57 חיוב שומר בהזשא_נ
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ה' כ"ח סיון תש"ע

א] בשטמ"ק ב"ק דנ"ו: כתב בשם תוס' שאנץ, דהא דשומר פטור על הזשא"נ, אי"ז משום דמצי למימר הרש"ל, דא"כ גם ל"ה חייב על הרקיבו מקצתן וכחשא דהדר, אלא הוא משום "דסתמא דמילתא לא קיבל עליו שמירה בהיזק שבא בפשיעתו יותר משאם הי' עושה בידים, וכיון שאם הי' עושהו בידים הי' פטור דהזשא"נ הוא, גם עכשיו שהוא שומר ובא בפשיעתו פטור", עכ"ל.

ולפ"ז י"ל משה"ק בהגה' לתרוה"כ סימן ס"ו, בההיא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה דהרי הוי זה הזשא"נ, ולהנ"ל י"ל דהתם שקיבל שמירה על הזשא"נ עצמו, ודאי יש לחייבו, ורק בקבלת שמירה סתמא הוא דפטור על הזשא"נ.

אך לכאו' לפ"מ שחזר בו ר"י והוכיח מסוגיא דב"ק דע"א: דלא מיפטר השומר אלא בשהחזירו לבית הבעלים, הרי בע"כ דהא דמיפטר בהזשא"נ אין הטעם משום שלא קיבל עליו להתחייב ע"ז, אלא הגם שקיבל עליו, מ"מ כל שאומר הרש"ל ה"ה פטור, וצ"ע דמ"ש מהא דחייב בהרקיבו מקצתן ובכחשא דהדר, וכמו שעמד ע"ז בתוס' שאנץ שם לעיל מינה, ולפ"ז בדין דאף בקיבל עליו לשמור את הפרה, לא יתחייב לשלם בהזשא"נ, אלא מצי למימר הרש"ל.

שו"ר בשער משפט סימן ס"ו סקל"ד שכתב לישב כן דהיכא שקיבל השומר להדיא לשמור מהזשא"נ חייב, עיי"ש בדבריו.

ובאמת צ"ע בד' התוס' בב"ק שם שכתבו, ז"ל, דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה, אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי, עכ"ל, וצ"ע שהרי בהזשא"נ חזינן דאין השומר נפטר אא"כ אומר לו הרש"ל, ואם מתה הבהמה דלא מצי למימר הרש"ל ה"ה חייב, וא"כ מ"ט לא נימא כן גם בכחשא ובהרקיבו, דלא מיפטר אלא בכחשא דהדרא ובהרקיבו מקצתן, דמצי למימר הרש"ל.

וצ"ל בזה, דס"ל להתוס' דכל הא דבכחשא דלא הדרא ובהרקיבו כולן ל"מ למימר הרש"ל, הוא רק משום דקני להו בשנוי, והיינו דלעולם לקיום דין הרש"ל מהני להשיב גם חפץ שנשתנה, ואך דכיון דקני לי' בשנוי אי"ז הרי "שלך" לפניך, ואשר זהו שכתבו התוס' דבשומר שאינו קונה בשנוי, הרי דמהא דבכחשא דלא הדרא ובהרקיבו כולן ל"מ למימר הרש"ל, יש ללמוד שאין ההשבה פוטרתו, וא"כ ה"ה בכחשא דהדרא ובהרקיבו מקצתן לא מיפטר בהשבה, וכ"ה מבו' להדיא בל' תור"פ שם.

ולפ"ז נ' דלעולם אף אם נגמר דינו בבית שומר ואח"כ מת, ה"ה פטור, דה"ה מקיים ההשבה גם בבהמה שמתה, כיון דלא קני לה בשנוי, וכל מש"א בגמ' דע"א: דהוי דבר הגורם לממון, הוא רק משום דנגנב מביתו ואינו משיב כלל, וכה"ג ה"ה חייב על ההיזק שהוזק מתחילה.

אך אכתי צ"ב, דכיון דחזינן בכחשא ובהרקבה דאין שומר נפטר ע"י הרש"ל, א"כ מ"ט בהזשא"נ ה"ה נפטר, וממ"נ אם אין שומר מתחייב על הזשא"נ דומיא דנזיקין דאין חייבין על הזשא"נ, א"כ מ"ט כשאינו יכול להשיב ה"ה חייב ע"ז, ואם שומר חייב על הזשא"נ, א"כ מ"ט כשהוא יכול להשיב ה"ה פטור, ומ"ש מכחשא והרקיבו דלא מיפטר באמירת הרש"ל.

ונראה בביאור ד' התוס', דחלוק דין שומר מדין גזלן, דבגזלן מצי לומר הרש"ל גם בשנשתנית הגזילה, אם אך לא קני לה בשינוי, ובשומר מצי למימר הרש"ל רק כשכולה קיימת, כהיזק שאינו ניכר, והוכיחו התוס' כן, מהא דשומר חייב על כחשא דהדרא, והרי לא קני לה בשינוי, ואפ"ה ל"מ למימר הרש"ל, ובע"כ דשומר ל"מ למימר הרש"ל כשאין כולה קיימת, וז"ב.

וגדר הדברים נראה, עפי"ד הגר"ח דגם בדבר דל"ה שינוי דמצי למימר הרש"ל אינו נפטר מלשלם על החיסרון, אך בד' התוס' מבו' לא כן, ודאף בדבר דהוי שינוי אם אך לא קני לי' בשינוי מצי למימר הרש"ל וליפטר, - אך בשומר מודו התוס' דאינו נפטר מלשלם על החיסרון, דומיא דמזיק, דאף אי נימא דכשאומר הרש"ל נפטר, מ"מ ודאי דלא סגי במה שאומר הרש"ל על החפץ בכללותו, אלא דנים על כל חלק וחלק בפנ"ע, וה"נ בשומר דכוותה, - אך לא נתפרש היטב טעם החילוק בין גזלן לשומר.

כתב הטור בסימן ש"מ, ז"ל, וכן אם נכחש הבשר מאליו וסופו לחזור פטור, אבל אם נכחשה מאלי' ומתה אח"כ שהוא חייב לשלם כיון שאינה בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה, עכ"ל.

ובקצוה"ח שם סק"ב כתב בתו"ד, ז"ל, וכן מוכח מדברי הטור שכתב ז"ל, אבל אם נכחשה מאילי' ומתה אח"כ שהוא חייב לשלם כיון שאינו בעין משלם כמו שהיתה בשעת שאלה עכ"ל, ואמאי משלם כשעת שאלה הא קי"ל דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה וכו', ובסמ"ע כתב כיון דמתה אח"כ אמרינן דהכחש הוי אתחלתא דמיתה ע"ש, ואינו נראה דכיון דהטור מיירי בכחש דהדר ודאי הי' עפ"י אומדנא דודאי הדר וא"כ במתה אח"כ הו"ל אונס מיתה שלא מחמת הכחש, ולפי מ"ש דס"ל לטור דהוי נזק ממש אלא בנכחשה מאלי' מצי אמר הרי שלך לפניך ומשום דלא גרע מגזלן, ומש"ה במתה אח"כ דתו אינו בעין לומר הרי שלך לפניך ומש"ה משלם כשעת הנזק, והוא מדוקדק בלשון הטור שכתב שהוא חייב לשלם כיון שאינו בעין, וזה כולל אפי' נשרפה ונאבדה אח"כ כל שאינו בעין חייב למפרע משעת הנזק, דפטורא דרישא אינו אלא משום דכל שהוא בעינא אומר הרי שלך לפניך, עכ"ל.

ודבר ד' אמת בפיו של רבינו הקצוה"ח, דהנה ז"ל פסקי רי"ד ב"מ דצ"ד:, פי' דאם כיחש הבשר מאליו אע"ג דקיימא ברשותא דשואל בכל אונסין דידי' אומר לו הרש"ל, דלא קניי' טפי מגזלן דאומר לו הרש"ל, אבל אם כחשה מאלי' ומתה שאינה בעין דחייב לשלם לו, משלם כדמעיקרא, דומיא דגזלן וכו', עכ"ל, והדבר ברור שמקור ד' הטור הוא מד' הרי"ד, ובמקומות רבים הביא הטור מד' הרי"ד בפסקיו, וגם כאן ניכר הדבר של' הטור הוא קיצור ל' הרי"ד, ומפורש בדבריו הטעם שכתב הקצוה"ח.

והנה אמנם צ"ע סתירת ד' הטור, שבסימן ש"ז הביא ב' דעות אם חייב שומר על כחש דהדר, או דאי"ז אלא כשבת, ועיי"ש בב"י שכתב דהכא הכריע כדעה קמייתא שאינו חייב ע"ז, אך לפי הנ"ל אי"ז מתישב, שהרי בדבריו התם מבו' דטעמא דמאן דפטר הוא משום דחשיב כשבת, ולא פטרו משום דמצי למימר הרש"ל כיון שיש לה רפואה, (שהרי הך דינא דבכחש דהדר מצי למימר הרש"ל, אינו בדוקא בכחש, אלא ה"ה בכל מכה וחולי שיש לו רפואה, כמבו' בשו"ע סימן שס"ג ס"א), ואילו הכא פטר מטעמא אחרינא דמצי למימר הרש"ל.

אך י"ל דהתם איירי רק בשהזיק בידים דלא מיפטר משום הרש"ל, ואמנם לכאו' אי"ז מתישב בד' הרא"ש שכתב בפ' השואל דאי נימא דבמכה החוזרת ע"י רפואה חייב, יל"פ הגמ' שם אף בכחש דהדר, אך יל"פ דמכוון ד' הרא"ש הוא כמש"כ בתור"פ שם דהגמ' איירי בהכחישה בידים, וע"כ אין לפטרו משום הרש"ל, ואך שלדעת הסוברים דאי"ז אלא שבת ה"ה פטור אף בהכחיש בידים ועכצ"ל דאיירי בכחש דלא הדר, ומשא"כ לדעת הסוברים דחשיב זה כנזק, שפיר יל"פ דמכוון הגמ' הוא בכחש דהדר ובגוונא שהכחישה בידים, ושו"ר שכבר כתב כן הקצוה"ח, ולפ"ז יהא מדויק מאד ל' הטור בסימן ש"מ שכתב דהוכחש הבשר מאליו, ונ' מזה דאם הכחישו בידים חייב, והרי דכל פטורו הוא משום דמצי אמר הרש"ל וע"כ במזיק בידים ה"ה חייב, ומאידך מ' דכל דהוי זה מאליו ה"ה פטור אף אם הוי זה בפשיעתו.

ונ' לבאר עפי"ד הסמ"ע, דחלוק בזה חיובא דשומר חינם ושומר שכר ושוכר, מחיובא דשואל באונסין, דחיובא דכל השומרים בפשיעה ובגניבה ואבידה, הוא מגדרי חיוב מזיק, וכמו שהביאו התוס' בגיטין והמרדכי ממש"א דהוא אדם דאזיק שור, ובזה ל"ש לומר הרש"ל, וככל מזיק דל"מ אמר הרש"ל, אלא ה"ז תלוי אם חשיב כשבת או חשיב כנזק, אך בחיובא דשואל באונסין דל"ה מגדרי מזיק, אלא הוא משום דקמה לי' ברשותי' דומיא דגזלן, הרי דבזה מחד גיסא כל דמצי אמר הרש"ל ה"ה פטור, ומאידך גיסא י"ל דאף אם מזיק אינו חייב, מ"מ השואל חייב, שהרי חזינן בד' התוס' בגיטין והמרדכי דכל מש"כ דשומר פטור ע"ז, הוא רק משום דשומר הוא אדם דאזיק שור, ולפ"ז בחיוב אונסין דהוי חיוב כגזלן, י"ל דיהא השואל חייב ע"ז, וכל פטורו הוא משום דמצי אמר הרש"ל כגזלן, ולפ"ז מתישב היטב סתירת ד' הטור.[[1]](#footnote-2)

וצ"ל לפ"ז, דמש"כ הרא"ש בפ' השואל, דאי נימא דבמכה החוזרת ע"י רפואה חייב, יל"פ הגמ' גם בכחשא דהדר, אין כונתו בשהוכחש באונס, דכה"ג הרי בלא"ה הוא פטור משום דמצי למימר הרש"ל, אלא כונתו כשהוכחש בידים או בפשיעתו, דע"ז הוא שאמרו בגמ', דבכחש מחמת מלאכה פטור, אף שהכחישו בידים, משום דלאו לאוקמי' בכילתא שאילתי'.

ועיקר ד"ז מדויק בל' הטור שכתב בסימן ש"מ, ז"ל, וכן אם נכחש הבשר "מאליו" וסופו לחזור פטור, והרי דכל הפטור הוא משום שנכחש מאליו, וזה כמש"כ הראשונים דמצי למימר הרש"ל.

אך ילה"ע ע"ז, שהרי בד' התוס' בגיטין מבו' דבלא ה"ט הי' חייב בחיוב שבת, ואי נימא דבאמת שואל חייב בזה, לכאו' ל"ה שייך ע"ז פטורא דהרש"ל, דרק על חיסרון בגוף הבהמה, שייך דין הרש"ל, ולא על חיוב שבת, וי"ל, עוד ילה"ע דא"כ כשמת לבסוף הי' לנו לחייבו בשבת, ולא סגי שישלם שווי הבהמה, אך זה ל"ק, דבנזקי בהמה ודאי אין מקום לחייבו יותר מדמי הבהמה, וז"פ.

ויש להוסיף בזה מש"כ הגרע"א בגל' מג"א סימן תמ"ג, ז"ל, והא דלא מדמי בפשוטו לגוזל חמץ דמתני' ערוכה היא דיכול לומר הרי שלך לפניך, כדקיי"ל בח"מ סימן שס"ג, די"ל דשומר גרע מגזלן כמ"ש תוס' לענין הרקיבו מקצתן. ולזה למד רבנו מסוגיא זו דבב"ק, והיינו משור שנגמר דינו דלר"י דס"ל דגומרין דינו שלא בפניו יכול לומר הרש"ל וה"נ לדידן בחמץ, והא דבאמת דהרקיבו גרע שומר מגזלן היינו דשומר דמוטל עליו לשמור, פשיעתו הוה כמזיק בידים, ואלו הרקיב בידים לפירות פשיטא דחייב מדינא דהא הוי ניכר, אבל גזלן דאין עליו דין שמירה, כל דליכא שינוי דהיינו הרקיבו מקצתן יכול לומר הרש"ל, אבל שור שנגמ"ד וכן בחמץ אף דבשומר פשיעתו כמזיק מ"מ הוי הזשא"נ דקיי"ל לא שמי' היזק אלא דחייב מקנסא שלא יהא כל אחד ואחד הולך וכו', ובשומר דממילא לא קנסוהו. - ואולם לענ"ד יש לדון על ראיית מג"א, די"ל דשומר על פשיעתו הוי כמזיק גם לענין קנסא באינו ניכר, ושאני בשור שנגמ"ד דלא שייך כ"כ שלא יהא הולך וכו', וא"כ י"ל דבעלמא אף בשומר שפשע ואינו ניכר חייב דפשיעותו הוי מזיק כמו מזיק ממש והוא בכלל תקנת חז"ל לחייבו במזיד ולענין זה גרע שומר מגזלן וכו' - מ"מ נראה לי ראי' להמג"א דשומר שפשע פטור באינו ניכר, ממה דפסקינן בשו"ע יו"ד סימן קכ"ז ס"ב דהיכא דשכרו מועט אינו נאמן לומר נתנסך יינך בפשיעה, ואם נימא דגם שומר חייב בהיזק שאינו ניכר א"כ ממילא בנתנסך בפשיעה חייב לשלם ויהי' נאמן כיון דמפסיד הכל, אע"כ דפטור באינו ניכר, - (אמנם אם נידון לפטור השומר בהיזק שאינו ניכר א"כ גם בנאבד החמץ דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך מ"מ לפטר מלשלם, דבשלמא בגזל ונאבד צריך לשלם דכבר נתחייב לשלם על מעשה הגזילה, אבל בשומר כיון דבעידן דפשע לא נתחייב דהוי היזק שאינו ניכר ולא מקרי מזיק וא"כ אם אח"כ אחר הפסח נאבד החמץ על מה יתחייב, והרי בודאי במטמא ומדמע מדין תורה דפטור אף דנאבד התרומה אח"כ פטור דלא נתחייב מעולם, וה"נ בשומר שפשע, באופן דאיני יודע חילוק דאם נידון דפשיעת השומר כמזיק ממש והוא בכלל תקנת החכמים דהיזק שאינו ניכר גם בישנו בעין אינו יכול לומר הרש"ל, ואם נידון דבכה"ג ליכא תקנת חז"ל גם בנאבד ליפטר, וצ"ע), עכ"ל.

ועי' עוד בנתיה"מ סימן שס"ג סק"ג שדימה דין שומר בפשיעה לדין מזיק, וכתב דבהיזק שאינו ניכר אינו חייב, דאף במזיק לא קנסו אלא במזיד, עיי"ש.

ובעיקר דינא דהרי"ד דצריך לשלם כדמעיקרא, שוב העירוני דיל"פ כפשוטו דס"ל דשואל משלם כשעת השאלה, עכ"פ בהוזל, עי' אבהא"ז שדן לומר כן, וזה ניחא טפי להרי"ד לטעמי' בב"ק דקי"ב. ובכתובות דל"ד: דס"ל דשואל משתעבד משעת משיכה.

ובזה מת' טפי ל' הרי"ד דמשלם כמו שהיתה תחילה כגזלן, ומ' דהוי חד דינא עם הא דגזלן משלם כשעת הגזילה, אשר הוא משום דחייל חיובו בשעת הגזילה.

גם מת' בזה המבו' בל' הרי"ד דאינו מתחייב רק כשהוא אחראי על המיתה, אך אם מתה מחמת מלאכה אינו חייב, וכבר עמד הגרש"ש דלטעמא דהקצוה"ח לכאו' יש לחייבו אף אם מתה מחמת מלאכה, דכל שאינו אומר הרש"ל ה"ה חייב על ההיזק דמעיקרא, אך לפי הנ"ל ניחא, דלעולם אין חיובו כלל על ההיזק, והא דמשלם כדמעיקרא הוא דומיא דגזלן דמשלם כדמעיקרא.

חי' הגר"ש פסחים כתב בדעת האבהעו"ז ודעימי' דאינו חייב בהזא"נ אא"כ נאבד אח"כ בפשיעתו, ותמה התרוה"כ דאיך מצינו לחייבו ע"ז הרי לא שוה מידי, וכתב הגר"ש די"ל דיש לצרף ב' המעשים זל"ז, ע"ד זורק כלי מראש הגג דאם נשבר מכח הנפילה חייב ולא פטרינן לי' מכח דאין לו דמים, ועיי"ש שנקט דגם אם שברו הוא עצמו במקל חייב, דמצרפין ב' המעשים, וה"נ הכא דכוותה, ה"ה מצטרפין לחיוב שמירתו.

ועד"ז נת' במק"א בד' הבעה"ע דאם קם דינא ואח"כ נו"נ ביד חייב, והתוס' כתבו דאין לחייב ע"ז, ובד' בעה"ע מבו' דקם דינא לא חשבינן לי' עדיין כהפסד גמור, וכד' הקצוה"ח, וע"כ כשהמשיך הנזק ה"ה חייב, אך אם קם דינא הוי הפסד גמור ופטורו הוא משום דאי"ז אלא ע"י דיבור, לכאו' אין לצרף משום צירוף הנו"נ ביד, שהרי אי"ז מוסיף כלום בהיזק, ורק אם פטורו משום דאי"ז היזק גמור, שפיר יש לצרף מה שאח"כ השלים ההיזק.

ז"ל קונט' הראיות להריא"ז, פי' אם הוכחש שלא מחמת מלאכה כגון שסיגפה ברעב ודאי חייב לשלם, ואם כחשה מאלי' בכחשה דהדר אומר לו הרש"ל, דלא גרע מגזלן דאומר כן בכחשה דהדר כדאמר בפ' הגוזל עצים, ובשור שהרג את הנפש נמי אמרי' בפ' שור שנגח דו"ה שאם החזירו שומר לבעליו מוחזר שאומר לו הרש"ל, וכן י"ל נמי בכחשה דמלאכה, עכ"ל.

ז"ל הרי"ד בסו"ד, והכא דכחש מחמת מלאכה שהיא בעין סובר לומר דחייב לשלם, דגזלן נמי אם הכחישה בידים משלם, עכ"ל.

וזהו כדעת תור"פ דאיירי הכא בשהכחישה בידים, ובזה הוא דמיבע"ל אם חייב.[[2]](#footnote-3)

יחוסי תנו"א ע' רב חלקי' ברי' דרב אויא, י"מ האי כחש בשר מחמת מלאכה בכחשא דלא הדר וכמסיק רבא בהל' ראשונה דהגוזל קמא וכו', הלכך אי כחש בשר דהכא כשחוזר לברייתא נראה דבהאי לא מבעיא לי' וכו', עכ"ל.

תשו' ריצב"א באו"ז ב"מ סימן רס"ב רס"ג, ז"ל, על סוס א' אשר שכר ראובן משמעון והוליכו מהלך ב' ימים ובצאתו מן העיר קרוב לב' פרסאות נמצא צולע על יריכו ולא חשש ראובן לדבר וירכב עליו עד המקום אשר הי' חפץ ללכת שם ובבואו שם הראהו לאומן לתקנו ותקנו והתרה בו שלא לרוכבו, ובכל זאת לא הטה אזן ורכב עליו גם בחזרתו ונתקלקל הסוס לבלתי התרפאות עד חדש או חדשים או יותר ושמעתי כאלה רבות, וראיתי מקצת הדיינים העולה על רוחם לפוטרו ולדמותו להכהו על ידו וצמתה ידו וסופה לחזור דקיימא לן כרבא דאמר אינו נותן אלא שבתו שבכל יום ויום וכיון דאין כאן נזק כי היכי דשור באדם פטור דאיש בעמיתו ולא שור בעמיתו, אדם בשור נמי פטור דאיש בעמיתו ולא איש בשורו ואומרים דאדם דאזיק שור הוא כדאמ' בריש בבא קמא, וכן אני בעיני כי טעות גדולה היא בידם, חדא כי לפי דבריהם אם יפטר מן התורה יתחייב מדרבנן מכח דינא דגרמי דהוי מדרבנן כמו שהוכיח רבינו יצחק מדקבעי ס"פ הכונס אם עשו תקנת נגזל במסור או לא, ואי מדאורייתא למה לא יעשו התקנה במסור כמו בנגזל, והא פשיטא דלא גרע מדינא דגרמי בדבר שמפסידו ומזיקו בידים והיזק ניכר, ומ"מ שבתו שבכל יום ויום לא הייתי מחייבו מזה הטעם דכיון ששמין אותו כמה נפחת מדמיו כמה הי' שוה וכמה הוא שוה הרי כאילו החזיר לו סוסו שלם וכאילו לא גרם לו הפסד, ולפי דבריהם לא שבקת חיי לכל בריא והרוצה להפסיד לחבירו ינעוץ במסמרות בסוסיהם בכל יום ויום ויפטר, וחלילה מלומר דבר זה ואפי' לתשב"ר יודעין, ועוד כי נראה בעיני דאפי' מן התורה מחייב כדפרי' באלו הן הנחנקין אלא מעתה הכחישה באבנים הכי נמי דלא מחייב ולא מפליג בין כחש דהדר ובין כחש דלא הדר, ועוד אמאי נקט והכהו על ידו וצמתה ידו וסופה לחזור הוה לי' למינקט כל חבלות שבעולם שסופם להתרפאות, ועוד כי קא בעי ריפוי שלא במקום נזק היכי משכחת לה ומפ' דהוה כאיב לי' מידי ואותיב לי' סמא לאסוקי שפיר ואחתי' לבישרא וצריך לאותובי לי' סמא אנקוטי גוונא דבשרי' מאי קבעי הלא רוב חבלות וחבורות שבעולם שאין בהם חסרון אבר כולם שלא במקום נזק הם שסופם לחזור על ידי רפואה וסתמי' דקרא דוהכה איש את רעהו באבן או באגרוף נמי הכי הוי, ואין משמע כלל שידבר במכה שאין סופה להתרפאות לגמרי, ואע"פ שיש לדחות דמשום אביי נקיט לי' דאית לי' דסופה לחזור שבת גדולה איכא, אין נראה בעיני דהא קיימא לן כרבא מדקא בעי כל כך בפשיטות ולא מדכר אביי כלל משמע דלפי האמת נמי משמע הכי אלא ודאי כל מכה שצריך להוציא עלי' לרפואתה ואינה חוזרת ממילא לא קרינן בי' סופה ונזק גמור הוי ופחת גמור הוי להיות נפחתת בדמי' בכך, ולא דמי לשבת הפוחתתו בדמי' כגון הכהו על ידו וכו' דלרבא לית בי' שבת גדולה סבר שאין פחת חשוב שלא נזק אף על פי שיש בו פחת בדמים, כיון שאומדין אותו שסופו לחזור ממילא שקונים אותו בפחות בשביל כך אין חשוב נזק דאין זה אלא מחמת יראה שאין יודעין בו שיהא ראוי לחזור, אבל בדבר שצריך לטרוח ולבקש רוחא על כך ולהוציא יציאתו לרפואתו הדבר ידוע שקונים אותו בפחות מחמת ששוה פחות בכך כיון שאין סופו להתרפאות מעצמו, דאטו מי סני לתלמודא למינקט רוב חבלות שבעולם שסופם להתרפאות ונקיט צמתה ידו דקאמ' שבת הפוחתתו בדמים היכי דמי דמשמע שאין פשיטא לו למצוא, ואלא דקאמ' בהשולח אלא היכי דמי דלא כליא קרנא כגון שהכהו על ידו וכו' ומקשי' הניחא לאביי אלא לרבא מאי איכא למימר אין להקשות לפירושי מ"ט לא מוקמי לה בשאר חבלות שסופם להתרפאות ע"י רופא דהנהו בכליא קרנא חשיבא להו כיון שאם הי' רוצה למכור חלקו עכשיו הי' נפחת מדמיו בכך כיון שצריך להוצאות עליו לרפאותו, ועוד לבי נוטה לומר שאפי' בסופה לחזור ממילא אין לדמות בהמה לעבד, דדוקא עבד אין קונין אותו בפחות בדבר שסופה לחזור משום דחזי למיקם קמי' ואין יציאתו מרובה ואין מקפידים על כך בשהות מעט, אבל בהמה דלא חזיא ויציאתה מרובה נפחתים דמי' בכך ודבר הנראה לעינים הוא ויתד היא שלא תמוט וחבל על האומרים בענין אחר דלא מצינו לא במקרא ולא במשנה ולא בתלמוד מזיק ממון חבירו והיזק ניכר שיפטר - יצחק בר אברהם זצ"ל:

עוד נראה בעיני דעל כרחין דאפי' בעין צמתה ידו וסופה לחזור חייב בשור דהא כשיש נזק גמור כגון סימוי עין או שבירת רגל באותו ענין דלכשיתרפא יהא ראוי למלאכה ולא כבתחילה אלא שעכשיו אינו ראוי למלאכה כלל מחמת חוליו היאך שמין אותו כאדם והיאך כשור, על כרחיך לא תמצא חילוק בין זל"ז, אלא שבאדם שמין אותו כמה הי' שוה בתחילה וכמה הוא שוה עכשיו לכשיתרפא שאינו יכול לעשות מלאכתו הראשונה וזהו נזק וכמה שמתבטל שאינו יכול לעשות מלאכה עכשיו מחמת חוליו אפי' במה שיעשה לאחר שיתרפא זהו שבת שנותן באדם, כדתנן שבת רואין אותו כאילו הוא שומר קישואין מה שאין כן בשור דאין שמין הנזק לבד והשבת לבד, אלא שמין אותו הכל ביחד כמה הי' שוה מתחילה וכמה הוא עכשיו שוה שהוא חולה וכולל עכשיו שבת וריפוי עם הנזק שכל זה דמיו נפחתין דע"כ א"א לסלק שומא זה ממנו דהא אי לא כתב שבת כל עיקר אפי' באדם בזה הענין הא שמין אותו ולא בענין אחר דכמה הי' שוה מתחילה וכמה יהא שוה לכשיתרפא אינו ראוי לשום דנמצא אתה מכחיש את הניזק שלא לשלם לו כל נזקו ואיזו שומא תהי' באותו ענין והדבר ידוע שהוא נפחת בדמיו בכך יותר ויותר ופשיטא שכל זה בכלל נזק וכיון שיש נזק שאין סופו להתרפאות אתה שם לו השבת והרפוי בכלל, גם שכשיהי' סופו להתרפאות פשיטא ששמין אותו, דלמה יפסידנו בזה יותר מבזה, אלא שאין נותן לו שבתו שבכל יום ויום כמו באדם כי אם במה שנפחתו דמיו בכך הוא יתן, ופעמים שהוא מעט פחות מאדם ופעמים שהוא הרבה, ושמין אותו כמה הי' שוה וכמה הוא שוה למכור פחות בכך, ואין להקשות לפירושי דא"כ לא משכחת בהשולח לא מיכליא קרנא בשור בעץ הכהו על ידו וצמתה ידו וסופה לחזור דשור נמי משלם אפי' לרבא מה שנפחת בדמיו, דהא לא קשיא היא, דודאי בשור באדם אינו ראוי לשלם דכיון דגילה הכתו' שנותן נזק באדם אם כן שומת נזק שלו אינה אלא כמה הי' שוה מתחילה וכמה הוא שוה עכשיו לכשיתרפא ושבת הוא לבדו נזק נמצא דכשמיעט הכתוב איש בעמיתו ולא שור בעמיתו מעטי' לשבת מיני' ואוקמא אשומת נזק דאית בי', א"כ בצמתה ידו וסופה לחזור אין שור באדם משלם כלום, אבל שור בשור או אדם בשור אינו ראוי לשום כבענין הזה דהא בשור לא מצינו בו שבת כמו באדם, ואינו ראוי לסלק ממנו שומא הראוי' לו דהיינו כמה הי' שוה וכמה הוא שוה בין סופה לחזור בין אין סופה לחזור, דאפי' באדם היתה כבענין הזה אי לאו דגלי קרא כדפרישית, ושוב שמעתי שרבינו חיים הי' מודה הלכה למעשה כדבריי אלא שלא שמעתי טעמו, ושלום - יצחק בר אברהם זצ"ל.

מבו' בד' הריצב"א ג' טעמים לחייב, א', דכל הא דס"ל לרבא דאינו נותן לו אלא שבתו שבכל יום, הוא רק במכה החוזרת מאלי' בלא רפוי, אך מכה שאינה חוזרת אלא ע"י רפוי חשיבא כנזק, ב', דרק באדם הוא דלא חשיב זה כנזק כיון שאין דמיו פוחתים מכח זה ומשא"כ בבהמה, ג', דמן הדין הוי זה בכלל נזק, ואך דבאדם גזה"כ הוא דאין בכלל נזק אלא מה שנחסר מדמיו כשיתרפא, אך בבהמה דליכא להך גזה"כ, הוי זה בכלל נזק.

והנה לפי דבריו בטעמא בתרא נ' לדינא, דבשומר על התינוק אינו חייב לשלם דמי שבת, דבאדם גלי קרא דאין השבת בכלל הנזק, אך במקום שהוא צריך רפוי, ה"ה חייב לשלם מה שפחתו דמיו מכח זה, וכמש"כ בתשו' קמייתא.

ואמנם יש מקום לדון, דהואיל וכתבו הראשונים דכל הא דשומר אינו חייב בד' דברים, הוא משום מיעוטא דאיש בעמיתו ולא איש בשור, ושומר נמי חשיב כאדם דאזיק שור, הרי דכ"ז הוא בשומר על שור, אך בשומר על אדם י"ל דהוא חייב בד' דברים.

אך יל"ד דהואיל ופרשת שומרים נאמרה בבע"ח ובהם ליכא חיוב ד' דברים, אף בשומר דאדם ליכא חיוב ד' דברים, וצ"ע בזה.

ואמנם אף אי נימא דכה"ג חייב בד' דברים, הרי דכ"ז הוא בפשיעה, אך בחיוב ש"ש בגניבה ואבידה וכו' ודאי אינו חייב בד' דברים, דומיא דמזיק גופי' דאינו חייב בד' דברים אלא בפשיעה, וכ"נ ממה שהעמידו התוס' בגיטין הנידון בשהי' זה בפשיעה, והיינו דבזה ס"ד שיהא חייב בד' דברים, וע"ז כתבו דממעטינן איש בעמיתו ולא איש בשור.

ויש להוסיף דהצד לחייב בשומר בשבת ורפוי, הוא כמש"כ התוס' בב"ק דל"ג. דגדר חיובא דרפוי ושבת היינו דהוא בכלל נזק, וע"כ ס"ד דיהא שור חייב בזה, עיי"ש, וע"כ ה"נ יש מקום ללמוד לשומר שיהא חייב בזה.

עוד ילה"ע בזה, דהתוס' בב"ק דל"ג. כתבו דבשור סגי לשלם מה שנפחת מדמיו שהרי בידו למכרו, ול"ד לאדם דע"כ הוא צריך לרפאות עצמו, ולפ"ז צ"ע במזיק דבר שאינו שוה אלא לבעלים עצמן, שאין בידם למכרו, אם הוא חייב לשלם את דמי התיקון, שהרי בזה ל"ש לומר שבידו למכרו, וי"ל.

ויל"ד עוד בזה, מדינא דהרמ"ה שהובא בטור סימן ש"ח, דבגרמי אינו חייב בד' דברים, דהוא דוקא בהזיקא דבידים, ועיי"ש בקצוה"ח סק"ב ובסימן של"ג מש"כ בדין זה, וי"ל דמה"ט גם בחיוב מזיק דשומר אינו חייב בד' דברים.

וילה"ע עוד, דלדעת הרמב"ם דשבת ורפוי ממון הן וחיוב נזק קנס הוא, לכאו' ל"ש ללמוד שומר מאדם המזיק, וגם לדעתו יל"ד דל"ש כלל שיתחייב השומר על אדם, דבאדם לא חשיב הנזק כהפסד ממון, ואינו חייב אלא מקנס, ועי' בחי' הגר"ח פ"ה מטונ"ט, ואכמ"ל.

ז"ל תשו' ר"י הזקן סימן קס"ח, דין שבת ל"ש בבהמה ונפטר האדם בביטול שורו של חבירו, שמעתי שמורין הצרפתים שאם שכר אדם בהמה מחבירו וקלקלה אינו משלם שבת בהמתו, עכ"ל.

1. ובעיקר ד' הסמ"ע, יש להוסיף מש"כ הסמ"ע בסימן שנ"ד סק"ז, ז"ל, או שבר הכלי או אבדו, סתם, משום דקי"ל סתם אבידה הו"ל כפשיעה, אם לא שכתב בצידו שנשבר "מאליו" דהו"ל כאילו כתב דידוע דנאבד שלא בפשיעה וק"ל, עכ"ל, ומבו' דאם נאבד הכלי בפשיעתו חשיב כתברא או שתי' דמשלם ד', וזה שלא כד' הרא"ש בפ' מרובה, ומ"מ באונסין אינו חייב, ולכאו' היינו משום דבפשיעה וגניבה ואבידה חשיב כמזיק, וע"כ דמי לתברא או שתי' דמשלם כדהשתא, ומשא"כ באונסין שאינו חשוב כמזיק, אינו חייב אלא כדמעיקרא, ול' הסמ"ע בסימן שנ"ד הוא כעין ל' הסמ"ע בסימן ש"ז שחילק בין נזק שאירע "מאליו", לנזק שאירע בפשיעתו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובחזו"א ב"ק סימן י"ג סק"ט עמד ע"ז, דא"כ מאי קמיבע"ל, הרי ודאי פטור משום דהוי כאנוס, וכן תמה ע"ד הקצוה"ח סימן ש"מ סק"ב בדעת הטור.

   אמנם הנה כבר נת' בדברינו בדין מתה מחמת מלאכה, דמל' הרמב"ן בסוגיא שם מ', דגם בשוכר בעינן לה"ט דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי', ולפום איבעיא דגמ' גם שוכר הי' חייב, והיינו משום דהי' מקום לומר דלא חשיב זה כאונס, כיון שהי' בידו שלא להשתמש, והגם שהי' מותר להשתמש בבהמה, מ"מ כל שלא פטרו מן התשלומין ה"ה חייב, דדמי לקרע כסותי דאם לא אמר ע"מ לפטור ה"ה חייב, אף שהי' מותר לו לקרוע, ולזה בעינן לה"ט דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי', דמכח זה הוא דחשיב כאונס.

   ולפ"ז ניחא היטב ד' הראשונים, דע"כ שפיר מיבע"ל אם חייב בכחש דהדרא בשהכחישו בידים מדין מזיק, ולא פטרינן לי' משום אונס, דלפום הס"ד דלא ס"ל לה"ט דלאו לאוקמה בכילתא שאילתי', ל"ה חשוב כאונס, אך החזו"א שם כתב דמהא דמסיים לאו לאוקמה בכילתא "שאילתי'" נ' דהאיבעיא היתה רק בשואל, אך בשוכר פשיטא דפטור משום דהוי בכלל אונסין. [↑](#footnote-ref-3)