יב (ב) - בהא דהאומרת משארסתני נאנסתי אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / כתובות פ_ק / שיעורים

יום ב' ה' שבט תשע"ד

**א**

א] כתובות די"ב: הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים, היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מק"ט, ר"ג ור"א אומרים נאמנת וכו', ובגמ' שם אמרינן דעד כאן לא קאמר ר"ג דנאמנת, אלא דאמרינן אוקמה אחזקה, ופירש"י, ז"ל, אוקמה אחזקה, מספקא לן אשעת ארוסין אי בתולה הואי ונשתעבד לה למאתים אי בעולה הואי, העמד אשה על חזקתה ובתולה נולדה והך השתא הוא דאיתניסה אחר אירוסין, עכ"ל.

והק' המהר"ם שי"ף, דאדרבה כי נוקמה אחזקתה שזינתה תחתיו לא יהא לה כלום, דספק אונס ספק רצון ורובא רצון ורובא עדיף מחזקת היתר, ועיי"ש שכתב דכיון דאוקמה אחזקתה ובשעת אירוסין בתולה הויא, א"כ נשתעבד לה למאתים ונתחייב לה ודאי מאתים, והוי כאיני יודע אם פרעתיך, עכ"ד, וכ"כ בחי' מהרי"ט לעיל ד"ט., עיי"ש.

ב] אמנם צ"ע בזה, דהנה כבר נת' בסימן י"ב ענף ו' דבד' תוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש לעיל ד"ב. ובד' הרמ"ה בסנהדרין ד"י. מבו', דהא דתנן הכא דהיא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, היינו דתלינן להאונס במזלו, אך אלמלי הא דמזלו גרם, הי' חשוב שמקחו מק"ט הוא והיתה מפסדת כתובתה, - והיינו משום דעיקר חיוב כתובה הוא בעד מה שהוא זוכה בה לנישואין, וע"כ הי' בדין דכל שנעשית בעולה קודם הנישואין ולא העמידה לו את עצמה לנישואי בתולה, אין לה כתובה כלל, כ"ה דאם נמצא שהיתה בעולה קודם האירוסין אין לה כתובה כלל, וכל הא דכשנאנסה אחר האירוסין יש לה כתובה, הוא משום דתלינן להאונס במזלו.

ולפ"ז הרי הדין נותן, דכל שזינתה ברצון קודם הנישואין, הרי דמלבד מה דמפסדת כתובתה משום עצם הזנות ומשום שאסרה עצמה עליו, עוד מפסדת היא כתובתה מכח שנעשית בעולה, וכיון שעשתה כן ברצונה, ל"מ למימר לי' מזלך גרם, וכבר נת' כן בסימן ט' (ב) ענף ד', ועיי"ש שנת' דה"נ אם עשתה עצמה מוכ"ע מדעתה, אין לה אלא כתובה מנה, ושם ענף ו' נת' לדון עפי"ז, דאשת ישראל קטנה שזינתה קודם הנישואין, אף דאינה נאסרת עליו משום דפיתוי קטנה אונס הוא, מ"מ היא מפסדת כתובתה, עיי"ש.

והדברים מבוארים כן בד' הרמ"ה בסנהדרין ד"י., ז"ל, וליתי' דאי באונס נבעלה ונסתחפה שדהו לאו מק"ט הוא וכו', וכ"ש דודאי ליכא מק"ט "דהא באונס נבעלה" וזו דברי הכל אית לה מאתים, עכ"ל, ולהדיא בדבריו, דכל הא דליכא מק"ט, הוא משום דבאונס נבעלה, אך אם נבעלה ברצון, הוי זה כמק"ט, ומכח זה אין לה כתובה, מלבד הא דמפסדת כתובתה משום עצם הזנות ושאסרה עצמה עליו.

ולפ"ז ילה"ע במש"כ המהרי"ט והמהר"ם שי"ף דבספק זנות קודם הנישואין חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, דהגם דאם באנו להפסידה כתובתה משום הזנות י"ל דחשיב כאיני יודע אם פרעתיך, אך הרי יש להפסידה כתובתה גם משום שנעשית בעולה ואינה מעמדת את עצמה לנישואי בתולה, ולכאו' זה חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, וצ"ע בזה.

ג] עוד ילה"ע בזה, דלפי המבו' בד' הרמב"ם בפי"א מאישות הי"א, דמתניתין קיימא אף בשלא כתב לה כתובה באירוסין, ולא נתחייב לה בכתובה אלא בנישואין, הרי ממילא דכל שזינתה קודם הנישואין, לא נתחייב לה כתובה מעולם, וחשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, ועי' בית יעקב לעיל ד"ט: שנקט כן דלמ"ד דאין כתובה לארוסה, ודאי דחשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, - אך יש מקום לדון בזה למש"נ בסימן י"ב (א) ענף ג' בדעת הרמב"ם, דאף דאין כתובה לארוסה, מ"מ המקח המחייב בכתובה הוא המקח דאירוסין, עיי"ש, ולפ"ז י"ל דחשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וזה תלוי בפלוגתת רבוותא בדינא דאיני יודע אם פרעתיך, ואכמ"ל.

ד] וכבר הוכיחו האחרונים מד' התוס' דס"ל דספק זנות לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וזה ממשה"ק התוס' לעיל ד"ט: והתוס' הרא"ש במשנתינו, דלמ"ד דמק"ט ממאתים אבל מנה יש לה, מ"ט אינה מפסדת אותו מנה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, והוכיחו מזה דבספק ספיקא אינה מפסדת כתובתה, והרי דפשיטא להו דיש להפסידה כתובתה משום חשש זנות ברצון, ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך,[[1]](#footnote-2) ולפ"ז הדרא קו' המהרי"ט והמהר"ם שי"ף לדוכתה, דמ"ט דר"ג דנאמנת משום דמוקמינן לה בחזקת בתולה, ומ"ט אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, וליכא בזה ספק ספיקא ליתן לה כתובה, שהרי אדרבה אם נבעלה לאו תחתיו נמי אין לה כתובה.[[2]](#footnote-3)

**ב**

ה] והנה בחי' הרא"ה בסוגיין כתב בתו"ד, ז"ל, והיינו דמהימנא לומר נאנסתי תחתיך, דבחזקת בתולה עומדת "ובחזקת הכשר", ואמרינן דהשתא הוא דנבעלה "ואנוסה היתה", עכ"ל, והרי דגם לגבי הספק אם נבעלה ברצון או באונס, מוקמינן לה אחזקתה שהיא בחזקת הכשר ואמרינן דאנוסה היתה,[[3]](#footnote-4) ועיי"ש שכתב דה"נ כשאומרת מוכ"ע אני נאמנת משום דמוקמינן אחזקה דגופה ובחזקת הכשר היא ואינה דרוסת איש, ומבו' דחזקת הכשר זו חשיבא כחזקת הגוף, ולפ"ז ניחא, דע"כ לדעת ר"ג ה"ה נאמנת בטענתה, ולא חיישינן שמא זינתה תחתיו ברצון, משום דמוקמינן לה אחזקתה שהיא בחזקת הכשר.

אמנם באמת לא נתישב בזה קו' המהר"ם שי"ף, דקושייתו מיוסדת ע"ד התוס' לעיל ד"ט. דאונסא קלא אית לה וכל דליכא קול הו"ל רצון רובא ומיעוט אונס ורובא וחזקה רובא עדיף, ולפ"ז אף דנימא דאיכא חזקת הכשר, דמכחה יש לנו לומר שהיתה אנוסה, הרי כנגד זה איכא רוב רצון, ורובא עדיף מחזקה, וא"כ מ"ט היא נאמנת לומר שהיתה אנוסה.

והנה אמנם למש"כ התוס' שם דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוי מדרבנן, יש מקום לומר דלא תיקנו חכמים לחשבו כרוב אלא לענין איסור, ולא לענין ממון, וצ"ע, - אך אכתי תיקשי למש"כ התוס' הרא"ש לעיל שם דרוב רצון הוי רוב גמור מדאורייתא, ולפ"ז הדק"ל, דמ"ט היא נאמנת לומר שהיתה אנוסה, הרי אף דאיכא חזקת הכשר דמסייעת לה, אך הרי כנגד זה איכא רוב רצון שמכחישה, ורובא וחזקה רובא עדיף.

**ג**

ו] ובאמת כבר עמד ע"ז הרא"ש בסימן י"ח, עיי"ש שהביא בשם רבינו יונה דהא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאסרה עליו, היינו במכחישתו או בשותקת, אבל אם אמרה אמרת שפתחה פתוח ואנסנה תחתיו, ה"ה מותרת לו, מפני שהיא טוענת טענת ברי והוא טוען טענת שמא, וברי ושמא ברי עדיף, וכתב ע"ז דטעו תלמידיו לכותבו בשמו כי לא אמרה מעולם, דכיון דליכא אלא חד ספיקא אזלינן לחומרא ובדיבורה לא מהימנא, שהרי קי"ל דלא אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, והא דקי"ל כר"ג דנאמנת, היינו דוקא היכא דאיכא מיגו או חזקה, והכא ליכא מיגו או חזקה, ומבו' בדבריו, דאף דאיכא חזקת היתר וצדקת, וכמש"כ בהמשך דבריו, מ"מ לא סגי בחזקה זו, וכנראה הוא משום דלא חשיבא כחזקת הגוף, וכל הא דאמר ר"ג דנאמנת הוא רק משום דאיכא חזקת הגוף, ואין לומר דהא דלא אמרינן דברי עדיף, היינו כנגד חזקה לאפוקי ממונא מחזקתי', אבל היכא דליכא חזקה לא גרע כח הברי ואמרינן ברי עדיף, שהרי אף הכא איכא כנגד הברי רוב דרצון ורובא עדיף מחזקה, וע"כ לא סמכינן אברי דידה ואסורה.

ובסו"ד כתב הרא"ש, ז"ל, ומיהו נראה לי לקיים דבריהם וכו' וכן בההיא דמשאירסתני נאנסתי אע"ג דחזקת ממון מסייעא לרוב דרצון אפ"ה אלים ליה ברי ומהימנא, עכ"ל.

ובחי' מהרי"ט לעיל ד"ט. הק' ע"ד הרא"ש, דמאי מייתי מההיא דמשארסתני נאנסתי, הרי כבר פירש הרא"ש לעיל מינה דהא דנאמנת בטענת משארסתני נאנסתי, הוא משום מיגו או משום חזקה.

ז] ובחי' חת"ס שם כתב לפרש ד' הרא"ש, דאף דלגבי הספק תחתיו או לאו תחתיו, איכא חזקה, מ"מ לגבי הספק אם באונס או ברצון ליכא חזקת הגוף, ואדרבה איכא רוב רצון, ואפ"ה אלים לי' ברי ומהימנא, דס"ל להרא"ש דלא חשיב זה כאיני יודע אם פרעתיך, וזה כמבו' בתוס' הרא"ש בסוגיין, וכמש"נ לעיל סק"ד, וכ"ה גם בתוס' הרא"ש לקמן די"ד., ז"ל, ר"ג אלים לי' בריא דאפילו בחד ספיקא נמי מכשר, להכי קאמר לעיל גבי היא אומרת משארסתני נאנסתי שנאמנת וכתובתה מאתים, אע"פ דחזקת ממון מסייע לבעל וגם רצון הוי רוב, מ"מ אזיל בתר חזקת האשה משום דאלים לי' טענת בריא דהיא אומרת משארסתני נאנסתי, עכ"ל.

והרי שעמד הרא"ש על קו' זו, דמ"ט דר"ג דאינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, וכתב ללמוד מזה, דאף במקום דחזקת ממון מסייעא לרוב דרצון, אלים לי' ברי ומהימנא.

אך לא נתפרש בד' הרא"ש הטעם בזה, שהרי כל הא דס"ל לר"ג דנאמנת הוא רק משום דמוקמינן לה אחזקתה, ולגבי הספק אם זינתה ברצון או באונס דליכא חזקת הגוף, וכמו שנקט הרא"ש שם דחזקת כשרות וצדקת לא חשיבא כחזקת הגוף, אלא אדרבה איכא רוב רצון, מ"ט היא נאמנת, ועי' מהרי"ט שהק' כן על מש"כ הרא"ש שם ללמוד מהא דמכשיר ר"ג בעובר, דאלים לי' ברי ואפי' במקום רוב פסולין, דמ"ט באמת היא נאמנת, הרי מודה ר"ג דלא אמרינן דברי עדיף, ואינה נאמנת אלא משום דאיכא מיגו או איכא חזקה.

**ד**

ח] ונראה לדון בזה, ויסוד הדברים כתב החת"ס שם, דהנה לקמן דע"ו: מפרשינן דהא דתנן דאם נמצאו בה מומין ועודה בבית אבי' על האב להביא ראי', הוא אף לגבי כסף הקידושין, וכל דלא מייתי ראי' עליו להחזיר לכסף הקידושין, ולפ"ד תוס' הרא"ש שם הטעם בזה הוא, משום דכשאנו מוצאים מום, כמו שהוא עתה יש לנו להחזיק מקודם, וע"כ עליו להביא ראי' אף דמסייע לי' חזקת הגוף וחזקת ממון.

ובתוס' הרא"ש שם כתב, ז"ל, וא"ת מנא לן דעל האב להביא ראיה על הקדושין שהוא מוחזק בהן, נהי דבטענת שמא לא מפקינן ממונא מ"מ תועיל טענת שמא להחזיק מה שבידו כר"נ ור"י דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור, ונראה לי לתרץ דכיון דידעינן שבאו הקדושין ליד האב והוא אינו יודע אם זכה בהן הוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו לך אם לאו, עכ"ל.

והדברים צע"ג, דמה ענין זה להפלוגתא אם ברי ושמא ברי עדיף, הרי התם אין הבעל טוען ברי, והוי שמא ושמא, - וגם צ"ב ל' הרא"ש, דבפשוטו מכוון הקו' היא, דמנלן דמהני הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה, גם להוציא ממון, אך ל' הרא"ש הוא דא טענת שמא אינה מועלת להוציא, מ"מ תועיל להחזיק, וזה צריך פירוש.

ח] וכבר נת' מכבר ללמוד מד' הרא"ש, דעיקר הפלוגתא בברי ושמא אם ברי עדיף, אינה בכח טענת הברי, דבהא כו"ע מודו דכל שטוען התובע מנה לי בידך, יש לנו לחייב להנתבע מכח טענת התובע, ועיקר הפלוגתא היא בכח דטענת שמא, דמ"ד דברי עדיף ס"ל דטענת שמא לאו טענה היא, וכ"ה דמי שאינו מוחזק בממון וטוען שמא דילי הוא אין לזה תורת טענה, ואף ל"מ טענתו לעורר ספק שמא שלו הוא, ה"נ כשהוא מוחזק בממון לא חשיבא טענת שמא לטענה, ול"מ לעורר ספק כנגד טענת הברי, ומ"ד דלאו ברי עדיף ס"ל דכל דהוי להעמיד הממון בחזקתו אף טענת שמא תורת טענה לה, ומהניא לעורר ספק כנגד טענת הברי, וע"כ הוא דלא מחייבינן לי'.

ועיקר ענין טענת שמא, נראה מד' החת"ס לעיל שם דהיינו, דאף דמן הדין אנו מחזיקין כפי טענת הברי, מ"מ כל שהנתבע עצמו אינו סומך על דברי התובע ומסופק בכך, ה"ז מועיל לעורר ספק, ומשא"כ כשהנתבע עצמו סומך על דברי התובע, אין לנו להסתפק שלא כדברי התובע.

ט] ומצינו לעיקר הך מילתא דיש כח בטענת שמא, במש"כ הטור בחו"מ סימן ק"ח, ז"ל, ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ וכו', אם טענו יורשי הלוה וכו' שמא פרע אבינו, אין יורשי המלוה גובין כלל, אבל אם שותקין ואין טוענין כלל נוטלין יורשי המלוה אפילו בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה, והרמ"ה כתב אפי' לא טענו אנן טענינן להו וה"נ מסתברא, עכ"ל.

והרי דלדעה קמייתא, אף דאם טוענים יורשי המלוה טענת שמא, אין יורשי המלוה גובין, מ"מ כל שאין טוענים כלל, גובין יורשי המלוה בלא שבועה, והיינו דרק כשהם טוענים טענת שמא, והם עצמם מסופקים שמא פרע אביהם, ה"ז מועיל לעורר ספק שמא הי' פירעון, אך כל שאינם טוענים טענת שמא, אין לנו להסתפק שמא הי' פירעון, וע"כ גובין יורשי המלוה, - וגם לדעת הרמ"ה דאינם גובין, הוא רק משום דינא דטענינן, ובזה הוא שנחלקו אם טענינן ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה, אך בלא דינא דטענינן מודו כו"ע דגובין יורשי המלוה, והיינו משום דבלא טענת שמא, אין לנו להסתפק שמא פרע המלוה.

י] ולפ"ז נראה בביאור ד' הרא"ש, דהנה הרא"ש שם לעיל מינה כתב, ז"ל, הלכך נראה לפרש ככלה בבית אבי' לקדושין וס"ל כרב אשי דאמר רישא מנה לאבא בידך ועל האב להביא ראיה להחזיק הקדושין שבידו אע"פ שנולד הספק ברשות הבעל וכו', וצריך האב להביא ראי' "מאחר שטוען שמא", ה"נ בעל החמור "טוען שמא", עכ"ל.

ומבו' בד' הרא"ש, דהגם דדינא הוא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה, מ"מ אם יטען האב בברי שלא הי' בה מום, ואם יטען בעל החמור בברי שהי' חמורו קיים בשעת משיכת הפרה, מהניא טענתו,[[4]](#footnote-5) והיינו דעיקר הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה, הייננו שאין לנו להסתפק שמא נשתנה, וע"כ כל שהוא טוען בברי שנשתנה, מועלת הטענה לעורר ספק, ותו אזלינן בתר חזקת הגוף, ומשא"כ כשהוא טוען שמא, ואין בכח טענתו לעורר ספק, שפיר קיים הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה.

ולפ"ז נראה, דזהו משה"ק הרא"ש, דלמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, אשר היינו משום דגם טענת שמא כשבאה להחזיק הממון בידו תורת טענה עלי' ומועלת לעורר ספק, ה"נ בדין דתועיל טענת שמא דהאב להחזיק הקידושין שבידו, והיינו דכ"ה דאם טוען טענת ברי מועלת טענתו לעורר ספק, ותו אזלינן בתר חזקת הגוף, ה"נ בדין דכל שבא להחזיק הממון שבידו, תועיל אף טענת שמא לעורר ספק, ולא נימא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה.

יא] ועיי"ש בתוס' הרא"ש שכתב לישב, ז"ל, ונראה לי לתרץ, דכיון דידעינן שבאו הקדושין ליד האב והוא אינו יודע אם זכה בהן, הוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו לך אם לאו, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בדבריו, דהא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הוא אף בדלא הו"ל למידע, ואף בספק פירעון קודם להלואה דליכא חזקת חיוב, ואכמ"ל.

ולפמש"נ נראה בביאור דבריו, דהא דבאיני יודע אם החזרתי לך חייב, אף למ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא משום דכל הא דבכח טענת שמא להחזיק הממון שבידו, הוא רק בטענת שמא דאיני יודע אם נתחייבתי, דהויא טענת שמא מעליא, דשמא ליכא כלל סיבה וטעם לחייב, אך בטענת שמא דאיני יודע אם פרעתיך, כיון דאיכא ודאי חיוב, והוי טענת השמא דשמא נפטר, ריעא טענת השמא, ואינה מועלת לעורר ספק, והדר דינא דזוכה התובע מכח הטענת ברי דילי', דומיא דהא דלמ"ד דברי ושמא ברי עדיף, מהניא טענת הנתבע לחייב, משום דטענת שמא אינה מועלת לעורר ספק, - ואשר זהו שכתב הרא"ש, דהתם נמי י"ל כן, דכיון דידעינן בודאי שבאו הקידושין ליד האב ואיכא סיבה ודאית לחייבו להשיבם, ואך דמספק"ל אם חלו הקידושין וזכה בהמעות, ליכא לטענת שמא דילי' תורת טענה ואינה מועלת לעורר ספק, וע"כ הדר דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה, וה"ה חייב להחזיר את כסף הקידושין.

**ה**

יב] ולפ"ז נראה בדעת הרא"ש, דמה"ט הוא דנאמנת האשה בטענת משארסתני נאנסתי, אף דלגבי הספק אם זינתה באונס או ברצון ליכא חזקת הגוף, דכל מש"א בסוגיין דאינה נאמנת אלא משום חזקה, הרי הוא משום דברי ושמא לאו ברי עדיף, והיינו משום דטענת השמא מועלת לעורר ספק כנגד טענת הברי, וע"כ כ"ז הוא כלפי הנידון אם זינתה תחתיו או לאו תחתיו, דהבעל טוען שמא עד שלא אירסתיך נאנסת והי' מקחי מק"ט, אך כלפי הנידון אם זינתה באונס או ברצון, דאין הבעל טוען טענת שמא כנגד זה, אלא הוא סומך עלי' שנאנסה, מועלת טענת הברי בפנ"ע.

וזהו שלמד הרא"ש מזה, דעיקר הא דאלים לי' לר"ג ברי, הוא אף בשאין חזקת הגוף דמסייעת לו, אלא אלים לי' ברי בפנ"ע, ואף כנגד רוב, וכל הא דבעינן לסיוע דמיגו או דחזקת הגוף, הוא רק בגונא דאיכא טענת שמא דהבע"ד כנגד הברי, ובכה"ג ל"מ הטענת ברי אלא בצירוף חזקת הגוף.

ולפ"ז י"ל במה שעמדו האחרונים ע"ד הרא"ש דמתחילה כתב דלא אמרה מעולם, ואח"כ כתב לקיים דבריהם, ולהנ"ל י"ל, דמש"כ תלמידיו דאף דהוא טוען שמא ה"ה נאמנת משום דברי ושמא ברי עדיף, ע"ז כתב הרא"ש דלא אמרה מעולם, דבמקום טענת שמא לא אמרינן דברי עדיף אלא בדאיכא מיגו או איכא חזקה, אך אח"כ הוכיח הרא"ש דבמקום דליכא טענת שמא אלים לי' לר"ג ברי אף כנגד רוב, וא"כ ה"נ לגבי האיסור, י"ל דאף אם הבעל מסתפק בכך, אין בזה לדינא דטענת שמא, דרק בממון שזכותו להחזיק ממונו בידו, מהניא טענת שמא דילי' לעורר ספק, וצ"ע עוד בזה, - שו"ר בתשו' חת"ס אהע"ז ח"א סימן קל"א שכתב לעיקר דרך זו בדעת הרא"ש, דפליג ע"ד תר"י דאתו עלה משום דברי ושמא ברי עדיף, וקיים דבריהם משום דהכא ליכא טענת שמא כנגד הברי, עיי"ש בדבריו.

יג] ונתחדש לפ"ז, דכל הא דטענת ברי מועלת כשאין טענת שמא כנגדה, הוא רק לדעת ר"ג דאלים לי' ברי, אך לדעת ר' יהושע דלא אלים לי' ברי, אין טענת ברי מועלת אף כשאין כנגדה טענת שמא.

ואשר ע"כ שפיר הק' התוס' הרא"ש בסוגיין למ"ד דמק"ט ממאתים אבל מנה יש לה, דמ"ט אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, דהגם דאין הבעל טוען ע"ז טענת שמא, מ"מ לר' יהושע דלא אלים לי' ברי, ל"מ טענת ברי כלל אף כשאין טענת שמא כנגדה, ורק לדעת ר"ג דאלים לי' ברי, אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, כיון דאין הבעל טוען טענת שמא כנגדה.

יד] אמנם הנה בחי' חת"ס שם כתב, דהרא"ש הוכרח לדבריו לפי דעתו דרצון הוא רוב גמור, וא"כ קשיא קו' התוס' לעיל ד"ט: דלמ"ד דמק"ט ממאתים מ"ט אינה מפסידה מנה שלה שמא ברצון זינתה, ומש"כ התוס' דהו"ל ספק ספיקא, ז"א כיון דרצון רוב גמור הוא ל"מ ס"ס, אלא ע"כ להרא"ש ז"ל כיון שאינו טוען שמא ברצון לא מספקינן בזה כלל וסמכינן בזה אברי שלה, עכ"ד.

ואמנם הדברים צ"ב, שהרי התוס' הרא"ש בסוגיין ג"כ הק' כקו' התוס' דמ"ט אינה מפסדת המנה שלה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, ותירץ דהוא משום דבס"ס אינה מפסדת כתובתה, - ומש"כ החת"ס דלהרא"ש לטעמי' דרצון הוי רוב גמור ל"מ ס"ס, צ"ע שהרי בתוס' הרא"ש לעיל ד"ט. פירש, דאף דרצון הוי רוב, ה"ז מצטרף לס"ס, משום דלא אמרינן בכה"ג רובא וחזקה רובא עדיף, עיי"ש, ולפ"ז ה"נ לגבי הפסד הממון, כיון דאיכא חזקת כשרות וצדקת שלא זינתה ברצון, שפיר מצטרף ספק זה לס"ס.

וגם מש"כ החת"ס דלפ"ד הרא"ש ל"ק קו' התוס' דכיון שאינו טוען שמא ברצון לא מספקינן בזה כלל וסמכינן בזה אברי שלה, צ"ב, שהרי בד' הרא"ש מבו' להדיא דכל הא דסמכינן בזה אברי שלה, הוא רק לר"ג דאלים לי' ברי, אך לר' יהושע דלא אלים לי' ברי לא סמכינן אברי שלה, וא"כ לא נתישב בזה קו' התוס' דמ"ט מודה ר' יהושע דאינה מפסידה מנה שלה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, וצ"ע בכ"ז.

?ילה"ע בעיקר מש"נ, דהטור הביא לד' רבינו יונה דנאמנת משום דברי ושמא ברי עדיף, ופירש הב"י דהוא משום דהרא"ש קיים דבריהם, ומבו' דגם לדעת הרא"ש הוי הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף, וזה דלא כמש"נ.

עוד ילה"ע בעיקר מש"נ דהטעם דנאמנת הוא משום ברי לחודי' כיון דליכא שמא כנגדו, ואף בלא צירוף דחזקה, וזה צ"ע מל' תוס' הרא"ש בדי"ד., דהא דבמשארסתני נאנסתי נאמנת שנאנסה משום דאלים לי' ברי, היינו דמשו"ז אזלינן בתר חזקת האשה, והיינו חזקת צדקת, או היינו חזקת היתר וס"ל דמהניא החזקת היתר גם לענין ממון, והרי דל"מ הברי לחוד אלא בצירוף החזקה, ולפ"ז קרוב הדבר לפרש כן גם בד' הרא"ש בפסקיו.

ולפ"ז מתישבים ד' הרא"ש אלו, עם ד' תוס' הרא"ש לקמן דכ"ו: דהא דמכשיר בבתה הוא משום דחזקת האם מהני לבת, והרי דבעינן לצירוף החזקה.

אך יש מקום לומר שהרא"ש חזר בו בפרט זה, ואדרבה כיון דבפסקיו נקט דהא דמכשיר בבתה אי"ז משום צירוף החזקה, פירש גם להא דמשארסתני נאנסתי דאי"ז משום צירוף החזקה, וחזר בו ממה שנקט בתוס' הרא"ש דבעינן לצירוף החזקה, - וזה כמו שנקט הגרע"א בכ"ד בדעת הרא"ש, דהברי מהני בלא צירוף החזקה.

ובאמת דגם בתשו' הרא"ש מצינו סתירה בזה, דבכלל פ"ב ס"א מבו' להדיא דכל הא דנאמנת להכשיר, הוא או משום החזקה, או משום דבודקת ומזנה, ובכלל ל"ב סימן ט"ו מבו' דמן הדין היא נאמנת גם להעלות הבן לכהונה, וכל הא דל"מ הוא רק משום דאין זרעו מיוחס אחריו, ומבו' בזה דמהני הברי לחוד בלא צירוף החזקה.

?עי' מהרי"ט שתמה ע"ד הרא"ש שדבריו האחרונים סותרים את הראשונים, דאיהו כתב מעיקרא דלא קאמר ר"ג דנאמנת אלא במיגו וחזקה, וכמש"א להדיא בגמ', וכאן אמרינן דר"ג מכשיר בעובר אע"ג דליכא חזקה, וגם מההיא דמשארסתני נאנסתי אין ראי' דאיכא חזקה דבתולה, - ועיי"ש שהק' עוד ע"ד הרא"ש שהרי גם במשנתינו יש רוב, ועוד דדמעיקרא דדינא פריכא, דהרי לגבי חשש אונס ורצון ליכא חזקה, וכתב דהוא משום איני יודע אם פרעתיך, אך זה סתום בד' הרא"ש בסו"ד שהוכיח מזה, וצ"ע.

1. והטעם בזה הוא או כמש"נ לעיל סק"ב דכל שזינתה תחתיו ברצון קודם הנישואין אין לה כתובה משום שלא העמידה עצמה לנישואי בתולה, וע"כ חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, או דכל שזינתה תחתיו ומעשי' הרעים גרמו לה ליאסר, ליכא לעיקר החיוב, או כמש"כ הבית יעקב שם די"ל דבספק לפנינו ליכא לדינא דאיני יודע אם פרעתיך, ועי' בזה בחי' הרשב"א ותוס' הרא"ש גיטין דע"ח: ובד' קמאי בב"מ דצ"ז:, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומש"כ הבית יעקב לעיל ד"ט: לישב, עיי"ש, צ"ע, שהרי דעת התוס' בכ"ד דארוסה יש לה כתובה, - והתוס' הרשב"א לעיל ד"ט: כתב כד' התוס', ולקמן דמ"ד. כתב דארוסה יש לה כתובה, - ועוד צ"ע, דמש"כ התוס' לקמן דע"ה: דאיירי בשיש שהות שזינתה אחר הנישואין, הוא רק לשנויא דרבא שם, אך לשנויא דרב אשי איירי אף בשאין שהות, עייש"ה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם צ"ע דמ"ט הוצרך הרא"ה לזה, הרי חזינן דגם לר' יהושע אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, ומה"ט למ"ד דמק"ט ממאתים, יש לה מנה, - ולפ"ד הרא"ה לעיל ד"ט: ודי"ב. דאף בספק ספיקא מפסדת כתובתה, בע"כ הוא משום דהכא שאומר עד שלא ארסתיך נאנסת, ה"ה מאמינה שלא זינתה ברצון, וע"כ אינה מפסדת כתובתה מכח ספק זה, והיינו או משום דהו"ל כהודאת בע"ד, או משום דטענת ברי שאין טענת שמא כנגדה מועלת אף לדעת ר' יהושע, וא"כ מ"ט הוצרך הרא"ה לפרש להא דלדעת ר"ג נאמנת שנאנסה, דהוא משום חזקת הכשר, - וצ"ל דהרא"ה האמת נקט דלר"ג ה"ה נאמנת גם משום חזקת הכשר, אך אה"נ גם בלא זה ל"ה מפסדת כתובתה משום ספק זה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך צע"ג בזה ממש"כ התוס' הרא"ש שם לעיל מינה להקשות, דבכלה בבית חמי' אמאי על הבעל להביא ראי', ולא אמרינן דכמו שהוא עתה כך יש לנו להחזיק מקודם, ומבו' להדיא דהך דינא הוא גם כשטוען הלה ברי, וזה דלא כדבריו כאן, - וכנראה דכל מש"כ כאן דכשטוען ברי נאמן, הוא רק לפ"מ שפירש דאתיא כרב אשי, עיי"ש, וכנראה לעיל אזיל בדרך אחרת, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-5)