יב (א) - בדין פשיעה בעשו_ק, ובדין שמירה בממון עניים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ד' ג' אדר תשע"ג

**א**

א] ב"מ דנ"ו., אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' שומר חנם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם, ופירש"י, ז"ל, אינו נשבע שלא פשע, שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן, עכ"ל, ובחי' הרמב"ן דקדק מדבריו דאם הודה או באו עדים דפשע חייב לשלם, עיי"ש.

וכ"כ הרמב"ם בפ"ב משכירות ה"ג, ז"ל, יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיו"ב חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיו"ב וכו', אבל אם פשע בה חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון, וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיו"ב שהפסיד בידים חייב, עכ"ל.

ב] והנה במש"כ הרמב"ם דהפושע מזיק הוא, נראה דלאו היינו דלעולם חיובא דפשיעה הוי מדיני השומרים ואך דהוי כעין מזיק וע"כ מסתברא דלא נתמעט בעשו"ק, אלא היינו דהפושע הוי מזיק גמור והוי בכלל מכה בהמה ישלמנה.[[1]](#footnote-2)

והעירוני דכ"ה מבו' ממש"כ הרמב"ם לדמות ד"ז למה שהורו רבותיו שהמוסר כרמו לשומר וכו' ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים, ומקור דין זה הוא בד' הר"י מיגש שבועות דמ"ב:, ז"ל, והיכא דמשכן וכו' ופשע ולא פלח לי' וכו', מסתברא לן דכי האי ודאי חיובי מחייב, דע"כ לא אמרינן דפטור אלא היכא דמטי לי' פסידא בעלמא או ממילא מחמת דלא נטר לי' "דהיינו תורת שומר", אבל היכא דמטי לי' פסידא מחמת דלא פלחי' הא ודאי כיון דתנאה הוי עלי' למיפלחי' ולא פלחה "כי הזיקא דבידים דמי" ומיחייב חיובי, עכ"ל, והרי להדיא דהא דמחייב בכה"ג הוא מדין מזיק, ואינו כלל מתורת שומר,[[2]](#footnote-3) ולפ"ז הרי דאף הא דדימה הרמב"ם דה"נ כשפשע בעשו"ק ואבדו חייב, אינו מתורת שומר אלא הוא מדין מזיק דמכה בהמה ישלמנה.

ג] ובפשוטו נראה לפ"ז בדעת הרמב"ם, דאף עיקר חיובא דשומר חנם בפשיעה, אי"ז חיוב מדינא השומרים, אלא כל עיקר חיובו דשומר חנם בפשיעה הוא מדין מזיק דמכה בהמה ישלמנה, דכיון דהפושע מזיק הוא ומכח זה יש לחייבו, מהיכ"ת נימא דמלבד זה נתחדש בשומר חנם חיוב תשלומין בפשיעה מדיני השומרים, ובפרט אי נימא דהא דפושע כמזיק הו"ל מחידושא דפרשת שומרים, וכמש"כ בברכ"ש ב"ק סימן ל"ב בשם הגר"ח, דודאי אין מקום לומר שיהיו ב' חיובים בפשיעה.

והראוני דברים מפורשים בזה בד' המאירי בפסחים ד"ה:, ז"ל, ויש מי שאומר שכל שיש לישראל תורת שומר על אותו חמץ אפי' שמירת חנם חייב לבער שהרי חייב הוא בפשיעה וכל שחייב בפשיעה אחריותו עליו וכו', ועיקר הדברים שבשמירת חנם ודאי פטור, שחיוב פשיעה כעין היזק היא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה, הא ש"ש מיהא חייב לבערו וכו', עכ"ל, ולהדיא בדבריו דכל עיקר חיובו של ש"ח בפשיעה הוא מדין מזיק, ול"ה חיוב אחריות כחיובו של ש"ש בגניבה ואבידה, וע"כ הוא דאינו חייב לבערו.

ד] ובאמת נראה כן להדיא מד' הרמב"ם בפ"א משכירות ה"ב, ז"ל, ואלו הן ג' דינין שלהן, ש"ח שנגנב הפקדון ממנו וכו' ה"ז נשבע ששמר כדרך השומרין ופטור וכו', השואל משלם הכל וכו', נושא שכר או השוכר וכו' אם נגנב או אבד וכו' הרי אלו משלמים, עכ"ל, וממה שלא פירש הרמב"ם בכלל דיני השומרים להא דש"ח חייב בפשיעה, ואינו נלמד אלא ממש"כ דנשבע ששמר כדרך השומרים ופטור, ומינה דאם לא שמר כדרך השומרים חייב, מבו' דחיובא דשומר חנם בפשיעה אינו מדיני השומרים, אלא הוי חיובו מדין מזיק.

ונ' דהרמב"ם למד לזה מהא דתנן לקמן דצ"ג., ש"ח נשבע על הכל והשואל משלם את הכל ונושא שכר והשוכר נשבעים על השבורה ועל השבוי' ועל המתה ומשלמין את האבידה ואת הגניבה, ומהא דתנן דש"ח נשבע על הכל, הגם דאם פשע ה"ה חייב, בע"כ דהא דש"ח חייב בפשיעה אי"ז כלל מחיובי השומרים, אלא הוא מדין מזיק, אך התוס' לקמן דצ"ד: כתבו דלא חשיב פשיעה משום דבהא כולהו חייבין, וכבר כתב כן באבהא"ז פ"ב משכירות.

וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם במו"נ ח"ג פמ"ב, ז"ל, ששומר חנם שאין תועלת לו כלל בזה הענין ואמנם הוא גומל חסד הוא פטור מן הכל, וכל נזק שיארע הוא מכיס בעל הממון, ושואל שהתועלת כולה שלו ובעל הממון הוא הגומל אותו חייב בכל וכל הנזקים המתחדשים הוא מכיס השומר, אבל נושא שכר והשוכר כל אחד משניהם ר"ל השומר ובעל הממון משתתפים בתועלת ולזה נחלקו הנזקים בין שניהם, מה שיבא מנזק מפני מיעוט השמירה הוא מכיס השומר והוא גניבה ואבדה, כי הגניבה והאבדה באה מפני שלא שמר שמירה מעולה, והנזקים שאין תחבולה למונעם והיא שבורה ושבוי' ומתה, הם מכיס בעל הממון, עכ"ל, ולהדיא דש"ח דאין לו תועלת כלל אינו חייב באחריות כלל, ורק בש"ש דיש לו תועלת הוא דנזק הבא מפני מיעוט השמירה הוא מכיס השומר, ובע"כ דהא דש"ח חייב בפשיעה, אי"ז כלל מדין אחריות דשומרים, אלא הוא מדין מזיק.

ה] אמנם הנה כתב הב"י בסימן צ"ה, ז"ל, כתב המרשים לבי מגמגם בדברי הרמב"ם, דשמא לא חייב הרב בפשיעה אלא כשנתקלקל ונפסד הדבר ההוא מתוך פשיעתו ממש, אבל אם אח"כ נגנב או נאבד או נאנס ומתה אפי' פשע בה תחילה לא, וכן מ' מדבריו בהלכות טו"נ, וצריך אני ללמוד בזה, עכ"ל, אך הנתיה"מ בסימן ש"א סק"א כתב דגם בעשו"ק חייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ועי' מה שדנו בזה בפרישה סימן צ"ה סק"ג ובגל' מהרש"א סימן שמ"ו סי"א.

ולכאו' לפ"מ שצידד המרשים דחיובא דפשיעה בעשו"ק הוא רק כשנתקלקל ונפסד מתוך פשיעתו ממש, אך לי"ב לחיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הרי בע"כ דהא דש"ח חייב בפשיעה אי"ז רק מדין מזיק, אלא מלבד זה ה"ה חייב בפשיעה דומיא דחיובא דש"ש בגניבה ואבידה ודשואל באונסין, דאם הי' כל חיובו מדינא דפושע כמזיק, מ"ט הוא חייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וצ"ע בזה.

ו] והנה אמנם אי נימא בדעת הרמב"ם דכל עיקר חיובא דש"ח בפשיעה הוא משום דהו"ל כמזיק, הרי בע"כ דמשום הא דהפושע הוי מזיק יש לחייב אף בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וזה ניחא עכ"פ לפ"מ דקי"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה.

והנה בחי' תלמיד הרשב"א לקמן דצ"ג: כתב בדעת הרמב"ם דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, ובסימן ט' סק"ג נת' דמבו' כן בד' הרמב"ם בדין ש"ש דעייל בעידנא דעיילי אינשי, ובדין עלתה לראשי צוקים, ובדין העביר הבהמות על הגשר יחד ולא העבירן אחת אחת, עיי"ש.

ולכאו' לפמש"נ בדעת הרמב"ם דחיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא מכח חיובא דפשיעה כמזיק, הרי מסתברא מילתא דכל עיקר חיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא רק מדין מזיק, דומיא דנזקי ממון דכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אך בחיובא דש"ש בגניבה ואבידה דהוא חיוב אחריות בעלמא, אין לנו לחייב בתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס, ואינו מוכרח.

ונראה לפ"ז, דמה שחייב הרמב"ם בהני תלת גווני, הוא משום דבהני תלת גווני הרי חשש הנזק קרוב דסגי בכך לחייב אף בש"ח, וכל הא דמיפטר הוא משום דא"צ לטרוח טפי מדרך השומרים, אך ש"ש דחייב לטרוח בכך, הו"ל פושע וחשיב כמזיק, וע"כ אף אם סופו באונס ה"ה חייב, אך בתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס מודה הרמב"ם דפטור, וזהו כד' התומים בסימן ס"ו סקס"ז דש"ש שהי' לו לקדם ברועים ומקלות בשכר ולא קידם, חשיב כפושע והוי כמזיק, עיי"ש, ולפ"ז י"ל דה"נ בהני גווני דחשיב כפושע והוי כמזיק.[[3]](#footnote-4)

**ב**

ז] והנה הראב"ד בהשגות שם הוכיח דפושע ל"ה כמזיק, דאם הי' כמזיק מ"ט פשיעה בבעלים פטור, וכן הוכיחו הרמב"ן בסוגיין והרשב"א והרא"ש והר"ן לקמן דנ"ז: והרא"ש והר"ן בשבועות דמ"ב:.

והש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו כתב לישב, ז"ל, לפע"ד אי"ז הוכחה, דפשיטא דאין כונת הרמב"ם דפושע מזיק ממש הוא, אלא כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא וכו', אבל פשיעה בבעלים בפירוש כתבה התורה לפטורא, דהא כתיב אם בעליו עמו לא ישלם, א"כ קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובא דהיינו פשיעה וגניבה ואינך אם בעליו עמו לא ישלם, והיינו טעמא דקרא, דכשבעליו עמו "לא הו"ל שומר עליו כלל" אלא הו"ל כאינש דעלמא, עכ"ל.[[4]](#footnote-5)

ומבו' בד' הש"ך, דטעם הא דפשיעה בבעלים פטור לדעת הרמב"ם, הוא משום דלא חשיב כלל כשומר, וע"כ לא חשיב כמזיק.

ונראה מקור נאמן לזה, ממש"כ המאירי בב"ק די"א:, ז"ל, חידשו גדולי המחברים וכו' שכל שגרע בשמירתו אע"פ ששאל או שכר בבעלים חייב, ורבותי תמהים עליהם שהרי שאלה בבעלים פטור בכל ענין, ומחזרים לתרץ דבריהם מפני שהוא כמזיק בידים ומזיק בבעלים חייב, ונסעדים בה ממה שכתבו גדולי המפרשים בפ' הזהב בעשו"ק וכו' שכל שפשע משלם אף באלו מפני שהוא מזיק, ואף גדולי המחברים כתבוה כן, עכ"ל, וצע"ג, דהיאך מדמי חיובא דשומר בבעלים שמסר לשומר אחר, להא דבעשו"ק חייב בפשיעה, הרי בשומר בבעלים גופי' אינו חייב אף בפשיעה.

ובע"כ מד' המאירי, דהא דפשיעה בבעלים פטור, הוא משום דשומר בבעלים שפשע ל"ה כמזיק, אך כל שמסר לשומר אחר דהו"ל כמזיק, יש לדמותו להא דהפושע בעשו"ק חייב משום דהו"ל כמזיק, ודו"ק.

ח] אמנם הנה כתב המ"מ פ"ב משאלה ה"ח, ז"ל, ומ"ש ז"ל פשע בה השומר ה"ז משלם אע"פ שפשיעה בבעלים פטורה ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק וכו', וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראי' ברורה לפטרו חייב לשלם, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' המ"מ, דאף שומר בבעלים שפשע הו"ל כמזיק, ואפ"ה הוא פטור, וע"כ כל דליכא ראי' ברורה לפטרו ה"ה חייב לשלם. - ונראה לדעתו, דהא דשאני פשיעה בבעלים דפטור מפשיעה בעשו"ק דחייב, הוא משום דבבעליו עמו להדיא פטרתו התורה אף מפשיעה, וכמש"כ כן הש"ך שם והנתיה"מ בסימן ש"א סק"א, - ואף דהמזיק בבעלים חייב, מ"מ בפשיעה דל"ה כמזיק אלא מכח דין השמירה, ובפרט למש"כ בברכ"ש בשם הגר"ח דבפרשת שומרים נתחדש דע"י פשיעה הו"ל בכלל מכה בהמה ישלמנה, גזה"כ הוא לפטרו.

ט] ובגדר הא דהפושע בעשו"ק חייב ובפשיעה בבעלים פטור, נראה עפמש"נ במק"א להוכיח דבבעליו עמו דכתיב אם בעליו עמו לא ישלם, אין פטורו מעיקר חיובא דשמירה, אלא היינו דאף דהוי בכלל חיובא דשמירה, מ"מ גזה"כ הוא דבעליו עמו הוי דבר הפוטר.[[5]](#footnote-6)

ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא דפשיעה בבעלים פטור ול"ד לפשיעה בעשו"ק דחייב, דבעשו"ק שנתמעטו מדכתיב כסף או כלים הוי הפטור מעיקר חיובא דשמירה, דאין שמירה זו מחייבת באחריות, ובזה הוא דאמרינן דמ"מ ה"ה חייב בפשיעה דהיא מטעם מזיק, ומשא"כ בפטורא דבעליו עמו דאין פטורו מעיקר חיובא דשמירה, אלא דהא דבעליו עמו הוי דבר הפוטר, הרי דכ"ה דה"ז פוטר מחיובא דגניבה ואבידה, ה"נ ה"ז פוטר מחיובא דפשיעה.

והנה אמנם לפ"ד המ"מ בהל' שאלה מבו', דכל הא דמחייבינן בספק אם בעליו עמו, הוא רק בפשיעה ולא בגניבה ואבידה, ולכאו' מבו' מזה, דבגניבה ואבידה בבעלים ליכא לעיקר המחייב, ורק בפושע דהוא כמזיק איכא לעיקר המחייב והא דבעליו עמו פוטרו, וי"ל.

**ג**

י] והנה התוס' לקמן בסוגיין כתבו, ז"ל, ש"ח אינו נשבע, נראה דה"ה דאינו משלם, דאפי' ש"ש אם פשע נראה דלא משלם, מדפריך לקמן מהשוכר פועל לשמור כו' ולא משני כשפשע, עכ"ל.

והפנ"י שם והתומים סימן ס"ו סקס"ז תמהו ע"ד התוס', דהרי התם איירי בהקדש, ובהקדש הרי אין לחייב מדינא דפושע כמזיק, שהרי אף מזיק הקדש פטור,[[6]](#footnote-7) וכ"ה בביאור הגר"א סימן ש"א סק"ה דהפושע בהקדשות פטור דהוי כמזיק דפטור, ועי' מנ"ח מ' י"א שדקדק כן מל' הרמב"ם, וכן נ' בד' הרמב"ם בדינא דגרמי שכתב דלדעת הרמב"ם דהפושע כמזיק, הרי דבקדשים דחייב באחריותן יתחייב לשלם לבעלים מדינא דגרמי, ומ' דבכל קדשים אינו חייב לשלם כלל.[[7]](#footnote-8)

ובשער משפט סימן ס"ו סקל"ד יישב עוד לקו' התוס', דבשומר על התינוקות ונטמאו, הרי הו"ל היזק שאינו ניכר, והא דחייב ע"ז, הוא משום דשומר חייב על היזק שאינו ניכר, וכדעת מהרש"ל שהביא הש"ך בסימן שס"ג סק"ז, או משום דכשנתחייב להדיא בשמירה על היזק שאינו ניכר ה"ה חייב, אך דינא דפושע כמזיק ל"ש בזה, וכ"כ בהגה"ה לתרוה"כ סימן ס"ו.[[8]](#footnote-9)

ועיי"ש בהגה"ה שכתב לישב עוד, דבשומר על התינוקות ל"ש כלל לחייב מדינא דפושע כמזיק, דהרי ל"ה התינוקות של הקדש, וא"א לחייב בזה מדין מזיק, ורק מדין שומר הוא דיש לחייב בזה, דכיון שמינהו הגזבר שומר על התינוקות ה"ה חייב באחריות אף דאי"ז של הקדש, ועמש"נ בזה בסימן י"ב (ב) סקי"ט.

יא] ובביאור ד' התוס' שהוכיחו מהתם דפטורא דעשו"ק הוא אף מפשיעה, נראה פשוט, דהנה בעיקר מה שהוכיחו התוס' שם מהא דפריך מברייתא דהשוכר את הפועל ולא מוקי כשפשע, כתב בחי' הריטב"א לקמן דנ"ח., ז"ל, ונראה לי שזו אינה ראי' כלל, דכיון דקתני הכא נותן לו שכר שבת לפיכך אחריות שבת עליו, מכלל דבאחריות שגורם להם שכרם מיירי דהיינו גניבה ואבידה, דאילו על הפשיעה אפילו ש"ח חייב עליו, עכ"ל, וכעי"ז תמה הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו.[[9]](#footnote-10)

ובשו"ת מהר"א ששון סימן ע"ג כתב לישב, דממש"כ התוס' דאפי' ש"ש אם פשע נראה דלא משלם, נראה דנידון התוס' הוא דאף דש"ח דעשו"ק פטור בפשיעה, מ"מ ש"ש חייב, וכאשר דנו בזה התוס' בשבועות דמ"ב:, וכן הביא הרא"ש שם בשם י"מ, וכן דקדק מהרי"ק שורש ו' מד' הסמ"ג, וע"ז שפיר הוכיחו מהא דלא מוקי להברייתא דהשוכר את הפועל בשפשע, וכ"כ התומים בסימן ס"ו סקס"ז והגרע"א לקמן בסוגיין.

יב] והנה לפ"מ שדנו התוס' דאף דש"ח פטור בפשיעה מ"מ ש"ש חייב, הרי ודאי דהא דהוא חייב אי"ז משום דפושע כמזיק, דא"כ מ"ט ש"ח פטור, אלא הוא משום דש"ש לא נתמעט אלא מהחיובים שנתחדשו בו, ולא מחיוב פשיעה, ונ' מזה, דגם נידון התוס' בש"ח אם חייב בפשיעה, אי"ז משום דפושע כמזיק, אלא הוא משום די"ל דלא נתמעטו עשו"ק אלא מחיוב שבועה שנתפרש להדיא בקרא, ולא מחיוב תשלומין בפשיעה דלא נתפרש להדיא.

ולפ"ז הרי שפיר הוכיחו התוס' מהא דלא מוקי להברייתא דהשוכר את הפועל בשפשע, דאף אמנם דהתם א"א לחייב מדינא דמזיק, משום דהמזיק הקדש פטור, ומשום דהוי היזק שאינו ניכר, ומשום דל"ה התינוקות של הקדש, אך הרי נידון התוס' הי' לחייב בפשיעה משום חיוב שומר, וע"כ שפיר הי' לנו לחייב התם מכח זה, וז"ב.

**ד**

יג] ועד"ז נראה גם במה שהוכיחו התוס' בשבועות דמ"ב: דאף בפשיעה פטור, ז"ל, כדמוכח בפרק החובל גבי ההוא ארנקי דצדקה וכו' פשע בי' וכו' ובעי למיפטרי' משום לשמור ולא לחלק לעניים וכו', עכ"ל, וכן הוכיח הרא"ש שם סימן כ"ד.[[10]](#footnote-11)

והמאירי שם כתב ע"ז, ז"ל, ואין מכאן ראי' אצלי, שלא אמרוה שם אלא מצד שהוא ממון שאין לו תובעים, עכ"ל, והתומים בסימן ס"ו סקס"ז הוסיף בזה, שהרי בד' הנימו"י בפ' הגוזל ומאכיל מבו' דמכח הך קרא פטרינן גם בנו"נ ביד שהוא מזיק בידים, והרי דגדר המיעוט הוא דהוי זה ממון שאין לו תובעים וע"כ אף מזיק אינו חייב, וכ"ש דפושע אינו חייב, וכ"כ הנתיה"מ בסימן ש"א סק"א, וכ"כ עד"ז המהרי"ק בשורש ו' והמל"מ בפ"ב משכירות.

ולכאו' מד' התוס' והרא"ש שהוכיחו מזה, נראה דס"ל דמזיק ממון עניים חייב, ולא פטרינן אלא בשומר, וכמש"כ כן בחי' תלמיד הרשב"א ב"ק דקי"ז:, וכ"נ מד' הרמב"ם רפ"ד משאלה וכמש"כ המחנ"א שומרים סימן ט"ז,[[11]](#footnote-12) ועי' במל"מ פ"ד ממלו"ל הי"ד שהוכיח כן מד' המרדכי, - וכ"ה דעת הריטב"א בחולין דק"ל:, ובדבריו נתחדש טפי, דאין גדר המיעוט כלל משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין, ואכמ"ל, ועי' חוו"ד סימן ק"ס סק"י.

יד] אמנם נראה דיש לדחות בזה, דהנה המרדכי בפ' החובל סימן ק"א כתב, ז"ל, ומיהו אם הגבאי אומר לשומר שמור לי לצרכי ארנקי של צדקה ואם תפשע תתחייב לי, חייב, והוא אינו יכול לפטור עצמו אלא משלם לגבאי, והגבאי מיהא יש לו להחזיר לעניים ואין לו להרויח בדבר כי למה יעשה סחורה במעות של צדקה דקי"ל כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, עכ"ל.

ומבו' בד' המרדכי דבכה"ג דאמר לו הגבאי שמור לי לצרכי, הוי עיקר חיובו לגבאי, ורק מדינא דר' יוסי הוא דצריך הגבאי ליתן לעניים ואכמ"ל, ונתחדש בזה, דאף דהגבאי ל"ה בעלים על הממון, מ"מ שייך שיחול חיוב שומרים לגבאי, הגם דחיוב מזיק ל"ש בזה.[[12]](#footnote-13)

טו] והנה לפ"ד המרדכי נראה די"ל, דאף בלא מיעוטא דקרא דלשמור ולא לחלק לעניים הוה פשיטא לן דהמזיק ממון עניים פטוור דהוי ממון שאין לו תובעין, והא דבעינן קרא למעטו מחיוב שמירה, אף דאם המזיק ממון שאין לו תובעין פטור כ"ש דלא יהא בזה חיוב תשלומין דשמירה, הוא משום דס"ד דיהא חייב בחיובי שמירה לבעלים שנתנוהו לו, וזהו דילפינן מקרא דלשמור ולא לחלק לעניים, דכיון שאינו שומר לצורך הבעלים אלא לחלק לעניים, אינו מתחייב בחיובי שמירה לבעלים, והוי ממש כדינא דלשמור ולא לאבד ולשמור ולא לקרוע, דהיינו דכל שנתן לו שלא ע"מ שיחזירנו לו אינו נעשה שומר, וה"נ כל שנתן לו ע"מ לחלק לעניים אינו נעשה שומר דלי', והא דאינו חייב לעניים, אי"ז מכח מיעוטא דקרא, אלא הוא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים, וכ"ה מבו' להדיא בד' הסמ"ע סימן ש"א סק"ט שפירש כן, עיי"ש.

ואשר ע"כ כתב המרדכי דאם אמר לו הגבאי שמור לי לצרכי וכו', ה"ה חייב לשלם לגבאי, דכל הא דנתמעט מקרא דאינו נעשה שומר לגבאי, הוא רק כשנתן לו לחלק לעניים, וכדממעטינן לשמור ולא לחלק לעניים, אך כל שאמר לו שישמור לו לצרכו וכו', ה"ה נעשה שומר לגבאי.[[13]](#footnote-14)

טז] ולפ"ז נראה בדעת התוס' והרא"ש בשבועות, דהנה הרי התוס' והרא"ש שם דנו דאף אם ש"ח בעשו"ק פטור אף בפשיעה, מ"מ ש"ש חייב בפשיעה, ומבו' לפ"ז דהצד לחייבו בפשיעה אי"ז משום דפושע כמזיק, אלא הוא משום דלא נתמעט ש"ש בעשו"ק בש"ש, אלא מהחיוב שנתחדש בו, ולא מחיובא דפשיעה, ומסתבר לפ"ז דגם מה שדנו לחייב בפשיעה אף בש"ח, אי"ז משום דהו"ל כמזיק, אלא משום דלא נתמעטו עשו"ק מחיובא דפשיעה.

ולפ"ז הרי שפיר י"ל, דלעולם מודו התוס' והרא"ש דהמזיק ממון עניים פטור, ומ"מ הוכיחו מהא דהפושע בממון עניים פטור דכל הני דנתמעטו מקרא אין חייבין אף בפשיעה, שהרי בלא מיעוטא דקרא הי' מתחייב השומר לנותן, וע"כ אי נימא דמיעוטי דקרא אינם ממעטין מחיוב פשיעה, הי' בדין שיתחייב הפושע לנותן משום חיובי שומר.[[14]](#footnote-15)

**ה**

יז] ובעיקר מש"נ מד' המרדכי, דעיקר מיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים הוא דליכא חיוב שמירה לבעלים שנתנוהו לו, אך הא דאינו חייב לעניים הוא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים, ואי"ז מכח מיעוטא דקרא, נ' דיש לסייע לזה גם מד' הרמב"ם בפ"ה משאלה ה"א, ז"ל, מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור, שנא' לשמור ולא לחלק לעניים, והרי הוא ממון שאין לו תובעים, אפי' באו עליו גנבים וקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור אין לך פדיון שבויים גדול מזה וכו', עכ"ל.

ובמחנ"א שומרים סימן ט"ז דקדק מד' הרמב"ם, דאף בהך גוונא דהוי בכלל מיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים והו"ל ממון שאין לו תובעים, מ"מ אם הזיק בידים חייב, וע"כ כל הא דכשקדם והציל עצמו בממון שבויים פטור, הוא רק משום דאין לך פדיון שבויים גדול מזה, עיי"ש בדבריו.

יח] ואמנם צ"ע בזה בד' הרמב"ם, דמשמעות דבריו דגם הא דכשהציל עצמו בממון שבויים פטור, הוא מיוסד על דינא דלשמור ולא לחלק לעניים, ואלמלי הך דינא הי' חייב אף בכה"ג, שהרי כתב הרמב"ם להא דקדם והציל עצמו דפטור, באפילו להא דאם פשע בשמירתם פטור, וזה צ"ע, דכיון דאמרינן דאין לך פדיון שבויים גדול מזה, ונתקיים בזה דין המעות, א"כ מה מקום יש לחייבו, ומ"ט בעינן בזה למיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים.

ונראה בדעת הרמב"ם דס"ל כדעת המרדכי, דעיקר המיעוט דלשמור ולא לחלק לעניים הוא דמה"ט אינו חייב לשלם למפקיד, והא דאינו חייב לעניים הוא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים, וכמש"כ הרמב"ם, ולפ"ז נראה, דע"כ אלמלי הך מיעוטא הי' השומר חייב כשהציל בו את עצמו, הגם דאין לך פדיון שבוים גדול מזה, שהרי נתנו לו המפקיד ע"מ להשיבו לו, דבד' הרמב"ם נראה דס"ל דאף בכה"ג הוי בכלל מיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים, וכל שלא השיבו לו, ה"ה חייב בתשלומין, ומה לי שפדה בו שבויים אחרים, ורק משום שנתמעט דכה"ג אינו חייב בחיובי שמירה, ובאנו לחייבו משום מזיק ממון השבוים, הרי דע"ז אמרינן דאין לך פדיון שבוים ונתקיים בזה דין הממון, ול"ה מזיק כלל, וז"ב.

1. ואמנם נראה דהיינו רק מכח דין שמירה, דבלא דין שמירה ל"ה חשיב כמזיק, ול"ד לפורץ גדר בפני בהמת חבירו דלדעת הרמב"ם חייב מדינא דגרמי, דהכא הרי הי' ביד הבעלים לשמרם, ואף שסמכו עליו שישמור ולא שמר, ל"ה חשיב כמזיק, ורק משום דין שמירה הוא דחשבינן לי' כמזיק כשלא שמר, ובברכ"ש ב"ק סימן ל"ב כתב בשם הגר"ח דהוא גזה"כ בשומרים דחשיב כמזיק דמכה בהמה ישלמנה, וכעי"ז כתב בשיעורי הגר"ח לקמן דק"ד. בדין אם אוביר ולא אעביד [↑](#footnote-ref-2)
2. ולכאו' כ"ה מוכרח למש"כ הטור בסימן צ"ה בדעת הר"י מיגש, דבכה"ג הוא חייב לשלם כל מה שהי' עשוי להרויח, דלכאו' ע"ז ל"ש לחייב מדין שומר כלל, - אך שו"ר בשיעורי הגר"ח ב"מ דק"ד: שפירש בד' הרמב"ם דנעשה שומר גם על הריוח, ומכח זה הוא דחייב כשפשע ולא השביח, ועיי"ש שכתב דהוא להרי"ף ולהרמב"ם דס"ל דחייבין על מניעת הריוח מדין מזיק, ולפ"ז אין להוכיח מזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך בקצוה"ח שם סקמ"ו הביא דברי אחיו בעל קונט' הספיקות נקט דכל ד' התומים הם בהי' לו לקדם ברועים ומקלות בשכר ולא קידם, אך בהעבירן יחד ולא העביר אחת אחת, לא חשיב כפשיעה, ועפי"ז תמה שם על דקדוק התומים, עיי"ש, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם צ"ע ע"ז מדינא דהרמב"ם דשומר בבעלים שמסר לאחר וגרע בשמירתו חייב, והרי דהוי שומר, וכן ק' ע"ז מדינא דלקמן דצ"ח: דשכירות בשאלה מישך שייכא, אשר לכאו' זה מתישב רק אם הוי שומר, - וצ"ל דמכוון הש"ך הוא כמש"כ בברכ"ש ב"ק סימן ל"ב בשם הגר"ח, דבבעליו עמו איכא קבלת שמורה גמורה, ואך דפטורא דבעלים פוטרו מעיקר השמירה, עיי"ש. - אך אכתי צ"ע, דאם באמת אינו חייב לשמור, א"כ מ"ט חשיב כגירע לשמירתו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומה"ט מבו' בד' רש"י לקמן דצ"ח: די"ל דבשכרה בבעלים והדר שאלה שלא בבעלים יהא חייב על אונסין ופטיור על גניבה ואבידה, אשר בפשוטו צ"ע דמ"ט לא יתחייב על גניבה ואבידה מכח חיובו באונסין דבכלל מאתים מנה, ובע"כ דבעליו עמו הוי דבר הפוטר, וע"כ שפיר י"ל דאף דלגבי אונסין לא חשיב כבעליו עמו וליכא להך פטורא, מ"מ לגבי גניבה ואבידה דחשיב כבעליו עמו, ה"ז פוטרו, - ולמש"כ כמה מרבוותא בדעת הראב"ד דשומר בבעלים פטור אף כשהזיק עכ"פ בלא מתכוין ודאי מוכח כן דבעליו עמו הוי דבר הפוטר, - י"ל דזהו שנסתפקו התוס' בב"ק דנ"ז: בש"ש שטען טענת גנב בבעלים אם הוא חייב, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיי"ש בתומים שכתב, דהתוס' מפרשי להך ברייתא בשל הדיוט, ופריך מלשמור את הזרעים דהו"ל קרקע, וכמו שפירשו כן הרמב"ן וש"ר, - אך צ"ע רב בזה, חדא, דבד' התוס' לקמן דנ"ח. ד"ה לשמור, מבו' להדיא דאיירי בשמירה על זרעים דשביעית לצורך העומר, עיי"ש, וזה כפירש"י, ועוד, דהנה התומים שם לעיל מינה כתב, דמה שהוכיחו התוס' מהא דלא מוקי לה כשפשע, אשר קשיא דא"כ מ"ט כשאין נותנין לו שכר שבת אין אחריות שבת עליו, הוא משום דנידון התוס' הי' לחייב ש"ש אך ש"ח ודאי פטור, ולפ"ז הרי לכאו' בע"כ דהתוס' מפרשי להך ברייתא בשל הקדש, דאם מפרשי לה בשל הדיוט, א"כ הרי לא מצינו להעמידה בשפשע, דא"כ תיקשי בלשמור את הפרה דמ"ט כשאין נותנין לו שכר שבת אין אחריות שבת עליו, הרי הו"ל ש"ח דמטלטלין דחייב בפשיעה, ובע"כ דהתוס' מפרשי להך ברייתא בשל הקדש, וע"כ ניחא דכל דאין נותנין לו שכר שבת והו"ל ש"ח, אינו חייב אף בפשיעה. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן תע"ה נקט דהפושע בהקדש חייב, וכ"ה במל"מ בפ"ב משכירות, וכן מבו' בד' הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו והתרוה"כ שם ס"מ, וכ"נ בד' המאירי במתניתין, - ויל"פ הטעם בזה, לפי המבו' בד' הר"י מיגש שבועות דמ"ב: דהמזיק הקדש בידים חייב, וכ"ה באו"ש פ"א מנז"מ ה"ב.

   ועי' באוה"ח שמות כ"ב י"ד שנקט דהפושע בהקדש פטור, משום דמיעוטא דקרא קאי גם ע"ז, - ובשיעורי הגר"ח לקמן דצ"ה: נקט דפטור משום דדוקא בעשו"ק דהוי המיעוט דליכא חיוב על קרקעות ה"ה חייב בפשיעה, אך בהקדש דאם הי' הקדש בשעת הנתינה ה"ה פטור, אף אינו חייב על פשיעה, עיי"ש, - וכ"ה גם למש"כ בשיעורי הגר"ח בסוגיין דטעם הא דבעשו"ק חייב בפשיעה, הוא משום דלא נתמעטו אלא מדין השבה דלא חשיב שקיבלם לרשותו, ע"ד דינא דקרקע אינה נגזלת, עיי"ש, ולפ"ז בהקדש דל"ש לפרש כן, ה"ה פטור אף בפשיעה. [↑](#footnote-ref-8)
8. והרמ"ש מינצר העיר לנכון, דלדעת התוס' גופייהו בב"ב ד"ב: דהא דטומאה הויא היזק שאינו ניכר אע"פ שרואין השרץ על הטהרות, הוא משום דמי יודע אם הוכשרו, הרי דטומאת התינוקות חשיבא כהיזק ניכר.

   והנה אמנם בהא דשומר חייב ע"ז אכתי צ"ע, וזה למש"כ החק יעקב בסימן תמ"ג, דדוקא בחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל, אך בתוך הפסח אינו אומר לו הרש"ל, ומבו' לפ"ז, דאף דבתוך הפסח חשיב כהיזק ניכר ואינו אומר לו הרש"ל, מ"מ כשעבר עליו הפסח וכבר אין ההיזק ניכר מצי למימר הרש"ל, ולפ"ז הרי ה"נ בשומר על התינוקות ונטמאו, אף דנימא דבשעה שנטמאו הוי ההיזק ניכר, מ"מ כיון דאח"כ אין ההיזק ניכר הי' בדין שיאמר לו הרש"ל, - אך עכ"פ במש"כ האחרונים לפ"ז דא"א לחייב מדין פושע כמזיק משום דהו"ל היזק שאינו ניכר, בודאי כנים הדברים דלדעת התוס' גופייהו דבשעת הטומאה הוי ההיזק ניכר, שפיר מצינו לחייבו מדין פושע כמזיק. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם דהש"ך תמה דאם איירי בפשיעה, א"כ מ"ט תני ברישא דאין אחריות שבת עליו, אך הריטב"א לא תמה כן, וי"ל דהוא משום דס"ל דברישא דהוא שכיר יום, ל"ה שומר בשבת כלל, ועי' תומים סימן ס"ו סקס"ז שהאריך לדון בזה, וע"כ לא דקדק אלא מסיפא, דמ' דהא דחייב באחריות הוא משום דבפועל נותנים לו שכר שבת. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה התוס' בב"ק שם בתי' קמא והרמב"ן במלחמות שם כתבו דמש"א לשמור ולא לקרוע אתי לפטרו על הקריעה, ופירש הרמב"ן שם דמיעוטא דקרא דלשמור הוא משליחות יד וגניבת שומר דהתם כתיבי, עיי"ש, ולפ"ז הרי לכאו' כ"ש דה"ז מתמעט מחיובא דפשיעה, וניחא קו' התוס' בשבועות. [↑](#footnote-ref-11)
11. ולדעת הרמב"ם דהמזיק ממון עניים פטור, צ"ל דהא דבלשמור ולא לחלק לעניים פטור אף בפשיעה, הוא כמש"כ הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו, ז"ל, דהתם כיון דמימעט מלשמור ולא לחלק לעניים, אלמא דלחלק לעניים לאו לשמור הוא, נמצא כיון שאין לו דין שומר אלא הוא כאיניש דעלמא, פשיטא דפטור אף מפשיעה, עכ"ל, והיינו דמיעוטא דולא לחלק לעניים הוא דומיא דולא לאבד ולא לקרוע, דנתמעטו מעיקר קבלת השמירה, וע"כ ל"ה כמזיק כלל. [↑](#footnote-ref-12)
12. דאף למש"כ המחנ"א שומרים סימן ט"ז דכשהזיק מעות עניים מצו הבעלים לתבעו שישלם להם כדי לתת צדקתם לעניים, וכמש"כ רש"י בגיטין דנ"ג. בכהנים שפיגלו במקדש דחייבין לשלם לבעלים משום דלהביא דורון הי' מבקש, אי"ז טעם אלא לחייבו בתשלומין לבעלים שהפרישו מעות אלו לעניים, אך מ"ט יהא חייב לגבאי. [↑](#footnote-ref-13)
13. והנה אמנם הגרע"א והנתיה"מ בסימן ש"א נקטו בדעת המרדכי, דאינו חייב רק אם אמר להדיא דיתחייב לו, ועמדו ע"ד הרמ"א שם שלא פירש לזה, ועיי"ש בנתיה"מ מש"כ בד' הרמ"א, ולדבריו דינא דהרמ"א אינו מחד טעמא עם ד' המרדכי, וזה צ"ע, שהרי מקור ד' הרמ"א הוא מד' המרדכי, וכמש"כ בדרכ"מ, ולכאו' י"ל דהרמ"א ס"ל דמש"כ המרדכי דאמר שיתחייב לו, הוא לפרש שכונתו היתה שיהא שומר שלו לצרכו, ודלא נימא דלעולם שמירתו היא לצורך העניים, ואך שאין מטריח את השומר לחלק לעניים אלא יחזירנו לו והוא יחלק לעניים, ולפ"ז שפיר יל"פ טעמא דהמרדכי כמש"נ בדעתו.

    ובאמת גם לפ"ד הגרע"א והנתיה"מ יל"פ כמש"נ, דהנה לא נתפרש בדבריהם מ"ט דהמרדכי דאינו חייב אלא כשפירש שיתחייב לו, ואין לומר דמדינא אינו מתחייב לו כיון שאינו הבעלים, וע"כ רק אם פירש כן ה"ה מתחייב, דאם אכן מדינא אינו חייב, א"כ מה מהני שפירש כן להדיא, הרי לא עביד קנין, וע"כ לכאו' צ"ל דגם לדעתם ל"ב שיפרש כן אלא משום דבלא זה סתמא דמילתא אין דעתו להתחייב לו, ולפ"ז גם לדעתם יל"פ גדר הדין כמש"נ.

    שו"ר במחנ"א שומרים סו"ס ח' שכתב בדעת המרדכי דרק כשאמר שאם יפשע ישלם ה"ה חייב, ופירש הטעם דהוא משום דבגרמא בנזיקין כל שקיבל עליו לשלם ה"ה חייב אף שלא קנו מידו, עיי"ש בדבריו, וכ"כ בס' דברי חיים שומרים סימן ט"ז, ועיי"ש בהגה' מהגאון בעל אמרי בינה שכתב דל' השו"ע מ' דגם להתחייב בפשיעה בעי קנין, ודלפ"ז בע"כ בד' המרדכי דגם אם לא אמר להדיא שיתחייב אם יפשע ה"ה חייב, דאם בסתמא אינו חייב, ל"ה מהני מה שאמר להדיא שיתחייב לו, ואמנם צ"ע, דהיאך שייך שיתחייב לגבאי מדין גרמא בנזיקין, הרי אי"ז של הגבאי, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-14)
14. אמנם אי"ז מתישב בד' הר"ן בשבועות שם, שהביא דעת הרמב"ם דפושע כמזיק, והוכיח לא כן מהא דבמפקיד ממון עניים פטור אף בפשיעה, ובדעתו בעכצ"ל דהמזיק ממון עניים חייב, ולא נתמעט אלא משמירה.

    אך בד' הרשב"א בשבועות שם שהוכיח ג"כ ממפקיד ממון עניים, י"ל כמש"נ, דבדבריו שם מ' דעיקר הנידון לחייב בפשיעה אי"ז משום דפושע כמזיק, אלא משום דהמיעוט לא קאי על חיוב פשיעה, עיי"ש, וע"ז שפיר הוכיח מהא דבמיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים ממעטינן אף מחיוב פשיעה, - ולפ"ז מתישבים ד' הרשב"א בשבועות עם דבריו בב"ק דקי"ז: שנקט בפשיטות דהמזיק ממון עניים פטור, עיי"ש, - אך אכתי לא נתישב היטב, דבדבריו בב"ק שם נ' להדיא דהא דפטרינן במזיק בידים הוא מכח מיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)