המפקיד
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - הרב אברהם זיסקינד

# מפתח הקצר

[מפתח הקצר 1](#__RefHeading___Toc51002049)

[מפתח המפורט 2](#__RefHeading___Toc51002050)

[סימן א – ענף א ביסוד חיוב תשלומין דשומר ושואל, או מדין מזיק [כ"ד אבות נזיקין לעידית] או מדין לקיחה שמחייבת תשלום, ובנידון של א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, ובגדר החידוש שיש ב' תביעת של אחריות בממון אחד [רבי זירא]. 18](#__RefHeading___Toc51002051)

[סימן א – ענף ב ביסוד דינא ד"רשות שומר", ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה. 32](#__RefHeading___Toc51002057)

[סימן ב' הערות בפשט במשנה ובתחילת הגמרא. 54](#__RefHeading___Toc51002061)

[סימן ג בגדר החסרון של דבשלב"ל, ובביאור הסוגי' בכתובות [נ"ט], ובגדר המעלה של עבידי דאתי. 61](#__RefHeading___Toc51002064)

[סימן ד ביאורים בשו"ט בדברי התוס' במעות קונות או משיכה קונה. 70](#__RefHeading___Toc51002067)

[סימן ה דקל לפירות ופרה לכפילא. 74](#__RefHeading___Toc51002068)

[סימן ו שיטות הראשונים בשו"ט בסוגיין, פרה לכפלא או כפל עצמו, ובביאור הספק בסוגי' בגיטין. 89](#__RefHeading___Toc51002074)

[סימן ז בגדר האומדנא ב"נעשה כאומר לו". 95](#__RefHeading___Toc51002077)

[סימן ח קונטרס בסוגי' דחוץ מגיזותיה, ובפלוגתת הפוסקים בשבח דעלמא ויוקר, לפני ואחרי הגניבה. 103](#__RefHeading___Toc51002081)

[סימן ט בגדר הדין - מעכשיו ולאחר ל', [דברי התוס' - ד"ה אי נמי]. 114](#__RefHeading___Toc51002090)

[סימן י עדי פשיעה ועדי אונס [רמב"ן רשב"א ריטב"א]. 122](#__RefHeading___Toc51002094)

[סימן יא ביאור בירושלמי שהקנאת הכפל מגזה"כ, וישוב בדעת הרשב"א. 134](#__RefHeading___Toc51002100)

[סימן יב הקנאת הכפל בהריני משלם ופשעתי ובפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל. 138](#__RefHeading___Toc51002101)

[סימן יג בגדר 'קם דינא' בהריני משלם, וב'השבע וטול', ובגדרי הודאת בע"ד בנידון זה. 146](#__RefHeading___Toc51002106)

[סימן יד הערות בספקות 152](#__RefHeading___Toc51002109)

[סימן טו שבועת אינו ברשותו, במשלם וגם באינו משלם, ובעיקר גדרי שבועת השומרים, ובגדר פטור קרקע בכל הנ"ל. 166](#__RefHeading___Toc51002114)

[סימן טז בדברי הקצוה"ח בשבועה דאורייתא בלי נחתינן לנכסי', והמסתעף לגבי שבועת אינו ברשותו. 177](#__RefHeading___Toc51002118)

[סימן יז סוגי' דכיפי. 181](#__RefHeading___Toc51002119)

[סימן יח בגדר יוקר ושווי וערך, אי עומד מחוץ לחפץ - בשוק או דהוי כחלק מהמציאות של החפץ. 195](#__RefHeading___Toc51002124)

[סימן יט המשכיר פרה והשאלה לאחר, "קניא במיתה". 209](#__RefHeading___Toc51002129)

[סימן כ שיטת התוס' בטענת רבי יוסי, ד"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו", וביאור פלוגתת רב אידי ואביי. 224](#__RefHeading___Toc51002134)

[סימן כא שיטת הרא"ש ורש"י ב"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו", וב' דרכים בבעליו עמו. 233](#__RefHeading___Toc51002138)

[סימן כב סוגי' דר' זירא, משלם כמה פרות. 242](#__RefHeading___Toc51002143)

[סימן כג שומר שמסר לשומר פטור, ובפלוגתת הראשונים בטעמא דמסרה לבן דעת, [דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק]. 249](#__RefHeading___Toc51002148)

[סימן כד עוד בדין שומר שמסר לשומר – ובישוב סתירת רש"י, ובגדר סילוק ע"י השבה במסירה לשומר [הגר"ח], ובדין א"י אם נתחייבתי או פרעתיך. 267](#__RefHeading___Toc51002153)

[סימן כה שיטת ר' יוחנן, בגדרי 'רגילים להפקיד', ועל דעת אשתו ובניו. 274](#__RefHeading___Toc51002157)

[סימן כו "את מהימנת לי בשבועה". 280](#__RefHeading___Toc51002160)

[סימן כז בדברי הגר"ח והברכ"ש בביאור שיטת הרמב"ם [שכירות א -ד] בב' גדרים של פשיעה בשומרים [רמב"ן עח] ובגדרי בעליו עמו [מ"מ שכירות] בש"ש שמסר לשו"ח. 284](#__RefHeading___Toc51002161)

[סימן כח תחילתו בפשיעה וסופו באונס 293](#__RefHeading___Toc51002164)

[סימן כט הבלא דאגמא קטלה. 307](#__RefHeading___Toc51002169)

[סימן ל השבה שלא מדעת בעלים 313](#__RefHeading___Toc51002173)

[סימן לא קונטרס בגדר הדין שליחות יד ובדין צריכה חסרון, וביאור בהיתירא אתי' לידי' [רש"י מג:], דיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד למ"ד צריכה חסרון, ובדין יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גזילה. 322](#__RefHeading___Toc51002177)

[סימן לב פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ועוד בגדר יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גניבה. 338](#__RefHeading___Toc51002184)

[סימן לג בגדרי שואל שלא מדעת, וביאור דרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות, ובדין גוזל ע"מ לשלם. 345](#__RefHeading___Toc51002188)

[סימן לד ביאור השו"ט בדברי רש"י למה ברועה איכא שליחות יד ולא שואל שלא מדעת ושיטות הראשונים בזה, וביאור חדש בעיקר הגדר של שליחות יד בשיטת רש"י. 355](#__RefHeading___Toc51002192)

[סימן לו אופנים שונים של חיובא דשומרים ושואל בלי דעת להתחייב בשמירה ואחריות, ומבאר דסגי בקנין ובדעת להחזיקו אצלו, ובמצב כזה התורה מחייבת שמירה ואחריות, ובביאור דברי התוס' בכתובות [נו:]. 364](#__RefHeading___Toc51002196)

[סימן לז סוגי' דתברא ושתי' בסוף המפקיד דמהכא מוכרח דאיכא גניבה אריכתא בתברא ושתי', ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בסוגי' זו ומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי', וביאור בדברי הרא"ש במרובה דקס"ד דישלם כזולא דשעת התברא ושתי'. 373](#__RefHeading___Toc51002199)

[סימן לח הערות מג. מג: 380](#__RefHeading___Toc51002200)

# מפתח המפורט

[מפתח הקצר 1](#__RefHeading___Toc51002201)

[מפתח המפורט 2](#__RefHeading___Toc51002202)

[סימן א – ענף א ביסוד חיוב תשלומין דשומר ושואל, או מדין מזיק [כ"ד אבות נזיקין לעידית] או מדין לקיחה שמחייבת תשלום, ובנידון של א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, ובגדר החידוש שיש ב' תביעת של אחריות בממון אחד [רבי זירא]. 18](#__RefHeading___Toc51002203)

[פרק א הרבה סתירות וקושיות בגדר חיוב תשלומין דשומר. 18](#__RefHeading___Toc51002204)

[מתמה האם מדין מקח ותמורה או מדין מזיק – ומביא בזה את דברי הרשב"א. 18](#__RefHeading___Toc51002205)

[מתמה עוד בגדר מזיק דשואל ובדברי הרשב"א בשואל. 19](#__RefHeading___Toc51002206)

[מתמה בלשון הרשב"א בשואל "דאוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו" – הרי יש כמה דינים שמוכיחים שאינו שלו כלל. 19](#__RefHeading___Toc51002207)

[מתמה מהראשונים דשו"ש חייב בגניבת אונס, ומתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 19](#__RefHeading___Toc51002208)

[מתמה דמה הגדר בטוט"ג ושליחות יד. 20](#__RefHeading___Toc51002209)

[מתמה מסוגים שונים של שומרים שחייבים גם בלי דעת להתחייב – ומתמה שיש סתירה אם שואל חייב מחמת התחייבות דידיה או לא. 20](#__RefHeading___Toc51002210)

[מתמה עוד מהדין א"י אם נתחייבתי בשומרים. 20](#__RefHeading___Toc51002211)

[מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו. 21](#__RefHeading___Toc51002212)

[סיכום השאלות. 21](#__RefHeading___Toc51002213)

[פרק ב גדר חדש בחיוב תשלומין דשומר. 22](#__RefHeading___Toc51002214)

[תמורת מה שהשומר קיבל מהמפקיד הוא התחייב שהחפץ יתקיים אצלו במצב השמור, ויש כמה פרטים וחילוקי דינים בהתחייבות שהמצב השמור יתקיים אצלו. 22](#__RefHeading___Toc51002215)

[מבאר מה הגדר בכ"ד אבות נזיקין – שכל תשלום שחייבה התורה מחמת 'פגיעה' בחבירו או בממון חבירו – אף בלי גדרי אדם המזיק וכדומה – אכתי נכלל בחיוב עידית. 22](#__RefHeading___Toc51002216)

[עפ"י זה מתבאר נמי הדין מזיק בשומרים – ולמה אינו סתירה להתחייבות של מקח – דאדרבה – יש התחייבות לקיים בממון את המצב השמור ומדיני המצב השמור שיחשב כמזיק. 23](#__RefHeading___Toc51002217)

[תוספת ביאור. 23](#__RefHeading___Toc51002218)

[מתמה איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב. 23](#__RefHeading___Toc51002219)

[פרק ג ביאור חדש בחיוב דשומרים וביאור הגדר של מזיק בשואל דחייב בעידית, ובישוב הסתירות אי שומרים ושואל צריכים דעת להתחייב או לא. 23](#__RefHeading___Toc51002220)

[מבאר מה הגדר במזיק של שואל. 24](#__RefHeading___Toc51002221)

[ביאור חדש בשואל – שהוא אחראי על הפגעה בממון חבירו – אף שהוא לא פגע – וזה תשלום על נזק ולא על עיסקה – אף שהוא לא מזיק. 24](#__RefHeading___Toc51002222)

[תוספת ביאור – דמאי שנא מכל מי שהתחייב לחבירו לשלם לו על האונסים. 25](#__RefHeading___Toc51002223)

[תוספת עומק בגדר ההתחייבות לקבלת אחריות שהיא שונה מהתחייבות לשלם במצב מסויים. 25](#__RefHeading___Toc51002224)

[מבאר איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב – ומיישב את הסתירות בשומרים ושואל אי בעי דעתו להתחייב או לא. 26](#__RefHeading___Toc51002225)

[פרק ד מה שיש לדון בדרך אחרת בגדר המזיק של שואל ובביאור מחלוקת הראשונים אי שומרים הוא בגדר א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי. 27](#__RefHeading___Toc51002226)

[מתמה דלפי הראשונים דחשיב א"י אם פרעתיך – א"כ יש חובת השבה – ולקיחה מחייבת השבה – ולמה משלם עידית. 27](#__RefHeading___Toc51002227)

[מתמה דסו"ס חובת השבה לא מגדירה את הספק כא"י אם פרעתיך כיון שזה רק חל בשעת האונס - ומתמה עוד בגדר מזיק דשואל. 27](#__RefHeading___Toc51002228)

[מוסיף עוד בגדר מזיק דשואל, ודן בדברי האחרונים שיש גם דין שמירה. 27](#__RefHeading___Toc51002229)

[ביאור המחלוקת אי הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך. 28](#__RefHeading___Toc51002230)

[ביאור שורש פלוגתתם למה משלמים עידית בשומרים ושואל. 28](#__RefHeading___Toc51002231)

[ביאור בדברי רש"י למה בשואל אמרינן שהוא לא שומר. 29](#__RefHeading___Toc51002232)

[הבהרה - גם אי ליכא דין השבת פקדון אכתי ניתן לפרש כן. 29](#__RefHeading___Toc51002233)

[פרק ה ביאור דינא דר' זירא דלא אמרינן רמ"ג רמ"ג בשואל. 29](#__RefHeading___Toc51002234)

[מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו. 29](#__RefHeading___Toc51002235)

[דרכו של הגרשש"ק בגדר חיובא דשומרים. 29](#__RefHeading___Toc51002236)

[מתמה בכל הנ"ל. 30](#__RefHeading___Toc51002237)

[ביאור הדברים עפ"י דברינו לעיל – שכבר מצאנו זכויות וחיובים בגוף הממון – ומצאנו זכויות וחיובים מחוץ לממון מכח הממון. 30](#__RefHeading___Toc51002238)

[סימן א – ענף ב ביסוד דינא ד"רשות שומר", ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה. 32](#__RefHeading___Toc51002239)

[פרק א' מקורות למושג של "רשות שומר", ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה. 32](#__RefHeading___Toc51002240)

[מביא מהפנ"י בחידוש של הסיפא של המשנה "נשבע ולא רצה לשלם", דקס"ד דפטור בכפל מצד "וגונב מבית האיש" ולא מבית השומר, וכן מבואר נמי בריטב"א. 32](#__RefHeading___Toc51002241)

[מביא מהירושלמי ומהתוס' דקס"ד דבית השומר לא מיקרי "בית האיש", אך דגונב מהאגם מקרי "בית האיש". 32](#__RefHeading___Toc51002242)

[מתמה בעיקר האי קס"ד דבית השומר לאו "בית האיש" קרינן ליה. 33](#__RefHeading___Toc51002243)

[מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז. 33](#__RefHeading___Toc51002244)

[הוכחות נוספות ליסוד זה. 36](#__RefHeading___Toc51002245)

[מדמה את הדין של הגר"ח שיש 'שם שומר' בלי חיובי שומר – והיינו עצם היותו שומר והרשות ושליטה של שומר. 39](#__RefHeading___Toc51002246)

[ביאור החידוש במשנה כאן דקס"ד דחשיב אינו ברשותו, ומבואר על פי הנ"ל. 40](#__RefHeading___Toc51002247)

[סיכום היסוד והראיות. 40](#__RefHeading___Toc51002248)

[פרק ב ביאור הגדר של 'רשות שומר' ובגדר ה'שם שומר' בלי חיובי שומר. 41](#__RefHeading___Toc51002249)

[מתמה בעיקר הגדר של רשות שומר – וכן במושג של שומר בלי חיובי שומר. 41](#__RefHeading___Toc51002250)

[גדר השליטה שיש לכל בעלים בממונו – א] כמטרה להגיע לשימושים דרך השליטה הזו, ב] שליטה על עצם ההמצאות של החפץ – שיהיה מוחזק אצלו כדי שבזה החפץ יתקיים לבעליו – בלי קשר לשימושים שיש לו בחפץ. 41](#__RefHeading___Toc51002251)

[בגדר הבעלות והזכות שיש לשומר בממון המפקיד – שיש לו זכות בקביעת המצב השמור עוד לפני שחל עליו חיובי שומר. 42](#__RefHeading___Toc51002252)

[חיובי שומר חלים עליו להעמיק את המצב השמור שיש לו בחפץ. 43](#__RefHeading___Toc51002253)

[החיוב של הרי שלך לפניך – קיים לפני החיובי שומר – בתור חלק מהמצב השמור – עוד בלי החיובים האחרים של פרשת שומרים. 43](#__RefHeading___Toc51002254)

[חידוש והבהרה – הדין רשות שומר מתקיים גם בלי חיובי שומר והזכויות והחיובים תרתי נינהו – והיינו בשומר שמסר לשומר ועוד. 44](#__RefHeading___Toc51002255)

[ביאור הדין פשיעה כמזיק בלי חובת שמירה. 45](#__RefHeading___Toc51002256)

[ראיה גדולה מדברי הרשב"א סוף הפועלים. 45](#__RefHeading___Toc51002257)

[דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מחוזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד. 46](#__RefHeading___Toc51002258)

[חידוש גדול בדברי הראב"ד בעיקר הך זכות של רשות שומר. 48](#__RefHeading___Toc51002259)

[דן בזה על פי פלוגתת הרמב"ן והרז"ה באינו ברשותו. 49](#__RefHeading___Toc51002260)

[הוכחה נוספת דאיכא רשות שומר מהמאירי בב"ק דמביא שיטה דאין להקדיש פקדון דחשיב אינו ברשותו, [וביאור דעת הראשונים שמחלקים דין כפל להקדש בפיקדון]. 50](#__RefHeading___Toc51002261)

[פרק ג תוספת דברים, וביאור הקס"ד דבית השומר אינו בית האיש ושאני בזה טוט"ג. 50](#__RefHeading___Toc51002262)

[מתמה טובא בכל הקס"ד למעט בית שומר מלהיות בית האיש, הא קרא קאי בבית שומר. 50](#__RefHeading___Toc51002263)

[מבאר דיסוד דינא דטוט"ג שהכל תלוי בדין 'כי יתן' שיש נתינה לשומר בתורת קרקע ובתורת קטן וזה פוטר את הדין טוט"ג גם אח"כ. 51](#__RefHeading___Toc51002264)

[ונראה שהביאור על פי הנ"ל, שכמו ש'כי יתן' של קטן מגדיר את כל הטוט"ג שהוא כנגד קטן ולכן נתמעט מדין 'כי יתן' בעצם זה שקטן נתן, ולא דנים בזמן הטוט"ג עצמו אלא בזמן ה'כי יתן', כיון שכל הטוט"ג נעשה מכח ה'כי יתן', ואז הוא היה קטן, כמו כן ה'כי יתן' של קרקע מגדיר את כל הטוט"ג שהוא בקרקע אף שהטוט"ג מצד עצמו היה בקרקע, שהטוט"ג הוא גניבה רק מכח ועל ידי ה'כי יתן', וכאילו שה'כי יתן' מצטרף לגניבה שבטוט"ג לקבוע את הדינים שלו. 52](#__RefHeading___Toc51002265)

[ביאור למה יש מקום לדון למה הגזילה של טוט"ג היא גזילה מבית הבעלים ולא מבית השומר. 52](#__RefHeading___Toc51002266)

[ה'כי יתן' מחיל כאן רשות והחזקה וזכויות של שומר, והגניבה נעשה מכח הנך זכויות לעשותם לזכויות וקנינים של גנב, וזה הביאור והגדר ב'בהיתירא אתי' לידי' – ודברי הגר"ח בזה. 53](#__RefHeading___Toc51002267)

[סימן ב' הערות בפשט במשנה ובתחילת הגמרא. 54](#__RefHeading___Toc51002268)

[פרק א' הערות בפשט במשנה ובתוס' 54](#__RefHeading___Toc51002269)

[ביאור החידוש בלשון התנא "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל". 54](#__RefHeading___Toc51002270)

[ברש"י בד"ה ולא רצה לישבע, [בדין שבועת אינו ברשותו]. 55](#__RefHeading___Toc51002271)

[הערה ברש"י בד"ה למי שהפיקדון אצלו. 55](#__RefHeading___Toc51002272)

[בדברי הפנ"י בחידוש הסיפא "דנשבע ולא רצה לשלם", דתלוי אי הוי בע"ד או לא. 55](#__RefHeading___Toc51002273)

[בדברי הפנ"י שיש לדון הכא מצד חידושו של רב [ב"ק ק"ו] בדין "ולקח בעליו ולא ישלם" דשומר שנשבע על פיקדון בשקר, דקנאו בשבועה אף כשיבואו עדים. 56](#__RefHeading___Toc51002274)

[הערות בתוס' ובמהרש"א בדין טוט"ג באבידה. 56](#__RefHeading___Toc51002275)

[ב' דרכים בביאור כוונת התנא בלשונו "ונגנבו או שאבדו". 56](#__RefHeading___Toc51002276)

[הערה בתוס' באוקימתא דהמשנה מיירי בבאו עדים. 57](#__RefHeading___Toc51002277)

[פרק ב הערות בגמ' וברש"י. 58](#__RefHeading___Toc51002278)

[הערה בסברא ד"משום דנפיש טרחייהו". 58](#__RefHeading___Toc51002279)

[הערה בלשון הגמ' "נפיש כיפלייהו", וביאור הקס"ד דכיון דמשלם דו"ה דשוב לא מקני כפילא, ולמדנו דדו"ה הוא הגדלת התשלומי של 'כפל'. 58](#__RefHeading___Toc51002280)

[כמה הערות בדברי רש"י בתחילת הגמ' – דמתבאר בדברי רש"י שחידש בתחילת הגמרא דאינו קנין מגזה"כ אלא על פי אומדנא. 59](#__RefHeading___Toc51002281)

[בגמ': "מי יימר". 59](#__RefHeading___Toc51002282)

[ברש"י ד"ה והא אא"מ דבשלב"ל, ובסתירה ברש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל, ואי שייך הקנאת פרה למעות דכפילא. 60](#__RefHeading___Toc51002283)

[סימן ג בגדר החסרון של דבשלב"ל, ובביאור הסוגי' בכתובות [נ"ט], ובגדר המעלה של עבידי דאתי. 61](#__RefHeading___Toc51002284)

[פרק א' בגדר החסרון של דבשלב"ל. 61](#__RefHeading___Toc51002285)

[הקדמה. 61](#__RefHeading___Toc51002286)

[איכא ב' דרכים בגדר החסרון של דבשלב"ל, כח הקנאה או גמ"ד – וביאור הגדר בחסרון של גמ"ד. 61](#__RefHeading___Toc51002287)

[מקורות דאיכא ב' דרכים בגדר החסרון של דבשלב"ל, כח הקנאה או גמ"ד. 62](#__RefHeading___Toc51002288)

[פלוגתת הראשונים בסיטומתא, וראיה ממקנה לעובר. 62](#__RefHeading___Toc51002289)

[מתמה דמה החסרון של מי שאין לו כח לפעול חלות בתרומה וקידושין ממי שאין לו כח לפעול חלות בקונם על עצמו. 63](#__RefHeading___Toc51002290)

[הגדר בזה שאי בעינן חפץ להשלמת הכח חלות אז איכא חסרון של דבשלב"ל, אבל אי בעי חפץ להיכי תימצי בעלמא אז ליכא חסרון. 63](#__RefHeading___Toc51002291)

[מתמה בכל הנ"ל מקונה מהפקר שלא בא לעולם. 64](#__RefHeading___Toc51002292)

[מבאר שיסוד הסוגי' בכתובות [נ"ט] מתבסס על הגדר החדש של קונם דמתייחס ל'חובת ניהוג' של הגברא, ושוב ליכא ראיה נגד המהלך של גמ"ד. 64](#__RefHeading___Toc51002293)

[ביאור הדברים – עפ"י מה שמצאנו בגדר עבידי דאתי. 66](#__RefHeading___Toc51002294)

[ביאור בעיקר הגדר של חסרון גמירת דעת - ומיישב את דעת הראשונים דלמדו מדין גמ"ד – דאיך הם למדו את ההסוגי' בכתובות [נ"ט]. 66](#__RefHeading___Toc51002295)

[יש לדון בקנין של פירות דקל, דבאיזה מעשה קנין הוא קונה, האם מהני קנין חזקה באילן. 67](#__RefHeading___Toc51002296)

[פרק ב' בגדרי 'עבידי דאתי' 68](#__RefHeading___Toc51002297)

[מחלוקת אי העבידי דאתי מתייחס ל"אפשרות לחלות קנין" או ל"חפצא שחל עליו הקנין", כמה היא עצמה רחוקה מהעולם. 68](#__RefHeading___Toc51002298)

[מבאר את הדין עבידי דאתי בכסף של הכפל דמהני להחשב כלפנינו מחמת השעבוד שעליהם. 68](#__RefHeading___Toc51002299)

[בפלוגתת הראשונים בגדר המעלה של "עבידי דאתי", וישוב נוסף לסתירת רש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל. 69](#__RefHeading___Toc51002300)

[מתמה בעיקר מעלת עבידי דאתי לפי הצד דאיכא חסרון בדבשלב"ל מצד כח חלות. 69](#__RefHeading___Toc51002301)

[סימן ד ביאורים בשו"ט בדברי התוס' במעות קונות או משיכה קונה. 70](#__RefHeading___Toc51002302)

["והלא מעות אינן קונות" – קושיות האחרונים על סברת התוס' בקושי'. 70](#__RefHeading___Toc51002303)

[ב' קושיות נוספות דבלאו הכי לא שייך הכא קנין מעות. 71](#__RefHeading___Toc51002304)

[ביאורו של רעק"א בקושית התוס' עפ"י המרדכי דקונה את החוב של הכפל ביחד עם הפרה. 71](#__RefHeading___Toc51002305)

[ביאור בסברת המרדכי דלא מהני במשיכה רק בחליפין וכסף, ולכן בתירוץ כבר מיירי התוס' בפרה לכפילא. 72](#__RefHeading___Toc51002306)

[מביא כמה הוכחות לחילוק הנ"ל. 72](#__RefHeading___Toc51002307)

[בהמשך קושית התוס' - "ועוד מאי קפריך וכו' הול"ל מי יימר דנגנבה". 72](#__RefHeading___Toc51002308)

["וי"ל דהמקשה סבר" – הוכחה מהתירוץ בתוס' דתוס' למדו בקושי' ע"ד רעק"א. 73](#__RefHeading___Toc51002309)

[סימן ה דקל לפירות ופרה לכפילא. 74](#__RefHeading___Toc51002310)

[פרק א' ביאור שיטת התוס' דאיכא ב' דרכים בגדר "עבידי דאתי". 74](#__RefHeading___Toc51002311)

[ביאור הגדר של דקל לפירות ופרה לכפילא שהוא בעלים בכל הדקל לענין הפירות. 74](#__RefHeading___Toc51002312)

[מבאר דגם בפרה לכפילא שייך לומר כן. 75](#__RefHeading___Toc51002313)

[תמיהא רבתי בדברי התוס', דלמה בעינן תנאה דעבידי דאתי בדקל לפירותיו, הא הקנין הוא בדקל שקונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות. 75](#__RefHeading___Toc51002314)

[מהלך של רעק"א דמהני עבידי דאתי להחשיב את הפירות כמונחים בדקל, ואת הכפל כמונח בפרה. 76](#__RefHeading___Toc51002315)

[דוחה מהלך זה דלא שייך לעיקר סדר הגמרא דדנו מצד דבר שלא בא לעולם. 77](#__RefHeading___Toc51002316)

[פרק ב' ב' דרכים בגדר הדין דקל לפירות, וג' שיטות בזה. 77](#__RefHeading___Toc51002317)

[מהלך חדש בגדר דין דקל לפירותיו, דאינו קונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות אלא שהוא קונה את הפירות ע"י הדקל. 77](#__RefHeading___Toc51002318)

[מביא ממה דמצאנו כעין הדבר הזה במשך בהמה זו וקני כלים שעליה. 78](#__RefHeading___Toc51002319)

[בדברי הראשונים שבכל פירות דקל יש מעשה קנין בדקל וחלות בפירות. 78](#__RefHeading___Toc51002320)

[תוספת ביאור בכל הנ"ל. 78](#__RefHeading___Toc51002321)

[מדייק מלשון התוס' בסוגיין דג"כ למדו בדרך זו, ומביא דיסוד זה מבואר בתוך דברי רעק"א בביאורו לדברי התוס' בגיטין שצירף סברת "אינו יוצא מגופו" בהדי' סברת "לא עבידי דאתי", וביאר דחלוק קנס מפירות, דבקנס רק קנה "אגב גרירא". 79](#__RefHeading___Toc51002322)

[מביא דכבר חקר בזה הגר"ח, וחילק בזה בין עבד לקנס לפרה לכפילא. 80](#__RefHeading___Toc51002323)

[ביאור שורש פלוגתתם דפליגי אי שייכא בעלות בדקל לגבי פירות בלי עבידי דאתי, ומהלך נוסף בזה. 81](#__RefHeading___Toc51002324)

[פרק ג' מקורות נוספים לחידוש זה בראשונים. 82](#__RefHeading___Toc51002325)

[מביא כן מהרשב"א בכתובות [נ"ט] ומהרשב"א בגיטין [מ"ב]. 82](#__RefHeading___Toc51002326)

[מקור מהש"ס לעיקר סברא זו. 83](#__RefHeading___Toc51002327)

[הרשב"א בגיטין [מ"ב] דן בב' הדרכים הללו בדקל לפירות. 83](#__RefHeading___Toc51002328)

[הוכחות נוספות ליסוד זה דקונה את הפירות ע"י הדקל ולא קונה את הדקל לענין הפירות 83](#__RefHeading___Toc51002329)

[דן בדברי המהר"ם אלשיך וקצוה"ח במוכר מעות לרווח שיעשו ע"י המעות 84](#__RefHeading___Toc51002330)

[ראיה מהאו"ש שלומד פרה לכפילא ע"ד מה שנתבאר בכס"מ, ומבאר פלוגתת האו"ש ורמ"א עפ"י פלוגתת רעק"א וכס"מ הנ"ל. 84](#__RefHeading___Toc51002331)

[פרק ד' סיכום כל השיטות, וכמה נפ"מ לדינא בין הנך דרכים. 85](#__RefHeading___Toc51002332)

[הקדמה. 85](#__RefHeading___Toc51002333)

[סיכום השיטות שמחלקות בין הסוגים השונים של בעלות בדבר אחד לגבי המסתעף ממנו. 85](#__RefHeading___Toc51002334)

[סיכום ט' נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך ב' דרכים בדקל לפירות ותלוי במחלוקות השונות בין השיטות. 85](#__RefHeading___Toc51002335)

[נפ"מ גדולה בביאור הסוגי' בגיטין [מ"ב]. 86](#__RefHeading___Toc51002336)

[פרק ה ביאור בגדר חדש בדקל לפירות, איך עושים מעשה קנין בבעלות שמסתעפת מבעלות. 86](#__RefHeading___Toc51002337)

[שורש הנידון הוא שבעלות שמסתעפת מבעלות צריכה חלות קנין בבעלות החדשה עצמה, ורק בעלות שהיא חלק מהבעלות הראשונה חיילא בראשונה לענין השניה. 86](#__RefHeading___Toc51002338)

[מביא מהמרדכי ששכירות קרקע הוא מטלטלין, ומבאר שכאן מצאנו קנין בקרקע להעמיד בעלות של מטלטלין מתוך בעלות בקרקע בגדר בעלות שמסתעפת מבעלות, ע"י מעשה קנין בקרקע. 87](#__RefHeading___Toc51002339)

[בדקל לפירות וכן בכולם באגב גרירא – בכולהו איכא בעלות שמסתעפת מבעלות – והקנין בבעלות הראשונה להחליפה. 88](#__RefHeading___Toc51002340)

[שכירות בחמור סתם. 88](#__RefHeading___Toc51002341)

[סימן ו שיטות הראשונים בשו"ט בסוגיין, פרה לכפלא או כפל עצמו, ובביאור הספק בסוגי' בגיטין. 89](#__RefHeading___Toc51002342)

[פרק א בשו"ט בתוס' ובפלוגתת הראשונים בישוב הסתירה בין סוגי' דעבד לקנס [גיטין] לסוגיין בפרה לכפילא. 89](#__RefHeading___Toc51002343)

[ביאור ספקת הגמרא בעבד לקנס לדרכו של התוס' כאן. 89](#__RefHeading___Toc51002344)

[דרך שלישית שמתבססת על תרי מהלכים בדקל לפירות. 89](#__RefHeading___Toc51002345)

[הרבה נפ"מ אחרות תלויים בספק זה. 90](#__RefHeading___Toc51002346)

[ותירצו בתוס' "וי"ל דשמא התם שכיח טפי", עוד תירצו בתוס' "א"נ הכא פריך דאת"ל", והיינו דהסוגי' הכא תלוי בסוגי' שם. 90](#__RefHeading___Toc51002347)

[דרכם של התוס' בגיטין והרשב"א [שם] בביאור סוגי' דידן. 91](#__RefHeading___Toc51002348)

[פרק ב פלוגתת הראשונים למסקנה, האם מיירי במקנה פרה או בפרה לכפילא 91](#__RefHeading___Toc51002349)

[בפלוגתת הראשונים בשו"ט אי מיירי בכפל או בפרה לכפילא או בפרה עצמה. 91](#__RefHeading___Toc51002350)

[שיטת הרמב"ם בזה לחלק בין פרה לכפילא לעבד לקנס, ודברי הגר"ח בזה. 92](#__RefHeading___Toc51002351)

[דרכו של הקצוה"ח ברמב"ם דדקל לפירות מהני בתורת שותפות, וזה רק למסקנה דאיכא נמי יוקר, ועפ"י היסוד בתוס' בגיטין דלא שייך הקנאת העבד לגמרי כשכל הנפ"מ הוא הקנס. 93](#__RefHeading___Toc51002352)

[סימן ז בגדר האומדנא ב"נעשה כאומר לו". 95](#__RefHeading___Toc51002353)

[פרק א' ג' דרכים בגדר האומדנא, ובשיטת רש"י והמאירי. 95](#__RefHeading___Toc51002354)

[ג' דרכים בגדר ה"נעשה כאומר לו", האם זה תקנ"ח או דאיכא אומדנא ממש שכך הוא חושב, או דסגי לו במה שהיה חושב כן אם היה חושב על זה [כעין יאוש שלא מדעת], [מביא את דברי הנתה"מ בזה שחידש סברא לחלק בין דעת קונה לדעת מקנה, והכא בסוגיין סגי בדעת קונה כיון דמיירי בקנין חצר]. 95](#__RefHeading___Toc51002355)

[מתמה דמה שייך דעת מפורשת על כל הפרטים שכלולים בהקנאה זו. 96](#__RefHeading___Toc51002356)

[מביא דרכו של הגרשש"ק שהקנאת הכפל היא בפרשת שומרים – ומבאר את הדברים. 97](#__RefHeading___Toc51002357)

[מעורר בלשון הגמרא - דמה נתחדש ב"נעשה כאומר לו" למסקנה, ומביא מהמאירי דנתחדש למסקנה שזה תקנ"ח, ומדקדק כן מרש"י. 97](#__RefHeading___Toc51002358)

[פרק ב חילוקים בגדר האומדנא בין הל"ק לל"ב 99](#__RefHeading___Toc51002359)

[מדייק דגם הרשב"א למד דמדין לב בי"ד מתנה הוא, וזה באופן שיש ניחותא, ומדייק ברש"י דמחלק בין הל"ק לל"ב, ומדייק נמי ברשב"א [גיטין י"ג \ ב"ק ק"ב] שיש שני אופנים של לב בי"ד מתנה, ויש בזה נפ"מ בין הל"ק לל"ב. 99](#__RefHeading___Toc51002360)

[ביאור החילוק באומדנא בין הל"ק לל"ב. 100](#__RefHeading___Toc51002361)

[פרק ג "נעשה כאומר לו" סמוך לגנבה. 100](#__RefHeading___Toc51002362)

[בפלוגתת רש"י והמהרש"א האם עצם ה"נעשה כאומר לו" בלישנא בתרא [דמקנה סמוך לגניבה] הוא כבר בשעת מסירה או רק בסמוך לגניבה. 100](#__RefHeading___Toc51002363)

[ביאור חדש מהקצוה"ח בדברי רש"י למה בעינן "נעשה כאומר לו" כבר בשעת מסירה. 101](#__RefHeading___Toc51002364)

[הערה על הקצוה"ח דלכאו' שייך הכא חצירו וקנינו באין כאחת. 101](#__RefHeading___Toc51002365)

[ביאורו של הקצוה"ח בשיטת המהרש"א דלא מהני מצד אין ברירה דהך שעה אינה מבוררת. 102](#__RefHeading___Toc51002366)

[לכשתיגנב ותירצה ותשלמני. 102](#__RefHeading___Toc51002367)

[סימן ח קונטרס בסוגי' דחוץ מגיזותיה, ובפלוגתת הפוסקים בשבח דעלמא ויוקר, לפני ואחרי הגניבה. 103](#__RefHeading___Toc51002368)

[פרק א בפלוגתת הראשונים בחוץ מגיזותיה לאחר גניבה. 103](#__RefHeading___Toc51002369)

[הקדמה – ובעיקר הגדר של 'חוץ'. 103](#__RefHeading___Toc51002370)

[מביא פלוגתת הראשונים האם גיזות דלאחר גניבה משייר לעצמו או דנקנים לגנב. 103](#__RefHeading___Toc51002371)

[מבאר סברת הראשונים דלא משייר לעצמו הנך גיזות, דדמי לשבח דעלמא, דעיקר החילוק בין שבח דעלמא לשבח דמגופה הוא דבשבח דעלמא איכא ספק, וה"ה בגיזות לאחר גניבה. 104](#__RefHeading___Toc51002372)

[מבאר באופן אחר דפליגי הרמב"ם לשיטתו האם משייר לעצמו גוף הפרה או לא, דשבח דמגופה דלאחר הגניבה דומה לגוף הפרה עצמה. 105](#__RefHeading___Toc51002373)

[פרק ב' פלוגתת הפוסקים בגיזות וולדות בבית השומר שנגנבו עם הפקדון, האם משלם עליהם או לא. 106](#__RefHeading___Toc51002374)

[פלוגתת הקצוה"ח והחידושי הרי"ם בגיזות דלא נגנבו כלל. 106](#__RefHeading___Toc51002375)

[פלוגתת הש"ך והקצוה"ח ורעק"א בגיזות ששילם עליהם, האם גם עליהם חיילא שיור ד"חוץ מגיזותיה וולדותיה". 106](#__RefHeading___Toc51002376)

[פרק ג' ביאור בשי' הראשונים למה יוקרא הוי שבחא דמגופה, וביאור החילוק דלאחרי תשלומין. 107](#__RefHeading___Toc51002377)

[מביא פלוגתת הראשונים האם יוקרא הוא שבח דמגופה או שבח דעלמא, ומביא את השיטות דשבח דמגופה ד"לאחר תשלומין" אינו בכלל השיור ד"חוץ מגיזותיה". 107](#__RefHeading___Toc51002378)

[מבאר דלדרכו של הקצוה"ח י"ל דכל שבח דצריך לנכות מהתשלומין כדי לזכותו לשומר מיקרי שבח דגופא, ומבאר בזה למה יוקר מיקרי שבח דמגופה ומאי שנא שבח דמגופה לאחר תשלומין. 107](#__RefHeading___Toc51002379)

[מביא את ביאורו של הנתה"מ בדברי הרמ"א שהשמיט דינא דהריני משלם. 108](#__RefHeading___Toc51002380)

[עפ"י דברינו מבאר דנחלקו הרמ"א והראב"ד האם הוא מקנה את השבח דגופא לאחר תשלומין ממש או גם לאחר הריני משלם, ותלוי בפלוגתת הראשונים האם הריני משלם מחייבו או לא. 108](#__RefHeading___Toc51002381)

[פרק ד' פלוגתת הש"ך והסמ"ע בהקנאת היוקר. 109](#__RefHeading___Toc51002382)

[מביא ג' שיטות ביוקרא, שיטת הש"ך סמ"ע וקצוה"ח. 109](#__RefHeading___Toc51002383)

[ביאור שיטת הסמ"ע דחולק בעיקר התנאי ד"תשלמני". 109](#__RefHeading___Toc51002384)

[ביאור נוסף דס"ל דכיון דנעשה כמכירה למפרע שוב סגי ליה לשלם כשעת ההקנאה, דבאומדנא ד"נעשה כאומר לו" הוא דן את התשלומין כתשלומין על מכר ולא כתשלומי שומרים. 109](#__RefHeading___Toc51002385)

[פרק ה' שי' הקצוה"ח ומ"מ שמחלקים בין טענת חיוב לטענת פטור לגבי הקנאת היוקר 110](#__RefHeading___Toc51002386)

[דעת המ"מ וקצוה"ח דחלוקין תשלום דטענת פטור מתשלום דטענת חיוב לגבי היוקר למפרע, וביאור שיטתם עפ"י הריטב"א ורעק"א ברש"י דהקנאה בטענת חיוב חלוק מהקנאה בטענת פטור. 110](#__RefHeading___Toc51002387)

[מבאר דפליגי המ"מ והש"ך לשיטתייהו בפלוגתת הראשונים בעידי פשיעה האם איכא שני דיני הקנאה בכפל או לא. 110](#__RefHeading___Toc51002388)

[דיקדוק בדברי רש"י. 111](#__RefHeading___Toc51002389)

[פרק ו פלוגתת הש"ך ומ"מ בטענת חיוב, אי משלם כשעת תביעה או כשעת הגניבה 111](#__RefHeading___Toc51002390)

[פלוגתת הש"ך ומ"מ אי משלם כשעת התביעה או כשעת הגניבה. 111](#__RefHeading___Toc51002391)

[ביאור של הנתה"מ דהש"ך מודה שהוא פטור מדין הממע"ה, אלא דסו"ס הוא לא קיים את עיקר תנאי התשלומין. 111](#__RefHeading___Toc51002392)

[פרק ז ביאור פלוגתת הש"ך והקצוה"ח בקושי' הגמ' "א"ה גיזותיה וולדותיה". 111](#__RefHeading___Toc51002393)

[פלוגתת הש"ך והקצוה"ח למה הוא לא משייר את גוף הפקדון אם הוא משייר את השבח דמגופא, אי מצד ששילם או כדי שלא יחזור הקושי' דדשלב"ל. 111](#__RefHeading___Toc51002394)

[מביא דלדעת הקצוה"ח איכא חילוק בין טענת פטור לטענת חיוב, והשיור של "חוץ מגיזותיה" רק קאי על שיור הגיזות בתורת זכייה דשבח ולא בתורת זכייה כגוף הפקדון 112](#__RefHeading___Toc51002395)

[פרק ח' בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה, [נפ"מ בין ל"ק לל"ב] 112](#__RefHeading___Toc51002396)

[מתמה בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה דמדוייק בתוס' דלא קני, וקשה שהרי שילם עבורם. 112](#__RefHeading___Toc51002397)

[ביאור הדברים עפ"י יסודו של הגרשש"ק במעשה קנין על פרה שיש עליו גיזות. 113](#__RefHeading___Toc51002398)

[סימן ט בגדר הדין - מעכשיו ולאחר ל', [דברי התוס' - ד"ה אי נמי]. 114](#__RefHeading___Toc51002399)

[פרק א' דרכו של הקה"י בתירוץ התוס' שיש מושג של חלוקת זמנים בחפץ ובבעלות. 114](#__RefHeading___Toc51002400)

[ביאור עיקר השו"ט בתוס' דתלויים אהדדי קידושין וגיזות, ומתמה בעיקר דבריהם. 114](#__RefHeading___Toc51002401)

[ביאור התירוץ בתוס' – ב' דרכים בחלוקת זמן – בחפץ ובבעלות. 114](#__RefHeading___Toc51002402)

[דרכו של הקה"י בזה, שחל בעלות היום על הזמן של לאחר ל'. 115](#__RefHeading___Toc51002403)

[נוסח חדש בחלוקת זמנים – שכל כולו של החפץ בבעלותו 'לגבי' הזמן של אחר כך – כמו בעלות בדקל 'לענין' הפירות. 116](#__RefHeading___Toc51002404)

[במה שיש לתמוה עליו ממה שאפשר לחזור בו וממה דאיכא חסרון כלתה במצבים מסויימים – ומהדין חצי אשה. 116](#__RefHeading___Toc51002405)

[פרק ב דרכו של הברכ"ש דחיילא מעכשיו למפרע – ובגדרי שיור. 117](#__RefHeading___Toc51002406)

[דרכו של הברכ"ש - יש חלות מכאן ולהבא למפרע. 117](#__RefHeading___Toc51002407)

[מבאר דגיזות הוי כארעאי אשבח דדומה למעש"י שלא שייכים לדין למפרע שבמיאון – לעומת גיזות שבהתחלה שדומים לקרובות ששייכים ללמפרע במיאון. 117](#__RefHeading___Toc51002408)

[מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה. 118](#__RefHeading___Toc51002409)

[מתמה דהכא לא שייך לומר את הגדר של 'מכאן ולהבא למפרע' כמו שאומרים בעקירת חכם בנדר וכמו בתשובה על חטא וכדומה. 118](#__RefHeading___Toc51002410)

[חידוש מסויים במכאן ולהבא למפרע בקנינים – שיש כאן שיור בכח המעשה לחול עד יום לא וכלפי אותו יום מעיקרא לא היה שיור. 118](#__RefHeading___Toc51002411)

[מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה. 119](#__RefHeading___Toc51002412)

[פרק ג ביאור בדברי הגרשש"ק בשו"ט בתוס', ובחילוקים בין לאחר ל' למעכשיו ולאחר ל', ובחלוקה בין בא לעולם ובלא בא לעולם. 119](#__RefHeading___Toc51002413)

[סברת הגרשש"ק למה גיזות שהיו עליה בשעת המשיכה לא קנה בקנין לאחר ל' בלי מעכשיו. 119](#__RefHeading___Toc51002414)

[ביאור של הגרשש"ק בקס"ד של התוס': במעכשיו ולאחר ל' גם החלות התחיל ועדיין לא נגמר, וגם המעשה צריך להמשיך להחיל את החלות עד יום הל', הלכך ליכא חסרון מצד "כלתה" [כיון דכבר התחיל החלות], וגם ליכא גיזות כלל [דלא נגמר המעשה], וגם יש מקום לקידושי שני [דלא נגמר החלות], וזה לא מעכב את קידושי ראשון [דכבר התחיל החלות של הראשון מקודם]. 120](#__RefHeading___Toc51002415)

[למה לא מצאנו מושג של ק' תופסין בה בגיזות שגזזו באמצע הזמן. 121](#__RefHeading___Toc51002416)

[ביאור בדברי הגרשש"ק בתירוץ התוס'. 121](#__RefHeading___Toc51002417)

[סימן י עדי פשיעה ועדי אונס [רמב"ן רשב"א ריטב"א]. 122](#__RefHeading___Toc51002418)

[פרק א פלוגתת הריטב"א ושני התירוצים בתוס', האם "אי בעי פטר נפשיה" הוא דין נוסף של הקנאה או לא. 122](#__RefHeading___Toc51002419)

[פלוגתת הראשונים האם מה דמצי פטר נפשיה היינו בשבועת שקר או דע"י האפשרות להפטר הוא היה מטריחו לבי"ד. 122](#__RefHeading___Toc51002420)

[פלוגתת שני התירוצים של התוס' האם מתני' ור"פ איירי בגוונא חדא או בתרי גווני, ומביא מקורות דטענת חיוב וטענת פטור הם שני דיני הקנאה, ונפ"מ לדין אטרחי' ונפ"מ אי משלם כזולא דמעיקרא או כיוקרא דהשתא. 123](#__RefHeading___Toc51002421)

[פרק ב פלוגתת הרמב"ן והרשב"א בעדי פשיעה, האם מקנים עבור הבטחת הקרן או עבור הלא אטרחי' לבי דינא 123](#__RefHeading___Toc51002422)

[פלוגתת הרמב"ן והרשב"א בעדי פשיעה, ונחלקו האם ההקנאה הוא תמורת הבטחת הקרן או תמורת הלא אטרחי' לבי דינא. 123](#__RefHeading___Toc51002423)

[מביא מרעק"א דלרשב"א עיקר ההקנאה היא מצד דמעיקרא איכא צדדין "דאי בעי פטר נפשיה", אכן יש לדקדק ברשב"א דאין זו אלא טעמא דנחית מעיקרא להקנאה, אבל עצם ההקנאה היא מחמת הלא אטרחי' לבי דינא, ומביא תרי נפ"מ מכח סברת ה"אי בעי פטר נפשיה". 124](#__RefHeading___Toc51002424)

[כו"ע מודי דבעינן תנאה דלא אטרחי' לבי דינא, ורק נחלקו האם זו סיבת ההקנאה, ושורש פלוגתתם, דהרשב"א חידש דעיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון או דמיו" בסוף השמירה, ובלי אטרחי' לבי דינא נעשה "העמדת הפקדון" בשלמותה, וזו כבר טובה בתורת שומר. 126](#__RefHeading___Toc51002425)

[מבאר דלכאו' לפי הרשב"א יש שני סיבות להקנאה, אכן לדברינו הכל אחד מצד "העמדת הפקדון" בשלמותה. 126](#__RefHeading___Toc51002426)

[פרק ג בדברי הרשב"א בעדי אונס. 127](#__RefHeading___Toc51002427)

[בדברי הרשב"א דשבועה היא "תשלומין", והיינו דשבועת שומרים הוא מחיובי שמירה ולא ע"י טענה וכפירה כשאר שבועות, ויש לזה כמה הוכחות. 127](#__RefHeading___Toc51002428)

[ביאור סברת הרשב"א דלא מקנה אלא מחמת תשלומין, ולא מחמת מתנה בעלמא, ומבאר את דברי רעק"א בעד המסייע שפוטרו, דאז לא הוי מתנה. 128](#__RefHeading___Toc51002429)

[פרק ד שורש פלוגתת הרשב"א והריטב"א בעדי אונס 129](#__RefHeading___Toc51002430)

[שי' הריטב"א בעדי אונס, ובישוב קושי' הריטב"א מנשבע ואח"כ שילם, דהרשב"א למד דשאני פטור שבועה מפטור עדים, והריטב"א לא חילק. 129](#__RefHeading___Toc51002431)

[מביא ג' חידושי דינים מרעק"א, דין חשוד ודין עד המסייע ודין בעליו עימו – ומעורר דלא נראה שהחילוקים הללו שייכים לדעת בני אדם. 130](#__RefHeading___Toc51002432)

[מבאר שורש פלוגתת הריטב"א ורשב"א האם מחלקינן בין שבועה לעדים או לא, ומביא את דברי הרמ"ה בשטמ"ק בב"ק [ק"ח] ואת דברי הש"ך, דגם לאחר שבועה אכתי "שם שומר" עליו לענין תביעת הגנב, משא"כ לאחר עדי פטור. 130](#__RefHeading___Toc51002433)

[מוכיח מהתרומת הדשן שחולק ולדידיה פקע הדין שומר אחרי שבועה לגמרי. 131](#__RefHeading___Toc51002434)

[מבאר דפליגי הרשב"א והריטב"א בפלוגתת רש"י והרמ"ה נגד התרומת הדשן האם נשאר עליו תורת שומר גם אחרי שבועה, וממילא דחולקים האם סגי מה שהיה עליו תורת תשלומין לומר דאינו מתנה בעלמא, אבל בבעליו עמו מודה גם הריטב"א. 131](#__RefHeading___Toc51002435)

[הערה בשבועת שליחות יד, וביאור ברשב"א למה ליכא חשש לטענת החזרתי בשואל, ומה הדין בטענת בעליו עימו בשואל. 132](#__RefHeading___Toc51002436)

[פרק ה ספק בדין הריני משלם ומת, או שבאו אח"כ עדי אונס או עדי פשיעה 132](#__RefHeading___Toc51002437)

[מסתפק בהריני משלם ובאו עדי אונס ופשיעה. 132](#__RefHeading___Toc51002438)

[ספק בשילם ואח"כ באו עדי פטור. 132](#__RefHeading___Toc51002439)

[בהריני משלם ואח"כ באו עדי פטור דומה לטענת הקצוה"ח בשילמו בנים לאחר שאמר אביהם הריני משלם. 133](#__RefHeading___Toc51002440)

[ביאור פלוגתת המהרי"ק והקצוה"ח דסובר דמת האב דומה לעד המסייע דנקט רעק"א דלא דומה לעדי פטור. 133](#__RefHeading___Toc51002441)

[הוכחה מיניה וביה מהקצוה"ח בדין עדי פשיעה. 133](#__RefHeading___Toc51002442)

[סימן יא ביאור בירושלמי שהקנאת הכפל מגזה"כ, וישוב בדעת הרשב"א. 134](#__RefHeading___Toc51002443)

[מביא מהירושלמי דהקנאת הכפל הוא מגזה"כ דכפל תלוי בקרן, ומביא הוכחת האהא"ז דמזה מוכרח דבעדי פשיעה הוא זוכה בכפל, ובעדי אונס הוא לא זוכה בכפל, ומתמה על הרשב"א דהוכיח בבלי כשיטת הירושלמי. 134](#__RefHeading___Toc51002444)

[מביא עוד גווני דנחלקו הבבלי וירושלמי בהקנאת הכפל. 134](#__RefHeading___Toc51002445)

[מתמה טובא על הירושלמי, 1] מדו"ה 2] מיוקר 3] מהצריכותא בין בהמה לכלים 4] מדין הריני משלם. 135](#__RefHeading___Toc51002446)

[מיא דבר חידוש בדברי התוספתא לגבי שואל - מביא מהנתה"מ דחלוק האומדנא בשילם מהאומדנא בהריני משלם - ונפ"מ בשואל לר"פ. 135](#__RefHeading___Toc51002447)

[מהלך חדש בירושלמי [עפ"י הנתה"מ] – שיש ב' מקורות לב' דינים של הקנאה. 136](#__RefHeading___Toc51002448)

[הרבה נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך תרי דינים. 136](#__RefHeading___Toc51002449)

[חידוש בדין עדי פשיעה ועדי אונס לפי הירושלמי – והוכחה מהירושלמי לבבלי בעדי פשיעה. 137](#__RefHeading___Toc51002450)

[מיישב איך הכריע הרשב"א דין עדי פשיעה והירושלמי מסתפק, וצ"ל דתלוי בפלוגתת אביי ורבא בנשבע ואח"כ שילם. 137](#__RefHeading___Toc51002451)

[סימן יב הקנאת הכפל בהריני משלם ופשעתי ובפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל. 138](#__RefHeading___Toc51002452)

[פרק א' פלוגתת הב"ח והקצוה"ח באמר פשעתי בלי הריני משלם 138](#__RefHeading___Toc51002453)

[בפלוגתת הראשונים האם הוא מתחייב בהריני משלם או לא. 138](#__RefHeading___Toc51002454)

[ביאור החילוק בין הריני משלם לפשעתי, וביאור פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בזה. 138](#__RefHeading___Toc51002455)

[ביאור הסוגי' לב"ח ולקצוה"ח, ומבואר דפליגי בפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל אי מקנה לו בשילם. 139](#__RefHeading___Toc51002456)

[פרק ב' דרכו של הנתה"מ בשילם ובהריני משלם בשי' רש"י בשואל. 140](#__RefHeading___Toc51002457)

[הנתה"מ מודה לקצוה"ח דבפשעתי איכא רק התחייבות בלי סמיכות דעת, אלא דסובר דלא סגי בהריני משלם ובעי שילם ממש לענין הסמיכת דעת. 140](#__RefHeading___Toc51002458)

[דרכו של הנתה"מ בשואל לרש"י דמחלק בין משלם להריני משלם ודעתו בדין עדי פשעתי לרשב"א. 140](#__RefHeading___Toc51002459)

[מוכיח דלנתה"מ ליכא סמיכת דעת עד שישלם. 141](#__RefHeading___Toc51002460)

[מהלך חדש בשיטת רש"י עפ"י הקצוה"ח והנתה"מ כהדדי. 141](#__RefHeading___Toc51002461)

[הערה: בעיקר שיטת רש"י אין ללמוד כן, דרש"י עצמו למד כהב"ח, [הוכחה מרש"י והב"ח דסברי דבהריני משלם הוא חייב ואינו חוזר בו, ודלא כהמאירי]. 141](#__RefHeading___Toc51002462)

[פרק ג' ג' דרכים בשיטת הרמב"ם בהריני משלם ופשעתי. 142](#__RefHeading___Toc51002463)

[דברי הרמב"ם דמחלק בין הריני משלם לפשעתי, ומבאר עפ"י שיטת המאירי דמצי לחזור בו, ודוחה. 142](#__RefHeading___Toc51002464)

[מבאר את הרמב"ם עפ"י רעק"א והקצוה"ח דלפנים משורת הדין וחיוב מעיקר הדין הם שתי הלכות של הקנאת הכפל. 142](#__RefHeading___Toc51002465)

[מבאר את דברי הרמב"ם באופן אחר עפ"י פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בהריני משלם ופשעתי. 143](#__RefHeading___Toc51002466)

[סיכום כל החידושים שנתחדשו בדברי רב פפא דמהני פשעתי. 143](#__RefHeading___Toc51002467)

[פרק ד' הערה בנשבע ואמר הריני משלם ביאור בתוד"ה "אלא מהא ליכא" 144](#__RefHeading___Toc51002468)

[ביאורו של השער המשפט דתרי גווני 'הריני משלם' איכא, ונפ"מ בנשבע ואח"כ אמר הריני משלם, ואין מחלוקת בין הרא"ש לתוס'. 144](#__RefHeading___Toc51002469)

[דרך אחרת בזה. 144](#__RefHeading___Toc51002470)

[סימן יג בגדר 'קם דינא' בהריני משלם, וב'השבע וטול', ובגדרי הודאת בע"ד בנידון זה. 146](#__RefHeading___Toc51002471)

[פרק א' הערות בתוס' ובראשונים אי חוזר בו או לא. 146](#__RefHeading___Toc51002472)

[נתחדש מהלך של 'קם דינא' – והיינו שבאומר 'הריני משלם' – הרי זה כאילו נגמר הדין. 146](#__RefHeading___Toc51002473)

[בדמיון התוס' מסוגיין לסוגי' ד"עבדי גנבת" דבתרווייהו אמרינן "קם דינא", ומחלק בשי' הרמב"ם בין שני הסוגיות דנפ"מ אי אכתי מחוסר שבועה. 146](#__RefHeading___Toc51002474)

[בפלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ק בהוכחה מסוגיין לדין "מתוך". 147](#__RefHeading___Toc51002475)

[ישוב דעת רש"י בשבועות מסוגיין, ומחלק בין שבועת שומרים לאידך שבועות. 147](#__RefHeading___Toc51002476)

[פרק ב' מהלך חדש בגדר "קם דינא", באומר "הריני משלם" ובאומר "השבע וטול", ובגדרי הודאת בע"ד על תנאי. 148](#__RefHeading___Toc51002477)

[מתמה טובא בעיקר הזכות לקבוע דינים כשאומר "השבע וטול", ומתמה בראשונים שחידשו שיש הודאה על תנאי. 148](#__RefHeading___Toc51002478)

[מביא ג' שיטות באחרונים בדין שוי' אנפשיה, ומבאר את שיטת התרומת הכרי דאיכא נאמנות לאדם על הדין העצמי שלו. 148](#__RefHeading___Toc51002479)

[מביא מהתרומת הכרי שזה גם גדר הדין של הודאת בע"ד שלא בבי"ד. 149](#__RefHeading___Toc51002480)

[מבואר מכל הנ"ל דאיכא נאמנות בבי"ד דאינו מברר את הנדון כלפי הבי"ד, רק כלפי הדין העצמי של הגברא, וגם כלפי התחייבות מסויימת שהעמידו הבעלי דינים ביניהם, ומבאר דזה התחדש בדין הודאת בע"ד בפני שלא בבי"ד, ומבאר בזה את דברי הר"י מיגאש בביאור סברת הדין הודאת בע"ד. 149](#__RefHeading___Toc51002481)

[מבאר דדין השבע וטול אינו מדין הודאת בע"ד, דאין הודאה על תנאי, רק דבפרשה החדשה של הודאת בע"ד התחדש דבעלי דינים יכולים להעמיד ביניהם נאמנות כלפי הדינים שלהם, וזה יסוד דינא דהשבע וטול ויסוד דינא ד"קם דינא" בהריני משלם. 150](#__RefHeading___Toc51002482)

[דין קם דינא בתחילת דין. 150](#__RefHeading___Toc51002483)

['הבהרה' להוציא מליבם של טועים. 150](#__RefHeading___Toc51002484)

[סימן יד הערות בספקות 152](#__RefHeading___Toc51002485)

[פרק א בסוגי' דשילמו בנים ושילמו לבנים 152](#__RefHeading___Toc51002486)

[ב' דרכים בספק – אי בהקנאה אי בלשומין, ונפ"מ מתי מתו השומר והמפקיד. 152](#__RefHeading___Toc51002487)

[מביא סתירת רש"י אם האב קיים בזמן ההקנאה או לא. 152](#__RefHeading___Toc51002488)

[דרכו של רעק"א ושל הכס"מ בישוב הסתירה ברש"י. 152](#__RefHeading___Toc51002489)

[ביאור בפלוגתת רעק"א והכס"מ ביסוד דינא דפרה לכפילא, האם הפרה שלו לענין הגניבה, או שהוא קונה את הכפל ע"י הפרה. 153](#__RefHeading___Toc51002490)

[באומדנא בבנים להקנות, אם בשעת גניבה אם בשעת מיתת אביהם. 154](#__RefHeading___Toc51002491)

[מוכיח דמצד לב בי"ד מתנה אתינן עלה, דליכא אומדנא פשוטה. 154](#__RefHeading___Toc51002492)

[פלוגתת הראב"ד ורש"י אי מיירי שהאב המקנה או שהבנים המקנים. 155](#__RefHeading___Toc51002493)

[פרק ב' שאל מן האשה 155](#__RefHeading___Toc51002494)

[שי' התוס' בפירושו לשי' רש"י בשאל מן האשה ומביא בזה כמה הערות מרעק"א. 155](#__RefHeading___Toc51002495)

[מתמה עוד בדרכו של התוס' בשיטת רש"י. 155](#__RefHeading___Toc51002496)

[דרך נוספת ברש"י מהתוס' רא"ש, ומיושב לדבריו קושי' רעק"א, אלא דיש לתמוה טובא בדבריו. 156](#__RefHeading___Toc51002497)

[מחדש, שאשה שמכרה נכסי מלוג בהסכמת הבעל, רק היא המוכרת ולא שניהם, ולעומת זאת, כשמשאלה בהסכמת הבעל, אז שניהם המשאילים, [ומביא מחלוק' ראשונים האם שניהם [בעל ואשה] מוכרים [בנכסי מלוג], דתלוי בגדר תקנת אושא, ומבאר ספקת רעק"א בסוגיין לענין זכות הבעל למפרע בכפל בנכסי מלוג כשמכרה ומתה]. 156](#__RefHeading___Toc51002498)

[מבאר דהספק בגמ' הוא בגדר התשלומין של 'תשלמני', דהאם מיקרי תשלומי מכר או תשלומי שומרים, ונפ"מ אי שייך הבעל בהנך תשלומין, ומיישב בזה את דברי רש"י ותוה"ר. 157](#__RefHeading___Toc51002499)

[מבאר עפי"ז את פירושו של התוס' בסוגיין. 158](#__RefHeading___Toc51002500)

[דברי הרשב"א בשי' רש"י. 158](#__RefHeading___Toc51002501)

[דרכו של הריב"ן, לפי המהרש"א ולפי רעק"א. 158](#__RefHeading___Toc51002502)

[פרק ג' הערה בשאל מן השותפין ובחילוק בין תביעה של ניזק ומלוה משותפות. 159](#__RefHeading___Toc51002503)

[בדברי רעק"א מתי בטלה השותפות, או כשאין עדו חפצים שלה שותפות או שיש חילוק בין מזיק להלוואה – ויש לתמוה עליו טובא. 159](#__RefHeading___Toc51002504)

[מביא הרבה ראיות שבשותפות יש לכל שותף חצי כח בכל השותפות. 160](#__RefHeading___Toc51002505)

[יש נפ"מ אי הוזק כל השותפות שאז משלם חצי לכל אחד או שחלק מהשותפות נשאר שאז משלמים לשותפות. 161](#__RefHeading___Toc51002506)

[חילוק בין חיובא דגזלן לחיובא דמזיק. 162](#__RefHeading___Toc51002507)

[ביאור החילוק בין שותפות שהוזקה שמשלמים לכל אחד את ההפסד שלו – וכאן יש ב' תביעות דבטלה השותפות, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שבאים לשלם בחזרה את השותפות ויש תביעה משותפת של שניהם בתור שותפות. 163](#__RefHeading___Toc51002508)

[ישוב חדש לקושי' רעק"א, דתלוי אי ע"י התנאי נהפך לתשלומי מכירה או דאכתי הוי תשלומי שומר. 164](#__RefHeading___Toc51002509)

[פרק ד' בדברי הרי"ף והרא"ש בספיקות 164](#__RefHeading___Toc51002510)

[מביא את קושית הרא"ש על הרי"ף דלמה חולקין, ומביא את קושי' קונטרס הספקות למה אין הגנב דוחה את שניהם מדין הממע"ה, כמו בכהן בפדיון הבן שדוחה את שני האבות. 164](#__RefHeading___Toc51002511)

[מביא תירוצם של האחרונים ליישב הקושי' מכהן שדוחה את שני האבות. 164](#__RefHeading___Toc51002512)

[ישובו של האבי עזרי למה הכא לא שייך דין חזקת מ"ק, ולמה אמרינן יחלוקו. 165](#__RefHeading___Toc51002513)

[סימן טו שבועת אינו ברשותו, במשלם וגם באינו משלם, ובעיקר גדרי שבועת השומרים, ובגדר פטור קרקע בכל הנ"ל. 166](#__RefHeading___Toc51002514)

[פרק א' כמה תמיהות בפלוגתת הראשונים אי הכא הוי שבועה דאורייתא או לא, ובמה דפליגי נמי בשומר שנשבע אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה. 166](#__RefHeading___Toc51002515)

[בעיקר הנידון והנפ"מ אי הוי שבועה מה"ת או מדרבנן. 166](#__RefHeading___Toc51002516)

[פלוגתת הראשונים אי הוי מה"ת או מדרבנן. 166](#__RefHeading___Toc51002517)

[כמה תמיהות על השיטות דהוי מה"ת. 167](#__RefHeading___Toc51002518)

[מחלוקת באינו משלם אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה או שהוא חלק מהתוכן של השבועה של נגנבה ונאבדה. 167](#__RefHeading___Toc51002519)

[ביאור טענת הרא"ש והרמב"ם דע"כ דנגנבה כוללת אינו ברשותו – ומה סברת החולקים דשבועת אינו ברשותו היא מה"ת בתור שבועה רביעית. 168](#__RefHeading___Toc51002520)

[הערה בג' וד' שבועות בשומרים. 168](#__RefHeading___Toc51002521)

[פרק ב' בגדר שבועת השומרים, ובגדר השבועה דאורייתא של שבועת אינו ברשותו 169](#__RefHeading___Toc51002522)

[כל 'ענינו' וכל ה'תוכן' וכל ה'מהות' של השמירה אינו אלא כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה. 169](#__RefHeading___Toc51002523)

[מביא הרבה הוכחות שהגדר בשבועת השומרים שזו מחובת השמירה ולא שייך לטוען ונטען. 169](#__RefHeading___Toc51002524)

[מבאר דכו"ע מודי שזו השבועה העיקרית – אלא דנחלקו אי שייך בזה שבועה מהסוג הזה מה"ת. 170](#__RefHeading___Toc51002525)

[מבאר למה ליכא סברות הפוכות. 171](#__RefHeading___Toc51002526)

[מיישב את כל הקושיות. 171](#__RefHeading___Toc51002527)

[ביאור פלוגתת הראשונים אי איכא ג' שבועות או ד' שבועות, דנפ"מ בשילם או בקרקעות. 171](#__RefHeading___Toc51002528)

[מבאר את דברי המאירי שכאן יש אפשרות של 'יורדין לנכסיו'. 172](#__RefHeading___Toc51002529)

[פרק ג שיטת הראב"ד בשבועת אינו ברשותו בקרקע. 172](#__RefHeading___Toc51002530)

[מביא שיטת הראב"ד שיש שבועה מה"ת על שטרות בשבועת אינו ברשותו, ומתמה עליו. 172](#__RefHeading___Toc51002531)

[דברי הברכ"ש בגדר המיעוט של שבועת השומרים על קרקע, ומוכרח ששבועת השומרים מדיני שומרים הוא. 173](#__RefHeading___Toc51002532)

[דברי הברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד דאיכא שבועה מה"ת בשבועת אינו ברשותו, דשבועת השומרים לא שייכי לדררא של כל השבועות – וזה דין צדדי מצד לא שבקת חיי לכל ברי' – ומתמה בזה. 174](#__RefHeading___Toc51002533)

[מביא יסוד דברי הגר"ח בחילוק בין בעליו עימו לקרקע לגבי פושע כמזיק, ומוכרח דהוי שומר. 174](#__RefHeading___Toc51002534)

[מבאר דאי מצד הלכות שומרים חשיב כשומר על הקרקע כמו לענין פושע כמזיק, ממילא דשייך נמי שבועת אינו ברשותו – וזה עיקר הסברא של לא שבקת חי לכל ברי', אבל לא שבקת אינה 'מחייב' בפני עצמה. 175](#__RefHeading___Toc51002535)

[ישוב הסתירה בראב"ד. 176](#__RefHeading___Toc51002536)

[שורש פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בקרקע בשבועת אינו ברשותו לשיטתייהו. 176](#__RefHeading___Toc51002537)

[ג' פלוגתות תלויות זב"ז. 176](#__RefHeading___Toc51002538)

[מה שיש לדון בעיקר הדברים – דבשטרות וקרקע מסתבר דלכו"ע הוי שבועה דאורייתא מצד התשתלומין של מה לי הן מה לי דמיהן. 176](#__RefHeading___Toc51002539)

[סימן טז בדברי הקצוה"ח בשבועה דאורייתא בלי נחתינן לנכסי', והמסתעף לגבי שבועת אינו ברשותו. 177](#__RefHeading___Toc51002540)

[הקדמה – בשורש פלוגתתם. 177](#__RefHeading___Toc51002541)

[פלוגתת הקצה"ח והפוסקים בכפירת ממון בחפץ בלי דמיו – האם איכא בזה שבועה. 177](#__RefHeading___Toc51002542)

[בסברת הקצוה"ח דליכא נחתינן לנכסי' הכא הלכך אינה שבועה דאורייתא – ובדין תביעת חפץ באופן דמשלם ממון. 178](#__RefHeading___Toc51002543)

[מבאר דאין כוונת הקצוה"ח ש'יורדין לנכסיו' הוא תנאי להיות שבועה דאורייתא – אלא שיסוד שבועה הוא חיוב ממון שיכול לסותרו על ידי שבועה. 178](#__RefHeading___Toc51002544)

[ביאור דעת החולקים דחובת שבועה היינו 'כי היכי דלודי' – ומצאנו מהלך כזה בתוס' לעיל. 179](#__RefHeading___Toc51002545)

[מסכם שיש ב' מחלוקות בפוסקים – ונפ"מ גם בעד אחד ובמודה במקצת. 180](#__RefHeading___Toc51002546)

[מחדש דכו"ע מודי דשבועה אינה 'כי היכי דלודי' – אלא דדווקא בשבועת השומרים משכחת לה שבועה בלי חיוב ממון שהשבועה מתייחסת לשמירה עצמה. 180](#__RefHeading___Toc51002547)

[סימן יז סוגי' דכיפי. 181](#__RefHeading___Toc51002548)

[פרק א' הערות מרכזיות בסוגי' 181](#__RefHeading___Toc51002549)

[הקדמה לסוגי'. 181](#__RefHeading___Toc51002550)

[הערה – האם שכחה מיקרי פשיעה. 181](#__RefHeading___Toc51002551)

[מקור לכל הנ"ל מדברי המאירי. 182](#__RefHeading___Toc51002552)

[כמה שיטות אי יוקר מיקרי שבח דעלמא. 182](#__RefHeading___Toc51002553)

[דרכו של הריטב"א שאינו מקנה יוקר אף דחשיב מגופא – כיון שהוי ספק אי יבא. 183](#__RefHeading___Toc51002554)

[דרכו של הראב"ד – עפ"י הקצוה"ח – דמחלקינן בין יוקר לפני או אחרי התשלומין – וביאור עיקר הדין תשלום שעל ידו הוא מזכה ומקנה לו את הבהמה. 183](#__RefHeading___Toc51002555)

[בדין אטרחי' לבי דינא. 184](#__RefHeading___Toc51002556)

[השבת האפדני' מדין שומא הדר או דממילא חוזר כיון שהכיפי חוזר. 184](#__RefHeading___Toc51002557)

[בגדר הדין שומא בטעות – דלמה הוי טעות, ובפלוגתת רש"י והרמב"ן בזה. 184](#__RefHeading___Toc51002558)

[מחלוקת בראשונים אי איכא שומא בטעות בתשלומין של דמים, ונפ"מ במשנה ריש פירקין. 185](#__RefHeading___Toc51002559)

[דרכו של הריטב"א בסוגי'. 185](#__RefHeading___Toc51002560)

[פרק ב בדברי הרשב"א והר"ח בדין זכייה בכיפי על ידי גוף התשלומין. 186](#__RefHeading___Toc51002561)

[יסוד גדול שמבואר מדברי הר"ח בסוגיין – ששומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא. 186](#__RefHeading___Toc51002562)

[ג' נפ"מ בין הנך תרי דיני קנינים בקרן. 186](#__RefHeading___Toc51002563)

[היסוד מוכרח נמי מדברי הירושלמי בגזה"כ של הקנאת הכפל. 187](#__RefHeading___Toc51002564)

[יסוד שמבואר מדברי הרשב"א בסוגיין – דשומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא. 187](#__RefHeading___Toc51002565)

[דרך אחרת דלא שייך לזכויות של שומר אלא לדיני תשלומין על חפץ. 187](#__RefHeading___Toc51002566)

[ביאור החילוק בין הא דאין מעות קונות מטלטלין להא דמהני תשלומין לקנות חפץ. 188](#__RefHeading___Toc51002567)

[פרק ג פלוגתת הראשונים בדין שומא בטעות, ופלוגתתם בקונה פקדון כששילם עליו. 189](#__RefHeading___Toc51002568)

[מוכיח שהרמב"ם חולק – ולכן במשנה הדין הוא שהפרה חוזרת. 189](#__RefHeading___Toc51002569)

[בפלוגתת המאירי והראב"ד ביוקר שלאחר התשלומין למדנו דנחלקו ביסוד הנ"ל. 189](#__RefHeading___Toc51002570)

[מתוך פלוגתת הרמב"ן ורש"י בשומא בטעות מוכרח דפליגי אי קונים פקדון על ידי תשלומין. 189](#__RefHeading___Toc51002571)

[שורש פלוגתת הראשונים בגדר שומא בטעות – דעיקר הנידון הוא האם החובת השבת הפקדון של 'מחר' כשיחזור הפקדון – האם זה חיילא מעיקרא - ונמצא דמעיקרא לא חיילא חיוב תשלומין ביחס למצב ההוא. 190](#__RefHeading___Toc51002572)

[לפי הר"ח מבואר שוב דקונה פקדון בשילם עליו, וברמב"ן מבואר שזה השו"ט בסוגי'. 191](#__RefHeading___Toc51002573)

[בביאור החילוק בנמצא בביתו דאז הוי שומא בטעות, ופלוגתת הרמב"ן ורש"י. 191](#__RefHeading___Toc51002574)

[קושי' יסודית בסוגי' – למה הוי טעות אם באמת היה חייב – תשובה על פי כל הנ"ל. 191](#__RefHeading___Toc51002575)

[ביאור המחלוקת ראשונים בשילם דמים אי איכא בזה שומא בטעות, והמאירי אזיל לשיטתו שקונים פקדון על ידי תשלומין. 191](#__RefHeading___Toc51002576)

[פרק ד דן לחלק בכל הנ"ל, בין פקדון לגזילה, ובדין מזיק כה"ג. 192](#__RefHeading___Toc51002577)

[מסברא נראה דכל הנך דינים שייכים נמי בגזילה. 192](#__RefHeading___Toc51002578)

[מדייק ברמב"ן ובר"ח דמחלקים בזה, ומתמה בזה. 192](#__RefHeading___Toc51002579)

[מחלק בין חובת השבה של הבעין בגזילה שזה בגדר חיוב תשלומין, לעומת חובת השבת פקדון, ונפ"מ בקלב"מ. 193](#__RefHeading___Toc51002580)

[מחלק בסברא הנ"ל לגבי עיקר הסברא של שומא בטעות, דבגזילה לכו"ע ליכא דין שומא בטעות. 193](#__RefHeading___Toc51002581)

[ברמב"ן מבואר שכל השו"ט בסוגי' היא סביב נקודה זו, ונפ"מ בין דרכו של האהא"ז לדרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל. 193](#__RefHeading___Toc51002582)

[ספק לגבי מזיק – ביצא ממים עכורים. 194](#__RefHeading___Toc51002583)

[סימן יח בגדר יוקר ושווי וערך, אי עומד מחוץ לחפץ - בשוק או דהוי כחלק מהמציאות של החפץ. 195](#__RefHeading___Toc51002584)

[פרק א מתחלקים דמים ושווי החפץ מגוף החפץ עצמו, ומביא ראיות שהשווי עומד בגוף החפץ עצמו באופנים שונים של מזיק. 195](#__RefHeading___Toc51002585)

[בעיקר הדיון האם יוקר ושווי מיקרי דבר חיצוני או בגופו של חפץ. 195](#__RefHeading___Toc51002586)

[הקדמה – שווי וערך אינו דבר חיצוני אלא מציאות בתוך החפץ. 195](#__RefHeading___Toc51002587)

[מוכיח ממה דמחלקים בין איסורי הנאה דרבנן לדאורייתא אי הוי ממון או לא. 196](#__RefHeading___Toc51002588)

[בזרק כלי יש לו דמים לולי הדין בתר מעיקרא אזלינן. 196](#__RefHeading___Toc51002589)

[מתמה בעיקר הדברים, ומתמה עוד ממה שיש דברים ששייכים לשווי של שוק אף שאין מי שישלם עליו. 197](#__RefHeading___Toc51002590)

[מבאר שכל ענינו של קביעת השווי של כל חפץ בשוק קובע שהשווי נמדד במין הכללי ולא בחפץ בפרטי - ולא מודדים את החפץ המסויים והמוכר המסויים והעיסקה המסויימת - גם בנזיקין וגם באונאה וגם בקידושין. 197](#__RefHeading___Toc51002591)

[מבאר איך שייך שוק ושווי גם באופן שאין מי שישלם על החפץ המסויים הזה. 198](#__RefHeading___Toc51002592)

[חכמתו של הרופא - שאין עליו שוק ונקבע כפי ההערכה הפרטית שלו, וכן בושת לפי המתבייש. 198](#__RefHeading___Toc51002593)

[פלוגתת הנתה"מ והחזו"א בדברים שא"א למוכרם אי יש להם חיוב מזיק. 199](#__RefHeading___Toc51002594)

[מבאר למה יש חילוק בין איסורי הנאה דאורייתא לדרבנן – ולמה בזרק מראש גג עדיין יש כאן שווי. 200](#__RefHeading___Toc51002595)

[מה שיש שוק אצל מומר על איסורי הנאה לא משנה את גוף החפץ – ולמה השוק של עכו"ם לא מוגדר כשוק. 200](#__RefHeading___Toc51002596)

[שורש פלוגתת הראשונים אי הוי שבח דגופא או שבח דעלמא מתחיל בזה שלפי האמת יש לשבח ב' הסתכלויות, גם מצד החפץ וגם מצד השוק. 201](#__RefHeading___Toc51002597)

[מים עכורים מיקרי מצב בתוך חפץ דולא כזרק מראש הגג ואיסורי הנאה דרבנן. 201](#__RefHeading___Toc51002598)

[ביאור בדברי הרמב"ן בביטול חמץ על פי כל הנ"ל. 202](#__RefHeading___Toc51002599)

[גזילה ומוחזקות בערך של החפץ. 202](#__RefHeading___Toc51002600)

[פרק ב' חילוק בין גוף לשווי בבעלות, וכן בקידושין ע"י חליפין ועל ידי כסף. 202](#__RefHeading___Toc51002601)

[אופנים שונים שמתחלקים גוף החפץ וממונו בבעלות. 202](#__RefHeading___Toc51002602)

[מתמה בשיטת רש"י למה לא מהני חליפין ביותר משו"פ בקידושין. 203](#__RefHeading___Toc51002603)

[ביאור הדברים דמתחלקים השווי וגוף החפץ זה מזה. 204](#__RefHeading___Toc51002604)

[ביאור דברי הרשב"א דמחלק בין גוף הכלי לשווי שבכלי לענין נתינה לשם קידושין. 204](#__RefHeading___Toc51002605)

[פרק ג' ב' דינים של שווי, בשוק ובחפץ, ונפ"מ בין קידושין ונזיקין. 205](#__RefHeading___Toc51002606)

[מעורר שיש לדון בכל הנ"ל באופן אחר. 205](#__RefHeading___Toc51002607)

[מחדש שיש ב' דיני ממון ושווי בחפץ – ונפ"מ בשמא שו"פ במדי, ונפ"מ בין נזיקין לקידושין. 205](#__RefHeading___Toc51002608)

[מחלק באיסורי הנאה דרבנן בין נזיקין לקידושין. 206](#__RefHeading___Toc51002609)

[חילוק אחר בין קידושין לנזיקין. 206](#__RefHeading___Toc51002610)

[פרק ד ראיות נוספות כל הנ"ל מדינים מחודשים בקביעת שווי השער בפדיון מעש"ש. 207](#__RefHeading___Toc51002611)

[מביא כמה חידושים של קביעת השער הזול לגבי פדיון מעש"ש. 207](#__RefHeading___Toc51002612)

[מוכרח מכל הנ"ל ששווי וערך ודמים קיימים בתוך החפץ ויש קולות מסויימות האיך מתיחסים לשער מסויים בפרי לפדותו מקדושתו. 207](#__RefHeading___Toc51002613)

[שער במטבע בלי לחשבן 'נפש הרעה'. 208](#__RefHeading___Toc51002614)

[סימן יט המשכיר פרה והשאלה לאחר, "קניא במיתה". 209](#__RefHeading___Toc51002615)

[פרק א' צורתא דשמעתתא בדין משכיר פרה והשאלה לאחר. 209](#__RefHeading___Toc51002616)

[צורתא דשמעתתא: נחלקו רבנן ורבי יוסי אי 'קניא' במיתה או ד'קניא' בשבועה ואומר לו 'דל אנת ודל שבועתך'. 209](#__RefHeading___Toc51002617)

[פלוגתת רבנן ורבי יוסי בדין בעליו עימו, דמוכרח תרתי, 1] נחלקו בעיקר חיובא דשואל האם חייב למשכיר או לשוכר, ובריטב"א מבואר דנחלקו אי הוי שומר דבעלים או שומר דשוכר, 2] מבואר דהשוכר 'קני' ליה לתשלומין למפרע. 210](#__RefHeading___Toc51002618)

[מבאר דאיכא ב' ספיקות בעיקר גדר הדין 'קניא'. 211](#__RefHeading___Toc51002619)

[מהלך נוסף בסוגי' בריטב"א. 211](#__RefHeading___Toc51002620)

[פרק ב' בגדר הדין 'קניא' דבזה השוכר קונה תשלומין דשואל ע"י המיתה. 212](#__RefHeading___Toc51002621)

[בפלוגתת רעק"א והגר"ח והחזו"א האם דין הקנאה מגזה"כ הוא, או הקנאה מאומדנא הוא. 212](#__RefHeading___Toc51002622)

[מהלך נוסף בזה מהרש"ש, דדינא דמתניתין רק נתחדש בשוכר, ומביא מקורות מהראשונים שחולקים בחידוש זה, ומבאר את שורש פלוגתת הרש"ש והגר"ח בזה. 213](#__RefHeading___Toc51002623)

[כמה הוכחות לדרכו של הגר"ח שזה מדין 'רשות שומר'. 213](#__RefHeading___Toc51002624)

[נפ"מ לפי דרכו של הגר"ח בספיקת רעק"א באופן שהשוכר פטור מצד בעליו עימו. 214](#__RefHeading___Toc51002625)

[מבאר מהו המעשה קנין דשבועה ומיתה, ומוכיח דקונה למפרע משעת המשיכה. 214](#__RefHeading___Toc51002626)

[פרק ג' בישוב סתירת המשניות, ומוכרח דכל ה'קניא' חיילא על זכות ההפקדה 214](#__RefHeading___Toc51002627)

[מביא את קושי' הפנ"י בסתירת המשניות. 214](#__RefHeading___Toc51002628)

[ישוב של הפנ"י, וחידוש דין דרבנן מודי לרבי יוסי באופן שנגנב באונס. 215](#__RefHeading___Toc51002629)

[דרכו של רעק"א בזה, דמחלק בין תשלומי גנב לתשלומי שומרים בעצם יסוד דינם אי דינם להעמיד את הפקדון והגזילה, ומעיר בזה. 215](#__RefHeading___Toc51002630)

[מה שיש להעיר על דרכו של רעק"א. 216](#__RefHeading___Toc51002631)

[הקדמה - יסוד גדול מהגרשש"ק - זכות ההפקדה היא היא המחייבת את התשלומין של שומר, וזה לא תלוי בבעל הממון, ודלא ככל חיובי ממון של מזיק וגזלן ומלוה. 216](#__RefHeading___Toc51002632)

[תוספת עומק – שמצאנו זכויות וחיובים בגוף הממון – ומצאנו זכויות וחיובים מחוץ לממון מכח הממון. 217](#__RefHeading___Toc51002633)

[ביאורם של האחרונים בדין "קני'" לרבנן, דקני ליה לזכות ה'הפקדה', דזכות ההפקדה היא היא המחייבת תשלומין ולא תלוי בבעל הממון, ומיושב קושי' הפנ"י, דהתם תלוי אך ורק בבעל הממון. 218](#__RefHeading___Toc51002634)

[מוסיף בזה ב' סברות למה הוא רק זוכה בה לענין ההפקדה, ולא לשאר הדינים. 218](#__RefHeading___Toc51002635)

[תוספת הערה בכל הנ"ל. 219](#__RefHeading___Toc51002636)

[מתמה בתרתי, א] למה במצב של פטור איכא שומר, ב] למה במצב של חיוב ליכא שומר. 219](#__RefHeading___Toc51002637)

[מבאר למה כל הזכות להעמיד שומר הוא על הצד שהוא פטור - ואעפי"כ יש לו דין שומר לגבי זכויות של שומר. 219](#__RefHeading___Toc51002638)

[מביא נפ"מ לדינא בין הדרכים הנ"ל בישוב קושי' הפנ"י, דנפ"מ במזיק ונפ"מ בשומר אבידה. 220](#__RefHeading___Toc51002639)

[פלא גדול – סתירת הסוגיות, סברת 'בעליו עימו' וסברת 'דל אנת ודל שבועתך'. 220](#__RefHeading___Toc51002640)

[פרק ד' שתי הערות בתוס' א] ביאור ב"אין לפרש" בתוס', ב] ביאור בדברי התוס' שאשה חייבת מדין שוכר, [וביאור דין המשנה באופן ששניהם חייבים, דהכא כו"ע מודי שהשוכר גובה מהשואל]. 221](#__RefHeading___Toc51002641)

[ביאור ה"אין לפרש" בתוס', והוכחה מכאן לדרכם של האחרונים בדין "קניא", דמוכרח דרק קונה את הזכות הפקדה ולא את עצם הממון. 221](#__RefHeading___Toc51002642)

[מבאר דגם רבנן דחולקים על רבי יוסי מודי דעיקר הגדר בתשלומי שומרים הוא שדמי פקדון כפקדון עצמו. 221](#__RefHeading___Toc51002643)

[בישוב קושי' המהרש"א בדברי התוס' ד"אשה חייבת כדין שוכר", ומביא שיטות הראשונים שכששניהם חייבים, דשיטת התוס' והרא"ש דאז לכו"ע שואל שומר דשוכר הוא. 222](#__RefHeading___Toc51002644)

[מבאר שכששניהם חייבים, דאז פשיטא לכו"ע דשואל שומר דשוכר הוא, וזה גם בלי לבא לדין "קניא", דשומר יכול להעמיד שומר על ההפסדים של עצמו בפקדון. 222](#__RefHeading___Toc51002645)

[סימן כ שיטת התוס' בטענת רבי יוסי, ד"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו", וביאור פלוגתת רב אידי ואביי. 224](#__RefHeading___Toc51002646)

[פרק א ג' דרכים בביאור שי' ר' יוסי ב'כיצד הלה עושה סחורה'. 224](#__RefHeading___Toc51002647)

[מביא את שיטת התוס' בשיטת רבי יוסי – ומבאר למה יש לו זכות לומר אני פוטרך מעדות – הא הוא בא לזכות בזכות ההפקדה מכח העדות. 224](#__RefHeading___Toc51002648)

[דינים העולים בשיטת התוס' בביאור דעת רבי יוסי. 225](#__RefHeading___Toc51002649)

[מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר. 225](#__RefHeading___Toc51002650)

[מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי. 225](#__RefHeading___Toc51002651)

[תמצית הביאור בשיטת הרא"ש – בתור הקדמה לשיטת התוס'. 225](#__RefHeading___Toc51002652)

[מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו. 226](#__RefHeading___Toc51002653)

[פרק ב ביאור פלוגתת רבי אידי ואביי בגדר שבועת השומרים, ושורש פלוגתתם באמירת דל אנת ודל שבועתך. 226](#__RefHeading___Toc51002654)

[מתמה טובא בשיטת התוס' דמה שייך סברת "כיצד הלה עושה סחורה" לסברת דל אנת ודל שבועתך, [דן בדין בעליו עימו האם תלוי במפקיד או שזה תלוי במי שחייבים לו תשלומין]. 226](#__RefHeading___Toc51002655)

[דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה. 227](#__RefHeading___Toc51002656)

[דרכו של האור שמח בגדר שבועה 'להפיס דעתו' – ובביאור שורש פלוגתת ר' אידי ואביי. 227](#__RefHeading___Toc51002657)

[מבאר את שורש פלוגתת ר' אידי ואביי, דתרווייהו מודי דשבועת השומרים מדיני השמירה היא, וחלוק משאר שבועות שבאים מצד עצם הטוען ונטען, ורק פליגי אי שייכא לשמירת הפקדון עצמו או שזה חיוב נוסף לבעל הפקדון, ומביא הרבה הוכחות לעיקר האי יסוד דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות. 227](#__RefHeading___Toc51002658)

[תוספת ביאור – דסו"ס למה אינו אומר לו דל אנת ודל שבועתך גם לאביי. 228](#__RefHeading___Toc51002659)

[מבאר שהכפיפות של שומר לבעלים הוא רק בשומר חייב – לא בשומר פטור – ואין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא. 229](#__RefHeading___Toc51002660)

[פרק ג ביאור שיטת התוס' בדעת רבי יוסי, וביאור הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו. 229](#__RefHeading___Toc51002661)

[חידוש בצורתא דשמעתתא – שעיקר סברת רבי יוסי כאביי, אלא שסובר דאעפי"כ שפיר אומר לו "דל אנת ודל שבועתך". 229](#__RefHeading___Toc51002662)

[כמה הקדמות בפלוגתת אביי ורב אידי ושיטות הראשונים בסברת רבי יוסי. 230](#__RefHeading___Toc51002663)

[שורש פלוגתת רבי יוסי ורבנן היא – האם רמת ודרגת ההכפיפות שיש בשומר לבעלים גם בחובת שבועה – סגי לן לעכבו ממינוי שומר לעצמו. 230](#__RefHeading___Toc51002664)

[ישוב לשיטת התוס' – דרב אידי ורבי יוסי תרתי נינהו. 231](#__RefHeading___Toc51002665)

[מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו. 231](#__RefHeading___Toc51002666)

[ביאור עיקר הסברא של עשיית סחורה בפרתו של חבירו – בדינים אחרים. 231](#__RefHeading___Toc51002667)

[ביאור סברת עשיית סחורה בפרתו של חבירו בסוגי' דידן. 231](#__RefHeading___Toc51002668)

[ישוב לשיטת התוס'. 232](#__RefHeading___Toc51002669)

[סימן כא שיטת הרא"ש ורש"י ב"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו". 233](#__RefHeading___Toc51002670)

[פרק א הקדמה: ג' דרכים בביאור שי' ר' יוסי. 233](#__RefHeading___Toc51002671)

[מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר. 233](#__RefHeading___Toc51002672)

[מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי. 233](#__RefHeading___Toc51002673)

[חידוש דין של הנימו"י בריבוי דיירים. 234](#__RefHeading___Toc51002674)

[פרק ב ביאור דרכו של הרא"ש ורש"י בביאור שיטת רבי יוסי דכיצד הלה עושה סחורה. 234](#__RefHeading___Toc51002675)

[מתמה טובא בעיקר דין שליחות שנתחדש ברא"ש. 234](#__RefHeading___Toc51002676)

[ביאור הגדר בשליחות לפי הרא"ש, דאינו שליחות כפשוטו, אלא דה"רשות שומר" שמכחו הוא זכה בזכות הפקדה [לרבנן דר"י], בזה סובר ר"י דכל הך רשות שומר הוא רשות שמחזיקה את החפץ עבור הבעלים, וממילא דגם השומרים הם שייכים לבעלים. 234](#__RefHeading___Toc51002677)

[מקשה על שי' רש"י [מ"ב] שפירש דמשכיר עומד במקום השוכר, ומביא סתירת הרא"ש בטעמא דרבי יוסי. 235](#__RefHeading___Toc51002678)

[מבאר דסברת הרא"ש [מ"ב] הוא סברא נוספת ברבי יוסי אחרי סברא דשליחות שפירש בסוגיין, ומבאר איך משלימים זה את זה. 235](#__RefHeading___Toc51002679)

[דרך אחרת ברש"י. 237](#__RefHeading___Toc51002680)

[ביאור טענת ר' יוסי "דכיצד הלה עושה סחורה", לדרכו של הרא"ש. 237](#__RefHeading___Toc51002681)

[מבאר את החידוש דין של הנימו"י בריבוי דיירים בשכירות – וישוב לקושי' החזו"א. 237](#__RefHeading___Toc51002682)

[ביאור בדברי הריטב"א החדשים בסוגיין, והוכחה לכל הנ"ל, דמוכרח דברבנן איכא ב' סברות ב'קניא', ולכן גם ברבי יוסי ע"כ איכא ב' סברות להפקיע מהנך ב' סברות. 237](#__RefHeading___Toc51002683)

[פרק ג' דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, וחידוש בגדרי בעליו עימו. 238](#__RefHeading___Toc51002684)

[מתמה טובא בשיטת רש"י מהסוגי' להלן [צ"ו] בדין 'בעליו עימו'. 238](#__RefHeading___Toc51002685)

[מביא מדברי רש"י להלן [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה. 238](#__RefHeading___Toc51002686)

[דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו. 239](#__RefHeading___Toc51002687)

[מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין 239](#__RefHeading___Toc51002688)

[פרק ד' ב' דרכים בדין בעליו עימו 240](#__RefHeading___Toc51002689)

[תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה. 240](#__RefHeading___Toc51002690)

[מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו. 240](#__RefHeading___Toc51002691)

[מחדש דלפי הגר"ח בבעליו עימו אכתי איכא שבועה ושליחות יד. 241](#__RefHeading___Toc51002692)

[מוסיף בשיטת רש"י דבעליו עימו הוא פוטר בתשלומין [על פי המרדכי ריש הגוזל ומאכיל]. 241](#__RefHeading___Toc51002693)

[סימן כב סוגי' דר' זירא, משלם כמה פרות. 242](#__RefHeading___Toc51002694)

[פרק א' ביאור הסוגי' 242](#__RefHeading___Toc51002695)

[השו"ט בין ר' אחא מדיפתי ומר בר רב אשי. 242](#__RefHeading___Toc51002696)

[דרכו של רש"י ודרכו של התורת חיים. 242](#__RefHeading___Toc51002697)

[ישוב שיטת רש"י. 242](#__RefHeading___Toc51002698)

[ביאור החילוק בין תשלומי גנב ומזיק לתשלומי שומרים דהכא לא אמרינן "רצה מזה גובה רצה מזה גובה". 243](#__RefHeading___Toc51002699)

[תוספת עומק. 244](#__RefHeading___Toc51002700)

[על פי זה מתבארים דברי ר"א מדיפתי. 244](#__RefHeading___Toc51002701)

[פרק ב' בדברי הפנ"י אי סוגיין אזיל כר' יוסי 245](#__RefHeading___Toc51002702)

[דברי הפנ"י בביאור שי' הרא"ש ותוס' אי סוגיין אזלי גם כ' יוסי, ולהלכה. 245](#__RefHeading___Toc51002703)

[דן בדברי הפנ"י 245](#__RefHeading___Toc51002704)

[פרק ג' הערות ברש"י בסוגיין. 246](#__RefHeading___Toc51002705)

[הערות ברש"י ד"ה "כיצד אגרא מיניה". 246](#__RefHeading___Toc51002706)

[בקושי' המהרש"א ובדברי רעק"א בזה. 246](#__RefHeading___Toc51002707)

[פרק ד' הערות בתוס' 247](#__RefHeading___Toc51002708)

[הערות בתוס' ד"ה אגרא פ', בביאור סברת ביטול השכירות ושאלה, ובביאור עיקר הגדר של שכירות וקנין שאלה ואם מהני השבה באמצע ימי השכירות בלי קנינים. 247](#__RefHeading___Toc51002709)

[בסוף התוס', דאז השואל פטור והשוכר חייב. 248](#__RefHeading___Toc51002710)

[סימן כג שומר שמסר לשומר פטור, ובפלוגתת הראשונים בטעמא דמסרה לבן דעת, [דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק]. 249](#__RefHeading___Toc51002711)

[פרק א שיטת רש"י ותוס' בגדר הדין "מסרה לבן דעת", שאין כאן פוטר חדש אלא דחסר בפשיעה, דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק. 249](#__RefHeading___Toc51002712)

[הקדמה – ג' שיטות בדין פטור של שומר שמסר לשומר. 249](#__RefHeading___Toc51002713)

[ביאור שי' רש"י ותוס' בפטור שומר שמסר לשומר, דרק פטור ממה שתמיד היה פטור. 249](#__RefHeading___Toc51002714)

[דן דהאיך פשיעת השני חשיב כפשיעת הראשון. 250](#__RefHeading___Toc51002715)

[מתמה דרש"י סותר משנתו – דמצד אחד פושע כמזיק ומאידך הראשון חייב בפשיעה של השני. 251](#__RefHeading___Toc51002716)

[מחדש שיש ב' מחייבים בפשיעה, הדין מזיק והדיני שומרים. 251](#__RefHeading___Toc51002717)

[מביא ב' מקורות מסברא לב' הדינים. 251](#__RefHeading___Toc51002718)

[ישוב לעיקר הקושי' - ומחדש חידוש דין שנחלקו רב ור' יוחנן בשומר שמסר שומר בקרקע ופשע. 252](#__RefHeading___Toc51002719)

[מביא מאירי שחולק וסובר שיש רק דין אחד - ונפ"מ לגבי חמץ. 252](#__RefHeading___Toc51002720)

[סברת המאירי דמה שייך לומר שיש רק דין אחד. 253](#__RefHeading___Toc51002721)

[שיטת הרשב"א בסוף הפועלים. 253](#__RefHeading___Toc51002722)

[פלוגתת הש"ך והב"ח. 253](#__RefHeading___Toc51002723)

[סיכום החלוקה בין ב' דינים של פשיעה. 253](#__RefHeading___Toc51002724)

[הערה מכ"ד אבות נזיקין. 254](#__RefHeading___Toc51002725)

[פרק ב' ב' דרכים בשיטת הרשב"א והרמב"ן, דאוקי גברא בחריקאי. 254](#__RefHeading___Toc51002726)

[שי' הרשב"א ורמב"ן בדין שומר שמסר לשומר פטור, ומביא את ביאורו של הנתה"מ בזה שדין השומר השני כ"תיבה סגורה", וזה חיילא בדין שמירה שיש לו לבעלים. 254](#__RefHeading___Toc51002727)

[ביאור המחלוקת – האם דיינינן ליה כתיבה סגורה או לא – דהכל תלוי בהחלטתו. 254](#__RefHeading___Toc51002728)

[דוחה – דסו"ס איכא רוח שאינה מצויה. 255](#__RefHeading___Toc51002729)

[מחדש שיש מושג של רוח שאינה מצויה שמבררת שמעולם לא היה מצב שמור וחייבים עליו מדין פשיעה – ומחלק בין פושע כמזיק לפשיעה הזו. 255](#__RefHeading___Toc51002730)

[מבאר שההחלטה של מחר לא קיימת היום הלכך ליכא מסירה לשמירה כלפי מחר. 256](#__RefHeading___Toc51002731)

[דברי הריטב"א ודברי הגרשש"ק בגדר פשיעה. 256](#__RefHeading___Toc51002732)

[ב' דרכים בפלוגתת הראשונים על רש"י בסברא זו. 257](#__RefHeading___Toc51002733)

[כמה הערות על כל המהלך. 257](#__RefHeading___Toc51002734)

[ביאורו של הגר"ח בביאור שיטת הראשונים ד"אוקי גברא בחריקאי", שהראשון הסתלק מגוף השמירה וכבר אינו שומר. 257](#__RefHeading___Toc51002735)

[ב' סוגים של סילוק. 258](#__RefHeading___Toc51002736)

[פרק ג' נפ"מ בין הנך ב' דרכים. 258](#__RefHeading___Toc51002737)

[מבאר למה לדרכו של הנתה"מ שומר שכר שמסר לשומר חינם חייב כלפי גו"א, דכלפי חיוב זה אינו תיבה סגורה אף ששומר בפועל. 258](#__RefHeading___Toc51002738)

[ב' דרכים בדין 'סילוק' – ונפ"מ בגוונא הנ"ל. 258](#__RefHeading___Toc51002739)

[מביא נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרכים בעני מעיקרא [חידושי ר' מאיר שמחה]. 259](#__RefHeading___Toc51002740)

[ב' הערות על עצם חידושו של ר' מאיר שמחה. 259](#__RefHeading___Toc51002741)

[נפ"מ גם בשואל שמסר לשואל ובשומר אבידה. 259](#__RefHeading___Toc51002742)

[סיכום ג' הנפ"מ. 260](#__RefHeading___Toc51002743)

[עיקר החידוש של סילוק. 260](#__RefHeading___Toc51002744)

[פרק ד' בדברי הראשונים דמחלקים בין רבנן דקני' במיתה לדין סילוק, ובגדר ה'סילוק לחצאין' בגברא בחריקאי. 260](#__RefHeading___Toc51002745)

[הוכחה מקושי' הראשונים משוכר פרה והשאלה, דמוכרח כהגר"ח ולא כהנתה"מ. 260](#__RefHeading___Toc51002746)

[ביאור תירוצם של הרשב"א ורמב"ן, דמבואר דהגדר בסילוק הוא דלא נסתלק הדין שומר ממנו, אלא דאית ליה טענה ש"זכותו להסתלק" מהשמירה, וביאור נוסף מהגרב"ד דמחלק בסילוק בין ה"רשות" של השומר ל"חיובים" של השומר – וביאור בדבריו. 261](#__RefHeading___Toc51002747)

[בזה מבואר האיך ש"ש שמסר לשו"ח דנסתלק לגבי פשיעה ולא לגבי גו"א, ואלו דברי ר' מאיר שמחה בסילוק מהחובת תשלומין. 262](#__RefHeading___Toc51002748)

[תוספת ביאור וסיכום בעיקר החלוקה בין הזכויות של שומר לחיובים של שומר לגבי קני' והמסתעף. 262](#__RefHeading___Toc51002749)

[חידוש והבהרה – הדין רשות שומר מתקיים גם בלי חיובי שומר והזכויות והחיובים תרתי נינהו – והיינו בשומר שמסר לשומר ועוד. 262](#__RefHeading___Toc51002750)

[ב' הערות בחשבון הדברים – דמוכרח הכא נגד הנתה"מ. 263](#__RefHeading___Toc51002751)

[מבאר למה שייך סילוק לחצאין בשומר שכר שמסרה לשומר חינם, ולא שייך כן ברבנן דרבי יוסי. 264](#__RefHeading___Toc51002752)

[מביא נפ"מ בפשט בין הנתה"מ לגר"ח: האם נאמר ב' חידושים ב"אין רצוני" וב"מסרה לבן דעת" או חידוש א'. 264](#__RefHeading___Toc51002753)

[מביא את קושית התוס' מלא ישלחנו ביד אחר, ודן דלפי הגר"ח דאיכא סילוק דליתא לקושי' זו, ומקשה מהראשונים שהקשו כן. 265](#__RefHeading___Toc51002754)

[מביא את פלוגתת התוס' ורמב"ן להלן [צג:] האם איכא להוכיח מסוגיין דינא דתחילתו בגו"א וסופו באונס. 265](#__RefHeading___Toc51002755)

[סימן כד עוד בדין שומר שמסר לשומר – ובישוב סתירת רש"י, ובגדר סילוק ע"י השבה במסירה לשומר [הגר"ח], ובדין א"י אם נתחייבתי או פרעתיך. 267](#__RefHeading___Toc51002756)

[פרק א מהלך נוסף דמדין "השבה" אתינן עלה, וחילוק בין הגר"ח לגרב"ד בגדר הסילוק. 267](#__RefHeading___Toc51002757)

[ג' שיטות בראשונים בפטור שומר שמסר לשומר, ומביא שי' הראשונים דשומר שכר שמסר לשומר חינם דנפטר גם בגו"א. 267](#__RefHeading___Toc51002758)

[הביאור בשיטה זו דע"כ דמדין "השבה" אתינן עלה – ומבאר כן את דברי הגר"ח. 267](#__RefHeading___Toc51002759)

[ביאור הגדר בהשבה לבעלים ע"י העמדת שומר אחר. 268](#__RefHeading___Toc51002760)

[מבאר דגדר הסילוק לפי הגרב"ד חלוק מגדר הסילוק לפי הגר"ח, ומוסיף לתמוה, דלדידהו הדרא קושי' הראשונים [מרבנן דר"י] לדוכתא. 269](#__RefHeading___Toc51002761)

[מבאר עפ"י חידוש הרש"ש שהמשנה ברבנן ור"י היא רק בשוכר ולא בשו"ח שמסר לשו"ש. 269](#__RefHeading___Toc51002762)

[דרך אחרת שרק בשואל נאמרה המשנה ובשואל ליכא מסירה לבן דעת. 269](#__RefHeading___Toc51002763)

[פרק ב בשורש פלוגתת הראשונים, האם שייך סילוק מהשמירה דתלוי בדין השבה בשומרים, ובפלוגתא אי שומרים הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך. 270](#__RefHeading___Toc51002764)

[מביא את פלוגתת הראשונים האם איכא חיוב השבה בשומרים, ואזלי בזה לשיטתייהו בדין א"י אם נתחייבתי. 270](#__RefHeading___Toc51002765)

[ביאור שורש פלוגתת הראשונים, אי מסתלק בזה שמוסרו לשומר אחר, ופלוגתתם תלוה בפלוגתא דא"י אם נתחייבתי. 271](#__RefHeading___Toc51002766)

[ישוב סתירת רש"י אי מסתלק לגמרי בדין השבה או לא. 271](#__RefHeading___Toc51002767)

[פרק ג' מסתפק לפי הראשונים שהראשון לא נסתלק האם השני הוא שומר דראשון או שומר דבעלים. 271](#__RefHeading___Toc51002768)

[בדין שומר שמסר לשומר יש לדון האם השני הוא שומר דראשון [לפי הראשונים שהראשון לא נסתלק], ומביא הוכחות מרש"י ותוס' [סוף ל"ה:] דשומר דראשון הוא. 271](#__RefHeading___Toc51002769)

[מבאר שהריטב"א הישנים חולק וסובר דשומר דבעלים הוא. 272](#__RefHeading___Toc51002770)

[מבאר את שיטת רש"י ותוס' [ל"ה:] דלמה הכא יכול השומר הראשון לעשות שומר לעצמו בלי לבא לדין "קניא" ע"י פטור מיתה. 272](#__RefHeading___Toc51002771)

[ביאור בדברי הריטב"א הישנים שתובע קודם את הראשון ואח"כ את השני. 272](#__RefHeading___Toc51002772)

[סימן כה שיטת ר' יוחנן, בגדרי 'רגילים להפקיד', ועל דעת אשתו ובניו. 274](#__RefHeading___Toc51002773)

[פרק א' שיטות הראשונים ב'רגילין להפקיד'. 274](#__RefHeading___Toc51002774)

[מביא פלוגתת הראשונים אם ברגילים להפקיד מסתלק הראשון או דרק פטור באונסים. 274](#__RefHeading___Toc51002775)

[מבאר פלוגתתם לפי השיטות דלרב שייך סילוק להפטר לגמרי. 274](#__RefHeading___Toc51002776)

[סיכום המחלוקות. 275](#__RefHeading___Toc51002777)

[עוד בביאור פלוגתתם גם לשיטות שאין סילוק לרב, ומבאר פלוגתת הראשונים בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד אם נפטר לגמרי או לא. 275](#__RefHeading___Toc51002778)

[מבאר דיוקו של הגרמ"ש בנמו"י בעני מעיקרא ברגילין להפקיד, ומבאר לשונות הרמב"ם בדין רגילין להפקיד. 276](#__RefHeading___Toc51002779)

[פרק ב' שיטות הראשונים במפקיד ע"ד אשתו ובניו. 277](#__RefHeading___Toc51002780)

[מבאר דבמפקיד ע"ד אשתו ובניו יש ב' דרכים, או שהיא שומר דידיה, או שיש סילוק והשבה גמורה לבעלים. 277](#__RefHeading___Toc51002781)

[מביא מהקצוה"ח עוד נפ"מ בין הנך ב' דרכים ברגילים להפקיד ובע"ד אשתו ובניו, דנפ"מ האם הראשון צריך לישבע שמסרו לשני או לא, דאי מדין השבה א"צ לישבע. 278](#__RefHeading___Toc51002782)

[מוכיח מהתוס' שיש לו דרך שלישי בזה, לא כר"ת שהם שומרים של הבעל ולא כהראשונים דאיכא סילוק. 278](#__RefHeading___Toc51002783)

[סימן כו "את מהימנת לי בשבועה". 280](#__RefHeading___Toc51002784)

[ביאור הנפ"מ בין אביי לרבא כשיש עדים או שהראשון יודע ונשבע, ומביא פלוגתת הראשונים האם קושי' הגמ' ממומר ליד בניו הגדולים קשה גם על רבא, או דלרבא מיירי בנשבע, ונפ"מ בפלוגתת ר"ת והראשונים האם נסתלק במסרה לאשתו בניו. 280](#__RefHeading___Toc51002785)

[ביאורו של הגר"ח בעיקר הגדר בטענת "את מהימנת לי בשבועה", דמדיני שמירה היא ולא מדיני שבועה. 280](#__RefHeading___Toc51002786)

[מבאר מאי שנא שבועה משאר חיובי שמירה, [דשבועה אינו מוסר לשומר השני] כיון שזה אינו חיוב בגוף הפקדון רק חיוב בעל הפקדון, ומביא מר' מאיר שמחה דגם על החיוב תשלומין אומר לו "את מהמנית לי". 281](#__RefHeading___Toc51002787)

[מעורר דמה סברת הראשונים דטענת את מהימנית מעכבת סברת סילוק – ולמה חולקים על סברת הגר"ח. 282](#__RefHeading___Toc51002788)

[פלוגתת הראשונים והגר"ח האם ר' יוחנן חולק בעיקר הדין סילוק או דתחילת פלוגתתם הוא בדין "את מהמנת לי בשבועה", ושורש פלוגתתם האם סילוק מדין השבה או מדין גברא בחריקאי. 283](#__RefHeading___Toc51002789)

[סימן כז בדברי הגר"ח והברכ"ש בביאור שיטת הרמב"ם [שכירות א -ד] בב' גדרים של פשיעה בשומרים [רמב"ן עח] ובגדרי בעליו עמו [מ"מ שכירות] בש"ש שמסר לשו"ח. 284](#__RefHeading___Toc51002790)

[פרק א דרכו של הגר"ח בדברי הרמב"ם. 284](#__RefHeading___Toc51002791)

[דברי הרמב"ם בהלכות שכירות בדין את מהימנית. 284](#__RefHeading___Toc51002792)

[ביאורם של האחרונים בדברי הרמב"ם בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד. 284](#__RefHeading___Toc51002793)

[מה שיש לדון בסברת האחרונים בדעת הרמב"ם. 285](#__RefHeading___Toc51002794)

[ביאור של הגר"ח בהנ"ל, וביאר דשבועת שומר א' לא מהני לשומר חבירו וכמבואר בסוגי' בב"ק [ק"ח], אלא אם חבירו הוא חלק מהך שמירה עצמה, ולענין זה חלוק שומר שכר שמסר לשומר חינם, דלכן לא מהני ליה שבועתו. 285](#__RefHeading___Toc51002795)

[מבאר דהגר"ח לשיטתו דהא דמהני שבועת השומר חינם לשומר שכר בשיטת רב, היינו לשיטתו דלרב מדין השבה אתינן עלה, ומבאר עוד דע"כ דהגר"ח נקט דליכא דין מיוחד של סילוק מדין השבה ברגילין להפקיד. 286](#__RefHeading___Toc51002796)

[פרק ב דרכו של הברכ"ש ברמב"ם ויסוד גדול בגדרי פשיעה [רמב"ן עח] ויסוד גדול בגדרי 'בעליו עמו' [מגיד משנה]. 287](#__RefHeading___Toc51002797)

[מתמה על ב' הדרכים ברמב"ם. 287](#__RefHeading___Toc51002798)

[לפי הדרך הפשוטה ברמב"ם דבאמת איכא פשיעה במסירה לשו"ח – אז איכא ד' קושיות חמורות בדברי הרמב"ם. 287](#__RefHeading___Toc51002799)

[ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 288](#__RefHeading___Toc51002800)

[גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה. 289](#__RefHeading___Toc51002801)

[מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו. 289](#__RefHeading___Toc51002802)

[מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית. 289](#__RefHeading___Toc51002803)

[חילוק בין הרמב"ם לרמב"ם – אי איירי באונס שלא מחמת הפשיעה או לא. 290](#__RefHeading___Toc51002804)

[ביאור בשיטת הרמב"ם עפ"י דברי הברכ"ש. 290](#__RefHeading___Toc51002805)

[ביאור המקור מהסוגי' לדין חדש – ממה שאמרו "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'". 290](#__RefHeading___Toc51002806)

[מבאר שיש השוואה בין הפשיעה בשו"ש שמסר לשו"ח לפשיעה בסוגי' [עח] אבל בלי לבא לאומדנא ותנאי – אלא מכח סברת הגר"ח שהשני לא מוכנס בראשון. 291](#__RefHeading___Toc51002807)

[ביאור דברי המ"מ לגבי בעליו עמו. 291](#__RefHeading___Toc51002808)

[מקור לכל הנ"ל מיניה וביה בסוגי'. 292](#__RefHeading___Toc51002809)

[מחלק בין ב' הדרכים אי מדמינן לסוגי' [עח] גם לגבי בעליו עמו. 292](#__RefHeading___Toc51002810)

[סימן כח תחילתו בפשיעה וסופו באונס 293](#__RefHeading___Toc51002811)

[פרק א' פלוגתת הרי"ף ותוס' בפשט הסוגי', באונס שלא מחמת הפשיעה. 293](#__RefHeading___Toc51002812)

[הקדמה. 293](#__RefHeading___Toc51002813)

[הקדמה בעיקר סברא דהבלא דאגמא. 293](#__RefHeading___Toc51002814)

[פלוגתת התוס' והרי"ף בשיטת אביי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שלא בא מחמת הפשיעה. 293](#__RefHeading___Toc51002815)

[פלוגתתם בשו"ט בסוגיין. 294](#__RefHeading___Toc51002816)

[שני דיוקים בדברי רש"י דסובר כהרי"ף 294](#__RefHeading___Toc51002817)

[פרק ב' שורש פלוגתת הרי"ף ותוס' בעיקר המחייב של פשיעה, וכמה נפ"מ ביניהם. 294](#__RefHeading___Toc51002818)

[ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והרי"ף אי בעינן אונס שבא מחמת הפשיעה, או דחיילא תורת פשיעה באונס או דהפשיעה מצד עצמה מחייבת. 294](#__RefHeading___Toc51002819)

[כמה נפ"מ בין הנך תרי דרכים. 295](#__RefHeading___Toc51002820)

[דן בנפ"מ נוספת בדין פושע כמזיק, גם לפי הרי"ף וגם לפי תוס'. 296](#__RefHeading___Toc51002821)

[דברים מפורשים בריטב"א. 297](#__RefHeading___Toc51002822)

[ספק נוסף שאולי הרי"ף מודה לתוס' – ונפ"מ בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס באונס שלא מחמת הפשיעה. 298](#__RefHeading___Toc51002823)

[תוספת הבנה בעיקר דברי רעק"א שיש חובת השבה בפשיעה. 298](#__RefHeading___Toc51002824)

[סיכום ח' נפ"מ. 298](#__RefHeading___Toc51002825)

[מהלך חדש. 298](#__RefHeading___Toc51002826)

[פרק ג' דרך חדשה בפלוגתת הרי"ף והתוס', [חידושי ר' ראובן]. 298](#__RefHeading___Toc51002827)

[דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם. 299](#__RefHeading___Toc51002828)

[דרכו של ר' ראובן בשיטת הרי"ף, שיש להסתפק האם הוי חיוב השבה ממש, או רק דאוקמי' ברשותו לאונסים. 299](#__RefHeading___Toc51002829)

[תוספת ביאור בהנ"ל. 299](#__RefHeading___Toc51002830)

[דרך חדשה של ר' ראובן בשיטת התוס' דמודה דחיילא חיוב מוחלט מכח הפשיעה – והנידון הוא איזה אונס מפקיע מהמצב הזה. 300](#__RefHeading___Toc51002831)

[סיכום הדברים לפי הדרך החדשה בתחילתו בפשיעה וסופו באונס. 300](#__RefHeading___Toc51002832)

[שורש החילוק בין הנך תרי דרכים. 301](#__RefHeading___Toc51002833)

[ליכא לכל נפ"מ בין הנך ב' דרכים, ומיושב הסתירה בתחילתו בגניבה ואבידה. 301](#__RefHeading___Toc51002834)

[דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם. 301](#__RefHeading___Toc51002835)

[דן לפי הנ"ל בא"י אם פרעתיך. 301](#__RefHeading___Toc51002836)

[ביאור בעיקר הך דין דבפשיעה אוקמי' ברשותו לאונסים. 302](#__RefHeading___Toc51002837)

[פרק ד' תחלתו בפשיעה וסופו באונס בממון המזיק. 303](#__RefHeading___Toc51002838)

[מתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממונו שהזיק, דאיך תלוי בדין תחילתו בפשיעה בשומרים לדעת הרי"ף דהאונס מחייבו לגמרי. 303](#__RefHeading___Toc51002839)

[דן בדברי ראובן במזיק על פי החקירה בחיוב של ממון המזיק. 303](#__RefHeading___Toc51002840)

[מבאר את הצד השוה בין המצב של 'לא שמור' בממון המזיק למצב של 'לא שמור' בפקדון – בתור מחייב במצב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 303](#__RefHeading___Toc51002841)

[תוספת ביאור ב'קשר' של הבעלים לחיובא שור ע"י ה'אי - שמירה' שהוא מכשיר את הנזק וגם עושה את המזיק למזיק [לשון הגר"ח], והשוואה לדין מעמיד. 304](#__RefHeading___Toc51002842)

[מבאר עפ"י זה דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס לשיטת הרי"ף דנתחייב להיות 'בעל המזיק' גם לפני שנעשה הנזק. 305](#__RefHeading___Toc51002843)

[מבאר שהשם מזיק של אדם אחר שפותח את הדיר לא קובעו כמזיק ביחס לנזק עתידי. 305](#__RefHeading___Toc51002844)

[מתמה שיש סתירה בין אדם אחר שפטור לתחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב. 306](#__RefHeading___Toc51002845)

[תוספת ביאור בעיקר דרכו של הגר"ח. 306](#__RefHeading___Toc51002846)

[סימן כט הבלא דאגמא קטלה. 307](#__RefHeading___Toc51002847)

[פרק א' שיטת רש"י ותוס' והרא"ש בביאור דברי אביי דהבלא דאגמא קטלא. 307](#__RefHeading___Toc51002848)

[ביאור בשי' רש"י בסברת אביי בהבלא דאגמא דאיך מחייבנן ליה על ספק פשיעה. 307](#__RefHeading___Toc51002849)

[ביאור בשיטת התוס' דהבלא מתחיל מיד, ובדברי תוס' ר"פ. 307](#__RefHeading___Toc51002850)

[פלוגתת רש"י ותוס' ברועה שהניח עדרו והלך לעיר ובא ארי ודרס [צ"ג:], דפליגי לשיטתייהו בפלוגתת התוס' והרי"ף בדין אונס מחמת הפשיעה, והוכחה מהתוס' לדרכו של ר' ראובן. 308](#__RefHeading___Toc51002851)

[ביאורו של הרא"ש בסברת אביי דהבלא דאגמא דחשיב פשיעה קצת. 308](#__RefHeading___Toc51002852)

[ביאורים נוספים בדברי הרא"ש. 308](#__RefHeading___Toc51002853)

[פרק ב' דרך חדשה בזה בריטב"א בשיטת אביי, ותוספת ביאור במחלוקת בתחילתו בפשיעה וסופו באונס. 309](#__RefHeading___Toc51002854)

[מתמה טובא בדרכו של הריטב"א 309](#__RefHeading___Toc51002855)

[מהלך חדש בריטב"א בביאור שיטת אביי, דעיקר החידוש אינו מצד הבלא, רק חידוש בפשיעה דיציאה לאגם, ונתחדש שיש ב' סוגים של פשיעה, פשיעה שהושלמה ופשיעה שלא הושלמה. 310](#__RefHeading___Toc51002856)

[דרך חדשה עפ"י הנ"ל בדין גניבה ואבידה ואח"כ אונס ליישב את סתירת התוס'. 310](#__RefHeading___Toc51002857)

[דרך חדשה עפ"י הנ"ל בעיקר הפלוגתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס. 311](#__RefHeading___Toc51002858)

[פרק ג' הערות נוספות בסוגי' 311](#__RefHeading___Toc51002859)

[בדברי הריטב"א בביאור הסברא ד"מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם" בשואל, וביאור חדש ברש"י דהבלא הוי ספק. 311](#__RefHeading___Toc51002860)

[ביאור תירוצו של רבא מהקושי' דר' אבא בר ממל. 312](#__RefHeading___Toc51002861)

[סימן ל השבה שלא מדעת בעלים 313](#__RefHeading___Toc51002862)

[פרק א' ביאור שיטות הראשונים בדין השבת גזילה מדעת בעלים. 313](#__RefHeading___Toc51002863)

[פלוגתת הרמב"ן וסמ"ע בטעמא דהשבה שלא מדעת בעלים בגזילה שלא מדעת. 313](#__RefHeading___Toc51002864)

[דן בדין דעת בעלים בבעלי חיים – אי הוי דין חדש או לא 314](#__RefHeading___Toc51002865)

[תמיהא רבתי בפלוגתת ר"ע ור"י אי בעי דעת או לא, דאיך קיי"ל גם כרבי יוחנן דא"צ דעת בהשבת גזילה שלא מדעת וגם כר"ע דצריך דעת בהשבה בשומר שגנב שלא מדעת. 314](#__RefHeading___Toc51002866)

[דרכו הרמב"ן ורי"ף ור"ן דנחלקו בעיקר הדין שמירה האם כלתה או לא, ואין זה שייך להלכתא דדעת בהשבה. 314](#__RefHeading___Toc51002867)

[נחלקו ר"ע ור"י האם רשות גזלן מבטלת את הרשות שומר וכבר ליכא השבה כלל בלי דעת בעלים – או דדין יד שמור כיד בעה"ב מעולם לא בטל. 315](#__RefHeading___Toc51002868)

[דרך נוספת בנמו"י בשם הרמב"ן, דהכא לר"ע מדין דעת בעלים בהשבה אתינן עלה. 315](#__RefHeading___Toc51002869)

[ביאור פלוגתת ר"ע ור"י דפליגי אי כלתה שמירתו או לא, ושורש פלוגתתם אם איכא השבה [ובעי דעת] או דנתבטלה הגזילה [ולא בעי דעת]. 315](#__RefHeading___Toc51002870)

[פרק ב' שיטת רש"י בסוגיין. 316](#__RefHeading___Toc51002871)

[מבאר את שיטת רש"י עפ"י דרכו של הרמב"ן. 316](#__RefHeading___Toc51002872)

[מוכיח מרש"י שחולק על הראשונים בתרתי, דס"ל דגם בגזילה שלא מדעת איכא דין דעת בהשבה, ועוד, דלרש"י כו"ע מודי דלא נתבטלה הרשות בעלים מהשומר. 316](#__RefHeading___Toc51002873)

[מתמה טובא בשיטת רש"י דחידש דדין דעת שומר תלוי אי כלתה שמירתו ותלוי נמי באומדנא אי מהימן ליה. 317](#__RefHeading___Toc51002874)

[מבאר את שיטתו בביאור חדש בשיטת רש"י, דבטלה הדין דעת שומר כדעת בעה"ב. 317](#__RefHeading___Toc51002875)

[מוכיח כן מפלוגתת ר"י ור"ע דע"כ דלא פליגי באומדנא אי מהימן לו או לא, רק דפליגי אי אכתי דין שומר עליו לענין דעתו כדעת בעה"ב או לא. 318](#__RefHeading___Toc51002876)

[תוספת ביאור בשורש פלוגתת ר"ע ור"י עפ"י הסמ"ע דכל הדין דעת הוא שיהיה שמור לבעלים. 318](#__RefHeading___Toc51002877)

[ביאור פלוגתת הש"ך וסמ"ע האם מהני השבה שלא מדעת בעלים לר"ע היכא דשומר עשה תשובה, דנחלקו בפלוגתת רש"י והראשונים. 319](#__RefHeading___Toc51002878)

[מתמה טובא בשיטת רש"י דקאי לרב חסדא, וקשה דר"ח קאי בבע"ח. 319](#__RefHeading___Toc51002879)

[מיישב עפ"י הנ"ל – דדרכו של רש"י עפ"י הסמ"ע למדנו משיטת ר' חסדא. 319](#__RefHeading___Toc51002880)

[פרק ג' גמ' "אלא אפילו לא יחדו". 320](#__RefHeading___Toc51002881)

[ביאור החילוק בין ייחדו לו מקום ללא ייחדו לו מקום לדרכו של הרי"ף. 320](#__RefHeading___Toc51002882)

[מתמה בזה בשיטת רש"י, ומבאר שיטתו דגם בשיטת הסמ"ע יש מקום לומר שיש ב' סוגים של השבה. 320](#__RefHeading___Toc51002883)

[דרך נוספת ברש"י בחילוק בין ייחד מקום ללא ייחד מקום. 321](#__RefHeading___Toc51002884)

[הערה בתוס' [ד"ה אי ר"י]. 321](#__RefHeading___Toc51002885)

[סימן לא קונטרס בגדר הדין שליחות יד ובדין צריכה חסרון, וביאור בהיתירא אתי' לידי' [רש"י מג:], דיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד למ"ד צריכה חסרון, ובדין יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גזילה. 322](#__RefHeading___Toc51002886)

[פרק א' דרכו של התרומת הכרי בביאור פלוגתת הראשונים בעיקר חידוש דשליחות יד, אי מצד "מקצתה ככולה" אי מצד דשייך פרשת גזילה בשומרים, ומביא ה' נפ"מ בזה. 322](#__RefHeading___Toc51002887)

[הקדמה. 322](#__RefHeading___Toc51002888)

[בדברי רש"י דהחידוש בשליחות יד הוא רק דמקצתה ככולה, ובדברי התוס' מבואר דחולק, דגם עיקר דין גזילה בשומר נתחדש בפרשת שליחות יד. 322](#__RefHeading___Toc51002889)

[תוספת דברים – ודרך חדשה. 323](#__RefHeading___Toc51002890)

[מביא נפ"מ בין הנך תרי דרכים בגוזל מקצת בלי חסרון האם חייב על המקצת. 323](#__RefHeading___Toc51002891)

[נפ"מ בזולא בין שעת הגזילה לשעת החסרון – אי משלם על המקצת ליוקרא דמעיקרא או כזולא שלאחר חסרון. 324](#__RefHeading___Toc51002892)

[חידוש הגרנ"ט דחולקים בדין שליח לדבר עבירה על גזילת כולו, ומעורר בדין שליחות יד ע"י שליח במקצת. 324](#__RefHeading___Toc51002893)

[עוד ב' נפ"מ – א] לגבי גונב טלה מן העדר אי חייב כפל, ב] האם שואל שלא מדעת בשומרים צריך חסרון. 324](#__RefHeading___Toc51002894)

[נפ"מ שישית לשיטתייהו – בסברת 'בסיס' בחבית להלן [מ"ד]. 325](#__RefHeading___Toc51002895)

[הוכחת התרומת הכרי דהרמב"ם כרש"י דחייב על שאר החבית מדינא דשואל. 325](#__RefHeading___Toc51002896)

[סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים. 326](#__RefHeading___Toc51002897)

[פרק ב ביאור חדש בדברי רש"י להלן [מג:] ובביאור הגדר דבהיתרא אתי' לידי' שבזה מוגדר סוג חדש של גזילה שמיוחסת להפקדה הראשונה של היתר, ועפ"י זה מתחדשים כמה חידושי דינים בדין שליחות יד צריכה חסרון. 326](#__RefHeading___Toc51002898)

[מתמה דכל דרכו של התרומת הכרי נסתר מדברי רש"י [מ"ג] דביאר דטעמא דשליחות יד הוא חידוש הוא משום דבהיתרא אתיא לידיה – ומיישב שיטתו. 326](#__RefHeading___Toc51002899)

[מתמה בעיקר הגדר של בהיתרא אתי' לידי' בשליחות יד. 327](#__RefHeading___Toc51002900)

[מביא דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – וזה הגדר במה שאמרו שם בהיתרא אתי' לידי'. 327](#__RefHeading___Toc51002901)

[מביא ג' הוכחות דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – ומביא כן מהגר"ח בכופר בפקדון. 327](#__RefHeading___Toc51002902)

[מבאר שזה יסוד דינא דבשליחות יד חייבים על כולו מכח מקצתה שהכל בהפקדה אחת נכללו. 328](#__RefHeading___Toc51002903)

[מבואר דרש"י בא לבאר דטעמא דבעי חסרון היינו מחמת ההגדרה המחודשת של האי גזילה שהיא גזילה של בהיתרא אתי' לידי' – ומחמת זה מוכנסת הכולו בכלל המקצת. 329](#__RefHeading___Toc51002904)

[מביא את דרכו של הסמ"ג וזסמ"ע בתברא ושתי' שעיקר שעת הגזילה היא בהמשך בשעת התברא ושתי'. 329](#__RefHeading___Toc51002905)

[מבאר ששיטת רש"י שבטלה גזילה במקצת – וכולה כלולה בגזילה של שליחות יד בסוף בשעת החסרון – וליכא ב' מחייבים בכל שליחות יד. 330](#__RefHeading___Toc51002906)

[פרק ג דרך חדשה בפלוגתת רש"י ותוס' והראשונים דתחילת פלוגתתם בטעמא דשליחות יד צריכה חסרון. 331](#__RefHeading___Toc51002907)

[מביא את עיקר סברת הריטב"א למה שליחות יד צריכה חסרון דחיישינן שהוא חוזר בו. 331](#__RefHeading___Toc51002908)

[שורש פלוגתת הראשונים האם ע"י סברת בסיס חשיב כחסרון וזה תלוי בפלוגתת הראשונים בטעמא דמילתא למה שליחות יד צריכה חסרון, ומבאר עפ"י זה למה בגוזל את כולו חשיב כחסרון [תוס'] שתוס' למד ששייך לגמ"ד של הגזילה, ומחדש עוד דלפי"ז הדין חסרון הוא ע"כ גם כלפי הגזילת מקצת. 331](#__RefHeading___Toc51002909)

[דוחה את עיקר תליית התרומת הכרי בספק אי שומר יכול לגזול או לא – ודן בשורש פלוגתתם בשואל שלא מדעת אי צריך חסרון. 332](#__RefHeading___Toc51002910)

[סיכום הדברים – האם איכא חידוש ששומר יכול לגזול – ודן בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד. 332](#__RefHeading___Toc51002911)

[תוספת דברים. 332](#__RefHeading___Toc51002912)

[פרק ד דיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד למ"ד צריכה חסרון 333](#__RefHeading___Toc51002913)

[מחדש עפ"י חידוש הגרנ"ט דבשליח לדבר עבירה על השליחות יד יתחייב גם השליח וגם המשלח על המקצת. 333](#__RefHeading___Toc51002914)

[דן בחידוש זה האם באמת אפשר לחייב שניהם. 333](#__RefHeading___Toc51002915)

[במה שיש לדחות דכל הגזילה של שעת החסרון בשליחות יד קשורה להפקדה – וזה עיקר הגזילה ולא דנים כאן ב' גזילות. בהך מקצת. 334](#__RefHeading___Toc51002916)

[במה שיש לדון בעיקר החידוש של הגרנ"ט. 335](#__RefHeading___Toc51002917)

[פרק ה בסברות של יד שומר כיד בעה"ב, ובהיתרא אתי' לידי'. 335](#__RefHeading___Toc51002918)

[ביאור סברת התרומת הכרי דלולי קרא ליכא גזילה בשומרים, דיד שומר כיד בעה"ב, ויש סברא נוספת מצד היתרא אתיא לידיה. 335](#__RefHeading___Toc51002919)

[תוספת עומק בנידון זה של יד שומר כיד בעה"ב – ודן אי שייך לחידושו של הגר"ח דלולי המיעוט של קרקע מגזילה היה גזילה ע"י קניני גזילה, דהקניני גזילה והגזילה באין כאחת, וי"ל דה"ה הכא יש לומר כן. 336](#__RefHeading___Toc51002920)

[גונב טלה מן העדר. 337](#__RefHeading___Toc51002921)

[פרק ו שיטת הריטב"א וראב"ד בדין שליחות יד 337](#__RefHeading___Toc51002922)

[שיטת הראשונים דהחידוש בשליחות יד הוא דחייב גם בע"מ לשלם. 337](#__RefHeading___Toc51002923)

[נחלקו הראשונים בחידוש דגזילת מקצת ככולו. 337](#__RefHeading___Toc51002924)

[סימן לב פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ועוד בגדר יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גניבה. 338](#__RefHeading___Toc51002925)

[פרק א דרכם של אחרונים ברמב"ם ובמה שיש לתמוה עליהם. 338](#__RefHeading___Toc51002926)

[פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה. 338](#__RefHeading___Toc51002927)

[מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג. 338](#__RefHeading___Toc51002928)

[מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר. 339](#__RefHeading___Toc51002929)

[דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה. 340](#__RefHeading___Toc51002930)

[קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא. 340](#__RefHeading___Toc51002931)

[פרק ב מחדש ברמב"ם שיש מושג להיות גנב בפקדון כשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד. 341](#__RefHeading___Toc51002932)

[הקדמה לדרך חדשה. 341](#__RefHeading___Toc51002933)

[ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא. 341](#__RefHeading___Toc51002934)

[צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו. 341](#__RefHeading___Toc51002935)

[דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו. 342](#__RefHeading___Toc51002936)

[מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון. 342](#__RefHeading___Toc51002937)

[פלוגתת הרמב"ם וראב"ד. 342](#__RefHeading___Toc51002938)

[מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג. 343](#__RefHeading___Toc51002939)

[פרק ג ישוב כל הקושיות בדברי הרמב"ם וביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג. 343](#__RefHeading___Toc51002940)

[ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה. 343](#__RefHeading___Toc51002941)

[ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה. 344](#__RefHeading___Toc51002942)

[מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל. 344](#__RefHeading___Toc51002943)

[סימן לג בגדרי שואל שלא מדעת, וביאור דרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות, ובדין גוזל ע"מ לשלם. 345](#__RefHeading___Toc51002944)

[פרק א הערות וספקות בדין שואל שלא מדעת. 345](#__RefHeading___Toc51002945)

[יש להסתפק האם הוי גזלן או על גופו של הפקדון או רק על תשמישיו. 345](#__RefHeading___Toc51002946)

[בדברי הגר"ח בראב"ד דליכא דין שינוי קונה בשואל שלא מדעת – ואעפי"כ יש דין והשיב כעין שגזל. 345](#__RefHeading___Toc51002947)

[ביאור דברי הגר"ח שבגזילה יש קנין ויש שליטה – וסגי לן מה שיש לו שליטה מכח הקנינים אף דתרתי נינהו. 346](#__RefHeading___Toc51002948)

[מקור לדברי הגר"ח עפ"י מה שמצאנו במעילה שיש לחלק בין הקנין נגד הקדש לשליטה נגד הקדש – וחילוק זה שורשו בגזילה שיש בה קנין ויש בה שליטה. 346](#__RefHeading___Toc51002949)

[מקור נוסף שמתחלקים הקנין והשליטה זמ"ז בגזילה – ומבאר שאין זה ענין למה שרגילים לחלק כן לגבי אינו ברשותו להקדיש 347](#__RefHeading___Toc51002950)

[הערה מיניה וביה בתוס' [צט] אי שואל שלא מדעת הוי גזלן בכולו – ודן בדין שינוי קונה בשואל שלא מדעת. 348](#__RefHeading___Toc51002951)

[פלוגתת הגר"ח והמגיה בתרומת הכרי אי הוי גזילה בכולו או רק בפירות ושימושים. 348](#__RefHeading___Toc51002952)

[קושי' התרומת הכרי בשי' הריטב"א בגונב ע"מ לשלם, דקשה דלמה שוכר שלא מדעת פטור מאונסים, ותלוי בספק הנ"ל. 348](#__RefHeading___Toc51002953)

[שו"ט בדרכו של הגר"ש רוזובסקי בזה אי השבת החפץ מיקרי ע"מ לשלם. 349](#__RefHeading___Toc51002954)

[פרק ב דרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות, ובדין גוזל ע"מ לשלם – והשתמש בפועל. 349](#__RefHeading___Toc51002955)

[ב' סתירות - סתירה בריטב"א בגוזל ע"מ לשלם, וסתירה בשו"ע בשואל שלא מדעת - האם צריך להשתמש בו כדי להתחייב בו או לא. 349](#__RefHeading___Toc51002956)

[יסוד גדול מהגרב"ד בישוב קושי' זו, דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה. 350](#__RefHeading___Toc51002957)

[מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה. 352](#__RefHeading___Toc51002958)

[ישוב הסתירה בשו"ע ובריטב"א. 352](#__RefHeading___Toc51002959)

[תוספת דברים. 352](#__RefHeading___Toc51002960)

[ישוב נוסף לכל הסתירה – דתלוי בשומר ובאיניש דעלמא. 353](#__RefHeading___Toc51002961)

[פרק ג עוד הערות בסוגי' 353](#__RefHeading___Toc51002962)

[בשיטת הטור דבעינן שישתמש בו כדי לחייבו מדין שואל שלא מדעת. 353](#__RefHeading___Toc51002963)

[מסקנת הגמ' - "שהכישה במקל", "בעודן עליה", וביאור פלוגתת הרמב"ן ורז"ה האם מתקיימת השבה כשמתבטל החסרון למ"ד צריכה חסרון. 353](#__RefHeading___Toc51002964)

[סימן לד ביאור השו"ט בדברי רש"י למה ברועה איכא שליחות יד ולא שואל שלא מדעת ושיטות הראשונים בזה, וביאור חדש בעיקר הגדר של שליחות יד בשיטת רש"י. 355](#__RefHeading___Toc51002965)

[פרק א בדברי הראשונים ליישב קושי' רש"י ברועה שהניח מקלו, דלמה מחייבינן מצד שליחות יד ולא מצד שואל שלא מדעת. 355](#__RefHeading___Toc51002966)

[בקושי' רש"י דברועה שהניח מקלו דלמה אינו חייב מצד שואל שלא מדעת, ודברי הרז"ה וראב"ד בזה דמבואר בדבריהם דאיכא חידוש בעיקר הדין גזילה בשומרים. 355](#__RefHeading___Toc51002967)

[רש"י חולק על הרז"ה לשיטתו דס"ל דליכא חידוש בעיקר הגזילה בשומרים. 356](#__RefHeading___Toc51002968)

[דרכו של המלחמות ודרכו של הר"ן בזה. 356](#__RefHeading___Toc51002969)

[סיכום ג' דרכים בסוגי' ליישב קושי' רש"י, ומבואר דהראשונים נקטו דבאמת אין כאן שליחות יד כלל, רק שואל שלא מדעת, ורק רש"י נקט דאיכא הכא שליחות יד. 356](#__RefHeading___Toc51002970)

[פרק ב ביאור בקושי' רש"י למה מיקרי שליחות יד, ודרך חדשה בעיקר הגדר של מקצתה ככולה, ובעיקר הפלוגתא אי שליחות יד צריכה חסרון. 357](#__RefHeading___Toc51002971)

[מתמה טובא ברש"י דאיזה שליחות יד איכא הכא – הרי כחו אינו גזילה במקצת. 357](#__RefHeading___Toc51002972)

[מבאר גדר חדש בחידוש דמקצתה ככולה, דסגי בגזילה ע"מ להחסיר ולא בעי גזילת מקצת שיתפשט בכולו. 357](#__RefHeading___Toc51002973)

[דרך חדשה בעיקר הנידון אי שליחות יד בעי חסרון או לא. 358](#__RefHeading___Toc51002974)

[חידוש בדין שליח לדבר עבירה ובדין זולא משעת הגזילה עד שעת החסרון – ובדין אין ברירה בשליחות יד על מקצתה. 359](#__RefHeading___Toc51002975)

[מבאר דהראשונים שו"ט בגדר הנ"ל בדין מקצתו ככולו בשליחות יד. 359](#__RefHeading___Toc51002976)

[מביא שו"ט בר"ן האם הדין 'חסרון' בשליחות יד הוא דין צדדי מצד אין לך בו אלא חידושו, או דדין חסרון הוא מעיקר דינא דשליחות יד, וגם למ"ד א"צ חסרון אבל אכתי בעינן ע"מ לחסר. 360](#__RefHeading___Toc51002977)

[פרק ג ביאור תירוצו של רש"י [ברועה שהניח מקלו] ד"תחילתו שליחות יד הוא" וחידוש בדין צריכה חסרון בשליחות יד. 360](#__RefHeading___Toc51002978)

[במה שיש לתמוה על תירוצו של רש"י. 360](#__RefHeading___Toc51002979)

[וביאורם של הגר"א ופנ"י בדבריו – ובמה שיש לתמוה בדבריהם. 360](#__RefHeading___Toc51002980)

[מבאר דכשיש לקיחת גופו בשליחות יד – שוב אין לדון מצד לקיחת השתמשות. 361](#__RefHeading___Toc51002981)

[מבאר בדרך אחרת שכל מקום שיש פרשה מיוחדת לחיוב מיוחד כבר יצא מן הכלל כולו לידון בדבר החדש בלבד – כעין חבלות ומזיק וכופר ודמים ובור וגרמי ועוד. 361](#__RefHeading___Toc51002982)

[מתמה דסו"ס ליכא הכא דין שליחות יד – דאין כאן חסרון. 362](#__RefHeading___Toc51002983)

[הקדמה ביסוד הגר"ח שיש מצב ומציאו ומעשה גזילה - בלי שום חיובים – בעבדים. 362](#__RefHeading___Toc51002984)

[מחדש שיש ב' חידושים בשליחות יד, גם מצד המצב של גזול וגם מצד החיובים, וחלוקין נינהו לגבי הדין צריכה חסרון. 363](#__RefHeading___Toc51002985)

[מבאר שאין שואל שלא מדעת כל זמן שיש מציאות של גזילה בשליחות יד גם בלי החיובים. 363](#__RefHeading___Toc51002986)

[סימן לו אופנים שונים של חיובא דשומרים ושואל בלי דעת להתחייב בשמירה ואחריות, ומבאר דסגי בקנין ובדעת להחזיקו אצלו, ובמצב כזה התורה מחייבת שמירה ואחריות, ובביאור דברי התוס' בכתובות [נו:]. 364](#__RefHeading___Toc51002987)

[פרק א יסוד גדול בחיובא דשומרים ואיזה דין דעת מהני להתחייבות זו. 364](#__RefHeading___Toc51002988)

[דברי הריטב"א והתוס' במקח טעות ובאומנין דהוי שומר. 364](#__RefHeading___Toc51002989)

[בדברי התוס' [צו] בבעל ודין לוקח בהמה לשלשים יום – ובדברי המלחמות בב"ק, ובדין יתומים שהניח להם אביהם. 365](#__RefHeading___Toc51002990)

[דרכו של הברכת שמואל עפ"י המחנה אפרים – ותמצית כל הדינים שא"צ דעת להתחייב בחיובא דשומרים. 365](#__RefHeading___Toc51002991)

[מתמה בכל הנ"ל – דא"כ מה התוכן של הקנין בשומרים. 365](#__RefHeading___Toc51002992)

[יסוד גדול של הזכר יצחק בכוונת גזילה – דגם בטעות שייך גזילה אי היתה כוונה להוציא מרשותו. 366](#__RefHeading___Toc51002993)

[גדר הנ"ל גם בדעת שומרים. 366](#__RefHeading___Toc51002994)

[בקושי' הקצוה"ח דהאיך מהני משיכה בשטרות בשומרים וכן לגבי גזלן וכן קשה בהקדשות בשומרים וגזילה – ומוכיח כיסוד הנ"ל. 366](#__RefHeading___Toc51002995)

[יסוד דינא דקבלת שמירה וקבלת אחריות. 367](#__RefHeading___Toc51002996)

[פרק ב ביאור בדברי התוס' בכתובות [נו], וביאור בדברי המחנה אפרים לגבי חיוב אחריות דשואל. 367](#__RefHeading___Toc51002997)

[ב' תירוצים של התוס' בכתובות דמבאר שורש חיובא דשומרים – ומשמע שיש שיטה דבעי דעתו להתחייב. 367](#__RefHeading___Toc51002998)

[סתירות בעיקר הנידון אי בעי דעתו או לא – דמסוגי' דסנהדרין מבואר דא"צ דעתו, וכן מוכרח מחיובא דשבויה בריש השואל דלא אסיק אדעתי' ואכתי חייב, ומאידך מהסוגי' בב"ק ביתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה מבואר דצריך דעתו. 368](#__RefHeading___Toc51002999)

[סתירת הסוגיות בקצרה. 369](#__RefHeading___Toc51003000)

[חילוק בין דעת על עצם הלקיחה בתורת שומר ושואל - שדעת זו נצרכת לעומת דעת להתחייב בתשלומין שהתורה מחייבת בלי דעתו. 369](#__RefHeading___Toc51003001)

[במה שיש לדון בדברי התוס' בכתובות בתירוץ השני – דתמוה מהסוגי' בסנהדרין דמדמה שואל לגזלן. 369](#__RefHeading___Toc51003002)

[מבאר שכל האנ"ס שהיה רוצה להתחייב הוא רק כדי להגדיר אותו כלקיחה בתורת שומר ושואל. 370](#__RefHeading___Toc51003003)

[מתמה על התוס' בכתובות מאומן מושכון ומקח טעות ועוד – ומה שנתבאר לעיל מהזכר יצחק סותר לדברי התוס'. 370](#__RefHeading___Toc51003004)

[מבאר דעפ"י הזכר יצחק יש לומר דבכל הנך גווני יש לו זיקה ושייכות להחזקה בחפץ גם בלי האנ"ס על דעתו להתחייב – ורק בשומר עצמו ליכא החזקה בתורת שומר בלי הדעת הזו. 371](#__RefHeading___Toc51003005)

[ביאור בדברי הריטב"א בכתובות [לד] לחלק בין דינא דרבי יוסי בשוכר שהשאיל ובעל שואל במה שאשתו שכרה לעומת יתומים שהניח להם אביהם. 371](#__RefHeading___Toc51003006)

[בדברי הריטב"א בשם הראב"ד דאף דבירושה ליכא לקיחה בתורת שואל אבל אכתי איכא לקיחה בתורת שומר. 372](#__RefHeading___Toc51003007)

[סימן לז סוגי' דתברא ושתי' בסוף המפקיד דמהכא מוכרח דאיכא גניבה אריכתא בתברא ושתי', ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בסוגי' זו ומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי', וביאור בדברי הרא"ש במרובה דקס"ד דישלם כזולא דשעת התברא ושתי'. 373](#__RefHeading___Toc51003008)

[הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא. 373](#__RefHeading___Toc51003009)

[מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא. 373](#__RefHeading___Toc51003010)

[מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה. 374](#__RefHeading___Toc51003011)

[גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא. 375](#__RefHeading___Toc51003012)

[ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול. 376](#__RefHeading___Toc51003013)

[תוספת דברים לגבי שליחות יד. 377](#__RefHeading___Toc51003014)

[ביאור דברי הרא"ש בטעמא "שלא יהא חוטא נשכר" – עפ"י הסמ"ע שעיקר הגזילה היא שעת התברא ושתי'. 377](#__RefHeading___Toc51003015)

[מתמה דלהיכן נעלם החיוב הקודם, ומבאר שהושילם רק חל אח"כ בביטול הוהשיב, מבאר באופן אחר את דברי הרא"ש. 377](#__RefHeading___Toc51003016)

[חידוש בפרישה שתחילת הגניבה כמאן דלא עביד ולא מידי. 378](#__RefHeading___Toc51003017)

[בדברי הרא"ש לגבי פשיעה עפ"י דקדוק של הברכ"ש בראשונים סוף המפקיד שיש תברא ושתי' במה שכל גנב הוא שומר. 378](#__RefHeading___Toc51003018)

[סימן לח הערות מג. מג: 380](#__RefHeading___Toc51003019)

[ביאור בדברי הראשונים דמחלקים בין גנב לשומר – האם אזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת גזילה והפקדה או דאזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת אונסים. 380](#__RefHeading___Toc51003020)

[חידוש באוקימתא בסוגי' דלב"ה דס"ל דשליחות יד צריכה חסרון – באופן דאיכא זולא בין גזילה במקצת לחסרון. 380](#__RefHeading___Toc51003021)

[הערה בדברי רש"י לגבי שליחות יד צריכה חסרון – ובדין בהיתירא אתי' לידי' בשליחות יד. 381](#__RefHeading___Toc51003022)

# סימן א – ענף א ביסוד חיוב תשלומין דשומר ושואל,או מדין מזיק [כ"ד אבות נזיקין לעידית] או מדין לקיחה שמחייבת תשלום,ובנידון של א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך,ובגדר החידוש שיש ב' תביעת של אחריות בממון אחד [רבי זירא].

[**פרק א הרבה סתירות וקושיות בגדר חיוב תשלומין דשומר.**](#__RefHeading___Toc48638894) **<>** [מתמה האם מדין מקח ותמורה או מדין מזיק – ומביא בזה את דברי הרשב"א.](#__RefHeading___Toc48638895) <> [מתמה עוד בגדר מזיק דשואל ובדברי הרשב"א בשואל.](#__RefHeading___Toc48638896) <> [מתמה בלשון הרשב"א בשואל "דאוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו" – הרי יש כמה דינים שמוכיחים שאינו שלו כלל.](#__RefHeading___Toc48638897) <> [מתמה מהראשונים דשו"ש חייב בגניבת אונס, ומתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.](#__RefHeading___Toc48638898) <> [מתמה דמה הגדר בטוט"ג ושליחות יד.](#__RefHeading___Toc48638899) <> [מתמה מסוגים שונים של שומרים שחייבים גם בלי דעת להתחייב – ומתמה שיש סתירה אם שואל חייב מחמת התחייבות דידיה או לא.](#__RefHeading___Toc48638900) <> [מתמה עוד מהדין א"י אם נתחייבתי בשומרים.](#__RefHeading___Toc48638901) <> [מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו.](#__RefHeading___Toc48638902) <> [סיכום השאלות.](#__RefHeading___Toc48638903) <>

[**פרק ב גדר חדש בחיוב תשלומין דשומר.**](#__RefHeading___Toc48638904) **<>** [תמורת מה שהשומר קיבל מהמפקיד הוא התחייב שהחפץ יתקיים אצלו במצב השמור, ויש כמה פרטים וחילוקי דינים בהתחייבות שהמצב השמור יתקיים אצלו.](#__RefHeading___Toc48638905) <> [מבאר מה הגדר בכ"ד אבות נזיקין – שכל תשלום שחייבה התורה מחמת 'פגיעה' בחבירו או בממון חבירו – אף בלי גדרי אדם המזיק וכדומה – אכתי נכלל בחיוב עידית.](#__RefHeading___Toc48638906) <> [עפ"י זה מתבאר נמי הדין מזיק בשומרים – ולמה אינו סתירה להתחייבות של מקח – דאדרבה – יש התחייבות לקיים בממון את המצב השמור ומדיני המצב השמור שיחשב כמזיק.](#__RefHeading___Toc48638907) <> [תוספת ביאור.](#__RefHeading___Toc48638908) <> [מתמה איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב.](#__RefHeading___Toc48638909) <>

[**פרק ג ביאור חדש בחיוב דשומרים וביאור הגדר של מזיק בשואל דחייב בעידית, ובישוב הסתירות אי שומרים ושואל צריכים דעת להתחייב או לא.**](#__RefHeading___Toc48638910) <> [מבאר מה הגדר במזיק של שואל.](#__RefHeading___Toc48638911) <> [ביאור חדש בשואל – שהוא אחראי על הפגעה בממון חבירו – אף שהוא לא פגע – וזה תשלום על נזק ולא על עיסקה – אף שהוא לא מזיק.](#__RefHeading___Toc48638912) <> [תוספת ביאור – דמאי שנא מכל מי שהתחייב לחבירו לשלם לו על האונסים.](#__RefHeading___Toc48638913) <> [תוספת עומק בגדר ההתחייבות לקבלת אחריות שהיא שונה מהתחייבות לשלם במצב מסויים.](#__RefHeading___Toc48638914) <> [מבאר איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב – ומיישב את הסתירות בשומרים ושואל אי בעי דעתו להתחייב או לא.](#__RefHeading___Toc48638915) <>

[**פרק ד מה שיש לדון בדרך אחרת בגדר המזיק של שואל ובביאור מחלוקת הראשונים אי שומרים הוא בגדר א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי.**](#__RefHeading___Toc48638916)<> [מתמה דלפי הראשונים דחשיב א"י אם פרעתיך – א"כ יש חובת השבה – ולקיחה מחייבת השבה – ולמה משלם עידית.](#__RefHeading___Toc48638917) <> [מתמה דסו"ס חובת השבה לא מגדירה את הספק כא"י אם פרעתיך כיון שזה רק חל בשעת האונס - ומתמה עוד בגדר מזיק דשואל.](#__RefHeading___Toc48638918) <> [מוסיף עוד בגדר מזיק דשואל, ודן בדברי האחרונים שיש גם דין שמירה.](#__RefHeading___Toc48638919) <> [ביאור המחלוקת אי הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך.](#__RefHeading___Toc48638920) <> [ביאור שורש פלוגתתם למה משלמים עידית בשומרים ושואל.](#__RefHeading___Toc48638921) <> [ביאור בדברי רש"י למה בשואל אמרינן שהוא לא שומר.](#__RefHeading___Toc48638922) <> [הבהרה - גם אי ליכא דין השבת פקדון אכתי ניתן לפרש כן.](#__RefHeading___Toc48638923)

[**פרק ה ביאור דינא דר' זירא דלא אמרינן רמ"ג רמ"ג בשואל.**](#__RefHeading___Toc48638924) **<>** [מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו.](#__RefHeading___Toc48638925) <> [דרכו של הגרשש"ק בגדר חיובא דשומרים.](#__RefHeading___Toc48638926) <> [מתמה בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc48638927) <> [ביאור הדברים עפ"י דברינו לעיל – שכבר מצאנו זכויות וחיובים בגוף הממון – ומצאנו זכויות וחיובים מחוץ לממון מכח הממון.](#__RefHeading___Toc48638928)

# פרק אהרבה סתירות וקושיותבגדר חיוב תשלומין דשומר.

## מתמה האם מדין מקח ותמורה או מדין מזיק – ומביא בזה את דברי הרשב"א.

יש לחקור בעיקר חיובא דתשלומי שומרים – מה טיבו של חיוב תשלומין זה - ולכאו' מצאנו בזה סתירות, דמצד אחד בב"ק [ד:] הביאו חיוב שומרים ביחד עם הכ"ד אבות נזיקין – ונראה שהחיוב הוא חיוב של מזיק, וכן נראה מהדין דיינים מומחין וסמוכין שצריכים בשומרים - דיעויין ברש"י בפרק החובל [ריש פד:] שאמרו בסוגי' שאם כתוב לשון אלוהים אז צריכים מומחים וסמוכין, וז"ל רש"י - "אלהים בעינן - דהא כולהו בפרשת אלה המשפטים כתיבי אדם באדם וכי יריבון אדם בשור וכי יגח ובההיא פרשה כתיב עד האלהים יבא דבר שניהם וקסבר אכולהו קאי - והיינו מומחין וסמוכין - ובבבל אין סמיכה כדאמר בסנהדרין פ' קמא - שור בשור ושור באדם נמי התם כתיבי - שור בשור וכי יגוף שור וגו' שור באדם ארבעה שומרים התם כתיבי ושליחות יד התם כתיב", ומבואר שכל הד' שומרים צריכים סמוכין ומומחין ומכאן מקור שמזיק צריך סמוכין - הרי לנו מדין סמוכין ומהדין עידית שיש לזה דיני מזיק.

אכן מאידך מצאנו ברשב"א שזה כעין מקח, והיינו שהרשב"א ב"מ [סוף הפועלים] ביאר שכל התחייבות צריכה להיות תמורת מה שקיבלת, וההתחייבות של תשלומי שומרים בשוכר ושואל וש"ש היא תמורת מה שקיבלו – שימושים או שכר על השמירה – עד כדי כך שהקשה הרשב"א משו"ח שלא קיבל כלום ואיך יתחייב, ותירץ ששם החיוב הוא מצד פושע כמזיק – וכבר הארכנו בדבריו להלן פרק הפועלים [סימן יט פרק ג] ובהשואל [סימן א] – עכ"פ במזיק ליכא תנאי כזה שיקבל ויתחייב תמורת מה שקיבל.

והיה מקום לומר שכוונת הרשב"א היא ששומר הוא כעין גזילה שלקיחה מחייבת תשלום – וגם הכא מה שקיבלו מוגדר כלקיחה וזה מחייב תשלום כפי מה שהתחייבו כנגד הלקיחה - אכן יותר נראה שכיון שבשומרים הלקיחה היתה מדעת שניהם – ודלא כלקיחת גזילה שהיתה בע"כ, דשוב דומה למקח או הלוואה שיש לקיחה והתחייבות לשלם – וגם הכא איכא לקיחת הפקדון מדעת שניהם והתחייבות כנגד הך לקיחה לשלם במצבים של פשיעה או אונס וכדומה.

אולם מעתה נמצא דבשומר יש שני סוגים שונים של מחייב שהם 'תרתי דסתרי', והיינו האם הוא חייב מדין מקח והלוואה שהם ב' סוגים של לקיחה שמחייבות תשלום, וכמבואר ברשב"א, או שהחיוב הוא מדין מזיק וכמבואר בסוגי' בב"ק וברש"י בפרק החובל, וצע"ג – ועיין בשיעורי הגרש"ר פרק המפקיד [אות רס"ט] שהקשה קצת מהדין כ"ד אבות נזיקין שמצאנו בשומרים.

ובאמת שמדברי התוס' בכתובות [נו] גם מבואר שיש כאן התחייבות של השומר – שהוא מתחייב לכל מה שכתוב בפרשה – ומבואר עוד שהתורה חייבה כפי מה שדעת בנ"א מבינים שצריכים להיות חייב שככל מה שהוא נהנה יותר כך הוא מתחייב יותר – ובדרך זו התורה חייבה אותו - עיי"ש בדבריו – ומבואר שכנגד מה שהוא קיבל הוא מתחייב – כעין מקח – שהרי על מזיק לא שייך התחייבות וגמ"ד – וזה בדומה לדברי הרשב"א.

## מתמה עוד בגדר מזיק דשואל ובדברי הרשב"א בשואל.

עו"ק דגם אונסים של שואל מובאים בכלל הכ"ד אבות נזיקין, והכא השואל לא עשה כלום – הרי הבהמה מתה מעצמה או שהגיעו לסטים מזויין והשתדל לשמור עד כמה שיכל, ואיך שייך לדון בו תורת מזיק, ובשלמא בגו"א בשו"ש ושוכר יש לומר דסו"ס הוא לא שמר ברמה כזו - ולכן זה נחשב קצת כמזיק כעין מה שפושע נחשב כמזיק, אכן באונסים הוא לא עשה כלום.

והנה ז"ל הרשב"א להלן [לו: ד"ה מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם] "ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה", עכ"ל, ומהכא משמע שזה באמת קנייה ולקיחה אליו – וממילא שהוא חייב על כל מה שיקרה – דנתחייב בהשבה – ורק שיש פוטר במתה מחמת מלאכה – והיינו כעין דברי הרשב"א בסוף הפועלים.

וע"ד זו מצאנו נמי בנתה"מ [סימן שמד סוף ס"ק א] "דדוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ, דשאלה ושכירות ליומא ממכר הוא, וכיון שהוא בתוך הזמן צריך לעשות קנין חדש, דהאונסין דחייביה רחמנא להשואל אינו מטעם חיוב שמירה, דהא מהאונסין אינו יכול לשמור, רק הטעם דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס, ומשו"ה כשמחזיר בעינן קנין גמור", עכ"ל.

וע"ע בלשון רעק"א [לו: - מערה ס"ק יא] "דהא ש"ש חייב על הכל זולת אונס ולענין אונס ל"ש דהשואל משמר יותר מש"ש דבענין אונס ל"ש שמירה אלא ד'התורה חייב' להשואל באונסיה כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם ליה ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסי'", עכ"ל - אולם קשה דא"כ אין זה ענין למזיק, הא לקחו וקנאו ולכן חייב ואיזה מזיק איכא בזה.

## מתמה בלשון הרשב"א בשואל "דאוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו" – הרי יש כמה דינים שמוכיחים שאינו שלו כלל.

עו"ק, דמה באמת כוונת הרשב"א במה שאמר "אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו" – וכפשוטו כוונתו שיש כאן מקח והוא חייב מתחילה לשלם – שהרי כעת זה כאילו 'שלו' – וקשה טובא דמלבד מה שלא יתכן בזה דיני מזיק, אכן עו"ק דבודאי שלא יתכן שכפשוטו הוא קנאו, דמוכרח מכמה דינים שלא קנאו ואינו בעלים בפקדון – וכדלהלן:

א] הרי השוכר אינו בעלים להקדישו, ב] ועוד דאדרבה דווקא ההקדש של המשאיל חל, ג] ויותר מזה – הרי ההקדש דמשאיל ומשכיר מחייב את השואל והשוכר להסתלק – עיין בכל זה להלן בתוס' [צט], ד] ועוד דיוקרא משעת משיכה עד שעת תשלום שייך למשאיל דברשותו אייקר - ומוכרח שאין כאן קנין ולקיחה כפשוטו, ה] להלן הבאנו מהרשב"א [צו:] שהחיוב רק מתחיל משעת אונסים – והמשיכה לא מחייבת השבה.

ומעתה קשה דמה כוונת הרשב"א במה שאמר "אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו", דאי אין כוונתו לכעין מקח אז מה באמת הגדר בזה, ולמה אינו סתירה למזיק.

## מתמה מהראשונים דשו"ש חייב בגניבת אונס, ומתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ובאמת שיש ראשונים שמחייבים שו"ש בגניבת אונס – וא"כ לשיטתם גם בדין שו"ש תחזור הקושי' – דמה שייך בזה תורת מזיק ודיני עידית.

עוד תמוה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב – דבשיטת הרי"ף מוכרח שיש דין של אוקמי' ברשותו לאונסים מתחילה – דאל"כ א"א לחייב באונס שלא מחמת הפשיעה – וכמבואר ברעק"א להלן [לו:], אכן עיין בדברינו להלן [סימן כח / כט] שהבאנו מהגאון רבי ראובן גרוזובסקי זצ"ל שגם לחולקים על הרי"ף מוכרח שיש דין של אוקמי' ברשותו לאונסים מתחילה – ויתירא מזו דגם למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור מוכרח כן – עיי"ש הרבה ראיות מוכרחות לזה – ומעתה תמוה – דבכל השומרים חוזרת הקושי' דמה שייך בזה תורת מזיק ודיני עידית על לקיחה מדעתו להעמידו ברשותו לאונסים – וצע"ג.

## מתמה דמה הגדר בטוט"ג ושליחות יד.

עו"ק על שני הצדדים של החקירה – שאיך מבינים את הפרשה של טוט"ג והפרשה של שליחות יד – הרי הנך תרי פרשיות קיימות אך ורק בשומרים והרי שליחות יד הוא גזלן מחודש מגזה"כ בפרשת שומרים עם הלכות מסויימות משלו [אי בעי חסרון – ומה שגזילה במקצת מוגדר כגזילה בכולו], וגם טוט"ג הוא גנב מחודש מגזה"כ בפרשת שומרים עם הלכות מסויימות משלו [דווקא ע"י שבועה ודווקא בטענת גניבה ולא בטענת אבידה] – ומה שייך התחייבות על לקיחה שמחילה הלכות חדשות ופרשה חדשה של גזילה וגניבה – הרי לקיחה יכולה לחייב תשלום מסויים שיש בה תנאים מסויימים שעל ידם מחזירים ומשלמים על הלקיחה - אכן הכא מצאנו שמכח הלקיחה נוצרו פרשיות חדשות – שכעת מכח השליחות יד וטוט"ג חיילא חיוב ומחייב חדש – וכל זה מוכנס בפרשת שומרים – וצ"ע.

## מתמה מסוגים שונים של שומרים שחייבים גם בלי דעת להתחייב – ומתמה שיש סתירה אם שואל חייב מחמת התחייבות דידיה או לא.

עוד יש לתמוה ממה שמצאנו בכמה דוכתי שחל דיני שומרים אף שלא קיבל על עצמו שמירה – הבאנו את הדברים בארוכה להלן [סימן לו פרק א] – ולהלן הדינים בקצרה:

א] היה צד לתוס' בפרק הכונס דכל גזלן הוי שומר, ב] בע"ח קונה משכון נעשה שו"ש [סוגי' להלן פב], ג] "תפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון ונעשה עליו שומר שכר" [מלחמות ריש פרק דו"ה], ד] דעת התוס' [צו:] בלוקח חפץ על שלשים יום, וכל אלו הביא הברכ"ש, והביא על זה דברי המחנ"א שכתב על זה בטעמא דמילתא "דכל לוקח חייב כדין ש"ח - שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' שו"ח" – עיי"ש.

ויש להוסיף על דבריו עוד ב' דינים מהסוג הזה, ה] מקח טעות – עיין בתוס' וריטב"א להלן [מב], ו] דין שמירה באומנין [משנה פ:] - והריטב"א [מב] מדמה להו אהדדי, ז] יתומים שהניחו להם אביהם פרה שאולה דהוו שו"ש, והריטב"א [כתובות לד] בשם הראב"ד מדמה לאומן וכן למלוה על המשכון ומת.

וקשה דאיך אמרו התוס' בכתובות [נו] והרשב"א בסוף הפועלים שיש השתעבדות והתחייבות של השומר להיות חייב – הא בכל כה"ג לא היה התחייבות מצדו – והרי הברכ"ש מביא מהמחנ"א שכל החיוב הוא משום שאין לך אדם שתופס בלי להיות שו"ח – ומה התפיסה הזו שייכת להתחייבות בחיובי שומר, וצע"ג.

וכן קשה בשואל עצמו – דמבואר בסנהדרין [עב] דילפינן חיוב אונסים דגזלן מחיוב אונסים דשואל, ומוכרח שהתורה מחייבת אותו, וזה נגד התוס' בכתובות הנ"ל דאיירי גם בשואל וכתב שהוא מחייב את עצמו, וא"כ איך יליף לגזלן שלא חייב את עצמו [קושי' המחנ"א] וכן קשה מיתומים שהניחו להם אביהם פרה שאולה שפטורים מאונסים אף דירשו זכות שימוש וכל הנאה שלהם [כתובות לד], ופטורים משום שלא היה להם דעת להתחייב באונסים – ומוכרח דחיוב אונסים דשואל תלוי בדעת שלהם, ומוכרח כהתוס' בכתובות, אבל קשה מהסוגי' בסנהדרין [עב] – [כן הקשה המחנ"א] – והרחבנו בקושיות הללו להלן [סימן לו פרק ב].

## מתמה עוד מהדין א"י אם נתחייבתי בשומרים.

עוד יש לתמוה מהדין א"י אם נתחייבתי בשומרים – דיעויין בקצוה"ח [סי' ש"מ ס"ק ד'] שהביא מהנימו"י בב"ק דמי ששאל מאחר, ולא ידוע אם מתה מחמת מלאכה או מתה כדרכה, דחשיב א"י אם נתחייבתי, וכן הביא מהריטב"א הח' ב"מ [צ"ו], ועיי"ש דס"ל כן גם למ"ד משעת משיכה, דכל המשיכה היא רק לענין שעבוד נכסים ולא לחייבו מעיקרא, וע' רשב"א ב"מ [צ"ו] שג"כ ס"ל כן להלכה [דקיי"ל משעת אונסים], וע"ע ברמ"א [סוף סי' רצ"ח] בשם הרמב"ן, וכן הוא בריטב"א הח' במשנה [ל"ה:] בשם הרמב"ן.

זה מצד א', אכן מאידך, הקצוה"ח הביא מהיש"ש וש"ך דכל שומר חשיב "א"י אם פרעתיך", וע' בריטב"א [שם ל"ה:] דגם הראב"ד סובר דהו"ל "א"י אם פרעתיך", ודחאם הקצוה"ח, דרק בגזלן איכא חיוב השבה ובשומר אין חיוב השבה, ולכן החיוב מתחיל בשעת פשיעה ואונסים, והו"ל א"י אם נתחייבתי.

ולכאו' אי שומרים נחשב כלקיחה אליו – ותמורת הלקיחה הוא מתחייב לשלם במצבים מסויימים – א"כ היתה כאן ודאי לקיחה – וחל ודאי דין תשלום וחל ודאי דין תמורה – ולכאו' משמע א"כ שהמצבים שהוא פטור בהם הוא בגדר פוטר – שהרי היתה כאן ודאי לקיחה - וקשה דא"כ למה מיקרי א"י אם נתחייבתי אם אנו דנים שהיה מקח ולקיחה גמורה שכבר חייבה אותו וכדמשמע מהרשב"א סוף הפועלים ומדבריו להלן [לו:], וצע"ג.

ואדרבה – הרי זו באמת קושי' הקצוה"ח שהקשה שאין השבה בשומרים – והיינו דבשלמא אי היה דין השבה בשומרים – א"כ עיקר החיוב היה חיוב מחמת הלקיחה שהלקיחה מחייבת השבה – ואז האונס היה בגדר פוטר – ואז היה בגדר א"י אם פרעתיך – אכן אינו כן – והיינו שמוכרח דלא כהך צד שהחיוב הוא חיוב על הלקיחה – רק שהפשיעה וגניבה ואבידה מחייבים – ולכן כשיש ספק הוי א"י אם נתחייבתי, וצ"ע.

ורק אי נימא שזה מדין מזיק – והיינו מה שנעשה בפקדון נחשב כמזיק דשומר לחייבו עליו – וא"כ שפיר יש לומר שיש דרגות של מזיק כפי הדרגות של השומר – וכל ספק הוא ספק האם הוא התחייב – ודו"ק, וצ"ע.

ועוד – שהרי הרשב"א הכא סובר שרק חייב משעת אונסים ולא משעת משיכה – וקשה דא"כ איך כתב הרשב"א להלן [לו] שזה כאילו שקנאו להיות שלו ולכן חייב באונסים, וצ"ע.

## מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו.

יש קושי' גדולה וכבר עמד בזה הגרשש"ק – הרי להלן [לה:] מצאנו חידוש של ר' זירא שמי ששאל פרה אחת ב' פעמים מהבעלים - ונאנס – הדין הוא שהוא משלם ב' פרות לבעלים, עיי"ש בשו"ט בזה.

והנה בריש הגוזל ומאכיל מבואר שמי שגזל ובא אחר והזיק, דהדין, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, אבל אינו גובה ב' גביות אף דב' החיובים לא שייכי זה לזה ויש לו ב' זכויות נפרדות, זה בתביעת נזיקין וזה בתביעת גזילה.

והק' בקובש"ע [כתו' אות רי"ח] דמ"ש מסוגי' דר"ז דגובה כמה פעמים, וגם הכא נאמר "רצה מזה גובה ורצה מזה גובה", דממון א' אינו מחייב יותר מתשלומין א'.

ולהלן יבואר התשובה לקושי' זו – דמאי שנא חיוב שומרים מכל חיובי ממון – דמזיק וגזילה ומקח והלוואה – בכולהו איכא דין רמ"ג – וע"כ ששומרים הוא סוג חדש של חיוב שלא קשור לכל החיובים – ומעתה קשה דעד כאן הקשינו סתירות שמצאנו מקורות ששומרים שייך גם למזיק וגם למקח – והכא בדין זה מצאנו שזה שונה מכולם – וצ"ע הגדר בזה.

## סיכום השאלות.

הרי לנו הרבה קושיות בגדר חיובא דשומר – ותמצית הקושיות הם כדלהלן:

א] מצד אחד מוכרח שחיוב שומרים הוא בגדר מזיק, ולכן שייך תשלומי עידית, אכן מאידך מהרשב"א בסוף הפועלים ומהתוס' בכתובות [נו] מבואר שיש כאן לקיחה שעליה הוא התחייב וכנגדה הוא שעבד א"ע בתשלומין תמורת החפץ, ובזה צריך להיות בינונית

ב] איך דין מזיק שייך בשואל שחייב באונסים שהרי הוא לא עשה כלום ונתחייב, וכן קשה בשו"ש לסוברים שחייב בגנבת אונס, וכן קשה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שמזה מוכרח דאיכא חיוב על אונסים בשומרים - לכו"ע.

ג] איך דין מזיק מתאים לדברי הרשב"א להלן [לו] שביאר דהוי כאילו קנאו להיות שלו ולכן חייב באונסים.

ד] אם שומרים הוא לקיחה שהתחייב תשלום – א"כ מה הגדר של פרשת שליחות יד וטוט"ג וכדומה.

ה] מוכרח מכמה דוכתי דחיילא חיוב שומרים גם בלי התחייבות ודעת להתחייב [אומן מקח טעות וכדומה] ואיך זה מתאים לדברי התוס' בכתובות [נו] והרשב"א בהפועלים שהוא התחייב תמורת לקיחתו.

ו] מוכרח ממה דלא אמרינן רמ"ג רמ"ג בשומרים וזה שונה מכל חיובי ממון כמזיק וגזילה ומקח והלוואה – דבכולהו איכא דין רמ"ג – וע"כ ששומרים הוא סוג חדש של חיוב שלא קשור לכל החיובים – וצ"ב מה הגדר בחיוב זה.

ז] אחרי מה שיבואר שיש גדר חדש – שוב קשה דעד כאן הקשינו סתירות שמצאנו מקורות ששומרים שייך גם למזיק וגם למקח – והכא בדין זה מצאנו שזה שונה מכולם – וצ"ע מכל המקורות דדומה למזיק, וצ"ע.

# פרק בגדר חדש בחיוב תשלומין דשומר.

## תמורת מה שהשומר קיבל מהמפקיד הוא התחייב שהחפץ יתקיים אצלו במצב השמור, ויש כמה פרטים וחילוקי דינים בהתחייבות שהמצב השמור יתקיים אצלו.

ובביאור הגדר בחיוב תשלומין דשומר צריכים להקדים שזה ודאי דין 'התחייבות' וכמבואר בתוס' בכתובות [נו] – ובהתחייבות הזו חידש הרשב"א סוף הפועלים שהוא מתחייב מחמת מה שהוא קיבל, וכנתבאר – אבל סו"ס צריכים להבין שההתחייבות אינה התחייבות כמו כל התחייבות ממונית דעלמא שהוא מתחייב לשלם ממון במצבים מסויימים - תמורת מה שהוא קיבל – וכעין מקח והלוואה – אלא הגדר הוא - שתמורת מה שהוא קיבל מהמפקיד הוא התחייב לקבל על עצמו שהחפץ יתקיים אצלו במצב שמור, וזה כל ההתחייבות שהפקדון יתקיים אצלו במצב שמור - אלא שיש כמה פרטים וכמה חילוקי דינים שחידשה התורה בקיום מצב שמור בפקדון – וכל זה ממילא יכנס להתחייבות שהפקדון יתקיים אצלו במצב שמור, ולהלן החילוקי דינים:

א] החיוב להתקיים אצלו במצב שמור גורם שהפרת וביטול המצב השמור מחייבת אותו תשלום, ב] הוא מתחייב בזה גם לשמור וגם לישבע – שגם החיובים הללו כלולים בחיוב התורה איך לקיים מצב שמור, ג] המצב השמור אצלו מחייב אותו בפרשיות מחודשות של חיוב – והיינו גניבה וגזילה מחודשת מצד טוט"ג ושליחות יד.

## מבאר מה הגדר בכ"ד אבות נזיקין – שכל תשלום שחייבה התורה מחמת 'פגיעה' בחבירו או בממון חבירו – אף בלי גדרי אדם המזיק וכדומה – אכתי נכלל בחיוב עידית.

ומעתה עלינו לבאר דמה שייך בשומרים פרשת מזיק – וכדחזינן בכ"ד אבות נזיקין, עוד צ"ב דמה עיקר הגדר בכ"ד אבות נזיקין – עוד צ"ב דמה הגדר במזיק של שואל שחייב באונס, וכן בשו"ש למאן דמחייב בגניבת אונס, [וכן בכל השומרים כדמוכרח מתחילתו בפשיעה וסופו באונס], עוד צ"ב שמצאנו מקורות לב' גדרים סותרים, דמצד אחד יש גדר של התחייבות של שומר מדעתו תמורת מה שקיבל ומצד שני יש גדר של חיוב של פרשת מזיק.

ונקדים - שאף שלגבי הכ"ד אבות נזיקין הקשינו משואל – אכן באמת בלאו הכי אכתי קשה מקנס של אונס ומפתה - שאחרי ששילם על הפגם ונזק יש עדיין קנס – וע"כ שהקנס הזה אינו תשלומי מזיק שהרי כבר שילם – וע"כ שקנס כשמו כן הוא שזה 'עונש ממון' – ולמה זה מוגדר 'מזיק' – וכמו"כ קשה דעדים זוממין נמי כלולים בכ"ד אבות אף דבפועל לא היה נזק - ומוכרח שגדרי מזיק של כ"ד אבות נזיקים שונים מעיקר גדרי מזיק - וצ"ע.

ונראה כך – הרי כל הדין של כ"ד אבות נזיקין הוא לגבי חיוב מיטב – שמשלם מעידית ולא מבינונית וזיבורית – והנה - יש ב' סוגים שונים של תשלומין, א] תשלום במקח והלוואה שכל כולו חל ע"י עיסקה ממונית שיש בה התחייבות לשלם על ממון שהוא קיבל, ב] תשלום על פגיעה בממון חבירו, ויש כמה סוגים של תשלום על פגיעה בממון חבירו.

ראשית כל התשלום בכל מזיק הוא תשלום על הפגיעה בממון חבירו, אלא שיש בזה כמה סוגים, שיש דין אדם המזיק או שור המזיק – דהכא חשיב 'מזיק ממש' – אלא שהפגיעה בממון חבירו ע"י מזיק ממש יש בה גדרים – ולכן מצאנו דנחלקו לגבי היזק שאינו ניכר ויש גם דין שף מטבע ועוד - דאף שבודאי שבכל כה"ג [היזק שאינו ניכר למ"ד פטור ושף מטבע] הרי יש כאן פגיעה בממונו - אבל סו"ס אין לזה גדרי מזיק, ופרשת מזיק של אדם ושור המזיק צריכים שיתקיימו בהם כל גדרי מזיק ורק אז חייב.

בנוסף לזה גם גזילה וגניבה הם סוג של פגיעה בממון חבירו, אלא שכאן הפגיעה היא בעיכוב הממון מחבירו ולא בהיזקו – ויש ביניהם הרבה נפ"מ, וכדברי הגר"ח וגרי"ז שרק בהיזק צריכים 'הפסד' אבל בגזילה העיכוב עצמו הוא הפגיעה גם בלי הפסד לבעלים - ונפ"מ גם לגבי שמין ערוגה בין הערוגות – ואכמ"ל, ואף דגזילה ומזיק תרי מינים נינהו – אכתי אמרינן דכולהו נכללים בכ"ד אבות נזיקין כיון דסו"ס הצד השוה בין כולם הוא שהתשלום לא בא על עיסקה שיש בה התחייבות לשלם על הלקיחה שהתחייבת עליה – כהלוואה ומקח – אלא שכל כולו בא על מה שהתורה חייבה אותו מחמת הפגיעה בממון חבירו.

ומצאנו דוגמא אחרת בכ"ד אבות נזיקין – והיא – שגם בלי גדרי אדם המזיק ושור המזיק – וגם בלי גדרי גזילה וגניבה – הרי מצאנו אופן שלישי בחיוב תשלומי קנס של אונס ומפתה - שלא באים להשלים חסרון והפסד ממוני ככל תשלומי נזיקין – שהרי הכא ממילא כבר שילמו על הנזק והפגם – ואינו אלא 'עונש ממון' – אכן סו"ס העונש מגיע על פגיעה בחבירו – וכל ממון ששורשו בפגיעה בחבירו או בפגיעה בממון חבירו – כולהו חייבים בעידית – ורק מקח והלוואה התמעטו מהכלל הזה כיון שבהם אין מהלך של פגיעה – שכולו מדעתו – ואינו אלא עיסקה ממונית שמחייבת תשלום.

## עפ"י זה מתבאר נמי הדין מזיק בשומרים – ולמה אינו סתירה להתחייבות של מקח – דאדרבה – יש התחייבות לקיים בממון את המצב השמור ומדיני המצב השמור שיחשב כמזיק.

ובזה יש מקום להבין נמי את הדין מזיק בשומרים – דלמה אינו סתירה למה שמצאנו ברשב"א בפרק הפועלים ולתוס' בכתובות [נו] שכל כולו התחייבות השומר למפקיד - שיש לומר שמצד אחד יש התחייבות - ומאידך יש מזיק – שהתוכן של ההתחייבות הוא אך ורק לקיים את הפקדון אצלו במצב שמור – וההתחייבות חיילא מחמת מה שהוא קיבל וכמבואר ברשב"א [סוף הפועלים] ובתוס' בכתובות, אכן התשלום בעצמו הוא מכח זה שמדיני המצב השמור לדון את האי שמירה של פשיעה או גניבה ואבידה כפוגע בממון חבירו – אף בלי תורת מזיק של אדם המזיק – ודו"ק.

והכא למדנו שכל תשלום ממוני ששורשו בפגיעה בממון חבירו - ולא בא כתשלום על ההתחייבות בעיסקה כמקח והלוואה – בכל כה"ג דינו בעידית – וכאן בשומר אף שיש התחייבות מחמת מה שהוא קיבל – אכן ההתחייבות לא מחייבת תשלום על העיסקה כמקח והלוואה – רק מחייבת קיום מצב שמור ותו לא – אלא שמדיני קיום המצב השמור הוא לדון את המצבים הללו כפוגע בממון חבירו – ומעתה כבר ליכא סתירה בין ההתחייבות לדיני מזיק.

## תוספת ביאור.

וזה נוסיף - שאילו היתה באמת התחייבות שלקיחה של מקח מחייבת לשלם ממון – אלא שיש תנאי שרק במצב מסויים [וכגון במצב של פשיעה וגניבה ואבידה] דאז הלקיחה מחייבת – ואילו היה כן אז באמת היה תשלום של בינונית שסו"ס הרי זה תשלום על לקיחה של מקח – ולא אכפת לן אם התנאי היה בזמן שיש פשיעה או מאורע אחר – וע"כ שזה שחל תשלום של עידית הוא משום שההתחייבות היא לא מחמת לקיחה שמחייבת תשלום – אלא לקיחה שמחייבת קיום מצב שמור – וכעת הפשיעה וגו"א הם ההפרה של המצב השמור שמוגדר כפגיעה בממון חבירו - ותשלום על פגיעה היא עידית.

## מתמה איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב.

אולם אכתי צריכים לבאר איך חל חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב – וכדהבאנו לעיל ממק"ט ואומן ועוד – ולמה אין כאן סתירה לתוס' בכתובות – עו"ק שמצאנו סתירה בשואל – אי בעינן התחייבות מצדו או לא – ויבואר להלן [פרק ג בסוף].

# פרק גביאור חדש בחיוב דשומריםוביאור הגדר של מזיק בשואל דחייב בעידית,ובישוב הסתירות אי שומרים ושואל צריכים דעת להתחייב או לא.

## מבאר מה הגדר במזיק של שואל.

אחרי כל מה שנתבאר שיש דין של פגיעה בממון חבירו אכתי קשה משואל – וכן בשו"ש למ"ד דחייב בגניבת אונס - דסו"ס הוא לא עשה כלום שהרי האונס קרה מעצמו והוא חייב עליו – וא"א לומר שהוא פגע בממון חבירו - וכפשוטו היה נראה שזה עיסקה ככל העיסקאות שהוא לקח את הפקדון אליו לגמרי בשאלה וזה חייבו לשלם במצב של אונס – אכן קשה דא"כ בודאי שזה לא שייך לכ"ד אבות נזיקין, ולמה יש כאן הלכה של עידית.

וכבר הבאנו לעיל את לשון הרשב"א [לו:] על חיוב אונסים בשואל – "דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו" - ומשמע שזה באמת קנייה ולקיחה אליו – וממילא שהוא חייב על כל מה שיקרה – דנתחייב בהשבה – ורק שיש פוטר במתה מחמת מלאכה.

אולם קשה דלמה משלם עידית – ועוד הקשינו שפשוט שאינו שלו בכלל, ומוכרח שאינו בעלים, א] הרי אינו בעלים להקדישו, ב] הקדש דמשאיל מהני, ג] הקדש דמשאיל מסלק את השואל – עיין תוס' להלן [צט], ד] יוקרא משעת משיכה עד שעת תשלום שייך למשאיל דברשותו אייקר - ומוכרח שאין כאן קנין ולקיחה כפשוטו, ה] לעיל הבאנו מהרשב"א [צו:] שהחיוב רק מתחיל משעת אונסים – והמשיכה לא מחייבת השבה ומעתה קשה דמה כונתו במה שאמר "אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו", דאי אין כוונתו לכעין מקח אז מה באמת הגדר בזה, ולמה אינו סתירה למזיק.

ונוסיף דאף שגם בשומרים היה עיסקה – וכמבואר ברשב"א בסוף הפועלים שקיבל והתחייב תמורת מה שהוא קיבל – אכן כבר נתבאר שהוא לא מתחייב לשלם על התמורה עצמה רק שהוא מתחייב שיעמוד אצלו במצב שמור - והוא לא משלם על קבלת החפץ אלא דהוא משלם על הפרת המצב השמור – ואף אי נימא שהפרת המצב השמור גם נחשב כפגיעה בממון חבירו – אכן כל זה בשומרים שלא שמר – אכן באונס בשואל הוא לא פגע ולא היתה כאן הפרת המצב השמור.

## ביאור חדש בשואל – שהוא אחראי על הפגעה בממון חבירו – אף שהוא לא פגע – וזה תשלום על נזק ולא על עיסקה – אף שהוא לא מזיק.

ומוכרח מכל הנ"ל שאין כוונת הרשב"א במה שכתב בשואל דהוי כשלו שיש לקיחה שעשאו לשלו וזה מחייבת תשלום, ופשוט שאין כוונתו שזה בגדר 'לקיחה וקנייה ממש' - שהרי פשוט שזה אינו שלו וכדמוכרח מכל הנך דינים - אלא הכוונה כך – שכשם שבשמירה נתבאר שהתחייב בלקיחה שיתקיים במצב שמור – כמו כן הכא בשואל הוא התחייב שיתקיים בפקדון מצב של אחריות – שהרי אחריות הוא מצב של שמירה גמורה - שגם במצבים שלא שייך בהם שמירה בפועל עדיין יתקיים הפקדון לבעליו – שזה מצב שכולל אונסים – והמצב של אחריות בפקדון הוא שהפקדון יעמוד אצלו ותחת חסותו לכל מה שיקרה לו וזה מצב יותר גבוה ממצב שמור – וכשם שבמצב שמור הפרת המצב מוגדר כפגיעה שמייבת תשלום, כך נמי מצב של אחריות בפקדון מגדיר שכל פגיעה שקורה לחפץ קשורה אליו.

וזה המשל שהביא הרשב"א דהוי 'כאילו שלו' – והיינו שכמו שממון שלו שנאנס אמרינן שנאנס 'לו' - כך הכא הוי כאילו 'שלו' לענין זה שנדון שזה קרה אצלו ותחת חסותו ובזה הוא קשור לאונס לשלם עליו – וזה לשון הנתה"מ [מובא לעיל] – "דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן - דדידיה נאנס".

ונוסיף – שכשם שמצב שמור אינו חיובים בעלמא אלא שזה 'אצלו' לשמירה – וכדהארכנו להלן [סימן א ענף ב] שיש מושג של 'רשות שומר' - והפקדון 'אצלו' לקבוע בו מצב שמור – כך נמי באחריות - הפקדון 'אצלו' – והיינו דמוקמינן ליה ברשותו לענין האונסים – וממילא שכמו שהפרת המצב השמור מוגדר כפגיעה של השומר בחפץ, כך נמי המצב של אחריות בחפץ מגדיר את האונס כפגיעה בחפץ שהוא צריך להשלים – שזה נאנס לו - אלא דהכא נתחדש בשואל שגם תשלום שלו על פגיעה של אחרים בממון מוגדר תשלום של כ"ד אבות נזיקין - ומהלך הדברים הוא כך.

יש חילוק בין תרי סוגים של תשלומין – תשלום על עיסקה על מה שלקח מחבירו – ותשלום על פגיעה בממון חבירו – והם שונים וחלוקים זמ"ז לגבי בינונית ועידית, שעל פגיעה בממון חבירו איכא עידית ועל עיסקה של לקיחה לשלם איכא בינונית – אולם נתחדש בשואל שא"צ שהוא יחשב כמזיק או שהוא יחשב כפוגע בממון חבירו אלא שהכל נמדד במשאיל שהוא מקבל תשלום על מה שהיתה פגיעה בפקדון שלו – והתשלום בא להשלים את הפגיעה ההיא – וממילא שאף שהשואל אינו נחשב כפוגע - אכן מחמת ההתחייבות לקיים את הפקדון אצלו במצב שמור - ברמה הכי גבוה שבזה הוא נעשה 'אחראי' על הפגיעה שנעשה בפקדון - אף שזה היה לאונסו – אכתי חייב עידית - דסו"ס הוא בא לשלם על פגיעה בממון חבירו ולא על לקיחה של התחייבות ועיסקה שהתחייב אליה.

והא דקרינן ליה לשואל מזיק אינו משום שהוא המזיק אלא משום שיש נזק - שהיתה פגיעה בממון – וסו"ס התשלום הוא תשלום על מה שיש פגיעה בממון המשאיל – וזה סגי לן לחיוב עידית – שלא היתה כאן עיסקה - רק פגיעה – והוא אחראי על הפגיעה הזו, ודו"ק.

הרי לנו שלא באנו להחשיב אותו כאחד מכ"ד אבות 'מזיקים' – רק כאחד שחייב תשלום על 'היזק' שנעשה – והיינו על הפגיעה בממון חבירו [וסו"ס לא כתוב כ"ד אבות 'מזיקין' רק 'נזיקין' – אלא שאין זה דיוק שכבר כתוב כן בריש ב"ק על ד' אבות נזיקין – ועיין בראשונים ריש ב"ק – אכן מה שלא יהיה הרי לא כתוב מפורש ששואל הוא מזיק - רק שיש נזק].

## תוספת ביאור – דמאי שנא מכל מי שהתחייב לחבירו לשלם לו על האונסים.

ואי קשי' לך – דמה יהיה הדין במי שיתחייב התחייבות לחבירו בקנין סודר - שאם יאנס ממונו ע"י אחרים הוא ישלם על הפגיעה הממונית הזו – אטו דינו בעידית – הרי פשוט שדינו בבינונית, והטעם לזה הוא כך, שבאמת אין חילוק בין 'תנאי' של 'אם יקרה פגיעה של אונס' יתחייב או 'תנאי' של 'אם ירד גשם' יתחייב – שתמיד התשלום הוא לא על גוף הפגיעה ולא על הגשם עצמו - רק תשלום על ההתחייבות עצמה – שזה פשוט שהתחייבות חיצונית ע"י קנין סודר לא יכולה לקשר את התשלום לפגיעה עצמה – משל למה הדבר דומה דמצב שכבר קרה נזק לחבירו ע"י אחרים - והוא בא מעצמו לשלם לו על הפגיעה של הנזק – הרי גם הכא אין שום דבר שיכול לקשר את התשלום שלו לפגיעה – וזה תשלום של נתינת מתנה בעלמא, והכא נמי בקנין סודר על תנאי של פגיעה בממון.

אולם הכא בשואל יש קבלת אחריות – ואחריות פירושו שהחפץ אצלו תחת חסותו לענין הזה – וזה מקשר אותו לחפץ לגבי כל פגיעה ממונית שיכולה לקרה לחפץ, והכא התשלום יתייחס לפגיעה עצמה – שהאחריות הוא סוג של קשר לגוף החפץ לענין חיוב זה – ולא שזה נחשב כאילו הוא פגע אלא שזה נחשב שהפגיעה קשורה אליו – וכלשון הנתה"מ 'שנאנס לו' – וזו הכוונה בלשון הראשונים על שואל וגם על גזלן שחיוב אונסים דידיה נלמד משואל וכמבואר בסנהדרין [ע"ב] דאוקמי' רחמנא ברשותי' לאונסים – והיינו שזה לא חיוב חיצוני לשלם על האונס רק שזה ברשותו לאונסים והוא קשור לחיוב זה.

ונוסיף עוד – שיש שפירשו ששואל הוא אחד שקונה את החפץ במצב של אונס – ואז הוא משלם על מה שהוא לקח וקנה – וזו הכוונה כאילו שלו לאונסים - אכן זו טעות – שהרי גם זה תשלום של בינונית – שזה תשלום על לקיחה שמחייבת תשלום ככל מקח וכתובה והלוואה.

## תוספת עומק בגדר ההתחייבות לקבלת אחריות שהיא שונה מהתחייבות לשלם במצב מסויים.

הרי לנו שהוא לא התחייב לשלם על מצב של אונס שזה בינונית - אלא שהוא התחייב שהחפץ יעמוד תחת אחריותו – וכעת החיוב אחריות מחייבת אותו על האונס.

אולם אכתי קשה – הרי בשלמא התחייבות לקיים מצב שמור [נגד פשיעה וגו"א] – הרי המצב השמור מחייב גם לשמור וגם לשלם – אכן התחייבות לקיים את הממון במצב של אחריות הוא התחייבות אך ורק לשלם שהרי לא שייך שמירה ורק שייך תשלום – וא"כ מה ההבדל בין מי שהתחייב לשלם במצב של אונס למי שהתחייב שהחפץ תהיה באחריותו לגבי המצב של אונס - והתשובה ברורה - שהם באמת חלוקין לגמרי זמ"ז – והחילוקים הם כדלהלן:

א] מי שהתחייב לחבירו לשלם על החפץ במצב של אונס – החיוב חל מחמת ומכח המשיכה והלקיחה שמחייבת תשלום, והאונס הוא היכי תימצי בעלמא של קיום התנאי שבו יחול חיוב של הלקיחה, ולכן זה תשלום של בינונית כיון שהלקיחה עצמה חייבה אותו, לעומת מי שהתחייב אחריות במצב של אונס – אז חיובו חל מחמת ומכח האונס עצמו שבכחו של חיוב אחריות לקשר אותו לפגיעה של האונס, וכעת זה תשלום על הפגיעה עצמה – וזה תשלום של עידית, והכא המשיכה אינה משיכה המחייבת רק משיכה שמכניסה את החפץ תחת אחריותו שאז האחריות עצמה יכולה לחייבו.

ב] מי שהתחייב לשלם במצב של אונס – החיוב חל מעיקרא במשיכה ובלקיחה שמחייבת תשלום, ואז פשוט שהחיוב הזה נמדד כפי השווי והערך של זמן הלקיחה וזמן המשיכה כיון שזה המחייב, לעומת מי שהתחייב אחריות במצב של אונס – שאז חיובו חל בשעת האונס - ולכן זה נמדד כפי הערך והשווי של שעת האונס.

הרי לנו שמי שהתחייב לשלם במצב של אונס חלוק ביסודו ממי שהתחייב לקיים את החפץ באחריותו במצב של אונס – שיש כאן ב' מחייבים שונים.

## מבאר איך חיילא חיוב שומרים גם בלי דעת השומר להשתעבד ולהתחייב – ומיישב את הסתירות בשומרים ושואל אי בעי דעתו להתחייב או לא.

ומעתה עלינו לחזור לעיקר החיוב של שומרים – שכבר הבאנו סתירות דמצד אחד יש מקורות שחייב מחמת דעתו להשתעבד ולהתחייב [תוס' בכתובות והרשב"א בסוף הפועלים], ומאידך מוכרח שא"צ דעתו [מק"ט ואומן ולוקח לל' יום ועוד], וכן מצאנו סתירות בשואל עצמו דמצד אחד מוכרח דצריך דעתו [תוס' בכתובות הנ"ל וסוגי' דיתומים שהניחו להם אביהם פרה שאולה], ומצד שני מוכרח שא"צ דעתו [מהסוגי' דיליף חיוב אונסים דגזלן משואל].

והרחבנו בכל הנ"ל להלן [סימן לו] לבאר את הדברים – ותמצית הדברים הם כך - דאף שנתבאר לעיל שהדעת להתחייב ולהשתעבד הוא לקחת להיות במצב שמור, ואז התורה מחילה עליו את כל החיובים של פרשת שומרים, אכן מכל הנ"ל מוכרח דסגי לן מה שדעתו לעשות לקיחה של 'החזקת חפץ חבירו אצלו' – שיהיה תחת שליטתו לאיזה מטרה דינית [כדי לעשות בו מקח או לעשות מעשה אומן בחפץ וכדומה] שבזה יש לו זיקה וקשר דיני עם החפץ – ואם היה לו דעת לעשות כזה סוג לקיחה, אז התורה מחייבת אותו בכל פרשת שומרים – והיינו שהתורה מעמידה את החפץ תחת אחריותו – לפי אותה רמה שמתאימה לסוג שייכות שיש לו בהחזקת החפץ.

אולם בשומרים יש גריעותא שאין שום תוכן להחזקה אם כל כולו הוא עבור השמירה לבעלים, ולכן צריכים גם דעת למצב שמור מסויים – כפי דעת בנ"א שירדה תורה לסוף דעתם – ואין הכוונה שמה שירדה תורה לסוף דעתם שרצונם להתחייב - זה עצמו סיבת המחייב - שאינו כן - אלא שדעת כזו נצרכת להגדיר את הלקיחה כלקיחה בתורת שומר – שלקיחה כזו מוגדרת כלקיחה של החזקת חפץ חבירו אצלו שיהיה תחת שליטתו למטרה דינית שבזה יש לו זיקה וקשר דיני עם החפץ – וכעת הלקיחה של שומר שוה לכל לקיחה אחרת [אומן מקח וכדומה] שלכולם יש שייכות וזיקה לחפץ – ובמצב כזה חידשה התורה שמעמידים את החפץ תחת אחריותו – לפי אותה רמה שמתאימה לסוג שייכות שיש לו בהחזקת החפץ.

וכן בשואל – מצד אחד הוא צריך דעת לעשות 'לקיחה בתורת שואל', וזו כוונת התוס' בכתובות שזו הדעת שנצרכת - ותו לא - ובמצב כזה חידשה התורה שמעמידים את החפץ תחת אחריותו כיון שכל הנאה שלו, והדעת הזו חסרה ביתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה – אכן מאידך אכתי שייך ללמוד לגזלן - שגם הוא עשה לקיחה בתורת גזלן וכל הנאה שלו – וילפינן שכשם שחל חיוב אחריות על הלקיחה בתורת שואל, וכך נמי חל חיוב אחריות על הלקיחה בתורת גזלן.

וכעת נמצא שהדין מזיק ועידית בשומרים ושואל – הכל אחד – שכל פגיעה שקורה לחפץ כשהוא תחת חסותו ותחת אחריותו – הכל מיוחס אליו – וכל תשלום על פגיעה בממון חבירו מוגדר כתשלום על נזק שכלול בדיני עידית.

איברא דאכתי יש לעיין דעיקר סברא זו לחלק בין שומרים לאומן ומקח טעות וכדומה אכתי לא ברורה – דבשלמא בשומרים יש לומר שאין שום זיקה לחפץ לולי הקבלת שמירה – אכן גם בשואל כתבו כן התוס' בכתובות – והתם אכתי קשה דלמה ליכא תוכן וזיקה לחפץ בעצם זה שזה עומד לו לשימושים – וכעת צ"ע.

# פרק דמה שיש לדון בדרך אחרת בגדר המזיק של שואלובביאור מחלוקת הראשונים אי שומרים הוא בגדר א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי.

## מתמה דלפי הראשונים דחשיב א"י אם פרעתיך – א"כ יש חובת השבה – ולקיחה מחייבת השבה – ולמה משלם עידית.

בתחילת דברינו הבאנו סתירה האם תשלומין של שומרים ושל שואל הוי התחייבות של מקח או דילמא שזה חיוב של מזיק, ויישבנו שהאונס בשואל והגו"א בשו"ש הוא דבר המחייב – וזה פגיעה שנעשה בממון – וזה מחייבו מכח הקבלת אחריות – אלא דסו"ס איכא התחייבות בלקיחה – רק ההתחייבות אינה התחייבות של מקח - רק התחייבות לקיים בפיקדון מצב שמור או מצב של אחריות.

עוד ביארנו שכל זה מובן לפי השיטות בראשונים ששומר שא"י אי היה אונס או מתה מחמת מלאכה דדינו בא"י אם נתחייבתי - שהרי האונס מחייבו והוא לא יודע אי היה כאן מחייב אכן לפי השיטות ששומר ושואל הוי ליה א"י פרעתיך קשה – דמה המחייב.

והבאנו לעיל [פרק א] מהקצוה"ח שהקשה עליהם דכל זה רק אי נלמד שיש חובת השבה בשומרים – דבשלמא אי היה דין השבה בשומרים – א"כ עיקר החיוב היה חיוב מחמת הלקיחה שהלקיחה מחייבת השבה – ואז האונס היה בגדר פוטר – ואז היה בגדר א"י אם פרעתיך – אכן אינו כן – והיינו שמוכרח דלא כהך צד שהחיוב הוא חיוב על הלקיחה – רק שהפשיעה וגניבה ואבידה מחייבים – ולכן כשיש ספק הוי א"י אם נתחייבתי, וצ"ע.

אולם סו"ס יש ראשונים שלמדו שזה בגדר א"י אם פרעתיך – ולכאו' מבואר שהם סוברים שיש דין השבה – ולכאו' מוכרח שכל ענינו של שואל ושומר הוא שהלקיחה מחייבת השבה ואונס שו"ש וגו"א לשו"ח הם פוטרים – ולכאו' א"כ לא מובן למה משלם מעידית – והיינו דבשלמא לקיחה של גזילה שהיא נגד דעת הבעלים - שפיר חשיב כמזיק לענין עידית וזה כלול בכ"ד אבות נזיקין, אכן למה שומר שהלקיחה היא מדעתו כלול בכ"ד אבות נזיקין לשלם עידית – הרי זה לכאו' לקיחה של התחייבות של מקח שדינו בבינונית - וצע"ג.

ואם תאמר שבמקח הרי הוא קיבל ממון להיות שלו משא"כ בשומרים – ולכן כאן זה רק חיוב התורה ותו לא – אכן אינו כן שכל החיוב של התרוה רק חל מחמת זה שהוא שעבד את עצמו לכך – וכמו שבמקח הוא חייב את העצמו לשלם על ממון שהוא קיבל להיות שלו, כך נמי בשומר הוא חייב ושעבד את עצמו לשלם על ממון שהוא קיבל להיות תחת שמירתו – ומה שייך בזה עידית.

## מתמה דסו"ס חובת השבה לא מגדירה את הספק כא"י אם פרעתיך כיון שזה רק חל בשעת האונס - ומתמה עוד בגדר מזיק דשואל.

עו"ק – הרי הנתה"מ למד שיש דין השבה – אכן עיין בנתה"מ [סימן פו ס"ק א] שהוכיח שגם לשיטתו שיש חיוב השבה בלא בעין אכן אין החיוב חל מתחילתו ביחד עם החיוב של השבת הבעין – רק שחל בשעת האונס – וראיה ממה דמבואר בכתובות דשייך קלב"מ בשעת האונס – וע"כ שהחובת השבת בלא בעין חל בשעת האונס – ומעתה שוב קשה דמה שייך לומר כאן א"י אם פרעתיך - הא זה גופא הספק האם היה כאן אונס לחייבו בחיוב השבה של הלא בעין או שהיה מתה מחמת מלאכה ומעיקרא הוא לא התחייב – וצע"ג.

עו"ק – הרי לעיל ביארנו שבשואל הוא בעצמו לא מיקרי מזיק אבל סו"ס הוא משלם על תשלום של פגיעה בממון – וזה תשלום של נזק - אולם עיין ברש"י בב"ק [ד:] שכתב בכל השומרים "הואיל ולא שמרו" – וזה כולל גם שואל, וקשה דכפשוטו משמע שהוא התרשל במעשה שמירה שהיתה מוטלת עליו וזה הרי לא שייך בשואל – וצ"ע גדול.

## מוסיף עוד בגדר מזיק דשואל, ודן בדברי האחרונים שיש גם דין שמירה.

והנה - בישוב הקושי' משואל דהוי מזיק בזה שלא שמר - מצאנו דרך אחרת באחרונים – עיין בקובש"ע פסחים [ס"ק י"ז בסוגריים] שהוכיח שיש בזה מחלוק' רש"י והראשונים אי יש חיוב שמירה בשואל חוץ מהדין אחריות, ואף דאין שמירה על אונס, אבל עכ"פ כנגד פשיעה וגו"א שייך שמירה, ואף דמצד אחד מבואר ברש"י בב"מ [פ"א] שכ' דהשאילני והשאילך אינו שאילה בבעלים כמו שמור לי ואשמור לך, דרק חיוב שמירה כלפי חבירו חשיב כעימו במלאכתו ודינו כבעליו עימו, לא כן בחיוב אחריות בעלמא, אכן מצד שני בתוס' בכתו' [ל"ד], וכ"ה ברמב"ן וריטב"א ורא"ה [שם], וע"ע בראב"ד בב"ק [קי"ב] ובשטמ"ק בשם הרמ"ה דג"כ מבואר כן, [וע"ע בתלמיד הרשב"א בב"מ [צ"ו] כנ"ל], דמבואר דאף כשנאנס בשואל, אפי"ה חייב כבר משעת הפשיעה שהביא את האונס ומוכרח שיש דין שמירה.

והוכיח עוד כדברי הראשונים מהרמב"ם שסובר דפושע כמזיק חייב בקרקע וזה גם בשואל, ומוכרח שיש דין שמירה, ונראה להוסיף דאזיל לשיטתו, דשי' הרמב"ם בהשאילני ואשאילך דגם מיקרי בבעלים - כן הוכיח החזון יחזקאל בב"מ [פ"ז - ה"י] - וזה דלא כרש"י, ודו"ק, וע"ע באהא"ז נז"מ [ד' - ד' בא"ד אלא דיש לדון בדבר] דנקט דאיכא ב' דינים בשואל.

אולם נראה דגם אי נימא דיש חיוב שמירה נגד פשיעה וגו"א אכתי לא מהני בסוגי' [שם], דא"כ אין "דיניהם י"ב" [כמוש"כ בתוס'] רק "י"א", ועו"ק דודאי דלענין מיטב שואל חייב גם באונס, וכדילפינן מגז"ש, וע"כ דיש לו דין מזיק כלפי האונס ג"כ.

## ביאור המחלוקת אי הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך.

ויש לבאר דין זה באופן אחר – ונקדים בפלוגתא דא"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך – דנראה שאחרי שלמדנו שגם בנתה"מ שיש דין חובת השבה - אכתי ברור שהחיוב של ההשבה בלא בעין רק חל בשעת האונס – וכדהבאנו מדבריו [סימן פו] – שוב יש לומר שהמחלוקת בין הקצוה"ח ונתה"מ אי איכא חובת השבה בפקדון בעין יש לו נפ"מ בחובת התשלומין בלא בעין - ושורש המחלוקת היא כך – דאי איכא חובת השבה בפקדון בעין – אז מתחדש שמה שהוא לא משיב מוגדר כמעשה שמחייבו – ובחיוב זה ליכא חילוק למה הוא לא השיב – שגם אם הוא לא השיב מחמת מתה מחמת מלאכה או גם מאונס אחר – הרי סו"ס הוא לא השיב – וזה מעשה המחייבו - וע"כ שלפי הצד הזה מתה מחמת מלאכה הוי בגדר פוטר – ושוב הוי ליה א"י אם פרעתיך.

אכן אי נלמד כהקצוה"ח דליכא דין השבה - רק דין העמדת הפקדון - א"כ י"ל שלא לקיים העמדה לא מיקרי מעשה שמחייב בפקדון – ואז צ"ל שהאונס עצמו הוא מעשה המחייב – וזו הפגיעה עצמה שמחייבת אותו - ושוב הוי ליה א"י אם נתחייבתי.

## ביאור שורש פלוגתתם למה משלמים עידית בשומרים ושואל.

ועפ"י זה נראה דנחלקו גם למה משלמים עידית בשואל ושומרים, דלפי הקצוה"ח הקבלת אחריות וקבלת מצב שמור החיל דין בפקדון שיתקיים בו מצב של אחריות ומצב של שמור – והרבה דינים נתחדשו בפקדון שנמצא אצלו באופן שצריך להתקיים בו מצב שמור – וכגון טוט"ג ושליחות יד וכו' – וחידשה תורה שהפרת המצב השמור היא 'פגיעה' של מזיק והיא מחייבת אותו בעידית, וכבר ביארנו שלפי הצד הזה בשואל הוא עצמו לא מיקרי מזיק - רק שהוא אחראי על תשלום על פגיעה בממון.

אכן לפי הנתה"מ שבפקדון בעין יש חובת השבה – אז לא להשיב היא היא הפגיעה שלו בפקדון – וזה מחייב עידית וזה מוגדר כמזיק והרי זה כפגיעה דידיה לענין עידית – וזה שייך גם בשואל.

והיינו שבתחילת הדברים גם הנתה"מ מודה שההתחייבות לא היתה שלקיחתו תחייב בתשלום והשבה – דא"כ הוי כמקח – אלא ע"ד הקצוה"ח, שבלקיחת הפקדון אצלו היתה התחייבות שיתקיים בפקדון מצב של אחריות ומצב של שמור – וגם לפי הנתה"מ חידשה תורה שהפרת המצב השמור היא 'פגיעה' של מזיק והיא מחייבת אותו בעידית, אלא שנחלקו מה נקרא הפרת המצב השמור שנקראת פגיעה בממון של הפקדון.

שהקצוה"ח למד שהפרת המצב השמור תלוי בכמה הוא אחראי לשמור – ואם הוא אחראי לשמור על פשיעה או גו"א, אז הפרת המצב השמור הוא לא לשמור ולא לקיים את השמירה מפשיעה או מגו"א, ואז הספק הוא ספק אי פגע וממילא זה ספק האם הוא התחייב – אכן הנתה"מ למד שהפרת המצב השמור היינו בזה שהוא לא משיב – וזה משום שעיקרו של קיום המצב השמור הוא מה שחייבים להשיב את הבעין - בשלמותו – וממילא שהפרת המצב השמור הוא בעצם זה שהוא לא משיב – והיינו בזה שהפקדון נמצא במצב שהוא לאו בר השבה במקום שיתקיים בו השבה מיקרי פגיעה במצב השמור וזה פגיעה בפקדון.

נמצא שכל פלוגתתם מתחילה בנקודה אחת – דכו"ע מודי שכל המעשים הללו לא מוגדרים כפגיעה בממון חבירו באיניש דעלמא שאינו שומר – ורק בשומר יש הגדרה חדשה של פגיעה בממון חבירו מחמת זה שהוא התחייב על קיומו של החפץ אצלו במצב שמור – ונחלקו מה עיקרו של הפרת המצב השמור – לא להשיב או לא לשמור – ותלוי האם איכא חובת השבה על הבעין או לא.

וזה הטעם למה מיקרי א"י אם פרעתיך – והיינו שאם הלא להשיב מחייב – אז הלא להשיב כולל כל המצבים שבו אין השבה – וזה לא משנה האם הוא אשם או חייב בדבר שגרם לו לא להשיב – וע"כ שכל החיובים הם פטורים בעלמא – אכן אם הלא לשמור הוא המחייב – א"כ זה תלוי אם קרה דבר שהוא חייב לשמור עליו או לא.

## ביאור בדברי רש"י למה בשואל אמרינן שהוא לא שומר.

ונראה לומר שזו כוונת רש"י שחייב כמזיק בזה שלא שמרו – וזה מתייחס גם לשואל – אף שלא שייך בו שמירה – דנראה שהכוונה לחובת השבה של השמירה – ששומר שלא משיב מיקרי שומר שלא שומר – שההשבה היא עיקר התכלית של כל השמירה – ולא להשיב היא לא לשמור – וזו הפגיעה בעצמה – וזה מחייב עידית.

ועיין בדברינו להלן [סימן כד פרק ב] שהבאנו מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שלמד בשיטת רש"י שהוא לומד ששומרים מיקרי א"י אם פרעתיך – כיון שיש חובת השבה - והכא רש"י אזיל לשיטתו.

## הבהרה - גם אי ליכא דין השבת פקדון אכתי ניתן לפרש כן.

ויש לדעת שלא חייבים לתלות את המחלוקות זו בזו – דהנה – כבר ביארנו בכמה דוכתי דגם אי ליכא דין השבת פקדון בתור חובת השבה - אכן סו"ס אכתי איכא דין העמדת הפקדון – לומר לו הרי שלך לפניך – ויש לומר שכמו שנתבאר שלא להשיב את הפקדון מיקרי פגיעה בממון - כמו כן לא להעמיד את הפקדון מיקרי פגיעה בממון – ודו"ק.

# פרק הביאור דינא דר' זיראדלא אמרינן רמ"ג רמ"ג בשואל.

## מתמה עוד מהדין רמ"ג רמ"ג במזיק וגזלן – ובשומרים ליכא הלכה כזו.

לעיל הבאנו קושי' גדולה - וכבר עמדו בזה הגרשש"ק והקובש"ע [כתובות רי"ח] – הרי להלן [לה:] מצאנו חידוש של ר' זירא שמי ששאל פרה אחת ב' פעמים מהבעלים - ונאנס – הדין הוא שהוא משלם ב' פרות לבעלים, עיי"ש בשו"ט בזה.

והנה בריש הגוזל ומאכיל מבואר שמי שגזל ובא אחר והזיק, דהדין, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, אבל אינו גובה ב' גביות אף דב' החיובים לא שייכי זה לזה ויש לו ב' זכויות נפרדות, זה בתביעת נזיקין וזה בתביעת גזילה.

והק' דמ"ש מסוגי' דר"ז דגובה כמה פעמים, וגם הכא נאמר "רצה מזה גובה ורצה מזה גובה", דממון א' אינו מחייב יותר מתשלומין א'.

ומוכרח מכל זה דחלוק חיוב תשלומי שומרים מכל חיובי ממון – דבמזיק וגזילה ומקח והלוואה כולהו איכא דין רמ"ג – וע"כ ששומרים הוא סוג חדש של חיוב שלא קשור לכל החיובים – ומעתה קשה דאף דיישבנו את הסתירות להא דמצאנו מקורות ששומרים שייך גם למזיק וגם למקח – אכן הכא מצאנו שזה שונה מכולם – וצ"ע הגדר בזה.

ונראה שעפ"י הגדר שנתבאר – שאינו התחייבות שמקח ממש ואינו מזיק ממש – אלא שיש מהלך הממוצע – והיינו שהוא התחייב התחייבות של קיום מצב שמור – והפרת המצב השמור מחייב מדין מזיק – הרי לנו התחייבות ומזיק כהדדי – ונראה שהגדר הזה יבאר נמי דינא דרמ"ג – למה ליכא סתירה לכל הנ"ל.

## דרכו של הגרשש"ק בגדר חיובא דשומרים.

ונקדים בתי' של הגרשש"ק - [הובא בשיעורי הגרש"ר אות רס"ט] - דשאני חיובי שומרים משאר החיובים, דחיובי גנב וגזלן ומזיק באים על גוף ה"בעלות" הממוני שניזוק ונגזל, ולהכי תובע רק פעם א', דיש כאן רק בעלות וממון א', אבל בשומרים החיוב נוצר מחמת בעלות אבל אינה באה על הבעלות, להשלימו או להשיבו – אלא שמחמת הבעלות הוא יוצר "הפקדה" של שומרים – והפקדה היא חיוב וזכות חיצוני לחפץ, מכח הבעלות – ובזכות הזו נתחדש שכשמפקיד פקדון השומר מתחייב לשלם למפקיד, וממילא שאם הוא מפקיד פעמיים הוא גם מתחייב פעמיים, ודו"ק.

ויש להעיר שזה פשוט שכל זה שייך רק בפקדון שאינו בעין שבאים לשלם עליו שאז שייך לשלם ב' פעמים – אבל אם הפקדון הא בעין - אז פשיטא שלא מחזירים את הפקדון וגם את דמיו – ולכן מצאנו נמי בסוגי' שם שיש חולקים על דינא ד' זירא - וסברי דאף דאיכא ב' הפקדות ואיכא ב' חיובים - אכן אם נדון את התשלום כמימוש של הבעין אז לא ישלם ב' פעמים – דסו"ס הרי יש לפנינו את הפרה ראשונה – ורק אי לא נדון את התשלום כגוף הפרה – אז נוכל לחייבו ב' פעמים אכן כו"ע מודי דהיכא דגוף הפרה חוזרת שוב ליכא תשלום נוסף.

עכ"פ מבואר בדברי ר' זירא שסבר שבשומר הוא משלם ב' פעמים – וחלוק שומר מגזלן ושאר חיובי ממון - והטעם כנ"ל, דתמיד בכל החיובים משלמים לבעל הממון, והרי בעל הממון קיבל ממונו, משא"כ בשומר שמשלם ל'מפקיד' ולא לבעל הממון, וממילא דאי איכא ב' הפקדות אז כבר משלם תרתי, ופשוט, וסברא זו הובא בשם הגרשש"ק [בשיעורי הגרש"ר שם] ליישב קושי' זו, וע"ע בקונטרסי השיעורים [שיעור יט / ב – ג].

ובתוספת ביאור – כל חיובי ממון - גזילה ומזיק והלוואה ומקח – בכולהו הממון עצמו מחייב תשלומין, ואף ששונים זה מזה, שחלקם מתייחסים להפסד ממון וחלקם מחזירים את הממון עצמו, אכן הצד השוה בין כולם הוא שהממון עצמו מחייב את התשלומין ולכן התשלומין לבעל הממון – שכל בעלות ממונית תובעת את קיומה לבעליו במצב של בעין [שבזה הוא מונע לקיחה של אחרים], ובעלות גם תובעת את קיומה לבעליו במצב של אינו בעין - והיינו שהוא תובע שיתקיים לבעלים בתשלומין תמורת הבעלות של הבעין – וממילא שאחרי שבעלותו כבר תבעה את קיומה שוב לא שייך תביעה אחרת - אכן בשומרים התחדש זכות מכח בעלותו בממון ליצור תביעה חיצונית, ולכן הוא לא תובע את הממון עצמו אלא דמכח הממון הוא תובע תביעה צדדית על זה שהיתה הפקדה, וממילא דאי חלו ב' הפקדות אז איכא ב' תביעות – שאין כאן תביעת הממון עצמו אלא תביעה חיצונית מכח הממון.

## מתמה בכל הנ"ל.

אולם סו"ס עיקר הדברים צ"ב – דמה הכוונה ומה הגדר במה שיש חיוב ותביעה חיצונית – ועוד דסו"ס איך דומה למזיק ואיך זה דומה למקח שהם חיובים בעיקר הממון, וצע"ג – ונראה דדווקא מכח מה שנתבאר לעיל – שהמזיק וההתחייבות פועלים סביב קביעת מצב שמור בחפצא – ובדרך זו יבואר דין זה.

## ביאור הדברים עפ"י דברינו לעיל – שכבר מצאנו זכויות וחיובים בגוף הממון – ומצאנו זכויות וחיובים מחוץ לממון מכח הממון.

ונקדים – הרי בדברי ר"ז מבואר חידוש נוסף – דמלבד דהחידוש ששייך התחייבות של שומר לשלם ב' פעמים ממון אחד – הרי מבואר עוד שהוא באמת מוגדר כשואל ב' פעמים בממון אחד – שהשכירוהו והשאילוהו הלוך וחזור ד' פעמים ולכן בפועל יש כאן ב' זכויות של שואל בחפצא – והנה מי שיקנה לחבירו גוף לפירות הלוך וחזור ד' פעמים – שהבעלים יקנה לחבירו גוף לפירות לק' יום והוא יחזור ויקנה לו בחזרה לצ' יום וכן הלאה על שמונים ושבעים יום – הרי פשוט שהבעלים תוך השבעים יום הוא הבעלים היחיד – וכל שאר הבעלויות הקודמות בטלות – ורק שבסוף השבעים יהיו יחידות של עשרה ימים שכל אחד השאיר לעצמו בעלותו בהם – וזה פשוט.

ומעתה – אם שאלה ושכירות היו גוף לפירות – אז כך היה צריך להיות – והכא בסוגי' רואים אחרת - והיינו שב' השאלות וב' השכירויות קיימות בתוך זמן של השבעים יום – וקשה שאיך אדם יכול להיות שואל ב' פעמים נגד חבירו על ממון אחד – הרי למה לא בוטלה השאלה קמייתא איך היא ממשיכה להיות קיימת ב' פעמים.

הרי לנו דמלבד החידוש ששייך התחייבות של אונסים של שואל - מצד הדיני שמירה שלו - ב' פעמים בממון אחד – הרי מבואר עוד ששייך להיות שואל ב' פעמים בממון אחד מצד הזכות שימוש בממון חבירו שיש לו עליו ב' זכויות שונות - והם לא מבטלות זה את זה.

והגדר בלהיות שואל ב' פעמים הוא – דמצד אחד מצאנו בעלות על גוף הממון ובעלות חיצונית לממון – דקנין פירות הוא קנין של שימושים בגוף החפץ שהוא שותף עם בעל הגוף לגבי הפירות, לעומת קנין שכירות שהוא קנין של שימושים מחוץ לממון – והארכנו בזה להלן באמרות אברהם פרק השואל [סימן טו / טז] – ולכן יש שיטות דלא מהני משיכה [לענין חזרה] בשואל ולכן ליכא ביכורים בשוכר – ויש הרבה חילוקי דינים בין שוכר לקנין פירות – וכל החילוקים הם מחמת זה ששוכר ושואל הוא זכות חיצונית לקחת לעצמו שימושים של המשכיר ודלא כקנין פירות שהוא נעשה שותף בגוף הממון לענין הפירות, וזה גם החילוק בין שעבוד לקנין - ששעבוד הוא זכות חיצונית ולכן הקדש מפקיע מידי שעבוד, וכמו שהקדש מפקיע גם מידי שכירות - וכמבואר בתוס' להלן [צט], הרי לנו זכות חיצונית מכח הממון לעומת זכות בגוף הממון.

ונראה דמה"ט שייך מצב של שאלה ב' פעמים – דבשלמא בגוף לפירות אי קנאו הלוך וחזור לא נשאר אלא הבעלות אחרונה – אכן הכא שזו בעלות מעל החפץ – כעין שעבוד – שוב שייך שיהיה ב' מצבים של שאלה שיש לו ב' זכויות שונות לממש שימושים בחפץ – ושניהם קיימים.

ונראה דע"ד זו ממש יש לומר בפרשת שומרים – שפרשת שומרים אינו חיוב בעלמא – רק שתחילתו זכות שהממון יעמוד תחת ידו ובהחזקתו לקיום המצב השמור – וכמו כן החזקת חפץ תחת ידו לקיום המצב של אחריות בשואל – שבכולם מתקיים בממון מצב של שמור ומצב של אחריות – ונראה שכמו הזכות והשעבוד של לקיחת השימושים של שואל ושוכר הוא זכות חיצונית – מעל החפץ – כמו כן האחריות והקיום המצב השמור הוא מעל החפץ - וממילא ששייך לומר שיהיה ב' חלויות של 'רשות שומר' – וב' מצבים של אחריות על ממון אחד – כמו ששייך לגבי הזכויות של שואל ושוכר לקחת שימושים.

וממילא דכיון שכל החיוב של שואל ושומרים הוא חיוב של הפרת המצב השמור וחיוב על ביטול המצב של אחריות – א"כ כמו שכל המצבים הללו הם מחוץ לחפץ כך נמי המצב השמור והמצב של אחריות הם מחוץ לחפץ – ולכן שייך שיתקיימו ב' מצבים של 'שמור' בחפץ אחד.

וממילא דהכא שונה מזיק דשומרים ממזיק רגיל שכאן הפרת המצב השמור הוא זה שקובעת את המעשה כמזיק וכיון שיש ב' מצבים של שמור הלכך יש ב' תביעות של מזיק – וליכא סתירה – ודו"ק.

ובתוספת ביאור - מי שמתחייב לקבל על עצמו שהחפץ יתקיים אצלו במצב השמור – הרי זו התחייבות שיתקיים מצב מסויים בחפץ והפרת המצב יחייב אותו – וממילא שאם הוא התחייב יותר מפעם אחת שיתקיים אצלו מצב שמור בחפץ - וכההיא דר"ז – א"כ בכה"ג הפרה וביטול של כל מצב שמור דורש תשלום – שהמצב השמור לא תובע את קיום הממון עצמו דאז היה בזה דין רמ"ג רמ"ג – אלא שהמצב השמור תובע רק את זה שהמצב הזה לא יופר – וממילא שהפרתו יחייב תשלום – וזה לא עצם קיום הממון רק תשלום צדדי מכח הבעלות בממון שמתייחס למצב השמור בממון ולא לגוף הממון – ולכן שפיר שייך בזה ב' חיובים על ממון אחד.

# סימן א – ענף בביסוד דינא ד"רשות שומר",ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה.

[**פרק א' מקורות למושג של "רשות שומר", ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה.**](#__RefHeading___Toc39233631) **<>** [מביא מהפנ"י בחידוש של הסיפא של המשנה "נשבע ולא רצה לשלם", דקס"ד דפטור בכפל מצד "וגונב מבית האיש" ולא מבית השומר, וכן מבואר נמי בריטב"א.](#__RefHeading___Toc39233632) <> [מביא מהירושלמי ומהתוס' דקס"ד דבית השומר לא מיקרי "בית האיש", אך דגונב מהאגם מקרי "בית האיש".](#__RefHeading___Toc39233633) <> [מתמה בעיקר האי קס"ד דבית השומר לאו "בית האיש" קרינן ליה.](#__RefHeading___Toc39233634) <> [מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז.](#__RefHeading___Toc39233635) <> [הוכחות נוספות ליסוד זה.](#__RefHeading___Toc39233636) <> [מדמה את הדין של הגר"ח שיש 'שם שומר' בלי חיובי שומר – והיינו עצם היותו שומר והרשות ושליטה של שומר.](#__RefHeading___Toc39233637) <> [ביאור החידוש במשנה כאן דקס"ד דחשיב אינו ברשותו, ומבואר על פי הנ"ל.](#__RefHeading___Toc39233638) <> [סיכום היסוד והראיות.](#__RefHeading___Toc39233639) <>

[**פרק ב ביאור הגדר של 'רשות שומר' ובגדר ה'שם שומר' בלי חיובי שומר.**](#__RefHeading___Toc39233640) **<>** [מתמה בעיקר הגדר של רשות שומר – וכן במושג של שומר בלי חיובי שומר.](#__RefHeading___Toc39233641) <> [גדר השליטה שיש לכל בעלים בממונו – א] כמטרה להגיע לשימושים דרך השליטה הזו, ב] שליטה על עצם ההמצאות של החפץ – שיהיה מוחזק אצלו כדי שבזה החפץ יתקיים לבעליו – בלי קשר לשימושים שיש לו בחפץ.](#__RefHeading___Toc39233642) <> [בגדר הבעלות והזכות שיש לשומר בממון המפקיד – שיש לו זכות בקביעת המצב השמור עוד לפני שחל עליו חיובי שומר.](#__RefHeading___Toc39233643) <> [חיובי שומר חלים עליו להעמיק את המצב השמור שיש לו בחפץ.](#__RefHeading___Toc39233644) <> [החיוב של הרי שלך לפניך – קיים לפני החיובי שומר – בתור חלק מהמצב השמור – עוד בלי החיובים האחרים של פרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc39233645) <> [ביאור הדין פשיעה כמזיק בלי חובת שמירה.](#__RefHeading___Toc39233646) <> [דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מחוזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד.](#__RefHeading___Toc39233647) <> [חידוש גדול בדברי הראב"ד בעיקר הך זכות של רשות שומר.](#__RefHeading___Toc39233648) <> [דן בזה על פי פלוגתת הרמב"ן והרז"ה באינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc39233649) <> [הוכחה נוספת דאיכא רשות שומר מהמאירי בב"ק דמביא שיטה דאין להקדיש פקדון דחשיב אינו ברשותו, [וביאור דעת הראשונים שמחלקים דין כפל להקדש בפיקדון].](#__RefHeading___Toc39233650) <>

[**פרק ג תוספת דברים, וביאור הקס"ד דבית השומר אינו בית האיש ושאני בזה טוט"ג.**](#__RefHeading___Toc39233651) **<>** [מתמה טובא בכל הקס"ד למעט בית שומר מלהיות בית האיש, הא קרא קאי בבית שומר.](#__RefHeading___Toc39233652) <> [מבאר דיסוד דינא דטוט"ג שהכל תלוי בדין 'כי יתן' שיש נתינה לשומר בתורת קרקע ובתורת קטן וזה פוטר את הדין טוט"ג גם אח"כ.](#__RefHeading___Toc39233653) <> [ונראה שהביאור על פי הנ"ל, שכמו ש'כי יתן' של קטן מגדיר את כל הטוט"ג שהוא כנגד קטן ולכן נתמעט מדין 'כי יתן' בעצם זה שקטן נתן, ולא דנים בזמן הטוט"ג עצמו אלא בזמן ה'כי יתן', כיון שכל הטוט"ג נעשה מכח ה'כי יתן', ואז הוא היה קטן, כמו כן ה'כי יתן' של קרקע מגדיר את כל הטוט"ג שהוא בקרקע אף שהטוט"ג מצד עצמו היה בקרקע, שהטוט"ג הוא גניבה רק מכח ועל ידי ה'כי יתן', וכאילו שה'כי יתן' מצטרף לגניבה שבטוט"ג לקבוע את הדינים שלו.](#__RefHeading___Toc39233654) <> [ביאור למה יש מקום לדון למה הגזילה של טוט"ג היא גזילה מבית הבעלים ולא מבית השומר.](#__RefHeading___Toc39233655) <> [ה'כי יתן' מחיל כאן רשות והחזקה וזכויות של שומר, והגניבה נעשה מכח הנך זכויות לעשותם לזכויות וקנינים של גנב, וזה הביאור והגדר ב'בהיתירא אתי' לידי' – ודברי הגר"ח בזה.](#__RefHeading___Toc39233656) <>

# פרק א' מקורות למושג של "רשות שומר", ששומר "מחזיק" את הפקדון לענין השמירה.

## מביא מהפנ"י בחידוש של הסיפא של המשנה "נשבע ולא רצה לשלם", דקס"ד דפטור בכפל מצד "וגונב מבית האיש" ולא מבית השומר, וכן מבואר נמי בריטב"א.

במשנה מבואר שיש כפל בפקדון שנגנב מבית השומר וכל הדיון במשנה הוא מי זכאי בכפל.

אולם בעיקר הנחה זו שיש כפל יש להעיר – דיעויין בריטב"א הישנים שהק' דלמה באמת חייבים בכפל בגוונא זו הא דרשינן בקרא וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, ומהאי טעמא מי שגנב מגנב לא חייב כפל לבעלים הראשונים דגניבה מבית הגנב לא חשיב כגניבה מ"בית האיש" וא"כ ה"ה דנימא כן בגונב מבית השומר דלא חשיב כגניבה מ"בית האיש", ותי' דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא, והיינו משום שיד שומר כיד בעה"ב.

וע"ד זו עיין בפנ"י - שהקשה על המשנה דמה באו לחדש בסיפא של המשנה בדין "נשבע ולא רצה לשלם", דבשלמא ברישא דמתני' באו לחדש את עיקר הדין שהכפל שייך לשומר, דאף דפרה דבעלים נגנב וממילא שהכפל שייך לבעלים משורת הדין, אכן נתחדש הכא במשנה דבאופן שהשומר שילם הכפל שלו, אף דלאו פרה דידיה הוא, וזה משום שיש אומדנא שהקנה לו הבעלים את פרתו באופן ששילם, ועל זה דנו בגמ' איך [באיזה קנין] ומתי [למפרע לפני הגניבה או למפרע בתחילת השמירה], ובאיזה אופנים ובאיזה שומרים חיילא הך הקנאה, ולענין מה הקנה לו את הפרה, וזו כל הסוגי'.

אכן בסיפא דלא שילם, הרי אז פשיטא דהכפל שייך לבעלים, דזה עיקר הדין שהרי פרה דידיה נגנבה, ותירץ הפנ"י ע"ד הריטב"א, שהחידוש של הסיפא הוא דמיקרי מבית האיש ואיכא חיוב כפל.

ולהלן [סימן ב'] הבאנו מהלכים אחרים ליישב קושי' זו – ודחינו.

## מביא מהירושלמי ומהתוס' דקס"ד דבית השומר לא מיקרי "בית האיש", אך דגונב מהאגם מקרי "בית האיש".

ע"ד זו מצאנו בירושלמי – דהנה, יעויין בקצוה"ח [סימן שמ"ט ס"ק א'] שהביא ירושלמי דבאמת קס"ד כן, דקס"ד התם למעט מקרא ד"מבית האיש" בגונב משואל או מש"ש או משוכר, ותי' "מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו", וביאר בקצוה"ח דמה שמוטל עליו לשומרו נעשה כמי שהוא ברשותו, הרי לן בהדי' דהשו"ט בירושלמי הוא כהריטב"א ופנ"י.

והנה, מצאנו בסוגי' דצנועין במרובה [ב"ק ס"ט / ע'] שיש שני דינים נפרדים שתלויים בדין אינו ברשותו, א] בקרא ד"איש כי יקדיש את ביתו" ילפינן דא"א להקדיש ממון שלו שנמצא ברשות הגזלן, שאין זה דומי' ד"ביתו", דביתו הוא ברשותו וחפץ שבבית הגנב לאו ברשותו הוא, הלכך אינו מקדישו אף דשלו הוא, ב] מקרא ד"וגונב מבית האיש" דרשינן דליכא חיובא דכפל כשגונבים חפץ מהבעלים באופן שהחפץ היה בבית הגנב, שאין זה מיקרי "וגונב מבית האיש", ודו"ק, ואע"ג דשני דינים נפרדים נינהו, אכן בשניהם יש דין "ברשותו", ובשניהם נתמעט "בית הגנב", דבית הגנב לאו ברשותו הוא.

ועיין בקצוה"ח [שם] שהביא מהתוס' בב"מ [ו'.] שדן בדין מקדיש חפץ שלו דנמצא בבית שומר האם זה מיקרי ברשותו או לא, [והיינו האם נתמעט מדין איש כי יקדיש את ביתו כמו דהקדש על חפץ שנמצא בבית הגנב נתמעט], והוכיחו התוס' דזה כבר מיקרי ברשותו ושפיר חל ההקדש, שהרי מצאנו במשנה הכא שיש חיוב כפל כשגונב מבית השומר, ומוכרח דבית השומר מיקרי בית האיש לגבי כפל, וממילא דה"ה דלענין הקדש הדין כן דשני הנך דינים תלויים זה בזה, ועיין בהערה [[1]](#footnote-2) שיש חילוקים בין דברי התוס' האם מוכיחים ממשנה זו או לא, ודברי הקצוה"ח אינם מדוקדקים.

עכ"פ מהתוס' מבואר דהיה קס"ד דבית השומר מיקרי אינו ברשותו, וזהו מה דחידש לנו המשנה דשפיר מיקרי בית האיש דיד שומר כיד בעה"ב.

הרי לנו ירושלמי וריטב"א ותוס' דקס"ד דבית השומר לא מיקרי בית האיש לגבי חיובא דכפל ולגבי חלות הקדש, ולמדו מהמשנה דמיקרי בית האיש, והפנ"י הוסיף דזה גופא החידוש של הסיפא של המשנה.

## מתמה בעיקר האי קס"ד דבית השומר לאו "בית האיש" קרינן ליה.

ויש לעיין דמהו הך קס"ד דחשיב אינו ברשותו ב"בית השומר" דהא פשוט דשומרו ומחזיקו עבור הבעלים, והיה אפשר לומר דקס"ד דבית האיש היינו ביתו ממש, וכיון שבמציאות אין זה בביתו, שוב קס"ד דלא חשיב בית האיש.

אולם זה אינו, דהנה, בירושלמי, מובא בקצוה"ח [שם], מבואר דגניבה מגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו וליכא כפל, והיינו דבעינן גניבה מחצר המשתמרת ואל"כ לא חשיב כ"בית האיש", והקצוה"ח הוכיח דע"כ דהבבלי חולק, דמפורש בסוגי' [להלן עמוד א' בשני הלישנות] דגם בגונב מהאגם אכתי חייב כפל, וע"כ דגם באגם אכתי מיקרי בית האיש, ומוכרח עכ"פ דהבבלי למד דפשיטא דא"צ בית האיש ממש, וא"כ שוב קשה דאיך קס"ד דבית השומר לא מיקרי בית האיש [[2]](#footnote-3).

[ועיין בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן מ"ד פרק ב'] שהוכחנו שהתוס' לעיל [ו'.] דדן מצד אינו ברשותו בפקדון, דע"כ למד שיש דרגא מסויימת של 'חסרון שליטה' גם בשומר - אף שהשומר מחזיק עבור הבעלים – וזה אמנם חידוש – ועיי"ש בביאור הדברים – אולם הכא נראה לפרש את הדברים בדרך אחרת].

## מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז.

ובביאור הסוגי' נראה להקדים ביסוד החיוב שמירה בשומרים, ונקדים בתרתי, א] שומר אינו "חברת ביטוח" בעלמא שיש לו חיובי תשלומין, אלא שצריך גם לשמור את הפקדון, ב] רגילים להבין ששומר הוא 'חברת ביטוח' אלא דבנוסף הוא צריך לשמור את הפקדון, והגדר בחיוב שמירה שלו הוא כפועל בעלמא, שפעולתו ועבודתו הוא לשמור את הפקדון, והיינו דתרתי אית ביה, גם חיוב אחריות לשלם וגם חיוב על הגברא לשמור כפועל.

איברא דאינו כן, אלא דהגדר בחיוב שומר הוא כך:

יש יסוד גדול בעיקר הגדר בפקדון ויסוד זה מפורסם בשם הגרי"ז והוא, שפקדון 'נכנס לרשותו' ויש לו 'זכויות' בפקדון להחזיקו בתורת שמירה.

ביאור דבריו - הפקדון הוא "אצלו" לענין דין שמירתו [ודלא כפועל שאין לו כלום בחפץ], ונתחדש בזה שיש מציאות וחפצא של "רשות שומר" שהוא מחזיקו לענין שמירתו, וכמו דפשיטא לן שיש "רשות גזלן" אף דאינו של הגזלן אלא שיש לו זכויות בגזילה, כמו כן יש "רשות שומר" מחמת החזקתו בתורת שומר - [והגדרים בזה יבוארו], ולהלן המקורות.

א] יעוין בזה בברכ"ש [גיטין סי' כ"ה ס"ק ב'], דהק' הגרב"ד על מה שמבואר בגמ' [סוף פ"ק דגיטין] דשומר שאמר לשליח "הולך פיקדון זה למפקיד" [להחזירו לו], וחזר בו השומר וביקשו מהשליח, דהדין הוא דצריך הלה להחזיר לשומר את הפיקדון ואין לו להעבירו למפקיד, וכל זה דוקא אי 'הולך' לאו כזכי, דאי 'הולך' כזכי דמי, אז כבר זכה בו המפקיד וכאילו הוא החזירו כבר למפקיד, וכעת השליח כבר מחזיקו עבור המפקיד.

ולכאו' דין זה צ"ב, דהאיך יכול השומר לחייבו להחזירו לו, דאיזה זכויות יש לו בפיקדון ולמה אין הלה יכול להחזיר לבעלים, הרי לשומר איכא "חיובים" ולא "זכויות", ונמצא שתמיד כשמחזירים את הפיקדון לבעלים הרי לא 'לוקחים ממנו את זכויותיו' בפיקדון, אלא אדרבא, 'מפסיקים את חובותיו', ומה התביעה שלו להשיבו אליו ולא להחזירו לבעליו, ומה שייך על זה הולך כזכי, [ורק בשואל ובשוכר איכא זכויות של השתמשות בחפץ מלבד החיוב שומרים, אבל בסתם שומר ליכא זכות, רק חובה], וצ"ע.

והשיב לו הגרי"ז דע"כ דמוכרח מהכא דלשומר יש זכויות, דהחובת שמירה אינה חובת שמירה גרידא, אלא שמחזיק ומעכב את הפיקדון אצלו בתורת שומר, והיינו שזה אצלו לענין השמירה, ועל זה אמרו בגמ' דאי חזר בו שפיר מחזירו לשומר.

ב] על פי זה ביאר בברכ"ש את דברי התוס' במעמד שלושתן שתיקנו חז"ל שהמפקיד יכול להקנות פקדון לאדם מן השוק ודנו התוס' אי מהני בע"כ של שומר, והקשה בברכ"ש דאיזה דין יש להתחשב בדעתו של השומר, ומוכרח מהכא שיש זכויות ודינים לשומר בפקדון.

ג] הגרי"ז הוכיח דין זה גם מהרמב"ם, דהנה הרמב"ם [שלוחין ושותפין ריש פ"ג] כתב ששני מיני שלוחים נינהו, שליח עם הרשאה ושליח בלי הרשאה, וע"י הרשאה יש לו זכות לשליח לדון עם כל א' וא' כאילו הוא הבעל דין עצמו, אבל בלי הרשאה יכול הבע"ד לומר לשליח שאתה לא הבע"ד, ואין רצונינו לדון איתך ד"לאו בע"ד דידי את", [והיינו דדין שלוחו של אדם 'כמותו' רק נאמר להחיל חלויות עבור הבעלים, אבל אינו 'כמותו' לענין זה שנצטרך לדון עמו בלי שיש לו הרשאה].

ובהמשך לדין זה כתב הרמב"ם [שלוחין ושותפין פ"ג ה"ה] שמפקיד שמינה שליח בעדים להחזיר פקדונו מהשומר, והוא לא כתב לו הרשאה, אז יכול השומר לומר לשליח "לאו בע"ד דידי את" וא"צ להשיבו לו, אכן אם הוא רוצה אז שפיר יכול להחזירו לו אם הוא רוצה להפטר בזה מהחיוב שמירה, דסו"ס שליח הוא וכאילו קיבלו המפקיד.

והק' הגרי"ז דאיזה "בע"ד" הוא השומר, הרי בשלמא כשבאים לגבות חוב מלוה אז הלוה הוא בע"ד על מעותיו ושפיר מצי למימר דהשליח של המלוה שאינו בע"ד דידיה ואינו חייב לשלם לו, אכן בשומר שמחזיר פיקדון, הרי לא מחייבים אותו בכלום, והיינו שלא 'לוקחים ממנו את זכויותיו' בפיקדון, אלא אדרבא, 'מפסיקים את חובותיו', ואיך הוא יכול לטעון "לאו בע"ד דידי את", הרי לא דנים איתו לחייבו בכלום אלא להפסיק את חיובי השמירה שלו.

וע"כ דמוכרח מהכא שיש תורת "בע"ד" לשומר, שיש לו זכויות בפיקדון לעכבם אצלו עד שיבא הבעלים, וממילא דכלפי זה שפיר חשיב כבע"ד על הנך זכויות, וממילא דא"צ לדון עמו אלא עם הבעלים.

וה"ה דבסוגי' דגיטין י"ל שזכות זה היה מזכה לבעלים אי הולך כזכי, ואי לאו כזכי דמי אז הוא יכול לחזור בו מזה, ולמדנו מהכא דהך זכות לעכבו בתורת שומר חשיב כזכויות וקנינים ובעלות מסוימת בפיקדון שיש לשומר לענין החיוב שמירה.

ד] יסוד זה כבר אמר הגר"ח, דהנה, להלן [ל"ה:] מבואר במשנה דאפשר לשומר למנות עוד שומר שחייב יותר ממנו [שוכר ממנה שואל שחייב גם על אונסים] ובזה הוא זוכה בתשלומין של השומר השני באופן שהראשון פטור [אונסים], וזהו הדין "קניא" דמבואר בסוגי' שם [[3]](#footnote-4) - [ועיין להלן עוד ב' ראיות לזה בשם הגר"ח, מהסוגי' בב"ק [ק"ח:], ומהירושלמי מעש"ש].

וראיתי בחו"ש מרן הגרב"ד להלן [ריש סי' מ"ט] שאמר בזה בשם הגר"ח שרואים מהכא ששומרים הוא גם זכויות ולא רק חיובים, דאל"כ מהיכי תיתי שיזכה בהך זכות, וע"כ שהפיקדון הוא 'אצלו' לענין השמירה.

ה] יסוד זה מבואר גם באהא"ז [ריש נז"מ], דהנה, שיטת הרמב"ם היא שכל שומר מחוייב על נזקי השור בלי קבלת אחריות מיוחדת לענין נזיקין, [והראב"ד פליג בזה], וזה מתבאר עפ"י הרמב"ם [ריש נז"מ] דיסוד החיוב של נזקי ממון לא תלוי בבעלות ממש, אלא "כל נפש חיה שהוא ברשותו של אדם" מחייב שמירת נזיקין, וגם "רשות שומר" איכלל וחשיב כרשותו, ודומה לגנב שחייב על נזקי השור כיון שזה ברשותו, [ועצם הדין יליף מריבוי במכילתא וכדהביא שם], עכ"פ כל זה רק אחרי דנתבאר שיש דין "רשות שומר", ודו"ק.

ו] ע"ד זה הוסיף באהא"ז [זכייה ומתנה פ"ג ה"ב] לבאר את שיטת הרמב"ם [שם] דיכול להקנות את הפיקדון לשומר כמתנה באמירה בלי קנין חצר, וכלשון הרמב"ם, "הרי"ז מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר", וקשה דאיך קונים בלי מעשה קנין, וביאר [שם ד"ה ונראה] דהיסוד של קנין חצר אינו ע"י גוף החצר עצמו אלא דחצר מיקרי רשותו, וממילא י"ל דגם פיקדון ממילא מיקרי ברשותו של שומר גם בלי שהוא בחצירו וממילא קני גם בלי גדרי חצר.

אלא דלכאו' דרך זו נסתר מהגמ' בריש המפקיד דמבואר דבקיימא באגם לא קונה בחצר, וכן למד רש"י שם, אכן עיין בהשמטות באהא"ז [שם] שהביא מהר"ח דבאמת למד איפכא דמהני באגם מסברא הנ"ל, הרי לנו ראיה ברורה לכל הך יסוד מדברי הר"ח, וע"כ דכן ילמד הרמב"ם סוגי' זו, ודו"ק.

ז] עוד הוכיח כן באהא"ז [חו"מ ד' - ג' ד"ה אכן הסברא וד"ה ונראה לבאר] דבשומרים איכא "רשות שומרים", וזה סוג בעלות מסויימת בפקדון, וכתב שזה יסוד החידוש בריבוי של "לא ימצא" בחמץ שקיבל עליו אחריות שבזה מתחייב בב"י, והוסיף בזה חידוש נוסף, דלפי"ז העיקר הוא השמירה ולא בעי אחריות כלל מעיקר הדין, ואף דמבואר בסוגי' דבעי קבלת אחריות, צ"ל דהא דבעי קבלת אחריות הוא רק כדי שתהיה "הוכחה" שהוא באמת מכניסו לרשותו לענין שמירה, שאם לא יתחייב בכלום, שוב אין "הוכחה" שבאמת הכניסו לרשותו לשמירה, ועיי"ש עוד שהוסיף בזה לבאר את שיטת הרמב"ם באנס, וע"ע בהערה [[4]](#footnote-5) הוספת דברים בזה.

## הוכחות נוספות ליסוד זה.

ח] עוד יש להוכיח כן מהסוגי' להלן [ק"ח: - אתמר נגנבה באונס, אביי וכו'] דמבואר שם דש"ש שנשבע ונפטר והוכר הגנב דהש"ש צריך להעמיד את הגנב לדין, ושו"ח אינו חייב להעמידו לדין, ויכול להעמידו בדין ויכול לעמוד בשבועתו, ועיין בשטמ"ק בשם הרמ"ה דמדיני שומרים הוא דלא כלתה השמירה ולכן השו"ש חייב, דכשנגנב הדין הוא דשו"ש חייב למצא את הגנב והשבועה היא רק לפוטרו מלשלם מיד, אבל זה לא מסלק ממנו את הדין שומר לגמרי.

ובשו"ח שאינו חייב לטרוח למצא את הגנב, בדידיה מהני שבועתו לגמרי, ונראה דהא מיהת דנשאר עליו תורת שומר גם בשו"ח לענין זה שאין הגנב יכול לומר לשומר חינם דלאו בע"ד דידי את אם השו"ח מעמידו לדין, וכן נראה מדברי הגר"ח מטעלז [עמוד קנ"ח] שביאר כן, [אף דהמשמעות ברמ"ה הוא דבשו"ח באמת כבר כלתה השמירה].

ומכאן מוכח יסודו של הגרי"ז בגדר הדין שומר, דשומר 'מחזיק' את החפץ לענין השמירה, והוא בע"ד על החפץ לענין השמירה, ולהכי הוא ממשיך להיות שומר גם אח"כ לענין תביעת הגזלן, וכן העירני תלמיד אחד, ודו"ק.

ט] ע"ד זה יש להוכיח מהסוגי' לעיל מיניה [שם] בדין מודה בקנס פטור, דמבואר התם דמהני הודאת בע"ד של הגנב שגנב מבית שומר באופן שהוא מודה או לשומר או לבעלים ולא באופן שהוא מודה לאחר, עיי"ש בתוס', ומוכרח מהכא ששומר כבע"ד, ודו"ק, ועיין בקונטרסי השיעורים על ב"ק [עמוד נ"ד] שהביא ראיה זו, שוב יצא לאור הגר"ח החדש [הוצאת מישור] ומצאתי בב"ק [ק"ו:] שהביא ראיה זו.

י] שמעתי מידידי הגאון ר' עמנואל רייניץ שליט"א להוכיח יסוד זה מכל הנדון בפתחי תשובה [סי' רצ"ג ס"ק ב'] שהוצרך לחדש [בשם הגלי' מסכת] שהמפקיד יכול לתבוע את הפיקדון באמצע הזמן, וצ"ע דמהיכי תיתי שאינו יכול לעשות כן וע"כ משום שיש לו זכויות.

וצ"ל דהא דבאמת אינו מעכבו מלהשיבו הוא משום שכל ההגדרה של הזכויות הללו הוא להחזיקו עבור בעלים, וממילא שכשתובעו הבעלים ע"כ הוא מבטל להנך זכויות.

י"א] מהגאון הרב ר' יצחק עהרנפלד שליט"א שמעתי להוכיח כן מקושי' רעק"א להלן [מ"ח: על תוד"ה והא בעי' למימשך] שביאר שמשיכה אינה מעשה קנין גרידא שמחייבת תשלומין רק שעל ידי המשיכה מכניסים את החפץ לרשות הקונה וממילא בעי לשלם תמורת החפץ, [וכוונתו דלא הוי כחליפין דחשיב כמעשה קנין גם על החפץ וגם על ההתחייבות לשלם, אלא שהמשיכה רק מתיחסת לחפץ להכנסיו אצלו ושוב ממילא חייבים תשלומין עליה], אלא דהק' ע"ז רעק"א דבשומרים מוכרח דאינו כן דהתם המשיכה רק מחייבו בחיובי שמירה ותו לא, והשומר לא זוכה בפקדון, וע"כ דאינו מצד הכנסה ברשותו, אולם לפי הנ"ל א"ש.

י"ב] עוד נראה דהדברים מפורשים בקצוה"ח ושם מבואר גם את גדרי ה'רשות שומר', עיין בזה בקצוה"ח [סי' ש"ז ס"ק א'] שביאר באופן אחר מדברינו הכא האיך מהני משיכה בשומרים, ועיין בהערה [[5]](#footnote-6) הרחבה בדבריו ובמה שכתב בשיטת הרא"ש והרמב"ם.

י"ג] בעיקר דברינו ברמב"ם העירני בזה ידידי הגאון ר' אברהם שטיינפלד שליט"א לדברי הרמב"ם בפירוש המשנה במרובה [ע"ט] שביאר את הדין משיכה בשומרים, וכתב בזה"ל, "ארבע שומרים אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיה חייבים בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינים המיוחדים להם וכו', אם לא קנו את אותן המטלטלין באחד מן הדרכים שהמטלטלין נקנים בהם", עכ"ל, הרי לנו דחיוב אחריות של כל השומרים שחל ע"י משיכה מוגדר ברמב"ם כקנין בפקדון וכלשונו "קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיה חייבים בשמירתו" ודו"ק, וע"ע בהערה [[6]](#footnote-7) מה שיש להוסיף בזה.

י"ד] יעויין בקצוה"ח [סימן שמ"ח ס"ק ג'] שייסד שבדין מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' נתחדש שיש שליח לדבר עבירה באופן שהוא משתף אחרים בשליחות ובזכייה, אכן זה רק במידי דזכייה ולא בכל מעשים אחרים, ולכן שליחות על מעשה טביחה לו ולחבירו, לא מהני, ושליחות על מעשה גניבה לו ולחבירו מהני, שיש זכויות של גנב משא"כ במעשה טביחה.

ובקצוה"ח [שם ס"ק ד'] ממשיך לחדש עוד, שיש לדון דמה הדין בשליח שעושה משיכה לעצמו ולחבירו, אבל לעצמו הוא נעשה שומר ומתחייב בחיוב שומרים ע"י המשיכה, אבל באותה משיכה הוא שליח גם לחבירו [בשוגג] לגנוב עבור חבירו, והוכיח בשיטת רש"י שבכה"ג אמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', הרי לנו דמבואר בדבריו שיצירת רשות שומר ויצירת רשות גנב משתלבים כהדדי בזכייה אחת בדין מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ודו"ק.

ומוכרח שיש רשות שומר ומוכרח נמי שדומה לרשות גנב, ונראה שהגדר בזה הוא שבשניהם יש 'החזקה' על ה'רשות' של חבירו, שתמיד ה'רשות' של הממון שייכת לבעלות על הממון, אכן הכא ה'רשות' של החפץ נמצא אצל אחרים ע"י החזקתם, [וכל החילוק ביניהם הוא שבשומר איכא החזקה 'בעד' חבירו וגנב איכא החזקה 'כנגד' חבירו, ולכן הרשות שומר אינה הפקעה מהרשות של הבעלים, ודו"ק].

ט"ו] העירני תלמיד אחד לדברי הגר"ח על הרמב"ם [נז"מ פ"ד ה"ד] בביאור לדין ששור תם משלם מגופו גם באופן שהשומר חייב על נזקי השור, ורואים שיש זכות לשומר במזיק לענין התשלומין שהוא חייב בתורת שומר, ובזה הוא זכה בפקדון לתשלומין.

ט"ז] בסוגיין מבואר שהשומר ששילם על הגניבה זוכה בכפל כשימצאו את הגנב, וביארו בגמרא שהמפקיד מקנה לו את הפרה לענין זה כיון שיכל לסמוך עליו, וזה אומדנא פשוטה שכך דעתו, אולם בירושלמי מבואר דילפינן דין זכות הכפל מגזה"כ מקרא ד"חיים שנים ישלם", והק' בירושלמי דה"ה בנשבע ולא שילם שיזכה בכפל, ותי' "למקום שהקרן הולך שם הולך הכפל", ורק בשילם יש לו קרן, וממילא שיש לו גם כפל – ולהלן נאריך במהלך זה של הירושלמי.

עכ"פ מבואר דבקושי' למדו שמהזכויות של השומר הוא שזוכה בכפל, ומ"ל נשבע מ"ל שילם, ובסוף תירצו, דהזכות שלו בכפל היא רק עד כמה שזכה בקרן, וזכייתו בקרן הוא רק בשילם.

ולכאו ק' דלמה זכה בקרן ע"י תשלומין למסקנה ולמה בקס"ד סברו שהוא זוכה על ידי השבועה, דאי הקנה לו את הפרה עכשיו בשעת השבועה והתשלומין, הא אינו מקנה דבר שאינו ברשותו, ואי כהבבלי שדעתו להקנות למפרע, א"כ שוב זכה ממילא בכפל, דהא פרה דידיה נגנבה, ואי"צ גזה"כ שיזכה בכפל.

וביאר בזה באהא"ז שו"פ [פרק ח' ה"א] דע"כ שמהזכויות של השומר הוא שזוכה בקרן דגניבה, וזה דוקא בשילם, ולא בנשבע, דע"כ אין הבעלים זוכה גם בקרן וגם בתשלומי הקרן מהשומר, וע"כ שזיכוהו בתשלומין שלו, ומדיני וזכותי השומר הוא, ושוב בא הגזה"כ דחיים שנים ישלם לחדש רק דכפל עצמו, אף דאינו של השומר, אף דבשעת הגניבה לא נגנבה פרה דידיה, אפי"ה זוכה בכפל.

י"ז] עיין בירושלמי מעש"ש [פ"ד ה"ג] שלמדנו שמתנת איש מתנה ומתנת קטן אינה מתנה, ודין זה למדנו מקרא דכי יתן איש, ויש לתמוה הרי הפסוק איירי בדיני פקדון שאין הפקדתו הפקדה לחייב בדיני שומרים ומה זה ענין למתנה של הקנאת ממונו לחבירו במתנה, ולמדנו מהכא שהפקדה פירושו הקנאת זכויות בפקדון לחייב את השומר, ודו"ק, שוב יצא לאור הגר"ח החדש [הוצאת מישור] ומצאתי בב"ק [ק"ו:] שהביא ראיה זו, ושמחתי שכיוונתי לדבריו – וע"ע להלן [פרק ג] שהרחבנו בגדרים בדרשה זו.

י"ח] העירני תלמיד אחד לסוגי' בכתובות [פ"ד.] דמבואר בשיטת ר"ט במשנה דמהני תפיסה של ממון יתומים אי הוי פקדון אצל אחרים, והיינו טעמא דמיקרי אינו ברשותו של היתומים לגבי דין זה דממונם שהוא ברשותם לא מהני בו תפיסה, עיי"ש ברש"י.

ומאידך מצאנו דנחלקו בגמרא [ריש העמוד ב'] דדעת רב ושמואל בשיטת ר"ט הוא דלא מהני תפיסה בסימטא דזה מיקרי ברשותו של היתומים לגבי דין זה של תפיסה מיתומים, ולדבריהם מבואר דסימטא חשיב יותר ברשותם מפקדון ולמדנו מכאן שהזכויות של השומר מפקיעות את הפקדון מלהיות תחת ידי הבעלים.

י"ט] העירני תלמיד אחד לדברי הגר"א במשלי [פרק ו' פסוק ל"א] דמצאנו כמה סוגים שונים של גנב, וביניהם הוא מנה מי שגנב מביתו של שומר וכן שומר שגנב, עכ"פ כל מה שיש לדון שבגניבות הללו יש הבדל מגניבות אחרות אינו אלא משום שיש זכויות מסויימות של פרשת שומרים והם משנים את הדרגות השונות שיש בגניבה.

כ'] העירני ידידי הגאון ר' עמנואל רייניץ שליט"א לדברי החזו"א [ב"ק ק"ח: ד"ה יש לעיין] שצידד לומר א"א למנות שומר ושיחול שעבוד של שומר על חפץ ביד הגזלן דהוי אינו ברשותו לענין מכירה "שהרי שעבוד שומרים הוא על החפץ ולא חיוב ממון בעלמא", ומוכרח שיש כאן נתינת זכויות ודומה לכל הקנאה על חפץ ביד הגזלן.

כ"א] העירני תלמיד אחד שיש לעיין דלפי מה שמבואר בריטב"א להלן [מ"ב] שא"א לעשות שומר על חפץ חבירו, וקשה דלמה שומר עושה שומר, וע"כ שאינו זר ויש לו דינים בחפץ של הפקדון לענין העמדת שומר אחר.

כ"ב] העירני תלמיד אחד נ"י לדברי הקצוה"ח [סימן רנ"ט ס"ק א'] שביאר למה לא מהני יאוש אצל שומר, ומבואר בדבריו שאין הטעם בזה משום שזה 'ברשותו' על ידי שמירתו של השומר - ואין יאוש 'ברשות' - אלא הטעם בזה משום שהשומר יש לו זכויות בפקדון והוא זה שאמור להתייאש – וז"ל – "דכיון שהשומר אינו מתייאש שהרי הוא תחת ידו, וידו כיד בעלים - א"כ יאוש בעלים לא מהני".

כג] גדולה מזו מצאנו בדברי המהרי"ל דיסקין זצ"ל [קפ"ט] ששומר שמתייאש שמותר לזכות בחפץ, והביא על זה את דברי רעק"א ריש ב"מ.

כד] הקצוה"ח ייסד שיש חסרון של אין זכין מאדם - והק' הבאר יצחק [או"ח סימן א] וכן הק' גם החת"ס [אהע"ז תשו' י"א] מהמבואר בפסחים [י"ג] דשומר יכול למכור את הפיקדון כשעומד להתקלקל, ולמה אין זה בכלל זכין מאדם - ועיין מה שביארנו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן כז] דמחמת הדינים שיש לו בחפץ מכח זה שיש 'רשות שומר' על הפירות - דלכן ליכא חסרון של זכין מאדם.

כה] העירני תלמיד אחד לדברי המחנ"א על הרמב"ם [פ"א גו"א ה"ב] שהוכיח מתוס' בפרק אלו מציאות דמי שלא מחזיר פקדון של עכו"ם יש לו דין של 'הפקעת הלוואתו', ואי 'הפקעת הלוואתו' מותר - א"כ ה"ה דמותר בפקדון – וזו ראיה גדולה, [עד כדי כך דמדמה לזכויות של מלוה].

כו] העירני תלמיד אחד לסוגי' בסוף ביצה [מ.] שבתוחמין אזלינן בתר רגלי הבעלים – ונחלקו אי שומר כבעלים לענין זה – והיינו כנ"ל.

כז] העירני תלמיד אחד לדברי רעק"א בהגהות בשו"ע [חו"מ ריש סימן שנג] שהביא מחלוקת הפוסקים אי הפקדה של הגזלן אצל שומר מיקרי שינוי רשות או לא – וז"ל: "ויש חולקי'. נ"ב ביש"ש בב"ק פ"ז כתב דאם נתן הגנב בפקדון לאחר ואח"כ נתייאשו הבעלים ואח"כ מכר הגנב להנפקד לא קנה דהוי ש"ר קודם יאוש במה שהפקיד אצלו. ובמגיני שלמה בחי' סוף קדושין השיג ע"ז דפקדון לא מקרי ש"ר דברשותא דמרא קאי וכשהקנה לו אח"כ זהו שינוי רשות אחר יאוש עיי"ש", עכ"ל – ומבואר ביש"ש שיש כאן רשות שומר לענין זה שיחשב כשינוי רשות.

כח] העירני תלמיד אחד לתוס' בגיטין [לז. בסוף] שבע"ח קונה משכון לענין חיוב שומרים כשו"ש – וזה מהני לעכב את הדין שמיטה דאלים שעבודו במשכון משעבוד רגיל ומיקרי של אחיך בידיך – וקשה דמה ענין חיוב שו"ש על המשכון לאלימות של השעבוד של הבע"ח במשכון זה – וע"כ שהחיוב שו"ש מיתלי תלי בזה שהמשכון הוא ברשותו – והחזקה זו בחפץ היא סיבת האלימות של השעבוד – שחפץ שיש לו בו החזקה יותר עומד אצלו ולכן אלים ליה שעבודו – ועיין בקה"י בקידושין [סימן יח] מה שפירש עפ"י הש"ך שזה ממילא יקבל דין גוביינא כמו שלא בשעת הלוואה – אכן קשה שסו"ס כל זה לא שייך לדין שו"ש במשכון.

## מדמה את הדין של הגר"ח שיש 'שם שומר' בלי חיובי שומר – והיינו עצם היותו שומר והרשות ושליטה של שומר.

כט] הבאנו להלן [סימן טו / כא - ועוד] את הביאור בדברי הגר"ח [בברכ"ש ב"ק סימן לב ס"ק ד / ב"מ סוסי' מז / חו"ש מרן הגרב"ד ב"מ סוף סימן נ / סימן סח] בשיטת הרמב"ם שמחייב שומר בקרקע בחיוב פשיעה כיון שפושע כמזיק – והיינו שאף שקרקע פוטר משמירה אבל בקרקע ליכא פטור גמור משמירה, והיינו שסו"ס חל עליו שם שומר אלא שיש פטור מכל החיובים של פרשת שומרים – אבל אכתי חייב בפשיעה כיון שפושע כמזיק – ואהני לן השם שומר שלכן אומרים שפשיעתו מקבלת תוקף של מעשה מזיק – וכל זה בפטור קרקע אבל בפטור 'בעליו עמו' חל פטור בעיקר השם שומר – ולכן לא שייך התם דין פושע כמזיק – שכמו שבאדם זר לא אמרינן פושע כמזיק כך נמי בבעליו עמו חשיב כאדם זר שאין בו שמירה כלל.

ונתחדש הכא בדברי הגר"ח שיש מושג של שומר שאין בו חיובים של שומר – ורואים שחל דין מסויים של שומר לענין זה שעכ"פ יחול עליו הדין פושע כמזיק – ונראה שכאן מצאנו שוב - שמלבד החיובים של שומר איכא נמי זכות – והיינו שעצם מצבו של הפקדון מוגדר כפקדון שנמצא אצלו – הפקדון 'ברשותו' – יש לו דינים ויחס לפקדון לפני החיובים – ולכן שייך לומר שגם כשיפטר מהחיובים [בקרקע] הוא עדיין מוגדר כשומר.

והיה מקום לומר דלפי הגר"ח יש חובת שמירה בפועל בלי חובת תשלומין – אולם קשה דמנלן זאת שהמיעוט של קרקע בכלל ופרט יחלק בין החיובים השונים שיש בשומר – הרי כמו שבריבית ואונאה וכפל ושבועה שבכולם התמעטו קרקע אבל לא מצאנו מיעוט לחלק מהדינים – א"כ מהיכי תיתי שכאן יהיה חלוקה במיעוט שחלק מהדינים נאמרו וחלק לא נאמרו, וע"כ שהחילוק הוא שכל החיובים של שומר התמעטו – רק שהוא עדיין בגדר שומר – ולא פקע ממנו שם שומר – ומתוך דברי הברכ"ש בשם הגר"ח בחלק מהמקומות היה קצת נראה שהבין שיש חובת שמירה ממש – וזה קשה דמנלן זאת שהמיעוט של קרקע בכלל ופרט יחלק בין החיובים השונים שיש בשומר – וע"ע להלן באמרות אברהם פרק השואל [סימן א] שהבאנו ג' נוסחאות בדברי הגר"ח ברמב"ם – והוכחנו שם בראיה ברורה מרשב"א סוף הפועלים ששייך פושע כמזיק גם בלי חובת שמרה בפועל.

## ביאור החידוש במשנה כאן דקס"ד דחשיב אינו ברשותו, ומבואר על פי הנ"ל.

אחרי כל הראיות יש להוסיף ולבאר שזה גם הביאור כאן במשנה – ואדרבה, מהכא איכא הוכחה לכל הנ"ל, דמזה שיש דיון האם בית השומר נקרא בית האיש או לא דהוי כעין בית הגנב, ועפ"י הנ"ל י"ל דקס"ד במשנה דהנך קנינים וזכויות שיש לשומר, הם עושים את החפץ לחפץ שאינו ברשותו, ושוב יש לפוטרו מהדין כפל לגמרי דדרשינן מבית האיש ולא בית השומר כמו דדרשינן כן בחפץ גנוב, ובזה א"ש הירושלמי והריטב"א והתוס' והפנ"י, ודו"ק

וצ"ל דקמ"ל המשנה דמחלקינן בין רשות שומר לרשות גנב, דרק ע"י קניני גזילה נעשה החפץ לאינו ברשותו ולא בקניני שומר, דכל היכא דאיתא ברשותא איתא וכדביאר הריטב"א, וכוונתו, דהיות וכל הנך קנינים הם בתורת החזקה ורשות של השומר 'עבור' הבעלים, שוב פשיטא שזה אינו מגרע בכל הדין ברשותו, [ועיין כעין זה בדברי האהא"ז זכייה ומתנה שם], ודו"ק.

הרי לנו ב' ראיות נוספות לכל הך יסוד, גם מהשו"ט לענין כפל על פקדון וגם מהשו"ט לענין האם אפשר להקדיש פקדון – כ"ו ראיות ומקורות ליסוד זה.

מלבד כל זה יש גם דברים נוספים - עיין בזה להלן [פרק ג] - שביארנו דינים נוספים בהלכות טוט"ג שמוסברים על פי הך יסוד שיש זכויות לשומר בפקדון.

## סיכום היסוד והראיות.

מכל הנ"ל למדנו דאין הגדר בשומר שיש בו תרתי, א] חיוב אחריות לשלם, ב] חיוב על הגברא לשמור כפועל, אלא הגדר בזה הוא שהפקדון 'נכנס לרשותו' והיינו שיש לו 'קנינים' בפקדון להחזיקו בתורת שמירה, ובתורת החזקה זו הוא חייב אחריות ושמירה על הפקדון [[7]](#footnote-8).

הביטוי והנפ"מ של הזכויות הוא בזה שהוא לא צריך להחזיר לשליח בלי הרשאה [גרי"ז], ודווקא בהולך כזכי הוא לא מחייבו להחזירו לו [גרי"ז], ודנו האם מתחשבים בדעתו בהקנאה של מעמד שלשתן [ברכ"ש], וכשהוא מעמיד שומר אחר במקומו השומר חייב לו ד'קניא במיתה' [גר"ח], ושאפשר להקנות לו את הפקדון באמירה בעלמא [אהא"ז], והוא חייב על נזקי הפקדון כבעלים [אהא"ז], ולכן יש בל יראה בחמץ [אהא"ז] ומה"ט מהני ביה משיכה להתחייב בשמירה [עפ"י רעק"א וקצוה"ח], וזה נמי הדין בע"ד שמצאנו בשומר לענין הודאת בע"ד אליו ולענין זכותו [שו"ח] וחובתו [שו"ש] לתבוע את הגנב [ב"ק ק"ח], ולהכי הוא זוכה בקרן וכפל כשהוא משלם על הגניבה [אהא"ז בירושלמי], ולכן הוא זוכה בשור תם להשתלם מגופו [הגר"ח], וזה הנתינה של קטן שממנו למדנו לכל מתנות אחרות של קטן [ירושלמי מעש"ש], ומה"ט יש דיון שא"א להעמיד שומר על דבר שאינו ברשותו [חזו"א] וכן על אינו שלו אף ששומר יכול להעמיד שומר אף שאינו שלו, ויאוש של שומר [קצוה"ח ומהרי"ל דיסקין] והפקעת הלוואתו בפקדון של עכו"ם [מחנ"א].

# פרק בביאור הגדר של 'רשות שומר'ובגדר ה'שם שומר' בלי חיובי שומר.

## מתמה בעיקר הגדר של רשות שומר – וכן במושג של שומר בלי חיובי שומר.

סו"ס - אחרי כל הראיות אכתי לא נתבאר מה הגדר בהך 'רשות שומר' – והיינו דלענין מה יש לו בעלות בפקדון – הרי כל כולו אינו אלא חיובים ואחריות – ויש כמה נוסחאות לקושי' זו – וכדלהלן:

א] מה טיבו של רשות ושליטה זו – והרי אין לזה שום תוכן.

ב] הבאנו מהרמב"ם שהמשיכה היא מעשה קנין בשומרים שיקנה את הפקדון לענין חיובים – הא מה ענינו של זכות ובעלות לענין חיוב – הא זכות וחיוב תרתי דסתרי נינהו – והרי בשלמא גנב שיש לו זכויות בחפץ כדי שיתחייב – אכן סו"ס הקנו לו בעלות לגבי שינוי קונה ולגבי יאוש קונה ושאר קניני גזילה – וא"כ יש כבר תוכן מהותי לקנינים שיש לו – אף שהכל הוא למטרה שיהיה חייב באונסים - אכן הכא בשומר מה שייך זכות של ענינו לחיוב, וצ"ע.

ג] הבאנו מהגר"ח שיש מושג של שומר בקרקע שיש לו 'שם שומר' – והנפ"מ לגבי פושע כמזיק – וקשה שמה ענינו של של 'שם שומר' בלי שום חיובים – והדין פושע כמזיק הוא רק תוצאה – וצע"ג - הרי מה התוכן ומה ענינו של שם שומר בלי דינים - והדין פושע כמזיק הוא תוצאה - אבל מה חל לפני התוצאה הזו - וצ"ע.

## גדר השליטה שיש לכל בעלים בממונו – א] כמטרה להגיע לשימושים דרך השליטה הזו, ב] שליטה על עצם ההמצאות של החפץ – שיהיה מוחזק אצלו כדי שבזה החפץ יתקיים לבעליו – בלי קשר לשימושים שיש לו בחפץ.

כשבאים להגדיר את מהותו של הזכות והרשות שומר צריכים להקדים הקדמה בבעלות של כל בעלים בממונו – דהנה - כל בעלים שולט בממונו לגבי הזכות השתמשות ולגבי הזכות כליון ולגבי שאר הזכויות שיש לו בממונו – ואף שבעלות בלי השתמשות הוא גם בעלות – אבל סו"ס הביטוי של הבעלות תמיד יהיה בסוגים השונים של השתמשות וכליון ומכירה וכדומה – שרק לגבי הדברים הללו הבעלות עומדת לו, וכל מי שיפגע לו באחד מהזכויות הללו יחשב כגזלן – שגזלן היינו מי שמעכב מחבירו את ממונו – וזה רק נחשב כעיכוב אם יש משהו שהתעכב מהממון, וגם חצר שלא עומד להשכרה וזה נהנה וזה לא חסר מותר לכתחילה למונעו ויחשב כגזלן אי השתמש נגדו דסו"ס יש כאן לקיחת שימושים בממון חבירו.

אולם אין לו בעלות על החפץ למנוע דברים שלא מעכבים ממנו את בעלותו ולא פוגעים בעצם בעלותו ולא נחשבים כלקיחת שימושים, ולמשל – בעלים לא יכול למנוע אחרים מלהסתכל על ממון שלו כיון שאין בזה פגיעה בבעלותו – ולא התעכב לו כלום בממונו, והמודד של הפגיעה תמיד יהיה אם זה מעכב איזשהו שימוש – אפילו שימוש רחוק וצדדי מאד שהבעלים רוצה בממונו – אבל להסתכל על ממון חבירו לא מעכבת ולא פוגעת.

וזה הרי פשוט שעל דברים שהבעלים לא מקפיד לא שייך גזילה וכל הנידון הוא אם הוא מקפיד על דברים שאין בהם פגיעה בממונו כהסתכלות על ממונו וכדומה, שבזה לא מהני הקפידה שלו.

ולכאו' היה נראה שחפץ שבור שנמצא במצב שבור הוא מופקע מכל שימוש – אפילו משימוש רחוק וגם א"א למוכרו במצב כזה - והשימוש שלו דורש התחדשות עתידית שבו תתחדש האפשרות של שימוש בחפץ – והיינו שהחפץ השבור צריך תיקון – אבל כעת אין אפשרות לתקנו והאפשרות תתחדש בעתיד – וממילא נמצא שכעת הוא לא עומד לו לכלום - והוא לא יכול לעמוד לכלום - ורק על שם העתיד הממון הזה עומד לו – ולכאו' לא שייך לפגוע בבעלותו במעשה שכל כולו מתייחס למצב הנוכחי - והיינו שאם יעשו בה גניבה זמנית [ע"מ למיקט] – והיינו גניבה שמצד עצמה מוגבלת לזמן מסויים ובזמן המסויים הזה שבו החפץ מופקע מצד עצם מציאותו מכל שימוש שיהיה – ויש לדון שגניבה כזו לא מוגדרת כפגיעה בבעלותו, ולא התעכב מהבעלים כלום – ומי שיקפיד על זה דומה לימי שיקפיד שלא יסתכלו על הממון שלו – שבזה ליכא גזילה.

אולם זו טעות – שגם גניבה תחת מצב כזה מיקרי גזילה ומיקרי עיכוב ממון – ולא דומה למי שיקפיד שלא יסתכלו לו בממונו – והביאור פשוט שחוץ מכל הביטויים של בעלות בכל השימושים שהם – יש ביטוי נוסף לבעלות - והוא - שזכותו של אדם לקבוע את הצורה של המצב השמור של החפץ, והיינו שיש לכל אדם צורה שבה הוא רואה את ממונו שמור לו, שהרבה מידות יש בבנ"א שמשאירים גמרא בלילה בבית המדרש – יש שישאירו דווקא על הסטנדר שלו, ויש שיקפיד להעמידו דווקא במדפים של הספרים הפרטיים ויש מי שיקפיד על מדף מסויים, וכל הקפידות הללו אינם דומות למי שמקפיד שלא יסתכל על ממונו, אלא שלכל אדם יש זכות בבעלות שלו לקבוע את המצב שבו החפץ יעמוד לו שמור לאורך ימים ושנים – וממילא שפגיעה במצב השמור שהבעלים קבע מוגדר כגזילה, ולקיחה מהמקום ההוא - מהסטנדר או מהדף יחשב כגזילה – אכן כל זה דווקא באופן שיש לו זכות ממון במקום ההוא לקיים שם את ממונו – אכן אחרי שיש לו זכות – הקפידה שלו קובעת את הצורה שבה הוא רואה את ממונו כמוחזק וכשמור לו – תחת חסותו ותחת שליטתו.

וממילא שגם חפץ שבור שאין בו שימוש כעת וכל בעלותו עומדת לו ע"ש העתיד - וכנתבאר לעיל – גם בזה שייך עיכוב ממון במצב הנוכחי בזה שיוציאו ממקומו – כעת בצורה זמנית – כיון שהבעלים קבע את המקום הראוי שהחפץ צריך לעמוד לו – והצורה לקיים לעצמו את ממונו לשימושים העתידיים שלו נקבע על ידו – וכל פעולה שסותרת את הצורה הזו תחשב כגזילה – שהקביעה הזו היא ביטוי אמיתי וזכות אמיתי במערכת הבעלויות שיש לכל בעלים בחפץ.

נמצא שכל בעלים שולט בממונו לענין עצם ההמצאות של החפץ שיהיה אצלו – ושיעמוד תחת חסותו – וזה בלי קשר לזכות הכליון וזכות השימוש וכדומה – והתוכן של השליטה על עצם ההמצאות של החפץ הוא שבדרך זו הממון והבעלות תעמוד לו – שמחמת זה שהחפץ אצלו הוא יכול לשומרו והוא יוכל לתבוע מי שיגזול ממנו להחזירו למצב השמור הזה.

ונוסיף עוד שהזכות הזו שווה ממון לבעלים – שאחד שקנה חפץ והיה שיור בקנינו שאין לו זכות בחפץ לקבוע את המצב השמור שלו - שכל זכותו הוא רק להשתמש בו בזמן השימוש – הוא קנה גמרא שעומדת לו אך ורק עבור הלימוד בלבד - אבל אין לו זכות לקבוע היכן יהיה מקומו של הגמרא שלא בשעת השימוש – וכל מקום שיעמיד את הגמרא יכולים כולם לשנות את המקום, במקרה הזה פשוט שהקונה הזה יהיה מוכן לשלם ממון למוכר לקבל את הזכות הנוסף הזו – וזה כדי שהחפץ יהיה תמיד תחת חסותו – הרי שהשליטה הזו היא זכות ממונית בתוך החפץ.

ולסיכום - גדר השליטה שיש לכל בעלים בממונו מתחלק לשנים, א] שליטה לשימושים, ב] שליטה לקביעת מצב השמור של החפץ – שזה מתייחס לעצם החזקת החפץ אצלו – וגזילה היא פעולה שפוגעת בא' משני האופנים הללו של שליטה של בעלים.

## בגדר הבעלות והזכות שיש לשומר בממון המפקיד – שיש לו זכות בקביעת המצב השמור עוד לפני שחל עליו חיובי שומר.

כל זה בבעלים אמיתי – ונראה שזה גם דינו של שומר – ששומר זוכה בזכות ההחזקה ובזכות השליטה הזו לקבוע את המצב השמור של החפץ, והתוכן של הזכות הזו היא שהוא מחזיקו כדי שבעלותו של הבעלים תעמוד לבעליו – ואף שהזכות הזו לא נמסרה לו 'נגד' זכות של הבעלים – [שגם הבעלים יכול לקבוע את המצב השמור בזמן השמירה], אבל הזכות הזו היא קביעת המצב השמור 'נגד העולם' – והיינו שכפי איך שהשומר רואה את הפקדון כשמור כך נקבע דיני גזילה של העולם על החפץ שפגיעה בצורת ההחזקה שהשומר קבע בחפץ תחשב כגזילה - וזכותו של השומר לעמוד כמו בעלים למנוע את הגזילה הזו ולהעמידו לדין על הגזילה הזו – ובזה מתבטא הבעלות שלו.

ואף שהשומר אין לו כלום ואין לו רווחים מזה והוא לא ישלם כלום כדי לזכות בזכות הזו – אכן סו"ס הרי זו זכות של בעלות כיון שזה חלק מהמערכת הכללית של הבעלות של הבעלים, ואצל הבעלים זה שווה ממון - וכנתבאר שיש אפילו אופנים שהוא ישלם על זה – והשומר קיבל את החלק הזו של הזכות – אלא שכיון שאצל הבעלים הזכות הזו מקיימת לו את בעלותו לאורך ימים [גם באופן שכעת יש מצב שבו החפץ מופקע משימושים], לכן זה שווה לו ממון, אבל אצל השומר הזכות הזו באה לקיים את הבעלות למפקיד – ונמצא שהזכות לא משמשת אותו אבל סו"ס הזכות הזו היא חלק מהמערכת של הבעלות של הבעלים – וזה נמסר לשומר.

ולכן כשגוזלים מבית השומר – השומר תובע לדין בלי שיש לו חיובי שמירה – ואין הגזלן יכול לומר לאו בעל דברים דידי את – הוא לא יכול לומר לשומר שהוא לא קשור לחפץ – אין לו בו שימושים ואין העיכוב ממון קשור אליו, דאדרבה - השומר הוא בעל דין בלי חיובי שמירה – שהרי התוכן של התביעה היא שהחזקת הגזלן בחפץ סותרת להחזקת השומר – גם בלי שהשומר חייב לשמור – שהחזקת השומר גורמת לבעלות של הבעלים להתקיים והחזקת הגזלן סותרת את זה.

והנה הזכות והשליטה של קביעת המצב השמור – שעל ידה מתקיימת הבעלות לבעלים – היא זכות ולא חובה – שהרי הבעלים בעצמו לא 'חייב' לשמור את ממונו רק 'זכותו' לקבוע את המצב השמור – וזה מבטא בעלות כיון שזה קובע מה יחשב כגזלה וכפגיעה בבעלותו – וממילא מצאנו מושג של רשות של שומר בלי חיובי שמירה – שגם הוא זכאי בקביעת המצב השמור וזו שליטתו וזה התוכן וזה מהותו של 'רשות שומר' - עוד בלי שום 'חיובי שומר'.

## חיובי שומר חלים עליו להעמיק את המצב השמור שיש לו בחפץ.

ונראה שכל החיובים של שומר הם שלב אחרי כל הנ"ל – והיינו ששומר יש לו ג' חיובים, לשמור לשלם ולישבע, וכל החיובי שומר חלים עליו כדי להעמיק את המצב השמור שיש לו בחפץ – והסבר הדברים הוא כך - שמי שזכאי לקבוע את המצב השמור בממון חבירו – הרי מטרת הזכות הזו היא לקיים את ממונו לבעליו – ועל זה מחדשת התורה חיובים שתכליתם להביא לידי קיום את המצב השמור שזכותו לקבוע – שאחרי שזכותו לקבוע את המצב השמור – שוב מחייבים אותו לשמור בפועל ולשלם על אי שמירתו – שבחיובים הללו יתקיים אותו מצב שמור שזכותו לקבוע – ועל כולנה מגיע החובת השבה לבעלים – והיינו שכידוע כבר נחלקו הקצוה"ח והנתיה"מ האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן – והחובה הזו באמת מקיימת בפועל את הממון לבעלים מתוך המצב השמור.

## החיוב של הרי שלך לפניך – קיים לפני החיובי שומר – בתור חלק מהמצב השמור – עוד בלי החיובים האחרים של פרשת שומרים.

ואם תשאל – הרי בלי חובת השבה של השומרים למפקיד אין כלום – שהרי איך יחזור ויתקיים הממון לבעלים דרך הזכות לקבוע את המצב השמור בלי חובת השבה – הרי אין כאן כלום בלי השבה – וממילא קשה שאיזה תוכן יש בזכות לקבוע את המצב השמור בלי חובת השבה.

ועל זה התשובה פשוטה - ואדרבה - הרי זה פשוט עד מאד שכל מה דנחלקו הקצוה"ח והנתיה"מ הוא האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן, והיינו שכל פלוגתתם היא האם איכא חובת השבה להשיבו לבית הבעלים, אכן פשוט דלכו"ע יש רמה מסויימת של חיוב השבה.

והיינו כך - שעיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון למפקיד" – ולכן פשוט שאין השומר יכול לומר למפקיד ביום שיבא לתובעו שהחפץ שמור בשמירה מעולה כפי חיובו - והוא נמצא בביתו במקום שמור – אבל הוא לא מוכן לגלות לו את מקומו של הפקדון – והוא אומר לו שיבדוק את הבית למצא את הפקדון – שזה פשוט שיש רמה של חובת השבה לענין זה שעכ"פ הוא חייב להראות לו את מקום הפקדון – ובזה הוא אומר לו 'הרי שלך לפניך' – שזה פשוט שבלי העמדת הפקדון חסר בעיקר השמירה, דעיקר ענינו של השמירה היא אך ורק כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה, וזה פשוט מאד.

ופשוט א"כ שכמו שהרשות שומר לקבוע מצב שמור קיימת בלי חובת שמירה – כך היא קיימת גם בלי החובת השבה לביתו – אבל החיוב של 'הרי שלך לפניך' כשיבא לתבוע – זה כבר חלק מהותי מהזכות של השומר - לפני שאר החיובים - שרק על ידו יש משמעות לזכות קביעת המצב השמור בחפץ – ופשוט.

## חידוש והבהרה – הדין רשות שומר מתקיים גם בלי חיובי שומר והזכויות והחיובים תרתי נינהו – והיינו בשומר שמסר לשומר ועוד.

והנה כבר נתבאר שיש מושג של רשות שומר שזה הזכויות של השומר – וזה מלבד החיובים של השומר – ולכאו' תמיד הנך תרתי הולכים בד בבד – אולם עיין להלן [סימן כג פרק ד] שהבאנו ו' אופנים שמתחלקים זמ"ז – והיינו שבשומר חינם אף שהוא רק חייב על פשיעה אכן הזכות בתורת שומר הוא לכל המצבים – שגם למצב של אונס יש לו זכות – ורק בחיובים יש חילוקי דרגות – ועיין בהערה [[8]](#footnote-9) שהבאנו את המקורות בקצרה.

עוד נתחדש הכא ששייך זכויות של שומר גם באופן שהוא מסר לשומר אחר – והסתלק לגבי מהחיובים – והוא עדיין שומר לזכויות – ולכאו' קשה שהרי יש כמה דרכים להבין מה המציאות הזו שנקראת 'זכות שומר' וכולם קשים כאן – וכדלהלן:

א] אם כל הענין של רשות שומר היינו רק זכות החזקה הרי זכות ההחזקה נמצאת אצל השני, ב] אם רשות שומר היינו קביעת המצב השמור - הרי הוא כבר לא קובע שרק השני קובע, ג] אם כל הרשות שומר הוא לגבי אמירת הרי שלך לפניך – הרי הוא לא אומר רק השני אומר.

ומוכרח שזכות שומר היינו כך – שהרי יש הרבה מאד הוכחות ששמירה אינה חיוב חיצונית כפועל ששומר ואינו חיוב חיצוני שמשלם כמו חברת ביטוח – אלא שהחפץ נכנס תחת חסותו לענין השמירה ולכן הוא חייב על הנזק שהשור שמפוקד אצלו יעשה ולכן יש בל יראה וכו' וזה כל התוכן של משיכה לאונסים – להכניסו אצלו לענין השמירה ורק מכח זה התורה מחייבת אותו כיון שאין חיוב התורה של שמירה בלי שהחפץ מוגדר 'אצלו' – והיינו שמתוך כך הוא נהיה לבע"ד במצב השמור של החפץ – שזה 'אצלו' לעניני שמירה ורק מכח זה חיילא חיובי שמירה.

ונראה שהחלק הזה לא בטל – ואדרבה – החלק הזה נצרך כסדר כדיש השני יהיה שומר – והיינו שרק מכח זה הוא מעמיד שומר אחר – והרי השומר השני נהיה שומר במקומו רק לפוטרו מחיובים – אבל הפקדון הוא עדיין 'תחת חסותו' של הראשון - ולולי זה לא היה תוקף לחיובים של השומר השני – ונמצא שהרשות שומר של הראשון היא זאת שמקיימת את השמירה של השני – שרק מכח זה שהוא בע"ד בפקדון לעניני שמירה - בזה השני שעומד מכח המינוי של הראשון ממשיך להיות שומר.

והעירני תלמיד אחד שיש בזה תוכן אמיתי - שמה ששאלנו הרי השני קובע את מצב השמור ולא הראשון – כל זה טעות – שהרי אחרי שכל כחו של השני בפקדון הוא מכח הראשון - א"כ אדרבה קביעת המצב השמור של השני היא היא קביעת המצב השמור של הראשון – וכל התוקף לקביעה זו של השני היא מכח הראשון – ובזה באמת מתקיימת קביעת המצב השמור אצל הראשון דרך השני.

עוד העירני תלמיד אחד שלפי מה שנתבאר לעיל [והארכנו בזה בכמה דוכתי] שהעמדת הפקדון בעין למפקיד לא קשור לפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בחיוב השבה - אלא שזה התוכן של 'להיות שומר' – שבלי זה 'במה אתה שומר' – וזה הרי פשוט שגם לפי הש"ך שאומר שבעליו עמו הוא פוטר מכל וכל והרי הוא כאדם זר – אבל פשוט שהוא לא פטור מהעמדת הפקדון – ואחרי שברור לנו שהעמדת הפקדון בעין לא כלולה בחיובי שומר - רק בעצם הלהיות שומר – לכן גם פשוט שמעולם הוא לא הסתלק מהחיוב הזה - שהיא אינה בגדרי 'חיוב' אלא בגדרי 'הגדרת מהותו של השומר' – ונמצא שאף שבפועל מוטל על השני להעמיד את הפקדון - אכן בזה מתקיימת העמדת הפקדון לבעלים של הראשון שעדיין מוטלת עליו – וזה המציאות של שומר שמצד אחד יש לו זכויות של שומר ומצד שני אין לו חיובי שומר – שהרי מעולם לא הסתלק מהעמדת הפקדון.

ונראה שיש גם נפ"מ נוספת למעשה – שהרי זכותו של הראשון לתבוע ולהעמיד לדין את הגנב שיגנוב מהשני – ולא אמרינן ליה לאו בע"ד דידי את – שהרי הוא בע"ד בפקדון לעניני השמירה - והיינו דלא גרע מהמבואר בפרק הגוזל ששו"ח אחרי שבועה על פטורו עדיין יכול להעמיד לדין, ודין זה עדיין נמצא אצלו גם אחרי שמסר לשני, ועוד שזה שהוא מרוויח את התשלום של השמור השני [רבנן דרבי יוסי] זה גם חלק מהמצב של שמירה אצלו – ועוד - ודו"ק.

## ביאור הדין פשיעה כמזיק בלי חובת שמירה.

על פי כל הנ"ל נבאר את הדין פושע כמזיק – גם בקרקע – וגם אי ננקוט שאין חובת שמירה – וכן מוכרח מהרשב"א סוף הפועלים – מובא בהמשך - שגם בלי חובת שמירה בפועל איכא פושע כמזיק - דהנה כבר הבאנו שהמשמעות הפשוטה בדברי הגר"ח היא שיש חובת שמירה – ולכן דווקא מי שמוטל עליו לשמור והוא לא שומר – בזה הוא נחשב כמעשה מזיק - אבל הקשינו עליו דקשה לומר שחובת שמירה לא התמעט.

ולכן נראה לפי דרכינו – שבאמת השומר בקרקע התמעט מכל החיובים - גם מחובת שמירה – אכן הוא לא התמעט מלהיות שומר – ולא פקע מיניה עיקר השם שומר – והרי עיקר השם שומר הוא הזכות לקבוע את המצב השמור בחפץ, ונמצא שקיומו של החפץ לבעליו מיתלי תלי בקביעת המצב השמור גם בלי שהוא חייב לקיים את החובה הזו – שהרי זה עיקר ענינו של זכות זו שבזה החפץ עומד לבעליו.

ונתחדש בפושע כמזיק שאף אם יבא אדם זר ויסלק את השמירה מהחפץ - שזה נקרא גרמא בעלמא - ופטור – ואין דינו כמזיק - אבל אם זה שסילק את המצב השמור הוא זה שקיומו של החפץ מיתלי תלי בקביעת המצב השמור של החפץ שלו – זה כבר חשיב כמזיק – שאחרי שקיומו של החפץ תלוי בקביעת המצב שלו – והוא בעצמו מבטל את המצב הזה – בזה אמרינן שסילוק השמירה תחשב כמזיק לחפץ – אף שהוא לא היה חייב בזה אכן כיון שסו"ס קיומו של החפץ תלוי בזה – שרק ע"י קביעת מצב שמור יחזור החפץ לבעליו – א"כ ביטול המצב הזה על ידו הוא המזיק – ועיין להלן בדברינו פרק השואל [סימן א] בדין פושע כמזיק ובעליו עמו מה שיישבנו בזה.

## ראיה גדולה מדברי הרשב"א סוף הפועלים.

ונראה להוכיח כדברינו מדברי הרשב"א [צד.] – דיעויי"ש שבא לבאר למה שומר חינם לא יכול לחייב את עצמו יותר מפשיעה בלי התחייבות ע"י סודר - וז"ל הרשב"א: "ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות וא"נ בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה על שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה, אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב", עכ"ל.

וכוונת הרשב"א היא כך - שהמקבל כסף או הנאה וכדומה מחברו הוא יכול להתחייב עבור תמורה זו ללא קנין כמה שהוא רוצה - ואפילו יותר ממה שחייבה תורה בסתם – וכל השומרים חייבים תמורת מה שהם מקבלים בזה שהם שומרים, ולכאו' קשה דא"כ למה הצריכו בגמרא [שם] קנין סודר בשו"ח שבא להתחייב באונסים של שואל - אע"פ ששומר חנם מקבל הנאה ולמה אינו יכול להתחייב עבורה מה שרוצה – וזה ע"כ משום שאין שומר חנם נהנה כלל - ומה שמתחייב בפשיעה אינו עבור ההנאה אלא מדין מזיק בלבד הוא מתחייב – ונמצא שחיובו של שומ"ח שונה משו"ש שוכר ושואל שמתחייבים תמורת מה שהם קיבלו – ורק בשו"ח שלא קיבל כלום אינו יכול להתחייב כלום – ומה שמצאנו חיוב פשיעה היינו מדין מזיק.

והנה יעויין בבית מאיר [אהע"ז סימן קנד סדר הגט] שהביא את דברי הרשב"א וכתב על זה – "למדין מדבריו שאין אדם משתעביד בחנם" – והיינו שא"א להתחייב לעשות פעולה לחבירו בחינם – וכדמצאנו ברשב"א בשו"ח – ולכאו' יש לתמוה דא"כ איך מתחייב השו"ח לשמור – הא אף שהחיוב תשלומין הוא בגדר פושע אכן איך חיילא חיוב שמירה – ומוכרח דס"ל דליכא חיוב שמירה כלל – ואעפי"כ מה שהוא לא שומר מיקרי פושע – ובאמת שיש לדייק את לשון הרשב"א שכתב "אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק", ומשמע שעצם זה שהוא שנען על שמירתו מיקרי מזיק ולא ביטול חובת שמירה – והיינו כדברינו.

## דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מחוזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד.

[יש מקום לדון ולהוסיף - שכעין מה שמצאנו בשומר שיש מושג של 'רשות שומר' - והיינו שליטה דינית בלי בעלות ממשית - ונראה דמצאנו כדוגמת הדבר הזה בכמה דוכתי, שיש להוכיח שכך גם הגדר ברשה"ר שאינה בעלות לרבים ואינה הפקר לרבים אלא 'רשות' הרבים ויש בזה דין מיוחד של גזילה - ועיין בהערה [[9]](#footnote-10) שהרחבנו בזה, וכעין הגדר הזה מצאנו נמי בלקט שכחה ופאה - דאיכא בהם דין של הפקר לעניים - ולמדנו גדרי הפקר לעניים מהכא, אכן מאידך מוכרח שיש זכויות לעניים וזה ממונם, ויש לזה כמה ראיות - עיין בהערה [[10]](#footnote-11), וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר, ועוד שבמשנה [פאה פרק ה' משנה ו'] הביא דין זה כך "הרי זה גוזל את העניים - על זה נאמר [משלי כ"ב] אל תסג גבול עולים" ועיין בהערה [[11]](#footnote-12), ולשון זה מצאנו נמי להלן [פרק ז' משנה ג'] – וקשה למה לא הביאו פסוק בתורה על גזילה.

ונראה שאין הממון בבעלותם ולא שיש להם זכות ממונית בחו"מ – אלא שהתורה העמידה את ההפקר לעניים בשליטתם ו'ברשותם' הוא ואין בזה גזילה דאורייתא – אלא שזה ב'גבולם' – 'גבול עולים' – 'רשותם' - וזה כעין האיסור קילקול רשה"ר – אף דתרתי נינהו, ולכן אחרי היאוש שלהם שפקע שליטתם, שוב אינו של הבעה"ב לעכב את העשירים מלזכות – וע"ע באמרות אברהם ב"מ [סימן פ"ז] שביארנו עוד בעיקר גדר זה מה הגדרים של קנין חצר שגם זה בנוי על רשות ושליטה ולא על בעלות.

והעירני תלמיד אחד דמהאי טעמא מהני הכא יאוש של קטנים אף דלא מהני בכל יאוש דעלמא – וכבר תמה כן רעק"א בריש אלו מציאות – ולהנ"ל דניחא - דאינו אלא בגדר שליטת והחזקתם של העניים ולא שלהם ממש.

ועוד מצאנו כעין זה בדינא דמלכותא דינא לגבי הסוגי' בפסחים [ו'.] שמבואר דבהמת ארנונה פטורה מן הבכורה, ועיסת ארנונה חייב בחלה – והיינו עיסה שעשויה לארוחת חיל המלך על פי ציווי המלך – ויש כאן כח של עכו"ם בעיסה זו - ומוכרח דלא איירי בבעלות אלא ברשות ושליטה דינית - וכדהבאנו מהראש יוסף - יעויין בזה בהערה [[12]](#footnote-13) - ועיין מה שהבאנו בזה בהערה [[13]](#footnote-14) מהחוט המשולש – וסברא זו הוכיח נמי בתורת הארץ [פרק ד' ס"ק נ"ט] מכח השו"ט בירושלמי בעיסת ארנונה – דסגי ברשות העכו"ם לפוטרו בלי בעלות.

עוד מצאנו הגדרה זו בקרבן – דהנה, הקצוה"ח [סימן ת"ו] הקשה שקרבן אינו בבעלותו של בעל הקרבן למ"ד ממון גבוה הוא, וקשה מהמבואר בחולין [ל"ו] דמשכחת לה טומאה בבשר קדשים על ידי הכשר מים – והרי הכשר מים בעי רצון בעלים – וכמפורש ברמב"ם [פרק י"ב טומאת אוכלים ה"א] – [והרשב"א חולק], ובחזו"א במכשירין [סימן א' ס"ק י"ב] תירץ דשומר ואפוטרופוס וגזבר של הקדש – אף שאין להם בעלות ממש סגי בדין זה – דאא"א דבר שאינו שלו, אבל מי שיש לו שליטה בזה סגי לכך – וזה הדין בבעל הקרבן.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [חידושי סוגיות סימן ה] - שהרחבנו ביסוד זה לבאר את הגדר במה שמצאנו בחז"ל דארץ ישראל מוחזקת לנו מאבותינו - שיש במושג הזה הרבה קושיות וסתירות - ויישבנו את הדברים עפ"י הגדרה זו].

## חידוש גדול בדברי הראב"ד בעיקר הך זכות של רשות שומר.

לעיל [פרק א] ביארנו שמבואר במשנה שרשות שומר היה יכול לפטור מדין בית האיש ולא בית השומר – אולם צריכים להוסיף בכל הנ"ל את דברי הראב"ד בשטמ"ק ששם מבואר חידוש נוסף בכל הנ"ל, דקס"ד דבית השומר הוא המחייב את הכפל מחמת הזכויות שיש לשומר בפקדון – עיין בזה בהערה [[14]](#footnote-15).

## דן בזה על פי פלוגתת הרמב"ן והרז"ה באינו ברשותו.

אולם נראה דאם כנים הדברים, שוב אפשר להכריע בזה בפלוגתת הרז"ה והמלחמות בעיקר הגדר של אינו ברשותו, דנחלקו הרז"ה והמלחמות למה בגזלן מיקרי אינו ברשותו, דלדעת הרז"ה עצם ה"שליטת אחרים" מגרע ב"ברשותו" לדונו כאינו ברשותו, לא הקניני גזילה עצמן, אבל הרמב"ן למד ד"הקניני גזילה" עצמן מחשיבים את הגניבה כאינו ברשותו [[15]](#footnote-16), ולדעת הרז"ה שוב ק' דא"כ ה"ה דבשומר ליכא קס"ד, דלכאו' פשיטא דליכא כאן שליטת אחרים [[16]](#footnote-17), וע"כ צ"ל דהריטב"א והפנ"י אזלי כהמלחמות, דלפי הרז"ה פשיטא דליכא קס"ד, דברור דבשומר אין מציאות של שליטת אחרים, ודו"ק.

איברא, דא"כ הירושלמי סותר משנתו בזה, דלכאו' מהירושלמי יש להוכיח כהרז"ה, דכבר הבאנו דמבואר בירושלמי דבגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו, והבאנו שבקצוה"ח הוכיח דהבבלי חולק דסובר דבגניבה מאגם חייב כפל, עכ"פ הירושלמי סובר שצריך "שליטתו" בחפץ באופן חיובי, ואף דאין כאן "שליטת אחרים" ברשה"ר ובגג שאינו מבוצר, הרי סו"ס שליטת עצמו נמי חסר, עכ"פ חזינן בירושלמי דודאי הענין הוא ענין של שליטה ודלא כהרמב"ן דסובר שזה נדון מצד הקניני גזילה [[17]](#footnote-18).

ולפי"ז תמוה הירושלמי דמצד א' מבואר כהרמב"ן מדקס"ד דגם בשומר חשיב אינו ברשותו כמו בגנב, שהרי ליכא חיסרון שליטה בשומר, ורק מצד הקניני שומר יש לדון וכעין קניני גזילה של הגזלן, אכן מאידך הוכחנו ששיטת הירושלמי מבואר דוקא עפ"י הרז"ה, דלכן ליכא חיובא דכפל בגג שאינו מבוצר, וצ"ע.

ולפימש"כ האחרונים [קובש"ע ב"ק אות ט', וגרשש"ק שם] דמוכרח מהסוגי' בב"ק [קט"ו] דע"כ דגם הרמב"ן מודה שיש אופן של אינו ברשותו מצד חיסרון שליטה בלי קניני גזילה, וכל פלוגתתם הוא רק האם קניני גזילה גרידא מהני להחשיבו כאינו ברשותו [[18]](#footnote-19), א"כ ה"ה די"ל דבירושלמי נמי איכא ב' דינים, דין שליטה ודין קנינים, וגג אינו מבוצר הוא מדין שליטה, ובדין שומר קס"ד דלא חשיב ברשותו מצד הדין קניני גזילה, ודו"ק, וע"ע בזה בהערה [[19]](#footnote-20).

אולם כאמור בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן מ"ד פרק ב'] הוכחנו דאדרבה שהתוס' לעיל [ו'.] דדן מצד אינו ברשותו בפקדון ע"כ למד שזה ענין של חסרון שליטה אף דשומר מחזיק עבור הבעלים – וזה חידוש, וי"ל כן בשיטת הירושלמי.

אולם אכתי לא מבואר למה קס"ד בירושלמי דוקא בש"ש שוכר ושואל, ולא קס"ד כן בש"ח, דלכאו' גם מצד הקניני שומר וגם מצד שליטת השומר אין לחלק ביניהם, ואכתי צ"ע.

## הוכחה נוספת דאיכא רשות שומר מהמאירי בב"ק דמביא שיטה דאין להקדיש פקדון דחשיב אינו ברשותו, [וביאור דעת הראשונים שמחלקים דין כפל להקדש בפיקדון].

והנה, עיין במאירי [ב"ק ס"ט ד"ה ובפיקדון] שהביא שיטה שסוברת דלר"י דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו, דכמו"כ א"י להקדיש פיקדון דאינו ברשותו, ומשיטה זו מוכרח שוב יסוד הנ"ל דאיכא דין "רשות שומר" מדחשיב הפקדון "אינו ברשותו" כשהוא בבית השומר, והיינו דהקס"ד בירושלמי ובריטב"א הוא המסקנה במאירי לגבי אינו ברשותו בדין הקדש.

אולם עיי"ש במאירי שהקשה מסוגי' בהספינה שאפשר להקדיש, עיי"ש, ויש להעיר טובא, דגם על המאירי וגם על הך שיטה תמוה טובא ממתני' דידן, דמבואר במשנה דבפיקדון איכא כפל, והרי הסוגי' בב"ק תלאם זה בזה, דהדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"וגונב מבית האיש" תלוי בדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"ואיש כי יקדיש את ביתו" ולמה לא הק' המאירי מכאן, וכמו"כ ק' על הך שיטה מכאן, וע"ד זה יש לתמוה נמי בדברי התוס' [ב"מ ו'.] דלא הביאו הוכחה מהמשנה כאן בריש המפקיד, וכבר הבאנו דהתוס' בשאר מקומות דימו את שני הנדונים, וצ"ע.

וע"ד זה יש לתמוה עוד על היש"ש בב"ק, שסובר דבשואל אין המשאיל יכול להקדיש, דזכות השואל עושה שהחפץ יהיה אינו ברשותו, וכאן בסוגי' מבואר דשואל נמי זוכה בכפל, וכבר הק' כן בקצוה"ח [סי' רי"א ס"ק ב'], דמבואר מהסוגי' דקני כפילה [[20]](#footnote-21), ומכל הנ"ל נראה מוכרח שיש לחלק בין שני הנדונים, ועיין בזה בהערה [[21]](#footnote-22) שיישבנו את הדברים, ועיי"ש שהוכחנו עוד דאיכא שני דינים של אינו ברשותו, [מצד שליטה ומצד קנינים], וכנתבאר לעיל בירושלמי וברמב"ן.

# פרק גתוספת דברים,וביאור הקס"ד דבית השומר אינו בית האישושאני בזה טוט"ג.

## מתמה טובא בכל הקס"ד למעט בית שומר מלהיות בית האיש, הא קרא קאי בבית שומר.

הדרנא לקס"ד דרשות שומר אינו בית האיש, דלכאו' זה תמוה מאד, שהרי מפורש בקרא דאיכא חיובא דכפל מבית השומר, דקרא מיירי בטוען טענת גנב, וקשה על התוס' דאיך קס"ד דבית השומר אינו בית האיש, ובאמת דכן הוכיחו התוס' שם במרובה, ולפי"ז איך אפ"ל דזהו החידוש במשנה דמקרא מלא הוא, ואף שהרבה משניות מביאות דינים שמקורם בתורה אכן הכא היה קס"ד למשנה שבית השומר אינו בית האיש – וזה לא יתכן דמיניה וביה מוכרח שאינו כן - דהא עד כמה דידעינן שיש פסוק וגזה"כ ד'בית האיש' הא מיניה וביה מבואר בקרא דקאי בשומר, וצ"ע עיקר הך קס"ד דין ודברים של התוס', ומה שייך שמשנה יבא להוציא מטעות כזו.

ועוד דתמוהין דברי הירושלמי וכן דברי הפנ"י, [אכן בריטב"א הי' לא קשה כ"כ דעיקר קושיתו הוא מ"ש שומר מגנב, והיינו דשוב נוכיח דגם גנב מיקרי בית האיש , אכן לירושלמי ופנ"י צ"ע] – ועיין בהערה [[22]](#footnote-23) במה שיש לצדד בזה.

## מבאר דיסוד דינא דטוט"ג שהכל תלוי בדין 'כי יתן' שיש נתינה לשומר בתורת קרקע ובתורת קטן וזה פוטר את הדין טוט"ג גם אח"כ.

ונקדים, שיש לעיין, דמה שורש הדין של טוט"ג, האם נתחדש תשלומין נוספים בפרשת שומר או לא אלא שזה דין גנב ועוד אופן של גנב, ועיין בדברינו באמרות אברהם [מרובה סימן ג'] שהבאנו ראיות לכאן ולכאן.

והבאנו בזה את דברי הברכ"ש [ב"ק סימן מ'] בשם הגר"ח שהגדר בזה הוא שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, הבאנו לשונו בהערה [[23]](#footnote-24), והברכ"ש ביאר בזה דין מחודש ברמב"ם.

דמבואר ברמב"ם גניבה [פרק ד' הלכה ט'] דקטן שנתן פיקדון ונתגדל ותבע וטען השומר טענת גניבה, דפטור, דממעטינן נתינה דקטן מתורת שמירה, ד"כי יתן איש כתיב", ומכאן מוכח שאינו גנב פשוט, דאי היה גנב פשוט א"כ ודאי דאיכא גניבה ויש כפל, שהרי כעת בשעת הכפירה ותביעה שהיא שעת הגניבה הרי הוא גדול, וע"כ דמדיני שומרים הוא, וחסר בדיני שמירה בחפץ של קטן, והעיר בברכ"ש [שם] דאיכא סתירה ברמב"ם מיניה וביה, דמצד אחד מבואר שהמיעוט הוא מהלכות שמירה ולכן מיעטו קטן, וקשה דבהלכות שמירה מפורש ברמב"ם [שכירות פ"ד הל' ז'] דקטן יכול להיות מפקיד, והרי הוא שומר לקטן וחייב לו שבועה וחייב לו את כל ההלכות שמירה, ומאי שנא דין טוט"ג משאר דיני שמירה, וע"כ דמדיני גניבה הוא, וצ"ע.

ומכאן הוכיח הברכ"ש שטוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים, ולכן קראו הרמב"ם גנב אף דמצד שני יש לו פטור מצד הלכות פקדון, אלא שהוסיף בזה, שבפקדון עצמו יש דין הפקדה במסויים כלפי הך דין טוט"ג, ועיין היטב בלשון הברכ"ש שכתב שעיקר האי דינא חיילא על ידי 'נתינה מסויימת' לענין הך דין מסויים של טוט"ג - עיין לעיל בהערה שהבאנו לשונו – והכא איכא מיעוט לקטן, דאף דקטן אית ליה נתינה והפקדה לכל שאר דיני שומרים – [עכ"פ לדעת הרמב"ם, ורבותיו חולקים] – אכן בדין זה יש נתינה לגבי טוט"ג ובנתינה הזו נתמעטה טוט"ג.

ובביאור דבריו נראה שמלבד מה שה'כי יתן' מחילה כל דיני הפקדון ע"י נתינה, עוד נאמר דין מיוחד ב'כי יתן', שהדין טוט"ג מתייחס להך 'כי יתן', ועל ידו ומכחו חיילא הגניבה שבטוט"ג, וה'כי יתן' קובע את הדינים והגדרים של הטוט"ג שכל הגניבה של הטוט"ג רק חשיבי כגניבה עד כמה שנעשה מכח ה'כי יתן' ועד כמה שהוא מתייחס ל'כי יתן', וכן היה נראה יותר מדברי הברכ"ש שכותב – "דהיינו ד'דין נתינתו' אם טוט"ג חשובה זו גניבה" ודו"ק – ועיין בהערה [[24]](#footnote-25) במה שיש להעיר בזה על הירושלמי.

**ונראה עוד – דיעויין בדברי התוס' בריש מרובה שקבלת שמירה על מחובר לקרקע ושוב תלשו וטוט"ג בתלוש, שזה מיקרי גנב במחובר לקרקע, ויש פטור של מחובר לקרקע, וזה תמוה, הרי כל הדין גניבה שלו מתחיל בטענת גניבה, וזה בתלוש, ועיין בקובש"ע [שם].**

## ונראה שהביאור על פי הנ"ל, שכמו ש'כי יתן' של קטן מגדיר את כל הטוט"ג שהוא כנגד קטן ולכן נתמעט מדין 'כי יתן' בעצם זה שקטן נתן, ולא דנים בזמן הטוט"ג עצמו אלא בזמן ה'כי יתן', כיון שכל הטוט"ג נעשה מכח ה'כי יתן', ואז הוא היה קטן, כמו כן ה'כי יתן' של קרקע מגדיר את כל הטוט"ג שהוא בקרקע אף שהטוט"ג מצד עצמו היה בקרקע, שהטוט"ג הוא גניבה רק מכח ועל ידי ה'כי יתן', וכאילו שה'כי יתן' מצטרף לגניבה שבטוט"ג לקבוע את הדינים שלו.

## ביאור למה יש מקום לדון למה הגזילה של טוט"ג היא גזילה מבית הבעלים ולא מבית השומר.

ועל פי כל הנ"ל נראה שמובן נמי למה היה שייך טעות לומר שבית שומר אינו בית האיש ושאני טוט"ג שיתכן שדנים את הגזילה כאילו שהיא מתייחסת לבית של האיש שמהבית ההוא נלקח לפקדון - ולכן התוס' בב"ק [ע] רק הוסיף כן בסוף דבריו להוכיח מהפסוק - שבאמת יש מקום לדחות את הראיה כיון דאיירי בטוט"ג.

והיינו שאחרי דברי הברכ"ש יש מקום לדון האם הגניבה של טוט"ג היא גניבה שמתייחסת לבית השומר או גניבה שמתייחסת לבית המפקיד, שאף שהטוט"ג עצמו היה מבית השומר ולא מבית המפקיד, אבל ה'כי יתן' היה מבית המפקיד [לבית השומר ולא היה כאן 'כי יתן' מבית השומר] ויש להסתפק האם דנים את הגניבה כגניבה מהך בית שבו נעשה הטוט"ג עצמו או מהבית שממנו נעשה ה'כי יתן', ובזה הסתפקו הירושלמי והתוס' וכו', ודומה למחובר לקרקע ולקטן, ודו"ק.

והעירני תלמיד אחד דלפי"ז בטוען טענת גנב באבידה – והיינו שמכח היותו שומר באבידה טוט"ג, ע"כ צ"ל שכל הך 'כי יתן' נתחדש במינוי של התורה להיות שומר על אבידת חבירו, אכן אי אבידה מיקרי אינו ברשותו, [וכבר דנו בזה], אז נמצא שהטוט"ג היה מכח הך 'כי יתן' שחידשה התורה וזה מתייחס למצב של אינו ברשותו – ודו"ק.

אולם נראה שאינו כן שהרי יש מינוי שמתחדש כל רגע וממילא שהדין 'כי יתן' מתחדש כל רגע – וכידוע מהגאון ר' מאיר שמחה שדחה את ספקת הגר"ח בבעליו עימו בשומר אבידה [ביחס לסוגי' בהשואל] כיון שהמינוי מתחדש כל רגע ואז לא היה בעליו עימו – וה"ה הכא איכא הפקדה של התורה מכח הרגע הקודם שאז היה שומר עליו והיה ברשותו – ואדרבה - הכא פשוט דמיקרי בבית האיש.

וע"ע בהערה [[25]](#footnote-26) תוספת ביאור בכל הנ"ל על פי מה שנתבאר שיש מושג של רשות שומר שזה עצמו נהיה לרשות גנב בטוט"ג.

## ה'כי יתן' מחיל כאן רשות והחזקה וזכויות של שומר, והגניבה נעשה מכח הנך זכויות לעשותם לזכויות וקנינים של גנב, וזה הביאור והגדר ב'בהיתירא אתי' לידי' – ודברי הגר"ח בזה.

ונראה שכתוב כאן דבר עמוק – הרי הבאנו מהירושלמי במעש"ש [פ"ד ה"ג] שמתנת איש מתנה ומתנת קטן אינה מתנה, ודין זה למדנו מקרא דכי יתן איש, והוכחנו מהכא שאף שהפסוק איירי בדיני פקדון שאין הפקדתו הפקדה לחייב בדיני שומרים ומה זה ענין למתנה של הקנאת ממונו לחבירו במתנה, אכן למדנו מהכא ש'הפקדה' פירושו הקנאת זכויות בפקדון לחייב בהם את השומר, ודו"ק.

למדנו א"כ דהך 'כי יתן' שזה עיקר ההפקדה מתייחס לכל דיני שומר, אכן לעיל למדנו חידוש בדין 'כי יתן', שהדין טוט"ג מתייחס להך 'כי יתן', ועל ידו ומכחו חיילא הגניבה שבטוט"ג, וה'כי יתן' קובע את הדינים והגדרים של הטוט"ג שכל הגניבה של הטוט"ג רק חשיבא כגניבה עד כמה שנעשה מכח ה'כי יתן' ועד כמה שהוא מתייחס ל'כי יתן'.

ואחרי כל הנ"ל למדנו את גדר הדברים - והביאור כך:

ה'כי יתן' מחיל כאן רשות והחזקה וזכויות של שומר, והגניבה נעשה וחלה מכח הנך זכויות לעשותם לזכויות וקנינים של גנב - ונמצא שכעת הוא ממשיך את ה'מצב' הקודם, הוא ממשיך את ה'החזקה' הקודמת, הוא ממשיך את ה'רשות' הקודמת - אלא שהוא ממשיך את הכל בצורה אחרת ובגדרים אחרים, מקודם הוא החזיק בתורת שומר וכעת הוא מחזיק בתורת גנב.

אין זו התייחסות בעלמא ל'כי יתן', אלא שה'כי יתן' מחיל את הזכויות וההחזקה שמכחם חיילא כל הגניבה שבטוט"ג, ולכן דיני הגניבה שיש בטוט"ג נקבעים כפי ה'כי יתן'.

שוב יצא לאור הגר"ח החדש [הוצאת מישור] ומצאתי בב"ק [ק"ו:] שג"כ הביא את הירושלמי במעש"ש ב'כי יתן' שמחיל רשות שומר וזכויות של שומר, וג"כ ביאר דרק מכח הך זכויות חיילא דינא דטוט"ג, אלא שהוסיף בביאור הדברים דבאמת חסר בקניני גזילה בזה שהוא לא עשה מעשה קנין ולזה מהני ה'כי יתן' להשלים בזה, ושמחתי שכיוונתי לעיקר דבריו, אלא שהשלמת הדברים השלים באופן אחר קצת עיי"ש היטב.

ועיין עוד בהערה [[26]](#footnote-27) מה שנתבאר בזה בדין היתרא אתי' לידי', שמשם מוכרח שכל היסוד כתוב בדברי הגמרא שאמרו שחלוק טוט"ג מכל גנב לגבי בהיתירא אתי' לידי'.

# סימן ב'הערות בפשט במשנה ובתחילת הגמרא.

[**פרק א' הערות בפשט במשנה ובתוס'**](#__RefHeading___Toc386924575) **<>** [ביאור החידוש בלשון התנא "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל".](#__RefHeading___Toc386924576) <> [ברש"י בד"ה ולא רצה לישבע, [בדין שבועת אינו ברשותו].](#__RefHeading___Toc386924577) <> [הערה ברש"י בד"ה למי שהפיקדון אצלו.](#__RefHeading___Toc386924578) <> [בדברי הפנ"י בחידוש הסיפא "דנשבע ולא רצה לשלם", דתלוי אי הוי בע"ד או לא.](#__RefHeading___Toc386924579) <> [בדברי הפנ"י שיש לדון הכא מצד חידושו של רב [ב"ק ק"ו] בדין "ולקח בעליו ולא ישלם" דשומר שנשבע על פיקדון בשקר, דקנאו בשבועה אף כשיבואו עדים.](#__RefHeading___Toc386924580) <> [הערות בתוס' ובמהרש"א בדין טוט"ג באבידה.](#__RefHeading___Toc386924581) <> [ב' דרכים בביאור כוונת התנא בלשונו "ונגנבו או שאבדו".](#__RefHeading___Toc386924582) <> [הערה בתוס' באוקימתא דהמשנה מיירי בבאו עדים.](#__RefHeading___Toc386924583) <>

[**פרק ב הערות בגמ' וברש"י.**](#__RefHeading___Toc386924584) **<>** [הערה בסברא ד"משום דנפיש טירחיהו".](#__RefHeading___Toc386924585) <> [הערה בלשון הגמ' "נפיש כיפלייהו", וביאור הקס"ד דכיון דמשלם דו"ה דשוב לא מקני כפילא, ולמדנו דדו"ה הוא הגדלת התשלומי של 'כפל'.](#__RefHeading___Toc386924586) <> [כמה הערות בדברי רש"י בתחילת הגמ'.](#__RefHeading___Toc386924587) <> [בגמ': "מי יימר".](#__RefHeading___Toc386924588) <> [ברש"י ד"ה והא אא"מ דבשלב"ל, ובסתירה ברש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל, ואי שייך הקנאת פרה למעות דכפילא.](#__RefHeading___Toc386924589) <>

# פרק א'הערות בפשט במשנה ובתוס'

## ביאור החידוש בלשון התנא "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל".

החידוש של המשנה הוא שהכפל שייכת לשומר היכא דשילם אף דלאו פרה דידיה הוא, וע"כ משום דהקנה לו פרתו, ועל זה דנו בגמ' איך [באיזה קנין] ומתי [למפרע לפני הגניבה או למפרע בתחילת השמירה], ובאיזה אופנים ובאיזה שומרים חיילא הך הקנאה, ולענין מה הקנה לו את הפרה, וזו כל הסוגי'.

אכן מהפשטות בלשון התנא "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל" היה משמע שאגב חידוש דין זה שמענו חידוש נוסף, והוא שעצם זה שהגנב חייב כפל הוא גם חידוש, וזה תמוה, דמהיכי תיתי לפוטרו.

ושמעתי מבארים שיש חידוש בחיוב כפל על חפץ שנגנב מבית השומר שהרי בחפץ שנגנב מבית הגנב ליכא כפל דדרשינן "וגונב מבית האיש, ולא מבית הגנב", והיה מקום לומר דגם בגונב מבית השומר לא חשיב מ"בית האיש", וליכא כפל כלל [ושוב אין כפל להקנות לשומר], וזהו החידוש כאן במשנה דיד שומר כיד בעל הבית ושוב חשיב כבית האיש, והיינו ממש כדהבאנו לעיל [סימן א - ענף ב] בשם הפנ"י לבאר את עיקר החידוש של הסיפא.

אולם זו טעות, [ורק בסיפא ניתן לפרש כן כהפנ"י, ולא ברישא], דהנה, מבואר בסוגי' דהשומר לא קנה את הכפל עצמו מבעל הבית בזמן ששילם עליו, אלא שכששילם עליו אז אמרינן שבאמת הוא כבר קנה את הפרה עצמה למפרע לפני הגניבה, [דאמדינן דעתם בזה], וא"כ איתברר דהגניבה עצמה היתה גניבה מהשומר, ושוב לא שייך מיעוטא דבית האיש ולא מבית השומר, דאדרבא השומר עצמו הוא האיש, וביתו הוא "בית האיש", דכלפיו הגניבה היתה שלו וברשותו בשעת הגניבה, ושוב ליכא חידוש דבית שומר חשיב כבית האיש, ופשוט.

ובאופן אחר שמעתי, דקמ"ל התנא דאין הגנב יכול לטעון שמא השומר שלח בה יד לפני הגניבה, ושוב הו"ל גזלן, ושוב הדרא לן הפטור של "וגונב מבית הגנב ולא מבית האיש", וזה חידש התנא דליכא טענה כזו, והסברא בזה [למה באמת ליכא טענה כזו] הוא משום דאף דהבעלים עצמם יכולים לתבוע מהשומר שבועה שלא שלח בה יד, אכן סו"ס אין כאן ספק אמיתי [אולי הוא באמת שלח בה יד], דרק בהלכות שומרים יש דין לברר ספק זה כלפי המפקיד, ולולי חיוב זה למה לחשוש לזה, ונמצא דכלפי הגזלן ליכא סיבה לחשוש לזה, ושוב א"י הגזלן לטעון אולי השומר שלח בה יד, וע' נתה"מ [סי' רצ"ד ס"ק ב'] שביאר למה שבועת שליחות יד היא רק גילגול שבועה, והיינו משום שהיא טענה רחוקה.

והיה מקום לדחות דפשיטא, ולמה ליה לתנא לחדש דין זה, שהרי באמת אין כאן סיבה להסתפק, דמהיכי תיתי להסתפק אולי הוא גנב או שלח בה יד, אכן נראה שבאמת יש כאן סיבה להסתפק, שהרי הקשה הסמ"ע [סי' רצ"ה ס"ק ב'] דלמה אינו רוצה לישבע, הא ממילא חייב לישבע שבועת אינו ברשותו, וביאר הסמ"ע דהסיבה שהוא באמת לא רוצה לישבע הוא משום שהשומר חושש על עצמו שמא שלח בה יד, ואחרי דברי הסמ"ע א"ש טפי למה יש קס"ד להסתפק שמא שלח בה יד, שהרי יש לנו סמוכין לזה ממה דלא נשבע שמא שלח בה יד, ושוב א"ש חידוש התנא.

אולם גם מהלך זה הוא טעות מאותה סיבה, דכיון שהוא קנה את הפרה למפרע לפני הגניבה, א"כ איתברר שהוא הבעלים שממנו גנבו, ואף אי שלח בה יד לפני כן והיה גנב על זה לפני כן, אכן זה ברור דבשעת הגניבה הפרה היתה כבר של השומר, וגנבו את הפרה מהשומר, ולא שייך בזה שום פטור, [ורק אי לא היה משלם אז לא היה קונה ואז היה חשיב כשולח יד והיה ירא לישבע על זה, ופשוט] [[27]](#footnote-28).

אולם האמת הוא דכל זה תלוי בפלוגתת הראשונים האם למסקנה הוא הקנה לו את הפרה עצמה או שהוא רק הקנה לו את הפרה לכפילא [וכדיבואר להלן סוף סימן ב' דנחלקו בזה הרמב"ם והתוס'], דאי נימא שהוא רק הקנה לו את הפרה לכפילא [כהרמב"ם], ועוד נוסיף בזה דהגדר בפרה לכפילא אינו שהוא מקנה לו את כל הפרה לגמרי לענין חיובא דכפילא [וכדנקט רעק"א וכן הפשטות], אלא דהגדר בזה הוא שהוא מקנה לו את הכפילא ע"י הפרה, [וכדיבואר כל זה להלן], אז הוא דאיכא למימר דלפי הך צד יש מקום לדון וליישב כנ"ל.

## ברש"י בד"ה ולא רצה לישבע, [בדין שבועת אינו ברשותו].

עיין ברש"י [ד"ה ולא רצה לישבע] שהשמיט דין שבועת אינו ברשותו, וע' במהרש"א דשבועת אינו ברשותו ודאי ישבע, וכ"ה בנימו"י, וכן מפורש ברש"י להלן [ל"ד: ד"ה משביעין] דכתב דאמתני' קאי, ועיין בפנ"י שרצה לפרש את דברי רש"י עפ"י התוס' דמיירי הכא שיש עדים על עיקר הגניבה, ושוב פשיטא דא"צ לישבע שא"ב, ודבריו נסתרין מרש"י להלן, שו"ר בריטב"א הח' שבתוך דבריו משמע שלמד את שיטת רש"י עפ"י התוס', ולהלן [ל"ד:] פי' דמתני' קאי גם בעדים וגם בלי עדים, וכשיש עדים א"צ שבועת אינו ברשותו.

עכ"פ – איך שנפרש את הדברים – אבל זה הרי ראינו שיש אופן ברש"י במשנה שמשלם ונשבע שאינו ברשותו, וא"כ צ"ב דמה מרויח אי בלאו הכי צריך לישבע, ונקדים בזה דבאמת צריכים לדעת דמה"ת איכא ג' שבועות, ע' לעיל [ו'.] ואחד מינייהו הוא שבועת אינו ברשותו, אבל כשמשלם אז מה שנשבע שא"ב הוא כבר מדרבנן, ויש רק שיטה א' בראשונים [הובא שם במאירי] שזה עדיין מה"ת.

ולפי"ז להנך דס"ל שהוא מדרבנן י"ל שאינו רוצה שבועה דאוריי', וכן הוא במאירי כאן [בד"ה ונשוב], ובאופ"א פי' שרוצה למעט בשבועות [[28]](#footnote-29).

ויש לעיין דלמה אינו רוצה שבועה מה"ת דהא להלן כ' המאירי דהך שבועה אף אי הוי מדרבנן אכתי איתא בנקיטת חפץ, וכ' דכל הנפ"מ בלא רצה לישבע אי נחתינן לנכסיו או לא, ולפי"ז הכא שבלאו הכי משלם, הרי אין על מה לרדת לנכסיו, וצ"ע כעת.

ובאופ"א הבאנו כבר מהסמ"ע [סי' רצ"ה ס"ק ב'] שתי' דכלפי פשיעה ושליחות יד הוא בעצמו חושש שאולי סו"ס פשע ושלח בה יד, ורק בשבועת אינו ברשותו הוא יודע בבירור, ולכן לא אכפת ליה לישבע.

## הערה ברש"י בד"ה למי שהפיקדון אצלו.

כתב רש"י שקנה "כל תשלומיה", ויש לעיין, דהא מבואר להלן [ל"ה] שהוא קונה גם יוקר שאינו "תשלומיה", ויותר הול"ל שהוא קונה "שבחא דאתי מעלמא", ועוד יש לעיין דאיזה תשלומין נוסף איכא חוץ מכפל, ואולי כוונתו לדו"ה.

## בדברי הפנ"י בחידוש הסיפא "דנשבע ולא רצה לשלם", דתלוי אי הוי בע"ד או לא.

ע' פנ"י שהק' דמהו החידוש בסיפא, ולעיל הבאנו מהלך עפ"י מה שיש להסתפק דאולי לא מיקרי בית האיש וליכא חיובא דכפל כלל, והארכנו בזה.

עוד תירץ הפנ"י דקס"ד דאין הבעלים בע"ד בכלל לתבוע מגנב, דלאו בע"ד דידי הוא, וזה צ"ב דמהיכי תיתי לומר כן, הא ממון דידיה הוא ומה אכפת לן שלא היה ברשותו רק ברשות אחר, וכ' דנעשה השומר לבע"ד.

ועצם זה שהשומר יהיה בע"ד, כן נ' דמתבאר מהסוגי' ב"ק [ק"ח:] שאחרי השבועה תביעת השומר לגנב היא תביעה לגבי הדין מודה בקנס וחזינן דאכתי שומר הוא לגבי חיובו למצוא את הגניבה, וה"ה כאן י"ל שהוא הבע"ד, אכן לא מבואר למה זה מגרע בבעלים שהוא כבר לא יהיה בע"ד, וצ"ע.

## בדברי הפנ"י שיש לדון הכא מצד חידושו של רב [ב"ק ק"ו] בדין "ולקח בעליו ולא ישלם" דשומר שנשבע על פיקדון בשקר, דקנאו בשבועה אף כשיבואו עדים.

עוד כתב שם הפנ"י, דלפי מה שס"ל לרב [ב"ק ק"ו] דיליף מקרא ד"ולקח בעליו ולא ישלם" דשומר שנשבע על פיקדון בשקר, דשוב א"א להוציאו ממנו, דקנאו בשבועה, דשוב י"ל דקס"ד דה"ה כאן ישלם הכפל לשומר כיון שנשבע, וקמ"ל דלא קונים את הכפל רק את הקרן, וגם קמ"ל דגם קרן לא קונה רק כשהיה ברשותו ונשבע לשקר, לא כשהיה נאבד ממנו [[29]](#footnote-30), וא"ש החידוש בסיפא.

אולם אין זה פשוט, דיעויין בדברי הגר"ש היימאן [ח"ב סי' כ"ב] שהעיר דדינו דרב לכאו' תמוה, דהאיך יקנה ממון חבירו שהוא בעין ע"י שבועה, ותי' דודאי שאינו קונה את גוף החפץ כלל, רק שבי"ד אינם יכולים להוציאו עפ"י עדים הואיל וכבר קיבל שבועה ממנו, ושוב לא נאמנים העדים נגדו דזהו הגזה"כ בשבועה, ולפי"ז רק באופן שמיירי שם רב שנשבע שאין לו פקדון והעדים מעידין שיש לו, אז מהני השבועה שלא יוציאו ממנו, אבל הוא עצמו חייב להביאו לו דלא קנה את גוף החפץ, וא"כ, בנד"ד שאין שום נידון בין השומר לבעלים על החפץ בעין דלא דנים כלל אי הוי הפיקדון של הבעלים או לא, ורק נשבע להיפטר מחיובי תשלומין, [ולכתחילה לא נשבע לעכב את החפץ אצלו ולזכות בכפל], א"כ פשיטא שלא יקנה הכפל, וצ"ב דברי הפנ"י.

וע"כ נראה דכוונת המשנה לחדש דאיכא בית האיש, וכדלעיל [סימן א - ענף ב] מהפנ"י, וכדהארכנו בזה.

## הערות בתוס' ובמהרש"א בדין טוט"ג באבידה.

תוס' מחקו לשון אבידה "משום דבאבידה ליכא כפל", והק' המהרש"א דשומר אבידה דטוט"ג חייב כפל, ונמצא דמשכחת לה כפל באבידה, ותי' דהלשון "נמצא הגנב" לא א"ש בטוט"ג, והנה כבר חקרו אי טוטו"ג דמשלם כפל, אי תשלומי גנב הם או תשלומי שומרים נינהו, ואי תשלומי גנב נינהו אז הדרא קושי המהרש"א לדוכתא, ויש להוכיח א"כ דמדיני שומרים הוא.

אולם לפמש"כ בברכ"ש [ב"ק סי' מ'] – מובא לעיל [סימן א' פרק ב'] - בגדר הדין טוט"ג בשם רבו הגר"ח ["וצוללים באזני דברי מו"ר הגר"ח שאמר בשיעוריו"] דאף אי תשלומי גנב נינהו, אכן אין הטוט"ג גנב פשוט, אלא דע"י פ' שומרים הוא נעשה לגנב מחודש מפ' שומרים שהרי סו"ס בהיתירא אתיא לידיה ולא שייך גניבה פשוטה באופן זה, אלא דשוב מה שמשלם כפל היינו כפל של פרשת גניבה, נמצא שהוא עצמו אינו גנב מפרשת גניבה רק דהתשלומין מפרשת גניבה נינהו, ושוב א"ש תירוצו של המהרש"א דאין זה בכלל "נמצא הגנב".

והיה מקום ליישב קושי' המהרש"א אף לאידך גיסא אי טוט"ג הוא גנב פשוט, דלשון המשנה הוא "ונגנבו או שאבדו", ואי טוט"ג הוא גנב ממש, א"כ הרי"ז ב' אופנים של נגנבו, ואין זה בכלל גניבה ואבידה.

וע"ד זה יש לדחות את ראיית האמרי משה [סי' ל"ד ס"ק ד'] מדברי התוס' דאבידה חשיב אינו ברשותו כמו גניבה [והיינו דחסר בתנאי של "וגונב מבית האיש"], דאל"כ משכחת לה אבידה בכפל, שהרי אחרי שנאבד באו וגנבו, וע"כ דאבידה אינו ברשותו, ויש לדחות דא"כ הרי זה תרי גוונא דגניבה ולא גו"א.

## ב' דרכים בביאור כוונת התנא בלשונו "ונגנבו או שאבדו".

אולם נראה דדחיה זו תלויה בביאור דברי התנא, דצריכים להבין את כוונת התנא "ונגנבו או שאבדו", ופשוט דנחלקו בזה שני התירוצים של התוס' הכא האם קאי ב"טענת השומר" דכך הוא טוען או דקאי בסיפור דברים, והיינו דעל ידי ה"נגנבו או שאבדו" הגיע הכפל, דאי קאי בטענת השומר א"כ הא סו"ס השומר טוען אבידה, ומה אכפת לן מה שאח"כ היה גניבה הא אין זה ענין לטענתו שהוא טוען אבידה דכלפיו היה אבידה וזה פטרו.

ולפי תירוץ התוס' דקאי בידיעה שלנו ע"י עדים, היינו דקאי על הסיפור דברים, א"כ סו"ס הסיפור דברים שהביא בסוף את הכפל היה גניבה, ומה לי דהתחיל באבידה הא סופו הגיע לידי גניבה ומזה הגיע כפל, ולכאו' גם לדרך זה בכלל "גניבה" הוא.

אכן זה טעות, שהרי תוס' בתירוץ השני אמרו דכיון דהידיעה היתה אבידה אלא דבסוף נתברר לנו שהיה באמת גניבה דסו"ס זה בכלל אבידה דזה הסיפור דברים שהגיע לידיעת הבי"ד, א"כ ק"ו הוא, דאי היכא דבסוף מתברר שהיה כאן גניבה אכתי מיקרי אבידה א"כ כש"כ כשבאמת התחיל באבידה ורק אח"כ נהיה כאן גניבה דבכלל אבידה היא.

והנה בתוס' ד"ה ונגנבו הקשו דיותר הו"ל לאשמועינן החידוש דאי בעי פטר נפשיה, ונחלקו התירוצים אי זה כוונת התנא או לא, ולתי' שני "לא רצה לישבע" היינו לשקר, וכבר נחלקו הרמב"ן והריטב"א בפלוגתא זו, ומדבריהם למדנו דאין כאן ביניהם משמעות דורשים בעלמא [האם לשון נגנבו כולל פשיעה או לא].

דהנה, הריטב"א דחה את הריב"ן דאין לומר דקאי בגניבה בפשיעה דלשון נגנבה לא משמע אלא בלי פשיעה, אולם עיין ברמב"ן שהביא תי' זה והוסיף דמש"כ נגנבה, היינו לומר שיש כפל, ובסוף דבריו הוסיף ואבידה דכתבו משום יוקר, ויישב בזה את קושית התוס' דלעיל דלמה נקטו אבידה דליכא כפל באבידה.

וברור דהתוס' והריטב"א למדו דהתנא קאי בטענת השומר [בלשון "נגנבו או אבדו"], והן הן דברי התוס' שכתבו דהתנא נקט טענת נגנבו או אבדו כיון דרגילין לטעון טענת הפוטרת, ולפי טענתם שפיר טוען הריטב"א דטענת גניבה היינו טענת פטור וע"כ דזה בלי פשיעה, והרמב"ן חולק בזה כיון שהוא למד דהכוונה של התנא לגבי ה"סיפור דברים" והיינו לגבי האפשרות שיהיה שבח דאתי מעלמא ככפל ויוקרא ודו"ק, ולשיטתו פשיטא ליה דכלפי הסיפור דברים שפיר איכללו גם פשיעה [[30]](#footnote-31).

והנה יעויין במהר"ם שיף דע"כ דהתוס' בתירוץ א' בד"ה נגנבו קאי כתירוץ א' בתוד"ה המפקיד, דלתירוץ א' מיירי מתני' בטענתו ולתי' ב' מיירי בעדות העדים, והנה, לתירוץ ב' באמת י"ל דטוען פשעתי שהרי במשנה לא איירי כלל בטענתו, וע"כ דכל קושי' התוס' מלשון פשעתי רק קאי לפי התירוץ א' דקאי בטענת השומר.

## הערה בתוס' באוקימתא דהמשנה מיירי בבאו עדים.

לדרך האחרונה בתוס' איכא חידוש במשנה, דגם כשיש עדים על נגנבה אכתי שייך שבועה דלא היה פשיעה, ודין זה אינו פשוט, דהנה עיין לעיל [ו'.] דג' שבועות משביעין אותו מה"ת, לא פשע בה לא שלח בה יד ואינו ברשותו, ואינו ברשותו הכוונה שאינו ברשותו ע"י גניבה, ואידך ב' שבועות שלא פשע ושלא שלח בה יד לומד הרמב"ם [פ"ד ה"א] שהם בגילגול, ולפי"ז כשפטור משבועת אינו ברשותו, שהרי יש עדים שנגנבה, שוב פטור מאידך תרתי שבועות, וע"כ שתוס' ס"ל דג' שבועות כולם אינם ע"י גילגול, וכ"ה שי' רש"י בחומש ד"ונקרב" קאי על שליחות יד, ולא על רישא דקרא, שהר"מ למד דקאי על רישא דקרא דנשבע שנגנב, וכ"ה ברמב"ן שם עה"ת, ודין זה דלרמב"ם פטור בשיש עדים, כן פסק הרמב"ם [פ"ו שו"פ הלכה ג'], וכתב המ"מ דאזיל לשיטתו.

אולם אין מכאן ראיה, שהרי ברמב"ם שם מבאר שיש עדים שלא פשע, והק' הלח"מ [פ"ד ה"א] דפשיעה עצמו הוא רק בגילגול, וסגי בעדים שנגנבה, וא"צ עדים על פשיעה, וביאר בזה בנתה"מ [סי' רצ"ד ס"ק ב'], וכן כתב נמי באהא"ז [פ"א ה"ב ד"ה ונראה], דשבועת א"ב הוא שנגנבה בגניבה הפוטרת, היינו גניבה בלי פשיעה והיא עיקר שבועה, ושבועת שלא פשעתי שאמר הר"מ שמגלגל היינו כלפי פשיעה קדומה שגרמה לגניבה בעקיפין, ורק פשיעה בשעת הגניבה ממש נכללת בעיקר השבועה שנשבע שבאו עליו גנבים אף דהיה שמור, ולא שהכל היתה פתוחה ולקחוה, ומגלגלין עוד דלא היתה פשיעה קדומה שגרמה בעקיפין, והיינו טעמא, דפשיעה קדומה שגרמה הוא חשש יותר רחוקה, וכמו שליחות יד, ותרווייהו מדין גילגול.

לא כן פשיעה בשעת גניבה, שזה צריכים לברר, שזה חלק מעיקר מהמאורע, ונמצא שמש"כ הרמב"ם מגלגלין פשיעה, היינו פשיעה רחוקה, ומ"ש עדים שפשע, היינו הפשיעה העיקרית, עכתו"ד, הרי לנו דלפי הנתה"מ בג' שבועות דר"ה פשיעה היא הפשיעה הצדדית [[31]](#footnote-32).

לפי"ז שוב ליכא ראיה מהתוס' נגד הרמב"ם, שהרי כתבו התוס' שיש עדים שנגנבה ולא ידעינן אי פשעו או לא, ולדעת הרמב"ם אכתי חסר בעיקר השבועה, רק כשיבואו עדים שפשע ליכא גילגול, וע' תוס' לעיל [ו'.] דמבואר נמי דבשבועת פשיעה מגלגלין שליחות יד, וי"ל ששי' כנ"ל.

# פרק בהערות בגמ' וברש"י.

## הערה בסברא ד"משום דנפיש טרחייהו".

הגמ' חילקה דבבהמה נפיש טרחייהו ולכן יש סברא שהוא מקנה את הכפל, וכפשוטו נראה דסברא זו היא דוקא בעשה לו טובה בתורת שומר, ולא בכל טובה צדדית שבמקרה הוא עשה לו, אכן להלן [ל"ד:] מבואר בגמ' דגם מה דאבוהון עשה לו טובה צדדית, בלי שייכות לשמירה, דגם בזה שייך הקנאת הכפל, [עיי"ש ברשב"א לגבי שואל], וצ"ל כך, דאין הסברות הללו "סיבות" להקנאה, שהרי רק בשילם לו הקרן הוא דמקנה לו הכפל, והנך סברות הם רק סיבות שבלעדיהם הוא לא היה חושב להקנות, אבל פשיטא שהוא לא מקנה את הכפל 'תמורת' הנך טובות, [והיינו דרק תמורת מה דלא טרחיה לבי דינא ושילם לו מיד הוא דמקנה לו, והנך סברות צדדיות רק גורמות שהוא ירצה להקנות לו].

ויש להעיר דלפום הך קס"ד, דדוקא בהמה הוא מקנה, א"כ בשואל ובשוכר הוא לא מקנה, דבשואל ובשוכר הוא טורח לעצמו, כן נראה פשוט, ובש"ש יש לעיין דמצד א' הרי משלמים לו בהתאם לשכר שלו, אכן מצד שני הוא טורח טפי עבור הבעלים, ודו"ק.

## הערה בלשון הגמ' "נפיש כיפלייהו", וביאור הקס"ד דכיון דמשלם דו"ה דשוב לא מקני כפילא, ולמדנו דדו"ה הוא הגדלת התשלומי של 'כפל'.

"נפיש כיפלייהו", מבואר הכא דקס"ד דמחמת הדו"ה הוא לא מקנה את הכפל, ויש לעיין, דאטו זו סיבה שלא יקנה גם את הכפל, ולמה לא יקנה את הכפל וישאיר את הדו"ה לעצמו.

אלא שקושי' זו תלויה בשו"ט בסוגי', והיינו דלמסקנה באמת דלא יתכן כן, שהרי הוא מקנה את 'כל הפרה' סמוך לגניבה, ואז פשיטא דא"א לחלק בין הכפל לדו"ה שהרי ממילא הוא מקנה את גוף הפרה עצמה וכיון שמהפרה יכול לצאת דו"ה לכן הוא לא מקנה כלל, אכן סו"ס לקס"ד שהוא מקנה רק את הכפל עצמו, אז הו"ל להקנות כפל בלי להקנות את הדו"ה.

ועוד, דלפי מה שיבואר בשיטת הרמב"ם דגם למסקנה הוא רק מקנה את הפרה לכפילא, הרי שפיר מצי מקנה פרה לכפילא בלי להקנות פרה לדו"ה.

ובישוב קושי' זו נראה להקדים, דנראה דדו"ה וכפל חדא חיוב נינהו, וכן באמת מדוייק בלשון הגמ' דאמרו "דנפיש כפלייהו", דמשמע שיש כאן כפל מוגדל, והכוונה בזה היא דדו"ה אינו תשלום נפרד מהכפל לקונסו על הטביחה ומכירה, אלא שהדו"ה הוא "כפל מוגדל" להמשיך לחייבו על הגניבה, [ואין לומר דפשיטא שהרי בלי כפל ליכא דו"ה ד"דו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד'" וכמבואר בב"מ [נ"ז] לגבי הקדש, דאכתי היה מקום לומר דשני תשלומין נינהו שתלויים זב"ז, אולם הכא מדוייק דתשלום א' נינהו].

והגדר בזה הוא עפ"י מה דמבואר בב"ק [ס"ח.] דחייב דו"ה משום שאישתרש בחטא ושנה בחטא, ונראה דהכוונה בזה הוא דכמו שהוא "המשיך והעמיק" בעבירה דגניבה ע"י הטו"מ, כמו"כ הקנס דגניבה "ממשיך ומתעמק", ולא שיש חיוב חדש נפרד של כפל עם עוד ב' וג', ועיין בתוס' מרובה [ס"ז. ד"ה טלאים] דמפורש דגם הגניבה הוא חלק מהמחייב דדו"ה, והוא כנ"ל [[32]](#footnote-33), וע"ע באמרות אברהם מרובה [סימן ב'] שהבאנו הרבה ראיות ליסוד הזה, ואכמ"ל.

ואחרי דאתינן להכא נראה, דכיון שזו זכות א' - שוב אינו מתחלק כלל גם בדעתו לחלקו, אולם זה אינו שהרי מצאנו כעין זה ברש"י בב"ק [ס"ח:] דשפיר מתחלק כפל ודו"ה בין שני אנשים, וכן דקדק בדברי יחזקאל [סי' נ"ט ס"ק ב'] בדברי רש"י שם.

וע"כ צ"ל דהיות וזכות א' נינהו הכפל והדו"ה, שוב אמרינן דאין דעתו להקנות חצי מהזכות [[33]](#footnote-34), הלכך כיון דלא מקנה את הדו"ה שוב אין דעתו להקנות אפילו חלק מהך זכות.

אולם אכתי קשה – הרי איירי בדעת בנ"א – ובדעת בנ"א יש ב' מעשים שונים שמחילים ב' חיובים, גניבה וטביחה – ומה שייך לומר דעת בנ"א מוגבל לגדרים המסויימים שיש בהנך תשלומין – וצ"ע.

## כמה הערות בדברי רש"י בתחילת הגמ' – דמתבאר בדברי רש"י שחידש בתחילת הגמרא דאינו קנין מגזה"כ אלא על פי אומדנא.

עיין רש"י בד"ה דמקני ליה כפילא, וז"ל, "הבעלים מקנים לשומר את הכפל העתיד להשתלם כדאמר לקמן", ויש לדקדק טובא בדבריו, א] מה שכתב רש"י "הבעלים מקנים לשומר", מה בא לחדש בזה, ועוד דהול"ל כן כבר במשנה, ולשון רש"י במשנה הוא ד"קנה כל תשלומיה", ולא הוסיף שהוא המקנה, ב] מה שכתב רש"י "כפל העתיד להשתלם" גם זה הו"ל לפרש במשנה ולמה שינה מהלשון שכתב במשנה שכתב "כל תשלומיה", ג] גם מה שהוסיף "כדאמר לקמן" צ"ב דלקמן מבואר שמקנה את הפרה ולא את גוף הכפל.

ומכל הנ"ל מוכרח דלרש"י היה קס"ד במשנה דדין הקנאת הכפל הוא דין תורה או תקנ"ח דמאליו הוא קנוי לו, ולהלן יבואר דכן הוא שיטת הירושלמי דקונה מגזה"כ דחיים שנים ישלם, אכן מהך קס"ד בגמ' [דתלוי על נפיש טרחייהו וכדומה] מבואר דהבבלי חולק על הירושלמי [מלבד מה דמוכרח בהדי' בהמשך הסוגי'], ומוכרח כבר כאן בצריכותא שהוא המקנה, וזהו שפירש רש"י הכא ש"הבעלים מקנין לשומר".

וזה גם ההמשך בדבריו שכתב "כפל העתיד להשתלם", דאי הוי דין דאוריי', אז רק אחרי שיחול חוב כפל יחול הקנין, אכן היות והוא מקנה לו, והוא צריך להקנות בהתחלה, שהרי לקנות אח"כ א"א שהרי מעות לא קונות מעות, [וכמו שהק' התוס' וכדיבואר], שוב צ"ל שמקנה את הכפל אף שאינו בעולם ורק "עתיד לבא", וזהו הדגש ברש"י ש"עתיד להשתלם".

ומה שכתב רש"י "כדאמר לקמן", כוונתו הוא להק' שאם הוא המקנה ולא התורה א"כ היכן ה"דעת מקנה", וע"ז תי' דמתחילת מסירתו בתורת שומר אז היה כבר דעת הקנאה, וזה מבואר להלן בגמ' לגבי פרה, אכן ה"ה דכאן צ"ל ע"ד זה שיש לו דעת מקנה.

והיינו שברש"י מבואר כאן שאם הוא המקנה, שוב צ"ל שהוא מקנה בהתחלה, וכ"כ רש"י להלן [תחילת ל"ד.] וכלשונו "דעל כרחך משעת מסירה בעי לאקנויי".

עוד יש להעיר ברש"י בביאור ל"מתקיף לה רמב"ח" דפירש"י "אמתני' קא מתמה", והק' הריטב"א בשטמ"ק שלא מצאנו לשון "מתקיף" על המשנה, וביאר שהקושי' הוא רק על הצריכותא בגמ', דלולי זאת היינו מפרשים שתקנ"ח הוא, ואז לא קשה מידי מצד הקנאת דבר שלא בא לעולם, ודו"ק.

ובאמת דלפי מה שנתבאר לעיל שזהו כל האריכות ברש"י לעיל, שבא לבאר דבמשנה קס"ד דדין תורה או תקנ"ח הוא, ורק בצריכותא נתחדש דהקנאה דידיה הוא, א"כ יותר קשה, שרש"י בעצמו ביאר דבצריכותא נתחדש דהוי הקנאה דידיה, וצ"ע.

## בגמ': "מי יימר".

נראה דכל הנך "מי יימר" הם ביצירת החוב, דמי יימר דמשתכח כדי להעמידו בדין, והעמב"ד הוא יצירת החוב, וזהו נמי הכוונה במודה ומיפטר, שמה שאפשר להיפטר מהחיוב אינו סיבה שיהיה דבשלב"ל, רק שהיות וכל החוב נוצר ע"י העמד"ד ויכול להפטר שלא יחול כלל ההעמב"ד, שוב א"ש ד"מי יימר" שיחול החיוב בכלל.

וכל זה הוא אי נימא דההקנאה היא על החוב של הכפל, אכן יש לעיין בזה, דיתכן דבאמת הוא מקנה את החוב של הכפל, אכן יש לצדד דאינו כן, אלא שהוא מקנה את המעות שהגנב ישלם בעד החוב של הכפל, ולהלן בביאור דברי התוס' נדון בזה, אבל מלשון הגמ' "ומי יימר דמשתלם" משמע דהכוונה למעות עצמן, וי"ל דהכוונה בזה היא דמי יימר שיתחייב להשתלם.

אולם אי נימא כהפשטות בלשון הגמ' דהכוונה בזה דמי יימר דמשתלם דמיירי במעות, א"כ קשה דלמה לא הוסיפו עוד "מי יימר", דשמא לא יתחייב ושמא לא ישלם גם כשהוא חייב, [והרי ברשב"א בגיטין [מ"ב בסוף] מבואר דהתם דוקא שני [מי יימר] והכא דוקא שלש [מי יימר] ומבואר דאין מי יימר נוסף], וע"כ צ"ל שזה פשיטא שישלם כיון שהוא חייב ונחתינן לנכסיו, וזה כבר בכלל עבידי דאתי, [ולהלן הבאנו מהריב"ן דכופין לשחרר מיקרי עבידי דאתי], וכל ה"מי יימר" של התשלומין עצמו הוא שאולי לא יתחייב כלל, ונראה דבהערה זו יתיישב סתירה בדברי רש"י, וכדיבואר בהמשך הדברים.

## ברש"י ד"ה והא אא"מ דבשלב"ל, ובסתירה ברש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל, ואי שייך הקנאת פרה למעות דכפילא.

כתב רש"י [ד"ה והא אא"מ דבשלב"ל], "כפל זה שעדיין לא נתחייב", והיינו דעדיין לא התחייב בחיובא דחוב של הכפל, ומדוייק ברש"י שאם היה כבר 'חייב' אז הוי דבר הבא לעולם, ותמוה, שהרי גוף המעות [שהגנב משלם אח"כ לשומר] הם עדיין אינם שלו והו"ל לא בא לעולם, ומה מהני החיוב, וע"כ צ"ל דלא מיירי כלל במעות, והכוונה הכא הוא שהוא מקנה את "גוף החוב" של הכפל [לא המעות שמשלמים], וא"ש שגוף החוב אחר שיתחייב כבר נמצא בעולם.

אכן ק' מרש"י בתחילת הגמ' שכ' "כפל העתיד להשתלם", ולא כתב "כפל העתיד להתחייב", ומשמע דקאי במעות ולא בחוב, וסותר משנתו.

אכן לנתבאר בגמ' א"ש, די"ל דרש"י קאי במעות, אכן הכא בא רש"י לבאר למה 'אינו יכול להקנות' דבשלב"ל והיינו למה לא חשיב עבידי דאתי ולכן לא מקנה אף לר"מ, [ולא בא לפרש למה בכלל 'הוי' דבשלב"ל], וע"ז כתב רש"י דעדיין לא נתחייב, והיינו דלפי מה שדייקנו בגמ' שכל ה"מי יימר" כאן הוא רק שאולי הוא לא יתחייב, שהרי על הצד שיתחייב כבר אמרינן ד"עבידי דאתי" שישלם כיון דנחתינן לנכסיו, שוב י"ל שהסיבה למה אינו מקנה כאן דבשלב"ל גם לר"מ הוא משום שעדיין לא נתחייב, ואז לא עבידי דאתי.

אכן יש לעיין, דרש"י קאי כאן לפני המשך הגמ' [דאף לר"מ לא קנה], והרי רק בר"מ בעינן 'עבידי דאתי', והדרא הקושי' לדוכתא, וצ"ל דרש"י למד ע"ד התוס' דמקנה פרה לכפילא, וא"כ שוב בעינן עבידי דאתי גם לרבנן, וכמבואר בתוס', וקצת ראיה לזה מדס"ל לרש"י שקונה ע"י משיכה, וע"כ שהוא קונה פרה לכפילא [[34]](#footnote-35).

אולם עיקר מהלך זה אינו פשוט, שהרי נתבאר ברש"י דמקנה את המעות, וא"כ קשה, דאף אי מצאנו קנין של "פרה לכפילא", אכן לכאו' לא שייך קנין על ה"פרה למעות דכפילא", כן היה נראה בפשיטות, ואכתי יש לעיין בזה, דאף דהבאנו להלן [סימן ד' ועיי"ש בהערה] דרעק"א נקט דודאי לא שייך קנין על ה"פרה למעות דכפילא" שהרי אין קשר ביו הפרה למעות, אכן זהו רק לשיטתו בגדר הדין פרה לכפילא ודקל לפירותיו.

אכן לפי מה שהבאנו להלן [סימן ד'] מהלך אחר אכתי יש מקום עיון בזה, ועיין במה שנתבאר בנדון זה להלן [סימן ד'], ודו"ק.

אולם להלן [ריש סימן ג'] ביארנו מהלך נוסף למה ליכא למימר "מי יימר דמשתלם" אחרי שכבר נתחייב לשלם, כדיבואר, ויתיישב סתירת רש"י באופן אחר, וזה תלוי בעיקר הגדר של עבידי דאתי, ותלוי בפלוגתת הראשונים בגדר האי דינא, וכדיבואר.

# סימן גבגדר החסרון של דבשלב"ל,ובביאור הסוגי' בכתובות [נ"ט],ובגדר המעלה של עבידי דאתי.

[**פרק א' בגדר החסרון של דבשלב"ל.**](#__RefHeading___Toc387002880) **<>** [מקורות דאיכא ב' דרכים בגדר החסרון של דבשלב"ל, כח הקנאה או גמ"ד.](#__RefHeading___Toc387002881) <> [פלוגתת הראשונים בסיטומתא, וראיה ממקנה לעובר.](#__RefHeading___Toc387002882) <> [מתמה דמה החסרון של מי שאין לו כח לפעול חלות בתרומה וקידושין ממי שאין לו כח לפעול חלות בקונם על עצמו.](#__RefHeading___Toc387002883) <> [הגדר בזה שאי בעינן חפץ להשלמת הכח חלות אז איכא חסרון של דבשלב"ל, אבל אי בעי חפץ להיכי תימצי בעלמא אז ליכא חסרון.](#__RefHeading___Toc387002884) <> [מתמה על הראשונים דלמדו מדין גמ"ד מהסוגי' בכתובות [נ"ט].](#__RefHeading___Toc387002885) <> [מבאר שיסוד הסוגי' בכתובות [נ"ט] מתבסס על הגדר החדש של קונם דמתייחס ל'חובת ניהוג' של הגברא, ושוב ליכא ראיה נגד המהלך של גמ"ד.](#__RefHeading___Toc387002886) <> יש לדון בקנין של פירות דקל, דבאיזה מעשה קנין הוא קונה, האם מהני קנין חזקה באילן.

[**פרק ב' בגדרי 'עבידי דאתי'**](#__RefHeading___Toc387002887) **<>** [מחלוקת אי העבידי דאתי מתייחס ל"אפשרות לחלות קנין" או ל"חפצא שחל עליו הקנין", כמה היא עצמה רחוקה מהעולם.](#__RefHeading___Toc387002888) <> [מבאר את הדין עבידי דאתי בכסף של הכפל דמהני להחשב כלפנינו מחמת השעבוד שעליהם.](#__RefHeading___Toc387002889) <> [בפלוגתת הראשונים בגדר המעלה של "עבידי דאתי", וישוב נוסף לסתירת רש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל.](#__RefHeading___Toc387002890) <> [מתמה בעיקר מעלת עבידי דאתי לפי הצד דאיכא חסרון בדבשלב"ל מצד כח חלות.](#__RefHeading___Toc387002891)

# פרק א'בגדר החסרוןשל דבשלב"ל.

## הקדמה.

יש להקדים בכמה הקדמות בדין דבשלב"ל.

א] כשבאים להחיל חלות על דבשלב"ל – הרי אף שהחפץ כעת אינו בעולם ולא שייך להחיל בו חלות עכשיו - אבל סו"ס החלות נעשה באופן שהיא אמורה לחול רק לאחר שיבא לעולם, והוי ככל חלות לאחר ל' שמתחילה נעשה באופן זה – רק שכאן יש חסרון שכעת לא שייך להחיל את החלות, אבל בשעת החלות עצמה יש אפשרות שתחול – שאז יבא החפץ לעולם ואז כבר יהיה בעלים על החפץ, וכן הוא לר"מ שזה באמת חל אח"כ על בעלותו שבא אח"כ לעולם, ורק לדידן יש חסרון בהקנאה כיון שלא שייך חלות עכשיו – ולהלן יבואר שיש ב' דרכים להבין מה באמת החסרון בהקנאה של דבשלב"ל.

ב] דבשלב"ל אין הכוונה כפשוטו דדווקא כשאינו בעולם ממש יש חסרון כזה, שגם אם החפץ הוא בעולם – רק שהבעלות שלו עליו אינו עולם – גם הכא נחשב כאינו בעולם – וכגון בשדה זו לכשאקחנה ממך יהא קנויה לך – דכה"ג מיקרי דבשלב"ל, אף שהחפץ בעולם אבל סו"ס בעלותו אינו בעולם.

ג] לא רק כשהחפץ אינו בעולם ולא רק כשהבעלות אינו בעולם - אלא שכל חלות שלא יכול לחול עכשיו משום שכעת חסר לנו התנאים שנצרכים לחלות בחפץ, גם זה מיקרי אינו בעולם - ולכן תרומה על מחובר – שתורם במחובר כדי שיחול בתלוש – הרי כעת אינו יכול לחול – ואמרינן שלא יחול גם אח"כ דהוי דבשלב"ל, וכן קידושין לפני גירות דקידושין רק חל בבת ישראל, ואף שקידשה שיחול רק אח"כ אחרי שתהיה בת ישראל, אכן כעת מחוסר תלישה ומחוסר גירות ולכן המעשה נעשה בבשלב"ל – וצ"ל שהמצב של 'לא בא לעולם' יכול להיות בעיקר המציאות של החפץ או בבעלות של החפץ או במצב הדיני שהחפץ צריך להיות בו כדי שיחול החלות – ואם כעת חסר לנו חפץ או את המצב שנדרש בחפץ – כל זה כלול בדין דבשלב"ל.

## איכא ב' דרכים בגדר החסרון של דבשלב"ל, כח הקנאה או גמ"ד – וביאור הגדר בחסרון של גמ"ד.

ואחרי הקדמה זו צריכים לדון דמה החסרון במעשה שנעשה בדבשלב"ל, הרי סו"ס החלות תחול כשיבא לעולם החפץ או עכ"פ המצב בחפץ שנדרש לחלות – וקשה דמה מעכב את החלות מלחול אח"כ - ומצאנו בזה סתירה, ונחלקו בזה הסוגיות ונחלקו בזה הראשונים בטעמא דלא מהני, האם הוי חסרון מצד גמ"ד – שחסר בגמ"ד כשמעשה נעשה בדבשלב"ל אף אם החלות תחול כשיבא לעולם – או דהוי חסרון מצד בעלות, דאין לו בעלות על חפץ שאינו עדיין בעולם ולכן הוא לא יכול לעשות את המעשה עכשיו – ונבאר את הדברים.

ומקודם נבאר עיקר החסרון של גמירת דעת בזה שהחפצא אינו בעולם – ולכאו' קשה - אטו נימא שהאדם פחות רוצה את החלות תרומה בזה שהתרומה עדיין לא תלושה ממה שהוא רוצה בכל תרומה לאחר ל' - ואטו נימא שהוא פחות רוצה למכור שדה שעדיין לא לקחה משדה שכבר לקחה שמוכרה לאחר ל' – אלא הביאור בזה עפ"י ב' הקדמות, א] גמ"ד ורצון תרתי נינהו, דקטן את ליה רצון ואעפי"כ אין לו גמ"ד, ומאידך בתלוהו וזבין איכא גמ"ד ואין רצון – – וזה משום שגמירת דעת היא החלטה ולא רצון וקטן יש לו רצון ואין לו החלטה, ובתלוהו איכא החלטה בלי רצון וסגי בכך, ב] החלטה לא צריכה להיות על החלות רק על עשיית המעשה – שהוא החליט לעשות מעשה קנין על הענין הזה.

והיסודות הללו למדנו מדברי רבותינו שביארו בזה את הדין תלוהו ובדין דברים שבלב ובדין מעשה על תנאי שיש עשייה על כל הצדדים וליכא חסרון של גמ"ד – ואכמ"ל - ועיין בכל הנ"ל באמרות אברהם בפרק קמא דקידושין [סימן י] בדין קידושין בע"כ / ובאמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן ס] בסוגי' דדברים שבלב - ועוד.

וממילא שהכלל בזה הוא כך – שכיון שצריכים החלטה בעשיית המעשה כדי להעמיד מעשה להיות מעשה שקונה – שוב אמרינן שככל שההתעסקות בעשיית המעשה מכוונת וממוקדת לסוג כזה של חלות שאינה יכולה להיות כעת – והיינו שכעת חסר בתנאים של החלות כדי שהמעשה יחשב כמעשה שיש בו כח כזה – בכה"ג – אף דבודאי הוא רוצה את החלות ולא נגרע כלום מרצונו שהחלות תחול – אבל חל גריעותא בהחלטה שמתייחסת לעשיית המעשה להיות למעשה באופן שהתעסקות במעשה מכוונת לחלות שאינה בר חלות – ועיין מה שביארנו בהמשך הדברים בסוגי' כתובות [נט] עפ"י הגדרה זו.

## מקורות דאיכא ב' דרכים בגדר החסרון של דבשלב"ל, כח הקנאה או גמ"ד.

הנה, עיין בנמו"י באיזהו נשך [ל"ז: דפי הרי"ף "כתב ר"ת בספר הישר"] דיסוד החסרון בדבשלב"ל הוא משום שחסר בגמ"ד, וכן הוכיח בשטמ"ק בשם התוס' הרא"ש בב"ב [קמ"ב:] דמבואר שם דאף אי אין מזכה לעובר, אבל לבנו עובר יכול לזכות דאדם קרוב אצל בניו, וע"כ שהטעם משום גמ"ד, וליכא חסרון גמ"ד בבנו, ואף דהתם מיירי במקנה לדשלב"ל, אכן רעק"א בשו"ע [סי' ר"י סעיף א'] מדמה דה"ה להקנות דשלב"ל לבנו דשפיר יהני מה"ט, אולם ראיה זו יש לדחות לפימש"כ הרמב"ן ביבמות [ס"ז] דהתם תקנה היא בשכיב מרע שמא תיטרף עליו דעתו הואיל ודעתו קרוב אצל בנו.

וכפשוטו, סוגי' מפורשת היא בב"מ [ט"ז.], שגזלן שמכר שדה שאינו שלו ושוב קנאו מהנגזל דממילא כבר קונה הלוקח, ואף דשדה זו לכשאקחנו מכורה לך תלוי בקנין בדשלב"ל, אולם הכא מהני כיון דסמכה דעתו דלוקח שודאי ילך המוכר ויקנה כי היכי דלא ליקרו גנב, כן מבואר בתוס' ובמהרש"א [שם] עייש"ה, והיינו דבכה"ג אית ליה כבר גמ"ד ושוב ליכא חסרון של דבשלב"ל, אולם גם ראיה זו יש לדחות לפימש"כ הריטב"א [שם] שלמד דבההיא הנאה דסומך לוקח על מוכר שיקנה השדה להביאו ללוקח, אז כבר סומך דעתו דמוכר בשעה שהוא קונה ואז הוא כבר קונה בשליחות הלוקח, וזוכה לו מדין זכין, ושוב אין כאן קנין על דבשלב"ל, וכן מבואר ברש"י [שם] שלא קנאו מקודם רק עכשיו, שו"ר דיחוי זה מהנו"ב אעה"ז [תנינא תשו' נ"ד ס"ק י"ב].

אולם יש גמ' מפורשת בכתו' [נ"ט] לאידך גיסא, דנראה דאין החסרון מצד גמ"ד, שהרי מבואר שם דיכול לאסור דבשלב"ל על עצמו בקונם כמו שיכול לאסור דבר של חבירו על עצמו, וחזינן שהחסרון של דשלב"ל מישך שייכי לכח הקנאה וכח חלות, והיינו דאי אית ליה כח הקנאה וכח חלות גם בלי שיהיה לו בעלות בחפץ א"כ גם כשהחפץ איננו בעולם יש לו כח הקנאה וכח חלות, אבל אי לית ליה כח הקנאה וכח חלות בלי הבעלות בחפץ א"כ כשהחפץ איננו בעולם חסר לו בכח הקנאה ובכח חלות.

## פלוגתת הראשונים בסיטומתא, וראיה ממקנה לעובר.

ועיין בקובש"ע בב"ב [ס"ק רע"ו] שהביא הנך ב' סוגיות בדין דבשלב"ל, והביא דנחלקו בזה הראשונים, דהתשב"ץ [סי' שצ"ח] הביא מהמהר"ם מרוטנבורג דבמקום שהמנהג הוא לקנות דבשלב"ל אז שפיר מהני, וכעין סיטומתא דהמנהג קובע דיני הקנין, ובההגהות ר' פרץ [שם] בשם ר' יחיאל מפריז חולק, וס"ל דסיטומתא הוא דוקא בדבר שבא לעולם, והמנהג רק מחשיבו כמעשה קנין, אבל בדבר שלא מועיל בו קנין כלל לא יהני המנהג כעין סיטומתא.

ופלוגתתם תלוי בהנ"ל, דמנהג דסיטומתא הוא ליצור גמ"ד, וזה מהני גם בדבשלב"ל שיש חסרון גמ"ד, וזה שי' המהר"ם מרוטנבורג, ולרבינו פרץ שהחסרון הוא בעצם כחו לפעול מעשה קנין, התם לא נתחדש דין סיטומתא, ולא יהני בזה מנהג.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיעוריו [ב"מ ט"ו – ס"ק רל"ב] הוכיח עוד דהתוס' סוברים שהחסרון של דבשלב"ל הוא מצד גמ"ד – דהנה, בתוס' בכתובות [ז'] הקשו על שמואל דסובר שהמזכה לעובר קונה העובר, דלמה ליכא חסרון של דבשלב"ל, דהקנאה לדבשלב"ל גרע טפי מהקנאה על חפץ שהוא דבשלב"ל – ותירצו התוס' דשמואל סובר שעובר חשיב בא לעולם.

ויש לעיין – הא ברור שהקנין חל מיד בזמן שהוא עובר – ומה כל השו"ט של התוס' – הא היכן החסרון של דבשלב"ל, ומוכרח שהחסרון בדבשלב"ל הוא חסרון מצד הגמ"ד וכיון שאינו בעולם חסר לו בגמ"ד אף אי החלות יהיה עכשיו.

וכנראה שהגדר בדבריו הוא שאין שום משמעות למעשים שלו עכשיו – וכל המשמעות של מעשיו תלוי בדבר לא בעולם, וכל כה"ג חסר בגמ"ד

## מתמה דמה החסרון של מי שאין לו כח לפעול חלות בתרומה וקידושין ממי שאין לו כח לפעול חלות בקונם על עצמו.

והנה הבאנו את הסוגי' בכתובות [נ"ט] ששם מבואר שהכל קשור לכח הקנאה וכח בעלות, והמודד לזה הוא האם צריכים בעלות או לא, ואי לא בעי בעלות אז ליכא חסרון של דבשלב"ל.

ויש לעיין בעיקר דברי הגמרא - הרי סו"ס בקונם יש הלכה שצריכים חפץ שיש בו ממש להחיל את החלות קונם עליו, וכל שחסר לנו את החפץ שיש בו ממש לפעול את החלות – אז חסר בכח חלות – ולמשל בתרו"מ יש חסרון של דבשלב"ל, ומיירי גם בפירות שהוא בעלים גמורים עליהם ואכתי שייך חסרון דבשלב"ל בזה שהם מחוברים לקרקע שהרי תרומה לא חיילא במחובר, ואף שהוא בעלים על הנך פירות, אכתי חשיבי דבשלב"ל, וא"י להפריש כדי שתחול בתלוש – ומוכרח שכשיש חסרון בכח לפעול חלות איכא חסרון של דבשלב"ל בלי שייכות לבעלות, והשאלה נשאלת בב' נוסחאות:

א] מאי שנא קונם מתרומה, בתרומה יש דין שצריכים חפץ שהוא תלוש ולכן בלי חפץ תלוש לית ליה כח חלות אף שיבא לעולם אח"כ, וא"כ מאי שנא קונם דבעי חפץ שיש בו ממש בעולם - ומאי שנא תרומה דבעי חפץ תלוש.

ב] והך קושי' נשאלת גם בנוסח אחר – הרי מה המעלה של קונם דלא בעי בעלות בחפץ, הרי גם בתרומה דבעי בעלות אבל גם אחרי שיש לו בעלות דאז כבר לא חסר לנו בבעלות ואכתי שייך חסרון של דבשלב"ל – ומאי שנא קונם דלא בעי בעלות מתרומה דלא חסר לו בעלות – הא בשניהם יש חסרון שא"א לפעול חלות, זה מחמת החסרון של מחובר וזה מחמת החסרון שהחפץ אינו בעולם – ואיזה מעלה איכא בקונם על לא בעולם יותר מתרומה במחובר.

וע"ד זה יש להקשות נמי במקדש אשה לאחר שתתגייר דא"י לקדשה, הרי א"צ בעלות באישה כדי לקדשה, והאיך אפ"ל שחסר לו בעלות באישה, או שאין לה בעלות בעצמה להסכים לקידושין – ובנוסח אחר – מאי שנא מה שחסר באשה דין 'בת קידושין' ומאי שנא מה שחסר חפץ לקונם.

ובאמת שהרשב"א והריטב"א בכתובות [נט] הביאו שיש שלמדו שבאמת אינו יכול לאסור גם ע"ע דבשלב"ל - דגרע משל חבירו על עצמו – וכנראה שהטעם כנ"ל דסו"ס בעינן שיהיה חפץ שיש בו ממש לחלות הנדר - וליכא – אכן שניהם דחו פירוש זה – דמוכרח מהסוג'י בנדים שאדם אוסר דבשלב"ל על עצמו – וצ"ע בטעמא דמילתא.

עוד גדר מצאנו בלבוש [סי' ר"ט סעיף ד] שהחסרון בדבשלב"ל הוא שאין על מה לחול, ובתרומה במחובר מיקרי שאין על מה לחול כיון שתרומה לא חלה על מחובר, וכן בנתגיירה שהרי אין על מה לחול, אולם זה עדיין תמוה מהסוגי' בכתובות [נ"ט], שהרי גם בקונם על עצמו אין שום חפץ על מה לחול, ואין אפשרות שהחלות תחול עכשיו לפני שהחפץ בעולם.

## הגדר בזה שאי בעינן חפץ להשלמת הכח חלות אז איכא חסרון של דבשלב"ל, אבל אי בעי חפץ להיכי תימצי בעלמא אז ליכא חסרון.

ונראה שצריכים לבאר את דברי הגמרא כך:

בכל מעשה שמחיל חלות, המהלך הוא שיש במעשה כח דיני להך חלות, וזה מורכב מכמה פרטים, וכגון בהפרשת תרומה, א] בעינן שהתורם יהיה בתורת תרומה [וכגון מה דנחלקו התנאים אי עכו"ם הוא בתורת תרומה], ב] בעינן נמי שהתבואה שבה חלה התרומה תהיה ראויה להך חלות, והיינו שיהיה גידולי קרקע של א"י, ויהיה גם תלוש, ומעתה היכא דחסר בתנאים הללו – אז לא רק שלא חלה החלות אבל חסר גם במעשה את כל המשמעות הדינית שלו, אכן יש לדון דהיכא שהוא עושה מעשה שיחול לאחר שיתלש – הרי החלות תהיה בזמן שהתבואה שבה חלה התרומה ראויה להך חלות – אכן כעת המעשה הוא מעשה שמתייחס לתבואה שאינה ראויה לכך – ויש לדון האם יש תורת מעשה להך מעשה או לא.

ובזה נחלקו ר"מ ורבנן האם יש משמעות דינית למעשה היום מחמת הכח שיכול לחול מכח מעשיו מחר כשיבא לעולם או לא, דסו"ס היום אין כח למעשה זה לחול - ונמצא שהחסרון של דבשלב"ל הוא דווקא היכא דמחמת זה שהחפץ אינו בעולם שאז חסר בכח הדיני של המעשה, אבל אי חסר ב'היכי תימצי' לחול - אבל לא חסר ב'כח דיני' לחול, אז לא אכפת לן מה שאינו בעולם.

ומעתה – יש לומר שיש נפ"מ במה דבעינן 'חפץ שיש בו ממש' לחלות קונם ממה דבעינן 'תלוש' בתרומה וגירות בקידושין – והביאור – שחסר בכח דיני לקידושין וחסר בכח דיני להפרשת תרומה בלי שהתבואה והאשה ראויים לקידושין ולתרומה, שרק בבת ישראל יכול חלות קידושין לחול, ורק בטבל תלוש יחול חלות תרומה – וזה מדיני החלות, ובלי המציאות של מחובר וישראלית חסר בעיקר הכח לפעול הך חלות.

וה"ה בקונם על אחרים – הרי אי מצאנו דבעינן בעלות בחפץ - א"כ לולי החפץ חסר לו ב'כח הדיני לחלות' שהרי בלי החפץ אין לו בעלות בחפץ, ודווקא בקונם על עצמו שחל על חפץ שאין לו בו שום בעלות, א"כ נמצא דכל מה דבעינן חפץ בעולם הוא 'היכי תימצי בעלמא' שיחול החלות – דבלי חפץ אין מקום לחול, ולא שלולי החפץ יש חסר בעיקר כחו להחיל החלות.

ומעתה פלוגתת ר"מ וחכמים היא כך – דשיטת חכמים דא"א מקנה דבשלב"ל – והיינו דכיון שהכח הדיני לפעול הך חלות רק 'נשלם' אח"כ כשיבא לעולם, שוב אין למעשה קנין דין מעשה קנין, שהרי המעשה יוצר כח דיני להחיל חלות, וכיון שבשעת עשיית המעשה אין לו כח דיני להחיל את החלות, א"כ מעשה כזה אינו מעשה – אף דכל החלות תחול רק אח"כ כשבא לעולם ואז יש לו כבר כח לחלות, אכן כעת אין במעשה כח לחלות ולכן אין המעשה מעשה.

וכ"ה בתרו"מ, והיינו דכיון דמדיני התרומה הוא דרק חיילא בתלוש ונמצא דכחו לפעול בתבואה חלות תרומה איננו לגמרי בעולם, דכחו 'נשלם' רק אח"כ כשיתלש, וכן בקידושין, כחו לקדשה נשלם רק כשהיא תהיה בת תפיסת קידושין, ונמצא שלא 'הושלם' כחו עד שהיא לא תהיה בעולם, משא"כ בקונם ע"ע וכנ"ל.

ושיטת ר"מ היא, דאף דאין לו כח דיני לפעול הך חלות, אבל סו"ס מעשה קידושין ומעשה הפרשה אית ליה, וכשיבא הדבר לעולם אז יושלם במעשיו כח לפעול ואז יחול הקידושין, אבל לרבנן אינו כן, דס"ל דכיון דמעשה הקדושין לא היה לו כח לפעול מתחילתו, שוב לא מהני גם אח"כ כשיבא לעולם, ושוב אמרינן דהמעשה בטל.

והחידוש בקונם על עצמו הוא דכיון דאפשר להחיל חלות קונם על חפץ חבירו – הרי למדנו מזה שלא חסר לו בכח דיני לחלות בלי שיש חפץ ממשי, וראיה לכך ממה שא"צ בעלות בחפץ – וכל החסרון שאין בומ חפץ הוא רק חסרון היכי תימצי – ולכן לא אכפת לן בדין דבשלב"ל, ודו"ק.

## מתמה בכל הנ"ל מקונה מהפקר שלא בא לעולם.

אולם מעתה תמוה – הרי מה הדין בקונה פירות דקל של הפקר – הרי גם התם לא קני מדין דבשלב"ל – וקשה דהתם א"צ שום דינים בחפצא להחיל עליהם בעלות, ומאי שנא מקונם על עצמו – הא אין זה דומה לתלוש שהדיני תלוש וטבל קובעים את החלות תרומה, משא"כ הכא שהחפץ היא היכי תימצי שיחול בעלותו עליו.

## מבאר שיסוד הסוגי' בכתובות [נ"ט] מתבסס על הגדר החדש של קונם דמתייחס ל'חובת ניהוג' של הגברא, ושוב ליכא ראיה נגד המהלך של גמ"ד.

והנראה בזה – דע"כ שבסוגי' בכתובות נתחדש חידוש נוסף בעיקר גדר נדר – ולכן מהני גם בדבשלב"ל – ועיין בריטב"א בכתובות [שם] שמבואר שבלא בא לעולם על חבירו אין שום צד ברשותו – לא הגברא ולא החפץ, ומשמע דהא דמהני דבשלב"ל ע"ע הוא משום שיש עכ"פ צד אחד ברשותו – והיינו הגברא – וזה גם הטעם למה מהני לאסור את של חבירו ע"ע - שיש עכ"פ צד אחד ברשותו – וצ"ב - הרי גם בנדר לאסור את עצמו - האיסור הוא איסור חפצא שחל בחפצא – ומה מהני מה שיש צד אחד בגברא שהוא הנאסר.

והנה כתב הגר"ח [על הש"ס נדרים פה / הוצאת מישור] שצריכים ריבוי מיוחד שאפשר לאסור קונם על חבירו – דקונם שונה מהקדש שהקדש הוא כל כולו חפצא וקונם הוא חפצא ביחס לגברא – ולכן צריכים ריבוי מיוחד שיכול לאסור חפץ שלו על חבירו – ודלא כהקדש שפשוט שיכול לאסור על חבירו – שבהקדש הכל מתחיל ונגמר בחפץ.

הרי לנו שכמו שפשוט ששבועה שהוא איסור גברא – אף אי האיסור גברא הוא שלא לאכול דבשלב"ל – אכן סו"ס הגברא שנאסר הוא בעולם – ועליו חל החלות – ולא אכפת לן מה שהנפ"מ הוא לא בעולם – והכא מבואר בריטב"א שגם קונם על חפצא אינו לגמרי בחפצא אלא בחפצא יחסית לגברא – והיינו כדחילק הגר"ח בין הקדש לקונם – ולכן מיקרי צד אחד בעולם – דקצת דומה לשבועה.

ונראה דהן הן דברי הגמרא בכתובות [נ"ט] – דזה פשוט שאין חסרון של דבשלב"ל בשבועה לאסור עצמו לאכול דבשלב"ל – דליכא חסרון מצד החלות – דסו"ס כל החלות והעשייה היא על דבר בעולם אלא שהנפ"מ והמשמעות שבעשייה היא בלא בא לעולם, ונראה דע"ד זה חידשה הגמרא לחלק בין קונם על עצמו לקונם על חבירו, דבקונם על עצמו – כיון שצד אחד הוא בעולם – שגם הגברא הוא חלק מהחלות איסור – דבזה חלוק קונם מהקדש – שוב נראה שקונם דומה בצד אחד לשבועה ולכל איסור גברא – דסו"ס 'צד אחד' הוא בעולם – שהחלות אינה חלות חפצא גמורה רק חלות שחלה על היחס והקשר בין החפצא לגברא – וכל החסרון של דבשלב"ל הוא רק באופן שהחלות מכל צדדיה הוא בדבר לא בעולם, אכן בחלקו בעולם וחלקו לא בעולם ליכא חסרון של דבשלב"ל – והכא החלות בחלקו הוא בעולם כיון שהוא חל בקשר בין הגברא לחפצא.

והן הן דברי הריטב"א [שם] שכתב דמהני בקונם כיון דיש צד אחד ברשותו, והיינו שבאוסר חבירו החפצא ברשותו ובאוסר עצמו הוא ברשות עצמו, ומוכרח שהמעלה כאן הוא בזה שחלק מהחלות חיילא על הגברא עצמו – והיינו כנ"ל.

[ויש להוסיף בזה עוד עפ"י יסוד גדול מתורתו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בחידושיו בנדרים [סימן ג' ס"ק ג'] שאף שנדר הוא איסור חפצא אכן תחילת דינו של נדרים - היינו 'קבלה על עצמו' שכך תהיה ההנהגה שלו בחפצא - ומכח זה חל החלות איסור חפצא - וביאר בזה כמה דברים, והעירוני בזה לדברי הרא"ש [ריש פרק קמא דקנים] [מובא במשנת אליהו - נדרים סימן א'] דמפורש שהיסוד של נדר היינו "הרי עלי" וכדמצאנו בנדרי הקדש - והרא"ש דקדק כן מהפסוק שכתבו "ונדריה עליה" וכן כתוב "איסר על נפשו" - עיין בזה בהערה [[35]](#footnote-36) מה שיש לפרש עפ"י הנ"ל בביאור הסוגי' בכתובות [נט] – ודו"ק בזה היטב].

## ביאור הדברים – עפ"י מה שמצאנו בגדר עבידי דאתי.

אולם סו"ס עיקר המהלך צ"ע – דאיזה סברא איכא בזה – ונקדים בקושי' אחרת – הרי מצאנו מעלה של עבידי דאתי – עיין בזה בהמשך [פרק ב] – ובשלמא מובן למה איכא מעלה כזו לפי הצד של גמירת דעת אכן לפי הצד שחסר בעשייה ובחלות – א"כ מה מהני עבידי דאתי – ובביאור הענין נראה כך - דעיין להלן [סימן ה] בסוגית דקל לפירות שהבאנו מרעק"א שביאר שמצאנו בתוס' בגיטין לגבי דקל לפירות שיש מעלה של יוצא מגופו – ומדמינן לזה מעלת עבידי דאתי – והיינו שכמו שביוצא מגופו יש לראות את הבעלות העתידית שעדיין לא בא לעולם כמונח בתוך הבעלות הראשונה דלכן יהני בזה דקל לפירות] – כך נמי בעבידי דאתי יש לראות את הבעלות העתידית שלא בא לעולם כמונח בתוך הבעלות הראשונה דלכן יהני בזה דקל לפירות.

ועפ"י דרכו נראה לפרש איך עבידי דאתי מהני נמי נגד עיקר החסרון של דבר שלא בא לעולם – שאף שכל המעלה הזו [לראות עכשיו את העתיד לבא בתוך המצב הנוכחי] לא מהני כדי שיחול חלות עכשיו על הלא בא לעולם – כיון דסו"ס הוא רק עתיד לבא ועדיין לא נמצא – אכן אהני לן עכ"פ נגד החסרון של דבר שלא בא לעולם – ששורש הדין בדבשלב"ל הוא שאין משמעות דינית במעשה קנין שכל כולו מכוון לחלות שמופקע כעת מלחול – והכא אמרינן שלענין זה דיינינן להו כחלות שלא מופקע מלחול – ואדרבה - כעת כבר רואים את החלות העתידית במצב הנוכחי – [בראייה דינית ולא בראייה מציאותית] ואהני לן ראייה זו כדי שלא נדון את החלות כחלות שמופקע – וממילא שהמעשה לא מופקע מלהיות מעשה קנין – הוא לא מאבד את המשמעות הדינית שלו.

ועפ"י זה נימא נמי הכא – שהגמרא חידשה שאיזה מעשה מופקע לגמרי מהמשמעות הדינית שלה מחמת זה שהוא מכוון לחלות שהוא מופקע לגמרי מלחול – הוי אומר – שרק באופן שהחסרון בחלות הוא בכל צדדי החלות – אכן אם בצד אחד בחלות ליכא חסרון כזה אז כבר יש במעשה משמעות דינית לחלות הזו.

וכוונת הגמרא היא – שאם מצאנו שלאסור על עצמו מהני בממון חבירו – והרי א"א להחיל חלויות על ממון חבירו ומזה מוכרח שהחלות לא חלה לגמרי בחפצא אלא חלקו בחפצא וחלקו בגברא – והיינו בקשר בין הגברא לחפצא – ומה"ט חשיב כחלות שצד אחד בא לעולם.

אולם כשבאים להחיל חלות קונם לאסור את חבירו – הרי עיקר החלות צריכה להיות על החפצא - ואדרבה כל מה שאפשר לאסור את חבירו הוא מחמת ריבוי מיוחד וכדהבאנו מהגר"ח בספרי – ואם עיקר החלות לגבי החפצא מופקע [שהוא לא בעולם] – שוב לא יהני מה שהגברא השני שנאסר הוא בעולם כיון שעיקר החפצא מופקע מלחול – ודו"ק.

## ביאור בעיקר הגדר של חסרון גמירת דעת - ומיישב את דעת הראשונים דלמדו מדין גמ"ד – דאיך הם למדו את ההסוגי' בכתובות [נ"ט].

ובזה יש ליישב קושי' גדולה - הרי הבאנו ראשונים שלמדו שהכל שייך לנידון של גמ"ד – ויש שלמדו כן מהסוגי' בב"מ [ט"ו], וקשה דבסוגי' בכתובות מבואר שאינו כן, והרי למה בקונם על עצמו ליכא חסרון של גמ"ד ומה לי מה דלא בעינן בעלות בחפץ הא סו"ס בלי שיהיה חפץ ליכא חלות ולמה ליכא חסרון של דבשלב"ל, וצ"ע.

ועפ"י הנ"ל נראה ליישב – ובהקדם מה שביארנו לעיל בעיקר החסרון של גמירת דעת בדבשלב"ל – הרי הקשינו – אטו נימא שהאדם פחות רוצה את החלות תרומה בזה שהתרומה עדיין לא תלושה – ואטו נימא שהוא פחות רוצה למכור שדה שעדיין לא לקחה משדה שכבר לקחה – וביארנו שגמ"ד היא החלטה במעשה לעשות אותה למעשה קנין – וגמ"ד אינה רצון שיהיה חלות - וכשצריכים החלטה בעשיית המעשה כדי להעמיד מעשה להיות מעשה שקונה – שוב אמרינן שככל שההתעסקות בעשיית המעשה מכוונת וממוקדת לסוג כזה של חלות שאינה יכולה להיות כעת – והיינו שכעת חסר בתנאים של החלות כדי שהמעשה יחשב כמעשה שיש בו כח כזה – בכה"ג – אף דבודאי הוא רוצה את התוצאה והחלות - ולא נגרע כלום מרצונו שהחלות תחול – אבל חל גריעותא בהחלטה שמתייחסת לעשיית המעשה להיות למעשה באופן שהתעסקות במעשה מכוונת לחלות שאינה בר חלות.

ונראה שזו כוונת הסוגי' הכא שכיון שבנדר על עצמו – ההתעסקות הוא בחלות שיש לו צד אחד בעולם – א"כ הכא ליכא גריעותא בהלחטה בעשיית המעשה – דלזה בעינן דבשלב"ל בכל צדדי החלות – ודו"ק - ועיין בהערה [[36]](#footnote-37) במה שהוספנו בדרך השניה עפ"י היסוד של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

## יש לדון בקנין של פירות דקל, דבאיזה מעשה קנין הוא קונה, האם מהני קנין חזקה באילן.

יש לדון בקונה פירות דקל – דאיזה מעשה קנין הוא עושה, דבשלמא בדקל לפירות הוא קונה ע"י המעשה קנין שנעשה בדקל, אכן באיזה מעשה קנין קונים פירות דקל, ובנדון זה יש כמה חידושים – וכדיבואר.

והיינו דלכאו' לא שייך לקנות במעשה חזקה שנעשה בדקל וצריכים מעשה קנין בפירות עצמן, ודווקא בדקל לפירות מהני קנין חזקה בדקל, וכן נראה מהמהרש"א מהדו"ב שהקשה כאן, דלא מצאנו ידינו ורגלינו, דהאיך יקנה פירות דקל לר"מ, הרי חזקה לא מהני, ומעות לא קני מטלטלין.

והגר"ח שמאולביץ זצ"ל אמר על קושי' זו של המהרש"א מהדו"ב - שהיה מגאוני הדור ולכאו' הוא טעה - שהרי קונה כשבא לעולם כשעדיין מחובר, ואז דינו כקרקע דנקנה בכסף, וכן אמר הגרשש"ק [סי' כ"ד ס"ק ב'].

אולם בתוס' הרא"ש מצאנו חידוש דבאמת מהני ע"י קנין שנעשה בדקל והיינו בחזקה בדקל, וכ"ה בהגהות מרדכי איזהו נשך [עמוד פ"ד למטה בסוף], וזה צ"ב.

וצ"ל דהיות ופירות טפילין לדקל, שוב מהני מעשה קנין בדקל לקנות את הפירות, וזה כמו דמצאנו בב"ב [נ"ג:] דהחזיק בבית הפנימי קנה את החצר מבחוץ אף דתרתי נינהו, דחצר טפל לבית שמשועבד לו לדריסת רגל, וה"ה בנד"ד, אולם אדרבה, משם מוכרח דדווקא כשיקנה גם את הבית הפנימי אז הוא יקנה את החיצון דכל מה דמהני בזה שהוא טפל היינו רק כשבאמת הוא קונה את הבית, אבל החזיק בבית הפנימי לקנות רק את החצר החיצונה, שוב אינו קונה, וה"ה בנד"ד.

אולם יש לחלק, דמה שצריך לקנות גם את הבית הוא משום שהבית והחצר תרתי נינהו, ורק נהיו אחד ע"י הטפילות בקנין, אבל עד כמה שלא קונים כלל את הבית, א"כ אין לחצר מעלה וענין זה שהוא טפל לבית, שהרי כל הטפילות שלו הוא במה שישתמש בחצר עבור הבית, וזה איננו, אולם בפירות אינו כן דהפירות מצד עצמם שייכי לאילן דטפלין לו גם כשאינו קונה את האילן.

אולם אכתי נאמר כאן חידוש, דבשדה א', יכול להחזיק בצד א' גם כשכוונתו רק לקנות את הצד השני, כיון דחפץ א' הוא, ועוד נתחדש דאילן שרוצה לקנות דוקא ענפים שעייין יגדלו היינו חלק השני של ההחפץ שעדיין לא נמצא מהני המעשה קנין כלפי זה.

אולם, לכאו' יש כאן חסרון מצד כלתה קנינו, וצ"ל כמוש"כ תוס' יבמות [צ"ג. ד"ה קנויה] דאומר מעכשיו, וזה מהני בדבשלב"ל להוריד את החסרון של כלתה, דאל"כ ק' האיך קונה שדה זו לכשאקחנה מחברו דכלתה החזקה, וע"כ דאומר מעכשיו [[37]](#footnote-38).

# פרק ב'בגדרי 'עבידי דאתי'

## מחלוקת אי העבידי דאתי מתייחס ל"אפשרות לחלות קנין" או ל"חפצא שחל עליו הקנין", כמה היא עצמה רחוקה מהעולם.

מצאנו דנחלקו הראשונים בעיקר הגדר במעלה של עבידי דאתי, דהנה, ברש"י בסוגיין [ד"ה ואפי' לר"מ] הביא גוונא בדבשלב"ל דמהני לר"מ, והיינו ב"הרי את מקודשת לי ע"מ שאתגייר", וק' דהתם לא נתקיים תנאה דעבידי דאתי וע"כ דר"מ לא בעי תנאה זו, וקשה מסוגי' זו דמבואר דגם לר"מ בעינן תנאה דעבידי דאתי, וע' בתוס' בב"ב [ע"ט: ד"ה אימור - הובא גם ברמב"ן וברשב"א כאן] שתי' דאיירי באופן דעבידי דאתי בגוססין או בכופין לשחרר [ריב"ן].

עוד תירצו דחלוק דבר שלא בעולם כלל, דבזה בעינן עבידי דאתי כגון פירות דקל, ודלא כאשה לאחר שאשתחרר דגופה בעולם, והוסיף דדבר שאינו בפנינו הוא כאינו בעולם כלל [הר"א אליעזר].

ונראה דהנך שני תירוצים פליגי ביסוד החסרון של "לא עבידי דאתי", דלדעת הריב"ן הכל תלוי כמה רחוק ה"אפשרות לחלות קנין", ובלא עבידי דאתי הרי ה"אפשרות לחלות קנין" רחוקה, ואין שום מעלה מה שהחפצא מצד עצמה הוא בעולם, כיון דעל הך חפצא ליכא "אפשרות לחלות קנין", אכן כשיש דברים מבחוץ שיכולים להביאו, וכגון שיחרור ומיתה וכו', אז שפיר מיקרי כבר עבידי דאתי, דאז ה"אפשרות לחלות קנין" כבר אינו רחוקה כ"כ.

כל זה בשיטת הריב"ן דהכל תלוי ב"אפשרות לחלות קנין", אכן הר"ר אלעזר ס"ל דלא דנים מצד ה"אפשרות לחלות קנין", רק דנים מצד "החפצא שחל עליו הקנין" כמה היא עצמה רחוקה מהעולם, ועבידי דאתי פירושו ש"החפצא שחל עליו הקנין" יותר קרוב לעולם, ולהכי כשעיקר החפצא כבר נמצאת בעולם רק שאין על החפצא דינים שיחול החלות, זה כבר סגי לן במקום "עבידי דאתי" [[38]](#footnote-39).

## מבאר את הדין עבידי דאתי בכסף של הכפל דמהני להחשב כלפנינו מחמת השעבוד שעליהם.

והנה הסתפקנו לעיל [סימן ב'] האם הקנין הוא ב'כסף' של הכפל [המטבעות] שישלם הגנב או ב'חוב' של הכפל, ויש לעיין דלכאו' המטבעות עצמן הם בעולם, ולפי הר"ר אליעזר א"צ עבידי דאתי, וי"ל דלפימש"כ שם דדבר שאינו בפנינו מיקרי לא בעולם כלל, א"כ ה"ה דהנך מטבעות אינם בפנינו, ושפיר חשיב דבשלב"ל.

אולם י"ל עוד, דדבר שאינו בפנינו אף דאינו חשיב בעולם כלל, אכן אם הוא משועבד לו שפיר מיקרי בפנינו לענין זה, והו"ל כבר בעולם רק דאינו ברשותו, ושוב א"צ שיהיה עבידי דאתי.

ועפי"ז יש לבאר, למה בגמ' לא כתב "מי יימר דישלם" אף אם יתחייב, וכבר כתבנו דאי ההקנאה הוא בגוף החוב א"ש, אבל גם אי ההקנאה היא במטבעות אז אכתי י"ל דפשיטא שישלם הואיל וחייב ונחתינן לנכסיו, וכדביארנו, אכן לפי הנ"ל א"ש טפי, דאחרי שיש כבר חוב, שוב א"צ שהמטבעות יהיו עבידי דאתי, שהרי הם כבר בעולם ומה שאינם לפנינו לא אכפת לן כיון שהם כבר משועבדים, ודו"ק.

## בפלוגתת הראשונים בגדר המעלה של "עבידי דאתי", וישוב נוסף לסתירת רש"י אי מקנה לו המעות או החוב של הכפל.

לעיל [סימן ב'] הבאנו סתירת רש"י, דמצד א' כתב רש"י "כפל זה שעדיין לא נתחייב", ומדוייק ברש"י שאי היה חייב הוי דבר הבא לעולם, ותמוה, שהרי ה'מעות' עדיין אינם שלו והו"ל לא בא לעולם, וע"כ צ"ל דהכוונה שמקנה את גוף החוב, והחוב אחר שיתחייב כבר נמצא בעולם, אכן ק' מרש"י בתחילת הגמ' שכ' "כפל העתיד להשתלם", ולא כתב "כפל העתיד להתחייב", ומשמע דקאי במעות ולא בחוב, וסותר משנתו, ולעיל יישבנו את הסתירה, וכעת ניישב את הסתירה באופן אחר.

ועל פי מה שנתבאר לעיל א"ש הסתירה ברש"י, דמצד א' כתב רש"י בתחילת הגמ' "כפל העתיד להשתלם", ומשמע דקאי במעות, אכן כשבא לבאר למה מיקרי לא עבידי דאתי כתב "כפל זה שעדיין לא נתחייב", ומשמע דאחרי שנתחייב אף לפני ששילם הוי כבר עבידי דאתי, ולפי הנ"ל א"ש, דאחרי שיש כבר חוב, שוב א"צ שהמטבעות יהיו עבידי דאתי, שהרי הם כבר בעולם ומה שאינם לפנינו לא אכפת לן כיון שהם כבר משועבדים, ודו"ק.

## מתמה בעיקר מעלת עבידי דאתי לפי הצד דאיכא חסרון בדבשלב"ל מצד כח חלות.

והנה למדנו בסוגי' שיש מעלה בעבידי אתי לגרע החסרון של דבשלב"ל, ויש להעיר, דבשלמא אי החסרון הוא מצד גמ"ד שוב א"ש, דאיכא ג' דרגות בגמ"ד:

א] כשיש דבר הבא לעולם יש גמ"ד גמורה, ב] בדבשלב"ל יש גריעותא בגמ"ד, ג] בעבידי דאתי הגריעותא אינו כ"כ אלים, ובזה פליגי ר"מ ורבנן איזה גמ"ד נפסל מלהחיל קנין.

אכן לפי המבואר בסוגי' דכתו' שיש חסרון שא"י לעשות מעשה קנין כיון שאין לו את הכח לפעול את החלות, א"כ מהו המעלה של עבידי דאתי, וע"כ דר"מ דס"ל דאיכא מעלה של עבידי דאתי חולק בזה, ויש לעיין א"כ דמהו המעלה בעבידי דאתי, וצ"ע, וכן לפי לבוש ג"כ צ"ע, דסו"ס אין על מה לחול, וצ"ע.

ובביאור הענין נראה כך - דעיין להלן [סימן ה] בסוגית דקל לפירות שהבאנו מרעק"א שביאר שמצאנו בתוס' בגיטין לגבי דקל לפירות שיש מעלה של יוצא מגופו – ומדמינן לזה מעלת עבידי דאתי – והיינו שכמו שביוצא מגופו יש לראות את הבעלות העתידית שעדיין לא בא לעולם כמונח בתוך הבעלות הראשונה דלכן יהני בזה דקל לפירות] – כך נמי בעבידי דאתי יש לראות את הבעלות העתידית שלא בא לעולם כמונח בתוך הבעלות הראשונה דלכן יהני בזה דקל לפירות.

ועפ"י דרכו נראה לפרש איך עבידי דאתי מהני נמי נגד עיקר החסרון של דבר שלא בא לעולם – שאף שכל המעלה הזו [לראות עכשיו את העתיד לבא בתוך המצב הנוכחי] לא מהני כדי שיחול חלות עכשיו על הלא בא לעולם – כיון דסו"ס הוא רק עתיד לבא ועדיין לא נמצא – אכן אהני לן עכ"פ נגד החסרון של דבר שלא בא לעולם – ששורש הדין בדבשלב"ל הוא שאין משמעות דינית במעשה קנין שכל כולו מכוון לחלות שמופקע כעת מלחול – והכא אמרינן שלענין זה דיינינן להו כחלות שלא מופקע מלחול – ואדרבה - כעת כבר רואים את החלות העתידית במצב הנוכחי – [בראייה דינית ולא בראייה מציאותית] ואהני לן ראייה זו כדי שלא נדון את החלות כחלות שמופקע – וממילא שהמעשה לא מופקע מלהיות מעשה קנין – הוא לא מאבד את המשמעות הדינית שלו - ועיין מה שיישבנו על פי זה לעיל [סוף פרק א] בביאור הסוגי' בכתובות [נט].

# סימן דביאורים בשו"ט בדברי התוס' במעות קונות או משיכה קונה.

["והלא מעות אינן קונות" – קושיות האחרונים על סברת התוס' בקושי'.](#__RefHeading___Toc387098683) <> ב' קושיות נוספות דבלאו הכי לא שייך הכא קנין מעות <> [ביאורו של רעק"א בקושית התוס' עפ"י המרדכי דקונה את החוב של הכפל ביחד עם הפרה.](#__RefHeading___Toc387098684) <> [ביאור בסברת המרדכי דלא מהני במשיכה רק בחליפין וכסף, ולכן בתירוץ כבר מיירי התוס' בפרה לכפילא.](#__RefHeading___Toc387098685) <> [מביא כמה הוכחות לחילוק הנ"ל.](#__RefHeading___Toc387098686) <> [בהמשך קושית התוס' - "ועוד מאי קפריך וכו' הול"ל מי יימר דנגנבה".](#__RefHeading___Toc387098687) <> ["וי"ל דהמקשה סבר" – הוכחה מהתירוץ בתוס' דתוס' למדו בקושי' ע"ד רעק"א.](#__RefHeading___Toc387098688)

##

## "והלא מעות אינן קונות" – קושיות האחרונים על סברת התוס' בקושי'.

כפשוטו השו"ט בתוס' הוא שהוא קונה את החוב של הכפל או את המעות של הכפל ע"י המעות ששילם, ועל זה הקשה תוס' תרתי, א] מעות אינם קונות, ב] הו"ל למימר מי יימר דנגנבה, ועל זה תירצו התוס' דע"כ דקנה ע"י משיכה למפרע בהתחלה, ומיושב הנך ב' קושיות, אלא דזה קשה שהרי אין שייכות בין משיכת הפרה לקניית הכפל, וע"כ צריכים לחדש עוד דמקנה את הפרה לענין הכפל ולא את הכפל עצמו, ועל זה התחדש עוד קושיות, דפרה לכפילא אינו דבשלב"ל [וקשה מדקל לפירות ומעבד לקנס], והיינו דעיקר תירוץ התוס' הוא שהקנין היה ע"י משיכה אלא דממילא הוצרך לחדש דגם דבר הנקנה אינו כפל אלא פרה לכפילא – ולמסקנת הגמרא דבר הנקנה הוא הפרה עצמה – לא הפרה לכפילא כמו בקושי' – אלא דבקושי' ובתירוץ של הגמרא ידעו דקאי בקנין משיכה.

אולם לפי"ז יצא דהקס"ד בתוס' קשה, דכבר כתב שם הגרעק"א [בד"ה ובזה נלע"ד מה דק' לכאו'] דפשיטא דא"א לקנות מעות במעות [גם בלי לבא לכללא דמעות אינם קונות], וכוונתו פשוט, דכסף לא קנה כסף אף למי שפרע, וכן כתב רעק"א בהדי' בכו"ח [ח"ב סי' י' בד"ה דבריך היקרים], והיינו דהיסוד של קנין כסף בנוי על זה שיש 'כסף' שעומד לקנייה ויש 'חפץ' שעומד לשימוש, ותרתי נינהו, ו'כסף' קונה 'חפץ', ולא שכסף קונה את הכסף.

הרי דמוכרח בסברת התוס' בקושי', דע"כ דאינו קונה את המעות של הכפל דכסף אינו קונה כסף, וממילא דמוכרח שהוא קונה את החוב של הכפל עצמו, אכן גם זה ק' דהא חוב נקנה רק במעמד שלשתן, וכבר העיר בזה הגר"ח מטעלז, [ועיין בשיעורי הגר"ש רוזבסקי זצ"ל דדן בזה דתלוי בפלוגתת הראשונים].

ולכן למדו המפרשים [פנ"י רעק"א ורש"ש] דהתוס' הבין בקושי' שהוא קונה את הפרה לכפילא ע"י המעות שהוא משלם עכשיו – ופרה היא מטלטלין ושפיר קונים אותה ע"י מעות, ותירצו התוס' דקונה פרה לכפילא כבר מתחילת השמירה במשיכה.

[והיינו דבדרך הפשוטה בתוס' ההבדל בין הקס"ד והמסקנה בתוס' [בביאור הקס"ד בסוגי'] היא – שבקס"ד דבר הנקנה הוא הכפל עצמו והמעשה קנין הוא המעות, ותרוייהו השתנו בתירוץ, שכעת הדבר הנקנה הוא פרה לכפילא והמעשה קנין הוא המשיכה, אכן לפי הדרך הזו של האחרונים יש רק שינוי אחד בתוס' בין הקס"ד לתירוץ, שרק השתנה באיזה מעשה קנין הוא קונה].

אולם גם בדרך זו קשה כמה קושיות, דיעויין בפנ"י שהק' דהא דמעות לא קונות הוא משום דאי היו קונות אז היה יכול לומר לו נשרפו חיטך בעליה, ולכן תיקנו שהוא קונה רק אחרי שהוא משך את החטים, וא"כ קשה דהכא לא שייך חשש זה, [שהכפל אינו אצל המוכר כלל], ועוד דמבואר בפרק הזהב דבמילתא דלא שכיח לא תיקנו כלל, וכאן אינו שכיח, וצ"ע.

אולם תמה בזה יותר, שהרי הפרה אינו ברשותו של המפקיד, והאיך יקנה המפקיד את הפרה לשומר עכשיו ע"י הנך מעות, ולמה הקשו התוס' רק מצד מעות אינם קונות, ותי' דאולי אזלינן הכא כצנועין דס"ל דאפשר להקנות דבר שאינו ברשותו.

אכן בעיקר תמהו בזה דלא יתכן כלל לקנות פרה לכפילא במעות הללו, שהרי כל קנין בפרה עכשיו [כששילם השומר] לא יהני לקנות את הכפל מקודם לכן, דפשיטא שנגזל שמקנה את הפרה הגזולה אחרי הגזילה [לצנועין] דלא קנה חבירו את הכפל, דהכפל תלוי בבעלים בשעת הגזילה, ולא מהני מה שהשומר נהיה בעלים אח"כ לפי העמב"ד, וא"כ למה הקשו בתוס' מצד מעות קונות, הא יותר הו"ל להקשות דאין אפשרות כלל לקנות את הכפל שמקודם לכן, ונשאר בצ"ע, וכן הק' הגרעק"א [בד"ה ובזה נלע"ד מה דק' לכאו'].

וע' נמי ברש"ש שהק' דהפרה אינו ברשותו, דג"כ למד שההקנאה הוא עכשיו על הפרה לכפילא במעות ששילם, ואין לתרץ דקני פרה לכפילא דכבר תמהו בזה רעק"א והפנ"י, וכנתבאר, ותי' הרש"ש דס"ל לתוס' דלא מקנה את גוף הפרה או פרה לכפילא, אלא שהוא מקנה את המעות של הכפל שיהיו לאחר גוביינא, [ובאמת דלהלן יבואר דמוכרח מהתוס' דלא למדו בקושיתם מצד פרה לכפילא], אולם גם זה לא יתכן, דכבר הבאנו מרעק"א דפשיטא דא"א לקנות מעות במעות.

הרי דמוכרח תלת, א] ע"כ דאינו קונה פרה לכפילא, דבזה הוא לא יקנה את הכפל למפרע, ב] ע"כ דאינו קונה את המעות של הכפל דכסף אינו קונה כסף, ג] ע"כ דאינו קונה את החוב עצמו של הכפל, דהא חוב נקנה רק במעמד שלשתן.

הרי לנו דא"א לקנות לא את החוב של הכפל ולא את הכסף שישלמו אח"כ ולא את הפרה לכפילא עכשיו, וכל זה בלי לבא לקושי' התוס' מצד מעות קונות רק למי שפרע, וצ"ע סברת התוס' בקושי' שלו, דלמה הקשה רק מצד מעות קונות למי שפרע.

## ב' קושיות נוספות דבלאו הכי לא שייך הכא קנין מעות.

מלבד כל זה איכא הכא ב' קושיות דלא מצאתי עליהם תשובה:

א] הק' הגר"ח מטעלז דיתירא מזה תמוה, דהרי כשנמצא הגנב הוא חייב קרן לבעלים, והוא משלם לו, ואז הנך מעות ששילם השומר לבעלים ע"כ חוזרים לשומר, שהרי כבר קיבל דמי פרתו, וגם אם הפרה בעין הפרה חוזרת לבעלים והדמים לשומר, ומעתה, איך מעות כאלו שחוזרים לבעלים יכולים לקנות לו, והרי כל מה שהמעות באים לקנות לו הוא רק על הצד שהגנב משלם ואז הרי המעות האלו חוזרים אליו, וצע"ג.

ב] עוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל תמה תמיהא רבתי, והוא, דמטעם אחר לא מהני לקנות ע"י הנך מעות, שהרי מעות הללו חייבים ממילא מצד הלכות שומרים, שחייב לשלם מצד ההתחייבות שלו בתורת שומר, ואיך מעות הללו יהני גם לקנות כפל או מעות או פרה לכפילא, אם ממילא חייבים בהם בלי שייכות לקנין של הכפל, וצע"ג.

ובאמת דהנך תרי קושיות משלימים זא"ז – דממנפ"ש – הרי עד שמצאו את הגנב בודאי שהוא חייב את המעות הללו בתור חובת תשלומין מצד פרשת שומרים וזו קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ואחרי שמצאו א הגנב בודאי שחוזר התשלום – וזו קושי' הגר"ח מטעלז - ונמצא דמעולם לא היתה אפשרות שהמעות הללו יהיה בהם כח קנין לקנות כלום – וצע"ג.

## ביאורו של רעק"א בקושית התוס' עפ"י המרדכי דקונה את החוב של הכפל ביחד עם הפרה.

ותי' רעק"א [[39]](#footnote-40) עפ"י המרדכי דסובר דקונה מטבע ופירות בחליפין, דאף דמטבע לא נקנה בחליפין, אבל ביחד עם פירות שפיר נקנה, וזה חידוש המרדכי, וה"ה די"ל דאף דמעות וחוב של הכפל אינם נקנים ע"י מעות, וכנ"ל, [דחוב בעי מעמד שלשתן וכסף אינו קונה כסף], אכן ביחד עם הפרה שפיר ניקנים גם החוב וגם המעות, ולכך נקטו התוס' בקושי' שכל החסרון הוא "מעות קונות", שאין קונות את הפרה, אבל אי קונות את הפרה שוב קונות גם מעות או כפל ביחד עם הפרה [[40]](#footnote-41).

אכן לפי"ז לא מובן קושי' הגמ' דהו"ל דבשלב"ל, דגם כלפי הך חסרון יהני סברת המרדכי, ויקנה את החוב והכסף של הכפל שאינם בעולם ביחד עם הפרה שהיא בעולם, וצ"ע.

וע"ז כתב רעק"א, דסברת המרדכי נאמרה רק באופן שהדבר שלא נקנה חסר לו במעשה קנין רק בגוונא זו, אבל הך דבר עצמו נקנה במק"א ע"י קנין אחר, אבל דבשלב"ל שלא נקנה כלל בשום קנין, התם לא מהני סברת המרדכי לקנותו ביחד עם דבר שבא לעולם, עכתו"ד, ויש לזה מקור, וכמבואר בהערה [[41]](#footnote-42).

וע"ע באמרות אברהם נדרים חלק ב' [פרק שלישי סימן ו] בסוגית פר פדא [כח:] ובדברי הר"ן בשם הרשב"א, ועיין מה שכתבנו שם בנוגע לסברות הללו.

## ביאור בסברת המרדכי דלא מהני במשיכה רק בחליפין וכסף, ולכן בתירוץ כבר מיירי התוס' בפרה לכפילא.

אולם יש להעיר בעיקר דרכו של רעק"א, דלכאו' ק' דלמה בתירוץ התוס' שתירצו שקונה ע"י משיכה, למה הוצרכו להוסיף דקונה "פרה לכפילא", דלמה לא תירצו דקונה במשיכת הפרה [ולא במעות], וביחד עם משיכת הפרה הוא קונה את הכפל או את המעות, ומיושב בזה ב' הקושיות של התוס', ולמה להו לתוס' לחדש דקונה "פרה לכפילא".

ומוכרחין אנו לומר דאחרי שכבר קונה במשיכה דאז כבר לא מהני סברת המרדכי, והביאור בזה הוא, דהך חידוש של המרדכי נאמר רק באופן שעושה את המעשה קנין בשני החפצים, רק שהקנין לא מהני לא' מהשנים, דע"ז נאמר דמיגו דמהני לא' דכבר מהני לחבירו, אבל כשרק עושה את הקנין באחד מהם, אז פשיטא דלא אמרינן מיגו דמהני לחד דמהני נמי לחבירו, שהרי אין המעשה קנין מתיחס כלל וכלל לשני, וזה החילוק בין קונה במעות לקונה במשיכה.

דהנה, כשקונה במעות את הפרה ביחד עם החוב של הכפל [כגוונא של התוס'] או כשקונה בחליפין פירות ומעות [בשו"ע במרדכי], אז נעשה המעשה חליפין והמעשה קנין של מעות בשניהם, [דקנין כסף וחליפין מתיחסים לכל מה שקצצו תמורת הך כסף וחליפין], אבל כשעושה משיכה, הרי המשיכה היא רק בפרה [שבה נעשה המשיכה במציאות], ולא בחוב של הכפל, ופשוט, וא"ש למה הוצרכו התוס' כבר לחדש דמיירי במושך פרה לכפילא.

## מביא כמה הוכחות לחילוק הנ"ל.

ויש להוכיח חילוק זה מדין קנין אגב שקונה מטלטלין אגב קנין הקרקע, וזה דוקא משום דמטלטלין בטילי לקרקע, ולמה לי לדין קנין אגב, תיפוק ליה מדין הנ"ל של המרדכי, וע"כ דהקנין חזקה והקנין שטר נעשים רק בקרקע, הילכך צריך לבא לגזה"כ של קנין אגב דמהני כיון דמטלטלין בטילי לקרקע.

ולפי"ז בקנין אגב היכא שהוא יעשה מעשה קנין בקרקע ע"י חליפין וע"י כסף והקנין מתיחס גם למטלטלין, שוב א"צ לחדוש של קנין אגב.

ויש להביא ראיה נמי מהסוגי' בב"ב [נ"ג:] בקונה ב' שדות ומיצר ביניהם דהחזיק באחד דלא קנה בזה את השדה השני [[42]](#footnote-43), וקשה דתיפוק ליה מדין הנ"ל של המרדכי, וע"כ דהחזקה נעשה רק בשדה א', ודומה למשיכה הכא.

וכן יש להביא ראיה משטרות דנקנים בכתיבה ומסירה, ולמה לא מהני מסירה לחודי', דבלאו הכי מהני המסירה כלפי הנייר לצור עפ"י דצלוחיתו [ב"ב ע"ו:] וא"כ יהני גם על החוב, ול"ל כתיבה ומסירה, וצ"ל דהמסירה לא נעשה כלל בחוב רק בנייר, ומה"ט לא מהני מדין הנ"ל [[43]](#footnote-44).

## בהמשך קושית התוס' - "ועוד מאי קפריך וכו' הול"ל מי יימר דנגנבה".

כתבו התוס' דהול"ל מי יימר דנגנבה לשעבר, ולכאו' ספק זה אינו ספק שעושה את הכפל ל"יותר לא בעולם", רק כל הספק הוא אי השתא הכפל קיים או לא קיים, ודומה למי שהקנה פרה לחברו ויש ספק אם הפרה קיימת או לא, דזה לא שייך לחסרון של דבשלב"ל, דכפשוטו, כל החסרון בלא עבידי דאתי הוא כך, דהגם דלר"מ דבשלב"ל הוא כבא לעולם, אכן בלא בא לעולם שא"צ לבא לעולם, בזה מודה ר"מ דאין זה כבא לעולם, אולם הכא הספק האם היה גניבה או לא לא מרחיק את הכפל מלבוא לעולם, וא"כ ק' דלמה יודה בזה ר"מ.

וצ"ל, ושו"מ כן בקובש"ע, דאי נימא דהחסרון של דבר שלא בא לעולם הוא מצד גמ"ד, שוב י"ל שגם ספק כזה מגרע בגמ"ד, וכאן מודה ר"מ דחסר בגמ"ד, ונצטרך להוסיף, דהספק על קיומו של דבר תמיד מגרע גרע בגמ"ד, וגם דבשלב"ל תמיד מגרע, גם לר"מ ואין דבשלב"ל כדבר הבא לעולם לר"מ, רק דר"מ ס"ל דהך גריעותא של גמ"ד לא פוסל לגמרי את הגמ"ד, דסגי בגמ"ד קלוש, ורק כשיש תרתי לריעותא ס"ל לר"מ דליכא גמ"ד, אבל לא עבידי דאתי אינו יותר לא בעולם מעבידי דאתי.

ולפי"ז לו יצוייר ועל הצד שהיה נגנבה היה ודאי משתכח גנב, והיה ודאי דלא מודי ומיפטר, אפי"ה הו"ל לא עבידי דאתי לר"מ, ודו"ק.

אכן אין זה פשוט לומר שכל גריעותא בגמ"ד מצטרף לחסרון של דבשלב"ל, דהסוג חסרון גמ"ד שיש בדבר שלא בעולם אינו הך סוג חסרון גמ"ד של ספיקות, ובתוס' נתחדש שמצטרפות כהדדי.

## "וי"ל דהמקשה סבר" – הוכחה מהתירוץ בתוס' דתוס' למדו בקושי' ע"ד רעק"א.

הבאנו לעיל ב' דרכים באחרונים בביאור סברת התוס' בדעת המקשן, או שמקנה פרה לכפילא או שמקנה את הכפל עצמו בלי לבא לדין פרה לכפילא, אלא דלהך צד דמקנה בלי פרה לכפילא היה ב' מהלכים, או כפל לבד [ועל זה תמהו האחרונים טובא], או כפל ביחד עם הפרה [רעק"א].

ולכאו' הכא בתירוץ התוס' מוכרח כהדרך השני והיינו דלא הקנה פרה לכפילא שהרי זה גופא מה שנתחדש בתירוץ התוס' דמיירי בפרה לכפילא, ואיך קס"ד לאחרונים ללמוד דהקנה פרה לכפילא כבר בקושית התוס', אולם אין זה קשה די"ל דעיקר החידוש בתירוץ התוס' הוא רק דהקנה פרה לכפילא ע"י משיכה ולא משעת התשלומין, ודו"ק.

אולם זה תמוה, דא"כ למה תוס' צריכים להוכיח עכשיו דפרה לכפילא הו"ל דבשלב"ל, והרי גם בקושי' נקטו כן, וזה לא נתחדש כאן, ומוכרח דאין זה הפשט בתוס' בקושי', וע"כ כרעק"א דמקנה את הכפל עצמו אלא דהמעשה קנין הוא ביחד עם הפרה ועפ"י המרדכי.

# סימן הדקל לפירותופרה לכפילא.

[**פרק א' ביאור שיטת התוס' דאיכא ב' דרכים בגדר "עבידי דאתי".**](#__RefHeading___Toc39703083) **<>** [ביאור הגדר של דקל לפירות ופרה לכפילא שהוא בעלים בכל הדקל לענין הפירות.](#__RefHeading___Toc39703084) <> [מבאר דגם בפרה לכפילא שייך לומר כן.](#__RefHeading___Toc39703085) <> [תמיהא רבתי בדברי התוס', דלמה בעינן תנאה דעבידי דאתי בדקל לפירותיו, הא הקנין הוא בדקל שקונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות.](#__RefHeading___Toc39703086) <> [מהלך של רעק"א דמהני עבידי דאתי להחשיב את הפירות כמונחים בדקל, ואת הכפל כמונח בפרה.](#__RefHeading___Toc39703087) <> [דוחה מהלך זה דלא שייך לעיקר סדר הגמרא דדנו מצד דבר שלא בא לעולם.](#__RefHeading___Toc39703088)

[**פרק ב' ב' דרכים בגדר הדין דקל לפירות, וג' שיטות בזה.**](#__RefHeading___Toc39703089) **<>** [מהלך חדש בגדר דין דקל לפירותיו, דאינו קונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות אלא שהוא קונה את הפירות ע"י הדקל.](#__RefHeading___Toc39703090) <> [בדברי הראשונים שבכל פירות דקל יש מעשה קנין בדקל וחלות בפירות.](#__RefHeading___Toc39703091) <> [תוספת ביאור בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc39703092) <> [מדייק מלשון התוס' בסוגיין דג"כ למדו בדרך זו, ומביא דיסוד זה מבואר בתוך דברי רעק"א בביאורו לדברי התוס' בגיטין שצירף סברת "אינו יוצא מגופו" בהדי' סברת "לא עבידי דאתי", וביאר דחלוק קנס מפירות, דבקנס רק קנה "אגב גרירא".](#__RefHeading___Toc39703093) <> [מביא דכבר חקר בזה הגר"ח, וחילק בזה בין עבד לקנס לפרה לכפילא.](#__RefHeading___Toc39703094) <> [ביאור שורש פלוגתתם דפליגי אי שייכא בעלות בדקל לגבי פירות בלי עבידי דאתי, ומהלך נוסף בזה.](#__RefHeading___Toc39703095)

[**פרק ג' מקורות נוספים לחידוש זה בראשונים.**](#__RefHeading___Toc39703096) **<>** [מביא כן מהרשב"א בכתובות [נ"ט] ומהרשב"א בגיטין [מ"ב].](#__RefHeading___Toc39703097) <> [מקור מהש"ס לעיקר סברא זו.](#__RefHeading___Toc39703098) <> [הרשב"א בגיטין [מ"ב] דן בב' הדרכים הללו בדקל לפירות.](#__RefHeading___Toc39703099) <> [הוכחות נוספות ליסוד זה דקונה את הפירות ע"י הדקל ולא קונה את הדקל לענין הפירות](#__RefHeading___Toc39703100) <> [דן בדברי המהר"ם אלשיך וקצוה"ח במוכר מעות לרווח שיעשו ע"י המעות](#__RefHeading___Toc39703101) <> [ראיה מהאו"ש שלומד פרה לכפילא ע"ד מה שנתבאר בכס"מ, ומבאר פלוגתת האו"ש ורמ"א עפ"י פלוגתת רעק"א וכס"מ הנ"ל.](#__RefHeading___Toc39703102)

[**פרק ד' סיכום כל השיטות, וכמה נפ"מ לדינא בין הנך דרכים.**](#__RefHeading___Toc39703103) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc39703104) <> [סיכום השיטות שמחלקות בין הסוגים השונים של בעלות בדבר אחד לגבי המסתעף ממנו.](#__RefHeading___Toc39703105) <> [סיכום ט' נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך ב' דרכים בדקל לפירות ותלוי במחלוקות השונות בין השיטות.](#__RefHeading___Toc39703106) <> [נפ"מ גדולה בביאור הסוגי' בגיטין [מ"ב].](#__RefHeading___Toc39703107)

[**פרק ה ביאור בגדר חדש בדקל לפירות, איך עושים מעשה קנין בבעלות שמסתעפת מבעלות.**](#__RefHeading___Toc39703108) **<>** [שורש הנידון הוא שבעלות שמסתעפת מבעלות צריכה חלות קנין בבעלות החדשה עצמה, ורק בעלות שהיא חלק מהבעלות הראשונה חיילא בראשונה לענין השניה.](#__RefHeading___Toc39703109) <> [מביא מהמרדכי ששכירות קרקע הוא מטלטלין, ומבאר שכאן מצאנו קנין בקרקע להעמיד בעלות של מטלטלין מתוך בעלות בקרקע בגדר בעלות שמסתעפת מבעלות, ע"י מעשה קנין בקרקע.](#__RefHeading___Toc39703110) <> [בדקל לפירות וכן בכולם באגב גרירא – בכולהו איכא בעלות שמסתעפת מבעלות – והקנין בבעלות הראשונה להחליפה.](#__RefHeading___Toc39703111) <>

# פרק א'ביאור שיטת התוס' דאיכא ב' דרכים בגדר "עבידי דאתי".

## ביאור הגדר של דקל לפירות ופרה לכפילא שהוא בעלים בכל הדקל לענין הפירות.

התוס' חידשו שגם המקשן בגמרא קאי בפרה לכפילא – ועל זה הקשו בגמרא שזה דבשלב"ל, ולמדנו מהתוס' חידוש גדול בעיקר הגדר בדקל לפירות - וכדיבואר.

ובביאור הפשוט בגדר דקל לפירות נראה להקדים - שהפשטות בזה היא שמקנים את כל הדקל לגבי הפירות, ולגבי שאר דברים הוא לא מקנה את הדקל כלל, ונמצא דכל הקנין חיילא רק על הדקל, ומה שהפירות הם שלו הוא ממילא, וזה כמו בעלים אמיתי על דקל דהפירות הם 'ממילא' שלו כיון שהדקל הוא שלו, כמו כן הכא, לגבי הפירות הדקל הוא לגמרי שלו ונמצא דכל הקנין חיילא אך ורק בדקל שהוא בעולם.

דוגמא לדבר, דכמו שמצאנו גירושין באשת כהן שמגרשה חוץ מתרומה ויכולה עדיין לאכול תרומה, שהכוונה בזה הוא, שהכהן גירש את אשתו לגמרי לגבי הכל, ואין ביניהם שום אישות כלל, אכן כלפי הדין אכילת תרומה [שהוא דין אחד שנובע מהאישות] לגבי פרט זה אנחנו אומרים שהוא לא גירשה כלל וכלל, וכל האישות קיימת לגבי פרט זה.

ולכאו' זה נמי הגדר בדקל לפירותיו, שמקנה כל הדקל כלפי הפירות שיצאו ממנו, וכלפי דברים אחרים הוא לא מקנה את הדקל כלל, וזה כמין 'שותפות' בדקל, שהבעלים של הגוף הוא בעלים על ה'חתיכת עץ' שבדקל, והוא בעלים על הדקל לענין פירותיו.

ולפי"ז כל הקנין נעשה וחל על דבר שבעולם, והיינו על הדקל, והפירות נקנים ממילא אח"כ כמו בבעלים גמור על דקל שהפירות נקנים לו ממילא אח"כ בלי שתחול בעלות חדשה אלא הכל בכלל בעלותו הראשונה.

כדרך זו מפורש בכמה מקומות בדברי רעק"א – עיין בדבריו להלן [ל"ד: ד"ה ומ"ש עוד הכ"מ] בביאור הגדר בפרה לכפילא ודקל לפירותיו, שכתב – "היינו שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדילים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא, דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו", עיין כל לשונו בהערה [[44]](#footnote-45), וכ"ה בלשון הגר"ח – מובא להלן – שכתב "דבקנייתו את החפץ לכפילו, שנעשה איהו בעלים של החפץ לגבי גנבה", שו"ר שגם ר' ראובן [סי' כ' ריש ס"ק ב'] דימה לגירושין חוץ מאכילת תרומה.

## מבאר דגם בפרה לכפילא שייך לומר כן.

אלא דלכאו' לגבי פרה לכפילה יותר קשה לומר שדנים שכאילו הפרה שלו נגנבה – דהא כל בעלותו אינו אלא לענין תביעת וגביית הכפל ובעלות זו אינה שווה כל דמי הכפל וממילא דאיך אמרינן שנגנב ממנו ממון בשווי של הכפל ומה שייך לומר שהוא בעלים לדון שכאילו ממונו נגנב ממנו.

אכן כד נתבונן בדבר נראה שההסתכלות הנכונה בזה היא על פי דברי הגר"ח הלוי על הרמב"ם בהלכות מכירה [פרק כ"ג] שכתב "דחיובא דכפל כיון דכל דין גנבה וחיוב כפילא הרי הוא מחמת דין בעלים וזכות ממון שלהם בהחפץ, והכפל הוא תשלומי הגנבה, א"כ ממילא דבקנייתו את החפץ לכפילו, שנעשה איהו בעלים של החפץ לגבי גנבה, וזה שהגנב מתחייב בחיוב כפל מחמתו ומחמת דין בעלים שלו הוא".

הרי שכתב שזה 'תשלומי הגניבה', ונראה שכל תשלומין על חפץ מישך שייכא לגוף החפץ, ואינו ממון חיצוני – ולכן דמי ע"ז ושביעית תופסים את דמיהן, וכמו דדמי חפץ הוא חלק מהחפץ ושייך להיות בעלים על דמי החפץ כמו על גוף החפץ, וזו בעלות בגוף החפץ לענין דמיו – והארכנו בזה להלן [סימן יח] – [ועיין בזה בהערה [[45]](#footnote-46) שהבאנו את תמצית הדברים] – וכמו כן נראה דאי כפל הוי תשלומי גניבה, אף דהוי קנס אכן בקנס נתחדש תשלומין חדשים שחייבים על החפץ, ודמי הקנס מישך שייכי בחפץ, ונמצא שהתהליך של גניבה והעמדה בדין ותשלומי הקנס הוא תהליך שמחדש ממון חדש מכח ממונו - ודומה לחפץ ש'מצמיח' שווי נוסף של ממון על ידי תהליך מסויים, ואין הבדל בין חלב של פרה ופירות של דקל לכפל מפרה – כל דבר בתהליך שלו, אלא שכולם יוצאים מגופו וזה לא יוצא מגופו אבל סו"ס הרי זה תלוי בבעלות ההיא – וכעת הלוקח קנה את החפץ לענין זה, כמו שלוקחים דקל לענין פירות.

## תמיהא רבתי בדברי התוס', דלמה בעינן תנאה דעבידי דאתי בדקל לפירותיו, הא הקנין הוא בדקל שקונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות.

והנה התוס' חידשו דגם בדקל לפירות בעינן עבידי דאתי, [ואגב יש להעיר, דלכאו' תמוה, דלמה כתוב בגמ' ד"פירות דקל" בעי עבידי דאתי, הא הכא מיירי בדקל לפירות, ואולי שאני דקל לפירותיו דלא בעי עבידי דאתי, וכמו דס"ל לרשב"א לפי האמת, וצע"ג] - ועיקר החידוש בתוס' דגם בדקל לפירות בעינן עבידי דאתי תמוה, דלכאו', לפי מה שנתבאר מרעק"א והגר"ח שיש בעלות בדקל לענין הפירות וכן בפרה לענין הכפל – וכל המעשה והחלות קנין הוא דבר שבעולם – והכפל והפירות אינם אלא 'ביטוי' של בעלותו – אבל אין חלות קנין על הדבר שלא בעולם – א"כ תמוה מאד - דלמה צריך תנאה דעבידי דאתי, שהרי הקנין חיילא בדבר הבא לעולם, ובדבר הבא לעולם לא אכפת לנו בספיקות ובמי יימר - ודווקא בקונה פירות דקל דמהני לר"מ – הרי התם המעשה קנין והחלות קנין תרווייהו נעשו וחיילו על הפירות ולכן בעינן עבידי דאתי אכן הכא הכל נעשה וחל בדקל שהוא בעולם, ול"ל תנאים של עבידי דאתי – וצ"ע.

## מהלך של רעק"א דמהני עבידי דאתי להחשיב את הפירות כמונחים בדקל, ואת הכפל כמונח בפרה.

והיה אפשר לומר בזה דעיקר התנאי של עבידי דאתי בא לומר דלכן שייך בעלות של דקל לפירות, והיינו דדקל שיעשה פירות באופן דלא עבידי דאתי שיש כמה סיבות שלא יעשה פירות, אז לא שייך בעלות בדקל לענין הפירות שאינם עומדים לצאת מהדקל, ורק במקרה הם הגיעו, ואף שהבעלים על הדקל הוא ממילא בעלים על הפירות, אכן לא שייך להיות בעלים בדקל אך ורק לענין זה – דבלא עבידי דאתי אנו דנים את הבעלות בפירות כבעלות נוספת שמסתעפת מהבעלות בדקל, ואינה חלק מהבעלות הראשונה ולכן אינו יכול להיות בעלים בדקל לענין זה - שכמו שלא שייך לקנות דקל א' כלפי פירות של דקל חבירו, דלא שייכי אהדדי, כמו"כ אי בעלות בפירות לא קיימת בבעלותו בדקל, אז היינו דנים אותם כתרתי – בעלות א' שיוצאת מבעלות ב' - ושוב לא שייך כל הך קנין להיות בעלים בדקל לגבי הפירות.

ונוסיף ביאור - הרי ודאי שטלה ונעשה איל - הבעלות בתוספת שיש באיל יותר מהטלה היא בעלות אחת עם הטלה - ואין כאן בעלות שיוצאת מבעלות - אלא הכל בעלות אחת - אולם הכא יש לדון דאולי פירות היא בגדר בעלות שיוצאת מבעלות - ועיין להלן [פרק ה] הסברא בזה.

ונראה שבדרך זו למד הגרעק"א בביאור דברי התוס' בסוגיין בדרך השני [בד"ה אמנם נלע"ד – "לזה היה נראה לומר"], וז"ל, "היינו דמה דעבידי דאתי כיון דבודאי אתי הוי כמו יוצא מגופו, והוי כאילו כח השבח ההוא בגוף העבד אף שאינו יוצא מגופו, מ"מ כיון דעבידי דאתי כאלו יוצא מגופו הוא, מש"ה נקט הש"ס דקנס וכפל כיון דהוי לא עבידי דאתי וגם א"י מגופו דלא קנה", והיינו כנ"ל, דמעלה דעבידי דאתי הוא דבזה אמרינן דהפירות מונחים בדקל, ודומה למעלת יוצא מגופו – ובזה רואים שייכות בין הדקל והפירות, אולם לא ביאר לן רעק"א מה התוכן של מעלה זו - וכנראה שהכוונה בזה כדברינו שלכן זה נחשב כבעלות אחת שהתרחבה ולא בעלות שמסתעפת מבעלות ואז לא היה שייך בזה מהלך של דקל לפירות - ועיין ברשב"א דג"כ משמע כן – עיין בהערה [[46]](#footnote-47) שהבאנו לשונו.

למדנו מזה שיש ב' מעלות נפרדות בעבידי דאתי, א' בפירות דקל וא' בדקל לפירותיו – וכדלהלן:

א] עבידי דאתי מהני בקונה "פירות דקל" לר"מ לענין מה שחסר בגמ"ד על הפירות שאינם בעולם כיון דסו"ס עבידי דאתי - ולהכי קונה לר"מ אף שהם אינם בעולם.

ב] עבידי דאתי מהני גם ב"דקל לפירותיו" לרבנן לדון את הפירות כאילו שהם בדקל, דאל"כ לא שייכי כלל לדקל כדי שיוכל לקנות את הדקל לענין הפירות, ואהני לן עבידי דאתי להחשיב את הבעלות בפירות כבעלות בדקל לענין קנין זה.

וכפשוטו לא שייכי אהדדי הנך ב' דינים בעבידי דאתי – אולם אכתי יש מקום לומר דשורשם אחד – דיתכן דתנאה דעבידי דאתי לדעת ר"מ אינה מעלה צדדית לענין גמ"ד – אלא שהמהלך בזה הוא דר"מ חשיב ליה לדבר שלא בא לעולם כבא לעולם, משום שמונח ב'בכח' בדבר שבעולם, והיינו דדנים שהפירות כבר מונחים בדקל לענין הקנין כיון שהם עבידי דאתי, לעומת כפל דלא מונח בפרה כיון דלא עבידי דאתי, ולכן בפירות ליכא חסרון גמ"ד, דדנים שהקנין חל על פירות שהם כאילו כבר כאן בדקל והרי הוא כקונה דבר בעולם – ונמצא דהך סברא עצמה דדיינינן להו כאילו שהם כבר נמצאים בדקל וממילא נמצא שהם בעולם, ולהכי קונה לר"מ אף דבמציאות הם אינם בעולם – היא היא הסברא דלכן מהני עבידי דאתי ב"דקל לפירותיו" לרבנן לדון את הפירות כאילו שהם בדקל, דאל"כ לא שייכי כלל לדקל כדי שיוכל לקנות את הדקל לענין הפירות.

## דוחה מהלך זה דלא שייך לעיקר סדר הגמרא דדנו מצד דבר שלא בא לעולם.

איברא דכל זה תמוה מאד, שהרי בסדר דברי התוס' מבואר דאחרי שחידשו שקונה במשיכה ולא במעות, שוב חידשו דאיירי בפרה לכפילא ולא בכפל לחודי' – והיינו טעמא דמשיכה לא יכולה להתייחס לכפל, [ורק מעות מתייחסים גם לפרה וגם לכפל], ומשיכה שייכת רק לפרה, ולכן חידשו שהמשיכה קונה את הפרה עצמה לענין הכפל - ואז הוכרחו לחדש חידוש עצום [שעל זה נתקשו מסוגיות אחרות] דגם דקל לפירות בעי עבידי דאתי – הרי לנו דדבר פשוט דבלי עבידי דאתי ליכא קנין על כפל עצמו אלא על פרה לכפילא.

ומעתה אי נפרש דבעינן עבידי דאתי כדי שיחשבו את הפירות כחלק מהדקל, ובלא זה אינם חלק מהדקל ולא שייך בהם כל הקנין של דקל לפירותיו, שוב ק' לשון הגמ', דלמה כתוב בגמ' שיש חסרון בלא עבידי דאתי מצד זה דאין אדם מקנה דבשלב"ל, הא גם אי אדם מקנה דבשלב"ל אכתי לא יהני שהרי אין כאן מעשה קנין כלל, דחסר בעצם מעשה המשיכה, דמשיכה מהני רק ב"פרה לכפילא" ומשיכה לא מהני ב"כפל פרה", ובלא עבידי דאתי לעולם חשיב ככפל פרה, דלא מתייחס המשיכה לכפל, ומה שייך לדון שיש חסרון של דבר שלא בעולם באופן שלא היה מעשה קנין כל עיקר – אתמהה.

הרי לנו דלדרך זו ליכא חסרון מצד ה'דבר שלא בא לעולם' שבקנין - אלא מצד זה שאין כאן קנין משיכה [[47]](#footnote-48), וזה פלא על דרך זו של רעק"א, וצ"ע.

וע"כ נראה שרעק"א למד דהגמ' מק' ב' קושיות נפרדות, א] אין אדם מקנה דבלשב"ל, ב] גם לר"מ דמקנה דבר שלא בא לעולם, אכן הכא חסר במעשה קנין עצמו, דבלי עבידי דאתי ליכא מציאות של דקל לפירות, וכיון שכן חסר בכל הקנין בכפל, דמעשה קנין בפרה לא מתייחס לכפל כלל, והיינו דהקושי' לר"מ אינו מצד דבר שלא בא לעולם, ודו"ק, אולם אין הדברים פשוטים ועיין בזה בהערה [[48]](#footnote-49).

# פרק ב'ב' דרכים בגדר הדין דקל לפירות,וג' שיטות בזה.

## מהלך חדש בגדר דין דקל לפירותיו, דאינו קונה את הדקל לגמרי לגבי הפירות אלא שהוא קונה את הפירות ע"י הדקל.

אולם לכאו' צ"ל באופ"א בעיקר הגדר בדין דקל לפירותיו, ודלא כרעק"א, והיינו שאין החלות קנין בדקל לענין הפירות, אלא שהחלות קנין הוא בפירות עצמם, אלא שקונה את הפירות ע"י הדקל, ולהלן הבאנו הגדרה כזו מהגרעק"א [אלא שכתב כן בשיטת ר"מ] - ולשונו בזה הוא - שהוא קונה את הפירות "אגב גרירא דדקל", וכן בפרה לכפילא, ועיין בדבר אברהם [ח"ג סימן י"ד ד"ה תמצית דבריו] שכתב כעין זה שאף שההקנאה חיילא בפירות אבל הדקל 'נשתתפה בהקנאה' לסלק את החסרון של דבשלב"ל.

ואולי נוסיף בזה הגדרה והבנה מועטת, והיינו שהוא עושה את ה'מעשה' קנין בדקל, ונגמר ונתפס ה'מעשה' קנין בדקל, והך מעשה קנין מהני לקנות את פירותיו, והיינו דנתחדש כאן חידוש בהלכות מעשה קנין, דכיון דשייכי הדקל והפירות אהדדי – שבעלות הפירות מסתעפת ושייכת לבעלות הדקל - ובעלות הכפל וקנס מסתעפים ושייכים לבעלות הפרה והעבד – הלכך אהני לן מעשה קנין בדקל ובפרה להחיל חלות קנין בפירות ובכפל אף דהמעשה נעשה בדקל ובפרה, ודו"ק.

ומעתה פשוט, דהואיל והחלות קנין חיילא בפירות והם אינם בעולם, שוב שייך לנדון של קנין בדבשלב"ל, ובזה בעינן נמי תנאה דעבידי דאתי, והכא מודי רבנן לר"מ, דסו"ס המעשה קנין נתפס ונגמר בדבר שהוא בעולם – וכבר מטו משמי' דהגר"נ פרצוביץ זצ"ל הגדרה כעין זו.

ועיין להלן [פרק ג'] שהבאנו הרבה ראיות מכמה ראשונים לעיקר יסוד זה – אולם יש ראיה אחת ליסוד זה מהש"ס עצמו – והיינו כדהבאנו [שם] מהרשב"א לגבי קדושה בידים לגבי המעש"י – ששם מוכרח שאין שום חלות בדקל רק מעשה בדקל – אלא שאין הכרח שכך הגדר בכל דקל לפירות – ורק מוכרח כן במקדיש ידים למעש"י – רק שהרשב"א עצמו למד כן לכל מקום.

## מביא ממה דמצאנו כעין הדבר הזה במשך בהמה זו וקני כלים שעליה.

הנה הוכחנו שיש מושג של מעשה קנין בחפץ אחד לקנות חפץ אחר על ידו – מעשה בידים שתחול בעלות במעש"י – והעירני תלמיד אחד שכעין זה מצאנו במקום אחר – שיש לחקור בדין משוך בהמה זו וקני כלים שעליה [ב"מ / ט] - האם המשיכה היא משיכה ישירה בכלים והבהמה אינה אלא בגדר ידא אריכתא למשוך בו את הכלים [כעין חבל], או שהמשיכה היא משיכה בבהמה, והכלים טפלים לבהמה לענין האי משיכה, ויש בזה כמה נפ"מ – ויעויין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן עא] שהוכחנו כדרך השניה.

והרי מבואר ברמב"ן [ב"מ שם ובב"ב פ"ה] שבכל משיכה בבהמה שיש עליה כלים – אנו רואים שבאמת הכלים לא זזו כלל ורק הבהמה זזה – ומוכרח שהמשיכה היא בבהמה, ואז לא אכפת לן מה שהם לא זזו שממילא אין זה משיכה דידהו אלא משיכה של הבהמה, אבל אי הוי ידא אריכתא בעלמא לא מהני כלל, דבתור ידא אריכתא בעינן משיכה ישירה – והרי סו"ס לא זזו הכלים ולא נתקיימה בהם משיכה ישירה – ועיי"ש שהבאנו ראיות נוספות.

אולם סו"ס יש חילוק – דהכא המהלך הוא שכיון שיש שייכות בין הבעלות של ב' החפצים – שמחמת הבעלות בחפץ א' [דקל וידים] חלה בעלות בחפץ ב' [פירות ומעש"י] – הלכך מהני מעשה באחד עבור חבירו, משא"כ בבהמה וכלים – אכן התם יש מעלה אחרת – שהכלים נמצאים במשיכה – וטפלים וקשורים למשיכה עצמה – ולכן מהני – אכן סו"ס בהנך תרי הלכות מצאנו מעשה קנין ב' שיחול בעלות בב'.

## בדברי הראשונים שבכל פירות דקל יש מעשה קנין בדקל וחלות בפירות.

והנה - ויש להעיר - דמהלך זה לא עולה יפה עם שיטת התוס' הרא"ש - דהנה יעויין לעיל [סימן ג' סוף פרק א] שדנו הראשונים ואחרונים בפירות דקל בלי דקל לפירות – דאיזה מעשה קנין מהני בהם – שהרי מיירי שיש קנין רק בפירות ולא בדקל – אולם הבאנו מהתוס' הרא"ש שמבואר שבכל 'פירות דקל' קונים לר"מ על ידי מעשה חזקה בדקל, עיין בזה לעיל [שם] – וקשה דלפי המהלך הכא - זה גופא דקל לפירותיו – ומוכרח שהיה לו מהלך אחר בדקל לפירות.

אכן הא מיהת - דאיכא הוכחה גדולה לעיקר היסוד שיש מושג של מעשה קנין בדקל כדי שיחול חלות קנין בפירות – אלא דכאן נתדחש שזה גופא מהמלך בדקל לפירות ובתוס' הרא"ש מבואר שזה המהלך בפירות דקל.

## תוספת ביאור בכל הנ"ל.

ונוסיף בזה תוספת ביאור ביסוד הנ"ל, דהנה, כבר נתבאר לעיל [סימן ג'] דעיקר החסרון של דבשלב"ל הוא מצד הגמ"ד, ונראה דהחסרון גמ"ד בדשלב"ל הוא מחמת זה דגם המעשה קנין וגם החלות קנין מתייחסים לדבשלב"ל, לעומת דקל לפירות דהכל נעשה ונגמר בדקל, גם המעשה וגם החלות, אכן הכא נתחדש חידוש במעשה קנין דשפיר נעשה ונתפס בדקל שהוא בעולם, וכל החסרון גמ"ד הוא רק מצד זה שהחלות קנין צריך לחול בפירות שהם דבשלב"ל, ולהכי מודי חכמים לר"מ דבדרגא כזו של חסרון גמ"ד כבר מהני עבידי אתי, ודו"ק.

ועיקר הדברים אכתי צ"ב – דמה שייך קנין בדקל עבור הפירות ומה זה שייך לדבשלב"ל - ועיין להלן [פרק ד'] הביאור בזה.

עכ"פ למדנו שיש ג' דרכים בלקנות פירות שאינם בעולם:

א] לר"מ המעשה והחלות נעשו בפירות, תרווייהו בלא בא לעולם, ובזה איכא תנאי של עבידי דאתי.

ב] תוס' חידשו דלרבנן דר"מ לא מהני עבידי דאתי באופן שיש חסרון של גמ"ד גם מצד המעשה קנין, אכן יש אופן של דבשלב"ל שעכ"פ המעשה קנין נעשה בבא לעולם [דקל] ורק החלות קנין חיילא בלא בא לעולם [פירות] ובדרגא כזו של דבשלב"ל מודי רבנן לר"מ אהני לן עבידי דאתי להשלים את החסרון של גמ"ד, ותוס' חידשו דזה הגדר תמיד בדקל לפירות.

ג] הדרגא השלישית היא הגדר של דקל לפירות שמבואר ברעק"א – מובא לעיל - שהוא קונה את הדקל לענין הפירות והרי הוא כשותף בדקל לגבי הפירות, דאז המעשה קנין והחלות קנין - תרווייהו נעשו וחיילו בדבר שבעולם [דקל] ורק שהביטוי של הבעלות הוא בפירות, וכיון שהמעשה והחלות חיילו בדקל שהוא בעולם, בזה לא שייך לדון מצד דבשלב"ל ולא מצד עבידי דאתי, ועיקר חידושו של התוס' כאן הוא לחדש שאין הגדר בדקל לפירות כמבואר ברעק"א אלא כדרך החדשה.

גוף הדברים דאיכא מהלך נוסף בדין דקל לפירות [בלי דברינו להוסיף לחלק בין המעשה לחלות], מוכרח מהרבה מקומות ומצאנו כן בדברי רבותינו, אלא שיש כמה דרגות בזה, והיינו ששייך לומר דבכל דקל לפירות הגדר כן, וכדמוכרח בתוס', אולם שייך נמי לחלק ולומר דדווקא בכפל וקנס של עבד הגדר כן, אבל בדקל לפירות הגדר כדנקט רעק"א – וזה יבואר בביאור דברי התוס' בגיטין, ויש לחלק עוד דבדקל וכפל הגדר כמבואר ברעק"א, ובקנס של עבד הגדר כהתוס', וזה יבואר בדברי הגר"ח בביאורו לשיטת הרמב"ם - ולהלן נביא הרבה מקורות לעיקר הגדר הזה, וכן לדרגות והשיטות השונות שמחלקות ביניהם, פירות - כפל - וקנס.

עוד נוסיף דבעיקר הגדר של המהלך החדש היה מקום לומר שיש סוג מסויים של חלות בדקל – ואינו מעשה קנין גרידא - אכן לפי מה שיבואר להלן [פרק ג'] ברשב"א לגבי קדושה במעש"י יהיה מוכרח שאין שום חלות בדקל רק מעשה בדקל.

## מדייק מלשון התוס' בסוגיין דג"כ למדו בדרך זו, ומביא דיסוד זה מבואר בתוך דברי רעק"א בביאורו לדברי התוס' בגיטין שצירף סברת "אינו יוצא מגופו" בהדי' סברת "לא עבידי דאתי", וביאר דחלוק קנס מפירות, דבקנס רק קנה "אגב גרירא".

נראה דעיקר מהלך זו מדוייק בלשון התוס' כאן, שכתב "שהקנה לו הפרה לקנות הכפל", ולא כתב דקני את הפרה לגבי הכפל, וכן מדוייק נמי בסוף התוס' שכ' דלמסקנה שמקנה את הפרה עצמה ולא פרה לכפלא, דאז אמרינן "דנקנה הכפל ממילא", ואי כדרכו של רעק"א הרי גם בפרה לכפילא הפרה הוא שלו לענין הגניבה ולענין הכפל, א"כ גם בקס"ד הוי הכפל "ממילא שלו", אכן לדרך החדשה של חלות קנין חיילא בכפל עצמו – אין זה קנין ממילא אלא קנין דחיילא עליו.

ונראה עוד דיסוד זה מפורש בדברי רבינו עקיבא איגר עצמו, ונקדים בזה דהנה, התוס' בגיטין [שם] ביארו דהצד דלא מהני עבד לקנס, היינו משום דגרע מדקל לפירות בתרתי, א] קנס אינו יוצא מגופו של העבד כפירות שיוצאים מגוף הדקל, ב], קנס אינו עבידי דאתי ודלא כפירות דעבידי דאתי, ויש כמה מהלכים ברעק"א לבאר הנך תרי חסרונות.

ובדרך השלישית [בד"ה אמנם נלע"ד - ולזה בהכרח מוכרחני לדחוק] ביאר רעק"א דאיכא חילוק גדול בין הגדר בדקל לפירות כשיוצא מגופו לגדר בדקל לפירות כשאינו יוצא מגופו, דביוצא מגופו אז הגדר בזה הוא "דקל לפירותיו" כפשוטו, והיינו שמקנה את הדקל לענין הפירות וכל החלות הוא רק בדקל וממילא קונה את הפירות, ומהלך זה לא שייך לגבי עבד כיון שהקנס אינו יוצא מגופו, אכן אכתי שייך עוד אופן של דקל לפירות, והוא שמעשה הקנין בדקל מהני לפירות, וכלשון רעק"א דקונה "בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפירותיו וכו', דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר קנין דגוף החפץ", הרי דנגרר הקנין בפירות אגב קנינו של הדקל.

אכן בזה כתב רעק"א דאיכא תנאי דבעי שהפירות יהיו בפרשת קנינים, וכלשון רעק"א, ד"אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל, א"י להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ", ולכן בדשלב"ל דלא עבידי דאתי לא מהני הך מהלך, דבלא עבידי דאתי אז "הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל", וביאור האי חילוק, דבאופן הראשון [שיוצא מגופו] כיון דהחלות קנין חיילא בדקל א"כ מה אכפת לן מה שהפירות "לאו בר הקנאה", אבל באופן השני הרי הקנין חיילא בגוף הפירות, ושוב בעינן תנאה דעבידי דאתי, וא"ש הצירוף של הנך תרי חסרונות בעבד לקנס, דאחרי שהקנס אינו יוצא מגופו שוב בעינן מהלך חדש מדין גרירא, וממילא דכבר הדרא החסרון של "לא עבידי דאתי", ודו"ק, ועיין בהערה [[49]](#footnote-50) שהבאנו את כל הלשון של רעק"א.

ונראה דהאופן השני דמבואר ברעק"א ד"קונה בדרך גררא ע"י גוף החפץ", הגדר בזה הוא דומה למה שנתבאר כאן בתוס', ודו"ק, ובזה מבואר למה בעינן תנאה דעבידי דאתי אצלינו בתוס' בפרה לכפילא דגם הכא אינו יוצא מגופו, ודו"ק, והיינו ממש כדברי רעק"א בעבד לקנס דלכן בעינן שיהיה "בר קנין" כיון דהחלות קנין חיילא ביה.

אולם יש חידוש בדברינו בביאור דברי התוס' שם – שהרי רעק"א פירש כן בשיטת ר"מ – והיינו דכמו דלר"מ מהני קנין סודר בפירות דקל – מעשה קנין בפירות עצמם, כמו כן מהני לר"מ קנין בפירות אגב גרירא דדקל והיינו בעושה מעשה קנין בדקל כיון דממילא הפירות הם בר קנין גם בלי מעשה בדקל, אולם נראה לחדש דאחרי מה שנתבאר בתוס' דידן, ואחרי מה שיבואר להלן עוד - דגם בשיטת רבנן איכא מהלך של דקל לפירות שקונה אגב גרירא דדקל, שוב יש לחדש דהתוס' פירשו כן גם ברבנן דר"מ.

והכוונה של התוס' היא – דאי מצאנו בשיטת ר"מ דמהני עבידי דאתי בקונה פירות דקל, כמו כן בסוג המחודש של דבשלב"ל לרבנן דר"מ דמהני אגב גרירא דדקל, שהמעשה בדקל והחלות בפירות, דמסתברא דמהני גם הכא דווקא בעבידי דאתי, דדווקא במעשה קנין בדבר שלא בא לעולם לא מהני כלל לדידן אף בעבידי דאתי, ודו"ק, ונמצא שהתוס' שם הוא ע"ד התוס' דידן - אלא דחלוקין נינהו ביוצא מגופו – והיינו האם מהני בלי עבידי דאתי או לא מהני.

הרי לנו ב' שיטות בחידוש זה:

א] התוס' כאן סובר שכל דקל לפירות הוא בגדר 'אגב גרירא' ולכן תמיד איכא דין עבידי דאתי.

ב] התוס' בגיטין לומד דמתחלקים בזה דקל לפירות ופרה לכפלא, והיינו דבדבר שאינו יוצא מגופו לא שייך שהבעלות על הכפל נמצאת וקיימת בתוך הבעלות ההיא – אלא שהיא יוצאת ממנו, ולכן לא שייך להיות בעלות בפרה לענין זה וע"כ דדוקא התם קונים 'באגב גרירא', וכן בעבד לקנס, ובכל כה"ג איכא תנאה דעבידי דאתי, ודו"ק.

[ונוסיף דזה ברור ופשוט שהתוס' בסוגיין ע"כ פליגי על תוס' התם, שהרי התוס' הכא הקשו מההיא דב"ב דמבואר שם דמודי כו"ע בדקל לפירות דמהני לקנות, ולמה לא תירצו את הקושי' דשאני דקל כיון דיוצא מגופו, ולמה הוצרכו לבא לדין עבידי דאתי בדקל לפירות, ומזה מוכרח שתוס' דידן חולקים על התוס' שם, ולשיטתם צ"ל דס"ל דגם בדקל לפירות שיוצא מגופו אכתי לא קונה את הדקל לענין הפירות, אלא דגם התם מהני אגב גררא].

## מביא דכבר חקר בזה הגר"ח, וחילק בזה בין עבד לקנס לפרה לכפילא.

ונראה שמצאנו בזה שיטה שלישית, וזו שיטתו של הרמב"ם לפי דרכו של רבינו חיים הלוי [מכירה כ"ג ג'] בביאור דבריו:

וז"ל, "דהנה בעיקר הך דינא דעבד שמכרו רבו לקנס או בהמה לכפילה, אם נימא דמכירתו קיימת, צ"ע, אם הדין הוא דהלוקח הוא נעשה בעלים ממש, ועיקר חיובא של שלשים שקלים וכפל הוא להלוקח בעצמו, ומשום דלגבי קנס זה הרי העבד והבהמה קנויים לו ואיהו גופיה הוי הבעלים של זה הקנס", והיינו ממש כהך צד של רעק"א.

וממשיך הגר"ח לאידך גיסא, "או דנימא דאף אם מכירתו קיימת מ"מ עיקר חיובא של שלשים שקלים של עבד וכפל של גנבה הוא להבעלים המוכרים, כיון דהם הבעלים של העבד והבהמה לכל מילי, ורק דזכות זה שיש להבעלים בהעבד והבהמה לשלשים שקלים וכפל הוא דקונה הלוקח, ונמצא דחלות החיוב של המתחייב הוא להבעלים המוכרים ואך שזה קנוי ללוקח, וצ"ע בזה", עכ"ל – והיינו כשיטת ר"מ בכפל פרה שמתחילה החלות חיילא רק בכפל – והיינו שהחלות חיוב חל לבעלים המוכרים ומכחו זה יהיה קנוי ללוקח – וה"ה דלדידן זה המהלך נמי בדקל לפירות.

הרי דהגר"ח באמת חקר בהנך ב' צדדים, דלפי הצד השני לא חיילא החלות קנין בעבד ובפרה כלל רק בקנס ובכפל, אלא דהגר"ח לא ביאר לנו איך מהני המעשה קנין בפרה לגבי הכפל.

והגר"ח יצא לחדש בשיטת הרמב"ם דחלוק בזה עבד לקנס מפרה לכפילא, דדוקא בכפל שזה חיוב תשלומין על הפרה, הכא אמרינן דשייך קנין בפרה לענין הך כפל, אבל חלוק בזה קנס של עבד שאינו תשלומין בעלמא על העבד, אלא דתשלומי כפרה הוא, וכמבואר ברמב"ם שהביאו בדיני כופר דהוי דין כופר העבדים, דשוב תלוי בבעלים על הקנין איסור ולא שייך קנין בעבד לגבי הקנס [[50]](#footnote-51), ודו"ק – ועיין להלן שנבאר דבריו היטב.

הרי לנו דהך חלוקה שחילקו התוס' בגיטין בין יוצאת מגופו ללא יוצאת מגופו, כך חילק הגר"ח ברמב"ם בין קנס שהוא כפרה לכפל שהוא תשלומין של החפץ.

## ביאור שורש פלוגתתם דפליגי אי שייכא בעלות בדקל לגבי פירות בלי עבידי דאתי, ומהלך נוסף בזה.

אלא שצריכים לבאר את שיטת התוס' כאן – דלמה לא שייך להיות בעלים ממש בדקל לענין הפירות, הא בשלמא ברעק"א בתוס' בגיטין מובן שדווקא בקנס שיש חסרון באינו יצא מגופו אז אמרינן כן, אכן בתוס' כאן מבואר דגם בדקל לפירות אמרינן כן.

והיה אפשר לחדש בזה כך: דהיות והפירות אף דיוצאין מגופו, סו"ס חפצא אחרת נינהו, שנוצרו ונולדו מהדקל, וכל שימושם הוא בתלוש בנפרד מהדקל, בכה"ג ס"ל להתוס' דידן דלא שייך להיות בעלים בדקל רק לענין הנך פירות, וע"כ דמוכרח דרק קונה את הפירות עצמן אלא דקונה אגב גררא ע"י הדקל - ועיין בהערה [[51]](#footnote-52).

ולפי"ז יתחדש דהיכא שהוא מקנה לו את הענפים שיגדלו באילן, ושימושן של הענפים הוא במחובר [לשטוח עליהם את הכביסה], אז כו"ע מודי דאפשר לקנות את האילן לגבי הנך ענפים, ודו"ק – ויש לדון בסברא זו.

והעירני תלמיד אחד שהביאור כך - שהתוס' כאן סברי דאהני לן עבידי דאתי בתרתי, דכמו שהבאנו לעיל [פרק א'] מרעק"א דלולי עבידי דאתי לא דנים את הפירות בתוך הדקל, [אלא שדחינו בפשט הסוגי'], שוב יש לומר דאהני לן עבידי דאתי בתרתי, א] לולי עבידי דאתי לא דנים גם מה שיוצא מגופו כחלק מהבעלות עצמה – שלא מונח בבעלות עצמה, ולכן לא שייך בעלות בדקל לענין הפירות, אלא דאחרי דנתקיים תנאה דעבידי דאתי מהני גם מטעם אחר, והיינו דשוב מהני לחלות קנין בפירות אגב גרירא דדקל, ודו"ק.

והנה עצם החילוק הזה מצאנו נמי בזכות הבעל בפירות נכסי מלוג דאית ליה בעלות על כל הפרי חוץ מהכפל או חוץ מכל דבר דאתי מעלמא, והיינו ע"ד תוס' בהשולח דאיכא חילוק בין יוצא מגופו ללא יוצא מגופו, ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כ].

# פרק ג'מקורות נוספים לחידוש זה בראשונים.

## מביא כן מהרשב"א בכתובות [נ"ט] ומהרשב"א בגיטין [מ"ב].

עצם יסוד זה כבר אמר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בשם הגרב"ד זצ"ל והביא כן מהראשונים, עיין בזה בשיעוריו בגיטין [י"ב:, ס"ק רצ"ה].

ועיי"ש שביאר שיסוד זה מבואר בדברי הרשב"א בכתובות [נ"ט: בהשמטות], שהק' ב' קושיות במקדיש ידי אשתו למעש"י, דמעש"י עצמם מיקרי דבשלב"ל ומקדיש ידיה למעש"י מהני מדין דקל לפירות והקשה תרתי, א] הא בבן חורין לא חיילא קדושה, ב] אין המעש"י צומחים מהידים עד שנימא שידים שקדושים שגם המעש"י קדושים, ורק בדקל הוא כן, שהרי"ז כאילו שיש קדושה בדקל וממילא נתקדשו גם הפירות, אכן במעש"י א"א לומר כן, דגם בעלים על ידים לא יזכה במעש"י.

ותי' הרשב"א, וז"ל, "דלקנות לשעה כדי לקנות דבר אחר, כגון דקל לפירותיו וחצר לאוירה וידים לעושיהן, שאין עיקר דעת ההקנאה לקנות גוף הדבר שהוא בעולם, אלא כדי לקנות על ידיהם דבר שאינו בעולם, או האויר [בחצר] שאינו גוף, בכל דהו סגי, ואעפ"י שאינו יוצא מגופו לגמרי כפירות דקל, דהא אפי' פירות דקל אין יוצאין מן הדקל שלו, שאין הדקל קנוי לו ממש, והילכך כל שבאין ממנה קצת כגון המלאכה שהיא באה מן הידים בטרחן ובתנועתן, וכן האויר שנראה שהוא חלק מן החצר קנה", עכ"ל.

ולכאו' הביאור הפשוט בזה הוא כמו ששמעתי בבחרותי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [שאמר בשיעורו] ששמע מאביו הגאון רבי ארי' זאב גורביץ זצ"ל שאמר ששמע בצעירותו מהגאון ר' אליהו קרמרמן זצ"ל שביאר את דברי הרשב"א הללו, שההקדש באמת חיילא על הידים לשעה - עד שיבואו המעש"י, ואז הקדושה עוברת וחלה על המעש"י, וכך משמע מלשונו של הרשב"א – אולם לא זכיתי להבין את הדברים – דאף דמיושב הקושי' השניה דאיך חלה קדושה במעש"י מכח הידים, אכן אכתי לא מיושב הקושי' הראשונה – שהרי גם לרגע א' לא תחול קדושה בבן חורין – וצריך עיון גדול.

וע"כ שהכוונה ברשב"א היא - שאין שום חלות דחיילא בידים, שהרי חלות קדושה ליתא בבן חורין, ורק דהיות ושני הדברים הללו שייכי אהדדי, דהמעש"י קצת מגיעים מהידים, שוב יכול להיתפס מעשה קנין בתוך הידים להתייחס למעש"י, ויכול לחול בו, ואף דהמעש"י עדיין אינם בעולם, כשיבואו לעולם יתפסו בהם המעשה קנין ויחול – וזה חידוש גדול.

וכבר הבאנו מהדבר אברהם [ח"ג סימן י"ד ד"ה תמצית דבריו] שכתב שאף שההקנאה חיילא בפירות אבל הדקל נשתתפה בהקנאה לסלק את החסרון של דבשלב"ל – וצ"ב.

ובחידושי ר' ראובן [סי' כ' ס"ק א' ד"ה ויש לחקור] וכן בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל תמהו דמה הסברא ומה הגדר בעיקר מהלך זה, ובחידושי ר' ראובן הלך בזה בדרך אחרת בביאור הרשב"א [[52]](#footnote-53)].

ונראה לדייק כן נמי מהרשב"א בגיטין [מ"ב:] שכתב שעבד לקנס אינו כדקל לפירותיו הואיל ואינו יוצא מגופו [לפי צד א' בגמ' שם], וז"ל "דלאו פירות דגופי' קמזבין דליקני במשיכה דגופיה", ומאידך לגבי דקל לפירותיו כתב דהמעלה היא ד"בחזקת הדקל קני להו לפירי דעבידי דאתי מיניה", ומפורש כנ"ל, דהמעשה קנין בדקל מהני לקנות את הפירות וזהו דלא כרעק"א שהפירות לא ניקנים כלל רק הדקל, אלא דממילא הפירות נקנים, [ואגב נראה, דמדוייק בדבריו דלא חיילא שום חלות קנין בדקל, ורק דמשיכת הדקל מהני לפירות, עייש"ה, וכ"כ להלן שם לענין פרה לכפילא].

## מקור מהש"ס לעיקר סברא זו.

עכ"פ זה צריכים לדעת שיש מקור מהש"ס לעיקר סברא זו – ששייך מעשה קנין על החפץ א' שקשור לחפץ ב' כדי לחול על חפץ ב' – שכן מוכרח מהקדש של ידים למעש"י – אלא שהרשב"א למד שכך נמי הגדר בכל דקל לפירות – אכן לולי הרשב"א יש מקום לחלק בין האופנים השונים של דקל לפירות ופרה לכפל ועבד לקנס – והיינו כנתבאר לעיל [פרק ב] מהתוס' בגיטין ומהגר"ח ברמב"ם.

## הרשב"א בגיטין [מ"ב] דן בב' הדרכים הללו בדקל לפירות.

ונראה דהנך שני דרכים בגדר דקל לפירות [דרכו של רעק"א, והדרך החדשה בשם הגרב"ד] מבוארים ברשב"א [גיטין מ"ב בסוף, בד"ה הא קאי עבד], דאחרי שביאר דלא מהני "עבד לקנס" [כיון דאינו יוצא מגופו], שוב הק' דלמה א"א לקנות עבד לקנס "בתורת שותפות", וכן הק' דלמה לא העמידו כן בהמפקיד שקונה את הפרה לכפילא "בתורת שותפות", והגדר בהאי שותפות כתב הרשב"א "ועשאו שותף עמו בעבד שיהא שלו ממש לענין קנסיו, ולשאר דברים כגון למלאכתו יהיה של חבירו" – עיי"ש.

וכל זה תמוה מאד - הרי זה גופא הגדר בפרה לכפילא ועבד לקנס כפי הגדרת רעק"א להלן [ל"ד:] ועל זה הסתפקה הגמ' האם מהני או לא, ומה הקשה הרשב"א, וכבר תמה בזה הגרשש"ק [גיטין סי' ו' סוד"ה והנה לשיטת הרמב"ן] [[53]](#footnote-54).

וע"כ דמוכרח מזה דעבד לקנס ופרה לכפילא ע"כ הוא ענין אחר, והיינו שאינו קנין בעבד לענין הקנס, [ואדרבא דזה גופא המהלך בתורת שותפות], וע"כ כמהלך החדש שהבאנו לעיל, ודו"ק, וע' בקצוה"ח [סי' רצ"ה בסוף] שהק' את עיקר קושי' הרשב"א משותפות, וע"ע בהערה [[54]](#footnote-55).

## הוכחות נוספות ליסוד זה דקונה את הפירות ע"י הדקל ולא קונה את הדקל לענין הפירות

ואיכא הוכחות נוספות ליסוד זה דקונה את הפירות ע"י הדקל ולא שהוא קונה את הדקל לענין הפירות, דהנה, ברש"י בגיטין [י"ב:] מבואר דביקדשו ידי לעושיהן דהיכא דעושה מעש"י פחות פחות מש"פ דלא קדשי שאין הקדש חיילא על פחות מש"פ, והתוס' חולקים, ורק מצד דעת המקדיש אתינן עלה, והיינו דאין לו דעת להקדיש פחות מש"פ, והעיר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [שם] בשיעוריו, דתמוה, שהרי ההקדש חיילא רק בידים והמעש"י קדשי מאליהן, ומה שייך הכא הנך כללים של דעת מקדיש וחלות הקדש על פחות מש"פ, הרי כל ההקדש דמעש"י הוא הקדש דממילא, והוכיח מהכא כגדר הנ"ל.

עוד ראיה, דהנה, יעויין בתוס' בב"ב [קמ"ח. ד"ה שכיב מרע שאמר - הראשון], שכ' שאף שכל מה שאפשר בברי אפשר בשכ"מ, אכן מה שברי קונה ע"י קנין אגב אין שכיב מרע קונה, דא"כ ה"ה דשכ"מ יקנה פירות דקל הואיל ואפשר בברי לקנותם אגב הדקל, והק' שם רעק"א, דשאני דקל לפירותיו שהוא קנין בדקל עצמו, ומה זה שייך לאגב.

והעירני בזה ידידי הרה"ג ירוחם דגני שליט"א דמוכרח מכאן שהתוס' למדו שמקנה את גוף הפירות, רק שע"י הדקל הוא מקנה את הפירות, ויש להעיר שיש קצת סתירה בדברי רעק"א, דבב"ב נקט דאין קנין לפירות בעצמן, והכא למד דשייך הקנין לפירות עצמן, דקונה את הפירות ע"י הדקל, וזה הצד דהיה מהני בעבד לקנס, ושם בב"ב הביא הך דעבד לקנס, עיי"ש.

ונראה שיש מקור נוסף לחידוש זה, דהנה, לקמן [ל"ד:] כתב רעק"א דלא שייך להקנות פרה לכפילא באופן שהחוב של הכפל יהיה לבעלים והדמים של הכפל יהיה לשומר, דמה שייך הפרה להנך דמים, וביאר רעק"א, שהרי פרה לכפילא הכוונה דלענין הגניבה חשיב שגנב פרה דידיה, ואז ממילא הכפל שלו, אכן הדמים עצמן לא שייכי לפרה, ונראה דלדרך הנ"ל, דקונה את הכפל ע"י הפרה, שוב י"ל דקונה נמי את דמי הכפל אגב גרירא ע"י הפרה, שגם היא שייכא לפרה, ודו"ק, ועיין להלן שהבאנו שזו שיטת הכס"מ והיינו דעיקר הכפל אכתי שייך למוכר, עיי"ש היטב, וי"ל דלמד ע"ד זה, עיי"ש.

ונראה שיש קצת מקור לזה, שהרי רש"י למד גם בקס"ד בגמ' דקונה ע"י משיכת הפרה, וכמפורש בדבריו שם [בד"ה דמקני ליה כפילא - ל"ג:, וכן בד"ה מי יימר דמגנבא - ל"ד.], ומצד שני מדוייק ברש"י [ד"ה דמקני ליה כפילא] דמקנה ליה דמי כפל עצמן, שכ' רש"י, כפל העתיד "להשתלם", ולא כתב כפל העתיד "להתחייב", הרי דמיירי בזוזי עצמן שהוא משלם, ונראה כדרך הנ"ל, דאפשר ע"י משיכת הפרה לקנות את דמי הכפל [[55]](#footnote-56).

## דן בדברי המהר"ם אלשיך וקצוה"ח במוכר מעות לרווח שיעשו ע"י המעות

ונראה שיש בזה נפ"מ נוספת:

דהנה בתשו' מהר"ם אלשיך דן במי שמוכר כסף לדמיו, דהיינו לרווח שיעשו עם המעות, והכריע דא"א, דכל הך רווח נמצא רק אחרי שכבר אין לו בעלות במעות, ובזה לא נאמר קנין דדקל לפירות, והשיג עליו הקצוה"ח [סי' ר"א ס"ק ד'] מהך דעבד דנמכר לקנס, דכל הקנס דעבד שייך רק אחרי שכבר מת העבד ואין לו בעלות בעבד.

ונראה דסברת המהר"ם אלשיך היתה, דלמד דקונה את המעות לענין הרווח, וזה סברתו, דזה לא יתכן כשלא קיים עיקר המעות, אולם אי נלמוד דקונה את הרווח ע"י המעות אז שפיר שייך גם כשכבר אין כאן מעות, וזו נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרכים.

אולם אכתי יש להעיר, דלפי"ז, למה כתבו התוס' סברא בעבד לקנס משום שאינו יוצא מגופו, ולכן לא שייך בעלות בעבד לענין הקנס, יותר הול"ל סברת המהר"ם אלשיך, ונראה דסברת התוס' הוא חידוש יותר, דנפ"מ לענין פרה לכפילא, דהתם ליתא לסברת המהר"ם אלשיך, שהרי הפרה וקנינו בפרה קיימים גם כשיבא הכפל, והתם איכא חסרון רק מצד אינו יוצא מגופו, ודו"ק [[56]](#footnote-57).

## ראיה מהאו"ש שלומד פרה לכפילא ע"ד מה שנתבאר בכס"מ, ומבאר פלוגתת האו"ש ורמ"א עפ"י פלוגתת רעק"א וכס"מ הנ"ל.

והנה, ע' או"ש [ריש פ"ח דשו"פ] דהביא מקור לשי' הרמב"ם דאיירי במסקנה בפרה לכפילא ולא בהקנאת הפרה עצמה, דבהכונס הביאו ברייתא דשוכר פרה ואמר שנגנבה, ופירשה ר' זירא שטוען לסטים מזויין [שפטור] ונמצא שאינו לסטים מזויין רק גנב [וחייב], והק' האו"ש דלדברי השומר אין כפל, ויש הודאת בע"ד שאין לו כפל, ואיך קא זכי אח"כ בכפל.

ומזה הוכיח האו"ש, שגוף הפרה שייך לבעלים, ולכן גם אם הוא מודה שפטור מכפל, לא מהני הודאתו להפסיד את הבעלים, ויתחייב לבעלים כפל עפ"י הנך עדים שראו שלא היו מזויין, "וכיון דחייב בתשלומי כפל לבעלים, תו הדר זכי ביה השוכר כמו כל שבחא דאתי מעלמא, דאקני ליה גוף הפרה לכל שבחא דעלמא וכו', וזו הערה חדשה בס"ד", עכ"ל האו"ש.

ויש לעיין, דאם פרה לכפילא היינו שאין לו זכות בכפל עצמו, רק דזכותו הוא בפרה עצמה לומר דהגניבה היתה ממנו לענין הכפל, א"כ ממנפ"ש אין לשומר כפל, שאם קנה את הפרה, הרי הודה שאין כפל, ואם נאמר דבכה"ג לא מקנה לו כפל כדי שיפסידו שניהם וירויח הגנב, א"כ הכפל לבעלים, ואין לשומר קנין, והדרא הקושי' לדוכתא.

ומוכרח כהדרך החדשה, והיינו שגוף הכפל וגוף הזכות הוא לבעל הפיקדון, והוא מעמידו לדין, ורק הודאתו היה מהני, והשומר קזכי בהך זכות הימנו, ועיין להלן סי' ח' דעפ"י סברא זו ביארנו דלהכי אין חיסרון של "א"א מוריש קנס לבניו" דבני השומר זכו מבעל הפיקדון, וא"ש.

ובהמשך הוסיף האו"ש, דלפי"ז י"ל דכשהשומר הוא עכו"ם, דהך בעלות שיש לו לשומר אינו בעלות בגוף הבהמה, ולא שייך לפטור מבכורה, ודלא כהרמ"א דפוטר, ונראה דפליגי בפלוגתת הנ"ל, וי"ל באופ"א, דהרמ"א כתוס' דלמסקנה מקנה גוף הפרה.

# פרק ד'סיכום כל השיטות,וכמה נפ"מ לדינא בין הנך דרכים.

## הקדמה.

אחרי כל מה שנתבאר שמצאנו כמה מחלוקות בדין דקל לפירות – שוב עלינו לבאר שורש הדברים, והיינו כך:

א] מה שורש כל המחלוקות, ב] האיך מהני קנין בדקל לגרור אחריו את הפירות, ג] איזה נפ"מ לדינא יתחדשו בין כל המהלכים.

## סיכום השיטות שמחלקות בין הסוגים השונים של בעלות בדבר אחד לגבי המסתעף ממנו.

הרי יצאנו לדון בד' סוגים שונים של קנין בגוף אחד שהוא בעולם לקנות גוף שני שאינו בעולם - דקל לפירות ופרה לכפלא ועבד לקנס וידים למעשה ידים, ונחלקו השיטות בכל הנך דינים, ושורש הנידון בכולם הוא מתי שייך שותפות ובעלות לענין הבעלות שיוצאת ממנו ומתי לא שייך בעלות לענין הבעלות השניה אלא שעושים קנין אגב גרירא.

לפי התוס' בסוגיין, בלי עבידי דאתי לא מהני בכולם, והיינו דבדקל לפירות ופרה לכפלא ועבד לקנס וידים למעשה ידים בלי עבידי דאתי לא קני כלום, והיינו דבכולם ליכא שותפות בגוף עצמו לענין הזכויות הללו.

ולשיטת התוס' בגיטין איכא חלוקה בהם, דבדקל לפירות מהני בלי עבידי דאתי, אבל בפרה לכפלא ועבד לקנס וידים למעשה ידים שאינו יוצא בגופו – בדידהו לא מהני בלי עבידי דאתי, דדווקא בדידהו לא שייך בעלות לענין הנך זכויות.

ולדרכו של הגר"ח ברמב"ם החלוקה היא אחרת, דבדקל לפירות ובפרה לכפלא מהני בלי עבידי דאתי, אבל בעבד לקנס לא מהני כיון שהיא כפרה ולא תשלומין, דדווקא בקנס לא שייך בעלות בעבד לענין הך זכות.

ומדברי הרשב"א מבואר דבדקל לפירות ופרה לכפלא ועבד לקנס – בכולהו מהני בלי עבידי דאתי, ודווקא בידים למעשה ידים לא מהני בלי עבידי דאתי, וזה שורש קושי' הרשב"א בגיטין [מ"ב] דלמה בעינן עבידי דאתי בעבד לקנס – הא תיפוק ליה מדין שותפות – והיינו כחילוק הנ"ל, דדווקא במעש"י הבין שלא שייך שותפות מהטעמים שהזכיר בכתובות [נ"ט], וכנתבאר.

## סיכום ט' נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך ב' דרכים בדקל לפירות ותלוי במחלוקות השונות בין השיטות.

ונראה לחדש דלפי"ז איכא הרבה מחלוקות שתלויות בפלוגתא זו – וכדלהלן:

א] כאמור עיקר הנפ"מ הוא אי בעינן עבידי דאתי בפירות, ונחלקו מתי צריך, ויש בזה ד' שיטות, וכנ"ל.

ב] הגר"ח חידש דבעבד לקנס המוכר מיקרי מוחזק בספק מכר, ובפרה לכפלא ליכא מוחזק, ותלוי בספק הנ"ל אי קונה אגב גרירא או לא, דבעבד לקנס שהוא קונה אגב גרירא – הכא תחילת החיוב לאדון של העבד, ולכן מיקרי מוחזק, אבל בכפל תחילת החיוב ללוקח, וליכא מוחזק, ולפי דברינו נחלקו בכל הנ"ל, דלתוס' דידן גם בדקל לפירות המוכר מיקרי מוחזק, ובתוס' בגיטין תלוי ביוצא מגופו וכו'.

ג] יש נפ"מ האם איכא חסרון של מקדיש פחות מש"פ במקדיש דקל לפירות וכל פרי פרי הוא פחות מש"פ, והיינו דכמו שחילקו התוס' לגבי ידים למעש"י על פי הביאור ברשב"א בכתובות, כמו כן נימא אנן לגבי כל השיטות האחרות - האם מיקרי חלות קדושה על פחמש"פ.

ד] יש לדון האם שייך לחזור בו מדקל לפירות, ועיין בחזו"א [ליקוטים חו"מ סימן ח' ס"ק ד'] שדן כן בדברי הרשב"א בכתובות [נ"ט] ביקדשו ידים לעושיהם אולי מצי חוזר בו, ומאידך מבואר בשו"ע דלא מהני לחזור בו בדקל לפירות, ונראה פשוט דתלוי בהנך ב' דרכים, ולפי התוס' הכא יש לומר שתמיד יכול לחזור בו [דלא כהשו"ע] ולפי התוס' בגיטין יהיה נפ"מ ביוצא מגופו ולפי הגר"ח יהיה חילק בין עבד לקנס לפרה לכפלא.

ה] העירני ידידי הגאון ר' מנחם כהן שליט"א דמה הדין בגזלו ממנו פרה – ושוב מכרו לחבירו לענין כפל על גניבות אחרות [וכמובן שהנפ"מ יהיה רק אחרי שיחזור לבית האיש] – האם איכא חסרון של אינו ברשותו על מכירה כזו וכפשוטו תלוי אי כל הקנין חיילא בפרה עצמה שהיא אינה ברשותו או בזכות כפל שהיא ברשותו, וכמו כן יש לדון בדקל לפירות ועבד לקנס כה"ג, וכפשוטו זה יהיה נפ"מ נוספת בכל השיטות הללו.

ו] העירני תלמיד אחד למוכר פרה לכפל לגוי, הרי הגוי אין לו זכות תביעה לתבוע כפל על גניבה שנעשה בממונו, אכן כל זה דווקא אי הפרה שלו לענין הגניבה, אבל אי הפרה של המוכר הישראל נגנב והוא זוכה בזכות כפל – שוב מהני.

ז] שביעית תופסת את דמיה – ויש לדון בעבד ופרה של שביעית [והיינו שקנויים בפירות שביעית], ונתחייבו עליהם קנס של עבד וכפל של גניבה – ולכאו' לפי הגר"ח שכפל הוא תשלומין וקנס אינו תשלומין, יש מקום לחלק ביניהם דבכפל תופס דמיו ובקנס אינו תופס דמיו.

וכמו כן יש לדון בקונה דקל לפירות והפירות הם של שביעית, ומה דינו של דמי המקח, והיינו האם חיילא קדושת שביעית בדמי המקח, ונראה שאם החפץ הנקנה הוא הדקל – יתכן דלא חיילא קדושת שביעית בהם כיון שהפירות אינם אלא ביטוי של הבעלות בדקל והמקח לא מתייחס להם בתורת פירות שביעית שהרי ובדקל עצמו ליכא דין תופס את דמיה, אבל אי קנה את הפירות אגב גרירא דדקל ועיקר החלות קנין ובעלות חיילא בפירות, א"כ הפירות עצמם במקח וממילא שהדמים הם דמים דפירות, ושפיר תופסים את דמיו, ודו"ק.

ח] עוד העירני תלמיד אחד לדין פטור לקוח, ונחלקו בזה הראשונים, עכ"פ לפי הראשונים דתלוי אי לקחו לפני 'שליש' או לא, דאז יש לדון, והיינו דבלוקח פירות דקל אז הקנין חל רק אחרי שהפירות בעולם, ויתכן שהם לקוח, ובדקל לפירות הרי הוא בעלים בדקל לענין הפירות, והקנין נגמר בדקל בלי שייכות לפירות, ולא הוי בכלל לקוח דגדלו אצלו והוי בכלל תבואת זרעך, אכן אי בדקל לפירות הקנין חל על הפירות עצמם – שוב דומה לפירות דקל – וזכינו לנפ"מ נוספת בין הנך תרי דרכים, [אלא שאין זה פשוט שהרי יש לדון שהחלות קנין בפירות יהיה דווקא כשבאו לעולם, והיינו בחנטה, וזה הרי השיעור של שליש בפירות אלא שגם בזה נחלקו הרמב"ם והראשונים - ואכמ"ל].

ט] עוד נפ"מ – האם שייך בכלל להקדיש ידים למעש"י, דרק במהלך של 'אגב גרירא' מהני, שהרי א"א להקדיש ידים דבבן חורין לא חיילא קדושה [[57]](#footnote-58).

י] נפ"מ דרק במהלך של 'אגב גרירא' שייך להקנות פרה לענין 'דמי הכפל' בלי לקנות את הכפל עצמו.

## נפ"מ גדולה בביאור הסוגי' בגיטין [מ"ב].

אחרי כל הנ"ל – יעויין להלן [סימן ו'] שנתחדש שיש מקום לומר שהספק בגמרא בגיטין [מ"ב] הוא אי איכא חסרון של עבידי דאתי בעבד לקנס – ונתחדש שיתכן שיש הרבה ספקות שתלויות בספק זה.

# פרק הביאור בגדר חדש בדקל לפירות,איך עושים מעשה קנין בבעלות שמסתעפת מבעלות.

## שורש הנידון הוא שבעלות שמסתעפת מבעלות צריכה חלות קנין בבעלות החדשה עצמה, ורק בעלות שהיא חלק מהבעלות הראשונה חיילא בראשונה לענין השניה.

אחרי שנתבאר כמה מחלוקת וכמה נפ"מ ביניהם – שוב עלינו לדון דמה שורש הנידון בכולם – ונראה כך:

הרי בהמה שגודלת וכן טלה שנעשה איל, הרי פשוט דלא חיילא בעלות חדשה בכל משהו ומשהו שגודל בה, אלא שהבעלות עצמה מתרחבת, וכמו כן הכא, היה מקום לומר שכל הזכויות הללו הם חלק מעיקר הבעלות, הבעלות עצמה מורכבת מכל הבעלויות והזכויות הללו, והבעלות עצמה מתבטאת בכל הנך זכויות.

אולם נתחדש בסוגיין שאינו פשוט, אלא שחלק מהזכויות הם באמת חלק מהבעלות עצמה, וחלק מהזכויות הם בגדר בעלות חדשה שמסתעפת מהבעלות הראשונה, וכשיש בעלות שמסתעפת מבעלות אחרת, הכא א"א להיות בעלים בגוף עצמו לענין הבעלות החדשה שמסתעפת ממנה, שהשניה איננה ביטוי של הראשונה – וממילא דהכא צריכים קנין 'אגב גרירא' דגוף – והיינו שתחול בעלות חדשה מכח הבעלות הראשונה.

הרי לנו ששורש הנידון הכא הוא שבעלות שמסתעפת מבעלות צריכה חלות קנין בבעלות החדשה עצמה, ורק בעלות שהיא חלק מהבעלות הראשונה חיילא בראשונה לענין השניה, וסביב זה נחלקו כולם, דשיטת הגר"ח דקנס הוא בעלות שמסתעפת מבעלות כיון שאינה אלא כפרה ואיננה תשלומין בראשונה, אבל כפל הוא 'ביטוי' של הבעלות הראשונה כיון שהוא תשלומין עליו, וכנתבאר לעיל [פרק א'] שתשלומין מישך שייכא בגוף הממון, והתוס' הכא סוברים שבכולם הגדר הוא בעלות שמסתעפת מבעלות, והתוס' בגיטין מחלק דדווקא באינו יוצא מגופו מיקרי בעלות שמסתעפת מבעלות.

## מביא מהמרדכי ששכירות קרקע הוא מטלטלין, ומבאר שכאן מצאנו קנין בקרקע להעמיד בעלות של מטלטלין מתוך בעלות בקרקע בגדר בעלות שמסתעפת מבעלות, ע"י מעשה קנין בקרקע.

ובעיקר הגדר בהאי קנין 'אגב גרירא' נראה לבאר כך:

ונקדים בדברי המרדכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן ממה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה – שהם קנינים של קרקע - ב"מ [צ"ט].

וביאר בזה בקה"י בב"מ [סימן ל"ז – מהדו"ק] שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף.

ונראה שנתחדש כאן חידוש – הרי קנינים ממוכר ללוקח הם מעשים שמחליפים בעלות אחת בשניה, בעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, וכאן בשכירות נתחדש שיוצרים צורה חדשה של בעלות מכח הבעלות הראשונה.

והיינו כך – הרי כל בעלים אינו שוכר בקרקע של עצמו שהרי אצלו השימושים הם חלק מהותי מעיקר בעלותו בגוף, וא"כ מה שייך שהוא ישכיר חפץ, הרי בזה הוא יוצר בעלות חדשה – סוג חדש של בעלות, הרי אצלו השימושים הם בכלל הבעלות של קרקע ואצל השוכר חיילא בעלות של מטלטלין.

אלא שכמו שבקנינים ממוכר ללוקח המעשה קנינים מחליפים בעלות אחת בשניה, והבעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, כמו כן בשכירות נתחדש שמעשה קנין שנעשה בבעלות של קרקע יכול להעמיד בעלות חדשה שמסתעפת ממנה ולהעמידה בצורה חדשה של בעלות – היא יוצרת בעלות של מטלטלין מתוך בעלות של קרקע, וכל זה על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, הרי הקנין שינה בעלות דקרקע לבעלות במטלטלין.

ומעתה - כיון שהקנין פועל בקרקע להחליף בה את הצורה שבה עומדת הבעלות שבקרקע – לכן הקנין הוא קנין שעושים בקרקע, כסף שטר וחזקה, שהרי זה קנין שמעמיד את הבעלות של הקרקע בצורה אחרת בתור בעלות במטלטלין – ועיין במרדכי שם שיש חידוש בקנין הזה שהוא רק בא כנגד המוכר - והיינו להעמיד את הבעלות בצורתה החדשה, ודו"ק בזה.

## בדקל לפירות וכן בכולם באגב גרירא – בכולהו איכא בעלות שמסתעפת מבעלות – והקנין בבעלות הראשונה להחליפה.

הרי לנו בעלות שמסתעפת מבעלות – והקנין בבעלות הראשונה מחדש בה את הבעלות שמסתעפת ממנה – בבעלות הראשונה צריכים לעשות קנין להעמיד ממנה בעלות חדשה – ונראה שזה נמי המעשה קנין של 'אגב גרירא' בפרה לכפלא ועבד לקנס וכולם.

עושים מעשה קנין בדקל להעמיד בעלות חדשה ממנה – בעלות שמסתעפת מבעלות בפירות מכח הדקל, וצריכים לעשות מעשה קנין בדקל ליצור את השינוי והתהליך הזה.

## שכירות בחמור סתם.

ועיין מה שנתבאר בדברינו להלן פרק האומנין [סימן ח] בסוגי' שחמור סתם – לפי הנתה"מ – שחל מעשה קנין בחמור מסויים – ומכחו חל חיוב להעמיד את 'שימוש של חמור' בכל חמור שיהיה – ותחילת הדברים הוא משום שהמציאות הזו של 'שימושים של חמור' היא מציאות שמסתעפת מהמציאות הזו של 'חמור' – ולכן מהני בזה מעשה קנין.

## מעורר שמה החילוק בין שוכר פרה לחרישה למוכר פרה לחרישה – לדרכו של הרשב"א בכתובות במקדיש ידים למעש"י.

והנה עיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יד פרק ג] באמרות אברהם השואל [סימן טז] מה שנתחדש בגדר שכירות – ועיי"ש שהבאנו לדמות לדבר הרשב"א בידים למעש"י, שבשניהם המעשה קנין הוא בגוף והחלות הוא בשימושים.

אולם תמהנו - דסו"ס צ"ב דאכתי צריכים לחלק בין הדין הזה של ידים למעש"י שדינו כגוף לפירות - דלמה אין דינו של שכירות כדין הזה – והיינו דמאי שנא שכירות של 'פרה לחרישה' ממכירה של 'פרה לחרישה' – והיינו במכירה באופן של הרשב"א בכתובות שלא חל הבעלות בפרה לענין החרישה - רק ביוצא מהפרה והיינו בחרישות.

והיינו שיש ביניהם הרבה חילוקים, שבמכירה של 'פרה לחרישה' אינו 'שומר' ובזה זה שונה משוכר, וגם ליכא דין מתחילה ועד סוף [ודלא כשוכר] וגם פשיטא שהמוכר א"י להקדישו לענין חרישה אף דנחלקו בזה בהלכות שוכר – וגם פשוט שבמת הפרה אמרינן שהמכירה ממשיכה אצל היורשים ודלא כשכירות שנחלקו במת הפרה – וכל זה צ"ע – ועיין בקה"י ריש שביעית.

# סימן ושיטות הראשונים בשו"ט בסוגיין,פרה לכפלא או כפל עצמו,ובביאור הספק בסוגי' בגיטין.

**[פרק א בשו](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527154)"ט בתוס' ובפלוגתת הראשונים בישוב הסתירה בין סוגי' דעבד לקנס [גיטין] לסוגיין בפרה לכפילא.** <> [ביאור ספקת הגמרא בעבד לקנס לדרכו של התוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527155)' כאן. <> דרך שלישית שמתבססת על תרי מהלכים בדקל לפירות <> [ותירצו בתוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527156)' "וי"ל דשמא התם שכיח טפי", עוד תירצו בתוס' "א"נ הכא פריך דאת"ל", והיינו דהסוגי' הכא תלוי בסוגי' שם. <> [דרכם של התוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527157)' בגיטין והרשב"א [שם] בביאור סוגי' דידן. <>

**[פרק ב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527158)' פלוגתת הראשונים למסקנה, האם מיירי במקנה פרה או בפרה לכפילא <>** [בפלוגתת הראשונים בשו](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527159)"ט אי מיירי בכפל או בפרה לכפילא או בפרה עצמה. <> [שיטת הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527160)"ם בזה לחלק בין פרה לכפילא לעבד לקנס, ודברי הגר"ח בזה. <> [דרכו של הקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387527161)"ח ברמב"ם דדקל לפירות מהני בתורת שותפות, וזה רק למסקנה דאיכא נמי יוקר, ועפ"י היסוד בתוס' בגיטין דלא שייך הקנאת העבד לגמרי כשכל הנפ"מ הוא הקנס.

# פרק אבשו"ט בתוס' ובפלוגתת הראשונים בישוב הסתירה בין סוגי' דעבד לקנס [גיטין] לסוגיין בפרה לכפילא.

## ביאור ספקת הגמרא בעבד לקנס לדרכו של התוס' כאן.

תוס' הביאו את ספקת הגמ' בדין עבד לקנס ובתירוץ השני חידשו דכל הסוגי' הכא הוא רק לפי צד א' בהאי ספק, אבל לפי הצד דבעבד לקנס מהני לקנות א"כ ה"ה דהכא מהני פרה לכפילא אף דלא עבידי דאתי.

ובביאור עיקר הספק בגמ' בגיטין לענין עבד לקנס י"ל בב' אופנים, באופן הראשון נקטינן דז"פ דדקל לפירות א"צ תנאה דעבידי דאתי, וגם ז"פ דקנס מיקרי לא עבידי דאתי, ומעתה ספקת הגמ' הוא האם עבד לקנס דומה לפירות דקל דיתכן לומר דכיון דאינו יוצא מגופו שוב ליכא למימר ביה דין עבד לקנס, וממילא דשוב איכא חסרון מצד עבידי דאתי, דחשיב כפירות דקל, או דעבד לקנס דמי לדקל לפירות ושוב לא אכפת לן מה דלא עבידי דאתי, וכ"כ הרשב"א בשם הרמב"ן [שם], וכן רצה רעק"א ללמוד שם בתוס', ודו"ק [[58]](#footnote-59).

באופן השני נקטינן דז"פ דעבד לקנס חשיב כדקל לפירות אף דאינו יוצא מגופו, אלא דמספקא לן אי בכל דקל לפירות בעינן תנאה דעבידי דאתי או לא בעינן תנאה דעבידי דאתי, [וזה שכ' שם "הא קאי עבד" והו"ל דקל לפירותיו ולא בעי עבידי דאתי או דילמא דאכתי בעי עבידי דאתי כמו בכל דקל לפירות] [[59]](#footnote-60).

והפשטות בתוס' הוא כאופן השני, והיינו דאף דמפורש בתוס' דגם בדקל לפירות בעי עבידי דאתי, אכן כעת תוס' חידשו דזה סברת הגמ' בצד א' בספק, ומה דפשיטא בסוגיין דדקל לפירות בעי עבידי דאתי, היינו להך צד בסוגי' בגיטין דסובר כן [[60]](#footnote-61), אכן אכתי יש מקום לומר דהתוס' סוברים כאופן הראשון, ואז נצטרך לומר דהתוס' חזרו בהם לגמרי ממה דפשיטא ליה דדקל לפירות בעי תנאה דעבידי דאתי, דלאופן הראשון הרי לפי שני הצדדים בספקת הגמ' בגיטין פשיטא דלא בעינן תנאה דעבידי דאתי בדקל לפירות, ודלא כהתוס' לעיל, ודו"ק.

## דרך שלישית שמתבססת על תרי מהלכים בדקל לפירות.

עכ"פ הפשטות הוא כאופן השני, וכנתבאר, וכן באמת נקט רעק"א, ויש להוכיח כן מהמשך התוס', דלכאו' בשני התירוצים מוכרח כאופן השני.

אולם יש אפשרות להעמיד כאן דרך שלישית שמתבססת על מה שנתבאר לעיל [סימן ה] שיש תרי גדרים שונים בדקל לפירות – ושוב נוכל ללמוד עפ"י הדרך הראשונה בשינוי קצת וכדיבואר.

דהנה בדרך הראשונה הסתפקנו האם עבד לקנס הוי כדקל לפירות או כפירות דקל – ונפ"מ אי איכא בהם חסרון של עבידי דאתי – אולם אחרי שנתבאר לעיל [סימן ה] שיש תרי גדרים שונים בדקל לפירות – א] מעשה וחלות בדקל עצמו לענין הפירות, וזה מעשה וחלות בדבר שבא לעולם וא"צ עבידי דאתי, ב] מעשה בדקל וחלות בפירות - שזה מעשה בדבר שבא לעולם וחלות בדבר שלא בא לעולם והכא יש לומר דכבר צריכים עבידי דאתי – וכן למדנו בשיטת התוס' דידן דסברי דדקל לפירות בעי עבידי דאתי, וכעין זה יש להסתפק בעבד לקנס.

ובתוס' בגיטין חילקו בין דקל לפירות לעבד לקנס דרק ביוצא מגופו שייך בעלות בדקל לענין הבעלות של הפירות שכולה בעלות אחת היא – אכן בעבד לקנס שאין יוצא מגופו – הכא הסתפקו האם שייך בעלות בעבד לענין הקנס דשמא כולה בעלות חדא היא – ואז לא בעינן עבידי דאתי - או דילמא דכיון דלא יוצא מגופו – שוב מיקרי ב' בעלויות – והיינו שהבעלות בקנס מסתעפת מהבעלות בעבד – ולכן הכא כבר בעינן מעשה בעבד וחלות בקנס ולכן בעינן עבידי דאתי – [וכמובן שכל מה ששייך מעשה בעבד וחלות בקנס הוא משום שהבעלות בקנס מסתעפת מהבעלות בעבד].

ולפי התוס' דהכא דלא חילקו ביוצא מגופו בין דקל לפירות לפרה לכפילא – לדידהו גם בדקל לפירות עצמו שייך ספק זה האם מיקרי בעלות אחד – ואז הוי מעשה וחלות בדקל עצמו לענין הפירות, וזה מעשה וחלות בדבר שבא לעולם וא"צ עבידי דאתי - או דמיקרי ב' בעלויות שמסתעפות חדא מחברתא – כיון שהשימוש של הפירות הם בנפרד מהדקל – עיין בזה לעיל [סימן ה פרק ב – בסוף] – ולכן גם שם צריכים מעשה בדקל וחלות בפירות - שזה מעשה בדבר שבא לעולם וחלות בדבר שלא בא לעולם והכא יש לומר דכבר צריכים עבידי דאתי.

והנה הרשב"א בגיטין [מב] אחרי ביאור הסוגי' הקשה דלמה לא מהני להקנות לו שותפות בעבד לגבי הקנס – והיינו שזה גופא קשה לו - שהגמרא מסתפקת האם הגדר הוא בעלות בעבד לענין הקנס ואז לא בעינן עבידי דאתי - או דילמא דהוי כמעשה בעבד וחלות בקנס ולכן בעינן עבידי דאתי – והקשה דמה מעכב את החלות מלחול בתור שותפות – והיינו בתור בעלות בעבד לענין הקנס – היינו שהרשב"א סובר שאין שום הכרח לדון אותם כבעלויות שמסתעפות חדא מחברתא – ודו"ק.

## הרבה נפ"מ אחרות תלויים בספק זה.

והנה עיין לעיל [סימן ה' פרק ד'] שהבאנו הרבה נפ"מ בין הנך ב' גדרים של דקל לפירות, בעלות לענין הפירות וקנין של אגב גרירא - עיי"ש לגבי חזרה לגבי אינו ברשותו וכדומה.

ולפי כל הנ"ל יתחדש שלפי האופן הראשון בסוגי' שהסתפקו האם גם באינו יוצא מגופו חשיב כבעלים לענין הכפל והקנס וכו' – א"כ יתחדש חידוש גדול, שאף שהגמרא רק הסתפקה לגבי עבידי דאתי, אכן לפי הנ"ל יש הרבה ספקות אחרות שאפשר להסתפק בהם גם באופן שנתקיים תנאה דעבידי דאתי – וכולם תלויים בספק זה – והיינו בפרה לכפלא באינו ברשותו וכן בחוזר בו לפני שבאו לעולם עיי"ש – והדברים נפלאים.

## ותירצו בתוס' "וי"ל דשמא התם שכיח טפי", עוד תירצו בתוס' "א"נ הכא פריך דאת"ל", והיינו דהסוגי' הכא תלוי בסוגי' שם.

תוס' בתירוץ הראשון חילק בדרגת השכיחות, וע' רשב"א בגיטין [שם בסוף] דביאר בזה, דהכא איכא ג' מי יימר והתם איכא ב' מי יימר.

והנה, לדרך הראשונה לא מובן הך תירוץ, דעל הך צד דגם מה שלא יוצא מגופו הוא כדקל לפירותיו, הרי ל"צ עבידי דאתי כלל, ומה"ט מהני בעבד לקנס, א"כ ה"ה דיהני נמי בפרה לכפילא, דמה אכפת לן מה דעבד הוא יותר שכיח, הא לא בעי עבידי דאתי כלל, ומכאן מוכרח כהצד השני דמספקא לן אי בדקל לפירותיו בעינן עבידי דאתי, וע"ז אמרו התוס' דעכ"פ עבידי דאתי כעבד ודאי בעינן, והכא בפרה דלא עבידי דאתי כלל ודאי לא מהני, ודו"ק [[61]](#footnote-62).

עוד תירצו בתוס' "א"נ הכא פריך דאת"ל", והיינו דכל הסוגי' כאן תלוי בספק שם, והנה לדרך הראשונה דלא מהני משום שאין כאן 'מציאות' של דקל לפירות כיון דלא יוצא מגופו, א"כ הרי ק' דכאן חסר בעיקר המעשה קנין, והיינו דהדרא קושי' התוס' דאיך יקנו את הכפל, שהרי מצד א' אין מעות קונות ומאידך מבואר בתוס' דמשיכה רק מהני בקונה פרה לכפילא, נמצא דלפי הך צד דלא מהני עבד לקנס הרי דכבר ליכא דין פרה לכפילא ושוב ליכא קנין כלל, ואין לומר דזה גופא קושי' הגמ', שהרי בגמ' מבואר שכל החסרון הוא רק מצד דבשלב"ל.

ומזה מוכרח שהתוס' למדו כהצד השני, שודאי שייך דקל לפירות בכפל, והספק הוא אי בעינן עבידי דאתי בדקל לפירות או לא, וזה סוגי' דידן.

אולם הכא יש לומר כהדרך השלישית – שלפי שני הצדדים חשיב דקל לפירות – ולכן לא חסר במעשה קנין כלל - וכל הספק הוא אי הוי מעשה וחלות בדבר שבא לעולם או שרק במעשה הוא בדבר שבא לעולם – ונפ"מ בעבידי דאתי – ודו"ק.

## דרכם של התוס' בגיטין והרשב"א [שם] בביאור סוגי' דידן.

ובאמת שגם בשיטת התוס' בגיטין והרשב"א [שם] צריכים לפרש כדרך השלישית – דלדידהו נמי קשה – דאיך ילמדו את הסוגי' כאן, שהרי הרשב"א בגיטין והתוס' [שם] - לפי ביאורו של רעק"א - למדו כאופן הראשון דהספק הוא האם באינו יוצא מגופו מיקרי דקל לפירות או פירות דקל - ומעתה הדרא הקושי' לדוכתא, דאיך למדו הך סוגי', דעל הצד שבעבד לא מהני, א"כ חסר שוב בעיקר המעשה קנין, וכדהקשינו לעיל דהדרא קושי' התוס' לדוכתא, ולא הוי חסרון רק בדבשלב"ל - וכבר תמה בזה רעק"א, [מובא להלן בהמשך] [[62]](#footnote-63) - ויהיה מוכרח שוב שגם הם למדו כדרך השלישית דאיכא תרי גווני של עבד לקנס ודלק לפירות – ודו"ק - וע"ע בהערה [[63]](#footnote-64) מה שיש להוסיף בזה.

# פרק בפלוגתת הראשונים למסקנה,האם מיירי במקנה פרה או בפרה לכפילא

## בפלוגתת הראשונים בשו"ט אי מיירי בכפל או בפרה לכפילא או בפרה עצמה.

יש כמה דרכים בשו"ט בסוגיין, דהנה, בסוף התוס' מבואר דהתרצן למד דמקנה את גוף הפרה עצמה, שהרי בקס"ד נקטו פרה לכפילא, וזה חשיב דבשלב"ל לצד א' בגמ' בגיטין, וע"כ דלא מיירי בקושי' בכפילא לחודיה דאל"כ חסר בעיקר המעשה קנין, וע"כ דמיירי בפרה לכפילא וכהך צד בגיטין, ותי' דמקנה את הפרה עצמה וממילא דהכפל שלו.

וכן מבואר ברש"י [סוד"ה נעשה כאומר] שכתב "ונמצא למפרע כשגנב הגנב של שומר היה", והיינו דלמסקנה מקנה את הפרה עצמה, וגם בקס"ד נראה דלמד דקושי' הגמ' היא מפרה לכפילא, מדכ' בתחילת הגמ' וכן בריש [ל"ד.] דקנאה ע"י במשיכה, ונראה דההכרח של רש"י היה כמו התוס'.

אולם איכא ראשונים שלמדו דקושי' הגמ' היתה מכפילא גרידא, ואכתי למדו דהתירוץ בגמ' הוא פרה ממש ולא פרה לכפילא, דע' בריטב"א הח' בסוף הסוגי' [סוד"ה מסתברא] שהק' דלמה לא תירצו "פרה לכפילא" ואז לא היה קשה מגיזות וולדות, ותירץ שזה ספקת הגמ' שם בעבד לקנס, ומדבריו מוכרח דהקושי' לא היתה מפרה לכפילא [דאל"כ לא שייך שזה עצמו התירוץ], וע"כ דקושי' הגמ' היתה מכפילא גרידא, והרי פשיטא ליה נמי דהתירוץ בגמ' הוא שקונה את הפרה עצמה, וכן הוא ברשב"א גיטין [מ"ב:] שהק' ותי' כן, וכן הוא בדבריו בכתו' [נ"ט], וכן מבאר מהריטב"א הי' כאן.

ולדידהו הדרא קושי' התוס' ממעות קונות, ובישוב הקושי' יצטרכו לומר כרעק"א, דקנה את השעבוד נכסים וזה חשיב קרקע, וכסף קונה קרקע, או כמש"כ הפנ"י דאין כאן דין נשרפו חיטך בעליה והכא לא תיקנו דמעות אינם קונות.

אולם קושי' התוס' השני דמי יימר דמגנבא אכתי קשה, ועיין בהערה [[64]](#footnote-65) בדרך מחודש ליישב קושי' זו, דהתוס' והרשב"א לשיטתייהו אזלי ליישב קושי' זו עייש"ה.

## שיטת הרמב"ם בזה לחלק בין פרה לכפילא לעבד לקנס, ודברי הגר"ח בזה.

אולם בדעת הרמב"ם [פ"ח שאילה ופיקדון ה"א] מבואר כאן מהלך שלישי, דמבואר דלמסקנה הפרה עצמה חוזרת, וביאר הגר"ח על הרמב"ם [מכירה פכ"ג ה"ג ד"ה ונראה] דלמד בקושי' דמיירי בכפילא עצמה [כשיטת הריטב"א והרשב"א], ובתירוץ למד דמיירי בפרה לכפילא [כשיטת התוס' בקושי'], ולכאו' לשיטת הרמב"ם ק' מספקת הגמ' בעבד לקנס וצ"ע, וכל הראשונים מדמין את הסוגיות אהדדי, ושיטת הרמב"ם תמוה, וצ"ע.

וכבר הבאנו לעיל [סימן ה' פרק ב'] דביאר הגר"ח [שם] דחלוק כפילא מקנס, דכפילא תלוי בבעלים הממוני של החפץ וקנס תלוי בקנין איסור, והסברא בזה, דדוקא כפל שזה חיוב תשלומין על הפרה, הכא תלוי בבעלים הממוני של החפץ וממילא דהכא אמרינן דשייך קנין בפרה לענין הך כפל, אבל חלוק בזה קנס של עבד שאינו תשלומין הגוף העבד, אלא דתשלומי כפרה הוא, וכמבואר ברמב"ם שהביאו בהדי' דין כופר דהוי דין כופר העבדים, ושוב תלוי בבעלים על הקנין איסור, וממילא דלא שייך קנין בעבד לגבי הקנס, ודו"ק.

ולפי"ז חלוקין נינהו פרה לכפילא מעבד לקנס, דדוקא בכפל אפ"ל שהוא קונה לגמרי והוא הבעלים בפרה לענין זה דחשיב שפרתו נגנב והכפל ממילא דידיה הוא משא"כ בקנס, דאין זה תלוי על הקנין ממון א"כ אין כזה קנין כלל, ורק מי שהוא באמת האדון הוא מקבל הקנס, ולא שייך בזה עבד לקנס לומר שלענין הקנס נקטינן שעבדו הוא שנהרג, וע"כ שהסוגי' בגיטין [בקנס של עבד] למדו שבמוכר עבד לקנס, הבעלים של הקנס ועיקר החיוב של הקנס הוא עדיין לאדון שהוא הבעלים על הקנין איסור, והקונה רק מקבל זכות בקנס עצמו, [אלא דקונה הך זכות ע"י הקנין בעבד אבל לא שהעבד עצמו הוא שלו לענין הקנס], לא כן בכפילא דפרה דהפרה עצמה נמכר לענין זה, ולכן דוקא בההיא דעבד לקנס הסתפקו האם מהני, או דחשיב כדבר שלא בא לעולם.

ובביאור דברי הגר"ח כבר ביארנו דתלוי במה שביארנו לעיל ברשב"א בכתו' ובתוס' כאן דנאמר תנאה דעבידי דאתי גם בפרה לכפילא, ומבואר דבכה"ג אכתי חשיב דבשלב"ל והיי"ט דכיון שהוא רק מקנה את הכפל עצמו ע"י הפרה ולא את הפרה לענין הכפל דשוב מיקרי דבשלב"ל, וס"ל להגר"ח שהרמב"ם למד כן בקנס ולא בכפילא, וספקת הגמ' הוא באופן זה דחשיב הקנאת דבשלב"ל, אבל בכפילא מעולם לא מספקא לן.

וע' ברכ"ש יבמות [י"ט] שהוכיח כעיקר היסוד של הגר"ח, דבתוס' מבואר דאין ק"פ כקה"ג בקנס דהתם הכל תלוי בקנין איסור, וז"פ דבכפל יזכה בכפל כפי ערך קנינו.

## דרכו של הקצוה"ח ברמב"ם דדקל לפירות מהני בתורת שותפות, וזה רק למסקנה דאיכא נמי יוקר, ועפ"י היסוד בתוס' בגיטין דלא שייך הקנאת העבד לגמרי כשכל הנפ"מ הוא הקנס.

אולם איכא מהלך נוסף בשיטת הרמב"ם מהקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ד'], ולפי דרך זו לא קשה הקס"ד דמעות לא קונות כפל, וגם לא קשה המסקנה דאיך מהני פרה לכפילא דמאי שנא מעבד לקנס, ונקדים דלדרכו של הקצוה"ח י"ל דהקושי' מפרה לכפילא והתירוץ שהוא קנה פרה ממש, והיינו ממש כרש"י ותוס', ורק אח"כ כשאמרו שיש חילוק בין שבח דאתי מעלמא לשבח דגופא, אז חידשו דאיתרבי יוקר בכלל כל שבחי' דעלמא, ואז מהני כבר פרה לכפלא, דאגב היוקרא הוא קונה את הכפל, [ומבואר דיוקר הוא בעולם, ועיין בהערה [[65]](#footnote-66)], אלא דעיקר סברא זו צ"ב, דאיך מהני מה שמקנה יוקרא בהדי הכפל שהוא דבשלב"ל, וצ"ב.

ותי' בקצוה"ח [שם] ביסוד גדול, והקדים בזה בקושי' הרשב"א בגיטין שהקשה דלמה פרה לכפילא ועבד לקנס חשיבי כדבשלב"ל, הרי למה אינו קונה חלק עמו בעבד ופרה כשותף, והיינו שיהיה שותף עימו לענין קנס וכפל, ושוב הו"'ל דבר הבא לעולם.

ותי' הקצוה"ח עפ"י מה שהק' התוס' בגיטין על המבואר בגמ' דאיכא עבד שלא שוה כלום, והקשו בגמ' דאי נמכר לקנס הרי שוה משהו, וע"כ דא"א להקנות עבד לקנס, והק' על זה התוס' דכל הספק בגמ' הוא אי נמכר לקנס אבל למה לא נמכר לגמרי, והשווי היחיד בעבד במכירה הוא הקנס, ותי' בתוס' דאם הך זכות אינה נמכרת עם העבד כעבד לקנס, שוב לא מהני להחשב מכר בגלל הך זכות, וא"א למכור עבד שלא שוה כלום ע"י הקנס שמצד עצמו אינו נמכר.

ועפי"ז יישב הקצוה"ח נמי את קושי' הרשב"א, שא"א להיות עבד לקנס בתורת שותף אי אינו נמכר עבד לקנס, דכש"כ היא, דאי לא מהני למוכרו לעבד לגמרי, א"כ כש"כ דלא מהני להיות שותף לענין זה.

ולפי"ז הביאור ברמב"ם הוא, דלמסקנה דאיכא יוקרא אז אמרינן דכיון דלענין יוקר שפיר נמכר, אז שפיר חשיב שותף, ושוב מהני גם לענין כפל, וכסברת הרשב"א, דשותפין לענין כפל ודאי מהני, ורק לקס"ד דליכא יוקרא אז לא מהני, ואז הקשו הגמ' דפרה לכפילא הוא דבר שלא בא לעולם, עכתו"ד הקצוה"ח.

ואכתי צ"ב דמה הנך תרתי שייכי אהדדי, מה דעבד לא נמכר לקנס ומה דעבד לקנס אינו יכול להיות השווי במקח על העבד, ובביאור הדברים נראה דעבד לקנס שהסוגי' בגיטין דן בו אינו בעלות בעבד לענין קנס, רק לקנות קנס ע"י מעשה קנין שנתפס בעבד, ואי אין שייכות בין העבד לקנס לא שייך לקנות על ידו.

וזהו ספקת הגמ' [שם], והק' הרשב"א דאף אי אין שייכות ולא נתפס בו המעשה קנין מעבד לקנס, אכן למה א"א להיות בעלים בעבד לענין הקנס, והמעשה קנין והחלות קנין תרויייהו יתפסו ויחולו בעבד עצמו.

ותי' הקצוה"ח דהיסוד בתוס' הוא, דאי לא שייכי העבד לקנס לענין זה דלא נתפס מעשה קנין בעבד לקנות את הקנס, שוב לא שייך שיחול שם בעלים בעבד לענין הקנס, דלא שייכי אהדדי, ומה"ט א"א לומר שקונה לגמרי את העבד לכל מילי, כשכל הנפ"מ בבעלות הוא לגבי זכות שאין לו שייכות בגוף הבעלות, וממילא דכש"כ הוא דלא שייך להעשות כשותף רק לענין זה.

וע"ז כתב הקצוה"ח דבאופן שבלאו הכי חיילא לו שם בעלים בחפץ לענין יוקרא שוב מצטרפין כל הנפ"מ, דדין בבעלות חדא הוא.

אולם יש לעיין, דבשלמא לדעת התוס' והרשב"א בגיטין שסוברים שספקת הגמ' אי יש שייכות בין העבד לקנס לענין שנתפס המעשה קנין בעבד לקנס, אז א"ש הביאור הנ"ל, אכן לפי תוס' כאן דספקת הגמ' שם אינו אי יש שייכות, רק אי כשמתפיס מעשה קנין בעבד לקנות הקנס אי בכל אופן איכא חיסרון דבשלב"ל או לא, אבל לשני הצדדים נקטינן שיש שייכות ביניהם, אז נראה דשוב לא א"ש הך יסוד בתוס' דהרי הך חיסרון דבשלב"ל כבר ליתא בדבר הבא לעולם, וסברת התוס' שם ע"כ הוא לשיטתם.

ולפי"ז לדעת התוס' דידן יחזור קושי' הרשב"א, דכבר ליתא להך יסוד לשיטת התוס', ונצטרך לומר דס"ל להתוס' דבכלל לא חיילא בעלות בעבד לענין קנס כיון דדבר נפרד הוא, וגם בפירות דקל ס"ל להתוס' כן, [דאין חילוק בין דקל לפירות ועבד לקנס חוץ מעבידי דאתי], ולא אהני לן סברת יוצאין מגופו כיון דסו"ס דבר בפנ"ע הוא.

ולפי"ז עדיין אפ"ל ע"ד זה שיוקר אינו דבר נפרד מהגוף, ושפיר שייך בעלות בפרה לענין היוקר, וכיון דחיילא שם בעלים בפרה, שוב הו"ל בעלים לענין הכל.

אולם רעק"א דייק בתוס' שתוס' חולק וס"ל דבעינן הקנאת הפרה עצמה, ומשמע דלא אהני לן יוקר, וכנראה דס"ל להתוס' דכל בעלות עומדת בפנ"ע, ואף אי הוי בעלים לגמרי לענין היוקר אין זה סיבה להיות בעלים לענין כפל אי כפל מצד עצמו אינו בעלות בחפץ.

אכן הוסיף רעק"א, שתוס' מודה באופן שהוא בעלים גמורים, רק ששייר גופו ושבח דגופו לעצמו, דשוב אהני לן יוקר לכפל, והסברא כאן הוא דשוב לא עומד כל בעלות בפנ"ע, דכמו דמי שהוא בעלים על הכל ודאי שהוא בעלים גם לענין כפל, אף דבעלות דכפל אינו כבעלות בפנ"ע, כמו כן מי שהוא בעלים על הכל רק שיש שיור על הכל חוץ מיוקר וכפל, דאז אמרינן דלגבי הכפל הוא בעלים גמורים, ולהכי חידשו התוס' דהקנה פרה עצמה והכפילא הוא ממילא דידיה.

# סימן זבגדר האומדנאב"נעשה כאומר לו".

[**פרק א' ג' דרכים בגדר האומדנא, ובשיטת רש"י והמאירי.**](#__RefHeading___Toc387529353) **<>** [ג' דרכים בגדר ה"נעשה כאומר לו", האם זה תקנ"ח או דאיכא אומדנא ממש שכך הוא חושב, או דסגי לו במה שהיה חושב כן אם היה חושב על זה [כעין יאוש שלא מדעת], [מביא את דברי הנתה"מ בזה שחידש סברא לחלק בין דעת קונה לדעת מקנה, והכא בסוגיין סגי בדעת קונה כיון דמיירי בקנין חצר].](#__RefHeading___Toc387529354) <> מתמה דמה שייך דעת מפורשת על כל הפרטים שכלולים בהקנאה זו. <> מביא דרכו של הגרשש"ק שהקנאת הכפל היא בפרשת שומרים – ומבאר את הדברים <> [מעורר בלשון הגמרא - דמה נתחדש ב"נעשה כאומר לו" למסקנה, ומביא מהמאירי דנתחדש למסקנה שזה תקנ"ח, ומדקדק כן מרש"י.](#__RefHeading___Toc387529355) <>

[**פרק ב חילוקים בגדר האומדנא בין הל"ק לל"ב**](#__RefHeading___Toc387529356) **<>** [מדייק דגם הרשב"א למד דמדין לב בי"ד מתנה הוא, וזה באופן שיש ניחותא, ומדייק ברש"י דמחלק בין הל"ק לל"ב, ומדייק נמי ברשב"א [גיטין י"ג \ ב"ק ק"ב] שיש שני אופנים של לב בי"ד מתנה, ויש בזה נפ"מ בין הל"ק לל"ב.](#__RefHeading___Toc387529357) <> [ביאור החילוק באומדנא בין הל"ק לל"ב.](#__RefHeading___Toc387529358) <>

[**פרק ג "נעשה כאומר לו" סמוך לגנבה.**](#__RefHeading___Toc387529359) **<>** [בפלוגתת רש"י והמהרש"א האם עצם ה"נעשה כאומר לו" בלישנא בתרא [דמקנה סמוך לגניבה] הוא כבר בשעת מסירה או רק בסמוך לגניבה.](#__RefHeading___Toc387529360) <> [ביאור חדש מהקצוה"ח בדברי רש"י למה בעינן "נעשה כאומר לו" כבר בשעת מסירה.](#__RefHeading___Toc387529361) <> [הערה על הקצוה"ח דלכאו' שייך הכא חצירו וקנינו באין כאחת.](#__RefHeading___Toc387529362) <> [ביאורו של הקצוה"ח בשיטת המהרש"א דלא מהני מצד אין ברירה דהך שעה אינה מבוררת.](#__RefHeading___Toc387529363) <> [לכשתיגנב ותירצה ותשלמני.](#__RefHeading___Toc387529364)

# פרק א' ג' דרכים בגדר האומדנא,ובשיטת רש"י והמאירי.

## ג' דרכים בגדר ה"נעשה כאומר לו", האם זה תקנ"ח או דאיכא אומדנא ממש שכך הוא חושב, או דסגי לו במה שהיה חושב כן אם היה חושב על זה [כעין יאוש שלא מדעת], [מביא את דברי הנתה"מ בזה שחידש סברא לחלק בין דעת קונה לדעת מקנה, והכא בסוגיין סגי בדעת קונה כיון דמיירי בקנין חצר].

בגדר ה"נעשה כאומר לו" מצאנו ג' דרכים – דהנה מדוייק במאירי דתקנ"ח היא, "שמתוך 'שראו חכמים' שנוח להם לבעלים שיהו בטוחים שלא להפסיד הקרן, 'עשו הדבר' כאילו מוסרה לו ע"מ כן, וברשב"א [ל"ד:] משמע דלב בי"ד מתנה ומשמע דתקנ"ח שכך דעתו, והיינו כך, דאחרי שהגמ' חידשה שיש אומדנא שיש 'ניחותא' מצד הבעלים שהשומר יקבל את הכפל, אכן סו"ס הוא לא נתכוין בהדי' להקנות לו, ועל זה אהני לן התקנ"ח דיחשב כדעת מקנה.

והיינו דבדעת מקנה לא מהני ניחותא בעלמא – דצריך דעת שהוא כעת עושה פעולה של הקנאה – כעת הוא 'מקנה' – ולא סגי בזה שהוא מרוצה שהשומר יהיה בעלים, הלכך במקום 'ניחותא' עשו תקנה של הקנאה ממש.

אולם ע' בפנ"י להלן ברש"י [ד"ה נעשה] שכתב שזה אומדנא ממש שכך הוא דעתו באמת ונתכוין כן, והו"ל כאילו פירש, וכן המשמעות הפשוטה בשטמ"ק בשם הראב"ד – אלא דסו"ס קשה מאד לומר שיש כאן אומדנא מפורשת שהוא באמת חושב על הפרטים של ההקנאה ויש דעת מקנה מפורשת על הכל - ולהלן יבואר בזה..

אולם יעויין להלן שדייקנו שיש כמה סתירות בדברי רש"י עצמו – עוד דייקנו שהרשב"א סותר משנתו בזה אי הוי תקנ"ח או לא – ולהלן יבואר המהלך בזה.

איברא דיעויין בנתה"מ [סי' קצ"ז ס"ק ד' - ונ' ליישב דברי הר"ן דהנה יש לעיין וכו'] שכתב בזה חידוש גדול דנקט כהמאירי דאין דעתו כן בהדי' להקנות, אלא דאכתי מהני בלי תקנ"ח, כיון שלו יצוייר והיה חושב על זה הוא היה מתכוין להקנות, ואי קשה לך, הא קיי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, והיינו דאף שאם הוא היה יודע הוא היה מתייאש אכתי לא מקרי יאוש עד שלא ידע ויתיאש, ולמה מהני הכא, הרי גם הכא כל הדעת קנין הוא רק 'לו יצוייר' והיה יודע שזה יגנב הוא ישלם וכו', ומאי שנא.

ותירץ דדעת הש"ך הוא דבאופן שמרצונו הוא, ולא כיאוש שהוא בע"כ, אז לכו"ע הוי יאוש שלא מדעת הוי יאוש, ומהני אף שהוא עדיין לא יודע דהחפץ נאבד ממנו, וממילא דא"ש, דבנד"'ד יש כאן דעת קנין אף דבאמת אין אומדנא דכך דעתו מפורש, וסגי באומדנא דלו יצוייר והיינו שואלים אותו דאז היה חושב כן.

אולם הרבה יש לדון בדברי הנתה"מ הללו - ועיין היטב בהערה [[66]](#footnote-67) במה שהערנו בדבריו.

## מתמה דמה שייך דעת מפורשת על כל הפרטים שכלולים בהקנאה זו.

ונראה להוסיף ביאור בכל הנ"ל – הרי שהעמדנו ב' צדדים אי הוי תקנת חכמים או אומדנא – והקשינו דמה שייך כאן אומדנא מפורשת על דעת מקנה מפורש – ונוסיף בביאור הקושי' - הרי דלהלן [סימן י'] הבאנו את המחלוקת לגבי עדי חיוב ועדי פטור – ויש בזה הוספה מרעק"א בנתברר שהיה בעליו עימו או שהוא חשוד שיש בו חובת תשלומין בלי אפשרות להפטר בשבועה – ובכל כה"ג יש צדדים בעומק גדרי הפטור ובחילוקים שביניהם, ונפ"מ לגבי האומדנא בהקנאת הכפל.

ופשוט שלא יתכן לומר שנחלקו הראשונים והאחרונים בפרטים הללו מה דעתו הפרטית של כל מפקיד ומפקיד בכל כה"ג – וצע"ג.

ובאמת דבסוגי' נוספת מצאנו כעין הדבר הזה - להלן [ל"ה.] במחלוקת הראשונים בדין יוקרא אי הוי שבח דגופא או שבח דעלמא – ועיין מה שנתבאר בזה להלן [סימן יח], וגם התם לא נראה דנחלקו בדעת בני אדם – וצע"ג.

## מביא דרכו של הגרשש"ק שהקנאת הכפל היא בפרשת שומרים – ומבאר את הדברים.

והנראה בכל הנ"ל עפ"י מה שראיתי בדברי הגרשש"ק זצ"ל [שיעורים החדשים מאת הרב שושן] דנקט שכל ההקנאה מדיני שומרים והיינו דדעתו עליהם כמו שדעתו על כל דיני שמירה שהרי הוא לא חושב על כל הפרטים אלא על זה שהוא נכנס לפרשת שמירה כפי דיני התורה וכך נמי לגבי הקנאת הכפל.

ונראה בכוונתו עפ"י מה שיש להקדים שבאמת מצאנו ב' דרכים בגדר הגמ"ד בכל שומר כשבא לקבל על עצמו חיובי שומרים - שהרי פשוט ששומר שלא מתחייב להיות שומר ע"י גמ"ד – אין כאן כלום – אלא דנחלקו בגדר הגמירת דעת – עיין להלן בדברינו באמרות אברהם סוף הפועלים [סימן יט / כ] בסוגי' של תנאים בשומרים עפ"י התוס' בכתובות [נו:], ויש כאן ב' דרכים, א] השומר בגמ"ד שלו מתחייב לכל החיובים הפרטיים של הפרשה – כל שומר כפי חיובו – והחיובים חלים עליו מכח דעתו שהתחייב לכל החיובים – [ולכן פשוט למה שומר יכול לפטור את עצמו בקבלת שמירה – לפי התירוץ ב' בתוס' שם], ב] דעתו הוא להיות שומר ותו לא - והתורה מחייבת אותו כפי דיני התורה בכל שומר ושומר – ודעתו לא קשורה לפטרים של השומר – [ואז צ"ל שיש סיבה אחרת למה שומר יכול לפטור את עצמו בקבלת שמירה – לפי התירוץ הראשון בתוס' שם].

אולם כבר נתבאר שם שגם לפי הצד הראשון שהוא המחייב את עצמו – אכן זה ודאי שהוא לא חושב מפורש על כל הפרטים של כל החיובים, וע"כ שהביאור הוא שיש אומדנא כללית שכך האדם הרגיל מבין שכך וכך צריך להיות החיוב שלו ואז הוא מחייב את עצמו כפי האומדנא הזו בלי לחשוב מפורש על כל הפרטים – והתורה קובעת את הפרטים על פי סתם דעתו - והוא מתחייב לפרטים שהתורה קבעה בלי לחשוב מפורש על כל פרט ופרט, ולצד השני אין דעת כללית של האדם כמה הוא צריך להיות חייב אלא שהתורה קבעה בעצמה את הכל - בלי סתם דעת בנ"א – וסגי לן במה שהוא החליט להיות שומר – ותו לא - וכל הפרטים של דיני שומרים חלים עליו מכח התורה – כיון שהוא גמר בדעתו להיות שומר.

הרי לנו ב' דרכים בדעת שומר בקבלת שמירה - ומעתה נראה שכמו שנחלקו במהותו של 'דעת שומר' כך נמי יש לומר גם ב'דעת מפקיד', ויש בזה ב' דרכים, א] מפקיד גומר בדעתו למסור סמכות ושמירה - ודעתו לחייב את השומר כפי הדעת כללית של בנ"א כמה הוא צריך להיות שומר – והוא מחייב את עצמו כפי הפרטים שהתרוה קבעה על פי סתם דעתו, ב] מפקיד גומר בדעתו למסור סמכות ושמירה – והתורה מחילה את כל החילוקי דינים.

וכעת מתחדש בדין הקנאת הכפל שגם דין זה נכלל בפרשת שומרים מדרבנן – והדין הזה חל באותה צורה שכל דיני התורה נכללים בפרשת שומרים – וממילא שיש בזה ב' דרכים איך שדעתו משתלבת עם דיני התורה, שכמו שיש ב' דרכים בדעת שומר כך יש ב' דרכים בדעת מפקיד איך דעתו משתלבת עם דיני התורה.

וממילא שהראשונים ואחרונים [ראב"ד ופנ"י] שאמרו שיש דעת מקנה מפורש - הכוונה שדעתו להיות מפקיד עם כל הפרטים שחז"ל קבעו במפקיד שזה כולל הקנאת הכפל בתשלום הקרן, וכמו שדעתו כפי כל הפרטים שהתורה דורשת כך נמי דעתו כפי מה שחכמים קבע בפרשת שומרים – וממילא שהוא המקנה – וכל זה בלי לחשוב מפורש על כל פרט ופרט – ומאידך גיסא - הראשונים [רשב"א מאירי] שלמדו שחז"ל תיקנו את הכל - היינו שדעתו להיות 'מפקיד' - ותו לא – וחז"ל קבעו שדיני ההפקדה כוללים הקנאת הכפל – ולא צריכים שיחליט על כל הפרטים של התורה וחז"ל – דסגי דעתו להיות מפקיד.

ויתכן שאלו שני הביאורים בראשונים ב"נעשה כאומר לו" - ושוב לא קשה מיוקרא – ולא קשה מכל החילוקים של רעק"א בפטור בעליו עמו ודו"ק.

## מעורר בלשון הגמרא - דמה נתחדש ב"נעשה כאומר לו" למסקנה, ומביא מהמאירי דנתחדש למסקנה שזה תקנ"ח, ומדקדק כן מרש"י.

והנה, יש לעיין ולדקדק בגמ', דמהו כל האריכות כאן בתירוץ ד"נעשה כאומר לו לכשתגנב ותשלמני וכו'", הרי פשיטא דגם לקס"ד בסוגי' ידענו שהיה כאן "נעשה כאומר לו", וכל השינוי במסקנה הוא דבקושי' למדנו דמיירי בפרה לכפילא, ובתירוץ נתחדש דמיירי בפרה עצמה, והו"ל לתרצן לומר בקצרה דמקנה ליה גוף הפרה, דעצם ה"נעשה כאומר לו" נתחדש כבר לעיל, וע' ברש"י בתחילת הגמ' דמפורש דידענו כבר ד"נעשה כאומר לו".

ובשלמא לראשונים שקושי' הגמ' היתה דמקנה ליה כפילא, ולא פרה לכפילא, [והבאנו פלוגתתם לעיל סי' ו'], א"כ שפיר נתחדש שיש כבר אומדנא מתחילתו, בשעת המשיכה ולא רק בשעת תשלומין, וזה באמת חידוש, דיותר פשוט דבשעת תשלומין יחשוב על הכפל משעת המשיכה, שהרי כבר מיירי לאחר הגניבה, ושוב מובן מהו החידוש ומהו כל האריכות ברבא ב"נעשה כאומר לו", אכן לרש"י ותוס' צ"ע.

ונראה לדקדק במאירי שכתב בתחילת הסוגי' [במשנה ובתחילת הגמ'] "הואיל והמציא עצמו שלא להפסידו אף הוא הקנה לו הקנס מיד", ומהלשון "אף הוא הקנה לו" משמע שזה אומדנא שהבעלים עצמו מקנה לו, אבל בהמשך דבריו בתירוץ הגמ' יש שינוי, ששם כבר כתב המאירי "שמתוך 'שראו חכמים' שנוח להם לבעלים שיהו בטוחים שלא להפסיד הקרן, 'עשו הדבר' כאילו מוסרה לו ע"מ כן, שתהא משיכתו מקנה לו גוף הפרה מעכשיו וכו', 'וכאילו' א"ל בפירוש וכו'".

ומשמע שהיה כאן שינוי, דמתחילה זה אומדנא פשוטה של הבעלים שרוצה להקנות, ועכשיו למסקנה זה כבר תקנ"ח שבנויה על הניחותא שלו, כן פשוט בשיטת המאירי.

ונראה לדייק כן גם ברש"י שכתב בתחילת הגמ' "ע"מ כן מסרה שאם תגנב", ובהמשך [ריש ל"ד.] כתב "שמשכה ממנו ע"מ כן", והיינו דעת מקנה ממש, אולם כאן ב'"נעשה כאומר לו"' כתב רש"י "דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהא בטוח".

והנה, הך לשון אינו לשון של אומדן דעתו לומר 'שכך דעתו' והיינו שהוא מקנה ע"ד כן, רק כל האומדנא הוא אך ורק דניחא ליה בקרן יותר מכפל, וחילוק גדול איכא בין אומדנא שכך דעתו להקנות ובין מי שניחא ליה בזה, ופשוט.

עוד יש לדייק כמאירי מהמשך הרש"י דכתב "והרי היא כמסרה לו ע"מ כן", הרי דכאן בתירוץ דקדק רש"י ולא כתב "ומסרה ע"מ כן" רק כתב "הרי היא כמסרה", [והיינו כמסרה ולא מסרה ממש], וברור שהכוונה כאן הוא כמו שדייקנו במאירי, שאחרי שראו חכמים דניחא ליה, שוב עשאוהו כאילו שכך הוא דעתו.

וברור שהנפ"מ תלוי בזה, דאי בעי לקנות גוף הפרה, אז כבר בעינן לתקנ"ח, והיינו דאין כאן אומדנא שכך דעתו מפורש להקנות את גוף הפרה עצמה, ורק אי דעתו להקנות פרה לכפילא אז אפ"ל שיש כאן אומדנא, וזהו שהאריך רבא לומר "נעשה כאומר לו", דכאן איכא כבר "עשייה של חכמים כאילו", והיינו דאף דלא "אמר לו" אבל אכתי אמרינן ד"נעשה כאומר לו" ע"י חכמים, ודו"ק.

ועיין היטב בהערה [[67]](#footnote-68) במה שהארכנו לבאר את הסברות בזה, ויש גם כמה הוספות חשובות בזה.

# פרק בחילוקים בגדר האומדנאבין הל"ק לל"ב

## מדייק דגם הרשב"א למד דמדין לב בי"ד מתנה הוא, וזה באופן שיש ניחותא, ומדייק ברש"י דמחלק בין הל"ק לל"ב, ומדייק נמי ברשב"א [גיטין י"ג \ ב"ק ק"ב] שיש שני אופנים של לב בי"ד מתנה, ויש בזה נפ"מ בין הל"ק לל"ב.

והנה מש"כ לעיל ברש"י דבלב בי"ד מתנה, היינו כשיש כבר אומדנא דניחא ליה, אף שאינו עושה כן בפועל, [דבפועל יש אומדנא רק שמקנה הכפל, ולא את הפרה עצמה] ובלי ניחא ליה עכ"פ ליכא לב בי"ד מתנה לעשות כאילו שהוא רוצה, כן מבואר נמי ברשב"א [ל"ד] שכ' "לומר דלב בי"ד מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתו של אדם דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרחי' וכו'", והיינו דלא שדעתו להקנות, רק דניחא ליה בזה, ומה"ט עבדינן לב בי"ד מתנה, וכן כתב מפורש בחידושיו בגיטין [י"ג] דבמעמד שלשתן ג"כ אמרינן "נעשה כאומר לו", ופי' שם הרשב"א שלב בי"ד מתנה, ולא שירדו לסוף דעתו שהוא מתנה כך בליבו, אבל דוקא באופן שהוא רוצה כן בעצמו וזה תועלת בשבילו, דוקא בכה"ג אמרינן דלב בי"ד מתנה, עיי"ש.

ונראה לדייק עוד, דכל זה הוא בלישנא קמא, אבל בלישנא בתרא מצאנו שינוי בזה גם ברש"י וגם ברשב"א, דהנה, בהמשך הגמ' כתוב "נעשה כאומר לו - סמוך לגניבה", ושם פירש רש"י כפשוטו "ע"מ כן מסרה", ולא כתב "הרי"'ז כאילו מסרה על מנת כן" וכלשונו בל"ק, ומשמע דכאן אינו מדין לב בי"ד מתנה, ורק לעיל בל"ק בעינן לבא ללב בי"ד מתנה.

ונראה להוכיח כן גם בשיטת הרשב"א, דאל"כ מצאנו סתירה בדבריו, דכבר הבאנו מהרשב"א בגיטין [י"ג] דמיירי שם בלב בי"ד מתנה, וכתב דכל היכא דכתיב הך לשון ד"נעשה כאומר לו" היינו כשיש תועלת, והרשב"א הביא שם מקור מסוגיין בריש פרק המפקיד.

ולעומת זאת בב"ק [ק"ב ד"ה הא דאמר] כתב דאף דכתיב כל המקדיש "נעשה כמי" ומשמע שזה מדין לב בי"ד, אכן התם אין זה הפשט, אלא דהתם הכוונה דאמדינן דעתי' בזה שהוא מקנה, והרשב"א הביא שם מקור מסוגיין בריש פרק המפקיד.

הרי לנו דסותר משנתו האם בריש פרק המפקיד איכא אומדנא דאמדינן דעתי' בזה שהוא מקנה, או דלב בי"ד הוא, וכמו שכתב כאן בהדי' בעמוד ב', וצע"ג.

ונראה דכשנדייק היטב בדבריו נראה דבגיטין הרשב"א הביא את הלישנא קמא דמקנה לו "מעכשיו", ובב"ק הרשב"א הביא את הלישנא בתרא ד"סמוך לגניבה", וזה ממש כמו שדייקנו ברש"י [[68]](#footnote-69).

איברא דאיכא בזה תוספת דברים, דיעויין ברשב"א להלן [ל"ד:] בדין שילמו לבנים מה שנחלקו שם הראב"ד והרשב"א, ומתוך הדברים מתבאר דנחלקו האם זה מדין לב בי"ד מתנה או מדין אומדנא, והראב"ד לשיטתו דמדין אומדנא הוא והרשב"א לשיטתו דמדין לב בי"ד מתנה אתינן עלה, אולם הרשב"א סותר משנתו, דכתב כן גם בל"ב דמדין לב בי"ד מתנה אתינן עלה, לא מצד אומדנא, ודלא כדבריו בב"ק, וצ"ע.

## ביאור החילוק באומדנא בין הל"ק לל"ב.

ונראה לבאר את החילוק בזה בין הל"ק לל"ב, דהנה לעיל ביארנו דכל מה דליכא אומדנא בלישנא קמא הוא משום שהוא מקנה את הפרה עצמה לעומת סברת המקשן שלמד שהוא מקנה את הפרה לכפילא, ולולי לב בי"ד מתנה לא יתכן לנקוט דכך אמדינן דעתו.

אכן נראה הוסיף בזה עוד, דאי משום זה היה כאן עדיין אומדנא, אלא דדוקא משום שהוא מקנה את כל הפרה כבר בשעת המשיכה, דנמצא דאיגלאי מילתא דלא היה שומר שלו מעולם, דקנה את כל הפרה בשעת המשיכה במקום למשוך את הפרה להיות שומר עליו לחבירו, ורק בל"ב דמקנה את הפרה סמוך לגניבה שהיה שומר שלו עד שנגנב, בזה שפיר שייך אומדנא דכך היה דעתו להקנות, דההקנאה לא מבטלו מלהיות שומר לגמרי, רק דמשעת פטורו שבלאו הכי הוא משלם אז הוא דמקנה לו את הקרן.

ואיכא נפ"מ בזה, דאי מבטלו לגמרי למפרע, שוב נמצא דמה שהוא משלם לו אינו בתורת תשלומין, שהרי משלם לו כשעת משיכה, ולא כדינו בשעת הגניבה אבל אי רק מקנה סמוך לגניבה, שוב צ"ל שישלם לו כשעת הגניבה, וזה יבואר להלן בקצוה"ח, ונפ"'מ לנתפטם ולגיזות וולדות עד הגניבה אי צריך לשלם השומר עבור כל הפיקדון שיש לו בשעת הגניבה או לא, ודו"ק.

ונראה עוד, דתחילת פלוגתתם הוא כך, דבלישנא בתרא נדחקו בלשון הבריי' "חוץ מגיזותיה", דלפי לישנא זו אינו אלא רמז בעלמא על זה דמיירי סמוך לגניבה, והטעם דהלישנא בתרא נדחקו ללמוד כן מבואר בשטמ"ק בשם הרא"ש, דלא מסתברא להו לחלק בין שבחא דגופה ולשבחא דעלמא.

ונראה בכוונתו דכו"ע מודי דאיכא סברא לחלק בין שבחא דגופה לשבחא דעלמא, ורק דפליגי אי יש אומדנא שהוא מקנה ואומדנא שהוא משייר לעצמו, דהל"ק ס"ל שהוא חושב על הכל, גם עיקר ההקנאה וגם על השיור, והל"ב ס"ל דדוחק הוא, וא"א לומר שחושב על הכל, וע"כ דכוונתו סמוך לגניבה.

וי"ל בזה עוד, דהל"ק ס"ל דאף דאינו חושב על הכל, סו"ס לב בי"ד מתנה, והל"ב ס"ל דאין כאן לב בי"ד מתנה, וע"כ שאינו חושב על הכל, הלכך צ"ל דאמדינן דעתו שרוצה להקנות סמוך לגניבה ושוב לא נצטרך לומר שהוא חושב על הכל, ודו"ק.

# פרק ג"נעשה כאומר לו" סמוך לגנבה.

## בפלוגתת רש"י והמהרש"א האם עצם ה"נעשה כאומר לו" בלישנא בתרא [דמקנה סמוך לגניבה] הוא כבר בשעת מסירה או רק בסמוך לגניבה.

ברש"י מפורש דה"נעשה כאומר לו" היינו בשעה שמסרה לו, ועיין בזה במהרש"א שחולק, דה"נעשה כאומר לו" הוא בשעת הגניבה, ועיין בפנ"י דמפרש את שיטת רש"י, דאז סמוך לגניבה ודאי דליכא אומדנא דהבעלים לא קאי אז בהדי השומר, ורק בשעת מסירה איכא ביניהם דין ודברים, וממילא דרק אז שייך לומר שהיה כאן אומדנא.

ובדעת המהרש"א ע"כ צ"ל דלב בי"ד מתנה, ואף דאינו חושב כן בהדי' אכן אי היה חושב ע"ז, היה מהני, וזהו הכוונה "נעשה כאומר לו".

ואולי דבזה גופא חולק רש"י, וס"ל שזה אומדנא ממש, ונמצא דרש"י א"ש לשיטתו, דכבר הבאנו לעיל דאף דברש"י מבואר דמהני הכא מצד לב בי"ד מתנה אכן כל זה נתחדש בתרצן בלישנא קמא, אבל בל"ב הדרינן כבר לסברת המקשן שזה אומדנא כפשוטו בלי לב בי"ד מתנה, וכן דייקנו נמי ברשב"א, ומעתה א"ש למה רש"י הוצרך לפרש שה"נעשה כאומר לו" הוא בשעת המסירה, אבל המהרש"א יצטרך ללמוד דגם לל"ב ע"כ אמרינן לב בי"ד מתנה.

## ביאור חדש מהקצוה"ח בדברי רש"י למה בעינן "נעשה כאומר לו" כבר בשעת מסירה.

וע' קצוה"ח [סי' קפ"ט ס"ק א' בסוף] שביאר את דברי רש"י באופ"א, דהנה, לל"ב הוא קונה בחצר כיון דמשיכה לא מהני לאחר ל', וקשה, דאיך קונה בחצר, הרי חצר דנפקד קנוי למפקיד כיון שהוא מושאל לו לענין השימוש של הפיקדון שלו, וכמבואר כן בהדי' ברשב"ם בב"ב [פ"ה.], וא"כ אין הנפקד קונה מהמפקיד את הפרה בחצירו של שהנפקד, וקושי' זו היתה קשה לרש"י, דאיך הוא קונה ע"י חצר "סמוך לגניבה", הא אז לאו חצר דשומר הוא כדי שהשומר יקנה בו.

והביא הקצוה"ח מהמהרי"ט דדחה את עיקר דברי הרשב"ם, דלא יתכן לומר שהחצר קנוי למפקיד, דבאיזה קנין קנה המפקיד חלק בחצר, וביאר הקצוה"ח דקנה ע"י חזקת תשמישין במה שמשתמש בחצירו לפיקדונו, אלא דזה קשה שהרי חזקת תשמישין אינו קנין חזקה, ורק לדעת הרמב"ם מהני, וא"כ איזה חזקה איכא הכא במה שמשתמש בו לפיקדונו, ותירץ דצ"ל דהיות ואינו זוכה בחצר רק לענין שיהא לו זכות השתמשות בו, בזה כו"ע מודי לרמב"ם דחזקת תשמישין סגי.

[והוכיח כן מדין סולם דאית ליה חזקה בלי טענה, וקשה דנהי דמחל לו להתשמשות הסולם אבל איך קנה את המקום לשימוש הסולם, וע"כ צ"ל דמהני לקנות את הזכות השתמשות בחצר בשביל הסולם ע"י הך השתמשות גופא, דחזקת השתמשות מהני לענין זכות השתמשות], ומעתה הדרא הקושי' דאיך הוא קונה ע"י החצר הרי חצר דמפקיד הוא.

והמהרי"ט דחה ממק"א, דאפשר לומר דחצירו ומתנתו באין כאחד, והיינו דהמפקיד מחזיר את החצר והפרה כאחד לשומר, והיינו כך, דהחצר קונה את הפרה ביחד עם קנינו בגוף החצר עצמו, שאם הוא יקנה את הפרה הרי הפרה כבר אינו פיקדון, ואז כבר אין למפקיד קנין בחצר, וחוזרת החצר להיות חצירו של השומר ושפיר יכול לקנות לו את הפרה, וזה כדמצאנו בגט שהוא נותן לה גט ובזה היא מקבלת את חצירה, וחצירה גופא קונה לה את הגט, לגרשה, ובאין כאחת.

ודחה הקצוה"ח, דרק בגט דסגי ב'נתינה' בעלמא התם מהני באין כאחד, לא כן בקנינים, וממילא דשוב לא מהני מה שאומר לו סמוך לגניבה שרוצה להקנות אז בחצר, דלאו חצר דשומר הוא לקנות על ידו.

ועפ"י זה ביאר הקצוה"ח את דברי רש"י, דמחמת קושי' זו חידש רש"י דע"כ צ"ל לו בשעה שמסרה, דאז אמרינן דלכתחילה הוא רק עושה אותו לשומר עד סמוך לגניבה, והוא שומר לזמן, וממילא דבזה הוא כבר מגביל את קנינו של השומר בחצירו, [דאינו חצירו אלא עד סמוך לגניבה], ושוב ממילא הדרא להיות חצירו דנפקד, ושפיר זוכה בו אז את הפרה, אבל אם ה"נעשה כאומר לו" היה אח"כ סמוך לגניבה, אז כבר לא היה מהני, דאז אין החצר יכול לקנות, עכתו"ד הקצוה"ח.

## הערה על הקצוה"ח דלכאו' שייך הכא חצירו וקנינו באין כאחת.

ונראה דאין דברי הקצוה"ח פשוטים, דלכאו' שפיר שייך כאן חצירו וקנינו באין כאחת אף דתמיד לא אמרינן כן בקנינים דהכא שאני דלא בעינן הקנאה מפורשת על החצר מהמפקיד לשומר, דלכאו' ז"פ, שאם הוא חזר בו באמצע מלהיות שומר, וכן אם מחל לו המפקיד על החובת שמירה [[69]](#footnote-70), דאז ודאי דממילא נפסק הקנין של המפקיד בחצר בלי הקנאה מפורשת והדרא החצר ממילא לשומר, וטעמא דמילתא, דכל קנינו של המפקיד בחצרו דשומר הוא אך ורק בשביל פקדונו, וממילא פשוט שאם הפיקדון יפסיק להיות פיקדון דאז ממילא יפסיק קנינו בחצירו.

וראיה לדבר, שהרי גם לדרכו של הקצוה"ח ברש"י ליכא אומדנא שהקנה לו מפורש את החצר בשעה שמסרה לו שיקנה בחזרה את החצר סמוך לגניבה, דכל האומדנא הוא רק שרוצה להקנות לו את הפרה סמוך לגניבה, ולא חשב על החצר כלל, אלא דע"כ אנו אומרים דממילא מונח בזה שהוא מגביל ומפסיק את שמירתו של השומר כדי שהשומר יקנה, ועשאו שומר לזמן, ואם אך הפסיק השמירה הרי ממילא דנקנה החצר בחזרה, הרי פשוט דא"צ דעת מפורש בהקנאת החצר בחזרה.

ומעתה למה לא אמרינן כן גם ב"נעשה כאומר לו" בסמוך לגניבה לדרכו של המהרש"א, דנימא, דבכל דעת מקנה על הפרה מונח אומדנא דממילא הוא רוצה שהוא כבר לא יהיה שומר, ומהני מחילתו לחיובי שמירה לפוטרו ולהפקיע את הדין פיקדון, ונמצא דהפקעת הדין שומר מחזיר לו קנינו בחצירו, וממילא שהוא כבר קונה את הפרה בחצר, שהרי כל מה שביאר הקצוה"ח דלא אמרינן חצירו ומתנתו באין כאחד, היינו משום דמצד א' צריכים שיקנה את הפרה כדי שיקנה את החצר, ומאידך אמרינן דחצירו קונה לו פרתו, ואין כאן התחלה לדין "באין כאחת", אבל לדברינו, הפסקת השומר ממילא מפסיק קנינו בחצירו להחזירו לשומר, שהרי כל קנינו בחצר היה מוגבל לכתחילה עד סוף זמן שמירתו, וכל שהוא מפסיק את השמירה אז ממילא הדרא החצר, ושפיר קנה לפרה [[70]](#footnote-71).

## ביאורו של הקצוה"ח בשיטת המהרש"א דלא מהני מצד אין ברירה דהך שעה אינה מבוררת.

וע' קצוה"ח [סוף סי' ס"א] דביאר את שי' המהרש"א לשיטתו בגיטין [ע"ג:], דס"ל למהרש"א דמי שמגרש את אשתו אם ימות מחולי זה, התם אמרינן יש ברירה, והיינו משום שודאי עומד להתברר אם ימות מחולי זה או לא שיש כאן שני צדדים ברורים, ואחד מן הצדדים מוכרחים ומבוררים, דאחרי דנתברר שימות שוב אמרינן דחיילא הגט דצד זה היתה מבוררת, וכן מי שמגרש אשה שעה א' סמוך למיתה, הרי הך שעה ודאי יתברר בסוף שהוא מוכרח למות, ושעה לפני מיתה דנמצא בין כל השעות מבוררת עומדת בתוך כל השעות, ולכן אמרינן בזה יש ברירה, אבל אם הוא מגרשה שעה א' קודם מיתתו מחולי זה, הרי הספק הוא על השעה א' שקודם מיתתו איזו שעה היא, אבל א"א לומר ששעה זו נמצאת בין כל השעות, שהרי אינו מבורר כלל אם יש כזה שעה שהרי יש גם צד שלעולם לא יהיה כזה שעה, דיתכן דלא ימות מחולי זה כלל, ובזה אמרינן אין ברירה.

והק' הקצוה"ח דא"כ ה"ה בנד"ד, דהרי שעה א' סמוך לגניבה מעורבת בין השעות, אבל כל זה אם היה ודאות שיגנב, אבל יש גם ספק אי יבא לידי גניבה כלל ונמצא דאין ברירה דמאן יימר שיש כזה שעה ודומה לשעה אחת קודם מיתה מחולי זה.

ותי' הקצוה"ח דמה"ט הוצרך המהרש"א כאן לתרץ שלא הקנה לו אלא בשעה הסמוך לגניבה, דאז אמרינן שבכל שעה הרי הוא כאומר לו אם זה השעה לפני הגניבה הרי היא קנוי' ואם לא אינו קנויה, וכל ספק מצד עצמו עתיד להתברר, וצ"ע שי' רש"י.

והגר"ח שמואלביץ אמר שגם רש"י מודה למהרש"א שעיקר ההקנאה הוא אז שעה אחת קודם הגניבה, ומה"ט אין חיסרון בברירה, ורש"י רק מבאר שאומר סמוך לגניבה שאינו אלא שומר לזמן כדי שיכול לקנות אח"כ בחצר.

אולם דבריו נסתרין מהמשך דברי רש"י, שהק', דלמה לא מהני המשיכה קמייתא בעומד באגם, ותי' עפ"י הגמ' בכתו', וזה תמוה דתיפוק ליה דמשיכה קמייתא לא מהני מצד דאין ברירה.

## לכשתיגנב ותירצה ותשלמני.

"לכשתיגנב ותרצה ותשלמני", ופירש"י "תשלם הקרן", ולעיל כתב רש"י "תשלם קרן", ונראה דלפי מש"כ רש"י "קרן" דאינו קרן מבורר, ורק לל"ב שמקנה בשעת גניבה שוב הו"ל קרן מבורר, דתמיד כשעת הגניבה, ושפיר כתב "הקרן".

# סימן חקונטרסבסוגי' דחוץ מגיזותיה,ובפלוגתת הפוסקים בשבח דעלמא ויוקר,לפני ואחרי הגניבה.

**[פרק א בפלוגתת הראשונים בחוץ מגיזותיה לאחר גניבה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612573) <>** [מביא פלוגתת הראשונים האם גיזות דלאחר גניבה משייר לעצמו או דנקנים לגנב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612574). <> [מבאר סברת הראשונים דלא משייר לעצמו הנך גיזות](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612575), דדמי לשבח דעלמא, דעיקר החילוק בין שבח דעלמא לשבח דמגופה הוא דבשבח דעלמא איכא ספק, וה"ה בגיזות לאחר גניבה. <> [מבאר באופן אחר דפליגי הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612576)"ם לשיטתו האם משייר לעצמו גוף הפרה או לא, דשבח דמגופה דלאחר הגניבה דומה לגוף הפרה עצמה.

**[פרק ב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612577)' פלוגתת הפוסקים בגיזות וולדות בבית השומר שנגנבו עם הפקדון, האם משלם עליהם או לא. <>** [פלוגתת הקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612578)"ח והחידושי הרי"ם בגיזות דלא נגנבו כלל. <> [פלוגתת הש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612579)"ך והקצוה"ח ורעק"א בגיזות ששילם עליהם, האם גם עליהם חיילא שיור ד"חוץ מגיזותיה וולדותיה".

**[פרק ג](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612580)' ביאור בשי' הראשונים למה יוקרא הוי שבחא דמגופה, וביאור החילוק דלאחרי תשלומין. <>** [מביא פלוגתת הראשונים האם יוקרא הוא שבח דמגופה או שבח דעלמא](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612581), ומביא את השיטות דשבח דמגופה ד"לאחר תשלומין" אינו בכלל השיור ד"חוץ מגיזותיה". <> [מבאר דלדרכו של הקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612582)"ח י"ל דכל שבח דצריך לנכות מהתשלומין כדי לזכותו לשומר מיקרי שבח דגופא, ומבאר בזה למה יוקר מיקרי שבח דמגופה ומאי שנא שבח דמגופה לאחר תשלומין. <> [מביא את ביאורו של הנתה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612583)"מ בדברי הרמ"א שהשמיט דינא דהריני משלם. <> [עפ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612584)"י דברינו מבאר דנחלקו הרמ"א והראב"ד האם הוא מקנה את השבח דגופא לאחר תשלומין ממש או גם לאחר הריני משלם, ותלוי בפלוגתת הראשונים האם הריני משלם מחייבו או לא.

**[פרק ד](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612585)' פלוגתת הש"ך והסמ"ע בהקנאת היוקר. <>** [מביא ג](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612586)' שיטות ביוקרא, שיטת הש"ך סמ"ע וקצוה"ח. <> [ביאור שיטת הסמ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612587)"ע דחולק בעיקר התנאי ד"תשלמני". <> [ביאור נוסף דס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612588)"ל דכיון דנעשה כמכירה למפרע שוב סגי ליה לשלם כשעת ההקנאה, דבאומדנא ד"נעשה כאומר לו" הוא דן את התשלומין כתשלומין על מכר ולא כתשלומי שומרים.

**[פרק ה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612589)' שי' הקצוה"ח ומ"מ שמחלקים בין טענת חיוב לטענת פטור לגבי הקנאת היוקר <>** [דעת המ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612590)"מ וקצוה"ח דחלוקין תשלום דטענת פטור מתשלום דטענת חיוב לגבי היוקר למפרע, וביאור שיטתם עפ"י הריטב"א ורעק"א ברש"י דהקנאה בטענת חיוב חלוק מהקנאה בטענת פטור. <> [מבאר דפליגי המ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612591)"מ והש"ך לשיטתייהו בפלוגתת הראשונים בעידי פשיעה האם איכא שני דיני הקנאה בכפל או לא. <> [דיקדוק בדברי רש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612592)"י.

**[פרק ו פלוגתת הש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612593)"ך ומ"מ בטענת חיוב, אי משלם כשעת תביעה או כשעת הגניבה <>** [פלוגתת הש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612594)"ך ומ"מ אי משלם כשעת התביעה או כשעת הגניבה. <> [ביאור של הנתה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612595)"מ דהש"ך מודה שהוא פטור מדין הממע"ה, אלא דסו"ס הוא לא קיים את עיקר תנאי התשלומין.

**[פרק ז ביאור פלוגתת הש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612596)"ך והקצוה"ח בקושי' הגמ' "א"ה גיזותיה וולדותיה". <>** [פלוגתת הש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612597)"ך והקצוה"ח למה הוא לא משייר את גוף הפקדון אם הוא משייר את השבח דמגופא, אי מצד ששילם או כדי שלא יחזור הקושי' דדבשלב"ל. <> [מביא דלדעת הקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612598)"ח איכא חילוק בין טענת פטור לטענת חיוב, והשיור של "חוץ מגיזותיה" רק קאי על שיור הגיזות בתורת זכייה דשבח ולא בתורת זכייה כגוף הפקדון

**[פרק ח](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612599)' בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה, [נפ"מ בין ל"ק לל"ב] <>** [מתמה בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה דמדוייק בתוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612600)' דלא קני, וקשה שהרי שילם עבורם. <> [ביאור הדברים עפ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc387612601)"י יסודו של הגרשש"ק במעשה קנין על פרה שיש עליו גיזות.

# פרק אבפלוגתת הראשוניםבחוץ מגיזותיה לאחר גניבה.

## הקדמה – ובעיקר הגדר של 'חוץ'.

סוגי' זו של גיזות ושבח ויוקר מורכבת מהרבה פרטים ומחלוקות בראשונים, וחלק מהדברים שייכים לסוגיות דלהלן, ואעפי"כ לא נמנעתי לרכז את הכל בקונטרס אחד – לבנות את הדברים שלב אחרי שלב - להעמידם כאחד כשמעתתא אחת.

ואגב נסביר נקודה אחת – שכל הענין של 'חוץ מגיזות וולדות' הוא מושג של 'שיור' – ושיור הוא עשייה נוספת בעיקר המעשה וחלות – והיינו שהוא עושה עיכוב בחלות שלגבי כל דבר הקנין חל אבל לגבי הגיזות וולדות לא חל כלום – וע"ע בהערה [[71]](#footnote-72) - ומעתה נמצא שזה ממש כדקל לפרות הפשוט – והיינו שלגבי הפירות הוא בעלים על כל עניני הדקל – וכן בפרה לכפילא שלגביה גניבה והכפל הוא הבעלים המושלם – וכדהבאנו לעיל [סימן ה] מרעק"א – והכא זה איפכא – והיינו שהוא מוכר את כל הבעלות כולה – ורק דלגבי הבעלות על הגיזות וולדות הוא לא מוכר כלום.

## מביא פלוגתת הראשונים האם גיזות דלאחר גניבה משייר לעצמו או דנקנים לגנב.

כפשוטו נראה בסוגי' דליכא נפ"מ למעשה בין הנך ב' לישנות לגבי גיזות וולדות, דרק פליגי אי קשה קושי' ר' זירא מגיזות או לא, אכן תרווייהו מודי שהוא לא מקנה לו גיזות וולדות, ורק פליגי אי בעינן לבא לדין שיור ["חוץ מגיזותיה"] או לא, דממילא לא קני את הפרה עד סמוך לגניבה, וממילא דכל הגיזות וולדות לא שייכי ליה.

אולם אין זה פשוט דצריכים לעיין, דמה דינם של הגיזות וולדות שגדלו ונולדו בבית הגנב והוא מחזירם כעת, האם הבעלים משייר אותם לעצמו או לא, ועיין בזה במ"מ [ריש פ"ח דשאילה ופקדון] דדייק מהרמב"ם דאף גיזות וולדות אחר הגניבה הדרי לבעלים, שגם הם בכלל השיור של "חוץ מגיזותיה וולדותיה", אולם העיר המ"מ דכל זה לל"ק, אבל לל"ב דאין כאן שיור בגיזות כלל, אז כל מה שאין לו גיזות היינו רק עד שעת הגניבה, אבל אח"כ אית ליה לשומר גיזות, שהרי הבעלים לא שייר לעצמו כלום, ונמצא דפליגי הל"ק והל"ב בהנך גיזות דלאחר גניבה, והרמב"ם פסק כהל"ק.

והוסיף המ"מ, דמה שאמרו בגמ' "איכא בינייהו קושי' דר"ז", הכוונה בזה היא, דלל"ב לא צריכים לתרץ קושי' ר"ז שיש שיור, וממילא דאיכא כבר נפ"מ למעשה בגיזות לאחר גניבה, ועיין נמי במהר"ם שי"ף שלמד כן.

ועיין נמי בחידושי רעק"א [ד"ה א"ב קושי' דר"ז] שהוכיח כדברי המ"מ מהשטמ"ק, שהשטמ"ק הק' דמצאנו פלוגתא דרבוותא האם יוקר מיקרי שבח דאתי מעלמא או שבח דאתי מגופה, וקשה להנך דסברי דיוקרא הוא שבחא דמגופה, דא"כ למה מצאנו להלן [ל"ה] בסוגי' דכיפי דזכה בו, והתם באמת ביארו התוס' דע"כ שזה שבח דעלמא, ותי' השטמ"ק דהסוגי' התם קאי ביוקרא דלאחר הגניבה, וקאי לל"ב, ומבואר דלל"ב שבח דמגופה שייכא לשומר ומבואר עוד דלל"ק אינו כן, נמצא דלל"ק כל שבח דמגופה [יוקרא וגיזות] דלאחר גניבה שייכא לבעלים, [דלדידיה דנקטינן דיוקרא כגיזות].

ועיי"ש שמ"מ הביא שהמפרשים חולקים, דס"ל דגם לל"ק הוא רק משייר לעצמו את הגיזות עד הגניבה, והש"ך [ס"ק ט'] כתב דליכא חולקים בזה.

אולם נראה להוכיח מהרשב"א והריטב"א הח' שחולקים על המ"מ, דהק' דלמה תירצו בגמ' "חוץ מגיזותיה", דיותר הו"ל לתרץ ד"נעשה כאומר לו גוף היום ופירות לאחר גניבה" [[72]](#footnote-73), דאז הוא ג"כ לא יקבל גיזות וולדות, ותי' "דא ודא אחת הוא", והיינו דזה גופא התי' ד"נעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה", ותרווייהו חדא נינהו.

ולכאו' קשה, דאי כהרמב"ם והשטמ"ק הרי חילוק גדול איכא ביניהם לענין גיזות דלאחרי הגניבה, דלרמב"ם הרי הם לבעלים ולראשונים הרי הם לשומר, הרי דמפורש כהמ"מ דהראשונים חולקים בזה על הרמב"ם, ולמדנו דאיכא שתי דרכים בגדר השיור דגיזות וולדות.

אולם שי' הרשב"א וריטב"א הח' תמוה בתרתי, חדא, דאיזה סברא יש לחלק בין גיזות דלפני הגניבה לגיזות לאחרי הגניבה, דאי משייר לעצמו את השבח דמגופה א"כ ה"ה שבח דמגופה לאחר הגניבה ומאי שנא, ועוד, דאי יש סברא לחלק ביניהם, הרי הך סברא עצמה תחלק גם בין שבח דכפילא לשבח דגיזות דשבח דכפילא היא תמיד לאחר הגניבה, וא"כ למה הק' "מאי פסקא" והוצרכו לחלק בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, הרי החילוק הנכון הוא בין שבח לפני הגניבה לשבח לאחר הגניבה שהרי גם בשבח דמגופה עצמה לאחר גניבה אינו בכלל השיור, אבל בין שבח דעלמא לשבח דגוף באמת לא מצאנו שום חילוק, וצע"ג, ושו"ר שכבר קידמני בקושי' זו בש"ך הנ"ל.

## מבאר סברת הראשונים דלא משייר לעצמו הנך גיזות, דדמי לשבח דעלמא, דעיקר החילוק בין שבח דעלמא לשבח דמגופה הוא דבשבח דעלמא איכא ספק, וה"ה בגיזות לאחר גניבה.

ואשר מוכרח מזה דס"ל לרשב"א ולריטב"א דבקושי' ד"מאי פסקא", אכתי לא ידעינן לחלק בין גיזות דלפני הגניבה לגיזות אחרי הגניבה, דתרווייהו הוא משייר לעצמו, וכל פלוגתת הראשונים הוא רק אחרי שהגמ' הביאה את החילוק בין שבח דעלמא לשבח דמגופה, דרק אז נתחדש החילוק בין גיזות לפני גניבה לגיזות אחרי גניבה, והיינו דדיינינן ליה לגיזות דלאחר הגניבה כשבח דעלמא, אולם הסברא בזה צ"ע דמהיכי תיתי לומר כן, וצע"ג.

וביאור הדברים נראה עפ"י מה דנחלקו הרא"ש והריטב"א הח' בטעמא דיוקר דלמה חשיב שבח דעלמא, דבריטב"א הח' [ל"ד.] מבואר דהטעם משום דהוי ספק אי יתייקר, וברא"ש [ל"ה] מבואר דכיון דתלוי בשער שבשוק להכי אינו בגופה.

ומרש"י משמע כהריטב"א הח', דיעויין היטב בלשון רש"י שכתב שמקנה "ספק כפל" עבור הקרן, ומשמע כהריטב"א, וע' נמי בסמ"ע [ס"ק ח'] שהביא את דברי רש"י הנ"ל בשינוי לשון "ספק כפל ויוקר", ומשמע כנ"ל.

ונראה לחדש דלסברת רש"י והריטב"א א"צ שיהיה "ספק בעצם" דסגי מה שהוא ספק לגבי המפקיד, דכל שבח שהבעלים מסתפק שיגיע לו הוא מוכן להקנות תמורת הקרן, וא"כ גיזות דלאחר גניבה שלא נגזזו בבית השומר הרי ספק אם יחזרו לבעלים, דלא היו בכלל הגניבה, וכבר דומין בזה ליוקר, והו"ל כשבח דעלמא, ודוחק.

אולם יש להוסיף בזה סברא, דיסוד החסרון של "ספק יוקר" הוא שזה אינו בכלל "דעתו בהפקדה", והגדר בזה, דהגדר בשבח דמגופה הוא שזה כולל כל שבח שמצטרף למעשה ולדעת הפקדה, והיינו דכיון דברור לו למפקיד שיהיה גיזות בבית השומר, א"כ כמו שדעתו בהפקדה היתה על עצם הפקדון כמו כן הוא גם כלל את הנך גיזות בכלל הפקדון, ומתחילה דעתו היתה עליהם, ועליהם נתן המפקיד דעתו שהשומר ישמור אותם וישיב אותם אליו, אבל על ה"ספק יוקר" הוא לא חשב, הלכך שוב אינו בכלל "דעתו בהפקדה", ולא אכפת לו להקנותם לשומר כשיש בזה צורך [[73]](#footnote-74).

ועל פי זה י"ל דגיזות שמצטרפות אח"כ כשהפקדון כבר לא היה בבית השומר, הרי המפקיד לא חושב עליהם, דלאחר הגניבה כבר אינו בכלל פקדון, וא"כ פשיטא שזה אינו בכלל "דעתו בהפקדה", ושפיר מצי מקנה אותם לשומר.

## מבאר באופן אחר דפליגי הרמב"ם לשיטתו האם משייר לעצמו גוף הפרה או לא, דשבח דמגופה דלאחר הגניבה דומה לגוף הפרה עצמה.

ובאופ"א נראה לומר עפ"י מה שיש לעיין דלהרמב"ם מצאנו דגם הבהמה חוזרת לבעלים, ועיין בשלטי גיבורים שדייק מהרמב"ם דהטעם לזה הוא משום דמשייר גופו, וביאר, שיש בזה ק"ו שאם הוא משייר את שבח דגופו כש"כ שהוא משייר את גופו, [דגופו יותר חשוב לו משבח דגופו], ופשוט, וצ"ע שיטות הראשונים שחולקים על הרמב"ם דמשייר שבח דגופו ולא משייר גופו, ולהלן [פרק ז'] ביארנו בזה טעמים אחרים לפי הקצוה"ח ולפי הש"ך.

והנראה בזה, דהראשונים האלו ס"ל כהרשב"א וריטב"א דשבח דמגופה משייר רק עד הגניבה, וכל מה שאינו בעין, והיינו דנגנב או נאבד, שוב אין הבעלים משיירים לעצמם, ונמצא דשווין שבח דמגופה לאחר הגניבה לגוף הפקדון, דשבח דמגופה לאחר הגניבה אינו בעין ולכן אינו משיירו לעצמו, כמו שאינו משייר לעצמו גוף הפקדון שאינו בעין, והרמב"ם דס"ל דמשייר לעצמו גוף הפקדון, דלשיטתו משייר לעצמו גם שבח דמגופה שאינו בעין, דגם שבח דמגופה לאחר שנגנב משייר לעצמו, ועיין בהערה [[74]](#footnote-75) שהוספנו סברא בזה.

ולפי"ז נראה דכבר לפני התי' דחלוקין שבח דמגופה משבח דעלמא, כבר אז ידעה הגמ' לחלק בין רצונו בפקדונו לפני הגניבה לאחרי הגניבה, וכבר אז ידעה הגמ' דאינו משייר גוף הפקדון, הואיל וכבר נגנב, אכן הק' הגמ' דלמה משייר שבח דגופו יותר משבח דעלמא, ותי' הגמ' דשבח דגופו כגופו, וכשם שגופו היה משייר רק עד שנגנב, אבל אחרי שנגנב כבר אינו משייר כמו כן שבח דגופו הוא כך.

ויש נפ"מ בין הנך שתי דרכים לגבי שבח שהיה לפני הגניבה ונגנב, ועיין בזה בהערה [[75]](#footnote-76).

# פרק ב'פלוגתת הפוסקים בגיזות וולדות בבית השומר שנגנבו עם הפקדון,האם משלם עליהם או לא.

## פלוגתת הקצוה"ח והחידושי הרי"ם בגיזות דלא נגנבו כלל.

הבאנו פלוגתת הראשונים ביחס לגיזות וולדות דלאחר הגניבה, אכן אכתי יש לעיין בדינא דגיזות וולדות שגדלו בבית השומר וכבר נגזזו, ולבסוף לא נגנבו ביחד עם גניבת הפקדון, דעל זה טוען הקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'] דפשיטא דלא קונה אותם, וז"ל, "ואם הגיזות וולדות לא נאבדו כלל, אלא שהם בעין, לא שייך לאקשויי מידי 'אפילו גיזות וולדות' כששילם דמיהן יקנה הגוף, כיון דלא מקנה הגוף בתשלומי דמיה אלא כשנגנב או נאבד".

אולם החידושי הרי"ם חולק בזה ולדעתו, התנאי לא היה שדוקא על מה שנגנב יחול הקנין רק שאם הפקדון שהוא קבל עליו שמירה יגנב והוא ישלם את מה שהוא חייב על הפקדון הזה, דאז הדין הוא שהוא קונה את הפקדון מזמן ההפקדה, ושוב נמצא דממילא השבח דמגופה שייכא לו, דגדלו בממון שלו, ודו"ק.

## פלוגתת הש"ך והקצוה"ח ורעק"א בגיזות ששילם עליהם, האם גם עליהם חיילא שיור ד"חוץ מגיזותיה וולדותיה".

עכ"פ לדרכו של הקצוה"ח מוכרח דמיירי בגיזות שגדלו בביתו, ונגנבו ביחד עם הפקדון, [או לאחר שנגזוו או לפני שנגזזו], ויש לעיין, דלכאו' כל הך שבח הוא חייב עליהם שמירה ביחד עם הפקדון, ואם הך שבח נגנב הוא חייב לשלם עליהם, ואי ישלם עליהם הרי פשיטא דלא אמרינן בזה חוץ מגיזותיה וולדותיה, דפשיטא שהם שלו אחרי שהוא שילם עליהם, דדמי לגוף הפקדון שכיון שהוא שילם עליו הרי הוא שלו, [דהסברא בזה הוא שלא משייר את מה ששילם עליו], ואין זה בכלל "שבח", ואין זה ענין לכפל, וכן העיר כאן רעק"א.

הרי דממנפ"ש קשה, דכלפי הגיזות שגדלו בביתו ולא נגנבו הרי בהם ליכא הקנאה כיון דלא נתקיים תנאה ד"נגנבו", וכלפי הגיזות שנגנבו הרי עליהם הוא משלם, ופשיטא שלא משיירם לעצמו.

והוכיח מכל זה הקצוה"ח דע"כ הך שומר משלם כשעת ההפקדה, וצ"ל דזה קולא מיוחדת בתשלומין שהוא התנה עמו בתנאי ד"תשלמני" דתשלום זה סגי להקנאת הפרה [[76]](#footnote-77), ונמצא, דסגי לשלם על הפרה כמו שהיא בשעת הפקדון בלי גיזות וולדות, ואז שפיר שייך לומר שהוא משייר לעצמו ה"שבח" של גיזות דלאחר ההפקדה, שהרי הוא לא שילם עליהם, ועל זה אמרינן, "חוץ מגיזות וולדות", ודו"ק.

ולפי"ז חידש הקצוה"ח דביוקרא, סגי לשלם כשעת ההפקדה [אף דשאר שומרים משלמין כשעת הגניבה], ואז נמצא שהשומר מרויח את היוקר משעת ההפקדה, אבל אם הוא היה משלם כשעת הגניבה ככל שומר, אז לא היה כן, דאז ע"כ הוא רק מרויח את היוקרא משעת הגניבה והלאה.

אולם הקצוה"ח הביא מהש"ך דאינו כן, דכיון שכל שומר משלם כשעת הגניבה, א"כ גם הוא צריך לקיים התנאי ד"תשלמני" לשלם כשעת הגניבה, וא"כ הוא באמת לא יכול להרויח את היוקר שלפני הגניבה, אלא דא"כ קשה דמה קושי' הגמ' כלפי הגיזות דלמה אינו מרויח את הגיזות כמו שהוא מרויח את הכפל, הרי הוא שילם על הגיזות, ואין זה רווח, ואין זה ענין לרווח של הכפל, ותירץ הש"ך, דאה"נ, דאין קושי' הגמ' שהוא ירויח את הגיזות [בלי לשלם עליהם] כמו שהוא מרויח את הכפל [בלי לשלם עליהם], אלא דקושי' הגמ' היא דעכ"פ הוא צריך לזכות בגופן של גיזות וולדות, [והיינו דאין כאן רווח ממוני דסו"ס הוא שילם על הנך גיזות].

ונחלקו עליו רעק"א והקצוה"ח, דא"כ מה תי' הגמ' דמשייר שבחא דמגופה, הא כיון דשילם עבור הנך גיזות, א"כ מ"ש מגוף הפקדון, וע"כ דבקושי הגמ' נקטינן דאינו משלם עבור הגיזות, ואפי"ה יזכה בהם מדין שבח כמו כפילא, [ועל זה תירצה הגמ' שהוא משיירם לעצמו], ועיין בהערה [[77]](#footnote-78) שהבאנו בזה את לשון הקצוה"ח.

הרי דנחלקו הפוסקים בקיום התנאי ד"תשלמני", האם הוא חייב לשלם כשעת הגניבה או כשעת ההפקדה, ודו"ק, [ואף דכו"ע מודי דזה עיקר חיובו אכן פליגי האם מנכין לו בתנאה ד"תשלמני" [[78]](#footnote-79)], עכ"פ נראה דבזה נוכל לבאר מחלוקת אחרת בין הראשונים לגבי יוקר אי הוי שבח דמגופה או לא, וכדיבואר להלן [פרק ג'].

אכן עיין להלן [פרק ה'] שהבאנו מהקצוה"ח שסובר שלפעמים הוא משלם כשעת הגניבה ולפעמים הוא משלם כשעת ההפקדה, ושיטתו יבואר שם.

# פרק ג'ביאור בשי' הראשוניםלמה יוקרא הוי שבחא דמגופה,וביאור החילוק דלאחרי תשלומין.

## מביא פלוגתת הראשונים האם יוקרא הוא שבח דמגופה או שבח דעלמא, ומביא את השיטות דשבח דמגופה ד"לאחר תשלומין" אינו בכלל השיור ד"חוץ מגיזותיה".

יעויין בריטב"א הישנים [ל"ה.] שהביא פלוגתת הראשונים בדין יוקר אי הוי שבחא דעלמא או שבחא דמגופה, ובטעמא דחשיב שבחא דעלמא עיי"ש ברא"ש דתלוי בשער שבשוק, וע' ריטב"א החדשים [ל"ד.] דאיכא ספק, עייש"ה, וכבר נתבאר לעיל [פרק א'] שיטות הסוברים דבספק הוא לא משייר, שהוא רק משייר כל שבח שמצטרף להפקדה, וזה רק ב"ודאי שבח", אכן סברת החולקים דס"ל דחשיב שבחא מגופה לא נתברר עיקר טעמם, ושורש פלוגתתם [[79]](#footnote-80).

עוד יש לעיין, דלדעת הנך ראשונים מבואר דאף דיוקרא חשיב שבח מגופו, אכן לאחר תשלומין השומר יזכה בשבח מגופה, וזה הביאור בסוגי דכיפי' דלכן הוא זוכה ביוקרא, ובקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'] כתב דזהו סברת הראב"ד ג"כ, ועיקר סברתם צ"ב, דבמה נשתנו שבחא דמגופה לפני תשלומין ואחרי תשלומין.

## מבאר דלדרכו של הקצוה"ח י"ל דכל שבח דצריך לנכות מהתשלומין כדי לזכותו לשומר מיקרי שבח דגופא, ומבאר בזה למה יוקר מיקרי שבח דמגופה ומאי שנא שבח דמגופה לאחר תשלומין.

והנראה בזה, דכבר הבאנו לעיל [פרק ב'] דנחלקו הקצוה"ח והש"ך בקושי' הגמ' "אי הכי גיזותיה וולדותיה", האם מיירי שצריך לשלם עליהם או לא, ונראה דלהנך ראשונים שלמדו שיוקר הוא שבחא דמגופה, הם למדו ע"ד הקצוה"ח דלא משלם על הגיזות אלא כשעת ההפקדה, אלא שלמדו דאף דמעיקר הדין הוא משלם כשעת הגניבה, אבל כיון שדעתו להקנות השבח אז דעתו לנכות לו מהחובת תשלומין כדי להקנות לו הך שבח, ולהכי סגי לשלם כשעת ההפקדה.

ועל זה תירצה הגמ', דמשייר לעצמו גיזות ושוב ממילא משלם כשעת הגניבה, והקשה הגמ' "מאי פסקא", ותירץ, שבחא דמגופה שאני.

ונראה לחדש, דלפי דרכו של הקצוה"ח איכא חילוק גדול בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, דכל שבח דצריך לנכות לו מהתשלומין כדי שהוא ירויח את השבח הזה מיקרי שבח דמגופה, ודלא ככפל שא"צ לנכות לו כלום מעיקר חיובו כדי שיזכה בהך שבח, ועד כאן מצאנו בכפילא שהוא מקנה שבחא דעלמא הואיל וא"צ לנכות מהתשלומין כדי לזכותו בהך שבחא, אבל בשבחא דמגופה דצריך לנכות מהתשלומין, בזה הוא לא מקנה לו.

הרי דלפי דרך זו למדנו "גדר חדש" בעיקר החילוק ועיקר ההגדרה בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, דאין זה שייך ל"מציאות" של השבח האם בא מעלמא או שזה בא מגוף הבהמה, אלא דהגדר בשבחא דמגופה הוא האם צריך לנכות הך שבח מהחיוב תשלומין דשומר כדי להקנות לו הך שבחא או לא.

ולפי"ז מבואר ע"כ דיוקר חשיב שבחא דמגופה, שהרי אינו יכול להקנות לו הך שבח רק אי ינכה לו לשלם כשעת הפקדון, וזה עיקר החילוק בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, ודו"ק.

ומיושב נמי למה לאחר תשלומין הוא מקנה לו כל שבחא דמגופה, דאי כל הסברא לחלק בין שבחא דמגופה לשבחא דעלמא הוא דבשבחא דמגופה הוא צריך לנכות מהתשלומין, א"כ באופן ששילם כבר ליתא להך סברא ושפיר מקנה לו.

## מביא את ביאורו של הנתה"מ בדברי הרמ"א שהשמיט דינא דהריני משלם.

והנה הרמ"א [סי' רצ"ה סעיף ב'] הביא דינא דבשילם הוא זוכה בשבח דעלמא ולא בשבח דמגופה, והשמיט דינא ד"הריני משלם", וכבר העירו בזה הסמ"ע וש"ך, וביאר בזה הנתה"מ [סי' רצ"ה ס"ק א'], דאזיל בשיטת השו"ע שלא הביא דינא דכפל דבזה"ז ליכא חיוב כפל, ונמצא דליכא שום חידוש בזה דזוכה בשבח דעלמא, דכלפי כפל ליכא חידוש כיון דליכא כפל בזה"ז, וכלפי יוקר י"ל דאזיל כשיטה הנ"ל דיוקר הוא שבח דמגופה, וזה הוי בכלל קנינו, ונמצא דכשחילק הרמ"א דשבח דמגופה לא קנה ושבח דעלמא קנה, הרי שבח דעלמא הוא כפל גרידא, וזה לא נוגע להלכה, ונמצא דכל מה שנוגע להלכה הוא רק דלא קני שבח דמגופה, שזה שהוא קונה שבח דעלמא לא נוגע להלכה, שהרי ליכא שום שבח דעלמא שנוגע להלכה בזה"ז.

ולפי"ז הוסיף הנתה"מ, דכשבאנו לומר את החידוש שהוא לא קונה שבח דמגופה, א"כ עיקר החידוש הוא דגם בשילם ממש הוא לא קונה, לא רק באמר הריני משלם, והגמ' חידשה דין הריני משלם לשיטתו דהיה נוהג כפל בזמן הגמרא, ואז עיקר החידוש היה דהריני משלם קונה, ואז "הריני משלם" היה חידוש, לא כן בפסקי השו"ע, ולהכי השמיטו הרמ"א, אבל הטור שהביא דיני כפל הביא נמי את החילוקי דינים בסוגי' זו, עכתו"ד הנתה"מ.

## עפ"י דברינו מבאר דנחלקו הרמ"א והראב"ד האם הוא מקנה את השבח דגופא לאחר תשלומין ממש או גם לאחר הריני משלם, ותלוי בפלוגתת הראשונים האם הריני משלם מחייבו או לא.

אכן יש להעיר שהרי אף דבא לומר שלא קנה שבח דמגופה למפרע, רק מכאן ולהבא לאחר התשלומין, הא סו"ס במה דקנה מכאן ולהבא אז "הריני משלם" הוא יותר חדוש משילם, ושוב הדרא הקושי' לדוכתא, דאף דלגבי הלמפרע עיקר החידוש הוא בשילם, הא לגבי המכאן ולהבא החידוש הוא בהריני משלם דמהני לשבח דמגופה לאחר הריני משלם.

ונראה דלמד דבזה חולקים הרמב"ם וראב"ד, דהרמ"א ס"ל דבדין זה לא מהני הריני משלם, ודלא כהראב"ד שאמר בהדי' דמהני בזה הריני משלם, הלכך שפיר השמיט הרמ"א דין הריני משלם, ודו"ק.

ונראה דשורש פלוגתתם תלוי במה דנחלקו הראשונים אי בהריני משלם חיילא פס"ד וא"י לחזור בו או לא, דאי חיילא פס"ד הרי החיוב תשלומין נקבע כפי אותו שעה שנתחייב, ואף אי נתייקר אח"כ הרי צריך לשלם כשעת הפס"ד, וא"ש מש"כ הראב"ד שגם בהריני משלם הוא מקנה שבח דמגופה, אכן אי הריני משלם אינו פס"ד ויכול לחזור בו, שוב אין היוקר נמדד רק כפי שעת התשלומין ממש, ואי יקנה לו כבר משעת הריני משלם הרי יצטרך לנכות מהתשלומין, וכלפי זה חשיב כשבח דמגופה, ואינו מקנה.

# פרק ד'פלוגתת הש"ך והסמ"ע בהקנאת היוקר.

## מביא ג' שיטות ביוקרא, שיטת הש"ך סמ"ע וקצוה"ח.

הנה בדין יוקר מצאנו ג' שיטות בפוסקים באיזה יוקר הוא זוכה, שיטת הש"ך שיטת הסמ"ע ושיטת הקצוה"ח, ונבארם א' א' דבר דבור על אופניו.

שי' הש"ך [סי' רצ"ה ס"ק ז'] דאין לו שבח דיוקר עד ששילם, ושיטתו ברורה, דרק אחרי שקיים דינו והיינו שהוא קיים תנאה ד"תשלמני", שזה תשלום מלא, שוב הוא מקנה לו את הפרה לשבח, ולפי"ז הוא אינו יכול לזכות ביוקר משעת הפקדון.

והסמ"ע חולק, ולדעתו הוא תמיד זוכה בכל מה שנתייקר משעת הפקדון לל"ק, ובכל מה שנתייקר משעת הגניבה לל"ב, והיינו כל היוקרא דלאחר ההקנאה.

אכן דעת הקצוה"ח היא דעת שלישית, והיינו כהמ"מ, דתלוי בטענתו של השומר, שאם הוא טוען שהוא פטור ואעפי"כ הוא משלם, אז הוא קונה את כל היוקר למפרע משעת קנין הפרה, והיינו שבזה הוא מודה לסמ"ע, אבל בטענת חיוב שהוא מודה שפשע והוא חייב, התם הוא צריך לשלם כדינו, ושיטתו יבואר להלן [פרק ה'], ועיין בהערה [[80]](#footnote-81).

## ביאור שיטת הסמ"ע דחולק בעיקר התנאי ד"תשלמני".

ובביאור שי' הסמ"ע במה דחולק על הש"ך, וס"ל דא"צ לקיים את הדין תשלומין כדינו לפני שיקנה לו הפרה, אלא אדרבה, משלם לו פחות מדינו ואז הוא זוכה בכל היוקר, [ולעיל פרק ג' למדנו כן נמי בשיטות דנקטו דיוקרא הוא שבח דמגופה, וביארנו בזה את החילוק בין לפני תשלומין ללאחר תשלומין], די"ל דפלוגתתם הוא בעיקר תנאה ד"תשלמני", דלדעת הסמ"ע כוונתו להקנות לו כל שבחא דעלמא, וכוונתו להוריד מהתשלום כדי לזכותו בזה, ואף דכל שומר משלם כשעת פשיעה וגניבה [לשני הלישנות בכתובות דבאלו נערות ע' בזה בקצוה"ח סי' רצ"א], אכן הכא הוא פוטרו מחיוב זה כדי להקנות לו שבח זה.

אולם לפי"ז ק' קושי' הגמ' על גיזות וולדות, דהו"ל לחלק דגיזות שאני מכפילא, דבכפילא הוא מקנה את השבח בלי להוריד מהתשלומין, ובגיזות הוא צריך להוריד מהתשלומין לזכותו בהך שבח, ומה"ט הוא לא מקנה לו גיזות [[81]](#footnote-82).

## ביאור נוסף דס"ל דכיון דנעשה כמכירה למפרע שוב סגי ליה לשלם כשעת ההקנאה, דבאומדנא ד"נעשה כאומר לו" הוא דן את התשלומין כתשלומין על מכר ולא כתשלומי שומרים.

ונ' דסברת הסמ"ע היא כך, דבאמת בעיקר החיוב תשלומין יש לעיין, דהיות והוא מקנה לו את גוף הפרה משעת המשיכה, שוב הו"ל הך תשלומין למפרע כתשלומין על מכר, דאיגלאי מילתא דמעולם לא היה שומר, והיה כאן מכר בעלמא ותו לא, ויש לעיין דא"כ למה הוא משלם לו, הרי לא היה לו חיובי שומר, אטו נימא דהתשלומין היה תנאי בעלמא כדי שימכור לו, וצ"ל דכיון דלולי התשלומין לא היה מכר אלא שמירה הרי דעיקר דינם של תשלומין האלו הוא תשלומין של שומר.

אולם בזה חידש הסמ"ע דכיון דע"י התשלומין של שומר נעקרה השמירה, ונעשה כאן מכר, הרי בזה איכא כבר אומדנא לדון ולהתנות מעיקרא דתיסגי ליה ב"תשלמני" שהוא תשלומין על המכר, ותשלומין על מכר הוא כתחילה בזמן ההפקדה, ונמצא שאין זה נכיון בעלמא לשלם כשעת ההפקדה, אלא דהאומדנא הוא לדון אותו כמכר, ודו"ק.

ולפי"ז א"ש קושי' הגמ' בגיזות וולדות, דהיות ובלאו הכי הוא מקנה לו משעת מכירה, א"כ למה אינו זוכה ממילא בהך שבח דגיזות, ותי' דמשייר הך זכות לעצמו [[82]](#footnote-83), ודו"ק.

אולם יש לדון לפי"ז דיהני תשלומין בבינונית, ואי"צ עידית כשאר שומרים ויש לחלק, עוד יש לדון לפי"ז דבהוזל הרי השומר רק חייב כשעת הגניבה, ואי"צ לשלם כבשעת המשיכה אם בכה"ג הוא מקנה לו הכפילא, וצ"ע.

ובעיקר נדון זה האם למפרע אכתי מיקרי תשלומי שומר או דחשיב כבר כתשלומי מכירה, עיין בזה להלן שהבאנו בזה כמה נפ"מ בספק זה.

# פרק ה'שי' הקצוה"ח ומ"משמחלקים בין טענת חיוב לטענת פטור לגבי הקנאת היוקר

## דעת המ"מ וקצוה"ח דחלוקין תשלום דטענת פטור מתשלום דטענת חיוב לגבי היוקר למפרע, וביאור שיטתם עפ"י הריטב"א ורעק"א ברש"י דהקנאה בטענת חיוב חלוק מהקנאה בטענת פטור.

הנה דעת הקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'] הוא ע"ד המ"מ והיא שיטה שלישית, דתלוי בטענתו של השומר, שאם הוא טוען שהוא פטור ואעפי"כ הוא משלם, אז הוא קונה את כל היוקר למפרע משעת קנין הפרה, והיינו שבזה הוא מודה לסמ"ע, אבל בטענת חיוב שהוא מודה שפשע ובי"ד מחייבים אותו לשלם, התם הוא צריך לשלם כדינו, והיינו שאז הוא משלם כשעת הגניבה ופשיעה.

ונראה דביאור שיטתם שמחלקים בין טענת פטור לטענת חיוב הוא עפ"י מש"כ רעק"א ריש פירקין דלרש"י בב"ק שאני תשלומין דלפנים משורת הדין דאז הוא מקנה לו את הכפל אף דאטרחי' לבי דינא מתשלומין דחיוב דאז הוא מקנה לו דוקא בלי אטרחי' לבי דינא, ובזה יישב את קושי' התוס' שם.

ובביאור שי' נראה עפ"י הריטב"א הישנים שהק' מהו החידוש בר"פ שמקנה לו הכפילא בטענת חיוב, ותי' דבטענת פטור הוא מקנה לו משום שעשה לו לפנים משורת הדין, ובטענת חיוב דלא עשה לפנים משורת הדין, התם הוא מקנה רק משום דלא אטרחי' והיינו דשני דינים נפרדים נינהו בעיקר ההקנאה [[83]](#footnote-84).

ונראה דזה נמי שי' המ"מ והקצוה"ח, דרק כשמשלם משום לא אטרחיה אז הוא צריך לשלם כעיקר הדין, וזה כשעת הגניבה, אכן בתשלום דלפנים משורת הדין, התם סגי' בתשלומין בשעת ההקנאה.

נמצא דביסוד הדברים מודה הקצוה"ח לש"ך דעיקר התנאי "דתשלמני" היינו תשלום כדינו, רק דבאופן שעושה תשלומין דלפנים משורת הדין, התם הדין דשוב סגי בתשלמני של הסמ"ע.

ולעיל [פרק ד'] נתבאר בשיטת הסמ"ע דכיון דע"י התשלומין של שומר השמירה נעקרה, ונעשה כאן מכר, הרי בזה איכא כבר אומדנא ב"נעשה כאומר לו" לדון ולהתנות מעיקרא דתיסגי ליה ב"תשלמני" שהוא תשלומין על המכר, ותשלומין על מכר הוא כתחילה בזמן ההפקדה, [ואין זה נכיון בעלמא לשלם כשעת ההפקדה, אלא דהאומדנא הוא לדון אותו כמכר], ובדעת המ"מ נקטינן סברא זו דוקא בתשלומין לפנים משורת הדין, לא כן בתשלומין מעיקר הדין.

## מבאר דפליגי המ"מ והש"ך לשיטתייהו בפלוגתת הראשונים בעידי פשיעה האם איכא שני דיני הקנאה בכפל או לא.

ונראה דפלוגתת הש"ך והמ"מ הוא לשיטתייהו בפלוגתא אחרת, דהנה, נחלקו הרמב"ן ורשב"א בריש פירקין אי בעידי פשיעה הוא מקנה לו את הכפילא, וע' רמב"ן דהקס"ד שהוא מקנה לו בכה"ג הוא מחמת דלא אטרחיה לבי דינא, והקמ"ל הוא דלא מקני ליה עבור הלא אטרחי' רק עבור מה שהוא לא פטר נפשיה, ובעידי פשיעה הוא א"י לפטור נפשיה, וברשב"א באמת מבואר דסיבת ההקנאה הוא מה דלא אטרחיה, ומה"ט הוא מקנה גם בעידי פשיעה.

ובדעת הרשב"א צ"ל דבטענת פטור דהתם לא שייך לא אטרחי', ע"כ דדין אחר הוא, ואז הוא מקנה לו משום ששילם לפנים משורת הדין, וכדעת הריטב"א ורש"י הנ"ל.

וע' ש"ך [סוס"ק ח'] שדחה את דברי הרשב"א, וטענתו, דכל סיבת ההקנאה הוא משום שלא פטר נפשיה, וזה לא שייך בעידי פשיעה, ובמ"מ הביא את שי' הרשב"א, ולא דחאו, הרי דנחלקו בשיטת הרשב"א האם שייך תשלום והקנאה בעידי פשיעה.

ונראה דאזלי לשיטתייהו, דלדעת הש"ך דין א' נאמר בהקנאת הכפל, ולמ"מ דלא דחה את שי' הרשב"א, ע"כ דמודה לרשב"א דב' דינים איכא בהקנאה, ולשיטתו שפיר חילק.

## דיקדוק בדברי רש"י.

והנה יש לדקדק, דבדברי רש"י כ' בל"ק "שמשלם לו קרן", ולל"ב כתב "שמשלם לו הקרן", וצ"ב הך שינוי, ונראה דלנתבאר דרש"י ס"ל כהקצוה"ח א"ש, דבל"ק אין קרן א', דתלוי אם טוען טענת חיוב או טענת פטור, אבל לל"ב, הרי גם בטוען טענת פטור הוא חייב משעת הגניבה, והרי"ז קרן א', ומה"ט כתב "הקרן", ולעיל כ' "קרן".

אולם ע' היטב להלן [בסוף פרק ח'] דנבאר דשייך חילוק בין טענת פטור לטענת חיוב גם בל"ב לגבי גיזות שהיו בשעת המשיכה, עיש"ה.

# פרק ו פלוגתת הש"ך ומ"מ בטענת חיוב,אי משלם כשעת תביעה או כשעת הגניבה

## פלוגתת הש"ך ומ"מ אי משלם כשעת התביעה או כשעת הגניבה.

ע' מ"מ שבחייב ע"ד האמת דאז הוא משלם כשעת הגניבה, וגם בזה פליג הש"ך שסובר שמשלם כשעת התביעה דדילמא השתא פשע.

ולכן באופן שיש עדים שכבר נאבד מזמן, רק דליכא עידי פשיעה, שוב ליכא להסתפק דדילמא השתא פשע, ושפיר משלם כשעת הגניבה, אכן בלי עדים צריך לשלם כדהשתא.

והקצוה"ח מבאר דעת המ"מ, דכשיש ספק אי פשע ונגנב בשעת היוקרא והזול, אין ע"ז שבועת השומרים, ונאמן השומר, דאין הבעה"ב יכול להוציא ממנו, וא"ש דעת המ"מ שמשלם כשעת הגניבה.

## ביאור של הנתה"מ דהש"ך מודה שהוא פטור מדין הממע"ה, אלא דסו"ס הוא לא קיים את עיקר תנאי התשלומין.

והנתה"מ מבאר, דגם הש"ך יודה שיהיה פטור, אבל אכתי לא יזכה בכפל, דאף דאין הבעה"ב יכול להוציא כשעת התביעה, דהדין בזה הוא דהממע"ה, אכן בכה"ג אין השומר יכול לתבוע כפילא, מבעה"ב דהבעה"ב מוחזק, והשומר צריך להוכיח ששילם מה שמגיע לבעה"ב, ולא מהני מה שבי"ד פטרו, וכ"כ הגרעק"א בהגהות לשו"ע [שם], והיינו דפליגי אי צריך לשלם "חיובו בבי"ד" או שצריך לשלם "מה שמגיע לו לפי האמת".

ונראה להוסיף בביאור הנתה"מ, דכמו דמי שהוא פטור עפ"י דין, והוא בא לפטור את עצמו ע"י שבועה דאז פשיטא דאינו זוכה בכפל, אף דבי"ד לא מחייבים אותו, אכן סו"ס הוא לא שילם, כמו כן אמרינן דמי שמשלם רק מה שבי"ד מחייבים אותו, א"כ הרי הוא פוטר את עצמו בפטור דהממע"ה, ומ"ל "פטור שבועה" ומה לי "פטור הממע"ה", רק דהקצוה"ח ס"ל דבעיקר תנאה דתשלמני לא התנה רק שישלם תשלומין של בי"ד, ודו"ק.

# פרק ז ביאור פלוגתת הש"ך והקצוה"חבקושי' הגמ' "א"ה גיזותיה וולדותיה".

## פלוגתת הש"ך והקצוה"ח למה הוא לא משייר את גוף הפקדון אם הוא משייר את השבח דמגופא, אי מצד ששילם או כדי שלא יחזור הקושי' דדשלב"ל.

הש"ך הק' על שיטתו דתמיד משלם כשעת הגניבה ותביעה, דמהו קושי' הגמ' דיקנה גיזותיה וולדותיה, הרי בשלמא הכפל הוא מרויח, אבל גיזות שנגנבו או נאבדו הרי יצטרך לשלם עבורם כמו לחלק מהפקדון, ושוב אינו מרויח כלום בגיזות, ותי' דאה"נ, וקושי' הגמ' דעכ"פ הוא יזכה בגופן, ותי' הגמ' שבעלים משייר את גוף הגיזות לעצמו.

והק' הקצוה"ח דמהו התירוץ בגמ', הרי למה משייר הגיזות, והיינו דאף דמצד גדרי "שבח" שפיר יש לחלק בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, אכן זה היה פשוט לגמ' דגוף הפקדון הוא אינו משייר לעצמו, [והיינו דלחולקים על הרמב"ם], וזה טעמא בעי דלמה משייר גיזות ולא את גוף הפקדון.

וע"כ דהטעם דפשיטא דלא משייר מה שהשומר שילם עבורו, והיינו דאף דבכל שומר ששילם ונמצא הגנב, דאז חוזר המעות לשומר והבעלים לוקח את החפץ, וכמבואר ברעק"א במשנה, אכן הכא שהוא מקנה לו מצד האומדנא, אז הנדון הוא מה משייר לעצמו, ושוב אמרינן דמה שמשלם עבורם הוא לא משייר, וקושי' הגמ' היתה, דגיזות וכפל הוא לא משלם עבורם, ולא משייר גיזות ולא כפל, אבל לש"ך שמשלם עבור הגיזות, שוב פשיטא דדינם כגוף הפקדון.

ובדעת הש"ך צ"ל שהסיבה למה לא משייר גוף הפקדון צ"ל, דאל"כ לא יכול להקנות הכפל, דשוב הו"ל פרה לכפילא, משא"כ גיזות אף אי משלם עבורם, הרי א"צ להקנותם כדי שיקבל כפל על גוף הפרה, ושפיר יכול לשייר אף דשילם עבורם [[84]](#footnote-85).

והקצוה"ח [ס"ק ד'] אזיל לשיטתו דאהני ליה יוקר כדי ש"פרה לכפילא" לא יהיה דבשלב"ל, וע"כ מה שמקנה את גוף הפרה הוא מסברא אחרת, ודו"ק.

## מביא דלדעת הקצוה"ח איכא חילוק בין טענת פטור לטענת חיוב, והשיור של "חוץ מגיזותיה" רק קאי על שיור הגיזות בתורת זכייה דשבח ולא בתורת זכייה כגוף הפקדון

והקצוה"ח למד, דקושי' הגמ' על גיזות הוא רק באופן שהוא פטור לשלם על הגיזות, והיינו בטענת פטור, אבל בטענת חיוב מסיק הקצוה"ח כהמ"מ דמשלם כשעת הגניבה, וסובר הקצוה"ח דע"ז לא מק' הגמ' כלל דיזכה בגיזות, וממילא דלא תירצו שאינו זוכה, שהרי זה חלק מהפקדון שהוא שילם עבורם, ודו"ק.

ונמצא דכל החידוש דנעשה כאומר "חוץ מגזותיה" הוא דוקא בטענת פטור, דבטענת חיוב א"צ לכל זה.

אולם לפי"'ז ק' הבריי' שכ' "חוץ מגיזותיה וולדותיה", ולא חילק בין טענת חיוב לטענת פטור, ועו"ק ללישנא בתרא שמשלם כשעת הגניבה, הרי גיזות עד הגניבה משלם עבורם, וכל מה שמשלם עבורם שפיר זוכה בהם לדעת הקצוה"ח, והאיך אמרינן חוץ מגיזותיה וולדותיה.

וצ"ל דלקצוה"ח שזוכה בגיזות בגלל ששילם עבורם כגוף הפקדון, לפי זה נתחדש דבאמת איכא ב' דינים נפרדים בזכיית הגיזות, א] מדין שבח דמגופה באופן שלא שילם עבורם, ב] מדין גוף הפקדון כששילם עבורם, וכוונת הבריי' "חוץ מגיזותיה וולדותיה", היינו דבא לומר שאינו זוכה בהם בתורת שבח דמגופה, ולא מיירי בזה שהוא זוכה בגיזותיה בתורת גוף הפקדון.

ולפי"ז בכל גוונא דלית ליה "שבח דגיזותיה", לא בטענת פטור שהרי אז הוא עושה בהם "שיור" לעצמו, ולא בטענת חיוב דאז הוא ממילא משלם עבורם, ואינו זוכה בהם בתורת שבח, וא"ש הברייתא בכל האופנים.

# פרק ח'בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה,[נפ"מ בין ל"ק לל"ב]

## מתמה בדין גיזות שהיו בשעת ההפקדה דמדוייק בתוס' דלא קני, וקשה שהרי שילם עבורם.

בסוף התוס' [ד"ה א"נ דקיימא] מבואר דלל"ב דלא אמרינן מעכשיו, דלא קני גיזותיה אפילו הנך שהיו בשעת משיכה, ומה"ט לא אמרינן דנעשה כאומר לו מעכשיו וסמוך לגניבה, דא"כ יקנה עכ"פ הנך גיזות.

ולכאו' טעמא בעי, דהא לכו"ע צריך לשלם עבור הנך גיזות, בין לסמ"ע דרק משלם כשעת הקנין, ובין לש"ך שמשלם כשעת התשלומין, ולפי"ז לכאו' הוא יזכה בהם, שהרי הוא שלם עבורם.

וגם הש"ך דס"ל דלא מהני מה ששילם, התם דוקא בל"ק שיש "שיור", לא כן בל"ב שאינו משייר, וא"כ איזה טעם איכא שלא יזכה בהנך גיזות, ואי מיירי שלא נגנבו, אז ודאי שצריך להחזירם כמו שצריך להחזיר חלק מהפקדון שלא נגנב גם אי אמר מעכשיו.

סוף דבר, האיך איכא חילוק בין משיכה "מעכשיו וסמוך לגניבה" למשיכה ד"סמוך לגניבה" גרידא, הרי אי נגנבו ושילם יזכה בהם, ואי לא נגנבו יצטרך להחזירם, וצ"ע.

## ביאור הדברים עפ"י יסודו של הגרשש"ק במעשה קנין על פרה שיש עליו גיזות.

והנראה בזה, דהגרשש"ק ביאר דחלוקין גיזות שהיו בשעת מעשה הקנין, ושוב נפרדו, מהיכא דלא נפרדו, דמי שיעשה קנין משיכה על בהמה עם גיזות ונפרדו הגיזות לפני גמר המעשה קנין, לא יקנה הנך גיזות, דכל המעשה קנין מתיחס לגיזות עד כמה שהם "חלק מהפרה", כשענשו לגיזות, שוב אין עליהם מעשה הקנין, ורק כשנגמר בהם מעשה הקנין, דהחלות צריך לחול מעצמו, א"כ אף אי החלות נמשך כיון שהתחיל בהם לא אכפת לן מה שנעשו לגיזות באמצע, וזה השו"ט בתוס'.

והנה בסוגי' דידן, הרי לא היה משיכה, רק חצר, וגם כאן צריכים לומר ע"ד הגרשש"ק, דהדעת מקנה היה בשעת מסירת הפקדון, והמעשה קנין היה סמוך לגניבה, ואם הדעת מקנה היה על בהמה וגיזות ושוב נפרדו לפני המעשה קנין, א"כ אף שהם היו בחצר בשעת הקנין על הבהמה ונגנבו ביחד, אכן הדעת מקנה היה עליהם רק עד כמה שהם חלק מהבהמה, והיכא דנפרדו לפני המעשה קנין לא נקנים בכלל לשומר.

ולפי"ז י"ל עוד דהנה, סברת הסמ"ע דבל"ק משלם כשעת המשיכה הוא משום שרק מחייבו לשלם עבור מה שמקנה לו, אף דבחיוב שומרים היה כבר יוקר ממשיכה לגניבה, והיה צריך לשלם עבור היוקר, וכן הוא סברת המ"מ וקצוה"ח עכ"פ בטענת פטור, ובזה חלוקין טענת פטור מטענת חיוב, אי משלם כשעת משיכה או כגניבה.

ולפי"ז ה"ה בל"ב צ"ל כן דרק משלם מה שמקנה לו, אכן הואיל והוא רק מקנה את הפקדון בשעת הגניבה, שוב שוין טענת פטור לטענת חיוב, דשעת החיוב שומרים ושעת הקנין שוין.

אולם בגוונא חדא לא שוין באופן שהיו גיזות בשעת המשיכה, ונגזזו לפני הגניבה, דלפי הנ"ל הרי לא מקנה לו הנך גיזות דלא חיילא בהו מעשה קנין, שוב לא יצטרך לשלם עבורם כמו דלל"ק לא משלם עבור יוקר, ונמצא דכשחזרו הנך גיזות מהגנב יזכה בהם הבעלים, וזה שהק' התוס', דאי קני במעכשיו סמוך לגניבה, הרי הם בכלל הקנין ושוב ישלם ושוב יזכה בהם, וכל זה לל"ב, אבל לל"ק, ודאי דחיילא בהו מעשה קנין, שהקנין נגמר בתחילה, וודאי יזכה בהם, וזה חידוש.

# סימן טבגדר הדין - מעכשיו ולאחר ל',[דברי התוס' - ד"ה אי נמי].

[**פרק א' דרכו של הקה"י בתירוץ התוס' שיש מושג של חלוקת זמנים בחפץ ובבעלות.**](#__RefHeading___Toc40307175) **<>** [ביאור עיקר השו"ט בתוס' דתלויים אהדדי קידושין וגיזות, ומתמה בעיקר דבריהם.](#__RefHeading___Toc40307176) <> [ביאור התירוץ בתוס' – ב' דרכים בחלוקת זמן – בחפץ ובבעלות.](#__RefHeading___Toc40307177) <> [דרכו של הקה"י בזה, שחל בעלות היום על הזמן של לאחר ל'.](#__RefHeading___Toc40307178) <> [נוסח חדש בחלוקת זמנים – שכל כולו של החפץ בבעלותו 'לגבי' הזמן של אחר כך – כמו בעלות בדקל 'לענין' הפירות.](#__RefHeading___Toc40307179) <> [במה שיש לתמוה עליו ממה שאפשר לחזור בו וממה דאיכא חסרון כלתה במצבים מסויימים – ומהדין חצי אשה.](#__RefHeading___Toc40307180)

[**פרק ב דרכו של הברכ"ש דחיילא מעכשיו למפרע – ובגדרי שיור.**](#__RefHeading___Toc40307181) **<>** [דרכו של הברכ"ש - יש חלות מכאן ולהבא למפרע.](#__RefHeading___Toc40307182) <> [מבאר דגיזות הוי כארעאי אשבח דדומה למעש"י שלא שייכים לדין למפרע שבמיאון – לעומת גיזות שבהתחלה שדומים לקרובות ששייכים ללמפרע במיאון.](#__RefHeading___Toc40307183) <> [מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה.](#__RefHeading___Toc40307184) <> [מתמה דהכא לא שייך לומר את הגדר של 'מכאן ולהבא למפרע' כמו שאומרים בעקירת חכם בנדר וכמו בתשובה על חטא וכדומה.](#__RefHeading___Toc40307185) <> [חידוש מסויים במכאן ולהבא למפרע בקנינים – שיש כאן שיור בכח המעשה לחול עד יום לא וכלפי אותו יום מעיקרא לא היה שיור.](#__RefHeading___Toc40307186) <> [מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה.](#__RefHeading___Toc40307187)

[**פרק ג ביאור בדברי הגרשש"ק בשו"ט בתוס', ובחילוקים בין לאחר ל' למעכשיו ולאחר ל', ובחלוקה בין בא לעולם ובלא בא לעולם.**](#__RefHeading___Toc40307188) **<>** [סברת הגרשש"ק למה גיזות שהיו עליה בשעת המשיכה לא קנה בקנין לאחר ל' בלי מעכשיו.](#__RefHeading___Toc40307189) <> [ביאור של הגרשש"ק בקס"ד של התוס': במעכשיו ולאחר ל' גם החלות התחיל ועדיין לא נגמר, וגם המעשה צריך להמשיך להחיל את החלות עד יום הל', הלכך ליכא חסרון מצד "כלתה" [כיון דכבר התחיל החלות], וגם ליכא גיזות כלל [דלא נגמר המעשה], וגם יש מקום לקידושי שני [דלא נגמר החלות], וזה לא מעכב את קידושי ראשון [דכבר התחיל החלות של הראשון מקודם].](#__RefHeading___Toc40307190) <> [למה לא מצאנו מושג של ק' תופסין בה בגיזות שגזזו באמצע הזמן.](#__RefHeading___Toc40307191) <> [ביאור בדברי הגרשש"ק בתירוץ התוס'.](#__RefHeading___Toc40307192)

# פרק א'דרכו של הקה"י בתירוץ התוס'שיש מושג של חלוקת זמנים בחפץ ובבעלות.

## ביאור עיקר השו"ט בתוס' דתלויים אהדדי קידושין וגיזות, ומתמה בעיקר דבריהם.

שורש קושי' התוס' היא כך: כל הסיבה שהלישנא בתרא חולקת על הל"ק [להקנותו סמוך לגניבה] הוא משום שמצד א' רוצים שלא יקנה את הגיזות, ומאידך לא רוצים שיצטרך לבא לשיור מיוחד מצד "חוץ מגיזותיה", ולהכי אוקמינן בהקנאה סמוך לגניבה, אלא דמעתה איכא חסרון אחר, דכבר לא מהני בנגנב מהאגם, דע"כ הוא קונה בחצר, דלא מהני משיכה מעיקרא כיון דכבר כלתה קנינו, ותוס' מקשה שיש אופן דיהני גם באגם בלי לבא לשיור, והיינו במעכשיו וסמוך לגניבה, דאז לא כלתה קנינו.

ותוס' הוצרכו להוכיח דמהני כה"ג, והיינו, א] דליכא חסרון של כלתה קנינו במשיכה, וזה הוכיחו מהסוגי' בכתובות, ב] עוד צריכים לחדש דבכה"ג ליכא גיזות לקונה, ובדין זה אין גמרא מפורשת, וזה הוכיחו התוס' מקידושין, דר"י חידש דחיילא קידושין דשני אף דהראשון כבר קידשה במעכשיו לאחר ל'.

וכל השו"ט בתוס' הוא סביב החידוש השני, דבקושי' נקטו דכמו דחיילא קידושין של השני אף דהראשון קידש במעכשיו ולאחר ל', הרי דמזה מוכרח דע"כ דאין כאן קנין גמור לראשון ב"קנין מעכשיו", וממילא דה"ה דאין גיזות בקונה מעכשיו ולאחר ל', והיינו משום שכה"ג אין לו קנין גמור, ובתירוץ חילקו התוס' בין קידושין לגיזות, דרק מחמת האלימות שיש בקידושין הוא דחיילא.

עוד למדנו בתירוץ התוס' דאף דסברי דקונה גיזות אכן אין זה אלא הגיזות שהיו עליו בשעת המשיכה ולא אלו שגדלו אח"כ ונגזזו, עכתו"ד התוס'.

ועלינו לבאר תרתי, א] מהו השייכות בין החלות קידושין של השני לגיזות של הראשון, ב] מהו השו"ט בתוס' בקושי' ובתירוץ בגדר הדין מעכשיו ולאחר ל'.

## ביאור התירוץ בתוס' – ב' דרכים בחלוקת זמן – בחפץ ובבעלות.

ונקדים בביאור דברי התוס' בתירוץ שחידשו דאף דקונה את הגיזות, אכן אין זה אלא גיזות שהיו עליו בשעת המשיכה ולא אלו שגדלו אח"כ ונגזזו – וקשה דהאיך מחלקינן בין הנך גיזות - ועיין בקה"י בסוגיין שביאר כך:

מצאנו קנין לא' ואחריך לפלוני, והגדר בזה מבואר בדברי הגרשש"ק במערכת הקנינים - שהוא מקנה את החפץ לאחד ואת הזמן של אח"כ כבר קנוי לשני עכשיו, וכן בקנין לל' יום, הוא מקנה לו את הל' יום בחפץ, וכלפי הזמן שלאחר מכן גם עכשיו אינו בעלים, ולא שהבעלות מסתלקת אז ביום ל', אלא שמתחילה לא היתה בעלות אלא על הזמן ההוא.

והדברים מוסברים בג' אופנים, א] 'בעלות' מחולקת לזמנים – והיינו שכבר היום יש להחיל את הבעלות של מחר – והחלות תחול על החפץ של היום שגם החפץ של היום יכול לקבל בעלות של מחר, שכמו שאפשר היום להגביל בעלות שתהיה בעלות זמנית – והיינו בעלות להיום בלבד – כמו"כ הפוך שיש להחיל היום את הבעלות של מחר – אף דחל בחפץ של היום, ב] הלשון של הגרשש"ק הוא שם שהחפץ עצמו מחולק לזמנים – והיינו שכמו שיש אורך ורוחב של חפץ ויכולים לקבוע בעלות על המקום המסויים הזה בחפץ – שמקום א' בחפץ שייך לראובן מקום ב' בחפץ שייך לשמעון, כמו כן הזמן של היום שייך לראובן והזמן של מחר שייך לשמעון – וכל הזמן העתידי של החפץ – [כל ה'מעתה ועד עולם' של החפץ] – כל כולו עומד בתוך החפץ של היום וממילא יכולים לחלק את הזמנים השונים בחפץ לבעלויות שונות.

ובאמת שממרן הרב שך שמעתי ששני החלוקות הללו הם אפשריים – והיינו 'חלוקת זמנים' גם בחפץ וגם בקנין – והיינו שהוא בא לבאר מה הגריעותא של שכירות יותר מכל קנין הגוף לזמן – וביאר דתחילת החלוקה היא שבשכירות הגבלת הזמן הוא בגוף הקנין - הלכך הקנין עצמו קלוש – שהוא קנין זמני והיינו שקנין שכחו בחפץ מוגבל - אבל במכירה לזמן - הזמן הוא בחפץ, אבל הקנין על החלק המסויים הזה של הזמן הוא מוחלט ומושלם ובלתי מוגבל – ונמצא שעל החלק שלאחר מכאן ליכא בעלות כלל – ועל הזמן הזה בחפץ הוא בעלים בבעלות נצחי – 'מעתה ועד עולם' – כמו חפץ שכל כולו קיים לזמן שאין גריעותא בבעלות הזו - הרי לנו שבעלות מחולקת לזמנים מצאנו בשכירות אבל מכירה לזמן הוא חפץ מחולק לזמנים – ופשוט שכל זה מובן רק עד כמה ש'זמן' מתייחס לגוף החפץ, ולכן בעלות יכולה להיות נמדדת כלפי זמן מסויים שבחפץ, כמו שבעלות יכולה להתייחס למקום מסויים בחפץ.

## דרכו של הקה"י בזה, שחל בעלות היום על הזמן של לאחר ל'.

והקה"י חידש דה"ה במעכשיו ולאחר ל' דכבר חיילא הקנין לגמרי עכשיו - אלא שזה חל על הזמן של אח"כ בחפץ, ובכה"ג אמרינן דלגבי כל השבח וגיזות בתוך הזמן - אלו הולכים לבעלים, דלגבי הזמן שבנתיים המוכר הוא הבעלים, אבל לגבי הגיזות שהיו עליה בשעת הקנין, הרי אלו הם חלק מהפרה, ואותם הוא קנה בתורת פרה, אלא שרק קנה את הזמן של אחר ל' בהם, הלכך אמרינן דלאחר ל' הרי הוא בעלים על הפרה ועל הנך גיזות דוקא, לא כן על הגיזות שהיו בנתיים, ודו"ק.

ונוסיף ביאור – הרי למה לא נאמר שאם גיזות מחוברים לפרה מיקרי פרה – א"כ גם אלו שהיו וגם אלו שגדלו בנתיים מיקרי 'גופא דפרה' – ואי נימא שמה שגזוו מיקרי גיזה ולא מיקרי פרה – א"כ גם על מה שהיה לכתחילה מיקרי ושוב נגזז כבר לא מיקרי פרה רק מיקרי 'גיזה' – ומה החילוק ביניהם – אלא שפרה הנקנית לאדם – הגיזה הוא שלו כיון שזה הפרה עצמה – לעומת גיזה שגודלת אח"כ – זה שייך ללוקח מדין ארעאי אשבח אף שלא קנאם – ולא דמי לטלה ונעשה איל שהבשר הנוסף שיש באיל מוכנס מתחילה לקנייה הראשונה - שכל כולו בהמה אחת והיא עצמה גדלה – וזה לא מדין ארעאי אשבח – ומעתה – הגיזות שהיו עליו בהתחלה מוגדרות כגוף המקח – שזה הפרה עצמה – ועליה חיילא הקנין מתחילה – וגם כשדנים את הגיזות הללו אחרי הגזיזה – אכתי לא פקע מהם תורת פרה לבטל האי קנין דחיילא בהם - כיון שבזמן חלות הקנין היה עליהם 'שם פרה' – והפרה שעליה הוא עשה קנין השתנה אח"כ לגיזות – ודומה לכל בעלים על פרה שאחרי חלות הבעלות השתנו הפרה לגיזות.

אולם לגבי הגיזות שגדלו אח"כ – אז באמת יש מקום לומר שאילו לא היה גוזזם היינו דנים אותם כגוף הפרה שגדלה – שיש מקום לומר שלא היו קובעים לעצמם שם אחר ובעלות אחרת – [ואינו מוכרח] – אכן אחרי הגיזה - בודאי הם שלו אך ורק מדין ארעאי אשבח – וזה לא גופא דפרה – ואם נדון האם הם כלולים בחפצא עצמה – אז נאמר שסו"ס הדין ארעאי אשבח מיוחס לזמן לפני שהוא בעלים – בזמן של תוך ל' – ובעלותו מיוחסת לזמן אח"כ – ואין לו לזכות מדין ארעאי אשבח .

## נוסח חדש בחלוקת זמנים – שכל כולו של החפץ בבעלותו 'לגבי' הזמן של אחר כך – כמו בעלות בדקל 'לענין' הפירות.

כאמור - נוסח זה ש'החפץ מחולק לזמנים' מצאנו בדברי הגרשש"ק ובדברי האבי עזרי – וגם שייך לומר שיש חלוקת הבעלות לזמנים – וכנתבאר - אולם לכאו' היה נראה שיש לפרש את הדברים בנוסח שלישי.

והיינו שא"צ לומר שהחפץ או הבעלות מחולק לזמנים – אלא שכמו שיש בעלות בכל הדקל שהביטוי של הבעלות הוא בפירות, וכמבואר בדברי רעק"א – מובא לעיל [סימן ה בהתחלה] - אף שהביטוי הבפועל של הבעלות הזו יהיה מחר כשיבואו לעולם, כמו כן יש לומר שיש לו בעלות היום – וכבר חלה הבעלות בחפץ – אלא שהגדרת הבעלות היא שזה שלו 'לענין' הלאחר שלושים של החפץ, והיינו שהלאחר שלושים הוא רק הביטוי של הבעלות [כמו הפירות בדקל] – אבל הבעלות כבר קיימת היום – וגם בנוסח זה נוכל לחלק בין גיזות של אח"כ לגיזות בשעת המשיכה עפ"י כל הסברות דלעיל – ויש בזה נפ"מ וכדיבואר להלן.

[ונוסיף דכמו ששותפות עם עכו"ם בעיסה פוטרת את כל העיסה מחלה למ"ד אחד, ומכאן הוכיח ר' ראובן שבעלות היא בכל החפץ, ונראה שהגדר כך, שלשניהם יש בעלות מוחלטת בכל החפץ - והביטוי הוא לגבי חצי - וכך נמי בדקל לפירות - וכך נמי בלאחר ל'].

## במה שיש לתמוה עליו ממה שאפשר לחזור בו וממה דאיכא חסרון כלתה במצבים מסויימים – ומהדין חצי אשה.

אולם המהלך בזה קשה – וכבר עמד בזה הקה"י שם – ונרחיב בקושי' - דהנה, מצאנו כמה חילוקים בין מעכשיו בדבשלב"ל למעכשיו בדבר הבא לעולם, דבכמה דינים עדיף דבשלב"ל במעכשיו, ובעיקר החילוק ביניהם עיין באריכות בגרשש"ק [נדרים ס' כ"ב] דבלא בא לעולם שפיר שייך לגמור את כל המעשה קנין ואעפי"כ לא יחול החלות כיון שאינו בעולם ואין לו על מה לחול, אבל בדבר שבא לעולם לא שייך לומר כן דאי כבר נגמר המעשה אז המעשה היה צריך לחול לגמרי – והוא מוכרח להעמיד מעכב במעשה ובחלות כדי שלא יחול מיד – וזה גריעותא בכל העשייה.

וזה ההסבר למה שמצאנו בשיטת התוס' דבלא בא לעולם מהני מעכשיו שלא יהיה בו חיסרון מצד כלתה, שהרי נגמר המעשה לגמרי, ומה"ט מהני קנין שטר בנקרע השטר, וזה דלא כמעכשיו לר' יוחנן בבא לעולם דעדיין צריך עכ"פ אגם כיון שזה מקום הראוי לקנין משיכה – ולא מהני ברשה"ר, וגם לא מהני מעכשיו ולאחר ל' בבא לעולם בנקרע השטר, כן הוא שיטת התוס' – עיין בכל זה בתוס' ביבמות [צ"ג] [[85]](#footnote-86) שמצד אחד מבואר שבבא לעולם צריך אגם ומזה מוכרח דלא מהני נקרע השטר – ומאידך - בלא בא לעולם מפורש שם דמהני בנקרע השטר – וע"ע בתוס' בכתובות [פ"ב], ובתוס' בקידושין [ס"ג], ובתוס' בב"מ [ט"ז] – ודו"ק.

ומעתה קשה מהכא – דאי ננקוט כהקה"י דבתירוץ התוס' נקטינן דכבר נגמר לגמרי החלות קנין, א"כ למה מצאנו בשיטת התוס' דבבא לעולם איכא עדיין חסרון כלתה כשאינו באגם – ומאי שנא מלא בא לעולם דליכא כלתה ומהני בנקרע השטר – ואדרבה – לדרכו של הקה"י עדיפא בא לעולם מלא בא לעולם – דכבר הושלם המעשה וגם הושלמה החלות לגמרי – ורק הזמן עדיין לא מבטא את עצמו כיון שהזמן לא הגיע.

ומוכרח מכל זה דאדרבה - במעכשיו בבא לעולם אכתי לא נגמר לא המעשה קנין ולא החלות קנין, ומה"ט לא מהני בנקרע השטר, ומה"ט בעינן עכ"פ אגם, ואכתי צ"ע - ועיי"ש שנדחק הקה"י שהתוס' הכא סובר כהר"ן דליכא חסרון מצד כלתה במעכשיו ולאחר ל' לפי ר' יוחנן, ודלא כשיטתו בכל דוכתא - דו"ק.

עוד יש להקשות מהתוס' בקידושין [סג] שכתבו דבמעכשיו ולאחר ל' דיכול לחזור בו, וע"כ דאכתי לא התחיל לחול - וצ"ע גדול.

עוד קשה דלמה ליכא חסרון של חצי אשה בהך קידושין – הרי איכא חלק באשה דלא חיילא בה קידושין – וכבר עמד בזה התוס' בקידושין [שם] על דברי ר' יוחנן וביאר דהקידושין בכל האשה, ולכאו' לדרכו של הקה"י אינו כן, שהרי יש חלוקת זמנים באשה – ויש חלק בזמן של האשה שאין בה קידושין – ורק בחלק אחר יש קידושין – אכן יש לדון בקושי' זו לפי הנוסח השלישי שהוספנו – והיינו דאי נימא שיש קידושין בכל האשה כולה – אכן לגבי הזמן של עכשיו אין לזה ביטוי – כדקל לפירות – שוב יש לומר שאין כאן חצי אשה שאינה מקודשת – ודו"ק.

# פרק בדרכו של הברכ"שדחיילא מעכשיו למפרע – ובגדרי שיור.

## דרכו של הברכ"ש - יש חלות מכאן ולהבא למפרע.

מצאנו דרך אחרת בתוס' – דיעויין בברכ"ש [ב"מ סי' כ"ז] שכתב שהתוס' חידשו דגם לר"י "אח"כ נגמרין למפרע"- וביאור דבריו הוא כמו שביאר בזה הגר"ח שמואלביץ [בשיעורו בשענחאי בשנת תש"ד] [[86]](#footnote-87) וכן מובא נמי בשיעורי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בשם הגרב"ד זצ"ל - שהמהלך בתוס' הוא כך:

זה ידעו התוס' דמהני קנין מעכשיו ולאחר ל' ונגמר המעשה קנין, ומה"ט אין חסרון כלתה, רק שהתוס' חשבו דחיילא מכאן ולהבא, ולא מהני לגבי הגיזות שנגזזו כבר.

ותי' התוס' דלאחר ל' חיילא למפרע, ואפי"ה, אף דחיילא למפרע לא פקעי הקידושין של השני דחיילא בנתיים, כיון דסו"ס אשכח מקום לחול, ומצד שני מצאנו דאף דחיילא למפרע, אכן הואיל ואינו ממש למפרע אלא מכאן ולהבא למפרע, דלכן לא אמרינן בזה 'ארעאי אשבח' לענין זה שיקנה את כל הגיזות, ורק אותם גיזות שהיו עליה אז הוא דקני, כיון דהקנין חיילא מעכשיו למפרע, וחיילא על מה שהיה על הנך גיזות שהיו עליהם תורת פרה, וזה נמדד בשעת הקנין.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מא פרק ד] בדברי הר"ן בזכין במתנה שיש התרצות דמהני מכאן ולהבא למפרע – ונפ"מ בשבח – עיי"ש מהמקד"ד.

## מבאר דגיזות הוי כארעאי אשבח דדומה למעש"י שלא שייכים לדין למפרע שבמיאון – לעומת גיזות שבהתחלה שדומים לקרובות ששייכים ללמפרע במיאון.

ונוסיף בזה ביאור על פי מה שמצאנו בקידושי מיאון, והיינו דמצד אחד בקידושי טעות איתברר דלא היה קידושין מעולם והמעש"י חוזרים, ובגירושין היה קידושין ורק מעכשיו נעקר והאיסור קרובות נשאר במקומו, אבל במיאון איכא "עקירה למפרע", ולכן הקרובות הותרו למפרע, ומאידך המעש"י לא חוזר.

וע"ד זה הדברים מתבארים כאן - שהמהלך ב"ארעאי אשבח" הוא כעין דברי הגר"ח במיאון, והיינו דכלפי המעש"י שהיא עשתה לו אין חזרה, וזה משום שזה היה נדון בשעתו למי זה שייך, וכבר פסקו את הנדון הזה אז בשעתו, ולא מעוררים את הנדון הזה שוב, וכן הוא בארעאי אשבח, דבשעתו הושבח למוכר ותו ליכא נדון בזה, אכן כלפי כל ה"תורת פרה" של תחילת הקנין שזה כולל הגיזות שהיו עליה, לגבי זה איכא קנין למפרע, וזה כבר דומה לקרובות שלה שהותרו לו ע"י המיאון.

ועיין היטב בדברי הברכ"ש שביאר דמחמת הך גדר דמכאן ולהבא חיילא למפרע ליכא דין "ארעאי אשבח", דעד סמוך לגניבה לא נגמר למפרע ורק אז הוא דנגמר למפרע, הלכך בנתים אמרינן דשל מוכר אשבח, וגיזות דידיה נינהו, והוסיף בזה בברכ"ש, "אבל הנך גיזות דאיתנייהו בשעת מסירה ובהא נעשה המשיכה, עליהם חל עצם הקנין, כמו על הבהמה דנגמר קנינה, ה"נ בגיזות שהיו עליה בשעת מעשה, אבל הנך דלא היו עליה בשעת קנין, ורק מדין דידי אשבח לא זכי בהם, דהא עדיין חסר גמר קנין", עכ"ל.

## מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה.

ובברכ"ש שם ביאר דמה"ט איכא חסרון מצד נקרע השטר, וזה משום שעדיין לא נגמר המעשה קידושין, דרק אח"כ יחול למפרע, הלכך איכא בזה חסרון מצד כלתה.

וע"ד זה הוסיף בזה ידידי הגאון ר' דוד פריימן שליט"א שהתוס' בקידושין [ס"ג] כתבו דבמעכשיו ולאחר ל' דיכול לחזור בו, וע"כ כנ"ל דאכתי לא התחיל לחול, דאח"כ הוא דיחול למפרע, ודו"ק.

## מתמה דהכא לא שייך לומר את הגדר של 'מכאן ולהבא למפרע' כמו שאומרים בעקירת חכם בנדר וכמו בתשובה על חטא וכדומה.

והנה עיין במה שנתבאר בעיקר הגדר של מכאן ולהבא למפרע בדברינו באמרות אברהם [נדרים – פרק נערה המאורסה סימן יא, וביבמות סימן קה] – ושם הרחבנו בהרחבה גדולה והבאנו הרבה מקורות ונפ"מ בעיקר הגדרת האי ענינא - דמכאן ולהבא למפרע, לגבי שאלת חכם לגבי תשובה על חטא ולגבי מיאון ולגבי הפרה הבעל לפי צד אחד בסוגי' בנזיר, ושם דחינו הרבה הסברים לא נכונים שנאמרו בביאור הגדר של מכאן ולהבא למפרע – עיי"ש בארוכה.

והיוצא מהדברים שכאן יש נקודת חידוש מה שלא מצאנו בכל הנך גווני - הרי בשלמא בעקירת חכם או בתשובה וכדומה א"ש, דסו"ס פעולתו שנעשה היום פועלת על הזמן של אתמול לעקור את הדינים של אתמול – וזה משום שעל ידי הפתח וחרטה אנו עושים את הנדר והחטא לטעות – דאף דבכה"ג ליכא תורת טעות בכל הלכות מקח טעות, אבל נתחדש שאנו עושים את החרטה ופתח לטעות מעיקרא ואת עקירת הרצון כעקירת המעשה – עיי"ש מה שהבאנו מתוס' בנזיר, אכן הכא מאי איכא למימר – הרי האיך הוא פועל ביום הל' להחיל חלות בעלות למפרע - ואיך מהני בזה מכאן ולהבא למפרע.

## חידוש מסויים במכאן ולהבא למפרע בקנינים – שיש כאן שיור בכח המעשה לחול עד יום לא וכלפי אותו יום מעיקרא לא היה שיור.

ואסברא לי ידידי הגאון הרב ר' יוסף גד ויינברג שליט"א, דבאמת איכא מעשה גמור מיד, אלא דאיכא תורת שיור שמשייר בחלות המעשה, והרי זה מה שנתחדש בדברי ר"י שיש שיור - והך שיור והך עיכוב מעכב ומשייר עד יום הל', ויש לומר עוד - שכל הך שיור הוא שיור עד היום ל', וביום ל' מעולם לא היה שיור דכך היא הגדר של הך שיור, ונמצא דהמעשה מעיקרא היה יכול לפעול אחרי שמהיום ל' מעולם לא היה בו שיור, רק עד אותו היום היה בו שיור, ודו"ק.

ונוסיף עוד בביאור הדברים – כבר הרחבנו בגדר הדין שיור באמרות אברהם [יבמות סימן עד / גיטין סימן סב] שהאחרונים ביארו שאין הכוונה ששיור הוא כעין 'העדר' בעשייה דידיה הראשונה – אלא אדרבה – יש כאן עשייה בתוך עשייה, עשייה 'למשוך' מהחלות קנין זכויות מסויימות שלא יחולו, וכגון חוץ מאכילת תרומה וכדומה – ובנוסח אחר – יש כאן עשייה של עיכוב החלות לחול לגבי הענין שהוא בא לשייר – ולגבי הכל העשייה במקומה עומדת.

והוספנו - שכמו ש'תנאי' הוא כח חיצוני ועשייה נוספת בעיקר העשייה של המעשה לבטל ולקיים את החלות כפי תנאו, כך 'שיור' הוא כח ועשייה חיצוני ונוספת של עיכוב החלות מלחול לגבי הענין שהוא בא לשייר – וזה מתעכבת מהקנין זכויות מסויימות – ועיין בקובש"ע [ב"ב ס"ק רפ"א] ובחידושי הגרשש"ק [ב"ב סימן ל'] - ובזה יישבנו את הלשון הקשה שמצאנו בדברי רעק"א בתשובותיו [תנינא פ"ח], וע"ע בהרחבה באמרות אברהם [יש נוחלין סימן מז / מח].

ונוסיף עוד דיעויין לעיל [סימן ח בהתחלה] שביארנו את הגדר בדין 'חוץ מגיזות וולדות' שזה מושג של 'שיור' – ושיור הוא עשייה נוספת בעיקר המעשה והחלות – והיינו שהוא עושה עיכוב בחלות שלגבי כל דבר הקנין חל - אבל לגבי הגיזות וולדות לא חל כלום - וזה ממש כדקל לפרות הפשוט – והיינו שלגבי הפירות הוא בעלים על כל עניני הדקל – וכן בפרה לכפילא שלגביה גניבה והכפל הוא הבעלים המושלם – וכדהבאנו לעיל [סימן ה] מרעק"א – והכא זה איפכא – והיינו שהוא מוכר את כל הבעלות כולה – ורק דלגבי הבעלות על הגיזות וולדות הוא לא מוכר כלום.

ומעתה נראה – דכמו שיש שיור בזכויות מסויימות שחלים לו מכח החלות – כמו כן יש שיור במעשה לא לתת למעשה לחול ל' יום, וזה כח ועשייה נוספת בעיקר המעשה, ונוסיף עוד דכמו שיש בעלות גמורה על חפץ אלא שהביטוי של הבעלות תהיה לגבי זמן מסויים, והיינו שהוא זכה בבעלות לענין זמן מסויים וכלפי הזמנים האחרים מעולם לא היה לו בעלות - עיין לעיל [פרק א] במה שהוספנו בביאור דברי הקה"י – כמו כן שייך לעשות כח שיור במעשה שלא יחול – וכל כחו הוא כח ביחס לזמן מסויים בחפץ, אבל כלפי הזמן של לאחר ל' מעולם לא היה כאן שיור – כבר מתחילה – דכמו דכלפי גיזות וולדות עושים עיכוב שכלפי זה מעולם לא היה חלות – כמו"כ הכא כלפי הזמן של לפני ל' או לפני הגניבה מעולם לא היה חלות.

וממילא יש לומר שהוא באמת עשה מעשה מוחלט היום שיש במעשה סיבה מוחלטת לחול היום – אלא שהשיור גורם שלא יחול עד יום ל', אכן ביום הל' שכלפיו מעיקרא לא היה שיור – הרי כלפי היום ל' החלות כבר היתה מעיקרא – ודו"ק.

זכינו בכל זה לחדש שאמנם הגדרים כאן הם ממש כמו הגדרים של מכאן ולהבא למפרע – אבל כל זה בלי צורך לעשות את האתמול לטעות וכדומה.

## מבאר למה ליכא קנין בנקרע השטר ולמה שייך חזרה.

אלא דלפי"ז יתחדש שבאופן שיש שיור כזה שהחלות מעוכבת לגמרי על ידו מלחול – דאז מתחדשת חסרון של 'נקרע השטר', וזה משום שמחמת העכוב של השיור עדיין לא נגמר המעשה קידושין, ורק אח"כ יחול למפרע, הלכך איכא בזה חסרון מצד כלתה - וע"ד זה נמי צ"ל שיש דין חזרה כמבואר בתוס' בקידושין [סג] - וע"כ כנ"ל דאכתי לא התחיל לחול, דאח"כ הוא דיחול למפרע, ודו"ק.

# פרק גביאור בדברי הגרשש"ק בשו"ט בתוס',ובחילוקים בין לאחר ל' למעכשיו ולאחר ל',ובחלוקה בין בא לעולם ובלא בא לעולם.

## סברת הגרשש"ק למה גיזות שהיו עליה בשעת המשיכה לא קנה בקנין לאחר ל' בלי מעכשיו.

הדרנא לתחילת דברי התוס' - הנה אחרי דמבואר בסוף התוס' דלל"ב דלא מיירי במעכשיו ולאחר ל', דאי הוי קאי במעכשיו אז יש לו לשומר גיזות ואף אי לית ליה את כל הגיזות, אבל סו"ס הגיזות שהיו על הבהמה בשעת משיכה יש לו לשומר, ומשמע מהתוס' דלפי האמת דמיירי הסוגי' בלאחר ל' - בלי מעכשיו – דאז גם הנך גיזות שהיו על הבהמה בשעת משיכה אין לו, וצ"ב בטעמא דמילתא - שהרי מי שמקנה בהמה ע"י מעשה קנין, והמעשה קנין חיילא לאחר ל', הרי למה לא יקנה הנך גיזות שנמצאים על הבהמה בשעת המעשה קנין, והסברא בזה צ"ע.

וקושי' זו הקשה הגרשש"ק ותירץ, דכבר נגזזו מהפרה לפני החלות קנין, וכיון דהמעשה משיכה קמייתא נעשה ב"פרה" ולא נעשה ב"גיזות", וחיילא המשיכה ב"פרה" ולא חיילא ב"גיזות", א"כ אף שאם הגיזות היו עדיין חלק מהפרה, דאז פשיטא דהיה חיילא בהו קנין, דאז ה"שם פרה" קאי גם על הנך גיזות, דאז שמם "פרה" ולאו שמם "גיזות", אכן אחרי שנפרדו הגיזות, שוב אין להם שייכות לקנין, דהקנין נעשה בה רק עד כמה שהוא חלק מהפרה ורק עד כמה ששמם "פרה".

ואפשר להוסיף – דבאמת יש כאן מעשה אריכתא – ולכן יש כלתה, ונמצא שסוף המעשה ביום הל' מעולם לא התיחס לגיזות בתור גיזות שהמעשה נעשה לפרה בתור פרה – ונמצא שחסר בעיקר המעשה קנין על הגיזות שהיו עליו בתחילה.

## ביאור של הגרשש"ק בקס"ד של התוס': במעכשיו ולאחר ל' גם החלות התחיל ועדיין לא נגמר, וגם המעשה צריך להמשיך להחיל את החלות עד יום הל', הלכך ליכא חסרון מצד "כלתה" [כיון דכבר התחיל החלות], וגם ליכא גיזות כלל [דלא נגמר המעשה], וגם יש מקום לקידושי שני [דלא נגמר החלות], וזה לא מעכב את קידושי ראשון [דכבר התחיל החלות של הראשון מקודם].

והנה כל זה בלי מעכשיו, והיינו למסקנה דמקנה סמוך לגניבה בלי מעכשיו הדין שאין לו גיזות, אכן בתוס' בקס"ד סבר שגם במעכשיו הדין כן, [וזהו קושיתו דנימא דמיירי במעכשיו ולא יקנה שום גיזות], וזה צ"ב, דממנפ"ש קשה, דמה הגדר במעכשיו ולאחר ל', ובמה הוא שונה מלאחר ל' בלי מעכשיו [[87]](#footnote-88):

והקושי' בממנפ"ש - דמצד אחד - אי נימא שהתוס' סברי דבמעכשיו ולאחר ל' כבר נגמר המעשה בשלמותו וממילא דאיכא אתחלתא דחלות בעלות בבהמה ובגיזותיה שמתחילים לחול מכח המעשה המושלם, [ומה"ט ליכא כלתה כיון דאיכא כבר אתחלתא דחלות], אלא שלא נגמר הך חלות בעלות עד יום השלושים, א"כ היינו צריכים לקנות הנך גיזות – שהרי אחרי שהקנין התחיל להחיל בו את פעולתו לקנותו והתחיל כבר התהליך של החלות קנין, א"כ מה לי מה שהוא נגזז מהבהמה, הרי בו התחילה החלות לחול כבר בהך חפצא ולמה לא יגמר בהך חפצא.

מצד שני - אי המעשה עדיין ממשיך ולא נשלם, והיינו הכח שיש במעשה להחיל חלות קנין התחיל ועדיין לא הגיע לשלמותו, ולכן זה החלות עדיין לא התחילה לחול [כיון שהמעשה עדיין מתחזק והולך] – והחלות רק תתחיל לחול אח"כ כשכבר נפרדו הגיזות ממנו, ומה"ט לא קני את הגיזות, א"כ קשה לאידך גיסא - דלמה לגבי קידושין אמרינן שכשתפסו השני אינו מעכב לקידושין של הראשון, שהרי קידושין של הראשון עוד לא התחיל לחול, וכבר חיילא לגמרי החלות קידושין של השני, ולמה אינו מעכב את הראשון, וע"כ דקידושי הראשון התחילו לחול, ולמה אין לו שום גיזות.

ובקצרה – אי איכא מעשה אריכתא [ולא התחיל החלות] למה השני לא מעכב אותו, ואי איכא חלות אריכתא [שכבר התחילה החלות] א"כ למה אין לו גיזות.

ועיין בזה בדברי הגרשש"ק שביאר את הדברים, ונראה דעומק כוונתו היא כך:

תוס' סברי דאיכא מעשה אריכתא וחלות אריכתא – והיינו משום שהמשך החלות מה שהוא ממשיך לחול מיתלי תלי בהמשך המעשה – החלות ממשיכה לחול ומיתלי תלי בזה שהמעשה ממשיך לפעול את פעולתו.

והיינו דזה ודאי ש'התחיל' החלות, והחלות 'יגמר' ביום השלושים, ולכן השני לא מפקיע את הראשון, אלא שבנוסף לזה עדיין צריכים גם שהמעשה משיכה 'ימשיך להגמר', והיינו שה'כח במעשה' להחיל חלות עדיין לא נגמר ולא הושלם, וכח המעשה משיכה נצרך עדיין להמשיך ולהחיל את החלות קנין עד סוף החלות קנין, והיינו ביום השלושים.

ומעתה י"ל דס"ל להתוס' שהיות והכח במעשה עדיין פועל עד הרגע אחרון, א"כ כמו דבלי 'מעכשיו' לא נקנו הגיזות כלל, שהרי ביום הל' לא שייכי הגיזות לפרה והמעשה הוא מעשה מושלם לפרה בלי הגיזות, א"כ ה"ה במעכשיו ולאחר ל' לא שייכא הך מעשה לגיזות, והרי המעשה צריך להמשיך להחיל את החלות, וזה רק בגוף הפרה ולא בגיזות, הלכך לא קנה.

זה מצד א', אבל מצד שני מעכשיו עדיף מלאחר ל' [בלי מעכשיו] דאין בזה חיסרון מצד כלתה [כמו בלאחר ל'], דסו"ס המעשה קנין התחיל לחול, ודלא כלאחר ל' דהקנין עדיין לא התחיל לחול כלל, הלכך עד ל' יום כבר כלתה המעשה.

כך היא ההגדרה במעכשיו לאחר ל' לפי דעת התוס' בקס"ד, ותוס' הוכיחו שכך היא ההגדרה, והיינו דע"כ דהמעשה עדיין צריך להמשיך להחיל את החלות, דאל"כ אלא שהחלות נגמר לבד, א"כ נמצא שכל החלות מונח וקיים כבר בתחילתו, רק שהחלות מתמשך והולך, וא"כ לא מסתבר דבכה"ג היה חייל עוד קידושין, אחרי שהחלות קידושין גמורים כבר מונח באשה, ואיך תחול בה עוד קידושין, וע"כ דמוכרח דעדיין לא נגמר כל החלות.

ולולי דבריו היה אפשר לומר בפשיטות, דאתחלתא דחלות לא מהני לגיזות אלא עד כמה שהם בתור חלק מהפרה, ולא בתור חפץ עצמאי.

## למה לא מצאנו מושג של ק' תופסין בה בגיזות שגזזו באמצע הזמן.

ושאלוני – הרי בסוגי' שם מבואר שהחלות חיילא כשרגא דליבנא – ומהאי טעמא מצאנו מושג של ק' תופסין בה, וא"כ בהנך גיזות ג"כ נימא שיש לראשון עכ"פ הך דרגא של קנין שיש לכל הק' שתופסין בה, שהרי סו"ס עד שגזזו את הגיזות כבר התחיל הקנין לחול בהם – ולהיכן נעלם הך תחילת חלות – הרי אם יש 'ביטוי' להך תחילת חלות בקידושין בתור זה שק' תופסין בה - כמו כן יהיה 'ביטוי' בבעלותו בגיזות ויהיה לקונה 'מעין תפיסה' שמצאנו בק' תופסן בה, ולמה לא קני כלל.

והעירוני התלמידים בב' אופנים:

א] לא שייך כל הדין של ק' תופסין בה אלא במקום שבסוף הגיע המעשה לידי גמר ואז אמרינן דמעיקרא היה כאן מעשה לכל אחד בתור מאה תופסין בה, אכן הכא כיון דלא נגמר על הגיזות שוב אין ביטוי למקצת של התחלת החלות.

אולם שוב דחו את הדברים - שהרי עכ"פ בפרה עצמה נגמרה המעשה, וא"כ למה לא היה מושג של שניהם תופסין בה בתוך הל' יום, ונמצא שהגיזות שהיו עליה לחלק מהזמן – הרי הם גדלו מתוך פרה שיש לשניהם תפיסה בה, וזה עצמו סיבה שנאמר 'ארעי אשבח' להך מקצת בתור ב' תופסין בה.

ב] הלכך נראה לומר שכל המושג של ק' תופסין בה לא קיים אלא לגבי איסורים ולגבי אישות, והיינו דמצאנו בקדושה ואיסורים מושגים ואופנים של חלויות שלא מצאנו בבעלות, והיינו דמצאנו בקדושה דכיון דחל דתו לא פקע, ומצאנו גם מושג של 'מקליש קליש', ובאישות איכא אישות גמורה ואישות שאינה גמורה כדמצאנו בזיקה, וע"ד זה נראה נמי שכל המושג שלכולם יש תפיסת אישות הוא חידוש באישות.

וכל הדמיון של התוס' לממונות אינו אלא לענין זה דאי כולם תופסים בה – אז יש ראיה שאין לראשון את הכל ולכן אין גיזות, ותוס' תירצו דאינו ראיה דקידושין אלימי אבל לגבי הביטוי של כל אחד בחלות של ק' תופסין בה – כלפי זה מעולם לא היה דמיון בין ממון לאיסור.

## ביאור בדברי הגרשש"ק בתירוץ התוס'.

כבר הבאנו ב' דרכים באחרונים [ברכ"ש וקה"י] בביאור התירוץ של התוס' – ויש דרך שלישית מהגרשש"ק - עיין בזה בהערה [[88]](#footnote-89) - ודו"ק.

# סימן יעדי פשיעה ועדי אונס [רמב"ן רשב"א ריטב"א].

**[פרק א פלוגתת הריטב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137782)"א ושני התירוצים בתוס', האם "אי בעי פטר נפשיה" הוא דין נוסף של הקנאה או לא.** <> [פלוגתת הראשונים האם מה דמצי פטר נפשיה היינו בשבועת שקר או דע](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137783)"י האפשרות להפטר הוא היה מטריחו לבי"ד. <> [פלוגתת שני התירוצים של התוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137784)' האם מתני' ור"פ איירי בגוונא חדא או בתרי גווני, ומביא מקורות דטענת חיוב וטענת פטור הם שני דיני הקנאה, ונפ"מ לדין אטרחי' ונפ"מ אי משלם כזולא דמעיקרא או כיוקרא דהשתא.

**[פרק ב פלוגתת הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137785)"ן והרשב"א בעדי פשיעה, האם מקנים עבור הבטחת הקרן או עבור הלא אטרחי' לבי דינא** <> [פלוגתת הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137786)"ן והרשב"א בעדי פשיעה, ונחלקו האם ההקנאה הוא תמורת הבטחת הקרן או תמורת הלא אטרחי' לבי דינא. <> [מביא מרעק](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137787)"א דלרשב"א עיקר ההקנאה היא מצד דמעיקרא איכא צדדין "דאי בעי פטר נפשיה", אכן יש לדקדק ברשב"א דאין זו אלא טעמא דנחית מעיקרא להקנאה, אבל עצם ההקנאה היא מחמת הלא אטרחי' לבי דינא, ומביא תרי נפ"מ מכח סברת ה"אי בעי פטר נפשיה". <> [כו](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137788)"ע מודי דבעינן תנאה דלא אטרחי' לבי דינא, ורק נחלקו האם זו סיבת ההקנאה, ושורש פלוגתתם, דהרשב"א חידש דעיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון או דמיו" בסוף השמירה, ובלי אטרחי' לבי דינא נעשה "העמדת הפקדון" בשלמותה, וזו כבר טובה בתורת שומר. <> [מבאר דלכאו](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137789)' לפי הרשב"א יש שני סיבות להקנאה, אכן לדברינו הכל אחד מצד "העמדת הפקדון" בשלמותה. <>

**[פרק ג בדברי הרשב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137790)"א בעדי אונס. <>** [בדברי הרשב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137791)"א דשבועה היא "תשלומין", והיינו דשבועת שומרים הוא מחיובי שמירה ולא ע"י טענה וכפירה כשאר שבועות, ויש לזה כמה הוכחות. <> [ביאור סברת הרשב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137792)"א דלא מקנה אלא מחמת תשלומין, ולא מחמת מתנה בעלמא, ומבאר את דברי רעק"א בעד המסייע שפוטרו, דאז לא הוי מתנה. <>

**[פרק ד שורש פלוגתת הרשב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137793)"א והריטב"א בעדי אונס <>** [שי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137794)' הריטב"א בעדי אונס, ובישוב קושי' הריטב"א מנשבע ואח"כ שילם, דהרשב"א למד דשאני פטור שבועה מפטור עדים, והריטב"א לא חילק. <> [מביא ג](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137795)' חידושי דינים מרעק"א, דין חשוד ודין עד המסייע ודין בעליו עימו. <> [מבאר שורש פלוגתת הריטב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137796)"א ורשב"א האם מחלקינן בין שבועה לעדים או לא, ומביא את דברי הרמ"ה בשטמ"ק בב"ק [ק"ח] ואת דברי הש"ך, דגם לאחר שבועה אכתי "שם שומר" עליו לענין תביעת הגנב, משא"כ לאחר עדי פטור. <> [מוכיח מהתרומת הדשן שחולק ולדידיה פקע הדין שומר אחרי שבועה לגמרי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137797). <> [מבאר דפליגי הרשב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137798)"א והריטב"א בפלוגתת רש"י והרמ"ה נגד התרומת הדשן האם נשאר עליו תורת שומר גם אחרי שבועה, וממילא דחולקים האם סגי מה שהיה עליו תורת תשלומין לומר דאינו מתנה בעלמא, אבל בבעליו עמו מודה גם הריטב"א. <> [הערה בשבועת שליחות יד](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137799), וביאור ברשב"א למה ליכא חשש לטענת החזרתי בשואל, ומה הדין בטענת בעליו עימו בשואל. <>

**[פרק ה ספק בדין הריני משלם ומת](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137800), או שבאו אח"כ עדי אונס או עדי פשיעה <>** [מסתפק בהריני משלם ובאו עדי אונס ופשיעה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137801). <> [ספק בשילם ואח](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137802)"כ באו עדי פטור. <> [בהריני משלם ואח](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137803)"כ באו עדי פטור דומה לטענת הקצוה"ח בשילמו בנים לאחר שאמר אביהם הריני משלם. <> [ביאור פלוגתת המהרי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137804)"ק והקצוה"ח דסובר דמת האב דומה לעד המסייע דנקט רעק"א דלא דומה לעדי פטור. <> [הוכחה מיניה וביה מהקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388137805)"ח בדין עדי פשיעה.

#

# פרק אפלוגתת הריטב"א ושני התירוצים בתוס',האם "אי בעי פטר נפשיה" הוא דין נוסף של הקנאה או לא.

## פלוגתת הראשונים האם מה דמצי פטר נפשיה היינו בשבועת שקר או דע"י האפשרות להפטר הוא היה מטריחו לבי"ד.

מבואר במשנה שבשילם ולא רצה לישבע הוא זוכה בכפל – ובסוגי' [לד.] הביאו מרבי יוחנן שלא שילם שילם ממש, אלא כיון שאמר הריני משלם, אף על פי שלא שילם הוא זוכה בכפל – ובהמשך אמר רב פפא "שומר חנם, כיון שאמר פשעתי - מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגניבה וכו'".

והנה - לעיל במשנה כתוב דטעמא דהקנאת הכפל הוא משום שאינו רוצה לישבע, ומשמע שהיה יכול לישבע ולהפטר, וכפשוטו היינו שהיה נשבע באמת, אכן בסוגיין חידש ר"פ דגם כשהוא אומר פשעתי שהוא חייב עצמו שהוא גם קונה את הכפל, וזה משום "דאי בעי' פטר נפשיה", וזה אף דאינו יכול לישבע, כן הקשו בתוס' [ד"ה נגנבו].

והתוס' בתירוץ הראשון ס"ל דאורחא מילתא נקט, והיינו דלפי האמת תרי גווני נינהו, והמשנה נקט גוונא זו דכן רגילין, אכן בתירוץ השני נקטו התוס' דמתני' מיירי גם בפשיעה, ושוב אמרינן ד"לא רצה לישבע" היינו בשקר, "דאי בעי' פטר נפשיה" ע"כ הכוונה הוא דהיה נשבע בשקר, ובאמת דכ"כ רש"י לקמן [ל"ד. ד"ה השוכר] שכתב "מ"מ אם רוצה לשקר ולישבע".

ומבואר מרש"י ותוס' דהוי מצי לשקר בשבועה, וזו כוונת ר"פ "דאי בעי פטר נפשיה", והיינו דהבטיח לו את הקרן במקום לגוזלו ע"י שבועת שקר, אכן הריטב"א הי' חולק, ולדעתו לא חיישינן שהיה יוכל לישבע בשקר, ולמד הריטב"א דמה שאמרו "אי בעי פטר נפשיה" הכוונה בזה שיש לו טענה שיכול לטעון בקלות, ועל ידו יטרחנו בקלות להביאו לבי"ד, ומחמת זה הוא מקנה לו כפילא מעיקרא, ודלא כשואל שאין לו שום טענה לכתחילה, דאינו מעיז לטעון מתה מחמת מלאכה, וקשה לו להטריחו לבי"ד, ורק באומר נגנבה הוא מקנה לו כפילא, משום שהיה יכול לישבע ולהפסידו.

## פלוגתת שני התירוצים של התוס' האם מתני' ור"פ איירי בגוונא חדא או בתרי גווני, ומביא מקורות דטענת חיוב וטענת פטור הם שני דיני הקנאה, ונפ"מ לדין אטרחי' ונפ"מ אי משלם כזולא דמעיקרא או כיוקרא דהשתא.

עכ"פ מבואר דפליגי שני התירוצים של התוס' האם המשנה מיירי בגוונא של טענת חיוב [פשעתי] כמו ר"פ [תירוץ ב'], או דהמשנה ור"פ מיירי בתרי גווני, המשנה בטענת פטור ור"פ בטענת חיוב.

ויתכן דנחלקו האם איכא שני דינים של הקנאת הכפל, חדא מצד לפנים משורת הדין וזה בטענת פטור, וחדא מצד הבטחת הקרן, וזה בטענת חיוב, דהתוס' בתירוץ הראשון נקט דשני דיני הקנאה נינהו, ובתירוץ השני נקט דכולה חדא הוא.

ויסוד לזה מדברי רעק"א [ריש פירקין] דכתב דלרש"י בב"ק שאני תשלומין דלפנים משורת הדין דאז הוא מקנה לו את הכפל אף דאטרחי' לבי דינא [וכגון נשבע ואח"כ שילם], מתשלומין דחיוב דאז הוא מקנה לו דוקא בלי אטרחי' לבי דינא, ובזה יישב את קושי' התוס' [שם], ויישב נמי את קושי' התוס' כאן [[89]](#footnote-90).

ובביאור שיטתו נראה עפ"י הריטב"א הישנים שהק' דמהו החידוש בר"פ שמקנה לו הכפילא בטענת חיוב, הרי מאי שנא טענת פטור במשנה, ותי' דבטענת פטור [דעל זה קאי במשנה], התם הוא מקנה לו משום שעשה לו לפנים משורת הדין, ובטענת חיוב דלא עשה לפנים משורת הדין, התם הוא מקנה רק משום דלא אטרחי', וזה חידש ר"פ, והיינו דשני דינים נפרדים נינהו בעיקר ההקנאה [[90]](#footnote-91).

ונראה דזה נמי שי' המ"מ מובא בקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'], דס"ל דרק בטענת חיוב שהוא מקנה לו משום ש"לא אטרחיה" או משום שלא שיקר, התם הוא צריך לשלם כעיקר דינו, והיינו כיוקר דשעת הגניבה [ולא כזולא דשעת ההפקדה] ורק אז הוא קונה את הפרה, [דכיון שהודה שהוא חייב שוב בי"ד מחייבינן ליה לשלם כדינו, ובלי זה לא נתקיימה תנאה ד"ותשלמני"], אכן בתשלום דלפנים משורת הדין בטענת פטור, התם סגי בתשלומין כפי זולא דשעת ההפקדה, דתרי דיני הקנאה נינהו ונפ"מ בחיוב תשלומין ודו"ק, ועיין לעיל בכל זה [סימן ח' פרק ה'].

ועיין להלן [סימן י"ב] מה שביארנו בזה ברמב"ם דמחלק דין הריני משלם ודין פשעתי לתרתי, וביארנו את דבריו עפ"י הנך שני דינים, ודו"ק.

# פרק בפלוגתת הרמב"ן והרשב"א בעדי פשיעה, האם מקנים עבור הבטחת הקרן או עבור הלא אטרחי' לבי דינא

## פלוגתת הרמב"ן והרשב"א בעדי פשיעה, ונחלקו האם ההקנאה הוא תמורת הבטחת הקרן או תמורת הלא אטרחי' לבי דינא.

עיין ברמב"ן במשנה שהקשה את קושי' התוס' דלמה רק הביאו במשנה את דין הקנאת הכפל כשהוא באמת פטור, ואעפי"כ הוא משלם, ולא הביאו דין הקנאת הכפל היכא שהוא חייב ומשלם במקום שבועת שקר, ותירץ כהתוס' דכוונת המשנה באמת לרבות גם גוונא זו, אלא שהוסיף דלפי"ז בעדי פשיעה לא קונה כפל, דלכן כתוב במשנה שהוא יכול לישבע להפטר, לומר דכשיש עדים לחייבו דאז הוא לא יכול לישבע, ואז הוא באמת לא קנה את הכפל, ועיין בהערה [[91]](#footnote-92) מה שיש לדקדק בחילוקים בין הרמב"ן לתוס'.

ועיין ברשב"א דחולק וס"ל דבעדי פשיעה הוא קונה כפל, ודוחה הך דיוק ומיעוט של הרמב"ן, עיי"ש, דמתני' רק באה לפרש מהו השבועה, ולא טעמא דדינא [[92]](#footnote-93).

והנה בעיקר פלוגתת הרמב"ן ורשב"א אי בעדי פשיעה הוא מקנה לו את הכפל או לא, דעת הרמב"ן דלא מקנה, ודעת הרשב"א דמקנה, וי"ל דפליגי אי מקנה לו כפל ע"ז ד"לא אטרחי' לבי דינא" גרידא והיינו כדהבאנו לעיל מהריטב"א הי' דזהו הפשט ב"אי בעי פטר נפשיה", או דהכוונה באי בעי פטר נפשיה היינו כפשוטו, שהיה משקר בשבועתו, וכדהבאנו מרש"י ותוס'.

דלדעת הרשב"א, אף שא"י להפטר בשבועת שקר כשיש עדי פשיעה, אעפ"כ הוא מקנה לו את הכפל, וע"כ דעצם זה דשילם ולא אטרחי' לתובעו ולהעמידו לדין, עבור זה עצמו הוא מקנה לו את הכפל, ולדעת הרמב"ן אינו מקנה לו עבור זה, רק עבור מה שהבטיחו בקרן וראה שלא יפסיד את הקרן, ולכן באופן שיש עדים, שממילא הוא מובטח ועומד בקרן, שוב לא עשה לו שום טובה, כיון שממילא אינו יכול לפטור עצמו מהקרן, לא באמת ולא בשקר, ודו"ק.

[והיינו דכמו דמצאנו בדעת הריטב"א הי', דגם בטענת פשיעה אמרינן דא"י לישבע, דלא חיישינן שישבע לשקר, וממילא דאין זה סיבה להקנאה, וע"כ שגם שם הוא מקנה עבור מה דלא אטרחי' לבי דינא גרידא, וע"ד זה מפרש הרשב"א עכ"פ בעדי פשיעה [[93]](#footnote-94), והרמב"ן ס"ל דבעבור זה הוא לא מקנה את הכפל [[94]](#footnote-95)].

## מביא מרעק"א דלרשב"א עיקר ההקנאה היא מצד דמעיקרא איכא צדדין "דאי בעי פטר נפשיה", אכן יש לדקדק ברשב"א דאין זו אלא טעמא דנחית מעיקרא להקנאה, אבל עצם ההקנאה היא מחמת הלא אטרחי' לבי דינא, ומביא תרי נפ"מ מכח סברת ה"אי בעי פטר נפשיה".

אולם ברשב"א לא נראה כן, דמפורש בדבריו דהביאור ב"אי בעי פטר נפשיה" היינו דמעיקרא היה כאן צדדין של פטור וזו סיבת ההקנאה, וז"ל, "דכיון דשייכי בהו צדדין דאי בעי פטר נפשיה, הלכך גמר דעתיה לאקנויי ליה כל היכא דלא אטרחיה לבי דינא, בין שיאמר פשעתי בין שיאמר נגנבה, וה"ה היכא דאיכא עדים שפשע ביה ונגנבה, דמעיקרא גמר וקני ליה כל זמן דלא אטרחיה לבי דינא הואיל דאיכא בהו צד פטור דאי בעי פטר נפשייהו, אבל שואל דלית ביה אנפי למפטר ביה נפשיה חוץ ממתה מחמת מלאכה דלא שכיחא, לא אסיק אדעתייהו לאקנויי ליה מעיקרא", עכ"ל.

ומתוך דברי רעק"א משמע דנקט דכוונת הרשב"א הוא כפשוטם, דאה"נ דהשתא אחרי שבאו העדים כבר ליכא סיבה להקנאה כלל, אכן כיון דמעיקרא בשעת ההפקדה היה כאן צד דאולי יוכל לפטור עצמו, שוב מקנה לו גם על הצד שמתברר אח"כ שממילא אינו יכול להפטר מחמת עדים, דכל הפקדה שיש בעצמותה "צד פטור", בזה הוא מקנה אי בסוף לא יגיע להך פטור וישלם, נמצא דביסוד הדברים הוא מודה לרמב"ן דהקנאת הכפל הוא רק מחמת זה שהיה יכול להפטר, אבל הרמב"ן נקט דהאומדנא תלוי בזמן השבת הפקדון והתשלומין, ואז אנו דנים האם הוא היה יכול להפטר אז או לא, והרשב"א למד דהאומדנא תלוי בזמן ההפקדה.

אולם נראה דאינו כן, וכן מצאתי בחי' ר' ראובן [סי' כ'] דג"כ הבין כמו דנקטנו לעיל, דלשיטת הרשב"א עיקר ההקנאה היא מחמת ה"לא אטרחיה לבי דינא", וביאר דכוונת הרשב"א היא כך, דבלי זה שהיה לו צד מעיקרא שהיה מפסיד לגמרי [ע"י הפטר נפשיה], אז הוא לא היה נחית להקנאה מעיקרא, אכן אחרי דכבר נחית להקנאה מחמת האי צד, שוב הוא החליט כבר להקנות תמורת ה"לא אטרחיה לבי דינא" עצמה.

ונראה דע"כ צ"ל כן, שהרי בכמה מקומות ברשב"א הביא תנאה ד"לא אטרחיה לבי דינא" בעיקר האומדנא, וכלשונו הכא שכתב "דמיעקרא גמר וקני ליה 'כל זמן דלא אטרחיה לבי דינא' הואיל דאיכא בהו צד פטור דאי בעי פטר נפשייהו", ועיין בהערה [[95]](#footnote-96) שהבאנו בזה את לשון הרשב"א בעוד מקומות, וע"כ דזה עיקר ההקנאה, ופשוט.

ונראה לדייק כן גם מהש"ך [סי' רצ"ה ס"ק ח'], דהש"ך הקשה על הרשב"א מלשון הגמ' דמפורש טעמא "דאי בעי פטר נפשיה", וקשה שהרי הרשב"א עצמו כבר ביאר דכוונת הגמ' לצדדין, אכן לדרכו של ר' ראובן א"ש, די"ל דטענת הש"ך הוא דמלשון הגמ' משמע כהרמב"ן דזהו עיקר טעמא דהקנאה, דתמורת הפטר נפשיה הוא מקנה, אכן לפי הרשב"א אינו כן, דההקנאה היא תמורת מה "דלא אטרחיה לבי דינא", וטעמא "דאי בעי פטר נפשיה" הוא רק טעמא דמעיקרא נחית להקנאה, ודו"ק.

ונראה דגם מסברא צריכים לומר כן, דאיזה סברא איכא בזה לומר דמעיקרא הוא מקנה על כל הצדדים, הרי אם הוא מקנה רק מחמת ה"צד פטור", א"כ למה איכא אומדנא דעל כל הצדדים הוא מקנה מחמת הך צד, ולמה לא יגביל את ההקנאה, וצ"ע, וע"כ כנ"ל דאיכא בזה תרי טעמי.

עכ"פ איכא נפ"מ לדינא בטעמא דאי בעי פטר נפשיה, דאי כל ההקנאה היא רק מחמת הלא אטרחי' א"כ בשואל נמי איכא לא אטרחי', אבל כיון דבעינן טעמא דאי בעי פטר נפשיה דבלאו הכי לא נחית כלל להקנאה, שוב לא חייש לאי בעי פטר נפשי' בשואל ולא מקנה גם עבור הלא אטרחי', כן מבואר בדברי הרשב"א.

ואיכא נפ"מ נוספת, וכמבואר ברעק"א, דמה הדין בנמצא שומר חשוד דחייב שלם לשיטת הראב"ד דאמרינן בזה מתוך שא"י לישבע משלם, וכפשוטו היה אפשר לומר דכמו דבעדי פשיעה דחייב ולא מצי פטר נפשיה ואעפי"כ הוא מקנה לו את הכפל מחמת הלא אטרחי', א"כ ה"ה דבחשוד אע"ג דממילא חייב ולא מצי פטר נפשיה דה"ה דמקנה לא את הכפל, אולם רעק"א האיר בזה את עינינו, דכיון דמתחילת ההפקדה ליכא צדדין של פטור, שוב לא נחית מעיקרא להקנאה, דכל מה דנחית להקנאה היינו באופן שבאמת איכא צד פטור והשומר יכול להפטר באמת, ולהכי נחית להקנאה, אלא דאז כבר מקנה על כל הצדדין מחמת הלא אטרחי', אכן הכא איגלאי מילתא דליכא צד פטור, ומעיקרא לא נחית להקנאה באופן זה, ופשוט.

והנה, אף דנתבאר בכוונת הרשב"א דתרי טעמי איכא, דההקנאה עצמה היא תמורת מהא "דלא אטרחיה לבי דינא", ומאידך, טעמא "דאי בעי פטר נפשיה" הוא רק טעמא דמעיקרא נחית להקנאה, אכן צירוף הדברים לא ברור, דמה שייכי זה לזה כלל, והאיך משלימים זה את זה, והדברים צריכים ביאור, ובעזהי"ת יבואר.

## כו"ע מודי דבעינן תנאה דלא אטרחי' לבי דינא, ורק נחלקו האם זו סיבת ההקנאה, ושורש פלוגתתם, דהרשב"א חידש דעיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון או דמיו" בסוף השמירה, ובלי אטרחי' לבי דינא נעשה "העמדת הפקדון" בשלמותה, וזו כבר טובה בתורת שומר.

ונקדים בהערה נוספת, דהנה, לכאו' איכא גמ' מפורשת כהרשב"א שמקנה עבור זה דלא אטרחי' לבי דינא, דכתוב להלן [ל"ה.] שלא מקנה היכא דשילם ע"י גביית בי"ד דאז אטרחי' לבי דינא, וצ"ל דאיכא תרי סברות בהקנאה, א] תמורת מה מקנים את הכפל, ב] באיזה תנאים מקנים את הכפל, ופלוגתת הרמב"ן ורשב"א הוא "תמורת מה מקנים", והיינו האם מקנים גם תמורת עצם ה"אטרחי' לבי דינא", או דרק מקנים תמורת הבטחת הקרן, אכן גם הרמב"ן מודה דאף אי לא מקנים "תמורת" הלא אטרחי', אכן בלי תנאה דלא אטרחי' הוא לא מקנה.

ונראה להביא מקור דחוץ מגוף ההקנאה, איכא נמי תנאים שבהם הוא מקנה, דמצאנו כן בהדי' בגמ', דקס"ד בגמ' לחלק בין כלים לבהמה דנפיש טרחיה, וז"פ דנפיש טרחי' אינו הטובה בעצמה שתמורתה מקנים את הכפל, ולמד הרמב"ן דה"ה דלא אטרחי' לבי דינא הוא כן, וכן למסקנה מצאנו כן, דבשילמו בנים יש צד דלא עביד נייח נפשיה רק אבוהון, [ולא מיירי בשמירה זו רק דתמיד, ע' רשב"א שם לגבי שואל ופשוט].

ולכאו' סברת הרמב"ן יותר ברורה, שהרי ז"פ דכל טובה שנעשה באותו זמן שהוא שומר, דאינו מקנה לו את הכפל עבורו, דרק בשביל טובה שנעשה בתוך תחום השמירה הוא מקנה לו כפל, ופשוט דטירחא צדדית אינה כלום אף אי טירחא יתירא הוא, וצודקים דברי הרמב"ן דאין זו סיבת ההקנאה, וע"כ דאינו אלא תנאי בעלמא.

ובביאור שיטת הרשב"א נראה דע"כ דהיה לו ביאור וגדר אחר בעיקר סברת "לא אטרחיה לבי דינא", ונקדים בזה בעיקר יסוד של שומר, דהנה, נחלקו הקצוה"ח והנתיה"מ האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן, אולם נראה פשוט דכו"ע מודי דאף אי ליכא בזה דין השבה, אכן עיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון למפקיד" [והיינו דאינו יכול לומר לו ביום שבא לתובעו - שהחפץ שמור בשמירה מעולה כפי חיובו והוא נמצא בביתו במקום שמור - "הרי שלך לפניך" - תבדוק את הבית למצא את הפקדון], דפשוט דבלי העמדת הפקדון חסר בזה בעיקר השמירה, דעיקר ענינו של השמירה היא אך ורק כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה, ופשוט מאד.

ומעתה נראה דבשומר איכא תרתי, שמירה לחפץ וזה כדי להגיע להעמדת הפקדון או עכ"פ את דמיו, וכל זה הוא עיקר מהותו של שומר, וכל תוספת חיזוק בדבר זה חשיב תוספת טובה בתורת שומר ובשביל תוספת חיזוק בזה הוא מוכן להקנות לו את הכפל.

ומעתה אם השומר מבטיח לו את הקרן, או שהוא נותן לו את הקרן לפנים משורת הדין, הרי"ז ודאי חשיב טובה בתורת שומר, וסברת הרמב"ן בלא אטרחי' הוא דתפקידו של שומר לא כולל חסכון בטירחא, ולכן ע"כ מה דלא אטרחי' לבי' דינא הוא טובה צדדית, ואין זו טובה ב"תורת שומר", וע"ז גופא חולק הרשב"א, דהך טירחא אינה טובה צדדית, רק דמקיים בזה "העמדת הפקדון" בצורה מושלמת, דמעמיד לו את דמי הפקדון ואת התשלומין של הקרן בצורה הכי מושלמת, בלי צורך לבא לבי"ד, ומי שמערב את הבי"ד בהעמדת הפקדון, הרי חסר בעיקר תפקידו של שומר.

ובזה מבואר נמי צירוף שתי הסברות כהדדי, שתחילת מחשבתו הוא שיש צדדין שהוא יכול להפסיד לגמרי את הפקדון, והיינו, שמא יפטר נפשיה ולא יהיה עדים, ומחמת חשש זה הוא נחית כבר להקנאה, אכן שוב מחשבתו בפועל בהקנאה היא דלא רק עבור עיקר העמדת הפקדון [בלי הפסד גמור] הוא מקנה, אלא דעבור שלמות העמדתה, והיינו בלי אטרחיה, דגם עבור זה הוא מקנה, וממילא דגם בעדים הוא כבר מקנה.

## מבאר דלכאו' לפי הרשב"א יש שני סיבות להקנאה, אכן לדברינו הכל אחד מצד "העמדת הפקדון" בשלמותה.

ונראה להוסיף הוכחה לעיקר דרכינו הכא, דלכאו' אי נימא כפשוטו דהרשב"א סובר דההקנאה היא מצד "לא אטרחי'" כפשוטו, א"כ יש ב' סיבות להקנאה, דבעדי פשיעה, הוא רק מקנה עבור "הלא אטרחי"', אכן בטוען טענת פטור ומשלם, התם הרי א"א לומר שמשלם עבור הלא אטרחי' לבי"ד, שהרי לא היה עליו חיוב גם אי היה מביאו לבי"ד, שהיה יוצא פטור מבי"ד, ונמצא שאין כאן "לא אטרחיה" כלל, [והיינו דרק באופן שאי-תשלומין מיקרי "אטרחי"', אז אפ"ל שתשלומין מיקרי "לא אטרחי'", אבל היכא ד"אי-תשלומין" אינו בכלל אטרחי' שהרי הוא פטור, שוב התשלומין לא מיקרי "לא אטרחי" רק הבטחת הקרן], ונמצא דכאן בהכרח הרשב"א מודה לרמב"ן דמקנה עבור הבטחת הקרן, ונמצא דאיכא ב' סיבות שונות להקנאה, בעדי פשיעה משום לא אטרחי', ובטענת פטור משום הבטחת הקרן, [שאז הוא היה יכול לישבע להפטר], ונמצא עוד, דבטענת חיוב הוא מקנה מצד שני סיבות, א] לא אטרחי' לבי דינא כמו בעדי חיוב, ב] גם מצד הבטחת הקרן, שהיה יכול לשקר [[96]](#footnote-97).

איברא, דברשב"א עצמו איכא משמעות בדבריו דאין כאן ב' סיבות להקנאה, והכל משום "לא אטרחי' לבי דינא" ותו לא, דכן מדוייק בכל דבריו, ועיין בזה בהערה [[97]](#footnote-98) שהבאנו לזה ג' ראיות, וצ"ב, ועיין בהערה [[98]](#footnote-99) מה שאפשר לומר בזה.

אכן לדברינו א"ש בפשיטות, דלא מיירי הכא מצד החסכון טירחא שיש ב"לא אטרחי' לבי דינא", דלא מצד 'עצלות' הוא מקנה לו, אלא דלא אטרחי' הוא אופן מעולה של העמדת הפקדון, וכש"כ דהעמדת הפקדון בלפנים משורת הדין דזה ודאי כלול בזה ודו"ק.

ועיין להלן [סי' י"ב] דהבאנו דפלוגתת הב"ח והקצוה"ח תלוי בפלוגתא זו של הרשב"א ורמב"ן.

# פרק גבדברי הרשב"א בעדי אונס.

## בדברי הרשב"א דשבועה היא "תשלומין", והיינו דשבועת שומרים הוא מחיובי שמירה ולא ע"י טענה וכפירה כשאר שבועות, ויש לזה כמה הוכחות.

ברשב"א הק' מהמשנה שכתוב "ולא רצה לישבע" והרי בעדי פשיעה א"א לומר לא רצה לישבע ומכאן הוכיח הרמב"ן שיטתו דבעדי פשיעה ליכא כפל, וקשה על הרשב"א, ותי' הרשב"א דלשון זה רק בא למעט עדי אונס, דאין עליו תשלומין כלל, "לא תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה", דבכה"ג הוא לא מקנה לו את הכפל, וזה משום שאין אומדנא, שהרי לא אסיק אדעתי' שישלם לו היכא שהוא פטור, הלכך לא קני.

ואגב מתבאר מתוך דבריו דשבועה הוא דין "תשלומין", ויש לבאר את הגדר בזה בב' אופנים.

א] כל שבועה יסודה הוא חיוב ממון, רק שזה סוג מיוחד של חיוב ממון דהכא כבר אפשר להפטר ממנו ע"י שבועה, והיינו שזה חיוב ממון קלוש, וזה יסוד הדין דמתוך שאיל"מ, וכן מצאנו לגבי שמטה משמטת את השבועה - ועיין בהרחבה בזה בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן כ].

ב] י"ל באופן אחר, דאין כוונתו לכל שבועה אלא לשבועת השומרים, דלהלן [ל"ה:] מבואר דשאני שבועת השומרים שבא להפיס דעתו של בעה"ב, והגדר בזה הוא, שחלק מהחיובי תשלומין של השומר למפקיד הוא העמדת החפץ או בעין או תשלומי דמיו בכל המצבים שהוא התחייב בהם, ובנוסף לזה, נתחייב השומר למפקיד במצבים שהוא כבר פטור, דעדיין מחוייב לו "תשלומין של שבועה".

ובזה חלוק שבועת השומרים משאר שבועות, דבשאר שבועות הוא חייב לברר את הטענה, וזה רק כשבא השני בטענה אלימתא דזה כבר מחייבו לברר את טענתו, וזה בסיוע ע"א או במודה במקצת, דבזה נעשה טענתו לטענה אלימתא, וזה מחייבו לברר טענתו ע"י שבועה, וזהו הסברא דע"י טענה וכפירה הם באים, ועיין ב"מ [ד'.] דכתבו התוס' [שם], דהכוונה בזה דע"י "טענה חשובה" הוא מתחייב, והיינו כנ"ל, משא"כ בשומרים, הרי אין לטוען שום טענה כלל, שהרי א"י, ורק דמחיובי השמירה הוא, וזה מיקרי "תשלומי שבועה" – ומה"ט יש שיטות שסוברות דליכא בזה פוטר של עד המסייע ומה"ט יש שיטות שלא אמרינן בזה מיגו לאפטורי משבועה - ועיין להלן [סימן טו פרק ב / סימן כו] שהארכנו ביסוד זה והבאנו הרבה ראיות לזה, עיי"ש.

הרי דנתבאר היטב דשבועת השומרים הוא שבועה בתורת חלק מהחיובי שמירה לחבירו, ועל זה אמרו במשנה דרק כשיש חיוב תשלומין הוא דמקנה לו כפילא, בין תשלומין דשבועה ובין תשלומין דממון, ועל זה הוסיף הרשב"א, דכשיש עדים שהוא פטור, בזה אמר הרשב"א שאין עליו דין תשלומין כלל, והיינו שאין עדי פטור כלולים בכלל התשלומין למפקיד, ואדרבא, רק באופן שלא נתברר הפטור ע"י העדים, אז הוא דרמי עליו תשלומין דשבועה, אבל כשיש עדי פטור אין כאן תשלומין להפיס דעתו – דאדרבה – דבכה"ג הוא לא נתחייב בלהפיס דעתו – וע"ע להלן מה שנתבאר בשיטת הרשב"א עפ"י יסוד זה.

## ביאור סברת הרשב"א דלא מקנה אלא מחמת תשלומין, ולא מחמת מתנה בעלמא, ומבאר את דברי רעק"א בעד המסייע שפוטרו, דאז לא הוי מתנה.

והנה הרשב"א הסביר למה בעדי אונס ליכא הקנאת הכפל, דבכה"ג דהיו עדי אונס ליכא אומדנא כלל, שהרי לא אסיק אדעתי' שישלם לו היכא שהוא פטור, הלכך לא קני.

ולכאו' קשה, דמאי שנא מעדי חיוב, שהרי גם בעדי חיוב לא אסיק אדעתיה שיגיעו עדים לחייבו, והוא רק הקנה לו על הספק, וביאר הרשב"א דמעיקרא בשעת הפקדה יש לו "צדדין" שמא לא יבואו עדים ויפטר, הלכך מעיקרא נחית להקנאה, ולבסוף הוא מקנה תמורת הלא אטרחי', וכל זה נתבאר לעיל בשיטת הרשב"א, וא"כ ה"ה דנימא כן בבאו עדי אונס.

ועיין ברעק"א בחי' [ד"ה בנ"י כתב] שמבאר את כוונת הרשב"א דבשלמא כשהוא חייב לשלם ע"י עדי חיוב, התם חיילא תורת "תשלומין" שהרי יש לו חיוב תשלומין ומתחילה נחית להקנות את הכפל עבור תשלומין על הפקדון, אבל כשבאו עדי פטור, התם אין התשלום אלא בתורת "מתנה" בעלמא, ומה שבמתנה אינו מקנה לו את הכפל, היינו משום דלא אסיק אדעתי' שיעשה כך, אכן בעדי חיוב, אף דלא אסיק אדעתיה שיגיע עדי חיוב, ואינו אלא ספק, סו"ס על כל הצדדין הרי זה תשלומי שומרים ולא מתנה בעלמא.

ונראה לבאר את הדברים יותר עפ"י מה שביארנו לעיל [פרק ב'] בסברת "אטרחי' לבי דינא", דמה שעושה לו טובה צדדית לא מהני, ועבור זה הוא לא מקנה לו זכויות בפקדון, ורק עד כמה שהוא עושה לו טובה ב"תורת שומר" בזה הוא מזכה אותו בכפל, וממילא דמתנה בעלמא אינו בכלל זה, ופשוט.

ולפי"ז כתב רעק"א דה"ה בשמירה בבעלים שפטור לגמרי מתשלומין דהרי"ז כבאו עדים לפוטרו, ולא אסיק אדעתי' מעיקרא בכה"ג להקנות לו.

אלא דהוסיף רעק"א דבשמירה בבעלים גם החולקים על הרשב"א יודו, דכל מה שחולקים בעדי אונס, היינו משום דלפני שהם מעדים הרי הוא באמת חייב בתשלומין, וגם אחרי עדותן אם הוא משלם הרי הוא כמודה על חיובו נגד עדים, אכן בשמירה בבעלים ליתא לכל זה, ואז לכו"ע הרי זה כמתנה בעלמא.

ויש לדייק בלשונו שלא כתב בעדי אונס שבאמת הוא מודה נגד העדים - אלא דהוי 'כמודה' – ונראה דכוונתו שגם אחרי עדים יש מקום לניהוג של לפנים משורת הדין לדון את התשלום כתשלום – שאולי כלפי שמיא עדיין חייב – וזה נחשב כתשלום בניהוג שביניהם – לעומת שמירה בבעלים שאין כאן שום צד תשלומין.

ורעק"א מסתפק, באופן שפטור משבועה מחמת עד א' המסייע, שמלשון הרשב"א מבואר שבאו 'עדים' דאז לא זוכה בכפל, ומדוייק דאין הדין כן בע"א, וי"ל דאין זה בירור גמור כעדים, וא"כ י"ל דחיילא "שם תשלומין" ולא הוי כמתנה בעלמא, אלא דנכלל בתורת תשלומין, [אולם נראה דכל זה לענין האומדנא, אבל לענין תשלומין מעיקר הדין לפי הירושלמי, הרי פשיטא דאין זה תשלומין, ודו"ק].

וגם בזה צריכים ביאור הנ"ל, דסו"ס מה לי איזה פטור יש לו, דסו"ס בי"ד פטרוהו, ולא קס"ד שישלם לו אחרי שבי"ד פטרוהו, וע"כ כנ"ל, שאם רק אפשר להחיל עליו שם תשלומין ולא מתנה, שוב שייך להקנאת הכפל, ודו"ק.

# פרק דשורש פלוגתתהרשב"א והריטב"א בעדי אונס

## שי' הריטב"א בעדי אונס, ובישוב קושי' הריטב"א מנשבע ואח"כ שילם, דהרשב"א למד דשאני פטור שבועה מפטור עדים, והריטב"א לא חילק.

והנה בדין עדי אונס הבאנו שיש חולקים, ועיין בזה בריטב"א החדשים דס"ל דמקנה לו כפילא, וזה דלא כהרשב"א, וכפשוטו צ"ל דפליגי אי אסיק אדעתי' בכה"ג או לא, וזה צ"ע דמה שורש פלוגתתם.

אכן לרעק"א י"ל דבלאו הכי הוא לא חושב על כל אופן ואופן והעיקר בזה הוא האם חיילא תורת תשלומי שומרים על התשלומין או לא, והיינו דרק אי מתקיים תשלומי שומרים לפנים משורת הדין אז הוא דמקנה, וי"ל דפליגי בזה, האם גם בכה"ג מיקרי "תשלומי שומרים" כיון דמעיקרא היה חייב לפני שהעדים הגיעו, או דאכתי מיקרי "מתנה" בעלמא.

אולם הריטב"א הוכיח כשיטתו משי' רבא בב"ק [ק"ח] דגם בנשבע ושוב שילם דשפיר זוכה בכפל אף דודאי פטור לגמרי אחרי השבועה, ולכאו' זו ראיה ברורה, דמאי שנא עדים משבועה הרי בשניהם איכא פטור, ובשער המשפט [סי' רצ"ה ס"ק א'] תי' דלפי הרשב"א י"ל דמיירי שם שהוא מודה שהוא נשבע לשקר, וממילא שפשוט שיש בזה תורת תשלומין, ולא שבא לשלם לפנים משורת הדין, דאז באמת אינו אלא מתנה בעלמא.

והיינו דלדברי השער המשפט דינו של רבא הוא גם באופן שהביא עדות ונפטר, ושוב הודה שהעידו בשקר, דהודאת בע"ד מהני נגד עדים, והמשנה רק באה למעט כשבא לשלם לפנים משורת הדין כשאין על זה דין תשלומין כלל.

והוסיף השער המשפט, דלפי"ז רש"י שכ' [שם] בשיטת רבא דמיירי בשילם לפנים משורת הדין, והיינו שהוא לא הודה ששיקר אלא שמשלם אף שהוא פטור, דמזה מוכרח שהוא חולק על הרשב"א דלפי הרשב"א הרי לא אסיק אדעתי' בכה"ג, והרי"ז מתנה בעלמא, וע"כ דס"ל כהריטב"א בשטמ"ק, דגם בעדים שנאנסה ומשלם אח"כ הוא זוכה, ודלא כהרשב"א, ושני המחלוקות תלויות זו בזו.

אולם אין זה מוכרח לנתבאר לעיל ברעק"א בדין עד המסייע, [ולעולם י"ל דרש"י כהרשב"א], וסברת הרשב"א לחלק בין שבועה לעדים מובן היטב עפ"י רעק"א הנ"ל בעד המסיייע, דבדליכא בירור גמור לפוטרו אז מודה הרשב"א דאכתי איכא על זה "שם תשלומין", וה"ה די"ל כן בשבועה, דלא היה כאן הכרעה ברורה, ואי ננקוט כן הרי אית לן הכרעה בספיקת רעק"א בדין עד המסייע.

ושוב י"ל דגם באופן שאינו מודה שנשבע לשקר דלפנים משורת הדין, אפי"ה הוא זוכה בכפל, ושורש פלוגתת הרשב"א והריטב"א בעדי אונס הוא בזה, האם מיקרי תשלומין לאחר הפטור בין ע"י עדים בין ע"י שבועה או לא.

## מביא ג' חידושי דינים מרעק"א, דין חשוד ודין עד המסייע ודין בעליו עימו – ומעורר דלא נראה שהחילוקים הללו שייכים לדעת בני אדם.

הרי לנו כמה חידושי דינים מרעק"א, ונסכם אותם א' א', דהנה לכאו' הפשטות הוא דכיון דנחלקו הראשונים בעדי פטור ובעדי חיוב, א"כ ה"ה דנחלקו בעוד ג' גווני, א] נחלקו בבעליו עימו שזה כמו עדי פטור, ב] גם נחלקו בעד המסיייע, שזה גם כמו עדי פטור, ג] גם לאידך גיסא נחלקו, דבאופן דאיגלאי מילתא שהשומר היה חשוד דאז אינו יכול לישבע, הרי אז לכאו' הדין תלוי בפלוגתת הראשונים בעדי חיוב, דלפי הראב"ד הדין בזה הוא דהשומר משלם, הלכך לא מצי לפטור עצמו כמו בעדי חיוב, ולכאו' תלוי בהנ"ל.

ורעק"א חידש לנו דאינו כן, א] בבעליו עמו כבר הבאנו את סברתו דהכא גם הריטב"א יודה לרשב"א דגרע מעדי אונס דהכא ודאי שזה מתנה בעלמא דגם מעיקרא היה פטור, ב] בעד המסייע הרשב"א יודה לריטב"א דהכא אינו מתנה כיון דאינו בירור כעדים, ודומה לשבועה, ג] בחשוד הרשב"א יודה לרמב"ן דלא מקנה דגרע מעדי חיוב, דבעדי חיוב הסביר הרשב"א דמעיקרא הוא מקנה לו כפל כיון דאיכא צדדים שיכול לפטור את עצמו כיון שאינו מוכרח שיהיו עדי חיוב, ורק אח"כ הגיעו העדים, אולם בחשוד איתברר דמעולם לא היה יכול לפטור את עצמו, ומעולם לא היה לפנינו הנך צדדים לפטור, ודו"ק, ולפי"ז נראה דהיכא דנהיה חשוד באמצע השמירה דאז הדרא לפלוגתת הרשב"א ורמב"ן, ופשוט.

ויש להעיר שלא נראה שכל החילוקים הללו וכל המחלוקות הללו שייכים ישירות לדעת בני אדם – וע"כ כמו שכתבנו לעיל [סימן ז – בהתחלה] עפ"י הגרשש"ק שהכל מוכנס בתוך פרשת שומרים – ודו"ק.

## מבאר שורש פלוגתת הריטב"א ורשב"א האם מחלקינן בין שבועה לעדים או לא, ומביא את דברי הרמ"ה בשטמ"ק בב"ק [ק"ח] ואת דברי הש"ך, דגם לאחר שבועה אכתי "שם שומר" עליו לענין תביעת הגנב, משא"כ לאחר עדי פטור.

הדרנא לפלוגתת הרשב"א וריטב"א בעדי אונס, דהנה, אכתי לא איתברר למה פשיטא ליה לריטב"א דלא מחלקינן בין שבועה לעדים, ומזה הוכיח משיטת רבא לדין עדים, ולדעת הרשב"א ליכא ראיה ושפיר מחלקינן ביניהם, ונראה לחדש דפלוגתתם תלוי בביאור הסוגי' בב"ק [ק"ח].

דהנה, מבואר בב"ק [ק"ח: - אתמר נגנבה באונס, אביי וכו'] דש"ש שנשבע ונפטר והוכר הגנב דהש"ש צריך להעמיד את הגנב לדין, ושו"ח אינו חייב להעמידו לדין, ויכול לעמוד בשבועתו, ועיין בשטמ"ק בשם הרמ"ה דמדיני שומרים הוא דלא כלתה השמירה ולכן השו"ש חייב, דכשנגנב הדין הוא דשו"ש חייב למצא את הגנב והשבועה היא רק לפוטרו מלשלם מיד, אבל זה לא מסלק ממנו את הדין שומר לגמרי.

ובשו"ח שאינו חייב לטרוח למצא את הגנב, בדידיה מהני שבועתו לגמרי, ונראה דהא מיהת דנשאר עליו תורת שומר גם בשו"ח לענין זה שאין הגנב יכול לומר לשומר חינם דלאו בע"ד דידי את אם השו"ח מעמידו לדין, וכן נראה מדברי הגר"ח מטעלז [עמוד קנ"ח] שביאר כן, [אף דהמשמעות ברמ"ה הוא דבשו"ח באמת כבר כלתה השמירה].

ועיין ש"ך [סי' רצ"ד] שכתב נמי כהרמ"ה דדין בשומרים הוא, ועיין שם עוד בש"ך שרצה לחלק בזה בין נפטר ע"י עדים לנפטר ע"י שבועה, דרק בנפטר ע"י שבועה הדין כן.

עכ"פ בעיקר הדברים למדנו מכאן שוב את יסודו של הגרי"ז בגדר הדין שומר, דשומר 'מחזיק' את החפץ לענין השמירה, והוא בע"ד על החפץ לענין השמירה, ולהכי הוא ממשיך להיות שומר גם אח"כ לענין תביעת הגזלן, וכן העירני תלמיד אחד.

ובביאור דברי הש"ך נראה כך, דאי שבועת השומרים היה דין בירור בעלמא, והך דרגת בירור סגי לענין הספק בשומרים, א"כ שוב ליכא לחלק בין עדים לשבועה, דסו"ס איתברר הספק בדרגת הבירור דבעינן לשומרים, אכן לדברינו אינו כן, דכבר נתבאר לעיל [פרק ג] בדברי הרשב"א דיסוד דינא דשבועה הוא דין "תשלומין" בהלכות שומרים, ומחיובי השמירה הוא, ולכן ליכא בזה מיגו לאפטורי וליכא בזה עד המסייע פוטר - וא"כ יש לומר עוד - דלא רק שיש בזה גם חובת שומרים [ודלא כשאר שבועות] אלא שיש גם גריעותא – והוא – שתמיד התורה מחשיבה את השבועה כבירור מושלם לגבי הבירור הדררא שדורש את הבירור של השבועה, אכן הכא התורה לא מחשיבה את השבועה הזו כבירור מושלם במצב הזה - רק שכאן התורה חייבה אותו במקצת בירור – לקיים חובת שומרים - וכל מה דמהני שבועה הוא רק לענין זה דכבר א"א לחייבו אחרי השבועה, [דרק מוטל עליו להפיס דעתו, והרי הפיס דעתו של בעה"ב], אבל אכתי לא פקע ממנו שם שומר עד שיש עדים, דבדאיכא עדים התם כבר איתברר פטורו – והתברר שלגבי חיוב זה מעולם לא קיבל על עצמו שמירה – שהתברר שאירע בפקדון דבר שהוא מעולם לא קיבל ע"ע שמירה כלל, ובזה פקע לגמרי הדין שמירה – משא"כ בשבועה שעדיין לא התברר רק שקיים את החובת בירור ברמה שהתורה דרשה ממנו להפיס דעתו של בעה"ב – ולכן עדיין מיקרי שומר.

וע"ע ברש"י שם [ריש העמוד] בשו"ח שנשבע ותבע לגנב והודה דפטור, דתביעתו חשיב כתביעה כיון דלא פקע ממנו שם שומר [[99]](#footnote-100).

## מוכיח מהתרומת הדשן שחולק ולדידיה פקע הדין שומר אחרי שבועה לגמרי.

אולם עיין בתרומת הדשן [ח"א סי' שכ"ד] דחולק, וסובר דלא נתחדש כאן הלכה בהלכות שומרים כלל, רק דכל מי שקיבל שכר מוטל עליו לעזור לחפש את הגנב, ולעזור לו להוציא ממנו ממונו, עיי"ש בש"ך וברמ"א בשמו, והיינו ע"כ דהתרומת הדשן למד דכבר אין עליו תורת שומר אחרי שבועה, רק דמי שקיבל דמי שכר על חפץ דמוטל עליו לתקנו גם אח"כ.

ולפי התרומת הדשן קשה דא"כ למה מצאנו דבשו"ח הוא יכול להעמידו בדין, הרי כבר פקע ממנו דין שומר, ונראה דהתרומת הדשן אזיל בזה לשיטתו לעיל מיניה [סי' ש"ח], שהתרומת הדשן הוכיח מהך גמ' שכל ממון שיצא מתחת ידו הרי הוא בע"ד על התביעה, גם בשומר וגם בלי שומר, שהוא בע"ד על התביעה, וא"י לומר לאו בע"ד דידי את, ודלא כרש"י בסוגי'.

הרי דלמדנו מדברי התרומת הדשן שאחרי השבועה כבר פקע הימנו דין שומר, ואינו שומר כלל וכלל, ודלא כרש"י והרמ"ה, וברור.

## מבאר דפליגי הרשב"א והריטב"א בפלוגתת רש"י והרמ"ה נגד התרומת הדשן האם נשאר עליו תורת שומר גם אחרי שבועה, וממילא דחולקים האם סגי מה שהיה עליו תורת תשלומין לומר דאינו מתנה בעלמא, אבל בבעליו עמו מודה גם הריטב"א.

ונראה דבזה יבואר פלוגתת הריטב"א ורשב"א בסוגיין, דנחלקו האם איכא הוכחה מנשבע ואח"כ שילם לשילם אחרי עדי אונס, שהריטב"א מדמה להו אהדדי, והרשב"א מחלק ביניהם, והיינו טעמא, דהרשב"א למד כרש"י דלומד דלא פקע ממנו הדין שומרים גם אחרי שבועה, והרשב"א מוסיף בזה עוד כחילוקו של הש"ך שמחלק בזה בין עדים לשבועה, אכן הריטב"א למד בזה כהתרומת הדשן, דבאמת גם אחרי שבועה כבר נגמר הדין שומר, וממילא דכבר אין לחלק בין שבועה לעדים, ודו"ק.

ומעתה מבואר נמי שורש פלוגתתם, דכו"ע מודי דלא מקנה לו עבור מתנה בעלמא, דרק על מה שנעשה לו בתורת שומר הוא דמקנה לו כפילא, דרק היכא דחיילא עליו תורת תשלומין הוא דמקנה לו כפילא, ודעת הרשב"א הוא, דרק חיילא תורת תשלומין אי אכתי לא פקע ממנו התורת שומר, אבל אחרי שכבר נפטר פקע ממנו שם שומר וכבר ליכא דין תשלומין, והריטב"א חולק, דהריטב"א הוכיח דכל שהיה עליו תורת תשלומי שומרים, אף דנפטר כבר, אכן אי בא עכשיו לשלם עבור מה שיהיה חייב, בהך תשלומין יחול שם תשלומין.

אולם כו"ע מודי דבשמירה בבעלים דאינו כן, דזה מתנה ממש, דמעולם לא היה עליו תורת תשלומין, וכן כתב רעק"א בדעת הריטב"א, ודו"ק.

ועיין בש"ך [סי' רצ"ה ס"ק ח'] שפסק כהרשב"א בעדי אונס, והא דלא קשה לו קושי' הריטב"א הוא משום שהוא הולך לשיטתו דחולק על התרומת הדשן, ודו"ק.

## הערה בשבועת שליחות יד, וביאור ברשב"א למה ליכא חשש לטענת החזרתי בשואל, ומה הדין בטענת בעליו עימו בשואל.

ושמעתי מידידי הגאון רבי יצחק עהרענפלד שליט"א להקשות - שגם באופן שיש עדי אונס, הא סו"ס צריך לישבע על שליחות יד, ומה שמשלם ולא נשבע יקנה לו כפל, וכמו סברת הרשב"א, וכבר העיר בזה הריטב"א הח'.

עוד העיר - שברעק"א מבואר דשמירה בבעלים ליכא כפל לכו"ע, וצ"ב, הרי יש שבועת שליחות יד, דשליחות יד חייב בשמירה בבעלים [קצוה"ח סי' שמ"ו ס"ק א'] ולכן הך שבועה יצטרך לישבע, דבשבועת אינו ברשותו ישבע, [קצוה"ח סי' רצ"א ס"ק י"ח] וממילא דגם שליחות יד בגילגול, ולפימש"כ הקצוה"ח [שם] גם בלי גילגול דבכלל לא אתמעט משבועה - ולפי"ז הרי מה שמשלם לו, זה עבור מה שלא נשבע על שליחות יד.

ובישוב הקושיות תי' - ששליחות יד הוא תשלומין של גזילה, ועבור זה אינו מקנה לו כפל רק עבור תשלומין של שומר, ודו"ק כי נכון הוא מאד.

ונראה דגדולה מזו מצאנו ברשב"א בשטמ"ק דהקשה דלמה ליכא חשש טענת החזרתי ולהד"ם בשואל, ומה אכפת לן דטענת מתה מחמת מלאכה אינה שכיחה, ותירץ שאינה טענה בטענת שומרים כאונס ואבידה, וקשה דמאי שנא, ונראה דאי כל הענין של הבטחת הקרן הוא לדאוג באופן כללי לממונו, שלא יפסיד, א"כ ה"ה דבעדי אונס וכן בבעליו עימו דג"כ היה מקנה לו הכפל, דסו"ס הוא דואג דלא יפסיד ומה אכפת לן שאין על זה תורת תשלומין רק תורת מתנה, אכן מזה מוכרח דאינו כן, אלא דכל המשא ומתן ביניהם הוא שהוא דורש ממנו שמירה מעולה מושלמת, ותמורת זה הוא מקנה לו כפל, ואם הוא חושש שבשמירה עצמה תהיה פטור ולא יעמיד לו את הפקדון, אז הוא כבר מוכן להקנות לו כפל בתנאי שישלים לו הך פקדונו או דמי פקדונו, אבל אם התשלום הוא מחוץ לדיני שמירה והוא בגדר מתנה אז אין על זה שום הקנאה, וכן אם החשש הפסד אינו בתורת שמירה, אלא דמן הצד הוא יפסיד, שהוא יכפור בכל השמירה או שהוא יטען שזה כבר נגמר, אז אין זה חלק מהמשא ומתן שביניהם, ופשוט.

ועיין היטב ברש"ש דהקשה דבשאול איכא אכתי טענת בעליו עימו, ועיין בזה בריטב"א הישנים מצד העזה, ויש לדון בזה מצד הסברות דלעיל.

# פרק הספק בדין הריני משלם ומת,או שבאו אח"כ עדי אונס או עדי פשיעה

## מסתפק בהריני משלם ובאו עדי אונס ופשיעה.

כבר ביארנו דנחלקו הראשונים בעדי פשיעה ועדי אונס, דלרמב"ן לא מקנה כפילא בעדי פשיעה ולרשב"א לא מקנה בעדי אונס, ויש לעיין מה הדין כשאמר הריני משלם ושוב באו עדי פשיעה או עדי אונס האם הוא מקנה לו כפילא מחמת הריני משלם או לא, וכמו"'כ יש להסתפק בשילם קודם.

ויסוד הספק הוא, דמבואר בסוגי' דאמר הריני משלם ושוב אמר איני משלם, דאי אמרינן דחזר בו [לראשונים דמהני לחזור בו] דאינו קונה כפילא, דאף דמקנה כבר בהריני משלם, אכן זהו רק משום שלבסוף זה יבא לידי תשלומין אבל היכא דנתבטלה אח"כ כחו של ההריני משלם, אז לכתחילה ליכא דעת להקנות את הכפל באופן זה ,ומעתה ה"ה דיש להסתפק האם ע"י עדי פשיעה ועדי אונס שבאו אח"כ האם נתבטלה הך תשלומין או הך הריני משלם.

## ספק בשילם ואח"כ באו עדי פטור.

והנה, בעדי אונס, סברת הרשב"א דלא מקנה לו הוא משום דלא אסיק אדעתיה, וביאר רעק"א דהו"ל כמתנה, ורק מקנה כפילא עבור תשלומי שומרים ,ולא עבור מתנה, דלא שייכי לשומרים, דכל כה"ג לא אסיק אדעתי'.

ומעתה נראה דבשילם ושוב באו עדי אונס, יש לעיין אי בכה"ג דיינינן ליה למעות למפרע כמעות מתנה דאיתברר שהיה פטור, או דילמא, דכמו ששילם לפנים משורת הדין לפני שבאו העדים, וחשיבי כתשלומי שומרים לפנים משורת הדין, א"כ ה"ה לאחר שבאו עדים אכתי חשיב כתשלומי שומרים לפנים משורת הדין.

## בהריני משלם ואח"כ באו עדי פטור דומה לטענת הקצוה"ח בשילמו בנים לאחר שאמר אביהם הריני משלם.

אכן נראה, דבהריני משלם, זה כבר פשוט שלא אסיק אדעתי' שישלם אחר שיבאו עדי אונס, ומה לי מה שאמר קודם הריני משלם, שהרי מה שאמר הריני משלם, הכוונה לתשלומי שומרים לפנים משורת הדין ואחרי שיש עדים, כבר לא שייך תשלומין כאלו, רק מעות מתנה, וכיון שנתבטלה ההריני משלם, דנהיה מצב שכבר לא ישלם א"כ אף דכבר אמר הריני משלם,הרי"ז דומה לאמר שוב שלא ישלם, ואף אי ישלם בסוף הרי משלם מעות מתנה ולא שייך הך תשלומין לאמירה הקודמת שהיה אמירה לתשלומין בתורת שומר, ודו"ק.

ומצאתי דין זה בדברי הקצוה"ח [סי' ס"ט ס"ק ז'] שמסתפק בהריני משלם ומת, אי חייבים הבנים לשלם מדין מתוך או לא, וכתב דמוכרחים אנו לומר שחייבים מדין מתוך, או דאם פטורים מדין מתוך עכ"פ מוכרחין אנו לומר שהריני משלם מחייבם, וא"י לחזור בו מההריני משלם של אביהם, דאל"כ והבנים פטורים בין מצד מתוך ובין מצד הריני משלם, הרי מה שישלמו אח"כ דומה למשלם לאחר שבאו עדי אונס, ונחלקו הראשונים אי מקנה בכה"ג שהיו עדי אונס או לא, עכתו"ד.

והנה, הכא מיירי שכבר אמר הריני משלם ולפי הצד בגמ' שלא מקנה דדילמא הדרי בהו הבנים כשאמרו אין אנו משלמים, אבל אי לא הדרי בהו, אז שפיר מקנים את הכפל מחמת אמירת האב, ומה דחיילא פטור אח"כ במיתת האב, הרי"ז כמו שבאו עדי אונס אחרי אמירת הריני משלם, ומבואר בקצוה"ח כדברינו הנ"ל, דבבאו עדי אונס אחרי הריני משלם דכבר אינו מקנה כפילא.

## ביאור פלוגתת המהרי"ק והקצוה"ח דסובר דמת האב דומה לעד המסייע דנקט רעק"א דלא דומה לעדי פטור.

ובדעת המהרי"ק דחולק וס"ל דגם בכה"ג הוא מקנה ליה כפילא, אף דחולק וס"ל דהבנים פטורים, אכתי אינו ראיה שחולק על עיקר הסברא, [לומר דבבאו עדי אונס אח"כ אכתי מקנה כפילא], די"ל דס"ל דפטור היורשים לא דומה כלל לעדי אונס, דבעדי אונס איתברר דליכא חיוב בעולם, וביורשים, אך דהם לא נתחייבו, אכן אביהם שפיר נתחייב, וכלפי אביהם אין לתשלומין האלו שם תשלומי שומרים לפנים משורת הדין ולא חשיב מעות מתנה, ודומה למש"כ רעק"א שהרשב"א מודה בעד המסייע שאף שפטור משבועה וא"צ לשלם, אכתי לא מקרי עדי אונס, דאכתי לא נתברר הפטור.

## הוכחה מיניה וביה מהקצוה"ח בדין עדי פשיעה.

איברא דמצד שני מוכרח בקצוה"ח דבהריני משלם ובאו עדי פשיעה, דלכו"ע מקנה כפילא, ודלא כבאו עדי אונס אח"כ, שהרי דעת הקצוה"ח דבגוונא הנ"ל אמרינן "מתוך" לשי' הרמב"ם, ונראה פשוט ש"מתוך" דומה לעדי פשיעה, דכל סיבה חיצוני שמחייבו לשלם דומה לעדי פשיעה, וא"כ הרי"ז דומה לבאו עדי פשיעה במיתת האב, דאז חיילא דין "מתוך" שמחייבו, ומה אהני לן הריני משלם דאביהם.

ומוכרח מזה, דלא אכפת לן מה שבאו עדי פשיעה אח"כ, ואף דיש מקום לומר שנתבטל הדין הריני משלם, ששוב א"צ הך התחייבות דבלאו הכי צריכים לשלם מצד העדי פשיעה ושוב דומה להריני משלם ואמר איני משלם, אולם מצד שני אינו כן, דסו"ס משלם נמי מחמת אמירת הריני משלם, ולא דומה לעדי אונס שגם אם משלם עכשיו אין זה שייך להריני משלם שקדמה לו, שהריני משלם הקודם היה בתורת תשלומי שומרים ועכשיו הוא משלם בתורת מתנה, משא"כ כאן, הוא שפיר משלם גם מחמת הריני משלם.

# סימן יאביאור בירושלמי שהקנאת הכפל מגזה"כ,וישוב בדעת הרשב"א.

[מביא מהירושלמי דהקנאת הכפל הוא מגזה"כ דכפל תלוי בקרן, ומביא הוכחת האהא"ז דמזה מוכרח דבעדי פשיעה הוא זוכה בכפל, ובעדי אונס הוא לא זוכה בכפל, ומתמה על הרשב"א דהוכיח בבלי כשיטת הירושלמי.](#__RefHeading___Toc40917301) <> [מביא עוד גווני דנחלקו הבבלי וירושלמי בהקנאת הכפל.](#__RefHeading___Toc40917302) <> [מתמה טובא על הירושלמי, 1] מדו"ה 2] מיוקר 3] מהצריכותא בין בהמה לכלים 4] מדין הריני משלם.](#__RefHeading___Toc40917303) <> [מיא דבר חידוש בדברי התוספתא לגבי שואל - מביא מהנתה"מ דחלוק האומדנא בשילם מהאומדנא בהריני משלם - ונפ"מ בשואל לר"פ.](#__RefHeading___Toc40917304) <> [מהלך חדש בירושלמי [עפ"י הנתה"מ] – שיש ב' מקורות לב' דינים של הקנאה.](#__RefHeading___Toc40917305) <> [הרבה נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך תרי דינים.](#__RefHeading___Toc40917306) <> [חידוש בדין עדי פשיעה ועדי אונס לפי הירושלמי – והוכחה מהירושלמי לבבלי בעדי פשיעה.](#__RefHeading___Toc40917307) <> [מיישב איך הכריע הרשב"א דין עדי פשיעה והירושלמי מסתפק, וצ"ל דתלוי בפלוגתת אביי ורבא בנשבע ואח"כ שילם.](#__RefHeading___Toc40917308) <>

## מביא מהירושלמי דהקנאת הכפל הוא מגזה"כ דכפל תלוי בקרן, ומביא הוכחת האהא"ז דמזה מוכרח דבעדי פשיעה הוא זוכה בכפל, ובעדי אונס הוא לא זוכה בכפל, ומתמה על הרשב"א דהוכיח בבלי כשיטת הירושלמי.

לעיל [סימן י'] הבאנו את פלוגתת הרמב"ן והרשב"א בעדי פשיעה אי מקנה את הכפל או לא – ועיין ברשב"א שהביא את הירושלמי דבעדי פשיעה מצאנו שהוא זוכה בכפל, וזה דלא כהרמב"ן, ומכאן הוכיח שיטתו, וגם הביא ראיה מהירושלמי דבעדי פטור הוא לא זוכה בכפל, וראיית הרשב"א צ"ע, וכדיבואר.

דהנה, בירושלמי מבואר דילפינן דין זכות הכפל מגזה"כ מקרא ד"חיים שנים ישלם", והק' בירושלמי דה"ה בנשבע ולא שילם שיזכה בכפל, ותי' "למקום שהקרן הולך שם הולך הכפל", ורק בשילם יש לו קרן, וממילא שיש לו גם כפל.

והיינו דבקושי' למדו שמהזכויות של השומר היא שזוכה בכפל, ומ"ל נשבע מ"ל שילם, ובסוף תירצו, דהזכות שלו בכפל היא רק עד כמה שזכה בקרן, וזכייתו בקרן הוא רק בשילם.

ולכאו ק' דלמה זכה בקרן ע"י תשלומין, דאי הקנה לו את הפרה עכשיו בשעת תשלומין, הא אינו מקנה דבר שאינו ברשותו, ואי כהבבלי שדעתו להקנות למפרע, א"כ שוב זכה ממילא בכפל, דהא פרה דידיה נגנבה, וא"צ גזה"כ שיזכה בכפל, וע"כ שזה מהזכויות של השומר - שזוכה בקרן דגניבה דוקא בשילם, ולא בנשבע, דע"כ אין הבעלים זוכה גם בקרן מהגנב וגם בתשלומי הקרן מהשומר, וע"כ שזיכוהו בתשלומין שלו, וזה מהזכויות של השומר, ושוב בא הגזה"כ דחיים שנים ישלם לחדש רק דכפל עצמו, אף דאינו של השומר, ואף דבשעת הגניבה לא נגנבה פרה דידיה, אפ"ה זוכה בכפל, וכ"כ באהא"ז [שאלה ופקדון פרק ח' ה"א].

ועפי"ז כתב עוד באהא"ז, דבעדים שנאנסו דפטור, דשוב מה ששילם לא יזכה בקרן, דאין זה תשלומי שומר, דרק עד כמה שחייב בתורת שומר לשלם אז הוא זוכה בקרן, לא כן כשהוא פטור, וכן לאידך גיסא בעדי פשיעה, דפשיטא שזוכה בכפל, ושוב צ"ע, דהאיך הוכיח הרשב"א שני הנך דינים מן הירושלמי, הא הירושלמי אזיל לשי' דזוכה בכפל מגזה"כ, אכן לדעת הבבלי דמקנה לו, אין ראיה כלל, וצ"ע, עכתו"ד.

## מביא עוד גווני דנחלקו הבבלי וירושלמי בהקנאת הכפל.

ונראה דצריכים להוסיף, דיש עוד אופן דלבבלי הוא מקנה ולירושלמי הוא לא מקנה, דבנשבע ואח"כ שילם דקיי"ל כרבא דזכה בכפל, הרי ודאי דהירושלמי יחלוק שהרי פטור מלשלם ואין זה "תשלומי שומרים", וע"כ דהבבלי חולק בזה לשיטתו, וכן בעד המסייע שכתב רעק"א דאף אי בעדי אונס הוא לא זוכה בכפל, אכן שאני בזה עד המסייע הואיל ואין זה בירור גמור שהוא פטור שוב זוכה, אכן לדעת הירושלמי ודאי שלא יזכה, דהיכא דאין חיוב תשלומין, אין ע"ז דין תשלומי שומר כדי שיזכה בקרן, וממילא דליכא גזה"כ דלכל היכא שהקרן הולך ה"ה הכפל.

והיינו דאף דלעיל [סימן י] הבאנו מרעק"א שכל מה שנחלקו אי עדי אונס כמתנה או תשלומין ובעליו עמו ודאי כמתנה ועד המסייע יתכן דלכולם הוי כתשלומין – אכן אין זה אלא משום שהשומר עכ"פ החליט לתת בתור תשלומין – והיינו דלפנים משורת הדין השומר והמפקיד רואים את זה כמו תשלומין - כיון שעכ"פ יש צד רחוק שמא באמת הוא חייב – [לעומת בעליו עמו שאין בו שום צד תשלומין כיון שזה סוג שמירה שמתחילתה לאו בת תשלומין], אכן כל זה לענין האומדנא שיש אומדנא שהוא מקנה תמורת תשלומין ולא תמורת מתנה – ולזה סגי בסוג תשלומין שהוא מחשיב כתשלומין – אכן בירושלמי איירי בתשלומין מעיקר הדין – שכאן התשלומין הוא זכות בעיקר הלכות שומרים – וממילא שרק סוג תשלומין שניתן לחייבו בהלכות שומרים מהני לזה – ולכן פשוט שתשלום אחרי שנשבע ואחרי עד המסייע ואחרי עדי אונס – לא מהני בהקנאת הכפל לכו"ע.

הרי לנו כמה גווני שלפי הבבלי איכא תשלומין לענין הקנאת הכפל ולפי הירושלמי אינו תשלומין, וליכא הקנאה – אכן מאידך גיסא איכא כמה גווני דאיכא הקנאה לירושלמי ולא לבבלי - דבכיפי דאטרחי' לבי' דינא דלדעת הבבלי אינו מקנה כיון דאטרחי' לבי דינא, ולדעת הירושלמי ודאי קני, דמעיקר הדין הוא, ולא אכפת לן באומדנא דידיה – וה"ה שהספק להלן בשילמו בנים או שילמו לבנים דזה לא שייך לירושלמי, דמה אכפת לן בניחא נפשיה הא סו"ס הוא שילם תשלומי שומר, ודו"ק.

אחרי כל הנפ"מ לדינא ברור שקשה טובא על הרשב"א דבא לדמות את הבבלי לירושלמי בעדי פשיעה – הא סו"ס מצאנו הרבה חילוקי דינים ביניהם וה"ה דיתכן דחלוקין לעדי פשיעה וצע"ג.

## מתמה טובא על הירושלמי, 1] מדו"ה 2] מיוקר 3] מהצריכותא בין בהמה לכלים 4] מדין הריני משלם.

אולם נראה שכל המהלך בירושלמי תמוה עד מאד – וכדלהלן:

א] הרי הך גזה"כ שהביאו בירושלמי הוא דוקא בכפל, ומנלן דבדו"ה הוא ג"כ כך, ואף דלא שייך דו"ה בלי כפל, אכן אין זה אלא דבפטור על הכפל פטור נמי על דו"ה, דג' וד' לא אמר רחמנא, אכן להתחייב לשני אנשים שפיר מצאנו כפל לחד ודו"ה לשני, [עי' דברי יחזקאל סי' ס"ח שהוכיח כן מרש"י במרובה], ולפי"ז לעולם י"ל דהשומר זוכה רק בכפל, אכן מנלן דדו"ה שייך לו, וצ"ע.

ב] עוד יש לתמוה דהראשונים, והרשב"א בכללם, ביארו דכוונת המשנה "באבידה" לדין יוקר, ולכאו' לדעת הירושלמי דזוכה מגזה"כ בכפל, הרי"ז ודאי לא שייך אלא בכפל, והאיך ילפינן מזה יוקר, וצע"ג.

ג] עוד יש לתמוה, דהצריכותא במשנה בין בהמה לכלים, לא א"ש רק בסברות דהבעלים מקנה לשומר מרצונו, אכן אי מגזה"כ שוב ליכא צריכותא כלל, וצ"ע.

ד] עוד צ"ע, דלנתבאר בירושלמי ע"ד האבהא"ז, שרק דין כפל באו להשמיענו, אבל קרן בלאו הכי דידיה הוא, דמדיני שומרים הוא זוכה בקרן כששילם הקרן שלו, ולכאו' צ"ב, דא"כ בשאמר "הריני משלם", איך כתב הירושלמי [שם] שג"כ זוכה בכפל, הא אין לו זכות בקרן מדיני שומרים, דמה שאמר הריני משלם אינו כלום, וראיה לזה ממה דהראשונים הסתפקו אי חייב או שיכול לחזור בו, ולא הוכיחו מהירושלמי, ועוד, דאף אי א"י לחזור בו, זהו רק דין מצד קם דינא בבי"ד, אבל לא משום שבפרשת שומרים יש כאן חיובים, וא"כ תמוה דהאיך הוא זוכה.

## מיא דבר חידוש בדברי התוספתא לגבי שואל - מביא מהנתה"מ דחלוק האומדנא בשילם מהאומדנא בהריני משלם - ונפ"מ בשואל לר"פ.

והנראה בזה, ונקדים בדברי התוספתא [ריש פרק ג'] שהביא דין כפל ודו"ה בשואל ושוכר, ומחלקים ביניהם, דבשוכר איכא כפל ודו"ה, ובשואל הכפל לשואל והדו"ה לבעלים, וזה פלא גדול, ועיין במפרשים שתיקנו את הגירסא, אלא דבמג"א מבואר שהוא קיים את הגירסא – ונראה שדברי התוספתא הם פתח גדול למהלך חדש בירושלמי – וכדיבואר.

ונקדים בדברי הנתה"מ [סי' רצ"ה סוס"ק ג'] שהביא מחלוקת רש"י והר"ח אי בשואל ששילם זוכה בכפילה, וביאר, שהרי בשואל מתה מחמת מלאכה הוא לא שכיח, ונמצא דליתא לסברא דאי בעי מצי פטר נפשיה, נמצא דנחלקו האם בשילם ממש כבר לא צריך לבא לסברא דאי בעי מצי פטר נפשיה או לא, ולרש"י זוכה גם בלי הסברא הזו ולכן גם השואל זוכה כששילם, והנתה"מ רצה לתלות את המחלוקת בין הרשב"א והרמב"ן בעדי פשיעה בפלוגתא זו דג"כ פליגי בסברת אי בעי פטר נפשיה, דלפי הרשב"א דאית ליה כפל בעדי פשיעה אף דא"א לפטור עצמו דמזה מוכרח דא"צ סברא זו, וא"כ ה"ה דבשואל זה מהני, ועיין בהערה [[100]](#footnote-101) מה שיש להעיר בזה.

והנה בריטב"א הח' שם ביאר את שי' רש"י דב"הריני משלם" בשואל איכא תרתי לריעותא, א] אמירה במקום תשלום, ב] מתה מחמת מלאכה אינה שכיחה, ובשילם מהני אף דלא שכיח, דסו"ס מצי פטר נפשיה.

אכן בנתה"מ הנ"ל מבואר דשאני שילם דא"צ בכלל סברת "אי בעי מצי מפטר נפשיה" וע"כ דס"ל דבשילם מהני מעיקר הדין לקנות הכפל גם בלי סברא זו, וקצת היה נראה דלדעת הנתה"מ בדעת רש"י והרשב"א - דמודי הבבלי לירושלמי באופן ששילם שקונה מגזה"כ בלי הקנאה ע"י אומדנא - אכן זה לא יתכן - דסו"ס לא הוזכרה דרשה זו בבבלי – ועיין להלן [סוף סימן י"ב] שביארנו את שיטת הנתה"מ בלי לחדש שבשיטת הבבלי יש הקנאה מגזה"כ בשילם – ורק שיש אומדנא וסברא אחרת למה הוא מקנה בשילם – עיי"ש.

עכ"פ זה למדנו מהנתה"מ בבבלי בשיטת ר"פ - שהדין שילם והדין הריני משלם הם ב' דיני הקנאה מכח ב' אומדנות שונות – ונפ"מ בשואל.

ואגב יש להעיר - שכל המהלך של הנתה"מ שיש דין הקנאה נוספת בשילם בלי האומדנא הזו - כל זה נתחדש רק בשיטת רב פפא – ולא לפי רב זביד – דנחלקו בהמשך הסוגי' – עוד למדנו שהמקור לחידוש זה לחלק בין ההקנאות הוא בברייתא לגבי שואל שזוכה בכפל אם הוא משלם – אכן כל זה לפי רב פפא - אבל לפי רב זביד שיש לו סברא אחרת בשואל שזוכה כשמשלם, והיינו משום שכל הנאה שלו ולכן הוא רק זוכה בכפל כששילם, לדידיה שפיר מתפרשת הך ברייתא בלי לחדש דבשילם איכא דין אחר של הקנאה בלי אומדנא הזו.

## מהלך חדש בירושלמי [עפ"י הנתה"מ] – שיש ב' מקורות לב' דינים של הקנאה.

ומעתה נראה – שכמו שלפי הנתה"מ בשיטת ר"פ איכא ב' דיני הקנאה מצד תרי מיני אומדנא – חד בשילם וחד בלי שילם - ונפ"מ בשואל ששילם – ועוד דר"פ למד כן מהברייתא – כמו כן נראה לומר בירושלמי – שיש ב' דיני הקנאה – אלא שאין כאן ב' אומדנות שונות, אלא שיש דין הקנאה מגזה"כ בשילם דמהני גם בשואל - ודין הקנאה מאומדנא באמר הריני משלם דלא מהני בשואל – והמקור מהברייתא הנ"ל.

והיינו כך שנוכל לומר שהיה לירושלמי ב' מקורות לדין הקנאה של הכפל, א] את ההקנאה מגזה"כ בלי אומדנא הוא למד מהברייתא שהביא ר"פ ששואל יש לו כפל בשילם - אף דליכא אומדנא מצד דאי בעי פטר נפשי' שהרי מתה מחמת מלאכה לאו שכיח – [והרי מכאן הוכיח הנתה"מ שיש סברא אחרת להקנאה], ב] מלבד הברייתא שזה המקור לגזה"כ – הרי המשנה עצמה הוא מקור לאומדנא מכמה טעמים – וכדיבואר – ומהנך ב' מקורות למד הירושלמי שיש ב' דינים – מגזה"כ ומאומדנא.

ונראה שהמשנה הוא מקור לדין נוסף של האומדנא – ויש בזה כמה טעמים – א] לשון אבידה במשנה קאי על יוקר לכמה ראשונים, ובזה ליכא גזה"כ ד'חיים שנים' קאי רק על כפל, ב] מפורש במשנה הקנאה דדו"ה – וגם בזה ליכא גזה"כ - דגזה"כ קאי רק על כפל, ג] הצריכותא של בהמה וכלים הוא מקור מהמשנה דאיכא דין צד אומדנא – וכדלעיל – הרי לנו ג' מקורות מהמשנה שיש אומדנא מצד אי בעי פטר נפשי' – והירושלמי למד מהברייתא בשואל ששילם שיש לו כפל – שזה המקור להקנאה מגזה"כ – דבדידיה ליכא אומדנא.

## הרבה נפ"מ וחילוקי דינים בין הנך תרי דינים.

הרי לנו ב' דינים בירושלמי, והנפ"מ הוא כך, דמחמת הגזה"כ הוא קונה גם באטרחי' לבי דינא – ודלא כשיטת הבבלי להלן [לה] בההיא דכיפי, וכן בשואל דליכא אומדנא דאי בעי פטר לדעת ר"פ – ולירושלמי קונה בשואל מגזה"כ – עכ"פ בשילם, וכן בשילמו בנים או לבנים דאיכא צד להלן [לד:] דליכא אומדנא ולא קונה לבבלי – אבל לירושלמי הוא יקנה מגזה"כ.

אולם בכל הנך גווני הוא לא יקנה יוקר ולא יזכה בדו"ה – רק בכפל – ולא יקנה בהריני משלם – דבהריני משלם מודה הירושלמי לבבלי דבעי אומדנא – ונמצא דספקת הבבלי בשילמו בנים הוא ספק גם לירושלמי עכ"פ לגבי דו"ה.

והמקור הגדול לכל הנ"ל הוא מהתוספתא שהבאנו לעיל – דמחלק בין שואל לשוכר דבשוכר איכא כפל ודו"ה, ובשואל הכפל לשואל והדו"ה לבעלים, וזה פלא גדול, ועיין במפרשים שתיקנו את הגירסא, אלא דבמג"א מבואר שהוא קיים את הגירסא – ולהנ"ל א"ש – ששואל קונה רק מגזה"כ וזה רק בכפל ולא בדו"ה אבל שוכר קונה גם מהאומדנא ולכן הוא קונה גם בדו"ה – אבל גם בשוכר נחלק בין כפל לדו"ה בהריני משלם בלי לשלם ממש [אלא דסו"ס צריכים לבאר את דעת התוספתא לפי הבבלי].

## חידוש בדין עדי פשיעה ועדי אונס לפי הירושלמי – והוכחה מהירושלמי לבבלי בעדי פשיעה.

והנה בעדי פשיעה ודאי שהוא קונה מגזה"כ – אף דליכא אומדנא דאיכא תשלומי שומרים וזכות מדיני שומרים, ובעדי אונס ועד המסייע ובנשבע ושוב שילם – בודאי הוא לא קונה מגזה"כ - שאין כאן תשלומין של שומרים – ואף דלעיל [סימן י] הבאנו צדדים מה נקרא תשלומין ומה נקרא מתנה – אכן כל זה בדעת בני אדם לפנים משורת הדין לגבי האומדנא - אכן בודאי דליכא תשלומין מגזה"כ של פרשת שומרים אם הוא לא יכול לתובעו בפרשת שומרים - ובעדי אונס ועד המסייע ובנשבע פשוט שהוא לא יכול לתובעו בפרשת שומרים.

אולם נראה דאף דפשוט לפי הירשלמי דבעדי פשיעה הוא קונה מגזה"כ – וליכא הוכחה לבבלי דלית ליה הך גזה"כ – אכן מחמת הגזה"כ הוא לא יקנה דו"ה בעדי פשיעה – ויתכן שהוכחה של הרשב"א מהירושלמי לבבלי הוא מהדין דו"ה – דלא חילקו בין דו"ה לכפל בעדי שפיעה – ומוכרח דגם הכא איכא אומדנא – וזו ההוכחה של הרשב"א.

## מיישב איך הכריע הרשב"א דין עדי פשיעה והירושלמי מסתפק, וצ"ל דתלוי בפלוגתת אביי ורבא בנשבע ואח"כ שילם.

והנה - הרשב"א הביא ראיה מהירושלמי דבעדי פשיעה הוא זוכה בכפל, וצ"ע, דבלשון הירושלמי המובא ברשב"א, וכ"ה בירושלמי אצלינו, דמפורש שזה רק ספק, ואיך הוכיח הרשב"א דין זה אי אינו אלא ספק, וצ"ע.

והנראה בזה, ונקדים במה שראיתי בצמח דוד על תשו' רעק"א [תשובה רט"ו] דהקשה דלמה ס"ל לירושלמי דמקנה את הכפל גם כשהביא עדי פשיעה, הא סו"ס אטרחי' לבי דינא.

ותי' דלפי רבא דנשבע ואח"כ שילם לא מיקרי אטרחי', ודלא כאביי, ופי' התוס' דסו"ס שילם בלי שיצטרכו לגבות הימנו, ודלא ככיפי שגבו הימנו בע"כ, וא"כ ה"ה בעדים שפשע לא מיקרי אטרחי' כיון דשילם מעצמו אחר העדאת עדים, עכתו"ד.

ולפי"ז י"ל דספיקת הירושלמי הוא אי מיקרי אטרחי' לבי דינא בכה"ג, והיינו די"ל דזה פלוגתת אביי ורבא והירושלמי מסתפק בפלוגתא זו, אכן סו"ס בבבלי מבואר דזה מחלוק' אביי ורבא, והרי קיי"ל כרבא, וא"כ א"ש מה שהכריע הרשב"א דלא מהני עדי פשיעה, דזה תלוי בפלוגתת אביי ורבא אי מיקרי אטרחיה לבי דינא כה"ג או לא, וא"ש.

ובאמת דאחרי דמבואר שבירושלמי היה ספק וע"כ שהספק הוא ספק כלפי האומדנא – והרי לפי הגזה"כ זה דין פשוט, שהרי אין שום ספקות לפי הגזה"כ – דלמה לא יקנה על ידי תשלומין מכח עדים, ומזה היה הכרח לרשב"א דקאי באומדנא – והיינו לגבי הדין דו"ה דלזה בעינן אומדנא – ודו"ק.

אולם זה לא ברור דאיך ידע הרשב"א שהספק הוא אי מיקרי אטרחי' או לא – דאולי הספק הוא האם הסברא כהרמב"ן או כהרשב"א האם כה"ג מוגדר כמבטיח לו הקרן – ואכתי צ"ע.

# סימן יבהקנאת הכפל בהריני משלם ופשעתיובפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל.

**[פרק א](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373672)' פלוגתת הב"ח והקצוה"ח באמר פשעתי בלי הריני משלם <>** [בפלוגתת הראשונים האם הוא מתחייב בהריני משלם או לא](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373673). <> [ביאור החילוק בין הריני משלם לפשעתי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373674), וביאור פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בזה. <> [ביאור הסוגי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373675)' לב"ח ולקצוה"ח, ומבואר דפליגי בפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל אי מקנה לו בשילם. <>

**[פרק ב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373676)' דרכו של הנתה"מ בשילם ובהריני משלם בשי' רש"י בשואל. <>** [הנתה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373677)"מ מודה לקצוה"ח דבפשעתי איכא רק התחייבות בלי סמיכות דעת, אלא דסובר דלא סגי בהריני משלם ובעי שילם ממש לענין הסמיכת דעת. <> [דרכו של הנתה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373678)"מ בשואל לרש"י דמחלק בין משלם להריני משלם ודעתו בדין עדי פשעתי לרשב"א. <> [מוכיח דלנתה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373679)"מ ליכא סמיכת דעת עד שישלם. <> [מהלך חדש בשיטת רש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373680)"י עפ"י הקצוה"ח והנתה"מ כהדדי. <> [הערה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373681): בעיקר שיטת רש"י אין ללמוד כן, דרש"י עצמו למד כהב"ח, [הוכחה מרש"י והב"ח דסברי דבהריני משלם הוא חייב ואינו חוזר בו, ודלא כהמאירי]. <>

**[פרק ג](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373682)' ג' דרכים בשיטת הרמב"ם בהריני משלם ופשעתי <>** [דברי הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373683)"ם דמחלק בין הריני משלם לפשעתי, ומבאר עפ"י שיטת המאירי דמצי לחזור בו, ודוחה. <> [מבאר את הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373684)"ם עפ"י רעק"א והקצוה"ח דלפנים משורת הדין וחיוב מעיקר הדין הם שתי הלכות של הקנאת הכפל. <> [מבאר את דברי הרמב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373685)"ם באופן אחר עפ"י פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בהריני משלם ופשעתי. <> [סיכום כל החידושים שנתחדשו בדברי רב פפא דמהני פשעתי](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373686). <>

**[פרק ד](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373687)' הערה בנשבע ואמר הריני משלם ביאור בתוד"ה "אלא מהא ליכא" <>** [ביאורו של השער המשפט דתרי גווני](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373688) 'הריני משלם' איכא, ונפ"מ בנשבע ואח"כ אמר הריני משלם, ואין מחלוקת בין הרא"ש לתוס'. <> [דרך אחרת בזה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388373689).

# פרק א'פלוגתת הב"ח והקצוה"ח באמר פשעתי בלי הריני משלם

## בפלוגתת הראשונים האם הוא מתחייב בהריני משלם או לא.

בדין הריני משלם, עיין ברא"ש [סי' ב'] דמבואר דלו יצוייר והיה אפשר לחזור בו, אז לא הוי סמכא דעתי' שישלם, וע"כ דמוכרח דא"א לחזור בו, ואף דאין זה הודאת בע"ד, אכן מדין 'קם דינא' הוא שמתחייב דהוי כפסק דין, והוסיף שצריך לומר כן בפני בי"ד.

ובתוס' בעמוד ב' הסתפקו אי יכול לחזור בו, ועיין רעק"א [ד"ה והנה ביסוד דינא] דביאר דע"כ צ"ל דסומך דעתו דלא יחזור בו, ובאופן דלא סומך דעתו אינו מקנה לו, וכדיבואר.

ויש להסתפק אי לתוס' בעי לפני בי"ד, וע' במאירי [ל"ד:] דמצד א' משמע דיכול לחזור בו, ומאידך במאירי במשנה כתב שצריך דוקא בי"ד, והסברא בזה צ"ל כמש"כ רעק"א, דצריך לסמוך עליו, וי"ל דרק סומך עליו כשאומר כן בבי"ד, ולהלן הוכחנו בשיטת רש"י ובשיטת הב"ח דסברי דמהני הריני משלם לחייבו ואינו יכול לחזור בו.

והנה הרמ"א [סי' רצ"ה סעיף ב'] הביא דינא דבשילם הוא זוכה בשבח דעלמא ולא בשבח דמגופה, והשמיט דינא ד"הריני משלם", וכבר העירו בזה הסמ"ע והש"ך, ועיין בנתה"מ [סי' רצ"ה ס"ק א'] במה שנתבאר בזה, וכבר הבאנו את דבריו לעיל [סי' ח'], והארכנו בביאור שיטתו, ונתבאר [שם] דאיכא נפ"מ גדולה נוספת בפלוגתא זו אם הוא מתחייב בהריני משלם או לא, דנפק"מ אי יוקר ששייך לשומר לאחר תשלומין, האם גם לאחר הריני משלם זה שייך לו או לא.

## ביאור החילוק בין הריני משלם לפשעתי, וביאור פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בזה.

והנה בסוגי' מבואר דאיכא גם אמירה של הריני משלם ואיכא נמי הודאה של פשעתי, ואף דהראשונים הסתפקו אם הריני משלם מחייבו מדין קם דינא או לא, ועל הצד דלא מחייבו הבאנו מרעק"א דע"כ דאינו אלא מדין סמיכת דעת, אכן זה פשוט דפשעתי מהני לחייבו, ויתכן דאין בזה סמיכת דעת, וא"כ תרתי נינהו.

והב"ח חידש בזה חידוש גדול, דבאמת תרתי נינהו וליכא סמיכת דעת בפשעתי, ומה"ט יצא לחדש דלא מהני פשעתי לבד, ובעינן בזה תוספת של הריני משלם, והיינו דלא סגי בהתחייבות של פשעתי אלא דבעינן גם סמיכת דעת ע"י הריני משלם.

והנה הקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק א'] הביא את הב"ח וחולק עליו, ודוחה ראייתו מהבריי' דשוכר, והוסיף לחדש דאדרבא, כל החידוש בדברי ר"פ הוא זה גופא דמהני פשעתי וא"צ הריני משלם, וזה מה שדיקדק ר"פ לומר "כיון שאמר פשעתי", והיינו דא"צ יותר מזה.

ונראה בביאור דבריהם, דפליגי בפלוגתת הרמב"ן ורשב"א האם מקנה כפילא בעדי חיוב או לא, ועיין בזה לעיל [סימן י'] דביארנו דנחלקו האם מקנים כפל מחמת הבטחת הקרן וליכא הבטחת הקרן כשיש עדים שממילא הבטיחו כן, וזו שיטת הרמב"ן, או דמקנים מחמת הבטחת הקרן בצירוף ה"לא אטרחי' לבי דינא", וזו שיטת הרשב"א, והגדר בזה כדביארנו שם דאינו חסכון טירחא צדדית, אלא דמעמיד לו פקדונו בשלמות בלי טירחא, וזה הרי יסוד דינא דשומר להעמיד לו פקדונו או דמיו בסוף השמירה, ואז הוא מקנה לו גם אחרי ההתחייבות של העדים, דגם אחרי העדים הוא מוסיף לו "לא אטרחי' לבי דינא", דהיינו העמדת הפקדון.

ומעתה י"ל דלרשב"א, הרי גם אחרי ההתחייבות של הודאת בע"ד ע"י פשעתי הא סו"ס אכתי ליכא מצב של לא אטרחי' לבי דינא, וע"י הסמיכות דעת של הריני משלם נתחדש סמיכות דעת דלא יהיה כאן אטרחי' לבי דינא, והיינו שיש כבר דרגא מסויימת של "העמדת הפקדון" באמירתו, [דסומך עליו], וזו שיטת הב"ח, דכמו ד'מהני' שילם אחרי עדים, כמו"כ 'צריך' הריני משלם לאחר פשעתי, ודו"ק.

אכן לדרכו של הרמב"ן דהכל תלוי אך ורק ב'הבטחת הקרן' ותו לא, א"כ לזה כבר סגי בפשעתי, דסו"ס הוא ודאי חייב לו והוא מובטח בקרן, ולא הוסיף לו כלום בהבטחת הקרן ע"י הריני משלם, וע"כ כהקצוה"ח.

[שוב מצאתי בחי' ר' ראובן [סי' כ' ס"ק ג'] דג"כ תלה פלוגתת הב"ח וקצוה"ח בפלוגתא הנ"ל, ושמחתי שכיוונתי לדעתו].

ונראה דגם מהרשב"א מוכרח דבהריני משלם מונח יותר מהודאתו וההתחייבות על פשיעה, שהרי בעדי פשיעה ס"ל לרשב"א דמהני גם שילם וגם הריני משלם, ואי הריני משלם הוא רק התחייבות גרידא, הרי הוא לא הוסיף כלל על העדים, דהעדים כבר חייבו אותו, וע"כ דמונח בו סמיכות דעת דלא יהיה הכא אטרחי' לבי דינא, ועבור זה הוא מקנה לו כפילא, ודו"ק [[101]](#footnote-102) .

## ביאור הסוגי' לב"ח ולקצוה"ח, ומבואר דפליגי בפלוגתת הר"ח ורש"י בשואל אי מקנה לו בשילם.

ולפי הב"ח קשה דא"כ מה חידש ר"פ, וצ"ל דלשיטתו חידושו של ר"פ הוא, דאף שאינו משלם 'לפנים משורת הדין' אלא שהוא חייב מעיקר הדין, אפ"ה הוא מקנה לו כפילא, וזה ע"ד הריטב"א הישנים שביאר כן בהדי', וע"כ דלשון ר"פ שאומר "פשעתי" לאו דוקא, והכוונה להריני משלם ג"כ, אלא דהוסיף פשעתי לומר דאף שהוא חייב מעיקר הדין אפי"ה הוא מקנה לו כפילא, [ולהלן הבאנו את הריטב"א והבאנו דלפי"ז נתחדשו שני דיני הקנאה, בלפנים משורת הדין ומעיקר הדין, ונפ"מ לכמה דינים].

ובחי' ר' מאיר שמחה תמה על הקצוה"ח, האיך דקדק דברי ר"פ, הרי בהמשך דבריו בשואל אמר ר"פ בהדי' לשון "הריני משלם", בין בל"ק ובין בל"ב, וחזינן דלא דיקדק בלשונו דוקא ללשון פשעתי, וכוונתו באמת כהב"ח שאמר שניהם.

ובישוב דעת הקצוה"ח נראה פשוט דגם הקצוה"ח מודה לעצם החידוש של הרשב"א ולב"ח שבהריני משלם מונח יותר מפשעתי, ומוכרח כן, דמה"ט גופא ס"ל לקצוה"ח דר"פ היה צריך לחדש דאף דבהריני משלם מונח סמיכות דעת דלא אטרחי', אכן בפשעתי סגי בזה שחייב עצמו, וזה גופא החידוש, דבא לומר דא"צ להך תוספת דסמיכות דעת דלא אטרחי'.

ובזה יתיישב קושי' הגאון ר' מאיר שמחה, למה ר"פ שינה הלשון, דר"פ הוסיף בל"ק, דבשואל לא רק בפשעתי אבל גם בהריני משלם שסומך דעתו באטרחי', גם זה לא מהני לקנות הכפל, ולל"ב ס"ל לר"פ דבשואל אף דמתה מחמת מלאכה לא שכיח אכתי מקנה מחמת הך צד, אכן כל זה באומר הריני משלם שהוא יותר מהודאת בע"ד, דרק אז מהני גם בשואל.

והיינו דפלוגתת הל"ק ול"ב אינו אי מתה מחמת מלאכה שכיח או לא, רק דכו"ע מודי דלא שכיח, רק דבל"ק ס"ל דצריך שילם ממש ואז הוא מקנה לו אע"ג דמתה מחמת מלאכה לא שכיח לדעת רש"י, [וכמו שביארו הריטב"'א דתרתי לגריעותא לא מקנה], דמתה מחמת מלאכה לא שכיח וגם לא שילם, אז לא מקנה, הלכך צריך שילם ממש, ול"ב מודה רק דס"ל דאף דפשעתי לא סגי, אכן הריני משלם עכ"פ סגי, דהריני משלם עדיף דאית ביה סמיכת דעת, ורק בפשעתי איכא תרתי לגריעותא.

הרי דדרכו של הקצוה"ח א"ש דוקא לשיטת רש"י דמחלקינן בשואל מיניה וביה, לא כן לדרכו של הב"ח דשו"ח ושואל כהדדי נינהו, ונראה דהדברים מוכרחים מיניה וביה מטעם אחר.

דהנה לדעת הב"ח דלל"ק דר"פ לא מהני השילם הרי ק' למה לא אמר ר"פ מפורש גם באופן ששילם, ותי' בתוס' [סוף העמוד] דאגב ש"ח ושוכר נקטיה, ונראה דכל זה לפי הב"ח דהריני משלם ופשעתי שוין, והיינו דגם בפשעתי אכתי צ"ל הריני משלם ור"פ לא דקדק בלשונו, וא"כ שו"ח ושואל כהדדי נינהו, אכן לקצוה"ח שסבר שרב פפא דיקדק לחלק ביניהם, דפשעתי והריני משלם שני דינים נינהו, דאז שוב מוכרח כרש"י, דמדכבר הוסיף בשואל דלא רק פשעתי, אבל גם הריני משלם לא מהני, שוב מוכרח דשילם ממש מהני, וכבר א"א לומר דנקט שואל אגב שוכר אי בהדי' מחלק ביניהם.

עכ"פ נראה דעיקר דברינו בישוב דרכו של הקצוה"ח עפ"י שיטת רש"י בשואל הם חידוש, אבל מדברי הנתיה"מ למדתי שגם הוא הלך בדרך זה, ודבריו משלימים את דרכו של הקצוה"ח.

# פרק ב'דרכו של הנתה"מבשילם ובהריני משלם בשי' רש"י בשואל.

## הנתה"מ מודה לקצוה"ח דבפשעתי איכא רק התחייבות בלי סמיכות דעת, אלא דסובר דלא סגי בהריני משלם ובעי שילם ממש לענין הסמיכת דעת.

והנה, נתבאר לעיל [פרק א'] בדעת הקצוה"ח דבפשעתי הוא רק מתחייב בקרן, אבל אינו סומך דעתו לענין אטרחי' לבי דינא, ורק בהריני משלם איכא סמיכות דעת לענין זה דלא יהיה אטרחיה לבי דינא, ונתחדש בדברי ר"פ דסגי בפשעתי, רק שהוספנו דסו"ס בהריני משלם איכא נמי סמיכות דעת דלא אטרחי', ויש בזה ב' נפ"מ לדינא, א] דוקא הריני משלם מהני לל"ב בר"פ בשואל ולא גניבה ושאר הודאת חיוב, ב] בעדי פשיעה לרשב"א מהני הריני משלם.

ונראה דבחידוש ראשון דבפשעתי ליכא סמיכות דעת לענין אטרחי' לבי דינא, לזה מודה גם הנתה"מ [סי' רצ"ה ס"ק ג'] לדעת הקצוה"ח, רק דהקצוה"ח למד דכבר בהריני משלם איכא סמיכות דעת לענין אטרחי', ויש בזה כבר סיבה נוספת להקנאה, והנתיה"מ ס"ל דשוין הריני משלם לפשעתי, ורק דבשילם ממש איכא מעליותא דסומך דעתי' לענין אטרחי.

ויתכן עוד, דבאמת גם הנתה"מ וגם הקצה"ח למדו בדרך אחת, ודבריהם משלימים זה את זה, ומדבריהם למדנו מהלך חדש ברש"י בסוגי', כדיבואר.

## דרכו של הנתה"מ בשואל לרש"י דמחלק בין משלם להריני משלם ודעתו בדין עדי פשעתי לרשב"א.

ומקור הדברים, דהנתה"מ [שם] הביא קושי' הש"ך על הרשב"א, דבעדי פשיעה ס"ל להרשב"א דמקנה כפילא, והק' הש"ך שהרי מבואר בגמ' דהטעם שמקנה לו כפילא הוא משום דאי בעי פטר נפשיה, וזה ליכא בעדי פשיעה, והק' הנתה"מ דבשילם ממש לא אמר ר"פ הך טעמא, ויתכן דבשילם לא צריך טעם זה, והוסיף לתלות חידוש זה בפלוגתת רש"י והר"ח אי מודה ר"פ בשילם דמקנה לו כפל בשואל אף לל"ק דמתה מחמת מלאכה לא שכיח, והיינו דלרש"י דמחלק בין שילם להריני משלם יתכן לחלק כן, עכתו"ד.

והנה זה ודאי דאין כוונת הנתה"מ לומר דהרשב"א עצמו אמר דינו רק באופן ששילם, שהרי מפורש ברשב"א, וכן הוא בש"ך בשם הרשב"א, שגם בהריני משלם הוא מקנה את הכפל, וגם מפורש ברשב"א שתי' הך קושי' מלשון ר"פ דאי בעי פטר נפשיה קאי מעיקרא שיש צדדין, ודלא כהנתיה"מ, וע"כ שאין כוונת הנתיה"מ לפרש את שיטת הרשב"א.

אלא דע"כ דכוונת הנתיה"מ הוא לומר דאף אי נדחה כהש"ך את דברי הרשב"א בדין עדי פשיעה, ונאמר דסו"ס לא שייך הכא טעמא דאי בעי פטר נפשיה, ועל זה הוסיף הנתה"מ דשילם שאני והתם ע"כ נכונים דברי הרשב"א, דטעמא ד'אי בעי פטר נפשיה' לא נאמר בשילם, ושוב אין לדחות דינו של הרשב"א לגמרי מכח הך גמ', והנתה"מ הוכיח שיטתו מרש"י דס"ל דמודה ר"פ בשילם, אף דמתה מחמת מלאכה לא שכיח.

ולעיל הבאנו מהריטב"א בביאור שי' רש"י, דרק בתרתי לגריעותא לא מקנה לו כפילא, אכן הנתיה"מ למד את רש"י באופ"א, דטעמא דמתה מחמת מלאכה לא שכיח רק שייך בהריני משלם, דאז הטעם משום דאי בעי פטר נפשיה, אבל בשילם אי"צ להך טעם, ושוב לא אכפת לן מה שמתה מחמת מלאכה לא שכיח.

## מוכיח דלנתה"מ ליכא סמיכת דעת עד שישלם.

ויש לעיין, דלפי הנתה"מ איזה טעם איכא להקנאת הכפל בשילם יותר מהריני משלם, דבתרוייהו הרי הוא מבטיח את הקרן, ואי מתה מחמת מלאכה לא שכיח לגבי הריני משלם, ומה"ט אמרינן דלא חשיב שהבטיח לו את הקרן, דבלאו הכי הוא מובטח בזה, א"כ ה"ה לגבי שילם נימא דאינו שכיח, וע"כ צ"ל, דבהריני משלם איכא הבטחת הקרן אבל אין כאן סמיכות דעת לענין דלא אטרחי' לבי דינא, וזה לא מהני בשואל דממילא לא שכיח שיפטור עצמו, אבל בשילם איכא הקנאה מצד זה שהוא לא מטריחו לבי דינא, דכבר סומך בזה כיון דשילם ממש, [וזה חסר בהריני משלם ובפשעתי], ומה"ט בשואל הוא מקנה לו עכ"פ בשילם, דמהני נגד האטרחי' לבי דינא, דהעמדתי לו פקדונו, ומה"ט ס"ל לנתה"מ דאף דבעדי פשיעה לא מהני לענין דחייב עצמו, שהרי בלאו הכי הוא חייב, אכן בשילם עכ"פ מהני נגד החשש אטרחי', ולזה הוא מקנה לו כפילא כמו בשואל.

[הרי דהנתה"מ דיקדק את לשון הגמ' ד"אי בעי פטר נפשיה", דהכוונה שהיה יכול להפטר, ובמקום זה הוא נתחייב, אבל לא מהני לאטרחי' לבי דינא, ולזה בעי שילם].

ובזה נחלקו, דהקצוה"ח למד דעכ"פ הריני משלם כבר מהני לענין אטרחי' ובזה חולק הנתה"מ, דרק בשילם ממש מהני לאטרחי'.

[ועיין לעיל [סימן י'] שביארנו דכוונת הנתה"מ דלדעת ר"פ מודה הבבלי לירושלמי דהקנאת הכפל הוא מעיקר הדין בלי אומדנא, ועיי"ש מה שיישבנו בזה בדעת הירושלמי, ולדברינו הכא ליכא מקור לזה, דגם הכא מצד אומדנא הוא, אלא דהכא הכל תלוי בסמיכת דעת וזה סגי].

## מהלך חדש בשיטת רש"י עפ"י הקצוה"ח והנתה"מ כהדדי.

אכן באמת נראה דהקצוה"ח והנתה"מ משלימים זה את זה בשיטת רש"י, דזה בל"ק וזה בל"ב, והיינו כך, דתרווייהו חידשו בשיטת רש"י דבפשעתי ליכא סמיכת דעת ואין כאן אלא התחייבות בעלמא, וממילא דגם לל"ק וגם לל"ב אין זה סגי בשואל, דליכא בשואל חשש דאי בעי פטר נפשיה, ורק היכא שהוא מעמיד לו את הפקדון בלי אטרחי' הוא דמהני לקנות את הכפל אף דליכא חשש דאי בעי פטר נפשיה.

ובל"ק נתחדש דסו"ס בשילם איכא כבר העמדת הפקדון ממש, בלי אטרחי' לבי דינא, וממילא דכבר לא אכפת לן מה דלא נתקיים תנאה דאי בעי פטר נפשיה, וזו כוונת הנתה"מ, ומהכא הוא למד דמהני שילם בעדי פשיעה אף דליכא סברא דאי בעי פטר נפשיה.

ובל"ב הוספנו ע"ד זה בשיטת הקצוה"ח, דהיכא דאיכא הריני משלם גם איכא סמיכת דעת, וזה חשיב כהעמדת הפקדון בלי אטרחי', וזה מהני בשואל אף דליכא חשש דאי בעי פטר נפשיה, והיינו ממש ע"ד הנתה"מ בל"ק בשילם, והכל מהלך אחד, ודו"ק.

## הערה: בעיקר שיטת רש"י אין ללמוד כן, דרש"י עצמו למד כהב"ח, [הוכחה מרש"י והב"ח דסברי דבהריני משלם הוא חייב ואינו חוזר בו, ודלא כהמאירי].

אולם בעיקר שיטת רש"י אין ללמוד כן, דרש"י עצמו למד כהב"ח וכדיבואר, דהנה, עיין היטב ברש"י [ד"ה השוכר], דמיירי בסוגי' באמר הריני משלם, וברש"י מוקמינן ליה בהיה יכול לשקר ולהפטר, והיינו כהאוקימתא אחרונה בב"ק [נ"ז:], דלתרי האוקימתות הראשונות הוא פטור בגניבה, [או דגניבה הוא ליסטים מזויין, או דגניבה רגילה, ושוכר כשו"ח].

[אכן מה שהוסיף רש"י שהוא מחייב עצמו, זה אינו, דהתם הוא פטר עצמו בטענת פטור שנגנבה באונס, וכבר הק' בקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק א] על הך רש"י, וכ"ה ברש"ש].

והב"ח למד כרש"י ודייק, דמבואר בדבריו דגם אחרי שאומר פשעתי וחייב עצמו, דאפי"ה אכתי צ"ל הריני משלם, דאל"כ לא סמכה דעתו שישלם, ולכאו' תמוה שהרי חייב עצמו לשלם, והבי"ד יגבו ממנו בע"כ, וע"כ צ"ל דחושש לאטרחי' לבי דינא, עכ"פ מוכרח דרש"י כהב"ח ולא כהקצוה"ח.

וע' רש"ש שהק' דלרש"י כבר ליכא ראיה לר"י דמהני הריני משלם גרידא, שהרי כאן חייב עצמו מדין הודאת בע"ד, וע"כ דצ"ל דמהכא מוכרח שרש"י והב"ח למדו שכבר בהריני משלם הוא מתחייב, ודלא כהמאירי דיכול לחזור בו, וצריכים להוסיף, דזה פשוט שהריני משלם מחייבו, ור"י רק בא לחדש שמי שמחייב עצמו דאכתי בעי סמיכת דעת.

# פרק ג'ג' דרכים בשיטת הרמב"םבהריני משלם ופשעתי.

## דברי הרמב"ם דמחלק בין הריני משלם לפשעתי, ומבאר עפ"י שיטת המאירי דמצי לחזור בו, ודוחה.

כתב הרמב"ם [פ"ח שו"פ הל' א'] דבאומר הריני משלם הוא זוכה בכפל, וביאר הרמב"ם "שהרי אמר אשלם", ובהל' ב' כתב הרמב"ם ששו"ח שאמר פשעתי זכה בכפל, וביאר הרמב"ם "שהרי חייב עצמו לשלם, ואילו רצה אמר מתה והיה נפטר", הרי דהרמב"ם חילק בין הריני משלם מדין פשעתי לשתי הלכות, וגם כתב שני טעמים נפרדים.

ונראה שיש לבאר את דברי הרמב"ם בג' אופנים:

בדרך הראשונה יש לומר דשי' הרמב"ם כהמאירי, וכקס"ד בר"ת [ל"ד:] דבאומר הריני משלם הוא יכול לחזור בו, ונמצא שלא חייב עצמו כלל, ורק מקנה כפל בגלל עצם האמירה שסמכה דעתו שישלם, וכמש"כ רעק"א [ל"ד.] ודלא כאמירת פשעתי שחייב מדין הודאת בע"ד, ומה"ט כתב דטעמא דחייב עצמו רק בפשעתי.

אולם, במ"מ [פ"ח ה"ה] נקט בדעת הרמב"ם דדעתו כהרא"ש וכמסקנת ר"ת דבהריני משלם א"א לחזור בו, ונמצא דגם בהריני משלם חייב עצמו כמו בהודאת בע"ד, ולמה כתב הרמב"ם ע"ז טעם אחר, שהרי גם בהריני משלם איכא הך טעם דחייב עצמו [[102]](#footnote-103).

## מבאר את הרמב"ם עפ"י רעק"א והקצוה"ח דלפנים משורת הדין וחיוב מעיקר הדין הם שתי הלכות של הקנאת הכפל.

בדרך השניה יש לומר כך:

ונקדים בזה, שיש שיטות שסוברים דתרי דיני הקנאה איכא, חדא בשילם מעיקר הדין וחדא בשילם לפנים משורת הדין, ויסוד לזה מדברי רעק"א [ריש פירקין] דכתב דלרש"י בב"ק שאני תשלומין דלפנים משורת הדין דאז הוא מקנה לו את הכפל אף דאטרחי' לבי דינא [וכגון נשבע ואח"כ שילם], מתשלומין דחיוב דאז הוא מקנה לו דוקא בלי אטרחי' לבי דינא, ובזה יישב את קושי' התוס' [שם], ויישב נמי את קושי' התוס' כאן [[103]](#footnote-104).

ובביאור שי' נראה עפ"י הריטב"א הישנים שהק' מהו החידוש בר"פ שמקנה לו הכפילא בטענת חיוב, הרי מאי שנא מטענת פטור במשנה, ותי' דבטענת פטור [דעל זה קאי במשנה], התם הוא מקנה לו משום שעשה לו לפנים משורת הדין, ובטענת חיוב דלא עשה לפנים משורת הדין, התם הוא מקנה רק משום דלא אטרחי', וזה חידש ר"פ, והיינו דשני דינים נפרדים נינהו בעיקר ההקנאה [[104]](#footnote-105), [ולעיל למדנו בב"ח ע"ד הריטב"א].

ונראה דזה נמי שי' המ"מ מובא בקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'], דס"ל דרק בטענת חיוב שהוא מקנה לו משום ש"לא אטרחיה" או משום שלא שיקר, התם הוא צריך לשלם כעיקר דינו, והיינו כיוקר דשעת הגניבה [ולא כזולא דשעת ההפקדה] ורק אז הוא קונה את הפרה, [דכיון שהודה שהוא חייב שוב בי"ד מחייבינן ליה לשלם כדינו, ובלי זה לא נתקיימה תנאה ד"ותשלמני"], אכן בתשלום דלפנים משורת הדין בטענת פטור, התם סגי בתשלומין כפי זולא דשעת ההפקדה, דתרי דיני הקנאה נינהו ונפ"מ בחיוב תשלומין ודו"ק.

ונראה דבזה מיושב דברי הרמב"ם, דבהל' א' הביא דין הריני משלם בטענת פטור, ובהל' ב' הביא טענת חיוב, וזה שכ' בהל' ב' "שהרי חייב עצמו", וכוונתו דחייב עצמו מעיקר הדין, ודלא כהל' א' שאינו חייב מעיקר הדין, ורק שחייב עצמו לפנים משורת הדין, ונפ"מ אי משלם לו כשעת החיוב או כשעת ההקנאה [לפי המ"מ בקצוה"ח], ונפ"מ אי מעכב כאן הלא אטרחי' [לפי רעק"א].

## מבאר את דברי הרמב"ם באופן אחר עפ"י פלוגתת הב"ח והקצוה"ח בהריני משלם ופשעתי.

בדרך שלישית נראה לבאר כך:

וזה עפ"י מה שהבאנו מהב"ח וקצוה"ח דנחלקו האם פשעתי בעי גם הריני משלם או דסגי בהודאה של פשעתי, דהנה, הרמב"ם חילק הריני משלם ופשעתי לשני דינים, ומפורש בהדי' דלא כהב"ח, ומפורש כהקצוה"ח דמהני פשעתי בלי הריני משלם, ודו"ק.

אכן נראה עוד, דהרמב"ם למד את הסוגי' כהקצוה"ח דזהו גופא חידושו של ר"פ, ולפי"ז, מבואר בסוגי' דהריני משלם ופשעתי שני דינים נפרדים נינהו [דאל"כ ק' קושי ר' מאיר שמחה וכנ"ל], ומה"ט חילק הרמב"ם הריני משלם ופשעתי לשתי הלכות עם שני טעמים, דבפשעתי כתב הטעם שחייב עצמו, ובהריני משלם הוסיף "שהרי אמר אשלם", שאף שגם חייב עצמו עכ"פ לפנים משורת הדין, אכן סו"ס בפועל הרי הוא חייב, אולם בנוסף לזה גם מהני האמירה עצמו לסמיכות דעת דלא יהיה אטרחי וזה סיבה בפנ"ע להקנאה.

ויש ב' נפ"מ לדינא בזה שהרמב"ם חילקם לשתי הלכות, א] פשעתי סגי בפנ"ע אף דלא סמך דעתי' לענין אטרחי', ולאפוקי מהב"ח, ב] אי נימא שהר"מ מודה לרשב"א דבעדי פשיעה הוא מקנה לו כפילא [ודלא כהמ"מ], א"כ יהיה נפ"מ, דאף דבהודאת בע"ד באמירת פשעתי לא מהני כשיש עדי פשיעה, שמה שמחייב עצמו בהודאה זו אינו כלום, דבלאו הכי הוא חייב ע"י העדים, אכן "הריני משלם" יהני, שבהריני משלם יש עוד סיבה להקנאה, וזה הסמיכות דעת דלא אטרחי', וזה נוסף לעדים.

והנה בדין שואל פסק הרמב"ם דבעי שילם, ולא מהני הריני משלם, ולא הביא טעמא דר' זביד והק' בושב הכהן [ס' נ'] דהו"ל להביא הך טעם, דנפק"מ לדינא וכמו שכ' התוס', והוכיח מכאן שהר"מ לא הכריע בין ר"פ לל"ק לר"ז, דלמד הסוגי' כרש"י ולא כהר"ח, וליכא תיובתא לל"ק דר"פ, ולפי מה שנתבאר לעיל שהרמב"ם למד כהקצוה"ח, הרי לשיטתו א"י ללמוד כהר"ח ומוכרח ללמוד כרש"י, ודו"ק.

## סיכום כל החידושים שנתחדשו בדברי רב פפא דמהני פשעתי.

ומעתה נסכם בזה את דברי ר"פ, דנראה דהרבה חידושים נתחדשו בדבריו, דראשית כל איכא חידוש דהכל תלוי בסברת "אי בעי פטר נפשיה", וכאן נתחדש דין שואל דאיכא כבר נדון האם הוא מקנה לו או לא, ולרמב"ן נתחדש בזה עוד דין שבעדי פשיעה לא מקנה לו כפילא, ודו"ק.

אולם ר"פ חידש חידוש נוסף, דהמשנה ור' יוחנן אמרו שילם והריני משלם, ור"פ אמר פשעתי, ומה החידוש בזה, ויש בזה ב' דרכים.

הריטב"א למד דנאמר בזה דחוץ מההקנאה לפנים משורת הדין במשנה, איכא גם הקנאה למי שחייב מעיקר הדין, וזה בהודאת בע"ד דפשע, ונפ"מ לגבי נשבע ושוב שילם וכדברי ר' לייב דיין ברש"י בב"ק, ועוד נפ"מ לגבי התשלומין האם משלם כשעת הקנאה או כשעת הגניבה.

הקצוה"ח חידש דר"פ מוסיף דמהני התחייבות בלי סמיכת דעת, ודלא כשילם או כהריני משלם דאיכא עכ"פ סמיכות דעת, אלא דחידוש זה לא נאמר בשואל, וגם לא מהני בעדי פשיעה לרשב"א, דרק הריני משלם יהני בעדי פשיעה, ודו"ק.

# פרק ד'הערה בנשבע ואמר הריני משלםביאור בתוד"ה "אלא מהא ליכא"

## ביאורו של השער המשפט דתרי גווני 'הריני משלם' איכא, ונפ"מ בנשבע ואח"כ אמר הריני משלם, ואין מחלוקת בין הרא"ש לתוס'.

עיין היטב בדברי התוס' [ד"ה אלא מהא ליכא], ועיין בתוס' הרא"ש דכוונת הקושי' דשילם דוקא, ובסיפא אמרינן נעשה כאומר לו "איני רוצה" אף שאמר "שרוצה".

ויסוד התי' בתוס' הוא דשילם דוקא, בין לאביי ובין לרבא דמיירי לאחר שנשבע, [ואף דרבא דייק דינו מהסיפא, אכן למד את הרישא דלא רצה לעמוד בשבועתו, עיי"ש בפרק הגוזל].

ועי' רעק"א שרצה ללמוד דכוונת הגמ' דליכא למשמע מיניה היינו דמצד א' י"ל "נעשה" וכקושי' התוס', ומצד שני מיירי לאחר שנשבע ושילם דוקא וכתירוץ התוס'.

אלא שדחה דלפי"ז האיך אמר בגמ' "שילם" לאו ממש, הרי לשני הצדדין שילם היינו שילם ממש, וכל הנדון הוא אי המשנה מיירי לאחר שנשבע או לא, ועוד האיך אמרו בסוף הגמ' דשילם במשנה הכוונה ל'הריני משלם' וא"כ ה"ה בברייתא, הרי זה אינו נכון שהרי לשני הצדדים שילם הוא דוקא, סו"ס צ"ע דברי הגמ' שלא הסבירה את המשנה כדרך התוס', אף דלא הכריע את גוף הספק.

וע' רעק"א ריש פירקין שכתב דבין לאביי ובין לרבא "ש"ח" במשנה הוא חדוש, דלאביי קס"ד דעכ"'פ בשילם יהני בש"ח, ולרבא קס"ד דיהני בש"ח גם בלי הך מעלה דשילם, וזהו דנקט ש"ח.

אולם עיקר דינו של התוס' נסתר מהגמ', שכ' בסיפא שרצה לשלם סגי, ומכאן דייק רבא את דינו, דבנשבע מהני רצה לשלם וא"צ שילם ממש, וכן הק' רעק"א כאן, ועי' רא"ש במשנה כאן שבאמת חולק על התוס', והשער המשפט [ריש סי' רצ"ה] דייק מהגמ' כוותי', ומצד שני, להרא"ש הדרא קושי' התוס'.

ותי' השער המשפט ששני הדברים נכונים, דבהריני משלם כתב הרא"ש שהסיבה שהוא מקנה את הכפל הוא בגלל שחייב את עצמו וא"י לחזור בו, והק' השער המשפט דבאופן שנשבע ודאי שאינו יכול לחייב עצמו אם אמר שמחייב עצמו לפנים משורת הדין, דהריני משלם רק מחייב למי שבאמת חייב, ולא למי שכבר נפטר בשבועה.

וע"כ צ"ל שמה שכתב הרא"ש דחייב בהריני משלם, היינו שהוא מודה שנשבע לשקר, והודאת בע"ד כק' עדים, אכן אה"נ באופן שאמר הריני משלם בלי להודות ששיקר דודאי דלא מהני כלום להתחייב, ובאופן כזה ודאי דצריך לשלם כדי לזכות בכפל, והריני משלם אינו כלום, ועיקר סברא זו כבר כתב רעק"א בהדי'.

לפי"ז י"ל דמה שכתבו התוס' שצריך שילם, היינו דמיירי באופן דלפנים משורת הדין, שלא הודה, ואז צריך באמת שילם ממש, וזה הדיוק ברישא, והרא"ש מיירי שמודה ששיקר, ובזה סגי ב'הריני משלם' וזהו הדיוק בסיפא.

ונראה דבדברי השער המשפט יתיישב נמי סתירת התוס' הרא"ש והרא"ש, שבתוס' רא"ש נקט כהתוס' דבעי שילם, וברא"ש נקט דסגי בהריני משלם, וע"כ כנ"ל.

## דרך אחרת בזה.

והנה לדעת התוס' שהסתפקו אי בהריני משלם יכול לחזור בו, אין לנו כבר את סברת השער המשפט, ושוב הדרא קושי' השער המשפט שיש דיוק בגמ' נגד התוס'.

וצ"ל כמוש"כ רעק"א כאן, דתמיד סומך דעתו שישלם, אבל מי שכבר נפטר, ורק אומר שישלם לפנים משורת הדין, שוב אין לסמוך עליו שישלם, שרק סומכים על מישהו ששילם את עיקר דינו, ולא על מי שכבר נפטר, ומה"ט בעי שילם ממש.

וכתב רעק"א, דלפי"ז באומר שקרתי יהני גם להתוס', ולפי דברי רעק"א הדרא תירוצו של השער המשפט, דהסיפא דמדוייק דמהני הריני משלם, היינו באופן שאומר שהוא חייב באמת, וששיקר בשבועתו, ודו"ק.

עכ"פ רעק"א עצמו נשאר בדינו בצ"ע, אכן לדברינו הנ"ל יש הוכחה לזה מהסיפא, ודו"ק.

אולם בעיקר דברי השער המשפט ורעק"א, ע' תוס' רא"ש שכתב סברא אחרת, שהואיל ואטרחי' הילכך בעי תשלומין, ולפום הך סברא, גם כשיודה ששיקר לא יהני, וממילא דהדרא קושי' השער המשפט לדוכתא, וצ"ע.

ונראה עוד דלפמש"כ רעק"א לעיל במשנה דקס"ד דשאני שומר חינם, ובזה סגי בהריני משלם, אף דכולהו בעי שילם, נראה דכ"ז ניחא לתוס' הרא"ש, אבל לשער המשפט ורעק"א הרי כל הדין "הריני משלם" חסר כאן, ומ"ש שו"ח, וצ"'ע דרעק"א סותר משנתו, וצ"ע.

# סימן יגבגדר 'קם דינא' בהריני משלם,וב'השבע וטול', ובגדרי הודאת בע"ד בנידון זה.

**[פרק א](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396103)' הערות בתוס' ובראשונים אי חוזר בו או לא. <>** [בדמיון התוס](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396104)' מסוגיין לסוגי' ד"עבדי גנבת" דבתרווייהו אמרינן "קם דינא", ומחלק בשי' הרמב"ם בין שני הסוגיות דנפ"מ אי אכתי מחוסר שבועה. <> [בפלוגתת הקצוה](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396105)"ח והמהרי"ק בהוכחה מסוגיין לדין "מתוך". <> [ישוב דעת רש](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396106)"י בשבועות מסוגיין, ומחלק בין שבועת שומרים לאידך שבועות. <>

**[פרק ב](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396107)' מהלך חדש בגדר "קם דינא", באומר "הריני משלם" ובאומר "השבע וטול", ובגדרי הודאת בע"ד על תנאי.** <> [מתמה טובא בעיקר הזכות לקבוע דינים כשאומר](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396108) "השבע וטול", ומתמה בראשונים שחידשו שיש הודאה על תנאי. <> [מביא ג](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396109)' שיטות באחרונים בדין שוי' אנפשיה, ומבאר את שיטת התרומת הכרי דאיכא נאמנות לאדם על הדין העצמי שלו. <> [מביא מהתרומת הכרי שזה גם גדר הדין של הודאת בע](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396110)"ד שלא בבי"ד. <> [מבואר מכל הנ](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396111)"ל דאיכא נאמנות בבי"ד דאינו מברר את הנדון כלפי הבי"ד, רק כלפי הדין העצמי של הגברא, וגם כלפי התחייבות מסויימת שהעמידו הבעלי דינים ביניהם, ומבאר דזה התחדש בדין הודאת בע"ד בפני שלא בבי"ד, ומבאר בזה את דברי הר"י מיגאש בביאור סברת הדין הודאת בע"ד. <> [מבאר דדין השבע וטול אינו מדין הודאת בע](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396112)"ד, דאין הודאה על תנאי, רק דבפרשה החדשה של הודאת בע"ד התחדש דבעלי דינים יכולים להעמיד ביניהם נאמנות כלפי הדינים שלהם, וזה יסוד דינא דהשבע וטול ויסוד דינא ד"קם דינא" בהריני משלם. <> [דין קם דינא בתחילת דין](../../../../../../../E%3A%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%AA%D7%AA%20%D7%AA%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc388396113) <> 'הבהרה' להוציא מליבם של טועים.

# פרק א'הערות בתוס' ובראשוניםאי חוזר בו או לא.

## נתחדש מהלך של 'קם דינא' – והיינו שבאומר 'הריני משלם' – הרי זה כאילו נגמר הדין.

בדין הריני משלם וחזר ואמר איני משלם דנו התוס' האם יכול לחזור בו או לא - יש להקדים בזה ב' הקדמות:

א] עיקר הנידון בתוס' אם יכול לחזור בו או לא הוא נידון מצד "קם דינא" – עיין היטב בלשונות של הראשונים, והיינו האם נהיה כאן גמ"ד לענין זה ששוב אין להאמינו בשבועה, או לא, וזה מבואר בהמשך דברי התוס'.

ב] זה פשוט שכל הנידון בתוס' באומר "הריני משלם" האם יוכל לחזור בו מיירי בלי שמודה שפשע וכדו', דודאי דאין לחזור בו מהודאת בע"ד, וכל הנידון הוא רק שאפשר שויתר על זכות בירור דשבועה, והכא בעי לדון מצד "קם דינא".

ועין היטב בלשון הרשב"א שמבואר שכל מה שאינו חוזר בו – היינו משום דחשיב כגמר דין – וז"ל: לומר שאינו יכול לחזור בו משום דהו"ל כגמר דין שהוא גמר על עצמו דינו, והדין נותן, שהרי אילו ב"ד אמרו לו כך הו"ל גמר דין השתא נמי כך הוא דינו דבשעה שקיבל עליו הלה זהו שעת גמר דינו", וכ"ה בריטב"א שכתב "שאין לך גמר דין יותר גדול מזה".

עכ"פ - כל הסוגיות שתוס' הביא דנים בנקודה אחת, האם יכולים לקבל על עצמם חושן משפט חדש, דמצד חו"מ אין דין שבועה ליטול בהך טוען ונטען, ואין אביו יכול להיות דיין, ואין דין תשלומין בשומר שיכול לישבע, והוא שינה את החו"מ והבירורים וקביעת הדינים לגבי עצמו, וזה דבר מחודש מאד ששייך לעשות כן – ועיין בהערה [[105]](#footnote-106) שכבר תמה בזה הגר"ח שמולביץ זצ"ל ותמה – ד'איך שייך לשנות את החושן משפט'.

## בדמיון התוס' מסוגיין לסוגי' ד"עבדי גנבת" דבתרווייהו אמרינן "קם דינא", ומחלק בשי' הרמב"ם בין שני הסוגיות דנפ"מ אי אכתי מחוסר שבועה.

והנה הדין 'קם דינא' בסוגיין דומה לסוגי' דשבועות שהרי גם שם הוא ויתר על הזכות שבועה, ובזה נגמר הדין, אבל בהך דב"ב דאמר השבע וטול, דחבירו אכתי צריך בירור דשבועה, וכן בההיא דר"ת דג"כ מיירי בכה"ג, הרי התם יש פחות סברא שיהיה כבר גמ"ד לענין זה שיוכלו לגמור את הדין בשבועה, דסו"ס אכתי לא נשבע, ופשוט שכוונת התוס' הוא ללמוד בק"ו, והיינו, שאם בסוגיין ובהך דשבועות ליכא גמ"ד ויכול לחזור בו, א"כ כש"כ דבהך דב"ב ובהך דר"ת דליכא גמ"ד, ופשוט - כן נראה בשיטת התוס'.

אולם בדעת הרמב"ם איכא חילוק בין הנך תרי גווני, דהנה הרמב"ם [סנהדרין פ"ז – ה"ג] כ' "ונשבע", ומשמע דאין קם דינא, ומשמע כתחילת התוס' שיכול לחזור בו - אולם הקצוה"ח [סי' ס"ט ס"ק ז'] הוכיח דהרמב"ם למד דבסוגיין א"י לחזור בו, והכוונה בסוגיין הוא רק דסברת אטרחי' וכמסקנת ר"ת בתוס', ולכאו' א"כ כבר איכא סתירה ברמב"ם – וכבר עמדו בזה.

ונראה, דלחילוק הנ"ל מיושב ואין כאן סתירה, דבהך דב"ב אכתי מחוסר שבועה, והתם סובר הרמב"ם דלא אמרינן קם דינא, אבל בסוגיין שאני דאינו מחוסר שבועה, וא"ש החילוק - וע' באהא"ז [שו"פ פ"ח ריש ה"ה] שחילק באופן אחר.

## בפלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ק בהוכחה מסוגיין לדין "מתוך".

ובעיקר הוכחת הקצוה"ח בדעת הרמב"ם, עי"ש שהסתפק בדין "מתוך" בנתחייב שבועה ומת, האם אמרינן "מתוך", [ואגב יש להעיר, דאין זה ענין לפטור יורשים מ"מתוך" מגזה"כ דשבועת ה' יהיה וכו' ולא בין היורשים, דהתם מיירי כשתבעו לכתחילה ליורשים ואינם יכולים לישבע], והקצוה"ח תלה נדון זה בפלוגתת הראשונים, דלראשונים שרק אמרינן "מתוך" בטענה גרועה, וכגון בחשוד או דאמר לא ידענה כשהיה יכול לדעת, א"כ הכא ליכא "מתוך", דפשיטא דבמת ולא נשבע דאינו טענה גרועה, אבל לרמב"ם דתמיד אמרינן "מתוך", דה"ה דהכא נמי אמרינן "מתוך".

אלא דהקצוה"ח הביא מהרי"ק שהוכיח מסוגיין שבאמר הריני משלם ומת דבנים יכולים לחזור בהם, והק', שיש לחייבם משני טעמים, א] אביהם חייב עצמו, ב] מדין "מתוך", וע"כ דליכא לשני הטעמים, וע"כ דשפיר חוזר מחיוב אביהם, וכן מוכרח נמי דליכא דין "מתוך" בכה"ג שמת.

ובישוב דעת הרמב"ם כ' הקצוה"ח, דכוונת הגמ' רק לאטרחי' לבי דינא, וכמש"כ התוס' למסקנה, אבל לפי האמת א"י לחזור בו, ובדרך זו ילמד גם הרמב"ם, וע' מ"מ [שו"פ פ"ח ה"ה] שלמד כן ברמב"ם, וא"ש לשיטתו.

ויש לדייק מכל זה שהתוס' והרא"ש דלא הוכיחו מהך דבנים דע"כ דהכוונה בגמ' רק מצד סברת אטרחי', דמזה מוכרח דבדין "מתוך" סוברים כהחולקים על הרמב"ם, וסברי כהמהרי"ק.

והנה, הקצוה"ח הוכיח נגד המהרי"ק מסוגיין, דאם נאמר שהיורשים פטורים ואין עליהם דין "מתוך", הרי א"כ לא שייך שיקנו כפל, דמצאנו בעדי אונס שסובר הרשב"א שכיון שפטורים לשלם, דשוב לא יקנה כפל גם אם ישלם, שזה תשלומין כעין מתנה, ולא מדיני שומרים, ולכן לא מקנה תמורת זה כפל, וכעין זה בנד"ד, שאם נאמר שהיורשים פטורים, ואין עליהם חיוב שבועה, הרי מה שישלמו אינו אלא מתנה, ושוב אין להקנות להם כפל, ודו"ק, עכ"ד הקצוה"ח.

אולם נראה שיש לחלק, דרעק"א טען דבאופן שהוא פטור מצד עד המסייע אכתי י"ל דמקנה כפל, דלא 'איתברר' הפטור, ואינו כעדי אונס דהתם איתברר הפטור, והסברא בזה, דבכה"ג דלא איתברר הפטור אכתי יש מקום לשלם חיובא דאביהם, וה"ה בנד"ד דאכתי יש מקום לשלם חיובא דאביהם, דחיוב איכא כאן, רק שהם אינם חייבים בהך חיוב, ושפיר חיילא בתשלומין דידהו תורת תשלומין דשומרים, ודו"ק.

## ישוב דעת רש"י בשבועות מסוגיין, ומחלק בין שבועת שומרים לאידך שבועות.

דעת רש"י בשבועות [מובא בתוס' כאן], דאחרי שאומר איני נשבע דכבר קם דינא ונפטר, וא"י לחזור בו, ותוס' הוכיחו מסוגיין שאפשר לחזור בו, [לדרך הראשונה בתוס'], וק' דאיך יפרש רש"י סוגי' דידן, וי"ל דסובר כתירוץ וכמסקנת התוס', דהכא אתינן עלה משום אטרחי' לבי דינא, ובאמת דא"י לחזור בו.

אולם, יתכן לומר שיש סברא דדוקא הכא סובר רש"י שחוזר בו, ואינו ראיה לשאר שבועות, דשאני סוגי' דידן דעסקינן בשבועת השומרים.

ויסוד הסברא עפ"י מה שמצאנו במ"מ [שכירות ב' – ח'] דמיגו לאפטורי משבועה ל"א בשומרים אף דאמרינן כן בכל השבועות, והביאור, דמיגו מהני לעשות טענה לטענה אלימתא, ויסוד החיוב בשבועה הוא בזה דהתובע בא כנגדו בטענה אלימתא, וכנגדו בעי הנתבע להפטר ע"י אלימות דשבועה [וכמבואר בסוגי' דריש ב"מ דע"י טענה וכפירה], וכשיש מיגו לחזק הטענה שוב אינו מחוייב שבועה, אבל בשומרים אין לתובע שום טענה, והדין שבועה הוא מחיובי שומרים, וכמו שאמרו להלן "להפיס דעתו", וזה חלק מהחיוב לשמור ולהעמיד הפקדון שמעמיד לו שבועה להפיס דעתו על הפקדון, ובזה כבר לא מהני מיגו, ועי' כעין זה באו"ש טו"נ [א' – י"ב ד"ה ואחר שהעלינו כל זה].

וע' היטב בלשון הרשב"א ריש פירקין, [בענין עדי אונס], דכתב שם שכשיש עדי אונס "אין עליו תשלומין כלל, לא תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה", הרי דקרי לה "תשלומי שבועה" בהדי התשלומי ממון, דכל זה חיובי דשומרים, וע"ע להלן שהבאנו כמה וכמה ראיות ליסוד הזה.

ומעתה י"ל, דיסוד דינא ד"קם דינא" בכל הסוגיות הללו הוא שיש "גמ"ד" בתחילת דין בנוגע לטענות ובירורים של הך דין, והיינו, שכשאחד ויתר על בירור או טענה מסויימת, אמרינן שכבר נקבע בתחילת הדין שבירורים וטענות כאלו לא יתקבלו ולא יכריעו בדין זה, אכן נראה, דכל זה לענין סוגים שונים של בירורים או טענות, אבל למשל אם תובעו ואומר שישלם עידית ושוב רוצה בזיבורית, הרי כלפי זה אין "קם דינא", ודו"ק, והיינו דזה כבר נוגע לגמ"ד עצמו, ולא רק לבירורים שיתקבלו בטוען ונטען, וכמו"כ הכא, דשבועה אינה בירור בעלמא, רק שיש עליו "תביעת" שבועה וממון, וכשאומר לו שישלם בדמים, ולא בשבועה, אכתי יכול לחזור בו לתשלומין בשבועה, ודו"ק.

# פרק ב'מהלך חדש בגדר "קם דינא",באומר "הריני משלם" ובאומר "השבע וטול",ובגדרי הודאת בע"ד על תנאי.

## מתמה טובא בעיקר הזכות לקבוע דינים כשאומר "השבע וטול", ומתמה בראשונים שחידשו שיש הודאה על תנאי.

איברא - דנראה שצריכים להוסיף ביאור ועומק בסוגי' זו ד"קם דינא" בבאים לקבוע את החו"מ באופן אחר – ונקדים בכמה קושיות:

א] יש לתמוה, הרי הבאנו לעיל לשונות של הראשונים דאתינן עלה מצד גמר דין ו'קם דינא', וזה תמוה - דאיך חשיבא כגמ"ד עוד לפני גוף הגמר דין, הרי סו"ס עדיין לא הגיע לגמר דין דבי"ד לא אמרו פלוני חייב, ומאי שנא מ'נאמן עלי אבא' להיות דיין שרק בשעת הגמר דין עצמו אז אינו יכול לחזור בו, ובלשון התוס' מבואר דראו בזה חידוש דבאו לחלק בזה בין נאמן עלי אבא דבעינן גמ"ד לכאן דחשיב כאילו היה גמ"ד – עיין בדבריהם - וכל זה צ"ב.

ב] עוד צ"ב - וכדתמה בזה כבר הגר"ח שמולביץ [מובא לעיל בהערה בפרק א'], דמה שייך לשנות את החושן משפט, דאי שבועה לא מיקרי בירור בפסק דין זה א"כ מה שייך לחדש כן מעצמו – והיינו דכלפיו נפסק דשפיר חשיבא כבירור בפסק דין זה.

ג] עוד צ"ב מהמבואר בלשון הרשב"ם בב"ב [קכ"א] דלמד דדין 'השבע וטול' מהני כמו הודאת בע"ד, והעירני בזה בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י דמה שייך הודאת בע"ד על תנאי שתשבע, הרי הודאת בע"ד היא 'נאמנות' וכמו שייסד והוכיח הקצוה"ח [סי' ל"ד ס"ק ד'] בראיות שאין עליהם תשובות, והרי מה שייך עדות וכל נאמנות על תנאי, הרי או שהוא יודע או שהוא לא יודע, וכן בהודאת בע"ד דמדין נאמנות היא, ומה שייך בזה שיקבל על עצמו אי ההוא יודה, וצ"ע.

ד] ע"ד זה מבואר נמי בר"ן בנדרים [כ"ז] דמי שמבטל ראיותיו אם לא יבא עד ל' יום, דמבואר בר"ן דמהני מדין הודאת בע"ד - אלא דאינה הודאה גמורה הלכך בעי גם קנין, ותמה בזה בקה"י [סימן כ'] דמה שייך הודאת בע"ד על תנאי שיבא תוך ל', הרי אם נאמנות הוא לא שייך בזה תנאים.

## מביא ג' שיטות באחרונים בדין שוי' אנפשיה, ומבאר את שיטת התרומת הכרי דאיכא נאמנות לאדם על הדין העצמי שלו.

ונקדים בזה במה דנחלקו האחרונים בגדר הדין שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא, ונאמרו בזה ג' דרכים:

א] הקצוה"ח [סי' ל"ד ס"ק ד' בסוף] הביא שיטות דשוי' אנפשיה מהני מדין נדר, והיינו שאינו נאמן כלל, רק דמחדש על עצמו איסור.

ב] הקצוה"ח עצמו דחה דבריהם ולמד דמהני מדין "נאמנות" ממש כמו בממון בהודאת בע"ד, והוכיח דדין הודאת בע"ד מדין נאמנות היא מדברי רש"י בקידושין דיליף מגזה"כ ד"כי הוא זה" במודה במקצת.

ג] התרומת הכרי [סי' א' בתנאי השני] למד באופן אחר מהקצוה"ח, דחידש דאדם חייב לנהוג עפ"י מה שהוא יודע איסור אף אי כל העולם מחזיקים דבר לחתיכה דהיתירא, הוא כיון שיודע האמת חייב להתנהג כפי ידיעותיו.

אולם צריכים להוסיף – וכן שמעתי ממו"ר הגר"א גורביץ בעל הענפי ארז שליט"א - דפשוט דגם לדרכו של התרומת הכרי דע"כ דמדין "נאמנות" הוא, דאם אין לנו דין להאמינו שהוא יודע כן, א"כ אין אנו מחוייבים להפרישו, ופשוט, אלא דלפי התרומת הכרי מאמינים לו שהוא יודע שיש בו איסור, ורק לענין זה דכופין אותו לקיים דינו מאמינים לו שהוא יודע כן, ולא לענין החתיכה עצמה.

והדברים עמוקים – והרחבנו בהם באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן כג] ובכתובות פרק אמ [סימן כד] דאיך מתחלקת הנאמנות – דרק לגבי הנהגה דידיה הוא נאמן ולא לגבי גוף החתיכה עיי"ש – עכ"פ היוצא מהדברים הוא שלפי הקצוה"ח יש פסק בי"ד בחתיכה עצמה עפ"י נאמנות דידיה, דפוסקים שיש בה איסור כלפיו, אבל לפי התרומת הכרי אין כאן נאמנות לבי"ד לענין זה שיוכלו לפסוק איסור בחתיכה עצמה כלפיו, רק דבי"ד מאמינים לו שהוא יודע כן, ולכן מחוייבים להפרישו מאיסורו, דנאמן לנו לענין זה, ובקצרה, לפי הקצוה"ח הרי זה בכלל הדין "שופטים" [בירור דיני] ולפי התרומת הכרי זה רק שייך לדין "שוטרים" [כפיית הדין].

## מביא מהתרומת הכרי שזה גם גדר הדין של הודאת בע"ד שלא בבי"ד.

התרומת הכרי הוסיף בזה דבר גדול – והוא שיש ב' דינים שונים בהודאת בע"ד, הודאת בע"ד בבי"ד והודאת בע"ד שלא בבי"ד – לפני עדים, וביאר שיסוד דינא דהודאת בע"ד בפני עדים שלא בפני בי"ד הוא ע"ד שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא.

והיינו דאף דהקצוה"ח נקט דשני הדינים כלולים בכלל גזה"כ ד"כי הוא זה", אבל התרומת הכרי חולק עליו בזה, והביא דגם הפנ"י בכתובות [ק"ב] חולק עליו בזה, דסו"ס קרא קאי דוקא בבי"ד ומנלן דגם חוץ לבי"ד בכלל הך גזה"כ, וביאר התרומת הכרי, דהכא י"ל דאתינן עלה מדין שוי' אנפשיה, והיינו דמאמינים לו שכך הוא יודע, ולפי הידיעה שלו כך הוא חייב להתנהג, וגם בממון הדין כן, ונתחדש שיש כפייה של הוצאת ממון מדין אפרושי מאיסורא אחרי שמאמינים לו שהוא עובר על גזל בממון זה, אכן אין כפייה ממשועבדים כמו בכל הודאת בע"ד ששם הוא נאמן בגוף הממון, ושם יגבו ממשועבדים שהשתעבדו לאחר הודאתו [ואל"כ הוי חב לאחרינא], אכן הכא גם לאחר מכן אינו אלא מדין כפייה על איסור גזילה, וכפייה זו לא שייכת למשועבדים.

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם [שם] שהארכנו בשיטת התרומת הכרי בהודאת בע"ד בממון בחוץ לבי"ד, וע"ע להלן [שם סימן כ"ד] ששיטת המהר"י בן לב בנויה על היסוד הזה.

## מבואר מכל הנ"ל דאיכא נאמנות בבי"ד דאינו מברר את הנדון כלפי הבי"ד, רק כלפי הדין העצמי של הגברא, וגם כלפי התחייבות מסויימת שהעמידו הבעלי דינים ביניהם, ומבאר דזה התחדש בדין הודאת בע"ד בפני שלא בבי"ד, ומבאר בזה את דברי הר"י מיגאש בביאור סברת הדין הודאת בע"ד.

עכ"פ - מדברי התרומת הכרי למדנו יסוד גדול בנאמנות בבי"ד, דמצאנו שני גדרים שונים של נאמנות בבי"ד, דהנאמנות הפשוטה היא דמתקבלת הנאמנות לבי"ד להכריע את הנדון כלפי בי"ד, וכפי הכרעה זו הם מחייבים ופוטרים כל נדון לפי ענינו, שהרי הנדון התברר להם כפי הנאמנות הדרושה בהאי נדון, אכן יש גם נאמנות אחרת בהודאת בע"ד חוץ לבי"ד דאף שהעידו עדים על ההודאה הזו, ובי"ד יכריעו על פי ההודאה הזו [שנעשה מחוץ לבי"ד[, אכן כל ההכרעה שהתקבלה אינה בנדון עצמו, אלא דמתקבלת הנאמנות בבי"ד כלפי פלוני לומר שהוא מאמין שכך המציאות, וגם זה נאמנות בבי"ד, וגם זה מחייב את הבי"ד לפעול ולחייבו כפי ידיעתו.

ואחרי הקדמה זו למדנו שבפרשת הודאת בע"ד המחודש הזה התחדש ב' חידושים, א] נתחדש שיש מערכת של דיונים בבי"ד שמתייחסת אך ורק ל'הנהגה' של ה'בעלי הדינים' בלי להתייחס לנידון של גוף הממון, ב] מלבד זה נתחדש שיש לו 'נאמנות' והיינו שמאמינים לו שכך הוא סובר, ומכח נאמנות זו כופין אותו – אולם בעיקר למדנו שלפני החידוש של הנאמנות נתחדש שיש מערכת כזו שקיימת 'בהנהגה של הגברא' – איך אנו דנים הנהגתו כלפי חבירו בנידון, בלי לדון את הממון עצמו – ונתחדש שחייבים להתייחס למערכת הזו.

והעירני בזה בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לבאר בזה את דברי הר"י מיגאש [תשובה קפ"ו] דביאר דליכא דין הודאת בע"ד בנפשות ובמלקות דאדם אינו ברשות עצמו לצער ולהרוג את עצמו, ורק בממונות אית ליה כח ושליטה על ממונו, וי"ל דכלפי הדין הודאת בע"ד דילפינן מקרא ד"כי הוא זה" לא הקשה הר"י מיגאש, דהך גזה"כ כתוב בממון ולא בנפשות, ועוד, דהר"י מיגאש לא בא לפרש טעמא דקרא ד"כי הוא זה", אבל אכתי קשה ליה מהדין הודאת בע"ד שחידש התרומת הכרי, דזה דין דילפינן מסברא, ועל זה הקשה דה"ה דבנפשות נימא כן, ועל זה תירץ דדין זה רק שייך בממון דכיון דממון הוא ברשותו ובשליטתו, שוב מצינן למימר שהוא יכול לקבוע את הדין העצמי שלו, ועל זה האמינתו תורה שבי"ד יחייבו אותו על הדין העצמי שלו.

## מבאר דדין השבע וטול אינו מדין הודאת בע"ד, דאין הודאה על תנאי, רק דבפרשה החדשה של הודאת בע"ד התחדש דבעלי דינים יכולים להעמיד ביניהם נאמנות כלפי הדינים שלהם, וזה יסוד דינא דהשבע וטול ויסוד דינא ד"קם דינא" בהריני משלם.

ומעתה נראה, דבדין השבע וטול דמדין קם דינא אינו יכול לחזור בו, וביאר הרשב"ם דמדין הודאת בע"ד היא, נראה לומר דאין הכוונה להודאת בע"ד כפשוטו, וכן מה שביאר הר"ן בנדרים דתתבטל ראיותיו דמדין הודאת בע"ד הוא, נראה לחדש דאין זה מדין הודאת בע"ד כפשוטו, אלא דהכוונה בזה היא, דבדין הודאת בע"ד שחידש התרומת הכרי נתחדש חידוש בדיני נאמנות של בי"ד, דמאמינים לו בחיוב העצמי שלו ובדין הנהגה דידיה - אף דהנדון עצמו לא התברר לבי"ד, וה"ה הכא, אין הכוונה שהבירור בהלכות חושן משפט נשתנה באמירתו "השבע וטול", הרי שבחושן משפט אין הכרעה של שבועה בנדון זה ואין בכחם של בעלי דברים לשנות את ההכרעות והבירורים בחושן משפט, אלא שהחידוש בזה מתייחס לחיוב העצמי שלו ולהנהגה דידיה דבזה נתחדש דבעלי דינים יכולים להעמיד לעצמם את אופני הנאמנויות והבירורים בדין העצמי שלהם.

ובתוספת ביאור - אין הכוונה בראשונים שהשבע וטול וביטול ראיותיו שייכים ל'נאמנות' של הודאת בע"ד - אלא כוונתם לעיקר האי חידוש שיש 'מערכת' של 'דין עצמי' והנהגה דגברא – והיינו דבמערכת הזו נתחדש שהאדם יכול להתחייב שידונו את ההנהגה דידיה בבירורים מסויימים, אבל אין כאן שינוי בגוף החו"מ – רק בחו"מ הפרטי שמתייחס להנהגה דידיה ודווקא שם נתחדש השינוי הזה, ועיקר חידוש זה נכלל ב'פרשת' הודאת בע"ד ה'מחודשת' של התרומת הכרי שחידשה תורה שיש התייחסות לחיוב של הגברא ביחס לעצמו האיך צריך לנהוג בממון זה בלי להכריע את גוף הממון.

והן הן דברי הרשב"ם והר"ן, דבאמת אין כאן הודאה על תנאי, שהרי אין כאן הודאה כלל, רק דכמו דבהודאה נתחדש להם כח להעמיד לעצמו את הבירור ששייך להנהגה דידיה, כמו כן עבדינן כן בכל נאמנות אחרת, ויכול לקבוע שבדין זה אין לו עוד ראיות, ויכול גם לקבוע ששבועה תהיה בירור אף דכלפי בי"ד אינו בירור בנדון זה, ודו"ק.

## דין קם דינא בתחילת דין.

ובזה מיושב עיקר התמיהא – דמה שייך קם דינא בתחילת דין – והתשובה שבאמת כאן א"צ גמ"ד ממש בהך "קם דינא", שבאמת בפסק דין המסויים הזה א"צ שהבי"ד יפסקו "פלוני חייב", דהכא אדרבה - ה"קם דינא" מתייחס לזה שנקבע שלא יהיה גמר דין בפסק הזה, דנקבע שהפסק דין יהיה על פי הדין העצמי שלו – ועל זה גופא חל הפסק בי"ד – שפסקו שלא הולך להיות פסק דין שיתייחס לגוף הנידון כמו כל פסק דין דעלמא - ודו"ק.

אולם שאני בזה הדין של נאמן עלי אבא, שהרי הכא לא היה בי"ד שיפסקו עליהם שהולך להיות פסק דין שמתייחס להנהגה ודין עצמי דידיה – שהכל היה ביניהם שהם קיבלו על עצמם בי"ד חדש שבלי קבלתם אינו בי"ד – והכא הפסק דין של האב בעצמו יקבע את ההנהגה הזו - כמו בכל הודאת בע"ד מחוץ לבי"ד שהוא מחוייב להודאה דידיה בלי בי"ד.

## 'הבהרה' להוציא מליבם של טועים.

ונראה שצריכים להבהיר נקודה חשובה בהאי ענינא להוציא מ'ליבם של טועים':

שמענו בי מדרשא שכל הנאמנות של הודאת בע"ד היא נאמנות שמתייחסת להנהגה דידיה ולחיוב עצמי – בלי להתייחס לנידון עצמו, ובזה מיישבים את קושי' הקצוה"ח דמנלן דהודאת בע"ד עדיפא מעדים, דאף דבפסוק של 'כי הוא זה' כתוב שיש נאמנות של הודאת בע"ד אכן היכן מרומז דעדיפא מעדים, ולפי סברא הנ"ל א"ש שבמישור הפרטי של הנהגה שלו מובן מסברא דהודאה דידיה אלימי טפי.

אולם זו טעות – א] לא יתכן שנאמנות שלא מתייחסת לגוף הנידון תוכל ליצור מצב של 'דררא' בממון עצמו לחייב שבועה של מודה במקצת – הרי השבועה ודאי שייכת למישור של הפסק של בי"ד בגוף הממון, שמי שלא נשבע יורדים לנכסיו – ואינה ענין של כפייה על הגזילה של הגברא שבזה לא יורדין לנכסיו, ולא גובין מיתומים, וכדמוכרח כל זה בתרומת הכרי, ונמצא שיש כאן תרתי דסתרי, הדררא של השבועה עצמה שזה לא בגוף הממון רק בחיוב גברא, והחיוב שבועה עצמה שהוא בגוף הממון, ב] הרי פשוט שבכל הודאת בע"ד יורדין לנכסיו [כשקנו לקוחות אחרי ההודאה או בגבייה מנכסי יתומים], והרי דין זה נאמר גם בהודאה נגד עדים, וא"כ מוכרח מיניה וביה שזה במישור של הממון עצמו ולא רק בדין הפרטי שלו, ודו"ק.

# סימן ידהערות בספקות

[**פרק א בסוגי' דשילמו בנים ושילמו לבנים**](#__RefHeading___Toc41256029) **<>** [ב' דרכים בספק – אי בהקנאה אי בלשומין, ונפ"מ מתי מתו השומר והמפקיד.](#__RefHeading___Toc41256030) <> [מביא סתירת רש"י אם האב קיים בזמן ההקנאה או לא.](#__RefHeading___Toc41256031) <> [דרכו של רעק"א ושל הכס"מ בישוב הסתירה ברש"י.](#__RefHeading___Toc41256032) <> [ביאור בפלוגתת רעק"א והכס"מ ביסוד דינא דפרה לכפילא, האם הפרה שלו לענין הגניבה, או שהוא קונה את הכפל ע"י הפרה.](#__RefHeading___Toc41256033) <> [באומדנא בבנים להקנות, אם בשעת גניבה אם בשעת מיתת אביהם.](#__RefHeading___Toc41256034) <> [מוכיח דמצד לב בי"ד מתנה אתינן עלה, דליכא אומדנא פשוטה.](#__RefHeading___Toc41256035) <> [פלוגתת הראב"ד ורש"י אי מיירי שהאב המקנה או שהבנים המקנים.](#__RefHeading___Toc41256036) <>

[**פרק ב' שאל מן האשה**](#__RefHeading___Toc41256037) **<>** [שי' התוס' בפירושו לשי' רש"י בשאל מן האשה ומביא בזה כמה הערות מרעק"א.](#__RefHeading___Toc41256038) <> [מתמה עוד בדרכו של התוס' בשיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc41256039) <> [דרך נוספת ברש"י מהתוס' רא"ש, ומיושב לדבריו קושי' רעק"א, אלא דיש לתמוה טובא בדבריו.](#__RefHeading___Toc41256040) <> [מחדש, שאשה שמכרה נכסי מלוג בהסכמת הבעל, רק היא המוכרת ולא שניהם, ולעומת זאת, כשמשאלה בהסכמת הבעל, אז שניהם המשאילים, [ומביא מחלוק' ראשונים האם שניהם [בעל ואשה] מוכרים [בנכסי מלוג], דתלוי בגדר תקנת אושא, ומבאר ספקת רעק"א בסוגיין לענין זכות הבעל למפרע בכפל בנכסי מלוג כשמכרה ומתה].](#__RefHeading___Toc41256041) <> [מבאר דהספק בגמ' הוא בגדר התשלומין של 'תשלמני', דהאם מיקרי תשלומי מכר או תשלומי שומרים, ונפ"מ אי שייך הבעל בהנך תשלומין, ומיישב בזה את דברי רש"י ותוה"ר.](#__RefHeading___Toc41256042) <> [מבאר עפי"ז את פירושו של התוס' בסוגיין.](#__RefHeading___Toc41256043) <> [דברי הרשב"א בשי' רש"י.](#__RefHeading___Toc41256044) <> [דרכו של הריב"ן, לפי המהרש"א ולפי רעק"א.](#__RefHeading___Toc41256045) <>

[**פרק ג' הערה בשאל מן השותפין ובחילוק בין תביעה של ניזק ומלוה משותפות.**](#__RefHeading___Toc41256046) **<>** [בדברי רעק"א מתי בטלה השותפות, או כשאין עדו חפצים שלה שותפות או שיש חילוק בין מזיק להלוואה – ויש לתמוה עליו טובא.](#__RefHeading___Toc41256047) <> [מביא הרבה ראיות שבשותפות יש לכל שותף חצי כח בכל השותפות.](#__RefHeading___Toc41256048) <> [יש נפ"מ אי הוזק כל השותפות שאז משלם חצי לכל אחד או שחלק מהשותפות נשאר שאז משלמים לשותפות.](#__RefHeading___Toc41256049) <> [חילוק בין חיובא דגזלן לחיובא דמזיק.](#__RefHeading___Toc41256050) <> [ישוב חדש לקושי' רעק"א, דתלוי אי ע"י התנאי נהפך לתשלומי מכירה או דאכתי הוי תשלומי שומר.](#__RefHeading___Toc41256051) <>

[**פרק ד' בדברי הרי"ף והרא"ש בספיקות**](#__RefHeading___Toc41256052) **<>** [מביא את קושית הרא"ש על הרי"ף דלמה חולקין, ומביא את קושי' קונטרס הספקות למה אין הגנב דוחה את שניהם מדין הממע"ה, כמו בכהן בפדיון הבן שדוחה את שני האבות.](#__RefHeading___Toc41256053) <> [מביא תירוצם של האחרונים ליישב הקושי' מכהן שדוחה את שני האבות.](#__RefHeading___Toc41256054) <> [ישובו של האבי עזרי למה הכא לא שייך דין חזקת מ"ק, ולמה אמרינן יחלוקו.](#__RefHeading___Toc41256055) <>

# פרק אבסוגי' דשילמו בנים ושילמו לבנים

## ב' דרכים בספק – אי בהקנאה אי בלשומין, ונפ"מ מתי מתו השומר והמפקיד.

בספק דשילמו בנים ושילמו לבנים מיירי כשהבנים עומדים במקום אביהם המפקיד ואביהם השומר, רק דלא איתברר בסוגי' באיזה זמן נכנסו הבנים לעמוד תחת אביהם, דזה פשוט שההפקדה עצמה היתה בין המפקיד לשומר, אבל לא ברור אם כבר בזמן הגניבה מתו או דרק לפני התשלומין מתו.

ויש בזה נפ"מ, דזמן ההקנאה לל"ק הוא זמן ההפקדה, ואז פשיטא שעדיין לא מתו, אבל לל"ב זמן ההקנאה היה בזמן שסמוך לגניבה, ולא איתברר בסוגיין האם מיירי שהבנים נכנסו תחתיהם אחרי ההקנאה לגבי התשלומין, או דמיירי דנכנסו לעמוד תחתיהן כבר לגוף ההקנאה.

ושורש הנידון בזה הוא, האם הספק בסוגיין הוא בגוף ההקנאה, שהוא מהבנים או לבנים, והיינו האם יש הקנאה 'מבנים' או האם יש הקנאה 'לבנים', ואז ע"כ מיירי שמתו לפני הגניבה ואז ע"כ שהספק הוא רק לל"ב, או דבאמת ההקנאה היתה בין השומר למפקיד ובזה מעולם לא היה ספק, אלא שהספק הוא בקיום התנאי ד"תשלמני", האם תשלומין מהבנים או תשלומין לבנים חשיב כקיום התנאי של 'ותשלמני', ודו"ק, ואז נוכל לומר שהספק הוא גם לל"ק.

## מביא סתירת רש"י אם האב קיים בזמן ההקנאה או לא.

ויש בנידון זה סתירה ברש"י, דבשילם לבנים פירש"י "מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם", ומבואר דהכא מיירי שכבר בהקנאה לל"ב היה של הבנים והם מקנים לשומר, אכן בשילמו בנים כ' רש"י "לא הספיק לשלם עד שמת", ומשמע שרק התשלומין היה ע"י הבנים, אבל ההקנאה לל"ק ולל"ב היה בין המפקיד ושומר, ודו"ק, וצ"ע מאי שנא שילמו לבנים משילמו בנים בענין זה – אטו יש ביניהם נפ"מ לגבי הספק אי קאי בהקנאה או בתשלומין.

## דרכו של רעק"א ושל הכס"מ בישוב הסתירה ברש"י.

ויש ב' דרכים בישוב סתירה זו – וכדלהלן:

בדרך הראשונה – נקדים בדברי הרשב"א שכ' לבאר למה פירש"י בשילם לבנים "שמתו הבעלים קודם שנגנבה", דז"פ לרש"י שכשיש תנאי שמקנה תמורת תשלומין, דהתשלומין מיקרי תשלומין בין אם משלם לו או שמשלם לבאי כחו, וכמפורש נמי בגיטין [ע"ד] בתנאי דע"מ שתתן לי מאתים זוז, וא"כ היה ק' לרש"י דמה היה הספק כאן, וע"כ דהספק אינו בקיום ה"תשלמני", וכל הספק הוא רק בהקנאה עצמה, וא"כ הספק הוא דוקא לל"ב, והיינו, דהאם גם בנים עבדי הקנאה כמו אביהם או לא, ודו"ק.

והק' על זה הכס"מ [פ"ח משו"פ], דא"כ בשילמו בנים ק', דהא מיירי שמת רק אחרי שנגנבה, וכבר קנה האב, ומהו הספק כאן, ופי' רעק"א [ד"ה שילם לבנים מאי], דכל מה שאמר הרשב"א שמתקיים תנאה דתשלמני בבנים, היינו כששילמו לבאי כחו, אבל כשהבנים של השומר ישלמו, י"ל דזה לא מיקרי כלפיו קיום התנאי, דרק נתכוין להקנות תמורת תשלומין דשומר עצמו, דרק תשלומין של מי דקעביד ליה נייח נפשיה הוא דמקנה תמורתו, ודו"ק, ולהכי שפיר אפשר להסתפק גם כשהאב מקנה לאב, ורק מת אח"כ, ומיושב סתירת רש"י.

בדרך השניה – יעויין בכס"מ שפי' באופן אחר, ויש כמה הקדמות לדבריו – וכדלהלן:

א] הסוגי' איירי בהקנאת פרה לכפלא ולא בהקנאת פרה עצמה – והיינו כהרמב"ם במסקנת הסוגי' בריש פירקין, או דאזלינן לפי צד אחד בגמרא בגיטין דמספקא לן בעבד לקנס – ואז הספק הוא בגדר ספק ספקא - ומצאנו כה"ג להלן ברעק"א בשאל מן האשה.

ב] בהקנאת פרה לכפלא – הכפל הולך למוכר וממנו זוכה הלוקח.

ואחרי הנך ב' הקדמות יש לומר כך - דאם מת בעל הפקדון אחרי הגניבה, א"כ איכא חיסרון מצד "א"א מוריש קנס לבניו", והטעם לזה, שהרי הגניבה היתה מהמפקיד – וממילא שמוטל עליו לתבוע להעמדה לדין לחייב את הכפל, אלא דשוב מת ושוב נמצא הגנב, וכעת הבנים שלו הם אלו שמחייבים את הקנס בהעמדה בדין, והרי הם לא יכולים להיות יורשים על זכות זו – ושוב לא יכול השומר לזכות דרכם – שהרי כאמור – הקנס הולך דרך המוכר.

ומעתה א"ש - דלהכי בשילמו לבנים דייק רש"י שהאב מת קודם, והוא כבר לא קיים בזמן הגניבה, והחיוב כפל חיילא לבנים, [דאל"כ אין אדם מוריש קנס לבניו], אבל בשילמו בנים לא אכפת לן מתי ימות השומר, דבלאו הכי בעל הפקדון חי, והקנס של הכפל הוא אליו, ובני השומר קזכי מיניה הך קנס, ודו"ק, ושפיר מיושב סתירת רש"י.

ואיכא נפ"מ גדולה בין הנך שתי דרכים, דלדרכו של הרשב"א ורעק"א, הרי כל הספק רק שייך לל"ב, ולל"ק שהאב הוא המקנה אז פשיטא דבשילמו לבנים דקונה, וכ"כ הרשב"א, ולפי"ז תמוה האיך הביאו הרמב"ם והפוסקים ספק זו אחרי דקיי"ל כלישנא קמא, וכן הק' רעק"א.

אכן לפי הכס"מ, י"ל דהספק הוא גם באופן שהאב הוא המקנה, והיינו גם לל"ק, וכל מה דבעינן שהאב ימות לפני הגניבה הוא רק לענין צדדי של "א"א מוריש קנס לבניו", וא"כ הספק שפיר שייך גם לל"ק וגם לל"ב, וא"ש הרמב"ם והפוסקים שהביאוהו, ודו"ק.

## ביאור בפלוגתת רעק"א והכס"מ ביסוד דינא דפרה לכפילא, האם הפרה שלו לענין הגניבה, או שהוא קונה את הכפל ע"י הפרה.

אולם רעק"א הק' על הכס"מ, דהכא ההקנאה היא הקנאה של פרה לכפילא, וז"ל, "ולכאו', כל עיקר פרה לכפילא או דקל לפירותיו דמהני, היינו שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדלים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא דלענין כפל, הפרה שלו שהגנב גנב פרה שלו, אבל פשיטא אם נימא דהגנב נתחייב לבעלים [כפל], רק שהוא [השומר] קנה הפרה לענין זה הזכות שיבא לבעלים ממנה, דהיינו שכשיגבו הכפל יהיה הזכות שלו, דמה שייכות זה להפרה שיקנה הוא המעות מהבעלים, וגם היינו בעינן שיגבו הבעלים תחילה הכפל, ואף אם הבעלים מתו קודם הגבייה לא היה קונה הפירות דקל וקנס דפרה, אע"כ הפשוט, דעיקר מעלה דדקל לפירותיו וכיוצא, דלענין זה הזכות, הדקל שלו, שהפירות גדלין באילן שלו", עכ"ל.

ולפי"ז תמה רעק"א על הכס"מ, "דא"כ בשילמו בנים יקשה אין אדם מוריש קנס לבניו דהא מכח אביהן זכו, ומדברי הכס"מ נראה דמכח המפקיד זכו, וצ"ע", עכ"ל.

ובביאור דעת הכס"מ נראה, דמפורש כאן את מה שביארנו לעיל [סימן ה'] עפ"י דברי הרשב"א בכתובות [נ"ט], דנתבאר שם יסוד גדול בשם הגרב"ד שיש שני אופנים של פרה לכפילא, שהפשטות בזה היא כמו שכתב רעק"א שקונה את הפרה לענין הכפל, והיינו דכלפי הגניבה דיינינן ליה כאילו שפרתו נגנבה.

אכן י"ל גם באופן אחר, דלעולם כל הקנין הוא רק בכפל, אלא שנתחדש מעשה קנין בפרה לקנות את הכפל, והיינו שאין הקנין חל כלל בפרה עצמה רק דתחילת החלות קנין הוא בכפל עצמו, אלא דקעביד מעשה קנין בפרה כדי שיחול הקנין בכפל.

ולפי"ז נראה, דא"צ שתהיה הפרה שלו לענין המעות, ודומה למעש"י וידים, דקעביד מעשה קנין בידים שיחול על המעש"י כיון דמעש"י שייכי לידים אף דאינם יוצאים הימנו, והכא פשיטא שאין הידים עצמם שלו לענין המעש"י, וה"ה בנד"ד, וכן צ"ל בדעת הכס"מ, וזה דומה לשי' הגר"ח בעבד לקנס, רק דהגר"ח חילק בזה בין פרה לכפילא לעבד לקנס, והכא חזינן בכס"מ שגם בפרה לכפילא זה כך, ודו"ק.

ולפי"ז מיושב קושי' רעק"א, דבאמת הקנס עצמו הוא לבעל הפקדון, ואם הוא חי שוב יכולים בני השומר לזכות בממונא דקנס, שזה כבר ממון, ובזה אין חיסרון של א"א מוריש קנס לבניו, ודו"ק, ועיין היטב בכל הנ"ל לעיל [סי' ה'] דעפי"ז יישבנו את שיטת רש"י

[ויש פלא בדברי רעק"א שהביא מהרשב"א בכתו' כדבריו, והביא לדברי הרשב"א בקושי', אכן במסקנת הרשב"א מבואר כדברינו בכס"מ, היפך מרעק"א, וצ"ע].

ובעיקר הדברים יש להעיר דלתוס' דמקנה פרה עצמו למסקנה [ולא פרה לכפילא], שוב ליתא לכל הך נידון, ודו"ק.

## באומדנא בבנים להקנות, אם בשעת גניבה אם בשעת מיתת אביהם.

והנה, מבואר כאן ברש"י ששייך שהבנים יעשו הקנאה לל"ב, וזה גם לכס"מ וגם לרשב"א, ויש לעיין, דבשלמא לל"ק דהאב עשה את ההקנאה מיד, הרי גמר לכל ההקנאה בעצמו, אבל לל"ב, הרי מתי האומדנא של הבנים ומתי ההקנאה שלהם, וע' מהרש"א [בד"ה שאל מן האשה] שהביא שכל האומדנא וההקנאה הוא סמוך לגניבה [וקונה בחצר], וזה שייך בבנים עצמם, דגם בהם איכא אומדנא.

והבין מזה רעק"א [ד"ה שילם לבנים], דכוונת המהרש"א בזה לאפוקי דאם נלמד כרש"י לעיל [ל"ד.] דהאומדנא היה בזמן המשיכה גם לל"ב, רק דגמר אז בדעתו להקנות אח"כ סמוך לגניבה, דלפי"ז קשה סוגיין, ולכאו' כוונתו דאז האב גמר לגמרי את ההקנאה כמו לל"ק, ואם הספק הוא דוקא לל"ב [וכדלעיל מהרשב"א], והספק הוא דוקא משום שהבנים מקנים, א"כ ק' דאין הבנים מקנים כאן, כן צידד רעק"א בדעת רש"י, ודחה, דאם כן ודאי לא היה חל הקנאת האב, שהרי מי שמשך לקנות לאחר ל' ומת לפני ל', דודאי דבטל ההקנאה.

ופי' דכוונת המהרש"א להיפך, דהבין בדעת רש"י שיש אומדנא בשעת המשיכה כיון שאז עושה מעשה, ורק אז מכוין להקנות, אבל סמוך לגניבה שאין שום מעשה, אז ליכא אומדנא, ואיך מסתפקים כאן דילמא הבנים ג"כ עבדי הקנאה.

ותירץ רעק"א, דמה שרש"י למד בשעת הפקדה, אין הכוונה דבעי מעשה, רק דבעינן תחילת השמירה, ותחילת השמירה בבנים הוא בשעת מיתת האב, דאז נהיה השומר לשומר דבנים, ואז איכא אומדנא, עכתו"ד רעק"א.

אולם לא איתברר מדברי רעק"א מהו מעליותא דתחילת השמירה, ונראה, דלפי הקצוה"ח [סימן קפ"ט] דלרש"י היה ק' דאיך שייך קנין חצר, הא החצר קנוי למפקיד לדעת הרשב"ם בב"ב, ולכן בעינן כבר מתחילת השמירה שיגביל שמירתו עד הגניבה, ואז החצר הדרא לשומר ושפיר קונה, א"כ זהו נמי הסיבה בבנים שבשעת מיתת אביהם איכא אומדנא ודו"ק.

## מוכיח דמצד לב בי"ד מתנה אתינן עלה, דליכא אומדנא פשוטה.

אלא דאכתי יש לעיין, דאיך משכחת לה כזה אומדנא בלי שעושים מעשה, והא יתכן דלא ידעו על הפקדון בשעת מיתת האב ואיך פשיטא לן שיש אומדנא.

ונראה דהרשב"א נתקשה בקושי' זו, וביאר דע"כ דמדין "לב בי"ד" אתינן עלה, וכ' בהדי' דצריכים לפרש כן בלישנא בתרא שהבנים הם המקנים, ולכאו' כוונתו כנ"ל דמשכחת לה בבנים דלא ידעי כלל על הפקדון, עיש"ה.

ומכאן יש להעיר עמש"כ לעיל בדעת רש"י והרשב"א "דהנעשה כאומר לו" משתנה מל"ק לל"ב, דלל"ק זה מדין "לב בי"ד מתנה" ובל"ב זה אומדנא ממש, ויישבנו בזה סתירת הדיוקים ברש"י וסתירת הרשב"א מב"ק לגיטין, ודברים הללו נסתרין מהרשב"א כאן, דהכא מפורש דגם לל"ב אתינן עלה מצד "לב בי"ד מתנה".

וע"ע בהמשך רעק"א מה שדן עפ"י הנ"ל האם בשומר אבידה שג"כ חסר במסירה, ואין מעשה, דאפ"ה יהיה דין הקנאת הכפל, והוסיף שם סברות אחרות דגרע שומר אבידה מצד הנייח נפשיה, עיי"ש.

## פלוגתת הראב"ד ורש"י אי מיירי שהאב המקנה או שהבנים המקנים.

והנה, הרשב"א הביא מהראב"ד שהאב היה קיים בשעת הגניבה ודלא כרש"י, ופי' הראב"ד דבעינן שהאב יקנה, דבבנים א"א לומר שיקנו כפל.

ולא איתברר בראב"ד טעמא דמילתא, דלמה א"א לומר בבנים שהם יהיו המקנים, ונ' פשוט, דבשטמ"ק [ריש ל"ד.] הביא מהראב"ד בביאור "הנעשה כאומר לו" – "אומדן דעת הוא", ומשמע דליכא "לב בי"ד", ונתקשה בקושי' הנ"ל, ואין לו את התירוץ של הרשב"א, והיה מוכרח לפרש שהאב הוא המקנה, ומוכרח א"כ דהספק הוא בקיום דין ד"תשלמני", האם זה מתקיים בתשלומין לבאי כחו, ודלא כדפשיטא להו לרשב"א ורעק"א דזה ודאי מיקרי קיום ד"תשלמני", ודו"ק.

# פרק ב'שאל מן האשה

## שי' התוס' בפירושו לשי' רש"י בשאל מן האשה ומביא בזה כמה הערות מרעק"א.

ע' היטב ברש"י בספק דשאל מן האשה, ומבואר דהספק הוא אי חשיב תשלומין אליו או לא, ולכאו' תמוה דההשאלה היתה גם הימנו, שיש לו פירות, וכשמשלם לו הקרן לאשה ופירות דידיה, ופשוט שזה תשלומין, וכן הק' בתוס', וברשב"א הוסיף דהוי כשואל משניהם וכמשלם לשניהם.

עו"ק, דאם זה הספק, האם איכא תשלומין או לא, הא ספק זה לא שייך להקנאת הכפל וכשאר הספיקות, וזה ספק בעיקר דיני שומרים אם מתקיים בזה דין תשלומין דשומרים, והאיך הביאו כאן כלפי הקנאת הכפל, וצ"ע.

ותי' בתוס' ששילם רק חלק הבעל, והנידון אי מיקרי תשלומין לענין הקנאת הכפל, דגרע מחלק השותף, דזה רק חלק הפירות ולא חלק מהקרן.

והעיר כאן רעק"א כמה הערות, א] זה פשוט שהאשה לא תקנה כפל כששילמו רק חלק הבעל, ומוכרח שהבעל מקנה כפל, ומוכרח דתוס' הכא אזלי כשיטת הרי"ף בפרק האשה שנפלו שסובר דכפל שייך לבעל בנכסי מלוג, ודלא כשיטת התוס' [שם] דכפל דנכסי מלוג שייך לאשה, וכיון שהכפל לבעל שוב שייך לומר שהבעל הוא המקנה, ב] אף דנחלקו הרי"ף והתוס' [בפרק האשה שנפלו] בדין כפל, אבל ביוקר הדין מפורש דיוקר שייך לאשה, ולפי"ז נמצא דהכא בספק זה משכחת לה הקנאת כפל בלי הקנאת יוקר, ג] אף דהבעל אית ליה פרה לכפילא, וזה מתקנ"ח, אבל איך הבעל מקנה פרה לכפילא, הא אין אדם מקנה דבשלב"ל, וכקושי' הגמ' לעיל, וזו קושי' גדולה, ותי' רעק"א דע"כ אזלינן כהך צד בגיטין דפרה לכפילא ועבד לקנס חשיבי כדבר שבא לעולם, ושפיר מקנה, ודו"ק, עכתו"ד, ולפי"ז שאני ספק זו מכל הספיקות, דשאר הספיקות הם ספק א', וספק זו הוא ס"ס, דתלוי גם בספק בגיטין.

ובישוב קושי' רעק"א י"ל דגיזות דלאחר גניבה שפיר מקנה לשי' א' במ"מ, ועכ"פ הנך דלאחר תשלומין מקנה לשי' הריטב"א הי', ובהדי זה שפיר מקנה כפל, ושפיר מיקרי כדבר שבא לעולם.

## מתמה עוד בדרכו של התוס' בשיטת רש"י.

אולם עיקר דברי התוס' לא מובנים לי, דהאיך משלמים חלק הפירות לבעל, שכל מה שמשלם חשיב מן הקרן שהבעל מוציא מהך קרן פירות, וגם השווי לפירות בפרה הוא מהקרן דאשה, ואיך שייך תשלום כלפי הפירות עצמן, וצ"ע, וע' בהמשך התוס' דמפורש כן, דתשלומין דקרן לאשה הוא ממילא תשלומין דפירות לאיש, וצ"ע.

ועוד, דמדברי רש"י לא משמע כפירוש זה, דברש"י נראה דהיה "תשלומין גמורין", והספק הוא האם תשלומין לבעל שמי' תשלומין או לא, ויש צד שאינו תשלומין כלל, ובתוס' מבואר שודאי שלא היה תשלומין גמורין, ועד כמה ששילם הרי ודאי דהוי תשלומין מעלי', וכל הספק אי מקנה כפל עבור כזה תשלומין, ולא משמע כן מרש"י, וצ"ע.

## דרך נוספת ברש"י מהתוס' רא"ש, ומיושב לדבריו קושי' רעק"א, אלא דיש לתמוה טובא בדבריו.

ובתוס' הרא"ש למד ברש"י באופן אחר, שבאמת רש"י מפרש דהכפל שייך לאשה, וממילא דלק"מ קושי' רעק"א מדבשלב"ל, דמקנה את הפרה עצמה, וגם לא ק' מיוקר, דגם יוקר בכלל ההקנאה, וזה היה פשוט לרש"י דחשיב תשלומין, דכיון דפירות דידיה, והוא המוציא ומכניס, ופשיטא דידו כידה לתשלומין, ואפי"ה איכא ספק דדילמא לא חשיב כבעלים להנך תשלומין לענין קיום התנאי "דתשלמני", והטעם, "דלא ביה תלי' לאקנויי כפילא", עכ"ד.

ולא איתברר לנו שורש הספק מהו, שהרי סו"ס נתקיים דין "תשלמני" כדינו, ומה אכפת לן שהיא המקנה בכפל, דהרי סו"ס נתקיים התנאי, ושוב היא תקנה כפל, והרי מצאנו כבר בשילמו לבנים, דהאב היה המקנה [לל"ק] אף דשילמו לבנים, דתרתי נינהו, קיום התנאי "דתשלמני" והקנאת הפרה, זה בבנים וזה באב, וה"ה בנד"ד שהאשה מקנה את הפרה והתשלומין לבעל, ומהו הספק כאן, ומה אכפת לן דלא תלי' ביה הקנאת הכפל, וצע"ג.

## מחדש, שאשה שמכרה נכסי מלוג בהסכמת הבעל, רק היא המוכרת ולא שניהם, ולעומת זאת, כשמשאלה בהסכמת הבעל, אז שניהם המשאילים, [ומביא מחלוק' ראשונים האם שניהם [בעל ואשה] מוכרים [בנכסי מלוג], דתלוי בגדר תקנת אושא, ומבאר ספקת רעק"א בסוגיין לענין זכות הבעל למפרע בכפל בנכסי מלוג כשמכרה ומתה].

והנראה בזה שיש לדון בנכסי מלוג שמכרה האשה, הרי בלי הסכמת הבעל אינה יכולה להשאיל או למכור דאיכא פירות לבעל, וכשהבעל נותן לה רשות להשאיל הבאנו מהרשב"א דאז מיקרי שניהם משאילים, והיינו משום דגוף דידה ופירות דידיה ותרוייהו בהשאלה.

ויש לדון במכירה, האם אמרינן דכשנותן לה הבעל רשות אז שניהם מוכרים, או דאמרינן דסגי בהקנאת האשה כשהבעל מסכים, ורק האשה היא המוכרת, ולא דומה לשאילה ששניהם המשאילים, ודו"ק.

ונראה כהצד השני, והביאור כך, די"ל דזכות הבעל בפירות הוא רק עד כמה שהגוף הוא של אשתו, אבל אחרי שהגוף נמכר, הרי ממילא דאין לו זכות פירות, ולכן א"צ שגם הוא יקנה וימכור, וסגי בזה שלא מעכב, ושוב היא מוכרת הכל, ופירות ממילא נמכרו, ולא דמי בזה לשאלה, דהתם הגוף עדיין שלה וממילא גם הפירות שלו, וע"כ דגם הוא חשיב כמשאיל.

אולם לכאו' אין הדברים נכונים, שהרי אחרי תקנת אושא שהבעל מעכב אותה מלהקנות את הגוף, הרי דגם מכירת הגוף צריך הקנאתו, דזיכוהו חכמים בגוף ג"כ.

אכן נראה דזה תלוי בדברי האבני מילואים [סי' צ' ס"ק י"ג], דהנה, כ' הרמ"א [שם בסעיף ט'] שאם מכרה האשה ומת הבעל מכרה קיים, והקשה הבית שמואל דכיון דבחייו לא יכלה למכור הרי"ז כמכירת דבשלב"ל, וצ"ע.

ותי' האבנ"מ, דברש"י בב"ק מבואר דבתקנת אושא נאמר דק"פ כקה"ג, והיינו דהגוף עצמו אכתי שייך לאשה, ולא נתנו את הגוף לבעל, רק דאלמוהו לזכותו בפירות להיות כקה"ג, ובזה מעכב אותה מלהקנות, והנה, כשלאחד קה"ג ולשני איכא ק"פ דדינו כקה"ג, הרי מבואר בב"ב [קל"ו] דאם הקנה בעל הקה"ג ושוב מת בעל הק"פ, דלמפרע חשיב מכירתו כמכירה, וביאר שם הרמב"ן דאיגלאי מילתא דלא עיכבו לכתחילה כיון שמת, ועפי"ז יישב האבנ"מ, דה"ה דנימא כן באשה שמכרה ומת הבעל דאין חיסרון של הקנאת דבשלב"ל, דאיגלאי מילתא דהבעל לא עיכבה, ודו"ק, עכתו"ד האבנ"מ.

ומבואר מתוך דבריו, דהאשה היא הבעלים על קנין הגוף, רק שהבעל מעכב אותה, וממילא נראה לחדש דהיכא שהוא נותן לה רשות להקנות ואינו מעכב אותה, דשוב היא המוכרת, וממילא דבטלה קנינו וזכותו בפירות, ואין זה מכירת שניהם, [וע' בהערה [[106]](#footnote-107) דהוכחנו דלאו כו"ע מודי לסברא זו, והבאנו עוד מרעק"א דאיכא נפ"מ בספק זה].

ומעתה נראה דבסוגיין, שהאשה מכרה פרה בהדי פירות דבעל, [דאף דלא מכרה גיזות וולדות דבעל, הוא סו"ס מכרה חרישה ושאר תשמישין דגם אלו פירות דבעל, וגם מכרה גיזות לאחר תשלומין, לפי הריטב"א הי' להלן [לה], או לאחר גניבה לפי' א' דמ"מ], הרי כיון דאיכא הסכמת הבעל, [וכמש"כ רעק"א בסוגיין, דכיון דזה לטובת הבעל שיהיה לו קרן, ממילא אמרינן דמסתמא מתרצה בכך], שוב היא המוכרת, אבל באופן שמשאילים, אז שניהם משאילים, וכדהבאנו מהרשב"א, דכיון דהגוף עדיין שלה הפירות עדיין שלו, וע"כ שגם הוא המשאיל, ודו"ק.

## מבאר דהספק בגמ' הוא בגדר התשלומין של 'תשלמני', דהאם מיקרי תשלומי מכר או תשלומי שומרים, ונפ"מ אי שייך הבעל בהנך תשלומין, ומיישב בזה את דברי רש"י ותוה"ר.

ומעתה נראה לבאר את ספקת הגמ' לפי התוס' הרא"ש ברש"י, דיש להסתפק טובא במהותם של הנך תשלומין דשומר שקונה פרה וכפילא, דמצד א' הרי"ז תשלומין מפרשת שומרים, שהרי שילם ולא נשבע, וחייב לשלם ככל שומר, ומצד שני, הרי אחרי ששילם, שוב אמרינן דנקנה לו למפרע כל הפרה, ולמפרע איתברר דמעולם לא היה שומר, ואז ע"כ דדיינינן לתשלומין כתשלומי מכר, שהרי אינו שומר ומעולם לא היה שומר, אולם מאידך, הרי כל קיום התנאי הוא כדי שהמשיכה תהיה משיכת קנינים, והיינו רק אחרי ששילם בתורת שומרים, ומצד זה י"ל שזה ע"כ תשלומי שומרים, ודו"ק.

הרי דאיכא ספק איך לדון את התשלומין, ונראה דאיכא נפ"מ בבעל ואשה, דאם זה תשלומי שומרים, הרי הוא כשואל משניהם, וע"כ דהתשלומין הוא לשניהם, אבל אם זה מכר, הרי רק היא המוכרת, וכדלעיל, וע"כ דהתשלומין הוא רק לאשה, והכא מיירי ששילם לבעל ולא לאשה, ואין כאן תשלומין כלל, וי"ל דזהו גופא ספקת הגמ', ודו"ק.

וא"ש טובא לשון התוס' הרא"ש, "מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין נינהו דלא ביה תלי' לאקנויי כפל", הרי דדנים כאן דהתשלומין הם תשלומי מכר, ואין הבעל חלק מהמכירה, וזהו שכ' "דלא תלי' ביה לאקנויי כפל", וזהו נמי שהוסיף "שהקרן אינו שלו", והיינו דגם אחרי תקנת אושא אינו שלו, ולכן אין הוא שייך להנך תשלומין, ומאידך "או דילמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים, ואוכל הפירות, בעלים הוי עלייהו ותשלומין הם", והיינו דאם נדון כתשלומי שומרים, הרי גם הוא המפקיד והמשאיל מחמת הפירות, ומה שאפשר לשלם לו את כל התשלומין היינו משום שהוא אפוטרופוס, ודו"ק.

ומיושב בזה קושי' עצומה, דשאלנו לעיל, דאם יש ספק אם זה מיקרי תשלומין או לא, א"כ אין זה ספק ששייך לסוגיין אלא לכל שומרים, ולהנ"ל ניחא, דרק בהקנאת הכפל יש ספק אם זה מיקרי תשלומין או לא, דמצד שומרים ודאי שזה תשלומין, וכל הספק מצד דאולי דנים שהוא תשלומין על המכירה.

ומיושב נמי מה ששאלנו, דמ"ש מבנים, דבבנים כבר ראינו דחשיב תשלומין אף שהם לא מקנים הכפל, ורק האב הוא המקנה, ולהנ"ל הביאור כך, דמי שמכר ומת, ודאי דהבנים הם הבעלים לתשלומין, ושפיר נתקיים התנאי ד"תשלמני", ורק באשה ובעל יש צד שאין הבעל שייך למכירה, ולא נתקיים הכא תנאי דתשלמני, ודו"ק.

וע' בהערה [[107]](#footnote-108) שביארנו עוד נפ"מ עפ"י הספק הזה, האם לדונו כתשלומי מקח או שאנו דנים אותו כתשלומי שומרים, עיי"ש, וע' בזה עוד בשאל מן השותפין להלן [פרק ג'], ודו"ק.

ועיין לעיל בדברינו [סי' ח' פרק ד'] דכבר הבאנו שם את עיקר הספק בזה האיך לדונו כתשלומי מכירה או כתשלומי שומרים, עיי"ש היטב

## מבאר עפי"ז את פירושו של התוס' בסוגיין.

ותוס' פי' דמיירי ששאלו ממנה כשהיתה פנויה, ועכשיו שילמו ונמצא ששילמו לבעל את הפירות, והיינו, שהספק אי זה מיקרי קיום של התנאי ד"תשלמני", ולא איתברר מהו שורש הספק בזה.

ונראה שיש מקום לפרש שהנישואין היה אחרי ההקנאה [ופשוט דלל"ק היה כן, וי"ל שלל"ב ג"כ הנישואין היה אחרי הסמוך לגניבה], ולפי"ז יש לפרש את הספק עפ"י דברינו בתוס' הרא"ש [ובסמ"ע וש"ך בהערה], דאם אנו דנים את התשלומין על הפרה בתורת דמי מקח, [וע"ד הסמ"ע], אז אנו דנים שיהא כשעת ההקנאה, והיינו בלי שהבעל יהיה לו פירות בגוויה, אבל אם אנו דנים כתשלומי שומרים, [וע"ד הש"ך], הרי הכל כדהשתא כשעת התשלומין, ויש לו פירות, ודו"ק [[108]](#footnote-109).

## דברי הרשב"א בשי' רש"י.

וע' רשב"א שלמד ברש"י שהאשה היא המשאיל, ולא הבעל, ומיירי שהבעל נתן לה רשות להשאיל אבל היא המשאיל, ושילמו לבעל, והיינו משום שסו"ס יש לו חלק בפירות והתשלומין הוא גם כלפיו, אלא דלא איתברר מהו הספק.

ולכאו' הספק הוא דשי' הרשב"א דכפל לבעל, דזה פירות, ונמצא שהמפקיד אינו בעל הכפל, ובעל הכפל אינו המפקיד, וזהו הספק.

## דרכו של הריב"ן, לפי המהרש"א ולפי רעק"א.

הריב"ן למד דספקת הגמ' כשמתה האשה, ודומה לספק בבנים, רק דבבנים י"ל דקנה מחמת ניחותא דאבוהון אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה, וכוונתו, דלל"ב מיירי שמתו לפני הגניבה, והבעל הוא המקנה כמו שהבנים מקנים, ויש אומדנא דבנים מקנים מחמת ניחותא דאבוהון משא"כ בבעל.

ולפי"ז ק' דמהו הספק לל"ק, וע"ז כ' התוס', "וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה על בעלה", וביארו המהר"ם ומהרש"א, דהכא צריכים לפרש ספק חדש, דהאשה ואב הם המקנים, והספק הוא האם מקנים כדי להבטיח את הבעל ובנים בקרן, וזה כבר ספק חדש שתלוי אם אשה חסה על בעלה ואב חס על בניו, ותמה רעק"א, דכיון שזה ספק חדש, א"כ אין שום הכרח לכזה ספק, ומנלן לכלול שני ספיקות שונות בתוך ספקת הגמ', וצ"ע.

ולכן פירש, "דודאי אשה אינה חסה", ואין כוונת התוס' דזהו הספק, רק אדרבה, זה ודאי שאינה חסה ואינה מקנה, רק דאיכא למימר דע"י מיתתה נהפך לשומר דבעל, ואז שייך אומדנא גם לל"ק, והיינו דהגם דליכא אומדנא בהפקדה ראשונה דאב ואשה כלפי הבעל ובנים, אבל יש אומדנא בהפקדה שניה, והיינו במיתת האשה ובנים, והספק הוא ממש כמו הספק לל"ב האם יש אומדנא מחמת ניחותא דאשה ואב, עכתו"ד, וצריכים לומר שכאן יצטרכו קנין חצר בשעת המיתה, ובעומדת באגם בשעת מיתה לא יהני, ודו"ק.

ועוד העיר רעק"א, דלדרכו של המהרש"א מבואר דלל"ק האשה היא המקנה, וקשה, דאשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה, הבעל חשיב כלוקח ראשון למפרע, מתקנת אושא, וא"כ הכפל הוא של הבעל למפרע ואיך יכולה להקנות, והסתפק רעק"א דאולי אין הבעל זוכה בקרן למפרע לענין לזכות על ידה בכפל, וכל זכותו הוא רק לענין זה שאין בכחה להפסיד קרן, ולעיל ביארנו את דבריו עפ"י האבנ"מ דלעיל, דהכל רק לדונו לקנין פירות כקה"ג, ותו לא, וא"כ פשיטא שלא יזכה בכפל.

והוסיף רעק"א, דבאמת יתירא מזו ק', דגם אם הבעל לא יקנה כפל למפרע, הא אכתי ק' מתקנת אושא, דאם זוכה הבעל בקרן למפרע, הרי א"כ אין לאשה מכירה בקרן כלל, ויכולה רק למכור פרה לכפילא, וזה דבשלב"ל, וצ"ע, ומזה מוכרח שע"כ שהבעל נותן רשות, וזה לטובתו שהרי מקבל תשלומין, ודו"ק.

# פרק ג'הערה בשאל מן השותפיןובחילוק בין תביעה של ניזק ומלוה משותפות.

## בדברי רעק"א מתי בטלה השותפות, או כשאין עדו חפצים שלה שותפות או שיש חילוק בין מזיק להלוואה – ויש לתמוה עליו טובא.

בשאל מן השותפין ושילם לא', הק' רעק"א דאין כאן תשלומין לאחד, דכל מה שיגבה ילך ממילא לשותפות ונמצא שגם הוא רק קיבל מחצה, ורעק"א הוכיח דין זה מדברי הרא"ש, דהנה, שותף שטוען בבי"ד על הזכויות של השותפות נגד מי שחייב להם, זכותו לדון על כל השותפות והוא לא דוחה אותו לחלקו דוקא, דיכול לטעון שרק יזכה בחלקו אחרי שידון על כולו - וזה מבואר בדברי הרא"ש בפרק הכותב, ומפורש בדבריו, שכל מה שהוא גובה הולך לשותפות, ומעתה קשה סוגי' דידן – דאי שילם לאחד שילם על הכל.

ותי' רעק"א בב' אופנים – וכדלהלן:

באופן הראשון תירץ, דאם כל השותפות הוא בשור זה, ונתבטלה כל השותפות בהיזק או גזילה וכדומה, אז כל א' כבר תובע את חלקו בנפרד – שממילא בטלה השותפות, אבל אם השותפות אכתי קיימת בדברים אחרים, אז אמרינן דתובעין כהדדי – וכלא חד תובע בכל השותפות – וצ"ל דהכא בטלה השותפות – ולא שילם לכל השותפות – אף שהשאלה היתה בשותפות וזה ספיקת הגמרא.

באופן השני תירץ, דדוקא בהלואה, שעיקר השותפות הוא להוציא ולהכניס, דאז אמרינן דנשתתפו גם בשעבוד נכסים בנתינת ההלואה, אבל במזיק, י"ל דכל א' הוזק ק' זוז בפנ"ע, ומי שגבה קודם גבה לעצמו, והכא בשואל י"ל דאף דכשנשתעבד נשתעבד לשניהם כהדדי להחזירו בעין, אבל כשפשע ומחוייב לשלם, י"ל דזה כבר כמזיק, וע"ז אינם שותפים, והסיק, "וכל זה צ"ע וחיפוש רב".

ובספר אילת השחר העיר בכל דברי רעק"א הנ"ל, דבתירוץ הראשון יש לעיין דממנפ"ש ק', דאם נאמר דכוונת רעק"א שדוקא כשכל נכסיהם בשותפות, דאז כל התשלומין אזלי לתרוייהו, דלפי"ז דברי הרא"ש בהכותב רק משכחת לה בגוונא זו, ורק בכה"ג דן איתו על כל השותפות, ולא משמע כן מסתימת הרא"ש, ואם נאמר דכוונת רעק"א דסגי כשיש פרה אחרת שיש בו שותפות, הרי גם זה ק', דמהיכי תיתי דממון זה דמשלמים לפרה ששאל דיתיחסו הך תשלומין דווקא לשותפות שיש להם בפרה אחרת, דאיזה שייכות יש ביניהם, וצ"ע – ולהלן יתישב קושי' זו.

וגם בתירוץ השני תמה בספר הנ"ל, דמפורש בכתו' [נ"ו] בתוס' דהשומרים משעבדים עצמם לחיובים שכתוב בתורה, וא"כ גם זה בכלל הש"נ, ואינו כמזיק רק כהלואה, וגם על הש"נ לחיוב פשיעה ואונס נשתתפו, וצ"ע – ולהלן יתיישב קושי' זו.

## מביא הרבה ראיות שבשותפות יש לכל שותף חצי כח בכל השותפות.

והנה לגבי מה שהקשה על רעק"א שמה מועיל לנו בזה שיש עוד חפץ אחד – שלכן לא מתבטלת השותפות – הא כל שור לחודי' – והשור של השאלה בטלה – ומה מהני שיש עוד שוורים של שותפות – ונראה להקדים יסוד גדול בעיקר דיני שותפות.

דהנה - יש לחקור האם שותפות היינו ב' בעלויות גמורות כל אחד על חצי חפץ – בצורה לא מבוררת, או שאין ב' חצאים בחפץ, רק שיש בעלות אחת על כל החפץ – אלא שיש לכל אחד חצי כח בהך בעלות, ובקצרה – האם החצי של כל אחד הוא בבעלות ולא בחפץ או שהחצי של כל אחד הוא בחפץ ולא בבעלות.

ובתוספת ביאור - עיין בחי' ר' ראובן [ב"ב סי' ג'] שביאר דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

ומצאנו כמה מקורות שבשותפות יש בעלות ורשות אחד – שלכל אחד יש חצי כח בהך בעלות, ולא שמורכבים ב' בעלויות מושלמות על חצי חפץ והראיות הם כדלהלן:

א] יסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

ב] ראיה נוספת לזה מצאתי באור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], וז"ל, "ועיין סוכה דף [כ"ז] ע"ב ברש"י [ד"ה כל] דמפיק מהא דיוצאין כל ישראל בסוכה אחת, וא"א דאית ביה ש"פ לכל חד, דשואל כשר, ואף על גב דבפחות מש"פ יוצא באתרוג, דבאתרוג שהוא פחות מש"פ יוצא בודאי, כמו ערבה, וטעמו משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו, ודו"ק היטב" – ושמעתי שהגר"ח שמולביץ היה רגיל לצטט את דברי האו"ש הללו.

ולמדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ – והנה אי הבעלות של שותפות היתה בעלות שלימה לכל שותף בחצי החפץ א"כ הך חצי ממשיך את כל הבעלות הכללית שלו, אכן אחרי שיש סוג חדש של בעלות – והיינו חצי בעלות ביחד עם השותף השני שמשלים את הבעלות בעצמה – א"כ ע"כ שנוצרה רשות חדשה ובעלות חדשה בפני עצמה – שעומדת בפני עצמה בלי שייכות לכלל הבעלות של האדם שיש לו בה שוה פרוטה - ואם אין בה פרוטה לכל אחד – שוב אין שום חשיבות של 'לכם' בהך בעלות.

ג] מצאנו בתרומה דהתם איכא מיעוט על שותפין - והיה קס"ד דשותף אחד תורם את הכל מכח הבעלות שיש לו בהכל בתורת שותף, והגר"א למד דגם בקפיד השותף מצי מפריש - עיין בזה בביאור הגר"א [סימן של"א ס"ק פ"א], וזה דלא כהראשונים ריש תרומות.

והגדר בזה שיש מעשה הפרשה א' בבעלות של השותפות, ומעשה זה נעשה על ידי כל אחד מהשותפין בעצמו, שכל אחד מייצג לגמרי את כל השותפות בעשייה דידיה - ונמצא שאין זה מעשה הפרשת תרומה לא של ראובן ולא של שמעון אלא של השותפות, הלכך מהני לשניהם, וכמובן דכל זה בתרומה ולא בהקדש וקנינים ששם צריכים את שני הכחות שמרכיבים את הבעלות, דחלוק תרומה משאר חלות וכנתבאר כל זה בדברינו בזרעא קיימא ריש תרומות שהארכנו בזה.

ד] יעויין בשער המשפט [ריש סימן ער"ה] שכתב ששותף של גר זוכה בחלקו של הגר כשמת בלי לדעת שהוא מת, וע"כ משום שזה בעלות אחד - כן הוכיח בקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו].

ה] נראה מקור לזה מהטור [ריש קע"ו] שכתב ששותפין צריכים קנין בהתחלה שנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי וסגי בדיבור, וקשה דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של שותפות, והך רשות שייכת לשניהם, והממון שייך לרשות הלכך לא בעינן מעשה קנין להכניסו לרשות הפרטית של כל אחד ואחד – כן הוכיח בקונה"ש [שם].

ו] יסוד זה מוכרח נמי מדברי הרא"ש בתשובה [כלל צ"ט סוף אות ג'] דראובן שהוא שותף עם שמעון אינו יכול למכור חלקו שיזכה לאחר חלוקת השותפות ללוי דדומה לשדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך", ומפורש דחלוקה היא כעין הקנאה חדשה ולכן מיקרי הקנאה על דבר שלא בא לעולם, [ואין להקשות ממה שהביא הרשב"א [ב"ב קכ"ו:] ששותף יכול למוכר חלקו, "וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [ס"ב ב'] פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא יכול הוא למכור", דהתם מיירי במוכר חלקו כעת ולא את החלק שיקח לאחר חלוקה], וע"כ שהבעלות של השותפות היא בעלות אחרת משותפת – כן הוכיח בקונה"ש [שם].

ז] עיין בקצוה"ח [ריש קע"ו] דאף דחצר השותפין לא מהני לקנות זה מזה, אבל ששותף אחד יזכה חצי של ממון חבירו להיות עימו שותף, זכייה זו שפיר מהני בחצר השותפין, ותמה בזה הנתה"מ דמאי שנא, ולהנ"ל א"ש דהכא נוצר כאן בעלות חדשה – כן הוכיח בקונה"ש [שם].

ועיי"ש עוד בקונטרסי השיעורים שהאריך בזה והביא בזה עוד ראיות.

ח] הבאנו לעיל שבתרומה מצאנו שיש כח לכל שותף לקבוע את התרומה של כל הכרי – כיון שיש לו חצי בהכל – ועיין בדברינו באמרות אברהם נדרים [פרק נערה המאורסה סימן יג] שביארנו ע"ד זה ברא"ש לגבי השותפות של אב וארוס בנדר הבת – שיש בעלות אחת לשניהם, ובתוך הך בעלות איכא דין הפרה אחת, אלא שכל מי שמפר חל תורת הפרה גמורה בהפרתו בלי השותף ומיקרי הפרת רשות המפירים - והיינו - שכל אחד מייצג לגמרי את כל השותפות - הלכך חיילא במעשה הפרתו תורת הפרת השותפות.

## יש נפ"מ אי הוזק כל השותפות שאז משלם חצי לכל אחד או שחלק מהשותפות נשאר שאז משלמים לשותפות.

ועפ"י הנ"ל נראה לבאר את החידוש דין של רעק"א במי שהזיק את כל השותפות – שנראה שיש נפ"מ אי הוזק כל השותפות כולה - שאז בטלה השותפות - ומשלמים בנפרד לכל שותף את חלקו כשותפין שחלקו, לעומת מזיק שהזיק רק חלק מהשותפות – והחלק השני של השותפות עדיין קיימת - שאז משלמים לשותפות ביחד – וכדינו של הרא"ש.

והסברא לחלק מובן עפ"י האור שמח שממון שותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו של האדם – לעומת הממון הפרטי שיש לאדם שכל ממון וממון מצטרף תחת בעלות אחת להיות שוה פרוטה לגבי לכם – ובשלמא אי הבעלות של שותפות היתה בעלות שלימה לכל שותף בחצי החפץ - א"כ הך חצי ממשיך את כל הבעלות הכללית שלו, אכן אחרי שיש סוג חדש של בעלות – והיינו חצי בעלות ביחד עם השותף השני שמשלים את הבעלות בעצמה – א"כ ע"כ שנוצרה רשות חדשה ובעלות חדשה בפני עצמה – שעומדת בפני עצמה בלי שייכות לכלל הבעלות של האדם שיש לו בה שוה פרוטה - ואם אין בה פרוטה לכל אחד – שוב אין שום חשיבות של 'לכם' בהך בעלות.

ומעתה אם הוזק כל הבעלות שלה שותפות – א"כ בטלה כלה שותפות – ובטלה התביעה המשותפת - והתביעה מתחלקת לב' תביעות – כשותפות שהתחלקה לתרתי – אכן אם ע"כ שהשתפות ממשיכה בממון מסויים – א"כ כמו שכל הבעלות פרטית שיש לאדם נמשכת מחפץ א' לחפץ ב' כדי להשלים בעלות אחת כללית של פרוטה לכולם – ובכולם חיילא בעלות של לכם אף שכל חפץ בפני עצמו לא קשור לחפץ השני – אכן שניהם קיימים תחת בעלות אחת – כך נמי אילו היו כמה חפצים בבעלות משותפת – אז הרשות והבעלות החדשה היתה מתייחסת לכולם ביחד – כבעלות אחת של לכם לצרף כולם לפרוטה – ונראה שה"ה שנמשכים ביחד לבעלות אחת לענין זה שאם הוזק חפץ אחד – אז זה שעדיין יש עוד חפצים בהך בעלות גורמת שלא בטלה הבעלות המשותפת הכללית – אלא שהיא נגרעה מחפץ אחד – והתביעה המשותפת עדיין קיימת ועומדת על החפץ הזה – שהוא תובע להחזיר את הממון המשותף לחפץ זה – בחזרה לבעלות המשותפת שממילא עדיין קיימת.

וסברא כעין זו הבאנו ממה שמצאנו ששותפין צריכים קנין בהתחלה שנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי וסגי בדיבור, ושאלנו דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של שותפות, והך רשות שייכת לשניהם – אכן חזינן עוד שעצם זה שהרשותה ממונית המשותפת קיימת ועומדת לגבי חפצים אחרים גורמת שהחפץ החדש יצטרף לשתפות זו – וה"ה בנד"ד.

## חילוק בין חיובא דגזלן לחיובא דמזיק.

והנה הבאנו תירוץ נוסף של רעק"א - דדווקא בהלואה, שעיקר השותפות הוא בזה, להוציא ולהכניס, דאז אמרינן דנשתתפו גם בשעבוד נכסים בנתינת ההלואה, אבל במזיק, י"ל דכל א' הוזק ק' זוז בפנ"ע, ומי שגבה קודם גבה לעצמו, והכא בשואל י"ל דאף דכשנשתעבד נשתעבד לשניהם כהדדי להחזירו בעין, אבל כשפשע ומחוייב לשלם, י"ל דזה כבר כמזיק, וע"ז אינם שותפים, והסיק, "וכל זה צ"ע וחיפוש רב".

ובספר אילת השחר העיר דמפורש בכתובות [נו] בתוס' דהשומרים משעבדים עצמם לחיובים שכתוב בתורה, וא"כ גם זה בכלל הש"נ, ואינו כמזיק רק כהלואה, וגם על הש"נ לחיוב פשיעה ואונס נשתתפו, וצ"ע.

ונראה לבאר את הדברים באופן אחר קצת מהמשמעות הפשוטה של רעק"א – וכמדומני שגם זה כלול בכוונתו, דנראה שעיקר החילוק אינו מצד השעבוד נכסים – רק שיש חילוק בין הלוואה למזיק – דבהלוואה 'מחזירים' את ההלוואה – ובמזיק משלימים את ההפסד – ונקדים ביסוד דינא דתשלומי מזיק – שבאמת מצאנו כמה חילוקים בין גזלן שהוא עיכוב ממון למזיק שהוא הפסד ממון - וכדלהלן:

א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבא על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ובזה רק דנים את מה שהוא לקח עיכב ותו לא, ואין זה ענין כלפי מה שנשאר.

ב] בסוגי' דגונב שטרות – עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ט] - הבאנו מהגר"ח שביאר למה אין דין גרמי בגונב שטר אף שיש דין גרמי במזיק שטר וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליה התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

ד] מצאנו דחליפי ע"ז תופסין את דמיהן, וזה במקח דמה לי הן מה לי דמיהן אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, והיינו משום שהתשלומין הוא תשלומין על המעשה הפסד ולא משלם על גוף החפץ – וע"ד זה יש לחלק נמי בדיןו שביעית דתופס את דמיו - ונראה פשוט שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שגזילה שבא על גוף החפץ [ולכן הכא אין דין שמין אגב השדה] שזה כבר מיקרי ממון ע"ז להיות תופס את דמיו.

ה] על דרך זו נראה שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות בקדושה בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק.

ו] גונב מן הגנב מיקרי עכ"פ גזלן, וגם אי לא מיקרי גזלן בעינן לזה מיעוט הקרא מצד בית האיש - וקשה, שהרי מה עשה, וע"כ שאף שיש כאן מצב מוקדם של גזילה אכן זה מתבטל ע"י גזילה דידיה, ונמצא שלהחליף גזילה עם גזילה אחרת מיקרי גזילה מהבעלים, אולם שמענו בי מדרשא להעיר דלהחליף מצב של היזק בהיזק אחר לא מיקרי מזיק, ומוכרח כן מהזורק כלי מהגג - למ"ד בתר מעיקרא אזלינן - ובא אחר ושברו פטור - אף שבשבירה דידיה הוא ביטל את המזיק של הראשון והחליפו במזיק דידיה - ומאי שנא מגזילה - ומוכרח שלהחליף עיכוב בעיכוב אחר חייב דסו"ס עדיין מיקרי מעוכב אצלו, אבל בנזק בעינן הפסד וסו"ס לא הגיע הפסד דממילא היה כאן הפסד - ודו"ק.

ז] נראה דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק ב"ק ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אלא שכוונתו היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ על הפסד הפסד החפץ מחמת המעשה שנעשה לחפץ – ומעשה זה מחייבו בתשלומי הפסד החפץ ולא בתשלומי החפץ עצמו – ועיין בהערה [[109]](#footnote-110).

## ביאור החילוק בין שותפות שהוזקה שמשלמים לכל אחד את ההפסד שלו – וכאן יש ב' תביעות דבטלה השותפות, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שבאים לשלם בחזרה את השותפות ויש תביעה משותפת של שניהם בתור שותפות.

ומעתה נראה שכוונת רעק"א הכא ליסוד פשוט – שבהלוואה באים 'להחזיר' את ההלוואה הקודמת – עיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ל פרק ב] – ובמקח וגזילה 'משלמים על החפץ' שעיכבו בגזילה ושלקחו במקח – אבל במזיק משלמים על 'ההפסד' – וגם בשואל ושומר שהיה שעבוד – אכן השעבוד היה לשלם את ההפסד של החפץ שפשע בה או שהופסד באונס.

וחדית לן רעק"א סברא עמוקה – שבאופן שכבר בטלה כל הבעין של השותפות – שכולה יצאה בהלוואה או במקח או בגזילה או בהיזק – וכעת באים לשלם עליה – ויש לחקור – האם התשלום בא להחזיר את הדמים של השותפות לשותפות שהשותפות תמשיך בדמי השותפות - או שהתשלום בא לשלם לשותפים את חלקם בלי שייכות לשותפות – והיינו דהוי כאילו נתחלקה השותפות – והחילוק הוא האם כל שותף תובע רק את חלקו או שכל שותף תובע את הכל.

וחידש רעק"א שבהלוואה אנו באים 'להחזיר' – ולכן פשוט שבאים להחזיר את המצב של השותפות – אכן במזיק - שהיה כבר הפסד של השותפות - ורק באים להשלים את ההפסד - אז לא מחזירים את המצב הקודם – אלא שמשלימים לכל אחד את ההפסד של מחמת ההיזק הזה – ולבי התשלום דנים שהיה הפסד לשותפות – ולכן כל אחד בא בתור תביעה נפרדת – וחדית לן רעק"א - דאף אי שומרים שונה ממזיק - אכן בשניהם התשלום אינו להחזיר את המצב הקודם – רק לשלם את ההפסד.

למדנו כאן יסוד גדול – שיש חילוק בין שותפות שהוזקה שמשלמים לכל אחד את ההפסד שלו – וכאן יש ב' תביעות נפרדות של כל שותף ואין אחד תובע עבור חבירו – שכאן בטלה השותפות, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שכאן באים לשלם בחזרה את השותפות ויש תביעה משותפת של שניהם בתור העמדת השותפות בחזרה וכאן אין ב תביעות נפרדות – ודווקא הכא כל פרוטה ששילמו הולך חצי לכל אחד.

## ישוב חדש לקושי' רעק"א, דתלוי אי ע"י התנאי נהפך לתשלומי מכירה או דאכתי הוי תשלומי שומר.

ובישוב עיקר קושי' רעק"א נראה לומר, דאף דבכל תשלומי שומרים הרי השותפים הם כהדדי, וכדברי הרא"ש בהכותב, אבל דוקא בנידון דידן נראה די"ל דהרי הם בנפרד.

והביאור, דהכא רוצה המפקיד לבטל כל השמירה מעיקרא ולהופכו למכירה, וזה כדי להבטיח לעצמו את הקרן, והכא הנידון בסוגי' הוא, שאולי האומדנא הוא לכל א' בנפרד, שחוץ ממה שרוצים להבטיח את הקרן של כל השותפות, די"ל דבנוסף לזה איכא גם רצון לכאו"א בנפרד להבטיח עכ"פ את חלקו בשותפות, ומוכן למכור בנפרד את חלקו כדי להבטיח את הקרן, ודו"ק.

# פרק ד'בדברי הרי"ף והרא"ש בספיקות

## מביא את קושית הרא"ש על הרי"ף דלמה חולקין, ומביא את קושי' קונטרס הספקות למה אין הגנב דוחה את שניהם מדין הממע"ה, כמו בכהן בפדיון הבן שדוחה את שני האבות.

בכל הספיקות דהסיקו בתיקו, מצאנו שנחלקו בזה הראשונים, דהרא"ש הביא מהרי"ף "דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין", והק' עליו הרא"ש דנחלקו רבנן וסומכוס וקיי"ל כרבנן וכמו שפסק הרי"ף בעצמו, ותי' הרא"ש דאפשר דליכא חזקה גבי כפל, הילכך לכו"ע חולקין, ודחה הרא"ש דלא משמע כן מדאמר "דקי"ל חולקין", ועוד דודאי דיש חזקה, דכיון דאיכא ספק אי מכרו או לא, אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו.

והקונטרס הספיקות [כלל א' סעיף ג'] הק' עוד, דבבכורות [מ"ח:] מובא ששנים נתנו ה' סלעים לכהן לפדיון הבן, ומת א' מהולדות תוך ל' ולא ידעינן איזה מת, דאין תביעה מהכהן, דתמיד יכול לדחותו דאימא דהשני מת, ולמה אין הגנב דוחה לשומר ובעלים כדהתם.

## מביא תירוצם של האחרונים ליישב הקושי' מכהן שדוחה את שני האבות.

ותי' האחרונים [אבי עזרי מהדו"ק שו"פ פ"ח ה"ה, חזון יחזקאל ב"מ פ"ג – ה"ב, שיעורי הגר"ש רוזובסקי בסוגיין] דבסוגיין הספק חיילא בין שניהם, האם נמכר או לא, ובספק זו נפסק יחלוקו, ושוב באים כהדדי לגנב, והיינו דאין כאן ב' ספיקות נפרדות, א' בין השומר לגנב וא' בין המפקיד לגנב, רק דהספק נולד בין שניהם אי איכא בזה מכירה, ושפיר פסקינן יחלוקו, ושוב באים כהדדי בטענת ודאי, אבל בבכורות, כל א' נתן ה' סלעים דידיה, ובכל ה' סלעים איכא ספק בפנ"ע שמא אין בו חיוב פדיון הבן, ואין בין שניהם ספק ודין תורה לפני שבאים לכהן, ולכן כל א' נדחה ע"י הכהן בטענת הממע"ה, וא"ש.

ובהגהות 'ברוך טעם' תי' עוד, דגם בלי זה שנפסוק קודם יחלוקו, אכתי לא שייך הממע"ה, דבכפל איכא ודאי חיוב כפל ע"י גניבה דגנב, וכל הספק הוא רק למי חיילא החיוב, ובכה"ג אין דין מוחזק, דמוחזק רק שייך באופן שיש צד שהממון שייך למוחזק, אבל הכא ממנפ"ש לא שייך אליו, דהספק הוא רק למי שייך הכפל, ובזה אין מוחזק.

אולם בנוגע לפדיון הבן, הרי יש ספק על כל ה' סלעים בפנ"ע, והספק אם אלו ניתנו בטעות או אלו, ובכל א' יש צד ששייך לכהן, ולכן פסקינן בזה דדוחה לכאו"א ואומר הממע"ה.

ודימה לזה סוגי' להלן בהמפקיד דבגזל א' מחמשה מניח ביניהם ומסתלק, והיינו משום שיש ודאי מעשה גזילה שמחייבו בודאות, ולכן לא אמרינן בזה זיל הכא קמדחי ליה, וגם הגר"ח [ברכ"ש ב"מ א' ס"ה] ביאר ע"ד זה את דין גזל מחמשה, עיי"ש, כל זה ראיתי בזר זהב מידידי הרה"ג ר' ירוחם דגני שליט"א.

## ישובו של האבי עזרי למה הכא לא שייך דין חזקת מ"ק, ולמה אמרינן יחלוקו.

ובדרך זה המשיך באבי עזרי ליישב קושי' הרא"ש על הרי"ף, דלמה אמרינן יחלוקו ולא אמרינן דאוקמי' בחזקת מ"ק, דהנה תמיד אמרינן דחזקת מ"ק קליש ממוחזק, ורק בלי מוחזק דקיימא באגם אמרינן דהמוחזק עדיף, והכא בנד"ד במכירת הכפל, הרי חוץ ממה שיש ספק א' ביניהם, הרי יש גם ספק נפרד עם כאו"א בהדי הגנב, רק דבספק זו כל א' נדחה מהגנב שהוא המוחזק, ואף אם נטען שהמפקיד אית ליה מ"ק ובזה רוצה לגבות כל הכפל, וכטענת הרא"ש, הא סו"ס הגנב הוא מוחזק, וטוען שמחזיקו כלפי השומר, דאולי חיילא המכירה, ונמצא דכלפי תחילת הדין שכל א' הוא בספק עם הגנב, ע"ז באמת מדחה לשניהם, ורק אם נפסוק הדין שבין שניהם, שזה דין יחלוקו, בזה יוכלו לגבות כהדדי, ודו"ק.

ובתוספת ביאור, הרי עד כמה שכל א' יבא בפנ"ע, והיינו שהמפקיד יבוא בחזקת מ"ק, אז כלפי זה הגנב עדיף, דמדחה לשניהם, וע"כ דצריכים לפסוק את הספק שבין שניהם בלי שייכות לגנב, ובזה הדין הוא יחלוקו, ודו"ק.

# סימן טושבועת אינו ברשותו,במשלם וגם באינו משלם,ובעיקר גדרי שבועת השומרים,ובגדר פטור קרקע בכל הנ"ל.

[**פרק א' כמה תמיהות בפלוגתת הראשונים אי הכא הוי שבועה דאורייתא או לא, ובמה דפליגי נמי בשומר שנשבע אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה.**](#__RefHeading___Toc388897430) <> [בעיקר הנידון והנפ"מ אי הוי שבועה מה"ת או מדרבנן.](#__RefHeading___Toc388897431) <> [פלוגתת הראשונים אי הוי מה"ת או מדרבנן.](#__RefHeading___Toc388897432) <> [כמה תמיהות על השיטות דהוי מה"ת.](#__RefHeading___Toc388897433) <> [מחלוקת באינו משלם אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה או שהוא חלק מהתוכן של השבועה של נגנבה ונאבדה.](#__RefHeading___Toc388897434) <> [ביאור טענת הרא"ש והרמב"ם דע"כ דנגנבה כוללת אינו ברשותו – ומה סברת החולקים דשבועת אינו ברשותו היא מה"ת בתור שבועה רביעית.](#__RefHeading___Toc388897435) <>

[**פרק ב' בגדר שבועת השומרים, ובגדר השבועה דאורייתא של שבועת אינו ברשותו**](#__RefHeading___Toc388897436) **<>** [כל 'ענינו' וכל ה'תוכן' וכל ה'מהות' של השמירה אינו אלא כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה.](#__RefHeading___Toc388897437) <> [מביא הרבה הוכחות שהגדר בשבועת השומרים שזו מחובת השמירה ולא שייך לטוען ונטען.](#__RefHeading___Toc388897438) <> [מבאר דכו"ע מודי שזו השבועה העיקרית – אלא דנחלקו אי שייך בזה שבועה מהסוג הזה מה"ת.](#__RefHeading___Toc388897439) <> [מבאר למה ליכא סברות הפוכות.](#__RefHeading___Toc388897440) <> [מיישב את כל הקושיות.](#__RefHeading___Toc388897441) <> [ביאור פלוגתת הראשונים אי איכא ג' שבועות או ד' שבועות, דתמיד משביעו שבועת אינו ברשותו לפני כל השבועות דחייב בה גם על הצד שישלם.](#__RefHeading___Toc388897442) <> [נפ"מ נוספת בקרקע.](#__RefHeading___Toc388897443) <> [מבאר את דברי המאירי שכאן יש אפשרות של 'יורדין לנכסיו'.](#__RefHeading___Toc388897444) <>

[**פרק ג' שיטת הראב"ד בשבועת אינו ברשותו בקרקע.**](#__RefHeading___Toc388897445) **<>** [מביא שיטת הראב"ד שיש שבועה מה"ת על שטרות בשבועת אינו ברשותו, ומתמה עליו.](#__RefHeading___Toc388897446) <> [דברי הברכ"ש בגדר המיעוט של שבועת השומרים על קרקע, ומוכרח ששבועת השומרים מדיני שומרים הוא.](#__RefHeading___Toc388897447) <> [דברי הברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד דאיכא שבועה מה"ת בשבועת אינו ברשותו, דשבועת השומרים לא שייכי לדררא של כל השבועות – וזה דין צדדי מצד לא שבקת חיי לכל ברי' – ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc388897448) <> [מביא יסוד דברי הגר"ח בחילוק בין בעליו עימו לקרקע לגבי פושע כמזיק, ומוכרח דהוי שומר.](#__RefHeading___Toc388897449) <> [מבאר דאי מצד הלכות שומרים חשיב כשומר על הקרקע כמו לענין פושע כמזיק, ממילא דשייך נמי שבועת אינו ברשותו – וזה עיקר הסברא של לא שבקת חי לכל ברי', אבל לא שבקת אינה 'מחייב' בפני עצמה.](#__RefHeading___Toc388897450) <> [ישוב הסתירה בראב"ד.](#__RefHeading___Toc388897451) <> [שורש פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בקרקע בשבועת אינו ברשותו לשיטתייהו.](#__RefHeading___Toc388897452)

# פרק א'כמה תמיהותבפלוגתת הראשונים אי הכא הוי שבועה דאורייתא או לא,ובמה דפליגי נמי בשומר שנשבע אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה.

## בעיקר הנידון והנפ"מ אי הוי שבועה מה"ת או מדרבנן.

יש לדון אי שבועה זו היא מה"ת או מדרבנן - והנפ"מ בזה מבואר בדברי המאירי שכתב – "ושמא תאמר מה לנו אם היא מן התורה אם מדברי סופרים אחר שאף היא בנקיטת חפץ - תדע שכל המחוייב שבועה מן התורה אם לא רצה לישבע בית דין יורדין לנכסיו עד שיגבו לזה כל מה שטען ממנו - שבועה מתקנת סופרים אין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו ולסוף מכין אותו מכת מרדות על שעמד בנדויו שלשים כמו שיתבאר במקומו".

והנה כפשוטו הוי שבועה מדרבנן, וכן מפורש בהרבה ראשונים, אף דבכל שומר איכא שבועה שאינה ברשותו מה"ת, אלא דזה באינו משלם, אבל במשלם הוי שבועה דרבנן – הלכך לא יורדין לנכסיו, ולגבי נקיטת חפץ מבואר ברמב"ם שיש נקיטת חפץ כיון דהוי שבועת המשנה וכן הוכיח הפנ"י ממה שהקשו בהמשך הסוגי' ממשניות על הדין הזה, וע"כ שאינה תקנה מאוחרת, [ודלא כהריטב"א שדן בזה].

## פלוגתת הראשונים אי הוי מה"ת או מדרבנן.

ובעיקר האי נידון מצאנו דנחלקו הראשונים, דעיין בזה בלשון הרא"ש בסוף מסכת שבועות - וז"ל: "ואף על גב דבפרק קמא דמציעא [ו'.] משמע דשבועה שאין ברשותו שבועה דאורייתא היא, דקאמר התם ג' שבועות משביעין אותו שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינו ברשותו דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו וכן שלא פשע בה, דהיינו שבועת שומרין אגבן נשבע נמי שאינו ברשותו, אבל כשהוא משלם ואנו חושדין אותו שמא עיניו נתן בה ומשביעין אותו שבועה שאין ברשותו הך שבועה דרבנן היא".

הרי לנו ששבועת אינו ברשותו היא מדרבנן בשילם ומה"ת בלא שילם, וכ"כ הש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ד] – וז"ל: "בשבועה שאינה ברשותו דהוי מדאורייתא, וכדגרסינן בש"ס פרק הגוזל [ק"ז:] וריש פרק שנים אוחזין [ו'.], ג' שבועות משביעין אותו, שבועה שלא פשעתי בה, שבועה שלא שלחתי בה יד, שבועה שאינה ברשותי. והיינו כשיהא פטור בשבועה זו מתשלומין, צריך לישבע שבועה דאורייתא שאינה ברשותו וכו' אבל שבועה שאינה ברשותו דתקנת חכמים כשרוצה לשלם שחידש רב הונא בש"ס פרק המפקיד [ל"ד:] מטעם דחיישינן שמא עיניו נתן בה".

אולם המאירי הביא בזה מחלוקת אי הוי מה"ת או מדרבנן – וז"ל: "שבועה זו ר"ל שאינה ברשותו אינה שבועת התורה אלא משבועת התקנה ר"ל משבועות המשנה ובנקיטת חפץ וכך כתבוה גדולי המחברים ויש פוסקים ששבועת התורה היא - ואף על פי שלא נפרטה במקרא" – הרי שהקשה דמה שייך לומר שזה מה"ת אי לא מצאו בזה פסוק ודרשה – ותירץ "דנכללת היא בדעת בית דין מן התורה אחר שאומר ששמרה כדרך השומרים ונאבדה וכשמפקיע עצמו מזו בתשלומין נשבע שאינה ברשותו שהוא חלק ממנה" – הרי לנו דמסברא אתינן עלה - וע"ע בריטב"א שג"כ דן בזה אי הוי מה"ת או מדרבנן.

ועיין היטב בדברי הרמב"ן בסוגיין - וז"ל: "אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פי' אתא לאשמועינן שאע"פ ששילם מחייבין אותו שבועה ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה לא היה משלם, אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי כדאמרינן בפ"ק [ה':]" – ועיין בהערה [[110]](#footnote-111) במה שיש לדון בשיטתו אי הוי דאורייתא או דרבנן.

## כמה תמיהות על השיטות דהוי מה"ת.

ויש כאן ג' קושיות – וכדלהלן:

א] יש לעיין - דבמה נחלקו הראשונים, דאי באמת הוי סברא - א"כ ע"כ ששבועה זו היא שבועה כל כך פשוטה וברורה עד שלא בעינן בזה גזה"כ, והראשונים שחולקים ס"ל דפטור מהך שבועה אף דבאידך חייבים, והיינו שזו שבועה יותר מחודשת עד כדי כך שהתורה לא חייבה את השבועה הזו כלל וכלל - וצ"ב דנמצא דפליגי בסברות הפוכות, אי איכא בזה סברא יותר מכל השבועות או איפכא.

ב] עוד צ"ב דעיקר הך טעמא ד'שמא עיניו נתן בה' משמע שזו תקנה מדרבנן שבנוי על חשש דרבנן מה שייך לומר שזו שבועה מה"ת.

ג] עוד צ"ב דכבר הבאנו מהראשונים דס"ל דהוי דאורייתא ופירש המאירי דלכן איכא בזה דין נחתינן לנכסי' וזה כל הנפ"מ בין דאורייתא לדרבנן כאן, וצ"ב דמה שייך בזה יורדין לנכסיו, הא כבר שילם וכבר עמדו בזה – וצ"ע.

## מחלוקת באינו משלם אי שבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה או שהוא חלק מהתוכן של השבועה של נגנבה ונאבדה.

והנה עיין בסוגי' דלעיל [ו'.] "אמר רב ששת, שלש שבועות משביעין אותו, שבועה שלא פשעתי בה, שבועה שלא שלחתי בה יד, שבועה שאינה ברשותי", ועיין בשטמ"ק לעיל [שם] בשם תוספי תוספות להרא"ש:

וז"ל: "שלש שבועות משביעין אותו וכו'. נראה לי דשבועה שאינה ברשותי היא שבועת השומרים. שומר חנם אינה ברשותי ונגנבה. שומר שכר אינה ברשותי ונאנסה. שואל אינה ברשותי ומתה מחמת מלאכה. וכלל שבועות כל השומרים בלשון אחד שלא להאריך. וקודם לשבועה זו צריך לישבע שלא פשע בשמירתה ושלא שלח בה יד לעשות מלאכה או לגזלה דאלו עשה בה אחת מכל אלו לא נפטר בשבועת השומרים כי נתחייב באונסיה כדכתיב שבועת ה' וגו' אם לא שלח וכתיב על כל דבר פשע וגו' ישלם" – למדנו מדבריו שאין שבועת אינו ברשותו שבועה בפני עצמה, וכל השבועה אינה אלא על מה אירע לחפץ.

והשטמ"ק מביא שיש חולקים – "וראיתי מפרשים שפירשו דשלש שבועות הללו נשבע בלא שבועת השומרים. ולא נהירא לי דכיון דנשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו ולא שייך להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דחשדינן ליה שמא עיניו נתן בה".

הרי שנחלקו אי איכא ג' שבועות או ד' שבועות, והחולקים ס"ל דשבועת אינו ברשותו היא שבועה בפני עצמה, וטענת הרא"ש היא דלא שייך שבועה נוספת – שהרי כיון שנשבע שבועת השומרין פשיטא שאינה ברשותו.

## ביאור טענת הרא"ש והרמב"ם דע"כ דנגנבה כוללת אינו ברשותו – ומה סברת החולקים דשבועת אינו ברשותו היא מה"ת בתור שבועה רביעית.

ויש לדון בזה – שהרי המאירי ריש פרק המפקיד מבאר ששייך שבועת אינו ברשותו גם אחרי שנשבע שנגזל דאולי חזרה לרשותו, וזה פלא גדול, הרי מה שייך שבועת נגנבה אי החפץ ברשותו, הרי גניבה כזו לא פוטרו ומה התוכן של השבועה הזו, הרי פשוט שהשבועה של נגנבה אינה שבועה על ה'סיפור דברים' של גניבה, דפשוט שכל כולה אינה אלא שבועה על זה שאינו אצלו מחמת הגניבה – והיינו 'פטור גניבה' ולא 'סיפור דברים על גניבה' – אטו בי"ד צריכים לשמוע ממנו סיפור דברים – ואף אי נשבע כן הא סו"ס כל הנשבע אדעת בי"ד הוא נשבע, ופשוט.

וממילא דדברי הרא"ש מוכרחים הם שהמצב של 'אינו ברשותו' הוא חלק מהותי מהשבועה של נגנבה – והגניבה מתפרשת על פי האינו ברשותו – וכלשון הרא"ש - 'שומר חנם - אינה ברשותי ונגנבה' ואל"כ אין שום תוכן לשבועת נגנבה – ולכן הסיק הרא"ש שלא שייך להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דאז חשדינן "שמא עיניו נתן בה".

ונראה דגם ברמב"ם [ריש פרק ו' דשאלה ופקדון] מבואר כהרא"ש – וז"ל - "נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו שלשה דברים, ששמר כדרך השומרין, ושארעו כך וכך, והרי אינו ברשותו, ושלא שלח בו יד קודם שארעו המאורע הפוטר אותו".

והכוונה "ששמר כדרך השומרין" היינו שלא פשע, "ושארעו כך וכך" היינו גניבה או אבידה, ויש עוד שבועה של "אינו ברשותו", וגם שבועת שליחות יד.

וכבר תמהו על הרמב"ם דהקדים דאיכא ג' דברים בשבועה וכעת מתברר שיש ד' דברים – וע"כ דמוכרח שכל התוכן של השבועה של גניבה ואבידה 'מושלם' דווקא אחרי התוספת פרט הזה שבאמת אינו ברשותו - ואל"כ חסר בעיקר התוכן של השבועה – והיינו כנ"ל – והדברים מדוקדקין – שהרי הרמב"ם לא כתב "ושאינו ברשותו" כמו שכתב אצל כולם אלא "והרי אינו ברשותו" – והיינו שזה הפירוש במה שאירע לחפץ – הרי לנו דברים מפורשים ברמב"ם.

ומעתה צ"ב שיטת החולקים שלמדו שבאמת איכא כאן שבועה נוספת בפני עצמה ולא כלולה בשבועת נגנבה ונאבדה, וצ"ע, ואין לומר שיש נפ"מ אי איכא ד' שבועות שאומר לשון שבועה ד' פעמים או ג' פעמים, ונפ"מ לכמה לאוין - דזה אינו שהרי כולם שבועה אחת, וכן יש הוכיח מהסמ"ע [סימן רצ"ה ס"ק ב'] [[111]](#footnote-112), וכן נמי לשון הרמב"ם דלעיל שכתב "כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו שלשה דברים".

ומתחילה חשבתי שיש נפ"מ בעדים שהעידו שנגנבה באופן שיש להסתפק עדיין דדילמא חזר הגניבה אליו [ואולי דווקא היכא שיש ריעותא לתלות כן], דלפי החולקים יש שבועה דאורייתא על החשש הזה שלא חזר לרשותו, ולפי הרא"ש אין על זה שבועה, כיון דליכא שבועת נגנבה כה"ג.

אולם זו טעות – הרי לפי הרא"ש שבועת אינו ברשותו היא 'השלמה' לשבועת נגנבה וחסר בשבועת נגנבה בלי השבועת אינו ברשותו – וממילא נמצא שהעדים שהעידו על גניבה בלי להעיד שאינו ברשותו והיינו שלא חזר אליו - לא העידו על הפטור המושלם של נגנבה – ודו"ק, ודומה לעדים שהעידו על זממה לגניבה, ופשיטא דאיכא בזה שבועה – ומעתה קשה דשורש פלוגתא זו צ"ב – וכנ"ל.

## הערה בג' וד' שבועות בשומרים.

ואגב יש לדעת שיש הרבה סתירות בג' וד' שבועות איזה מה"ת מעיקר השבועה ואיזה מדין גילגול, וגם בשו"ח צריכים לדעת האיך שבועת נגנבה ושבועת לא פשעתי הם ב' שבועות, ועיין בכל זה בנתה"מ [סימן רצ"ב ס"ק ב'] ובאהא"ז [שאו"פ פרק א' ה"ב].

# פרק ב'בגדר שבועת השומרים,ובגדר השבועה דאורייתא של שבועת אינו ברשותו

## כל 'ענינו' וכל ה'תוכן' וכל ה'מהות' של השמירה אינו אלא כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה.

ובישוב האי ענינא נראה להקדים ב' הקדמות:

ההקדמה הראשונה היא כך:

ידוע דכבר נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן, אולם פשוט דכו"ע מודי דאף אי ליכא בזה דין השבה, אכן עיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון למפקיד", והיינו דאינו יכול לומר לו ביום שבא לתובעו - שהחפץ שמור בשמירה מעולה כפי חיובו והוא נמצא בביתו במקום שמור - "הרי שלך לפניך" - תבדוק את הבית למצא את הפקדון - דפשוט דבלי 'העמדת הפקדון בפועל' דחסר בעיקר השמירה, דעיקר ענינו של השמירה היא אך ורק כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה, ופשוט מאד.

הרי דאף שהתורה מפרטת את הפרטים של השמירה, שלא יהיה פשיעה ושליחות יד ופטור בגניבה, אכן על הפרט הזה של 'העמדת הפקדון' א"צ לפרט שהרי כל 'ענינו' וכל ה'תוכן' וכל ה'מהות' של השמירה אינו אלא לזה – ותו לא.

## מביא הרבה הוכחות שהגדר בשבועת השומרים שזו מחובת השמירה ולא שייך לטוען ונטען.

ההקדמה השניה היא בגדר שבועת שומרים – והביאור כך, דכבר העירו רבותינו – עיין באו"ש [טו"נ, א' – י"ב ד"ה ואחרי שהעלנו] - דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות, דתמיד שבועה בא לברר ולחזק טענתו נגד הטענה החשובה [שיש בו סיוע דע"א או סיוע דהודאת מקצת], וכסברת הגמ' [לעיל ד'.] דע"י טענה וכפירה הם באים, ולעומת זאת, בשומרים אין כאן תובע ואין כאן טענה אלימתא, דהמפקיד לא יודע כלום, וע"כ שהשבועה היא מחיובי שומרים, שרק נפטר מחיובי השמירה אחרי שנשבע שנאנס, וזו עומק כוונת אביי להלן [ל"ו:] דשבועה "כדי להפיס דעתו של בעה"ב" – שאין הכוונה כפשוטו בתורת פיוס אלא שזו מחובת השמירה.

ויש כמה ראיות לעיקר יסוד זה בגדר שבועת השומרים, וכדיבואר:

א] ביסוד זה מבואר שי' המ"מ [שכירות פ"ב ה"ח] דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן [דלא כהרמב"ם], אבל בשבועת השומרים לא מהני מיגו, וי"ל דמיגו הוא לאמת את הטענה, ולכן מהני תמיד במקום שבועה, דנגד "הטענה חשובה" הוא מעמיד מיגו לחזק טענתו, ושוב א"צ שבועה, אכן בשבועת השומרים, הרי אין כאן שום טענה כנגדו, ורק דחייב שבועה לבעלים דגוף החיובי שמירה שלו הוא, ומה יהני על זה מיגו במקום זה, ועיין באור שמח [שם] שכ' כנ"ל בנוסח שונה קצת, אבל כן הוא שורש הדברים – עיין בהערה [[112]](#footnote-113) שהבאנו דבריו.

ב] נראה דביסוד זה מבואר נמי יסוד דברי הגמ' להלן [ל"ו:] בשומר שמסר לשומר שאמר לו "את מהמנית לי בשבועה", דאינו מאמין שבועתו של חבירו, ויש לעיין דמה שורש טענה זו, הרי התורה האמינה כל א' בשבועה אם רק אינו חשוד, ופשוט, שבמודה במקצת וע"א, דאין דין שיכול לומר לו כן, ורק בשומרים יש כזה טענה, דבשבועת ע"א או מודה במקצת החיוב בא מצד טענה וכפירה, משא"כ בשומרים דמזכותי שומרים הוא שהוא תובע שבועה כהשלמה לשמירה, והיינו כנ"ל, וכ"כ הגר"ח בהדי' בסו"ד [שכירות א' – ד'] וז"ל, "דאין זה טעמא בדיני שבועה, כי אם בדיני שומרים הוא דהוי דינא הכי שא"י למסור חובת שבועה להשני ולהפטר על ידו", ומהך זכות הוא שתובע נמי שרוצה דוקא שבועה משומר זו ולא שבועת חבירו.

ג] עיין לעיל [סימן י'] שהבאנו מהרשב"א דשבועת השומרים הוא תשלומין, ועל זה אמרו במשנה ריש מכילתין דרק כשיש חיוב תשלומין הוא דמקנה לו כפילא, בין תשלומין דשבועה ובין תשלומין דממון, וזה כנ"ל.

ד] וביסוד זה דשבועת שומרים שייך לדיני שומרים ולא לטו"נ כשאר שבועות, בזה ביאר הגרשש"ק [ב"מ ריש סי' כ"ה] דמצאנו בדין שומר שמסר לשומר דברגילים להפקיד נשבע השני במקומו, ופשוט דבשאר שבועות לא יתכן שמישהו ישבע במקומו, וע"כ דהכא שאני דמדיני שומרים הוא, ולכן נשבע במקומו כמו שהוא שומר במקומו.

ה] עיין במשנת ר"א [סימן ט"ז ס"ק א'] שהביא מהבעל המאור בב"ב [ע' – ל"ז בדפי הרי"ף] שהביא מחלוקת אי שייך מתוך ביורשים בשבועת השומרים, שהרי בשבועה בעלמא איכא גזה"כ למעט יורשים ונחלקו בשומרים, והבעל המאור הקשה עליהם דמפורש במיעוט של יורשים שאין מתוך ואיך אמרו שיש מתוך, ובמשנת ר"א ביאר כנ"ל דדווקא בשומרים ס"ל הכי כיון דהכא אינו מדין 'מתוך' – ודו"ק.

ו] עיין בתרומת הדשן [סי' של"ד] שהביא מהראשונים דלא יהני עד המסייע בשומרים, והוכיח מהרא"ש [בשומר שמסר לשומר] שחולק, ועיין באמרות אברהם בשנים אוחזין [סימן י"ד] מה שיש לבאר בזה שזה תלוי בגדרי הפוטר בעד המסייע, עיי"ש, אולם אחרי מה שנתבאר הכא י"ל שזה חידוש מסויים בשבועת שומרים, וכנ"ל במיגו דלא מהני לפטור שבועה.

ז] להלן [פרק ג'] הבאנו יסוד זה מהברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד שנשבעין על הקרקעות שבועת אינו ברשותו – מן התורה, ומשם מוכח דשאני שבועת השומרים מכל השבועות שזה מדיני השמירה, ולא מדיני הדררא הרגילה של כל שבועה.

ח] להלן [סימן ט"ז] חידשנו שדווקא בשבועת השומרים מצאנו שבועה שאינה בגדר שבע או שלים – אלא שנשבע על השמירה עצמה – עיי"ש דזה יסוד דינא דשמא עיניו נתן בה.

ט] עיין באמרות אברהם מרובה [סימן ה] שביארנו את הרמב"ם של גונב טלה מן העדר עפ"י היסוד הזה - וע"ע בדברינו [שם סימן ו] מה שיצאנו לדון בעיקר החילוקים בין פטור בעליו עמו לפטור קרקע עפ"י הגדרה זו בשבועה.

## מבאר דכו"ע מודי שזו השבועה העיקרית – אלא דנחלקו אי שייך בזה שבועה מהסוג הזה מה"ת.

ומעתה נראה לומר – שכו"ע מודי דאף שהשבועה הזו לא כתובה בתורה – אכן מסברא יש שבועה על אינו ברשותו מה"ת – וכמו שמבואר במאירי, וכן מבואר בראב"ד ובש"ך מובא להלן [פרק ג'] – ונראה שהכוונה כך:

שכיון שעיקר השבועה כאן הוא שבועה לומר ששמר כדבעי, א"כ זה עיקרו של שומר שהוא מעמידו למפקיד - ולא מצניעו לעצמו, ולמדנו מכל השבועות שרצון התורה שישבע על כל הפרטים של השמירה וא"כ ודאי דגם על זה ישבע – שלא מצניעו אלא מעמידו לו.

ואין להקשות דלמה לא פירטה התורה גם שבועה זו, דנראה דאדרבה, דכמו שלא פירטה התורה הך פרט של שומר שהוא מעמידו ולא מצניעו – דזה כל מהותו של שומר וא"צ לפורטו ורק צריכים לפרט את הדין פשיעה ושליחות יד ופטור נאנסו - שהם חידושים מגזה"כ ששייכים לפרטי דינים של שומר, וכמו כן בשבועה, שהשבועה של שליחות יד ופשיעה הוזכרה, אכן א"צ לפרט את השבועה הזו של אינו ברשותו, כיון שזו השבועה הראשונה והעיקרית.

ובתוספת ביאור - שומר מורכב מתרתי, א] עצם ה'להיות שומר' - והיינו לקבוע את המצב השמור כדי להעמידו לו ביום האחרון באמירת הרי שלך לפניך, וזו אינה הלכה בהלכות שומרים אלא זה עצמותו של שומר שבלי זה אומרים לו 'במה אתה שומר', ולכן דין זה לא כתוב בתורה, ב] ההלכות של שומר שאחרי שהוא שומר אז התורה קבעה חיובים – ויש בזה דרגות שונות של חיוב, מתי חייב ומתי פטור, והדינים הללו כתובים.

ומעתה – השבועה תמיד באה לתת גיבוי למצב של שמירה, וממילא שהשבועה על עצם היותו שומר היא שבועה שלא כתובה, והשבועה על החיובים וההלכות כתובה – ומה שאמרו שמא עיניו נתן בה – היינו דלולי החשש הזה היינו אומרים ששומר שאומר 'הרי שלך לפניך' או שאומר שהחפץ כבר לא כאן – בזה הוא כבר מוגדר שומר – אכן כיון שיש חשש שהוא מצניע לעצמו – א"כ בלי שבועה על זה שהחפץ לא כאן - הוא עדיין לא מוגדר כשומר – וחסר בעצמותו של שומר עד כמה שקל לו להעלימו לעצמו.

והן הן דברי המאירי שכתב ששבועה זו "נכללת היא בדעת בית דין מן התורה אחר שאומר ששמרה כדרך השומרים ונאבדה וכשמפקיע עצמו מזו בתשלומין נשבע שאינה ברשותו שהוא חלק ממנה" – הרי לנו דמסברא אתינן עלה דהוי חלק מכל השמירה ופשוט שיש בזה שבועה – ועיין להלן [פרק ג'] תוספת ביאור בסברא זו על פי דברי הש"ך בשטרות שהוסיף בזה סברא שלא שבקת חי' לכל ברי'.

## מבאר למה ליכא סברות הפוכות.

והנה לעיל הקשינו שיש סברות הפוכות – אכן על פי כל הנ"ל היה נראה שסברא זו היתה פשוטה לכו"ע, והחולקים ס"ל דמטעם צדדי לא יתכן סוג כזה של שבועה מה"ת ולכן אינה אלא שבועה מדרבנן – והביאור כמבואר בקצוה"ח [סימן ע"ג ס"ק ב'] דליכא שבועה דאורייתא היכא דליכא נחתינן לנכסי', והכא לא שייך נחתינן לנכסי' כיון ששילם.

וע"כ שהחולקים דס"ל דהוי שבועה מה"ת ע"כ ס"ל דשייך שבועה מה"ת גם בלי אפשרות של נחתינן לנכסי' – ומעתה א"ש שזה כל פלוגתתם, אבל לעיקר הך סברא ששבועה זו היא השבועה העיקרית – לזה כו"ע מודי וכו"ע מודי גם דא"צ פסוק על זה, אלא דנחלקו אי שייך שבועה מהסוג הזה מה"ת, אכן זה פשיטא לכו"ע שעל הצד ששייך שבועה כזו שאז שפיר הוי שבועה מה"ת מסברא.

ועיין להלן [סימן ט"ז] ששם יבואר עיקר פלוגתא זו אי שייך שבועה דאורייתא בלי נחתינן לנכסי' או לא - ומה שורש פלוגתתם בזה.

## מיישב את כל הקושיות.

וממילא דא"ש הכל:

א] נתבאר מה הסברא הפשוטה בזה.

ב] גם לא קשה למה לא כתוב שבועה כזו בתורה, דדומה לעיקר הדין העמדת החפץ – שזה עצמותו של שומר.

ג] נתבאר נמי למה ליכא סברות הפוכות.

ד] מה שכתוב בגמרא 'שמא עיניו נתן בה' לא קשה מידי – דהביאור בזה - דלולי חשש זה אין לנו לחשוש דמעיקרא קיבל על עצמו שמירה ולאחר מכן החליט שהוא לא רוצה להיות שומר – ומתחדש בו רצון לגנוב לעצמו - ולזה בעינן טעם זה שלכן יש לחשוש וממילא יש כבר מקום לשבועה, אכן אחרי שיש חשש שוב הוי ליה שבועה מה"ת ממש דזה עיקר השמירה.

## ביאור פלוגתת הראשונים אי איכא ג' שבועות או ד' שבועות, דנפ"מ בשילם או בקרקעות.

*ומעתה הדרינן למחלוקת לעיל [ו'.] באופן שלא שילם ונשבע, דמצאנו שם מחלוקת ראשונים אי איכא ד' שבועות או ג' שבועות, ונתבאר דגם באופן שהיה עדים שנגנבה – אי איכא חשש שמא חזר לרשותו צריך שבועת אינו ברשותו – דלא ידעינן דנגנבה בלי שבועת אינו ברשותו – וכנ"ל – וא"כ מה המחלוקת אי איכא שבועת אינו ברשותו בתור שבועה בפני עצמה דבפועל תמיד נשבעין על זה, ואין בזה שום נפ"מ, והרי תמיד כוללים את כל השבועות ביחד ומה כל הנפ"מ אי איכא ג' או ד' שבועות.*

*ונראה שהנפ"מ אי איכא ג' או ד' בשומר שבא להשבע הוא מחמת הדין של שומר שבא לשלם, שמי שסובר שיש ד' שבועות כשבא לישבע על כולם, הוא סובר שגם כשמשלם יש לו שבועת אינו ברשותו – ומי שסובר שיש ג' שבועות כשבא לישבע על כולם, הוא סובר שכשמשלם אין לו שבועת אינו ברשותו – והנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז – ושוב יש לומר עוד – שהשבועה הרביעית במחלוקת הראשונים לעיל [ו'.] היא השבועה בסוגיין [ל"ד:].*

*והיינו שיסוד המחלוקת הוא סביב נקודה זו – האם בלי נחתינן איכא שבועה, ונפ"מ בסוגיין [לד:] בדין העמדת הפקדון באופן ששילם – האם יש מקום לשבועה זו - ומחמת זה כבר מגדירים את השבועה כשבועה בפני עצמה בנידון של העמדת הפקדון, וזה גם באופן שהוא נשבע את כל השבועות.*

*והביאור כך – כבר נתבאר שהשבועה בסוגיין [לד:] כששילם היא על עצמותו של שומר שבזה הוא מוגדר כשומר, והשבועה לעיל [ו.] מיוחס להלכות ופרטי דינים של שומר – שהקיום של ההלכות הללו צריכה שבועה, ויש כאן ב' דינים שונים בשבועה זו – ומשכחת לה שתתקיים הנך תרי דינים בשבועה אחת, וכגון שבתחילה הוא נשבע שנאנסה – ואז ה'אינו ברשותו' שבשבועה מיוחס לשבועה של הלכות ופרטי דינים של שומרים – ולאחר מכן הוא מודה שטעה במה שחשב שהיה אונס - ולכן הוא משלם מדין הודאת בע"ד, וכעת הוא מתחייב בשבועת ר"ה דסוגיין - שזו כבר שבועה אחרת שלא שייכת להלכות שומרים רק לעצמותו של שומר, והיה מקום לחייבו שוב – אלא שפשוט שהשבועה הראשונה עלתה גם על זה – ונמצא שהשבועה של אינו ברשותו היא שבועה אחת שיש בה תרתי.*

*ונמצא דלהך שיטה שאמר שיש ד' שבועות – הרי נתבאר שלא שייך ד' שבועות – אכן לדידיה השבועה השלישית היא שבועה שיש בה ב' שבועות - שהיא עולה על ב' חיובים נפרדים – על הדין של דף ו ועל הדין של דף לד – אכן לפי השיטה שאין שבועה דאורייתא בדף לד [כיון דליכא שבועה בלי נחתינן לנכסי'] – א"כ א"א לומר שהשבועה השלישית היא שבועה שיש בה ב' שבועות – שהרי לפי האמת היא אינה עולה על ב' חיובים נפרדים – וממילא שאיןכ אן יותר מג' שבועות.*

*ובתוספת ביאור - שאף שממילא כולם שבועה אחת – אלא שיש כמה דברים שנכללים בשבועה אחת, וכלשון הרמב"ם – מובא לעיל [פרק א] – וא"כ במה נחלקו – אלא שנחלקו אי הוא תובע את השומר בד' תביעות בהך שבועה אחת או בג' תביעות, ויהיה נפ"מ בד' תביעות באופן שישלם ולא נשבע כלל דאז יורדים כל הג' תביעות אבל התביעה הרביעית של אינו ברשותו במקומה עומדת – דהך תביעה תמיד היתה תביעה בפני עצמה.*

*הרי לנו שהנפ"מ אי איכא ג' או ד' בשומר שבא להשבע הוא בדין של שומר שבא לשלם, ובנוסח אחר נאמר - שהנפ"מ במחלוקת לעיל [ו'.] הוא בסוגיין [ל"ד:].*

*ואיכא נמי נפ"מ נוספת לגבי שבועת אינו ברשותו בקרקע – דאי הוי שבועה בפני עצמה שוב משביעין אותו גם בקרקע, ואי אינו שבועה בפני עצמה לא משביעין מאותו בקרקע - ועיין בזה להלן [פרק ג'] – ועיין מה שנתבאר בסוף הדברים שם שיש סברא שדווקא התם כו"ע יודו שזו דאורייתא.*

## מבאר את דברי המאירי שכאן יש אפשרות של 'יורדין לנכסיו'.

*והנה הבאנו מהקצוה"ח דלא שייך כאן יורדים לנכסיו כיון שממילא שילם, ויש להעיר שבמאירי מבואר דלפי הראשונים דהכא זה מה"ת, דבאמת יורדין לנכסיו, וזה פלא – וכטענת הקצוה"ח, והעירוני לדברי השער המשפט [סימן רצ"ד] דבשילם ונתייקר משכחת לה שבועה דאורייתא בשבועת אינו ברשותו – והיינו דיורדין לנכסיו על היוקר.*

*אולם זה תמוה עד מאד - דאף דמשכחת לה בגוונא אחד שיש אפשרות של יורדין לנכסיו – הא סו"ס לא יתכן דבכה"ג הוי מה"ת ובלי יוקר זה רק מדרבנן.*

*ופשוט שכוונת המאירי היא כך:*

*שודאי דלא בעינן יורדין לנכסיו – וכנתבאר לעיל ששבועה זו היינו מצד העמדת הפקדון – והעמדת הפקדון משכחת לה בלי נחתינן לנכסי', אכן המאירי הקשה דאיזה נפ"מ איכא הכא אי הוי שבועה מה"ת או מדרבנן, ועל זה תירץ דנפ"מ באופן שיהיה אפשרות לרדת לנכסיו – והיינו בגונא הנ"ל, והיינו שהמאירי גם סובר דא"צ דתמיד יוכלו לרדת לנכסים בשבועה מה"ת, אכן בתור נפ"מ משכחת לה גוונא כזה.*

# פרק גשיטת הראב"דבשבועת אינו ברשותו בקרקע.

## מביא שיטת הראב"ד שיש שבועה מה"ת על שטרות בשבועת אינו ברשותו, ומתמה עליו.

על פי כל הנ"ל יבוארו דברי הראב"ד והש"ך בדין שבועת אינו ברשותו על הקרקעת.

דהנה בשיטת הראב"ד מצאנו חידוש גדול - דעיין בשו"ע [חושן משפט סימן ס"ו סעיף ל"ט] בדין אין נשבעין על שטרות, ועיי"ש בש"ך [ס"ק קכ"ד] שהביא ראשונים שהשבועה דרבנן של שמא עיניו נתן בה נשבעין על השטרות, אכן השבועה מה"ת בלא שילם לא נשבעים.

אלא שהוסיף דלפי הראב"ד בהשגות [פ"ה מהל' טוען] אף מדאורייתא צריך לישבע שאינה ברשותו – וביאר – וז"ל: "וטעם סברתו נראה לי, משום דודאי מפשיעה ושליחות יד פטור משום דאי לאו קרא אפילו שאר דברים לא היה צריך לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד, אלא דגלי לן קרא דישבע, והלכך שטרות וחברייהו דאימעטו משבועה, מהנך שבועות אימעטו, אבל שבועה שאינה ברשותו אפילו אי לאו קרא הוה מחייבינן ליה מסברא, דהיאך יעלה על הדעת שיפטר בלא שבועה, דשמא ברשותו הוא ולא שבקת חיי לכל מפקידין".

ולמדנו מהש"ך מה הגדר של שבועת אינו ברשותו מה"ת דהוי שבועה צדדית מסברא "ולא שבקת חיי לכל מפקידין" – וצ"ע בזה.

ועיין לשון הראב"ד [טוען ונטען פרק ה' הלכה ו'] – "א"א - תימה גדול הוא זה, ואולי ברשותו הוא וכופר הוא בו ואם פטרוהו משבועת התורה משבועת פשיעה ומשבועה שאינה ברשותו לא פטרוהו", עכ"ל - וכל דבריו צ"ב דאיזה מין מחייב איכא הכא.

ובעיקר יש להקשות שיש כאן קושי' גדולה – דמה שייך שבועה דאורייתא על קרקע, שאף שהש"ך ביאר דמצד הלכות שומרים חלוק שבועה זו [כיון שהיא סברא] אכן סו"ס אין נשבעין על הקרקעות ומצד הלכות שבועה ליכא שבועה בקרקע ומה שייך כל הסברות של הש"ך בזה – ובישוב קושי' זו צריכים להעמיד כמה יסודות - וכדיבואר.

## דברי הברכ"ש בגדר המיעוט של שבועת השומרים על קרקע, ומוכרח ששבועת השומרים מדיני שומרים הוא.

וסדר הדברים עפ"י ב' יסודות – וכדלהלן:

היסוד הראשון הוא כך:

נקדים במה שיש לחקור בעיקר דין דקרקע נתמעטה משבועה – והיינו האם זה דין בחלות חיוב שבועה על הקרקע דליכא חיוב שבועה עלה קרקע, או לא, שהמיעוט הוא ב'מחייב', והיינו ב'דררא' שיוצרת את החיוב שבועה שאם יש בו קרקע ליכא חייב, והברכ"ש הוכיח כהצד השני.

והיינו דלעיל [ד':] מבואר בסוגי' דבטענו כלים וקרקע ומודה לו בקרקע וכופר בכלים שהוא פטור מן השבועה, ומזה מבואר שהפטור בקרקע משבועה אינו פטור בחלות שבועה בקרקע – דהכא ליכא שבועה על הקרקע, ומוכרח דבעיקר ה'דררא' שיוצרת את החיוב שבועה – התם נתמעטה קרקע, ולכן גם במודה בקרקע אין שבועה, דהקרקע הוא חלק מה'דררא' דעליו בנוי החיוב שבועה ופשוט, כן הוכיח הגר"ח – מובא בברכ"'ש [ב"ק סי' ל"ב – ב'].

ועיין באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן סח] באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לז] שהארכנו טובא ביסוד זה של הגר"ח לגבי שבועת גלגול ולגבי שבועת היסת - עיי"ש בארוכה – ששבועת גלגול והיסת על קרקע הוא מחמת זה דהנך תרי שבועות הם שבועות בלי דררא.

היסוד השני הוא כך:

הגרב"ד [שם] ייסד בזה עוד, שיש מקום לומר ששבועת השומרים נתמעטה בקרקע משני טעמים, א] ליכא דיני שמירה בקרקע, ואי אינו שומר ליכא שבועה השומרים, ב] לא גרע משבועה מודה במקצת ושבועה עד אחד דנתמעטו.

אולם לפי הגר"ח ליתא לטעמא בתרא, שהרי שבועת השומרים לא מתחייבי מצד ה'דררא', דליכא דררא כלל, וכל החיוב הוא מצד חיובא דשומרים, דנתחייב בכל החיובים של הפרשה כולל שבועה, הלכך מצד הדיני שבועה באמת היה חייב, ורק דפטורים מצד אחר, והיינו משום שקרקע נתמעטה מפרשת שמירה ושבועת שומרים היא בכלל פרשת שומרים, ודו"ק.

והנה לעיל הבאנו הרבה ראיות ששבועת השומרים שייכא לדיני שמירה ולא לדררא דשבועה דעלמא – ועכשיו למדנו שמעצם המיעוט של קרקעות בשבועת השומרים מוכרח כן – וכנ"ל.

## דברי הברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד דאיכא שבועה מה"ת בשבועת אינו ברשותו, דשבועת השומרים לא שייכי לדררא של כל השבועות – וזה דין צדדי מצד לא שבקת חיי לכל ברי' – ומתמה בזה.

אחרי הנך ב' יסודות למדנו חידוש גדול:

והוא – ששומר על קרקע שאין בו דיני שמירה, אבל יהיה לו שבועה בשמירה שלא שייכת לחובת שמירה, דאז שפיר שייך שבועה על הקרקע, דמצד הדין שאין שבועה על קרקע ליתא, דהכא ליכא דיני דררא לחייב שבועה זו, ומצד דיני שומרים אין למעטו שאינו שבועה מחיובי השומרים – והיינו דלא שייך בב' הנך מיעוטים.

וזה יסוד דינא דשבועת השומרים בשבועת אינו ברשותו בקרקע ושטרות – וזה עומק שיטת הראב"ד וזה הביאור בש"ך – והיינו - דמכאן איכא הוכחה נוספת דחלוק שבועת השומרים דלא שייך לכל הדיני דררא בכל הלכות שבועה – וכל דינו אינו אלא מצד הדיני שמירה, ולכן שייך בקרקע ושטרות.

וביאר הש"ך – וכן מבואר בברכ"ש בהרחבה – דשבועה זו מדין לא שבקת חיי לכל ברי' אתינן עלה, ולא שייך לחובת שמירה, ולמדנו שבועה זו מסברא, ולכן אינו שייך למיעוטים של קרקע, והכוונה כנ"ל, דאין בו שום דררא שמחייב אותה דסברא דלא שבקת חיי לכל ברי' אינה דררא כלל, ולכן לא נתמעטה בכלל כל המיעוטים, ועוד, דלא נתמעטה מדיני שומרים, דאדרבה – אינו שומר, ואין שבועה זו שייכת לדיני שומרים אי אינו שומר ממילא, וכל דינו הוא דין צדדי מצד לא שבקת חיי לכל ברי' – עכתו"ד.

והוסיף הברכ"ש שמה שמבואר כאן בסוגי' דשמא עיניו נתן בה ומה שמבואר בש"ך שיש סברא מה"ת מצד לא שבקת חיי לכל ברי' – תרווייהו חדא נינהו – עיי"ש בכל דבריו.

אולם נראה דודאי דאין ללמוד את הדברים כפשוטם – אטו באמת יש סברא דאורייתא דלא שבקת חיי לכל ברי' וסברא זו מחדשת שבועה חדשה ופרשה חדשה של שבועה מעצמה – אטו כל מצב של לא שבקת חיי לכל ברי' בלי שייכות לשומרים גם יתחייב שבועה – וזה תמיהא רבתי – והיינו דלמה לא נימא שכל גזלן שחייב בהשבה דנוכל להשביעו על הבעין כשטוען שאינו אצלו, ובא לשלם, דשמא עיניו נתן בה, ולא שבקת חי וכו' – ומאי שנא גזלן משומר בזה.

## מביא יסוד דברי הגר"ח בחילוק בין בעליו עימו לקרקע לגבי פושע כמזיק, ומוכרח דהוי שומר.

ונראה לבאר את הדברים על פי יסוד נוסף של הברכ"ש בשם הגר"ח בהמשך דבריו [שם ס"ק ד'] – בביאור דין פושע כמזיק שיסוד דינו הוא שאף שודאי שאינו מזיק כפשוטו – אלא שחובת שמירה מחדשת מצב של מזיק שכיון שמוטל עליו לשמור, שוב מגדירים את פשיעתו בשמירה כמזיק, וכעת הוא משלם מצד מזיק בזה שפרשת שומרים עשאו למזיק, והרמב"ם חידש מכח סברא זו דאף שבקרקע ליכא שום חיובים של שומר, שאין שום שבועה ואין שום תשלומין דפטור מכל וכל, אכן סו"ס הוא שומר והוא חייב לשמור, אבל אין חיובים מכח השמירה, אבל כיון שהוא חייב לשמור, שוב יתחייב בפשיעה לשלם מדין מזיק, דפושע כמזיק, ולכן פשיעה בקרקע חייב, שהחיוב שמירה עשאו למזיק ומשלם כמזיק דרק נפטר מתשלומי שומרים לא מתשלומי מזיק.

[ובעיקר הגדר של שומר בלי חיובי שומרים - עיין מה שנתבאר לעיל [סימן א - ענף ב] בגדר 'רשות שומר' שבזה ניתן להבין עיקר גדר זה].

והגר"ח יישב בזה קושי' גדולה, דהגר"ח נקט דפטור דבעליו עימו הוא פוטר בעיקר הדין שמירה עצמה, ולא פטור תשלומין ופטור שבועה - אלא שאינו שומר כלל, ופשוט לכאו' דלפי הגר"ח דליכא חיוב תשלומין וליכא שבועה – [ולגבי שליחות יד עיין בסוגי' [ב"מ מא:] דברים מפורשים דילפינן מקראי דחייב – והביאוהו בקצוה"ח [סימן שמו ס"ק א] ובנתה"מ [סימן רצא ס"ק לד] עיי"ש] – [וכל זה חידוש - ועיין בזה בהערה [[113]](#footnote-114) דנחלקו בזה על הגר"ח], ועיין בש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ו] שכתב נמי כסברת הגר"ח – אלא דיעויין היטב בדברינו באמרות אברהם פרק השואל [סימן א] שביארנו שגם לפי הגר"ח א"א לומר שאינו שומר כלל – ואעפי"כ הדברים מוסברים – עיי"ש היטב - ועיין בהערה [[114]](#footnote-115) שמבואר שאין חולקים על הגר"ח.

ובזה יישבו את קושי' הראב"ד על הרמב"ם דכתב דפושע כמזיק ולכן פשיעה בקרקע חייב, ומאידך פושע פטור בבעליו עימו, והקשה הראב"ד דמאי שנא הנך ב' פטורים.

וביאר הגר"ח דע"כ דשאני פטור בעליו עימו מפטור קרקע, דבבעליו עימו אינו שומר כלל הלכך ליכא בזה דין פשיעה וממילא דליכא בזה דין פושע כמזיק, אכן בקרקע ושטרות שפיר הוי שומר – אבל פטור מכל התשלומין ומכל השבועות, ורק חיוב פושע אית ליה.

והיינו טעמא דאחרי שחייב לשמור – שוב דנים את פשיעתו כפשיעה – ואחרי שפושע דינו כמזיק ושוב משלם כמזיק ולא כשומר דבקרקעות פטור מכל החיובי תשלומין – אכן זה כבר אינו תשלומי שומרים, אכן בבעליו עימו חסר בעיקר הדין שומר ולא חייב לשמור – וממילא דליכא בזה דין פשיעה ומעיקרא לא חיילא ביה תורת מזיק.

## מבאר דאי מצד הלכות שומרים חשיב כשומר על הקרקע כמו לענין פושע כמזיק, ממילא דשייך נמי שבועת אינו ברשותו – וזה עיקר הסברא של לא שבקת חי לכל ברי', אבל לא שבקת אינה 'מחייב' בפני עצמה.

ומעתה נראה דתחילת דברי הברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד מיוסדים על סוף דבריו בביאור שיטת הרמב"ם [ולהלן יבואר למה ליכא סתירה בראב"ד] – ויתחדש כמה חידושים – וכדלהלן:

א] בברכ"ש מבואר שבקרקע הוא שומר בלי שום חיובים ושום תשלומין ושום שבועות של שומרים, אבל סו"ס חובת שמירה יש לו – ונפ"מ דלכן איכא דין פשיעה כמזיק, ומשלם תשלומי נזיקין, ועיין בהערה [[115]](#footnote-116).

ב] נתבאר לעיל [פרק ב] שתחילת דינו של שומר – היינו העמדת החפץ, ודין זה אינו מהפרטים של חובת שמירה אלא דזה עיקר מהותו – 'העמדת החפץ', וממילא דפשוט דדין זה קאי גם בשטרות ועבדים.

ג] נתבאר לעיל [פרק ב] דשבועת השומרים הוא מדיני שמירה, וממילא דחלוק שבועת אינו ברשותו מכל שבועת השומרים – שכולם מתייחסים לפרטי דינים בעיקר דיני השמירה, אבל שבועה זו ידעינן מסברא, דכמו שעיקר העמדת הפקדון היא סברא ואינו מהפרטי דינים של שמירה אלא זה מהותו של שומר - כמו כן השבועה על העמדת הפקדון היא גם סברא פשוטה – שזה מעיקר דיני שמירה, ואינה כלולה בפרטים של שומרים.

ד] ונראה דהן הן דברי הש"ך ששבועה זו לא נתמעטה במיעוט של קרקע כיון שהיא סברא והוא מטעם לא שבקת חי לכל ברי' – דודאי דאין הכוונה כפשוטו - שכל מצב בעלמא שיהיה בו טענה של 'לא שבקת חי לכל ברי' – שאז יתחייבו שבועה דאורייתא, אלא הכוונה שזה שפרשת שומרים מחייבת שבועה על העמדת הפקדון הוא מטעם לא שבקת חי לכל ברי' – ולא שהטעם של לא שבקת חי לכל ברי' הוא הוא עצם המחייב, אלא דלולי טענה זו לא היינו אומרים שהעמדת הפקדון מחייבת שבועה זו – דלמה להשביעו – אכן אחרי שיש כזו טענה של לא שבקת, שוב הדרינן לעיקר הפרשה – וגוף הפרשה של שומרים כבר מחייבת שבועה זו, וזה ממש כדברינו לעיל בביאור השבועה מה"ת מצד שמא עיניו נתן בה שאינו מחייב בפני עצמו אלא טעם למה עיקר הפרשה מחייבת שבועה לשומר שמשלם, ומה"ט פשוט למה גזלן לא נשבע מצד השבועה של שמא עיניו נתן בה, ופשוט.

ונראה להוסיף בזה תוספת ביאור – דבאמת מאי שנא חיוב זה של שבועת אינו ברשותו מכל החיובים ופרטי דינים בשומר, הא אף דעצם העמדת הפקדון היא עצם המהות של שומר ובלא זה אינו שומר כלל ולכן לא נתמעטה – דרק הפרטי דינים של שבועות ותשלומין נתמעטו – וקשה דלמה השבועה של אינו ברשותו מיקרי גופא דשומר – הא העמדת הפקדון היא השמירה עצמה לא כן השבועה על זה.

והתשובה – דלכן סברת לא שבקת חי נצרכת – והיינו דבסברא זו למדנו דליכא חיוב העמדת הפקדון אי בקל יכול לא להעמיד את הפקדון ובקל יכול לשלם במקום להשיב – הרי הכל תלוי ברצונו הטוב ונמצא שחיוב העמדת הפקדון לאו שמיה חיוב – ולכן השבועה עצמה נכנסה להיות מעיקר הדין שמירה ולולי השבועה אין כאן כלום.

## ישוב הסתירה בראב"ד.

אלא דמעתה איכא סתירה בראב"ד – דמצד אחד מוכח דס"ל כיסוד הגר"ח דבקרקעות שפיר מיקרי שומר, ולכן ס"ל דאיכא שבועת אינו ברשותו בקרקע – ואפי"ה מצאנו בראב"ד שהקשה על הרמב"ם מקרקע לבעליו עימו בפשיעה.

ונראה פשוט שהראב"ד פליג בגדרי בעליו עימו ובזה למד כהנתה"מ [עיין בהערה לעיל], ומה"ט תמה על הרמב"ם דמאי שנא בעליו עימו מפשיעה.

## שורש פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בקרקע בשבועת אינו ברשותו לשיטתייהו.

ומעתה נראה דשורש פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בקרקע בשבועת אינו ברשותו לשיטתייהו – דהנה לעיל [פרק א'] הבאנו שהרמב"ם ס"ל כהרא"ש ששבועת אינו ברשותו היא פרט בשבועת נגנבה ואינה שבועה בפני עצמה – ולפי זה אזיל לשיטתו בסוגיין שזה שבועה מדרבנן, ולכן לשיטתו ליכא שבועת אינו ברשותו בקרקע, אכן הראב"ד ע"כ ס"ל כהחולקים לעיל [ו'.], ואיכא ד' שבועות, ואיכא נמי שבועה דאורייתא בכל שבועת אינו ברשותו גם בשילם בסוגיין, ולכן חידש דגם בקרקע איכא שבועה מה"ת בשבועת אינו ברשותו – ודו"ק.

אולם אכתי קשה – דלמה לפי הרמב"ם ליכא עכ"פ שבועה דרבנן של אינו ברשותו בשטרות – ואך אי חולק בדאורייתא אכן למה הוא חולק בדרבנן – והעירני תלמיד אחד שנצטרך לומר שהגדר בחיוב שבועה דרבנן הזו הוא בגדר 'הוספה' על כל השבועות האחרות מפרשת שומרים – שרבנן הוסיפו עליהם שבועה זו – וממילא דשטרות שנתמעטו מעיקר השבועות לא שייכי נמי לשבועה זו.

## ג' פלוגתות תלויות זב"ז.

לסיכום – ביסוד זה של העמדת הפקדון שדורשת שבועה מה"ת – בזה נתבארו השיטות לעיל [ו.] דלכן איכא ד' שבועות, ובזה נתבארו נמי השיטות דשבועת אינו ברשותו היא מה"ת גם בשילם, ובזה נתבארו נמי דברי הראב"ד בקרקע ושטרות יש שבועה זו.

## מה שיש לדון בעיקר הדברים – דבשטרות וקרקע מסתבר דלכו"ע הוי שבועה דאורייתא מצד התשתלומין של מה לי הן מה לי דמיהן.

אולם העירוני התלמידים לטענה אלימתא – הרי אף אי נימא שאין חובת תשלומין בשטרות וקרקעות מצד הלכות שומרים, אכן סו"ס יש דין העמדת הפקדון – ומי שאינו מעמיד את הפקדון ב'בעין' ומחזיקו תחת ידו– הרי עכ"פ הוא מחוייב להעמידו ב'דמיו' לבעל הפקדון – והיינו שאין זה מדין תשלומין על האינו בעין כמו החיוב אחריות של גניבה ושליחות יד ופשיעה - אלא שהדין העמדת הפקדון מחייבו עכ"פ שיעמיד את דמיו שהרי דמיו כלולים עכ"פ בגופו.

ומעתה – אף לפי השיטות שאין דין שבועת אינו ברשותו מה"ת בשילם – כיון שאין כאן שבע או שלים – וכנתבאר בקצוה"ח, אכן הכא בקרקע ובשטרות יודו ששייך שבע או שלים עכ"פ מצד מה לי הן מה לי דמיהן בהעמדת הפקדון – וא"כ הכא כו"ע יצטרכו להודות שזו שבועה דאורייתא – וצ"ע דלמה מצאנו שיטות שגם כאן אינו אלא מדרבנן, וכמבואר בש"ך.

אולם שוב התבוננתי דזה לק"מ – שהרי ברור שאם במטלטלין רגילים שכלולים בפרשת שומרים - ושיש בהם דיני שמירה – ובהם השבועה אינה בגדר שבע או שלים – וליכא בזה שבועה דאורייתא – אז לא יתכן שהתורה תחדש שבועה דאורייתא חדשה רק עבור קרקע ושטרות שממילא נתמעטו מעיקר חיוב שומרים – ופשוט.

# סימן טזבדברי הקצוה"ח בשבועה דאורייתא בלי נחתינן לנכסי',והמסתעף לגבי שבועת אינו ברשותו.

[הקדמה – בשורש פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc388906753) <> [פלוגתת הקצה"ח והפוסקים בכפירת ממון בחפץ בלי דמיו – האם איכא בזה שבועה.](#__RefHeading___Toc388906754) <> [בסברת הקצוה"ח דליכא נחתינן לנכסי' הכא הלכך אינה שבועה דאורייתא – ובדין תביעת חפץ באופן דמשלם ממון.](#__RefHeading___Toc388906755) <> [מבאר דאין כוונת הקצוה"ח ש'יורדין לנכסיו' הוא תנאי להיות שבועה דאורייתא – אלא שיסוד שבועה הוא חיוב ממון שיכול לסותרו על ידי שבועה.](#__RefHeading___Toc388906756) <> [ביאור דעת החולקים דחובת שבועה היינו 'כי היכי דלודי' – ומצאנו מהלך כזה בתוס' לעיל.](#__RefHeading___Toc388906757) <> [מסכם שיש ב' מחלוקות בפוסקים – ונפ"מ גם בעד אחד ובמודה במקצת.](#__RefHeading___Toc388906758) <> [מחדש דכו"ע מודי דשבועה אינה 'כי היכי דלודי' – אלא דדווקא בשבועת השומרים משכחת לה שבועה בלי חיוב ממון שהשבועה מתייחסת לשמירה עצמה.](#__RefHeading___Toc388906759)

##

## הקדמה – בשורש פלוגתתם.

לעיל [סימן טו] נתבאר דנחלקו הראשונים האם שייך שבועת אינו ברשותו מה"ת או לא, דנתבאר שם דכו"ע מודי דאי שייך שבועת אינו ברשותו דאז הוי שבועה העיקרית, אכן זה גופא צריכים לדון האם שייך כזו שבועה או לא, ונחלקו בזה, ותחילת הביאור בשורש פלוגתתם למדנו מדברי הקצוה"ח.

## פלוגתת הקצה"ח והפוסקים בכפירת ממון בחפץ בלי דמיו – האם איכא בזה שבועה.

דהנה – מצאנו בקצות החושן [סימן ע"ג ס"ק ב'] דיון על סוגים שונים של תביעות של חפץ וממון או חפץ בלי ממון ובלי דמיו, ויש לדון מתי שייך בתביעות הללו חובת שבועה.

בתחילת דברי הקצוה"ח איירי בעד אחד שמעיד על חפץ מסויים דהוי של חבירו והלה טוען שקנאו ממנו ושילם, וחבירו מודה ששילם אלא שטענתו שלא היה כאן מקח מאיזה שהיא סיבה – והעד אחד מעיד שלא היה כאן מקח – ונמצא דלדברי העד חוזר החפץ וחוזר הדמים.

וחידש הקצוה"ח דמחייב שבועה אף ששילם על החפץ – והחידוש בזה הוא שלכאו' אין כאן נידון של כפירת ממון וכפירת שווה ממון, שהרי כל הדיון הוא על החפץ בלי הדמים, שהרי על דמי החפץ הוא ממילא שילם, ולא דומה לתביעה וכפירה על חמישים ששם הוא כופר את הממון עצמו, והכא ממנפ"ש ליכא כפירה בממון אלא בחפץ בלי ממון, [ועיי"ש היטב דאיירי נמי בלא שילם אלא שמוכן לשלם, עיי"ש].

והקצוה"ח הוכיח כן מתוס' לעיל פרק קמא – לעיל [ב': ד"ה וליחזי] גבי וליחזי זוזי ממאן נקט - דאותו שהמוכר מסייעו יצטרך האחר לישבע נגדו שבועה דעד אחד, והעיר בזה הקצוה"ח וזה לשונו:

"אף על גב דהתם אין תביעתם אלא ב'חפץ' דהא מוקי לה בקיבל זוזי מתרווייהו וכו', אלא דכיון דהתובע אומר זה החפץ שלי ואינו רוצה למוכרו לו - הבי"ד נזקקין ליתן לו החפץ, וכל היכא דהבי"ד נזקקין איכא שבועה, דאם לא היה זה שוה פרוטה היכי הב"ד נזקקין להציל מיד החמסן כיון דנותן דמים של החפץ, אלא ודאי כיון שזה אומר כלי אני נוטל וזה רוצה ליתן דמים אין כופין את המוכר למכור והו"ל תביעה בכל הכלי וגם זה ברור. וא"כ הוא הדין הכא נהי דבדיעבד הו"ל מבטל כיסו ופטור, לכתחילה כשמעכב הו"ל דררא דממונא כל הפרוטה אף על גב שרוצה לסלקו אחר זמן ואין המתנה שוה פרוטה, כמו בכלי שאינו שוה פרוטה בין כלי לדמי הכלי אלא כיון שרוצה כליו צריך שבועת התורה".

ביאור דבריו – דאף שהשווי של החפץ והתשלום חדא נינהו – אכן סו"ס הוא תובע את החפץ שלו – ומה שהוא ישלם על זה הוא תוצאה אחרי כן – ומעתה יש תביעה ברורה של 'שבע או שלים' – והיינו או תשבע או תחזיר לי את החפץ, שהחפץ לפנינו והוא בר תביעה – שהרי הוא בעצמו שוה יותר מפרוטה - והוא תובע את החפץ הזה, ואי לא ישבע הוא באמת יצטרך להחזיר את החפץ - ומה אכפת לן שאם הוא יחזיר את החפץ הוא ישלם עליו – ופשוט.

אולם עיי"ש במילואי חושן שיש חולקים, דסו"ס אין כאן כפירת ממון – והגר"ח מטעלז דחה את הראיה מלעיל [ב':], ששם בב' אוחזין יש כפירה מוחלטת על כל הטלית וכל הדמים, אלא שהמוכר שעומד מן הצד יחזיר את המעות לשני, אבל השנים שאוחזין מעכבים זה מזה גם את החפץ וגם את דמיו, אכן בגוונא שכל הדין ודברים אינו אלא על חפץ בלי דמיו שוב ליתא לכל הנ"ל.

## בסברת הקצוה"ח דליכא נחתינן לנכסי' הכא הלכך אינה שבועה דאורייתא – ובדין תביעת חפץ באופן דמשלם ממון.

ובהמשך דברי הקצוה"ח הקשה על עצמו מסוגיין – וז"ל: "והא דאמרינן גבי שבועה שאינו ברשותו דצריך לישבע מדרב הונא [ב"מ ל"ד:] וכתבו הפוסקים דאינו שבועת התורה היכא דהוא מסלק מעותיו ולמה לא ישבע מן התורה על החפץ וכמ"ש גבי עד אחד דאע"ג דנותן לו דמי החפץ משתבע".

ותירץ וז"ל – "היינו משום דעיקר שבועה שאינו ברשותו לא משכחת בחפץ ידוע דהיינו שהמפקיד יאמר ברי לי שזהו כלי ותחזיר לי כמות שהוא והנפקד יאמר כליך נאבד ואשלם לך הדמים ואין זה כליך, דבכה"ג לא הוי שבועת השומרין וכו' דזה הוי תביעה אחרת שאינו מדין שומרים, ולא משכחת אלא בחפץ שאינו ידוע, אלא שהתורה אמרה שישבע השומר שבועה שאינו ברשותו דשמא החפץ הוא ברשותו, ומשום הכי כשרוצה לשלם תו ליכא שבועה דעיקר שבועת התורה הוא כדי שאם לא ירצה לישבע נחתינן לנכסיו וכדאמרינן פרק שבועת הדיינין [מ"א.] איכא בינייהו אחותי נכסי, וכיון דמשלם דמי החפץ לא שייך תו אחותי נכסי ומה יעשו לו עוד וכי ישלם שנים ואין לו לשלם רק דמי החפץ, אבל מדרבנן שפיר נשבע שאינו ברשותו ואם לא ירצה לישבע מנדין אותו כדי לישבע, ובדאורייתא לא שייך נדוי רק אחותי נכסי וכיון שמשלם דמים תו ליכא אחותי נכסי, אבל בחפץ ידוע אם אינו רוצה לישבע נזקקין להוציא החפץ הידוע שמתדיינים עליו ליתן לתובע", ודו"ק.

## מבאר דאין כוונת הקצוה"ח ש'יורדין לנכסיו' הוא תנאי להיות שבועה דאורייתא – אלא שיסוד שבועה הוא חיוב ממון שיכול לסותרו על ידי שבועה.

הרי לנו שהקצוה"ח ביאר לנו את הסברא למה ליכא שבועה דאורייתא הכא והיינו טעמא דלא שייך בזה יורדים לנכסיו, דאף דלשיטתו לא בעינן תביעה על חפץ ודמים וסגי בתביעת חפץ בלי דמים וכדלעיל - אבל סו"ס התם יש אפשרות של יורדין לנכסיו, והכא ליכא כזו אפשרות שהרי הוא כבר שילם.

וצ"ב - דא"כ מה סברת החולקים דס"ל שזו שבועה דאורייתא – ויש לומר שחולקים על הנחה זו של הקצוה"ח שיש הלכה ותנאי בשבועה דאורייתא שיוכלו תמיד לרדת לנכסיו.

ובאמת שזה לא כתוב בגמרא בשבועות, אלא שכתוב ש'שייך' נחתינן לנכסי', ואה"נ דהיכא שלא משכחת לה נחתינן לנכסי' אכתי יכול להיות שבועה דאורייתא, ולכן ס"ל לחולקים דשפיר הוי דאורייתא אף דלא משכחת לה נתחינן לנכסי'.

ויתירא מזה - שיש להעיר על הקצוה"ח דמה סברתו דמהיכי תיתי לומר שיש תנאי כזה בשבועה דאורייתא, הרי מה הדין באשה או עני שאין להם נכסים – אטו אין בהם שבועה דאורייתא כיון דליכא נחתינן לנכסי'.

ונראה לחדש שכוונת הקצוה"ח כך:

כבר נודע מה שייסדו רבותינו בגדר עיקר חובת שבועה – שאינה דרישה וחיוב על השבועה מצד עצמה אלא יסודו חובת ממון אלא שזה סוג חיוב ממון שיכול לפוטרו ולסלקו על ידי שבועה – ובנוסח אחר - ב' עדים מחייבים חיוב ממון 'מוחלט', אבל ע"א שמחייב שבועה פירושו שהוא מחייב חיוב ממון 'לא מוחלט' – והיינו סוג חיוב כזה שיכולים לבטלו על ידי שבועה.

ובאמת שכן מוכרח לפי שיטות הראשונים שלומדים ש'מתוך' אינו דין חדש וכן נקטו רעק"א והנתה"מ, ולכן ס"ל דשייך מתוך גם בחשוד וכדביארו בתירוץ א' בתוס' לעיל [ה'.] – וכבר הארכנו בכל זה לעיל באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ל"ו פרק א'], ועיין בכל זה בקובש"ע [ח"ב].

וגדולה מזה מצאנו ברא"ש בשבועות [מ"ה: - פ"ז סי' ג'] שהקשה על הר"י מיגאש ודעימיה דס"ל דלא מהני מיגו לאפטורי משבועה, שהרי אי מצאנו מיגו בממון ע"כ דמהני נמי בשבועה, והיינו טעמא ד"כל שבועה ממון הוא - דאי לא נשבע משלם", ויש לפרש דכוונתו דכל ענינו של השבועה אינה אלא כהיכי תימצי לברר את הנדון הממוני שביניהם, ולכן כשלא רוצה לשבע ישלם, אכן יש לומר עוד כפשוטו ממש - "כל שבועה ממון הוא" – והיינו 'ממון לא מוחלט' – חיוב ממון שיכול לסתור על ידי שבועה, ומה שייך לחלק ביניהם.

וי"ל שזה עומק טענת הקצוה"ח – דשבועה היינו חיוב ממון כזה שב' עדים מחייבים ממון, ובאופן שאין כאן ממון ברור א"כ מה מחייבים, דמאן יימר שיש כזה חיוב ממון, הרי אי הפקדון אינו תחת ידו א"כ גם ב' לא מחייבים אותו כלום ובאופן כזה גם ע"א לא מחייב ממון לא מוחלט של שבועה, אכן בזה חלוק עני ואשה ששם באמת ב' עדים מחייבים אותם אלא שאין להם ממה לשלם, משא"כ הכא דאיכא חיוב - וא"כ ליכא נמי חיוב שבועה דכל שבועה ממון הוא.

## ביאור דעת החולקים דחובת שבועה היינו 'כי היכי דלודי' – ומצאנו מהלך כזה בתוס' לעיל.

ובביאור שיטת החולקים יש לומר דנחלקו בעיקר הגדר של שבועה דאורייתא – דכבר הבאנו מלעיל בתוס' [ה'.] דליכא דין מתוך בחשוד על השבועה, ובטעמא דמילתא כתבו התוס' בתירוץ השני "שהוא ברצון ישבע", ותירוץ זה מורכב מכמה חידושים, ונתבאר שם בדברינו באמרות אברהם פרק שנים אוחזין [סימן ל"ו פרק ב'] שמלבד מה שנתחדש חידוש בגדרי 'מתוך' – והיינו שמי שרוצה לישבע מופקע מהדין מתוך, אכן נתחדש עוד בטעמא דאין שבועה לחשוד דלכן מיקרי "יכול לישבע", והיינו שנתחדש גדר חדש בחיובא דשבועה, ומהאי טעמא חשוד מיקרי "יכול לישבע" – וביארו האחרונים [[116]](#footnote-117) דע"כ דס"ל דשבועה אינה "בירור" בעלמא, דא"כ הרי החשוד אינו יכול לברר ופשוט דאין שבועתו שבועה, ופשוט דמיקרי אינו יכול לישבע, וע"כ צ"ל דהגדר בשבועה הוא דשבועה היא "חיוב" שהנתבע חייב לתובע – וגם חשוד יכול לקיים חיוב שבועה אף שאינו יכול לברר לבי"ד על ידי שבועה.

והגדר בזה ראיתי באבי עזרי [תניינא שם טו"נ פ"ב –ה"א מלוה ולוה י"ג – ג'] שלמד שהסברא והגדר בחיוב הזה הוא שזכותו להעמידו במצב של "אולי יודה", וזהו כחו של שבועה, וזה יסוד חיובו, דתובע ממנו שבועה "אולי יודה", וכמו דנתבע חייב לתובע ממון, כמו"כ חייב לו שבועה, ולא שבי"ד מחייבים 'בירור' מחמת המצב של ספיקות, אלא שהתובע מחייב את הנתבע שבועה – ולדרך זו השבועה באמת לא צריכה לברר, שהרי אין זה דינו של השבועה, וע"ע בהערה [[117]](#footnote-118) דרך אחרת בזה.

ומעתה א"ש ש'חיוב' זה שייך גם בחשוד - וע"כ שכל הדין בחשוד שאינו נשבע הוא דין חדש, שנתחדש ש"אין מוסרין שבועה לחשוד" - אולי ישקר בשבועתו, והלכה זו היא כבר הלכה מדיני הבי"ד, ובאבי עזרי הביא הרבה הוכחות לזה – עיין בהערה [[118]](#footnote-119), ועל פי זה מבואר כוונת התוס', שבאמת הוא מצידו מיקרי "יכול לישבע" שהרי שבועתו שבועה, רק דאנן לא מסרינן ליה שמא ישבע לשקר, ואין זה בכלל אינו יכול לישבע, ולא נאמרה בכה"ג דין 'מתוך' - ודו"ק.

ויש לומר דבזה גופא נחלקו – אי איכא שבועה גם בלי ממונות – והיינו כי היכי דלודי – וזה שייך גם בכה"ג דאיירי על דבר בעין שאינו מבורר ולא שייך להוציאו, ואה"נ דהכא אי לא ישבע יהיה בנידוי דלא גרע משבועה דרבנן, אכן סו"ס הוי שבועה דאורייתא גם בלי הצד ממונות שבו.

## מסכם שיש ב' מחלוקות בפוסקים – ונפ"מ גם בעד אחד ובמודה במקצת.

ולפי"ז נראה דנתחדש לנו כמה חידושי דינים בהלכות תביעה על שבועות – וכדלהלן:

כבר הבאנו שנחלקו הפוסקים בחידוש הראשון של הקצוה"ח בעד אחד על חפץ בעין באופן שישלם - האם מיקרי כפירת ממון אף דממילא ישלם, וכעת מצאנו מחלוקת שניה דהקצוה"ח ביאר דהא דשבועה זו היא מדרבנן הוא משום דהכא גרע, שכשאין הממון בעין שוב ליכא שבועה דאורייתא כיון דלא משכחת לה נחתינן לנכסי', והראשונים לומדים ששבועה היינו כי היכי דלודי – ולכן איכא שבועה מה"ת גם כה"ג.

ולפי"ז יתחדשו כמה חידושים בדין מודה במקצת ובעד אחד – וכדלהלן:

א] בתובעו שגזל ב' כלים ומודה באחד דפשוט דאיכא מודה במקצת, וה"ה בעד אחד.

ב] בתובעו שגזל ב' כלים ומודה בשניהם אלא שטוען על אחד שיש בו שינוי וליכא הוכחה אי מיקרי שינוי או לא, והנפ"מ אי ישלם דמים או חפץ, ובזה נחלקו הקצוה"ח והפוסקים – דזה כבר חפץ בעין ולכן לפי הקצוה"ח איכא שבועה אכן החולקים ס"ל דגם בזה לא מיקרי כפירת ממון.

ג] בתובעו שגזל ב' כלים ומודה בשניהם אלא שטוען שאחד נאנס – ואינו תחת ידו ומחוייב לשלם עליו, דזה כבר דומה לסוגיין דדנים על הבעין שאינו בפנינו – יהיה תלוי בסוגיין אי משכחת לה שבועה כה"ג – ותלוי בפלוגתת הראשונים הנ"ל.

## מחדש דכו"ע מודי דשבועה אינה 'כי היכי דלודי' – אלא דדווקא בשבועת השומרים משכחת לה שבועה בלי חיוב ממון שהשבועה מתייחסת לשמירה עצמה.

אולם נראה לדחות – דלעולם כו"ע מודי דשבועה אינה 'כי היכי דלודי' – אלא דדווקא בשבועת השומרים משכחת לה שבועה בלי חיוב ממון - וכדיבואר.

והיינו דאחר שנתבאר לעיל [סימן ט"ו] שעיקר החידוש ששבועת אינו ברשותו הוי דאורייתא אף דלא כתוב בתורה – היינו משום שהיסוד בשבועת שומרים היינו שבועה מדיני השמירה ולא מצד הטוען ונטען – וכיון שעיקרו של שמירה היינו העמדת הפקדון – א"כ גם השבועה מתייחסת להעמדת הפקדון.

ומעתה נראה דמיניה וביה יש לחדש דמהאי טעמא שאני שבועה זו מכל השבועות דאף שכל שבועה היינו ממון, אכן שאני בזה שבועת השומרים שאינה ממון, אלא יסודו היא חובת שמירה, ובא בזה לישבע שהוא שמר כדבעי, וממילא היה נראה דעד כמה שכל הנידון הוא 'העמדת הפקדון' – שוב שייך לומר ששבועתו שהוא מעמיד את הפקדון ולא מצניעו לעצמו היא שבועת השומרים בלי זה שהוא מחייב ממון, דאדרבה – כל התוכן של השבועה הוא שהוא נשבע ששמר – ולא מצניעו לעצמו.

וממילא דיש לומר דבעלמא כו"ע מודי דשבועה אינה 'כי היכי דלודי' – אלא דדווקא בשבועת השומרים משכחת לה שבועה בלי חיוב ממון – וממילא דכו"ע מודי דבתובעו שגזל ב' כלים ומודה בשניהם אלא שטוען שאחד נאנס – ואינו תחת ידו ומחוייב לשלם עליו, דבזה כו"ע מודי דלא דומה לסוגיין דסוגיין איירי דווקא בשבועת השומרים, אבל תמיד שבועה כזו לא מיקרי שבועה כיון שאינו חיוב ממון.

# סימן יזסוגי' דכיפי.

[**פרק א' הערות מרכזיות בסוגי'**](#__RefHeading___Toc389509767) **<>** [הקדמה לסוגי'.](#__RefHeading___Toc389509768) <> [הערה – האם שכחה מיקרי פשיעה.](#__RefHeading___Toc389509769) <> [כמה שיטות אי יוקר מיקרי שבח דעלמא.](#__RefHeading___Toc389509770) <> [ב' דרכים נוספים למה מקנה יוקר אי אינו מעלמא – למדנו גדרים חדשים בחלוקה בין בעלמא למגופו בסוגי' דהקנאת הכפל.](#__RefHeading___Toc389509771) <> [בדין אטרחי' לבי דינא.](#__RefHeading___Toc389509772) <> [השבת האפדני' מדין שומא הדר או דממילא חוזר כיון שהכיפי חוזר.](#__RefHeading___Toc389509773) <> [בגדר הדין שומא בטעות – דלמה הוי טעות, ובפלוגתת רש"י והרמב"ן בזה.](#__RefHeading___Toc389509774) <> [מחלוקת בראשונים אי איכא שומא בטעות בתשלומין של דמים, ונפ"מ במשנה ריש פירקין.](#__RefHeading___Toc389509775) <> [דרכו של הריטב"א בסוגי'.](#__RefHeading___Toc389509776) <>

[**פרק ב' בדברי הרשב"א והר"ח בדין זכייה בכיפי על ידי גוף התשלומין.**](#__RefHeading___Toc389509777) **<>** [יסוד גדול שמבואר מדברי הר"ח בסוגיין – ששומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא.](#__RefHeading___Toc389509778) <> [ג' נפ"מ בין הנך תרי דיני קנינים בקרן.](#__RefHeading___Toc389509779) <> [היסוד מוכרח נמי מדברי הירושלמי בגזה"כ של הקנאת הכפל.](#__RefHeading___Toc389509780) <> [יסוד שמבואר מדברי הרשב"א בסוגיין – דשומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא.](#__RefHeading___Toc389509781) <> [דרך אחרת דלא שייך לזכויות של שומר אלא לדיני תשלומין על חפץ.](#__RefHeading___Toc389509782) <> [ביאור החילוק בין הא דאין מעות קונות מטלטלין להא דמהני תשלומין לקנות חפץ.](#__RefHeading___Toc389509783) <>

[**פרק ג' פלוגתת הראשונים בדין בגדר שומא בטעות, ופלוגתתם בקונה פקדון כששילם עליו.**](#__RefHeading___Toc389509784) **<>** [מוכיח שהרמב"ם חולק – ולכן במשנה הדין הוא שהפרה חוזרת.](#__RefHeading___Toc389509785) <> [בפלוגתת המאירי והראב"ד ביוקר שלאחר התשלומין למדנו דנחלקו ביסוד הנ"ל.](#__RefHeading___Toc389509786) <> [מתוך פלוגתת הרמב"ן ורש"י בשומא בטעות מוכרח דפליגי אי קונים פקדון על ידי תשלומין.](#__RefHeading___Toc389509787) <> [שורש פלוגתת הראשונים בגדר שומא בטעות – דעיקר הנידון הוא האם החובת השבת הפקדון של 'מחר' כשיחזור הפקדון – האם זה חיילא מעיקרא - ונמצא דמעיקרא לא חיילא חיוב תשלומין ביחס למצב ההוא.](#__RefHeading___Toc389509788) <> [לפי הר"ח מבואר שוב דקונה פקדון בשילם עליו, וברמב"ן מבואר שזה השו"ט בסוגי'.](#__RefHeading___Toc389509789) <> [בביאור החילוק בנמצא בביתו דאז הוי שומא בטעות, ופלוגתת הרמב"ן ורש"י.](#__RefHeading___Toc389509790) <> [קושי' יסודית בסוגי' – למה הוי טעות אם באמת היה חייב – תשובה על פי כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc389509791) <> [ביאור המחלוקת ראשונים בשילם דמים אי איכא בזה שומא בטעות, והמאירי אזיל לשיטתו שקונים פקדון על ידי תשלומין.](#__RefHeading___Toc389509792) <>

[**פרק ד דן לחלק בכל הנ"ל, בין פקדון לגזילה.**](#__RefHeading___Toc389509793) **<>** [מסברא נראה דכל הנך דינים שייכים נמי בגזילה.](#__RefHeading___Toc389509794) <> [מדייק ברמב"ן ובר"ח דמחלקים בזה, ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc389509795) <> [מחלק בין חובת השבה שלה בעין בגזילה שזה בגדר חיוב תשלומין, לעומת חובת השבת פקדון, ונפ"מ בקלב"מ.](#__RefHeading___Toc389509796) <> [מחלק בסברא הנ"ל לגבי עיקר הסברא של שומא בטעות, דבגזילה לכו"ע ליכא דין שומא בטעות.](#__RefHeading___Toc389509797) <> [ברמב"ן מבואר שכל השו"ט בסוגי' היא סביב נקודה זו, ונפ"מ בין דרכו של האהא"ז לדרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל <> ספק לגבי מזיק – ביצא ממים עכורים.](#__RefHeading___Toc389509798)

# פרק א'הערות מרכזיות בסוגי'

## הקדמה לסוגי'.

בסוגי' מיירי במפקיד כיפי והניחם במקום מסויים ושכחם והוצרך לשלם עליהם, ובסוף הוא שילם על ידי גביית אפדני' בע"כ על ידי בי"ד והיה יוקרא בכיפי והיה דין ודברים מי זכה בהך יוקרא - ונתחדשו כמה דינים ונידונים בעובדה זו, א] כל לא ידענא יש לו דין פשיעה, ב] הקנאת היוקר כמו הקנאת הכפל, ג] באטרחי' לבי דינא ליכא הקנאת היוקר והכפל, ד] דין כללי של שומא הדר בכל גביית חוב, ה] שומא בטעות באופן שהפקדון היה אצלו - ויש כמה הערות בכל הדינים הללו - וכדלהלן:

## הערה – האם שכחה מיקרי פשיעה.

נתחדש בסוגי' שמה ששכחם מיקרי פשיעה וחייב לשלם, ויש לעיין האם למדו דין כללי שכל כה"ג חשיב כפשיעה, ובשיעורי אבי עזרי דן בזה לגבי תשלומין בתפלה שזה דווקא בשוגג ולא במזיד ומה הדין בפשיעה, שאינו מזיד ואינו שוגג, ואי גם בפשיעה ליכא תשלומין אז כל שכח הוי פשיעה ולא חוזר ומתפלל, והביא מהאגודה שמדמה פשיעה בדין 'אונס ביום אחרון' להלכות תשלומין בתפלה אף דאינו מזיד רק פשיעה – הרי דתלוי בהלכות פשיעה, ולפי"ז כל שכחה הוי פשיעה.

ויש לדון בדבריו ולחלק דדווקא היכא דאיכא דיני שמירה אז מיקרי פשיעה מה ששכח משא"כ בתפלה, אולם אי איירי שהניחם במקום שמור – וכמפורש בריטב"א – א"כ מצד הדיני שמירה ליכא חסרון דאדרבה שמור הוא, וע"כ ששכחה היא בעצמה פשיעה.

אכן נראה דודאי גם אחרי הריטב"א תלוי בדיני שמירה ואין כאן הלכה כללית של שכחה אי דחשיב כפשיעה, דהנה, יעויין בריטב"א שדייק את הלשון "כל לא ידענא" וביאר דבא לרבות דלא רק הנחה במקום אינו משומר אלא גם אי זוכר שהניחם במקום משומר אכתי מיקרי פשיעה, ויש לעיין בדבריו, דאי נימא דנתחדשה הלכה כללית, דשכחה חשיבא כפשיעה, א"כ מה הנפ"מ היכן הניחם, הא הפשיעה הוא מטעם אחר – ומוכרח שיש דין מסויים בשמירה, והיסוד כך, שחפץ במקום שמור בלי שעל ידי השמירה הפקדון יגיע ממילא למצב של העמדת הפקדון - אינו כלום - שכל ענינו של שמירה היא היכי תימצי בעלמא להגיע להעמדת הפקדון – וכבר הרחבנו בזה לעיל [סימן ט"ז] ששומר שאינו אומר ביום ההשבה 'הרי שלך לפניך' [ואומר למפקיד לחפש בתוך ביתו למצא מקומו השמור של הפקדון] אינו שומר כלל – [וזה שורש השבועה דאורייתא של אינו ברשותו גם בשילם – וגם בשטרות להראב"ד - ודו"ק - וממילא שהנחת הפקדון ב'אופן' או ב'מקום' או ב'זמן' שיוכל לשכחו - זה עצמו מיקרי פשיעה בכל השמירה – וזהו שחילק הריטב"א דלא רק באופן שהניחו במקום לא שמור אלא גם הנחה במקום 'שמור' מיקרי הנחה במקום 'לא שמור' אי הנחה זו היתה באופן שלא יגיע לידי העמדת החפץ – שיכול לשכחה, אכן השכחה מצד עצמה אינה פשיעה – ואילו השכחה עצמה היתה פשיעה לא היה שום נידון בריטב"א.

והיינו שלפי האבי עזרי - כל מי שמוטל עליו משימה [כתפלה או חיובים אחרים] ושכח את המשימה – מיקרי פושע – וא"כ מה לי הניח במקום משומר מה לי לא הניח – ומהשו"ט הזה בריטב"א מוכרח דרק מדיני שמירה הוא – ואינו דין כללי בכל מי שמוטל עליו משימה.

ונראה עוד דאי הניחה ב'אופן' או ב'מקום' או ב'זמן' שלא יוכל לשכחו – והתחדש אונס שמחמתו בסוף הגיע לשכחה, דשכחה זו היא אונס, ודווקא שכחה שהגיע מתוך הנחה ב'אופן' או ב'מקום' או ב'זמן' שיוכל לשכחו – זה בכלל כל לא ידענא פשיעותא היא - ופשוט א"כ שכל זה לא שייך הלכות תפלה.

## מקור לכל הנ"ל מדברי המאירי.

ויש להביא מקור לכל הנ"ל מדברי המאירי להלן [מב.] – וז"ל: "כל שהפקיד אצל חברו איזה פקדון והניחו במקום הראוי לשמירה וכשזה בא ותובע פקדונו אינו זוכר מקום שהניחן בו ואומר לא ידעתי היכן הנחתים או באיזה מקום קברתים המתן עד שאבקש ואמצא מכיון שהחזיק עצמו כשוכח נעשה פושע ואם נאנסו אף על פי שנודע אח"כ שבמקום המשתמר נאנסו חייב לשלם שכל שהשליך פקדונו אחרי גוו כל כך עד ששכח אין לך פשיעה גדולה מזו שאין לך מקום המשתמר שלא יהא צריך לנתינת לב עליו תמיד".

והנה המאיר מחמיר יותר ממה שביארנו בדברי הריטב"א – שהוא כתב בסוף "שאין לך מקום המשתמר שלא יהא צריך לנתינת לב עליו תמיד", וכוונתו כך – שאם שמירה היתה אך ורק כדי ליצור מצב שמור בפקדון - ותו לא – א"כ בודאי יש מקומות שמורים בצורה מוחלטת שא"צ לבא מידי פעם לבדוק את הפקדון – וא"כ מה כוונת המאירי שאומר "שאין לך מקום המשתמר שלא יהא צריך לנתינת לב עליו תמיד" – אכן נראה שלפי דברינו שנתבאר שעיקר הדין שמירה הוא ליצור מצב כזה שיביא את הפקדון לידי 'העמדת הפקדון' – וכנ"ל – א"כ הרי בכל מקום ששומרים אותו – תמיד יש אפשרות שישכח את המקום השמור – ואז והפיקדון לא יגיע לידי העמדת הפקדון – ונתחדש כאן שמחמת החשש הזה לא סגי לן בתזכורת צדדית – אלא שהשמירה צריכה להעשות באופן שהשומר תמיד קשור למצב השמור - הלכך צריכים תמיד לחזור למצב השמור להיות קשור כסדר למצב של שמירת הפקדון – וממילא ששכחה סותרת לעיקר היסוד ועיקר השורש של מצב שמור.

הרי לנו שגם המאירי וגם הריטב"א ראו את השכחה כחסרון בקשר בין השמירה להעמדת הפקדון – שלכן חסר בעיקר השמירה כששכח – אלא שיש בזה ב' דרגות, א] לתחזק את הקשר בין השומר למצב השמור בלחזור אליו כל הזמן [מאירי], ב] לא סגי במצב שמור – וא"צ לחזור למקום תמיד - אלא שצריכים אופן מסויים של העמדת במקום השמור – והיינו באופן שיגרום לו לזכור [ריטב"א], [אלא שסו"ס אין הכרח גמור שהריטב"א חולק על המאירי – אכן קצת נראה מדבריו שמיקל יותר מהמאירי].

והנה בהמשך דברי המאירי מובא עוד שיטה – וז"ל: "ומ"מ יש מי שפירש שלא נאמר לא ידענא פשיעותא היא אלא כשאומר לא ידעתי אם הנחתים במקום המשתמר אם לאו הא אם אמר ידעתי שבמקום המשתמר הנחתים אבל איני זכור המקום אין זה פשיעה והרי היא אבדה" – ויתכן שזו כבר כסברת הריטב"א – ויש לדון בדבריו ודו"ק.

## כמה שיטות אי יוקר מיקרי שבח דעלמא.

בגמרא מבואר שמה ששילם בסוף על ידי גביית אפדני' בע"כ דומה לדין במשנה שבשילם הוא זוכה בכפל והכי נמי יזכה ביוקרא דיוקרא הוי כעין כפל, והיינו דשניהם הוו כעין שבח דעלמא, ויש להעיר דלמה מיקרי שבח דעלמא הרי השווי הנוסף הוא שווי בגוף החפץ, וכבר דנו בזה הראשונים, ונאמרו בזה כמה דרכים:

א] עיין ברא"ש דתלוי בשער שבשוק, ואינו יוצא מגוף החפץ.

ב] עיין בתוס' דלא ניכר בגוף הבהמה כמו וולדות וגיזות.

ג] עוד מצאנו בזה בריטב"א הישנים דאדרבה דמיקרי שבחא דגופא – ויש כמה דרכים בריטב"א ליישב את הסוגי' – עיין בזה להלן – עכ"פ היה נראה שיש כאן מחלוקת יסודית בהגדרת יוקר אי הוי שבח בגופו או לא, דלפי הרא"ש נראה שלפי האמת אינו מגופו – ודלא כהריטב"א הישנים, וגם לפי התוס' היה נראה דהוי מגופו – אלא שכיון דלא נראה מגופו שוב אין דינו בנידון דידן כגופו כיון שכאן כל הדין תלוי באומדנא – ופשוט, ולהלן [סימן י"ח] יבוארו הצדדים בזה.

## דרכו של הריטב"א שאינו מקנה יוקר אף דחשיב מגופא – כיון שהוי ספק אי יבא.

מצאנו דרך נוספת בריטב"א החדשים [ל"ד.] דביוקרא איכא ספק האם יתייקר, ולכן מיקרי 'שבח בעלמא' - וכבר נתבאר לעיל [סימן ח' פרק א'] דכן שיטת רש"י וכן מבואר בסמ"ע, ושם ביארנו מה סברת השיטות הללו למה בספק הוא לא משייר לעצמו – והרי לכאו' הגדרים הם גדרים של בעלמא או מגופו ומה זה ענין לספק, וביארנו שהיסוד לחלק בין מגופו לדעלמא הוא משום שהוא שעיקר דעתו בהפקדה הוא שהוא רוצה את הפקדון בחזרה והוא מוכן להקנות דברים מן הצד כדי להבטיח שהפקדון או לפחות דמיו יחזור אליו, דזה עיקר דעתו בהפקדה – לדאוג שהפקדון עצמו יחזור בשלמותו – וממילא שכל שבח שהוא שבח ודאי – כמו גיזות, אצלו כלול בעיקר דעתו בהפקדה – והיינו שמחמתם הוא הפקיד לקבלם בחזרה ביחד עם הפקדון - ופשוט א"כ שהוא לא מוכן למוכרם כמו שהוא לא מוכן למכור את חלק מהפקדון, אבל כל תוספת שהוא ספק לא כלולה בעיקר דעתו בהפקדה – ולא מצטייר אצלו כחלק מהקרן – ודו"ק.

ומעתה פשוט – שמי שהפקיד רואה את הגיזות של ודאות כחלק מההפקדה – ולא רואה ספק כפל או ספק יוקר כחלק מההפקדה – הלכך מוכן למוכרם.

## דרכו של הראב"ד – עפ"י הקצוה"ח – דמחלקינן בין יוקר לפני או אחרי התשלומין – וביאור עיקר הדין תשלום שעל ידו הוא מזכה ומקנה לו את הבהמה.

עוד מצאנו בראשונים דאף דיוקרא חשיב שבח מגופו, אכן לאחר תשלומין השומר יזכה בשבח מגופה, וזה ביאור חדש בסוגיין דלכן הוא זוכה ביוקרא – והיינו שזה שבח דמגופא - ואף שלא מקנים שבח דמגופא - אכן כל זה בשבח דמגופא שהושבח עד התשלומין אבל מה שהושבח לאחר התשלומין כבר מקנים, ובקצוה"ח [סי' רצ"ה ס"ק ב'] כתב שזהו סברת הראב"ד ג"כ, ועיקר סברתם צ"ב, דבמה נשתנו שבחא דמגופה לפני תשלומין ואחרי תשלומין.

והנראה בזה, דכבר הבאנו לעיל [סימן ח' פרק ב'] דנחלקו הקצוה"ח והש"ך בקושי' הגמ' "אי הכי גיזותיה וולדותיה", האם מיירי שצריך לשלם עליהם או לא – והיינו כך שלפי האמת עיקר דינא דשומר הוא לשלם כיוקר של שעת הגניבה וכשעת האונס - ולא כזולא של שעת ההפקדה - דכל היכא דאתא ברשותי' דמרי' איתא והפקדון הושבח והתייקר ברשותו של המפקיד - אכן דעת הקצוה"ח דלא משלם על הגיזות שגדלו משעת ההפקדה עד שעת האונס אף שהם חלק מהפקדון ונגנבו - אלא שהוא משלם כשעת ההפקדה בלי הנך גיזות – והיינו דאיכא קולא מיוחדת בתנאי של המשנה שהתנה עמו ואמר "על מנת שתשלמני" – שהכוונה שאם תשלם כשעת ההפקדה – אז הוא יקנה לו את הפרה.

ונראה דלהנך ראשונים שלמדו שיוקר הוא שבחא דמגופה, הם למדו ע"ד הקצוה"ח דלא משלם על הגיזות אלא כשעת ההפקדה, אלא שלמדו דאף דמעיקר הדין הוא משלם כשעת הגניבה, אבל כיון שדעתו להקנות השבח אז דעתו לנכות לו מהחובת תשלומין כדי להקנות לו הך שבח, ולהכי סגי לשלם כשעת ההפקדה.

וכל זה היא סברת המקשן שהקשה – אי הכי גיזותיה ובוולדותיה – והיינו שישלם כשעת ההפקדה כדי להקנות לו את השבח הזה – אלא שעל זה תירצה הגמ', שהמפקיד משייר לעצמו את הגיזות - ושוב ממילא הוא משלם כשעת הגניבה – ולא כשעת ההפקדה – והיינו שכשהפרה תגיע לבעלותו של השומר מכח ההקנאה באומדנא – והוא יקבל את הגיזות הללו - אז הוא יצטרך לשלם עליהם - ונמצא שהוא לא זכה בהם - אחרי ששילם עליהם - וזו הצורה שהמפקיד מעכב אצלו את הגיזות, ושוב הקשה הגמ' "מאי פסקא", ותירץ, שבחא דמגופה שאני.

נמצא שזה גופא מה שמשתנה בשו"ט בגיזות – האם משלמים כשעת ההפקדה [כדי לזכותו בשבח דגופא] או משלמים כשעת הגניבה [כדי לעכב אצלו הריווח של שבח דגופא] - וזה הביאור בסוגי' לדרכו של הקצוה"ח בביאור שיטת הראב"ד שסובר שהשבח דלאחר התשלומין זוכה בה השומר - וזה הביאור בסוגיין דלכן הוא זוכה ביוקרא – והיינו ביוקרא אחרי התשלומין.

ומעתה נראה לחדש, דלפי דרכו של הקצוה"ח איכא חילוק גדול בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, שיש שבח שצריך לנכות לו מהתשלומין כדי שהוא ירויח את השבח הזה – והשבח הזה מוגדר כשבח דמגופה, ודלא ככפל שא"צ לנכות לו כלום מעיקר חיובו כדי שיזכה בהך שבח, וכל מה דמצאנו בכפילא שהוא מקנה שבחא דעלמא – היינו טעמא משום שא"צ לנכות מהתשלומין כדי לזכותו בהך שבחא, אבל בשבחא דמגופה דצריך לנכות מהתשלומין, בזה הוא לא מקנה לו – שהוא רוצה תשלום מלא על הפקדון כדי להקנות לו את הפקדון.

נמצא דלפי דרך זו למדנו "גדר חדש" בעיקר החילוק ובעיקר ההגדרה בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, דאין זה שייך ל"מציאות" של השבח האם בא מעלמא או שזה בא מגוף הבהמה, אלא דהגדר בשבחא דמגופה הוא האם צריך לנכות הך שבח מהחיוב תשלומין דשומר כדי להקנות לו הך שבחא או לא.

ולפי"ז מבואר ע"כ דיוקר חשיב שבחא דמגופה, שהרי אינו יכול להקנות לו הך שבח רק אי ינכה לו לשלם כשעת הפקדון, וזה עיקר החילוק בין שבח דמגופה לשבח דעלמא, ודו"ק.

ומיושב נמי למה לאחר תשלומין הוא מקנה לו כל שבחא דמגופה, דאי כל הסברא לחלק בין שבחא דמגופה לשבחא דעלמא הוא דבשבחא דמגופה הוא צריך לנכות מהתשלומין, א"כ באופן ששילם כבר ליתא להך סברא ושפיר מקנה לו.

## בדין אטרחי' לבי דינא.

עוד נתחדש בסוגי' דליכא זכייה מצד הדין של המשנה כיון דאטרחיה לבי דינא – וזה חידוש גם לגבי כפל, דדווקא בלי אטרחי' הוא מקנה.

ויש לדון בזה אי הוי עיקר סיבת ההקנאה – ובאמת דלעיל [סימן י'] נתבאר דנחלקו הרשב"א והרמב"ן אי זו סיבת ההקנאה או שזה תנאי צדדי, ונפ"מ בעדי פשיעה דעדיין איכא סיבה של לא אטרחי' אבל לרמב"ן כל ההקנאה היא תמורת הבטחת הקרן וזה ליתא כשיש עדים, ולא אטרחי' אינו אלא תנאי צדדי.

ועוד דנו בתוס' מה נשבע ולא שילם ובסוף שילם ס"ל לרבא דמקנה לא כפל – ולמה לא מיקרי אטרחי' – ועיי"ש מה שתירצו, אכן שיטת רש"י בב"ק היא דבשילם לפנים משורת הדין לא אכפת לנו תנאה דאטרחי' – כן ביאר רעק"א את שיטתו בריש פירקין בשם ר' לייב דיין.

## השבת האפדני' מדין שומא הדר או דממילא חוזר כיון שהכיפי חוזר.

בהמשך הסוגי' מבואר שרב נחמן פסק ד"הדרי כיפי למרייהו, והדרא אפדנא למרה", וכבר נתבאר למה לא זכה השומר בכיפי מצד החידוש במשנה של הקנאת היוקרא שבהם.

אכן יש נידון נוסף – דלמה החזיר את האפדני' – הא כבר זכה בהם מדין גבייה ושומת בי"ד – ובזה יש דיון נוסף שאולי סובר רב נחמן ד"שומא הדר" וזה דין כללי בכל הלוואה ששמין את נכסי הלוה בבית דין לשלם לבעל חוב, ויש להסתפק דדילמא הוי כמכר ולכן לא חוזר וכמבואר בלשון רש"י, או דילמא שיש זכויות מסויימות להחזיר את השומת בי"ד - ורצו לחדש בסוגי' שלמדנו בשיטת ר' נחמן דכל שומא חוזר אליו אם הוא נותן מעות לבעל חוב, כמו דמצאנו הכא דהדר אפדנא למרה.

והקשה הריטב"א דהכא חלוק מכל בעל חוב שלבסוף יש לו מעות לשלם דיתכן דתמיד ליכא דין שומא הדר, והכא מה שהחזירו את האפדני' לא שייך לדין שומא הדר, ומטעם אחר צריכים להחזיר את האפדני' – והוא – משום שהרי השומר לא זכה בכיפי כיון דאטרחי' לבי דינא – ואי הכיפי יחזור למפקיד א"כ פשוט שהאפדני' יחזור לשומר בלי הדין של שומא הדר שאין לו למפקיד זכות לקבל גם כיפי וגם תשלומין עליו – וזו קושי' מרכזית בסוגי' - ועיין בהמשך מה שנתבאר בזה, ולפי הרמב"ן יבואר שזה גופא החזרה בגמרא דלכן הוי שומא בטעות, אלא שצריכים לבאר את הקס"ד.

## בגדר הדין שומא בטעות – דלמה הוי טעות, ובפלוגתת רש"י והרמב"ן בזה.

הגמרא חידשה שלעולם יתכן ששומא לא חוזרת, אבל הכא השומא היתה בטעות - דסבור היה שאבדו הנזמים, והרי לא אבדו, ופירש"י ד"בתחילת השומא היו הנזמים בידו, ולא היה יודע, דאילו היה יודע שכן לא שמו לו הטרקלין, אבל שומא שבית דין שמין על שאין לו מעות והוא חייב לו - הרי הוא כמכר גמור, ואינה חוזרת".

מבואר שהשומא היתה בטעות כיון שמתברר שהיה אצלו בבית – וזה תמוה מאד - הרי בשעתו כשהוא לא ידע היכן הם – הרי אז היה חייב מדין פשיעה לשלם - והדין הוא ששמין לגבות מנכסי לוה ושומר שחייב ואין לו ממה לשלם, וא"כ למה הוי שומא בטעות אם זה היה עיקר דינו – וכבר עמד בזה בשיעורי אבי עזרי – ולהלן [פרק ג'] יבואר.

גם הר"ח כתב כרש"י שזו הטעות אלא שהוסיף שכל היכא דאיתא ברשותי' דמרי' איתא – וצ"ב דמה מוסיף לן הפרט הזה – דאי הוי טעות משום שלא ידעו שהוא בבית א"כ מה הנפ"מ אי יש הלכה בשומר דיד שומר כיד בעה"ב - וצ"ע – ולהלן [פרק ד'] יבואר.

הרמב"ן למד את הסוגי' באופן אחר – והיינו שהטעות לא שייכת לזה שמצאו את הפקדון בביתו אלא לזה שהפקדון חוזר בעין – דאיגלאי מילתא דמעולם לא היה עליו שום תביעה, דפקדון תמיד היה בעולם לחזור אליו – – ועיין בהערה [[119]](#footnote-120) שהבאנו לשונו, ועיין במשנת ר"א [סימן י"ד סוס"ק ב'] שכתב שלשיטתו כוונת הגמרא "דשומא בטעות הוה, דקא הוה כיפי מעיקרא" – דאין הכוונה שהכיפי היו 'בביתו' מעיקרא, אלא הכוונה שהיו 'בעולם' מעיקרא.

למדנו שיש מחלוקת בין הרמב"ן והר"ח ורש"י בדין שומא בטעות – ושורש פלוגתתם יבואר להלן [פרק ג'], ועיין במ"מ [שאו"פ פרק ח' הלכה ג'] שגם הרמב"ם כהרמב"ן, ונחלקו על רש"י והר"ח – עיי"ש.

עוד יש להעיר שהרמב"ן בתוך דבריו כתב שסברא זו היא סברא דווקא בפקדון – עיין היטב בדבריו – וסברא זו יבואר להלן [פרק ד'].

## מחלוקת בראשונים אי איכא שומא בטעות בתשלומין של דמים, ונפ"מ במשנה ריש פירקין.

עוד נחלקו הראשונים בדין שומא בטעות בשילם בדמים בלי שומא לגבות מנכסיו – דהאם גם כה"ג חשיב כשומא בטעות, וממילא שהפקדון חוזר או לא – דיעויין היטב במאירי בסוגיין שסובר שקונה על ידי התשלומין – ורק בשומא בגבייה מהנכסים יש דיון להחזיר את הכל מחמת שומא בטעות, אכן ברמב"ם [שאו"פ פרק ח הלכה ג] מפורש דגם כה"ג התשלומין חוזרים כיון שהפקדון חוזר - ומפורש ברמב"ם שאין הכוונה בגמרא שהשומא עצמה היתה בטעות אלא שכל התשלומין היה בטעות.

ומעתה יש לדון האם התשלומים במשנה ריש פירקין על הפקדון הוא בגדר שומא בטעות כשנמצא הגנב, והפקדון חוזר לבעלים מדין שומא בטעות [לולי הדין של הקנאת הפרה על ידי האומדנא] יחזור.

והיינו שמצד אחד לפי הר"ח ורש"י אין כאן שומא בטעות כיון שלא היה ברשותו אלא שנגנב, ולפי הרמב"ם והרמב"ן הוי טעות אף דנגנב כיון דסו"ס חזרה לרשותו.

ומאידך, התם לא היתה שומא של גביית נכסים, אלא תשלומין של דמים – ולפי המאירי ליכא בזה דין שומא בטעות ולפי הרמב"ם יש דין שומא בטעות כה"ג.

הרי לנו דלפי הרמב"ם יש במשנה דין שומא בטעות מצד שני הנידונים, והיינו דלשיטתו לא אכפת לן שהיה דמים, ולשיטתו גם לא אכפת לן שנגנב מרשותו, ודו"ק.

והנה במשנה יש הקנאה אחרת מצד האומדנא על ידי משיכה וחצר [ל"ק ול"ב] – וממילא דלא הדר הפרה מדין שומא הדר, אכן לפי הרמב"ם ההקנאה מצד האומדנא היא בפרה לכפלא ולא בגוף הפרה ושפיר יש לומר שהפרה חוזרת בין מצד ההקנאה ובין מצד השומא הדר – ודו"ק.

## דרכו של הריטב"א בסוגי'.

ועיין בריטב"א שיש לו מהלך בסוגי' ליישב את ב' הקושיות האחרונות שחידש שיש הקנאת גוף החפץ בלי הקנאת היוקר ובלי הקנאת כפל אף באטרחי' – ואטרחי' היא רק סיבה לא להקנות יוקר וכפל – ודו"ק, וזה חידוש גדול, ולכן קס"ד דיזכה נמי באפדני' לולי הדין של שומא הדר – ושוב חידשו שזה שומא בטעות, - ופירש דלא כרש"י שזו טעות מחמת זה שהיה בביתו אלא דבאטרחי' הוא לא מקנה לו גם את דגוף הפקדון – והיינו שהגמרא חזרה בה מהסברא הקודמת - ודו"ק.

ולפי הריטב"א לא גרסינן בגמרא - "שאני התם, דשומא בטעות הוה, דקא הוה כיפי מעיקרא" – דדווקא לדרכו של רש"י מיקרי טעות מחמת זה שהיה אז בביתו, אולם לפי הריטב"א אין לזה שייכות לזה שהיה בביתו ולכן לא גרסינן "דקא הוה כיפי מעיקרא".

# פרק בבדברי הרשב"א והר"חבדין זכייה בכיפי על ידי גוף התשלומין.

## יסוד גדול שמבואר מדברי הר"ח בסוגיין – ששומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא.

בעיקר הסוגי' למדנו יסוד גדול מדברי הר"ח והרשב"א בדין תשלומין על פקדון שבזה הוא קונה את הפקדון מעיקר הדין, והדברים מבוארים בדברי האהא"ז [[120]](#footnote-121) - והיינו - דמלבד ההקנאה של המשנה מדין אומדנא על ידי המשיכה ראשונה – וזה תלוי בב' לישנות – מלבד דין זה יש הלכה בהלכות שומרים שתשלומין על הפקדון הוא סיבה שיזכה בפקדון וגם זה נכלל בהלכות רשות וקניני שומרים – ודו"ק, ועיין לעיל [סימן א - ענף ב] הרבה ראיות ליסוד זה.

יסוד זה למדנו בדברי הר"ח בסוגיין – ונרחיב בדבריו – שבאמת נתחדש שיש לר"ח מהלך חדש בסוגי' – וכבר עמד בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - והיינו דכפשוטו מצאנו ב' דיונים שונים בסוגי' – נידון בכיפי ונידון באפדני' – והיינו דביחס לנידון בכיפי דנו אי קנה את היוקר מחמת הדין הקנאה במשנה, ודחו מחמת סברת אטרחי' – ושוב דנו בדין האפדני' – והיינו דלמה אהדר ר"נ לנפקד את האפדנא.

אמנם מדברי הר"ח למדנו ביאור אחר בדברי הגמ' - וז"ל הר"ח - "מריה דכיפי אמר הב לי כיפאי וטול אפדנא, והלה אומר לא כי אלא מעידנא דשקלית לאפדנאי זכינא אנא בכיפי וברשותי אוקירו, ודן ר"נ כיון דהא שומא דשמו ליה לאפדנא שומא בטעות הואי דהא הוו כיפי ולא אבדו וקיי"ל פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה קאי לאו שומא הוא והדר אפדנא למריה והדרי כיפי למרייהו" עכ"ל.

וחזינן מדברי הר"ח פי' מחודש בסוגיין, דבהך עובדא לא היה הד"ת על האפדנא אלא על הכיפי, דהנפקד טען שזכה בכיפי ע"י התשלומים וברשותיה אייקור, והמפקיד אמר הב לי כיפאי וטול אפדנא, ונמצא שגם הדין השני הוא ביחס לכיפי, והיינו דאי יצטרך להחזיר את האפדני' שוב לא יזכה ביוקר של הכיפי.

ודברי הר"ח צ"ב האיך זכה הנפקד בכיפי וביוקר של הכיפי, הא כבר מבואר בתחילת הסוגי' שלא היה בדעת המפקיד להקנותם לו הואיל ואטרחיה לב"ד, ומהיכי תיתי יזכה הנפקד בכיפי.

והיינו – דאיכא ב' דינים שונים של הקנאה, דבתחילת הסוגי' דנו שיזכה בכיפי ביקור מדין ההקנאה של המשנה – והיינו ע"י אומדנא במשיכה ראשונה – וזה תלוי בב' לישנות – שוב דאעפי"כ יזכה ביוקר מצד הלכה מסויימת בהלכות שומרים, שתשלומין של שומר על הפקדון הוא סיבה שיזכה בפקדון וגם זה נכלל בהלכות רשות וקניני שומרים, ובזה ממילא יזכה בוקר משעת התשלומין ואילך – ועיין היטב בלשונו שהביא שהכל מתחיל מכח משיכה ראשונה – ועיין לעיל [סימן א - ענף ב] שהבאנו מהאהא"ז שבג' מקומות כתב כמה חידושי דינים בהלכות רשות שומר.

אולם העיר האהא"ז דא"כ למה לי כל הסוגי' דלעיל בהקנאת הכפל על ידי אומדנא – הא איירי בשילם – ומחמת התשלומין הוא אמור לזכות בכפל כמו דבסוגי' דידן הוא זוכה ביוקר על ידי התשלומין, וביאר שפשוט שמה שהוא קונה את הפרה לאחר הגניבה בשעת התשלומין לא יקנה לו את הכפל שזה תלוי בפרה בשעת הגניבה – ודו"ק.

## ג' נפ"מ בין הנך תרי דיני קנינים בקרן.

הרי לנו ג' נפ"מ בין הנך תרי זכויות בקרן של הפקדון:

א] בתשלומין הוא זוכה מעיקר הדין ע"י גוף התשלומין, ובדין במשנה הוא זוכה מחמת אומדנא צדדית על ידי המשיכה הראשונה.

ב] ממילא שהתשלומין לא יהני לכפל כיון שבא אח"כ וההקנאה במשנה מהני לזה.

ג] לגבי יוקר – אהני לן במשנה לקנות משעת הקנין הראשון ויהיה תלוי בב' הלישנות אי משעת משיכה אי בסמוך לגניבה ואבידה, ובקנין שבא על ידי גוף התשלומין מעיקר הדין הוא יזכה ביוקר דווקא מתשלומין ואילך.

## היסוד מוכרח נמי מדברי הירושלמי בגזה"כ של הקנאת הכפל.

על פי כל הנ"ל הוסיף האהא"ז – שזה הפירוש בירושלמי שאמרו שלמדנו מגזה"כ שיש לשומר כפל היכא דשילם, והקשו דלמה לא יקנה מגזה"כ גם בנשבע ולא שילם – הא הך גזה"כ לא תלוי באומדנא – ותירצו שזה משום שהפסוק מלמד "שלמקום שהולך הקרן הולך הכפל", והיינו דרק בשילם יש לו קרן ולכן הוא זוכה בכפל – לא כן בנשבע.

ולכאו' תמוה - שמי קבע שהקרן הולך לשומר, שלא נראה מהירושלמי שגם על זה יש פסוק, והתשובה – היא שכאן למדנו שכל מי ששילם על פקדון זוכה בו אלא שאין זה סיבה לזכות בכפל - שהרי הוא רק זכה משעת התשלומין, וסיבת החיוב כפל היתה לפני כן, הלכך צריכים על זה פסוק לחדש שיש לו כפל אחרי שממילא יש לו כפל.

## יסוד שמבואר מדברי הרשב"א בסוגיין – דשומר קונה את הפקדון על ידי תשלומין על הפקדון – מכאן ולהבא.

והוסיף שיש מקור שלישי ליסוד זה מדברי הרשב"א בסוגיין:

דהנה, הרשב"א הקשה על עיקר דברי הגמרא – "לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא, וקשה שכל הנידון אי שומא הדרא או לא – היינו לטובת מן ששמו מיניה שיכול לתבוע בחזרה את השומא – אכן פשוט שבעל כרחו של בעל החפץ ובעל הקרקע לא הדרא השומא, שהרי כל הדין של שומא הדרא היינו ליפוי כחו והכא מרי דאפדנא מפסיד היכא שזה חוזר, שאז הוא מפסיד את היוקרא של הכיפי.

ותירץ הרשב"א כך - דהכא הסיקו כבר שממילא הוא לא ירוויח את היוקר משום דאטרחיה בב"ד ומעתה כבר ניחא ליה למרי' דאפדנא דמהדר ליה אפדנא, וזהו מה שאמר רב נחמן דכיון דבעלמא דשומא הדרא לכן גם הכא יכול מרי' דאפדני' לתבוע בחזרה את האפדני' ואז יחזירו את הכיפי, אבל אה"נ אי לא ירצה לתבוע את האפדני' – אז הוא יחזיר את היוקר של הכיפי למרי' דכיפי [שלא זכה ביוקר מחמת האטרחי'] ואז אה"נ דהאפדנא כדקיימא קיימא בידא דמפקיד וכיפי נמי בידו של השומר דשמו ליה מעיקרא.

למדנו חידוש גדול בדברי הרשב"א שלעולם היה מקום לומר שהשומר יזכה בכיפי בזה שהוא לא תובע בחזרה את השומא של האפדני' – וקשה שאיזה מעשה קנין עשה בהם – וכבר עמד בזה האהא"ז [[121]](#footnote-122) וחידש שע"כ שהוא קונה בזה שהוא שילם – והיינו ממש כיסוד הנ"ל שהוכחנו מהר"ח.

אולם יש נפ"מ בפשט בין הר"ח לרשב"א – והוא – שהר"ח למד דבסוגי' איירי ביוקרא אחרי התשלומין הלכך שפיר הקשו שעדיין הוא אמור לזכות ביוקרא, אכן הרשב"א למד דאיירי ביוקרא מלפני כן, ולכן הוא פירש דממילא אין לו יוקרא גם אי יזכה בכיפי עצמם, דאיירי ביוקרא שלפני התשלומין – וצ"ל שהיו מנכין משיעור התשלומין מהקרן כדי שיזכה ביוקר – עיין בזה בדברינו לעיל בקצוה"ח.

## דרך אחרת דלא שייך לזכויות של שומר אלא לדיני תשלומין על חפץ.

גם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל עמד כאן בדברי הר"ח אלא שביאר את עיקר היסוד באופן אחר – והדברים מרומזים נמי בשיעורי אבי עזרי [בסוגיין].

והיינו שאינו דין מסויים בשומר שמשלם על פקדון, אלא שיש ללמוד מכאן יסוד גדול בכל תשלומין על חפץ, שבזה שהוא שילם דמי החפץ הרי בזה הוא זוכה בהם בלא קנין, שא"א שיהא ביד הבעלים גם החפץ וגם תשלומיו, ולכך כל היכא שקבלו הבעלים את דמי החפץ בתורת תשלומים נקנה החפץ לנפקד בכל מקום שהוא.

וזהו שטען הנפקד דאחר ששילם את דמי הכיפי הרי הוא זוכה בהם בכל מקום שהם וברשותי' אוקירו וכמש"כ הר"ח "ומעידנא דשקלית לאפדנאי זכינא אנא בכיפי בכל מקום שהם וברשותי אוקירו" ודו"ק.

והסיק הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שעצם היסוד הנ"ל הוא מילתא דמסתברא, ושכן מוכח בכמה דוכתי, אולם זכינו לדין שהדברים מבוארים להדיא בד' הר"ח.

ובאמת שכבר הביאו האחרונים יסוד זה מדברי רש"י [ב"ק י':] דכל היכא ששילם שור תחת השור הוי הנבילה דידיה, וכן הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל מדברי רש"י לקמן [נ"ז:] שהטעם שע"י מעילה זכה המועל בחפץ "שהרי עליו לשלם להקדש קרן וחומש", אלא שכאן כתוב חידוש יותר גדול, שהקנין חייל ע"י עצם ההתחייבות שהמועל נתחייב להקדש, אכן מד' הר"ח נראה שכ"ז הוא רק ע"י התשלומים.

## ביאור החילוק בין הא דאין מעות קונות מטלטלין להא דמהני תשלומין לקנות חפץ.

ויש לעיין בעיקר האי יסוד – הא מעות אינם קונות מטלטלין ולמה קונה בתשלומין את הכיפי וכן בנבילה למה קונה, ונראה שהביאור בזה כך:

זה ודאי שפרעון ותשלומין על חפץ קונה – כיון שיש קשר מהותי בין תשלומי החפץ לחפץ עצמו – ומצאנו דמי שביעית וע"ז תופסין את דמיהן וחל דין שביעית וע"ז עלייהו – ומצאנו דמים לחטאת ונתכפרו באחרים שדיני כעין חטאת המתות שהם יפלו לים המלח שזו מיתתן – הרי שדיני הדמים ודיני החפץ שייכי זל"ז - ולכן מי שמשלם על החפץ תשלום אמיתי – ואף מי שחייב לשלם עליו יקנה – וכדמצאנו במעילה – שעד כדי כך התשלומין עומדים במקום החפץ שכבר מחייבו וקונה אותו – בלי דעתו ובלי ידיעתו [וכההיא דמעילה שא"י שזה של הקדש] – והיינו שחל בעלות בלי כוונת קנין ודעת קנין – ואין כמותו בכל הלכות קנינים – וע"כ שזה דין ממילא שגורם שהחפץ כ"כ עומד לו עד כדי כך שהוא קונה אותו ממילא.

אולם כל זה באחד שמחוייב עפ"י דין תורה לשלם על החפץ – אבל שהאדם מעצמו יקבע שממונו יעמוד בתור פרעון על החפץ לפני שהוא חייב לשלם על החפץ מחמת דיני נזיקין או מעילה או שומרים – זה לא יתכן, הלכך לפני שקנה את החפץ הוא עדיין לא חייב על החפץ, והאיך הוא ישלם תשלומין עליו.

ולכן דווקא במזיק או בשומר שממילא הוא חייב את דמיו, וכן במעילה – אז חיילא קנין על ידי התשלומין כיון שיש לזה תורת דמים ופרעון – משא"כ בכל מעות קונות.

ויש לדון דלמ"ד מעות קונות במטלטלין – האיך מהני – וכן לכו"ע בקנין כסף בקרקע – ויש לומר שאין זה ענין לפרעון ותשלומין כלל - ואין הפרוטה הזו פרוטה של תשלומין או פרעון – ואפילו במתנה - שאין במתנה חובת תשלומין גם אחרי שעשה קנין – הוא עדיין יכול לקנות בפרוטה – עכ"פ לדעת הט"ז - ומוכרח שקנין כסף הוא דין אחר - וזה מעשה קנין בעלמא – ואף שבודאי שיש שייכות בין ב' הדינים - אכן קנין כסף הוא בגדרי מעשה קנין עם דעת קנין וכוונת קנין ודעת אחרת מקנה – כמו כל המעשה קנינים עם כל הפרטי דינים לעומת תשלומי מזיק ושומרים על חפץ שהוא בגדר קנין דממילא – גם בלי נתינת התשלומין רק בהתחייבותו, ונפ"מ דלא בעי דעת מקנה.

אולם זו שיטת הט"ז דמהני נמי במתנה - ואינו תשלום כלל - אכן דעת הסמ"ע שדווקא דמי פרעון מהני לקנות קרקע, ולא מהני במתנה, [ודחו את ראיית הט"ז מקידושין - וכמו שידוע לבאר מהגרח"ע – מובא באפיקי ים], וקשה לדעת הסמ"ע דממנפ"ש קשה דאי הוי תשלומין גם בלי חיוב התורה [כמזיק או שומר] - א"כ למה לא מהני מדיני תשלומין בלי דעת קנין ולמה לא סגי כשיש 'דעת תשלומין' – שכוונתו לשלך על החפץ – וע"כ שצריכים לעשות בזה מעשה קנין ולא לשלם – וא"כ במה נהיה לשתלום בלי החיוב.

וצ"ל שבאמת הפרוטה הזו אינו תשלום ופרעון לפני המעשה קנין – דלא מהני דעת פרעון להחיל דין פרעון - אלא דמאידך אי לא יהיה תשלום גם אח"כ - אז לא יהיה קשר בין החפץ למעות הללו שהרי מה מקשר אותם זל"ז – ואם אין קשר לא שייך שיחול קנין בחפץ על ידם - וע"כ שהתורה אמרה שאם ניתן כסף בתור פרעון – ואיכא דעת קנין לעשות מעשה קנין ולקנות על ידי הפרוטה הזו – אז החשיבות הזו שיש למעות הללו שעל הצד שיחול קנין מכוחם הם ממילא יוגדרו כתשלום על החפץ – כיון שעל ידי הקנין הוא באמת יתחייב לשלם על החפץ – והרי הוא כבר קובע בנתינה זו שעל הצד שיחול הקנין זה יהיה תחילת הפרעון – א"כ חשיבות זו קובעת אותם כמעות שקשורות לחפץ – ולכן קונים על ידם – ונמצא שהוא לא קבע אותם בעצמו כתשלום - בלי החיוב שמחייב אותם מחמת המקח – ורק מחמת זה שאח"כ הם יהיו התשלום לכן הם יכולים לפעול קנין מחמת שייכות לחפץ.

# פרק גפלוגתת הראשונים בדין שומא בטעות,ופלוגתתם בקונה פקדון כששילם עליו.

## מוכיח שהרמב"ם חולק – ולכן במשנה הדין הוא שהפרה חוזרת.

הבאנו מהרשב"א והר"ח שכשמשלמים על פקדון דאז הדין שקונה – אולם יש חולקים – וכדיבואר:

דלכאו' מוכרח שהרמב"ם חולק ביסוד זה - שהרי הרמב"ם למד שכל הסוגי' של הקנאת הכפל היא הקנאה על פרה לכפלא, וכל הסוגי' של חוץ מגיזותיה היינו שקס"ד דמקנה גוף לענין כל השבח וקמ"ל דמקנה גוף לענין שבח דעלמא – ולכן סובר הרמב"ם שהפרה עצמה חוזרת.

ויש לתמוה דנהי דמצד הקנין של האומדנא הוא רק מקנה לו בשעת משיכה את הפרה לכפלא ולא מקנה לו את גוף הפרה ולכן היא חוזרת, אבל סו"ס למה היא חוזרת, הא שוב קנאו בתשלומין עצמם – וכנ"ל כאן לגבי כיפי, ויהיה מוכרח מהכא שחולק על הר"ח והרשב"א – והכא ליכא למימר דשומא בטעות דדווקא בכיפי שהיה ברשותו חשיבא כשומא בטעות, אכן בשמנה הרה באמת היתה במצב של גניבה – ודו"ק.

אולם אין ראיה מהרמב"ם, שהרי כבר נתבאר לעיל [פרק א'] שלפי הרמב"ם יש במשנה דין שומא בטעות מצד שני נידונים, והיינו דלשיטתו לא אכפת לן שהיה תשלומין של דמים, ולשיטתו גם לא אכפת לן שנגנב מרשותו, ודו"ק - וממילא דשפיר יש לומר שהפרה חוזרת – בין מצד ההקנאה ובין מצד השומא בטעות, דמצד ההקנאה מעולם לא הקנה לו פרה עצמה אלא פרה לכפלא, ומצד הקנין על ידי התשלומין – הרי בזה מיקרי שומא בטעות – ודו"ק.

ועיין במשנת ר"א [סימן י"ד ס"ק ב'] שמבואר דמצד שומא בטעות אתינן עלה – אלא דלהלן יבואר דהא בהא תלי' – שזה שסובר הרמב"ם שתמיד מיקרי שומא בטעות היינו משום שסובר שלא קונים את הפקדון בתשלומין.

## בפלוגתת המאירי והראב"ד ביוקר שלאחר התשלומין למדנו דנחלקו ביסוד הנ"ל.

והנה בראב"ד [שאו"פ פ"ח ה"ג] מבואר שלולי הדין אטרחי' היה קונה יוקר – דאז הדין שהיה קונה יוקר דווקא לאחר תשלומין ולא לפני כן, ועיין לעיל [פרק א'] מה שביארנו בשיטתו דלעולם הוי שבח דגופא, וקונה שבח דגופא לאחר תשלומין – ותמה בזה המאירי – דמצד היוקר שלאחר תשלומין הא את זה הוא קונה גם בלי הדין הקנאה במשנה מדין האומדנא – ולמה ליה להראב"ד לומר דין זה שזה דין פשוט [כן נראה בביאור קושיתו על הראב"ד – עיי"ש בדבריו] – ובאמת שיותר קשה דמה אכפת לן דאטרחי' לביד דינא – הא ממילא קונה מצד הזכות הזו – וצ"ע.

ולמדנו מהמאירי כיסוד הר"ח שהוא קונה את הפקדון – ואכתי יש לדון בשיטת הראב"ד בזה דנראה דס"ל דלא קונים מצד התשלומין.

## מתוך פלוגתת הרמב"ן ורש"י בשומא בטעות מוכרח דפליגי אי קונים פקדון על ידי תשלומין.

ונראה דגם מתוך דברי הראשונים בביאור השו"ט בסוגי' מוכרח שנחלקו ביסוד זה – דהנה, בגמרא מבואר דלמסקנה הדרא האפדני' מחמת הדין שומא בטעות, והבאנו לעיל [פרק א'] דנחלקו בזה הרמב"ן ורש"י, דרש"י והר"ח למדו דהוי טעות כיון שבתחילת השומא היו הנזמים בידו – וכך משמעות הגמרא דהוי כיפי מעיקרא, אולם הרמב"ן למד באופן אחר, שהטעות לא שייכת לזה שמצאו את הפקדון בביתו אלא לזה שהפקדון חוזר בעין – דאיגלאי מילתא דמעולם לא היה עליו שום תביעה, דפקדון תמיד היה בעולם לחזור אליו, ובמשנת ר"א [סימן י"ד סוס"ק ב'] מבואר שלשיטתו כוונת הגמרא "דשומא בטעות הוה, דקא הוה כיפי מעיקרא" – דאין הכוונה שהכיפי היו בביתו מעיקרא, אלא הכוונה שהיו 'בעולם' מעיקרא.

ודייק במשנת ר"א [שם] שלמדנו חידוש בדברי הרמב"ן, והיינו דע"כ שהרמב"ן חולק על עיקר היסוד של הרשב"א והר"ח שתמיד הוא קונה על ידי תשלומין, שהרמב"ן סובר שגם אילו היה הפקדון בעולם – ונאבדו – אלא ששוב מצאו, שאז הדין שהוא חוזר לבעלים, ומהאי טעמא חשיב כל השומא כטעות כיון שהפקדון של המפקיד חוזר אליו - ומוכרח שהוא לא קונה את הפקדון כששילם עליו שאם היה קונה בשעת התשלומין, שוב לא היה אמור לחזור אליו ולמה חשיב כטעות – ומבואר עוד שכל התשלומין מעיקרא אינו אלא עד כמה שהפקדון לא יחזור אליו – אבל עד כמה שהפקדון יחזור אליו דאז מעיקרו לא היה כאן תשלומין – ולכן חשיב כטעות.

אולם ברש"י ובר"ח מבואר איפכא – דמזה דמיקרי שומא בטעות דווקא משום שהיה בביתו, מזה מוכרח דהיכא שנאבד שאז אין הפקדון חוזר אליו – והטעם לזה משום שאז קנה את הכיפי ואינם צריכים לחזור אליו.

## שורש פלוגתת הראשונים בגדר שומא בטעות – דעיקר הנידון הוא האם החובת השבת הפקדון של 'מחר' כשיחזור הפקדון – האם זה חיילא מעיקרא - ונמצא דמעיקרא לא חיילא חיוב תשלומין ביחס למצב ההוא.

אלא שצריכים לבאר הנך תרי דרכים בסוגי' בגדר שומא בטעות – ועיי"ש במשנת ר"א דפלוגתת הראשונים היא דמהיכן מתחיל כל הטעות בדין שומא בטעות - ונרחיב בזה.

והיינו דלפי הרמב"ן הטעות היתה מתחילה בזה שהתשלומין לא קונה את הפקדון בזה ששילמו עליו, ולכן מעיקרא לא היה כאן תשלומין על הצד שהפקדון יחזור.

אולם קשה לומר כן דא"כ תמיד יהיה ספק אולי הפקדון יחזור ומעיקרו יהיה ספק תשלומין ולא יוכלו להוציא ממונו מספק כיון שתמיד יש ספק אולי ימצאו את הגנב – ויש לדחות דזה חשיב כ'התחדשות' מה שזה ימצא הלכך לא חיישינן לזה – ויש לדון בזה.

ומתוך דברי המשנת ר"א מבואר דלמד שאינו טעות כפשוטו – אלא "דמכאן ולהבא הוי טעות" – ונראה לבאר דבריו, דהנה, לעיל [סימן ט'] הבאנו ששייך בעלות על הזמן של מחר בחפץ – והבעלות הזו קיימת כבר היום, ונראה דכעין זה מצאנו נמי בחובת העמדת הפקדון במצב של בעין - וכדיבואר.

דזה פשוט שאם הפקדון הוא בעין – אז חיילא דין העמדת גוף הפקדון ולא חיילא דין תשלומין של האינו בעין, אולם אם כעת הפקדון אינו בעין אז שפיר חיילא הדין תשלומין של האינו בעין, אכן כעת יש לדון, שיש לומר שכבר היום חיילא דין העמדת הפקדון ביחס לזמן ולמצב של מחר שימצאו [אם ימצאו] את הפקדון – והיינו דביחס לזמן ההוא כבר מהשתא חיילא דין השבת הפקדון – וממילא דהשתא לא יתכן שיחול חיוב תשלומין ביחס לזמן ולמצב שעליו להעמידו – וע"כ דרק חיילא עליו חובת 'תשלומין זמני' - דכלפי הזמן ההוא שהפקדון יחזור מעולם לא היה תשלומין ולא חובת תשלומין.

ונראה שזו כוונת הגר"א קוטלר זצ"ל שאמר 'טעות מכאן ולהבא' – דכלפי הזמן ההוא התשלומין מעיקרא לא היה צריך להיות וחשיבא כשומא בטעות.

וצ"ל דכוונת הרמב"ן שכתב – "ואיגלאי מילתא דלא הו"ל גביה כלום דפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה" – שאין הכוונה שבאמת 'מתברר' למפרע שכך היה, שזה ודאי שבשעתו היינו צריכים להוציא ממנו ממון דמי יכול לומר דמחמת אפשרות עתידית נפטור אותו היום אם היום הוא חייב – וכוונתו שביחס למצב כזה של 'השבת הפקדון' אמרינן דמעיקרא לא חיילא עליו חובת תשלומין – ונמצא דמעכשיו הוי כטעות.

אולם לפי רש"י והר"ח אמרינן דכיון שהפקדון אינו בעין ואינו בביתו עכשיו – א"כ כעת חיילא עליו דין תשלומין על האינו בעין בצורה מוחלטת, ואינו תשלומין שמיתלי תלי במצב של מחר – ואדרבה כיון שחיילא עליו חובת תשלומין מוחלט, שוב קונה את הפקדון ושוב גם כשימצא הפקדון לא יחול חובת העמדת הפקדון – דאדרבה – הוא קנה את הפקדון.

ושורש פלוגתתם כך – דכו"ע מודי שפקדון ששילמו עליו הוא קונה – אכן לפי הרמב"ן מעולם לא שילמו עליו, ולכן הוא לא יקנה - דכיון דמעיקרא חיילא דין השבה של הבעין על הצד שיחזור, א"כ כלפי הזמן שיחזור מעיקרא ליכא תשלומין, וביחס לזמן של עכשיו אינו אלא תשלום זמני, ותשלום זמני לא יכול לקנות עכשיו אם כלפי הזמן של אח"כ שיחזור חיילא ביה לפני כן חובת העמדת והשבת הפקדון.

ולפי רש"י והר"ח המצב שהפקדון יחזור לרשותו הוא בגדר התחדשות – וממילא דתשלומין של עכשיו קובע עכשיו את הדין לשלם ועכשיו לא חיילא הדין העמדת הפקדון של מחר, וממילא שהתשלומין של היום חלים לגמרי והוא קונה את הפקדון ולכן גם מחר לא תחול חובת השבה על הפקדון בעין מחר.

## לפי הר"ח מבואר שוב דקונה פקדון בשילם עליו, וברמב"ן מבואר שזה השו"ט בסוגי'.

הרי לנו שלפי הר"ח מתבאר ב' פעמים בסוגי' הך יסוד שזוכה בפקדון על ידי תשלומין - וכדלהלן:

א] הר"ח פירש כרש"י שכל הטעות היא מחמת זה שהיה בביתו ומוכרח שאילו לא היה בביתו דאז קנאו בתשלומין, ולכן אינו חוזר ולכן אין טעות אילו לא היה בבית, והיינו כיסוד הנ"ל.

ב] הר"ח פירש שעיקר הקושי' של הגמרא היתה שלולי הדין שומא בטעות היה קונה את היוקרא שלאחר התשלומין – וכדהבאנו לעיל מהאהא"ז, ומוכרח שקנאו בתשלומין.

## בביאור החילוק בנמצא בביתו דאז הוי שומא בטעות, ופלוגתת הרמב"ן ורש"י.

והנה הבאנו מהרש"י והר"ח דדווקא בנמצא בביתו אז הדין שלא אמורים לשלם כלל – ולכן אף שיש דין שבתשלומין על הפקדון הוא קונה את הפקדון אבל בנמצא בביתו מעולם לא היה אמור להיות תשלומין ולכן אינו קונה – וצ"ב הסברא בזה דלמה אמרינן דאי הוי בביתו דאז מעולם לא היה צריך לשלם.

ונראה דגם הכא אין הפירוש שאם נמצא בביתו דאז 'מתברר' למפרע שמעולם לא היה עליו חובת תשלומין והוי טעות למפרע – דא"כ תמיד איכא ספק שמא הפקדון בביתו ויכול לפטור עצמו בטענה זו, אלא נראה דכמו שכתב במשנת ר"א בשיטת הרמב"ן דתמיד הטעות אינו אלא מכאן ולהבא, כך סובר רש"י הכא בנמצא בביתו שכאן הטעות הוא מכאן ולהבא – והסברא – דדווקא אי לא היה בביתו - וחזר - דאז הוי כהתחדשות אבל בהיה בביתו ומצאו מיקרי שעמד להשבה מעיקרא – ומתחילה אנו דנים דאי הוי בביתו וימצאו אותו, אז לכתחילה כלפי מצב כזה רמי עליו העמדת הפקדון ולא חובת תשלומין – ושוב הוי כטעות כלפי המצב ההוא [[122]](#footnote-123).

## קושי' יסודית בסוגי' – למה הוי טעות אם באמת היה חייב – תשובה על פי כל הנ"ל.

ובאמת שקושי' זו יותר אלימא – שכבר שאלנו בתחילת דברינו לעיל [פרק א'] – למה הוי טעות - הרי בשעתו כשהוא לא ידע היכן הם – הרי אז היה חייב מדין פשיעה לשלם - והדין הוא ששמין לגבות מנכסי לוה בשומר שחייב ואין לו ממה לשלם – וכבר עמד בזה בשיעורי אבי עזרי.

ולפי הנ"ל הביאור פשוט שודאי שכלפי המצב של עכשיו יש חיוב אבל כלפי הזמן של מחר גם היום אין חיוב וגם היום הוי טעות – וא"ש.

דלפי הרמב"ן הכוונה שזו טעות מעכשיו שמצאו את הפקדון שביחס למצב שהפקדון חוזר מעולם לא התחייב כיון שהוא לא קונה את הפקדון ומה שהפקדון חוזר הוא סיבה שלכן לא יצטרך לשלם – ולכן דנים את השומא כטעות ביחס למצב הזה של השבת הפקדון.

## ביאור המחלוקת ראשונים בשילם דמים אי איכא בזה שומא בטעות, והמאירי אזיל לשיטתו שקונים פקדון על ידי תשלומין.

על פי כל הנ"ל צריכים לעיין בפלוגתא נוספת:

דהנה, לעיל [פרק א'] הבאנו שנחלקו הראשונים בדין שומא בטעות בשילם בדמים ולא עשו שומא לגבות מנכסיו – דהאם גם כה"ג חשיב כשומא בטעות, וממילא שהפקדון חוזר או לא.

דיעויין היטב במאירי בסוגיין שסובר שקונה על ידי התשלומין – ורק בשומא בגבייה מהנכסים יש דיון להחזיר את הכל מחמת שומא בטעות, ולמדנו מדבריו שהוא קונה על ידי תשלומין הלכך אינו חוזר - אכן ברמב"ם [שאו"פ פרק ח' ה"ג] מפורש דגם כה"ג התשלומין חוזרים כיון שהפקדון חוזר - ומפורש ברמב"ם שאין הכוונה בגמרא שהשומא עצמה היתה בטעות אלא שכל התשלומין היה בטעות.

ולשיטתייהו אזלי שלפי הרמב"ם והרמב"ן דגם בלא היה ברשותו מיקרי טעות – והיינו משום שלא קנה את הפקדון על ידי התשלומין כיון שכבר מעכשיו חיילא ביה חובת העמדת הפקדון ביחס לזמן של אח"כ - וא"כ גם בתשלומין של דמים הוא לא היה אמור לשלם ביחס לזמן ולמצב ההוא – ולכן תמיד חשיב כטעות.

אולם שיטת המאירי שהוא קונה את הפקדון – ולעיל הבאנו כן מהמאירי שהקשה על הראב"ד שיוקר אחרי ששילם פשיטא שיש לו, והיינו משום שהוא קונה את הפקדון – והכא אזיל לשיטתו דלכן בקנה על ידי תשלומין אין שומא חוזר.

אולם לא ברור דלמה לפי המאירי יש חילוק בין שומא של חפץ לתשלומין של דמים, ואכתי צ"ע.

# פרק דדן לחלק בכל הנ"ל,בין פקדון לגזילה, ובדין מזיק כה"ג.

## מסברא נראה דכל הנך דינים שייכים נמי בגזילה.

והנה בעיקר הנידון דלעיל יש לעיין טובא – האם גם בגזילה שנאבד ממנו ומצאו בתוך ביתו או שנאבד מביתו וחזר אליו – האם גם הכא נאמרו הסברות הללו ופליגי גם שם כמו שנחלקו הכא בפקדון, דגם בגזילה איכא חיוב השבה של והשיב את הגזילה על הבעין ודין נוסף של ושילם על האינו בעין.

ומעתה דאחרי שלמדנו שיש כלל דהיכא שיש חיוב של השבת הבעין ויש גם חיוב תשלומין של אינו בעין, וכעת החפץ לא נמצא, דפליגי הרמב"ן ורש"י האם למצא את הפקדון מיקרי התחדשות או לא, ואי לא א"כ כעת חל הדין השבה של הבעין ולא קנה על ידי התשלומין של האינו בעין [רמב"ן] או איפכא דדווקא בנמצא בביתו הדין כן – דאי לא היה בביתו ושוב חוזר לביתו – זה מיקרי התחדשות ושוב הוי חיוב חדש – ולכן החיוב תשלומין הוא סיבה לקנות את האינו בעין – וכפשוטו היה נראה דעיקר הדין שומא בטעות קיים גם הכא, ונראה עוד - דנחלקו הרמב"ן ורש"י בהך פלוגתא עצמה גם בגזילה, כן היה נראה בפשיטות.

## מדייק ברמב"ן ובר"ח דמחלקים בזה, ומתמה בזה.

אולם כד נעיין בדברי הראשונים היה נראה שאינו כן, דהנה בלשון הרמב"ן מפורש שעיקר סברתו בשומא בטעות תלויה בזה שבפקדון אמרינן יד שומר כיד בעה"ב, וכלשונו – "ואיגלאי מילתא דלא הו"ל גביה כלום - דפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא - ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה" – וההוספה הזו בתוך דבריו שכתב "דפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא" משמע דדווקא לגבי פקדון אמר כן.

וכן הבאנו לעיל בריש דברינו מלשון הר"ח שכתב כרש"י שהטעות היא רק בנמצא בביתו, אלא שהוסיף "דכל היכא דאיתא ברשותי' דמרי' איתא" – הרי לנו שהסברא היא דווקא בפקדון.

אלא דבאמת צ"ב דמה מוסיף לן סברא זו – דאי הוי טעות משום שלא ידעו שהוא בבית להר"ח ומה שלא ידעו שיחזור לפי הרמב"ן, א"כ מה הנפ"מ אי יש הלכה בשומר דיד שומר כיד בעה"ב, וצ"ע.

וצ"ל כנ"ל דמה שדנים שכעת לא צריכים לשלם הוא משום שדנים שיש כאן השבה אלא שיש מניעה מן הצד, ויש לומר שדנים שהמפקיד כבר מחזיק את הפקדון מדין יד שומר כיד בעה"ב – ולכן דנים שיש השבה אלא שיש מניעה מן הצד שמעכבו בבפועל – ודו"ק.

## מחלק בין חובת השבה של הבעין בגזילה שזה בגדר חיוב תשלומין, לעומת חובת השבת פקדון, ונפ"מ בקלב"מ.

והנראה בזה – דהנה, מצאנו דין קלב"מ לפטור חיוב ממון היכא דבא ביחד עם חיוב מיתה, אכן כל זה על חיוב תשלומין רגיל, אולם יש לדון מה הדין בחיוב השבה של הבעין בגזילה, ויעויין היטב בסוגי' בסנהדרין [ע"ב] דבזה גופא דנו האם יש קלב"מ בכה"ג, וברש"י מבואר שהנידון בזה הוא דילמא לא חשיב כ'חיוב תשלומין' – שהרי את שלו הוא נותן לו, או דילמא דסו"ס כיון שזה ברשותו של הגזלן לקניני גזילה ואונסין, ועוד שהנגזל אינו מקדישו – שוב חשיב שהגזילה היא 'אצל הגזלן', ושוב מיקרי תשלומין - ואיכא בזה דין קלב"מ.

ובדברי רש"י מבואר דכל זה לא קיים בפקדון כיון דכל היכא דאיתא ביד המפקיד הוא דיד שומר כיד בעה"ב, הלכך כה"ג לא מיקרי תשלומין ולא היה שייך בזה קלב"מ.

## מחלק בסברא הנ"ל לגבי עיקר הסברא של שומא בטעות, דבגזילה לכו"ע ליכא דין שומא בטעות.

ועל פי הנ"ל היה נראה לומר דזו כוונת הר"ח והרמב"ן – והיינו דתחילת דינו של שומא בטעות הוא משום שמצד אחד יש חובת העמדת הפקדון כבר היום ביחס למצב של מחר שבו יחזור הפקדון למצב של בעין, וממילא דכלפי המצב הזה לא מתחילה חובת תשלומין של האינו בעין, ונראה דבעיקר סברא זו יש לדון – דאדרבה – כעת אכתי אינו בעין וכעת נדון מצד החובת תשלומין של האינו בעין, אלא דכיון שבמצב שיש חובת העמדת הפקדון שוב לא מתחילה הסיבה לחובת תשלומין של האינו בעין, שהרי הפקדון עצמו חוזר – א"כ גם לא יתחיל היום ביחס למצב של מחר.

אכן בגזילה יש מקום לומר שאינו כן, והיינו דאף דליכא חיוב תשלומין של האינו בעין בו בזמן שיש השבת הבעין, אכן יש לומר שעכ"פ עדיין יש 'סיבה' לחובת תשלומין של האינו בעין, כיון שהחפץ אינו ברשותו של הבעלים וגם השבת הבעין הוא בגדר חובת תשלומין – כאילו שמשלו הוא משלם, עד כדי כך ששייך בזה קלב"מ, ויש לומר שיש ב' דינים של תשלומין, בעין ואינו בעין, ועיקר חיובו בבעין, ועל ידי הבעין מתקיימים ב' הדינים, אבל אין הבעין סיבה שלא יחול החיוב על הלא בעין.

ומעתה - במצב שכעת הגזילה אינו בעין – י"ל דשפיר חל התשלומין של אינו בעין לחלוטין והחובת השבה של מחר אינה סיבה דמעיקרא לא יחול – וא"כ לכו"ע יקנה את הגזילה בתשלומין על הגזילה, ולא נימא דהחלות השבה של הבעין כלפי מחר היא סיבה שמעיקרא לא יחול עיקר החיוב תשלומין מהיום כלפי מחר – ודו"ק, וממילא דלא שייך בזה דין שומא הדר לכו"ע.

## ברמב"ן מבואר שכל השו"ט בסוגי' היא סביב נקודה זו, ונפ"מ בין דרכו של האהא"ז לדרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל.

והנה, צריכים לדעת שלפי הרמב"ן לפני שהגמרא חידשה שזה שומא בטעות – דאז לכאו' סברו שהכיפי לא חוזר, ולפי"ז ע"כ צריכים לחדש הלכה חדשה של שומא הדר ורק מחמת החזרה של האפדנא יחזור הכיפי.

ועכ"פ מוכרח דלפי הך קס"ד ליכא קנין על ידי הנך תשלומין עבור הכיפי, ורק בתירוץ חידשו שודאי שהוא לא קנה את הכיפי דשומא בטעות –וכנראה שהגמרא דנה ממש בחידוש זה אי קונה על ידי תשלומין – וצ"ע.

והנה לעיל [פרק ג'] הבאנו ב' דרכים בעיקר הקנין על ידי תשלומין – דרכו של האהא"ז ודרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - ובשלמא לפי האהא"ז שכל ההלכה הזו שקונים על ידי תשלומין היא הלכה בשומרים אז י"ל דבזה גופא דנו בסוגיין, אכן לפי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שזו הלכה כללית בכל התורה - דשוב קשה לומר שזה גופא השו"ט כאן – ודו"ק.

אולם לפי מה שנתחדש הכא דבגזילה באמת פשוט שהוא קונה על ידי תשלומין וליכא דין שומא בטעות, א"כ ע"כ דכל הנידון הכא הוא האם בפקדון יש סברא מסויימת לומר שזו שומא בטעות ושוב לא קונה – וא"ש הספק דווקא בכה"ג לגבי שומרים.

## ספק לגבי מזיק – ביצא ממים עכורים.

לאחר כל הנ"ל יש לדייק דמה הדין ביחס למזיק – והיינו בהפילו למים עכורים ודינו כהוזק – ושילם עליו, ושוב יצא מהמים דמה הדין בזה האם קנה או דהוי שומא בטעות – ויש לומר דאף דהכא ליכא הלכה של יד שומר כיד בעה"ב, אכן מאידך גיסא בהשבת הבעין ליכא סיבה מעיקרא לעיקר הדין של חובת תשלומין באינו בעין, ודו"ק.

# סימן יחבגדר יוקר ושווי וערך,אי עומד מחוץ לחפץ - בשוקאו דהוי כחלק מהמציאות של החפץ.

[**פרק א מתחלקים דמים ושווי החפץ מגוף החפץ עצמו, ומביא ראיות שהשווי עומד בגוף החפץ עצמו באופנים שונים של מזיק.**](#__RefHeading___Toc42981231) **<>** [בעיקר הדיון האם יוקר ושווי מיקרי דבר חיצוני או בגופו של חפץ.](#__RefHeading___Toc42981232) <> [הקדמה – שווי וערך אינו דבר חיצוני אלא מציאות בתוך החפץ.](#__RefHeading___Toc42981233) <> [מוכיח ממה דמחלקים בין איסורי הנאה דרבנן לדאורייתא אי הוי ממון או לא.](#__RefHeading___Toc42981234) <> [בזרק כלי יש לו דמים לולי הדין בתר מעיקרא אזלינן.](#__RefHeading___Toc42981235) <> [מתמה בעיקר הדברים, ומתמה עוד ממה שיש דברים ששייכים לשווי של שוק אף שאין מי שישלם עליו.](#__RefHeading___Toc42981236) <> [מבאר שכל ענינו של קביעת השווי של כל חפץ בשוק קובע שהשווי נמדד במין הכללי ולא בחפץ בפרטי - ולא מודדים את החפץ המסויים והמוכר המסויים והעיסקה המסויימת - גם בנזיקין וגם באונאה וגם בקידושין.](#__RefHeading___Toc42981237) <> [מבאר איך שייך שוק ושווי גם באופן שאין מי שישלם על החפץ המסויים הזה.](#__RefHeading___Toc42981238) <> [חכמתו של הרופא - שאין עליו שוק ונקבע כפי ההערכה הפרטית שלו, וכן בושת לפי המתבייש.](#__RefHeading___Toc42981239) <> [פלוגתת הנתה"מ והחזו"א בדברים שא"א למוכרם אי יש להם חיוב מזיק.](#__RefHeading___Toc42981240) <> [מבאר למה יש חילוק בין איסורי הנאה דאורייתא לדרבנן – ולמה בזרק מראש גג עדיין יש כאן שווי.](#__RefHeading___Toc42981241) <> [מה שיש שוק אצל מומר על איסורי הנאה לא משנה את גוף החפץ – ולמה השוק של עכו"ם לא מוגדר כשוק.](#__RefHeading___Toc42981242) <> [שורש פלוגתת הראשונים אי הוי שבח דגופא או שבח דעלמא מתחיל בזה שלפי האמת יש לשבח ב' הסתכלויות, גם מצד החפץ וגם מצד השוק.](#__RefHeading___Toc42981243) <> [מים עכורים מיקרי מצב בתוך חפץ דולא כזרק מראש הגג ואיסורי הנאה דרבנן.](#__RefHeading___Toc42981244) <> [ביאור בדברי הרמב"ן בביטול חמץ על פי כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc42981245) <> [גזילה ומוחזקות בערך של החפץ.](#__RefHeading___Toc42981246)

[**פרק ב' חילוק בין גוף לשווי בבעלות, וכן בקידושין ע"י חליפין ועל ידי כסף.**](#__RefHeading___Toc42981247) **<>** [אופנים שונים שמתחלקים גוף החפץ וממונו בבעלות.](#__RefHeading___Toc42981248) <> [מתמה בשיטת רש"י למה לא מהני חליפין ביותר משו"פ בקידושין.](#__RefHeading___Toc42981249) <> [ביאור הדברים דמתחלקים השווי וגוף החפץ זה מזה.](#__RefHeading___Toc42981250) <> [ביאור דברי הרשב"א דמחלק בין גוף הכלי לשווי שבכלי לענין נתינה לשם קידושין.](#__RefHeading___Toc42981251) <>

[**פרק ג' ב' דינים של שווי, בשוק ובחפץ, ונפ"מ בין קידושין ונזיקין.**](#__RefHeading___Toc42981252) **<>** [מעורר שיש לדון בכל הנ"ל באופן אחר.](#__RefHeading___Toc42981253) <> [מחדש שיש ב' דיני ממון ושווי בחפץ – ונפ"מ בשמא שו"פ במדי, ונפ"מ בין נזיקין לקידושין.](#__RefHeading___Toc42981254) <> [מחלק באיסורי הנאה דרבנן בין נזיקין לקידושין.](#__RefHeading___Toc42981255) <> [חילוק אחר בין קידושין לנזיקין.](#__RefHeading___Toc42981256)

[**פרק ד ראיות נוספות כל הנ"ל מדינים מחודשים בקביעת שווי השער בפדיון מעש"ש.**](#__RefHeading___Toc42981257) **<>** [מביא כמה חידושים של קביעת השער הזול לגבי פדיון מעש"ש.](#__RefHeading___Toc42981258) <> [מוכרח מכל הנ"ל ששווי וערך ודמים קיימים בתוך החפץ ויש קולות מסויימות האיך מתיחסים לשער מסויים בפרי לפדותו מקדושתו.](#__RefHeading___Toc42981259)

# פרק א מתחלקים דמים ושווי החפץ מגוף החפץ עצמו,ומביא ראיות שהשווי עומד בגוף החפץ עצמו באופנים שונים של מזיק.

## בעיקר הדיון האם יוקר ושווי מיקרי דבר חיצוני או בגופו של חפץ.

בעיקר דין יוקרא אי הוי שבחא דגופא או שבחא דעלמא – עיין לעיל [סימן יז] שהבאנו בזה מחלוקת – שמצד אחד הרא"ש כותב שכיון שתלוי בשער שבשוק הלכך הוי שבח דעלמא, אולם הריטב"א הישנים הביא מהראשונים דבאמת הוי שבחא דגופא – וכן היה נראה קצת מהתוס' שכתבו שלא ניכר כחלק מהגוף, ומדבריהם נראה דאף דבעצם מיקרי חלק מהגוף והוי שבח מגופא אבל סו"ס לא ניכר בגוף ולכן אין דעתו עליו, עוד הבאנו מהראב"ד [עפ"י ביאורו של הקצוה"ח] דאיירי ביוקרא אחרי תשלומין כיון שבאמת הוי שבח דגופא.

עכ"פ מדברי הריטב"א והרא"ש היה נראה שנחלקו בגדר יוקר ושווי אי הוי חלק מהחפץ או דבר חיצוני דתלוי בשוק כמה ישלמו עליו – ולכאו' הביאור בזה הוא שלא נחלקו בדעת בני אדם באומדנא – אי רוב עולם מגדירים כשבח דעלמא או כשבחל דגופא – אלא שהביאור עפ"י מה שביארנו לעיל [סימן ז] דגם אחרי האומדנא של 'נעשה כאומר לו' אכתי צריכים לתקנת חכמים לקבוע את עיקר ההקנאה – ונחלקו הראשונים בגדרי התקנה – וזה כעין מה שנחלקו הראשונים בעדי אונס ועדי פשיעה ובבעליו עימו וכדומה – שאין המחלוקות הללו בדעת בני אדם – וגם הכא לגבי יוקרא יש לומר שהכל תלוי בגדרי חז"ל האיך צריכים להסתכל על 'יוקר' – כחלק מהחפץ כגיזות או כדבר חיצוני ככפל, ושורש פלוגתא זו צ"ב.

עוד יש להעיר בזה ששיטת הרמב"ם בהקנאת הכפל שהפרה חוזרת, וע"כ דרק קנה פרה לכפלא, ולפי"ז ה"ה דביוקר אמרינן כן, דקנה חפץ ליוקרא, והמגן גבורים ביאר את הרמב"ם דכמו ששייר לעצמו שבחא דגופא כגיזות וולדות דכש"כ דשייר לעצמו את גוף הפרה, ולפי"ז צ"ל דיכולים להקנות חפץ לדמיו ולשייר גופו – הרי דמתחלקים זה מזה בעלות בגוף ובעלות בדמיו – וצ"ע – שהרי כל דמיו אינם אלא דמי הגוף, וחזינן שכמו שחפץ מתחלק לשימושים שונים והבעלות בחפץ מתחלקת לענין כל הנך שימושים, דכמו כן שמתחלקת הבעלות לענין גוף ודמים – והדברים יבוארו.

## הקדמה – שווי וערך אינו דבר חיצוני אלא מציאות בתוך החפץ.

ונקדים דכפשוטו היה נראה דכל הנידון של דמים וערך תלוי אך ורק בשוק – שכשיש שוק השוק קובע מה הערך ושווי, וכשהשוק לא קיים שוב אין ערך ואין שווי שהרי אין מי שישלם עליו – אולם נראה להוכיח מכמה דיני התורה ששווי וערך ודמים ויוקר הוא מציאות שנמצאת וקיימת בתוך החפץ עצמו - ואינו דבר חיצוני בשוק – והיינו שהשוק קובע את השווי של כל המין הזה אבל סו"ס השווי עצמו קיים בתוך החפץ כפי המדידה בשוק – והיינו שאין כאן מציאות שקיימת בשוק אלא מציאות שקיימת בגוף החפץ רק שהיא נמדדת בחוץ – אלא שזה גופא צ"ב – שאם זה בחפץ למה היא נמדדת בשוק - ויבואר.

## מוכיח ממה דמחלקים בין איסורי הנאה דרבנן לדאורייתא אי הוי ממון או לא.

מצאנו דבאיסוה"נ דיש נפ"מ בין איסוה"נ דאוריי' דאין בו דין ממון לאיסוה"נ דרבנן דיש בהם דין ממון, וכבר עמד בזה הגרשש"ק בשערי יושר [ש"א פ"י עמודים כ"ח כ"ט] שהוכיח כן מרש"י בפסחים דמעיקר הדין מהני קידושין באיסורי הנאה דרבנן ולא מהני באיסורי הנאה דאורייתא – דדווקא בדאורייתא ליכא דין ממון, ובדרבנן איכא דין ממון.

וקשה דמ"ש, הרי בתרוייהו לית ליה שימוש ולא שוה לו כלום בשוק, וביאר הגרשש"ק [שם] דדוקא באיסור דחיילא בחפצא [ככל דיני דאוריי'] אז פקע ממנו דין ממון, דערך וממונות היא חלק מהחפץ אף דנקבע לפי המחיר בשוק, ולכן כדי להפקיע את הדין ממון צריך שבחפץ עצמו יתבטל הדין ממון ולא סגי מה שבשוק לא ישלמו על זה, ורק חלות איסור שחל בגוף החפצא ככל איסורי חפצא של תורה – הכא אנו רואים שהתורה מגדירה את החפץ כחפץ בלי שימושים – כעין 'רעל רוחני' שנשלל המציאות של 'אוכל' מגופו – ולכן כבר ליכא ביה דין ממון.

משא"כ כשיש רק איסור מן הצד [כדין דרבנן], דאז הרי"ז כארי דרכיב עליה ובזה לא אכפת לן מה שבשוק לא ישלמו לו, שכשיש מחסום שמפריד בין האדם לחפץ, בזה אין פגיעה בגוף החפץ לשלול ממנו את שימושיו – שהרי הערך והדין ממון שלו אינו "בשוק" רק "בתוך החפץ", ובשוק נקבע רק כמה הוא הערך בתוך החפץ, ואיסורי דרבנן מוגדרים כחפץ שהוא בר שימוש אלא שרבנן באו להפריד בין החפץ לאדם – ולא נשתנה בחפץ כלום ולכן לא פקע ממנו הדין ממון שלו - ודו"ק.

וכעין החילוק הזה בין דאורייתא לדרבנן מצאנו במצוות, דיעויין בהערה [[123]](#footnote-124) שהבאנו מהמשך חכמה חילוק לגבי ברכת המצוות על מצוה דרבנן – ובדבריו מבואר שמצוה דרבנן לא מוגדרת כדבר שחל בגוף המעשה עצמו שיהיה בו מצוה, אלא שהמעשה הוא כל כולו היכי תימצי בעלמא לקיים את הציווי של חכמים, ולא שגוף הנטילת לולב נהפכה למעשה מצוה, ורק בדאורייתא אמרינן כן – וזה גם החילוק שנתבאר כאן לגבי איסורים.

## בזרק כלי יש לו דמים לולי הדין בתר מעיקרא אזלינן.

עוד יש להוכיח גדר זה ממה דמצאנו בריש כיצד הרגל:

דהנה, מצאנו שם שדנו בזרק כלי מראש הגג אי הוי כבר כשבור ולכן פוטרים את השני דבתר מעיקרא אזלינן, ויש טענה גדולה מהרמב"ן בעיקר הסוגי' - ששיטת הרמב"ן היא שפוטרים את השני בלי טעמא דבתר מעיקרא, ובלי טעמא דזוטו של ים, ובלי טעמא דאבידה מדעת, אלא מטעמא אחרינא והוא, שהרי אין לחפץ דין ממון ולא שווה כלום, שהרי אין מי שישלם עליו, וזו תימא גדולה בסוגי' דא"כ מה ההוכחה לדין בתר מעיקרא.

וכתב הברכ"ש [ב"ק סי' י"א ס"ק א'] בשם המשכנות יעקב דלפי החולקים על הרמב"ן צ"ל שצריך "מעשה בחפץ" לאשוויי ללאו בר דמים, וזהו רק אי אמרינן דבתר מעיקרא אזלינן, עכ"ד המשכנות יעקב.

ופשוט שהביאור כנ"ל – דלא אכפת לן מה שקורה בשוק בפועל – הא חפץ זה יש לו ערך עצמי מחמת השוק והוי כאיסורי הנאה דרבנן, ורק אי דנים שנעשה מעשה בגוף החפץ אמרינן דהוי כאין לו דמים, וזה כל הסוגי' של בתר מעיקרא אזלינן לחדש שדנים שנעשה מעשה בגופו ולכן רק אמרינן כן בזרק כלי ולא בזרק חץ, ודו"ק.

## מתמה בעיקר הדברים, ומתמה עוד ממה שיש דברים ששייכים לשווי של שוק אף שאין מי שישלם עליו.

אולם סו"ס עיקר הדברים תמוהין, דמה לי דין בחפצא עצמו מדין חיצוני, הא תרווייהו גורמים שבשוק לא ישלמו עליו, וכל שינוי בשוק משנה את השווי בחפץ, ולמה איסורים דרבנן שונים מכל גורמים אחרים, ולמה הם לא מאבדים את הדין ממון של החפץ - הא אין אחד בשוק שישלם לו על זה - וכן יש לשאול בחפץ שנופל לקרקע דלא ישלמו עליו, ומה אכפת לן מה שאין בחפץ מעשה שבירה.

ונקדים בקושי' אחרת - רבים שואלים דאיך נקבע שווי של חפץ באופן שהחפץ רק מתאים לאדם אחד שהוא הקונה, ואין אחרים שישלמו על החפץ הזה - וכגון משקפיים שאף שהרבה קונים סוג כזה של חפץ, אכן אף אחד לא יקנה את החפץ שהוא התאים לעצמו - וממילא שמי שהזיקו [אפילו מיד אחרי קנייתו באופן שלא ירד ערכו כלל] כמה ישלם.

ובאמת שע"ד זה יש לשאול בפעולה של פועל שיש לו שווי של שוק ויש על זה מקח ולכן יש עליו אונאה אם הוא יקח יותר מהשוק - והנה יש אופנים שצורת הפעולה שעליה הוא לוקח כסף נעשה אצל כל יחיד בנפרד - וכגון צביעת בית, שאין כאן חפץ מסויים שאחרים יכולים לשלם עליו - שהרי פעולתו מושלמת בבית הלקוח באופן שאין אפשרות לאחרים לקבל את הממון והשווי הזה, וא"כ איך נקבע השווי הזה בשוק - שהרי כל אחד רק משלם על שלו, ולא על השווי הזה שהגיע אליו - ומעתה קשה דמי שהזיק את הצביעה הזו כמה ישלם, הא אין שוק על החפצא הזו – ועיין בהמשך מה שהבאנו בזה מהנתה"מ והחזו"א – ודו"ק.

## מבאר שכל ענינו של קביעת השווי של כל חפץ בשוק קובע שהשווי נמדד במין הכללי ולא בחפץ בפרטי - ולא מודדים את החפץ המסויים והמוכר המסויים והעיסקה המסויימת - גם בנזיקין וגם באונאה וגם בקידושין.

ובביאור הענין נראה כך, דהנה, יש מושג שהשוק קובע את השווי של כל חפץ לכולם - וזה בא לשלול קביעה אחרת, שלא נמדוד את השווי של כל חפץ וחפץ בעיסקה הפרטית שמתקיימת בו, והיינו שלעולם היה מקום לדון ולשאול דמה ענינו של אונאה כשלוקח יותר משתות מהשווי שבשוק, הרי מי שמוכר חפץ שלא כדאי לו למכור אותו לפי השווי של השוק בגלל הרבה גורמים שקיימים דווקא אצלו באופן פרטי בעיסקה הזו - הרי למה לא נאמר שהחפץ הזה בעיסקה המסויימת הזו שווה יותר בגלל הגורמים הפרטיים הללו, והיינו שכמו שבשוק אנו מתחשבים בגורמים כמו סוף העונה או הרבה סחורה בשוק, כך נאמר בכל יחיד ויחיד בחפצים שלו.

ונוסיף עוד, הרי תמיד מחשבנים את ההבדל בין השווי בשוק של העיר שיש הרבה קונים ויש כמויות גדולות, לשווי בשוק בכפר - שבכפר פחות לקוחות וכמויות קטנות, ולכן לא כדאי לשלם בשווי של השוק בעיר, וכך גם בשכונות בתוך העיר שרחוקות ממרכז העיר, ומוכרח שיש חשבונות סביב כל מצב של קנייה ומכירה, ולמה כל יחיד יחליט באיזה שווי הוא מוכן למכור, וזה יקבע את השווי בעיסקה המסויים הזו.

ונוכל לשאול עוד שכל ניזק יקבע את השווי של ההיזק שנעשה לו, ואף שא"א לנהל דברים באופן זה - אכן סו"ס משכחת לה למעשה כשהיו ב' עדים על שנים שקבעו עיסקה עם למכור בשווי מסויים שמתאים למוכר - ובא אחר והזיקו - דלמה לא נימא שכעת במצב הזה זה השווי ובמצב הזה הוא ניזוק.

ונוסיף עוד דגם היכא דמצאנו דמהני לדידי שווה לי - אכן כל זה הוא רק אחרי שיש כבר שווי של פרוטה בחפץ הזה שנקבע כך בשוק, ולמה לא נימא שלדידי שווה לי קובע את השווי גם בפחות מפרוטה כיון שסו"ס הוא מוכן לשלם על זה פרוטה.

ומכל ההלכות הללו למדנו מה ההסתכלות של התרוה על שווי וערך ממוני לכל חפץ - דע"כ ששווי של חפץ לא מתייחס בצורה ישירה לשום חפץ מסויים במצב מסויים בתוך עיסקה מסויימת, אלא שהשווי מתייחס למין הכללי שהחפץ הוא חלק ממנו - ומהלך הדברים הוא כך, ששווי נקבע בשוק והשוק מורכב מג' גורמים שהם המרכיבים המרכזיים במציאות של השוק - והיינו, דמה היחס של 'כלל הלקוחות' מול 'כלל המוכרים' מול 'המין הכללי' שעליו אנו דנים, ומעתה - שכשם שכל לוקח נכלל בתוך 'כלל הלקוחות' ואינו עומד לבדו, וכל מוכר נכלל בתוך 'כלל המוכרים' ואינו עומד לבדו - כך כל חפץ נכלל בכלל 'המין הכללי' שהוא שייך אליו - ואינו עומד לבדו.

ואף שיש גורמים שונים שמחלקים את השוק של הכפר מהשוק שבעיר, וכן תחילת עונה וסוף עונה - אכן כל החלוקות הללו הם חלוקות שונות בתוך השוק עצמו - מיניה וביה, אכן סו"ס כל החלוקות הללו הם עדיין בשוק.

וזו ההסתכלות של התורה לגבי כל ההלכות שתלויות בממון ובשווי ובערך - שלא מודדים את החפץ המסויים והמוכר המסויים והניזק המסויים, גם בנזיקין וגם באונאה וגם בקידושין.

## מבאר איך שייך שוק ושווי גם באופן שאין מי שישלם על החפץ המסויים הזה.

כנראה שרק בדרך הזו ניתן להבין באמת איך נקבע שווי של חפץ באופן שהחפץ רק מתאים לאדם אחד שהוא הקונה, ואין אחרים שישלמו על החפץ הזה - וכגון משקפיים - וכן שאלנו גם על פעולה של פועל באופן שצורת הפעולה שעליה הוא לוקח כסף נעשה אצל כל יחיד בנפרד - וכגון צביעת בית, שאין כאן חפץ מסויים שאחרים יכולים לשלם עליו - ואעפי"כ מי שהזיק את הצביעה הזו הוא משלם כפי השווי בשוק.

והתשובה - שגם כשיש חפץ מסויים שמוכנים לשלם עליו - הרי אין השווי נמדד בחפץ מחמת זה שמשלמים עליו באופן פרטי - אלא שהמהלך הוא - שכיון שמשלמים על המין הכללי שהחפץ הזה שייך אליו, לכן נקבע השווי הכללי גם בחפץ המסויים הזה, אלא שיש צורות שונות איך לייחס חפץ פרטי למין שבשוק, שבדרך כלל כל חפץ נוכל להכניס לשוק [למכירה] וגם להוציא מהשוק [לקנות] ולכן הוא מיוחס למין הכללי שבשוק, אכן החפצים הללו [משקפיים / צביעת בית] נלקחים מהשוק ולא חוזרים לשוק, שכל מי שרוצה צביעה או משקפיים ב'מין מסויים' [איכות / רמה / סוג וכו'] קונה אותם בשווי שהשוק הכללי קובע במצב כזה, ולא אכפת לן מה שהחפץ המסויים הזה רק מתאים לו, ולא ישלמו לו עליו כלום, שסו"ס החפץ הוא חלק ממין כיון שכל ה'מין הזה' שוה כך לכולם - והיחס של החפץ למין מכח הלקיחה מהשוק בלי הכח לחזור לשוק סגי לן לייחס את החפצא הפרטית למין הכללי בשוק.

## חכמתו של הרופא - שאין עליו שוק ונקבע כפי ההערכה הפרטית שלו, וכן בושת לפי המתבייש.

והנה נפסק בשו"ע [יו"ד סימן שלו] שמי שיש לו סממנים וחבירו חולה וצריך להם אסור לו להעלות בדמיהם, ולא עוד אלא אפילו פסקו לו בדמיהם הרבה מפני צורך השעה אין לו אלא דמיהן, אבל אם התנה בשכר הרופא הרבה - חייב ליתן לה - "שחכמתו מכר לו ואין לו דמים", עכ"ל.

ומבואר הכא שחכמה של רופא לאבחן מחלות אין בו שווי מסויים - וכל מה שיקח הוא השווי, ובספר פחד יצחק [שבועות מאמר טז פרק ב] ביאר את הדברים שאין בו שוק שהרי החכמה של כל אחד היא 'יחודי' והיא 'האדם שבאדם' ואינו חלק משום מין, והכא באמת פשוט שיוכל להחליט את השווי בלי להתייחס לעולם - לעומת הסממנים שיש להם שוק ולכן הוא לא יכול לקבוע כל מחיר שירצה.

ולמדנו הכא שזה ודאי שיש הסתכלות שכל אדם יקבע את הערך והשווי של החפצים שלו - למוכרם ולתביעת נזיקין, אכן זה שהם חלק ממין שנמצא בשוק הוא הסיבה שנקבעים כפי השוק כפיה שווי של כל המין, אכן חפץ שבאמת אינו חלק משום מין יצא מהכלל והוא חוזר לקביעה הפרטית של בעליו.

ויש לדעת שתשלומי בושת הוא תשלום שנקבע כפי המבייש והמתבייש [משנה פרק החובל], והביאור - דגם הכא כל התשלום הזה הוא תשלום פרטי ויחודי – וזה דומה לחכמה - ועיין בזה בהערה [[124]](#footnote-125) מה שהבאנו מהתורת חיים.

## פלוגתת הנתה"מ והחזו"א בדברים שא"א למוכרם אי יש להם חיוב מזיק.

והנה - עיין בנתה"מ [סימן קמח ס"ק ס"ק א ד"ה ולפי"ז מיושב] שכתב שמי שיש לו על שדה חבירו דרך – ואיבדה ע"י זה שמכרה לד' – דלא מיקרי מזיק כיון שא"א למוכרה – וז"ל: "שנראה דדבר שאינו שוה בעצמו למכרו וליקח דמים בעדו רק ששוה לאיש ההוא, אין המזיק חייב לשלם - כדמוכח בב"ק פרק החובל [פט.] דאמר טובת הנאה דאשה, דאי דבעל לימרו לה מאי אפסדינך, אי הוית מזבנת לה [לטובת הנאה] בעל הוה שקיל מינך וכו', ולכאורה קשה, דמה בכך שאינה יכולה למוכרה משום שהבעל יקח הדמים ממנה, מ"מ האשה יכולה לומר כמו ששוה הספק טובת הנאה אצל מי שרוצה ללוקחה כמו כן שוה הספק אצלי והרי הזקתני הספק הזה, אלא ודאי המזיק דבר שא"א ליקח דמים בעדו פטור, וכן מוכח בכתובות [ל:] בתחב לו חבירו, שכתבו התוס' [ד"ה לא צריכא] שאינו שוה פרוטה, וקשה הא מ"מ שוה הוא אצל האוכל, שאינו נמאס אצלו, אלא ודאי כיון שאינו יכול ליקח דמים לא מיקרי בר דמים, והכא נמי אינו שוה רק לבעל הדרך ההוא, ולכך פטור".

אולם כבר תמה בזה בקה"י [ב"ק סימן לט] הקשה מרש"י בגיטין [נג.] שבדין כהנים שפגלו ששחטו וזרקו קרבנות לאכול מהם חוץ לזמנם ולא הורצו לבעלים - שבמזידין חייבין לשלם דמיהן לבעלים – ופירש רש"י "שהרי צריכין להביא אחרים ואי נמי נדבה היא קשה בעיניו שלא הקריב קרבנו שהרי להביא דורון היה מבקש", הרי כעת הוא לא יכול למכור את הקרבן לאחר ורק עבורו יש שווי של דורון ואעפי"כ זה מזיק – והקשה מחבלות שאינו יכול למכור עצמו לע"ע וגם ממחובל בע"ע וגם בדבר הגורם לממון – עיי"ש.

וגם בחזו"א ב"ק [סימן ו ס"ק ג] הביא הך דכהנים שפגלו וכתב שעל פי זה יתחדש שמי שהזיק כותל בתוך בית חבירו שא"א לחבירו למכור את הכותל הזה – וקשה דאיזה שווי יש לזה – אלא שסו"ס עומד לתיקון ויש שווי לתיקון – וזה השווי עבורו – ודומה לקרבן שהוא דורון רק עבורו אבל זו השווי כלפיו - וכנראה שה"ה למשקפיים וכדומה.

ונראה שכוונת החזו"א כדברינו הכא – דאף שאין שוק לחפץ בזה שא"א למוכרו אכן סו"ס זה קשר לשוק כלפיו כיון שזה יעלה לו בשוק תיקון כפי איך שהדבר עומד בשוק – וכן לגבי קרבן שאף שרק עבורו זה נחשב כדורון – אכן סו"ס יש שוק כמה עולה לקחת בהמה כדי שתעמוד לו לקרבן לדורון לגבוה – ודו"ק.

## מבאר למה יש חילוק בין איסורי הנאה דאורייתא לדרבנן – ולמה בזרק מראש גג עדיין יש כאן שווי.

בזה יבואר מה שחילקנו לעיל בשם הגרשש"ק באיסורי הנאה דרבנן ומהגרב"ד בזרק מראש הגג – ושאלנו שלא מובן החילוק בין איסורי הנאה דאורייתא לדרבנן - דמה ההבדל בין דין ואיסור בחפצא עצמו [דאורייתא] לדין ואיסור חיצוני [דרבנן], הא תרווייהו גורמים שבשוק לא ישלמו עליו, וכל שינוי בשוק משנה את השווי בחפץ, ולמה איסורים דרבנן שונים מכל גורמים אחרים שיכולים לשנות את השוק, ולמה ע"י איסור דרבנן הם לא מאבדים את הדין ממון של החפץ - הא סו"ס אין אחד בשוק שישלם לו על זה – ומה אכפת לו שאיסור דרבנן הוא בגדר 'מחסום חיצוני' להגיע לחפץ - וכן יש לשאול בחפץ שנופל לקרקע דלא ישלמו עליו, ומה אכפת לן מה שאין בחפץ מעשה שבירה.

אלא שהביאור כנ"ל – שמחסום חיצוני שמעכב את האדם מלהגיע לחפץ לא מוציא את החפץ מהמין הכללי – שאף שעל החפץ הזה שאסור מדרבנן לא ישלמו יותר - אבל כיון שעל המין הזה הם עדיין משלמים – לכן לא פקע השווי מהחפץ הזה – שהחפץ הזה שייך למין הכללי – ורק כשיקרה שינוי בחפץ עצמו – שהחפץ מקולקל וכדומה – אז נוכל לומר שהשינוי הזה מוציא אותו מהמין הכללי – והוא עומד לעצמו בלי השווי של המין הכללי והוא בתור חפץ לבד בלי מין – אין לו שווי שאין עליו קונים, אולם איסור דרבנן או חפץ במצב של נפילה – הרי יש כאן 'מחסום חיצוני' שמעכבו להגיע לחפץ – ולכןה או עדיין מיוחס למין שבשוק – ואף שאם היינו דנים אותו בפני עצמו לא היו משלמים עליו - אבל כיון שדנים אותו כפי ערך השוק - שהרי זה עדיין שייך למין שבשוק – לכן הוא לא מאבד את שוויו.

ולמדנו הכא שהענין של שווי ויוקר הוא לא מציאות שקיימת אך ורק בשוק עצמו – [והיינו שרק המציאות שקבע השוק קובע] – שא"כ בחפץ המסויים הזה שיש בו איסור דרבנן אין שוק שישלמו עליו - אלא שיוקר וערך הוא מציאות שקיימת בגוף החפץ רק שהיא נמדדת בחוץ – אלא שזה גופא צ"ב – שאם זה בחפץ למה היא נמדדת בשוק – וע"כ כנ"ל – שהחפץ שייך למין – והמין קיים בשוק – ולכן מודדים כמה המין הזה שווה בשוק כדי שנדע כמה שווי יש בחפץ הזה שהוא חלק מהמין הזה.

## מה שיש שוק אצל מומר על איסורי הנאה לא משנה את גוף החפץ – ולמה השוק של עכו"ם לא מוגדר כשוק.

שאלוני: הרי לכאו' קשה – שסו"ס יש שוק לאיסורי הנאה דאורייתא אצל מומר, והתשובה על פי משל – שזה הרי פשוט שר' חנינא בן דוסה שאמר שמי שאמר לשמן שידלוק יאמר לחומץ שידלוק, שהוא לא יגבה תשלומי נזיקין של שמן כשהזיקו לו את החומץ, וכן הוא בנד"ד.

והביאור, שהרי מה שפלוני 'ממציא המצאה' שלא מתאימה למציאות האמיתית של החפץ, הרי זה לא מגדיר את המחיר של החפץ עצמו, וכיון שהמציאות האמיתית של כל חפץ נקבע כדיני התורה ולפי ההסתכלות של התורה, א"כ המומר 'ממציא המצאה' שיש שימוש בחפץ שחפץ זה בעיני התורה הוא חפץ שאין בו שימוש, הוא יצר לעצמו מציאות חדשה שלא קיים במציאות האמיתית, [וזה דומה – להבדיל אלפי הבדלות - לאידך גיסא - לרחב"ד שחי במציאות האמיתית ממש - שהיא יותר גבוה מהמציאות שקיימת לכל העולם בדרגות הפשוטות].

שו"ר בשערי יושר [ש"א פ"ט עמודים כ"ה כ"ו] שכתב שדומה לסם המוות ואין לישראל בהם שום שימוש, עד כדי כך שגם אם הישראל לא ידע מהאיסור אכתי מיקרי מזיק, ועיין עוד שדן שם לחדש דיתכן שגם באופן שהוא לא יצטרך להאמין שהדבר אסור דאעפי"כ מיקרי הוזק, עיי"ש שהוכיח כן, שהאיסור רכיב עליה אף שבפועל אינו מוזהר באיסור זה.

אולם סו"ס קשה בעכו"ם – הרי העכו"ם משלם על פרי של ערלה כל שוויו ומותר לו לשלם על זה ממון – וכלפיו מעולם לא יצא הפרי הזה המין הכללי בשוק – וצ"ע.

וצ"ל שהתורה קבעה שהפרי הזה עבור ישראל לא עומד לשוק – שכיון שאסור למכור איסורי הנאה לעכו"ם – כלול באיסור וכלול בדין תורה שקובע שאין בו דין ממון - בכל זה כלול נמי שאינו חלק מהשוק ואינו חלק מהמין שעומד למכירה – ולא רק שאסור – ובזה גופא זה יצא מכלל השוק – ודו"ק.

## שורש פלוגתת הראשונים אי הוי שבח דגופא או שבח דעלמא מתחיל בזה שלפי האמת יש לשבח ב' הסתכלויות, גם מצד החפץ וגם מצד השוק.

למדנו עכ"פ שיש ב' צדדים ביוקר ושווי – שמצד אחד השווי הוא בגוף החפץ – ומאידך השווי נמדד ומשתנה בשוק כפי המין שאליו הוא שייך - ונראה פשוט ששורש פלוגתת הראשונים אי יוקר הוי שבח דגופא או שבח דעלמא מתחיל בזה שלפי האמת יש לשבח ב' הסתכלויות, גם מצד החפץ וגם מצד השוק.

ומהאי טעמא מצאנו דפליגי הראשונים האיך מגדירים אותו, והיינו דפשוט שכפל אינו שבח דגופו, ובגיזות וולדות פשוט דהוי שבח דגופו, אכן ביוקר יש באמת ב' צדדים, דמצד אחד אינו לגמרי ככפל ומאידך אינו לגמרי כגיזות וולדות – ובזה נחלקו האיך לדונו ולהגדירו כלפי הלכה זו של הקנאה לשומר – וכל זה אחרי מה שהקדמנו לעיל שהקנאת הכפל מצד האומדנא היא תקנה דרבנן.

וע"ע להלן תוספת דברים בזה - שבאמת ש ב' דינים שונים ביוקרא ושווי – ויש ביניהם נפ"מ לגבי קידושין ולגבי נזיקין – וסביב זה הולך המחלוקת ראשונים - עיי"ש היטב.

## מים עכורים מיקרי מצב בתוך חפץ דולא כזרק מראש הגג ואיסורי הנאה דרבנן.

יש כאן תוספת עומק וחלוקות שונות בגדר נזק בגוף החפץ ונזק מחוץ לחפץ – מתי בטל הדין ממון מגוף החפץ וחשיב כהוזק ומתי אין כאן אלא מחסום חיצוני – אף שבשניהם אין שוק שישלמו עליו.

והיינו שיש לדון דמה הגדר במים עכורים ומאי שנא הכא.

הרי מבואר בתוס' ב"ק [צ"ו] שכל ההבדל בין מים עכורים למים צלולים הוא אי שייך הצלה או לא, וקשה דמה הדין בארי רכיב עלייהו באופן דליכא הצלה, וכן באיסורי הנאה דרבנן דאין בהם היתר – וכן בזרק כלי מראש הגג שהרבה למדו [ריב"ש ועוד] דאיירי בלי אפשרות של הצלה – ולמה לא מיקרי שכבר הוזק בהיזק של 'מים עכורים' גם בלי להגיע להיזק של בתר מעיקרא.

ובתוספת ביאור - חפץ במצב של זריקה שסופו לנזק דומה לחפץ במים עכורים, שהמצב הזה הוא מצב לצמיתות בלי אפשרות של הצלה, ודומה לחפץ שנכנס למצב של זריקה לצמיתות שלעולם לא יהיה בו שימוש.

ואף ש'מצב של זריקה' מצד עצמו אינו מצב של מים עכורים - אבל הנזק שאחרי הזריקה משנה את הזריקה לזריקה של מים עכורים, כן העירוני התלמידים.

והחילוק בזה ברור – אחרי התבוננות - ונקדים בב' הקדמות:

א] 'נזק' אינו ניתוק 'בפועל' של ההשתמשויות של החפץ מ'בעל החפץ', ונוסיף, ש'נזק' אינו ניתוק 'בפועל' של ההשתמשויות של החפץ מ'החפץ עצמו', והיינו שכל חפץ שא"א להגיע אליו מחמת מרחקים או מחיצות אחרות לא מיקרי במצב של היזק אף ש'בפועל' אין בו שימוש, אלא 'נזק' פירושו שינוי שהתרחש - לחפץ ובחפץ – והביטוי והמשמעות של השינוי הזה הוא שאין בו שימושים – ועיין בהערה [[125]](#footnote-126).

ב] מהקדמה זו מוכרח שמים עכורים מיקרי מצב חדש בחפץ, וזה עצמו חידוש, שכפשוטו היה אפשר לדון שזה רק מחיצה בין כל העולם לחפץ, אבל רואים מהדין הזה שההסתכלות האמיתית אינה כן, אלא שיש מצב חדש בחפץ, והיינו שיש מצב מוגדר של מים עכורים שזה מצב שמצד עצמו מופקע משימושים - מצב שמגדיר את החפץ כחפץ שלא קיים בעולם – ה'תוכן' של ה'מצב' הזה הוא מצב שאין שום שימושים לחפץ, וזה מצב 'בחפץ' וממילא שיש כבר שינוי 'בחפץ' בזה שהוא במצב כזה.

כדי שחפץ במים עכורים יהיה מוגדר בחפץ שיש בו נזק, צריכים ב' תנאים, א] שיהיה כאן 'מצב אחד מוחלט' שיש 'תוכן' והגדרה למצב הזה, ב] שהמצב הזה יהיה מצב שמתייחס לגוף החפץ עצמו.

מה"ט פשוט ש'שרשרת של אירועים' שמונעים שימושים - זה אחר זה - לא מיקרי מים עכורים כיון שאין כאן מצב אחד מוגדר, והרי כל מצב ומצב כשלעצמו אינו מצב לצמיתות 'בחפץ' כיון שכל אירוע בפני עצמו לא שינה את החפץ ולא חל בחפץ, ועיין בהערה [[126]](#footnote-127) משל לזה – וכל זה מיקרי ארי רכיב עלי' – וכדברי הגרשש"ק לגבי איסורי הנאה דרבנן – דבר חיצוני.

מעתה נתבונן ב'מצב של זריקה' – הרי פשוט שמצב של זריקה מצד עצמו אינו מצב ששולל לגמרי מהחפץ את שימושיו – ואין כאן מצב בחפץ שמוגדר כ'מצב בלי שימושים', הרי הכל תלוי במצב שיבוא אחרי הזריקה – אי ישבר או לא – והשבירה ההיא היא מצב חדש בפני עצמו – ונמצא שכל מצב בפני עצמו אינו מצב מוחלט של שלילת שימושים – ונמצא ששלילת השימושים באה כתוצאה מצירוף של ב' דברים – וזה כבר מוגדר כמצב חיצוני ולא בגופו.

וכל זה חוזר לחילוקים שהוזכרו לעיל שהדין ממון נמצא בחפץ עצמו רק בטל מהחפץ אחרי שחל שינוי בגוף החפץ – וזה במים עכורים ולא בארי רכיב עלייהו, והיה נראה שגוב אריות שונה מארי רכיב עלייהו שמפריד בינך לחפץ ואולי גוב אריות מיקרי מים עכורים.

אולם להלן [פרק ג'] נתחדשו כמה חידושים לחלק בין הדיני ממון של נזיקין וקידושין – ונפ"מ באיסורי הנאה דרבנן.

## ביאור בדברי הרמב"ן בביטול חמץ על פי כל הנ"ל.

והנה בסוגי' של ביטול חמץ מצאנו כמה דרכים בראשונים, ושיטת הרמב"ן בזה היא שיטה מורכבת מאד – ובתוך הדברים הזכיר הרמב"ן ג' סברות, וכבר תמהו טובא בשיטתו.

ועיין בדברינו באמרות אברהם [פסחים סימן ט"ו] מה שנתבאר בזה, ויסוד הדברים מתבסס על זה שחלק מהבעלות וחלק מההחזקה בכל חפץ הוא ההחזקה של השווי והערך של החפץ – והכל על פי הנ"ל.

## גזילה ומוחזקות בערך של החפץ.

יש לדעת ששייך גזילה על ערך של החפץ בלי לגזול את גוף החפץ - ועוד - ששייך שחפץ יהיה מוחזק אצל האב לגבי הדין של פ"ש בבכור - אף שהערך של החפץ לא מוחזק אצלו - יעויין בזה בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מא].

# פרק ב'חילוק בין גוף לשווי בבעלות, וכן בקידושין ע"י חליפין ועל ידי כסף.

## אופנים שונים שמתחלקים גוף החפץ וממונו בבעלות.

הבאנו שמבואר בסוגיין בשיטת הרמב"ם בהקנאת הכפל דגוף הפרה שייר לעצמו והקנה את דמיו והיוקר – וחזינן דתרתי נינהו - בעלות בגוף החפץ ובעלות בשווי של החפץ, אף שהשווי הוא שווי של הגוף – וכל זה שייך אחרי שהערך והדין ממון אינו "בשוק" אלא דין "בתוך החפץ", [ובשוק נקבע רק כמה הוא הערך בתוך החפץ].

ודוגמא לדברי הרמב"ם דמתחלקים הגוף והדמים זה מזה בבעלות מצאנו בכמה דוכתי – וכדיבואר:

מצאנו בקובץ שעורים [פ"ק דפסחים ס"ק י"ח / ובח"ב בקונטרס דברי סופרים - סימן א' ס"ק ט'] שחידש כך, דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף לפירות ולתשמישים, אכן יש חלוקה נוספת - והיא, שמתחלקת הבעלות ב'שווי' וב'ערך' וב'ממון' של החפץ לעומת הבעלות ב'גוף' החפץ, ויש בזה חידוש גדול, דאף שהערך והשווי הוא הוא הערך והשווי של גופו של החפץ עצמו, אבל סו"ס חלוקין נינהו.

וביאר דחלוקה זו נתחדשה במעשר שני למ"ד דממון גבוה, הרי דמצד אחד איכא ממונות לגבוה ולכן אין בו דין שום ממון לקדש בו אשה, אף דגופו עדיין שייך לו, ולכן הוא יכול להורישו ליורשיו והם יצטרכו להעלותו לירושלים ולפדותו בתוספת חומש ככל בעלים, ולכן איכא נמי מ"ד דחשיב "לכם", אכן אינו מקדשה בו כיון שנתן גוף בלי ממון שהממון שבו שייך לגבוה, שאשה אינה מקודשת בטבעת אלא בכסף ושו"כ וכל מה ששו"כ מהני הוא משום שהוא עצמו דמים, ובכל חפץ מונח חפץ ומונח גם דמים, ורק בנתינת דמיו הוא מקדשה וזה הרי אינו שלו [[127]](#footnote-128).

וכעין זה ביאר נמי לגבי החידוש שדבר הגורם לממון כממונו וכשלו חשיב – והיינו דכל זה רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו.

גם באיסורי הנאה ביאר כן דמצד אחד אין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן – ושייך בהם ירושה, והגדר כנ"ל, ודו"ק.

ובאמת דכבר קידמו בעיקר חלוקה זו בקצוה"ח [סי' שנ"ג ס"ק א'] לגבי קניני גזילה ע"י יאוש וש"ר, וז"ל, "אלא צ"ל שקנין שקנה ביאוש וש"ר אינו קנין גמור, אלא שיור בקנינו, דאינו קונה אלא גוף החפץ, אבל הדמים צריך להחזיר, וכו', וכיון שהוי שיור בקנינו, לזה הוכיח הראב"ד וכו', ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקנינו וא"כ לא הוי לכם", עייש"ה.

וכנראה דזו נמי כוונת התוס' בגיטין [ס"ו.], שיכול למכור יין לדמיו, כלומר גוף היין נשאר שלו אלא שאם בא למכרו לעשות בו דמים, דמיו קנויים לאחר, ואין זה כמוכר דבר שלא בא לעולם שאפשר להפריד בין גוף החפץ לשוויותו והוא מוכר את 'שוויות החפץ' שהיא דבר שבעולם.

ובאמת דמדברי הראב"ד הנ"ל מוכרח מיניה וביה עוד שזה חלק מגוף החפץ, שהרי סו"ס הדין בזה הוא דאין זה "לכם", ובאתרוג בכה"ג לא יצא ידי"ח, ומבואר דדמי החפץ הוא חלק מגוף החפץ, ואינו בשוק, ולכן מיקרי שחסר לו בגופו - ודו"ק.

## מתמה בשיטת רש"י למה לא מהני חליפין ביותר משו"פ בקידושין.

מצאנו תוספת דברים בעיקר האי חידוש – והוא - שיש אפשרות להתייחס לשווי של החפץ בלי להתייחס לגוף החפץ – וכן איפכא – ונפ"מ בזה בין קנין וקידושי כסף לקנין חליפין – קובעים עיסקה על חפץ בנתינת דמי החפץ ולא ביחס לנתינה שקיימת בגופו.

דהנה, ברש"י בקידושין [ג'] מבואר דמה דלא מהני חליפין הוא משום שגנאי הוא לה, וצ"ב דלמה לא מהני ביותר משו"פ, ועיין בהערה [[128]](#footnote-129) כמה דרכים בזה, אולם ברש"י מבואר "הלכך בטיל ליה לתורת קנין חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בה שו"פ", והק' הראשונים [רמב"ן ורשב"א], דבשלמא אי היה איזה פסול בקנין של פחמשו"פ, א"כ שפיר אמרינן דנפסל כל הקנין, אכן אי נימא דאית לה גנאי וחסר בהתרצות שלה, א"כ למה לא יהני היכא דאית לה התרצות, ולמה בטיל, וצ"ע.

וע' רשב"א [בסוף דבריו], דיש גנאי גם על פחמש"פ וגם על יותר מש"פ, וע' היטב בדבריו, וז"ל, "דכיון דעיקר חליפין אפילו בפמשו"פ איתנהו, כי עביד להו בכלי שוה מנה לא ייפה כחו, מכח כלי שאין בה שו"פ, דשם חליפין חדא הוא, וכו', וכיון דדין חליפין איתנהו בפחות משו"פ, לא חשיבא לה, וגנאי הוא לה להקנות את עצמה בקנייה פחותה כזאת שעיקרה בפחמשו"פ", ודבריו צ"ב, ועי' בהערה [[129]](#footnote-130) מה שהיה נראה בדבריו כפשוטם, וצ"ע.

ועיין בברכ"ש [קידושין סוף סי' ה'] שכתב בביאור הרשב"א, וז"ל, "דביאור דבריו הק', דאף דהכל נכנס בכלל הקנין, מ"מ הקנין הוא ע"י הדין כלי שבהם ולא ע"י שווי של הכלים", וע"ע בחי' הגרשש"ק [שם סי' ג' ד"ה והנה הכא] שג"כ מבואר כן.

## ביאור הדברים דמתחלקים השווי וגוף החפץ זה מזה.

ובביאור הדברים נקדים בכמה הקדמות:

א] אף שבקדושין לא בעינן דעת האשה דסגי בזה שמפקרת עצמה, אפי"ה אי מקדשה בשטר פסול, לא אמרינן דכיון שיש בה שו"פ בנייר והבעל נתכוין לקדשה גם בשו"פ דיהני עכ"פ מדין כסף, אלא דבעינן גם דעתה לכסף שיש בנייר, וצ"ע, הא סו"ס יש לה דעת להפקיר עצמה לו לקידושין בהך מעשה, כן הק' הגרשש"ק, ורעק"א [מהדו"ת תשו' נ"ו] הק' עוד מקנין המועיל עייש"ה ואכמ"ל, והביאור בזה כמבואר בקה"י [סוף סי א'], דשאני קנין כסף מכל הקנינים דבלי דעת חסר בכל הקנין, שאם לא הקנה את עצמה תמורת ובמקום הך כסף, שוב חסר בכל הקנין, דזהו יסוד הקנין בקנין כסף, שמעמידים את החפץ הנקנה במקום הכסף.

ב] כבר חילקנו בין גוף החפץ לשווי של החפץ - דתרתי נינהו, ומעתה נראה לחדש, שאם יתן לה כלי שא"ב שו"פ לקדשה בו, ויש בתוך הכלי אבן יקרה ששוה ממון הרבה שנותן לה במתנה, הרי פשוט שאין לה גנאי במציאות אבל פשיטא שלא יחולו הקידושין, ולא יהני בזה מה שאין כאן גנאי במציאות, שהרי החליפין עצמן רק נעשה ע"י הכלי, ואף שהיא לא מרגישה גנאי בפועל מחמת שקיבלה ממון הרבה ביחד עם הכלי, אכתי לא יהני, שהיא צריכה להעמיד את עצמה במקום ותמורת הכלי, וסו"ס הכלי עצמו הוא גנאי ובמציאות היא אינה מעמידה את עצמה כנגדה, ומה שהיא מעמידה את עצמה נגד האבן היקרה לא מהני, שהרי הוא לא קידשה בזה.

ג] וע"ד זה נראה עוד, שאם מקדשה במעש"ש שהוא ממון גבוה בתורת חליפין והיינו בתורת כלי ולא בתורת שו"כ, [באופן דמשכחת לה מעש"ש בכה"ג], הרי אף שרק הממון שבו שייך לגבוה, ואף שהיא קיבלה את החפץ והחפץ יש בו ערך ושווי ולכן היא לא מרגישה שום גנאי בפועל, אבל סו"ס מה שהיא לא מרגישה גנאי היינו מחמת השווי של הממון שבו, ואת השווי הזה היא לא קיבלה כלל, וכנגד הכלי בלי השווי היא לא היתה מעמידה את עצמה הלכך אין כאן חליפין אף דבפועל ליכא גנאי.

ד] עוד פשוט שגביע של זהב אין בו גנאי וכוס חד פעמי שאין בו פרוטה יש בו גנאי, אבל לו יצוייר ויתחלפו המחירים, שוב יתחלפו גם הגנאי ובגביע של זהב יהיה גנאי ובכוס חד פעמי לא יהיה גנאי.

ועפ"י ההקדמות הנ"ל היה נראה דה"ה בנד"ד, והיינו שכשיש כלי שערכו שוה הרבה, הרי שעומד לפנינו גם גוף הכלי וגם השוה כסף שיש בכלי, והרי הם כשני דברים נפרדים שבאו לפונדק א', ומצד הכלי שבכלי אינה גומרת דעתה, שכלי בלי השווי שבו הוא גנאי, ואפילו גביע של זהב יש בו גנאי בלי השווי, ומוכרח שרק מחמת הערך ושווי שבכלי היא גומרת דעתה, הגע בעצמך, אטו מי שיתן לאשה אבן יקרה לקידושין, ולמחר הך אבן יקרה שוה פחות משו"פ, הרי כבר לא תקבל קידושין בעד הך אבן דהוי גנאי, וזה ראיה שכל הגמ"ד הוא מחמת הערך ושווי שבכלי ולא מחמת הכלי עצמה.

## ביאור דברי הרשב"א דמחלק בין גוף הכלי לשווי שבכלי לענין נתינה לשם קידושין.

ומעתה נחזור לדברי הרשב"א, שיש להסתפק בקנין חליפין, האם כשהתורה קבעה שבדיני חליפין מהני כלי שאין בה שו"פ, האם נאמר בזה דע"כ שהכלי שבכלי עושה את הקנין והוא ניתן תמורתה, והשווי והערך והממון שבכלי לא מצטרפים לקנין והוו כחפץ אחר, וכאבן יקרה בתוך כלי שאין בה שווי, או דילמא לא אמרינן כן, דאף דלא בעינן לשווי ולממון הזה, אבל כשיש בכלי שווי וערך הרי גם הוא חלק מהכלי, [ולא גרע שווי וערך משאר חלקי הכלי שאינם נצרכים לכל כלי ואפי"ה כולם מצטרפים להיות חלק מהכלי], והקנין נעשה גם עם הערך והשווי ביחד עם כל הכלי.

ואלו דברי הרשב"א, "דכיון דעיקר חליפין אפילו בפמשו"פ איתנהו, כי עביד להו בכלי שוה מנה לא ייפה כחו, מכח כלי שאין בה שו"פ, דשם חליפין חדא הוא, וכו'", והיינו שהתורה קבעה שכל הכח קנין בחליפין מונח רק בכלי שבכלי, והשווי של הכלי כבר שייך לקנין כסף, דשו"כ ככסף, ושני קנינים נינהו, נמצא דבכל מסירת כלי לקנין, הכלי שבכלי ניתן לשם חליפין והערך והשווי ניתן לקנין כסף, ואם יאמר שעושה איתה קנין כסף, אז התורה קבעה שרק הערך ניתן לשם קנין ואם יאמר שנותן לה את הכלי לחליפין, אז התורה קבעה שרק הכלי שבכלי ניתן לקנין, וזהו שכתב ש"השווי מנה לא ייפה כחו", ועי' בהערה [[130]](#footnote-131) ודו"ק.

ומעתה פשוט, דסו"ס הכלי עצמו בלי הערך והשווי שבו הוא גנאי, [דהך כלי עצמו כשלא יהיה שו"פ יהפוך לגנאי, וא"כ גם כשיש בה שווי, כל מה שאין לה גנאי הוא רק מחמת הערך והשווי שבו], ולא יהני מה שבפועל היא לא תרגיש גנאי מחמת הממון שבו, שבממון שבו הוא לא קידשה כלל, וא"ש, דלהכי בטיל לה לתורת חליפין לגמרי גם ביותר משו"פ, ודו"ק, כן נראה בביאור דברי הברכ"ש בביאורו לדברי הרשב"א, ואלו דברי רש"י, וע"ד זה שמעתי גם בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בשם רבו הגרב"ד זצ"ל, וכנ"ל.

עכ"פ כל המהלך הנ"ל הוא ראיה גדולה דמתחלקים הממון והחפץ זה מזה – וכנ"ל – וכשנותנים כלי לשם קנין – דניתן בב' אופנים שונים, הכלי שבכלי יש בו נתינה א', והממון שבכלי יש בו נתינה אחרת – ובזה נקבעו החילוקים בין חיליפין לכסף.

# פרק ג'ב' דינים של שווי, בשוק ובחפץ, ונפ"מ בין קידושין ונזיקין.

## מעורר שיש לדון בכל הנ"ל באופן אחר.

*אחרי שהוכיח הגרשש"ק מרש"י בפסחים שיש דין ממון באיסורי הנאה דרבנן, ויכול לקדש בו אשה מה"ת, א"כ לכאו' יהיה מוכרח שגם חייבים על זה נזיקין, דסו"ס הרי זה ממון גמור – אמנם גם אחרי כל מה שנתבאר יש מקום לחלק בזה - וכדיבואר.*

*עוד יש לעיין, הרי הגרשש"ק ביאר למה איסורי הנאה דרבנן חשיב ממון והוא משום שזה כמו ארי רכיב עלייהו, ולעיל הקשינו דלמה לא מיקרי ארי דרכיב עלייהו באופן שזה מוכרח להיות לצמיתות – וחילקנו דדווקא בזרקו לגוב אריות חשיב כמים עכורים שזה מצב שמתייחס לגוף החפץ עצמו, משא"כ הכא שזה לא מתייחס לגוף החפץ – ונצטרך לומר דאיסורי הנאה דרבנן גרע ממים עכורים ולא מתייחס לגוף החפץ אף שזה לעולם – וצ"ב .*

*עוד יש לעיין – הרי מבואר דמי שמזיק באיסור הנאה דרבנן דמיקרי מזיק – דמצאנו* 'מדמע' שהוא איסור מדרבנן ומיקרי מזיק של היזק שאינו ניכר - וכמבואר בריש ב"ק *– ולכאו' מוכרח דהוי כעין מים עכורים – ואי הוי מזיק ע"כ שאין לו שווי ואעפי"כ יש לו שווי לגבי קידושין – וכנ"ל וצ"ע - ולכן נראה שצריכים לבאר בזה במהלך אחר - וכדיבואר.*

## מחדש שיש ב' דיני ממון ושווי בחפץ – ונפ"מ בשמא שו"פ במדי, ונפ"מ בין נזיקין לקידושין.

דנראה דבאמת יש כאן תוספת דברים בכל הנ"ל - שבאמת יש ב' דיני ממון של חפץ, דבקידושין אמרינן שמא שוה פרוטה במדי, ונחלקו בזה אי הוי חומרא דרבנן - ועיין בזה בר"ן [דפי הרי"ף ו'.], דלגבי גזל הגר אמרינן "דאין לממון אלא מקומו ושעתו", אכן יש אומרים דמהני מעיקר הדין בקידושין, וע"כ מטעמא דלדידי שוה לי והיינו דהיכא שיש דין ממון בעצם שוב מהני לדידי שוה לי להיות כממון אצלה.

ועיין בשערי חיים ריש קידושין [סימן ב'] דמהני רק לקידושין ולא לכסף של קנין קרקע, דאף אי חשיב ככסף להחיל קידושין אבל אינו כסף לחייב תמורה, "דאין לממון אלא מקומו ושעתו", ורק כסף שמחייב תמורה [כסף החוזר] מחיל קנין בקרקע ורק בקידושין לא בעינן כן, ונוסיף שזה פשוט שגם בנזיקין ליכא טענה של שוה פרוטה במדי.

למדנו מכל הנ"ל שיש ב' דיני ממון בחפץ, שניהם קיימים בגוף החפץ ושניהם נמדדים בשוק – אכן יש מדידה בשוק של 'מדי' ויש מדידה בשוק שהוא 'שעתו ומקומו', אלא שתלוי מה הנידון.

שאם הנידון הוא מיניה וביה בחפץ – האם הוא כסף או הוא לא כסף – דבר זה נמדד גם במדי וזה מהני לקידושין כיון דאצלה זה ממון מצד לדידי שוה לי – דסו"ס הוא נתן לה דבר שמצד עצמו הוא כסף, אבל יש דין שני של ממון בחפץ שמתייחס לבעל הממון, ורק מחמת התוספת דין הזה שהתורת ממון שייך לבעל החפץ לכן שייך תביעה של בעל הממון על ממונו, ובדין זה כו"ע מודי "דאין לממון אלא מקומו ושעתו", והממון הזה נמדד בשוק כאן אצלינו - ורק להחיל חלויות שתלויות אך ורק בדין ממון עצמי מהני מדי.

## מחלק באיסורי הנאה דרבנן בין נזיקין לקידושין.

ועל פי הנ"ל נראה לחדש עוד שיש לחלק באיסורי הנאה דרבנן בין נזיקין לקידושין.

דהנה לעיל נתבאר שאיסורי הנאה דרבנן דומה לארי רכיב עלייהו בקידושין ומיקרי ממון ולכן הסקנו שכבר יש לזה דין ממון, וממילא דגם לנזיקין יש לזה דין ממון ולא דומה למים עכורים.

אולם כעת נראה לומר שדברי הגרשש"ק דמדמה לארי רכיב עלייהו נאמרו לגבי הדין ממון שדרוש בקדושין ולא לגבי הדין ממון שדרוש בנזיקין ואדרבה – בנזיקין לעולם איסור הנאה דרבנן דומה למים עכורים.

והיינו שבהלכות נזיקין דליכא תביעת ממון על ממון ששוה פרוטה במדי "דאין לממון אלא מקומו ושעתו", והכל נמדד בשוק כאן – דבעינן ממון ושווי אצל האדם, מה"ט נתחדש נמי שמי שיזיק לחבירו בממון כזה של איסורי הנאה דרבנן פטור - דאף שיכולים לקדש בו אשה אבל זה משום שהממון מצד עצמו חשיב כממון אף שהוא אסור מדרבנן, אבל לגבי נזיקין אינו ממון דדומה לממון שאין לו את התנאי של 'מקומו ושעתו', ושוב לא מיקרי ממון לגבי נזיקין.

והסתפקתי בדין ממון שצריכים בד' מינים שיתקיים התנאי של 'לכם' – לחד מ"ד - עיין סוכה [ל"ה], דיתכן דמהני בזה מדי, אכן מאידך אולי לא שייך בזה לדידי שוה לי.

ומעתה א"ש גם לאידך גיסא שמי שיזיק את חבירו לעשות את ממון חבירו להיות איסורי הנאה דרבנן, דיתכן דמיקרי מזיק ממש של היזק שאינו ניכר, וכבר הבאנו הוכחה לזה מ'מדמע' שהוא איסור מדרבנן ומיקרי מזיק וכמבואר בריש ב"ק, וחזינן דאף דאיסור הנאה דרבנן הוא בגברא ולא בחפצא אבל אי הוי כמצב תמידי לצמיתות שוב חשיב כמים עכורים.

ויתחדש שאין כאן סתירה - דמצד אחד חל קידושין בממון של איסורי הנאה דרבנן וכביאורו של הגרשש"ק שרבנן אינם אלא בגדר ארי רכיב עלייהו והממון מצד עצמו ממשיך להיות ממון לקדש בו אשה, אכן מאידך במי שמדמע ממון חבירו אמרינן שהוא מזיק את הממון הזה, וכבר חשיב כחפץ שבטל ממנו הדין ממון – ומוכרח שלגבי נזיקין אין בו ממון, דאל"כ – כבר ליכא תביעת נזיקין - דכמה ומה ישלם לו אי החפץ עדיין עומד בשוויו.

שוב ראיתי שכבר האריך בזה הגרשש"ק בשערי יושר [ש"א פ"י עמודים ל"ב ל"ג], ויש בזה הרבה פרטים בסוגים השונים של איסורי הנאה דרבנן, ויש גם תוס' בב"ק [ע"ב: ד"ה דאי] שמבואר שם שיש חיוב דו"ה על איסורי הנאה דרבנן, ויש לדון אם מזיק דומה לזה, ועיין בכל זה בגרשש"ק שם, דדחה את הראיה מ'מדמע', אלא שהביא ממנסך, ועיי"ש שמדמה קידושין לנזיקין, ואי הוי ממון לקידושין גם הוי ממון לחייב עליו נזיקין ולא דמי למים עכורים – עיי"ש.

## חילוק אחר בין קידושין לנזיקין.

ובשם הגאון הרב ר' דב לנדא שליט"א אמרו שיתכן שאין דין מזיק על איסורי הנאה דרבנן אף דמהני לקידושין, כיון שבמזיק לא סגי במה שהוא מזיק את ממון חבירו אלא שהוא צריך להפסיד את ממון חבירו מחבירו, וכיון שאין לחבירו כלום מממון של איסורי הנאה דרבנן, שוב ליכא בזה חיובא דמזיק.

אלא שהעיר ממי שמקנה ממון לחבירו מעכשיו על תנאי שישבר ויוזק, שמי ששבר לא הזיק את ממונא דראשון כיון שעל הך צד אינו ממונו מלפני כן, וגם לא הזיק לשני כיון שהשני רק יוכל להיות בעלים על הממון בפועל היכא שיהיה במצב של נזק, והרי לא החסירו כלום.

# פרק דראיות נוספות כל הנ"למדינים מחודשים בקביעת שווי השער בפדיון מעש"ש.

## מביא כמה חידושים של קביעת השער הזול לגבי פדיון מעש"ש.

ונראה שעצם יסוד זה שערך ושווי הוא חלק מהגוף החפץ - מוכרח עוד מכמה דינים שמצאנו בפדיון מעש"ש – וכדלהלן:

שנינו במשנה במעש"ש [פרק ד' משנה ב'] ד"פודין מעשר שני בשער הזול", והיינו שיש כמה שערים, שער הזול ושער היוקר וזה תלוי בחנוני ושולחני, ולפעמים יש שער מיוחד בערב שבת שממהרים ומוכרים יותר בזול, וכן בימות החמה – עיין בכל זה בר"ש בשם הירושלמי, וע"ע בדרך אמונה [ביאור ההלכה מעש"ש פרק ד' הלכה י"ח] שגם באמצע השבוע יוכל לפדות כפי הערך הזה, ועיין בירושלמי להלן [שם ה"ד] דילפינן לה להך קולא מקרא וגזה"כ דכתיב בה ברכה - ומהתם לומדים שיכול 'לזלזל' בשער של השווי בפירות לגבי פדיון מעש"ש, וזה המקור לדין זה וכן לדין שמערימין להפטר מחומש.

ובתוך הדברים למדנו עוד דבלוקח ממקום יוקר למקום זול או איפכא - אזלינן בתר מקומו ושעתו ולא מה שהיה, אולם יש קולא מיוחדת בדמאי ללכת כפי המקום שהיה זול – כיון שהמעש"ש הזה 'נראה' להפדות כפי השער ההוא, והקולא הזה הוא גם באופן שהשער במקום הראשון כבר לא קיים.

ויתירא מזה למדנו, דגם במקום אחד שקודם היה בזול ושוב התייקר – דעדיין יכול לפדות את הדמאי כפי הזולא של אתמול כיון דנראה להך זולא – וכן נפסק ברמב"ם [מעש"ש פרק ד' הלכה כ"א] וע"ע בדרך אמונה [שם ס"ק קנ"ב].

חידוש נוסף מצאנו להלן במשנה [שם פרק ד' משנה ו'] דבמשך פירות מחבירו וכשבא לשלם התייקר או הזול דהכל בתר זמן הפדיון במעות עצמם, אכן בירושלמי מובא שיטת רשב"ג שחולק והולך בתר זמן המשיכה, וזה אינו להלכה אכן כך שיטתו, ולא ברור האם המשיכה עצמה פודה ולכן אזלינן כפי האתמול או שהכסף של היום םודה אלא שמודדים אתה שווי כפי אתמול, וכבר דנו בזה, ועיין בשערי יושר [שער ו' פרק ט"ז ד"ה ובמסכת] שהכריע כצד השני – והוכיח כן מהראב"ד שבאמת הפדיון הוא על ידי המעות שרק על ידם הוא יכול לפדות את הקדושה וכמפורש בקרא – וצרת הכסף - וליכא פדיון על ידי המשיכה, ואעפי"כ השער שנקבע לפדיון על ידי המעות הוא השער של שעת המשיכה.

## מוכרח מכל הנ"ל ששווי וערך ודמים קיימים בתוך החפץ ויש קולות מסויימות האיך מתיחסים לשער מסויים בפרי לפדותו מקדושתו.

ולכאו' יש לעיין בכל הדינים הללו – הא זה ודאי דלולי גזה"כ דברכה אין לדון כלל בכל כה"ג, אכן כל מה שדנים כאן אינו קולא בעלמא לפדות בפחות, אלא שיש קביעת שער מחודשת כנגד שער מסויים אף שהשער הזה לא קיים עכשיו בנוגע אליו או שכל כולו מהאתמול.

ובמשך פירות מעש"ש שהכל נקבע כהשער של הזמן שהוא משך – גם הכא הביאור שיש שער מחודש שהוא התחייב כפי השער ההוא לשלם על הפירות הללו, ולכן כשהוא משלם יש התייחסות לשער ההוא ולכן מיקרי פדיון, והיינו דתמיד א"א לשלם היום ולהתייחס לשער של אתמול – שהרי היום כבר אין משמעות לשער של אתמול, אכן הכא כיון שהמחייב בתשלומין הוא המשיכה של אתמול – ונמצא שהיום הוא משלם את השווי של אתמול שהרי הוא משך והתחייב אתמול – א"כ משיכה זו גרמה שהתשלומין של היום יתייחס לשווי של אתמול, הלכך ס"ל לרשב"ג דשפיר עבדינן פדיון כפי השער של אתמול.

והנה – אי שווי וערך הוא מציאות שקיימת בשוק – והיינו שהשוק יוצר שווי בזה שמוכנים לשלם והשוק מבטלים שווי בזה שלא מוכנים לשלם, א"כ אין שום הבנה לכל הדינים הללו – הרי כל ה'שערים' הללו של שווי לא קיימים היום ומה לי מה שהיו פעם קיימים דאיך הפירות הללו נפדים על פי שווי של פעם שלא קיים היום.

אולם אחרי שנתבאר ששווי וערך הוא מציאות שקיימת גוף הפרי עצמו – א"כ כל השערים שקיימים קיימים בפרי עצמו, ובכל השבוע יש שווי של ערב שבת ושווי של ימות החמה, והם סוגים שונים של שערים ומחירים שקיימים וכולם מתייחסים לחפץ, והכא מהני גזה"כ שיש להקל בהם בפדיון מעש"ש.

ולכן אך שער של אתמול שלא יחזור אבל אם הפרי הזה 'נראה לפדיון' בשער כזה, אז גם השער של אתמול מקילין בו עכ"פ בדמאי.

וכן צ"ל במשיכה – והיינו שכיון שהמשיכה של אתמול מחייבת תשלומין בפירות של אתמול, בזה יש דרך להתייחס לשווי ולערך של אתמול שיש בחפץ כיון שהיום השווי והערך של אתמול מחייבו לשלם, ואי נגדיר את הנתינת מעות כנתינה שמתייחסת לשווי של האתמול שבפרי, אז שפיר נוכל לפדות את הפרי מקדושתו בפדיון כזה - כיון שהוא שייך לערך ולשווי של אתמול.

ונוסיף – דכמו שכשדנים על החפץ האם הוא כלפי עצמו שמו ממון וכסף או לא – לגבי קידושין, ובזה אהני לן גם השוק במדי – כמו כן במעש"ש אהני לן גם השוק של אתמול במצבים מסויימים – אחרי הגזה"כ של 'ברכה'.

## שער במטבע בלי לחשבן 'נפש הרעה'.

והנה יעויין להלן [נב. / נב:] בדין חילול על מעש"ש – והמבואר שם שסלע שחסר ויש שלא מקבלים אותו כפי הערך הרגיל שלו – אז יש לו ערך חדש לגבי הלכות אונאה – אכן לגבי פדיון מעש"ש אכתי פודה בשוויו הרגיל והוא לא מחשבן את החסרון – וזה מפני שרק נפש רעה לא מקבל אותו.

והנה לא כתוב כמה אנשים כלולים בקבוצה של נפש רעה – עכ"פ סגי לן הגודל של הקבוצה לגבי הלכות אונאה – אכן לגבי מעש"ש אכתי אזלין בתר מה היו נותנים אלו בלי נפש רעה – וחזינן שיש כמה אפשרויות של מדידה של ערך ושווי – וכנ"ל.

# סימן יטהמשכיר פרה והשאלה לאחר,"קניא במיתה".

[**פרק א' צורתא דשמעתתא בדין משכיר פרה והשאלה לאחר.**](#__RefHeading___Toc390766891) **<>** [צורתא דשמעתתא: נחלקו רבנן ורבי יוסי אי 'קניא' במיתה או ד'קניא' בשבועה ואומר לו 'דל אנת ודל שבועתך'.](#__RefHeading___Toc390766892) <> [פלוגתת רבנן ורבי יוסי בדין בעליו עימו, דמוכרח תרתי, 1] נחלקו בעיקר חיובא דשואל האם חייב למשכיר או לשוכר, ובריטב"א מבואר דנחלקו אי הוי שומר דבעלים או שומר דשוכר, 2] מבואר דהשוכר 'קני' ליה לתשלומין למפרע.](#__RefHeading___Toc390766893) <> [מבאר דאיכא ב' ספיקות בעיקר גדר הדין 'קניא'.](#__RefHeading___Toc390766894) <> [מהלך נוסף בסוגי' בריטב"א.](#__RefHeading___Toc390766895) <>

[**פרק ב' בגדר הדין 'קניא' דבזה השוכר קונה תשלומין דשואל ע"י המיתה.**](#__RefHeading___Toc390766896) **<>** [בפלוגתת רעק"א והגר"ח והחזו"א האם דין הקנאה מגזה"כ הוא, או הקנאה מאומדנא הוא.](#__RefHeading___Toc390766897) <> [מהלך נוסף בזה מהרש"ש, דדינא דמתניתין רק נתחדש בשוכר, ומביא מקורות מהראשונים שחולקים בחידוש זה, ומבאר את שורש פלוגתת הרש"ש והגר"ח בזה.](#__RefHeading___Toc390766898) <> כמה הוכחות לדרכו של הגר"ח שזה מדין 'רשות שומר' <> [נפ"מ לפי דרכו של הגר"ח בספיקת רעק"א באופן שהשוכר פטור מצד בעליו עימו.](#__RefHeading___Toc390766899) <> [מבאר מהו המעשה קנין דשבועה ומיתה, ומוכיח דקונה למפרע משעת המשיכה.](#__RefHeading___Toc390766900) <>

[**פרק ג' בישוב סתירת המשניות, ומוכרח דכל ה'קניא' חיילא על זכות ההפקדה**](#__RefHeading___Toc390766901) **<>** [מביא את קושי' הפנ"י בסתירת המשניות.](#__RefHeading___Toc390766902) <> [ישוב של הפנ"י, וחידוש דין דרבנן מודי לרבי יוסי באופן שנגנב באונס.](#__RefHeading___Toc390766903) <> [דרכו של רעק"א בזה, דמחלק בין תשלומי גנב לתשלומי שומרים בעצם יסוד דינם אי דינם להעמיד את הפקדון והגזילה, ומעיר בזה.](#__RefHeading___Toc390766904) <> הקדמה - יסוד גדול מהגרשש"ק - זכות ההפקדה היא היא המחייבת את התשלומין של שומר, וזה לא תלוי בבעל הממון, ודלא ככל חיובי ממון של מזיק וגזלן ומלוה. <> [ביאורם של האחרונים בדין "קני'" לרבנן, דקני ליה לזכות ה'הפקדה', וזכות ההפקדה היא היא המחייבת תשלומין ולא תלוי בבעל הממון, ומיושב קושי' הפנ"י, דהתם תלוי אך ורק בבעל הממון.](#__RefHeading___Toc390766905) <> [מוסיף בזה ב' סברות למה הוא רק זוכה בה לענין ההפקדה, ולא לשאר הדינים.](#__RefHeading___Toc390766906) <> [מביא נפ"מ לדינא בין הדרכים הנ"ל בישוב קושי' הפנ"י, דנפ"מ במזיק ונפ"מ בשומר אבידה.](#__RefHeading___Toc390766907) <> פלא גדול – סתירת הסוגיות, סברת 'בעליו עימו' וסברת 'דל אנת ודל שבועתך'.

[**פרק ד' שני הערות בתוס' א] ביאור ב"אין לפרש" בתוס', ב] ביאור בדברי התוס' שאשה חייבת מדין שוכר, [וביאור דין המשנה באופן ששניהם חייבים, דהכא כו"ע מודי שהשוכר גובה מהשואל].**](#__RefHeading___Toc390766908) <> [ביאור ה"אין לפרש" בתוס', והוכחה מכאן לדרכם של האחרונים בדין "קניא", דמוכרח דרק קונה את הזכות הפקדה ולא את עצם הממון.](#__RefHeading___Toc390766909) <> [מבאר דגם רבנן דחולקים על רבי יוסי מודי דעיקר הגדר בתשלומי שומרים הוא שדמי פקדון כפקדון עצמו.](#__RefHeading___Toc390766910) <> [בישוב קושי' המהרש"א בדברי התוס' ד"אשה חייבת כדין שוכר", ומביא שיטות הראשונים שכששניהם חייבים, דשיטת התוס' והרא"ש דאז לכו"ע שואל שומר דשוכר הוא.](#__RefHeading___Toc390766911) <> [י"ז] מבאר שכששניהם חייבים, דאז פשיטא לכו"ע דשואל שומר דשוכר הוא, וזה גם בלי לבא לדין "קניא", דשומר יכול להעמיד שומר על ההפסדים של עצמו בפקדון.](#__RefHeading___Toc390766912)

# פרק א'צורתא דשמעתתאבדין משכיר פרה והשאלה לאחר.

## צורתא דשמעתתא: נחלקו רבנן ורבי יוסי אי 'קניא' במיתה או ד'קניא' בשבועה ואומר לו 'דל אנת ודל שבועתך'.

מבואר במשנה שבמשכיר לחבירו והשוכר השאילו לאחר - דנחלקו רבנן ורבי יוסי האם המשכיר דן עם השואל או שהשוכר דן עם השואל - ולפום ריהטא היה נראה דסברת רבנן במשנה שהשוכר דן עם השואל היא הסברא הפשוטה, והיינו, שיש באמת ב' נידונים, חדא בין המשכיר לשוכר, וחדא בין השוכר לשואל, והנך שני נדונים לא שייכי אהדדי, וע"ז בא ר"י בטענה חדשה "דכיצד הלה עושה סחורה", ולכן זוכה המשכיר בתשלומין הללו אף דכל הדו"ד עם השואל שייך רק לשוכר, שהרי רק הוא דן איתו והוא העמידו שומר, כן היה נראה בפשיטות.

אולם מהסוגי' מבואר איפכא, דמבואר בסוגי' דדנו דלפי רבנן איך השוכר קונה מהמשכיר את התשלום של השואל – והיינו דהאם "קני" ע"י השבועה או ד"קני" ע"י המיתה, ומבואר דלרבנן השוכר זוכה בהנך תשלומין רק אחרי "דקני'" מהמשכיר, ורק נחלקו איך "קני'" [אי במיתה אי בשבועה], ולמדנו מזה דלכו"ע הסברא הפשוטה היא שיש דו"ד בין המשכיר לשואל, וכל מה דסברי רבנן דהשוכר זוכה הוא משום "דקני'".

עוד מבואר כן בגמ' דאמרינן, דהמשכיר אומר לשוכר 'דל אנת ודל שבועתיך', ואז הוא עושה דין בהדי השואל, ומבואר שיש דו"ד בין המשכיר לשואל, וע"כ מוכרח דלולי סברת "קני'" באמת דין השואל עם המשכיר לכו"ע, וזו הסברא הפשוטה.

ובעיקר האי סברא, דלולי הך דין "קני'" היה דין השואל עם המשכיר, הרי לכאו' צריכים להבין דאיך שייכי אהדדי, וצריכים לומר שכיון שהוא בעל הממון ובעל החפץ, א"כ הרי ממילא שומר דידיה הוא, ושפיר דן עימו, ולזה בעי דין "קני'", והיינו דע"כ דאף שהשוכר העמידו כשומר דידיה, אכן כיון דאין לו זכויות בחפץ שוב לא נהיה לשומר דידיה, רק לשומר דבעל הפקדון, ושפיר דן עימו, ורק בסברת "קני" הוא דקני ליה לחפץ ושפיר ממנה שומר, ודו"ק.

ולמדנו מכל זה, דסברת ר"י ד'כיצד הלה עושה סחורה' לא בא לחדש שיש שייכות בין המשכיר לשואל, דלכו"ע יש ביניהם דו"ד, רק דלרבנן נתחדש הלכה של "קני", ומה"ט השוכר זוכה בממונא דשואל, וע"כ דסברא ד'כיצד הלה עושה סחורה' רק בא לאפוקי מסברת "קני'", דלא קני ע"י שבועה או מיתה.

אולם תוס' הוסיפו לנו עוד פרט בחידוש זה, והיינו דכל פלוגתת רבנן ורבי יוסי הוא במה קני השוכר, דקני ע"י שבועה, הלכך שפיר קאמר ליה 'דל אנת ודל שבועתך', ונמצא ממש כסברת רבי אידי, והיינו דסברת רב אידי בקושי' על רבנן היא היא סברת רבי יוסי, הרי לנו דגם רבי יוסי וגם רבנן מודי בעיקר הדברים, ורק פליגי בסברא צדדית לגבי פטור שומרים, האם נפטרו במיתה עצמה או בשבועה.

ונתחדש בזה דבתרי גווני מודי רבי יוסי לרבנן:

א] כתבו התוס' דפשיטא דבגוונא שהמשכיר ראה את המיתה דבכה"ג מודי רבי יוסי לרבנן דשפיר קנה במיתה.

ב] כתב רעק"א ריש פירקין [תוד"ה המפקיד] דבגוונא דכבר נשבע השוכר, ושוב נודע לו שהיה שואל, דאז פשיטא דמודי רבי יוסי לרבנן דקנה דכבר נפטר.

ומהלך זו תמוה מאד מתרי טעמי:

א] מה זה שייך לדברי רבי יוסי שטוען כיצד הלה עושה סחורה, הא רבי יוסי עצמו מודה דמשכחת לה גווני דשפיר עושה סחורה בפרתו של חבירו.

ב] למה רב אידי לא אמר "בשלמא לרבי יוסי שפיר אמרינן ליה דל אנת ודל שבועתך אבל לרבנן קשה", הא מדלא קאמר כן משמע דכל כוונת רבי אידי הוא דגם לרבנן דרבי יוסי איכא סיבה לפטור, ולא שזה עצמו טעמא דרבי יוסי, ולהלן [סימן כ פרק ב] יישבנו את הדברים.

וע"ע להלן [סימן כ"א] דהבאנו שתי דרכים נוספים בביאור שיטת רבי יוסי, ולדידהו ליתא לכל הנך נפ"מ, ולדידהו רבי יוסי לא מודה לרבנן כלל, דרבי יוסי חידש דשוכר קעביד שליחותא דמשכיר בהשאלה, עיי"ש בשיטת הרא"ש, וממילא דהפקדה דמשכיר הוא, הלכך שפיר משלמים לו את דמי הפרה ובעזהי"ת שיטתו יבואר להלן [סימן כ"א] ושיטת רש"י היא שיטה שלישית וכדיבואר [סימן כ"א].

## פלוגתת רבנן ורבי יוסי בדין בעליו עימו, דמוכרח תרתי, 1] נחלקו בעיקר חיובא דשואל האם חייב למשכיר או לשוכר, ובריטב"א מבואר דנחלקו אי הוי שומר דבעלים או שומר דשוכר, 2] מבואר דהשוכר 'קני' ליה לתשלומין למפרע.

התוס' בסוגיין דנו בביאור סברת רבי יוסי ומתחילה סברו שהמהלך פשוט דאומר לו פרתי גבך ושוב הביאו פלוגתא נוספת בין רבי יוסי לרבנן להוכיח שאינו כן - דמבואר להלן [צ"ו] דנחלקו רבי יוסי ורבנן מי פוטר את השואל מדין בעליו עימו, דלרבי יוסי דהתשלומין למשכיר, א"כ בעינן משכיר במלאכתו של שואל, ולרבנן דהתשלומין לשוכר בעינן שוכר במלאכתו.

ובשו"ט כאן בתוס' דנים בנקודה יסודית בעיקר פלוגתתם, והיינו האם נחלקו בעיקר המחייב או דנחלקו בתשלומין בפועל והצדדים הם כך:

מתחילה סברו דלעולם מודי רבי יוסי לרבנן ד'עיקר החיוב' תשלומין הוא לשוכר, אלא דאחרי התשלום יש דין נוסף שחידש רבי יוסי לומר שהבעלים זוכים מהשוכר, והביאור בזה - דסברת רבי יוסי דתשלומין דשומרים דיינינן ליה כגוף הפרה עצמה, וממילא כמו שאם הפרה עצמה היתה חוזרת דאז ודאי שזה הולך למשכיר – כמו כן אמרינן הכא דהדרא התשלומין למשכיר דדינו כגוף הפרה – אבל סיבת התשלומין וסיבת המחייב עדיין מתייחסת לשוכר – ומשכיר משוכר קזכי.

ותוס' הוכיחו דאינו כן – והיינו דמוכרח דפליגי רבי יוסי ורבנן בעיקר חיובא דשואל האם 'עיקר חיובו' לשוכר או 'עיקר חיובו' למשכיר, ולא דפליגי בתשלומין בפועל – וראיה לזה דאי פליגי בתשלומין עצמו - א"כ איך פליגי בהלכות 'בעליו עימו', שהרי בעליו עימו מיתלי תלי בעיקר השמירה – דתלוי במפקיד ולא במי שזוכה בפועל בתשלומין, ואי כו"ע מודי דעיקר חיובא דשואל הוא לשוכר – והשוכר הוא המפקיד אלא דמשכיה מיניה קזכי - א"כ כו"ע יודו דהדין בעליו עימו נמדד כלפי השוכר ולמה פליגי רבי יוסי ורבנן בדין זה - ומדנחלקו בזה מוכרח דע"כ דפליגי בעיקר חיובא ומי נקרא המפקיד בהפקדה זו - הבעלים או השוכר, ונפ"מ לבעליו עימו ונפ"מ גם לזכייה בתשלומין.

למדנו חידוש בגדר "קניא" - והיינו דע"י הדין 'קניא' במיתה [שזה מהזכויות של השומר, וכדיבואר מהגר"ח] נתחדש דעיקר חיוב התשלומין שייכא לשוכר עד כדי כך שהוא המפקיד, ולר"י שאומר לו דל אנת ודל שבועתך, הרי לדידיה ליכא דין קניא, וממילא דעיקר חיוב התשלומין שייכא למשכיר והוא המפקיד.

וכן מתבאר מלשון הריטב"א הח' [ד"ה והשואל משלם וכן בד"ה לימא ליה] שחידש מכח הסוגי' [צ"ו], דאי חזינן דדין בעליו עימו תלוי בפלוגתת ר"י ורבנן א"כ כבר מוכרח דנחלקו אי הוי שומר של הבעלים או שומר של השוכר, והיינו דנקט שהדין בעליו עימו לא תלוי בזה שעיקר החיוב תשלומין הוא כלפיו, אלא דתלוי בעיקר החלות שומר - למי הוי שומר, ודו"ק ומוכרח דבזה פליגי רבי יוסי ורבנן.

וכן משמע ברא"ש [צ"ו] שכתב בדעת רבי יוסי דטעמא דפטור דבעליו עימו נקבע כלפי המשכיר, הוא משום "דכמאן דשאיל מינייהו דמי", הרי דשומר דידיה הוא, ומה"ט הוא הפוטר בבעליו עימו, וזה באמת לשיטתו דסובר דטעמא דר"י מצד שליחות אתינן עלה.

ועיין להלן [סימן כ' פרק ב' בהערה] שהבאנו מהגר"נ פרצוביץ לדון בשיטת התוס' דאולי הדין בעליו עימו לא תלוי בדין מפקיד אלא במי שחייבים לו.

ויש כאן תוספת דברים, והיינו שיש להוכיח מסוגי' להלן [צ"ו] לגבי בעליו עימו דע"כ כל הקני הוא 'למפרע' מתחילת ההשכרה, והיינו כך:

הרי כפשוטו צריכים לומר דלשיטת רבנן דהשוכר קני לתשלומי השואל, הרי לכאו' הך קני הוא מכאן ולהבא משעת המיתה ומשעת השבועה, וקשה דא"כ עד המיתה גם רבנן מודי לרבי יוסי דהתשלומין שייכי למשכיר, ורק אח"כ במיתה הוא דקני, וקשה דדין בעליו עימו לא נמדד בשעת המיתה אלא דבעינן עימו במלאכתו בשעת ההפקדה וההשכרה, ואי קני ליה המשכיר רק אחרי ההפקדה א"כ לא מהני מה שהוא היה במלאכתו בשעת ההפקדה, ומכאן מוכרח דקני לרבנן למפרע משעת ההפקדה, ודו"ק, כן הוכיח הרש"ש.

והיינו דמוכרח דקונה למפרע על הך צד שיהיה פטור דמיתה ושבועה, דמשיכה ראשונה קונה לו על הך צד, וקנה מתחילת ההפקדה למפרע, וז"ל הריטב"א [בד"ה לימא ליה] "דקיי"ל דלרבנן משעת מיתה קני' שוכר, ולא דוקא משעת מיתה אלא משעת משיכה זכה בה, ולפי שהוא נפטר במיתתה ונתחייב לו שואל, נקטינן משעת מיתה", ומפורש כנ"ל.

## מבאר דאיכא ב' ספיקות בעיקר גדר הדין 'קניא'.

והנה, נתבאר הכא דהדין 'קניא' הוא דקני ליה השוכר לתשלומין של השואל, ויש לחקור:

א] איזה סוג דין נאמר הכא, האם זה הקנאה של התורה מגזה"כ או שזה דין הקנאה מאומדנא.

ב] עוד צריכים להבין האם נתחדש הכא הקנאה בפרה למפרע לענין התשלומין, או לענין כל ההפקדה דנעשה השואל לשומר של המשכיר ע"י הדין 'קניא', ולהלן [פרק ב'] יבוארו הגדרים בזה.

## מהלך נוסף בסוגי' בריטב"א.

ואגב יש להעיר דבעיקר הסוגי' איכא ב' דרכים, ע' בזה בריטב"א בריש סוגיין, ובתירוץ השני מבואר דאתינן עלה מצד שואל שלא מדעת, וע' חו"ש מרן הגרב"ד, ולדרך זו משתנה כל הסוגי', דנמצא דמה דפשיטא לן דכל הדין קניא הוא כדי לזכות בתשלומין להיות שומר שלו, דכל זה אינו פשוט, דיתכן דגם בלי הך קניא שהרי הוא שומר שלו, ודין קניא נצרכת לסילוק תביעת הבעלים מדין שואל שלא מדעת, עיי"ש ,והארכנו בזה בהערה [[131]](#footnote-132).

# פרק ב'בגדר הדין 'קניא'דבזה השוכר קונה תשלומין דשואל ע"י המיתה.

## בפלוגתת רעק"א והגר"ח והחזו"א האם דין הקנאה מגזה"כ הוא, או הקנאה מאומדנא הוא.

בגוף הדין "קניא", דהשוכר קני ליה לעיקר החיוב תשלומין של השואל, ונתבאר דקני ליה למפרע משעת ההפקדה, ויש להסתפק אי מדינא קני ליה או דמסברא הוא, והיינו דקני ליה ע"י אומדנא דמקנה ליה בשעת ההפקדה, ויש בזה ג' דרכים באחרונים.

דהנה, יעויין בחזו"א [חו"מ סי' ח' ס"ק ה'] דנקט דמזה שאמרו להלן [ל"ז] דר' יוסי חולק אף בראשונה, והיינו מתני' דריש פירקין, "דמבואר דב' המשניות בני ביקתא נינהו", ולמד מכח זה דשני המשניות הם סוג אחד של הקנאה, והיינו דכמו דמפורש במשנה ראשונה דמדין אומדנא ו"נעשה כאומר לו" אתינן עלה, כמו כן במשנה השניה הגדר כן, והיינו דאיכא הכא הקנאת הבעלים ע"י "אומדנא", והכא לק"מ מדבשלב"ל, דעבידי דאתי, עכתו"ד, והוסיף החזו"א דהכא ע"כ איכא אומדנא אחרת, שהרי כאן הוא נשבע ולא שילם, וע"כ דהכא מדיני השימוש של שוכר הוא, שנותן לו הנך זכויות ג"כ [[132]](#footnote-133).

אולם מעצם הסוגי' דלא דנו כלל מהו האומדנא ומהו "הנעשה כאומר לו", וכמו שדנו בריש פירקין, ולא דנו מצד הקנאת דבר שלא בא לעולם, מכל זה היה משמע דהכא דין תורה והקנאת התורה היא, ואינו מדין אומדנא והקנאה דבעלים, וכן משמע מלשון רעק"א [במשנה] "דהתורה לא הקנה לו אא"כ וכו'", ומבואר שזה הקנאת התורה.

ובדרך זו של רעק"א הלך גם הגר"ח, דהקשה הגר"ח דמהיכי תיתי שהתורה תקנה לו הך תשלומין, ומה יש לו בפקדון שמחמתו הוא יזכה בו, וע"ז אמר הגר"ח [חו"ש מרן הגרב"ד ריש סי' מ"ט] דמהכא מוכרח ששומר אינו 'חיובים' גרידא, רק דאית ביה נמי זכויות ג"כ, והיינו שזה "ברשותו" לשמירה, וזה כנתבאר בריש פירקין [סימן א'] מהברכ"ש בשם הגרי"ז, והבאנו לזה כמה וכמה ראיות, עיי"ש, ומהכא ראיה ברורה לעיקר יסוד זה, והכא בסוגיין נתחדש דחלק מהזכויות של השומר הוא שכשהוא נפטר מחיובא דשומרים, דאז הוא זוכה בתשלומין של החפץ, הלכך השואל משלם לו, [ומבואר נמי שזוכה בזה מתחילת ההפקדה למפרע, וכנתבאר].

ולהלן בסוגי' דשומר שמסר לשומר [סי' כ"ג פרק ד'] נתבאר דכל דינא ד"קניא" שייכא לזכויות של שומר, וזה עומק קושי' הראשונים דלרב דהראשון מסתלק כשהוא מעמיד את השני דשוב ליכא זכויות והאיך מתיחסת ההפקדה אליו, וכל זה דלא כהחזו"א דלדידיה הקנאה בעלמא היא וא"צ לזה זכויות של שומר, ודו"ק.

## מהלך נוסף בזה מהרש"ש, דדינא דמתניתין רק נתחדש בשוכר, ומביא מקורות מהראשונים שחולקים בחידוש זה, ומבאר את שורש פלוגתת הרש"ש והגר"ח בזה.

אולם יעויין ברש"ש שלמד בזה בדרך שלישית, דיצא לחדש דמתני' רק מיירי בשוכר, ולא בשאר שומרים שהרי שכירות ליומי' ממכר הוא, אולם דבריו הם בהדי' דלא כתוס' ב"ק [י"א:] שמביא דין זה בשו"ח, וכ"ה ברש"י ותוס' להלן [מ"ב:], וכן מדוייק במאירי [ב"ק שם] שכתב דדוקא בשוכר שמסר לשואל ולא בשומר חינם שמסר לשואל דאז חייב מצד שליחות יד, ומדוייק דשומר חינם שמסר לשומר שכר דשפיר זוכה בתשלומין, וכל זה דלא כהרש"ש.

אולם עומק סברת הרש"ש הוא בנקודה זו, שמצד א' הרש"ש לא הבין כהחזו"א שיש כאן הקנאה מאומדנא, והוקשה לו דאיך נעשה הקנין, הא ליכא שום הקנאה, וע"כ שזה נכלל בתוך הזכויות של השוכר להשתמש, דדינו כממכר, ובזה הוא קונה את כל הפרה כולל הך זכות תשלומין של השואל.

ומצד שני הרש"ש לא הבין את עיקר יסודו של הגר"ח שיש זכויות לשומר, ורק בשוכר איכא זכות שימוש, ואז שייך לכלול זכות זה בהדי' זכויותיו של השוכר.

והיינו כך: דבאמת בשוכר איכא תרתי, א] זכות השתמשות כשואל, ב] דיני שומר שזה חיובים של תשלומין ושבועה והעמדת החפץ, והנך תרי דינים לא שייכי אהדדי, שהרי בשו"ח ובשו"ש איכא דיני שומרים בלי הזכות השתמשות, והזכות השתמשות הוא דין אחר לגמרי, והגר"ח חידש דגם בדין השני נאמר זכויות והחזקה בתורת שומר.

ובזה נחלקו הגר"ח והרש"ש, דהגר"ח נקט דהדין "קני'" שייך לדין שני, שזה חלק מהזכויות של שומר, וממילא שזה שייך בכל השומרים, וכמבואר בתוס' בב"ק, ולרש"ש זה שייך לדין הראשון, וזה רק בשוכר.

## כמה הוכחות לדרכו של הגר"ח שזה מדין 'רשות שומר'.

ואיכא כמה הוכחות שדין זה שייך לדיני שומר וכהגר"ח [ולא לזכויות שימוש של שוכר וכהרש"ש] – וכדלהלן:

א] חזינן שהוא רק קונה על הצד שפטור בדיני שומר, ומשמע דשייך לדיני שמירה דידיה [כהגר"ח], ולא לזכות השתמשות דידיה [כהרש"ש], שהרי בזכות השתמשות אין נפ"מ אי נפטר מחיובי שומרים, ומהכא משמע שזה מיתלי תלי בדיני שומרים, וע"כ שזה מהזכויות של שומרים, ודו"ק.

ב] שוכר רק זכאי בזכות שימושים – ואין לו קנין פירות כשאר בעלים של גוף לפירות – רק שהוא זכאי להשתמש בשימושים של הבעלים, והמקור לזה ממה שלא מביא ביכורים וכן ממה שמשכיר מצי מקדיש לאסור את השוכר, וכן ממה שיש לו דיני שמירה ודלא כבעלים על קנין פירות וכן מה דלא מהני ליה קנין משיכה וכן ממה שישנו לשכירות מתחילה עוד סוף, והארכנו בזה באמרות אברהם בפרק השואל [סימן טו / טז], וא"כ למה כשנשבע יזכה בגוף הפרה בתור בעלות מכח השתמשות בעלמא – והרש"ש כבר עמד בזה וכתב ששכירות ליומי' ממכר הוא – אכן ע"כ שאינו כפשוטו מחמת כל הראיות דלעיל, וע"כ שזה דין מיוחד מצד פרשת שומרים שהוא זוכה בפקדון במצבים מסויימים.

ג] להלן יבואר שהוא זוכה בזכות הפקדה – ולא בגוף הפרה עצמה – וזה מישך שייכי לעיקר דינא ד'רשות שומר' – ששומר זכאי להעמיד עוד שומרים – ולהלן יבואר גדר הדברים – עכ"פ כל זה א"ש לדרכו של הגר"ח.

## נפ"מ לפי דרכו של הגר"ח בספיקת רעק"א באופן שהשוכר פטור מצד בעליו עימו.

ולפי"ז ביאר הגרב"ד, דלכאו', כשהראשון פטור מצד בעליו עמו, די"ל דזוכה בתשלומין של השני לרבנן דר"י, דמ"ש פטור שוכר באונסים מפטור בעליו עימו, אכן לפי הנ"ל י"ל דבכה"ג אין לו דין שומר, ודלא כשוכר כלפי אונסים שהוא שומר רק שפטור, דהכא בבעליו עימו אינו שומר, ושוב אין לו זכויות בדין "קני'", והביא מרעק"א [ל"ה: בד"ה משעת מיתה] שהסתפק בזה.

והצד דמהני, היינו דאמרינן דאינו שומר רק לענין התשלומין, אבל י"ל דאכתי אית ליה זכויות – ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק השואל [סימן א] מה שכתבנו בזה - אכן ע' יונת אלם שהוכיח שאין זה ספיקת רעק"א.

## מבאר מהו המעשה קנין דשבועה ומיתה, ומוכיח דקונה למפרע משעת המשיכה.

והנה, אכתי יש לעיין דאיך קונה ומתי קונה, וכפשוטו נראה דפליגי ר' אידי בר אבין ואביי אי קונה בשבועה או מיתה, ולתרוייהו הוא קונה על הצד שהוא "פטור" ונחלקו מתי נפטר, והק' על זה הרש"ש ג' קושיות, א] שבועה ומיתה אינם מעשה קנין, ב] איך קונה אחרי שהחפץ איננו, וכלפי הנך ב' שאילות היה אפ"ל עפ"י דרכו של הגר"ח דמהזכויות של השומר ומדיני ה'רשות שומר' הוא דבאופן שהוא נפטר מחיובי שמירתו, דאז זכיותיו בחפץ מקנים לו את הפקדון ואת תשלומי הפקדון, וא"צ מעשה קנין חדש וא"צ חפץ בעין, ודו"ק, והרש"ש עצמו יישב עפ"י דרכו - שזה מתנאי הקנין של שכירות, שהוא קונה לגמרי על הצד שיפטר.

וכבר הבאנו מהרש"ש שהוכיח עוד, דמוכרח שאין הקנין במיתה ושבועה עצמה, דהתוס' הוכיחו מלהלן [צ"ו] דנחלקו רבנן ור' יוסי בדין בעליו עימו, ומזה הוכיח דע"כ דמתחילת ההפקדה אצל השואל כבר נחלקו רבנן ור' יוסי, ואי "קני'" לרבנן רק אח"כ במיתה, א"כ בשעת ההפקדה לא פליג על ר' יוסי, ומוכרח מזה דקונה למפרע על הך צד שיהיה פטור דמיתה ושבועה, דמשיכה ראשונה קונה לו על הך צד, וכבר הבאנו כן מהריטב"א [בד"ה לימא ליה].

# פרק ג'בישוב סתירת המשניות,ומוכרח דכל ה'קניא' חיילא על זכות ההפקדה

## מביא את קושי' הפנ"י בסתירת המשניות.

הקשה הפנ"י, דבריש פירקין אמרינן דבנשבע ולא שילם דלא זכה בתשלומי כפל ודו"ה, והכא בנשבע זכה בתשלומי השואל, ומ"ש, ומתני' סתרי אהדדי, ואין לחלק דהכא בשוכר, וכסברת הרש"ש, דגם בשוכר כתוב בברייתא דרק קני בהריני משלם, ועומק הך שאלה הוא, דאי למדנו הכא במשנה של שוכר, שיש זכויות מיוחדות של שומר לקנות את התשלומין של הפרה, א"כ ע"י הנך זכויות הוא צריך לקנות גם את התשלומין דכפל של הגנב, דמאי שנא תשלומי שואל מתשלומי גנב, ולמה הוא רק מקנה את הפרה לכפילא ע"י אומדנא באופן ששילם, הא תיפוק ליה דבלי שום הקנאת הכפל צריך להיות שלו.

בישוב קושי' זו נאמרו ג' דרכים – ושורש החילוק ביניהם עומד בעיקר הגדר של 'קניא' - ובדרך השלישית נפתח פתח חדש בעיקר הגדר ב'קניא' – ולמדנו שזו הלכתא דווקא בשומרים.

## ישוב של הפנ"י, וחידוש דין דרבנן מודי לרבי יוסי באופן שנגנב באונס.

הדרך הראשונה בזה – היא דרכו של הפנ"י - ונתחדש שביסוד הדברים שפיר שייך הלכה זו גם שם, אלא דשאני נגנבה ממתה, דבגניבה הרי הפקדון בעולם ושם בעליו עליו, וע"ז לא נתחדש דין "קני'", ובמתני' דידן מיירי במתה דאין שם בעלים עליו, והכא הוא קונה למפרע את הפרה להיות תשלומין דידיה, דרק בכה"ג נתחדש דין "קני".

לדבריו נתחדש חידוש דין, דבשוכר פרה והשאלה לאחר ונגנבה באונס באופן שהשוכר פטור, דבכה"ג מודי רבנן לר' יוסי, וחידוש דין זה הוא נגד התוס' בב"ק [י"א], דמפורש שם דגם בכה"ג פליגי ר"י ורבנן, ודו"ק, וגם עצם סברתו צ"ב, דממילא הוא קונה את הזכויות בפרה למפרע בזמן שהפרה היתה עדיין קיימת, וכדהוכיח הרש"ש מהסוגי' להלן [צ"ו], וצ"ע.

והנה, במשנה הראשונה מיירי גם בטבח, ולמה לא נימא דעכשיו אין שמו עליו ושפיר יקנה דו"ה, ולכאו' זה סתירה לפנ"י, וצ"ל דדוקא כשנפטר השומר ע"י מעשה שאין שמו עליו, אז הוא דקנה, שהרי קונה בזה שהוא נפטר, אבל אם נפטר ע"י גניבה, דאכתי שמו עליו, ושוב טבחו, הרי הך מיתה דטביחה לא שייך לפטור השומר ואין כאן במיתה סיבה לקני', ופשוט.

## דרכו של רעק"א בזה, דמחלק בין תשלומי גנב לתשלומי שומרים בעצם יסוד דינם אי דינם להעמיד את הפקדון והגזילה, ומעיר בזה.

הדרך השניה בזה היא דרכו של רעק"א – ועיין היטב בדברי רעק"א ריש פירקין [בתוד"ה המפקיד] - [ותירץ בב' אופנים, ועיין בהערה [[133]](#footnote-134) שהבאנו את הדרך הראשונה בזה, ובדברינו כאן נתעסק בתירוץ השני].

בדברי רעק"א מתבאר דחלוקין תשלומי שומרים מתשלומי גנב בעיקר יסוד דינם, וז"ל "היינו לגבי התשלומין דהש"ש שהוא בא על אבידת החפץ מהבעלים, בזה אנו דנים דכל זמן דהחפץ נאבד קנהו הש"ח בגניבה וש"ש נתחייב לש"ח [במשנה ב'], אבל לגבי חיובים דגנב הן בגניבתו הן בחיוב טו"מ כיון דעליו מוטל להחזיר את הבעין לבעלים הוי כטו"מ בהמה דבעלים כיון דאלו החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר נמצא שפיר מיקרי חיובו דגנב לגבי הבעלים" [במשנה א'], עכ"ל, [כך הנוסח המתוקן בכו"ח].

ונראה בביאור דבריו, ובהקדם ב' הקדמות:

א] על חפץ בעין אין "קני'", רק על חפץ שאינו בעין איכא "קני'" וזה דומה קצת לסברת הפנ"י דלעיל.

ב] בשומר אין "והשיב" [וכבר פליגי בזה הקצה"ח ונתה"מ], ובגנב יש "והשיב", וכשיש "והשיב", אז התשלומין בא במקום הך "והשיב" להעמיד את החפץ "בעין", ובשומר שאין "והשיב", התם התשלומין רק בא במקום מה שאין חפץ, ולא בא להעמיד את החפץ ולעשותו כמי שישנו.

ולפי"ז, במשנה א' כשבא לשלם תשלומי גנב, שוב אנו רואים את החפץ בעין, שהתשלומין בא במקום הבעין וכדין והשיב, וע"ז ליכא "קני'", ולכן משלם לבעלים, אבל במשנה ב' שמשלם תשלומי שומרים, התם התשלומין לא שייך לחפץ בעין, ואז שפיר שייך דין "קני'", ולכן משלם לשומר, וא"ש החילוק בין ב' המשניות.

בדרך זו צריכים להוסיף דזה גם הגדר בדו"ה וכפל, דהוגדל הקרן, ודו"ק, ויש להעיר שיש דרך אחרת ללמוד את עומק כוונת רעק"א - ועיין בהערה [[134]](#footnote-135) שביארנו את הדברים, ודברינו כאן אינם אלא תחילת דבריו – וגם הם כלולים מיניה וביה בתוך דברי רעק"א.

ויש סמך לדברים ממה דבאומדנא במשנה הוא קונה את כל הפרה - כולל גיזות [לולי השיור של חוץ מגיזותיה] – והיינו גופא דפרה – ולא תשלום צדדי.

## מה שיש להעיר על דרכו של רעק"א.

ויש להעיר על דבריו דבתוס' [בד"ה תחזור פרה] מבואר דע"י התשלומין אמרינן "פרתי גבך", [ועיין בהערה [[135]](#footnote-136) דגם למסקנה לא נסתרה עיקר סברא זו], ומבואר דבשומרים פשוט שהתשלומין הם להעמיד את הפרה, והסברא בזה כנתבאר לעיל [סימן ו' ס"ק ה'], דשורש דין שומר הוא "העמדת הפקדון", דלזה הוא שומרו, וגם הקצוה"ח מודה דאף דאין דין "והשיב" להביאו לביתו, אבל כשבא לתובעו חייב להעמידו לו, וממילא פשוט שהדמים באים להעמיד לו פקדונו עכ"פ בתורת מ"ל הן מ"ל דמיהן, ופשוט, וזה נגד חילוקו של רעק"א, ודו"ק.

עוד יש להעיר מרש"י בסנהדרין [ע"ב ד"ה אבל מקנה] דמבואר דחיוב אונסין דגזלן יליף משואל, וע"כ דחד דינא הוא, ותרווייהו מדין העמדת החפץ, ודלא כרעק"א, אכן יש לדחות עפ"י מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם במרובה [סימן ח' פרק ב' – ולהלן [שם סימן כ"ג] בדברי ר' חיים מטעלז – ודו"ק.

## הקדמה - יסוד גדול מהגרשש"ק - זכות ההפקדה היא היא המחייבת את התשלומין של שומר, וזה לא תלוי בבעל הממון, ודלא ככל חיובי ממון של מזיק וגזלן ומלוה.

הדרך השלישית היא דרך חדשה – וכאן למדנו עומק יסוד דינא ד'קניא' במיתה ושבועה – וכדיבואר, וזו דרכו של רבותינו כל גדולי ראשי הישיבות זצ"ל כל אחד לפי סגנונו וכולם פונים לדרך אחת – עיין בהערה [[136]](#footnote-137) – ונראה שצריכים להרחיב ולהוסיף עוד בביאור בדבריהם – וכדיבואר.

בתחילת הדברים נפתח ביסוד גדול של הגרשש"ק שעליו בנוי עיקר הדברים - והוא - דחלוקין חיובא דגניבה מחיובא דשומרים בעיקר יסוד דינם, דגניבה הוא חיוב לבעל הממון ושומרים הוא חיוב למפקיד, דבשומרים בעינן "התחייבות" דשומר להך פרשה הכתובה בתורה, וה"התחייבות" הוא למפקיד, משא"כ בגניבה שהתורה מחייבתו לבעל הממון.

ראיה מוכרחת ליסוד זה – הרי להלן בסוגי' מצאנו חידוש של ר' זירא שמי ששאל פרה אחת ב' פעמים מהבעלים - ונאנס – הדין הוא שהוא משלם ב' פרות לבעלים, עיי"ש בשו"ט בזה.

והנה בריש הגוזל ומאכיל מבואר שמי שגזל ובא אחר והזיק, דהדין, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, אבל אינו גובה ב' גביות אף דב' החיובים לא שייכי זה לזה ויש לו ב' זכויות נפרדות, זה בתביעת נזיקין וזה בתביעת גזילה.

והק' בקובש"ע [כתו' אות רי"ח] דמ"ש מסוגיין דגובה כמה פעמים, וגם הכא נאמר "רצה מזה גובה ורצה מזה גובה", דממון א' אינו מחייב יותר מתשלומין א'.

ותי' הגרשש"ק [הובא בשיעורי הגרש"ר אות רס"ט], דשאני חיובי שומרים משאר החיובים, דחיובי גנב וגזלן ומזיק באים על גוף ה"בעלות" הממוני שניזוק ונגזל ותרוייהו באים על גוף הממון, ולהכי תובע רק פעם א', דיש כאן רק בעלות וממון א', אבל בשומרים החיוב נוצר מחמת בעלות אבל אינה באה על הבעלות, להשלימו או להשיבו – אלא שמחמת הבעלות הוא יוצר "הפקדה" של שומרים – והפקדה היא חיוב וזכות חיצוני לחפץ, מכח הבעלות – ובזכות נתחדש שכשמפקיד פקדון השומר מתחייב לשלם למפקיד, וממילא שאם הוא מפקיד פעמיים הוא גם מתחייב פעמיים, ודו"ק.

ויש להעיר שזה פשוט שכל זה שייך רק בפקדון שאינו בעין שבאים לשלם עליו שאז שייך לשלם ב' פעמים – אבל אם הפקדון הא בעין - אז פשיטא שלא מחזירים את הפקדון וגם את דמיו – ולכן מצאנו נמי בסוגי' שם שיש חולקים על דינא ד' זירא - וסברי דאף דאיכא ב' הפקדות ואיכא ב' חיובים - אכן אם נדון את התשלום כמימוש של הבעין אז לא ישלם ב' פעמים – דסו"ס הרי יש לפנינו את הפרה ראשונה – ורק אי לא נדון את התשלום כגוף הפרה – אז נוכל לחייבו ב' פעמים אכן כו"ע מודיד היכא דגוף הפרה חוזרת שוב ליכא תשלום נוסף.

אכן ר' זירא סבר שבשומר הוא משלם ב' פעמים – וחלוק שומר מגזלן ושאר חיובי ממון - והטעם כנ"ל, דתמיד בכל החיובים משלמים לבעל הממון, והרי בעל הממון קיבל ממונו, משא"כ בשומר שמשלם ל'מפקיד' ולא לבעל הממון, וממילא דאי איכא ב' הפקדות אז כבר משלם תרתי, ופשוט, וסברא זו הובא בשם הגרשש"ק [בשיעורי הגרש"ר אות רס"ט] ליישב קושי' זו, וע"ע בקונטרסי השיעורים – י"ט [ב' – ג'].

ובתוספת ביאור – כל חיובי ממון - גזילה ומזיק והלוואה ומקח – בכולהו הממון עצמו מחייב תשלומין, ואף ששונים זה מזה, שחלקם מתייחסים להפסד ממון וחלקם מחזירים את הממון עצמו, אכן הצד השוה בין כולם הוא שהממון עצמו מחייב את התשלומין ולכן התשלומין לבעל הממון – שכל בעלות ממונית תובעת את קיומה לבעליו במצב של בעין [שהוא מונע לקיחה של אחרים], ובעלות גם תובעת את קיומה לבעליו במצב של אינו בעין- והיינו שהוא תובע שיתקיים לבעלים בתשלומין תמורת הבעלות של הבעין – ואחרי שבעלותו תבע את קיומו שוב לא שייך תביעה אחרת - אכן בשומרים התחדש זכות מכח בעלותו בממון ליצור תביעה חיצונית, ולכן הוא לא תובע את הממון עצמו אלא דמכח הממון הוא תובע תביעה צדדית על זה שהיתה הפקדה, וממילא דאי חלו ב' הפקדות אז איכא ב' תביעות – שאין כאן תביעת הממון עצמו אלא תביעה חיצונית מכח הממון.

## תוספת עומק – שמצאנו זכויות וחיובים בגוף הממון – ומצאנו זכויות וחיובים מחוץ לממון מכח הממון.

ונוסיף עומק – הרי כמו דמצאנו בעלות על גוף הממון ובעלות חיצונית לממון – דקנין פירות הוא קנין של שימושים בגוף החפץ שהוא שותף עם בעל הגוף לגבי הפירות, לעומת קנין שכירות שהוא קנין של שימושים מחוץ לממון – והארכנו בזה לעיל כשהקשינו על הרש"ש בסוגי' – שלכן לא מהני משיכה בשואל ולכן ליכא ביכורים בשוכר – ויש הרבה חילוקי דינים בין שוכר לקנין פירות – וכל החילוקים הם מחמת זה ששוכר ושואל הוא זכות חיצונית לקחת לעצמו שימושים של המשכיר ודלא כקנין פירות שהוא נעשה שותף בגוף הממון לענין הפירות, וזה גם החילוק בין שעבוד לקנין - ששעבוד הוא זכות חיצונית ולכן הקדש מפקיע מידי שעבוד, וכמו שהקדש מפקיע גם מידי שכירות - וכמבואר בתוס' להלן [צט], הרי לנו זכות חיצונית וזכות בגוף הממון.

וע"ד זו איכא נמי בחיובים – שכל החיובי ממון - תחילתם בגוף הממון שהממון תובע את קיומו לבעליו, לעומת חיוב שומרים שהחיוב נוצר מכח בעלותו בממון – אבל התביעה היא לא לקיים את גוף הממון עצמו לבעליו.

## ביאורם של האחרונים בדין "קני'" לרבנן, דקני ליה לזכות ה'הפקדה', דזכות ההפקדה היא היא המחייבת תשלומין ולא תלוי בבעל הממון, ומיושב קושי' הפנ"י, דהתם תלוי אך ורק בבעל הממון.

אחרי הקדמה זו נפתח פתח חדש בשורש הדין "קני'" – והיינו כך, דעד עכשיו ביארנו דהדין המיוחד של 'קניא' מקנה ומזכה לו את החיוב תשלומין דשואל, אכן עכשיו יתכן לפרש באופן חדש, ונבאר את הדברים.

כאמור החיובים בפקדון הם ל"מפקיד" ולא לבעל הממון, אכן הזכות להיות "מפקיד" שייך לבעל הממון, ולכן כשראובן מפקיד חפץ של שמעון, שמעון הוא המפקיד.

אולם הכא נתחדש שבבעלות הזו יש דין "קני'", והיינו שהשוכר [או כל שומר ראשון] קונה את הזכות ואת הדינים בממון להיות "מפקיד" עליהם, ושוב ממילא חייבים אליו, דכיון שהוא המפקיד הרי ההתחייבות הוא אליו, וזהו דינם של רבנן בשוכר שתובע לשואל.

בזה מובן למה לרבנן הדין בעליו עימו תלוי בשוכר, דאף שהוא לא בעל החפץ אבל כיון שהוא נהיה למפקיד למפרע, אז שפיר תלוי בו דינא דבעליו עימו.

מעתה גם פשוט דליכא שום קושי' מהמשנה הראשונה דמיירי בגנב – ואין זה ענין לכאן, דכל הך סברא לא שייך בגנב, דחיובא דגנב תלוי בבעל הממון, וכיון דלא קני לגוף הממון להיות שלו, שוב לא שייך שיתבע תשלומין דגנב, ורק בהעמדת שומר שייך סברא זו, וא"ש סתירת המשניות.

ובאמת שהדברים מוכרחים מיניה וביה - דכבר הבאנו לעיל [פרק א'] דמדוייק בריטב"א דמדנחלקו רבנן ורבי יוסי בדין בעליו עימו, מזה מוכרח דאין תחילת פלוגתתם בגוף התשלומין עצמו אלא דנחלקו בעיקר החלות 'שם שומר' - אי הוי שומר של הבעלים או דהוי שומר של השוכר, וכל קושי' הפנ"י מתבססת על זה שנחלקו בזכיית גוף התשלומין עצמו, וממילא דקשה דגם בתשלומי כפל הוא יזכה – ואחרי דכבר מוכרח דנחלקו בעצם העמדת השומר – שוב אין זה ענין לגנב, ודו"ק – וע"ע בהערה [[137]](#footnote-138) במה שיש להוסיף בזה.

## מוסיף בזה ב' סברות למה הוא רק זוכה בה לענין ההפקדה, ולא לשאר הדינים.

ואכתי יש לעיין בכל זה, דלמה נתחדש זכות בממון רק לענין ה'הפקדה' ולא לענין זה שהוא נהיה לבעל החפץ לגמרי גם לגבי הכפל, דמאי שנא דדינא דקניא דרק מהני לענין זה, ומצאתי בזה ב' סברות שונות בזה.

דאיכא סברא לומר דכיון דהחפץ היה שמור עד עכשיו בדרגת שוכר, והשוכר הוסיף בחפץ יותר דיני שמירה עד דרגת שואל, לזה אנו אומרים שהדין הנוסף שהוסיף בחפץ שייך לו, ודו"ק, וממילא דרק על הצד שהוא פטור הוא דקניא דרק על הצד הזה הוא דחשיב מפקיד, אבל כלפי חיובו למשכיר הרי בזה הוא לא חידש כלום, ומה"ט רק במיתה 'קניא' לגבי הך תוספת הפקדה שהשואל חייב בה, ופשיטא דכל זה שייך רק בשומר ולא שייך בגנב, שהרי הדיני ממון לחייב גנב כבר היו לפני כן בחפץ, והשומר לא חידש ולא הוסיף בחפץ הנך דינים, ודו"ק, וסברא זו ראיתי בחידושי הגרנ"ט [שם] ובהרחבה בחידושי הגר"ח מטעלז, עיי"ש.

אולם הגרשש"ק [סי' כ"ה בד"ה וע"ד זה] אמר בזה סברא אחרת, והקדים בזה בזה"ל, "ורק בגנב שמשלם כפל עבור הגניבה צריך דוקא שיהיה החפץ של הנגנב, אבל לענין השלמת השמירה סגי לן רק אם נטל מיד מי שצריך להשלים השמירה, דלענין זה סגי' לן בבעלים כאלו".

ואחרי הקדמה זו ביאר הגרשש"ק למה לענין זה סגי בעלים כאלו, וז"ל, "דלפי ערך ענין השמירה מהני ערך שם הבעלים, דכמו שענין השמירה הוא דאם נטל תחת רשותו חפץ צריך להשלים חוקו, כ"כ אם נטל מיד השומר נקרא שנטל מרשותו", עכ"ל.

ביאור דבריו: דכל הך "רשות שומר" שזו הזכות והתפיסה שיש לשומר בחפץ לשומרו, וכנתבאר בריש פירקין [סימן א'], הך "רשות" היא בעלות מסוימת דמהני לענין העמדת עוד רשויות של שומרים, וזהו מה שקנה כאן לרבנן בדין "קני'" לדונו כשומר דידיה, אבל בגנב אינו כן, דהתם בעינן בעלות גמורה בחפץ כדי שהתשלומין יהיו אליו.

## תוספת הערה בכל הנ"ל.

וע' להלן [סימן כ"א פרק ב'] דביארנו דשתי הסברות נכונות, גם של הגרשש"ק וגם של הגרנ"ט והגר"ח מטעלז, ובזה יישבנו את הסתירה בשיטת הרא"ש, ובזה יישבנו גם את שי' רש"י להלן [מ"ב].

עפי"ז ביארנו [סימן כ"א סוף פרק ב'] גם את דברי הריטב"א החדשים בסוגיין, דמבואר מתוך דבריו דסוגי' להלן [צ"ו] לגבי בעליו עימו נאמר ונתחדש רק אחרי סוגיין, ועכ"פ מבואר מתוך דבריו דנאמרו שני דינים ב"קניא" לפי רבנן, חד בזכות תביעה וחד בהפקדה עצמה, ודבריו מתבארים עפ"י הנך ב' סברות.

## מתמה בתרתי, א] למה במצב של פטור איכא שומר, ב] למה במצב של חיוב ליכא שומר.

אולם צריכים להוסיף בזה עוד – והוא שמבואר בגמרא שכל זכותו של השומר להעמיד לעצמו שומר דידיה מדין קני' – זכות זו היא רק על הצד שהוא בעצמו פטור – ולכן קני' דווקא בשבועה או קני' דווקא במיתה של אונס שבו הוא פטור, ויש כאן ב' קושיות עצומות – וכדלהלן:

א] הרי עד כמה שכל זכותו להעמיד שומר באה מכח הזכות שומר – א"כ הרי עד כמה שהרשות שומר שלו מיוחסת דווקא לגניבה ואבידה [בשוכר] א"כ לגבי גניבה ואבידה היה צריך להיות לו זכת העמדת שומר, ומצאנו איפכא דדווקא לגבי המצב של חיוב הוא לא זכה בכח ההפקדה – וצ"ע בטעמא דמילתא.

ב] גם לאידך גיסא קשה טובא – הרי אם כל הזכות להעמיד לעצמו שומר הוא מכח הזכויות של שומר והרי על הצד שהוא פטור אינו שומר - א"כ איזה זכות יש לו על הצד שהוא פטור – וצע"ג.

## מבאר למה כל הזכות להעמיד שומר הוא על הצד שהוא פטור - ואעפי"כ יש לו דין שומר לגבי זכויות של שומר.

ובישוב הקושי' הראשונה נראה לומר כך - דעד כמה שהוא בעצמו חייב להעמיד שמירה לבעלים, אף שיש לו זכות להעמיד שומר לבעלים – כיון שהוא בעצמו שומר, אכן בדרגא כזו שהוא עצמו חייב הוא לא יכול לייחס לעצמו שמירה עצמאית – ולכן השמירה חיילא ומיוחסת לבעלים, שברמה ובדרגא כזו הרי הוא כפוף לבעלים – וממילא ששמירה זו היא דווקא לבעלים - ואין לו בזה קני', דלגבי הדרגא הזו אמרינן יד שומר כיד בעה"ב ואין לו עצמאות לנתק ולהעמיד את השמירה לעצמו.

ומאידך גיסא נמי יש לומר שדווקא בדרגא מעל החיוב שלו ששם הוא כבר לא חייב שמירה לבעלים, כאן אין לו כפיפות לבעלים וכאן לא אמרינן יד שומר כיד בעה"ב וכאן מהני הזכות הפקדה להעמיד לעצמו שמירה עצמאית – וזה דין קני' – להעמיד לעצמו שמירה.

אולם למדנו כאן חידוש גדול בהלכות 'רשות שומר' ובזכויות של השומר בפקדון - דלמדנו הכא שמתחלקים הזכויות והחיובים של שומר לגבי הדין קני', ויש מצב שבו השומר פטור, ואף על הצד הזה עדיין יש לו זכויות – והגדר בזה - שגם שומר שהוא פטור הוא שומר על כל הצדדים והיינו לגבי גוף החלות שמירה וזה כולל הזכויות בפקדון להחזיקו אצלו לענין שמירה, ומחמת הזכויות הללו הוא מעמיד שומר לעצמו – וכל זה מבואר בתוך דברי מרן הגרב"ד זצ"ל – עיין בחידושיו [ריש סימן מ"ט - וסימן מ"ח ד"ה ועיין בראשונים שתירצו].

וחידוש זה מוכרח מיניה וביה בעיקר הדין קני' – שהרי בכל שומר שמעמיד שומר לעצמו לרבנן דר"י, הרי נתבאר שכל זכותו להעמיד לעצמו שומר היא רק על הצד שהוא פטור – והרי על הך צד יש קני', ותמוה – שאם כל הזכות להעמיד לעצמו שומר הוא מכח הזכויות של שומר והרי על הצד שהוא פטור אינו שומר - א"כ איזה זכות יש לו על הצד שהוא פטור – ומזה מוכרח דאף על הצד שהוא פטור אבל הוא עדיין שומר על כל הצדדים לגבי גוף החלות שמירה ולגבי הזכויות בפקדון - ומחמת הזכויות הללו הוא מעמיד שומר לעצמו.

חידוש זה יוצא מתוך דברי הגרב"ד זצ"ל בכמה גווני – שהרי מצאנו חידוש גדול לדעת רב בסוגי' של שומר שמסר לשומר להלן [ל"ו.] – שבשיטתו נתחדש שבשומר שמסר לשומר יש סילוק של השומר הראשון וזה פוטרו על הכל והשני חייב במקומו – ומעתה קשה - דלמה יש לשומר זכות להעמיד שומר אחר לעצמו מכח דינא דקני' במיתה, הרי הוא עצמו כבר אינו שומר אחרי שהעמיד שומר אחר במקומו – וכן הקשו הראשונים [שם], ומוכרח שאף שיש סילוק מכל החיובים, אכן אכתי הרי הוא שומר גמור על הכל לגבי החלות דין שומר - וזה כולל זכויות על כל המצבים, ושפיר מעמיד לעצמו שומר אף שהוא תמיד פטור – ועיין בזה להלן [סימן כ"ג פרק ד].

והעירוני התלמידים נ"י שנקודה זו מתבארת מתוך הסוגי' להלן [צח:] – דלכן מצאנו ברש"י שמשיכה ראשונה של שוכר מישך שייכי למשיכה של חיוב אונסים בשואל – שהרשות שומר כוללת את כל הדרגות של שמירה – אלא שהחיוב שמירה חיילא בכל דרגא ודרגא כפי הנאתו – אכן מצד הזכויות יש שומר ליכא חלוקה – ועיי"ש בדברינו בפרק השואל שהארכנו בזה.

נקודה זו מתחדדת עוד בדברי הגרב"ד שביאר בזה את הצד ברעק"א שיש דין קני' גם בבעליו עימו – והיינו שיש לו זכויות של שומר גם במצב של בעליו עימו, בלי שום חיובים ולכן יש דין קני' – והצד השני של רעק"א הוא - דאדרבה – כל החלות 'שם שומר' בטל כולו ואין לו זכויות של קני', וע"ע בהערה [[138]](#footnote-139) בזה.

## מביא נפ"מ לדינא בין הדרכים הנ"ל בישוב קושי' הפנ"י, דנפ"מ במזיק ונפ"מ בשומר אבידה.

והנה יש לדון מה הדין בפקדון דבא אחר והזיקו, האם דומה למשנה ראשונה שאין "קני'" בגנב, או דדומה למשנה שני' שיש "קני'" כלפי תשלומין דשומר אחר, ולכאו' זה תלוי בתירוצים דלעיל, דלפי הפנ"י ודאי דקני, שהרי אין החפץ בעולם, ודומה למתה.

ולפי רעק"א נראה דתלוי בספיקת המחנ"א [ריש הל' נז"מ], דהביא שם את פלוגתת הר"מ וראב"ד, ושורש הנידון בזה הוא האם הגדר בדמי מזיק דדינם להעמיד את חפץ הניזק, או שזה תשלומין בעלמא על ההפסד הממוני של הנזק, ונפ"מ ביוקר, ולפי דרכו של רעק"א זהו הנפ"מ בין שומרים לגנב, דלכן בשומרים אמרינן דקני', ודו"ק, וזה חידוש דין.

אולם לדרכם של האחרונים פשוט שאין בזה דין קני', דרק לענין העמדת שומרים ושיהיה לו תורת "מפקיד" הוא דקונה, ודו"ק, וכ"ה בהדי' בחי' הגרשש"ק ובחי' הגר"ח מטעלז [שם].

ויש לדון עוד בנאבד מהשומר ומצאו אחר ודינו להיות שומר אבידה, דהאם נחלקו בזה ר"י ורבנן אי הוי שומר דשומר או שומר דבעלים, ובחי' ר' שלמה [ח"ב סי' כ"ב] פשיטא ליה דלא נאמר בזה "קני'" ומודי רבנן לר"י, והיינו עפ"י דרכם של האחרונים הנ"ל דרק לענין העמדת שומר קני', והכא שאינו מעמידו לשומר, רק דמדין השבת אבידה נהיה לשומר, א"כ כיון דהדין השבת אבידה היא כלפי הבעלים, א"כ גם הדין שומר הוא ממילא כלפיו, אכן לדרכו של רעק"א גם שומר אבידה הוא כלפי השומר, דקני' לענין תשלומי שומרים, וכ"ה בהדי' ברעק"א שם.

## פלא גדול – סתירת הסוגיות, סברת 'בעליו עימו' וסברת 'דל אנת ודל שבועתך'.

לסיום הענין נעמיד כאן פלא גדול – שבאמת יש כאן סתירת הסוגיות, דמצד אחד מצאנו דסברת בעליו עימו נקבע כהשוכר מחמת הקני' – ומאידך מסברת 'דל אנת ודל שבועתך' מוכרח שהמשכיר הוא תובע – וזה סתירה שאם כל החלות דין שמירה חיילא לשוכר – א"כ מה טענת המפקיד כאן – ובסתירה זו כבר עמד בריטב"א בסוגיין – ועיין להלן [סימן כ"א בסוף פרק ב'] במה שנתבאר בזה.

# פרק ד'שתי הערות בתוס'א] ביאור ב"אין לפרש" בתוס', ב] ביאור בדברי התוס' שאשה חייבת מדין שוכר, [וביאור דין המשנה באופן ששניהם חייבים, דהכא כו"ע מודי שהשוכר גובה מהשואל].

## ביאור ה"אין לפרש" בתוס', והוכחה מכאן לדרכם של האחרונים בדין "קניא", דמוכרח דרק קונה את הזכות הפקדה ולא את עצם הממון.

נראה להוכיח עוד כדרכם של האחרונים שכל הדין 'קניא' הוא על ההפקדה ולא על גוף הפרה ותשלומין.

דהנה - התוס' רצו לפרש דסברת ר' יוסי הוא דאחרי שהשוכר תובע, שוב תובע המשכיר הימנו, והטעם, ד"פרתי גבך", ומבואר כאן דדמי פקדון הם להעמיד לפנינו את הפקדון עצמו, ודו"ק.

ויש לתמוה, דלמה יכול השוכר לכתחילה לתבוע מהשואל, וע"כ "דקני'" להיות פרה דידיה כרבנן, ורק דבזה חולק ר' יוסי על רבנן, דאחרי שכבר תבע כדינו, שוב איכא תביעה דמשכיר על השוכר ד"פרתי גבך", וזה תמוה, שהרי אם "קני'" השוכר לפרה, שוב שייכי דמי הפרה לשוכר ג"כ, ואין זה "פרתי גבך" אלא אדרבא, "פרתך גבך", ואין כאן שום תביעה וזכות, וזו הערה גדולה.

ונראה דמכאן מוכרח כדרכם של האחרונים, והיינו, שלא קנה "פרה" עצמה ולא קנה "פרה לתשלומין", רק דקנה פרה לענין ההפקדה, והיינו לענין זה שיהיה הפקדה דידיה, ומה שזוכה בתשלומין הוא כבר "ממילא", דזהו כבר מדיני ההפקדה שהתשלומין הם למפקיד.

ומעתה, לו יצוייר והפרה עצמה תחזור, הרי ודאי שגוף הפרה שייכא לבעלים, וממון דידיה הוא, וא"כ שפיר קטעין ר' יוסי שגם אחרי הך דין "קני'", אכתי יכול לתבוע את הממון ששילם, דבממון עצמו מונח "פרה", ופרה ממונא דבעלים היא, וא"ש.

## מבאר דגם רבנן דחולקים על רבי יוסי מודי דעיקר הגדר בתשלומי שומרים הוא שדמי פקדון כפקדון עצמו.

ובדעת רבנן נראה, די"ל דפליגי ביסוד דינא דתשלומי שומרים אי מונח בו פקדון עצמו או לא, דלרבנן התשלומין הם רק במקום הפסד החפץ ואינם להעמיד את החפץ עצמו, וכבר הבאנו בזה מרעק"א לעיל.

אולם י"ל דרבנן מודי לעצם היסוד שדמי פקדון באים להעמיד את הפקדון עצמו, דזהו יסוד דינא דשומר, להעמיד את הפקדון והדמים במקום הפקדון קאי, רק דסברי דאין לדון את דמי הפקדון כפקדון כלפי המשכיר, ורק כלפי השוכר דנים את הדמים כדמי פקדון.

והחילוק כך, דבשלמא במוכר חפץ ומשלם את דמיו, דהתם הדמים מצד עצמם הם דמי החפץ, אבל בפקדון אינו כן, שהרי אף החפץ שייכא לבעלים, והשוכר רק זכי בו לענין ההפקדה, וא"כ, רק כלפי השוכר דיינינן את המעות כדמי הפקדון וכהעמדת הפקדון, אבל כלפי מישהו אחר כבר אינם דמי החפץ, ולכן אין המשכיר יכול לתבוע הנך מעות, דהמעות אינם "פרה" כלפיו.

ונראה דמה דר' יוסי חולק בזה הוא משום שסובר שזה גופא מיקרי "עשיית סחורה" בפרתו של חבירו, דלדונו כדמי החפץ כלפיו ולא כלפי הבעלים האמיתי, זה גופא עשיית סחורה, כן היה נראה לפרש בקס"ד של התוס', ודו"ק, [וע"ע בברכ"ש ריש סי' כ"ט].

ולפי"ז נראה דאף דהתוס' הוכיחו שאין זה שורש פלוגתת רבנן ורבי יוסי, ורק דנחלקו אי קני במיתה או שבועה, ומשמע דחזרו בהם מעיקר סברא זו, אכן אכתי נראה דלא חזרו בהם מעיקר סברת תשלומי שומרים דיסוד דינו להעמיד את הפקדון, ודלא כדהבאנו לעיל [פרק ג'] מרעק"א שרצה לחלק בין שומר לגזלן בזה.

וע"ע להלן בסוגי' דר' זירא [סימן כ"ב] דביארנו ע"ד הנ"ל ליישב איך בעינן ד' פרות אף דהתשלומין של פקדון הוא בגדר העמדת פקדון, עיי"ש.

## בישוב קושי' המהרש"א בדברי התוס' ד"אשה חייבת כדין שוכר", ומביא שיטות הראשונים שכששניהם חייבים, דשיטת התוס' והרא"ש דאז לכו"ע שואל שומר דשוכר הוא.

כתבו התוס' ש"האשה חייבת כדין שוכר", וע' מהרש"א שהעיר על התוס' דמיירי במתה כדרכה, ובמתה כדרכה האשה פטורה כדין שוכר, ודלא כהתוס' שכתבו חייבת כדין שוכר, וע' בזה בחי' ר' מאיר שמחה [ל"ו ד"ה סוגי' דשומר שמסר לשומר - אות ב'] שביאר את כוונת התוס' כך:

דכוונתם לומר דלרבנן תמיד הבעל פטור מדין בעליו עימו, גם בנאנסה וגם בגו"א, והיינו דבנאנסה פטור מחמת הדין בעליו עימו דהאשה "קניא" במיתה, ובגניבה ואבידה הבעל פטור גם בלי לבא ל"קניא" דאשה, והיי"ט, דהיות "ואשה חייבת כדין שוכר" והיא משלמת למשכיר, א"כ מה"ט הבעל ע"כ הוא שומר של האשה גם בלי לבא לדין "קניא", ועוד, דבכה"ג גם ר"י מודה לרבנן דחיובא דשואל לשוכר ולא לבעלים, ושפיר פטור הבעל מדין בעליו עימו, עיי"ש.

והיינו שיש לדון מה הדין כששני השומרים חייבים, דבמשנה מיירי רק כשהשני חייב והראשון פטור, ובזה נחלקו רבנן ורבי יוסי, אכן כששניהם חייבים אז אין הדין כן, ולשיטת התוס' פשיטא דהשוכר חייב לבעלים, והשואל חייב לשוכר, גם לרבנן וגם לרבי יוסי, אכן יש חולקים בזה.

דכבר דייק ר' מאיר שמחה מדברי רש"י [צ"ו] דחולק על התוס' בזה, וס"ל דאין פטור בעליו עימו בגו"א, דבגו"א דין המשכיר עם השואל גם לשיטת רבנן, ומאידך הוכיח [שם] מהרא"ש ג"כ כהתוס', דכתב הרא"ש דאי בעל שו"ח כבר אין נפ"מ לדינא, דבלאו הכי הבעל פטור מצד בעליו עמו, והק' עליו הפלפ"ח שהרי קיי"ל כר"י, ולרבי יוסי ש"ח שומר דמשכיר הוא וליכא בזה פטור בעליו עימו, ומוכרח שגם לרבי יוסי דין המשכיר עם השוכר, והיינו דבכה"ג ששניהם חייבים, אז דין המשכיר עם השוכר, ושפיר פטרינן ליה לבעל מצד בעליו עימו גם לשיטת רבי יוסי.

והסברא בזה דכאן מודה ר"י, מבאר בזה הפלפ"ח, דהכא כבר ליכא עשיית סחורה בפרתו של חבירו, ולהכי שפיר מודה ר"י, שהרי אם גם הוא צריך לשלם לבעלים, א"כ מה שגובה מהשואל כבר אינו עשיית סחורה.

ואגב למדנו מדבריו דאף דהראשונים כתבו טעמים וסברות בשיטת רבי יוסי, או מצד שליחות גרידא לדברי הרא"ש או מצד "דל אנת ודל שבועתך" גרידא לדעת התוס', אכן הכא מוכרח דלדעת הרא"ש והתוס' סברת ר"י תלוי דוקא בטענה ד"כיצד הלה עושה סחורה", והיכא דליכא טענה זו שוב ליתא לכל הסברות הנ"ל.

ועיין בזה להלן [סימן כ"ב פרק ב' בהערה] מה שהבאנו בזה מהקצוה"ח דהוכחנו דע"כ למד באופן אחר את כל דברי הרא"ש הכא בסברא דכיצד הלה.

## מבאר שכששניהם חייבים, דאז פשיטא לכו"ע דשואל שומר דשוכר הוא, וזה גם בלי לבא לדין "קניא", דשומר יכול להעמיד שומר על ההפסדים של עצמו בפקדון.

אכן עיקר הדברים אכתי לא מובנים, דלכאורה טעמא בעי גם בשיטת רבנן, שהרי מבואר כאן בסוגיין דעל הצד שהשוכר חייב למשכיר, שוב אין דין "קניא" ואי אין "קניא" אז אין השוכר יכול לתבוע, שהרי אז הבעלים הראשונים הם התובעים, כמו שמצאנו בטענת "דל אנת ודל שבועתך" דאז הבעלים תובע, והוא מישתעי דינא בהדי' השואל, כמו"כ נימא הכא דהבעלים תובע באופן שהשוכר חייב לו ממון, דכש"כ הוא, ואין כאן "קניא", ועיין בהערה דקושי' זו תלוי בשני הדרכים בסוגי' [[139]](#footnote-140).

והנראה בזה, דז"פ דעל הצד דשומר א' צריך לשלם, אז ברור שהוא יכול לעשות שומר לעצמו, דשומר הוא מישהו ששומר את הבעלים מהפסדים בממונו, וממילא פשוט שכל שומר יכול להעמיד שומר כלפי הנך הפסדים שיהיה לשומר עצמו מהפסד הפקדון, והיינו דכנגד הנך הפסדים עצמם שפיר יכול להעמיד שומר לעצמו, דכלפי הנך הפסדים הרי הוא ככל בעלים שמעמיד שומר נגד ההפסדים שלו, ונראה דז"פ לכו"ע.

וכל פלוגתת ר"י ורבנן הוא באופן שאין לו הפסד, דאז א"צ לשלם רק לישבע, ורוצה לעשות שומר לעצמו, דלזה מבואר בסוגי' דצריך סברא מיוחדת ל"קניא", והך סברא היא רק אחרי שנסתלק מהבעלים, וזהו שהק' דלא נסתלק עד שנשבע ולא חיילא עדיין "קניא", ותי' דנסתלק במיתה גרידא, אכן בצד שהוא חייב לשלם, לזה א"צ כלל "קניא", ודו"ק.

ועיין עוד בדברינו להלן [סוף סימן כ"א], ועיין גם בדברינו להלן [סוף סימן כ"ב] דהדברים נתבארו עוד.

# סימן כ שיטת התוס' בטענת רבי יוסי,ד"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו",וביאור פלוגתת רב אידי ואביי.

[**פרק א ג' דרכים בביאור שי' ר' יוסי ב'כיצד הלה עושה סחורה'.**](#__RefHeading___Toc43354974) **<>** [מביא את שיטת התוס' בשיטת רבי יוסי – ומבאר למה יש לו זכות לומר אני פוטרך מעדות – הא הוא בא לזכות בזכות ההפקדה מכח העדות.](#__RefHeading___Toc43354975) <> [דינים העולים בשיטת התוס' בביאור דעת רבי יוסי.](#__RefHeading___Toc43354976) <> [מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר.](#__RefHeading___Toc43354977) <> [מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי.](#__RefHeading___Toc43354978) <> [תמצית הביאור בשיטת הרא"ש – בתור הקדמה לשיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc43354979) <> [מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.](#__RefHeading___Toc43354980) <>

[**פרק ב ביאור פלוגתת רבי אידי ואביי בגדר שבועת השומרים, ושורש פלוגתתם באמירת דל אנת ודל שבועתך.**](#__RefHeading___Toc43354981) **<>** [מתמה טובא בשיטת התוס' דמה שייך סברת "כיצד הלה עושה סחורה" לסברת דל אנת ודל שבועתך, [דן בדין בעליו עימו האם תלוי במפקיד או שזה תלוי במי שחייבים לו תשלומין].](#__RefHeading___Toc43354982) <> [דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה.](#__RefHeading___Toc43354983) <> [דרכו של האור שמח בגדר שבועה 'להפיס דעתו' – ובביאור שורש פלוגתת ר' אידי ואביי.](#__RefHeading___Toc43354984) <> [מבאר את שורש פלוגתת ר' אידי ואביי, דתרווייהו מודי דשבועת השומרים מדיני השמירה היא, וחלוק משאר שבועות שבאים מצד עצם הטוען ונטען, ורק פליגי אי שייכא לשמירת הפקדון עצמו או שזה חיוב נוסף לבעל הפקדון, ומביא הרבה הוכחות לעיקר האי יסוד דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות.](#__RefHeading___Toc43354985) <> [תוספת ביאור – דסו"ס למה אינו אומר לו דל אנת ודל שבועתך גם לאביי.](#__RefHeading___Toc43354986) <> [מבאר שהכפיפות של שומר לבעלים הוא רק בשומר חייב – לא בשומר פטור – ואין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא.](#__RefHeading___Toc43354987) <>

[**פרק ג ביאור שיטת התוס' בדעת רבי יוסי, וביאור הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.**](#__RefHeading___Toc43354988) **<>** [חידוש בצורתא דשמעתתא – שעיקר סברת רבי יוסי כאביי, אלא שסובר דאעפי"כ שפיר אומר לו "דל אנת ודל שבועתך".](#__RefHeading___Toc43354989) <> [כמה הקדמות בפלוגתת אביי ורב אידי ושיטות הראשונים בסברת רבי יוסי.](#__RefHeading___Toc43354990) <> [שורש פלוגתת רבי יוסי ורבנן היא – האם רמת ודרגת ההכפיפות שיש בשומר לבעלים גם בחובת שבועה – סגי לן לעכבו ממינוי שומר לעצמו.](#__RefHeading___Toc43354991) <> [ישוב לשיטת התוס' – דרב אידי ורבי יוסי תרתי נינהו.](#__RefHeading___Toc43354992) <> [מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.](#__RefHeading___Toc43354993) <> [ביאור עיקר הסברא של עשיית סחורה בפרתו של חבירו – בדינים אחרים.](#__RefHeading___Toc43354994) <> [ביאור סברת עשיית סחורה בפרתו של חבירו בסוגי' דידן.](#__RefHeading___Toc43354995) <> [ישוב לשיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc43354996) <>

# פרק אג' דרכים בביאור שי' ר' יוסיב'כיצד הלה עושה סחורה'.

## מביא את שיטת התוס' בשיטת רבי יוסי – ומבאר למה יש לו זכות לומר אני פוטרך מעדות – הא הוא בא לזכות בזכות ההפקדה מכח העדות.

דעת התוס' בשי' ר' יוסי הוא דר"י מודה לרבנן "דקני'", ורק דסובר "דקני'" בשבועה כר' אידי, ואיכא טענת דל אנת ודל שבועתך, ולהכי לא קני, וסובר כן גם בעדים, שאומר לו אני פוטרך מלהביא עדים [[140]](#footnote-141).

ולכאו' תמוה, דלמה אינו מביא עדים נגד רצון התובע, והפשוט בזה, דכשאין תביעה ותובע, שוב לא שייך להביא עדים על פטורו, ודומה לדברי הרשב"א בב"ב בחזקת הבתים דכשיצא קול על א' שנפסל לכהונה דאז מקבלים עדות להכשירו, אבל אם לא הוחזק הקול אז אין ע"ז קבלת עדות כלל, וה"ה בנד"ד בעדים על פטורו, [וצריכים להוסיף שלא פטרו לגמרי דא"כ שפיר "קני'", וכל הפטור הוא רק מהתביעה, ולא מהפקדון והתשלומין].

ואכתי תמוה, דכיון דהשוכר קני' ע"י פטורו, א"כ הוא התובע, ותובע זכותו בפקדון, שהרי על הצד שיפטר מהמשכיר, הרי הוא תובע מהמשכיר את זכות ההפקדה לשואל, ולמה אינו יכול להביא עדים על תביעה זו, ולמה לדונו כ"נתבע" כלפי חיובו למשכיר, אדרבה, נדונו כתובע כלפי זכותו בפרה להפקדה, וזו קושי' גדולה.

וא"ת דכיון שעד שלא נשבע והוא עדיין לא בירר את פטורו אז הוא באמת הוא חייב – וא"כ כעת הוא באמת חייב ואין לו זכות ועל מה הוא יביא עדים לזכותו – והתשובה – שנקבל את העדים של פטור לא לגבי הפטור עצמו [שלגבי הפטור עצמו הוא פוטרו], אלא שלגבי הזכות בפרה להפקדה נקבל את העדים על הפטור – ופלג"נ, דכמו שנאמן להעיד שפלוני בא על אשתו לגבי החיוב של פלוני ולא לגבי החיוב של אשתו, כמו"כ נימא הכא פלג"נ – ונוכל לקבל את העדים של פטור לגבי הזכות בפרה להפקדה ולא נקבל את העדים לגבי הפטור עצמו.

וצ"ל עפ"י מה שייסדו רבותינו דאיכא פלג"נ דווקא בב' דינים שיוצאים מעובדה אחת אכן ליכא פלג"נ בב' דינים שאחד בא בתולדה מהשני – והיינו שיש נאמנות על מיתת הבעל לגבי ההיתר נישואין ולא לגבי הזכייה בממונות של ירושה דע"א לא נאמן בממון, והא דפלג"נ הוא משום שהדינים הללו [ירושה והיתר נישואין] הם ב' דינים שונים שתלויים ויוצאים מעובדה אחת [מיתת הבעל] אכן לגבי כתובה שזה תולדה מההיתר נישואין שפיר נאמן הע"א גם בממונות דליכא פלג"נ בתולדה – וכתובה והיתר נישואין אינם ב' דינים שונים שתלויים ויוצאים מעובדה אחת – אלא דין אחד שמסתעף מהדין השני – והכא ליכא פלג"נ, ונראה דה"ה בעובדה דידן - דהכא הזכות הפקדה מתחדשת מהפטור בשמירה – ונמצא שהיא תולדה מהפטור ובתולדה ליכא פלג"נ – ולכן כמו שלגבי הפטור בשמירה לא מתקבלת העדות על אונסין - שוב ליכא נמי קבלת עדות לגבי הזכויות שמסתעפות מהפטור.

## דינים העולים בשיטת התוס' בביאור דעת רבי יוסי.

עכ"פ התוס' חידשו שזה הפשט ברב יוסי וממילא נתחדש דכשהמשכיר רואה, ואין שום תביעה, התם נתחדש דרבי יוסי מודי לרבנן – והוא רק חולק כשבא לישבע וכן כשבא להביא עדים.

עוד כתב רעק"א ריש פירקין [תוד"ה המפקיד] דאיכא נפ"מ נוספת, דבגוונא דכבר נשבע השוכר, ושוב נודע לו שהיה שואל, דאז פשיטא דמודי רבי יוסי לרבנן דקנה דכבר נפטר.

וכל זה לפי' האחרון בתוס' אבל לפי ה"אין לפרש" בתחילת התוס' ליתא לנפ"מ זו, ופשוט.

## מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר.

וע' רא"ש שפי' פי' אחר בר' יוסי, דטעמא דר' יוסי משום שהוא 'שליח' דמשכיר להשאילו, וכ"ה בשטמ"ק בשם התוס' שאנץ, וע' קה"י [סי' כ"ט ס"ק ב'] שהוכיח ששליחות זו אינו בכוונה לעשות ולפעול עבור המשלח, וההוכחה לזה מלהלן [מ"ב[: דאמרינן שם דאפוטרופוס שקנה פרה בלי שיניים, ומסרו לרועה, ומת מרעב, הרי זה מקח טעות ויתמי גבי ממוכר, ושוב בא המוכר וגובה מהרועה שהוא ש"ש דאפוטרופוס, וש"ש חייב כיון שלא בדק אם יש לו שיניים, ואינו תובע מאפוטרופוס עצמו כיון שהוא ש"ח [דבמק"ט נהפך לשו"ח] ואין זו פשיעה.

והק' רש"י דאיך תובע מהרועה, הא המוכר לא שייך לו כלל, ולאו בע"ד דידיה הוא, והביאו ע"ז כל הראשונים את דינו של ר' יוסי, דקיי"ל כוותי', ולהכי תובע המוכר מהרועה.

והנה, הכא מיירי שהאפוטרופוס [שהוא במקום השוכר] לא ידע שהוא עצמו שומר דמוכר, והוא מינה את הרועה כש"ש דידיה בלי ידיעה על המינוי הזה, ורק דאיתברר לו אח"כ דהיה מק"ט והוא שומר למוכר, וע"כ שלא נתכוין לעשותו שליח עבור המשלח, ואין זה "מעשה שליח" כלל כשלא נעשה עבור המשלח, ומוכרח שאין השליחות הכא כשאר שליחות, ולהלן יבואר הגדר בזה.

ופשוט דלפי הרא"ש דליתא להך חידוש דין של תוס', דלדידיה עיקר הדין שמירה חיילא לכתחילה כלפי המשכיר, ואין שום היכי תימצי שהשוכר יתבע את השואל, ודו"ק.

## מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי.

ומדברי רש"י להלן [מ"ב:] נראה שיש ביאור שלישי בשיטת ר' יוסי, שפי' שם רש"י, "הואיל ויש לו [לשוכר] דין על השואל לגבות, יעמדו הבעלים הראשונים במקומו וגובין מן השואל".

מלשון זה של רש"י משמע שעיקר התביעה היא של השוכר והחיוב אליו, אלא שהמשכיר עומד במקום השוכר לתבוע, ואילו לפי הרא"ש אדרבה - הדין איפכא - שהעיקר הוא המשכיר, שהשוכר היה שליח בעלמא להעמיד שומר למשכיר, ודו"ק, הרי לנו ב' דרכים הפוכות.

## תמצית הביאור בשיטת הרא"ש – בתור הקדמה לשיטת התוס'.

ועיין להלן [סימן כ"א] ששם ביארנו את דרכם של הרא"ש ורש"י – אכן יש נקודה אחת שצריכים להקדים בשיטת הרא"ש בתור הקדמה לביאורו של שיטת התוס' – והיינו שאף שנראה ששיטת הרא"ש מצד שליחות אכן להלן [שם] יבואר שאינו כן אלא ביאור שיטתו היא כך.

דהנה - לעיל [סימן כ] למדנו בשיטת רבנן דרבי יוסי - שדווקא לגבי המצבים של פטור [אונס] הוא זוכה בזכות ובכח ליצור הפקדה עצמאית – אכן לגבי המצבים של חיוב [גניבה ואבידה] הוא לא זכאי להעמיד לעצמו הפקדה עצמאית – והכל חוזר לראשון – וביארנו את החלוקה כך - שבדרגא כזו שהשוכר עצמו חייב לבעלים – בדרגא כזו הוא לא יכול לייחס לעצמו שמירה עצמאית – ולכן השמירה חיילא ומיוחסת לבעלים, שברמה ובדרגא כזו הרי הוא כפוף לבעלים וכל שמירתו כפופה אליו – וממילא ששמירה זו היא דווקא לבעלים - ואין לו בזה קני', דלגבי הדרגא הזו אמרינן יד שומר כיד בעה"ב ואין לו עצמאות לנתק ולהעמיד את השמירה לעצמו.

אכן מאידך גיסא יש לומר שדווקא בדרגא מעל החיוב שלו [אונס] ששם הוא כבר לא חייב שמירה לבעלים, כאן אין לו כפיפות לבעלים - וכאן לא אמרינן יד שומר כיד בעה"ב וכאן מהני הזכות הפקדה להעמיד לעצמו שמירה עצמאית – וזה דין קני' – להעמיד לעצמו שמירה – עד כאן נתבאר לעיל בשיטת רבנן.

ומעתה נראה שנקודת המחלוקת בין רבי יוסי לרבנן היא כך - שרבי יוסי למד שכיון שכל מהותה של ה'רשות שומר' [שמכוחה הוא זכאי להעמיד עוד מצבים של שמירה] עומדת אך ורק עבור המפקיד כדי שדרכה ישוב הפקדון אליו – וא"כ כל מציאותה של רשות זו עומדת ב'כפיפות מוחלטת' אליו – וזו סתירה ישירה לזכות ליצור 'הפקדה עצמאית' שמנותקת מהמפקיד – וזה גם במצבים של פטור – ונמצא שכמו שבשיטת רבנן לגבי המצבים של חיוב [גניבה ואבידה] יש כפיפות של השומר למפקיד בהעמדת השומרים, כמו כן בשיטת רבי יוסי גם במצבים של פטור יש כפיפות של השומר למפקיד בהעמדת השומרים, וכל שומר שיעמיד ממילא יהיה שומר של הבעלים הראשונים – ועיין היטב להלן [סימן כא] שיבואר שזו דרכו של הרא"ש בביאור שיטת רבי יוסי – והקדמה זו [בביאור שיטת הרא"ש] נצרכת לביאור שיטת התוס' בשיטת רבי יוסי.

## מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.

עוד יש להעיר שעיקר שיטת רבי יוסי מצד עשיית סחורה בפרתו של חבירו קשה – וכדלהלן:

א] מה עיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו – ומה סברא זו שייכת לכל המחלוקת הנ"ל.

ב] עוד שאלנו שבשיטת התוס' בדעת רבי יוסי יש אופנים מסויימים שהשוכר מרוויח ממונא דשואל, והיינו כשאין חיוב שבועה וכגון שהבעלים ראה, והכא הדרא לן ה"עשיית סחורה בפרתו של חבירו".

ג] מצאנו שגם בדינים שלא קשורים לחיוב שומרים אמרינן סברא זו של "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – דיעויין בנימו"י בפרק כיצד הרגל בסוגי' דנהנה שדן בשוכר שהשכיר לאחרים והוא מקבל יותר 'דמי שכירות' ממה שהוא בעצמו חייב לבעלים - כיון שהוא הגדיל את מספר דיירים בהשכרה לאחרים – וחידש שלפי רבי יוסי אין לו את השכר הזה והשכר לבעלים כיון שיש כאן 'עשיית סחורה בפרתו של חבירו' - וקשה דמה סברא זו קשורה לכאן – וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש.

ד] הבאנו לעיל [סימן יט] את טענת החזו"א שבמשנה ראשונה שהכל מצד ''אומדנא' אכתי איכא טענת "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – וא"כ מה שייך סברא זו לסוגי' זו שאינה סוגי' של אומרנא – וצ"ע - וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש.

# פרק בביאור פלוגתת רבי אידי ואביי בגדר שבועת השומרים,ושורש פלוגתתם באמירת דל אנת ודל שבועתך.

## מתמה טובא בשיטת התוס' דמה שייך סברת "כיצד הלה עושה סחורה" לסברת דל אנת ודל שבועתך, [דן בדין בעליו עימו האם תלוי במפקיד או שזה תלוי במי שחייבים לו תשלומין].

תוס' ביארו דפלוגתת ר' יוסי ורבנן תלוי בפלוגתת ר' אידי בר אבין ואביי, האם בשבועה קני' ושוב אומר לו "דל אנת וכו'" או דבמיתה קני', ונפ"מ כשהמשכיר היה שם, ודו"ק.

ויש לתמוה בזה טובא:

א] הרי זה ודאי דר' אידי בר אבין בא לבאר את שי' רבנן, שיש קני' והקני' הוא בשבועה, רק דהק' דיכול לדחותו ב"דל אנת", ואם נאמר דזה גופא סברת ר' יוסי, א"כ איך קס"ד ר' אידי לפרש כן את שי' רבנן, דא"כ במה נחלקו, וצע"ג, ויותר הול"ל ד"בשלמא לרבי יוסי שפיר אמרינן דל אנת וכו', אבל לרבנן קשה", ולמה הקשה מעצמו על רבנן בלי להביא שזה גופא שיטת רבי יוסי, וצ"ע גדול.

ב] עו"ק, הרי טענת ר' יוסי היא "דכיצד הלה עושה סחורה", ואיזה שייכות יש בין סברא זו לסברת ר' אידי בר אבין, וצע"ג.

ג] יתירא מזו, הרי איכא תרי גווני דמודי רבי יוסי לרבנן דשפיר עושה סחורה ומרויח עליו, וכדלעיל [פרק א'] והיינו כגון שראה או שכבר נשבע, ולהיכן נעלמה טענה עשיית סחורה בהנך גווני, וצע"ג.

## דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה.

ועיין בהערה [[141]](#footnote-142) שהבאנו את דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאור שיטת התוס' – ליישב חלק מהקושיות הללו, ונתחדש חידושים בגדר ה"קניא" ובגדר בעליו עימו.

## דרכו של האור שמח בגדר שבועה 'להפיס דעתו' – ובביאור שורש פלוגתת ר' אידי ואביי.

ונקדים בביאור פלוגתת ר' אידי בר אבין ואביי, דנחלקו האם נפטר כבר במיתה או רק אחרי השבועה, ובסברת אביי ביאר האו"ש [טו"נ, א' – י"ב] דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות, דתמיד שבועה באה לברר ולחזק טענתו נגד הטענה החשובה [שיש בו סיוע דע"א או סיוע דהודאת מקצת], וכסברת הגמ' [לעיל ד'.] דע"י טענה וכפירה הם באים, ולעומת זאת, בשומרים אין כאן תובע ואין כאן טענה אלימתא, דהמפקיד לא יודע כלום, וע"כ שהשבועה היא מחיובי שומרים, שרק נפטר מחיובי השמירה אחרי שנשבע שנאנס, וזו עומק כוונת אביי דשבועה "כדי להפיס דעתו של בעה"ב".

ויש כמה ראיות לעיקר יסוד זה בגדר שבועת השומרים, ועיין לעיל [סימן ט"ו פרק ב'] שהבאנו את הראיות, ועל פי יסוד זה ביאר האור שמח את שורש פלוגתת רב אידי ואביי.

דהנה, סברת רב אידי היא, דכיון דרק נפטר מחיובי השמירה ע"י השבועה, א"כ שפיר אומר לו "דל אנת", ואם אינו נשבע, שוב לא נפטר משמירתו ולא קני ליה כלל, דעד שלא נפטר לגמרי מהחיוב שומרים אין לו לקנות, שכל זכותו ב'קניא' לעשות הפקדה שתתייחס אליו היא רק על הצד שהוא בעצמו פטור – וכנתבאר לעיל [סימן י"ט], והרי עדיין אינו פטור הלכך שפיר מעכב את כל הזכות 'קניא' בטענה זו.

וע"ז טוען אביי – דאדרבה - דאף שזה מחיובי השמירה, אבל יסודו "להפיס דעת המפקיד", ואם אינו תובעו להך שבועה, הרי נתפייס דעתו ולא רמי עליו חיוב זה, וכבר אין סיבה המחייבת, וממילא דאין לו לומר דל אנת וכו' דאז בזה הוא נפטר מחיוב שבועה, ודו"ק.

והוסיף האו"ש, דלהכי גם לא מהני מיגו לאפטורי משבועת השומרים, שהרי לא נתפייס דעתו בהך מיגו, וממילא לא מהני, עכתו"ד [[142]](#footnote-143).

## מבאר את שורש פלוגתת ר' אידי ואביי, דתרווייהו מודי דשבועת השומרים מדיני השמירה היא, וחלוק משאר שבועות שבאים מצד עצם הטוען ונטען, ורק פליגי אי שייכא לשמירת הפקדון עצמו או שזה חיוב נוסף לבעל הפקדון, ומביא הרבה הוכחות לעיקר האי יסוד דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות.

אולם נראה דאפשר לבאר פלוגתתם בדרך אחרת, [ולא נצטרך להך הוספה של האו"ש שסו"ס נתפייס דעתו], שיש להגדיר את השבועה כחלק מחיובי שמירה בב' אופנים, דכפשוטו נראה דאף דשבועה כלולה בחיובי שומר אכן יש לומר דאכתי חלוק כל חיובי שמירה מחיוב שבועה – שהרי כל חיובי שומר מתיחסים לגוף הפקדון לקיימו לבעליו, והיינו שהוא שומרו ומחזירו ומעמידו לו ומשלם עליו – והפקדון מתקיים יותר לבעליו ע"י המעשים הללו שנעשו והתקיימו בגוף הפקדון עצמו – והוא יותר עומד לבעליו ע"י כל המעשים הללו, אולם שאני שבועה מכולם - שאף שגם זה הוא חלק מהחיוב של שומר – אכן סו"ס הפקדון לא עומד ולא מתקיים יותר לבעליו ע"י הבירור של השבועה, וע"כ שהוא עומד בתור 'חיוב נוסף' אחרי קיום עיקר דיני השמירה - והיינו שאין שבועתו כלולה בעיקר החובת שמירה, אלא דרמי עליו חיוב נוסף בתורת שומר לבעל הפקדון להפיס דעתו.

ומאידך י"ל שסו"ס כיון שהשבועה נצרכת להעמדת כל מערכת השמירה – שהרי לולי השבועה אולי משקר – א"כ שוב הוי כחלק מעצם השמירה – ואף שזה לא מוסיף קיום בגוף הפקדון כשאר דיני שמירה אכן כיון שכל המערכת של שמירה צריכה שבועה – שוב אמרינן שהשבועה מצטרפת לכל החיובים - ואמרינן שכמו שכל חיובי שומר מתיחסים לגוף הפקדון, ששומרו ומחזירו ומעמידו לו ומשלם עליו, כמו"כ השבועה עצמה הוא גם חלק משמירת גוף הפקדון, שנשבע עליו לברר אם חייב או פטור כהשלמה לכל החיובים שלו על הפקדון, ונמצא דהשמירה עצמה היא שמירה אלימתא בזה שנשבע ששמרו כדינו – דלולי השבועה מאן יימר שיש כאן מצב שמור.

והיוצא מהדברים הוא – שלפי הדרך הראשונה חסרון שבועה ובירור הוא חסרון בעיקר חיוב השומר ולפי הדרך השניה חסרון שבועה ובירור אינו חסרון בעיקר חיוב השומר – אלא הוא חסרון בחובה צדדית של השומר – ובנוסח יותר ברור – לפי הדרך הראשונה - 'אונס' [מצב של פטור] בלי שבועה לאו שמו אונס – [שעדיין לא השלים עיקר חובת השמירה] - אכן לפי הדרך השניה - 'אונס' [מצב של פטור] בלי שבועה שמו אונס וחל פטור – [שהרי כבר השלים עיקר חובת השמירה] – ורק שיש חובה צדדית לישבע – ונמצא שלדרך ראשונה שאונס בלי שבועה לאו שמיה אונס הרי הוא 'שומר חייב' - ולדרך השניה שאונס בלי שבועה שמיה אונס הרי הוא 'שומר פטור' גם בלי השבועה.

ונראה דאביי ורב אידי פליגי בהנך ב' צדדים - דהנה כבר נתבאר לעיל [סימן י"ט פרק ג'] שיש זכויות לשומר ויש חיובים לשומר, ובלי זכויות של שומר אין שום תוקף להפקדה דאדם זר הוא – ונמצא שמחמת הזכויות הוא יכול להעמיד שומר - אבל החובת שמירה מעכבת את החלות שמירה ומייחסו לבעלים ולאו שומר דידיה הוא – דעד כמה שהוא חייב שמירה לבעלים השמירה ממילא מתייחס לבעלים - ורק כלפי מצב שהוא לא חייב שמירה, אז השמירה לא תתייחס לבעלים – ואז קני' לעצמו לענין זה שההפקדה תתייחס אליו ובזה הוא יזכה בתשלומי ההפקדה - וזה שורש הדין קני'.

ומעתה עלינו לדון בעיקר הכח של הבעלים לעכב את ההפקדה שתתייחס אליו – כיון שהוא חייב את השמירה אליו – דכל זה תלוי בגדר החיוב שמירה אליו – וטענת רב אידי היא שכיון שהוא לא נפטר מעיקר חיובו בגוף הפקדון עצמו עד שלא נשבע, שהשבועה היא חלק וגמר בגוף שמירת הפקדון, נמצא שהאונס בלבד אינו פוטרו - שאונס בלי שבועה לאו שמיה אונס - ושוב יכול הבעלים לעכבו בהפקדה דלא יהני זכותו בפקדון לעשות בו הפקדות לעצמו – והוא עדיין כפוף לבעלים הראשונים לענין השמירה.

ודחה אביי, דאע"ג דצריך לישבע, אבל אין חיוב שבועתו חיוב בגוף השמירה, שהחיובים בגוף השמירה הסתיימו, ורק שיש חיוב נוסף צדדי לבעל הפקדון – בגדר "להפיס דעתו", ולכן שפיר קונה, דמה שנוגע לגוף השמירה הוא פטור, ולא אכפת לן מה שנשאר לו חיובים מן הצד כלפי בעל הפקדון, ושוב אהני ליה עיקר הזכויות שלו בפקדון להעמיד עוד שומר לעצמו [[143]](#footnote-144).

## תוספת ביאור – דסו"ס למה אינו אומר לו דל אנת ודל שבועתך גם לאביי.

וצריכים להוסיף בביאור עיקר הטענה של 'דל אנת ודל שבועתך' בשעת רבי אידי שמה התוכן של טענה זו – והביאור – שלדעת רב אידי שבלי השבועה הוא מוגדר כ'שומר חייב' – והרי 'שומר חייב' עדיין כפוף לבעלים הראשונים לענין השמירה – נמצא שכשאומר לו 'דל אנת ודל שבועתך' הוא אומר לו כך - שמצד אחד הוא לא פוטר אותו מעיקר חובת שבועה שאז באמת היה 'שומר פטור' – ומאידך הוא לא תובע לו לשלם בלי שבועה שפשוט שאין לו זכות לחייב תשלומין בלי לאפשר לשומר לישבע, אלא שהוא ממשיך להחזיק אותו במצב של 'שומר חייב' שהשמיר הממשיכה להיות שמירה שדורשת שבועה - ושמירה שדורשת שבועה היא שמירה במצב של חיוב - וזכותו של המפקיד להמשיך להחזיקו במצב של חיוב לעכבו ולמנוע ממנו את האפשרות להעמיד לעצמו שמירה עצמאית – ואף שא"א לתבוע תשלומין בלי השבועה – אכן הוא יכול להחזיקו במצב של שמירה המחוייבת כדי שהכפיפות של השומר אליו תמשיך – ובכך הוא מתעכב מלהעמיד לעצמו שומר עצמאי.

אכן לפי אביי – גם בלי שבועה הוא מוגדר 'כבר כ'שומר פטור' – ושומר פטור לא כפוף לבעלים הראשונים לענין השמירה – ולכן אינו אומר לו דל אנת ודל שבועתך.

אולם קשה – שהרי סו"ס גם אביי מודה שבלי השבועה הוא יצטרך לשלם – ולמה מיקרי 'שומר פטור' – ולמה לא יוכל לומר לו 'דל אנת ודל שבועתך' ולמה הוא לא יכול להחזיקו במצב של שמירה המחוייבת כדי שהכפיפות של השומר אליו תמשיך – הרי סו"ס בלי השבועה הוא חייב בפועל.

והעירוני התלמידים שאולי הכוונה היא כך – שבאמת עיקר חובת התשלומין של השומר הסתלקה מחמת הפטור של אונס – ורק שכיון שהשומר חייב בחיוב 'צדדי' לישבע - לכן חל עליו חובת תשלומין 'צדדי' אם הוא לא ישבע – אכן סו"ס עיקר החובת תשלומין הסתלקה – אולם זו טעות – דפשיטא דליכא תרי חיובי תשלומים לשומר – אלא שהחובת שבועה מחייבת שאם לא ישבע יחזור אליו עיקר חיוב תשלומין דגניבה ואבידה – ומעתה מה המחלוקת בין אביי לרב אידי – דלמה לא יוכל לעכבו במצב של 'עיקר החיוב תשלומין' ע"י דחיית התביעה של השבועה – ובכך הוא יזכה בכפיפות של השומר אליו בהפקדה זו.

## מבאר שהכפיפות של שומר לבעלים הוא רק בשומר חייב – לא בשומר פטור – ואין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא.

אלא שהביאור כך – שלפי אביי שומר שלא נשבע מוגדר 'שומר פטור' – אלא שה'ניהוג המעשי' בשומר שלא נשבע הוא שזכותו של המפקיד 'לדון אותו' כאילו שהוא חייב – שעיקר חובת השבועה לפייס את בעה"ב הוא שזכותו לחשוש להך צד שמא היה גניבה ואבידה – וזכותו לחייבו לשלם מחמת הך צד שמא היה גניבה ואבידה – אף שבעקרון הוא מוגדר כשומר פטור – אכן כך הניהוג המעשי איתו כל זמן שלא נשבע – ורק לרב אידי אמרינן ששומר שלא נשבע הוא 'שומר חייב' שאונס בלי שבועה לאו שמו אונס.

וממילא – שהכפיפות של שומר לבעלים הוא רק בשומר חייב – לא בשומר פטור – ואין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא.

# פרק גביאור שיטת התוס' בדעת רבי יוסי,וביאור הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.

## חידוש בצורתא דשמעתתא – שעיקר סברת רבי יוסי כאביי, אלא שסובר דאעפי"כ שפיר אומר לו "דל אנת ודל שבועתך".

הרי דנתבאר לן שורש פלוגתת אביי ורב אידי, ומעתה נחזור לסברת התוס' בביאור שיטת רבי יוסי:

ונראה לחדש - דאף דאמרו בתוס' דרב יוסי כרב אידי, אולם הקשינו על זה טובא דמפשטות הסוגי' מוכרח שאינו כן – ונראה שעפ"י דברינו נראה לומר דביסוד הדברים ר' יוסי סובר כאביי שהשבועה הוא צדדי, וזה להפיס דעתו – וכמו שאביי הוכיח בשיטת רבנן דלא אינו אומר לו דל אנת ודל שבועתך – ורבי יוסי ורבנן לא נחלקו בגדר השבועה – וגם הם מודים שגדר השבועה הוא חיוב צדדי - רק דאעפ"כ סובר רבי יוסי דהדרא הך טענה דבשבועה קני' – ואמרינן דל אנת ודל שבועתך - הלכך לא קנה, ורק בזה סובר רבי יוסי כר' אידי, אלא דהטעם לזה הוא משום ד"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו".

והיינו דצורתא דשמעתתא היא כך – שרבי יוסי מודה לטענת רב אידי – אכן הוא חולק על סברתו – ולדידיה טענת דל אנת ודל שבועתך הוא מטעמי' אלא מטעמא דסברת 'עשיית סחורה' – אף דבגדר השבועה מודה לאביי – וכדהוכיח אביי בשיטת רבנן.

## כמה הקדמות בפלוגתת אביי ורב אידי ושיטות הראשונים בסברת רבי יוסי.

ונסביר את הדברים: הרי נתבאר שיש זכויות לשומר ויש חיובים לשומר, ובלי זכויות של שומר אין שום תוקף להפקדה דאדם זר הוא – ונמצא שמחמת הזכויות הוא יכול להעמיד שומר - אבל החובת שמירה מעכבת את החלות שמירה ומייחסו לבעלים ולאו שומר דידיה הוא – דעד כמה שהוא חייב שמירה לבעלים השמירה הרי הוא כפוף לבעלים בחובת שמירה - וממילא שהשמירה מתייחסת לבעלים מחמת הכפיפות הזו - ורק כלפי מצב שהוא לא חייב שמירה, אז אין כפיפות לבעלים בשמירה – ואז השמירה לא תתייחס לבעלים – ואז קני' לעצמו לענין זה שההפקדה תתייחס אליו ובזה הוא יזכה בתשלומי ההפקדה - וזה שורש הדין קני'.

עוד נתבאר דנחלקו רב אידי ואביי בגדר חובת שבועה – האם דיינינן ליה כשומר שעדיין עומד נמצא תחת חובת שמירה - וממילא דאיכא כח לבעלים לעכבו מלייחס לעצמו את ההפקדה – או דילמא דשאני שבועה שאינה אלא בגדר 'חיוב צדדי', וממילא שכעת במיתה עצמה כבר אין עליו חובת שמירה לבעלים גם בלי שהשבועה – ובטלה הכח של הבעלים לעכבו לקנות לעצמו.

עוד נתבאר – שלפי אביי שומר שלא נשבע מוגדר 'שומר פטור' – אלא שה'ניהוג המעשי' בשומר שלא נשבע הוא שזכותו של המפקיד 'לדון אותו' כאילו שהוא חייב – שעיקר חובת השבועה לפייס את בעה"ב הוא שזכותו לחשוש להך צד שמא היה גניבה ואבידה – וזכותו לחייבו לשלם מחמת הך צד שמא היה גניבה ואבידה – אף שבעקרון הוא מוגדר כשומר פטור – אכן כך הניהוג המעשי איתו כל זמן שלא נשבע – ורק לרב אידי אמרינן ששומר שלא נשבע הוא 'שומר חייב' שאונס בלי שבועה לאו שמו אונס.

וממילא – שהכפיפות של שומר לבעלים הוא רק בשומר חייב – לא בשומר פטור – ואין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא.

עוד נתבאר לעיל [פרק א] שלפי הרא"ש שורש פלוגתת רבי יוסי ורבנן הוא – שכמו שרבנן סברי שאף ששומר פטור לא כפוף לבעלים ויש לו שמירה עצמאית – אכן שומר חייב כפוף לבעלים ואין לו שמירה עצמאית – כך סובר רבי יוסי שאף שומר פטור כפוף לבעלים ואין לו שמירה עצמאית שכל מהותו של שומר הוא עבור הבעלים – גם במצבים של פטור.

## שורש פלוגתת רבי יוסי ורבנן היא – האם רמת ודרגת ההכפיפות שיש בשומר לבעלים גם בחובת שבועה – סגי לן לעכבו ממינוי שומר לעצמו.

וכעת נראה בשיטת התוס' דפלוגתת ר' יוסי ורבנן היא כך – שאף שהוא חולק על הרא"ש והוא סובר שבמצבים של פטור מודה רבי יוסי לרבנן שאין לו כפיפות לבעלים – אכן הוא סובר שבאופן שעדיין לא נשבע יש גם 'רמה מסויימת' של חיוב וממילא שיש 'רמה מסויימת' של 'כפיפות' – והרמה הזו של כפיפות לבעלים סגי לן להחזיקו כשומר שכפוף אליו – שאף שרבנן סברי שאין כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור - אף שבכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – שסו"ס שומר פטור הוא.

אכן דעת רבי יוסי שיש כפיפות של שומר לבעלים בשומר פטור כיון שסו"ס בכחו של המפקיד להחזיקו ב'ניהוג המעשי' כשומר חייב – ולא אכפת לן במה שבאמת הוא 'שומר פטור' – ובזה גופא נחלקו – אכן במצב שאין טענת דל אנת ודל שבועתך – וכגון במפקיד שראה – הכא הוא שומר פטור מכל וכל – גםב אמת וגם בניהוג המעשי – וכאן אין שום רמה של כפיפות ולכן מודה רבי יוסי לרבנן.

אולם לפי הרא"ש - אין שום מצבים שמודה רבי יוסי לרבנן – שלשיטתו בכל המצבים הוא כפוף לעיקר השמירה לבעלים – ולכן אין שום מצב של העמדת שומר לעצמו.

ונמצא שאחרי ששיטת רבנן במשנה מוסבר עפ"י אביי שזה חיוב צדדי, שוב אמרינן שגם רבי יוסי מודה לו בזה – אלא שהוא סובר שגם אי נודה לסברת אביי ששבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב – ועיקר חובת השמירה בטלה וממילא שאין בכחו של הבעלים לעכבו מלהעמיד לעצמו שומר חדש – אכן החובת שבועה שהיא בגדר 'זיקה' לשמירה הקודמת הוא 'ביטוי' לבעלותו הקודמת בשמירה – וזה סגי לן לעכבו מהעמדת שומר לעצמו – ולכן גם לפי הגדר של אביי הוא יכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך.

## ישוב לשיטת התוס' – דרב אידי ורבי יוסי תרתי נינהו.

ומעתה מתיישבת שי' התוס', דמצד א' רב אידי עצמו ודאי בא לבאר את שי' רבנן ולא את שי' ר' יוסי, אבל רב יוסי סובר דאף אם נסבור כאביי בגדר השבועה עצמה, אבל עדיין יש כפיפות של השומר לבעלים ותמיד הדרא טענת רב אידי, ודו"ק – וכבר אין הלקשות דלמה אלא מר רב אידי – "בשלמא לרבי יוסי אומר לו דל אנת ודל שבועתך" – דעיקר סברת רב אידי היא ששומר בלי שבועה הוא 'שומר חייב' – ולא שומר פטור שהניהוג המעשי הוא ניהוג של חיוב – דלרבנן 'שומר פטור' שהניהוג המעשי הוא ניהוג של חיוב אין לו טענת דל אנת – ועיקר חידושו של רב אידי שגם לרבנן יש טענת דל אנת – כיון שהוא שומר חייב ולא שומר פטור שהניהוג המעשי הוא ניהוג של חיוב. – ונמצא דטענת רבי יוסי טענת רב אידי לא שייכי זל"ז.

## מתמה טובא בעיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו.

אולם סו"ס עיקר שיטת רבי יוסי עדיין קשה – וכדלהלן:

א] מה עיקר הסברא דעשיית סחורה בפרתו של חבירו – ומה סברא זו שייכת לכל המחלוקת הנ"ל.

ב] עו"ק דנמצא שבשיטת התוס' בדעת רבי יוסי יש אופנים מסויימים שהשוכר מרוויח ממונא דשואל, והיינו כשאין חיוב שבועה וכגון שהבעלים ראה, והכא הדרא לן ה"עשיית סחורה בפרתו של חבירו".

ג] הבאנו לעיל [פרק א] שבדינים שלא קשורים לחיוב שומרים אמרינן סברא זו של "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – וכגון משכיר שהשכיר והגדיל מספר דיירים ויש לו רווח – וקשה דאיך סברא זו נכנסת להלכות שומרים - וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש.

ד] הבאנו לעיל [פרק א] את טענת החזו"א שבמשנה ראשונה שהכל מצד ''אומדנא' אכתי איכא טענת "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – מה זה שייך לסוגי' זו – וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש.

## ביאור עיקר הסברא של עשיית סחורה בפרתו של חבירו – בדינים אחרים.

ונראה כך – הרי רבי יוסי יש לו סברא כללית בממונות שרווחים תמיד משועבדים לבעל הממון – ואף שלא בכל מצב אפשר לעכב רווחים של אחרים מחמת עיסקאות שנעשו בממונו – שיש עיסקאות חיצוניות לגמרי שדרכם אחרים זוכים לרווחים מחמת ממון שלו - אכן סו"ס יש סברא כללית שבמצבים שאינו עיסקה חיצונית לגמרי - ויש בעיסקה זו לדון לכאן ולכאן - האם הוא יכול להעמיד עיסקה לעצמו – הכא מגיע סברא זו של רבי יוסי לעכבו – ולכן מצאנו בנמו"י דאמרינן סברא זו של "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" במשכיר שהשכיר והגדיל מספר דיירים ויש לו רווח – דסו"ס העיסקה הזו הוא בתוך ממונו ממש.

וגם במשנה ראשונה – דאף דהתם איכא אומדנא אכן כבר נתבאר שם שלב בי"ד מתנה כיון שאין כאן אומדנא שיש לו תוקף של הקנאה ממש והכל מיוחס לתקנת חז"ל שמחמת אומדנא זו תיקנו דיזכה השומר בכפל – והכא סובר רבי יוסי שחז"ל לא היו נותנם תוקף לאומדנא זו שיזכה בחיוב כפל – והכל מחמת הסברא הכללית בממונות - שרווחים תמיד משועבדים לבעל הממון.

[אולם עיין להלן [סימן כא] שיישבנו בדרך אחרת את שיטת הנימו"י שתלה את החידוש דין של ריבוי דיירים בסברת רבי יוסי ורבנן].

## ביאור סברת עשיית סחורה בפרתו של חבירו בסוגי' דידן.

ומעתה – בנד"ד שגם הכא אמרינן דמחמת הסברא הכללית בממונות - שרווחים תמיד משועבדים לבעל הממון – מחמת זה סובר רבי יוסי שהבעלות של הבעלים בפרתו נותנת לו כח לעכב את ההפקדה לשואל שלא תתייחס ההפקדה לשוכר עצמו – וסברא זו מחייבת כפיפות שהשומר לבעלים בשמירתו גם באופן שהוא מוגדר כשומר פטור – שאם יש איזה שהוא ביטוי לבעלותו בממון – שעכ"פ בניהוג המעשי הוא יכול להחזירו לחיובו דרך החובת שבועה – לרבי יוסי סגי לן ברמה כזו של כפיפות לעכבו מעשיית שומר לעצמו – וזו מחמת הסברא הכללית של עשיית סחורה בפרתו של חבירו.

וזו גם הסברא לרא"ש – דלדעת הרא"ש – מחמת מחמת הסברא הכללית של עשיית סחורה בפרתו של חביר תמיד רואים את הכפיפות של השומר לבעלים בענין זה – אף בלי שום חיובים – שסו"ס עיקר הרשות שומר עומדת לו.

ונוסיף עוד בשיטת התוס' - שסובר ר' יוסי – שעד כמה שהשמירה הקודמת בין השוכר לבעלים מחייבת חיובים לבעלים, הרי שלא יצא לגמרי מכלל השמירה - וזה כבר ביטוי של הבעלות של הבעלים בחיוב שמירה – כל עוד שיש איזה שהוא 'זיקה' לשמירה קמייתא אנחנו נדון כל שמירה אחרת כ"סחורה בפרתו של חבירו".

ונמצא שאחרי ששיטת רבנן במשנה מוסבר עפ"י אביי שזה חיוב צדדי, שוב אמרינן שגם רבי יוסי מודה לו בזה – אלא שהוא סובר שגם אי נודה לסברת אביי ששבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב – ועיקר חובת השמירה בטלה וממילא שאין בכחו של הבעלים לעכבו מלהעמיד לעצמו שומר חדש – אכן החובת שבועה שהיא בגדר 'זיקה' לשמירה הקודמת הוא 'ביטוי' לבעלותו הקודמת בשמירה – וזה מגדיר את העמדת שומר אחר כ"סחורה בפרתו של חבירו".

ובנוסח אחר - כמו שב"סחורה בפרתו של חבירו" יש סתירה בין הבעלות של ראובן לרווחים של שמעון, כמו כן בהאי גוונא איכא סתירה בין הזכויות של הבעלים בשמירה של השוכר להשביעו - להתייחסות השמירה לשוכר עצמו – השמירה עצמה היא בגדר סחורה כל עוד שלא יצא לגמרי מכלל שמירה ראשונה.

## ישוב לשיטת התוס'.

ומעתה מתיישבת שי' התוס', דמצד א' רב אידי עצמו ודאי בא לבאר את שי' רבנן ולא את שי' ר' יוסי, אבל רב יוסי סובר דאף אם נסבור כאביי בגדר השבועה עצמה, אבל אכתי איכא עשיית סחורה, והדרא תמיד טענת רב אידי, ודו"ק.

וכבר אין להקשות דנמצא דבאופנים מסויימים השוכר מרוויח ממונא דשואל, [והיינו כשאין חיוב שבועה וכגון שהבעלים ראה], ונמצא דהדרא לן ה"עשיית סחורה בפרתו של חבירו", דכל סברת רבי יוסי הוא דשומר שעדיין חייב בתורת שומר למפקיד שלו והולך ומעמיד עוד שומר לעצמו, דהרי זה בכלל עשיית סחורה בפרתו של חבירו, אבל אחרי שהוא נפטר דאז שפיר מצי מעמיד שומר לעצמו, והשומר שלו משלם לו, אין זה בכלל עשיית סחורה בפרתו של חבירו גם לרבי יוסי, ודו"ק.

# סימן כא שיטת הרא"ש ורש"יב"כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו",וב' דרכים בדין 'בעליו עמו'.

[**פרק א הקדמה: ג' דרכים בביאור שי' ר' יוסי.**](#__RefHeading___Toc390796005) **<>** [מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר.](#__RefHeading___Toc390796006) <> [מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי.](#__RefHeading___Toc390796007) <>

[**פרק ב ביאור דרכו של הרא"ש ורש"י בביאור שיטת רבי יוסי דכיצד הלה עושה סחורה,**](#__RefHeading___Toc390796008) **<>** [מתמה טובא בעיקר דין שליחות שנתחדש ברא"ש.](#__RefHeading___Toc390796009) <> [ביאור הגדר בשליחות לפי הרא"ש, דאינו שליחות כפשוטו, אלא דה"רשות שומר" שמכחו הוא זכה בזכות הפקדה [לרבנן דר"י], בזה סובר ר"י דכל הך רשות שומר הוא רשות שמחזיקה את החפץ עבור הבעלים, וממילא דגם השומרים הם שייכים לבעלים.](#__RefHeading___Toc390796010) <> [מקשה על שי' רש"י [מ"ב] שפירש דמשכיר עומד במקום השוכר, ומביא סתירת הרא"ש בטעמא דרבי יוסי.](#__RefHeading___Toc390796011) <> [מבאר דסברת הרא"ש [מ"ב] הוא סברא נוספת ברבי יוסי אחרי סברא דשליחות שפירש בסוגיין, ומבאר איך משלימים זה את זה.](#__RefHeading___Toc390796012) <> [ביאור טענת ר' יוסי "דכיצד הלה עושה סחורה", לדרכו של הרא"ש.](#__RefHeading___Toc390796013) <> מבאר את החידוש דין של הנימו"י בריבוי דיירים בשכירות – וישוב לקושי' החזו"א <> [ביאור בדברי הריטב"א החדשים בסוגיין, והוכחה לכל הנ"ל, דמוכרח דברבנן איכא ב' סברות ב'קניא', ולכן גם ברבי יוסי ע"כ איכא ב' סברות להפקיע מהנך ב' סברות.](#__RefHeading___Toc390796014) <>

[**פרק ג' דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, וחידוש בגדרי בעליו עימו.**](#__RefHeading___Toc390796015) **<>** [מתמה טובא בשיטת רש"י מהסוגי' להלן [צ"ו] בדין 'בעליו עימו'.](#__RefHeading___Toc390796016) <> מביא מדברי רש"י להלן [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה <> [דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו.](#__RefHeading___Toc390796017) <> [מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין](#__RefHeading___Toc390796018) <>

[**פרק ד' ב' דרכים בדין בעליו עימו**](#__RefHeading___Toc390796019) **<>** [תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה.](#__RefHeading___Toc390796020) <> [מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו.](#__RefHeading___Toc390796021) <> [מחדש דלפי הגר"ח בבעליו עימו אכתי איכא שבועה ושליחות יד.](#__RefHeading___Toc390796022) <> [מוסיף בשיטת רש"י דבעליו עימו הוא פוטר בתשלומין [על פי המרדכי ריש הגוזל ומאכיל].](#__RefHeading___Toc390796023)

# פרק אהקדמה:ג' דרכים בביאור שי' ר' יוסי.

## מביא את דרכו של הרא"ש בשיטת רבי יוסי, דעושה שליחותו של המשכיר.

לעיל [סימן כ'] נתבאר דעת התוס' בשי' ר' יוסי הוא דר"י מודה לרבנן "דקני'", ורק דסובר "דקני'" בשבועה כר' אידי, ואיכא טענת דל אנת ודל שבועתך, ולהכי לא קני, וסובר כן גם בעדים, שאומר לו אני פוטרך מלהביא עדים.

אולם הרא"ש חולק - ופירש פירוש אחר בדעת ר' יוסי, דטעמא דר' יוסי משום שהוא 'שליח' דמשכיר להשאילו, וכ"ה בשטמ"ק בשם התוס' שאנץ, וע' קה"י [סי' כ"ט ס"ק ב'] שהוכיח ששליחות זו אינו בכוונה לעשות ולפעול עבור המשלח, וההוכחה לזה מלהלן [מ"ב[: דאמרינן שם דאפוטרופוס שקנה פרה בלי שיניים, ומסרו לרועה, ומת מרעב, הרי זה מקח טעות ויתמי גבי ממוכר, ושוב בא המוכר וגובה מהרועה שהוא ש"ש דאפוטרופוס, וש"ש חייב כיון שלא בדק אם יש לו שיניים, ואינו תובע מאפוטרופוס עצמו כיון שהוא ש"ח [דבמק"ט נהפך לשו"ח] ואין זו פשיעה.

והק' רש"י דאיך תובע מהרועה, הא המוכר לא שייך לו כלל, ולאו בע"ד דידיה הוא, והביאו ע"ז כל הראשונים את דינו של ר' יוסי, דקיי"ל כוותי', ולהכי תובע המוכר מהרועה.

והנה, הכא מיירי שהאפוטרופוס [שהוא במקום השוכר] לא ידע שהוא עצמו שומר דמוכר, והוא מינה את הרועה כש"ש דידיה בלי ידיעה על המינוי הזה, ורק דאיתברר לו אח"כ דהיה מק"ט והוא שומר למוכר, וע"כ שלא נתכוין לעשותו שליח עבור המשלח, ואין זה "מעשה שליח" כלל כשלא נעשה עבור המשלח, ומוכרח שאין השליחות הכא כשאר שליחות, ולהלן יבואר הגדר בזה.

ופשוט דלפי הרא"ש דליתא להך חידוש דין של תוס', דלדידיה עיקר הדין שמירה חיילא לכתחילה כלפי המשכיר, ואין שום היכי תימצי שהשוכר יתבע את השואל, ודו"ק.

## מביא את דרכו של רש"י בשיטת רבי יוסי.

ומדברי רש"י להלן [מ"ב:] נראה שיש ביאור שלישי בשיטת ר' יוסי, שפי' שם רש"י, "הואיל ויש לו [לשוכר] דין על השואל לגבות, יעמדו הבעלים הראשונים במקומו וגובין מן השואל".

מלשון זה של רש"י משמע שעיקר התביעה היא של השוכר והחיוב אליו, אלא שהמשכיר עומד במקום השוכר לתבוע, ואילו לפי הרא"ש אדרבה - הדין איפכא - שהעיקר הוא המשכיר, שהשוכר היה שליח בעלמא להעמיד שומר למשכיר, ודו"ק, ב' דרכים הפוכים.

## חידוש דין של הנימו"י בריבוי דיירים.

מצאנו שגם בדינים שלא קשורים לחיוב שומרים אמרינן סברא זו של "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – דיעויין בנימו"י בפרק כיצד הרגל בסוגי' דנהנה שדן בשוכר שהשכיר לאחרים והוא מקבל יותר 'דמי שכירות' ממה שהוא בעצמו חייב לבעלים - כיון שהוא הגדיל את מספר דיירים בהשכרה לאחרים – וחידש שלפי רבי יוסי אין לו את השכר הזה והשכר לבעלים כיון שיש כאן 'עשיית סחורה בפרתו של חבירו' - וקשה דמה סברא זו קשורה לכאן – וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש – ולעיל [סימן כ] יישבנו שאלה זו והכא ניישב באופן אחר.

# פרק בביאור דרכו של הרא"ש ורש"יבביאור שיטת רבי יוסי דכיצד הלה עושה סחורה.

## מתמה טובא בעיקר דין שליחות שנתחדש ברא"ש.

והנה, הבאנו את שי' הרא"ש דמהני כאן מדין שליחות, והיינו שהשוכר הוא שליח של המשכיר למנות את השואל כשומר דידיה, ושיטתו צ"ב, דזה ודאי דאינו שליחות כפשוטו:

א] א"כ במה פליגי רבנן – אטו יש כאן מחלוקת בהלכות שליחות בכל התורה.

ב] כבר הבאנו להוכיח מההיא דאפוטרופוס דהשליח הכא אינו מתכוין לעשות שליחותו ולא יודע שהוא שליח.

ג] הרי לא היה כאן שום מינוי.

ד] בגמרא [ל"ו.] הקשו דאין רצוני שיהא פקדונו ביד אחר, ואם היה כאן שליחות הרי פשיטא דרצונו בכך.

ומעתה צ"ב דמה הכוונה ומה הגדר בהך שליחות מחודשת שאינה שליחות פשוטה – ומה שורש פלוגתת רבי יוסי ורבנן סביב שליחות זו.

## ביאור הגדר בשליחות לפי הרא"ש, דאינו שליחות כפשוטו, אלא דה"רשות שומר" שמכחו הוא זכה בזכות הפקדה [לרבנן דר"י], בזה סובר ר"י דכל הך רשות שומר הוא רשות שמחזיקה את החפץ עבור הבעלים, וממילא דגם השומרים הם שייכים לבעלים.

והנראה בזה, דלעיל [סימן י"ט פרק ג'] הבאנו ב' יסודות בסברת רבנן [למה גובה מהשואל]:

א] כל הדין "קני'" בשיטת רבנן אינו לעשות את הפקדון לממונא דשומר, דודאי שהפקדון הוא ממונא דבעלים וכל הדין "קניא" הוא רק לענין העמדת שומר לענין זה שההפקדה מתייחסת אליו, והיינו לעשות שהשואל יהיה שומר דשוכר, אבל גוף החפץ לא נקנה לו לשוכר, [ובזה נתיישב קושי' הפנ"י בסתירת המשניות], וממילא שהוא גובה מהשואל כיון דדינא דשומרים הוא שמשלמים למפקיד ולא לבעל הממון.

ב] עוד ביארנו מהגרשש"ק, דכיון דכל שומר הוא כבר "בעלים" לענין שמירה, ויש לו בחפץ 'החזקה' ו'תפיסה' לענין שמירתו, והיינו שזה "ברשותו לשמירה", מה"ט יכול לזכות בחפץ לענין שאר הפקדות ולמנות שומרים נוספים, דלענין זה הרי זה "ברשותו", להרחיב את ההפקדות והשמירה בפקדון, זו סברת רבנן.

ומעתה נראה כך: רבי יוסי בא לחלוק בסברא זו גופא, והיינו דסובר ר' יוסי דשאני "רשות שומר" מ"רשות גנב", דשני הפכים נינהו, דכבר ביארנו בריש פירקין דרשות גנב אינו "בית האיש" כיון שזה רשות וקנינים והחזקה "נגד" הבעלים, לעומת שומרים שיש בו גם החזקה ותפיסה ורשות, אבל הך רשות חשיב כ"בית האיש", שכל מהותו הוא רשות "בעד" הבעלים ולטובתו, שזהו כל המציאות של שומר.

ובקצרה - רשות שומר ורשות גנב הם שני הפכים – 'בעד' הבעלים או 'נגד' הבעלים.

ועפ"י זה יש לבאר סברא עמוקה בשי' ר' יוסי, דטענתו כך, דנהי דאיכא לשומר זכויות וקנינים ו"רשות שומר" לענין שומרים ולענין הוספת שמירה בחפץ, וכסברת הגרשש"ק, אבל כיון שכל עצמותו של הך רשות הוא רשות שמחזיקה את הפקדון "בעד" הבעלים ולטובתו, א"כ כל שומר נוסף שממנים אותו מכח הך רשות, נהיה המינוי וההפקדה "עבור" הבעלים ולטובתו, וממילא הוא שהשואל הוא שומר דבעלים הראשונים, ודו"ק.

ובקצרה, טענת רבי יוסי מושרשת מיניה וביה בתוך טענת רבנן – והיינו דעד שיש סברא לומר שיש לשומר זכות ובעלות ורשות ושליטה לעניני השמירה ולכן טוענים רבנן שהוא שומר שלו, הרי בזה גופא טוען ר' יוסי לאידך גיסא – שכיון שכל הרשות עומדת עבור הבעלים ומייצגת אותו, הלכך ע"כ דממילא שהשומר שנעשה מכח הך רשות הוא ממילא שומר לבעלים - ופשוט.

ונראה דזה עומק כוונת הרא"ש – ש'עשה שליחותו', שאין הכוונה שהיה מינוי שליחות והוא ממש שלוחו ויש כוונת שליח ומעשה שליח לעשות שומר עבור המשלח, דכל זה אינו, אלא דממילא הוא דההפקדה היא הפקדה עבור בעליו, ודומה לשליחות שעשייתו כעשייתו ועבורו – הלכך פשוט למה לא בעינן לא מינוי ולא כוונה.

וזה קצת דומה לכהני שלוחי' דרחמנא, והיינו דכל מציאותו של כהן במקדש הוא שהוא שליח דרחמנא, וכן הוא בשומר, שכל פעולה של הפקדה בתורת שומר מיקרי עשייה עבור המפקיד, ודו"ק.

## מקשה על שי' רש"י [מ"ב] שפירש דמשכיר עומד במקום השוכר, ומביא סתירת הרא"ש בטעמא דרבי יוסי.

הבאנו מרש"י שמבאר איפכא מהרא"ש, דאין הכוונה דהשוכר הוא שלוחו דמשכיר להפקדה, והמשכיר הוא המפקיד, רק אדרבה, השוכר הוא המפקיד והוא התובע, רק שהמשכיר בא ועושה דין במקום השוכר, ואלו ב' סברות וב' דרכים הפוכים, וצ"ב שורש החילוק ביניהם.

עוד צ"ב, דלדרכו של רש"י קשה הסוגי' [צ"ו], שהרי מבואר שם דבעליו עימו נמדד כלפי הבעלים הראשונים לפי ר' יוסי, [והיינו דנחלקו ר"י ורבנן בתרתי, והמחלוקות תלויות זב"ז, דהכא במשנה נחלקו למי משלמים, והתם נחלקו מתי נפטר השואל בפטור בעליו עימו, לרבנן כשהשוכר עימו במלאכתו, ולר"י כשהמשכיר עימו במלאכתו], ומבואר א"כ דלר"י המשכיר הוא המשאיל, והכא ברש"י מבואר איפכא שבאמת השוכר הוא עיקר התובע, רק שהמשכיר בא במקומו לגבות [[144]](#footnote-145), וצע"ג.

ויתירא מזו קשה טובא, הרי באופן שהשוכר עימו במלאכתו השואל חייב לרבי יוסי כיון דאזלינן בתר משכיר, וקשה דכיון דעיקר התובע הוא השוכר ורק דהמשכיר בא מכחו, הרי כיון דליכא תביעה לשוכר דכלפיו איכא פטור בעליו עימו, א"כ איך המשכיר תובע במקומו, וצע"ג [[145]](#footnote-146).

ובעיקר קשה, דכד נעיין ברא"ש בסוגי' דאפוטרופוס [מ"ב:] נראה שהרא"ש עצמו פי' שם כדפי' רש"י, וז"ל, "אע"ג דספסירא לאו בע"ד דבקרא הוא, כיון שדינו של בקרא עם יתמי [והם אינם תובעין אותו כי גבו מספסירא], ספסירא עומד במקום יתומים לגבות מבקרא כל מה שמחוייב מן הדין ליתומים", וממשיך הרא"ש להביא ע"ז את שי' ר"י בתחזור פרה לבעלים הראשונים, ודו"ק, הרי דספסירא שהוא הבעלים, הוא עומד במקום הש"ח [יתומים] לתבוע מהש"ש [בקרא], ודו"ק, והיינו כרש"י, וכך ביאר את שי' ר' יוסי.

ומעתה איכא סתירה ברא"ש בסברת ר' יוסי, דבסוגיין כ' דמהני מדין שליחות ולהלן [מ"ב:] כ' דמהני מדין דהמשכיר עומד במקום השוכר, וזה תרתי דסתרי.

## מבאר דסברת הרא"ש [מ"ב] הוא סברא נוספת ברבי יוסי אחרי סברא דשליחות שפירש בסוגיין, ומבאר איך משלימים זה את זה.

ובביאור שי' רש"י [מ"ב] ובישוב סתירת הרא"ש, נראה להקדים ב' הקדמות:

הקדמה א':

לעיל [סימן י"ט פרק ג'] ביארנו ב' סברות ברבנן לומר שההפקדה תתייחס לשוכר ולא למשכיר, [לכן קניא במיתה לענין זה], א] כיון שלשוכר יש זכויות ותפיסה בפקדון לענין השמירה, וב"רשות שומר" קאי לענין זה, ועניני השמירה דידיה נינהו, הלכך שפיר "קניא" ליה לענין ההפקדה והפקדה דידיה הוא [וסברא זו מרומזת בגרשש"ק], ב] יש גם סברא נוספת לומר שכיון שהשוכר הוסיף והעלה את דרגת השמירה מדרגת שוכר לדרגת שואל [ובאפוטרופוס מש"ח לשו"ש], לכן נאמר דהך תוספת תתייחס אליו, שהרי הוא עשאו והוא חידשו בחפץ – וזה כעין 'קנין יצירה', [סברת הגרנ"ט והגר"ח מטעלז] – [והגר"ח בספרו הגדול כבר דן בזכות של 'ארעאי אשבח' כנגד 'קנין יצירה' – ויש לחלק – ואכמ"ל].

הקדמה ב':

ידוע דבמוכר שט"ח לחבירו אף דחיילא המכירה אבל המוכר יכול למחול, והראשונים אמרו בזה כמה סברות, וי"ל בזה עוד, דשאני מכירת חפץ ממכירת חוב, דבחפץ, כשמוכרו ראובן לשמעון, בעלות דראובן מסתלקת ובמקומו באה בעלות דשמעון, אבל במכירת חוב, הרי עצם מהותו של החוב הוא שזה 'חוב למלוה', והיינו דאין המלוה בעלים בעלמא על החוב רק דזהו גוף החוב, שזה 'חוב אליו', וכשמוכרו, נשאר החוב אליו, רק שהלוקח הוא בעלים על חוב דמלוה, וא"כ שפיר מוחלו, דסו"ס חוב דידיה הוא, ודו"ק, וסברא זו שמעתי ממו"ר הגאון הרב ר' אברהם גורביץ שליט"א בביאור שיטת הראב"ד.

אחרי ההקדמות האלו נראה, דכמו דברבנן איכא ב' סברות לומר שהשמירה וההפקדה תתייחס לשוכר, כמו כן נימא הכי בשיטת רבי יוסי, והיינו דבעינן ב' סברות לומר שהשמירה לא תתייחס לשוכר אלא למשכיר, ואלו ב' הסברות שאמר הרא"ש בשיטת רבי יוסי, והיינו, שאין כאן ב' סברות שסותרות זו את זו אלא אדרבה – שתי הסברות משלימות זו את זו, ומהלך הדברים הוא כך:

דאף דביארנו לעיל את סברת ר' יוסי לפי הרא"ש שזה מדין שליחות, וביארנו שכוונתו לאפוקי מהסברא של רבנן שלמדו שכל עניני השמירה שייכי ל"רשות דשומר", ולכן הוא יכול למנות עוד שומר לעצמו, ובזה גופא חולק ר' יוסי וסובר דכל הך רשות שומר עומדת "בעד" המשכיר ולטובתו, ולכן אמרינן דהשמירה נעשה ממילא עבור הבעלים, ואלו דברי הרא"ש בסוגיין שביאר דשוכר שליח דמשכיר.

אולם אכתי איכא סברא נוספת בשיטת רבנן שהשמירה תתייחס דוקא לשוכר, דכיון שהוא עשאו והוא חידשו, שהרי הוא העלה את דרגת השמירה משוכר לשואל, להכי איכא סברא נוספת שהשמירה תתייחס אליו, וא"כ אף אם גוף השמירה היא "שמירה למשכיר", [דנעשה בשליחותו מכח הרשות שומר שמתייחס למשכיר], אבל השוכר צריך להיות 'בעלים' על הך שמירה שהיא למשכיר, שהרי הוא הוסיף וחידש בדרגת השמירה, וזה יהיה דומה לחוב של ראובן, ששמעון הוא הבעלים על החוב אף דאכתי מיקרי חוב דראובן [ונפ"מ למחילה], וכמו"כ הכא, למה לא נימא שהשוכר הוא התובע בתשלומין של הפקדון כיון שהוא הבעלים על הך דין שומר אף שגוף הדין שומר הוא למשכיר.

ובתוספת ביאור, גוף השמירה היא למשכיר, אבל אכתי נאמר שהשוכר הוא "הבעלים" על השמירה שהיא למשכיר, וא"כ השוכר יתבע את התשלומין דשמירה, ודו"ק, וזו טענה גם אחרי סברת שליחות של הרא"ש.

ונראה דכנגד טענה זו באים דברי רש"י והרא"ש [מ"ב:], שיש סברא נוספת ברבי יוסי, דמשכיר עומד במקום שוכר, והיינו, דגם אחרי שכבר פירש הרא"ש בסוגיין שגוף השמירה היא שמירה למשכיר, וזהו סברת הרא"ש בסוגיין שהוא "שליח", אכתי צריך הרא"ש להוסיף דלמה אין השוכר בעלים על הך דין שומר, והוא יתבענו, ובזה תירץ הרא"ש דמשכיר עומד במקום שוכר ותובע [ולהלן יבואר מהו באמת הסברא בזה], ומיושב היטב סתירת הרא"ש.

וצריכים להוסיף, דכל דברינו בנויים עפ"י מה שנתחדש לעיל בעיקר הגדר של שליחות לדעת הרא"ש, דאינו שליחות ממש, דאי הוי שליחות ממש אז פשיטא דכל השמירה היא שמירה של המשכיר ותו לא, שהרי עשה שליחותו ושלוחו כמותו, אכן כיון שנתבאר שאינו שליחות כפשוטו, רק דכיון דנעשה מכחו ומכח ה"רשות שומר" שמתייחס אל השוכר, שוב אמרינן דאף דשמירה דמשכיר היא, אכן השוכר הוא הבעלים על השמירה למשכיר, ודו"ק.

ונראה דמעתה מיושב נמי כל הקושי' בדברי רש"י מהסוגי' [צ"ו] מבעליו עימו, שיש מקום לחדש שגם רש"י מודה לעיקר סברת הרא"ש בשליחות, וזה כמבואר בסוגי' להלן [צ"ו], והכא רש"י הוסיף סברא נוספת כלפי תביעת הממון, דבתביעת ממון אמרינן דהשוכר הוא העיקר, והמשכיר בא במקומו, אבל כיון שהשמירה עצמה היא שמירה דחיילא למשכיר, שוב נמדד בעליו עימו ביחס למשכיר - ודו"ק.

## דרך אחרת ברש"י.

אולם אכתי יש לעיין האם ניתן לפרש כן בשיטת רש"י – דיעויין בדברי רש"י להלן [צו] דמשמע שכל הדין של בעליו עמו תלוי בחיוב תשלומין – ועיין להלן [פרק ג] שביארנו דברי רש"י [מב] בדרך אחרת עפ"י דבריו להלן [צו].

## ביאור טענת ר' יוסי "דכיצד הלה עושה סחורה", לדרכו של הרא"ש.

יש לתמוה: ר' יוסי אמר במשנה סברא ברורה, "דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו", ומזה היה משמע שבעצם נקטינן דהשוכר הוא התובע, רק דהמשכיר מסלקו בטענת "עושה סחורה", והבאנו מהרא"ש דטעמא דר' יוסי הוא משום שהשוכר הוא שלוחו דמשכיר, ואיך זה מתאים לטענת ר' יוסי עצמו.

ועפ"י מה שנתבאר לעיל א"ש, דביארנו, דאף אחרי שיש סברא דשליחות, ועיקר השמירה הוא שמירה למשכיר, אפי"ה יכול השוכר להיות התובע ולהיות הבעלים על הך שמירה, שהרי הוא העלה את דרגת השמירה משוכר לשואל, וע"ז הוסיפו הרא"ש ורש"י [מ"ב:] דסו"ס המשכיר עומד במקומו.

ותמוה דלמה באמת יעמוד המשכיר במקומו, ומהו שורש הסברא בזה, ונראה דע"ז מפרש ר' יוסי, "דכיצד הלה עושה סחורה", והיינו, שהעשיית סחורה הוא בזה שהשוכר הוא התובע בהך שמירה גם אחרי שהשמירה היא שמירה כלפי המשכיר, ודו"ק, ומה"ט עומד המשכיר במקומו לתבוע, כדי שלא יהיה כאן עשיית סחורה.

## מבאר את החידוש דין של הנימו"י בריבוי דיירים בשכירות – וישוב לקושי' החזו"א.

הבאנו להקשות ממה שמצאנו שגם בדינים שלא קשורים לחיוב שומרים אמרינן סברא זו של "עשיית סחורה בפרתו של חבירו" – דיעויין בנימו"י בפרק כיצד הרגל בסוגי' דנהנה שדן בשוכר שהשכיר לאחרים והוא מקבל יותר 'דמי שכירות' ממה שהוא בעצמו חייב לבעלים - כיון שהוא הגדיל את מספר דיירים בהשכרה לאחרים – וחידש שלפי רבי יוסי אין לו את השכר הזה והשכר לבעלים כיון שיש כאן 'עשיית סחורה בפרתו של חבירו' - וקשה דמה סברא זו קשורה לכאן – וקושי' זו קשה גם בשיטת הרא"ש.

ועפ"י הנ"ל נראה שלעולם יש ב' סברות ברבי יוסי – א] סברא ששייכת לעיקר הלכות שומרים, למה הכח הפקדה לשומרים חדשים כפופה למפקיד הראשון, ב] סברא כללית שאין אדם עושה רווחים לעצמו על חשבון ממון חבירו, וסבא זו מהני נגד הזכות הכללית של יצירת זכויות לעצמו ב'קנין יצירה' – ואינה סברא מסויימת בהלכות שומרים, ונראה לומר שהדמיון של הנימו"י לסוגי' שלנו הוא לדין הזה.

הבאנו לעיל את קושי' החזו"א - שמה הדמיון בין המשנה ראשונה שזה דין של אומדנא בעלמא לדין של המשה השניה שהוא הלכה בהלכות שומרים – ולפי הנ"ל מיושב ע"ד הנ"ל.

## ביאור בדברי הריטב"א החדשים בסוגיין, והוכחה לכל הנ"ל, דמוכרח דברבנן איכא ב' סברות ב'קניא', ולכן גם ברבי יוסי ע"כ איכא ב' סברות להפקיע מהנך ב' סברות.

והעירני בכל זה בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לראיה נפלאה ליסוד הדברים, דעפ"י דברינו יבוארו דברי הריטב"א הח' בסוגיין, ונבאר את הדברים.

דהנה, הריטב"א הקשה דמאי קס"ד דרב אידי דאומר לו דל אנת ודל שבועתך, הא סו"ס השואל הוא שומר של השוכר, ואיך א"ל אנא אישתעי דינא בהדי' שואל, הא לאו שומר דידיה הוא, וכדמוכרח מלהלן [צ"ו] בדין בעליו עימו, ותירץ דאה"נ דרב אידי בקושי' הוא דלא כהסוגי' להלן, ואה"נ דבקס"ד לרב אידי אכתי נקטינן דשומר דבעלים הוא, ורק למסקנה דמיתה קניא אז נתחדש גם שהוא שומר של השוכר, ואז נאמר הלכה דבעליו עימו כלפי הבעלים.

ומתבאר מתוך דברי הריטב"א דתרתי נאמר הכא, והיינו דלולי הסוגי' להלן, אז ה"קניא" רק חיילא על הזכות תביעה, אף דהחלות שמירה היא לבעלים הראשונים כלפי דינא דבעליו עימו [וגם כלפי זה שהוא תובע את הבעלים אחרי שהוא אומר דל אנת ודל שבועתך], ובמסקנה כתוב שיש גם קניא על כל ההפקדה, ובזה הוסיף הריטב"א במסקנה, דע"כ צ"ל דה"קניא" הוא ע"י משיכה, והיינו למפרע, והיינו דאל"כ לא שייך קניא גם כלפי ההפקדה, ורק "קניא" כלפי ההפקדה מהני לדין בעליו עימו, ודו"ק.

כן נראה בביאור הריטב"א, והעירני בזה בני שיחיה, דזה ע"כ מפורש בריטב"א שיש כאן ב' סברות של "קניא", א' לולי הסוגי' של בעליו עימו, וא' אחרי הסוגי' של בעליו עימו.

והיינו דזכות א' של "קניא" נאמר כלפי הזכות תביעה עצמה, וזכות זו בנויה על סברת הגר"ח מטעלז והגרנ"ט וכנתבאר, והיינו דכיון שהוא חידש תביעה חדשה כלפי אונסים, לכן הוא זוכה בתביעה זו – כקנין יצירה, וזכות א' של "קניא" כלפי גוף ההפקדה עצמה, וזכות זו בנויה על סברת הגרשש"ק, וכנתבאר.

וכיון שמצאנו כן ברבנן, שוב ע"כ צ"ל דגם ברבי יוסי נאמרו ב' חידושים, והיינו דאחרי דמצד דינא דשליחות נאמר שהחלות הפקדה מתייחסת לבעלים, אכן עיקר התביעה אכתי מתייחסת לשוכר כיון שהוא חידשו, ועל זה בעי רבי יוסי סברא נוספת לחדש דמשכיר תובע במקום השוכר.

# פרק ג'דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי,וחידוש בגדרי בעליו עימו.

## מתמה טובא בשיטת רש"י מהסוגי' להלן [צ"ו] בדין 'בעליו עימו'.

הבאנו את שיטת רש"י דביאר דדין השוכר עם השואל והמשכיר בא מכחו, והקשינו, דלכאו' זה תמוה מהסוגי' להלן [צ"ו] דמבואר [שם] דלר"י כל הדין שמירה הוא כלפי המשכיר, ושומר דידיה הוא, וראיה לזה, ממה דהמשכיר קובע את הדין בעליו עימו ולא השוכר, ולרש"י קשה תרתי:

א] למה אמרינן דהמשכיר קובע את הדין בעליו עימו אם השמירה היא שמירה לשוכר.

ב] למה ליכא פטור בעליו עימו כשהשוכר עימו במלאכתו, הרי כל כחו של המשכיר הוא רק מכח השוכר, והרי השוכר עימו במלאכתו וכלפיו ע"כ איכא פטור, ואיך המשכיר תובע במקום השוכר.

ומכאן ע"כ מוכרח דלא כרש"י, אלא דעיקר השמירה היא שמירה למשכיר, וזה עפ"י סברת הרא"ש שהשוכר עביד שליחותו של המשכיר, וכן באמת משמע ברא"ש [צ"ו] שכ' בדברי ר"י שיש פטור בעליו עימו כלפי המשכיר "דכמאן דשאיל מינייהו דמי", הרי דשומר דידיה הוא, ממש כשי' הרא"ש אצלינו שעושה בשליחותו, דלכן כל הדין שומר הוא כלפי הבעלים, וגם בריטב"א הח' מפורש דטעמא דר"י מצד שליחות, וכתב נמי דמוכרח בהשואל [צ"ו] דשואל שומר דבעלים הוא לדעת ר"י, וכוונתו כנ"ל, דבעליו עימו נמדד כלפי חיוב שומרים, וא"כ ע"כ מוכרח דלר"י שואל שומר דמשכיר הוא.

ולעיל [פרק ב'] חידשנו שיש מקום לומר שרש"י לא חולק בזה, ומודה לסברת הרא"ש וריטב"א, אלא דבא להוסיף בזה סברא נוספת בעיקר התביעה.

## מביא מדברי רש"י להלן [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה.

אולם יעויין בלשון רש"י להלן [צו: ד"ה ואליבא דרבנן] וז"ל: - "ואליבא דרבנן דדינא דשואל בהדי דמשאיל הוא, ולא אצל בעלים הראשונים - לא תיבעי לך, דאפילו הוא שואל, כיון 'דלדידה בעי שלומי' - פטור, דשאילה בבעלים היא, כי תיבעי לך - לרבי יוסי, דאמר 'תשלומין לבעלים', והשתא לא בבעלים היא מאי, שואל הוי ממנה, ושואל חייב באונסים, ומשלם לבעלים, או שוכר הוי, ופטור מאונסין".

והנה כשרש"י ביאר את שיטת רבנן דבעליו עמו לשוכר הוא כתב "כיון דלדידה בעי שלומי" – וכשביאר את שיטת רבי יוסי בבעליו עמו הוא כתב "לרבי יוסי דאמר תשלומין לבעלים" – ומשמע מיניה שכל הדין בעליו עמו מיתלי תלי בתשלומין ולא בשמירה – וצ"ע – הרי כל הדין של בעליו עמו תלוי בשעת השמירה ולא בשעת החיוב תשלומין – ואיך הדין הזה תלוי בתשלומין, וצע"ג.

ונראה מכל זה שיש לרש"י שיטה חדשה בגדר הדין בעליו עמו – ונצטרך לבאר את שיטתו להלן [מב:] עפ"י דרכו בבעליו עמו להלן [צו] – ודלא כנתבאר לעיל שיש ב' דינים.

## דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו.

והיינו שמשמע שרש"י חולק וסובר דהדין שמירה הוא באמת מהשוכר לשואל, ולכן כתב שהמשכיר תובע את השואל במקום השוכר, והיינו דהשוכר הוא העיקר, אלא דרש"י חולק בעיקר הדין בעליו עימו, דרש"י לומד דפטור דבעליו עימו לא נקבע כלפי המפקיד, רק כלפי מי שמחייב את התשלומי שומרים, ואף דהשוכר הוא המפקיד ושומר דידיה הוא, אבל החיוב תשלומין הוא למשכיר, וזו כוונתו שבא במקומו, ודו"ק.

נמצא דנחלקו הראשונים באופן שהחיוב שמירה הוא לראובן, והחיוב תשלומין הוא לשמעון, דהראשונים סוברים שהדין בעליו עימו נקבע ע"י ראובן, ולרש"י הדין בעליו עימו נקבע ע"י שמעון.

וממילא ס"ל לרש"י, שהפשט ברבי יוסי הוא דהגם שיש דין "קניא", והשואל הוא שומר דשוכר, אכן החיוב תשלומין הוא למשכיר, דאל"כ כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, והיינו דבהך תביעה הוא זוכה בחיוב תשלומין דשומרין, והיות והחיוב תשלומין הוא כלפיו, ממילא הוא גם קובע את הדין בעליו עימו, וממילא דפשוט דלרש"י דליכא שליחות בר' יוסי, ודלא כהרא"ש וריטב"א.

אולם אכתי ק' מש"כ רש"י שביסוד הדברים הדין גבייה היא על השוכר שהוא הגובה – אלא שהמשכיר בא במקומו, הא לכאו' ליכא שום דין על השוכר לגבות ומעיקרא הדין גבייה ותשלומין הוא למשכיר כדמוכרח ממה שהדין בעליו עימו נמדד כלפי המשכיר, וצ"ע.

וע"כ צ"ל דכוונת רש"י כך:

לעולם סיבת החיוב בשומרים הוא משום ששומר דידיה הוא, והך סיבה היא הסיבה לגביית תשלומין, והך סיבה הוא לשוכר כיון דשומר דידיה הוא, אכן החיוב תשלומין לא חיילא כלפיו, דאי היה החיוב חיילא לכתחילה כלפיו, אז היה חל בו פטור בעליו עימו, ולר"י נתחדש מדין "כיצד הלה עושה סחורה" דלכתחילה חיילא החיוב תשלומין לבעלים במקום המשכיר [אף דסיבת החיוב תשלומין היא לשוכר], וממילא דהדין בעליו עימו נקבע כלפי המשכיר ולא כלפי השוכר, ודו"ק.

ושורש פלוגתת הראשונים יבואר עפ"י הנתבאר לעיל [פרק ב'] בסברת שליחות בדעת הרא"ש, דאין כאן שליחות ממש, אלא דהכוונה בזה היא דכיון דכל ההפקדה בנויה על ה"רשות שומר" והרשות הזו אינה כרשות גנב שהיא 'נגד הבעלים' אלא כרשות שומר שהיא 'בעד הבעלים', שוב ממילא חיילא כל השמירה כלפי הבעלים, ובסברא זו סובר רש"י דלא נתחדש דכל השמירה חיילא כלפי הבעלים אלא דעכ"פ התוצאה של השמירה שהיא החובת אחריות ותשלומין חיילא כלפי הבעלים, ודו"ק.

## מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין

ויתחדש בכל זה חידוש נוסף, דהנה יש לחקור האם בבעליו עימו אינו שומר כלל, או דאף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין, ונרחיב בזה להלן [פרק ד'], ונראה דלדברינו ברש"י יהיה מוכרח, דע"כ דפטור בעליו עימו אינו פטור בכל השמירה לומר שאינו שומר כלל, אלא דגם בבעליו עימו אכתי שומר הוא, ויש כאן סיבה לתשלומין, וכל הפטור חיילא בגוף החיוב תשלומין, וממילא דשפיר י"ל דאף דבאופן שהוא עימו במלאכתו אצל השוכר, אכן אכתי אין זה פטור בעיקר השמירה, ושפיר חיילא השמירה כלפי השוכר, ושוב אמרינן דחיילא החיוב תשלומין למשכיר, דכלפיו לא היה בעליו עימו, ובעליו עימו לא ביטל את כל השמירה לשוכר כיון שאינו פוטר בגוף השמירה.

אכן י"ל דזהו דוקא לרש"י דהקובע בבעליו עימו הוא למי שיש לו זכות תשלומין, אבל לרא"ש וריטב"א דהקובע בבעליו עימו הוא המפקיד, שוב י"ל דפטור בעליו עימו הוא פטור בשמירה.

# פרק ד'ב' דרכים בדין בעליו עימו

## תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה.

ובעיקר הך נידון, האם פטור בעליו עימו הוא פטור בשמירה או פטור תשלומין בעלמא, כבר נחלקו בזה, דהנה, עיין בנתה"מ [סימן רצ"א ס"ק ל"ד] דנקט דפטור בעליו עימו הוא רק פטור תשלומין, וממילא דחייב שבועה שאינו ברשותו, ולמ"ד פשיעה בבעלים חייב גם שבועה שלא פשעתי, וכן הביא מהב"י בשם הרמב"ן שיש חיוב שליחות יד בבעליו עימו, וממילא דאיכא גם שבועה שלא שלחתי בו יד, אכן הקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ח] נסתפק בדין שבועה בבעליו עימו, אבל לענין שליחות יד מודה הקצוה"ח [סי' שמ"ו ס"ק א'] לנתה"מ שיש חיוב על השליחות יד.

אכן הגר"ח חולק בזה ונקט דבעליו עימו פוטר בעיקר הדין שמירה עצמה, לא רק בתשלומין, עיין בזה בברכ"ש ב"ק [סי' ל"ב ס"ק ד'] בשמו, ומסתבר דלפי הגר"ח ליכא חיוב תשלומין וליכא שבועה - ולגבי שליחות יד עיין בסוגי' [ב"מ מא:] דברים מפורשים דילפינן מקראי דחייב – והביאוהו בקצוה"ח [סימן שמו ס"ק א] ובנתה"מ [סימן רצא ס"ק לד].

וע' ש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ו] שכ' נמי כסברת הגר"ח, ובזה יישבו את קושי' הראב"ד על הרמב"ם דכתב דפושע כמזיק לכן פשיעה בקרקע חייב, ומאידך פושע פטור בבעליו עימו, וקשה דמאי שנא, וע"כ דשאני פטור בעליו עימו מפטור קרקע, דבבעליו עימו אינו שומר כלל הלכך ליכא בזה דין פושע כמזיק, ואפשר דבזה גופא פליג הראב"ד דלמד כהנתה"מ, ומה"ט תמה על הרמב"ם דמאי שנא.

ולכאו' ברש"י כאן מפורש נגד הגר"ח, דלו יצוייר דמה שאין תשלומין הוא בגלל שלא חיילא דין שומר, א"כ האיך חיילא דין תשלומין לבעלים, הא סיבת החיוב גם אצל השוכר ליתא.

## מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו.

אולם מעתה קשה דנמצא דרש"י סותר משנתו, דלכאו' דברי הגר"ח שפי' כן ליישב את קושי' הראב"ד על הרמב"ם [דמ"ש דפשיעה בבעלים פטור מפשיעה בקרקע שחייב משום מזיק], ותי' כנ"ל, הרי הך תירוץ צריכים גם בשיטת רש"י, דגם רש"י ס"ל דפשיעה כמזיק בקרקע, וכמבואר בפנ"י [ב"מ נ"ז: ד"ה בתוד"ה שומר חינם], וכ"ה בנימו"י [שם] וכן הוכיח הש"ך הנ"ל בדעת רש"י, וקשה דמאי שנא מפשיעה בבעלים דמבואר בריש השואל דפטור, וע"כ כנ"ל - והכא בסוגי' דמשכיר ושוכר מוכרח שרש"י לומד שזה דין בתשלומין.

והנראה בזה, דכבר הוכיח הגרב"ד [חו"ש מרן הגרב"ד ב"מ סי' מ"ט] מהסוגי' בהשואל [צ"ו] דאין כוונת הגר"ח דבבעליו עימו לא חיילא חיוב שומר כלל, דבאמת חיילא דין שומר גם בבעליו עימו, אלא כוונת הגר"ח דחיילא בשמירה "חלות פטור" דבעליו עימו, וראיה לזה, דבאופן שהיה שכירות בבעלים ושוב שאלה בעלים, דנסתפקו אי מישך שייכא שאלה בשכירות, ושוב חיילא פטור בשאלה, והקשה דאי אינו שומר כלל בשכירות בבעליו עימו, א"כ חסר בכל החלות שמירה, וא"כ למה לא יחול הדין שאלה, הא מעתה מתחיל שמירה חדשה, וע"כ צ"ל דגם בבעליו עימו הרי הוא שומר, ורק דחיילא פטור בשכירות, וממשיך שוב הך פטור לשאלה.

והגר"ח עצמו הביא עוד נפ"מ [ברכ"ש שם במרובה] דדעת הרמב"ם [פ"א ה"ד משכירות] דבבעליו עימו בשומר הראשון ומסרו לשומר שני ופשע, דהדין הוא דשניהם חייבים, וק' דמה מחייב את ראשון, הרי יש פטור בעליו עימו, וע"כ שגם בבעליו עימו איכא חלות שמירה, אלא שיש "פוטר", ונתחדש דהך "פוטר" רק פוטרו ברשותו ולא ברשות השני, ועיי"ש במ"מ שזהו הביאור בדבריו – ועיין להלן [סימן כז] שהארכנו טובא בביאור דברי המ"מ לדרכו של המ"מ.

ועפי"ז אפשר ליישב נמי את שיטת רש"י די"ל דרש"י מודה לדרכו של הגר"ח דחיילא פוטר בדין שמירה לענין תשלומין, אבל הך פוטר הוא רק עד כמה שהתשלומין צריך לחול כלפיו, אבל אי התשלומין צריך לחול כלפי הבעלים, כלפי זה לא חיילא פוטר בדין שמירה.

ועיין להלן בדברינו באמרות אברהם פרק השואל [סימן א] שהבאנו ראיות נוספות לעיקר גדר זה בבעליו עמו – עיי"ש היטב.

## מחדש דלפי הגר"ח בבעליו עימו אכתי איכא שבועה ושליחות יד.

ולפי"ז י"ל נמי דהגר"ח מודה שיש שבועה ושליחות יד בשומר בבעליו עימו, וכדעת הקצוה"ח והנתה"מ, אלא שהגר"ח מסביר שהפטור תשלומין שיש בו אינו מתחיל בתשלומין עצמו, רק בעיקר הדין שומר כלפי התשלומין, אבל לעולם י"ל דכלפי השבועה שפיר חיילא הדין שומר.

וכל כוונת הגר"ח שם להסביר למה פושע כמזיק פטור בבעלים ולא בקרקע, וע"ז כתב דתשלומין מצד פושע כמזיק הן תשלומין מפרשת מזיק, רק דע"י פרשת שומרים נתחדש הך מעשה פשיעה למעשה שמחייב תשלומי מזיק, דבאיניש דעלמא אינו מעשה מזיק, ואין ע"ז תשלומי מזיק, הילכך בקרקע שהפוטר הוא רק בתשלומין, שוב חייב בפשיעה שאין זה תשלומי שומרים, אכן בבעליו עימו שפטור בשמירה כלפי התשלומין, זה כבר כולל גם תשלומי מזיק שהם כתוצאה מהחיוב שמירה.

אבל לזה מודה הגר"ח שיש חיוב שמירה, רק דחיילא פטור בשמירה לענין הדינים בתשלומין, הילכך אין ראיה שחולק על הקצוה"ח ונתה"מ.

ונראה דבלאו הכי צ"ל כן, שהרי הקצוה"ח דייק דבקרא כתוב מפורש "בעליו אין עימו שלם ישלם" ומפורש דפטור תשלומין הוא ולא פטור שבועה, ולהנ"ל י"ל דהגר"ח מודה.

## מוסיף בשיטת רש"י דבעליו עימו הוא פוטר בתשלומין [על פי המרדכי ריש הגוזל ומאכיל].

והנה בעיקר מה שנתחדש כאן בשי' רש"י, דבעליו עימו ע"כ הוא פוטר בתשלומין, והפטור נקבע ע"י מי שהתשלומין שלו, דברים אלו מפורשים בשי' רש"י עצמו להלן [צ"ו].

דהנה יעויין במרדכי [ריש הגוזל ומאכיל], ומובא נמי ביש"ש [שם], שכתב שכמו שבגזל ולא נתיאשו ובא אחר ואכלו, דרמ"ג רמ"ג, כמו"כ וע"ד זו מצאנו בסוגי' דידן דא"ל דל אנת ודל שבועתך, וכתב בשם הראב"ד דמזה חזינן דאף שהוא קיבל החפץ מהשני, בעל החפץ אכתי הוא הבע"ד לתבוע כמו בגזל ובא אחר ואכלו, דסו"ס בעל החפץ הוא.

והוסיף, דלפי"ז הדין בעליו עימו נקבע בזה שהוא התובע את התשלומין, אף דהפקידו הראשון, והוכיח כן מהסוגי' להלן [צ"ו], ודייק שכן מפורש ברש"י, והיינו שלמד שהמפקיד לכו"ע הוא השני, רק שהתשלומין שייכי לבעל החפץ לר"י, ולכן הוא הקובע בבעליו עימו, ואי היה לומד כהרא"ש שיש כאן שליחות במינוי השומר, שוב ליכא ראיה כלל, וע"כ כנ"ל.

וכשנעיין ברש"י [שם] מוכרח רק דלר"י ליכא בעליו עימו ע"י השוכר, והתשלומין אינם אליו, אבל אינו מוכרח שיהיה בעליו עימו לשואל מהמשכיר, ולפי הגר"ח יש מקום לחלק, דהיות והפטור תשלומין חיילא בשמירה, אז שמירה אינו למשכיר, ואינו קובע בעליו עימו, אכן לרא"ש וריטב"א שיש דין שומר למשכיר, ודאי שיהיה בעליו עימו בכה"ג.

# סימן כבסוגי' דר' זירא,משלם כמה פרות.

[**פרק א' ביאור הסוגי'**](#__RefHeading___Toc391282052) **<>** [השו"ט בין ר' אחא מדיפתי ומר בר רב אשי.](#__RefHeading___Toc391282053) <> [דרכו של רש"י ודרכו של התורת חיים.](#__RefHeading___Toc391282054) <> [ישוב שיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc391282055) <> [ביאור החילוק בין תשלומי גנב ומזיק לתשלומי שומרים דהכא לא אמרינן "רצה מזה גובה רצה מזה גובה".](#__RefHeading___Toc391282056) <> [על פי זה מתבארים דברי ר"א מדיפתי.](#__RefHeading___Toc391282057) <>

[**פרק ב' בדברי הפנ"י אי סוגיין אזיל כר' יוסי**](#__RefHeading___Toc391282058) **<>** [דברי הפנ"י בביאור שי' הרא"ש ותוס' אי סוגיין אזלי גם כ' יוסי, ולהלכה.](#__RefHeading___Toc391282059) <> [דן בדברי הפנ"י](#__RefHeading___Toc391282060).

[**פרק ג' הערות ברש"י בסוגיין.**](#__RefHeading___Toc391282061) **<>** [הערות ברש"י ד"ה "כיצד אגרא מיניה".](#__RefHeading___Toc391282062) <> [בקושי' המהרש"א ובדברי רעק"א בזה.](#__RefHeading___Toc391282063) <>

[**פרק ד' הערות בתוס'**](#__RefHeading___Toc391282064) **<>** [הערות בתוס' ד"ה אגרא פ', בביאור סברת ביטול השכירות ושאלה, ובביאור עיקר הגדר של שכירות וקנין שאלה ואם מהני השבה באמצע ימי השכירות בלי קנינים.](#__RefHeading___Toc391282065) <> [בסוף התוס', דאז השואל פטור והשוכר חייב.](#__RefHeading___Toc391282066) <>

# פרק א' ביאור הסוגי'

## השו"ט בין ר' אחא מדיפתי ומר בר רב אשי.

בעיקר הסוגי' חידש ר"ז תרתי:

א] דשייך שבעלים של הפרה ישלם לשוכר על מיתת פרה דידיה, והיינו באופן שנהיה הבעלים לשואל של השוכר על פרה דידיה, וזה לשי' רבנן דשואל משלם לשוכר, והכא נמצא שהשואל הוא הבעלים שהשאילו אליו בחזרה תוך ימי השכירות, ובתור שואל הוא משלם לשוכר על הפרה שהיא שלו.

ב] עוד חידש ששייך גם שישלם לשוכר יותר מפרה א' על פרה א', והוא כששאל כמה פעמים פרה א', ועל החידוש השני דנו כאן בסוגי', האם שייך יותר מתשלום אחד על הך פרה.

ונחלקו עליו רב אחא מדיפתי ומר בר רב אשי, וטענת רב אחא מדיפתי היא – "מכדי חדא פרה היא, עיילה ואפקה, אפקה משכירות ועיילה לשאילה, אפקה משאילה ועיילה לשכירות".

וטענת מר בר רב אשי היא דליכא מחייב על יותר משתי פרות, "חדא דשאלה וחדא דשכירות, שום שאלה אחת היא, ושום שכירות אחת היא" אלא שפשוט שיש ב' דינים נפרדים להנך ב' פרות – "דשאלה קני לגמרי, דשכירות עבד בה ימי שכירותיה, ומיהדר ליה למרה".

כפשוטו היה נראה מהעמדת הסוגי' שיש כאן ב' טענות שונות נגד ר' זירא, וכנגד סברת רב אחא מדיפתי טוען רבינא – "ומי איתא לפרה בעינא, דנימא ליה הכי".

## דרכו של רש"י ודרכו של התורת חיים.

והנה רש"י למד דר' אחא מדיפתי ומר בר רב אשי – תרווייהו סברי דישלם ב' פרות, חדא דשכירות וחדא דשאלה, ור"ז ורבינא תרווייהו סברי שישלמו ד' פרות, ב' דשאלה וב' דשכירות, אולם המהרמ"ש הביא מהתו"ח דלמד דר' אחא מדיפתי סבר דמשלם פרה א', וזה עולה גם לשכירות וגם לשאלה ולדידיה ר' אחא מדיפתי ומר בר רב אשי ב' שיטות שונות נינהו.

ומרהיטת הסוגי' משמע כהתו"ח, וזה מכמה טעמי:

א] לשונו דר' אחא מדיפתי שאני מלשונו של מר בר רב אשי, דמר בר רב אשי פי' ד"שום שאלה אחת" וכו' ור"א מדיפתי לא פי' כלום.

ב] מהו כל האריכות דר' אחא מדיפתי דעיילא ואפקא, ומר בר רב אשי השמיט כל זה.

ג] מה הדגיש ר"א מדיפתי דפרה א' היא, והא זה פשוט דעובדה כך היה.

ופי' התו"ח דדברי ר' אחא מדיפתי "דעיילא ואפקא" - אינו בגדר 'סיפור דברים' – והיינו שהיתה פעם פרה א' שנכנסה ויצאה, אלא כוונתו דזה דינו והיינו דאמרינן לו השתא שיביא פרה א', והפרה תכנס ותצא לכל הדרך דשאלה ושכירות, ולכן א' עולה לכל החיובים, גם לשכירות וגם לשאלה, כאילו הפרה לא מתה, ושפיר הקשה לו רבינא דכיון שאינה בעין א"א לעשות כן.

וע"ז בא מר בר רב אשי בטענה חדשה, שא' עולה לשתי שאילות וא' עולה לשתי שכירויות והם שתי שיטות , וא"ש החילוקים, ודו"ק, וע' שטמ"ק בשם שיטה ובשם גליון שג"כ פי' כן.

איברא דדבריהם תמוהין, דמה באמת קס"ד לר"א מדיפתי, הרי אחרי ששילם לו פרה דשאלה ונחלט לו להיות שלו, הרי שוב לא שייך כלל לדון שישכיר לו פרה זו, וצע"ג.

## ישוב שיטת רש"י.

וע"כ צריכים לפרש כרש"י, ובישוב שי' רש"י נראה לומר דר"א מדיפתי ומר בר רב אשי הם שי' א' בדין, אבל חולקים בסברא, וטענת רבינא ק' על ר"א מדיפתי ולא ק' על מר בר רב אשי.

והביאור כך, דר"א מדיפתי סובר דכיון דדיני התשלומין בשומרים באים להעמיד את הפקדון, א"כ חזינן בתשלומין דידיה את גוף הפרה, ואף דאיכא שתי שאילות ושני חיובים, אכן אחרי שהפרה עומדת לפנינו, שוב א"א לתבוע אותה, ואחרי ששילם על שאלה א' והדרא פרה לפנינו, שוב א"א לתבוע עוד, וזו טענתו, דאף דמודה דביסוד הדברים איכא ב' דיני תשלומין, וכסברת ר' זירא, אכן סו"ס "פרה חדא היא", והיינו שע"י התשלומין הדרא הפרה עצמה, ואין כאן יותר מפרה חדא, ודו"ק.

וע"ז חולק רבינא, שאין בתשלומין את דמי הפרה עד כדי כך שרואים שהדרא פרה עצמה, ושפיר שייך ב' דיני תשלומין, והדרא סברת ר"ז.

אולם מר בר רב אשי בא בטענה אחרת, דאף אם נודה לרבינא ור"ז שכשיש ב' שאילות שיש גם ב' תשלומין, ופרה א' לא עולה לשני תשלומין, אבל עיקר ההנחה שיש ב' שאילות אינו נכון, דבאדם א' לא שייך ב' שאילות, והחיובים בשאלה השניה הדרי לתוך השאלה הראשונה, ותרוייהו חדא נינהו, דאין לאדם א' ב' זכותי שאלה וב' חיובי שאלה בחפץ א', וזהו טענתו, "שום שאלה אחת היא", וכיון שיש שאלה א', ממילא יש רק תשלומין א'.

ובאמת דכל דברינו מפורשים ברש"י שהרי בביאור דברי ר"א מדיפתי פירש"י [בד"ה מכדי] "ולענין תשלומין נמי לשלם ליה פרה א' ותעמוד במקום הראשונה תחת שתי השאילות", ומפורש דהחידוש כלפי תשלומין, ומפורש דאיכא באמת ב' שאילות, ומפורש גם שע"י התשלומין הדרא פרה לפנינו.

ובביאור דברי מר בר רב אשי פירש"י [בד"ה שום שאלה] "שתי שאילות פרה אחת אינן אלא אחת", ומפורש דאין הנידון בתשלומין רק בשאלה עצמה, שהן שאלה אחת.

אמנם אכתי לא נתבאר למה ליה לר' אחא מדיפתי להאריך "בעיילא ואפקא" וכו', ולהלן יבואר.

## ביאור החילוק בין תשלומי גנב ומזיק לתשלומי שומרים דהכא לא אמרינן "רצה מזה גובה רצה מזה גובה".

והנה בריש הגוזל ומאכיל מבואר שמי שגזל ובא אחר והזיק, דהדין, דרצה מזה גובה ורצה מזה גובה, אבל אינו גובה ב' גביות אף דב' החיובים לא שייכי זה לזה ויש לו ב' זכויות נפרדות, זה בתביעת נזיקין וזה בתביעת גזילה.

והק' בקובש"ע [כתו' אות רי"ח] דמ"ש מסוגיין דגובה כמה פעמים, וגם הכא נאמר "רצה מזה גובה ורצה מזה גובה", דממון א' אינו מחייב יותר מתשלומין א'.

ותי' הגרשש"ק [הובא בשיעורי הגרש"ר אות רס"ט], דשאני חיובי שומרים משאר החיובים, דחיובי גנב וגזלן ומזיק באים על גוף ה"בעלות" הממוני שניזוק ונגזל ותרוייהו באים על גוף הממון, ולהכי תובע רק פעם א', דיש כאן רק בעלות וממון א', אבל בשומרים החיוב נוצר מחמת בעלות אבל אינה באה על הבעלות, להשלימו או להשיבו – אלא שמחמת הבעלות הוא יוצר "הפקדה" של שומרים – והפקדה היא חיוב וזכות חיצוני לחפץ, מכח הבעלות – ובזכות נתחדש שכשמפקיד פקדון השומר מתחייב לשלם למפקיד, וממילא שאם הוא מפקיד פעמיים הוא גם מתחייב פעמיים, ודו"ק.

ויש להעיר שזה פשוט שכל זה שייך רק בפקדון שאינו בעין שבאים לשלם עליו שאז שייך לשלם ב' פעמים – אבל אם הפקדון הא בעין - אז פשיטא שלא מחזירים את הפקדון וגם את דמיו – ולכן מצאנו נמי בסוגי' שם שיש חולקים על דינא ד' זירא - וסברי דאף דאיכא ב' הפקדות ואיכא ב' חיובים - אכן אם נדון את התשלום כמימוש של הבעין אז לא ישלם ב' פעמים – דסו"ס הרי יש לפנינו את הפרה ראשונה – ורק אי לא נדון את התשלום כגוף הפרה – אז נוכל לחייבו ב' פעמים אכן כו"ע מודיד היכא דגוף הפרה חוזרת שוב ליכא תשלום נוסף.

אכן ר' זירא סבר שבשומר הוא משלם ב' פעמים – וחלוק שומר מגזלן ושאר חיובי ממון - והטעם כנ"ל, דתמיד בכל החיובים משלמים לבעל הממון, והרי בעל הממון קיבל ממונו, משא"כ בשומר שמשלם ל'מפקיד' ולא לבעל הממון, וממילא דאי איכא ב' הפקדות אז כבר משלם תרתי, ופשוט, וסברא זו הובא בשם הגרשש"ק [בשיעורי הגרש"ר אות רס"ט] ליישב קושי' זו, וע"ע בקונטרסי השיעורים – י"ט [ב' – ג'].

ובתוספת ביאור – כל חיובי ממון - גזילה ומזיק והלוואה ומקח – בכולהו הממון עצמו מחייב תשלומין, ואף ששונים זה מזה, שחלקם מתייחסים להפסד ממון וחלקם מחזירים את הממון עצמו, אכן הצד השוה בין כולם הוא שהממון עצמו מחייב את התשלומין ולכן התשלומין לבעל הממון – שכל בעלות ממונית תובעת את קיומה לבעליו במצב של בעין [שהוא מונע לקיחה של אחרים], ובעלות גם תובעת את קיומה לבעליו במצב של אינו בעין- והיינו שהוא תובע שיתקיים לבעלים בתשלומין תמורת הבעלות של הבעין – ואחרי שבעלותו תבע את קיומו שוב לא שייך תביעה אחרת - אכן בשומרים התחדש זכות מכח בעלותו בממון ליצור תביעה חיצונית, ולכן הוא לא תובע את הממון עצמו אלא דמכח הממון הוא תובע תביעה צדדית על זה שהיתה הפקדה, וממילא דאי חלו ב' הפקדות אז איכא ב' תביעות – שאין כאן תביעת הממון עצמו אלא תביעה חיצונית מכח הממון.

## תוספת עומק.

ונוסיף עומק – הרי כמו דמצאנו בעלות על גוף הממון ובעלות חיצונית לממון – דקנין פירות הוא קנין של שימושים בגוף החפץ שהוא שותף עם בעל הגוף לגבי הפירות, לעומת קנין שכירות שהוא קנין של שימושים מחוץ לממון – והארכנו בזה לעיל כשהקשינו על הרש"ש בסוגי' – שלכן לא מהני משיכה בשואל ולכן ליכא ביכורים בשוכר – ויש הרבה חילוקי דינים בין שוכר לקנין פירות – וכל החילוקים הם מחמת זה ששוכר ושואל הוא זכות חיצונית לקחת לעצמו שימושים של המשכיר ודלא כקנין פירות שהוא נעשה שותף בגוף הממון לענין הפירות, וזה גם החילוק בין שעבוד לקנין - ששעבוד הוא זכות חיצונית ולכן הקדש מפקיע מידי שעבוד, וכמו שהקדש מפקיע גם מידי שכירות - וכמבואר בתוס' להלן [צט], הרי לנו זכות חיצונית וזכות בגוף הממון.

וע"ד זו איכא נמי בחיובים – שכל החיובי ממון - תחילתם בגוף הממון שהממון תובע את קיומו לבעליו, לעומת חיוב שומרים שהחיוב נוצר מכח בעלותו בממון – אבל התביעה היא לא לקיים את גוף הבממון עצמו לבעליו.

עכ"פ למדנו הכא בסוגי' שחיוב שומרים הוא מכח ההפקדה ולא מכח הממון עצמו - וע"ד זה נתבאר לעיל [סימן י"ט פרק ג'] בשי' דרבנן דר"י, דקני' במיתה לענין זה שיש לו "זכות ההפקדה", ותו לא, ולהכי לק"מ ממשנה ריש מכילתין לענין תשלומי גנב.

## על פי זה מתבארים דברי ר"א מדיפתי.

ונראה, דבזה יבואר האריכות בדברי ר"א מדיפתי "דעיילא ואפקא", ויבואר נמי פלוגתת ר"א מדיפתי ורבינא, דלעיל ביארנו דלר"א מדיפתי תשלומין חדא מהני לתרתי כיון שמעמיד בחזרה את הפרה עצמה, ונראה דגם רבינא מודה דזהו שורש התשלומין דשומרים, דיסוד דינו להעמיד את הפקדון, רק דכיון דהתשלומין רק בא מההתחייבות למפקיד, ולא בא על עצם הממון, [דלכן אין כאן דין רמ"ג רמ"ג וכנתבאר], א"כ רק כלפי הך הפקדה רואים את הפקדון כחוזרת בעינא, אבל כלפי הפקדה אחרת לא דיינינן דחזרה הפקדון בעינא, ודו"ק.

וכעין סברא זו ביארנו לעיל [סימן י"ט פרק ד'] בביאור דברי התוס' [ד"ה תחזור] למה רבנן חולקים על סברת ר"י ד"פרתי גבך", דרק כלפי השוכר חשיבי הדמים כפרה עצמה, לא כן כלפי המשכיר, דהכל כלפי ההפקדה.

ונראה דזהו האריכות בדברי ר"א מדיפתי, דבא לומר, שאם השאילות היו ב' שאילות נפרדות, שהשאיל פעמיים בלי שום שייכות ביניהם, אז היה מודה דאין בתשלומין העמדת הפרה כלפי שני השאילות כהדדי, דכלפי כל הפקדה בפנ"ע איכא העמדת הפרה, אבל כיון דשתי השאילות שייכי אהדדי, דהפרה "אפקא" משאלה "ועיילא" לשכירות ו"הדרא" לשאלה, הרי דהשאילה השניה באה מכח השאלה הראשונה – וכלשונו "הדרא לשאילה", א"כ אף דב' שאילות נינהו [ודלא כמר בר רב אשי דדן אותם כשאלה א'], אבל סו"ס א' באה מ"כח" השני', ולהכי דיינין לתשלומין דחדא כהעמדת הפקדון כלפי שני ההפקדות, ודו"ק.

# פרק ב'בדברי הפנ"י אי סוגיין אזיל כר' יוסי

## דברי הפנ"י בביאור שי' הרא"ש ותוס' אי סוגיין אזלי גם כ' יוסי, ולהלכה.

הקשה הרא"ש, דסוגיין אזיל רק כרבנן, וקיי"ל כר' יוסי, ואיך שו"ט דכל הנך אמוראי דלא כהילכתא, ותי' הרא"ש, "דנפ"מ גם לר' יוסי כגון היכא דמשכיר אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עימך כאילו לא יצאת מרשותך", עכ"ל.

וכ' הפנ"י דהרא"ש ותוס' אזלי לשיטתייהו, דלשי' הרא"ש דטעמא דר' יוסי משום שהוא שליח, א"כ לא משכחת לה גוונא דקני לר' יוסי חוץ מהיכא דא"ל מפורש, אבל לתוס' דפי' דלר' יוסי אמרינן "דל אנת וכו'", א"כ לדידיה אמרינן דכשהיה המשכיר שם דמודה ר"י, ובפשטות י"ל דהמשכיר היה שם [וידע גם שלא היה פשיעה] וא"צ השוכר לישבע, וממילא קני לר' יוסי.

והוסיף הפנ"י עוד, דתירוצו של הרא"ש לא מהני לדעת התוס', והיינו דלא היה מהני לר' יוסי מה דיאמר לו כן בשי' התוס' [וע"כ דמיירי דמשכיר ידע], דאף אם יאמר לו כן אכתי יכול לבא אח"כ ולומר דל אנת ודל שבועתך", ורק לרא"ש, שכשאמר לו כן לא עשה שליחותו מתחילתו, לדידיה מהני מה שיאמר כן, עכתו"ד.

## דן בדברי הפנ"י

ונראה לדון בדברי הפנ"י, דבדעת התוס' ביארנו לעיל [סימן כ'] דק' מאי קאמר ר"י "כיצד הלה עושה סחורה", וביארנו דרק ע"י הך טענה ד"כיצד הלה" הוא דאפשר לטעון "דל אנת וכו'", עיי"ש שהארכנו, ולפי"ז י"ל דע"י שימחול לו על זכות טענה דכיצד הלה, בזה כבר לא יוכל לטעון אח"כ דל אנת וכו', ויודו התוס' שיכול לומר לו כן מתחילתו, ודו"ק.

ונראה עוד, דהקצוה"ח [סי' ש"ז] פי' הך דין של הרא"ש דמדין "הקנאה" אתינן עלה, שמקנה לו פרה לענין שיזכה בהנך תשלומין, ולפי"ז י"ל דמהני גם להתוס', ודו"ק.

ומה דדן שם הקצוה"ח שזה דבשלב"ל ודומה למקנה פרה לכפילא, וחילק דכאן זה עבידי דאתי, נראה דא"צ לומר כן, שהרי מקנה לו עכשיו זכויות בפקדון שזה שלו להפקדה, [דזה כל הדין "קני'" לרבנן, וכנתבאר, וזהו מה שעושה כאן לר' יוסי], והרי כעת יכול להפקידו, ומה שהתשלומין הם שלו זה כבר תוצאה בעלמא, ואינו בגוף ההקנאה, והקצות ע"כ למד שמקנה לו את הפרה לתשלומין עצמן, ולהכי הק' דהוי דבשלב"ל, [ועיין עוד בהערה [[146]](#footnote-147)].

[והפנ"י למד דאינו הקנאה כלל, וכוונתו נראה דאז אינו עושה בשליחותו, וממילא הדרא הדין "קני'" גם לשי' ר' יוסי, וכ"כ בברכ"ש סי' ל' סוס"ק א'].

# פרק ג'הערות ברש"י בסוגיין.

## הערות ברש"י ד"ה "כיצד אגרא מיניה".

א] עיין בלשון רש"י שכתב "עשה עימי טובה והשאילני", וצ"ב מהו האריכות בלשון רש"'י כאן, ונראה שבא לאפוקי שלא נאמר שהשואל שהוא הבעלים מוחלו על דמי השכירות של הנך תשעים יום, ואז היינו אומרים שהשוכר מקנה בחזרה לשואל כל זכות השכירות, ונמצא דבטל הנך תשעים, וליכא לא שאלה ולא שכירות, [וכסברת התוס' ר"פ], וזהו שהדגיש רש"י, "עשה עימי טובה", ור"פ כתב דמה"ט משאיל צ' ולא ק', דאי משאיל ק' אז באמת חוזר בו מהחיוב שמירה, ודו"ק.

ב] רש"י ממשיך "וטול שכרך, וכן עשה, הרי היא בחזקת שאילתו על שמעון" רש"י מדגיש שנתן מעות, דלולי זאת היה אפ"ל שמקנה בחזרה זכות שאלה להנך ימים, והדרא לו מהשכירות הראשונה, וזהו שא"ל רש"י שנוטל שכר, וגם מוסיף, שלפי"ז הרי"ז בחזקת שאלה של שמעון גם בהנך ימים.

ג] "שהרי נוטל שכרו וכל הנאה שלו", כאן כבר משמע שכוונת רש"י באופ"א, והיינו דלו יצוייר ולא היה לוקח מעות על השכירות, אז כבר אין כאן הנאה שלו, ולפי"ז אם משאילו שוב בטלה שאלה קמייתא, דחסר בכל הנאה שלו.

ולכאו' ק' דהא סגי דבשעת שקיבלו היה כל הנאה שלו, אטו נימא דכל שואל שמשאיל שכבר אינו שואל, ויפטר באונסים, וצ"ל שכוונת רש"י לומר דדוקא כאן שאם משאילו שוב לזה שהשאילו לו, דרק אז מבטל את ה"כל הנאה שלו" וזהו שהדגיש "כאילו השכיר לאחר", דלאחר פשוט דחשיב כל הנאה שלו.

ד] "וישבע הראשון שמתה כדרכה", ע' מהרש"א מהדו"ב שהק' הרי שואל מה אומר, אם אומר מתה מ"מ פטור לגמרי בשבועה שהשואל נשבע לפטור עצמו, ואי מודה שמתה כדרכה, למה ישבע, ואם אומר שנגנבה ונאבדה, ישבע לפטור עצמו במקום שהשוכר ישבע כנגדו וליטול, וכוונתו דכאן מצאנו שבועת הנוטלין, ואדרבה, זה שנפטר היה צריך לישבע ע"ז.

ולא הבנתי כל הך קושי', שהרי אף דנתחייב השואל בשבועת השוכר, אכן אין הכוונה שע"י שבועתו הביא עליו חיוב שומרים שלא היה עליו [כדי שנאמר שיש כאן שבועת נוטלין], אלא דבלאו הכי השואל חייב גם אם זה גו"א, רק דהיות ובכה"ג גם השוכר חייב לו, שוב פטורים שניהם, דאפוכי מטרתא ל"ל, ונמצא ששבועתו לא בא לחייב השואל, דגם לדבריו חייב השואל, ושבועתו הוא רק לפטור עצמו, וממילא כבר יצטרך השואל לשלם חיובו, דיסולק ממילא הך אפוכי מטרתא ל"ל.

ומה"ט פשוט נמי שאין השואל נשבע, דאין זה שבועת השומרים כלל לישבע על גו"א ולפטר, דרק אם פטור מפרשת שומרים יש ע"ז שבועה, אבל גו"א בשואל בכה"ג הוא רק פטור צדדי, דאפוכי מטרתא, ואין ע"ז שבועת השומרים, ודבריו צע"ג.

שו"ר באו"ש [בהשמטה במלוה ולוה - לפני הל' סנהדרין] שכ' כעין סברא זו לבאר דברי הגר"א [סי' ע"ב סעיף י"ב] עי"ש היטב.

וע' רעק"א שנקט דכאן מיירי דאין השואל יודע, וק' דלמה לא אמר דמיירי שהשואל אומר גו"א, וכנ"ל, ומשמע שס"ל כהמדו"ב וצ"ע כנ"ל.

ונראה דכוונת רעק"א כאן הוא כמו הש"ך [סי' ע"ב סעיף כ"ז] שאין שבועת השומרים בטענת ברי, דוקא בטענת שמא, וזהו כוונתו וע' נימוקי הגרי"ב להלן [צ"ז.] שהוכיח כהש"ך מתוס' שם, אולם זה ק' מרעק"א עצמו להלן [צ"ח:] דחולק על הש"ך הנ"ל, וצ"ע.

## בקושי' המהרש"א ובדברי רעק"א בזה.

המהרש"א הק' על רש"י דהו"ל לאוקמי' שמתה בתחילת פ' יום ואז יצטרך לתת לו מתחילת הפ', וע' תפארת שמואל שמבאר שקושי' המהרש"א היא רק באופן שראה המשכיר, אבל בלי ראה, א"צ לתת לשוכר אע"ג שישבע לו שמתה כדרכה, דשבועתו הוא רק להיפטר בדיני שומרים, אבל לא להיות נאמן כשוכר לתבוע עוד פרה מימי השכירות, ולרש"י מיירי באופן דלא ידע המשכיר, ומה"ט נשבע, הלכך לא זכה בעוד פרה לימים הללו עד סוף פ'.

אכן אכתי ק' דלמה נאמן על עוד פרה מצ' עד ק', דסו"ס גם ע"ז נשבע, וצ"ע.

וע' רעק"א שמבאר, דמהו הדין כשנמצא תוך צ' יום אצל השואל שחזר אליו ואז פשע השואל, האם זוכה בעוד פרה להשלים מצ' עד ק' או לא, וחידש רעק"א שזכה בו, דא"צ שיהיה "מתה כדרכה" כדי שיזכה, אלא כל שמיעוט שמירת השוכר המוטלת עליו גרמה, לא זכה, וכשאינו כן זכה, ופשיעתו דשוכר בבית שואל אינו מיעוט שמירה, שאז א"צ לשמור כלל.

אולם יש לעיין, דסו"ס אי בבית בעלים מת א"ש, דאין זה בגלל מיעוט שמירת השוכר, אכן הכא מיירי שמת לפני שאלה אחרונה, וגם בזה כתב רש"י שזוכה בי' ימים אחרונים והכא, בלי השבועה, הרי יתכן שהיה פשיעת שוכר ולא יזכה בו, ולא מהני שבועה כלל, וכנתבאר, ולמה זוכה בי' ימים מצ' ק'.

וצ"ל כך, דמיעוט שמירתו בשכירות שניה לא מתייחס רק לזכות שכירות עד פ', אבל זכות שכירות מצ' עד ק' הוא שכירות אחרת, ולא היה מיעוט שמירה שמתייחסת להנך י' ימים שנוכל לומר שגרמה לו מיעוט שמירתו לזה שאין לו פרה להנך י' ימים דכלפי הך שכירות הרי זה כאיניש דעלמא, והרי"ז כפשע כשהיה בבית הבעלים, ורק עד פ' יום שזה חלק מהך שכירות עצמו שפיר זוכה [[147]](#footnote-148).

ובאופ"א קצת א"ל ידידי הרה"ג ר' ירוחם דגני שליט"א דאחריות המשכיר הוא בכל האופנים, חוץ מהאופן שהוא רק בפשיעת השוכר, אבל בפשיעת שתיהם אכתי אחראי, והכא ששכר אחרי ששאל, הרי גם שואל חשיב כפושע.

# פרק ד'הערות בתוס'

## הערות בתוס' ד"ה אגרא פ', בביאור סברת ביטול השכירות ושאלה, ובביאור עיקר הגדר של שכירות וקנין שאלה ואם מהני השבה באמצע ימי השכירות בלי קנינים.

יש לעיין בעיקר סברת התוס' שכתב שאפשר לבטל את השכירות והשאלה, דצ"ב בזה, הרי שכירות ושאלה הם קנין בהשתמשות שיש בחפץ, וכשיש לא' קנין בחפץ של חבירו הרי א"א לבטלה, דרק אפשר להקנותו בחזרה, וה"ה בשכירות ושאלה.

והנה בשכירות ושאלה איכא תרתי, א] זכות השתמשות של השוכר והשואל, ב] חיוב השמירה כאידך שומרים, וי"ל שכל הביטול כאן הוא רק לגבי החיוב שמירה, וזה שייך לבטל, וכ"ה בלשון ר"פ "והוי כא"ל שוכר למשכיר הריני מחזיר פרתך ואיני חפץ בשמירתה", ולפי"'ז א"ש.

ונראה עוד, דבאמת שאני קנין שאלה ושכירות מאידך קנינים, דבקנין פירות - עד כמה שקנוי לקונה כבר אינו של המקנה, משא"כ כאן בשואל שמשאיל, עדיין יש לו את הקנין שאלה, וכמוש"כ רש"י, דעדיין כל הנאה שלו, והאיך יתכן, הא או שהשאלה הוא של הראשון או של השני.

וחזינן מהכא שקנינים דשאלה ושכירות אינם קנינים "בתוך החפץ" כקנין פירות, רק קנין "דרכיב" על החפץ, ומה"ט שייך שיהיה לשניהם כהדדי - וכבר הארכנו בגדר זה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ו'], ובזה מתבאר החילוק בין קנין פירות דחשיב כקנין הגוף לר"י ומביא ביכורים, משא"כ שכירות שאינו מביא ביכורים [[148]](#footnote-149), וכבר האריך ביסוד זה בקובה"ע [סי' נ"ג] והביא לזה כמה הוכחות.

ולפי"ז הא דמשכיר שמשאיל הוא עדיין שומר, הוא משום שקניני השכירות יש לו גם עכשיו, ולא הקנה את ההשתמשות דידיה לשואל עד שכבר אין לו השתמשות לעצמו, ודו"ק.

ולפי"ז נראה, דהואיל והקנין "רכיב על החפץ", י"ל דשואל שהשיב תוך ימי שאלה, דאין הבעלים צריך לעשות בו קנין לקנות את קניני ההשתמשות, אלא דע"י ההשבה מתבטלים ממילא קנינים דידיה, וזהו הנידון כאן, דאולי משכיר עושה השבה, ובטלה כל קנינים דידיה וכן בשואל, ודו"ק.

שוב ראיתי בקוה"ע [שם] שהביא פלוגתת הראשונים [ריב"ש ור"ן] האם מהני מחילה על שכירות בלי לקנות בחזרה, והיינו ממש כדברי הנ"ל.

## בסוף התוס', דאז השואל פטור והשוכר חייב.

ע' בחי' ר' מאיר שמחה [ל"ו. בסוגי' דשומר שמסר, אות ב'] שלמד פשט בתוס' דשוכר היה בשואל במלאכתו, ושואל שומר דשוכר, שוכר פוטר לשואל דקני' במיתה, והוא משלם לבעלים, אבל לר"י דלא קני' במיתה, שואל שומר דבעלים וחייב, דאין פטור בעלים עימו, ושוב הביא דמתוס' ד"ה תחזור פרה מבואר דגם לר"י אמרינן כן, עיי"ש, ותלוי על הגירסאות שם, והמהר"ם שי"ף שינה שם את הגירסא.

אכן כל זה תמוה לי, הרי מפורש בגמ' דכל הדין קני' הוא רק על הצד שהוא פטור, ומה"ט דקס"ד שחייב ורק פטור בשבועה א"ל דל אנת, ועדיין חייב, ואז הבעלים תובע לשואל, דשומר דידיה הוא, וא"כ באופן שהשוכר חייב ודאי דלא קני', ולכאו' זה פלא [[149]](#footnote-150).

וחשבתי דרך אחר בתוס', דכוונת התוס' דבעלים במלאכתו אצל השואל, ואין כאן קני' כלל בגניבה ואבידה, ובלי בעלים עימו שניהם חייבים ורמ"ג רמ"ג, דשניהם שומרים דבעלים נינהו, ורק הוסיפו התוס' דשוכר יהיה חייב לגמרי באופן ששואל פטור מדין בעליו עימו, וא"כ, שמצאנו אופן שהשוכר לגמרי חייב בו, ואין עוד א' לתובעו, זה מיקרי דלא נסתלק.

שו"ר במגיה בתוה"ר כאן שרצה לחדש דאע"ג דאין קני', אבל עצם חיובו של שוכר הופכו לבעלים לענין פטור בעליו עימו, ולא הבנתי עומק הסברא בזה.

אולם שוב נתברר לי הענין בעזהי"ת באופן פשוט, וע' בזה בדברינו לעיל [סוף סימן י"ט] בדברינו בתוס' [ד"ה תחזור פרה], וכן עיין להלן [סוף סימן כ"ג] מה שהבאנו עוד בזה.

# סימן כגשומר שמסר לשומר פטור, ובפלוגתת הראשונים בטעמא דמסרה לבן דעת,[דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק].

[**פרק א שיטת רש"י ותוס' בגדר הדין "מסרה לבן דעת", שאין כאן פוטר חדש אלא דחסר בפשיעה, דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק.**](#__RefHeading___Toc44376304) **<>** [הקדמה – ג' שיטות בדין פטור של שומר שמסר לשומר.](#__RefHeading___Toc44376305) <> [ביאור שי' רש"י ותוס' בפטור שומר שמסר לשומר, דרק פטור ממה שתמיד היה פטור.](#__RefHeading___Toc44376306) <> [דן דהאיך פשיעת השני חשיב כפשיעת הראשון.](#__RefHeading___Toc44376307) <> [מתמה דרש"י סותר משנתו – דמצד אחד פושע כמזיק ומאידך הראשון חייב בפשיעה של השני.](#__RefHeading___Toc44376308) <> [מחדש שיש ב' מחייבים בפשיעה, הדין מזיק והדיני שומרים.](#__RefHeading___Toc44376309) <> [מביא ב' מקורות מסברא לב' הדינים.](#__RefHeading___Toc44376310) <> [ישוב לעיקר הקושי' - ומחדש חידוש דין שנחלקו רב ור' יוחנן בשומר שמסר שומר בקרקע ופשע.](#__RefHeading___Toc44376311) <> [מביא מאירי שחולק וסובר שיש רק דין אחד - ונפ"מ לגבי חמץ.](#__RefHeading___Toc44376312) <> [סברת המאירי דמה שייך לומר שיש רק דין אחד.](#__RefHeading___Toc44376313) <> [שיטת הרשב"א בסוף הפועלים.](#__RefHeading___Toc44376314) <> [סיכום החלוקה בין ב' דינים של פשיעה.](#__RefHeading___Toc44376315) <> [הערה מכ"ד אבות נזיקין.](#__RefHeading___Toc44376316)

[**פרק ב' ב' דרכים בשיטת הרשב"א והרמב"ן, דאוקי גברא בחריקאי.**](#__RefHeading___Toc44376317) **<>** [שי' הרשב"א ורמב"ן בדין שומר שמסר לשומר פטור, ומביא את ביאורו של הנתה"מ בזה שדין השומר השני כ"תיבה סגורה", וזה חיילא בדין שמירה שיש לו לבעלים.](#__RefHeading___Toc44376318) <> [ביאור המחלוקת – האם דיינינן ליה כתיבה סגורה או לא – דהכל תלוי בהחלטתו.](#__RefHeading___Toc44376319) <> [דוחה – דסו"ס איכא רוח שאינה מצויה.](#__RefHeading___Toc44376320) <> [מחדש שיש מושג של רוח שאינה מצויה שמבררת שמעולם לא היה מצב שמור וחייבים עליו מדין פשיעה – ומחלק בין פושע כמזיק לפשיעה הזו.](#__RefHeading___Toc44376321) <> [מבאר שההחלטה של מחר לא קיימת היום הלכך ליכא מסירה לשמירה כלפי מחר.](#__RefHeading___Toc44376322) <> [דברי הריטב"א ודברי הגרשש"ק בגדר פשיעה.](#__RefHeading___Toc44376323) <> [ב' דרכים בפלוגתת הראשונים על רש"י בסברא זו.](#__RefHeading___Toc44376324) <> [כמה הערות על כל המהלך.](#__RefHeading___Toc44376325) <> [ביאורו של הגר"ח בביאור שיטת הראשונים ד"אוקי גברא בחריקאי", שהראשון הסתלק מגוף השמירה וכבר אינו שומר.](#__RefHeading___Toc44376326) <> [ב' סוגים של סילוק.](#__RefHeading___Toc44376327)

[**פרק ג' נפ"מ בין הנך ב' דרכים.**](#__RefHeading___Toc44376328) **<>** [מבאר למה לדרכו של הנתה"מ שומר שכר שמסר לשומר חינם חייב כלפי גו"א, דכלפי חיוב זה אינו תיבה סגורה אף ששומר בפועל.](#__RefHeading___Toc44376329) <> [ב' דרכים בדין 'סילוק' – ונפ"מ בגוונא הנ"ל.](#__RefHeading___Toc44376330) <> [מביא נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרכים בעני מעיקרא [חידושי ר' מאיר שמחה].](#__RefHeading___Toc44376331) <> [ב' הערות על עצם חידושו של ר' מאיר שמחה.](#__RefHeading___Toc44376332) <> [נפ"מ גם בשואל שמסר לשואל ובשומר אבידה.](#__RefHeading___Toc44376333) <> [סיכום ג' הנפ"מ.](#__RefHeading___Toc44376334) <> [עיקר החידוש של סילוק.](#__RefHeading___Toc44376335)

[**פרק ד' בדברי הראשונים דמחלקים בין רבנן דקני' במיתה לדין סילוק, ובגדר ה'סילוק לחצאין' בגברא בחריקאי.**](#__RefHeading___Toc44376336) **<>** [הוכחה מקושי' הראשונים משוכר פרה והשאלה, דמוכרח כהגר"ח ולא כהנתה"מ.](#__RefHeading___Toc44376337) <> [ביאור תירוצם של הרשב"א ורמב"ן, דמבואר דהגדר בסילוק הוא דלא נסתלק הדין שומר ממנו, אלא דאית ליה טענה ש"זכותו להסתלק" מהשמירה, וביאור נוסף מהגרב"ד דמחלק בסילוק בין ה"רשות" של השומר ל"חיובים" של השומר – וביאור בדבריו.](#__RefHeading___Toc44376338) <> [בזה מבואר האיך ש"ש שמסר לשו"ח דנסתלק לגבי פשיעה ולא לגבי גו"א, ואלו דברי ר' מאיר שמחה בסילוק מהחובת תשלומין.](#__RefHeading___Toc44376339) <> [תוספת ביאור וסיכום בעיקר החלוקה בין הזכויות של שומר לחיובים של שומר לגבי קני' והמסתעף.](#__RefHeading___Toc44376340) <> [חידוש והבהרה – הדין רשות שומר מתקיים גם בלי חיובי שומר והזכויות והחיובים תרתי נינהו – והיינו בשומר שמסר לשומר ועוד.](#__RefHeading___Toc44376341) <> [ב' הערות בחשבון הדברים – דמוכרח הכא נגד הנתה"מ.](#__RefHeading___Toc44376342) <> [מבאר למה שייך סילוק לחצאין בשומר שכר שמסרה לשומר חינם, ולא שייך כן ברבנן דרבי יוסי.](#__RefHeading___Toc44376343) <> [מביא נפ"מ בפשט בין הנתה"מ לגר"ח: האם נאמר ב' חידושים ב"אין רצוני" וב"מסרה לבן דעת" או חידוש א'.](#__RefHeading___Toc44376344) <> [מביא את קושית התוס' מלא ישלחנו ביד אחר, ודן דלפי הגר"ח דאיכא סילוק דליתא לקושי' זו, ומקשה מהראשונים שהקשו כן.](#__RefHeading___Toc44376345) <> [מביא את פלוגתת התוס' ורמב"ן להלן [צ"ג:] האם איכא להוכיח מסוגיין דינא דתחילתו בגו"א וסופו באונס.](#__RefHeading___Toc44376346)

# פרק אשיטת רש"י ותוס' בגדר הדין "מסרה לבן דעת",שאין כאן פוטר חדש אלא דחסר בפשיעה,דן בב' דינים בפשיעה של השני עבור הראשון, פשיעה מדין מזיק ופשיעה בלי דין מזיק.

## הקדמה – ג' שיטות בדין פטור של שומר שמסר לשומר.

בדין שומר שמסר לשומר נחלקו רב ור' יוחנן אי חייב או פטור, ובטעמא דר"י דחייב נחלקו אביי ורבא, דלאביי טעמא משום שאומר לו "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר", ויסוד דין זה מחייבו מצד פשיעה, ולהכי כבר מתחייב על האונסים ברשות חבירו כיון דפשע בעצם המסירה [או דמדין "מעביר על דעת בעה"ב אתינן עלה", ע' בזה בתוס' ובראשונים, ועוד יבואר בזה], ולרבא הטעם משום דא"ל "את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימנת לי בשבועה", אולם ר' יוחנן מודה לרב ברגיל להפקיד אצלו בין לאביי ובין לרבא, דאז ליכא להנך תרי טעמי, ודו"ק.

ולדעת רב ליכא להנך טעמא וחולק על טעמא דאין רצונו וכן על טענה דאת מהימנית, וסברתו בזה - "דהא מסרה לבן דעת", ויש ג' דרכים בראשונים בביאור דינו של רב וממילא דנפ"מ בעיקר טעמא דמסירה לבן דעת – ותמצית דבריהם בביאור סברת רב הוא כדלהלן:

א] רב פוטר רק על אונסים, אבל על כל מה שהיה חייב הוא ממשיך להיות חייב [רש"י ותוס'].

ב] רב פוטר על כל מה שהוא העמיד שומר שני – והיינו שאם השומר השני הוא שו"ח אז הוא פוטרו על פשיעה ואם השומר השני הוא שו"ש הוא פוטרו גם על גו"א, אבל שו"ש שמסר לשו"ח חייב על גו"א ופטור על פשיעה [רוב ראשונים].

ג] רב פוטר לגמרי גם בשו"ש שמסר לשו"ח – שפטור גם על גו"א [י"א בריטב"א ומאירי].

ב' השיטות הראשונות ושורש פלוגתתם יבוארו כאן - והשיטה השלישית תבואר להלן [סימן כ"ד].

## ביאור שי' רש"י ותוס' בפטור שומר שמסר לשומר, דרק פטור ממה שתמיד היה פטור.

והנה - כפשוטו כוונת רב היא כך:

הרי ר' יוחנן אמר שהמסירה היא פשיעה לחייבו גם במצב של אונס ורב בא בזה לומר שכיון שהמסירה היא לבן דעת שוב לא חשיב כפשיעה במסירה, ודלא כרבי יוחנן שחידש שיש בזה פשיעה, ורב בא בזה לפוטרו על אונסים ועל כל מה שהיה תמיד פטור, דכעת כבר ליכא 'מחייב' בעצם המסירה, אבל אין כוונת רב להוסיף פטור חדש במסירה, דכל כוונתו לחלוק על החידוש של ר"י שיש מחייב חדש של פשיעה לחייבו גם על אונסים.

ויתחדש לפי"ז שרב מודה לר"י דעל מה שהיה חייב מקודם וכגון כשהשני פשע, דבזה לא נפטור את הראשון ע"י מסירה זו – דאין כאן פטור במסירה לבן דעת אלא דליכא פשיעה למחייב חדש, כן הפשטות בפלוגתתם.

ובאמת דכן למדו רש"י ותוס' בב"ק [י"א:], דז"ל רש"י [שם] "פטור הראשון בכל אותן הדינים שהיה פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא ולא אמרינן דפשיעה היא זו שמרה לאחר", ועיין באו"ש [פ"ד משאלה ד"ה וכן למדנו] שדייק כן מדבריהם, הרי דמדוייק דטעמו בא לסלק את הפשיעה ותו לא, ומפורש עוד שהפטור אינו אלא ממה שממלא היה פטור בהם, וכן מדוייק נמי ברש"י כאן בסוגיין, וכ"ה בתוס' ר"פ [ב"ק נ"ו: ד"ה ושומר קמא], וכ"ה בריטב"א הישנים בסוגיין בשני מקומות [ל"ו: ד"ה אמר הא, ולעיל ל"ה: במשנה] עיי"ש.

[ורש"י סותר משנתו בב"ק [נ"ה] – ובישוב שיטתו עיין להלן [סימן כ"ד פרק ב'] מה שנתבאר בזה מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל].

## דן דהאיך פשיעת השני חשיב כפשיעת הראשון.

אולם יש לעיין בביאור שיטה זו של רש"י ותוס', דבשלמא בשומר שכר שמסר לשומר שכר שרק פטור מאונס אבל מחייבים את הראשון באופן שהיה גו"א, אז הדין פשוט למה חייב, דלמה לפוטרו בזה שמסר לבן דעת – הא החפץ לא היה בו את השמירה יתירה נגד גו"א ועל זה אנו מחייבים אותו, אבל בשומר חינם שמסר לשומר חינם והשני פשע, א"כ האיך יתחייב הראשון, הא בעצם המסירה הוא לא פשע [דהא מסרה לבן דעת], ואי תימא שנחייבו על הפשיעה של השני, הא זה קשה שהרי פשיעת השני כלפיו אינה פשיעה, שהרי הוא לא פשע - ורק השני פשע, וא"כ למה חייב, וע' בריטב"א הישנים [לעיל במשנה] דעמד בזה, ופי' דפשיעת השני כפשיעת הראשון, והיינו דמתחילה כתב "מפשיעה גמורה ודאי חייב הראשון כאילו הוא עצמו פשע כיון ששלוחו פשע" – אלא שעל זה הקשה דא"כ ה"ה דנימא כן בשליחות יד של השני – וכשבא לחלק ביניהם הוא כתב שרק בפשיעה שלה שני הוא חייב "כיון שנאבדה הבהמה בפשיעת השני - ודאי חייב הראשון שהרי קבל עליו לשמרה יפה ולא עשה - שמסרה למי שפשע בה", ועיין בהערה [[150]](#footnote-151) שהבאנו כל לשונו - ודו"ק, וצ"ע הגדר בזה.

ועיין בזה בחידושי הגרשש"ק [ריש סי' כ"ה] שפי' דהגדר בחיוב "פשיעה" הוא שהוא לא מתחייב על מה שהוא עושה, אלא על מה שהוא לא עושה, וכוונתו כך, שהוא לא מתחייב על ה"מעשה פשיעה" - על המעשה העקיף של "אי - נעילה כראוי", אלא שהוא מתחייב בזה שלא קיים בפקדון רמת השמירה שעליה הוא התחייב להעמיד עבורו, והיינו שההעדר והחסרון של שמירה הוא המחייבו בתשלומין, וממילא שכשהראשון מינה את השומר שני, הרי שמירת השני עומד גם לראשון לקיים התחייבותו כלפי הבעלים, ומעתה שכשהשני לא שמר - הרי ממילא שגם הראשון לא שמר, וחייב ע"ז גופא שהוא לא שמר, וזהו פשיעת הראשון.

ואולי זו כוונת הריטב"א שאמר "שמסרה למי שפשע בה" – דמצד אחד ודאי לא חשיב המסירה כפשיעה ממש דא"כ יתחייב על אונסים [וכפשיטת הראשונים שחולקים], ועוד דהוי רוח שאינה מצויה שהוא לא ישמור - וא"א לומר שעל מסירה כזו שרק רוח שאינה מצויה מבטלת את השמירה שהיא מסירה של פשיעה, וע"כ הכוונה שהפשיעה של השני מגדירה את המסירה של הראשון כיון שהיא נכללת במסירה – ולכן הוא פושע במסירה – והיינו כנ"ל בדברי הגרשש"ק - ששמירת השני עומד גם לראשון לקיים התחייבותו כלפי הבעלים, ומעתה שכשהשני לא שמר - הרי ממילא שגם הראשון לא שמר – וזו הפשיעה – אכן אם פשיעה היתה מעשה של רשלנות שגורמת נזק – אז א"א לייחס את הפשיעה של השני לראשון.

והדברים עדיין צ"ב דסו"ס למה לא נימא שזה רוח שאינה מצויה שהשני יעשה פשיעה – ועיין בזה להלן [פרק ב] מה שהוספנו בשורש פלוגתת הראשונים בענין זה.

ויש להוסיף – שגם בשו"ש היה מקום לדון האם הוא חייב על מה שהוא עושה בעקיפין לפקדון – והיינו על זה שהוא שולל מהחפץ את השמירה יתירה של שו"ש, או לא – שעצם העובדה שאין בפקדון את השמירה יתירה ומחמת זה נגנב מחייב אותו – שהקשר בין העדר השמירה יתירה לגניבה שקרה מחייב אותו – ומסתבר כדרך השניה – וכן צ"ל נמי בשו"ח – וממילא מובן איך מחייבים שומר.

אולם עיין להלן [סימן כ"ט סוף פרק ב'] שהבאנו ביאור נוסף בדין זה.

## מתמה דרש"י סותר משנתו – דמצד אחד פושע כמזיק ומאידך הראשון חייב בפשיעה של השני.

ונראה דלכאו' זה תלוי אי פשיעה חייב מצד חסרון שמירה או משום שדנים את הפשיעה כמזיק דאי דנים את הפשיעה כמזיק א"כ הרי מה שייך לייחס מזיק דשני לראשון, ויהיה הוכחה שרש"י סובר שאין פושע כמזיק, אולם ברש"י [ב"מ נ"ז] מבואר שפושע כמזיק – וכן דייק הפנ"י בדבריו [שם] – ומה"ט חייבים בפשיעה גם בקרקע ושטרות שאין תשלומי שומרים – ומוכרח שהתורה מחשיבה את הרשלנות והזנחת השמירה כמעשה מזיק עקיף – ולכן גם כשכל החיובי תשלומין שלש ומרים פטורים עדיין חייב מצד פושע כמזיק – והרשלנות בעצמה קיבלה תוקף וחשיבות של מעשה מזיק.

ונמצא שרש"י סותר משנתו – דמצד אחד שיטת רש"י היא דלפי רב הראשון חייב על הפשיעה של השני, ומאידך סובר רש"י שפושע הוא מעשה עקיף של מזיק – וכעת חוזרת קושי' הריטב"א דאיך מחייבים את הראשון על המעשה מזיק של השני – הא כל אדח חייב עלה עמשים שלו בלבד – ואין לומר שפושע הוא חיוב על עצם ההעדר בשמירה – זה ליתא – דהעדר שמירה אינו מזיק – רק רשלנות בשמירה יכולה להיות מזיק – וצע"ג.

## מחדש שיש ב' מחייבים בפשיעה, הדין מזיק והדיני שומרים.

ונראה דע"כ דאיכא ב' דינים בחיוב פושע, א] פשיעה לא גרע מש"ש שלא קיים דין שמירה שלו – דמשלם - וכן שו"ח שפשע לא גרע מיניה ולכן חייב בפשיעה, ב] בנוסף לזה הפשיעה נהפכה למזיק ולכן משלם גם בלי שיש לו חיובים אחרים של שומרים וכדמצאנו בקרקע.

והביאור בהנך ב' דינים הוא כך - שמצד אחד ליכא שום תשלומי שומרים בקרקע ואעפי"כ יש לו תשלומין של פושע – וזה משום שפרשת שומרים והחיוב לשמור [שיש גם בקרקע] קבעה ונתנה תוקף על הפשיעה שלו שיחשב כמזיק – ולכן חייב גם בקרקע שאין בקרקע פטור של תשלומי מזיק [ובעליו עימו שאין לו דין לשמור ליכא דין מזיק בפשיעה ולכן פטור גם בפשיעה], ומאידך יש דין נוסף מצד פרשת שמירה - שגם בלי לתת תוקף של מעשה עקיף של היזק לרשלנות של הפשיעה – הרי עצם 'העדר השמירה' מצד עצמו – עצם המציאות של העדר שמירה שאליו מיוחס הנזק - גם זה מחייבת אותו - אבל ליתא לדין זה בקרקע שהרי בקרקע אין דיני חיובי תשלומין של שומרים.

## מביא ב' מקורות מסברא לב' הדינים.

ולכאו' יש ב' ראיות שיש ב' דינים של פשיעה, אחד מדיני שומרים ואחד מדין מזיק, והראיה הראשונה היא כך, דלכאו' נראה מסברא שגם אחרי שפושע כמזיק - אכן עדיין לא גרע משו"ש – והרי בשו"ש התורה לא נתנה תוקף וחשיבת של מזיק לזה שהוא שלל מהפקדון את השמירה יתירה של שו"ש – ולכן כו"ע מודי דגו"א בשו"ש בקרקע פטור – ולא מחייבים מדין מזיק כמו בשו"ח, וע"כ שעצם המציאות של העדר השמירה יתירה שאליו מיוחס הגניבה מחייבת אותו, ואף אנן נימא ששו"ח לא גרע משו"ש, והיינו דלמה לא נימא שכמו ששו"ש ברמת השמירה שלו הגדר הוא שההעדר עצמו מחייב א"כ גם בשו"ח ברמת השמירה שלו ההעדר מחייב - וממילא דהדין מזיק הוא דין שני, והיינו דמלבד הדין של שו"ח שמצאנו בשו"ש חידשה התורה דין נוסף של מעשה עקיף של מזיק לחייבו בקרקע.

הראיה השניה היא – שהרי מצאנו שבועת השומרים על פשיעה - והרי ליכא שבועה על תשלומי נזיקין, ושבועה פירושו 'שבע או שלים' - ומה שייך שבועה מחובת שומרים שבא מול 'שלים' של תשלומי נזיקין, וע"כ שהשבועה שייכת לדין תשלומין של פשיעה מצד העדר השמירה שזה הדין בדיני שומרים, ולא מיוחס לדין מזיק.

## ישוב לעיקר הקושי' - ומחדש חידוש דין שנחלקו רב ור' יוחנן בשומר שמסר שומר בקרקע ופשע.

ומעתה מיושב כל הקושי' בסתירת דברי רש"י – שאם פושע כמזיק א"כ איך מחייבים אתה שני על המזיק של הראשון - דאחרי דאתינן עלה מצד ב' מחייבים, א"כ יש לחלק בשומר שמסר לשומר בין הנך ב' דינים, שהדין מצד שומרים קיים ואמרינן שהעדר השמירה של השני מחייב את הראשון, אכן הדין פושע כמזיק שלה שני לא מחייב את הראשון – ויתחדש בזה חידוש דין - ששומר של קרקע ושטרות שמסר לשומר – לרב פטור גם אם השני פשע, ולר' יוחנן חייב על מה שהוא בעצמו פשע במסירה [מחמת הסברא של אין רצוני וכו'], ומסירה זו עצמה דינה כמזיק - ככל פושע בקרקע, ולכן יתחייב – ודו"ק.

## מביא מאירי שחולק וסובר שיש רק דין אחד - ונפ"מ לגבי חמץ.

אולם אף שהוכחנו מסברא שיש ב' דינים – וכן מוכרח בשיטת רש"י – אכן מצאנו בזה חולקים שסוברים שיש רק דין אחד של פושע כמזיק – ולדבריהם יצטרכו לומר בשומר שמסר לשומר שפטור הראשון על הפשיעה של השני – דהרי פשוט שא"א לחייבו על הפשיעה כמזיק של השני.

והמקור לשיטה זו כבר הביא בקובש"ע בפסחים [ה'] שהוכיח מהמאירי [שם] שאין ב' דינים, ויש רק את הדין של פושע כמזיק דיעויין בסוגי' [שם] ובראשונים בדין קבלת אחריות על חמץ, ומצאנו ג' שיטות בראשונים מתי קבלת אחריות על חמץ מחייבת את השומר בבל יראה, א] רק בשואל שיש לו אחריות גמורה איכא בל יראה, ב] בכל השומרים – גם בשו"ח איכא בל יראה, שכל רמה של אחריות מחייבת, ג] רק בשו"ש ושוכר ושואל יש חיוב ולא בשו"ח – והשיטה השלישית צ"ע דלמה לחלק בין שו"ח לשו"ש.

והמאירי בא לבאר את השיטה השלישית למה קבלת אחריות של פשיעה לא סגי לן לחיוב בל יראה בחמץ בפסח, וביאר דפושע כמזיק - ולכן ליכא בזה דין אחריות לחיוב בל יראה – וסברתו מוכרחת – שכל החיוב בל יראה בשומר בא על זה שיש רשות שומר שמקשר אותו לחמץ, שהשומר קשור לחמץ מחמת זה שעליו לקחת אחריות על המצב של החמץ - והוי ברשותו לענין זה, אכן על דיני מזיק לא שייך בל יראה, והיינו שלא יתכן לחייב בל יראה על חמץ מחמת זה שהוא חייב על ההיזק שהוא עושה לחמץ, וגם אילו כל העולם היו חייבים רק על מזיק בידים והוא חייב גם בגרמא בנזיקין – אכתי אין לחייבו בבל יראה, דסו"ס אין לו קשר לחמץ, וא"כ מה אכפת לן מה שהתורה נתנה תוקף לפשע כמזיק שאף שכל העולם רק חייבים מדין 'מכה בהמה ישלמנה' והוא חייב על הגרמא של פושע כמזיק אכן סו"ס אינו אלא דין מזיק – וזו סברת המאירי – ופשוט.

ואילו היו ב' דינים של פושע אז ליתא לסברת המאירי – ומוכרחש הוא סובר שיש דין אחד בלבד – ובאמת דרש"י אזיל שוב לשיטתו - דמצד אחד שיטת רש"י היא שפושע כמזיק - ומאידך שיטתו בפסחים [שם] היא דקבלת אחריות של פשיעה מהני לחייבו בחיוב בל יראה בחמץ בפסח - וזה תרתי סתרי.

והתשובה כנ"ל - דאזיל לשיטתו בסוגיין דס"ל דאיכא ב' דינים, ואף דמצד הדין פושע כמזיק מודה רש"י למאירי שאין לחייבו בחיוב בל יראה בחמץ בפסח, אכן מצד הדין של שמירה יש לחייבו, וא"ש לשיטתו - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם [פסחים סימן כא] שהבאנו דרכים נוספים בישוב שיטת רש"י [שם] – הושיטה ההיא במאירי יצטרך לסבור בשומר שמסר לשומר שהראשון פטור על הפשיעה של השני.

וע"ע להלן [סימן כ"ח פרק א'] מה שיצאנו לדון בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס מדין פושע כמזיק.

## סברת המאירי דמה שייך לומר שיש רק דין אחד.

איברא דאכתי קשה סברת המאירי, א] למה גרע משו"ש, ב] למה יש שבועת השומרים על פשיעה, ויש ליישב – שהתשובה לקושי' הראשונה היא – שאה"נ דאיכא תרי קולות בשו"ח יותר משו"ש, א] רמת השמירה היא פחותה, ב] הרמה הנמוכה הזו של שמירה בשו"ח נגד פשיעה גמורה לא מחייבת את השו"ח מצד עצם ההעדר של המצב השמור – רק מצד זה שיש חשיבות ותוקף של מזיק למעשה הרשלנות הזו – והקילו בשו"ח בתרתי.

והתשובה לשאלה משבועה – צ"ל שאף שהתשלום הוא תשלום של מזיק – אכן המחייב מתחיל מצד פרשת שומרים – וראיה מזה ממה שבעליו עמו פוטר גם פושע כמזיק – וכדהארכנו לעיל [סימן ,,,] – וממילא ששייך לישבע על תשלום של מזיק אם תחילת המחייב מתחיל מפרשת שומרים.

## שיטת הרשב"א בסוף הפועלים.

והנה עיין היטב ברשב"א בסוף הפועלים – ומבואר דפושע כמזיק – אלא דמבואר עוד בדבריו - דלולי פושע כמזיק אין אפשרות ששו"ח יחייב את עצמו בחיוב תשלומין על פשיעה כיון שהוא לא קיבל כלום בזה שהוא שומר – ומוכרח שאין ב' דינים – ודעתו כהמאירי – ודו"ק – אלא ששם כתב קרוב למזיק – והרי שיטת הרשב"א בעצמו אינו כהרמב"ם בפשוע כמזיק ואכתי צ"ע.

## פלוגתת הש"ך והב"ח.

והעירני תלמיד אחד לפלוגתת הב"ח והש"ך בדין פושע כמזיק אי איירי רק הופסד לגמרי או גם בנאבד – דיעויין בש"ך [סימן צה ס"ק יז] מה שהביא מהב"ח בדין פושע כמזיק – וז"ל: "והב"ח סעיף ט' האריך ומפרש דהרמב"ם פרק ב' מהלכות שכירות מיירי כשעל ידי פשיעתו 'נפסד לגמרי', וכאן מיירי 'דפשע ונאבד' וכו' ושמעינן מינה דוקא פשע בו ונפסד לגמרי אבל פשע בו ונאבד פטור, כן נראה לי דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו, גם לא כמו שפירש הרב המגיד, עכ"ל - ושארי ליה מאריה שהשיג על הטור [וגם קשה עליו, שהרי הטור לא ביאר בדעת הרמב"ם כלום, ע"ש] והרב המגיד בדברים שאינם נכונים כלל לחלק בין פשיעה לפשיעה שאינו נזכר כלל בדברי הרמב"ם וכו' ועוד דמדברי הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות", עכ"ל.

ושורש סברת הב"ח דרק בהופסד חשיב כמזיק - הוא משום שתמיד נזק של מזיק הוא רק באופן שבסוף קרה משהו בחפץ להפסידו – וא"כ ה"ה בפושע כמזיק – ומוכרח עכ"פ שיש ב' דינים של פושע – מדין מזיק ולא מדין מזיק.

ועיין להלן [סימן כח] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס דנחלקו עוד האם שי בזה דין של פושע כמזיק – וגם מפלוגתא זו מוכרח דאיכא ב' דינים.

## סיכום החלוקה בין ב' דינים של פשיעה.

ולסיכום – בשיטת רש"י הוכחנו מחמץ ומשומר שמסר לשומר שיש ב' דינים בפושע, אחד מדין שומר ואחד מדין מזיק – ונראה שמתחלקים הנך תרי דינים זה מזה בחמש אופנים – וכדלהלן:

א] בקרקע יש רק דין מזיק ולא דין שומר.

ב] השבועה מתייחסת רק לדין שומרים.

ג] יש נפ"מ לגבי חיוב אחריות של חמץ דרק מחמת החיוב שמירה איכא ב"י, ולא מחמת הדין כמזיק.

ד] בשומר שמסר לשומר הראשון חייב בפשיעה של השני רק מדין שומרים.

ה] נפ"מ אי משעת פשיעה הוא חייב או משעת משיכה הוא חייב, ועיין בקובש"ע [שם].

ו] נפ"מ בלא הופסד – לדעת הב"ח, דליכא דין כמזיק.

ז] יש מקום לחלק נמי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – דיתכן דליכא דין מזיק.

והעירני ידידי הגאון ר' מנחם כהן שליט"א – שהרי כל הפשיעה של "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" היא פשיעה מחודשת, ויתכן שאין בו דין פושע כמזיק, וממילא דיתכן שאין נפ"מ לדינא בשומר שמסר לשומר בקרקע היכא דפשע – וכנ"ל.

## הערה מכ"ד אבות נזיקין.

יש להעיר – לעיל נתבאר מהגרשש"ק שמוכרח שלא מחייבים על הרשלנות עצמה רק עצם ההעדר של שמירה מחייב – וקשה דשומר הוא אחד מכ"ד אבות נזיקין – אולם זה ממילא קשה בשואל – והארכנו בקושי' זו לעיל [סימן א ענף א] לבאר מה הגדר של כ"ד אבות נזיקין בשומרים.

# פרק ב'ב' דרכים בשיטת הרשב"א והרמב"ן,דאוקי גברא בחריקאי.

## שי' הרשב"א ורמב"ן בדין שומר שמסר לשומר פטור, ומביא את ביאורו של הנתה"מ בזה שדין השומר השני כ"תיבה סגורה", וזה חיילא בדין שמירה שיש לו לבעלים.

אולם איכא שיטה אחרת בשיטת רב, והיא, דע"י מסירתו לבן דעת לא רק דחולק על רב יוחנן לומר שאין פשיעה בגוף המסירה, וכשי' רש"י ותוס', אלא שיש בזה דין נוסף של "פוטר", והיינו שהראשון נפטר בעצם המסירה, דא"ל "אוקי גברא בחריקאי", ולפי"ז יתחדש שהשומר הראשון פטור גם כשפשע השני, ואדרבה, השני חייב, וגם כשהעני השני או שהלך למדה"י - אכתי פטרינן ליה לראשון, שהרי העמידו להיות שומר דבעלים במקומו – וזה 'פוטר' על החיובים שלו.

ועיין בזה בנימו"י וברמב"ן ורשב"א דנקטו כן, והיינו דלרש"י ותוס' הדין "מסרה לבן דעת" אינו פוטר אלא שהיא סברא ששוללת את הפשיעה שיש בטענה של "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר", אבל לא נאמר בזה דין "פוטר", אכן לראשונים בדין "מסרה לבן דעת" נאמר דין חיובי ודין חדש של 'פוטר', דנפטר בשמירתו ע"י העמדת שומר במקומו.

ונחלקו האחרונים בביאור שיטתם דמה הכוונה בזה ד"אוקי גברא בחריקאי", ואיכא בזה ב' דרכים, ואיכא נפ"מ לדינא בין הנך ב' דרכים וכדיבואר.

דהנה, יעויין בנתה"מ [סי' ע"ז ס"ק א' וסי' רצ"א ס"ק כ"ד] שהזכיר שם סברא דהשני חשיב כלפי הראשון כ"תיבה סגורה ומשומרת", וממילא, שגם אם השני פשע אכתי פטרינן ליה לראשון, שהרי פשיעתו של השני כאונס כלפי הראשון, שהרי הראשון סגרו בתיבה, אלא שהתיבה נפתחה אח"כ - מאליה, ומצד עצמה לא עמדה התיבה להפתח, הלכך פטור, ודו"ק.

ויש לעיין, הרי מבואר בדברי הראשונים דהבעלים אזיל לשומר השני, ונפטר הראשון כשהעני השני, עכ"פ מזה מבואר שהשני הוא "שומר" והשני חייב לבעלים – ולמדנו מדבריו שהשני אינו "תיבה משומרת" בעלמא, ואיך דברי הנתה"מ מתפרשים בדברי הראשונים.

אולם פשיטא דזה לק"מ, דאדרבה, הרי כל מה שדינו של השני כ"תיבה משומרת" כלפי הראשון רק מתחדש אחרי שכבר מוטל עליו לשמור, והיינו רק אחרי שהוא שומר דבעלים ואז נקטינן דממילא הוא ישמור - אז דיינינן ליה כתיבה שמורה, אבל לו יצוייר והשני לא היה שומר כלל לבעלים, ולא היה מחוייב לשמור עבורו, ורק אז פשיטא שאין לנו לדון את השני כמקום שמור כלפי הראשון, ודו"ק.

נמצא דסדר הדברים הם כך:

דכלפי הבעלים, השני הוא שומר דידיה והוא תובעו, ומכח זה ממילא דיינינן ליה לשני כ"תיבה משומרת" כלפי הראשון, ושוב אין לחייב את הראשון כלפי הבעלים בפשיעת השני כיון דסגרו בתיבה משומרת, ודו"ק.

## ביאור המחלוקת – האם דיינינן ליה כתיבה סגורה או לא – דהכל תלוי בהחלטתו.

ולדרכו של הנתה"מ צריכים לעיין דמה שורש פלוגתת הראשונים - ולמה מיאנו רש"י ותוס' בסברא זו, ועיין בקה"י [סי' ל"ז ס"ק ב'] מה שביאר בזה, וכבר הבאנו לעיל [פרק א] את לשון הריטב"א ישנים בביאור שיטתם שכתב "שמסרה למי שפשע בה" – והבאנו את דברי הגרשש"ק שרק יתכן לומר כן אם נפרש שפשיעה אינה דבר חיובי שהרשלנות עצמה מחייבת – ואכתי צ"ב שורש פלוגתתם – ונראה שיסוד החילוק בין תיבה שמורה לשומר שני מתפרש בכמה דרגות.

בדרגא הראשונה נאמר בפשיטות - שיש לומר שלרש"י ותוס' א"א לסמוך ע"ז שיהא שומר ע"י השני, דאף שהוא חייב לשמור, אכן סו"ס השמירה בפועל תלויה בהחלטתו, והחלטתו מתחדשת כל רגע ורגע, ולכן אין המסירה עצמה חשיבא כהכנסה לתיבה, ורק עד כמה שבפועל הוא שומר עבורו אז הוא דאמרינן שיש כאן שמירה, וממילא דבשעה שאין השני שומר עבורו - אז באמת אין לו לראשון שמירה, ושפיר חשיב כפושע, אכן לראשונים נתחדש דיכול לסמוך על השני [אף שהשמירה תלויה בהחלטתו שמתחדשת כל רגע ורגע], וממילא דכבר חשיב כאונס אם לא ישמרנו, דהמסירה לשומר היא כהכנסה לקופסא – ובאמת קשה שיטת רש"י ותוס' שאם הוא יכול לסמוך איך אפשר לומר שהוא פשע בזה שהוא הכנסי לתיבה משומרת שמתחדשת כל רגע – וצ"ע.

בדרגא השניה נאמר כך - דכו"ע מודי שאפשר לסמוך על השמירה של השני ולכן זה מוגדר כתיבה סגורה, אכן נחלקו הראשונים מה השמירה שעליה הוא סומך – והיינו שהאם 'המציאות' של השמירה של השני מגדיר את הפקדון כשמור בתיבה סגורה - ואז זה תלוי אם הוא בפועל שמר או לא שמר - דאי לא שמר אז מתברר שבאותה שעה הפקדון לא היה בתיבה שמורה, או שלא דנים על פי ה'מציאות' של השמירה, אלא על פי ה'חובת' שמירה של השני – שחובתו לשמור מגדיר את הפקדון כשמור, ואז אף אי לא שמר אכתי מיקרי אונס כיון שהפקדון עמד תחת חובת שמירה וזה ה"תיבה הסגורה".

## דוחה – דסו"ס איכא רוח שאינה מצויה.

אולם ע"כ צריכים להגיע לדרגא שלישית בחילוק בין תיבה לשומר שני – שהרי ב' הדרגות הללו של החילוק ביניהם תמוהין – דסו"ס כיון שאנו יודעים שזה דבר רחוק בדרגת 'רוח שאינה מצויה' שהוא לא ישמור, א"כ מה לי שזה תלוי בהחלטתו, הא סו"ס אנו יודעים מה הוא יחליט - שהרי אין חוששין לרוח שאינה מצויה, ונמצא שהוא הכניס את הפקדון למצב שבפועל הוא אמור להיות שמור – ומה לו להוסיף שמירה יותר מזה – ובמה גרע מתיבה סגורה – [ואי נימא שזה 'רוח מצויה' שזה יפתח – א"כ היה צריך להיות חייב על אונס והרי רב פוטר].

## מחדש שיש מושג של רוח שאינה מצויה שמבררת שמעולם לא היה מצב שמור וחייבים עליו מדין פשיעה – ומחלק בין פושע כמזיק לפשיעה הזו.

וע"כ שהביאור כך – הרי הבאנו לעיל [פרק א] מהגרשש"ק שאמר על הדין הזה שרואים שפשיעה פירושה 'מציאות של העדר שמירה' ולא חיוב על 'מעשה הזנחה' – ונראה לחדש חידוש דין עפ"י הגדרת הגרשש"ק – שאם יש סגירה של תיבה ע"י סוג מפתח שאחד מאלף לא עובד וצריכים בדיקה לבדוק אם המפתח הזה עובד או לא – הרי לכאו' שו"ח פטור כיון שאחד מאלף זה רוח שאינה מצויה אולם נראה לחדש שהוא חייב – שסו"ס אם יצא לו המפתח ההוא נמצא שהיה כאן מציאות של 'העדר שמירה' – וזה חפצא של פשיעה – ונמצא שסוג רוח שאינה מצויה שבא לברר שמעולם לא היה מצב שמור – חייבים עליו – ובכה"ג לא אמרינן לא הוי ליה לאסוקי אדעתי' שהרי הוא יודע שיש כזה אפשרות רחוקה - והטעם שחייבים לחשבן אפשרות רחוקה כזו הוא משום שסו"ס היה כאן מציאות של 'העדר שמירה'.

וא"ת א"כ גם אם ינעול במפתח טוב ויגיע ליסטים מסויין ויפתחו – הרי מתברר כעת שיש כאן מציאות של 'העדר שמירה' – ולמה לא יתחייב והתשובה – שכאן דנים שהיתה שמירה על כל הצדדים – רק שיש כח אחר מן הצד שמתגבר על המצב השמור - שליסטים מזויין הוא כח חדש שבא מן הצד, וא"ת ולמה לא נימא כן גם באופן שיש רוח מצויה לפתוח את המפתח – והתשובה – שעד כמה שזה מצוי א"כ זה מוגדר כ'לא שמור' חלקית, שביחס לרוח מצויה אינו שמור, אבל אם זה רוח שאינה מצויה [לסטים מזויין] אז אמרינן שהמצד לא מוגדר על פיו – אלא אדרבה המצב כולו שמור ומתחדש כח חיצוני נגד המצב.

ורק באופן שהרוח לא מצויה מברררת שהמצב הזה מתחילתה תמיד היה לא שמור – א"כ יש לחייבו – והיינו הבירור שמעולם המפתח לא עבד.

ונראה שכל זה למדנו מתוך הגדרת הגרשש"ק שפשיעה פירושה 'מציאות של העדר שמירה' ולא חיוב על 'מעשה הזנחה' – ואי קשה לך מפושע כמזיק שהרי פושע כמזיק הוא להחשיב את הפשיעה כמזיק והיינו חיוב על 'מעשה הזנחה' – והתשובה דאה"נ – אלא שכבר הוכחנו בשיטת רש"י - לעיל [פרק א] - שיש ב' דינים של פשיעה ואה"נ דלא יהיה דין פושע כמזיק בדין הזה – ויתחדש שמי שחיובו רק מצד פושע כמזיק כשומר על שטרות – דבכה"ג בפשיעה במפתחות – הכא יהיה פטור.

## מבאר שההחלטה של מחר לא קיימת היום הלכך ליכא מסירה לשמירה כלפי מחר.

ועפ"י כל הנ"ל נראה לבאר את הדין פשיעה של שומר שני שמחייב שומר א' – דהנה השמירה של השומר השני תלויה בהחלטתו להמשיך לשמור – וזה מגדיר את המסירה לשומר שני כמסירה מחודשת – ואינה כהכנסה לתוך תיבה.

והיינו – שמי שמכניס פקדון לתיבה סגורה, אז הוא הכניסו כעת לכל הזמן העתידי שהפקדון אמור להיות סגור שם - ונמצא שברגע של מסירת הפקדון לתיבה הוא קיים והעמיד את כל השמירה בפקדון גם לגבי הזמנים שהתיבה נפתחה באונס, והאונס שיתחדש מוגדר כדבר מבחוץ שמתגבר על המצב השמור – וכנתבאר לעיל בלסטים מסויין שזה כח אחר מחוץ לשמירה.

אולם 'בר דעת' שהכל תלוי בהחלטתו שמתחדשת – הרי כעת אין עדיין את ההחלטה העתידית, ונמצא שהמסירה היום לא כוללת את המחר, אלא שכל רגע שבפועל הוא שומר יש שמירה – אכן מתחילה לא היתה מסירה לשמירה כלפי כל הזמן – אלא מסירה לכל רגע שיהיה עליו החלטה לשמור – ונמצא שאם הוא מחליט לא לשמור – אז מתברר שהרגע ההיא היא רגע שבה לא התחדשה ההחלטה לשמור – ונמצא שמצד אחד היתה מסירה להרבה מצבים של שמירה [הרגעים של החלטה לשמור] – ומצד שני היתה מסירה גם למצבים של העדר שמירה [והיינו הרגעים של החלטה לא לשמור] – ודו"ק.

ומעתה גם אי הוי רוח שאינה מצויה שהוא יחליט לא לשמור – אכן ההחלטה הזו היא מצב של העדר שמירה בכל השמירה ולא ככח אחר שמתבגברת על המצב השמור – וזה דומה למפתח שמתברר שמעולם לא סגרה את התיבה – שנמצא שכאן הוא מסר את הפקדון למצב לא שמור – וכאן חייבים גם ברוח שאינה מצויה.

## דברי הריטב"א ודברי הגרשש"ק בגדר פשיעה.

ונראה דהן הן דברי הריטב"א ישנים בביאור שיטתם שכתב "שמסרה למי שפשע בה" – והן הן דברי הגרשש"ק שפשיעה אינה מעשה של הזנחה ומעשה של רשלנות שגורמת הפסדים – אלא שפשיעה היא המציאות של 'העדר שמירה' והנפ"מ הוא הכא – שכאן ניתן לומר "שמסרה למי שפשע בה" היא פשיעה – והביאור כך – דבאמת תמוהין מאד דברי הריטב"א - דמה אכפת לן מסירה למי שפשע – הרי אם מה שפשע הוא בגדר רוח שאינה מצויה – אז הרי זה אונס – שהרי פשוט שאין תביעה על עצם המסירה לומר שהיא פשיעה שא"כ היה חייב גם באונס מחמת הפשיעה – ורב סובר שאין פשיעה במסירה - ובזה הוא חולק על רבי יוחנן - ושוב קשה דמה אכפת לן במה "שמסרה למי שפשע בה".

וע"כ הביאור שיש מושג של פשיעה גם ברוח שאינה מצויה – והיינו שההעדר של המצב השמור הוא כל הפשיעה – ואף שרוח שאינה מצויה הגדיר אותו כמצב לא שמור – אכן סו"ס יש כאן העדר של שמירה וזה כל המחייב – שהוא מסרה למצב לא שמור.

וזו טענת הגרשש"ק דאיך מחייבים את הראשון על הרשלנות של השני – ולמסור אותו למצב של רשלנות אינה סיבה לחייב את הראשון על הרשלנות ההיא שהוא לא התרשל בזה – אכן אם החיוב הוא ההעדר בעצמו – אז שפיר יש לומר שגם מצדו זה מצב שחסר בשמירה ויש העדר של שמירה – שמה שהשני ביטל את החלטת השמירה סגי לן להגדיר את הראשון דלא מעמיד מצב שמור ביחס למצב של פשיעת השני שזו הגבלה בעצם שמירתו.

והוספנו על דברי הריטב"א ודברי הגרשש"ק - דלא יתכן הכא לדון לחייב את הראשון מצד פושע כמזיק – שזה רק מצד המעשה החיובי [פעולת ההזנחה] שיש בפשיעה – ומוכרח דלהנך ראשונים יש ב' דינים בפשיעה – והרשב"א והמאירי שחולקים וסוברים שיש רק דין פושע כמזיק חולקים על רש"י ותוס' בזה.

## ב' דרכים בפלוגתת הראשונים על רש"י בסברא זו.

ונראה שהראשונים שחולקים סוברים שרוח שאינה מצויה תמיד פוטרת – גם אם הוא בא להגדיר את המצב השמור – דסו"ס הוא לא אחראי על שמירה שלא עומדת או לא קיימת במצב של רוח שאינה מצויה.

עוי"ל שהראשונים חולקים – דאף דתלוי בהחלטתו – והתחלטתו מתחדשת – אכן סו"ס איכא 'חובת שמירה' וזו סיבה היום גם על המחר, הלכך שפיר דיינין ליה מסירה זו כמסירה גם על המחר – בדומה לתיבה סגורה.

## כמה הערות על כל המהלך.

והעירוני - שמי שהחליט לשמור צריך החלטה חדשה לא לשמור – וההחלטה לא לשמור היא התחדשות שהרי אינו מחליט כל רגע לשמור, וממילא דלמה לא יוגדר כתיבה סגורה – ונראה שאף שצריכים החלטה חדשה לא לשמור – אכן הפירוש בזה הוא שההחלטה הראשונה ממשיכה עוד ועוד לקבוע את דעתו עוד ועוד – עד שיבא עקירה של החלטה אחרת – וזה מיקרי מצב של 'מסור תחת ההחלטה' – וזה מוגדר מצב של התחדשות.

עוד שאלוני - הרי אם השני הכניסו לתיבה – הרי לא גרע מהוא עצמו שהכניסו לתיבה – ואז מה שהוא מוציאו מהתיבה היא התחדשות גמורה – וצ"ל שכיון שכל הנתינה בתיבה תלויה בהחלטתו – א"כ כל המצב בתיבה הוא 'מסור תחת ההחלטה' – כיון שיכול לעוקרו.

עוד שאלוני – אי השומר השני נהיה חולה – וזה רוח שאינה מצויה שיחלה – מה נאמר בכה"ג – ומדוייק בריטב"א שחייבים רק משום שהשני פשע ולא באופן שהשני נאנס - ונראה שכאן שומר שני דומה לתיבה סוגרה - וזה שונה משומר שני שפושע – והביאור - שזה לא נכון לומר שהחלטה המתחדשת מגדירה את השומר כשומר המתחדש עד כדי כך שכל הפסקה בשמירה שלו מגדיר את השומר הראשון כמעמיד במצב של העדר שמירה, אלא שאם ההפסקה הגיע ע"י החלטה לא לשמור [והיינו פשיעת השני], אז באמת הגדר שלא התחדש השמירה לגבי הרגע הבא שצריכה את ההחלטה לשמור - אבל אם לא השתנה כלום בהחלטה והיא ממשיכה – רק הגיע מחלה והתגברה עליו – הרי הכא המחלה שונה מהפסקת ההחלטה – שהרי המחלה של השומר מוגדרת כהתגברות על הבריאות של השומר – [שגם הבריאות היא פרט שנצרכת לשמירה - אבל זה פרט שאינו דבר המתחדש], וממילא שזה כח אחר מן הצד נגד השמירה – ודו"ק כי נכון הוא.

## ביאורו של הגר"ח בביאור שיטת הראשונים ד"אוקי גברא בחריקאי", שהראשון הסתלק מגוף השמירה וכבר אינו שומר.

אולם איכא דרך נוספת בדרכם של הראשונים דמצד סילוק אתינן עלה ולא מצד שזה כתיבה סגורה – ולהלן [פרק ד] נוכיח מהראשונים כדרך הזו – וא"כ יהיה מוכרח שכל הראשונים מודים שאין כאן גדר של 'תיבה שמורה', וע"כ דכולהו מודי לסברא הנ"ל שזה מוגדר שתיבה שמורה המתחדשת עפ"י החלטת השומר מוגדר כפשיעה – וע"ד מה שנתבאר ברש"י – וכל מה דנחלקו הראשונים הוא רק משום שהם למדו שיש מושג של סילוק שמירה.

ודרך זו של סילוק מהשמירה משמע יותר בראשונים שאמרו גברא בחריקאי – ודרך זו מצאנו בדברי הגר"ח ובדברי רבינו מאיר שמחה – אלא שיש חילוקים ביניהם – וכדיבואר.

דהנה - עיין בזה בדברי הגר"ח [נזקי ממון פרק ד' – י"א - ד"ה והנה] שהביא ב' צדדים בדין מסרה לבן דעת בשיטת רב - וז"ל "והנה יש להסתפק, להך מ"ד ששומר שמסר לשומר פטור משום טעמא דמסרה לבן דעת, אם פירושו הוא דעל כן יכול בזה להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו, ובטל דין שומר שלו לגמרי, או דנימא, דזה ודאי דכיון דנכנס [הראשון] בשמירה, שוב אינו יכול להסתלק מזה, רק דכיון דאוקי גברא בחריקאי ע"כ מיפטר בהכי, אבל לא דבטל עיקר דין שומר שלו", עכ"ל.

והנה הצד השני דומה למה שהבאנו לעיל בשם הנתה"מ, אבל הגר"ח הזכיר כאן צד ראשון, והוא, שהראשון יכול "להסתלק" מדין שמירתו בזה שמעמיד גברא בחריקאי – ושורש החילוק בין ב' הדרכים הוא דלפי הנתה"מ הוא נפטר מדין 'אונס', ולדרכו של הגר"ח י"ל שאין כאן אונס ואינו דומה לתיבה סגורה, שהרי אינו שומר כלל, וממילא שהוא פטור.

והיינו, דלנתה"מ מודי רב ורבי יוחנן שהראשון הוא שומר, ורק נחלקו אם במסירה נהיה אנוס על כל מה שיקרה אצל השני או לא, אבל להגר"ח אינו כן, רק דנחלקו רב ורבי יוחנן האם יכול הראשון להסתלק משמירתו בזה דאוקי גברא בחריקאי.

## ב' סוגים של סילוק.

ולהלן [סימן כ"ד פרק א'] נוכיח דגדר הסילוק לפי הגר"ח שונה מגדר הסילוק לראשונים, ונפ"מ בכמה פרטים, אכן עצם החידוש דמסתלק מפורש בדברי הגר"ח כאן.

לעיל נתבאר פלוגתת הראשונים האם השני כ'תיבה סגורה' או לא, ולהלן [סימן כ"ד פרק ב'] יבואר מה שורש פלוגתת הראשונים האם איכא סילוק או לא.

# פרק ג'נפ"מ בין הנך ב' דרכים.

## מבאר למה לדרכו של הנתה"מ שומר שכר שמסר לשומר חינם חייב כלפי גו"א, דכלפי חיוב זה אינו תיבה סגורה אף ששומר בפועל.

ויש לדון בנפ"מ לדינא בין הנך שני דרכים, דהנה, בשלמא בשומר שכר שמסר לשומר שכר וכן בשומר חינם לשומר חינם, דהתם פשיטא דנפטר בהכל, אבל בשומר שכר שמסר לשומר חינם והיה גו"א, דהכא יש לדון מה הדין בזה, ועיין בראשונים דמפורש דבכה"ג חייב הראשון – עיין בזה ברמב"ן וברשב"א [[151]](#footnote-152), ועיין עוד בריטב"א החדשים שהביא בזה מחלוקת, אבל פשוט לו גם כהראשונים הנ"ל דחייב.

ולכאו' י"ל דלפי הנתה"מ הרי הניחו בסוג קופסא דמהני רק לפשיעה ולא לגו"א דכל א' שומר בדרגא וברמה אחרת, והיינו כמש"כ כאן הריטב"א הח' בביאור הגרועי גרעי לשמירתו "דלא יטרח שומר חינם לשמרו כמו שהיה עושה שומר שכר", וזה דלא כמשמעות התוס' בב"מ להלן [צ"ג:] דשומר חינם דרכו נמי לשמור מגו"א, ולכן חייב בגו"א, אולם נראה עוד, דכל מה שנתחדש שהוא "תיבה משומרת" לפי הנתה"מ היינו דוקא משום שיש עליו דין וחיוב להיות שומר שהרי השמירה של מחר תלויה בהחלטתו, ורק בחובת שמירה מונח סיבה כלפי השמירה של מחר, וממילא מוכרח שרק אחרי שהוא שומר עם חיובי שמירה כלפי הבעלים, אז הוא דהוי כ"תיבה משומרת" כלפי השומר הראשון - גם על המחר שהוא לא שמר בפועל, וממילא דאף אי נימא כהתוס' [צ"ג:] דדרכו לשמור גם בגניבה ואבידה, אכתי לא יהני לדונו כ"תיבה משומרת", דרק דיינינן ליה כ"תיבה משומרת" עד כמה שהוא שומר עם חיובי שמירה, וכל זה כלפי פשיעה ולא כלפי גניבה ואבידה.

## ב' דרכים בדין 'סילוק' – ונפ"מ בגוונא הנ"ל.

כל זה לדרכו של הנתה"מ, אבל לדרכו של הגר"ח דמסתלק מלהיות שומר בזה שהעמיד שומר חדש, הרי א"כ צריך להיות פטור לגמרי, גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם והיה גו"א, ולכאו' מוכרח מהראשונים כדרכו של הנתה"מ מדחייבוהו בכה"ג.

וע' בגר"ח שם שהזכיר סברא כזו, דלכאו' צריכים לפוטרו לגמרי בכה"ג, אולם נראה שיש מקום לפרש בראשונים הנ"ל דהסילוק מלהיות שומר הוא רק עד כמה דאוקי שומר נוסף במקומו, והיינו דבשומר שכר שמסר לשומר חינם אמרינן דכלפי פשיעה נסתלק מלהיות שומר, וכלפי גו"א אכתי אית ביה דין שומר, ודו"ק.

והיינו שלמדנו שלפי הראשונים שייך סילוק מהפרטים בשמירה וכל פרט ופרט בחיוב שמירה שייך בה סילוק על ידי חריקאי – ושפיר מתחלקים גו"א מפשיעה – ולהלן [פרק ד'] יבואר עיקר הגדר בהך סילוק והאיך הוא מתחלק לחצאין – ובדברי הראשונים בזה, וזה צריכים להוסיף שהגר"ח עצמו למד את הדין סילוק באופן אחר – והיינו דמדין 'השבה' אתינן עלה – וזה מהלך אחר, וזה יבואר להלן [סימן כ"ד].

## מביא נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרכים בעני מעיקרא [חידושי ר' מאיר שמחה].

אולם נראה דאכתי איכא ב' נפ"מ בין הנך ב' דרכים, דהנה, הנתה"מ [רצ"א ס"ק כ"ד] כ' בהדי' דגם במסרו לשומר עני דפטור הראשון, אכן בחי' ר' מאיר שמחה [דף ל"ו. בתחילת דבריו בנימו"י] דייק בראשונים שאמרו "העני", ומשמע שאין פטור במוסרו לעני מעיקרא, ולכאו' הנתה"מ אזיל לשיטתו, ור' מאיר שמחה אזיל בזה בדרכו של הגר"ח.

והביאור בזה הוא שאם השני דומה לתיבה משומרת, א"כ מ"ל מה דאין לו כסף, דסו"ס הראשון אנוס, [והרי לכל תיבה משומרת אין כסף], וזו סברת הנתה"מ, אבל אם צריכים להסתלק בזה שהעמיד שומר במקומו, א"כ אם לא היה לו כסף בזמן שמסרו לו, הרי אינו "בחריקאי" לגמרי, דכלפי חיוב תשלומין דשומרים אינו עומד במקומו, דאין לו כסף, ולא נסתלק הראשון בכה"ג, וזו סברת ר' מאיר שמחה, ודו"ק.

וכל זה על פי הנ"ל שכל הפרטים בחיוב שמירה מיתלי תלי בהך סילוק, ואף אי מסתלק מגוף השמירה שהשני שומר במקום הראשון לפוטרו מלשמור – אכן הוא לא פטר את החובת תשלומין בזה שהוא העמיד שומר שאין לו במה לשלם.

## ב' הערות על עצם חידושו של ר' מאיר שמחה.

אולם עצם חידושו של ר' מאיר שמחה אינו מוכרח גם להך צד של סילוק – ויש בזה ב' הערות:

א] יש לדון בגדר דינא דתשלומי שומרים, האם מדיני השבת והעמדת הפקדון הוא וכחלק מדיני שמירת הפקדון נינהו, ודמי פקדון כפקדון נינהו וכהשבת גוף הפקדון דמי, או דדין נוסף הוא, והיינו דאחרי שכבר אין פקדון, אז הוא מתחייב על זה שהוא לא עמד בחיובי שומרים [ולא דבזה גופא הוא מקיים דיני השבת הפקדון].

ונראה דרק אי הוי חלק מהשבת גוף הפקדון אז איכא למימר כר' מאיר שמחה דחסר ב"חריקאי", דאי דין נוסף הוא אחרי השמירה, א"כ י"ל דלא חסר בהעמדת שומר במקומו, שיש מקום לחדש שרק לגוף השמירה בעינן העמדת שומר במקומו, ולא לדינים שאחרי השמירה, ודו"ק [[152]](#footnote-153).

ב] עוד יש לדון בעיקר דברי ר' מאיר שמחה, דמה אכפת לן שאין לו ממון דסו"ס אכתי חייב בתשלומין, הרי פשיטא דפרשת שומרים חיילא לגמרי בשלמותה גם על מי שאין לו ממון, ופשוט שאפשר להעמיד שומר כשומר אף אי אין לו ממון, וממילא די"ל דשפיר חשיב שומר זה כשומר גמור בגדר "מסרה לבן דעת", דבמסרה לבן דעת נאמר דלא דנים על כל פרט ופרט – אם הוא רוצה את השומר השני או לא – דמסרה לבן דעת מתייחס לכל מי שהוא בכלל החובה של פרשת שומרים – ונוסיף עוד – הרי עיקר הטענה של רבי יוחנן "שאין רצוני" היא גם כשיש לו 'הסברים' למה הוא לא רוצה את השני כשומר ועל זה גופא חידש רב סברא חדשה של 'מסרה לבן דעת' לומר שאינו כן, אלא דכיון דמסרה לבן דעת דעליו חיילא פרשת שומרים, בזה סגי, והרי חיוב השבה חיילא גם על מי שאין לו ממון.

## נפ"מ גם בשואל שמסר לשואל ובשומר אבידה.

ויש לדון בשואל שמסר לשואל, דאם הפטור הוא מצד זה שזה חשיב כ"תיבה משומרת" והוי אונס, א"כ כל זה לא מהני בשואל, ששואל בלאו הכי חייב באונסים, אכן אם זה מדין סילוק, שנסתלק לגמרי משמירתו, אז היה מהני להפטר גם בשואל, וע' נתה"מ שם שמבואר שבשואל אין פטור, וא"ש לשיטתו – ועיין בהערה [[153]](#footnote-154).

עוד העירני ידידי הגאון הרב ר' מנחם כהן שליט"א דנפ"מ בשומר אבידה שהוא לא קיבל על עצמו את השמירה אלא שהתורה מחייבת אותו לשמור – האם הוא יכול למוסרו לשומר אחר במקומו, דאי הוי כ'תיבה סגורה' שפיר מהני אבל אי מדין סילוק שמירה לא מהני, שהרי החובת השבת אבידה תמיד יחזיר את החובת שמירה [וכפשוטו אין לזה דין של השבת אבידה אף לפי הצד שחשוב כהשבת פקדון].

## סיכום ג' הנפ"מ.

הרי לנו ג' נפ"מ בין הדרכים, א] במוסרו לעני מעיקרא, ב] בשואל שהשאיל, ג] שומר אבידה.

ועיין להלן [פרק ד'] שהוספנו בזה לבאר את דברי הראשונים דמחלקים בין רבנן במשנה דקני' במיתה לדין סילוק דהכא, ומבואר הכא כדרכו של הגר"ח, ובביאור דבריהם ביארנו את הגדר ב'סילוק לחצאין' בהך דין של 'גברא בחריקאי'.

## עיקר החידוש של סילוק.

וצריך לדעת שיש חידוש דתמיד שייך סילוק – דסו"ס מישהו נעמד מול הבעלים על החיוב שלי – וזה לא שייך בשאר חיובי ממון – וע"כ שהעמדת מצב שמור שונה משאר חיובי ממון – ועיין להלן [סימן כד פרק ב] שכבר ביארנו שלפי הצד שיש חובת השבה בפקדון – אז א"א להסתלק – אכן גם אי תמיד אפשר להסתלק - אבל בשומר אבידה א"א להסתלק - שהמצות השבה אבידה מחייבת אותו שוב להיות שומר.

# פרק ד'בדברי הראשונים דמחלקים בין רבנן דקני' במיתה לדין סילוק,ובגדר ה'סילוק לחצאין' בגברא בחריקאי.

## הוכחה מקושי' הראשונים משוכר פרה והשאלה, דמוכרח כהגר"ח ולא כהנתה"מ.

ונראה להוכיח כהגר"ח – ודלא כהנתה"מ - מהשו"ט של הראשונים לגבי פלוגתת רבי יוסי ורבנן – ובתוך הדברים יתחדש מה הגדר בהך סילוק והאיך הוא שייך לחצאין.

דהנה - הקשו הראשונים, דאיך אמרינן בשיטת רב דבשומר שמסר לשומר, הראשון פטור והבעלים דנים בהדי השני אף בהעני ובהלך למדה"י, הא רבנן דר"י ס"ל במשנה דנשבע השוכר, והשוכר גובה משואל, ודו"ק, והיינו ששני הדינים סותרים זה את זה, ועיין בהערה [[154]](#footnote-155) שהבאנו לשון הרשב"א.

ולכאו' קושיתם תמוהה מאד, דהא הכא מיירי באופן שהראשון חייב ואז לא קניא, ושפיר דנים הבעלים עם השני, ובמשנה בשוכר ושואל מיירי שהשוכר פטור, ואז יש דין "קניא", [וכן מבואר בגמ' דנחלקו רב אידי ואביי אם נפטר בשבועה או במיתה, אכן כו"ע מודי דרק כשהוא נפטר אז הוא דקנה], וממילא דאחרי שהוא נפטר רק אז הוא דשוכר תובע לשואל, אבל הכא הוא לא נפטר, ומה הקשו הראשונים, וצ"ע.

והיה אפשר לומר דהקשו הראשונים דלמה נשבע השוכר לבעלים, הא כיון דאוקי גברא בחריקאי הוא תמיד פטור, [בין לנתה"מ ובין לגר"ח], ועל מה הוא צריך לישבע, אולם אין זה נכון, שהרי הדין קניא היינו ע"י מיתה, ורק ע"י מיתה הוא זוכה בתשלומי השואל, וא"כ שפיר בעי לישבע כדי להוכיח שהוא פטור מחמת מיתה לזכות בתשלומין הללו.

וע"כ שיש מהלך של סילוק – והיינו דמוכרח דקושי' הראשונים אינו דדיני המשנה סותרים לרב, אלא דסותרים לסברת רב, דלפי הגר"ח רב חידש דהראשון מצי להסתלק מלהיות שומר, ועל זה הקשו הראשונים דא"כ ליתא לכל הדין "קניא", שהרי כבר למדנו ד"קניא" הוא מהזכויות של שומרים בפקדון - וכנתבאר לעיל במשנה [סימן י"ט] מהגרב"ד בשם הגר"ח - וכיון דבשומר שמסר לשומר איסתלק הראשון לגמרי, ובטלה הימנו דין שומר, שוב לא שייך לדון בו דין "קניא" שיזכה בפקדון [לגבות תשלומין מהשואל] באופן שיפטר, שהרי נסתלק הימנו הזכויות של שומר.

זו קושית הראשונים, והיינו דלא הקשו ששני הדינים סותרים זה את זה, אלא דסברת רב היא שנסתלק הראשון מגוף השמירה, וסברא זו סותרת את דברי הת"ק שהוא נשבע ונפטר ותובע את השני.

ונראה דמכאן מוכרח כהגר"ח ודלא כהנתה"מ, דאי כהנתה"מ, הרי הראשון הוא עדיין שומר ולא נסתלק משמירתו, רק שיש לו פטור אונסים דעשה את השני כ"תיבה משומרת", ולדידיה מה קושי' הראשונים, וע"כ כהגר"ח, דהראשון מסתלק לגמרי, וע"ע בהערה [[155]](#footnote-156) שהיה מקום לדון בדרך אחרת בביאור הראשונים.

## ביאור תירוצם של הרשב"א ורמב"ן, דמבואר דהגדר בסילוק הוא דלא נסתלק הדין שומר ממנו, אלא דאית ליה טענה ש"זכותו להסתלק" מהשמירה, וביאור נוסף מהגרב"ד דמחלק בסילוק בין ה"רשות" של השומר ל"חיובים" של השומר – וביאור בדבריו.

והנה, ז"ל הרשב"א שם בתירוץ לקושי' הנ"ל, "י"ל דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידיה אפקיד והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיה, וכ"ש דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקי"ל כותיה", עכ"ל.

וז"ל הרמב"ן [שם] "לאו מילתא היא דכיון דראשון ניחא ליה לאשתעויי דינא בהדי בעלים מצי עביד הכי דלדידיה אפקיד וכיון שנפטר הראשון שהוא השוכר, השואל משלם לשוכר, אבל היכא דא"ל ראשון זיל אשתעי דינא בהדי שני לא מצו בעלים למימר ליה לאו בעל דברים דידי הוא, וכ"ש למאי דקי"ל כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דבעל דברים דידיה הוא וכדאמרי' לקמן [מ"ב:] בההוא בקרא דיתמי דמשלם דמי בשר בזול וכדכתב עלה רש"י ז"ל", עכ"ל.

ונראה דהביאור בתי' הראשונים הוא, דאין כאן "חלות סילוק דממילא" ע"י העמדת השומר, רק דזכותו "לטעון שמסתלק", ולכן כשהשוכר נפטר ורוצה לזכות בתשלומין של השואל, אז אינו מחוייב להסתלק לאבד זכותו, ואכתי שומר הוא, ושפיר "קניא" ליה לתשלומי השואל, ודו"ק, ועיין היטב דמשמע מדבריהם דאיכא בזה נפ"מ בין רבנן לר"י, והיינו דלר"י דליכא דין קניא כלל, לדידהו ליכא הוכחה שזה טענת סילוק ויתכן שיש כאן סילוק ממש, ודו"ק.

אולם אף דמשמעות דברי הראשונים הוא כנ"ל, אכן עיקר האי מילתא שיש לו זכות טענה להסתלק אינו מובן כל הצורך, וע"כ נראה לבאר את הדברים באופן אחר – שבאמת יש חלוקה בעיקר החלות שמירה עצמה.

וביאור הדברים מצאתי בחו"ש מרן הגרב"ד [סי' מ"ח ד"ה ועיין בראשונים שתירצו] שביאר את דברי הראשונים כך שמתחלקת ב' חלקי השמירה, והיינו שעדיין יש לו תורת שומר לענין הזכויות של השומר, ורק נסתלק השומר מחיובי השומר כלפי המפקיד, ובדין "קניא" שבזה הוא זוכה להעמדת שומר נוסף לזכות בזה בתשלומי שומרים, לזה סגי לן בזכויות של השומר, ודו"ק.

ויש כאן תוספת דברים בחו"ש מרן הגרב"ד [ריש סי' מ"ט] - שהביא מהגר"ח דכל עיקר הדין 'קני' תלוי בזכויות של שומר, ובזה ביאר הגרב"ד ספקת רעק"א האם שואל שהשאיל לשואל, והראשון היה לו פטור של בעליו עימו – האם יש לו זכויות של קני' כמו בשוכר לשואל, וביאר שהספק הוא עד כמה חיילא ההפקעה מתורת שומר אצל השואל מחמת הדין בעליו עימו, דאי פקע הימנו לגמרי התורת שומר שוב ליכא זכויות של קני', אבל שוכר שפטור באונסים ויש לו קני' על האונסים, היינו משום שפטור על החיובים של שומר ולא פקע מיניה הזכויות והתורת שומר כלפי אונסים – והרי הוא כשומר לגבי הכל אלא שחסר לו בחיובים – הלכך קונה גם כלפי המצב של אונס.

הרי למדנו דבכל קני' של שוכר שהשאיל לגבי אונסים – הרי תמיד אנו אומרים שמתחלקים הזכויות של שומר והחיובים של שומר – וה"ה בהך סילוק מתחלקים זה מזה – וא"ש.

[אלא דאכתי צריכין לסברא קמייתא – דבדברי הראשונים מבואר שהכוונה כאן – "דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו" – ונראה דכוונתם דאכתי צריכים שבועה דשוכר וכמבואר במשנה – ואי לא ישבע לא יקנה אף דקני' במיתה דמאן יימר שבאמת היה כאן אונס – ובלי ידיעה שהיה אונס ליכא קני' במיתה, וע"כ שצריך לישבע, וכעת קשה דהאיך נשבע - הא סו"ס אין לו חיוב על הגניבה ועל מה נשבע שהיה אונס וע"כ דמחמת זה שהוא עדייין שומר על כל הדינים דלכן א"צ להסתלק וממשיך להיות מחוייב על הגניבה לענין שיוכל לישבע על זה].

## בזה מבואר האיך ש"ש שמסר לשו"ח דנסתלק לגבי פשיעה ולא לגבי גו"א, ואלו דברי ר' מאיר שמחה בסילוק מהחובת תשלומין.

עפי"ז העירני תלמיד אחד דא"ש טובא מה שמצאנו דאוקי גברא בחריקאי וחיילא סילוק דשומר ראשון בשומר שכר שמסרה לשומר חינם, ובאופן זה מבואר בראשונים שהוא רק מסתלק כלפי פשיעה, ועדיין דין שומר עליו כלפי גו"א, וקשה דאיך מתחלק עצם הדין שמירה, הרי לא מצאנו פרשה בתורה של שומר לגבי גניבה ואבידה ולא לגבי פשיעה, אלא דהביאור בזה הוא דודאי דדין שומר עליו כדמעיקרא, ובעיקר השם שומר שלו הרי הוא שומר של כל הפרשה, ורק נסתלק מהחיובים של שומר, וא"כ שפיר י"ל דרק נסתלק מחיובי פשיעה ולא מחיובי גניבה ואבידה, דלא נגרע כלום מעיקר ה'שם שומר' שלו, ודו"ק.

## תוספת ביאור וסיכום בעיקר החלוקה בין הזכויות של שומר לחיובים של שומר לגבי קני' והמסתעף.

ובתוספת ביאור - ולסיכום – הרי מצאנו כמה גווני שמתחלקים הזכויות והחיובים של שומר לגבי הדין קני', ויש מצב שבו השומר פטור, ואף על הצד הזה עדיין יש לו זכויות – והיינו שגם שומר שהוא פטור הוא שומר על כל הצדדים והיינו לגבי גוף החלות שמירה וזה כולל הזכויות בפקדון להחזיקו אצלו לענין שמירה, ומחמת הזכויות הללו הוא מעמיד שומר לעצמו – ולהלן המקורות:

א] בכל שומר שמעמיד שומר לעצמו לרבנן דר"י, הרי מבואר בגמרא שכל זכותו להעמיד לעצמו שומר היא רק על הצד שהוא פטור – ועל הך צד יש קני', ותמוה – אם כל הזכות להעמיד לעצמו שומר הוא מכח הזכויות של שומר והרי על הצד שהוא פטור אינו שומר וא"כ איזה זכות יש לו על הצד שהוא פטור – ומזה מוכרח דאף על הצד שהוא פטור אבל הוא עדיין שומר על כל הצדדים לגבי גוף החלות שמירה ולגבי הזכויות בפקדון - ומחמת הזכויות הללו הוא מעמיד שומר לעצמו.

ב] יתירא מזה – הרי ברב הקושי' הנ"ל קשה יותר – שהרי בשיטת רב נתחדש שבשומר שמסר לשומר יש סילוק של השומר הראשון וזה פוטרו על הכל – וא"כ למה תמיד יש לו זכות להעמיד שומר אחר לעצמו מכח דינא דקני' במיתה, הרי סו"ס אינו שומר – וכקושי' הראשונים, ומוכרח שהוא שומר גמור על הכל לגבי החלות דין שומר - וזה כולל זכויות על כל המצבים, ושפיר מעמיד לעצמו שומר אף שהוא פטור.

ג] יש צד אחד ברעק"א שיש דין קני' גם בבעליו עימו – והיינו שיש לו זכויות של שומר גם במצב של בעליו עימו, בלי שום חיובים ולכן יש דין קני' – והצד השני של רעק"א הוא - דאדרבה – כל החלות 'שם שומר' בטל כולו ואין לו זכויות של קני'.

ד] זה גם ההסבר האיך מצאנו שומר שחייב על גו"א ופטור על פשיעה בשומר שמסר לשומר – הרי לא יתכן שומר כזה וע"כ כנ"ל - שלא חסר בחלות 'שם שומר' – ויש לו זכויות גמורות כלפי הכל, ורק בחיובים יש לו אפשרות להסתלק עד כמה שיש אחרים בחריקאי.

ה] העירני תלמיד אחד בסוגי' להלן [צח:] מבואר דמישך שייכי חיוב אונסים בשואל לחיוב גו"א בשוכר לגבי בעליו עמו – וגם שם הוכחנו סברא זו דשייכי זל"ז בזכות ולא בחיוב.

ו] העירני תלמיד אחד מהדין של בעדי אונס שהשומר משלם לפנים משורת הדין והוא זוכה בכפל – לשיטת הרשב"א – ועיין מה שהבאנו שם מרעק"א שזה לא 'מתנה' רק תשלום בתור שומר לפנים משורת הדין – ומכל זה מוכרח שגם על אונסים יש לו תורת שומר – ודו"ק.

## חידוש והבהרה – הדין רשות שומר מתקיים גם בלי חיובי שומר והזכויות והחיובים תרתי נינהו – והיינו בשומר שמסר לשומר ועוד.

הנה כבר נתבאר שיש מושג של רשות שומר שזה הזכויות של השומר – וזה מלבד החיובים של השומר – ולכאו' תמיד הנך תרתי הולכים בד בבד – אולם כאן הבאנו ה' אופנים שמתחלקים זמ"ז – והיינו שבשומר חינם אף שהוא רק חייב על פשיעה אכן הזכות בתורת שומר הוא לכל המצבים – שגם למצב של אונס יש לו זכות – ורק בחיובים יש חילוקי דרגות.

עוד נתחדש הכא ששייך זכויות של שומר גם באופן שהוא מסר לשומר אחר – והסתלק לגבי מהחיובים – והוא עדיין שומר לזכויות – ולכאו' קשה שהרי יש כמה דרכים להבין מה המציאות הזו שנקראת 'זכות שומר' וכולם קשים כאן – וכדלהלן:

א] אם כל הענין של רשות שומר היינו רק זכות החזקה הרי זכות ההחזקה נמצאת אצל השני, ב] אם רשות שומר היינו קביעת המצב השמור - הרי הוא כבר לא קובע שרק השני קובע, ג] אם כל הרשות שומר הוא לגבי אמירת הרי שלך לפניך – הרי הוא לא אומר רק השני אומר.

ומוכרח שזכות שומר היינו כך – שהרי יש הרבה מאד הוכחות ששמירה אינה חיוב חיצונית כפועל ששומר ואינו חיוב חיצוני שמשלם כמו חברת ביטוח – אלא שהחפץ נכנס תחת חסותו לענין השמירה ולכן הוא חייב על הנזק שהשור שמפוקד אצלו יעשה ולכן יש בל יראה וכו' וזה כל התוכן של משיכה לאונסים – להכניסו אצלו לענין השמירה ורק מכח זה התורה מחייבת אותו כיון שאין חיוב התורה של שמירה בלי שהחפץ מוגדר 'אצלו' – והיינו שמתוך כך הוא נהיה לבע"ד במצב השמור של החפץ – שזה 'אצלו' לעניני שמירה ורק מכח זה חיילא חיובי שמירה.

ונראה שהחלק הזה לא בטל – ואדרבה – החלק הזה נצרך כסדר כדיש השני יהיה שומר – והיינו שרק מכח זה הוא מעמיד שומר אחר – והרי השומר השני נהיה שומר במקומו רק לפוטרו מחיובים – אבל הפקדון הוא עדיין 'תחת חסותו' של הראשון - ולולי זה לא היה תוקף לחיובים של השומר השני – ונמצא שהרשות שומר של הראשון היא זאת שמקיימת את השמירה של השני – שרק מכח זה שהוא בע"ד בפקדון לעניני שמירה - בזה השני שעומד מכח המינוי של הראשון ממשיך להיות שומר.

והעירני תלמיד אחד שיש בזה תוכן אמיתי - שמה ששאלנו הרי השני קובע את מצב השמור ולא הראשון – כל זה טעות – שהרי אחרי שכל כחו של השני בפקדון הוא מכח הראשון - א"כ אדרבה קביעת המצב השמור של השני היא היא קביעת המצב השמור של הראשון – וכל התוקף לקביעה זו של השני היא מכח הראשון – ובזה באמת מתקיימת קביעת המצב השמור אצל הראשון דרך השני.

עוד העירני תלמיד אחד שלפי מה שנתבאר אצלינו בכמה דוכתי שהעמדת הפקדון בעין למפקיד לא קשור לפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בחיוב השבה - אלא שזה התוכן של 'להיות שומר' – שבלי זה 'במה אתה שומר' – וזה הרי פשוט שגם לפי הש"ך שאומר שבעליו עמו הוא פוטר מכל וכל והרי הוא כאדם זר – אבל פשוט שהוא לא פטור מהעמדת הפקדון – ואחרי שברור לנו שהעמדת הפקדון בעין לא כלולה בחיובי שומר - רק בעצם הלהיות שומר – לכן גם פשוט שמעולם הוא לא הסתלק מהחיוב הזה - שהיא אינה בגדרי 'חיוב' אלא בגדרי 'הגדרת מהותו של השומר' – ונמצא שאף שבפועל מוטל על השני להעמיד את הפקדון - אכן בזה מתקיימת העמדת הפקדון לבעלים של הראשון שעדיין מוטלת עליו – וזה המציאות של שומר שמצד אחד יש לו זכויות של שומר ומצד שני אין לו חיובי שומר – שהרי מעולם לא הסתלק מהעמדת הפקדון.

ונראה שיש גם נפ"מ נוספת למעשה – שהרי זכותו של הראשון לתבוע ולהעמיד לדין את הגנב שיגנוב מהשני – ולא אמרינן ליה לאו בע"ד דידי את – שהרי הוא בע"ד בפקדון לעניני השמירה - והיינו דלא גרע מהמבואר בפרק הגוזל ששו"ח אחרי שבועה על פטורו עדיין יכול להעמיד לדין, ודין זה עדיין נמצא אצלו גם אחרי שמסר לשני, ועוד שזה שהוא מרוויח את התשלום של השמור השני [רבנן דרבי יוסי] זה גם חלק מהמצב של שמירה אצלו – ועוד - ודו"ק.

## ב' הערות בחשבון הדברים – דמוכרח הכא נגד הנתה"מ.

יש כאן ב' הערות בחשבון הדברים:

דהנה הקשינו לעיל דמקושית הראשונים איכא הוכחה נגד הנתה"מ, ויתכן לומר דאדרבה, דמכח הקושי' חדשו שאין כאן סילוק כלל, וכל הדין בזה הוא רק דדיינינן ליה כ"תיבה משומרת", וזה גופא תירוצם, ודוחק.

אולם מלבד זה א"א לומר כהנתה"מ – דא"כ גם פשיעה של השואל יחשב כאונס אצל השוכר ובאונס יש פטור – והרי מבואר שם שכל הדין קני' של השוכר להעמיד עוד שומר הוא רק לגבי אונס כיון שזה רק לגבי המצב של פטור – ולכאו' גם פשיעה של השני נחשב כאונס – ותמיד איכא פטור – ועוד - דא"כ השוכר לא צריך לישבע דתמיד יש לו פטור ודו"ק [ואולי שבועת אינו ברשותו].

עוד יש להעיר - דלנתבאר הכא דכל דינא ד"קניא" שייכא לזכויות של שומר, וזה עומק קושי' הראשונים, מכאן קשה על החזו"א דלדידיה הקנאה בעלמא היא, מצד "נעשה כאומר לו", וא"צ לזה זכויות של שומר, ודו"ק.

## מבאר למה שייך סילוק לחצאין בשומר שכר שמסרה לשומר חינם, ולא שייך כן ברבנן דרבי יוסי.

ונראה דעפ"י הדברים הללו יבואר נקודה עמוקה, דהנה, בני ר' מאיר שמחה נ"י העירני להערה גדולה, דמאי שנא דשייך "סילוק לחצאין" בשומר שכר שמסרה לשומר חינם, דמבואר בראשונים שהסילוק הוא רק מהדין פשיעה ולא כלפי הדין גניבה ואבידה, הרי דשייך "סילוק לחצאין", וא"כ מאי שנא דלא אמרינן כן גם בשיטת רבנן דרבי יוסי, והיינו די"ל דכמו דשייך "סילוק לחצאין", כמו כן יהיה שייך העמדת שומר לחצאין בשוכר שהשאיל, דהשוכר העמיד את השואל להיות שומר דבעלים הראשונים, אבל כל זה כלפי כל דיני שוכר דבזה אוקי גברא בחריקאי שהוא שוכר במקומו כלפי הבעלים, אבל מה שהוסיף עליו דיני שואל בזה אינו גברא בחריקאי, ובזה נימא שהוא שומר לשוכר, ותמוה דמעתה לא מובן מה קושית הראשונים דהמשנה סותרת לרב, הרי אדרבה, הך "סילוק לחצאין" דמצאנו ברב [בשו"ש לשו"ח] מצאנו גם ברבנן דרבי יוסי.

והיה אפשר לומר דאה"נ, וכל קושי' הראשונים הוא מהגמ', דבגמ' מבואר דמצד הלכתא ד"קניא" אתינן עלה, והיינו "קניא" ע"י המיתה ו"קניא" ע"י השבועה, [ומה"ט בקס"ד לא "קניא" כיון שהוא אומר לו 'דל אנת ודל שבועתך'], הרי דלולי הקניא ליכא שומר, וזה גופא קושי' הראשונים דגם בלי קניא נימא דאיכא העמדת השומר "לחצאין" עפ"י סברת "אוקי גברא בחריקאי".

אולם זה אינו, דא"כ מה תירצו הראשונים דאינו סילוק גמור, הא אכתי תיקשי דנימא דמעמיד שומר לחצאין כמו שעושה סילוק לחצאין, וצ"ע.

ובישוב השאלה י"ל בפשיטות דזה היה פשוט דהעמדת שומר לעצמו לא שייך בלי "קניא", הלכך דנו מיד מצד "קניא", דאף אי שייך לחצאין אבל איך הוא מעמיד את השומר השני להיות שומר שלו, ופשוט.

אולם נראה דבלאו הכי לא שייכא הכא כל ענינא דלחצאין כמו ששייך בסילוק, ונקדים בסברא אחת, והוא, דלא שייך חלות דין שומר לחצאין, שהרי בחלות דין שומר נאמר דחיילא עליו דין שומר לפרשה הכתובה, וכל פרשה היא פרשה לכל הלכותיה ואינה פרשה לחצאין, וממילא דכלפי כל הפרשה חיילא הדין שומר, לא כן בסילוק דהכא הסילוק אינו כלפי עיקר החלות דין שומר וכנתבאר מהגרב"ד, רק כלפי החיובים בפועל, ודו"ק.

ומעתה י"ל דבשומר שכר שמסר לשומר חינם, התם חיילא הדין שומר של שני השומרים כלפי הבעלים הראשונים, ושניהם הם שומרים לכל הפרשה לבעלים, ובעיקר החלות אינה לחצאין, ורק בחלות חיוב פשיעה נסתלק השומר שכר מחיובו ע"י העמדת גברא בחריקאי על חיוב זה, אכן בשוכר ושואל אינו כן, דהכא הקשינו דלכתחילה תחול עליו הדין שומר לחצאין, דתחול עליו דין שוכר כלפי הבעלים הראשונים ותחול עליו חלות דין שומר לגבי אונסים כלפי השוכר, וזה אינו, דזה לא יתכן דפרשה אחת של שואל נאמרה, וליכא דין לחצאין בעיקר החלות, וקושי' מעיקרא ליתא.

## מביא נפ"מ בפשט בין הנתה"מ לגר"ח: האם נאמר ב' חידושים ב"אין רצוני" וב"מסרה לבן דעת" או חידוש א'.

ונראה דאיכא נפ"מ בפשט הסוגי' בעצם פלוגתת רבי יוחנן ורב בין הגר"ח לנתה"מ, דהנה, לפי רבי יוחנן איכא פשיעה במסירה, שהרי "אין רצוני שיהא ביד אחר", ולפי רב ליכא פשיעה שהרי מסרה לבן דעת, אבל יש חידוש נוסף דפטור גם בעיקר חיובו דאוקי גברא בחריקאי, הרי שיש כאן ב' חידושים.

אולם נראה דלפי הגר"ח אין כאן ב' חידושים נפרדים, שהרי אי נימא שיש כאן סילוק מעצם השמירה ע"י המסירה, א"כ אף אי המסירה עצמה היא פשיעה אכתי לא אכפת לן בזה, שהרי כבר אינו שומר בשעת האונס, ופשוט ששומר שפשע והשיב את הפקדון ואח"כ נאנס דפשיטא דפטור, וא"כ ה"ה דלגר"ח דנסתלק מהשמירה כבר לא אכפת לן מה שהוא פשע בסילוק עצמו, וא"כ רב רק חולק בחדא, דאף אי איכא פשיעה אכן סו"ס נסתלק מהשמירה, ועיין בחידושי מרן הגרב"ד [ריש סי' מ"ח] דכבר עמד בזה.

אכן לפי הנתה"מ דלא נסתלק מהשמירה עצמה הרי לדידיה אינו כן, דלדידיה ליכא סילוק מהשמירה, רק דדינו כ"תיבה סגורה", אז ע"כ ד"במסרה לבן דעת" כלול תרתי, א] אין המסירה עצמה פשיעה, ודלא כרבי יוחנן, ב] יתירא מזו, הרי זה במצב שמור עד כדי כך דדינו כבר כ"תיבה סגורה" עד כדי כך דאף אי פשע שני הרי זה אונס.

[והנה הבאנו בריש דברינו דברש"י מדוייק דחולק על הראשונים שהרי רש"י רק פטרו ממה שממילא היה פטור, אכן לדרכו של הגר"ח איכא דיוק נוסף ברש"י שרש"י חולק על הראשונים, שהרי רש"י כתב דלפי רב אין כאן פשיעה, והרי רק לפי הנתה"מ יתכן לומר כן, שהרי לפי הגר"ח אף אי היה פשיעה אכתי היה פטור, ודו"ק].

## מביא את קושית התוס' מלא ישלחנו ביד אחר, ודן דלפי הגר"ח דאיכא סילוק דליתא לקושי' זו, ומקשה מהראשונים שהקשו כן.

אולם יש להעיר בזה, דהנה הראשונים הקשו דמבואר במשנה בגיטין דלא ישלחנו ע"י אחר, ומבואר דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וקשה לרב וראיה לרבי יוחנן, ותוס' תירצו דהיינו לכתחילה אבל אינו פשיעה ע"י זה לענין שיתחייב.

ולכאו' היינו לשיטתו דכל הנדון בין רב לרבי יוחנן הוא האם איכא קפידה ופשיעה או לא, אבל לפי הגר"ח לא קשה מידי, דע"כ רבי יוחנן תרתי קאמר ב"אין רצוני וכו'", א] אין סילוק ע"י העמדת שומר נוסף, ב] חוץ מזה איכא נמי פשיעה במסירה לאחר דאיכא בזה קפידה, ויתכן דמצד עצם הקפידה של "אין רצוני" לא חלק רב על רבי יוחנן וכדהוכיחו התוס' מההיא דגיטין, אכן אכתי פטור כיון דסו"ס נסתלק משמירתו, וממילא דקושית התוס' לא קשה מידי.

אולם כל זה לדרכו של הגר"ח, אבל לדרכו של הנתה"מ קשה, דאי איכא פשיעה במסירה לאחר א"כ לא יהני מה שעכשיו החפץ שמור בתיבה סגורה, דאכתי ליכא פטור אונס כיון שהיה כאן תחילתו בפשיעה, ודו"ק.

אלא דיעויין ברשב"א דהקשה קושי' התוס' ותירץ כמו התוס' והוסיף דרב סובר שזה רק לכתחילה "הלכך לאו פושע הוא", וקשה דלפי הגר"ח א"צ בכל זה והול"ל בפשיטות דאף אי הוי בדיעבד, אכן אכתי פושע הוא, ומשמע כהנתה"מ.

הרי דלעיל [ריש פרק ד'] הוכחנו מקושית הראשונים מרבנן דרבי יוסי דע"כ דס"ל כהגר"ח, והכא מוכרח מתירוץ הרשב"א דסובר כהנתה"מ, וצ"ע [[156]](#footnote-157).

## מביא את פלוגתת התוס' ורמב"ן להלן [צג:] האם איכא להוכיח מסוגיין דינא דתחילתו בגו"א וסופו באונס.

ומאידך איכא להוכיח כהגר"ח מפלוגתת התוס' ורמב"ן להלן [צ"ג:], דהנה, התוס' כתבו דתחלתו בגו"א וסופו באונס פטור, והוכיחו כן משומר שכר שמסר לשומר חינם, דפטור אף דכלפי שמירה של גניבה ואבידה הוא לא העמיד שומר במקומו, אבל התוס' דחו דסו"ס השומר ישמור בהתנדבות גם בדרגת שומר שכר אף שהוא רק שומר חינם, אולם עיי"ש ברמב"ן שג"כ הוכיח כן ולא דחה כנ"ל.

ונראה פשוט דאזלי לשיטתייהו, דלתוס' ליכא סילוק משמירתו וכל החידוש של רב הוא רק דליכא פשיעה בעצם המסירה, א"כ הכל תלוי על הבפועל, ואי בפועל הוא ישמור מהני אף אם זה רק בהתנדבות, אבל לפי הרמב"ן לא מהני מה שהוא ישמור בהתנדבות, דלפי הרמב"ן החידוש של רב הוא חידוש דאוקי גברא בחריקאי ובזה הוא מסתלק, וזה רק בגברא דחייב לשמור, ופשוט, אלא שיש לדחות, שהרי דוקא כלפי הדין פטור על גו"א ופשיעה איכא דין סילוק אבל כלפי הפטור באונסים על זה בעינן לבא גם לחידוש של התוס', דליכא תחילתו בפשיעה, וכלפי חידוש זה סגי בבפועל, כמו לשיטת התוס', ודו"ק.

אולם לנתבאר לעיל דלפי הגר"ח גם אי איכא פשיעה אכתי פטור כיון דסו"ס נסתלק, וממילא דברב רק נתחדש חדא ותו לא, א"כ א"ש לשיטתו דלא דחה כהתוס' דבפועל הוא ישמור יותר דזה לא נוגע לסוגי', ודו"ק.

# סימן כדעוד בדין שומר שמסר לשומר – ובישוב סתירת רש"י,ובגדר סילוק ע"י השבה במסירה לשומר [הגר"ח],ובדין א"י אם נתחייבתי או פרעתיך.

[**פרק א מהלך נוסף דמדין "השבה" אתינן עלה, וחילוק בין הגר"ח לגרב"ד בגדר הסילוק.**](#__RefHeading___Toc44450603) **<>** [ג' שיטות בראשונים בפטור שומר שמסר לשומר, ומביא שי' הראשונים דשומר שכר שמסר לשומר חינם דנפטר גם בגו"א.](#__RefHeading___Toc44450604) <> [הביאור בשיטה זו דע"כ דמדין "השבה" אתינן עלה – ומבאר כן את דברי הגר"ח.](#__RefHeading___Toc44450605) <> [ביאור הגדר בהשבה לבעלים ע"י העמדת שומר אחר.](#__RefHeading___Toc44450606) <> [מבאר דגדר הסילוק לפי הגרב"ד חלוק מגדר הסילוק לפי הגר"ח, ומוסיף לתמוה, דלדידהו הדרא קושי' הראשונים [מרבנן דר"י] לדוכתא.](#__RefHeading___Toc44450607) <> [מבאר עפ"י חידוש הרש"ש שהמשנה ברבנן ור"י היא רק בשוכר ולא בשו"ח שמסר לשו"ש.](#__RefHeading___Toc44450608) <> [דרך אחרת שרק בשואל נאמרה המשנה ובשואל ליכא מסירה לבן דעת.](#__RefHeading___Toc44450609) <>

[**פרק ב בשורש פלוגתת הראשונים, האם שייך סילוק מהשמירה דתלוי בדין השבה בשומרים, ובפלוגתא אי שומרים הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך.**](#__RefHeading___Toc44450610) **<>** [מביא את פלוגתת הראשונים האם איכא חיוב השבה בשומרים, ואזלי בזה לשיטתייהו בדין א"י אם נתחייבתי.](#__RefHeading___Toc44450611) <> [ביאור שורש פלוגתת הראשונים, אי מסתלק בזה שמוסרו לשומר אחר, ופלוגתתם תלוה בפלוגתא דא"י אם נתחייבתי.](#__RefHeading___Toc44450612) <> [ישוב סתירת רש"י אי מסתלק לגמרי בדין השבה או לא.](#__RefHeading___Toc44450613)

[**פרק ג' מסתפק לפי הראשונים שהראשון לא נסתלק האם השני הוא שומר דראשון או שומר דבעלים.**](#__RefHeading___Toc44450614) **<>** [בדין שומר שמסר לשומר יש לדון האם השני הוא שומר דראשון [לפי הראשונים שהראשון לא נסתלק], ומביא הוכחות מרש"י ותוס' [סוף ל"ה:] דשומר דראשון הוא.](#__RefHeading___Toc44450615) <> [מבאר שהריטב"א הישנים חולק וסובר דשומר דבעלים הוא.](#__RefHeading___Toc44450616) <> [מבאר את שיטת רש"י ותוס' [ל"ה:] דלמה הכא יכול השומר הראשון לעשות שומר לעצמו בלי לבא לדין "קניא" ע"י פטור מיתה.](#__RefHeading___Toc44450617) <> [ביאור בדברי הריטב"א הישנים שתובע קודם את הראשון ואח"כ את השני.](#__RefHeading___Toc44450618)

# פרק אמהלך נוסף דמדין "השבה" אתינן עלה,וחילוק בין הגר"ח לגרב"ד בגדר הסילוק.

## ג' שיטות בראשונים בפטור שומר שמסר לשומר, ומביא שי' הראשונים דשומר שכר שמסר לשומר חינם דנפטר גם בגו"א.

לעיל [סימן כ"ג] הבאנו ב' שיטות בפטור של שומר שמסר לשומר:

א] שיטת רש"י ותוס' שרק פטור על אונס שקרה אצל השני אבל עד כמה שהראשון היה חייב הוא ממשיך להיות חייב.

ב] שיטת הראשונים שפטור גם על מה שהיה חייב עד כמה שהעמיד גברא בחריקאי – והיינו ש"ש לש"ש ושו"ח שו"ח, אבל ש"ש לשו"ח רק נפטר מפשיעה ולא מגו"א דעל זה לא אוקי גברא בחריקאי – ושיטה זו מתבארת בתרי אנפי, דין תיבה סגורה ודין סילוק.

אולם הכא נדון בשיטה שלישית בדין שומר שמסר לשומר שפטור לרב, ושי' זו סוברת דגם שומר שכר שמסר לשומר חינם פטור גם בפשיעה וגם בגו"א אף דשומר חינם עצמו לא התחייב על זה וכלפי חיוב זה ליכא גברא בחריקאי, וזה חידוש גדול.

המקור לשיטה זו – עיין בריטב"א הח' שהביא שי' זו, וכ"ה במאירי ב"ק [י"א] בשם קצת מפרשים, והק' עליו הריטב"א דא"כ כל שומר שכר יפטר ויעשה עצמו שומר חינם דלמה עדיף דוקא ע"י אחר [[157]](#footnote-158).

## הביאור בשיטה זו דע"כ דמדין "השבה" אתינן עלה – ומבאר כן את דברי הגר"ח.

ונראה דשורש פלוגתתם הוא בגדר הדין סילוק דראשון ע"י מסירה לשני, שהריטב"א למד דעד כמה שהעמיד שומר לבעלים במקומו, בזה הוא דנסתלק משמירתו, וכיון דכלפי גו"א לא העמיד במקומו אינו מסתלק כלפי זה, ואם אמרינן דאעפי"כ שפיר מסתלק גם בכה"ג, א"כ ה"ה דהשומר עצמו יכול להתחיל שמירה חדשה כלפי הבעלים במקום שמירתו של הראשון בלי להעמיד אחר במקומו [[158]](#footnote-159), וזו קושיתו על שי' זו.

אולם פשוט, דשי' זו למד מהלך חדש בגדר המסירה לבן דעת, והיינו, דכיון דניחא ליה לבעלים לתת לאחר, שוב אמרינן דיכול גם "להשיבו לבעלים" בזה שמוסרו לשומר חדש שידו יהיה כיד בעלים, והיינו דבזה הוא משיבו לבעלים ובזה הוא סיים את שמירתו לגמרי, ומה"ט גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם נפטר לגמרי, שהרי הפקדון הושב לבעליו, ובאמת דזהו הגדר בסילוק לגר"ח דג"כ נקט דאם נסתלק נפטר לגמרי.

וע' היטב דסברא זו באמת מרומזת בגר"ח [שם בנז"מ], אלא דעייש"ה דשינה קצת, דאין הסילוק עצמה מדין השבה אלא דבלי השבה אינו נפטר, ועיין בהערה [[159]](#footnote-160), עכ"פ כל זה דלא כהראשונים שלמדו דהסילוק הוא רק עד כמה שהשומר השני הוא "כחריקאי", ודו"ק, הרי לנו שתי דרכים בסילוק.

ובאמת דיעויין היטב בגר"ח דהביא ב' צדדים האם מדין סילוק או מדין שמירה בתיבה משמרת [נתה"מ], וכתב הגר"ח להוכיח דלא כהנתה"מ ממה דמבואר בגמ' דמהני גם בגרועי' גרעי' לשמירתו, וקשה דגם לנתה"מ מובן האי גמרא, דבכה"ג איכא שמירה לחצאין ולכן הוא רק נפטר לחצאין, ומה קשה ליה, וכן תמה החזו"א על הגר"ח, אכן ברור דכוונת הגר"ח להאי שיטה שסוברת דשומר שכר שמסר לשומר חינם פטור לגמרי גם מגניבה ואבידה, וזהו דהוכיח דלא כהנתה"מ, ופשוט דלשיטתו אזיל דהך סילוק אינו מצד חריקאי וע"כ דאינו סלוק לחצאין.

ועפי"ז ביארנו להלן [בסימן כ"ה] למה חולק הגר"ח על הראשונים בשיטת רבא דסובר ד"את מהימנת לי בשבועה" וסובר דע"כ ליכא סילוק לרבי יוחנן, ודלא כהראשונים, וזה לשיטתו דמצד השבה אתינן עלה, עייש"ה.

וע"ע בקצוה"ח [סי' רצ"א ס"ק ח'] דג"כ מרמז לסברא זו, ומדמה להחזרתי, [אלא שהקצוה"ח מיירי ברגילים להפקיד], ועיין עוד להלן [סימן כ"ה סוף פרק א'] שנתבארה סברא זו דהשבה בדברי הרשב"א ברגילין להפקיד, עייש"ה, עכ"פ אף דבגר"ח אין הסילוק בנוי על ההשבה אבל בקצוה"ח משמע דזהו הסילוק עצמו.

## ביאור הגדר בהשבה לבעלים ע"י העמדת שומר אחר.

ונראה לבאר את הגדר בזה – איך מתקיימת בזה השבה – ועוד דלמה זה לא תלוי בנידון שכבר דנו בו האם שומר מצי חוזר בו באמצע השמירה – ונראה כך, הרי לפי שיטה זו מתחדש חידוש גדול בדין מסרה לבן דעת – דאף שפשוט שהשומר רוצה דווקא שו"ש ולא שו"ח שהרי הוא שילם שכר עבור שו"ש - אכן סו"ס הוא רואה את הפקדון כקיים לו דרך החזקת ושמירת השומר גם אם הפקדון יהיה שמור ברמה של פשיעה במקום גו"א – שגם ברמה של פשיעה רואים את הפקדון כקיים לו אף שזה ברמה פחותה - וזה התוכן של דברי רב 'שמסרה לבן דעת' – שהרי מסירה לבן דעת היא העמדת הפקדון במקום שהבעלים רואה את הפקדון כקיים לו, ואף שרצונו בשמירה יותר מזה אבל גם הוא מודה שמצב כזה בחפץ הוא מצב שבו החפץ קיים לו – כך חידש רב לפי הראשונים הללו – אכן שאר הראשונים חולקים וסוברים שרק באותה רמה שהוא בעצמו קבע – אז מוגדר שהפקדון כקיים לו.

ונראה דא"צ לומר שהדברים מתבססים על התוס' להלן [צג] דדרכו של שו"ח לשמור בפועל מגו"א אף שהוא לא חייב בזה – אלא דגם בלי זה יש לומר שעצם המסירה לבן דעת - שדינו לקבוע מצב שמור בחפץ סגי לן לענין הגדרת הפקדון כמצב שהוא קיים לבעליו – ויש נפ"מ בחילוק זה בהמשך.

ומעתה חידש רב עוד – דעד כמה שהמצב של יד שומר מוגדר כמצב שבו הפקדון קיים ועומד לו – שוב יש לומר שבזה מקיימים כבר השבת הפקדון – שהרי מכאן הפקדון יגיע להעמדתו לבלעים [הרי שלך לפניך], וכמו שנחלקו ר"ע ור"י בסוף פירקין בהשבה שלא מדעת בעה"ב – ששם המחלוקת היא שהפקדון הושב לרשות הבעלים אבל אין לו דעת על קבלתו - ושם המחלוקת היא האם מקום כזה מוגדר כמקום שקיים לבעליו - ולכן הוי כהשבה או לא – וה"ה הכא שרב חידש שכיון שיד שומר מוגדר כמצב שבו הפקדון קיים לבעליו - שוב מוגדר נמי כהשבה.

ואי קשה לך שאיך הוא משיב באמצע הזמן ועוד דאיך התקיימה הכא השבה מדעת בעלים – והתשובה – שכיון שהבעלים לא צריך לשמור - שהרי זה הושב לתוך מצב שממשיך לשמור לבעלים - שוב חשיב כהשבה מדעת בעלים, וחשיב מדעתו – וזה גם סוג השבה באמצע הזמן שלא מחייבת אותו לשמור בעצמו – וכל זה התחדש בשיטת רב במסרה לבן דעת.

## מבאר דגדר הסילוק לפי הגרב"ד חלוק מגדר הסילוק לפי הגר"ח, ומוסיף לתמוה, דלדידהו הדרא קושי' הראשונים [מרבנן דר"י] לדוכתא.

אולם ויש כאן קושי' גדולה, דנראה דלשי' זו ע"כ שאין זה "סילוק לחצאין", וכנתבאר לעיל [סימן כ"ג פרק ד'] בראשונים ליישב שי' רבנן, דהכא מדין השבה היא, וע"כ דנסתלק ממש, ושוב הדרא הקושי' משיטת רבנן דרבי יוסי, וזה צע"ג.

ובתוספת ביאור, הרי דלעיל [שם] הבאנו מהגרב"ד דאין הסילוק אלא מהחיוב שמירה אבל לא מעיקר ה"שם שומר", ואכתי דין שומר עליו, הלכך שפיר קניא ליה לתשלומין דשואל, אכן לפי הגר"ח ע"כ דהסתלק מכל וכל, וכן מפורש בלשון הגר"ח וז"ל "דעל כן יכול בזה להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו ובטל דין שומר שלו לגמרי", והדרא הקושי' דאיך הוא זוכה בהנך תשלומין דשואל.

וי"ל דלמדו ע"ד החזו"א [מובא לעיל סי' י"ט] דדינא ד"קניא" לאו מהלכתא היא ולאו מדין זכויות של שומר אתינן עלה, אלא מדין אומדנא והקנאה ו"נעשה כאומר לו", ולפי"ז מה אכפת לן דאיכא השבה, הא סו"ס איכא אומדנא לשומר שנפטר ע"י העמדת שומר אחר תחתיו בתורת השבה, דמקנה לו באופן שהשומר השני מחוייב יותר מהראשון, ובאמת דמהכא תמוה על החזו"א, דלדבריו לא מובן קושי' הראשונים מהמשנה, וצ"ע.

## מבאר עפ"י חידוש הרש"ש שהמשנה ברבנן ור"י היא רק בשוכר ולא בשו"ח שמסר לשו"ש.

ובישוב שיטתם צריכים לחדש שהם למדו את כל הדין "קניא" כמו הרש"ש דמדיני שוכר אתינן עלה, דמצד השכירות ליומא ממכר הוא מהני לקנות תשלומי שומרים של השומר השני, וממילא דלק"מ מרב, דלפי"ז דינא ד"קניא" לא תלויה בזכויות של שומר, דרק על הזכויות של שומר איכא סילוק ע"י השבה, אבל י"ל דהזכות שימוש של השוכר לא נתבטלה כלל, ואכתי בכלל שכירות ליומא ממכר הוא, ודו"ק – ואף שהראשונים [רש"י ותוס'] למדו שהדין של רבנן דר"י הוא גם בשו"ח למסר לשו"ש אכן בשיטת הללו בראשונים נצטרך לומר שנחלקו בזה.

אולם תמוה מאד – שהרי אי הוי כהשבה א"כ ליכא חיוב שבועה ומבואר בת"ק שצריך לישבע, ועוד דלמה לא יקנה גם בפשע השני שגם זה מצב של פטור, וצ"ע.

והעירני תלמיד אחד שאולי שיטה זו סוברת שבשוכר שהשאיל לא שייך השבה – שהרי עד כמה שהזכות שימוש בחפץ עדיין עומדת לו – וגם אחרי ההשאלה הרי הזכות שימוש של השכירות נצרכת כדי לקיים את השימושים לשואל, וא"כ ע"כ שהוא לא משיב שהרי הוא ממשיך להחזיקו לשימושים.

אולם העירני תלמיד אחד שזו טעות - שהרי שימושים של ששוכר לחוד וחובת שמירה לחוד – ששוכר הוא שומר כשו"ש, ויש לו גם זכות שימוש – ולעולם יש לומר שהוא לא מחל על הזכות שימוש – אכן הוא השיב את הפקדון מלהיות שומר עליו – ובטלה השמירה ולא בטלה שימושים – וטענה נכונה היא.

## דרך אחרת שרק בשואל נאמרה המשנה ובשואל ליכא מסירה לבן דעת.

והעירני תלמיד אחד שיש ליישב את שיטתם עפ"י ג' הקדמות, וכדלהלן:

א] מבואר ברש"י [פא] בדין של שמור לי ואשמור לך דחשיב בעליו עמו מחמת השמירה שהוא חייב לבעליו, אכן בשואל אינו כן - והוכיחו מהכא ששואל לא רק שאין לו חובת שמירה על אונסים כיון דלא שייך - אלא דגם בגו"א לית ליה דין שומר ולא חייב לשמור.

ב] יש לחדש בהנך שיטות שכל מה שנתחדש ברב שמסרה לבן דעת דחשיב יד השומר כמקום שבו הפקדון קיים לו – היינו דווקא עד כמה שנמסר לשומר שחייב לשמור – אבל אי נמסר לשומר שלא חייב לשמור – שוב לא נתחדש ברב שמסרה לבן דעת חשיב יד השומר כמקום שבו הפקדון קיים לו.

ג] יש לחדש עוד שמצד אחד שומר שני שישמור בפועל כמו השומר הראשון לא מהני אי לא חייב לשמור – ומאידך - אי חייב לשמור מהני גם אי חייב פחות מהשומר הראשון [ולכן מהני בשו"ש שמסר לשו"ח].

עפ"י כל הנ"ל יש ליישב - שכל המשנה של רבנן ור"י יהיה רק בשוכר שהשאיל - וכמו שהעמיד הרש"ש – אבל לא מטעמו של הרש"ש אלא שיד שואל לא מיקרי מסירה לבןד עת לענין להחשב כקיים לבעליו במצב הזה – כיון שאין לו דין לשמור – ולכן ליכא השבה כלל – ודו"ק.

# פרק בבשורש פלוגתת הראשונים, האם שייך סילוק מהשמירה דתלוי בדין השבה בשומרים,ובפלוגתא אי שומרים הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך.

## מביא את פלוגתת הראשונים האם איכא חיוב השבה בשומרים, ואזלי בזה לשיטתייהו בדין א"י אם נתחייבתי.

נתבאר לעיל, דלרש"י ותוס' אין סילוק, ושומר ראשון אכתי מיקרי שומר, ולנמו"י ורמב"ן ורשב"א וריטב"א נסתלק הראשון בזה שמעמיד שומר אחר בחריקאי.

ונראה שיש מקום לבאר פלוגתא זו עפ"י מה שהביא הקצוה"ח [סי' ש"מ ס"ק ד'] מהראשונים בדין "א"י אם נתחייבתי" בשומרים.

דהנה, הקצוה"ח [שם] הביא נימו"י בב"ק דמי ששאל מאחר, ולא ידוע אם ממ"מ או מתה כדרכה, דחשיב א"י אם נתחייבתי, וכן הביא מהריטב"א הח' ב"מ [צ"ו], ועיי"ש דס"ל כן גם למ"ד משעת משיכה, דכל המשיכה היא רק לענין שעבוד נכסים ולא לחייבו מעיקרא, וע' רשב"א ב"מ [צ"ו] שג"כ ס"ל כן להלכה [דקיי"ל משעת אונסים], וע"ע ברמ"א [סוף סי' רצ"ח] בשם הרמב"ן, וכן הוא בריטב"א הח' במשנה [ל"ה:] בשם הרמב"ן.

זה מצד א', אכן מאידך, הקצוה"ח הביא מהיש"ש וש"ך דכל שומר חשיב "א"י אם פרעתיך", וע' בריטב"א [הנ"ל ל"ה:] דגם הראב"ד סובר דהו"ל "א"י אם פרעתיך", ודחאם הקצוה"ח, דרק בגזלן איכא חיוב השבה ובשומר אין חיוב השבה, ולכן החיוב מתחיל בשעת פשיעה ואונסים, והו"ל א"י אם נתחייבתי.

ונראה, דבדעת החולקים צ"ל דס"ל דיסוד דינא דשומרים הוא 'העמדת החפץ', וזה חיוב ממוני בפקדון להשיבו, וכשנאבד החפץ ממילא מתחייב להעמידו ע"י דמיו, וזה כשי' הנתה"מ שיש חיוב השבה.

ונוסיף בביאור פלוגתתם, דזה ודאי דלכו"ע השורש והיסוד של כל שומר הוא בזה שהוא שומר ושוב מעמיד את הפקדון בסוף השמירה, שהרי זה כל התכלית של השמירה, ולזה ע"כ כו"ע מודי, אכן י"ל דזה רק שייך עד כמה שהפקדון הוא בעין, ותחילת פלוגתת הראשונים הוא האם התשלום על הפקדון כשהפקדון הוא כבר לא בעין איכלל בכלל הך חיוב, והיינו דלכתחילה הוא נתחייב להעמידו בין בעין ובין ע"י דמיו, או דאינו כן, דכשהפקדון אינו בעין אז כבר בטלה דינא דהעמדת הפקדון, והכא חיילא חיוב נוסף של השומר לשלם על מה שהוא לא שמר כפי התחייבותו, ודו"ק - ועיין להלן [סימן כ"ה] דאיכא בזה נפ"מ לגבי הטענה דאת מהימנת לי בשבועה, עיי"ש היטב.

אולם עיין בנתה"מ [סימן פו ס"ק א] שחידש שגם לשיטתו שיש חיוב השבה בלא בעין אכן אין החיוב חל מתחילתו ביחד עם החיוב של השבת הבעין – רק שחל בשעת האונס – וראיה ממה דמבואר בכתובות דשייך קלב"מ בשעת האונס – וע"כ שהחובת השבת בלא בעין חל בשעת האונס – ומעתה שוב קשה דמה שייך לומר כאן א"י אם פרעתיך - הא זה גופא הספק האם היה כאן אונס או מתה מחמת מלאכה.

ונראה ששורש המחלוקת היא כך – דאי איכא חובת השבה בבעין – אז מתחדש שמה שהוא לא משיב מוגדר כמעשה שמחייבו – ובחיוב זה ליכא חילוק בין מה שהוא לא שיב כשיש מתמה מחמת מלאכה או אונס אחר – דסו"ס הוא לא השיב – וע"כ שמתה מחמת מלאכה הוי בגדר פוטר – ושוב הוי ליה א"י אם פרעתיך אכן אי נלמד דליכא דין השבה רק העמדת הפקדון א"כ יש לומר שהאונס עצמו הוא מעשה המחייב ושוב הוי ליה א"י אם נתחייבתי – ועיין לעיל [סימן א – ענף א] שהארכנו בענין זה.

ובעיקר ענין זה דפטור מצד א"י אם נתחייבתי – יש לעיין דסו"ס חייב שבועה – ולמה ליכא דין מתוך – וכבר עמדו בזה – ועיין בקצוה"ח [שם] - ועיין מה שהאריך בזה בקה"י [סימן לז].

## ביאור שורש פלוגתת הראשונים, אי מסתלק בזה שמוסרו לשומר אחר, ופלוגתתם תלוה בפלוגתא דא"י אם נתחייבתי.

ומעתה נראה די"ל דהרשב"א ונימו"י ורמב"ן אזלי לשיטתייהו, ורש"י ותוס' חולקים וסברי כהראב"ד ויש"ש, דהנה, זה פשוט שלא שייך סילוק מחיוב הלואה או השבת גזילה בזה שמעמיד מישהו במקומו, וה"ה בפקדון לא שייך סילוק אם יש כבר חיוב השבה בגוף הפקדון מתחילת ההפקדה, וזה שי' הראב"ד, ובשיטתו אזלי רש"י ותוס' ולכן לדידהו ליכא סילוק – ועיין לעיל [סימן א – ענף א] שהוכחנו מרש"י בב"ק בכ"ד אבות נזיקין דמוכרח דסובר שיש חובת השבה וא"ש לשיטתו.

ורק לראשונים דסברי דאין חיוב השבה אחרי שהפקדון אינו בעין, דסברי דהוי בכלל "א"י אם נתחייבתי", לדידהו י"ל דרק חייב לשמור ולהעמיד פקדון בעין, וכשנאבדה חיילא חיוב דמים חדש, ועל השמירה בפקדון בעין שפיר שייך סילוק ושפיר שייך בזה אוקי גברא בחריקאי, וא"ש לשיטתייהו, והנימו"י [ב"ק] ורשב"א וריטב"א [ב"מ צ"ו] והרמ"א בשם הרמב"ן לגבי דין איני יודע אם נתחייבתי אזלי לשיטתייהו בסוגיין.

## ישוב סתירת רש"י אי מסתלק לגמרי בדין השבה או לא.

בדרך זו יישב הגר"נ פרצוביץ זצ"ל את סתירת רש"י, דבב"ק [נ"ה:] כ' רש"י דפטור לגמרי, והיינו דנסתלק השומר הראשון, והיינו כהראשונים, ולעומת זאת מצאנו בב"ק [י"א:] ובסוגיין דכ' דרק פטור מאונסים, וכדהבאנו בריש דברינו.

ותי' דהתם בב"ק [נ"ה:] מיירי כלפי חיוב נזיקין שהשור הזיק, והשומר חייב על נזקי השור ובזה שייך אוקי גברא בחריקאי, ועל זה כתב רש"י דנסתלק הראשון, וזה משום דליכא בזה חיוב השבה כלפי הניזק לפני שהזיק, וכל הדין הכא הוא רק חיוב שמירת המזיק מלהזיק, ורק החיוב שמירה מחייבו בנזקי השור [[160]](#footnote-161), אכן בב"ק [י"א:] ובסוגיין אינו כן, דהכא מיירי בנזק שנעשה לפקדון עצמו, ומיירי בחיובים של השומר כלפי הפקדון, ובזה איכא גם חיוב לשמור וגם חיוב השבה באינו בעין, וכלפי החיוב השבה לא שייך סילוק וחריקאי, וא"ש.

# פרק ג'מסתפק לפי הראשונים שהראשון לא נסתלקהאם השני הוא שומר דראשון או שומר דבעלים.

## בדין שומר שמסר לשומר יש לדון האם השני הוא שומר דראשון [לפי הראשונים שהראשון לא נסתלק], ומביא הוכחות מרש"י ותוס' [סוף ל"ה:] דשומר דראשון הוא.

יש לעיין, האם השומר השני הוא שומר דראשון או שומר דבעלים.

והנה, ז"פ דלראשונים שהראשון מסתלק, דאוקי גברא בחריקאי, דודאי שהוא שומר דבעלים, דבזה גופא הסתלק בזה שהעמיד לבעלים שומר אחר במקומו, וכן מפורש בראשונים דבעלים מישתעי דינא בהדי שומר שני, אולם בשי' רש"י ותוס' דלא נסתלק, התם יש לדון האם הוא שומר דראשון או שהוא שומר דבעלים.

והנה, בתוס' [סוף ל"ה:] מבואר שיש אופנים בשוכר שהשאילו שהשוכר עדיין שומר והוא חייב השוכר בגו"א, והיינו באופן שהשואל פטור משום שהשוכר היה עם השואל במלאכתו, וזהו הנפ"מ שנשאר בשמירה דשוכר [אף אחרי שהשאלה], אף דאין ימים נוספים בין שכירות לשאלה, עיי"ש בתוס'.

והק' האו"ש פ"ד משאלה, דל"ל נפ"מ זו, הא י"ל דנפ"מ לענין "העני" השואל דאז השוכר ישלם, ומוכרח דבכה"ג השוכר פטור, ומוכרח דנסתלק, וע"ד הרשב"א ורמב"ן ודלא כרש"י ותוס' בב"ק.

ודבריו צ"ע טובא, דאי נסתלק, ע"כ דאינו שומר דידיה רק שומר דבעלים, וא"כ איך פוטרו השוכר בזה שהוא עימו במלאכתו מדין בעליו עימו, ודבריו צ"ע, ואדרבה, מכאן מוכרח להיפך, דהתוס' אזלי לשיטתייהו וסברי דלא נסתלק.

אכן נראה עוד, דכבר מוכרח דשומר שני שומר דראשון הוא, דאחרי דנתבאר דהתוס' אזלי לשיטתייהו דגם הכא סברי דבשומר שמסר לשומר לא הסתלק הראשון, וכשיטתו בב"ק, ולכן שואל הוא שומר דידיה מדפוטרו בבעליו עימו כשהוא עימו במלאכתו, א"כ כבר נפשט הספק מתחילת דברינו, והיינו דלרש"י ותוס', אחרי דלא מסתלק, כבר מעמיד שומר לעצמו.

וע"ע ברש"י לעיל [ל"ו. ד"ה כגון שנגנבה] בדברי ר' ירמי' דמפורש דשוכר משלם לבעלים ושואל משלם לשוכר, והיינו נמי כנ"ל, וע"ע בחי' ר' מאיר שמחה [ל"ו.] – מובא לעיל [סימן כ"ג פרק ב'] - שלמד גם בתוס' [ד"ה חוזר] כהך סברא, דשני חייב לראשון וראשון לבעלים, וכנ"ל.

## מבאר שהריטב"א הישנים חולק וסובר דשומר דבעלים הוא.

אולם ע' בריטב"א הישנים [ל"ו: ד"ה אמר רבא] דג"כ למד דראשון לא נסתלק ואפי"ה סובר דגם בעלים יכולים לגבות הימנו, ורמ"ג רמ"ג, ומבואר שהעמידו כשומר לבעלים, ודלא כרש"י ותוס', [ועיי"ש עוד בריטב"א שיש תירוץ נוסף, ולהלן יבואר].

ויתחדש לפי"ז נפ"מ לדינא, דהיכא דשומר הראשון היה במלאכתו אצל השני, דרק לרש"י ותוס' יפטר, לא כן לריטב"א, ורק כשהבעלים הראשון היה עימו במלאכתו הוא דפטור.

## מבאר את שיטת רש"י ותוס' [ל"ה:] דלמה הכא יכול השומר הראשון לעשות שומר לעצמו בלי לבא לדין "קניא" ע"י פטור מיתה.

ולכאו' מוכרח כהריטב"א הישנים שהוא שומר דבעלים ולא שומר של הראשון, ודלא כמדוייק ברש"י ותוס', דהנה בסוגי' דשוכר את הפרה מבואר דלרבנן רק "קניא" באופן שהוא פטור [ושו"ט אי נפטר בשבועה או במיתה], אבל בצד שהוא חייב לא "קניא" כלל, וא"כ, איך זוכה השומר הראשון באופן של פשיעה וגו"א שיוכל לגבות מהשני, וצע"ג.

ואשר נראה בביאור שיטת רש"י ותוס', דאיך עושה שומר לעצמו בלי לבא לדין "קניא", והביאור בזה הוא כך:

דנראה דכל השו"ט ב"קניא" שצריך להיות 'בעלים' לענין הפקדה, כל זה רק נצרך באופן שהראשון פטור, דאז נצרך דין "קניא" ואז שייך דין "קניא", אבל כשהראשון חייב פשיטא דעביד ליה שומר.

והטעם, דכיון שיש לו הפסדים בפקדון אם יהיה בזה פשיעה או חיוב אחר, א"כ הרי הוא ככל בעלים שמעמיד שומר על ההפסדים שלו שיש לו בחפץ, ורק כשהוא פטור ואין לו הפסדים, אז אין לו על מה להעמיד שומר, והתם בעינן לסוגי' "דקניא", ודו"ק.

אולם צריכים להוסיף בזה, דע' חזו"א [חו"מ סי' ח' ס"ק ה'] שהביא דקדשים שחייב באחריות משלם לבעלים רק מדין גורם לממון, וקשה דמה המחלוקת בזה בין ר"ש לרבנן, הוא גם בחפץ של הפקר יכול להעמיד שומר ולמה גרע קדשים, וכן ק' לדברינו ברבנן, דעל ההפסדים יכול להעמיד שומר.

ונראה ליישב, דנתבאר לעיל דכל דין "קניא" שייך לזכויות של השומר בפקדון, שמחזיקו אצלו וברשות השומר נינהו, ולכן זוכה בו כשנפטר, ונראה לומר, דכשיש לשומר הפסדים בחפץ מחמת דיני שמירתו, בזה אית ליה גם זכויות בחפץ להעמיד על זה שומר, ורק בקדשים דנתמעטו לגמרי משמירה, ואינם ברשות שומר, התם אין לו זכויות, ורק משלם לו מדין דבר הגורם לממון.

## ביאור בדברי הריטב"א הישנים שתובע קודם את הראשון ואח"כ את השני.

והנה הבאנו מהריטב"א דחולק על הראשונים, אולם עיי"ש עוד בריטב"א שיש תירוץ נוסף, שסובר שתובע אצל שניהם אלא שיש קדימה אצל הראשון, דיעויין שם שהקשה דנימא ליה שני לבעלים לאו בע"ד דידי את, [ודן שם לדברי ר"י דתחזור פרה ודחה עיי"ש], ומסיק דקודם אזיל לראשון ואח"כ לשני.

אלא דדבריו צ"ב, דהאיך אזיל קודם לראשון ושוב לשני, הרי אם השני א"ל לאו בע"ד דידי את, א"כ איך תובעו אחרי שתבע את הראשון, ואם לא א"ל לאו בע"ד דידי את, אז גם לפני כן הוא יכול לתובעו, ומה הסדר שקודם הוא תובע לראשון ואח"כ לשני .

וצ"ל דלהך תירוץ בריטב"א סובר כבר כדדייקנו מרש"י ותוס' דשומר שני שומר דראשון הוא, והביאור, שהוא שומר לראשון על ההפסדים והחיובים של הראשון בחפץ, ומה"ט י"ל דלענין לתובעו ראשון שפיר אומר לו לאו בע"ד דידי את, דשומר דראשון הוא, אולם מצד שני אחרי שהוא תבע את הראשון אז שפיר תובעו, שהרי הוא השומר על הנך חיובים של הראשון כלפי הבעלים, ושפיר תובעו בעלים לקיים חיובו לשומר א' דביסודו הוא חיוב אליו.

# סימן כהשיטת ר' יוחנן,בגדרי 'רגילים להפקיד',ועל דעת אשתו ובניו.

[**פרק א' שיטות הראשונים ב'רגילין להפקיד'.**](#__RefHeading___Toc392409426) **<>** [מביא פלוגתת הראשונים אם ברגילים להפקיד מסתלק הראשון או דרק פטור באונסים.](#__RefHeading___Toc392409427) <> [מבאר פלוגתתם לפי השיטות דלרב שייך סילוק להפטר לגמרי.](#__RefHeading___Toc392409428) <> [סיכום המחלוקות.](#__RefHeading___Toc392409429) <> [עוד בביאור פלוגתתם גם לשיטות שאין סילוק לרב, ומבאר פלוגתת הראשונים בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד אם נפטר לגמרי או לא.](#__RefHeading___Toc392409430) <> [מבאר דיוקו של הגרמ"ש בנמו"י בעני מעיקרא ברגילין להפקיד, ומבאר לשונות הרמב"ם בדין רגילין להפקיד.](#__RefHeading___Toc392409431) <>

[**פרק ב' שיטות הראשונים במפקיד ע"ד אשתו ובניו.**](#__RefHeading___Toc392409432) **<>** [מבאר דבמפקיד ע"ד אשתו ובניו יש ב' דרכים, או שהיא שומר דידיה, או שיש סילוק והשבה גמורה לבעלים.](#__RefHeading___Toc392409433) <> [מביא מהקצוה"ח עוד נפ"מ בין הנך ב' דרכים ברגילים להפקיד ובע"ד אשתו ובניו, דנפ"מ האם הראשון צריך לישבע שמסרו לשני או לא, דאי מדין השבה א"צ לישבע.](#__RefHeading___Toc392409434) <> [מוכיח מהתוס' שיש לו דרך שלישי בזה, לא כר"ת שהם שומרים של הבעל ולא כהראשונים דאיכא סילוק.](#__RefHeading___Toc392409435)

# פרק א'שיטות הראשונים ב'רגילין להפקיד'.

## מביא פלוגתת הראשונים אם ברגילים להפקיד מסתלק הראשון או דרק פטור באונסים.

בדין רגילים להפקיד נתחדש דמודי ר' יוחנן לרב דשומר שמסר לשומר פטור, אלא דמצאנו פלוגתא האם גם הכא הראשון מסתלק ופטור גם באופן שהשני העני והלך למדה"י, או דכל הפטור אינו אלא מאונסים, אבל בפשיעה וגו"א שהיה חייב בו קודם הוא עדיין חייב, והיינו כעין מה דנחלקו הראשונים בשיטת רב בכל שומר שמסר לשומר.

וע' נמו"י ורשב"א ורמב"ן דמפורש, דכמו דמהני סילוק לרב להיפטר לגמרי גם בהעני, כמו"כ מהני סילוק בר' יוחנן ברגילין להפקיד, אולם עיין ברמ"א [סי' ע"ב סעיף ל'] שהראשון עדיין חייב, דלא סילק, וכן הביא הש"ך שם מבעל התרומות, ועיין בקצוה"ח [סי' רצ"א ס"ק י"א] שדייק מהגהות אשר"י בגיטין [בפ"ק] דהראשון חייב.

ובביאור פלוגתתם יש לפרש בג' אופנים:

א] י"ל בפשיטות דנחלקו בפלוגתת הראשונים נגד רש"י ותוס' בשי' רב, דאם קיי"ל ברב דמסתלק, כמו"כ מסתלק בר' יוחנן ברגילין להפקיד, והנמו"י ורשב"א ורמב"ן דסברי דלרב מסתלק ונפטר, ה"ה דס"ל כן בר' יוחנן ברגילין להפקיד.

ב] יש לפרש פלוגתתם בעוד תרי אנפי, והיינו דגם אי כו"ע יודו דלרב מסתלק ונפטר, וכדעת הנמו"י והרמב"ן ודעימי', דאעפי"כ הכא נחלקו דהכא לא יהני סילוק.

ג] י"ל גם לאידך גיסא, דגם אי כו"ע מודי דלרב אינו מסתלק, וכשי' רש"י ותוס' – אכתי יש מקום לפרש דהכא עדיף ומהני סילוק, ובעזהי"ת נבאר את הדברים והצדדים בזה.

## מבאר פלוגתתם לפי השיטות דלרב שייך סילוק להפטר לגמרי.

ונקדים - דהנה, זה פשוט דר' יוחנן חולק על רב בתרתי, א] לרב יכול להסתלק ולר' יוחנן א"י להסתלק, ב] גם אחרי שאינו מסתלק, אכתי מחייבים לו באונס, והיינו שחידש עוד ש"אין רצוני שיהא פקדוני" הוא פשיעה, ולרב אינו פשיעה.

ויש לדון מהו הגדר ברגילין להפקיד, דאולי יש הוכחה מהרגילות רק כלפי זה שהוא אינו מקפיד, ושוב אינו פשיעה, או דילמא שיש כאן הוכחה שנותן לו רשות להסתלק ולהעמידו כשומר במקומו, וי"ל דבזה פליגי הראשונים, ונפ"מ הוא האם יודה ר"י לגמרי לרב או לא, וזה פלוגתת הראשונים.

אולם אפשר לפרש דגם אם כו"ע מודי שיש רק הוכחה שאינו פשיעה, דאפי"ה יחלוקו אם איכא סילוק לר"י, דבעיקר שי' ר' יוחנן י"ל דרק פליג בחדא, דסובר דאיכא פשיעה במוסרו לשומר אחר, אבל מודה לעצם חידושו של רב ששייך סילוק בהעמדת שומר בחריקאי, אלא דסובר ר' יוחנן דכיון דהמסירה עצמה היא פשיעה וחסרון שמירה, שוב מעכבו הפשיעה מלהסתלק בהעמדת השומר במקומו, וסובר ר' יוחנן דאם רק נוריד את הפשיעה שבמסירה, הרי דממילא דיוכל להסתלק בהעמדת שומר אחר, וזהו דינא דרגילים להפקיד, דאין פשיעה וממילא נסתלק, ודו"ק.

והראשונים שחולקים סוברים דר' יוחנן חולק בתרתי, ולדידיה איכא פשיעה, וחוץ מזה סובר ר' יוחנן שאין מושג של סילוק בהעמדת גברא בחריקאי כמו שאין מושג של חריקאי בלווה שיעמיד אחרים על חיובו, וממילא דברגילין להפקיד רק מורידים את הפשיעה, ואכתי לא מסתלק.

אלא דקשה לומר כן דמה הסברא לומר שהפשיעה תעכב את הסילוק – הא אדרבה - עד כמה שהוא מסתלק אז גם אם הפשיעה אמורה לחייבו אבל כבר אין לחייבו מצד זה שאינו שומר או שאין לו חיובי שומרים – שהרי הסתלק, והאיך הפשיעה תעכב את הסילוק.

אולם הביאור כך – דחובת שמירה של כל שומר מחייבו לא לפשוע – ואי מסירה לשומר אחר מיקרי פשיעה א"כ גם זה כלול בחובת שמירה שלו לא למסור לשומר אחר, והשעבוד והחיוב של השומר למפקיד מעכבו מלהעמיד עוד שומר – נמצא דמדיני ההפקדה הרי הוא מעוכב מלעשות שומר אחרי שיהיה בחריקאי ובמקומו כיון שזכותו בתורת מפקיד לעכב מסירה זו.

ולפי רב טענת סברת 'מסירה לבן דעת' פוטרו משעבוד וחובה זו - ולכן ליכא פשיעה, וממילא דמהני כבר הסילוק, וברגילים להפקיד מודה ר' יוחנן דליכא פשיעה ממילא דיוכל נמי להסתלק, וא"ש.

והשיטות שחולקות סוברות דמה דסובר ר' יוחנן דליכא סילוק – היינו משום שלא נתחדש בדיני שומרים אפשרות כזה להסתלק – וחולק בזה על רב בעיקר דיני שומר – הלכך לא יהני בזה סברת רגלים להפקיד לחדש זכות חדשה שלא קיימת בדיני שומרים.

ועיין לעיל [סימן כ"ד פרק ב'] שביארנו שסברת רש"י למה לא מהני סילוק הוא משום דס"ל דכל שומר הוא בגדר א"י אם פרעתיך, וא"כ דומה ללווה דאינו מסתלק, אכן הכא אזלינן לראשונים דס"ל דמהני סילוק לרב, ולא יתכן לומר דנחלקו רב ור' יוחנן אי שומר חשיב א"י אם פרעתיך או לא, אלא דע"כ דנחלקו גם לי הצד דהוי כא"י אם נתחייבתי – ושורש פלוגתתם דאף אי לא נתחייב בתשלומין של החפצא, אבל סו"ס החובת שמירה כבר חיילא וכבר מחייבו - והאיך מסתלק מחיוב זה - וסברת רב דמסרה לבן דעת חידש שעד כדי כך אהני לן מסירה לאחרים דמצד להעמיד שומר נוסף במקומו כדי שיסתלק מחיובו.

## סיכום המחלוקות.

ולסיכום - הרי דנתפרש פלוגתת הראשונים בתרי גווני, גם אי כולהו מודי דבשי' רב מהני סילוק בהעמדת גברא בחריקאי, דיתכן דהכא גרוע טפי או דהכא עדיף טפי:

א] מצד אחד י"ל דנחלקו בגדרי 'רגילין' אי כחו לחדש לו זכות זו של סילוק – שזה כלול באומדנא ברגילין.

ב] או דילמא – דנחלקו בשורש סברת ר"י למה לא מהני סילוק – האם הוי חסרון בעצם דיני שומרים או דהוי תוצאה בעלמא מהפשיעה.

## עוד בביאור פלוגתתם גם לשיטות שאין סילוק לרב, ומבאר פלוגתת הראשונים בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד אם נפטר לגמרי או לא.

ונראה דגם אם כו"ע יודו לרש"י ותוס' דליכא סילוק בשי' רב, אבל אכתי יש מקום לומר דברגילין להפקיד שייך סילוק, דעדיפא רגילין להפקיד מכל שומר שמסר לשומר לרב.

דהנה, מצאנו מחלוקת נוספת בשומר שמסר לשומר "ברגילין להפקיד" באופן ששומר שכר מסר לשומר חינם, דהנה, דעת הרשב"א דלרב שומר שמסר לשומר פטור לגמרי, אבל בשומר שכר שמסר לשומר חינם והיה גו"א מודה דחייב וכמש"כ שם [בסוף דבריו], ולעומת זאת, בשי' ר' יוחנן ברגילין להפקיד כ' הרשב"א [בתחילת דבריו] אחרת, וז"ל "ומסתברא נמי דאילו הפקיד לבניו וכו' א"נ למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו ואפי' שומר שכר לשו"ח ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור, אף שומר ראשון פטור שהרי ע"ד אשתו ובניו וא"נ על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו הוא מפקיד, וכמי שנתן לו רשות בכך הוא", עכ"ל, וכן הביא הב"י [סי' רצ"א] מר' ירוחם, עיי"ש.

ולעומת זאת, רהיטת לשון הרמב"ן ונמו"י שהביאו ברב שרק שומר חינם לשומר חינם ושומר שכר לשומר שכר דלגמרי אוקמי' בחריקאי, דה"ה דלר' יוחנן ברגילין להפקיד הוא כן, ומשמע דבשומר שכר לשומר חינם אינו כן, ודו"ק.

ונראה, דשורש פלוגתתם הוא, דהרשב"א מבאר סברא דרגילין להפקיד כך, "דכמי שנתן לו רשות בכך", והיינו שיש נתינת רשות בהדי', ולפי"ז י"ל שזה כבר "כהשבה" לבעלים – ונבאר את מהלך בזה בהקדמה אחת, והיא - דלעיל נתבאר דאיכא תרי אופנים ודרכים של סילוק – דרכו של הגר"ח ודרכו של הברכ"ש, ונתבאר דנחלקו בפלוגתת הראשונים בש"ש שסר לש"ח.

וצורת הדברים כך:

לעיל [סימן כ"ג פרק ד'] הבאנו שלפי הראשונים דש"ש שמסר לש"ח עדיין מחוייב בחיובים שבין ש"ש לש"ח, והיינו על גו"א, התם המהלך הוא שהוא עדיין בגדר שומר אלא דנסתלק מהחיובים בפועל, ושייך סילוק מחיוב אחד שבשמירה עד כמה שיש 'חריקאי' שמקיים חיובו עבורו, ולכן שייך 'סילוק לחצאין' אף דלא מצאנו 'חצי שומר' שהשמירה קיימת בשלמותה אלא דחיילא פטור בחיוב מסויים באותה רמה שאחרים התחייבו תחתיו במקומו – וכך הבאנו מהגרב"ד.

אולם לעיל [סימן כ"ד פרק א'] הבאנו מהלך אחר דהסילוק הוא בגדר השבה – וזה הבאנו מהגר"ח, והגר"ח שם אזיל לפי השיטות דש"ש שמסר לש"ח פטור לגמרי – והיינו דהוי כהשבה ממש – הלכך אין בזה לחצאין – שהרי השבה היינו ביטול גוף השמירה, וכמו שאין 'חצי שומר' – כמו כן אין חצי השבה.

והנה ברשב"א כתוב הכא דברגילין להפקיד כבר פטור לגמרי אף דתמיד בסילוק אין לו פטור גמור, והיינו דהכא איכא סברא מיוחדת לומר דהוי כהשבה אף דתמיד לא מהני מדין השבה – ולהלן נרחיב בסברא בזה – ולכן דוקא הכא ברגילין הוא פטור לגמרי, ודלא כסילוק דלעיל דרק פטור ברמה שהעמיד אחרים – הרי שהרשב"א מחלק בין רגילין לדעלמא – ויש לומר א"כ דגם אי נימא דתמיד ליכא סילוק – וכשיטת רש"י ברב דליכא סילוק בשומר שמסר לשומר, אכן ברגילין יתחדש שיש סילוק גם לר"י כיון דהכא יש סברא מיוחדת לדון מצד השבה – ותמיד בכל שומר שמסר לשומר ליכא סברא של השבה – [וכמו שהרשב"א בעצמו חילק ביניהם מיניה וביה בתוך סברת סילוק עצמו].

אולם החולקים סוברים כהרמב"ן ודעימיה דסברי דגם הכא ליכא סברא מיוחדת של סילוק מצד השבה – הלכך דין רגילין דומה לדין של רב.

ובמהלך הזה יתחדש עוד דגם בשיטת רב איכא חילוק בין רגילין ללא רגילין, דסברת מסרה לבן דעת מהני לסוג כזה של סילוק מצד 'קיום השמירה' במקומו ברמה כזו שהשני חייב במקומו בשמירה, אבל רגילין הוי כנתינת רשות מפורשת דלכן הוי כבר כהשבה.

ונמשיך לבאר את הסברא לחלק ביניהם ונוסיף בזה גם נפ"מ נוספות בין הנך תרי דיני סילוק.

## מבאר דיוקו של הגרמ"ש בנמו"י בעני מעיקרא ברגילין להפקיד, ומבאר לשונות הרמב"ם בדין רגילין להפקיד.

דהנה, עיין בחי' ר' מאיר שמחה [תחלת ל"ו.] שיצא לדייק בדברי הנמו"י, דשאני סילוק לרב מסילוק לר' יוחנן ברגילין להפקיד, דלרב פטור הראשון רק אם העני אח"כ, ולר' יוחנן פטור גם בעני מעיקרא, כשרגילין להפקיד בכה"ג.

ונראה, דמה דבעינן דוקא שהעני אח"כ, נתבאר לעיל [סימן כ"ג פרק ד'] עפ"י סברא דסילוק דגברא בחריקאי, דכיון דמסתלק בהעמדת שומר אחר, א"כ בעינן שהשומר השני יעמוד במקומו על כל פרט ופרט – לקיים חיובו עבורו – גם בגוף השמירה וגם בגוף התשלומין, ובעני לכתחילה אינו כן.

ומעתה נראה - דאם מהני הסילוק מדין "השבה", דע"י שמעמיד עוד שומר הרי השיבו לבעליו, דידו כיד בעלים, א"כ כבר לא אכפת לן מה שהשומר הזה אין לו מה לשלם, ואפי' בעני מעיקרא מהני, דסו"ס דין שומר עליו בדיני התורה – וממילא דידו כיד בעלים, ושפיר מתקיים בזה דין השבה.

וי"ל דכך היא נמי שי' הנמו"י, דלכן ברגילין להפקיד מהני גם בעני מעיקרא, והביאור כנ"ל, דהכא מהני מדין השבה, ומה"ט שאני דין רגילין להפקיד משומר שמסר לשומר לרב, דברב זה מדין "גברא בחריקאי", וזה רק בהעני אח"כ, וברגילין להפקיד יש כבר נתינת רשות, וכסברת הרשב"א.

[אולם, דא"כ הנמו"י סותר משנתו, דמצד א' משמע מדבריו דברגילין להפקיד לא נפטר לגמרי בשומר שכר שמסר לשומר חינם, וע"כ שזה לא מדין השבה, ומאידך משמע שזה מדין השבה מדמהני גם בעני מעיקרא, ואכתי צ"ע].

ומעתה נוסיף עוד – דמלבד הנפ"מ דלעיל – איכא נמי נפ"מ שלישית - בנפ"מ הזה יבואר גם ההסבר בעיקר דינא ד'רגילין' למה הוי כהשבה אף דתמיד אינו כהשבה – [ובפרט למה שהוספנו דלפי רב שתמיד יש סברא של 'מסרה לבן דעת' אבל ברגילין עדיפא מיניה].

דהנה, בלשון הרמב"ם בשכירות [פ"א – ה"ד] מדוייק דבעינן "שדרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה", ומשמע "תמיד" ומשמע דוקא "דבר זה", הרי דאיכא בזה שני תנאים, וע' בכס"מ ובבית יוסף דמבואר דלאו דוקא, אולם הביא מדברי המהר"י וייל שלמד שזה דוקא, ועיין במאירי ב"ק [י"א] דבב' פעמים לא סגי, ומשמע דבג' פעמים כבר סגי, ומשמע דא"צ "תמיד דבר זה".

ונראה, דהמהר"י וייל למד דבעינן "נתינת רשות" בהדי', וכסברת הרשב"א, וזה כהשבה לבעלים, ולהכי בעינן דוקא שזה דבר שתמיד מפקידו.

אולם יש לדעת שאין זה נכון בשיטת הרמב"ם עצמו שהרי הרמב"ם סובר דלא מהני משו"ש לשו"ח – ושיטתו יבואר להלן [סימן כז] – ולפי הרשב"א ודעימי' דמדין השבה הוא מהני גם משו"ש לשו"ח, וכבר דייק הכס"מ מהמשך דבריה רמב"ם דלאו דווקא - אכן יש לומר לאידך גיסא שאלו שלמדו שרגילים להפקיד הוא מדין השבה – לשרכן היה מקום לומר שיסברו כהמהר"י וייל והמאירי בב"ק – ודו"ק.

הרי דאף דרב סובר דמסרה לבן דעת מהני לסילוק אבל אכתי לא חשיב כהשבה – שהרי אין אומדנא מפורשת על זה אבל הכא שתמיד מפקיד חפץ זה אצלו – הרי איכא נתינת רשות מפורשת ולכן שפיר חשיב כהשבה.

הרי לנו ג' נפ"מ בהאי חידוש דמדין השבה אתינן עלה:

א] בשומר שכר שמסר לשומר חינם דנפטר לגמרי, וכמבואר ברשב"א.

ב] דהכא גם בעני מעיקרא מהני להפקיד אצלו, וכמבואר בנמו"י.

ג] הכא שייך תנאה של הרמב"ם דרגיל להפקיד "תמיד דבר זה", דרק מצד השבה בעינן לזה, דהכא מצד "נתינת רשות מפורשת" אתינן עלה, וכדברי הרשב"א, וזה רק ברגיל להפקיד "תמיד דבר זה", ועיין להלן [פרק ב'] שהבאנו בזה נפ"מ נוספת מהקצוה"ח.

ומעתה י"ל דזה יהיה כבר מקור לומר דאף אי נקטינן דברב ליכא דין סילוק אבל ברגילין להפקיד אכתי איכא דין סילוק, והיי"ט דהכא מדין השבה אתינן עלה.

ולהלן [שם] הוכחנו עוד דשייך במפקיד ע"ד אשתו דהוי כנתינת רשות, ומדין השבה הוא.

# פרק ב'שיטות הראשוניםבמפקיד ע"ד אשתו ובניו.

## מבאר דבמפקיד ע"ד אשתו ובניו יש ב' דרכים, או שהיא שומר דידיה, או שיש סילוק והשבה גמורה לבעלים.

ע"כ ביארנו את הגדרים בדינא דרגילין להפקיד, אכן בסוגיין מבואר דמודה ר' יוחנן באופן אחר והוא במפקיד ע"ד אשתו ובניו דגם הכא פטור, וגם הכא יש לדון בדין סילוק, דכשאין להם כסף האם נפטר השומר, דנסתלק, או דלא מהני בכה"ג סילוק.

וע' רמ"א [בסי' רצ"א סעיף כ"ד] שהביא ב' דעות, וע' נמו"י דנקט דמסתלק ופטור, והביא מר"ת דחייב, ואין סילוק, וביאר שם בטעמא דר"ת דכיון דאשה תמיד שומרת לבעל, הרי גם פקדונות שומרת לו ולא עבור הבעלים, וע' ברמב"ן שג"כ כ' סברא זו.

וביאור הסברא בזה הוא פשוט, דיסוד דינא דסילוק הוא בזה שהעמיד "גברא בחריקאי", והיינו שהוא שומר עבור ה"בעלים" במקום השומר הראשון, אבל אם הוא שומר עבור השומר הראשון, שוב פשוט שאינו ב"חריקאי", וממילא דכבר אינו מסתלק, ופשוט, וכיון דהאשה תמיד שומרת לבעלה, שוב אינה בחריקאי, ואין כאן סילוק.

ובדעת הנמו"י והחולקים על ר"ת צ"ל דמעמיד את האשה כשומר לבעלים, ולכן מסתלק, ומדין הרגיל של "גברא בחריקאי", ודו"ק.

אולם, יש להוכיח גם לאידך גיסא, דגם להנך דלית ליה הך סברא דגברא בחריקאי דמסתלק, דאפי"ה באשה ובניו מהני סילוק, וע"כ שיש בזה סברא בפני עצמה.

דהנה, דעת הרמ"א בסי' ע"ב [סעיף ל'] דברגיל להפקיד אין סילוק, וכנתבאר, ולעומת זאת באשה הביא ב' דעות אי מצי מסתלק או לא, וזו סברא הפוכה מר"ת, דלר"ת גרע אשה משאר רגילין להפקיד, [כיון שהיא שומרת לבעלה ולא לשומר הראשון], ולרמ"א אדרבה, גרע רגילין להפקיד מאשה, וצ"ב הסברא בזה.

וע' בזה בסמ"ע [סי' ע"ב] ובמשנה למלך [פ"ד משו"פ], והעולה מדבריהם דבאשתו ובניו הוא יודע שהשומר נותן להם, משא"כ ברגילים להפקיד שאינו יודע שהוא יפקיד אצלם.

והביאור בזה עפ"י מש"כ לעיל דברגילין להפקיד סובר הרשב"א דשומר שכר שמסר לשומר חינם פטור לגמרי, וסובר הנמו"י דגם בהעני מעיקרא מסתלק, וביארנו לעיל [פרק א'], דהיכא דאומר לו בהדי' חשיב כהשבה לבעלים, דחשיב כאומר לו דבהעמדת שומר זה יתקיים השבה דידו כידי, וע"ד זה י"ל גם ברמ"א, דאף אם ננקוט דברגילין להפקיד אין אמירה מפורשת, אבל באשתו ובניו איכא אמירה מפורשת, דפשיטא שיתן להם, ומיושב סתירת הרמ"א.

הרי לנו ב' סברות הפוכות באשה, א] אין כאן סילוק כלל, אפי' מדין גברא בחריקאי, שהרי היא שומר לבעל שלה, וממילא דליכא סילוק, ב] יש אמירה מפורשת, ויש כאן סילוק גמור ע"י השבה, ודו"ק.

## מביא מהקצוה"ח עוד נפ"מ בין הנך ב' דרכים ברגילים להפקיד ובע"ד אשתו ובניו, דנפ"מ האם הראשון צריך לישבע שמסרו לשני או לא, דאי מדין השבה א"צ לישבע.

ויש עוד נפ"מ בין הנך ב' צדדים, דהנה, ע' קצוה"ח [סי' רצ"א ס"ק ח'] שמבאר פלוגתא הנ"ל עפ"י ב' הצדדים הנ"ל, האם יש השבה וסילוק, או שאין סילוק בכלל כיון שהיא שומרת לבעלה, ומוסיף לבאר בזה פלוגתא נוספת, דמצאנו בראשונים שנחלקו באופן שהשומר אומר שהפקיד אצל אשתו והמפקיד מכחישו, דנחלקו בזה הראשונים אי צריך לישבע ע"ז גופא שהפקיד אצל אשתו, [דדעת הריטב"א להלן [מ"ב:] דבעי שבועה וכפשטיה דסוגי' שם, אבל דעת המ"מ [שאלה פ"ד ה"ח] דפטור, ורק במעות בעי שבועה דאל"כ אינו ברור דהנך מעות עצמן שהפקיד הם אלו שנתן לאימו, אבל בדבר המסויים א"צ שבועה, והביא דכן מפורש ברשב"א ורמב"ן בסוגיין שם].

ותלוי בנדון הנ"ל, שאם ננקוט שיש סילוק ע"י הדין השבה, א"כ א"צ לישבע כמו שלא נשבע על טענת החזרתי, אבל אם האשה היא שומר דידיה, והוא מקיים על ידה את דיני השמירה שלו, א"כ שפיר בעי לישבע ע"ז גופא, דזהו דיני השמירה עצמם, דהוי כנשבע ששמרם במקום מוצנע, והיינו בידי אשתו ובניו, והן הן דברי הריטב"א [מ"ב:] שכתב בהדי' דנשבע שנתנם לאימו "כדרך שהיה נשבע שהניחם במקום משתמר, שזו היא שבועת השומרים", הרי לנו עוד נפ"מ בספק הנ"ל, עכתו"ד.

ונראה עוד דבזה יש לבאר נמי את פלוגתת ר"ת והריטב"א [הח'], דר"ת טוען דלא יתכן שתמיד יפטר בזה שמוסר לאשתו 'ויאכל הלה וחדי', והריטב"א דחה, דאדרבה, בזה שלא התנה שלא ימסרנה לה, הרי בזה גופא אפסיד אנפשיה, דהרי הוא כמפרש בהדי' שימסרנו לה.

ונראה דתלוי בנדון הנ"ל, דלפי מה שנתבאר דבאשתו ובניו הוא מסתלק מדין השבה, אז צ"ל ע"כ דהוי כא"ל בהדי', א"כ פשוט שהוא מפסיד אנפשיה, אבל לפי ר"ת הרי אין כאן אמירה מפורשת, ואינו השבה, ושפיר טעין שנמצא שהפסיד [[161]](#footnote-162).

## מוכיח מהתוס' שיש לו דרך שלישי בזה, לא כר"ת שהם שומרים של הבעל ולא כהראשונים דאיכא סילוק.

והנה, בתוס' [עמוד ב'] מבואר דקס"ד דבקטנים ג"כ מוסר להם ומהני, [ולהכי הוצרכו לומר שאינו מפקיד ע"ד בניו הקטנים], והנה, ז"פ שקטנים לאו בני שמירה, ואינם שומרים בשביל הבעל כשי' ר"ת, ופשיטא נמי שאינם שומרים לענין שיהיה השבה, וכנתבאר ברמ"א, וא"כ קשה דאיך קס"ד דאיכא בהו הך דין.

ונראה דהתוס' אזלי לשיטתייהו, דדעת רש"י ותוס' בב"ק דברב ליכא סילוק, ורב קמ"ל רק דאינו פשיעה במסירה, ולר"י איכא פשיעה במסירה, ובאשתו ובניו קמ"ל נמי שאין פשיעה, ותו לא, וזהו שאמרו התוס' שקס"ד דאין פשיעה במסירה לקטנים, דאף דאינם שומרים, אכן כיון דמפקיד על דעתם שוב אינו פשיעה לתת להם, וקמ"ל שאינו מפקיד ע"ד הקטנים.

# סימן כו"את מהימנת לי בשבועה".

[ביאור הנפ"מ בין אביי לרבא כשיש עדים או שהראשון יודע ונשבע, ומביא פלוגתת הראשונים האם קושי' הגמ' ממומר ליד בניו הגדולים קשה גם על רבא, או דלרבא מיירי בנשבע, ונפ"מ בפלוגתת ר"ת והראשונים האם נסתלק במסרה לאשתו בניו.](#__RefHeading___Toc392413915) <> [ביאורו של הגר"ח בעיקר הגדר בטענת "את מהימנת לי בשבועה", דמדיני שמירה היא ולא מדיני שבועה.](#__RefHeading___Toc392413916) <> [מבאר מאי שנא שבועה משאר חיובי שמירה, [דשבועה אינו מוסר לשומר השני] כיון שזה אינו חיוב בגוף הפקדון רק חיוב בעל הפקדון, ומביא מר' מאיר שמחה דגם על החיוב תשלומין אומר לו "את מהמנית לי".](#__RefHeading___Toc392413917) <> [מעורר דמה סברת הראשונים דטענת את מהימנית מעכבת סברת סילוק – ולמה חולקים על סברת הגר"ח.](#__RefHeading___Toc392413918) <> [פלוגתת הראשונים והגר"ח האם ר' יוחנן חולק בעיקר הדין סילוק או דתחילת פלוגתתם הוא בדין "את מהמנת לי בשבועה", ושורש פלוגתתם האם סילוק מדין השבה או מדין גברא בחריקאי.](#__RefHeading___Toc392413919) <>

## ביאור הנפ"מ בין אביי לרבא כשיש עדים או שהראשון יודע ונשבע, ומביא פלוגתת הראשונים האם קושי' הגמ' ממומר ליד בניו הגדולים קשה גם על רבא, או דלרבא מיירי בנשבע, ונפ"מ בפלוגתת ר"ת והראשונים האם נסתלק במסרה לאשתו בניו.

לרבא איכא דרך חדשה בר' יוחנן, דחייב מצד זה דא"ל מפקיד לשומר הראשון "את מהימנת לי בשבועה", ושומר הראשון מתחייב כיון שאין לו שבועה להפטר על ידה, ואמרו בתוס' דממילא דאיכא בזה נפ"מ, דבאופן שהראשון יודע מה שהיה והוא עצמו נשבע למפקיד אז באמת מודה לרב יוחנן שהוא פטור, וכן כשיש עדים שנאנס דכבר אין סיבה לחייב את השומר הראשון, וכל זה לרבא דמטעמא ד"את מהימנת לי בשבועה" אתינן עלה, אבל אין כאן שום פשיעה במסירה, משא"כ לאביי דלדידיה איכא פשיעה במסירה, הרי פשיטא דלאביי דחייב בכה"ג גם באונסים.

ונתחדש עוד דברגילין להפקיד מודה רבא דמהימנת ליה, ופשוט, ועוד נתחדש דקושי' הגמ' משוכר פרה והשאלה לק"מ לדרך זו, דמיירי שנשבע הראשון, [וכן מבואר בהדי' בהמשך הסוגיין בפשע בה ויצא לאגם].

מיהו יש לעיין האם קושי' הגמ' מבניו ואשתו ק' גם לרבא, דיתכן דמיירי שנשבע הבעל, ודו"ק, וע' רשב"א שהוכיח שלא נשבע הבעל, וק' גם לרבא, דאל"כ ק' למה רבא עצמו הוצרך לתרץ "כל המפקיד ע"ד אשתו", וע"כ משום דגם לדידיה ק', דמיירי דלא נשבע, אולם הר"ח חולק, דהר"ח פי' דרבא אמר טעמא ד"כל המפקיד ע"ד אשתו וכו'" רק לדעת אביי, ומשמע דבאמת לדידיה לק"מ, והיינו ע"כ משום דמיירי דנשבע.

והרשב"א הוכיח מכאן נגד ר"ת, דכבר הבאנו לעיל [סימן כ"ה פרק ב'] דשיטת ר"ת דלא נסתלק במסרה לבני ביתו, [שהם שומרים בשביל הבעל ולא לראשון], ומהכא הוכיח הרשב"א דאינו כן, וע"כ דהשומר נסתלק, והוכיח כן מהא דחזינן מצד א' דהשומר לא נשבע, [דאל"כ לק"מ לרבא, וכדלעיל], ומצד שני גם מיירי באופן שלא נשבעו ולא שילמו הגדולים, שהרי דומי' דקטנים איירי, וא"כ איך פטרינן ליה, ומזה מוכרח דפטור לגמרי, וע"כ דמסתלק בדין מפקיד ע"ד אשתו ובניו, וזה דלא כר"ת.

אולם בדעת ר"ת י"ל דסובר כהר"ח, דמיירי דבאמת נשבע השומר, ורבא רק אמר כן בשי' אביי, ובלאו הכי משמע דהר"ח כר"ת, שפי' הך דמפקיד ע"ד אשתו דשומרת כל חפציו בשבילו, ומשמע שאין סילוק, ורק שהיא שומר דבעלה.

## ביאורו של הגר"ח בעיקר הגדר בטענת "את מהימנת לי בשבועה", דמדיני שמירה היא ולא מדיני שבועה.

נקדים לבאר את עיקר הגדר בהאי טענה ד"את מהימנת לי בשבועה", ויעויין בזה בדברי הגר"ח בהל' שכירות [פ"א סוף ה"ד], וז"ל, "וזהו ג"כ יסוד הדין מה שיכולים הבעלים לומר 'את מהימנת לי בשבועה' האיך לא מהימן לי בשבועה, דאין זה טעמא בדיני שבועה, כי אם בדיני שומרין הוא דהוי דינא הכי, דאינו יכול למסור חובת שבועתו להשומר השני ולהפטר על ידו, כיון דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, וכיון דלא נפטר מחובת השבועה ממילא דאין שבועת אחד מועילה לפטור לחבירו", עכ"ל.

ביאור הדברים: דחקר שם הגר"ח ביסוד דינא ד"את מהימנת לי בשבועה" האם הוי טענה בהל' שבועה או דהוי טענה בהל' שומרים, והכריע שם הגר"ח דטענת "את מהימנת לי בשבועה" אינה טענה בהל' שבועה רק טענה בהל' שומרים.

ונראה שההקדמה לספיקת הגר"ח בנויה על היסוד שייסדנו לעיל [סי' ט"ו פרק ב'] בארוכה בשם האחרונים דשבועת השומרים אינו כשאר שבועות שבאים ע"י טענה וכפירה, [ושייכי לדררא של גוף הטוען ונטען], אלא שהשבועה היא חלק מדיני השמירה, וזה למדנו מהסוגי' דמצד להפיס דעתו של בעה"ב אתינן עלה, ומה"ט לא מהני מיגו לפטור שבועת השומרים דוקא, דדיני השמירה מחייבים שמירה והעמדת הפקדון ותשלומין ושבועה, והארכנו בזה.

ועפ"י יסוד זה דהשבועה היא חלק מדיני השמירה, הסתפק הגר"ח האם תביעתו ד"את מהימנת לי בשבועה" היא מצד 'לתא' דשבועה שבו שלכן אינו נאמן לו ולכן אין שבועתו שבועה, או מצד 'לתא' דשמירה שבו, והיינו דאף דמצד דיני שבועה דינו כשבועה, אבל סו"ס מצד הלכות שמירה לא מתקיים שמירתו ע"י שבועה כזו, והגר"ח הכריע דכל החסרון של "את מהימנת לי בשבועה" הוא רק מצד הדיני שמירה.

ונראה דסברתו בזה היא, דאם אך יש לשבועה דין שבועה, הרי דממילא דמהני מצד הל' שבועה וליכא טענה שאינו נאמן לו, שהרי אם התורה האמינה לו ונתנה לשבועתו דין שבועה איך הוא טוען לו שאינו נאמן לו, וע"כ שמזה מוכרח שזה תביעה מדיני שומרים, והיינו שמצד הלכות שומרים לא מהני שבועה זו, ודו"ק.

והגדר בזה הוא שתובעו שיקיים דין "שמירתו" בשבועה 'דידיה' ולא בשבועת 'אחר', ורק ברגיל להפקיד שנאמן לו בשבועתו התם ליכא טענה זו, עד כאן תוכן דברי הגר"ח בתוספת ביאור.

## מבאר מאי שנא שבועה משאר חיובי שמירה, [דשבועה אינו מוסר לשומר השני] כיון שזה אינו חיוב בגוף הפקדון רק חיוב בעל הפקדון, ומביא מר' מאיר שמחה דגם על החיוב תשלומין אומר לו "את מהמנית לי".

אולם אכתי צ"ב הגדר בזה, דאי כל פלוגתת רבי יוחנן ורב הוא רק מצד "את מהימנת לי בשבועה", אכן מצד הלכות שומר שמסר לשומר מודה רבי יוחנן דשפיר מצי להעמיד שומר אחר במקומו, א"כ מאי שנא דין זה של שבועה משאר הלכות שומרים, דבשלמא אי מצד לתא דשבועה אתינן עלה א"ש, אכן אחרי דנתברר דמצד הלכות שומרים אתינן עלה, שוב קשה דמאי שנא דין שבועה משאר הלכות שומרים.

וי"ל דשאני שבועה מכולהו, דלעיל [סימן כ' פרק ב'] ביארנו יסוד דינא דשבועה להפיס דעתו דבעה"ב, וביארנו פלוגתת אביי ורב אידי בר אבין בזה, דהכוונה בזה היא, דשאני שבועה משאר הלכות שומרים, ששאר הלכות שומרים הם חיובים שמתייחסים לגוף ה"פקדון", שהשמירה והעמדת הפקדון והחזרתו עושים את הפקדון לפקדון שמור – וזה גוף החובת שמירה, משא"כ שבועה שכל דינה מתחילה אחרי שהוא כבר פטור, והיינו כשהפקדון כבר איננו והוא נפטר משמירתו ע"י אונס וכדומה, וע"כ דדין זה הוא דין בפני עצמו וחיוב צדדי "למפקיד" שהתחייב בו בקבלת השמירה ואינו חלק מגוף השמירה עצמה, וזה גדר הדין "להפיס דעתו" שאמר אביי, ועיי"ש מה שביארנו בזה, דלכן זה לא מעכב את הדין "קניא" דמצד עצם הפקדון כבר אין לו חיובים לבעל הפקדון.

ועפי"ז נראה, דטענת רבא [בשיטת רבי יוחנן] היא כך, שהחיובים שהם גוף השמירה עצמה - בזה שפיר מעמיד גברא בחריקאי לעשות שהפקדון יהיה שמור ע"י אחר, דלגבי זה עיקר החיוב הוא שהפקדון יהא שמור, ומ"ל ע"י עצמו ומ"ל ע"י אחרים – הרי סו"ס הפקדון במצב שמור וזה כל החיוב וזה כל המחייב, אבל חובת השבועה אינה כן שהיא חיוב כלפי בעל הפקדון עצמו, ושפיר תובעו בעצמו, ובזה אינו מעמיד אחר במקומו, ודו"ק.

וסברא זו מבוארת נמי בחי' רמ"ש [ריש סוגיין] שהק', דאף אי מצי טעין "את מהימנת לי בשבועה", הא אכתי יסתלק משמירתו לענין התשלומין, ויעמיד את השומר השני במקומו לתשלומין, ואם העני יהיה פטור, ותי' דאת מהימנת לי אינו טענה דוקא כלפי השבועה, אלא אף כלפי כל הדין ודברים איתו.

ומדבריו רואים כהגר"ח ד"את מהימנת" אינו הלכות שבועה, רק הלכות שומרים, ויתכן דמדבריו רואים גם כדברינו, שגם הדו"ד ותשלומין הם חיובים נוספים אחרי שנאבד הפקדון, ואינם חלק מהשמירה בפקדון עצמו, והנך חיובים הם למפקיד עצמו, ובזה ליכא דינא דגברא בחריקאי – ועיין תוספת דברים בזה בהערה [[162]](#footnote-163).

ובעיקר קושית ר' מאיר שמחה י"ל דאדרבה, דאחרי שנאמר דין שאינו מוסר את חיוב שמירה של שבועה לאחרים, שוב אינו מוסר את השמירה לאחרים כלל וכלל, והיינו דהדין "את מהימנת" מעכב לכל הדין סילוק, דשוב אינו מעמיד שומר אחר במקומו, ולא קשה קושי' ר' מאיר שמחה מהתשלומין, ודו"ק.

## מעורר דמה סברת הראשונים דטענת את מהימנית מעכבת סברת סילוק – ולמה חולקים על סברת הגר"ח.

מפורש בראשונים, דלדעת ר' יוחנן ברגילין להפקיד דאז ליכא טענת "את מהימנת לי בשבועה" ושפיר מסתלק הראשון, וגם בהעני שני והלך למדה"י פטור, וכדבריהם ברב, ומבואר דבשומר שמסר לשומר דעלמא באמת מודה ר' יוחנן דאיכא סילוק, אלא דתמיד איכא טענה אחרת מצד "את מהימנת לי בשבועה", הלכך חייב ואינו מסתלק, ודו"ק [[163]](#footnote-164).

אולם ע' בחידושי הגר"ח [נז"מ ד' – י"א] דחולק ונקט דאינו כן, דביאר דלפי רב דמצי מסתלק, שוב ממילא דכבר ליכא טענה ד"את מהימנת", והיינו דאחרי שהשומר השני עומד במקום הראשון, והראשון מסתלק, שוב ממילא ליכא טענת "את מהימנת לי בשבועה", שהרי השני הוא הוא השומר, ואדרבה, רק משום שסובר ר' יוחנן שהראשון אינו מסתלק, ושניהם שומרים, להכי איכא טענה דהשני לא נאמן לו בשבועתו, ועיין בהערה [[164]](#footnote-165) שהבאנו את לשון הגר"ח שם.

ומעתה סברת הראשונים צ"ב, דאם ר"י מודה דתמיד שייך סילוק, וכמבואר בדבריהם ברגילים להפקיד, א"כ איך שייך טענת "את מהימנת לי בשבועה" [בלא רגילים להפקיד], הרי תביעה זו היא תביעה בהלכות שומרים והוא נסתלק מלהיות שומר, וזו באמת טענת הגר"ח, וצ"ע.

## פלוגתת הראשונים והגר"ח האם ר' יוחנן חולק בעיקר הדין סילוק או דתחילת פלוגתתם הוא בדין "את מהמנת לי בשבועה", ושורש פלוגתתם האם סילוק מדין השבה או מדין גברא בחריקאי.

ונקדים בזה – כבר נתבאר דאיכא תרי אופנים ודרכים של סילוק – דרכו של הגר"ח ודרכו של הברכ"ש, ונתבאר דנחלקו בפלוגתת הראשונים בש"ש שסר לש"ח.

וצורת הדברים כך:

לעיל [סימן כ"ג פרק ד'] הבאנו שלפי הראשונים דש"ש שמסר לש"ח עדיין מחוייב בחיובים שבין ש"ש לש"ח, והיינו על גו"א, התם המהלך הוא שהוא עדיין בגדר שומר אלא דנסתלק מהחיובים בפועל, ושייך סילוק מחיוב אחד שבשמירה עד כמה שיש 'חריקאי' שמקיים חיובו עבורו, ולכן שייך 'סילוק לחצאין' אף דלא מצאנו 'חצי שומר' שהשמירה קיימת בשלמותה אלא דחיילא פטור בחיוב מסויים באותה רמה שאחרים התחייבו תחתיו במקומו – וכך הבאנו מהגרב"ד.

אולם לעיל [סימן כ"ד פרק א'] הבאנו מהלך אחר דהסילוק הוא בגדר השבה – וזה הבאנו מהגר"ח, והגר"ח שם אזיל לפי השיטות דש"ש שמסר לש"ח פטור לגמרי – והיינו דהוי כהשבה ממש – הלכך אין בזה לחצאין – שהרי השבה היינו ביטול גוף השמירה, וכמו שאין 'חצי שומר' – כמו כן אין חצי השבה.

ועל פי הנך ב' דרכים נתבאר לעיל [סימן כ"ה פרק א'] דבזה נחלקו הראשונים ברגילין להפקיד האם הכא כו"ע מודי דש"ש שמסר לש"ח שפטור לגמרי דיתכן דרגילין להפקיד מיקרי השבה אף אי כל מסירה לשומר אחר לא מיקרי השבה.

ונראה דהך נידון הוא שורש סברת הראשונים והגר"ח האם סברת את מהימנית לי בשבועה מעכבת את הסילוק או איפכא, דהסילוק מבטלת את סברת את מהימנית לי בשבועה, דאי הסילוק הוא מדין השבה – וכשיטת הגר"ח – אז לשיטתו ביאר הגר"ח דע"כ דר"י חולק בעיקר סברת סילוק – דאחרי הסילוק של השבה פשיטא דלא שייך סברת את מהימנית לי בשבועה, שהזכות לטעון שהוא לא רוצה להתעסק עם בע"ד אחר ובשבועתו לא סגי לן לעכב את הזכות השבה.

אכן הראשונים שלמדו שהגדר של סילוק היינו 'חריקאי' , והיינו דכל מה שמסתלק הראשון הוא בזה שהעמיד שומר "בחריקאי" לקיים חיובו לבעלים במקומו - מעתה י"ל, דכיון שהבעלים טוען שאינו עומד במקומו לקיים חובתו לגבי השבועה, דהך חלק בשמירה הוא תובע דוקא מהשומר הראשון, שוב אינו מעמיד שומר נוסף "בחריקאי" כדי להסתלק, נמצא שהטענה ד"את מהימנת לי בשבועה" מעכבו מלהסתלק, ודווקא רב שחולק וסובר שאין טענת את מהמנית – לדידיה שפיר מצי מסתלק, וכן ברגילים להפקיד דמודה רבי יוחנן דליכא טענת "את מהימנת לי בשבועה", דאז לכו"ע מהני כבר להסתלק לבד.

אולם כאמור - הגר"ח חולק לשיטתו דסובר שהסילוק הוא גם משומר שכר לשומר חינם ופטור לגמרי, עיי"ש, ולדידיה אין הסילוק מצד "גברא בחריקאי", רק משום דחשיב דהשבה לבעלים, ובזה ודאי דלא שייך שטענת "את מהימנת לי בשבועה" יעכבו מלעשות השבה בהעמדת שומר נוסף, דכל הטענה הוא שאינו עומד "במקום הך שומר" לפוטרו, [דתובעו שהוא יקיים דיני שמירתו בעצמו ולא ע"י שבועת אחרים] אבל להיות שומר דבעלים בלי שייכות לשומר הראשון לגבי דין השבה, על זה ליכא טענה כלל, דכל הטענה הוא בזה שמוסר חובת שמירתו במקומו, וכנתבאר, ודו"ק.

ולסיכום הדברים:

הרי דפליגי הראשונים והגר"ח ביסוד דינא דסילוק ומודי בגדר של את מהימנית לי בשבועה, והיינו דכו"ע מודי שסברת את מהימנית לי בשבועה היא סברא והלכה בהלכות שומרים וכנתבאר בגר"ח, שתובעו שיקיים דין "שמירתו" בשבועה 'דידיה' ולא בשבועת 'אחר', אלא דהראשונים סברי דמצי מסתלק גם לרבי יוחנן, ועל זה באה טענת "את מהימנת לי בשבועה" לומר דאינו מסתלק, ולגר"ח אדרבה, דע"כ רבי יוחנן חולק בעיקר דינא דסילוק, ורק אחרי דממילא אינו מסתלק, אז הוא דהדרא לן טענת "את מהימנת לי בשבועה", ושורש פלוגתתם ביסוד דינא דסילוק אי מצד השבה [כהגר"ח] אי מצד גברא בחריקאי [כראשונים].

# סימן כזבדברי הגר"ח והברכ"ש בביאור שיטת הרמב"ם [שכירות א -ד]בב' גדרים של פשיעה בשומרים [רמב"ן עח]ובגדרי בעליו עמו [מ"מ שכירות] בש"ש שמסר לשו"ח.

[**פרק א דרכו של הגר"ח בדברי הרמב"ם.**](#__RefHeading___Toc44892616) **<>** [דברי הרמב"ם בהלכות שכירות בדין את מהימנית.](#__RefHeading___Toc44892617) <> [ביאורם של האחרונים בדברי הרמב"ם בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד.](#__RefHeading___Toc44892618) <> [מה שיש לדון בסברת האחרונים בדעת הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc44892619) <> [ביאור של הגר"ח בהנ"ל, וביאר דשבועת שומר א' לא מהני לשומר חבירו וכמבואר בסוגי' בב"ק [ק"ח], אלא אם חבירו הוא חלק מהך שמירה עצמה, ולענין זה חלוק שומר שכר שמסר לשומר חינם, דלכן לא מהני ליה שבועתו.](#__RefHeading___Toc44892620) <> [מבאר דהגר"ח לשיטתו דהא דמהני שבועת השומר חינם לשומר שכר בשיטת רב, היינו לשיטתו דלרב מדין השבה אתינן עלה, ומבאר עוד דע"כ דהגר"ח נקט דליכא דין מיוחד של סילוק מדין השבה ברגילין להפקיד.](#__RefHeading___Toc44892621) <>

[**פרק ב דרכו של הברכ"ש ברמב"ם ויסוד גדול בגדרי פשיעה [רמב"ן עח] ויסוד גדול בגדרי 'בעליו עמו' [מגיד משנה].**](#__RefHeading___Toc44892622) **<>** [מתמה על ב' הדרכים ברמב"ם.](#__RefHeading___Toc44892623) <> [לפי הדרך הפשוטה ברמב"ם דבאמת איכא פשיעה במסירה לשו"ח – אז איכא ד' קושיות חמורות בדברי הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc44892624) <> [ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.](#__RefHeading___Toc44892625) <> [גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה.](#__RefHeading___Toc44892626) <> [מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו.](#__RefHeading___Toc44892627) <> [מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית.](#__RefHeading___Toc44892628) <> [חילוק בין הרמב"ם לרמב"ם – אי איירי באונס שלא מחמת הפשיעה או לא.](#__RefHeading___Toc44892629) <> [ביאור בשיטת הרמב"ם עפ"י דברי הברכ"ש.](#__RefHeading___Toc44892630) <> [ביאור המקור מהסוגי' לדין חדש – ממה שאמרו "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'".](#__RefHeading___Toc44892631) <> [מבאר שיש השוואה בין הפשיעה בשו"ש שמסר לשו"ח לפשיעה בסוגי' [עח] אבל בלי לבא לאומדנא ותנאי – אלא מכח סברת הגר"ח שהשני לא מוכנס בראשון.](#__RefHeading___Toc44892632) <> [ביאור דברי המ"מ לגבי בעליו עמו.](#__RefHeading___Toc44892633) <> [מקור לכל הנ"ל מיניה וביה בסוגי'.](#__RefHeading___Toc44892634) <> [מחלק בין ב' הדרכים אי מדמינן לסוגי' [עח] גם לגבי בעליו עמו.](#__RefHeading___Toc44892635)

# פרק אדרכו של הגר"ח בדברי הרמב"ם.

## דברי הרמב"ם בהלכות שכירות בדין את מהימנית.

ז"ל הרמב"ם [שכירות פרק א הלכה ד] "כל שומר שפשע בתחלתו אף על פי שנאנס בסופו חייב כמו שיתבאר, ואין השואל רשאי להשאיל אפילו שאל ספר תורה שכל שקורא בו עושה מצוה לא ישאילנו לאחר, וכן אין השוכר רשאי להשכיר אפילו השכירו ס"ת לא ישכירנו לאחר שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני".

הרי לנו שיש סברא של 'אין רצוני' – אבל מטעמא דרבא מצד 'את מהימנית' – ומהני לזה רגילים להפקיד, אלא דבלי רגילים להפקיד מהני עדים לפטור באונס – אלא שהרמב"ם ממשיך בדין שומר חינם ומסר לשומר שכר.

וז"ל: "אפילו היה הראשון שומר חינם ומסר לשומר שכר חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן, לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו, והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אף על פי ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר".

וכאן מבואר שיש פשיעה במסירה משו"ש לשו"ח – וליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס על זה דלכן מהני בזה עדים על אונס – וליכא פטור בעליו עמו על פשיעה זו – והרבה יש לדון בשיטתו.

## ביאורם של האחרונים בדברי הרמב"ם בשומר שכר שמסר לשומר חינם ברגילין להפקיד.

עכ"פ בתחילת דברי הרמב"ם מבואר שברגילין להפקיד פטור לגמרי כיון דלא אמרינן בזה "את מהימנת לי בשבועה", ושפיר פוטר השני את הראשון בשבועתו, אולם שאני בזה שומר שכר שמסר לשומר חינם, דאז לא נאמן לו בשבועתו, ואז בעי עדים לפוטרו, והוסיף הרמב"ם בטעמא דמילתא דפשיעה היא בזה דגרעי' לשמירתו.

והק' המשנה למלך, דאם חשיב פשיעה היה חייב גם בעדים דתחילתו בפשיעה וסופו אונס חייב, וע"כ שאינו פשיעה, וא"כ למה אינו נאמן בשבועה, הא סו"ס רגילין להפקיד אצלו.

ותירצו גדולי האחרונים, עיין בזה בדברי הגר"ח [שם] ובקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ב] וברעק"א [מערכה כ"ג], ובשב הכהן [מובא בפתחי תשובה סימן רצ"א ס"ק כ"א], שבאמת דמזה דליכא חיוב אונס מוכרח שאינו פשיעה אלא שיש חסרון אחר – והוא – שאף שברגילים להפקיד מהני שבועת השני - אכן הכא בשו"ש שמסר לשו"ח יש חסרון בשבועה של השני – שהרי בשבועת שומר חינם על אונסים מונח תרתי, א] אינו פשיעה, ב] אינו גו"א רק אונס, ועל הראשון חשיב שבועת שומרים, שהרי הוא חייב על פשיעה, אבל על השני אינו שבועת השומרים כלל, דאין נפ"מ לשומר חינם בדין זה, ושוב לא נפטר השומר הראשון ע"י הך שבועה [והוסיף בושב הכהן דכלפי גו"א זה רק שבועת ביטוי ולא כפירת ממון, ואין בו חומש ואשם].

שורש הדברים בזה ששבועה אינה כעדות שמבררת כפשוטו אלא דתלוי בבע"ד - ועד כדי כך דבבע"ד דנשבע שבועה על ענין מסויים, וכלול בשבועתו ב' פרטים, דכלפי הך פרט שאינו בע"ד עליו לא מתקבלת שבועתו – וע"כ ששבועה היינו חובת שבועה בגדר 'תשלומי שבועה' – ולא בירור בעלמא – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם [פרק שנים אוחזין סימן כ'] לבאר למה שבועה היא תשלומין ולכן לא מהני בו מיגו ולכן מהני בו השמטת כספים – ודו"ק – וזה למדנו גם הכא, דסיפור דברים של 'אונס' מתחלק בשבועה אחת מחמת סברא זו.

אולם עיקר המהלך רמב"ם קשה – וכבר עמד בזה הגר"ח - שמלשון הרמב"ם נראה שיש כאן 'פשיעה', ולדרך הנ"ל הרי אינו ענין לפשיעה.

## מה שיש לדון בסברת האחרונים בדעת הרמב"ם.

אכן סו"ס קשה דלכאו' סברת האחרונים ברורה – ולמה אין כאן סברא נכונה – ואף אם זה לא הביאור הרמב"ם אכן קשה דלמה הרמב"ם לא ביאר כן.

והעירני תלמיד אחד דמצאנו בטוט"ג שיש נפ"מ בין טענת גניבה לטענת אבידה אף דליכא חילוק ביניהם בפטור שלהם, וחזינן שהוא נאמן בזה – וצ"ע בטעמא דמילתא - ונראה שהביאור בזה הוא עפ"י מה שמבואר שיש ג' שבועות בשומרים – שליחות יד פשיעה ואינו ברשותו - וכבר ביארו הראשונים [רמב"ם ושטמ"ק ו' בשם התוס' הרא"ש] שאינו ברשותו היינו נגנבה או נאנסה שזה בא לפרש למה אינו ברשותו – וזה עיקר שבועת השומרים והיינו שהמאורע שבאה להסביר למה אינו ברשותו היא היא עיקר השבועה של אינו ברשותו – ועיין בזה בדברינו לעיל [סימן טו].

ועפי"ז יש לומר שנאנסה היא המאורע שמחמתה הפקדון אינו אצלו והסיבה שמחמתה הפקדון אינו ברשותו ולכן זה מאורע שמתקבלת אצלינו בנאמנות של השבועה – ונמצא שהשו"ש צריך את המאורע של נאנסה מב' סיבות, א] לעיקר הפטור שלכן אינו גו"א, ב] מצד האינו ברשותו, והשו"ח צריך את הנאנסה מצד אינו ברשותו בלבד אכן סו"ס הרי זה שבועת השומרים – ושפיר נאמן לפוטרו.

## ביאור של הגר"ח בהנ"ל, וביאר דשבועת שומר א' לא מהני לשומר חבירו וכמבואר בסוגי' בב"ק [ק"ח], אלא אם חבירו הוא חלק מהך שמירה עצמה, ולענין זה חלוק שומר שכר שמסר לשומר חינם, דלכן לא מהני ליה שבועתו.

וביאר הגר"ח עפ"י מה שיש לתמוה מסוגי' דב"ק [ק"ח] בהפקיד אצל שנים, דשניהם חייבים שבועה, ולא נפטרים א' בשבועת חבירו, והיי"ט, דשבועה אינה כעדות שהרי עדות היא נאמנות בפנ"ע, אבל בשבועה אינו כן, אלא דכל דינו הוא כלפי חיובו – וכדלעיל – תשלומי שבועה - שזו חובתו לבעלים, ולכן שניהם נשבעין, ולא פוטרים זה את זה, וז"ל, "אלא ודאי דאין אחד נפטר בשבועת חבירו, ומשום דכיון דכל אחד בפני עצמו חייב בשבועה על כן לא מהניא לגביה שבועת חבירו, דלא מהניא שבועה רק לגבי עצמו ולא לגבי חבריה".

ועפי"ז הק' הגר"ח, דמ"ש שני שומרים משומר שמסר לשומר ברגילים להפקיד דהשני נשבע והוא פוטר את הראשון, דמה מהני ליה שבועתו.

ויש להעיר על קושי' הגר"ח, דקושי' הגר"ח היא לשיטתו שאין הראשון נסתלק, דלפי הראשונים שהראשון נסתלק, [ורק מחמת טענת "את מהימנת לי בשבועה" הוא מתעכב מלהסתלק אבל ברגילים להפקיד ליתא לטענה זו ושפיר מסתלק], הרי דהראשון א"צ כבר לשבועת השני לפוטרו, ודו"ק.

ותי' הגר"ח וז"ל, "דהא דהכא בשומר שמסר לשומר היכא דכל יומא גביה הוו מפקדי מיפטר הראשון בשבועתו של השני, ואע"ג דבעלמא אין שומר פוטר חבירו בשבועתו, היינו משום דהכא הא נכנס השומר השני תחתיו דראשון, ונמסרה לו עיקר חובת השבועה, והרי הוא השומר השני משלים כל דיני שומרין בחריקיה דשומר קמא, ועל כן שפיר יכול השומר השני לפטור בשבועתו את השומר הראשון היכא דכל יומא גביה הוו מפקדי, כיון דהוא בחריקיה דשומר קמא להשלים כל דיני שומרין, ועל כן מהניא לגביה שבועתו של השני ג"כ, ולא דמי למסר שורו לשני בני אדם, דהתם שניהם חייבים, ועל כן אין אחד פוטר את חבירו, משא"כ הכא, דהשומר השני הוא תחתיו דראשון, על כן שפיר מיפטר מחובת השומרין בשמירת ושבועת השני", עכ"ל הגר"ח.

וכוונתו, דשאני שומר שמסר לשומר ששני הוא במקום הראשון ודינו למלא מקומו לכל דיני שמירתו, ומסר הראשון לשני חובת שמירתו וזה כולל דין שמירה דידיה, ולהכי יכול השני לפטור הראשון בשבועתו, "דמוסר לו חובת שבועתו", אבל בשני שומרים כהדדי, אין הא' פוטר את חבירו, ופשוט.

ופי' הגר"ח, דזהו מה דחדית לן הרמב"ם, שבשומר שכר שמסר לשומר חינם, כיון דגרעי' לשמירתו אין השני עומד במקום הראשון לגמרי, "ואינו יכול למסור לו חובת שבועתו", דכשני שומרים נפרדים נינהו, וזהו כוונתו שהוא "פושע", שאין זה מדין "פשיעה" המחייבת, רק הכוונה "שחסר בשמירה", וכלפי חיסרון זה לא עומד לגמרי במקומו, והכא גם בלי טענת "את מהימנת לי בשבועה" אינו מוסר לו חובת שבועתו, הלכך גם ברגילין להפקיד אצלו לא יהנו ליה שבועתו, ודו"ק, עכתו"ד.

ולדברי הגר"ח מבואר למה לא אמרינן בהך פשיעה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וע' בזה בלח"מ ואהא"ז, ולפי הנ"ל פשוט.

## מבאר דהגר"ח לשיטתו דהא דמהני שבועת השומר חינם לשומר שכר בשיטת רב, היינו לשיטתו דלרב מדין השבה אתינן עלה, ומבאר עוד דע"כ דהגר"ח נקט דליכא דין מיוחד של סילוק מדין השבה ברגילין להפקיד.

אולם יש לתמוה, הרי לפי רב בשו"ש שמסר לשו"ח הדין הוא שהשומר חינם נשבע והוא פוטר את השומר שכר בשבועתו כמו שהשומר שכר פוטר את השומר חינם בשבועתו, והיינו דתמיד השומר הראשון נפטר בשבועת השומר השני, שכל פלוגתתם הוא רק בסברת "את מהימנת", והכא מבואר ברבי יוחנן דמלבד הטעם של את מהימנית יש טענה אחרת למה א"א להאמין לשבועה בשו"ש שמסר לשו"ח – והטעם השני הוא סברת הגר"ח הנ"ל דמהני גם ברגילין להפקיד דהכא כבר ליכא סברא דאת מהימנית – וקשה – שהרי לא מצאנו שרב חולק גם על סברת הגר"ח בר' יוחנן, וצע"ג.

ונראה פשוט דהגר"ח אזיל בזה לשיטתו, דלעיל [סימן כו] נתבאר שהגר"ח בנז"מ הסביר ברב דמסתלק מדין השבה, ולא משום שעומד במקומו – ולדידיה שורש פלוגתת רב ור"י אינו בסברת את מהימנית רק דנחלקו האם איכא סילוק של השבה או לא - ואי איכא השבה שוב ממילא דליכא טענת את מהימנית – ולפי"ז א"ש שכמו שפשוט שאחרי השבה ליכא טענת את מהימנית ה"ה דאחרי השבה א"צ שישבע השומר השני במקומו – וא"כ פשוט שגם בשומר חינם דמיקרי השבה פטור לגמרי, שא"צ שישבע השו"ח "במקומו" – שהוא כבר נפטר בהשבה, ורק לר"י שאין סילוק ואין השבה, התם מתחדש טענת את מהימנית והתם ממילא מתחדש שצריך שישבע במקומו, ורק בשיטתו מתחדש סברת הגר"ח – ונחלקו רב ורב יוחנן בפלוגתא חדא שיש בה ב' נפ"מ.

ובאמת דמהאי טעמא יש להעיר בעיקר דברי הגר"ח דאינם מוכרחים, דהנה, לעיל [סימן כה] הבאנו את פלוגתת הראשונים האם ברגילים להפקיד נתחדש קיום דין השבה, והבאנו בזה ד' נפ"מ וכדהבאנו בהערה [[165]](#footnote-166), והביאור בזה הוא דברגיל להפקיד חשבינן ליה "כמפרש" ואומר לו שיכול להפקיד אצלו.

ומעתה י"ל דגם לדרכו של הגר"ח דנקטינן דליכא סילוק בשיטת רבי יוחנן, מדס"ל דסילוק מדין השבה, [ובהשבה הרי ליכא טענה ד"את מהימנת לי בשבועה"], אכן אכתי י"ל דעכ"פ ברגילים להפקיד דאז שפיר נתחדש דין סילוק ע"י השבה, ושוב לא בעינן שיעמוד ממש במקומו, וגם בשומר שכר שימסור לשומר חינם שפיר יהני הסילוק.

ובגר"ח מבואר דנקט בשיטת הרמב"ם דאינו כן, דנקט דגם ברגילין להפקיד לא נתחדש דין מיוחד של השבה, ולדידיה ליתא לכל הד' נפ"מ, ודו"ק.

# פרק בדרכו של הברכ"ש ברמב"םויסוד גדול בגדרי פשיעה [רמב"ן עח]ויסוד גדול בגדרי 'בעליו עמו' [מגיד משנה].

## מתמה על ב' הדרכים ברמב"ם.

והנה נתבארו ב' דרכים בדברי הרמב"ם, א] דרכם של האחרונים הוא דלא מהני השבועה של השני לראשון כיון שהשבועה הוא רק בדרגת פשיעה ולא בדרגת אונס, אולם הקשה הגר"ח שדרך זו קשה דסו"ס משמע שיש כאן שיש חיוב מצד פשיעה – ולפי דרכם אין זה שייך להלכות פשיעה, ב] לדרכו של הגר"ח החסרון בשבועה הוא משום שיש חסרון בשמירה של השני – וחסרון שמירה מיקרי פשיעה - אכן סו"ס גם לדרכו אין זה מצד הלכות פשיעה – רק מצד זה שלכן השבועה לא מהני – וזה אכתי קשה שהמשמעות הפשוטה ברמב"ם היא שיש כאן דיני פשיעה בפשיעה הזו - וצ"ע.

## לפי הדרך הפשוטה ברמב"ם דבאמת איכא פשיעה במסירה לשו"ח – אז איכא ד' קושיות חמורות בדברי הרמב"ם.

ונראה שצריכים לפרש את הרמב"ם כפשוטם – שבמסירה משו"ש לשו"ח איכא פשיעה – אלא שכאמור לא ברור למה איכא פשיעה – ונראה להקדים את כל הקושיות בדברי הרמב"ם והמ"מ – ובעזהי"ת יבוארו דבריו עם כל הפרטים – עפ"י דרכו של הגר"ח הנ"ל – והקושיות ברמב"ם הם כדלהלן:.

א] למה באמת איכא פשיעה - הרי מסרה לבן דעת – והרי רבי יוחנן בדעת רבא מודה לסברת רב של 'מסרה לבן דעת' – והר רב איירי גם בשו"ש לשו"ח – עכ"פ לגבי דרגת שמירה של פשיעה שבזה בדואי ליכא פשיעה בעצם המסירה, ורק שלר' יוחנן יש חסרון של שבועה מצד את מהימנית – וכמו שפסק הרמב"ם, אכן אין זה דין פשיעה שהרי סו"ס מסרה לבן דעת ומהיכי תיתי לחדש דין פשיעה נוספת לר' יוחנן – ועוד שהרמב"ם איירי ברגילין להפקיד שזו סיבה בפני עצמה למה לכיא פשיעה במסירה זו – שזה מהני גם לאביי בר' יוחנן - הרי לנו דמב' טעמים נפרדים ליכא פשיעה, וצ"ע בדברי הרמב"ם.

ב] אי נימא שיש פשיעה מאיזה טעם שהוא - אז יחזור קושי' המשנה למלך דלמה ליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וצע"ג.

ג] היה מקום לומר שהמקור לסברא חדשה בשיטת ר' יוחנן הוא שהגמרא אמרה "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'" – ויתכן שזה המקור של הרמב"ם לפשיעה - אכן סו"ס זה גופא צ"ב – דאיזה פשיעה התחדשה הכא – והרי לא פירשו בגמרא מאומה מה סברתו בזה - והאיך למד מהכא הרמב"ם שיש פשיעה.

ד] גם אחרי שיבואר למה איכא רמה פחותה של פשיעה במסרה לשו"ח והרמה הפחותה הזו אין בה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס - אכן אכתי קשה לאידך גיסא לחומרא דעיי"ש שפסק בסוף דבריו דליכא פטור בעליו עמו על הפשיעה הזו של מסירה לשומר חינם – הא יש כאן תרתי דסתרי, דמצד אחד חזינן שיש רמה פחותה של פשיעה במסרה לבשו"ח ולכן אין בו דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומאידך שי חומרא בפשיעה שאין בה פטור בעליו עמו – ועיין בכס"מ דחמיר הך פשיעה מכל פשיעה אחרת דיותר דומה למזיק ולכן ליכא בעליו עמו - אכן קשה לאידך גיסא – דלמה ליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – הרי לנו סברות הפוכות האם הוי פשיעה יותר מכל הפשיעות דלכן חייב בבעליו עמו או פחות מכל הפשיעות דלכן פטור בסופו באונס וצע"ג.

ד] בישוב הקושי' האחרונה ע"כ נצטרך לחדש סברא חדשה בדין בעליו עמו – וכן מבואר במ"מ שהביא דרך חדשה למה ליכא פטור בעליו עמו - ועיי"ש בדבריו שכתב - וז"ל: "נראה לי טעמו לפי שאף ע"פ שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו 'ברשותו' אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה 'ברשות השני' ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים - אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על 'רשות השני' - זה נראה וצריך עיון", עכ"ל – ועיקר דבריו צ"ב.

## ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ובישוב שיטת הרמב"ם מצאנו מהלך מהברכ"ש – עיין בדבריו בברכ"ש [סימן לא] והדברים נתבארו יותר בהרחבה בחו"ש מרן הגרב"ד [סימן נ] – ונאמרו בדבריו ב' יסודות, אחד בהלכות פשיעה ואחד בהלכות בעליו עמו - ולהלן הדברים.

הברכ"ש מתחיל ביסוד גדול בהלכות פשיעה – שמבואר בכמה דוכתי שיש ב' דינים שונים של פשיעה – ותחילת הדברים מהסוגי' להלן [עח] - השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם החליקה פטור ואם הוחמה חייב להוליכה בבקעה והוליכה בהר אם הוחמה פטור ואם החליקה חייב – הרי לנו שהחליקה יותר שייך בהר והוחמה יותר שייך בבקעה – ולכן כל ששינה למצב ששייך בו אותו נזק ובסוף קרה אותו נזק - אז חייב.

והקשו בתוס' [עח] למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אמאי פטור בהוחמה בהר או בהחליקה בבקעה הא תחלתו בפשיעה לענין הוחלקה בהר ולענין הוחמה בבקעה – וחידשו התוס' שפשיעה שלא מחמת האונס פטור – והנה אביי [לו:] הקשה דלמה ליכא תחילתו בפשיעה וסופו באונס במתה כדרכה - ורבא דחה לא מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם – ולמד הרי"ף שרק רבא סובר שצריכים אונס מחמת הפשיעה אבל לאבי לא צריך ולמד שזה הביאור בסוגי' [צג], אכן התוס' דחו דבריו שגם אביי מדוה לרבא וכדמוכרח במשנה [עח].

והרמב"ן [שם] חולק וסובר שלפי אביי צריכים ליישב את הקושי' באופן אחר - ותירץ הרמב"ן [שם] וז"ל: "אבל הטעם הנכון במשנתנו שאין השינוי מהר לבקעה פשיעה לפי שהזיקה מצוי בזה כמו בזה, ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר, הילכך אם הוחמה בעלייה בהר חייב שאמר לו לשמרה מחמום ולא שמרה, וכן כשאירע לה מיתת אויר שנשבה הרוח בהר באותו היום ומתה בו או נחש הכישה חייב, שאם שמר כמו שאמר בעה"ב לא אירע לה מיתה זו, דכל כה"ג אינה פשיעה ואינה שמירה, הילכך אם סופו באונס פטור ואם סופו מחמת אותו שינוי חייב, כנ"ל" – והוסיף הנמו"י "ומסתברא דאפי' בשומר חנם הוא חייב".

ולמדנו מדבריו כך – שזה פשוט שלפי רבא תמיד צריכים אונס מחמת הפשיעה – אכן לפי אביי – אף דמוכרח שהוא מחייב גם אונס שלא מחמת הפשיעה - אכן הני מילי בפשיעה גמורה – שאז נכנס לרשותו לגמרי לאונסים, אבל הכא איירי במצב שמוגדר "כאינה פשיעה ואינה שמירה" – ולכן הכא רק באונס מחמת הפשיעה חייב וכמבואר בסוף דבריו.

אולם לכאו' קשה - דמה כוונתו במה שאמר – "אינה פשיעה ואינה שמירה" - וביאר מרן הגרב"ד זצ"ל – דבאמת אין כאן פשיעה - שההיזק שקול בהר כמו בבקעה דכמו שבהר מצוי היזק ע"י החליקה כן מצוי בבקעה היזק ע"י הוחמה ולא פשע יותר במה שהוליכה בבקעה כששכר להוליכה בהר דכאן וכאן מצוי ההיזק בשוה - וטעם החיוב בכאן אינה משום פשיעה אלא העיקר משום 'שינוי ששינה מדעת בעל הבית' - ואין זו שמירה מחמת השינוי - וכן מפורש בלשון הרמב"ן שכתב "ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר" - אכן מאידך גיסא אינו דומה החיוב בזה לשאר פשיעה - שבחיוב פשיעה אמרינן דיתחייב על כל האונסין שיהיו אח"כ משום שיש מעשה של פשיעה - ומעשה זה של הפשיעה הוא מעשה אשר מטלת עליו חיובים להוציאה מרשות בעלים - והיא נכנסה לרשותו של שומר להתחייב עליה על כל האונסין - אבל בשינוי - דהחיוב משום שלא שמרה - דיו בזה שנחייבו על התוצאה משום האי שמירה - אבל לא שתגרום לו חיובים על כל האונסים שיבואו אח"כ כיון דאינה מעשה פשיעה.

והנה הגרב"ד חילק בין "מעשה של פשיעה" – והיינו "מעשה שמטלת עליו חיובים" – ומאידך יש פשיעה של "לא שמרה" – "אי-שמירה" "שאינה מעשה פשיעה" – ונראה שיש להוסיף בחילוק ביניהם עוד – והיינו שיש מצב של 'לא שמור בחפצא' שהפקדון הוא במצב לא שמור – ומאידך יש מצב שמור בחפצא רק השומר לא שומר בצורה שהוא נדרש לשמור אף שהפקדון הוא עדיין במצב שמור – ובקצרה - פשיעת 'חפצא' לעומת פשיעת 'גברא' – ונוכל לומר שפשיעת 'חפצא' מקבילה ל"מעשה שמטלת עליו חיובים" – ופשיעת 'גברא' מקבילה לפשיעה של "לא שמרה" – והנך ב' דרכים חדא נינהו.

## גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה.

מרן הגרב"ד זצ"ל הביא דוגמא אחרת לחסרון שמירה שאינו פשיעה ממש מהסוגי' בב"ק [כג] גבי דינא דהכלב שנטל חררה והלך לגדיש דחייב בעל הכלב ופריך בגמ' וליחייב נמי בעל הגחלת ומשני כששימר גחלתו אי כששימר גחלתו מאי בעי כלב התם ומשני סתם דלתות חתורות הן אצל כלב - והקשו בתוס' [ד"ה כששימר] שא"כ חזרה קושיא לדוכתיה דניחייב בעל הגחלת נמי דממ"נ אם זה נקרא רוח מצויה הרי עשה אש ואם אין זה מיקרי רוח מצוי' למה יתחייב בעל הכלב ותירצו כיון דנטר כדנטרי אינשי לא הטריחוהו רבנן יותר מדאי – וצ"ב דמה הכוונה זה.

והביא שכבר פירשו בזה הגר"ח זצ"ל והאהא"ז זצ"ל - שביאור הדברים הוא - ששמירה זו היא מידה שאמנם אין זה פשיעה אבל מ"מ גם שמירה אינה וא"כ לענין אש שעדיין אין כאן מזיק - וצריכים עכשיו רוח מצויה בגדר פשיעה גמורה כדי לחדש לנו מזיק של אש שעל ידה נעשה הגחלת למזיק של אש - שבלא זה אין כאן מזיק כלל - שגחלת מעמיא עמיא ואזלא וא"כ מכיון שאין זה נקרא רוח מצויה וחסר בפשיעה שוב לא נעשה למזיק אבל לענין הכלב שמזיק - שכבר נגמר שהשם מזיק דכלב וא"צ את הפשיעה לעשותו להיות מזיק - ואדרבה צריכים שמירה ואונס שנפטרהו - ומכיון שאין זה שמירה - דסתם דלתות חתורות הן אצל כלב - להכי אין כאן אונס שיפטור אותו.

## מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו.

אולם תמה מרן הגרב"ד זצ"ל – דבההיא דסתם דלתות חתורות א"ש חידוש זה - אכן ברמב"ן בהוחלקה בהר לא א"ש – שפשוט שלחייב שומר על פקדון ודאי שצריכים לפשיעה גמורה דדוקא לענין נזקי ממונו לא בעינן פשיעה גמורה משום דהתם המזיק כבר מוכן אלא שצריכין שמירה עליו וכל שאינו שמור אף שאינה פשיעה כבר מתחייב, אבל לחייב על מה שקרה לפקדון ודאי שצריכין פשיעה גמורה ומה מועיל השינוי לחייבו כיון שלפי דברי הרמב"ן אין זה פשיעה גמורה.

והביא מרן הגרב"ד זצ"ל ששמע מפי הגאון רבי נפתלי טראפ זצ"ל שאמר בביאור הרמב"ן הזה שזה באמת 'תנאי' – וכן מצא נמי שכן מפורש בדברי רעק"א [חו"מ סימן ש"ט] שפסק שם - שאם שומר חנם שינה מדעת הבעלים מחוייב בה ואין שמירה בבעלים פוטרתו דהוי כמו שהבעלים התנו עמו שאם לא ישמור אותו הוא מצוה אותו להתחייב בה - והוי כאילו הוציא הדבר שלא ברשות מרשות בעלים – ונכנס לרשותו להתחייב עליה – והיינו דמצד אחד מצאנו שפשיעה שאינה גמורה רק מהני באופן שזה כאילו התנה עמו להתחייב - אכן מאידך גיסא זה כבר סיבה שלא יהיה כאן פטור בעליו עמו כיון שזה תלוי בזה שהתנה עמו.

## מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית.

ועיין בחידושי הגרנ"ט [סימן קנז] שלמד שיש פשיעה חדשה של עשייה נגד תנאי המפקיד שאינה פשיעה גמורה לענין חיובא דאונס שלא מחמת הפשיעה - אכן סו"ס עצם זה שהפשיעה הזו תלויה בתנאו הוא טעם למה בעליו עמו לא קשורה לפשיעה זו – והגרנ"ט הוסיף שהתנאי הזה הוא בגדר חיוב דידיה יותר מחובת התורה בשמירה – שעיקר חובת שמירה בפקדון היא שהפקדון יהיה שמור – ובכל אופן זה שמור – וכטענת הרמב"ן – רק שהוא מחייבו על אופן מסויים יותר מחיוב התורה ולכן ליכא בזה דין בעליו עמו.

והגרנ"ט רצה לפרש שזו נמי כוונת הרמב"ם הכא לחייבו בשו"ש שמסר לשו"ח, ועוד שזהו כוונת המ"מ הכא למה ליכא פטור בעליו עמו - כיון שבשו"ש שמסרה לשומר חינם יש תנאי צדדי – ולכן הכא חייב - אף שר' יוחנן פוטר בשו"ח שמסר לשו"ח, דהכא המפקיד התנה.

אכן לא נראה כלל בדברי המ"מ שזו כוונתו, ועוד דהיכן מצא הרמב"ם בסוגי' של רבא בדעת רבי יוחנן התחייבות זו – אטו כל זה מרומז במה שאמר רבא שבשו"ש שמסר לשו"ח פשוט שחייב – והיינו מחמת ההתחייבות החיצונית שהוא התחייב בה – וקשה דלמה רב חולק על סברא זו – אטו נחלקו אם איכא אומדנא להתחייבות חיצונית.

ועוד שבעיקר דבריו יש לתמוה שאם בא להוסיף על חיובי תורה א"כ למה לא מצאנו מחלוקת אי בעי קנו מידו וכדמצאנו בסוף הפועלים בשו"ח שמתחייב להיות כשואל, ועוד שכבר הוכחנו שם שהוא התחייב להכנס לתוך פרשה של שואל ולא התחייבות בעלמא – והכא נראה שזו התחייבות בעלמא – וצ"ע.

## חילוק בין הרמב"ם לרמב"ם – אי איירי באונס שלא מחמת הפשיעה או לא.

ויש לדעת שבאמת - אף שמשמע מהאחרונים שבאו לדמות את דברי הרמב"ן [עח] והרמב"ם בשכירות לגבי החידוש של אונס שלא מחמת הפשיעה – אכן יש כאן טעות – הרי הרמב"ן קאי בשיטת אביי וכנתבאר שהוא סובר שיש דין שתחילתו בפשיעה תמיד מחייבת גם אונס שלא מחמת הפשיעה והכא מתחדש בפשיעה המחודשת הזו שרק אונס מחמת הפשיעה חייב – אולם הרמב"ם הוא להלכה דקיי"ל כרבא שבפשיעה רגילה אמרינן שרק באונס מחמת הפשיעה חייב – וע"כ שכאן הרמב"ם בא לחדש שגם אונס מחמת הפשיעה פטור – [דאל"כ מה בא לחדש – הא ממילא בלא מחמת הפשיעה תמיד פטור], וכן משמע ממה שאמר אח"כ [הלכה ה] מתה כדרכה וכו' וכן כל כיו"ב - הרי דלא בעי דווקא אונס שלא מחמת הפשיעה.

והיינו שהרמב"ם למד ע"ד הרמב"ן רק שהרמב"ן למד שפשיעה זו סגי לן לחייב באונס מחמת הפשיעה - אכן הרמב"ם למד שתמיד בעי מחמת הפשיעה כדי שיחול שם פשיעה על האונס – אלא שבפשיעה מצד הגברא לא התחדש שיחול שם פשיעה על האונס – וליכא כלל דין אונס מחמת הפשיעה

## ביאור בשיטת הרמב"ם עפ"י דברי הברכ"ש.

ואשר נראה בביאור שיטת הרמב"ם - עפ"י דרכו של הברכ"ש ובאופן אחר קצת - שלעולם יש לדמות את החידוש של הרמב"ן בשינה מדעת בעלים בהולכה בהר או בקעה – לדברי הרמב"ם בשו"ש שמסר לשו"ח – אכן ההשוואה היא רק בצד אחד – והיינו רק במה שבשניהם אין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס [באונס שלא מחמת הפשיעה לרמב"ן ובכל אונס לרמב"ם - וכדלעיל] – אכן בדין בעליו עמו נחלק ביניהם – והיינו שלעולם בעליו עמו פוטר בסוגי' [עח] ולא פוטר בשו"ש שמסר לשו"ח – ונקדים בב' הקדמות.

א] בשומר יש ב' סוגים של פשיעה, מצד הגברא ומצד החפצא – וכנתבאר לעיל, וברמב"ן [עח] אין פשיעה מצד החפצא כיון שממילא לכל דרך יש הפסד – או הוחמה בבקעה או החליקה בהר – ואין שינוי בחפצא במצב השמור שבו – וכל החילוק הוא מצד הגברא - שיש פשיעה בשמירה של השומר כיון ששינה מדעת המפקיד ואין זה התחייבות חיצונית [וכמו שלמד הגרנ"ט] אלא מעצם דיני השומרים שזכותו לקבוע איזה צד מתוך הנך ב' צדדים [הוחמה או החליקה] – איזה יחשב כפשיעה

ב] הגר"ח ביאר ברמב"ם – מובא לעיל [פרק א] – ששו"ש שמסר לשו"ש או שו"ח שמסר לשו"ח - השמירה השניה מוכנסת לגמרי לתוך השמירה הראשונה - ולכן השבועה של השני מהני לראשון, ולא דמי לב' שומרים נפרדים שכאו"א חייב בשבועה דידיה, ולכן הכא צריכים לחדש סברא חדשה שאת מהימנית לי - אכן בשו"ש שמסר לשו"ח לא צריכים לחדש סברא חדשה שאת מהימנית לי – כיון שכאן השמירה השניה לא מוכנסת לתוך השמירה הראשונה – כיון שאין כאן שמירה באותה דרגא - ולכן הכא השבועה של השני לא מהני לראשון גם בלי הך סברא חדשה שאת מהימנית לי – וכבר דומה לב' שומרים נפרדים שכאו"א חייב בשבועה דידיה.

## ביאור המקור מהסוגי' לדין חדש – ממה שאמרו "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'".

עפ"י הנ"ל נראה לפרש דהן הן דברי הגמרא שאמרו - "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'" – וכבר הקשינו דאיזה סברא מצאנו ברבא בשיטת רבי יוחנן לחייב בשו"ש לשו"ח יותר משיטת רב – הא תרווייהו סוברים שמסרה לבן דעת והסברא היחידה של ר"י היא סברא בשבועה מצד 'את מהימנית' – ואיזה סברא חדשה מסתתרת בדברים הללו שאמר - "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'".

אלא הביאור כנ"ל שבאמת כבר ביארנו בדרכו של הגר"ח – דרבי יוחנן סובר שאין סילוק ואין חריקאי – ולכן שייך סברא דאת מהימנית לעכב שבועה דחבירו, אכן לרב שיש סילוק ליכא עיכוב שבועתו – שרק השומר השני הוא השומר בלבד - ול"צ שבועה דראשון.

ונראה שעפ"י דרכו הוסיף רבי יוחנן עוד – דלא רק דליכא סילוק ולכן שייך סברת את מהימנית אלא דכבר דנים האם השני מוכנס בראשון או לא – שהרי הראשון לא הסתלק – ולכן יותר פשוט ששו"ח לא מונכס בשו"ש ולא מהני שבועתו.

## מבאר שיש השוואה בין הפשיעה בשו"ש שמסר לשו"ח לפשיעה בסוגי' [עח] אבל בלי לבא לאומדנא ותנאי – אלא מכח סברת הגר"ח שהשני לא מוכנס בראשון.

נראה לומר שעפ"י הנ"ל מתחדש שהרמב"ם הוציא מהגמרא ב' חידושים – והחידוש הראשון הוא כך - שאחרי שייסד לנו הרמב"ן בסוגי' [עח] שיש ב' סוגים של פשיעה - מצד הגברא כששינה מדעתו וממה שהתנה ומצד החפצא כשהפקדון עצמו במצב שמור - א"כ י"ל שגם הכא בשו"ש שמסר לשו"ח המהלך הוא כנ"ל, אלא שאחרי דברי הגר"ח ששורשם בסוגי' וכנתבאר – שוב כבר לא צריך לומר שיש אומדנא שהבעלים מקפיד וכאילו שיש תנאי והתחייבות ושינוי מדעתו - וכדמשמע מרעק"א ומהגרנ"ט שלמדו שבשו"ש שמסר לשו"ח איכא תנאי של המפקיד וכאילו שינה מדעתו דמי, והקשינו דבמה פליג רב ועוד שהיכן מרומז כל זה בסוגי'.

אלא נראה כך - שאם נאמר שהשומר השני לא מוכנס בתוך השומר ראשון – א"כ נמצא שאף שהחפצא במצב שמור אצל השני – עכ"פ בדרגת פשיעה שהרי סו"ס מסרה לבן דעת – אכן סו"ס השומר השני לא מחוייב בשמירה כמו השומר הראשון – ולכן שמירתו לא מוכנסת בראשון – וא"כ ליכא שמירה דראשון ע"י השני – וחסר בשמירה דגברא גם בלי תנאי והתחייבות ואומדנא – ודומה לרמב"ן [עח] גם בלי אומדנא שכך רוצה המפקיד – ורק בשו"ש לשו"ש שהשני מוכנס בראשון - הכא מתקיים דיני השמירה דראשון ע"י השני.

וזכינו לדין שהפשיעה המחודשת של הרמב"ם דאין בו דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס מושרשת בסוגי' – שאחרי שמבואר בסוגי' שאין שמירתו של השני מוכנסת בראשון – ולכן "לא מבעי' שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי' גרעי'" – ונפ"מ לשבועה וכסברת הגר"ח – שוב מחדש הרמב"ם שמכח סברא זו כבר מתחדשת סברת פשיעה חדשה של גברא – וע"ד הנ"ל – אלא שאין חיוב בסופו באונס שבאופן שהאונס הוא לא מחמת הפשיעה - מכח פשיעה כזו.

ובאמת שאין שום נפ"מ בפשיעה זו בשו"ש שמסר לשו"ח - דממנפ"ש, אם השני פשע אז ממילא נחייב את הראשון – [וראיה לכך – שהרי גם בשו"ח שמסר לשו"ח חייב כה"ג – וזה מוכרח ממה שהוא צריך את השבועה של השני כדי לפוטרו מפשיעה ולכן בטענת 'את מהימנית' הוא נשאר חייב], ואם הוא אונס ליכא מחייב – דאונס לא מחמת הפשיעה ממילא פטור [ועיין לעיל לגבי אונס מחמת הפשיעה] – וכל הנפ"מ בחידוש זה הוא החידוש השני של הרמב"ם לגבי בעליו עמו - וכדיבואר.

## ביאור דברי המ"מ לגבי בעליו עמו.

ובזה באנו לביאור בדברי המ"מ לגבי בעליו עמו – והברכ"ש ביאר את הדברים כך – ובהקדם ביאור הסוגי' ריש פרק השואל - דהנה בגמ' [צה] קס"ד דבבעליו עמו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה – וקמ"ל דסגי בשעת שאלה ומשיכה – אלא דאפי' לפי המסקנא דצריך להיות עמו בשעת שאלה – מבואר בסוגי' דהיינו משום דאז הוי השעת שבורה ומתה - שהרי אי לאו שאלה שבורה ומתה מאי עביד - ולמדנו הכא דמה דמסקינן בגמ' שצריך להיות עמו בשעת שאלה - אין ביאורו שאין צריך כלל לשעת שבורה ומתה אלא שהביאור הוא שהשבורה ומתה הוי נמי כשעת השאילה.

ועפ"י זה ביאר הברכ"ש – שלעולם מה דנקטינן שהשבורה ומתה הוי נמי כשעת השאילה – היינו לגבי השבורה ומתה שיוצא באופן ישיר מההפקדה – שאז ההפקדה פוטרת אותה – אכן שבורה ומתה כזו ששייכת להפקדה אחרת – היא לא פטורה מכח הבעליו עמו הראשון.

וזו כוונת המ"מ שמרשות לרשות ליכא פטור בעליו עמו – דרק לגבי הך רשות שעליה היתה ההפקדה – הכא איכא פטור בעליו עמו – והדברים מדוקדקים בדבריו – וע"ע בדברינו בפרק השואל [סימן ב] מה שהוספנו בזה.

## מקור לכל הנ"ל מיניה וביה בסוגי'.

אלא ששורש הדברים מתבארים מתוך הסוגי' עצמה – והיינו שתמיד אמרינן בשומר שמסר לשומר בשו"ח לשו"ח אז השומר השני לגמרי מוכנס בתוך השומר הראשון – ולכן הכל רשות אחת ואיכא פטור בעליו עמו על הכל – אכן אחרי שנתחדש בעיקר הסוגי' שבשו"ש שמסר לשו"ח אמרינן שאין השמירה השניה מוכנסת לגמרי בתוך הראשון – וכדדייקנו בעיקר הסוגי' לפרש שכאן המקור לדברי הגר"ח – ומכאן למדנו גם את הפשיעה החדשה של מסירה משו"ש לשו"ח לענין זה גופא שחסר בשמירת הגברא – א"כ אף שאין נפ"מ בחיוב הפשיעה הזו - אכן יש נפ"מ לגבי זה שלא יהיה פטור בעליו עמו דמה"ט גופא חשיב כב' רשויות – והיינו שמחמת זה גופא שאין השמירה השניה מוכנסת לגמרי בתוך הראשון חשיב כב' רשויות.

נמצא שהסוגי' חידשה בלא מבעי' שו"ש שלמסר לשו"ח ג' חידושים ששורשם אחד – עיקר החידוש הוא שאין השמירה השניה מוכנסת לגמרי בתוך הראשון – ולמדנו בזה תלת, א] הגר"ח למד דלכן לא מהני שבועה דידיה גם ברגילין – וזה הסוגי' עצמה, ב] הרמב"ם חידש מכח זה שיש פשיעה מחודשת שאין בה דין סופו באונס – וזה דומה לרמב"ן [עח], ג] הרמב"ם חידש מכח זה דחשיב כב' רשויות וליכא פטור בעליו עמו.

## מחלק בין ב' הדרכים אי מדמינן לסוגי' [עח] גם לגבי בעליו עמו.

הרי לנו דלדרך זו דאף שיש שייכות בין הרמב"ן [עח] לרמב"ם כאן לגבי גדרי פשיעה ואונס, אכן אין ביניהם שייכות לגבי הפטור בעליו עמו.

# סימן כחתחילתו בפשיעה וסופו באונס

[**פרק א' פלוגתת הרי"ף ותוס' בפשט הסוגי', באונס שלא מחמת הפשיעה.**](#__RefHeading___Toc392975343) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc392975344) <> [הקדמה בעיקר סברא דהבלא דאגמא.](#__RefHeading___Toc392975345) <> [פלוגתת התוס' והרי"ף בשיטת אביי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שלא בא מחמת הפשיעה.](#__RefHeading___Toc392975346) <> [פלוגתתם בשו"ט בסוגיין.](#__RefHeading___Toc392975347) <> [שני דקדוקים בדברי רש"י דסובר כהרי"ף](#__RefHeading___Toc392975348)

[**פרק ב' שורש פלוגתת הרי"ף ותוס' בעיקר המחייב של פשיעה, וכמה נפ"מ ביניהם.**](#__RefHeading___Toc392975349) **<>** [ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והרי"ף אי בעינן אונס שבא מחמת הפשיעה, או דחיילא תורת פשיעה באונס או דהפשיעה מצד עצמה מחייבת.](#__RefHeading___Toc392975350) <> [כמה נפ"מ בין הנך תרי דרכים.](#__RefHeading___Toc392975351) <> [דן בנפ"מ נוספת בדין פושע כמזיק, גם לפי הרי"ף וגם לפי תוס'.](#__RefHeading___Toc392975352) <> [ספק נוסף שאולי הרי"ף מודה לתוס' – ונפ"מ בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס באונס שלא מחמת הפשיעה.](#__RefHeading___Toc392975353) <> [תוספת הבנה בעיקר דברי רעק"א שיש חובת השבה בפשיעה.](#__RefHeading___Toc392975354) <> [סיכום ח' נפ"מ.](#__RefHeading___Toc392975355) <> [מהלך חדש.](#__RefHeading___Toc392975356) <>

[**פרק ג' דרך חדשה בפלוגתת הרי"ף והתוס', [חידושי ר' ראובן].**](#__RefHeading___Toc392975357) **<>** [דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם.](#__RefHeading___Toc392975358) <> [דרכו של ר' ראובן בשיטת הרי"ף, שיש להסתפק האם הוי חיוב השבה ממש, או רק דאוקמי' ברשותו לאונסים.](#__RefHeading___Toc392975359) <> [דרך חדשה של ר' ראובן בשיטת התוס' דמודה דחיילא חיוב מוחלט מכח הפשיעה – והנידון הוא איזה אונס מפקיע מהמצב הזה.](#__RefHeading___Toc392975360) <> [ליכא לכל נפ"מ בין הנך ב' דרכים, ומיושב הסתירה בתחילתו בגניבה ואבידה.](#__RefHeading___Toc392975361) <> [דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם.](#__RefHeading___Toc392975362) <> [דן לפי הנ"ל בא"י אם פרעתיך. <> ביאור בעיקר הך דין דבפשיעה אוקמי' ברשותו לאונסים.](#__RefHeading___Toc392975363)

[**פרק ד' תחלתו בפשיעה וסופו באונס בממון המזיק.**](#__RefHeading___Toc392975364) **<>** [מתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממונו שהזיק, דאיך תלוי בדין תחילתו בפשיעה בשומרים לדעת הרי"ף דהאונס מחייבו לגמרי.](#__RefHeading___Toc392975365) <> [דן בדברי ראובן במזיק על פי החקירה בחיוב של ממון המזיק.](#__RefHeading___Toc392975366) <> [מבאר את הצד השוה בין המצב של 'לא שמור' בממון המזיק למצב של 'לא שמור' בפקדון – בתור מחייב במצב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס.](#__RefHeading___Toc392975367) <> [בגדר בממון המזיק הוא שעל ידי הפשיעה דידיה הוא נהיה ל'בעל המזיק', ונחלקו אי במצב של אונס בטל המצב של פשיעה או לא.](#__RefHeading___Toc392975368) <> [ישוב לעיקר הקושי' מה שייך תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממון המזיק.](#__RefHeading___Toc392975369)

# פרק א'פלוגתת הרי"ף ותוס' בפשט הסוגי',באונס שלא מחמת הפשיעה.

## הקדמה.

נחלקו בגמ' האם תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור או חייב, וכגון בצריפא דאורבנא דפשע לענין שריפה ונאנס בגניבה, ומסברא היה צריך להיות שהוא פטור דמה לי מה שפשע בשריפה אם בסוף לא היתה שריפה – אלא שיש שתי סברות למה באמת חייב, וסביב הסברות הללו תלוי מה דנחלקו הראשונים בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, והוא - האם בעינן אונס שבא מחמת הפשיעה כדי לחייבו או לא, ובצריפא דאורבנא חשיב אונס מחמת הפשיעה, שהרי לולי הפשיעה כלפי שריפה היה טומנו באדמה ולא היה אונס דגניבה, ונקדים בביאור השיטות בזה והנפ"מ בסוגיין, ושוב נחזור לעצם הסברות בזה.

## הקדמה בעיקר סברא דהבלא דאגמא.

בסוגי' איירי בפשיעה שיצאה לאגם דהוי פשיעה לגבי זאבים וגנבים ולבסוף מתה, וכפשוטו תלוי במחלוקת לגבי תחילתו בפשיעה וסופו באונס – אלא דהכא נחלקו אביי ורבא דאביי חידש דכו"ע מחייבים דהכא איכא סברא מיוחדת דמחמת הבלא דאגמא מתה, ולרבא אדרבה - כו"ע פוטרים דהכא אמרינן דמלאך המוות מ"ל הכא מ"ל התם.

ובדעת אביי צריכים לדון – דמה הכוונה בטענה זו דהבלא דאגמא – הא ודאי דאין כוונתו שזו ממש פשיעה, שהרי במוליך בהמתו באגם פטור וכמפורש בתוס', וע"כ דלא שכיחא.

ולכאו' כוונתו כך, דאף שאינו שכיח, אבל אי מתה – אז תלינן את המיתה בהבלא דאגמא הלכך מחייבינן ליה לכו"ע על אונס כזו – וסברתו יבואר בהמשך - אכן עיקר הדבר צ"ב דמה הפשט דתלינן בהבלא אם חשיב אונס ולא שכיח – והתשובה - דודאי לא שכיח למות מחמת הבלא דאגמא, שרוב בהמות לא מתים מחמת זה שהיו באגם - אכן מתוך אלו שמתים כדרכם דווקא באגם, הרי מתוכם שכיחא טובא למות מחמת הבלא דאגמא, הלכך תלינן בזה, אכן סו"ס אין זה אלא בגדר תלייה, ולכן רבא חולק, דאף דמודה ל'גורם' של הבלא דאגמא, אולם הוא סובר דעיקר התלייה במיתה הוא המלאך המוות, אבל במתה בפשיעה ממש וכגון שהרגה זאבים באגם, דאז אינו בגדר 'תלייה' אז פשיטא דלא אמרינן דסו"ס המלאך המוות הרגה.

## פלוגתת התוס' והרי"ף בשיטת אביי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שלא בא מחמת הפשיעה.

והנה - בדברי רבא כבר מפורש דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק באונס שבא מחמת הפשיעה, וזו כוונת רבא לגבי הפטור של אונס דמיתה, דכיון דאונס דמיתה שייך למלאך המות גרידא, הרי דהאונס לא שייך לפשיעה, וכיון שאינו מחמת הפשיעה שוב אין סיבה לחייב לכו"ע, זו דעת רבא.

לפי אביי האונס בא מחמת הפשיעה – שהרי איכא תלייה – אלא דזה לא סגי – דאביי בא לחייב גם למ"ד דפוטר בכל אונס שבא מחמת הפשיעה, וע"כ דהכא גרע מכל אונס שבא מחמת הפשיעה – וטעמא דמילתא מבואר בסוף התוס' [עמוד א'], דהבלא מתחילה מיד בתחילת היציאה לאגם, ודלא כצריפא דאורבנא דאכתי לא הגיע האונס עד שיגיעו גנבים, הלכך רק באגם אמרינן דהפשיעה הולידה את האונס – ולהלן יבואר עוד סברות בראשונים בדעת אביי.

אולם בדברי אביי דמחייב לכו"ע נחלקו הראשונים, וכמבואר להלן תוס' [ע"ח.] דהתוס' חולק שם עם הרי"ף.

לדעת הרי"ף נחלקו אביי ורבא בתרתי:

א] אביי חידש דהבלא דאגמא גרמא למיתה ושפיר שייכא האונס לפשיעה, ולכן הוא סובר דחייבים לכו"ע.

ב] עוד חידש אביי דלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס תמיד חייב, הדין הוא שהוא חייב גם בלי שהאונס יבא מחמת הפשיעה, כן דעת הרי"ף.

אבל התוס' חולקים בזה וסוברים דמודי אביי לרבא דבעינן אונס מחמת הפשיעה, אלא דסובר דבמיתה אמרינן דהבלא קטלה, וזה כבר אונס מחמת הפשיעה, וגרע מכל אונס מחמת הפשיעה, וכנתבאר - ולפי התוס' נחלקו אביי ורבא בחדא, ופשוט.

## פלוגתתם בשו"ט בסוגיין.

תחילת פלוגתתם דנחלקו בפשט דברי אביי בסוגיין, האם טעמא דהבלא דאגמא נאמר גם למ"ד תחילתו בפשיעה חייב או רק למ"ד פטור, דלרי"ף טעמא זו רק נאמר למ"ד פטור, אבל למ"ד חייב יהיה חייב גם אי חשיב כאונסא דמלאך המוות, ופשוט, והתוס' הוכיחו כדבריהם ממשנה שם.

עוד נחלקו בפשט הסוגי' - דאביי הק' דלרבא לא מובן קושי' ר' אבא בר ממל משוכר פרה והשאלה על שי' ר' יוחנן, דהקשה דרבי יוחנן מחייב שומר שמסר לשומר מצד תחילתו בפשיעה [דאין רצוני שיהא פקדוני חשיב פשיעה], וקשה על המשנה, וקושי' זו לק"מ לרבא דס"ל דדין תחילתו בפשיעה לא מחייב באונס דמתה כדרכה, כן מבואר בסוגיין, ויש להעיר דלמה קושי' זו לא קשה לאביי, הרי לולי הבלא דאגמא מודה אביי, והתם במשנה מיירי בבית.

ובתוס' לעיל [ל"ו.] תירצו מכח קושי' זו, דע"כ צ"ל דאיכא הבלא דבית ג"כ, והבלא דכל בית שונה, ונמצא דאביי בא להוכיח הך סברא דהבלא דאגם ובית מקושית ר' אבא בר ממל משוכר פרה, אכן לדרכו של הרי"ף א"צ לומר כן, וא"צ לדחוק שיש הבלא דבית, דאפ"ל דאביי בא להוכיח את פלוגתתו השניה, דמוכיח את הדין דתחילתו בפשיעה חייב גם בלי שהאונס בא מחמת הפשיעה.

## שני דיוקים בדברי רש"י דסובר כהרי"ף

דרך זו מפורשת בדברי רש"י:

וז"ל "שמעינן למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ל"ש אונס דמלאך המות משאר אונסים", ומבואר כהרי"ף בתרתי, א] דהקושי' הוא רק למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ודלא כתוס' דהקושי' לכו"ע, ב] מדוייק ברש"י דלאביי ג"כ אמרינן שמיתה בבית הוא "אונס דמלאך המות", ולא אונס דהבלא, והיינו כהרי"ף דסובר דרק נתחדש טעמא דהבלא ליישב מ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, והכא קיימינן למ"ד חייב, ודו"ק, ולהלן הבאנו מקור נוסף מרש"י להלן [צ"ג:].

# פרק ב'שורש פלוגתת הרי"ף ותוס'בעיקר המחייב של פשיעה,וכמה נפ"מ ביניהם.

## ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והרי"ף אי בעינן אונס שבא מחמת הפשיעה, או דחיילא תורת פשיעה באונס או דהפשיעה מצד עצמה מחייבת.

כבר נתבאר דפליגי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס כשאין האונס בא מחמת הפשיעה האם חייב או לא, דלרבא פטור וכן לאביי בתוס', ולאביי ברי"ף חייב.

ובשורש הך פלוגתא עיין בחי' רעק"א [ל"ו: תוד"ה את מהימנת - בהמשך], וז"ל "דדוקא אביי לשיטתיה כיון דס"ל דאף אם אין האונס בא מכח הפשיעה חייב, א"כ אין הטעם כאן דבא מכח הפשיעה כולה פשיעה, אלא הטעם דמודה שפשע אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיעה, וכו', אבל למאי דקיי"ל כרבא דבעי אונס מכח הפשיעה, הטעם, דמה דבא מכח הפשיעה הוי כולה פשיעה, וכנאבד בפשיעה דמי, וכו'".

וביותר הרחבה – עיין בדברי רעק"א [ב"ק נ"ו.] דמדמה פשיעה לשליחות יד, "קי"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס בעי שתבוא האונס מחמת הפשיעה אבל בלא"ה פטור, וע"כ אין החיוב דבעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות ידו - דא"כ בכל מילי לחייב, אע"כ דשרש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס", והכא ביאר גם טעמא דחשבינן הכל לפשיעה שזה משום דאז אמרינן ד"הו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס", והנפ"מ יבואר בהמשך.

ומבואר מדברי רעק"א, דשורש הך פלוגתא תלוי אם פשיעה מחייבת את השומר גם בלי שהוזק והופסד הפקדון מכח הפשיעה, ואז אמרינן דמה דמחזיר את הפקדון היינו מדין "הרי שלך לפניך" [[166]](#footnote-167) ונמצא דכשנאנס אז ממילא חייב לשלם – ומדמה לשליחות יד דקם ברשותו לגמרי, וזהו שי' הרי"ף.

לפי הצד השני לעולם הפשיעה מחייבת רק אחרי שהוזק מכח הפשיעה, ולכן כשנאנס פטור, ורק באונס הבא מחמת הפשיעה אמרינן ד"שם פשיעה" על האונס ושפיר חייב, והכוונה בזה ביאר בב"ק [שם] "דשרש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס" - זו סברת התוס', ודו"ק.

## כמה נפ"מ בין הנך תרי דרכים.

ואיכא כמה נפ"מ בין הנך תרי מהלכים בגדר המחייב של פשיעה:

א] הנפ"מ הפשוטה היא עצם פלוגתת הרי"ף והתוס' על פשיעה שלא מחמת האונס.

ב] הנפ"מ השניה ביאר רעק"א בב"ק [שם] - שהש"ך [בחו"מ סי' רצ"א ס"ק י"ד] הביא בשם הרש"ך דאף דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב - היינו באונס דשכיח קצת אבל באונס דלא שכיח כלל לא, ורעק"א הביא כן מהבעל העיטור [אות פ'] שכתב ליישב דמה"ט בהתליע פטור ולא הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא שכיח כלל, וביאר רעק"א דתלוי בהנ"ל, דלפי הרי"ף "דבעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות ידו - א"כ בכל מילי לחייב" גם בלא שכיח כלל, אכן לפי התוס' "דשרש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע - דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס - משו"ה באונס דלא שכיח כלל פטור".

ג] רעק"א בב"מ מביא חילוק נוסף בחקירה זו דבתוס' להלן [צ"ג:] מבואר דבתחילתו גניבה ואבידה וסופו באונס פטור לכו"ע, ודוקא בתחילתו בפשיעה מחייבינן ליה על האונס, ורעק"א תלאו בספק הנ"ל, דאם א"צ אונס מחמת הפשיעה ויש חיוב השבה וקם ברשותו על ידי הפשיעה, א"כ י"ל שאין הלכה כזו בגניבה ואבידה, דרק בפשיעה נתחדש חיוב תשלומין, אבל אם בעינן אונס מחמת הפשיעה, כיון ש"שם פשיעה" חיילא באונס, שוב י"ל דה"ה ד"שם גניבה ואבידה" באונס דמאי שנא.

ד] בחידושי ר' ראובן [סימן כ"א ס"ק א'] הביא את דברי הנמו"י דבשואל שיש ספק אי היה מתה מחמת מלאכה או לא פטור דהוי כא"י אם נתחייבתי, דאף דמשעת משיכה הוא מתחייב אכן אין זה אלא בגדר שעבוד נכסים, הלכך גוף החיוב הוא א"י אם נתחייבתי אף שהשעבוד הוא מקודם, אבל אי פשע בה שוב הוי ליה א"י אם פרעתיך, ומבואר מהכא דלמד שהפשיעה בפני עצמה הוא המחייב, והביא שדבר זה תלוי במחלוקת הנ"ל – ועיין בהערה [[167]](#footnote-168) במה שיש להעיר בזה, וכ"ה מבואר בקצרה בדברי הגרב"ד בברכ"ש [סימן ל"א ס"ק ז'] – עיי"ש.

ה] עוד מצאנו בברכ"ש [סימן ל"א ס"ק ז'] שהסתפק האם אחרי הפשיעה וחזר לבית שומר ושוב מתה – האם פטור או חייב, ואף שכן מפורש בסוגי' בחזר לבית שומר [עיין שטמ"ק דקאי גם בבית שומר] – אכן זה דווקא למ"ד פטור וחייב מצד הבלא דאגמא – אבל למ"ד חייב יתכן שחייב גם אי חזר לבית שומר – וכנראה שהספק שלו הוא האם הוי כ'השבה' בזה שחזר להיות במצב שמור - הא מיהת - שכל הך צד שיש לחייב גם אחרי שחזר לבית שומר הוא רק לפי הרי"ף שיש חיוב השבה - אכן לפי התוס' פשוט דפטור - כיון שאין כאן אונס מחמת הפשיעה.

ו] כהמשך לנפ"מ הקודמת יש לדון – הרי רעק"א מדמה לשליחות יד – והרי פשוט שאין כוונתו שזה ממש כשליחות יד לכל הפרטי דינים של שליחות יד, ויש לדון האם אחרי פשיעה אכתי מיקרי יד שומר כיד בעה"ב, והיינו דלפי מה שנתבאר בירושלמי – מובא בקצוה"ח [סימן שמ"ח] – שכל מה שמפקיד מקדיש את הפקדון הוא משום שיד השומר כיד המפקיד – א"כ יש לדון אחרי פשיעה לפני שנאבד הפקדון האם מצי מקדישו, אכן לפי התוס' פשיטא שיוכל להקדיש - ודו"ק.

ז] יש לדון בהוזל בין פשיעה לאונס – האם חייבים כפי יוקר של שעת הפשיעה או כשעת זולא דאונס – והעירני ידידי הגאון הרב ר' מנחם כהן שליט"א דלכאו' תלוי בהנ"ל, דאי "קם ברשותו" מיד - א"כ זולא דידיה הוא, וה"ה בכל פשיעה ובסוף הופסד מחמת הפשיעה עצמה – דגם כה"ג יהיה נפ"מ בהוזלא, אולם אף שזו הפשטות, אכן להלן [פרק ג'] יבואר בשם מרן הגרב"ד זצ"ל דאינו כן – וע"כ שזה כבר פתח חדש להבנה אחרת בדברי רעק"א.

## דן בנפ"מ נוספת בדין פושע כמזיק, גם לפי הרי"ף וגם לפי תוס'.

יש נפ"מ נוספת שיש בזה הרבה צדדים, ולעיקר נפ"מ זה העירני ידידי הגאון הרב ר' מנחם כהן שליט"א – וכדיבואר:

הרי שיטת הרמב"ם דפשיעה כמזיק וחייב גם בקרקע עבדים ושטרות אף דבקרקע עבדים ושטרות פטור מכל שאר חיובי תשלומין של שומר, אולם עיין מה שנתבאר לעיל [סימן כ"ג פרק א'] דשני דינים של פשיעה איכא, חד מדין מזיק ובזה התשלומין כבר אינם מפרשת שומרים אלא מפרשת מזיק, ועוד שמצד עצם פרשת שומרים גם יש לחייב פשיעה – והיינו טעמא דחוץ ממה שיש מזיק – הרי לכאו' פשוט ששו"ח לא גרע מש"ש – והרי שו"ש חייב על גו"א בלי להגיע לדין מיוחד של פרשת מזיק רק על עצם זה שלא שמר, ולכאו' זה גם הגדר בשו"ח – שעכ"פ בפשיעה הוא חייב על מה שלא שמר – ועיי"ש שנפ"מ בין הנך ב' דינים לגבי שומר שמסר לשומר לחייב הראשון על פשיעה דשני – וכן לגבי אחריות על חמץ לחייבו בבל יראה.

והבאנו לעיל [שם] את פלוגתת הב"ח והש"ך [סימן צה ס"ק יז] אי בפושע כמזיק בעינן שהיה כאן הפסד ממש או דסגי בזה שנאבד – והב"ח מחלק – והבאנו דבריהם בהערה בהמשך - ולדידיה מוכרח דאיכא ב' דינים של פשיעה, דבלי הפסד אינו כמזיק ונפ"מ בשטרות.

ויש לדון בדין זה של פושע כמזיק – האם נאמר בו דין תחלתו בפשיעה וסופו באונס, ונפ"מ בשומר על קרקע ושטרות ופשע ושוב היה אונס – האם נחייבו לפי הרמב"ם מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס או לא, דיתכן דדווקא בדין הרגיל של פשיעה - בלי הדין 'מזיק' שבו – הוא דנאמרה הלכה של תחלתו בפשיעה וסופו באונס ואז אין לחייבו, או דילמא גם בדין פושע כמזיק נאמר דין תחלתו בפשיעה וסופו באונס.

ושורש השאלה הוא כך - שהרי בעיקר הדין פושע כמזיק ע"כ דנתחדש תרתי, א] מזיק בגרמא פטור והפשיעה של שומר הוא גרמא בעלמא - ואעפי"כ נתחדש בפרשת שומרים שמעשה כזה חשיב כמזיק, ב] עוד נתחדש שהגם שהפקדון נאבד – ואכתי קיים בעולם – ובכל התורה אין זה בגדר 'נזק' – שצריכים שינוי בחפץ – וזה כל הסוגי' של היזק שאינו ניכר ושף מטבע – ועוד – והארכנו בזה באמרות אברהם פרק הגוזל עצים [סימן יא] - אכן בפרשת פשיעה נתחדש דין דחשיב כנזק כלפי הדין פושע כמזיק – ואדרבה – הרי טענה זו היא טענת הב"ח דלכן הוא למד שהחידוש השני לא התחדש בפושע כמזיק – וצריכים שהחפצא יופסד ככל נזק דעלמא – ורק נתחדש שמעשה בגרמא פטור.

ומעתה יש לדון – במצב של פשיעה שהחפץ עדיין לפנינו בלי שנאבד ובלי הפסד – האם שייך לומר בזה דינא דפושע כמזיק – הרי לפי הב"ח בודאי שלא שייך לומר כן שהרי גם בנאבד בפשיעה ליכא דין פושע כמזיק וכש"כ בעדיין לא נאבד - אכן הכא יש לדון גם בדעת הש"ך – האם נאמר שהמצב של 'לא שמור' בעצמו מוגדר כמצב של 'נזק' עכ"פ לגבי האי דינא של פושע כמזיק – או דילמא דאינו כן, דדווקא לאחר שהחפץ הופסד – אז שייך לדון מצד פושע כמזיק – זה ספק אחד.

שוב העירני תלמיד אחד שיש דברים מפורשים בפרישה - דפלוגתת הראשונים בפושע כמזיק הוא גם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס – והבאנו את הדברים בהערה [[168]](#footnote-169).

אלא שיש לדון בעיקר ספק זה עוד דאי נימא דמצב של פשיעה הוא מצב של נזק - א"כ למה יש מ"ד שפוטר בתחילתו בפשיעה וסופו באונס - הא החפץ עומד במצב של היזק ומה פוטרו.

עוד יש להסתפק – דאי נימא שאין בזה דין פושע כמזיק – א"כ לכאו' לפי הרי"ף ליכא דין תחלתו בפשיעה וסופו באונס בשומר על שטר, אכן לפי התוס' בצד השני של רעק"א עדיין יש לדון שאולי יש דין תחלתו בפשיעה וסופו באונס בשטרות.

אכן גם בזה יש להסתפק – והיינו דיתכן דכל החידוש דחל 'שם פשיעה' באונס עצמו נאמר רק לגבי הדין הרגיל של פושע - אכן מאן יימר דנאמר חידוש זה גם לגבי הדין פושע כמזיק – דסו"ס עד כמה שאינו אלא 'שם פשיעה' שחל באונס אבל ה'מציאות' היא מציאות של אונס – הרי הכא לא נוכל לומר שמה שהוא 'לא שמר' מיקרי שהזיק, שהרי תמיד בפושע כמזיק נתחדש שה'אי שמירה' חשיב כמזיק אכן הכא היכן ה'אי שמירה' – הרי אין כאן יותר מ'שם פשיעה' באונס.

אלא שעדיין יש להסתפק בזה - דלפי מה שהבאנו מסברת רעק"א דטעמא דחל פשיעה באונס הוא משום דכה"ג אמרינן דהוי ליה לאסוקי אדעתי' – א"כ יתכן ד'אי שמירתו' ברמה של אונס גם מיקרי שהוא עושה היזק – ודו"ק.

והעירני תלמיד אחד עוד – דאף אי נחדש שיש דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לפי הרמב"ם – וכדרכו של רעק"א שחל כבר חובת השבה שיש כאן היזק ממש – אכן זה ברור שאם אחרי הפשיעה וחזר לבית שומר ושוב מתה – דאף אי נימא שיש דין חילתו בפשיעה וסופו באונס – אכן הנזק של פושע כמזיק עצמו בודאי הפסיק בחזרתו לבית השומר שכבר חזר להיות שמור – ודו"ק.

## דברים מפורשים בריטב"א.

שוב העירני תלמיד אחד לדברי הריטב"א [מיוחסות] להלן [צג:] דנקט שם להדיא דכל הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב מתאים דווקא לפי מה שכתב הרמב"ם שהפושע מטעם מזיק, ולפי״ז העלה דלכן היכא דהוי תחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס פטור שהרי לא שייך לדון תחילתו מדין מזיק וממילא א״א לחייב עיי״ש.

## ספק נוסף שאולי הרי"ף מודה לתוס' – ונפ"מ בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס באונס שלא מחמת הפשיעה.

אחרי שהעלנו צדדים בספק זה – שוב יש צד לומר שנחלקו הרי"ף והתוס' בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס בקרקע ושטרות – אולם יש צד לומר שאין כאן מחלוקת בזה מטעם אחר.

והוא – שבאמת יש לחקור – דבעיקר פלוגתת הרי"ף והתוס' בתחלתו בפשיעה וסופו באונס – האם הכוונה שהתוס' חידשו שחל שם פשיעה על האונס והרי"ף חולק שאינו כן, והיינו דלית ליה סברא זו – אלא שחידש שיש חובת השבה וחיוב גמור לשלם, ופלוגתתם בתחלתו בפשיעה וסופו באונס היא מן הקצה אל הקצה.

איברא שיתכן לומר שאינו כן – והיינו שיש לומר שהרי"ף מודה גם לסברת התוס' - שהרי ממילא מוכרח דבשיטת רבא הוא סובר כן – וכנתבאר לעיל [פרק א'], וא"כ מנלן שאביי חולק על עיקר הסברא – והיינו שיש מקום לומר שהוא בא להוסיף סברא נוספת אבל אין כוונתו לשלול את עיקר סברת רבא.

ויתחדש לפי"ז דאיכא ב' מחייבים של פשיעה בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס - לפי אביי, גם מחמת סברת רבא, וגם מחמת סברת אביי – והנפ"מ יהיה באונס שלא מחמת הפשיעה ששם יש רק את הסברא של אביי, והתם נחלקו.

ולפי"ז באונס מחמת הפשיעה כו"ע מודי דאיכא דין פושע כמזיק, אכן באונס שלא מחמת הפשיעה דהכא כל המחייב אינו אלא מחמת סברת הרי"ף, הכא אכתי נימא דליכא דין פושע כמזיק.

## תוספת הבנה בעיקר דברי רעק"א שיש חובת השבה בפשיעה.

ונראה שיש להוסיף תוספת הבנה בעיקר דברי רעק"א לפי הרי"ף כשבאים לחדש שיש חובת השבה בפשיעה, והיינו כך:

הרי נתבאר שיש ב' מחייבים בפשיעה, מדין פושע כמזיק ומדין פשוט שלא מדין מזיק, והיינו ככל שומר שלא קיים את המוטל עליו – וכעין גו"א בשומר שכר – וזה הרי לא שייך לדיני מזיק.

ע"ד זה יש להוסיף – שהחידוש בשיטת הרי"ף שחל חיוב תשלומין על ידי פשיעה הוא גם בגדר 'דין נוסף' על כל דיני שמירה, והיינו שכמו שבגו"א בש"ש אין צד שחל חובת השבה ותשלומין מיד בסילק שמירתו בדרגת שו"ש - כמו כן בכל פשיעה של שו"ח יש לדון דסו"ס לא גרע מש"ש שחייב בגו"א בלי התוס' חיוב שנתחדש בפשיעה – וממילא שיתכן שבכל פשיעה יהיה ב' מחייבים – גם בלי לבא לדין פושע כמזיק.

ומעתה יתחדש עוד – שבפשיעה מתחילה ועד סוף [בלי אונס בסוף] – והיה יוקרא או זולא בין שעת הפשיעה לשעת אבידת הפקדון – שתמיד יהיה מקום לחייב מצד ב' הזמנים של יוקרא, וכל זה חידוש.

## סיכום ח' נפ"מ.

ולסיכום - הרי לנו ח' נפ"מ בין הנך ב' צדדים של רעק"א בגדר פשיעה, חלקם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס וחלקם בכל פשיעה דעלמא, [אף שאין כולם מוכרחים לשני הצדדים], ויש צד שהרי"ף והתוס' חולקים בכל הח' דינים:

א] אונס שלא מחמת הפשיעה, ב] תחילתו גניבה ואבידה וסופו אונס, ג] אונס דלא שכיח כלל, ד] א"י אם פרעתיך, ה] חזר לבית שומר, ו] זולא, ז] הקדיש מפקיד לאחר פשיעה לפני אבידה, ח] פושע כמזיק.

## מהלך חדש.

אולם יש ב' קושיות מרכזיות בעיקר המהלך הזה – ויבוארו בהמשך [קושי' מהדין תחילתו בפשיעה בממון מזיק, וסתירת התוס' בדין תחילתו גו"א לאח"כ אונס], וע"כ שצריכים ללכת בדרך חדשה בביאור פלוגתתם – ולדרך זו ליתא לכל הנפ"מ – וכדיבואר.

# פרק ג'דרך חדשהבפלוגתת הרי"ף והתוס',[חידושי ר' ראובן].

## דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם.

לעיל [פרק ב] ביארנו שבשיטת הרי"ף התחדש דין השבה על הלא בעין – שהפשיעה היא מעשה שמחייב תשלום – ולכן הבאנו שיש לדון שבהוזל בין פשיעה לאונס – שאולי חייבים כפי יוקר של שעת הפשיעה – ולא כשעת זולא דאונס – וביארנו דתלוי בהנ"ל, דלפי הרי"ף דחייב בהשבה מיד - א"כ זולא דידיה הוא, וה"ה בכל פשיעה ובסוף הופסד מחמת הפשיעה עצמה – דגם כה"ג יהיה נפ"מ בהוזלא.

אולם ראיתי בחו"ש מרן הגרב"ד – בסוגיות לעיל [סימן מ"ו] - דנקט דליכא חובת השבה בדעת הרי"ף - וכל כוונת רעק"א ברי"ף אינו אלא לשעבוד נכסים ולסיבת המחייב – ולא שיש חיוב ממש - ולכן נקט ברור דלא אזלינן כיוקר של שעת הפשיעה עצמה – והיינו שהשבורה ומתה עצמה היא היא שעת החיוב – והביא מהגרי"י מפוניבעז' שלמד שבפשיעה יש חיוב השבה ממש – ולדידיה אה"נ הדין יהיה דאזלינן בתר יוקר של שעת הפשיעה – אכן ברעק"א הבין דאזלינן כדהשתא.

למדנו מתורתו של הגרב"ד דרך חדשה בהבנת דברי רעק"א – ולא איתברר כוונתו - ונראה שביאר דבריו יבוארו על פי דרך חדשה שמצאנו ברי"ף בחי' ר' ראובן [סימן כ"א ס"ק ב'].

## דרכו של ר' ראובן בשיטת הרי"ף, שיש להסתפק האם הוי חיוב השבה ממש, או רק דאוקמי' ברשותו לאונסים.

בחי' ר' ראובן מצאנו דרך חדשה - גם בשיטת הרי"ף - וגם בשיטת התוס' – והיינו שמכח מה שחידש בשיטת הרי"ף נתחדש מהלך חדש גם בעיקר הדין של אונס הבא מחמת הפשיעה.

ובתחילת דבריו הביא ר' ראובן הך צד שבפשיעה עצמה חיילא חובת השבה ממש - עד כדי כך שאם החפץ עדיין קיים בסוף השמירה דאז נפטר מחיובו מדין דהוי כ"אומר לו הרי שלך לפניך" [[169]](#footnote-170), וכן הבין בדברי רעק"א.

אלא ששוב חזר בו – וביאר שיש לומר שהחיוב של הפשיעה מחיל דין שכעת דינו כשואל, שכמו ששואל חייב באונסים כך פשיעתו מחייבת באונסים – וזה הדין נוסף שחידשה תורה בכל פשיעה, שעל ידי פשיעה "אוקמי' רחמנא ברשותו" לאונסים, אבל אין כאן מצב של חובת השבה ממש, [ונראה שאין זה סתירה ללשון רעק"א דמדמה לשליחות יד] – ולהלן נדון בעיקר סברא זו - למה מוקמינן ברשותו לאונסים מחמת הפשיעה – ולמה נתחדש חידוש זה בדין פשיעה.

ובאמת שעיקר גדר זה נראה מתוך לשון הרשב"א בסוגי' שכתב – "כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה 'קמה ליה ברשותיה דשומר - ואפילו לאונסין' - דכל שתחלתו בפשיעה אף על פי שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה 'לא קמה ליה ברשותיה'".

ועפי"ז חידש עוד – שמעתה יש לומר שהחיוב אונסים הוא מצב שמתמשך ומתחדש כל עוד שהמצב של פשיעה מתמשך – ולכן זה יכול להפסיק - אכן לפי הצד הראשון שבפשיעה חיילא חובת השבה - א"כ אחרי דכבר חל במה תפקע - ובמה נפטור אותו מחיובו – ודו"ק.

ויהיה בזה נפ"מ - דלעיל הבאנו מהברכ"ש [סימן ל"א ס"ק ז'] שהסתפק האם אחרי הפשיעה וחזר לבית שומר ושוב מתה – האם פטור או חייב, ולעיל למדנו שהספק היה לפי הרי"ף האם מתקיימת בזה השבה, אכן למבואר הכא יש לומר שאין זה בגדר 'השבה' אלא שהמצב של פשיעה הפסיק – הלכך כבר אין לחייבו עוד באונסים.

## תוספת ביאור בהנ"ל.

ונראה בכוונתו דאוקמי' ברשותו לאונסים מתחדש כל זמן שהפשיעה מתמשכת - שהתורה קבעה שכל זמן שהפקדון מוגדר כעומד במצב של פשיעה – במצב לא שמור – הרי הוא במצב שעומד להינזק, ובמצב כזה מחייבים את בעל הפקדון על כל הנזק שנהיה בפקדון - כיון שמצידו הוא העמידו במצב שעומד לנזק.

ולהלן כשנדון על הדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממון המזיק – אז נראה את החשיבות של הנוסח הזה במסויים בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – ויבואר שורש המחלוקת על פי הנוסח הזה.

## דרך חדשה של ר' ראובן בשיטת התוס' דמודה דחיילא חיוב מוחלט מכח הפשיעה – והנידון הוא איזה אונס מפקיע מהמצב הזה.

אחרי שנתחדש עיקר חידוש זה בשיטת הרי"ף – שוב חידש עוד - שיש לומר שלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, שגם הוא מודה שחל דין דאוקמי' ברשותי' לאונסים, אלא שהוא סובר שאין משמעות לדין הזה, שהרי האונס הוא 'הפסק' והפקעה במצב של פשיעה - ויש מקור מפורש לחידוש זה שהאונס מפקיע את הפשיעה - בדברי השטמ"ק בשם השיטה, וז"ל, "אלא כשברור לנו שסופו באונס גמור - הרי 'יצא מן הפשיעה' - בודאי ופטור".

ביאור דבריו – בצריפא דאורבנא יש פשיעה לשריפה ואונס לגניבה – והפשיעה המתמשכת בה היא פשיעה שמעמידה אותה במצב שעומד לשריפה – ועל זה מחייבים אותו בכל אונסים כיון שהוא מעמידו לנזק של שריפה, אכן בזמן שמתחדש בו האונס של גניבה - אז בודאי שהפקדון כבר לא עומד לנזק של הפשיעה שכעת הפקדון עומד לגניבה ולא לשריפה – שכעת השתנה המצב שכבר באים לגנוב אותו – ונמצא שכל המשמעות של המצב של פשיעה של שריפה הפסיקה וכבר אין לחייב על האונסים.

אלא שכפשוטו הדברים לא מובנים - הרי מה שייך לומר שמצד אחד הפשיעה קובעת דין של אוקמי' ברשותו לאונסים – ומצד שני - המצב של אונס בעצמו מפקיע את הדין הזה – הרי האונס הוא 'קיומו' של הדין והאיך נאמר שזה הפקעה של הדין, ונראה שהביאור בדבריו הוא – שיש מצב של גוף השריפה עצמה שזה הקיום של הפשיעה - ויש את ההעמדה של השומר לאפשרות שישרף – והתורה מעמידה אותו ברשותו לאונסים של גניבה מחמת העמדת השומר לאפשרות שישרף – וברגע של האונס כבר בטלה העמדת השומר לאפשרות שישרף שכעת היא עומדת לגניבה – והמצב של פשיעה הסתלק - וכבר אין לו משמעות שהרי הפקדון עומד כעת במצב אחר - וממילא שאין מקום לכל הדין של תחילתו בפשיעה וסופו באונס - נמצא שהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס סותר ומבטל את עצמו – ולכן הדין שהוא פטור.

ולמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב – ע"כ צ"ל - שהמצב שבו הפקדון עומד לאונס לא מיקרי מצב אחר – והיינו שגם המצב הזה עדיין כלול בעיקר המצב המקורי של הפשיעה – הלכך לא הסתלקה הפשיעה.

אחרי חידוש זה הוסיף שאפשר לצמצם את המחלוקת בין הרי"ף לתוס' – דאף דתוס' סובר שלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב בעינן אונס מחמת הפשיעה – והרי"ף חולק וסובר שא"צ מחמת הפשיעה, אכן תרוייהו מודים לעיקר החידוש דאוקמי' ברשותו לאונסים ע"י הפשיעה וממילא דחל חיוב אונסים ע"י הפשיעה, אלא דנחלקו בנקודה אחת – שהרי"ף סובר שלעולם לא בטל המצב של הפשיעה - ולכן המצב של אוקמי' ברשותו לאונסים מתמשך עוד ועוד גם במצב של אונס שלא מחמת הפשיעה, אכן התוס' ס"ל שכמו דלמ"ד שתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הביאור הוא שהמצב של אונס מפקיע את המצב של הפשיעה – כך סובר נמי למ"ד דחייב אלא שבזה הוא חולק, שהוא סובר שכל זה באונס סתם, אבל באונס שבא מחמת הפשיעה - התם אין האונס מוגדר כמצב אחר – ולכן אין הפשיעה מסתלקת ע"י האונס שהרי אונס זה מישך שייכא להך פשיעה, ואין זה מצב חדש – ורק באונס מחמת הפשיעה בטל המצב של הפשיעה וכבר לא עומד ברושתו לאונסים, ודו"ק.

## סיכום הדברים לפי הדרך החדשה בתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

וצורתא דשמעתתא היא כך, א] כו"ע מודי שפשיעה היא סיבה שהפקדון יעמוד ברשותו לאונסים, ב] כו"ע מודי שהמצב הזה מתחדש ומתמשך כל זמן שהמצב של הפשיעה מתמשכת, ג] כל פלוגתתם היא רק מתי מפסיק המצב של הפשיעה, ויש בזה ג' שיטות.

והיינו כך, א] לשיטת הרי"ף באביי לעולם לא מפסיק המצב של הפשיעה, ב] לשיטת התוס' המצב של הפשיעה מפסיק כשמגיע אונס שלא קשור אליו והוא ממשיך באונס שקשור אליו, ג] כו"ע מודי דלמ"ד פטור – כל אונס מפסיק את המצב של הפשיעה ולכן לא שייך לחייב על אונס בתחילתו בפשיעה.

## שורש החילוק בין הנך תרי דרכים.

הרי לנו דלפי דרך הראשונה ברעק"א חידש הרי"ף שיש חובת השבה בפשיעה – וכיון דחל תו לא פקע – וממילא שהתוס' חולק לגמרי עליו – ולדידיה לא חל שום חיוב בפשיעה וליכא ביה חובת השבה - וע"כ דלדעת התוס' נתחדש ד"שם פשיעה" חיילא באונס לענין זה שהפשיעה שבאונס כבר מחייבו.

אכן לדרכו של ר' ראובן ליכא מחלוקת במחייב של פשיעה - דלכו"ע ליכא חובת השבה - ולכו"ע איכא דין דמוקמינן ברשות לאונסים מחמת הפשיעה, וממילא שבשיטת התוס' מעולם לא נתחדש האי חידוש דחיילא באונס "שם פשיעה" לענין לחייבו, רק דאהני לן השייכות בין אונס לפשיעה לענין זה שלא יסתלק הפשיעה ראשונה מכח האונס, ואכתי נקטינן דהפשיעה ראשונה הוא דמחייבו, ולא שבפשיעה שבאונס איכא מחייב, ודו"ק.

## ליכא לכל נפ"מ בין הנך ב' דרכים, ומיושב הסתירה בתחילתו בגניבה ואבידה.

לפי דרך זו כבר ליתא לכל הנפ"מ – דהתוס' מודי לעיקר סברת הרי"ף שהמחייב נמצא בפשיעה עצמה – ולא באונס אחרי שחל באונס שם פשיעה.

ויישב בזה את הסתירה בתוס', דמצד אחד הבאנו מתוס' להלן [צ"ג:] דבתחילתו גניבה ואבידה וסופו באונס פטור לכו"ע, ודוקא בתחילתו בפשיעה מחייבינן ליה על האונס, ורעק"א תלאו בספק הנ"ל, דאם א"צ אונס מחמת הפשיעה ויש חיוב השבה בפשיעה, א"כ י"ל שאין הלכה כזו בגניבה ואבידה, דרק בפשיעה נתחדש חיוב תשלומין, אבל אם בעינן אונס מחמת הפשיעה, כיון ש"שם פשיעה" חיילא באונס, שוב י"ל דה"ה ד"שם גניבה ואבידה" באונס דמאי שנא.

ותמה בזה ר' ראובן, שהרי לדעת התוס' דבעינן אונס מחמת הפשיעה, הרי לדידהו הפשיעה חיילא באונס, וה"ה דנימא כן בגניבה ואבידה, ולשיטתייהו הול"ל דחייב בתחילתו בגניבה ואבידה, וסותרים משנתם.

ותירץ, דלפי דרכו, דגם לתוס' אמרינן דחל דינא דאוקמי' ברשותו לאונסים מכח הפשיעה, רק דאונס מפקיע, ובאונס מחמת הפשיעה ליכא המפקעה, לפי"ז א"ש, די"ל דרק בפשיעה עצמה חל דינא דאוקמי' ברשותו לאונסים – אבל בגניבה ואבידה לא חל דינא דאוקמי' ברשותו לאונסים – והיינו שכמו שחילק רעק"א ברי"ף בין פשיעה לגו"א לגבי חובת השבה – כך נמי נחלק בשיטת התוס' בין פשיעה לגו"א לגבי הא דחל דינא דאוקמי' ברשותו לאונסים מכח הפשיעה ולא מכח הגו"א - ולהכי תחילתו בגו"א וסופו באונס פטור, ואם קשי' לך דלמה לא נימא דחיילא 'שם גניבה ואבידה' באונס לחייב באונס, זו לא טענה, דגם בפשיעה לא אמרינן כן, וא"ש הכל.

## דן בדין הוזל – האם לשיטת הרי"ף כשעת הפשיעה או כשעת יציאתו מן העולם.

אולם נראה עוד דלדרך זו חלק מהחידושים שנתחדשו בשיטת הרי"ף כבר משתנים, והיינו דלעיל הבאנו שיש לדון בהוזל בין פשיעה לאונס – האם חייבים כפי יוקר של שעת הפשיעה או כשעת זולא דאונס – וביארנו דתלוי בהנ"ל, דלפי הרי"ף דחייב בהשבה מיד - א"כ זולא דידיה הוא, וה"ה בכל פשיעה ובסוף הופסד מחמת הפשיעה עצמה – דגם כה"ג יהיה נפ"מ בהוזלא.

אולם שוב הבאנו שבחו"ש מרן הגרב"ד מבואר דנקט ברור דלא אזלינן כיוקר של שעת הפשיעה עצמה – שהרי השבורה ומתה עצמה היא היא שעת החיוב – וברור שהבנתו ברעק"א הוא על פי מה שנתבאר הכא בר' ראובן, דודאי דאין כאן חיוב מוחלט של השבה אלא דאוקמי' ברשותו לאונסים, אבל חיובו יהיה בשעת אונסים, וברור.

## דן לפי הנ"ל בא"י אם פרעתיך.

והנה – עיין לעיל מה שהבאנו מהברכ"ש לגבי א"י אם פרעתיך דסובר שיש דין א"י אם פרעתיך לרעק"א – ולכאו' זה תלוי בהנ"ל, דאי נלמד כדרך הראשונה שיש חובת השבה ממש - א"כ היה צריך להיות חייב מספק, אכן להנ"ל דליכא חובת השבה ממש אלא דאוקמי' ברשותו לאונסים, א"כ לכאו' ליכא בזה דין א"י אם פרעתיך, וא"כ צ"ב בסתירה דבריו.

אלא דבברכ"ש דקדק בדבריו ולא כתב שיש דין א"י אם פרעתיך כיון שהוא כבר חייב לשלם אלא שכתב ש"חל שם מזיק עליה תיכף משפשע" – עיי"ש – ולא אתברר לי כוונתו, אכן ברור דבא לאפוקי - שאין כאן חיוב תשלומין ממש ואעפי"כ שייך דין א"י אם פרעתיך.

אלא דלכאו' הדברים תלויים בנידון אי א"י אם פרעתיך חייב מצד 'חזקת חיוב וברי ושמא' או מצד אין ספק מוציא מידי ודאי, ועיין בזה בהערה [[170]](#footnote-171).

## ביאור בעיקר הך דין דבפשיעה אוקמי' ברשותו לאונסים.

אולם אכתי צ"ב עיקר המהלך הזה - הרי שיש מקור מהרשב"א והשטמ"ק לעיקר המהלך הזה – שבלשון הרשב"א מפורש עיקר החידוש ששומר שפשע 'קמה ליה ברשותיה דשומר - ואפילו לאונסין' – והבאנו שבשטמ"ק מבואר עוד שהמצב הזה מתחדש ויכול להפסיק – אלא דסו"ס קשה – דלמה בפשיעה מתחדשת הלכתא זו דמוקמינן ברשותו לאונסים.

וכפשוטו יש לומר שזה חלק מפרשת שומרים, שכמו שיש חיוב שליחות יד וטוט"ג שחל בהם חיובים חדשים בתור שומר, כך נמי בפשיעה חל חיוב אונסים בכל שומר.

אכן יותר יש לומר בזה כך ששורש החיוב של כל שומר הוא שאחרי שקבל ע"ע להתחייב בפרשת שומרים, אז התורה מחייבת אותו לשמור ולשלם על אי שמירה – אכן יש לומר שהגדר בחיוב תשלומין דומה לשואל, שכשם שבשואל אוקמי' ברשותו לאונסים – וזה סוג של קשר עם החפץ שזה נמצא אצלו באחריות לאונסים – כך נמי כל שומר שמפר את החיוב שמירה שלו נוצר קשר עם החפץ שהוא אחראי להעמידו ולשלם עליו – רק שבשואל האחריות הוא עד כדי אונסים ובשאר שומרים האחריות הוא כפי הרמה של שמירה שחייבים – אכן הצד השוה הוא ששואל נכנס תחת אחריותו מחמת הכל הנאה שלו, ובשאר השומרים נכנס תחת אחריותם מחמת הפרת המצב השמור – ולכן האחריות היא רק כפי דרגת השמירה שהוא קיבל.

ומעתה יש לומר עוד שככל שהחפץ יותר עומד עבור המפקיד – אז זה יותר ברשותו – ואז האחריות היא פחותה – וככל שהחפץ עומד יותר עבור השומר – אז זה יותר באחריותו – וזה עיקר הסברא של שואל חייב באחריות של אונסים – ובפשיעה נתחדש כעין זה שכיון שהוא לא מחזיק אותו בצורה שהוא יגיע לבעלים – שהרי הוא מוריד מהפקדון את כל המצב השמור – לכן הוא מתחייב כעין שואל שהחפץ יעמוד לגמרי תחת אחריותו – וזה גופא הדין של אוקמי' ברשותו לאונסים שמתחדש בפשיעה – ודו"ק.

# פרק ד'תחלתו בפשיעה וסופו באונס בממון המזיק.

## מתמה מהדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממונו שהזיק, דאיך תלוי בדין תחילתו בפשיעה בשומרים לדעת הרי"ף דהאונס מחייבו לגמרי.

עיי"ש בדברי ר' ראובן שבא ליישב קושי' אחרת שלא מתיישבת לדרך הראשונה ברי"ף דנקטו דאיכא חובת תשלומין והשבה ממש.

דהנה - יש לעיין, דהך פלוגתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס מצאנו גם בב"ק [כ"א:] לענין ממונו המזיק, ובשלמא אם נלמוד ע"ד רעק"א בשיטת התוס' ד'שם פשיעה' חיילא באונס, א"כ י"ל דה"ה דבנזיקין חייב דחשיב כפושע, אבל אם נלמד כרעק"א ברי"ף דחיילא חיוב השבה ותשלומין בפשיעה ושוב אין לפוטרו באונס, א"כ איך שייך כן בנזיקין, הא למי יתחייב כשפשע עוד לפני שהבהמה הזיקה, אטו נימא שיש לו חיוב לכל העולם, וכשהזיק לא' באונס לא נפטר הימנו, וכבר עמד בזה בחי' ר' ראובן [שם] דאיך מדמינן להו אהדדי בב"ק [כ"א – נ"ו].

והביא שם עוד מהאו"ש בנז"מ [פ"ט] דהק', דלמבואר בראשונים שכשיש ספק אחרי פשיעה, דאמרינן דחייב דא"י אם פרעתיך, דיש ודאי חיוב בפשיעה וספק אם נפטר, דא"כ ה"ה בנזיקין נימא כן, והיינו כשודאי פשע ויש ספק בנזק וכגון שפשע בה וא"י אם היזק שמינה או כחושה דפטור מספק, ולמה לא נימא דחייב, דא"י אם פרעתיך, וע"כ שאין הפשיעה מחייבת, דלמי יתחייב, וא"כ איך מדמינן לתחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים שהפשיעה מחייבתו.

## דן בדברי ראובן במזיק על פי החקירה בחיוב של ממון המזיק.

ועיי"ש שביאר ר' ראובן על פי הנ"ל דאי נימא דגם בפקדון לא נתחייב לגמרי – אלא שנתחייב בכל האונסים – א"כ גם בממון המזיק יש לומר כן שנתחייב בכל האונסים.

אולם נראה שאין זה פשוט - הרי כבר חקרו בעיקר המחייב בממונו המזיק – ויש בזה הרבה סתירות – ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן א / ב] שהארכנו בזה – ונתבאר שם שהגדר בזה הוא, שודאי ש'אי שמירה' היא הסיבה שהבעלים אחראים בנזק של השור אכן החיוב עצמו הוא 'חיובא דשור המזיק', שעל ידי ה'אי שמירה' הם שייכים לנזק כיון שפשיעתם גרמה לכך, אבל אין בפשיעתם 'מעשה המחייב', רק ד'מעשה השור' הוא המעשה שמחייב שהרי הוא המזיק והוא עשה את הנזק – אלא דחיובא דשור רמי על מי שהכשיר את הנזק הזה על ידי 'אי שמירה' – והן הן דברי המשנה [ב"ק ט':] ש"כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו".

הא מיהת – דכל חיובו בחיוב השור מתחיל בזה שהוא הכשיר את הנזק בזה שהוא פשע – וקשה - דבאונס שלא מחמת הנזק א"א לחייבו שהרי א"א לומר שהוא 'הכשיר את הנזק' אי בסוף קרה אונס שלא מחמת הפשיעה – הרי שפתח את הדיר לצד אחד והבהמה חתרה מתחת למחיצה בצד השני – הרי הבעלים הכשיר את הנזק בצד של הפתח והוא לא שייך לנזק בצד השני ששם היה האונס, ומה זה שייך לשומרים שחייבוהו כעין שואל על כל אונסים שיקרה לפקדון – דבשלמא בשומרים דאיכא חיוב אחריות ברמות שונות – מפשיעה עד אונסים – הכא יש לומר דנתחדש דאוקמי' ברשותו לאונסים כשפשע – וזה חלק מהפרטי דינים של שומר, אכן בממון המזיק אינו כן, דהאיך דינא דתחלתו בפשיעה וסופו באונס יחדש חיוב חדש בממון המזיק – שיתחייב על ממונו שהזיק בלי שהוא הכשיר את הנזק ההוא כלל וכלל – ונמצא שיש 'מחייב' חדש וסיבת חיוב חדשה שלא כתובה בדיני מזיק דב"ק – וצ"ע.

## מבאר את הצד השוה בין המצב של 'לא שמור' בממון המזיק למצב של 'לא שמור' בפקדון – בתור מחייב במצב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ואשר נראה בזה שצריכים להעמיד כמה כללים בדיני פשיעה בפקדון ובדיני פשיעה בממון המזיק.

א] כאמור - עיקר החידוש דאוקמי' ברשותו לאונסים הוא שכל זמן שהפקדון מוגדר שעומד במצב של פשיעה – מצב לא שמור – הרי הפקדון במצב של 'עומד להנזק', במצב כזה מחייבים את בעל הפקדון על הנזק שקורה לפקדון כיון שמצידו הוא העמידו במצב שעומד לנזק, וגם בממון המזיק הכלל בזה הוא שחייבים על ממונו המזיק אם הוא העמידו במצב של פשיעה, והיינו שכל זמן שהוא במצב שעומד להזיק – במצב כזה מחייבים אותו על כל נזק שיעשה.

ב] גם בפקדון וגם בממון המזיק לא צריכים שהפשיעה תגרום לנזק – אלא שהוא אחראי על כל נזק שיקרה במצב שמצידו הוא עומד להזיק או עומד להנזק.

ג] ומעתה - כל המחלוקת אי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב או פטור הוא – האם המצב של פשיעה עדיין קיים במצב של אונס – או דילמא שעצם זה שקורה לו אונס מיקרי 'הפקעה' והפסק למצב של פשיעה – וכנתבאר - וממילא שכבר אין לחייבו – גם בפקדון וגם בממון המזיק, והרי"ף והתוס' נחלקו עוד באונס שלא מחמת הפשיעה האם גם זה כלול במצב של הפשיעה.

אולם עלינו לבאר דבר אחד – דמה הסברא לחייב ממון המזיק באופן שהפשיעה לא גרמה לנזק – ולמה נימא שהוא אחראי על כל נזק שיעשה מחמת זה שהוא במצב של 'עומד להזיק' – ונראה שהסברא בזה יבואר על פי יסוד גדול מתורתו של הגר"ח.

## תוספת ביאור ב'קשר' של הבעלים לחיובא שור ע"י ה'אי - שמירה' שהוא מכשיר את הנזק וגם עושה את המזיק למזיק [לשון הגר"ח], והשוואה לדין מעמיד.

והיינו כך – שכפשוטו לומדים שיסוד החיוב הוא חיובא דשור אלא דהסיבה שהוא אחראי על חיובא דשור היינו משום שפשע ובכך הכשיר את הנזק, אכן למדנו מהגר"ח שפשיעה אינה שייכות בעלמא, אלא יתירא - דיעויין בלשון הגר"ח סוף שכנים יש לדייק יותר וז"ל "וכמו שאר כל המזיקים כגון שור ובור דחייב משום עשיית המזיק", ומבואר דאין לשור 'שם מזיק' אלא ע"י הבעלים, והיינו דמה שפושע ונותן לו אפשרות להזיק אינו "שייכות בעלמא" אלא שהוא המחדש בו 'שם מזיק' ולכן מתחייב על מעשה שורו.

ותחילת דברי הגר"ח בנויים על יסוד גדול שיש הרבה אופנים של מעשה היזק שפטורים עליהם כיון שחסר בשם מזיק בזה שעשה את הנזק, והרחבנו בזה באמרות אברהם פרק קמא דב"ק [סימן ד] בשם רבותינו הגר"ח וחזו"א ועוד - ולמשל, אסו"מ ברשה"ר בראש ההר ונתקל בו ומכחו נפל מראש ההר עד תחתית ההר - נפילה של אלף אמות - והתרסקו כל אבריו - אין כאן 'שם מזיק' כלל דקרקע עולם הזיקתו, ומי שנחבט באבן עצמו חל על האבן 'שם מזיק' - וה"ה הכא, שור שמור אין עליו 'שם מזיק', ושור לא שמור חל עליו 'שם מזיק' - וזה גופו מה שמקשר אותו עם מעשה השור.

והיינו דלעיל נתבאר שהקשר של הבעלים למעשה השור הוא קשר של 'גורם המעשה', והגר"ח ביאר שהקשר שלו למעשה הוא משום שלולי השם מזיק בשור ליכא שום חיובים על מעשה השור, והשם מזיק נעשה על ידו.

ונראה דדבריו מוסברים על פי מה שמבואר להלן [נ"ו:] שמעמיד פרתו של חבירו על קמת חבירו חייב, ושיטת התוס' [שם] שמדין שן ורגל אתינן עלה, ופטור ברשה"ר, "דהוי ליה כדידיה" על ידי זה שהוא מעמידו על ההיזק עצמו, ונראה שהביאור בזה הוא שיש "בעל השור" ויש "בעל המזיק" ותרתי נינהו, והמעמיד חשיב כבעל המזיק לגבי ההיזק המסויים הזה כיון שהוא מעמידו על ההיזק עצמו, אבל 'אי - שמירה' אינו כן, ולכן מי שפותח קשר של שור של הפקר לשחררו להזיק לא חשיב כמעמיד אף שעל ידו הוא לא שמור, דלעשותו ללא שמור אינו מעשה שמגדירו כבעל המזיק, שהרי אין כאן 'ודאות' על ההיזק.

וחידשה תורה בחיובא דנזקי ממונו, שמוטל עליו אחריות של שורו עד כדי כך שמי שלא ישמור נתחדש אצלו שהוא "בעל המזיק" אף שאין כאן 'ודאות' על היזק מסויים, ולא דמי למי שגרם ששור של הפקר יהיה לא שמור, דהתם אין לו שום חיובים על השור, והכא נכלל בחובת שמירה הך דין שנעשה לבעל המזיק בזה שהוא לא שומרו, וזה מה שנאמר במשנה – 'הכשרתי את נזקו' – שהוא מכשיר את המזיק להיות מזיק בזה שהוא לא שומרו, [ועל זה נאמר אין 'עונשים' ממון מן הדין לחייבו בחיובא דשור על ידי ה'אי - שמירה' שלו].

ואף דחלוק כרייה מפתיחה שכרייה היינו עשיית המזיק ופתיחה היינו סילוק השמירה, וע"כ דתרתי נינהו וסילוק שמירה אינה עשיית מזיק, אלא דכוונת הגר"ח דאף דשור תמיד היה מזיק אבל הוא רק מזיק בכח [רדום], דמזיק שמור אינו מזיק בפועל, והוא עשאו למזיק בפועל ע"י הסילוק שמירה, ודלא ככרייה שזו עצם עשיית גוף המזיק עצמו.

## מבאר עפ"י זה דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס לשיטת הרי"ף דנתחייב להיות 'בעל המזיק' גם לפני שנעשה הנזק.

ונראה דבזה יבואר הך תמיהא רבתי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – וכדהקשה בחי' ר' ראובן [ב"מ סימן כ"א סוס"ק א'] דאיך מדמינן דין זה במזיק ובפקדון בסוגי' דב"ק [כ"א – נ"ו].

והנראה בזה, דנתחדש תרתי, א] 'אי - שמירה' היא הסיבה שהבעלים אחראים בהך חיובא דשור המזיק, שבזה הם שייכים לנזק כיון שפשיעתם גרמה לכך, אבל אין בפשיעתם מעשה המחייב, רק במעשה השור, ב] עוד נתחדש שהאחריות בזה היא שמגדירים אותו כבעל 'המזיק', דבעל השור אינה סיבה לחייבו לשלם על מעשה שורו, וחידש הגר"ח שהוא 'בעל המזיק'.

ומעתה נראה, שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס איכא חיובא כבר בפשיעה כמו בשומרים לדעת הרי"ף, רק דהכא היה ק', הרי למי מתחייב לפני שהיה היזק, אטו מתחייב לכל העולם, והתשובה, שבפשיעה הוא נהיה ל'בעל המזיק' כיון שעל ידי ה'אי - שמירה' הוא יכול להזיק וזה חיובו - להגדירו כבעל המזיק, וממילא שהוא כבר יתחייב בחיובא דשור בזמן שיחול חיובא דשור, ולפי"ז כשפשע והשור עדיין לא הזיק, בזה אנו אומרים שהוא כבר נתחייב לענין זה שהוא מוגדר כעת כבעל המזיק וממילא שהוא יהיה כבר חייב על כל מעשה היזק שיעשה ממונו כל זמן שהוא במצב של הך פשיעה, וא"צ לחייבו למישהו מסויים, ורק אח"כ כשהשור יזיק, בין באונס בין בפשיעה, הרי ממילא יתחייב הבעלים בחיובא דשור הזה, דכבר נהיה לבעל המזיק בהך חיובא דשור, וזהו דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס גם באונס שלא מחמת הפשיעה.

ונמצא שכמו ששומר נתחייב בחיובא דשומרים על ידי הפשיעה, כמו כן בעל השור נתחייב להיות בעל המזיק על ידי הפשיעה, ושוב יתחייב כשיחול החיוב של השור.

אולם אכתי נאמר כאן חידוש, שהיה מקום לומר שיש לו תורת מזיק רק כלפי הנזק המסויים שכלפיו הוא לא שמור, וממילא שהוא רק 'בעל המזיק' כלפי הך נזק שהוא לא שמור כלפיו, וכלפי מעשה היזק שנעשה באונס לא חשיב כמזיק, והיינו שבאופן שהבעלים פתח את השער של השיר, והשור פרץ דרך הצד של המחיצה הסגורה - שממעשה מהסוג הזה הוא היה עדיין שמור - והסברא כאן היא שכלפי המעשה היזק המסויים הזה [דרך המחיצה] לא חלה עליו תורת מזיק מכח הבעלים אלא מכח עצמו בקפיצתו - ונמצא שהתורת מזיק שחלה בשור מתחלקת - והבעלים חייבים רק על המעשה היזק ששייך לתורת מזיק דידיה, וזו שיטת המ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, אכן למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב - לשיטת הרי"ף דא"צ אונס מחמת הפשיעה - נתחדש שאינו כן, והיינו שנתחדש שכל זמן שהוא שמור אין עליו תורת מזיק כלל - אכן אחרי שהוא לא שמור הרי הוא בעל המזיק כלפי כל אופן של נזק שיעשה, שזה חיובו - להתחייב בלהיות בעל המזיק על כל האופנים - ודו"ק, ורק במעמיד אמרינן שהוא רק בעל המזיק כלפי הנזק המסויים הזה.

ולפי"ז כל המחלוקת אי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב או פטור הוא - האם המצב של אונס הוא 'הפקעה' מהמצב שנקבע ע"י הפשיעה, וכאילו הפסיק את הפשיעה, ואז בטלו כל הדינים של הפשיעה, או שלא נפקע המצב של פשיעה – וכנתבאר לעיל מהגאון ר' ראובן גרוזובסקי זצ"ל - ולמד כן גם בשיטת התוס' דבעינן אונס מחמת הפשיעה - עיי"ש היטב.

עכ"פ במהלך הזה מיושב נמי למה בספק מיהו הניזק דלא אמרינן א"י אם פרעתיך כמו דאמרינן בשומרים, דהכא הפשיעה לא מחייבו בממון לחבירו, רק חיובא דשור, ומעשה דשור הוא לחבירו, וכיון שיש ספק במעשה דשור, ובזה חשיב א"י אם נתחייבתי, שוב לא יהני מה שיש לבעלים ודאי סיבה להיות אחראי על חיובו, אם בעיקר החיוב איכא עדיין ספק, ודו"ק - וע"ע בסוגי' זו באמרות אברהם פרק כיצד הרגל [סימן עא].

## מבאר שהשם מזיק של אדם אחר שפותח את הדיר לא קובעו כמזיק ביחס לנזק עתידי.

אולם יש לתמוה - הרי מי שפותח את דיר של חבירו - אף שמחמתו היה נזק ע"י בהמתו שיצא מחמתו, אכתי פטור, וקשה דמה מוסיף לי מה שיש לי בעלות - ובזה איכא גורם, למי שאין לו בעלות, דסו"ס איכא שייכות למעשה של השור - ולמה לא יתחייב.

ולכאו' הביאור בזה צריך להיות באופן זה - שאף אי נימא שיש מושג לקבוע בבהמה דין מזיק ע"י ה'אי - שמירה', אכן יש 'שם מזיק' של שעת הנזק ויש שם מזיק של עכשיו, ויש לומר שרק אם השם מזיק שקבע בבהמה חשיב כמזיק ביחס לשעת הנזק אז יש משמעות ל'שם מזיק', אבל 'שם מזיק' שכל השם שלו בתור מזיק הוא לעכשיו - והשם הזה לא מתייחס לשעת הנזק, אין בזה כלום.

ומעתה יש לומר שזה החילוק בין בעלים לאדם אחר, שכיון שבעלים מוזהר גם עכשיו על כל הנזק העתידי - א"כ השם מזיק שישאר אצל השור עד הנזק העתידי מיוחס ל'אי - שמירה' שלו, אכן ה'אי - שמירה' של אדם אחר רק מיוחס לזמן המצומצם של שעת פתיחת הדיר, ואף אי מכח זה בסוף יצא נזק עתידי, אכן כיון שלא היה מוכרח לצאת מה'אי - שמירה' הזה, שוב לא רואים את השם מזיק - ורק בעלים שמוזהר עכשיו בשעת ה'אי - שמירה' גם על הנזק העתידי - אצלו ניתן לומר שהשם מזיק של שעת הנזק מיוחס ל'אי - שמירה' שלו.

ויתחדש שבאופן שזה ברי היזיקא מכח הפתיחה ההיא אז באמת חייב - ואה"נ - שזה באמת הדין של מעמיד שחבירו חייב, ודו"ק.

## מתמה שיש סתירה בין אדם אחר שפטור לתחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב.

אולם יש להקשות - דכבר ביארנו בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב גם בפשיעה שלא מחמת האונס - שמוכרח שנקבע שם מזיק כללי גם לא ביחס לנזק מסויים, שהרי אין יחס בין המצב של אונס למצב של ה'אי - שמירה' והפשיעה - שרי נהיה כאן נזק שלא מחמת הפשיעה - וכל המחלוקת אינו אלא אם המצב של אונס מוגדר כמצב שמפקיע מהמצב של פשיעה - או שלא מפקיע ולכן חייבים - וסו"ס מצאנו שם מזיק בלי יחס לנזק מסויים - ומאי שנא אדם אחר מאונס שלא מחמת הפשיעה - וצריך עיון גדול.

## תוספת ביאור בעיקר דרכו של הגר"ח.

והישוב לקושי' זו מבואר בהרחבה באמרות אברהם פרק קמא דב"ק [סימן ז פרק ב] – שביארנו בהבנה יותר עמוקה את הדין המבואר במשנה שכל שחבתי בשמירתו – ומבואר סיבת חיובא דבעלים בזה שהוא קובע שם מזיק בשור – וביארנו איך זה מחייבו - ושם מבואר שיש תשובה אחרת למה אחרים שסילקו שמירה מממונו לא חייבים.

ותמצית הדברים בקצרה הם כך – שבאמת הבעלים לא חייבים על עצם ה'אי - שמירה' - אלא מחמת זה שהוא קבע בו שם מזיק לכן מייחסים את חיוב השור אליו - אכן יש ראיות בפוסקים ובראשונים שלא חייבים בפועל לשמור [וכדמוכרח מפלוגתת הפוסקים בפוסקין ביבותיהן דילפי משור - ועוד] – ואיך נימא שאי שמירה קבועת שם מזיק ועל זה הוא אחראי – הרי יש צד שבפועל הוא לא חייב לשמור.

והביאור כך, יש ב' אפשרויות לבעלים בממון איך להחזיק ממונו - או החזקה 'עבורו' בתור תשמישין 'שלו', וזה דווקא במצב שמור, או החזקה 'נגד העולם' בתור מזיק נגדם - וזה במצב לא שמור.

ואף שאין לחייבו בשמירה בפועל - אכן אכתי חל נפ"מ בהחזקתו בלי שמירה - שבזה אנו מחייבים אותו מחמת זה שהוא מחזיק את ממונו כמזיק נגד העולם - ובתור מזיק הוא עשה מעשה היזק.

והנה רק מי שהוא בעלים על ממון יש לו ב' אפשרויות של החזקה בממונו - או בתור מזיק או בתור תשמישיו - אכן מי שלא שייך לממון אין לו ב' צורות של החזקה בממון - שהרי מה הוא שייך לממון.

וממילא שמעיקרא לא קשה מידי למה אדם זר שמסלק את השמירה מהשור - דלמה הוא לא חייב - דלא כתוב בפרשת מזיק שמי שקובע 'שם מזיק' בשור דעלמא שחייב על ההיזק של השור - אלא שכתוב בפרשה שבעלים על ממון מחזיק את ממונו בב' אופנים שונים - וצורת החזקתו בממונו מטילה עליו אחריות על השם שנקבע דרך החזקתו בממונו.

ולחדד את הדברים - הרי בשלמא לדרך הפשוטה שחייבים לשמור בפועל - וממילא שהחיוב בא על זה ש'ביטל' את החובת שמירה - א"כ כל שחל בו שם מזיק מחמת זה שהוא 'ביטל' את מה שהיה מוטל עליו מחייבו - וא"כ שפיר יש להקשות שגם אחרים מוזהרים שלא 'יבטלו' את שמירת חבירו - ולמה לא נחייבם כמו שמחייבים בעלים, אכן לדרך זו אין זה מחמת 'ביטול' חיובו - אלא שיש במציאות ב' צורות של החזקת בהמתו - וצורת ההחזקה שייכת רק בבעלים - וצורת ההחזקה מחייבת.

# סימן כטהבלא דאגמא קטלה.

[**פרק א' שיטת רש"י ותוס' והרא"ש בביאור דברי אביי דהבלא דאגמא קטלא.**](#__RefHeading___Toc392979944) **<>** [ביאור בשי' רש"י בסברת אביי בהבלא דאגמא דאיך מחייבנן ליה על ספק פשיעה.](#__RefHeading___Toc392979945) <> [ביאור בשיטת התוס' דהבלא מתחיל מיד, ובדברי תוס' ר"פ.](#__RefHeading___Toc392979946) <> [פלוגתת רש"י ותוס' ברועה שהניח עדרו והלך לעיר ובא ארי ודרס [צ"ג:], דפליגי לשיטתייהו בפלוגתת התוס' והרי"ף בדין אונס מחמת הפשיעה, והוכחה מהתוס' לדרכו של ר' ראובן.](#__RefHeading___Toc392979947) <> [ביאורו של הרא"ש בסברת אביי דהבלא דאגמא דחשיב פשיעה קצת.](#__RefHeading___Toc392979948) <> [ביאורים נוספים בדברי הרא"ש.](#__RefHeading___Toc392979949) <>

[**פרק ב' דרך חדשה בזה בריטב"א בשיטת אביי, ותוספת ביאור במחלוקת בתחילתו בפשיעה וסופו באונס.**](#__RefHeading___Toc392979950) <> [מתמה טובא בדרכו של הריטב"א](#__RefHeading___Toc392979951) <> [מהלך חדש בריטב"א בביאור שיטת אביי, דעיקר החידוש אינו מצד הבלא, רק חידוש בפשיעה דיציאה לאגם, ונתחדש שיש ב' סוגים של פשיעה, פשיעה שהושלמה ופשיעה שלא הושלמה.](#__RefHeading___Toc392979952) <> [דרך חדשה עפ"י הנ"ל בדין גניבה ואבידה ואח"כ אונס ליישב את סתירת התוס'.](#__RefHeading___Toc392979953) <> [דרך חדשה עפ"י הנ"ל בעיקר הפלוגתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס.](#__RefHeading___Toc392979954) <>

[**פרק ג' הערות נוספות בסוגי'**](#__RefHeading___Toc392979955) **<>** [בדברי הריטב"א בביאור הסברא ד"מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם" בשואל, וביאור חדש ברש"י דהבלא הוי ספק.](#__RefHeading___Toc392979956) <> [ביאור תירוצו של רבא מהקושי' דר' אבא בר ממל.](#__RefHeading___Toc392979957)

# פרק א'שיטת רש"י ותוס' והרא"שבביאור דברי אביי דהבלא דאגמא קטלא.

## ביאור בשי' רש"י בסברת אביי בהבלא דאגמא דאיך מחייבנן ליה על ספק פשיעה.

אביי מחייב ביצאה לאגם כיון דהבלא דאגמה קטלה, וכפשוטו משמע שזו פשיעה גמורה, וזה ק', דא"כ למה בעינן פשעה בה ויצאה לאגם, הא לקחה לאגם היא הפשיעה, ובתוס' מפורש דבלקחה לאגם אינו פשיעה – ונאמרו בזה כמה דרכים בראשונים:

עיין ברש"י שפי' שהבלא דאגמא הוא 'ספק פשיעה', ולפי"ז פשוט שאין לחייב על הך פשיעה בלקחה לאגם, ולהכי בעי דוקא פשעה בה ויצאה, והיינו דאיכא פשיעה לענין זאבים וגנבים וזה מחייבו, ודו"ק.

אולם אכתי קשה, דמה מהני 'ספק פשיעה' באונס דמיתה לחייבו למ"ד שפטור בתחילתו בפשיעה, הא סו"ס אין כאן יותר מספק, ועל הצד שלא היה פשיעה הדרא דינא דסופו באונס פטור, ואיך נחייבו [[171]](#footnote-172).

ותי' ר' ראובן עפ"י הנ"ל, דבתחילתו בפשיעה לכו"ע יש מחייב בהשבה, וזה גם למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, רק דלדידיה אהני לן אונס לאפקועי מהפשיעה ולסלקו, ומעתה י"ל דספק אונס חשיב "א"י אם פרעתיך", ולהכי חייב גם למ"ד דפטור, ומתה כדרכה הוא ספק פשיעה ספק אונס, וא"ש – אולם עיין לעיל [סימן כ"ח] שנתבאר שאין הכוונה שיש חיוב השבה ממש בחיוב של תחלתו בפשיעה, אלא שיש סיבה ודאית לחייבו אי יקרה נזק – והיינו דאוקמי' ברשותו לאונסים ע"י המעשה פשיעה – וזו סיבה ודאית של חיוב – וזה תלוי בגדרים של א"י אם פרעתיך.

## ביאור בשיטת התוס' דהבלא מתחיל מיד, ובדברי תוס' ר"פ.

בתוס' [סוף ל"ו.] ביארו דלמ"ד תחילתו בפשיעה פטור הא דמודה באונס דהבלא היינו משום דשאני אונס דמתה כדרכה שהאונס התחיל מיד ע"י ביאתו לאגם ע"י ההבל, לעומת אונס גנבים שרק מתחיל אח"כ כשיבואו הגנבים, והביאור בתירוץ זה הוא, דאף דלמ"ד דתחילתו בפשיעה פטור גם באונס מחמת הפשיעה, היינו משום דלא שייכי אהדדי, דסו"ס אונס הוא והמצב של אונס מפקיע מהמצב של פשיעה – וכנתבאר לעיל [סימן כ"ח], אבל אונס כזה שהתחיל מיד בשעת הפשיעה, אונס כזה שפיר שייכא לפשיעה, ולא מפקיע הך אונס מידי פשיעה, ושפיר חייב.

[וגם לדרכו של רעק"א בתוס' דבעינן שם פשיעה באונס, בכה"ג דהתחיל מיד שפיר חיילא בו מיד].

ועיין בתוס' ר"פ מהלך נוסף בזה דחלוקין צריפא דאורבני מפשיעה דאגם והבלא דאגם, דשריפה וגניבה תרתי נינהו, והיינו דתרי סוגים שונים של נזק נינהו הלכך לא מצטרפין דלא אסיק אדעתיה, אבל זאבים ומתה כדרכה דומין אהדדי דתרוייהו מיתה, ושפיר בעי לאסוקי אדעתיה.

## פלוגתת רש"י ותוס' ברועה שהניח עדרו והלך לעיר ובא ארי ודרס [צ"ג:], דפליגי לשיטתייהו בפלוגתת התוס' והרי"ף בדין אונס מחמת הפשיעה, והוכחה מהתוס' לדרכו של ר' ראובן.

והעירני תלמיד אחד דרש"י ותוס' אזלי לשיטתייהו להלן [צ"ג:] בסוגי' דרועה שהניח עדרו והלך לעיר ובא ארי ודרס, דנחלקו בפלוגתת הרי"ף ותוס' בדין פשיעה מחמת האונס, ושם גם מוכרח דהתוס' אזלי דוקא כדרכו של ר' ראובן, ולא כדרכו של רעק"א.

דהנה, מקשינן התם דאף דדריסת הארי חשיב אונס היכא דאמדינן דאינו יכול להציל הא אכתי יתחייב מצד תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ובתוס' לעיל מיניה [ע"ח.] מבואר דהוי ליה אונס מחמת הפשיעה כיון דסו"ס שמא היה יכול להציל כמו שדוד הציל או שמא הארי היה ירא לבא מחמתו, ומבואר שם בתוס' ובמהרש"א שזה ספק, [דאי אמדינן דבודאי היה יכול להציל אז באמת מבואר בברייתא דחשיב פשיעה וחייב].

ולכאו' קשה דמאי אהני לן ספק, דנמצא דרק על הצד שהיה יכול להציל הוא דחשיב הפשיעה מחמת האונס, ורק על הצד הזה חיילא תורת פשיעה באונס, ורק על הצד הזה אפשר לחייבו, אכן כל זה לדרכו של רעק"א בתוס', אבל לדרכו של ר' ראובן א"ש, די"ל כדבריו בשיטת רש"י בהבלא, דאף אי בעינן אונס מחמת הפשיעה אין זה אלא לדון שהאונס לא הפקיע את הפשיעה, וממילא דגם ספק פשיעה אהני לן דשוב הוי ליה איני יודע אם פרעתיך, ופשוט.

ועיין בדברי רש"י להלן [צ"ג: ד"ה תחילתו הוא בפשיעה] על סוגי' זו שכתב וז"ל, "שאם היה שם לא היה יכול להציל", ומפורש דחולק על התוס' ואין האונס מחמת הפשיעה, דגם לולי פשיעתו היה הארי דורס, ואזיל לשיטתו כהרי"ף, דגם באונס שלא מחמת הפשיעה חייבים לאביי.

## ביאורו של הרא"ש בסברת אביי דהבלא דאגמא דחשיב פשיעה קצת.

ואיכא ביאור נוסף בהבלא דאגמא ברא"ש, שהרא"ש כ' שיש "פשיעה קצת" בהבלא דאגמא, ואין בו כדי לחייבו מצד פשיעה עצמה, ולכן בלקחה הוא לאגם ליכא לחייבו, רק דבהדי' פשיעת גנבים וזאבים באגם מחייבים בפשיעה, לעומת צריפא דאורבני שאין בזה שום פשיעה כלפי גנבים, דאין נפ"מ כלל בין קרקע לצריפא דאורבני כלפי גנבים, ודו"ק.

ולא איתברר לן מה אהני לן האי "פשיעה קצת", דאי לא סגי לענין חיובא דפשיעה עצמה, א"כ האיך אהני לן בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור לחייבו, הא אי חשיב אונס למה חייב, ואי חשיב פשיעה א"כ נחייבו גם בלא פשיעה בהתחלה – ועיין בחו"ש מרן הגרב"ד דברים עמוקים.

והיה מקום לומר בזה בב' אופנים:

א] יש לומר עפ"י דברי רעק"א דהמהלך בתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא דחיילא 'שם פשיעה' על האונס דבא מחמתו, הלכך שפיר י"ל דעד כאן לא פליגי אלא באונס גמור אי חיילא עליו תורת פשיעה או לא, אבל כו"ע מודי דעל פשיעה קצת שפיר חיילא תורת פשיעה על ידי האונס שבא מחמתו, ודו"ק.

ב] באופן אחר י"ל עפ"י דרכו של ר' ראובן, דכו"ע מודי דבפשיעה איכא מחייב גמור לכל מה שיקרה במצב הזה – אלא דלמ"ד דבאונס פטור אהני לן האונס להפקיע ממצב של פשיעה, ובזה חידש הרא"ש דאף למ"ד דאונס מפקיע מידי פשיעה היינו באונס גמור, אבל בפשיעה קצת אף דתורת אונס עליו לענין עיקר החיוב של פשיעה, אבל תורת פשיעה עליו לענין זה דלא מפקיע האונס מידי פשיעה, דסו"ס אית ביה פשיעה קצת.

## ביאורים נוספים בדברי הרא"ש.

אולם כל זה לא סגי לן לבאר שורש דברי הרא"ש שבעצם יש כאן סתירה מיניה וביה בדבריו:

שיש לשאול כך - דמה עיקר דינו של הך 'פשיעה קצת', האם חמיר מחיובא דגניבה ואבידה או קיל מחיובא דגניבה ואבידה, דמצד א' מוכרח דקיל מיניה דפשיטא דגם שומר שכר שחייב בגניבה ואבידה שכשהוא מוליך בהמה באגם דג"כ פטור, דהבלא דאגמא לא הוי פשיעה ולא גניבה ואבידה רק אונס ממש, והיינו דמצד א' חמיר מאונס ולכן חייב לכו"ע בתחילתו בפשיעה ומאידך קיל מגניבה ואבידה ולכן ש"ש פטור ביה, ומעתה תמוה, דזה פשוט דבשומר חינם תחילתו בפשיעה וסופו בגניבה ואבידה פטור [למ"ד דפוטר בסופו באונס] – וכ"ה ברש"י ד"ה לא מביעי'] לגבי צריפא דאורבני' שמבואר שרק שו"ח פטור בגניבה זו - ודלא כפושע קצת דס"ל לרא"ש דלאביי כו"ע מחייב, הרי לנו דע"כ דחמיר טפי מכל גניבה ואבידה, ודו"ק, הרי דלא איתברר לן גדר דהאי "פשיעה קצת", ולזה העירני תלמיד אחד.

הלכך נראה לבאר את הגדר בדברי הרא"ש באופן אחר:

לעולם נקטינן דקיל מגניבה ואבידה, דחשיב אונס, אלא דשאני הך אונס דבכחו להצטרף לפשיעה של אגם, ורק לענין האי כח מיוחד של צירוף לפשיעה של אגם הוא דדינו כפשיעה קצת, ולענין האי צירוף אית ביה סברא מיוחדת של צירוף, וסברא זו ליתא בגניבה ואבידה, אבל מצד עצמו באמת אינו אלא אונס גמור, וקיל טפי מגניבה ואבידה.

והגדר בזה הוא, דהאי אונס שייכא להבלא דאגמא, רק דכיון דלא שכיחא דימות מהאי הבלא שוב הוי ליה אונס מצד עצמו, אכן כיון דביציאה לאגמא היתה פשיעה והיינו שאז הוא לא שמור כלפי זאבים וגנבים, א"כ מצרפין לזה גם הבלא דאגמא לומר שגם הוא חלק מהאי אי שמירה, דכעת הוא לא שמור לא כלפי זאבים ולא כלפי גנבים ולא כלפי הבלא ודו"ק.

וע"ד זה מצאתי בחידושי ר' ראובן [סי' כ"ב] דבפשיעה דאגם כלפי גנבים יש לעיין, הרי אם הגנב שגנבו היה הגנב היחיד בעולם אז פשיטא דלא היה חשיב פשיעה, דלא שכיח, ועכשיו שיש הרבה גנבים מצרפין את כל הגנבים כהדדי לעשות אותו לפשיעה, וי"ל דאביי סובר דה"ה דאפשר לצרף פשיעה דלא שכיחא מהזיקות אחרים כהבלא דאגמא, דאף דמצד עצמם אינם שכיחי, אבל יש בו קצת פשיעה לענין זה דמצטרפת לפשיעה דגנבים וזאבים, ודו"ק.

ואי קשה דלמה לא נימא שיש גם מיעוט של צד גניבה שיכול להצטרף לשריפה של צריפא דאורבני – ומאי שנא – ועיין בלשון הרא"ש שמבואר שאין שום דרגא של פשיעה כלפי גנבים, שהרי אין נפ"מ כלל בין קרקע לצריפא דאורבני כלפי גנבים – ולכן אין מה לצרף לפשיעה של השריפה - ואי קשה לך דאי אין שום רמה כלל של פשיעה לגבי גנבים בצריפא דאורבני – א"כ למה מיקרי פשיעה מחמת האונס – והתשובה – שגניבה בכל מקום שווה זל"ז – ורק שסו"ס הגנב המסויים הזה היה במקום הצריפא דאורבני ולא במקום אחר – ונמצא שזה מחמת הפשיעה.

# פרק ב'דרך חדשה בזה בריטב"א בשיטת אביי,ותוספת ביאור במחלוקת בתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

## מתמה טובא בדרכו של הריטב"א

הרי לנו דלדרכו של רש"י ותוס' והרא"ש - אביי חילק בין אונס דהבלא לשאר אונסים, דאונס דהבלא, דלרש"י איכא ספק פשיעה ולתוס' הוי אונס גמור אלא דהכא האונס שייך יותר לפשיעה, ולרא"ש הוי ליה פשיעה קצת.

אכן בריטב"א החדשים איכא ביאור אחר בשי' אביי, ולדידיה אין החילוק באונס של 'הבלא' אלא דהחילוק הוא בסוג הפשיעה, והיינו דשאני פשיעה דצריפא דאורבני כלפי שריפה [ששם יש מ"ד שפוטר בסופו באונס] מפשיעה דאגם כלפי זאבים וגנבים [ששם לכו"ע חייב], דפשיעה דאגם הוא "פשיעה גמורה", והוסיף שזה פשיעה "כלפי זאבים וגנבים וכל דבר" לעומת פשיעה דצריפא דאורבני "דאפי' מה שפשע לגבי נורא לא היתה פשיעה גמורה, דכמה זמנין דמצנעי בעלים התם ולא מיתלי ביה נורא", וכיון דבאגם יש פשיעה גמורה, שוב תלינן בהבל דהמיתה, משא"כ בצריפא דאורבני, עכתו"ד.

ולא איתברר לן עומק כוונתו:

א] במה חלוקין הנך תרי הפשיעות זה מזה - ואיך זה שייך לטעמא דהבלא דאגמא, וצ"ע.

ב] עיקר דבריו דכלפי שריפה אינה פשיעה גמורה כיון שלא תמיד זה נשרף צ"ב, הא ה"ה דבאגם לא נגנב ולא נאכל תמיד, ומאי שנא, וצע"ג.

ג] מה זה שכתב שזו פשיעה "כלפי זאבים וגנבים וכל דבר" – מה הכל דבר שהוא בא לרבות – וצ"ע.

## מהלך חדש בריטב"א בביאור שיטת אביי, דעיקר החידוש אינו מצד הבלא, רק חידוש בפשיעה דיציאה לאגם, ונתחדש שיש ב' סוגים של פשיעה, פשיעה שהושלמה ופשיעה שלא הושלמה.

והנראה בזה, דאגם הוא פשיעה גמורה כיון שאינו שמור כלל, וזהו שכ' שזה פשיעה "לכל דבר", שאינו שמור כלל, לעומת צריפא דאורבני שרק חסר לו שמירה כלפי נורא, ולכן זה לא פשיעה גמורה, והנפ"מ בדין בין פשיעה גמורה לאינו גמורה, שפשיעה גמורה נגמר ונשלם מיד בשעת הפשיעה – פשיעה מוחלטת ומושלמת בפשיעה עצמה, לעומת פשיעה שאינה גמורה שהפשיעה עצמה לא נגמרה אלא כשהפשיעה עצמה תגיע ללמעשה.

ונוסיף ביאור – בצריפא דאורבני יש ב' מצבים הפוכים, יש מצב של פשיעה – מצב של 'לא שמור' כלפי שריפה, ומאידך הצריפא דאורבני עצמו הוא 'מקום שמור' כלפי גניבה - ב' מצבים הפוכים ביחס לב' סוגים של הפסד, וזה אינו פשיעה גמורה – והיינו שהפשיעה לא הסתיימה ואינה מוחלטת כפשיעה עד שיגיע לשריפה ההיא שכלפי היא נחשבת כפשיעה.

הן הן דברי הריטב"א שכתב - "כלפי זאבים וגנבים וכל דבר", שאין הכוונה ב"כל דבר" דאיכא דבר נוסף חוץ מהנך תרתי, אלא כוונתו שכאן אין ב' מצבים הפוכים, דאדרבה - הכא אין בו שמירה 'כלל' – וזה הדגש בלשון 'לכל דבר'.

מחמת סברא זו נקטינן שבצריפא דאורבני שהפשיעה היא רק כלפי שריפה, וכלפי גניבה הוא מקום שמור, דלכן לא נגמר השם פשיעה עד גוף השריפה עצמה – אלא שבזה הוסיף הריטב"א - דבשלמא אם היתה 'ודאות' על זה שישרף, אז היינו אומרים שנגמרה הפשיעה מיד מחמת ה"ודאות" הזה – דאי ודאי יקרה הפסד א"כ בטלה המשמעות בהך 'צד שמור' שיש בו שהרי ודאי שעומד לצד הפסד של שריפה, אלא דהשתא שזה ספק, ולא תמיד זה נשרף, א"כ ע"כ דהפשיעה דשריפה נגמרה רק כשישרף בסוף, אבל ביצאה לאגם, התם הפשיעה היא פשיעה גמורה מצד עצמה, ואף אם לא יבא לידי גניבה וזאבים, אכתי הושלמה הפשיעה מיד, דכיון שאינו שמור כלל חשיב כבר כפשיעה גמורה ומושלמת.

ומעתה י"ל דכל זה למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, דסובר דפשיעה שאינה גמורה רק נגמרה כשיבא ללמעשה, ולכן כשנאנס בסוף הרי לא הושלמה הפשיעה כלל, דלעולם לא הגיע לידי גמר, אבל למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, לדעתו הושלמה הפשיעה מיד גם בפשיעה שאינה גמורה, ושפיר חיילא שם פשיעה באונס לחייבו בפשיעה, אבל בפשיעה גמורה כו"ע מודי דהושלמה הפשיעה מיד, ושפיר חייב כשיבא לידי אונס אח"כ, דהפשיעה חיילא באונס שבא מחמתו.

הרי לנו ב' דרכים בסוגי', דלרש"י ותוס' והרא"ש, עיקר החידוש באביי היה באונס דמיתה, דמחמת ההבל חשיב האונס כספק פשיעה לרש"י, ולתוס' ההבל הוא סיבה שהאונס יותר שייך לפשיעה, ולרא"ש הרי"ז כפשיעה קצת, עכ"פ לכולהו החילוק הוא בהבל, ורבא חולק בהנך חידושים, ולדידיה זה אונס גמור דלא שייך לפשיעה, אבל לדעת הריטב"א, עיקר החילוק אינו באונס דמיתה אלא בפשיעה דיציאה לאגם.

ומעתה קשה טובא, דא"כ למה הדגיש אביי סברא דהבלא, דע"כ דאין זה עיקר החילוק, דיותר הול"ל ד"פשיעה דאגמא שאני".

ונראה פשוט, דגם רבא מודה לאביי בעיקר האי חידוש בגדר הפשיעה, רק דלדידיה דמלאך המות הוא סיבת המיתה, א"כ ממילא לא חיילא הפשיעה באונס, דאין האונס מחמתו, ושוב אין כבר נפ"מ בין פשיעה גמורה לפשיעה שאינה גמורה, וע"ז בא אביי לומר דתולים בהבלא דאגמא, דשוב הו"ל אונס מחמת הפשיעה, וממילא הדרא לן מעליותא דפשיעה גמורה, וכנתבאר.

## דרך חדשה עפ"י הנ"ל בדין גניבה ואבידה ואח"כ אונס ליישב את סתירת התוס'.

ונראה, דלדרכו של הריטב"א מוסבר נמי החילוק בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בגניבה ואבידה, דהבאנו מרעק"א שהק' דמאי שנא, דבשלמא אי "בתחילתו בפשיעה" נתחדש דכל המחייב הוא הפשיעה א"כ שפיר י"ל דעל פשיעה הוא מתחייב ועל גניבה ואבידה הוא לא מתחייב, אבל אי נימא דבעינן אונס מחמת הפשיעה, וכשיטת התוס', א"כ מאי שנא דחיילא 'שם פשיעה' באונס ולא חיילא 'שם גניבה ואבידה' באונס, ולעיל [סימן כ"ח פרק ג'] הבאנו דלפי"ז נמצא דהתוס' סותרים משנתם – והבאנו את ישובו של ר' ראובן בזה.

אולם לפי הנ"ל ניחא, די"ל דכו"ע מודי דתחילתו בגניבה ואבידה לא נגמרה הגניבה ואבידה עד שיבא ללמעשה של האי גניבה ואבידה, שסו"ס יש מצב של רמה מסויימת של שמירה כלפי הכל – אלא שאינה ברמה של גניבה ואבידה - ורק בתחילתו בפשיעה נחלקו אי נגמר מיד בהתחלה או אח"כ כיון ששם המצב של לא שמור הוא מוחלט.

והיינו דבגניבה ואבידה הסברא איפכא מפשיעה גמורה דיציאה לאגם, דבפשיעה של יציאה לאגם נתחדש דלכו"ע נגמר והושלם הפשיעה מיד, ובגניבה ואבידה אמרינן דלכו"ע נגמר רק בשעת הגניבה ואבידה עצמה, ודו"ק.

## דרך חדשה עפ"י הנ"ל בעיקר הפלוגתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ונראה דעפ"י דרכינו בריטב"א זכינו לדרך חדשה בעיקר האי פלוגתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב או פטור, דמרעק"א למדנו דאיכא בזה ב' דרכים, דלדעת הרי"ף באביי דלא בעינן אונס מחמת הפשיעה נחלקו האם הפשיעה מצד עצמה מחייבת או לא, ולדרכו של התוס' [וכן לדרכו של הרי"ף ברבא] דבעינן אונס מחמת הפשיעה נחלקו האם חיילא שם פשיעה באונס.

ולדרכינו בריטב"א נתחדש דכו"ע מודי דבעינן אונס מחמת הפשיעה, וכו"ע מודי דאין הפשיעה מחייב מצד עצמה, אכן נחלקו האם הושלם ה'שם פשיעה' כבר בהתחלה, או דרק הושלמה בשעה שהפשיעה מגיע ללמעשה, דאי רק הושלמה בסוף הרי נמצא דאין כאן תחילתו בפשיעה במקום שיש אונס בסוף, ודו"ק.

ע"ד זו העירני תלמיד אחד שיש לומר שבשומר שמסר לשומר ששיטת רש"י ותוס' ברב שמחייבים את הראשון על הפשיעה של השני אבל אין כאן דין תחילתו בפשעה וסופו באונס – ועיין לעיל [סימן כ"ג] מה שנתבאר בזה שהפשיעה של השני מחייבת את הראשון.

ויש לומר באופן אחר - שהגדר בזה הוא כך, שהפשיעה למוסרה לאחר לא נגמרה אלא כשהלה פושע בו, ולפני זה אמרינן שמסרה לבן דעת ואין כאן פשיעה אלא כלפי המצב ההוא שפשע, ושוב א"צ לומר שהפשיעה של השני מחייבת את הראשון – אלא שהפשיעה של הראשון מחייבת את הראשון אלא שלא הושלמה בלי פשיעתו של השני.

# פרק ג'הערות נוספות בסוגי'

## בדברי הריטב"א בביאור הסברא ד"מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם" בשואל, וביאור חדש ברש"י דהבלא הוי ספק.

ע' ריטב"א הי' [ד"ה ועו"ק לי לרבא] שהק' דלהך טעמא דמלאך המוות מ"ל הכא מ"ל התם, א"כ שואל יפטר על מתה כדרכה, ותי' דהואיל והוא משתמש בו מזלו גרם, משא"כ כאן דשומר הוא ולא משתמש בו.

ויש לעיין דסברת רבא מבואר בראשונים דבא לומר דבהלכות תחילתו בפשיעה וסופו באונס נאמר דבעינן פשיעה שמביא לאונס וליכא, דמלאך המוות הוא הגורם היחיד, ושאני בזה שואל שגם בלי פשיעה כלל חייב, ומה שייך הכא סברת מלאך המוות מ"ל הכא מ"ל התם.

והנראה בזה שהריטב"א למד דלעולם לא בעינן אונס מחמת הפשיעה, ודין תחילתו בפשיעה הוא מצד זה דחיילא אחריות גמורה על הפקדון, וזה דין השבה דשומרים, אכן רבא ס"ל דהיות ומיתת הפקדון תלוי במלאך המות, א"כ הרי"ז כאילו שלכתחילה הפקיד פקדון עד שיבא מלאך המות, ועל יותר מזמן זה לא היתה הפקדה כלל, ושוב לא שייך בזה חיוב השבה ואחריות, ובשלמא בשאר אונסים כליסטים מזויין וכו', אין לומר כן, דתמיד אפשר לתלות שלולי ההפקדה לא היה אונס, דאולי האונס תלוי במזלו או בסיבות אחרות ששייכות לו ולביתו, ויתכן שבעה"ב היה שומרו במק"א, וכל הנך סברות ליכא במלאך המוות.

ולפי"ז ה"ה בשואל שהחיוב אונסים הוא חיוב השבה ואחריות גמורה, אז שפיר אמרינן דלא חיילא כל ההשאלה כלפי הך מיתה דמלאך המוות, וע"ז תירץ דמזלו גרם שהוא משתמש בו, ושוב אין לומר שלא היה הפקדה כלפי הך צד, דיתכן דכל הך מצב נגרם על ידו.

ונראה פשוט שהגם שא"א לומר דודאי מזלו גרם דספק הוא, אכן סו"ס כיון שיש צד שבלאו הכי לא היה מת, שוב הו"ל בכלל הך הפקדה, ורק בשומר שאינו תלוי במזלו כלל, אז אפ"ל שאין ע"ז הפקדה כלל [[172]](#footnote-173).

ויש לעיין אם קושית הריטב"א הכא גם ק' על גזלן שחייב באונסים, ודו"ק.

עכ"פ נראה דעיקר האי חידוש דנתבאר בריטב"א מפורש בגמ' דמבואר בגמ' דאיכא חידוש דמודה רבא היכא דנגנב מהאגם ומתה בבי גנב, דאז חייב כיון דבלאו הכי היה אצל גנב, וצ"ב דמהו הקס"ד דיפטר הא סו"ס איכא חיובא דגניבה.

ולפי הריטב"א י"ל דעל הצד שימות תוך תקופת השמירה אז לא היה לכתחילה שום הפקדה, וקמ"ל שאינו כן [[173]](#footnote-174).

## ביאור תירוצו של רבא מהקושי' דר' אבא בר ממל.

הקשו לרבא מקושית ר' אבא בר ממל דמוכרח מקושיתו דאי "אין רצוני" חשיב פשיעה שוב היינו מחייבים אותו על האונס של מתה כדרכה, ומוכרח מזה דאמרינן הבלא דאגמא והבלא דבית אחר, וכמבואר בתוס', ודלא כרבא דחידש דליתא לסברת הבלא דמלאך המוות מה לי הכא מה לי התם, ותירץ רבא דלדידיה קושי' מעיקרא ליתא, ואכתי קשה דלא איתברר מה תי' רבא, ופירש רש"י דהקושי' היתה רק לשי' אביי דס"ל כטעמא דאין רצוני, ולדידיה דליתא לסברא זו לא קשה מעיקרא, אולם אכתי ק' דסו"ס מוכרח דליכא סברת מלאך המות מ"ל הכא וכו'.

וע' רשב"א שפי' דכוונת רבא לומר שרבא עצמו היה מפרש פירוש אחר בסברת אין רצוני שיהא פקדוני אם היה סובר כסברא זו, ואז היתה מובנת קושי' ר' אבא בר ממל גם בלי לחדש דהבלא דאגמא קטלא, והיינו שהוא היה סובר דאינו דין פשיעה רק דין מעביר ע"ד בעה"ב, ובזה דינו כגזלן, ובגזלן כבר אין נפ"מ בין אונס מחמת הפשיעה לאונס שאינו מחמת הפשיעה, וממילא דגם אונס למלאך המוות חייב, ולעולם י"ל דשפיר ס"ל לר' אבא בר ממל סברת אין רצוני וסברת מלאך המוות מה לי הכא, ואין שני הסברות סתירה כלל וכלל.

והנה, בתוס' לעיל [עמוד א'] קס"ד "דאין רצוני שיהא פקדוני וכו'" הוא מדין מעביר ע"ד בעה"ב, ודחאו מכח קושי' אביי ולמד שזה מדין פשיעה, רק שהוסיף שהרי"ז כמפרש שיהא כפשיעה, וביאר הפנ"י שבפשיטות אינו פשיעה דסו"ס שמור הוא, וי"ל דאדרבה, זהו גופא המקור לרבא ללמוד דלא שייך לדין תחילתו בפשיעה, וע"כ דשייך לדין מעביר ע"ד בעה"ב, ודו"ק.

ואי קשי' לך, הרי לא קיי"ל כר"מ דמעביר ע"ד בעה"ב גזלן, וע' ברמב"ן בסוגיין שכ' דהכא מודי רבנן לר"מ דאינו שינוי בדעתו גרידא, רק הוצאה מרשותו וחשיב כאבודה הימנו, והו"ל גזילה לכו"ע, [ובמק"א הארכנו בדברי הפנ"י ותוה"ר בתוס'].

# סימן להשבה שלא מדעת בעלים

[**פרק א' ביאור שיטות הראשונים בדין השבת גזילה מדעת בעלים.**](#__RefHeading___Toc393390449) **<>** [פלוגתת הרמב"ן וסמ"ע בטעמא דהשבה שלא מדעת בעלים בגזילה שלא מדעת.](#__RefHeading___Toc393390450) <> [דן בדין דעת בעלים בבעלי חיים – אי הוי דין חדש או לא](#__RefHeading___Toc393390451) <> [תמיהא רבתי בפלוגתת ר"ע ור"י אי בעי דעת או לא, דאיך קיי"ל גם כרבי יוחנן דא"צ דעת בהשבת גזילה שלא מדעת וגם כר"ע דצריך דעת בהשבה בשומר שגנב שלא מדעת.](#__RefHeading___Toc393390452) <> [דרכו הרמב"ן ורי"ף ור"ן דנחלקו בעיקר הדין שמירה האם כלתה או לא, ואין זה שייך להלכתא דדעת בהשבה.](#__RefHeading___Toc393390453) <> [נחלקו ר"ע ור"י האם רשות גזלן מבטלת את הרשות שומר וכבר ליכא השבה כלל בלי דעת בעלים – או דדין יד שמור כיד בעה"ב מעולם לא בטל.](#__RefHeading___Toc393390454) <> [דרך נוספת בנמו"י בשם הרמב"ן, דהכא לר"ע מדין דעת בעלים בהשבה אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc393390455) <> [ביאור פלוגתת ר"ע ור"י דפליגי אי כלתה שמירתו או לא, ושורש פלוגתתם אם איכא השבה [ובעי דעת] או דנתבטלה הגזילה [ולא בעי דעת].](#__RefHeading___Toc393390456) <>

[**פרק ב' שיטת רש"י בסוגיין.**](#__RefHeading___Toc393390457) **<>** [מבאר את שיטת רש"י עפ"י דרכו של הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc393390458) <> [מוכיח מרש"י שחולק על הראשונים בתרתי, דס"ל דגם בגזילה שלא מדעת איכא דין דעת בהשבה, ועוד, דלרש"י כו"ע מודי דלא נתבטלה הרשות בעלים מהשומר.](#__RefHeading___Toc393390459) <> [מתמה טובא בשיטת רש"י דחידש דדין דעת שומר תלוי אי כלתה שמירתו ותלוי נמי באומדנא אי מהימן ליה.](#__RefHeading___Toc393390460) <> [מבאר את שיטתו בביאור חדש בשיטת רש"י, דבטלה הדין דעת שומר כדעת בעה"ב.](#__RefHeading___Toc393390461) <> [מוכיח כן מפלוגתת ר"י ור"ע דע"כ דלא פליגי באומדנא אי מהימן לו או לא, רק דפליגי אי אכתי דין שומר עליו לענין דעתו כדעת בעה"ב או לא.](#__RefHeading___Toc393390462) <> [תוספת ביאור בשורש פלוגתת ר"ע ור"י עפ"י הסמ"ע דכל הדין דעת הוא שיהיה שמור לבעלים.](#__RefHeading___Toc393390463) <> [ביאור פלוגתת הש"ך וסמ"ע האם מהני השבה שלא מדעת בעלים לר"ע היכא דשומר עשה תשובה, דנחלקו בפלוגתת רש"י והראשונים.](#__RefHeading___Toc393390464) <> [מתמה טובא בשיטת רש"י דקאי לרב חסדא, וקשה דר"ח קאי בבע"ח.](#__RefHeading___Toc393390465) <> [מיישב עפ"י הנ"ל – דדרכו של רש"י עפ"י הסמ"ע למדנו משיטת ר' חסדא.](#__RefHeading___Toc393390466) <>

[**פרק ג' גמ' "אלא אפילו לא יחדו".**](#__RefHeading___Toc393390467) **<>** [ביאור החילוק בין ייחדו לו מקום ללא ייחדו לו מקום לדרכו של הרי"ף.](#__RefHeading___Toc393390468) <> [מתמה בזה בשיטת רש"י, ומבאר שיטתו בב' דרכים.](#__RefHeading___Toc393390469) <> [הערה בתוד"ה אי ר"י.](#__RefHeading___Toc393390470) <>

# פרק א'ביאור שיטות הראשוניםבדין השבת גזילה מדעת בעלים.

## פלוגתת הרמב"ן וסמ"ע בטעמא דהשבה שלא מדעת בעלים בגזילה שלא מדעת.

צריכים להקדים בעיקר דין דעת בעלים בדין והשיב בסוגי' ערוכה בב"ק [קי"ח:], ושם נפסק כר' יוחנן [שלא בבעלי חיים [[174]](#footnote-175)], שתלוי בגזילה האם בהשבה צריכים דעת, והיינו כך, דאי הוי גזילה שידעו בו בעלים אז באמת צריך השבה מדעתו, אלא דלזה סגי במנין דא"צ לראות את הממון עצמו שגזלו וסגי בזה שהוא מונה ויודע שהכל הושב, אבל בגזילה שלא מדעת – אז א"צ השבה מדעת בעלים.

ובביאור החילוק מצאנו ב' דרכים:

הדרך הראשונה מצאנו בנמו"י בשם הרמב"ן [מ"ה: בדפי הרי"ף] דבלא ידעו הבעלים אז "רואין אותו כאילו לא נגנב מעולם", הלכך א"צ דעתו, והביאור בזה הוא, דנתחדש שני דיני השבה, א] השבת גזילה רגילה שלזה צריך דעת בעלים, ב] דין נוסף בהשבה שכאן אינו בגדר 'קיום' דין השבה בגזילה, אלא אדרבה על ידי ההשבה ליכא גזילה, והיינו שהיא באה בתור ביטול על הגזילה הראשונה, הלכך אין בו גדרי השבה, הילכך הכא א"צ דעת כיון שאין זה בגדר קיום דין השבה בגזילה.

אולם בזה יש תנאים דמתי כחו של השבה לבטל את הגזילה, דתלוי בגזילה, שסוג גזילה שהיא בלי דעת בעלים, גזילה זו מתבטלת ונעשית כמי שאינו, אלא שהתנה בזה הרמב"ן תנאי, דדוקא אי יחזיר לאותו מקום שגזל ממנו – אז מתבטלת הגזילה, אבל השבה למקום אחר וכגון מעדר לעדר לא מהני, והביאור ע"ד הנ"ל, דכה"ג הגזילה לא נתבטלה והיא קיימת לפנינו – שמצד אחד רואים גזילה ומאידך רואים השבה דתרתי נינהו, ולהכי חשיב גזילה עם השבה, וממילא דכבר צריך דעת, ורק בלי ידיעתו ובהשיב להך קמום – אז רואים שלא נעשה כלום - "רואין אותו כאילו לא נגנב מעולם"- הגזילה נכנס יוציא ממקומו ותו לא.

זו דעת הרמב"ן בסוגי' זו - ועיין להלן שדייקנו בשיטת רש"י דג"כ ס"ל כהגדרה זו.

הדרך השניה בסוגי' היא דרכו של הסמ"ע [סי' שנ"ה ס"ק א'] שמבאר שכל חפץ אצל הבעלים הוא בגדר 'שמור לבעלים', וכשהחפץ נגזל אז מתייאש הבעלים מלשומרו הילכך צריך להודיעו, ורק כשלא ידע מהגזילה אז הוא ממילא ממשיך לשמור את הפקדון כשיוחזר.

ובביאור דבריו נראה, דנתחדש דין ב"והשיב", דלא סגי בהשבה לרשותו, אלא שצריכים שיושב למצב שזה שמור לבעלים, וזה 'שיעור' עד כמה צריכים 'השבה לבעלים', והיינו להשיבו תחת רשותו ותחת 'שמירתו' של הבעלים, אלא דבגזילה שלא מדעת הבעלים – שוב ממילא מתקיימת הך דין דעת, דממילא ימשיך לשמור גם בלי להודיעו.

הרי דלפי הסמ"ע אין כאן שני דינים נפרדים בהשבה, ודלא כנתבאר לרמב"ן שיש שני דיני השבה, דלדעת הרמב"ן בגזילה שלא מדעת לא מתקיים הדין השבה מדעת, ואדרבה, לדידיה א"צ לקיים הך דין דהכא ליכא דין והשיב, רק דין ביטול הגזילה, אכן לסמ"ע שפיר מתקיים הך דין, אלא דמתקיים מאליו בלי להודיעו.

## דן בדין דעת בעלים בבעלי חיים – אי הוי דין חדש או לא

והנה מבואר [שם] בסוגי' דשאני בע"ח משאר גזילה דבע"ח למדו ע"י הגניבה לצאת מהעדר הלכך צריך דעת בעלים בהשבה גם בגזילה שלא מדעת כדי שידע להשגיח עליו, אכן זה כבר דין דעת בפני עצמו, דהכא בעינן דעת ממש ולא סגי במנין, וזהו דינא דר' חסדא בסוגי' [שם].

והנה - לפי הסמ"ע נראה דאינו זה דין נוסף, אלא דהיות וכל הדין דעת בעלים הוא כדי שיהא שמור לבעליו, א"כ בבע"ח גם בגניבה שלא מדעת אינו שמור לבעליו בלי דעתו מפורשת, ונמצא שהכל דין א'.

אכן להרמב"ן – כפשוטו אינו כן דלדידיה ע"כ צ"ל דדין חדש הוא, שהרי בגניבה שלא מדעת אין דין דעת כלל, ורק בבע"ח נתחדש משום סברא חדשה שצריך שיהיה שמור לבעלים בהשבתה מחמת ההרגל שנתחדש בה.

אולם יש לדחות ולומר שאינו כן, אלא דכל מה דחשיב דע"י ההשבה נתבטלה עיקר הגזילה - דכל זה אינו בבע"ח, הואיל ואכתי אינם שמורים לו מחמת הגזילה, שהרי מחמת הגזילה למדו לצאת מהעדר, ושוב אמרינן דלא נתבטלה הגזילה בלי שיודיעו לבעלים, ונמצא שהדין דעת כאן פועלת דממילא יתבטל הגזילה.

## תמיהא רבתי בפלוגתת ר"ע ור"י אי בעי דעת או לא, דאיך קיי"ל גם כרבי יוחנן דא"צ דעת בהשבת גזילה שלא מדעת וגם כר"ע דצריך דעת בהשבה בשומר שגנב שלא מדעת.

והנה - בסוגי' כאן נחלקו בגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס – דדעת רבי ישמעאל "למקום שגנב יחזיר" ודעת רבי עקיבא "צריך דעת בעלים" – ונקטו בסוגי' דמיירי בשומר שגנב מרשותו אי צריך השבה מדעת, ובזה נחלקו ר"ע ור"י, וכ"ה מסקנת הסוגי' [שם] דב"ק, אף דלא מפורש כן בדברי ר"ע ור"י דמיירי בזה - אכן כן הסיקו בב"ק [שם], והכא נחלקו האם צריך דעת בעלים או לא.

וכפשוטו היה נראה מסברא דא"צ כיון דגזילה שלא מדעת היא, והרי כך נקטינן דבגזילה שלא מדעת א"צ דעת בעלים, [ובבע"ח יש להסתפק אי חשיב הכא שלמדו לצאת מהעדר או לא בגוונא דשומר, וכבר דן בזה הרשב"א בב"ק [שם ד"ה ור"ע] עייש"ה דמתחילה פשיטא ליה דלא למדו, אכן שוב דחה שתלוי מה עשה לו בזמן שגנבו, אכן הכא עכ"פ מיירי גם בסלע שודאי לא צריך דעת], ולפי"ז צ"ע שיטת ר"ע שמצריך דעת בעלים בשומר שגזל.

ויותר מזה קשה, דר' יוחנן עצמו ס"ל דא"צ דעת בעלים והוא פסק כר"ע בסוף פירקין דצריך דעת בעלים, וכעין זה קשה נמי ברי"ף, דמצד אחד פסק כר"ע דצריך דעת בעלים ומאידך פסק כר' יוחנן דא"צ דעת בעלים, [ע' ביאור הגר"א סי' שנ"ה].

עו"ק דמבואר בסוגי' בב"ק [שם] דשורש פלוגתת ר"י ור"ע הוא האם כלתה שמירתו ע"י הגזילה או לא, ולא איתברר מה זה שייך לפלוגתתם האם בעינן דעת בעלים או לא, וצ"ב.

## דרכו הרמב"ן ורי"ף ור"ן דנחלקו בעיקר הדין שמירה האם כלתה או לא, ואין זה שייך להלכתא דדעת בהשבה.

וביאר הנמו"י בב"ק [שם] בשם הרמב"ן, דביאור שיטת ר"ע כמבואר שם בגמ' ד"כלתה שמירתו" - ולפי"ז כוונת ר"ע לומר שחסר בעיקר קיום הדין השבה, שהרי כל מה דמהני השבה לשומר הוא משום דרשות שומר כרשות בעלים, ושפיר חשיב השבה לבעלים בהשבה לרשותו של השומר, אבל אי כלתה שמירתו ע"י הגזילה, שוב ליכא השבה, זו שיטת ר"ע, ובזה גופא חולק ר"י דס"ל דלא כלתה השמירה הלכך שפיר חשיב השבה.

ונמצא, שמה שפי' ר"ע "צריך דעת בעלים", אין זה שייך כלל וכלל לדין דעת בעלים הכללי בהלכות השבה, אלא דהכא חסר בעיקר ההשבה בלי שיהיה כאן דין 'דעת בעלים', שהרי מעולם לא הוחזר ולא הושב לרשות הבעלים, ודו"ק, ועיין היטב ברי"ף כאן [[175]](#footnote-176) שמפורש כן בדעת ר"ע, וכ"ה בחידושי הר"ן כאן בסוגיין, וכן הוא ברשב"א בב"ק [שם].

ואחרי דאתינן להכי – דפליגי אי חסר בעיקר ההשבה – שוב איכא נפ"מ למעשה באופן שיחזיר את זה לרשות עצמו שכבר אינו רשות הבעלים - האם מתקיימת השבה כשהוא מחזירו לרשות עצמו או לא, וכיון שלדעת ר"ע ליכא בזה השבה - שוב בעי דעת בעלים כדי שהבעלים יחשיב את ההשבה כהשבה על ידי דעתו, ודו"ק.

## נחלקו ר"ע ור"י האם רשות גזלן מבטלת את הרשות שומר וכבר ליכא השבה כלל בלי דעת בעלים – או דדין יד שמור כיד בעה"ב מעולם לא בטל.

ובביאור שורש פלוגתת ר"ע ור"י י"ל דפליגי אי כשחיילא רשות גזילה עם קניני גזילה, ומחזיקו השומר בתורת גזילה, האם פקע בזה הדין יד שומר כיד בעה"ב או לא, דהדין יד שומר כיד בעה"ב אינו אלא מחמת זה שהוא מחזיקו עבור הבעלים, והרי השתא הוא גזלן, ופשוט שכעת הוא כבר לא מחזיקו עבור הבעלים, זו דעת ר"ע, ומאידך י"ל דסו"ס אכתי חייב לשמור והחובת שמירה מחילה דין יד שמור כיד בעה"ב ונמצא דגוף הדין יד שומר כיד בעה"ב מעולם לא פקע – אף שהוא מחיזקו בפועל בתור גזלן, ונמצא שהוא גם גזלן וגם שומר כהדדי - זו שיטת ר"י - זה שורש פלוגתתם.

## דרך נוספת בנמו"י בשם הרמב"ן, דהכא לר"ע מדין דעת בעלים בהשבה אתינן עלה.

אולם בנמו"י [שם] הביא דרך נוספת בביאור שיטת הרמב"ן, וביאר את דברי ר"ע באופ"א – וכדלהלן:

דזה ודאי דתחילת פלוגתתם הוא כנ"ל אי כלתה שמירה והדין יד שומר כיד בעה"ב או לא, אלא דאחרי דפליגי ר"ע ור"י אי רשותו כרשות שומר, ולפי ר"ע אין השבה כלל לבית השומר, ודלא כר"י דנקט דאיכא השבה לרשות הבעלים, שוב מוסיף ר"ע הלכה כללית בהלכות דעת בעלים בהשבה, והיא - דמעתה כבר צריך דעת בעלים מדין והשיב, דמעתה רק שייך קיום דין והשיב אם ישיב לבית בעלים עצמו, וממילא דאין זו השבה לאותו מקום שממנו גזלו – והוי כמו השבה מעדר לעדר - ובכה"ג גם ר' יוחנן מודה שלא נתבטלה הגזילה ע"י ההשבה, ובאופן כזה שפיר צריך דעת בעלים – שזה הרי הדין כללי של דעת בהשבה, וא"ש דברי ר"ע, ודו"ק.

הרי לנו דאיכא נפ"מ טובא בין הנך ב' דרכים בביאור שיטת ר"ע, דלדרך הראשונה - ברי"ף ובר"ן – הרי אין הדין דעת בהשבה שייכת לעיקר הדין דעת בהשבה, אלא דדין בפני עצמו היא דלולי הדעת הוא באמת לא השיב כלל – והדעת אינה אלא כ'מין הסכמה' שהוא מוכן שישיב כך, אכן לדרך השניה שמבואר ברמב"ן – הרי שפיר שייכא להך דין כללי של דעת בהשבה, ואדרבה, נתחדש הלכה בעיקר הדין השבה, דבמחזירו למקום אחר שוב לא הוי ביטול הגזילה, דהכא הגזילה במקומה עומדת, וההשבה מיקרי קיום דין השבה בגזילה אף שהגזילה היתה שלא מדעת – וכדלעיל בגזילה מעדר לעדר, והדרא לדוכתא ההלכה הכללית של דין דעת בהשבה – דנתחדש שכאן ההשבה שמה השבה.

## ביאור פלוגתת ר"ע ור"י דפליגי אי כלתה שמירתו או לא, ושורש פלוגתתם אם איכא השבה [ובעי דעת] או דנתבטלה הגזילה [ולא בעי דעת].

ומעתה יבואר נמי שורש פלוגתת ר"י ור"ע, דלדעת ר"י מבואר דא"צ דעת בעלים, ומבואר בסוגי' בב"ק שם דס"ל דלא כלתה שמירתו, והביאור פשוט.

דלדעת ר"י דלא כלתה שמירה, א"כ מה שא"צ דעת בעלים הוא משום שיש ביטול בהגזילה, [דגזילה שלא מדעת בעלים הוא], ובביטול הגזילה אין הלכה של דעת בעלים כלל, דאי כל מה דבעי דעת בעלים לר"ע הוא משום שסובר שאין כאן השבה כלל כיון דרשות השומר כבר אינו רשות בעלים דיד שומר כיד בעה"ב, א"כ לרבי ישמעאל דס"ל דלא כלתה שמירתו, א"כ רשות השומר היא רשות בעלים, ושוב לא בעי דעת כלל, דאין זה השבה אלא ביטול הגזילה, ודו"ק.

# פרק ב'שיטת רש"י בסוגיין.

## מבאר את שיטת רש"י עפ"י דרכו של הרמב"ן.

רש"י בסוגי' כתב בביאור שיטת ר"ע - "והשבה בלי ידיעה לאו השבה היא", ויש לעיין בביאור שיטתו.

דהנה, לעיל הבאנו ב' דרכים בביאור שיטת ר"ע, דרכו של הרי"ף והר"ן דאין כאן השבה כלל, דלא החזירו לרשות בעלים, והא דבעינן דעת היינו משום דבלאו הכי הוא לא השיב כלל, ודרכו של הרמב"ן הוא דמיירי שהוא השיב לרשות הבעלים, וכיון שהוא השיב לרשות הבעלים שוב בעי דעת, דמדיני השבה שצריך דעת כשלא השיב לאותו מקום שגזלו ממנו.

ומלשון רש"י שכתב "והשבה בלי ידיעה לאו השבה היא" – מלשון זה מבואר דהכא מיירי ר"ע בהלכה כללית של דעת בהשבה, ודלא כהרי"ף שחסר בעיקר הדין והשיב כיון דלא השיב לרשותו כלל.

ובביאור שיטת רש"י צ"ל דס"ל כהרמב"ן, וכוונתו דאם יחזירו לרשות הבעלים אכתי איצטרך דעת בעלים, דהשבה למקום אחר חשיבא השבה ואין בו ביטול הגזילה, וממילא דהשבה צריך דעת בעלים.

אכן סו"ס אכתי ק' דא"כ למה כתב רש"י שיש כאן 'כלל' – והוא - שהשבה צריכה דעת, הרי בהשבה לאותו מקום שממנו גנבו לא בעי דעת בהשבה, [שהרי מיירי בגזילה שלא מדעת], ורק הכא בעי דעת כיון שהשיבו למקום אחר, וא"כ איך כתב רש"י בפשיטות דאיכא הלכה פשוטה וברורה - "השבה בלי ידיעה לאו השבה היא", וצ"ע.

אכן לפי דברינו לעיל בביאור דברי הרמב"ן א"ש היטב – הרי ביארנו דלפי הרמב"ן נתחדש דהשבה שא"צ דעת חשיבא כביטול הגזילה וכמעולם לא נגזלה, וממילא דא"כ כבר אין בזה קיום דין של "והשיב", וזה בגדר "השבה מחודשת" – סוג השבה שמבטלת את גוף הגזילה.

וממילא דכוונת רש"י היא, דהיות ולר"ע כלתה השמירה - הרי שוב לא שייך ביטול הגזילה, וממילא דכבר בעי השבה וחיילא בהשבה זו 'תורת השבה', ושוב פשוט למה צריך דעת, דהשבה עצמה שיש בה קיום דין השבה תמיד בעי דעת, ודו"ק.

כן נראה בביאור רש"י – אלא דעדיין חידוש הוא – דסו"ס חסר בעיקר דברי רש"י – דלמה לא טרח להאריך לבאר עיקר חילוק זה - דדווקא הכא הגזילה היא שלא מדעתו – ודווקא הכא לא נעקרה הגזילה בהשבה אף דתמיד בגזילה שלא מדעת שפיר נעקרה ושפיר נתבטלה כל הגזילה ולכן תמיד ליכא דין דעת.

## מוכיח מרש"י שחולק על הראשונים בתרתי, דס"ל דגם בגזילה שלא מדעת איכא דין דעת בהשבה, ועוד, דלרש"י כו"ע מודי דלא נתבטלה הרשות בעלים מהשומר.

ובאמת דיתירא מזה קשה, דכבר נתבאר דלדרכם של הראשונים דעת ר"י דלא כלתה שמירה, וממילא דא"צ דעת בעלים משום שיש ביטול הגזילה, [דגזילה שלא מדעת בעלים הוא], ובהשבה מדין ביטול הגזילה אין הלכה של דעת בעלים כלל, והיינו דאי כל מה דבעי דעת בעלים לר"ע הוא משום שסובר שאין השבה כיון דרשותו אינו רשות בעלים, א"כ לרבי ישמעאל שזה רשות בעלים דלא כלתה השמירה, שוב לא בעי דעת כלל.

אכן ברש"י בב"ק [קי"ח: ד"ה ור"י סבר] כתוב מפורש לאידך גיסא, דכתב דלדעת ר"י הא דא"צ דעת בעלים הוא משום דאדרבה, דבאמת נתקיים הדין דעת בעלים דדעת השומר כדעת הבעה"ב, ונתקיים הדין דעת ע"י השומר עצמו.

הרי דמדבריו מבואר איפכא מדעת הרמב"ן והראשונים, דמדבריו מבואר שיש דין דעת בעלים, אלא דדין זה נתקיים ע"י דעתו של השומר, וכלשונו "אכתי שומר הוא וסגי בדעת דידיה", הרי בהדי' דחולק על הרמב"ן.

ומעתה ברור דכוונת רש"י בסוגיין דכתב דלר"ע "והשבה בלי ידיעה לאו השבה היא", דכללא היא, ולאו דוקא משום דכלתה השמירה וליכא השבה.

ובאמת דכ"כ בהדי' ברש"י [שם ד"ה ה"ג אמר רב זביד] שמפורש דכו"ע ס"ל דבעינן דעת בעלים גם בר"ע, ועיין בהערה [[176]](#footnote-177) במה שיש לתמוה בדברי רש"י שם, עכ"פ מוכרח א"כ דרש"י פליג על הראשונים בתרתי.

א] הראשונים למדו דר"י ור"ע ס"ל דא"צ דעת בעלים בהשבה בגזילה זו כיון שהיא גזילה שלא מדעת, ורש"י ס"ל דאף דחשיב גזילה שלא מדעת, אכתי בעי דעת בעלים, [וא"א לומר שרש"י ס"ל כשלטי גיבורים דדעת שומר עושה דחשיב גזילה מדעת, הילכך צריך דעת בהשבה, שהרי רש"י כתב מפורש דהו"ל גזילה שלא מדעת ומהני דעתו רק להחשיבו כהשבה מדעת].

ב] הראשונים למדו דהנידון בסוגי' אי כלתה שמירה וממילא דאין כאן רשות בעלים, וממילא דליכא השבה כלל, ושוב ממילא דבעי דעת בעלים, אכן רש"י ביאר דשורש שיטתו מדבעינן דעת בעלים, וע"כ דלמד דודאי שיש כאן רשות בעלים, דרשות בעלים ודאי דלא כלתה ע"י הגניבה, ולכן כל הנדון הוא רק בדין דעת בעלים.

הרי לנו דלרש"י פלוגתת ר"ע ור"י אי כלתה שמירה רק נוגע לדעת בעלים, ולדידיה כל הנידון בסוגי' הוא רק בהלכות דעת בעלים, והיינו דהאם כלתה שמירה ולכן אין דעת השומר כדעת בעלים או דלא כלתה השמירה ודעת שומר כדעת בעלים.

## מתמה טובא בשיטת רש"י דחידש דדין דעת שומר תלוי אי כלתה שמירתו ותלוי נמי באומדנא אי מהימן ליה.

אכן עיקר שיטת רש"י צ"ב, ואיכא בזה כמה וכמה תמיהות, ונבארם אחד אחד:

א] מה ענין כלתה שמירה לדין דעת בעלים, ומה שורש פלוגתתם בזה, הרי לכאו' דינא דדעת בעלים הוא דין כללי בכל גניבה, ומה זה שייך לשומרים ולכלתה שמירתו.

ב] למה בכלל בעי דעת בעלים הא הכא הגזילה היא גזילה שלא מדעת, ובגזילה שלא מדעת א"צ דעת, ואין לומר כראשונים דכבר בטלה כל הרשות בעה"ב, דרש"י חולק ולדידיה כל הנדון בסוגי' הוא רק מצד דעת בעלים.

ג] עיקר דברי רש"י בב"ק תמוהין דעיי"ש ברש"י [שם ד"ה ר"ע סבר] שכתב שהסיבה למה לא מהני דעת שומר לר"ע הוא משום, ש"כיון שנעשה גנב כלתה שמירתו ותו לא מהימן ליה", ודבריו צ"ב דמה ענין 'כלתה שמירתו' לזה שאינו נאמן לו, אטו נאמנותו תלויה בזה שכלתה שמירה או לא.

ד] עוד קשה, אטו רבי ישמעאל ור"ע פליגי באומדנא אי נאמן לו או לא, ועיין היטב במגיה בתרוה"כ [סי' רצ"ב ס"ק ב'] שכבר נתעורר בזה, ויתירא מזה, הרי הפשטות כר"ע דאינו נאמן לו אחרי שגזלו.

ה] עוד תמוה טובא שיטת רש"י דהביא את שיטת רב חסדא, דס"ל דבעי דעת, ויש בזה כמה תמיהות, וכדיבואר בהמשך דברינו.

## מבאר את שיטתו בביאור חדש בשיטת רש"י, דבטלה הדין דעת שומר כדעת בעה"ב.

והנראה בזה, ונקדים, דזה ודאי דרש"י למד כהסמ"ע דגם בגזילה שלא מדעת בעלים איכא דין דעת, אלא דתמיד דין זה מתקיימת מאליה, כיון דממילא ממשיך לשמור את החפץ, שהרי הוא לא ידע שנגנב, אלא דאכתי קשה דא"כ למה לא יתקיים הדין דעת בזה שהשומר עצמו ממשיך לשמור, ועיין בסמ"ע [שם ס"ק ה'] דלשיטתו נתקשה בקושי' זו, ולשיטתו יישב דתו לא מהימן ליה, והן הן דברי רש"י בב"ק דבאמת בעי דעת וכשיטתו דתמיד בעי דעת גם בגזילה שלא מדעת, אלא דתמיד איכא דעת ממילא והכא כבר לא מהני דעת השומר דלא מהימן ליה.

הרי דרש"י והסמ"ע קאי בשיטה אחת, אלא דאכתי לא נתיישב כל שיטת רש"י בזה, וכדהקשינו לעיל.

אלא דאחרי הקדמה זו נמשיך בביאור שיטתו, דהנה לדעת הראשונים דינו של ר"ע "הלכה היא", והיינו דע"י דחיילא רשות גנב שוב בטלה דיני שומר לגמרי, וממילא דכבר בטלה הדין יד שומר כיד בעה"ב לר"ע שהרי הוא מחזיקו כגנב.

אכן לרש"י אינו כן – דלא בטלה הדין שומר לגמרי אלא שהדין ביטול בשמירה בטלה לצדדין, והגדר כך, שכלפי עצם ההחזקה בתורת שומר לא בטלה – ונמצא שהרשות שומר בתור רשות בעלים עדיין במקומה עומדת ומעולם לא נתבטלה – ועצם ההחזקה בתורת שומר במקומה עומדת, אלא דלענין אחר נתבטלה הדין שומר כבעה"ב, והוא - דכבר לא אמרינן דדעתו כדעת בעה"ב, ולרש"י זהו כל הדין כלתה שמירתו.

והיינו – דבגזילה דעלמא - שגזלו 'אחר' מבית השומר והחזירו לשומר – הרי הכא אמרינן שדעת שומר כדעת בעה"ב לענין השבת הגזילה, ופשוט – שהרי זה חלק מהדין יד שומר כיד בעה"ב דממילא דגם דדעתו כדעת בעה"ב לגבי קיום דין השבה, אכן כל זה בגנבו אחר - אבל כשהוא עצמו הגנב אז בטל הדין שומר שלו לענין זה, וממילא דכל הנדון הוא שדעתו יהיה כדעת בעה"ב מצד עצמו, דיתכן דהבעה"ב יסמוך עליו לענין זה שדעתו יחשב כדעת בעה"ב – בלי דין שומר אלא בתור כעין שלוחו בזה - ועל זה הוצרך רש"י להוסיף דסו"ס לא מהימן ליה בזה כיון שגזלו.

והיינו דנאמר כאן ב' דינים ברש"י, דאחרי דפשיטא ליה כהסמ"ע דבעצם גם בגזילה שלא מדעת בעינן דעת בעלים, שוב ביאר דאיכא ב' דינים לר"ע למה לא מהני דעת השומר, דכלפי עצם הדין דדעת שומר כדעת בעה"ב, דין זה כבר אינו, דזה כבר נתבטלה מדין יד שומר כיד בעה"ב, וזהו שכתב רש"י דכבר כלתה שמירתו, וכמפורש בסוגי', וכלפי זה שדעתו יהני מצד עצמו, על זה הוסיף רש"י דכבר לא מהימן ליה, והן הן דברי הסמ"ע דג"כ כתב דלא מהימן ליה.

## מוכיח כן מפלוגתת ר"י ור"ע דע"כ דלא פליגי באומדנא אי מהימן לו או לא, רק דפליגי אי אכתי דין שומר עליו לענין דעתו כדעת בעה"ב או לא.

וכל זה מוכרח מיניה וביה מגוף פלוגתת ר"י ור"ע, דכבר הבאנו להקשות, דבשלמא לדעת הרי"ף, הרי פליגי ר"ע ור"י אי כלתה רשות שומר או לא, אכן לרש"י קשה דאטו נימא דפליגי באומדנא.

ולהנ"ל ניחא, דיעויין היטב בדברי רש"י בדעת ר' ישמעאל [בב"ק שם] שכתב ד"עדיין הוא שומר עליו וסגי בדעת דידיה", והיינו דלא חולק על ר"ע לומר דמהימן, אלא דס"ל דסגי במה שלא נתבטלה הדיני שומרים כדי שנוכל לסמוך על דעתו שהחפץ חשיב כהושב לדעת הבעלים, והיינו כנ"ל, דלרש"י לא נחלקו באומדנא אלא בדין, דמודה דאינו סומך עליו, אכן אין נפ"מ אי סומך עליו או לא – דסו"ס הדיני שמירה קובעים שדעתו כדעת בעלים בהשבה.

## תוספת ביאור בשורש פלוגתת ר"ע ור"י עפ"י הסמ"ע דכל הדין דעת הוא שיהיה שמור לבעלים.

ונראה להוסיף תוספת ביאור בזה, דלכאו' אכתי קשה, שאם יש כאן דין דעת וידיעה של הבעלים על ממונם, א"כ בפשיטות נראה כר"ע דאינו נאמן לו אחרי הגזילה ואיך מהני בזה דעת השומר, ומה יהני בזה דין דעת שומר כדעת בעל הבית, הא סו"ס לא מהימן ליה.

ובביאור הדברים נראה להקדים ביסוד דברי הסמ"ע שהבאנו בתחילת דברינו, דביאר את עיקר הגדר בדין דעת בהשבה והוא דבעינן דממונו יהיה "שמור לבעלים", דכל בעלים שומר ממונו מדעתו והשבת הגזילה הוא להחזירו להך מצב להיות שוב "שמור לבעליו" - והסמ"ע למד דזהו החילוק בין גזילה מדעת לגזילה שלא מדעת - ומעתה נראה דס"ל לר' ישמעאל דכיון דלא בטלה מיניה דיני שומר כלל וכלל, והלכות שמירה מחייבים אותו לשמור, א"כ שוב חשיב הממון כשמור לבעלים ע"י דעת השומר - דדעתו לשמור לבעליו מחמת הדין שמירה.

והיינו דלולי דברי הסמ"ע היינו יכולים לומר שיש כאן דין דעת בעלמא דבעינן ידיעה של הבעלים על ממונם, ובפשיטות אינו נאמן לו אחרי הגזילה ואיך מהני דעת השומר, אכן כיון דכל הדין דעת הוא רק שיהיה שמור לו א"כ ודאי דשומר שחייב לשמור מהני לענין זה.

ור"ע חולק וסובר דבטלה לה דיני שומרים לגבי הדין דעת בעלים שיהא דעתו חשיב כדעתו, דזה נתבטלה ע"י הגזילה כמו שכל הדין יד שומר כיד בעה"ב נתבטלה לרמב"ן ורי"ף, וכל מה שיש לדון הוא דיתכן דסומך עליו ודעתו מהני מצד עצמו, ועל זה הוסיף רש"י דכבר איכא אומדנא דאינו סומך עליו, ודו"ק, ונמצא דר"י לא פליג בעיקר האומדנא, רק דלדידיה אכתי מהני הדין דעת מצד ההלכות שמירה.

## ביאור פלוגתת הש"ך וסמ"ע האם מהני השבה שלא מדעת בעלים לר"ע היכא דשומר עשה תשובה, דנחלקו בפלוגתת רש"י והראשונים.

ונראה להוכיח עוד דהסמ"ע קאי בשיטת רש"י ואיכא בזה נפ"מ לדינא בשומר שעשה תשובה, דיעויין בש"ך ובסמ"ע [סוף סימן שנ"ה] דפליגי אי שומר שעשה תשובה אי מודה ר"ע דמהני להשיב לרשות עצמו שלא מדעת בעלים או לא, והש"ך ס"ל דכבר כלתה השמירה ולא מהני עוד.

וכפשוטו היה נראה דפליגי בזה, דהסמ"ע ס"ל כרש"י דכל הדין כלתה הוא רק לענין דעת בעה"ב דאין דעתו דשומר מהני, וע"ז מהני שפיר לחזור בו ע"י תשובה, דכבר הדרא לן האומדנא, ושוב איכא השבה מעלי' לרשות בעה"ב, דלגבי עצם ההשבה נקטינן דיד שומר כיד בעה"ב, דלענין זה מעולם לא כלתה השמירה, והיינו כרש"י, והש"ך חולק וס"ל כהרי"ף דבטל הדין רשות שומר, וכיון דבטלה תו לא הדרא, וליכא השבה כלל – ואי ליכא השבה כלל שוב לא יהני בלי דעת בעלים – ומה מהני בזה תשובה.

## מתמה טובא בשיטת רש"י דקאי לרב חסדא, וקשה דר"ח קאי בבע"ח.

יש כאן תוספת דברים בביאור שיטת רש"י בסוגי':

הבאנו לעיל את דברי רש"י בב"ק שכתב בפלוגתת ר"ע ור"י דקאי בשומר שגנב, דקיי"ל כר' חסדא דגזילה שלא מדעת צריך דעת, הלכך כו"ע מודי הכא דבעי דעת, ורק נחלקו האם דעת השומר כדעת הבעלים, דאי כלתה שמירתו שוב אין דעתו כדעת בעלים, כן מבואר ברש"י.

ועיקר דבריו שכתב דבעי דעת מדרב חסדא צ"ב בתרתי:

א] ר"ח רק קאי בבע"ח, דבע"ח למדו לצאת מהעדר הלכך בעי דעת בהשבה, וזה מאד תמוה שהרי ר"ע ור"י קאי גם בסלע מן הכיס, ובכה"ג ליתא לרב חסדא – וצע"ג.

ב] א"א ליישב דבסלע קיי"ל כרב ושמואל דצריך דעת בעלים, וכמוש"כ הפנ"י [שם], דר' יוחנן בסוף המפקיד [מ"ג:] עצמו פסק כר"ע, ור' יוחנן כאן ביאר את פלוגתת ר"י ור"ע בשומר [כאן בסוגי], וכקושי' הגר"א [סימן שצ"ה].

## מיישב עפ"י הנ"ל – דדרכו של רש"י עפ"י הסמ"ע למדנו משיטת ר' חסדא.

והנראה בזה, די"ל דרש"י למד דבר"ח נתחדש חידוש בעיקר הדין דעת בהשבה חוץ מהדין המסויים בבע"ח, וזה עפ"י פלוגתת הרמב"ן וסמ"ע בריש דברינו, ונבאר את הדברים בעזהי"ת, ויבואר שוב דרש"י למד ע"ד הסמ"ע.

דכבר הבאנו את פלוגתת הרמב"ן וסמ"ע בהשבה שלא מדעת בעלים בגזילה שלא מדעת בעלים, וביארנו דלדעת הרמב"ן איכא שני דיני השבה, דבגזילה מדעת איכא קיום דין השבה ואיכא דין דעת בהשבה, ובגזילה שלא מדעת ליכא דין השבה כלל דהכא נתחדש דנתבטל כל הדין גזילה, וממילא דלא מתקיים הדין השבה מדעת, דא"צ דין דעת היכא דליכא דין והשיב, אכן לסמ"ע אדרבה, לדידיה שפיר איכא דין השבה גם בגזילה שלא מדעת, אלא דמתקיים הדין דעת בהשבה ממילא, דממילא נהיה החפץ שמור לבעלים

ומעתה נראה לומר דרש"י הוכיח כדרכו של הסמ"ע דווקא משיטת רב חסדא, והיינו כך, דלולי ר' חסדא י"ל דהחילוק בין מדעת לשלא מדעת הוא כהרמב"ן דבגזילה שלא מדעת רואין כאילו לא היתה נגזל, ומה"ט לא חילקו בבעלי חיים, דמה אכפת לן מה שיצא בע"ח ממקומו, הא סו"ס נתבטלה הדין גזילה, ורק כשיש גזילה ויש השבה אז נאמר דין שצריך להיות אחראי שלא יצא ממקומה, ודו"ק.

ורב חסדא שחידש את החילוק בבע"ח, ע"כ משום דס"ל דביסוד הדין ודאי דצריך השבה תמיד - ותמיד איכא דין דעת, גם בגזילה מדעת גם בגזילה שלא מדעת, אלא דהא דבפועל לא בעינן דעת בגזילה שלא מדעת היינו משום דס"ל כהסמ"ע דהדין דעת הוא רק כדי שיהא שמור לבעלים, וזה נתקיים ממילא ע"י השבה גם בלי להודיעו, וכנתבאר לעיל.

ולפי"ז בבע"ח שאינו שמור לבעלים אינו כן, והדרא דינא דבעינן דעת בפועל, ונמצא דבדברי ר"ח למדנו דתמיד יש דין דעת, אלא דבסלע מתקיימת הך דין מאליו, והיינו כהסמ"ע.

[ולעיל [פרק א'] ביארנו למה באמת גם לרמב"ן לא קשה שיטת רב חסדא ומודה דבעינן דעת בבעלי חיים, אבל עכ"פ בדעת רש"י י"ל שהוא למד דלפי דרכו של הרמב"ן ליתא לדינא של רב חסדא, ודו"ק].

ומעתה מיושבים היטב דברי רש"י, דרק אחרי דלמדנו מרב חסדא דביסוד הדברים איכא דין השבה ואיכא דין דעת, שוב י"ל כדברי ר"ע בהשבה, דנתבאר לעיל בר"ע שיש אומדנא דלא מהימן, דכבר אינו שמור לבעליו ע"י השומר, ובטלה הדין דעת שומר כדעת בעה"ב, וזה מחייב דעת בעלים גם בסלע שלא מדעת, וכל זה נתחדש אחרי דקיי"ל כהסמ"ע, והיינו דביסודו נקטינן דיש דין דעת רק דתמיד מתקיימת מאליו, והשתא י"ל דבר"ע נתחדש דלא נתקיים הך דין דעת כיון דכלתה שמירתו לענין דעת הבעלים, והרי איכא אומדנא דלא מהימן כבר לבעלים לעשותו שמור עבורו, ואתי שפיר מה כתב רש"י דקיי"ל כר"ח דבעינן דעת בעלים, ודו"ק.

# פרק ג' גמ' "אלא אפילו לא יחדו".

## ביאור החילוק בין ייחדו לו מקום ללא ייחדו לו מקום לדרכו של הרי"ף.

מבואר כאן בגמ' דגם לר"י וגם לר"ע יש סברא לחלק בין פקדון שייחדו לו מקום לפקדון שלא ייחדו לו מקום, והיינו דלר"י דלא בעי דעת בעלים איכא חידוש דגם בלא ייחדו לו מקום דלאו מקומה היא דאכתי לא בעי דעת, ולר"ע דבעי דעת בעלים איכא חידוש דגם בייחדו דמקומו היא - אכתי בעי דעת בעלים.

ולכאו' קשה, דמה שייך יחוד לכלתה הרי שורש פלוגתת ר"ע ור"י מבואר בב"ק דפליגי אי כלתה שמירתו או לא, ובזה ליכא נפ"מ בין ייחדו ללא ייחדו, ויתירא מזה קשה לדעת רש"י דהוסיף בזה את האומדנא דשוב לא מהימן, דמה כל זה שייך לדין ייחדו ולא ייחדו.

והנראה בזה דלדעת הרי"ף וראשונים דבדין כלתה שמירתו נאמר דבטלה לגמרי הדין רשות בעלים, א"כ יש מקום לומר דע"י היחוד מקום השאילו לו מקום, וא"כ גם אם אינו שומר אכתי חשיב השבה לרשות הבעלים, ולא אכפת לן בזה הדין כלתה שמירתו, וא"כ שפיר י"ל דלעולם ר"י ס"ל כלתה ורק ביחדו לו מקום חולק על ר"ע דחשיב השבה לרשותו, וכן י"ל בר"ע דמודה בייחדו לו מקום לר"י אף דבעלמא ס"ל כלתה, ודו"ק, ומה דלפי האמת לא מהני השבה להך רשות, צ"ל בפשיטות דאין הבעלים רוצה שיעשו השבה לרשות שלו בתוך ביתו של שומר אי כלתה שמירתו.

## מתמה בזה בשיטת רש"י, ומבאר שיטתו דגם בשיטת הסמ"ע יש מקום לומר שיש ב' סוגים של השבה.

אכן כל זה לשיטת הרי"ף, אכן לדעת רש"י דנחלקו בדין כלתה שמירתו רק לענין הדין דעת שומר כדעת בעה"ב, א"כ מה ענין זה לייחוד מקום.

ונראה דרש"י לשיטתו נתקשה בזה דיעויין שם בדבריו שביאר דאיכא חזרה גמורה כיון שהחזירו למקומו.

והיינו דרש"י למד דביחדו ולא יחדו, אין הנפ"מ אלא דבלא יחדו ליכא חזרה גמורה כיון דמיירי שהחזירו למק"א, דכך היא הרגלות היכא דלא יחדו לעשות כן, או דנימא באופן אחר - דבלא ייחדו לא שייך השבה למקומה הלכך השבה לכל מקום חשיבא כהשבה שאינה גמורה, ודווקא בהחזיר למקומו הו"ל השבה גמורה ומהני בלי דעת.

אולם אכתי לא איתברר החילוק למה בהשבה גמורה א"צ דעת בעלים, וכפשוטו היה נראה עפ"י סברת הרמב"ן דלאותו מקום נתבטלה הגזילה ואינו דין השבה רק ביטול הגזילה הלכך א"צ בזה דעת, וממילא דשפיר י"ל דאף אי אין דעתו כדעת הבעלים דאעפי"כ לא אכפת לן דסו"ס א"צ דעתו כלל כיון דאין כאן השבה, ודו"ק.

אולם כבר נתבאר דרש"י קאי בשיטת הסמ"ע דגם בגזילה שלא מדעת ליכא דין ביטול הגזילה, ותמיד בעי דעת, אלא דנתקיים הדין דעת מאליה, וזה לא קשה, דיתכן דביסוד הדברים מודה הסמ"ע לעיקר האי סברא דשייך ביטול הגזילה לענין זה דלא בעי דעת, אלא דס"ל דבכל גזילה שלא מדעת ליכא ביטול הגזילה בהשבה, [ובזה חולק על הרמב"ן], רק דהכא ס"ל לרש"י דקס"ד דבייחוד מקום איכא השבה גמורה לענין זה דדינו כביטול הגזילה, וממילא דשוב לא בעי דעת בעלים בהשבה.

## דרך נוספת ברש"י בחילוק בין ייחד מקום ללא ייחד מקום.

אכן נראה דאיכא לבאר בזה באופן אחר, והביאור כך:

כבר נתבאר לעיל ברש"י דעיקר האי דינא דכלתה שמירתו היינו לענין דכבר לא אמרינן בזה דדעת שומר כדעת בעה"ב, ונראה דיתכן לומר דכל זה בלא ייחדו לו מקום דאז כל הדעת שמירה היא רק של השומר, אכן בייחדו לו מקום, הכא י"ל דגם הדעת בעה"ב מצטרפת לדעת של השומר לעשות אותו כפקדון שמור, שהרי הבעלים ייחדו לו מקום שמירה בבית השומר, הרי דדעתו מצטרפת להאי שמירה.

וי"ל דזו עומק כוונתו, דתמיד בעינן השבה למצב של שמירה, שיהא שמור לדעת בעה"ב, וזה תמיד מתקיים ע"י דעת השומר אי לא כלתה לו שמירתו לענין זה, והכא בהשבה למקום שהבעלים ייחדו לעצמם, הכא מצטרפת הדין דעת בעלים לזה, הלכך מהני.

אולם לשון רש"י לא משמע כן - דלמה כתב דהוי השבה גמורה, יותר הוי ליה למימר דנתקיימה הדין דעת בעלים, ואכתי צ"ע.

## הערה בתוס' [ד"ה אי ר"י].

עיין במהרש"א, ומבואר שיש סברות הפוכות - דר"י אמר דינו דוקא בלא יחדו הואיל ולא שינה ממקום הבעלים, וצ"ב הסברא בזה.

ונראה ע"ד הרמב"ן הנ"ל דהואיל ושומר יכול לטלטלם בלי לגזול, דכל מקום מקומו הוא, שוב י"ל דאחרי ההשבה שפיר י"ל דרואין כאילו לא נגזל דלא רואים מעשה הגזילה כלל, רק טילטול דשומר, ודו"ק.

# סימן לאקונטרסבגדר הדין שליחות ידובדין צריכה חסרון, וביאור בהיתירא אתי' לידי' [רש"י מג:],דיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד למ"ד צריכה חסרון,ובדין יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גזילה.

[**פרק א' דרכו של התרומת הכרי בביאור פלוגתת הראשונים בעיקר חידוש דשליחות יד, אי מצד "מקצתה ככולה" אי מצד דשייך פרשת גזילה בשומרים, ומביא ה' נפ"מ בזה.**](#__RefHeading___Toc46444136) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc46444137) <> [בדברי רש"י דהחידוש בשליחות יד הוא רק דמקצתה ככולה, ובדברי התוס' מבואר דחולק, דגם עיקר דין גזילה בשומר נתחדש בפרשת שליחות יד.](#__RefHeading___Toc46444138) <> [מביא נפ"מ בין הנך תרי דרכים בגוזל מקצת בלי חסרון האם חייב על המקצת.](#__RefHeading___Toc46444139) <> [נפ"מ בזולא בין שעת הגזילה לשעת החסרון – אי משלם על המקצת ליוקרא דמעיקרא או כזולא שלאחר חסרון.](#__RefHeading___Toc46444140) <> [חידוש הגרנ"ט דחולקים בדין שליח לדבר עבירה על גזילת כולו, ומעורר בדין שליחות יד ע"י שליח במקצת.](#__RefHeading___Toc46444141) <> [עוד ב' נפ"מ – א] לגבי גונב טלה מן העדר אי חייב כפל, ב] האם שואל שלא מדעת בשומרים צריך חסרון.](#__RefHeading___Toc46444142) <> [נפ"מ שישית לשיטתייהו – בסברת 'בסיס' בחבית להלן [מ"ד].](#__RefHeading___Toc46444143) <> [הוכחת התרומת הכרי דהרמב"ם כרש"י דחייב על שאר החבית מדינא דשואל.](#__RefHeading___Toc46444144) <> [סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים.](#__RefHeading___Toc46444145) <>

[**פרק ב ביאור חדש בדברי רש"י להלן [מג:] ובביאור הגדר דבהיתרא אתי' לידי' שבזה מוגדר סוג חדש של גזילה שמיוחסת להפקדה הראשונה של היתר, ועפ"י זה מתחדשים כמה חידושי דינים בדין שליחות יד צריכה חסרון.**](#__RefHeading___Toc46444146) **<>** [מתמה דכל דרכו של התרומת הכרי נסתר מדברי רש"י [מ"ג] דביאר דטעמא דשליחות יד הוא חידוש הוא משום דבהיתרא אתיא לידיה – ומיישב שיטתו.](#__RefHeading___Toc46444147) <> [מתמה בעיקר הגדר של בהיתרא אתי' לידי' בשליחות יד.](#__RefHeading___Toc46444148) <> [מביא דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – וזה הגדר במה שאמרו שם בהיתרא אתי' לידי'.](#__RefHeading___Toc46444149) <> [מביא ג' הוכחות דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – ומביא כן מהגר"ח בכופר בפקדון.](#__RefHeading___Toc46444150) <> [מבאר שזה יסוד דינא דבשליחות יד חייבים על כולו מכח מקצתה שהכל בהפקדה אחת נכללו.](#__RefHeading___Toc46444151) <> [מבואר דרש"י בא לבאר דטעמא דבעי חסרון היינו מחמת ההגדרה המחודשת של האי גזילה שהיא גזילה של בהיתרא אתי' לידי' – ומחמת זה מוכנסת הכולו בכלל המקצת.](#__RefHeading___Toc46444152) <> [מביא את דרכו של הסמ"ג וזסמ"ע בתברא ושתי' שעיקר שעת הגזילה היא בהמשך בשעת התברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc46444153) <> [מבאר ששיטת רש"י שבטלה גזילה במקצת – וכולה כלולה בגזילה של שליחות יד בסוף בשעת החסרון – וליכא ב' מחייבים בכל שליחות יד.](#__RefHeading___Toc46444154) <>

[**פרק ג דרך חדשה בפלוגתת רש"י ותוס' והראשונים דתחילת פלוגתתם בטעמא דשליחות יד צריכה חסרון.**](#__RefHeading___Toc46444155) **<>** [מביא את עיקר סברת הריטב"א למה שליחות יד צריכה חסרון דחיישינן שהוא חוזר בו.](#__RefHeading___Toc46444156) <> [שורש פלוגתת הראשונים האם ע"י סברת בסיס חשיב כחסרון וזה תלוי בפלוגתת הראשונים בטעמא דמילתא למה שליחות יד צריכה חסרון, ומבאר עפ"י זה למה בגוזל את כולו חשיב כחסרון [תוס'] שתוס' למד ששייך לגמ"ד של הגזילה, ומחדש עוד דלפי"ז הדין חסרון הוא ע"כ גם כלפי הגזילת מקצת.](#__RefHeading___Toc46444157) <> [דוחה את עיקר תליית התרומת הכרי בספק אי שומר יכול לגזול או לא – ודן בשורש פלוגתתם בשואל שלא מדעת אי צריך חסרון.](#__RefHeading___Toc46444158) <> [סיכום הדברים – האם איכא חידוש ששומר יכול לגזול – ודן בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד.](#__RefHeading___Toc46444159) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc46444160)

[**פרק ד דיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד למ"ד צריכה חסרון**](#__RefHeading___Toc46444161) **<>** [מחדש עפ"י חידוש הגרנ"ט דבשליח לדבר עבירה על השליחות יד יתחייב גם השליח וגם המשלח על המקצת.](#__RefHeading___Toc46444162) <> [דן בחידוש זה האם באמת אפשר לחייב שניהם.](#__RefHeading___Toc46444163) <> [במה שיש לדחות דכל הגזילה של שעת החסרון בשליחות יד קשורה להפקדה – וזה עיקר הגזילה ולא דנים כאן ב' גזילות. בהך מקצת.](#__RefHeading___Toc46444164) <> [במה שיש לדון בעיקר החידוש של הגרנ"ט.](#__RefHeading___Toc46444165) <>

[**פרק ה בסברות של יד שומר כיד בעה"ב, ובהיתרא אתי' לידי'.**](#__RefHeading___Toc46444166) **<>** [ביאור סברת התרומת הכרי דלולי קרא ליכא גזילה בשומרים, דיד שומר כיד בעה"ב, ויש סברא נוספת מצד היתרא אתיא לידיה.](#__RefHeading___Toc46444167) <> [תוספת עומק בנידון זה של יד שומר כיד בעה"ב – ודן אי שייך לחידושו של הגר"ח דלולי המיעוט של קרקע מגזילה היה גזילה ע"י קניני גזילה, דהקניני גזילה והגזילה באין כאחת, וי"ל דה"ה הכא יש לומר כן.](#__RefHeading___Toc46444168) <> [גונב טלה מן העדר.](#__RefHeading___Toc46444169) <>

[**פרק ו שיטת הריטב"א וראב"ד בדין שליחות יד**](#__RefHeading___Toc46444170) **<>** [שיטת הראשונים דהחידוש בשליחות יד הוא דחייב גם בע"מ לשלם.](#__RefHeading___Toc46444171) <> [נחלקו הראשונים בחידוש דגזילת מקצת ככולו.](#__RefHeading___Toc46444172)

# פרק א' דרכו של התרומת הכריבביאור פלוגתת הראשונים בעיקר חידוש דשליחות יד,אי מצד "מקצתה ככולה" אי מצד דשייך פרשת גזילה בשומרים,ומביא ה' נפ"מ בזה.

## הקדמה.

מבואר בסוגי' דנחלקו האם מתני' מיירי בנטלה ע"מ לגזול את כולה או בנטלה ע"מ לשלוח בו יד, וביארו בגמ' דנחלקו האם שליחות יד צריכה חסרון או לא, דלמ"ד דצריכה חסרון אין לאוקמי' מתני' בשליחות יד, דפשטיה דמתני' מיירי באופן שלא חיסר, שהרי לא הוציא יין מהחבית ורק טלטלה ממקומה, ולדידיה ע"כ צריכים לאוקמי' בע"מ לגוזלה, ולמ"ד דא"צ חסרון עדיפא ליה להעמידה בשולח בו יד, ויש לזה כמה טעמים למה עדיף ליה לאוקמי' בשליחות יד ולא בגזלן וכמבואר בריטב"א [שם], עיי"ש ועיין בהערה [[177]](#footnote-178).

## בדברי רש"י דהחידוש בשליחות יד הוא רק דמקצתה ככולה, ובדברי התוס' מבואר דחולק, דגם עיקר דין גזילה בשומר נתחדש בפרשת שליחות יד.

ועיין היטב ברש"י [ד"ה ר' נתן תרגמא] וז"ל, "דאפילו לא נטלה ע"מ לגוזלה וכו' אלא ע"מ לשלוח בה יד וליטול מקצתה ולא נטל וכו'", ומתבאר מתוך דבריו דיסוד החילוק בין גזילה לשליחות יד, דבגזילה הוא בא ליטול את כולה ובשליחות יד הוא בא ליטול מקצתה, וכן מדוייק ברש"י בסוף פירקין שכתב [ד"ה דניחא ליה] "לא נטלו ע"מ לגזול כולו אלא ע"מ לשלוח בו יד", וכן מבואר בתוס' [ד"ה שנטלה ע"מ לשלוח] דכתבו "פירוש, ליטול מקצת אעפ"י שלא נטל אותה המקצת וכו'", ומבואר כרש"י.

וע' בתרוה"כ [סי' רצ"ב ס"ק ב'] שהוסיף דכל מה שהתורה חידשה פרשת שליחות יד, ולא סגי בפרשת גזילה, הוא לענין זה לחדש דמקצתה ככולה, דבכל גזילה שמגביה את כולה לגזול חלקה הוא רק חשיב גזלן על מקצתה, וממילא דהחידוש דשליחות יד צריכה חסרון הוא רק חידוש לגבי כולו, אבל לגבי אותו מקצת שפיר הוי גזילה גם בלי חידוש הקרא וממילא דכלפי זה א"צ חסרון, וממילא נמי דגם בגוזל כולו ג"כ חשיב גנב בלי חסרון, [ולהלן יבואר מה שיישב בזה ברש"י להלן מ"ד].

וכן הביא מהר"ן [שטמ"ק] בארוכה, דכל החידוש של שליחות יד הוא דחיוב במקצתה מחייבו בכולו, וממילא דכל הך דין דשליחות יד צריכה חסרון הוא מחמת האי חידוש מיוחד שנתחדש דמקצתה ככולה, "ואין לך בו אלא חידושו" הלכך בעי חסרון, עיי"ש היטב, ומדוייק כהתרומת הכרי דרק כלפי כולו מעכב הדין חסרון לא כן כלפי המקצת עצמו, ודו"ק.

אולם עיין היטב בתוס' לעיל מיניה [ד"ה ע"מ לגוזלה] שכתבו דבנטלה ע"מ לגוזלה מיקרי חסרון כיון דלקח את הכל לצורך עצמו, ולכאו' דבריו תמוהין דל"ל חסרון בנטלה לגזול כולה, הרי הדין חסרון הוא חידוש דוקא בפ' שליחות יד, והכא זה פרשת גזילה.

והוכיח בתרומת הכרי [שם ד"ה ויש לי לתמוה] דדעת התוס' דהחידוש דשליחות יד אינו רק שמקצתה ככולה, אלא דעצם זה ששייך גזילה בשומרים נתחדש בפרשת שליחות יד מלבד החידוש דמקצתה ככולה – דלולי האי חידוש אמרינן דיד שומר כיד בעה"ב ואינו יכול לגזול, וממילא דגם בגוזל כולה צריכים לבא לחידוש המסויים דפרשת שליחות יד, הילכך הדין דצריך חסרון הוא גם בגוזל את כולה, וזהו שהוצרכו התוס' לחדש דגם כה"ג חשיב חסרון – ועיקר סברת התוס' למה מיקרי חסרון בכולו - יבואר בהמשך להלן [פרק ב] - ועיין בהערה [[178]](#footnote-179).

הרי שיש כאן מחלוקת יסודית בין רש"י ותוס' בעיקר הדין שליחות יד – האם נתחדש תרתי, א] שומר יכול להתחייב על גזילה, ב] שומר שגזל מקצתה חייב על כולה, או דרק נתחדש ששומר שגזל מקצתה חייב על כולה – ותו לא, ונפ"מ אי שני החידושים צריכים את הדין חסרון או לא.

בהמשך הדברים הבאנו עוד מקורות של התרומת הכרי שזו שיטת רש"י, ויבואר שיש כמה מחלוקות וכמה נפ"מ בין הנך ב' דרכים.

## תוספת דברים – ודרך חדשה.

והנה העמדנו כאן ב' צדדים מהתרומת הכרי – שיש גזילת מקצת – וזה מתפשט לכולו – ונחלקו אי תרוייהו חידוש או דרק ההתפשטות לכולו הוא חידוש – ועיין להלן [פרק ב] שהבאנו סברא חדשה שאולי כל הגזילה של שליחות יד קשורה להפקדה הראשונה – וכדמצאנו בטוט"ג, וביארנו בזה כמה דברים, א] דמחמת הגדרה זו שייך לומר מקצתו ככולו, ב] דלכן איכא הגדרה של בהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג ובשליחות יד, ג] דבזה מובן למה לב"ש יש שליחות יד במחשבה, ד] דלכן ביאר הרא"ש ששליחות יד חיילא למפרע, ה] ובזה יישבנו את הסתירה בין ב' דיבורים של רש"י [מג: / מד.].

וע"ע להלן [סימן לד] מה שביארנו דרך חדשה בשיטת רש"י בגדר שליחות יד – ואין כאן מהלך של מקצתו ככולו רק דרך וסוג חדש של גזילה – עיי"ש.

## מביא נפ"מ בין הנך תרי דרכים בגוזל מקצת בלי חסרון האם חייב על המקצת.

הדרינן להנך ב' צדדים שהזכיר התרומת הכרי – שלדבריו מבואר שיהיה נפ"מ בזה למ"ד דשליחות יד צריכה חסרון ולא חיסר, דמה הדין כלפי הך מקצת עצמו, דלרש"י דהך מקצת אינו בכלל החידוש של שליחות יד צריכה חסרון, דכל החידוש בזה הוא רק דמקצתה ככולה, וא"כ חייב גם בלי חסרון, אבל לתוס' דגם המקצת עצמו הוא בכלל החידוש של שליחות יד, ורק בגוזל את כולה נתחדש בתוס' דמיקרי חסרון כיון דנתכווין ליטול את כולה, א"כ גם לגבי המקצת עצמה לא מהני בלי חסרון, וממילא דכבר אינו גזלן, ואינו חייב אף על הך מקצת.

## נפ"מ בזולא בין שעת הגזילה לשעת החסרון – אי משלם על המקצת ליוקרא דמעיקרא או כזולא שלאחר חסרון.

ונראה דאיכא נפ"מ נוספת בסוגי' להלן [מג:] בשיטת ב"ה דסובר דבעי חסרון – ואוקמינן בגוזל חבית ע"מ לשלוח יד במקצתה – והוזלה בין שעת הגזילה של החבית לשעת החסרון של הרביעית – שלפי ב"ה משלמים כשעת הזולא של החסרון שהרי לפני כן היה שליחות יד בלי חסרון – ואז הוא פטור – ורק אחרי החסרון ואחרי הזולא הוא דמתחייב כשעת הזולא.

ויש לדון – דמה כוונת הסוגי' בביאור שיטת ב"ה – האם הוא משלם על הכל כשעת הזולא או שעל המקצת הוא משלם כיוקרא דמעיקרא, ורק על השאר הוא משלם כזולא דשעת החסרון.

ונראה ברור דתלוי בפלוגתא זו – דלפי רש"י שאפשר להיות גזלן על המקצת בלי פרשת שליחות יד א"כ כבר נתחייב במקצת עוד לפני החסרון – דלא גרע מכל גזלן שהגביהה כולו ע"מ לגזול מקצתה שנעשה גזלן במקצת – ומה שחיסר אח"כ הוא כבר 'מחייב' חדש של פרשת שליחות יד – ובמחייב החדש הזה אה"נ פשוט שחייבים כזולא דהשתא, כיון שהחיוב רק נגמר אחרי הזולא, אולם לפי תוס' דגם במקצת הוא לא חשיב כגזלן - לולי פרשת שליחות יד – א"כ פשיטא שרק חייב כשעת הזולא – גם במקצת – ודו"ק – ועיין להלן [פרק ב] חידוש גדול שיש לדון בכל הנ"ל בשיטת רש"י – האם מודה בזה לתוס'.

## חידוש הגרנ"ט דחולקים בדין שליח לדבר עבירה על גזילת כולו, ומעורר בדין שליחות יד ע"י שליח במקצת.

ואיכא נפ"מ נוספת בין הנך שיטות, דיעויין בשיעורי הגרנ"ט [סוף ס' קנ"ח] שהביא שמה שחידשה תורה שיש שליח לדבר עבירה בשליחות יד – הכוונה בזה דדוקא בשליחות יד עצמה איכא חידוש זה ולא בגזילה דעלמא בשומר, ומעתה בנוטל את כולה לשיטת התוס' יהני בזה שליחות ולרש"י לא יהני בזה שליחות, דאינו בכלל החידוש של שליחות יד.

אלא שיש לעיין בדין שליח לדבר עבירה בגוזל ע"מ ליטול מקצתה – שהרי כל שולח יד לפי רש"י מיקרי גזלן פשוט על המקצת ומיקרי שולח יד על השאר, וקשה דא"כ איך שייך בזה שליח לדבר עבירה, הרי על המקצת אין שליחות כיון שזה גזילה פשוטה – ואיך מתפשטת השליחות אח"כ על הכל – ועיין בזה להלן [פרק ד] במה שיש לדון בזה.

## עוד ב' נפ"מ – א] לגבי גונב טלה מן העדר אי חייב כפל, ב] האם שואל שלא מדעת בשומרים צריך חסרון.

ובהמשך דברינו [סימן לב] יבואר דאיכא נמי נפ"מ נוספת, דהנה - נחלקו הרמב"ם והראב"ד האם שומר שגנב טלה מן העדר האם הוא חייב כפל או לא, והמ"מ מבאר דשיטת הראב"ד דליכא כפל כיון דרק בטוט"ג איכא כפל – והיינו דשומר אינו גנב וגזלן – וע"כ שטוט"ג הוא פרשה מחודשת דרק על ידי שבועה שומר נעשה לגנב – הלכך בגונב טלה בלי שבועה לא חשיב גנב - אכן הרמב"ם לומד דע"כ שיש חידוש מסויים בטוט"ג – ששם הוא גנב בלי מעשה – הלכך בעי שבועה, אבל הכא דעשה מעשה שפיר הוי גזלן – והיינו דנחלקו בהאי פלוגתא אי שומר נעשה גנב בלי חידוש התורה – [ועיי"ש שיש לדון אם נחלקו בגזילה או רק בגניבה אבל כו"ע מודי דאיכא בגזילה בשומר].

וגם זה תלוי בפלוגתת רש"י ותוס' – דלפי רש"י דשליחות יד הוי גזלן על המקצת בלי חידוש התורה – א"כ גונב טלה מן העדר הוא גנב בלי חידוש התורה אכן לפי התוס' ע"כ שצריכים לחידוש של התורה להיות גנב וגזלן – וממילא דשפיר י"ל כהראב"ד דליכא דין גנב בלי שבועה – וכדחזינן בטוט"ג – הרי לנו נפ"מ שלישית - ודו"ק.

בהמשך דברינו [סימן לד פרק א] יבואר עוד דפליגי הרז"ה ורש"י בפלוגתא זו לגבי שואל שלא מדעת בשומרים אי בעי חסרון כמו שליחות יד, דלתוס' נתחדש חידוש בפרשת שליחות יד דשייך גזילה בשומרים, וא"כ הדין 'צריכה חסרון' בכל האופנים של גזילה כולל שואל שלא מדעת בשומרים, וזו סברת הרז"ה בשואל שלא מדעת, ורש"י חולק לשיטתו, ויבואר עוד שגם הראב"ד אזיל בזה לשיטתו, שהרי הראב"ד בשטמ"ק למד כהרז"ה – והיינו כשיטתו בגונב טלה מן העדר.

## נפ"מ שישית לשיטתייהו – בסברת 'בסיס' בחבית להלן [מ"ד].

ויש נפ"מ שישית – שעל זה מתבסס כל המהלך של התרומת הכרי – ושם יבואר שרש"י והרמב"ם והתוס' אזלי לשיטתייהו בעיקר הדין של שליחות יד.

דהנה, התוס' כאן הביאו את סוגי' דלהלן סוף פירקין – ששם מבואר דכו"ע מודי דבשליחות יד בחבית דא"צ חסרון, ואף דנטלה ע"מ להוציא ממנו קצת חשיב כשולח יד על כולה גם בלי להחסיר הך מקצת, והחילוק בזה בין חבית לשאר פקדונות הוא, דבחבית אמרינן דניחא ליה דתיהוי בסיס לשאר היין בחבית, וביאר הריטב"א בסוף פירקין דהכוונה בזה הוא, "דהוי כאילו נטל וחסר דשליחות יד צריכה חסרון, וכיון דשלח יד במקצתה נתחייב בכולה כדין שולח יד", עכ"ל.

והקשו התוס' דמאי שנא חבית במשנה דידן שאמרו שצריך חסרון ולכן איצטריכא לאוקמי' באופן של ע"מ לגזול את כולה - ותירצו התוס' דע"כ צ"ל דמתני' דהכא מיירי בשמן, ובשמן לא מינטר פורתא אגב כולה, וממילא דליכא ניחותא כזה שיהיה כולו בסיס למקצתה ושוב ליכא חסרון, ושפיר איצטריכא לאוקמי' בע"מ לגזול את כולה.

אולם עיין ברש"י [שם] שמבואר שמה שהוא חייב על כל החבית הוא משום שנעשה שואל על הכל שכל החבית שומר על הרביעית שלו, והק' שם הריטב"א דבשליחות יד נתחדש דגזילת מקצת מחייבו על כולו בלי לבא דין שואל שלא מדעת, ולמה אצטריכא ליה לרש"י לחייבו מדין שואל, וצ"ע.

ותי' התרומת הכרי [שם] דרש"י למד דבאמת אין כאן חסרון ע"י הסברא דבסיס, ודלא כמש"כ מהריטב"א "דהוי כאילו נטל וחסר", אלא דס"ל דכוונת הגמ' דהיות וכל החידוש בשליחות יד דמקצתו ככולו, א"כ לגבי המקצת א"צ לחידוש של שליחות יד, וממילא דגם בלי חסרון חייב על אותו מקצת, והרי הוא גזלן על אותו מקצת, ובסברת הגמ' בבסיס רק נתבאר דאחרי שהוא גזלן במקצת אז ממילא הוא כבר שואל על השאר, וכמי שלוקח רביעית יין שלו ומכניסו לחבית חבירו לשומרו, שחייב מדין שואל וה"ה דבמשנה שם חייב על כולו מדין שואל, כן למד רש"י בביאור הסוגי' שם.

והוסיף התרומת הכרי דלפי"ז לק"מ קושי' התוס' הכא, דאף דחייב באונסים על הכל, אכן כל זה רק מדין שואל, ומתני' דהכא לאו מדין שואל רק מדין גזלן, וכדמוכרח ממה דבעינן השבה מדעת בעלים, וזה מוכרח נמי ממה דהכא אזלינן רק למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי ולא שואל, וכמבואר ברש"י [ד"ה תרגמא ר' יעקב], וי"ל דהכא מיירי גם ביין, עכתו"ד.

הרי לנו דרש"י לשיטתו היה יכול ללמוד כפשוטו – דבסברת בסיס לא נתחדש דהוי ליה כהחסיר – שהרי ממילא נחייב את המקצת מדין גזלן ואת הכל מדין שואל שלא מדעת, ותוס' לשיטתו היה צריך ללמוד כהריטב"א דבסברת 'בסיס' נתחדש עוד דהוי כהחסיר – ושוב לשיטתו נתקשה הכא בסוגי' – הרי לנו שהתוס' שחידש שגם בכולו מיקרי חסרון והתוס' שהקשו מחבית דהוי בסיס – אזלי לשטיתייהו.

## הוכחת התרומת הכרי דהרמב"ם כרש"י דחייב על שאר החבית מדינא דשואל.

ובתרומת הכרי הוכיח כן בשיטת הרמב"ם – דגם הכא אזיל לשיטתו שלמד ע"ד רש"י דליכא חידוש בעיקר הדין גזלן בשומר – ולכן למד להלן [מ"ד] כרש"י.

דהנה, יעויין ברמב"ם [גזילה פ"ג הי"ב] שהביא הך דין של רב אשי דניחא ליה דכולה תיהוי בסיס להך רביעית, והביא נמי את ספיקת הגמ' האם בארנקי מלא מעות ג"כ נאמר סברא זו דהארנקי שומרת על כל דינר ודינר או לא, עייש"ה, והקשה המ"מ דלפי מה שפסק הרמב"ם לעיל מיניה דשליחות יד א"צ חסרון א"כ ליתא לכל הנדון דממילא חייבים על כולו מדין שליחות יד אף דליכא חסרון, ומה"ט באמת השמיטו הרי"ף.

ויישב בזה התרומת הכרי דהרמב"ם למד כרש"י דהא דחייבים על כולו אינו מדין שליחות יד, דלעולם לא חשיב חסרון ולמ"ד צריכה חסרון חייב על כולו רק מדין שואל, וספיקת הגמ' לגבי ארנקי הוא האם במעות הוא ג"כ חשיב כשואל, ואף דליכא נפ"מ לדינא בשומרים לדידן דקיי"ל דשליחות יד אין צריכה חסרון, וממילא חייב על כולו מדין שליחות יד, אכן הא מיהת דאיכא נפ"מ לדינא באיניש דעלמא דלא נתחדש אצלו דינא דשליחות יד לומר דמקצתה ככולה, ולדידיה חייב בכולה עכ"פ מדין שואל, ודו"ק

אולם כבר נדחק התרומת הכרי בדברי הרמב"ם דאכתי קשה דסו"ס למה הביא הרמב"ם להך ספק בכיס בהלכות שומרים, ועיין בהערה [[179]](#footnote-180) שהבאנו ישוב אחר בשיטת הרמב"ם מהנתה"מ.

## סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים.

הרי לנו ו' נפ"מ שתלויים בהך ספק האם שומר יכול להיות גזלן מעיקר הדין או שגם זה נתחדש בפרשת שליחות יד:

א] האם בלי חסרון יהיה פטור גם על המקצת .

ב] האם משלמים על המקצת כפי יוקרא דשעת גזילה או כפי זולא דשעת חסרון.

ג] האם יש שליח לדבר עבירה בגוזל את כולו.

ד] האם גם בשואל שלא מדעת בעינן חסרון.

ה] האם איכא כפל בגונב טלה מן העדר.

ו] האם בחבית שנתחדש סברת בסיס – האם נתחדש דדינו כשולח יד על כולו או דאינו אלא שואל שלא מדעת על כולו.

# פרק בביאור חדש בדברי רש"י להלן [מג:] ובביאור הגדר דבהיתרא אתי' לידי'שבזה מוגדר סוג חדש של גזילה שמיוחסת להפקדה הראשונה של היתר,ועפ"י זה מתחדשים כמה חידושי דינים בדין שליחות יד צריכה חסרון.

## מתמה דכל דרכו של התרומת הכרי נסתר מדברי רש"י [מ"ג] דביאר דטעמא דשליחות יד הוא חידוש הוא משום דבהיתרא אתיא לידיה – ומיישב שיטתו.

הבאנו לעיל את מה שביאר התרומת הכרי בשיטת רש"י להלן [מ"ד] ליישב את קושי' הראשונים עליו – דמוכרח דלשיטתו איכא חיוב על מקצת בלי החידוש של פרשת שליחות יד – וממילא דפשוט דחייב על המקצת עוד לפני שהיה חסרון.

אולם כל זה עומד כסתירה לדברי רש"י להלן [מ"ג:] שכתב שם דשליחות יד הוא חידוש כיון דבהיתרא אתי' לידיה, וביאר כן לפרש למה חלוק משאר גזלנים - ומבואר דאיכא חידוש בעיקר דין גזילה בשומרים, ולא רק בדין מקצתה ככולה, דגם המקצת הוא חידוש דסו"ס בהיתרא אתי' לידי', ודו"ק.

אלא דעדיין היה מקום לדחות ולומר דרש"י חולק על התוס' וס"ל דאיכא ב' חידושים בשליחות יד, גם כלפי המקצת וגם כלפי הכולו, ופליגי רש"י ותוס' האם סברת חסרון היא סברא רק כלפי הדין מקצתה ככולה, או גם כלפי עיקר חיובא דמקצתה, אכן זה אינו שהרי רש"י בא לבאר שם דינא דשליחות יד צריכה חסרון, דמה"ט בעי חסרון ומה"ט לא משלמים כשעת הגזילה למ"ד שליחות יד צריכה חסרון – רק כשעת חסרון, הרי דסברא דבהיתרא אתיא לידיה היא סברא למה בעי חסרון, וסברא זו נכונה גם כלפי המקצת עצמו - וצ"ע.

והיה מקום לומר - שבהגבהה על כולה עבור מקצתה איכא ב' נטילות שונות, דמצד המקצת שרצונו לגזול - בזה יש לומר שיש כבר מעשה של באיסורא אתי לידי' ורק כלפי השאר שאין רצונו ליטול אמרינן דלא חידש כלום - מלבד ההפקדה עצמה – והיינו דכמו דמשעת ההפקדה הוא מחזיק בה בהיתרא – גם האי הטילטול לגבי החלק שאין רצונו לגנוב כלול בכלל הך נטילה, אכן כלפי מה שנטל לעצמו אינו כן והכא איכא כבר סברא לומר דבאיסורא אתי' לידי' ושוב לא כלול בכלל החידוש של גזילה בשומרים, ושוב לא בעי חסרון – וא"ש.

אולם זה אינו – דאם כל כוונת רש"י היה לבאר למה יש חידוש לגבי כולו ולכן בעי חסרון א"כ היה יכול לומר בפשיטות בלי לבא לסברת בהיתירא אתי' לידי' – שהרי עצם זה שמקצתו ככולו וחשיב כגזלן על כולו בלי כוונת גזילה – זה לבד החידוש והרי בעלמא ליכא חיוב כזה בגזלן בלי פרשת שומרים, ולמה לחפש סברות חדשות לבאר מה החידוש במקצתו ככולו אי כל כולו הוא חידוש גדול – וצע"ג – וע"כ שבא לבאר גם את דינו של המקצת – ושוב הדרא הקושי' הגדולה שנמצא שרש"י סותר את משנתו – מדבריו [מג] לדבריו [מד] וצע"ג.

## מתמה בעיקר הגדר של בהיתרא אתי' לידי' בשליחות יד.

ובישוב קושי' זו ראיתי לדון ולהקדים בב' הקדמות חשובות – וכדלהלן:

א] מצאנו חידוש דין בשליחות יד - שחייבים בגזילת מקצתה על כולה – היכא שהוא הגביה את כולה עבור מקצתה – אף דבעלמא ליכא בזה גזילת כולה הכא בשליחות יד איכא גזילת כולה – וצ"ב מה עיקר הגדר בזה.

ב] רש"י [מג:] כתב דשליחות יד חשיב בהיתרא אתי' לידי' – ועיקר לשון זה של רש"י בהיתרא אתי' לידי' מצאנו לגבי דין אחר של שומרים וזה הדין טוט"ג – שבזה אמרו בהדי' דחשיב בהיתרא אתי' לידי' - וכמבואר בב"ק [סד: בסוף] – ולכן לא ילפינן דין טוט"ג מגניבה רגילה – ורש"י הכא נקט טעם זה גם בשליחות יד – ועלינו לבאר הגדרה זו.

דהנה עיקר דין זה של בהיתרא אתי' לידי' אינו ברור – דמה נפ"מ מה שהיה אצלו פקדון בהיתר לפני הגניבה של הטוט"ג, הא סו"ס גניבה זו היא גניבה של איסורא מתחילתה - ומה שהיה שומר בהיתר על הפקדון לפני כן לא שייך להחזקה של גניבה שבו שהיא באיסורא, והרי כל גנב לפני שגנב הרי הוא בהיתירא, ונוסיף, הרי פשוט שמי שהניח ממונו בחצר חבירו שלא בתורת שומר - שאם בעל החצר יגנוב את הממון ההוא דפשוט דלא מיקרי גניבה של בהיתירא אתי' לדידי', דסו"ס מתחילת הגנבה היה איסור, ומה אכפת לן מה שהיה קודם, ולמה כשהיה שומר אינו כן.

## מביא דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – וזה הגדר במה שאמרו שם בהיתרא אתי' לידי'.

ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ד] שהבאנו מהברכ"ש בשם הגר"ח שטוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים – והיינו לא כל של פרשת שומרים ולא כפל של פרשת גניבה אלא כפל של גנב מחודש מפרשת שומרים – עיי"ש הרבה הוכחות לגדר מחודש זה – וע"ע בדברינו [שם סימן ז פרק ב] שהארכנו לבאר את הגדר של הגניבה המחודשת בפרשת שומרים - שיסוד דינא דטוט"ג הוא כך, שלעולם אין תחילת הגניבה בכפירה ושבועה עצמה אלא שמכח ההפקדה שיצרה לו החזקה של היתר - וכל התוכן של ההפקדה היא להיות לו החזקה לטובת הבעלים – ובטוט"ג הוא מעמיד את ההחזקה לעצמו – וזה נגד כל התוכן של ההפקדה ההיא – והתורה מגדירה את הטוט"ג ככפירה של גניבה שמתייחסת להפקדה של היתר – שהרי מכוח ההפקדה ההיא הוא מעמיד לעצמו החזקה של גניבה – ולכן אנו דנים את הגניבה כגניבה שיש לה יחס למצב של היתר ולזה אנו קורין בהיתרא אתי' לידי' – והיינו שלא רק שבהיתרא אתי' לידי' היא 'קולא' בגזילה אלא שהיא 'הגדרה' בגזילה שבזה אנו אומרים שהטוט"ג מתייחסת להפקדת היתר להופכה – מעכשיו - להחזקת איסור - ואפשר לומר עוד שבאמת יש לכל שומר זכות ורשות של שמירה בחפץ – שהפקדון ברשותו להחזקה, וגוף הרשות שומר עצמה נעשית לרשות של גניבה.

## מביא ג' הוכחות דבטוט"ג אמרינן שהגניבה מתייחסת להפקדה הראשונה – ומביא כן מהגר"ח בכופר בפקדון.

ועיין בדברינו [שם סימן ז פרק ב] שהוכחנו את הגדר הזה מכמה דינים מחודשים בטוט"ג, וכדלהלן:

א] כן מוכרח מהפקדה של קרקע [ענבים מחוברות] שבשעת הטוט"ג היו כבר מטלטלין [עיין תוס' ריש מרובה בתלש ענבים לפני הטוט"ג], שדינו כטוט"ג בקרקע כמו המצב של ההפקדה ונמעט מכפל מצד מיעוט של קרקע, ומוכרח שיש יחס בין ההפקדה הראשונה לטוט"ג להגדירה כקרקע.

ב] עיי"ש שהוכחנו כן עוד מדרכו של הברכ"ש בביאור הרמב"ם בקטן שהפקיד שיש מיעוט בהפקדה של קטן אף אי הגדיל בטוט"ג דמופקע מטוט"ג אף אין זו מיעוט כללי על כל דיני הפקדה.

ג] הוכחנו כן עוד מדברי התוס' בכמה דוכתי שיצא לדון אי בית האיש דממעט בית הגנב – האם זה בא גם למעט גם בית השומר – ונפ"מ בהקדש ובכפל, ותמוה דהכא בהכי איירי קרא בגנבו מבית השומר – וכבר רמז לזה התוס' במרובה [עא], והתשובה – דלפי הך צד בסוגי' ריש מרובה דקאי קרא בטוט"ג עצמו שהשומר גנבו מהמפקיד בבית השומר בטוט"ג, אבל כיון שיש התייחסות בגניבה לבית המפקיד שהרי היא מתייחסת להפקדה מבית המפקיד – א"כ יש לדון שאולי אין זה מבית השומר רק מבית המפקיד.

עכ"פ הנך ג' דינים הם מקורות לביאור החדש של בהיתרא אתי' לידי' – ואין הכוונה שאנו דנים שלמפרע איתברר שבשעת ההפקדה הוא גנבו וישלם כיוקרא של אז – אלא שהגזילה של היום מיוחס למצב ההוא לגבי דינים מסויימים.

שוב הראוני שהגר"ח אמר את הגדר הזה בכל כופר בפקדון – שהגזילה קשורה להפקדה הראשונה ולרשות שומר שיש לגזלן בגזילה ראשונה – עיין בזה בחו"ש מרן הגרב"ד ב"מ [סימן נד בסוף – ד"ה הכופר בפקדון].

## מבאר שזה יסוד דינא דבשליחות יד חייבים על כולו מכח מקצתה שהכל בהפקדה אחת נכללו.

הרי שלמדנו הכא שלא רק שבהיתרא אתי' לידי' היא 'קולא' בגזילה אלא שהיא 'הגדרה' בגזילה - שבזה אנו אומרים שהטוט"ג מתייחסת להפקדת היתר להופכה – מעכשיו - להחזקת איסור.

והנה הבאנו שרש"י בב"מ [מג:] כתב גם על שליחות יד דבהיתרא אתי' לידי' – ונראה שגם כאן הגדר בזה הוא שהוא משתמש בכח ההפקדה להעמידו אצלו בגזילה של שליחות יד – והעירני תלמיד אחד שזה הגדר בחידוש דמצאנו רק בשומר בשליחות יד – שגזילת מקצתו מתפשטת בכולו – מה דלא מצאנו בשום גזילה אחרת בעלמא – והביאור שתמיד אין שייכות בין החפצים וזה שהוא השתמש בכמה חפצים של הנגזל כדי לגזול חפץ אחד לעשות הגבהה בכולם עבור מקצתו – אין זה גזילת בכולה – שהגזילה תלויה בכוונתו לעכב את הממון אצלו, וזו כוונת גזילה ועל מה שלא היתה כוונה ליכא גזילה – והרי גם בקנינים מי שיגביה כולו לקנות את מקצתו קנה מקצתה - וליכא חסרון של מונחת ע"ג קרקע אלא אם לא הגביה כולה, ומאי שנא שליחות יד דמקצתה כולה.

והעירוני עפ"י הנ"ל שהשליחות יד מתייחסת להפקדה ראשונה לעשותה להחזקה נגד הבעלים ולכן זה מיקרי בהיתרא אתי' לידי' – וכיון שכל הנך פירות נכללו בהגבהה עבור הגבהת מקצת – שעל ידי כולם הוא הגביה את המקצת – שוב יש להם שייכות לגזילה – אלא שהשייכות הזו לא מקשרת אותם בעלמא לעשותם לגזילה אחת – והכא למדנו חידוש בדין שליחות יד שכולם שייכים לגזילה אחת – והגדר בזה שיש להם שייכות זל"ז בהפקדה שכולם בהפקדה אחת - וכיון שחלק מההפקדה השתתפה בהגבהת גזילה למקצתה – והרי הגזילה של שליחות יד מתייחסת למצב הקודם - שוב אמרינן שכולם מוכנסים להך גזילה – ולכן הוא נתחייב באונסים על כולם.

וצריכים להבהיר – הרי אילו היתה הפקדה על ג' חביות, והגביה א' עבור רביעית שבו, הדין מקצתה ככולה אינה על כל הג' חביות, רק מהרביעית לכל החבית שאותה הגביהו עבור הרביעית, ואף שאנו מתייחסים להפקדה שכוללת ג' חביות, אכן בלי מעשה קנין לגזילה על חבית שלימה אין התחלה לגזילה – וכל החידוש הוא שמתייחסים להפקדה כלפי החבית שנעשה בה גזילה, ודו"ק.

והנה דעת ב"ש בסוף פירקין הוא דמהני שליחות יד במחשבה וזה פלא גדול - דהיכא מצאנו גזילה כזו - אכן לפי הנ"ל א"ש שכל כולוב א להפוך את ההפקדה הראשונה להחזקה של גזילה – ולכן מהני עכשיו במחשבה.

ויש סמוכין לעיקר הדברים מדברי הרא"ש בלולב הגזול [סוף סימן ל] – דאיירי במי שנטל מתנה ע"מ להחזיר ולא החזיר - וז"ל: "ומיהו נ"ל דחייב אפילו באונסין ועוד אפילו במתה מחמת מלאכה חייב שהרי קבל עליו להחזירו ואם לא החזירו המתנה בטלה - ונהי דשואל לא הוי - מיהו בנפקד ושולח יד בפקדון שלא ברשות הוי גזלן - ואף על פי שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות בשלא קיים תנאו -ועשה את עצמו גזלן למפרע".

הרי שדימה אותו לשומר ששולח יד בפקדון דנעשה גזלן למפרע - ועיין בשפת אמת ריש לולב הגזול [ד"ה עוד יש לומר מאי] דכה"ג לא יצא ידי לולב היכא שכבר יצא בה ואחר כך ביטל את החזרה – דלמפרע נעשה ללולב הגזול – וחידש שזה אופן של לולב הגזול בלי מצוה הבאה בעבירה עיי"ש, ואף שלא הביא את הרא"ש אכן נראה שכך יהיה הדין לפי הרא"ש בכל שולח יד בפקדון של ד' מינים – והדברים מוסברים עפ"י יסוד הנ"ל.

## מבואר דרש"י בא לבאר דטעמא דבעי חסרון היינו מחמת ההגדרה המחודשת של האי גזילה שהיא גזילה של בהיתרא אתי' לידי' – ומחמת זה מוכנסת הכולו בכלל המקצת.

והנה לעיל הקשינו על רש"י שביאר בטעמא למה חייבים בשליחות יד רק בשעת חסרון – ולכן מתחדש שאם היה יוקרא בשעת שליחות יד וזולא בשעת חסרון דאז משלמים כשעת חסרון, והקשו דלמה לא משלמים כתחילת הגזילה וביאר דהכא בשליחות יד איכא טעמא דבהיתרא אתי' לידי' – וכפשוטו כוונתו דלכן שליחות יד הוי חידוש ולכן צריך חסרון, והקשינו דאם הגזילת מקצת חייב בלי חידוש – דמסברא שומר יכול להיות גזלן, ולכן המקצת לא צריך חסרון וכמבואר ברש"י להלן [מד], וכל החידוש וגם כל הדין של צריכה חסרון הוא דין רק בחידוש של מקצתו ככולו – א"כ קשה דהא מבואר דטעמא דבהיתרא אתי' לידי' הוא הטעם דשליחות יד הוא חידוש – והרי טעם זה שייך גם במקצת עצמו וא"כ למה לא צריכים חסרון גם כלפי הגזילת מקצת – וצ"ע – ודברי רש"י להלן [מד.] סתרי לדברי רש"י [מג:].

ורצינו לומר שאולי הגזילת מקצת שהיא גזילה בידים נחשב כאיסורא אתי' לידי' ורק הכולו מוגדר כבהיתרא אתי' לידי' – ועיי"ש שביארנו בטעמא דחילוק זה – ושוב א"ש – אלא דאכתי קשה דאם באים לבאר למה הכולו הוא חידוש ולמה צריכים חסרון דווקא כלפי הכולו – א"כ כבר א"צ לבא לטעמא דבהיתרא אתי' לידי' – שהרי בלאו הכי יש חידוש בכולו שהרי בעלמא מי שגזל מקצת לא נעשה גזלן על כולו והכא בשומרים איכא חידוש – דאף דבעלמא ליכא גזילה כה"ג הכא חשיב כגזלן, ושוב קשה דל"ל טעמא דבהיתרא אתי' לידי' וצע"ג.

והעירני תלמיד אחד – דאדרבה – שאין כוונת רש"י לומר שיש 'קולא' דקרינן ליה 'בהיתרא אתי' לידי'' – ומחמת 'קולא' זו הוי חידוש ולכן צריכים חסרון – אלא כוונת רש"י ל'הגדרה' – והיינו דבהיתרא אתי' לידי' היא גם 'הגדרה' של סוג של גזילה שמיוחסת להפקדה הראשונה, וביאר רש"י דהכא בשליחות יד מחמת 'ההגדרה המחודשת' זו בגזילה שהיא בגדר בהיתרא אתי' לידי' – הלכך יש דין דמקצתו ככולו - והלכך בעי חסרון לגבי הכולו – ודו"ק – וזו דרך חדשה בדברי רש"י – ומיושב הסתירה ברש"י.

## מביא את דרכו של הסמ"ג וזסמ"ע בתברא ושתי' שעיקר שעת הגזילה היא בהמשך בשעת התברא ושתי'.

עוד יש לבאר בדרך אחרת בדברי רש"י – עפ"י הנ"ל – ובהקדם יסוד אחד – דהנה מצאנו בתברא ושתי' חידוש שמי שגזל חבית ששוה מנה ושוב שברו כשהיה שוה ד' – דחייב ד' – ויש הרבה שיטות בגדר חיוב זה של ד' – וידוע שיש ראיות ברמב"ם ובהרבה ראשונים שדנים את הגזילה כגזילה אריכתא – וכמבואר ברמב"ם דלכן איכא כפל כשעת התברא ושתי' בשיעור של ד' – אכן עיין בדברינו להלן [סימן לז] בסוגי' דתברא ושתי' שהבאנו את דרכו של הסמ"ג והסמ"ע שביארו בזה בדרך חדשה שיש גזילה אריכתא שמתמשכת מהגזילה עד התברא ושתי' – ויש זמן עיקרי בגזילה המתמשכת – והזמן העיקרי הזה מגדיר את שעת הגזילה של הגזילה האריכתא – וכיון שהחלק העיקרי של הגזילה היא שעת התברא ושתי' שאז מתבטלת מצות השבה – שוב נקבע זמן זה כשעת הגזילה לכל הגזילה – ומה"ט משלמים על כל הגזילה כפי השעה הזו – והדברים מדוייקים טובא בכל השו"ט בסוגי' להלן [מג.] עיי"ש היטב – ובזה ביארנו את הקס"ד ברא"ש שמי שגזל בשוה ד' והתברא ושתי' היתה בשוה א' – דקס"ד שישלם א' והיינו משום שזו עיקר שעת הגזילה.

## מבאר ששיטת רש"י שבטלה גזילה במקצת – וכולה כלולה בגזילה של שליחות יד בסוף בשעת החסרון – וליכא ב' מחייבים בכל שליחות יד.

ועפ"י זה יש לבאר את דברי רש"י באופן אחר – דהנה לעיל [פרק א] הבאנו שלפי רש"י ששומר יכול לגזול בלי חידוש – ולכן המקצת גזול אצלו בלי חסרון – שאז מתחדש חידוש בפשט בסוגי' להלן [מג:] בזולא והיינו דבשעת השליחות יד היתה ד' ובשעת החסרון היה א' – וב"ה אומר שצריכה חסרון ולכן משלמים בשווי של א' – אכן אף שב"ה אמרו שמשלמים כפי שעת החסרון והיינו אחד – אכן סו"ס הגזילה היתה כבר בשוה ד' על המקצת – והמקצת לא בעי חסרון - וע"כ שצריכים לחדש שכוונת ב"ה היא שעל השאר הוא משלם אחד ועל המקצת הוא באמת משלם ד' – וזה חידוש בהלכות פשט בביאור הסוגי' – אכן כך מתבאר בסוגי'.

והעירני תלמיד אחד שיש לומר חידוש גדול – דאדרבה – זה גופא היתה קושי' רש"י [מג:] – והיינו דמעולם לא היה קשה לרש"י למה השאר משלמים באחד כשעת החסרון – דפשיטא דגזילה של השאר היא בזמן החסרון ואז זה שוה א' – וקושי' רש"י היתה שמשמע כפשוטו שכוונת ב"ה שעל כל הגזילה הוא משלם כשעת החסרון – והיה קשה דלמה המקצת הוא משלם בשוה א' ולא בשוה ד' וצ"ע.

ועל זה תירץ רש"י שהגזילה של שליחות יד היא גזילה מחודשת שמיוחסת להפקדה הראשונה – והיינו כדלעיל בגדר הדין בהיתרא אתי' לידי' – שזו קולא וזו גם הגדרה – והיינו שכאן מצאנו שהגזילה מוגדרת כגזילה שמיוחסת להפקדה – ומחמת זה מתחדש שכשיש תחילת הגזילה בלי חסרון דאז הוי גזילה פשוטה של מקצת – ולאחר מכן הגזילה מתמשכת ומתעצמת להיות גזילה של שליחות יד שזו גזילה חמורה מחודשת שמתייחסת לכל המצב של 'הפקדה' – וכדמצאנו בהגדרה של בהיתרא אתי' לידי' – אז אנו לא דנים שהיו ב' גזלות זא"ז – אלא רואים את הגזילה של שליחות יד כגזילה שממשיכה את הגזילה הראשונה – וכיון שהיא עיקר הגזילה בשומר שגזילה זו מיוחס לכל המצב השמור – הלכך הכא איכא סברא כעין סברת הסמ"ע והסמ"ג בתברא ושתי' שיש לדון את עיקר זמן הגזילה כזמן הפרשה של שליחות יד שבגזילה והיינו כשעת החסרון והכא יחזור הקס"ד ברא"ש שישלם כדהשתא.

וכוונת הדברים כך – שבאמת צריכים להקדים דהכא בשליחות יד צריכה חסרון אין מצב של תברא ושתי' – שרק בכליון של החפץ וביטול ההשבה בשבירה או שתייה – אז איכא סוגי' תברא ושתי' – והכא הוא רק חיסר והפריד משאר הגזילה - בלי לבטל את ההשבה – שהחסרון של שליחות יד צריכה חסרון היינו הוצאה של המקצת מתוך הגזילה כללית – לעמוד לבד עבורו – בלי חסרון בגוף החפץ.

הרי לנו דתברא ושתי' שונה מהסוגי' דהכא - אולם הכא נראה לומר דאף דליכא סברת תברא ושתי' לקבוע את זמן העיקרי של הגזילה כדהשתא – אכן יש סברא יותר אלימא לקבוע כן - שהרי עיקר הגזילה בשומר היא גזילה שמתייחסת לכל המצב השמור בחפצא – ולכן זה העיקר – ולכן אף דבתברא ושתי' למסקנה קיי"ל דלא משלמים כזולא של עכשיו - אכן בשליחות יד משלמים כזולא של שעת החסרון מחמת סברא זו – שעיקר הגזילה של שומר היא גזילה שמתייחסת לכל ההפקדה – וזו הגזילה שמצרפת את השאר למקצת, הלכך גזילה זו היא העיקרית – וכל הגזילה נמשכת אחריה – ולכן משלמים כזולא דשעת החסרון.

אלא דסו"ס איכא חידוש – דהיה כאן גזילה במקצת – ורק שזה מתפשטת בכולה – ולהיכן נעלם חיוב זה של מקצת - ועיין להלן [סימן לד פרק ב] שהבאנו דרך חדשה בשיטת רש"י בעיקר הגדר של שליחות יד – דנתחדשה גזילה ע"מ להחסיר - ולפי מה שביארנו שם ניחא טפי למה השתנה כל צורת הגזילה אחרי החסרון – ולמה בטלה הגזילת מקצת ונשאר רק הגזילת כולו – ודו"ק - עיי"ש.

# פרק גדרך חדשה בפלוגתת רש"י ותוס' והראשוניםדתחילת פלוגתתם בטעמא דשליחות יד צריכה חסרון.

## מביא את עיקר סברת הריטב"א למה שליחות יד צריכה חסרון דחיישינן שהוא חוזר בו.

אולם יש לדון טובא בכל הנ"ל – דהנה הבאנו מחלוקת ראשונים בביאור הסוגי' להלן [מ"ד] לגבי הסברא של 'בסיס' – שהבאנו שנחלקו האם הוי כחסרון – וכדברי הריטב"א "דהוי כאילו נטל וחסר" – או דלא אמרינן כן – והתרומת הכרי תלה בנידון הנ"ל – אכן אחרי עיון בדברי הריטב"א יבואר שאין הדברים תלויים זב"ז.

והיינו דלעולם צריכים להבין מה תחילת סברת הריטב"א שנתחדש "דהוי כאילו נטל וחסר" – ובריטב"א מבואר טעמא דמילתא – והוא – דלעולם צריכים להבין עיקר הך דין דצריכה חסרון - וכבר הבאנו מהר"ן דכיון דשליחות יד הוא חידוש, הלכך אין לך בו אלא חידושו, אולם הריטב"א חולק, דיעויין בדבריו להלן עמוד ב' [ד"ה ומה שואל] שכתב דבלי חסר חיישינן שמא ימלך ולא גמר בדעתו לגזול, וכ"כ בסוף פירקין [ד"ה חבית בסיס] "דכל כמה דלא חסר אמרינן שלא גמר בדעתו לגזול, ומהדר הדרא ביה", והביאור פשוט – דבאמת כל הנטילה של החבית לא היתה אלא עבור גזילת מקצת – ואין לו רצון ליטול כולה – ונמצא שעדיין לא השלים הגזילה עד שיחסיר ויטול האי חלק מהכל – ויתכן שיחזור בו, וכנראה דסברא זו שייכת דווקא בשומר – שהרי באיניש דעלמא יש לומר דעצם לקיחתו הוי שלא כדין, ומה אכפת לן כוונתו על חלק או על כולו, אכן הכא דבתור שומר ממילא לוקחו ומזיזו – א"כ רק עד כמה שרוצה לקחת חלק לעצמו איכא גזילה – והרי עדיין לא לקח – ודו"ק.

## שורש פלוגתת הראשונים האם ע"י סברת בסיס חשיב כחסרון וזה תלוי בפלוגתת הראשונים בטעמא דמילתא למה שליחות יד צריכה חסרון, ומבאר עפ"י זה למה בגוזל את כולו חשיב כחסרון [תוס'] שתוס' למד ששייך לגמ"ד של הגזילה, ומחדש עוד דלפי"ז הדין חסרון הוא ע"כ גם כלפי הגזילת מקצת.

ונראה דעל פי זה יבוארו ב' נקודות עמוקות, א] יבואר מה עיקר סברת הריטב"א - דלמה אמרינן "דהוי כאילו נטל וחסר" – ולמה רש"י חולק ומה שורש פלוגתתם אי הוי כחסר או לא, ב] יבואר בזה קושי' אחרת - דמה עיקר סברת התוס' - למה בגוזל את כולו מיקרי חסרון - הא סו"ס לא היה כאן שום חסרון, ורק נתכוין להחסירו.

ונראה לבאר את עיקר סברת הריטב"א והתוס', דלמה מהני זה שהוא רוצה את שאר היין כבסיס, דלכן כבר חשיב כאילו החסיר, הא סו"ס הוא עדיין לא החסיר, והפשוט בזה דהריטב"א לשיטתו – דכבר הבאנו דעיקר דינא דשליחות יד צריכה חסרון הוא משום דחיישינן שמא יחזור בו – וכנ"ל, וממילא דחסר בגמ"ד של הגניבה, והיינו דשומר שלא השלים את כל הגזילה חיישינן שמא יחזור בו, [דחלוק מכל גזלן כיון שלא היה כאן מעשה גזילה גמורה של לקיחה מהבעלים שלא ברשות], אולם זה פשוט דהיכא דאיכא סברא מיוחדת למה הוא רוצה להשאיר את היין שם בלי להחסירו, כיון שזה טובתו של היין, התם אמרינן דמצדו הוא כבר השלים את כל הגזילה, ולא חיסר פרט בגזילה, וממילא דשוב ליכא חסרון מצד הגמ"ד, ודו"ק.

וכאמור – התוס' למדו כהריטב"א שם לגבי בסיס – ונראה א"כ דאזלי בסברתו – וממילא דהתוס' אזלי שוב לשיטתייהו דלכן פשוט למה בגוזל את כולו הרי זה כבר מצב של חסרון, והיינו דהכא לא חסר כלום, שהרי השלים את כל הגזילה, ודלא כגוזל את כולו ליטול מקצתו דהתם הוא עדיין לא השלים את כל הגזילה עד שיוצאנו, ודו"ק.

אולם בשיטת רש"י י"ל דחולק גם בזה, וס"ל כהר"ן דכל הדין ששליחות יד צריכה חסרון הוא רק משום "שאין לך בו אלא חידושו", הלכך עד שאין בזה חסרון ממש לא מיקרי חסרון, ולא מהני בזה סברת בסיס, ומה"ט רש"י חולק בזה על התוס'.

ונראה עוד, דלפי התוס' והריטב"א דחסר בגמ"ד של הגזילה, אז פשיטא דגם הגזילת מקצת וגם הגזילת כולו צריכה חסרון, דחסר בגמ"ד של הגזילה, אכן לר"ן דכל הדין חסרון הוא רק מצד אין לך בו אלא חידושו, א"כ כיון דכל החידוש של שליחות יד הוא רק לענין הדין נוסף דמקצתה ככולה, א"כ רק כלפי חיובו של 'כולו' איכא דין חסרון אבל על המקצת עצמו הוא חייב, וכן הוא שיטת רש"י וכדהבאנו לעיל.

## דוחה את עיקר תליית התרומת הכרי בספק אי שומר יכול לגזול או לא – ודן בשורש פלוגתתם בשואל שלא מדעת אי צריך חסרון.

ומעתה יתחדש דכבר בטלה כל המהלך של התרומת הכרי דתלה את כל המחלוקות הללו זב"ז – ולדידיה הכל תלוי אי שומר יכול לעשות גזילה או לא – דמעתה ליכא הוכחה לכל האי חידוש שחידש התרומת הכרי דע"כ דלדעת התוס' החידוש בשליחות יד הוא עצם הגזילה עצמה, והיינו דהתרומת הכרי דייק דמדכתבו התוס' דאיכא חסרון גם בגזל את כולו שוב מוכרח דגם בגזל את כולו איכא חידוש בפרשת שליחות יד, ולמד ששורש שיטתו הוא משום שאל"כ אמרינן דיד שומר כיד בעה"ב.

אולם לפי הנ"ל אינו כן, דלפי התוס' – ע"כ שהדין שליחות יד צריכה חסרון לא שייכא כלל וכלל ל"חידוש" של פרשת שליחות יד, [דבזה חולקים על הר"ן], דלדידהו לולי החסרון אין כאן גמ"ד של הגזילה, וחסרון זה הוא גם על המקצת וגם על הכולו – הרי דכל דברי התרומת הכרי בנויים על דברי הר"ן – אכן לדברינו אינו כן – דאדרבה - שורש פלוגתת הראשונים תלוי אי אזלינן כהר"ן דהדין חסרון תלי בחידוש של שליחות יד או דתלוי בנידון של חסרון גמ"ד בגזילה – וכל פלוגתתם מתחיל בזה ודו"ק.

ומעתה יש לדון בשורש פלוגתת רש"י והרז"ה בשואל שלא מדעת אי צריך חסרון או לא – האם גם זה תלוי בפלוגתא הנ"ל – ותלוי אי איכא חסרון של גמ"ד בגזלה בהאי גזילה של שואל שלא מדעת – דלכאו' תלוי אי צריך להתמש או סגי בכוונה להשתמש – ועיין בכל זה להלן [סימן ל"ב].

## סיכום הדברים – האם איכא חידוש ששומר יכול לגזול – ודן בדין שליחות לדבר עבירה בשליחות יד.

ומעתה יש לומר – דלעולם יש לומר לשני הצדדים - דכו"ע מודי דאיכא חידוש בעיקר דינא דגזילה בשומרים דיד שומר כיד בעה"ב – או דכו"ע מודי דליכא חידוש בעיקר דינא דגזילה בשומרים דיד שומר כיד בעה"ב – ולהלן יבואר הצדדים בזה – וכל פלוגתתם שייכא אך ורק להלכות 'צריכה חסרון או לא' - וממילא דפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדין גונב טלה מן העדר לא שייכת לכל הנך מחלוקות – ודו"ק.

אלא שהיה מקום לשאול – דאי רש"י יסבור שיש חידוש גם בעיקר הגזילה וגם במקצתה ככולה – א"כ למה הדין צריכה חסרון דתלוי בחידוש של שליחות יד – למה דין זה קאי דווקא על הדין מקצתו ככולו ולא על עיקר הגזילה במקצת.

ויש לומר בפשיטות - דלעיל נתבאר למה טעמא דרש"י דבהיתרא אתי לידי' שייכא דווקא במקצתה ככולה ולא שייכא במקצת עצמה – עיי"ש לעיל [תחילת פרק ב], וממילא שיש לומר שיש ב' חידושים בשומר:

א] יד שומר כיד בעה"ב וזה החידוש למה יכול להיות גזלן גם על המקצת - וכלפי האי חידוש יש גילוי מילתא בפרשת שליחות יד שיכול להיות גזלן – ובחידוש הזה ליכא תנאים של צריכה חסרון.

ב] עוד מצאנו סברא דבהיתרא אתי' לידי' – וכבר נתבאר דסברא זו מתייחסת רק לתוספת חידוש דמקצתה ככולה, ורק בחידוש זה נאמר הדין צריכה חסרון – וא"ש.

## תוספת דברים.

והנה להלן [סימן לג פרק ד] נתחדש בשיטת רש"י דרך חדשה בעיקר הדין שליחות יד של מקצתה ככולה – וזה מבוסס על מחלוקת ראשונים ברועה שהניח מקלו – ושם נתחדש דרך חדשה בגדר הדין צריכה חסרון או לא.

# פרק דדיונים וחקירות בדין שליחות לדבר עבירהבשליחות יד למ"ד צריכה חסרון

## מחדש עפ"י חידוש הגרנ"ט דבשליח לדבר עבירה על השליחות יד יתחייב גם השליח וגם המשלח על המקצת.

והנה בכל התורה קיי"ל דאשלד"ע, ושליח שגזל לעצמו למשלח – הגזילה היא שלו, והוא חייב בכל חיובי גזילה, ורק בשליחות יד נתחדש גזילה שהשליח מחייב את המשלח דגזה"כ דישלד"ע בשליחות יד.

והבאנו לעיל [פרק א] כמה נפ"מ בין רש"י ותוס' בדין שליחות יד אי צריכה חסרון – האם הדין צריכה חסרון הוא גם כלפי המקצת שגזל ממש, או רק כלפי מקצתה ככולה – אבל כלפי המקצת שפיר משכחת לה גזילה – והבאנו שם משיעורי הגרנ"ט [סוף ס' קנ"ח] שמה שחידשה תורה שיש שליח לדבר עבירה בשליחות יד – הכוונה בזה דדוקא בשליחות יד עצמה איכא חידוש זה ולא בגזילה דעלמא בשומר, ומעתה בנוטל את כולה לשיטת התוס' יהני בזה שליחות מדמצאנו בתוס' דבעי חסרון ואיכא חסרון גם בכה"ג, אכן לרש"י לא יהני בזה שליחות, דגזילת כולה אינה בכלל החידוש של שליחות יד.

אלא שהגרנ"ט לא הזכיר את הדין שליח לדבר עבירה בגוזל ע"מ ליטול מקצתה – והרבה יש לדון בזה - שהרי כל שולח יד לפי רש"י מיקרי גזלן פשוט על המקצת בלי חסרון, והוא מיקרי שולח יד רק על השאר שכל החידוש של שליחות יד הוא במקצתה ככולה, וא"כ קשה דאיך שייך בזה שליח לדבר עבירה, הרי על המקצת אין שליחות – והשליח חייב ולא המשלח, כיון שזה גזילה פשוטה – ואיך יהני אח"כ החסרון שמחדש דין שלדב"ע על כולו – אי כלפי המקצת ליכא שליחות.

וע"כ שצריך לומר בזה - דנהי דלפני פרשת שליחות יד חייב במקצת רק מדין גזלן - אבל אחרי החידוש של פרשת שליחות יד דמקצתה ככולה - אז גם רש"י מודה דלא גרע הך מקצת מכולה – ומחייבינן ליה למקצת גם מצד פרשת שליחות יד דבתור חלק מהכל לא גרע מהכל, ויחול כאן ב' דינים, א] השליח יחייב את המשלח מדין שליחות יד על הכל, גם על המקצת וגם על הכל – דלא גרע המקצת מהכל, ב] השליח יחייב את עצמו על המקצת מדין גזלן דסו"ס לא גרע מכל גזילה – והרי אשלד"ע בגזילה – וממילא נראה שעל המקצת יהיה דין רצה מזה גובה רצה מזה גובה.

אלא שסו"ס יש לדון דאחרי שהשליח עצמו הוא הגזלן על המקצת – לעצמו והוא חייב באונסים ובהשבה – שוב לא שייך גזילה על הך מקצת למשלח – דאיכא חסרון של וגונב מבית האיש - דליכא גזילה מבית הגנב – אלא שרבו השיטות במיעוט זה – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק מרובה [סימן טז] שהארכנו בדבריהם – עכ"פ לפי מה שמבואר בחזו"א והגרי"ז שכל המיעוט של בית האיש הוא בגניבה ולא בגזילה – שוב א"ש דשפיר משכחת לה גזילה אחרי גזילה - ופשוט.

## דן בחידוש זה האם באמת אפשר לחייב שניהם.

אולם סו"ס זה נשמע כחידוש גדול לומר בזה דין רצה מזה גובה רצה מזה גובה - אכן נראה שהדברים מוכרחים, שהרי לרש"י שצריכים חסרון רק לגבי הדין דמקצתו ככולו, א"כ סדר הדברים הוא כך, שלפני שהיה חסרון עדיין אין דין שליחות יד על הגזילה במקצת - ויש רק חלות דין גזילה בהך מקצת, ורק אחרי שיעשה חסרון אז יחול בגזילה הראשונה דין שליחות יד – לענין לחייב מקצתה ככולה – אכן לפני החסרון יש גזילה במקצת בלי הדין ככולו, וכבר נתבאר שכל זה מתבאר מתוך הסוגי' להלן [מג:], דבזולא בין גזילה לחסרון – לפי ב"ה משלם על המקצת ביוקרא דגזילה ועל השאר כזולא דאחרי החסרון – אכן פשוט שהמקצת יש בו מחייב גם מצד הזולא של שעת החסרון דלא גרע משאר הגזילה שמתחייב על ידי הך מקצת – ולכן פשוט לאידך גיסא שכשהיה יוקרא בין גזילה לחסרון דישלם גם על המקצת ביוקרא, דתרתי איתנהו בהך מקצת [וכל זה בלי מה שנתחדש לעיל [פרק ב] – וכדיבואר בהמשך].

ונראה עוד שזמן חלות השעבוד נכסים על הגזילה מתחלקת, שבשעה שהגביה ועדיין לא חיסר – אז חיילא שעבוד נכסים לחיוב אונסים שבלקיחה של המקצת מדין גזילה פשוטה, לעומת השעבוד נכסים על כולה שחלה רק אח"כ כשחיסר – הרי לנו ב' חלויות של חיוב בב' זמנים – וכמבואר בסוגי' [מג:] דמתחלקים גם בזולא ויוקרא.

ומעתה יש לדון בסדר הדברים בנעשה שליחות יד ע"י שליח, שכששלח שליח להגביה כולו לגזול מקצתו והוא עדיין לא חיסר – הרי חל במקצת דין גזילה בלי דין שליחות יד – והרי כבר ביארנו שעל המקצת הזה יהיה כבר חיוב כשעת היוקרא [היכא דהוזלה אח"כ לפני החסרון] - ועל גזילה בעלמא אמרינן דאשלד"ע, ולכן אז השליח חייב ולא המשלח – וחל שעבוד נכסים על נכסיו בשעה זו - שהרי הך מקצת עדיין אינו חלק מכולו - כיון שעדיין לא היה חסרון ועדיין לא חל הדין שליחות יד לגבי הדין דמקצת ככולו, אולם כשהשליח יעשה חסרון אח"כ – אז יחול על הך מקצת דין שליחות יד – ויתחדש תרתי, א] מקצתו ככולו, ב] המשלח חייב מדין ישלד"ע בחיוב שליחות יד – ופשוט שהחידוש הזה חיילא במקצת ג"כ.

נמצא שיש ב' זמנים שונים על הך מקצת מדין גזילה ומדין שליחות יד, א] לגבי זולא בין גזילה קמייתא לזמן החסרון - דמדין גזילה אזלינן בתר יוקרא וזולא דגזילה קמייתא ומדין שליחות יד כשעת החסרון, ב] לגבי זמן חלות השעבוד נכסים על הך מקצת יש ב' זמנים, ג] יש ב' דינים שונים של חלות חיוב - על המשלח מצד השליחות יד בסוף בשעת חסרון, ועל השליח מצד הגזילה קמייתא – ולכן פשוט שהדין הוא דרמ"ג רמ"ג על הך מקצת.

## במה שיש לדחות דכל הגזילה של שעת החסרון בשליחות יד קשורה להפקדה – וזה עיקר הגזילה ולא דנים כאן ב' גזילות. בהך מקצת.

אולם יש מקום לדחות את הכל – דהנה עיין לעיל [פרק ב] שיצאנו לחדש בעיקר הגדר של מקצתה ככולה – שכל כולה מיוחסת להפקדה הראשונה – ויצאנו לחדש עוד שבטלה המחייב של המקצת שהיתה לפני החסרון.

והיינו כך דעד כאן נתבאר שיש ב' גזילות במקצת, א] לולי פרשת שליחות יד איכא גזילת מקצת ככל גזילה דעלמא, ב] אחרי שליחות יד איכא גם בגזילת מקצת דינא דשליחות יד – דלא גרע המקצת מכולה שיש בה פרשת שליחות יד – אולם לעיל [פרק ב] רצינו לחדש שכל הגדר של מקצתה ככולה היא שעיקר הגזילה של שליחות יד מתייחסת לתחילת ההפקדה – וזה מקשר בין כל חלקי ההפקדה שהיו כלולים בהגבהה זו עבור המקצת – וזה עיקר הגזילה – וזה יסוד דינא דמקצתה ככולה – וביארנו בזה גדר חדש בדין בהיתירא אתי' לידי'.

ועפ"י זה רצינו לחדש עוד – שכמו שמצאנו בסמ"ג ובסמ"ע שעיקר הגזילה בתברא ושתי' היא שעת התו"ש, עד כדי כך שלכן סובר הרא"ש שהיה קס"ד שבזולא משעת הגזילה לשעת התו"ש שישלם כזולא דהשתא, שזה עיקר שעת הגזילה – כמו"כ בשליחות יד יש לומר שאחרי שהגזילה מתפתחת עד החסרון – וחיילא בה דין שליחות יד וחיילא בה דין מקצתה ככולה – שוב נקבע עיקר הגזילה כשעת החסרון גם כלפי המקצת – ודינו של המקצת כגזילה של עכשיו – ומשלם כזולא כשעת החסרון – וזה הביאור בסוגי' [מג], וביארנו בזה בדרך מחודשת בדברי רש"י שם.

ולמדנו הכא דבטלה חיובא דגזילה במקצת של שעת הגזילה – ועיקר הגזילה במקצת נקבע כשעת החסרון מדינא דשליחות יד – ונראה א"כ שיש לזה נפ"מ לגבי שליח לדבר עבירה – ונראה כך.

והיינו שאה"נ – שבשעת הגזילת מקצת לפני החסרון - אז נעשה גזילה פשוטה – ואז חל דין אשלד"ע – וזה גזילה של השליח עצמו, אכן אחרי שהתפתחה הגזילה במקצת וחיילא בה דינא דשליחות יד – אז השתנה כל צורת הגזילה מתחילתה – וכעת חיילא בה דינא דשליחות יד – והרי בגזילה כזו איכא דין שליח לדבר עבירה – והרי הוא שליח שלו – וכל זה השתנה אחרי החסרון שכל הגזילה מתחילתה השתנה אחרי החסרון דאז נכנסה פרשת שליחות יד – ודו"ק.

וזה דלא כנתבאר הכא – והיינו דלדרך זו פשיטא דליכא ב' מחייבים וליכא דין רמ"ג רמ"ג, אלא דאדרבה – דעד כמה שלא היה חסרון ויש כאן גזילה פשוטה א"כ ליכא שליחות אכן עד כמה שמתפתחת כאן פרשת שליחות יד – שוב לא דיינינן כלל מצד הגזילה הפשוטה ובטלה כל השליחות הזו.

ועיין להלן [סימן לד פרק ב] שהבאנו דרך חדשה בשיטת רש"י בעיקר הגדר של שליחות יד – ולפי מה שביארנו שם ניחא טפי למה השתנה כל צורת הגזילה אחרי החסרון – ובטלה גזילת השליח ונשאר רק גזילת המשלח – עיי"ש.

## במה שיש לדון בעיקר החידוש של הגרנ"ט.

והנה כל מה שחקרנו הכא הוא בגוזל מקצת - שאז יש לדון שיש ב' חיובים במקצת, שהרי פשוט דלא גרע המקצת מכולו – וישלד"ע גם על המקצת שדינו כשליחות יד, ובזה חידשנו שיש לומר שליכא ב' מחייבים גם לרש"י.

אולם כעת נראה שיש לדון בדברי הגרנ"ט עצמו דקאי בגזל את כולה – וחידש שיש בזה נפ"מ בין רש"י לתוס' – דהנה - לפי התוס' יש דין שליחות יד צריכה חסרון גם בגוזל את כולה וזה משום שגם עיקר החידוש ששייך גזילה בשומר – גם זה כלול בפרשת שליחות יד – א"כ לשיטתו יתחדש דאמרינן ישלד"ע גם בגוזל את כולה - אכן בשיטת רש"י בגוזל את כולה נקט הגרנ"ט דמעולם לא נתחדשה פרשת שליחות יד על האי מעשה - ונמצא שהמקצת שיש בשליחות יד שונה מגוזל את כולה - שבגוזל את כולה ליכא מחייב נוסף של שליחות יד לחייבו מצד פרשה נוספת - והגזילה כדקיימא קיימא וליכא בה שליחות ודינו ככל דבר עבירה דאשלד"ע.

ונראה שיש לדון בדבריו בתרי אנפי – א] לפי רש"י יש לדון האם באמת שייך לומר כן שכשהוא נוטל את המקצת לגזול מקצתו – דאז חמיר טפי הגזילה במקצת מהגזילה שיש בגוזל כולו - הרי אין איסור חדש בתורה של שליחות יד - וכל האיסור במקצתו אינו אלא האיסור גזילה הרגילה – וגזילת כולו נכללת בגזילת מקצת – וא"כ איך לא יתחדש בו דין שליח לדבר עבירה – ובשלמא במי שאינו שומר – ואין בו תורת שליחות יד לגבי הדין ישלד"ע, א"כ ה"ה דבגזילת כולו ליכא דין של מקצתו - אכן בשומר קשה להבין איך גרע כולו ממקצתו, וצ"ע.

ב] אולם נראה שבאמת צריכים לדון לאידך גיסא – ודלא כהגרנ"ט בתוס' – דהנה זה היה פשוט לו שלפי התוס' שצריכים חסרון גם בגוזל את כולה – הרי לשיטתו גזילת כולה כלולה בדין שליחות יד – ולכן פשוט לו שגזילת כולה כלולה בדין שליחות לדבר עבירה.

אכן נראה שאינו כן דכבר הארכנו לעיל [פרק ג] לבאר את פלוגתת הראשונים באופן אחר – שהסיבה שהתוס' למדו שיש חסרון בגוזל את כולה אינו משם שהתוס' למדו שגם זה כלול בשליחות יד – דאדרבה – כו"ע מודי דשליחות יד כשמה כן הוא – שהוא שולח יד במקצתה – והוא לוקח כולה עבור מקצתה – אלא דנחלקו בהלכות צריכה חסרון האם זה שייך לחידוש של שליחות יד או שזה שייך לגמ"ד של שומר בגזילתו של מקצת מתוך כולו – והר"ן ורש"י למדו שצריכה חסרון קשור לזה שזה חידוש, והתוס' והריטב"א למדו שזה שייך לנידון של גמ"ד – ולכן פירשו התוס' שיש חסרון בלוקח את כולו והיינו שאז יש גמ"ד, אבל אף התוס' מודה שאין כאן פרשת שליחות יד בגוזל את כולה – ודו"ק.

ומעתה נראה שגם בתוס' יש לומר דאף אי בגוזל את כולה יש דין חסרון - אכן הוכחנו שאין זה מחמת גדרי שליחות יד - אלא דזו סברא בכל שומר שגוזל – דחסר בגמ"ד – ושוב ליכא מקור בתוס' לומר שיש שליח לדבר עבירה בגוזל את כולה – שלעולם יש לומר ששליחות יד היינו נוטל את כולה לגזול את מקצתה – ורק בזה נאמרה דינא דיש שליחות לדבר עבירה – אבל בגוזל את כולה - מעיקרא לא נאמרה פרשת שליחות יד ולכן ליכא בזה שליחות – ותוס' רק בא לבאר למה ליכא חסרון של גמ"ד – וביאר דחשיב כחסרון אבל אין זה ענין לשליחות יד, ודו"ק.

# פרק הבסברות של יד שומר כיד בעה"ב,ובהיתרא אתי' לידי'.

## ביאור סברת התרומת הכרי דלולי קרא ליכא גזילה בשומרים, דיד שומר כיד בעה"ב, ויש סברא נוספת מצד היתרא אתיא לידיה.

ובעיקר סברת הראשונים שלולי החידוש של שליחות יד לא היה פרשת גזילה בשומרים – כבר הבאנו בזה ב' סברות, מצד יד שומר כיד בעה"ב, ומצד בהיתרא אתי' לידי' - ונדון בהם:

הרי בתרומת הכרי [שם] מובא סברא זו שיד שומר כיד בעה"ב, וכ"ה בחידושי הגרנ"ט, והיינו משום שרשות שומר כרשות בעה"ב, והביאור בזה דחסר בהוצאה מרשות בעלים, ודוגמא לזה מצאנו בגזבר שלא יכול להוציא מרשות הקדש.

עוד יש לדון ולומר דדומה לקרקע בחזקת בעליה עומדת ולהכי אין קרקע נגזלת, והיינו שרשות הבעלים הראשונים רכיב עליו גם כשמחזיק הגנב בקרקע, וממילא דחסר בהוצאה מרשות בעלים, ואין זה גזילה, וע"ד זה נימא גם בשומר דרשות המפקיד רכיב עליו גם כשהפקדון הוא בבית השומר, ונמצא דאין כאן הוצאה מרשות בעלים.

והסברא השניה שהבאנו מרש"י להלן [מ"ג] - סברא זו הביאו האחרונים - עיין בברכ"ש [ב"ק סוף סי' מ'] שהביא סברא זו מהגר"ח לענין שומר שטוט"ג, דאיכא ראיות שאינו גנב פשוט אלא גנב מחודש מגזה"כ, וביאר הגר"ח דהא דחשיב גנב מחודש מגזה"כ הוא משום דבהיתרא אתי' לידיה, והאמרי משה [סימן ל"ה ס"ק ו'] הביא סברא זו בכל שומר שעושה מעשה גניבה [[180]](#footnote-181), דאינו גניבה הואיל ובהיתרא אתיא לידיה.

ולעיל רצינו לבאר דרש"י מחלק בין החידושים, דבהיתרא אתי' לידי' שייכא דווקא למקצתה ככולה דהמקצת עצמה אינה בהיתרא אלא שיש בזה מעשה חדש של נטילת איסור, רק החידוש של יד שומר כיד בעה"ב שייך בעיקר הנטילה עצמה – ודו"ק.

ובאמת דבריש מרובה הוזכרה סברא זו ביחס לטוט"ג – והרי התם ליכא מקצת וכולה, אלא שהתם מובן דגם עיקר הגזילה היא בלי נטילה חדשה וכל כולה אינו אלא כהמשך מההפקדה הראשונה - שדינה של ההפקדה להחזיקו בהיתרא – הלכך על כולה יש דין של בהיתרא אתי' – ודווקא בנוטל ממש כמו בשליחות יד – התם איכא למימר שכל הדין בהיתרא אתי' לידי' קאי על המקצת.

## תוספת עומק בנידון זה של יד שומר כיד בעה"ב – ודן אי שייך לחידושו של הגר"ח דלולי המיעוט של קרקע מגזילה היה גזילה ע"י קניני גזילה, דהקניני גזילה והגזילה באין כאחת, וי"ל דה"ה הכא יש לומר כן.

ונראה להוסיף עומק בביאור האי נידון אי אמרינן יד שומר כיד בעה"ב ולכן ליכא גזילה מסברא או לא – ונקדים בדברי הגר"ח [בהלכות גו"א].

הגר"ח הקשה דל"ל מיעוטא דגזילת קרקע, הא גם בלי המיעוט ליכא גזילה שהרי א"א לזוזה ולא שייך בה מעשה גזילה, וא"כ ל"ל קרא הרי לא שייך גזילה במציאות – וכמו שכתבו התוס' בריש איזהו נשך דא"א לזוזה ממקומה.

וביאר הגר"ח, דתחילת הדברים היא דקרא בא למעט דמי שגוזל קרקע לית ליה קניני גזילה בקרקע הגזולה, והיינו דאף דכל גזלן זוכה בזכויות מסויימות בחפץ הגזול [לענין שינוי ויאוש וכו'] אבל בקרקע נתמעט דלית ליה הנך זכויות, ועפי"ז הוסיף הגר"ח, דלו יצוייר והיה לגוזל קרקע קניני גזילה בקרקע, אז היתה הקרקע נחשבת כגזולה ע"י הקניני גזילה עצמן, וממילא דכבר אין להקשות דלמה לי מיעוטא הא במציאות ליכא גזילה, דאי היה לו קניני גזילה אז עצם ישיבתו בקרקע היתה נחשבת כהוצאת קרקע מיד בעלים מחמת הקניני גזילה שהוא מקבל בהך קרקע.

ובתוספת ביאור, הרי קרקע עומדת בחזקתה לבעל הקרקע, וזה מונע כל השתלטות על הקרקע להחשב כמעשה הוצאה מרשות בעלים כיון שהקרקע עומדת לו, אכן אם ע"י המעשה גזילה בקרקע הגזלן יזכה בזכויות מסויימות שהם הקניני גזילה הרי א"כ עכ"פ כלפי הנך קנינים וזכויות אמרינן דהקרקע יצאה קצת מחזקת הבעלים וברמה מסויימת הקרקע גם עומדת לו, וזהו גופא המעשה גניבה.

ולכאו' נראה דה"ה דבנד"ד אפ"ל כן, דכל הרשות מפקיד דרכיב עלייהו כאן הוא רק עד כמה שהוא שלו, אבל עד כמה שיהיה לשומר קנינים בגוה, הרי כלפי הנך קנינים ליכא למימר דיד שומר כיד בעה"ב, ושוב חשיב שיש כאן מעשה גזילה, וא"כ גם לולי קרא דשליחות יד פשיטא דאיכא גזילה בשומרים.

ומדברי התרומת הכרי בביאור שיטת התוס' אנו רואים שהוא חולק על סברת הגר"ח, וביאור סברתו, דסובר דרק אחרי שהיה מעשה הוצאה של גזילה אז הוא דחיילו הקניני גזילה, והגר"ח חידש דאינו כן, אלא דעצם הקניני גזילה הן הן ההוצאה מרשות בעלים, ודו"ק.

אולם יש לחלק, דלעולם י"ל כהגר"ח בקרקע וכתרומת הכרי ביד שומר כיד בעה"ב, דבקרקע כל החסרון הוא מצד הקרקע עצמה, שהיא עומדת ברשות בעלים - אבל מצד בגזלן ליכא חסרון, ולכן מצדו איכא למימר דחיילא תחילת מעשה גזילה לענין זה שנוכל לחדש דהקניני גזילה מוציאין אותו מרשות בעלים והן הן גוף הגזילה, אולם ביד שומר כיד בעה"ב, הכא איכא חסרון מצד השומר עצמו, דידו אינו כלום דכל החזקתו אינו אלא החזקתו של בעה"ב, - שהוא מייצג את הבעלים - וממילא דאין כאן תחילת מעשה גזילה נגד הבעלים כיון שהוא עצמו כיד הבעלים, ואין לומר דהקניני גזילה עצמן הן הן הגזילה.

איברא דאכתי איכא למימר דכיון דע"כ גם הגר"ח מודה דהקנינים והגזילה באין כאחת, א"כ גם ביד שומר כיד בעה"ב איכא למימר הכא, ודו"ק.

## גונב טלה מן העדר.

והנה - הבאנו לעיל את פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדין גונב טלה מן העדר – ואחרי מה שנתבאר הכא יש לדון טובא בעיקר פלוגתא זו – וכל זה יבואר להלן [סימן לב].

# פרק ושיטת הריטב"א וראב"ד בדין שליחות יד

## שיטת הראשונים דהחידוש בשליחות יד הוא דחייב גם בע"מ לשלם.

יש שיטה נוספת בגדרי שליחות יד – וכדלהלן:

הנה, יעויין בריטב"א הח' דמבואר מדבריו דחולק על רש"י ותוס' ושאר ראשונים, שהם למדו דעיקר החידוש דשליחות יד הוא שגזילת מקצת חשיב כגזילת כולו, והריטב"א לומד דעיקר החידוש הוא דאף דבכל גוזל ע"מ לשלם הדין שהוא פטור באונסים באיניש דעלמא, אבל בפרשת שליחות יד נתחדש דשומר חייב בגוזל ע"מ לשלם, והיינו דבאיניש דעלמא כוונתו לשלם מגרעת בכוונתו בעיכוב ממון, ועפי"ז יבואר להלן [סימן ל"ג] מהגרב"ד דאיכא אופנים דאין העיכוב ממון תלוי בכוונתו, ואז הוא באמת חייב גם בגוזל ע"מ לשלם, עכ"פ בשליחות יד נתחדש עיכוב ממון מחודשת, ובזה כבר לא אכפת לן מה שכוונתו לשלם.

והנה, עיין בקצוה"ח [סי' שמ"ח ס"ק א'] דגוזל ע"מ להשיב אסור, וחקר אי חייב באונסים או לא, והסיק לפטור דק"ו מגוזל ע"מ לשלם דפטור באיניש דעלמא, וכמבואר הכא בריטב"א [[181]](#footnote-182), ומעתה י"ל דכל זה באיניש דעלמא, אבל אחרי דבשומר נתחדש דין מיוחד של שליחות יד שמחייב גם בע"מ לשלם, א"כ ה"ה דגונב ע"מ להשיב חייב ודו"ק.

ובעיקר החידוש של הריטב"א יש לעיין דהיכן מרומז דין זה, דמנלן דקרא איירי בהכי שגזל ע"מ לשלם, וצ"ל כפשוטו דזו הרגילות, ששומר שגוזל יודע שיתבענו מצד הדיני שמירה, והרגילות הוא שבנתיים הוא גוזל וכשיתבעו אותו אז הוא ישלם, ולהכי סתמא חשבינן ליה לשליחות יד כגזילה ע"מ לשלם [[182]](#footnote-183).

## נחלקו הראשונים בחידוש דגזילת מקצת ככולו.

ולגבי החידוש הנוסף דגזילת מקצת כגזילת כולו, עיין בריטב"א להלן [מד.] בסוף פירקין שמשמע שגם זה בכלל דיני שליחות יד שחייבים על כולו.

אולם יש קצת משמעות בלשונו שגם באיניש דעלמא הדין כן, וזה תמוה מאד, וכן נקט הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שיעוריו ס"ק רפ"ה], ועיין בזה בספר הזכרון נצר מטעי, ועיין להלן [סימן לג בהערה - למטה].

והנה שי' הראב"ד בהשגות [גו"א פ"ג הי"ב] דלא אמרינן מקצתו ככולו, וע"כ דס"ל כהריטב"א הח' דשליחות יד היינו בגוזל ע"מ לשלם, ועיין במחנ"א [גזילה סי' כ"ב] שהביא שיטה נוספת דלית ליה האי חידוש דמקצתו ככולו.

ולשיטת הריטב"א וראב"ד מש"כ בגמ' בסוגיין שנטלה ע"מ לשלוח בה יד, היינו לשלם, ולראב"ד ודעימיה דלית להו האי חידוש שמקצתו ככולו, אז ע"כ צ"ל דגוזל כולו ע"מ לשלם, ויהיה מוכרח מזה דגזילת כולו לא חשיב חסרון, ודלא כסברת התוס' דחידש דנוטל כולו חשיב חסרון, אם לא שנחלק דשאני ע"מ לשלם ודו"ק.

# סימן לבפלוגתת הרמב"ם וראב"דבגונב טלה מן העדר,ועוד בגדר יד שומר כיד בעה"ב לעכב דין גניבה.

[**פרק א דרכם של אחרונים ברמב"ם ובמה שיש לתמוה עליהם.**](#__RefHeading___Toc511949665) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc511949666) <> [פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה.](#__RefHeading___Toc511949667) <> [מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג.](#__RefHeading___Toc511949668) <> [מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר.](#__RefHeading___Toc511949669) <> [דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה.](#__RefHeading___Toc511949670) <> [קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא.](#__RefHeading___Toc511949671) <>

[**פרק ב מחדש ברמב"ם שיש מושג להיות גנב בפקדון כשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.**](#__RefHeading___Toc511949672) **<>** [הקדמה לדרך חדשה.](#__RefHeading___Toc511949673) <> [ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא.](#__RefHeading___Toc511949674) <> [צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו.](#__RefHeading___Toc511949675) <> [דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו.](#__RefHeading___Toc511949676) <> [מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון.](#__RefHeading___Toc511949677) <> [פלוגתת הרמב"ם וראב"ד.](#__RefHeading___Toc511949678) <> [מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג.](#__RefHeading___Toc511949679) <>

[**פרק ג ישוב כל הקושיות בדברי הרמב"ם וביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג.**](#__RefHeading___Toc511949680) **<>** [ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.](#__RefHeading___Toc511949681) <> [ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה.](#__RefHeading___Toc511949682) <> [מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל.](#__RefHeading___Toc511949683) <>

# פרק אדרכם של אחרונים ברמב"םובמה שיש לתמוה עליהם.

## פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה.

הבאנו לעיל [סימן לא] את פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדין גונב טלה מן העדר – ואחרי מה שנתבאר [שם] נדון בעיקר פלוגתא זו.

כ' הרמב"ם [פ"ד ה"י דגניבה] דהגונב טלה מן העדר שהופקד אצלו חייב כפל, והראב"ד כ' דאינו כלום, וביאר המ"מ דכיון דצריך שבועה כטוט"ג, בלא זה ליכא גניבה בשומר.

וביאור השגתו דשומר שאני, ושומר אינו גנב, מדמצאנו אצלו שבועה בדין טוט"ג, ומבואר דהכפירה מצד עצמה אינה גניבה, ומאי שנא דבעי שבועה יותר מאידך גנבים, וע"כ דאין אצלו גניבה, ובגונב טלה מן העדר ואח"כ טוט"ג חייב מצד טוט"ג ובשבועה, ובלא זה פטור.

וע' כס"מ שתירץ דכל טוט"ג מניחו במקומו, וכאן נוטלו מכלל מה שהופקד אצלו דרך גניבה, ולכן חייב בלי שבועה.

## מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג.

וראיתי באחרונים שביארו את פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בכמה אנפי - ותחילת דבריהם שלמדו דפליגי בעיקר החידוש דטוט"ג, דתרוייהו מודי דטוט"ג הוא גנב, אולם תרוייהו מודי שאינו גנב פשוט - רק דבהלכות שומרים נתחדש הך 'גנב מחודש' בתור חלק מדיני שומרים - והרחבנו ביסוד זה באמרות אברהם מרובה [סימן ד] מהברכ"ש, ולא נחלקו בזה - וכל מה דנחלקו הוא דמה החיסרון בטוט"ג דבעי על זה חידוש, ולמה רק בכה"ג בעי שבועה, ולפי"ז נחלקו האם האי חידוש נאמר בגונב טלה מן העדר, ומשכחת לה בכמה אופנים.

האמרי משה [ריש סימן ל"ה] והאהא"ז [גניבה פ"ד ה"י ד"ה ובדרך אחר] למדו עפ"י יסוד גדול מהגר"ח שיש חילוק בין גנב לגזלן – שגזילה מתייחסת לחפצא של העיכוב ממון ובכל גניבה איכא גזילה - אלא שיש לזה תוספת שיש בו מעשה מיוחד – ובלי מעשה מיוחד כל גניבה חוזרת להיות גזילה – ובכופר בפקדון חסר במעשה ולכן הוי גזלן דגזלן לא בעי מעשה וגנב בעי מעשה – והארכנו טובא ביסוד זה באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ב], ועפ"י זה ביאר האמרי משה דהא דטוט"ג חשיב כגנב הוא חידוש דליכא מעשה מיוחד, ולכן בעי שבועה, אבל בגונב טלה מן העדר דאיכא מעשה מיוחד - ולכן ליכא חידוש ולכן לא בעי שבועה.

[אולם עיין באמרי משה שהקשה על זה, ועיי"ש שביאר בארוכה ליישב את שיטת הכס"מ דלעולם איכא ב' דינים בשבועה בטוט"ג, עיין בזה בהערה שהבאנו תמצית דבריו [[183]](#footnote-184)].

ובאופן אחר כתב שם האהא"ז [ד"ה ונראה וד"ה ולפי"ז] שאינו גנב כיון שהבעלים יודעים בזמן השבועה שהפקדון לא יחזור אליו ושחסר לו הך פקדון, ולא נתקיים כאן תנאה ד'סתר' [[184]](#footnote-185), ואף דלא יודעים שבודאי הוא לקחו, אבל יודעים עכ"פ שלהם זה יחסר, לעומת כל גניבה שהם לא יודעים כלום, וגם בגונב טלה הם לא יודעים כלום ושפיר חשיב ב'סתר'.

ובאופן אחר ראיתי בצפנת פענח [תרומות בהשמטות עמוד 103] שכתב שתמיד חסר בהוצאה מרשות בעלים כיון שהשומר מייחד ומקנה למפקיד מקום בחצירו, אבל בגונב טלה מן העדר הוא מוציאו מהרשות הזו, עיי"ש - ויש לעיין דמה הדין במעביר את כל בפקדון למקום אחר כדי לגזולו בטוטע"ג, או במחלק את כל העדר לשנים - ומאי שנא כוונתו בנוטל טלה אחד מכל העדר, וצ"ע.

ובדעת הראב"ד שחולק על כל הנ"ל, עיין באהא"ז שם שביאר שהראב"ד ע"כ חולק בעיקר החסרון של וגונב מבית האיש, דלא דמי לגונב משומר, דבגונב משומר השומר הוא כבית האיש דידו כיד בעלים, אבל הכא שהוא עצמו הגנב הרי הוא מבטל את בית האיש, ולכן לא שנא טוט"ג לא שנא גונב טלה מן העדר הרי חסר בבית האיש.

## מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר.

אולם קשה על כל המהלכים - שהרי בגמרא מפורש דטעמא דטוטע"ג הוא חידוש - דהיי"ט דחשיב בהיתירא אתי' לידי', ולמה לחדש טעמים חדשים לפרש האי חידוש ולמה חלוק גנב מטוט"ג, ולפי דבריהם צ"ע שיטת הרמב"ם דגם הכא אכתי איכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי'.

ועיין בב"ק [סוף הגוזל ומאכיל] בשלטי גבורים [מ"ה: בדפי הרי"ף אות ב'] שהביא את הדין של הראב"ד בשם הריא"ז, והריא"ז ביאר דמצד בהיתירא אתי' לידיה אתינן עלה דלכן לא מיקרי גנב גם בכה"ג של גונב טלה מן העדר - הרי לנו הסבר פשוט בשיטת הראב"ד, ומעתה שיטת הרמב"ם צ"ב - ומה שייך לפרש ככל הסברות דלעיל בשיטת הרמב"ם - וכל זה נגד הגמרא.

עוד יש לעיין דעיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב - יש לעיין דיותר הוי ליה למימר כטעם זה של הריא"ז - שבהיתירא אתי' לידי' - ולמה ליה להמציא כלל ששומר אינו גנב - וצ"ע.

## דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה.

ובביאור שיטת הרמב"ם מצאנו דרך מחודשת בזה באור שמח - וביאר היטב את לשון הכס"מ - דלעולם מודה הכס"מ לטענת הראב"ד ומ"מ, דשאני שומר שאין לו דין גניבה אלא בשבועה, אלא דהרמב"ם מיירי בגוונא מסויים, ורק באופן זה סובר הרמב"ם וכס"מ דאית ליה דין גנב גם בלי שבועה.

והאור שמח הקדים ודקדק כמה דקדוקים בדברי הרמב"ם וכס"מ, א] לשון הרמב"ם הוא, "טלה מן העדר", וק' דלמה אוקמי' בגוונא זו, הא גם במפקיד ב' טלאים ולקח א' מהם נאמר דין זה, ב] למה הדגיש הכס"מ דלקח "קצת מהכל" ומשמע שוב שהוא "קצת" ולא חצי מהפיקדון, ג] מהו הוספת הכס"מ "דרך גניבה".

ומפרש האור שמח דמיירי שהבעה"ב לא ידע המנין ודוקא לקח "קצת" באופן שהבעלים לא ירגיש ולא יוכל לתובעו שבועה, ובזה אמרינן דזה "דרך גניבה", שהבעלים לעולם לא ירגיש, וזהו ההדגשה "קצת מהכל", ולכן אוקמי' הרמב"ם בגוונא זו.

וחידש האור שמח, דדינא דשבועה בטוט"ג אינו גזה"כ בעלמא אלא דדינא דשבועה הוא משום שכיון שהמפקיד יוכל לתבוע את החפץ, א"כ השומר לא השלים גניבתו עד שישבע, ונמצא דבכפירתו ליכא גניבה כלל, ולעולם חסר בגניבה בלי שיפטר בשבועה, אבל מי שע"י כפירתו יפטר מיד מהבעלים גם בלי השבועה, הרי הוא גנב מיד.

ולפי"ז כיון שהוא דבר שלא במנין, שהפקיד עדר וכיס, שוב לא יודע לתובעו ומיד בלקיחתו איכא גניבה גם על דמיו, ולכן א"צ שבועה, וזהו שכ' "שלקח קצת", ודו"ק.

וי"ל, דהראב"ד חולק בזה גופא, וסובר דדינא דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בכל גנב, ואינו הלכה בעלמא להשלים את גניבתו, ולהכי חולק על הרמב"ם בזה.

הרי שלפי הראב"ד שומר אינו גנב, וכלשון המ"מ בדעת הראב"ד, רק דמגזה"כ נעשה גנב והיינו דווקא ע"י שבועה, אכן הרמב"ם למד ששומר נעשה גנב, וממילא כל מה דבעינן שבועה אינה אלא להשלים את הגניבה, ולא מגזה"כ, ונפ"מ באופן שיוכל לגנוב בלי להתחייב בשבועה כגונב טלה מן העדר.

ובדרך זו הוסיף עוד בהמשך הדברים שנחלקו באופנים אחרים שאין דין שבועה מעיקרא, וביאר בזה את ספיקת התוס' בב"ק [נז] בבעליו עימו שלמד שאין שבועה בבעליו עימו ולמד שנסתפקו בהנך ב' צדדים, [ונתקשה לפי"ז בדין חשוד], וכל זה יבואר להלן.

## קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא.

איברא דדרך זו של האור שמח דחה באמרי משה [סי' לה ס"ק ג'], שהביא כמה ראיות דמה דטוט"ג בעי שבועה היינו ע"כ מגזה"כ - וכמבואר בב"ק [סג:], ואלו הן:

א] מדקס"ד ללמוד מטוט"ג לגנב דבעי שבועה בב"ק [סד:], והרי בגנב רגיל אין חיסרון שלא השלים גניבתו, ואין חסרון שהוא שומר עד שבועתו.

ב] ועוד דרש"י בב"ק [סג:] הקשה דאיך ילפינן כפל מטוט"ג לגנב, מה לגנב דא"צ שבועה, ולדרכים הנ"ל דוקא טוט"ג צריך שבועה להיות גנב, וקושי' רש"י לק"מ, [ויש לומר דרש"י כהראב"ד והרמב"ם חולק על שניהם].

ג] ועוד דבב"ק [ק"ו] יש מ"ד דבעי דוקא שבועת מודה במקצת, אף דבלי שבועת מודה במקצת כבר נפטר.

ולפי"ז חידש דלעולם כל טוט"ג צריך שבועה, גם טוט"ג שהבעלים האמינו או שהביא עדים צריך שבועה מגזה"כ.

ד] מלבד כל זה הרי טוען טענת אבידה אינו גנב, ולפי האור שמח לא גרע טוען טענת אבידה מגונב טלה מן העדר, דטוען טענת אבידה גם השלים את הגניבה אחרי שנשבע כמו שגונב טלה השלימו בלי לישבע ומאי שנא, וצ"ע.

ויש להוסיף עוד על הקושיות של האמרי משה, שנמצא דנחלקו הרמב"ם והראב"ד בעיקר יסודו של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, שלפי הרמב"ם הוא גנב פשוט, ורק לפי הראב"ד הוא גנב מחודש, שהרי שומר אינו גנב, וזה תימא גדולה לומר שטוט"ג הוא גנב פשוט, וכנתבאר באמרות אברהם מרובה [סימן ד], וע"כ צריכים לפרש את הדברים באופן אחר.

# פרק במחדש ברמב"םשיש מושג להיות גנב בפקדוןכשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.

## הקדמה לדרך חדשה.

ונראה לסלול בדברי הרמב"ם דרך חדשה - ליישב את כל הקושיות - ונבארם אחד אחד, א] מה עיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב, ב] למה לא פירש שהטעם שכל שומר אינו גנב אינו מצד עצם זה שהוא שומר אלא מצד טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - שזה הטעם המבואר בגמרא לגבי טוט"ג, ג] מה כוונת הכס"מ לחלק דהכא בגונב טלה מן העדר ליכא חסרון ששומר אינו גנב - הא סו"ס אכתי שומר הוא, ד] למה ליכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי' בגונב טלה מן העדר, ה] הבאנו באמרות אברהם מרובה [סימן ב] מה שייסדו האחרונים שגנב צריך מעשה, ויש להקשות דלמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג ולמה לי טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והיינו כסברת האמרי משה ברמב"ם.

ולפני שניישב את כל הקושיות נקדים בביאור עיקר דברי הכס"מ - למה בגוונא זו ליכא חסרון ששומר אינו יכול להיות גנב - ונקדים ביסוד עמוק - והוא - שברמב"ם מתחדש שיש מושג להיות גנב בפקדון - באופן שהוא משתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.

## ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא.

ונראה כך - שבאמת גם הרמב"ם מודה ששומר אינו גנב, ולכן הדין טוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים, ורק בגונב טלה מהני בלי שבועה, וכדיבואר.

ונקדים ביסוד של האחרונים בדין שבועת השומרים שזה שונה מאידך שבועות, שאין זה שבועה ע"י טענה וכפירה, רק שבועה מדיני השמירה עצמן, שקיבל על עצמו שמירה ובכלל קבלת שמירה זו היא שישבע כשאין פקדון, ועיין לעיל [סימן טו פרק ב] שהבאנו יסוד זה מהאור שמח - והבאנו שם הרבה ראיות לעיקר יסוד זה.

עוד נקדים לדון בעיקר הסברא של המ"מ ששומר אינו גנב - שמצד אחד יש לומר שזה כמו גניבה של יד ימין מיד שמאל, שעד כמה שיד שומר כיד בעל הבית, הרי אין גניבה מאחד לשני, אולם מאידך גיסא יש לומר שזה לא דומה לגניבה של יד ימין מיד שמאל דסו"ס השומר הוא אדם עצמאי שמייצג גם את עצמו בכל פעולותיו.

והיינו שאף שביחס לפקדון הזה דינו לייצג את הבעלים, אכן סו"ס זכותו לייצג את עצמו בפקדון הזה כמו שהוא מייצג את עצמו בכל ממון אחר - ואם הוא מחליט להיות גנב על הפקדון וזה פעולה נגד המפקיד - הרי בזה הוא החליט לייצג את עצמו - ולא את הבעלים - ואף דלא פקע ממנו חיובי שומר ודין שומר עליו בעל כרחו - אכן הדין הזה לא חייב להגדיר את פעוליותיו, ואם הוא מחליט לא לקיים את החובות שלו בתור שומר - הרי בזה הוא ממילא מייצג את עצמו - וחל בו דין גנב אף שהוא שומר - והרי הוא שומר וגנב בהדי הדדי.

## צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו.

הרי לנו ב' צדדים האם יד שומר כיד בעה"ב מגדיר אותו כיד ימין ויד שמאל עד כדי כך שלא שייך גניבה או שזה לא מבטל את העצמאות שלו בתור אדם שגם עומד לעצמו.

אולם יש כאן סברא שלישית - והיא - שאף אי נימא שהאדם יכול לייצג את עצמו - אכן מפקיד יש לו שליטה בפועל על המערכת יחסים בין השומר לפקדון, שכחו לתבוע שמירה בפועל בבי"ד, וגם אי לא ישמור הוא יצטרך לשלם להעמיד את דמי הפקדון, וגם אי יפטר הוא יצטרך להישבע שגם זה חלק מחלקי השמירה.

ונראה לומר - שגם אם גוף הדין של יד שומר כיד בעה"ב לא מעכב אותו מלהיות עצמאי - אכן אכתי י"ל שהשליטה הבפועל שיש למפקיד על השומר לדרוש ממנו להחזיקו עבור המפקיד סותרת את ההחזקה העצמאית שלו נגד המפקיד - שראובן ששולט על החזקתו של שמעון בממון ראובן כדי שהחזקה זו תהיה עבור ראובן - במצב כזה לא תחול החזקה של שמעון נגד ראובן – כיון ששמעון והחזקתו של שמעון בממון של ראובן נמצאים ביחד תחת החזקתו של ראובן המפקיד – והיינו דנמצא שהחזקת המפקיד מבטלת את החזקת השומר שלא תחול החזקה זו נגד המפקיד.

הרי שומר שגנב את הפקדון, יבא המפקיד למחרת לתבוע את הפקדון שיעמיד לו וישמור לו ואם הוא כופר הוא ימשיך להשתלט עליו דרך השבועה - וכל זה מעכב את ההחזקה של השומר מלהיות החזקה כנגדו של גנב מהמפקיד.

והנפ"מ בדרך הזו יהיה שלו יצוייר והשומר יצליח ליצור החזקה וגניבה באופן שזה יצא מכלל שליטת המפקיד - והיינו שהוא יגנוב באופן שאין אפשרות שהמפקיד יתבע שמירה בפועל, וגם לא שבועה - הרי בזה הוא יצא מכלל שליטת המפקיד על החזקתו ובזה חיילא בהחזקתו החזקה ועיכוב של גנב 'נגד' המפקיד.

## דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו.

והנה אם השומר היה יכול לגרום שאין אפשרות שהמפקיד יוכל לתובעו לשמור את הפקדון - אבל האפשרות להשביעו עדיין לא הסתלקה, אכתי לא היה כאן גניבה - כיון שהחובת שבועה שייכת לחובת שמירה - ונמצא ששליטתו עליו מצד פרשת שומרים עדיין במקומה עומדת - אולם אם היה עליו כח שבועה מן הצד מצד טוען ונטען - אז אין זה אלא כח חיצוני להחזיר את ממונו, ודומה לגונב מבעלים שיש לו עדים להעיד על כל מה שנעשה בממונו, ותמיד יוכל להוציא ממונו בעדים - שאין המצב הזה שולל ממנו מלהיות גנב כנגדו, ורק כשהוא נמצא תחת החובת שמירה שזה כולל בירור של שבועה - בזה אמרינן שיד שומר כיד בעה"ב קובעו כמי שלא יכול להחזיק כנגדו - שהמפקיד שולט על החזקתו של השומר בתור גנב - ומבטלו - אלא שזה כל עוד שההחזקה נגדו בתור גנב לא מבטלת את כחו להשתלט עליו, וכל זמן שיש שבועה הוא עדיין שולט על החזקתו.

הלכך דווקא בגונב טלה מן העדר שלא רק שאין אפשרות לתבוע ממנו לשמור בפועל את הטלה - אלא אם מספק היה יכול עכ"פ להשביעו - הרי בזה הוא היה ממשיך להשתלט על החזקתו בתור שומר, וזה למדנו מהאור שמח שהכס"מ חידש שהמקרה המסויים של טלה מן העדר הוא אופן כזה שאין אפשרות לתובע שבועה - ודו"ק.

ולכן באופן כזה חידש הרמב"ם ששומר יכול להיות גנב - שהרמב"ם למד שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את החלות גניבה של השומר, רק השתלטות של המפקיד על החזקתו מכח שמירתו מעכבת - והכא בטלה השליטה הזו.

## מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון.

והיה אפשר לומר בזה בנוסח יותר עמוק - הרי בגזילה וגניבה ראובן משתלט על ממון של שמעון, לעכבו ממנו בהחזקה נגדו, וכשיש לשמעון זכויות וכח תביעה על ראובן להיות שומר - כדי שהממון יהיה שמור לו, בכה"ג אם ההחזקה והשליטה של ראובן תתגבר גם על התביעה והשליטה הזו שיש לשמעון עליו - הרי בזה אנו רואים את ראובן כגוזל גם את הממון וגם את הזכויות של שמירה בממון.

והיינו שכמו שגוף הבעלות על הממון לא נתבטלו ע"י הגזילה - כמו כן גם הזכויות של שמירה לא נתבטלו - אבל הגזלן בגזילתו השתלט ומעכב את הכל מהבעלים, והכא השמירה לא מעכבת את הגניבה מלחול - אלא אדרבה - הגניבה כוללת את השמירה בתוכה.

## פלוגתת הרמב"ם וראב"ד.

הרי לנו שפלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא כך - שהראב"ד למד שעצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את החלות גניבה של השומר - וממילא דלא משכחת לה שומר שאין לו דין זה וממילא דלא משכחת לה שומר שהוא גנב, אולם הרמב"ם למד שרק ההשתלטות של המפקיד על החזקתו מכח שמירתו מעכבת את החלות דין גנב, ומשכחת לה גנב באופן של גונב טלה מן העדר.

## מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג.

[והיה מקום לחשוב שסברא זו היא עיקר המפתח למה טוט"ג צריך שבועה - וממילא שכבר לא קשה קושיות האמרי משה [על האור שמח], שהרי לפי דרך זו דווקא בגונב טלה הוא יכול לגנוב את הדין שמירה לעומת כל טוט"ג, ולכן רק בגנב טלה הוא גנב פשוט לעומת כל טוט"ג, ומה שהקשה האמרי משה דבטוט"ג יש גזה"כ ודינים [שהוכיח שהשבועה היא מגזה"כ וגם טוען טענת אבידה לא מהני מגזה"כ], ומכל זה מוכרח שאינו גנב פשוט, ויש לומר דאה"נ ורק בגונב טלה מן העדר הרי הוא גנב פשוט, וכל הנך גזה"כ נאמרו בטוט"ג - אולם זו טעות - ועיין בהערה [[185]](#footnote-186) בטעמא דמילתא - ודו"ק].

# פרק גישוב כל הקושיות בדברי הרמב"םוביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג.

## ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.

הדרנא לקמיייתא - הקשינו כמה קושיות, א] מה עיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב, ב] למה לא פירש טעמא דבהיתירא אתי' לידי', ג] מה כוונת הכס"מ לחלק דהכא בגונב טלה מן העדר ליכא חסרון של שומר שאינו גנב, ד] למה ליכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי', ה] הבאנו באמרות אברהם מרובה [סימן ב] מה שייסדו האחרונים שגנב צריך מעשה, ויש להקשות דלמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג ולמה לי טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והיינו כסברת האמרי משה ברמב"ם.

ועד הכא רק יישבנו למה בגוונא זו ליכא חסרון ששומר אינו יכול להיות גנב - והכא נראה ליישב את כל שאר הקושיות ולבאר את דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' ולמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.

ונראה כך - הרי כל שומר לא מתחייב בגניבה כיון שיש חסרון שבהיתירא אתי' לידי', אולם סו"ס קשה שהרי כל שומר שהטמין את הפקדון במקום אחר כדי שיוכל לטעון לאחר מכן טענת גנב - הרי מאותו שעה מעשיו כבר אינם בהיתירא - וכעת למה לא נימא דבאיסורא אתי' לידי' - שהרי כעת ההתעסקות שלו עם הפקדון הוא באיסור.

והפשוט בזה - שכיון שהוא שומר והרי יד שומר כיד בעה"ב, א"כ הרי ממילא חסר בכל הגניבה ובכל ההוצאה מרשות הבעלים, והוי זה כהעברה מיד שמאל ליד ימין, ונמצא שמשום שהוא שומר לכן כל פעולותיו שנראים כפעולות של איסור נהפכו ונמשכו להיתר - וזה עדיין בהיתירא אתי לידיה גם אחרי שהוא שהטמין את הפקדון במקום אחר כדי שיוכל לטעון לאחר מכן טענת גנב.

ובזה נוכל ליישב למה הגמרא אומרת טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והמ"מ אומר טעמא ששומר הוא לא גנב - ואינו סתירה - ומבואר נמי למה לא סגי בטעם שחסר מעשה וגנב צריך מעשה.

והביאור - שעצם הטוט"ג מצד עצמו אינו גניבה בגלל שאין כאן מעשה - וכטענת האמרי משה, אולם היכא שהיה מעשה של לקיחת פקדון ממקומו להטמינו לפני כן [כדי לאפשר לו להיות טוען טענת גנב], הרי אז היה מעשה - אלא שעל זה אנו אומרים דסו"ס כל מה שנעשה אינו דרך גניבה כיון שבהיתירא אתי' לידי', ואי קשה לך דעצם ההטמנה לצורך גניבה היא באיסורא - על זה אהני לן טעמא שכל שומר אינו גנב - וכל פעולותיו שתמיד נראים כמעשים של איסורא נמשכים אחרי הפעולה הראשונה של בהיתירא - ומיושב כל הנך קושיות, דטעמא דליכא מעשה הוא באמת הטעם על עצם הטוט"ג בעצמו, ועל המעשה שקדם לזה איכא טעמא של יד שומר כיד בעה"ב לומר שזה המשך של ההפקדה - ואינו מעשה של באיסורא אתי' לידי' - אלא שהוא המשך של הבהיתירא של ההפקדה - אולם בגונב טלה מן העדר, הכא המעשה מתנתק מהמצב של יד שומר כיד בעה"ב - וחוזר הבאיסורא אתי' לידיה למעשה זה.

## ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה.

ונראה שזו סברת המ"מ בראב"ד שכיון שהוא שומר - לכן גם בגונב טלה מן העדר הרי זה דומה לכל טוט"ג שמטמין את הפקדון - שכל פעולותיו נמשכות בתור בהיתירא אתי' לידי' - והן הן דברי השלטי גבורים בב"ק [מ"ה: בדפי הרי"ף אות ב'] שהביא את הדין של הראב"ד בשם הריא"ז, והריא"ז ביאר דמצד בהיתירא אתי' לידיה אתינן עלה דלכן לא מיקרי גנב גם בכה"ג של גונב טלה מן העדר - הרי לנו הסבר פשוט בשיטת הראב"ד, ומעתה שיטת הרמב"ם צ"ב.

ונראה דאחרי מה שנתבאר לעיל [פרק ב] שלפי הרמב"ם לא עצם הדין יד שומר כיד בעה"ב מעכב - אלא שהשליטה של המפקיד על ההחזקה של השומר מעכבת, וממילא שבאופן שההחזקה תשתלט נגד המפקיד - הכא הוא נהפך לגנב והדין שומר לא מעכב אותו - א"כ דווקא באופן זה המעשים שלו נהפכו למעשים של איסורא אתי' לידי' - וכבר לא דומה לכל שומר שמטמין לצורך גניבה דדווקא התם הרי זה באיסורא - ודו"ק.

## מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל.

והנה יש דין שליחות יד שזה גם חידוש בשומרים שהוא גזלן, ועיין בתרומת הכרי [סי' רצ"ב סעיף ב', בד"ה ויש לי] דרק בגזה"כ דשליחות יד נעשה גזלן דאל"כ הרי יד שומר כיד בעה"ב, ואין כאן גזילה כלל, וכן הוכיח בשיטת התוס', ולעומת זאת מצאנו ברש"י בב"מ [מ"ג: ד"ה כי פליגי] דחידוש דשליחות יד הוא דבהיתירא אתא לידי' – עיין בכל זה לעיל [סימן לא] מה שכתבנו בזה.

ומתחילה היה מקום לומר דפלוגתא זו בשליחות יד היא פלוגתת המ"מ וכס"מ והראב"ד והרמב"ם בטוט"ג, שהראב"ד למד דמצד יד שומר כיד בעה"ב אתינן עלה לכן לא מהני בגונב טלה, והרמב"ם למד מצד בהיתירא אתי' לידיה, ולכן הכא מיקרי באיסורא.

אולם קשה תרתי, א] בטוט"ג כתוב מפורש טעמא דבהיתירא אתא לידי', ב] בתרומת הכרי ובחידושי ר' שמואל [ב"מ סוף סימן כ"ה] הוכיחו בראב"ד ששליחות יד דחשיב גזלן אינו חידוש וליכא סברת יד שומר כיד בעה"ב כלל, ודלא כמו שהוכיח התרומת הכרי בשיטת התוס', ולמדנו א"כ בשיטתו דליכא למימר שטעם זה של יד שומר כיד בעה"ב מעכב גזילה, ותמה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל מדברי המ"מ הכא בדעת הראב"ד בגונב טלה מן העדר דמבאר דמדין שומר אתינן עלה, והניח בצ"ע.

ולדברינו הביאור פשוט שהדין בהיתירא אתי' לידי' רק נאמר לגבי גניבה ולא לגבי גזילה, וטעמא דשומר שאמר המ"מ אינו אלא לבאר למה במעשה של גונב טלה מן העדר אכתי חשיב בהיתירא אתי' לידי', ולאפוקי מהרמב"ם שלמד שהתנתק ע"י המעשה גזילה ליטול מהעדר, אבל אין כוונת המ"מ דיד שומר כיד בעה"ב הוא כפשוטו דהוי ליה כיד ימין ויד שמאל, שיוכל להפקיע את כל הגזילה וגניבה, רק שכיון שבגניבה יד שדין של מעשה גניבה – וכדהבאנו לעיל מהאמרי משה בביאור הראב"ד - א"כ הכוונה בזה דחסר ב'חשיבות' של המעשה גניבה - כיון שזה נעשה ביד שמצד עצמו מייצג את השומר – ואין זה יד עצמאי – ולכן אף דסגי לן לגזילה אבל חסר בחשיבות מעשה גניבה – ודו"ק.

# סימן לגבגדרי שואל שלא מדעת,וביאור דרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות,ובדין גוזל ע"מ לשלם.

[**פרק א' הערות וספקות בדין שואל שלא מדעת.**](#__RefHeading___Toc46916065) **<>** [יש להסתפק האם הוי גזלן או על גופו של הפקדון או רק על תשמישיו.](#__RefHeading___Toc46916066) <> [בדברי הגר"ח בראב"ד דליכא דין שינוי קונה בשואל שלא מדעת – ואעפי"כ יש דין והשיב כעין שגזל.](#__RefHeading___Toc46916067) <> [ביאור דברי הגר"ח שבגזילה יש קנין ויש שליטה – וסגי לן מה שיש לו שליטה מכח הקנינים אף דתרתי נינהו.](#__RefHeading___Toc46916068) <> [מקור לדברי הגר"ח עפ"י מה שמצאנו במעילה שיש לחלק בין הקנין נגד הקדש לשליטה נגד הקדש – וחילוק זה שורשו בגזילה שיש בה קנין ויש בה שליטה.](#__RefHeading___Toc46916069) <> [הערה מיניה וביה בתוס' [צט] אי שואל שלא מדעת הוי גזלן בכולו – ודן בדין שינוי קונה בשואל שלא מדעת.](#__RefHeading___Toc46916070) <> [פלוגתת הגר"ח והמגיה בתרומת הכרי אי הוי גזילה בכולו או רק בפירות ושימושים.](#__RefHeading___Toc46916071) <> [קושי' התרומת הכרי בשי' הריטב"א בגונב ע"מ לשלם, דקשה דלמה שוכר שלא מדעת פטור מאונסים, ותלוי בספק הנ"ל.](#__RefHeading___Toc46916072) <> [שו"ט בדרכו של הגר"ש רוזובסקי בזה אי השבת החפץ מיקרי ע"מ לשלם.](#__RefHeading___Toc46916073) <>

[**פרק ב דרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות, ובדין גוזל ע"מ לשלם – והשתמש בפועל.**](#__RefHeading___Toc46916074) **<>** [ב' סתירות - סתירה בריטב"א בגוזל ע"מ לשלם, וסתירה בשו"ע בשואל שלא מדעת - האם צריך להשתמש בו כדי להתחייב בו או לא.](#__RefHeading___Toc46916075) <> [יסוד גדול מהגרב"ד בישוב קושי' זו, דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה.](#__RefHeading___Toc46916076) <> [מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה.](#__RefHeading___Toc46916077) <> [ישוב הסתירה בשו"ע ובריטב"א.](#__RefHeading___Toc46916078) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc46916079) <> [ישוב נוסף לכל הסתירה – דתלוי בשומר ובאיניש דעלמא.](#__RefHeading___Toc46916080) <>

[**פרק ג עוד הערות בסוגי'**](#__RefHeading___Toc46916081) **<>** [בשיטת הטור דבעינן שישתמש בו כדי לחייבו מדין שואל שלא מדעת.](#__RefHeading___Toc46916082) <> [מסקנת הגמ' - "שהכישה במקל", "בעודן עליה", וביאור פלוגתת הרמב"ן ורז"ה האם מתקיימת השבה כשמתבטל החסרון למ"ד צריכה חסרון.](#__RefHeading___Toc46916083) <>

#

# פרק אהערות וספקות בדין שואל שלא מדעת.

## יש להסתפק האם הוי גזלן או על גופו של הפקדון או רק על תשמישיו.

שואל שלא מדעת היינו שמגביה את כולו כדי לעשות בו שימוש שלא מחסיר את החפץ, ודין זה שונה משליחות יד ששם הוא מגביה ע"מ לעשות בו שימוש שמחסירו, ולהלן יבואר שיש לדון האם בשואל שלא מדעת הוא רק חייב אחרי שהוא השתמש בו או דסגי במגביה ע"מ להשתמש בו להתחייב, ולכאו' זה ע"ד נחלקו בגמ' גם בדין שליחות יד האם צריכים גם שיחסירו או לא, ולהלן יבואר האם יש שייכות בין הנך שני דינים.

והנה, בגמ' מבואר דנחלקו אמוראי האם שואל שלא מדעת גזלן הוי או שואל הוי, ויש לעיין האם הוי גזלן על התשמישין לחודייהו או על גופו, והיינו דגוזל את כל החפץ בזה שהוא מעמיד לעצמו את ההשתמשות, ואכתי אינו כגזלן פשוט דהכא הוא לא נתכוין להעמיד לעצמו את גוף החפץ, והוא רק מעמיד לעצמו את ההשתמשות, הלכך הוי פרשה חדשה של גזילה באופן חדש של עיכוב ממון - ואגב יש להעיר דפשיטא לשני הצדדים דמיירי בעשה קנין בכולו, דאל"כ ליכא דינא דשואל שלא מדעת גזלן הוי.

ולכאו' היה נראה פשוט שהוא גזלן בגוף החפץ ולא רק בהשתמשות של החפץ, שהרי מצאנו שהוא חייב אונסים בגוף החפץ וחייב השבה בגוף החפץ, וע"כ שהוא גזלן בגופו, ודוחק גדול לומר דלעולם הוא גזלן רק בהשתמשות, אבל אחרי שהוא גזלן על ההשתמשות של החפץ שוב אוקמיה התורה ברשותו לגמרי לחייבו בגופו אף שהדין גזלן רק חיילא על ההשתמשות.

ועיין בריטב"א [סוד"ה תרגמא] שמוכרח שהוא גזלן בגופו, דדינו כגזלן על גופו לענין ההשתמשות, דהנה, מבואר בריטב"א דשואל שלא מדעת שגוזל את התשמישין באופן דלא יתכן שום נזק לגופו דאז פשיטא לכו"ע דאינו גזלן, כ"כ בשם הרמב"ן ורש"י, ועיין בזה במחנ"א [גזילה סי' כ'] מה שכתב בזה, ומבואר מזה דהגזילה מתייחס לחפץ, שנוטל וגוזל את החפץ להשתמש בו, ולכן באופן דליכא שום נפ"מ בחפץ אין כאן כלום, וע"כ דכל החפץ גזול לענין ההשתמשות.

## בדברי הגר"ח בראב"ד דליכא דין שינוי קונה בשואל שלא מדעת – ואעפי"כ יש דין והשיב כעין שגזל.

אולם ע' בחידושי הגר"ח [פ"ב גזילה ואבידה בסוף] שהביא מהראב"ד דלא אמרינן שינוי קונה בשואל שלא מדעת, וביאר בטעמא דמילתא שהוא רק גזלן בתשמישין ולא בגוף החפץ, ולא שייך בזה שינוי קונה, וז"ל הגר"ח שם "דמיירי הכא דלא גזל את גוף הספינה ורק תשמישה, דהוי שואל שלא מדעת דחייב משום גזלן, ולהכי לא שייך בזה הך דינא דאין שמין כיון דאין כאן שינוי קונה, דהרי לא נחית לה אדעתא דגזלנותא לקנותה כולה", וכ"כ נמי בקובש"ע [ב"ק אות קכ"ד] בקצרה, [אולם עיי"ש בקובש"ע שחקר דאולי כוונת הראב"ד דבאמת שינוי קונה, וכוונת הראב"ד רק לחומרא בדין והשיב דצריך לשלם שלמים ולא שברים ובזה יש קולא בשואל שלא מדעת].

אכן מיניה וביה מוכרח דגם לגר"ח ע"כ דכל החפץ גזול, וזה לשונו שם בהמשך דבריו, "דנהי דהך דינא דשינוי קונה לא שייך בשואל שלא מדעת, כיון שלא עשה בה קנין גזילה ע"מ לקנותה, אבל הך דינא דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, הא הוי זה דין בעיקר חיובא דגזלן, ובעיקר חיובא דגזלן שואל שלא מדעת גזלן שוה בזה לגוזל גוף החפץ", ומתבאר מתוך דבריו דחיילא דין והשיב בכולו כיון דכולו גזול – ולכן יש דין כעין שגזל בכולו – וצ"ב הגדר בזה.

## ביאור דברי הגר"ח שבגזילה יש קנין ויש שליטה – וסגי לן מה שיש לו שליטה מכח הקנינים אף דתרתי נינהו.

ובביאור דברי הגר"ח נראה לומר דבר חדש בגזילה – ולהלן נוכיח את הדברים ממעילה שיסודה מדין גזילה – והוא - שבגזילה יש ב' חלקים, א] קניני גזילה, שאם יהיה יאוש או שינוי - שיקנה, ב] מכח הקנינים יש לו שליטה דינית בחפץ – וזה המצב של גזילה – שהוא שולט דינית מכח הקנינים – ותמיד הקנינים הם בכל החפץ ולכן שינוי קונה בכל החפץ, אכן גם קנינים כאלו שאינם בכל החפץ – אם על ידם יחול שליטה דינית בכל החפץ – הרי זה סגי לן לחיוב השבה בכל החפץ כעין שגזל.

והן הן דברי הגר"ח - שמצד אחד ליכא קניני גזילה של שינוי כיון שמעולם לא עשה קנין בחפץ לקנותו לגמרי – ורק קנאו לשימושים – ולכן לא שייך שיהיה בזה קנין שינוי – כיון ששינוי הוא קנין בכל החפץ, אכן מאידך יש דין והשיב על כל החפץ – ושיהיה כעין שגזל – כיון שכל החפץ גזול – ולא רק השימושים – ואין כאן סתירה – שבכל החפץ יש לו שליטה דינית מחמת הקניני גזילה שיש לו בשימושים, שהרי על ידי הקניני גזילה הוא שולט בכולו – ואם יש מצב שמכח הקנינים בשימושים הוא שולט בכולו אז איכא והשיב על הכל, ואף שהשליטה בלי הקנינים אינו גזילה, שרק ע"י הקנינים בחפץ יש לו שייכות דינית לחפץ להיות גזול אצלו להתחייב עליו, וה"ה בכל גזילה, שמכח הקניני גזילה יש לו שליטה דינית בחפץ להתחייב עליה – וכאן נתחדש דלא אכפת לן שהקנינים שייכים לשימושים והשליטה שייכת לכל החפץ – שכל מה שצריכים קנינים הוא רק שעל ידם יש שליטה דינית.

## מקור לדברי הגר"ח עפ"י מה שמצאנו במעילה שיש לחלק בין הקנין נגד הקדש לשליטה נגד הקדש – וחילוק זה שורשו בגזילה שיש בה קנין ויש בה שליטה.

והמקור לכל הנ"ל הוא ממה שמצאנו כן במעילה – שמצאנו במעילה שיש לחלק בין הקנין נגד הקדש לשליטה נגד הקדש – וחילוק זה שורשו בגזילה שיש בה קנין ויש בה שליטה – ויסוד זה מתבאר מתוך דברי התוס' להלן [צט.] שמבואר לגבי שואל או שוכר בית – שאם המשכיר הקדיש את ביתו, אסור לשואל או לשוכר לדור בו, ואם דר בו מעל – כך למדו התוס' בסוגי' בערכין.

וביארו בזה בקובה"ע [סי' נג] וכן פירש בזה מו"ר בעל האבי עזרי זצ"ל, ששוכר אינו קנין פירות, שבקנין פירות הוא קונה גוף לפירות והפירות גודלים לבעלותו, והם שלו משעת ביאתם לעולם, משא"כ שוכר שאינו קונה את הגוף כלל, אלא שיש לא זכות לקחת לעצמו פירות ושימושים של הבעלים, שהגוף של הבעלים, וממילא שגם הפירות של הבעלים, אלא שיש לשוכר זכות לקחת לעצמו את שימושי הבעלים – הרי לנו שבקנין פירות הוא משתמש בשלו ובשוכר ושואל הוא משתמש בשל הבעלים.

ונמצא, דאם הבעלים הקדיש את ביתו, א"כ הגוף והשימושים של הקדש, ונמצא שהשוכר לוקח לעצמו שימושי הקדש, ולכן אסור השוכר והשואל לגור שם שבזה הם מועלים בהקדש.

והקשו שם התוס', דמבואר בסוגי' [צט] שהמשאיל לחבירו קרדום של הקדש מעל, ואחרי שמעל בו יצא לחולין ולכן חבירו מותר לבקע בו לכתחילה, וסברו התוס' בתחילה שמעל ויצא כל הקרדום לחולין, אך התוס' דוחים שרק מה שהשאיל לו יוצא לחולין, ולכן מותר לבקע בו רק עד הזמן שהשאיל לו, והקשו, דלפי מה שמבואר בסוגי' בערכין שהביאו במשכיר שהקדיש, א"כ הרי זה קרדום של הקדש, ואיך מותר לבקע בו, דמאי שנא ממה שאסור לשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר.

ותירצו התוס', שכיון שמעל בשאלה יצאת כל הנאת ביקוע לחולין – והדברים אינם ברורים – נראה בכוונתו - שיש חילוק בין מעילה ע"י שאלה לקנין ובעלות של שואל, והיינו שאף שאם הקדיש המשכיר אסור לשוכר להשתמש, כי השימושים אינם שלו שאין לו בהם קנין ובעלות, מ"מ כשמועל בשאילה הוא מועל בשימושים ומוציא אותם לחולין, ובקס"ד נקט התוס' שהוא מועל בכולו ומוציא את הכל לחולין – אף דמצד הבעלות והקנין אמרינן שאין לו קנין ובעלות בשימושים עצמם – ואעפי"כ המעילה שונה מהקנין והבעלות.

ולכאו' קשה לחלק בין מעילה לקנינים - שהרי כל המהלך במעילה הוא בזה שהוא שעושה קנין בחפץ של הקדש – ואיך נחלק בין הקנין למעילה.

ונראה כך - שמעילה יסודה מצד איסור גזל, וכידוע מהגר"ח שהביא כמה ראיות לזה, וכבר יידנו שבגזילה עצמה יש ב' חלקים, א] השתלטות נגד הבעלים, ב] קניני גזילה, שאם יהיה יאוש או שינוי - שיקנה, וכנתבאר הכא בדברי הגר"ח בשואל שלא מדעת, ונראה דה"ה במעילה, שתמיד יש קנין שבזה הוא מכניס לרשותו את ההקדש, וע"י זה הוא משתלט על החפץ - נגד ההקדש – ובזה דומה מעילה לגזילה.

ונראה שמה שמוציא את ההקדש לחולין, היינו מכח זה שהוא השתלט על ההקדש נגד ההקדש – והיינו שליטה דינית מכח הקנין, ולכן - אף שהקנין והבעלות של השואל הוא רק בגדר זכות לקחת את השימושים של המשאיל - אליו – וגוף השימושים הם עדיין לא שלו, מ"מ מכח הקנין הזה הוא השתלט על החפץ, ולכן - מעיקרא נקט התוס' שהוא השתלט על כל החפץ - ובסוף נקט שהוא השתלט רק על השימושים - ולכן מעיקרא נקט שכל החפץ יצא לחולין ובסוף נקט שרק השימושים יצאו לחולין – וכל זה אינו סתירה למבואר בסוגי' בערכין שעיקר זכותו ובעלותו הוא רק לקחת מהמשכיר ולכן כשהקדיש המשכיר אסור הסוכר לקחת משל הקדש – ואין כאן סתירה שהרי במעילה אנו דנים כמו בגזילה - שמצד השליטה הדינית שיש לו מכח הקנין אנו רואים את היציאה לחולין.

והן הן דברי התוס' בתחילת דבריהם [שם] שכתבו שאם ביקע בו ולא נתכוון להוציאו מרשות הקדש, אלא להחזיר לו אחר הביקוע, אעפ"כ הרי הוא גזלן על כל הקרדום, ששואל שלא מדעת גזלן.

וקשה שהרי הוא השתמש רק בשימושי הקרדום שנשתמש בהם, ולא בכל הקרדום - אלא דמוכח כנ"ל שהטעם שמוציא לחולין הוא בגלל השליטה על ההקדש, וכאשר הוא שאל את הקרדום שלא מדעת, הוא השתלט על כולו - ועל כן חשוב גזלן על כולו ומועל בכולו.

## מקור נוסף שמתחלקים הקנין והשליטה זמ"ז בגזילה – ומבאר שאין זה ענין למה שרגילים לחלק כן לגבי אינו ברשותו להקדיש

עכ"פ ממעילה למדנו את גדרי גזילה – שהם תלויים זב"ז - ובעיקר יסוד זה במעילה – שמתחלקים הקנין והשליטה זמ"ז – כבר הארכנו בזה להלן באמרות אברהם פרק השואל [סימן ט] בענין מעילה בנכסי מלוג להלן [צו] – ששם הוכחנו עוד כיסוד זה לבאר היטב דאיך שייך מעילה ע"י ירושה של אשה בהקדש של אביה – וקס"ד שהבעל מועל בנכסים הללו כשהם מגיעים לרשותו מחמת התקנה של נכסי מלוג – והדברים תמוהין – וביארנו את הדברים עפ"י יסוד הנ"ל - עיי"ש היטב.

והנה העולם רגילים לחלק בין שליטה לקנין בגזלן לגבי הדין אינו ברשותו בגזלן דא"א להקדיש – דבגזלן שמוכן להשיב ועדיין לא השיב – נחלקו הרמב"ן והבעל המאור אי אכתי מיקרי אינו ברשותו דלא יוכל להקדיש – והיינו טעמא שבמצב כזה כבר חזר השליטה אכן אכתי לא פקע הקניני גזילה כיון דבפועל הוא לא קיים את הדין השבה – ונפ"מ לאידך גיסא דסגי לן בחסרון שליטה בלי קניני גזילה לעכב דין הקדש וכגון באבידה - עיין בזה בדברינו לעיל [סימן א ענף ב] מה שנתבאר בזה.

ונראה דהכא בדברי הגר"ח למדנו נקודה אחרת - שלגבי אינו ברשותו סגי לן בא' בלי חברתא – א] בקניני גזילה בלי חסרון שליטה כלל ברוצה להשיב, ב] בחסרון שליטה בלי שהיו קניני גזילה מעיקרא – וכגון באבידה, אכן הכא אנו דנים לגבי חובת השבה וביארנו דתלוי בחסרון שליטה ולא בקניני גזילה – והנה הכא בדברי הגר"ח פשוט שבלי שיש קניני גזילה ליכא חובת השבה – רק דנתחדש הכא דאהני לן הקניני גזילה בשימושים לדון את כל החפץ בשליטתו הדינית לגבי חובת השבה – ולא בעינן קניני גזילה על גופו – וסגי בשימושים לענין זה – ודו"ק.

## הערה מיניה וביה בתוס' [צט] אי שואל שלא מדעת הוי גזלן בכולו – ודן בדין שינוי קונה בשואל שלא מדעת.

אולם יש כאן הערה מיניה וביה בדברי התוס' [צט] - אי שואל שלא מדעת הוי גזלן בכולו – דנהי דבתחילת דבריו נקט דהוי גזלן בכולו – ולמד דהוי מדין שואל שלא מדעת דלכן חשיב כגזלן בכולו, אכן בהמשך דבריו כתב שבאמת לא יצא לחולין רק השימושים שישתמש בהם – ועיין במהרש"א שהיתה כאן חזרה בתוס' – ולכאו' נראה דבזה גופא שו"ט התוס' אי שואל שלא מדעת הוא גזלן בכל החפץ ולכן כולו יוצא לחולין או רק בשימושים ולכן רק השימושים יצאו לחולין – וקשה דממה שחייב אונסים בכל החפץ מוכרח שכולו גזול – וצ"ע – ועיין בחידושי רבי מאיר שמחה על התוס' [שם] שלמד שהתוס' חידשו ששואל שלא מדעת בעי גם משיכה וגם שימוש – ולכן הסיקו שרק נחשב כגזלן על השימושים כיון שכל הגזילה של שואל שלא מדעת מיתלי תלי בשימוש – עיי"ש בטעמא דמילתא – ואכתי צ"ע.

עוד יש לדעת שמה שכתב הגר"ח דליכא שינוי קונה בשואל שלא מדעת – כל זה בדעת הראב"ד בסוגי' בב"ק שם – אכן שיטת הנימו"י בב"ק [יא] דאיכא דין שינוי קונה בשואל שלא מדעת, ועיין באמרי משה [לד / יג] בדין שינוי קונה בשואל שלא מדעת- וע"ע בהערה [[186]](#footnote-187) במה שהבאנו מהאמרי ברוך ביוקרא וזולא בשולח יד ובמפקיד שבא להקדיש – עיי"ש.

## פלוגתת הגר"ח והמגיה בתרומת הכרי אי הוי גזילה בכולו או רק בפירות ושימושים.

עכ"פ בדברי הגר"ח למדנו שיש גזילה בכל החפץ – ולכן יש השבה בכולו כעין שגזל - אולם עיין במגיה לתרוה"כ [סי' רצ"ב ס"ק א – הערה א] שחולק וכתב בהדי' דהוי גזילה רק על הקנין פירות, ופליגי כאן אי גזילת קנין פירות מיקרי גזילה או לא – וז"ל: "והא דנחלקו אי שואל של"מ גזלן או לא כוונת מחלוקתם אם רק גזילת קנין פירות ג"כ מיקרי גזלן או לא ואנן קיי"ל דאף גזילת קנין פירות מקרי גזלן אבל עכ"פ גם קנינו אינו אלא קנין פירות דהאיך נימא דהוי קנין הגוף לגזלן מה שאין רצונו לקנות כלל", עכ"ל – אכן אחרי מה שנתבאר לעיל בדברי הגר"ח – אז יתכן שגם הוא הבין שיש שליטת גזילה בהכל – ורק בקנין הוא ביאר שזה קנין בשימושים.

## קושי' התרומת הכרי בשי' הריטב"א בגונב ע"מ לשלם, דקשה דלמה שוכר שלא מדעת פטור מאונסים, ותלוי בספק הנ"ל.

ויש להוכיח כדרכו של הגר"ח שיש גזילה בגופו – ודלא כהתרומת הכרי - דהנה, בעיקר הגדר בשליחות יד לדעת הריטב"א דמיירי בע"מ לשלם, וזה חידוש בשומרים ולא באיניש דעלמא, עיין בזה בתרומת הכרי [סי' רצ"ב שם] שהקשה עליו משוכר שלא מדעת דחשיב גזלן בכל אדם וחייב באונסים כמבואר בהמשך דברי הריטב"א, וקשה דשוכר שלא מדעת הרי דעתו לשלם, והרי מיירי באיניש דעלמא, והריטב"א סותר משנתו, דמאי שנא כל החפץ ע"מ לשלם מהשתמשות החפץ בע"מ לשלם.

ותירץ הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, דשואל שלא מדעת ושוכר שלא מדעת חשיבי גזלנים בגוף החפץ עצמו, אבל בשוכר אף דדעתו לשלם אבל אין דעתו לשלם על גוף החפץ אלא לשלם על ההשתמשות, ותו לא.

עכ"פ כן היה נראה להוכיח בשיטת הריטב"א – אכן להלן [פרק ב'] יבואר דרך אחרת בזה עפ"י יסוד גדול מהגרב"ד.

## שו"ט בדרכו של הגר"ש רוזובסקי בזה אי השבת החפץ מיקרי ע"מ לשלם.

ובעיקר דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה – כבר הקשה לו בחור א' דע"כ שאינו כן, דהא השוכר מחזיר גם את הגוף, וזה השבת גוף הגניבה עצמה, ומלבד זה הוא גם משלם על ההשתמשות, ושוב קשה על הריטב"א, דהרי"ז כגוזל ע"מ לשלם, דהשבת הגוף לא גרע מתשלומין על הגוף, והכא הוא גם משלם על ההשתמשות, וא"כ למה חייב באונסים, וקושי' זו הקשה לו בחור א' באמצע השיעור, והגר"ש רוזובסקי זצ"ל והגאון הפסיק את השיעור באמצע מחמת קושי' זו.

למחרת - כתב אליו מכתב ליישב קושי' זו, עיין בזה בזכרון שמואל [עמוד תקי"ח, וכן הוא בשיעורים ס"ק רפ"ה ד"ה וראיתי], ויסוד הדברים בזה הוא, דע"כ צ"ל דהשבת גוף החפץ גרע מתשלומין דלו יצוייר ויוזל החפץ הרי הוא לא יחזיר לו את דמיו, רק החפץ, וממילא דאין זה כגוזל ע"מ לשלם.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח יסוד זה דהשבת גוף החפץ גרע מתשלומין, שהרי איך כתב הריטב"א בעצמו דשואל שלא מדעת חייב בכל אדם, הרי כל שואל שלא מדעת דעתו להחזיר את גוף החפץ, ומאי שנא גזלן על גופו מגזלן על ההשתמשות, הרי בתרוייהו מחזירים את גופו, וע"כ דאין זה בכלל ע"מ לשלם, וטעמא דמילתא כנ"ל, דבהוזל החפץ הרי הוא לא יחזיר לו את דמיו, ודו"ק.

ואין לדחות דבשואל שלא מדעת הוא רק יחזיר את החפץ ולא את התשמישים שהוציא הלכך אינו בכלל דינא דגזילה ע"מ לשלם, אבל בשוכר שלא מדעת הוא מתכוין לשלם גם על התשמישין, דזו טעות, שהרי בכל גוזל ע"מ לשלם הרי אין דעתו לשלם בנפרד על התשמישים ואעפי"כ מיקרי ע"מ לשלם כיון שהוא משלם על כולו, וא"כ ה"ה בהשבת גוף החפץ נכללו התשמישין, וע"כ דלא גרע גזילת תשמישין מגזילת כולו דבזה נצטרך תשלומין גם על השימושין, ודו"ק.

ולפי' דרכו דחה הגר"ש זצ"ל את המקור בקצוה"ח [סי' שמ"ח ס"ק א'] לדין גוזל ע"מ להשיב, דהקצוה"ח למד דפטור ממה דפוטר הריטב"א בגונב ע"מ לשלם דכש"כ דיפטור גם בגוזל ע"מ להשיב, ולפי הנ"ל אינו ראיה, דגרע ע"מ להשיב דאינו משלם את הזולא, ודו"ק, ומוכרח משואל שלא מדעת.

# פרק בדרכו של הברכ"ש בב' מיני גזילות,ובדין גוזל ע"מ לשלם – והשתמש בפועל.

## ב' סתירות - סתירה בריטב"א בגוזל ע"מ לשלם, וסתירה בשו"ע בשואל שלא מדעת - האם צריך להשתמש בו כדי להתחייב בו או לא.

בעיקר קושי' התרומת הכרי כבר יישב מרן הגרב"ד זצ"ל ביסוד גדול בהלכתא דגניבה, עיין בזה בחו"ש מרן הגרב"ד [סי' נ"ד - נ"ה], ונקדים בקושי' אחרת, והיא:

מצאנו סתירה בשו"ע בדין שואל שלא מדעת האם צריך להתחיל להשתמש בו או לא, אלא דסגי במה שעשה בו מעשה קנין ע"מ להשתמש בו, ועיין בנתה"מ [סי' רצ"ב ס"ק א'] שעמד בסתירה זו, וצ"ע [[187]](#footnote-188).

הרי לנו סתירה בדברי הריטב"א בגוזל ע"מ לשלם דמאי שנא גזילת כל החפץ מגזילת השימושין, ואיכא נמי סתירה בשו"ע האם צריך להשתמש בו כדי להתחייב בו או לא, ולמד הגרב"ד דהנך שני סתירות תלויות זו בזו ומתיישבים כהדדי, וכדיבואר.

## יסוד גדול מהגרב"ד בישוב קושי' זו, דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה.

וייסד בזה שיש שני סוגים של גזלן, ועצם היסוד שיש תרי גזילות מבואר גם בברכ"ש [סימן ל"ה ס"ק ב'] - שיש גזלן שנגמר הדין גזילה שלו ע"י מעשה קנין גרידא בכוונה לגזול – ובזה הושלמה העיכוב ממון – ובזה נעשה לגזלן, אכן יש גזלן שני שצריך גם מעשה מיוחד של גזילה חוץ מהמעשה קנין בכוונה לגזול.

ובתוך דבריו מצאנו הקדמה כללית לעיקר היסוד - דהנה - מצאנו דין תברא ושתיא, דמי שגונב ושוב מזיק, והיה יוקרא בין זמן הגניבה לזמן ההיזק – הדין הוא שמשלמים קרן כמו שהזיק – כפי היוקרא – ורבו הדעות בדין זה – ושיטת הגר"ח בדעת הרמב"ם הוא שיטה מחודשת – שלמד ברמב"ם שהמעשה מזיק מצטרף אח"כ לגניבה הראשונה – והנפ"מ בזה הוא שיוקרא של שעת השבירה חייבים עליו קרן וכפל – [ואין זה קשור לדין הכללי של כפל בשעת העמדה בדין] - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן יט] – עכ"פ למדנו בדעת הרמב"ם שחייב כפל על המעשה תברא – וקשה דאי תברא הוא מעשה מזיק א"כ איך הוא מצטרף ולמה יש עליו כפל, וביאר הגר"ח שנתחדש כאן גניבה אריכתא - ולולי חידוש זה – היינו אומרים שהגניבה היא על א' וכאן נתחדש שיש גניבה על ד' – כפי היוקרא.

וקשה טובא דמה שייך מזיק לגניבה – הרי תרתי נינהו – הרי גניבה וגזילה שורשם בעיכוב ממון והיזק הוא הפסד ממון – ויש ביניהם הרבה נפ"מ – עיין בזה בהערה [[188]](#footnote-189) - ואיך הם מתחברים זל"ז – ומוכרח מזה שמעשה היזק שנעשה בתוך המסגרת של המצב הגזול – הנזק הזה מקבל תואר והגדרה חדשה של גניבה, ונראה שתחילת הביאור בזה הוא - שכיון שמצאנו צד השוה בין כל המזיקים השונים שכולם חייבים בעידית – והצד השוה ביניהם הוא שכולם הם צורות שונות של פגיעה בממון חבירו, ולכן כולם בעידית – ועיין בזה בדברינו לעיל [סימן א ענף א] בגדר חיובי שומרים מה שביארנו בזה בדין שואל משלם מן העידית – ומתחדש שבתוך המסגרת של גזילה יכולים לצרף עוד צורות של פגיעה בממון לגזילה – והם יגדילו ויחזקו ויוסיפו עוד חיובים בתוך הך גזילה עצמה – ומה"ט חל שם גזלן על המזיק הזה.

עפ"י הקדמה זו נוסיף חידוש הגדול של הברכ"ש בב' סוגים של גזלן – שחידש שיש גזלן שנגמר הדין גזילה שלו ע"י מעשה קנין גרידא בכוונה לגזול – ובזה הושלם העיכוב ממון – ובזה נעשה לגזלן, אכן יש גזלן שני שההחזקה שלו בחפץ אינה החזקה מושלמת של עיכוב ממון ולכן עדיין לא חלה על ההחזקה הזו תורת עיכוב ממון, אבל כשמצרפים מעשה מיוחד שקצת קשור לענין של גזילה – אז מושלם המעשה גזילה על ידי הצירוף הזה – וביחד רואים את ההחזקה והמעשה המיוחד כגזילה אחת – והיינו שאחרי שנתחדש בדברי הגר"ח בתברא ושתי' שיש מושג שמעשה אחר שאינו עיכוב ממון [רק מזיק] יכול להצטרף להוסיף חיוב נוסף על גזילה קיימת – שוב מתחדש עוד שגם בלי שיש גזילה קיימת מהני הצירוף להחיל מעשה גזילה עליו.

והביא בזה דוגמא אחת בדין גוזל ע"מ לאבד – דהנה - כבר חידש הגר"ח [חובל ומזיק] שבגוזל ע"מ לאבד חסר בעיקר העיכוב ממון של גזילה - ולכן איכא תנאי שדווקא אי יזיק בסוג מזיק שדינו כמזיק בהלכות מזיק שוב מיקרי גזלן – ונפ"מ בהיזק שאינו ניכר – וכבר דנו בדבריו מהסוגי' בב"ק [צו] – ועיין מה שישיב בגנזי הגר"ח – עכ"פ הדין הזה צ"ע – דמה השייכות בין הנך תרי הלכות, וע"כ כנ"ל - שהקנין עצמו אין בו משום גזילה כיון שזו החזקה של ע"מ לעכב אצלו – והושלמה הדין עיכוב ממון בהחזקה הזו ע"י המעשה מזיק - שהפגיעה בממונו בצורה כזו משלימה את הגזילה – אלא שיש בזה תנאים של הלכות מזיק.

והיינו כך - שבדברי הגר"ח בתו"ש נתחדש שאחרי שיש כבר מעשה גניבה מושלם - שוב מוסיפים ומצרפים אליו מזיק להוסיף דיני גניבה בגניבה הראשונה – וכאן נתחדש - שמצרפים מזיק כדי לעשות את הגזילה ראשונה להיות גזילה – אף דמתחילה היה חסר בדרגת העיכוב בגזילה ראשונה.

הגרב"ד הביא לזה דוגמא אחרת – דהנה מצאנו בפרק האומנין דין מעביר ע"ד בעה"ב, ויש לו דין גזלן – ותמוה מאד דהיכן הגזילה – הרי אין כאן כוונת עיכוב ממון אצלו כלל בזה שהוא צבע בו צבע אחר - והיכן המעשה קנין לחייבו הרי גזלן בלי מעשה קנין אינו חייב כלום.

וביאר - דבודאי דמתחילה בעינן מעשה קנין כמו כל גזלן – ובהחזקה בתור אומן מתחדש קנין של החזקה לשם תיקון הכלי, אלא דלא נגמר הגזילה בזה, שהרי פשוט שכל הקנין לא נעשה בתור עיכוב ממון אלא אדרבה בתור אומן – הרי אין כאן מעשה גזילה כלל וכלל בעצם הקנין – וע"כ שההעברה ע"ד בעה"ב שלאחר מכן מצטרפת לקנין הראשון ובזה נגמר ונשלם הגניבה הראשונה – והיינו שיש כאן צירוף של הפגיעה בבעלות ע"י זה שהוא מעביר ע"ד בעה"ב לצובעו בצבע אחר – וביחד הושלמה הגזילה.

עוד הוסיף בזה – שגוזל משכון מיקרי גזלן אך ורק לגבי הלאו של גזילה ולא לגבי חיובים – אלא דעל ידי תברא ושתי' יעשה לגזלן של חיובים – והיינו ע"ד הדין של מעביר ע"ד בעה"ב.

## מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה.

וחידש בזה הגרב"ד עוד בדין גזילה ע"מ לשלם – וכדלהלן:

דהנה יש לומר שעיקר החסרון של גזילה בע"מ לשלם הוא חסרון בגוף העיכוב ממון – והיינו שחסר בכוונת העיכוב ממון שבגזילה, דכוונה לשלם מגרעת בכוונת העיכוב ממון שבגזילה.

ולפי"ז יתחדש חידוש דין שבתברא ושתי' וכדומה ליתא להך פטור דע"מ לשלם – והיינו דכל גזלן של ע"מ לשלם יתחייב בגניבה בתברא ושתי'.

והביאור - דהכא אין הגזילה תלויה בכוונה בעיכוב ממון אלא במעשה גניבה של אח"כ, וממילא דליכא בזה פטור של ע"מ לשלם כיון דהכא אין הגזילה תלויה בכוונה ושוב אין כוונה לשלם מגרעת בהך גניבה – וזה מוכרח מיניה וביה ממעביר ע"ד בעה"ב שהוא באמת לא נתכוין לגזול – וגרע מע"מ לשלם, ואעפ"כ פשוט שבתברא ושתי' יתחייב – כש"כ ממעביר על דעתו, וא"כ כל גזלן של ע"מ לשלם יתחייב גניבה בתברא ושתי'.

ומעתה יש לחדש עוד – דאיכא מעשה חדש של פגיעה בממון חבירו שמצטרף להשלים גניבה – לא תברא ושתי' ולא מעביר ע"ד בעה"ב – אלא שימוש בחפץ חבירו – שגם השימוש הוא 'מין לקיחה' של ממונו לפגוע בבעלותו – וכל זה בלי הסוגי' של שואל שלא מדעת – ששם נתחדש שהקנין בהתחלה הוא הוא הגזילה כיון שזה ע"מ להשתמש – ובזה הוא גזלן בכולו, והכא נתחדש דגם בלי המחייב של גזלן בקנין עצמו – אבל עצם הקנין להשתמש ושוב השתמש – בזה הוא מצרפים את השימוש להשלים את הגזילה.

ומעתה נתחדש עוד חידוש דין – שכמו שנתחדש שבתברא ושתי' וכדומה ליתא להך פטור דע"מ לשלם – כמו כן נתחדש שאם הוא השתמש בסוף – אז ליתא להך פטור דע"מ לשלם.

## ישוב הסתירה בשו"ע ובריטב"א.

עפ"י כל הנ"ל תי' הגרב"ד את סתירת השו"ע ואת סתירת הריטב"א:

והיינו דבשו"ע איכא סתירה האם שואל שלא מדעת צריך להשתמש בו כדי להתחייב או לא, ובריטב"א איכא סתירה האם בע"מ לשלם חייב או לא.

וביאר דהנך תרי הלכות תלויות זב"ז - דאי נתכוין לשלם אז חייב דווקא באופן שהשתמש בסוף, ואי לא נתכוין לשלם אז חייב גם בלי שהשתמש – ולכן בשוכר שלא מדעת דחייב – היינו בהשתמש בסוף, ונצטרך לומר עוד דמה שכתב השו"ע שצריך להשתמש היינו דווקא באופן שנתכווין לשלם.

והביאור כנ"ל, דבנתכוין לשלם חייבים רק מצד הסוג גניבה שתלויה במעשה, ולזה בעינן הצטרפות המעשה השתמשות, דבע"מ להשתמש ליכא לחייבו כיון דכוונתו לגזול נגרע ע"י כוונתו לשלם, וע"כ דהיה כאן מעשה שימוש שהשלים את הגזילה, והא דמבואר בשו"ע דחייבים גם בלי מעשה שימוש, היינו בלי כוונה לשלם, וא"ש.

## תוספת דברים.

בעיקר חידוש זה של הברכ"ש – נראה להוסיף עוד ג' גווני:

א] בהמשך דברינו כאן ביארנו את עיקר החסרון של שואל שלא מדעת בשומרים שלכן צריך שימוש.

ב] ע"ע להלן [סימן לד פרק ב] שעל פי יסוד זה ביארנו את שיטת רש"י בדין שליחות יד במקצת – דגם התם משכחת לה בלי עיכוב ממון.

ג] עיין להלן באמרות אברהם פרק השואל [סימן ד] בשיטת הרמב"ם בשאל לרבעה ולהראות – ושם ייסדנו יסוד גדול דמשכחת לה 'השאלה אריכתא' באופנים שהשאלה הראשונה לא היתה 'השאלה' שמחייבת – ורק בצירוף השימוש בפועל אח"כ הוא מתחייב באונסים – והכל בנוי על הסברות שנאמרו כאן בגזילה.

## ישוב נוסף לכל הסתירה – דתלוי בשומר ובאיניש דעלמא.

בעיקר סתירת השו"ע - האם בעינן שימוש בפועל או דסגי בע"מ להשתמש - שמעתי מתלמיד אחד ליישב דחלוק שומר מאיניש דעלמא ושוב אמרו לי דכעין זה מבואר במחנ"א [גזילה סימן י"ח].

והיסוד בזה - שבשו"ע בהלכות שומרים כתב דבעינן שישתמש בו כדי להתחייב בו מצד שואל שלא מדעת דהתם מיירי בשומר, ובהלכות גזילה בדיני שואל שלא מדעת מיירי באיניש דעלמא והתם לא בעינן שישתמש בו.

והחילוק מוסבר עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן ל"א] בטעמא דשליחות יד צריכה חסרון לשיטות דמצד גמ"ד אתינן עלה, ונתבאר שם דבשומר דליכא מעשה גזילה מרשותו של הבעלים דממילא דחסר נמי בגמירות דעת של העיכוב ממון דגזילה, ולהכי ס"ל לחד מ"ד דבעי חסרון להשלים את הגזילה, ונתבאר דמה"ט כו"ע מודי דבגזל את כולה דמיקרי חסרון, דהכא הוא השלים את המעשה גזילה.

ועפי"ז י"ל ג"כ בנד"ד, דכו"ע מודי דהיכא דכל הלקיחה ועיכוב ממון לא היה בתורת שליחות יד [להחסיר חלקו בשימוש של חסרון], אלא דלקיחתו הוא לשימוש שאין בו חסרון וזה שימוש של שואל שלא מדעת, דבכה"ג חסר בכל העיכוב ממון – והיינו בדומה לסברת הברכ"ש בגוזל ע"מ לשלם דגם התם חסר בעיכוב ממון וגם הכא בע"מ להשתמש נאמר דכו"ע מודי דחסר בכוונת עיכוב ממון.

וממילא שיש לומר - דלכן הכא כו"ע מודי דרק אי ישלים את הגניבה יתחייב, ולהכי בעינן שימוש בפועל – וכעין סברת הברכ"ש בגונב על מנת לשלם, והיינו דכמו דכו"ע מודי בגזילת כולו דממילא הושלם כל הגזילה ולהכי חשיב חסרון, ובשליחות יד על מקצתו דהתם איכא קלישות בעיכוב ממון הכא כבר נחלקו אי בעינן חסרון להשלים את הגזילה, ובשואל שלא מדעת דכל העיכוב ממון הוא קליש טפי דכל כולו אינו אלא להעמיד לעצמו שימושין בלי גוף, הכא כבר כו"ע מודי דבעי השלמת הגזילה, כעין מעביר על דעת בעה"ב ותברא ושת'י וכדומה - וזה ע"י השימוש – וכיסוד דברי הברכ"ש – אלא דבאיניש דעלמא ליתא לכל זה דהתם הלקיחה היא לקיחה ועיכוב מושלמת גם כשהיא על מנת להשתמש הלכך לא בעינן השלמת הגזילה בשימוש עצמו, ודו"ק.

# פרק געוד הערות בסוגי'

## בשיטת הטור דבעינן שישתמש בו כדי לחייבו מדין שואל שלא מדעת.

עיין שו"ע [סי' רצ"ב] בשם הטור דהגביה ע"מ להשתמש שימוש המחסרו הרי"ז שליחות יד, ובשימוש שאינו מחסרו הרי זה דין שואל שלא מדעת, אבל זה רק אם נשתמש בו, ועיין בביאור הגר"א שהביא שי' כזו מהרשב"ם בב"ב.

והקשה הגר"א, דלעיל משמע שעדיין לא השתמש בו לעלות עליו, וכמו באידך 'תרגמא' דרק הגביה ע"מ לחסר ועדיין לא חיסר, אולם בתרומת הכרי [סי' רצ"ב] דיקדק דבכולהו 'תרגמא' כתיב לשון ע"מ וכאן לא כתוב לשון ע"מ, ודו"ק.

והוסיף הגר"א דבאמת היה נראה דעיקר שיטה זו מקורה מקושית רש"י דנתקשו למה אין לחייב מדין שואל שלא מדעת, ותירץ דשואל שלא מדעת צריך 'שימוש' והכא הוא רק משך ע"מ להשתמש ולא שימש עדיין, הילכך אין לחייבו משום שואל שלא מדעת, וזה מקור להך שיטה מהסוגי'.

אכן כתב הגר"א דלא משמע בסוגי' דעוד לא להניח, [ויש להוסיף, דלפי"ז מאי קאמר רב בעודן עליה, הא עדיין לא הניח, וכנראה שלמד שר"ש בר"י בדעת רב דהכיחשה חולק על רב בר אבהו בשם רב שאמר בעודן עליה, וצ"ע].

## מסקנת הגמ' - "שהכישה במקל", "בעודן עליה", וביאור פלוגתת הרמב"ן ורז"ה האם מתקיימת השבה כשמתבטל החסרון למ"ד צריכה חסרון.

במסקנת הסוגי' מבואר דהיה כאן חסרון ע"י זה שהכישה במקל, וצ"ל דהך הכישה במקל הוא תחילת השימוש, ואינה הכחשה בעלמא דהזיקו קודם ושוב השתמש בו בהנחת מקלו, דא"כ החסרון לא שייך לגזילה.

והנה, הרז"ה מבאר דלמסקנה צ"ל ביאור אחר בלשון "בעודן עליה", והיינו שהחסרון של הכחשה עדיין בה, ואל"כ ובטלה חסרון שוב פטור לר' ישמעאל דא"צ דעת בעלים בהשבה, והרמב"ן חולק דגם אי בטלה החסרון אכתי לא קיים השבה, והביא הרמב"ן דוגמא לזה מרביעית יין שנטלו מהחבית והחזירו דלר' ישמעאל אכתי חייב עד שיחזיר את החבית.

והנה יש לדון לדעת ר' ישמעאל בגוזל באופן שהוא מעביר ע"ד בעה"ב, שצובע צבע אחר, דמה הדין כשישנה את השינוי בחזרה, ומחזירו לצבע הקודם, די"ל דהיכא דנתבטל ה"מעביר ע"ד", דאז בטלה כל הגזילה כיון דיסוד הגזילה אינה הלקיחה מצד עצמה בלי המעשה "מעביר" בפועל, וממילא נראה דכשבטלה המעשה "מעביר" שוב בטלה נמי הגזילה, ונראה א"כ דה"ה דלענין חסר נמי נימא דכשגוזל ע"מ לחסר וחיסר, אז כיון דכל הגזילה בנויה על החסרון שוב כשיתבטל החסרון יתבטל נמי הגזילה, וי"ל א"כ דמה"ט חולק הרז"ה בהכישה ובמחסר רביעית.

ובביאור שיטת הרמב"ן י"ל בפשיטות דחולק לשיטתו, דלדידיה כל הדין חסרון אינו חלק והשלמה בגזילה, רק דין צדדי מצד אין לך בו אלא חידושו, וכנתבאר בשיטת הר"ן, וממילא פשוט דאי רק נתקיים דינא דחסרון, שוב חיילא הדין גזילה ושוב לא יהני מה שנעקר אח"כ החסרון, ודו"ק.

# סימן לדביאור השו"ט בדברי רש"ילמה ברועה איכא שליחות יד ולא שואל שלא מדעתושיטות הראשונים בזה,וביאור חדש בעיקר הגדר של שליחות יד בשיטת רש"י.

[**פרק א בדברי הראשונים ליישב קושי' רש"י ברועה שהניח מקלו, דלמה מחייבינן מצד שליחות יד ולא מצד שואל שלא מדעת.**](#__RefHeading___Toc47050678) **<>** [בקושי' רש"י דברועה שהניח מקלו דלמה אינו חייב מצד שואל שלא מדעת, ודברי הרז"ה וראב"ד בזה דמבואר בדבריהם דאיכא חידוש בעיקר הדין גזילה בשומרים.](#__RefHeading___Toc47050679) <> [רש"י חולק על הרז"ה לשיטתו דס"ל דליכא חידוש בעיקר הגזילה בשומרים.](#__RefHeading___Toc47050680) <> [דרכו של המלחמות ודרכו של הר"ן בזה.](#__RefHeading___Toc47050681) <> [סיכום ג' דרכים בסוגי' ליישב קושי' רש"י, ומבואר דהראשונים נקטו דבאמת אין כאן שליחות יד כלל, רק שואל שלא מדעת, ורק רש"י נקט דאיכא הכא שליחות יד.](#__RefHeading___Toc47050682) <>

[**פרק ב ביאור בקושי' רש"י למה מיקרי שליחות יד, ודרך חדשה בעיקר הגדר של מקצתה ככולה, ובעיקר הפלוגתא אי שליחות יד צריכה חסרון.**](#__RefHeading___Toc47050683) **<>** [מתמה טובא ברש"י דאיזה שליחות יד איכא הכא – הרי כחו אינו גזילה במקצת.](#__RefHeading___Toc47050684) <> [מבאר גדר חדש בחידוש דמקצתה ככולה, דסגי בגזילה ע"מ להחסיר ולא בעי גזילת מקצת שיתפשט בכולו.](#__RefHeading___Toc47050685) <> [דרך חדשה בעיקר הנידון אי שליחות יד בעי חסרון או לא.](#__RefHeading___Toc47050686) <> [חידוש בדין שליח לדבר עבירה ובדין זולא משעת הגזילה עד שעת החסרון – ובדין אין ברירה בשליחות יד על מקצתה.](#__RefHeading___Toc47050687) <> [מבאר דהראשונים שו"ט בגדר הנ"ל בדין מקצתו ככולו בשליחות יד.](#__RefHeading___Toc47050688) <> [מביא שו"ט בר"ן האם הדין 'חסרון' בשליחות יד הוא דין צדדי מצד אין לך בו אלא חידושו, או דדין חסרון הוא מעיקר דינא דשליחות יד, וגם למ"ד א"צ חסרון אבל אכתי בעינן ע"מ לחסר.](#__RefHeading___Toc47050689) <>

[**פרק ג ביאור תירוצו של רש"י [ברועה שהניח מקלו] ד"תחילתו שליחות יד הוא" וחידוש בדין צריכה חסרון בשליחות יד.**](#__RefHeading___Toc47050690) **<>** [במה שיש לתמוה על תירוצו של רש"י.](#__RefHeading___Toc47050691) <> [וביאורם של הגר"א ופנ"י בדבריו – ובמה שיש לתמוה בדבריהם.](#__RefHeading___Toc47050692) <> [מבאר דכשיש לקיחת גופו בשליחות יד – שוב אין לדון מצד לקיחת השתמשות.](#__RefHeading___Toc47050693) <> [מבאר בדרך אחרת שכל מקום שיש פרשה מיוחדת לחיוב מיוחד כבר יצא מן הכלל כולו לידון בדבר החדש בלבד – כעין חבלות ומזיק וכופר ודמים ובור וגרמי ועוד.](#__RefHeading___Toc47050694) <> [מתמה דסו"ס ליכא הכא דין שליחות יד – דאין כאן חסרון.](#__RefHeading___Toc47050695) <> [הקדמה ביסוד הגר"ח שיש מצב ומציאו ומעשה גזילה - בלי שום חיובים – בעבדים.](#__RefHeading___Toc47050696) <> [מחדש שיש ב' חידושים בשליחות יד, גם מצד המצב של גזול וגם מצד החיובים, וחלוקין נינהו לגבי הדין צריכה חסרון.](#__RefHeading___Toc47050697) <> [מבאר שאין שואל שלא מדעת כל זמן שיש מציאות של גזילה בשליחות יד גם בלי החיובים.](#__RefHeading___Toc47050698)

# פרק אבדברי הראשונים ליישב קושי' רש"י ברועה שהניח מקלו,דלמה מחייבינן מצד שליחות יד ולא מצד שואל שלא מדעת.

## בקושי' רש"י דברועה שהניח מקלו דלמה אינו חייב מצד שואל שלא מדעת, ודברי הרז"ה וראב"ד בזה דמבואר בדבריהם דאיכא חידוש בעיקר הדין גזילה בשומרים.

מבואר בסוגי' דרועה שהניח מקלו ותרמילו על הבהמה ושוב נאנס ע"י ארי או זאב דחייב, והחיוב מצד שליחות יד, וממילא דמוכרח דשליחות יד א"צ חסרון, ודחו בגמ' דמיירי שהכישה במקל ואיכא חסרון.

והק' רש"י דמנלן דשליחות יד א"צ חסרון, דילמא לעולם שליחות יד צריכה חסרון אבל הכא לאו מדין שליחות יד אתינן עלה לחייבו, אלא דחייב מצד שואל שלא מדעת גזלן הוא, ותירץ רש"י, דהכא מיירי בבע"ח ובבע"ח לעולם החיוב מצד שליחות יד אתינן עלה, דדוקא בחבית דלא כיחש וחיסר מחמת מלאכה אז חיובא מצד שואל שלא מדעת, אבל הכא בבהמה דכיחש וחיסר מחמת מלאכה "תחילתו שליחות יד היא", ועיין בראשונים שכתבו דלא נתבררו דבריו, ולהלן ביארנו דבריו.

ובעיקר הקושי' כבר יישב הרז"ה דאף דהכא יש לחייבו מצד שואל שלא מדעת, אבל הכא מיירי בשומרים למ"ד שליחות יד צריכה חסרון ולדידיה ה"ה דשואל שלא מדעת נמי צריכה חסרון.

ובביאור דבריו כתב התרומת הכרי דשואל שלא מדעת גזלן הוא, אכן בשומרים ליכא דין גזילה כלל, וכל הדין גזילה בשומרים נתחדש בפרשת שליחות יד, וממילא דאם שליחות יד צריכה חסרון אז פשיטא דשואל שלא מדעת בשומרים נמי צריכה חסרון, והיינו ממש ע"ד התוס' שכתבו דגם בנטלה ע"מ לגזול את כולה אכתי בעינן חסרון, [אלא דתמיד חשיבא חסרון בליטול את כולה], דלשיטתייהו ליכא פרשת גזילה כלל בשומרים הלכך גם ע"מ לגזול את כולה צריכה חסרון – וכל זה נתבאר לעיל [סימן ל"א פרק א'], ודו"ק.

וע' ראב"ד בשטמ"ק שג"כ תי' כן, וזהו לשיטתו, דלעיל [שם] הבאנו את פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגנב טלה מן העדר דס"ל דליכא כפל, והיינו משום דס"ל לראב"ד דעיקר פרשת גזילה בשומרים הוא חידוש, ומה"ט ליכא כפל רק בטוען טענת גנב וזה דוקא ע"י שבועה כמפורש בראב"ד, ומה"ט ס"ל הכא דשאני שואל שלא מדעת בשומרים משואל שלא מדעת דעלמא דצריכה חסרון ככל שליחות יד, [וכמו כן כפל בעי שבועה כמו כל טוען טענת גנב], וע"ע בהערה [[189]](#footnote-190) בשיטת הראב"ד.

## רש"י חולק על הרז"ה לשיטתו דס"ל דליכא חידוש בעיקר הגזילה בשומרים.

והנה הבאנו לעיל [שם] ששיטת רש"י היא דגוזל מקצת מיקרי גזילה גם בלי חסרון דבעיקר הגזילה ליכא חידוש, ורק בדין נוסף דמקצתה ככולה איכא חידוש, וזהו הביאור בדברי רש"י להלן [מ"ד.] דגם בלי חסרון הוא חייב על המקצת ועל השאר הוא מתחייב מדין שואל - והכא מבואר ברש"י - דרש"י אזיל לשיטתו - דמבואר הכא ברש"י דלא כהרז"ה, דהרז"ה חידש דבעיקר הגזילה דשואל שלא מדעת בעי חסרון [ובזה מיושב קושי' רש"י], ורש"י ע"כ סובר דליכא חידוש בעיקר הגזילה הלכך לדידיה מהני גם בלי חסרון, ודו"ק [[190]](#footnote-191).

ואף שיש סתירה בדברי רש"י - דסותר את עצמו להלן [מג:] דמשמע דהא דצריכה חסרון היינו משום שבהיתירא אתיא לידיה, וסברא זו היא סברא כבר בעיקר הגזילה, ונמצא דגם לענין זה בעי חסרון, והיה נראה שיש כאן סתירה.

אולם כבר יישבנו דבריו לעיל [שם סוף פרק א'].

## דרכו של המלחמות ודרכו של הר"ן בזה.

ובמלחמות תי' את עיקר קושי' רש"י דהכא אין לדון מצד שואל שלא מדעת כיון שהבהמה ממשיכה לרעות כרצון הבעלים, ושוב לא חשיב שואל שלא מדעת, הלכך עדיין צריכים חידוש דשליחות יד, ובביאור כוונתו נראה בר"ן [שטמ"ק בד"ה והא לא חסרה] דחיובא דשואל אינו אלא היכא דכל הנאה שלו, וכיון דגם עכשיו שמניח עליו תרמילו הא אכתי אינה עומדת לגמרי לשימושו הרי אין זה השתמשות גמורה בכולו לחייבו מצד שואל שלא מדעת, ועיין בפנ"י שג"כ ביאר את הדברים כך [[191]](#footnote-192).

ועיין בר"ן [שטמ"ק] שמתוך דבריו מתיישב קושי' רש"י באופן אחר, דהכא באמת אין לחייב מצד שואל שלא מדעת בלי לבא לפרשת שליחות יד, דחלוק הך שימוש של מקלו ותרמילו על הבהמה מכל שימוש אחר שלא שואל שלא מדעת, דהכא ליכא השתמשות גמורה בכולו כיון דאף שהוא משתמש בו לתרמילו אבל סו"ס הוא עדיין רועה לרצונו של הבעה"ב, הרי שהבעלים והשומר משתמשים כהדדי, וביאר הר"ן דעל זה מהני ועל זה צריכים לחידוש של שליחות יד, שהרי בפרשת שליחות יד נתחדשה דגזילת מקצת חשיבא כגזילת כולו, נמצאנו למדים מפרשה זו, דכמו דגזילת רביעית יין מחבית מיקרי גזילת מקצת ודינו כגזילת כולו, א"כ ה"ה דגזילת השתמשות ע"י מקלו ותרמילו שהוא גם גזילת מקצת השתמשות דחשיבא שפיר כגזילת כולו להשתמשות, ומדין שליחות יד נתחדש כן.

## סיכום ג' דרכים בסוגי' ליישב קושי' רש"י, ומבואר דהראשונים נקטו דבאמת אין כאן שליחות יד כלל, רק שואל שלא מדעת, ורק רש"י נקט דאיכא הכא שליחות יד.

הרי לנו ג' דרכים בגמ' ליישב קושי' רש"י למה לא מחייבינן מצד פרשת שואל שלא מדעת, לדרכו של הרז"ה וראב"ד באמת מחייבינן בהנחת תרמילו מצד שואל שלא מדעת, אבל שואל שלא מדעת בעי חסרון בשומרים כמו שליחות יד וכל גזילה, ושפיר מוכיחין משואל שלא מדעת לשליחות יד.

לדרכו של הר"ן אין לחייב מצד שואל שלא מדעת בגוונא זו כיון דאינו אלא שואל שלא מדעת במקצת, ובכה"ג צריכים לצרף פרשת שליחות יד לפרשת שואל שלא מדעת, דמצד שליחות יד אפשר לעשות את השואל שלא מדעת במקצת להיות כשואל גמור, וממילא מתחייב מצד פרשת שואל שלא מדעת.

לדרכו של הרמב"ן אין לחייב מצד שואל שלא מדעת כיון דאין כאן השתמשות גמורה לשומר דתרווייהו משתמשים כהדדי, ועיין להלן דרך נוספת בסוגי' מהגר"א עפ"י הטור דג"כ למד דאין לחיב מצד שואל שלא מדעת, ולדידיה הטעם כיון דאכתי לא השתמש בו, ולהלן יבואר שיטתו בזה.

עכ"פ גם לדרכו של הר"ן וגם לדרכו של הרז"ה הנחת מקלו תרמילו חייב מצד שואל שלא מדעת ולא מצד שליחות יד, אכן בדעת רש"י מבואר דחולק על סברות הראשונים בזה, [מדלא תירץ כמותם], ומבואר דס"ל דבעצם שפיר היה שייך כאן גם פרשת שואל שלא מדעת בפנ"ע וגם פרשת שליחות יד בפנ"ע - ושליחות יד צריכה חסרון ושואל שלא מדעת א"צ חסרון - וכל הנידון ברש"י הוא מצד מה לחייבו, ונקט רש"י דהיכא דאפשר לחייב מדין שליחות יד לא מיקרי כבר שואל שלא מדעת.

# פרק בביאור בקושי' רש"י למה מיקרי שליחות יד,ודרך חדשה בעיקר הגדר של מקצתה ככולה,ובעיקר הפלוגתא אי שליחות יד צריכה חסרון.

## מתמה טובא ברש"י דאיזה שליחות יד איכא הכא – הרי כחו אינו גזילה במקצת.

עכ"פ - נתחדש ברש"י ששייך כאן פרשת שליחות יד בלי לבא לפרשת שואל שלא מדעת, [וכן מבואר נמי בדרכו של הרמב"ן ודו"ק], ויש לתמוה, דהו"ל לרש"י לשאול שאלה אחרת דהיכן השליחות יד, הרי הוא משכו בדעת להשתמש בו, ורק במחסר רביעית יין [למ"ד צ"ח] או בהגבהה ע"מ להחסיר רביעית [למ"ד לצ"ח] מיקרי שליחות יד, והכא כל דעתו לא היה אלא לעשות בו שימוש, וזה ממש שואל שלא מדעת, ותו לא, ואין כאן שליחות יד כלל, וקושי' זו הקשה הר"ן בשטמ"ק ומה"ט הסיק דבאמת המחייב הוא מצד שואל שלא מדעת, ורק דבלי פרשת שליחות יד אין כאן שואל שלא מדעת, וכנתבאר, אכן לרש"י קשה טובא, וצ"ע.

ועיין היטב בריטב"א [סוף פירקין] דכתב דהכא הרי"ז מדין מקצת ככולו כמו בחבית, וקשה דבשלמא בחבית חיילא גזילה ברביעית וממילא דחיילא גם בחבית, משא"כ הכא, ועיין ברש"י שכתב דבע"ח מתחסרות.

והיה מקום לפרש דזה גופא הגזילת מקצת שהוא גוזל את "כחו" של הבהמה עי"ז שמשתמש שימוש המכחישו ומדין שליחות יד נעשה כגזילת כולו, אכן זה תמוה, דלא נעשה שום גזילה על "כחו", וכח אינו חפץ הגזול – שהרי 'הזיק' את הכח ולא היה בכח שום לקיחה ועיכוב וכל הלקיחה היתה לקיחת השתמשות וזה שואל שלא מדעת – הרי שהוא עשה עיכוב ממון אך ורק בהשתמשות שבבהמה אבל בכח שבבהמה הוא רק עשה היזק – דדווקא ברביעית יין שמגביהו ע"מ לקחת את הרביעית – אז נעשה העיכוב ממון בהך רביעית, והוא הוא החפץ הגזול - ובזה שפיר אמרינן דגזילה במקצתו מחייבו בגזילה בכולו, אבל "כח" אינו גזול ואינו חפץ הגזול לומר עליו דמקצתו גזול וזה מחייבו כאילו כולו גזול, וצ"ע.

## מבאר גדר חדש בחידוש דמקצתה ככולה, דסגי בגזילה ע"מ להחסיר ולא בעי גזילת מקצת שיתפשט בכולו.

ונראה לומר בזה גדר חדש בכל האי חידוש דמקצתה ככולה בשליחות יד:

בדרך כלל מבינים שהגדר במקצתה ככולה בשליחות יד – פירושה - שגזילת מקצת מחייבו בכולו, או שלומדים שגזילת מקצת מתפשטת ונעשית לגזילת כולו.

ונראה שהכא ברש"י למדנו דרך שלישי – וכדלהלן:

אין אנו מחפשים גזילת מקצת בתור תחילת המחייב – אלא שכאן בשליחות יד נתחדשה צורה חדשה של גזילה – וזה על פי דברי הברכ"ש שהבאנו לעיל [סימן לג פרק ב] – בגדר הגזילה של מעביר ע"ד בעה"ב - ששם נתחדש שגם כשחסר בגזילה ובעיכוב ממון שהרי נלקח לתיקון של אומן – אכן סו"ס יש צורה חדשה של גזילה גם בלי החפצא של העיכוב ממון - והוא דכשיש קנין של לקיחה בחפץ בלי שיש בלקיחה שום צד עיכוב ממון [על מנת לתקן כאומן] – אעפי"כ נתחדשו אופנים שונים שבהם חידשה התורה שאם על ידי הלקיחה ההיא תתחדש ותחול פגיעה בממון חבירו – אף שהפגיעה עצמה איננה מפרשת גזילה – דאעפ"כ יתחדש בזה תורת גזילה בכל הלקיחה ההיא – וזה הביאור בגוזל ע"מ לשלם ושוב השתמש בו.

ונראה שרש"י למד שביסוד זה מתחיל עיקר דין גזילה דשליחות יד - דבגזילה ע"מ לחסר מקצת החפץ – אין זה שהגזילה של עיכוב ממון חיילא בחפצא של המקצת – והמקצת מתעכב מהבעלים – ובזה מתפשטת העיכוב ממון בכולו – אלא שהתורה אמרה שיש לקיחה חדשה – לקיחה שאין בה עיכוב ממון כלל – והיא לקיחה על מנת ל'חסר מקצת' – וחידשה תורה שלקיחה זו היא היא לקיחת כל החפץ – וגם היא גזילה בכולה בלי לעכב כלום – דומי' ללקיחה ע"מ לשלם ולקיחת אומן למעביר על דעת בעה"ב.

הרי לנו כמה סוגים של לקיחה שחשובים כלקיחת גזילה:

א] לקיחה פשוטה של גזילה פשוטה שהיא העיכוב ממון הפשוט.

ב] לקיחה ע"מ להשתמש בו והיינו שואל שלא מדעת שנחלקו בה אי הוי לקיחת גזילה [או לקיחת שואל].

ג] לקיחה ע"מ לשלם שנחלקו הראשונים דאולי אינה לקיחה של עיכוב ממון ובזה יצטרכו שיהיה בו מעשה להשלים את הגזילה.

ד] לקיחה ע"מ לאבד דבזה חידש הגר"ח דלולי התורת מזיק שבו ליכא בה לקיחת גזילה, וזה נמיה צירוף של תברא ושתי'.

ה] גם לקיחה לשם תיקון הכלי שנגמר בתור מעביר ע"ד בעה"ב – גם בזה נחלקו אי נהיה בסוף ללקיחה של גזילה – ולדעת ר"מ שפיר חשיבא כה"ג כלקיחת גזילה.

והכא בשליחות יד נתחדש סוג חדש של גזילה ולקיחה בשומרים בלי שיש בלקיחה עיכוב ממון, והוא, דלוקח פקדון ע"מ 'לחסרו קצת' – לא לעכב קצת אצלו אלא לחסרו – והיינו להחסיר ממנו 'כח' בלי לקחת לעצמו את ה'כח' – דגם זה מיקרי גזילה, ובאיניש עלמא אין זה גזילה דרק מה שיחסר ויקח לעצמו מיקרי גזילה – לא כן מה שלקח להחסיר – ובפקדון נתחדש דשומר שלוקח ע"מ להחסיר מיקרי גזילת כולו – ודו"ק.

והסברא בזה מתחילה ממה שבפקדון כל עיקר ההחזקה היא החזקה לשמור על שלמות הפקדון עבור הבעלים וכעת הוא מחזיק בו ע"מ להחסיר את הפקדון – וזה מוגדר כחהזקה נגד ההחזקה הנכונה שצריכה להתקיים בפקדון - ולכן זה מוגדר כגזילה דווקא בשומר – ודו"ק – וזה יכול להיות הסברא למה אמרינן ששליחות יד היא גזילה שמתייחסת להפקדה הראשונה כעין טוט"ג – וכבר ביארנו בזה לעיל [סימן לא פרק ד] שיש הרבה מקורות לזה – עיי"ש.

ונראה דמה"ט א"ש דשוב א"צ לומר דלכתחילה חיילא תורת גזילה במקצתו ושוב מתפשט בכולו, דסגי מה שגזילת כולו מוגדר כגזילה בזה שדעתו להחסיר מקצתו ע"י הגזילה, וכלפי זה אהני לן הך חיסר של "כח" דמחלישו, דאעפ"י ד"כח" מצד עצמו אינו "חפץ הגזול", אולם שפיר מתקיים ב"כח" תנאה דע"מ להחסירו, ודו"ק.

והעירני תלמיד אחד שיש מקור גדול לזה מדברי רש"י לעיל [ו.] שכתב "שלא שלחתי בה יד - לעשות מלאכתו" - ותמוה – דלמה לא כתב ע"מ לגזול מקצתה – ולהנ"ל א"ש - ששימוש של מלאכה בבהמה הוא שימוש שמחסר – ולזה נתכוין רש"י לעשות מלאכתו.

## דרך חדשה בעיקר הנידון אי שליחות יד בעי חסרון או לא.

ונראה דבדברינו אלו נתחדשה דרך חדשה בעיקר הנידון אי שליחות יד בעי חסרון או לא – והיינו דכמו דבמעביר ע"ד בעה"ב בעי השלמה – שבסוף יעביר על דעתו - וכן נתבאר בשואל שלא מדעת האם בעינן שבסוף ישתמש – וחילקנו בין שומר לאיניש דעלמא – וה"ה הכא – דבדברינו הכא נתחדש שבשליחות יד נחלקו אי בעי חסרון או לא – והיינו האם הגזילה והלקיחה החדשה הזו של 'על מנת להחסיר מקצת' – האם חשיבא כלקיחה בלי החסרון בפועל של הך מקצת - או דבעי השלמה בעיכוב שיחסיר בסוף.

לדרך זו פשיטא למה ברביעית עצמה – כשיש לקיחה של עיכוב ממון בהך רביעית דפשוט דחיילא בה תורת גזילה בלי הדין חסרון –וכמבואר ברש"י להלן [מ"ד] – שהרי התם בהך מקצת באמת חיילא תורת גזילה ועיכוב בפני עצמו - דבאמת נטלה לעכבו – וכל החידוש הוא כלפי השאר שדנים שיש עוד לקיחה בכולה – והיא לקיחת כולה ע"מ להחסיר מקצתו.

## חידוש בדין שליח לדבר עבירה ובדין זולא משעת הגזילה עד שעת החסרון – ובדין אין ברירה בשליחות יד על מקצתה.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל יתיישב היטב את כל הדיון לעיל [סימן לא פרק ד] לגבי שליח לדבר עבירה בשליחות יד - דאחרי שיש גזילת מקצת ע"י שליח שזו גזילה פשוטה דעליו נאמר שיש שליח לדבר עבירה – א"כ איך אחרי החסרון דאז חיילא דינא דשליחות יד ואז אמרינן יש שליח לדבר עבירה – דאיך חיילא כעת שליחות עלך מעשה שכבר חל דין במקצת שעשאו שלא בשליחות – וביארנו שאחרי החסרון – אז נהיה כאן מעשה חדש מתחילתו – שזה מעשה גזילה מחודש של שליחות יד - וביארנו למה משתנה המעשה – שזה משום שכעת זה מיוחס להפקדה למפרע והבאנו כן מהרא"ש בלולב הגזול.

אולם כעת נראה לומר עוד שבאמת איכא ב' מעשים שונים, א] גזילה של עיכוב במקצת, ב] החזקה בכולו ע"מ להחסיר מקצתו – ויש כאן ב' הסתכלויות שונות על פעולה אחת מב' כיוונים, והמעשה השני של החזקה בכולו ע"מ להחסיר מקצתו כל כך שונה מהמעשה הראשון שבזה כבר לא צריכים עיכוב ממון במקצתה – וכדמצאנו במלאכה בבהמה שמחסר כח – ואין כאן מעשה אחד שמתחילה במקצת ושוב הוא עצמו מתפשט לכולו אלא שמתחילה יש ב' מעשים שונים, וכנ"ל – ועל הראשון אשלד"ע ועל השני ישלד"ע – מתחילתו ודו"ק.

עוד יבואר בזה מה שנתבאר לעיל [סימן לא פרק ב] לגבי זולא משעת הגזילה עד שעת החסרון – דבטלה המחייב של שעת הגזילה ונשאר רק מחייב מצד שעת השליחות יד והחסרון, וזה ביארנו בשיטת רש"י שם – ולפי דברינו הכא הדברים מובנים שיש כאן ב' צורות שונות לגמרי של גזילה – וכנ"ל.

עוד העירני תלמיד אחד דתמיד יש לדון בגזילת מקצתה ברביעית מחבית – דאיך חיילא הגזילה ראשונה – הא אינו מבורר כעת מה הולך להיות הגזול - דאיזה רביעית יתברר בסוף – אכן לדרכינו הכא א"צ שבאמת יחול גזילת מקצת ושוב יתפשט לכולו אלא דלכתחילה סגי לן בכולו בזה שהיתה גזילה בכולו ע"מ לחסרו – ודו"ק.

## מבאר דהראשונים שו"ט בגדר הנ"ל בדין מקצתו ככולו בשליחות יד.

כל זה נתחדש בשיטת רש"י בגדר הדין מקצתו ככולו - ונראה דמיניה וביה יבואר בדברי הראשונים עיקר הך גדר חדש של מקצתו ככולו – ויבואר דשו"ט בזה ויבוארו פלוגתתם סביב חידוש זה:

דהנה, לדרכו של הרמב"ן לא מיירי בהשתמשות המחסרו, ואין כאן דעת לחסרו, והק' עליו הר"ן שצריך ע"מ לחסר גם למ"ד א"צ חסרון, שהרי הכלל בשליחות יד הוא דדיינינן ליה את הכוונת חסרון כחסרון, ותירץ הר"ן דא"צ ע"מ לחסר, דעיקר הדין שליחות יד הוא דמקצתו ככולו, ולא בעי לזה לא חסרון ולא ע"מ לחסר – וצ"ב דמה השו"ט בדבריו.

ונראה דבזה גופא שו"ט הר"ן, דבקושי' נקט הר"ן כדברינו, דכל הדין גזילה שחייב בכולו הוא ע"י לקיחה מחודשת בפקדון ע"מ לחסרו – והיינו כדרכו של רש"י – ולדרך זו פשיטא דבעי חסרון וע"מ לחסרו - ותירץ דאינו כן – ודלא כרש"י - אלא דגזילה רגילה איכא במקצת, והדין הוא שגזילה זו נעשית ומתפשטת להיות גזילת כולו, ושוב א"צ ע"מ לחסר, ודו"ק.

וזה באמת הנפ"מ בין הנך ב' דרכים, דלדרכו של רש"י ודאי שצריכים "ע"מ לחסר" דזהו כל החפצא של גזילה דשליחות יד, ולרמב"ן א'"צ, רק דגזילת מקצת חשיב כגזילת כולו.

## מביא שו"ט בר"ן האם הדין 'חסרון' בשליחות יד הוא דין צדדי מצד אין לך בו אלא חידושו, או דדין חסרון הוא מעיקר דינא דשליחות יד, וגם למ"ד א"צ חסרון אבל אכתי בעינן ע"מ לחסר.

עוד יש לדייק דבר"ן נקט בקושי' דע"מ לחסר כאילו חיסר [למ"ד דא"צ חסרון] וכן יש לדייק ברי"ף סוף פירקין בחבית דהו"ל כאילו נטל וגם בלי סברת בסיס, ומבואר שיסוד הדין בשליחות יד הוא דין חסרון גם למ"ד א"צ חסרון, רק דע"מ לחסר כאילו חיסר, אכן למסקנת הר"ן דא"צ ע"מ לחסר, א"כ ודאי דגם למ"ד צריכה חסרון אין החסרון אלא דין צדדי, ודו"ק.

ובאמת דכן מבואר בר"ן שכל הדין חסרון הוא רק מצד דאין לך בו אלא חידושו, וזה נתחדש רק בתירוץ, דבקושי' היה פשוט למה בעינן חסרון, ואדרבה, החידוש במ"ד דא"צ חסרון הוא דהוי כאילו חסרו.

ועיין בשו"ע [סי' רצ"ב א'] שפסק כרש"י שצריך ע"מ להשתמש שימוש שמחסר - וג"כ כתב הך סברא דלמ"ד א"צ חסרון כאילו איכא חסרון – וא"ש לשיטתו.

# פרק גביאור תירוצו של רש"י [ברועה שהניח מקלו]ד"תחילתו שליחות יד הוא"וחידוש בדין צריכה חסרון בשליחות יד.

## במה שיש לתמוה על תירוצו של רש"י.

רש"י תירץ דהא דאין לחייב מצד שואל שלא מדעת, היינו משום דהכא מיירי בשימוש המחסר דמיירי בבהמה דכיחש וחיסר, ובשומרים נקטינן דדינו של הך סוג של שימוש כשליחות יד הלכך דיינינן הכא רק מצד הלכות שליחות יד, ושפיר הוכיחו דשליחות יד א"צ חסרון כיון דהכא ליכא חסרון וחייב.

מתבאר מדבריו דבאיניש דעלמא גם בשימוש המחסר הוא חייב מצד שואל שלא מדעת, ורק בשומרים דאיכא פרשת שליחות יד הוא דמחייבינן ליה מצד שליחות יד [[192]](#footnote-193), עוד מתבאר מדבריו דבשימוש שאינו מחסר חייב גם בשומרים מצד שואל שלא מדעת, ופשוט, וזה מבואר בהדי' בסוגי' בחבית להביא עליה גוזלות, נמצא דרק בשומרים ורק בשימוש המחסר [כבהמה] אמרינן "תחילתו שליחות יד".

ועיין ברא"ש בשטמ"ק שתמה בדברי רש"י, דאיך גרע בהמה מחבית להביא עליה גוזלות, והיינו דלמה אין לחייב בשימוש המחסר מצד שואל שלא מדעת, דדל מהכא מה דאיכא צד חסרון בשימוש, הא נחייבו עכ"פ מצד עצם השימוש שזה שייך לפרשת שואל שלא מדעת, והיה אפשר לדחות דאיכא הלכה בשומרים דהיכא דאיכא חיוב מצד שליחות יד אז מחייבינן מצד פרשה זו ולא מצד פרשת שואל שלא מדעת, וזו כוונת רש"י "תחילתו שליחות יד", אולם זה עצמו דבר מחודש – דסו"ס להיכן נעלמה גזילה זו של שואל שלא מדעת.

אכן יתירא מזה קשה - דהא הכא איירי רש"י לפי הצד דאין לחייב מצד שליחות יד, דשליחות יד צריכה חסרון ולא היה כאן חסרון, ולמה בכה"ג לא נחייב מצד שואל שלא מדעת, וכל זה מרומז בקושי' הרא"ש.

## וביאורם של הגר"א ופנ"י בדבריו – ובמה שיש לתמוה בדבריהם.

ועיין בפנ"י שתירץ דלעולם רש"י מודה לרז"ה, והיינו דס"ל לרש"י דלמ"ד דשליחות יד צריכה חסרון, א"כ ה"ה דשואל שלא מדעת נמי צריכה חסרון להיות חייב בתורת גזלן, וכל קושית רש"י היתה דעכ"פ נחייבו מצד פרשת שואל, ומצד דין זה ליכא דין חסרון, [והתרומת הכרי יישב דלרז"ה הא דאינו חייב עכ"פ מצד דין שואל הוא משום דיד שומר כיד בעה"ב], ועל זה תירץ רש"י דהואיל והוא דבר שיש בו כחש שוב אין כוונתו לשאלה רק לגזילה, והיינו דלהתחייב כשואל צריך דעת לשאלה, ודבריו צ"ע דסו"ס קשה דלמה גרע מאיניש דעלמא דגם בכה"ג חייב מדין שואל, ולמה שומר גרע מיניה, וצ"ע.

ועיין בביאור הגר"א [סי' רצ"ב ס"ק ב'] שכתב שהואיל והוא דבר המחסרו, שוב לא נחית בה אדעתא דשאלה, והיינו כהפנ"י, אלא דדברי הגר"א צ"ב, דסו"ס יתחייב עכ"פ מדין שואל שלא מדעת 'גזלן', ומה אכפת לן מה דנחית לגזלנותא, וצ"ל דכוונתו כהפנ"י דכל הנדון הכא הוא מצד שואל שלא מדעת שואל הוי, דמצד גזילה באמת בעינן חסרון, וכדרכו של הרז"ה, אולם מדבריו לא משמע כן, ועוד דאכתי ק' מאיניש דעלמא דחייב מדין שואל שלא מדעת גזלן הוא במשתמש בבהמת חבירו, אף דנחית לגזילה ולא לשאלה, וצ"ע.

## מבאר דכשיש לקיחת גופו בשליחות יד – שוב אין לדון מצד לקיחת השתמשות.

ואשר נראה בביאור שיטת רש"י – ונקדים ביסוד פשוט, והוא דמי שקונה את גוף החפץ – הוא לא קונה גם גוף וגם קנין פירות וגם קנין שכירות [שכירות וקנין פירות תרתי נינהו] וגם שעבוד על הקרקע, אלא שהוא קונה גוף ותו לא, ואף שמי שהוא בעלים על גוף הרי כלול בבעלותו את כל הזכויות והקנינים הללו - אבל סו"ס הוא לא קנה את כולם – אלא שהוא קונה אך ורק גוף וכתוצאה מקנינו הרי הוא בעלים על הכל.

כמו כן מי שגוזל גוף – הרי הוא לא גוזל גם גוף וגם פירות והשתמשות – אלא שהכל כלול בגזילה ובלקיחה דידיה בלי שתתייחס לקיחה נפרדת לכל פרט ופרט.

והנה נתבאר לעיל [סימן לג פרק א] דנחלקו רבותינו אי שואל שלא מדעת הוי לקיחה וגזילה בגופו או דהוי לקיחה וגזילה בשימושים – ובדברי הגר"ח היה גדר אמצעי - [ואף שהגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח מהריטב"א בע"מ לשלם שזה גזילה בגופו אכן כבר הבאנו דרך אחרת בישוב הריטב"א על פי הברכ"ש – וממילא דכבר לא מוכרח], ובשיטת רש"י נאמר דנקט דשואל שלא מדעת הוי גזלן ולקיחה בשימושים עצמם ולא בגופו – הלכך פשוט למה ליכא גזילה של שואל שלא מדעת בשליחות יד, דשליחות יד הוי לקיחה בגופו.

אולם יש לתמוה – הרי כאן לא היתה לקיחת גופו כלל וכלל – הרי נעשה לקיחה על מנת להחסיר 'כחו' – וכדלעיל – ואין כאן לקיחה לא לעכב לעצמו את גופו ואפילו לא לעכב לעצמו את כחו – לא עיכוב כולו ולא עיכוב מקצתו – האיך לקיחה זו כוללת את ההשתמשות – הרי תרתי ננינהו.

אולם אדרבה – דהן הן הדברים שנתחדשו בשליחות יד - וכדלעיל [פרק ב] – והוא - שיש סוג חדש של לקיחת גזילה בלי עיכוב ממון – והוא שהתורה מחשיבה לקיחה ע"מ להחסיר כלקיחה של גזילה בכל גופו וכעין גזלן של מעביר ע"ד בעה"ב -ואחרי חידוש התורה - שוב ליכא מקום לדון מדין שואל שלא מדעת.

ויש להוסיף בזה עוד – דאף אי נימא שיש גזילת כולו בשואל שלא מדעת – וכדמוכרח ממה שיש חיוב אונסים על כל גופו – אכן סו"ס ראינו בדברי הגר"ח דאף שיש והשיב על כולו כיון שהעיכוב הוא על כולו, אבל ליכא דין שינוי קונה כיון שהמעשה קנין הוא על השימושים בלבד, ולכן ליכא שינוי קונה בגופו - ומעתה - אף דהוי גזלן בכולו אכן הקנין הוא בשימושים ואין משמעות לקנין כזה במקום שיש קנין כללי בכל גופו – ודו"ק.

## מבאר בדרך אחרת שכל מקום שיש פרשה מיוחדת לחיוב מיוחד כבר יצא מן הכלל כולו לידון בדבר החדש בלבד – כעין חבלות ומזיק וכופר ודמים ובור וגרמי ועוד.

ונראה באופן אחר בכל זה – שמצאנו בכמה מקומות שכשיש פרשה מיוחדת לחיוב מיוחד – אמרינן דכבר יצא מן הכלל כולו לידון בדבר החדש בלבד.

דהנה – מצאנו באדם שחובל חבירו שיש בו חומרות יותר מכל מזיק ממון חבירו דלכן חייב בה' דברים והיי"ט דדינו ככופר האברים – וכפשוטו זה דבר נוסף בעיקר חיובו מלבד המחייב הכללי שיש בכל אדם שהיזק את ממון חבירו, אולם מצאנו שאינו כן – אלא אדרבה – במחייב החדש החובל איבד את המחייב הכללי של נזקי ממונו, ומוכרח כן מהמבואר ברמב"ם דלא מהני הודאה בחבלות דאדם באדם אף דמהני בשור דאזיק אדם - ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק ריש פרק החובל [סימן א] שהבאנו בזה את דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, דאחרי שאיתרבי פרשה מיוחדת של כופר האברים שוב פקע המחייב הכללי של נזיקין של שור דאזיק אדם, וזה חזינן עוד ממה דמשכחת לה חיוב דמי עין דמזיק אף דשוב פחות מדמי עין דניזק - ואף ששור שהזיק אדם חייב בדמי ניזק - באדם חייב פחות, דנעלם המחייב הכלל של נזיקין כשבמקומו מתחדשת פרשה של כופר האברים - עיי"ש הרבה נפ"מ בזה.

וע"ד זה ביארנו באמרות אברהם ב"ק פרק דו"ה [סימן ז] בכופר ול' של עבד ודמים - דבכל ל' של עבד מצאנו שלא חייב דמים מעבר לל' של עבד, וגם התם הביאור כנ"ל, ומשכחת לה בכופר דמי מזיק דלא משלם דמים של דמי ניזק - וגם משכחת לה פטור בכופר ול' של עבד דפטור גם בדמים הרגילים של חבלות ונזקי שור באדם - והכל כנ"ל - שכמתחדשת פרשה שמחייב מצד ההריגה ולא רק מצד הנזק - שוב הופקע מהחייב הכללי מצד נזק.

וע"ד כל הנ"ל מצאנו נמי ברמב"ן בדינא דגרמי שהקשה שכל בור בכלים יש לחייבו מדינא דגרמי שכל הנזק בא מכח הכרייה שלו - והרמב"ן תירץ דאחרי שכתבה התורה פרשת בור - שוב פקע חיובא דגרמי מכריית בור והוא מתחייב מדין בור ולא מדין אדם בגרמי - וממילא דאיכא בזה פטור כלים מצד חיוב דבור - והיינו כנ"ל, כן ביארנו באמרות אברהם ב"ק כיצד הרגל [סימן פט פרק ב] בדברי הרמב"ן - ודלא כהמשמעות של הברכ"ש בביאור דבריו.

וגם בצרורות מצאנו צד דהילכתא לחייב ואעפי"כ בטלה המחייב הראשון ונפ"מ לכח כחו – ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם ב"ק כיצד הרגל [סימן ד פרק ב].

וע"ד כל הנ"ל מצאנו נמי בגזלן וגנב - דבאמת כל גנב הוא גם גזלן - שהמציאות של העיכוב ממון היא היא עצם הגזילה - וצורת המעשה שעל ידה נוצרה הך עיכוב היא הגניבה - אבל תמיד יש בה את המציאות של העיכוב ועליה היא בנויה, ולכן מצאנו בראשונים שתמיד עוברים על שני הלאוין, אולם עיין באמרות אברהם מרובה [סימן ב] שהבאנו שיש משמעות ברמב"ם שרק עובר על גניבה - וביארנו כנ"ל - שאחרי שהתורה קבעה פרשה מיוחדת לזסוג כזה של עיכוב, שוב בטלה חיובא דגזלן מפרשת גנב.

והיינו שלמדנו מכל הנ"ל שיש מהלך בכמה דוכתי שהתורה חוזרת בצורה מפורטת על פרשה כללית, וחזינן שאין כאן 'חזרה בעלמא' על הפרשה הכללית שכבר כתובה שחוזרים עליה בצורה מצומצמת - ואז שייך שיהיה קולות במחייב החדש - אלא שיש 'גדר חדש', שתמיד הפרשה החדשה המצומצמת מתייחסת ל'רמה' אחרת של המחייב - או ל'סוג' אחר של מחייב - ובזה יש הלכות אחרות - ולפעמים יש פטור - ובזה נשלל המחייב מצד הפרשה הכללית - אף שזה מחייב באופנים שיש פטור בפרשה המצומצמת.

ונראה לומר שזו כוונת רש"י – שיש גזילה דעלמא ויש גזילת שליחות יד – ובשומרים מתחדש שמתייחסים לכל ההחזקה של השמירה לעשותו לגזילה – וזו פרשה מיוחדת של גזילה לחייבו ממקצתו לכולו – ובפרט למה שנתבאר לעיל שזה סוג אחר של גזילה שכאן כל הגזילה היא ע"מ לחסרו בלי כוונת עיכוב – הרי לנו שיצא לידון בדבר החדש – ונראה דבכל כה"ג זה עיקר הגזילה וכל גזילה אחרת כשואל שלא מדעת כבר אינו מחייבו כלל – כעין חבלות ומזיק וכופר ודמים – ודו"ק – אכן כל זה בהמה שיש בו שימוש המחסר אבל בדבר שאינו מחזר לא יצא לגמרי מכלל הגזילה הרגילה – ודו"ק.

## מתמה דסו"ס ליכא הכא דין שליחות יד – דאין כאן חסרון.

אולם כאמור – עיקר הקושי' היא - דהא הכא איירי רש"י לפי הצד דאין לחייב מצד שליחות יד, דשליחות יד צריכה חסרון ולא היה כאן חסרון, ולמה בכה"ג לא נחייב מצד שואל שלא מדעת, והבאנו שכל זה מרומז בקושי' הרא"ש – וזה פלא גדול מאד.

## הקדמה ביסוד הגר"ח שיש מצב ומציאו ומעשה גזילה - בלי שום חיובים – בעבדים.

ונראה להקדים בדברי הגר"ח [פרק א' גזילה הלכה ט'] שייסד יסוד גדול, והוא - ששייך מעשה גניבה בעבדים ולא בקרקע – והיינו דאף ששניהם נתמעטו מוהשיב ומקניני גזילה מכלל ופרט, אכן מעשה גנבה אכתי שייך בעבד, וחיילא בגופם דין גזול, ובתוס' באיזהו נשך מבואר דלגבי הלאו שפיר שייך בעבדים לאו דלא תגזול אף שבקרקע לא שייך, כיון שאין בקרקע אפילו מעשה גזילה, ובזה חלוק עבד מקרקע – ומסתמא שיש בזה פסול עדות.

וחידש הגר"ח עוד דלכן שייך גם יאוש בעבדים שיאוש לא תלוי בקניני גזילה אלא במציאות של אבוד - ואחרי המעשה גזילה הרי העבד בגדר 'אבוד'.

הגר"ח חידש עוד בדעת הרמב"ם, שאחרי שנתבאר בדעת הרמב"ם שיש ב' חיובים שונים בגנב – חיוב "ושילם" באינו בעין, וחיוב "והשיב" כשהחפץ בעין, והנך תרי חיובים חלוקין נינהו לגבי ניתק לעשה, ואז יתכן לומר עוד - שיש "ושילם" בעבד שהרי "ושילם" תלוי במעשה גזילה ולא בקניני גזילה, ורק קניני גזילה ודין "והשיב" נתמעטו, אבל "ושילם" הוא דין אחר, ואינו בכלל המיעוט.

אולם החידוש הזה האחרון שיש גם חיוב תשלומין בעבד מדין "ושילם" – חידוש זה תלוי בפלוגתת הראשונים אי ושילם ווהשיב פרשה חדא נינהו או לא – ועיין בדברינו באמרות אברהם [מרובה סימן ח'] מה שנתבאר בזה – ועיין בהערה [[193]](#footnote-194) מה שיש להוסיף בזה עוד.

## מחדש שיש ב' חידושים בשליחות יד, גם מצד המצב של גזול וגם מצד החיובים, וחלוקין נינהו לגבי הדין צריכה חסרון.

אחרי הקדמה זו נראה לחדש - דהנה - נתחדש ששליחות יד היא פרשה מחודשת של גזילה ע"מ להחסיר – ונראה שיש בזה ב' חידושים נפרדים:

א] מתחילה נתחדש שהחפץ נהיה לגזול על ידי גזילה כזו – והיינו שהיה מקום לומר שאין זה גזול כלל וכלל – שהרי לא נטלו על מנת לגזול כולו ולא לעכב כולו וחידשה תורה שזה גזול.

ב] גם אחרי החידוש הזה עדיין היה מקום לומר דנהי דהוי כגזול – אבל אין זה אלא גזילה מחודשת ועיכוב ממון מחודש – ומאן יימר דכזה סוג עיכוב ממון חייבים עליו – וכמו שעבדים נתמעטו מהחיובים אכן סו"ס המציאות של הגזילה עדיין קיימת, כך היה מקום לומר גם הכא - דנהי שהגזה"כ של שליחות יד חידשה ששליחות יד מיקרי עיכוב ממון – אבל מאן יימר דמחייבים אותו על כזה עיכוב ממון בפרשת גזילה, וזה חידוש נוסף בפרשת שליחות יד.

והנה – למ"ד ששליחות יד צריכה חסרון – היינו טעמא שיש בו חידוש ואין לך אלא בו חידושו – או כנתבאר לעיל [פרק ד'] שעיקר הלקיחה בלי עיכוב ממון צריכה חסרון להחשב כגזילה.

ונראה שיש מקום לחלק בזה בין הנך תרי חידושים, והיינו דלעולם סגי לן ברמה ובדרגא של העיכוב ממון שיש בשליחות יד – גם בלי החסרון בפועל, שלעולם התורה חידשה שיש כאן עיכוב ממון מחודש בשלמות כלפי המצב של גזול שחל בפקדון לגבי יאוש ולגבי הלאו וכדומה, אבל כל זה לענין הגזול עצמו - אבל לגבי החיובים של והשיב או ושילם [לחולקים על הרמב"ם] לא חידשה התורה שום חיוב – דסו"ס גזילחה מחודשת נתחדשה הכא, ובזה הצריכו 'חסרון' בפועל.

הרי לנו חידוש – שבשליחות יד בלי חסרון כו"ע מודי דאיכא לאו ופסול לעדות וגם מהני בו יאוש, וכל המחלוקת היא האם איכא בזה חיוב אונסים בלי חסרון – ועיין בזה בהערה [[194]](#footnote-195), ודו"ק.

## מבאר שאין שואל שלא מדעת כל זמן שיש מציאות של גזילה בשליחות יד גם בלי החיובים.

לפי"ז הדרנא לדברי רש"י – ברש"י נתחדש שכל זמן שיש גזילה בגופו ליכא גזילה בהשתמשות, ולכן כל זמן שיש גזילה של שליחות יד ליכא גזילה של שואל שלא מדעת, והקשינו - דהא הכא איירי רש"י לפי הצד דאין לחייב מצד שליחות יד, דשליחות יד צריכה חסרון ולא היה כאן חסרון, ולמה בכה"ג לא נחייב מצד שואל שלא מדעת - וזה פלא גדול מאד.

אולם להנ"ל ניחא – שהרי הלקיחה של שואל שלא מדעת כלולה 'במצב' ו'במציאות' של גזילת כולו – לא בחיובים של ששליחות יד – ודו"ק, הלכך גם בלי חסרון הרי איכא לקיחה של שליחות יד – וממילא דבטלה כלה לקיחה של שואל שלא מדעת – וממילא דאין לחייבו מצד זה – ודו"ק.

# סימן לואופנים שונים של חיובא דשומרים ושואלבלי דעת להתחייב בשמירה ואחריות,ומבאר דסגי בקנין ובדעת להחזיקו אצלו,ובמצב כזה התורה מחייבת שמירה ואחריות,ובביאור דברי התוס' בכתובות [נו:].

**[פרק א יסוד גדול בחיובא דשומרים ואיזה דין דעת מהני להתחייבות זו](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500150). <>** [דברי הריטב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500151)"א והתוס' במקח טעות ובאומנין דהוי שומר. <> [בדברי התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500152)' [צו] בבעל ודין לוקח בהמה לשלשים יום – ובדברי המלחמות בב"ק, ובדין יתומים שהניח להם אביהם. <> [דרכו של הברכת שמואל עפ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500153)"י המחנה אפרים – ותמצית כל הדינים שא"צ דעת להתחייב בחיובא דשומרים. <> [מתמה בכל הנ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500154)"ל – דא"כ מה התוכן של הקנין בשומרים. <> [יסוד גדול של הזכר יצחק בכוונת גזילה – דגם בטעות שייך גזילה אי היתה כוונה להוציא מרשותו](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500155). <> [גדר הנ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500156)"ל גם בדעת שומרים. <> [בקושי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500157)' הקצוה"ח דהאיך מהני משיכה בשטרות בשומרים וכן לגבי גזלן וכן קשה בהקדשות בשומרים וגזילה – ומוכיח כיסוד הנ"ל. <> [יסוד דינא דקבלת שמירה וקבלת אחריות](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500158). <>

**[פרק ב ביאור בדברי התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500159)' בכתובות [נו], וביאור בדברי המחנה אפרים לגבי חיוב אחריות דשואל. <>** [ב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500160)' תירוצים של התוס' בכתובות דמבאר שורש חיובא דשומרים – ומשמע שיש שיטה דבעי דעתו להתחייב. <> [סתירות בעיקר הנידון אי בעי דעתו או לא – דמסוגי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500161)' דסנהדרין מבואר דא"צ דעתו, וכן מוכרח מחיובא דשבויה בריש השואל דלא אסיק אדעתי' ואכתי חייב, ומאידך מהסוגי' בב"ק ביתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה מבואר דצריך דעתו. <> [סתירת הסוגיות בקצרה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500162). <> [חילוק בין דעת על עצם הלקיחה בתורת שומר ושואל](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500163) - שדעת זו נצרכת לעומת דעת להתחייב בתשלומין שהתורה מחייבת בלי דעתו. <> [במה שיש לדון בדברי התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500164)' בכתובות בתירוץ השני – דתמוה מהסוגי' בסנהדרין דמדמה שואל לגזלן. <> [מבאר שכל האנ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500165)"ס שהיה רוצה להתחייב הוא רק כדי להגדיר אותו כלקיחה בתורת שומר ושואל. <> [מתמה על התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500166)' בכתובות מאומן מושכון ומקח טעות ועוד – ומה שנתבאר לעיל מהזכר יצחק סותר לדברי התוס'. <> [מבאר דעפ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500167)"י הזכר יצחק יש לומר דבכל הנך גווני יש לו זיקה ושייכות להחזקה בחפץ גם בלי האנ"ס על דעתו להתחייב – ורק בשומר עצמו ליכא החזקה בתורת שומר בלי הדעת הזו. <> [ביאור בדברי הריטב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500168)"א בכתובות [לד] לחלק בין דינא דרבי יוסי בשוכר שהשאיל ובעל שואל במה שאשתו שכרה לעומת יתומים שהניח להם אביהם. <> [בדברי הריטב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%9E%D7%A4%D7%A7%D7%99%D7%93%5C%D7%9C%D7%95%20%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D%20%D7%91%D7%9C%D7%99%20%D7%94%D7%AA%D7%97%D7%99%D7%99%D7%91%D7%95%D7%AA.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc48500169)"א בשם הראב"ד דאף דבירושה ליכא לקיחה בתורת שואל אבל אכתי איכא לקיחה בתורת שומר.

# פרק איסוד גדול בחיובא דשומריםואיזה דין דעת מהני להתחייבות זו.

## דברי הריטב"א והתוס' במקח טעות ובאומנין דהוי שומר.

עיין בסוגי' [מב:] לגבי אפוטרופוס וספסירא ובקרא – והקשה הריטב"א "ואיכא למידק דהתם [בשוכר שהשאיל – לה:] - הוא שהראשון הוא היה שומר של בעלים ושלוחו חשוב לגבי שומר שני, אבל הכא [בספסירא] כיון דמקח טעות הוה - אין האפוטרופוס שומר של ספסירא כלל ולא שלוחו - והרי זה כאדם שאמר לרועה שמור פרה של פלוני - שאין הרועה נעשה שומר כלל" – והיינו שהאיך נעשה שומר כלל.

ותירץ "ויש לומר דכל מקח טעות כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכר - ולוקח נמי יכול לעכבו עד שיתן לו המוכר דמיו - הרי נעשה לוקח שומר עליו - וכאותה שאמרו שכל האומנין שומרי שכר - אלא דהכא דיו שיהא כש"ח כיון דהוה כאן מקח טעות", עכ"ל.

וכ"כ התוס' [מב: ד"ה הכא בספסירא דזבן] בקצרה – "אע"ג דמקח טעות הוא - ולית ליה דינא בהדי ספסירא - כיון דפשע חייב - דספסירא תובע ליתמי שורו שמת בפשיעה - והם שומרים חנם עליו - והיתומים יחזרו על הבקרא שיפטרם מן הספסירא כי פושע הוא", עכ"ל, הרי דבמקח טעות נעשה שו"ח על החפץ.

והריטב"א מדמה גוונא זו למבואר להלן במשנה [פ:] "כל האומנין שומרי שכר הן, וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות - שומר חנם", הרי לנו שבלי קבלת שמירה חיילא דין שומר עליהם – גם באומן וגם במקח טעות.

ודע דבדין אומן לא איירי דווקא באומן שמתקן את הכלי הזה בעצמו - אלא כל כלי שנצרך לאומן למלאכתו מיקרי אומן עליו ונעשה שו"ש עליו, ועיין בזה בהערה [[195]](#footnote-196).

## בדברי התוס' [צו] בבעל ודין לוקח בהמה לשלשים יום – ובדברי המלחמות בב"ק, ובדין יתומים שהניח להם אביהם.

וע"ע להלן [צו:] שכתבו התוס' בדין בעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי – ודינו כלוקח - "ומיהו נראה לר"י דשומר חנם הוי - וחייב בפשיעה - ולפי זה הלוקח בהמה לשלשים יום אף על גב דלאו שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקח - מכל מקום שומר חנם הוי" – הרי לנו דבלי קבלת שמירה – גם הבעל וגם הלוקח לל' יום – הדין שלהם כשומרים – אלא דיעויין ברמב"ן שם "הא דמסקינן דבעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי וכו' ופירוש הענין לומר שהוא אינו שומר כלל".

ויעויין במחנה אפרים [הלכות שאלה ופקדון סימן א] שהביא את התוס' [צו:] לגבי לוקח – וכתב על זה בטעמא דמילתא "אלא היינו טעמא דנהי דכל לוקח חייב כדין ש"ח שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' ש"ח - כמ"ש הרמב"ן במלחמות בר"פ שור שנגח ד' וה' יעויין שם".

וכוונתו לדברי המלחמות [ב"ק יז: בדפי הרי"ף], וז"ל: "ומצינו מפורש בירושלמי כדברינו דגרסי' התם בא עליו ר"מ בשני דרכים וכו' - ואקשו לא כן אמר ר"א שמירת נזקין כשמירת קנין - כלומר שאין אדם מתחייב בשמירת נזקיו אלא כמו שאדם קונה מחבירו - כלומר תקנו משיכה בשומרין כמו שתקנו בלקוחות והיאך הוא מתחייב בתשלומי נזקו - אדרבה הראשון ראשון נשכר - ומפרקינא אמר רב יודן נמסרו לו לנזקיו ואינו אלא כמשכון - פי' כיון שתפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון וחייב בנזקיו שנעשה עליו שומר שכר - נמצאת למד שאין טענת אם שלך הוא כו' כלום אלא בשתפסו ניזק וכו'" – והיינו כיסוד הנ"ל – "שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' שומר חינם".

ויעויין עוד בריטב"א בכתובות [לד] בשם הראב"ד דאיירי ביתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה - דאף דאין להם דין שואל אכן יש להם דין שו"ש, וביאר - "ואף על פי שההנאה שמגעת להם בכאן מחמת ירושה בא להם - כיון דאית להו בה הנאה לא סגיא דלא להוו עלה שומר שכר, וכן אתה דן במלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפס ליה אזוזיה וכן באומן בכלי אומנתו" – הרי דבא לדמות אומן - מלוה על המשכון ומת - ויתומים שהניחו להם אביהם – שבכולם איכא שמירה בלי קבלת שמירה.

## דרכו של הברכת שמואל עפ"י המחנה אפרים – ותמצית כל הדינים שא"צ דעת להתחייב בחיובא דשומרים.

ויעויין בברכת שמואל [ב"ק סימן ד ס"ק ו] – וז"ל: "והנה לענין מה שחקרו התוס' בהכונס אם גזלן הוי שומר או לא, צ"ע מאיזה טעם יהיה גזלן שומר, הא לא קיבל עליו שמירה, וי"ל לפי מה דקיי"ל דכל היכא שהחפץ צריך להיות ברשות אחד, אף דלא בא לידו בתורת שמירה, מ"מ מכיון דאתי' לרשותו בזה נעשה שומר, יעויין במחנה אפרים בהלכות שומרים שביאר יסוד זה, והראיה היא ממה דבע"ח קונה משכון נעשה שומר שכר ואף דליכא קבלת שמירה, וכן נמי מבואר בתוס' ב"מ דף צו ד"ה בעל דבלוקח חפץ על שלשים יום אף דהוי לוקח ואינו בתורת שמירה, מ"מ נעשה שו"ח והטעם הוא מכיון דחפץ של חבירו נכנס ברשותו נעשה עי"ז שומר, ונראה דמזה הטעם צריך להיות גזלן שומר, אלא דעל ידי דגזלן הוא זה מפקיע מן השמירה", עכ"ל – וכונת הברכ"ש לדברי המחנה אפרים הנ"ל.

הרי לנו שהברכ"ש בא לדמות כמה דינים שיכול לחול דין שומר אף דלא קיבל שמירה, א] היה צד לתוס' בהכונס דגזלן הוי שומר, ב] בע"ח קונה משכון נעשה שו"ש [סוגי' להלן פב], ג] "תפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון ונעשה עליו שומר שכר" [מלחמות ריש פרק דו"ה], ד] דעת התוס' [צו:] בלוקח חפץ על שלשים יום, ויש להוסיף על דבריו, ה] מקח טעות [תוס' וריטב"א / מב], ו] דין שמירה באומנין [משנה פ:] - והריטב"א להלן [מב] מדמה להו אהדדי, ז] יתומים שהניחו להם אביהם פרה שאולה דהוו שו"ש, והריטב"א [כתובות לד] בשם הראב"ד מדמה לאומן וכן למלוה על המשכון ומת.

## מתמה בכל הנ"ל – דא"כ מה התוכן של הקנין בשומרים.

אולם סו"ס צ"ב – הא בשומרים בעי קנין – אי במשיכה אי בהתחלת מלאכה - והיכן מצאנו קנין בלי דעת התחייבות – הרי תמיד הוא עושה קנין והוא מתכוין להתחייב בחיובים של הקנין ההוא – וקשה דאיזה תוכן איכא לקנין הזה שהוא בלי דעת – ומה עיקר סברת המחנה אפרים שכתב "שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' שו"ח", וצע"ג.

## יסוד גדול של הזכר יצחק בכוונת גזילה – דגם בטעות שייך גזילה אי היתה כוונה להוציא מרשותו.

ונקדים ביסוד גדול בכוונת גזילה - דיעויין בשו"ת זכר יצחק [חלק א סימן לא – בסוף התשובה] שדן בגזילה בשוגג ובלי כוונה – שיש שהקשו בלקח לקט בלי כוונה לגזול דסברו שזה של הפקר – וכתב דחשיב כגזילה "כיון דנתכוונו להכניס לרשותם - אף דהם סברו שהוא הפקר - מיקרי גזלנים על זה", והביא מהקצוה"ח [סימן כ"ה סק"א] שדיין שטעה בשיקול הדעת אינו גזלן בשוגג - והשיג על הש"ך – והקצוה"ח הוכיח כן מדברי התוס' במרובה [עט. ד"ה נתנו], וכתב הזכר יצחק שאין כאן שום השגה, וז"ל "שהדיין רצה באמת להוציאו מרשותו, רק דהיה סבור דעל פי דין עושה", והיינו שהעיקר הוא הכוונה להוציא מרשותו – וא"צ ידיעה שהוא גוזל ממנו.

והוסיף בזה בזכר יצחק [שם] וז"ל: "שדין גזילה שוה לדין מעילה, וכמו במעילה אם לא נתכווין להכניסו לרשותו לא מעל [עיין ב"מ צט. תוד"ה וחבירו], כמו כן שם שלא כיוון להכניסו לרשותו לא נעשה גזלן, משא"כ כאן דהדיין רצה באמת להוציאו מרשותו, רק דהיה סבור דעל פי דין עושה, הוי כמעילה בכסבור להוציא משל חבירו ובאמת הוא של הקדש דמעל", עכ"ל.

הזכר יצחק ביאר את כל היסוד כך - "קנין גזילה לא הוי קנין - רק דהוי הכנסה ברשותו - והכנסה ברשותו הוא במקום הראוי לקנין, שהוא גם כן מטעם שנכנס לרשותו, והענין של אינו ברשותו הוא היכא שנכנס לרשות אחר, והגזילה נקראת על ידי הכנסה לרשות אחר, או על ידי כפירה המועלת, ואין בזה גדר קנין כלל".

הרי לנו יסוד גדול מהזכר יצחק - דאף דבעינן קנינים בגזלן - אבל הקנין לא צריך דעת לקנות - רק דעת להכניס את החפץ לרשותו – גם בלי לדעת שבא לקנות את חפץ חבירו, והנפ"מ בזה יהיה דגם דיין שפסק כנגד בע"ד בשוגג – אכתי מיקרי גזלן כיון דסו"ס הוא יודע שהוא מוציא ממון מהחזקת חבירו - רק שהוא חושב שהוא עושה כן עפ"י דין, וכן בלקט שחשב שזה של הפקר – אכן הוא ידע שהוא מכניס לרשותו – וזה כל התוכן של הקנין של גזלן.

## גדר הנ"ל גם בדעת שומרים.

ובסוף דבריו הביא הזכר יצחק מקור לסברא זו משומרים – וז"ל: "וכן משיכה בשומרים בב"מ [צט.] שאינו בגדר קנין, רק כיון שמשיכה מועלת בקנין, והיינו דעל ידי המשיכה כאילו 'נכנסת לרשותו' - שזה מחייב גם בשומר, דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו, והנתינה היא 'העתקה מרשותו לרשות השומר' - ובלאו הכי לא מתחייב, ובזה נסתר לי כמה קושיות מהאחרונים, והרבה דברים יש לי בזה והעת לא תתננו כעת לבוא בארוכה", עכ"ל.

## בקושי' הקצוה"ח דהאיך מהני משיכה בשטרות בשומרים וכן לגבי גזלן וכן קשה בהקדשות בשומרים וגזילה – ומוכיח כיסוד הנ"ל.

ונראה להוכיח עוד כיסוד הנ"ל - דהנה יעויין בקצוה"ח [סי' רצ"א סק"ה] שהקשה דל"ל קרא למעוטי שטרות מחיוב שומרין - הא תיפוק ליה דבעי משיכה בשומרין ואלו בשטרות משיכה לא קני, והנתה"מ נדחק בזה – ועיין באמרי בינה קנינים [סימן יב] שהקשה דאחרי מה שתירץ עדיין קשה על הקדשות דל"ל מעוטי הא לא שייך קנין וכמו שכתבו תוס' בכורות [יג] דמשיכה לא שייך בהקדש דכל היכי דאיתא ביה גזא דרחמנא איתא.

ותירץ באמרי בינה [שם] שאם שומר הביא החפץ לביתו ודאי עדיף מקנין והוי התחלת מלאכה ממש – והתחלת מלאכה היא הקנין בשומר – עיין בקצוה"ח [ריש סימן שז] - וממילא שאם לא היינו ממעטינן לשטרות לפי שאינו גופו ממון ולהקדשות - היה מתחייב בשמירה כשהביא לביתו מדין התחלת מלאכה.

אולם עיין בתשובת ר' שלמה איגר [חו"מ סימן ז] שהקשה עוד שקושי' הקצוה"ח קשה נמי על גזלן שגם בדידיה איכא מיעוט על גזילה בשטרות, ונראה דהכא אין ליישב ע"ד האמרי בינה שרק בשומרים איכא קנין של התחלת מלאכה משא"כ בגזלן.

ונראה שיש ליישב עפ"י דרכו של הזכר יצחק שיש קנינים שעומדים 'לשם קנין' ומאידך יש קנינים 'לשם העמדת החפץ אצלו' – והיינו 'ברשותו להחזקתו' – ובגזלן ושומר ליכא קנין שמעמידו להיות שלו 'לשם קנין' – רק קנין 'לשם העמדת החפץ אצלו' – והיינו 'ברשותו להחזקתו' – והכא שונה המעשה קנין מכל מקום אחר – ומעשה קנין דלא מהני בעלמא לקנות שטר והקדש מהני להכנס לרשותו של שומר וגזלן.

## יסוד דינא דקבלת שמירה וקבלת אחריות.

עכ"פ למדנו מכל הנ"ל גדר דינא דשומר לקבלת שמירה וקבלת אחריות – דא"צ דעת להתחייב בכל החיובים של שומר – והיינו דא"צ דעת להתחייב לשמור וא"צ דעת להתחייב לשלם אי לא שמר וא"צ דעת שהחפץ יהיה באחריותו, וסגי לן בדעת להחזיק את החפץ אצלו – בהחזקתו – ובזה התורה עשאו לשומר – ואף דבעי קנין - אכן הקנין רק בא לעשות שהוא מעמיד את החפץ בשליטתו וברשותו – וזה גופא הקנין של שומר ותו לא – והתורה מחייבת חיובי תשלומין ואחריות של שומרים לכל מי שמשך והכניס לרשותו ולהחזקתו – אף בלי דעת לשעבד עצמו לשמור ולשלם.

ובזה מובנים כל הדינים דלעיל, א] לכן היה צד לתוס' בהכונס דגזלן הוי שומר, ב] לכן בע"ח קונה משכון נעשה שו"ש [סוגי' להלן פב], ג] לכן "תפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון ונעשה עליו שומר שכר" [מלחמות ריש פרק דו"ה], ד] וזו דעת התוס' [צו:] בלוקח חפץ על שלשים יום, ה] ולכן במקח טעות נעשה שומר דדעתו לעשות בו לקיחה להחזקתו [תוס' וריטב"א / מב], ו] וזה הדין שמירה באומנין [משנה פ:], ז] לכן יתומים שהניחו להם אביהם פרה שאולה הרי הם שו"ש עליה – דבכולהו איכא דעת להחזיק את החפץ אצלו לאיזה דין – ודעת כזו סגי לן לחייבו בכל פרשת שומרים.

אולם עיין להלן [פרק ב] מה שהרחבנו עוד בענין זה – והבאנו שלכאו' יש סתירה גדולה לכל היסוד מדברי התוס' בכתובות [נו] בתירוץ השני – ועיי"ש מה שנתבאר בזה.

# פרק בביאור בדברי התוס' בכתובות [נו],וביאור בדברי המחנה אפריםלגבי חיוב אחריות דשואל.

## ב' תירוצים של התוס' בכתובות דמבאר שורש חיובא דשומרים – ומשמע שיש שיטה דבעי דעתו להתחייב.

בענין הנ"ל - יש לדון עוד – דעד כאן דברנו בשומרים האם צריכים דעת לקבל ע"ע אחריות ושמירה או לא – אכן יש להרחיב את הדברים לגבי שואל - ובספק זה האריך במחנ"א [שאלה ופקדון סימן א] – ולהלן תמצית דבריו – קצת בנוסח שונה – וחלק מהדברים קשורים גם לשומרים אחרים - וכדיבואר.

ועיי"ש שהקדים בדברי התוס' בכתובות [נו:] שהקשה דמה כוונת הגמרא בסוף הפועלים בביאור טעמא דמהני תנאים בשומרים - דמתנה שומר חנם להיות פטור משבועה אף דלא מהני תנאים בשאר דיני ממון בתורה לר"מ – וביארו שם "דשאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה", וסו"ס קשה - דלמה לא נימא כן בכל דיני ממונות שיכול להתנות תנאים לפטור עצמו מחיובי ממון.

ותירץ בב' תירוצים, א] "שאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו", ב] "אי נמי דשאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים".

וכפשוטו נחלקו הנך ב' תירוצים בספק זה - האם בכל השומרים ובשואל צריכים דעת לקבל ע"ע אחריות ושמירה, או לא ובתירוץ השני נראה שכוונת לפרש שתמיד צריכים דעתו - וכן נקט המחנ"א [שם] כפשוטו בכוונתו.

## סתירות בעיקר הנידון אי בעי דעתו או לא – דמסוגי' דסנהדרין מבואר דא"צ דעתו, וכן מוכרח מחיובא דשבויה בריש השואל דלא אסיק אדעתי' ואכתי חייב, ומאידך מהסוגי' בב"ק ביתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה מבואר דצריך דעתו.

אולם שוב הביא שיש כמה סתירות בעיקר ספק זה – האם הוא מתחייב מדעתו או לא.

א] יעויין בסנהדרין [עב] שלמדו את הדין חיוב אונסים בגזלן מחיוב אונסים דשואל דגזלן אוקמיה רחמנא ברשותיה לענין אונסין מידי דהוה אשואל - ופירש רש"י "וכי נאנסו לא מצי מיפטר הגזלן דלא גרע גזלן משואל דמשום דכל הנאתו אוקמינהו רחמנא ברשותיה לשלומי והא נמי כל הנאתו שלו" – ומהכא מוכרח דחיובא דשואל לאו משום דדעתו לשעבד ולחייב עצמו, שהרי בגזלן ליכא למימר הכי אלא היינו טעמא כיון דכל הנאתו שלו דין הוא שיהא ברשותיה לגמרי להתחייב בכל אונסיה.

ב] יש הוכחה לאידך גיסא מהמבואר בב"ק בפרק הגוזל בתרא [קיב.] וכתובות [לד] דמשמע דחיובא דשואל בקבלתו תלוי משום דסתמא אדעתא דהכי נחית, דקאמר התם אמר רבא יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה מתה אינם חייבים באונסיה, אלמא דאף על גב דכל הנאתם שלהם שהרי משתמשים בה אפילו הכי פטורים דכיון דאינהו לא שאלו – ופירש רש"י "דלא קבילו עלייהו נטירותא" - משמע משום דחיובא דשואל משום דגמר וקביל עליה נטירותא – הרי דסתרי דברי רש"י זא"ז בהנך תרי סוגיות.

ג] יעויין בסוגי' ריש פרק השואל שיש ללמוד את שני הצדדים בספק זה מתוך הך סוגי' – דמתחילה משמע דחיובא דשואל בקבלתו תלוי ומשום דעל מנת כן שייליה, דקאמר התם שבויה בשואל מנא לן - וכ"ת נילף משבורה ומתה מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתיה, כלומר וע"מ כן שייליה כפרש"י, תאמר בשבויה דהוי אונסא דלא סליק אדעתיה, ומוכרח דתלוי בדעתו לקבל ע"ע שמירה.

אולם דחה שם - דהתם כוונת הגמרא היא דאילו לא היה כתוב חיובא דשבויה - אז באמת היינו אומרים דדוקא שבורה ומתה חייבו הכתוב משום דהוי אונסא דסליק אדעתיה אבל שבויה דלא סליק אדעתיה לא, אבל למסקנה דמצאנו שנתרבה חיובא דשבויה – אז שפיר ילפינן משם שזה לא תלוי בקבלתו של השואל - דשבויה יוכיח דלא אסיק אדעתיה ואעפ"כ חייביה אלא כיון דשואל כל הנאתו שלו דין הוא שיהא חייב באחריותו – הרי דמהכא ליכא הכרח לספק זה – שיש לפרש את המסקנה בתרי אנפי.

ושוב בהמשך דבריו הסיק דבאמת מוכרח כהצד השני שלא תלוי בדעתו - דבאמת איך אפשר לומר דחיובא דשואל תלוי בדעתו ובקבלה דידיה – שהרי אונס של שבויה הוא סוג אונס דלא מסיק אדעתיה – וכנ"ל - ומילתא דלא שכיחא לא מסיק איניש אדעתיה לחיובי נפשיה - כדאמרינן בכמה מקומות – ומוכרח כנ"ל דלא תלוי בדעתו לשעבד נפשי'.

ד] עוד הביא מהסוגי' [צו:] דאיבעיא לן בעל שואל הוי או שוכר הוי – והוכיח מהרמב"ם בסוגי' דא"צ דעתו להתחייב – עיין בזה בהערה [[196]](#footnote-197).

## סתירת הסוגיות בקצרה.

הרי לנו דבסוגי' דסנהדרין דיליף משואל לגזלן ומהסוגי' בריש השואל דחייבים על סוג אונס דלא אסיק אדעתי' וכן מהרמב"ם בביאורו לסוגי' דבעל [צו:] דאיירי דלא ידע, מכל זה הוכיח דא"צ דעת להתחייב, ומאידך בסוגי' דב"ק [קיב] וכתובות [לד] ביתומים שהניח להם אביהם ומהתוס' בכתובות בתירוץ השני הוכיח שצריכים דעת להתחייב בשמירה ואחריות.

## חילוק בין דעת על עצם הלקיחה בתורת שומר ושואל - שדעת זו נצרכת לעומת דעת להתחייב בתשלומין שהתורה מחייבת בלי דעתו.

ובישוב הסתירות יצא המחנ"א לדון שיתכן לחלק בין חובת שמירה ושאלה לחיוב תשלומין ואחריות – דתרתי נינהו ויש לומר שא"צ דעתו על הכל – אלא שבין בשואל ובין בשו"ח - כל שהשו"ח שעבוד נפשו לשמור והשואל קיבל על עצמו את החפץ בתורת שאלה, אז התורה כבר מחייבת אותם באונסים ובתשלומין בלי שהיה דעתם על החיובים הללו, שאף שלא היה גמ"ד להתחייב לשלם, מ"מ כיון שנתרצו - זה לשמור וזה לשאלה - הרי אלו מתחייבים.

וממילא שיש לומר שבב"ק [קיב] וכתובות [לד] ביתומים הם פטורים משום שלא קיבלו על עצמם את החפץ בתורת שאלה רק בתורת ירושה באה להם, והביא דכה"ג חילק הריטב"א בחידושיו בכתובות [לד], שהוקשה לו דמ"ש דהיתומים פטורים – ותירץ - "אי משום דאמרי אנו ירושת אבינו קא זכינו להשתמש ובדידיה קא זכינו להשתמש בה וכו' שהיתומים לא זכו בהו בתורת שאלה - אלא ירושת אביהם קא זכו" [כך הביא המחנ"א מהריטב"א אף שזה לא לשונו ממש].

והיינו שיש מושג של 'לקיחה בתורת שומר' - 'לקיחה בתורת שואל' – וכלשונו – שהיתומים "לא זכו בהו בתורת שאלה" – ושייכת לקיחה כזאת גם בלי שיש דעת להתחייב לשלם על השמירה והשאלה – שהתורה מחייבת אותו ומעמידו ברשותו לאונסים היכא לקח בתורת שואל ושומר, ולכן ביתומים ליכא לחייב דחסר בעיקר הלקיחה בתורת שואל.

ובזה מיושב הסוגי' בסנהדרין דיליף משואל לגזלן – והיינו דילפינן דאילו חייבו תורה באחריות דאונסים בלקח בתורת שואל שזו לקיחה של כל הנאה שלו, א"כ ה"ה דחייבתו תורה באחריות דאונסים בלקח בתורת גזלן – ואין לומר דשאני שואל שהיה לו דעת להתחייב לשלם - דבאמת א"צ דעתו לכך, ומעתה ה"ה דא"ש הסוגי' בריש השואל דחייבים על סוג אונס דלא אסיק אדעתי' – שהוא רק צריך דעת על לקיחה בתורת שואל ושוב מחייבת אותו התורה – ואילו היה צריך דעת להתחייב לשלם – הרי על אונס כזה דלא אסיק אדעתי' הוא ודאי לא חייב את עצמו – וע"כ כנ"ל.

## במה שיש לדון בדברי התוס' בכתובות בתירוץ השני – דתמוה מהסוגי' בסנהדרין דמדמה שואל לגזלן.

וע"ד זו רצה המחנ"א לפרש בדברי התוס' בכתובות בתירוץ בתרא – והיינו שאין הכוונה כמשמעות הפשוטה שכל שואל חושב מפורש על כך – שמה שכתבו התוס' "שחייבתו תורה לשואל לפי שכל הנאתו שלו - ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה - הלכך במקום שאין משעבדים את עצמן פטורים" – הכוונה - שכיון שהרגילות הוא שכל שואל משעבד נפשיה - כיון ששואל כל הנאתו שלו – א"כ גם אחד שלא שעבד נפשו אבל אילו היה יודע אנן סהדי דהוה משעבד נפשיה - ואף על גב דהשתא לא ידע – אכן ירדה תורה לסוף דעתו שאם היה מסיק אנפשיה הוה משתעבד כיון דכל הנאתו שלו – וזהו שאמרו שמי שהתנה מפורש שאינו רוצה להתחייב פטור – ולכן זה לא מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה – שהחיוב מתבסס על האנן סהדי שהיה מחייב את עצמו, והכא הוא התנה מפורש נגד האנ"ס הזה.

והנה אם נתבונן בדברים נראה שזה כבר מהלך אחר – דלעיל הבאנו שחילק בין דעת לשמור ולשאול לדעת להיות חייב לשלם, אכן הכא משמע שבאמת צריכים דעת גם להתחייב לשלם – רק דא"צ דעת מפורשת על זה אלא דסגי לן באנ"ס שאילו היה יודע היה לו דעת להתחייב, והנפ"מ בזה שכשאין אנ"ס באמת פטור – והיינו באופן שהוא אמר בהדי' שאינו רוצה להתחייב לשלם לא מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה [דבזה איירי התוס' בכתובות].

ונראה שלפי הדרך הזו כבר קשה מהסוגי' בסנהדרין דיליף גזלן משואל – ולעיל ביארנו דילפינן משואל דאחרי שחייבו תורה באחריות דאונסים בלקח בתורת שואל שזו לקיחה של כל הנאה שלו, א"כ ה"ה דחייבתו תורה באחריות דאונסים בלקח בתורת גזלן – אכן אי נימא שכל מה שבשואל חייבתו תורה הוא משום שיש אנ"ס שהיה צריך להיות לו דעת להתחייב לשלם אילו היה חושב על זה – הרי בגזלן ליכא דעת כזו – ואדרבה - אנ"ס שהוא לא רוצה להתחייב, והדרא הקושי' לדוכתא – שהסוגי' בסנהדרין סותרת לתוס' בכתובות בתירוץ השני.

## מבאר שכל האנ"ס שהיה רוצה להתחייב הוא רק כדי להגדיר אותו כלקיחה בתורת שומר ושואל.

ונראה לחדש הבנה חדשה בדברי התוס' עפ"י דרכו של המחנ"א – שבאמת כל מה שבשואל ושומר מהני מה שאנ"ס שהיה מתחייב אילו היה חושב על זה – שאין הכוונה בזה שזו סיבת החיוב שהסיבה שהתורה חייבה אותו הוא בגלל שהוא בעצמו היה רוצה להתחייב – שבאמת אין סיבה לחייב אותו על מה שהיה מוכן להיות חייב אם הוא בעצמו לא חשב על זה בהדי' ולא שעבד את עצמו בהדי'.

אלא הכוונה היא שזו הגדרה בלקיחה בתורת שואל או שומר - שלקיחה בתורת שואל או שומר היינו לקיחה שהיה רוצה להתחייב על לקיחתו אילו היה חושב על זה – אכן המחייב הוא עצם הלקיחה בתורת שואל ושומר – ובאופן שהתנה שהוא לא רוצה להתחייב – אז הלקיחה אינה לקיחה בתורת אותו סוג שומר שמתאים לסוג החיוב הזה, ודו"ק.

ומעתה א"ש הסוגי' בסנהדרין שלומדים אונסים של גזלן משואל אף דבגזלן ליכא אנ"ס כמו שואל שהרי א"צ את האנ"ס בתור סיבת המחייב רק בתור הגדרה של לקיחה בתורת שואל - אכן בגזלן שיש לו לקיחה בתורת גזלן גם בלי הך אנ"ס - שפיר יליף מיניה – דסו"ס בתרוייהו יש לקיחה גמורה של 'כל הנאה שלו' וכמבואר ברש"י שם.

ומעתה עדיין א"ש הדין ביתומים – דאף שגם אי נימא שיש אנ"ס שהיו מתחייבים אילו היו חושבים על זה – אכן עיקר התירוץ הוא שביתומים מעולם לא היה לקיחה בתורת שואל שהגיע להם בירושה בעלמא – וחסר בעיקר הלקיחה בתורת שואל – ורק מי שלוקח בלי ידיעה על החיוב עדיין מיקרי לקיחה בתורת שואל.

## מתמה על התוס' בכתובות מאומן מושכון ומקח טעות ועוד – ומה שנתבאר לעיל מהזכר יצחק סותר לדברי התוס'.

ונראה להוכיח עוד כדרך הזו בדברי התוס' בכתובות בתירוץ השני – שכל מה שמבואר שיש אנ"ס שדעתו להתחייב ולהשתעבד - שכל זה הוא רק כדי להגדיר את הלקיחה בתורת לקיחת שומר ושואל – ולא שהאנ"ס עצמו הוא סיבת החיוב.

דהנה הבאנו לעיל [פרק א] כמה גווני של שומר בלי דעת להתחייב ולהשתעבד - א] היה צד לתוס' בהכונס דגזלן הוי שומר – מלבד חיובי גזלן, ב] בע"ח קונה משכון נעשה שו"ש [סוגי' להלן פב], ג] "תפסו לנזקין לגבות הימנו הרי הוא בידו כמשכון ונעשה עליו שומר שכר" [מלחמות ריש פרק דו"ה], ד] דעת התוס' [צו:] בלוקח חפץ על שלשים יום, ה] מקח טעות [תוס' וריטב"א / מב], ו] דין שמירה באומנין [משנה פ:] - והריטב"א להלן [מב] מדמה להו אהדדי.

והנה למדנו בתוס' שפירשו שיש אנ"ס שאילו היה חושב היה רוצה להתחייב בחיובי שומרים – וקשה דהתינח במי שלקח בתורת שומר – והיינו שנתנו לו פקדון לשמור – דאז אמרינן שהחיוב של התורה מתבסס על זה שאנ"ס שדעתו להתחייב כפי הרמה של חיוב שהתורה מחייבת אותו, אכן בלוקח ל' יום או במק"ט או אומן או משכון – התם לא לקח כלל לעניני שמירה – וכל הלקיחה היתה למטרה אחרת – ומאן יימר שבכל כה"ג יש אנ"ס שדעתו להתחייב לשמור – אטו סתם לוקח יש לו צד שיש מק"ט שלכן יש לו דעת שאילו יהיה כאן מק"ט שיהיה שומר – וצע"ג – וביותר קשה מהקס"ד שכל גזלן חייב בדיני שומרים – [אלא שיש לומר שהתוס' בפרק הכונס חולק על התירוץ השני של התוס' בכתובות].

וע"כ דמוכרח מכל הנך גווני שהוא מתחייב ומשתעבד בלי אנ"ס ובלי דעתו וממילא דמוכרח דחיובי שומרים הוא חיוב התורה בלי שייכות לדעתו – והדרא קושי' התוס' לדוכתא - דלמה ליכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בשומרים – ודברי התוס' צע"ג.

ולפי הנ"ל יש לומר חידוש גדול – דבאמת כבר הבאנו מהזכר יצחק נוסח אחר לבאר את כל הדינים הללו – וכפשוטו הדברים הם סתירה לדברי התוס' – שביארנו בדעתו דבאמת א"צ דעת להתחייב לשמור וא"צ דעת להתחייב לשלם אי לא שמר וא"צ דעת שהחפץ יהיה באחריותו, וסגי לן בדעת להחזיק את החפץ אצלו – בהחזקתו – ובזה התורה עשאו לשומר – ואף דבעי קנין - אכן הקנין רק בא לעשות שהוא מעמיד את החפץ בשליטתו וברשותו – וזה גופא הקנין של שומר ותו לא – ובזה מובנים כל הדינים דלעיל, דגזלן יכול להיות שומר, ובמשכון נעשה שומר וכן בלוקח חפץ על שלשים יום, וכן במקח טעות שנעשה שומר, וזה הדין שמירה באומנין - דבכולהו איכא דעת להחזיק את החפץ אצלו לאותו ענין שיש לו בחפץ, ובזה סגי לן – אכן סגי לן בהחזקה כזו – שוב מוכרח שהוא מתחייב ומשתעבד בלי אנ"ס ובלי דעתו ומוכרח דחיובי שומרים הוא חיוב התורה בלי שייכות לדעתו – והדרא קושי' התוס' לדוכתא - דלמה ליכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה – ושוב קשה דדברי התוס' צע"ג.

## מבאר דעפ"י הזכר יצחק יש לומר דבכל הנך גווני יש לו זיקה ושייכות להחזקה בחפץ גם בלי האנ"ס על דעתו להתחייב – ורק בשומר עצמו ליכא החזקה בתורת שומר בלי הדעת הזו.

ונראה שיש לומר – דעפ"י מה שנתבאר שכל האנ"ס רק נצרך כדי שנדון את הלקיחה בתור לקיחת שומר – א"כ יש לומר כך, דלעולם כל 'החזקה' בממון חבירו לכל מטרה דינית שתהיה מוגדרת כהחזקה בממון חבירו – אז התורה מחייבת על זה את כל הדינים של אחריות של שומרים – אם בתור אפשרות של מקח [אף שיתברר כמק"ט] או בתור אומן או בתור משכון וכדומה – שכל הדינים הללו נותנים לו זיקה ושייכות להחזקה הזו, ובהחזקה דינית בממון חבירו החילה תורה חיובים.

אולם יש לומר שלהחזיק בתורת שומר גרע מכולהו – שאיזה דין יש לו בחפץ חבירו שמחמתו ועבורו הוא מחזיקו – ולכאו' שמירה בעלמא אינה סיבה לקבוע לו זיקה ושייכות בממון בהחזקה הזו – ודו"ק.

ויש לומר דאדרבה - דדווקא מחמת האנ"ס שאילו היה חושב היה מתחייב בחיובים הללו – זה בעצמו מגדיר את ההחזקה כהחזקה שיש לו זיקה ושייכות לחפץ, ולכן בלי האנ"ס חסר בהחזקה בממון חבירו – וזה רק נמצא בידים שלו בלי שום זיקה ושייכות אליו – וממילא דליכא בזה דיני שומרים, ולכן באופן שהוא מתנה תנאי לא להתחייב - שוב בטלה כל ההחזקה – ובטל כל החיוב – משא"כ באומן ומק"ט שיש לו החזקה דינית ושייכות וזיקה לגוף הממון – הכא א"צ אנ"ס שהיה רוצה להתחייב כדי להחשב כהחזקה דינית.

[איברא דאכתי יש לעיין דעיקר סברא זו לחלק בין שומרים לאומן ומקח טעות וכדומה אכתי לא ברורה – דבשלמא בשומרים יש לומר שאין שום זיקה לחפץ לולי הקבלת שמירה – אכן גם בשואל כתבו כן התוס' בכתובות – והתם אכתי קשה דלמה ליכא תוכן וזיקה לחפץ בעצם זה שזה עומד לו לשימושים – וכעת צ"ע].

ואין להקשות דא"כ אומן ומק"ט וכדומה לא יוכלו להתנות להפטר דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - שהרי נתבאר שבאומן ומק"ט וכדומה א"צ אנ"ס ובזה הוא שונה מכל שומר וכנתבאר – ויש ליישב שהוא יכול להתנות שאין לו החזקה בכלל, ואז לחדש החזקה של שומר כפי רצונו - רק שבשומר כתבו התוס' שהתנאי הוא באנ"ס וממילא שהתנה על כל ההחזקה שלו – ודו"ק.

והנה כל המהלך הזה רק מוסבר לפי מה שהוכחנו [מהסוגי' בסנהדרין בחיוב אונסים דגזלן] שהאנ"ס עצמו אינו סיבת המחייב – רק 'הגדרה בהחזקה' – שאילו סיבת המחייב היתה מחמת האנ"ס, א"כ זה לא שייך באומן – וכדלעיל - ודו"ק היטב שהדברים מוכרחים.

## ביאור בדברי הריטב"א בכתובות [לד] לחלק בין דינא דרבי יוסי בשוכר שהשאיל ובעל שואל במה שאשתו שכרה לעומת יתומים שהניח להם אביהם.

נחזור לדברי הריטב"א בכתובות [לד] שהביא המחנ"א – וז"ל: "ואיכא דקשיא ליה דכיון דאשתמשו בה אמאי לא הוו שואלין עלה - כי כיון שאביהם לא היה לו בה זכות אלא בקבלת אונסין - אף הוא לא הוריש להם זכותו אלא בקבלת אונסין - ואינהו כשואלין דבעלים נינהו, כדאמרינן בב"מ [לה:] בשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר דקי"ל כר' יוסי דאמר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ושואל הוי בעל דברים דמשכיר, והכא נמי אף על פי שירשו זכות אביהם בעלי דברים דמשאיל הוו" – הרי לנו דמאי שנא משוכר והשאילה לאחר שהוא שואל של הראשון וגם היתומים שאלו מאביהם השואל והרי הם שואלים מהמשאיל הראשון.

ועל זה תירץ "ויש לומר דהא לא דמיא לשוכר את הפרה והשאילה לאחר, דהתם כיון שהשני נעשה עליה שואל בפירוש - דין הוא שיהא שואל דבעלים - שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חברו, מה שאין כן באלו שלא נעשו שואלים מעולם" – והמחנ"א הביא לשון זה מהריטב"א בנוסח אחר – כפי הבנתו בדבריו "שהיתומים לא זכו בהו בתורת שאלה - אלא ירושת אביהם קא זכו" – והיינו כנתבאר לעיל שחסר בעיקר הלקיחה בתורת שואל – לעומת שוכר שהשאיל – שהיתה לקיחה בתורת שואל מהשוכר – ואף שהלקיחה בתורת שואל היתה מהשוכר אכתי חייבתו תורה למשכיר – ולכאו' גם הכא מוכרח כנ"ל שהחוב לא מתבסס על האנ"ס שהוא מחייב את עצמו – שהרי הוא לא שעבד את נפשי' למשכיר – וסגי בלקיחה בתורת שואל – והתורה מחייבת למי שצריכים להיות חייב אליו.

ובתוך הדברים הוסיף הריטב"א להקשות עוד – שבעל שלא ידע על א' מנכסי אשתו ששכורה אצלה – והוא נהיה לשואל על כל הנכסים שלה מדין נכסי מלוג – והסוגי' להלן [צו] תלה דין זה ברבי יוסי בשוכר שהשאיל – שבזה הוא נהיה לשואל של המשכיר – ומאי שנא מיתומים – והכא הרי הוא לא שאל בשאלה ממש.

ותירץ הריטב"א "וההיא דבעל בנכסי אשתו נמי לא דמיא להא - דהתם רבנן עשאוהו כשואל בכל נכסיה כיון שהוא משתמש בהם בחייה וכאילו השאילם בפירוש דמי, דההיא מדמינן לה התם לההיא דר' יוסי, אבל הכא כיון שכבר מת אביהם וירשו זכותו למה יתחייבו בשאלה".

## בדברי הריטב"א בשם הראב"ד דאף דבירושה ליכא לקיחה בתורת שואל אבל אכתי איכא לקיחה בתורת שומר.

עוד הוסיף הריטב"א בדין יתומים שהניח להם אביהם שפטורים מאונסים – וז"ל: "וכתב הראב"ד ז"ל דהכא דוקא נקט שאין חייבין 'באונסיה' - אבל ב'גניבה ואבדה' חייבין - ואף על פי שלא נשתמשו בה עדיין, דאע"ג ששואלין לא הוו היורשין דאינהו זכות אביהם ירשו - מכל מקום כיון שיש להם זכות להשתמש בה נעשין עליה שומר שכר בההיא הנאה".

והביא שמצאנו כעין זה בפרק המפקיד [מג.] גבי המפקיד מעות אצל שולחני - מותרין ישתמש בהם וחייב באחריותן – ולשיטת רב נחמן פטור מאונסים אבל חייב בגניבה ואבידה כשו"ש "הואיל ונהנה מהנה" – "דאי איתרמי ליה זבינא דאית בה רווחא דזבין בהו הוי עלייהו שומר שכר" – והוסיף הראב"ד - "דלא גרע הא נמי משומר אבידה שנעשה עליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף בעלמא".

והוסיף עוד הראב"ד – "ואף על פי שההנאה שמגעת להם בכאן מחמת ירושה בא להם - כיון דאית להו בה הנאה לא סגיא דלא להוו עלה שומר שכר, וכן אתה דן במלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפס ליה אזוזיה וכן באומן בכלי אומנתו".

חזינן הכא דאף דירושה על זכות השתמשות של שאלה דאביהם לא מיקרי לקיחה בתורת שואל – אבל אכתי הוי לקיחה בתורת שומר – ולכן חייבים בתורת שו"ש – וזה מה שהוא בא לדמות "למלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפס ליה אזוזיה וכן באומן בכלי אומנתו".

וכנראה שהכוונה הכא כמו שהבאנו לעיל [פרק א] מהמחנ"א שהביא "שכל לוקח חייב כדין ש"ח שאין לך אדם שתופס דבר לעצמו ואינו אפי' ש"ח - כמ"ש הרמב"ן במלחמות בר"פ שור שנגח ד' וה' יעויין שם" – והכא מלבד עיקר התפיסה בשל חבירו איכא נמי הנאה – ולכן הוי שו"ש.

# סימן לזסוגי' דתברא ושתי' בסוף המפקידדמהכא מוכרח דאיכא גניבה אריכתא בתברא ושתי',ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בסוגי' זוומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי',וביאור בדברי הרא"ש במרובה דקס"ד דישלם כזולא דשעת התברא ושתי'.

[הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא.](#__RefHeading___Toc514432837) <> [מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא.](#__RefHeading___Toc514432838) <> [מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה.](#__RefHeading___Toc514432839) <> [גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא.](#__RefHeading___Toc514432840) <> [ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול.](#__RefHeading___Toc514432841) <>

## הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא.

בסוגי' [מג.] למדנו דינא דתברא ושתי' ונתרבו הדרכים בדברי רבותינו – האם הוי מזיק או גזילה וא גניבה אריכתא – ויש הרבה מקורות לשיטות הללו בדבריר בותנו הראשונים, והארכנו בכל זה באמרות אברהם פרק מרובה [סימן טז – עד – סימן כד] ואכמ"ל – אלא דהכא רצינו להראות דרך חדשה בסוגי' זו עפ"י מה שמדוייק בלשונות של הסוגי' הכא בסוף המפקיד.

דהנה הבאנו באמרות אברהם פרק מרובה [סימן יט] מהגר"ח שדייק ברמב"ם שיש דין כפל בתברא ושתי' ומזה מוכרח שבתברא ושתי' נתחדש דהוי 'גניבה אריכתא' ואל"כ איכא חסרון של וגונב מבית האיש למיעוטי מכפל.

עוד למדנו שזו כוונת הר"ן כאן בפרק המפקיד שתברא ושתי' מדין מזיק דאף דמפורש בסוגי' דמצד גזילה אתינן עלה, וע"כ שהמזיק מצטרף לגזילה ודינו כגזילה אריכתא.

עוד למדנו שגם הנתה"מ דלמד מצד גזילה חדשה ע"י שינוי יכול להודות שבתברא ושתי' עצמה שזה כבר גניבה אריכתא והשינוי קונה מצטרף לעשותה לגניבה אריכתא בחיוב כפל, ורק בגזלן שני חשיב כגזילה חדשה בלי כפל, וכן צ"ל בשיטת הרמב"ם שמבואר שגם במכירה יש כפל ולא רק בטביחה - והרי בשינוי ליכא מזיק רק שינוי קונה.

## מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא.

ונקדים להוכיח יסוד זה של גניבה אריכתא - שמבואר בסוגי' דידן בפרק המפקיד שזה עיקר החידוש של רבה בחיובא דתברא ושתי', ונוכיח כן מכל השו"ט בדבריו.

דיעויין בסוגי' בטעמא דרבה, וז"ל הגמרא שם: "מאי טעמא, כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא, ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה, ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", ועיין ברש"י במרובה [סה] שהביא סוגי' זו וז"ל: "ובהמפקיד מפרש טעמא דכל כמה דאיתיה בעינא ברשותא דמרה קיימא דהא בעי לאהדורה הלכך ברשותא דמרה הוקרה וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה, אבל איתבר ממילא אמאי מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה וההיא שעתא זוזא הוא דשוייא וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה".

ולכאו' יש כאן קושי' גדולה - דמה כוונת הגמרא - "ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", הרי מי שגוזל ביוקרא וגם משלם ביוקרא הרי פשוט שאין אפשרות אחרת אלא לשלם יוקרא, והדין "כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה" נצרך רק כשהיה יוקרא או זולא אחרי הגזילה, וא"כ קשה - שהרי הכא הוא גזלו בשעת תברא ושתי' - ואז היה יוקרא וגם עכשיו זה יוקרא כשבא לשלם, ומה קמ"ל, וכבר תמה בזה בפרי יצחק.

עוד יש לדקדק, דמה לשון הגמרא "ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה" ומה הכוונה "ההיא שעתא" אטו "שעתא" באו לחדש לנו – הרי אם תברא ושתי' הוא גזילה אז פשוט שזו השעה של הגזילה, ורש"י הוסיף, "ההיא שעתא – 'הוא' - דקא גזיל לה", והיינו דבאו לאפוקי זמן אחר ושעה אחרת שהשעה האחרת אינה שעת הגזילה.

עוד יש לעיין דלפי הפשטות בקצוה"ח ונתה"מ תמוה כל האריכות גם בסוגי' וגם במה שהוסיף רש"י לפרש את הדברים, אטו צריכים לחדש שמזיק חייב לשלם ומה קמ"ל לפי הקצוה"ח, וכן לפי הנתה"מ קשה - דמה איצטריך לחדש לנו שגזלן שמפקיע את 'השלו' דחשיב כגזלן, הרי הנתה"מ אמר עליו "דאין לך גזלן יותר גדול מזה", וא"כ מה חדית לן רבה, ועיין בהערה [[197]](#footnote-198) מה שיש לצדד בזה.

גם דברי רש"י שהוסיף - "הלכך ברשותא דמרה הוקרה" – צ"ב, אטו באמת כן הוא שגזילה היא ברשותו, הא פשוט שאינו ברשותו ולכן א"י להקדישו לפי ר"י.

## מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה.

וכנראה שהסמ"ע [סימן שס"ב ס"ק י"ט] נתקשה בכל הדקדוקים הללו, וביאר שיש כאן חידוש, וז"ל: "פירוש, וכיון שהיתה חוזרת בעינה נמצא דהוקרה ברשות דהנגזל [וכלשון הגמרא והוספת רש"י], ואף על גב דכל הגזלנין אין משלמין אלא כשעת גזילה, הא עיקר גזילה נעשית בשעה ששתאה או מכרה או שבר החבית, דהא עד הנה ברשות הנגזל הוה קאי להדרה בעינה מן הדין ועתה קלקלה וגרם שלא הוחזרה לידו בעין, משא"כ כשנשברה מעצמה וכדמסיק, וק"ל".

הרי שהחידוש של רבה אינו שיש גזילה ומזיק אלא ש"עיקר גזילה נעשית בשעה של התברא ושתי'", וזה משום שהחיוב השבה גורמת שעד כדי כך חשיב כברשותו ולכן ע"י הפקעת הדין והשיב נמצא שעכשיו נעשה עיקר הגזילה.

ולפי דבריו מובן מה שאמרו כל הגזלנים שבזה באו לדקדק שהשעה האמיתית של הך גזילה היא השעה ההיא ולא בתחילת הגזילה.

והעירוני שהדברים מבוארים נמי בדברי הסמ"ג [עשין סימן ע"א] – "היה שוה בשעת הגניבה או הגזילה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר את הכלי או אבדו משלם הכל כשעת העמדה בדין שהואיל ואילו היתה בעין היתה חוזרת נמצא שעת הגזילה היא שעת שחיטתו ושבירתו, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם הקרן כשעת הגניבה שהרי עכשיו לא נגע בו ועל מה אתה מחייבו על שעת גניבה באותה שעה לא היה שוה כי שנים".

מפורש בדבריו שהחידוש של תברא ושתי' הוא - "נמצא שעת הגזילה היא שעת שחיטתו ושבירתו" – והיינו שלא חידשו שתברא ושתי' הוא גזילה אלא שחידשו ש'שעת' התברא ושתי' היא 'שעת' הגזילה.

מבואר מכל זה שיש גזילה אחת אריכתא ודנים מתי 'שעת הגזילה' והיינו מתי 'השעה העיקרית' לדון בה את הדין של כל הגזלנים משלמים 'כשעת הגזילה', והיינו ממש לשון הגמרא שיש דיון על "ההיא שעתא" כפשוטו, 'מתי השעה' ההיא שקרויה "שעת הגזילה".

נתחדש כאן חידוש נוסף שרגילים להבין ש'שעת הגזילה' היא השעה שהוא עשה את הגזילה בפועל, וכאן למדנו שאינו כן, אלא שגזילה היא תמיד 'מצב מתמשך' של עיכוב החפץ, ותמיד השעה ה'עיקרית' במצב המתמשך הזה היא השעה של 'יצירת הגזילה' ולכן זה מיקרי 'שעת הגזילה', אכן לו יצוייר ותהיה שעה אחרת שהיא יותר עיקרית בקביעה הזו, אז השעה הזו מוגדרת כשעת הגזילה בגזילה המתמשכת, ודו"ק.

אחרי כל הדיבורים פשוט וברור דלו יצוייר והגזילה והתברא ושתי' היו ב' גזילות נפרדות דאז ליכא דיון כלל, שאז כל גזילה היא שעת הגזילה של עצמה ושפיר מצי תובע כל מה שרוצה, ולמה לא יתבע את היוקרא, וע"כ כנ"ל, וזה שיש דיון מה שעת הגזילה מוכיח שיש גניבה אריכתא, והיינו ממש כיסודו של הגר"ח שבתברא ושתי' כתוב שיש גניבה אריכתא.

ולהלן נוכיח כעיקר החידוש של הסמ"ע מדברי הרא"ש דהיה קס"ד לדון מצד תברא ושתי' לקולא בזולא [לולי סברת שלא יהא חוטא נשכר], והתם ממשיך הסמ"ע בסברא זו, ומוכרח כדבריו מהרא"ש, וכן מהריטב"א בכתובות שעיקר הגזילה היינו בשעת התברא ושתי' - ומוכרח דינא דגניבה אריכתא.

## גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא.

אולם סו"ס עיקר דברי הסמ"ע הם חידוש לדון דווקא את השעה של תברא ושתי' כשעת הגזילה יותר מהשעה של עשיית הגזילה עצמה, ולולי דבריו היה מקום לבאר את כל הנ"ל בלי לחדש שהיא עיקר הגזילה.

והיינו כך - שבאמרות אברהם פרק מרובה [סימן כא] הבאנו ב' מהלכים בגניבה אריכתא - ויש ביניהם נפ"מ לדינא בקלב"מ - וכדיבואר שם דנחלקו בהם הראשונים, א] י"ל שתברא ושתי' היא המשך ל'מעשה' גניבה הראשונה, שממשיכים וגומרים את המעשה הראשון, ב] י"ל שזה מעשה אחר, והתברא ושתי' והגניבה הראשונה הם בעצם ב' מעשים בגניבה אחת, וכל מה דאמרינן דהוי גניבה אריכתא היינו רק מצד החפץ, דהחפץ לא נהיה 'גזול' פעמיים, רק דלכתחילה חל בחפץ מצב של גזול - והמצב הזה מתמשך - ויש ב' מעשים שקובעים את התורת גזול בחפצא, תחילת לקיחת הגזילה, והעמקת הגזילה בלקיחה שניה של תברא ושתי'.

הרי לנו ב' דרכים, מעשה אחד ארוך או ב' מעשים במצב גזול אחד - ולהלן יבואר הנפ"מ ביניהם, ונראה דהנך ב' דרכים מתפרשים בדברי רבה בתברא ושתי' - שחידש שהמשך המעשה בשעת התברא ושתי' - אף שאינו אלא 'המשך', אכתי אית ביה חשיבות של שעת הגזילה לקבוע את השומא של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, ולא אמרינן דבטל 'המשך המעשה' להיות 'נגרר' אחרי תחילתו - ולא יחול בתו"ש דין 'שעת הגזילה' לגבי דינא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וגם בדרך השניה שיש ב' מעשים בגזילה אריכתא זו - מעשה הלקיחה בתחילתו, ומעשה העמקת הגזילה בתברא ושתי' - וגם לדרך זו מתחדש דאיכא ביה חשיבות של שעת הגזילה לקבוע את השומא של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

ובזה א"ש למה הסוגי' צריכה לומר 'כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה' ומה הלשון 'שעת הגזילה' - דאדרבה זה כל הסוגי' - וא"ש.

ומעתה א"ש מה קס"ד דרב חולק על רבה - דמה שורש פלוגתתם, הרי פשוט שאם תו"ש היא גזילה א"כ פשוט ששמין כשעת התו"ש, שהרי זו הגזילה עצמה - ואיך קס"ד שרב חולק, ולפי הנ"ל פשוט - דלפי רב קס"ד דאף דתו"ש הוא גזילה אריכתא - אולם אמרינן דבטל 'המשך המעשה' להיות 'נגרר' אחרי תחילתו - ולא יחול בתו"ש דין 'שעת הגזילה' לגבי דינא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, כיון שסופו נגרר ונקבע אחרי תחילתו - והן הן דברי רב - 'כעין שגנב' - והיינו כשעת עיקר הלקיחה - וקס"ד דכוונתו שגם ביוקרא שעת תחילת הגזילה היא היא שעת הגזילה - וקמ"ל שרב אמר לשון זה בזולא.

הרי לנו שבעיקר הסוגי' מפורש סברת הגר"ח של גניבה אריכתא והיינו 'העמקת הגזילה' וזה המחייב של כפל בתברא ושתי'.

## ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול.

אולם סו"ס עלינו לבאר את דרכו של הסמ"ע - למה דווקא אזלינן בתר זמן התברא ושתי' - שזה שורש שיטת הרא"ש בחוטא נשכר וכדיבואר - ונראה לבאר את שיטתם - ונקדים בביאור כמה נקודות נוספות בסוגי':

א] שאלנו על דברי הגמרא דלמה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא", ב] מה מוסיף בזה רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", ג] אטו באמת מיקרי ברשותו, הא א"י להקדישו.

ונראה שהביאור בכל הנ"ל הוא עפ"י מה שנתבאר באמרות אברהם פרק מרובה [סימן יב] בעיקר החידוש של רב בקרן כעין שגנב, ובזה יבואר שעיקר חידושו של רב ועיקר חידושו של תברא ושתי' חדא נינהו - ויש ביניהם סתירה.

דהנה - ביארנו שם שהנידון בראשונים בסוף המפקיד היה לחלק בין שומרים שחייבים באונסים כפי שעת האונסים מגזלן שחייב כשעת הגזילה, והיינו טעמא שכל הלקיחה של שומר מהבעלים היא בשעת אונסים, שעד אז הרי זה ברשות הבעלים ויד שומר כיד בעל הבית, והוא רק לוקחו מהבעלים בשעה שכבר אין החפץ ברשות הבעלים, כשיצא משמירתו באונס, אכן גזלן מיד בלקיחתו הרי הוא מחזיקו כנגד הבעלים, שכבר א"א להקדישו, ומיד נגמרה הלקיחה כנגד הבעלים, ולכן חייבים כשעת הגזילה, והיינו דחלוקין נינהו בזמן הלקיחה והלקיחה מחייבת בזמן הלקיחה.

אלא שעל זה בא רב לחדש, שעדיין היה מקום לומר שכיון שכל גניבה יש בה והשיב, והדין והשיב אינו לא בגברא ולא בחפצא אלא בגוף הלקיחה עצמה ולכן הוי ליה ניתק לעשה ע"י והשיב שהדין והשיב הוא דין בגוף הלקיחה לתקנה, וקס"ד דלכן הלקיחה עצמה מעוכבת ולא מושלמת על ידי הדין והשיב שחל בה, וזה כעין יד שומר כיד בעה"ב שעומדת כסתירה בלקיחה עצמה של השומר וה"ה הדין והשיב - ובפרט לפי מה שנתבאר באחרונים דכל לקיחת גזילה היתה צריכה לעשות הוצאה גמורה לעשותו כבעלים ממש, ומחמת הדין והשיב מתעכבת גמר הלקיחה בזה.

הרי שהדין והשיב הוא דין בלקיחה, וקס"ד דתמיד לא הושלמה הלקיחה עד שפקע הדין והשיב, וקמ"ל רב שיש לקיחה גם כשיש והשיב, וזה סגי לחייבו.

ונראה דעל זה גופא באה השו"ט בדינא דתברא ושתי', והיינו דמעיקר הקס"ד של רב ראינו שבכל גזילה יש מצב של "כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" וכלשון הגמרא, ופירש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", הרי שסו"ס יש 'צד' חסרון בלקיחה שלא הושלמה מחמת הדין והשיב, וזה מוגדר כ'קצת ברשותו' מחמת הדין והשיב.

הרי שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב, ונמצא שמה שהוא לא משיב מיקרי 'קיום תמידי' של המצב המתמשך של הגזילה בשוא"ת, שהלקיחה הלא מוחלטת מתקיימת כל רגע ורגע ע"י 'אי - השבת' הגזילה, ומצב כזה מוגדר כקצת ברשות הבעלים, אלא שבאיתבר ממילא חידש רב דאעפי"כ מיקרי לקיחה גמורה להחשב כשעת הגזילה לענין חיובא דקרן כעין שגנב, אכן בתברא ושתי' שעל ידי מעשיו הוא ביטל את הדין והשיב, הרי בזה הוא השלים את הגזילה ושינה מצב של גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת.

וזהו חידושו של רבה - דלעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת הוא העמקת המצב של הגזול, שמצב שמתחדש ומתמשך נהיה למצב מוחלט בתברא ושתי', ולכן השעה ההיא נקבעה כשעת הגזילה, וזה כדהבאנו מהסמ"ג והסמ"ע.

דבר זה מיקרי גניבה אריכתא, ובגניבה אריכתא איכא כפל על התברא ושתי', שהרי זה המשך לגניבה הראשונה והוא חלק ממנה, ולפי הסמ"ע זה הזמן העיקרי בגזילה - ולדרכינו י"ל שזה זמן נוסף בגזילה.

## תוספת דברים לגבי שליחות יד.

ועיין מה שהוספנו לעיל [סימן לא סוף פרק ב] עפ"י דרכו של הסמ"ע והסמ"ג לבאר ביאור חדש בדברי רש"י להלן [מג:] בסברא דבהיתירא אתי' לידי' בשליחות יד.

## ביאור דברי הרא"ש בטעמא "שלא יהא חוטא נשכר" – עפ"י הסמ"ע שעיקר הגזילה היא שעת התברא ושתי'.

ועפ"י הנ"ל יבואר דבר תימא בדברי הרא"ש במרובה [סה] שכתב בזה"ל: "אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבע והשתא שויא זוזא, קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא הוא דאילו איתברה ממילא על כרחך משלם ארבע, דבשעת שבירתה לאו מידי קעביד, ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ארבע, וכ"ש אי תברה או שתייה הוה משלם דאם לא כן מצינו חוטא נשכר".

מבואר ברא"ש דקס"ד שיתחייב לשלם כשעת התברא ושתי', אף אי הוי פחות מהשעת הגזילה ורק מחמת סברת "שלא יהא חוטא נשכר" נתחדש שאינו כן, ולא נתברר טעמא במילתא למה קס"ד כן, והיה מקום לומר שיש דין רצה מזה גובה - רצה מזה גובה - והגזלן יכול להחליט איזה תשלומין לשלם, הגזילה או האכילה, ובכך היה נפטר בתשלום הפחות, ונתחדש שאינו כן, ונתחדש בזה סברא דלא יהא חוטא נשכר, אכן לא ברור בטעמא דמילתא דלמה יהיה הדין כן ולמה יוכל לשלם את הפחות, הא אדרבה הנגזל יש לו זכות לתבוע איזה תשלומין שהוא רוצה.

וע"כ שכוונת הרא"ש לגניבה אריכתא, והיינו דלולי טעמא דגניבה אריכתא לא שייך להתחיל לדון כן, ועיין בסמ"ע [סימן שנ"ד ס"ק ה'] שג"כ הביא את הסברא הזו, וז"ל: "אבל ברישא דהוזלה בשעת שטבחה או שברה בידים לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביחה, דא"כ יהא חוטא נשכר, דאילו לא טבחה בידים אלא מתה מאליה היה צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' וכו'", וחזר על חידוש זה להלן [ס"ק ט'], ושוב להלן שם [שס"ב ס"ק כ"א], עכ"פ מבואר בדבריו הקס"ד שכתב "לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביחה", והיינו דקס"ד דדנים את הכל כעכשיו ועכשיו זו ההתחלה.

ודבריו מתבארים עפ"י מה שהבאנו לעיל מהסמ"ע [סימן שס"ב ס"ק י"ט] שלמד שהחידוש של רבה אינו שיש גזילה ומזיק בתברא ושתי' אלא אדרבה – וכלשונו: "עיקר גזילה נעשית בשעה של התברא ושתי'" - וזה משום שהחיוב השבה גורמת שעד כדי כך חשיב כברשותו ולכן ע"י הפקעת הדין והשיב נמצא שעכשיו נעשה עיקר הגזילה.

וביארנו שחידושו של רב הוא דלעשות גזילה לא מוחלטת – דהיינו גזילה שיש בה והשיב - לגזילה מוחלטת – והיינו גזילה שנתבטלה ממנה והשיב - שזה העמקת המצב של הגזול, וזה עצמו ה'שעת גזילה' שעליה נאמר דין שמשלמים כשעת הגזילה.

וכאן הסמ"ע ממשיך שכיון שזה עיקר השעת הגזילה שוב קס"ד שיתחייב כשעה ההיא גם לקולא ועל זה בעינן טעמא "שלא יהא חוטא נשכר".

## מתמה דלהיכן נעלם החיוב הקודם, ומבאר שהושילם רק חל אח"כ בביטול הוהשיב, מבאר באופן אחר את דברי הרא"ש.

אולם נראה דגם אחרי הדברים הללו של הסמ"ע עדיין קשה, דאף אי כעת נהיתה השעה ההיא לעיקר שעת הגזילה, ולכן ביוקר אפשר לחייב כפי כשעת העמב"ד, אכן סו"ס עד התברא ושתי' ברור ששעת הגזילה היתה בגזילה עצמה, ורק בתברא ושתי' חל שינוי ומהפכה בשעת הגזילה, וכיון שלפני כן השעת גזילה היתה ביוקר, א"כ להיכן פרח החיוב ההוא, ומי העלימו, וצ"ע.

ויתכן לומר כך, שבאמת יש לחקור מתי חיילא הדין ושילם, בתחילה ביחד עם הוהשיב או רק אחרי שמתבטלת הוהשיב, ונראה שתלוי בדין ושילם אי הוי קיום של והשיב או לא, ונמצא שדווקא לשיטת הרא"ש עצמו, חיילא אחרי שמתבטל הוהשיב.

והיינו משום ששיטת הרא"ש לעיל [י"א] וכ"ה בב"מ [כ"ו] היא שהדין ושילם הוא מחיובא דדין והשיב ובגדר מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומסברא היה נראה שכל זמן שיש והשיב על הבעין אכתי לא חיילא הדין ושילם שהוא רק בגדר מ"ל הן מ"ל דמיהן של הבעין, דמה שייך לומר שחייב בהשבת הבעין וגם במ"ל הן מ"ל דמיהן של הבעין, הרי עד כמה שהבעין קיים אין בו קיום גם של עצמו וגם של האפשרות להשיגו ועיין בהערה [[198]](#footnote-199), [שכל אפשרות של קיום 'בדיעבד' של כל דין חיילא ומתקיימת במצב של הבדיעבד של הדין בתור אפשרות נוספת אחרי שאין את האפשרות העיקרית], אכן לפי הרמב"ם שהדין ושילם הוא דין אחר בפני עצמו ולא שייך לדין והשיב ואינו קיום דידיה, א"כ לדידיה יתכן באמת ששניהם חלו מיד כהדדי.

ומעתה נראה - כיון שכל גזילה היא גזילה לא מוחלטת עד שמתבטל הדין והשיב כיון שגזילה שעומדת להשבה אינה מוחלטת, וכנתבאר, ונמצא א"כ שהחלות דין ושילם תמיד חל כשהגזילה נהפכה לגזילה מוחלטת, וא"כ ממילא דמיתלי תלי ועומד הך חיוב בב' האופנים, באיתבר ממילא ובתברא בידים, שאם מה שהגזילה תהפך למוחלטת תהיה בידים ואז הבידים הזה הוא הוא עיקר הגזילה, דשוב יחול הדין ושילם כפי השעה ההיא, ואם מה שהגזילה תהפך למוחלטת תהיה בממילא דשוב מיקרי השעת הגזילה הראשונה לשעת הגזילה, ובזה בעינן סברת "שלא יהא חוטא נשכר" לחדש דאזלינן בתר מעיקרא.

וע"ע בחידושי הגרא"ל מאלין [סוף סימן פ'] דרך נוספת עפ"י מה שהאריך שם דהך צד דצריכים לשלם כדהשתא, היינו כיון שבזה יתקיים הדין והשיב, וממילא שבקיום הדין והשיב באמת נפטר לגמרי.

## חידוש בפרישה שתחילת הגניבה כמאן דלא עביד ולא מידי.

הבאנו את דברי הסמ"ע – אכן עיין בדברי הסמ"ע [בפירושו על הטור] בפרישה [סימן שנ"ד ס"ק ד'] שהוסיף בלשון זה עוד, וכתב "לא אמרינן הא בשעת הגזילה לאו מידי עביד והשתא הוא דהוציאה מהעולם ומשעתא דהשתא הוא דמשלם, דא"כ יהא חוטא נשכר", הרי שכאן הוא הוסיף שלא רק ששעת התברא ושתי' היא 'העיקר' אלא יתירא מזה, ש'שעת הגזילה' הראשונה נהפכה להיות "לאו מידי עביד", וביאר בטעמא דמילתא, שאז הרי הוא מוציאו מן העולם, וכל זה תמוה, דהא מה מוסיף לנו ה'הוצאה מהעולם' כשבאים לדון על גזילה שענינה 'עיכוב' מהבעלים ולא 'הוצאה מן העולם', הא מזיק שייך להוצאה מן העולם ולא גזילה, ועיקר דבריו צ"ע, ועיין בהערה [[199]](#footnote-200).

## בדברי הרא"ש לגבי פשיעה עפ"י דקדוק של הברכ"ש בראשונים סוף המפקיד שיש תברא ושתי' במה שכל גנב הוא שומר.

אולם סו"ס אכתי קשה שהרי הרא"ש הוסיף בתחילה "ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה", ותמוה דמה קס"ד דפשיעה יחייבו בפחות, הרי גם אי יקבל שמירה הא סו"ס גזלן הוא, ולמה הוצרך לתרץ "דגזלן לא מקבל עליו שמירתה", הא היאך הפשיעה יכלה לפוטרו, הא אינו אלא חיוב ומחייב חדש וצ"ע.

ונקדים במה שיש לעיין בדברי הראשונים סוף המפקיד שהקשו שכל גנב יתחייב ביוקרא גם באיתבר ממילא כדין שומר שחייב כשעת אונסים, ולמה בגזלן איכא דין כעין שגזל, וכבר הבאנו את דבריהם ואת השו"ט בזה להלן [סימן טל] - אולם כבר דקדק הברכ"ש [סימן ה' ס"ק א' ד"ה ואף שברור] שכל מה שהרשב"א רצה לחייבו כשעת אונסים היינו מדין תברא ושתי', עיי"ש היטב בדבריו.

למדנו מדקדוק זה שבאמת יש ב' דרכים בלימוד השו"ט בראשונים, דלעיל למדנו שהנידון היה דמאי שנא לקיחת גזלן מלקיחת שומר שדנים אותם בב' זמנים שונים, ונלמד את הגדרים של לקיחת גזלן מהגדרים של לקיחת שומר, אכן א"כ אין זה ענין לתברא ושתי', ולפי דבריהם שזה שייך לתברא ושתי' למדנו דרך חדשה בשו"ט, שהנידון הוא דמלבד החיוב הרגיל של גזלן נחייבו גם מצד שומר, והיינו שיש נידון לחייב את הגזלן מ'דין נוסף' כמו שמחייבים כל גזלן בדין נוסף של תברא ושתי', ודו"ק.

וע"כ שהקושי' של הראשונים היתה שכל גנב הוא גם שומר מלבד היותו גנב וזה מחייב חדש - וביאר הברכ"ש שבאמת מצאנו בכמה דוכתי שחל דין שומר על חפץ שאמור להיות אצלך כגון בלוקח וכו', ולכן הקושי' היא שיהיה באמת שומר.

אולם מבואר בדבריהם שרק מצד תברא ושתי' הקשו כן, והיינו שבאמת חיובא דשומרים מדין כ"ד אבות נזיקין אתינן עלה, וזהו שהקשה דלמה לא לחייב גזלן מצד המזיק החדש של שומרים וכדמצאנו בתברא ושתי', ודו"ק.

ונראה דגם הכא איכא מקור שיש חיוב מזיק בגזלן, וכל מה שתירצו הראשונים שלא שייך שומרים בגזלן, דכבר נכנס לרשותו של הגזלן, אכן לו יצוייר והיה שייך שומרים בגזלן שוב היה מהני לחייב באיתבר ממילא מדין מזיק של שומרים, וזה באמת הדין של תברא ושתי' שאז הוא מזיק באמת.

אכן י"ל כנתבאר בר"ן שזה הדין של תברא ושתי' לעשות את המזיק לגניבה אריכתא, וע"ד הגר"ח, ושוב א"ש כנתבאר לעיל במזיק ממש שלולי סברת "שלא יהא חוטא נשכר" באמת היה חייב כמו עכשיו.

וע"ד זה יש לבאר נמי ברא"ש, והיינו ממש כמו כל תברא ושתי', שחל כאן גניבה אריכתא מכח התברא ושתי' שיש בדין כ"ד אבות נזיקין בפשיעת שומר, ואז הדין יהיה שעיקר הגניבה הוא עכשיו, והדין כל הגזלנים נקבע כמו עכשיו, וכנתבאר לעיל עפ"י הסמ"ע ודו"ק.

# סימן לחהערות מג. מג:

[ביאור בדברי הראשונים דמחלקים בין גנב לשומר – האם אזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת גזילה והפקדה או דאזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת אונסים.](#__RefHeading___Toc46350809) <> [חידוש באוקימתא בסוגי' דלב"ה דס"ל דשליחות יד צריכה חסרון – באופן דאיכא זולא בין גזילה במקצת לחסרון.](#__RefHeading___Toc46350810) <> [הערה בדברי רש"י לגבי שליחות יד צריכה חסרון – ובדין בהיתירא אתי' לידי' בשליחות יד.](#__RefHeading___Toc46350811)

## ביאור בדברי הראשונים דמחלקים בין גנב לשומר – האם אזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת גזילה והפקדה או דאזלינן בתר יוקרא או זולא דשעת אונסים.

יעויין בשטמ"ק [מג] – וזה לשונו: "אני תמה כיון דאמרינן דכי איתא הדרא למרא בעיניה ורחמנא חייביה לגזלן באונס אמאי לא מחייב באונס דהשתא כו', ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו כה"ג מי לא משלם ד', וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסין ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה, דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאולה, וההיא שעתא חייב עלה. הרמב"ן ז"ל" – עכ"ל – ועיי"ש עוד בשם הריטב"א.

הרי לנו שהקשו הראשונים - דמ"ש גנב דחייב באיתבר ממילא כשעת הגזילה באופן שהתייקר מא' לד' משא"כ בשומרים שחייבים כשעת האונסים, ותי' דכיון דאינו ברשותו דבעלים ע"י הגזילה שוב מחייבינן ליה על הגזילה עצמו, ורק בשומרים שזה ברשותו של הבעלים ולכן הוא יכול להקדישו, ולכן רק חייבים בשעת האונס.

וע' בקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק א'] שהקשה שא"כ למה לר"ל דס"ל דגם בגזלן יכול הבעלים להקדיש, דלמה לדידיה חייב כשעת הגזילה, הא לדידיה שפיר היה לו להתחייב כשעת אונסים כשומרים - ועיין היטב ברשב"א שלמד אחרת - הבאנו את דבריו באמרות אברהם מרובה [סימן יז] שדבריו קשורים לתברא ושתי' - ודו"ק.

ועיין במילואי חושן [שם] מה שהביא מהגרשש"ק דלסימנא בעלמא נקט אבל אין זה עיקר הטעם לחלק ביניהם, אלא דעיקר החילוק הוא כדהביא שם מהגרשש"ק משיעוריו [מודפסים בספר הזכרון הגר"י פרנקל], ותמצית דבריו שם הם שיש לדון מתי נגמרה הלקיחה מבית בעלים, שבשואל ושומר שידו כיד בעלים והרי רשותו עומדת לו כרשות המפקיד ומחזיק עבורו, א"כ אין לקיחה ממנו עד האונס שכבר אין חפץ בעולם, אכן בגזלן שמחזיקו כנגד הבעלים, א"כ מיד נגמרה הלקיחה, וזה רואים בשיטת ר"י בזה שכבר א"י להקדיש, אבל היסוד קיים לכו"ע, שבגזלן הלקיחה מבית בעלים נגמרה מיד, לעומת שומרים שכל הלקיחה היא עבור הבעלים ולא נגמרה אלא באונסים, ומבואר בראשונים דחלוקין נינהו לגבי זמן חלות החיוב - שזה בזמן גמר הלקיחה מבית הבעלים, ולכן גזלן משלם כשעת הגזילה ושומרים כשעת אונסים, עכתו"ד - ועיין היטב בקצוה"ח [סימן [פז סוס"ק א] שמבואר עיקר חלוקה זו.

והדברים הללו הם יסוד גדול בכמה סוגיות – ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן יב] מה שיישבנו בדברי הרא"ש עפ"י יסוד הנ"ל.

והנה הבאנו את המהלך ברמב"ן ובריטב"א – אולם עיין היטב ברשב"א שג"כ הקשה כראשונים הלו אולם הוסיף שם בדבריו להכניס לקושי' את הדין תברא ושתי' – עיי"ש – ומוכרח שכוונתו לסברא אחרת – ועיין לעיל [סימן לז] מה שהבאנו מהברכ"ש לבאר בדבריו – עיי"ש היטב.

## חידוש באוקימתא בסוגי' דלב"ה דס"ל דשליחות יד צריכה חסרון – באופן דאיכא זולא בין גזילה במקצת לחסרון.

יעויין בסוגי' בעמוד ב' דמבואר שלפי ב"ה שליחות יד צריכה חסרון – ואי הוזלה משעת הגזילה עד שעת החסרון אזלינן בתר שעת זולא של חסרון – ויש לעיין – האם זה לגבי כל הגזילה ואין שום תשלום כפי יקרא דתחילת הגזילה – או רק לגבי השאר שלא נתכוין לגזול אזלינן בתר זולא אבל לגבי המקצת שנתכוין לגזול חייב מצד פרשת גזילה בלי פרשת שליחות יד, והכא ליכא הלכה של חסרון – ושוב אזלינן בתר יוקרא דתחילת הגזילה – ועיין לעיל [סימן לא פרק א] דלפי דרכו של התרומת הכרי ספק זה תלוי בפלוגתת רש"י ותוס' בעיקר החידוש של שליחות יד, ונפ"מ לדינא בדין זה.

והוספנו שם בדין ישלד"ע בשליחות יד – דאי היה שליח על הגזילה והחסרון – א"כ כיון דתחילתו גזילה ובזה ליכא שליחות לדבר עבירה וחייב השליח, אכן סו"ס סופה שליחות יד ואיכא בזה שליחות לדבר עבירה – ובזה חייב המשלח – ונמצא דאיכא ב' מחייבים במקצת ולכן לגבי המקצת אמרינן רמ"ג רמ"ג – ועיין בהמשך שיתכן שאינו כן.

## הערה בדברי רש"י לגבי שליחות יד צריכה חסרון – ובדין בהיתירא אתי' לידי' בשליחות יד.

ברש"י מבואר שיש סברא למה לדון מצד שליחות יד – והיי"ט דכיון דבהיתירא אתי' לידי' – הלכך צריכה חסרון – ויש לדון אי כוונתו למקצת או לכולו – וכפשוטו זה סברא כלפי המקצת – ועיין לעיל [סימן לא פרק א] שהבאנו להקשות שזו סתירה לדברי רש"י להלן [מד.] שהוכיח מהכא התרומת הכרי

אולם עיי"ש בהמשך [שם פרק ב] שביארנו מהלך חדש בזה בסברא דבהיתירא אתי' לידי' – עיי"ש – ומבואר שרש"י בא לחדש שבאמת הגזילה ראשונה כלולה בשליחות יד של אח"כ – וממילא דגם בזה אזלינן בתר זולא דהשתא – ומתחדש עוד דליכא ב' דינים בשליחות לדבר עבירה – וכמו שרצינו לדון לעיל – אלא בסוף כולו נכלל בדין שליחות יד - ויש בו שליח לדבר עבירה.

וע"ע [סימן לג פרק ב] מה שנתבאר בזה עוד - שיש דרך חדשה בעיקר הגדר של שליחות יד לפי רש"י - שאינו מקצתו שמתפשט לכולו כפשוטו - רק סוג חדש של גזילה בגזול ע"מ להחסיר – ואז הדברים יותר פשוטים בעיקר דברי רש"י.

1. ובאמת דאין הדברים מדוקדקים, דבאמת בתוס' ב"מ לא הביאו הך דין של המשנה לגבי חיובא דכפל, אכן בתוס' בב"ק [ע'.] ובתוס' בשבועות [ל"ג: ד"ה היכא] הביאו הוכחה זו, [ויש לעיין למה לא הביאו תוס' בב"מ ראיה מהך משנה, ובעזהי"ת יבואר בהמשך]. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואין לומר דזה גופא יליף ממתני' ולולי מתני' לא היינו יודעים דינא דגניבה מאגם, דזה אינו, שהרי נראה דיד שומר כיד בעה"ב עדיף טפי להחשב כבית הבעלים טפי מאגם, וא"כ איך יליף דינא דאגם מיניה, וע"כ דדינא דאגם פשיטא לבבלי גם לולי המשנה, ושוב קשה דמה החידוש של המשנה. [↑](#footnote-ref-3)
3. וזה לא רק בשוכר ושואל [שממילא יש להם זכויות בפיקדון] אלא גם בש"ח שמסר לש"ש, ועיין בזה בתוס' ב"ק [י"א:]. [↑](#footnote-ref-4)
4. דהנה, בפסחים [ה':] ילפינן מקרא דלא ימצא דאף המקבל פקדונות מן העכו"ם איתרבי בב"י, ובאו"ש [חמץ ומצה פ"ד ה"ג - בריש דבריו על הרמב"ם הואיל וקיבל אחריות] העיר דא"כ ה"ה בשל הקדש, אף דלא מפורש כן בגמ', ושוב הביא דמהירושלמי משמע שבהקדש אינו כן - [והיינו דבמסקנת הסוגי' נתחדש דגם בלי לבוא לחידושו של ר"ש דדבר הגורם לממון כממון חייב בלא ימצא, אבל בירושלמי מבואר דבהקדש חייבים דוקא לר"ש דדבר הגורם לממון כממון הוא, ואז חייב בב"י], והק' דילפינן מלא ימצא דקבלת אחריות סגי לחייבו ומאי שנא הקדש מעכו"ם.

   ועפי"ז יישב את קושי' האו"ש, דבהקדש איכא קבלת אחריות אבל ליכא דיני שומר, הילכך לא סגי להתחייב משום ב"י, ורק בנכרי שהוא גם שומר עליו התם הוא חייב בב"י.

   ועצם האי חידוש דלגבי ב"י לא סגי בחיוב אחריות, ובעי גם שיבא לתוך רשותו של השומר, כן כ' שם בביאור הגר"א או"ח [ריש סי' ת"מ ד"ה ואפי' חזר] שדייק דלא סגי בקבלת אחריות גרידא אלא דבעינן ביחד עם הקבלת אחריות שיקבל עליו שמירה, ודייק כן מלשון הברייתא שכתוב "שיקבל פקדונות מן העכו"ם" עייש"ה.

   אולם עיקר דברי האהא"ז אכתי תמוהין דכמו דבהקדש ליכא פ' שומרים ה"ה דבעכו"ם ליכא פרשת שומרים, עיין בתוס' שבועות [מ"ד. סוף העמוד] ורבינו דוד פסחים [ו'.] וע"כ צ"ל דהתם קיבלו ע"ע מפורש, וכ"כ שם בביאור הגר"א [סי' ת"מ] ובחי' רעק"א [שם], והדרא הקושי' לדוכתא, דה"ה דאפ"ל גם בהקדש שקיבלו ע"ע, ומ"ש הקדש מעכו"ם לדעת הירושלמי, ועיין נמי במחנ"א [שומרים סי' ח'] שהביא מהר"ן וב"י שכ' שא"צ לקבל ע"ע, ותמה, הרי ליכא שומרים בעכו"ם.

   והנראה בזה די"ל דכמו דקרקע ועבדים נתמעטו משמירה ואפי"ה איתנהו בכלל פשיעה דפשיעה כמזיק, וע"כ דאיתנהו נמי בכלל עצם חובת שמירה ורק נתמעטו מהחיוב תשולמין, [כן מבואר בברכ"ש בשם גר"ח בב"ק], כמו"כ יש לדון בעכו"ם והקדש, ומצאתי מחלוקת אחרונים בזה, דהמנ"ח מצוה [י"א] הביא מהשאגת ארי' [פ"ח] שנקט שיש דין פשיעה, והמנ"ח נחלק עליו.

   ובדעת הירושלמי אולי יש לחלק בין הקדש לעכו"ם, דבעכו"ם יש לומר שהוא רק מיעוט בחובת תשלומין ולא בדין לשמור, אבל בהקדש י"ל שלא שייך חיוב לשמור, והסברא בזה עפ"י עיקר האי חידוש של "רשות שומר", די"ל דכל החיוב לשמור הוא רק בזה שהוא בתוך "רשות השומר" לענין החיוב שמירה, והיינו שצריך לקבל זכויות בחפץ, וזכויות הללו נתמעטו בחפץ של הקדש, דבי גזא דרחמנא איכא ואין להדיוט לזכות בשום זכויות בממון של גבוה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)
5. דיעויין שם שהביא את הסוגי' בפרק השואל להלן [צ"ט.] שאמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין, ושיטת הרמב"ם [פ"ב משכירות ה"ח] דמשיכה מהני בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות ולחיוב גניבה ואבידה וחיובי שמירה, אבל דעת תוס' [שם ד"ה כך תקנו] והרא"ש [שם פ"ח סי' ט"ו] דמשיכה בשומרין אינו אלא לענין לעכב את החזרה דמשאיל ומשכיר, אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה, והיינו כמבואר במשנה לעיל מיניה [פ':] דב'הנח לפני' כבר נהיה לשומר חינם, [דאל"כ המשנה סותרת את התקנה שקונים ע"י משיכה, והמ"מ הביא מהרשב"א בשם הראב"ד דלמד ברמב"ם דהך משנה דב'הנח לפני' כבר נהיה לשומר חינם, דמיירי בסימטא דאיכא ממילא משיכה, דבלי משיכה לא נתחייב].

   וביאר הקצוה"ח את שיטת התוס' והרא"ש וז"ל, דהא "דנתחייבו השומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה דהו"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכה הוי להו קנין וכמבואר ריש פרק האומנין [שם ע"ו:] ובטור ושו"ע [סימן של"ג סעיף ד']", אלא דשוב הביא את שיטת הרמב"ן [הובא בנימוקי יוסף פרק השואל [נ"ז. בדפי הרי"ף] דהרמב"ן סובר דמהני משיכה משום דהו"ל משיכה כמו התחילו במלאכה דהוי קנין אצל הפועלים ומש"ה בשומר חנם ושומר שכר מהני משיכה ע"ש, ועל זה הקשה הקצוה"ח "דא"כ למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכה אינן צריכים לשום קנין וא"כ ה"נ משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי התחלה וכמ"ש בשיטת תוספות והרא"ש", ותירץ בזה קצוה"ח ש"אפשר דס"ל להרמב"ן דעיקר התחלה בשמירה מכי משכו לרשותן אבל כל זמן שלא משכו לרשותן לא הוי התחלת השמירה", ודבריו נפלאים, דמה שייכא משיכה עם כל גדרי משיכה להתחלת מלאכה של שומר במעשה שמירה שלו, הא פשיטא ד'הנח לפני' בלי המשיכה איכא כבר התחלה מציאותית של המלאכה, דאז הבעלים מפסיק לשמור והשומר מתחיל, ולמה לי משיכה, ומאידך גיסא קשה דלא רק דקשה דלמה לי משיכה אלא דגם קשה דמה מהני משיכה, אטו דווקא ע"י משיכה עם הלכות משיכה [והיינו לסימטא] הוא מתחיל את המלאכה של שמירה, וצ"ע.

   וברור דכוונתו כנ"ל, דכל המעשה שמירה היא פרט בדין "רשות שומר", והיינו דאחרי שהוא מושך לרשותו לזכות בו בתורת שומר אז הוא דהתחלת המלאכה מתחילה לחייבו בתורת פועל, דכל הפעולה שלו הוא רק בתורת הרשות שומר ולא כפועל בעלמא, הרי דלמדנו מהקצוה"ח דה'רשות שומר' חיילא לענין החיוב שמירה.

   ומהמשך דברי הקצוה"ח למדנו דבדעת הרמב"ם נקט דה'רשות שומר' חיילא לעניין החיוב אונסים ממש כרשות גנב דחיילא לענין החיוב אונסים, ולפי הרמב"ן חיילא ה'רשות שומר' לענין החיוב שמירה, [דביאר שם, דפליגי הרמב"ן והרמב"ם, דהרמב"ם למד דמשיכה היא כפשוטו ממש כמו בגנב, דבתרוייהו איכא רשות שומר ורשות גנב לענין החיוב אונסים וחיוב תשלומין, וזה משום ש"דעת הרמב"ם [פ"א משאלה ה"ה] דס"ל כלישנא קמא דריש פרק אלו נערות דשומרין משעת משיכה הוא דנתחייבו, א"כ שפיר מצינו למימר טעמא דמשיכה בשומרין להתחייב בדינו כמו גנב וגזלן דקנו במשיכה להתחייב באונסין", אבל הרמב"ן הוצרך להכניס ענינא דשמירה והתחלת מלאכה, דהרמב"ן אזיל שליטתו דפסק כל"ב שחייב רק משעת אונסים ופשיעה, וכבר לא דומה לגנב, דאף דהפשטות הוא כהרמב"ם "דמשיכה מהני בשומר חנם ושומר שכר אע"ג דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר", אבל "הרמב"ן לטעמיה [בב"מ צ"ז: ד"ה גמ'] דסובר כלישנא בתרא דפרק אלו נערות [כתובות ל"ד:] דשומרין משעת פשיעה הוא דמיחייבי, וא"כ לא דמי לגנב וגזלן דחייבין כשעת הגזילה וא"כ שפיר מהני משיכה להתחייב באונסין על שעת משיכה, אבל שומרין דלא מיחייבי אלא משעת פשיעה א"כ הו"ל כמשוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלושים [כתובות פ"ב.] דכלתה משיכה קמא, ומש"ה צריך לומר בטעמא דמשיכה דהו"ל כמו התחילו במלאכה" – עיי"ש].

   עכ"פ למדנו מדבריו דלפי הרמב"ם ה'רשות שומר' והרשות גנב דומין זה לזה דתרווייהו חיילו לענין החיוב ממון וחיוב אונסים ועל זה איכא משיכה, אבל לפי הרמב"ן אהני לן המשיכה לענין החיוב שמירה דהחיוב ממון רק חיילא אח"כ, וכלתה קנינו.

   והיינו דרעק"א לא הקשה על משיכה של גנב שזה הבין רעק"א שמשיכת גנב היא משיכה לענין הכנסה לרשותו כלפי כל הזכויות של גנב, לא כן משיכת שומר, ובנקודה זו מבואר שהקצוה"ח הבין דגם בשומר איכא הכנסה לרשותו לענין החיובים, ורק דנחלקו הראשונים כלפי איזה חיובים, [ומש"כ [שם] בשם הנימו"י דלא מהני בש"ח וש"ש משיכה כיון שלא קונה את גוף החפץ ודלא כשואל, י"ל דאף דיש זכויות בש"ח וש"ש, אכן שאני זכויות מצד שומר שכולם הם 'בשביל' הבעלים, משואל ושוכר שהא כדי להוציא השתמשות לעצמו, ודו"ק]. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיין עוד בזה באמרות אברהם פסחים [סימן כ"ג פרק א' ס"ק ה'] דביארנו דמשכחת לה נפ"מ אם ה'רשות שומר' שייכא לחיוב אונסים או לחיוב שמירה באופן שחזר בו מדין פועל יכול לחזור בו ואיכא חיוב אחריות בלי שמירה ובלי רשות שומר, עיי"ש.

   ומהסוגי' בב"ק [ק"ח] למדנו עוד דגם כשכלתה השמירה ע"י שבועה ואין לו חיובים כלל לא חיובים של שמירה [כרמב"ן] ולא של אחריות אונסים [כרמב"ם] דגם בכה"ג אכתי נשאר עליו תורת בע"ד לענין זה שיכול עדיין לתבוע את הגנב. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויתכן דגוף החיוב לשמור הוא כפועל, אבל תחילת המחייב מתחיל בזה שהוא ברשותו לדין זה ולא כפועל שאין לו כלום בחפץ שהתחייב בו לעשות פעולה. [↑](#footnote-ref-8)
8. להלן המקורות:

   א] בכל שומר שמעמיד שומר לעצמו לרבנן דר"י [לה:], הרי כל זכותו להעמיד לעצמו שומר היא רק על הצד שהוא פטור – ועל הך צד יש קני', ותמוה – אם כל הזכות להעמיד לעצמו שומר הוא מכח הזכויות של שומר והרי על הצד שהוא פטור אינו שומר וא"כ איזה זכות יש לו על הצד שהוא פטור – ומזה מוכרח דאף על הצד שהוא פטור אבל הוא עדיין שומר על כל הצדדים לגבי גוף החלות שמירה ולגבי הזכויות בפקדון - ומחמת הזכויות הללו הוא מעמיד שומר לעצמו.

   ב] יתירא מזה – הרי בשיטת רב [לו.] נתחדש שבשומר שמסר לשומר יש סילוק של השומר הראשון וזה פוטרו על הכל – וא"כ למה תמיד יש לו זכות להעמיד שומר אחר לעצמו מכח דינא דקני' במיתה, הרי סו"ס אינו שומר – וכקושי' הראשונים, ומוכרח שהוא שומר גמור על הכל לגבי החלות דין שומר - וזה כולל זכויות על כל המצבים, ושפיר מעמיד לעצמו שומר אף שהוא פטור.

   ג] יש צד אחד ברעק"א שיש דין קני' גם בבעליו עימו – והיינו שיש לו זכויות של שומר גם במצב של בעליו עימו, בלי שום חיובים ולכן יש דין קני' – והצד השני של רעק"א הוא - דאדרבה – כל החלות 'שם שומר' בטל כולו ואין לו זכויות של קני'.

   ד] זה גם ההסבר האיך מצאנו בראשונים [לו.] שיש שומר שחייב על גו"א ופטור על פשיעה בשומר שמסר לשומר – הרי לכאו' לא יתכן שומר כזה - וע"כ כנ"ל - שלא חסר בחלות 'שם שומר' – ויש לו זכויות גמורות כלפי הכל, ורק בחיובים יש לו אפשרות להסתלק עד כמה שיש אחרים בחריקאי.

   ה] העירני תלמיד אחד בסוגי' להלן [צח:] מבואר דמישך שייכי חיוב אונסים בשואל לחיוב גו"א בשוכר לגבי בעליו עמו – וגם שם הוכחנו סברא זו דשייכי זל"ז בזכות ולא בחיוב.

   ו] העירני תלמיד אחד מהדין של עדי אונס שהשומר משלם לפנים משורת הדין והוא זוכה בכפל – לשיטת הרשב"א – ועיין מה שהבאנו שם מרעק"א שזה לא 'מתנה' רק 'תשלום' בתור שומר לפנים משורת הדין – ומכל זה מוכרח שגם על אונסים יש לו תורת שומר – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
9. עיקר ההגדרה של רשה"ר היא שמצד אחד אינו כהפקר ממש וגם אינו כנכסי בני העיר – דעיין בדברי הרמב"ם [זכיה ומתנה פרק א' הלכה א'] – וז"ל: "ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים 'כל שבהן הפקר' וכל הקודם בהן זכה, כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן".

   וכבר דייק בשו"ע הרב שהמדברות והנהרות והנחלים עצמם אינם הפקר לכל אלא שדקדק הרמב"ם ש'כל שבהן הפקר' – בהם ולא הם – ונראה שזה באמת האיסור קילקול רשה"ר.

   והיינו שהפקר לא שייך לאף אחד ואין מי שיעכב את חבירו מלקלקל דבר של הפקר שאינו משועבד לאף אחד - אבל רשה"ר עצמו שייך לרבים ומעכבים אותו, הרי אין לקחת לעצמו את כל 'מי הנחלים' לבעלותו הפרטית כמו שזוכים בהפקר אף דאין מי שקנה את הנחלים עבור הרבים.

   [אלא דבאמת באיסור כריית בור ברשה"ר מצאנו ד' שיטות, א] איסור דרבנן מצד קלקול רשה"ר [משנה למלך רוצח ב - ב], ב] איסור דאורייתא מפרשת מזיק [נו"ב אעה"ז סי' ע"ח בסוף], ג] איסור דאורייתא של גזילה [אוהל משה / ר' אליעזר משה הורוויץ / סימן פז], ד] איסור דאורייתא של לפני עוור [משך חכמה ויקרא יד יט] - ודרכו של ר' אליעזר משה - שבכריית בור יש גזילה דאורייתא - בלי שיש בעלות של הרבים - מתבארת עפ"י השו"ע הרב].

   אולם מאידך גיסא - אף שודאי אסור לקלקל רשה"ר כיון שיש לרבים שייכות בזה אולם אינו כבעלות של בני העיר ששם יש לכולם בעלות מסויימת, [אף דאינו כשותפות] ולכן מצאנו בחזקת הבתים [ב"ב מ"ג] שאחד בני העיר אינו מעיד על ממון בני העיר מחמת בעלותו בהם דמעיד על עצמו, אבל פשוט שמעידים על הרשה"ר עצמו [באופן שרחובה של עיר אינה בבעלות של בני העיר] – הרי לנו שיש לו שייכות לרשה"ר אבל אינה בבעלותו של אף אחד.

   ונוסיף – מבואר שם שהוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, והרי שומר מעיד על הפקדון [וכמבואר בראשונים בריש ב"מ בעד המסייע – שהשומר הראשון יעיד לשני], אף שיש לו דינים בפקדון - הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו.

   ונראה שהגדר בזה הוא שיש לרבים 'שליטה' בדברים שמיועדים לרבים בתור שימוש של רבים - יש 'שליטה לרבים' במי הנחלים עצמם כיון שמעצם מציאותם הם עומדים ומיועדים לרבים – הם משמשים את הרבים בתור רבים, כך הם נבראו בעולם, ואף שיש איסור מקלקל מחמת הפגיעה של הקילקול בהך 'רשות' - אבל יכולים להעיד על מישהו שנטל את כל מי הנחלים לעצמו ולא צריכים להסתלק מהזכות שלהם בנחלים.

   והעירני תלמיד אחד לדברי המשנה בנדרים [מ"ז:] "הריני עליך ואת עלי - שניהם אסורין, ושניהם מותרין בדבר של עולי בבל, ואסורים בדבר של אותה העיר, ואיזהו דבר של עולי בבל, כגון הר הבית, והעזרות, והבור שבאמצע הדרך, ואיזהו דבר של אותה העיר, כגון הרחבה והמרחץ ובית הכנסת וכו'".

   הרי לנו שנכסים שהפקירו עולי בבל לכלל ישראל הם סוג מסויים של 'רשות' ושליטה - כעין רשה"ר – וחלוק מבעלות של בני העיר שכל אחד שייך לבעלות זו.

   כאמור - אין רשה"ר דומה לחפץ של הפקר שכל שימושו עומד אך ורק ליחיד - וכל יחיד יכול לזכות בו וממילא שאינם תחת שליטתם של הרבים, ולכן דווקא רשה"ר מיקרי רשה"ר ולא כל הפקר – וזה משום שרשה"ר היא בשליטתם של הרבים –ו'רשות' היינו 'שליטה'.

   והנה - בסוף חזקת הבתים מצאנו משנה דנחלקו ר"א וחכמים אי מצי חופר בורות תחת רשה"ר באופן שאין לחשוש שמא יפלו שם, ולר"א מותר דאינו חושש.

   ואמרו במשנה בריש ביכורים דלדעת ר"י מי שהבריך אילן מרשותו דרך רשה"ר ושוב לרשותו דמביא ביכורים דקרינן ליה אדמתך – אף דדרך רשות חבירו אינו עושה כן, והירושלמי מדמה להך מחלוקת, ור"י אזיל בשיטת ר"א דמותר – והיינו דנחלקו עד כמה יש שליטה לרבים לרשה"ר לעכב הך הברכה מתחת רשה"ר, ועד כמה שלא מעכבים לו אז כבר מיקרי אדמתך, ואף דמבואר בירושלמי שם שאחרים עדיין יכולים להשתמש שם והוא לא זכה בה בהך הברכה, ולכן גם הוא אינו קורא את פרשת ביכורים לר"י, אכן כיון שלא מעכבים לו שוב עדיין מיקרי אדמתך לגבי חיוב הבאה.

   ונראה שכל הנידון היינו כלפי השליטה הזו של בני רשה"ר דעד כמה שהוא לא פוגע בשליטתם עדיין לא נגרע מיניקה דידיה בכל האילן, אף דלא זכה – דסו"ס שליטתתם קיימת.

   ויש לעיין – הרי סו"ס הך יניקה בא מרשות הרבים, ואף דליכא גזילה בזה שהוא לוקח מהם יניקה אכן למה מיקרי יניקה דידיה, ונראה ד'הברכה' דרך רשות של הפקר קני ליה לקרקע ממילא לענין הך יניקה ויניקה דידיה הוא, ובשלמא אי היה קונה נמי את הרשה"ר אז היינו מדמים להפקר אכן אינו קונה וראיה לזה מדלא קורא, ואעפי"כ הוי ליה כדידיה לענין הבאה, ומה זה שייך לר"א וחכמים אי מותר לעשות כן או לא אי ממילא לא קונה אתה מקום.

   ונראה דרשה"ר לא קנוי לרבים אלא שזה בשליטתם, ועד כמה שהשימוש שלו לא סותר את השימוש והשליטה של הרבים, שוב אין שליטתם סותרת את השימוש שלו ושוב הוי ליה שימוש זה ברשותו ובשליטתו – ודומה כאילו שכלפי שימוש זה הרי הוא כל הרבים וכל הרשות והשליטה של הרבים מתייחד אצלו.

   וכל זה לר"א אבל לחכמים שליטת הרבים סותר לשליטתו ולכן אינו ברשותו לענין הך שליטה ולא קרינן ליה אדמתך, אבל לר"א שפיר הוי ליה אדמתך להבאה ולא לקריאה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולהלן הראיות - א] עיין רמב"ן ב"מ [י'.] ששיטת ר"י דמגביה מציאה לחבירו קונה חבירו – היינו דר"י מחלק בין תופס חוב דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא למציאה דאינו אלא מניעת הרווח ולכן ליכא בזה חסרון של חב לאחרינא.

    וקשה מפאה דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא, וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [ב"מ סימן י' ס"ק ב'] דמוכרח דבמתנות עניים איכא זכות לעניים לזכות.

    ב] עוד הביא ראיה לזה מהמשנה בפאה במי שמונע את העני מללקט דאיכא דין 'גוזל את העניים' – כן לשון המשנה.

    ג] מצאנו בריש אלו מציאות ששייך יאוש ממתנות עניים בנמושות – וע"כ שיש להם זכויות בזה.

    ד] כן מצאנו נמי בר"ש [סוף פ"ק דפאה] דמיקרי 'תבואת זרעך' של העניים – כבר בגידול שליש - ולכן לולי הפטור של ובא הלוי ליכא פטור של לקוח, ודו"ק.

    וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר. [↑](#footnote-ref-11)
11. וז"ל הרע"ב "כלומר אל תקרי עולם אלא עולים, אית דמפרשי אלו עולי מצרים שלא תשנה האזהרות שבתורה שנתנה ליוצאי מצרים, ואית דמפרשי עולים אלו בני אדם שירדו מנכסיהם, וקרי להו עולים לשון כבוד, כדרך שקורין לעור סגי נהור". [↑](#footnote-ref-12)
12. דהנה - יש ב' לישנות בסוגי' – וללישנא בתרא בשיטת רש"י באו לומר כך, דבהמת ארנונא פטורה מן הבכורה, ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי – והיינו טעמא דמיקרי שיש שייכות לעכו"ם בבכורה אף דמצד מסלקו בזוזי – כן פירש רש"י, ומאידך - עיסת ארנונא חייבת - ואף על גב דלא מצי מסלק ליה – וקשה הרי אי לא מצי מסלק בזוזי א"כ יש לעכו"ם שייכות בגוף העיסה – ועל זה אמרו בגמרא דחייב בחלה מדרבנן כיון שאין קול ולא ידעו שזה שייך לעכו"ם, ומחלקינן בזה בין בהמה לעיסה – "בהמה אית לה קלא, עיסה לית לה קלא".

    והעיר בקובש"ע [שם] – הרי בחלה החיוב הוא רק מדרבנן כיון דמעיקר הדין יש לעכו"ם בעלות בעיסה – והקשה שבשלמא בלא מצי מסלקו יש לומר שיש לו מקצת בעלות אבל במצי מסלקו הרי זה ככל חוב בעלמא שיש שעבוד ומצי מסלקו בדמים, ואין סיבה לחייבו.

    ותירץ דאה"נ דכה"ג חייב מה"ת, וכוונת הגמרא מדרבנן דווקא דבמצי מסלקו בדמים דאז פטור מה"ת דחשיב שיש כאן בעלות של עכו"ם – אבל במצי מסלקו חייב מה"ת - וזה חידוש בפשט הגמרא.

    וראיתי בראש יוסף [שם] שביאר את עיקר סברת הגמרא דבמצי מסלקו פטור בבכורה מה"ת כיון דשאני מלך דהוי כבא לרשותו כבר, ומה"ט פירש דגם בחלה פטור מה"ת גם במצי מסלק ורק מדרבנן מחייבינן ליה – והיינו כנ"ל דהוי כבא לרשותו – והיינו כנ"ל דלא בעינן בעלות אלא "רשות ושליטה" של עכו"ם סגי לן לפוטרו – ומה דמצי מסלק בזוזי הוא נפ"מ בהדיוט בחוב אבל לא במלך – ודו"ק – עכ"פ למדנו עוד שיש מושג של שליטה והחזקת דינית שנותנת כח ומעין בעלות לפטור חיוב חלה מה"ת מצד עיסת עכו"ם. [↑](#footnote-ref-13)
13. ומצאנו נידון זה בשו"ת חוט המשולש [חלק א' סימן יד] – וז"ל: "והיה נראה בעיני לחלק. משום דבמכס שהיה למלך עצמו. דינא דמלכותא הוא שהסחורה משועבדת למלך עד כדי קצבתם דומיא דאמרינן בפסחים [ו'] בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי וכן עיסת ארנונא היתה פטורה מן החלה אי לאו משום דלית לה קלא.

    והיינו טעמא משום דיש למלך 'זכות' בגוף הבהמה והעיסה עד שיסלק לו בזוזי, ודומיא דהכא בכל ענין מסי המלך מן הסחורות יש למלך 'זכות ושעבוד' בגוף הסחורה עד שיסלק ליה בזוזי - וכיון שכן הוי דומיא דאמרינן בע"ע משום דגופו קנוי ה"ל גזילו כשמפקיע א"ע ממנו" – הרי דעמד בזה דלא בעינן בעלות ממש אבל לא סגי לן בנעשה לצורך עכו"ם – אלא דבעינן שיהיה לעכו"ם זכות ורשות בזה. [↑](#footnote-ref-14)
14. וצריכים להוסיף בכל הנ"ל חידוש עצום בדברי הראב"ד בשטמ"ק – וז"ל – "נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. פירוש, אומדן דעתא הוא, דניחא ליה דליקני כפילא, משום דמשלם ליה מדעתו, מיהו קשיא לן הכא, מדאמרינן דבעל הבהמה מקני ליה כפילא לשומר, אלמא לשומר לא קרינן ביה מבית האיש, אם כן לבעלים אמאי משלם, והא הוה ליה כגונב אחר הגנב דלא משלם לא לבעלים כפל ולא לגנב. וניחא לן, שאני אומר, דפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה, ומבית הבעלים קרינן ביה", עכ"ל.

    ויש להעיר – הרי הראב"ד מקשה את קושי' הראשונים ואחרונים מבית האיש אלא שהוא מקשה כן דווקא בגמרא – ולמה קושי' זו לא קשה על הסיפא של המשנה ששם מפורש שהכפל לבעלים, וצע"ג.

    ושמעתי בזה בשם ידידי הגאון הרב ר' שמואל ברון שליט"א לפרש את הדברים כך, שיש לדייק בלשון הראב"ד שהוסיף בהעמדת הקושי' – "אלמא לשומר לא קרינן ביה מבית האיש" – ולמדנו מדבריו שהיה קס"ד לראב"ד שלשומר עצמו קרינן ביה מבית האיש – ולמדנו מהכא חידוש גדול, שאף שהגניבה היא גניבה דממונא דמפקיד אכתי חייב כפל אף דלא קרינן ביה 'בית המפקיד', ואהני לן מה דקרינן ליה 'בית השומר' לחייב כפל על גניבה שנעשה בממון של המפקיד אף שהגניבה אינה מבית המפקיד.

    והביאור בזה הוא - דעד כדי כך למד הראב"ד שיש זכויות לשומר, ו'רשות' של השומר מתייחסת לחפץ, שהשלמת הגניבה של ממון המפקיד הוא בזה שהגניבה נעשה מביתו של השומר – ואהני לן הך רשות והך 'בית' לחייב כפל אף דאינו ממונו – והדין שהממון של הכפל ישולם למפקיד מכח הגניבה שנעשה מבית השומר ובית השומר הוא המחייב את הגניבה הזו.

    ולפי"ז לא קשה כלל למה איכא כפל בשומר – דלא דמי למיעוט של בית הגנב, שכאן בית השומר עצמו מחייב את הכפל ואיך הוא יגרע בחיוב, וגם בסיפא שהכפל שייך למפקיד – היינו טעמא דהמפקיד זוכה בכפל מכח השומר כמו שהשומר חייב את גוף הפקדון למפקיד.

    ולפי"ז הביאור ברישא שהשומר זוכה בכפל – היינו מעיקר הדין, והיינו דאחרי הלשתומין של השומר נסתלק מעליו דיני שמירה ובזה הוא זוכה את בתשולמי הכפל מדין שלו – לא דרל הבעלים, דתמיד הבעלים זכה מכחו והכא נסתלק המפקיד וכעתה וא זוכה מכח עצמו.

    אולם הראב"ד הקשה קושי' דווקא בסוגי' הגמרא דהתם מבואר איפכא – והיינו שמבואר שם שאדרבה, השומר טפל לבעלים וצריך לזכות ממנו – וכעת מוכרח דליתא לכל הנ"ל, וע"כ שזכותו של המפקיד בכפל היא זכות אליו מעיקר הדין – ומעתה קשה דלמה לא יפטר מחיוב כפל ע"י בית השומר כמו שבית הגנב פוטרו – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-15)
15. ופלוגתתם בגנב שמוכן להחזיר את הגזילה האם יכול הבעלים כבר להקדישו דכבר אינו ברשותו או לא, דלדעת הרמב"ן אינו יכול להקדיש כיון דסו"ס איכא קניני גזילה בחפץ הגזול עד שישיבו בהדי', אבל הרז"ה חולק כיון דכבר חשיב תחת שליטתו של הבעלים, ושוב חשיב ברשותו דלדעת הרז"ה רק שליטת אחרים מגרע, לא הקניני גזילה עצמן. [↑](#footnote-ref-16)
16. והיינו דודאי עדיף טפי מגנב שמוכן להחזיר דלא מיקרי דחשיב כבר שיש שליטת אחרים. [↑](#footnote-ref-17)
17. רק דלפי הרז"ה אכתי חולקים הבבלי וירושלמי האם שליטת אחרים מגרע או שצריך שליטת עצמו באופן חיובי, אכן כו"ע מודי דמישך שייכא לגדרי שליטה ולא לקניני גזילה. [↑](#footnote-ref-18)
18. ועיין בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא מעש"ש [פרק א' משנה ב' ענף ד'] שדחינו את הראיה של האחרונים עפ"י דברי האו"ש [גו"א פ"ו הלכה י"ד] שלמד שזה דין מסויים בפדיון מעשר שני דבעינן שיהיה תחת שליטתו. [↑](#footnote-ref-19)
19. ובאופ"א יש לבאר את הירושלמי דלשיטתו מוכרח דלא סגי בזה שאין רשות אחרים עליו אלא דבעינן גם שליטת עצמו, וכדחזינן בגג שאינו מבוצר [דליכא דשליטת אחרים ורק חסר בשליטת עצמו], דאז שפיר איכא למימר דקס"ד דגם בדין שליטה חסר בשומר, שהרי סו"ס חסר בשליטת עצמו לגמרי, וזהו שתי' בירושלמי שכיון שהוא שומר עבור הבעלים, הרי"ז כשליטת עצמו, דלא דנים את השומר כמישהו אחר ששומרו, אלא דידו כיד בעה"ב, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-20)
20. והקצוה"ח הוכיח זאת מה'תיקו', וכתבו ברי"ף ורמב"ם שחולקים הבעלים והשואל, ולא הוכיח כן מהסוגי' [ל"ד.] דכתוב מפורש שיש נידון אי מקנה כפילה לשואל או לא, וצ"ל דעל הצד שאינו מקנה אינו ראי' שהכפל לבעלים, שאה"נ אפ"ל שפטור, וממה ששואל מקבל אינו ק', דכלפיו ודאי חשיב כגונב מבית האיש אחרי שהקנו לו שעה לפני הגניבה. [↑](#footnote-ref-21)
21. והיינו כך, דאף דהגמ' מוכיחה במרובה דנתמעט בית הגונב מגניב ה"ה דנתמעט מהקדש ומכרה, אכן להיפך מדלא נתמעט בית השומר מגניבה אינו ראיה דלא נתמעט מהקדש ומכירה, ובביאור הדברים נראה עפ"י מה שביארנו דלרמב"ן איכא ב' דינים של אינו ברשותו, וכן הוכחנו נמי מהירושלמי, דין שליטה ודין קנינים, ויש מקום לחדש דשני דינים נפרדים נינהו, וי"ל עוד דבפטור כפל דוקא חיסרון שליטה מעכב ואין דין דקניני גזילה מעכב, ורק בדין אינו ברשותו בהקדש איכא שני דינים, וכל הדמיון בסוגי' בב"ק הוא בדין אינו ברשותו מצד חיסרון שליטה, ולא מצד קניני גזילה, כן היה אפ"ל לשי' המאירי והיש"ש והתוס' בב"מ .

    ולדבריהם יתחדש דגנב שרצה להחזיר, דיש קנינים אכן לא חסר בשליטה, שאז אין חלות הקדש [דקנינים מעכבי], אבל אכתי יש חיוב כפל [דהכא העיקר הוא השליטה].

    והסברא בזה י"ל כך, דהנה יש ג' דרכים ביסוד הדין פטור כפל, א] הקצוה"ח למד שפטור לגמרי מכל חיובא דגנב וגזלן, וחייב רק משום מזיק, ב] האו"ש גניבה [ג' - ב'] למד שהוא פטור כפל גרידא, וקרן חייב מצד גנב וגזלן, ג] הגרי"ז [שיעורי הגרש"ר ב"מ סי' ל"ח ששמע מגרי"ז ] והחזו"א [ריש מרובה] למדו דקרן חייב משום גזלן ולא מצד גנב, והביאור בזה דחסר במעשה גניבה, ובגזילה לא חייבים על המעשה גזילה, ומעתה י"ל דרק חשיב מעשה גניבה כשגונב חפץ שיש אפשרת לבעלים לשלוט בהם והגניבה לוקח ממנו גם את שליטה, אבל דבר שבלאו הכי לא שולטים בו אין כאן מעשה גניבה, אבל קניני גזילה דאחרים לא מעכבים את המעשה גניבה.

    ולפי"ז בשומר, י"ל דקניני שומר מעכבים אבל שליטה יש כאן הילכך מצד א' יתכן דלא שייך להקדיש ואעפי"כ יש כפל, דקנינים רק מעכבים את החלות הקדש ולא את החיוב כפל, וא"ש הכל, והיש"ש ס"ל דשאני קניני שומר שלא מעכבים מקניני שוכר ושואל, שקניני שומר הם קניני שומר שסופם רק עבור הבעלים, אכן שוכר ושואל, יסודם אינם עבור הבעלים שיש לו זכויות שלו עבור עצמו להשתמש בהם, וזה מגרע. [↑](#footnote-ref-22)
22. וחשבתי לומר דכיון דקרא מיירי בטוט"ג והיינו שהוא עצמו גנבו, שוב י"ל דאף דהוא גנבו מבית שומר וזו אמנם סיבה שלא יתחייב כפל, אכן י"ל דכיון דפרשה מחודשת היא בלאו הכי שהרי מהני בלי מעשה גניבה, וא"כ י"ל דדוקא כשצריכים מעשה גניבה איכא חיסרון שאינו מבית האיש אבל טוט"ג שבלאו הכי א"צ מעשה גניבה, שוב ליתא להך חיסרון, אכן נראה לבאר את הדברים בתוספת ביאור. [↑](#footnote-ref-23)
23. וז"ל הברכ"ש "דהנה גניבה זו דטוט"ג הרי היא גניבה מחודשת, וצוללים באוזני דברי מו"ר בשיעוריו שאמר דגניבה זו היא גניבה מחודשת, ונראה בעז"ה דגניבה זו היא דין בשומרים, משום דגניבה הוא דוקא ע"י איסורא אתי לידי' והכא הא בהיתירא אתי לידי' וליכא גניבה, אלא דגזה"כ הוא שתהיה זו גניבה אם טוט"ג, ונראה דהוא דין בשומרים, דמה דהוי זה גניבה הוא גזה"כ דע"י דיני שמירה דהיינו דדין נתינתו אם טוט"ג חשובה זו גניבה, ונמצא דיש בדיני שומרים שני דיני חיובים א] דין חיוב שומרים בעצם ב] דין חיוב שומרים שחל לעניין [זה] שאם נעשה שומר וטוט"ג נעשה גנב לענין שבועה וכפל, וע"כ באה התורה למעט קטן מדין זה של שמירה, נהי דעדיין לא נתמעט כלל וכלל מדין השמירה לעניין התשלומין, מ"מ נתמעט מזה הדין של שמירה שחידשה התורה דשמירה מחייבת שבועה וכפל, וזהו שהרמב"ם סובר שבא הגזה"כ למעט קטן מדין נתינתו שמחייבת שבועת השומרים וכו' וממילא הוי כלא נתנו וליכא הך חידושא דיתחייב שבועה וכפל וממילא אינו גנב דהא בהיתירא אתא לידיה ואינו גנב כלל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. והעירני תלמיד אחד דלפי הרמב"ם שיש הפקדה על ידי קטן לענין כל דיני שומרים, א"כ אדרבא מוכרח שמתנתו מתנה והיינו שיש לו כח נתינה על הזכויות הללו, וזה נגד הירושלמי שחידש שאין מתנותו מתנה ממה שאינו יכול להפקיד - וזו טענה אלימתא. [↑](#footnote-ref-25)
25. ונראה לבאר את הדברים ביותר עומק:

    והוא - דנתחדש בטוט"ג גניבה מחודשת שהתוכן שלה הוא שהוא עוקר את כל הרשות שומר, דבטוט"ג התורה מתייחסת שכל ההחזקה מהיום דיינינן ליה כאילו דמתחילתה היתה כהחזקה בתורת גנב, והיינו שהרשות שומר נהפכה לרשות גנב, ועד כמה שהרשות שומר היא רשות של מחובר לקרקע כמו כן הרשות גנב.

    ונוסיף בזה ביאור - הרשות שומר נהפכה לרשות גנב – וביאורו כך: הרי הברכ"ש הוכיח ברמב"ם שיש מיעוט של נתינה של קטן לשמירה [איש כי יתן] שאינו מיעוט בעיקר הפרשה של נתינה לשמירה, והיינו שגם קטן שמוסר לשמירה חל דין שמירה, אבל המיעוט הוא מיעוט במסויים כלפי הדין הזה, והיינו שלא נהיה לגנב ע"י פרשת שומרים לחיובא דכפל במסירה כזו, הרי לנו שיש חלות דין מסירה לשמירה כלפי הדין המסויים של טוט"ג, והביאור, שכל הרשות גנב היא רשות מחודשת של גנב שחלה כאן ע"י פרשת שומרים, ויש לומר שהרשות גנב היא מיתלי תלי ברשות שומר, ובאותה דרגא ועד כמה - שיש כאן רשות שומר הוא דאיכא הכא רשות גנב מחודשת מפרשת שומרים, ולכן אי היתה כאן רשות שומר שחלה על ידי מסירה לקטן שוב גם הרשות שומר שחלה מכחה היא גם רשות גנב שחלה מכח מסירה לקטן, דמילתי תלי זב"ז, ועל זה קאי המיעוט.

    ודברי התוס' במחובר מתבארים ע"ד זה, שכיון שהמסירה לשמירה היתה מסירה בתורת קרקע, וכך חלה הרשות שומר, א"כ גם הרשות נגב שחלה מכחה חלה מכח מסירה של קרקע, וחל בגניבה המחודשת הזו דין גניבת קרקע, ודו"ק.

    למדנו שהגדר של הגניבה הזו הוא שהרשות שומר נהפכה לרשות גנב - ומעתה יש לומר, דמתי אפ"ל שקניני גזילה וקניני שומר מעכבים את המעשה גניבה, היינו דווקא כשראובן גונב חפץ של שמעון שיש עליו קניני גזילה או קניני שומר של לוי, אבל כשהנך קניני שומר עצמם הם הם שנהפכו לגניבה עצמו, שוב ליכא חיסרון, והכא הקניני שומר עצמן נהפכו לגזילה, ודו"ק.

    ובתוספת עומק: כמו שהרשות גנב מתייחסת לרשות שומר כלפי המסירה לשמירה, ולכן חשיבא כגנב קרקע וכגנב מקטן, אף דבזמן הגניבה עצמה כבר היה גדול וכבר היה מטלטלין, דהכל נמדד כלפי המסירה בתורת שומר, כמו כן הכא דיינינן לגניבה כאילו היתה מרשות של הבית של המפקיד כמו שהמסירה לשמירה היתה מבית זו, ודו"ק היטב כי עמוק הוא.

    [ויש להעיר, דכל זה אי ננקוט דהקניני גזילה מעכבים, אבל אי יש דין חיובי דבעינן גניבה משלו וברשותו צ"ע]. [↑](#footnote-ref-26)
26. דהנה עיין בדברינו במרובה שנתבאר שהחידוש בטוט"ג הוא דבהיתירא אתי' לדידיה וקשה דאיזה נפ"מ איכא במה שהיה אצלו פקדון בהיתר להגניבה של הטוט"ג, דגניבה זו היא גנבה של איסורא מתחילתה ומה שהיה שומר בהיתר על הפקדון לא שייך להחזקה של גניבה שבו שהיא באיסורא, והוספנו - שהרי פשוט שמי שהניח ממונו בחצר חבירו שלא בתורת שומר - שאם בעל החצר יגנוב את הממון ההוא דפשוט דלא מיקרי גניבה של בהיתירא אתי' לדידי', דסו"ס מתחילת הגנבה היה איסור, ומה אכפת לן מה שהיה קודם, ומאי שנא שומר שאינו כן.

    והתשובה – כל הגניבה וכל ההחזקה של גנב בטוט"ג היא מכח ההחזקה הקודמת, מכח הקנינים הקודמים ומכח הרשות הקודמת, הוי אומר שהך "אתי' לידיה" של שומר היא היא הך "אתי' לידיה" עצמו של גנב – 'החזקה' - 'קנינים' - 'רשות' – זה התוכן והגדרה של הך "אתי' לידיה", וזה ממשיך ומשתנה ומתהפך בטוט"ג, ובזה הוא גנב, הרי לנו 'כי יתן' שמתחיל את הרשות שומר ונגמר ברשות גנב. [↑](#footnote-ref-27)
27. עוד יש להעיר דלולי כל זאת אכתי קשה, דלמה צריכים להדגיש דאיכא כפל, הא זה ידעינן מעצם הדין במשנה שיש כפל. [↑](#footnote-ref-28)
28. ונראה דהוצרך לזה לפי השיטה שזה מה"ת גם באופן שיש עדים. [↑](#footnote-ref-29)
29. ובזה יישב הגר"'ש היימאן [ח"ב ס' כ"ב] הא דליכא דינא דרב להלן בשוכר שמשאילה לאחר, כיון דאינו אצלו. [↑](#footnote-ref-30)
30. ואכתי יש להעיר מלשון הריב"ן בתוס' שכתב "דהנפקד אומר שנגנבו בפשיעה" דמזה נראה דאזיל כתי' א' בתוס' דלעיל דנגנבו ונאבדו קאי בטענת שומר, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-31)
31. ונראה דכן מוכרח מהתוס' רא"ש מובא בשטמ"ק [ו.] שלמד שא"ב כולל מתה מחמת מלאכה בשואל ואונס בש"ש, ודאינו ברשותו הוא רק קיצור לפטור של כל שומר ושומר, וחוץ מזה נשבע על פשיעה ושליחות יד, וצ"ב, דמהו ההבדל בין פטור אונס ומתה מחמת מלאכה בשבועת א"ב לשבועת לא פשעתי, שהרי אם פשע שוב ליכא פטור מתה מחמת מלאכה ואונס, וע"כ דשני פשיעות נינהו, פשיעה בשעת מעשה וזה שבועת א"ב, ועוד שבועה שלא היתה פשיעה קדומה. [↑](#footnote-ref-32)
32. אכן בקובש"ע שם למד באופ"א דהגניבה הוא כל המחייב, והטו"מ הוא תנאי בעלמא, ודוחק. [↑](#footnote-ref-33)
33. אכן אכתי צ"ע, שהרי גם הקרן והכפל חדא נינהו, ואפי"ה מקנה את הכפל גרידא בלי הקרן, וצ"ל דאדרבא כיון ששילם את קרן הרי פשיטא דהקרן שלו הוא, והוא רק מוסיף להקנות לו את הכפל. [↑](#footnote-ref-34)
34. ואינו ראיה ברורה די"ל שקונה את הכפל בהדי הפרה וכמוש"כ רעק"א בקס"ד בתוס', וכדיבואר, וזה מהני במשיכת הפרה, אכן כבר נתבאר שם בדברינו בתוס' למה לא מהני במשיכה בהך דין של רע"א, ולפי"ז הדרא הראיה לדוכתא. [↑](#footnote-ref-35)
35. א] יעויין בדברי הר"ן בנדרים [ס"ג] דמי שאסר על עצמו הנאה מסויימת בתוך זמן מסויים, והוא עדיין לא החליט איזה חודש יהיה החודש האסור – הדין בזה הוא שעליו לסיים ולייחד את החודש המסויים כדי שיחול האיסור בצורה מוחלטת, וזה כבר חידוש שהוא מחוייב מחמת הנדר לעשות כן, ובנוסף לזה אי לא ייחד חודש הוא עובר על בל תאחר – ומוכרח מזה שיש 'חובת ניהוג' עוד לפני שחל החלות איסור חפצא, חזה החלק של הנדר שקיים לפני החפצא, שמחייבו לייחד את החפצא.

    ב] בדרך זו ביאר נמי את גדר הקבלת נזירות בלא אפטר מן העולם, שחל חלות לא מבוררת בחובת נהיוג שלו – וזה מחייבו לייחד ימים כדי להחיל חלות נזירות על עצמו.

    ג] המהרש"ם כתב שכמו שיכול לחזור בו מקידושין לאחר ל', כמו כן חוזר בו מנזירות לאחר ל', והמחנ"א [נדרים סימן י"ב] חולק עליו, דהא בנזירות איכא נמי נדר שקיבל על עצמו, וביאר שהמהרש"ם למד שקבלת נזירות היינו "הרי זו" והמחנ"א למד שיש כאן התחלה להרי זו שמתחיל ב"הרי עלי" - ומזה אינו חוזר בו דרמי עליו חיוב נדר.

    ועיין בדברינו באמרות אברהם [נדרים סימן י"ג] שיש שם הוספות בחידוש זה, וכדלהלן:

    ה] בדברינו למדנו שזה עומק כוונת הרמב"ן על התורה - למה כל 'הרי עלי' מסתיים ב'הרי זו' – והיינו דגם הרי עלי חל בחפצא בסוף – וכמו דתחילתו בגברא וסופו בחפצא כך גם בקונם מצאנו כן.

    ו] הבאנו תוספת דברים בזה מר' אברהם מן ההר.

    ז] בר"ן מבואר שיש חלות איסור חפצא בנדר בשבועה בלשון נדר [לשון חפצא], וביאר הר"ן שכח השבועה היינו לאמת ולקיים בשמו יתברך, ומה לי חפצא ומה לי גברא, והעירני תלמיד אחד שהדברים מתבארים עפ"י הנ"ל שכשם שאיסור חפצא בנדרים תחילתו 'קבלה על עצמו' כמו כן איסור חפצא שחל על ידי שבועה תחילתו לאמת ולקיים ככל שבועה.

    והקשה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דמה שייך לאסור חפצא שלו על אחרים - הרי מה שייך קבלה על אחרים, ובשלמא אי תחילתו חלות איסור חפצא א"ש, אכן אי תחילתו קבלה על הגברא הא היאך מקבל על אחרים, ותירץ הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שזה הביאור בדברי הגר"ח [על הש"ס] שיש ריבוי מיוחד בספרי לאסור על אחרים, והיינו מטעמא הנ"ל - ונדחק בגדר הדברים, וצ"ל שיש קבלת ניהוג שכך תהיה ההנהגה של החפצא - ודו"ק.

    ומעתה נראה דזה באמת היסוד באיסור חפצא לאסור חפץ חבירו על עצמו, הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו - ולפי הנ"ל א"ש, שתחילתו ניהוג וסופו חלות איסור, [ודומה לדברי הר"ן בנדרים [ס"ג] – מובא בהערה לעיל], ודו"ק.

    ונראה דהן הן דברי הגמרא בכתובות [נ"ט] – דזה פשוט שאין חסרון של דבשלב"ל בשבועה לאסור עצמו לאכול דבשלב"ל – דליכא חסרון מצד החלות – דסו"ס כל החלות והעשייה היא על דבר בעולם אלא שהנפ"מ והמשמעות שבעשייה היא בלא בא לעולם, ונראה דע"ד זה חידשה הגמרא לחלק בין קונם על עצמו לקונם על חבירו, דחלוק ה'חובת ניהוג' שיש בנדר על עצמו מה'חובת ניהוג' שיש באוסר חבירו, דבאוסר חבירו שהוא קובע את הניהוג של החפצא – הכא צריכים בעלות בחפצא לקבוע את החובת ניהוג שלו, אכן באוסר על עצמו – הכא החובת ניהוג קיים גם בלי החפצא – ודומה קצת לשבועה ואיסור גברא – אלא דסופו לחול מעצמו על החפצא אבל תחילת עשייתו בו בעצמו – ולכן לא בעינן בעלות. [↑](#footnote-ref-36)
36. והיינו דלפי בדרך השניה עפ"י היסוד של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל יש לומר דמהאי טעמא נמי ליכא חסרון של דבשלב"ל, שכל החלות בקונם על עצמו 'פחות' מתייחס לחפצא, ועיקר החלות והעשייה נגמרה בחובת ניהוג על עצמו - אלא דשוב ממילא יחול כשהחפצא יבא לעולם – ובזה ליכא כבר חסרון של גמ"ד כיון שהוא מתעסק בחובה דידיה – ובזה דומה לשבועה שאסר עצמו בפירות שאינם בעולם שפשוט דיש גמ"ד כיון שהחלות היא על עצמו. [↑](#footnote-ref-37)
37. אכן התם מדוייק בתוס' דבכל דבשלב"ל א"צ לבא לזה, וע"כ שלמד כהגרשש"ק, שקונה הפירות דקל ע"י כסף דמחובר לקרקע הוא או ע"י חליפין ולא מחזיר הסודר, אבל לפי התוס' רא"ש שקונה ע"י חזקה, אז תמיד נצטרך לומר מעכשיו גם בפירות דקל דאל"כ כלתה חזקה. [↑](#footnote-ref-38)
38. ויתכן לומר בזה עוד, דאי דנים מצד "החפצא שחל עליו הקנין", אז לא מהני כלל עבידי דאתי מצד דבר צדדי כגון שיחרור או גירות, דרק עבידי דאתי כגידול פירות מהני, שאז אמרינן שהפירות מצד עצמם שיהיו אח"כ כבר התחילו במהלך הטיבעי שלהם וזה כבר תחילת יצירתם של הפירות עצמם, משא"כ בשפחה ועכו"ם ששם אין 'מהלך' בתוך מציאותם שגורם ושמביא לשיחרורה, אז באמת לא מהני, ורק מצד זה שהם עצמם בעלם אתינן עלה, ורק לריב"ן שכל הנדון הוא מצד ה"אפשרות לחלות קנין", שדנים כמה הך אפשורת היא רחוקה, שוב לא אכפת לן אי הוי סיבה צדדית או לא.

    כן היה אפשר לפרש, אולם מהסוגי' כאן מבואר לא כן, דמבואר, דלו יצוייר והיה 'עבידי דאתי' שגונבים ושמוצאים את הגנב ומחייבים אותו, אז הרי"ז סגי להיות 'עבידי דאתי', אף דכל הנך סיבות הם סיבות מבחוץ לגוף הכפל, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-39)
39. את עיקר קושיות האחרונים, אבל קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל והגר"ח מטעלז זצ"ל אכתי לא מתיישבות בזה. [↑](#footnote-ref-40)
40. והגר"ח מטעלז חילק דאולי גרע הא דאין כסף קונה את הכסף, דלא שייכי זה לזה, וגרע מחליפין על מעות, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-41)
41. והנה מצאנו סתירה בשו"ע, דהרמ"א בשו"ע [סי' ר"ג סעיף י'] מביא ג' דיעות בקונה פירות ומעות בחליפין, או דלא קונה כלום או דקונה רק את הפירות או דקונה הכל, והיינו כדינו של המרדכי, ואולם להלן [סי' ר"ט סוף סעיף ד'] לא הביא הרמ"א דיהני להקנות דבשלב"ל ביחד עם דבשב"ל, והסמ"ע [סי' ר"ג ס"ק י"ט] כבר עמד בזה וחילק כנ"ל, דבדבשלב"ל לא נתפס קנין כלל וכלל, הילכך לא מהני גם ביחד עם קנין אחר.

    אכן י"ל בזה באופ"א בישוב הסתירה ברמ"א, דכל הסברא בדין זה הוא שאחרי שמצטרפין תרווייהו להקנאה, דכחדא נינהו כלפי הקנאה זו, ושוב אמרינן דמהני מעשה קנין א' לכל ההקנאה אחרי דהמעשה קנין שייכא לחלק מדבר הנקנה, ובסברא זו יש לחלק בין דבשלב"ל שלכתחילה לא מצטרף עם דבר שבא לעולם להיות אחד להקנאה א', וא"ש מה שלא הביאו השו"ע, וסברא זו ראיתי בפתחי תשובה [סי' ר"ג שם] בשם הנו"ב.

    ולפי"ז, בסוגי' דידן לא א"ש, דאכתי ק' דלמה ליה לגמ' להק' מצד א"א מקנה דבשלב"ל, שהרי גם אי מקנה דבר שלא בא לעולם, אכן הכא חסר במעשה הקנין, דלא מצטרפין להקנאה אחת ולא מתיחס המעשה קנין על הפרה לכפל.

    ויש להביא ראיה להפתחי תשובה מהסוגי' בב"ב [ע"ז:] דמהני חליפין לקנות כסף וקרקע מדין אגב, ומביא שם בגמ' שזה דוקא מדין אגב, וק' דל"ל אגב, תיפוק ליה מדין הנ"ל במרדכי, ולפי הנו"ב א"ש, שהרי התם מיירי במעות שאינם בפנינו כלל, עיי"ש בסוגי', ושוב לא מצטרפין להקנאה חדא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-42)
42. ולא אמרינן הכא דסדנא דארעא חד הוא ויקנה דמיירי בלי שיעבוד מעות. [↑](#footnote-ref-43)
43. והביאור בכתיבה הוא, דע"י הכתיבה נעשה החוב כחלק מהשטר, וממילא נעשה בו המסירה ג"כ. [↑](#footnote-ref-44)
44. וז"ל רבי עקיבא איגר [שם], "לכאורה כל עיקר פרה לכפילא או דקל לפירותיו דמהני, ולא הוי דבר שלב"ל היינו שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדילים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא, דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו, אבל פשיטא אם נימא שהגנב נתחייב לבעלים רק שהוא קנה הפרה לענין זה הזכות שיבוא להבעלים ממנה דהיינו שיגבו הכפל יהיה הזכות שלו דמה שייכות זה להפרה שיקנה הוא המעות מהבעלים, וגם הי' בעי' שיגבו הבעלים תחלה הכפל, ואף אם הבעלים מתו מקודם הגביי' לא היה קונה הפירות דקל וקנס דפרה, אע"כ הפשוט דעיקר מעלה דדקל לפירותיו וכיוצא, דלענין זה הזכות הדקל שלו שהפירות גדילים באילן שלו, וביותר מבואר כן בהרשב"א בסוגיא דכתובות [נ"ח] בסוגיא דהמקדיש מע"י אשתו הובא בשיטה מקובצת בארוכה שהקשה מה מהני יקדשו ידיך לעושיהם מה שייכות יש מע"י לידים, בשלמא דקל לפירותיו היינו שיהא הדקל לענין זה הקדש שיהא הפירות הקדש כאלו הקדיש כל הדקל ע"ש שמבואר כנ"ל" עכ"ל. [↑](#footnote-ref-45)
45. והיינו דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף פירות ותשמישים, אכן יש עוד חלוקה נוספת, שמחלק את הבעלות בין השווי וערך וממון של החפץ לגוף החפץ, דאף שהערך ושווי הוא הוא הערך ושווי של גופו של חפץ, אבל סו"ס חלוקין נינהו, ומצאנו בזה כמה דוגמאות, דבמעשר שני למ"ד דממון גבוה, הרי דאיכא ממונות לגבוה, אף דגופו שייך לו, ויכול להורישה ליורשיו, ואיכא מ"ד דחשיב "לכם", ועי' בזה בקובש"ע [פסחים אות י"ח], וכן הוא בדבר הגורם לממון דכממונו וכשלו חשיב רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו, עיין בקובש"ע [שם], וגם באיסורי הנאה דאין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן.

    וכעין זה מתבאר נמי בדברי הקצוה"ח [סי' שנ"ג ס"ק א'] לגבי קניני גזילה ע"י יאוש וש"ר, וז"ל, "אלא צ"ל שקנין שקנה ביאוש וש"ר אינו קנין גמור, אלא שיור בקנינו, דאינו קונה אלא גוף החפץ, אבל הדמים צריך להחזיר, וכו', וכיון שהוי שיור בקנינו, לזה הוכיח הראב"ד וכו', ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקנינו וא"כ לא הוי לכם", עייש"ה, וע"ע באמרות אברהם קידושין [סימן ד פרק ב] בנידון זה.

    ונראה דבדין דמי שביעית כבר חקרו אי הוי דין חליפי שביעית או דין דמי שביעית, ואי הוי דין דמי שביעית, יש לחקור בגנב שביעית ומשלם עליו כפל אי כל הכפל תופס דמיו או אפילו הקרן לא תופס, ולהלן הבאנו מהגר"ח דחלוק קנס של עבד שאינו דמיו, ומה הדין בעבד שקנאו בשביעית דתופס את דמיו, והרגו אחד האם הקנס הוא דמי שביעית, ואי אינו דמיו וכמבואר בדברי הגר"ח אלא קנס בעלמא דשוב לא חשיב דמיו גם לענין חליפי שביעית. [↑](#footnote-ref-46)
46. עיין בלשון ברשב"א [כתובות נ"ט] דמשמע כן, שכתב וז"ל, "דעבידי דאתי מיניה דמגופו של דקל הן", ומשמע דעבידי דאתי ויוצא מגופו חד ענין הוא, ועיין נמי ברשב"א בגיטין [מ"ב:] שכתב "פירות דקל דמגופיה נינהו, ובחזקת הדקל קני להו לפירי דעבידי דאתי מיניה", הרי דשוב משמע דעבידי דאתי ויוצא מגופו חד ענין הוא. [↑](#footnote-ref-47)
47. ורק יהני בזה קנין מעות, ומעות לא קונות וכקושית התוס'. [↑](#footnote-ref-48)
48. והיינו דמהלך זה לא משמע בגמ', דבשלמא בכפל א"ש, אבל בפירות דקל עצמו שפיר שייכא מעשה קנין בנפרד על הפירות, והיינו כגון שהוא קונה את הדקל והפירות בחליפין, ולא בעינן לזה עבידי דאתי, ומהגמ' משמע דגם בפירות דקל בעינן עבידי דאתי, וצ"ע.

    ויש כאן קושי' נוספת, דכל המהלך הזה לא מתאים לנתבאר לעיל בתוס', דנתבאר לעיל דעבידי דאתי הוא רק מעלה בגמ"ד, שהרי גם בספק על דבר הבא לעולם יש מעלה בעבידי דאתי, שוב א"א לומר כדרך זה, דאי כל המעלה של עבידי דאתי הוא רק להחשיבו בעולם הרי גם בדבר שהוא בעולם ממש איכא חסרון של גמ"ד ואיך יהני על זה עבידי דאתי. [↑](#footnote-ref-49)
49. וז"ל רעק"א שם, "ולזה בהכרח הוכרחנו לדחוק דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שא"י מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל א"י להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפירותיו, אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות ג"כ בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה לשבח' דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר קנין דגוף החפץ, ולזה נקטו תרווייהו דא"י מגופו ולא עבידי דאתי, והיינו דבדקל לפירותיו ואף דלרבנן דר"מ הפירות לחודייהו אין נתפס בהם קנין כלל כיון דאין בעולם, מ"מ יכול להקנות ע"י הדקל כיון דיוצא מגופו וכן בהיפוך בקנס ובכפל אם הי' הדין דלר"מ יכול להקנות הכפל והקנס בעצמותו ע"י קנין אג"ק והי' יכול להקנותם ג"כ ע"י העבד והפרה דמקנה העבד והפרה לקנס, ומש"ה הוצרך הש"ס למנקט בדרך זה כיון דלא עבידי דאתי גם לר"מ אין להם קנין בעצמותו, ול"ש בהו התפסת קנין מש"ה לא מהני עבד לקנס וגרע מדקל לפירות דלרבנן דהתם יוצא מגופו משא"כ בקנס ומדוקדק שפיר לישנא דהש"ס ואפילו לר"מ דהיינו דלרבנן אף אם היה הקנס עבידי דאתי לא מהני כיון דאינו בר התפסת קנין א"י להקנות ע"י עבד ופרה לקנס, אלא דאפי' לר"מ ג"כ בעצמותו לאו בר קנין הוא כיון דלא עבידי דאתי, ולזה הקשה הרשב"א שפיר מחורב' דהא התם ג"כ אויר לאו בר הקנאה כיון דאין בו ממש, וגם אינו יוצא מגופו ואעפ"כ מהני", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-50)
50. וזה לשון הגר"ח שם, "ולא מהניא כלל מכירתו לענין זה שיהא עיקר החיוב לו ממילא, כיון דאין זכייתו שייכת כלל לעיקר החיוב שבא על הריגת האדם מדין כופר, ולא מחמת זכות ממונו, ודין אדון האמור בשלשים של עבד נראה ג"כ דתלוי בקניית איסור עבדות שבו ובקניית גופו לכל דבר, לפי מה שנתבאר דהויא רק כפרה שבאה על הריגתו, שזה שייך רק לעיקר קנין גופו ואיסוריה, אשר לפ"ז בעבד שמכרו רבו לקנס עיקר חיוב הקנס הוא להבעלים המוכר, שהוא אדונו לכל מילי, וזכות הלוקח בחיוב זה הוא רק מכח הבעלים", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-51)
51. והיינו, דכמו דחילק הגר"ח דבקנס של עבד דתלוי בבעלים האמיתי, ולא שייך בעלות בעבד לענין זה, כמו כן ס"ל להתוס' דידן דבכל פירות דקל הדין כן, כיון דענין אחר הוא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-52)
52. ויש להעיר דהבאנו מרעק"א [להלן ל"ד:] דלית ליה מהלך זה, אלא דקונה את הדקל לענין הפירות, ורעק"א גם הביא את הרשב"א הנ"ל, אלא דהביא את תחילת דברי הרשב"א בקושי' לפני הך יסוד שחידש הכא. [↑](#footnote-ref-53)
53. והסיק בזה "ומה שכתב הרשב"א וכו' לא אדע עתה, וצע"ג לעת הפנאי בס"ד". [↑](#footnote-ref-54)
54. ובאמת שיש שו"ט ברשב"א בכתו' [שם], דבתחילת דבריו נקט דמקנה את הדקל לענין הפירות, והק' דזה לא שייך בדבר שאינו יוצא הגופו, והסיק דהענין בזה הוא שהוא קונה את הפירות ע"י הדקל, ובזה מהני כבר כשיש שייכות ביניהם אף דלא יוצא מגופו, וספיקת הגמ' בגיטין הוא באופן שהשייכות הוא רק בעשיית אחרים, והרשב"א בגיטין למד כמסקנה בכתובות דמהני גם בלי יוצא מגופו.

    אולם אכתי יש לתמוה, דהבאנו מהרשב"א בגיטין [סוף ד"ה הא קאי עבד] שהק' דנימא דאיכא ביניהם שותפות, וכוונתו כנראה דנימא שהוא קונה את העבד לענין קנס, וזה נגד סברתו בתחילת דבריו בכתובות דנקט כדבר פשוט שלא שייך דבר כזה, דכל שאינו יוצא מגופו לא שייך קנין בדבר לענין דבר אחר שלא יוצא ממנו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-55)
55. ולעיל נתבאר דגם לפי הצד דהקנין חיילא בחוב אכתי איכא חידוש דאהני לן הפרה לקנות את החוב אף דליכא מעשה קנין דנתפס בחוב. [↑](#footnote-ref-56)
56. אולם נראה עוד, דגם בזה נתקשה המהר"ם אלשיך, שהוא למד שהמעשה קנין צריך להשאר ולהתפס בעבד עצמו עד שימות ואז חיילא בחיוב קנס, ובמעות ג"כ אמרינן דהקנין צריך להתפס במעות עד שיש רווח ורק אז זה יחול ברווח, אבל אי כבר אינו בעלים במעות, אז ע"כ דכבר אין כאן קנין במעות שיחול ברווח, ורק בדקל לפירות ופרה לכפילא שייך דבר זה, אכן הקצוה"ח הוכיח מעבד לקנס, דא"צ שהעבד יתקיים עד שעת הקנס, דסגי מה שנתפס שעה א', ומשם יתייחס לקנס כל היכא שיבוא. [↑](#footnote-ref-57)
57. וע' היטב בסוף ההשמטה ברשב"א שכל המהלך גם מיישב את הקושי' "דבן חורין לא קדיש". [↑](#footnote-ref-58)
58. אלא דלדרך זו ק', דלמה כתבו התוס' [שם] דבדקל לפירות שיש מעלה מצד עבידי אתי. [↑](#footnote-ref-59)
59. אכן ק' לפי"ז מה אמרו בגמ' דלר"מ לא מהני פירות דקל בלי עבידי דאתי, ויותר הול"ל דקל לפירות, שהוא חידוש יותר, והרי זהו הנידון שם בגמ'. [↑](#footnote-ref-60)
60. והיינו דחזרו בהם התוס' ממה דפשיטא להו דדקל לפירותיו בעי עבידי דאתי, דמעתה דין זה גופא תלוי בספיקת הגמ' בגיטין. [↑](#footnote-ref-61)
61. ואכתי יש לעיין, דלפי"ז מבואר דעל הצד דגם דקל לפירותיו וגם פירות דקל בעי עבידי דאתי, נמצא דרק דחלוקין בשיעור של עבידי דאתי, דהשיעור של לא עבידי דאתי בכפל מגרע לגבי דין דקל לפירות, אבל השיעור של לא עבידי דאתי בקנס לא מגרע בדין דקל לפירותיו, וחשיב כעבידי דאתי לגבי עבד לקנס ולא לגבי קנס עבד, וזה צ"ע קצת. [↑](#footnote-ref-62)
62. ובדעת התוס' לא ברור דשיטת התוס' לא מבואר על איזה מהם היה הספק, ושפיר י"ל דהספק היה אם בעי עבידי דאתי בדקל לפירות המחודש שקונה פירות ע"י הדקל או לא, וכהתוס' כאן. [↑](#footnote-ref-63)
63. אכן באמת היה אפשר ליישב באופן אחר, והוא, די"ל דהתוס' והרשב"א [שם] למדו דכאן א"צ לבא לדין פרה לכפילא כלל, ובכפל דפרה עצמו מהני מצד המעשה קנין, ודו"ק, ודלא כהתוס' הכא, ולהלן הבאנו ראשונים דלמדו כן, ובאמת דכן מפורש שם ברשב"א שהקשה דלמה לא תי' הגמ' כאן דקונה פרה לכפילא [והיינו דלמה הוצרכה הגמ' לתרץ דמקנה את הפרה גופא, ושוב נתקשו בגיזות וולדות], ותי' הרשב"א דזה הוי ספק בגמ' בגיטין לגבי עבד הלכך לא תירצו כן, עכ"פ למדנו מדבריו דע"כ פשיטא ליה דקושי' הגמ' לא היתה מצד פרה לכפילא [מדהקשה הרשב"א דלמה לא תירצו כן], וע"כ דקושי' הגמ' הכא היתה מצד כפילא דפרה ולא מצד פרה לכפילא, ודו"ק, אלא דמעתה שוב הדרא קושי' התוס' לדוכתא, דאיך עשה את המעשה קנין, ועיין בזה להלן [פרק ב'], ודו"ק.

    ובעיקר קושי' רעק"א על התוס' בגיטין, מצאנו ישוב נוסף בתחילת דברי רעק"א, דיתכן דבאמת הכא ליכא חסרון מצד דבשלב"ל, דיתכן לומר דגם תנאה דיוצא מגופו נצרך לדקל לפירות וגם תנאה דעבידי דאתי נצרך לדקל לפירותיו דחשיב כמונח בו - וכבר הבאנו כן לעיל [סימן ה' פרק א'], ולפי"ז שפיר אמרו דבעינן עבידי דאתי, דאל"כ אינו פרה לכפילא.

    אולם אכתי קשה, דאף דבעי עבידי דאתי, אכן אין זה בגלל דבשלב"ל, רק דאל"כ חסר בעיקר המעשה קנין, ושוב צ"ע לשון הגמ' דמצד דבשלב"ל אתינן עלה, [וע"כ דמוכרח כמוש"כ לעיל בשם הרשב"א שלמד את הסוגי כאן בפירות דקל].

    ואפשר אולי דרעק"א למד את הגמ' דמק' בממנפ"ש, א] מתחילה הקשה מצד דבשלב"ל, ב] שוב הוסיפו, דאף לר"מ דמהני בדבשלב"ל, הא סו"ס אין כאן מעשה קנין, כיון דחסר בעבידי דאתי, אבל צ"ע דכל זה בפרה, אבל בפירות דקל אין חסרון במעשה קנין גם בלא עבידי דאתי, ולא משמע כן מהגמ', ויש לדחות, ודו"ק.

    [ויש להעיר דאיכא פלוגתא נוספת בין הרשב"א ותוס', דלתוס' דידן פשיטא דעבד לקנס הוא כדקל לפירותיו, והספק הוא אי דקל לפירות בעי עבידי דאתי או לא, ולרשב"א פשיטא דא"צ עבידי דאתי בדקל לפירות, ועיין בחידושי ר' ראובן שלמד שהרשב"א הבין דבדקל לפירות הוא קונה את הדקל ממש לענין הפירות, ומהני כיון שהדקל הוא בעולם, אכן כבר נתבאר דאין זה שי' הרשב"א.

    ונראה דס"ל לרשב"א דכל החסרון גמ"ד הוא רק באופן שגם המעשה קנין אין לו איפה להתיחס, אבל כשהמעשה יש לו דבר שבא לעולם שיכול להיתפס בו, שוב ליכא חיסרון גמ"ד, ותוס' ס"ל שהחסרון גמ"ד הוא בזה שאין החלות יכול לחול עדיין, שהדבר אינו בעולם, והיות והחלות הוא על הפירות שיגדלו, שוב איכא חסרון גמ"ד]. [↑](#footnote-ref-64)
64. ובדרך מחודש י"ל דהגמ' הוסיפה את המי יימר דמגנבה לגבי אופן א' של גנב והוא בנאבד והשומר שילם, ואח"כ מי שמצא את האבידה טוט"ג, דבטוט"ג יכול להיות שעדיין לא נגנב בשעת התשלומין, ובזה שפיר שייך עוד "מי יימר דמגנבה", ומה שהתוס' לא תירץ כן והרשב"א יתרץ כן הוא משום דאזלי לשיטתייהו, דהרשב"א גרס במשנה "אבדו" דסובר דמיירי ביוקר, והק' רעק"א דלפי"ז תמוה קושי' הגמ' מכפל, דקס"ד דמקנה רק כפל, הא מה עם היוקרא, שהרי לפי הרשב"א מפורש במשנה שיש יוקרא, וע"כ שמקנה את הפרה עצמה דאל"כ קשה מגיזות וולדות, ועיי"ש היטב באריכות הדברים, ותי' דבקס"ד מיירי בטוט"ג.

    הרי א"כ מפורש דלרשב"א דהגמ' למד ד"או שאבדו" בא לרבות טוט"ג, וע"ז הוסיפה להק' מי יימר דמגנבא, אכן התוס' מחקו הך גי' דאבדו, ופי' דאופ"א בלי טוט"ג, ושפיר הקשו לשיטתייהו, דלדידהו אין הגמ' יכולה להוסיף הך קושי' אם אין מקור במשנה לנגנבה בטוטו"ג דאולי באמת באופן זה לא קונה, ויתרא מזו, הרי במהרש"א מבואר לעיל למה תוס' מחקו ומיאנו לאוקמיה בטוט"ג, ולשיטתו אזלי. [↑](#footnote-ref-65)
65. ואגב, מתבאר מזה דיוקרא הוי ליה דבר שבא לעולם אף דתלוי על כמה ספיקות וחשיב שבח דאתיא מעלמא, ונראה דבאמת שווי הוא חלק מהחפץ ונמצא בו, ולכן בארי רכיב עליה לא איבד שוויו, ולהכי אפשר לקדש אשה באיסוה"נ מדרבנן [לולי כל דמקדש וכו' וכמבואר ברש"י פסחים ז' ובשערי יושר, ואכמ"ל], ונראה דמה"ט נתקשו התוס' [להלן ל"ה] דלמה הוי שבח דאתיא מעלמא, ותירץ דלא ניכר בגוף כמו גיזות, ומבואר, דרק בדעת בנ"א מתיחסים אליו כדבר מבחוץ אבל לי האמת הרי זה חלק מהחפץ, ולכן, אף דהשווי בעולם אבל אין היוקר עדיין בעולם, אכן כמו שאם הוא מקנה את הפיטום של הבהמה דזה לא נקרא דבר שלא בא לעולם כיון שהבהמה עצמה מתפטמת ודלא כפירות שזה דבר נוסף שגודל בו, א"כ גם היוקר הוא הגידול של השווי שישנו בעולם עכשיו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-66)
66. והק' הנתה"מ, דא"כ למה לא אמרינן כן בעודר בנכסי הגר וקסבר שהן שלו דהדין הוא דלא קני, וקשה דלו יצוייר והיה יודע שהם של הגר דאז שפיר היה מתכוין לקנותם, וע"כ צ"ל דחלוקין נינהו דעת מקנה מדעת קונה, ובעודר בנכסי הגר הקונה עדיין צריך 'כוונת קנין', ולא מהני דעת כזה [בגדר 'יאוש שלא מדעת'], ורק מהני בדעת מקנה להקנות ודו"ק, אלא דא"כ קשה דהכא נמי בסוגיין היכן הדעת קונה, ותי' הנתה"מ דע"כ צ"ל דקונה בקנין חצר, וקנין חצר קונה בלי דעת קונה, עכתו"ד.

    אולם דבריו נסתרין מדברי רש"י דכתב בהדי' דקונה במשיכה, ורק בלישנא בתרא הוא קונה בחצר, ולפי הנתה"מ נצטרך לחדש דגם בל"ק מיירי דוקא כשהשומר משכו לחצירו, עכ"פ לרש"י הדרא קושי' הנתה"מ לדוכתא, ונצטרך לומר כהפנ"י שיש אומדנא דכך הוא דעתו, והו"ל כאילו פירש.

    והנה בעיקר היסוד בנתה"מ לחלק בין דעת מקנה לדעת קונה עיי"ש בדבריו דמבואר שיש דין מסוים של כוונת קנין במעשה הקנין עצמו והקונה עושה את המעשה קנין, והכוונה הזו במעשה הקנין חמיר טפי מהדין דעת בקנינים, ובזה הוא חילק בדין יאוש שלא מדעת, דרק לענין דעת מקנה מהני סברת הש"ך ביאוש שלא מדעת, לא כן בכוונה במעשה הקנין.

    ונראה דסברתו תלויה במחלוק' ראשונים בעיקר דינא דדעת קנין, דהנה, כבר נחלקו הראשונים בקנין המועיל בשטמ"ק ב"מ [י'], דמיירי כשהיה דעתו לקנות ועשה קנין דלא מועיל אבל ביחד עם זה הוא עשה גם מעשה קנין דמהני אלא דלא היה לו דעת קנין על הקנין שמועיל, ונחלקו הראשונים האם הוא קונה עכ"פ בקנין השני.

    ושורש פלוגתתם הוא, דלפי הצד דאינו קונה, ע"כ דנתחדש דלא סגי ב"דעתו לקנות", שהרי סו"ס "דעתו לקנות", ומה לי באיזה קנין הוא יקנה, אלא ע"כ דנתחדש דבעינן גם "כוונה" על גוף ה"מעשה קנין" עצמו, וכן מבואר בדברי יחזקאל [סי' נ"ג ס"ק ג'], ולכאו' י"ל דזה נמי כוונת הנתה"מ, דלכן בעודר בנכסי הגר לא מהני, כיון דאין כאן כוונה לעשות אותו למעשה קנין, [והיינו דפשוט דכוונת קנין בדרגת 'יאוש שלא מדעת' שלא יודע כלל שהוא עושה קנין אלא שהיה מתכוין אם היה יודע דזה גרע מקנין המועיל דסו"ס הוא יודע שהוא עושה כאן קנין], אכן לענין דעת מקנה אכתי מהני דעת ע"י היאוש שלא מדעת, והיינו כסברת הש"ך דהכא כו"ע מודי, כיון דאינו בע"כ, ודו"ק.

    אולם יש להעיר, דלפי"ז, לפי שיטות הראשונים דמהני בקנין המועיל, א"כ ע"כ דלדידהו סגי בדעת קנין בלי כוונה למעשה קנין, ומעתה הדרא הקושי' דלמה לא מהני הך דעת של "יאוש שלא מדעת" להחשב כדעת קנין בעודר בנכסי הגר, וע"כ דכיון דקיי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לכן לא מהני, ואף דכתב הנתה"מ דלא שייך הכא כיון דסו"ס אינו נגד רצונו, וכמבואר בש"ך, הא נצטרך לומר דהנך ראשונים ע"כ חולקים על הש"ך, והיינו דיצא לנו חידוש, דלדידהו איכא ראיה מעודר בנכסי הגר נגד הש"ך, וזו הערה גדולה על כל המהלך של הנתה"מ.

    עוד יש להעיר דמהו עיקר הסברא לחלק בין דעת בקנינים לכוונה במעשה הקנין לגבי הדין של יאוש שלא מדעת, ואף דזה כוונה וזה דעת, אכן אכתי צ"ב דמהו הסברא לחלק בזה.

    אולם בעיקר דבריו, כבר אמר בזה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל בשם אביו על דברי הנתה"מ הללו דלא שייך הכא דינו של הש"ך, דדברי הש"ך רק שייכי בהיתר לקיחה, דחשיב שאינו מקפיד, והיינו דאז אמרינן דבדבר שהוא מרצונו גם רבא מודה לאביי, אבל היכא דצריכים דעת קנין כמכירה ועודר בנכסי הגר, הכא צריך דעת ממש.

    אכן אין זה ברור, וכבר נחלקו בזה גדולי אחרונים, דיעויין בזה בקצוה"ח [סי' רס"ב ס"ק א' ד"ה והנה לפי הש"ך] דס"ל דיכול לקנות תבואה כדי להפריש ממנו תרומה היכא דהבעה"ב היה רוצה שתקנה אם הוא יודע, והיינו עפ"י הש"ך, ומבואר דאפשר לקנות כך, אכן מאידך, שיטת הנו"ב [מהדו"ת אהע"ז סי' ע"ז] דלדעת הש"ך רק מהני שלא יהיה כאן איסור גזילה אבל לא מהני לקנות, ועיי חמד"ש [ב"מ כ"ב] דבאמת נסתפק בזה, ועיין בברכ"ש [ב"מ סי' כ"א ס"ק ה'] שהביא ספק זה בשם החמד"ש [וגם בשם הגר"י מפוניבעז], והברכ"ש [שם ס"ק ו'] הוכיח דמהני מסוגיין הכא בריש המפקיד, והביא בזה את דברי הנתה"מ.

    ובעיקר הך יסוד כבר האריך בקובש"ע [ח"ב סי' י"ז] שכל הסוגי' מיירי בהכשר זרעים וביאוש ובכל הדברים דסגי בניחותא בעלמא דאין דעתו פועלת כלום אלא דחיילא חלות ע"י התורה, אבל הסוגי' לא מיירי בדברים שצריכים "דעת לפעול".

    ונראה דאיכא ראיה גדולה להך צד דלא מהני בקנינים מעודר בנכסי הגר לדעת הראשונים דקונים בקנין המועיל, דלמה אינו קונה בקנין זה, וע"כ דמוכרחים אנו לחלק בין דעת של קנינים לניחותא בעלמא בהכשר זרעים ויאוש, ודו"ק.

    ולדידהו נצטרך לומר או כהמאירי שיש תקנ"ח היכא דאיכא ניחותא מצדו, או כהפנ"י שחידש שיש דעת מפורשת מצידו שרוצה להקנות במצב כזה, ודו"ק.

    ועיקר פלוגתת האחרונים כבר שייך נמי לעיקר דינא דדעת מקנה בקנינים, הארכנו בזה בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ והנו"ב באמרות אברהם ריש ב"ב [סימן ח' - בענין דעת מקנה בקנינים], ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-67)
67. ובטעמא דמילתא נראה כך, דהנה להלן [ל"ד:] מבואר דהסברא דהקנאת הכפל הוא באביו דוקא משום שעשה לו טובה ולא בבנו שלא עשה לו טובה, ולכאו' תמוה, דבשלמא אי כוונתו 'לעשות טובה' לשומר, והיינו דרצונו 'לשלם טובה תחת טובה', אז שפיר שייך סברות הנ"ל לחלק בין אב לבנו, אבל אם בא בזה להבטיח את הקרן לעצמו, וכמו דמשמע כאן מרש"י, שעושה כן לטובת עצמו, שוב ליכא נפ"מ מיהו השומר.

    ואשר נראה מוכרח מזה, דעיקר אומדנא דידיה הוא אומדנא מצד הכרת הטוב, אבל בשביל זה הוא מקנה לו רק את הפרה לכפילא תחת קרן, ולא את הפרה עצמה, ובאמת דהך אומדנא שמצד הכרת הטוב הוא מקנה לו רק את הפרה לכפילא קיים גם למסקנה, רק דזה לא מהני כלום דסו"ס הו"ל דבשלב"ל, וכדהק' כאן.

    ותי' הגמ', שבאמת 'ניחא ליה' וכדאי לו שיקנה את הפרה עצמה ג"כ כדי להבטיח לעצמו את הקרן, ואף שאין כזה אומדנא שכך דעתו ממש אלא שנוח לו בכך, [ובפועל אינו עושה כך], אכן הכא כבר תיקנו מדין 'לב בי"ד מתנה' שכאילו הוא ג"כ מסרה ע"מ כן, והיינו דגם הקרן והפרה עצמה צריכים להגיע ללב בי"ד מתנה, וזהו סברת רש"י כאן, [ולהלן יבואר דלב בי"ד מתנה הוא רק באופן שנוח לו בכך].

    והגמ' חידשה בזה עוד חידוש, דכל הך לב בי"ד מתנה על הפרה גופא הוא רק באופן שיש אומדנא דהכרת הטוב שהוא מקנה את הפרה לכפילא [רק דלא מהני האומדנא מצד עצמה מטעם דבשלב"ל], ודו"ק, וממילא דבשילמו בנים שאין אומדנא לענין הקנאת הפרה לכפילא, התם גם ליכא לב בי"ד מתנה לענין הפרה.

    הרי שהשו"ט הגמ' אינו מהו אומדנא דבנ"א, דזה ודאי גם לקס"ד וגם למסקנה איכא אומדנא בהקנאת כפל או פרה לכפילא, ורק דהוסיפה הגמ' את הדין "לב בי"ד מתנה" כלפי הפרה עצמה, וזהו מה שחידש רבא, "נעשה כאומר לו", ומיושב כל הדיוקים ברש"י ובמאירי.

    אולם אכתי ק' במאירי עצמו, שהרי הוא למד דמקנה פרה לכפילא גם למסקנה וכשיטת הרמב"ם, ודו"ק.

    ונראה עוד, דלהנך ראשונים דבקס"ד היה האומדנא על הכפילא עצמו, וביארנו שהוא מקנה בשעת תשלומין, ואז הוא דאיכא אומדנא - ועיין לעיל [סי' ו'] שיישבנו את קושית התוס' ממעות קונות, וכן את הקושי' מהמי יימר דמגנבא - ולדידהו נראה דהך אומדנא אכתי קיימא למסקנה, אלא דחידשו שיש עוד אומדנא, וזה יסוד הדין "נעשה כאומר לו", שהוא מדין לב בי"ד מתנה.

    ונראה דגם לראשונים שלמדו בקושי' כפילא רק פרה לכפילא, היינו משום שאין כאן מעשה קנין בשעת התשלומין וכקושי' התוס', אבל גם הם מודים שיש אומדנא בשעת התשלומין, וכדמוכרח מהתוס' דרק הקשה מצד מעות קונות, אכן מצד האומדנא אין נפ"מ בין שעת המעות לשעת המשיכה.

    ונראה לדייק כן בירושלמי שהביא הרשב"א בריש פירקין לגבי הדין של עידי אונס, שהרשב"א ביאר שאין אומדנא לכתחילה במשיכה שיקנה לו את הכפל אם ישלם לו הקרן באופן שיש עידי אונס, דאז הוא פטור לגמרי ואין על זה שום אומדנא, והלשון בירושלמי בזה הוא דה"ל "כמוכר קנסיו דלא קנה".

    ולכאו' תמוה, דלנתבאר ברשב"א הרי אין כאן אומדנא כלל, ומאי קאמר הרשב"א דהוי "כמוכר קנסיו דלא קנה", הרי מוכר קנסיו לא קנה משום שזה דבשלב"ל, והכא מטעם אחר הוא שאין כאן אומדנא.

    וע"כ צ"ל דרק בנוגע לאומדנא דלכתחילה אז הוא דאמרינן דלא אסיק אדעתי' להקנות לו, אבל סו"ס בשעת תשלומין דאז הוא בא לשלם, אז ודאי דאסיק אדעתי', ואז שפיר מקנה לו כדי שיהיה לו את הקרן, רק דאז אמרינן לו שהוא לא קנה כיון שזה "כמוכר קנסיו" דלא קנה, והביאור בזה הוא דכיון שהקנס עצמו הוא דבשלב"ל, לכן ע"כ שהוא היה צריך למשוך לפני כן את הפרה לקנות את הפרה לכפילא, ולא מהני שום קנין לקנות עכשיו, ודו"ק.

    שו"מ בש"ך [סי' רצ"ה ס"ק ח'] שדייק כנ"ל בירושלמי ושמחתי, ועפי"ז חידש דין להלכה לגבי יוקר, דיוקר אינו דבשלב"ל כקנס, ואז שפיר יכול לקנות גם בעידי אונס שהרי קונה עכשיו, אכן הוסיף הש"ך שצריך לזה מעשה קנין, ויש לדון דאולי מעות קונות כאן, דאין כאן חשש דשמא יאמרו נשרפו חטיך בעליה, ודו"ק, וכדהק' כבר הפנ"י לעיל בתוס', אבל פשיטא דמעות לא יכול לקנות פרה לכפילא עכשיו, וכדהקשו כבר הפנ"י ורעק"א, דהכפל שייכא לפרה משעת הגניבה. [↑](#footnote-ref-68)
68. ומש"כ הרשב"א שם "דאחרים איכא בגיטין", וזה סתירה, אכן עיי"ש בשטמ"ק שגרס "גמרא" ולא גרס "גיטין", וא"ש. [↑](#footnote-ref-69)
69. ולכאו' מהני מחילה לפוטרו מחיובי שמירה ומהדין שומר, שהרי גם ע"ע היה מהני בו מחילה לולי הקנין איסור דגופו קנוי, כן נראה מסברא אף דלא ראתי דין זה מפורש. [↑](#footnote-ref-70)
70. ואין לומר דסו"ס בשעת תחילת השמירה אכתי לא ידענו מתי יפסיק השמירה, דאף דלשמירה אין זמן, אבל לזכייתו בחצר יש זמן, ופשוט. [↑](#footnote-ref-71)
71. ונוסיף עוד בביאור הדברים – כבר הרחבנו בגדר הדין שיור באמרות אברהם [יבמות סימן עד / גיטין סימן סב] שהאחרונים ביארו שאין הכוונה ששיור הוא כעין 'העדר' בעשייה דידיה הראשונה – אלא אדרבה – יש כאן עשייה בתוך עשייה, עשייה 'למשוך' מהחלות קנין זכויות מסויימות שלא יחולו, וכגון חוץ מאכילת תרומה וכדומה – ובנוסח אחר – יש כאן עשייה של עיכוב החלות לחול לגבי הענין שהוא בא לשייר – ולגבי הכל העשייה במקומה עומדת.

    והוספנו - שכמו ש'תנאי' הוא כח חיצוני ועשייה נוספת בעיקר העשייה של המעשה לבטל ולקיים את החלות כפי תנאו, כך 'שיור' הוא כח ועשייה חיצוני ונוספת של עיכוב החלות מלחול לגבי הענין שהוא בא לשייר – וזה מתעכבת מהקנין זכויות מסויימות – ועיין בקובש"ע [ב"ב ס"ק רפ"א] ובחידושי הגרשש"ק [ב"ב סימן ל'] ובזה יישבנו את הלשון הקשה שמצאנו בדברי רעק"א בתשובותיו [תנינא פ"ח], וע"ע בהרחבה באמרות אברהם [יש נוחלין סימן מז / מח]. [↑](#footnote-ref-72)
72. עיי"ש בנוסח אחר קצת. [↑](#footnote-ref-73)
73. ומה שלא אכפת לו להקנות את גוף הפיקדון היינו משום שעל זה הוא שילם, ועיין בזה להלן [פרק ז'] [↑](#footnote-ref-74)
74. ובביאור הענין נראה, דמה שמשייר שבח דמגופה אינו משום שכל אדם רוצה את שלו משום שכבר מכירו, [וכמוש"כ השלטי גיבורים], רק סברא מיוחדת היא בדעת המפקיד, שכל מפקיד עיקר דעתו בהפקדה הוא שרוצה פקדונו בחזרה, ומה"ט מפקידו ואינו מוכרו, דהמפקיד רוצה בפקדונו, וזה ברור שחל קלישות בהך רצון כשהפיקדון נגנב ונאבד, דשוב נוטה גם לקבל ממון תמורתו, ונראה דזהו האומדנא בשיור שבח דמגופה, דשבח דמגופה מישך שייכי לגוף הפיקדון, וכמו שרצונו בגוף הפיקדון כמו כן רצונו בשבח דמגופה, ודלא כשבח דעלמא, והיינו דעיקר רצונו בפקדונו כולל את גוף הפיקדון ואת שבח הפיקדון, וכמו שרצונו בפיקדון סותרת להקנאה, כמו"כ רצונו בשבח, ומה"ט משייר.

    ומעתה נראה, דפלוגתת הראשונים באומדנא דשיור השבח הוא אי דוקא כשרצונו בפקדונו עדיין אלים והיינו שהפיקדון עדיין בעין, או דגם אחרי שחיילא קלישות בפקדונו שנגנב, דהרמב"ם דסובר דתמיד רצונו בפקדונו גורם שישייר בהקנאה, גם אחרי הגניבה, ולכן משייר גוף הפיקדון וגם שבח דמגופה דלאחר גניבה, והראשונים חולקים וסוברים שדוקא רצונו בפקדונו עד שעת הגניבה גורם שישייר בהקנאה, ולכן אינו משייר את גופה ואינו משייר את שבח דמגופה דלאחר גניבה. [↑](#footnote-ref-75)
75. והיינו דאיכא חילוק בין הנך שתי דרכים לגבי שבח גיזות שגדל בבית השומר ונגנבו, ולהלן יבואר מה הדין בזה, דלדרך הראשון הרי דעתו על כל מה שגדל בביתו שישיב לו וכוללם בכלל ההפקדה אף אי נגנבו אח"כ, ולכן מתחילה הוא שיירם לעצמו, אבל לדרך השני, רק גיזות שלא נגנבו הוא משייר, אבל אי נגנבו אז הרי הם כגוף הפיקדון עצמו שכבר עדיף ליה דמיהן, ושפיר מצי מקנם [↑](#footnote-ref-76)
76. והיינו דאף דעיקר חיובא דשומר הוא כשעת הגניבה, אכן הכא בתנאי ד"תשלמני" סגי בתשלום כשעת ההפקדה, וכן הוא נמי שיטת הסמ"ע, ולהלן [ס"ק י"ב] ביארנו את הסברא בזה, דדינו כדמי מקח. [↑](#footnote-ref-77)
77. ומה דמפרש לה הש"ך דפריך היכי דהוא רוצה לשלם דמי גיזות וולדות כו', לא יתכן לפי"ז מה דמשני לה שבחא דמגופה לא עביד איניש דמקני, דודאי כי היכי דגוף הפרה קונה ואינו חוזרת לבעלים לדעת החולקין על הרמב"ם, ודאי גוף גיזות וולדות לא גרע דכיון דמשלם דמיהן קונה הגוף כמו בשאר פיקדון, דהא הוא שומר עליהם כמו בפרה עצמה. ואם הגיזות וולדות לא נאבדו כלל אלא שהם בעין לא שייך לאקשויי מידי אפילו גיזות וולדות כששילם דמיהן יקנה הגוף, כיון דלא מקנה הגוף בתשלומי דמיה אלא כשנגנב או נאבד, ואם ליתיה בעין והיינו שנגנבו או שאבדו ודאי לא גרעי גיזות מגוף הפרה דאינה חוזרת וכמ"ש. [↑](#footnote-ref-78)
78. והסברא בזה יבואר להלן [פרק ד']. [↑](#footnote-ref-79)
79. ואף דאיכא סברא לדון את השבח כשבח דמגופה כיון דשוויות הוא חלק מגוף החפץ, ולכן בארי רכיב עליה לא איבד שוויו, ולהכי אפשר לקדש אשה באיסוה"נ מדרבנן [לולי כל דמקדש וכו' וכמבואר ברש"י פסחים ז ובשערי יושר ואכמ"ל], ובאמת נראה דמה"ט נתקשו התוס' [להלן ל"ה] דלמה הוי שבח דאתיא מעלמא, ותירץ דלא ניכר בגוף כמו גיזות, ומבואר, דרק בדעת בנ"א מתיחסים אליו כדבר מבחוץ אבל לפי האמת הרי זה חלק מהחפץ, אולם סו"ס הכא הכל תלוי בהסתכלות של בנ"א מה הו רוצה להקנות ומה לא. [↑](#footnote-ref-80)
80. ואף דעיקר שיטתו כהש"ך בטענת חיוב, אכן בדבר א' הוא חולק על הש"ך גם בטענת חיוב, דפליגי האם עיקר דינו כשעת הגניבה או דעיקר דינו כשעת התשלומין. [↑](#footnote-ref-81)
81. היה מקום לומר דהגמ' דייק את לשון הבריי', דמדוייק דדוקא גיזות הוא לא מקנה, ומשמע ומשמע דכפל ויוקרא הוא מקנה ליה, ושוב מוכרח מייוקרא שהוא מוריד מהתשלומין כדי לזכותו בשבח, ומזה הק' הגמ' לגיזות, אולם זה דוחק, שהרי בכל פלוגתת הראשונים אי יוקר הו"ל כשבח דמגופה או כשבח דעלמא, לא מצאנו שדייקו מהלשון גיזות וולדות דבריי, וע"כ דלהנך ראשונים דיוקר שבח דמגופה הרי הוא בכלל הך דגיזות וולדות, ודין יוקרא רק נתבררר לכו"ע בתירוץ הגמ' דמחלקינן בין שבחא דמגופה ושבחא דעלמא ובזה פליגי מה דינו של יוקרא, אבל אין הוכחה לפני כן מדיוק בברייתא. [↑](#footnote-ref-82)
82. ואי משייר היוקר זה תלוי בפלוגתת הראשונים אי הוי מגופה או מעלמא, ואף דבין כך הוא משלם כשעת הפיקדון, אכן היוקר בפיקדון כשמחזירו הגנב ילך לבעלים אי הו"ל שבח דמגופה [↑](#footnote-ref-83)
83. ועומק כוונתו, דע"כ שני דינים נפרדים נינהו, דבטענת פטור לא שייך לא אטרחי', דלו יצוייר והיה פוטר עצמו אין זה בכלל "אטרחיה", רק עיקר הדין הוא שנשבע ליפטר, ושוב ליכא למימר דכשאינו פוטר עצמו "דלא אטרחיה", וע"כ דשני דיני הקנאה נינהו, ובטענת פטור הוא מקנה משום שהוא התנהג לפנים משורת הדין, וזה שי' רש"י הנ"ל. [↑](#footnote-ref-84)
84. ופשיטא דכפל על הנך גיזות לא יקבל. [↑](#footnote-ref-85)
85. וז"ל התוס' שם: "ואר"י דלא קשה מידי דר' יוחנן לטעמיה דאית ליה בהאומר קדושין[ ס.] דמעכשיו ולאחר ל' לא הוי לא תנאה ולא חזרה אלא ה"ק דמעכשיו יתחיל הקנין ולאחר ל' יגמור ולהכי בעינן שתהא בסוף שלשים במקום הראוי לקנין ולמשיכה שאז נגמר הקנין ודין קנין אחר שלשים פר"י דהכי הוי דבכסף אפילו אינו בעין ובשטר כשהוא בעין ברשות קונה בסוף ל' קני בלא מעכשיו לכ"ע אבל משיכה וחזקה וחליפין ושטר שנקרע לא מהני לכ"ע, [ואם אמר מעכשיו ולא אמר ולאחר ל' מהני לכו"ע בכולם, אבל אם אמר מעכשיו ולאחר ל' – עפ"י הגהת הב"ח] שטר הנאבד וחזקה וחליפין לא מהני לקנות לגמרי לרבי יוחנן כיון דבשעת גמר הקנין אין שטר וחזקה וחליפין אבל משיכה קונה במעכשיו ולאחר ל' כיון דבסוף ל' הפרה עומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנין דע"י תחלת משיכה שהותחל קנין נעשה האגם רשותו והוי לה כמשיכה אריכתא, ואפילו יצתה מן האגם תוך ל' או אפילו משכה המקנה לחצרו ושוב בתוך שלשים חזרה לאגם קני ולרב דמספקא ליה אי חזרה הוי לא מהני מידי מה שעומדת באגם ולשמואל דפשיטא ליה דתנאה הוי בכולהו קני כיון שלא חזר בו תוך הזמן וא"ת ואמאי לא קני לר' יוחנן פרה אפילו ברה"ר או ברשות המקנה כמו שקנה קרקע במהיום ולאחר מיתה דקני מהיום גוף ולאחר מיתה פירות ושמא במהיום ולאחר מיתה משמע טפי שרוצה להקנות גוף מהיום ומסתברא דכיון דאמר לאחר מיתה דלהבריח נכסים משאר יורשים קאתי ומקני ליה לגוף מהשתא, ר"י", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-86)
86. והוסיף שלא זכה להבין את עומק דברי רבו הגרשש"ק בביאורו לתוס' זה – ועיין להלן מה שהבאנו בזה. [↑](#footnote-ref-87)
87. והיינו שהרי זה ברור שהוא לא קונה מכאן ולהבא למפרע כדברי הברכ"ש בתירוץ וגם ברור שהוא לא למד כדרכו של הקה"י בתירוץ – דלפי הנך דרכים פשוט שיש לו גיזות, והרי בקושי' ע"כ שתוס' סוברים שאין לו גיזות, וצ"ב דא"כ מה הגדר במעכשיו ולאחר ל' דליכא חסרון של כלתה ואעפ"כ ליכא גיזות. [↑](#footnote-ref-88)
88. לדרכו של הגרשש"ק תירצו בתוס', דאדרבא, באמת כבר חיילא לבד, והיינו דהמעשה נעשה ונגמר כבר בהתחלה, ורק שהחלות עדיין ממשיכה לחול לבד, ואפי"ה קידושין אלימי ותפסי בה, וכיון דכבר נגמר המעשה על הגיזות כשהיו שמם פרה, שוב נגמר בהם החלות קנין ושפיר קנה גיזות וולדות .

    אלא דעל זה כתבו התוס' עוד, דעל איזה גיזות חיילא הקנין, ותירצו דרק גיזות שבהם כבר התחיל החלות הם נקנו, דאף דנפרדו אח"כ, אפי"ה, הואיל והתחיל החלות בהם, וא"צ שמעשה ימשיך להחיל את החלות עליהם, שוב לא אכפת לן מה שהיה עליהם תורת פרה וכעת אינם חלק ממנה, דכיון דהתחיל בהם החלות קנין וא"צ שום מעשה, שוב חיילא בהם החלות קנין.

    אבל הגיזות שגודלים רק אח"כ ונגזזו, בהם זוכה הקונה רק מטעמא ד"ארעאי אשבח", [והיינו שחפץ שלי השביח את השבח הזה הלכך השבח הוא שלי], ו"ארעאי אשבח" שייך רק בחפץ שכבר נגמרה לגמרי החלות קנין, אבל אם רק התחיל בו, אז נהי שיגמר הקנין על כל מה שכבר התחיל לחול, אכן אין זה מהני למה שעדיין לא התחיל, דלזה בעינן בעלות גמורה בגוף הפרה, ודו"ק.

    הרי לנו, דכמו שבקידושין איכא שיור לענין זה שנתפס בה עוד קידושין, כמו"כ בקנינים אהני לן הך שיור לענין זה שלא שייך "ארעאי אשבח", אלא דלפי"ז עדיין קשה מה שהקשינו לעיל בדרכו של הקה"י בכלתה וחזרה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-89)
89. דיעויין ברש"י ב"ק [ק"ח] דכתב דלדעת רבא דנשבע ושילם הוא מקנה את הכפל, וכתב על זה רש"י דהיינו לפנים משורת הדין בש"ח, ודייק ר' לייב דיין, דדוקא באופן זה אבל במודה דנשבע לשקר ופשע, לא מקנה כפל, ובזה מיושב קושי' התוס' [שם] שהק' דאטרחי' לבי דינא, ותי' דאטרחי' הוא דוקא כשמצריכו לגבות בע"כ, אבל אי משלם מרצון אח"כ, א"ש.

    והוסיף רעק"א, דמיושב קושית התוס' ריש פירקין דהקשו דלמה לא מיירי המשנה באופן של פשיעה, דמיירי דוקא בלי פשיעה, דמתני' אתי לאשמועינן דין שילם אף דנשבע, [והיינו שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו], וזה רק בלפנים משורת הדין, דאל"כ אלא דאמר דפשע הרי אטרחי', לא מקנה ליה בכה"ג, ורק בלפנים משורת הדין הוא מקנה אף דלא אטרחי', וכן לאביי קמ"ל דאף דאופן זה שס"ל לרבא דזכה קמ"ל מתני' דלא זכה. [↑](#footnote-ref-90)
90. ועומק כוונתו, דע"כ שני דינים נפרדים נינהו, דבטענת פטור לא שייך לא אטרחי', דלו יצוייר והיה פוטר עצמו אין זה בכלל "אטרחיה", רק עיקר הדין הוא שנשבע ליפטר, ושוב ליכא למימר דכשאינו פוטר עצמו "דלא אטרחיה", וע"כ דשני דיני הקנאה נינהו, ובטענת פטור הוא מקנה משום שהוא התנהג לפנים משורת הדין, וזה שי' רש"י הנ"ל. [↑](#footnote-ref-91)
91. והיינו דהתוס' לא הוסיפו כן, וע"כ שתוס' לא הק' את קושי' הרמב"ן, שהתוס' רק הק' דלמה הושמט הך חידוש דטענת חיוב, שהרי זה חידוש יותר גדול, ובתי' השני תירצו דלא הושמט, אכן הרמב"ן הק' עוד, דמדהדגיש במתני' "נגנבה ונאבדה", וע"ז אמרו ד"שו"ח נשבע ונפטר" מזה משמע שבאו למעט דדוקא בטענת פטור שיכול לישבע בדין ולא בטענת חיוב, והיינו שיש דיוק במשנה נגד הגמ', ושפיר הוצרך הרמב"ן לפרש דלא בא למעט "טענת חיוב" דזה דין מפורש בגמ' אלא דבא למעט אופן אחר של "עדי חיוב". [↑](#footnote-ref-92)
92. והנה, יש לעיין, דלמה התוס' לא הק' קושי' הרמב"ן ולא תי' את תירוצו של הרמב"ן, וצ"ל כפשוטו שס"ל כהרשב"א שאין כאן דיוק ומיעוט כלל, ולכן רק הקשו דהושמט הדין, לא דממעט, ודלא כהרמב"ן שהק' דהמשנה ממעט. [↑](#footnote-ref-93)
93. ובדעת הרשב"א אין לנו הכרח דגם בטענת פשיעה צריך לבא לזה, אבל עכ"פ בעדי פשיעה שפיר בעינן להך סברא. [↑](#footnote-ref-94)
94. והנה אין הרמב"ן שולל לגמרי את סברת הרשב"א, דמודה דשייך קס"ד לפרש כן, ויש לזה ב' מקורות, א] הרמב"ן למד דלשון המשנה "שהרי אמרו ש"ח נשבע" בא למעט עדי פשיעה, וכתב הרמב"ן מפורש שהייתי מזכה בכפל עבור הלא אטרחי', ומפורש א"כ שהמשנה באה למעט מסברא זו, ב] מש"כ ש"ח במשנה, ביאר הרמב"ן דקס"ד דשו"ח עכ"פ קונה בעדי פשיעה, דעביד ליה נייח נפשי', ומבואר ברמב"ן דקס"ד דאף דתמיד לא מקנה עבור אטרחי' לבי דינא, אכן בש"ח דעביד נייח נפשי' שפיר מקנה עבור זה, ונפ"מ בעדי פשיעה.

    והנה עצם זה שאפשר לחלק בין השומרים, לזה יש כבר מקור בגמ', דבשואל דכל הנאה שלו לא מקנה רק בשילם, וע"כ שכפי הנאת המפקיד מהנפקד, כך מתחלקים אופני וסיבות ההקנאה, וכתב הרמב"ן דזה כבר מרומז במשנה בחידוש בשו"ח. [↑](#footnote-ref-95)
95. דז"ל הרשב"א להלן [ל"ה בד"ה שילם לבנים], "דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא", וכ"כ להלן [ל"ד. בד"ה הריני משלם] "לכשתגנב ותרצה ותשלמני מרצונך, ולא תטרחני לבי"ד, פרתי קנויה לך", הרי דמיירי בעיקר האומדנא, לא בתנאים הצדדים, דמקנה עבור זה שאינו מטריחו, וכן מבואר ברשב"א בסוף דבריו כאן בעדי אונס דלא אסיק אדעתי' מפקיד מעיקרא "ולא אקני ליה כשאין מטריחו לבי"ד, הא היכא שהוא פטור לא", והכא ברשב"א מבואר דאף בטענת פטור מיקרי "אין מטריחו לבי"ד", דרק כשאינו מטריחו לבי"ד הוא דמקני ליה. [↑](#footnote-ref-96)
96. ועצם זה ששייך ב' סיבות להקנאה, זה מפורש ברמב"ן עצמו שלמד שבלי שהיה כתוב "שו"ח" במשנה, היה קס"ד לחלק דבש"ח מהני בעדי פשיעה משום לא אטרחי', אף דאידך שומרים אינו מקנה בכה"ג, ומוכרח עכ"פ דשייך ב' סיבות להקנאה, דבכל שומרים מצד הבטחת הקרן ובש"ח יש סיבה נוספת מצד לא אטרחי', ולדעת הרשב"א גם למסקנה איכא שני סיבות.

    וכן מוכרח בריטב"א הי' [מובא עיל פרק א'] דס"ל דבטענת פטור הסיבה משום לפנים משורת הדין, וממילא דבטענת חיוב הטעם משום לא אטרחי', וממילא יש בו ב' טעמים .

    ובאמת, דמהריטב"א הי' יש להביא מקור לרשב"א לדין של עדי חיוב, דאי בטענת חיוב ע"כ הטעם משום לא אטרחי', א"כ ה"ה דעדי חיוב, וי"ל א"כ דגם הרשב"א ס"ל כן, ובזה הוא חולק על הרמב"ן, דהרמב"ן למד טענת פטור מצד הבטחת הקרן, וממילא דה"ה די"ל כן גם בטענת חיוב, אכן הרשב"א למד כהריטב"א דבטענת פטור משום לפנים משורת הדין, וממילא דבטענת חיוב הוצרך לבא לאטרחי', וזהו כבר מקור לעדי חיוב, ויש לדון בכל זה מהנמו"י, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-97)
97. דז"ל הרשב"א להלן [ל"ה בד"ה שילם לבנים], "דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא", וכ"כ להלן [ל"ד. בד"ה הריני משלם] "לכשתגנב ותרצה ותשלמני מרצונך, ולא תטרחני לבי"ד, פרתי קנויה לך", הרי דמיירי בעיקר האומדנא, לא בתנאים הצדדים, דמקנה עבור זה שאינו מטריחו, וכן מבואר ברשב"א בסוף דבריו כאן בעדי אונס דלא אסיק אדעתי' מפקיד מעיקרא "ולא אקני ליה כשאין מטריחו לבי"ד, הא היכא שהוא פטור לא", ומבואר דבטענת פטור מיקרי "אין מטריחו לבי"ד", שרק באין מטריחו לבי"ד מקני ליה. [↑](#footnote-ref-98)
98. והיינו, דבשלמא בחייב למפקיד קרן, אז הוא יכול לומר שמקנה את הכפל בגלל שהגיע אליו בלי טירחא דבי"ד, אבל באופן שלא מגיע לו כלל, הרי אין לו על מה ליטרח בבי דינא, ולא זה מה שחסר לו, אלא עיקר הקרן חסר לו, ומקנה לו על מה שקיבל את הקרן והושלם והובטח הקרן, או בגלל שעשו עימו לפנים משורת הדין, אבל מאיזה טירחא דבי"ד הצילו וצ"ע.

    וראיתי בחי' ר' ראובן [סי' כ' אות א'] גדר בזה, דלא להטריחו לבי"ד הוא לא רק דמשלם לפני שבי"ד כופין אותם באופן שבאמת חייבים, [שרק באין מטריחו לבי"ד מקני ליה], אלא הכוונה בזה היא, שיש שומר שלא רוצה ממון שצריכים לזה בי"ד [והביא לזה משל מב"ב [ל'] דעביד איניש דזבין דיניה, דא' קנה שדה שלו מחבירו שקנה מגזלן, דעדיף לו להוציא ע"ז ממון, ולא לתבוע את השדה בבי"ד], והיינו דבשומר חנם שנגנבה ובש"ש שנאנסה, עדיף לו לשומר לשלם ולא לצאת זכאי בלי לשלם ע"י שבועת בי"ד, והמפקיד מקנה לו את הכפל עבור זה שהוא העדיף לא לזכות בממונא דפיקדון ע"י שבועה, וגם זה בכלל "טירחא לבי דינא". [↑](#footnote-ref-99)
99. וברש"י משמע דמוטל עליו לחזור אחריו, ודלא כהמשמעות בסוגי' דמחלק בזה בין שו"ח לשו"ש, ומה שכתב רש"י אנן סהדי דניחא, אין זה סיבה להיות שומר מחדש רק שלא יפקיע כמו בנשבע לשקר. [↑](#footnote-ref-100)
100. ועיקר דבריו מה דנקט דכל הדין של הרשב"א הוא רק בשילם צ"ע מהרשב"א עצמו שאומר לא כך, ומה שרצה ליישב קושי' הש"ך ג"כ תמוה, שהרשב"א פי' הך גמ' דאי בעי מצי פטר נפשיה באופ"א, אולם עיין להלן [סוף סי' י"ב] מה שיישבנו וביארנו בכוונת הנתה"מ דאין כוונתו בשיטת הרשב"א עצמו. [↑](#footnote-ref-101)
101. אכן אכתי אין ראיה מהרשב"א דפשעתי בפנ"ע לא סגי, דדלמא סובר הרשב"א דבהודאת בע"ד איכא כבר סמיכת דעת, אבל לפי סברת הב"ח דהכל תלוי בלא אטרחי', ולא סגי בפשעתי, אז ע"כ דבפשעתי ליכא סמיכת דעת, ואז מוכרח עכ"פ דהב"ח למד כהרשב"א. [↑](#footnote-ref-102)
102. ונ' דמוכרח כהמ"מ בדעת הרמב"ם, שהרי הקצוה"ח [סי' ס"ט ס"ק ז'] הוכיח דלדעת הרמב"ם במחוייב שבועה ומת, דאמרינן מתוך ליורשים, ולפי"ז ע"כ בהריני משלם ומת ואמרו בנים אין אנו משלמים, כוונת הגמ' שם שאינם יכולים לחזור רק שאומרים שרוצים לחזור, וכהרא"ש ור"ת, דאטרחי', וא"כ ה"ה דכך הוא הפירוש בספק הראשון ודו"ק. [↑](#footnote-ref-103)
103. דיעויין ברש"י ב"ק ק"ח דכתב דלדעת רבא דנשבע ושילם הוא מקנה את הכפל, וכתב על זה רש"י דהיינו לפנים משורת הדין בש"ח, ודייק ר' לייב דיין, דדוקא באופן זה אבל במודה דנשבע לשקר ופשע, לא מקנה כפל, ובזה מיושב קושי' התוס' [שם] שהק' דאטרחי' לבי דינא, ותי' דאטרחי' הוא דוקא כשמצריכו לגבות בע"כ, אבל אי משלם מרצון אח"כ, א"ש.

     והוסיף רעק"א, מיושב קושית התוס' ריש פירקין דהקשו דלמה לא מיירי המשנה באופן של פשיעה, דמיירי דוקא בלי פשיעה, דמתני' אתי לאשמועינן דין שילם אף דנשבע, [והיינו שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו], וזה רק בלפנים משורת הדין, דאל"כ אלא דאמר דפשע הרי אטרחי', לא מקנה ליה בכה"ג, ורק בלפנים משורת הדין הוא מקנה אף דלא אטרחי', וכן לאביי קמ"ל דאף דאופן זה שס"ל לרבא דזכה קמ"ל מתני' דלא זכה. [↑](#footnote-ref-104)
104. ועומק כוונתו, דע"כ שני דינים נפרדים נינהו, דבטענת פטור לא שייך לא אטרחי', דלו יצוייר והיה פוטר עצמו אין זה בכלל "אטרחיה", רק עיקר הדין הוא שנשבע ליפטר, ושוב ליכא למימר דכשאינו פוטר עצמו "דלא אטרחיה", וע"כ דשני דיני הקנאה נינהו, ובטענת פטור הוא מקנה משום שהוא התנהג לפנים משורת הדין, וזה שי' רש"י הנ"ל. [↑](#footnote-ref-105)
105. ראיתי מובא בכתבים מהשיעור יומי מהגר"ח שמולביץ זצ"ל [שאמר לתקופה קצרה - בתור ממלא מקום של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל] - שאמר לתלמידים בנוסח זה - "לי עולה בבריאות כזה תוס', לא ישן בלילה, דאיך אפשר לשנות את דיני החושן משפט". [↑](#footnote-ref-106)
106. ובעיקר מה שייסדנו דהמכר הוא מכירה דאשה כשיש הסכמת הבעל, ולא מכירת שניהם, נראה דאין זה דבר פשוט, וזה תלוי בפלוגתת ראשונים, דהנה, ז"ל השו"ע בסי' צ' סעיף י', דהיכא דהבעל נתן רשות, שוב מהני המכירה, "דכשלוחו היא", ומלשון זה מבואר דשניהם מוכרים.

     ונראה דתלוי במה שנתבאר הכא, דהבאנו מהאבנ"מ שהבין מרש"י בהחובל שתקנת אושא היינו דאלמוהו לקנין פירות דליהוי כקה"ג, ולפי"ז, כשאין לבעל פירות בנכסי מלוג שאמר דין ודברים אין וכו', דאז נמי ליכא לתקנת אושא, אולם בקצוה"ח [סי' ק"ג ס"ק ט'] הביא מתוס' בכתו' [נ'] דגם באמר דין ודברים וכו' ואין לו פירות, דאכתי איכא תקנת אושא, וכן הביא מהמ"מ שבעל שנתן מתנה לאשתו שאין לו פירות ואפי"ה איכא לתקנת אושא, וכל זה דלא כרש"י הנ"ל.

     [ומו"ר הגר"א גורביץ שליט"א בלקט הערות [פרק הכותב] דחה הראיה מהתוס' הנ"ל עפ"י דברי הרא"ש בשיטמ"ק [כתו' פ"ג:] והמאירי [ריש הכותב במשנה], שגם בדו"ד אין לו בפירות אבל אכתי יש לו זכות לעכב אותה מלמכור קרקע לפירותיה, דבזה שיש לה פירות איכא פירות בבית בשבילה, וגם בשבילו אם תתן לו, עיי"ש, ולפי"ז גם זה מיקרי זכות בפירות, וגם בזה שייך תקנת אושא, ואין ראיה מתוס' דשייך תקנת אושא בלי שום זכות בפירות].

     ולראשונים דיש תקנת אושא גם בלי פירות, לדידהו צ"ל שהקנו לו זכות בגוף הקרקע, ולדידהו גם הבעל חשיב כמוכר בהדי האשה, ולפי דבריהם מדוקדק לשון השו"ע שכ' "דכשלוחו היא", ודו"ק.

     והנה, ברעק"א בסוגיין הסתפק כשהאשה מכרה ומתה, דהבעל נעשה כלוקח למפרע, דאולי גם זוכה בכפל, או דילמא, דרק עשאוהו כלוקח לענין שלא יפסיד הפירות, אבל לא שיזכה בזה בכפל, ודו"ק.

     ונראה, דהספק תלוי בהנ"ל, דאם כהאבנ"מ ברש"י, הרי הגוף שלה לגמרי, רק דיש לו כח לעכב אותה, ולכן אין לו שום זכות בכפל, גם כשתמות, אבל אם הקנו לו זכות בגוף, אז י"ל דכשמתה כל הגוף שלו למפרע, ויש לו כפל, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-107)
107. והנה כבר נחלקו הסמ"ע וש"ך [סי' רצ"ה] אם משלם השומר כשעת הגניבה ופשיעה או כשעת ההפקדה, ודעת המ"מ כהסמ"ע דמשלם כשעת ההפקדה כיון דאז נמכר לו, ודעת הש"ך דצריך לשלם לו בתורת שומר, ושומר משלם כיוקרא דגניבה, ולכאו' נראה דפלוגתתם בזה, דלפי המ"מ וסמ"ע, כיון דאחרי שישלם יחזור הכל להיות מקח, הרי דאיגלאי למפרע דאין כאן שומר, ורק משלם בתורת דמי המקח, וזה כזולא דשעה המקח, אבל הש"ך למד דמתחילה אנו דנים דעליו לשלם את דינו כשומר, שזהו התנאי, ובלי זה אין התחלה למקח כלל, ולכן משלם כיוקרא דגניבה ופשיעה.

     ולדברינו בביאור התוס' הרא"ש ברש"י, נמצא דזה ממש ספיקת הגמ', והו"ל להסתפק בפלוגתת הסמ"ע וש"ך, וצ"ע, ובדעת הש"ך יש ליישב, דהש"ך לומד דאיתנהו לשני הדינים, דזה גם תשלומי שומרים וזה גם תשלומי מקח, ומצד היותו תשלומי שומרים צריך כיוקרא דעכשיו, והכא הסתפקה הגמ' שיתכן שיש דין נוסף גם מדיני מקח, ומחמת הך דין נוסף אין תשלומין לבעל חשיב כתשלומין, וא"ש.

     אולם לדעת הסמ"ע הרי פשוט שאין דין תשלומי שומרים רק דין תשלומי מכר, ולדידיה ק' מה ספיקת הגמ', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-108)
108. והספק השני, ששאלה האשה כשהיתה פנויה, ומיקרי שהבעל שילם שהרי הפירות דידיה, ולא איתברר לי מה שורש הספק הכא, וצ"ע, וע' בתוס' הרא"ש שהביא את ספיקת התוס', רק דשינה דמיירי שנשאה ואז הבעל שילם, ודלא כהתוס' שהאשה שילמה רק דפירות דבעל בכלל התשלומין, וצ"ע [↑](#footnote-ref-109)
109. ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א האם איכא לקטן קניני גזילה דחשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה], וכעת הוא משלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום] - וע"ע באמרות אברהם מרובה [סימן לב] מה שביארנו ברא"ש שמוכרח מכל הסוגי' בסנהדרין [עב] שלא יתכן שזה כפשוטו. [↑](#footnote-ref-110)
110. והנה מכל השו"ט היה משמע קצת שאין כאן שבועה חדשה ממתקנה דרבנן – אלא שהכל מה"ת – ולכן האריך לבאר שיש ב' דרגות של עיכוב ממון מה"ת, או בגזילה ממש בלי לשלם או בלא תחמוד ע"י תשלום, וקצת נראה דהנך ב' דרגות תרוייהו מה"ת – ונתחדש בשמא עיניו נתן בה שהוא הדרגא החדשה של עיכוב מה"ת לשבועה זו – והנה אי כוונתו היתה לתקנה חדשה דרבנן מחמת הך חשש – א"כ למה לו האריך לדמות לגזילה וללא תחמוד - ודו"ק - וקצת משמע כסברא השיטה השניה במאירי. [↑](#footnote-ref-111)
111. והיינו שהקשה שלמה הוא משלם ואינו רוצה לישבע [במשנה] – הרי ממילא יש ששבועה של אינו ברשותו, ועיי"ש מה שתירץ – ולמה לא תירץ בפשיטות שרוצה למעט בשבועות. [↑](#footnote-ref-112)
112. ז"ל האור שמח [שם] "ואחרי שהעלינו כ"ז, נקדים מה דפרשתי מכבר בחידושי דהא דחייבה התורה שבועת שומרין אינו כשבועות דעלמא, רק הוא כדאמר הגמרא בב"מ [ל"ה:] כדי להפיס דעתו של בעה"ב, דמן הדין אינו חשוד כלל, דאטו מי קא טעין ליה ברי, רק התורה חששה להפיס דעת בעה"ב שנתן ממונו לאחר לעשות בו כרצונו וישיבנו בלא כלום, [וכן הביא הריטב"א בשם הראב"ד], אבל אם אינו נשבע אינו חשוד כלל. ובזה בארתי מה דדחו קדמאי שנויא דחיקא דמתרץ בגמרא שבועות [מ"ה:] על שבועת השומרים דיהא נאמן במיגו דהחזרתי, והקדמונים אמרו בזה טעמים שונים הביאם ר"ן בפרק כל הנשבעין [שבועות כ"ו. בדפי הרי"ף], ולפ"ז א"ש דלא שייך מיגו גבי שומרין, דלבית דין נאמן הוא בלא זה, רק להפיס דעתו של בעה"ב, ולא יופס דעתו במיגו, וזה בעצם שנויא דגמרא פרק המפקיד [ל"ה:] משעת מיתה הוא דקני ליה, ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, פירוש דאינו חשוד כלל, רק כדי להפיס דעתו רמיא רחמנא עליה לשבע, ולכן אם לא ירצה הבעלים לדון עם השוכר תו לית ליה מה לתבוע כלל, ואין לבעלים מה ליתבע מהשואל". [↑](#footnote-ref-113)
113. דעיין בנתה"מ [סימן רצ"א ס"ק ל"ד] דנקט דפטור בעליו עימו הוא רק פטור תשלומין, וממילא דחייב שבועה שאינו ברשותו, ולמ"ד פשיעה בבעלים חייב גם שבועה שלא פשעתי, וכן הביא מהב"י בשם הרמב"ן שיש חיוב שליחות יד בבעליו עימו, וממילא דאיכא גם שבועה שלא שלחתי בו יד, אכן הקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ח] נסתפק בדין שבועה בבעליו עימו, אבל לענין שליחות יד מודה הקצוה"ח [סי' שמ"ו ס"ק א'] לנתה"מ שיש חיוב על השליחות יד – ועיין בהערה הבאה. [↑](#footnote-ref-114)
114. והיינו דלפי דרך זו ייסדנו שהגר"ח אינו חולק על הנתה"מ ועל כל השיטות שהבאנו לעיל בהערה הקודמת. [↑](#footnote-ref-115)
115. ואף דאיכא שבועת השומרים על פשיעה והרי ליכא שבועה על תשלומי נזיקין, וע"כ דאיכא ב' דינים בחיוב פושע, א] פשיעה לא גרע מש"ש שלא קיים דין שמירה שלו – דמשלם - וכן שו"ח שפשע לא גרע מיניה, ב] בנוסף לזה הפשיעה נהפכה למזיק ולכן משלם גם בלי שיש לו חיובים אחרים של שומרים ועיין נמי להלן [סימן כ"ג פרק א'] שהוכחנו כן, וכך הסברא הפשוטה, ופלא על המבואר במאירי - מובא בקושב"ע ריש פסחים - שאינו כן וחייב רק מצד פושע כמזיק. [↑](#footnote-ref-116)
116. ע' בזה הקוה"ע [סי' כ"ב – ד'] ובחידושי הגרנ"ט ובחידושי ר' שמואל [שם] ובאבי עזרי [תניינא שם טו"נ פ"ב –ה"א מלוה ולוה י"ג – ג']. [↑](#footnote-ref-117)
117. והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הגדירו כך דא"צ לחדש שאין שבועה שייכת לבירור של הממונות שביניהם – אלא דגם אי נימא דיסודו מדין בירור - אכן אכתי יש לומר שהתורה לא פסלה שבועתו מחמת החשש משקר ובעדות יש פסוק על זה והכא ליכא פסוק – וע"כ שהחיוב שלו הוא לברר בדרך שבועה ויותר מזה לא חייבתו תורה והתורה לא פסלה שבועתו - ואף אי מסברא לא התברר לנו מחמת החשש משקר, אכן סו"ס יותר מבירור כזה לא חייבה התורה ולכן זה נקרא שהוא קיים חיובו גם בחשוד. [↑](#footnote-ref-118)
118. ועיין בלשון הרמב"ן [ב"מ ג': ד"ה אבל עדים] שכתב "דאין מוסרין שבועה לחשוד" – ומיניה וביה בתוך הדברים מוכרח שכוונתו לדין דאורייתא.

     ובאבי עזרי דייק, דחידוש זה מדוייק בלשון הרמב"ם [טו"נ פ"ב] דמיירי שם תמיד "בחשוד על השבועה" ולא קרי ליה "פסול לשבועה", וגם כשמיירי בפסול לעדות [בהל' ב'] קרי ליה "חשוד" לשבועה, והיינו 'פסול' לעדות הוא 'חשוד' לשבועה, והיינו משום שבשבועה אין פסול כזה ורק דכיון דחשיד לשקר שוב להשביעו, וזה כל דינו, וכל לשון הרמב"ם [שם הל' א'] הוא ד"אין משביעין אותו", וזה כנ"ל.

     והביא בזה הוכחה נוספת, דהנה, לכאו' איכא נפ"מ בזה במי שנשבע ולא ידעו שהיה חשוד ושוב נתברר אח"כ שהיה חשוד דאי מצד "דאין מוסרין שבועה לחשוד" אבל שבועתו מצד עצמו שבועה היא, א"כ הכא שכבר מסרו שבועה לחשוד אז שפיר הוי שבועה, אכן אי שבועתו אינו שבועה דפסולה היא, א"כ ה"ה דהיכא דנתברר דלמפרע אינה שבועה דג"כ נפסלה, ודמי לעדות שנתבררה אח"כ שהיתה פסולה.

     ועיין בזה ברמב"ם [הל' ט'] שפסק בזה שאין שבועתו שבועה וישלם, אולם כ' המ"מ דדין זה דומה ל"טעה בדבר משנה", וקשה דדין פשוט הוא דמאי שנא מעדים שנמצאו אח"כ פסולים, ול"ל טעמא דטעה בדבר משנה, וע"כ דמוכרח דשבועתו היא באמת שבועה, רק דאנן לא מוסרין לו שבועה, ומה שמסרנו לו בטעות לא מיקרי מסירת שבועה לבע"ד, והוי כקפץ ונשבע, [ועיין להלן פרק ד' בהערה שהבאנו שיש מי שסובר שהשבועה היא באמת שבועה מה"ת, ולא מיקרי טעה בדבר משנה], ודו"ק.

     וכן מוכרח נמי מעיקר הדין ברמב"ם [פ"ב הל' א'] דגם כשהתובע רוצה לקבל שבועת החשוד דאין משביעין, ואי היה דין דאין שבועתו שבועה א"כ היכא דהתובע מקבל על עצמו הך בירור שיצא מהשבועה דשפיר מהני ודומה לכל קיבל עלייהו, וע"כ דסברת הרמב"ם בזה הוא שזה כבר מדיני הבי"ד, והשבועה מצד עצמה היא שבועה, כל זה הוכיח שם באבי עזרי. [↑](#footnote-ref-119)
119. וז"ל הרמב"ן – "והא דדחינן לא שאני הכא דמעיקרא שומא בטעות הוה. נראה לי שאע"פ שאבדו הכיפי ועכשו נמצאו הויא שומא בטעות, דאיהו לא הוה מחוייב ולא מידי כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיניה, ולא דמי לשומא דעלמא דאלו התם ודאי חייב הוא לפורעו ממונו וכבר פרעו, אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום ועכשו הרי הוא מחזירו לו, ואיגלאי מילתא דלא הו"ל גביה כלום דפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה". [↑](#footnote-ref-120)
120. הלכות שאלה ופקדון [פרק ח' הלכה א' ד"ה והנה וד"ה מבואר]. [↑](#footnote-ref-121)
121. הלכות שאלה ופקדון [פרק ח' הלכה א' ד"ה והנה וד"ה מבואר]. [↑](#footnote-ref-122)
122. ויש להוסיף בביאור רש"י - דעצם זה שהפקדון בביתו אינו כלום – אכן זה שהפקדון בביתו ונמצאו – דאז דיינינן ליה כאחד שהיה לו עיכוב צדדי שמעכבו בהשבת הפקדון – שרואים שהפקדון עומד להשבה אלא שיש מניעה מן הצד שלא יוכל להשיבו – אולם על הצד שהיה בביתו ובפועל לא מצאוהו כלל – אז דינו כאינו בביתו, ורק בנמצא דנים כאן שעומד להשבה אלא שיש עיכוב צדדי – וכלפי מצב כזה מלכתחילה רמי עליו השבת הפקדון בעין. [↑](#footnote-ref-123)
123. דהנה יעויין במשך חכמה פ' שופטים [עה"פ עפ"י התורה אשר יורוך] דהאריך ליישב קושי' הרמב"ן על הרמב"ם, דלרמב"ם עוברים בכל איסור דרבנן בלאו "דלא תסור", והק' הרמב"ן דא"כ כל ספק דרבנן הוא ספק דאורייתא, ולמה מקילין, ומ"ש מכל דאורייתא, והוסיף להקשות טובא על שי' הרמב"ם.

     וכתב בזה דמצאנו דין מורד במלכות דחייב מיתה, ואין הפשט דרצון התורה שנקיים את מצוותו ורצונו הפרטי של כל מצוה ומצוה של המלך, רק רצון התורה שיהיה "מורא מלכות", וכמו"כ במצוות דרבנן, רצון התורה הוא שנשמע בדברי חכמים, אבל אין רצון התורה במצוה הפרטית והמסוימת של רבנן, ומעתה א"ש, דעל המצוה הפרטית שייך ספק לקולא, ושוב בטלה הסיבה "לשמוע לדברי חכמים", ונפלה הדין דאוריי' מעיקרו, ודו"ק.

     וביאר עוד, שבזה מובן היטב סברת ריב"ל בירושלמי בסוכה [פרק לולב הגזול] שסובר שביום הראשון מברכים "על נטילת לולב" ובשאר הימים מברכים "על מצות זקנים", דהמצוה עצמה הוא רק "שמיעה לדברי חכמים", אבל הנטילת לולב מצד עצמו אינו מצוה, והנטילה עצמה היא רק היכי תימצי שעל ידה שומע לדברי חכמים, והשמיעה לחכמים הוא המצוה.

     והוסיף בזה עוד, שהגדרה זו מפורשת בדברי הרמב"ם עצמו, שהרמב"ם פירש כן את עיקר הדין "לא תסור", דזה לשון הרמב"ם בהל' ברכות [פי"א ה"ג] כשמבאר את נוסח הברכה במצוות דרבנן, וז"ל "אשר קדשנו במצוותיו וציוונו לעשות, והיכן ציוונו בתורה שכתוב בה אשר יאמרו לך תעשה, נמצא ענין הדברים והצען כך הוא - אשר קדשנו במצוותיו, שציוה בהן לשמוע מאלו, שציוונו להדליק נר של חנוכה וכו' ", וכוונת הרמב"ם לחלק את הברכה במצוות דרבנן לתרתי, לדייק ש"בגוף הציווי" שציווהו חכמים ליכא "וציוונו" מהקב"ה, וכל מה שאנו אומרים "אשר קדשנו במצוותיו, הכוונה בזה רק למצוותיו של הקב"ה "לשמוע מאלו", וזה דין כללי לשמוע לחכמים, והמשך הברכה "וציוונו להדליק" כבר קאי על "אלו", דהיינו רבנן, דהציווי עצמו הוא כבר ציווי של רבנן, לא של הקב"ה, והיינו כהיסוד הנ"ל, ועייש"ה מה שהאריך בזה עוד נפ"מ בין דאוריי' ורבנן. [↑](#footnote-ref-124)
124. והביאור בזה נראה שכיון שזה מתייחס לנשמת האדם שהתבייש לכן אין בזה שוק, לעומת נזיקין שמתייחס לגוף האדם שבזה יש שוק - ועיקר חילוק זה מצאנו בתורת חיים ב"ק [צ. ד"ה התוקע] לגבי מה שאמר רבי חנינא 'הסוטר לועו של חבירו כאלו סוטר לועו של שכינה' שהחמירו חכמים בבשת יותר מבמכה שלא אמרו שהמרים יד ומכה את חבירו דהוי כאלו מרים ידו בשכינה, וביאר כנ"ל, שהמתכוין להכות חבירו מכת פצע הצער ההוא מגיע לגופו אבל כשמתכוין לביישו הרי הצער ההוא מגיע לנשמתו של אדם הנאצלת מן השכינה לכך הסוטר לועו של ישראל ומביישו הוי כמבייש פני השכינה דבבשת וקללה וזלזול נשמתו של אדם מרגשת בהן ולא הגוף - לפי שהוא כבודו של אדם ובאה מלמעלה ממקום כבוד ותכלית הכבוד - לכך היא מרגשת צער הבשר שהוא היפך הכבוד - והוכיח עוד שגם בעולם הנשמות היא מרגשת בבשת הזו - עיי"ש המקורות לזה, והוסיף שקללה דומה לבושת שכל קללה זלזול ובשת הוא ולכן הנשמה מרגשת בקללה ומה"ט מכה אביו ואמו לאחר מיתתן פטור והמקלל אותן לאחר מיתתן חייב משום דהכאה צער הגוף הוא ואין הגוף מרגיש בהכאה לאחר מיתה אבל קללה וזלזול ובשת כיון שהנשמה מרגשת בהן לכך חייב בהן אפי' לאחר מיתה כי הנשמה נצחית וקיימת, והחמירו בבושת לאחר מיתה יותר מבחיים, כי אז הנשמה חוזרת אל מקום אצילות והמביישה הרי הוא כנוגע בו יתברך, ולכן על בושת צריך לבקש מחילה ואם מת יבקש ממנו על קברו בעשרה, ויאמר "חטאתי לה' אלוקי ישראל ולפלוני זה שפשעתי נגדו", דמה ענין שיבקש מחילה ממנו יתברך אלא דלפי שהמבייש והסוטר לועו של חבירו כמבייש וסוטר לועו של שכינה לכך צריך לבקש מחילה ממנו יתברך, ועיי"ש עוד. [↑](#footnote-ref-125)
125. ראיה לדבר: היזק שאינו ניכר אינו נזק כיון שהנזק עצמו אינו שינוי בחפץ, ומה"ט מצאנו בגיטין [נ"ג:] דכשם שחולקים בהיזק שאינו ניכר אי הוי נזק או או לא, כמו כן חולקים בהיזק שאינו ניכר אי הוי שינוי בחפץ או לא לגבי הדין שינוי קונה, ששניהם הם מצבים ושינויים בחפץ, עיין בזה בתוס' בגיטין [שם ד"ה גזלן הוא], ועיין בזה בחידושי הגרי"ז על הרמב"ם [הלכות גזילה], וזה לשון הרמב"ם [חובל ומזיק ריש פ"ז] בגדר היזק שאינו ניכר, "הואיל ולא נשתנה הדבר ולא הפסידה צורתו", והיינו כנ"ל. [↑](#footnote-ref-126)
126. והעירני תלמיד אחד שפצצה שמונח בחפץ ורק תזיק לאחר שעה, אבל עד הנזק היא מלכלכת את החפץ וכבר מעכשיו אין בו שימושים, הרי אין קשר בין ב' הנזיקין, אחד מכלי' קרנא ואחד לא מכלי' קרנא, ולא מצטרפים אהדדי, וכן הוא בכל שרשרת אירועים שכל אחד נשען על חבירו. [↑](#footnote-ref-127)
127. אולם דרך זו קשה מהמבואר ברמב"ם לגבי גונב מעשר שני דפטור מן הכפל, ומשמע דבתשלומי קרן חייב וכן דייק הרדב"ז - הרי שאף לענין דמים הוא שלו, וכן מבואר במנחת שלמה [ב"ק י"ב:] דמזיק מעש"ש חייב בתשלומי נזיקין - וכל זה תמוה לדרכו של הקובש"ע. [↑](#footnote-ref-128)
128. וע' ר"י הזקן ד"הפקיעו", ומלשונו משמע שזה דין דרבנן, [וצ"ב למה הפקיעו וצ"ל דגזרו אטו פחות מש"פ דבכל חליפין לא מחלקינן ביניהם].

     וע' ר"ן דכתב, דכיון דאינו לגמרי בדרשה דקיחה קיחה שוב אינו בדרשה כלל, וע' דבר אברהם [הנ"ל] דכיון דתלוי במנהג [וזאת לפנים בישראל, שזה היה המנהג] א"כ י"ל דזהו טעם דלא נתקבלה המנהג על זה, ולהכי לא מהני חליפין כלל. [↑](#footnote-ref-129)
129. והיה נראה מדבריו כפשוטם, דאף בנותן לה כלי יקר אפי"ה היא מרגישה גנאי כיון דבהך קנין הבעל היה יכול לתת לה כלי זול, וזה תמוה, הא סו"ס בכלי היקר אין שום גנאי, אטו עדיף לה פרוטה של כסף יותר מאבן יקרה, ואולי נימא איפכא, דגם בכלי זול אין גנאי כיון דבהך קנין היה יכול לתת כלי יקר, וצ"ע, ועוד, מה כוונתו "שאין יפוי כח בכלי שיש בו שו"פ", דלמה בעינן לזה יפוי כח, הא זה עצמו שאין גנאי סגי לן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-130)
130. ונראה עוד, דעיין בדברינו באמרות אברהם בקידושין [סימן ט'] דמבואר דפליגי רש"י והמורה עם הרי"ד האם בכלי שיש בו שו"פ, לשונו שאמר לשון חליפין מקלקל וכבר לא יהני מדין כסף [רש"י], או שאינו מקלקל, ואדרבה, בדרך כלל מהני חליפין גם מדין כסף אם לא באופנים מסויימים [הרי"ד], ונראה דפלוגתתם הוא בזה, דלרש"י, הערך לא ניתן כלל לשם קנין ולא יהני בתורת כסף, ולהכי מקלקל בהך לשון, והרי"ד סובר שגם הערך והממון הוא חלק מהכלי וגם הוא בכלל הנתינה בתורת קנין, ושפיר מהני עכ"פ בתורת כסף, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-131)
131. דהנה, הק' הראשונים, דהאיך המשכיר הוא בע"ד לתבוע את השואל ולומר דל אנת ודל שבועתך ואנא אשתעי' דינא בהדי' דשואל, הרי להלן [צ"ו] מבואר דלאו שומר דידיה הוא, רק שומר דשוכר, ואיך המשכיר תובע את השואל.

     ותי' הריטב"א ב' תירוצים, בתחילה יישב הריטב"א דסוגי' דהתם הוא רק למסקנה דהכא דס"ל לרבנן דבמיתה קניא, והביאור, דכל הך דין קני' כאן הוא רק על הצד שנפטר משמירתו, וע"י הך קני' הוא דנעשה שומר דידיה, הילכך בקושי' הגמ' שתמיד חייב עד שישבע, ויכול להשאירו בחיובו ע"י טענת "דל אנת ודל שבועתך", שוב ממילא ליכא קני', ושוב אינו שומר דשוכר, ודלא כסוגי' להלן [צ"ו], ושוב יכול הבעלים לתובעו.

     אכן אכתי יש לעיין, דסו"ס, הרי זה רק סיבה שאינו שומר דשוכר, דלא קניא, אבל אכתי קשה דלמה נעשה הבעלים לתובע בזה שהשוכר אינו תובע, וצ"ל דכו"ע מודי לסברת ר"י דיש כאן שליחות, או דכיון דהפקדון שייכא לבעל הפקדון שוב ממילא שכל שומר נעשה לשומר של בעל החפץ, [ובברכ"ש [כ"ח - ג'] למד בזה באופ"א, דצ"ל להך תירוץ, דכמו בגזל ובא אחר ואכלו רמ"ג רמ"ג, כמו"כ בשומר שמסר לשומר, רק דתמיד איכא קני' לשומר א' כשהוא פטור, ושומר דידיה והוא תובע, ובקושי' שאינו שומר דידיה שפיר תובע].

     והתירוץ השני בריטב"א בשם התוס' הוא, דהכא תובע הבעה"ב מדין שואל שלא מדעת, וע' בחו"ש מרן הגרב"ד דאינו ממש שואל שלא מדעת שהוא גזלן, רק שהוא שואל, והוא פטור במתה מחמת מלאכה, ועיי"ש עוד שהביא שבכל שואל איכא נמי חיובא דשואל שלא מדעת שהוא חיוב שנולד מעצם התביעה ד'השתמשת בפרתי', הגם שאינו שומר כאידך שומרים, שלא היה קבלת שמירה.

     והיינו דלדרך זו צ"ל דלעולם היה פשוט דשואל שומר דשוכר הוא לרבנן, וכמסקנה דלהלן [צ"ו], וכל השו"ט בסוגי' כאן אינו האיך נהיה שומר דשוכר, רק השו"ט הוא, שגם אחרי ששומר דידיה הוא, סו"ס אינו יכול לתבוע, דבעלים תובע מדין שואל שלא מדעת, וע"ז צריכים לבא לדין "קניא", והיינו שהוא יתבע ולא הבעלים.

     אולם יש לעיין, דאי שומר דשוכר הוא, אף שיש לבעלים טענה דנשתמשת בפרתי, אכן גם לשוכר יש טענה דשומר דידיה הוא ולמה לא יתבע השומר ומאי אולמי' האי מהאי, ולמה פשיטא דא"ל הבעלים דל אנת ואני אתבע, הרי יאמר לו השוכר שאני אתבע כיון שהוא שומר שלי, וכשתתבע אותי אני אשבע.

     וצ"ל שהכוונה כאן הוא, דאף דאיכא יסוד בשומרים שמשלמים למפקיד, אכן בשואל איכא דין מיוחד של כל הנאה שלו, והיינו דהכא החיוב תשלומין הוא למי שלקחת ממנו את ההנאה, וזהו דינא דשואל שלא מדעת שנתחדש הכא שיש לו דין שואל, הלכך בזה אלימא בעלים משוכר, דהכא הכל נמדד כלפי בעל החפץ.

     ומעתה א"ש קושי' רב אידי, דאף דפשיטא דשומר דידיה דשוכר הוא, אכן בשואל הדין תשלומין הוא כלפי חיובא ד"כל הנאה שלו", וזה כלפי הבעלים, וע"ז צריכים 'קניא' עד שיפטר להוציא את הבעלים מתביעתו, ושפיר תובעו הבעלים ואומר דל אנת ודל שבועתך, ותי' הגמ' שהוא באמת פטור כבר במיתה, וכבר ליתא לטענת הבעלים.

     הרי דאיכא כמה נפ"מ בין שני הדרכים בגמ', לדרך הראשונה צ"ל דהשו"ט בסוגי' הוא בעיקר הדין של רבנן, דלמה נהיה שומר שלו, והך נידון הוא בין בש"ח שמסר לש"ש ונגנבה, ובין בשוכר ושואל, אכן לדרך השניה השו"ט בסוגי' הוא רק לגבי שוכר ושואל.

     ועוד, הרי לדרך הראשונה הך דין "קניא" בסוגי' הוא רק לענין זה שהוא יכול להעמיד שומר, ולולי זאת א"י להעמיד שומר כלל, ואז ליכא פטור בעליו עימו כלפיו, רק כלפי הבעלים, אכן לדרך השניה, מה שהוא שומר דידיה הוא מילתא דפשיטא, שהרי הוא העמידו אותו כשומר, ואין סיבה שלא יהיה שומר דידיה.

     ועומק החילוק בזה, דלדרך הראשונה תמיד יש שליחות, והמינוי שומר תמיד מתיחס לבעלים, לא כן לדרך השניה, דאז המינוי הוא מינוי דידיה והחיובים הם אליו, ור"י חולק דחידש שליחות.

     לדרך הראשונה לא שנא שואל מכל שומרים, דהחיוב תשלומין הוא תמיד למפקיד, ולדרך השניה נתחדש דהחיוב תשלומין בשואל הוא לזה שכל הנאה שלו, ודו"ק.

     [ובעיקר הסברא דשואל שלא מדעת, דתובעו ש'התשמשת בפרתי', ויש לעיין בזה, דהכא בסוגי' יש לתמוה, דלכאו' לא שייך, שהרי זכות ההשתמשות בפרה שייך לשוכר, והשתמשות דידיה הוא, וע"כ צ"ל דאין הכוונה ממש לשואל שלא מדעת, רק ליסוד של "כל הנאה שלו" וזה שייך לגוף עצמו ודו"'ק].

     עוד נפ"מ בין ב' הדרכים, הרי הבאנו לעיל את הוכחת הרש"ש דהקנין הוא למפרע דאל"כ לא יחול דין בעליו עימו מתחילת ההפקדה, וע"כ דמיתה קניא למפרע מהתחלה, והיינו דבשעת משיכה קני' על הצד שיהיה פטור אח"כ, ועל הצד שיהיה חיוב אח"כ לא קני', וכן מבואר בריטב"א דקניא במשיכה, אולם נראה דכל זה לפי דרך הראשונה, דלדרך השניה בריטב"א דרק קני לענין סילוק תביעת המפקיד מדין שואל שלא מדעת, אבל מה שהוא שומר דידיה הוא מילתא דפשיטא, ולזה א"צ קני' כלל, ונראה דלפי"ז א"צ שיקנה למפרע כלל, ובאמת דכן מדוייק בריטב"א הח', שרק כתב 'משיכה' בדרך הראשונה, וראיתי בברכ"ש [שם] שכבר עמד בזה עיי"ש.

     ונראה עוד, דכל מה שהקשה הרש"ש דאיך שייך קנין בפרה אחרי מיתתה, כל זה רק לדרך הראשונה הוא קונה לענין העמדת שומרים, אכן לדרך השניה אינו כן, שהרי בלאו הכי שומר דידיה הוא, ושפיר זוכה בתשלומין, וכל מה דבעינן קני' אינו קנין בפרה, רק זכות של השומר לסלק תביעת הבעלים, והך זכות חיילא בשעת פטורו ממילא, וא"צ לזה מעשה קנין כלל, וא"צ שגוף הפרה יהיה קיים.

     וע"ע להלן [פרק ד] במה דהערנו בשיטת התוס', ושם בהערה יישבנו עפ"י דרכו של הריטב"א כאן. [↑](#footnote-ref-132)
132. ויש לעיין, דנחלקו בגמ' אי איכא סברא דאין רצוני שיהיה פקדונו ביד אחר, ולמ"ד דאין רצוני ע"כ דמיירי בגוונא מסוימת "שא"ל לדעתך", והיינו דאין אומדנא שהוא מקנה לו שימוש של הפקדה לאחר, אלא דאחרי שהוא נותן לו רשות אז איכא אומדנא שהוא נותן לו זכות בגוף התשלומין עצמן. [↑](#footnote-ref-133)
133. והיינו שיישב את הדברים כך:

     דכיון דע"י הגניבה נקנה הפקדון לשומר, דומי' דמיתה קני', וכדחזינן בסוגיין, א"כ הרי דע"י המעשה הגניבה הפסיד הגנב לבעליו הראשונים, ולא לשומר, דלולי הגניבה בלאו הכי לא היה של השומר.

     ומעתה, לא רק דאין שום סתירה בין המשניות, אלא אדרבה, הך דין "קני'" במשנה ב' הוא סיבת התשלומי כפל לבעלים הראשונים במשנה א', דעל ידו הוא נעשה לגנב מהבעלים, ודו"ק.

     והק' רעק"א ע"ע, דבטו"מ מיירי אחרי שכבר קנאו השומר והכא עכ"פ יצטרך לשלם לשומר, ולמה אמרינן במשנה א' דמשלם דו"ה לבעלים. [↑](#footnote-ref-134)
134. אולם אין זה פשוט בכוונת רעק"א, שאם רעק"א היה כותב "כיון דעליו מוטל להחזיר הבעין לבעלים הוי כטו"מ בהמה דבעלים" ותו לא, אז הייתי מפרש דכוונתו דזה גם הגדר בתשלומי דו"ה, אכן רעק"א הוסיף עוד בטעמא דמילתא, ד"הוי כטו"מ בהמה דבעלים, כיון דאלו החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר, נמצא שפיר מיקרי חיובו דגנב לגבי הבעלים".

     ומלשון זה מבואר דהוקשה לו לרעק"א, דגם כלפי תשלומי גנב ודו"ה קס"ד דאיכא הקנאה לשומר, וממילא דקשה שהרי טו"מ של השומר, ולמה חייב לבעלים, [וזה דלא כדחילקנו לעיל בשם רעק"א דרק לגבי תשלומי שומרים נתחדש ההקנאה לשומר, ולא לגבי תשלומין אחרים].

     עכ"פ רעק"א מיישב קושי' זו על טו"מ, דמדגנב חייב בהשבה לבעלים, והרי אם הוא היה באמת משיב את ה'בעין' לבעלים ולא היה טובח, דאז פשיטא דהשומר לא היה קונה [דקנינו היה מתבטל למפרע], וממילא דשפיר דיינינן ליה כטובח של בעלים כיון דמוטל עליו בטביחה לא לטבוח אלא להשיבו לבעלים ולא לשומר.

     ומכל זה היה משמע דהשומר היה צריך לזכות בכל תשלומין על הלא בעין, גם בתשלומי שומר [משנה ב'] וגם תשלומי כפל ודו"ה [משנה א'], [דתמיד אפשר לדון את התשלומין כתשלומין על מה שאין כאן חפץ ולא כתשלומין על העמדת החפץ], אלא דכיון דמוטל על הגנב השבת הבעין [במשנה א'], והשבת הבעין היתה מבטלת את כל הזכות של השומר בדו"ה, שוב אמרינן שמה שהוא לא משיב והוא טובח, דיינינן ליה למעשה טביחה כמעשה כלפי הבעלים, וממילא דהתשלומין הוא על מעשה שנעשה כלפי הבעלים, הלכך דיינינן ליה להך תשולמין כהעמדת הבעין, לא כן תשלומי שומר שהוא לא משלם להעמיד את הבעין, אלא על ההפסד ממון בעלמא, ודו"ק.

     והיינו דאכתי נראה דיסוד החילוק ברעק"א הוא כנ"ל, דתשלומי שומרים הוא על ההפסד ותשלומי כפל ודו"ה באים להעמדת החפץ, אלא דאין הטעם כמוש"כ בפשיטות דבגנב התשלומין בא במקום ה"והשיב" [שזה העמדת הבעין], אלא דהטעם הוא משום שכיון שלולי הגניבה וטביחה היה חייב להעמיד לו את החפץ מצד והשיב, א"כ דיינינן ליה כגנב וטבח של בעלים, ואכתי צ"ע]. [↑](#footnote-ref-135)
135. ואף דהתוס' סוברים דליתא לסברא זו ד'פרתי גבך' בשיטת רבנן, דא"כ התשלומין היו חוזרים לבעלים, וכן הוכיחו בתס' דרבי יוסי באמת חולק מטעם אחר על רבנן, והיה נראה דהתוס' חזרו בהם לגמרי מסברא זו, אכן להלן [פרק ד'] נתבאר דמעיקר סברא זו [בגדר התשלומי שומר שזה העמדת הפקדון] לא חזרו בהם התוס', ורק חזרו בהם שזה לא סיבה להחזיר לבעלים, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-136)
136. עיין בחי' הגרשש"ק [סי' כ"ה ד"ה ועד"ז וד"ה ולפי"ז] ובחי' ר' שלמה [ח"ב סי' כ"ב] ובחי' ר' חיים מטעלז ובחי' הגרנ"ט [סי' קנ"ה ד"ה והנה הא דאמרינן] ובשיעורי ר' שמואל [בסוגיין] ובשיעורי ר' נחום [סי' כ"ב ד"ה ובאמת] בשם הגר"ח שמואלביץ זצ"ל. [↑](#footnote-ref-137)
137. ויש להעיר, דלדרך השניה בריטב"א [מובא לעיל סוף פרק א' בהערה], הרי הך קני' כאן הוא על התביעה מדין "שואל שלא מדעת", שבזה לא העמידו כשומר וזה חיילא מעצמו, ולדרך זו לא ניחא מה שתירצו האחרונים, שכל תירוצם הוא דרק שייך "קניא" לענין שיוכל להעמיד שומר, וממילא הוא דהחיוב כלפיו, ודלא כגזלן ומזיק שהחיוב הוא לבעל החפץ, והרי הכא הנידון הוא לענין חיוב שואל שלא מדעת, שהוא גם חיוב לבעל החפץ.

     אולם זו טעות – שהרי לדרך השניה בריטב"א, הרי עיקר תביעתו יש לו בלאו הכי מדין שומרים, ותביעה זו חלוק מגנב ומזיק כנתבאר, ולענין התביעה דשואל שלא מדעת, הרי א"צ לזכות בהך תביעה מהבעלים, ורק שהבעלים מסלק תביעתו, ופשוט. [↑](#footnote-ref-138)
138. על פי הנ"ל מבואר נמי האיך מצאנו שומר שחייב על גו"א ופטור על פשיעה בשומר שמסר לשומר – הרי לא יתכן שומר כזה וע"כ כנ"ל - שלא חסר בחלות 'שם שומר' – ויש לו זכויות גמורות כלפי הכל, ורק בחיובים יש לו אפשרות להסתלק עד כמה שיש אחרים בחריקאי. [↑](#footnote-ref-139)
139. והנה לפי הנתבאר בריטב"א הח' בדרך השניה א"ש, [הבאנו את דבריו בזה לעיל סוף פרק א' בהערה], שהרי לדבריו הך סוגי' דמיירי "בקניא", אין זה אלא לענין שהבעלים לא יתבע, אף דכל הנאה שלו, אכן מה שהשוכר הוא המפקיד ושואל שומר דשוכר הוא, כל זה לא שייך לסוגי', וזה איכא גם באופן של חיוב, ודו"ק, וממילא דלדרך זו א"ש טובא, דגם במצב של חיוב שפיר חשיב שומר דשוכר, ושפיר פוטרו בדין בעליו עימו, אף דתשלומין לשואל, וא"ש הרא"ש ותוס', דאף דאיכא תביעה מהדין שואל שלא מדעת, והסברנו שכל הנאה שלו הוא הקובע בתשלומין, וזה אזיל לבעלים, אכן זהו רק עד כמה שאין פטור בעליו עימו, והכא השוכר קובע את הפטור, וזה האשה, וא"ש הרא"ש ותוס', אולם כל זה תמוה, שהרי נתבאר לעיל [ס"ק ד' בהערה] דע"כ דהתוס' לית ליה הך דרך של הריטב"א, וצ"ע, והמהר"ם שי"ף רצה לגרוס בתוס' "אשה פטורה", וצ"ע. [↑](#footnote-ref-140)
140. עכ"פ נתבאר כאן בתוס', דהמקשן דס"ל דאמרינן דל אנת ודל שבועתך, דס"ל דשומר דבעלים הוא, וזה שי' ר"י דחשיב בעליו עימו, והיינו כדרך הראשונה בריטב"א, דלפי דרך השניה בריטב"א, דגם המקשן ידע דשומר דראשון הוא, ורק דהבעלים יכולים לתבוע מדין שואל שלא מדעת, הרי אכתי ק', שהרי אין כאן שומר דראשון, ולמה אינו פטור מדין שואל שלא מדעת, וע"כ דס"ל כדרך הראשונה. [↑](#footnote-ref-141)
141. הגר"נ פרצוביץ ביאר את שיטת התוס' ליישב קושי' זו עפ"י ב' הקדמות, א] שי' התוס' דפטור 'בעליו עימו' לא תלוי במפקיד, רק במי שהתשלומין שלו, ב] בין רבנן ובין ר"י מודים לעצם הטענה של כיצד הלה עושה סחורה ,ומעתה הביאור בתוס' הוא, דכו"ע מודי לסברת הנתה"מ דמי שמעמיד שומר, שומר דידיה הוא וזוכה בתשלומין מעיקר הדין, רק שיש ע"ז טענת כיצד הלה עושה סחורה, ולקס"ד בתוס' מבואר דע"י 'כיצד הלה עושה סחורה' הוא רק זוכה בדמי התשלומין מהשוכר, ומזה שיש פטור בעליו עימו הוכיחו התוס' דאף דלא נעשה שומר דבעלים, אכן הזכות תשלומין הוא לבעלים, והוא תובע מהשואל, וממילא שהוא כבר הקובע בדין בעליו עימו, רק דע"ז מהני "קניא" דמאחר שהשומר פטור לגמרי מחיובו, הדר הדין תשלומין אליו, וכבר ליכא טענת כיצד הלה עושה סחורה, ופלוגתת רבנן ור"י הוא א' קני' בשבועה או מיתה, ולפי"ז הקניא עצמה אינו למפרע, רק מכאן ולהבא, ועד כמה שהתביעה הוא מהבעלים בלי קני' הוא הקובע פטור בעליו עימו, ועד כמה שהוא מהשוכר הוא הקובע בפטור דבעליו עימו. [↑](#footnote-ref-142)
142. וע' רעק"א במערכה להלן [ל"ו אות ט"ז] שביאר מהלך חדש בזה, דבדאמת השואל נשבע שאינו ברשותו, דמהימן, שהרי נתנו לו רשות וכמבואר להלן, ושוב א"צ השוכר לישבע פשיעה דאין אלא גילגול, ופטור מעיקר השבועה דא"ב, וזהו שאמר כאן שיש שבועה מנקנה דרבנן כדי להפיס, דבאופן שזוכה השומר ע"י הפטור שלו בתשלומין, בזה יצר לב הבעלים שלא רק שנפטר אלא שזוכה בדמים, ותיקנו שבועה מיוחדת. [↑](#footnote-ref-143)
143. ועיין להלן [סימן כ"ו] מה שנתבאר עוד עפ"י חילוק זה [בגדר השבועה] דבזה מבואר שיטת הגר"ח בדין "את מהימנת בשבועה". [↑](#footnote-ref-144)
144. והיינו דכמו שדחו התוס' את ה"אין לפרש" מכח סוגי' זו, כמו"כ נדחה אנן בדרך זו את דברי רש"י. [↑](#footnote-ref-145)
145. והנך תרי קושיות מבעליו עימו על שיטת רש"י יישבנו באופן אחר להלן [פרק ג'] דע"כ דרש"י חולק על הראשונים בעיקר גדרי דינא ד'בעליו עימו'. [↑](#footnote-ref-146)
146. עוד יש לדון בדברי הקצוה"ח, דנקט דאיכא כאן הקנאה, שהרי לעולם י"ל דאין כאן הקנאה כלל, רק דתמיד מה שיש לבעלים זכות תביעה היינו ע"י טענת "כיצר הלה", דע"י זה הוא מקבל זכות במינוי שומר דהך מינוי הוא עבורו, וזהו מש"כ הרא"ש שיש כאן שליחות, ובלי הך תביעה ד"כיצד הלה" נעשה ממילא שהשומר ממונה עבור השוכר מדין קני', ובאופן דליכא זכות ד"כיצד הלה" אינו כן, והיינו כמוש"כ הרא"ש להלן [צ"ו] ונתבאר בפלפ"ח [שם] דבאופן השומר הראשון חייב, אז אינו סחורה מה שתובע לשני, וממילא דשפיר תובע, וחזינן דאז גם לר"י שומר דשוכר הוא, ועיין בזה לעיל [סימן י"ט פרק ד'].

     ולפי"ז בנד"ד, אם מוחל המשכיר הך זכות ד"כיצד הלה", ממילא זוכה השוכר בהעמדת השומר לעצמו, וא"צ לזה הקנאה מיוחדת, וכמו שא"צ הקנאה מיוחדת באופן שהוא חייב, ודו"ק.

     ומדברי הקצוה"ח היה נראה דנקט דלא כהפלפ"ח, ודלא כהדין הנ"ל בשוכר חייב, וביאר דברי הרא"ש באופ"'א, דס"ל לרא"ש דמה שאינו יכול לעשות שומר לעצמו, זהו מחמת הטעם ד"כיצד הלה", דזהו סחורה להעמיד שומר על חפץ חבירו לעצמו, ובזה אין כח כלל לר"י בלי שיקנה לו כח מיוחד, ומש"כ הרא"ש שיש כאן שליחות הוא רק להסביר למה המשכיר תובע, וע"ז אמר ששומר שלו הוא

     נמצא דר"י אמר תרתי, א] "כיצד הלה" והיינו דאינו שומר לעצמו הואיל ואינו ממונו, ב] "תחזור פרה לבעלים", דשומר דבעלים הוא ע"י שליחות, ואף דק' דאחרי שיש טעמא דשליחות שוב א"צ לטעמא ד"כיצד הלה", אכתי י"ל דזהו טענה לרבנן דגם אי לית ליה סברא ד"תחזור פרה", סו"ס היה לו להודות דאינו שומר דשוכר ד"כיצד הלה".

     ולפי"ז שפיר הק' הקצוה"ח, דכדי שיכול לעשות שומר לעצמו צריך הקנאה מיוחדת שיהיה בעל החפץ לענין השמירה. [↑](#footnote-ref-147)
147. וע' ברעק"א הח' שיש קצת שיבוש, ותוקן בכתב וחותם. [↑](#footnote-ref-148)
148. ושם הבאנו דרך אחרת בזה ממרן הגרא"מ שך זצ"ל. [↑](#footnote-ref-149)
149. ורק לדרך השניה בריטב"א דתמיד שומר דשוכר היא, וקני' הוא רק לענין שלא יתבע הבעלים מדין שואל שלא מדעת, אז הוא דא"ש דברי התוס' כאן, דאי שומר דידיה הוא תמיד פוטרו, ולא יהני הזכות שואל שלא מדעת של משכיר, וכנתבאר בארוכה, אכן בברכ"ש כבר הוכיח דהתוס' ל"ל הך דרך של הריטב"א, דאל"כ האיך אפ"ל שס"ל לר"י כהמקשן, הא סו"ס יפטר מדין בעליו עימו להלן צ"ו, וצ"ע [↑](#footnote-ref-150)
150. וז"ל הריטב"א הישנים [שם]: "אי קשיא הא קשיא דבשוכר אמאי פטור הא צריך לישבע שלא שלח בה יד השואל ולא מצי לאשתבועי דהא לא ידע ומנא תימא דשומר ראשון מתחייב נפשיה בשליחות יד של שוכר שני - סברא היא שיהא השני נכנס תחתיו דראשון לשומרו יפה כמותו ואם לא - שיהא הראשון חייב כאלו פשע הוא עצמו - ואפילו למ"ד שומר שמסר לשומר פטור ה"מ מפשיעת המסירה דאמרינן דלא מקריא פשיעותא כיון דבן דעת הוא אבל מפשיעה גמורה ודאי חייב הראשון כאילו הוא עצמו פשע כיון ששלוחו פשע והוא הדין לשליחות יד.

     וי"ל דלא דמי שליחות יד לפשיעה דבשלמא פשיעה כיון שנאבדה הבהמה בפשיע' השני ודאי חייב הראשון שהרי קבל עליו לשמרה יפה ולא עשה שמסרה למי שפשע בה, אבל שליחות יד למה יתחייב הראשון בשליחות יד של שני כיון שלא נאבדה הבהמה באותו שליחות יד הא לא דמיא אלא לאומר לשלוחו צא גזול שפטור המשלח דאין שליח לדבר עבירה דבטביחה ובמכירה הוא דמרבינן מקראי דיש שליח אבל בעלמא לא", עכ"ל [↑](#footnote-ref-151)
151. עיין ברמב"ן [בתחילת דבריו] וברשב"א [בסוף דבריו] דמפורש שהראשון חייב, ומש"כ הרשב"א באמצע דבריו דבכה"ג פטור, היינו דוקא ברגילים להפקיד, וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-152)
152. ועיין להלן [סימן כ"ד] דהבאנו מחלוקת האם התשלומין הוא חלק מהחיוב העמדת הפקדון או לא, ונפ"מ אי הוי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, אכן הכא צריכים להוסיף בזה עוד, דהכא צ"ל דהחיוב תשלומין אינו מעיקר דיני השמירה אלא דין צדדי, ולכן י"ל דהחריקאי לא כולל הך דין. [↑](#footnote-ref-153)
153. אולם עיין היטב בנתה"מ שהזכיר בזה סברא אחרת, שכיון ששואל הוא חיוב אחריות ולא חיוב שמירה [מדחייב באונסים], א"כ בשואל לא שייך "חריקאי", דרק בחיוב שמירה שייך "חריקאי", ודו"ק, וזו סברא ששייכת גם לדרכו של הגר"ח, ויש לדון בזה. [↑](#footnote-ref-154)
154. וז"ל הרשב"א שם "ואי קשיא לך מתני' דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים איבעי ליה לשלומי דשואל שומר דבעלים הוא". [↑](#footnote-ref-155)
155. ובאופן יותר פשוט היה אפשר לומר דאף אי דיני "קניא" לא בנויים על הזכויות של שומר, אכן הקושי' היא על השבועה, דאיך נשבע אי כבר אינו שומר דכבר נסתלק משמירתו [לדרכו של הגר"ח], והרי מי שאינו שומר אינו נשבע שבועת השומרים, אולם זה אינו, שהרי מלשון הראשונים נראה דלא הקשו מהשבועה אלא דלמה הוא משלם לשוכר הא שומר דבעלים הוא וצריך לשלם לו. [↑](#footnote-ref-156)
156. והעירני בזה תלמיד אחד שיש מקום לדון דגם לפי הגר"ח רק אחרי שאין פשיעה אז הוא דמצי לסלק, אבל ע"י פשיעה א"א לסלק, אלא דאינו ברור מה הסברא בזה, וביאר את הסברא בזה - דהכא לא מיירי בפשיעה רגילה שהחפץ הוא באמת במצב לא שמור, אלא דמיירי בפשיעה של אין רצוני ופשיעה זו היא פשיעה שמוגדרת כפשיעה רק מחמת הקפידה של הבעלים, ונראה דהגדר בהך פשיעה היא דכלפי הבעלים אין כאן שמירה [אף דהפקדון מצד עצמו הוא במצב שמור], ומעתה י"ל ד"אוקי גברא בחריקאי" רק מסלקו מהשמירה כשנתקיימו שני תנאים, א] יש כאן שומר שני שמקיים חיובי שמירה במקומו לבעלים, ב] גם כלפי הבעלים בעינן שכלפיו יחשב שיש כאן שומר, וממילא דאי חשיב פשיעה שוב א"א להחשב חריקאי, והיינו דה"אוקי גברא בחריקאי" צריך לחול גם כלפי הבעלים להיות בחריקאי, ומה"ט הדגיש הרשב"א דלא היה כאן פשיעה. [↑](#footnote-ref-157)
157. וע"ד זה תמה גם במאירי עליהם דא"כ הרויח בגרעון שמירתו. [↑](#footnote-ref-158)
158. הרי דהאדם עצמו הוא ה"חריקאי" הכי טוב של עצמו, ולמה נחשוב שהוא גרע מאחרים להעמיד את עצמו במקום עצמו, והרי יתירא מזו, הרי שפיר מצי להפקיד אצל שומר חינם אחר ושוב האחר יחזירו אליו בתורת שומר חינם, וא"כ אפוכי מטרתא ל"ל. [↑](#footnote-ref-159)
159. וז"ל "משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, היינו משום דס"ל דיכול להסתלק עצמו משמירתו, ואין עליו רק חיוב מה שנסתלק בלא השבה לבעלים וכו', ואם אך נסתלק משמירתו כו"ע מודים דלא איכפת לן במאי דגרעיה לשמירתו ובמאי דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, כיון דאיהו מיהא נסתלק מחיוב שמירתו, והשבה איכא שהרי מסרה לבן דעת".

     וכוונתו נראה דלמד דאיכא זכות סילוק בלי חריקאי, דמסתלק מחיובו, אלא דהא מיהת דיתחייב מצד זה שהוא לא השיבו לבעלים, ועל זה אמרינן דההפקדה אצל השומר השני היא היא ההשבה, והיינו דלפי דרכינו כל הסילוק בנוי על השבה, אבל לפי הגר"ח איכא דין סלוק בלי כלום, ורק דלולי ההשבה אכתי מחייבינן ליה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-160)
160. ועיין בפנ"י ב"ק [נ"ה:] דאף דהתם הבעלים תובע לשומר, ולא לניזק, אפי"ה מיירי לענין נזיקין. [↑](#footnote-ref-161)
161. אלא דלפי"ז הריטב"א סותר משנתו, דלעיל הבאנו דס"ל דצריך שבועה, וזה ע"כ משום שאין כאן השבה, ודלא כהמ"מ וראשונים, ומאידך, רצינו לומר דס"ל דהוי כמפרש כיון דהוי השבה, הלכך איהו דאפסיד אנפשיה. [↑](#footnote-ref-162)
162. אכן זה תלוי בנתבאר לעיל [סימן כ"ד] דפליגי הראשונים האם ספק פשיעה או ספק גזילה ואבידה מיקרי א"י אם נתחייבתי או א"י אם פרעתיך, דתלי האם התשלומין של שומרים הוא מעיקר החיוב שמירה דהתחייב מעיקרא בהשבה ותשלומין, או דדין נוסף הוא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-163)
163. ודברינו מבוארים בנמו"י דמדמה דין סילוק וגברא בחריקאי של רב בכל שומר לדין סילוק וגברא בחריקאי של רבי יוחנן בשומר שרגילין להפקיד, וע"כ מוכרח דביסוד הדברים מודה רבי יוחנן לרב דאיכא סילוק אלא דלא מהני כיון דסו"ס איכא סברת "את מהימנת לי בשבועה" ורק ברגילין להפקיד דליכא טענה זו שוב הדרא לן דינא דסילוק וחריקאי, אכן יתכן דלרשב"א אינו כן, דלפי הרשב"א יש דין מיוחד ברגילין להפקיד דמהני מצד השבה, וכנתבאר לעיל דלכן פטור לגמרי גם בשומר שכר שמוסר לשומר חינם, ולדידיה י"ל דדין סילוק לרב ולרבי יוחנן תרתי נינהו, דרק מצאנו סילוק ברבי יוחנן באופן שזה השבה, אכן זה אינו, דיעויין היטב בסדר דברי הרשב"א דמתחילה כתב כהנמו"י, ושוב הוסיף חידוש נוסף מצד השבה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-164)
164. וז"ל הגר"ח שם: "ולפי זה י"ל דזהו יסוד המחלוקת של שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהך מ"ד דחייב ס"ל דאינו יכול להסתלק מעיקר דין חיוב שמירתו, ופטורו הוא רק משום דיהיב ליה גברא בחריקיה, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה דלא יהיב ליה גברא בחריקיה, דכל זמן שלא נסתלק משמירתו אי אפשר לו לשנות מדעת הבעלים, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, היינו משום דס"ל דיכול להסתלק עצמו משמירתו, ואין עליו רק חיוב מה שנסתלק בלא השבה לבעלים, וממילא דאינו יכול לטעון עוד דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, דלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי עוד בדעת בעלים, וכל שהוא מהימן שוב הויא השבה, ומהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי.

     והכי נראה מבואר, מהא דכייל בגמ' הך פלוגתא דשומר שמסר לשומר כמותו עם הך פלוגתא בגרועי גרעיה לשמירתו ביחד, ואע"ג דהויין שני טעמים נפרדים ואין תלויין זה בזה כלל, אלא נראה משום דבזה כו"ע מודים דהיכא דלא נסתלק משמירתו ורק דבא למיפטר נפשי' משום דיהיב ליה גברא בחריקיה שפיר מועיל הך טעמא דגרועי גרעיה לשמירתו לחייבו, משום דלא יהיב ליה גברא בחריקיה על המותר שמירה, וגם מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משום דהנאמנות תלויה בדעת בעלים, ואם אך נסתלק משמירתו כו"ע מודים דלא איכפת לן במאי דגרעיה לשמירתו ובמאי דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, כיון דאיהו מיהא נסתלק מחיוב שמירתו, והשבה איכא שהרי מסרה לבן דעת, וא"כ הרי נמצא דשני הדינים תלויין רק בהך דינא אם נסתלק משמירתו אם לא.

     וממילא דמאן דס"ל שומר שמסר לשומר פטור משום דנסתלק משמירתו א"כ השומר הראשון פטור גם בגרועי גרעיה לשמירתו, ומאן דס"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום דלא נסתלק משמירתו, ממילא חייב גם בלא גרעיה לשמירתו משום טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ולהכי כיילינהו בגמ' ביחד בין היכא דגרעיה לשמירתו בין היכא דלא גרעיה לשמירתו, כיון דבעיקר הדין הויא חדא פלוגתא, אם נסתלק משמירתו אם לא, וכמו שנתבאר". [↑](#footnote-ref-165)
165. א] האם הוא מסתלק גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם, ב] האם מהני בהעמדת שומר שהוא עני מעיקרא ג] האם בעינן דוקא רגיל להפקיד "תמיד דבר זה", ד] האם בעינן שבועה על המסירה לזה שרגילין להפקיד אצלו או לא. [↑](#footnote-ref-166)
166. לשון זה לא כתוב ברעק"א אבל בחידושי ר' ראובן כתוב כך. [↑](#footnote-ref-167)
167. ויש להעיר בזה שהרי לפי הצד שהפשיעה עצמה מחייבת א"כ ע"כ שהוא חייב גם על הצד שהיה מתה מחמת מלאכה, שהרי כל הצד הזה שהפשיעה מחייבת היינו משום שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ואז לכאו' חייב גם במתה מחמת מלאכה, וא"כ למה חשיב א"י אם פרעתיך, הרי ודאי חייב לשני הצדדים, אלא דיעויין בקצוה"ח [סימן ש"מ ס"ק ד'] שהביא על זה את היש"ש שודאי פטור אי מתה מחמת מלאכה בלי שייכות לפשיעה – ועיין מה שביאר בדבריו בקצוה"ח שם, וגם בדברי הקצה"ח [שם] מבואר דאיכא 'חובת השבה' ע"י הפשיעה, והאונס חשיב כ'השבה'. [↑](#footnote-ref-168)
168. העירני תלמיד אחד לפלוגתת הב"ח והש"ך בדין פושע כמזיק אי איירי רק הופסד לגמרי או גם בנאבד – דיעויין בש"ך [סימן צה ס"ק יז] מה שהביא מהב"ח בדין פושע כמזיק – וז"ל: "והב"ח סעיף ט' האריך ומפרש דהרמב"ם פרק ב' מהלכות שכירות מיירי כשעל ידי פשיעתו 'נפסד לגמרי', וכאן מיירי 'דפשע ונאבד' וכו' ושמעינן מינה דוקא פשע בו ונפסד לגמרי אבל פשע בו ונאבד פטור, כן נראה לי דעת הרמב"ם ודלא כמו שהבין רבינו, גם לא כמו שפירש הרב המגיד, עכ"ל - ושארי ליה מאריה שהשיג על הטור [וגם קשה עליו, שהרי הטור לא ביאר בדעת הרמב"ם כלום, ע"ש] והרב המגיד בדברים שאינם נכונים כלל לחלק בין פשיעה לפשיעה שאינו נזכר כלל בדברי הרמב"ם וכו' ועוד דמדברי הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות", עכ"ל.

     ושורש סברת הב"ח דרק בהופסד חשיב כמזיק - הוא משום שתמיד נזק של מזיק הוא רק באופן שבסוף קרה משהו בחפץ להפסידו – וא"כ ה"ה בפושע כמזיק – ומוכרח עכ"פ שיש ב' דינים של פושע – מדין מזיק ולא מדין מזיק.

     והעירני עוד לדברי הפרישה [סימן סו ס"ק מ] – דקאי על דברי הטור שהביא את הדין של הרמב"ם שפושע כמזיק – והביאו באופן שהשטר 'נפסד' – וכתב על זה הפרישה "ונפסדו - נראה דר"ל נגנבו אף על פי שלא הזיקו בידים - מכל מקום כיון דתחלתו בפשיעה וסופו באונס ובא קצת מחמת פשיעה - וקיימא לן דכהאי גוונא חייב בשאר דברים וכמ"ש רבינו לקמן [סימן רצ"א ס"ז] - בשטרות גם כן חייב - דאם לא כן אלא תאמר דגם הרמב"ם אינו מחייב כי אם בנאבדו בפשיעה - אם כן מנא ליה לרבינו דהרי"ף פליג עליה - דהא לא כתב שפטר מלשלם אלא כשבסוף נגנבו ונאבדו - אבל כשנאבדו מחמת פשיעה עצמה יכול להיות דמודה דהוה ליה כהזיקו בידים כיון דסמך המפקיד על הבטחתו של זה השומר - וכן משמע מדברי רבינו לקמן ריש סימן צ"ה עיין שם במה שכתבתי".

     ולמדנו הכא שהפרישה דייק שיש מחלוקת בין הרי"ף לרמב"ם בדין פושע כמזיק – ואיירי גם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס מחמת הפשיעה – ומפורש דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס איכא דין פושע כמזיק.

     ובאמת שבדברי הש"ך כשבא לחלוק על הב"ח בלא הופסד – הוסיף לטעון "דמדברי הרמב"ם פ"ב מהלכות שכירות משמע להדיא דכל פשיעה דחייב במטלטלים חייב גם בשטרות" – ומשמע מדבריו דלא מחלקים כלל - וגם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס – ויתכן דנחלקו בתרתי. [↑](#footnote-ref-169)
169. כן כתב בריש דבריו. [↑](#footnote-ref-170)
170. יש ב' דרכים [עיקריים] בשורש דינא ד"א"י אם פרעתיך", עיין בזה בבית הלוי [ח"ב סי' מ' ס"ק י"ז].

     ובסברא א' כתב דהו"ל חזקת חיוב בהדי' ברי ושמא, ומהני כמו ברי ושמא בהדי' חזקת הגוף, וכ' דא"כ זה רק לר"ג בכתובות [י"ב:], דלפי ר"י הרי לא מהני ברי ושמא בהדי' חזקת הגוף, ובזה יישב קושי' התומים על תוס' [כתובות ט':] שהק' איך הוכיחו התוס' דס"ס מהני להוציא ממון, הא איכא התם א"י אם פרעתיך [שיש ספק על המנה אי נבעלה ברצון תחתיו, וזה ספק פוטר], ותי' דהתם קאי לר"י, וא"י אם פרעתיך הוא רק לר"ג.

     ובסברא ב' כתב דמהני מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, והיינו דלא חיילא הספק בודאי לעשות את הודאי כספק, ולפי המהלך הזה א"צ לחזקה כלל.

     ויש ארבע נפ"מ בין הנך ב' סברות:

     א] רק לסברא הראשונה תלוי בפלוגתת ר"ג ור"י, לא כן לסברא השניה, ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן סד] דנתבאר שם סברא לחלק בין ר"ג ור"י לא"י אם פרעתיך שזה סוג אחר של צירוף, ושם מודה ר"י.

     ב] הסברא השניה מהני גם בספק פירעון לפני ההלואה, לא כן לסברא הראשונה.

     ג] הסברא השניה מהני גם בשמא ושמא, והסברא ראשונה בעי דוקא ברי ושמא עם החזקה.

     ד] הרשב"א [גיטין ע"ח] כתב דלא שייך א"י אם פרעתיך בספק לפנינו, וכ' בקובש"ע [ב"ב תרנ"ז], דזה רק נגד הסברא דאין ספק מוציא מידי ודאי, והיינו דלא חיילא הספק בודאי כלל, ובספק לפנינו א"א לומר כן, אבל לפי המהלך של חזקת חיוב לא אכפת לן בספק לפנינו.

     והנה, עי' רשב"א גיטין [ע"ח] דבזרק לו שט"ח ספק קרוב למלוה ספק קרוב ללוה, דהק' דהו"ל א"י אם פרעתיך, ותירץ דאיכא ספק לפנינו.

     והק' הקצוה"ח [סי' ע"ה סוס"ק ו'] דהתם הוי שמא ושמא, והוכיח דבא"י אם פרעתיך א"צ ברי ושמא, ויש לדחות דיתכן שיש היכי תימצי דהיה מהני הברי ושמא, דהנה, הבאנו מהבית הלוי שהדין שמא ושמא הוא רק לפי הסברא דאין ספק מוציא ידי ודאי, והרי כבר הבאנו מהקובש"ע דהתירוץ של הרשב"א דקאי בספק לפנינו א"ש דווקא לפי הסברא שאין ספק מוציא מידי ודאי, וי"ל דלעולם הרשב"א מודה ששתי הסברות נכונות, ורק הק' לפי הסברא השניה דאף במקום שמא ושמא שייך א"י אם פרעתיך, ולכן תירץ תירוץ דסגי דווקא לסברא זו, אבל אה"נ דבספק לפנינו ויש ברי ושמא יודה הרשב"א דמהני בצירוף החזקת חיוב.

     ונראה שנפ"מ נוספת בדין א"י אם פרעתיך במחייב של פשיעה כשעדיין לא חייבנו אותו בחובת השבה ממש. [↑](#footnote-ref-171)
171. ואין לומר דרש"י קאי בשיטת הרי"ף וכדהוכחנו לעיל, ולהכי ס"ל דכבר חייב השבה ואחריות בפשיעה ושוב הוי חייב מצד איני יודע אם פרעתיך, שהרי כל זה רק באביי למ"ד דתחילתו בפשיעה תמיד חייב, אבל הכא רש"י קאי בסברת אביי דהבלא דאגמא קטלא ורש"י והרי"ף למדו דסברא זו הוסיף אביי דוקא למ"ד דתחילתו בפשיעה פטור, ולדידיה ודאי דליכא חיוב השבה ואחריות גמורה בפשיעה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-172)
172. ולפי"ז י"ל בפשיטות כוונה חדשה ברש"י באביי דקיי"ל דהבלא דאגמא הוא ספק פשיעה, וזו סברא נגד הטענה של מלאך המוות הגם שאינו אלא ספק, אכן לפי"ז ק' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור ה"ה דהוי פטור כאן, ואכתי ק' דסו"ס אינו אלא ספק פשיעה, וע"כ צ"ל כמו שתירצנו לעיל. [↑](#footnote-ref-173)
173. , וגם לאלו שסוברים שרבא רק בא לומר שאין פשיעה מביא אונס, אפי"ה אפשר לומר כנ"ל. [↑](#footnote-ref-174)
174. ורק בבעלי חיים כרב חסדא וכדיבואר בהמשך. [↑](#footnote-ref-175)
175. וז"ל הרי"ף "אלא מיהו כי קסבר ר"ע וכו'", ובהמשך כתב ד"לר"ע כלתה שמירתו ולפיכך צריך דעת בעלים, דהא איהו לאו במקום בעלים קאי, וכאילו לא החזיר דמי דעדיין ברשותיה קיימא, אבל גנבה מעלמא לא איפליגו בה ר"י ור"ע". [↑](#footnote-ref-176)
176. דבאמת דברי רש"י קשין, שרש"י כתב דהא דבעי דעת בעלים הוא משום דס"ל כר' חסדא, וזה צ"ע דר"ח רק קאי בבע"ח, ועין בפנ"י דכוונתו לרב ושמואל, אכן כ"ז צ"ע דהא ר' יוחנן פוסק כר"ע, וצ"ע, אכן סו"ס מפורש ברש"י דבעי דעת בעלים גם לר"ע, וזה יבאר להלן בדרך חדש. [↑](#footnote-ref-177)
177. וא' מהטעמים הוא דכל ישראל בחזקת כשרים, ומשע דבשליחות יד לא יצא מחזקתו ורק בגזלן יצא מחזקתו, וקשה דכלפי המקצת ממנפ"ש הוא גזלן וממילא דיצא מחזקתו, וצ"ל דאזיל לטעמי' דשולח יד היינו ע"מ לשלם ואיכא חידוש גם כלפי המקצת, ויתכן דאין בזה תורת גזלן להוציאו מחזקתו, וסברא זו אכתי צריכה בדיקה. [↑](#footnote-ref-178)
178. ויש להעיר דעיקר החידוש בתוס' דבכולו חשיב כחסרון, גם זה צריך ביאור, ולהלן ביארנו את שיטתו בזה דזה תלוי בטעמא ד"שליחות יד צריכה חסרון", ושם נתבאר שיש מקום לחלוק על עיקר הנחת התרומת הכרי בביאור שיטת התוס'. [↑](#footnote-ref-179)
179. דיעויין בנתה"מ [סי' רצ"ב ס"ק ד'] שביאר את הרמב"ם באופן אחר, דנראה דאיכא חידוש מיוחד בעיקר ההלכה של שליחות יד במקצת מחייבו בכולו, דנראה פשוט דאם יעשה משיכה למאה צאן כדי להוציא מהם אחד לעצמו, התם נראה דליכא סברא לחייבו מדין מקצתו ככולו, דהתם גופין מוחלקין נינהו ואין רצון המפקיד שיהיו דוקא ביחד, ושוב אינו פקדון אחד, דהכל תלוי בקפידת הבעלים, והרי"ז כק' פקדונות.

     ומעתה י"ל דכל זה מונח בסברת בסיס, דכל מה דכל החבית חשיב כפקדון אחד הוא משום שזה בסיס להכל, ובזה א"ש ספיקת הגמ' בענין מעות בארנקי גם להלכה דקיי"ל דשליחות יד אין צריכה חסרון, דבסברת בסיס נתחדש תרתי, א] שליחות יד במקצתה כגזילת כולה, ב] גם נתחדש דחשיב כחסרון, עכ"פ אכתי א"ש למה הרמב"ם הביא ספק זה גם אחרי דס"ל דשליחות יד א"צ חסרון, וא"ש נמי למה הביאו בהלכות שומרים, וכל זה דלא כהתרומת הכרי דייסד דהרמב"ם כרש"י. [↑](#footnote-ref-180)
180. וקאי שם בשיטת הראב"ד, וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-181)
181. ועיין להלן [סימן לג] מה שיש לדון בק"ו זה. [↑](#footnote-ref-182)
182. ואין לומר דעצם זה שהוא חייב לשלם מגדיר את הגזילה כגזילה ע"מ לשלם, דא"כ לא משכחת לה שומר שגוזל בלי גדרי שליחות יד, ובסוגי' מפורש דמשכחת לה גזילה כזה למ"ד ששליחות יד צריכה חסרון. [↑](#footnote-ref-183)
183. והאמרי משה ביאר דברי הרמב"ם באופ"א דלעולם כל טוט"ג צריך שבועה, גם טוט"ג שהבעלים האמינו או שהביא עדים צריך שבועה מגזה"כ, ופי' דברי הרמב"ם כך, דלעולם טוט"ג אינו גניבה דאין מעשה, ולכן מגזה"כ בעי שבועה דגניבה צריך מעשה, לא כן גזילה, [ולא שהשבועה היא המעשה ורק דכיון דחסר מעשה הרי"ז גניבה מחודשת וכדברי הברכ"ש, ובחידוש זה נאמרה גזה"כ דשבועה].

     והנה באוכל את הפיקדון ושוב טוען טענת אבידה פטור ובעי דוקא טוט"ג, [ע' להלן - ק"ו], והק' דכאן יש מעשה והרי הוא גנב רגיל, ולמה לא מהני, ועל זה כ' האמרי משה, דהכא אנו באים לסברת האור שמח, דכיון שעדיין ישלם את הממון ככל שומר, שוב אינו גנב גמור, וצריך להיפטר מהממון ע"י שבועה להשלים גניבתו, וכל שומר שנפטר מהממון של החפץ צריך להיפטר דוקא בטוט"ג להתחייב דזה מיקרי "גונב" ממון דחפץ, ולא מתחייב בטוען טענת אבידה דזה מיקרי "מאבד" ממון דחפץ, וזהו ילפותא דטוען טענת אבידה דלא חייב כפל וטוט"ג חייב, דאין זה הילכתא בעלמא בפרשה המחודשת דטוט"ג, אלא הילכתא היא בכל שומר שיגנוב חפץ ולא ממונו, שרק חייב כשיגנוב ממונו בטענת "גנב" ולא בטענת "אבד".

     ובזה מבאר עפ"י האור שמח דין גונב טלה, דכאן אינו טוט"ג רק גנב פשוט כיון שיש מעשה וכמו באכלו, וא"צ שבועה דאינו מפרשת טוט"ג שרק טוט"ג צריך שבועה מגזה"כ, וכאן יצטרך שבועה רק להיפטר מהממון וככל אכלו, והא דא"צ שבועה דמיירי שלא יודע המפקיד כמה היו שם.

     הרי דייסד לנו האמרי משה דדין שבועה דטוט"ג יש בו ב' דינים, א] מגזה"כ צריך שבועה, וזה אף במקום שממילא היה פטור מהממון, וכגון בבעליו עמו או שהבעלים האמינו או שיש עדים, ב] בהך דין דטוען טענת אבידה פטור מכפל למדנו חידוש דבטוט"ג כתוב עוד דין, דצריך להיפטר בשבועה מהממון כדי לגמור את הגניבה, ודוקא טענת נגנב מיקרי גניבה על החיוב ממון, ולא טענת אבד

     ונפ"מ בין ב' הדינים, א] דין השני אינו סיבה לשבועה באופן שממילא פטור מהממון וזהו החידוש בדין הראשון, ב] דין השני הוא סיבה לחייב שבועה גם באכלו, לא כן דין הראשון, דאכלו אינו מפרשת טוט"ג דגניבה גמורה היא, ודין הראשון רק מחייבו בפרשת טוט"ג.

     ולפי"ז משכחת לה שיפטר משני הדינים, והיינו בעשה מעשה כגון שגנב בידים או אכלו, באופן שממילא פטור משבועה של הבעלים כגון שמאמינו או כגון שיש הרבה מטבעות ואינו יודע לתובעו, ושוב פטור משני הדינים, ואלו דברי הרמב"ם בגונב טלה מן העדר. [↑](#footnote-ref-184)
184. וע' קובש"ע [ב"ק אות פ"ה] דטוט"ג לא חשיב כמסתתר. [↑](#footnote-ref-185)
185. והיינו דאכתי קשה שסו"ס כל טוען טענת אבידה לא גרע מגונב טלה מן העדר, שאף שהוא לא גנב את החיוב שומרים [ככל גונב טלה מן העדר שגרם שהוא לא יכול להשביעו], אכן הכא אלים טפי, שהוא נשבע באמת שנאבד, ובזה הוא באמת השלים את שמירתו, והסתלקו ממנו הזכויות של שמירה בשבועתו, ואם כל מה ששומר אינו גנב היינו רק עד כמה שיש עדיין למפקיד זכויות של שומר בפקדון להכריחו לשמור ולישבע, הרי אחרי שבועתו בטלה ממנו זכויות הללו ולמה לא יהיה גנב.

     וכמו כן יהיה קשה בטוט"ג דלמ"ד דרק חייב אחרי שבועת מודה במקצת, ולמה לא נימא שגם בלי שבועת מודה במקצת שיהיה עכ"פ גנב פשוט כגונב טלה שהרי בטלה שמירתו, וצ"ע.

     ועוד, שנמצא דלפי הרמב"ם כל טוט"ג הוא גם גנב פשוט, ודלא כעיקר יסודו של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, וזה תימא גדולה לומר שטוט"ג הוא גנב פשוט, וכנתבאר בארוכה לעיל. [↑](#footnote-ref-186)
186. והנה יעויין בספיקת האמרי ברוך [חו"מ סימן רצב – בהתחלה] "אם היה שוה בשעת שליחוח יד דינר - ובשעה שנאנס היה שוה ב' דינרין – אם נפטר בדינר אחד כדין גזלן שאינו משלם אלא כשעת הגזילה, לכאורה י"ל דדין זה תלוי במחלוקת, שלפי דעת הרמב"ן והריטב"א המובא באסיפת זקנים ב"מ [מג.] דמה שאין הגזלן מחוייב לשלם כשעת אונסים כמו שואל הא משום דתיכף משעת הגזילה נפיק מרשות הבעלים להקדש ולמכירה וכו' שניהם אינם יכולים וכו' וזה לפי שאינו ברשותו - ודין זה אינו אלא בגוזל שלא להחזיר ולא בשואל שלא מדעת וכיון דלא נפק מרשות הבעלים כלל דבידם להקדיש ולמכור, יש לחייב את השואל באונסים כפי שויו בשעת האונס אם הוקר אחר השתמשות שלא מדעת, ואם הוזל חייב לשלם כשעת השתמשות כדין גזלן, אבל לפי דעת הרא"ש בריש פרק מרובה דהחילוק בין גזלן לשואל הוא דשואל הוי וכו'", עיי"ש.

     עכ"פ זה היה פשוט לו שאין כאן מצב של אינו ברשותו לעכב הקדש דמפקיד – אולם באמת כל הנידון של אינו ברשותו בגזלן מיתלי תלי בפלוגתת הראשונים בגזלן שרוצה להשיב – דאיכא קניני גזילה וליכא החזקה נגד הבעלים, ויש לדון אחרי דברי הגר"ח מה הדין בזה בשואל שלא מדעת. [↑](#footnote-ref-187)
187. ובעיקר דין שימוש, עיין להלן [פרק ג] מה שהבאנו מהטור ומהגר"א, ועיין בנמו"י בסוגיין דא"צ שימוש בפועל. [↑](#footnote-ref-188)
188. ולהלן כמה חילוקים בין גזלן שהוא עיכוב ממון למזיק שהוא הפסד ממון:

     א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבא על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ובזה רק דנים את מה שהוא לקח עיכב ותו לא, ואין זה ענין כלפי מה שנשאר.

     ב] בסוגי' דגונב שטרות – באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ט] - הבאנו מהגר"ח שביאר למה אין דין גרמי בגונב שטר אף שיש דין גרמי במזיק שטר וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

     ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליה התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

     ד] מצאנו דחליפי ע"ז תופסין את דמיהן, וזה במקח דמה לי הן מה לי דמיהן אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, והיינו משום שהתשלומין הוא תשלומין על המעשה הפסד ולא משלם על גוף החפץ, ונראה פשוט שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שגזילה שבא על גוף החפץ [ולכן הכא אין דין שמין אגב השדה] שזה כבר מיקרי ממון ע"ז להיות תופס את דמיו.

     ה] על דרך זו נראה שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות בקדושה בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק.

     ו] גונב מן הגנב מיקרי עכ"פ גזלן, וגם אי לא מיקרי גזלן בעינן לזה מיעוט הקרא מצד בית האיש - וקשה, שהרי מה עשה, וע"כ שאף שיש כאן מצב מוקדם של גזילה אכן זה מתבטל ע"י גזילה דידיה, ונמצא שלהחליף גזילה עם גזילה אחרת מיקרי גזילה מהבעלים, אולם שמענו בי מדרשא להעיר דלהחליף מצב של היזק בהיזק אחר לא מיקרי מזיק, ומוכרח כן מהזורק כלי מהגג - למ"ד בתר מעיקרא אזלינן - ובא אחר ושברו פטור - אף שבשבירה דידיה הוא ביטל את המזיק של הראשון והחליפו במזיק דידיה - ומאי שנא מגזילה - ומוכרח שלהחליף עיכוב בעיכוב אחר חייב דסו"ס עדיין מיקרי מעוכב אצלו, אבל בנזק בעינן הפסד וסו"ס לא הגיע הפסד דממילא היה כאן הפסד - ודו"ק.

     ז] יעויין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יד פרק ג] שהבאנו יסוד גדול שמתבאר מדברי רעק"א בפרק המפקיד [לד:] – שמבואר ברא"ש בפרק הכותב ששותפים שתובעים אינם תובעים אלא תביעה אחת ואין אחד תובע לטובת עצמו בלבד בלי לתבוע לכלל השותפות ביחד – אולם יש חילוק בין שותפות שהוזקה לשתלום אחר על השותפות – שבנזק המזיק משלם לכל אחד את ההפסד הפרטי שלו שמתייחס לחלק שלו – וכאן יש ב' תביעות נפרדות של כל שותף - ואין אחד תובע עבור חבירו – שכאן בטלה השותפות – וזה משום שמזיק לא בא להחזיר את החפץ רק להשלים את ההפסד, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שכאן באים לשלם בחזרה את השותפות ולהעמידו שוב - ולכן דווקא בהם יש תביעה משותפת של שניהם בתור העמדת השותפות בחזרה וליכא ב' תביעות נפרדות – והכא כל פרוטה ששילמו הולך חצי לכל אחד – לעומת מזיק שכל פרוטה הולכת לתובע בלבד.

     ח] נראה דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק ב"ק ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, ובאמרות אברהם פרק מרובה [סימן י] הבאנו לשונו בהערה, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אלא שכוונתו היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ על הפסד הפסד החפץ מחמת המעשה שנעשה לחפץ – ומעשה זה מחייבו בתשלומי הפסד החפץ ולא בתשלומי החפץ עצמו.

     [ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א האם איכא לקטן קניני גזילה דחשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה], וכעת הוא משלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום] - וע"ע באמרות אברהם פרק מרובה [סימן לב] מה שביארנו ברא"ש שמוכרח מכל הסוגי' בסנהדרין [עב] שלא יתכן שזה כפשוטו. [↑](#footnote-ref-189)
189. ולפי"ז נצטרך לומר דגם לדעת הראב"ד בנוטלה ע"מ ליטול את כולה דזה גופה חסרון, אכן אין זה פשוט, שיש לעיין לשיטת הראב"ד דמה הגדר בכל שליחות יד, שהרי תמיד החילוק בין גזילה לשליחות יד הוא האם זה ליטול את כולה או מקצתה, דבשליחות יד נתחדש דמקצתה ככולה.

     אכן אין זו דעת הראב"ד, דדעת הראב"ד [פ"ג גו"א] דאין דין מקצתה ככולה, וע"כ צ"ל דלשיטתו הדין שליחות יד היינו ע"מ לשלם ונצטרך א"כ לומר דכולה ע"מ לשלם לא מיקרי "חסרון", ורק שואל ע"מ לשלם, ובראב"ד עצמו בהשגות היה אפ"ל דאף דס"ל דשליחות יד הוא חידוש גם בעיקר הגזילה וממילא דליכא כפל בשומרים, אכן גם הוא מודה שיש חידוש בגזילה ע"מ לשלם - וכמבואר בסוגי' ששליחות יד וגזילה תרתי נינהו – והדין חסר רק צריך בדין השני, ושוב י"ל דחולק על התוס' בסברת חסר [בנטילת כולו], אולם זה ק' מהראב"ד בשטמ"ק דחסר צריכים בכל גזלן בשואל שלא מדעת. [↑](#footnote-ref-190)
190. ועיין במלחמות דדחה דהרז"ה לא יישב את קושי' רש"י, וע"כ דס"ל כרש"י ודלא תוס', או דס"ל דאף דעיקר הגזילה בשומרים הוא חידוש, אולם הדין חסרון הוא רק תנאי במקצתו ככולו. [↑](#footnote-ref-191)
191. ובאופן אחר היה אפשר לבאר דכוונתו בזה הוא דשואל שלא מדעת הוא גוזל את הבהמה לענין ההשתמשות ולא את ההשתמשות גרידא, ודו"ק, אכן אם הבהמה ממשיכה לרעות עבור הבעלים, הרי אין כאן גזילת הבהמה, שהבהמה נשארה עדיין לרשותו ולהשתמשותו של הבעלים ואז הגזילה מתייחסת להשתמשות גרידא, ובזה לא נאמרה דין שואל שלא מדעת גזלן הוא. [↑](#footnote-ref-192)
192. ועיין היטב בריטב"א דמדוייק דלמד ברש"י דלא מחלקינן בין איניש דעלמא לשומר, ונראה דאזיל בזה לשיטתו, דלהלן יבואר דעומק דברי רש"י הם דאחרי דבשליחחות יד נאמר דין דמקצתו ככולו, שוב ליכא לחייב מצד שואל שלא מדעת, וממילא דלפי רש"י דרק בשומרים נתחדש דמקצתו ככולו, אז דוקא בשומרים לא מחייבינן ליה מצד שואל שלא מדעת, אבל לפי הריטב"א דדינא דמקצתו ככולו נאמר גם באיניש דעלמא - וזה משום דלשיטתו החידוש של שליחות יד הוא בדין גזילה ע"מ לשלם, וכנתבאר לעיל [סימן לא פרק ד] – א"כ גם באיניש דעלמא נימא ד"תחילתו שליחות יד". [↑](#footnote-ref-193)
193. והוסיף בזה עוד בברכ"ש [ב"ק סימן ל"ג ס"ק ב'] - שהק', דלמה בעינן מיעוט דכפל בקרקע עבדים ושטרות, הא אין קרן דנתמעט מדין והשיב וא"א להזיזם, ותי' דבעבדים איכא מעשה גניבה, דיכול לזוזם, ואף דאין קניני גזילה ואין והשיב, אבל 'מזיק דגנב' איכא ויש בדין זה חיובא ד'ושילם', וכדברי הגר"ח [לעיל שם], ולפי"ז מוסיף הברכ"ש דהיה שייך על זה כפל אף דאין והשיב, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-194)
194. ואולי נחלקו הראשונים אי איכא בזה ושילם, כמו שחולקים בעבדים – ונוסיף עוד - דאולי הראב"ד בעבדים שחולק על הרמב"ם לגבי יאוש יחלוק גם הכא – ואינו מוכרח. [↑](#footnote-ref-195)
195. יעויין בדרכי משה [סימן שו ס"ק א] וז"ל: "ובמרדכי פרק האומנין [עג:] על אומן שקבל ספר לכתוב ממנו ופסק דהוי שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, וע"ע בפתחי תשובה [שם] "ועיין בתשובת חוט המשולש שבסוף התשב"ץ טור השני סימן ל' שנסתפק השואל בהא דקי"ל דאומן הוי שומר שכר, אפשר דאם נתן כלי לאומן כדי לראות צורתו ולעשות לו כלי אחר כמותו לא הוי אלא כמו פקדון דאינו אלא שומר חנם, והשיב לו דזה אינו וכו' והוי שומר שכר כל זמן שלא הודיע וכו'". [↑](#footnote-ref-196)
196. והיינו דנפ"מ בספק זה היכא דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשוני' - מאי שואל הוי או שוכר הוי - ומסיק דבעל לוקח הוי, והיינו שהסתפקו האם הוי שואל על הפרה ששכורה אצל האשה או לא – והגמרא דנה לגבי הפטור של בעליו עמו כיון שהאשה עובדת לבעל, אכן זה תלוי אם היא נחשבת כהמפקיד לבעל – כיון דסו"ס אין זה ממון של האשה רק שהיא שוכר על הפרה.

     ומוכח מהכא דאי הוה אמרינן דבעל שואל הוי הוה מתחייב הבעל ואף על פי שהאשה שהשאילה לו היתה עמו במלאכתו מ"מ כיון שאין הפרה שלה לא מיפטר משום בעליו עמו, ועיי"ש שהביא מהרמב"ם שפירש שכל הסוגי' איירי בשאין הבעל יודע שהיא שאולה אצלה אלא שהיה סבור שהיא שלה - שכתב האי דינא דבעל לא שואל הוי אלא לוקח - והיינו בשאין הבעל ידע שהיא שאולה דאי ידע הבעל שאינו שלה הרי זה נכנס תחתיה, ולמדנו מדבריו דהא דשקיל תלמוד' ואתי דאי בעל שואל הוה חייב הוה מיירי כשאין הבעל ידע שאינו שלה והוכיח כן עוד מתשובת המרדכי עיי"ש - אולם תמה בזה – שהרי כיון שזה היה סבור שהיה של זה שהשאילה לו מצי למיטען לומר הייתי סבור שהיה של זה שהיה במלאכתי ולא קבלתי עלי חיוב שמירה כיון שהיו בעליו עמי.

     והסיק בזה המחנה אפרים - דמהכא מוכרח שחיוב דשואל הוי משום דכל הנאה שלו כדידיה חשיב ומתחייב ואף על פי שבדעתו לא היה רוצה להתחייב. [↑](#footnote-ref-197)
197. והיה אפשר לומר שבא לחדש שאין פטור מיוחד בכל החיובים אחרי שכבר גזלה, שהרי היה מקום לומר שאחרי שיש קניני גזילה שכבר פטורים מכל חיוב אחר, וכן הבאנו באמרות אברהם פרק מרובה [סימן יח] שיש חולקים שאין חיוב מזיק כלל וכלל בגזלן עצמו, וי"ל שגם אין דין גזלן בגזלן בגזלן עצמו, ולכן יש חידוש בדברי רבה בגזלן עצמו.

     וא"כ יתכן דזו כוונת הגמרא - "כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" - והיינו שבלי זה שהיה לגזלן חיוב השבה, אז היה מקום לפוטרו ולומר שכבר זכה בהכל, וקמ"ל שאינו כן, וחייב בהשבה ולכן הוא לא קנה, והיינו כסברת האחרונים שכשפקע הדין והשיב ע"י שינוי שאז באמת קונה את החפץ, וזהו שאמרו שלא קנה כיון שיש והשיב ולכן שייך לחייבו.

     אולם זה דוחק אטו לא ידעו שרק ע"י שינוי הגזלן קונה, ורק אז פקע הדין והשיב, ועוד דלפי ר"ל שהנגזל יכול להקדיש באינו ברושתו, אטו חידוש זה רק ידענו אחרי הדין תברא ושתי' שהגנב לא קנה ע"י הפקעת והשיב.

     ועיין מה שהבאנו מרש"י שהוסיף על הדברים הללו של רבה וז"ל: "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", והיינו שפשוט שידעו שיש חיוב השבה אלא שנתחדש בזה שהגזילה ברשותו מחמת זה, וגם זה תמוה, אטו באמת גזילה היא ברשותו, הא פשוט שאינו ברשותו ולכן א"י מקדישו לפי ר"י. [↑](#footnote-ref-198)
198. כמו שאין קידושי כסף גם מצד כסף וגם מצד שו"כ ככסף. [↑](#footnote-ref-199)
199. ואסברא לי תלמיד אחד שמבואר כאן שאה"נ שכל עיכוב שיש בו והשיב חסר בגוף העיכוב כיון שדינו לחזור, ורק עיכוב כזה שהגיע לידי יציאה מן העולם מיקרי עיכוב ועד אז לא חייבים כלל וחסר בכל הגזילה, שהדין והשיב הוא דין לתקן ולעשות שלא יהיה כאן גניבה, ובהוצאה מן העולם נהיתה הגניבה לגניבה, ומעתה - בשלמא באיתבר ממילא הרי אז נעשה הגניבה הראשונה לגניבה מעצמו ומתחייב למפרע, אכן בתברא ושתי' הרי הגניבה לא נהיתה לגניבה מעצמה אלא על ידי מעשיו בסוף, ונמצא שלולי המעשים של היום - מעולם לא הגיעה גניבתו לידי גניבה ולכן לא חשיב מידי מה שעשה מקודם, וכל הגזילה היא עכשיו, ודו"ק.

     ואכתי לא ברור, הא דל מהכא מה שהוא עשה את התברא ושתי', הא אם איתבר ממילא מהני הרי נמצא שבכל תברא ושתי' הוא עצמו ה'ממילא' של האיתבר ממילא, ומה גרע, ויש לדון ואכתי צ"ע.

     עוד יש להעיר דאי באמת לאו מידי עביד, א"כ למה באמת דיינינן מצד טענת "דא"כ יהא חוטא נשכר", ומה מהני בזה הרי באמת לאו מידי עבד מקודם ורק עכשיו יש גניבה, ויש לדון בזה. [↑](#footnote-ref-200)