מ_מ שינוי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

בס''ד

**שינוי**

**אמר רבה שינוי קונה ... אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי**

נח' האחרונים האם נלמד מקרא שאין חיוב השבה כשנעשה שנוי, או דנלמד מקרא דחייב דמים כשהשתנה החפץ, או שנלמד מקרא דשינוי קונה.

דהיינו האם נלמד מקרא דשינוי הוא סיבה לקנות, וצורת הדרשא הוא דפטור מהשבה וע''כ משום דשינוי קונה וכיון שקנה פטור מהשבה, או נלמד מקרא דאין חובת השבה כשהשתנה, וכיון שאין חובת השבה ממילא קונה מכח הגזילה, והגזילה הוא הסיבה לקנות ולא השינוי, או שנלמד מקרא דאם אינו כעין שגזל א''א לקיים בו מצות השבה וחייב דמים וחיוב הדמים הוא הסיבה לקנות, או דמוכח מהא דחייב דמים שקונה.

ונח' בפי' דברי הגמ' ואם לאו דמים וכו' האם הכוונה שאינו חייב אלא דמים וכלשון הגמ' דמים **בעלמא** בעי שלומי, והדרשא הוא רק לפוטרו מהשבה, וממילא חייב דמים, או שצורת הדרשא הוא שחייב דמים כשהשתנה, ומחיוב הדמים נלמד ששינוי קונה.

יש לחקור להך גיסא דנלמד מקרא דפטור מהשבה, האם הדרשא הוא שפטור מהשבה, או שאינו יכול לקיים בחפץ שהשתנה מצות השבה, ונ''מ בשינוי החוזר שיכול להחזירו לכעין שגזל ולקיים בו מצוות השבה.

א. הנתה''מ בסי' שנ''א סק''א כתב דנלמד מקרא דחייב דמים, ומיניה מוכח דרחמנא אוקמיה ברשותיה, דהיינו דמהא דחייב דמים מוכח דהענישה התורה את הגזלן שיזכה בו כשהשתנה בכדי לחייבו באונסין, ולכא' מבואר בנתה''מ דמהך קרא ילפינן חיוב אונסין, אך אולי כוונתו דילפינן דפטור מהשבה, ובע''כ חייב דמים כמו שחייב באונסין, ובע''כ דנקנה לו בשינוי דאל''כ לא היה שייך לחייבו דמים, ועי' תוס' רי''ד בדף קיא ב שהביא את הדרשא דשינוי קונה וז''ל תינח שינוי מעשה כדאמרן בר"פ מרוב' ואם לאו דמים בעלמא משלם עכ''ל, ונראה בדבריו שעיקר הדרשא הוא מואם לאו דמים וכו'.

ב. הגר''ח בפ''ב מגזו''א כתב דנלמד מקרא דאין חיוב השבה וז''ל דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה עכ''ל, ובפ''ט כתב וז''ל דבשינוי הרי השינוי מצד עצמו לא הוי קנין כלל, **ולאו השינוי הוא שגורם לו לקנות** את החפץ, רק מקנין גזילה הוא שקונה אותו, וכך הוא הגזירת הכתוב דהשבה דבנשתנית ואינה כעין שגזל דמים בעלמא בעי שלומי עכ''ל, וכדרך זה מבואר בנחלת יעקב לנתה"מ בתמורה ו', ובמגיה בתרוה''כ סי' רצ''ב, ובזכר יצחק סי' י"ב, ובעונג יו"ט סי' כ"ט, ובאמר''מ סי' ל''ב סקמ''ד, ובקו''ש אות י"ד, ובחזו''א ב''ק סי' י''ז סק''ב ד''ה מיהו, אלא שאף אם הגדר שפוקע חיוב ההשבה ולכן קונה מחמת הגזילה, אכתי בצורת הילפותא י''ל בתרי אנפי עי' להלן אות ו.

ג. באופן אחר כתוב בחי' הגרנ''ט סי' קל''ב דנלמד מקרא דחייב דמים, ואי חייב דמים ע''כ קונה את החפץ ואולי כוונתו דמחמת שחייב דמים זוכה בו הגזלן, שהרי לא יתכן שגם החפץ שייך לנגזל, וגם הגזלן חייב לו דמים - ועי' בשיעורי ר' שמואל ב''מ סי' א' סק''ו שכתב יסוד זה לבאר ענין אחר, והביא ראיה מרש''י ב''מ דף נז ב ליסוד זה עי''ש, ועי' חזו''א סי' ט''ז סק''א שכתב שבאופן שנגנב מהגנב ואינו יכול להוציאה ולהשיבה לבעליה ''מתחייב בדמיה, והגזילה עצמה קנאה תחת הדמים שמתחייב'' וכתב שלכן באופן שבא אחר וגנב מהגנב ונתנה הגנב לאנס שא''א להוציא ממנו, חייב הגנב השני לראשון, משום שזכה בו הראשון ע''י שנתחייב בדמיה - ועי' מנחת ברוך סי' כ''ז ד''ה דהנה, דכתב דרבה בא ללמדינו דחייב דמים עי''ש, ולכא' יש לעיין על דרך זה מדברי הגמ' בתמורה שלא הוזכר שם אלא 'דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל' ולא הוזכר שם ואם לאו דמים וכו' ומשמע שא''צ להך דחייב דמים ללמדינו ששינוי קונה, ועוד קשה מבגמ' בתמורה דלאביי דאי עביד מהני א''צ פסוק ללמדינו שקונה, ואולי י''ל דילפינן דחייב באונסין מקרא אחרינא, ולא ילפינן מקרא דאם כעין שגזל וכו' אלא דליכא חיוב השבה, וממילא חייב דמים ככל אונסין, וכיון שחייב דמים מחמת זה קונה - ולא מחמת הקניני גזילה - ולכן לאביי מסברא קונה, מכיון דילפינן מאתנן דהוי חפץ אחר ודאי אין חיוב השבה, וממילא חייב דמים ולכן קונה, אלא שלפי''ז א''א לשאול על רבא דאי עביד לא מהני שלא יקנה בשינוי מכיון שמחמת החיוב דמים קונה, וע''כ צ''ל כדברי הנתה''מ שקושיית הגמ' הוא משינוי החוזר, עי' להלן.

ד. ז''ל רעק''א בכו''ח סי' א' דבפשוטו הא דשינוי אף בשינוי העומד מאליו קנה, היינו היכא דקם הגזילה ברשותיה היינו ע''י משיכה או הגבהת גניבה או ע''י חצירו כיון דהוא ענין קנין לזכות בו אוקמיה התורה ברשותיה לענין חיוב אונסין וכיון דכבר קם ברשותיה ויצא קצת מרשות בעלים בזה **אמרה תורה** דשינוי קונה, עכ''ל - נראה בדבריו דאמרה תורה דקונה, ואינו משום שאין חיוב השבה, או משום חיוב אונסין, אך יש לדחות דכוונתו דאמרה תורה דקונה משום שאמרה תורה שאין חיוב השבה -.

ה. הפרי יצחק בח''ב סי' ס''ג כתב לבאר את השיטות שרק שינוי בידים קונה וז''ל ונראה לומר דס"ל לר"א נהי דגלי קרא דשינוי הוי קנין אבל מ"מ **הוי ככל הקנינים** דהקונה צריך שיעשה מעשה הקנין כמו הגבהה וחזקה, אבל אם נעשה הקנין מאליו אם כי אמת הוא דשינוי הוי קנין אבל הרי הגזלן צריך לעשות מעשה הקנין עכ''ל, ומבואר בדבריו דילפינן מקרא דבגזלן שינוי הוא מעשה קנין שקונה בע''כ של הבעלים, אלא דלכא' צ''ע היכן כתוב בקרא דקונה אולי רק כתוב שאין חיוב השבה, וצ''ל דאם לא היה קונה אין סיבה שלא יהיה חייב בהשבה, וע''כ דקונה ולכן פטרתו התורה מהשבה, אלא דלכא' בתוס' מפורש שא''א לחייבו בהשבה אם נחשב חפץ אחר מדהקשו התוס' דר''ח דלא כב''ה אע''פ שר''ח דרש מקרא דחייב בהשבה, וע''כ דס''ל לתוס' דאי דרשינן דחייב בהשבה אינו נחשב חפץ אחר - ועי' פרי יצחק ח''ב סי' ס''ה סקל''ג דהגוזל גוי כיון שאין הישראל מחוייב בהשבה לאביי דאי עביד מהני זוכה בו הישראל, ולרבא דאי עביד לא מהני אין זוכה בו, ואול לכן לא פי' הפרי יצחק דקונה מחמת שפוקע חיוב השבה, דהרי לרבא לא היה זה סיבה לקנות משום דאי עביד לא מהני -

ולכא' מוכח בדברי הקצוה''ח בס' ש''ס סק''ד שהשינוי קונה, ולא מה שהוא אינו כעין שגזל הוא הסיבה שנקנה לו, דכתב הקצוה''ח דבעשה שינוי החוזר, וחזר והחזירו לקדמותו, וא''א להחזירו כעת למצב שהיה טרם שהחזירו לקדמותו, בזה ששינוהו והחזירו לקדמותו הוא גופא שינוי שאינו חוזר וזוכה בו עי''ש, ומבואר בדבריו דאע''פ שהוא כעין שגזל, נקנה לו ע''י השינוי, ויש לבאר כדברי הפרי יצחק הנ''ל, אך יש לפרש גם כדברי האבן האזל דנקנה לו מדין שבח עי' להלן.

ו. העונג יו''ט כתב דלרבא נלמד מקרא דשינוי קונה, אך הגדר אינו ששינוי קונה, אלא דבלא קרא אי עביד לא מהני, ונלמד דאי עביד מהני, ומהני גניבתו לקנות, אלא שחיוב ההשבה מונעו מלקנות, וע''י שינוי פוקע חיוב השבה, וממילא קונה, אך בדברי הגר''ח הנ''ל נראה שאין כתוב כלל בקרא שקונה אלא רק כתוב שאין חיוב השבה וממילא קונה, וכך מבואר בקו''ש, וצ''ע מדוע מהני גניבתו הא לרבא אי עביד לא מהני, וא''כ מדוע אין הגנב נחשב כאדם אחר שאינו קונה ע''י שינוי, ועי' להלן, ועל דרך העונג יו''ט גם יקשה מדברי התוס' דכתבו דמאתנן ילפינן דשינוי קונה, וצ''ב מנלן דאי עביד מהני - וכן הקשו הקצוה''ח ורעק''א על התוס', ולדברי הנתה''מ ניחא עי' להלן - ולדברי הגרנ''ט - על פי מה שהתבאר לעיל בסוף אות ג' - ניחא דכלל לא שייך אי עביד מהני על הקנין וכדלעיל, וכן ניחא דברי התוס' דמסברא קונה אי הוי חפץ אחר.

**דעת הנתה''מ בגדר קנין שינוי**

א. אע''פ שהנתה''מ כתב דצורת הדרשא הוא שחייב דמים ומיניה מוכח דקונה בשינוי, אכתי לא התבאר גדר קנין השינוי, אלא רק מוכח דקונה בשינוי, דאילולי שהיה קונה לא היה שייך לחייבו דמים, ובדברי הנתה''מ בכמה דוכתי מבואר כדברי האחרונים הנ''ל דמשום שכל גזלן יש סיבה שיזכה בחפץ, ורק חיוב השבה מונע, וכשאין חיוב השבה מחמת השינוי נקנה לו.

ב. הנתה''מ כתב בהרבה מקומות - קהלת יעקב סי' כ''ח סעי' א' וסעי' ה', ובנתה''מ סי' ל''ד סק''ה, סי' קפ''ב סק''א, סי' רצ''א סק''י, סי' רצ''ב סק''ה, סי' שנ''א סק''א, סי' שס''א סק''א, ובספרו נחלת יעקב ב''מ דף מ''א א' - דהתורה הענישה את הגזלן שיזכה בגזילה כשיאנס החפץ בכדי לחייבו באונסין, וכיון שלמצב שאין הגזילה בעין נקנה לו, ממילא הוא אף לטובתו באופן שהשתנה, שנחשב לחפץ אחר והחפץ שגזל אינו בעין נקנה לו הגזילה.

ג. על פי זה כתב הנתה''מ דבמקום שאין חיוב אונסין כגון בקלב''מ אין קונה בשינוי, וכן גוי שגוזל שאינו חייב באונסין אינו קונה בשינוי.

ד. אלא שמבואר בדברי הנתה''מ סי' רצ''ב סקי''ז דדבר זה תלוי במח' אביי ורבא בתמורה, דבעצם יש סיבה לכל גזלן לקנות את החפץ לגמרי, ולא היה זה סיבה לחייבו בתמורתו, ולחייבו דמים כשנאנס - ולכא' משום שכשם שהגזלן יכול לזכות בע''כ של הבעלים בחפץ ה''ה שיכול לגזול ולא יהיה חייב את תמורתו - אלא דקי''ל כרבא דאי עביד לא מהני ולכן אין גזלן זוכה, ולאביי כל גזלן זוכה אלא שחיוב השבה מבטלת את קנינו, ובגוי שאינו חייב בהשבה לאביי נקנה לו ואינו חייב דמים, ולרבא אין נקנה לו מכח דין אי עביד לא מהני.

וכדברים אלו כתב הנוב''י מהדו''ק יו''ד סי' פ''א לגבי גזל עכו''ם דאף למד''א דאסור אין חובת השבה אלא חייב להשיב בכדי שלא לעבור כל רגע בלא תגזול, וז''ל נראה לע"ד טעמא משום דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וא"כ לא קנה הגזל כלל וכל זמן שהוא בידו אם אינו מחזיר גוזל מחדש אבל אם כבר אכל הגזל ודאי שאינו חייב לשלם ממון אחר ומה דהוה הוה עכ''ל, ומבואר בדבריו דלאביי דאי עביד מהני זוכה בגזילה.

ה. אלא שאע''פ שלרבא אין הגזלן זוכה בו מסברא מכח גזילתו משום דאי עביד לא מהני, התורה אמרה שבגזילתו זוכה בע''כ, והענישה התורה אותו שבע''כ יזכה בו בכדי לחייבו דמים, אלא שאע''פ שיש לו סיבה לזכות בו מכח עונש התורה, מחמת חיוב השבה מתבטלת קנינו, ורק כשאין חיוב השבה נקנה לו.

ו. ונמצא שיש לכל גזלן ב' סיבות לזכות בגזילה מסברא מכח גזילתו, אלא שאינו קונה משום דקי''ל דאי עביד לא מהני, ורק באופן שחייבתו התורה זוכה בו בכדי לחייבו, ועל זה לא שייך אי עביד לא מהני מכיון שהוא עונש, וכיון שאינו אלא בכדי לחייבו, כשאינו חייב אינו קונה כגון בקלב''מ, או גוי שגוזל שאינו חייב באונסין.

ז. וכתב הנתה''מ - קהלת יעקב סי' כ''ח סעי' א' - שכיון שיש סיבה שיקנה כדי לחייבו באונסין, אלא שחיוב השבה מבטלת את קנינו, הגוזל גוי למד''א גזל עכו''ם אסור וחייב דמים, מכיון שאינו חייב בהשבה הבעין, תיכף נקנה לגזלן, וכן כתב - שם סעי' ה' - שאם מחל הנגזל על חיוב השבה תיכף נקנה לגזלן, ומבואר בנתה''מ דא''א דנקנה לו רק אם בסוף יאנס, אלא נקנה לו בכ''ג - ובבית אפרים מבואר דרק אם בסוף נאנס אמרינן דנקנה לו למפרע - ולכא' למד''א גזל עכו''ם מותר ואינו חייב דמים אין סיבה שיזכה הגזלן, ורק למד''א גזל עכו''ם אסור וחייב באונסין אמר הנתה''מ דקונה, אלא דלפי מש''כ הנתה''מ דרק משום דאי עביד לא מהני אין הגזלן זוכה, א''כ למד''א גזל עכו''ם מותר זוכה הגזלן מסברא אף כשאינו חייב דמים - אלא דיעויין בנתה''מ בסי' שמ''ח סק''א דכתב שאף אי גזל עכו''ם אסור אינו חייב בהשבה, ונראה בדבריו שגם אינו חייב דמים - וכך נקט הנוב''י מהדו''ק יו''ד סי' פ''א - ושם וכן בסי' ע''ב סקנ''ב כתב כהיראים דאינו זוכה בו ולא כמו שכתב בקהלת יעקב דזוכה בו, משום ששם כתב שחייב דמים, משא''כ כאן כתב שאין חייב דמים ולכן אינו זוכה בו, ועי' תוס' בפסחים דף כט א ד''ה בדין דכתב דהגוזל גוי חייב באחריותו ועובד בבל יראה עי''ש, ועי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי ל''ט דכתב דאף למד''א גזל עכו''ם מותר חייב באחריותו, אלא שגם על חיוב זה אמרינן דגזל עכו''ם מותר וא''צ לפורעו, אך מכיון שחייב באחריותו יעבור בבל יראה, ולדבריו יתיישב הא דיש להקשות על הסוברים דלא כהיראים ולמד''א גזל גוי מותר זוכה בו הישראל, וכי אם יחזור ויחטוף הגוי ממנו יעבור בלא תגזול ויהרג, ולדברי הגרשש''ק ניחא דיכול לחוטפו מדין חיוב דמים שחייב לו -.

ח. וביסוד דברי הנתה''מ דקנין הגזלן הוא עונש בכדי לחייבו יש לחקור אם העונש שיזכה בו בדרך מקח וחייב כדין מלוה שאינה כתובה בתורה, או''ד דאמרה תורה שמחמת שזוכה בו מתחייב על כך שהזיקו והוי מלוה הכתובה בתורה, דהיינו האם אמרינן אי עביד לא מהני ואין זוכה בו מכח הסברא שכל גזלן היה צריך לזכות בו, או''ד דכיון שהתורה חייבה את הגזלן על כך שזכה בו והזיקו, לכן באופן שחייבה התורה לא אמרינן אי עביד לא מהני.

ט. ואולי יש להוכיח ממה שכתב הנתה''מ - בקהלת יעקב סי' כ''ח סעי' א' ד''ה קדשה בגזל או - דלמד''א גזל עכו''ם אסור חייב דמים, ואינו חייב בהשבת הבעין, וצ''ב אם והשיב לא נאמר על גזל עכו''ם מנלן שחייב דמים - וגם אין סיבה לומר שוהשיב לא נאמר בגזל עכו''ם אך ושילם נאמר בו - ואולי י''ל דגדר חיוב דמים הוא מחמת שזכה בו כדמי מקח, והו''ל מלוה שאינה כתובה בתורה שחייב גם לגוי, אלא דלכא' אכתי צ''ע דהרי מה שנקנה לו הוא עונש בכדי לחייבו, ומנלן דהתורה הענישה גם כשגוזל גוי.

י. בגוזל ע''מ לאבד דחייב באונסין נח' אם קונה בשינוי, ולדברי הנתה''מ דקונה בע''כ בכדי להתחייב באונסין א''כ ודאי דגוזל ע''מ לאבד קונה בשינוי, אך אם חיוב אונסין אינו קשור לקנין שינוי, י''ל דרק במתכווין לקנות בגזילתו יש לו קניני גזילה וקונה בשינוי.

יא. יש לחקור בדברי הנתה''מ אם כל גזלן יש לו סיבה לזכות בחפץ, ובלא קרא לא היה זוכה משום דאי עביד לא מהני, וגלי קרא דמהני בכדי לחייבו באונסין, אך בקלב''מ דאינו חייב באונסין אי עביד לא מהני, או''ד דלעולם לא מהני לזכות מחמת גזילתו, אלא שבחיוב אונסין כתוב שהתורה הענישה אותו שיזכה בכדי לחייבו באונסין, ובקלב''מ התורה לא הענישה אותו, ועי' במתני' דף ק ב דלר''מ המשנה מדעת בעה''ב נקרא גזלן וקונה בשינוי - כמבואר בגמ' דף צה א וברש''י ע''ז דף ז א - ומבואר בגמ' בדף צה ב דהצבע נחשב שוגג ואינו מתכווין לגזול, ובתוס' בע''ז דף ז א מבואר דעושה כן משום שסבור שכך דעת בעה''ב, ואפילו הכי קונה בשינוי, ומבואר דאף כשאין כוונתו לעכב את החפץ בידו נעשה גזלן בכך ששינה מדעת בעה''ב וקונה בשינוי, ומבואר שאין הגזלן קונה בשינוי מחמת שמסברא ע''י גזילתו זוכה בחפץ כעין כיבוש מלחמה, דהרי כאן אינו מתכווין כלל לכובשו, ואין לומר דלצבוע בצבע אחר הוא גם בכלל כיבוש, דא''כ מדוע לר''י דאינו נעשה גזלן לא יזכה בו מכח הכיבוש והרי אין בו חיוב השבה לדעת ר''י, ואין לומר דנח' אם נחשב כיבוש או לא, דהרי בב''מ דף עח ב מבואר דנח' בצדקה אם מותר לעני לשנות או לא, ושם אין שייך כלל כיבוש ולא נח' לענין אונסין אלא רק לענין איסור, ולכא' מוכח - כ''כ האמר''מ סי' ל''ג סק''ד - כדברי הנתה''מ שזוכה בו בכדי לחייבו, ולכן אף כאן כיון שחייב באונסין זוכה בו וקונה אותו ע''י שינוי - ואע''פ שלא קי''ל כר''מ מבואר בגמ' בב''מ דף עח ב ובראשונים שם ובב''מ דף לו א דאינו משום שגזלן כה''ג אינו קונה בשינוי, אלא לא קי''ל דהוי גזלן וגם אינו חייב באונסין, ובב''מ דף עח ב נראה דאף שרי לכתחילה לשנות מדעת בעה''ב באופנים מסוימים עי' במה שנתבאר שם -.

**המקור לדין שינוי קונה**

כתבו התוס' בדף סה ב וא"ת היכי מדמה ליה דמה ענין אתנן אצל שינוי וי"ל דקסבר דאי שינוי קונה א"כ ראוי הוא להתיר שינוי באתנן דחשיב כאחר ואין זה אותו שבא לידה בתורת אתנן וממאיס נמי לא מאיס עכ''ל, ובגמ' מבואר דלמד''א שינוי אינו קונה, אתנן אסור, אך לא מבואר דלמד''א אתנן מותר שינוי קונה.

ובתוס' מבואר דא''צ קרא דשנוי קונה למד''א דאתנן מותר, דהקשו התוס' ל''ל קרא דכעין שגזל וכו', הא אפשר ללומדו מקרא דהם ולא שינוייהם, ותי' תוס' דאיצטריך קרא לשינוי החוזר, ורי''ו ור''ח דדרשו והשיב מ''מ לא נח' על ב''ה ולא דרשו אלא שיש חיוב השבה בשינוי החוזר.

יש לדון בדברי התוס' האם ב' הדרשות הם ללמדינו דע''י שינוי הוי חפץ אחר, ומיתורא דקרא ילפינן לשינוי החוזר, או דב' דרשות הם.

א. י''ל דמהן ולא שינוייהם נלמד שהוא חפץ אחר, וכיון שהוא חפץ אחר פשוט שאין חיוב השבה, וכיון שאין חיוב השבה פשוט שקונה, וכן מקרא דאם כעין שגזל וכו' ילפינן דאין חיוב השבה וע''כ משום שהוא חפץ אחר, אלא דמיתורא דקרא ילפינן נמי לשינוי החוזר.

ב. אך י''ל דמהן ולא שינוייהן נלמד שהוא חפץ אחר, אלא דאכתי בשינוי החוזר י''ל דיש חיוב השבה להשיבו לקדמותו ולקיים מצות השבה, וילפינן מקרא דאינו חייב בכך - וכמו שאין בע''ח חייב לעבוד בכדי לפרוע את חובו - וכיון שאינו חייב בהשבה, נקנה לו, ולפי''ז דרשינן מקרא דאינו חייב בהשבה, ולא שאינו יכול לקיים מצות השבה בחפץ שהשתנה - אלא דבלא הן וכו' לא היה מקור להעמיד את הפסוק בשינוי החוזר, והיה רק ניתן ללמוד דע''י שינוי נחשב חפץ אחר - ועי' בחרח''ה שכתב וז''ל דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל **לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה** ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה עכ''ל, ומשמע שהדרשא רק שאינו יכול לקיים השבה, וצ''ב מדברי התוס' שכתבו דילפינן מהך קרא דקונה גם בשינוי החוזר אע''פ שיכול לקיים השבה.

ג. ולרי''ו ור''ח דמודו דע''י שינוי הוי חפץ אחר כב''ה - ולא כב''ש דס''ל דע''י שינוי אינו נחשב לחפץ אחר - אלא דנח' רק בשינוי החוזר, יש לחקור - דבר אברהם ח''א סי' א' אות י''ז - האם משום דס''ל דאינו נחשב שינוי מכיון שהוא רק שינוי החוזר, ולכן חייב בהשבה, או''ד דאע''פ שהוא שינוי, עדיין יש עליו מצות השבה להחזירו לכעין שגזל ולהחזירו, ונ''מ אם יכול להשיבו כמות שהוא או חייב להחזירו לכעין שגזל ולהשיבו, ובחזו''א סי' ט''ז סקי''ג מבואר דלמד''א שינוי החוזר אינו קונה הוא משום דאע''פ דהוי שינוי מחוייב להשיבו לקדמותו בכדי לקיים מצות השבה, ולכא' יהיה נ''מ בין הצדדים אי באתנן שינוי החוזר מותר, דאי לא חסר בשינוי מותר, משא''כ אם אינו נחשב שינוי אף באתנן יהיה אסור.

ועי' תוס' בדף סז א ד''ה מעיקרא טיבלא דאם לא שכיחא שיחזור לקדמותו אף שינוי החוזר קונה, ואם הגדר שמחוייב עדיין בהשבה מה הנ''מ אם שכיחא או לא, ועי' תוס' סוכה דף ל ב ד''ה וליקניוה, דאף אם שינוי השם או שינוי מעשה החוזר לברייתו אינו קונה, כשיש גם שינוי השם וגם שינוי מעשה קונה, ואם אינו קונה בשינוי השם משום שחייב להשיבו לכא' אין נ''מ בשינוי אחד או בב' שינויים, ועי' עוד לשון רש''י להלן דף צג ב שכתב וז''ל דהוי שינוי **קל** שחוזר לברייתו, ובדף צד ב כתב וז''ל דשינוי כי האי **לאו** שינוי הוא, וכן לכא' מוכח בתוס' בדף צו ב ד''ה עבדיה עי''ש.

ועי' קצוה''ח סי' ש''ס סק''ד דנקט דבעשה שינוי החוזר, וחזר והחזירו לקדמותו, וא''א להחזירו כעת למצב שהיה טרם שהחזירו לקדמותו, בזה ששינוהו והחזירו לקדמותו הוא גופא שינוי שאינו חוזר וזוכה בו עי''ש, ומבואר בדבריו דאין הסיבה ששינוי החוזר אינו שינוי משום שחייב להשיבו לקדמותו, דהרי באופן הנ''ל כשישיבנו לקדמותו יקנהו.

ועי' תוס' בסוכה דף ל ב ד''ה לקניוה, דשינוי מעשה החוזר ל''מ עם יאוש, ושינוי השם החוזר מהני עם יאוש, וצ''ב מאי שנא, וביאר התרוה''כ בסי' שנ''ג סק''ב וז''ל ונראה לי לומר דהיינו טעמא דשינוי מעשה כל שלא נגמר המעשה דעכשיו לחלוטין ועדיין הוא עומד לחזור ל"ה מעשה כלל אפי' קודם שחזר כגון גזל נסרים ועשאן תיבה לעולם תורת נסרים עליהם, מה שאין כן בשינוי השם החוזר כל זמן שלא החזירו שינוי השם מעליא הוא שהרי קורין אותו בשם החדש בעת ההוא מיהת אף שעומד לחזור עכ''ל, ומבואר גם בדבריו שהנידון אם נחשב שינוי או לא, ולא אם נשאר מצות השבה משום שיכול להחזירו, ולכא' מוכח כן מהתוס' הנ''ל שחילקו בין שינוי מעשה לשינוי השם, ואם שינוי החוזר אינו קונה משום שיכול עדיין להשיבו לכא' אין מקום לחלק ביניהם.

ולכא' צ''ב מדוע שלא יהיה מצות השבה אם יכול להחזירו ולקיים בו מצות השבה, וצ''ל דיסוד מצות השבה הוא שאמרה התורה שיש זכות לנגזל בחפץ, וכל שהחפץ השתנה ונחשב חפץ אחר פקעה זכותו, והדבר אברהם נקט שהכל תלוי במצות השבה, וכל שיכול לקיים מצות השבה מחוייב בכך, ובדברי הגר''ח הנ''ל מבואר דאחרי שינוי אינו נפטר מהשבה אלא שאינו יכול לקיים בו השבה, ואי נימא כדברי הפרי יצחק דיש הלכה ששינוי קונה בגזלן, ומחמת הקנין נפטר מהשבה נמי ניחא מדוע אף בשינוי החוזר קונה.

ד. מבואר בתוס' הנ''ל דאף בלא ילפותא בגזל אין חיוב השבה כשהוא חפץ אחר, וצ''ב - קו''ש אות י''ג - אולי יש חיוב השבה אע''פ שהוא חפץ אחר ומדוע א''צ ילפותא לפטור מחיוב השבה כשהוא חפץ אחר, וכן להיפך פשיטא ליה לתוס' דאי שינוי אינו קונה אינו חפץ אחר ולא היה ניתר אתנן ע''י שינוי, וצ''ב אולי נלמד מקרא דכעין שגזל מכל מקום דאע''פ שהוא חפץ אחר יש חיוב השבה, וכן מבואר בגמ' דלב''ש שאתנן אסור ודאי אין שינוי קונה, ומבואר בגמ' דא''א לדרוש מקרא דאין חיוב השבה אם אינו נחשב חפץ אחר, ולכא' מוכח שחיוב השבה אינו חיוב לשלם את חיוב הדמים ע''י החפץ שגזל, אלא חיוב השבה שונה ביסודו מחיוב דמים, דחיוב דמים הוא תשלומין, אך חיוב והשיב הוא חיוב להפסיק את הגזילה, דכל שהוא החפץ שגזל ומחזירו, מכאן והילך פסקה הגזילה, משא''כ כשהוא חפץ אחר, ואין זה החפץ שגזל, לא נפסקה הגזילה, ואין זה יכול להחשב אלא תשלום כתשלומי דמים אע''פ שהחפץ של הנגזל, ולכן פשוט מסברא שפקע מצות השבה ע''י שנוי, ולמד''א שינוי אינו קונה בגזילה ע''כ צ''ל - אמר''מ סי' ל''ב סקמ''ד - דס''ל כב''ש ששינוי אינו נחשב חפץ אחר, ולכן שינוי אינו מתיר איסור אתנן, וממילא יכול גם בו לקיים מצות השבה - ועי' בתור''פ וברעק''א בדף סה ב וצ''ע - ועי' בדברי הגרי''ז בהלכ' גזילה דמבואר בדבריו לענין גזל דיקלא וכו' דחובת השבה תלויה במה שגזל, ולא במה שנגזל מהבעלים, וא''כ לכא' מבואר בדבריו דאין גדר חיוב השבה להפסיק את הגזילה, וצ''ע.

ה. ולפי''ז יהיה מוכח - אמר''מ סי' ל''ב סקמ''ד - דאף אם אין נקנה לו בשינוי בע''כ - כמוש''כ המחנ''א בהגהות על הרמב"ם פ"ב מהלכ' גזילה, והאו''ש - אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך כשאינו שוה כעין שגזל, מכיון שהוא חפץ אחר אינו מה שגזל, ואינו מפסיק את הגזילה, ובתורת תשלום צריך לשלם כמדת מה שגזל או כדמי מה שגזל.

ו. ביסוד דברי התוס' דע''י שינוי נחשב כחפץ אחר עי' קובץ ביאורים ב''ק אות נ''ה שכתב וכיון דטעמא דשינוי קונה הוא משום דהוי כאחר ואין זה אותו שגנב, וא"כ אם עשה שינוי בהגניבה **נחשב כאילו איבדה מהעולם ותחתיה נתהוה דבר חדש**, ונמצא, שמה שגנב לא הפקיע מרשות הבעלים אלא איבדו לגמרי מן העולם, ומה שקנה הוא חפץ אחר שלא גנבו, ויש לעיין ביסוד התוס' דע''י שינוי הוי חפץ אחר, ממש''כ הקצוה''ח ורעק''א בדעת הרמב''ם והריטב''א דש''ר מהני מדין שינוי, כיצד שייך לומר שע''י ש''ר הו''ל חפץ אחר, אלא שבדברי הקצוה''ח מבואר דהוי שינוי קטן, ומהני שינוי קטן ביחד עם יאוש.

ז. בנתה''מ סי' שס''א סק''א מבואר דמאתנן ילפינן שנוי שאינו חוזר, ומאשר גזל ילפינן שינוי החוזר, ובשינוי החוזר רק שינוי בידים קונה, ולכא' באתנן אין נ''מ בין שינוי בידים לשינוי ממילא, וא''כ ע''כ צ''ל דאע''פ שבאתנן שינוי החוזר ממילא מהני, בגזילה לא מהני, וא''כ צ''ב מנלן דמהני שינוי החוזר בידים בגזילה, הא י''ל דאיצטריך תרי קראי, כעין שגזל בשינוי שאינו חוזר, והן ולא שינוייהם לשינוי שאינו חוזר באתנן, ומנ''ל שינוי שאינו חוזר בגזילה, וצ''ל דס''ל להנתה''מ דשינוי החוזר אינו שינוי, ולא מהני באתנן, ורק בגזילה יש סברא דכששינהו בידים מהני, ולכן ע''כ מהן ולא שינוייהם ילפינן שינוי שאינו חוזר, ואשר גזל אתא לשינוי שאינו חוזר בגזילה, וכ''ה בלשון הנתה''מ שם דמהן ולא שינוייהם ילפינן שינוי שאינו חוזר, ומקרא דאשר גזל ילפינן שינוי החוזר, וצ''ב הרי לא התבאר מהיכן ילפינן שינוי החוזר, ורק מיתורא דקרא ילפינן ליה וא''כ מנא ליה להנתה''מ דמאשר גזל ילפינן שינוי החוזר, אולי ילפינן לה מהן ולא שינוייהם, וע''כ כנ''ל - אך י''ל דאין כוונת הנתה''מ אלא דרבה אתא לרבויי שינוי החוזר, דמאחר דב''ה דרשו מהן ולא שינוייהם שינוי שאינו חוזר, ע''כ רבה אתא לדרוש מקרא דאשר גזל שינוי החוזר, אך אין הריבוי בדווקא מאשר גזל, אלא מיתורא דקרא.

**בביאור קושיית הגמ' בתמורה דף ו א והרי גזל וכו'**

מבואר בדברי הגמ' דלמד''א אי עביד מהני מסברא גזלן קונה בשינוי, וצ''ב מהיכי תיתי בלא קרא דיקנה גזלן בשינוי, וז''ל החזו''א בב''ק סי' ט''ז סקי''ג משמע דלאביי שינוי קונה בלא קרא ... ותימא דהא ודאי א''א לזכות בממון אחרים בע''כ.

ונח' האם הנידון בגמ' על השינוי, דאין השינוי קונה משום דאי עביד לא מהני, או הנידון על הגזילה הגורמת לקנות בשינוי, דאי עביד לא מהני אינו עומד ברשות הגזלן ולא היה קונה בשינוי.

אם הנידון על הגזילה ניחא דאי עביד לא מהני מחמת איסור גזל, אך אם כוונת הגמ' על השינוי, יש לדון איזה איסור עבר על ידי השינוי.

אם הנידון על הגזילה ניחא דאמרינן אי עביד לא מהני, דכיון שצריך קנין אמרינן דהוי כלא עשה קנין משום דאי עביד לא מהני, אך אם הנידון על השינוי הרי גם שינוי מאליו קונה, וא''כ כיצד שייך לומר אי עביד לא מהני.

א. בדברי הקצוה''ח במשובב סי' ל''ד ובקצוה''ח סי' ש''ס סק''ב ובחמדת שלמה ב''מ דף י ב, וברעק''א דף סה ב ובעונג יו''ט סי' כ''ט מבואר דהנידון על הגזילה, דאי עביד לא מהני הוי כעשה שינוי בלא גזילה דאינו קונה - וכ''כ הקצוה''ח בסי' צ''ז סקי''ד הא שינוי אינו קונה אלא בגנב וגזלן - והעונג יו''ט והאמרי משה בסי' ל''ב סקמ''ד וסי' ל''ג סק''ד, ביארו דהגזילה הוא סיבה לקנות, וחיוב ההשבה מונע מלקנות, וכשיש שינוי מסברא אין חיוב השבה, וממילא קונה מחמת הגזילה, הקצוה''ח - וכ''כ רעק''א דף סה ב על תוד''ה הן - הוסיף דדברי הגמ' הם אחר שלמדנו באתנן מהם ולא שינויים דנחשב כחפץ אחר - כמבואר בתוס' דף סה ב - ממילא כיון שהוא חפץ אחר מסברא אין חיוב השבה - ובישוב דברי התוס' שכתבו דדרשת אם כעין שגזל הוא מיותר, ואיצטריך קרא לשינוי החוזר, וצ''ב הא בתמורה מבואר דלרבא איצטריך ליה דלא נימא אי עביד לא מהני, י''ל דא''כ קרא דהן ולא שינוייהם מיותר, דמכעין שגזל ילפינן דאי עביד מהני, וממילא ידעינן נמי דהוי חפץ אחר, דאל''כ מדוע פטור מהשבה, וכיון שהן ולא שינוייהם מיותר ילפינן מינה דאף שינוי החוזר הוי שינוי ומותר באתנן וגזלן קונה, ולכא' צ''ע על דברי הקצוה''ח ורעק''א דכתבו ליישב את קושיית התוס' דאיצטריך אשר גזל וכו' משום שא''א ללמוד מאתנן דשינוי קונה משום דאי עביד לא מהני, דאכתי יקשה אחרי שכתוב בגזילה דהוי חפץ אחר למה לי קרא באתנן, וי''ל כדחיית הגמ' בדף צד א דס''ד דשאני אתנן דמאיס לגבוה אף אי הוי חפץ אחר, וכ''כ הפנ''י בסוגיין בתוס' עי''ש, אלא דאכתי צ''ב בדברי התוס' מהו קושייתם דרי''ו ור''ח דלא כב''ה הא י''ל דלא דרש אם כעין וכו' וא''כ אין מקור דאי עביד מהני, ולכן אע''פ שנחשב חפץ אחר אינו קונה, ולכא' מוכח בדברי התוס' דס''ל דקושיית הגמ' אינו אלא בשינוי החוזר וכמוש''כ הנתה''מ, אך א''א להקשות דלא תהני גזילתו מכיון שהוא עונש כמבואר בנתה''מ עי' להלן אות ב' -.

ולכא' מוכח בדברי הקצוה''ח ורעק''א הנ''ל דיש סיבה לגזלן לקנות אף כשאינו מתחייב באונסין, דאל''כ וכל זכייתו הוא רק משום לחייבו לא שייך לומר בזה אי עביד לא מהני - אלא דאין מוכח אלא דיש סיבה שיזכה אך למעשה י''ל דאינו זוכה משום דקי''ל כרבא דאי עביד לא מהני, ועי' קצוה''ח סי' ש''ז סק''א שכתב דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אף על גב דלא קנו שום דבר עכ''ל, וי''ל דכל דבריו אינם אלא לרבא דאי עביד לא מהני - אלא שמצינו ב' דרכים לבאר באופן אחר.

החמד''ש שם כתב ונלענ''ד נראה פשוט הא דגנב חייב באחריות לא משום עונש העבירה רק כיון דרוצה לקנות קם ליה ברשותיה ולא גרע משואל וצריך לעשות השבה מעלייתא, וגם אפי' לטיבותא דגנב קם ליה ברשותיה, דקני ביאוש ובשינוי ... וכן מוכח בתמורה ... דקושיית הגמ' דהא דשינוי קונה הוא משום דקיימא ברשות גזלן ואי נימא דלא מהני לא קיימא ברשות גזלן ... וע''כ הוצרך לשנויי שאני הכא ... אשר גזל כמו שגזל ע''כ מוכח דקם ליה ברשותיה וע''כ ממילא חייב באחריות ומהני ליה נמי לקנות ביאוש ושינוי עכ''ל, ומבואר בדבריו דיש סיבה שיעמוד ברשותו אך לא שיקנה לגמרי, ויש לעיין מדברי השטמ''ק בתמורה שמבואר בדבריו דלאביי היה צריך להיות הדין שיקנה לגמרי ולא ישלם מידי.

האבן האזל בפ''ז מהלכ' נזק''מ הי''ב פי' בדברי הקצוה''ח, דכיון דגזלן קונה את השבח משום שע''י הגזילה החפץ נחשב לברשותו, וכשהשתנה הוי כשבח, משום ששינוי נחשב כחפץ אחר ולכן היה ראוי שיקנה - אלא דמבואר בהמשך דבריו דרק שבח שעשה בידים שייך לגזלן, אך שבחא דממילא אינו של הגזלן כמבואר בגמ' בדף צה ב דרק מדין שינוי קונה דנה הגמ' שהשבח יהיה של הגזלן, וא''כ לכא' אין ביאור זה מבאר אם קונה גם בשינוי דממילא וצ''ב - וקושיית הגמ' הוא דכיון דאי עביד לא מהני לא היה נחשב לברשותו ע''י הגזילה - ויש לעיין ממש''כ הקצוה''ח הנ''ל בסי' ש''ז דלא זכה הגזלן בשום דבר ע''י הגזילה - ולכא' כוונת האבן האזל דכיון דע''י השינוי נחשב חפץ אחר, א''כ הוי כחפץ שהוליד חפץ אחר - ועל דרך זה אולי יש לבאר את שיטת רש''י דרק ע''י שינוי בידים קונה י''ל דרק אם שינהו בידים קונה, משום שנחשב כיוצר את החפץ החדש, ואע''פ שבכל יורד אינו קונה, יתכן שגזלן שיש לו קניני גזילה כן קונה והוי כזורע שדה הפקר שהשבח שלו, ואולי זה הכוונה בגמ' דף סה א אנא פטימנא וכו' וכמבואר בלח''מ פ''א מהלכ' גניבה הי''א דכוונת הגמ' שזוכה הגזלן בפיטום - והתבאר שכך מבואר בדברי האבן האזל דגזלן יש לו סיבה לזכות בשבח שהשביח ולא בשבחא דממילא כמבואר בדברי הרמב''ם בסוגיית שבח -.

ב. הנתה''מ בסי' ל''ד סק''ה וסי' שס''א סק''א כתב דא''א לפרש את דברי הגמ' על מעשה הגזילה, משום שמה שגזלן קונה בשינוי אינו אלא עונש, דהענישה התורה את הגזלן לקנות בשינוי בכדי לחייבו, וא''כ היאך שייך לומר דלא מהני, ולכן פי' את כוונת הגמ' שמעשה השינוי לא מהני, ונקט שעובר בלאו דלא תגזול כשמשנה, מכיון שעי''ז נפקע החפץ מהנגזל - ונקט שגם אדם אחר שמשנה עובר בלא תגזול משום שעי''ז הגזלן קונה ונפקע מהנגזל - ופירש את דברי הגמ' בשינוי החוזר שאינו קונה אלא בשינוי בידים ועל זה אמרינן אי עביד דלא מהני והוי כאילו השתנה מאליו, ועי' בחזו''א שם שכתב ואע''ג דלא נאמר לאו על שינוי מ''מ גזל שנוא לפני המקום וקרינן בו לא תעביד, ולכא' צ''ע כיצד אפשר לפרש את דברי הגמ' בתמורה בשינוי החוזר, הא אביי בדף צג ב ס''ל דשינוי החוזר קונה רק מדרבנן, וא''כ היאך תירצה הגמ' דשאני גזילה דאמר קרא וכו' והגמ' מקשה לאביי למה לי קרא, הא כל הקנין אינו אלא מדרבנן - וכעין זה הקשה רעק''א על מה שרצה לפרש בדברי הגמ' איכא בינייהו וכו' עי להלן -.

ג. רש''י בתמורה דף ו ב כתב וז''ל דאביי סבר שינוי ששינה ועבר על דעת המקום קונה עכ''ל ולכא' מבואר ברש''י כדברי הנתה''מ דהנידון על שעבר על דעת המקום בזה ששינה, וכתב הקצוה''ח במשובב וז''ל ורש"י שכתב שם ז"ל שינוי ששינה ועבר על דעת המקום קני ע"ש, היינו שעבר על דעת המקום במה שגזלה, דהרי אם לא גזלה ושיבר את הכלי, לא קנאו בשינוי, א"כ על ידי שעבר על דעת המקום וגזלה, קונה לו השינוי וכמ"ש.

והובא לעיל אות א' דלכא' בדברי התוס' מוכח כדברי הנתה''מ, דהרי מבואר בתוס' דמהן ולא שינוייהם לומדים ששינוי קונה, ומבואר בתוס' דא''א לסבור כב''ה ולסבור ששינוי אינו קונה, וצ''ב אולי הוי חפץ אחר אך אינו קונה, משום דאי עביד לא מהני, ומבואר בתוס' דלא שייך לדון דאי עביד לא מהני, וע''כ דכברי הנתה''מ דהוא עונש שקונה בכדי לחייבו באונסין, ולכן אם ע''י שינוי נחשב לחפץ אחר הוי כנאנס, דהרי החפץ שגזל אינו בעולם, ואם חייב באונסין רק משום שנקנה לו כשאינו בעולם, ע''כ נקנה לו גם ע''י שינוי.

ד. בנתה''מ סי' רצ''ב סקי''ז מבואר דלמד''א אי עביד מהני גוי הגוזל קונה את החפץ לגמרי, מכיון שאינו מחוייב בהשבה - ולכא' נח' בזה רש''י ותוס' עירובין דף סב א - ורק למד''א אי עביד לא מהני אינו קונה כלל, ומבואר בנתה''מ דמסברא גזלן קונה את כל הגזילה אף בלא שינוי, ורק חיוב השבה מעכבו מלקנות, אלא שא''א לפרש כך את דברי הגמ' משום שמלבד מה שמסברא קונה, קונה גם מגזה''כ בשינוי בכדי לחייבו באונסין, ולכן א''א לפרש את דברי הגמ' שלא יועיל לו מעשה הגזילה לקנות בשינוי.

ה. האו''ש בפ''ט מהלכ' גניבה ה''ג פי' את דברי הגמ' כהקצוה''ח, אך כתב כהנתה''מ דהתורה הקנתה לו בשינוי כדי לחייבו באונסין ופי' את דברי הגמ' דמסברא מהני גזילתו לקנותו בשינוי, ורק אי לא מהני אינו קונה, אלא שכשהגמ' תירצה שאני גזל דאמר קרא וכו' הכוונה דהתורה הקנתה לו בשינוי כדי לחייבו באונסין, ולכן כתב דבקלב''מ שאינו מתחייב באונסין למד''א אי עביד מהני קונה בשינוי, ולמד''א אי עביד לא מהני אינו קונה בשינוי - ולא התבאר בדבריו מדוע בסברא גזלן קונה בשינוי, ולא קונה בלא שינוי אף בקלב''מ שאין חיוב השבה -.

ו. העולה מהנ''ל הוא דא''צ מקור ששינוי קונה לאחר שלמדנו מאתנן דע''י שינוי נעשה חפץ אחר, לדברי הנתה''מ המקור שקונה כשנעשה חפץ אחר הוא מהמקור שחייב באונסין, דע''כ חייב באונסין משום שקנאו כשאין החפץ בעולם, ומאתנן למדנו שע''י שינוי נחשב שהחפץ שהיה אינו בעולם, ומה שלפנינו הוא חפץ אחר, וכתב הנתה''מ דאחרי שכתוב שקונה לחובתו כשאינו בעולם בכדי לחייבו באונסין, ע''כ קונה גם לזכותו וזהו המקור לקנין שינוי, ולדברי הקצוה''ח וסייעתו אין המקור מחיוב אונסין אלא כשפוקע חיוב השבה קנאו, משום שמסברא הגזילה הוא סיבה לקנותו ונלמד מקרא דאשר גזל וכו' דא''א כאן דאי עביד לא מהני, ומאתנן למדנו שנחשב חפץ אחר וממילא אין זה החפץ שגזל אלא חפץ אחר שאין בו והשיב.

ז. הקו''ש באות ק' כתב דלאביי כתוב בלא תגזול דאי עביד מהני, דאם לא היה קונה בגניבתו לא היה עובר בלא תגזול, ורבא נח' וס''ל דעובר אף אי לא מהני, וזהו קושיית אביי על רבא דאי גזלן קונה בשינוי ע''כ דכתוב בלא תגזול דמהני גניבתו, ותי' רבא דשאני הכא דגלי קרא דמהני גניבתו, ועי' קובה''ע סי' ע''ד סק''ב - ובקו''ש באות י''ד תמה כיצד זוכה הגזלן בלא דעת מקנה, ולכא' יש מקור לאביי מלא תגזול שקונה, ולרבא יש מקור משינוי -.

ח. ומדברי השטמ''ק בתמורה מבואר דלאביי דאי עביד מהני אף בלא קרא היה הגזלן זוכה בחפץ, דהקשה שם לאביי דאי עביד מהני מדוע גזלן חייב בהשבת דמים ובהשבת הבעין, הא אי עביד מהני, ותי' דהוא משום שחייבתו התורה בהשבה עי''ש, והתבאר דאף הנתה''מ ס''ל כן בדעת אביי, ורק בדעת רבא כתב שא''א לפרש כן את קושיית הגמ', משום שהגזלן קונה לחובתו לחייבו באונסין, אך לאביי מסברא היה קונה הגזלן אלמלא חיוב השבה, אלא דמדברי השטמ''ק באות ה' נראה דקושיית הגמ' על רבא הוא דלא תהני גזילתו עי''ש.

ט. לדברי הנתה''מ יתיישב היטב מש''כ המ''מ בדעת הרמב''ם דבשבר קטן אינו יכול לומר הרש''ל, אך אין נקנה לו, דבשבר קטן אינו כעין שגזל כמוש''כ הגר''ח, אך אינו חפץ אחר, ורק כשהוא חפץ אחר אמרה התורה דנקנה לו בכדי לחייבו באונסין, דגדר חיוב אונסין הוא דקנוי לו למצב שאינו בעולם, ואם אינו חפץ אחר עדיין החפץ שגזל בעולם - אלא שלפי מש''כ הנתה''מ בקהלת יעקב שאם מוחל הנגזל לגזלן קונה הגזלן, א''כ אכתי צ''ב מדוע בשבר קטן לא יקנה מחמת שפקע מצות השבה -.

י. צע''ג לדרך האחרונים דמסברא גזלן קונה, ובקרא דאשר גזל וכו' רק כתוב שאין חיוב השבה אחר השינוי, ומה שקונה הגזלן בשינוי הוא מכח הקניני גזילה, מדוע לרבא אין אומרים אי עביד לא מהני ולא יזכה הגזלן במאומה ע''י גזילתו ולא יקנה בשינוי, הא בקרא לא כתיב אלא דאין חיוב השבה ומנלן דקונה ואומרים דאי עביד מהני - וא''כ ע''כ צ''ל או כדברי העונג יו''ט דכתוב בדרשא דאם כעין וכו' דשינוי קונה וע''כ הטעם משום שאי עביד מהני וקונה בגזילתו היכא דאין חיוב השבה, או דאין זוכה הגזלן מסברא אלא זוכה כדי לחייבו וכדברי הנתה''מ, ובנתה''מ באמת כתוב שרק משום שקי''ל כרבא אין הגזלן יכול לזכות מסברא בגזילה, אך לדברי האחרונים דכתבו דמסברא קונה, וכן כתבו דאין כתוב בקרא אלא שאין חיוב השבה צ''ע - ועי' קו''ש אות ק' שכתב דהקנין שנעשה ע"י הגזילה חל מאליו וא"צ לכוונת הגזלן לקנות קניני הגזילה, ובכה"ג לא שייך לומר לא מהני במידי דאתי ממילא, והובא לעיל שפי' את הגמ' בתמורה דמסברא לא היה הגזלן קונה, אך לאביי מוכח בקרא דלא תגזול שקונה, ולרבא אין מוכח שקונה ויש לאו אף אי לא מהני, אך אין כתוב באי עביד לא מהני שאינו זוכה, משום שכל חלות שלא חל מכח הגברא לא שייך לומר בו אי עביד לא מהני - וכ''כ גם בקובץ הערות סי' ע''ו סק''ד, אך בסי' ע''ד סק''ב כתב ששייך לומר אי עביד לא מהני שלא יקנה בגזילתו עי''ש וצ''ע - אלא שלדבריו שם שוב יקשה אם מסברא לא היה קונה הגזלן ולאביי נלמד מלא תגזול שקונה, א''כ לרבא מנלן שיש קניני גזילה לגזלן, הא יש לפרש קרא דאם כעין שגזל וכו' רק שאין חיוב השבה וצ''ע, ועי' עוד ישוב להלן אות י''ג.

יא. הפרי יצחק בח''ב סי' ס''ג כתב דלפי דברי המחנ''א דבשינוי אינו קונה בע''כ, א''כ י''ל דכוונת הגמ' הוא על כל שינוי, דכיון דבענין רצונו לקנות אמרינן אי עביד לא מהני וכאילו אין לו רצון - ונקט הפרי יצחק דלדעת המחנ''א צריך דעת לקנות, ולולי דבריו היה מקום לומר דקונה ממילא אלא שאם אינו רוצה לזכות יכול לעכב את הקנין כדאשכחן בר''ן בהנזקין לגבי דין זכין לאדם שלא בפניו -.

יב. דעת רב בסנהדרין דבא במחתרת קונה את הגזילה, ויל''ע האם מוכח דרב ס''ל דאי עביד מהני, דאל''כ מדוע לא נימא דלא יקנה משום דאי עביד לא מהני, ועי' חי' הגרשש''ק כתובות סי' מ' ולכא' מבואר בדבריו דאין זה עונש שקנוי לו בכדי להתחייב, אלא קבעה התורה שבגזלן הדין הוא שא''צ דעת מקנה, וקבעה כן כדי שיתחייב, אך מכיון שכך קבעה התורה, ממילא אף כשלא יתחייב קנאו, וא''כ לכא' לפי''ז אין שייך לומר אי עביד לא מהני מכיון שקבעה התורה שקונה לחובתו, ונלמד מהא דחייבה התורה באונסין דאי עביד מהני - וי''ל דרק לרב הגדר כן, ולדידיה אין קשה קושיית הגמ' בתמורה -.

יג. עי' נתה''מ סי' ר''ח סק''ב דלא אמרינן אי עביד לא מהני אם רק במקום שמתקנין האיסור שעשה במאי דלא מהני, ואי נימא דגזלן הגוזל בלא קנין עובר בלא תגזול, א''כ אין שייך לפרש את קושיית הגמ' דלא תהני הגזילה, דהא אף אי לא מהני עובר בלא תגזול, ועי' בע''ז דף עב א דנראה בגמ' שיש לאו דלא תגזול אף בלא קנין - ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ וז''ל דקרוב הדבר לומר דלענין לאו דלא תגזול א''צ קנין אלא כל ששלל שליטת הבעלים והוא שולט עליה עובר בלא תגזול עכ''ל, ובאחיעזר ח''ג סי' ל''ז כתב דהא לאיסור גניבה בעי קנין כמבואר בכתובות ל"א אי דאפקי לרה"ר **איסור גניבה ליכא**, וכל שלא משכו ולא עשה מעשה הקנין אינו עובר ג"כ בלא תגנוב עכ''ל, ויש לעיין מהגמ' בע''ז וצ''ב, ועי' בענין זה בחי' ר' נחום ב''ק דף סו א אות ס''ח - ולדברי הנתה''מ דקושיית הגמ' על השינוי ניחא דאי לא מהני אינו עובר, ויתיישב בזה גם הקושיא דלעיל באות י' דלא אמרינן כלל אי עביד לא מהני על הגזילה, אלא דבדברי הנתה''מ בסי' רצ''ב סקי''ז מפורש דשייך לומר אי עביד לא מהני על מעשה הגזילה, ואולי משום שגזילתו אלימא יותר כשקונה, והוי כעובר יותר על הלאו וכ''כ בקובה''ע סי' ע''ד סק''ב דאע''פ שעובר אף בקרקע בלא תגזול אע''פ שאינו קונה, אפילו הכי שייך לומר אי עביד לא מהני שלא יקנה בגניבתו כי בכך עובר עוד פעם על לא תגזול עי''ש.

יד. יש לעיין למד''א דשינוי אינו קונה, ולא דרש מקרא דכעין שגזל דשינוי קונה, האם ס''ל דאין לגזלן כלל קניני גזילה, או דלא פליג רק על שינוי, ולכא' לדברי האחרונים שנקטו שקושיית הגמ' הוא דלא תהני גזילתו, א''כ למד''א שינוי אינו קונה, אין מקור דאי עביד מהני, וא''כ צריך להיות הדין שאין לגזלן מאומא בגזילתו, ונ''מ דחייב על השימושים אי נימא דהא דפטור על השימושים הוא מכח קניני גזילה, וכן לא יקנה ביאוש כשהוא ברה''ר, אי נימא דקונה מחמת הקניני גזילה, או אי נימא כדברי העונג יו''ט דקונה ע''י המעשה הקנין הראשון, משום שיש סיבה לגזלן לקנות אלא שחיוב השבה מעכב, וכהתייאש זוכה למפרע, ולכא' כל זה רק אי נימא דגלי קרא דאי עביד מהני, אך למד''א שינוי אינו קונה אי עביד לא מהני, וכן יש לעיין אם למד''א שינוי אינו קונה יהיה הדין כמוש''כ התוס' בדף סט א דהמזיק חייב לגזלן עי''ש.

טו. מבואר בגמ' בדף צה דשבח שנוצר אחר הגזילה, כגיזות וולדות, למד''א שינוי אינו קונה, השבח של הנגזל, וברמב''ם מבואר דאינו שינוי ולכו''ע מדינא לא קנאם - ורק משום תקנת השבים נקנה לגזלן אחר יאוש - ולכא' אין חיוב השבה על הגיזות והוולדות שלא היו בשעת הגזילה, ובשלמא כל עוד השבח הוא על גבי הגזילה י''ל דהוי כחלק מהגזילה ויש בו חיוב השבה, אך כשגזזו את הצמר, או נולד הולד, לכא' אין חיוב השבה מהשבח, וא''כ צ''ב מדוע לא יזכה בו הגזלן אי נימא דכל היכא דפקע חיוב השבה זוכה הגזלן בגזילה, והיה מקום לומר דאין קניני גזילה על השבח, והא דזוכה בשבח ע''י שינוי הוא רק משום שקונה הגזלן ע''י שינוי את הגזילה למפרע כמו שהוכיחו כמה אחרונים מדברי הרא''ש - עי' להלן - אלא דאכתי יקשה מהראשונים דחלקו על הרא''ש שם, וי''ל דלמד''א שינוי אינו קונה אין גילוי דאי עביד מהני, ולכן למד''א שינוי אינו קונה לא יזכה בשבח, אלא דאכתי לא יתיישב לדברי הנתה''מ והקו''ש דלא שייך אי עביד לא מהני על הגזילה, וכן יקשה לדעת הרמב''ם דאף למד''א שינוי קונה אין הגזלן זוכה בשבח משום שאינו שינוי.

**בביאור דברי הגמ' בתמורה דף ו ב ואלא במאי קמיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה**

א. כתב הקצוה''ח בסי' ש''ס סק''ב יש לומר דפליגי בשינוי קונה היינו בשינוי החוזר, דלאביי דאמר כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וא"כ שפיר מצינו למילף שינוי קונה מהן ולא שינוייהן וע"כ אשר גזל לשינוי החוזר, ולרבא דס"ל אי עביד לא מהני ולא מצינו למילף גזל מאתנן וכמ"ש, וא"כ קרא לגופיה אתי דשינוי קונה, אבל שינוי החוזר לא ידעינן מקרא ואינו קונה, ואף על גב דמעיקרא אמרו לאביי אשר גזל לחומש הוא דאתא, ובמסקנא מסיק דפליגי בשינוי קונה והיינו בשינוי החוזר וכמ"ש, כן נראה ליישב הגירסא דגרסי דפליגי בשינוי קונה - ועי' להלן שרעק''א הקשה מדברי אביי בדף צג ב דס''ל דשינוי החוזר קונה רק מדרבנן -.

ב. וכן כתב רעק''א בדף סה ב על תוד''ה הן י"ל דהכי אמרינן איכא בינייהו שינוי קונה היינו בשינוי החוזר לברייתו, דלרבא דאי עביד לא מהני ולא אייתר קרא דאשר גזל דהא א"א ללמוד מאתנן וכנ"ל א"כ ליכא קרא על שינוי החוזר, אבל לאביי דאפשר ללמוד מאתנן אייתר קרא דאשר גזל לשינוי החוזר. ומה דפרכינן שם ולאביי למ"ל קרא הו"מ לשנויי דאתא לשינוי החוזר אלא דרצה לאסוקי אף אם יסבור דשינוי החוזר לא קני, ולמסקנא באמת אמרי' דלאביי אתי' לשינוי החוזר וזהו האיכא בינייהו, ודוק עכ''ל, ועי''ש דחזר בו משום דאביי ס''ל דשינוי החוזר אינו קונה מדאו'.

ג. עי' או''ש פ''ט מהלכ' גניבה הי''ג וז''ל ומעתה יתכן לומר דזהו מה דמסיק בסוף הסוגיא בתמורה איכא בינייהו שנוי קונה, דכוונו בהאי גוונא דקם ליה בדר"מ, ולא נתחייב בהשבה, ודוק.

**ביסוד האחרונים דמסברא כל גזלן היה צריך לזכות בגזילה**

א. כמה אחרונים נקטו דא''א לומר שמסברא יש סיבה לגזלן לקנות, החזו''א בב''ק סי' ט''ז סקי''ג כתב וז''ל משמע דלאביי שינוי קונה בלא קרא ... ותימא דהא ודאי א''א לזכות בממון אחרים בע''כ, האבן האזל פ''ז מנזק''מ הי''ב כתב על דברי העונג יו''ט דכל גזלן יש לו סיבה לזכות כשאין חיוב השבה, וז''ל דזה לא ניתן ליאמר דמהיכי תיתי יקנה הגזלן דבר שאינו שלו ומהיכי תיתי נאמר כאן אי עביד מהני דהא לוקח שרוצה לקנות ממוכר צריך דעת מקנה, ולא שייך כלל להוכיח דאי לא מהני אמאי לקי אפי' אם הי' לוקה על גזל דעכ"פ הלא גזל ממון חברו - ובקו''ש אות ק כתוב שבלא שיזכה אינו עובר על לא תגזול, ובלא תגזול כתוב דאי עביד מהני -.

ב. בנתה''מ סי' רצ''ב סקי''ז ובנוב''י יו''ד מהדו''ק סי' פ''א מבואר דמסברא גזלן היה קונה את הגזילה, והיה נפטר מתשלומין, אלא דקי''ל כרבא דאי עביד לא מהני, ולכן אין הגזלן זוכה בגזילה מכח הסברא, אלא כתב הנתה''מ דמהא דחייבה התורה באונסין מוכח שיש סיבה לגזלן לזכות, דרק מכח זכייתו חייב באונסין, וכשחייב בהשבה, חיוב ההשבה מבטלת זכייתו, וכשנפקע חיוב ההשבה קונה, ויש להוכיח גם מדברי הקצוה''ח שאין גזלן קונה בלא שמתחייב באונסין, מדכתב הקצוה''ח בסי' שנ''א סק''ג - וכ''כ הנתה''מ סי' שנ''א סק''א והחזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ - דבקלב''מ אין חיוב השבה, ואפי' הכי לרבא אין הגזלן זוכה בחפץ, ומוכח שבלא חיוב אונסין אין סיבה לגזלן לקנות - אלא שבקצוה''ח סי' ש''ז סק''א מבואר דלא זכה הגזלן בגזילתו בשום דבר עי''ש, וא''כ מבואר בדבריו שאף כשחייב באונסין לא זכה במאומה, וע''כ דקונה בשינוי לא מחמת הקניני גזילה, אך צ''ע ממש''כ הקצוה''ח דקושיית הגמ' בתמורה הוא על הגזילה, ואם אינו קונה מידי בגזילתו על מה יאמר אי עביד לא מהני, וכן צ''ע מדוע לאביי קונה מסברא אם לא זכה הגזלן מידי בגזילתו, ואולי י''ל דס''ל דהחיוב אונסין אינו קשור למה שקנה ולכן כתב להוכיח מגזילה שיש קנין רק להתחייב, אך מסברא הגזלן קונה את החפץ ורק משום דאי עביד לא מהני אינו זוכה בו - וכן לכא' מוכח מדברי רעק''א בכתובות לד ב דבקלב''מ אין קונה בשינוי, וז''ל רעק''א בע''ז דף עא ב הרי דהכלל דבלא מעשה קנין לא נעשה גזלן אלא ע"י קנין אלא **דאין יכול לקנות שלא מדעת חבירו להיות שלו** בזה הוי קנין שנעשה גזלן עכ''ל.

ומדבריהם מוכח שאין למעשה סיבה לגזלן לקנות כשאין חייב באונסין, אך יתכן שכל זה רק משום דקי''ל דאי עביד לא מהני, ואין ראיה מדבריהם שמסברא אין קונה, וכן אין ראיה מדבריהם שאין הגדר בקנין שינוי שכשפוקע חיוב ההשבה זוכה בו, דרק במקום שאינו חייב באונסין אין הגזלן קונה, אך כשחייב באונסין י''ל כדברי הנתה''מ דרק משום שהענישה התורה את הגזלן שיקנה חייב באונסין, וא''כ י''ל דלכן יש סיבה לגזלן לקנות ורק חיוב ההשבה מונע, וכשפקע חיוב השבה ע''י שינוי קונה הגזלן.

ג. העונג יו''ט בסי' כ''ט, והקו''ש אות י''ד, כתבו דכל גזלן מסברא קונה את הגזילה, ותמה הקו''ש 'ובאמת דבר תימה הוא, מאיזה טעם תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו, אבל עכ"פ הדין הזה מוכח מגמ', ומשו"ה בשינוי כיון שנפטר מחיוב השבה ממילא נעשית שלו ע"י מעשה הגזילה הראשונה' - ואולי לכן במעילה יוצא החפץ לחולין, משום שאין חיוב השבה להקדש - ועי' בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ט שהאריך בצדדים אלו אם קונה רק היכא דחייב באונסין או אף היכא דאין חייב באונסין.

ד. העולה מהנ''ל די''ל בענין זה ד' דרכים, י''ל דמסברא קונה הגזלן, ולכן קונה גזלן בשינוי, י''ל דמסברא קונה אך למעשה לרבא דאי עביד לא מהני אין הגזלן קונה מכח הסברא, י''ל דהתורה הקנתה לו בכדי לחייבו באונסין, וא''כ מכח דין התורה יש לגזלן סיבה לקנות בגזילתו, ורק חיוב השבה מונעו מלקנות, אך י''ל דאין כתוב בחיוב אונסין שיש לגזלן סיבה לזכות, ולכן למעשה אין סיבה לגזלן לזכות, או משום שאין סברא שיזכה, או משום אי עביד לא מהני, ומה שגזלן קונה בשינוי הוא משום ששינוי הוא סיבה לקנין בגזלן, ובחמד''ש ב''מ דף יא ב מבואר דיש סיבה לגזלן שיכנס לרשותו, ומכח זה קונה בשינוי - וז''ל רעק''א בב''מ דף ז א לי עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן - ועל דרך זה מבואר באבן האזל דכיון שהוא ברשותו של הגזלן זוכה בשבח, ובכלל שבח גם שינוי מכיון שנחשב לחפץ אחר, ועי' בדברי המגיה בתרוה''כ סי' רס''ב וז''ל דענין קנין הגזלן היינו שבשעת הגזילה אז נקנה החפץ להגזלן קנין גמור אלא דאח"כ תיכף ומיד חל עליו חיוב השבה להבעלים שהטילה עליו התורה, ולכך באם נתבטל חיוב השבה ע"י שינוי הרי הוא קנוי לגזלן ממילא למפרע ונתחזק קנינו.

ה. נ''מ בקלב''מ שאין חייב באונסין, דעת הנתה''מ ורעק''א שאינו קונה בשינוי, ודעת האו''ש ועוד אחרונים שקונה בשינוי, עוד נ''מ במחל הגזלן על חיוב ההשבה, הנתה''מ בספרו קהלת יעקב סי' כ''ח סעי' ה' כתב דזוכה הגזלן, מכיון שפקע חיוב ההשבה, ומוכח כן מרש''י בקידושין דף נ''ב א' ד''ה ואפילו עי''ש, עוד נ''מ כתב הנתה''מ שם סי כ''ח סעי' א' בגזל עכו''ם דאין חיוב השבה, ולכן זוכה הגזלן בגזילה אף בלא שינוי, ולדעת הנתה''מ לכא' הוא רק למד''א דגזל עכו''ם אסור וחייב באונסין, אך למד''א גזל עכו''ם מותר ואינו חייב דמים גם לא יקנה, אלא שעל פי מה שמבואר בנתה''מ דכל מה שאין הגזלן קונה מסברא הוא רק משום דאי עביד לא מהני א''כ אם גזל עכו''ם מותר אי עביד מהני, ומדברי המג''א בשם היראים דאף למד''א גזל עכו''ם מותר לא מיקרי לכם לכא' מוכח שאין סיבה לגזלן לקנות גם בלא דין אי עביד לא מהני.

ו. מבואר בתמורה דף ו א דלאביי דאי עביד מהני א''צ מקור להא דגזלן קונה בשינוי, ולכא' מוכח כדברי האחרונים שמסברא גזלן זוכה בגזילה, אלא שלדברי הנתה''מ המקור שזוכה הוא מחיוב אונסין, ואין הוכחה מהגמ' שמסברא זוכה, וא''ת א''כ מה שאלה הגמ' על רבא הא קונה לחובתו ומה שייך לומר ע''ז אי עביד לא מהני, תי' הנתה''מ דאיירי בשינוי החוזר שרק ע''י מעשה קונה, והקו''ש אות ק' כתב דלאביי דאי עביד מהני כתוב בלא תגזול דמהני גזילתו, וא''כ א''א להוכיח מהגמ' שמסברא קונה.

ז. אך מדברי השטמ''ק לכא' מוכח שמסברא גזלן קונה, מדהקשה השטמ''ק לאביי דאי עביד מהני מדוע חייב הגזלן לשלם, ותי' דנלמד מקרא דחייב לשלם, ומבואר דאף בלא חיוב דמים לאביי מסברא היה גזלן קונה, וצ''ע על האחרונים שנקטו שאין סברא שיקנה הגזלן, ולדברי הנתה''מ שקונה רק בכדי להתחייב אין קשה כלל, דהרי כתב הנתה''מ דרק משום דאי עביד לא מהני אין קונה הגזלן אם אינו מתחייב באונסין, ולדברי הקו''ש הנ''ל אין ראיה מדברי השטמ''ק שמסברא קונה, אלא המקור לאביי הוא מלא תגזול דקונה בגזילתו.

ח. ולכא' צע''ג על דברי האחרונים שמסברא קונה הגזלן, ולכן אף בקלב''מ היה קונה אילולי שחייב בהשבה אף בקלב''מ אע''פ שאינו חייב באונסין, ולכן קונה בשינוי אף בקלב''מ, הא קי''ל דאי עביד לא מהני, ובקרא דאשר גזל רק כתוב שאינו חייב בהשבה אך לא כתוב שקונה בשינוי, ובעונג יו''ט תי' דילפינן מקרא דאשר גזל דאי עביד מהני, והניחא אם ילפינן מקרא דקונה בשינוי, וע''כ הגדר משום דאי עביד מהני דאל''כ היאך יקנה בשינוי, וע''כ גלי קרא דגזלן שגוזל אי עביד מהני, ורק חיוב השבה מונעו מלזכות, אך לדברי הקו''ש דלא כתוב בקרא אלא דפטור מהשבה מנלן דאי עביד מהני, ועי' קו''ש אות ק' ישוב לזה.

ט. הפרי יצחק כתב דנלמד מקרא דשינוי קונה, ומבואר בדבריו ששינוי הוא קנין בגזלן, ואין הגזילה סיבה לקנות אלא השינוי הוא סיבה לקנות, וצ''ב מהגמ' בתמורה דמבואר דלאביי א''צ מקור שקונה בשינוי, ואם השינוי קונה מנלן לאביי דין זה, וצ''ל דלאביי דאי עביד מהני, מכח גזילתו קונה, וכמבואר בשטמ''ק, ורק לרבא דאי עביד לא מהני יש לפרש דגלי קרא דהשינוי קונה, ולפי''ז נח' אביי ורבא בגדר קנין שינוי, האם הגזילה קונה, או השינוי קונה.

י. תוס' כתבו דמקרא דהן ולא שינוייהן ילפינן דשינוי קונה, ולדברי האחרונים שיש סיבה לגזלן לקנות או מסברא או משום שחייב באונסין ניחא, דכיון דלמדנו דהוי חפץ אחר, א''כ מסברא אין חיוב השבה וממילא קונה, אך לדברי האחרונים דהשינוי קונה צ''ע, מנלן דהשינוי קונה בלא קרא בפרשת גזילה, ועי' פנ''י בדף צג ב ורעק''א בדף סו ב דכתבו דרש''י בדף צג ב לא ס''ל כתוס' וא''א ללמוד מאתנן דשינוי קונה עי''ש.

יא. צ''ע על דברי האחרונים דכתבו דאין סברא שהגזלן יקנה, מדברי רב בסנהדרין עב א דבדמים קננהו, וקונה אע''פ שאינו חייב באונסין, ומבואר שמסברא גזלן קונה כשאין חיוב השבה, ואולי יש ליישב דכיון דחייב בדיני שמים זוכה בכדי להתחייב בדיני שמים, עי''ל על פי מש''כ הגרשש''ק כתובות סי' מ' דאע''פ שאמרה התורה שזוכה בחפץ בלא דעת מקנה בכדי לחייבו באונסין אך לא פלוג רחמנא ואף היכא דקלב''מ קונה בשינוי, ולכא' כוונתו דאין זה עונש שקנוי לו בכדי להתחייב, אלא קבעה התורה שבגזלן הדין הוא שא''צ דעת מקנה, וקבעה כן כדי שיתחייב, אך מכיון שכך קבעה התורה, ממילא אף כשלא יתחייב קנאו.

יב. הקצוה''ח ורעק''א הקשו על דברי התוס' הנ''ל היאך אפשר ללמוד מאתנן דשינוי קונה, הא מבואר בתמורה דבלא קרא דאשר גזל אי עביד לא מהני, והגזלן נחשב כאדם אחר שאינו קונה בשינוי, ולכא' מוכח מהתוס' כדברי הנתה''מ וחזו''א דנידון הגמ' הוא רק בשינוי החוזר - ועי' לעיל - ועי' פנ''י בסוגיין, ורעק''א בדף סו ב דכתבו דרש''י בדף צג ב פליג על תוס' וס''ל דא''א ללמוד מאתנן דשינוי קונה.

יג. מבואר בגמ' דלמד''א יאוש קונה אם אינו רוצה לקנות אינו קונה, ולכא' למד''א יאוש קונה אין חיוב השבה אחר יאוש, ואפילו הכי אין נקנה לו בע''כ מכח הקניני גזילה - ויש לדחות דאחר יאוש יש חיוב השבה אע''פ שיכול לזכות בו -.

יד. וכעין זה מוכח להך גיסא בתוס' דף סט א דאין זוכה הגזלן אחר יאוש כשהוא ברה''ר, אע''פ שאחר יאוש למד''א יאוש קונה לכא' אין חיוב השבה - ויש לדחות כנ''ל -.

טו. עי' תוס' רי''ד בסוכה דף מ''א דבפחות מש''פ אינו קונה אלא בשינוי, וז''ל כשגזל דבר שאין בו ש"פ אף על פי שאינו יכול להוציאו בדיינים ולאו בר השבה היא מ"מ הגוזל במאי קנאו ... אבל אם עשה בה שינוי מעשה אף על פי שאינו חייב ליתן לנגזל כלום שהרי אין בו ש"פ כשר דכיון דאי הוה בי' ש"פ הוי קני לי' השתא נמי קני לי' אבל אם לא שינהו כיון דאילו הות בי' ש"פ לא הוה קני לי' ולא קרינא בי' לכם השתא נמי לא קרינא בי' לכם עכ''ל, ועי' עונג יו''ט סי' כ''ט שכתב בשם המחנ''א שהגוזל פחות מש''פ נקנה לו מכיון שאין בו חיוב השבה, ולדברי הנתה''מ אינו קונה משום שאין חייב באונסין, אך לדבריו גם לא יקנה בשינוי.

טז. בדעת ר''י בסוגיית טלאים כדמעיקרא וכו' לכא' מוכח שבטלה ונעשה איל, מחוייב רק בהשבת טלה, ולא בהשבת איל, ואפילו הכי א''א דנקנה לו החלק הנוסף על הטלה - אע''פ שיש לו גם בזה קניני גזילה שהרי אם ישתנה האיל יקנה את כל האיל מדין שינוי -.

יז. ברש''י דף סו א ד''ה עד שצבאו מבואר דכשצבעו גוזלו מממון השבט וקונה בשינוי, ואפילו הכי פטור מלשלם דהו''ל ממון שאין לו תובעין, ומבואר דאף כשפטור מאונסין שינוי קונה, וצ''ע על דברי הנתה''מ, ואולי ס''ל לרש''י דבממון שאין לו תובעין אינו נפטר, אלא שאין מי שיכול לתובעו.

יח. מבואר בתוס' בדף סה א ודף קה א דהגוזל ג' אגודות וכו' אין חיוב השבה על האגודה, ואפילו הכי יכול לומר לו הרש''ל, וע''כ משום שלא נקנה לגזלן דאילו היה נקנה לו לא היה יכול לומר הרש''ל כמבואר בגמ' בדף סו ב, ולכא' מוכח שאע''פ שאינו חייב בהשבה אין נקנה לו, ומכאן מוכח שאף כשחייב באונסין אין נקנה לו כשאין חייב בהשבה.

יט. עבדים ושטרות שאין בהם חיוב השבה, מדוע אין זוכה בו, ולדברי הנתה''מ ניחא, ועי' בדברי הגר''ח בפ''ט מהלכ' גזילה כדתב בדעת הראב''ד דאין קניני גזילה בעבדים, אך יש בהם מעשה גזילה וחייב באונסין, ולדבריו יקשה אף על דרך הנתה''מ מדוע בלא שינוי אינו קונה, הא אין בהם חיוב השבה אלא רק חיוב אונסין.

כ. לכא' יש להוכיח ממש''כ הראב''ד דשואל ש''מ אין קונה בשינוי, משום שלא התכווין לגזול ואין לו קניני גזילה, ומבואר דאין הדין שבגזילה שינוי הוא קנין, אלא ע''י שפוקע ההשבה קונה מחמת הקניני גזילה, וכן לכא' מבואר דאין קשר בין חיוב האונסין לקנין שינוי, ועי' בדברי הנתה''מ בספרו נחלת יעקב ב''מ דף מ''א א' דתוס' בדף נ''ו ב' נח' וס''ל דאף שואל של''מ קונה בשינוי משום דס''ל לתוס' דכל חיוב אונסין הוא רק מכח שקונה בשינוי, והראב''ד ס''ל דאין חיוב אוסנין קשור לשינוי, אלא שנראה בראב''ד שם שהתורה קנסה את הגזלן שיקנה בשינוי כדי שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ובכדי שיהיה הדין דאין שמין לגזלן עי''ש, ועי' קו''ש אות קכ''ד.

כא. במתני' דף ק ב מבואר דלר''מ המשנה מדעת בעה''ב נקרא גזלן וקונה בשינוי - כמבואר בגמ' דף צה א וברש''י ע''ז דף ז א - ומבואר בגמ' בדף צה ב דהצבע נחשב שוגג ואינו מתכווין לגזול, ובתוס' בע''ז דף ז א מבואר דעושה כן משום שסבור שכך דעת בעה''ב, ואפילו הכי קונה בשינוי, ומבואר דאף כשאין כוונתו לעכב את החפץ בידו נעשה גזלן בכך ששינה מדעת בעה''ב וקונה בשינוי, ומבואר שאין הגזלן קונה בשינוי מחמת שמסברא ע''י גזילתו זוכה בחפץ כעין כיבוש מלחמה, דהרי כאן אינו מתכווין כלל לכובשו, ויש לעיין לדברי רב האם בכה''ג בקלב''מ יזכה בו הגזלן אע''פ שאין כוונתו כלל לעכבו אצלו, וצ''ע - ואין לומר דלצבוע בצבע אחר הוא גם בכלל כיבוש, דא''כ מדוע לר''י דאינו נעשה גזלן לא יזכה בו מכח הכיבוש והרי אין בו חיוב השבה לדעת ר''י, ואין לומר דנח' אם נחשב כיבוש או לא, דהרי בב''מ דף עח ב מבואר דנח' בצדקה אם מותר לעני לשנות או לא, ושם אין שייך כלל כיבוש ולא נח' לענין אונסין אלא רק לענין איסור -.

כב. אי נימא דכל גזלן דיש בכל גזלן סיבה לזכות בחפץ, אלא שחיוב השבה מעכב, א''כ בגזל מגר שאין לו יורשים ומת הגר, זוכה הגזלן בגזילה אף כשמונח ברה''ר, ובב''ק דף מ''ט ב' מבואר דמשכונו של גר ביד ישראל ומת הגר אין זוכה המחזיק במשכון כהשאינו בחצירו אע''פ ששומר הוא, ומבואר שאין הגדר בשומרים כמו שיש שרצו לומר שקונה וחיוב השבה מונע את זכייתו.

**האם שינוי קונה למפרע**

א. כתב הרא''ש בפ''ט סי' ג' דאם השביחה הגניבה כל שלא היה שינוי, הגזילה חוזרת כמות שהיא, וכל השבח שייך לנגזל, אך אם אחר שהשביחה עשה שינוי, קנאה הגזלן, ואינו משלם אלא כשעת הגזילה, ואם הושבח ולא עשה שינוי והזיקו חייב גם את השבח, אך אם עשה שינוי זכה בו וחייב רק כדמעיקרא - ונמצא שאם רוצה הגזלן להזיקו, עדיף לו לעשות שינוי ואח''כ להזיקו -

ב. וצ''ב מדוע אינו חייב תמורה על השבח שנקנה לו ע''י שינוי, והגרשש''ק בסי' ל''ט הקשה 'אבל באמת קשה מדוע לא נוכל לחייבו על מעשה השינוי כמו מזיק ממש כמו דיין שטעה היכא שקם דינא דנקרא מזיק ממש אם דבור הוי כמעשה, עי' תוס' ב"ק דף ק' ובסנהדרין ל"ג, דמה לי אם אבד החפץ מן העולם או שהפקיעו מן הבעלים דמזיק משלם על חסרון שעשה לבעלים ואיך שיהיה לכה"פ הוי ליה להתחייב מדינא דגרמי והכא פטור לגמרי וזוהי קושיא עצומה' - וקושיה זו אינה אלא כשעשה שינוי בידים -.

הפנ''י בב''מ דף מג א והעונג יו''ט סי' כ''ט הוכיחו מדברי הרא''ש שכשנעשה שינוי קנאו למפרע, וביאר העונג יו''ט דכיון דהגזילה הוא סיבה לזכות בחפץ, אלא שחיוב השבה מונע מלזכות, כל שפקע חיוב ההשבה קונה למפרע, דחיוב ההשבה מונע מלזכות רק על צד שלא יפקע אח''כ חיוב ההשבה.

וז''ל היש''ש פ''ט סי' ד' אלא בודאי, כל היכא דקנה בשינוי, לא חשוב כאילו האי שעתא גזלה, אלא הוה כאילו ניקנית לו מיד כשבאתה לידו.

וז''ל הבית אפרים חו''מ סי' ט''ו 'אם מת או נשבר שנשתנה אמרינן דהשינוי קונה למפרע משעה שהוציאו מיד הבעלים ונתחייב בדמים תמורת החפץ ומחויב לסלקו בזוזי כמו ב"ח ומוכר'.

וז''ל הגרשש''ק שם דאם נימא דקונה למפרע הלא צריך יהיה לומר דגזלן קונה החפץ משעת הגזילה בתנאי דאם יהיה בידו לקיים והשיב את הגזילה בחפץ אז לא יקנה החפץ, ואם לא יקיים והשיב בחפץ גופא שלא יהיה כעין שגזל אז איגלאי מילתא למפרע שהחפץ היה שלו.

א. צ''ב אם נעשה שלו למפרע, מדוע כשהקדישו גזלן ואח''כ השתנה, לא יחול הקדשו למפרע - ובאמת בדברי העונג יו''ט מבואר שקדוש למפרע -.

ב. צ''ב - הגרשש''ק שם - מדוע חייב על תברא או שתיה, הא תברא ושתיה הוי כשינוי, וא''כ קנאו למפרע ואת שלו שבר, ואפי' אי נימא דאינו שינוי, אך ודאי אין מצות השבה, ומעיקרא קנאו אם לבסוף לא יהיה מצות השבה.

ג. צ''ב מדוע כל טובח חייב, הא אחר שטבחו קנאו בשינוי, וא''כ איגלאי מילתא למפרע שאת שלו שחט, וכן יש לעיין אם מכר ואח''כ השתנה האם יפטר למפרע מדו''ה - וכתב על זה האמר''מ סי' ל''ב סק''ג בהגה''ה אולם זה יש לדחות דאף דאחר טביחה ומכירה קונה למפרע אבל כיון דקודם הטביחה ומכירה לא הי' שלו מקרי שנה בחטא או נשתרש בחטא -.

ד. הגרשש''ק הוכיח מדברי הראשונים בב''מ דף מג א שדנו מדוע גזלן חייב כשעת הגזילה ולא כשעת האונסין, דאין גזלו קונה למפרע אם פקע מצות השבה, דאם קנאו למפרע פשוט שאינו חייב אלא כשעת הגזילה.

ה. עוד הקשה הגרשש''ק מהא דאין הטובח אחר הגנב משלם דו''ה, ואי קנאו הגזלן הראשון למפרע, מדוע אינו חייב כפל לגנב הראשון.

ו. האמר''מ שם הקשה על יסוד האחרונים 'דנהי דהשתא דנעשה השינוי ובטל חיוב השבה קנה, אבל האיך שייך שיקנה למפרע דהרי כל זמן שהי' עליו חייב השבה א"א לו לקנות'.

ז. האמר''מ בסי' ל''ב סקמ''ה הקשה מדברי הגמ' בדף סא א 'גנב והקדיש ואח"כ טבח אינו משלם דו"ה אילימא לפני יאוש מי קדוש' והרי כיון שטבח נעשה שינוי וקנה למפרע וממילא דחל ההקדש עי''ש.

הגרשש''ק - וכעין זה באמר''מ ובברכ''ש סי' ג' סק''ב עי''ש, ועי' עוד בדברי הברכ''ש סי' ל''ה סק''א - ביאר את דברי הרא''ש דאע''פ שאינו קונה למפרע, אך משעת הגזילה יש לגזלן זכות שיהיה החפץ שלו ע''י שינוי, ולכן כשהשתנה א''א לחייבו על כך - וגם א''א לחייבו על מה שקיבל את השבח, משום שהיה לו משעת הגזילה זכות לקבל את השבח, וא''א לחייבו אלא רק על הגזילה כשעת הגזילה - משא''כ בתברא או שתייה דאינו בעולם, ואין על מה לומר שזכה בו הגזלן, ולכן חייב מדין מזיק או גזלן גם על השבח.

מבואר דנצרך לימוד דחיוב דמים באונסין - עי' רש''י בסנהדרין דף עב א, וברש''י בב''ק דף ה א, והגר''ח הביא דנלמד מושילם - ויש לדון האם בלא קרא היה קונה בשינוי ולא היה חייב דמים, או''ד דפשיטא שהיה חייב דמים כתמורה למה שקיבל, ולכא' בדברי הרא''ש מבואר דאין חייב דמים בתמורה על מה שזכה בשבח, אלא דאי נימא דפטור משום שמעיקרא יש לו זכות לזכות ע''י שינוי, י''ל דרק אחר שנלמד מקרא דחייב דמים נלמד שיש לו זכות בשעת הגזילה לזכות בשינוי, וצ''ע.

**קצת מ''מ בדין הרי שלך לפניך**

חקר הגר''ח בפ''ב מגזילה ואבידה וז''ל אם זה דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך הוא משום דקני בהשינוי, ומשום דקנייה הוא דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, או דנימא דמשום זה גופיה דאינו כעין שגזל משום הכי אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמו דמהני זה דאינו כעין שגזל לקנותו כמו כן מועיל זה גופא דלא הוי כעין שגזל לענין שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך.

א. הגר''ח הוכיח דקנין הגזלן הוא סיבה שאינו יכול לומר הרש''ל, כדמוכח בגמ' דף סו ב דאחר יאוש אם זכה בו אינו יכול לומר הרש''ל, ואם לא זכה בו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכך מפורש בתוס' דף נו ב ובגיטין דף נג ב דאילו היה קונה הגזלן בהרקיבו מקצתן לא היה יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא שהוכיח הגר''ח דהשינוי הוא גם סיבה שאינו יכול לומר הרש''ל, ומש''כ בגמ' בדף צה א דדין הרי שלך לפניך תלוי בדין שינוי קונה, אין הכוונה דדין הרי שלך לפניך תלוי אם קונה או לא, אלא תלוי במח' אם שינוי קונה או לא עי''ש שביאר בב' אופנים.

ב. ולכא' בדברי התוס' מבואר שרק הקנין הוא הסיבה שאינו יכול לומר הרש''ל, דכתבו התוס' דף נו ב דאין שומר יכול לומר הרי שלך לפניך וז''ל אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדר' ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה **שאין השומר קונה בשינוי** עכ''ל, ומבואר בתוס' דכל הסיבה שגזלן אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בהרקיבו כולן הוא משום שקונה בשינוי, ובהרקיבו מקצתן יכול לומר הרש''ל משום שאינו שינוי, ולכן בשומר שאינו קונה בשינוי אין מקום לחלק ביניהם, ולכא' מפורש בתוס' שרק משום שקונה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכן נראה בתוס' בגיטין דף נג ב ד''ה גזלן וכך מפורש בדברי הגרי''ז דכל דברי דלדברי התוס' הרי שלך לפניך תלוי בקנין, וכל דברי הגר''ח אינם בשיטת התוס' - ובדברי הגר''ח נראה דלא אזיל בשיטת התוס' בג' מקומות, דבדברי הגר''ח בסוף דבריו קצת נראה דבהרקיבו מקצתן צריך לשלם את ההפרש, ודין הרי שלך לפניך רק נאמר על השאר, ובתוס' דף נו ב מפורש שנפטר מהשאר, וכן נראה בתוס' כנ''ל דרק משום שקונה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכן נראה בדברי הגר''ח דלמד''א שינוי אינו קונה, אע''פ שהוא חפץ אחר אינו קונה, ובדברי התוס' דף סה ב נראה דכל מי שסובר ששינוי אינו קונה ס''ל כב''ש דשרי באתנן משום שאינו חפץ אחר -.

ג. בדברי התוס' הנ''ל נראה דלמד''א שינוי אינו קונה אף בהרקיבו כולן אומר הרי שלך לפניך, והוא כמוש''כ בגמ' בדף צה א דלמד''א שינוי במקומו עומד גם בפרה והזקינה אומר הרי שלך לפניך - ולכא' יהיה הדין כן אף למד''א שינוי קונה באופן שאין שינוי קונה כגון בשואל שלא מדעת לדעת הראב''ד, או בגוזל ע''מ לאבד להסוברים דאינו נקנה לו בשינוי, ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ד' סק''ד - ולא דמי לגזל בהמה ומתה דמיפשט פשיטה ליה להגר''ח דחייב לשלם את כל ההפרש, די''ל דבהזקינה, והרקיבו כולן, כל הגזילה לפנינו ורק התקלקל, משא''כ במתה, הבהמה אינה כאן כלל, דהרי בהמה אינו בשר, וכשמת כל הבהמה אינה כאן, אלא שנשאר בשר, וכיון שכן צריך לשלם את ההפרש, וכן בשבר קטן י''ל דהחלק שנשבר אינו לפנינו ואינו משיבו ולכן צריך לשלם, משא''כ בהרקיבו כולן שבכל לפנינו נפטר אף מדמים.

ד. בשטמ''ק בדף צח ב בשם הרמ''ה, ובשטמ''ק בב''מ דף צו ב בשם תר''פ נראה דנח' על תוס' וס''ל דשומר יכול לומר הרי שלך לפניך כל היכא דגזלן יכול לומר הר שלך לפניך, ולא ס''ל כתוס' דחלקו בין הזק שאינו ניכר, לכחש והרקיבו מקצתן, ותוס' ס''ל דהזק שאינו ניכר שמזיק פטור גם שומר פטור, משא''כ בהרקיבו מקצתן או כחש דניכר הוא אין שומר נפטר בהרי שלך לפניך, ולא דמי לגזלן שאינו חייב בנזקי הגזילה, ואינו חייב אלא בהשבה, וכל שאינו ניכר, או שכל הגזילה לפנינו אלא שהתקלקל, מקיים בכך השבה ואומר הרי שלך לפניך, וצ''ב מה יענו החולקים על תוס' בהרקיבו כולן מדוע אין שומר יכול לומר הרי שלך לפניך, וצ''ל דס''ל כסברת הגר''ח דכל שאינו כעין שגזל אף אם אינו קונה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ולכן בהרקיבו כולן אינו אומר הרי שלך לפניך.

ה. דעת המחנ''א והאו''ש דכשם שביאוש אינו קונה בע''כ, כך גם בשינוי אינו קונה בע''כ, וצ''ב א''כ מדוע בכל שינוי אינו יכול לומר לו הרש''ל כשאינו רוצה לקנות, וע''כ כדברי הגר''ח דאף אם אינו קונה אינו יכול לומר הרש''ל, ויש לעיין לפי''ז למד''א דשינוי החוזר קונה, והחזיר את החפץ לכעין שגזל, אם יכול לומר הרי שלך לפניך, דלדברי האחרונים ששינוי קונה בע''כ לכא' אינו יכול לומר הרש''ל, משא''כ לדעת המחנ''א והאו''ש יכול לומר הרי שלך לפניך אם אינו רוצה לקנות, וא''כ בהוזל או הוכחש ונעשה שינוי החוזר יש עצה לגזלן לכווין שלא לקנות ויחזירנו לכעין שגזל ויאמר הרש''ל.

- וביסוד דברי המחנ''א והאו''ש צ''ל דאינו קונה רק כשאין רוצה לקנות, משום שאין קונה בע''כ, אך א''צ דעת לקנות, דהרי מבואר במתני' דף ק ב דלר''מ המעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן וקונה בשינוי - כמבואר בגמ' דף צה א וברש''י ע''ז דף ז א - ומבואר בגמ' בדף צה ב דהצבע נחשב שוגג ואינו מתכווין לגזול, ובתוס' בע''ז דף ז א מבואר דעושה כן משום שסבור שכך דעת בעה''ב, ואפילו הכי קונה בשינוי, ומבואר דאף כשאין כוונתו לעכב את החפץ בידו נעשה גזלן בכך ששינה מדעת בעה''ב וקונה בשינוי ואין לומר דלצבוע בצבע אחר הוא גם בכלל כיבוש, דא''כ מדוע לר''י דאינו נעשה גזלן לא יזכה בו מכח הכיבוש והרי אין בו חיוב השבה לדעת ר''י, ואין לומר דנח' אם נחשב כיבוש או לא, דהרי בב''מ דף עח ב מבואר דנח' בצדקה אם מותר לעני לשנות או לא, ושם אין שייך כלל כיבוש ולא נח' לענין אונסין אלא רק לענין איסור - ואע''פ דלא קי''ל כר''מ מבואר בגמ' בב''מ דף עח ב ובראשונים שם ובב''מ דף לו א דאינו משום שגזלן כה''ג אינו קונה בשינוי, אלא לא קי''ל דהוי גזלן וגם אינו חייב באונסין, ובב''מ דף עח ב נראה דאף שרי לכתחילה לשנות מדעת בעה''ב, ועי' בתוס' דף צה ב שכתבו בדעת ר''י שאינו קונה שם בשינוי 'והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו' ועי' בדברי הקו''ש אות כו דכתב די"ל בכוונתם שאינו מתכוין לגזול ולא נעשה גזלן כלל, אבל היכא דנעשה גזלן, קונה בשינוי אפילו בע"כ, וכ''כ האמרי משה בסי' ל''ב סקמ''ד, וסי' ל''ג סק''ד, ובחזו''א סי' י''ז סק''ב -.

ו. כתב המגיה בתרוה''כ סי' רס''ב והן באמת לא ידעתי מי הגיד לו רז זה דע"י דנפיק מרשות בעלים אינו יכול לומר הש"ל, ולענ"ד דווקא בקנה הגזלן אינו יכול לומר הש"ל, והוא דהנה בענין השבת הגזילה נתנה התורה ב' ענינים דכל שאפשר בחזרת גוף החפץ צריך להחזיר גוף החפץ ואם לאו יחזיר הדמים ובקנית גוף החפץ ממילא חל עליו חזרת דמים ולכך אינו יכול לפטור עצמו בגוף החפץ ולומר הש"ל משא"כ במה דנפיק מרשות בעלים עכ"פ לא חל עליו חיוב חזרת דמים ושפיר יכול לפטור עצמו בגוף החפץ ולומר הש"ל והרבה ראיות הבאתי לזה והוא ברור ואכ"מ להאריך בזה.

ז. מבואר בחרח''ה ובחי' מרן רי''ז הלוי דיש ב' עניני שינוי, יש שינוי שמחמתו נחשב לחפץ אחר, ויש שינוי שאינו מחשיבו לחפץ אחר, אלא שמחמת השינוי אינו יכול לומר לו הרש''ל - ולכא' כוונת הגר''ח דבשבר קטן יש מצות השבה, משום שאינו חפץ אחר, אך הנגזל אינו מוכרח לקבלו מכיון שאינו כעין שגזל, דהיינו דהוי כהשבה חלקית, וכמוש''כ הגר''ח דע''י השבר קטן כל החפץ אינו כעין שגזל, ולא דמי להרקיבו מקצתן דאין מקצת הפירות משפיעים על כל הפירות, ולכן שאר הפירות הם כעין שגזל, וממילא יתכן שנפטר אף מהפירות שהרקיבו משום שכל הפירות נידונים כחד לענין זה, וכיון שהוא השבה חלקית מחוייב בכך, אך מכיון שחסר בהשבה יכול הנגזל לתבוע השבה שלימה - ושינוי זה הוא רק בשינוי לרעה, ובשינוי זה אינו קונה, אלא אינו יכול לומר לו הרש''ל, וכתב הגרי''ז דאע''פ שיסוד זה מוכח ברמב''ם, אך בתוס' מפורש לא כך, ולדעת התוס' כל שאינו קונה יכול לומר לו הרש''ל, בהמה והזקינה מבואר בגמ' שאינו יכול לומר לו הרש''ל, ולדעת התוס' יהיה מוכח שגם לגבי אתנן נחשב לשינוי, אך לדעת הרמב''ם אין מקור שנחשב חפץ אחר, ורק אין יכול לומר לו הרש''ל, לדעת הרמב''ם המשנה בריש הגוזל עוסקת בשינוי שנחשב חפץ אחר, ולכן גם בשינוי לטובה קונה, אך המשנה אח''כ עוסקת רק בדין הרש''ל, ובאמת לא מוזכר שם אלא שינוי לרעה, לדברי הנתה''מ שחיוב האונסין נובע ממה שקונה, ואם לא קונה א''א לחייבו, א''כ א''א לומר שבשבר קטן אינו קונה וחייב דמים, ולכא' לדעת רב גם א''א לומר כן, ורק לדעת רבא י''ל כן, ויש לדחות דאף לרב קנה אך נפקע ממנו ע''י השבה, ולכן חייב אף אם אח''כ אינו נעשה שלו.