ז
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / המניח - הרב יחזקאל זילבר

**שבח ופחת נבילה**

**א.** מסקנת הסוגיא דלכו"ע דרשינן וגם את המת יחצון שמשלם חצי מפחת שפחתה מיתה, [ואינו משלם יותר מח"נ] אלא דלר"י דרשינן נמי שנוטל חצי מהמת עצמו. ואם פחתה הנבילה עצמה לכו"ע הניזק לבדו מפסיד. וא"ב שבח נבילה דלר"מ נבילה דניזק היא, ולר"י פלגא דמזיק הוי. ופסק הרמב"ם פ"ז מנזק"מ וכן בטושו"ע סי' תג דהלכה כר"י דלמזיק איכא פלגא בשבח נבילה. והק' הסמ"ע שם סק"ז הרי אמרינן לעיל בע"א ששור שנגח וחבל בו חמשים ואח"כ השביח השור המזיק משלם לו כשעת הנזק, [והחידוש שלא אמרינן ליה שאין לך הפסד כיון שהשביח, כיון שאילו לא הזיקו היה משביח טפי], ואי נימא ששבח נבילה פלגא של המזיק, אמאי משלם לו ח"נ כשעת הנזק, הרי השבח של השור הוא של שניהם, וישלם לו רק כפי שיעור ממונו.

ובאמת שקו' זו תלויה במח' ראשנים, דהנה מבואר בסוגין שאם הנבילה השביחה מאד עד כדי שהשבח יותר מחצי נזקו אין המיזק נוטל בה כלל, 'דבעלים משלמין ואין הבעלים נוטלין'. ומ"מ כתב הדרישה הובא בסמ"ע דנפטר המזיק מלשלם דסו"ס אין כאן נזקי ממון ואין לו הפסד. אבל הרא"ה והמאירי כתבו דכיון שהשביחה כולי הא באופן שאם יקח חצי מהשבח ירויח נמצא שקרא דוגם וגו' לא קאי בזה, וממילא כיון שאין לו למזיק בשבח משלם את נזקו, דאין דין שבח נבילה לחצאין לענין לפטור ולא לענין רויח. ולפי"ז אין מקום לקו' כלל, דהתם לעיל כיון שאיירי שהשביח ועמד על ד' מאות ובכה"ג ליכא דין שהמזיק נוטל פלגא בשבח.

וכתב הט"ז לחלק בין מקום שהשור חי אלא שאחר שהוזק השביח לבין מקום שהשור מת, דרק במקום שהוא בכלל קרא דוגם את המת יחצון יש לו פלגא בשבח, אבל אם הוא חי ליכא קרא, והביא מהמהרש"ל בתשו' סי' כט טעם בזה, דדוקא היכא שמת השור חס רחמנא עליה וילפינן מקרא וגם וגו' דנעשה שותף בנבילה גופה, וממילא מתוך שהוא נעשה שותף הוא חולק בשבח, אבל כשאין נבילה אינו שותף בשור החי, וממילא ליכא פלגא בשבח. הרי שיסוד הדין שחולקין הוא מדין שותפות וחשיב כאילו המזיק זוכה בפלגא של הנבילה גופה והרי הוא משלם בנבילה את נזקו.

אלא שבנמוק"י כאן כתב להדיא שהזכיה בחצי השבח אינו מדין שותפות בנבילה כלל, 'אלא ודאי כולה נבילה ממונא דניזק הוא וממונו הוא דקא שבח, ולאו תשלומין דמזיק נינהו כלל [כוונתו שהזכות של המזיק בשבח אינה חשובה כאילו הוא פורע את נזקו ע"י ממונו], אלא מחמת דחס רחמנא עליה דמזיק למשקל פלגא וכו', והוא כעין שומא, שמפחתין מן הנזק דמי פלגא שבחא. ע"ש. וכן נקט הרש"ש כאן שהוא רק דין שומא. וא"כ כיון שאינו זכות בגוף הנבילה אלא שומא בעלמא שמפחתים מתשלומי נזקו, א"כ שוב אין מקום לחלק אם הוא חי או מת, דסו"ס רחמנא חס עליה.

ובאמת בסמ"ע כתב טעם אחר לחלק דהתם איירי שהשור אחר שהוזק השביח בשרו ונעשה שה ד' מאות, ובזה איכא טענה של הניזק על המזיק שכיון שדרכה של הבהמה להשביח אילו לא היתה נגוחה היתה משביחה לח' מאות, ולכך אין לו פלגא בשבח, וסברא זו שייך בשבח שהוא דרך הטבע, אבל הכא שהשור מת והנבילה התיקרה כיון שיוקרא הוא תלוי במזל, אין סברא לומר שאילו לא היה נזק הוי שבח טפי לכך יש למזיק פלגא.

ונראה ששורש הנידון הוא מה ילפינן מקרא 'ואומר שלם ישלם', דודאי למאי דסק"ד בגמ' שהמזיק יכול להרויח ממש אם הנבילה השביחה טפי, הרי ברור שהתורה זיכתה לו שותפות בגוף הנבילה ולכך כיון שנעשה שותף יכול המזיק גם להרויח. אבל אחר שקמ"ל קרא שמשלם ואינו נוטל יל"ע האם הגמ' חזרה בה וס"ל שאינו שותף כלל בנבילה גופה כלל, אלא דהתורה זיכתה לו שעד השיעור של פלגא נזקא יופחת לו משיעור הנזק, וכדברי הנמוק"י שאין הנבילה תשלומין של המזיק אלא שהוא שיעור ממון שמופחת לו מתשלומי הנזק. ולכך בעלים משלמין ואין נוטלין. או די"ל דלעולם הרי הוא שותף בגוף הנבילה אלא דקמ"ל קרא שאינו זוכה רק עד כדי חיובו ולא שירויח המזיק.

**ב.** והנה מבואר לעיל י: אם נגח שור שוה מאה ולאחר מיתה הוא שוה י', ולאחר הנזק פחתה הנבילה וירדה יותר, פחת הנבילה דניזק ואין המזיק משלם לו אלא צ'. ודבר זה למדו מקרא כמו שפי' רש"י שם, מבואר דבלא קרא הו"א דעד שעת התשלומין הוי הבהמה של המזיק, והטעם כמו שכ' רש"י שם דכיון שהוא משלם שור תחת השור הנבילה היא שלו, ונתחדש בקרא דהבהמה קיימא ברשות הניזק מיד לאחר הנזק. וחקרו האחרונים באפקי ים סי' כא ובחידושי רה"י בדברי אליעזר סי' ח' האם הגדר הוא שנתחדש שהנזק מעיקרא לא היה אלא צ' והנבילה תמיד היא של הניזק, ולכך אינו משלם אלא מה שהזיקו, או שלעולם הנזק הוא מאה ונחשב שהשור כולו ניזק והנבילה היא פנים חדשות, אלא שכיון שזכה המזיק מיד בנבילה הרי הוא משלם לו מיד י' ע"י הנבילה, ותשלום זה מתבצע מיד בשעת הנזק, וכיון שהוא שילם לו את הנבילה אין לו לשלם אלא ההפרש. [והביא מהנמוק"י הנ"ל שהנזק הוא עד הנבילה ולא שזכה המזיק בנבילה והוא משלם בה את הנזק, 'דלאו תשלומין דמזיק הוא'].

והביאו שם שהוא משנה מפורשת בסוגין לד. בשור תם ששוה מאתים וכו' והנבילה שוה חמשים משלם ע"ה מגופו, הרי שחשיבים שהנזק הוא רק ק"נ חוץ מהנבילה דאין הנבילה בכלל הנזק, וכיון שהוא שור תם שמשלם ח"נ, משלם רק ע"ה מגופו, אבל אי נימא שהנזק נחשב מאתים וכל השור הוא ניזוק וחייב ח"נ שהוא מאה, אלא שלעולם הוא דין תשלומים ע"י הנבילה, א"כ כיון ששילם לו כבר חמשים ע"י הנבילה, שוב אין לו לשלם אלא חמשים. אלא ע"כ שהנבילה אינה מן הנזק כלל, וכן הוא להדיא ברש"י במתני 'דהו"ל ההזק ק"נ ופלגא נזקא הוא ע"ה'. הרי שהנזק הוא מלבד שיעור הנבילה.

ועי' בקה"י שכ' דאין ראיה ממתני', דלעולם הדין הוא שגם תם חייב נזק שלם, אלא שהתורה חידשה שתם שמשלם כל זוז וזוז נחשב כאילו משלם לו ב' זוזים ולכך בתשלומי ח"נ איכא תשלום של הנזק כולו, אך דין זה הוא רק בתשלומין עצמם, אבל בתשלומין דממילא ע"י הנבילה, בזה ליכא דין דכל זוז נחשב כב', וא"כ שוב י"ל דלעולם הנזק נחשב מאתים, ומתוך זה הוא משלם את הנבילה שהוא תשלום דממילא ולא נחשב אלא שפרע לו חמשים, ועוד ע"ה זוזים שעליהם איכא דין שכל זוז נחשב כב' זוזים והרי הם כק"נ זוזים.

ועי' בחי' רה"י הגר"נ זצ"ל אות שצו שכתב על ראיה זו שהיא שגגה גדולה, דכל הצד שהנבילה היא תשלומין מיוסד ע"ז שאמלא חידוש התורה היה הדין שהנבילה היא של המזיק, כמוש"כ רש"י שם שכיון שהוא משלם שור תחת שור הנבילה היא שלו, וכיון שהנבילה היא שלו הוא יכול לשלם את תשלומי נזקו, אבל אם הנבילה היא של הניזק ודאי לא שייך לומר שהוא משלם לו את הנבילה, וא"כ כ"ז הוא רק בשור מועד שחייב לשלם לו כל נזקו, אבל בשור תם שהוא חייב רק ח"נ הרי הוא זוכה רק בחצי הנבילה דהיינו כ"ה, וא"כ שוב אפשר לומר שהנבילה היא של המזיק והרי הוא משלם לו בנבילה את נזקו, אלא דכל מה שיש לו בנבילה הוא רק כ"ה ולכך צריך להוסיף עוד ע"ה שיחד הם מאה. והדברים הם פשוטים וברורים.

**ג.** אלא דלפי"ז צ"ע ברש"י דבסוגין דבדעת ר"מ כתב רש"י בד"ה ר"מ סבר ששבח נבילה דניזק 'דלית להו שום שותפות', מבואר דלר"י שיש לו בשבח דנבילה אית להו שותפות, ודלא כנמוק"י, וכן הוא בפסקי רי"ד דלר"מ לא שתפיה רחמנא בנבילה ולר"י שתפיה רחמנא בנבילה. וא"כ נמצא דרש"י ס"ל שהוא שותף בגוף הנבילה, וא"כ קשה דברש"י במתני' כתב שהנזק הוא עד הנבילה, ואין הנבילה בכלל הנזק ואין למזיק בזה כלל, וכמו שביאר באפק"י לעיל הרי שאין הניזק שותף בזה. וצ"ל שהוא שני נידונים, דלגבי גוף הנבילה לגבי זה קמ"ל קרא והמת יהי' לו דלעולם הנבילה היא של הניזק לבדו, ואין המזיק זוכה בגוף הנבילה כלל, ולכך גם פרש"י שהנבילה אינה בכלל הנזק וזה רק על גוף הנבילה ולכך כשפחתה הניזק לבדו מפסיד, אבל לגבי השבח שאחרי הנזק לענין זה יש דרשא שהוא זוכה בשבח וי"ל שהוא שותף בגוף הנבילה, ולכך השבח הוא של שניהם. וגוף הנבילה לחוד ושבח הנבילה לחוד. אלא שהוא מחודש לומר שהוא שותף רק בשבח.

**ד.** הרמב"ם פ"ז ה"ט-י הביא דין דאם היה שור שוה מאתים והנבילה שוה מאה ואח"כ השביחה ועמדה על מאה ועשרים, הרי המזיק זוכה בזה עשרה [כר"י דאית ליה פלגא דשבח], ואם הוא מועד הרי משלם תשעים, ואם היה תם משלם ארבעים וחמש, ודבריו פלא גדול, שהרי הנזק הוא מאה, וחצי נזק הוא חמשים, וכיון שאח"כ השביח הנבילה עשרים הרי שזכה המזיק בחצי שבח שהוא י', וא"כ צריך לפחות מנזקו י' ולשלם רק ארבעים ולמה כתב שמשלם מ"ה. ועי' ברע"ב במשניות. והסמ"ע שם בסק"ה כתב שצ"ל שמועד זוכה בשבח יותר מתם וזוכה בחצי השבח, אבל תם זוכה רק ברבע השבח, וזה צ"ע מסברא שהרי תם יותר קל ממועד ולמה הוא פחות.

וכתב ביש"ש סי' ל' [עי' רע"א במשניות] שכלל הוא שתם משלם חצי מתשלומי מועד, וכיון שמועד משלם תשעים [שהרי זכה בחצי השבח] התם משלם חצי שהוא מ"ה. וביאור דבריו, דחצי השבח שזוכה בו המזיק אין הכוונה שמפחתים מן התשלומין, שכאילו הוא זכה בחצי השבח והוא משלם לו את נזקו בשבח, דאם הוא נחשב כזוכה בחצי השבח, א"כ כמו שמועד זוכה בעשר כך תם זוכה בעשר, אלא הכוונה שמפחתין אותו משיעור הנזק ושמים את הנזק כאילו היה פחות, ולכך כיון שהנזק הוא מאה ואח"כ השביח עוד עשרים, ממילא נפחת מן הנזק עצמו פלגא שהוא עשר ושוב נמצא שהנזק ירד משיעור של מאה לצ'. וממילא מועד משלם צ' ותם משלם מ"ה. וזה כוונת היש"ש דתם משלם חצי מתשלומי מועד. ויסוד הדברים הם דברי הנמוק"י הנ"ל שאינו דין תשלומין אלא הוא שיעור שומא בשיעור הנזק.

**ה.** הנה בתוס' לעיל י: הק' דאם פחת נבילה ניזק איך אמרינן בסוגין לעיל ע"א שאם השור כחש בין שעת נזק לשעת העמ"ב משלם כשעת העמדה בדין, וטעמא דקרנא דשורא וכו'. ובאמת שהראב"ד תי' מכח זה דאין ה"נ כל מה דפחת דניזק הוא רק בפחת דזולא, אבל בפחת שמחמת הנגיחה ודאי חייב מטעמא דקרנא דתורא וכו'. אך בתוס' סברו שגם התם מיירי שפחתה מחמת הנגיחה ואפ"ה אמרינן שהפחת של הניזק ולכך הק' אמאי ליכא טעמא דקרנא וכו'. ולכך תי' דלעיל י: המזיק הוא פושע בזה שלא מכר מיד את הנבילה ולכך הוא לבדו מפסיד, משא"כ כשהבהמה לא מתה בזה איכא סברת קרנא דשורא וכו' ולכך חייב כשעת העמ"ב. ומקו' התוס' הוכיחו האחרונים דתוס' ס"ל שהנבילה אינה בגדר של תשלומין, דבשלמא אי נימא שאין הנבילה בחשבון הנזק כלל, שפיר הק' התוס' שכיון שקרנא דתורא קבירא ביה חשיב שהנזק ממשיך וגדל שיעור הנזק, אבל אי נימא שהנזק הוא כל השור, והמזיק זוכה בנבילה מדין שור תחת שור אלא שמשלם בנבילה חלק מנזקו, א"כ מה איכפת לי שאחר ששילם המזיק פחתה הנבילה. הרי אילו היה משלם בנבילות אחרות ודאי שא"א לחייבו מדין קרנא וכו'. אלא ע"כ מוכח שאינו דין תשלומין. [ואין להביא ראיה מדברי הגמ' עצמה, ונימא דאם הוא תשלומין מה אמרו בגמ' קרנא דתורא וכו', דבשלמא בגמ' שהשור לא מת כלל אלא כחש בכה"ג אין כלל סברא לומר שהמזיק זכה בשור הכחוש והוא משלם את השור הכחוש תמורת הנזק, דמהכי"ת שהשור הוא של המזיק, ורק במקום שהשור מת שיש דין שור תחת שור כמוש"כ רש"י, אז שייך לומר שהנבילה של המזיק והוא משלם את נזקו. אבל תוס' לא נחתו חילוק זה והק' למה לא נימא קרנא וכו' וא"כ מוכח מקו' דאי"ז גדר של תשלומין אלא הוא שיעור בנזק. ועי' בחי' רה"י הגר"נ צז"ל אות שצט].

וכתב בביאור הגר"א סי' תג דלפי"ז מיושב שי' הרא"ש בפ"ק והטור שכתבו שהדין דפחת נבילה דניזק הוא רק מזמן שהודיעו מזיק לניזק שהשור מת, וכבר עמדו בזה למה צריך להודיעו הרי הנבילה היא של הניזק. והביאור בזה הוא כנ"ל, דכל הטעם שהפחת היא של הניזק לבדו הוא מחמת פשיעה שלא מכרו מיד כמוש"כ התוס', וא"כ כ"ז הוא רק מזמן שהודיעו לו שהשור שלו נבילה, אבל לפני שידע לא הוי פושע ולכך המזיק משלם לו דקרנא דשורא וכו'. אלא דעדין קשה שהטור בסי' תג כ' שגם דין שבח נבילה שהמזיק זוכה בפלגא הוא רק בהודיעו, אבל לפני שהודיע לו כל השבח של המזיק, ורק אחרי שהודיע לו הם חולקים בשבח. וביש"ש סי' לא שתמה בשניהם, גם למה צריך להודיע בפחת נבילה, וגם מה הדין שלפני שהודיע לו השבח כולו של המזיק.

וכתב בדברי יחזקאל סי' מז עפ"י החקירה דלעיל, האם שווי הנבילה אינה מן הנזק כלל, או שהוא תשלומין. והטור ס"ל שהדין של הפחת נבילה של הניזק הוא מדין תשלומים של המזיק שמשלם לניזק את הנבילה, דבעצם הנזק הוא על כל השור והנבילה היא פנים חדשות, אלא שהתחדש בקרא שהוא יכול לשלם לניזק את תשלומי הנזק בנבילה, ולכך ס"ל לטור שממתי אפשר להחשיב את הנבילה כתשלומין רק משעת ההודעה. אבל קודם שהודיעה היא ברשות המזיק וגם הפחת של המזיק וגם השבח כולו של המזיק דהנבילה היא של המזיק, ורק ע"י ההודאה הוא נעשה תשלומין. וסברא זו מצינו גם ברמב"ם פ"ז ה"ג לגבי טרח נבילה דמיזק, דכתב הסמ"ע שם סק"ח דמלשון הרמב"ם משמע שהדין של פחת הנבילה דניזק, הוא רק אחרי טרח נבילה של המזיק, דרק אחרי שקיים המזיק חובתו בטרח נבילה רק מאותו הזמן פחת הנבילה היא של הניזק, אבל קודם לכן גם הפחת הוא של המזיק. והסברא בזה כתב בדברי יחזקאל שהרמב"ם נמי ס"ל שהוא דין תשלומין כנ"ל, ולכך הוא רק אחרי שקיים טרח נבילה נחשב שמשלם בה, אבל לפני שטרח בה אינו יכול לשלם בה. וכן מפורש בסמ"ע שם סק"ח שכ' בסברת הרמב"ם 'וכן משמעות הקרא כסף ישיב לבעליו והמת וגו' שגם המת ישיב המזיק ויתנהו לידו דניזק ואז יהיה לו המת בתשלומי דמי נזקו והמותר עד כדי נזקו ישלם לו בכסף וכו',

אלא דא"כ צ"ע שברמב"ם ובטור שהובא לעיל כ' שאם השביח עשרים מועד משלם צ' ותם משלם רק מ"ה, והביאור בזה כנ"ל שדין השבח הוא רק דין בשומת הנזק ולא דין תשלומין. והכא אמרינן שכיון שהוא דין תשלומין הוא תלוי אם הודיעו או אם טרח בנבילה. וצ"ע.

**מתני'**. והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שהוא מתחייב בנפשו. עי' בירושלמי כתובות פ"ג ה"א שהקשו 'הרי המצית גדישו של חברו בשבת על שיבלת ראשון חייב מכות [צ"ל מיתה - קה"ע] מיכן ואילך תשלומין', ומשני 'ולית אמר כן [דבמשנתנו משמע שעל כל הגדיש פטור - קה"ע] על כל שיבלת ושיבלת יש בו התראת מיתה'. והיינו דהק' הירושלמי דכיון שכבר נתחייב מיתה על השיבלת הראשונה תו ליכא קלב"מ על השיבלת השניה. וע"ז משני דכיון שראוי לחייבו על כל או"א חשיב שפיר קלב"מ, פי' דאף שבפועל אינו נהרג על השיבלת השניה, מ"מ כיון שכל שיבלת היא ראויה לחייב מיתה יש בזה פטור דקלב"מ. [ועי' ברע"א בתשו' סי' קסד, ובחי' לכתובות לב. דכל דברי הירושלמי הוא רק בחייבי מיתות, וכ"ז הוא בשי' תנא דבי חזקיה דגם חייבי מיתות שוגגין פטורין, הרי שבשביל לפטור ממון לא בעינן חיוב מיתה בפועל ממש, לכך אמרינן נמי דאף שכבר נתחייב מיתה בשיבלת ראשונה, מ"מ כל שיבלת יש לה סיבה לחייב מיתה ופטורין. אבל בחייבי לאוין שהדין דקיי"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבים, א"כ כיון שבפועל אינו מתחייב הרי הוא מתחייב ממון] ועי' בדברי יחזקאל סי' כו.

**כל המקלקלין פטורים חוץ מחובל ומבעיר**. הטעם שמקלקל בשבת פטור, היינו משום דבעינן מלאכת מחשבת, ומקלקל לא הוי מלאכה חשובה כמו שהיה במשכן. ובביאור מח' ר"א ורי"ו האם חובל ומבעיר חייב איכא ב' שיטות. שי' הר"ש שהובא בתוס' שנחלקו במח' ר"י ור"ש בשבת קו. האם מקלקל בחבורה חייב או פטור. דר"א ס"ל כר"ש שחובל ומבעיר גם שהוא מקלקל חייב, ורי"ו ס"ל כרבי יהודה דדינם כשאר מלאכות דמקלקל פטור, ורק במקום שצריך לאפרו לא הוי מקלקל כלל אלא תיקון גמור וחייב כמו שחייב בשאר מלאכות.

ועי' ברש"י בשבת שביאר ששורש המח' בין ר"י ור"ש הוא בדין מלאכה שאיצל"ג, דלר"י דמלאכה שאיצל"ג חייב מקלקל בחבורה פטור, ולר"ש שמלאכה שאיצל"ג פטור מקלקל בחבורה חייב. וביאור הדברים דנחלקו איך להגדיר מלאכה של חבלה דמילה ושריפת בת כהן, דמצד אחד לא הוי תיקון בגוף הדבר אלא קלקול, ומ"מ יש בזה תיקון מחוץ לגוף האם בכה"ג הוי מקלקל או לא, דלר"י שמלאכה שאיצל"ג חייב הרי שאי"צ שיעשה תיקון בגוף הדבר, וא"כ חבלה דמילה ושריפת בת כהן לא הוי מקלקל כלל, ושפיר צריך קרא להתיר או לאסור, וא"כ אין מקור שמקלקל בחבורה חייב אלא בצריך לאפרו וכו', אבל ר"ש ס"ל דכשם שמלאכה שאיצל"ג פטור משום שבעינן תיקון בגוף הדבר ממש, א"כ לעולם חובל ומבעיר הוי מקלקל אפי' שהוא תיקון במקום אחר, וכן מילה ושריפת בת כהן כיון שאין כאן תיקון בגוף הדבר עצמו אלא הוי אלא מקלקל, ושפיר איכא ראיה ממילה ובת כהן שמקלקל בחבורה חייב.

והתוס' נחלקו בזה, וס"ל שלעולם לרבי יהודה שמקלקל בחבורה פטור, לא סגי בצריך לכלבו ולאפרו ופטור בכה"ג דאינו נחשב תיקון כלל, אלא צריך תיקון גמור כמו בשאר מלאכות [ומילה ובת כהן אף שהוי תיקון שחוץ לגוף חשיב תיקון גמור ושפיר צריך קרא], והכא פליגי בשי' ר"ש שמקלקל בחבורה חייב, דר"א ס"ל דילפינן מקרא [ממילה ובת כהן דאף שלא הוי תיקון הוצרכה התורה להתיר או לאסור] הרי שחובל ומבעיר אינם דומים לשאר מלאכות ולא בעינן תיקון כלל, וחייב אפי' במקלקל, ורי"ו ס"ל שגם לר"ש שמקלקל חייב מ"מ בעינן תיקון קצת. ויש בזה ב' טעמים או כמו שכ' הראשנים דאף שלא בעינן מלאכת מחשבת, מ"מ בעינן דומיא דמילה והבערת בת כהן שאפי' שאינו תיקון שהרי הוא אינו תיקון בגוף אפ"ה איכא תיקון מחוץ לגוף ולכך צריך תיקון קצת. או כמו שכ' בר"פ ובראב"ד דאף שמקלקל חייב מ"מ עדין בעינן מלאכה הצריכה לגופה כמו שהק' בתוס' מיד לר"א, וא"כ לר"י חייב רק בצריך לכלבו וכו'.

והוסיפו בזה התוס' [בתי' הראשון] דלר"א דמקלקל חייב ולא צריך תיקון כלל, גם לא צריך שיהי' צריך לגופה, וכל הגמ' שגם חובל ומבעיר הוי מאצל"ג הוא בשי' ר"י. ונמצא שר"א פליג בתרתי, חדא דמחייב ר"ש במקלקל בחבורה ובהבערה גם אם זה קלקול גמור, ועוד שאין דין משצל"ג בחובל ומבעיר. והביאור בזה דכיון דחידשה תורה שמקלקל חייב ולא בעינן מלאכת מחשבת כלל, א"כ ממילא גם מלאכה שצריכה לגופה אינו צריך. אבל ר"י ס"ל דמילה ובת כהן שפיר הוי צריכה לגופה, וא"כ לא מצינו שחייבה תורה אפי' שאינה צריכה לגופה, ואפ"ה ילפינן שמקלקל חייב דסו"ס המעשה הוא קלקול.

אך בתי' השני כתבו התוס' דגם לר"א ס"ל שאינו חייב אלא בצל"ג, ומשכחת לה מקלקל שצריכה לגופה באיסה"נ שסבור שיוכל לתת לכלבו וכו'. ונמצא לפי"ז שהדין משצל"ג תלוי במחשבתו וכיון שחשב שיוכל להשתמש בו שוב הוי בכלל מלאכת מחשבת וחייב. אבל לענין דין מקלקל לא תלוי במחשבתו אלא במציאות, וכיון שבמציאות אסור בהנאה אף שהוא אינו יודע הוי מקלקל ולא מתקן.

**עוד הק' התוס'** אמאי אין חייב לר"י בחובל ומבעיר כשאין תיקון כלל, הרי הפטור של מקלקל הוא משום דלא הוי מלאכת מחשבת, ובחבורה לא בעינן מלאכת מחשבת, וכשם שבכל מתעסק פטור דלא הוי מלאכת מחשבת, ואפ"ה למדו בכריתות שמתעסק בחבורה חייב הרי שלא בעינן מלאכת מחשבת ה"נ יהי' חייב אף בלא תיקון כלל. ותי' דאף דלא בעינן מלאכת מחשבת מ"מ לא מחיבינן אלא דומיא דמילה ובת כהן. אלא דעדין יל"ע דא"כ איך ילפינן שמתעסק בחבורה חייב, הרי מתעסק לא הוי דומיה דמילה ובת כהן, ואפ"ה ילפינן דחייב דלא בעינן מלכאת מחשבת.

עוד הק' בתוס' מ"ש מחופר גומה וא"צ אלא לעפרה דפטור דהוי מלאכה שאצל"ג. ותי' דחובל חייב משום נטילת נשמה כי הדם הוא הנפש, ואם צריך את הדם זה נחשב שצריך את גוף המלאכה.

**ומנא ידעינן.** פרש"י דאם אין הוכחה שעשה באופן שיש תיקון אי"ז חייב על מעשה שורו ופטור על מעשה עצמו, שגם הוא עצמו חייב ממון כשיש ספק אם מתחייב מיתה או לא. ובקוב"ש כתובות אות פד למד מדברי רש"י דס"ל שספק חיוב מיתה אינו פוטר ממון. וצריך בזה טעם שהרי אף שאין חייב מיתה מספק, מ"מ על הצד שחייב מיתה יפטר מדין חייבי מיתות שוגגין וממילא הוי ספק ממון ויפטר. וכן מפורש בשטמ"ק לקמן סא: גבי מדליק את הגדיש והיה שם עבד כפות ונשרף עמו פטור מדין קלב"מ, וכתב שם בשם הר"מ מסרקסטה דכ"ז רק אם נשרף הגדיש אחר שנשרף העבד, אבל אם נשרף הגדי והגדיש ראשנים ואח"כ נשרף העבד שהוא חייב על תשלומי גדיש והגדי כיון שלפני הדין מיתה נתחייב בממון, וכתב שם דהיכא שאין ידוע או שנשרף הכל כאחד הוא פטור מכל התשלומין, הרי מפורש דמספק נמי הוי דין קלב"מ דפטור מממון. דסו"ס על הצד שיש חיוב מיתה אין אפשרות לחייבו ממון.

ועי' בקוב"ש בב"ב אות רכג דדן שכיון שיש סיבה ודאית לחיוב ממון, וספק האם חיוב המיתה פוטר, אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי.

ובחי' הגרש"ש בסי' ל' דודאי גם רש"י מודה שמספק אין דין תשלומין, וכל מש"כ רש"י הוא רק בתחילת הגמ' ובלא תדב"ח דחייבי מיתות שוגגין פטורין, ובלא דינא דתדב"ח סברנו דבשביל לפטור מתשלומין בעינן חיוב מיתה ממש, ולכך כתב רש"י שמספק כיון שאין מיתה ממש אין קלב"מ וחייב תשלומין, אבל ודאי לבתר תדב"ח שגם חייבי מיתות שוגגין פטורין הרי שבשביל לפטור מתשלומין לא בעינן חיוב מיתה בפועל, וא"כ גם ספק מיתה יפטור תשלומין.

**רבא אמר מתני' בשוגג**. פרש"י דאף שאי"צ לאפרו פטור מדין מקלקל מ"מ אינו מתחייב בתשלומין דדמי לחייבי מיתות שוגגין שאף שפטורים ממיתה פטורים מתשלומין. ובתוס' תמהו ע"ז דלא דמי כלל דהתם עשה מלאכה אלא שלא נתחייב עליה כיון שעשה בשוגג, אבל הכא אי"ז מלאכה כלל אלא מקלקל. והאחרונים הביאו מירושלמי בשבת פ"ב ה"ה שמפורש כרש"י, דפריך לר"י ממתני' 'מתני' פליגא אדר"י שור שהדליק וכו', שור שהדליק את הגדיש בשבת חייב שלא לצורך, והכא הוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור אפי' שלא לצורך [דומיא דשורו]. ומשני, תני כל המתחייב וכו', מאחר שלצורך היה מתחייב בנפשו שלא לצורך פטור מן התשלומין, מן הדא מכה בהמה ישלמנה', הרי מפורש להדיא כרש"י. ועי' בעונג יו"ט סי' כ' ובמנחת ברוך סי' ט' שכתבו שהפטור במלאכת מחשבת אינו אלא פטור מחיוב מיתה אבל מ"מ אסור מה"ת דשם מלאכה עליה. ועוד י"ל באופ"א דכיון שאותה הפעולה עם כונה אחרת נחשבת מלאכה שחייבים עליה מיתה, לכך גם עתה שהוא פטור עליה לגמרי מדין מיתה, מ"מ המעשה הוא מעשה שאין מחייב ממון כיון שהוא מעשה שמחייב מיתה, וצ"ע.