12 קנין דרבנן אי מהני לדאוריתא
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / קנינים

ט"ז שבט ע"א

**הדברים בנוים על פי מה ששמעתי וראיתי בכתבי הרב גפן שליט"א**

**סימן י"ב**

**בקנין דרבנן אי מהני לדאוריתא**

**א]הצדדים שיש לדון בהם ודעת רבינו יונה והרשב"א בכוחם לענין הדאוריתא**

**ב]הראיות שיש כח ביד חכמים להפקיר שיחשב הפקר מהתורה**

**ג]המקומות שמצאנו שלרבנן יש כח להקנות ממונות שמועיל גם לענין דאוריתא**

**ד]ביאור הסברא שאפילו שבכח חז"ל לפעול לדאוריתא אבל עשו רק הקנאה מדרבנן ושיטות הראשונים בדין מעשה קנין מדרבנן**

**ה]בדין אגב הוא מדרבנן מה שיש להוכיח מזה לנ"ל**

**ו]בדין הקנאה לקטן והקנאת קטן ובקנין משיכה לענין שואל**

**ז]בדין הפקעת קנין מדרבנן ובקנין כסף לאחר התקנה שלא קונה לענין מעילה ואתנן וקידושי אשה**

**סיכום שיטות הראשונים בקנין דרבנן לענין דאוריתא**

**ח]דעת הרמב"ם**

**ט]שיטת הרמב"ן**

**י]שיטת הרשב"א**

**י"א]שיטת הריטב"א**

**י"ב]בדין משיכה במקום דמחוסר כסף האם זה מועיל לענין דאוריתא**

**י"ג]בדין משיכה במתנה לשיטת הרמב"ן שזה מדרבנן**

**י"ד]האם לאחר קנין דאוריתא הוי אינו ברשותו וכן חשיב לאחר יאוש**

**ט"ו]ידון לחלק בין מקום שהפקירו שזה מועיל מדאוריתא למקום שהקנו שגם ההפקר לא חל מדאוריתא**

**ט"ז]בהא דבכל קנין דרבנן אין הגזירה דיבמות צ.**

**י"ז]האם מועיל לענין לולב שיקנה לקטן בקנין דרבנן או שיהיה לו דעת הקנאה רק על בעלות דרבנן**

**המורם מהנ"ל**

**הצדדים שיש לדון בהם ודעת רבינו יונה והרשב"א בכוחם לענין הדאוריתא**

א] האחרונים האריכו לדון האם קנין דרבנן מהני לדאוריתא והנה בפשוטו זה וודאי שלחז"ל יש כח לתקן תקנות גם בדיני ממונות שחיבים לנהוג כך בין להפקיר ממון ישראל בין להקנות ממון ישראל אמנם הנידון האם זה מועיל גם לגבי דינים דאוריתא דהינו שזה נחשב בדיני הממון לפי תקנת חז"ל גם לענין דינים דאוריתא ויש כאן כמה נידונים א.האם לחכמים יש כח להפקיר בעלות של אדם שזה הפקר גמור גם ביחס לדאוריתא ב. האם יש בכוחם להקנות ממון שזה יחשב של הקונה מדאוריתא ג.גם אם נימא שיש כח בידם לכל הנ"ל האם באמת תמיד עשו בצורה זו שכל הפקר שלהם או הקנאה זה הקנאה שמועיל מדאוריתא או שלפעמים השאירו הדין דאוריתא אלא שתיקנו בתור תקנה דרבנן ככל שאר תקנותיהם שלא חשיב דאוריתא והאריכו בזה רבותינו האחרונים עיין אבנ"מ סימן כ"ח ובהגהות שם שהביאו האחרונים שדנו בזה ונבאר חלק מהדברים בס"ד

והנה הגמ' בגיטין ל"ו: שואלת איך רבנן תיקנו שמיטת כספים הרי הלוה חייב לשלם והגמ' מתרצת הפקר בי"ד הפקר ומביאה על זה פסוקים וכן הגמ' ביבמות פ"ט: שואלת איך רבנן תיקנו ירושת הבעל הרי מדאוריתא אחרים יורשים והגמ' מתרצת הפקר בי"ד הפקר ומביאה על זה פסוקים ובפשוטו וודאי הכוונה שיש כאן הפקר שמועיל לענין הדאוריתא גם כן ולכן אין זה חשיב שעוקרים דבר מהתורה בקום ועשה וכן הוא בראשונים וכדלקמן אלא שמצאנו שנחלקו הראשונים האם יש בכחם רק להפקיר וממילא מי שתיקנו שצריך לקבל את זה הוא יכול לזכות בזה או שיש בכחם גם להקנות ממון שזה יחשב מדאוריתא של הקונה דבעליות דרבינו יונה בב"ב ק. כתב שרבנן בכחם להפקיר כלשון הגמ' אמנם אין בכחם לזכות הממון וצריך עוד מעשה קנין לזכות בזה שזה יחשב שלו מדאוריתא[וכן נקט במחנה אפרים משיכה סימן ב'] אמנם עיין חידושי הרשב"א בגיטין ל"ו. וז"ל ומינה שמעינן דכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבא לידו וכן מוכח מקרא דאלה נחלות אשר נחלו דמה אבות מנחילין ואומרים שדה פלוני לפלוני וזכה בו מיד ואף קודם שבא לידו אף ראשים מנחילים לכל מה שירצו ואומרים ממון ראובן יהא לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה עכ"ל ובפשוטו עיקר הוכחתו שזה מועיל מדאוריתא דכל הש"ס מלא שיש להם כח להקנות דברים מדרבנן כגון כל זכיות הבעל בממון אשתו וכן נקט בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ט באריכות דמקדש בממון שרבנן אסרו לקדש זה לא חל והיא אינה מקודשת מהתורה מצד שרבנן הקנו הממון לאדם אחר וממילא זה קידשה בגזל ע"ש [והא דהוצרך לזה שהקנו למישהו אחר ולא שזה הפקר לכאורא מצד שס"ל שאם זה היה הפקר לרגע הקידושין עדין זה עצמו שהמציא לה דבר זה זה נחשב ממון לקדש אותה בזה וצ"ע שא"כ במקדש בהנאה או בפעולה לא שייך דבר זה ותהיה מקודשת ועין זכר טוב סימן ח' סק"ג מה שכתב בזה] וכן הוא בלשון רש"י גיטין נ"ה: ובעוד הרבה ראשונים וכדלקמן

**הראיות שיש כח ביד חכמים להפקיר שיחשב הפקר מהתורה**

ב] והנה עיקר הדבר שיש כח ביד חכמים להפקיר ממון אדם שזה לא יחשב שלו אפילו מדאוריתא מצאנו בכמה דוכתי בש"ס וכדלקמן אלא שיתכן שרק הפקירו שם הממון וממילא מועיל זכית האדם האחר כמבואר בעדר"י הנ"ל והנה המקומות שמצאנו

א.עיין גמ' בסוכה ל"א. דר"א ס"ל שבסוכה צריך שזה יהיה לכם ומבואר בגמ' דמריש הגזול יש תקנת השבים והוא יוצא בזה מצות סוכה ובהכרח או שיכולים להקנות הדבר לגזלן או שהפקירו הדבר וממילא הוא זוכה בזה כדיני הקנינים

ב.עיין גיטין נ"ה. דחטאת הגזולה לאחר יאוש אפילו שמכפרת רבנן אמרו שזה לא יכפר שלא יהיו אומרים שמזבח אוכל גזילות ולכאורא הצורה שזה מועיל מצד שהפקירו את זה ממנו שלא יוכל להקדיש דבר זה וממילא זה קרבן פסול וכן בהמשך הסוגיא למ"ד שיאוש לא קונה רבנן העמידו ברשותו שיוכל להקדיש וממילא אם שחטו בחוץ חייב כרת גמור ובהכרח שרבנן יכולים להפקיע את בעלותו וזכותו בחפץ וכמו שביארו שם רש"י והרשב"א והרטב"א

ג.עיין כתובות נ"ט: דלענין קונמות אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל שלא יחול הקונם ועיין בתוס' ובעוד ראשונים דבהרבה אופני קונם לא חל הקונם מצד אלמוה וכו' ולכאורא הטעם שזה מועיל מצד הפקר בי"ד הפקר שהפקיעו את זכותו מהממון לאסור דבר זה

ד.עיין קידושין נ"ו. דמבואר דיש אופנים דצריך לחול קדושת מעשר שני על הבהמה ורבנן עשו שלא יחול ועיין מהרש"א שם שהביא מהתו"י שהקשה איך רבנן עושים כזה דבר ותיקנו שביטלו המקח ולכאורא יסודו מכחם להפקיר הממון ה"ה יכולים להפקיע את כח ההקנאה וקביעת הדמים בעד זה [ועיין זכר טוב סימן ח' מה שביאר בזה]

ה.עיין גמ' בב"ב מ"ח: שאדם שהכריח אשה להתקדש אפילו שמדאורייתא היא מקודשת הוא עשה שלא כהוגן לפיכך נהגו עמו שלא כהוגן והגמ' שואלת תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר והגמ' מתרצת שויהו רבנן לבעילתו בעילת זנות ועיין בראשונים שבכסף יותר מובן דשם שיך הפקר בי"ד הפקר ומבואר שאפשר להפקיר הממון שלא יחשב מדאוריתא שלו ולשון הרשב"ם והתוס' שהקנו הכסף לאשה ומשמע דעתם שמועיל להקנות אמנם מעיקר הגמ' אין הכרח אלא שהפקיעו

**המקומות שמצאנו שלרבנן יש כח להקנות ממונות שמועיל גם לענין דאוריתא**

ג] והנה מצאנו בראשונים בכמה דוכתי דמוכח דרבנן יכולים גם להקנות בצורה שזה יחשב שלו מדאוריתא

א.עיין תוס' בגיטין מ: שאפוטרופוס יכול לעשר פירות של היתומים מצד שרבנן הקנו לו הפירות והפקר בי"ד הפקר וכן הוא ברמב"ן וברשב"א נ"ב. ומבואר שזה נהיה שלו ולא רק הפקר ואין לומר שהאפוטרופוס זוכה מההפקר דהרי אין לו שום דעת קנין לקנות ואין לו בזה שום זכות לקנות את זה מצד יד או חצר ולא מצאנו בשום מקום שבכל הפרשה יצטרך לפני זה לעשות מעשה קנין

ב.עיין בר"ן ובריטב"א גיטין ע"ח. דהדין שאפשר לגרש אשה בקנין ד"א זה מצד שרבנן הקנו לאשה הד"א וממילא היא מגורשת מדאוריתא ומבואר שיש בכחם להקנות לה ואין לומר שהיא זוכה דהרי לא היה כאן שום מעשה קנין וכן לא צריכה דעת לזכות במקום

ג.עיין ריב"ש סימן שצ"ט שכתב שמה שרבנן יכולים להפקיע קידושין שלא יחול מצד שמקנים הכסף למישהו אחר וזה מקדש בגזל [ומקורו מלשון הרשב"ם בב"ב מ"ח: ע"ש] ומבואר שיש בכחם להקנות למישהו אחר וזה יועיל מדאוריתא וכאן הרי האדם האחר לא עשה שום מעשה קנין

ד. עיין תוס' יבמות ס"ו. שהקשו למה עבדי מלוג לא אוכלים בתרומה הרי קנין פירות כקנין הגוף והרי כל הזכיה של הבעל זה מתקנה דרבנן ומבואר שס"ל שיש בכחם להקנות בצורה שזה סיבה שיאכלו מדאוריתא ואין לומר שמעשה הנישואין זה המעשה קנין ולכן זה עדיף דהרי גם נכסים שיורשת אחרי זה יש לזה דין נכסי מלוג ואם אז לא אוכלים וודאי שלא פלוג ולא דנים כל מקרה האם היה עוד מעשה קנין

ה. עיין ר"ן גיטין ס"ד: שנקט מסברא פשוטה שאם קטן זוכה לאחרים מדרבנן זה חשיב שלהם מדאוריתא לכל דבר והרי מדובר שלא עשו עוד מעשה קנין ובכל אופן הוי שלו אמנם יתכן שכאן כיון שלמקנה יש דעת להקנות כל שמדרבנן הוא קונה יש כאן גמירות דעת להקנות וקונה מדאוריתא ועדיף מהדוגמאות הנ"ל

**ביאור הסברא שאפילו שבכח חז"ל לפעול לדאוריתא אבל עשו רק הקנאה מדרבנן ושיטות הראשונים בדין מעשה קנין מדרבנן**

ד] והנה אף שנתבאר שיש כח ביד חכמים להפקיר ממנות וכן להרבה מהראשונים יש כח בידם להקנות ממונות שיחשב של השני מדאוריתא אמנם אין זה מוכרח שכל תקנה דרבנן היתה כוונתם שזה יועיל גם לענין דאוריתא ויתכן שתיקנו את זה רק כתקנה דרבנן ולא השתמשו בכח הפקר בי"ד הפקר להפקיר הממון או להקנות הממון ואין להקשות שישאר כאן איסור גזל מדאוריתא דכבר ביאר באבני מילואים סימן כ"ח שזה וודאי יש להם רשות לתת להשתמש בממון כרצונם ויתכן שזה גם מדין הפקר בי"ד הפקר ועיין ר"ן בנדרים מ"ד: לגבי הפקר שזה לא פוטר ממעשרות שלא רצו לתקן שיהיה הפקר גמור כדין הפקר בי"ד הפקר ועל דרך זה בתוס' יבמות צ. ד"ה אזיל ע"ש והנה יש מקומות ששם כל מטרתם היתה להועיל לדין דאוריתא וכדוגמאות שהבאינו בסק"א ובזה וודאי שזה מועיל גם לענין הדאוריתא אמנם במקומות שתיקנו לצורך השוק יתכן שלא היה דעתם שזה יחשב כדבר שמועיל מדאוריתא ויתכן שיש לחלק בין המקרים וכדלקמן

והנה לענין קנינים שמועילים מדרבנן בקידש בהם אשה מצאנו דנחלקו בזה הראשונים דהב"י סימן כ"ח הביא מרבינו ירוחם דהמקדש אשה במעמד שלשתן היא מקודשת רק מדרבנן כיון שזה רק קנין דרבנן וכן מבואר בתוס"ר בב"מ מ"ו. דקנין אגב שזה רק דרבנן אם אדם יקדש בזה אשה היא תהיה מקודשת רק מדרבנן אמנם עיין אבנ"מ שהוכיח מהרמב"ן בב"ב ע"ו ומהר"ן בגיטין שהמקדש אשה במעמד שלשתן היא מקודשת ובפשוטו ה"ה בשאר קנינים דרבנן והנה יש מקום לדון דקנין דרבנן זה עדיף שכיון שיש בכחם לתקן מעשה קנין ממילא מעשה קנין מדרבנן זה סיבה לקנות גם מדאוריתא ויש אחרונים שכתבו שזה לא גרע מסיטומתא עיין דבר אברהם סימן א' שהאריך בזה אם סיטומתא מועיל מדאוריתא ע"ש ויש מקום לדון איפכא שאין בכחם לתקן שיחשב מעשה קנין מדאוריתא ולכן כשהתקנה היתה עצם הקנאת הממון כה"ג הקנו הקנאה גמורה משא"כ כשהתקנה שיש כאן מעשה קנין לא עשו עוד תקנה שכל עשיה שמכח זה יהיה כאן עוד הקנאה של חז"ל שיהיה שלו מדאוריתא אלא שיש כאן רק מעשה קנין מדרבנן ומצד סיטומתא יתכן אפילו אם זה מדאוריתא אבל כאן זה לא מנהג כל הסוחרים אלא רק הנוהגים על פי התורה ויתכן שבקושי משתמשים בקנין זה עוד יש לדון שוודאי שקנין דרבנן חשיב שלו מדאוריתא אלא שס"ל לרבינו ירוחם שחשיב שרבנן מקנים וממילא לא חשיב הקנאה שלו שיחול בזה קידושין ולפ"ז אם אחרי שזכה בזה ירצה לקדש בזה אשה יועיל מדאוריתא וכן ביאר בנוב"י תנינא אבן העזר סנ"ד בסוף התשובה ובקהלת יעקב לבעל הנתה"מ סימן כ"ח

**בדין אגב הוא מדרבנן מה שיש להוכיח מזה לנ"ל**

ה] והנה הגמ' בב"מ מ"ו. הרי שואלת שיקנה הכסף באגב כדי שיוכל לחלל ללא חומש ועיין תוס' בב"ק ק"ד. שהקשו למה לא הקנו באודיתא ותירצו ששם צריך שיהיה שלו מדאוריתא ועל ידי אודיתא זה לא שלו מדאוריתא ובפשוטו כוונתם שזה קנין דרבנן ומבואר שזכיה בקנין דרבנן לא מועיל לדינים דאוריתא [אמנם יתכן לדחוק שעיקר כוונתם שאודיתא זה לא קנין אמיתי אלא רק דין הודאת בע"ד וא"ש אם מה שכתבו י"ב. שאגב זה רק קנין דרבנן אמנם אין זה משמע בלשונם] ועיין שו"ת הגרעק"א תשובה רכ"ב דלראשונים שאגב דרבנן צ"ל שקנין דרבנן מועיל מדאוריתא אמנם צ"ע דהתוס"ר בב"מ כתב שאגב זה דרבנן ובכל אופן כתב שאם אדם יקדש אשה בזה היא מקודשת רק מדרבנן וצ"ע א"כ למה נפטרים כה"ג מחומש וביותר איך הוא יכול לחלל הרי מדאוריתא זה לא שלו ובהכרח כנ"ל שלאחר שזכה זה שלו מדאוריתא ובאולם המשפט סימן קצ"ד דחה שהגמ' שם דיברה במער בזמן הזה וזהו דוחק גדול כמבואר בגיטין ס"ה. שהגמ' העמידה המשנה אחרי זה בזמן שזה דאוריתא עוד יש להקשות שר"ג עשה ביעור מעשרות על ידי אגב ולראשונים שזה דרבנן הרי זה נשאר ברשותו מדאוריתא ובהכרח כנ"ל שלאחרי זה זה נהיה שלו, זה מדאוריתא שלו, אמנם יתכן שלענין ביעור מעשרות לא צריך דווקא הקנאה אלא שכל שמעמיד את זה לכהן זה מספיק וכן שבהנהגת התורה הוא חייב לתת את זה לכהן לכן חשיב שקיים את חובת ביעור וצ"ע

והנה מדברי תוס' בב"ק הנ"ל מבואר שנקטו לא כך אלא גם אחרי שהוא זוכה מדרבנן זה לא נהיה שלו מדאוריתא [אם לא שנדחוק כנ"ל] וכן עיין מרדכי בגיטין דמה שלא הקנה לאשה המקום במתנת שכיב מרע שתוכל לקבל שם הגט כי מתנת שכיב מרע זה רק דרבנן וכן עיין רמ"א בשם רבינו ירוחם דאם יאוש קונה רק מדרבנן אם קידש בזה אשה היא מקודשת רק מדרבנן ומבואר שגם לאחר שזה שלו מדרבנן לא יכול לקדש בזה אשה מדאוריתא אמנם כאן אין את המעלה שיש כאן מעשה קנין מדרבנן

**בדין הקנאה לקטן והקנאת קטן ובקנין משיכה לענין שואל**

ו] והנה מבואר בגמ' סוכה מ"ו: שאדם לא יקנה לולב לקטן כי קטן קונה והוא לא יכול להקנות ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' דהרשב"א והר"ן והריטב"א ביארו שמדובר בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות דבהגיע לעונת הפעוטות הוא יכול להקנות בחזרה מדרבנן וממילא זה נחשב שלו מדאוריתא [אמנם ברשב"א בגיטין כתב שזה רק בקטן שאין לו אפוטרופוס דביש לו אפוטרופוס הוא לא בר הקנאה] דהיינו דפשיטא להו שתקנת רבנן היתה שזה יחשב שלו מדאוריתא אמנם שיטת הרמב"ם שמדובר גם בהגיע לעונת הפעוטות ולפ"ז מבואר שאין גדר התקנה שזה יחשב שלו מדאוריתא וכן עיין תוס' בסנהדרין ס"ח: וברא"ש בקידושין י"ט דהוכיחו דדעת אחרת מקנה מועיל מדאוריתא דאל"כ מה החיסרון וכוונתם לכאורא שעד כמה שהוא קונה רק מדרבנן הוא יכול לחזור ולהקנות חזינן דאיירי בהגיע לעונת הפעוטות דאל"כ הרי הוא לא יכול להקנות ומבואר שאפילו שחז"ל תיקנו שהוא יכול להקנות זה רק מדרבנן אמנם עדין יש מקום לחלק דבאמת כשחז"ל תיקנו מעשה קנין זה מועיל גם מדאוריתא דזה ממילא מעצם התקנה ודוקא קטן שמה שאין לו קנין מצד חיסרון דעת כה"ג גם אחרי התקנה דרבנן אין זה מועיל לדאוריתא אבל במקום שהגברא בר קנינים רק החיסרון במעשה הקנין בזה יתכן שזה וודאי שכל שמדרבנן חשיב מעשה קנין הוא מועיל מדאוריתא [וכן עיין תוס' בגיטין ס"ד: שנקטו שאם קטן זוכה לאחרים מדרבנן זה לא ממון שלהם מהתורה לחלל בזה מעשר שני ומבואר שאין גדר הדין שזה יהיה שלו מדאוריתא אמנם יתכן שכאן גרע שאין כאן מעשה קנין מדרבנן] וכן מוכח מהשו"ע שבסימן תרנ"ח פסק כהרמב"ם שקטן לא יכול להקנות מדאוריתא גם בהגיע לעונת הפעוטות ולענין קידושין נקט הב"י שאם מקנה לאשה במעמד שלשתן היא מקודשת מדאוריתא

אמנם עיין תוס' בב"ק ע"ט. ובתור"פ וברשב"א שם שנקטו לענין מעילה דאם משיכה לא קונה בשאלה אין זה סיבה למעילה כיון שמדאורייתא זה לא סיבה לקנות ויתכן שזה סברא מיוחדת במעילה שאין כאן מעשה הוצאה מדאוריתא

ובעיקר השיטות שקנין של קטן זה רק מדרבנן ולא מועיל לדאוריתא יש מקום לדון עוד דבמקום שזה תקנה לא בכל האופנים כגון בקטן דהרי בקרקעות לא יכול להקנות וכן ביש לו אפוטרופוס מבואר בסוף פרק האשה שהוא לא יכול להקנות א"כ זה סברא שלא תיקנו את עצם התקנה שיועיל גם לענין דאוריתא

**בדין הפקעת קנין מדרבנן ובקנין כסף לאחר התקנה שלא קונה לענין מעילה ואתנן וקידושי אשה**

ז] והנה יש לעיין האם קנין שמדאורייתא מועיל ורבנן ביטלו האם זה תלוי באותו נידון דאם כשתיקנו קנין זה מועיל מדאוריתא ה"ה כשביטלו זה ביטול גם ביחס לדאוריתא אמנם יש מקום לחלק דלתקן עוד קנין הם יכולים אבל לבטל קנין מהתורה אין להם כח אמנם וודאי שיש להם כח להפקיר הממון אבל לא מצאנו שהיה עוד תקנה שלאחר שזה חל הם מפקירים הממון אלא כל שמצד עצם תקנתם אין כאן הפקר לממון אין זה סיבה שיהיה כאן הפקר מדאוריתא ועיין תוס' בב"ק הנ"ל שלמדו מהא דרבנן בביטול קנין כסף לא עקרו את זה ביחס לדאוריתא ה"ה שאם יעשו קנין מעילה מדרבנן זה לא סיבה למעילה חזינן שדימו הדברים ולא סבירא להו לחלק וכנ"ל ואין לחלק דלענין קנין שאלה בשואל אם לא קונה זה לא חיסרון במעשה קנין דבפשוטו הרי כסף וסודר יעזור ועוד דא"כ מה דימו התוס' לקנין מעות הרי כאן זה סברא מיוחדת שהדרבנן לא מועיל לדאורייתא וצ"ע

והנה מבואר בגמ' בב"מ מ"ח. לענין נתן מעות לסיטון בעד חפץ דלר"י שמעות קונות יש כאן מעילה ולר"ל שמעות לא קונות אין כאן מעילה וצ"ע הרי רבנן הפקיעו קנין כסף ובפשוטו מבואר שכיון שמדאורייתא נשאר כאן קנין ממילא זה סיבה למעילה ומבואר דבביטול של רבנן זה לא ביחס לדאוריתא ועיין לעיל דהבאינו דבתוס' בב"ק ע"ט. למדו מכאן לשאר דוכתי והנה הרשב"א שם הקשה כנ"ל הרי הפקר בי"ד הפקר והם עשו מעות אלו כאילו אינם שלו לענין קנין ותירץ וז"ל י"ל דלענין מעילה לא תיקנו עכ"ל דהיינו שהרי הכסף של הקדש וכל הנידון האם היה כאן מעילה וכה"ג עקרו תקנתם ולכאורא הכוונה שהדבר שכנגדו יקנה וצ"ע ועיין ברשב"א וריטב"א בע"ז ס"ג. לענין אם הקנה לה בעד הביאה האתנן שנקטו שלא חל אתנן כיון שרבנן הפקיעו קנין כסף וא"ש לנ"ל שהגמ' כאן רק סברא לענין מעילה וכנ"ל עוד יש לדחות למה שכתבו התוס' מ"ג. ועוד ראשונים לדון דלא הפקיעו הזכיה במעות לר' יוחנן והארכנו בזה בסימן י"א ע"ש השיטות ועיין תוס' ע"ז ס"ג. ד"ה והא שכתבו שאפילו שלענין מעילה זה סיבה להאסר בכל אופן לענין אתנן זה לא יאסר וביארו וז"ל ולא דמי לההיא דפרק הזהב נתנה לסיטון מעל שקנית הכסף מועיל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעילה מעות הקדש עכ"ל ומשמעות דבריהם דמצד הדרבנן היה צריך להיות שלא יהיה מעילה רק כיון שמדאורייתא יש מעילה רבנן לא הפקיעו ובזה חילקו בין מעילה לאתנן וצ"ב כוונתם ויש שביארו שכיון שמדאורייתא זה קונה הוי מעשה הוצאה ואפילו אם רבנן הפקיעו התוצאה חשיב מעשה הוצאה שזה סיבה למעילה אמנם לכאורא הרי את הכסף נתן נתינה גמורה ושורש השאלה האם יש זכיה זה האם חל מקח וממילא זוכים בכסף או לא וכיון שרבנן עקרו חלות המקח ממילא אין זה מעשה הוצאה כלל אמנם יתכן שהזכיה בכסף הוא מכלל הקנין כסף וממילא עצם נתינתו בעד חפץ זה מעשה הוצאה והדברים מחודשים וצ"ע

אמנם עיין רמב"ן בב"מ מ"ט. לחד ביאור שנקט שסיבת המעילה כי מדאוריתא זה קונה וכן עיין בע"ז שנקט לענין אתנן שזה יאסר כיון שמדאורייתא זה קונה ומבואר שנקט שזה דין כללי לענין קנין כסף שהעקירה מדרבנן היא לא לענין הדאוריתא וכן עיין רמב"ם פ"ט מתרומות דנקט שכהן שהקנה פרתו לישראל בקנין כסף לא תאכל בתרומה כיון דמדאוריתא הישראל זכה בזה והנה עיין חת"ס חיור"ד תשובה שי"ד שדן שרבנן לא עקרו הקנין כסף אלא שיש כח לבטל המכר וממילא כל שלא חזרו בהם יש כאן קנין שזה סיבה לאתנן ולמעילה והנה עיין סימן י"א דהבאינו דדעת הרמב"ן אינו כן אלא שביטלו המקח לגמרי ולכן גם אם זה נשרף יכול לחזור בו וכן מוכח בפשוטו דעת הרמב"ם שפסק שלענין אתנן זה לא נאסר ואם נימא שזה מיתלא תלי האם יחזור בו עד כמה שלא חזר בו אין שום סברא שזה לא יאסר ובהכרח שסברתו שכיון שמדרבנן לא זוכה אין זה נתינה גמורה שיש כאן סיבה להאסר דזה הקנאה שאין בה אפשרות השימוש והרי זה וודאי שהדרבנן חשיב הקנאה מדרבנן גם לענין הדאוריתא

והנה עיין תור"פ ב"ק ע: שנקט לענין חיוב דו"ה שאם הגנב מכר בקנין כסף כיון שרבנן עקרו הקנין אין חיוב דו"ה אמנם ברמ"ה בשטמ"ק ב"ק ע"א: נקט שכיון שמדאורייתא קונה הוא חייב בדו"ה וחזינן שנקט כדעת הרמב"ם לעיל שגם ביחס לקנית החפץ חשיב שיש כאן קנין מדאוריתא

והנה דעת הרי"ף שאין מי שפרע אלא אם היה קנין כסף שמעיקר הדין הוא סיבה לעשות חלות מקח ורבנן עקרו אותו ולפ"ז יתכן שלכן כאן חז"ל קבעו שזה לא בטל לענין הדאוריתא כין שהדאוריתא הוא הסיבה למי שפרע עוד יתכן שכיון שחזינן דבמילתא דלא שכיחא לא עקרו התקנה זה עצמו מראה שזה לא תקנה שרבנן רצו שתחול בצורה גמורה גם לענין הדאוריתא וצ"ע

והנה עיין רש"י מ"ח. שכתב נפק"מ בין ר"י לר"ל אם יקדש בזה אשה דלר"י היא מקודשת ולר"ל היא לא מקודשת והנה בריטב"א ביאר כוונת רש"י אם המוכר קידש בכסף וע"ש שהקשה הרי הפקר בי"ד הפקר וחלק על רש"י והנה יש שכתבו שכוונת רש"י מצד שמותר להשתמש בכסף אמנם עיין מחנ"א ואבני מילואים שדייקו את לשון רש"י שכתב דמדאוריתא קניה דמשמע שבאמת הזכיה בכסף היא רק מהתורה ועיין מאירי שביאר כוונת רש"י אם הלוקח קידש אשה בחפץ שקנה אותו בכסף ולפ"ז מפורש שרבנן כאן לא הפקיעו הקנין לענין הדאוריתא והנה יש שנקטו שדעת רש"י כבעל המאור שאם החפץ נשרף הוא לא יכול לחזור בו דהינו שרק על ידי החזרה מתבטל המקח ולפ"ז א"ש דברי רש"י אמנם אין זה משמעות לשונו שכתב שמדאורייתא הוא קונה אמנם יתכן שמדובר שחזר בו אלא שזה עצמו שכאן לא עקרו לגמרי זה סיבה שלא תיקנו שזה יהיה עקירה ביחס לדאוריתא וצ"ע

**והנה יש לדון בדעת רבותינו הראשונים כל אחד מה דעתו בכל הנ"ל ונבאר מקצת מהדברים**

**דעת הרמב"ם**

ח] והנה בדעת הרמב"ם מבואר שלענין קנין כסף ס"ל שלא עקרו הדאוריתא כמבואר בדבריו בהלכות תרומות ומה שלענין מעילה פסק שזה לא סיבה למעילה בנתנה לסיטון עיין קה"י בשם האבן האזל שהאריך שדעת הרמב"ם שגם במעילה של הוצאה צריך הנאה [והארכו בזה במס' מעילה] וכאן אין הנאה כיון שמדרבנן לא זכה בזה ומה שלענין אתנן זה לא נאסר צ"ל כנ"ל שאין זה נתינה שבסיבתה לאסור כיון שאין כאן זכיה מדרבנן והנה ברמב"ם מבואר שהמשאיל קרדום של הקדש לחברו מעל וחברו מותר לבקע בו לכתחילה והוא העתיק שתיקנו משיכה בשומרים ומשמע שזה רק מדרבנן אמנם הנה דעתו בפירוש המשניות בב"ק ע"ט. דהכוונה שתיקנו שצריך משיכה ולא מספיק דיבור ולפ"ז יתכן שבמשיכה זה מדאוריתא ואין מקום לקושית התוס' בב"ק אמנם עדין יש לדון שמשיכה זה מדרבנן דהרי קי"ל כר"י שמעות קונות ועיין לקמן דלדעת תוס' רק במחוסר כסף זה מדרבנן אבל בשאילה שאין כסף מועיל מדאוריתא ולדעת הרמב"ן בפשוטו זה מוכרח שמשיכה וודאי מועיל מדאוריתא ע"ש ויתכן לדחוק שהכניס לחצרו ובמחנ"א כתב שזכיה בממון מדרבנן זה גם הוצאה שזה סיבה למעילה ועיין דרך אמונה פ"ד מביכורים ה"ו שדייק מהרמב"ם שזכית הבעל בנכסי מלוג עוזר גם לענין הבאת ביכורים מדאוריתא גם ללא מעשה קנין נפרד ע"ש

**שיטת הרמב"ן**

ט] והנה דעת הרמב"ן כבר הבאינו דבב"ב ע"ו מבואר כמו שדייק האבני מילואים סימן כ"ח דהמקדש במעמד שלשתן אפילו שזה קנין דרבנן היא מקודשת מדאוריתא וכן לענין ד"א בפשוטו שיטתו שם שמועיל מדאוריתא כמו שדייק מסמא דגמ' אפילו שס"ל שרבנן לא הקנו הד"א ובהכרח שקנין דרבנן מועיל לקידושין דאוריתא אמנם לענין מה שרבנן ביטלו קנין כסף בב"מ מ"ט הביא שני ביאורים האם זה סיבה להפקיע הזכיה במעות אמנם בע"ז נקט שזה סיבה להפקיע הזכיה במעות וכן שזה סיבה שיהיה איסור אתנן אמנם כבר ביארנו לעיל שיתכן שכאן חז"ל ראו מקום יותר להשאיר הקנין המעות אמנם עיין בדבריו בגיטין ס"ה. שנקט שאם קטן זוכה רק מדרבנן זה לא סיבה שיוכל לחלל מדאוריתא ולהיפטר מחומש ויתכן שקנין של קטן זה גרע וכנ"ל בדעת הרמב"ם והרשב"א הנ"ל אמנם עיין בב"מ ע"א: דהגמ' אומרת שלעכו"ם יש זכיה מהתורה להפקיע איסור ריבית שיחשב הלואה מעכו"ם והקשה הרמב"ן כיון שזה רק מדרבנן איך זה מפקיע ריבית דאוריתא וזה וודאי מחודש שהרי עצם ההלואה של הממון דרבנן הוא מספיק סיבה לקציצית הריבית ולתשלומיו אמנם אולי ס"ל שאין זכיה לשני מדאוריתא וכה"ג גם לא הפקירו שלא רצו שישאר סתם הפקר כל שזה לא הגיע למי שרצו שיזכה בזה ודוחק ועיין ריטב"א שם ובריב"ש שביארו שהטעם שאין כאן ריבית דאוריתא כי הפקר בי"ד הפקר וצ"ע בכל זה

**שיטת הרשב"א**

י] ובדעת הרשב"א הנה כבר הבאינו שס"ל שזה וודאי שרבנן יכולים לתקן להקנות ממון וכן הוא בדבריו בב"ק ס"ח. דמבואר בגמ' דיש אופנים שמוטל על המוכר לחזור ולחלל מה שנתן וביאר שזה מועיל כי רבנן הקנו לו הדבר וכן בגיטין נ"ב. הקנו לאפוטרופוס כדי שיוכל לעשר אלא ששם זה היה רצון חז"ל שיוכל לחלל ולעשר ולכן הקנו לו אמנם עדין יש לדון בשאר מקומות והנה לענין לולב ס"ל שאם הגיע לעונת הפעוטות הקטן יכול להקנות ולענין אתנן נקט בע"ז שכיון שרבנן הפקיעו קנין כסף לא חל אתנן ולענין מעילה הבאינו שביאר בב"מ מ"ח. סברא מיוחדת שכאן העמידו על דין תורה ועיין ב"ק ע"ט. שהביא התוס' שבהכרח שמשיכה מועיל בשואל מדאוריתא דאל"כ לא היה מותר לבקע בזה לכתחילה ולכאורא כאן צריך לדון אם זה מעשה הוצאה בעלמא ומשמע קצת שס"ל שדרבנן לא מועיל לדאוריתא ואולי שם שקנין זה לא סיבה לשאלה זה גרע וכן יתכן שלענין מעילה העמידו על הדאוריתא וכמו שביאר בב"מ והנה עיין בגיטין ס"ד: שכתב להוכיח שדעת אחרת מקנה מועיל מדאוריתא מהא דהיה אדם שהקנה עבדו לבנן קטן כדי שלא יוכל לשחררו והקשה עד כמה שהקטן לא זכה מדאוריתא א"כ שהאב ישחררו וכיון שמדאורייתא הוא שלו ממילא הוא יכול לשחררו וצ"ע אולי באמת זה רק מדרבנן אלא שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא ויתכן שהקנאת עבד אי אפשר רק בצורה שכתבה תורה והנה הביאו דהגרעק"א הקשה שסותר משנתו שהרי בהמשך דבריו כתב שקטן שמקנה לגדול הוא זוכה מדאוריתא ויצא בזה מצות לולב חזינן שהקנין דרבנן מועיל מדאוריתא [ועיין בית אפרים חחו"מ סימן ח' שכתב שהרשב"א דן לצד שקטן אין הקנאתו מהתורה וגם מדרבנן זה רק בגדר דרכי שלום שזה וודאי לא מויעל לדאוריתא וצל"ע בדברי הרשב"א אם זה כוונתו] וביאר הגרעק"א שלענין הקנאה לקטן ששום מעשה קנין לא מועיל גרע וצ"ב הרי גם הקנאת קטן לא מועילה כלל ולמה שנקטו האחרונים שיש להם כח להפקיר ולא להקנות א"ש אמנם כבר הוכחנו שדעת הרשב"א שיכולים להקנות וא"כ מהיכי תיתי שאת ההפקר עושים לענין דאוריתא ואת ההקנאה לא וז"ב ועיין עוד ברשב"א יבמות ס"ז. שהקשה על הא דמבואר דעבדי כהנת שזכתה בממון מצד תקנה דרבנן דהבנות יזונו שהרי אין כח ביד חכמים לבטל דבר מן התורה וצ"ע הרי הפקר בי"ד הפקר ומשמע שסתם כשרבנן היה להם ענין שפלוני יקבל ממון זה לא שלו מהתורה וצריך לחלק בין זה לתקנת מעשה קנין שרצו שיועיל לענין כל דיני התורה משא"כ כאן אין שורש הענין שהמעשה קנין יועיל אלא שיהיה לה ממון וצ"ע ובאמת בירושלמי שם הקשה כן ותירץ שמדובר בתרומה דרבנן ואולי כאן כיון שהזכיה מותנית בצורכם דהרי אם ימותו זה יחזור לבנים ס"ל לרשב"א שמסברא רבנן לא עקרו הדאוריתא אמנם צ"ע שתירץ שלפעמים יכולים לעקור בקום ועשה ולמה לא תירץ שהפקר בי"ד הפקר וצ"ע ועיין בתשובותיו ח"א סימן אלף קס"ו שכתב שהמקדש באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כיון שרבנן אסרו דבר זה בהנאה ממילא זה הפקר וזה כשיטתו שאיסורי הנאה זה הפקר וצ"ל שכאן ראו ענין לחזק תקנתם שזה יחשב כאיסורי הנאה של תורה

**שיטת הריטב"א**

י"א] הנה דעת הריטב"א לכאורא בכל המקומות שקנין דרבנן חשיב שלו גם לענין דאוריתא וכן שכל התקנות דרבנן יש להם השלכות גם לעניין דאוריתא א.עיין גיטין ע"ח שקנין ד"א מועיל להתגרש מדאוריתא ב. עיין סוכה מ"ו שהקנאת הקטן שהגיע לעונת הפעוטות מועיל מדאוריתא ג.עיין ב"מ צ"ט. שהמשאיל קרדום של חברו להקדש מעל וחברו מותר לבקע בו לכתחילה אפילו שמשיכה זה מדרבנן אבל מדין הפקר בי"ד הפקר זה קנין ויש כאן מעילה ויצא לחולין ד.עיין ב"מ מ"ח. שחלק על רש"י שאם המוכר קידש אשה בכסף היא מקודשת ה.עיין ע"ז ס"ג. שכתב שלאחר שרבנן עקרו קנין כסף לא חל אתנן כיון שהפקר בי"ד הפקר ו. עיין פסחים ז. שהמקדש באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת לא מצד כל דמקדש אלא מצד הפקר בי"ד הפקר ועיין ע"ז ס"ג.שדימה דין זה למה שלא חל אתנן על ידי כסף לאחר שרבנן עקרו וביאר שכסף שמדרבנן הוא לא ממון זה לא נחשב כסף גם לענין דאוריתא וכן לענין אתנן זה לא נחשב שנתן לה ולפ"ז היה מקום לדון שנשאר כאן הבעלות הדאוריתא ויתכן שיש מקומות שיש לזה השפעה כגון שיחשב עדין בבעלותו שלא יאכל בתרומה וצ"ע ז.עיין ב"מ ע"א לענין ריבית שיש זכיה מדרבנן לעכו"ם שכיון שהפקר בי"ד הפקר זה סברא להפקיע הדין ריבית מדאוריתא

**בדין משיכה במקום דמחוסר כסף האם זה מועיל לענין דאוריתא**

י"ב] והנה עיין מחנה אפרים הובא במ"ב סימן תרמ"ח שדן לענין הקונה לולב בהקפה שכיון שקי"ל שמעות קונות א"כ כל שהוא עדין לא שילם אינו זוכה מהתורה וכיון שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא א"כ לא יצא ידי חובת לולב ובמ"ב כתב שאם מכניס לחצרו א"ש אמנם בפשוטו במקום שמחוסר כסף גם חצר לא עוזר כמבואר בקצוה"ח ועיין מה שנכתוב בזה עוד בס"ד ועיין הלכות ציצית לענין קנית החוטים שגם כתב שראוי להקפיד לשלם המעות קודם שמטילם בבגד שיהיה שלו מדאוריתא ויסוד המקום להחמיר מדברי רבינו ירוחם דבזוכה ביאוש דרבנן לא יכול לקדש אשה וכן דבזוכה מקטן לא יכול לצאת ארבעת המינים וכנ"ל אם לא שנחלק מקטן וכנ"ל וכדמוכח בדעת השו"ע וכן מדברי התוס' ב"ק ע"ט שמשיכה בשואל אם לא מועיל מדאוריתא זה לא סיבה למעילה מדאוריתא אמנם הדברים מחודשים שחז"ל תיקנו קנין שמועיל רק מדרבנן ויצא מזה מכשול שלענין דינים דאוריתא זה לא שלו ואנשים יחשבו שזה שלהם ולכאורא יש להוכיח מכמה דוכתי שזה מועיל גם לענין דאוריתא

א. מצאנו הרבה משניות של קניה בהקפה ולפ"ז כה"ג הקונה לא יכול לעשר כי מדאוריתא זה לא שלו ונשאר כאן איסור טבל ולא השתמיט לכתוב כזה דבר בשום מקום וודאי שתקנה כזה שנוגעת בכל מקרה יש בו מכשול גדול וודאי שתיקנו שיועיל לענין דאוריתא

ב.עיין שבת קמ"ח. דערב פסח שחל להיות בשבת הולך אצל חנוני הרגיל אצלו ומניח טליתו אצלו ונתן לו בהמה לקרבן ועושה עמו חשבון לאחר השבת והנה כאן מנה אין כאן משכון אין כאן ולא חל קנין כסף והרי זה מחוסר כסף ובכל אופן חשיב שלו מדאוריתא שיכול להקדישו לקרבן אמנם בגמ' שם דנו שהרועה מקנה לו מער"ש אמנם לא מח זה ע"ש וכן שמעתי להוכיח מהמבואר בפסחים פ' האשה ששכח מה אמר לו רבו שהולך לרועה הרגיל אצלו ונותן לו על מנת שאין לרבו רשות ובפשוטו זה בעד כסף וא"כ זה מחוסר כסף אמנם אפשר לדחות ששם הרי לא דיבר אם אדונו ומצד דיני הממונות זה בחנם אלא שסומך שיתן לו וצ"ע בזה

והנה המ"ב כתב להחמיר לתת כסף וצ"ע אם המוכר קנה מהראשון בהקפה לכאורא זה לא יעזור והדבר מאוד מצוי שהסוכנים דרכם לקנות בהקפה אמנם עיין לקמן סקי"ז שהבאינו מהבית אפרים שלאחר שהקנאו למישהו אחר זה וודאי דאוריתא

**בדין משיכה במתנה לשיטת הרמב"ן שזה מדרבנן**

י"ג] והנה במחנ"א דן בנו של המחנ"א דלדעת הרמב"ן שהובא בריטב"א בע"ז ע"א. וכן ב"מ מ"ח. שלר' יוחנן שכסף קונה ולא משיכה א"כ גם במתנה זה כך א"כ כשנותנים הלולב במתנה על מנת להחזיר לא מועיל קנין המשיכה שזה מדרבנן אמנם ברמב"ן מבואר שקנין חצר עוזר ולפ"ז ה"ה יד ולפ"ז צריך להקפיד שהלולב והאתרוג יעמוד מעל היד שהוא יזכה בקנין יד והנה דעת הרמ"ה והר"ן והרי"ד שקנין יד זה דאוריתא מדין חצר [אמנם בפשוטו דעת הרמב"ן הנ"ל בהכרח שס"ל שהגבהה זה דרבנן ותליא אחד בשני וכדיבואר במקום אחר] אמנם דעת הרמב"ן בקידושין כ"ה שזה דרבנן ולא שמענו להחמיר בזה ועיין ברכי יוסף שכתב דמבואר במשנה שיו"ט ראשון של סוכות שחל בשבת מוליכים כל העם לולביהם לבית הכנסת ולמחר משכימין ובאין וכל אחד לוקח לולב ואם זה שלו זכה ואם לא חברו מקנה לו ולא מוזכר שצריך להקפיד שיהיה כאן קנין יד מדאוריתא ושמעתי מהרב גפן להוכיח מהגמ' הנ"ל לענין קנין הגדי הרי עבד אין לו חצר ואיך זכה בזה ובהכרח בקנינים דרבנן של משיכה וכן מבואר בסדר הגט שבסופר נותן המתנה הגט לבעל ולא מוזכר שצריך לתת כסף או להקפיד שיחול קנין יד אלא מספיק משיכה ובהכרח שאין כזה חיסרון ולא הוזכר בשום מקום בקיום מצוות דאוריתא שצריך להקפיד להכניס חצרו אלא וודאי או שזה קנין מדאוריתא או שכה"ג קנין דרבנן מהני לדאוריתא וצ"ע בכל זה

וכן שמעתי להוכיח מהגמ' בב"מ מ"ו. לענין לפטור מחומש דמקנה את המעות במשיכה ומבואר שזה מועיל גם לענין דאוריתא ויש לדחוק שהכוונה קנין יד אמנם בגמ' שם מבואר שזה גם הצורה שהקנו הפירות וודאי דחוק לומר ששם את כל הפירות בידו אמנם יתכן שלענין לפטור מחומש שאין זה מעכב בעצם הפדיון הוי שב ואל תעשה שיש כח ביד חכמים להפקיע וצ"ע

**האם לאחר קנין דאוריתא הוי אינו ברשותו וכן חשיב לאחר יאוש**

י"ד] והנה שמעתי להעיר דאם נימא דבקנין משיכה לא זוכה מדאוריתא ורק כשנותן אחרי זה הכסף הרי אחרי זה זה כבר אינו ברשותו של המקנה ולא יכול להקנות ויש מקום לומר שכאן לא חשיב אינו ברשותו דמה שיש לו חברו מוכן לתת לו רק שאין אפשרות להשתמש בזה ואין הגדר שהתורה לא מכירה בדרבנן וזה כמו ליסטים וצ"ע בסברא זו אמנם עדיין הרי זה כבר כסבור שזה שלו ואין לו שום כוונה לעוד קנין וכי כל אדם יודע שמשיכה לא מועיל במקום כסף ומבואר בטור סימן קצ"ד שהקונה בשטר מהעכו"ם שזה לא חל אחרי זה בכסף דזה הפקר שגם לא זוכה כזוכה מההפקר כי זה כסבור שזה שלו אמנם עיין סימן י' שיש לחלק דשם עשה מעשה קנין שטר שזה מעשה קנין גמור אלא שזה לא חל וכאן עשה מעשה קנין שאין בסיבתו להעויל וכה"ג יתכן שתמיד דעתו בכל עשיותיו להשלים החסר

ובנתה"מ כתב לדון שכל שמדרבנן זה של חברו וזה לא אצלו ממילא הוא מתיאש ואם הקונה יעשה מעשה קנין הוא יזכה בזה ובזה ביאר שבקטן שמקנה זה לא שייך דאין יאוש לקטן ורק שם הגמ' דנה שהקטן לא יכול להקנות והנה במתנה על מנת להחזיר זה לא שייך דהרי יודע שזה יחזור אליו והנה באמת לא מצאנו בשום מקום סתירה לדברי הנתה"מ חוץ מהרמב"ן בב"מ ע"א לענין ריבית שדן שיש כאן עדין ריבית דאוריתא אמנם יתכן ששם כיון שהוא עושה ההלואה לגוי שאני וצ"עומה דברבינו ירוחם לענין יאוש שם מדאוריתא זה עצמו הדין שיאוש לא קונה והרי זה כבר לאחר יאוש ומה יוסיף היאוש מחמת הדין דרבנן אמנם יש מקום לדון שעד כמה שסיבת היאוש לא מחמת הגזילה כה"ג אין הסברא של באיסורא אתי לידיה אמנם עדין יש לעין שלפעמים זה יאוש שלא מדעת והיה מקום לדון שיאוש תמיד הכוונה שמצב החפץ הוא נגד בעלותו האמיתית אבל כאן מצב החפץ הוא לא נגד בעלותו האמיתית ואם יהיה בזה נפק"מ החפץ עדין עומד לרשותו ועדין יש לעין מה זה גרע מסופי תאינים ויתכן ששם שיש לו אפשרות לקחתם והא מיאש חשיב שיש כאן דעת להפקיר משא"כ כאן ועדיין צ"ע בכל זה

עוד יש להעיר דעיין סימן י' סקי"ב דהבאינו שהב"י דייק בטור שבמתכוין לזכות מחברו והיה הפקר שלא זכה וכן דעת המקור חיים והבית מאיר ולפ"ז כאן הרי הוא אין דעתו אלא לזכות מחברו ולא מההפקר וכה"ג זה לא מועיל וצ"ע וע"ש

**ידון לחלק בין מקום שהפקירו שזה מועיל מדאוריתא למקום שהקנו שגם ההפקר לא חל מדאוריתא**

ט"ו] שמעתי מהרב גפן שליט"א לדון שיתכן שלרבינו יונה שרבנן יש להם כח להפקיר ולא להקנות א"כ במקום שתקנתם היה הפקעת זכות של מישהו זה מועיל מדאוריתא דעד כמה שיש בכחם להועיל מדאוריתא עושים בצורה שמועיל מדאוריתא אמנם במקום שעושים הקנאה שאת זה אין בכחם לעשות מהתורה לא אמרינן דעדין יש כאן הפקר מהתורה דלא עושים עוד עשיה אלא שכל עשיתם היא הקנאה וזה לא מועיל מדאוריתא ולפ"ז שמעתי ממנו לדון דבדין מחוסר כסף יסודו מצד זכות הבעלים לקבל כספו על החפץ ורבנן צריכים להפקיע את זכותו לקבל דמים וממילא יש כאן קנין מהתורה מצד המשיכה ואין זה דומה לשאר קנינים מדרבנן וצ"ע בזה

**בהא דבכל קנין דרבנן אין הגזירה דיבמות צ.**

ט"ז] עיין גמ' ביבמות צ. דיש אופן שמדאורייתא זה תשלומי תרומה ורבנן אמרו שזה לא תשלומין והקשתה הגמ' איך יתכן שדבר מדאוריתא קידושין קידושין ורבנן אמרו שזה לא קידושין ומתירין א"א לעלמא דהינו כיון שמדאורייתא זה שלו א"כ היא מקודשת אמנם אם ילך ויקדש אשה בזה אנשים יאמרו לו שהיא לא מקודשת כיון שמדרבנן זה לא תשלומין ולא ידעו שיש כאן קידושין כיון שמדאורייתא זה שלו [ועיין תוס' שביארו למה לא עשו כאן הפקר בי"ד הפקר שהממון לא יהיה שלו מדאוריתא] ושמעתי להקשות א"כ מה הנידון שקנין דרבנן לא יועיל לענין דאוריתא הרי אם יקדש אשה בממון זה ואחרי זה ילך מישהו אחר ויקדשה יגידו שהיא לא מקודשת מדאוריתא והאמת שהיא מקודשת וצ"ל שכאן כיון שמדרבנן היא מקודשת אין חשש שילך מישהו ויקדשה

אמנם לכאורא לגבי מצות לולב וציצית ושאר מצוות וודאי יש חשש זה שיחשבו שזה שלו מדאוריתא וצ"ע הסברא לומר שזה לא שלו לענין דאוריתא ואולי רק לאיסור א"א חששו אמנם עיין שו"ת בית אפרים חחו"מ סימן ח' שזה וודאי בקנין דרבנן גם אם נימא שזה לא מועיל מדאוריתא אבל אם חזר והקנה למישהו אחר דהקונה לא צריך לדעת איך זה הגיע אליו מדרבנן או מדאוריתא כה"ג הוי שלו מדאוריתא דאל"כ יצא מכשול גדול ובזה ישב את קושית הקצוה"ח משקלים שקטן יכול לתת ע"ש ולדבריו בגמ' בסוכה שלא להקנות לקטן שיחזור ויקנה כי מקנה רק מדרבנן אם הגדול יחזור ויקנה למישהו אחר זה כבר יחשב שלו מדאוריתא ואולי כשכל המטרה לעשות קנין דאוריתא זה גרע

עוד שמעתי להקשות שברש"י מבואר שאם קידש המוכר אשה בכסף היא מקודשת מדאוריתא ולמה אין כאן חשש שיגידו שהיא לא מקודשת כיון שמדרבנן ביטלו קנין כסף וצ"ל דשם יתכן שהכהן ילך ויקדש אשה כיון שתמיד תשלומי תרומה זה שלו אבל כאן זה דין תמיד שהמוכר לא זוכה בכסף עד שהלוקח ימשוך החפץ

**האם מועיל לענין לולב שיקנה לקטן בקנין דרבנן או שיהיה לו דעת הקנאה רק על בעלות דרבנן**

י"ז]בהא דמבואר בגמ' דלא ליקני אינש לולב לקטן כי הוא לא יכול להחזיר והבאינו דשיטת הרמב"ם שהכונה גם בהגיע לעונת הפעוטות דהקנאתו רק מדרבנן ולכאורא יש צורה שיקנה לו במעמד שלשתן שכה"ג זכיתו רק מדרבנן וכמו שקנה מדרבנן כך יכול לחזור ולהקנות מדרבנן אמנם למה דמוכח בשו"ע שקנין מדרבנן הוי כקנין מדאוריתא א"כ זה לא יועיל שזכית הקטן שיש דעת אחרת מקנה זה מועיל מדאוריתא גם על ידי מעשה קנין מדרבנן אמנם לרבינו ירוחם שהרמ"א חשש אליו יש מקום לנ"ל ויתכן שיש לעשות כך על תנאי ולצרף לשיטות שאין דין להקנות לקטן מצד חינוך

עוד היה מקום לדון שכיון שמצאנו מקומות שהקנין דרבנן לא מועיל לדאוריתא א"כ יכול להקנות קנין שבאמת לא רוצה שיועיל מדאוריתא אלא רק זכיה בשו"ע מדרבנן וכאן יתכן שזה באמת לא יועיל מדאוריתא כי לא היה הקנאה מצידו על בעלות דאוריתא ולא שיך כאןן יאוש דהרי את זה הקטן יכול להחזיר לו ונותן לו מתנה על מנת להחזיר וצ"ע

**המורם מהנ"ל**

א]דעת רבינו יונה שרבנן בכחם להפקיר שיועיל גם לענין דאוריתא ודבר זה מוכח מגמרות מפורשות אמנם דעתו דאין בכחם להקנות שיועיל מדאוריתא אמנם ברש"י ורשב"א ובריב"ש ובתוס' ובריטב"א ובר"ן מבואר שיש בכוחם להקנות מהתורה דהינו שיועיל גם לדאוריתא

ב]המקדש אשה בקנין שמועיל מדרבנן ברבינו ירוחם מבואר שהיא רק מקודשת מדרבנן וכן הוא בתוס"ר אמנם ברמב"ן מבואר שהיא מקודשת מדאוריתא ונחלקו בזה השו"ע והרמ"א ויש מהאחרונים שכתבו שלאחר שזכה מדרבנן יכול לקדש אשה מדאוריתא בממון זה אמנם ברבינו ירוחם והמרדכי מבואר שגם לאחר כך הזכיה היא מדרבנן אמנם הנתה"מ דן שתמיד יש כאן יאוש ועל ידי מעשה קנין זה יהיה שלו מדאוריתא ובפשוטו לא מצאנו סתירה לסברא זו וצ"ע מדברי הרמב"ן ויש שדנו שסיטומתא זה דאוריתא וכל קנין דרבנן זה כמו סיטומתא אמנם זה דלא כרבינו ירוחם והמרדכי הנ"ל

ג]מבואר בגמ' דלא ליקני איניש לולב לינוקא דהוא קונה ולא מקנה ודעת הרשב"א והר"ן והריטב"א דמדובר בלא הגיע לעונת הפעוטות דבהגיע לעונת הפעוטות דהוא מקנה מדרבנן ממילא זה נהיה שלו מדאוריתא אמנם דעת הרמב"ם ותוס' והרא"ש שגם בהגיע לעונת הפעוטות זה לא מועיל ובפשוטו כי הקנאתו רק מדרבנן ולא מדאוריתא ובבית אפרים נקט שאם הגדול יקנה למישהו אחר זה וודאי יהיה שלו מדאוריתא וצ"ע

ד]ברשב"א בפשוטו מבואר שאפילו שבהקנאה לגדול זה נהיה קנין דאוריתא אבל בהקנאה לקטן אם דעת אחרת מקנה זה מדרבנן דבר זה לא יועיל לענין דאוריתא אמנם בר"ן מבואר שזה מועיל גם לענין דאוריתא

ה]קנה במשיכה ולא נתן מעות שלא קונה אלא מדרבנן המ"ב כתב להחמיר שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא ויעשה חצר ובפשוטו כה"ג גם חצר זה דרבנן כמבואר בקצוה"ח אמנם בפשוטו מוכח מכמה דוכתי שזה נהיה שלו מדאוריתא אמנם בלוקח שני ששילם הבית אפרים נקט שכה"ג וודאי זוכה מדאוריתא

ו]לדעת הרמב"ן שבמתנה לא מועיל משיכה מדאוריתא דן בנו של המחנ"א שגם אם משך זה רק קנין דרבנן ולא מועיל לדאוריתא אמנם בפשוטו יש ראיות ברורות לא כך וכך היה המנהג בעם ישראל לענין קנין הגט שמקבל במתנה וזוכה בקנין משיכה

ז]לענין קנין כסף לאחר שביטלו חז"ל הקנין אם קידש אשה בכסף יש הרבה ראשונים שיש לו היתר תשמיש וא"כ היא וודאי מקודשת אמנם לראשונים שאין היתר תשמיש ברש"י משמע שהיא מקודשת מדאוריתא וכן פשטות דעת הרמב"ם וכן דעת הרמב"ן בע"ז אמנם דעת הרשב"א ריטב"א שאינה מקודשת

ח]לענין הזכיה בחפץ לאחר שחז"ל תיקנו שכסף לא קונה לענין אתנן דעת רשב"א ריטב"א תוס' ורמב"ם שלא חל אתנן ודעת רמב"ן שחל אתנן

ט]לענין ישראל שקנה פרה בכסף מבואר ברמב"ם שכבר לא אוכלת בתרומה ובפשוטו כן הוא לרמב"ן אמנם לרשב"א וריטב"א הנ"ל אוכלת בתרומה ולראשונים שעד כמה שהמקח יחול זה למפרע וודאי שאינה אוכלת בתרומה ולכאורא לגבי אם הלוקח יקדש אשה בחפץ תלוי בנ"ל ואולי לרמב"ם שאתנן לא חל גם קידושי אשה לא יחול דלא חשיב קבלת ממון

י] דעת תוס' ר"פ שכיון שרבנן עקרו קנין כסף ממילא אם גנב מוכר השור בקנין כסף הוא לא חייב ארבעה וחמישה ודעת הרמ"ה שחייב כיון שיש כאן קנין מדאוריתא ולכאורא תלוי בנ"ל

י"א]יש ראשונים שאגב זה קנין דרבנן ובכל אופן מבואר בגמ' שהקנאת הכסף באגב זה מועיל שיוכל לחלל ושיפטר מחומש וכן מבואר שזה עוזר לביעור מעשרות