6 ו. בחילוק בין פועל לקבלן והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שכירות פועלים ובתים

כ"ז תשרי ע"א

**סימן ו'**

**בחילוק בין פועל לקבלן והמסתעף**

א]מבואר בגמ' שחלוק פועל מקבלן דפועל שחוזר בו ידו על העליונה וקבלן החוזר בו ידו על התחתונה והטעם שפועל החוזר בו ידו על העליונה מבואר בגמ' שיכול לחזור בו מצד שעבדי הם ולא עבדי לעבדים ובפשוטו קבלן אין חיסרון זה ולכן אם חוזר בו ידו על התחתונה ומבואר ברש"י דלרבנן גם בקבלן חשיב עבדי הם ולכן תמיד ידו על העליונה ומצאנו דנחלקו הראשונים האם קבלן יכול לחזור בו ורק שידו על התחתונה או שאסור לו לחזור בו דבדברי תוס' י. וכן נקט ההגהות אשרי דמשמעות הגמ' שיכול לחזור בו אמנם בלשונות הרבה ראשונים וכן בפשוטו מוכח בשו"ת הרא"ש דלא יכול לחזור בו דכל הדין חזרה הוא מכח דינא דעבדי הם וכיון שבקבלן לא חשיב עבדים לעבדים ממילא לא יכול לחזור בו

ויש לברר מהו המחלק בין פועל לקבלן ובפשוטו החילוק דקבלן מקבל השכר על התוצאה ולא על הפעולה ולכן לא משנה כמה זמן היה עבודתו מקבל אותו מחיר משא"כ פועל מקבל שכר על העבודה ולא משנה כמה תוצאה היה כאן ולכן לענין עבדי הם פועל כיון שהשכר הוא על הפעולה לכן חשיב שהוא עבד דעבודתו משועבדת משא"כ קבלן שעיקר חיובו להעמיד תוצאה א"כ אין עבודתו חשיבא עבודה של בעל הבית ולכן אין בזה חיסרון של עבדי הם וכו'

אמנם מצאנו בכמה מקומות וכדלקמן דמבואר שהחילוק הוא שפועל חייב לעבוד בזמן שקבעו לו משא"כ קבלן יכול לעבוד מתי שרוצה ולפ"ז אפילו אם השכר יהיה לפי שעות אמנם הוא יכול לבחור באיזה שעות הוא יעבוד הוי קבלן וכן אם מקבל שכר על התוצאה אבל חייב לעבוד מיד הוי פועל ובפשוטו זה סברא מיוחדת בדין עבדי הם דהינו שמצד צורת החלות קנין בשניהם יש החיסרון של עבדי הם דגם חלות של קבלן זה דרגא של עבד רק כל שבפועל יכול לעשות מתי שרוצה חשיב שאינו עבד וכל שמשועבד לעשות הדבר בזמן מיוחד חשיב עבד וגם בקבלן שהרי יש עליו חיוב להעמיד התוצאה

והנה עיין סמ"ע סימן של"ג סקט"ז שכתב וז"ל דקבלן אינו יכול לחזור בומשום דלא שייך בו כי לי בני ישראל עבדים דקבלן אינו כעבד משום שאינו צריך לעבוד בלא שום הפסק אלא עושה משלאכתו כשירצה עכ"ד ומבואר שהקובע האם יש זמן מסוים מתי הוא עובד או שיכול לעבוד מתי שהוא רוצה

ועיין ברמ"א סימן של"ג דהביא מהאו"ז דמלמד חשיב פועל אבל אם מלמד לפי ספר הוי קבלן ואפשר לבאר או שההבדל דבשכרו ללמד ספר השכר הוא על התוצאה שילמדו ספר ולא משנה כמה זמן זה יקח משא"כ בשכרו ללמדו סתם השכר על הפועלה ולא על התוצאה אמנם יתכן שהחילוק דבשכרו ללמדו ספר אין זמן קבוע מתי ללמדו משא"כ בשכרו ללמדו סתם יש זמן קבוע מתי ללמוד עמו וחייב כל יום ללמוד עמו ועיין ש"ך שכתב וז"ל ואם שכיר הוא ללמוד כל הספר או חציוולא קבעו לו זמן ויכול להיבטל כשירצה אז חשיב קבלן עכ"ל ומשמעות הדברים כסמ"ע הנ"ל שזה רק תלוי האם יש לו זמן עבודה מסוים או שיכול לעבוד מתי שהוא רוצה

ולכאורא מצאנו בזה שני לשונות בראשונים דבתשובות רבינו יואל הובא בראבי"ה סימן אלף ל' וכן במרדכי פרק האומנים מובא וז"ל ונ"ל דמשכיר עצמו למד נערים לשנה יכול לחזור בו כל שעה שירצה כדין פועל שיכול לחזור בו כל שעה שירצה אפילו באמצע היום ואין דינו כקבלן שאינו יכול לחזור בו כדפסקינן כר' דוסא דלא מקרי קבלן אלא אדם המקבל קמה לקצור הן לזמן מרובה או מועט לכשיגמור יתן לו שכרו עכ"ל ומשמעות הדברים שהעיקר תלוי האם השכר הוא לפי זמן העבודה או לפי התוצאה

אמנם עיין או"ז ב"מ סימן רמ"ב וכן בתשובת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תע"ז שהביאו תשובה של ר"י הזקן וז"ל אשר יש בני אדם מחזיקים מלמדי תינוקות בקבלן להיות ידו על התחתונה אם יחזור בו א"כ לא ידעו פשט הלכה במה מחלקים מקבלן דבר פשוט הוא לכל כי בפועל שאינו רשאי להיבט לכגון שכיר יום או שכיר חודש באותן אמר רב שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום מטעם עבדי הם ולא עבדים לעבדים אבל קבלן שקיבל קמה לקצור בגד לארוג והא רשאי להיבטל רק שלאחר זמן יגמור באותו אין שייך לומר עבדי עבדים כיון כיון שהוא רשאי להיבטל כשהוא רוצה דכוותא גבי מלמד תינוקות אם שכרוהו ללמד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמןללמוד ויכול להתבטל כשהוא רוצה אז הוי חשוב קבלן עכ"ל הרי מפורש שגם במקבל לפי תוצאה ולא לפי זמן בכל אופן אם יש זמן שאז צריך לעבוד הוי פועל וכן משמעות הדברים שפועל דהינו לפי שעות שהוא בוחר מתי לעבוד חשיב קבלן כיון שאין לו זמנים שהוא חייב לעבוד ולפ"ז עיקר החילוק בין ספר או סתם ללמוד שממילא גם קובעים את זמן הלימוד

והנה רש"י ע"ז. בסוף העמוד חילק בין פועל לקבלן וז"ל אבל בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו עכ"ל ובפשוטו משמע כביאור הראשון שזה לא רק חילוק וסברא בדין עבדי הם אלא בגדר הדברים שקבלן עובד לעצמו והתשלום הוא על התוצאה משא"כ פועל

והנה אם נימא שהחילוק בין אם זה זמן קבוע או לא לכאורא זה רק סברא לגבי עבדי הם ולא עבדים לעבדים אבל לגבי שאר המקומות שמצאנו חילוק בין פועל לקבלן כגון לענין הונאה דמבואר ברמב"ם שבפועל אין הונאה כי זה ממכר וכמו קרקע משא"כ בקבלן דשם זה לא ממכר על הפועל בזה וודאי החילוק בין אם התשלום הוא על התוצאה או על העבודה וכן לענין עוד מקומות שמצאנו חילוקים וכדלקמן אמנם עיין סמ"ע סימן רכ"ז לענין דינו של הרמב"ם הנ"ל שכתב החילוק בסקנ"ט וס"ו שההבדל אם יש לו זמן קבוע או שהוא יכול לבחור מתי לעבוד ועיין נתה"מ ס' רס"ד לענין מעבורת שאומר לו טול דינר ותעביריני שהשכר על התוצאה וחייב לעשות מיד שלפי דברי הסמ"ע הנ"ל הוי פועל ולא קבלן וצ"ע דהרי שם הנידון לענין אם זה גדר של שכר על העבודה או על התוצאה ומה סברא לחלק אם יש זמן קבוע שהוא מוכרח לעבוד

ובאמת דעיין בתרוה"ד סימן שי"ח שכתב שמה שחילק הרמב"ם לענין הונאה בין פועל לקבלן מקורו מסוגין דפועל החוזר בו ידו על העליונה ופועל החוזר בו ידו על התחתונה ומבואר שחילוק סוגין זה לא רק סברא בדין עבדי הם אלא זה סברא כללית בעצם חלות החיוב

והיה מקום לומר שכוונת הסמ"ע דבמקום שמקבל על התוצאה בכל אופן כל שהוא קבע לו זמן מתי לעבוד זה עצמו סברא לקבוע שהפעולה עצמה שלו כיון שיש זמן שבו הוא חייב לעבוד ומה שקבעו שזה רק אם יהיה תוצאה הוא תנאי בעלמא משא"כ אם עובד מתי שרוצה שכה"ג מסתבר שהתשלום על התוצאה אבל באמת אם יקבעו תשלום לפי שעות בין יצליח בין לא ורק שיכול לעשות העבודה מתי שרוצה בזה הוא וודאי פועל והנה באו"ז שהבאינו לעיל משמע שגם כה"ג זה קבלן ולא פועל אמנם יתכן באמת שהוא ס"ל שזה סברא מיטחדת רק לענין עבדי הם אבל עד כמה שנרצה לומר חילוק זה גם לענין שאר דיני התורה כה"ג וודאי שיסוד החילוק בין אם התשלום על התוצאה או העבודה ורק שאם הוא צריך לעבוד בזמן מסוים בכל אופן חשיב תשלום על העבודה ולפ"ז וודאי שאם קבעו זמן לפי שעה אפילו שזמן העבודה הוא לא קבוע בכל אופן זה פועל ולא קבלן

והנה עיין תרוה"ד סימן שכ"ט הובא בש"ך סק"כ שכתב לענין אם שכרו לעשות לו חביות ונותן לו לפי מספר החביות שעושה אפילו שהזמן שהוא צריך לעשות זה זמן קבוע דהינו במי הבציר חשיב קבלן וז"ל ונראה דנידון דידן קבלנות היא ואע"ג דבימי הבציר קצבתו ידוע ואינו משועבד רק הזמן הזה מ"מ כיון שאינו קוצב לו שכר לפי הימים או השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכה חשיב קבלנות כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועים עכ"ל ומבואר שכיון שמשלם לפי תוצאה הוי קבלן אפילו שצריך לעבוד בתקופה מסוימת אמנם יתכן שדוקא כאן דבתקופה המסוימת הוא בוחר מתי לעבוד ולא שקבע לו שעה מסוימת מתי לעבוד

אמנם צ"ע דבתרוה"ד סימן שכ"ג כתב וז"ל הא ליתא דברמב"ם כתב בהדיא דשכירות אדם אין וב הונאה אא"כ היה קבלן ונ"ד שכירות ימים הוא שהרי קצבו ימים לגמור השכירות בהם עכ"ל ומבואר שאפילו ששכור לתוצאה אבל כיון שקבע לו זמן מתי לעשות חשיב שכיר יום ואולי שם מדובר שצריך מיד לעשות ואין לו זמן להתעכב וצ"ע

ועיין סימן שכ"ג בחכמת שלמה שכתב לענין מלמד שמקבל שכר על שעתיים ביום אלא שהוא יכול לבחור מתי יעבוד כה"ג חשיב קבלן ולא פועל ולכאורא זה על דרך הסמ"ע הנ"ל אמנם כל זה שייך אם זה רק סברא רק לענין עבדי הם אמנם למה דמבואר בסמ"ע שזה סברא גם לענין שאר חילוקים בין פועל לקבלן א"כ לכאורא כה"ג וודאי שזה פועל ולא קבלן

והנה עיין תוס' ק"ה. ד"ה הני ובנימוק"י שם דאדם שמקבל כסף בעיסקא המקבל יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום ומבואר דכה"ג חשיב פועל ועיין שו"ע סימן קע"ו סכ"ג וז"ל המקבל עסק מחברו לזמן קצוב המקבל יכול לחזור בוכדין פועל שחוזר בו אפילו בחצי היום אבל הנותן אינו יכול לחזור בו עכ"ל וצ"ע הר כאן מקבל לפי תוצאה וא"כ למה לא הוי קבלן ומשמע שכיון שחייב לעבוד כל שמזדמן לו עסק חשיב פועל ועיין חזו"א ב"ק סימן כ"א סקכ"ו מש"כ בזה

והנה מבואר בגמ' דאם אדם שכר פועל לדלות מים ולהשקות שדהו וירדו גשמים ולא צריך לגשם ומבואר בגמ' שבעל הבית לא צריך לשלם כיון שהפועל לא עבד ובראשונים הביא מהראב"ד שכל זה רק בפועל אבל בקבלן משלם לו מחיר מלא ועיין בחידושי הר"ן שביאר וז"ל דדוקא פועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו וכל שאינו טורח אינו נוטל אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה וכל שנגמר בין על ידו ובין על ידי אחרים נוטל קבלנותו עכ"ל הרי מפורש שהחילוק אם זה על הפעולה או על התוצאה ועיין בראשונים לענין שטף נהר חברו והו ירד להציל ועלה מאליו שכתבו שזה קבלן ומבואר שאפילו שצריך לעשות מיד בכל אופן כיון שהשכר על התוצאה הוי קבלן ולא פועל והנה כאן שהנידון לא מצד הדין עבדי הם אלא בגדר פועל וקבלן וודאי שזה החילוק אמנם הרי וודאי שמשמע שהתכוונו לחילוק בין פועל לקבלן של סוגין ולא שזה כאן גדר אחר שהבינו שזהו החילוק תמיד בין פועל לקבלן גם לענין פועל יכול לחזור בו ובכל אופן מבואר דלא כסמ"ע שנקט גם לענין דינו של הרמב"ם של הונאה שהוי פועל כיון שחייב לעבוד מיד וז"ב

והנה מבואר בגמ' בב"ק צ"ט. דבאגרא לביטשא אין בזה הנידון של אומן עובר בבל תלין כי זה שכיר וביאר רש"י שמקבל על כל דפיקה ועיין תוס' דהקשו שכיון שמקבל רק אם ירויח א"כ זה קבלן ולא פועל ולכן ביארו שמקבל בן אם ישביח בין אם לא ישביח וכן ביאר רש"י בב"מ קי"ב. והיה מקום לומר בדעת רש"י בב"ק שכל שמקבל לפי כמות העבודה ממילא מה שצריך שיהיה שבח זה רק תנאי אבל התשלום על העבודה אמנם בתוס' מבואר שגם כה"ג חשיב קבלן ולא שכיר והנה לא הוזכר שם כלל חילוק אם יש זמן קבוע מתי צריך לעבוד ומשמע שכל החילוק אם התשלום על הפעולה או על התוצאה אמנם יתכן שאין זה אותו נידון של עבדי הם ולא עבדים לעבדים אמנם זה ודאי דלא כסמ"ע הנ"ל וצ"ע

והנה היה מקום לדון שבאמת אין שום חילוק בין פועל לקבלן ובשניהם התשלום על העבודה בפועל ולא על התוצאה ורק שבקבלן קבעו שהשכר על העבודה רק אם יהיה תוצאה ולא משנה כמה תהיה כמות העבודה ובפועל קבעו לפי כמות העבודה והחילוק שמצאנו לענין יכול לחזור בו זה רק סברא כנ"ל שאם הוא משועבד לזמן מסוים חשיב עבד ובזה א,ש דלרבנן גם קבלן חשיב עבדים לעבדים אפילו שיכול לעבוד מתי שרוצה כיון שבאמת השכר על הפעולה ויש לדון בזה כמה נפק"מ וכדלהלן והנה מדברי הרמב"ם שחילק לענין הונאה בין פועל לקבלן חזינן וודאי שיש חילוק בעצם אמנם יתכן שלראשונים שחולקים אינו כן

אמנם לכאורא נראה להוכיח מהגמ' שחלוקים ביסודם פועל מקבלן ושקבלן אין העבודה של בעל הבית אלא של עצמו והשכר ררק על התוצאה א. הגמ' דנה שבקבלן אומן קונה בשבח כלי ובפועל אין אומן קונה בשבח כלי ולכאורא החילוק דפועל דמקבל שכר על העבודה א,כ העבודה של בעל הבית א"כ אין סיבה שיזכה בכלי מצד עבודתו משא"כ קבלן שמקבל שכר על התוצאה א"כ העבודה היא שלו עצמו ממילא שייך שיזכה בשבח כלי מצד עבודתו ב. הגמ' דנה האם קבלן עובר בבל תלין דהינו שרק בשכיר יש בל תלין וברש"י משמע שהחילוק מצד שאומן קונה בשבח כלי ממילא זה לא שכר עבודה אלא בעד הקנין אמנם בתוס' מבואר שספק הגמ' גם אם אין אומן אינו קונה בשבח כלי בכל אופן בקבלן אין בל תלין ולכאורא הסברא לחלק הוא כנ"ל דקבלן שהתשלום לא על העבודה אלא על התוצאה לכן אין בזה בל תלין ומבואר שחלוקים הם בעצם גדרם

והנה מדברי הראשונים בעוד כמה דוכתי מבואר כנ"ל שחלוקים הם בגדרם א. עיין לעיל שהבאינו ראב"ד לענין פועל שנשכר ובאמצע עבודתו פעולתו נעשתה על ידי אחרים שפועל לא מקבל וקבלן מקבל ויסוד החילוק שקבלן זה לא על מה שעובד בפועל ואם נימא שגם קבלן זה על מה שעובד רק שלא משנה כמות העבודה הנצרכת א,כ כאן שהיה כמות עבודה גדולה ורק שנעשתה על ידי אחרים מסתבר שלא מגיע לו וצ"ע

ב.עיין הג"א שהקשה סתירת הסוגיות לענין אם שכרו לפעולה מסוימת האם יכול לתת לו פעולה אחרת וכתב לחלק בין פועל שיכול לתת לו פעולה אחרת מקבלן ולכאורא יסוד החילוק כנ"ל דפועל שהמלאכה של בעל הבית א"כ יכול לתת לו מלאכה אחרת משא"כ קבלן שזה על התוצאה א"כ אין שום סיבה שיוכל לתת לו תוצאה אחרת

ג.עיין הגהות מימוני שנקט שפועל זה כמו עבד שאם חלה בכל אופן מקבל התשלום כי נסתחפה שדהו ועיין מהרי"ט בחידושיו על קידושין שכתב לדייק שכל זה בפועל ולא בקבלן ולנ"ל א"ש החילוק דפועל שהתשלום על הפעולה א"כ מסתבר לומר שהוא קנוי לפעולה משא"כ קבלן שזה על התוצאה ולפ"ז גם לענין חידוש המהר"ם שלא מועל מחילה בפועל אבל בקבלן יועיל

והנה היה מקום לדון עוד כמה נפק"מ א.מבואר בגמ' שאפילו שמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו אבל פועל שידו כיד בעל הבית קנה חברו ומסתבר לומר שזה רק בפועל שעבודתו לבעלים ולא בקבלן שעבודתו לעצמו ורק התוצאה לבעל הבית והנה רש"י כתב שאפילו אם תופס לבעל חוב לא קנה חברו אבל בשויה שליח זה עוזר וכתב הש"ך לבאר מצד שיש כאן הסברא של יד פועל כיד בעל הבית ולכאורא כה"ג זה קבלן ולא פועל דהרי אם היה לוקח כסף זה על התוצאה שתופס לו דבר וצ"ע ועיין בית אפרים אבן העזר סימן קי"ז ד"ה ועוד דנקט כנ"ל דאין ידי פועל כבעל הבית בקבלן ועיין מחנה אפרים שחידש שאפשר לברך על קביעת מעקה על ידי פועל עכו"ם מצד שידו כיד בעל הבית אמנם מדויק שם בדבריו שזה רק בפועל ולא בקבלן

ב.מבואר בגמ' נידון האם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או שאינה אלא לבסוף והיה מקום לומר שכל זה בקבלן שהשכר על התוצאה אבל בפועל שזה על העבודה כה"ג וודאי מתחילה ועד סוף דלמה שלא יחלו החיוב מיד על מה שעבד ויתכן שזה על עצם הקנין ואפילו בהתחלה חל הכל אמנם עיין ברש"י קידושין דמפורדש העמיד הסוגיא על שכיר יום ומבואר שגם בזה יש הנידון דאינה לשכירות אלא לבסוף

והנה מבואר בראשונים שזה וודאי דאם אדם שכר את חברו להביא לו חפץ ממקום פלוני בקבלנות והלך לשם ולא היה החפץ שהוא צריך לשלם לו וכמבואר בב"ק קט"ז: וצ"ע עד כמה שהתשלום על התוצאה הרי למעשה לא היה כאן תוצאה והניחא אם התשלום על העבודה ורק שהיה תנאי שזה רק אם יהיה תוצאה א"כ מסתבר שבמקום שהסיבה שאין תוצאה בגרמת המשכיר א"כ מגיע לו שכרו אבל אם התשלום על התוצאה בפועל הרי למעשה לא היה תוצאה ואלי יש כאן התנאה שעד כמה שיעשה את שלו ישלם לו על הפעולה וצ"ע האם כה"ג יהיה בל תלין וכן לענין הונאה וצ"ע ואולי ההגדרה שהתשלום לא דוקא על התוצאה אלא על העמדת הגורמים לתוצאה וצ"ע

והנה יש לדון בקבלן שלא הצליח להביא התוצאה האם מקבל שכר ועיין בב"ק קט"ז. דהפסיד את חברו בזה שירד להציל חמור חברו ולא הצליח להציל שמקבל שכרו כפועל ומשמע שתמיד הקציצה של השכר יותר משכר פעולה רגיל זה על התוצאה אבל תמיד מונח גם שכירות פועל רגיל ואין זה במשמעות הדברים

עיין מחנה אפרים סימן ד' ה' שנקט דאפוטרופוס הוי קבלן אמנם הקצוה"ח סימן ר"צ נקט דהוי פועל והנה אפוטרפוס לא מקבל לפי כמות העבודה אלא זה שכר קבוע לחודש לא משנה כמה עבודה יהיה לו לעשות וכן לא משנה מה התוצאה ומאידך לכאורא הוא יכול לבחור מתי לעשות איך שהוא רוצה העיקר שהתוצאה שנצרכת תעשה ויתכן שזה תחלוי בנידון הנ"ל אמנםיתכן שיש עבודות שמחויבות להעשות מיד ולכן הוי פועל וצ"ע