האומנין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - מורשת משה

פרק ששי – השוכר את האומנין

סימן ע"ב

בדין חזרת פועלים ובעה"ב

דף עה: עו.:

שיטות הראשונים בדינא דמתני'

א) מתני': "השוכר את האומנין וחזרו בהן ידם על התחתונה אם בעה"ב חזר בו ידו על התחתונה". מבואר במתני' דכל החוזר ידו על התחתונה. ובגמ' איתא דדינא דמתני' היכא שהפועלים חזרו בהם והמחיר התייקר שידם על התחתונה הוא כר' דוסא, אבל רבנן פליגי וסברי דאין ידם על התחתונה, כדפירשו תוס' )ד"ה יד(. ]הציור המבואר בברייתא הוא שסיכמו על עבודה בשווי ח', ועבדו חצי ששוויה ד', והתיקר למחיר של ו' או הוזל למחיר של ב'[.

הראשונים נחלקו באיזה גוונא נאמר דין היד על התחתונה בין בחזרו הפועלים בין בחזר בעה"ב ]ונפק"מ לרבנן דסברי דלא אמרינן דידו על התחתונה, וכן נפק"מ לדידן בשכיר יום דקי"ל שאין ידו על התחתונה, כמבואר בגמ' לקמן עז.:[: בדין פועלים שחזרו נחלקו הראשונים בדין הוזלו, ונשנו ג' שיטות.

א- רש"י פירש "אם הוקרו הפועלים וכו' מעכב משכר מה שעשו כל מה שיצטרך להוציא וכו' ואם הוזלו פועלים וימצא שיגמרנה בפחות ישום להם מה שעשו ויתן להם מה שפסק עשו חציה יתן להם חצי שכרן ואין יכולים לומר הרי פועלים אחרים תחתינו לגמור מלאכתך ותן לנו כל שכרינו חוץ ממה שנטלו אלו". בפשטות מבואר בדברי רש"י דבין בהוקרו בין בהוזלו איכא לדין ידם על התחתונה. וכ"כ תור"פ ריטב"א )עו.( והג"א )עו:( שיד הפועלים על התחתונה בין בהוקרו בין בהוזלו ]-לשון הריטב"א[.

ב- תוס' )עו. ד"ה השוכר( ורא"ש )סי' ב( פירשו שאם הוקרו פועלים לא יתן להם רק חצי סלע לפי שיצטרך לתת סלע וחצי לקצור חציה השני והיינו כר' דוסא. ולא פירשו שהוא הדין בהוזלו ידם על התחתונה. ובטעם הדבר פירשו המהרש"א והמהר"ם שיף דדין הפועלים בהוזלו אינו נובע מהא דידם על התחתונה, אלא כיון שפסק להם סלע הם מקבלים סלע, ולכן דין זה אתי אפילו לרבנן דר' דוסא דסברי דלא אמרינן שידם על התחתונה. וכתב המהדו"ב שתוס' מיאנו בפירוש רש"י, וכמושנ"ת.

ג- שיטת הראב"ד לפי מה שפירשה הש"ך )שלג-כב( שידם על התחתונה עד כדי כך שמשלם להם על עבודתם ב', והיינו כפי שער הזול של עכשיו. ]ולכאורה מוכח משיטה זו דאיכא לטעמא דקנס, ולכן משלם רק כשער הזול דהשתא[. ]וצ"ב במאי פליגי[.

וכן נחלקו הטור והש"ך, דהטור )שלג-ב( כתב בדין שכיר יום דקי"ל שאין ידו על התחתונה דאם הוזלה נותן לו כל שכרו דהיינו ו' דינרים מתוך ח' שהתנה עמו, וב' יתן לאחרים, והסכימו גם הב"י לפועלים האחרים, והסכימו עמו גם הב"י והסמ"ע )שם-טז(. והש"ך )שם-יט( תמה דלא מצינו כן בשום פוסק. ]והקצה"ח )שלג-ח( יישב לפי הראשונים הסוברים שפועל יוצא מדין גרעון כסף דילפינן ק"ו מע"ע, דבדין גרעון כסף ישנו דין להקל ולשלם מה שפחות[. וכאמור בדעת רש"י מבואר כטור, ובדעת תוס' מבואר כש"ך.

בדין בעה"ב שחזר בו נחלקו הראשונים, ונשנו ג' שיטות: א- רש"י פירש "יתן להם לפי מה שעשו ואם הוזלה מלאכת פועלים על כרחו יתן להם כמה שפסק חוץ ממה שצריך להוצאות בהשלמתה". וכ"כ הנ"י והמאירי. ופירשו הריטב"א ]בשם רש"י[ והג"א שדין ידו על התחתונה נאמר בין בהוקרה המלאכה בין בהוזלה, דבדין הוקרה ישלם לפי מה שעשו, ולא דמי לפועלים שחזרו בהם שבעה"ב יכול לשכור פועלים אחרים מדמי פעולתם, ובדין הוזלה ישלם כמו שפסק, והיינו ]כדפירש הריטב"א[ שאם שכרם בשמונה ועשו חצי ועתה ירד מחיר החצי לשתים, חייב לתת להם שש, ולא דמי לפועלים שחזרו שחייב לתת להם רק ארבע.

ב- תוס' ]בשם רש"י[ ורא"ש פירשו שדין ידו על התחתונה נאמר כשהוזלו הפועלים שמשלם להם כל שכרם כרש"י. והרא"ש כתב בהדיא דרבנן פליגי וסברי שנותן להם רק את מה שעשו משום שידו על העליונה. וכן משמע ברש"י )עו: ד"ה בד"א( דפלוגתתם מיירי אף בחזר הוא. ]אך המהרש"א דן בדבר, ופלא שלא הביא את דברי הרא"ש[. ופירשו המהרש"א והמהר"ם שיף דדין הוקרו אינו נובע מהא דידם על התחתונה, אלא זהו דין פשוט שנוטל מה שהתנה, ואין סיבה שיטול יותר. והמהרש"א במהדו"ב הוסיף שתוס' חלקו בזה על רש"י שלשיטתו יש לפרש דאף בהוקר משלם מה שפסק משום שידו על התחתונה, כמו שחלק על תוס' בדין פועלים שחזרו והוזל.

ג- הריטב"א פירש במסקנתו שאם הוזלו משלם כמה שפסק מדין דבר האבד, ואף רבנן דר' דוסא מודו. וכ"כ הרמב"ן ר"ן ונ"י )עו:( שמחמת הקנין הנעשה בהתחלת המלאכה עליו לשלם את מה שפסק, ]וכדהובא בסי' עד-ג[. וכן דן המהרש"א )עז.(, אך מטעמא אחרינא דשאני בעה"ב שאינו יכול לחזור בו, ולכן לכו"ע ידו על התחתונה. }וצ"ע אמאי לא פשט את ספיקו מדברי הרא"ש הנ"ל{. ]והא דלשיטת רש"י ותוס' ליכא לחיוב מדין התחלת מלאכה, יעוין בסי' עד-ב[.

]רש"י שלפנינו פירש "יתן להם לפי מה שעשו ואם הוזלה מלאכת הפועלים על כרחו יתן להם כמה שפסק חוץ ממה שצריך להוצאות בהשלמתה". ויש לדון בדבריו האם מוכח כריטב"א או כתוס', דמצד א' מבואר בריש דבריו שפירש שיתן להם לפי מה שעשו דמיירי בהוקרה, וכדכתב הנ"י, ומשמע דאף בכה"ג הוי מדין ידו על התחתונה. אולם מאידך יתכן לדקדק מהא דרש"י לא פירש בהדיא דמיירי בהוקרו, דדין זה אינו נובע מהא דידו על התחתונה, ולכן רש"י קיצר בדבריו. וכאמור המהדו"ב פירש בדעת רש"י כריטב"א, אך מבואר בדבריו שלא פירש כן בדברי רש"י עצמם. וצ"ע[. וצ"ב במאי פליגי.

עוד נחלקו הראשונים בדין בעה"ב שחזר בו והוזלה המלאכה, רש"י ותוס' פירשו שמשלם כל מה שפסק חוץ ממה שצריך להוצאות, והיינו שאם פסק ח' ועשו חצי, והוזל לד', אינו משלם ד' אלא ו'. תור"פ והריטב"א בשם תוס' הקשו מדוע חייב לתת להם ו', והא זהו יותר ממה שפסק ויותר ממה שעשייתם שוה עכשיו. ולכן חלק ר"י ]הביאוהו תור"פ והריטב"א[ על רש"י ופירש שאם הוזל משלם להם ד', והא דקתני ידו על התחתונה אינו אלא משום הוקרו. וכ"כ התוס' שאנץ בשם רבו דדינא דידו על התחתונה איירי בהוקרה הפעולה. ]אך רבו הוסיף לחדש שאם בעה"ב חזר משלם להם כשעת היוקר, כדלהלן[.

הריטב"א יישב את שיטת רש"י דהוי דבר האבד לפועלים, שהרי כיון שהוזלו פועלים אם באו עכשיו להשכיר עצמן לאחרים לעשות כדי הנשאר כאן לא יתנו להם אלא שתים. ]ולפ"ז צריך לומר דמיירי שמעיקרא יכלו למצוא מעבידים אחרים, דאם מעיקרא לא יכלו למצוא מעביד אחר לא חשיב דבר האבד כדפירש הריטב"א במתני'[. וכ"כ הרמב"ן הר"ן והנ"י )לקמן עו:( שלכו"ע חייב לשלם, אך מדין התחלת מלאכה, כנ"ל. נמצא שהראשונים נחלקו האם פועלים שלא ימצאו להשכיר עצמם באותו מחיר הוי דבר האבד, לרש"י הוי דבר האבד ולר"י לא הוי דבר האבד. [ודוחק לומר שר"י נקט דמיירי גם באופן שמעיקרא לא היו מוצאים מעביד אחר, ולכך נקט דלא הוי דבר האבד]. וצ"ב במאי פליגי.

דין פועלים שחזרו

ב) כאמור רש"י ותוס' נחלקו בדין פועלים שחזרו והוזלה המלאכה, דדינם שמשלם להם כמו שפסק, האם דין זה נובע מהא דידם על התחתונה.

והנה בדעת רש"י יש להקשות דלכאורה איכא סתירה בדין הוזלה המלאכה, דמצד א' מבואר בדבריו בדין פועלים שחזרו דהסיבה שמשלם להם כמו שפסק היא משום שידו על התחתונה, ומבואר שאם לא היתה ידם על התחתונה היה משלם להם את כל שכרם חוץ ממה שצריך לשלם לפועלים החדשים. מצד ב' מבואר בדבריו בדין בעה"ב שחזר שהסיבה שמשלם להם כל שכרם היא משום שיד בעה"ב על התחתונה, ומבואר שאם לא היתה ידו על התחתונה היה משלם להם כפי עבודתם, ולא את כל שכרם. נמצא לכאורה דאיכא סתירה היכא שאין ידם על התחתונה, האם עיקר דינם הוא לקבל את כל שכרם או לפי עבודתם.

והנה בדברי רש"י מבואר הטעם לתת לפועלים את כל שכרם, דרש"י פירש בדין פועלים שחזרו "ואם הוזלו פועלים וכו' עשו חציה יתן להם חצי שכרן ואין יכולים לומר לו הרי פועלים אחרים תחתינו לגמור מלאכתך ותן לנו כל שכרינו חוץ ממה שנטלו אלו". והעתיקו הנ"י. וכ"כ המאירי "ואין יכולים לומר השלם שכרינו ואנו נותנין לאלו מה שהתנית עמהם". ויש לדקדק בדברי רש"י שפירש בטענתם שהרי הפועלים האחרים תחתינו לגמור מלאכתך, דמשמע שהפועלים הראשונים אינם מסתלקים, אלא הם מעמידים את הפועלים החדשים תחתיהם. נמצא מבואר בדבריהם שהיה מקום לפועלים לטעון שהם ימשיכו להיות פועליו, למרות שבפועל הם לא יעבדו, אלא הפועלים החדשים יעמדו תחתיהם, ולכן זכותם לקבל את כל השכר הנותר, דנחשב שהם המשיכו לעבוד בזה שהפועלים החדשים עמדו תחתיהם. והסיבה שאינם יכולים לטעון כך היא משום שידם על התחתונה. ובזה יישב רש"י את טענת תוס' [לפי מה שפירשו המהרש"א והמהר"ש] אמאי בעינן לדין ידם על התחתונה, והא אין סיבה שיוכלו לתבוע את כל שכרם, וא"כ אפילו לרבנן דר' דוסא אין הבעלים צריך לתת להם יותר ממה שעבדו, ואהא פירש רש"י דקס"ד שיש להם זכות לטעון שהפועלים האחרים יעמדו תחתיהם.

לפ"ז יש להקשות על תור"פ וריטב"א שהתקשו בדעת רש"י בדין בעה"ב שחזר מדוע משלם להם כל שכרם, ואמאי לא הביאו את מה שרש"י פירש שהפועלים יכולים לטעון שהפועלים האחרים יעמדו תחתינו.

נראה לפרש שדוקא כאשר הפועלים חוזרים בהם הם יכולים לטעון את הטענה הנ"ל [שהפועלים החדשים יעמדו תחתיהם], ובעינן להא דידם על התחתונה כדי שלא יוכלו לטעון כך, אבל כשבעה"ב חוזר אין להם כלל זכות לטעון את הטענה הנ"ל, ולכן נקט רש"י דדוקא משום שידו על העליונה עליו לשלם את כל שכרם. והביאור הוא דכאשר הפועלים חוזרים הם יכולים לטעון שאינם חפצים לחזור לגמרי מהעבודה, ורק אינם רוצים לעבוד בפועל, אך הם רוצים להמשיך להיות האחראים להעמיד את הפעולה לבעה"ב, ולכן הפועלים החדשים יעמדו תחתיהם, ורק משום שידם על התחתונה אין להם זכות לטעון כך. אולם כשבעה"ב חוזר בו הוא חוזר בו ממה שהתחייב לשלם להם משכורת על עבודתם, ולכן חזרתו אינה מוגבלת לעצם זה שהסכים שהפועלים יעבדו בפועל, אלא חזרתו מבטלת לגמרי את עבודת הפועלים, ואינם ממשיכים להיות אחראים על העבודה, ולכן אין הפועלים החדשים נחשבים לעומדים תחת הפועלים הראשונים. ולכן נקטו הראשונים שכאשר בעה"ב חזר בו אין סיבה שהפועלים יוכלו לטעון שהפועלים החדשים ימשיכו לעמוד תחתם. בדעת רש"י כבר יישב הריטב"א דהוי דבר האבד, כנ"ל. עוד יתכן ליישב דאזיל לשיטתו דדין ידם על התחתונה הוא דין של קנס, כדלהלן, ולכן שייך לומר שגם כשבעה"ב חזר קנסוהו, וגדר הקנס הוא שיש זכות לפועלים לטעון שהפועלים החדשים יעמדו תחתיהם, ולכן עליהם לקבל את כל שכרם.

ג( שיטת הריטב"א צריכה ביאור מאי שנא דין בעה"ב מדין הפועלים, דבדין בעה"ב שחזר והוזל חשיב דבר האבד וחייב לשלם לפועלים כל שכרם מלבד מה שעליו לשלם לפועלים החדשים, ואילו בדין פועלים שחזרו והוקר פירש הריטב"א שבעה"ב אינו יכול לעכב את שכרם לרבנן, ורק לר' דוסא יכול לעכב משום שידו על התחתונה. ויתכן לחלק דחלוק חיובו של בעה"ב מחיובם של הפועלים, דבעה"ב התחייב לשלם להם, ולכן חזרתו מהוה גורם ישיר לאיבוד הממון של הפועלים, דמעתה הוא חוזר ממה שהתחייב לשלם להם, ולכן דינו נכלל בחיוב ערב שהתחייב לשלם את ההפסדים שיגרמו מחמת חזרתו, משא"כ הפועלים הם התחייבו לעבוד, וכשחוזרים בהם אין חזרתם מהוה גורם ישיר להפסד הממון, דהא חזרתם מתיחסת לעבודה, ורק כתוצאה של החזרה מהעבודה יצטרך בעה"ב לחפש פועלים אחרים ויאלץ לשלם להם מחיר יקר יותר, ולכן אין זה נכלל במה שהתחייבו לשלם את ההפסדים שיגרמו מחמת חזרתם, משום שאין זה תוצאה ישירה של החזרה אלא תוצאה עקיפה.

4דין בעה"ב שחזר

ד( הבאנו שהראשונים נחלקו בדין בעה"ב שחזר והוקרה המלאכה, הריטב"א פירש בדעת רש"י שמשלם כמו שפסק מדין דבר האבד, ור"י חלק ונקט שמשלם כפי עבודתם. בביאור שיטת ר"י היה מקום לפרש שכאשר ישנו הפסד הוי דבר האבד, אבל כאשר ישנה מניעת רוח לא חשיב דבר האבד, ולכן פועלים שלא יכולים להשכיר עצמם ולהרויח לא חשיב דבר האבד, דהא כל זמן שלא עבדו אינם נחשבים למופסדים, ורק נמנע מהם הרוח. וסברא זו הביא הקצה"ח )שלג-ב וג( בשם מהר"ם בר' ברוך לגבי דינא דגרמי דכיון דהוי מניעת רוח ליכא לחיובא דגרמי. ויתכן להוסיף לסוברים דהוי אומדנא שדעתם להתחייב לשלם את ההפסד ]מדין ערב או ע"י קנין תחילת ההליכה[ דאין דעתם להתחייב אלא כשנגרם מחמתם הפסד ממש, ולא כשנמנע רוח. אולם יש להקשות מהא דתניא בברייתא )עו:( דאם הלכו חמרין וכו' נותן להם שכרם, והא התם הוי נמי מניעת רוח.

והנה יש לדייק בלשון ר"י שהקשה על רש"י מדוע בעה"ב משלם להם יותר ממה שפסק ויותר ממה שעבודתם שוה עכשיו. ומבואר בדבריו ששייך לחייב כמחיר של הפסיקה וכמחיר של העבודה עכשיו. ויש להעיר דאף כשהפועלים חזרו ויד בעה"ב על העליונה אינו יכול לשלם להם כמחיר העבודה עכשיו. בפשטות יש לפרש דאמנם הבאנו שרש"י ושאר ראשונים פירשו שאם בעה"ב חזר כשהוקרה המלאכה משלם להם דמי מה שפסק עמם מעיקרא. אולם רבו של התוס' שאנץ נקט שמשלם להם כשעת היוקר. ]בביאור שיטתו עיין באות ד[. ולפ"ז י"ל דר"י אתא לאפוקי משיטה זו. וקצת דוחק הוא, דהא רש"י פליג עליה.

ונראה לפרש דכוונת ר"י לחלוק על הטענה של הראשונים דהוי דבר האבד או דינא דגרמי. והביאור הוא דאין הפסד השכר נחשב לדבר האבד כיון שעתה בשעת ההפסקה זהו המחיר של עבודתם, ורק אלמלא החזרה היו מרויחים יותר ממחיר עבודתם עתה מכח הפסיקה הקודמת, אך באמת אין עבודתם שוה יותר, ולכך לא חשיב דבר האבד. ומה"ט נמי דליכא לדינא דגרמי, כיון שלא גרם להם הפסד, דהא יכלו להשכיר עצמם, ורק מעתה המחיר בשוק הוא זול יותר, אך אין זה נחשב להיזק והפסד. וכן לפי מה שפירש הקצה"ח )שלג-ב( שחייב מדין שבת, י"ל דדין שבת נאמר רק כשמבטלו מלאכתו, ולא כשגרם לו להשכיר עצמו במחיר זול. ולכך הדגיש ר"י שאין טעם לשלם יותר מהמחיר שעבודתם שוה עכשיו, ולכן אין הפסקת עבודתם נחשבת לדבר האבד.

שו"ר שרע"א )עו.( כתב חילוק זה לגבי דינא דגרמי, שאם הפסידם שלא יוכלו להשתכר חייב, אבל אם עדיין יכולים להשכיר עצמם ורק שהוזל השער מחמת עצמו בזה לא גרם להם היזק כיון שהיו מוצאין עדיין להשתכר, ומה שהוזל משמים אפסידו, אבל לשיטת הרמב"ן וסיעתו שחייב מדין דבר האבד נקט רע"א שאין לחלק, וכנראה שרע"א סבר דדין דבר האבד נובע מאומדנא, ולכן דעתם להתחייב בכל אופן שנגרם מחמת החזרה הפסד, ולא תלי במחיר בשוק. ]ועיין בסי' עד-ב ראיה לחילוק זה מדברי הרא"ש[.

ויש להעיר על פירוש הריטב"א בדעת רש"י מהא דפירשו תוס' )ד"ה השוכר( "ואם בעה"ב חוזר בו וכו' יתן להם סלע וחצי לפי שבחצי הסלע ימצא שיגמרו קצירו", וכו'. מבואר שבעצם היה צריך לתת להם ב' סלעים, ורק משום שחצי סלע צריך לתת לפועלים השניים, לכן לא ישלם לראשונים כי אם סלע וחצי. וכן משמע מפירוש רש"י שפירש "יתן להם כמה שפסק חוץ ממה שצריך להוצאות בהשלמתה". ]היה מקום לדחות שאין כוונת רש"י לתת טעם מדוע לא משלם כל מה שפסק עמם, אלא כוונתו לפרש את צורת השומא, אולם בלשון תוס' לא משמע כפירוש זה[. ואילו לפירוש הריטב"א אין סיבה לשלם הכל, כיון שסיבת החיוב היא לשלם את ההפסד שאיבדו, ואכתי הם יכולים להשכיר עצמם במחיר של ב', ולכן אין סיבה לשלם להם את כל הדמים, ולא משום שהפועלים החדשים צריכים לקבל מחיר של ב'.

ובאמת כבר הבאנו שבדברי רש"י לכאורה מבואר טעם אחר לשיטתו מדוע חייב לשלם שש, דרש"י פירש בדין פועלים שחזרו שהיה מקום לפועלים לטעון שהפועלים החדשים יעמדו תחתיהם, ולכן זכותם לקבל את כל השכר הנותר, דנחשב שהם המשיכו לעבוד בזה שהפועלים החדשים עמדו תחתיהם. ומבואר שהטעם שאינם יכולים לטעון כך הוא משום שידם על התחתונה, אבל אם ידם תהיה על העליונה זכותם תהיה לטעון שהפועלים החדשים יעמדו תחתיהם. והשתא מבואר היטב דלכן פירש רש"י בדין בעה"ב שחזר והוזלה מלאכתם שחייב לתת להם שש, משום שהפועלים החדשים מקבלים מחיר של שתים, והשאר מגיע לפועלים הראשונים, משום שהם לא הסתלקו מעבודתם, אלא הם המשיכו לעבוד בזה שהעמידו פועלים אחרים תחתיהם. והשתא מבואר היטב לשון תוס' ורש"י, דבעצם היה שייך לחייבו לשלם להם את כל הדמים, כיון שהם ממשיכים להחשב לעובדים שלו, ורק משום שצריך לשלם לפועלים החדשים את דמי עבודתם, לכן אינו משלם סכום זה לפועלים הראשונים.

ואכתי יש לעיין מדוע אין זכות לבעה"ב לסלק את הפועלים לגמרי מעבודתם, שלא יוכלו להעמיד פועלים אחרים תחתיהם. וי"ל דזכות הבעה"ב לחזור בו מוגבלת לטענתו, ולכן זכותו לטעון שהוא מעדיף שפועלים אחרים יעבדו, אך אין לו זכות לסלק את הפועלים לגמרי, כיון שאינו מפסיד כלום בזה שהם ימשיכו להחשב לפועליו ורק יעמידו את הפועלים האחרים תחתיהם, ועל כן כלפי זכות זו להעמיד פועלים אחרים תחתיהם אין לבעה"ב זכות לחזור בו. ואף שהמלאכה הוזלה עתה, לא חשיב הפסד, כיון שמשלם להם את המחיר שקצץ איתם מעיקרא. והא דהוצרך רש"י לפרש באופן שהפועלים חזרו שאינם יכולים לתבוע את כל שכרם, לא שייך לפרש דקס"ד דאיכא לטעם הנ"ל, ]דטעם זה שייך כשבעה"ב חוזר שאינו יכול לחזור מזכות זו[, אלא התם יש לפרש בפשיטות דקס"ד שהפועלים יכולים להגביל את חזרתם ולהשאר האחראים על הפעולה, ורק בפועל יעמידו את הפועלים החדשים תחתיהם.

4ביאור חיוב תשלום ההפסד

ה( הבאנו שהראשונים נחלקו בדין בעה"ב שחזר בו והפעולה התיקרה, לשיטת רוב הראשונים הפועלים מקבלים כמחיר שפסקו עמם ]או מדין ידו על התחתונה או מעיקר הדין, כדלהלן[, ולשיטת רבו של התוס' שאנץ הפועלים מקבלים כשעת היוקר, והראשונים תמהו מדוע שישלם לפועלים יותר מהמחיר שקצצו ויותר משווי עבודתם.

]היה מקום לפרש שגדר החזרה הוא שהמוכר יכול לבטל את הפסיקה, ולכן אינו יכול לשלם כמחיר שקצצו מעיקרא, דאם ניזיל לבתר הקציצה יהיה עליו לשלם את כל מה שקצצו, דאין לו זכות לחזור באמצע הפעולה ולהשאיר את הקציצה, ולכן אם חזר בו עליו לשלם כשעת החזרה. אולם יש להקשות מגוונא שהפעולה התיקרה לאחר שהפסיקו לעבוד, ובכה"ג לא שייך לפרש שדינם לקבל על עבודתם כפי שעת היוקר, וכך הדגיש התוס' שאנץ בקושייתו דבכה"ג אין סיבה שישלם כדהשתא, ואפשר שכוונתו לאפוקי מהביאור הנ"ל[.

והנה בדברי הראשונים מבואר דאיפליגו בביאור הדין שהחוזר בו ידו על התחתונה, רש"י )עז:( פירש: "נותן לו שכרו - הואיל ואנוס הוא אין לקונסו ולעשות ידו על התחתונה". וכתב המחנ"א )שכירות פועלים סי' ד( "שקנסו אותו שיהא ידו על התחתונה כדפירש רש"י". ולכאורה כוונתו לדברי רש"י הנ"ל, דמבואר דהיכא שאינו אנוס קנסוהו ועשו שידו תהיה על התחתונה. וכן דייק בשי' ר' שמואל )אות שמב(.

מאידך, הריטב"א )עו:( פירש דהוה ליה מעין דבר האבד, שאין אדם רוצה שתהא מלאכתו מותחלת אע"פ שהוא יכול להמתין. מבואר דטעם הדין שוה לדין דבר האבד, ולגבי דין דבר האבד פירש הריטב"א בשם רבו )כאן ולעיל עג:( דבההיא הנאה דסמיך עליה משתעבד ליה מדין ערב, ולכן אם הפועלים חזרו חייבים לשלם לבעה"ב את דמי הפסדו, ואם בעה"ב חזר בו חייב לשלם לפועלים את דמי הפסדם, כיון שסמכו זה על זה, ולכן הם התחייבו זה לזה לשלם את מה שיפסידו על פיו. ומבואר דאף לר' דוסא סיבת חיוב התשלומים היא מדין ערב. וצ"ל שהאומדנא בדעת הפועלים היא שבעה"ב יגבה משכרם, ולא משאר נכסיהם.

באופן דומה מצינו בדברי הראשונים ]הובאו בסי' הבא[ שפירשו את דינא דברייתא )עו:( "הלכו חמרים ולא מצאו תבואה וכו' נותן להם שכרן", וכו', דחיוב זה נובע מהקנין שנעשה בהליכה שהיא תחילת המלאכה. ופירש רע"א )עו.( טעם זה גם אליבא דר' דוסא, וז"ל "ור' דוסא סבר כיון דבקבלן מהני קנין משום הכי בהתחיל הוי קצת קנין לענין ידו על התחתונה", ומבואר בדבריו שם דבהא פליגי רבנן ור' דוסא האם בקבלן מהני התחלת המלאכה להחשב לקנין, דרבנן סברי דדוקא בפועל מהני התחלת המלאכה ולא בקבלן, ולכך סברו שאינם צריכים לשלם, ור' דוסא סבר דמהני התחלת מלאכה ולכך סבר שהם חייבים לשלם. ]בביאור דין התחלת מלאכה עיין בסי' עד-ד[.

נמצא שנחלקו הראשונים האם חיוב התשלומים הוא מדין קנס או מדין השתעבדות שנעשתה מכח ההיא הנאה או מכח הקנין של התחלת המלאכה. בדעת רבו של התוס' שאנץ לכאורה מוכח נמי דהוי גדר של קנס, ולכן החמיר שבעה"ב משלם כשעת היוקר, למרות שמחיר זה יקר יותר מהקציצה ומשווי עבודתם. וכן מוכח משיטת הראב"ד הנ"ל ]באות א[ הסוברת שאם הפועלים חזרו והוזל משלם להם כמחיר הזול, והיינו מדין קנס, כנ"ל שם. ושאר הראשונים חלקו, דאף אי הוי קנס אין סיבה לקנוס שישלם מחיר אחר מהקציצה ושווי עבודתם.

ולפ"ז יש ליישב דרש"י לשיטתו סבר שאם בעה"ב חוזר בו משלם את דמי כל המלאכה, למרות שמחיר זה הוא יותר ממה שפסקו, משום שקנסוהו שלא ירויח ממה שחזר בו, ולכן עליו לשלם את המחיר שקצץ עמם, מלבד דמי הפעולה שעליו לתת לפועלים החדשים. והשתא מבואר היטב לשון תוס' ורש"י שהסיבה שאינו משלם את כל הדמים היא משום שעליו לשלם לפועליו, והיינו משום שבעצם היה צריך לשלם את כל הדמים כדי שלא ירויח, ורק את סכום הפועלים שעליו להוציא אינו צריך לתת, כיון שסכום זה הוא לא מרויח מהחזרה. והריטב"א ]לשיטתו[ ור"י סברו שחייב לשלם מעיקר הדין מחמת האומדנא, ולכך התקשו אמאי חייב לשלם יותר ממה שפסקו וממה ששוה עבודתם עתה, ותירץ הריטב"א שהפסדם נחשב לדבר האבד, ולכך מתחייב מדין ערב.

היה מקום לדייק מלשון רש"י כשיטת הריטב"א מדפירש במתני' "שאינו מוצא פועלים לשכור והפשתן אבד והוא סמך עליהן". וצ"ב מהי כוונתו במה שפירש "והוא סמך עליהן". ולכאורה יש לפרש דכוונתו למה שפירש הריטב"א דכיון שסמך עליו לכך גמר ומשעבד נפשיה. ואף שהבאנו שהמחנ"א דייק ברש"י שדין ידו על התחתונה הוא מדין קנס, אכתי שייך לומר שבדין דבר האבד אין צורך להגיע לטעמא דקנס, אלא אפשר לחייב מעיקר הדין של ערב, דהיכא שגרם הפסד, דעתו להתחייב לשלם מדין ערב.

אמנם המחנ"א )שכירות פועלים ז( פירש את דברי רש"י באופן אחר, והוא דרש"י אתא לפרושי כשיטת הרשב"א בשמ"ק ]הובאה גם במ"מ )שכירות ד-ט([ הסוברת דדבר האבד מיירי דוקא באופן שבעה"ב יכל למצוא פועלים אחרים, ונמצא שהפועלים שחזרו הפסידוהו, ולכך פירש רש"י שהוא סמך עליהם, ולכן הוא לא שכר פועלים אחרים, אבל אם בלאו הכי לא היה מוצא פועלים אינם חייבים לשלם, לאפוקי משיטת הרמב"ן ]הובאה גם בב"י וש"ך )שלג-כח([ הסוברת דמיירי נמי באופן שמעיקרא לא מצא פועלים אחרים, משום שיכל למצוא פועלים ע"י שיוסיף דמים.

נמצא לפנינו כמה טעמים בביאור שיטת רש"י שבעה"ב שחזר והוזל משלם לפועלים כל שכרם מלבד מה שצריך לתת להוצאות הפועלים האחרים: א- מדין דבר האבד - ריטב"א. ב- מדין התחלת מלאכה - רמב"ן. ג- מדין קנס. ד- משום שהפועלים מעמידים את הפועלים החדשים תחתיהם.

ו( כאמור בשיטת רוב הראשונים שנקטו שאם בעה"ב חזר והוקרה המלאכה חייב לשלם כמו שפסק עמם, איכא פלוגתא האם דין זה נובע מהא דיד בעה"ב על התחתונה, או דלמא אף רבנן דר' דוסא מודו שחייב לשלם מה שפסק עמהם: לשיטת רש"י ]כדפירש המהדו"ב[ והריטב"א דין זה נובע מהא דידו על התחתונה, ולשיטת תוס' ]כדפירשו המהרש"א והמהר"ם שיף[ דין זה הוא מעיקר הדין, משום שעליו לשלם את המחיר שקצץ עמם, ולכן ישלם להם ד'. וצ"ב מהי סברת רש"י והריטב"א.

והנה באופן שקצץ עמהם ח', והמחיר בשוק הוא ד', אתי שפיר די"ל דהקציצה נעשתה על דעת שישלימו את המלאכה, אבל אם תהיה חזרה של א' מהצדדים הם יקבלו כפי המחיר האמיתי בשוק, ולכן כשבעה"ב חזר בו אינו חייב לשלם מחיר ד', אלא מחיר ב', שהוא השווי האמיתי של מלאכתם, ורק משום שלר' דוסא ידו על התחתונה חייב לשלם להם ד' כפי שפסק. אולם זהו דוחק לפרש דמיירי רק בכה"ג, דבפשטות מיירי נמי באופן שהקציצה היתה בשווי המחיר האמיתי בשוק.

ויתכן לפרש שהקציצה של קבלן נעשית בעבור כל המלאכה, ולכן אם מלאכתו הופסקה באמצע, אינו יכול לתבוע מחצית שכר הקציצה, דמעיקרא הקציצה נקבעה לתשלום על כל העבודה, ולכן שייך לומר שאם בעה"ב חזר והתייקרה המלאכה, אינו צריך לתת לפועלים ד' אלא ב', כיון שיצטרך לתת לפועלים החדשים ו', ולכן אין זכות לפועלים הקודמים לתבוע יותר משתים, דהשיעור של ח' ניתן בעבור כל המלאכה. ואכתי יש להעיר באופן שאפשר לשכור קבלנים למלאכה קטנה ששווה לחצי המלאכה שבעה"ב זה שכר, דאמאי לא נימא שיקבלו כשיעור השוק. אמנם שו"ר באבן האזל )מכירה יג-יח( שכתב סברא זו בביאור שיטת הרמב"ם, והובאה בסי' עה-ד.

והנה המהדו"ב כתב "מיהו הוה מצי רש"י לפרש בידו על התחתונה כשהוקרו שנותן להם סלע ומפסיד חצי סלע דהא כעין זה פירש רש"י בידן על התחתונה כשהוזלו והתוספות ימאנו בזה". ויש לדקדק בדבריו שדימה את הדין של בעה"ב שחזר לדין פועלים שחזרו, ולגבי בעה"ב שחזר והוזל נתבאר בדברי רש"י שלרבנן דר' דוסא חייב לשלם את כל מה שפסק והיינו ו', משום שהפועלים יכולים לטעון הרי פועלים אחרים תחתינו לגמור מלאכתך, ונחשב שהפועלים השלימו את המלאכה בזה שהעמידו פועלים אחרים תחתיהם. ולמתבאר מוכח שגם בדין בעה"ב שחזר והוקר איכא להאי טענה, והיינו שבעה"ב יטען שהפועלים החדשים יעמדו תחתיכם, וכיון שלהם אשלם ו' כמחיר היוקר, ממילא לכם אשלם רק ב', דהא התחייבתי לשלם בסך הכל ח', ולכך בעינן להא דידו על התחתונה דמשום הכי אינו יכול לטעון כן לר' דוסא. ואכתי צ"ע אמאי מצי בעה"ב להכריח את הפועלים להעמיד את הפועלים החדשים תחתיהם וע"י זה להפסיד משכרם, ואמאי לא מצי הפועלים למהדר בהו לגמרי. וצ"ע.

סימן ע"ג

בדין חזרה בדבר האבד

דף עה: עו: עח.

4דין תשלום הפסד דבר האבד

א( מתני': "שכר את החמר וכו' וכל דבר שאבד וחזרו בהן מקום שאין שם אדם שוכר עליהן או מטען". הראשונים נחלקו מה הדין אם לא שכר אחרים אלא הפסיד את פשתנו, ונשנו ג' שיטות:

א- הרמב"ן )עו:( ר"ן נ"י ]בשם האחרונים[ )עו:( מאירי )במתני'( ושיטה בשמ"ק )עו:( כתבו שהפועלים פטורים מלשלם "שהרי לא קיבלו עליהן לשלם וכל זמן שלא נעשו שומרין אע"פ שפשעו פטורין". ]-לשון הרמב"ן[. והביאם הרמ"א )שלג-ו(.

ב- הריטב"א ]הובא גם בשמ"ק[ כתב )במתני'( "ומיהו כל שלא שכר עליהן ולא הטען בסיפא דאיכא הפסד ממון משתלם מהן עד כדי הפסד שכרן או כדי החבילה שבאת לידו".

ג- הג"א כתב "ואם דבר האבד שע"י גרמתו נעשית אבד נראה לי דחייבים לשלם כל הפסידו משום דינא דגרמי". וכ"כ תרוה"ד ]הובא ברמ"א )שלג-ו([. וכעין זה פירש השמ"ק בשם שיטה הנ"ל ]בדעת רש"י[ שחייב לשלם כל מה שמפסיד בעה"ב "דהוו כעין מזיקין".

והקשו ההג"א והשיטה דא"כ אמאי קאמר שמשלם רק כשיעור כדי שכרן או כדי החבילה שבאת לידו. ותירצו בב' אופנים: א- הג"א תירץ דהתם מיירי באותו ענין שלא גרמו לו שום הפסד כגון שהפשתן היה שרוי כבר ובשעה שהשכיר לו לא היו אחרים מצוים, ומ"מ כיון שנשכרו לו כבר צריכין לעשות או שוכר עליהן או מטען וגבי חלילים ופריפרין נמי דליכא הפסד ממון שוכר עליהן או מטען. ב- השיטה תירץ דבא להודיענו שאם היה יכול להטעותן או לשכור עליהם ולא עשה דאפשר דפטירי מהפסד הנאבד כיון דאיהו גרם לנפשיה.

נמצא לפנינו ג' שיטות: א' לרמב"ן וסיעתו פטורים, ב' לריטב"א חייבים כדי שכרן או כדי החבילה, ג' להג"א ותרוה"ד חייב לשלם כל ההפסד. ]אמנם הפוסקים דנו לפרש שהראשונים לא חלקו: בדברי הרמ"א )שם( מבואר ]כדפירש הש"ך[ דהא דנקטו הרמב"ן והנ"י שפטור היינו דוקא בדבר שאינו הפסד ממון כחלילים לכלה אבל דבר שהוא הפסד ממון גמור חייבים לשלם, והעיר הש"ך דבדברי הראשונים מבואר דאף בדבר שהוא הפסד ממון פטורים. ודן הש"ך )שלג-לט( לפרש דהני מילי כשבעה"ב היה יכול למצוא פועלים אחרים ולא שכרם אלא המתין, ולכן אינם חייבים לשלם לו מה שהפסיד בהמתנתו, אבל אם בעה"ב לא היה יכול לשכור פועלים ולכן הפסיד את ממונו חייבים לשלם לו. ונתיה"מ )שם( כתב דלמחבר אינם חייבים לשלם את כל ההפסד אלא רק שוכר עליהם כדי שכרם, ולרמ"א חיבים לשלם את כל ההפסד[. וצ"ב במאי פליגי.

עוד מבואר בדברי הג"א דאף במקום שהפועלים לא גרמו לבעלים הפסד, דאף אלמלא שהיו משכירים עצמם לא היה מוצא אחרים, חייבים לשלם כדי שכרן או כדי החבילה. הרשב"א )ד"ה כללא( והריטב"א )במתני'( פליגי, וכתבו דמיירי כשהיה מוצא פועלים אחרים לשכור כששכר את אלו, אבל אם בעה"ב לא היה מוצא אחרים זהו דינא דרישא שאין לו אלא תרעומת. ואף שהב"י )סי' שלג( הביא ]בשם תלמידי הרשב"א[ שהרמב"ן חלק ונקט שבדבר האבד חייבים לשלם אף אם לא היה מוצא פועלים אחרים, אין טעמו כטעם ההג"א, אלא טעמו הוא דכיון דההוא דבר האבד ודאי היה טורח אחר פועלים ומוסיף להם בשכרן עד שהיה מוצא פועלים אחרים להשכיר. וצ"ב במאי פליגי.

4טעם חיוב תשלום דבר האבד

ב( הראשונים נחלקו בביאור סיבת החיוב של דבר האבד, הריטב"א בשם רבו )כאן ולעיל עג:( פירש את חיוב התשלומים בדבר האבד, דבההיא הנאה דסמיך עליה משתעבד ליה מדין ערב, ולכן אם הפועלים חזרו חייבים לשלם לבעה"ב את דמי הפסדו, ואם בעה"ב חזר בו חייב לשלם לפועלים את דמי הפסדם, כיון שסמכו זה על זה ולכן הם התחייבו זה לזה לשלם את מה שיפסידו על פיו. ]ובזה פירש את הגמ' שם באופן אחר ממה שהביא בשם ר"י. וכבר הבאנו דאף בדין דבר שאינו אבד פירש הריטב"א לקמן )עו:( דהוה ליה מעין דבר האבד, שאין אדם רוצה שתהא מלאכתו מותחלת אע"פ שהוא יכול להמתין, ומבואר דאף בכה"ג סיבת חיוב התשלומים היא מדין ערב[. ולפי שיטתו הקשה אמאי אינם משלמים אלא כשיעור כפל שכרם. ותירץ דאיכא אומדנא דמסתמא אסיקו דעתייהו שימצא לעולם פועלים בכפל שכרם, ואם נתנו לו חבילה מסתמא דעתם להתחייב עד כדי דמיה. וזהו הביאור בשיטתו שגם אם לא שכר אחרים חייבים לשלם דמי הפסד עד כדי שכרם, משום שזו היתה דעתם להתחייב לשלם לו תמורת ההנאה שסמך עליהם כשיעור כפל שכרם.

שיטת ההג"א מבוארת בדבריו ששייך לחייב פועלים שחזרו מדינא דגרמי, ולכן גם אם לא שכר אלא הפסיד את פשתנו, מחויבים לשלם את כל הפסדו, ולכך נקט דהא דתני במתני' ששוכר רק כדי שיעור החבילה או כדי שכרם לא מיירי באופן שיכל למצוא פועלים אחרים, דבכה"ג חייב לשלם כל הפסדם מדינא דגרמי. וכ"כ תוס' ורא"ש דבדבר האבד אפשר לחייב מדינא דגרמי. ובדעת שאר הראשונים שחלקו ונקטו שאף בכה"ג איירי מתני' מוכח שסברו שאי אפשר לחייב מדינא דגרמי, ]כדמוכח מהא דהביא הריטב"א )עג:( בשם ר"י שלא פירש שחייב מדין ערב[, וכמו שדקדק הקצה"ח מלשונם שלא פירשו שחייב מדינא דגרמי, אלא פירשו שחייב מדין דבר האבד, כדלהלן, ולכך הוה ניחא להו הא דקתני' במתני' שאינם משלמים את דמי כל ההפסד.

}בביאור השיטות הסוברות שאין חיוב מדינא דגרמי נשנו כמה טעמים: א- הקצה"ח )שלג-ב( הביא בשם המהר"ם דדינא דגרמי נאמר במקום הפסד ולא במקום דהוי מניעת רוח, כדמבואר בדין מבטל כיסו של חבירו, ותוס' סברו שחייב מדין שבת. ב- הקצה"ח )שם( פירש ע"פ הרמ"ה הסובר שבגרמי ליכא לחיוב ד' דברים, ולכך אינו חייב על שבת. והקה"י )סי' מז( הוסיף לבאר דפליגי בגדר גרמי, אי הוה מדין אדם המזיק ולכך חייב שבת, או דלמא הוי מדין ממונו המזיק, ולכך פטור על שבת. והמחנ"א )גזילה יא( פירש את שיטת תוס' דלא דמי למבטל כיסו דלא הוי ברי היזקא, משא"כ הכא דהוי ברי היזקא ג- נתיה"מ )שלג-ג( פירש דכשלא נתכוון להיזק ליכא לחיוב ד' דברים, ואף בדעת תוס' פירש שאין כוונתם לחיוב מעיקר הדין, אלא לחיוב דרבנן, וביאור דברי התוס' הוא דכיון שרבנן תקנו שבדבר האבוד חייב כאילו מזיקו בידים, א"כ הוא הדין כשבעה"ב גרם להם היזק בגרמי צריך לחייבו{.

שיטת הרמב"ן וסיעתו צריכה ביאור, מדוע חייב לשלם את מחיר הפועלים עד כדי כפל שכרם, ואינם חייבים לשלם את מחיר הפשתן, וכדהקשה הג"א. ]וכן תמה נתיה"מ שם, דמשמע ברמ"א דבדבר האבוד של ממון אף דחייב לשלם כל ההיזק אינו שוכר עליהן רק כדי שכרן, והקשה דאי חייב לשלם ההפסד מדינא דגרמי, בודאי יכול לשכור עליהם בכל מחיר שיהיה כדי להציל מההפסד. ולכן פירש דלשיטת המחבר אינו חייב לשלם כל ההפסד, ולכן אינו שוכר עליהם אלא עד כדי שכרם, ולשיטת הרמ"א חייב לשלם כל שכרם, ומה"ט נמי שוכר עליהם בכל מחיר. וכן לשיטת הש"ך ניחא דהא מיירי באופן שהבעלים יכל למצוא פועל אחר, ונמצא שאיהו דאזיק אנפשיה בהמתנתו[. ונחלקו בדבר גדולי האחרונים, דהאחרונים ]מהר"ם שיף ועוד[ הקשו מדוע כתבו הראשונים שאם בעה"ב המתין והפסיד פטורים מלשלם, ורק יכול לשכור עליהם, והא הראשונים ]רמב"ן ר"ן ונ"י[ כתבו שבעה"ב שחזר וגרם הפסד לפועלים חייב לשלם, ומוכח שישנו חיוב לשלם הפסד, ותקשי דלשיטתם בדבר האבד של בעה"ב אמאי אינם חייבים לשלם הפסדו.

ותירצו האחרונים ב' תירוצים: א- הקצה"ח )שלג-ג( תירץ שהפועלים השתעבדו לעבוד ולא השתעבדו לשלם, ולכן שעבודם מוגבל לזה שהבעלים יכול לשכור עליהם, אך אינם חייבים לשלם את ההפסד, ולא דמי לבעה"ב שהתחייב לשלם לפועלים את שכרם, ולכן שעבודו הוא לשלם את הפסדם, דכשם שהם חייבים לגמור את המלאכה, כך בעה"ב חייב לשלם להם. ב- נתיה"מ שם תירץ דהא דשוכר עליהם הוא תקנת חז"ל או שאמדו חז"ל דעתם שבכך מתחייבים זה לזה להשלים ההיזק עד כדי שכרם, ועל תקנת חז"ל ואומדנא שלהם לא שייך להקשות כלל. ]ופירש כן אף בדעת תוס' שהקשו שיתחייב מדינא דגרמי, כנ"ל[.

ונראה לפרש באופן נוסף לפי הצד שחיוב התשלומים הוא מדין קנס, וסיבת הקנס היא משום שאסור לפועל לחזור מעבודה של דבר האבד, כדמשמע בדברי רש"י )עז: ד"ה אמר( הג"א )ריש פ"ח( ושאר ראשונים }וכ"כ רע"א )עו.( ]"שורש דבר האבוד נראה דהוא אם בחזרתו מפסיד לא שרו ליה רבנן לחזור"[ ופל"ח )אות צ(, אך יעוין בש"ך )שלג-טו ולד( דמבואר שיכול לחזור, ורק חייב לשלם, וכדפירש החזו"א )ב"ק כג-ט(, ויעו"ש שהביא שהמרדכי פליג{. ויש לפרש שגדר הקנס אינו עונש על החזרה ככל הקנסות שענינם עונש על המעשה, אלא גדר הקנס הוא לתקן את החזרה, דבמקום שהפועל יעבוד בעצמו הוא יעמיד פועל אחר תחתיו, בזה ששילם לו את דמי המלאכה, ולכן מחויב הפועל לשלם עד כדי כפל שכרו, שזהו בכלל דמי העבודה כדנתבאר להלן, אולם הני מילי אם הבעלים שוכר פועל אחר, אבל אם הבעלים לא שכר, אלא הפסיד את פשתנו, אין סיבה לקנוס את הפועל לשלם את ההפסד, כיון שבזה לא יתקן את מעשהו, וכל חיובו הוא רק לשלם לפועל אחר שיעשה את העבודה במקומו, אך אין לו דין שומר להתחייב לשלם את הנזקים שגרמו מחמת חזרתו.

ג( הבאנו שהריטב"א והג"א נחלקו בדין בעה"ב ששכר פועלים לדבר האבד אך לא היו לו פועלים אחרים לשכור, הריטב"א נקט שזהו דינא דרישא שאינם חייבים לשלם, אלא רק יש לו תרעומת, והג"א פירש שזהו דינא דסיפא ששוכר עליהן או מטען, שחייבים לשלם עד כדי שכרם או כדי שיעור החבילה. ביאור פלוגתתם תליא בנידון הנ"ל מהי סיבת החיוב, לשיטת הריטב"א שסיבת החיוב היא שבההיא הנאה דקסמיך עליה גמר ומשעבד נפשיה לשלם את כל ההפסדים שיגרמו מחמת חזרתו, הכא ליכא הנאה בהא דסמך עליהם, דהא לא היו לו פועלים אחרים, ועוד דלא חשיב שההפסד נגרם מחמת חזרתם, דהא גם בלעדיהם הבעלים היה מפסיד.

לשיטת ההג"א י"ל כדפירש המחנ"א דטעם החיוב לשלם כדי שכרם הוא מדין קנס, ויש לפרש שסיבת הקנס היא משום שאסור לפועלים לחזור ממלאכה של דבר האבד, כדכתב ההג"א בריש השואל ]והרמב"ם )שכירות ט-ד( ועוד, כנ"ל[, ולכן גם כאשר לא היה לבעלים פועלים אחרים, מ"מ כאשר הם נשכרו לו אסור להם לחזור בהם, ולכן אם חזרו בהם עליהם לשלם קנס כשיעור כפל שכרם.

4בדין שוכר עליהם עד כדי שכרם

ד( גמ' )עח.(: "עד כמה שוכר עליהן א"ר נחמן עד כדי שכרן איתיביה רבא לר"נ עד ארבעים וחמשים זוז א"ל כי תניא ההיא שבאתה חבילה לידו". הראשונים נחלקו מהו שיעור "כדי שכרן", ונשנו ב' שיטות עיקריות:

א- רש"י פירש "אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קיבלו כלום שוכר עליהן, כל מה שהוא חייב להן יוסיף לאחרים ויגמרו". בפשטות מבואר בדברי רש"י שאין חיוב לשלם מנכסיהם, אלא רק משכר פעולתם. וכן מבואר בדברי הרא"ש שכתב בשם רש"י ששוכר מה שבעה"ב תפיס משכרן, ופירש הרא"ש שאם כבר פרע להן לא יטול מהם מה שעשו.

}אמנם הב"י )שלג-ג( פירש בכוונת רש"י שיכול לשכור כפול ממה שחייב לפועלים, ופירשו הלח"מ שכופל את שכר מה שכבר עבדו והתחייב לתת בשכרם, אך הפל"ח )אות ת( פירש בכוונת הב"י שכופל את מה שעדיין נשאר חייב בשכרם. ברם בדברי הראשונים מבואר שפירשו את דברי רש"י כפשוטם, דתור"פ וריטב"א הקשו על רש"י מהי החומרא בדבר האבד יותר משאינו אבד, דלר' דוסא אף בדבר שאינו אבד גובים משכר פעולתם, ותירצו תור"פ והאחרונים ]מהר"ם שיף רע"א ועוד[ דנפק"מ כשעתה אינו מוצא פועלים בזול, דבדבר שאינו אבד עליו להמתין עד שימצא פועלים בזול, ובדבר האבד יכול לשכור מיד פועלים ביוקר ולגבות משכר הפועלים הראשונים. ורע"א תירץ דאיכא נפק"מ בשכיר יום דבדבר שאינו אבד אין ידו על התחתונה משא"כ בדבר האבד מפסיד שכרו{.

ב- כבר הבאנו שהראשונים ]ראב"ד ריטב"א רא"ש נ"י ועוד[ פירשו שדין דבר האבד נאמר גם כשלא התחילו במלאכה, ואילו לשיטת רש"י בעינן שיתחילו במלאכה, דרק אז יש היכ"ת שאפשר לגבות משכרם, וכדכתב רע"א )במשניות אות נב(. ]וכן הביא הקצה"ח )שלג- ב וג( בשם המהר"ם דבעינן התחלת מלאכה מעיקרא דדינא[. ומוכח דפליגי על רש"י. וכן מפורש בדבריהם בסוגין שפירשו ]הראב"ד בשמ"ק הריטב"א תור"פ בשם ר"ת רא"ש בשם י"א והטור[ שעד כדי שכרם היינו עד שיעור כפל שכרם.

וצ"ב מהו ענין השיעור של כפל. ]הסמ"ע )שלג-כה( דימה לדין אכפול לך ערבונך דאיכא אומדנא שמוכנים לכפול את אותו סכום אם יפסיד מחמתם[. ונראה לדמות לדין אונאה בס"ת ]אליבא דר"י לעיל )נח:([ ובקרקעות ]לשיטת תוס' ועוד )לעיל נז.([ וחליפי שוה בשוה ]לשיטת תוס' )לעיל מו:([ דמבואר שעד כדי כפל נחשב הדבר כשוויות של אותו ממון, ורק הוסיף וייקר את המחיר, אך יותר מכפל זהו כבר מחיר אחר, משום שאי אפשר להעריך את הממון ביותר מכפל, ולכן דעתם לשלם גם שכר פועלים יקרים, אך יותר מכפל אין זה שכר עבודה, דאי אפשר להעריך שווי של עבודה ביותר מכפל{. ]והדברים מתאימים שג' דינים אלו נאמרו בשיטת ר"ת[.

שו"ר שלכאורה הדברים מפורשים בדברי הרא"ש שכתב "וי"מ בכפל שכרו כדאמרינן במקח טעות עד כדי דמיהן". ולכאורה כוונתו למשנ"ת. אמנם הפל"ח פירש את הדמיון בב' אופנים: א' כי היכי דלישנא דגמ' )נח:( התם היא עד כפל שכרם הכא נמי. ב' כשם ששם לא מוחלים יותר משיעור כפל, הכא נמי דכוותה. ויש להעיר מהו הדמיון בין דין מחילה לדין הקנאה. ואולי כוונתו למשנ"ת.

סימן ע"ד

בדין הליכה והתחלת מלאכה

דף עו:

א( גמ': "דתניא השוכר את האומנין והטעו את בעה"ב וכו' אין להם זה על זה אלא תרעומת, בד"א שלא הלכו אבל הלכו ולא מצאו תבואה וכו' נותן להם שכרם משלם אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן", וכו'. הראשונים נחלקו בביאור הדין שפועלים שהתחילו במלאכה מקבלים שכרם כשיעור פועל בטל, ונשנו ב' שיטות עיקריות:

א- תוס' ורא"ש )בפסקיו ובתוס'( פירשו שבעה"ב חייב לשלם מדינא דגרמי, והא דקתני הלכו אורחא דמילתא הוא דבהלכו לא שכיח שימצאו עוד להשתכר, אך יסוד החילוק הוא בין אופן שלא ימצאו עוד להשתכר דחייב לשלם שכרם לבין אופן שיכולים למצוא להשתכר דליכא חיוב. ]אמנם יש לדקדק בדברי תוס' שלא הכריחו כן מעצם דינא דברייתא ע"ש, דמשמע דשייך לחייב מטעם נוסף, וכדלהלן[. }רע"א )עו: סוד"ה ושרש( הקשה על תוס' אמאי נקטו שבעה"ב חייב מדינא דגרמי, ולא מדין ערב, דהפועל השבית עצמו מלעבוד לאחר, והוי כמוציא הוצאת על פיו, וכאילו שאמר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך. וזוהי שיטת הריטב"א שפירש בדין חזרת הפועלים ]לר' דוסא[ לאחר שהתחילו במלאכה דהוי מעין דבר האבד, ולגבי דבר האבד פירש הריטב"א )עג: עה:( שמתחייב מדין ערב, כנ"ל{.

ב- הרמב"ן הראב"ד הרשב"א הר"ן והנ"י פירשו שחייב לשלם משום שההליכה נחשבת לתחילת המלאכה, ותחילת המלאכה הוי קנין השכירות של פועל. ]לשון הרשב"א היא "שמכיון שהתחילו במלאכתם נתקיים ביניהם שכירות ונשתעבד להם בעה"ב" וכו'. מבואר בדבריו שהקנין משעבד את הבעלים לשלם דמים. וכ"כ הנ"י "שמאותה שעה זכה בשכירותו", והיינו שבעה"ב התחייב לשלם דמי השכירות[.

וכן פירש הרמב"ן בדעת רש"י )עו: ד"ה אין( שכתב "אין להן זה על זה אלא תרעומת - דאמר להן תשכירו עצמכם לאחרים וכו' ותביעת ממון ליכא דהא דברים בעלמא נינהו". ופירש הרמב"ן את מה שכתב רש"י דדברים בעלמא נינהו, דכיון שלא התחילו במלאכה ליכא קנין אלא דברים, ולכן אם חזרו ליכא חיוב ממון, והא דפירש רש"י דאמר להו השכירו עצמכם אין הכוונה שזהו טעם הפטור משום דליכא פסידא דיכולים להשכיר עצמם, אלא הכוונה שבעה"ב יכול לטעון שמצד מעשי יכלתם להשכיר עצמכם לאחרים, כיון שאכתי לא חל הקנין, ולכן ליכא לחיוב ממון אפילו אם אינם יכולים להשכיר עצמם. ובזה יישב הרמב"ן את קושית האחרונים ]רש"ש ועוד[ שדברי רש"י סותרים עצמם מתחילתם לסופם. וצ"ב אמאי תחילת המלאכה מחייבת את בעה"ב לשלם.

עוד צ"ב במאי פליגי הראשונים, דמבואר בדברי הראשונים שפירשו דמיירי באופן שבלאו הכי לא היו מוצאים להשתכר, אבל באופן שהיו מוצאים להשתכר ישנו חיוב לשלם משום דהוי דבר האבד אפילו בלי הליכה. וכ"כ הראב"ד דדינא דמתני' בדבר האבד נאמר גם כשלא התחילו במלאכה. ]אמנם הקצה"ח )שלג-ב וג( הביא בשם המהר"ם ברב' ברוך דאין חיוב בדבר האבד אם לא הלכו, משום דהוי מניעת רוח. וכן היא שיטת רש"י )עח.( שפירש שגובה רק משכר הפועלים, ובהכרח איירי שכבר עבדו, כדכתב רע"א במשניות[. ולכאורה מבואר שהראשונים לא חלקו על תוס' בדין דבר האבד, אלא רק הוסיפו שגם הליכה מחייבת.

ברם הראשונים לא פירשו שחייב מדינא דגרמי, וכן דקדק הקצה"ח )שלג-ב וג( בלשון הנ"י והשו"ע, ופירש שחייב מדין דבר האבד ולא מדינא דגרמי, משום דהוי מניעת רוח. והטעם שלא פירשו כתוס', פירשו הראשונים דלפירוש תוס' תקשי אמאי תני ברייתא שיש חילוק בין הלכו ללא הלכו, והא עיקר החילוק הוא האם אית להו פסידא או לא, ועוד הקשה הרמב"ן דאי משכחי לאוגורי ודינא הוא אמאי איכא עליה תרעומת. ומבואר שתוס' והרמב"ן פליגי בדין בעה"ב שחזר בזמן שהפועלים יכולים להשכיר עצמם לאחר, האם אית להו תרעומת.

ומאידך, הרא"ש כתב "מיהו נפק"מ במאי דהלכו במקום שאין פועלים מוצאין להשתכר ושכרן בעה"ב זה היום אם הלכו דהוי התחלת מלאכה נותן להם שכרן כפועל בטל ואם לא הלכו אפילו תרעומת אין לפועלים על בעה"ב". מבואר בהדיא שאם הלכו חייב לשלם להם אפילו בדליכא דבר האבד ]וכ"כ הטור[, ומוכח דתוס' לא פליגי לדינא על הראשונים שהליכה מחייבת, וא"כ צ"ב במאי פליגי.

4שיטת תוס' ורא"ש – דין תרעומת

ב( שיטת תוס' ורא"ש צריכה בירור במאי פליגי על שאר הראשונים שפירשו את דינא דברייתא דבהלכו חייב אפילו במקום שהפועלים לא הפסידו דבלאו הכי לא היו מוצאים להשכיר עצמם, ובלא הלכו פטור במקום שהפועלים לא היו יכולים להשכיר עצמם. ואין לומר דתוס' פליגי וסברי דאף בהלכו פטורים, כיון דליכא פסידא, דהא הבאנו שהרא"ש כתב בהדיא דאיכא נפק"מ בהלכו שחייב למרות דליכא פסידא, ובכל זאת פירש את הברייתא כתוס' שהלכו לאו דוקא.

יישוב הדברים מפורש בדברי הרא"ש הנ"ל שכתב שבלא הלכו ליכא אפילו תרעומת, ולכך לא שייך לפרש כן את דינא דברייתא דתני דבלא הלכו איכא תרעומת. ונמצא שהראשונים נחלקו בדין פועלים שבלאו הכי לא היו יכולים להשתכר וחזר בו בעה"ב לפני שהלכו האם אית להו תרעומת, לתוס' ורא"ש לית להו, ולשאר הראשונים אית להו.

בביאור פלוגתתם יש לתלות בטעמים המוזכרים בראשונים אמאי איכא תרעומת, רש"י )ד"ה אין( תוס' )ד"ה אין( נ"י ]העתיק את דברי רש"י[ וטור ]הביאוהו הסמ"ע והש"ך )שלג-א(, ע"ש[ פירשו דטעם התרעומת הוא משום דאיכא טורח לחזר אחר משכיר אחר. הריטב"א )במתני'( פירש דאיכא תרעומת או משום דמיחזי כחוכא, או משום דקפדי על שינוי דעתא כדאמרינן בגמ' )עט:( או משום לזות שפתים שסבורים העולם דעילה מצאו זה בזה. ]ועיין בש"ך הנ"ל שפירש מ"ט לא פירשו הראשונים דאיכא תרעומת משום שינוי דעתא כמבואר בגמ'[. לשיטת תוס' ורא"ש טעם התרעומת הוא משום הטורח, ולכך נקטו דבמקום שאינם מוצאים להשכיר עצמם ליכא תרעומת, דדוקא במקום שיכלו להשתכר איכא תרעומת משום שאם לא שכרם היו נשכרים לאחר, אבל אם בלאו הכי לא היו מוצאים להשתכר ליכא לטענת טורח. ולשיטת שאר הראשונים י"ל דטעמא דתרעומת הוא מטעמי הריטב"א, ולכן גם כשלא מוצאים להשכיר עצמם איכא להנך טעמי. וכן מפורש בריטב"א שם שפירש את הרישא דמיירי שלא היו מוצאים להשכיר עצמם מששכרם בעה"ב ועד עכשיו, ובכל זאת אית להו תרעומת.

אולם יש להקשות דהבאנו דהרמב"ן פליג על תוס' ונקיט דבכה"ג דמשכח לאוגורי לית ליה תרעומת, והא לשיטתו איכא להנך טעמי דחוכא וכו' הקיימים גם במקום שיכול למצוא משכיר אחר. ויש ליישב בפשיטות דשאני התם דתני בברייתא שבעה"ב חזר בו משום שהשדה לחה, ולכך לא שייכי הנך טעמי, דדוקא כשחזר בסתמא איכא להנך טעמי דמחזי כחוכא וכו', אבל כשחסר מחמת סיבה ליכא להנך טעמי, וזהו שהדגיש הרמב"ן בקושייתו "ודינא הוא", כלומר שסיבת החזרה נובעת מהכרח מציאותי, ולכן ליכא תרעומת.

4דין התחלת מלאכה - לשיטת תוס'

ברם כבר נחלקו גדולי האחרונים בביאור שיטת תוס' ורא"ש, ונשנו ג' שיטות: א- המהר"ם שיף )בתוד"ה אין( פירש כדרך שהבאנו מהרא"ש, שתוס' לא פירשו כרמב"ן משום שסברו שבכה"ג שבלאו הכי לא היו מוצאים עבודה אחרת ליכא תרעומת. ונמצא שתוס' ורא"ש מודים לשאר הראשונים שהתחלת מלאכה נחשבת לקנין.

ב- המחנ"א )שכירות פועלים סי' ד( פירש שתוס' לא פירשו כרמב"ן שההליכה מחייבת מדין תחילת מלאכה, משום שסברו שתחילת מלאכה אינה נחשבת לקנין. ואף שהרא"ש והטור כתבו שבהלכו חייב לשלם, היינו מתורת קנס, ולכן לא יכלו לפרש כן את הברייתא, משום שדוקא כאשר חזר בלי סיבה קנסוהו, אבל כשחזר משום ששדהו לחה אין ראוי כל כך לקונסו. וכן מוכח מדברי הש"ך )שלג-ד( שהביא את דעת ההג"א שתחילת מלאכה לא הוי קנין, למרות שהשו"ע פסק כרא"ש שהתחלת מלאכה מחייבת, מוכח שטעם החיוב הוא מדין קנס.

ג- רע"א )עו.( כתב: ומה שכתב הרא"ש דבהלכו אף שלא היו מוצאים להשתכר אמש חייב מטעם שכבר נתחייב בשכירות היינו למאי דקי"ל כר' דוסא דבקבלן ידו על התחתונה, ובעה"ב החוזר אין חילוק בין פועל לקבלן, אבל לרבנן דס"ל דגם בקבלן אין ידו על העליונה, ועל כרחך משום דהתחיל לא הוי כקנין וכו', ור' דוסא ס"ל כיון דבקבלן מהני קנין משום הכי בהתחיל הוי קצת קנין לענין ידו על התחתונה. עכ"ד. מבואר בדבריו דהא דקאמר הרא"ש שבהלכו הפועלים מחויב בעה"ב לשלם שכרם, אין כוונתו למה שכתבו הראשונים שבהלכו לכו"ע חייב לשלם, אלא כוונתו שלפי ר' דוסא מחויב בעה"ב לשלם מדין ידו על התחתונה, אבל לרבנן פטור. וביאר דרבנן ור' דוסא פליגי בדין קבלן האם תחילת מלאכה הוי קנין, ]ובפועל מודה ר' דוסא לרבנן משום שאפילו שתחילת מלאכה הוי קנין מצי למהדר דכתיב כי עבדי הם וכו'[. ולפירושו לא שייך להקשות כלל אמאי לא פירש הרא"ש שזהו הפשט בברייתא כרמב"ן, דהא ברישא דברייתא לא פליגי רבנן, ואילו דינו של רא"ש לא אזיל בדעת רבנן.

לכאורה יש לדקדק כשיטת המהר"ם שיף מהא דתוס' הקשו אמאי ליכא לחיוב מדינא דגרמי, ולא הקשו מאי שנא דבהלכו חייב ובלא הלכו פטור, ולכאורה מוכח דתוס' הודו לשאר הראשונים שאפשר לחייב מדין התחלת מלאכה שנעשית בהליכה, ואין צורך להגיע לדינא דגרמי.

והנה המחנ"א הקשה מהא דכתב הרא"ש בהמשך דבריו "וכן אם הוזלה המלאכה וחזר בו בעה"ב אינו נותן אלא חצי שכרן, ולא אמרינן שיתן להן כל שכרן וכו' דרבנן לית להו הך דמתני' כל החוזר בו ידו על התחתונה", והא כתב הרא"ש דבהלכו דהוי התחלת מלאכה נותן להם שכרם. ומכאן הוכיח כשיטתו שהתחלת מלאכה לא עביד קנין, והיינו דטעם החיוב הוא משום קנס, ולכן דוקא כאשר חזר בלי סיבה קנסוהו, אבל הכא דמיירי שחזר מחמת שהשדה לחה לא קנסוהו.

}ועוד חילק המחנ"א )שם( דדין התחלת מלאכה דהוי קנין נאמר רק בפועל, אבל בקבלן דאדעתא דנפשיה קעביד אין העבודה נחשבת למעשה קנין, ולפ"ז מיושבת הסתירה ברא"ש, דדברי הרא"ש בהליכה שהיא מחייבת מדין קנין נאמרו דוקא בפועל, ודברי רבנן שפטרו בעה"ב שחזר בו נאמרו בקבלן, וכדכתב בשי' ר' שמואל )אות שמב(. לשיטת רע"א אין מקום לקושיא, דהא כל דברי הרא"ש נאמרו בדעת ר' דוסא, ודברי הראש הנ"ל נאמרו בדעת רבנן. אך לשיטת המהר"ם שיף תקשי אמאי קאמר הרא"ש שבכה"ג פטור לרבנן, והא כיון דאיכא התחלת מלאכה חייב לשלם. וכן יש להקשות על מה שפירשו רש"י ותוס' במתני' בדין בעה"ב שחזר שאם הוזל ידו על התחתונה, והבינו הראשונים ]תור"פ וריטב"א[ דהיינו מדינא דר' דוסא, ואמאי ליכא חיוב לכו"ע מדין התחלת מלאכה. וכן כתב המהרש"א )עז.( דלכאורה נראה בשמעתין דרבנן פליגי גם בהאי דינא, וכתב שיתכן שבבעה"ב מודו רבנן שידו על התחתונה מפני שאינו יכול לחזור.

]אמנם הריטב"א הסיק שם שחייב לכו"ע מדין דבר האבד. ועיין להלן שהתחלת מלאכה חייב מדין דבר האבד. אך בדעת הריטב"א מבואר שלא סבר כרמב"ן יעו"ש בדבריו שכתב שהפירוש הראשון עיקר, ולכאורה כוונתו לאפוקי מפירוש הרמב"ן, ולכך פירש שחייב מדין דבר האבד ולא מדין התחלת מלאכה, וכך נקט המחנ"א )שותפות ב( שכתב שמדברי הריטב"א נראה שלא ס"ל דהתחלת מלאכה עביד קנין בפועל{.

ויש ליישב עפמשנ"ת בסימן הקודם )אות ד( שיש לחלק בין היכא שחזרת בעה"ב הפסידה לפועלים את יום עבודתם, דהשתא לא ימצאו בעלים שישכרם, לבין היכא שחזרת בעה"ב לא גרמה להם להפסיד עבודתם, ורק השתא המחיר הוזל ולא יקבלו את המחיר שבעה"ב התחייב להם מעיקרא, דבכה"ג לא חשיב דבר האבד, כיון שזהו המחיר בשוק של שווי עבודתם. והשתא ניחא דאף בהתחלת המלאכה אין לחייבם, משום שסיבת החיוב של התחלת מלאכה היא מדין דבר האבד, כדנתבאר להלן, ולכן דין זה אינו קיים כשלא הפסידם יותר משווי עבודתם בשוק. והבאנו שכן פירש רע"א לגבי דינא דגרמי, דאם כאשר חזר ימצאו להשכיר עצמם ורק הוזל השער, ליכא לחיוב מזיק מדינא דגרמי, כיון שהשער הוזל מחמת עצמו, ומשמיא אפסידו להו. אך רע"א נקט שלגבי דבר האבד אין טעם לפוטרו, כדנתבאר שם, והדרק"ל. אמנם לפי מה שפירש המחנ"א שטעמו של הרא"ש שהתחלת מלאכה מחייבת אינו מדין קנין אלא מדין קנס, יתכן ששייך לקיים את החילוק הנ"ל, דהיכא שחזרתו לא גרמה את ההפסד, אלא משמיא גרמו לו שהוזל השער מעצמו, לא קנסוהו.

ואכתי יש להקשות מהא דהוסיף הרא"ש וכתב: וכן במקום שפועלים נשכרים בג' וזה שכרן בו' אם הלכו ומצאו פועלים להשתכר בג' משלים להן עד ו'. מבואר דאף באופן שחזרתו לא גרמה להם להפסיד את עבודתם, אלא רק השער זול יותר מהמחיר שקצץ עמם, מחויב לשלם את דמי פעולתם, ואילו למתבאר כיון שזהו המחיר בשוק, אינו חייב לשלם להם. ויתכן ליישב דשאני התם שבעה"ב קצץ מחיר יותר יקר מהמחיר בשוק, ולכן הקציצה מתפרשת שאצלו העבודה שוה מחיר זה, ועל כן כאשר הוא חוזר בו הוא מפקיע את עבודתם, משא"כ באופן שמעיקרא קצץ עמם כמחיר בשוק, ורק אח"כ כשחזר הוזל המחיר פטור, משום שהקציצה הראשונה לא היתה קביעת מחיר חדשה, דהא קצץ עמם את המחיר בשוק, ולכן כשחוזר בו לא נחשב שהפסיד את עבודתם כלפיו, דהא יכולים להשכיר עצמם אצל אחרים במחיר השוק, וגם הוא שכר אותם במחיר השוק, ורק השער הוזל, ולא דמי להיכא שמעיקרא קצץ עמם במחיר יקר, ששייך לומר שאמנם כלפי השוק ליכא הפסד, אולם כלפי המחיר שהוא קצץ עמם איכא הפסד. ודוק.

4שיטת הרמב"ן וסיעתו – ביאור דין התחלת מלאכה

ג( הרמב"ן וסיעתו פירשו שהליכת הפועלים מחייבת את בעה"ב בתשלום שכרם משום שהתחלת המלאכה הוי קנין. מקובל לפרש שקנין השכירות מחייב את בעה"ב לשלם את דמי השכירות, ולכן אפילו אם חזר בו אינו נפטר מלשלם, דהא החיוב כבר חל בשעת התחלת המלאכה שהיא שעת הקנין. ולכאורה מבואר כן מהא דכתב החזו"א )ב"ק כג-לו( ששכר זה הוא שכר פועל ממש, ואינו יכול לסלקו במטלטלין, וגובים מיורשיו ועובר בבל תלין. וחזינן שחיוב זה הוא מדין חיוב התשלומים של כל פועל. וכעין זה מבואר בדברי רע"א הנ"ל שפירש שבהתחיל הוי קצת קנין לענין ידו על התחתונה, שכבר נתחייב בשכירות. ]ומה"ט כתב רע"א לקמן )עט.( שבעה"ב יכול לחזור בו, כיון דלא הוי קנין גמור. וצ"ע מהו ענין מקצת קנין זה, ובפרט שאינו מתחייב לשלם מנכסיו, אלא רק משכרו[.

אולם לכאורה יש להוכיח מדברי הראשונים דלא כביאור זה: א- איתא בגמ' )עו: עז.( שפועל שהתחיל במלאכה ולבסוף לא הוצרך להשלימה כגון שנשכר להשקות ולבסוף ירד גשם לא זכה בשכרו, ונקט הרמב"ן ]הובא גם בנ"י[ דדין זה נאמר גם בפועל ולא רק באריס, ודלא כראב"ד ]הובא שם[ שנקט שמאותה שעה שהתחיל במלאכה זכה בשכירותו. ]ואף לראב"ד מבואר שם דהני מילי כשהמלאכה נעשתה מאליה, אבל אם המלאכה לא נעשתה אינו זוכה בשכירותו[. ומוכח בדברי הרמב"ן שהתחלת מלאכה אינה מזכה את דמי השכירות לפועל אא"כ השלים את העבודה, אבל אם לבסוף לא עבד אינו זכאי בדמים, וא"כ הכא שבעה"ב חזר בו והפועל לא השלים את עבודתו אין חיוב לשלם לו את דמי השכירות.

ויש ליישב בפשיטות עפ"ד האחרונים ]דלהלן[ שייסדו שחיוב התשלומים אינו על קנין בגוף להשתמש בו, אלא התשלום הוא על הוצאת השימוש, וליתר דיוק על העמדת החפץ לשימוש בפועל, ולכן כאשר הפועל פשע פשיטא שאין בעה"ב מחויב לשלם שכרו, דהחיוב מותנה בזה שהפועל מצדו יעמיד לו את הפעולה, ואף באונס פירש רש"י )ד"ה לא ופסידא( דמזלייהו גרם, ונמצא שנחשב שהפועל גרם למניעת העבודה, ולכך דמי לפשיעה שכיון שהפועל לא מעמיד את האפשרות לעבוד, אין בעה"ב מחויב לשלם את שכרו. ]אולם יעוין בפרישה )שלד-א( שכתב נפק"מ בין שיטת רש"י לרמב"ם באופן שבעה"ב סיירא לארעא והוא אנוס, והפועלים לא סיירו דאף הם אנוסים, דלרמב"ם פטור, ולרש"י חייב. ולכאורה מבואר דלשיטת רש"י שייך לחייב אפילו היכא שאין תביעה על הפועלים, ולא משמע בדבריו שבכה"ג חייב מדין מזלייהו גרם. וצ"ע[.

ב- הרמב"ן ]וכ"כ שאר הראשונים[ האריך להוכיח שאם הפועל יכול להשכיר את עצמו לאחר אין בעה"ב חייב לשלם. ואילו למתבאר יש להקשות אמאי פטור, והא כבר חל החיוב בשעת התחלת המלאכה. ויש שדחה לפי היסוד הנ"ל שחיוב התשלום הוא תמורה למה שהפועל העמיד עצמו לשימוש הבעלים, ולכן אם יכל להשכיר עצמו לאחר, נחשב שלא העמיד שום דבר לבעלים, ורק אם לא יכל להשכיר עצמו לאחר, נחשב שהעמיד דבר לבעלים, ואף שלא העמיד להם פעולה ממש, מ"מ העמיד להם ביטול מלאכה, דהא לא יכל להשכיר עצמו לאחר. וצל"ע בסברא זו.

ג- יש לדקדק את לשון הרמב"ן שפירש שבעה"ב חייב לשלם משום שהפועל הפסיד את דמי השכירות, ואילו למתבאר אין הטעם משום ההפסד שגרם לו, אלא משום שכבר התחיייב לשלם לו. וזהו כעין הראיה הב'.

ד- יש לעיין אמאי איכא חיוב תשלומים כשבעה"ב חזר והפועל לא עבד, דהא חיוב שכירות אינו קיים בתחילת העבודה אלא בסופה, דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ובטעם הדבר פירשו האחרונים ]קובה"ע )נג-א( קה"י )מו-ג([ שחיוב התשלומים הוא תמורה להשתמשות, או למה שהחפץ עמד לו בשביל שימוש, ולא תמורה לקנין, וא"כ היכא שבעה"ב חזר אין סיבה לחייב לשלם בעבור הפועל, כיון שלבסוף לא השתמש בו ואף לא עמד לו לשימוש. אמנם לפ"ד המהרש"א )עז.( שכתב ]בצד ב[ שאין הבעלים יכולים לחזור בהם ניחא, דנמצא שבאמת הפועל עמד לשימושו. אך לפ"ד רע"א )עט.( שכתב שבעה"ב יכול לחזור בו, כיון שהתחלת מלאכה אינה קנין גמור, תקשי דא"כ ליכא סיבה לחייבו בתשלומים.

ויתכן לפרש שסיבת החיוב בפועלים שהלכו היא מאותו טעם של החיוב בדבר האבד, ואף שהראשונים פירשו שבהלכו אין זה דבר האבד משום דמיירי באופן שבלאו הכי לא היו מוצאים להשכיר עצמם, י"ל דהיכא שכבר התחייב לשלם להם וחזר בו, זוהי גופא סיבה להחשיב לדבר האבד, דחזרתו גרמה להם לאבד את החיוב שהוא התחייב להם, ואף שבלאו הכי לא היו יכולים להשכיר עצמם, מ"מ הא כבר חלה ההתחייבות, ועתה הוא מפקיע אותה על ידי חזרתו, ולכך חשיב דבר האבד לחייבו. והשתא מבואר היטב דלכן פירשו הראשונים שסיבת החיוב היא משום שגרם לפועלים הפסד, ולכן נקטו הראשונים שאם יכולים להשכיר עצמם פטור מלשלם, דבכה"ג לא גרם להם הפסד.

אולם יש להקשות מהא דהוצרך הרמב"ן להוכיח באריכות שבמקום שיכולים להשכיר עצמם ליכא להאי חיוב, והא למתבאר זהו פשיטא, דאם יכולים להשכיר עצמם אין זה דבר האבד.

אלא י"ל שיסוד החיוב נובע מאותה השתעבדות שמתחייב בעה"ב לשלם לפועל, ורק אם לבסוף הפועל לא עבד אין סיבה לחייב את בעה"ב לשלם, כשם שאם ירד גשם אין בעה"ב חייב לשלם, ורק משום שחזרתו גרמה להפסד הפועל, לכך איכא אומדנא דדעתו להתחייב גם אם יחזור בו, ולכך דן הרמב"ן האם דעתו להתחייב גם במקום שיכול להשכיר עצמו, והוכיח שבכה"ג אין דעתו להתחייב כיון שהפועלים לא הפסידו מחמת חזרתו.

והנה הראב"ד והרשב"א פירשו שאם לא התחילו במלאכה "דומה דלא סמכא דעתייהו אהדדי ומשום הכי דאין להם זה על זה אלא תרעומת". ויש להעיר אמאי פירשו שאם לא התחילו במלאכה דומה דלא סמכא דעתייהו, תיפוק ליה דליכא מעשה קנין הנעשה בהתחלת המלאכה.

ויתכן לפרש בב' דרכים: דרך א- נקדים לברר מהו טעם החיוב בדבר האבד, ומצינו כמה טעמים: הבאנו שהריטב"א פירש שההתחייבות לשלם נעשית מדין ערב, כלומר תמורת ההיא הנאה שסמכו דעתייהו, וא"כ יש לפרש שלכן ביארו הראשונים שלפני התחלת המלאכה ליכא סמיכות דעת, ולכן לא התחייבו.

אך לפ"ז יש להעיר אמאי הוצרכו הראשונים לפרש שהתחלת המלאכה הוי קנין, ונצטרך לומר שבאמת אין צורך בעצם דין הקנין, ורק כל זמן שלא עשו קנין ליכא סמיכות דעת. וזהו קצת דוחק בסתימת דברי הראשונים שלא פירשו כריטב"א דאיכא לדין ערב. אמנם הקה"י )סי' מז( וחי' ר' שלמה )דף קמא( פירשו כן בדעת הנ"י שכתב שאפילו בלא הלכו היכא דאיכא פסידא חייב לשלם, אך לגבי דין התחלת מלאכה פירש הקה"י שחיוב התשלום הוא התחייבות מתנאי השכירות והיא חלה בשעת קנין השכירות. והחזו"א )ב"ק כב-א( כתב שהנ"י תוס' ורא"ש חלקו על הריטב"א ונקטו שאינו חייב מדין ערב, משום שסברו שחיוב ערב אינו קיים במבטל כיסו של חבירו, אלא רק כשמפסיד ממש על פיו. ]יעוין בר"ן )קידושין ד: בדה"ר( ורא"ש )שם סי' יג( שהביאו פלוגתא אי איכא לדין ערב באומר זרוק מנה לים, דאיכא מ"ד דדוקא כשמקבל הנאה לידו מתחייב מדין ערב[. וחזינן שנקט גם בדעת הנ"י דליכא לדין ערב, ומוכח דמה שפירש הנ"י שישנו חיוב בדבר האבד ובהתחלת מלאכה אין זה מדין ערב.

וכן מבואר בדברי הקצה"ח )שלג-ג( שהקשה על מה שפירש הסמ"ע )שם-ח( שדבר האבד חייב מדינא דגרמי, ]ומקורו מתוס' ורא"ש הנ"ל[, מהא דתנן במתני' שאם שכר פועלים להביא חלילים לכלה וכדו' חייבים הפועלים לשלם כיון דהוי דבר האבד, והתם לא שייך דין מזיק, דהא לא הפסידוהו ממון, ולכך פירש הקצה"ח דהוי בכלל השעבוד שקבלו עליהם, דהפועלים התחייבו לעבוד, ונכלל בזה שאם יחזרו שישכור עד כדי דמיהם, ובעה"ב התחייב לשלם דמיהם, ונכלל בזה שאם יחזור ויפסידו ישלם את דמיהם. ואף רע"א חלק על הסמ"ע. ]והחזו"א )ב"ק כא-כח( פירש דהתם הוא קנס חכמים[. ונתיה"מ )שלג-ג( כתב דהאי דינא דבדבר האבד שוכר עליהם עד כדי שכרן לאו דינא דאורייתא הוא אלא תקנת חכמים הוא או שאמדו חכמים דעתם שבכך מחייבים עצמם זה לזה להשלים ההיזק עד כדי שכרן. מבואר בדבריו שאין חיוב התשלומים מעיקר הדין.

נמצא לפנינו כמה טעמים לחיוב דבר האבד: א' מדין ערב, ב' מדינא דגרמי, ]וכאמור טעם זה לא שייך בכל האופנים כדהקשו האחרונים על הסמ"ע[, ג' אומדנא שדעתם להתחייב ולהשתעבד מדין תנאי השכירות, ואולי זהו מאותו חיוב של כל תשלום שכירות, כנ"ל ]-כשבעה"ב חוזר[, ד' קנס דרבנן. ולפי הפירושים הסוברים שאין החיוב מדין ערב לא שייך לפרש כדרך הנ"ל.

ויתכן לפרש בדרך ב- הר"ן והנ"י )ריש השואל( פירשו דבעלים שהשאיל או השכיר את עצמו הוא משתעבד באמירה כמו התחלת מלאכה. ויתכן לפרש שהראב"ד והרשב"א אתו לאפוקי מהא, ולכך פירשו שדוקא בהתחלת מלאכה ממש איכא לסמיכות דעת, ולא באמירה גרידא. וכן מפורש בדברי הראב"ד )שם( שנקט שאמירה אינה נחשבת להתחלת מלאכה. ]בביאור הנידון הנ"ל, ובדרך ג', יעוין להלן[.

4ביאור קנין התחלת מלאכה

ד( צ"ב מהו ענין הקנין הנעשה בהתחלת המלאכה. ]הריטב"א )קידושין מז:( כתב שדין זה הוי תקנת חכמים. אך שאר הראשונים )כאן( כתבו שכשם שמשיכה וחזקה קונות במקח כך התחלת מלאכה קונה בשכירות, ומשמע בפשטות דהוי קנין מדאו', וכדפירשו האחרונים דלהלן[. ונחלקו בדבר האחרונים, ונשנו ב' מהלכים:

א' בפשטות מקובל לפרש כדפירש בשי' ר' שמואל )אות שלה ושמ( עפ"ד הקצה"ח )קנג-ג וקפט-א( ומחנ"א )שכירות א( שכתבו שאכילת פירות מהוה מעשה קנין לקנות קנין פירות, ומבואר שתחילת השימוש קונה את ההשתמשות, ומה"ט נמי תחילת המלאכה מהוה קנין לעשית המלאכה. וכ"כ הנחל יצחק )עד-ג(, והוסיף לפרש דמהני מדין קנין חזקה, דפועל דמי לעבד דמהני ביה קנין חזקה. אך בדברי הקצה"ח )שז-א( שפירש שגם בשומרים מהני הנח לפני מדין התחלת מלאכה לכאורה מוכח דלא הוי מדין חזקה, ובפרט שאף בע"ע לא מהני חזקה, וצ"ע אמאי פועל עדיף מיניה. ולכאורה מוכח דהוי קנין בפנ"ע, דשימוש ואכילת פירות נחשב לקנין, כיון שהוא מבצע ומיישם בפועל את המשמעות של הקנין.

ב' החזו"א )ליקוטים סי' כ דף י( ]לשיטתו )אה"ע קמז דף עח סק"ג( שהוכיח מתוס' דלא מהני לקנות ע"י השתמשות[ פירש טעם אחר: "והתחיל במלאכתו חשיב קנין דבזה קונה שכרו וחשיב כקבלת כסף וכמש"כ חזו"א ב"ק סי' כא ס"ק כח". ובב"ק פירש החזו"א את דברי ר"ת שהביאו תוס' )מח.( שמשיכת כלי התספורת מעכבת בעד הספר מלחזור בו: "דכיון דקונה תספורת משעבדא שכירות התספורת, וכיון דפועל קונה שכירות התספורת חשיב כקבלת פרוטה לשעבד גופו". וע"ש )בס"ק לב( שדימה למשיכת כלי התספורת שהאומן זוכה בשכרו ולכך חשיב שקיבל כסף ובזה הוא מקנה את גופו. מבואר שהתחלת המלאכה מחייבת את דמי השכירות, וחוב זה נחשב כקבלת כסף לשעבד את גופו לבעה"ב, ולכך פירש החזו"א בדעת ההג"א שכתב שאין בעה"ב יכול לכוף את הקבלן לעשות מלאכתו, דאין דעת הפועל להקנות גופו, אלא רק הבעלים מתחייב לשלם את דמי השכירות תמורת התחלת המלאכה. ]ויש להאריך בדין קניה בהתחייבות ואכ"מ[. ויש שפירש שהתחלת המלאכה הוי נתינת פרוטה לבעה"ב, ותמורתה משתעבד לשלם לו מדין קנין כסף. אך לכאורה בלשון החזו"א משמע כביאור הא'.

כדברי החזו"א מבואר בריב"ש )סי' תעו( בשם הרמב"ן והרשב"א )ב"ב ט.( שהביא המחנ"א )שכירות פועלים סו"ס ד( שכתב דשני אומנים שהשתתפו באומנות אינם צריכים קנין "לפי שכל אחד מתחייב לחבירו בשכר מה שחבירו עושה בעדו", לכאורה מבואר שההתחייבות חלה מכח קנין כסף, ומשמע טפי כביאור הב' שחיוב התשלום של בעה"ב הוא תמורת התחלת המלאכה של הפועל. ]ולפ"ז אין מקור לומר שהתחלת המלאכה מהוה קנין בפועל, אלא רק מחייבת חיוב תשלומים, ואתי שפיר שיכול לחזור בו. ובדברי המחנ"א )סי' ה( לא משמע כן, ע"ש[.

4דין הליכה

ויש להקשות על שיטת החזו"א מהא דפירשו הראשונים שהליכה נחשבת כהתחלת מלאכה, והא ליכא חיוב תשלומים על ההליכה כל זמן שלא התחיל בפעולה. לכאורה יש ליישב בפשיטות ולומר שבאמת הליכה מחייבת בתשלומים למרות שהפועל לא התחיל לעבוד, דאף שהבעלים לא התחיל להנות, אך מכיון שפעולה זו נעשתה בשביל הבעלים היא נכללת בקציצה שקצצו שהבעלים ישלם שכר על פעולת הפועל.

ברם בדברי הראשונים מבואר שאין חיוב תשלומים על הקציצה, דהראשונים העירו אהא דאיתא בברייתא "בד"א שלא התחילו במלאכה אבל התחילו במלאכה שמין להם מה שעשו", אמאי הוצרכה הברייתא לפרש דמיירי בהתחילו במלאכה ממש, ולא סגי בהליכה שהיא נחשבת כהתחלת מלאכה. ותירצו הרמב"ן והנ"י דחיוב חזרת פועלים אינו חיוב לשלם מכיסם, אלא כל חיובם הוא משכרם, כלומר שיגבו משכרם לפרוע לפועלים האחרים, ולכך פירשה הברייתא דמיירי שהתחילו במלאכה, ולכך גובים משכרם לפרוע לפועלים האחרים. לכאורה מבואר בהדיא דדוקא כאשר התחילו במלאכה איכא חיוב לשלם שכרם, ורק אז שייך לגבות משכרם לשלם לפועלים האחרים, אבל על הליכה אין תשלום שכר, דאי נימא דאף על הליכה איכא שכר תקשי אמאי לא קאמר התנא שגובים משכר הליכתם.

אמנם הריטב"א שם יישב באופן אחר, דדוקא משעת התחלת מלאכה הוי מעין דבר האבד שאין אדם רוצה שתהא מלאכתו מותחלת, ולכך דעתם להתחייב לשלם מכח ההיא הנאה דסמכא דעתייהו, אבל בהליכה לבד ליכא חיוב. לכאורה מוכח שאף על הליכה איכא תשלום שכר, ולכך הוצרך לפרש לפי שאדם מתחייב מדין ערב רק במקום דאיכא קצת הפסד מחמת חזרתו. נמצא שהראשונים נחלקו האם ישנו תשלום שכר על ההליכה.

4דין אמירה

והנה הבאנו שהראשונים )לקמן צד:( נחלקו בדין אמירה, הראב"ד בשמ"ק נקט דבעינן הליכה או התחלת מלאכה ולא סגי באמירה, והר"ן והנ"י כתבו שאמירה נחשבת כהתחלת מלאכה. וצ"ב במאי פליגי. שיטת הראב"ד מתאימה לב' הביאורים, כדלהלן. אך בדעת הר"ן והנ"י יש לעיין האם שייך לפרש כב' הדרכים הנ"ל, ולכאורה ב' הטעמים אינם שייכים, הטעם הא' לכאורה אינו קיים משום דאכתי ליכא שימוש בפועל שנאמר ששימוש זה מועיל לקנות את הפועל לשימושים. ]ואולי צריך לומר דאמירה שמשמשת כזימון למלאכה נחשבת כפעולה שנעשית לבעה"ב, ולכך חשיב שבעה"ב התחיל להשתמש בפועלים[. ואף הטעם הב' לכאורה אינו קיים דכל זמן שלא התחיל לעבוד ליכא לחיוב תשלומים, וא"כ לא שייך לומר דאיכא קנין כסף.

ויש לדקדק בלשון הראשונים כמה דקדוקים: א- הרמב"ן הר"ן והנ"י כתבו "כשם ששאר הדברים נקנין בקנין כך שכירות הפועלים נקנית בהתחלת המלאכה". ולכאורה כוונתם לסתם קנין שהוא קנין סודר. ויש לדקדק אמאי דימו לקנין סודר יותר משאר הקנינים. ]אמנם הרשב"א כתב "שכשם שהקרקע נקנה בחזקה ומטלטלים במשיכה וכן שכירות קרקע או מטלטלים כך שכירות פועלים בהתחלת מלאכה", ויתכן שפליג בהא גופא על דברי הרמב"ן, אך עיין להלן שדייקנו גם בדעת הרשב"א כן[.

ב- הרמב"ן כתב שפועלים שחזרו בדבר האבד אע"פ שלא התחילו במלאכה שוכר עליהן וכו', "ואע"פ שכל זמן שלא באתה חבילה לידו אין כאן אלא דברים חייבין לשלם עד כדי שכרן ולא יותר דסמכא דעתייהו מעיקרא ואין כאן דרך לקנין". מבואר בדבריו שסיבת החיוב בדבר האבד היא משום דסמכא דעתייהו. ]ויתכן שכוונתו לשיטת הריטב"א שפירש שסיבת החיוב היא מדין ערב, דבההיא הנאה דסמכא דעתייהו אהדדי גמרי ומקני, אך כבר נתבאר שלכאורה שיטת הריטב"א אינה מוסכמת על שאר הראשונים[.

ג- הבאנו שהראב"ד והרשב"א כתבו שאם לא התחילו במלאכה "דומה דלא סמכא דעתייהו אהדדי ומשום הכי דאין להם זה על זה אלא תרעומת". מבואר שהתחלת המלאכה מועילה משום דאיכא סמיכות דעת. ]ועיין באות ו בב' דרכים[.

ד- הרשב"א )עז.( כתב "ובכל דבר האבד אפילו לא התחיל כמי שהתחילו", משמע שהסיבה שחייב לשלם בדבר האבד שוה לסיבה שחייב לשלם בהתחלת מלאכה.

והנה מצינו שישנם דברים הנקנים באמירה, כדאיתא בגמ' בכתובות )קב.(, וידועים דברי החזו"א )חו"מ כב( שייסד שכל מעשה קנין מיועד ליצור גמירות דעת, ולפ"ז יתכן לומר שהביאור בדין התחלת מלאכה דחשיב קנין הוא שמעשה התחלת המלאכה מוכיח על סמיכות דעתם, ולכך נקטו הר"ן והנ"י דאפילו באמירה גרידא איכא גמירות דעת, ואין צורך במעשה ממש, וכדמצינו בדין דברים הנקנים באמירה שסמיכות דעת מועילה לקנין אפילו בלי מעשה, ולמתבאר ]באות ג[ הראב"ד והרשב"א נקטו דדוקא במעשה של התחלת מלאכה איכא סמיכות דעת. והשתא מבוארת היטב לשון הרמב"ן שדימה לקנין סודר, דהא הבאנו ]בסי' נז-ב[ שהמיוחדות של קנין סודר הוא שזהו מעשה שאין לו משמעות של קנין, אלא כל מהותו היא מעשה המיועד לבטא גמירות דעת, ולכך דימו הראשונים דאף התחלת מלאכה כל מהותה הוא ביטוי לגמירות דעת.

ולפ"ז יתכן לומר שגם בדבר האבד סיבת החיוב היא משום דאיכא סמיכות דעת באמירה, והיינו דבדבר שאינו אבד ליכא סמיכות דעת כל זמן שלא התחילו במלאכה או הלכו אליה, אבל בדבר האבד איכא סמיכות דעת כבר בשעת האמירה, כדין דברים הנקנים באמירה. ומבוארים דברי הרמב"ן שפירש שבדבר האבד אין צורך בקנין כיון דאיכא סמיכות דעת. וכן מבוארים דבריו שכתב שדבר האבד הוי כהתחלת מלאכה, והיינו שבדבר האבד ישנה סמיכות דעת כבר משעת האמירה כמו בהתחלת מלאכה.

אולם יש להעיר מגוונא שהדבר האבד התחדש לאחר זמן, דהתם בשעת האמירה לא היתה סמיכות דעת, ואמאי איכא חיוב תשלומים. ואולי אפשר לומר שמעיקרא סמכו דעתם להתחייב אם יהיה דבר האבד.

סימן ע"ה

דין חזרה בשכיר וקבלן והמסתעף

דף עז.:

א( גמ' )עז.:(: "אמר רב הלכה כר' דוסא, ומי אמר רב הכי והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, וכי תימא שאני ליה לר' דוסא בין שכירות לקבלנות", וכו'. וצ"ב מהי ראית הגמ' מהא דקאמר רב שיכול לחזור בו דלא סבר שידו על התחתונה. ועוד צ"ב מהו החילוק בין שכיר לקבלן.

4ביאו"ד הגמ'

ביאור קושית הגמ' יש לתלות במחלוקת ראשונים, דהנה בגמ' לעיל )י.( איתא "שאני פועל דידו כיד בעה"ב הוא, והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, א"ל כל כמה דלא הדר ידו כיד בעה"ב כי הדר ביה טעמא אחרינא הוא דכתיב כי לי בנ"י עבדים עבדי הם ולא עבדים לעבדים". ובדברי הראשונים שם מבואר דפליגי בביאור חידושו של רב, ונשנו ב' פירושים:

א' תוס' )ד"ה יכול( פירשו שרב לא חידש את עצם דין החזרה שפועל יכול לחזור בו, דדין זה מוכח מדברי רבנן ור' דוסא דפליגי רק האם ידו על התחתונה, ומוכח דלכו"ע יכול לחזור בו, אלא רב חידש שידו על העליונה, וכדפירשה הגמ' במסקנתה שבדין שכיר קי"ל שידו על העליונה, ומזה הוכיחה הגמ' שאין ידו כיד בעה"ב. ]וצ"ב מהי הראיה מדברי רב שידו על העליונה. ועוד צ"ב אמאי מוכח מהא דידו על העליונה שאין ידו כיד בעה"ב[.

ב' הריטב"א )שם( פירש את קושית הגמ' "ואי ידו כיד בעה"ב חשוב הא קנייה אלימתא ליומיה, כדאמרינן גבי עבד כנעני שידו כיד רבו, והיאך יכול לחזור בו, ופרקינן דמצי הדר ביה טעמא אחרינא הוא ולאו משום שאין קנינו קנין גמור, אלא גזה"כ היא משום כי לי בנ"י עבדים וכו' הא כל כמה דלא הדר ביה ידו כיד בעה"ב". מבואר בדבריו שהסיבה שיד פועל כיד בעה"ב היא משום שהפועל קנוי לבעה"ב בקנין הגוף, ולכן הקשתה הגמ' מהא דפועל יכול לחזור בו דמוכח שאין הפועל קנוי קנין הגוף, דאי הוי קנין הגוף קנינו מעכב בעד חזרתו. ותירצה הגמ' דאף דהוי קנין הגוף יכול לחזור בו משום דדין החזרה הוא דין מחודש הנלמד מקרא דעבדי הם, אך לפני שחזר בו הוא קנוי קנין גמור. ]בשיטת הריטב"א יעוין במחנ"א )שכירות פועלים סו"ס א( שהוכיח שדוקא בפועל שנשכר לכל המלאכות איכא לקנין הגוף. ויתכן שתוס' אזלי לשיטתם בקידושין )יז.( שנקטו שפועל אינו קנוי קנין הגוף[.

נמצא מבואר שתוס' וריטב"א נחלקו האם רב חידש שידו על העליונה, או שרב חידש את עצם הדין שפועל יכול לחזור בו. לשיטת התוס' מבוארת היטב קושית הגמ' דהא רב אמר שפועל שחוזר בו ידו על העליונה. לשיטת הריטב"א מוכח שמהא דקאמר רב שיכול לחזור בו מוכרח שידו על העליונה. והביאור הוא דדין ידו על התחתונה נובע מזה שהיה מוטל עליו שלא לחזור בו, ולכן אם הוא חוזר בו הוא חייב לשלם מדין קנס, או משום שדעתו להתחייב לשלם את ההפסדים מדין ערב, כשיטת הריטב"א, אבל אם פועל יכול לחזור בו אין סיבה לקונסו, וגם אינו מתחייב לשלם את ההפסדים שנגרמו מחזרתו, כיון שמותר היה לו לחזור.

בביאור שיטת התוס' נשנו ב' ביאורים: א- רע"א )עו.( פירש שסברת רבנן היא משום שהתחלת מלאכה לא הוי קנין, ומה"ט יכול לחזור בו, ועל כן אין ידו על העליונה, ולכן הוכיחה הגמ' שאין ידו כיד בעה"ב, דהא ליכא קנין שיגרום שידו תהיה כיד בעה"ב, ודחתה הגמ' דשאני פועל שידו על העליונה משום דמצי הדר מטעמא דכי עבדי הם, ולא משום שאין התחלת המלאכה מהוה קנין.

]לפירוש רע"א לכאורה מוכח שתוס' בתירוצם חזרו בהם מהנחתם שהניחו בקושיתם דמהא דקאמר רב דוסא שיכול לחזור בו מוכח שיכול לחזור בו, אלא למרות שאינו יכול לחזור בו שייך לומר שאם חזר בו ידו על התחתונה, וכדכתב המחנ"א )שכירות פועלים סו"ס ד( דהא דקתני ידו על התחתונה לאו למימרא דמצי לחזור בו אלא אשמועינן דאם חוזר בו ואינו יכול להזמינו לדין הרי זה שוכר פועלים ביוקר עד כדי שכרם של אלו. אך מסתימת דבריהם לא משמע כן. וצ"ע[.

ב- שי' ר' שמואל )אות שמ( פירש באופן אחר, דרבנן מודו שהתחלת מלאכה הוי קנין, והא דיכול לחזור בו באמת אין זו חזרה מעצם הקנין, אלא אין בקנין פועל זכות לבעה"ב לכפות את הפועל לעבוד, ולכן הפועל יכול להפסיק לעבוד, אך נחלקו רבנן ור' דוסא האם הפועל יכול גם לחזור ולהפקיע את קנין הפועל למעשי ידיו, ופליגי האם קבלן נכלל בדין החזרה הנלמד מעבדי הם, ]כפירוש רש"י דלהלן[, ולכן הוכיחה הגמ' מהא דאמר רב שיכול לחזור בו שידו על העליונה, דאם הפועל משועבד ורק אי אפשר לכפותו לעבוד, אזי אם הוא מסרב לעבוד ידו על התחתונה, וכדאמר ר' דוסא, משא"כ לרבנן שפועל יכול להפקיע את קנינו אין ידו על התחתונה, כיון שזכותו של בעה"ב נפקעת לגמרי. ]ולכן הוכיחה הגמ' מדברי רב שאין ידו כיד בעה"ב, דדוקא אם אינו יכול להפקיע קנינו, ורק אינו חייב לעבוד בפועל, אזי אם הגביה מציאה היא שייכת לרבו, כיון שהוא קנוי לרבו למעשי ידיו, אך לפי רב שפועל יכול לחזור בו מהקנין למעשי ידיו, קס"ד שלא שייך לומר שידו כיד בעה"ב[.

ב( שיטת תוס' צריכה ביאור מה המקור מדברי רב שידו על העליונה. בפשטות י"ל שתוס' במסקנתם חזרו בהם ממה שנקטו בקושיתם שלכו"ע יכול לחזור בו, ורק פליגי האם ידו על העליונה או על התחתונה, אלא הסיבה שידו על התחתונה היא משום שאינו יכול לחזור בו, ולכן מוכח מהא דקאמר רב שיכול לחזור בו שידו על העליונה. וקצת דוחק הוא מסתימת דבריהם.

ובאמת הריטב"א )ישנים( כתב: "רב ודאי אשמועינן דיכול לחזור בו וידו על העליונה וכו' דאי לא תימא הכי אלא דידו על התחתונה ושמין לו מה שעתיד לעשות מאי אשמועינן רב דיכול לחזור בו, וכי אם אמר פועל אני אסתלק מן המלאכה ואשכור לך פועל אחר שיגמור בה דלא לימטי לך פסידא כלל מי לא שמעינן ליה הכי נמי אם שמין לו מה שעתיד להעשות הא לא מטי פסידא כלל לבעה"ב ומאי אשמועינן רב, ועוד אכתי עבדות איכא שאין לך פועל שירצה לחזור ויפסיד חצי שכרו והילכך הוה ליה למימר נמי שאינו יכול לחזור בו אלא ודאי בפירוש אמר רב דיכול לחזור בו וידו על העליונה", וכו'. מבואר בדבריו שפירש כשיטת תוס' שרב חידש שידו על העליונה,

בביאור המקור פירש הריטב"א ב' ביאורים: א' דין חזרה כשידו על התחתונה הוא פשיטא, כיון שמשלים לבעה"ב את הפסדו, ואין צד לעכבו מלחזור אם משלם לפועל אחר במקומו. ב' כשם שאם פועל אינו יכול לחזור בו איכא חסרון דהוי עבד לבעה"ב ולא לה', כך גם אם ידו על התחתונה חשיב עבד, כיון שאינו יכול לחזור בו בלי להפסיד ממון, ואין דעת האדם מסכמת להפסיד ממונו, ונמצא שהוא משועבד להיות עבד לבעה"ב. וכ"כ החזו"א )ליקוטים סי' כ לדף י( שאם ידו על התחתונה אכתי הוא נכלל בחסרון של כי עבדי הם וכו', כיון שאינו יכול לחזור בלי להפסיד ממון. וכן פירש הרש"ש את דברי התוס' )לעיל י.( כדהובא בסוף הסימן.

4פלוגתת רבנן ור"ד בדין קבלן ושכיר

ג( ביאור מסקנת הגמ' שישנו חילוק בין שכיר לקבלן צ"ב האם הוי חילוק כלפי דין החזרה, והיינו שקבלן אינו רשאי לחזור בו, או דלמא הוי חילוק רק כלפי דין התשלומים, דבקבלן ידו על התחתונה ושכיר על העליונה, ולכאורה נחלקו בדבר הראשונים ]כדלהלן אות ד[:

רש"י פירש "דגבי שכירות איתא להאי טעמא דעבדי הם ולא עבדים לעבדים אבל בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו". מבואר דקבלן אינו יכול לחזור בו כמו פועל. וכ"כ תוס' )מח. עה:( דרב איירי דוקא בפועל, אבל קבלן אינו יכול לחזור בו. בטעם הדבר פירש המ"מ )שכירות ט-ד( דקבלן אינו שכיר לזמן ידוע אלא למלאכה ידועה. וכעין זה פירש הסמ"ע )שלג-טז( דקבלן אינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעשות בו כל היום ללא הפסק, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה ביום שירצה, וכדרך כל בעה"ב העושה מלאכה שלו למכור ולהשתעבד בה, וכיון שאינו עבד א"כ ליכא היתר חזרה. מבואר דהטעם שיד קבלן על התחתונה היא משום שאסור לו לחזור בו, משא"כ בשכיר שמותר לו לחזור בו מדכתיב כי עבדי הם וכו' לכן אין ידו על התחתונה. }הרמב"ם )מכירה יג- טו ויח( פסק שבפועל אין אונאה מפני שאין אונאה בעבד, ובקבלן יש אונאה, ופירש המל"מ בשם מהרי"א שטעם החילוק הוא מהמבואר בסוגין שפועל יכול לחזור משום דדמי לעבד משא"כ בקבלן{.

ועוד מבואר בדברי רש"י שפירש את דעת רבנן: "יד פועל על העליונה - ואפילו הוא חוזר בו דיכול לחזור בו כדכתיב כי עבדי הם ולא עבדים לעבדים", שסברת רבנן היא שקבלן יכול לחזור בו כמו פועל, ולכן ידו על העליונה. נמצא מבואר בדברי רש"י שרבנן ור' דוסא נחלקו האם קבלן יכול לחזור בו כמו פועל מדין עבדי הם, או דלמא ל"ד לפועל, ולכן אינו יכול לחזור בו. וכ"כ בשי' ר' שמואל )אות שמ(.

והדברים מתבארים היטב לפי מה שהבאנו שהמחנ"א דייק בדעת רש"י )ד"ה נותן( שדין ידו על התחתונה הוא מדין קנס, ולכן דין זה תלוי האם זכותו לחזור בו, דלר' דוסא שקבלן אינו עבד ועל כן אינו רשאי לחזור, לכן אם חזר בו קנסוהו שידו על התחתונה, משא"כ לרבנן שקבלן הוא עבד הרי הוא רשאי לחזור, ולכן אם חזר בו אין סיבה לקונסו. ולכן אמר רב דפועל ידו על התחתונה אף לדידן דקי"ל כר' דוסא, כיון שזכותו לחזור בו מדין כי עבדי הם. ]ואף לריטב"א שמתחייב מדין ערב, יש לפרש שדוקא כאשר הוא חוזר שלא כדין, דעתו להשתעבד לשלם את ההפסד שחזרתו גורמת, אבל אם חזרתו נעשית כדין, אינו משתעבד מדין ערב[.

והשתא צ"ב מהו טעמו של ר' דוסא אליבא דל"ק הסוברת דאף בפועל ידו על התחתונה, למרות שזכותו לחזור בו. לכאורה מוכח שר' דוסא סבר שדין ידו על התחתונה אינו משום שאינו יכול לחזור בו, אלא למרות שיכול לחזור בו ידו על התחתונה. ובטעם הדבר יש לפרש עפ"ד הריטב"א )י.( שכתב שזכות החזרה אינה נובעת מזכותו, אלא זוהי גזה"כ מחודשת מדין עבדי הם, ולכך איכא לסיבת חיוב שתהיה ידו על התחתונה, דהא מצד הקנין שבו היה צריך להיות שלא יוכל לחזור. ואכתי תקשי לשיטת רש"י שסיבת החיוב היא מטעם קנס, דאף דהוי דין חזרה מחודש, מ"מ אי אפשר לקונסו כיון שחוזר על פי דין.

ונראה ליישב ]לפי משנ"ת בסי' עג-ב לגבי דבר האבד[ שגדר הקנס אינו עונש על מעשה שאינו הוגן כשאר הקנסות, אלא גדר הקנס הוא תיקון המעשה, כיון שמצד הדין היה ראוי שלא יחזור, לכן תיקנו שגם כשחוזר יתקן וישלים קצת את מה שהיה צריך לעבוד בזה שתהיה ידו על התחתונה, ויגבו משכרו לשלם לפועל שיבוא במקומו. והשתא ניחא טפי דאף בפועל שרשאי לחזור, מ"מ כיון שכלפי הקנין שיש לבעה"ב היה צריך להיות הדין שלא יוכל לחזור, לכן תיקנו שאף אם יחזור בו ישלים את עבודתו בזה שישלם משכרו לפועל שיעמוד תחתיו.

מאידך, בדעת תוס' ורא"ש פירש רע"א )עו.( דרבנן ור' דוסא פליגי האם התחלת מלאכה הוי קנין, ר' דוסא סבר דהוי קנין, ולכך נקט שאסור לקבלן לחזור בו, ועל כן אם חזר בו ידו על התחתונה, ורבנן סברי שהתחלת מלאכה לא הוי קנין, ולכן הקבלן יכול לחזור בו, ועל כן אם חזר ידו על העליונה. ובדין פועל מודה ר' דוסא לרבנן, משום שאפילו שהתחלת מלאכה הוי קנין, בכל זאת פועל יכול לחזור בו, מדכתיב כי עבדי הם. אך גם לפירושו מבואר שהחילוק בין קבלן לשכיר הוא שקבלן אינו יכול לחזור בו, משא"כ בשכיר יכול לחזור בו מדין עבדי הם.

ברם כבר הבאנו שרוב הראשונים פירשו את דינא דברייתא בהלכו חמרים וכו' שחייב לשלם להם משום שהתחלת המלאכה מהוה קנין, ולכאורה מוכח דלכו"ע הוי התחלת המלאכה מעשה קנין, דהא ברישא לא פליגי רבנן ור' דוסא. ואתי שפיר דרש"י לשיטתו שנקט כפירושם, כדביאר הרמב"ן, לכך פירש שסברת רבנן אינה משום שהתחלת מלאכה לא הוי קנין בקבלן, אלא משום שסברו שגם קבלן נחשב עבד, ונכלל בדין כי עבדי הם וכו'. נמצא מבואר לכאורה שביאורו של רע"א שרבנן ור' דוסא פליגי האם התחלת מלאכה קונה נאמר בדעת תוס' ורא"ש, אך בדעת שאר הראשונים אי אפשר לפרש כן. ועיין להלן.

4ביאור דברי רש"י

ד( והנה רש"י פירש את דברי הברייתא "בד"א שלא התחילו במלאכה", וכו': "ארישא קאי ועד השתא פריש מידי דשכירות והשתא פריש מידי דקבלנות". לכאורה מבואר דהא דקתני ברישא שאם הלכו הפועלים וכו' משלם להם שכרן, לא איירי בקבלן. והדברים מתבארים לפי מה שפירש הרמב"ן בדעת רש"י שכתב )ד"ה אין( "ותביעת ממון ליכא דהא דברים בעלמא נינהו", דרש"י אתא לאפוקי מהיכא שהתחילו ללכת דלא הוי דברים בעלמא, אלא חשיב קנין מדין התחלת מלאכה, כדפירשו רוב הראשונים ]הובא בסי' עד-א[. והשתא יש להביא את מה שדן ההג"א )ד"ה ומכל( לומר שדוקא בשכיר מהני התחלת המלאכה להחשב כקנין, משא"כ בקבלן. ופירש המחנ"א )שכירות פועלים ד וה( דשאני קבלן דכי טרח בדידיה קא טרח ולדעתיה קא עביד אין התחלת מלאכה עביד קנין, ולא דמי לפועל דכי טרח להנאת בעה"ב קא טרח וכו'. ]אך המחנ"א הביא שהריב"ש נקט שאף בקבלן איכא לקנין בהתחלת מלאכה[. וכאמור ביאור החילוק הוא שפועל התחייב לעבוד, ולכן התחלת המלאכה נחשבת למעשה קנין, משא"כ קבלן ליכא חיוב לעבוד, אלא להעמיד את התוצאה, ולכן אין התחלת המלאכה מהוה מעשה קנין.

והדברים מתבארים היטב לפי דברי האחרונים שפירשו את הקנין של התחלת המלאכה בב' אופנים, א' משום דהוי נתינת כסף, ולכן דין זה שייך רק כשעובד לבעה"ב, ואיכא לחיוב דמים תמורת העבודה, משא"כ בקבלן חיוב הדמים הוא בעד התוצאה. ב' משום דהוי תחילת השימוש ומהני לקנות קנין פירות ע"י שימוש של אכילת פירות, ולכן דין זה שייך רק בפועל שעובד לבעה"ב ונמצא שבעה"ב השתמש בו בזה שהשכיר התחיל לעבוד, משא"כ בקבלן הוא עובד לעצמו, ורק מעמיד את התוצאה לבעה"ב, ולכן לא חשיב שבעה"ב השתמש בו. ויתכן שגם לפי הטעם הג' שנתבאר דהוי פעולה של גמירות דעת שייך לחלק דדוקא בפועל שעובד לבעה"ב לכן פעולה זו מבטאת את גמירות הדעת, אבל בקבלן שעובד לעצמו אין התחלת המלאכה מבטאת את גמירות הדעת כלפי בעה"ב.

אך ההג"א נקט ]בתחילת דבריו[ בדעת רש"י שגם בקבלן התחלת המלאכה נחשבת לקנין, ופירש כן את דברי רש"י הנ"ל שכתב דהוי דברים בעלמא, וצ"ע דדברי רש"י נאמרו לגבי שכיר, ולא לגבי קבלן, אלא אדרבה לגבי קבלן משמע דליכא להאי קנין, וכפי שדן ההג"א בסוף דבריו.

ויתכן לפרש את דברי רש"י על פי מה שדנו האחרונים ]אבנ"ז )סי' נב מחודש ד( ועוד[ האם בקבלן הליכה נחשבת התחלת מלאכה, והיינו משום שהליכת הקבלן נעשית בשביל עצמו, ולא דמי לפועל שההליכה מהוה חלק מהפעולה בעבור בעה"ב, כדמוכח מהא דיכול הפועל ללכת על חשבון זמן העבודה. ולפ"ז אין ראיה מפירוש רש"י שבקבלן לא מהני התחלת מלאכה כלל, די"ל דדוקא הליכה אינה מועילה בקבלן.

ועתה נשוב לדברי רע"א הנ"ל, דלפמשנ"ת בדברי רש"י אין ראיה מהא דפירשו הראשונים את הרישא דברייתא דמהני מדין התחלת מלאכה דסברי דלא כפירוש רע"א שפירש שרבנן ור' דוסא פליגי האם התחלת מלאכה קונה, דאף שהרישא דברייתא אתי ככו"ע, היינו דוקא בשכיר, אבל בקבלן פליגי רבנן ור' דוסא האם התחלת מלאכה קונה. אולם בדעת רע"א עצמו אי אפשר לפרש כן דרע"א פירש כן את דברי הרא"ש שנאמרו ברישא דמתני', ומוכח שפלוגתת רבנן ור' דוסא בדין התחלת מלאכה אינה פלוגתא דוקא בקבלן, אלא זוהי פלוגתא כללית האם התחלת מלאכה נחשבת לקנין, ורק לגבי שכיר מודה ר' דוסא לרבנן מטעמא אחרינא דעבדי הם, ולכן זכותו לחזור אפילו לאחר התחלת מלאכה.

ה( הבאנו ב' ביאורים בפלוגתת רבנן ור' דוסא: א- בדברי רש"י מבואר דפליגי האם קבלן נחשב לעבד ויכול לחזור מדין עבדי הם, או דלמא אינו דומה לעבדו על כן אינו רשאי לחזור בו, ואם חזר ידו על התחתונה. ב- בדעת תוס' ורא"ש פירש רע"א דפליגי האם התחלת מלאכה הוי קנין, ונתבאר בב' אופנים, או דפליגי האם התחלת מלאכה מהוה סיבה לקנין, או דלכו"ע בשכיר הוי קנין, ורק בקבלן פליגי האם התחלת מלאכה הוי קנין.

ברם לשיטת ההג"א שהקשה על ר"ת הסובר שכשבעה"ב עשה קנין בקבלן אינו יכול לחזור בו מהא דקאמר ר' דוסא שידו על התחתונה, ומוכח שיכול לחזור בו, ]וכנקטו תוס' בדף י הנ"ל[. ותירץ דשמא התחלת מלאכה לא הוי קנין, צ"ב במאי פליגי רבנן ור' דוסא, דאי ליכא קנין יכול הפועל לחזור בו, ואמאי סבר ר' דוסא שידו על התחתונה, ולא שייך לפרש כב' ביאורים הנ"ל. ואף אי נימא דטעמא דר' דוסא אינו מדין קנס, אלא כפירוש הריטב"א שידו על התחתונה הוא מדין ערב, ולכן אפילו אם ליכא קנין ויכול לחזור, בכל זאת דעתו להתחייב לשלם את ההפסדים מכח ההיא הנאה דסמך דעתייהו עליה, אכתי תקשי מהו החילוק בין קבלן לשכיר.

וכבר עמד בזה בשי' ר' שמואל )אות שמב(, ופירש דכיון שאם היה קנין לא היה יכול הקבלן לחזור בו, לכן ישנה סיבה לקונסו אפילו בלא קנין, כיון שההתחייבות שהתחייב לעבוד היא סוג התחייבות שאם היה בה קנין לא היה יכול לחזור בו.

ואכתי צ"ב לפי המבואר בדברי מקצת מהראשונים שקבלן יכול לחזור בו מדין עבדי הם כמו פועל, דא"כ אמאי ידו על התחתונה בקבלן טפי מפועל. ואמנם רוב הראשונים )דף מח.( הסכימו עם עיקר שיטת ר"ת שקבלן שעשה קנין אינו יכול לחזור בו מדין עבדי הם, אולם בדברי ב' ראשונים מבואר שקבלן שוה לעבד: א- הריטב"א )מח.( הקשה על ר"ת וגדולה מזו אמרו פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום והיאך לא יחזור בו מפני משיכה שעשו בכליו. מבואר בדבריו שאף בקבלן נאמר הדין שיכול לחזור בו מדין עבדי הם. ]וכן הקשה רע"א על תוס' שם אמאי לא הוכיחו מסוגין שקבלן אינו יכול לחזור בו, דאף שחילוק הגמ' איירי לגבי דין ידו על התחתונה ולא לגבי דין חזרה, מ"מ יסוד החילוק הוא שקבלן אינו רשאי לחזור כמו שכיר[. ב- הרמב"ם )שכירות ט-ד( כתב "אבל אם התחיל הפועל במלאכה וחזר בו אפילו בחצי היום חוזר שנ' כי לי בנ"י עבדים עבדי הם ולא עבדים לעבדים. וכיצד דין הפועל שחזר בו אחר שהתחיל שמין לו מה שעשה ונוטל ואם קבלן הוא שמין לו מה שעתיד לעשות". מדויק בדברי הרמב"ם דדוקא בדין התשלומים ישנו חילוק בין פועל לקבלן אבל בדין החזרה לא חילק בין פועל לקבלן, והיינו משום שגם קבלן נחשב לעבד ויכול לחזור בו.

וכבר דקדק באבן האזל )מכירה יג-יח( שכן היא דעת הרמב"ם, והתקשה מסוגין מה החילוק בין קבלן לפועל. ותירץ דשאני קבלן שקציצת המחיר היתה בעבור כל העבודה, ולכן כשחזר באמצע, אינו מקבל את כל דמי מה שעשה, כיון שהדמים ניתנו רק עד כמה שתושלם העבודה, ועל כן רשאי בעה"ב לגבות משכרו ולתת לפועלים האחרים, ורק המותר הוא מקבל, דהפועלים האחרים השלימו יחד איתו את העבודה, ומחיר הקציצה מתייחס לשניהם, ועל כן עליהם להתחלק במחיר, משא"כ בפועל הקציצה נעשתה בעבור הפעולה, ולכן אם חזר באמצע עליו לקבל חצי מהקציצה.

והנה הראשונים חלקו על ר"ת ונקטו שקבלן יכול לחזור בו מדין גרעון כסף שנתגלה בדין עבדי הם, ומבואר בדבריהם שדין זה אינו גורם שתהיה ידו על העליונה. ולכאורה הביאור הוא דאם יש לקבלן דין עבדי הם כמו פועל, הוי זכות לחזור, ולכן ידו על העליונה, משא"כ אי הוי גרעון כסף אין לו זכות לחזור, אלא זוהי עשית קנין חדש, ולכן בזה ידו על התחתונה, דבעצם אין לו זכות להפסיק את הקנין הקודם, רק משום שיש לו זכות לעשות קנין חדש, וממילא בטל הקנין הקודם. ולפ"ז י"ל דר' דוסא סבר שדוקא בקבלן הוי דין גרעון כסף, כיון שאינו עבד גמור, ולכן ידו על התחתונה, אבל בפועל הוי מדין עבדי הם, ולכן ידו על העליונה. ונמצא שרבנן ור' דוסא נחלקו האם זכות החזרה היא מדין עבדי הם או מדין גרעון כסף. והשתא מיושבת קושית רע"א על תוס', דאין להוכיח מסוגין שקבלן אינו יכול לחזור בו, דיתכן שיכול לחזור בו מדין אחר מפועל, והיינו מדין גרעון כסף, ור"ת חידש שאינו יכול לחזור בו כלל. וכעין זה שמעתי. ]ועיין עוד באבני נזר )נב מחודש ג( בד' ביאורים נוספים בגדר חזרת קבלן[.

4דין בעה"ב שחזר

ו( יש לברר מהו דין בעה"ב שחוזר מעבודת שכיר, האם כשם שבשכיר מודה ר' דוסא לרבנן שיד השכיר על העליונה, כך גם יד בעה"ב על העליונה, או דלמא שכיר שאני דהא מצי למהדר מדכתיב עבדי הם. ולכאורה נחלקו בדבר הראשונים:

בדברי הטור )סי' שלג( מבואר שלגבי בעה"ב אין חילוק בין שכיר לקבלן, ותמיד ידו על התחתונה, דהטור כתב ששכיר ידו על העליונה וקבלן ידו על התחתונה, ואח"כ כתב שיד בעה"ב על התחתונה, ומבואר שלגבי בעה"ב אין חילוק בין שכיר לקבלן. וכ"כ הרמ"א )שלג-ד( בשם הטור דבעה"ב החוזר בו דינו כקבלן. וכן הבאנו שהריטב"א פירש שבעה"ב החוזר בו חייב מדין דבר האבד, והרמב"ן וש"ר פירשו שחייב מדין התחלת מלאכה, וטעמים אלו קיימים גם בשכיר או לרבנן שאין יד החוזר על התחתונה. ]אך הבאנו שהרא"ש כתב )סי' ב( שדין בעה"ב שחזר תליא בפלוגתת רבנן ור' דוסא. ולפי מה שפירש רע"א בדעת הרא"ש דרבנן ור' דוסא פליגי האם התחלת מלאכה הוי קנין אתי שפיר דפלוגתא זו שייכת גם כשבעה"ב חזר בו[.

אולם ההג"א )ד"ה דהיינו( כתב אהא דבעה"ב החוזר ידו על התחתונה דדין זה נאמר בקבלנות. לכאורה מבואר דבפועל כשם שיד הפועל על העליונה, כך יד בעה"ב על העליונה. ולכאורה זוהי כוונת הגר"א שציין ע"ד הרמ"א לעיין בהג"א, והיינו שבדברי ההג"א מבואר דפליג על הטור.

שיטת ההג"א צריכה ביאור דהא טעם הדין שיד הפועל על העליונה הוא משום שזכותו לחזור מדין עבדי הם, וטעם זה אינו קיים אצל בעה"ב. וכבר הבאנו שמה"ט דן המהרש"א לומר שבעה"ב החוזר בו מודים רבנן שידו על התחתונה, דדוקא כשהפועל חוזר בו מדין עבדי הם ידו על העליונה, משא"כ בבעה"ב שאינו יכול לחזור בו. ]ברם רע"א )עט.( כתב שהתחלת מלאכה הוי רק קצת קנין ולכן בעה"ב יכול לחזור בו. וצ"ב. ומהדו"ב )עט:( כתב שאם הפועלים יכולים להשכיר עצמם בלי טורח יכול לחזור בו[.

ויתכן לבאר דדעת בעה"ב להתחייב אותו חיוב שהפועל מתחייב, ולכן אם הפועל לא מתחייב לשלם את ההפסדים שיגרמו לבעלים מחזרתו, גם בעה"ב אינו מתחייב לשלם את ההפסדים שיגרמו לפועל, ולכן אם חוזר בו ידו על העליונה כמו יד הפועל. אך כל זה ניחא לסוברים שדין ידו על התחתונה נובע מדין ערב או מכח אומדנא שדעתם להתחייב, אבל לסוברים שזהו קנס, לכאורה אין טעם לפטור בעה"ב שחזר בו, דהא אסור לו לחזור בו וא"כ צריך לקונסו. אך בדברי המחנ"א )שכירות פועלים ד( משמע קצת שנקט גם בדעת ההג"א שטעם החיוב הוא מדין קנס. ויתכן לפרש כסברא הנ"ל לגבי הקנין, והיינו שבפועל יכול בעה"ב לחזור, דאף שהתחלת מלאכה הוי קנין, ולכן בקבלן אין בעה"ב יכול לחזור, היינו דוקא כאשר גם הקבלן אינו יכול לחזור, אבל בפועל שהוא יכול לחזור, בכה"ג דעת בעה"ב לשייר בקנין זכות שגם הוא יכול לחזור, וממילא אין סיבה לקונסו, כיון שחזר כדין. ]אך לסוברים שבעה"ב אינו יכול לחזור בו אכתי תקשי[.

ז( גמ': "או יגמרו מלאכתן ויטלו שני סלעים פשיטא ל"צ דאייקר עבידתא ואימרו פועלים ואזל בעה"ב ופייסינהו מ"ד ]ופירש רש"י כיון דיד פועל על העליונה[ מצו אמרי ליה כי מפייסינן אדעתא דטפת לן אאגרא קמ"ל וכו' או יגמרו מלאכתן ויטלו ב' סלעים פשיטא ל"צ דזל עבידתא ואימר בעה"ב ואזול פועלים ופייסוהו מ"ד מצי אמרי להו אדעתא דבצריתו לי מאגריי קמ"ל", וכו'. ופירש רש"י "מהו דתימא הואיל ואמר ר' דוסא יד פועל על התחתונה טעמיה משום דתפיס בעה"ב הוא והשתא כי פייסוהו וכו'". מבואר בדברי רש"י שההו"א בגמ' נובעת מדברי רבנן ור' דוסא. וצ"ב.

בדעת רבנן יש לפרש בפשיטות דדין זה הוא תולדה מפלוגתת רבנן ור' דוסא, והיינו דבאייקר עבידתא והפועלים רצו לחזור, קס"ד דכיון שאם יחזרו ידם תהיה על העליונה, לכן דעת בעה"ב לפייסם בתוספת שכר, ולכך פירש רש"י שהו"א זו היא בדעת רבנן, משא"כ לר' דוסא שאם יחזרו ידם על התחתונה, לכן ]גם בהו"א[ אין דעת בעה"ב להוסיף בשכרם, כיון שאם יחזרו יפסידו מזה. אך בדעת ר' דוסא בדין זל עבידתא ובעה"ב רצה לחזור בו, אי אפשר לפרש כן, דהא אם בעה"ב יחזור בו תהא ידו על התחתונה, ובכל זאת קס"ד שדעתם להוריד משכרם, כ"ש דלרבנן שאם בעה"ב יחזור בו שידו על העליונה, שדעתם תהיה להפסיד משכרם, כדי למונעו מלחזור בו. ואף רש"י פירש דההו"א נובעת מהא דקאמר ר' דוסא שיד פועל על התחתונה, וצ"ב דהא הכא בעה"ב רצה לחזור ולא הפועל. אך אכתי יתכן לפרש באופן דומה דכאשר בעה"ב התרחק אף שאכתי לא חזר בו לגמרי, מ"מ בכה"ג אין לפועלים רצון לעבוד, ועל כן דרכם לחזור בהם, ולכן לר' דוסא שידם על התחתונה קס"ד שהפועלים התרצו לפחות משכרם כדי שבעה"ב יתפייס, ולא יצטרכו לחזור בהם. אך זהו דוחק לפרש את הקס"ד בדעת רבנן לא כמו הקס"ד בדעת ר' דוסא.

ויותר צ"ב הא דאיתא בגמ' בדברי רבנן "סלע נותן להם סלע פשיטא ל"צ דזל עבידתא מעיקרא ואגרינהו בטפי זוזא ולסוף אייקר עבידתא וקם בטפי זוזא מ"ד אמרי ליה טפי זוזא אמרת לו טפי זוזא הב לן קמ"ל", וכו'. ופירש רש"י "מ"ד הואיל ולרבנן יד פועל על העליונה מצי אמרי ליה וכו'". וכן איתא בגמ' בדברי ר' דוסא "ל"צ דאוזילו אינהו גביה זוזא מעיקרא ולסוף זל עבידתא מ"ד בציר מזוזא אמריתו לי בציר מזוזא יהבינא לכו קמ"ל", וכו'. ופירש רש"י "מ"ד הואיל ולר' דוסא יד פועל על התחתונה", וכו'. וצ"ב דהא דין זה לא איירי כלל בחזרה, וא"כ יש לתמוה מהו הקשר לפלוגתת ר' דוסא ורבנן. אמנם בדעת רבנן שייך לפרש שקס"ד שדעתו לשלם להם זוז יותר מהמחיר בשוק אפילו אם יתייקר, מחשש שמא יחזרו בהם אם יתייקר, דהא לא יפסידו מחזרתם דידם על העליונה. אך בדעת ר' דוסא לא אתי שפיר, דאמאי קס"ד דדעתם להוזיל ממחיר השוק, והא אם בעה"ב יחזור ידם תהיה על העליונה.

והנה רש"י פירש את הקס"ד בדין אימר בעה"ב לר' דוסא "הואיל ואמר ר' דוסא יד פועל על התחתונה טעמיה משום דתפיס". מבואר בדברי רש"י שהקס"ד נובע מטעמו של ר' דוסא, ולא תוצאה מדינו. אמנם נחלקו המפרשים האם טעם זה קיים למסקנא, המהרש"ל ]והסכימו עמו המהרש"א והמהר"ם שיף ע"ש[ פירש שטעמו של רש"י לא קיים למסקנא, דהא ר' דוסא פליג אף כשבעה"ב חזר בו וקאמר שידו על התחתונה, ורק קס"ד שדוקא יד פועל על התחתונה ולא יד בעה"ב. }אמנם לראשונים הנ"ל שדין חזרת בעה"ב מוסכם לכו"ע מדין דבר האבד או התחלת מלאכה א"ש למימר שטעם זה קיים גם למסקנא, דבאמת לא פליגי בדין בעה"ב{. והמהרש"א במהדו"ב פירש דטעמו של רש"י אתי שפיר אף למסקנא, דהא דקסבר ר' דוסא שיד בעה"ב על התחתונה היינו משום דכתיב עבדי הם ולא עבדים לעבדים, אלא שביד פועל על התחתונה ליכא להאי טעמא, ולכך פירש רש"י משום שבעה"ב תפיס. וכעין זה פירש הקקיון דיונה דסברת ר' דוסא היא דלמרות שמסברא היה צריך להיות שיד פועל על העליונה משום מדכתיב עבדי הם ולא עבדים לעבדים, אך כיון שבעה"ב תפיס לכך ידו על התחתונה, ומה"ט קס"ד שיועיל מה דתפיס שיוכל לטעון אדעתא דבצריתו לי מאגרא.

ולכאורה יש לדקדק כדברי השיטה הב' מהא דפירש רש"י )עז: ד"ה ואיבעית( "לאו לאתויי פועל דרחמנא אקיל גביה". מבואר דהא דפועל יכול לחזור מדין עבדי הם זהו דין של קולא, ולכן אם חזר בו אין ידו על התחתונה. וזהו מקור לומר שמה"ט יד בעה"ב על התחתונה, כיון שהתורה חיזקה את חזרת הפועל. ולמתבאר בדברי רש"י שפירש שרבנן ור' דוסא פליגי האם קבלן נחשב לעבד ונכלל בעבדי הם, ביאור דבריו הם דרבנן סברי שקבלן נכלל בעבדי הם ולכן יש לו זכות וייפוי כח מחמת הדין של עבדי הם, ור' דוסא סבר שקבלן אינו נכלל בעבדי הם, ולכן לא קיים אצלו ייפוי הכח שנאמר בשכיר, ועל כן ידו על התחתונה.

בביאור הדברים נראה לדמות להא דמבואר בגמ' )עו: עז.( שאם אתא מטרא או נהרא ואין הפועלים יכולים לעבוד, אם שניהם ידעו מכך ופשעו או ששניהם נאנסו הפועלים מפסידים, והטעם פירש הנ"י: "כיון שהפועל בא להוציא מבעה"ב ידו על התחתונה". מבואר דהא דהבעה"ב מוחזק אין זה רק דין בדיני ספיקות, אלא זוהי סיבה להאלים וליפות את כחו בכל הזכויות הממוניות, ולכן אם הפועל חוזר בו ידו על התחתונה משום שיש לבעה"ב ייפוי כח מחמת היותו תפוס. ]אמנם בתרוה"ד )סי' שכט( משמע דאם כבר שילם אין מוציאים מידו, כדכתב הדרכ"מ )סי' שלד(, ומשמע דהוי דין ספק, ולכך איכא לדין מוחזק. וכן משמע קצת מהא דכתב הרא"ש שם שהפועלים מפסידים משום שהמוציא מחבירו עליו הראיה, והו' בסי' עט-ג, ע"ש[.

והשתא מבוארת תליית ההו"א בפלוגתת רבנן ור' דוסא, דיסוד פלוגתתם הוא האם ישנה גריעותא בכח וזכות הפועל כיון שבעה"ב תפוס בשכרו, ולכן אם הפועל חוזר ידו על התחתונה, או דלמא התורה ייפתה את כוחו בזה שאמרה כי עבדי הם, ולכן אם הפועל חוזר אין ידו על התחתונה. ומה"ט נמי קס"ד דלרבנן יד הפועל על העליונה לפרש את פיוסו בתנאי להוספת מחיר, וכן לפרש את קביעת השכר ביותר ממחיר השוק. ומאידך לר' דוסא יד הפועל על התחתונה לגבי זה שפיוסו נעשה על מנת להוריד משכרם, וכן שמחיר הפועלים יהיה זול יותר ממחיר השוק. וכ"כ החזו"א )ב"ק כג-לג( דמבואר בקס"ד דפלוגתת רבנן ור' דוסא היא האם יש לפועלים זכות כנגד בעה"ב או שלבעה"ב יש זכות כנגד הפועלים. ולפ"ז הוכיח כראשונים הסוברים דרבנן ור' דוסא לא פליגי בדין חזרת בעה"ב, ולא פליגי האם קנסו את החוזר או לא. והתקשה בדעת הרא"ש שכתב דפליגי נמי בדין חזרה דבעה"ב, כנ"ל. וכאמור המפרשים יישבו דבדין בעה"ב שחזר איכא טעמא אחרינא והוא דכיון שהתורה ייפתה את כחו של הפועל לחזור מדין כי עבדי הם, לכן אם בעה"ב חוזר בו ידו על התחתונה. אך לפ"ז נמצא שרבנן ור' דוסא פליגי בב' מחלוקות. וצע"ק.

4בגדר דין עבדי הם ולא עבדים לעבדים

ח( הטור )סי' שלג( כתב בשם ר"י שפועל שחוזר מחמת יוקר אין שומעים לו. והביאו הרמ"א )שם-ד(. ופירש הב"ח דכיון שטעמו של רב הוא משום עבדי הם, על כן דין זה נאמר דוקא כשחוזר משום שאינו חפץ בעבדות, ולכן אין לו זכות לחזור משום יוקר. ]והסמ"ע )שם-טז( פירש דלא נתיפה כח הפועל כדי שישתכר מעות[. וכן משמע בדברי התורא"ש )ד"ה ואי( שכתב "לא שיכולין לחזור בהם אם נתייקרה המלאכה אלא לא היו עושים מלאכתם בפנים יפות", וכו'. לכאורה מבואר דאי אפשר לחזור מחמת יוקר. אך בדברי הרשב"א שם משמע דפליג על דברי התורא"ש, מדפירש: "וי"א דדוקא בשלא פירשו לו דמשום שנתייקרה המלאכה כך הם חוזרים בהם", וכו'. משמע דמיירי שרצו לחזור בהם מחמת יוקר.

וכעין זה דן החוות יאיר )סי' קו( האם פועל יכול לחזור בו מבעה"ב זה ולהשכיר עצמו לבעה"ב אחר. והפתחי תשובה )שלג-ד( הביאו, והקשה עליו דדמי להא דקאמר ר"י שאינו יכול לחזור בו מחמת יוקר, מהטעם שפירש הב"ח דדוקא כשפורק מעליו עול העבדות שרי למהדר, ולא כשחוזר מטעמים אחרים, וא"כ הוא הדין כשחוזר ומשכיר עצמו לאחר, ל"מ למהדר, משום דמוכח שלא חוזר בו כדי לפרוק מעליו עול העבדות. והביא שכן דימו הקדמונים. וכ"כ החכמת שלמה )שם-ג(. ]ועיין בתרוה"כ )שלג-ד( שהביא בשם כנסת יחזקאל שחילק בין חוזר מחמת יוקר לחוזר ומשכיר עצמו לאחר. וצ"ב[. אך הפתחי תשובה הביא בשם המים חיים שטען שסיבת החזרה אינה כדי שלא יעבור על דין עבדי הם, דהא קי"ל דפועל אינו עובר על איסור זה, אלא הטעם דפועל חוזר הוא משום שלא חל עליו שעבוד, וא"כ אף אם השכיר עצמו לאחר יכול לחזור. והא דהביא הרמ"א שאם חזר מחמת יוקר אין שומעים לו, אין הכוונה שבכה"ג אינו יכול לחזור, אלא הכוונה שבכה"ג אם חזר לא תיקנו רבנן שתהיה ידו על העליונה, מהטעם שפירש הסמ"ע דלא נתייפה כח הפועל כדי שישתכר מעות. והעיר הפתחי תשובה שהב"ח פירש דין זה דלא כסמ"ע, ולדבריו אתי שפיר דאף כשמשכיר עצמו לאחר אסור לחזור.

בפשטות מבואר שהנידון ]בדין חזרה מחמת יוקר או כשמשכיר עצמו לאחר[ תלוי בביאור דין החזרה, לדברי הריטב"א שכל זמן שלא חזר הוי קנין גמור, ורק ישנו דין מחודש שזכותו לחזור כדי לא להיות עבד, דין זה התחדש רק כשחוזר כדי שלא להיות עבד, אבל אם חוזר מחמת יוקר או שממשיך לעבוד אצל אחר, אין לו זכות לחזור, כדנקט ר"י. משא"כ אי נימא שהסיבה שזכותו לחזור היא משום דאיכא גריעותא בקנין, ורק המקור לגריעותא הוא מהא דכתיב כי עבדי הם, או דילפינן מק"ו מעבד עברי ]כדלהלן[, אין חילוק מהי מטרת חזרתו, ואף כשחוזר מחמת יוקר או שנשכר לאחר יכול לחזור בו. ]אך לכאורה אין צד שאין כלל שום שיעבוד בפועל, כמבואר בדברי המחנ"א )שכירות פועלים א( ונתיה"מ )שלג-ו( שהביאו מחלוקת בירושלמי ובראשונים האם יש קנין הגוף בפועל או דלמא הוי שעבוד בעלמא[.

}וכעין זה דן החזו"א )ב"ק כא-ל( בדין פועל שהקנה גופו האם יכול לחזור בו. וכבר הבאנו שבדברי הריטב"א )י.( מפורש כצד ב'. ולכאורה הדברים מפורשים בגמ' שם שהקשתה מהא דקאמר רב שיכול לחזור בו אהא דיד פועל כיד רבו ותירצה כל כמה דלא הדר ביה טעמא אחרינא הוא דכתיב עבדי הם, מבואר דכל זמן שלא חזר איכא לקנין גמור, ולכן ידו כיד בעה"ב, ורק ישנו דין מחודש שיכול לחזור בו, וכדפירש הריטב"א שם. וכן דקדק התרוה"כ )שם( מלשון הגמ' דקאמר "וכי הדר ביה טעמא אחרינא הוא", כלומר דלא הוי חסרון וקלישות בעצם הקנין. ואף החזו"א העיר דבגמ' משמע דחייל קנינו, ודחה לפי פירוש התוס' שפירשו שקושית הגמ' מרב היא מהא דקאמר שידו על העליונה, דהתם איירי בפועל שקנה באמירה בעלמא ולא בקנין, אך כתב החזו"א דמיהו י"ל דמיניה שמעינן גם לפועל שהקנה גופו{.

הדברים מבוארים בלשון החוות יאיר שכתב "מפני שנאמר כי לי בנ"י עבדים לא אלים קניית האדון". מבואר שהפסוק מהוה מקור ליסוד שישנו חסרון וגריעות בקנין, ולכן יכול לחזור בו בכל גווני. וכן מבואר בדברי המים חיים שהבאנו שפירש שטעם החזרה הוא "מחמת דלא חל שעבוד עליו". וכאמור בפשטות בדברי הגמ' משמע דלא כצד זה, וכדכתבו הריטב"א ותרוה"כ )שלג-ד(.

ונראה לפרש באופן אחר, דהנה הראשונים הקשו אמאי ליכא לפועל איסור להשכיר עצמו מדין עבדי הם, כשם שאסור למכור עצמו לעבד עברי, ונשנו ב' יישובים: א' תוס' )לעיל י. ד"ה כי( והמרדכי )סו"ס שמו( תירצו שדוקא עבד עברי שאינו יכול לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור עובר משום עבדי הם. }והקשה הרש"ש דאף עבד עבדי יוצא בגרעון כסף, ותירץ דמ"מ אין ידו על העליונה, והיינו כדהבאנו מהריטב"א דהיכא שאינו יכול לצאת בלי להפסיד ממונו חשיב עבד, משא"כ בפועל לא חשיב עבד, הואיל ויכול לצאת בלי להפסיד ממון, דהא ידו על העליונה. והקצה"ח )שלג-ו( פירש שפועל יכול לחזור אפילו קיבל שכרו ואין לו מה לשלם, דדין החזרה אינו מדין גרעון כסף, ולא דמי לעבד שאם קיבל שכרו עליו להשיבו בכדי לצאת מדין גרעון כסף, ואם אין לו מה לשלם אינו יכול לצאת, ולכך פועל אינו נחשב כעבד. ]ועיין מחנ"א )שכירות פועלים א( שהביא פלוגתת ראשונים האם החזרה הוי מדין גרעון כסף[. ועיין בחשק שלמה בקידושין )כב:( שחידש שדוקא בעבד לעולם עובר על הלאו, והיינו נרצע, ולא נמכר לשש, ואם פועל לא היה יכול לחזור, אזי הוא היה עבד לעולם{.

ב' המרדכי )סי' תנט( הביא בשם המהר"ם שיישב דפועל לא מיקרי עבד אלא שכיר, והא דילפינן ליה מע"ע היינו לענין קולא, קל וחומר, כיון דמקילין גבי עבד דגופו קנוי, גבי פועל לא כ"ש. ]וחידש שאסור למכור עצמו למשך שלש שנים דאז נקרא בשם עבד, והביאו הרמ"א )שלג-ג([.

למתבאר בדעת תוס' י"ל שגם הסוברים שפועל יכול לחזור בו כשהוא משכיר עצמו לאחר, יכולים להודות שטעם החזרה הוא דין מחודש מדין עבדי הם, ולא מדין גרעון בקנין. והביאור הוא דאמנם הוא משכיר עצמו לאחר, אך גם בשכירות זו אינו נחשב לעבד, כיון שגם ממנה יכול לחזור בו, ולכן יש לו זכות לחזור מאדון זה, דהא אי נימא שלא יוכל לחזור בו, נמצא שהוא עבד לאדון זה, כיון שאינו יכול להשתחרר ממנו, ואף שיכול להשתחרר בלי להשכיר עצמו, וא"כ שייך לעכבו מלהשתחרר בגוונא שנשכר לאחר, ואינו נעשה בכך לעבד, משום שהוא יכול להשתחרר לגמרי, כבר הבאנו שהריטב"א פירש שאם ישנו קושי לעבד להשתחרר חשיב עבד, ולכן אם דינו שידו על התחתונה חשיב עבד, וכך גם בדידן אם לא נוכל להרשות לו להתפרנס אצל אדון אחר נמצא שהוא נשאר עבד ומשועבד תמיד לרבו, ולכן קיים הגזה"כ המתיר לפועל לחזור בו כדי שלא יחשב לעבד, ואף שמשכיר עצמו לאחר לא אכפת לן, כיון שגם אצל השני הוא לא יחשב לעבד, דהא הפועל יכול לחזור בו גם אצלו. והשתא צ"ב מה סברו החולקים.

ויתכן שחלקו על יסוד הריטב"א הנ"ל, וסברו שאם יכול להשתחרר בלי להשכיר עצמו לאחר, לא חשיב שהוא עבד, ולכך נקטו שאפשר למנוע ממנו מלחזור בכה"ג, כיון שמניעה זו לא תגרום שיחשב לעבד, כיון שיש לו אפשרות לחזור בלי להשכיר עצמו לאחר. וזהו קצת דוחק בסתימת דבריהם.

ויש לפרש באופן אחר, דגדר הדין שהתחדש בקרא דעבדי הם הוא שפועל או עבד יכולים להפקיע את עבדותם, ולכן אין הפועל יכול להשכיר עצמו לאחר, דנמצא שאכתי לא הפקיע את עבדותו, ואף שנתבאר שגם כשמשכיר עצמו לאחר אין לו שם עבד, כיון שגם ממנו הוא יכול לחזור, ונמצא שהטעם לחזרה קיים גם בכה"ג, לא סגי בהכי, אלא למרות שהטעם קיים ישנו גדר לחזרה, והוא שצריך שיפקיע את שעבודו לגמרי, ולא סגי שחזרתו תגרום שלא יהיה לו שם עבד, שזוהי הגדרה מופשטת, אלא צריך שבפועל יפסיק להיות עבד, ולכך בעינן שלא ישכיר עצמו לאחר.

סימן ע"ו

בדין עייל ונפיק אזוזי

דף עז:

א( גמ': "אב"א כל החוזר בו ידו על התחתונה לכדתניא וכו' הרי שמכר שדהו לחבירו באלף זוז ונתן לו מעות מהן מאתים זוז בזמן שהמוכר חוזר בו יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי מהיכן מגביהו מן העידית ובזמן שהלוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה רצה אומר לו הילך מעותיך רצה אומר הילך קרקע כנגד מעותיך וכו' אמר רנב"י מעידית שבה ומזיבורית שבה ר"א בריה דר"א אמר אפילו תימא מעידית דנכסיו וכו' לא קשיא וכו' דאמר רבא האי מאן דזבין מידי לחבריה וקא עייל ונפיק אזוזי לא קני", וכו'. מבואר בגמ' דלוקח ששילם מקצת מעות אם המוכר עייל ונפיק אזוזי יכולים שניהם לחזור בהם, ויד החוזר על התחתונה. והטעם שיד החוזר על התחתונה פירשו תוס' )ד"ה מעידית( משום קנס. בדין הקנין נחלקו הראשונים, ונשנו כמה שיטות:

4שיטת הרשב"א וסיעתו

הרמב"ן הרשב"א הריטב"א הר"ן והנ"י פירשו שמעיקר הדין בטל רק החלק במקח שהלוקח לא שילם כנגדו מעות, אולם אם המוכר חוזר בו מחלק זה של המקח שאינו כנגד המעות, למרות שאינו חוזר מחלק המקח שקבל כנגדו מעות, יד הלוקח על העליונה וזכותו לבטל את המקח לגמרי, ולכן יכול לומר תן לי קרקע, והיינו לקיים את המקח שכנגד המעות, או לומר תן לי מעות, והיינו לבטל גם את חלק המקח שנתן מעות, ובכה"ג שהלוקח אומר תן לי מעותי נאמר הדין "מהיכן מגביהו מן העידית", כלומר אם אין לו מעות נותן לו קרקע עידית כשומת שעת הגבייה. וכן כשהלוקח חוזר בו, יכול המוכר לבטל את המקח לגמרי, ולכן זכותו לומר הילך קרקע והיינו לקיים את המקח שכנגד המעות, או לומר הילך מעותיך, ואהא קאמר שאם אין לו מעות מגביהו מזיבורית. והא דקאמר רבא דבעייל ונפק "לא קני", דמשמע דלא קני לגמרי, איירי בדלא נתן מקצת דמים. ]וחלקו בזה על ר"ח שפירש דרבא איירי בתחלת פרעון ולכך לא קני כלל, ולעיל איירי באומר ערבוני יקון, ולכך קני כנגד מעותיו. ויעוין בראשונים מה שהקשו, ובחזו"א )חו"מ יג-ג( במה שיישב[.

הרמב"ן והר"ן דקדקו מפירוש רש"י שפירש "מהיכן מגביהו - מגבה לו חובו" כפירושם דהא דקאמר מהיכן מגביהו מן העידית לא קאי על לוקח שאמר תן לי קרקע, דבכה"ג שדעתו לקיים את המקח הוא נוטל מהכחוש ]כשומת שעת המכר[, ככל מקח שישנו ספק איזה קרקע קנה שדינו ליטול מהכחוש כדאיתא בגמ' בב"ב )קז:(, אלא קאי על לוקח שאמר תן לי מעות, ואין למוכר מעות שפורע לו חובו מעידית, ולכך פירש רש"י מהיכן מגביהו חובו לאפוקי מאומר תן לי קרקע שאין זה הגבאת חוב, אלא קיום המקח.

בטעם הדבר שחבירו של החוזר יכול לבטל את כל המקח פירשו הרמב"ן והרשב"א משום שהמוכר יכול לטעון שאינו מעונין למכור חצי שדה, והלוקח יכול לטעון שפרע מקצת הדמים על דעת לקנות את כל הקרקע, ולא מקצתה. והריטב"א פירש דהוי קנס שקנסו רבנן את החוזר שחבירו יוכל לבטל את המקח לגמרי.

הרשב"א התקשה מדוע הלוקח יכול לבטל את המקח, והא סיבת החזרה נובעת מהמוכר, משום שעייל ונפיק אזוזי, וא"כ אמאי יכול הלוקח לחזור בו. ופשוט שקושייתו היא לשיטתו, אבל לשיטת הריטב"א לא קשיא, דכל זה הוא מדין הקנס שקנסו רבנן. ]וכתב הרשב"א ושמא נאמר בשגילה המוכר דעתו ואמר בכניסתו ויציאתו לא מכרתי אלא מדוחק מעות וזה מבטל המקח אצל שניהם, ודחה שאינו מחוור. והביאור הוא דהא חזינן דהמקח אינו מתבטל מאליו, אלא צריך שהלוקח יטען שהוא רוצה לבטלו, וא"כ מוכח שהגילוי של המוכר לא ביטל את המקח אלא בעינן לזכות חזרה, ועל כן קשיא אמאי יש ללוקח זכות לחזור[. ותירץ הרשב"א שאין הלוקח יכול לחזור בו שלא מדעת המוכר אלא שהמוכר נותן לו רשות לחזור בו מחמת שהוא מסבב חזרתו שאומר לו לך ושוב לך ושוב ואינו פורע. וביאר החזו"א )חו"מ יג-ב( שהמוכר אומר ללוקח או שלם לאלתר או שיתבטל המקח, ולכן מונח בזה הסכמה שיבטל המקח. ]לכאורה משמע מסתימת הדברים דבכל גוונא שהמוכר עייל ונפיק מונח בזה הסכמה שהלוקח יבטל מעותיו, מהטעם הנ"ל, אך הנ"י כתב דמיירי "כגון" וכו', דמשמע דמיירי באוקימתא. ואף החזו"א כתב שהמוכר אומר כן בב"ד, ומוכח שעצם זה שנפיק ועייל אזוזי לא מונח בזה הסכמה לביטול המקח. וצ"ע[.

4שיטת הרא"ש

ב( הרא"ש והטור פירשו ]כדביאר הגר"א, ועיין סמ"ע ופרישה[ שמעיקר הדין בטל חלק המקח שהלוקח לא שילם בעדו מעות, וכשיטה א', אולם אהא אין יד החוזר על התחתונה, ודלא כשיטה הא', ורק בכה"ג זכות הלוקח והמוכר לחזור לגמרי מהמקח, אפילו מהחלק שנתן כנגדו מעות, וכשחוזר לגמרי יד השני על העליונה, ולכן כשהמוכר חוזר יכול הלוקח לתבוע תן לי עידית או את מעותי, ודין עידית לא נאמר דוקא כשתובע מעות כשיטה א', אלא גם כשתובע קרקע יכול לתבוע עידית, משום שאין זו תביעה לקיים את המקח כשיטה א', אלא זוהי תביעה שיפרע את חובו בעידית. ונפק"מ שמשלם כפי השווי היום, בין כשהמוכר חזר בו והלוקח מקבל עידית, בין כשהלוקח חוזר והמוכר נותן זיבורית, שווי הקרקע הוא לפי השומא של שעת התשלומים, כיון דהוי גביה מדין פרעון חוב, ולא מדין קיום המקח, משא"כ לשיטה א' כשהמוכר חזר והלוקח תובע קרקע ]או שהלוקח חוזר והמוכר תובע מעות[ משלם כשווי שעת המכירה, משום דהוי גביה מדין קיום המקח.

בטעם הדבר שהלוקח יכול לחזור בו פירש הרא"ש "לפי שכבר נתבטל המקח ואין המקח קיים לחצאין". וצ"ב. מבואר שהרא"ש מודה לטענת הרשב"א שרק המוכר היה צריך לחזור, כיון שסיבת החזרה נובעת מזה שהוא הקפיד על הזוזי, ורק משום שאין המקח קיים לחצאין יכול גם הלוקח לחזור. והנה הטעם שהלוקח והמוכר יכולים לחזור מכל המקח פירש הרשב"א משום שהלוקח טוען שלא נח לו לקנות חצי קרקע, ומעיקרא נתן מעות על דעת לקנות את כל הקרקע, וכן טוען המוכר שאינו מעונין למכור חצי קרקע. ולכן התקשו הראשונים אמאי יכול הלוקח לחזור מהמקח, באופן שהמוכר רוצה לקיים את כל המקח. והביאור הוא דיש לדמות לדין מום במקח, דאין המוכר יכול לחזור, כיון שסיבת החזרה נובעת מזה שהלוקח התאנה, ולכן המוכר אינו יכול לחזור מהמקח, והכא נמי סיבת החזרה נובעת מזה שהמוכר לא קיבל את מעותיו, וא"כ אמאי יכול הלוקח לחזור בו. ולכן תירץ הרשב"א דבאמת מעיקר הדין אין הלוקח יכול לחזור בו, רק משום שהמוכר נתן לו רשות. והשתא צ"ב במאי פליג הרא"ש על הרשב"א.

בביאור דבריו יש לפרש ע"פ שיטתו בב"ב )פג:( בשם רבינו יונה ]הובא בסי' ס-ב[ שאף בדין מום במקח יש זכות למוכר לבטל את המקח, כל זמן שהלוקח לא גילה בדעתו שהוא מעונין במקח, דכיון שחל דין במקח שאחד מהצדדים יכול לחזור בו, זהו פגם בכל המקח, משום שאין מקח לחצאין, ולכן גם השני יכול לחזור בו. ולפ"ז מה שפירש הרא"ש שבזמן שהלוקח חוזר בו המוכר אומר תן לי מעותי, מיירי דוקא בכה"ג שהלוקח חזר בו לפני שהמוכר אמר שהוא מעונין לקיים את המקח, אבל אם המוכר קדם ואמר שהוא מעונין במקח, שוב אין הלוקח יכול לחזור בו, כדין מום שאם הלוקח קדם ואמר שהוא מעונין במקח, שוב אין המוכר יכול לחזור בו.

נמצא שהראשונים נחלקו בתרתי, א' האם דין יד החוזר על התחתונה נאמר כשחוזר מכל המקח, כלומר גם מהחלק שהלוקח שילם מעות בעבורו, או דלמא אפילו אם חוזר רק מהחלק שלא שולם מעות יד החוזר על התחתונה. ב' האם יש זכות לשני לתבוע לקיים את המקח כנגד המעות, והיינו האם התביעה על עידית או זיבורית היא מדין קיום המקח או מדין חוב ]אפילו למ"ד עידית שבה[, ונפק"מ האם משלם כפי שעת המכירה, או כפי השווי היום. וצ"ב במאי פליגי, והאם יש קשר בין ב' הפלוגתות.

ויש לפרש שב' המחלוקות תלויות זו בזו, ויסוד המחלוקת הוא האם החלק שלא שולם בעדו בטל מאליו או דלמא הוי זכות לחזור, בלשון הרא"ש שכתב שנתבטל המקח ומכאן ואילך יכול הלוקח לחזור בו משמע שחלק זה בטל מאליו, משום שאין למוכר סמיכות דעת למכור, ולכן דין ידו על התחתונה לא נאמר כשחוזר מחלק זה, אלא כשחוזר מכל המקח, ועל כן נקט שאין לשני זכות לקיים את חלק המקח ששולם בעבורו, כיון שחלק זה בטל מאליו, משא"כ לשאר ראשונים גם חלק המקח שלא שולם בעדו אינו בטל מאליו, אלא יש זכות למוכר לחזור בו, וכדהבאנו ]בסי' ס-ד[ בדין מום במקח ומקח טעות דהוי זכות לחזור ולבטל את המקח, ולכך נקטו שגם כשחוזר מחלק המקח שלא שולם בעדו ידו על התחתונה, כיון שחלק זה לא בטל מאליו, ולכן נקטו שיש לשני זכות לקיים את המקח כנגד המעות, כיון שמקח זה לא התבטל, ורק יש לתובע זכות לבטלו, אולם היכא שהשני מעכב, ידו על העליונה לעכבו מלבטל חלק מקח זה.

}הראשונים בסוגין ]ראב"ד רמב"ן רשב"א ריטב"א רא"ש ר"ן ונ"י[ הסכימו שבדבר שאין בו חלוקה המקח בטל לגמרי. וביאר החזו"א )חו"מ יג-א( דבכה"ג לא קנסו את החוזר, כיון שיש לו טענה טובה לחזור, דאי אפשר לחלוק את החפץ, ואינו חפץ להיות שותף עם חבירו. הריטב"א והנ"י פירשו שלכן רש"י כתב שחמרא היינו חמור, דהוקשה לו הא דקאמר רבא דלא קני דמשמע דלא קני כלל, ולכך פירש שמיירי בחמור, ולכך לא קני כלל. אך הטור )סו"ס קצ( כתב שהרמב"ם לא מחלק בזה. אמנם הב"י שם כתב שאין ראיה מהרמב"ם, ע"ש{.

4שיטת הרמב"ם

ג( הרמב"ם )מכירה ח-א( כתב "המוכר שדה וכו' ונתן מקצת הדמים וכו' לא קנה הלוקח את כולה" וכו'. ופירש הגר"א דלא קנה אף כנגד מעותיו, והמקח בטל לגמרי, ודלא כשיטה א' וב' שהמקח בטל רק כנגד המקח שלא שולם בעדו, ]ולרא"ש יכול לחזור מכל המקח, ולרשב"א אינו יכול לחזור, אא"כ השני חזר ממקצת המקח, כנ"ל[, ובכל זאת קנסו שיד החוזר על התחתונה. ופירש הגר"א שמקור שיטת הרמב"ם היא מהא דקאמר רבא "לא קני" דמשמע דלא קני לגמרי. ]ומה"ט פירש החזו"א )יג-א( שהרמב"ם ]לפי הטור הנ"ל[ חלק על שאר הראשונים שפירשו שבבהמה שא"א לחלקה לא קני כלל, דמקורם מלשון רבא דלא קני כלל, ופירשו דמיירי בחפץ שאי אפשר לחלקו, אך לרמב"ם אתי שפיר דבאמת כל המקח בטל, ולכך לית ליה מקור להקל בחפץ שאי אפשר לחלקו[. ונמצא שפירוש הברייתא שמגבהו מעידית או מזיבורית הוא כשיטת הרא"ש דקאי על תן קרקע או הילך קרקע, וכדדייק הכס"מ בלשון הרמב"ם, והביא שכן פירש הרמב"ם בפיה"מ, והיינו שגבית העידית והזיבורית היא מדין פרעון חוב, ולא מדין קיום המקח. ]אך יעוין בסמ"ע שפירש בדעת הרמב"ם כרא"ש, ובאבן האזל שם. ועיין עוד ברמ"א )קצ-י( ובנו"כ שם[.

4שיטת בעה"מ

ד( בעה"מ פירש דרנב"י ור"א בריה דר"א לא פליגי לדינא אלא בפירושא דברייתא, דר"נ מפרש דגבית העידית נאמרה באומר תן לי קרקע כנגד מעותי, והיינו שהתביעה לקיים את המקח דינה לגבות מעידית, ולכך קסבר שנוטל את העידית שבה ולא של נכסיו. והא דלוקח עידית פירש החזו"א )יג-ז( שהוא מדין קנס שקנסו בדין קיום המקח. ור"א מפרש שהגביה מעידית נאמרה באומר תן לי מעותי, דאי לית ליה מעות מגביהו מעידית דנכסיו, והיינו דהמקח בטל ונוטל עידית מדין פרעון חוב, ולכך גובה מנכסיו. וכן כשהלוקח חוזר בו אי מגבי ליה מגופא דזבינא מגבי ליה מזיבורית שבה, ואי לית ליה מעות מגבי ליה מזיבורית דנכסיו. כאמור לשיטתו להלכה לא פליגי רנב"י ור"א בריה דר"א, ודלא כשאר הראשונים שנקטו דפליגי, וכדפירש בהג' הגר"א שהרמב"ם )שם( פסק כרנב"י, מדכתב שנותן לו מן הזיבורית שבה ונוטל מן היפה שבה, והרא"ש והטור פסקו כר"א, ולכך נקטו גובה מנכסיו.

4שיטת תוס'

תוס' )ד"ה לא( פירשו דהטעם שגובה מזיבורית ולא חייב לשלם זוזי הוא "לפי שנתקיים המקח כנגד המעות שנתן". לכאורה מבואר בדבריהם כשיטת הרשב"א שגבית הזיבורית היא בתורת קיום המקח. והקשה המהרש"א דלר"א שגובה מנכסיו אכתי תקשי אמאי אינו חייב לשלם זוזי. ]וע"ש בקושיא נוספת[. ותירץ המהרש"א ע"פ שיטת בעה"מ שר"נ ור"א פליגי בפירושא דברייתא, דר"נ מפרש דגבית העידית נאמרה באומר תן לי קרקע כנגד מעותי, ור"א מפרש שהגביה מעידית נאמרה באומר תן לי מעותי, דאי לית ליה מעות מגביהו מעידית דנכסיו. וכן כשהלוקח חוזר בו אי מגבי ליה מגופא דזבינא מגבי ליה מזיבורית שבה, ואי לית ליה מעות מגבי ליה מזיבורית דנכסיו. והשתא ניחא דלר"א אינו משלם זוזי כיון דהוי מדין קיום המקח.

אולם יש להקשות מהא דפירשו תוס' )ד"ה מעידית( "והא דלא שקיל מבינונית שבה משום דקנסו את החוזר בו". מבואר שאלמלא הקנס היה צריך לגבות מבינונית, והיינו מדין פרעון חוב, ותקשי דהא לר"נ איירי באומר תן לי קרקע דהוי קיום המקח, ובדין מקח הראשונים דימו להא דאיתא בגמ' בב"ב )קז:( בדין חצי שדה אני מוכר לך דדינו ליטול מזיבורית. ]ודוחק לומר שתוס' חלקו על כל הראשונים ונקטו שדין זה נאמר דוקא בספק מקח[.

ולולי דברי המהרש"א היה מקום לפרש דתוס' סברו כשיטת הרא"ש והרמב"ם שגבית הקרקע היא מדין פרעון חוב, ולא מדין קיום מקח, ומה שפירשו תוס' שאינו יכול לסלקו בזוזי לפי שנתקיים המקח, יתכן שכוונתם שגדר הקנס היה שיתן לו קרקע כאילו שהמקח מתקיים. וכדמבואר בדברי החזו"א )חו"מ יג-ו( שחידש דאף לר"א יכול לתבוע מעידית הקרקע שנמכרה, משום שגדר הקנס הוא שיכול לגבות מהמין שקנו ומעידית שבמין זה, ולכן כ"ש שיכול לתבוע את גוף הקרקע הנקנית, דרבנן הוסיפו ליפות כחו שיכול לגבות גם מהמין הלקוח ומעידית שבמין זה.

4בדין חזקה או סודר

ה( גמ': "רשב"ג אומר מלמדין אותן שלא יחזרו כיצד כותב לו אני פלוני בן פלוני מכרתי שדה פלונית לפלוני באלף זוז ונתן לי מהם מאתים זוז והריני נושה בו ח' מאות זוז קנה ומחזיר לו את השאר אפי' לאחר כמה שנים". הראשונים נחלקו בדין קנין סודר משיכה או חזקה: רוב הראשונים ]תוס' ראב"ד בשמ"ק רמב"ן )בחי' ובמלחמות בשם רה"ג ור"ח( רמב"ם )מכירה ח-א וד( ריטב"א )בשם הרמב"ן ורוב המפרשים( רא"ש ר"ן טור )סי' קצ( ורבינו ירוחם )הובא בב"י שם([ נקטו דמיירי אפילו בעשה קנין משיכה חזקה או סודר, והריטב"א והגה"מ הוכיחו כן מההיא חמרא, דאף דמיירי במטלטלים, דלא סגי בכסף אלא בעי משיכה, לא קני.

מאידך, הריטב"א הביא בשם הראב"ד דמיירי בכסף לענין קנית קרקע או לענין מי שפרע במטלטלין. וכ"כ בעה"מ דבמשיכה קנה. אך לשיטתו מיירי דוקא בזוזי דמטלטלי דלא קנה אלא לענין מי שפרע. הרשב"א כתב בשם יש שלמד שמדברי ר"ג משמע דדוקא בכה"ג א"א לחזור, אבל אם קנו בסודר או חזקה וא"ל לך חזק וקני יכול לחזור, וכ"כ הרשב"א בתשו' )ח"ג סי' יח, הובא בב"י סי' קצא(, ]ופירש שם דכשם שבשטר אינו קונה אא"כ נתן כסף, כך בשאר קנינים אינו קונה אא"כ נתן כסף[. אך הרשב"א בסוגין דחה וכתב שאין ראיה דר"ג להרחיב קניות בא, דאפילו בכסף בלי סודר או חזקה מהני בכה"ג. ]וכן דחה הב"י )קצה-יד( יעו"ש בדחיות נוספות[. ודייק כן בדברי הראב"ד. ]ועיין בחי' הגהות בטור שם שעמד בסתירת דברי הרשב"א[. וכ"כ הנ"י בשם הרשב"א שאם א"ל לך חזק וקני או לך משוך וקני, שוב אין יכולים לחזור בהם, דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה מעות עליו כמלוה. והנ"י כתב ומיהו כיון דאמר רשב"ג הכי אין לנו אלא הני גוונא דאמרן אבל אם החזיק בקרקע לפני המוכר או שמשך מעצמו בפניו לא קנה שעדיין יכולים לחזור בהם. וצ"ב מהו הנידון בדין חזקה או סודר.

בדברי הנ"י מבואר שהנידון בדין חזקה וסודר הוא נידון בדעת המוכר, האם בכה"ג שהקנה בקנין דעתו להקנות אפילו אם לא יקבל זוזי, או דלמא אף כשיש קנין אין דעתו להקנות אא"כ ישלם את כל המעות ולא יצטרך לחזר אחריו, ולכך חילק הנ"י דה"מ כשאמר לו לך חזק וקני, אבל אם החזיק בפניו ]שבכה"ג אין צורך שיאמר[ יכול לחזור בו, והיינו משום דבכה"ג ליכא להאי אומדנא, כיון שגילה דעתו שנח לו שיחזיק ויזכה בכל המקח. והמ"מ כתב שאין חילוק בין אמר לך וחזק ובין שהחזיק בסתם.

הריטב"א ביאר את שיטתו ]לאחר שהביא את השיטה החולקת[ "וטעמא דמלתא דכל דעייל ונפיק אזוזי אנן סהדי דלא גמר ואקני עד שיקבל מעותיו ואע"פ שלא התנה כמי שהתנה דמי". לכאורה משמע דלשיטה הא' הטעם שלא קני אינו משום דאיכא אומדנא שלא גמר ומקני, ולכך הוצרך הריטב"א לפרש לפי שיטתו את הטעם של האומדנא. וצ"ב.

והנה רש"י פירש את דברי רשב"ג "דכיון שעשאם מלוה הוה כאילו נטלם והלוום וקרקע נקנית בכסף". לכאורה מבואר בדבריו שהקנין נעשה בעצם המלוה, דהזכות שיש למלוה בנכסי הלוה מועילה להחשב לכסף קנין, ואין צורך שיתן מאתים זוז. וכ"כ הריטב"א ]בשם רבו[: "דכיון דזקפן במלוה הרי הוא כאלו קבלם וחזר והלוום לו, ובדין הוא דאפילו לא נתן כלום אלא שזקף כל האלף זוז במלוה היה קונה מדין כסף, דאע"ג דמלוה אינו קונה בקרקעות וכו' התם הוא במלוה שעמו מקודם לכן אבל זה שזוקף עליו הכסף במלוה ואומר הריני כאלו התקבלתי זה כפרעון גמור חשוב". ואף רש"י אזיל לשיטתו בקידושין )ה. וח:( שנקט שאפשר לקדש אשה בהתחייבות. ואיפלגו בהא הראשונים בקדושין )שם(.

ויש להקשות אמאי לא פירש רש"י שקונה במאתים זוז שנתן מדין תחילת פרעון כדפירש רש"י )לעיל מח: ד"ה אבל(. ושמא לרבותא קאמר דאפילו אם לא יתן מאתים זוז קנה, כדכתב הריטב"א. ויתכן לפרש דהחסרון בעייל ונפיק הוא חסרון בקנין כסף, משום דבעינן דלהוי תחילת פרעון, כנ"ל, וכשעייל ונפיק אזוזי הוא מגלה שהכסף לא היה תחילת פרעון. ולכן רש"י לא פירש שמהני מדין תחילת פרעון, דהטעם שמהני הוא משום שקונה במלוה שהיא כנגד כל המקח, וא"צ שישמש לתחילת פרעון. ואכתי צ"ב אמאי בעייל ונפיק איכא חסרון בתחילת פרעון.

ויתכן לפרש שבזה שהוא ממהר לתבוע מוכח שלדעתו הקונה לא שילם את דמי כל המקח, אלא רק שילם מקצתם, וכיון שהלוקח מחזיק בכל המקח בלי שהעמיד לו תמורה, לכן המוכר מקפיד לתבוע ולחזר אחר המעות, דאם המקצת המעות היו נחשבים בעיני המוכר לתחילת פרעון, לא היה לו לחזר, כיון שקבל את התמורה לכל המקח, ורק קבעו שיתחיל לפרוע מקצת מיד, והשאר יהיה עליו חוב ויפרע מאוחר יותר, וא"כ אין סיבה למוכר לחזר אחר המעות. והשתא מבוארת היטב שיטת הראשונים שחילקה בין כסף לשאר הקנינים, דהא נתבאר שהחסרון בעייל ונפיק הוא חסרון בקנין כסף, ולכן בשאר קנינים ליכא להאי חסרון. ומבוארים דברי הריטב"א שהוצרך לפרש טעם חדש דאיכא חסרון באומדנא, דלשיטתו שגם בשאר קנינים לא קני, מוכח דהוי חסרון כללי מכח האומדנא שלא גמר ומקני. ]אמנם בדעת בעה"מ לכאורה א"א לפרש כן מדחילק בין כסף דמטלטלי לכסף דמקרקעי, דמוכח דדוקא לענין מי שפרע נאמר הדין דלא קני, ולא לענין קנין גמור, ולכן אפילו בקנין כסף בקרקע קני[.

סימן ע"ז

בענין השוכר חמור והבריקה וכו'

דף עח.: עט.

א( מתני': "השוכר את החמור והבריקה או שנעשית אנגריא אומר לו הרי שלך לפניך, מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור". גמ': "א"ר ל"ש אלא באנגריא חוזרת וכו' ושמואל אמר בין אנגריא חוזרת בין אנגריא שאינה חוזרת אם בדרך הליכה ניטלה א"ל הרי שלך לפניך", וכו'. מבואר במתני' שישנו חילוק בין הבריקה או אנגריא שאומר לו הרי שלך לפניך לבין מתה או נשברה שחייב להעמיד לו חמור אחר. וצ"ב מ"ט יכול לומר הרי שלך לפניך, ומאי שנא ממתה ונשברה.

4פלוגתת הראשוניםבדין שוכר חמור סתם

בדין הבריקה ואנגריא נחלקו הראשונים בתרי דינים: דין א- בדין שוכר חמור סתם נחלקו הראשונים האם יכול לומר הרי שלך לפניך: רוב הראשונים ]ראב"ד בשמ"ק רמב"ן )עט.( רשב"א ריטב"א רא"ש ר"ן ונ"י[ פירשו דמתני' איירי בחמור סתם, ולכך קאמר בסיפא שאם מתה חייב להעמיד לו חמור אחר, דאילו חמור זה אינו חייב להעמיד לו חמור אחר, כי אם מדמי הנבילה. ]הרמב"ן והריטב"א כתבו דמיירי נמי בחמור זה[.

ומאידך, רש"י פירש "חייב המשכיר למכור העור והנבילה לכלבים ולהוסיף מעות ולהעמיד לו חמור או ישכור חמור אחר בדמי נבילה שהרי חמור זה שיעבד לו". ופירשו הרשב"א והר"ן דרש"י פירש דמתני' איירי בחמור זה. וכן מבואר בדברי רש"י )עט. ד"ה יקח( שפירש "דהא שיעבד לו חמור זה ותנן במתני' מתה חייב להעמיד לו חמור אחר", והתם מפורש בגמ' דמיירי בחמור זה. והקשה הר"ן אמאי פירש רש"י שחייב להוסיף דמים, והא בחמור זה אין חיוב לשלם מביתו. וכן הקשה הרמב"ן )עט.( ע"ד רש"י שם. והרא"ש כתב שדברי רש"י מגומגמים, דמצד א' פירש רש"י שחייב להוסיף מעות, ומוכח דמיירי בחמור סתם, ומצד ב' פירש רש"י שהרי חמור זה שיעבד לו, ומבואר דמיירי בחמור זה, ובכה"ג אינו חייב להוסיף דמים משאר נכסיו. ]הרשב"א הקשה דאי איירי בחמור זה צ"ל שהנבילה בעולם, ומסתימת המשנה לא משמע כן. והתורא"ש )עט.( הקשה מאנגריא שאינה חוזרת דאי אפשר לגבות מהחמור. והר"א בלוך שליט"א יישב שישכור בהמה אחרת וכשתחזור בהמת הבעלים יגבה ממנה את דמי השכירות[.

גדולי האחרונים ]מהדו"ב מהר"ם שיף רע"א ורש"ש[ תירצו דלעולם רש"י פירש דמיירי בדין חמור זה. }ומה שפירש שהמשכיר מוסיף דמים, היינו שיש זכות למשכיר להעדיף למכור את הנבילה ולהוסיף דמים כדי שלא יהיה מכליא קרנא. ובזה פירשו האחרונים את מה שפירש רש"י )עט. ד"ה לא( בדעת רב דסבר דלא מכלינן קרנא, דהא דתני במתני' שחייב להעמיד חמור אחר היינו כשמתה בעודה בבית בעלים. והקשו הרמב"ן והר"ן שם אמאי חייב להוסיף משלו כשמתה בבית בבעלים. ]ולכך פירשו דמתני' מיירי בחמור סתם, או כשאפשר לקנות מדמי הנבילה חמור אחר[. ויישבו האחרונים ]כדהובא בסי' עט ע"ש[ דכשמתה מחוץ לבית הבעלים אין השוכר יכול לשכור מדמי הנבילה, דדלמא ניחא לבעלים טפי למוכרה כדי שלא יהא מכליא קרנא, ורק בבית הבעלים על המשכיר להחליט האם הוא רוצה לשכור מדמי הנבילה או לקנות ולהוסיף דמים, ולכך פירש רש"י במתני' שהמשכיר מוסיף דמים, ואין הכוונה שמחויב להוסיף, אלא זכותו להחליט לא לכלות את קרנו אלא למכור ולהוסיף דמים, ולכן שייך לחייבו גם לשכור ולכלות את הקרן, כיון שמעמידים לפניו ב' אפשרויות. אולם הב"ח )סי' שי ד"ה ומ"ש ולא( הדרישה )שם ד"ה ומדברי( ומל"מ )שכירות ה-ב( פירשו דאף לרש"י מיירי ]אף - דרישה[ בחמור סתם, ומה שפירש שהרי שיעבד לו חמור זה, פירש הב"ח דהיינו שעכ"פ חמור זה שיעבד לו ואף יותר מזה, והמל"מ פירש דרש"י סבר כרמב"ן דליכא קנין שישעבדו לשלם משאר נכסיו כדהובא בסי' עח. ועיין בדרישה{.

והטעם שרש"י לא העמיד בחמור סתם פירש המהר"ם שיף דבחמור סתם לא מצי אמר הרי שלך לפניך, כיון שלא פירש שמשעבד לו דוקא את החמור הזה. וכן מפורש בדברי הרמב"ם בפיה"מ והרע"ב שפירשו דמיירי בחמור זה, אבל בחמור סתם חייב להעמיד לו חמור אחר. והעיר רע"א )במשניות אות נה( שהרמב"ם בחיבורו לא חילק בין חמור זה לחמור סתם, וגם כל הראשונים סתמו דגם בחמור סתם אומר לו הרש"ל, כנ"ל. וצ"ב במאי פליגי.

4פלוגתת הראשונים בדין תשלומי השכירות

דין ב- הראשונים נחלקו האם השוכר חייב לשלם למשכיר את דמי השכירות: הראב"ד נקט שפטור, כיון שאינו יכול להשתמש בו כראוי, והסכים עמו הרשב"א, והביאו גם הנ"י. ]ולגבי אנגריא מבואר בדברי הנ"י שפירש את דברי רש"י שכתב שהמשכיר טוען לשוכר "שאף מזלך גרם ונפסיד שנינו", דהיינו שהמשכיר מפסיד את דמי השכירות בעוד שחמורו באנגריא[. והרמב"ם )שכירות ה-א( והמאירי ]בדין הבריקה[ חלקו וכתבו שחייב ליתן לו שכרם משלם. }המאירי הביא שיטה ג' שחילקה בין היכא שהשוכר תובע שאז המשכיר אומר לו טול בהמה ועשה בה מדוחק ותן שכרי לבין היכא שהשוכר מניחו, דאין המשכיר יכול לומר עשה מלאכתך מדוחק ופרע. ביאור החילוק הוא דאם השוכר כבר שילם את הדמים, ועתה בא לתבוע שישיב את דמיו, אין לו זכות לתבוע שישיב את דמיו, כיון שיכול לעבוד בה בדוחק, משא"כ היכא שאכתי לא פרע את הדמים, אינו חייב להשתמש ולשלם, אלא זכותו לטעון שאינו חפץ לעבוד בדוחק. ועיין בסי' עט-ג{.

ופירש המ"מ דהרמב"ם חלק על הראב"ד והרשב"א וסבר דכיון שיכול להשתמש בה ע"י הדחק נותן לו שכרו, וכן באנגריא אומר לו מזלך גרם. ]וכאמור המאירי הסכים לשיטת הרמב"ם בדין הבריקה משום שראויה לעבוד בדוחק, וחלק בדין אנגריא, דלית ליה טעמא דמזלו גרם[. }ועיין ש"ך )שי-א( שהמבי"ט פירש שהרמב"ם איירי רק באופן שכאשר יניחוה מעבודת המלך ישלים שכירותו, אך המחנ"א )שכירות ו( ונתיה"מ )שי-ג( לא חילקו{. ואף הרשב"א העלה צד לחלוק על הראב"ד מטעמא דמזלו גרם, אך הרשב"א הוכיח לא כך מדין מתה דלא אמרינן שמזלו גרם ויפטר מלהעמיד חמור אחר. וצ"ב במאי פליגי.

}האחרונים יישבו את קושית הרשב"א ]אמאי במתה לא אמרינן שמזלו של השוכר גרם[ בב' אופנים: א- נתיה"מ )שי-ב( פירש שאנגריא שניטלה בדרך הילוכו של השוכר כיון שלא נגזל גוף הבהמה אלא רק נלקח השימוש של השוכר לכן יכול המשכיר לומר מזלך גרם, משא"כ במתה ונשברה שגוף הבהמה השייכת למשכיר ניטל בכה"ג מזלו של המשכיר גרם. ב- הדברי משפט )שי-א( יישב עפ"ד הראשונים שפירשו דהא דקאמר בגמ' )עט.( שאם מתה יש לו תרעומת היינו משום דמסתמא היו הבעלים מרגישים שהחמור כחוש, ולכן לא אמרינן דמזל השוכר גרם, כיון שהבעלים מסרו בכוונה חמור רע. ]לכאורה כוונתו שהמזל אינו גורם במקום שישנה כוונה מפורשת של בן דעת. ועיין להלן ביישוב נוסף שבמתה לא אומרים שמזל השוכר גרם, כיון שבסתמא תולים במזל המשכיר, ואנגריא שאני דאיכא הוכחה שמזל השוכר גרם{.

4ביאור הפטור בהבריקה או באנגריא

ב( בדברי הראשונים מבואר בג' דוכתי דפליגי בביאור הדין שבהבריקה או באנגריא אומר הרי שלך לפניך: א' בדין הבריקה - תוס' )ד"ה באנגריא( רשב"א וריטב"א )ישנים( פירשו בדין הבריקה שכיון שראויה לעשית מלאכתו, אומר הרש"ל, למרות שזוהי עשיה ע"י הדחק ומלאכתו מתאחרת בגללה. ]ותוס' פירשו כן אף בדעת רב שאנגריא חוזרת פטור מלהעמיד חמור אחר משום שבשביל איחור אין חיוב להעמיד חמור אחר. וכ"כ הריטב"א[.

רש"י פירש "הרי שלך לפניך - טלנה כמו שהיא סמויה ותלך שאף מזלך גרם כמו מזלי וטרח ויישר אותה בדרכים וגבי אנגריא נמי המתן עד שתשוב שאף מזלך גרם ונפסיד שנינו". וכן פירש רש"י )ד"ה אומר( בדעת שמואל "הלכך אומר לו הואיל ואף מזלך גרם שכור חמור אחר", וכו'. וכ"כ הר"י בשמ"ק. לכאורה מבואר שהסיבה שאינו חייב להעמיד חמור אחר היא משום שמזלו של השוכר גרם. }אמנם רש"י בכתובות )ב.( פירש דהא דקאמר בגמ' באשה שחלתה ואינה יכולה להנשא שחייב לזונה משום דאמרה ליה "נסתחפה שדהו" - "כלומר כי מהיום אני מוטלת עליך לזון". וביאר הרמב"ן שם דלפירוש רש"י אין הכוונה שסיבת הדין היא משום שמזלו גרם, כדפירשו ראשונים אחרים ]הובא ברמב"ן שם[, אלא כיון שהיא אנוסה מחויב לזונה נמצא שהאונס לחובתך מעתה ויהיה כשדה שלך שנסתחפה, והיינו שזהו הגדרת המצב ולא נתינת טעם. אך לכאורה בדברי רש"י שלפנינו משמע דהוי נתינת טעם, מדכתב "הואיל ואף מזלך גרם", וכו'. ואין זו סתירה לשיטת רש"י בכתובות, דהתם לא הוצרך רש"י לפרש שמזלו גרם הוי נתינת טעם{.

ב' בדין אנגריא ]לשמואל[ - בביאור דברי שמואל שחילק בין דרך הליכתה ניטלה לבין שלא בדרך הליכתה ניטלה נחלקו רש"י ור"ח, רש"י פירש שאם האנגריא מוליכה בדרך שהשוכר הולך אומר המשכיר אף מזלך גרם ועל כן שכור חמור אחר ולך אחריו עד שיפגע בחמור אחר ויחזיר לך את החמור, משא"כ אם מוליכה לדרך אחרת. תוס' הקשו על רש"י למה ישכור אחרת. ]והריטב"א יישבו דכיון שמזל השוכר גרם לכן עליו לשכור אחר[. ולכך פירשו כפירוש ר"ח שאם האנגריא לא מחפשים בבתים אלא רק כשפוגעים בדרך אומר המשכיר הרי שלך לפניך דמצי א"ל מזלך גרם שאילו היתה בבית לא היתה ניטלת, ולא דמי למתה דהכא מוכח דמזלא דידיה גורם, ואם שלא בדרך הליכתה ניטלה דהיינו שמחפשים בבתים שאז לא מזלו של השוכר גרם חייב להעמיד לו חמור אחר לעשות מלאכתו. מבואר בדברי תוס' בדעת שמואל שסיבת הפטור היא משום שמזלו של השוכר גרם.

ויש להעיר אהא דהקשו תוס' על רש"י אמאי חייב לשכור חמור אחר, והא שייך ליישב שמזלו גרם כדכתב רש"י וכדיישב הריטב"א, וכמו שפירשו תוס' בדעת ר"ח. ויש ליישב בפשיטות דלפירוש רש"י נקטו תוס' שאין הטעם משום שמזלו גרם, מהא דפירש שאם הלכו שלא בדרך הליכתו חייב להעמיד לו חמור אחר, דמוכח שלא מצי אמר מזלך גרם, אלא בהכרח טעם הפטור בדרך הליכה היא משום שלא נחשב שהמשכיר גרם לו הפסד, דהא האנגריא הולכת בדרך הליכתו, ולכך הקשו תוס' דאיכא הפסד שעליו לשכור חמור אחר, ואמאי מחויב בכך. והשתא צ"ב מה יישב הריטב"א.

הריטב"א )ישנים( בשם הראב"ד חלק על תוס' גם בדעת שמואל, ופירש דאין הטעם משום שמזל השוכר גרם, אלא משום שבדרך הליכתה אומר מקרה הוא היה לך וחמורי ראוי למלאכתך, משא"כ כשניטלה שלא בדרך הליכתה היינו שהיו עומדים במארב מפני שהבריח מהם המס, ובכה"ג הוי מקח טעות, כיון שהיה יודע שיתכן שיקחוה למס. וכתב שכן נראה לר"ח.

נמצא שהראשונים נחלקו מהי סיבת הפטור, האם משום שנחשב שהמשכיר מקיים את חיובו בזה שהוא מעמיד לו חמור שהבריקה או שנעשית אנגריא, או משום שהמשכיר טוען לשוכר מזלך גרם.

ג' בדין אנגריא ]לרב[ - הראשונים נחלקו בדעת רב שפירש שאנגריא חוזרת אומר הרי שלך לפניך, דהבאנו שתוס' פירשו שכיון דיכול לעשות מלאכתו כשתחזור אע"פ שתתאחר במלאכתו פטור שבשביל איחור אין חייב להעמיד לו חמור אחר. וכן פירשו תור"פ וריטב"א בשם תוס', ותור"פ בשם הר"מ וריטב"א בשם הרמב"ן הוסיפו לבאר דמיירי בקבלנות, אבל בשכירות יום אין לו לתת שכר על הימים שעכבוה. ובתחילת דבריו הביא הריטב"א פירוש אחר בשם רבו דכיון שהאנגריא חוזרת בתוך ימי שכירותה מיחזי דמזלו של שוכר גרם, דהא משכיר לא מפסיד מידי, אבל אנגריא שאינה חוזרת בתוך ימי שכירותה מזלו של משכיר הוא. ומבואר שלפירוש זה אין חילוק בין שכירות לקבלנות, ורק בדעת תוס' הביא הריטב"א שיש חילוק בין שכירות לקבלנות, דלפירוש רבו טעם הפטור הוא משום שמזלו של השוכר גרם ואין מקום לחלק בין שכירות לקבלנות, משא"כ לתוס' טעם הפטור הוא משום שהבהמה ראויה למלאכתה, ולכן דוקא בקבלנות מהני לומר שימתין במלאכתו עד שתחזור, אבל בשכירות כל יום שעובר הוא מפסיד את שווי אותו יום. ]ויתכן ששאר הראשונים לא פירשו כרבו, משום שסברו שמסתימת לשון הגמ' משמע שהחילוק בין הזמן של אנגריא חוזרת לשאינה חוזרת אינו תלוי דוקא בימי השכירות, כדפירש רבו של הריטב"א[.

נמצא שהראשונים נחלקו בדעת רב האם טעם הפטור הוא משום שמזלו גרם, או משום שהבהמה ראויה לעבוד לכשתשוב. ונפק"מ האם בשכירות חייב, דלטעם של מזלו גרם אף בשכירות איכא להאי טעמא, ולטעם שהבהמה ראויה למלאכה ליכא להאי טעמא בשכירות.

והנה נתיה"מ )שי-ג( כתב על מה שפסק השו"ע שבאנגריא חייב לתת שכרו משלם, דאין חילוק בין קבלנות לשכירות, כיון דמזלו דשוכר גרם. ויש ליישב שאין סתירה מדברי תור"פ וריטב"א הנ"ל, די"ל דדוקא אליבא דרב פליגי אי טעמיה משום שמזלו גרם, אך אליבא דשמואל כו"ע מודו שהחילוק בין ניטלה בדרך הליכה לניטלה שלא כדרך הליכה, הוא חילוק האם יש ראיה שמזל השוכר גרם כדפירש ר"ח, דאף השו"ע פסק כפירוש ר"ח, כדכתב הגר"א כדלהלן.

והשתא מבוארת מחלוקת הראשונים האם השוכר חייב לשלם למשכיר, דלסוברים שמזלו של השוכר גרם, מחויב השוכר לשלם, כמבואר בדברי הרשב"א הנ"ל, דכיון שהשוכר גורם את הפגם בחמור, מחויב השוכר לשלם למשכיר את שכרו, משא"כ לסוברים שהמשכיר מקיים את חיובו, היינו דוקא כלפ"ז שאין השוכר יכול לתבוע ממנו להעמיד חמור אחר, אך אינו חייב לשלם, כיון שאין זו מלאכה טובה, ולכן השוכר יכול לטעון שאינו מעונין להשתמש בחמור זה, וממילא אינו צריך לשלם למשכיר.

ויש להקשות ג' קושיות: א' מדוע כשמתה או נשברה מחויב להעמיד חמור אחר, ואמאי לא קאמר שמזלו גרם. וכבר הבאנו שמכח קושיא זו הוכיח הרשב"א דלא אמרינן שמזלו גרם, ולכן השוכר חייב לשלם דמי שכירות. ובדברי רש"י מבואר טעם החיוב במתה, דרש"י פירש "מתה או נשברה - שמפסיד לו כל שכרו". לכאורה כוונתו לפרש שהחילוק בין מתה להבריקה הוא שבמתה אין לו שום שימוש בחמור, ואין לו שום רוח במה ששילם למשכיר את שכרו, ]דמיירי שהקדים לשלם שכרו, כדפירש הרש"ש[, וזהו שפירש רש"י שהשוכר הפסיד את כל השכר ששילם. וכ"כ הר"י בשמ"ק "אבל אם מתה או נשברה שאינו יכול להשתמש בה לעולם חייב להעמיד לו חמור אחר". וכאמור צ"ב מאי שנא מהבריקה שפירשו רש"י ור"י שהמשכיר טוען לשוכר שמזלך גרם, וא"כ אף במתה נימא שמזל השוכר גרם.

ב' רש"י ור"י בשמ"ק הוסיפו לפרש שהמשכיר טוען לשוכר שיישר את הבהמה או ינהיגנה בנחת, וכן באנגריא ימתין עד שתשוב, ]ואף באנגריא חוזרת כבר פירש הרמב"ן בדעת רש"י שאין הכוונה שאינה חוזרת לעולם אלא שאינה חוזרת ליומיים שלושה עד שיפגע בחמור אחר[. וצ"ב אמאי הוצרכו להוספה זו.

והנה תוס' פירשו בדעת שמואל שבהבריקה פטור מלהעמיד חמור אחר משום שאין השוכר מתעכב ממלאכתו, ולכך לא דמי לאנגריא שניטלת שלא בדרך הליכה שחייב להעמיד חמור אחר. ומבואר בדבריהם שלא פירשו שהטעם שבהבריקה פטור מלהעמיד חמור אחר הוא משום שמזלו גרם כמו באנגריא שאינה חוזרת. והטעם מבואר בדבריהם שפירשו שאנגריא שניטלה בדרך הליכה "לא דמי למתה דהכא מוכח דמזלא דידיה גורם". מבואר דדוקא באנגריא שניטלת רק בהליכה, תולים שהמזל של השוכר גרם, משום שישנה הוכחה מזה שהבהמה נלקחה לאנגריא, דהא אצל בית המשכיר היא לא היתה נלקחת, ולכך מוכח שמזל השוכר גרם, ועל כן לא דמי למתה, שאין סיבה לתלות את המיתה במזל השוכר, ולכן תולים שמזל המשכיר גרם. ולשיטתם מיושבת הקושיא הא' אמאי במתה לא אמרינן שמזלו גרם, משום דדוקא כשישנה הוכחה שמזלו של השוכר גרם יכול המשכיר לטעון כן, אבל בסתמא תולים שמזל הבעלים גרם.

למתבאר נחלקו הראשונים מהו החילוק בין מתה לאנגריא והבריקה, לרשב"א רש"י ור"י החילוק הוא שמתה אינה ראויה כלל לעבוד, משא"כ באנגריא והבריקה, ולתוס' החילוק הוא שבאנגריא מזלו של השוכר גרם, ובמתה מזלו של המשכיר גרם. ]ולגבי הבריקה הודו לראשונים דאין זה עיכוב המלאכה[. נמצא שהראשונים נחלקו מהו טעם הפטור בהבריקה, האם משום שמזלך גרם, או משום שהבהמה ראויה לעבודה.

ויש להקשות קושיא ג' מהא דאיתא בגמ' )עט.( דלרכוב עליה שאני, ובשלמא אי טעם הפטור הוא משום שראויה למלאכה, אתי שפיר שבשכר לרכוב אינה ראויה למלאכת הרכיבה, אך אי טעם פטור משום שמזלך גרם תקשי דאף בשכר לרכוב נימא שמזלך גרם. ועיין להלן.

4גדר מזלו גרם

ג( ונראה שהראשונים נחלקו בביאור הענין שמזלו של השוכר גרם, האם נחשב הדבר שהשוכר גרם את הדבר, כיון שמזלו גרם את הפגם שקרה לחמור השכור, ונמצא שהשוכר מעמיד את החמור לשימוש השוכר, והשוכר מעכב מלהשתמש בו, וכמו שפשיעת השוכר שגרמה למונעו מלהשתמש, אינה פוטרתו מלשלם, כיון שהוא גרם לעצמו את המניעה מלהשתמש, כך גם כשמזלו גרם למונעו מלהשתמש אינו נפטר מלשלם, או דלמא לא חשיב שהשוכר מעכב בעד השימוש שהמשכיר מעמיד לו, ורק היכא שמזלו של השוכר גרם לא חשיב שהמשכיר מעכב בעד השוכר מלהשתמש. ודוק.

ויש להוסיף ולבאר את שיטת רש"י אמאי לא חשיב שהמשכיר מעמיד לשוכר חמור ורק השוכר מעכב, דהנה רש"י פירש בהבריקה ובאנגריא "שאף מזלך גרם כמו מזלי", וכן פירש בדעת שמואל "הואיל ואף מזלך גרם". מבואר דמזל שניהם גרם. ואילו תוס' ]בפירוש ר"ח[ כתבו שמזל השוכר בלבד גרם, וכן משמע בדברי המ"מ והרשב"א הנ"ל ]בהו"א[ שפירשו שמזל השוכר גרם. והשתא יש לפרש שלכן נקט רש"י שלא נחשב שהמשכיר מעמיד לשוכר את החמור, כיון שגם המשכיר מעכב, דהא גם מזלו גרם לעיכוב, ועל כן אין השוכר חייב לשלם דמים למשכיר, כדלהלן. והדברים מפורשים בביאור הגר"א )שי-ד( שפירש את דין השו"ע שפסק שאם ניטלה אנגריא בדרך הליכה משלם שכרו, דסבר כשיטת ר"ח שהביאו תוס' שא"ל מזלך גרם, אבל רש"י פירש ואף מזלך גרם וכן פירש במתני' ונפסיד שנינו. לכאורה כוונת הגר"א לפרש את המחלוקת, שלרש"י פטור מלשלם כיון שגם מזלו של המשכיר גרם, ולר"ח חייב לשלם כיון שרק מזלו של השוכר גרם. אמנם יש להעיר שהר"י בשמ"ק שפירש כרש"י לא כתב שאף מזלו גרם. ]ויש לפרש כדרך הא'[.

והשתא מבוארת מחלוקת הראשונים בדין חמור סתם, רוב הראשונים סברו כצד א', ולכך נקטו שגם בחמור סתם יכול לומר הרי שלך לפניך, דהא נחשב שהמשכיר ממשיך להעמיד לשוכר את חיובו, ולכך אינו חייב להעמיד לו חמור אחר. הראשונים החולקים סברו שלא נחשב שהמשכיר מעמיד לו חמור, ולכך נקטו שבחמור סתם חייב להעמיד לו חמור אחר, ודוקא בחמור זה יכול לומר הרי שלך לפניך, משום שבשכירות של חמור זה אין המשכיר מחויב להעמיד את דמי החמור או חמור אחר אא"כ הוא מעכב בעד השוכר מלהשתמש בחמור, אבל כל היכא שלא נחשב שהמשכיר מעכב את השימוש בחמור, אינו חייב להעמיד לו את דמי החמור, משום שהמשכיר כבר הקנה לשוכר את החמור המסוים, וכדי לחיבו להקנות חמור אחר, צריך שיחשב שהוא המעכב בעד השוכר מלהשתמש בחמור שהקנה לו, ולכן היכא שמזל השוכר גרם, אין לו זכות לתבוע שימכור את החמור וישכור מדמיו, כיון שהמשכיר אינו המעכב בעד השוכר מלהשתמש, ולכן אין זכות לשוכר לתבוע שיעמיד לו את דמי החמור.

וכן מבוארת מחלוקת ראשונים בדין תשלום השכירות, לשיטת הרמב"ם חייב לשלם משום שמזלו של השוכר גרם, ולכך נחשב שהמשכיר העמיד לשוכר את החמור, ורק השוכר עיכב בעד השתמשותו, ולשיטת הראב"ד פטור מלשלם, כיון שהמשכיר לא העמיד לשוכר חמור, דטענת מזלך גרם אינה מחשיבה את המשכיר כמעמיד החמור והשוכר מעכב, אלא היא רק גורמת שהמשכיר לא יחשב למעכב. אך לפ"ז יקשה הא דנקטו הראב"ד והרשב"א דאף בחמור סתם פטור מלהעמיד חמור אחר. אמנם כאמור בדברי הרשב"א מבואר שהראב"ד סובר שאין כלל טענה של מזלך גרם, אלא סיבת הפטור של המשכיר היא משום שהעמיד לו חמור שראוי למלאכה, ולכן אין זכות לשוכר לתבוע חמור אחר, אלא דכיון שאין זו המלאכה הראויה אינו חייב להשתמש בחמור ולשלם שכר. והשתא ניחא דליכא סתירה בשיטתם.

ואכתי צ"ב מדוע במתה מחויב למכור את החמור, ואמאי לא מצי אמר מזלך גרם, ונמצא שאני איני המעכב. ]ולפ"ד האחרונים הנ"ל שבמתה לא שייך לומר מזלך גרם ניחא[.

וי"ל ]בדעת רש"י וסיעתו הסוברים שדינא דמתני' איירי דוקא בחמור זה[ עפ"ד הטור )סי' שי( שכתב שכל היכא שחייב להעמיד לו חמור אחר כגון דאמר ליה חמור זה ויש בדמיו לשכור אם מת בחצי הדרך ואינו מוצא לשכור אלא ביוקר גדול צריך המשכיר לשכור לו ואינו יכול לומר אחזיר לך מעותיך, משום דכל זמן שיש בדמיה לשכור כאילו היא עדיין קיימת ואין אחד מהם יכול לחזור בו. ]וכ"כ הרמב"ן )עט. והביאו הב"י( שאפילו אמר משכיר לא בעינא אגרא מחצי הדרך כלל אפילו הכי מיחייב דהא קנייה משעת משיכה[. מבואר שחמור שמת נחשב כאילו הוא עדיין קיים. בביאור דבריו י"ל דבזה שהמשכיר שיעבד את החמור לשוכר מונח שגם אם החמור ימות יגבה השוכר מנבלתו, דכשם שזכותו להשתמש בחמור חי כך זכותו להשתמש בנבילה, והשימוש הוא שימכרנו לאחר, ונמצא שיש לשוכר קנין בגוף החמור גם לאחר מיתה, ועל כן לא יכול המשכיר לחזור בו. והשתא ניחא דאין המשכיר יכול לומר לשוכר מזלך גרם, דאכתי החמור קיים, דאף לאחר מיתה נשאר לשוכר קנין בחמור להשתמש בו ע"י שימכרנו.

ברם הטור כתב שמדברי רש"י יראה שיוכל המשכיר לומר אחזיר לך שכרך. ופירש הב"י שמקורו מהא דפירש רש"י "או יחזיר לו שכרו". ]ועיין בב"ח שפירש את דברי רש"י באופן אחר[. וכן דקדק הגר"א )שי-ט( בדברי הרמב"ם. וביאר הב"י דנהי דחמור זה שיעבד לו ואינו יכול לחזור, היינו דוקא בעוד החמור חי, אבל כשמת אזדא ליה לענין זה שאם רצה להחזיר שכרו אינו יכול לכופו למכור הנבלה וליקח או לשכור בדמיה. מבואר דלשיטת רש"י אין הקנין שבחמור החי מתקיים לאחר מיתה, אלא רק נשאר לשוכר זכות לגבות מנבלת החמור מדין שעבוד נכסים, ולא מדין קנין השכירות, אלא משום שנכלל בקנין השכירות חיוב להעמיד לשוכר את שכירותו מהחמור הזה ]כשאמר חמור זה[ או משאר נכסיו ]כשאמר חמור סתם[, ולכן יכול המשכיר לחזור משכירותו ולהחזיר את דמיו. ]ולכאורה הכוונה שיחזיר את כל דמי השכירות אפילו מחצי הדרך שכבר עשה, וכדכתב הדרישה שצריך להחזיר כל השכירות, אך אין לו זכות רק להחזיר את הדמים של חצי הדרך שלא הלך, דכל זכותו היא להפקיע מעיקרא את השכירות, דאי נימא דסגי להחזיר את הדמים שלא הלך נמצא שהחוב של השכירות פקע לגמרי. ואכתי צ"ב אמאי אית ליה זכות להפקיע את חיוב השכירות ע"י החזרת כל הדמים. ועיין בב"ח שפירש דלא נשתעבד להעמיד לו חמור אלא בשביל שכרו. וצ"ב[.

וכן מפורש בדברי הרשב"א ]עח. וכדלהלן( שכתב שכשם שבחמור זה משעבד הנבילה כך בחמור סתם משעבד כל נכסיו, דמבואר דנבילת החמור משועבדת מאותו דין שעבוד של כל הנכסים. ובביאור שיטתם י"ל דדוקא בחמור חי יש לשוכר קנין להשתמש בו, אבל לאחר מיתתו לא שייך לומר שנשאר לשוכר קנין להשתמש, כיון שאי אפשר להשתמש בנבילה, ורק אפשר למוכרה, ואין המכירה מוגדרת כשימוש בבהמה. ]למתבאר נחלקו הראשונים מ"ט יש לשוכר זכות בנבלת החמור, האם נבלת החמור קנויה לשוכר כמו בעודו חי, או דלמא לאחר מיתה פסק הקנין, ורק ישנו דין של שעבוד. ויסוד המחלוקת הוא האם מכירה נחשבת לשימוש בנבילה, כמושנ"ת[. והשתא הדרק"ל אמאי במתה לא מצי אמר מזלך גרם.

התקשינו בדברי רש"י ור"י אמאי הוצרכו לפרש שבהבריקה ואנגריא הבהמה ראויה למלאכה. וכן התקשינו אהא דפירשו שבמתה חייב להעמיד אחר משום שאינה ראויה כלל לשימוש, ואמאי לא מצי אמר מזלך גרם. והנראה מבואר דטענת מזלך גרם אינה קיימת באופן שהבהמה אינה ראויה למלאכה כלל, ורק כאשר הבהמה ראויה למלאכה, ורק ישנו פגם וחסרון במלאכה, אהא שייך שהמשכיר יטען שמזלך גרם, ולכן הוצרכו הראשונים להוסיף שהבהמה ראויה למלאכה בדוחק, ולכן במתה שאינה ראויה למלאכה ליכא לטענת מזלך גרם. ובזה ניחא מה שהתקשינו מדין השוכר לרכוב והבריקה אמאי לא אמרינן דמזל השוכר גרם, דשאני התם שאין הבהמה ראויה כלל למלאכת הרכיבה, וכה"ג לא מהני למימר שמזל השוכר גרם. ואכתי צ"ב מהו הצירוף של ב' הטעמים.

ונראה לבאר בב' נוסחאות: א- טענת מזלך גרם אינה יכולה לחדש דבר, ולכן אם הבהמה אינה ראויה כלל לשימוש, לא שייך לומר שכיון שמזל השוכר גרם לכן נחדש שישנה שכירות בעולם, אך כאשר הבהמה ראויה לשימוש, ורק אינה עובדת כראוי, ובכה"ג יש זכות לשוכר לתבוע לבטל את השכירות, אהא מהני לומר דהיכא שמזלו גרם לא מתחדשת לו זכות לבטל את השכירות, כיון שהוא גרם לפגם בשימוש, ונמצא שטענת מזלו גרם אינה מעמידה שכירות אלא מורידה את הפגם שבשכירות.

ב- טענת מזלך גרם מועילה להגדיר ולפרש את השכירות, דשייך לשכור בהמה חולה לשימוש גרוע וכדו', ורק בסתמא דעת האדם לשכור לשימוש טוב, אך כאשר מזלו גורם לפגם בשימוש, מתפרשת השכירות לפי מזלו, דנחשב כאילו שהוא מצידו רוצה שימוש גרוע, דהא זהו אופן מזלו, ולכן במתה לא שייך לומר שמזלו גרם, דהא אין כזו שכירות, ולא שייך לפרש את השכירות ע"פ המזל.

והשתא יתכן שמיושבת גם קושית התוס' בדעת שמואל אמאי חייב לשכור חמור אחר, ונתבאר דתוס' מיאנו ליישב שמזלו של השוכר גרם, דא"כ גם כשלא ניטלה בדרך הליכה נימא שמזלו של השוכר גרם. ולמתבאר ניחא דטענת מזלו גרם קיימת רק כשהשכירות קיימת, והיינו שהבהמה ראויה לשימוש, וכשהאנגריא מוליכה בדרך הליכתו נחשב שהבהמה עדיין עומדת לשימושו, ורק צריך לשכור חמור להחזירה, ולכן שייך לחייבו לשכור חמור אחר משום שמזלו גרם, אך כשניטלה ללכת בדרך אחרת, יתכן שנחשב שהבהמה אינה עומדת לשימושו, כיון שאינה עומדת בדרכו, ולכן לא שייך לומר שמזלו גרם. וצ"ע.

סימן ע"ח

בדין השוכר "חמור סתם"

דף עח. עט.

א( מתני': "מתה וכו' חייב להעמיד חמור אחר". גמ' )עט.(: "אי דא"ל חמור סתם הא חייב להעמיד לו חמור אחר". מבואר דהמשכיר חמור סתם ומת חייב להעמיד חמור אחר. הראשונים התקשו מהי הסיבה המחייבת את המשכיר להעמיד חמור אחר, ונשנו כמה שיטות:

א' הראב"ד ]הובא גם בטור )סי' שי([ והמאירי פירשו דמיירי בקנין סודר.

ב' הר"ן והנ"י בשם י"מ פירשו דמיירי כשנתן מעות, ]דבשכירות ליכא לחשש שיאמר נשרפו חטיך בעליה, והראב"ד חלק ונקט שמטלטלים לא נקנים בכסף, מדין לא פלוג, ואף ליכא מי שפרע הואיל ומתה, ופירש הפרישה )שי-ב( דמי שפרע נתקן למי שחוזר בו לגמרי, משא"כ הכא שעמד בדיבורו ונתן לו חמור, ורק כשמת לא הוסיף להביא חמור אחר[.

ג' הרשב"א הרא"ש ]הובא גם בטור[ ור"י ]הביאו המ"מ )שכירות ה-ב( וכתב שכן נראה דעת הרי"ף[ פירשו שמתחייב בקנין משיכת החמור. והריטב"א פירש באופן דומה דכיון שמשך חמור א' וקנאו במשיכה למלאכתו ונתחייב למשכיר שכרו, דשוב אינו יכול לחזור בו, באותה הנאה נתחייב לו משכיר להעמיד חמור כאילו קנו מידו.

ד' הרמב"ן והר"ן בשם י"מ פירשו דאין כוונת התנא שהמשכיר חייב להעמיד לו חמור אחר, אלא כוונתו שהשוכר יכול לעכב תשלום השכירות עד שיעמיד לו חמור אחר. וכן פירשו המ"מ )שם( והלח"מ בדעת הרמב"ם, אך המחנ"א )על הרמב"ם שם( פירשו כשיטת הרשב"א. ]אך שיטת הרמב"ם היא שיטה מחודשת שאין השוכר נוטל משאר נכסיו של משכיר, אלא רק עד כדי שכרו[. והחזו"א )ליקוטים טו-א ב( כתב שאפילו אם הקדים שכרו או שעשה קנין סודר אין דעתו ]באמירת "חמור סתם"[ לשלם מנכסיו, אלא רק להפסיד שכרו.

ב( יש לברר האם שאר הראשונים שפירשו שישנו קנין המחייב את המשכיר להעמיד חמור אחר חלקו לדינא על הרמב"ן ונקטו שאם לא היה קנין, אינו יכול לעכב את תשלום כל דמי השכירות עד שיעמיד חמור אחר, או דלמא הודו לדינו ורק נקטו שבמתני' משמע שישנו חיוב להעמיד חמור. ולכאורה נחלקו בדבר הראשונים:

הרשב"א כתב שאי אפשר לפרש כפירוש הרמב"ן דהא דתנן שחייב להעמיד לו חמור אחר היינו אם רוצה בעל החמור ליטול שכרו, דא"כ היה לו לחלק בין היכא שמת בחצי הדרך או קודם שהלך, דאילו מתה בחצי הדרך נותן לו שכר חצי הדרך ואפילו לא משתרש ליה כדאיתא בגמרא. מבואר בהדיא שאין השוכר רשאי לעכב את השכר של השימוש שעשה עד שהמשכיר יעמיד לו חמור. מאידך, הנ"י כתב בשם איכא דמפרשי דמיירי שהקדים לו שכרו דקנייה במעות, והביא שאחרים פירשו דמיירי שקנו מידו. והוסיף הנ"י וכתב: "ומיהו אם לא קנו מידו כיון דא"ל חמור סתם לא מצי כייף ליה למשכיר להעמיד לו חמור אלא שיכול לעכב השכירות לעצמו עד שיעמיד לו אחר וכדמוכח בגמרא גבי השוכר החמור ומתה בחצי הדרך וכו'". מבואר דלמרות שהביא את פירוש הראשונים שפירשו דמיירי בקנין המחייב את המשכיר להעמיד חמור אחר, בכל זאת כתב הנ"י לדינא שאף אם ליכא קנין זכותו לעכב את המעות, כשיטת הרמב"ן, ומוכח דאף שאר הראשונים מודים לדין זה.

הרשב"א הוכיח כשיטתו מהא דאיתא בגמ' )עט.( "השוכר את החמור לרכוב עליה ומתה לו בחצי הדרך נותן לו שכרו של חצי הדרך וכו' לעולם דלא שכיח לאגורי ומשום דא"ל אילו בעית למיתי עד הכא לאו אגרא בעית למיתב". מבואר שהשוכר מחויב לשלם, ואינו רשאי לעכב את החמור. אולם לכאורה יש ליישב את שיטת הרמב"ן בפשיטות דשאני התם דלמסקנא איירי בחמור זה, ולכך אינו יכול לעכב התשלום, דהא המשכיר אינו מחויב להעמיד חמור אחר, וראית הרשב"א צ"ע.

ויתכן שראית הרשב"א היא למסקנא דמיירי שיש בדמיה לשכור ורב לטעמיה דקסבר דלא מכלינן קרנא, והבאנו שהמפרשים פירשו בדעת רש"י שפירש שאם מתה בבית הבעלים חיב למכור הנבילה ולהוסיף דמים ולקנות אחר, דהיינו משום שבעצם ישנו חיוב על המשכיר לשכור מדמי הנבילה, למרות שזהו מכליא קרנא, ורק כשמתה בדרך חיישינן דלמא הבעלים היה מעדיף להוסיף דמים ולקנות חמור אחר, ולכן השוכר אינו יכול לשכור מדמי הנבילה. ולפ"ז מוכח דלמרות שהמשכיר מחויב לשכור מדמי הנבילה, בכל זאת מחויב השוכר לשלם, ואינו רשאי לעכב הדמים, ולכך הוכיח הרשב"א שאף בחמור סתם אין השוכר רשאי לעכב את תשלום השכירות שכבר השתמש. ובדעת הרמב"ן י"ל דאזיל לשיטתו שחלק שם על רש"י, וא"כ י"ל דסבר שלדעת רב אין כלל חיוב למשכיר לשכור מדמי הנבילה, כיון דהוי כליא קרנא, ולכך קאמר רב שהשוכר חייב לשלם את דמי השכירות שהשתמש, אבל במקום שהמשכיר מחויב לשכור חמור אחר, אין השוכר רשאי לעכב הדמים.

הנ"י הוכיח כשיטת הרמב"ן מהגמ' הנ"ל שהרשב"א הוכיח ממנה דלא כרמב"ן. וצ"ע מהי ראית הנ"י. ואולי ראיתו היא מהא דהגמ' הקשתה "אי דא"ל חמור סתם הא חייב להעמיד לו חמור אחר", ואמאי לא יישבה הגמ' דמיירי שלא עשה קנין, ולכן אין המשכיר חייב להעמיד לו חמור אחר, אלא מוכח שבכה"ג לא שייך לומר שנותן לו שכרו של חצי הדרך, כיון שזכותו לעכב את השכר, כ"ז שהמשכיר לא מעמיד לו חמור אחר. וצ"ע כיצד יישב הרשב"א ראיה זו.

4ביאור שיטת הרשב"א

ב( שיטת הרשב"א והרא"ש שמשיכת החמור מועילה לחייב את המשכיר לשלם משאר נכסיו צריכה ביאור. הרשב"א פירש "כבר נתקיים מעשה ביניהם במסירתו של זה וכו' הרי זה כאילו נשתעבד בכל מחמת אחריות להעמיד לו חמור אחר וכדרך שמשעבד לו הנבילה בחמור זה כך משעבד עצמו בחמור סתם באחריות על כל נכסיו". החזו"א )שם-א( פירש את דעת הרשב"א שזכית המשכיר בשכר החמור נחשבת כקבלת כסף ותמורתו הוא מתחייב ומשעבד נכסיו, ויעו"ש שהביא שדין זה נחלקו בו הראשונים בקדושין )ח:( האם אפשר לקדש בהתחייבות. אך כבר העירו דשיטת הרשב"א דל"מ התחייבות לקנין.

ויש לפרש שבמסירת החמור שייך להכליל ולשעבד את שאר הנכסים, מכיון ששעבוד הנכסים הוא להעמיד את החמור, כלומר שאם החמור לא יתקיים אזי יעמיד את דמי החמור מנכסיו, לכן שייך שמשיכת החמור תגרום את הקנין שישעבד את כל הנכסים, מפני ששעבוד זה הוא צורה להעמיד את החמור ע"י תשלום דמיו. ובאופן דומה יש לפרש שמשיכת החמור נעשתה בשביל לקנות את החמור בתורת חמור סתם, ולא בתורת חמור זה, ולכן משיכה זו מחייבת את המשכיר להעמיד מנכסיו גם חמור אחר. וכן משמע בדברי הפרישה )שי-ב( שפירש דהוי ליה כמתכוין לעשות קנין בממונו של משכיר שזה החמור גם כן בכללו דהרי לא חמור זה בפרט שיעבד לו אלא נתחייב להעמיד מממונו.

בחי' הגרש"ש )ב"ק סי' כו ד"ה אלא( כתב שכל שנגמר באיזה מעשה קנין על עיקר המקח אז מהני כל הנדבר ביניהם באמירה לחוד, ולכך חלה ומתקיימת הפסיקה שקצצו ביניהם. מבואר דכל היכא שעשו מעשה קנין על עיקר המקח, אזי חלים ממילא גם שאר תנאי המקח. וגדולה מזו הביא הסמ"ע )רג-יט( בשם המרדכי ]והביאו רע"א )לעיל לג:([ דמהני להקנות קרקעות ומטבע בחליפין, אפילו שמטבע אינו נקנה בחליפין, דכל שעשה מעשה לקנות חלק מהמקח חל כל המקח, והשתא א"ש היטב דמה"ט משיכת החמור מחייבת המשכיר לשלם משאר נכסיו, כשאר תנאי המקח.

4ביאור שיטת הרמב"ן

ג( שיטת הרמב"ן שהשוכר יכול לעכב את התשלום צריכה ביאור, דהא השוכר קיבל חצי מהשכירות, ואמאי אינו חיב לשלם את הדמים של הזמן שנהנה. ויש לפרש דכיון שבשעת ההשכרה פסקו וקצצו תקופה מסוימת, לכן חיוב השכירות נקבע לפי מה שסיכמו ביניהם, ועל כן כשקבעו זמן שיעמיד חמור סתם והמשכיר לא מעמיד חמור אחר להשלים את תקופת השכירות, אין השוכר מחויב לשלם את דמי חצי השכירות שקיבל, כיון שהשימוש בחמור מחייבו להעמיד את התמורה שקצצו בשעת ההשכרה, והכא חיובו לשלם תמורה לתקופה ארוכה, ולכן לא חל חיוב לשלם את החצי התקופה.

ויתכן לבאר באופן נוסף ע"פ מה שפירשו תוס' )לעיל סה.( אמאי פועל יכול לחזור בחצי היום, והא אין שכירות משתלמת אלא לבסוף, וביארו דכשהוא חוזר אזי נחשב שהגיע הסוף, ולכן חייב בעה"ב לשלם לו שכרו. ולפ"ז י"ל שכאשר קצצו שישכור חמור סתם לתקופה ארוכה, ומת החמור באמצע אין השוכר חייב לשלם, כיון שאכתי לא הגיע סוף זמן השכירות, דהא המשכיר מחויב להשלים שכירותו ולהעמיד לו חמור אחר.

4סיכום החילוקים בין חמור זה לבית זה

ד( גמ' )עט.(: "אי דא"ל חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח לא צריכא שאין בדמיה ליקח אם יש בדמיה לשכור ישכור רב לטעמיה דאמר רב לא מכלינן קרנא". הראשונים התקשו מהא דקאמר בגמ' )לקמן קג.( אי דאמר בית זה ונפל אזדא ליה, ולא קאמר אם יש בדמיה לרב ליקח יקח ולשמואל אפילו לשכור ישכור. ותירצו בכמה אופנים:

א- יש מהראשונים ]תוס' תורא"ש תור"פ )קג.( רמב"ן ]שם בתי' א[ ריטב"א ]חדשים בתי' א וישנים בשם הרמ"ך וב"ה[ ר"ן ]בתי' א[ ונ"י[ שתירצו דשאני בית שאינו עומד למכירה, אלא לחזור ולבנותו כבתחילה, וכיון דאמר בית זה לא קבל עליו להוסיף עליו יציאה לבנותו בחזרה, משא"כ בחמור שמת אינו עומד אלא למוכרו בדמים, ולכך השוכר גובה מדמי הנבילה. וכעין זה תירץ המאירי ]בתי' ב[ דשאני בית שהפסידו מרובה, ולכן אינו חייב למוכרו, ולא דמי לחמור שהפסידו מועט. הרא"ש בתשו' )לה-ו( כתב שלפי יישוב התוס' איכא נפק"מ היכא שהבית לא נפל אלא התקלקל, דבכה"ג חייב המשכיר לתקנו, דהא בית זה עומד לתקנו, ולא דמי לבית שנפל שאינו עומד למכירה. והביאו הטור )שיב-טז( והשו"ע )שם-יז(.

ב- יש מהראשונים ]רמב"ן ]הנ"ל, בתי' ב[ ריטב"א ]בתי' ב בשם רמב"ן[ ור"ן ]בתי' ב[ שתירצו דבית שנפל לאו שמיה בית, ולכן ליכא שעבוד על בית שנפל, משא"כ חמור שמת שמיה חמור ועל כן השעבוד קיים על נבילת החמור.

ג- יש מהראשונים ]ראב"ד בשמ"ק )ד"ה הא( ריטב"א ישנים ]בשמו[ ומאירי בשם גדולי המפרשים[ שתירצו דבחמור זה כבר קיבל עליו להוליכו דרך ידוע עד מקום פלוני, ודייקא נמי דקתני ומתה בחצי הדרך ולא אמר בחצי היום, אבל בית אין לו קצבה אלא כך וכך לשנה ובכללו כך וכך בחדש כך וכך לשבוע. ולפ"ז כתב המאירי ויראה מכאן שאם שכרה לימים אינו מוכר ליקח ולשכור. מבואר דבית שנופל שייך לומר שעתה הסתימה תקופת השכירות, כיון שתשלום השכירות הוא על כל יום ויום, ולכן אם נפל הבית אינו חייב להעמיד אחר, משא"כ בחמור ששכרו ללכת למקום מסוים, כל זמן שלא השלים את ההליכה לא שייך לומר שהסתימה השכירות, ולכן חייב להעמיד חמור אחר מנבלתו. ]הריטב"א הביא שהרמ"ך הקשה שבשואל אית ליה נמי זמן קצוב, כדתנן במתני' )לקמן קא:( שאינו יכול להוציאו מהחג עד הפסח[.

ד- הריב"ן בשמ"ק תירץ שבתים אינם מצוים למכור ולהשכיר, ולכן המשכיר לא התחייב למצוא בית אחר אם יפול זה, משא"כ בחמור שקל למצוא חמור אחר, ולכן המשכיר התחייב להעמיד לשוכר חמור אחר.

ה- הטור )שיב-טז( הביא בשם רמ"ה שבית זה שנפל אם יש בעציו ואבניו כדי ליקח או לשכור בית אחר חייב המשכיר למוכרם, והביא שהרא"ש פליג. ופירשו הב"י הב"ח והפרישה שמקור דברי הרמ"ה הוא מדין חמור זה, ומבואר שהרמ"ה יישב דבית זה מיירי שאין בכדי עציו ואבניו כדי לקנות או לשכור בית חדש.

ו- הרמב"ם )שכירות ה-ב( כתב "אמר לו חמור זה אני שוכר לך וכו' ומתה בחצי הדרך, אם יש בדמיה ליקח בהמה אחרת יקח", וכו'. ופירש האו"ש )שם( דדוקא אם מתה בחצי הדרך זכותו למכור את החמור, כיון שע"י החמור הגיע לאמצע הדרך, ולכן החמור השתעבד לו שיוכל לגמור את הדרך, ולא להשאר באמצע הדרך, משא"כ כשמת בבית המשכיר לפני שיצא לדרך, אין המשכיר משתעבד להעמיד לו חמור אחר, ובזה יישב הרמב"ם את קושית הראשונים מבית זה, דהתם תמיד הוי כמת בבית, ולכן אין המשכיר חייב להעמיד לו בית אחר.

סימן ע"ט

בדין השוכר את הספינה וטבעה

דף עט.:

4דין ספינה סתם ויין זה

א( גמ': "ת"ר השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר"נ אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן, ה"ד אילימא בספינה זו ויין סתם אם נתן אמאי לא יטול נימא ליה הב לי ספיתנא ואנא מייתינא חמרא, אלא בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן נימא ליה הב לי ההוא חמרא ואנא מייתינא ספינתא, א"ר פפא לא משכחת לה אלא בספינה זו ויין זה אבל בספינה סתם ויין סתם חולקין". הראשונים נחלקו בדין ספינה סתם ויין זה, ונשנו ג' שיטות:

א- רש"י )ד"ה נימא( תוס' בשם הריב"ן והרי"ף פירשו את קושית הגמ' אם נתן אמאי לא יתן דאפילו שכר חצי הדרך שלא הלך יתן, וכ"כ הרמב"ם, ]וכן הביא הש"ך )שיא-ב( בשם ראשונים נוספים, וכתב שהעיקר כדעה זו[.

ב- תוס' בשם ריב"ם הרא"ש והטור פירשו את קושית הגמ' אמאי לא יתן את שכר חצי הדרך שהלך, אבל שכר חצי הדרך שלא הלך פשיטא שלא יתן כיון שהוא אנוס.

ג- הריטב"א בשם רבו פירש ]כשיטה א[ שקושית הגמ' היא שחייב לשלם כל שכרו, משום דמיירי בקבלן שנתחייב לגמרי להוליך דבר ידוע או לעשותו, ולא דמי לפועל או קבלן שנשכר בדיבור בעלמא דבכה"ג הוי פסידא דפועלים. ]וכ"כ הב"י )שיא-ב( בשם הרשב"א דשאני הכא דמיירי בקנין, וכדפירש החזו"א )ב"ק כג-כ( ע"ש שדן באיזה קנין מיירי, ובביאו"ד הריטב"א עיין באות ד[. וצ"ב במאי פליגי.

הראשונים ]תוס' תור"פ תורא"ש וריטב"א[ התקשו מהא דאיתא בגמ' )עז.( דהיכא דאתא מטרא או פסק נהרא הוי פסידא דפועלים, דמוכח דאף דאיכא אונס, הפועלים מפסידים את שכרם, והכא נמי המשכיר ]שהשכיר את הספינה ואת גופו להשיט אותה כדמשמע בראשונים, וכדכתב החזו"א )ב"ק כג-יב([ צריך להפסיד את ממונו, ואמאי הקשתה הגמ' שאם לא נתן אמאי לא יתן. ונשנו כמה שיטות ביישוב הקושיא:

א- מכח קושיא זו פירשו הריב"ן והרא"ש )בתוס' ובפסקיו( דמה"ט אינו צריך לתת את תשלום חצי הדרך שלא הלך.

ב- הריב"ן חלק ויישב דשאני התם שהפועלים לא אבדו כלום רק שנתבטלו, אבל הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו כפועל בטל מיהא אית ליה כיון שמזומן לקיים תנאו. ונפק"מ מדברי הריב"ן שאם היין טבע בלי הספינה פטור השוכר מלשלם את דמי חצי הדרך שלא הלך, כיון דהוי אונס, וכמבואר בדברי המרדכי )סי' שמה(, וכדכתב החזו"א.

ג- הריטב"א חילק בין פועל וקבלן שנשכר בדיבור בעלמא דבכה"ג הוי פסידא דפועלים, לבין קבלן שנתחייב לגמרי להוליך דבר ידוע או לעשותו ומשך הדבר. וכ"כ תלמידי הרשב"א דהכא מיירי בקנין, כנ"ל.

ד- המחנ"א )שכירות ח( הביא בשם ר' יואל ורשב"א דכל היכא שהפועל יכול לומר אנא הא קאימנא נוטל כל שכרו, אפילו כשלא הפסיד ספינתו, דלא כריב"ן, ואפילו כשאינו מוחזק, דלא כריב"ם. ובטעם הדבר פירש המחנ"א משום ששכירות ממכר ליומיה הוא, ולכן בשעה שהחזיק בבית נתחייב בכל ימי שכירות בין ידור בה בין לא ידור בה, ועל כן טענת אונס אינה פוטרתו, מפני שחיובו אינו מחמת הדיור בפועל, אלא מפני שמכר ביתו לשנה שאם ירצה ידור בה. ואת קושית הראשונים תירץ המחנ"א )שכירות ה( בב' אופנים: א- בפסק נהרא יכול בעה"ב לטעון הרי השדה לפניך, ונמצא שרק הפועל לא יכול לקיים תנאו, משא"כ בספינה שהמשכיר יכול לקיים תנאו והשוכר אינו יכול. ויש לעיין האם יישוב זה מתרץ גם את ראית תוס' מאתא מיטרא, דמסתבר שהתם אין בעה"ב מזומן להביא מלאכה לפועל. עוד תירץ המחנ"א שישנו חילוק בין שכירות פועל לשכירות חפץ, דבפועל תנאי השכירות הוא שהפועל יעבוד, ולכן אם אינו יכול לעבוד אין חיוב לשלם לו, משא"כ בשכירות חפץ תנאי השכירות הוא שהבעלים ימסור לו את החפץ, ומיד כשמסרו את החפץ קיימו את תנאם, ולכן חייב לשלם להם[.

4ביאור דברי הריב"ן

ב( שיטת הריב"ן צריכה ביאור אמאי הפסד הספינה מחייבו בתשלומים, והא אינו חייב מדין מזיק או שומר. וכבר הקשה כן החזו"א )ב"ק כג-יב(, ויישב דלעולם השכר שהמשכיר נוטל כלולה בו אחריות של אונסין, דכל הדרכים בחזקת סכנה, ואם באמת אירע האונס הוה ליה כשימש השוכר בספינה שימוש יתירא ואשר נשתעבד בשכרה בשביל ספק זה. מבואר שסיבת התשלום היא משום שהפסד הספינה נכלל בחיוב התשלום על השימוש, ולכן אפילו אם לא השתמש שימוש המהנה, אלא השתמש שימוש המחסר, שימוש זה מחייבו לשלם. ולפ"ז צ"ב אמאי משלם רק כפועל בטל. ובאמת הטור הביא בשם הרמ"ה שמשלם כל שכרו, וביארו החזו"א על פי סברתו הנ"ל. ובדעת תוס' הוסיף החזו"א לפרש שצריכים להתחשב בפסיקה, ואילו שכרו אותו לחצי הדרך בלבד היה מוזיל גביה בשביל שכר בטלה, אע"ג דידע שיפסיד כל היום מפני שלא ימצא עוד להשכיר בחצי הדרך, והילכך גם השתא משלם כפועל בטל.

ויש להעיר אמאי הוצרך ריב"ן להוסיף "כפועל בטל מיהא אית ליה כיון שמזומן לקיים תנאו", והא הטעם שמקבל כפועל בטל הוא משום שהשוכר הפסיד את הספינה, ואין צורך להוסיף שהמשכיר מזומן לקיים תנאו, אלא אפילו אם אינו מזומן לקיים תנאו איכא להאי טעמא. ובאמת יש להקשות מהא דקאמר בגמ' שבספינה זו אינו חייב לשלם, ואמאי והא איכא לטעמא הנ"ל שהשוכר חייב לשלם את הפסד הספינה, אלא מוכח שדוקא כאשר המשכיר מזומן לקיים תנאו חייב לשלם, ולכן בספינה זו שהמשכיר אינו מזומן לקיים תנאו פטור. והטעם צ"ב.

ויש ליישב שחיוב שוכר לשלם על שימוש המחסר הוא רק אם המשכיר מצידו מעמיד את השכירות לשוכר, אבל בספינה זו שהמשכיר לא מעמיד את הספינה לפני השוכר, אין השוכר חייב לשלם לו את תשלומי השכירות, ואף שבתחילה העמיד לו ספינה לכל הדרך, מ"מ כיון שהיא טבעה בחצי הדרך, מעתה אין המשכיר מקיים את תנאי השכירות להעמיד לשוכר ספינה עד סוף הדרך, ולכן השוכר אינו חייב לשלם לו את דמי השכירות.

וקצת יש להעיר דתוס' לעיל פירשו שכיון שמשכיר יכול לקיים תנאו ושוכר אינו יכול לקיים א"כ מזלו גרם והוי כחוזר בו ולכן חייב לשלם. ולפ"ד החזו"א אין זה טעם החיוב, אלא משום ששימושו הפסיד את המשכיר, ונצטרך לדחוק שתוס' במסקנת תירוצם חזרו בהם מטעם זה. עוד יש להעיר אמאי מחויב השוכר לשלם את כל השכירות, ואמנם התשלום כולל גם את ההפסד, אך הוא כולל גם את ההנאה של השימוש, והכא השוכר לא נהנה כלל.

ויש לפרש דהנה הטעם שהפועלים הפסידו הוא משום שהם לא העמידו את עצמם למלאכה, וחיוב תשלום השכירות הוא בעד העמדת החפץ או האדם למלאכה, ולכן היכא שהסיבה שהפועל לא העמיד את הפעולה היא משום שהספינה טבעה, לכן אינו נתבע על זה שלא העמיד את הספינה, כיון שהסיבה שלא העמיד את הספינה היא משום שהשוכר השתמש בה, והספינה טבעה מחמת המלאכה שהשוכר עשה בה, ובפרט לפ"ד החזו"א שהפסד זה הוא נכלל בדמי השימוש, וה"מ אם המשכיר מצידו ממשיך להעמיד את הספינה, כדין ספינה סתם, אזי מחויב השוכר לשלם לו, למרות שארע אונס והספינה טבעה, וכמושנ"ת, אבל אם המשכיר לא ממשיך להעמיד את הספינה כדין ספינה זו, אין השוכר מחויב לשלם לו, דנחשב שמעתה המשכיר מפסיק להעמיד את הספינה, ואין חיוב לשלם אא"כ המשכיר מעמיד בפועל את הספינה למלאכה. ]וקצת יש להעיר על ביאור זה, אמאי לא פירשו תוס' שהספינה טבעה מחמת מלאכת השוכר. אך גם לפ"ד החזו"א יש להעיר כן, דגם לפירושו סיבת החיוב לשלם על הפסד היא משום שההפסד קרה מכח שימוש השוכר[.

ואכתי לא התיישבה ההערה הא', דנמצא שתוס' חזרו בהם מהטעם שפירשו שמזלו של השוכר גרם. ואולי אפשר לפרש שגם לתירוצם עיקר הטעם הוא משום שהמשכיר יכול לקיים תנאו והשוכר אינו יכול לקיים, וא"כ מוכח שמזלו של השוכר גרם, וכעין מה שפירשו תוס' )עח: ד"ה אם( שכאשר האנגריא לוקחת רק בדרכים מוכח שמזלו של השוכר גרם, והכא נמי כיון שהמשכיר יכול לקיים תנאו, והשוכר אינו יכול, מזה מוכח שהמזל פגע בשוכר, דמזלו גרם. וזהו הטעם שהשוכר חייב לשלם דמי שכירות, דנחשב שהמשכיר העמיד לו את הספינה ]ואת גופו[ לשימוש השוכר, ורק השוכר מעכב בעד עצמו מלהשתמש בה, וכמו בשכר חמור ונעשית אנגריא שפירשו תוס' דכיון שמזלו של השוכר גרם, לכן הוא מחויב לשלם למשכיר. אולם תוס' הקשו דבגמ' מבואר דבאופן שקרה אונס תולים שמזלו של הפועל גרם, כדפירשו הראשונים, ונמצא שהמשכיר גרם לעכב את השימוש בספינה, וא"כ אין השוכר חייב לשלם לו. ותירצו תוס' דשאני הכא שהמשכיר איבד ספינתו, ולכן יש לו סיבה לתבוע מקצת מהשכר, מהטעם שפירש החזו"א שתשלום השכר כולל גם את סיכוי ההפסד, ולכן מעתה מוכח שמזל השוכר גרם, דהא דקאמר בגמ' שמזל הפועל גרם היינו דוקא כשאין לו שום סיבה לתבוע דמים, ולכך מוכח שמזלו גרם, אבל הכא שיש לפועל ]המשכיר[ סיבה לתבוע חלק מהדמים, מעתה מוכח שאין מזלו גורם, אלא מזל השוכר גרם, ועל כן מחויב השוכר לשלם את כל הדמים למשכיר. והשתא ניחא דהיינו דוקא משום שהמשכיר מזומן לקיים שכרו, דאם אינו מזומן יהיה מוכח שמזלו גרם, מהטעם הנ"ל, ולכן בספינה זו אין השוכר חייב לשלם למשכיר, כיון שמזלו של המשכיר גרם, כדמוכח מזה שאינו מזומן לקיים תנאו.

4ביאור פלוגתת הריב"ן והריב"ם

ג( מקור שיטת הריב"ן הוא מהא דמבואר דלא קשיא לגמ' אמאי אם נתן לא יטול כלל אפילו חצי הדרך שלא הלך, ומוכח שישנה סיבה לחייב את השוכר לשלם את דמי החצי שלא הלך, וא"כ גם כשהגמ' הקשתה אם לא נתן אמאי לא יתן היינו שיתן גם את דמי החצי שלא הלך, דהא ישנה סיבה לחייבו לשלם. הריב"ם יישב את שיטתו שלמרות שבאופן שלא נתן הגמ' לא הקשתה שיתן, כיון שבמקום אונס אין חיוב לשלם לפועל, מ"מ ניחא הא דקתני לא יטול דמשמע אפילו חצי הדרך שלא הלך, "דכיון שהוא מוחזק ומזומן לקיים תנאו ניחא ליה שלא יחזיר כלל". וצ"ב מהי סברת ריב"ם, ובמאי פליג ריב"ן.

נבוא לתלות את ביאור דברי הריב"ם והרא"ש בפלוגתת הקדמונים בדעת הרא"ש, ובדבריהם מבוארים ב' ביאורים בדברי הריב"ם: א- בביאור דינא דגמ' באתא מטרא וכדו' שהפועל מפסיד שכרו פירש הרא"ש "דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בעה"ב א"נ תרוייהו איבעי להו לאסוקי אדעתייהו פסידא דפועלים, דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה". וכ"כ הטור )סי' שלד(. והנ"י כתב "כיון שהפועל בא להוציא מבעה"ב ידו על התחתונה". לכאורה יש לדקדק בדבריהם דפליגי בביאור הדין שבמקום ששניהם אנוסים אמרינן דהוי פסידא דפועלים, בדברי הרא"ש משמע דהוי דין של ספק, ולכך קאמר דהמע"ה. והביאור הוא דכיון ששניהם אנוסים איכא ספק מי נחשב המעכב, דלא ידוע מזל של מי גרם, ולכך אמרינן דהמע"ה. ואילו מדברי הנ"י משמע דהוי דין של ודאי, דכיון שהפועל בא להוציא, לכן נקבע בתורת ודאי שידו על התחתונה, ואמרינן שהוא נחשב למעכב, ואפילו אם יתפוס לא יהני וכמשנ"ת בסי' עה-ז, ע"ש.

והנה תרוה"ד )סי' שכט( ]הובא בדרכ"מ )שלד-א([ כתב שאם הקדים לו שכרו אין צריך להחזירו לו. והוכיח כן מדברי התוס' )ד"ה אי( שפירשו שאם הקדים שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר, ע"ש. ולכאורה מבואר דהוי דין מיוחד אם הקדים שכרו, ולא מדין תפיסה, וא"ש שדין זה שייך גם לנ"י הנ"ל. וציינו שכן פירש המנחת פיתים )שם(. וכן הביא הדברי משפט )שי-ד( בשם החוות יאיר דלא מהני תפיסה. וכ"כ ערוך השולחן )שלד-א( דדוקא אם הקדים שכרו מהני. אולם הדברי משפט )שם( כתב בשם השבות יעקב )סי' קעו( שפירש את דברי הרא"ש כפשוטם דהוי ספק, ולכך אמרינן דהמע"ה, ועל כן כתב התרוה"ד דמהני תפיסה, והדברי משפט הסכים עמו.

נמצא שישנו נידון מהו גדר הדין שבמקום אונס הוי פסידא דפועלים, האם הוי דין ודאי או ספק. והשתא מבוארת פלוגתת בעלי התוס', דהריב"ן סבר דהוי דין ודאי, ולכך הוכיח מהא דאם נטל לא יטול כלום, דהוא הדין אם לא נתן חייב לתת הכל, אפילו שכר חצי הדרך שלא הלך. ]ולפ"ד אפילו אם כבר שילם את השכר, יכול ליטלו בחזרה, כדכתב הדברי משפט[. והריב"ם סבר דהוי דין של ספק, ולכך ניחא ליה דאף שהגמ' הסכימה שאם נתן לא יטול כלום, בכל זאת נקטה הגמ' שאם לא נתן חייב לתת רק את שכר חצי הדרך שהלך, אבל אינו חייב לתת את שכר חצי דרך שלא הלך, כיון דאיכא ספק מי נחשב למעכב. וא"ש שהרא"ש לשיטתו שסבר דהוי ספק ]כדכתב השבו"י וכדמשמע מלשונו דקאמר שהמע"ה[ פירש כריב"ם. דרך זו מפורשת בדברי משפט הנ"ל שפירש שזוהי יסוד פלוגתת ריב"ם וריב"ן.

וצ"ב הא דפירש הריב"ם שהמשכיר מזומן לקיים תנאו, ולכך לא דמי לספינה זו שאם נתן יטול, ואמאי ליכא למה שנתבאר דאיכא ספק מי גרם להפסד, ולכך מהני תפיסה, וא"כ גם בספינה זו איכא להאי ספק. ויש לפרש דאם המשכיר לא היה יכול לקיים תנאו, לא היה צד לומר שמזל הבעלים גרם, דיסוד גדר השכירות הוא שהפועל מעמיד לבעה"ב את האפשרות להשתמש בו או בחפץ שלו, ולכן צריך שהפועל יהיה מזומן לעבוד, אבל אם הפועל לא מזומן לעבוד, אין סיבה לחייב את בעה"ב לשלם לו, ולכך פירש ריב"ם דדוקא בספינה סתם שהמשכיר מעמיד לשוכר ספינה אחרת, חייב השוכר לשלם, אבל בספינה זו שהמשכיר לא מעמיד לו ספינה, אין השוכר מחויב לשלם לו כלל, ואפילו אם המשכיר יתפוס לא תהני תפיסתו, דלא מהני למימר שמזלו של השוכר גורם, אא"כ הפועל מצידו מעמיד לבעה"ב אפשרות למלאכה שהיא סיבת החיוב התשלומים, כמושנ"ת.

אך לשיטת הסוברים דלא מהני תפיסה אכתי צ"ב אמאי מהני מוחזקות המשכיר. עוד יש להעיר דהריב"ם פירש את מסקנת הגמ' ביין זה וספינה זו דמאן דתפיס לא מפקינן מיניה "דהמוחזק יאמר לחבירו כיון שאינך יכול לקיים תנאך מזלך גרם המוציא מחבירו עליו הראיה". לכאורה מבואר שלמסקנא איכא ספק מזל של מי גרם, ולכן המוחזק טוען למוציא שעליו להוכיח שמזלו לא גרם. ומשמע דדוקא במסקנא איכא להאי טעמא שהמוחזק טוען למוציא שמזלך גרם, אך עד עתה לא הוצרכו לטעם זה, ואילו למתבאר זהו הטעם גם בספינה סתם שאם נתן לא יוציא אפילו את דמי החצי שלא הלך.

ב- הבאנו שגדר חיוב שכירות הוא העמדת החפץ להוצאת פעולה, ולכן אין חיוב לשלם כל זמן שהחפץ לא הועמד בפועל, כדפירשו האחרונים דלכך השכירות משתלמת לבסוף, אולם באופן שהשוכר כבר נתן למשכיר מעות בתחילת השכירות, אין המעות ניתנות לפקדון, אלא זהו תשלום של דמי השכירות, כמבואר בתוס' ומאירי ]כדלהלן[, וכדהוכיח המחנ"א )שכירות פועלים ג(, ולכן בכה"ג שהמשכיר כבר זכה בהם, אינו צריך להשיבם, אפילו אם החפץ נאנס והספינה טבעה, אא"כ הוא מעכב מלהעמיד את השכירות, משא"כ באופן שעדיין לא שילם למשכיר, אזי בכדי שיתחייב לשלם צריך המשכיר להעמיד את השכירות, ולכן אם קרה אונס אין השוכר חייב לשלם, כיון שהמשכיר אינו מעמיד לו את החפץ למלאכה, ורק אם כבר שילם אין לו זכות לתבוע שישיב את הדמים, כיון שלא עיכב בפשיעתו, אולם אם אכתי לא שילם אינו חייב לשלם, כיון שהמשכיר אינו מעמיד לו את השכירות. ואתי שפיר דלכך פירש שהריב"ם שהמשכיר מזומן לקיים תנאו, דאם היה מעכב בעד העמדת השכירות לא היתה לו זכות לעכב את המעות בידו, וכמושנ"ת.

בנוסח אחר י"ל דהנה נתבאר ]בסי' עז-ג[ דדין מזלו גרם גורם שלא יחשב כמעכב אך גם אינו נחשב למעמיד, ולכן אם לא שילם לו אינו צריך לשלם למשכיר דמים, כיון שהמשכיר לא מעמיד לו ספינה לשכירות, דהא מזל המשכיר גרם לעיכוב, אך אם כבר שילם אינו יכול לתבוע ממנו את הדמים בטענה שמזל המשכיר גרם, כיון שכבר נתן לו את המעות בשביל השכירות, והמשכיר זכה בהם, ורק כל היכא שהמשכיר מעכב בעד השוכר מלהשתמש אזי מחויב הוא להשיב את המעות, אך אם אינו מעכב אינו צריך להשיב את המעות, ולכן אם קרה אונס, אינו נחשב שהוא המעכב. ובפרט אי נימא שמזל שניהם גרם, כדפירש רש"י לעיל, ואתי שפיר דלכך הוצרך הריב"ם להוסיף שהמשכיר מזומן, כדי שנאמר שגם מזל השוכר מעכב, דאחרת היינו אומרים שרק מזל המשכיר עיכב, ואז גדר המזלו גרם היה מחשיבו שהוא המעכב בהעמדת השכירות.

יסוד החילוק בין היכא שכבר שילם את דמי השכירות לבין היכא שאכתי לא שילם מצינו גם בדין השוכר חמור והבריקה, דהבאנו ]בסי עז-א[ שהמאירי כתב שאם השוכר שילם דמים אינו יכול לתבוע שיחזיר דמיו, כיון שהבהמה ראויה לעבודה בדוחק, אך אם אכתי לא שילם אינו מחויב לשלם, כיון שאין הבהמה ראויה לעבוד. והביאור הוא דאם שילם דמים, בעל החמור זכה בהם, וזכיתו מותנית בזה שלא יעכב מלהעמיד את השכירות, ולכן כל זמן שהחמור ראוי למלאכה, נחשב שלא עיכב בעד העמדת השכירות, משא"כ אם לא שילם, זכותו לטעון שאינו מעונין בחמור שעובד בדוחק, ואין זו העמדת השכירות הרצויה לו.

4ביאור דברי התוס'

ד( תוס' ]בתחיל"ד[ פירשו את קושית הגמ' אם לא נתן אמאי לא יתן "אפילו לא נתן יש לו לתת כל השכירות שהרי קנה המשכיר כל השכירות במשיכת השוכר את הספינה כיון שמזומן המשכיר לקיים תנאו, או אפילו לא נתן כיון שמשכיר יכול לקיים תנאו ושוכר אינו יכול לקיים א"כ מזלו גרם והוי כחוזר בו ויתן לו מחצי הדרך שלא הלך כפועל בטל". מבואר בתוס' שפירשו ב' אופנים את קושית הגמ', א' באופן שהשוכר משך את הספינה, ב' באופן שהשוכר לא משך, וכונתם שהשוכר התחיל במלאכה, כדמיירי בגמ' שהספינה טבעה בחצי הדרך, וחייב לשלם מכח הקנין הנעשה בהתחלת המלאכה, כדכתב רע"א )ד"ה עוד( ]דהוי קצת קנין ע"ש[.

לכאורה יש לדקדק כמה דקדוקים בלשון תוס' שב' האופנים הללו חלוקים בדינם ובטעמם: א' באופן של משיכה כתבו תוס' שהמשכיר קנה "כל השכירות", דמשמע שחייב לשלם את כל השכירות. ובאופן של התחלת מלאכה כתבו תוס' שחייב לשלם כפועל בטל. ב' באופן של משיכה כתבו תוס' שטעם החיוב הוא משום שהמשכיר קנה במשיכה, ובאופן של התחלת מלאכה כתבו תוס' שטעם החיוב הוא משום שמזלו גרם. ג' באופן של משיכה כתבו תוס' כיון שמזומן המשכיר לקיים תנאו, ולא הזכירו שהשוכר אינו מזומן לקיים תנאו, ובאופן של התחלת מלאכה כתבו תוס' שמשכיר יכול לקיים תנאו ושוכר אינו יכול לקיים תנאו.

אמנם יתכן לדחות שמה שכתבו תוס' שקנה המשכיר כל השכירות, כוונתם לאפוקי שלא קנה רק את חצי הדרך שהלך, אך אין כוונתם שמשלם יותר משיעור פועל בטל. ומה שכתבו תוס' א"כ מזלו גרם, טעם זה עולה לב' האופנים, דאף באופן של משיכה טעם החיוב הוא משום שמזל השוכר גרם. ודוחק הוא בלשונם, דוק ותשכח.

ונראה לבאר דהיכא שהשוכר קונה במשיכה, דומה הדבר לקונה קנין הגוף, שאפילו אם אח"כ החפץ נאנס אינו יכול להחזירו, ולכן אם השוכר משך את הספינה הוא מתחייב לשלם דמי השכירות תמורת הזכות שיש לו בגוף להוציא פירות, ולכן גם אם הספינה טבעה אינו נפטר מחיובו לשלם את כל דמי השכירות. וזהו האופן הא' של קנין משיכה. וכ"כ החזו"א )ב"ק כג-כ( בביאור דברי הריטב"א ]שהובאו באות א[ שפירש דבמקום שבעל הספינה התחייב לגמרי במשיכה להיות קבלן ליכא לטענת אונס, דהיינו משום שתמורת הקנין של הקבלן ששעבד נכסיו לשוכר התחייב המשכיר לשלם מעות, ומעתה אף אם יאנס כבר זכה בשכרו, ודמי למקח שהלוקח מפסיד אם נאנס, ולא דמי לפועל דעלמא שהתשלום ניתן תמורת המלאכה, ולכן אם נאנס ולא עבד, אין חיוב לשלם לו.

]ויתכן להוסיף בביאו"ד הריטב"א דכאשר עשה קנין אינו יכול לחזור בו, כדכתב הריטב"א )לעיל עה:(, ולכן נחשב שכבר בשעת הקנין הפועל העמיד את עצמו, ולא דמי לכל פועל שיכול לחזור בו, ולכן אכתי לא העמיד עצמו לפעולה, ואף בקבלן שאינו יכול לחזור בו לרוב הראשונים, מ"מ כל היכא שבעה"ב רק קבע עמו שיעשה מלאכתו, אכתי לא חשיב שהפועל העמיד עצמו, ולכך בעינן שיעמיד עצמו בפועל[.

ומה שכתבו תוס' שהמשכיר מזומן לקיים תנאו, וכדמוכח מהא דבספינה זו אינו חייב לשלם דמים אפילו כשמשך, היינו משום שהחיוב של השוכר לשלם דמים על הקנין בגוף, הוא בתנאי שהמשכיר מצידו יעמיד לו את השכירות, אך אם המשכיר מעכב, אין השוכר חייב לשלם. האופן הב' של התחלת מלאכה אינו מחייב לשלם תמורה לקנין בגוף, אלא חיוב התשלומים הוא תמורה להשתמשות והוצאת הפירות, ולכן אם לא הוציא פירות אינו חייב לשלם, ורק היכא שמזל השוכר גרם, כדמוכח מהא דהמשכיר יכול לקיים תנאו, ורק השוכר אינו יכול לקיים תנאו, בכה"ג נחשב שהמשכיר מעמיד את החפץ לשימוש השוכר, והשוכר מעכב בעד עצמו מלהשתמש ע"י גרימת מזלו, ולכך דמי לפועל שחוזר בו שחייב לשלם כפועל בטל. ואכתי צ"ב אמאי אין התחלת מלאכה מועילה לחייבו בתמורה לקנין בגוף כמו משיכה.

ויש לפרש בב' אופנים התלוים בביאור הקנין של התחלת מלאכה, דהנה כבר הבאנו שהאחרונים נחלקו האם התחלת המלאכה מועילה לחייב את הבעלים לשלם את דמי העבודה לפועל, וכתוצאה מחיוב הדמים נקנה הפועל בקנין כסף, ]ולשיטת ההג"א בדעת ר"ת אין הפועל נקנה ולכן אפשר לחזור מהקנין[, וכדפירש החזו"א )ליקוטים סי' כ דף י וב"ק כא-כח ולב(, או דלמא התחלת המלאכה מועילה מדין השתמשות המועילה לקנות קנין פירות, וכדפירש בשי' ר' שמואל )אות שלה ושמ(. לפירוש החזו"א שמעתי לפרש דקנין התחלת מלאכה מהוה קנין להתחייבות הבעלים לשלם, וההתחייבות לשלם היא תמורת השימושים שישתמש, ולכן אם טבעה הספינה אינו חייב לשלם את שכרה, כיון שהקנין לא נעשה כלפי הגוף, אלא כלפי החיוב לשלם, ורק כתוצאה מכך חל קנין בגוף המשכיר לעבוד, ולכך הוצרכו תוס' לפרש שמשלם רק כפועל בטל משום שמזלו גרם. לפירוש ר' שמואל יש לפרש בפשיטות דהא גדר הקנין של התחלת מלאכה הוא זכיה בהשתמשות, ולא דמי לקנין משיכה שהוא קנין הנעשה כלפי הגוף, ולכן אם טבעה הספינה אינו חייב לשלם שכרה, דהקנין שנעשה היה זכיה בשימוש, ולכן עליו לשלם תמורה לשימוש ולא לקנין בגוף.

4דין ספינה זו ויין זה

ה( למסקנת הגמ' דינא דר"נ שאם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן נאמר בספינה זו ויין זה. ונחלקו הראשונים באיזה חלק מהשכר מדובר, ונשנו ג' שיטות: א- רש"י )ד"ה אם( תוס' )ד"ה אי( הריטב"א בשם רבו והנ"י פירשו דמיירי על כל השכר, דאם נתן כולו לא יטול אפילו את החצי דרך שלא הלך, ואם לא נתן לא יתן אפילו את חצי הדרך שהלך. ב- התוס' שאנץ הריטב"א בשם תוס' והגליון בשמ"ק בשם ריב"ם פירשו דאפילו אם שילם יטול את דמי החצי דרך שלא הלך. ג- תור"פ וריטב"א בשם תוס' פירשו בדעת רש"י דאף אם לא נתן חייב לתת את החצי שהלך, וכל הנידון בסוגיא הוא על החצי שלא הלך. ]בביאור פלוגתת ב' השיטות האחרונות עיין באות ו[.

בדעת רוב הראשונים יש לברר מהו ביאור הדין שהדמים נשארים בידי המוחזק, האם זהו דין של ספק, שהממון נשאר בידי המוחזק, או דלמא הוי דין של ודאי. ולכאורה נחלקו בדבר הראשונים:

הרמב"ן והנ"י )לעיל ו.( הוכיחו מדברי ר"נ דהיכא דמספקא לן מילתא ונתן מרצונו אין מוציאים מידו, ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר ש"מ דלא מהניא ביה תפיסה. מבואר שדינו של ר"נ הוא דין של ספק שמהני תפיסה ברשות, אך לא מהני לשוב ולתפוס מהתופס ברשות. ולכאורה מבואר כן גם בדברי תוס' בשם הריב"ם שפירש "דמאן דתפיס לא מפקינן מיניה דהמוחזק יאמר לחבירו כיון שאינך יכול לקיים תנאך מזלך גרם המוציא מחבירו עליו הראיה". בפשטות מבואר דאיכא ספק מי נחשב המעכב בעד קיום השכירות, והיינו מזל של מי גרם, ולכן המוחזק טוען למוציא שעליך להביא ראיה שמזלי גרם. ]אך יש לעיין האם השיטה הא' בתוס' שהיא שיטת הריב"ן חולקת, וכדלהלן[. וכן משמע בדברי הסמ"ע )שיא-ו( שכתב שהולכין אחר המוחזק, ע"ש.

מאידך, רש"י פירש "אלא ביין זה וספינה זו – ולא ביד זה וביד זה להשלים הלכך יד תובע על התחתונה דאמר ליה היאך אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך". לכאורה מבואר ברש"י דלא הוי דין תפיסה בספק, אלא אין זכות לתובע להוציא מהנתבע, כיון שהוא מעכב מלהשלים, והוי דין שידו על התחתונה. והביאור הוא דבגוונא הנ"ל שהספינה טבעה באונס שניהם מעכבים בעד קיום השכירות, ולכן כל אחד יכול לטעון לחבירו שאין לך זכות להוציא ממני, כיון שאתה מעכב בעד השכירות בזה שאינך מעמיד יין או ספינה, ונמצא שזכות המוציא מוגבלת מכיון שגם הוא מעכב בעד קיום השכירות, ואף שגם השני מעכב, מ"מ כיון שגם התובע מעכב מלהעמיד את עצמו, לכן בטלה זכות תביעתו.

נבוא לברר מהי שיטת התוס': תוס' פירשו "אי אתה מוצא אלא ביין זה וספינה זו דהמוחזק יאמר לחבירו לית לך גבאי ולא מידי דקיים תנאך". מבואר בדבריהם שפירשו כפירוש רש"י. והקשו תוס' "וא"ת דמ"מ אם נתן כל השכירות אמאי לא יטול השוכר שכר דחצי הדרך וכי בשביל שמשכיר מוחזק ירויח, ועוד דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולמה יפסיד השוכר שכר חצי הדרך שלא הלך". והתורא"ש הוסיף לפרש כיון דמן הדין שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וכי בשביל שתפס שלא כדין יחשב בשביל זה המשכיר מוחזק וכו'. מבואר בדבריהם שמוחזקות המשכיר מהוה סיבה לעכב את דמי החצי שהלך, מהטעם שנתבאר, שאין לשוכר זכות לתבוע ממנו להשיב את הממון, מפני שהוא מעכב בעד קיום השכירות, אך התקשו תוס' אמאי מהני מוחזקות המשכיר לעכב את דמי החצי שלא הלך, והיינו משום שאין למשכיר זכות להחזיק את הדמים של החצי שלא הלך, ולכן אינו יכול לעכב את תביעת השוכר שבא להוציא את הדמים מרשותו מחמת הטעם הנ"ל, משום שאין למשכיר זכות להחזיק את הדמים כלל, ובפרט ששכירות שאינה משתלמת אלא לבסוף, כדהקשו תוס'.

ותירצו תוס': וי"ל כיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר", וכו'. לכאורה מבואר דהוי אומדנא בדעת השוכר, שנתן את המעות על דעת שאם תטבע הספינה לא יחזור ויטלם. ויש להעיר מהיכא תיתי שדעתו להקנות לו גם אם תאבד הספינה. והמגיה לתור"פ פירש שאונס הוי טענת פטור, וכשמקדים השכר ויתר על כל הטענות שיבואו מצידו. ואכתי יש לעיין מנין שבהקדמת השכר מונח ויתור. וביותר יש לעיין דלכאורה נמצא שתוס' בתירוצם חזרו מפירוש רש"י הנ"ל, ואילו הגליון בשמ"ק כתב שתוס' נקטו כפירוש הקונטרס.

והנה מעיקר הדין חיוב התשלומים הוא לשלם בסוף השכירות, והטעם פירשו האחרונים ]כנ"ל[ שחיוב השכירות הוא לשלם תמורת השימוש ואכילת הפירות, ולא תמורת הקנין, דקנין שכירות אינו קנין גוף לפירות, אלא זהו זכות ושעבוד להשתמש בפירות של המשכיר, ולכן עליו לשלם את דמיהם, ולא דמי לקונה גוף לפירות שהפירות שייכים לו כתוצאה מקנינו בגוף, ועל כן אינו חייב לשלם את דמיהם לבעלים, אלא חיובו הוא לשלם דמי קנין הגוף, ]וע"ש בקה"י בטעם אחר[. ונחלקו האחרונים בגדר תשלומים ששוכר משלם מרצונו בתחילת השכירות, האם גדרם שוה לתשלומים של סוף השכירות, והיינו שכבר עתה הוא מעמיד את תשלומי הפירות שיקבל בעתיד, וכך נקט האבנ"ז )נב מחודש ג( יעו"ש בראייתו, או דלמא בכה"ג הוא משלם על הזכות שעבוד שיש לו בגוף לקבל מהמשכיר את הפירות ]-קה"י )מו-ג([, או שבכה"ג הוא קונה קנין בגוף לפירותיו, ומשלם את דמי קנין הגוף ]-קובה"ע )סי' נג([.

לפי השיטה הב' יש לפרש בכוונת התוס' דבכה"ג שמשלם מעיקרא דעתו שהמשכיר יזכה במעות בתורת תמורה לקנין, וממילא גם אם יאנס והספינה תטבע לא יוכל לגבות בחזרה את המעות ככל מקח שהחפץ נאנס לאחר הקנין. אך בלשון תוס' זהו קצת דוחק מדפירשו שנתרצה שיהא שלו, ולא פירשו ששילם בתור תמורה לקנין לאפוקי משאר תשלום שכירות שהוא תמורה לפירות. שו"ר שכן פירש הקה"י )מו-ד(. והכריח כן, דאי נימא שדעתו להקנות לו גם אם תטבע הספינה תקשי, הא לא אסיק אדעתיה שיקרה אונס. אך בדעת האבנ"ז לכאורה מוכרח שדעתו לשלם גם אם תטבע הספינה. ואולי דעתו להקנות לו את המעות לגמרי, אך לא בתורת דמים לקנין הגוף, אלא בתורת דמים לפירות, והיינו שיזכה במעות בשביל שיעמיד פירות, אבל אם יעכב מלהעמיד פירות יצטרך להחזיר את המעות, ולכן אם נאנס פטור מלהשיב המעות, דהקנין היה מוחלט, ורק בתנאי שהמשכיר מצידו לא יעכב את העמדת הפירות, ולכן כאשר המשכיר נאנס והספינה טבעה אינו צריך להשיב המעות. ואכתי לא נתיישבה ההערה דנמצא שלתירוץ תוס' אין צורך להגיע לטעם של רש"י הנ"ל.

ויתכן לבאר דתוס' בתירוצם לא חזרו בהם מעצם הביאור של רש"י, שאין לתובע זכות להוציא ממון מהמוחזק, כיון שגם הוא מעכב על קיום השכירות, ורק חידשו בתירוצם שאף דמי חצי הדרך שלא הלך נחשבים בחזקת המשכיר משום שהשוכר נתן לו מדעתו, ומונח בזה הסכמה שהמשכיר יהיה מוחזק בהם, ואין זו הקנאה גמורה, אלא זכות להחזיק בממון, ולכן כאשר השוכר מעכב בעד קיום השכירות אין לו זכות להוציא את הדמים מחזקת המשכיר, כנ"ל. והשתא ניחא דאין צורך לפרש שדעת המשכיר להקנות אם יקרה אונס, אלא במסירת המעות מונח הסכמה שהמשכיר יהיה מוחזק, וממילא אם קרה אונס, אינו יכול להוציאם ממנו.

וצ"ב אמאי בספינה זו ויין סתם אם נתן יטול, והא איכא לסברת התוס' שנתן לו שיהיה שלו. ויש לפרש דהא דנתן לו שיהא שלו היינו דוקא אם יעמיד לו את השכירות, אבל אם הוי ספינה זו ויין סתם דנמצא שהמשכיר מעכב על קיום תנאי השכירות, מחויב המשכיר להחזיר הדמים. ואף לפירוש הקה"י שנתינת הדמים היתה עבור הזכות להשתמש בספינה, מ"מ אם אין המשכיר מעמיד את הספינה עליו להשיב את הדמים, דאף שהקנין כבר חל, ה"מ אם המשכיר לא יעכב בעד העמדת השכירות, אבל אם המשכיר נחשב למעכב בעד העמדת השכירות עליו להחזיר את הדמים, דזוהי מהות השכירות שחל חיוב להעמיד את השכירות, ועד כמה שהמשכיר מעכב בעד העמדת השכירות, יתברר למפרע שנתינת המעות התבטלה, ויעוין בחזו"א )שם-יא( שדימה למשכיר ספינה שאינה קיימת לזמן ההוא ]עי"ש עוד[. נמצא דלכל הפירושים לכאורה מבואר בדעת הריב"ם דהוי דין ודאי, דמכח דעת השוכר לתת למשכיר את המעות שיהיו שלו, לכן אינו חייב להשיבם לו.

והנה יש להעיר מהא דהביאו תוס' את פירוש הריב"ם בדיבור העוסק בביאור דין יין זה וספינה זו, לאחר שתוס' הקשו אמאי מהני מוחזקותו, והא לכאורה ריב"ם אתא ליישב את קושית התוס' בדין ספינה סתם ויין זה אמאי חייב לתת את השכר, והא במקום הפסד הוי פסידא דפועלים, וא"כ היה לתוס' להביא דבריו בדיבור הקודם. לכאורה מוכח שריב"ם אתא ליישב גם את קושיות התוס' בדיבור הזה.

ויתכן לפרש דהנה נתבאר בדעת הריב"ם שגם בדין ספינה סתם ויין זה נקטה הגמ' שאם השוכר משלם את דמי השכירות, המשכיר זוכה בהם, ולכן ניחא לגמ' הא דאם נתן לא יטול, וא"כ י"ל דלשיטת ריב"ם היה כבר פשוט לגמ' תירוץ התוס' הנ"ל, ולכך הביאו תוס' את דבריו בדיבור זה, דלשיטתו יסוד זה כבר קיים בתחילת מהלך הגמ', ולכך לא קשיא קושיות תוס'. וציינו שכן פירש א' מהאחרונים. אולם הגליון בשמ"ק פירש שגם לפירוש ריב"ם צריך להגיע ליישוב התוס'. ]וכתב הגליון שבריב"ם שלפניו מבואר דכל הסוגיא אזלא על דין תשלומי החצי שכבר הלך[. ונמצא לפ"ד השמ"ק שמה שפירש ריב"ם דאמרינן המע"ה, אין זו סתירה למה שפירשו תוס' שכיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר, דהא אף הריב"ם נצרך להגיע ליישוב זה, וצ"ב אמאי הוי ספק.

ויש ליישב בפשיטות דהא ביין סתם וספינה זו אין חיוב לשלם, כיון שהמשכיר מעכב מלהעמיד לו את השכירות, כנ"ל, ולכן גם ביין זה וספינה זו איכא ספק האם נחשב שהמשכיר מעכב, וא"כ עליו להשיב את הדמים, או דלמא השוכר מעכב, ולכך איכא לדין המע"ה.

ו( הריטב"א פירש את שיטת התוס' בדעת רש"י ]ששכר חצי הדרך שהלך פשיטא שנותן לו[ דטעמו ומקורו נלמד מב' מקרים המובאים בגמ': א- בגמ' בב"ק )קטז:( איתא השוכר את הפועל להביא כרוב לחולה והלך ומצאו שמת או הבריא נותן לו שכרו משלם, הואיל ועבד שליח שליחותו. ב- בגמ' )עט.( אי' דהשוכר חמור ומת בחצי הדרך נותן שכר של חצי הדרך משום דאמר ליה אילו בעית למיתי עד הכא לאו אגרא בעית למיתב. מבואר דהיכא דהיכא דעבד הפועל שליחותו מחויב הבעלים לשלם לו את שכרו, אפילו שלא נהנה ממנו, ולכן כששכר ספינה וטבעה בחצי הדרך מחויב לשלם שכר חצי הדרך שהלך, כיון שהמשכיר עשה את הפעולה הנדרשת ממנו, ולא אכפת לן שהשוכר לא נהנה מפעולה זו.

הריטב"א הביא שתוס' חלקו וטענו דאין חיוב לשלם אם לא נהנה, ואין ראיה מהגמ' הנ"ל, ]ולכך פירשו שכל הנידון בסוגיא הוא על חצי הדרך שהלך, אבל חצי הדרך שלא הלך אפילו אם נתנו יטלנו ממנו[. את הראיה הא' דחו תוס' דשאני התם שהשוכר נהנה מחצי הדרך, וכדפירשו תוס' )ד"ה אילו ואילימא( ]תור"פ ותורא"ש[ שיכול למכור את הסחורה במקום שהגיע או לשכור חמור אחר, משא"כ בספינה שטבעה שאין לשוכר שום הנאה מחצי הדרך שהלכה. ואת הראיה הב' דחו תוס' דשאני התם שהשליח עשה כל שליחותו, אבל כאן מה עשה שהביאו עד חצי הנהר וטבעה ספינתו.

מבואר דהראשונים נחלקו בגדר חיוב תשלום השכירות, לשיטה א' ]תוס' בדעת רש"י[ עצם עשית המלאכה שהוטלה על הפועל מחייבת לשלם את שכרו, אפילו שלא השלים את פעולתו, ואפילו שהבעלים לא נהנה ממלאכתו. ולשיטה ב' מבואר שישנם ב' סיבות חיוב, א' אם הבעלים נהנה ממלאכתו אפילו אם הפועל לא השלים מלאכתו, כדמצינו בדין השוכר חמור ומת, ב' אם הפועל השלים את פעולתו, אפילו שהבעלים לא נהנה ממנה, חייב לשלם לו שכר, כיון שהפועל העמיד מצידו את המלאכה, משא"כ באופן שטבעה הספינה בים, שהסיבה שהבעלים לא נהנה היא משום שהפועל לא גמר את פעולתו, בכה"ג אין סיבה לחייב לשלם על חצי הדרך שהלך, כיון שהסיבה שהבעלים לא נהנה היא משום שהפועל לא השלים את המלאכה המוטלת עליו.

סימן פ'

בענין אומן האומר גמרתיו

דף פ: פא.

א( מתני': "וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח". גמ': "תנן התם אמר לו שואל שלח ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה, אמר רפרם ב"פ א"ר חסדא ל"ש אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור, מתיב ר"נ ב"פ וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח הא גמרתיו ש"ש, לא הא הבא מעות וטול את שלך ש"ש", וכו'. מבואר בגמ' דאיכא נידון בדין אומן שגמר את מלאכתו האם דינו להמשיך להיות ש"ש, ודימתה הגמ' את דינו לדין שואל לאחר שכלו ימי השאלה, שאינו ממשיך להתחייב מדין שואל. ויש לברר אמאי נפטר לאחר שכלה את מלאכתו, למרות שמעיקרא קבל שכר על עבודתו.

4דין שכר על התחלת השמירה

ונקדים לברר מהו דין ש"ש שקבל שכר על התחלת שמירתו, האם דינו להמשיך להיות ש"ש על כל השמירה. ונחלקו בדבר הראשונים, דהנה איתא בגמ' )פב.( דהמלוה על המשכון הוי ש"ש אליבא דרב יוסף הואיל וקעביד מצוה, ונפטר מלמיתב פרוטה לעני, ונחלקו הראשונים אמאי חשיב ש"ש על כל זמן החזקת המשכון, ונשנו ג' שיטות:

א' תוס' )שבועות מד:, וכ"כ לעיל כט. וב"ק נו: לגבי שומר אבידה( וריטב"א פירשו דמשום מצות הלואתו לא מיפטר מליתן פרוטה לעני, שלא אמרו העוסק במצוה פטור מן המצוה, אלא כשהוא טרוד באחת מהם וא"א לו לקיים שתיהן, אלא טעמא משום שכשהוא מטפל לנערה וכיוצ"ב מיפטר מלמיתב פרוטה לעני.

ב' הנ"י הביא בשם הרשב"א )בשו"ת ח"ג סי' נב( שפירש שההנאה קיימת בשעת ההלואה, דרק אז נפטר מלתת פרוטה לעני, ובכל זאת דינו להיות ש"ש כל זמן השמירה, שכן כל ש"ש המקבלים פרוטה בתחילת שמירתם נעשים שומרי שכר לעולם. ]וכ"כ הב"י )עב-ב( והש"ך )שם-י( בשם הרשב"א ]והרא"ש[ דמה"ט נעשה ש"ש אפילו לאחר שפרעו[.

ג' הראב"ד בשמ"ק )פב.( ]והובא בנ"י[ פירש דכשם ששומר אבידה עושה המצוה כל זמן השמירה, כך גם במשכון כל שעתא הוא ממתין לו ואינו מוכר המשכון ליפרע ממנו, והיינו דבזה הוא ממשיך לקיים את מצות הלואה. וכתב הרשב"א בב"ק )נו:( דבדברי הראב"ד מבואר שכל שהמשכון בידו פטור מהמצוה, אפילו אם אינו מתעסק בו לשוטחו. ]לאפוקי משיטת התוס' שהצריכו שלא יוכל לקיים שניהם, ולאפוקי משיטת הר"ן והג"א בשם או"ז )סיכה כה.( דפטור כל היכא שמתעסק במצוה[. גירסתינו בגמ' )פז:( "מצוה קא עביד שהלוהו", מבואר דהמצוה היא ההלואה, ודלא כפירוש הא', שהמצוה היא השמירה. אך הריטב"א והנ"י לא גרסוה, אלא גרסו "מר סבר מצוה קא עביד" ותו לא.

נמצא מבואר דהראשונים נחלקו האם קבלת שכר על תחילת השמירה מחייבת את כל השמירה בדין ש"ש, דזוהי החזקה אחת שקבל על מקצתה שכר, לכן דינו להתחייב בגו"א על כל ההחזקה, או דלמא בעינן שיקבל שכר על כל החזקה כדי שיתחייב בגו"א על כל ההחזקה, אבל אם קיבל שכר רק על התחלתה, אינו מתחייב בגו"א על המשך ההחזקה.

}אמנם בדברי הראב"ד מבואר שישנו חילוק בין הנאת השימוש להנאת פרוטה דרב יוסף, דמצד הנאת השימוש פירש שכשאומר גמרתיו שוב אינו מתחייב, ומצד פרוטה דר"י מבואר בגמ' דאכתי חשיב ש"ש. וכבר חילק הש"ך )עב-י( בין שכר דתפיס אאגריה שכאשר כלתה התפיסה כלה השכר, לבין שכר של פרוטה דר"י, דהוי כאילו קבל פרוטה בתחילת השמירה שמחייב אותו להיות ש"ש במשך כל זמן השמירה. ולכאורה מוכח שישנו חילוק בין הנאת השימוש או הנאת תפיס אאגריה שהיא מתייחסת לזמן השכירות והשימוש, לבין הנאת פרוטה דר"י שהיא מתייחסת להחזקת החפץ, ולא לשימוש או החזקה מסוימים, ולכן היא ממשיכה להתקיים במשך כל זמן החזקת החפץ. ועיין להלן שכ"כ התומים, ודלא כנתיה"מ שפירש דדמי לשומר שכלה זמנו ואמר טול את שלך שאינו מתחייב על המשך הזמן. וצ"ע{.

ביאור דין גמרתיו תלוי בפלוגתא זו, לסוברים שקבלת שכר על התחלת השמירה אינה מחייבת להיות ש"ש בכל השמירה, אתי שפיר דהיכא שהאומן גמר את מלאכתו, מעתה אינו מקבל שכר מהחזקת החפץ ברשותו, ולכן אינו מתחייב כדין ש"ש. אלא דצ"ב אמאי בעינן שיאמר גמרתיו, והא אפילו אם לא אמר גמרתיו, אין סיבה לחייבו בגו"א, מהשעה שגמר מלאכתו, דמעתה אינו ממשיך להנות. לסוברים שקבלת שכר על התחלת השמירה מחייבת בדין ש"ש על כל השמירה, צ"ב אמאי נפטר מחיובו כשגמר את מלאכתו.

ב( והנה רש"י פירש "הא גמרתיו ש"ש - ולא אמרינן כיון שידעו הבעלים שכלו ימי האומנות ולא שלחו והביאום פטור השומר, וגבי השואל נמי אע"פ שידעו הבעלים שכלו ימי השאילה שואל הוא". ויש לדקדק בדבריו שפירש שהבעלים שלחו ולא הביאום. וצ"ב. ואין לפרש שטעם הפטור הוא משום שהבעלים פשעו בזה שלא הביאום, דא"כ היה לרש"י לפרש כן גם בשואל, דכיון שהבעלים לא שלחו והביאום, לכן השואל פטור. ועוד, דהא הבאנו ]בסימן צז-ד[ שתור"פ )לעיל מא.( ורשב"א בב"ק )מא:( בשם הראב"ד ויש"ש )ב"ק פ"י סו"ס ג( כתבו ששואל מחויב בהשבה, וא"כ אין תביעה על הבעלים אמאי לא שלחו והביאום.

ואף הרמב"ם והטור כתבו כדברי רש"י, דהרמב"ם )שכירות י-ג( כתב "כל האומנין וכו' או שאמר לו גמרתיו ולא לקחו הבעלים את הכלי הרי האומן ש"ח". וכ"כ הטוש"ע )שו-א( "ולא לקחו הבעלים". ובדברי הרמב"ם והטור כבר דקדק התשב"ץ )ח"ד הטור השני סי' כד ד"ה ונלע"ד(, ופירש שאם האומן הודיע שגמר, והבעלים אינו יכול לקחתו מיד, משום שצריך לשכור פועלים שיקחו את החפץ, אין האומן נפטר מחיובו, אא"כ הבעלים היו יכולים לקחתו ולא לקחוהו. והשתא מבוארים גם דברי רש"י, והא דלגבי שואל לא פירש כן, י"ל דהיינו משום שבשואל הבעלים יודע מעיקרא אימתי נגמר זמן השאלה, ]כדפירש רש"י )ד"ה אבל( דלאו לאודועי בעי דהא ידע שלכך וכך ימים השאילה[, ועל כן היה עליהם להתכונן לפני סוף זמן השאלה ולשכור פועלים, ורק באומן שהבעלים אינם יודעים אימתי יסיים את מלאכתו, לא מוטל עליהם לשכור פועלים לפני שהאומן אמר גמרתיו, ולכן האומן ממשיך להתחייב. וצ"ב אמאי האומן ממשיך להתחייב כל זמן שהבעלים אינם יכולים לקחתו.

4ביאור דין "גמרתיו"

בפשטות מבואר שגדר דין אומן האומר גמרתיו הוא, שהאומן מעמיד את החפץ לרשות הבעלים, דבזה שאומר גמרתיו הוא מפסיק את החזקתו, ומעמיד לפני הבעלים את החפץ שיקחוהו, ולכן אם הבעלים אינו יכול לקחתו, אין זו הפסקת ההחזקה, ורק מהזמן שהבעלים יכול לקחתו איכא להפסקת ההחזקה. ובזה מבואר דין גמרתיו, דאף שסגי בקבלת שכר על התחלת השמירה לחייבו על כל השמירה, הכא כשהאומן אומר גמרתיו, או כשכלו ימי השאלה, הסתיימה ההחזקה הראשונה של החפץ, ואם הבעלים לא לקחוהו נחשב הדבר להחזקה חדשה, ולכן אינו מתחייב כדין ש"ש. ולשיטה זו מבואר היטב דלכך בעינן שיאמר גמרתיו, ולא סגי שיגמור את מלאכתו, דכל זמן שלא אמר לבעלים שיקחו את החפץ, אכתי לא הסתיימה החזקתו.

ויתכן לבאר את טעם הדין שצריך שהבעלים יוכל לקחתו, דהוי סברא חיצונית שהתורה לא תפטור את השומר מלהיות אחראי על החפץ, כל זמן שהבעלים אינו יכול לקחתו ולהיות אחראי עליו, ורק מהזמן שהבעלים יכול לקחתו, שייך לומר שהשומר נפטר מחיובו כאשר בטלה סיבת החיוב שהיא קבלת השכר. ובנוסח אחר י"ל דאיכא אומדנא דמעיקרא אדעתא דהכי השתעבד, שימשיך להיות אחראי על החפץ, כל זמן שהבעלים לא יוכלו ליטלו. והשתא ניחא דאף לסוברים שצריך לקבל שכר על כל השמירה, ולכן אומן שגמר מלאכתו פטור מגו"א, מ"מ כל זמן שלא אמר גמרתיו אינו נפטר, דהוי סברא להמשיך להעמיד את החפץ באחריותו, כל זמן שהבעלים אינו יכול להיות אחראי על החפץ.

ובדברי הראב"ד והריטב"א מדויק היטב כשיטתם, דהראב"ד בשמ"ק )פא:( פירש דהוי שואל כתחילתו, ]יעו"ש שישב את קושית הראשונים הנ"ל[, והריטב"א ותור"פ הנ"ל פירשו "שיעמוד בדינו הראשון", דנתבאר בדבריהם דפליגי על הרשב"א וסברי בעינן שיקבל שכר על כל השמירה, ולשיטתם הסיבה שאומן האומר גמרתיו פטור הוא משום שלא קבל שכר על השמירה שנעשתה לאחר גמר המלאכה, ובהא דנה הגמ' האם כאשר כלתה הסיבה המחייבת שיהיה ש"ש, והיינו שכלתה ההנאה, בטל הדין הא' של ש"ש, או דלמא גם כאשר כלתה הסיבה נשאר הדין הראשון של ש"ש, ולכך פירשו שהנידון הוא האם הוא עומד בדינו הראשון כתחילתו.

נמצא שהראשונים נחלקו בביאור הפטור באומן האומר גמרתיו, האם צריך שיקבל שכר על כל השמירה כדי שיהיה ש"ש, ולכן כשגמר מלאכתו שוב אינו חייב מדין ש"ש, כיון שמעתה אינו מקבל שכר, או דלמא טעם הפטור הוא משום שכשאומר גמרתיו הוא מעמיד לבעלים את החפץ, ונגמרה ההחזקה הראשונה.

וכן נחלקו האחרונים, הש"ך )עב-י( הביא תשו' מהרשד"ם שהקשה על הרשב"א הנ"ל ]שאפילו לאחר שפרע החוב הוי ש"ש[, מהא דקאמר בגמ' שאומן שאמר טול את שלך הוי ש"ח, ומוכח דדוקא כאשר דעתו לתפוס המשכון הוי ש"ש, וכ"ש שאם פרע את החוב דלא הוי ש"ש. ותירץ הש"ך דבאומן הסיבה שהוא ש"ש היא משום דתפיס ליה אאגרא, ולכן היכא שאין כוונתו לתפוס המשכון לא הוי ש"ש, אבל הכא הוי ש"ש משום שקבל פרוטה בתחילת השמירה, ולכך הוי ש"ש לעולם, כנ"ל. והקצה"ח )שם-ד( הקשה על הש"ך דאף באומן הוי ש"ש משום השכר שקבל בתחילה, ופירש הקצה"ח שבאמת אין חילוק בין משכון לאומן, דבאומן כשאמר גמרתיו הבעלים יכול לקחתו ומעתה כלתה שמירתו, ואף במשכון אם קבעו זמן שהבעלים יטלנו ועבר הזמן, אין המלוה מחויב כדין ש"ש. ועיין בנתיה"מ )שם-ז( שפירש את קושית רשד"ם. ]וע"ש עוד שפירש את דברי הרא"ש בתשו' ]הובא בטוש"ע )עב-מג([ שאם פרע החוב ואמר טול את המשכון הוי ש"ח, משום שאחר הזמן אינו חייב לשטוח ולנער, דהרא"ש לא פליג על הרשב"א, כדנקט התומים, אלא דמי לשומר שנגמר זמנו ואמר טול את שלך. אך כבר הבאנו שבדברי הראב"ד לכאורה מוכח כתומים[. עכ"פ מבואר דלשיטת הרשד"ם טעם הפטור הוא משום שאינו מקבל שכר על המשך השמירה, ולשיטת הקצה"ח טעם הפטור הוא משום שהעמיד את החפץ לבעלים.

סימן פ"א

בענין הואיל ונהנה מהנה

דף פ: פא.

א( גמ': "תנן התם אמר לו שואל שלח ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזירה, אמר רפרם בר פפא א"ר חסדא ל"ש אלא שהחזירה בתוך ימי שאילתה אבל לאחר ימי שאילתה פטור וכו' איבעיא להו פטור משואל וחייב כשומר שכר או דלמא שומר שכר נמי לא הוי, אמר אמימר מסתבר פטור משואל וחייב כשומר שכר הואיל ונהנה מהנה הוה". מבואר בגמ' ששואל לאחר שכלו ימי השאלה נפקע ממנו דין שואל, אך הוא נעשה לש"ש מהטעם שהואיל ונהנה מהנה. ויש לברר מה הצד בבעיא שאין לחייב משום שנהנה. ועוד יש לברר האם כל ש"ש חייב מדין זה של הואיל ונהנה מהנה.

4מקור הדין

הסמ"ע )שמ-יג( כתב דהואיל ונהנה ממנה בימי שאילתה תקנו שישאר עליה לפחות כש"ש עד שיבא ליד בעליה. לכאורה מבואר בדבריו דהוי תקנה דרבנן. ]ויש להעיר מהא דקאמר אמימר "מסתברא", דמשמע דהוי סברא, ולא תקנה. ואולי אפשר לדחוק דהוי סברא שרבנן יתקנו לחייבו[. ולכאורה מוכח שכל ש"ש אינו חייב מדין הואיל ונהנה מהנה, אלא חייב מדאו' מטעם אחר, דהא הטעם של הואיל ונהנה מהנה אינו מהוה סיבה לחייבו מדאו'. ]ועיין להלן[.

ברם הריטב"א פירש את דימוי הגמ' )פ:( בין שוכר שהוא ש"ש אליבא דר"י לבין אומן שהוא ש"ש כדתנן במתני', דאע"ג ששוכר יהיב שכר מלאכתו ואומן מקבל שכר מלאכתו, בכל זאת דימתה הגמ' משום "דמ"מ אגרא דשקיל אומן אינו על השמירה אלא מפני טורח גופו, ואפ"ה מפני שנהנה בכלי זה מהני להיות עליו כש"ש, וא"כ שוכר נמי שנהנה בכלי זה נימא שנעשה עליו כש"ש וכו' משום דנהנה מהנה". מבואר בדברי הריטב"א שהטעם ששוכר ואומן דינם כש"ש הוא הואיל ונהנה מהנה. ומוכח שדין הואיל ונהנה מהנה מהוה סיבה לחייב מדאו', דהא שוכר חייב מדאו' כש"ש. ולפ"ז שייך לומר שכל ש"ש חייב מדין הואיל ונהנה מהנה.

אמנם יש להוכיח מדברי הראשונים שכל ש"ש לא חייב מחמת דין זה: א- הריטב"א )פא.( פירש דטעמא דאומן הוי ש"ש הוא משום דהואיל ונהנה קצת מהנה להיות ש"ש, ודומיא דשואל דהואיל ונהנה לגמרי, שכל הנאה שלו, מהנה להיות חייב באונסיה. ]בביאו"ד יעוין באות ד[. ויש לדקדק בדבריו שדימה דין הואיל ונהנה מהנה לחיוב שואל, ]ועי' להלן דכ"מ ברש"י[ ואי נימא שטעם זה הוא הסיבה לחייב כל ש"ש, אין טעם לדמותו לחיוב שואל, אלא מוכח שזהו טעם חדש, ולכך דימה הריטב"א טעם זה לטעם של שואל. עוד מוכח בדבריו שדין הואיל ונהנה הוי דין דאו', דהא חיוב שוכר ושואל הוי חיוב דאו', והריטב"א פירש שטעם חיובם הוא מדין הואיל ונהנה מהנה. וכן מוכח מהא דכתב הריטב"א בכתובות )לד:( שיתומים שירשו פרה שאולה חייבים מגניבה כש"ש מדין הואיל ונהנה מהנה, ודימה לדין פרוטה דרב יוסף ולדינא דסוגין ולדין היתר תשמיש המבואר לעיל )מג.(. ודברי הסמ"ע צ"ע. ]ועיין להלן[.

ב- הרא"ש בסוכה )פ"ג סו"ס ל( הביא בשם ה"ר ישעיה שהנותן מתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסים משום "דלהכי יהביה ליה במתנה", וכתב הרא"ש "ולדבריו אפילו בגניבה ואבידה לא מיחייב כיון דפטר ליה מאונסין משום מתנה, הוא הדין נמי מגניבה ואבידה, אי לאו משום דאמרינן הואיל ונהנה מהנה כדאמרינן גבי הנוטל כלים מבית האומן ונאנסו וכו' חייב בגניבה ואבידה דהואיל ונהנה מהנה". מבואר דמצד חיוב ש"ש דעלמא אין לחייבו, משום דלהכי יהביה ליה במתנה, אולם מצד דין הואיל ונהנה מהנה ישנה סיבה לחייבו. וחזינן שכל ש"ש אינו חייב מדין הואיל ונהנה מהנה. וצ"ב. ]אמנם הר"ן בקדושין )ו:( הביא בשם רבינו שמואל שכתב שהנותן מתנה ע"מ להחזיר לא הוי שואל להתחייב באונסים או שומר להתחייב בגניבה ואבידה "אלא מקבל מתנה הוא" ואינו מתחייב אלא בפשיעה וכו'. מבואר דהא דנתן לו בתורת מתנה גורם לפוטרו מגניבה ואבידה, ומוכח דאינו מתחייב מדין הואיל ונהנה מהנה[.

למתבאר בדברי הריטב"א שכל שוכר ואומן חייבים מדין הואיל ונהנה מהנה, צ"ב אמאי קס"ד לפטור שואל לאחר ימי שאלה, והא חזינן שישנו חיוב מדין הואיל ונהנה מהנה בכל שוכר.

בפשטות יש לפרש דהא דאיבעיא אם שואל חייב לאחר שכלתה השאלה, היינו משום שכבר כלתה הנאתו, דההנאה נעשתה בזה שהשאיל לו בזמן השאלה, ועתה כבר כלתה השאלה, ולכך איבעיא לגמ' לפוטרו. והשתא ניחא דלא דמי לשוכר שבזמן השכירות הוא נהנה, ולכך איכא טעם לחייבו. וקמ"ל אמימר שהואיל ונהנה בתחילה בהנאה שהשאילו מתחייב לשומרו גם לאחר שכלתה השאלה.

ברם לכאורה יש להוכיח לא כך מהא דהראשונים הביאו מקור מדין זה לחייב גם באופן שההנאה לא כלתה: א- הראשונים ]תוס' וריטב"א בכתובות )לד:( ראב"ד רשב"א רא"ש ומרדכי בב"ק )קיב.( תוס' שאנץ בשמ"ק תורא"ש ושלטה"ג )לקמן צו:([ פירשו בדין יתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה שחייבים בגניבה ואבידה "דהואיל ונהנין לעשות בה מלאכה חייבין בשמירתה כדין ש"ש כדאיתא בסוף השוכר את האומנין" ]-לשון הרא"ש. וכ"כ הריטב"א והמרדכי. וכן הגיהו הג' הב"ח והגר"א )שמ-ה( בתוס' בכתובות[. }אמנם שאר הראשונים לא הביאו מקור מסוגין. והנ"י הביא מקור מהמפקיד מדין היתר תשמיש. והריטב"א הביא כמה מקורות, כנ"ל{. מבואר דאף שהיתומים נהנים בשימוש בפרה, בכל זאת הוצרכו הראשונים לפרש שמקור דין זה הוא מהא דקאמר בסוגין דהואיל ונהנה מהנה. ב- הרא"ש בסוכה הנ"ל פירש שמתנה ע"מ להחזיר איכא לדין הואיל ונהנה מהנה, למרות שההנאה לא כלתה. ג- כן משמע בהג' הב"ח כאן שציין לגמ' לעיל מג., למרות ששם ההנאה לא כלתה. אמנם מסורת הש"ס לא ציינו. ויש לפרש שזהו הטעם שמסורת הש"ס לא ציינו, והיינו משום דשאני התם שההנאה קיימת בזמן החיוב, אך לכאורה כוונת הב"ח לפרש שזהו אותו דין. ]ואזיל לשיטתו שהגיה את התוס' בכתובות שמקורם מסוגין[.

והנה בפלוגתת ר"מ ור"י בדין שוכר פירש רש"י בטעמא דר"מ דקאמר דש"ח הוא "דקא יהיב אגר מלאכתו ואינו נוטל שכר על שמירתו". לכאורה מבואר ברש"י ב' סברות לפטור שוכר מחיוב ש"ש למרות שמקבל שכר של הנאת שימוש, א' השוכר משלם ממון עבור הנאת שימושו, ולא דמי לכל ש"ש שמקבל שכר בלי שהוא ישלם בעבורו ממון, ]טעם זה פירש רש"י גם בדעת ר"י דאיכא רבותא דחשיב ש"ש "הואיל ולהנאתו אצלו אע"פ שנותן שכר פעולתו"[. ב' השכר שהשוכר מקבל אינו שכר על השמירה, אלא הוא שכר תמורת הדמים, ולא דמי לכל ש"ש שהוא מקבל שכר על השמירה. וצ"ב מהי סיבת הפטור. לכאורה יש להוכיח שעיקר טעם הפטור הוא הטעם הב', מהא דלגבי אומן פירש רש"י כטעם הב', דרש"י כתב "ואומן דמי לשוכר שלהנאת שכר אומנותו היה אצלו אבל לא שכר שמירה הוא נוטל אלא שכר פעולה", וכן פירשו תוס' )ד"ה נימא( רק את הטעם הב', שאינו נוטל שכר על השמירה, והפנ"י כתב שכן מבואר ברש"י. והשתא צ"ב אמאי הוסיף רש"י את הטעם הא' שהשוכר משלם תמורת ההנאה שמקבל.

}והנה רש"י פירש את דעת ר"י דשוכר הוי ש"ש: "דאי לא יהיב שכר הוי שואל וחייב באונסין השתא דיהיב ליה אגרא לא הוי שואל והוי ש"ש". ויש להעיר אמאי פירש רש"י שאלמלא השכר הוי שואל. לכאורה מבואר שסיבת החיוב של שוכר אינה מדין ש"ש דעלמא, אלא יסוד החיוב נלמד משואל, ורק בשואל שאינו משלם שכר כלל על השימוש, לכן השואל מתחייב אפילו באונסים, ואילו שוכר שמשלם על השימוש אינו חייב באונסים, אלא רק בגניבה ואבידה, אך יסוד חיובו נלמד מדין שואל, וכדהבאנו מהריטב"א. ובזה מבואר הא דתנן )צג.( ד' שומרים, אע"ג ששוכר הוי ש"ש, משום ששוכר הוא שומר נפרד, מש"ש, ומקורו משואל, ודוק.

ולפ"ז יש ליישב אמאי הוצרך רש"י לפרש ב' סברות, א' דלא הוי שכר על השמירה, ב' שמשלם תמורה לשכר שמקבל, דהטעם הא' מפרש אמאי ליכא לחיוב ש"ש דעלמא, והיינו משום שכל ש"ש אינו משלם תמורה לשכר, משא"כ שוכר הוא משלם תמורה להנאה, ואפילו ר"י מודה לטעם זה, ורק ישנו חיוב מדין שואל, והטעם הב' מפרש אמאי ליכא לחיוב מדין שואל כר"י, והיינו משום שהוא משלם שכר תמורת ההנאה, ובהא פליגי ר"מ ור"י האם אפשר ללמוד משואל לשוכר, למרות ששוכר משלם תמורת הנאה, ומשום הכי לא הוי שואל לחייב באונסים אלא רק כש"ש, או דלמא לא שייך ללמוד כלל משואל, כיון ששואל אינו משלם תמורה לשימוש. וראיה לדבר מהא דהקשה הריב"ש )סי' רעט( אהא דמבואר בגמ' לקמן )צה.( שא"א לחייב שואל בגניבה ואבידה מדין שוכר, והא כל שואל הוי נמי ש"ש. ותירץ הריב"ש דשאני שואל שלא פסק שההנאה תהיה שכר על השמירה. ויש להקשות דהא קי"ל כר"י דשוכר הוי כש"ש, למרות שלא פסק שכר על השמירה. למתבאר ניחא, דדין שוכר נלמד משואל, אבל אלמלא דין שואל גם שוכר היה פטור, ולכן הגמ' לקמן לא יכלה לחייב שואל מדין ש"ש, דהא אכתי לא למדנו שחייב מדין שואל. כן פירש הרי"מ ברטלר שליט"א. אך כאמור מסתימת דברי רש"י ותוס' לכאורה לא משמע כדרך זו{.

עוד צ"ב דאי' בגמ' "אפילו תימא ר"מ בההיא הנאה דתפיש ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמפיק אזוזי הוי עליה ש"ש". ובשלמא אי נימא דטעמא דר"מ הוא משום שהשוכר משלם ממון בעבור הנאתו, אתי שפיר דהנאה זו דתפיס ליה אאגריה אינו משלם את תמורתה, ולכך מודה ר"י דהוי ש"ש, אולם למתבאר שטעמו דר"י הוא משום דלא הוי שכר על השמירה, תקשי אמאי מהני ההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה למעבדיה ש"ש, והא אין זה שכר על השמירה. עוד יש להעיר אמאי שומר אבידה הוי ש"ש מדין פרוטה דר"י, והא לא הוי שכר על השמירה. ושמא דין זה אזיל להלכה דקי"ל שוכר כש"ש דמי. ]ויש לחלק דשאני התם שהשמירה גורמת לשכר של פרוטה דר"י, דע"י שמנער את האבידה הוא נפטר מלמיתב פרוטה לעני. ודוק. וצ"ע[.

ויש לפרש דהא דאיכא צד להצריך שהשכר יהיה תמורה לשמירה, אין הכוונה שצריך שדעתם של הבע"ד תהיה לתת ולקבל שכר תמורת השמירה, אלא זהו דין בעצם השכר, והיינו שכאשר אפשר להחשיב את השכר כתמורה לשמירה אית ליה דין ש"ש, משא"כ באופן שאי אפשר לייחס את השכר לתשלום בעבור השמירה לית ליה דין ש"ש. והשתא מבוארת הוספת רש"י שהשוכר משלם תמורת הנאה שהוא מקבל, דמשום הכי א"א להחשיב את ההנאה שהוא מקבל כתמורה לשמירה, כיון שההנאה ניתנה מכח תשלום השכירות, ולכן א"א לייחסה לתשלום בעבור השמירה. ומיושב אמאי מהני ההנאה דתפיס ליה אאגריה למחשביה לש"ש, דהנאה זו אפשר לייחסה כתשלום עבור השמירה, כיון שהנאה זו לא ניתנה כנגד ממון אחר שהעמיד השוכר, ולא דמי לעצם הנאת השימוש שניתנה כנגד הדמים שהעמיד השוכר, ולכך מודה ר"מ דמכח הנאה זו הוי ש"ש. וכן מיושב דין פרוטה דר"י, דכיון שאין תשלום אחר על השמירה, לכך שייך להחשיבו כשכר על השמירה. וצ"ע.

למתבאר יש לפרש דבדין הואיל ונהנה מהנה המבואר בסוגין התחדשו ב' חידושים, א' דין ש"ש קיים גם כשהשכר לא ניתן כתשלום בעבור השמירה, ב' דין ש"ש קיים גם כשקיבל את ההנאה בעבר. והשתא מבואר דלכן נקטו הראשונים שדין הואיל ונהנה אינו הדין הרגיל של ש"ש, דהא התחדש פה שאין צורך בשכר על השמירה.

והשתא ניחא דברי הראשונים ]בב"ק כתובות והרא"ש בסוכה[ שהוכיחו מסוגין שהואיל ונהנה מהנה הוי ש"ש גם לאופנים שההנאה לא כלתה, דכוונתם להוכיח את החידוש הא', דאין צורך שיתן שכר על השמירה. ]ואכתי יש להעיר אמאי לא הוכיחו הראשונים את יסודם מהא דקאמר ר"י ששוכר הוי ש"ש, למרות שלא קיבל שכר על השמירה. לכאורה מוכח כדרך הא' שהובאה במוסגר. ושמעתי ליישב דמדברי ר"מ היה מקום לדחות ולפרש דקסבר שגם הנאת השוכר יכולה להחשב כשכר על השמירה[. ומיושב גם הא דהב"ח ציין לגמ' בהמפקיד, דהתם מוכח נמי כחידוש הא', דאין צורך בשכר על השמירה. אך הכא איכא בעיא בגמ', ולא פשיטא שחייב כמו בהמפקיד, משום דאיכא לחידוש נוסף שאף שההנאה כלתה הוי ש"ש, ולכך מסורת הש"ס לא ציין את הגמ' בהמפקיד, משום דהתם ליכא ראיה לחידוש זה.

למתבאר מיושבת הסתירה מדברי הראשונים שנקטו שדין הואיל ונהנה מהנה הוי דין דאו' למה שכתב הסמ"ע דהוי תקנה, דדברי הראשונים נאמרו כלפי החידוש הא', והיינו דאף כשלא קיבל שכר על השמירה, הוי ש"ש מדאו', אולם ה"מ כשההנאה לא כלתה, אבל אם ההנאה כלתה אין ראיה שזהו דין דאו', ובדין זה חידש הסמ"ע דהוי תקנה דרבנן.

4בדין הואיל ונהנה במתנה

ב( הבאנו שהרא"ש והרשב"ם נחלקו בדין מתנה ע"מ להחזיר, האם זה שהנותן נתן למקבל בתורת מתנה הוי סיבה לפוטרו גם מדין הואיל ונהנה מהנה. וצ"ב מהי סברת הרא"ש שנתינה בתורת מתנה אינה פוטרתו מחיוב גניבה מדין הואיל ונהנה מהנה.

}היה מקום לפרש שנתינה בתורת מתנה פוטרת מהחיובים שעצם הנתינה מחייבת, אך החיוב של הואיל ונהנה נגרם כתוצאה הנובעת לאחר הנתינה, דכיון שהמקבל קבל מתנה, לכן הוא מתחייב בשמירה כש"ש, ולכן אין נתינת המתנה פוטרת מחיוב זה, דחיוב זה אינו מונח בעצם הנתינה שנאמר שהנתינה בתורת מתנה פוטרת מחיוב זה, אלא חיוב זה נוצר לאחר הנתינה. אולם לכאורה אין סברא שנותן המתנה לא ירצה לפטור את המקבל גם מחיוב זה, ואף שאין זה מונח בעצם הנתינה בתורת מתנה, כיון שחיוב זה נובע כתוצאה שנגרמת לאחר הנתינה, כנ"ל, מ"מ מסתבר דאיכא אומדנא דמוכח דניחא ליה לפוטרו גם מחיוב זה, דהא דעתו לתת מתנה, ולא לחייב את השני בחיובים.

ויתכן לבאר שישנו חילוק מהותי בין חיוב ש"ש לדין הואיל ונהנה, דחיוב ש"ש הוא חיוב שהתורה חידשה וקבעה, ]כפי שדן המחנ"א )שאלה א([, משא"כ חיוב הואיל ונהנה הוא חיוב הנובע מרצונו ואומדן דעתו של מקבל ההנאה, ולכן בנתינת המתנה מונח פטור מהחיובים שהתורה מחייבת, אך אין דעת הנותן לפטור מחיובים שהמקבל מעונין לקבל מרצונו. אולם לפ"ז יקשה דבעינן למעשה קנין כדי שיחול חיוב זה, ככל מתנה ש"ח להיות כש"ש. ואף בדברי הריטב"א שדימה לשואל מוכח שחיוב זה הוא חיוב של התורה כמו חיוב שואל, ואינו חיוב הנובע מאומדנא של דעת המקבל. אמנם יתכן שהרא"ש פליג על הריטב"א, דלשיטת ריטב"א דין שואל דומה לדין הואיל ונהנה, וא"כ כשם שבנותן מתנה איכא לחיוב בגניבה ואבידה ה"נ הוה ליה להתחייב באונסים. וצ"ע{.

והנה בביאור הענין להצריך שכר על השמירה יש לפרש בפשטות שהתורה קבעה חיוב של ש"ש, כאשר השומר מקבל שכר על השמירה, אבל כאשר אין השומר מקבל שכר על השמירה, לא חידשה התורה שיש לו דין של ש"ש, כיון שהשכר שמקבל אינו על השמירה. אולם יתכן לבאר באופן אחר, שיסוד דין ש"ש נובע מקבלת השכר, והביאור הוא דכיון שקבל שכר, השכר מחייבו להעמיד תמורה של אחריות ושמירה מעולה, ולכך נקבע דינו להיות ש"ש, אבל כשלא קבל שכר על השמירה, אין סיבה שתגרום לחיוב בדין ש"ש. ובהא פליגי ר"מ ור"י, האם שייך לחייב שוכר מדין ש"ש, כיון שא"צ שיקבל שכר על השמירה, אלא בכל אופן שמקבל שכר והנאה מתחייב בשמירה כדין ש"ש, או דלמא דוקא כשמקבל שכר על השמירה, אזי קבלת השכר מחייבתו בשמירה מעולה.

למתבאר י"ל דלכן אין חיוב ש"ש בנותן בתורת מתנה, כיון שבכה"ג לא שייך לומר שהנתינה מחייבת את המקבל בהעמדת אחריות של ש"ש בתורת תמורה לקבלת השכר, כיון שההנאה שקיבל ניתנה בתורת מתנה, ועל כן אינה יכולה לחייבו להעמיד תמורה בדמות שמירת ש"ש. ולכן נקט הרא"ש שישנו חיוב מדין הואיל ונהנה מהנה, דחיוב זה אינו נובע מקבלת השכר כנגד השמירה, אלא כיון שקבל הנאה הוא נעשה מחויב בשמירה כדין ש"ש, ולכן אפילו כאשר נתן בתורת מתנה אין זה פוטרו מחיוב גניבה מדין הואיל ונהנה, כיון שהפטור של נתינת מתנה פוטרו מהעמדת תמורה למתנה, דנתינת מתנה אינה נתינה המצריכה להעמיד תמורה, אבל חיוב ש"ש מדין הואיל ונהנה איכא, כיון שחיוב זה אינו נחשב להעמדת תמורה להנאה שקבל.

ג( למתבאר יש לדון האם לאחר שנתחדש שאין צורך שהשכר ינתן בעבור השמירה מהני כל הנאה לחייבו בדין ש"ש, או דלמא אף שנתחדש שאין צורך בשכר על השמירה, היינו דוקא כאשר אפשר להגדיר שהשכר ניתן בעבור ההחזקה, והיינו כאשר ההחזקה של החפץ גרמה לשכר.

והנה המאירי כתב "ויש דנים מכאן שהשומר בשכר חסדים שקבל ממנו נעשה ש"ש. אלא שיש לפקפק ולומר שלא נאמר כן אלא כשנהנה באותו דבר בעצמו, ואף באותו דבר בעצמו דוקא עד שלא החזירה שלא נשלם החסד עדין". בדעת היש שדנים מוכח דלא כצד ב', דהא בכה"ג שקבל הנאה בפעם אחרת, לא שייך לומר שהחזקה הזו גרמה לו את ההנאה, ומוכח שכל הנאה שקיבל מחייבת אותו להיות ש"ש, בתנאי שישמור מכח קבלת הנאה זו. אמנם בדעת המאירי י"ל שסבר כצד ב', ולכך נקט דה"מ כשנהנה בדבר עצמו, ועדין לא החזירה, דדוקא בכה"ג שייך לומר שהחזקה זו גרמה לו הנאה, משא"כ כשנהנה בדברים אחרים, אין החזקה זו מהנה אותו, ולכן אינו מתחייב על ההחזקה כדין ש"ש, וכן אם החזיר וחזר ולקח, מעתה זוהי החזקה חדשה, ולא שייך לומר שהחזקה זו גרמה לו הנאה, ולכן אינו חייב כדין ש"ש.

]ועיין בסי' פ-א דנתבאר שם דפליגי הראשונים האם ישנו חיוב של ש"ש כשקיבל שכר רק על התחלת השמירה ונתבאר שם דאף לסוברים שסגי בשכר בתחילת השמירה לחיוב בגו"א על כל השמירה, היינו דוקא באותה החזקה, ולכן אומן האומר גמרתיו פטור, משום שהחזקת החפץ הסתיימה, וחיוב ש"ש הוא רק על אותה החזקה שקיבל עליה שכר בתחילתה[.

4דין הואיל ונהנה בשוכר ואומן

ד( גמ': "מתיב ר"נ ב"פ וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח הא גמרתיו ש"ש". והקשו תור"פ וריטב"א דבאומן שאמר גמרתיו אפשר לחייבו מדין הואיל ונהנה מהנה, וא"כ דמי לשואל לאחר ימי השאלה שחייב מדין הואיל ונהנה מהנה, והיאך הוכיחה הגמ' מהתם ששואל חייב באונסים לאחר ימי השאלה. ותירצו תור"פ וריטב"א דהכי פריך כי היכי דאמרינן הכא דהא גמרתיו ש"ש, אלמא דעדין הוא עומד בדין כראשונה, ה"נ הוה ליה למימר בשואל דלאחר ימי שאלתה, אע"ג דידעי הבעלים דכלו ימי שאלתה, מ"מ שואל הוי כראשונה. מבואר דראית הגמ' היא דמדין אומן מוכח דאף לאחר שגמר את אומנותו נשאר בדינו הא', וא"כ גם בשואל נימא שישאר בדינו הא', ויתחייב באונסים.

וצ"ב דאכתי לא נתיישב מנין לגמ' שחיוב האומן הוא משום נשאר בדינו הא', דלמא חיובו מדין הואיל ונהנה מהנה, ולא משום שנשאר בדינו הא', ולכן גם בשואל אינו נשאר בדינו הא', ועל כן אינו מתחייב באונסים, אלא רק בגניבה ואבידה.

לכאורה צ"ל דבאומן שדינו כש"ש לא שייך לומר שלאחר שאמר גמרתיו ימשיך להתחייב באונסים, מטעם דהואיל ונהנה מהנה, דדין זה נאמר דוקא בשואל שכל הנאה שלו, דמשום הכי גם לאחר שכלתה ההנאה הוא ממשיך להתחייב כדין ש"ש, אבל היכא שמעיקרא היה ש"ש, אינו ממשיך להיות ש"ש. וכ"כ התוס' שאנץ בשמ"ק )לקמן צו:( ששוכר אינו חייב מדין הואיל ונהנה מהנה כמו שואל משום "שאינו נהנה בחנם כשואל". מבואר דדוקא שואל מתחייב מדין הואיל ונהנה מהנה, ולא ש"ש, כיון שמעיקרא לא היתה הנאתו מושלמת. וכן תירץ הרש"ש את קושית הראשונים דבשוכר לא נאמר הדין דהואיל ונהנה מהנה.

אמנם המחנ"א )שומרים כג( הוכיח שדין הואיל ונהנה מהנה נאמר גם בש"ש, מהא דאיתא בגמ' שהלוקח כלים מבית האומן לשגרן לבית חמיו הוי ש"ש בחזרתו, ופירש רש"י )ד"ה בחזירה( דאע"ג דיהיב ליה כפי טובת הנאה שבהן הוי עלייהו ש"ש הואיל ונהנה, מוכח שאף ששילם דמים, איכא לדין הואיל ונהנה לחייבו מדין ש"ש. ]ואת קושית הראשונים יישב המחנ"א דכיון שאמר "גמרתיו" ליכא לחיוב הואיל ונהנה. וכבר התקשה המגיה דבגמ' מבואר דהאומר גמרתיו לא הוי כאומר טול, אלא דמי לכלה זמן השאלה[. ובחי' ר' מאיר שמחה יישב דשאני לוקח כלים מבית האומן שדמי טובת הנאה הוי תשלום מועט, והמוכר התרצה רק מחמת הצד שיצליח למוכרו, ולא דמי לכל שוכר ששילם תשלום גמור על הנאתו.

}ובזה יישב הרש"ש )פב:( את דברי רש"י )שם( שפירש את פלוגתת ר"א ור"ע דפליגי בדין מלוה צריך למשכון להשתמש בו, האם הוי ש"ש מחמת המצוה שקיים, וקשה דתיפוק ליה דהוי שוכר, שדינו כש"ש. ותירץ הרש"ש דאין הכוונה שצריך להשתמש בו בקביעות אלא לפרקים בשעה שמצטרך ואחר כלות השימוש שוב אין דין ש"ש עליו, דבשוכר ל"א הואיל ונהנה מהנה. ברם הראשונים הקשו קושיא זו על רש"י, ופירשו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א )ישנים( בשם הראב"ד דמיירי כשכלו ימי השכירות ואמר גמרתיו. ]והביאו שר"ח פירש באופן אחר[. אך להלכה לא הוזכר פרט זה דמיירי כשכלו ימי השכירות, ופירש הש"ך )עב-יא( דמיירי שלא התנה עם הבעלים שישתמש במשכון, והגר"א )שם-ה( תירץ דמיירי שאכתי לא התחיל להשתמש{.

ברם יש להעיר דנמצא שעיקר התירוץ הוא שדין הואיל ונהנה מהנה נאמר דוקא בשואל ולא בש"ש, והראשונים לא הזכירו פרט זה, וא"כ העיקר חסר מהספר. אמנם קצת יש ליישב דהטעם שש"ש אינו מתחייב מדין הואיל ונהנה הוא דטעם זה גורם להתחייב פחות מחיובו הקודם, ולכן שואל שהיה חייב באונסים, מתחייב מעתה כש"ש, משא"כ ש"ש שגם עד עתה היה חייב רק בגו"א, לכן אינו ממשיך להתחייב בדין זה, אפילו שהוא נהנה. וא"ש דדבר זה נכלל במה שכתבו הראשונים דמהתם מוכח שהוא נשאר בדינו, ואילו מדין הואיל ונהנה מהנה היה צריך לרדת דרגה ולהיות ש"ח. ואכתי דוחק הוא.

והנה תור"פ והריטב"א הקשו עוד קושיא, דדלמא שאני אומן דאית ליה הנאה דתפיס ליה אאגריה, וכדהקשו תוס'. ותירצו דהגמ' סברה כמו האב"א דמדמינן אומן לשוכר ולא אמרינן שאני אומן דתפיס ליה אאגריה. ולכאורה שאלה ותשובה זו אינם נוגעים לשאלה והתשובה הנ"ל. אולם הריטב"א עירב את התירוץ על ב' הקושיות כאחת, וז"ל: "וי"ל דקושיין הכא אליבא דלישנא בתרא דפרישנא טעמא הואיל ונהנה קצת מהנה להיות ש"ש, ודומיא דשואל דהואיל ונהנה לגמרי, שכל הנאה שלו, מהנה להיות חייב באונסיה, והיינו דאמרינן דכי היכי דגבי שוכר עומד בדינו הראשון לאחר שעבר זמן הנאתו וגמר הכל ה"נ לגבי שואל היה לנו לומר שיעמוד בדינו הראשון לאחר שעבר זמן השאלה". וצ"ב.

ויש לפרש דטעמא דאומן ושוכר חייבים כש"ש לפי האב"א הוא מדין הואיל ונהנה מהנה, כדביאר הריטב"א, ודימה הריטב"א לטעם החיוב של שואל, ורק שואל שכל הנאה שלו חייב באונסים, ושוכר שנהנה קצת חייב בגו"א, ולכך פירש הריטב"א את ראית הגמ' דמהא דאומן ממשיך להתחייב בגו"א, מוכח דאף שסיבת חיובו היא מחמת הנאה שקבל, בכל זאת חיובו ממשיך גם לאחר שנגמרה הנאתו, וא"כ גם בשואל עליו להמשיך להתחייב באונסים מחמת ההנאה המושלמת שקיבל, ולא שייך לדחות שאומן חייב מדין הואיל ונהנה ואה"נ גם שואל יתחייב בגו"א מחמת דין זה, דהא גם מעיקרא זה היה גדר החיוב של אומן ושואל, ורק דינם חלוק, משום שהנאת השואל מושלמת, ולכן הוכיחה הגמ' מדין אומן שחיוב זה ממשיך להיות גם לאחר שהפסיק להנות, וא"כ גם בשואל חיוב זה צריך להמשיך גם לאחר שהפסיק להנות. ודוק.

סימן פ"ב

בדין קנין ואחריות דמשכון

דף פא: פב.:

א( גמ': "דא"ר יצחק מנין לבע"ח שקונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנא ליה מכאן לבע"ח שקונה משכון". מבואר בגמ' דכיון שלר' יצחק בע"ח קונה משכון, לכן אם המשכון אבד המלוה מפסיד את מעותיו, ונחלקו הראשונים האם המלוה חייב גם על אבידת אונס, ונשנו ד' שיטות: א- שיטת הראב"ד בשמ"ק שחייב באונסים. ב' שיטת הראב"ד בהשגות וסיעתו שבשעת הלואה פטור מאונסים ושלא בשעת הלואה חייב באונסים. ג' שיטת הרי"ף וסיעתו שאפילו שלא בשעת הלואה פטור מאונסים וחייב רק בגניבה ואבידה. ]וכ"כ הר"י מיגש בשבועות )מג:( הרמב"ם )שם( טוש"ע )עב-ב([. ד' שיטת תוס' וסיעתו שבשעת הלואה חייב בפשיעה ופטור מגו"א, ושלא בשעת הלואה חייב בגו"א. ונמצא שיסוד המחלוקת הוא בתרתי דיני, א' האם חייב באונסים או בגו"א, ב' האם ישנו חילוק בין משכנו בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו. ]ועיין נתיה"מ )עב-ה( שחידש שרש"י ושאר פוסקים לא פליגי[. וצ"ב מהם הטעמים לחייבו בגניבה או באונסים.

4ביאור שיטת רש"י

ב( רש"י פירש "שקונה משכון - לכל מילי להתחייב באונסין". וכ"כ המאירי ]בשם מקצת חכמי הצרפתים וגדולי המפרשים[ "קנאו לגמרי להתחיב באונסיו". ]וכ"כ הראב"ד )שכירות י-א( בעה"מ ר' אפרים )הובא בבעה"ת( העיטור ראב"ן תורי"ד ה"ר ברוך, כדהביא הש"ך )עב-ט עמ' קפ-ב(, והסיק ששיטה זו היא העיקר, ועכ"פ מצי למימר קים לי[. בפשטות מבואר בלשון רש"י שסיבת חיוב האונסים נובעת מעצם הקנין, והיינו שהקנין גורם לחיוב אונסים. ולכאורה הביאור הוא דכיון שהמלוה קנה קנין במשכון, לכן אם נאנס אינו יכול לתבוע את חובו, דכבר גבאו ע"י המשכון, ורק אם ישיב את המשכון יוכל לקבל את דמיו, אבל כל זמן שלא השיב את המשכון אין הלוה מחויב לשלם את דמי החוב למלוה, כיון שכבר קנה את המשכון בתורת גבית החוב. ]ועיין בשי' ר' אלחנן )טז-ד( שביאר דלא הוי קנין גמור, אלא רק שויות המשכון קנויה למלוה, דקונה את המשכון לדמיו, ולכך הוי הלואה ולא הקנאה[.

אולם הקצה"ח )צז-יא( פירש את שיטת רש"י דכיון דבע"ח קונה משכון א"כ כל שעבודו מצטמצם על המשכון, ואין הלוה חייב כלל עד שיחזיר לו משכונו. ]וע"ש שפירש כן גם בדעת ש"ר[. וכ"כ היונת אלם )סי' יד( בשם הגר"ח שפירש בדעת רש"י שבמשכון מונח החוב, ולכן כשאבד המשכון אפילו באונס אבד גם החוב. ועי' בסי' נט-ה דנתבאר כיסוד זה בד' התוס' שאנץ.

}ויתכן לבאר באופן אחר עפ"ד הראשונים )לעיל לו:( שפירשו אמאי שואל חייב באונסים, ולא אמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ותירץ הרשב"א דאוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו. והראב"ד בשמ"ק תירץ דא"ל משאיל לשואל אי נמי שבקה מלאך המות בביתך הות קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה, הלכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא. ]וע"ש בריטב"א ישנים[. לכאורה מבואר ששייך שיהיה קנין לגבי זה שאם יאנס יחשב שהחפץ שלו נאנס, וא"כ י"ל שגם בקנין משכון הקנין מועיל לגבי זה שאם יאנס נחשב שהחפץ של המלוה נאנס. ולביאור זה מדוקדק היטב הא דמבואר בדברי רש"י דקנה לענין להתחייב באונסים. אך יעוין במשנ"ת בסי' מז-ו, ולפ"ז הנ"ל ליתא{.

ברם בדברי הראשונים מבואר שהעלו צד לפרש ]את שיטת רש"י[ שחייב באונסין מדין שואל: הרמב"ן כתב: "וא"ת והלא קונה משכון לגמרי משמע וכדאמרינן שאין שביעית משמטתו ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומקדשין בו את האשה כדאמרי' בקידושין, אלמא לגמרי קנה ואמאי לא יתחייב באונסין. ואיכא למימר נהי נמי דקני ליה לגוביינא, כיון שהוא חייב להחזיר ואינו נוטלו אלא כדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו כדאמרי' בפרק המקבל אינו חייב באונסין, שהרי אין כל הנאה שלו שאינו יכול להשתמש בו והוא חייב להחזירו לו ואף הלוה יש לו בו הנאה גדולה ולפיכך לא נתחייב זה באונסין". בתחילת דברי הרמב"ן מבואר שהתקשה שיתחייב באונסים מחמת הקנין, ודחה שכיון שהוא חייב להחזיר את המשכון לכן אינו מתחייב באונסים, והיינו דכיון שאין לו זכות להחזיק את המשכון בידו לעולם, לכן לא שייך שיקנה את המשכון בקנין גמור. ]ועיין באות ד[. אך בהמשך דבריו מבואר שהתקשה שיתחייב מטעם שכל ההנאה שלו, והיינו כדין שואל, ותירץ שאין כל ההנאה שלו שאינו יכול להשתמש בו וכו', ואף ללוה יש הנאה, וכדי לחייב מדין שואל בעינן שיהיה רק לשואל הנאה. וכ"כ הר"ן. לכאורה צ"ל שהרמב"ן בא לפרש שיתחייב מטעם שואל ולא מהטעם שכתב בתחילת דבריו שיתחייב מכח הקנין, ]למרות שבסתימת דבריו לא משמע כן[. וכן מבואר בדברי הריטב"א )פא:( שפירש "דלא קני ליה לגמרי שיהא עליו כלוקח להתחייב באונסין וכו' ומשום הא אינו נעשה לוקח ולא שואל להתחייב באונסין".

נמצא מבואר בדברי הראשונים ב' ביאורים בשיטת רש"י אמאי חייב באונסים: א' משום שקנאו לגמרי, ב' משום שכל ההנאה שלו, וחייב כדין שואל. בצד א' מבואר דהראשונים פליגי האם קנין המשכון הוא קנין גמור, דלשיטת רש"י הוי קנין גמור, ולכך חייב באונסים, ולשאר ראשונים אין זה קנין גמור, והרמב"ן הגדירו "מקצת קנין".

וכן יישב הש"ך )עב-ט עמ' קפ-א( את שיטת רש"י מקושית הרמב"ן בב' אופנים: א' מאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו כיון שהוא שלו לפרעון חובו, אלא דרחמנא חייביה להדורי ליה משום צדקה. ב' אפילו תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ"מ חייב באונסין כיון דב"ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי, והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו בשעת תשמישו א"כ כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקלו וכו'. וכאמור בלשון רש"י משמע כביאור הב'.

}הראשונים הקשו על רש"י מהא דפירשה הגמ' את דינא דמתני' כר' יצחק, ובמתני' תני דהוי ש"ש, ומוכח שאינו חייב באונסים. הרשב"א כתב שאפשר לפרש כשיטת רש"י במסקנת הגמ', והיינו דהגמ' בהו"א דימתה את דינא דר' יצחק לדינא דמתני', משום שסברה שאינו חייב באונסים, אך למסקנא שר' יצחק איירי דוקא שלא בשעת הלואתו, שייך לומר שבכה"ג חיב באונסים, ורק בשעת הלואה חייב בגו"א. אך ברש"י שלפנינו מבואר שכבר בהו"א פירש שחייב באונסים. וכתב הש"ך )עב-ט ד"ה ומה( דאה"נ הגמ' יכלה לפרוך שבמתני' תנן שחייב כש"ש ולא באונסים. ועוד יישב כעין הרשב"א, דקס"ד דמהא דשלא בשעת הלואה קונה להתחייב באונסים, ילפינן שבשעת הלואה קונה במקצת לענין שיתחייב בגו"א, והק' הגמ' דאין סברא שיקנה לחצאין{.

4ביאור שיטת תוס'

ג( בדעת תוס' ושאר ראשונים מבואר שטעם החיוב הוא מדין ש"ש, אך בטעם הדבר שהמלוה נחשב לש"ש פליגי הראשונים: תוס' )ד"ה אימור( פירשו דבההיא הנאה שיכול לקדש בו אשה ולקנות עדים וקרקעות הוי עליה ש"ש. ולפ"ז פירשו דהא דקאמר בגמ' בקידושין )ח:( קידשה במשכון דאחרים מקודשת היינו דוקא במשכון שלא בשעת הלואתו. ומקורם מהא קאמר בגמ' "אימור דא"ר יצחק שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו מי אמר", דמבואר דבמשכנו בשעת הלואתו לא הוי ש"ש, ומוכח דאינו יכול לקדש בו אשה, ולכך לא הוי ש"ש, כדפירש המהרש"א. אולם הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן פירשו שההנאה היא שהשמטה לא תשמט את חוב, ושיוכל לגבות מיורשיו, ולא יהיה מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי. וכן מבואר בדברי הר"י מיגש בשבועות )מג:( שפירש דהוי ש"ש משום דבההיא הנאה דאית ליה דקא קני ליה זכותא לאשתעבודי ליה הו"ל ש"ש. מבואר דהטעם שנעשה ש"ש אינו משום שיכול לקדש אשה, אלא משום שיש לו שעבוד על החוב. וצ"ב אמאי לא פירשו תוס' כטעם של ש"ר.

ויש לפרש בפשיטות דפלוגתא זו תלויה בפלוגתתם בדין משכנו בשעת הלואה, דלשיטת תוס' ר' יצחק אמר את דינו רק שלא בשעת הלואה, כדטענה הגמ', ולכך לא יכלו לפרש כטעם של שמיטה, משום שטעם זה קיים גם בשעת הלואה, כדהוכיחו תוס' )ד"ה והא( מהא דתנן המלוה על המשכון אינו משמט, דמשמע דאף בשעת הלואה אינו משמט. ]ולכאורה גם הנפק"מ של מטלטלי דיתמי קיימת גם בשעת הלואה. אולם המאירי כתב שבשעת הלואה איכא לחסרון דמטלטלי דיתמי. ואפשר שתוס' פליגי, וסברי שאף בשעת הלואה יכול לגבות מיתמי, ולכך לא פירשו דאיכא להאי הנאה[. וש"ר אזלי לשיטתם שפירשו דדינא דר' יצחק נאמר גם בשעת הלואה. והא דקאמר בגמ' דר' יצחק איירי שלא בשעת הלואה, פירשו הראשונים דהוי דרך דחייה בעלמא.

והנה תוס' פירשו בשיטתם דבמשכון בשעת הלואה א"א לקדש אשה, ולכך לא הוי ש"ש. ברם תוס' בקידושין ]כדציין המהרש"א[ נקטו שאפשר לקדש במשכון אפילו בשעת הלואה, וכשם שתוס' הנ"ל פירשו בדין שמיטה שאף משכון בשעת הלואה אינו משמט, וכן פירשו בדין חמץ דחשיב באחריותו אף במשכון בשעת הלואה, כך פי' תוס' גם לגבי קידושין דחשיב כשלו לקדש בו אשה, אפילו במשכון בשעת הלואה.

}בטעם הדבר פירשו תוס' ורא"ש )בקידושין( דכיון שלא בשעת הלואה קני לגמרי מדר' יצחק, בשעת הלואה נמי דליכא קנין אלא שעבוד, אלים שעבודיה וכו'. וכ"כ בעה"מ ]הובא ברמב"ן ורשב"א )פב.([. ותמהו הרמב"ן )כאן בפסחים ובשבועות( והרשב"א מה הראיה ממשכון שלא בשעת הלואה למשכון בשעת הלואה. וכ"כ תור"י הזקן )קידושין ח:( שפירוש זה אינו נכון. ופירשו האחרונים בכמה אופנים: א' הפנ"י )גיטין לז.( פירש דקס"ד דלא מהני משיכה לקנות קנין שאינו גמור, ]כמבואר בר"ן לעיל ד. ובשבועות יח. בדה"ר[, ומדברי ר' יצחק בדין משכון שלא בשעת הלואה מוכח ששייך לקנות במשיכה לחצאין, וא"כ ה"נ במשכון שלא בשעת הלואה מהני משיכה להאלים שעבודו. ב' הדב"א )ח"ב יז-ה( פירש דחזינן בדר' יצחק דמאי דמצי לוה לפדות המשכון אינו מעכב בעד המלוה מלקנותו, וא"כ גם משכון בשעת הלואה שיך לומר דאיכא האלמת שעבוד. ג' הקה"י )קידושין יח-א( פירש עפ"ד הש"ך )עב-ט במוסגר באמצעיתו( שמשכון בשעת הלואה אם הגיע זמן הפרעון הוא נהפך למשכון שלא בשעת הלואה, ולכן משכון בשעת הלואה אלים שעבודיה, כיון שמשכון זה יקנה לו בזמן הפרעון, וכבר עכשיו מונח הדין והשעבוד הזה שאם לא יפרע יקנהו לגמרי, ולכך מתאלם שעבודו. ד' היונת אלם )סי' יד( פירש באופן אחר, ע"ש. וצ"ב{.

לשיטת תוס' תקשי דא"כ אמאי סברי דאינו חייב מדין ש"ש במשכון בשעת הלואה, והא אית ליה שכר דמצי לקדש ביה אשהד, ]דהא גם תוס' בקידושין נקטו שר' יצחק איירי במשכון שלא בשעת הלואתו, כדכתבו שם[.

והנה תוס' ורא"ש )קידושין ח:( הקשו למה יחשב ש"ש בשביל זה שיכול לקדש אשה במשכון, והא כך היה יכול לקדש אשה במעותיו, ונמצא שלא הרויח כלום בזה שהלוה ולקח משכון. ותירצו תוס' ורא"ש דכיון דעכשיו שנוטל משכון אין מעותיו בידו חשיב ש"ש לפי שיכול לקדש או לקנות בו. ]ועוד תירצו דיכול לקנות במשכון בתורת חליפין, משא"כ במטבע דאינו נעשה חליפין[. וצ"ב דהא תוס' )פ: ד"ה דקא( ורא"ש )הנ"ל( הקשו אמאי לא אמרינן שהמלוה על המשכון הוי ש"ש משום דתפיס ליה אאגריה, כדקאמר לגבי אומן. ותירצו תוס' דלא איתהני מלוה מידי, דאין מרויח במה שהלוה יותר ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון, וא"כ תקשי מאי שנא דחשיב ש"ש משום שיכול לקדש אשה, והא אם לא היה מלוה היה יכול לקדש אשה במעות, דהא מה"ט לא חשיב הנאה הא דתפיס ליה אאגריה.

וכבר עמד על קושיא זו המהרש"א, ופירש דהנאת תפיסת חובו לא מיחשב הנאה כיון דאין מרויח במה שהלוה לו יותר ממה שלא היה מלוה לו מעיקרא, ע"ש. לכאורה כוונתו לחלק שתפיסה אאגריה אינה תוספת הנאה אלא רק מניעת הפסד, ובכה"ג אמרו תוס' שאם יכל לא להלוות, לא חשיב הנאה, משא"כ בהנאת קידוש אשה, זוהי תוספת הנאה, ולכן לא אכפת לן מה שיכל להנות באופן אחר, דסוף סוף עתה נהנה מהמשכון הנאה זו. ואכתי צ"ב.

ויש ליישב דהא דפירשו תוס' דהיכא שיכל לא להלוות ולהנות באותה הנאה שנהנה מהמשכון לא הוי ש"ש, היינו דוקא במשכון של שעת הלואה, דבאותה שעה שלקח את המשכון ונהנה בו, יכל לא להלוות, משא"כ במשכון שלא בשעת הלואה, באותה שעה שלקח את המשכון, הוא נהנה בו הנאה שלא יכל להשיגה באופן אחר, ורק מעיקרא יכל לא להלוות, אך לאחר שכבר הלוה, שוב אינו יכול להנות ממעותיו, ולכן לקיחת המשכון נחשבת הנאה. ]ויש לדקדק כן מלשון תוס' שפירשו דעכשיו שנוטל משכון אין מעותיו בידו, דמשמע דמיירי שנוטל משכון שלא בשעת הלואה[. והטעם שהמהרש"א לא יישב כן, הוא משום שלפ"ז אין צורך לחדש שא"א לקדש אשה במשכון של שעת הלואה, ולא משמע שתוס' חזרו בהם ממה שכתבו שמוכח שמסוגין שא"א לקדש במשכון של שעת הלואה. ]והא דדקדקנו מלשונם דמיירי במשכון שלא בשעת הלואה, צ"ל דמיירי שנטל המשכון לאחר שנתן המעות, ולכך פירשו תוס' דבשעת נטילת המשכון אין מעותיו בידו[. אך בדעת תוס' בקידושין שנקטו שאפשר לקדש במשכון של שעת ההלואה, י"ל דסברי דדוקא במשכון של שעת ההלואה לא חשיב הנאה הא דמצי לקדש בו, כיון שבאותה שעה יכל לא להלוות ולקדש במעות שבידו, ורק במשכון שלא בשעת הלואה נעשה ש"ש, כיון שבאותה שעה שלקח את המשכון לא היו בידו מעות שיוכל לקדש בהם אשה, ולכך חשיב דאית ליה הנאה מלקיחת המשכון.

שו"ר שכן פירשו האחרונים ]קרב"נ )קידושין ח: אות י( קרני ראם )גיטין לז.( ש"ך )עב- ט ולו( ונתיה"מ )עב-ה(. אך התומים )עב-כב( טען דא"כ גם במשכון בשעת הלואה, ברגע השני יהפך לש"ש, דעתה אין המעות בידו[. ואף בדברי הר"י מיגש בשבועות )מג: ד"ה הא( מבואר חילוק זה דפירש את הצד בגמ' לפרש דר"י איירי רק במשכון שלא בשעת הלואה, דדוקא בכה"ג שההלואה היתה בלא משכון, שייך לומר שבההיא הנאה שעכשיו המלוה לוקח משכון וקא מנטר ליה לממונא במשכון הוי ש"ש, אבל במשכון בשעת הלואה אכתי לא נפק ממונא מתותי ידיה כי היכי דנימא דבההיא הנאה דמינטר ליה ממונא הוי ש"ש, והיינו משום שיכל עכשיו לא להלוות, ולא היה צריך לשמור את ממונו. }ובדברי האחרונים מבואר שפירשו כן גם בדעת תוס' דידן, וא"ש כמו שדייקנו בלשונם, ולכאורה צ"ל שתוס' בתירוצם זה חזרו בהם ממה שכתבו שא"א לקדש במשכון בשעת הלואה, דהא אף אי נימא שיכול לקדש, לא הוי ש"ש, כיון שיכל לא להלוות, כנ"ל. אך הרא"ש שם כתב כתוס' ]שא"א לקדש במשכון בשעת הלואה[ גם לאחר תירוצו, וצ"ע{.

ברם בדעת הרשב"א יש להקשות דהרשב"א הזכיר את סברת התוס' דהמלוה על המשכון אינו ש"ש מחמת הנאה דתפיס ליה אאגריה, כיון שיכל לא להלוות, ואז לא היה נזקק לתפוס את המשכון בעבור חובו, וא"כ תקשי אמאי חשיב ש"ש מחמת ההנאה שהשמיטה לא משמטת חובו, או שיכול לגבות מיתמי, והא יכל לא להלוות את מעותיו, ולא היה נצרך למשכון.

ויש לפרש דשאני משכון שקבלת השכר היא עצם הקנין משכון, וזוהי הסיבה שנעשה לש"ש, ]וכדמבואר בדברי הר"י מיגש הנ"ל שלא הזכיר כלל את ענין השמטה והגביה מיתמי[, ורק ישנו תנאי בקנין שיהיה לו הנאה מהקנין, משום שקנין שאין הנאה ממנו אין לו משמעות, ולכך סגי שיהיה לקנין הנאה כל דהו אפילו שהחוב לא ישמט או שיגבנו מיתמי, למרות שבעצם אין זו הנאה בעצם, דהא יכל לא להלוות, ורק כשדנים האם שייך להחשיבו לש"ש מחמת עצם ההנאה, בזה פירש הרשב"א כתוס' דכיון שיכל לא להלוות אין הנאה זו מחייבת מדין ש"ש, אך הנאה זו מועילה להחשיב את הקנין לסיבה לחייבו כדין ש"ש, וכמשנ"ת.

4גדר הפקעת הקנין בשעת הפרעון

ד( כאמור הראשונים חלקו על רש"י שפירש שהמלוה קונה את המשכון קנין גמור. בדברי הרמב"ן הנ"ל ]באות ב[ והר"י מיגש )שבועות מג: ד"ה נקטינן( מבואר דהטעם שלא קנאו קנין גמור הוא משום שהמלוה חייב להחזיר את המשכון, ונתבאר דכיון שאין לו זכות להחזיק את המשכון בידו לעולם, לכן אינו יכול לקנות את המשכון לגמרי. וצ"ב במאי פליגי.

ויש לדון ]בדעת רש"י שקנאו לגמרי להתחייב באונסים וכן בדעת ש"ר שלא קנה קנין גמור[ היאך נפקע הקנין בשעת הפרעון, האם מעיקרא זכות קנינו מוגבלת עד הפרעון, והיינו שהמשכון קנוי לו עד שהלוה יפרע את חובו, וכאשר הלוה משלם נגמר זמן הקנין, ]או שבכל רגע חל קנין מחדש על המשכון מכח החוב, כדפירש בשי' ר' אלחנן )טז-ד( ובקוב"ש )פסחים אות יח([, או דלמא המשכון קנוי למלוה קנין גמור לעולם, ורק הלוה יכול לפדות את המשכון ע"י שישלם את דמי החוב. בלשון תוס' בקידושין משמע כצד ב', מדכתבו "דבע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה", מבואר דתשלום החוב נחשב לפדיון המשכון. ]בדברי הריטב"א בקידושין מבואר צד ג', והוא דהקנין של המלוה במשכון הוא לצד שהלוה לא יפרע את חובו[.

ויתכן לפרש דבהא פליגי רש"י והראשונים, דהראשונים סברו שהלוה פודה את המשכון, ולכך פירש הרמב"ן דמהא דאית ללוה זכות לפדות את המשכון מוכח שאין למלוה קנין גמור, דהא אם היה לו קנין מוחלט, לא היתה ללוה זכות לפדות את המשכון, אלא מוכח שישנו שיור והגבלה על קנינו של המלוה, שהלוה יוכל לפדות את משכונו בכל שעה שיפרע את חובו, ומה"ט פירש הרמב"ן דאין למלוה קנין גמור, דזכות הפדיון של הלוה מעכבת בעד קנינו. ורש"י סבר כצד א' שמעיקרא המשכון קנוי לו עד הזמן שהלוה יפרע חובו, ונמצא שאין ראיה מזה שהלוה יכול לפרוע את החוב ולקחת את המשכון שיש גריעותא בקנין המלוה, דבאמת יש לו קנין גמור, ורק הקנין הוגבל לזמן, ודמי לכל קנין לזמן, שאין גריעותא בקנינו, ]לסוברים דאיכא קנין גוף לזמן[. וא"ש דתוס' לשיטתם חלקו על רש"י, משום שנקטו שהלוה פודה את המשכון, כדנתבאר בלשונם.

4משכון בשעת הלואה ושלא בשעת הלואה

ה( מבואר בגמ' דישנו חילוק בין משכון בשעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה, והבאנו שהראשונים נחלקו האם חילוק זה נאמר בדרך דחיה בעלמא, או דלמא חילוק זה נאמר גם למסקנא. לשיטת תוס' חילוק זה נאמר גם למסקנא, ופירשו תוס' דמה"ט במשכון בשעת הלואה אם קידש אשה אינה מקודשת, ועל כן לא הוי ש"ש. וצ"ב מהו החילוק בין ב' המשכונות.

בדברי רש"י )ד"ה כאן( מבואר שמשכון של שעת הלואה הוי לזכרון דברים ומשכון שלא בשעת הלואה הוי משכון לגוביינא. בביאור ענין הזכרון דברים פירש רש"י )ד"ה ישבע( "להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור". לכאורה מבואר שענין הזכרון דברים הוא הוכחה בעלמא שהלוה לוה ממנו, דע"י המשכון הלוה לא יוכל לכפור בחוב. אך רש"י )ד"ה אבל( פירש דמלוה בשטר לקיחת המשכון הוי לגוביינא משום דסתם שטר יש בו שעבוד קרקעות ויש לו מהיכן לגבות ובטוח הוא וגם לכפור אינו יכול דהא קאי שטרא. לכאורה מבואר דזכרון דברים אינו רק שלא יוכל לכפור, אלא גם שיהיה לו מהיכן לגבות, ולכך פירש רש"י שבמלוה בשטר א"צ במשכון לזכרון דברים כיון שיש לו מהיכן לגבות. וכן מבואר בדברי הנ"י שהעתיק את דברי רש"י הנ"ל בזה"ל: "דאין אדם נוטל משכון לגוביינא אלא להיות בטוח במעותיו ולא יכול לכפור". ]ודלא כגירסתינו "שלא יוכל לכפור"[. ולפ"ד אפשר לפרש דענין הזכרון דברים כולל תרתי, גם שלא יוכל לכפור וגם שיהיה לו מהיכן לגבות. וענין הגוביינא הוא כדפירשו הרמב"ן וש"ר שלא תשמטו שמיטה, ושיוכל לגבות מיתמי. ודבריהם מתאימים למשנ"ת בדעת רש"י דאף משכון בשעת הלואה נלקח בשביל שיוכל לגבות ממנו, שהלוה לא יבריחנו וכדו', ולכך הוצרכו הראשונים לפרש שמשכון שלא בשעת הלואה לקחו כדי שהשמטה לא תשמטנו או שיגבה מיתמי.

אולם תוס' חלקו על רש"י ופירשו שגם בשעת הלואה לא הוי זכרון דברים, והוכיחו כן מהא דמבואר בגמ' )מט.( דמשכון הניתן לזכרון דברים אינו מעכב בעד השמיטה מלשמט, ורק משכון הניתן לגוביינא אינו משמט, ומבואר שם שמשכון של שעת הלואה אינו משמט, ומוכח דהוי לגוביינא, ולכן פירשו דבסיפא דאיכא שטר הכוונה למשכון שלא בשעת הלואה כדרך מלוה בשטר. וצ"ב מהו החילוק בין המשכונות.

בדברי תוס' )ד"ה והא( מבואר החילוק בין משכון בשעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה, דתוס' פירשו שבמשכון שלא בשעת הלואה "קני ליה לגמרי", ובמשכון בשעת הלואה פירשו "דליכא קנין אלא שעבוד". מבואר שיסוד חילוק הוא שבשעת הלואה אית ליה שעבוד, ושלא בשעת הלואה אית ליה קנין. עוד יש לדקדק בדבריהם שפירשו שמשכון שלא בשעת הלואה קני ליה "לגמרי", ומאידך כתבו )ד"ה אימור( דאי חשיב קנין גמור יתחייב אפילו באונסים, ומוכח דלא קני ליה לגמרי. ולכאורה צ"ל דמה שכתבו דקני ליה לגמרי, כוונתם לאפוקי דלא הוי שעבוד, אלא קנין גמור, אך אין זה קנין מושלם. וצ"ב.

ונראה לבאר עפ"ד האחרונים ]קובה"ע סי' נג[ שפירשו שישנו הבדל בין קנין לזכות, דזכות אינה קנין עצמי בדבר, אלא זהו דין כלפי הבעלים, והיינו שיש זכות לקבל מהבעלים את ההנאה מהחפץ וכדו', וכגון קנין שכירות, אי הוי קנין גוף לפירות, זהו קנין עצמי שיש לבעל הפירות, דהגוף שלו לגבי זה שהפירות היוצאים ממנו שלו, משא"כ אי הוי זכות פירות, יש ללוקח זכות שהמשכיר יעמיד לו את הפירות של החפץ. למתבאר י"ל שזהו החילוק בין משכון בשעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה, דמשכון שלא בשעת הלואה הוי קנין גמור, והיינו שיש לו דין עצמי לגבות מהחפץ, משא"כ במשכון בשעת הלואה, אין לו קנין עצמי, אלא יש לו זכות על הלוה שיעמיד לו את המשכון לגביה.

וזהו ביאור החילוק לגבי דין קידושין, דמשכון בשעת הלואה אינו יכול לקדש בזה אשה, כיון שאין לו קנין עצמי בדבר, ואף שיש לו זכות לקבל פירות מהחפץ, אינו יכול לקדש אשה ע"י העברת זכות זו לאשה, דדמי לחפץ שאינו ברשותו, דלמרות שיש לו קנין בחפץ, מ"מ כיון שישנו חסרון ברשות או בבעלות, אי אפשר למכור את החפץ לאחר, ומה"ט נמי אינו יכול לקדש אשה בחפץ זה, כיון שיש חסרון בבעלותו, דאין לו זכות עצמית, אלא כל זכותו הוא לקבל מהבעלים, משא"כ במשכון שלא בשעת הלואה אפשר לקדש אשה, כיון שיש למלוה קנין עצמי במשכון, ולכך דמי לדבר שנמצא ברשותו. והשתא ניחא דדוקא לענין חמץ ושמיטה נקטו תוס' דמדין משכון שלא בשעת הלואה מוכח לדין משכון בשעת הלואה, אבל לענין קידושין לא ילפינן, וכמושנ"ת.

והשתא יש לדון בדעת ש"ר שסברו שלמסקנא אין חילוק בין המשכונות, האם נקטו שגם משכון בשעת הלואה איכא לקנין, ולא הוי רק זכות על הלוה, ולכך נקטו דמהני לקדש בה אשה, או דלמא סברו דאף במשכון שלא בשעת הלואה ליכא קנין, אלא הוי זכות, ובכל זאת נקטו שאפשר לקדש אשה. בדברי הר"י מיגש )הנ"ל( מבואר כצד ב', מדפירש בגדר קנין משכון דר"י "לאו מקנה גופיה ממש הוא אלא לאשתעבודי ליה בחוביה הוא דקא קני ליה דהו"ל מקנה זכותא בעלמא וכו' קני ביה זכותא בעלמא וכו' והו"ל כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש", וכו'. מבואר דלא הוי קנין, אלא זכות ושעבוד.

והנה המאירי הביא יש שואלים לשיטת הרמב"ם מהו החילוק בין משכנו בשעת הלואתו למשכנו שלא בשעת הלואתו, ומשיבים דנפק"מ אם המלוה החזיר המשכון ללוה ומת, דבמשכון שלא בשעת הלואה אינו נעשה מטלטלים אצל בניו, משא"כ בשעת הלואה נעשה מטלטלין אצל בניו. וצ"ב. למתבאר י"ל דבמשכון שלא בשעת הלואה אית ליה קנין עצמי, ולכן אם המלוה מת, הלוה יכול לקחת את המשכון, דאין זה דין של שעבוד על גוף הלוה, אלא זהו קנין עצמי במשכון, משא"כ במשכון בשעת הלואה זוהי זכות ושעבוד על הלוה להעמיד לו את המשכון, ולכן אם מת אינו יכול לגבות מבניו את המשכון, כיון שאין לו זכות עליהם, דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי. ונמצא מבואר דאף לשיטת הרמב"ם ישנו חילוק בין המשכונות, דבשעת הלואה הוי שעבוד, ושלא בשעת הלואה הוי קנין.

ו( בדעת ש"ר שנקטו שלמסקנא גם משכון של שעת הלואה אית ליה קנין, יש לברר האם ישנו חילוק בין משכון של שעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה, ומהו המקור לקנין במשכון של שעת הלואה. בדברי הראשונים מבואר דפליגי בביאור המקור, ונשנו כמה שיטות:

א' הרמב"ן והרשב"א פירשו דקרא דר' יצחק איירי במשכון שלא בשעת הלואה, וילפינן מיניה למשכון בשעת הלואה.

ב' הריטב"א בקידושין )ח:( פירש דאע"ג דקרא איירי במשכנו שלא בשעת הלואתו, כ"ש אידך שמשכנו לו מדעתו. ויתכן שאזיל לשיטתו שהקנין נובע מהא דב"ד יחליטוהו לו בשעת הפרעון, דהריטב"א פירש שהמלוה יכול למכור ולהקדיש, ודבריו קיימים למפרע כשיחליטוהו לו ב"ד, ורק לענין קידושין מקודשת מעתה אפילו אם יפדה הלוה, דכל היכא דבשעת קידושין איכא הנאת פרוטה וסמכה דעתה עלה מקדשא ביה. ובטעם הדבר יעוין באבנ"מ )כח-כח( שהתקשה בדבר, והקה"י )סי' יח-א ד"ה אכן( יישב שמקדשה בטובת הנאה שיש לה מחמת הצד שהלוה לא יפדה, וטובת הנאה זו קיימת גם לצד שהלוה יפדה. ונמצא שעיקר הדין הוא לצד שב"ד יחליטוהו לו, שאז מהני גבייתו למפרע, ולפ"ז א"ש דאין סברא לומר שדוקא שלא בשעת הלואה אית ליה קנין, אלא אדרבה כ"ש בשעת הלואה שמשכנו לו מדעתו, כדכתב הריטב"א. ואף הרמב"ן שם כתב כריטב"א שהקנין חל למפרע אם ב"ד גבו, והוסיף לדון דדלמא גם לענין קידושין אינה מקודשת אם הלוה פדה את המשכון, ודחה דאף אם הלוה פדה ולית ליה קנין, מ"מ אית ליה מקצת קנין, ומהני לקדש בשעבוד, והוכיח כן מהא דמהני לקדש במלוה, והיינו שמקדש בשעבוד דאית ליה אצל הלוה למרות שאין זה קנין גמור. וכ"כ הרשב"א שם. וכך יש לפרש גם בדעת הריטב"א שבקידושין סגי למיתב לה שעבוד, וא"צ להקנות לה קנין גמור, וא"ש דאין חילוק בין מכר לקידושין, ורק במכר עיקר המטרה הוא לקנות את גוף הממון, ולכך כתבו הראשונים שאין לו בעלות גמורה להקנות קנין גמור בגוף המשכון אא"כ יגבנו לבסוף, משא"כ לענין קידושין עיקר המטרה הוא לקדש אשה, ולכך כתבו הראשונים שאפשר לקדש אשה ע"י שיתן לה את השעבוד שיש לו בממון.

ג' הנ"י פירש "דבמשכנו שלא בשעת הלואתו א"צ ראיה דעיקר קרא דולך תהיה צדקה שלא בשעת הלואתו מיירי, דכתיב לעיל מיניה בחוץ תעמוד ומוקמינן ליה לקמן בשליח ב"ד וההוא ודאי לגוביינא שקיל". לכאורה מבואר בדבריו דדין משכון שלא בשעת הלואתו הוי פשיטא שקני ליה, משום דלגוביינא שקליה, ובהכרח אית ליה קנין בגויה, וכל החידוש שחידש ר' יצחק הוא אף במשכון בשעת הלואה. ואפשר שכוונתו דקרא אייתר למשכון בשעת הלואתו, דאם אינו ענין למשכון שלא בשעת הלואתו דההוא ודאי לגוביינא שקליה תניהו לענין משכון בשעת הלואתו. וצ"ע.

ד' הר"ן )לעיל ד. ובשבועות יח. בדה"ר( פירש דמשכון בשעת הלואתו מעותיו קונות לו את המשכון, ומשכון שלא בשעת הלואה קני ליה משום דבגוביינא דב"ד אתאי ליה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר' יצחק, דהרי היא כאילו הגבוהו לו ב"ד. ]ולכאורה לא שייך לפרש בשיטתו שילפינן משכון בשעת הלואה ממשכון שלא בשעת הלואה, דהא תרתי טעמי נינהו, וכדכתב הר"ן שמשכון בשעת הלואה מעותיו קונות, ומשכון שלא בשעת הלואה הוי גזה"כ, אלא מוכח שמשכון בשעת הלואה הוי סברא, משום שמעות קונות, ולכך הדגיש הר"ן שמשכון שלא בשעת הלואה הוי גזה"כ, ולא סברא[.

הר"ן כתב לפי שיטתו שאם נתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו, אינו קונהו, ולא אמרינן שמהני לקנותו במשיכה, שכשם שאלו הקנהו מלוה ללוה לגמרי נקנה במשיכה, כך בשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו, דאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון דעלמא, כיון שאין כח במעות הראשונות לקנות. ]וביאר בזה את הגמ' בקידושין מנה אין כאן משכון אין כאן ע"פ שיטת הר"י מיגש[. בפשטות מבואר בדבריו שקנין משיכה מועיל בעלמא לקנות קנין גמור, אך אינו מועיל לקנות קנין משכון, מפני שאינו קנין גמור, ואין המשיכה מועילה לחצאין. אולם שמעתי לדקדק בדבריו שפירש שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון דעלמא כיון שאין כח במעות הראשונות לקנות, דמשמע שהטעם שאין המשיכה קונה היא משום שאין כח במעות הראשונות לקנות.

והביאור הוא כדביאר בשי' ר' אלחנן הנ"ל שמעות החוב יוצרות את קנין המשכון, והיינו שבכל רגע שהחוב קיים אצל הלוה, הם מזכות לו קנין במשכון, ולכן הקנין של המשכון צריך להעשות ע"י המעות, דזוהי מהות הקנין של המשכון, שהוא קנוי כנגד המעות, ואין זה קנין מוחלט, אלא הקנין מתחדש בכל רגע מכח קיום המעות, כדביאר ר' אלחנן.

}הבאנו את שיטת הר"י מיגש שהביא הר"ן דדין משכון שלא בשעת הלואה נאמר דוקא במשכון שגבו ב"ד. וכ"כ המל"מ )שכירות י-א(, וחלק בזה על המהרי"ט צהלון. והקצה"ח )עב-ג( יישב בזה את קושית הרמב"ן על רש"י מתפסו ניזק, דשאני התם דלא הוי גוביינא של ב"ד. ולכאורה מבואר דהרמב"ן פליג וסבר דמשכון שלא בשעת הלואה קני אף כשגבאו הלוה, וכדנקט המהריט"צ הנ"ל. וכ"כ הש"ך )עב-ט ד"ה מיהו( דמשכון שלא בשעת הלואה מיירי שגבאו ב"ד או מדעת הלוה. אך בדברי הרמב"ן בסוגין משמע דבעינן גוביינא דב"ד, מדכתב "דגוביינא דב"ד הוא". וצ"ע. ואולי י"ל דמדין עביד איניש דינא לנפשיה חשיב כגוביינא דב"ד, ובפרט לסוברים שדין עביד איניש הוא מכח ב"ד, כדנתבאר בב"ק סי' סו. ויסוד הדבר מפורש בדברי נתיה"מ )עב-ו( שכתב שאם המלוה היה יכול לגבות משכון ע"פ ב"ד, אזי גם אם תפס משכון בכח הזרוע, קני, משום דעביד איניש דינא לנפשיה, משא"כ היכא שאינו יכול לגבות ע"פ ב"ד, אם תפס משכון לא קני. מבואר דדין עביד איניש לנפשיה חשיב כאילו גבאו ב"ד. אמנם הנתיה"מ שם נקט כדברי הש"ך דהוא הדין אם גבאו הלוה מדעתו קני משכון, וא"כ אין ראיה שתפיסת משכון תועיל גם לסוברים שהגבאת הלוה מדעתו אינה מועילה שהמלוה יקנה את המשכון{.

פרק שביעי – השוכר את הפועלים

סימן פ"ג

בגדר היתר פועל באכילת פירות

דף פז.: פח: צא.

4בדין רעך ולא כותי

א( מתני': "ואלו אוכלין מן התורה העושה במחובר לקרקע בשעת גמר מלאכה", וכו'. גמ': "בכרם רעך ולא כרם כותי הניחא למ"ד גזל כותי אסור היינו דאיצטריך קרא למישרי פועל אלא למ"ד גזל כותי מותר השתא גזילה מותר פועל מיבעיא", וכו'. בביאור המיעוט של כותי נחלקו הראשונים: רש"י פירש "כרם רעך - ואל כליך לא תתן אבל כרם כותי תתן". מבואר דילפינן מקרא להקל דבכרם כותי שרי אפילו לתת בכליו. הריטב"א פירש הניחא למ"ד גזל גוי אסור פירוש איכא למימר דהכא נמי לא יאכל, דאחשביה רחמנא כגזל כיון דאיהו לאו בר מצוה. ]וכתבו המנ"ח )תקעו-יא( תרוה"כ )שלז( וחכמת שלמה )שם( דהריטב"א לא גרס "היינו דאיצטריך קרא למישרי פועל"[. מבואר בדברי הריטב"א דילפינן מקרא להחמיר, דבכרם כותי אסור לפועל לאכול. ונפק"מ להלכה דקי"ל גזל גוי אסור, האם שרי לפועל לאכול בכרמו, לשיטת רש"י מותר אפילו לתת לכליו, ולשיטת הריטב"א אסור אפילו לאכול. ]וכ"כ הש"ך )שלז-א( דאסור, והעירו האחרונים ]תרוה"כ שער משפט פת"ת וחכמ"ש[ דדבריו מתאימים לשיטת הריטב"א, אך לשיטת רש"י לכאורה שרי[. וצ"ב במאי פליגי.

}ישנה שיטה ג' והיא שיטת רע"א )גליון השו"ע סי' שלז( ושער משפט )שם( בדעת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש שלא הזכירו את הדין של רעך ולא כותי, וביארו דלפי המסקנא שאפשר לדרוש את הפסוק למעט הקדש, לא מסתבר להקל לתת לכלים בפועל של כותי, כיון שגזל גוי אסור, ורק בהו"א שהגמ' לא ידעה שאפשר לדרוש דרשה אחרת, נדחקה הגמ' להתיר גזל בפועל של גוי. ולשיטה זו פועל של גוי מותר לאכול ואסור לתת לכליו. אמנם הריטב"א כתב שלמ"ד גזל גוי אסור ממעטינן תרתי הקדש וגוי, דתרוייהו לא הוי בכלל רעך. וכ"כ הש"ך )שלז-א(. והשער משפט ופת"ת ציינו שכ"כ היראים. ופירשו שער משפט ורע"א דהריטב"א לשיטתו שגם גוי נתמעט לחומרא, כמו הקדש, אבל לשיטת רש"י שגוי התמעט לקולא, ל"ש לומר שמאותו פסוק ממעטים גם לחומרא וגם לקולא. אך יש להעיר דכבר מצינו שממעטים מחד קרא לקולא ולחומרא, לגבי דין אונאה ומזיק, כדפירש התורא"ש )לעיל נז.( שהדרשה נדרשת ע"פ הסברא{.

4גדר היתר האכילה

ב( בדברי הריטב"א הנ"ל מבואר דטעם איסור אכילה בפועל של גוי הוא משום "דאיהו לאו בר מצוה הוא". מבואר דגדר דין האכילה הוא "מצוה", והיינו שיסוד הדין הוא שהבעלים מצווה להרשות לפועל לאכול, ולכן פועל של גוי אינו רשאי לאכול, דגוי לאו בר מצוה הוא. ]וצ"ב אמאי בעינן למילף מקרא, כדלהלן[.

בדעת רש"י פירשו האחרונים ]מנ"ח )תקעב-יא( תרוה"כ )שלז( ושער משפט )שם([ דהטעם שהגמ' לא פירשה דילפינן מקרא לאסור פועל של גוי באכילה הוא משום דאין סברא דבישראל שרי רחמנא גזל בפועל, ובגוי לא שרי, והביאו שכן פירש רש"י בסנהדרין )נז. ד"ה היתרא( דמי איכא מידי דבישראל שרי ובגוי אסור, ועל כן מוכח דקרא אתא להקל דשרי אפילו לתת בכליו. מבואר דלשיטת רש"י יסוד הדין הוא היתר והפקעת דין גזל, ולכך לא מסתבר שהתורה תחמיר באיסור גזל של גוי יותר מישראל.

וכעין זה כתב בחי' הגר"ח )פ"ח ממעילה( דהוי דין זכות ממון, והוכיח מהא דכתבו רש"י )סנהדרין נז.( ורמב"ם )מלכים ט-ט( דפועל בן נח אוכל אצל בן נח, ואי נימא דהוי רק מצוה על בעה"ב מהיכ"ת שינהג כך בבן נח, אלא מוכח דהוי דין ממון, ולכך הרי הוא בכלל דינים וגזל שנאמרו גם לבני נח. ]אך החזו"א פירש דלעולם אין בעה"ב גוי מחויב לתת לפועל גוי לאכול, ורק לענין מיתה קאמרי דאין בן נח שאכל אצל בן נח נהרג, כיון שלגבי ישראל שרי לאכול, ולכך לא חשיב גזל גמור. וכאמור האחרונים פירשו דטעמם להתיר לפועל של גוי לאכול הוא משום דמי איכא מידי דלישראל שרי ולגוי אסור, כדכתב רש"י[. ומדויק בדברי הגר"ח דלא הוי רק דין ממון אלא הוי נמי מצוה, מדכתב דלא הוי רק מצוה, דמשמע דבאמת הוי נמי מצוה, וכדמוכח מהא דמנאה הרמב"ם במנין המצוות, כדלהלן.

נמצא מבואר דרש"י והריטב"א פליגי בגדר היתר האכילה, האם יסודו מצוה על הבעלים להרשות לפועל לאכול, וכך סבר הריטב"א, ולכך פירש שהיתר זה לא קיים בגוי, דלאו בר מצוה הוא, או דלמא יסודו הפקעת דין גזל, וכך סבר רש"י, ולכך נקט דלא ילפינן לאסור פועל של גוי באכילה, דלא מסתבר להחמיר בדין גזל גוי יותר מגזל ישראל, אלא ילפינן מקרא דפועל של גוי שרי אפילו לתת לכליו.

ג( והנה הרמב"ם )שכירות יב-א וסה"מ עשין רא( הסמ"ג )עשין צא( והחינוך )תקעו( מנו את היתר האכילה במנין המצוות. וציינו בהערה שם דזוהר הרקיע )עשה עב( הקשה שאין הכתוב מדבר אלא בפועל שהוא מותר ואין בזה משום גזילו של בעה"ב, וכן נראה ממה שאמרו בגמ' רעך ולא נכרי הניחא למ"ד גזל נכרי אסור אלא למ"ד גזל נכרי מותר מאי איכא למימר. מבואר בדבריו שגדר הדין הוא הפקעת דין גזל, ולכך הקשה שאין זו מצוה שנמנה אותה במנין המצוות. וצ"ב מהיכן ראיתו.

ויתכן שכוונתו להוכיח מהא דפירשה הגמ' דלמ"ד גזל גוי אסור ניחא הא דדרשינן מקרא דרעך למעט גוי, ואי נימא דהוי מצוה על הבעלים תקשי אמאי בעינן למעט גוי, והא פשיטא שאינו בכלל המצוות, וממילא אסור לאכול מדין גזל גוי, אלא מוכח דהוי דין היתר גזילה, ולכך למ"ד גזל גוי אסור ניחא דילפינן מקרא דבפועל ליכא לאיסור גזל. ועיין להלן דבסיפרי ובירושלמי איתא דשרי לכתחילה לחוסמו. ]ויתכן שלמשנ"ת בדברי הגר"ח הנ"ל דאיכא לתרתי גם מצוה וגם דין ממון, ניחא[.

אך כאמור בדברי הריטב"א מבואר בהדיא שפירש דילפינן מקרא דרעך שפועל של גוי אסור באכילה משום דלאו בני מצוה נינהו, ותקשי אמאי בעינן למילף מקרא. וי"ל דזהו גופא מה שנתחדש בקרא דהוי מצוה, ולא הפקעת דין גזל, ולכך בגוי שרי. וציינו שכ"כ היד דוד. ונמצא לפנינו ב' יישובים על קושית זוהר הרקיע, א' ילפינן מקרא שגדר הדין הוא מצוה ולכך בגוי אסור. ב' לשיטת רש"י ילפינן מקרא להתיר ולא לאסור, וא"כ שייך לומר דהוי מצוה, וקרא איצטריך לחדש שבגוי מותר לפועל לאכול למרות שאין הבעלים מצווה, וכל קושיתו קיימת לגירסת הריטב"א, כדכתב הגרי"פ ]הובא בהערה הנ"ל[. אך לפ"ז נמצא שגדר ההיתר בפועל ישראל שונה מפועל של גוי, דבישראל יסודו מצוה, ובגוי הוי היתר והפקעת דין גזל.

ד( איתא בגמ': "כנפשך וכו' אף נפשו של פועל אוכל ופטור". ופירש רש"י "ולא אמרינן הואיל דבאגריה אכיל על כרחו של בעה"ב הו"ל כמקח ומקח קובעת למעשר אף דבר שלא נגמרה מלאכתו". לכאורה מבואר דגדר דין האכילה אינו רק היתר והפקעת דין גזל, אלא זהו חיוב ממוני על הבעלים לתת לפועל אכילת פירות, דהא רש"י פירש שהפועל "באגריה אכיל", והיינו שנתחדש בדין האכילה שבכלל שכרו איתא לאכילת הפירות, ולכך דמי למקח שקובע למעשר. ]וכן פירשו מקצת מהאחרונים )כדלהלן( דמה"ט קס"ד שפועל של הקדש יכול לאכול, וליכא מעילה, משום שהאכילה היא תמורת העבודה, ולכן הפירות יוצאים לחולין[. ואף במסקנא לא חזרנו מגדר זה, כמבואר לקמן )פט:( דאיתא בגמ' "פועלים וכו' הרי אלו אוכלים ופטורים שהתורה זיכתה להם", ופירש רש"י )ד"ה ופטורין( דקמ"ל דלא הוי מקח "לפי שאין זה תנאי שכרן אלא התורה זכתה להם", וכ"כ התורי"ד כאן, ]ומקורם מלשון הגמ' הנ"ל[. ובשו"ת הרשב"א )ח"א שסא ד"ה ומעתה( דן האם התחדש דלא הוי מקח, והיינו דלא הוי שכר פעולה, או דלמא אפילו אי הוה שכר פעולה והוי כמקח, לא גזרו ביה רבנן כיון שהוא אוכל מן התורה. מבואר ]עכ"פ בצד ב' של הרשב"א[ דאף בקמ"ל הוי שכר, ורק אין זה שכר שהבעלים זיכה לו, אלא זהו שכר שהתורה זיכתה לו. וא"ש דרש"י אזיל לשיטתיה שנקט דלא הוי מצוה אלא דין ממון, ורק אין זה רק הפקעת דין גזל, כדכתבו זוהר הרקיע והמנ"ח, אלא יסודו חיוב על הבעלים לשלם לפועל באכילת פירות.

ברם הריטב"א הביא את פירוש רש"י, דסד"א דפועל כיון דבשכרו אכיל להוי כלוקח שהוא קובע למעשר. ותקשי דלשיטת הריטב"א הוי מצוה, ולא דין ממון. היה מקום לדחוק שנתחדש בקרא דלא הוי בכלל שכרו ולכך לא דמי למקח, והיינו דהוי מצוה, ולכך בגוי אסור. אולם הריטב"א פירש דקרא אסמכתא בעלמא, דמדאו' אפילו מקח לא קובע, וא"כ לכאורה לא שייך לפרש דילפינן מקרא דלא הוי בכלל שכרו, דהא אין זה ילפותא, אלא דין דרבנן. וי"ל דאף אי הוי מצוה גדר המצוה הוא לתת את אכילת הפירות בתורת שכר, ולכך קס"ד שנתינה זו קובעת למעשר.

4רעך ולא הקדש - באור ההו"א

ה( הראשונים התקשו אמאי בעינן למילף מרעך למעט הקדש, תיפוק ליה דאיכא איסור מעילה, ונשנו ג' ביאורים:

א' תוס' ותורא"ש פירשו דקס"ד דכי היכי דשרי רחמנא לפועל לאכול למרות שבשאר בני אדם הוי גזל, הכא נמי שרי לפועל של הקדש לאכול אע"ג דלשאר בני אדם איכא מעילה. ופירשו רוב האחרונים ]מנ"ח )תקעו-עב( חי' הגר"ח )פ"ח ממעילה( חזו"א )מעילה לח-ה( וקה"י )מעילה א-ג([ דאיסור מעילה בהקדש הוא מאותו דין של איסור גזל בהדיוט, ולכך קס"ד דבפועל שמצד דין גזל ליכא איסור, ממילא ליכא נמי לאיסור מעילה. וכ"כ נתיה"מ )כח-ב(. ]וע"ש דפליגי האם גדר זה קיים דוקא בקדושת דמים, או גם בקדושת הגוף[. וכן ביאר המאירי בב"ק )לז:( דהנוטל ממון הקדש בשביל חוב אינו מועל, דאין זו נטילה שלא לצורך.

אך בגליונות החזו"א )פ"ח ממעילה( הקשה דבשכר פועלים א"א לשלם שכרם ממעות הקדש אלא בעינן לחללם, ]כמבואר בשקלים ד-ו ובירושלמי שם-ד[, וכן הקשה הקוב"ש )ח"ב סו"ס כ( על המאירי הנ"ל. ולכך פירש החזו"א דכאשר הפועל לוקח פירות הם מתחללים, משום שהפועל אוכל תמורת העבודה, והקדש מתחלל על שכר האומנין. ]וע"ש שפירש גם את קושית תוס' )צ.( שיהיה מותר לבהמה לאכול ממע"ש חוץ לחומה, משום דנחשב שזהו דרך ההשתמשות. אך יש להעיר מהא דדימו תוס' את דין מעשר לדין מעילה. והעולם מפרש שתוס' נקטו דהוי גזה"כ להתיר את האיסורים המונעים מהפועל לאכול את הפירות. ומה שהקשה הגר"ח מאיסור נזיר, דמבואר בגמ' )צא.( דנזיר אסור לאכול, יש לחלק דשאני התם שדין איסור נובע מהגברא, ולא מהפירות, וכל ההיתר נאמר רק באיסורים הנובעים מהפירות של בעה"ב, כגון הקדש ומע"ש שקדושת החפצא אוסרת מלאכול, ולא באיסורים של הפועל[. וכ"כ האב"ע )אישות ה-כג ד"ה והנה(, אך האב"ע לא פירש כן בדעת תוס'.

ב' הריטב"א פירש דמיירי שהמקדיש התנה שלא יחול קדושת הקדש אלא רק דמי הקדש, ובכה"ג קס"ד שפועל יכול לאכול, כיון דליכא איסור מעילה.

ג' ר"י בשמ"ק פירש דקס"ד שהגזבר חייב לפדות מעט פירות כדי שהפועל יוכל לאכול בזמן העבודה.

לכאורה מבואר בדעת הריטב"א שהוצרך לפרש דמיירי באוקימתא שהמקדיש התנה שלא תחול קדושה, אלא רק קנין דמים, ולא פירש כר"י בשמ"ק שהגזבר צריך לפדות, דקסבר דלא שייך לחייב את הגזבר לפדות פירות. }בגמ' )צב:( איתא שהשוכר פועל לעשות בנטע רבעי מעיקר הדין אינו חייב לפדותו אליבא דמ"ד משל שמים הוא אוכל, ]וקי"ל כוותיה[, משום דאיסורא לא זכי ליה רחמנא, ורק משום דמיחזי כמקח טעות חייב לפדותו מדרבנן, ותקשי אמאי קס"ד שהגזבר חייב לפדותו מדאו'. ואולי הקדש לא חשיב איסורא. וצ"ע{. וצ"ב במאי פליגי.

ויש לפרש דהנה בדברי ר"י מבואר שגדר היתר האכילה אינו הפקעת דין גזל גרידא, דא"כ לא שייך לחייב את הגזבר לחלל על מעות, אלא הוי חיוב על הבעלים להאכיל את הפועל, או מדין מצוה, או מדין ממון, דהוי בכלל תשלום השכר, כדפירש רש"י. וציינו שכן הקשה המנחת ברוך )סי' קג סוף ענף ב( דאין שום חיוב על הבעלים להאכיל את הפועל, וא"כ אמאי איכא חיוב על הגזבר לפדות את ההקדש. וכאמור קושיתו צ"ע, דהא מבואר בראשונים שמנו דין זה במנין המצוות, דהוי חיוב על הבעלים, ולכך שייך לחייב את הגזבר לפדות. אך לכאורה מסתבר שאין על הגזבר ציווי להאכיל את הפועל כמו להדיוט, כיון שאינו הבעלים על ממון הקדש, ורק אי הוי חיוב ממוני ניחא. ]אמנם בלשון המנחת ברוך מבואר שנקט דליכא שום חיובא[. והשתא מבואר היטב דהריטב"א אזיל לשיטתו שגדר הדין הוא מצוה על הבעלים, ולא הוי חיוב ממוני, ולכך נקט שא"א לחייב את הגזבר לפדות את ההקדש.

4בדין חיוב תשלומים

ו( הרשב"א )צב:( הריטב"א )פח:( והטור )שלז-א( בשם הרמ"ה כתבו שאם הבעלים חסם את הפועל מלאכול חייב לשלם את דמי אכילתו. והמנ"ח )תקעו-י( דקדק בדברי הרמב"ם שלא הזכיר את דין התשלומים, דפליג וסבר דפטור מלשלם. ובהערה )שם( ציינו שכ"כ החזקוני )פר' תצא(. ]אך בדעת הרמב"ם כתב הגרי"פ דאין ראיה, משום שאין דרכו להביא דינים שאינם מפורשים בתלמוד, כדהובא בהערה שם[. וכ"כ בשו"ת חוות יאיר )סו"ס קצג( דפטור ומותר, והכריח כן, מהא דאין עונשין מן הדין, וא"כ מוכח דאין הנידון אי ילפינן מק"ו להעניש במלקות, אלא אי ילפינן שיש איסור. וכן מפורש בספרי ובירושלמי, כדהביא היפה עינים )פח:(, דתני בספרי )תצא רפ"ז( לא תחסום מ"מ א"כ למה נאמר שור, שור אי אתה חוסם אבל אתה חוסם אדם, וכ"ה בירושלמי )מעשרות ב-ד(. וצ"ב במאי פליגי. ]בדעת החוות יאיר שחידש דשרי לכתחילה, מוכח שגדר הדין הוא היתר והפקעת דין גזל, אך אין כלל חיוב על הבעלים להאכיל את הפועל, ולכן מותר לבעלים לחסום את הפועל, ורק אם לא חסמוהו שרי ליה לאכול[.

היה מקום לפרש שיסוד פלוגתתם הוא בגדר דין אכילה, האם הוי חיוב ממוני על הבעלים, או מצוה איסורית על הבעלים, דאי הוה חיוב ממוני, אזי אם לא מקיים את חיובו עליו לשלם דמים, משא"כ אי הוה דין איסורי, אזי אם אינו מקיים את חיובו, אינו חייב לשלם דמים. וכ"כ האבן האזל )שכירות בהשמטות עמ' 85 ד"ה אכן( והקה"י )ב"ק סו"ס יג( דטעמא דחייב לשלם הוא משום דלא הוי דין היתר ואוכל משל שמים, אלא יש לו זכות לאכול, ]אפילו למ"ד משל שמים[, ולכן כשמנע ממנו זכותו צריך לשלם לו.

ברם בדין לא תחסום מצינו שחייב לשלם דמים, למרות שזהו דין איסורי, כדמוכח מהא דדין זה קיים אפילו בבהמתו, כדכתב בחי' הגר"ח, וחזינן דאף בדין איסורי, אם חסם בהמת חבירו מחויב לשלם. ]והטעם יעוין להלן באות ח[. ויש לפרש דפליגי האם הוי מצוה על הבעלים, ודמי ללא תחסום שהחיוב מחייבו לשלם, או דלמא הוי דין הפקעת דין גזל, כדהבאנו בשם זוהר הרקיע ומנח"ב, ולכן אם חסם פטור מלשלם, דאין חיוב על הבעלים להאכיל את הפועל, ורק מותר לפועל לאכול, אך אם הבעלים חסמו, אינו חייב לשלם לו דמים. ]ועי' להלן דאפשר דהוי פלוגתא בילפותות[.

4ביאור הפטור הנלמד כנפשך

ז( והנה בגמ' )פח:( איתא "כדתניא כנפשך מה נפשך אם חסמת פטור אף פועל אם חסמת פטור". ויש לברר לענין מה נאמר הפטור הנלמד מכנפשך, ]האם הוי פטור ממלקות, מממון, או מאיסור[, ונחלקו בדבר הראשונים, ונשנו כמה שיטות:

א' רש"י פירש "אם חסמת - קצצת דמים שלא לאכול או בחזקה. פטור - מלאו דלא תחסום ולא תילף מינה מק"ו כדלקמן". לכאורה מבואר בדברי רש"י דילפינן לפטור מהלאו, והיינו דליכא איסור ומלקות. וכן משמע מדברי הגמ' ]להלן[ "ויהא אדם מצווה על חסימתו מק"ו משור, ומה שור שאי אתה מצווה להחיותו אתה מצווה על חסימתו, אדם שאתה מצווה להחיותו אינו דין שאתה מצווה על חסימתו, אמר קרא כנפשך כנפשו של פועל מה נפשו אם חסמת פטור אף פועל אם חסמתו פטור". בפשטות מבואר דקס"ד למילף מק"ו דאיכא ציווי לאסור חסימה, ומשמע שהנידון הוא על האיסור. ]אך אכתי אין ראיה דשרי לכתחילה, די"ל דאיכא איסור עשה, כדכתב החינוך )תקעו( שהעובר ולא מניח לשכירו לאכול ביטל עשה זה, וכדפירש המל"מ )מאכ"א ב-א( שהנידון בגמ' אי ילפינן מק"ו הוא אי איכא לאו או רק איסור עשה, ולכן ליכא חסרון שאין עונשין מן הדין דבמקום דאיכא איסור עשה עונשין מן הדין. אך כבר הבאנו שבספרי איתא דשרי לכתחילה, וכדטען זוהר הרקיע[. אולם מאידך דייקו הב"י הב"ח ובאה"ג מדקאמר פטור, דמשמע שפטור ואסור, וכל הנידון הוא על האיסור לגבי דין מלקות, ומבואר בדברי הב"ח דאיכא לאו, ולא רק ביטול עשה.

ב' ]ברם[ הריטב'א פירש בשם רש"י "אם קצצת דמים שלא תאכל פטור מלאו דלא תחסום" וכו'. ופירש הריטב"א שנראה מדברי רש"י שבבהמה לא מהני קציצה, כדתנן במתני' )צג.(. והוסיף הריטב"א: ויש לפרש עוד אם חסמת פטור אע"פ שלא קצץ, ולומר שהוא פטור ממלקות, אלא שחייב לשלם מה שהיה אוכל, וכדאמרינן בחוסם את הפרה שמשלם ד' קבין לפרה. לכאורה מבואר בדברי הריטב"א דלפירוש רש"י דין הפטור נאמר לגבי חיוב הממון, דקס"ד שהקציצה אינה מועילה לפוטרו מדמים, כדדימה הריטב"א לדין חסימת בהמה, קמ"ל שהקציצה מועילה. וכן מבואר בדברי המאירי כדלהלן. ולכן פירש הריטב"א באופן ב' דאף אם לא קצץ אלא חסם ממש שייך לפרש שהנידון הוא לגבי המלקות, דקס"ד שחייב מלקות, קמ"ל שפטור, אך חייב לשלם, כדין חוסם פרה. נמצא לפנינו ב' פירושים, א' ילפינן לפוטרו מדמים, כשקצץ. ב' ילפינן לפוטרו ממלקות, כשחסם.

ג' ]ברם[ בדברי רש"י שלפנינו איתא דמיירי בין בקצץ בין בחסם. ולפירוש זה יש לדון אי מיירי לענין איסור מלקות או לענין ממון, או לענין תרוייהו. וכבר הבאנו שהראשונים ]רשב"א ריטב"א ורמ"ה[ נקטו שאם חסם חייב לשלם, ובטעם הדבר פירשו הב"ח והפרישה דילפינן מכנפשך למעט דלא נילף מק"ו דאיכא מלקות, אך אין מקור למעט גם מאיסור, ולכך דמי לחוסם פרה דכיון דאיכא איסור חייב לשלם ממון. ]וכתב הפרישה סמ"ע )שלז-ג( והגר"א )שם-ב( דה"מ בחסם בעל כרחו, אבל בקצץ ליכא איסור. וכן מבואר בלשון הטור והרמ"ה הנ"ל שכתבו שאם חסם בעל כרחו איכא איסורא[. ובחי' הגהות פירש דילפינן מק"ו דחייב ממון, דא"א למעטו מכנפשך, כיון שלגבי נפשו לא שייך לומר שהוא פטור מממון, דהא אין לו למי לשלם. והבאנו שהחו"י פירש דילפינן לפוטרו מאיסור, וכן הבאנו מהספרי והירושלמי שהביא היפ"ע. למתבאר שייך לומר שהראשונים שנחלקו בדין חיוב התשלומים באופן שחסם את הפועל, פליגי אי ילפינן מכנפשך לפטור גם מדמים, או דלמא ילפינן מק"ו לחייב דמים, כפי שדן הב"ח. ]ואכתי צ"ב במאי פליגי, ונתבאר בסוף אות ו[.

נמצא לפנינו ד' שיטות בדין הנלמד מכנפשך: א' ילפינן לפוטרו ממלקות, אך חייב לשלם ממון. ב' ילפינן לפוטרו ממלקות, אך איכא לאו. ג' ילפינן לפוטרו מאיסור לאו, אך איכא איסור עשה. ד' ילפינן לפוטרו לגמרי, ושרי לכתחילה.

המאירי פירש "פועל שהתנה עם בעה"ב שלא יאכל הרי זה אינו אוכל שהרי תנאי שבממון הוא וקיים וכמו שאמרו מה נפשך אם חסמת פטור ר"ל שהרשות בידך שלא לאכול אף פועל אם חסמת פטור ר"ל שהרשות ביד בעה"ב להתנות עליו שלא יאכל". בפשטות מבואר בדבריו כשיטת הריטב"א בדעת רש"י דהנידון הוא בדין קציצה, האם היא מועילה לפוטרו מחיובו, כמבואר מהא דדימה לכל תנאי שבממון. וכאמור שיטה זו צ"ב, מהו הנידון בדין תנאי הקציצה, דהא דין מתנה בדבר שבממון דמהני הוא דין שלא נלמד מכאן.

ויש לפרש בב' אופנים: א' קס"ד דלא מהני תנאי הקציצה, כשם שלגבי חסימת שור לא מהני תנאי הקציצה, כדהביא הריטב"א ממתני', והביאור הוא דאיסור החסימה אינו דין ממוני, אלא דין איסורי, כדמוכח מהא דדין זה קיים אפילו בבהמתו, כנ"ל, ולכן לא מהני להתנות לבטל דין זה, וממילא חייב לשלם, וקס"ד דאף דין החסימה בפועל הוא דין איסורי, ולכן לא מהני להתנות לבטלו, ככל מתנה על מה שכתוב בתורה. קמ"ל קרא דמהני התנאי, משום דדין החסימה בפועל, הוא דין ממוני, כנ"ל, ולכן אפשר להתנות לבטל דין זה מדין מתנה על מה שכתוב בתורה. כן שמעתי מהר"מ ולדר שליט"א.

ב' קס"ד דלא מהני להתנות, מהטעם שהקשה המנ"ח )תקעו-ט( דתנאי בדבר שבממון מהני, משום דאיכא מחילה, לשיטת הרשב"א, והכא הפועל אינו זוכה לפני אכילתו, ולא מהני מחילה בדבר שלא בא לעולם, ולכך קס"ד דלא מהני להתנות, קמ"ל דאיכא גזה"כ לפוטרו מתשלום, דכל היכא דאיכא קציצה מהני התנאי לפוטרו אפילו בלי דין מחילה.

ח( כאמור מפרשי הטור התקשו אמאי לא ילפינן מכנפשך לפוטרו גם מתשלומי ממון. ולכאורה יש לפרש בפשיטות ע"פ המבואר בגמ' )צא.( החוסם פרה ודש בה לוקה ומשלם, ובטעם הדבר פירש ר"פ דמשעת משיכה איחייב לה במזונותיה, דמבואר שאין דין החסימה מחייב ממון, אלא הוי מדין חיוב מזונות, דבכל שכירות פרה מונח שהשוכר יאכילנה מהדיש, דהא אסור לו לחוסמה, ולכן הוי בכלל חיוב המזונות, וא"כ לכאורה פשוט שלא שייך למילף מכנפשך לפטור מחיוב הנובע מהתחייבות של השוכר והמשכיר. וכ"כ הקה"י )כתובות ל-א(, ופירש כן בדברי הריטב"א כאן, ע"ש. ]ועיין בתור"פ שכתב שאינו משלם דמי עמיר משום שקנסוהו לשלם מהדיש. וצ"ע האם כוונתו שכל דין התשלומים הוי קנס. ולכאורה בדעת רבא שפירש לצי"ש שישנו חיוב לשלם ורק ב"ד לא כופים מוכח דלא הוי קנס, כדכתב התורא"ש )לז.( דלא שייך קנס בבא לצי"ש[.

אמנם בראשונים שם מבואר בתרי דוכתי דפליגי בדין זה: א- בגמ' הנ"ל איתא דאביי קאמר הא מני ר"מ היא דאמר לוקה ומשלם. והקשו תוס' במכות )ד.( והרמב"ן כאן בשם איכא דקשיא ליה דר"מ אמר שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין, ואילו הכא אותו שם המביא למכות שהוא לא תחסום, מביא גם לתשלומים, דהא לא התחייב בתשלומים אלא משום לא תחסום, ]ולכך פירשו תוס' שם את דברי ר"מ באופן אחר[. הרמב"ן דחה דהכא נמי ב' שמות הם, שאינו משלם אלא משום והשיב את הגזלה אשר גזל וכו'. מבואר דהראשונים נחלקו האם חיוב התשלומים הוא מדין לא תחסום, או מדין והשיב, והיינו כדנתבאר לעיל שבשכירות הפרה מונח שיזונה, ולכן אם חוסמה חייב מדין והשיב את הגזילה.

ב- בגמ' הנ"ל איתא דרבא פירש טעם אחר, והוא דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, ונחלקו הראשונים בביאו"ד, ונשנו ג' שיטות: א' רש"י וש"ר פירשו דאף בקלב"מ איכא חיוב לצאת ידי שמים, ורק ב"ד לא כופין ע"ז. ב' הראב"ד הרשב"א בשם י"מ ותורי"ד פירשו דלמרות שקלב"מ פטור אף לצי"ש, מ"מ אם נתן הוי תשלומים, והמקבל זכה בממון לקדש בו אשה. ]וצ"ב[. ג' הראב"ד בשמ"ק הרשב"א בשם י"מ המאירי )כאן ובב"ק ע:( בשם רבותינו הצרפתים וההשלמה בשם ר"ת פירשו שפטור קלב"מ נאמר בחיובי ממון שהתורה חייבה, אבל חיובי ממון שהבע"ד מתחייב מעצמו, ליכא לפטור קלב"מ. הראב"ד בשמ"ק הקשה על פירוש זה דבחסימה אין החיוב ממון נובע מתנאו, דהא לא אתני ולא מידי. ]ועיין במאירי בב"ק[. מבואר דהראשונים פליגי האם חיוב התשלומים נובע מהתחייבות הגברא, או מחיוב התורה. וכ"כ הקה"י )כתובות סי' ל וב"ק יג-ד( דבהא פליגי הראשונים. אמנם לכאורה צ"ל דבהא גופא פליגי ר"פ ורבא, דהא בדברי ר"פ מוכח דהוי חיוב שהגברא מתחייב, דאי הוי מדין לא תחסום תקשי אמאי חל החיוב משעת משיכה, ואילו בדברי רבא שלא תירץ כר"פ מוכח דהוי חיוב של התורה, ולכך נקט דאיכא לדין קלב"מ. אך הקה"י )כתובות שם( דחה דאף רבא יכול לסבור דהוי התחייבות של הגברא, ורק סבר רבא דדמי לשכירות שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ובכל רגע חל החיוב, וה"נ החיוב מתחיל משעת הדישה, ולא משעת המשיכה, כיון שיתכן שלא יחסמנה, ע"ש.

בביאור השיטה הסוברת שהוי חיוב של התורה, פירש הקה"י )בב"ק( דלמרות שדין לא תחסום אינו דין ממוני, כדחזינן מהא דדין זה קיים אפילו בשורו, מ"מ כאשר השור שייך לאחר, נהפך דין זה לדין ממון, דכאשר דין זה גורם רווחא לגברא, יש לו זכות תביעה על הדבר. והניח בצ"ע. וכעי"ז כתב החזו"א )לקוטים סי' כ לדף פז:(. ]ואולי אפשר לדחוק שכוונת החזו"א לחיוב הגברא[. ודבריהם צ"ב.

עכ"פ לסוברים שחיוב הממון הוי התחייבות א"ש דלא ילפינן מכנפשך לפטור מתשלומים, כיון שזהו חיוב שהבע"ד מקבל מעצמו, ואין מקור מכנפשך לפטור מחיוב זה, כנ"ל. ונמצא שמוכח ממפרשי הטור שהתקשו אמאי לא ילפינן מכנפשך לפטור מחיוב ממון, דסברי שחיוב הממון נלמד מפרשת לא תחסום, ולכן שייך ללמוד לפוטרו מקרא דכנפשך.

סימן פ"ד

בדין ראית פני הבית

דף פז: פח.:

א( גמ': "א"ר ינאי אין הטבל מתחייב במעשר ]ופירש רש"י אפילו מירחו בכרי בשדה[ עד שיראה פני הבית שנאמר בערתי הקדש מן הבית ור' יוחנן אמר אפילו חצר קובעת". מבואר בגמ' שכדי שיחול חיוב מעשר לא סגי בגמר מלאכה הנעשה במירוח הכרי, אלא בעינן שיראה פני הבית, ורק נחלקו האם צריך דוקא בית או גם חצר. }מבואר בדברי הראשונים ]תוס' ועוד[ דפליגי נמי בדין דרבנן, דלר' ינאי שמדאו' חצר אינה קובעת, תיקנו רבנן שחצר המשתמרת תקבע, ולר' יוחנן שגם מדאו' חצר המשתמרת קובעת, תיקנו רבנן שגם חצר שאינה משתמרת תקבע{.

גמ' )פח:(: "ואב"א כי קאמר ר' ינאי בזיתים וענבים ]הרשב"א והריטב"א גרסו ענבים ותאנים[ דלאו בני גורן נינהו אבל חטין ושעורין גורן בהדיא כתיב ביה". מבואר דפליגי תרי הלישני בגמ' האם ר' ינאי אמר כלל קבוע, שגמר מלאכה אינו קובע אא"כ ראה פני הבית. ]והא דכתיב דגנך היינו משום דלא סגי בראית פני הבית בלא מירוח, ולכן כתיב דגנך, כדכתב הרשב"א בתשו' )ח"א שסא([. או דלמא בחטים ושעורים שנאמר בהם דגנך א"צ בראית פני הבית, ]תוס' הוסיפו אף קישואים ודלועים שבני גורן הם[, ורק בזיתים וענבים שאין להם גורן בעינן לראית פני הבית. ]לשיטת רש"י וראב"ד בהשגות )מעשר ג-א כדכתב המל"מ( מיירי בזיתים וענבים העומדים לאכילה, והטעם פירשו הרמב"ן הר"ן והריטב"א דכשעומדים לשתיה יש להם יקב כדכתיב בקרא, אך הרמב"ן פירש דאף כשעומדים לשתיה בעי ראית פני הבית, דהא דכתיב בקרא יקב היינו יקב שבבית, ולא דמי לחטים ושעורים שאין גורנם אלא בשדה[.

}יעוין ברמב"ן ובר"ן שפירשו שגם לל"ב מהני ראית פני הבית, כגון היכא שדש וזרה מעט ולא מירח, אם הכניס לבית הוי גמר מלאכה כמירוח, והיינו דמהני או מירוח או ראית פני הבית, וחלקו בזה על דברי רש"י, ומשמע דלרש"י אין מעליותא לראית פני הבית בזיתים וענבים. וכ"כ הקונ' שעורים )כז-י(, וע"ש שהביא שיטה ג' בשם הר"ש דתלי בדעתו, אם דעתו להוליך בשוק אין הלכה של ראית פני הבית, אבל אם דעתו להכניס לבית בעינן לראית פני הבית{.

וכן נחלקו להלכה, הרמב"ם )מעשר ג-ב ד-א( טוש"ע )יו"ד שלא-פב( פסקו כל"ק שתמיד צריך ראית פני הבית, וכן מבואר בדברי רש"י )ד"ה אבל( ותוס' )שבת קכז: ערובין לא: וע"ז נו.(, והראב"ד )שם( פסק כל"ב דבחטים ושעורים א"צ בראית פני הבית. וכ"פ השערי צדק )ג-ו(.

4דיני פירות שנגמרה מלאכתם ולא ראו פני הבית

ב( יש לברר מהו גדר הדין של ראית פני הבית, האם הוי דין בפני עצמו, דאיכא גזה"כ להצריך ראית פני הבית, או דלמא יש גדר לדין זה. ועוד יש לברר האם ישנם נפק"מ בדין גמר מלאכה בלי ראית פני הבית. ונחלקו בדבר הראשונים, בכמה דוכתי:

א' בדין הפקר והקדש שפטור ממעשר אם הפקיר לפני גמר מלאכה, נחלקו הראשונים אם הפקיר והקדיש לאחר המירוח ולפני ראית הבית, הר"ש )פאה א-ו( נקט שאם הפקיר לאחר מירוח לפני ראית הבית פטור, ]ורק דן הר"ש דלמא מדרבנן חייב[, והרמב"ם )מעשר ג-כה( נקט שחייב, ]כמבואר בסתימת דבריו, ויל"ד[ כדכתב בחי' הגרי"ז )הל' מעשר(.

ב' בדין מעשר שהקדימו בשבולים שפטור מלהפריש תרומה, נחלקו הראשונים אם הקדימו לאחר המירוח ולפני ראית פני הבית, תוס' בשבת )קכז:( ]בתי' ב[ ותורא"ש )שם( נקטו שפטור מלהפריש תרומה גם לאחר מירוח, ואילו תוס' בביצה )יג:( ובשבת ]בתי' א[ ורמב"ם )תרומות ג-יג, כדכתב המל"מ שם ד"ה ודע, והביאו בחי' הגרי"ז( נקטו שחייב.

ג' בדין הפרשת תרו"מ מפירות שלא ראו פני הבית על פירות שראו פני הבית או להיפך נחלקו הראשונים אי מהני הפרשתו, הריטב"א ביומא )י. ד"ה אלא( נקט שמהני, ואילו בדעת רש"י בנדה )מז: ד"ה כדברי( פירש בתוס' אנשי שם )תרומות א-י( שאסור.

ד' בדין האכלת בע"ח פירות שנגמרה מלאכתם ולא ראו פני הבית נחלקו הראשונים האם מותר להאכילם בלי לעשר, בדברי רש"י ותוס' ע"ז )מא:( מבואר שמותר להאכילם, ובדברי הרמב"ם )מעשר ג-כ( מבואר שאסור להאכילם עד שיעשר, כדכתב בחי' הגרי"ז )מעשר(.

ה' בדין בעור מעשרות תנן במתני' )מע"ש ה-ח( שפירות שלא הגיעו לעונת המעשרות פטורים מבעור, ופירשו הר"ש שם ותוס' בר"ה )ד.( דהיינו שלא נמרחו, ודן החזו"א )מכתב שבסוף דרך אמונה ח"ג תשו' כט( האם הכוונה לשעת מירוח, או לשעת ראית פני הבית, והביא בשם הפ"י ותורת הארץ שפטור, ולכאורה תליא בפלוגתת הראשונים הנ"ל.

ו' בדין פטור לוקח נחלקו הראשונים ]הובא בתוס'[ האם פטור כשלקחו לאחר מירוח, או דלמא אמרינן דכיון דחל החיוב תו לא פקע, וביאר בחי' הגר"ח )מעשר( דפליגי בדין לקח אחר מירוח ולפני ראית פני הבית, האם נגמר חיובם בעת המירוח ותו לא פקע, או דלמא כל זמן שלא ראו פני הבית לא נגמר מחיובם. ]אך החזו"א בגליונות שם פליג, וכדהובא בסי' פה-ז[. וצ"ב במאי פליגי.

4גדר ראית פני הבית

ג( בביאור דין ראית פני הבית לכאורה נחלקו הראשונים: רש"י )ד"ה עיניו( פירש "הלכך עד שיגמר לקיטתו ויכנס לבית לאו גמר מלאכה הוא". מבואר שראית פני הבית נחשבת לגמר מלאכה. וכ"כ הר"ן "שראיית פני הבית קובעת כאילו נתמרח". ]וכ"כ הקונ' שעורים )כז-ג([. ולכאורה מפורש כן בלשון הגמ' )פח:( "הכנסתן לבית זה גמר מלאכתן". ]ויתכן לדחות דהכוונה לכינוס של הכרי, ואהא קאמר דהוי גמר מלאכה, למרות שצריך גם כניסה לבית. אך רש"י לא פירש כן[.

מאידך, הרמב"ם בפיה"מ )תרומות ח-ג( פירש "אין הטבל מתחייב במעשרות עד שיראה פני הבית וכו' וכל הפירות הנאכלים בגנה או בשדה אינו חיב במעשרות לפי שהוא אכילת עראי". מבואר שראית פני הבית נצרכת בשביל להחשיב את האכילה לאכילת קבע, דפירות שנאכלים בשדה הוי אכילת עראי. וכן משמע בדברי הרשב"א )פח. ד"ה ואני( שכתב "שדה מדאורייתא אין לה קביעות", ולכך בעי ראית פני הבית, "דבית מקום קביעות הוא". וכן דקדק המקד"ד )נו-ג ד"ה כתב( מלשון הגמ' "חצר קובעת", שהגדירה את דין ראית פני הבית המעשר בהגדרה של "קביעות", וכן היא לשון הרמב"ם: )ג-ג( "הרי זה מותר לאוכלן מהן עראי עד שיקבעו למעשר, ואחד מששה דברים קובע למעשר, ואלו הן הבית והמקח והאש והמלח והתרומה והשבת, וכולן אין קובעין אלא בדבר שנגמרה מלאכתו". )ד-א( "אין הטבל נקבע למעשר מה"ת עד שיכניסנו לביתו וכו' עד שיקבע", ודקדק המקד"ד שראית הבית מועילה מדין קביעות. וכן משמע בלשון הרמב"ן )פח:( שפירש שאם לא מירח אלא דש וזרה מעט מעט "אין כאן קביעות", כלומר ליכא גמר מלאכה שקובע את המעשרות, ואע"פ כן אם הכניס לבית "הוקבע בראיית פני הבית". }וכן היא לשון הגמ' )פח:( לגבי מלח "קבעה ספיתא", ונחלקו הרשב"א הריטב"א )שם( והרמב"ם )ד-ב( אי הוה דין דאו' או דרבנן. וכ"כ הרמב"ן )פח.( לגבי מקח "במקח מתורת קבע גזרו עליו", ]וחלק בזה על השיטה הא' שהביא שם שהיא שיטת הרשב"א )כאן ובשו"ת הנ"ל( הסוברת דבעינן נמי לראית פני הבית, ולא סגי במקח לחודיה[{.

וביאר המקד"ד דילפינן מקרא שהתורה לא אסרה בטבל כי אם אכילה של קבע, ולא אכילה של עראי, ולכך שרי כל זמן שלא ראה פני הבית, דאכילה בשדה אכילת עראי היא. וכתב המקד"ד שזהו דלא כמפרשים שנקטו שמדאו' אין חילוק בין אכילת עראי לקבע. וכאמור ישנו צד ג', שדין ראית פני הבית, הוי דין בפני עצמו, ]והקה"י )זרעים סי' יז( הגדירו שענין ראית פני הבית הוא שיבוא לתכלית מקומו הראוי לו[. וכן דן במשנת ר' אהרן )זרעים יג-ז ורי"ס יד( ]וקונ' שעורים הנ"ל[ האם ראית פני הבית הוי דין בפני עצמו, או דהוי גמר מלאכה, כלשון הגמ', כנ"ל. והאריך לבאר שם דר' ינאי חידש שדין ראית פני הבית לא הוי גזה"כ בפנ"ע, אלא הוי מדין גמר מלאכה, ע"ש.

}ויתכן לדחות דהנה רש"י )ד"ה אף( פירש "מקח קובעת למעשר אף דבר שלא נגמרה מלאכתו". מבואר דאף שרש"י נקט שמקח מועיל במקום גמר מלאכה, בכל זאת הגדירו בלשון קביעות, ולפי הדקדוק הנ"ל מבואר שגם ענין גמר מלאכה הוא יצירת קביעות, והיינו שהאכילה נהיית קבועה, וא"כ שייך לומר שראית פני הבית נחשבת להשלמת גמר המלאכה, דכשם שראית פני הבית מהוה ענין של קביעות, כך גמר המלאכה מהוה ענין של קביעות. אך כמדומני שראיתי א' מהמפרשים שפירש שגדר דין גמר מלאכה הוא יצירת שם תבואה, ולא הוי ענין של קביעות{.

נמצא לכאורה דהראשונים נחלקו האם ראית פני הבית מהוה המשך לדין גמר מלאכה, או דלמא הוי דין נפרד. וכ"כ בחי' הגרי"ז )מעשר( דמירוח שהוא גמר מלאכה מועיל לחייב להפריש תרו"מ, ]ושרי לאכול עראי, מפני שאכילת עראי אינה מחויבת בהפרשת תרו"מ[, אך אכתי לא חל איסור טבל, ורק בראית פני הבית חל איסור טבל, דזהו הזמן שנקבעו למעשרות ונעשו טבל, ]ואיסור זה אוסרו גם באכילת עראי[. }ויש להעיר מלשון ר' ינאי דקאמר "אין הטבל מתחייב במעשר", דמשמע דבעינן ראית פני הבית בשביל חיוב מעשרות, ולא רק בשביל איסור טבל. וצ"ע{. לכאורה מבואר דגמר מלאכה וראית פני הבית הם ב' ענינים שונים, ולכן שייך לומר ששעת גמר מלאכה מחייבת בהפרשת תרו"מ, ושעת הראיה אוסרת באיסור טבל, דאי נימא שראית הבית משלימה את גמר המלאכה, דוחק לומר שכבר בשעת המירוח חל חיוב תרו"מ, דהא אכתי לא הושלם גמר המלאכה הנעשה במירוח.

}יעוין ברשב"א )פח. ובשו"ת ח"א סי' שסא( שיישב את קושית תוס' )ד"ה מאי( היאך הוכיחה הגמ' דלא בעינן ראית פני הבית מהא דתני במתני' שהקשואים חייבים משתגמר מלאכתם, דלמא תנא דמתני' קאמר דמדרבנן חייבים לפני ראית הבית. ותירץ הרשב"א דגם בדרבנן לא חייבו היכא דבעינן תרתי "לחייב שאינו חייב כחייב ולעשות שאינו קובע כקובע". וכ"כ הרשב"א בע"א לגבי לוקח ]וכתב שזוהי גם הכוונה כאן[. וצ"ב אמאי בעינן תרתי, ובשלמא לגבי לוקח א"ש כדפירש החזו"א )מעשרות ג-טז( דהתרתי הוא שהמקח יהיה כגמר מלאכה, ושיקבע בלי ראית פני הבית, אך הכא תקשי אמאי בעינן לתרתי. שמעתי לפרש שהרשב"א שסבר דאיכא להנך תרי דינים הנ"ל, והיינו דבעינן ראית פני הבית בשביל גמר המלאכה, ובשביל שיחשב לאכילת קבע, וכמדויק בלשונו שכתב דאיכא לדין חיוב וקביעה{.

ד( למתבאר יש לפרש דבהא פליגי הראשונים הנ"ל האם פירות שלא ראו פני הבית נחשבים כפירות שלא נמרחו, או דלמא דינם חלוק מפירות שלא נגמרה מלאכתם כלל, דלפי הטעם שראית פני הבית הוי השלמת גמר המלאכה, פירות שנמרחו לא הושלמה גמר מלאכתם, ולכך דמי לפירות שלא נמרחו לגמרי, דאין להם שום דיני טבל ותרו"מ, משא"כ לפי הטעם שראית פני הבית נצרכת להחשיב את האכילה לקבע, נמצא שכבר בשעת מריחת הכרי התחייבו הפירות בחיובי טבל ומעשרות, ורק ישנו חסרון באכילת הגברא, ולא הוי חסרון בחפצא של הפירות, ונפק"מ: א' אם הפקיר והקדיש לפני ראית פני הבית אינו נפטר, דכשם שלא חל הפטור לאחר ראית פני הבית, דפירות שכבר התחייבו אינם נפטרים ע"י הפקר או הקדש, כך לא חל הפטור לאחר שנגמרה מלאכתם ע"י מריחת הכרי, דבאותה שעה חל החיוב. ]ושו"ר שכ"כ המקד"ד והקונ' שעורים הנ"ל[. ב' אם הקדים והפריש מעשר מפירות שלא ראו פני הבית, אינו נפטר מתרומה, כשם שאם הקדים והפריש מעשר מפירות שראו פני הבית שאינם נפטרים מתרומה. ]ושו"ר שכ"כ הקונ' שעורים הנ"ל[. ג' מהני להפריש מפירות שראו פני הבית על פירות שלא ראו, וכן להיפך, דלא חשיב מפריש מהחיוב על הפטור, דאף פירות שלא ראו פני הבית התחייבו בתרו"מ, ורק ישנו חסרון צדדי באכילה דלא הוי קבע. ד' אסור להאכיל בע"ח מפירות שלא ראו פני הבית, כיון שכבר התחייבו במעשר, כשם שאסור להאכיל פירות שראו פני הבית, כיון שחיוב תרו"מ מעכב מלהאכיל לבע"ח מבלי לעשר. ה' פירות שנגמרה מלאכתם ולא ראו פני הבית מסתבר שחייב לבערם, כיון שהפירות עצמם התחייבו, וכמושנ"ת.

ונמצא שהרמב"ם ורש"י פליגי לשיטתייהו בדין האכלת בע"ח, דלשיטת רש"י ראית פני הבית מהוה השלמת גמר מלאכה, ולכך נקט שמותר להאכיל פירות שלא ראו פני הבית, כשם שמותר להאכיל פירות שלא התמרחו, דאכתי לא חל חיוב תרו"מ, ולשיטת הרמב"ם ראית פני הבית גורמת להחשיב את האכילה לאכילת קבע, אך הכרי כבר התחייב בתרו"מ בשעת המירוח שהוא גמר המלאכה, ולכן נקט הרמב"ם שמאותה שעה אסור להאכיל בע"ח.

}בדין הפרשת מעשר לאחר מירוח לפני ראית פני הבית הבאנו דפליגי בהא בעלי התוס', וביארנו ע"פ דרכו של חי' הגר"ח )מעשר ד"ה ובעיקר( שפירש דפליגי האם נחשב שלא נגמר חיובם, כיון שלא ראו פני הבית, או דלמא נחשב שנגמר חיובם, ונתבאר דפלוגתא זו תלויה בגדר ראית פני הבית, האם הוי השלמת גמר המלאכה, ולכן כל זמן שלא נשלמה המלאכה לא נגמר חיובם, א"ד הוי דין של אכילת קבע, ולכן כבר בגמר המלאכה נגמר חיובם. אולם החזו"א פירש דסברת השיטה הסוברת שאינו נפטר מהפרשת תרומה אינה משום שאכתי לא נגמר החיוב, אלא כדפירשו תוס' בשבת שם דהפטור מלהפריש תרומה הוי חידוש, ולכך אמרינן דאין לך בו אלא חידושו, ודוקא כשהפריש לפני המירוח חידשה התורה שפטור, ולא כשהפריש לאחר המירוח לפני ראית פני הבית. אך תוס' בביצה לא פירשו דהוי מדין חידוש הוא, אלא סתמו וכתבו שדין הוא שיהא חייב מכל צד, ומשמע טפי כביאור הגר"ח, שכבר נגמר חיובם במירוח, ולכך דין הוא שיתחייב להפריש תרומה{.

4ראית פני הבית שקדמה לגמר מלאכה

ה( גמ' )פט:(: "תבואת זרעך ולא לוקח וכו' מתיב מר זוטרא איזהו גורנן למעשרות בקישואים ובדלועים משיפקסו וכו' משיפקסו בבית א"ה משיפקסו עד שיפקסו מיבעי ליה, אי תנא עד שיפקסו ה"א עד דגמר לפיקוסייהו קמ"ל", וכו'. הראשונים ]תוס' תור"פ תורא"ש וריטב"א[ הקשו מהא דאיתא בגמ' בפסחים )ט.( דא"ר אושעיא מערים אדם על תבואתו ומכניס אותה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר, ופירשו הראשונים דבהמתו לאו דוקא, וה"ה שהאדם אוכל ופטור מהמעשר, הואיל ובשעת ראית פני הבית לא נגמרה מלאכת הפירות, ]ורק נחלקו הראשונים ]תוס' במנחות סז: ועוד[ האם אסור לאדם לאכול אכילת קבע מדרבנן, כמו לפני מירוח, ולכך נקט שבהמתו אוכלת כדפירש רש"י בברכות )לא.([, ואילו בסוגין מבואר שהמכניס קישואין לביתו ואח"כ פקסו, חייב, למרות שראו את פני הבית לפני שנגמרה מלאכתם. ]תור"פ ]בתי' א[ פירש דאין כוונת הגמ' שיפקסו לאחר שבאו לבית, אלא הכוונה שיפקסו ואח"כ הובאו בבית, ועיין בתוס' שדחו פשט זה[. ותירצו הראשונים בג' אופנים, ]והם ג' ביאורים בדברי ר' אושעיא[:

א' תוס' תירצו דודאי חטין ושעורין שדרכן למרחן בשדה ולהכניס לבית ממורחים אין חייבים במעשר אא"כ ראו פני הבית ממורחים, אבל קישואין ודלועין רגילות להכניסן בבית עם הפיקוס. והתוס' שאנץ בשמ"ק הוסיף לפרש "ודמיא לההיא דקתני במשנה תאנה העומדת בחצר אם צירף שתים חייב, אע"ג שלא ראה פני הבית, לפי שלעולם גדל בחצר ורגיל חיוב גורן שלו לעשות שם בחצר, ה"נ כיון שדרך להביאם בבית קודם תיקון חייבין במעשר, שא"צ ראיית הבית אלא בדרך רגילותו".

ב' תור"פ ]בתי' ב[ והר"ש )מעשרות א-ה( תירצו דהתם ליכא ראית פני הבית כלל שהיא בתוך המוץ, אבל הכא כי לא פיקס איכא שפיר ראיה דאין הפיקס מכסה את הקשואים והדלועין, אבל הוא סביב להן. מבואר דהסיבה שלא מהני ראית פני הבית לפני שנגמרה מלאכתם, אינו משום שינוי הסדר, שהקדים ראית פני הבית לגמר מלאכה, והסדר צריך להיות קודם גמר מלאכה ואח"כ ראית פני הבית, כדלהלן, אלא זהו חסרון מציאותי, משום שהמוץ מסתיר מהחטים מלראות את פני הבית, ולכן בקשואים שהם רואים את הבית, מהני אפילו אם הכניסם לפני גמר מלאכה, ולכן כתב הר"ש )פאה א-ו( שאם הכניס תבואה בלי מוץ קודם גמר מלאכה, מתחייב בתרו"מ, דבכה"ג הפירות ראו את פני הבית. וכ"כ האפק"י )ח"ב סי' כט(, ]ופירש האפק"י שאלו הם ב' הלישנות ברש"י במנחות[.

ג' הריטב"א תירץ שהרא"ה פירש בשם הרמב"ן דר' אושעיא קאמר שאם הכניס שבולים במוץ ודש וזרה מעט מעט אינו מתחייב, אבל אם מירח חייב. וכ"כ הרמב"ן והר"ן כאן. ]אך הר"ן הוסיף דבעינן שימרח מיד לאחר שזרה[. וכן שיטת הרמב"ם )מעשר ג-ו(, כפי מה שפירשו הרדב"ז. ]אך יעו"ש בכס"מ שהעתיק את פירוש רש"י, ולא פירש שהרמב"ם פליג. וצ"ע[.

נמצא שהראשונים פירשו בג' אופנים את דינו של ר' אושעיא: א' גמר המלאכה צריך להגמר לפני ראית פני הבית, ולכן אם הקדים והכניס לפני המירוח, ואח"כ מירח פטור. כ"כ רש"י תוס' ור' יונה )ברכות לא(. ב' הפירות שנכנסים לבית צריכים לראותו, ולכן אם הכניס תבואה מכוסה במוץ, פטור. כ"כ תור"פ ור"ש. ג' אם הכניס מוץ ולא מירחו, אלא דש וזרה מעט מעט פטור. כ"כ הרמב"ן והר"ן.

עלה בידינו מחלוקת ראשונים האם ישנה הלכה שראית פני הבית צריכה להיות לאחר גמר המלאכה, לשיטת תוס' בעינן שמלאכתם תגמר לפני שיראו את פני הבית, וחידשו תוס' שדין זה נאמר רק בדבר שדרכו להגמר לפני ראית פני הבית. ולכאורה תור"פ ]בתי' א'[ פליג וסבר דבכל אופן בעינן שמלאכתם תגמר לפני שיראו פני הבית, ולכך הוצרך לפרש דכוונת הגמ' שיפקסו לפני שראו את פני הבית. ]ויש לדחות דסבר דאף קשואים דרכם להגמר לפני שרואים פני הבית[, לשיטת הרמב"ן אין דין להקדים את גמר המלאכה לפני המירוח. וצ"ב מהי סברת התוס', ובמאי פליגי עם תור"פ והרמב"ן.

4ראית פני הבית - מהי

ו( בביאור החסרון בפירות שנגמרה מלאכתם לאחר שראו פני הבית פירש רש"י בפסחים )ט. ד"ה ואי( "חובת הטבל חלה בראית פני הבית וכו' וזה בראית פני הבית לא נגמרה מלאכתן לחול עליו שם טבל, וכשגמר מלאכתן כבר בתוך הבית הוא ואין אלו פני הבית". מבואר שדין ראית פני הבית אינו דין שהפירות יראו את תוך הבית, אלא שיראו את הכניסה לבית, וזהו מה שנקרא "פני" הבית, ולכך לא מהני שיגמרו מלאכתם לאחר שנכנסו לבית, דמעתה כבר אינם רואים את הכניסה לבית שהוא פני הבית. וכן משמע ברש"י בסוגין )פח.( שפירש את דינא דר' ינאי דבעינן ראית פני הבית דהיינו "שיכנס דרך הפתח שהוא פני הבית ולא דרך גגות וקרפיפות". מבואר דר' ינאי לא קאמר שצריך שהפירות יהיו בתוך הבית, אלא צריך שהפירות יכנסו בפתח הבית, ולכך פירש רש"י דבעינן שיכנס דרך הפתח, ואף הוסיף לאפוקי גגות וקרפיפות, למרות שדין זה התחדש רק בהמשך דברי הגמ', ולכאורה כוונתו לפרש שדין ראית פני הבית הוא ראית הכניסה לבית, ולכך קאמר בגמ' דלא מהני גגות וקרפיפות. ]ואף בהו"א דמהני גגות, היינו משום שגם גגות נחשבות לכניסה לבית[.

והשתא מבוארת מחלוקת הראשונים האם יש דין שתגמר המלאכה לפני ראית פני הבית, דפליגי בגדר דין ראית פני הבית, האם גדר הדין שיראו את תוך הבית, ורק ישנו תנאי שלא יכנסו לבית דרך גגות, ולכן מהני להכניסם לפני מירוח, ולאחר שימרח יתחייבו משום שעתה הם רואים את הבית, או דלמא גדר הדין שיראו את הכניסה לבית, ]ולכך לא מהני שיכנסו דרך גגות[, ולכן אם נכנסו לפני מירוח שוב אינם יכולים להתחייב, דאפילו אם ימרחם, ליכא לראית פני הבית שתחייבם, כיון שהם כבר בתוך הבית, ואינם רואים את פני הבית. וכ"כ הקונ' שעורים )כז-ו( דבהא פליגי הראשונים, ]ובדעת הסוברים שראית תוך הבית מחייבת, פירש הקונ' שעורים דלא מהני להכניס דרך גגות, משום דהיכא שהכניס שלא כדרך כניסתו גרע טפי[.

בביאור המחלוקת הנ"ל בגדר ראית פני הבית יש לתלות בפלוגתא בגדר ענין הראיה, האם זהו מדין גמר מלאכה, או מדין אכילת קבע, לשיטת רש"י דהוי מדין גמר מלאכה, א"ש דשייך לומר דבעינן שיראה את הכניסה לבית, כנ"ל, אך לשיטת הרמב"ם דהוי מדין אכילת קבע, לכאורה לא שייך לומר דתלי בכניסה לבית, אלא תלי בתוך הבית, דכל היכא שהפירות נמצאים בית, אכילתם הוי אכילת קבע, ורק פירות שנמצאים בשדה, אין אכילתם אכילת קבע אלא עראי.

ואכתי צ"ב אמאי לא מהני ראית פני הבית שהיתה לפני שנגמרה מלאכתם. לכאורה מבואר שראית פני הבית מהוה השלמת גמר המלאכה, ולכך בעינן שתגמר המלאכה לפני שראו את פני הבית. והדברים מתבארים היטב לשיטת רש"י שדין ראית פני הבית הוא מדין גמר מלאכה, כנ"ל, ולכך בעינן שימרחו את הפירות, ואז נגמרה מלאכתם במקצת, ואזי מהני שיראו את פני הבית להשלים את גמר המלאכה, דישנו מהלך וסדר היאך נגמרת המלאכה, והסדר הוא שקודם ממרחים, ואח"כ מכניסים לבית.

למתבאר יש לתלות את מחלוקת הראשונים האם יש דין להקדים את המירוח לפני ראית הבית, דפליגי בשיטתם בגדר דין ראית פני הבית, רש"י לשיטתו שפירש שראית הבית היא גמר מלאכה, סבר דבעינן שיקדים את המירוח לראיה, דישנו אופן וצורה היאך גומרים את המלאכה, והוא מירוח ואח"כ הכנסה, ולכך בעינן שיעשה כסדר המלאכה, והרמב"ם לשיטתו שפירש שענין ראית הבית הוא בשביל שתהיה אכילת קבע, לכך נקט דאין ענין להקדים המירוח לראיה, דכל היכא שקיימים ב' הענינים, גם גמר מלאכה, וגם שזוהי אכילת קבע משום שהפירות נמצאים בבית, חייב לעשר, ואין נפק"מ איזה דבר קדם. וכ"כ הקונ' שעורים )כז-ו(. והשתא צ"ב אמאי חילקו תוס' בין חטין לקישואין. ]ושיטת תור"פ שלא חילקה ביניהם מובנת[.

ויש לפרש עפ"ד התוס' שאנץ הנ"ל שהסיבה שראית פני הבית מהוה השלמת המירוח נובעת מזה שדרך האדם למרח לפני ראית פני הבית, ולכן לא מהני שיראו את פני הבית לפני גמר מלאכה שהוא המירוח, דגמר המלאכה תלוי במציאות התנהגות האדם, ולכן חטין שדרך למורחם בשדה, בעינן שימרחם בשדה, ואח"כ יכניסם לבית, דזהו האופן של גמר מלאכתם, משא"כ בקישואין שדרכם להגמר לאחר שנכנסו לבית, לכן אין ענין שמלאכתם תגמר לפני שיכנסו לבית, דהא זוהי דרכם שנגמרים לאחר שנכנסו לבית, ועל כן מהני ראית פני הבית אפילו לפני שנגמרה מלאכתם.

4דין המכניס לבית וחזר והוציא

ז( עוד נחלקו הראשונים ]בשיטת רש"י וסיעתו שאם הכניס לבית לפני מירוח ומירח פטור[ בדין המכניס פירות לבית לפני מירוח, וחזר והוציאם ומירחם והחזירם לבית, שיטת ר' אפרים ]הובא בשמ"ק במנחות )סז: וכן משמע בתוס' שם שהביאו בשם ר' אפרים שאם מירח בביתו שוב אינו בא לידי חיוב, דמשמע שאם לא מירח יכול להוציא ולמרח( וברשב"א )כאן ובשו"ת ח"א שסא([ והרמב"ן שחייב, ושיטת ר' שמואל ]הובא ברמב"ן[ שפטור. וצ"ב במאי פליגי.

האפק"י )ח"ב סו"ס כט( פירש דפליגי בביאור דברי רב אושעיא הנ"ל, האם רב אושעיא אמר שיש דין להקדים את המירוח לראית פני הבית, ולכן אם הקדים את ראית הבית לפני המירוח, שוב אינו מתחייב, דכל שלא חל שם טבל בראית פני הבית הראשונה, שוב לא חל עליו שם טבל. או דלמא רב אושעיא אמר שצריך שהפירות יראו את פני הבית, ואם הכניסם במוץ אינם רואים את פני הבית, ולכן מהני לחזור ולהוציאם ולהחזירם לאחר מירוח. אך לפ"ז יהני גם למרוח בבית ולחזור ולהוציא, ואילו בדברי השמ"ק במנחות מבואר דדוקא אם מירח בחוץ חייב, אבל אם מירח בבית והוציא פטור. ולכך הוסיף האפק"י ופירש, דכשמירח בבית איכא ראית פני הבית, ולא חל חיוב, כיון דהוי כהכניסה דרך גגות, ולכך תו לא מחייבא, אפילו אם יחזור ויוציאנה, דכל דאיכא ראית פני בית בפטור, שוב ליכא חיוב, משא"כ כשמירח בחוץ, מעולם לא היתה ראית פני הבית בפטור, כיון שבזמן שהפירות היו בבית הם היו מכוסים במוץ, ולא ראו את פני הבית.

נמצא שלכו"ע אם הפירות ראו את פני הבית בפטור שוב אינם חוזרים ומתחייבים, וכל הנידון הוא האם תבואה שנכנסה במוץ נחשב שראתה את פני הבית בפטור, או דלמא כיון שהיא מכוסה ליכא ראיה כלל. וצ"ב מהו טעם הדין, שפירות שראו פני הבית בפטור, שוב אין ראית פני הבית מחייבתם.

בפשטות משמע ]בדברי האפק"י[ שישנו דין פטור חיובי, והיינו שפירות שראו את פני הבית לפני שנגמרה מלאכתם הוי ראיה הפוטרת, ולכן אינם חוזרים ומתחייבים. ]וכ"כ הקונ' שעורים )כז-ז([. אך לכאורה אין מקור להמציא דין זה, דאף דבעינן שיראה את פני הבית לאחר מירוח, היינו שאין הראיה מחייבת אם לא מירחם, אבל מהיכ"ת שהראיה תגרום לדין פטור. ונמצא דאף לסוברים שר"א אמר שצריך להקדים את המירוח לראית פני הבית, שייך שיסברו שאם חזר והוציא ומירח מתחייב, משום שהראיה שקדמה למירוח לא יצרה דין פטור, ורק לא יצרה דין חיוב, וא"צ לפרש שסברו כשיטת ר"פ והר"ש שר"א אמר שתבואה המכוסה במוץ אינה רואה את פני הבית. והא דלא מהני למרח בתוך הבית, היינו משום שבכה"ג ליכא לראית פני הבית, כיון דבעינן שהכניסה לבית תשלים את גמר המלאכה, כנ"ל. ושיטת החולקים צ"ב.

ויש לפרש שבגמר מלאכה יש ב' חלקים, א' מציאות של גמר המלאכה, דמירוח הפירות הוא גמר מציאותי של המלאכה, ב' דין ושם גמר מלאכה, דכאשר נגמרה מלאכתם במציאות, חל על הפירות שם שנגמרה מלאכתם, וזהו דין הנובע ממציאות גמר המלאכה. והשתא י"ל דכאשר הקדים והכניסם לבית, נעשה הענין המציאותי של גמר המלאכה, ואם הכניס לפני המירוח, לא חל השם הדיני של גמר המלאכה, ועל כן אפילו אם יוציא ויכניס לא יתחייב, דההכנסה הב' לא הוסיפה בחלק הא' של מציאות גמר המלאכה, דחלק זה כבר הסתיים בכניסה הא', ולכן אפילו אם יוציא ויכניס, לא יחול על הפירות שם גמר מלאכה, כיון ששם זה חל מכח ההוספה המציאותית המתוספת בכניסה לבית, והיכא שכבר נכנסו לבית, לא מתוספת בהם שום מציאות של גמר המלאכה, וממילא לא חל שם גמר מלאכה. ]ויש לעיין האם שייך לומר שהכנסת תבואה מכוסה במוץ, אינה נחשבת למציאות של הכנסה לבית. ועכ"פ מבוארת שיטת התוס' שלא חילקה בין תבואה מכוסה לקישואים שלא פקסו[.

סימן פ"ה

בדין תבואת זרעך ולא לוקח

דף פח.:

א) גמ': "ולוקח מדאורייתא מי מחייב והתניא וכו' עשר תעשר ואכלת ולא מוכר תבואת זרעך ולא לוקח, אלא מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא", וכו'. בדין לוקח נחלקו הראשונים, ונשנו ג' שיטות:

א' שיטת ר"ת [הובא בתוס' וש"ר] והרמב"ם (מעשר ב-ב) שפטור לוקח נאמר דוקא באופן שלקח לאחר מירוח, אבל אם לקח לפני מירוח חייב.

ב' שיטת ריב"ם [הובא בתוס' וש"ר] והר"ש (פאה א-ו) שפטור לוקח נאמר דוקא כשלקח לפני מירוח, אבל אם לקח לאחר מירוח חייב.

ג' שיטת הראב"ד בהשגות [כדפירש הכס"מ] שפטור לוקח נאמר בין כשלקח לפני מירוח בין כשלקח לאחר מירוח. [מרכבת המשנה הביא בשם בתי כהונה שפירש את שיטת הראב"ד כשיטת הריב"ם, אך המרכבת המשנה חלק עליו ופירש ככס"מ. ואאמו"ר שליט"א (בספרו דבר יעקב) פירש שמקור הכס"מ הוא מזה שהראב"ד השיג על הסיפא שבו כתב הרמב"ם שאם נגמרו ביד הלוקח חייב, ולא השיג על הרישא שבו כתב הרמב"ם שאם לקח לאחר מירוח פטור, מוכח שהראב"ד הודה לדינא דרישא שפטור בכה"ג, ורק הוסיף שפטור גם בדינא דסיפא]. וצ"ב במאי פליגי.

{בדעת ר"ת דנו הראשונים האם פטור לוקח תלוי במחשבה שהיתה בשעת המירוח, כלומר שאם מרח על דעת למכור חל פטור לוקח, ואם מרח על דעת לאכול, לא חל פטור לוקח, אפילו אם התחרט אח"כ ומכרו ללוקח, או דלמא פטור לוקח תלוי במכירה בפועל, דכל היכא שמכר לאחר פטור, אפילו אם לא חשב בשעת המירוח למכור, וכדלהלן}.

ב) הראב"ד השיג על הרמב"ם [שכתב שאם נגמרו ביד הלוקח חייב לעשר], וכתב "א"א אינו כן את תבואת זרעך ולא לוקח והלא עשר תעשר משנמרח הוא ועל זה אמר תבואת זרעך ולא לוקח, והרי הפקר פטור ואפילו נתמרח משזכה בו פטור מן התורה וכו' ושמעתא דהשוכר את הפועלים נמי קשיא ליה דוק ותשכח". ויש לדקדק בפתיחת דבריו שכתב "את תבואת זרעך ולא לוקח". וצ"ב מאי קמ"ל. [ביאור קושיתו מסוגין מפורשת בתוס' ורמב"ן, ע"ש, כדפירש המהרי"ק].

הראשונים [תוס' בשם ריב"ם הר"ש (פאה א-ו) והראב"ד הנ"ל] הקשו על ר"ת והרמב"ם מדין הפקר והקדש, שאם הפקיר והקדיש לפני מירוח פטור, ולאחר מירוח חייב, ומוכח דדיני הפטור נאמרו לפני מירוח ולא לאחריו, להיפך משיטתם. מפרשי הרמב"ם יישבו את הקושיא בג' אופנים:

א' כס"מ יישב את הקושיא "איכא למימר שאני הפקר שאין בו שום חיוב". ביאור דבריו הוא דהפקר הוי פטור לכולם, משא"כ בלקוח הוי פטור רק אצל הלוקח, אבל אצל המוכר נשאר חיוב לעשר, כדכתבו תוס' ור"ש (שם). [הרש"ש חידש שלריב"ם אם חזר המוכר וקנה אינו מתחייב, כמו הקדש. אך הר"ש נקט כריב"ם, ובכל זאת כתב שהמוכר חייב]. ואכתי צ"ב.

ב' רדב"ז יישב "דכיון שמירחם לוקח תבואת זרעך קרינן ביה". וצ"ב.

ג' מהר"י קורקוס יישב "דלוקח לחוד והפקר לחוד, דהפקר ממעטינן ליה מדכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה יצא זה שיש לו חלק, ומשעה שהפקירו נסתלק ממנו דין מעשר, כיון שיש ללוי חלק בו שיבא בו, וכיון שהיה לו זמן שיכול לזכות בו ויד הכל שוה בו, לא חייב הכתוב בזה מעשר, משא"כ במוכר ולוקח שלא היה שום זמן בלא בעלים, ולא מיפטר אלא משום דלא הוי תבואת זרעך, וכיון שנתמרח ביד הלוקח תבואת זרעך קרינן ביה". וצ"ב.

ביאור החילוק בין הפקר ללוקח

ג( נקדים לברר מהי סברת ר"ת לחלק בין קודם מירוח לאחר מירוח. לכאורה יש לפרש שפטור ממעשר שייך במקום שחל החיוב, דבכה"ג שייך לומר שחל פטור המפקיע את החיוב שחל, אבל כל זמן שלא חל החיוב לא חל פטור, דאין לפטור על מה לחול, כיון שאכתי לא חל החיוב. ונראה שכך הבינו הראשונים את שיטת ר"ת, ולכך הקשו מדין הפקר והקדש, דמוכח דחל פטור למרות שלא חל המירוח, דהפטור חל כשהפקיר והקדיש לפני המירוח. ובקושיא זו נכללים ב' קושיות, א' אמאי לוקח לפני מירוח חייב, והא אם הפקיר לפני מירוח אינו מתחייב, ב' אמאי לוקח לאחר מירוח פטור, והא אם הפקיר לאחר מירוח אינו נפטר. והשתא צ"ב מהי סברת ר"ת.

ויש לפרש בב' דרכים, דרך א' לפי דרך הבנת הראשונים הנ"ל יש לחלק בין פטור לוקח לפטור הפקר והקדש. ונקדים לבאר את דין הפקר והקדש, מ"ט כשהפקיר לפני המירוח חל הפטור, וכשהפקיר לאחר המירוח לא חל הפטור. בדברי הראשונים ]תוס' ור"ש[ מבואר הטעם, דכיון דחל תו לא פקע, ולכן אם הפקיר לפני שמירח, ההפקר מעכב בעד חיוב המעשר מלחול, אבל אם כבר מירח וחל חיוב המעשר, אין בכח ההפקר להפקיע את חלות החיוב שכבר חלה.

למתבאר יש לפרש שגדר הדין של הפקר והקדש הוא דין "מעכב", והיינו שחלות חיוב תרו"מ חלה בכרי של חולין, אבל כרי של הפקר או הקדש לא חל בו חיוב תרו"מ, ולכן אם הפקיר והקדיש לפני המירוח, חל שם הפטור בכרי, שמהותו שם המעכב בעד חיוב התרו"מ מלחול, אבל אם כבר מירח, וחל חיוב תרו"מ שוב לא מהני להפקיר, דהפקר אינו מהוה סיבה להפקיע את חיוב התרו"מ שחל, אלא הוא רק מהוה סיבה לעכב בעד החלות מלחול, והביאור הוא דאחד מתנאי החיוב הוא שהכרי לא יהיה הפקר או הקדש, דרק בכרי שהוא ממון הדיוט יש סיבה שיחולו דיני תרו"מ, ולכן אם בשעת חלות תרו"מ הוי כרי של הפקר, לא חלים החיובים, אבל אם כבר חלו החיובים, אין סיבה שיפקעו.

למתבאר יש לפרש שגדר הדין של לוקח אינו גדר של "מעכב", אלא זהו גדר של "פטור", והיינו שכלפי הלוקח ליכא לחיובי תרו"מ, ודין הלוקח מהוה סיבה לפטור מחיוב תרו"מ, ולכן אם מירח וחלו דיני תרו"מ, נפקע חיובם כלפי הלוקח, והשתא ניחא דל"ד להפקר שאם חל החיוב תו לא פקע, דשאני הפקר דהוי שם המעכב, ולא שם הפוטר. והשתא שייך לבאר את הביאור הנ"ל, אמאי לא מהני לפטור מדין לוקח לפני המירוח, דכיון ששם לוקח הוי שם של פטור בעינן שיחול חיוב, כדי שהפטור יפקיעו, אבל אם לא חל חיוב, אין לפטור על מה לחול ולהתפס.

ואכתי צ"ב אמאי גדר דין הפקר והקדש הוי מעכב, וגדר דין לוקח הוי פטור. ויש לפרש שיסוד החילוק נובע ממש"כ הכס"מ שהפקר והקדש הוי פטור לכל, ואילו לוקח הוי פטור רק כלפי הלוקח. והביאור הוא דפטור הפקר דהוי פטור לכולם, שייך לומר שגדרו תנאי בסיבה המחייבת, וכאשר חסרה הסיבה ישנו עיכוב המעכב בעד החלות מלחול, ולכן הוי פטור לכל, משא"כ בלוקח דהוי פטור כלפיו, לא שייך לומר שחסר בסיבה המחייבת, ומחמתה החלות מעוכבת מלחול, דהא כלפי המוכר איכא לסיבה המחייבת, ולא שייך לחלק את הסיבה המחייבת בין הלוקח למוכר, אלא בהכרח הוי גדר של פטור, ולכן שייך לומר שהפטור מתייחס ללוקח ולא למוכר.

בנוסח אחר י"ל שדין הפקר והקדש הוי שם והגדרה של הכרי, ולכן גדר הדין הוא חסרון בעצם החפצא, משא"כ דין לוקח אין זה שם אחר של הכרי, ורק זוהי פעולה שהגברא עשה, ולכן החסרון מתייחס לחיוב הגברא, ואינו דין בעצם החפצא, ועל כן הפקר והקדש הוי פטור לכל, כיון דהוי דין פטור בחפצא, משא"כ לוקח הוי חסרון רק כלפי הלוקח, כיון דהוי פטור כלפי חיוב הגברא, ולא כלפי גוף החפצא. ]וכן חילק התור"ז, כדלהלן. וכתב נפק"מ דיהני להפריש מן הלקוח על מה שגדל בשדהו, דהא כל החסרון בלקוח הוא חסרון כלפי חיוב בעלים, ולא כלפי החפצא. והקשה מהא דפסקו הטוש"ע )שלא-סא( בשם בעה"ת דלא מהני, ותירץ דרבנן אסרו משום דדמי למפריש מהחיוב על הפטור. ולנוסח הא' ניחא דהוי חסרון מדאו'[. ונמצא ששם הפטור אינו פטור של "לקוח", דהוא הגדרה בחפצא של הפירות, אלא הוא שם פטור של "לוקח", שהוא שם המתייחס לגברא הלוקח.

מקור החילוק הוא מהא דפטור הפקר הוי פטור לכו"ע, ואילו פטור לקוח הוי פטור רק כלפי הלוקח ולא כלפי המוכר, כדכתבו תוס' ור"ש, ולכך מסתבר דלא הוי דין פטור בחפצא, אלא דין פטור בגברא. ומקצת מקור נוסף יש להביא מהא דהפרשת הלוקח חלה מדאו', כדכתב המנ"ח )שצה-ח(, ודימה לדין המפריש לפני מירוח, דאף שאין חיוב הפרשה, אם הפריש הוי חלות דאו', וא"ש טפי אי נימא דהוי פטור על הגברא, וליכא חסרון בחפצא, ולכן החלות שחלה בחפצא היא חלות דאו'.

והשתא מבואר החילוק בין הפקר ללוקח, דפטור הפקר חל לפני מירוח, מפני שדין זה חל בחפצא שקיים גם לפני מירוח, ובפרט שמסתבר שכבר אז חל דין בפירות שיתחייבו בתרו"מ לאחר המירוח, ורק בפועל לא חל החיוב על הגברא להפריש, ומאידך אם הפקיר לאחר מירוח אינו נפטר, כיון שכבר חל חיוב על החפצא, ותו לא פקע, משא"כ דין לוקח אינו יכול לחול לפני מירוח, דהא אכתי לא חל חיוב על הגברא לפני מירוח, ומאידך אם לקח לאחר מירוח פטור, ולא אמרינן דכיון דחל תו לא פקע, כיון שאין זו הפקעת החיוב מהפירות, אלא זהו דין פטור כלפי הגברא בלבד. נמצא לפנינו ב' דרכים בביאו"ד הכס"מ.

ד( והנה לשון תוס' בדעת ר"ת ור"ש דאם לקחו אחר מירוח תבואת זרעך קרינא ביה. וצ"ב. וכבר עמד בזה בחי' הגר"ח )ד"ה ונראה(, ופירש דאם לקחו לפני מירוח חל פטור דלקוח, אך כשנתמרח ברשותו חוזר ומתחייב, וחזר להיות עליו דין תבואת זרעך. ]ולכן הקשה הראב"ד דקרא איירי בממורחין, ומוכח שאין המירוח חוזר ומחייב[. ול"ד להפקר דהוא דין פטור והפקעה, ולכן כל שנפטר שוב אינו חוזר ומתחייב, משא"כ פטורא דלקוח אינו דין הפקעה, אלא רק חסרון חלות חיוב, ולכן מועיל המירוח לחזור ולהתחייב, דכיון שנתחייב ברשותו ע"י המירוח שאח"כ תבואת זרעך קרינא ביה. עכת"ד.

מבואר בדברי הגר"ח שיסוד החילוק בין הפקר ללקוח הוא שהפקר הוי דין פטור והפקעה, ואילו לקוח הוי חסרון חיוב, ולכן בפטור לקוח אם מירח חוזר ומתחייב, משא"כ בהפקר אין המירוח חוזר ומחייבו. ואכתי צ"ב. ]ואין לפרש דכוונת הגר"ח לחלק שדין הפקר הוי פטור בחפצא, ודין לוקח הוי פטור בגברא, דלביאור זה אין הפטור חל כלל לפני מירוח, כנ"ל, ואילו לדברי הגר"ח הפטור חל, ורק המירוח חוזר ומחייבו. ואף אי נימא ששייך שיחול פטור על הגברא לפני שחל החיוב, מ"מ יש להוכיח שאין זו כוונת הגר"ח, מדהאריך לפרש דפטור לקוח תלוי בשעה שיש לו שם לקוח, כדלהלן[.

ויש לדקדק בדברי הגר"ח שכתב "דבשעה שיש בו שם לקוח לית ביה חלות חיובא דמעשר". לכאורה הביאור הוא דדין הפקר הוי דין הפקעה גמור, דחפצא של הפקר חל בו דין המפקיעו מחיובי תרו"מ, ואינו תלוי בשם הפקר, אלא השם הפקר יצר דין פטור והפקעה של דיני תרו"מ, ]ואפילו אם ירצה להחיל חלות תרו"מ היא לא תחול[, ועל כן אפילו אם ימרח לא יחזור ויתחייב. משא"כ דין לקוח אינו דין הפקעה מוחלט, ]ולכן אם ירצה להחיל חלות תרו"מ לפני מירוח מהני, כדכתב הגר"ח, דהוי פטור כלפי החיוב שחל במירוח, וכנ"ל בשם המנ"ח[, אלא כל זמן שיש לו שם לקוח לא חלים בו חיובי תרו"מ, ולכן אם לקח לאחר המירוח, באותה שעה שהיה שם לקוח נפטר מהחיוב, וממילא אין סיבה לחדש עליו את החיוב, אך אין הלקיחה יוצרת דין הפקעה בחפצא של התרו"מ, ולכן אם מירח חייב, כיון דעתה ישנה סיבה חדשה לחייב בתרו"מ, ואין לפירות שם לקוח שנאמר ששם זה יפטור אותם. ויתכן להוסיף שהמירוח מהוה סיבה גם להחשיב את הפירות לתבואת זרעך, כיון הוא מירח אותם, ולמרות שקנה אותם, ולא זרעם, מ"מ כיון שמירחם הם קרוים על שמו. נמצא שגדר דין לקוח הוא שכל רגע ורגע שיש לפירות שם לקוח הם נפטרים ממעשר, ולא דמי לפטור הפקר שא"צ שיהיה לפירות שם הפקר, אלא השם הפקר יצר דין הפקעה גמור, ועל כן אפילו אם ימרח לא יתחייב.

למתבאר יש להגדיר את החילוק בין הפקר ללקוח, דדין הפקר הוא שם חיובי המפקיע את דיני תרו"מ, ולכן אפילו אם פקע שם הפקר, לא חוזר ומתחדש החיוב, אבל דין לקוח אינו שם פטור חיובי, אלא ישנו דין שיהיה תבואת זרעך כדי שיחול החיוב, וכל רגע שאין התבואה נקראת תבואת זרעך לא קיים החיוב, ושוב אין סיבה לחזור ולחייבו, אבל אם מירח דהוי סיבת חיוב חדשה, שייך להגדיר את התבואה כתבואת זרעך.

וכעין זה פירש התור"ז )פאה א-ו( דאין השם לקוח פוטר, אלא משום דאינם תבואת זרעך, ועוד דאין זה פטור בגוף הפירות, אלא בחיוב הבעלים, ולכן לאחר המירוח חוזר ומתחייב, דמעתה קרינן ביה תבואת זרעך, ואף שקודם שמירח כבר נפטרו, אין זה פטור בפירות, אלא בחיוב הגברא, ולכן שייך שיחזור ויתחייב, כמו שהמוכר חוזר ומתחייב אם הלוקח חזר ומכרו למוכר. וכן דן בשי' ר' אלחנן )סי' יז( ובקובץ שמועות )אות כט( האם שם הפטור הוא דבעינן דלהוי תבואת זרעך, או דלמא שם הפטור הוא דלא להוי תבואת לוקח. }והוכיח דפליגי בהא הרשב"א והר"ש, דהרשב"א ]והרמב"ן[ פירשו דרבנן אסרו דמאי מחשש שיזמין אורח, ויאכילנו טבל, דלא הוי בכלל הפטור של לוקח, ומוכח דאף דלא הוי תבואת זרעך, חייב, כיון דלא הוי לקוח, וכן הוכיח מתוד"ה תבואת, ע"ש. ומאידך, הר"ש )פאה א-ו( הקשה למה לי קרא לפטור הפקר מתרו"מ, תיפוק ליה דהזוכה מהפקר נפטר מדין זרעך ולא לקוח, ותירץ דנפק"מ כשחזר וזכה בו, דקרינא ביה תבואת זרעך, ומיפטר מדכתיב ובא הלוי, ואי נימא דשם הפטור הוא משום דהוי לוקח, תקשי מה בכך שחזר וזכה הוא עצמו, והא הזוכה מהפקר נחשב כלוקח, אלא מוכח דהפטור הוא משום שאינו תבואת זרעך, ולכן כשהוא חזר וזכה מיקרי תבואת זרעך, שהרי הוא זרע תבואה זו{.

וכמדומה שזוהי כוונת המהר"י קורקוס הנ"ל, שחילק בין הפקר ללוקח, דהפקר נסתלק ממנו דין מעשר, כיון שיש ללוי חלק בו שיבא בו, והיינו שזהו דין הפקעה חיובי, הנובע מזה שיש ללוי חלק ונחלה, משא"כ במוכר ולוקח שלא היה שום זמן בלא בעלים, ולא מיפטר אלא משום דלא הוי תבואת זרעך, וכיון שנתמרח ביד הלוקח תבואת זרעך קרינן ביה, והיינו שאין זה דין הפקעה חיובי, אלא ישנו דין שיהיה תבואת זרעך, ובלוקח לא מתקיים הדין הזה של תבואת זרעך, ונמצא שאין זה דין פטור, אלא העדר חיוב, ולכך בעינן שבכל רגע יהיה לו שם לוקח שיגרום לפוטרו, ועל כן אם ימרח יתחייב, כיון שכלפי סיבת חיוב זו אין סיבה לפוטרו, כיון שעתה אינו לקוח.

והשתא מבוארת השגת הראב"ד שכתב בפתיחתו "את תבואת זרעך ולא לוקח", דכוונתו לחלוק על המבואר בדברי הרמב"ם שנקט שגדר הפטור הוא דבעינן שיהיה תבואת זרעך, ולכך כתב הראב"ד דילפינן מתבואת זרעך לאפוקי לוקח, והיינו שיש שם פטור של לקוח, כשם שיש שם פטור של הפקר והקדש.

עלה בידינו ג' הגדרות בשם הפטור של תבואת זרעך ולא לקוח, א' בעינן דלהוי "תבואת זרעך", וכל דהוי לוקח אינו בכלל תבואת זרעך. ב' מתבואת זרעך ילפינן דאיכא דין פטור של "לקוח", שהוא שם פטור בחפצא של הפירות המתייחס לדין הלוקח. ג' מתבואת זרעך ילפינן דאיכא שם פטור של "לוקח", שהוא שם פטור של הגברא, דגברא שהוא לוקח אינו חייב בתרו"מ. ונתבאר דבהא תלוי פלוגתת הראשונים האם דין לוקח שוה לדין הפקר והקדש שגורמים פטור רק לפני מירוח ולא לאחריו.

ה( הבאנו שר"ת ור"ש פירשו דלוקח שמירח קרינן ביה תבואת זרעך, והרדב"ז הוסיף שבזה מיושבת הקושיא מהפקר והקדש. ויתכן לבאר דלפני מירוח חסר בשם תבואה, דכאשר נגמרה המלאכה אזי החטים מקבלים שם תבואה, וכבר הבאנו שענין הגמר מלאכה הוא שיהיה לחטים שם תבואה, ולכן אם לקח לפני מירוח ליכא חסרון דלא קרינן ביה תבואת זרעך, כיון שאז לא היו לחטים שם תבואה. והשתא ניחא דלא שייך לדמות להפקר והקדש, דהתם אפילו אם מירח לא מתחייב, כיון שישנה סיבה לפטור מחמת שהפירות הופקרו או הוקדשו, משא"כ הכא אין סיבה לפוטרם, כיון דלא שייך למעט חטים שלא נתמרחו מדין תבואת זרעך, דאכתי לא חל עלייהו שם תבואה.

4פלוגתת הגר"ח והחזו"א

ו( בחי' הגר"ח יישב את קושית הראשונים על ר"ת אמאי איכא פטור לוקח לאחר מירוח מ"ש מהפקר שאינו פוטרו לאחר מירוח, דכיון דחל החיוב תו לא פקע, ופירש הגר"ח דבאמת ר"ת מודה שיש לדמות להפקר, ורק באופן שמירח ולא ראה פני הבית, בהא קאמר ר"ת שחל הפטור, כיון שכל זמן שלא ראה פני הבית לא נגמר החיוב. והחולקים סברו דבשעת המירוח שהוא גמר המלאכה נגמר החיוב, וכדנחלקו הראשונים בדין מעשר שהקדימו לשבולים האם נפטר מלהפריש תרומה גדולה כיון דאכתי לא חל החיוב, ולכך דמי להקדימו בשבולים, או דלמא אינו נפטר מלהפריש תרומה, כיון שכבר נגמר החיוב בשעת המירוח, וביאור המחלוקת נתבאר בסימן הקודם.

אך החזו"א בגליונות הוכיח מהראשונים דלא כגר"ח בביאור דעת ריב"ם ור"ת, בדעת ריב"ם הוכיח החזו"א מהא דתוס' והר"ש דימו לדין הפקר והקדש, דליכא פטור אחר מירוח, ובהפקר איכא פטור אם הפקיר לאחר מירוח לפני ראית הבית, ומוכח דלשיטתם מיירי לאחר מירוח, ודלא כגר"ח שפירש בדעת הריב"ם דבלקוח והפקר ליכא פטור לאחר מירוח, הואיל ונגמר חיובם. ואף בדעת ר"ת הוכיח החזו"א מהראשונים הנ"ל דמיירי לאחר שראה פני הבית, ולכך הקשו על ר"ת מדין הפקר שדינו שאם ראה פני הבית אינו נפטר, דאי נימא דר"ת איירי לאחר מירוח, לא קשיא מהפקר והקדש, דאף בהפקר אם הפקיר לפני ראית פני הבית נפטר.

ועוד הוכיח החזו"א מהא דהראשונים ]תוס' רמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן ור"ש[ הקשו אמאי תיקנו רבנן לחייב להפריש תרו"מ בדמאי, והא מדאו' פטור משום דהוי לקוח. ]ואף בתירוצם לא חזרו בהם, אלא תירצו הרמב"ן הר"ן והריטב"א שפטור לוקח אינו אלא כשחשב בשעת המירוח למוכרו, כדלהלן, והרמב"ן והרשב"א תירצו שפעמים מוכר פירות לפני גמר מלאכה, והמוכר טוען שהפריש בשבולים, דבכה"ג ליכא לפטור לוקח לר"ת, ולכך גזרו גם כשמוכר לאחר מירוח. עוד תירצו הרמב"ן והרשב"א דחיישינן שעם הארץ יזמין אורחים, דבכה"ג ליכא לפטור לקוח כיון שהפירות נשארים שייכים לבעה"ב[, ואי נימא דר"ת איירי דוקא לפני ראית פני הבית, לא קשיא כלל, דטעם התקנה הוא משום פירות שראו פני הבית, דבכה"ג מודה ר"ת דליכא פטור לקוח, אלא מוכח בהדיא שר"ת התיר אפילו לאחר ראית פני הבית. ]עכת"ד[. וכן הקשו תוס' בקידושין )מא:( איך משכח"ל גוי שתרם שתרומתו תרומה, והא אם קנה הגוי לאחר מירוח פטור משום לקוח, ולא תירצו דמיירי שלקח לאחר ראית פני הבית. וכן הקשה הר"ש )פאה א-ו( אמאי איצטריך קרא דמירוח גוי פוטר, תיפוק ליה דהוי לקוח, ולא תירץ דמיירי שמכר הגוי לאחר ראית פני הבית. ]כ"כ בהערה לתור"פ[. ובדעת הגר"ח י"ל שפירש כן בשיטת תוס' בדעת ר"ת, וכן בדעת ר"ת גופיה, דתוס' לא הקשו מדמאי, ואף לא הקשו מהפקר והקדש.

ח( הבאנו שהראשונים התקשו אמאי תיקנו רבנן לחייב הפרשת תרו"מ מדמאי, והא מדאו' פטור מלהפריש מדין זרעך ולא לוקח. ותירצו הרמב"ן ]בל' אפשר[ הרשב"א הריטב"א והר"ן דדוקא כשהמוכר מרח ע"מ למכור פטור, אבל אם המוכר מרח על דעת לאכול כיון שנתחייבו אע"פ שמכרם אח"כ לא נפטר במכירה. ]וכתבו הראשונים ]רמב"ן רשב"א ור"ן[ דכן היא שיטת הרמב"ם[. מבואר דהראשונים יישבו את טענת הר"ש והריב"ם היאך נפקע החיוב, וכדמצינו בדין הפקר והקדש שאין בכחו להפקיע את החיוב, דבאמת היכא שמרח ע"ד לאכול, ואח"כ מכר, אין המכירה מפקיעה את החיוב, ורק באופן שמעיקרא מרח על דעת למכור, נפטר במכירה, והיינו משום דבכה"ג מעיקרא החיוב הוגבל, ואין המכירה מפקיעה את החיוב, אלא עד כמה שהוא מוכר מעולם לא חל חיוב. וכ"כ בחי' הגר"ח )מעשר( שהרמב"ם יישב בזה את קושית הראשונים. אך בדברי הראשונים שיישבו באופנים נוספים את קושיתם, כנ"ל, מבואר דלא ברירא להו האי דינא, ולצד שגם אם מרח על דעת לאכול ואח"כ מכר פטור, אכתי תקשי טענת הריב"ם היאך נפטר מחיובו, וצ"ל כדרכים הנ"ל.

כאמור הראשונים כתבו שכן היא שיטת הרמב"ם. בביאור מקורם כבר כתב הגר"ח ]מדנפשיה[ דיש לדקדק בדברי הרמב"ם שכתב "אינו חייב להפריש מעשר מן התורה אלא הגומר פירותיו לאכלן לעצמו אבל הגומר למכרן פטור וכו', וכן הלוקח פטור וכו' בד"א בשלקחן אחר שנגמרה מלאכתן" וכו', דפטור מוכר ולוקח הוי חד דינא, מדכללינהו כאחד, וכשם שלגבי מוכר כתב הרמב"ם שפטור אם גמר על מנת למוכרם, כך גם פטור לוקח נאמר באופן שגמר ע"מ למוכרם, וזהו שכתב הרמב"ם "וכן" וכו'.

סימן פ"ו

בבעיא דמשלו או משל שמים הוא אוכל

דף צב.: צג.

4ביאור הבעיא

א( גמ': "איבעיא להו פועל משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל, למאי נפק"מ דאמר תנו לאשתי או בני אי אמרת משלו הוא אוכל יהבינן להו אלא אי אמרת משל שמים הוא אוכל לדידיה זכי ליה רחמנא לאשתו ובניו לא זכי להו רחמנא". למסקנא פירשה הגמ' דפליגי בהא תנא דמתני' ותנא דברייתא בדין אדון שקצץ דמים במקום אכילת עבדו, דאי משלו הוא אוכל זכות האדון לקצוץ דמים במקום אכילת העבד, משא"כ אם משל שמים הוא אוכל אין האדון יכול לקצוץ דמים. ולהלכה פסקו הראשונים והפוסקים כמ"ד משל שמים הוא אוכל. וצ"ב מהו הנידון.

בדברי הראשונים לכאורה מבואר דפליגי בביאור הנידון: רש"י פירש "משלו הוא אוכל - תוספת שכר הוא שהוסיפה לו תורה. או משל שמים - במתנת גמילות חסדים כשאר מתנות עניים". והעתיקוהו הריטב"א והנ"י ]והסמ"ע )שלז-לב([. מבואר שהנידון הוא בגדר הזכות לאכול, האם גדרה הוא תוספת על שכרו, ולכן זכות הפועל לומר שיתנו את שכרו לאחר, כדין שאר שכר פועל, או שגדרה הוא מתנת גמילות חסדים, ולא שכר עבודתו, ולכן אין לו זכות לתת לאחר, וכדלהלן.

וכן משמע בדברי הרא"ש שפירש "דאי אמרת משלו הוא אוכל יהבינן דבכלל שכרו הוא", משמע שהנידון הוא אי חשיב שכר, או לא.

מאידך, תוס' פירשו "אי אמרת משלו הוא אוכל יהבינן להו - דמשעה ששכרו הוי כאילו התנה עמו, ואי משל שמים הוא אוכל לא יהבינן להו שלא זיכה הכתוב אלא מה שהוא לועס ואוכל ואין לו כח ליתן לכלום". וכעי"ז כתב תור"פ. לכאורה מבואר בדבריהם דאין הנידון בגדר הזכות לאכול אי הוי שכר, אלא הנידון הוא אי חשיב כאילו התנה עמו וכו'. וצ"ב.

היה מקום לפרש דהנידון הוא האם יש לפועל זכות לאכול, ולכן יש לו זכות לתת לאחר את מה שמגיע לו מכח זכותו, או דלמא אין לו זכות לקבל את הפירות, ואפילו לא מדין גמילות חסדים, אלא זהו דין על בעה"ב שמחויב לתת לפועל לאכול, ולכן אין פועל יכול לתת לאחר. ונמצא שהנידון הוא האם יש לפועל זכות להיות בעלים על הפירות, ולכן בכח זכותו לתת את הפירות לאחר, או דלמא כל דינו הוא רשות לאכול את הפירות, ועל כן אינו יכול לתת לאחר. אך לשון תוס' אכתי צ"ב.

ויש לפרש דלכו"ע הוי גדר של תוספת שכר, ובכל זאת דנו האם נתינת השכר נחשבת כאילו שהתנה עמו, ולכן דמי לכל נתינת שכר, שיש זכות לפועל לתתו לאחר, או דלמא כיון דהוי שכר שזיכתה לו התורה, לכן אין לו זכות מוקדמת לקבלה, אלא כל זכותו היא בשעת אכילה. ולפ"ז יתכן לפרש שאין זו רק זכות לאכול, אלא זוהי זכות להיות בעלים על הפירות, כמו כל שכר, ורק ישנה הגבלה על הזכות לשעה שהוא אוכל, דרק אז הוא זוכה בפירות בתורת תוספת שכר. וכן מדויק בלשון תוס' ותור"פ שכתבו שהכתוב זיכה לו מה שהוא אוכל, דמשמע שיש לו זכות בפירות, ורק הזכות הוגבלה לשעת האכילה, ואילו לביאור הא', כל זכותו היא לאכול בלבד, ואין לו זכות בגוף הפירות. וכן היא לשון הרמב"ן )פח.( "אינו זוכה עד שיאכל", דמשמע שבשעת האכילה אית ליה זכיה בפירות.

ונמצא שרש"י ותוס' נחלקו למ"ד משל שמים האם זהו דין מתנת גמילות חסדים, או דלמא זהו דין תוספת שכר. וב' הצדדים מבוארים בדברי הרשב"א בתשו' )ח"א שסא ד"ה ומעתה( שדן בגדר הדין שפועל אינו נחשב כלוקח לגבי מעשר, האם ליכא מידי דליקבע למעשר לגבי דידיה דלגבי לוקח הוא דנקבע מדרבנן משום מקחו, או דאפילו תאמר דשכר פעולתו הוא והוי כמקח לא גזרו ביה רבנן כיון שהוא אוכל מן התורה. מבואר דאף דקי"ל כמ"ד משל שמים, בכל זאת דן הרשב"א האם גדר אכילתו הוי מדין שכר, והיינו דבצד א' נקט הרשב"א כמבואר ברש"י דלמ"ד משל שמים לא הוי תוספת שכר, ולכן לא דמי מקח, ובצד ב' נקט הרשב"א כדנתבאר בתוס' דאף למ"ד משל שמים גדר הזכות היא תוספת שכר, ורק זמן הזכיה הוגבל לשעת האכילה.

4בדין מטא לידיה

ב( עוד נחלקו הראשונים למ"ד משל שמים הוא אוכל האם יש זכות לפועל לתת לאשתו ובניו לאחר שכבר לקח את הפירות בידיו: רש"י פירש "וכל זמן דלא מטא לידיה לא זכי ליה דליתבה לאשתו ובניו", והעתיקוהו הריטב"א והנ"י. ודקדקו הדרישה הפרישה )שלז-טז( הגר"א )שם-יז ובהג' אות ב( ומנ"ח )תקעו-ט( דאי מטא לידיה זכי ביה, ומצי לתת לאחר. }בביאור מקורו פירש הב"ח מדקתני דאמר תנו לאשתי ובני, דמשמע דוקא כשאומר לבעה"ב תן לאשתי ובני אין שומעים לו, אבל אם נטלו בידו לאכול, יש לו רשות ליתנו{.

מאידך תוס' ותור"פ כתבו "שלא זיכה לו הכתוב אלא מה שהוא לועס ואוכל", ודקדקו המפרשים הנ"ל דאף לאחר שהגיע לידו אינו יכול לתת לאחר. וכ"כ הרמב"ם )שכירות יב-יג( "פועל שאמר תנו לאשתי ובני מה שאני אוכל או שאמר הריני נותן מעט מזה שנטלתי לאכול אין שומעין לו שלא זכתה תורה אלא לפועל עצמו", והעתיקו השו"ע, ופירשו הסמ"ע הגר"א ומנ"ח דקמ"ל דאפילו כשנטל ונותן ממה שנטל לא מהני. וכן מבואר לכאורה בדברי הרמב"ן )פח.( שכתב שפועל "אינו זוכה עד שיאכל", דמבואר דעד שאוכל אינו זוכה בפירות. והטור הביא דיש אומרים שאם כבר נטלו בידו לאכול יש לו רשות ליתנו לאשתו לבניו, לפי שכבר זכה בו בעצמו. וחלק הטור וכתב ונראה שאפילו הכי אינו יכול ליתנו לאשתו ולבניו. וצ"ב במאי פליגי.

ויתכן לפרש דפליגי לשיטתייהו, לשיטת רש"י הנידון הוא בגדר הזכות, אי הוי בגדר שכר או גמילות חסדים, ולכן גם למ"ד משל שמים יש לפועל זכות לתת לאחר, ורק כל זמן שלא הגיע לידו אכתי לא זכה בהם, כיון שאין לו זכות בפירות מדין השכר המגיע לו, אלא זוהי מתנת גמילות חסדים, ולכן כל זמן שלא הגיע לידו, אין לו זכות בהם שיוכל לתתם לאחר, אבל אם הפירות הגיעו לידו, יש לו זכיה בהם, ולכן הוא יכול לתתם לאחר. אולם לשיטת תוס' אין הנידון על גדר הזכות, ונתבאר באופן הא' דלמ"ד משל שמים לא הוי זכות, אלא רשות לאכול, ולפ"ז פשוט שגם אם הגיע לידו, אין לו זכות לתת לאחר, דהא אין לו כלל זכות בפירות, אלא רק יש לו רשות לאכול את הפירות בעצמו. וכן לאופן הב' שנתבאר שאף למ"ד משל שמים גדר הזכות הוי תוספת שכר, ורק אין לו זכות מוקדמת, אלא ישנה הגבלה על זכותו, שלא תהיה לו זכות מוקדמת, לכן נקטו תוס' דמסתבר שהתורה הגבילה לגמרי את זכותו לשעת האכילה, דכיון שזוהי זכות מחודשת שהתורה העניקה לו, לכך איכא הגבלה על זמן הזכיה, ועל כן אין סיבה לומר שיש לו זכות כבר משעה הנטילה, אלא זכותו צומצמה לגמרי לשעת האכילה בלבד.

אולם הסמ"ע העתיק את פירוש רש"י, למרות שהשו"ע לא פסק כוותיה, ואף בדברי הרא"ש דקדקנו כפירוש רש"י, ואילו הטור פסק דלא כמו רש"י, ומוכח דאף לפירוש רש"י שלמ"ד משל שמים הוי זכות של מתנת גמילות חסדים, שייך לומר שאין לו זכות לפני האכילה, כיון שאין זו זכות הנובעת משכרו, אלא זוהי זכות מחודשת של מתנה וחסד, ולכן התורה הגבילה את זכותו לשעת האכילה.

4מטא לידיה דקטן

ג( רש"י )צב: ד"ה אי ומשל( כתב "דאין לפועל קטן זכות אלא כשנותן לתוך פיו וכו' דאפילו שלהן אינה עד שיתננה לפיהן". והקשה המנ"ח הנ"ל דרש"י סתר שיטתו, דמבואר בדבריו דאף אם נטלו בידיו לא זכה לתתו לאחר. ויש ליישב בפשיטות דשאני התם דמיירי בקטנים, ולכך נקט רש"י שאינם זוכים, אפילו אם נטלו בידיהם, ורק כשמגיע לפיהם זוכים בו. ומצאתי שכן פירש בספר נחלת ישראל ]ואילת השחר[. וצ"ע על המנ"ח אמאי לא פירש כן.

ויש להעיר מהא דמבואר ברש"י שבזמן שהקטן נותן לתוך פיו הוא זוכה בו, ואמאי אית ליה זכיה בכה"ג. לכאורה צ"ל דאף בפיהם אינם קונים את הפירות שיהיו שלהם, אלא מעתה אין משמעות לזה שהם לא קונים את הפירות, דכבר אי אפשר להוציאם מהם, ולכך דמי לדין זכיה. ויותר נראה לפרש דבאמת איכא לקנין בפיהם כדמשמע בפשטות בלשון רש"י. והביאור הוא דהנה לשיטת רוב הראשונים קטן יכול לזכות ע"י דעת אחרת מקנה, ומוכח דאית ליה דעת לזכות, ורק לית ליה דעת למעשה הקנין, והשתא י"ל דחפץ שנמצא בפה האדם הוא זוכה בו אפילו בלי מעשה קנין, דמעשה קנין נדרש בכדי שהאדם יזכה בחפץ שנמצא מחוץ לו, דכדי להכניס את החפץ אליו, בעינן למעשה קנין שיכניס את החפץ לבעלותו ורשותו, אבל כאשר החפץ נמצא בפיו, שוב אין צורך במעשה קנין, דהחפץ כבר נמצא אצלו, ואין צורך במעשה קנין שיביא את החפץ אליו, ולכן אפילו קטן יכול לזכות בחפץ שנמצא בפיו. ]אך לכאורה פשוט דהיינו דוקא כשהוא אוכל, ולא סגי בסתם המצאות בפיו[.

ד( הראשונים )לעיל פח.( הקשו על שיטת ר"ת הסוברת שלוקח לפני מירוח חייב מדאו', מהא דהגמ' הקשתה "ולוקח מדאורייתא מי מחייב", והיינו דאלמלא הגזה"כ פועל היה חייב כמו לוקח, למרות שפועל אוכל בדבר שלא נגמרה מלאכתו למעשר, והיינו לפני מירוח, ונמצא שהפועל לקח לפני מירוח, ובכה"ג לוקח חייב מדאו', ואמאי הקשתה הגמ' דלוקח בכה"ג לא מחייב מדאו'. ותירצו תוס' )שם ד"ה תבואת( "שהמקח אינו מתחיל עד שאוכל ואותה שעה כבר נתקן". וכעין זה תירץ הרמב"ן ]והביאו גם הרשב"א יעו"ש במה שחלק עליו[, כדלהלן. ]בביאו"ד עיין חזו"א )שביעית א-יג([. לכאורה מבואר בתוס' שדנו האם פועל זוכה פירות משעת העבודה או משעת האכילה. ויש לתמוה דלכאורה זהו הנידון בגמ' האם משלו הוא אוכל או משל שמים, ונמצא שתוס' בקושיתם נקטו שפועל זוכה בפירות משעת העבודה, כמ"ד משלו הוא אוכל, ובתירוצם נקטו שפועל זוכה בפירות בשעה שהוא אוכל, כמ"ד משל שמים הוא אוכל.

לכאורה יש לדקדק בלשון תוס' שלא דנו אימתי הפועל זוכה בפירות, אלא דנו אימתי מתחיל המקח, דבקושיתם כתבו שמתחיל במקח בשעה שעושה מלאכתו, ובתירוצם כתבו שהמקח אינו מתחיל עד שאוכל. ויש לפרש דהנידון הוא על שעת חלות הזכות לזכות בשכר של הפירות, ולא תלי בנידון האם משלו או משל שמים הוא אוכל, דאף למ"ד משל שמים הוא אוכל נקטו תוס' בקושיתם שהמקח מתחיל משעה שעושה במלאכתו, והיינו שבשעת המלאכה חידשה לו התורה זכות לקבל פירות בשכר מלאכתו, ורק בפועל אינו זוכה בפירות עד שעת האכילה. ]וא"ש טפי לביאור הא' הנ"ל שאין לפועל זכיה בגוף הפירות, אלא רק רשות לאכול, ולכן אינו יכול לתת אותם לאחרים, ואף לביאור הב' יתכן שאין זו זכיה כמו בזכיה של שכר דעלמא, אלא זהו דין של התורה, והיינו שחל הדין שבשעת האכילה יזכה, אך אין זו זכות גמורה שיוכל להעביר את הפירות לאחרים מכוחה[. ובתירוצם תירצו תוס' שהמקח אינו מתחיל עד שאוכל, והיינו שגם הזכות לקבל פירות לא חלה עד שאוכל בפועל. אך אכתי לא נתבאר היאך מתפרש תירוצם אליבא דמ"ד משלו הוא אוכל. ואולי אה"נ תירוצם אזיל אליבא דהלכתא דקי"ל כמ"ד משל שמים הוא אוכל. וצ"ע.

אמנם לשון הרמב"ן היא שהפועל אינו זוכה עד שיאכל, דמשמע טפי שהנידון הוא על הזכיה בפירות. אך אין זה מוכרח, דיתכן שכוונתו לזכיה בזכות לזכות בפירות. ואולי אפשר לומר שגם למ"ד משל שמים הוא אוכל שייך לדון האם הפועל זוכה למפרע משעת המלאכה, או רק מכאן ולהבא, ובקושיתם נקטו הראשונים שזוכה למפרע משעת המלאכה, ובתירצם חידשו שהפועל זוכה רק מכאן ולהבא. אך זהו דוחק בסתימת דבריהם, דלא משמע שזהו הנידון.

4שיטת תוס' - כאילו התנה

ה( הבאנו שתוס' פירשו דלמ"ד משלו הוא אוכל הוי כאילו התנה. בפשטות יש לפרש דהוי משל בעלמא, והכוונה היא שכבר בשעת העבודה יש לו זכות לאכול מהפירות, כמו בשכר דעלמא שיש לו זכות לקבל שכר גם לפני שלקח את השכר לידו או לפיו. ברם בדברי האחרונים לכאורה מבואר דפליגי אי הוי כאילו התנה ממש:

בגמ' איתא "ת"ש השוכר את הפועל לעשות בנטע רבעי שלו הרי אלו לא יאכלו ואם לא הודיעם פודה ומאכילן ואי אמרת משל שמים הוא אוכל אמאי פודה ומאכילן איסורא לא זכי להו רחמנא". ונחלקו המפרשים אמאי למ"ד משלו הוא אוכל ניחא שחייב לפדות ולהאכיל, המהרש"ל פירש שאם לא הודיעם הוי מקח טעות, ולכן חייב לפדות ולהאכיל, ]וכמו שחילקה הגמ' בתירוצה, ורק המקשן סבר שלמ"ד משלו הוא אוכל שייך לומר דהוי מקח טעות ממש, משא"כ למ"ד משל שמים הוא אוכל ל"ש לומר דהוי מקח טעות ממש, והביאור הוא דהעמדת הפירות לאכילה הוי דין של התורה, ואינו קשור לעסק שביניהם, ורק למ"ד משלו הוא אוכל דהוי שכר על העבודה, הוי חלק מהעסק שביניהם, ותירצה הגמ' דאף למ"ד משל שמים י"ל דאם לא הודיעם מיחזי כמקח טעות, ואין זה מקח טעות ממש, כמו למ"ד משלו הוא אוכל[, המהרש"א והתו"ח ביארו עפ"ד התוס' )ד"ה הכי( שפירשו שהרי הוא כאילו התנה עמו מעיקרא, והיינו דהוי כאילו התנה שיאכל את הפירות למרות שהם נטע רבעי, ובהכרח הכוונה שהבעלים יפדם ויאכילו. ]ועיין במהרש"א שחידש דמיירי שהפועל ידע שהם רבעי, אך התו"ח לא הזכיר פרט זה, וכן משמע בדברי הראשונים, ע"ש[.

מבואר בדברי המהרש"א והתו"ח דכוונת התוס' דהוי כאילו התנה ממש, ולכן שייך לומר שהתנאי כולל שיפדה את הפירות. ובדעת המהרש"ל שלא פירש כפירושם לכאורה מבואר דלא חשיב כאילו התנה ממש, אלא הוי משל לסוג חיוב שהגברא מקבל על עצמו, כנ"ל, ולכך נקט המהרש"ל שאין זה סיבה שהבעלים יתחייב לפדות.

כדברי המהרש"א מבואר גם בהג' ארץ צבי, דהנה ההג"א הקשה על תי' הגמ' דמיחזי כמקח טעות, דא"כ שהבעלים יחזור בו ויאמר כיון שאין הפועלים מניחים מלאכול, אינני מעונין בפעולתם. ותירץ דמוכח דכל כה"ג לא מצי הדר, אלא יאמרו לו הפועלים אתה השכרתנו ולא הגדת לנו שדבר איסור הוא ובחזקת היתר היינו תופסין ולאו כל כמינך למיהדר בך השתא שכבר לא נוכל להשתכר. וכתב בהג' ארץ צבי דכל קושית ההג"א היא למ"ד משל שמים הוא אוכל, אבל למ"ד משלו הוא אוכל לא קשיא, דמבואר בתוס' שטעמו הוא משום דהוי כאילו התנה בפירוש, והיינו דכיון דחשיב כתנאי ממש, לכן הבעלים מחויב לעמוד בתנאו. ונמצא שלפ"ד המהרש"ל קושית ההג"א אזלא גם למ"ד משלו הוא אוכל.

סימן פ"ז

בענין נטר כדנטרי אינשי

דף צג.:

א( גמ': "ההוא רעיא דהוה קא רעי אגודא דנהר פפא שריג חדא מינייהו ונפלת למיא אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי הו"ל למעבד הא נטר כדנטרי אינשי, א"ל אביי אלא מעתה על למתא בעידנא דעיילי אינשי ה"נ דפטור, א"ל אין וכו', ר"ח ורבה ב"ר הונא לא ס"ל הא דרבה דאמרי להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא". וכן פסקו הראשונים ]רי"ף רמב"ם ורא"ש[ להלכה שש"ש ששמר כדנטרי אינשי חייב. מבואר בגמ' דאיכא פלוגתא האם ש"ש ששמר כדנטרי אינשי פטור, ובש"ח כו"ע מודו דפטור. וצ"ב מהו הנידון.

4טעם הפטור

רש"י פירש "הא נטר כדנטרי אינשי - ואין זה אבידה אלא אונס". וכ"פ רש"י )ד"ה לא( בדברי החולקים על רבה דלרבה הוי אונס לפטור. וכ"כ הראב"ד בשמ"ק. מבואר שהפטור של נטר כדנטרי אינשי הוא פטור של אונס, ובהא פליגי אי חשיב אונס או אבידה. ונמצא מבואר דהטעם לפטור ש"ח ששמר כדנטרי אינשי הוא משום דלא הוי פשיעה אלא אבידה. ברם בדברי הראשונים מבואר דפליגי בביאור הפטור של נטר כדנטרי אינשי:

איתא בגמ': "בר אדא סבולאה הוי קא מעבר חיותא אגמלא דנרש דחפה חדא לחברתא אתא לקמיה דר"פ חייביה א"ל מאי הו"ל למעבד, א"ל אבעי לך לעבורי חדא חדא א"ל ידעת ביה בבר אחתיך דמצי למעבר חדא חדא א"ל כבר צווחו קמאי דקמך ולא איכא דאשגח בהו" וכו'. ופירשו הראשונים דר"פ פליג על רבה, ולכך חייביה משום דמיירי בש"ש שחייב על גו"א, והוכיחו כן מהא דהביאו את דינו של ר"פ בסוגין, ואלו שצווחו סברו כרבה דפטר, הואיל ונטר כדנטרי אינשי. והקשו הראשונים מהא דאיתא בגמ' בב"ק )נח.( דפליגי ר"כ ורבא בדין דחפתה חברתה ונפלה לגינה והזיקה האם הוי פשיעה משום דא"ל איבעי לך עבורי חדא חדא, דמוכח דר"כ סבר דהוי פשיעה, וא"כ גם ש"ח חייב, ואילו ר"פ סבר דדמי לנטירותא כדנטרי אינשי שש"ח פטור, ורק ש"ש חייב. ותירצו הראשונים בב' אופנים:

א' תוס' )ד"ה איבעי( הרא"ש בב"ק ]בשמם[ והרשב"א )שם( ]בצד א[ פירשו דר"פ סבר כרבא דלא הוי פשיעה, ואף רבא מודה דהוי כאבידה שש"ש חייב, ורק לא הוי פשיעה. ולפ"ז פסק הרא"ש כוותיה דרבא שאם דחפתה חברתה פטור, דל"ה פשיעה, והביא שכ"פ הרמ"ה, ודלא כרי"ף, ]כדלהלן[.

ב' ש"ר ]רמב"ן ריטב"א ר"ן נ"י )כאן ובב"ק בשם רא"ה ורמב"ן( רשב"א בב"ק ]בצד ב[ ומאירי )שם([ תירצו דבאמת הוי פשיעה, ולכן בעה"ב שבהמתו הזיקה חייב, ורק ש"ח פטור, משום שלא קבל על עצמו לשמור יותר מהדרך שהבעלים שומרים על ממונם, ולכך אם שמר כדנטרי אינשי פטור. ]ובחי' ר' מאיר שמחה בב"ק העיר דיש לפרש באופן ג' עפ"ד התוס' )ב"ק כג.( שיותר יש לו לאדם להזהר שלא יזיק מאשר שלא יוזק[. וכן הוכיחו הראשונים מהא דפסק הרי"ף שש"ח פטור היכא דנטר כדנטרי אינשי, ובב"ק פסק כר"כ, דמוכח דחלוק דין ש"ח מבעלים, דשומר פטור אף מפשיעה בכה"ג ששמר כדנטרי אינשי. ]הריטב"א והר"ן הוסיפו תדע דאם הבעלים עלו לביתם או ישנו בזמן דעיילי וניימי אינשי ובהמתם הזיקה חייב, למרות שש"ח פטור, מוכח דחלוק דין שומר מדין הבעלים[.

למתבאר בשיטת הראשונים הנ"ל ש"ח ששמר כדנטרי אינשי פטור משום שלא קבל על עצמו לשמור יותר מהשמירה שרגילים הבעלים. ולכאורה פשוט שזהו גם טעמו של רבה שפטר גם ש"ש שנטר כדנטרי אינשי, דנקט שגם ש"ש לא קבל על עצמו לשמור יותר ממה דנטרי אינשי, ור"ח ורבה ב"ר הונא חלקו עליו, משום דלהכי יהבי אגרא וכו', והיינו שהשכר ניתן בכדי שישמור יותר מכדנטרי אינשי, אך לא פליגי על עצם הגדר של נטירותא כדנטרי אינשי. ונמצא שהראשונים נחלקו מהו טעם הפטור של שומר שנטר כדנטרי אינשי, האם הוי פטור כללי מדין אונס, או דהוי פטור מיוחד בשומרים, שלא קבל על עצמו לשמור יותר מדרך הבעלים. ונפק"מ בממונו המזיק, דאי הוי פטור אונס, פטור, ואי הוה קולא בשומרים, חייב. וצ"ב במאי פליגי תוס' על ש"ר.

]ויש לעיין האם שייך לפרש בדברי רש"י כשיטת הראשונים הנ"ל, דרש"י פירש דטעם הפטור הוא משום דהוי אונס, ואילו למתבאר בדברי רוב הראשונים טעם הפטור הוא משום שלא קבל על עצמו לשמור יותר מדנטרי אינשי, וא"כ משמע שרש"י סבר כפירוש תוס'. ואולי אפשר לדחוק שמאחר שלא קבל על עצמו לשמור יותר מדנטרי אינשי חשיב כאנוס[.

ב( המחנ"א )שאלה א( חקר האם חיוב שומרים הוא חיוב שהתורה חייבה, או שהוא חיוב שהשומר מקבל על עצמו. בדברי הראשונים הנ"ל שפירשו ששומר אינו מקבל על עצמו לשמור יותר ממה דנטרי אינשי, לכאורה מבואר שחיוב שומר הוא חיוב שהשומר מקבל על עצמו, ולכן פירשו הראשונים שישנם אופנים שהשומר פטור אפילו מפשיעה, והיינו באופן ששמר כדרך הבעלים. וכן מבואר בלשון הרמב"ן שכתב שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ, ובלשון הרשב"א והר"ן שכתבו שלא קבל על עצמו לשמור אלא כדנטרי אינשי. ]ואולי אפשר לדחות דאף אי נימא שהתורה חייבה, מ"מ יסוד סיבת החיוב היא משום שדרך האדם לקבל על עצמו לשמור, ולכן היכא שאין דעתו לשמור יותר מהבעלים ממילא גם התורה לא חייבה. ודוחק הוא, כדלהלן[.

ולפ"ז יש לפרש שתוס' חלקו וסברו שחיוב שומר הוא חיוב שהתורה חייבה, ולכן נקטו תוס' שאין לחלק בין שומר לבעלים, דאי הוי פשיעה גם שומר חייב, ולא אמרינן שהתורה לא חייבה אותו היכא ששמר כדרך הבעלים, דהא אין זו שמירה אלא פשיעה.

4שיטת הרשב"א והריטב"א

ג( בדברי הרשב"א והריטב"א מבואר דרך ג' בביאור הפטור של שומר ששמר כדנטרי אינשי: הרשב"א והריטב"א ]ותוס' )לעיל מב. וב"ק נז.( ע"ש בתירוצם[ הקשו דלרבא משכחת לה ש"ש שמשלם כפל בטוען טענת גנב, כגון שנגנב ממנו באופן דנטר כדנטרי אינשי, ואילו בגמ' )לקמן צה.( איתא דלא אשכחן כפל בש"ש. ותירצו הרשב"א והריטב"א דבעידנא דגנו או עיילי אינשי אינו נעשה עליו שומר, ולא קבל עליו שמירה, ועל כן אינו משלם כפל, דדין כפל נאמר דוקא בשומר. וכ"כּ הרמב"ן )לעיל מב.( דאם קפץ עליו חולי או אונס אחר ש"ש פטור, אך לא הוי טענה המחייבת כפל, משום דהוי כטוען לא נעשיתי לך שומר לאותה שעה שנגנבה. לכאורה מבואר דטעם הפטור בנטר כדנטרי אינשי הוא משום שמעיקרא לא קבל עליו לשמור יותר מכדנטרי אינשי, ולכן כלפי זמן שלא נטרי אינשי לא חשיב כלל שומר.

ונמצא מבואר דפליגי האם ש"ש קבל על עצמו להיות שומר בזמן שאין דרך הבעלים לשמור, משום דקבל אגרא יתירא כדי שיהיה שומר גם במצבים כאלו, או דלמא דמי לש"ח שלא קבל על עצמו להיות שומר בזמן שלא נטרי אינשי. ובדברי רש"י שפירש דהוי פטור של אונס לכאורה מוכח דפליג על פירושם, דלפירושם טעם הפטור הוא משום דלא הוי כלל שומר, ולא משום דהוי אונס, שהוא דין פטור של שומר.

ויש להקשות מהא דפטר רבה אפילו באופן שהבהמה החליקה, ולכאורה התם לא שייך לומר שלא קבל על עצמו שמירה בזמן הזה, דלא דמי לזמן דעיילי או דניימי אינשי, דהתם הוי זמן שאין דרך לשמור בו, משא"כ הכא הוי זמן שדרך לשמור בו, וע"כ מחויב הוא בשמירה, ורק כלפי מעשה ההחלקה הוא פטור. ואולי צ"ל שכלפי מעשה זה לא קבל על עצמו דין שומר, דכל מעשה שאין הבעלים נשמרים ממנו, אף השומר לא קבל על עצמו להשמר ממנו.

עוד צ"ב דהרשב"א המשיך והקשה מהא דאקשי אביי מהא דתניא אלו הן אונסין שש"ש פטור עליהן כגון ותפול שבא ותקחם, ואצטריך רבה לאוקמה בחזני מתא, ואמאי לא אוקמה בשעה שהיה יושב ומשמר, ואה"נ בשעה שאינו משמר, כגון דעייל או ניים כשאר אינשי, פטור בכל גווני, כיון שבשעה זו אינו שומר כלל. ותירץ הרשב"א דרבה מדין אנוסין פטרינהו לאלו שישנים או אוכלים כשאר בני אדם, וכן בשקפצה אחת למים. לכאורה מבואר שהרשב"א בתירוצו חזר בו, ופירש שטעמא דרבה הוא מדין פטור אונס, ולא משום שלא קבל על עצמו לשמור, וא"כ הדרק"ל אמאי לא משכחת לה ש"ש שחייב כפל, והא בכה"ג שנטר כדנטרי אינשי ונגנב אף ש"ש פטור. ]היה מקום לומר דכיון שיסוד הפטור נובע מזה שלא מחויב לשמור יותר מכדנטרי אינשי, לכך לא חשיב דהוי פטור גניבה, אלא זהו שם פטור אחר, ולכן אינו חייב כפל, אך מסתימת דברי הרשב"א לא משמע כן, דהיה לו לפרש את תירוצו על קושיתו[.

ועוד יש להעיר דהריטב"א בהמש"ד פירש את קושית הגמ' "אי הכי אמאי פטור", דבשלמא לדידי דאוקימנא בדעל בעידנא דעיילי אינשי אין זו פשיעה גמורה אלא כגנבה ואבדה, וכל שתחלתו בגו"א וסופו באונס פטור וכו', מבואר שהריטב"א התקשה אמאי לא חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ותירץ ]כדתירצו ש"ר[ דתחילתו בגו"א לא מתחייב על סופו באונס, ואילו למתבאר בשיטתו לא שייך כלל לחייב על סופו, דהא בסופו לא הוי כלל שומר, ודין תחילתו בפשיעה מחייב על סופו באונס רק אם יש לו דין שומר על סופו.

לכאורה צ"ל דאף הרשב"א והריטב"א מודים ששומר שנטר כדנטרי אינשי חשיב אונס ]לרבה בש"ש ולדידן בש"ח[, כדהסיק הרשב"א, ורק חידשו הרשב"א והריטב"א דאיכא לטעם נוסף שאינו שומר, והיינו דבכל מקום שאין דרך הבעלים לשמור, ואם לא ישמור יחשב לאנוס, בכה"ג לא קבל על עצמו להיות שומר, ולא סגי בהא דנטר כדנטרי אינשי, אלא בעינן שיחשב לאנוס כדי שנאמר שמעיקרא לא קבל על עצמו לשמור, ולכן אם היה דין תחילתו בפשיעה גם בגו"א, לא היה נפטר על סופו מהטעם שלא קבל על עצמו להיות שומר בכה"ג, דדוקא באופן שיש לו פטור של אונס, אמרינן שמעיקרא לא קבל על עצמו להיות שומר, אבל אם יש לו דין להתחייב מכח תחילתו בפשיעה, אית ליה דין שומר גם במקום דלא נטרי אינשי. ולפ"ז אין ראיה מרש"י שלא סבר כסברת הראשונים שמעיקרא לא קבל על עצמו להיות שומר בזמן דלא נטרי אינשי, דאף לשיטתם יסוד הפטור הוא מדין אונס. וצ"ע.

4שיטת הר"ן

ד( בדברי הר"ן הנ"י והשמ"ק ]בהמש"ד[ בשם הרשב"א מבואר פשט חדש בביאור מחלוקת אביי ורבה, דאביי סבר שש"ש חייב באונסים שנעשים בגוף השומר, ולכן אפילו אם נרדם שזהו אונס גמור חייב, וקרא דפטר באונסים איירי באונסים שארעו לחפץ, כדכתיב ומת או נשבר או נשבה, ולכך הקשה אביי מדתניא בברייתא דדוקא באונס כמו ותפול שבא ותקחם פטור, דהיינו באונסים שארעו לגוף החפץ. וכן שיטת תוס' בב"ק הרא"ש והטור דאונס שארע בגוף השומר חייב, כדכתב רע"א בגליון השו"ע )שג-א( ]יעו"ש שסיכם ג' שיטות, והבאנום בב"ק סי' קג[. לכאורה מבואר דהוי גזה"כ ]דומיא דאונס דכתיב בקרא[ לפטור רק אונסין שקרו בגוף החפץ, ולא בגוף השומר. ונמצא שרבה ואביי נחלקו האם התורה פטרה אונס שנעשה בגוף השומר ולא בגוף החפץ. אולם בדעת ר"ח ורבה ב"ר הונא לא משמע שזהו הנידון, מדפירשו שש"ש חייב משום דיהיב ליה אגרא יתירתא, ואילו למתבאר הול"ל שש"ש חייב הואיל ולא הוי אונס בגוף החפץ. לכאורה צ"ל דבאמת איכא ג' שיטות, לרבה פטור אף באונס שנעשה בגוף השומר, לאביי ליכא לפטור אונס אא"כ הוא נעשה בגוף החפץ, לר"ח ורבה ב"ר הונא איכא פטור אונס אף בגוף השומר, אך היכא דנטר כדנטרי אינשי, לא חשיב אונס, משום דלהכי יהיב ליה אגרא לנטורי נטירותא יתירתא. וצ"ע מסתימת דבריהם.

ויתכן להוסיף טעם בביאור החילוק בין אונס שנעשה בגוף השומר לאונס שנעשה בגוף החפץ, דהנה הראשונים ]הובא בסי' מז-ו, ע"ש בביאו"ד[ הקשו אמאי שואל חיב באונסים, והא איכא למימר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ותירצו דהוי ברשותו לגבי זה דחשיב שמת לדידיה, ולפ"ז י"ל שבש"ש ליכא להאי טעמא, ולכך חשיב שמת לבעלים, אך ה"מ באונס שארע בגוף החפץ, אבל באונס שארע בגוף השומר יתכן שבכה"ג לא אמרינן שנאנס לבעלים, כיון שאונס זה לא ארע בחפץ של הבעלים, אלא בגוף השומר, ולכן ש"ש חייב על אונס כזה. ועכ"פ זהו גדר הגזה"כ לחלק בין אונס שארע בגופו לאונס שארע בחפץ, דהיכא שארע האונס בגוף השומר הוי אונס דידיה, משא"כ היכא שארע האונס בגוף החפץ הוי אונס כלפי הבעלים.

סימן פ"ח

בענין מתנה שומר להיות פטור מלשלם

דף צד.

4בדין מתנה ש"ח להפטר מלשלם

א( מתני': "מתנה ש"ח להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם". יש לברר האם ש"ח יכול להתנות שיפטר משבועה ותשלומים, דדין זה לא הוזכר במתני', ונחלקו בדבר הראשונים: תוס' )צג: ד"ה אי( כתבו דאפשר למסור לש"ח ולפוטרו מפשיעה, ולכאורה מבואר דמהני לפוטרו אף מתשלומים, וציינו התפארת שמואל )אות ב(. וכ"כ בהדיא הר"י בשמ"ק והמאירי כאן. וכ"כ הר"ן ]בתוך דבריו[ שש"ח מתנה שיפטר מלשלם. ובטעם הדבר שדין זה לא הוזכר במתני' פירש ר"י לפי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שא"כ לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה. וכעין זה פירש המאירי שאינו מתנה שיזיקנו, ומ"מ אם התנה כן פטור. המהריב"ל )ח"א סי' קכד( והתפארת שמואל )אות ב( פירשו דתנא דמתני' קתני לישנא דקרא, כלומר התנא איירי בדינים המוזכרים בפרשה בהדיא, כדפירש תוס' ורא"ש )נז:( לגבי שטרות. ]ועיין בהג' ארץ צבי בטעם נוסף[.

מאידך, ההג"א ]הובא גם בשמ"ק[ כתב בשם ה"ר ברוך מריגנשפורג דמדלא נקט גבי ש"ח להיות פטור מתשלומין משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו התנה. והמל"מ )שכירות ב-ט( הביא בשם מהריב"ל שכתב שאין חולק על סברת ר' ברוך. ]וצ"ע מדברי התוס' הנ"ל[. והמל"מ והפתחי תשובה )רצו-ה( בשם הזכרון יוסף )סי' א( כתבו שהמרדכי )סי' שסא( בשם המהר"ם חולק, ודבריו נפסקו בשו"ע כדלהלן, ]ודלא כרב השואל שכתב שמסתימת הפוסקים משמע כהג"א, והתפארת שמואל כתב שהפוסקים השמיטו את דעת ההג"א[. וצ"ב מהי סברת ההג"א, ובמאי פליגי הראשונים האם ש"ח יכול להתנות להפטר מתשלומי פשיעה.

ב( בביאו"ד ההג"א פירשו האחרונים ב' אופנים: א' המחנ"א )שאלה א ד"ה ולענין( פירש דכיון דקביל עליה לשמור שוב אינו מועיל תנאי להיות פטור אפילו מפשיעה דנמצא שהתנאי סותר את המעשה שהרי קיבל עליה לשומרם. מבואר דבקבלת השמירה מונח בהכרח שמירה מפשיעה, ועל כן לא שייך להתנות שלא יתחייב בפשיעה. וצ"ב במאי פליגי ש"ר.

והנה הבאנו ]בסי' נ-ד וצז-ב[ שהראשונים נחלקו האם חיוב התשלומים נובע מחיוב השמירה, או דלמא הוי חיוב נפרד, ונפק"מ האם שומר יכול לחזור בו מחיוב השמירה כפועל שיכול לחזור בו בחצי היום, ובכל זאת ישאר חייב לשלם, ופליגי בהא הראב"ד והרשב"א, כדהביאו הקצה"ח )עד-א( ומחנ"א )שומרים יח(, וכדפירשם הקה"י )סי' לח(. ולסוברים שחיוב השמירה הוי חיוב נפרד י"ל דפליגי על סברת המחנ"א, דאף אם יתנה להפטר מתשלומי פשיעה אין זה סתירה למעשה קבלת השמירה, דמעשה זה יכול להתייחס לחיוב השמירה ולא לחיוב תשלומים, ור' ברוך סבר כשיטה שחיוב התשלומים נובע מחיוב השמירה, ולכן בקבלת השמירה נכלל גם חיוב התשלומים, ולא מהני להתנות כנגד מעשה השמירה.

ב' הפתחי תשובה ביאר בשם הזכרון יוסף שר' ברוך סובר כשיטת הרמב"ם וסיעתו ]הובא בסי' סו[ שפושע חייב מדין מזיק, דפושע הוי כמזיק בידים. וכ"כ התומים )עב-כג( דלשיטת הרמב"ם הדין כר' ברוך דלא מהני להתנות ולהפטר מתשלום פשיעה. מבואר דהטעם דלא מהני להתנות הוא משום שחיוב פשיעה אינו חיוב מדיני השומרים, אלא הוי חיוב מדין מזיק, והתנאי הוא הגבלה על דין שומרים, לכן אין התנאי מועיל להפקיע את חיוב המזיק שבו. ולשיטתו מחלוקת הראשונים תלויה בגדר חיוב פושע, האם הוי חיוב מדין שומר או מדין מזיק.

}ברם השו"ע )עב-ז( כתב המלוה חבירו על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי אינו אפילו ש"ח ופטור אפילו מפשיעה. ומקורו מדברי המרדכי בשם המהר"ם הנ"ל. ופירש הסמ"ע )שם-כז( דאפילו לרמב"ם דחשיב פשיעה כמזיק בידים, מודה כאן דפטור אפילו מפשיעה כיון דהתנה בפירוש שאינו מקבל אחריות, והביאו התומים הנ"ל. ויתכן לפרש דפליגי בפלוגתת האחרונים ]הובאה בסי' סו[ בביאור שיטת הרמב"ם שישנו חיוב על פשיעה בקרקעות ושטרות, האם קרקעות לא התמעטו מחיוב השמירה, אלא רק מחיוב התשלומים, ולכך פושע הוי מזיק, אבל אי איכא מיעוט בחיוב השמירה לא חשיב מזיק, או דלמא אפילו היכא דאיכא מיעוט לגמרי מחיוב השמירה חשיב מזיק, דלסוברים שפושע הוי מזיק נאמר רק בשומר, היכא שהשומר מתנה להפטר לגמרי לא הוי מזיק, משא"כ לסוברים שגם באדם שאינו שומר חשיב מזיק, ה"נ הוי מזיק{.

4מעיקרא לא שעבד נפשיה

ג( גמ': "אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכו' ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה". מבואר דהטעם ששומר יכול להתנות להפטר מלשלם הוא משום שמעיקרא לא שעבד נפשיה. בביאור טעם זה נחלקו הראשונים ונשנו כמה שיטות:

א' רש"י פירש ששומר התנה לפני שקבל על עצמו לשמור, ולא דמי לקידושין שהתנה לאחר שקידשה. }והקשו הראשונים ]רמב"ן ריטב"א ותורא"ש )כאן( ותוס' בכתובות )נו:([ דאף בקידושין מיירי כשהתנה לפני שקידש, דבעינן שהתנאי יהיה קודם למעשה. והרמב"ן כתב שאפשר שכוונת רש"י לפירושו שהובא להלן{.

ב' ר"ח בשמ"ק רמב"ן ור"ן פירשו ששומר שמתנה להפטר אינו משעבד את עצמו בחיובי שומר, אלא הוא מסלק מעליו דין שומר, ודמי לאומר הנח לפניך, דאינו חייב לשמור בעל כרחו, ולא דמי לקידושין שאינו מסתלק מלקדש, אלא הוא מקדש קידושין לחצאין, בזה שהוא מתנה שלא יהיה בהם שאר כסות ועונה, ולכך לא מהני, דאם היא מקודשת לו בהכרח יש גם שאר כסות ועונה.

ג' הראב"ד בשמ"ק ותוס' בכתובות ]בתי' א[ פירשו שבשומר מצינו בתורה הרבה דיני שמירה המחולקים זה מזה, ולכן יכול כל אחד להתנות לפי תנאו, ולא דמי לקידושין שהוזכר בתורה רק סוג חלות קידושין אחד.

ד' התורא"ש ותוס' בכתובות ]בתי' ב[ פירשו שהתורה שעבדה שומרים לפי הנאתם ושעבודם, ולכן ש"ש חייב בגו"א לפי שהוא מקבל שכר, ושואל חייב באונסים לפי שכל הנאה שלו, ועל כן הם משעבדים עצמם למה שכתוב בפרשה, והלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים. }וצ"ל שגם ש"ח משעבד עצמו להתחייב בפשיעה ]להשבע ולשלם - לשיטתם[, למרות שאין לו הנאה, ואף שתוס' הזכירוהו רק בקושיתם, ובתירוצם השמיטוהו, צ"ל שכוונתם להביא מקור מש"ש ושואל שהחיוב נובע מזה שהם משעבדים עצמם, דהא איכא טעם לשעבוד, והוא ההנאה והשכר שהם מקבלים, ומהם נלמד שגם ש"ח מתחייב בפשיעה, משום שהוא מחייב ומשעבד את עצמו{.

ה' הריטב"א פירש דבדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא הזהיר עליה שלא יפטר מדיני שומרים, אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם, אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי, לא קפיד רחמנא כלל, ולכן כשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה, ולא דמי לאונאה שביעית ושאר וכסות דבכלהו אזהר רחמנא בהדיא ובאלו קפיד בהו רחמנא.

טעמם של רוב השיטות קיים גם בש"ח שמתנה להפטר מתשלומי פשיעה, אך הטעם הג' לכאורה אינו קיים בכה"ג, דהטעם שהתנאי מועיל הוא משום שבזה שהתורה אמרה שיש כמה סוגי שומרים, מונח בזה שכל אחד יכול להחליט איזה שומר הוא יהיה, ואין התורה מכריחה להיות שומר מסוים, ולכן ש"ש יכול להיות ש"ח, אבל ש"ח אינו יכול להפטר לגמרי אפילו מתשלומי פשיעה, דלא מצאנו בתורה שיכול להפטר לגמרי מחיובו. ונמצא שפלוגתת הראשונים בדין ש"ח שהתנה להפטר מתשלומים תלויה בטעמים אמאי שומר יכול להתנות להפטר מחיוביו.