ה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / השואל - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. תוד"ה ביום וכו' הק' למה אינו חייב שבועה מחמת גלגול, ויהיה חייב ממון מתוך שאינו יכול להשבע. תוס' חידשו שבכה"ג שהנתבע שמא ליכא כלל דין גלגול, דלא הוי דומיא דסוטה. אבל הראשנים נחלקו ע"ז וכתבו שיש דין גלגול גם כשהנתבע הוא שמא. אבל נחלקו הרא"ש והרמב"ן האם יש דין מתוך שא"י להשבע משלם בשבועה הבא ע"י גלגול. ועי' ברא"ש סי' י' וברמב"ן לקמן צח ובנמוק"י כאן.

1. תוס' ד"ה לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. וא"ת וכו'. התוס' כאן ובכתובות יב: תלו את מח' ר"נ ור"ה בדין ברי ושמא בדינו של סומכוס. וצ"ב הרי כל מח' סומכוס ורבנן הוא רק במקום שיש מר"ק לחוד, אבל במקום מוחזק כתבו התוס' לקמן ק. שגם סומכוס מודה שהממע"ה, א"כ בברי ושמא יש מוחזק, ולמה מהני לסומכוס טפי מרבנן. ועי' בתורא"ש כאן.
2. שמעת מינה מנה לי בידך והלה וכו'. הראשונים הקשו דהא במשנה ב"ק קיח. מבואר דבספק של איני יודע אם פרעתיך, לכו"ע ברי ושמא ברי עדיף וחייב, והכא הוה כאיני יודע אם פרעתיך, שמכיון שעשה קנין שאלה בפרה, וברמב"ן כתב שזה תלוי במח' האם שואל מתחייב בשעת משיכה או בשעת אונסין. ובריטב"א כתב שלכו"ע שעת החיוב בפועל הוא שעת האונסין. הובא הדברים בקצה"ח ריש סי' רצא. ועי' בתוס' ד"ה והלה, ובביאור דברי התוס' עי' בקצה"ח סי' שמ סק"ד.

**גלגול שבועה במקום שאינו יכול להשבע, ומתוך בגלגול.**

**א.** הקשו תוס' אמאי צריכה הגמ' לאוקמי [למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף] דמיירי שיש עסק שבועה ביניהם דהיינו שנתחייב שבועה מקום אחר, וחייב בתשלומין מתוך שאינו יכול לישבע. הרי בלא"ה נמי הוא מחיוב שבועה מצד גלגול, שהרי הוא יכול להשביע אותו שבועה שמתה כדרכה, וע"י גלגול יתחייב שבועה דשכורה מתה, וכיון שאינו יודע אמרינן מתוך וכו'.

ובתחילה תי' התוס' ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי דומיא דסוטה שטוענת ודאי, דהיינו שכל דין גלגול נתחדש רק באופן שהנתבע הוא ברי ויכול להשבע עליו דומיה דסוטה שהיא ברי שלא נטמאה, אבל בטענת שמא שאינו יודע ולא יכול להשבע לא חל עליו כלל דין שבועה, ואינו נשבע. וזה כוונתם דבעינן 'דומיא דסוטה'.

וחזרו התוס' והק' דבמציעתא דהמשאיל טוען שמא והנתבע ברי, למה הוא פטור למה אין דין שבועה ע"י גלגול, ותי' או דמיירי במאמינו, או שמודה שנאנסו. ועוד תי' התוס' שאין דין גלגול שבועה כשהתובע טוען שמא, אלא במקום שיש רגלים לדבר, דומיא דסוטה דכשם שנסתרה עכשיו יש חשש שמא נסתרה גם בארוסין, וחזרו התוס' והק' הרי כשהוא טוען טענת ודאי מגלגלין גם היכא שאין רגלים לדבר, תי' התוס' דכיון שהלימוד הוא ג"ש ולא ק"ו לכך מצינו למילף אף שיש פירכא, ועולה מדבריהם שיש ב' דברים שילפינן מסוטה לממון. א' שילפינן מסוטה שהיכא שהוא דבר הדומה שיש רגלים לדבר, כמו בשבועת שותפין וכדומה, משבעין אותו אפילו שכל הטענה היא שמא, ואפילו שאיכא למיפרך מה לסוטה שכל עיקר השבועה באה בטענת שמא, [דכל המחייב של השבועה בסוטה הוא אפילו בלא קינוי וסתירה] תאמר בממון שעיקר השבועה באה בטענת ברי, אפ"ה כיון דאיכא ג"ש לא פרכינן. ב' ועוד מצינו למילף מסוטה דדין גלגול שבועה הוא שוה לדין שבועת העיקר, וכמו שבסוטה העיקר הוא בשמא וגם הגלגול הוא בשמא, כך בממון הגלגול שוה לעיקר, וכיון שבממון נשבעין בטענת ודאי [אפילו בדבר שאין דומה שהוא אמת] כך מגלגלין בטענת ברי אף בדבר שאינו דומה שהוא אמת.

והק' מהרש"א דא"כ מה תי' תוס' שאינו יכול להשביעו כיון שהתובע הוא בא בטענת שמא, הרי כל שבועת השומרים היא אפילו היכא שהוא בא בטענת שמא, דשבועה שמתה כדרכה משבעין לו מספק, ונמצא ששבועת העיקר היא בשמא, וא"כ אף שטענת הגלגול הוא ג"כ רק שמא, מ"מ הרי הוא דומה לעיקר השבועה וא"כ מה תי' תוס', וכתב בנתה"מ סי' עה ס"ק יא לישב, דהנה נחלקו הראשונים מהו עיקר שבועת השומרים, אי שבועה שאינה ברשותי או שבועה שלא פשעתי, ואם נימא שעיקר השבועה הוא שבועה שאינה ברשותי חשיב כטענת ודאי, כיון שיש רגלים לדבר שהרי מסר לו, ובסתמא שהחפץ ברשותו, ומשו"ה חשיב שבא עליו בטענת ברי, ולכך אינו יכול לגלגל עליו אלא דומיא לעיקר השבועה.

**שיטת הרא"ש**

**ב.** הראשונים כתבו לישב קושית תוס' דלא אמרינן דין מתוך שאין יוכל לישבע משלם בשבועת גלגול, וכתב הרא"ש בסי' י' שדין מתוך נאמר רק באופן שאינו יכול להשבע על שבועת העיקר, 'אבל בשבועה הבא לו ע"י גלגול, ולא על עיקר טענתו, לא החמירו כולי האי שנאמר בה אם אינו יכול לישבע משלם אע"ג דגלגול שבועה דאורייתא', וביאר הט"ז דכוונת הרא"ש שכל החיוב שלו להשבע נובע מכח דין הגלגול, נמצא שהוא חייב להשבע שבועה שאינו יודע, ודבר זה הוא מחודש שהרי לא מצינו בתורה שבועה של איני יודע. אבל הש"ך שם כתב דלא מצינו שבועת איני יודע מהתורה, ולכן כתב דאינו נשבע כלל, וכתב בקצה"ח דדברי הט"ז צדקו, דאף שלא מצינו מה"ת שבועה ש'איני יודע' מ"מ ע"י גלגול שאני, וכמו שאין נשבעין על קרקעות ועבדים, ואפ"ה ע"י גלגול נשבעין ודברי הקצה"ח מחודשים דבשלמא שבועה על הקרקעות אף שאין עליהם שבועה מ"מ ע"י גלגול אפשר להשביע, אבל לחדש ע"י גלגול שבועה שבועה שלא מצינו בתורה זה חידוש.

ולדברי הט"ז ביאר בנתיה"מ סי' עה סק"יא שכוונת התוס' שלא אומרים שנתחייב שבועה מחמת הגלגול, וחייב להשבע בברי, וממילא כיון שאינו יכול להשבע הרי הוא משלם, וע"ז כתבו התוס' דאין מגלגלין כך, דלא הוי דומיא דסוטה, שרק התם היא נשבעת בודאי כיון שהיא טענת ברי, אבל עצם השבועה שאינו יודע זה הוא חייב להשבע, דזה ילפינן מסוטה דכל שבועה שיוכל לישבע מגלגלין עליה. ועי' ברמב"ן לקמן צח. [בד"ה ואיכא דמותיב] שכתב בשם הראב"ד שאף שאין דין מתוך בגלגול מ"מ יש חיוב שבועה של איני יודע, אולם בתוס' בהמשך מבואר כדעת הש"ך שאין חיוב שבועה של איני יודע כלל, שהתוס' הקשו אמאי לא יהא נאמן במיגו שיאמר איני יודע, מבואר שאינו נשבע כלל.

**שיטת הרמב"ן**

ג. הרמב"ן לקמן צח. והנמוק"י כאן כתבו באופ"א, דודאי יש דין גלגול גם במקום שאינו יכול להשבע, ודלא כתוס', ויש גם דין מתוך על שבועה הבא מחמת גלגול, ודלא כרא"ש, ועל קו' התוס' תי' שאין כאן גלגול משום שמיירי במאמינו.

הביא הרמב"ן כמה ראיות לדבריו שיש דין מתוך בגלגול, ואחד מהראיות הוא מהירושלמי בסוף שבועות שמי שנתחייב שבועה ורצה להשבע, וראה שהתובע בא לגלגל עליו טענות אחרות, ורוצה הנתבע לשלם את התביעה העיקרית, כדי שלא יגלגל עליו דברים אחרים, מבואר בירושלמי שאינו נפטר מן הגלגולים, אלא אומרים לו 'או הב ליה כל דתבע לך, או אשתבע ליה על כל מה דמגלגל עלך'. וזה הביא הרמב"ן ראיה שיש דין מתוך בגלגול. והדברים צ"ב איזה דין מתוך יש שם, הרי בירושלמי איירי בדין גלגול. וביותר שהרמב"ן הוסיף שם שאפילו שיש דין מתוך בגלגול, מ"מ כ"ז הוא רק היכא שבא בטענת ברי של התובע, אבל כשהגלגול הוא מחמת טענת שמא של התובע, אף שגם בזה יש גלגול, מ"מ על גלגול כזה אין דין מתוך, ודין זה הוציא הרמב"ן גם מהירושלמי הנ"ל, שכיון שהורו מקצת בעלי הוראה ז"ל [הרמב"ם פ"א מטו"נ הי"ג] שכל דינו של הירושלמי דאומרים לו הב ליה כל מה וכו' הוא רק שבא לגלגל עליו בטענת ברי, אבל אם בא לגלגל עליו בטענת שמא, אפילו שיש דין גלגול, בכה"ג יכול לשלם את העיקר ולהפטר משאר התביעות. וכתב ע"ז הרמב"ן והדעת נוטה לדבריהם, ומזה הוציא שכל דין מתוך שיש בגלגול הוא רק בטענת ברי, אבל אם התובע מגלגל עליו בטענת שמא ליכא דין מתוך,. הרי שהדין מתוך תלוי בדינו של הירושלמי. וזה צ"ב. וביותר מה המקום לחלק בין ברי לשמא, ועמד בזה הריטב"א 'ואין זה נכון בעיני רבנו ז"ל דכיון שהכלל בידנו דכל שמחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע משלם, וחיוב גלגול שבועה אפילו בשמא דאורייתא הוא למה אין לומר בו מחויב שבועה ואין יכול לישבע בטענת שמא כמו בטענת ברי, למה לחלק ביניהם.

**ביאור מחלקתם**

ד. וידוע החקירה היסודית בדין גלגול שבועה. האם הכוונה שכיון שהתורה נתנה לו זכות לגלגל עליו עוד שבועה, הרי שהוא נחשב 'מחוייב' שבועה על שאר הטענות, ואף שאין לטענה כח לחייבו שבועה, כגון בכופר הכל או בקרקע, מ"מ ע"י גלגול יש בכח הטענה לחייבו שבועה. או שאין הכוונה שהוא נחשב מחויב שבועה על שאר הטענות, אלא שיש לו זכות להוסיף ב'מעשה' השבועה של העיקר עוד טענות שישבע עליהם, ששבועה גוררת שבועה, אבל אינו נעשה מחויב שבועה על שאר הטענות. ויסוד הדברים הם באבן האזל פ"ג שו"פ ה"ד.

ובזה היה מקום לתלות את המח' הרא"ש והרמב"ן, דהרא"ש למד שכל דין גלגול שבועה הוא רק בזכות השבועה, שכיון שיש לו זכות להשביע על העיקר הוא יכול לגרור עליו עוד שבועה, אבל אינו נחשב 'מחויב' שבועה על שאר הטענות, וממילא דין מתוך נאמר רק באופן שהטענה מצד עצמה היא מחייבת אותו או תשבע או תשלם, אבל אם הטענה כלל לא מחייבת, אלא שיש לו דין להשבע, השבועה לחוד לא עושה דין מתוך, אבל הרמב"ן סבר שכל דין גלגול הוא על עיקר הטענה, ונתחדש שבכח הגלגול הוא לחייבו על שאר הטענות כאילו הוא מחוייב מחמת כל טענה, וממילא כיון שאינו יכול להשבע על הטענה יש דין מתוך.

וע"ז כתב הרמב"ן שכ"ז י"ל כשבא התובע בטענת ברי, אבל אם התובע לא בא בטענת ברי, [אפילו שגם בכה"ג נתחדש דין גלגול] מ"מ בזה לא שייך לומר שהרי הוא כאילו נתחייב שבועה על הטענה השניה, ולכן אין דין מתוך, אבל סו"ס גם הרמב"ן מודה שגם בטענת שמא הוא חייב שבועה, שהרי גם בלי לחייבו על עיקר הטענה, הוא חייב שבועה מחמת ששבועה גוררת שבועה, ונשבע על הגלגול אגב שבועת העיקר.

ודבר זה למד הרמב"ן מהסוגיא בקדושין כח. שאחר שלמדו גלגול שבועה מסוטה, אמרו אשכחן בודאי ספק מנלן, והביאו עוד לימוד נוסף לספק, והרמב"ן למד שאינו רק גילוי מילתא שיש דין גלגול גם בספק, אלא שהוא שני גדרים בדין גלגול דאם הוא תובע בברי שזה 'אשכחן בודאי' בזה שייך לומר שהוא נחשב מחוייב שבועה מחמת הגלגול, אבל אם בא בטענת ספק שאינו מחוייב שבועה בעצם מנלן, ע"ז יש לימוד שגם בכה"ג הוא נשבע על הגלגול אגב העיקר.

ודבר זה למד הרמב"ן מהירושלמי הנ"ל, שדין גלגול הוא 'בעיקר החיוב, שהוא מחוייב שבועה', שאם נפרש שדין גלגול זה רק במעשה השבועה, ששבועה גוררת שבועה, א"כ כאן הרי כיון שהוא משלם את התביעה העיקרית שוב אין את שבועת העיקר, ואין כאן מעשה שבועה, ומה שייך כאן גלגול, מוכח מכאן שדין גלגול הוא בעיקר החיוב, שכיון שנתחייב לו שבועה על העיקר, שוב אפשר לגלגל עליו והוא מחוייב שבועה על שאר הטענות, וממילא לא יעזור לו לחזור ולשלם על התביעה העיקרית. וע"ז אומר הרמב"ן שכל דין הירושלמי הוא רק שבא בתביעת ברי, כנ"ל, אבל אם בא בטענת שמא א"א לפרש שהוא נעשה מחוייב שבועה, וממילא לא נתחדש כאן אלא ששבועה גוררת שבועת, וזה לא שייך כאן כיון שכבר שילם על התביעה העיקרית. [[1]](#footnote-2)

**עוד הביא הרמב"ן ראיה מלקמן ק.**

ה. עוד הביא הרמב"ן ראיה ממתני' לקמן ק. גבי עבד, דתנן ברישא הלוקח אומר עבד גדול לקחתי והמוכר אומר א"י זכה בגדול. והתם מבואר דבגוונא שזה אומר ברי וזה אומר ברי ישבע, והק' בגמ' למה ישבע הרי מה שטענו לא הודה לו וכו', ותי' שבאמת לא חייב שבועה ישירה על העבד, אלא מיירי שמכר לו עבד עם הבגדים, וממילא זה תובע בברי עבד גדול ובגדים גדולים, וזה אומר מכרתי עבד קטן ובגדים קטנים. ולכך כיון שנתחייב על הבגדים שבועה של מודה במקצת, יכול לגלגל עליו שבועה גם על העבד. ואפ"ה מבואר במתני' ברישא שאם הלוקח אומר בברי והמוכר בשמא זכה הלוקח בגדול, ולכאו' קשה למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף, וע"כ צ"ל דמיירי שנתחייבו לו שבועה על הבגדים כשיש עסק שבועה ביניהם וכמבואר בסוגין, וכיון שהוא הצליח לגלגל עליו שבועה על העבד [מכח שבועת העיקר שהא על הבגדים], והוא טוען על העבד איני יודע, לכך זכה בגדול מתוך שאינו יכול להשבע, הרי מבואר שיש דין מתוך גם בגלגול. [[2]](#footnote-3)

**עוד דרך לבאר מחלקתם**

ו. הרמב"ן בתחילת המסכת הק' על שיטת ר"ת שעד המסייע פוטר משבועה, מהא דאמרינן לעיל דשומר שמסר לשומר חייב, דא"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ולכאו' קשה אמאי חייב הרי אפילו שהשומר הראשון לא יודע מה קרה לבהמה, מ"מ הרי יש לו עד המסייע. וכתב ע"ז הרא"ש שהוא קושיה של הבל, ולא קשה מידי, דכיון דחיובו של הראשון הוא משום שאינו יכול להשבע, נתחייב לו השומר הראשון ממון, ואין עד אחד פוטר ממון. ולכאו' דבריו צ"ב מאי איכפת לי שהוא מתחייב ממון בגלל שאינו יכול להשבע, הרי כל החיוב ממון הוא רק בגלל שלא נשבע, ואם עד אחד פוטר אותו משבועה, א"כ אין כאן ממון כלל.

יש חקירה יסודית בעיקר דין מתוך, האם הכוונה שבעצם התביעה של מודה במקצת או תביעה מכח ע"א, האם התביעה עצמה מחייבת ממון, אלא שהתורה נתנה לו אפשרות לפטור עצמו בשבועה, וממילא אם אינו רוצה להשבע, ממילא הוא נשאר בעיקר חיובו שזה ממון, או שבעצם התביעה אינה אלא לברר את התביעה בשבועה, והחיוב הוא בירור, אלא שכדי לאלץ אותו להשבע, אומרים לו שאם לא נשבע משלם, אבל הוא במצב של פטור. ויסוד הדברים הם ברע"א בתחילת הפרה. [והנתיבות כללי מיגו אות כח ועוד]. [[3]](#footnote-4)

והנה הרא"ש בסוף הכונס סי' טז כתב כמו שיטת התוס' שבשמא טוב שלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך, דדוקא היכא שנראה טענה שלו ברמאות לפי שהיה לו לידע, בזה יש מתוך, אבל כשהיה לו למידע נראה רמאי בטענתו, הרי שדין מתוך אינו רק מכח הדררא שיש בתביעה או מכח הע"א לחוד, דהתביעה אינה אלא דררא לשבועה, אלא שיש כאן עוד ריעותא שנראה רמאי בטענתו, ומכח צירוף שניהם הוא חייב ממון. אבל הרמב"ן [הובא בש"ך סי' עב סקי"א הביא מבעל התרומות בשם הרמב"ן] שהדין מתוך הוא גם בשמא טוב שלא הו"ל למידע, וכשיטת הרמב"ם.

ונמצא ששורש מחלקתם הוא בדין מתוך, שהרא"ש ס"ל שכיון שהדין שבועה שהתחייב בה, היא רק מחייב לשבועה, וכל הדין מתוך הוא בצירוף שיש כאן טענה גרועה שהוא נראה רמאי, אבל התביעה לחוד אין בה כח לחייב ממון, וכך ס"ל להרא"ש שאחרי שהתחייב ממון, שוב לא יעזור כאן עד המסייע לפטור אותו מחיוב ממון, שהרי כיון שעכשיו יש כאן צירוף שהטענה שלו היא גרועה, ממילא הוא התחייב ממון, וע"א לא קם לממון. אבל הרמב"ן ס"ל שכל החיוב ממון הגיע מכח התביעה של הע"א, וממילא בזה יעזור עד המסייע לפטור אותו משבועה.

וממילא ס"ל לרמב"ן שכיון שהדין מתוך הוא נוצר מהחיוב שבועה לחוד, שהרי החיוב שבועה מחייבו ממון עד שישבע, וממילא כיון שנתגלגל עליו שבועה, הרי הוא מחוייב שבועה, וממילא יש גם דין מתוך. אבל הרא"ש לשיטתו ס"ל שהחיוב שבועה לחוד לא מחייבו ממון, דכל דין מתוך נולד רק בצירוף של ריעותא של שמא גרוע, ממילא בטענת הגלגול אפילו שיש שם ריעותא שאינו יודע, מ"מ סיבת החיוב הוא גם בצירוף הדררא של התביעה, וזה אין בגלגול.

**בא"ד. וא"ת היכי מגלגלין שבועה** לעולם דאפילו כשהנתבע טוען ודאי יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר איני יודע, ותי' תוס' וי"ל דאין זה מגו דאין אדם עושה בעצמו וכו' כי אז נראה שהתובע אומת אמת, והעיר התומים [צד סק"ד] דמשמע שאם התובע הוי שמא שפיר יכול הנתבע לטעון א"י, וא"כ קשה בגוונא שהתובע הוי שמא איך מגלגלין הרי אפי' אם הנתבע טעון ברי, הרי יש לו מיגו של א"י.

עוד מבואר שהתוס' ס"ל שמהני מיגו לאפטורי משבועה, ולכך הק' שבכל גלגול יפטר הנתבע במיגו דאי בעי אמר איני יודע. ודלא כשי' הר"י מיגש שלא מהני מיגו לפטור משבועה.

ועי' ברע"א שהוכיח מהגמ' לעיל לה. דלא מהני כלל מיגו לפטור את שבועת הגלגול, והטעם הוא דבעלמא במיגו הוא פוטר עצמו מעיקר השבועה, אבל בשבועת גלגול לא יעזור מיגו, שכ"ז שלא נפטר מעיקר השבועה שהיא מגלגלת עליו לא יעזור לו מיגו, דסו"ס הוא נשבע על העיקר ואפשר לגלגל עליו. שהרי בין כה הוא פטור על שבועת הגלגול, [או שהוא כופר הכל או שזה קרקע] ואפ"ה הוא חייב שבועה מחמת העיקר, א"כ גם כשיש לו מיגו אכתי אפשר לגלגל עליו מחמת העיקר.

וכתב רע"א דזה ודאי שאחרי שחל עליו דין גלגול לא יעזור לו גם אם הוא יפטר במיגו על שבועת הגלגול, דכ"ז שלא נפטר משבועת העיקר אפשר להשביע אותו, וכוונת תוס' שכיון שיש לו מיגו של איני יודע א"כ לא חל עליו כלל דין גלגול מעיקרא.

**תוס' ד"ה השוכר אומר שכורה מתה,** הקשו תוס' דאע"פ שהמשכיר טוען איני יודע, מ"מ אמאי אי"צ לישבע השוכר שהבהמה השכורה מתה, הרי כל שבועת השומרים הוא גם באופן שהמשכיר טוען שמא, וא"כ ה"ה הכא נמי יתחייב שבועה איזה בהמה מתה, וכתבו תוס' 'הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו, שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע', משמעות דברי תוס' דטעמא דאין שבועה כה"ג כיון ש'המשאיל' לא טוען בודאי ששאולה מתה, לכן דמי לאומר המשאיל ספק אם השאלתיך, אולם קשה דא"כ כשטוען המשאיל בודאי שהשאולה מתה כמו ברישא של המשנה יתחייב השוכר לישבע מעיקר הדין ששכורה מתה, ובגמ' לקמן צח: מבואר דכל החיוב לישבע ששכורה מתה הוא מכח גלגול, וע"כ שאין כוונת התוס' דכיון שהמשאיל ספק לכן לא הוה שבועת השומרים, אלא כונתם דטענה כזו שישבע מי מתה הוה כאומר ספק אם השאלתיך וליכא בזה חיוב שבועת השומרים, דכל החיוב שבועת שומרים הוא כשיש ודאי פקדון וספק מה קרה, אם החזיר לו, או אולי לא נאנסו אלא היא ברשותו, אבל כאן הרי הנפקד טוען שהוא החזיר לו את השאולה, ועל ספק זה [מי הוא החזיר] ליכא שבועה.

ובעיקר דין זה ששכל שבועות התורה משבעין רק בתביעה של ברי ורק בשבועת השומרים שמשבעים גם בספק. עי' ברמב"ן שכתב ב' טעמים חדא, דכל מה שהתורה חייבה שבועת השומרים הוא כדי שישמור השומר שמירה מעולה, ועוד שלא יפשע בו, וכדי שלא יפשע בו ודמי ליה שנאנסה ויאמר שהוא אנוס לכן חייבה התורה שבועה, ועוד שלא יורה היתר לעצמו, ולכן כתב הרמב"ן דשבועה זו האם השאולה מתה או השכורה מתה אינו בכלל שבועת השומרים, ובחי' הריטב"א [הישנים] כתב סברא אחרת דכל שבועת השומרים השומר יודע האמת ובעל הבהמה אינו יודע את האמת ולכן מכיון שיכול לכפור והוא לא ידע צריך שבועה, אבל הכא שניהם יכולים לידע מתי הוא מת ולכן כה"ג אין חיוב של שבועת השומרים.

**תוס' ד"ה לימא תהוי תיובתא דרב נחמן**

א. וא"ת והא מתני' מוקי לה כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקים וכו', התוס' תלו את דינו של סומכוס לדין ברי ושמא, וזה צ"ב רב, הרי תוס' לקמן ק. כתבו שכל מח' סומכוס ורבנן הוא רק במקום שיש מר"ק לחוד, אבל אם יש מוחזק כו"ע מודו דהממע"ה, והק' שם התוס' [ד"ה הא מני] דא"כ למה במתני' במקום שמא ושמא יחלוקו הרי יש כאן מוחזק במעות, וחידשו שמוחזק בשמא לא הוי מוחזק אליבא דסומכוס, וזה תלוי במח' סומכוס ורבנן, ודבר זה צ"ב מה השייכות בין דין ברי ושמא לדין ממון המוטל בספק [במקום שאין מוחזק]. והתוס' בקושיתם הבינו דטעמא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקים הוא משום דחזקת ממון הוי דבר קל, ולכך במקום דררא לא אזלינן בתר חזקת ממון אלא חולקים, [ועי' בתוס' הרא"ש שכתב 'דלא אלים ליה לסומכוס חזקת ממון דאמר ממון המוטל בספק חולקים', וכן לשון הרמב"ן כן], ולכן ה"ה במקום שיש טענת ברי, אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, שהרי סו"ס בברי ושמא הוי סוג של טענה טובה, ולכך לסומכוס שלא אלים ליה חזקת ממון כ"כ, יש לומר שיועיל גם טענה של ברי. אבל לרבנן דפליגי על סומכוס וסברי דאף היכא דאיכא דררא דממונא המוציא מחברו עליו הראיה, משום שחזקת ממון עדיפא, א"כ ה"ה נמי דברי ושמא לאו ברי עדיף, והמוציא מחברו עליו הראיה, וא"כ הקשו תוס' דשמא ר"נ דאמר לאו ברי עדיף קאי כרבנן, ואמאי קאמר הגמ' לימא מתני' דלא כר"נ הא מתני' כסומכוס היא, ועוד הקשו דשמא ר"נ דאמר ברי ושמא לאו ברי עדיף קאי אף לדעת סומכוס, וכ"ז היכא דליכא דררא דממונא, אבל במקום דאיכא דררא דממונא כמו שסבר סומכוס דלא אזלינן בתר המוחזק אלא יחלקו, ה"ה נמי בדאיכא דררא דממונא לא אזלינן בתר המחוזק אלא ברי ושמא ברי עדיף.

ב. וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקים הוי כאילו תרוייהו מוחזקים בו, וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל, הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו, ביאור דבריהם נראה דחידשו תוס' בתירוצם דאין הטעם של סומכוס דחזקת ממון הוי דבר קל, אלא גם סומכוס מודה דאזלינן בתר חזקת ממון [וא"א להוציא ממוחזק בלא ראיה], אלא דטעמא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקים הוא משום דחשיב ששניהם מוחזקים בו' ולכן לא חשיב שיש כאן הוצאת ממון ממוחזק, וביאור הדבר נראה דס"ל לסומכוס דהענין של מוחזקות אינו נקבעת במי שהממון תחת ידו וברשותו, אלא יסוד דין מוחזק הוא במה שאנו רואים את הממון בחזקתו, ולכן סבר סומכוס דבמקום שיש דררא דממונא [דבלא טענתיהם יש ספק לב"ד] ואנו רואים שיש לכל אחד סיבה לקבל את הממון, לכן חשיב שכל אחד מוחזק בממון, דכל אחד יש לו שייכות בממון לכן חשיב שהממון בחזקת שניהם[[4]](#footnote-5), [ועצם יסוד זה חזינן בכמה דוכתי וכן ביארו דינא דחזקת מרא קמא חשיב חזקת ממון אע"פ שאין הממון תח"י וברשותו, אלא דע"י שהממון היה אצלו עד עכשיו אנו מחזקים שהוא הבעלים וזהו יסוד דין מוחזק]. ולכן אע"פ שיש כאן אחד שהוא תופס את הממון תח"י זה לא מגרע את הסיבה שיש לב' הבע"ד' ולכן חשיב ששניהם מוחזקים בחפץ, וזהו כונת תוס' דחזינן דסבר סומכוס דברי ושמא ברי עדיף, דכיון שהוא טוען ברי נעשה מוחק ע"י טענתו בכולו, ואפילו שיש לו כבר סיבה ומחוזקות רק על חצי, אפ"ה סבר סומכוס דע"י טענתו ברי חשיב מוחזק בכולו, דכיון שהשני שמא מחזקינן את הממון ביד מי שטוען ברי דאנו רואים אותו כמוחזק בממון.

ובזה נראה לבאר מש"כ תוס' דה"נ הוי ליה למימר לרבנן דאהני ברי נגד שמא לכל הפחות לומר יחלוקו, דלכאורה צ"ב איזה סברא הוא זה דכיון דלסומכוס אמרינן ברי עדיף לרבנן לכה"פ לומר יחלקו, והביאור בזה דהנה הרע"א בגליון הש"ס ציין למש"כ תוס' לקמן קטז: [ד"ה לימא] דאף לרבנן דפליגי על סומכוס מ"מ היכא דאין אחד מהם מוחזק, מודו רבנן דממון המוטל בספק חולקים, וכתבו תוס' דחשיב כאילו שניהם מוחזקים בו כמו לסומכוס, וביאור הדבר נראה דאף רבנן סברי כסומכוס דבמקום דררא דממונא חשיב כאילו ששניהם מוחזקים וכמש"כ, אלא דרבנן סברי דמי שהוא מוחזק בפועל, דהיינו שהחפץ הוא שלו [דהוא המר"ק] אלים טפי המוחזקות שלו, ולכן אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, וזהו שכתבו תוס' דאע"פ שבמקום דררא דממונא מי שהוא מוחזק בפועל אלים טפי, מ"מ כמו שלפי סומכוס במקום טענת ברי חשיב הוא מוחזק לגמרי, דהיינו שע"י הטענה הוא נחשב מוחזק בכולו, ה"ה נמי לרבנן צריך להיות שע"י טענת הברי יחשב לכה"פ מוחזק בחצי, דאלים טפי טענת ברי שיחשב מוחזק יותר מדררא דממונא, שהרי מצינו דלסומכוס הוא נחשב מוחזק בכולו [אפילו שהדררא עושה שהוא יהיה מוחזק רק בחצי] א"כ לרבנן לכה"פ יחשב מוחזק בחצי ולכן אמרינן יחלוקו. [[5]](#footnote-6)

ג. כתב המהרש"א דלפי תי' התוס' מתישב גם הקושיא השניה של תוס' שהקשו שמא ר"נ דאמר ברי ושמא לאו ברי עדיף הוא גם לפי סומכוס, ורק במקום שאין דררא דממונא, אבל לעולם כשיש דררא דממונא אף לר"נ ברי עדיף כסומכוס, וכתב המהרש"א דלפי מה שכתבו תוס' דלרבנן צריך להיות שלכה"פ יחלוקו על חצי, שהרי לפי רבנן אין סברא לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא להיכא דליכא דררא דממונא, שהרי לפי רבנן דררא דממונא אינו סיבה לעשות יחלוקו, ואם יש סברא לרבנן דברי עדיף לכל הפחות על חצי, ה"ה סומכוס יודה דבמקום שאין דררא דממונא שיהיה לכה"פ יחלוקו, וא"כ ע"כ זה דלא כר"נ דאמר לאו ברי עדיף, וביארו דברי המהרש"א נראה ע"פ מש"כ דטעמא דברי עדיף כשאין דררא דממונא הוא משום דנעשה מוחזק ע"י הטענת ברי, ולכן סבר התוס' דאם אפי' לרבנן צריך להיות יחלוקו, שהרי הוא מוחזק בחצי לכה"פ, ואפי' במקום שאין דררא דממונא חשיב מוחזק בחצי ע"י טענת ברי, ה"ה נמי לפי סומכוס לכה"פ יחשב מוחזק בחצי, וברי ושמא יחלוקו אף בכה"ג, וזהו כונת תוס' דא"א לומר דר"נ מיירי בדליכא דררא דממנוא ומתני' בדאכיא, דלסומכוס בכל גוונא צריך להיות שלכל הפחות יחלוקו.

**א"י אם נתחייבתי.**

שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי חייב לימא תהוי תיובתא דר"נ, ובתוס' והראשונים הקשו דהא במשנה ב"ק קיח. מבואר דבספק של איני יודע אם פרעתיך לכו"ע ברי ושמא ברי עדיף וחייב, וא"כ הכא אמאי לא הוה כאיני יודע אם פרעתיך, שמכיון שעשה קנין שאלה בפרה, ונתחייב באונסין נמצא שיש כאן ודאי סיבה לחיוב, והספק הוא שמא היה בשעה שהיתה שכורה או הפרה השכורה, וכיון שהיה כאן ודאי חיוב הוה כאיני יודע אם פרעתיך,

**ואיכא כמה דרכים בראשונים בזה.**

**א.** ברמב"ן והנמוק"י כתבו שנדון זה תלוי בב' לשונות בכתובות לד: ובב"ק קיב. האם שואל מתחייב באונסין משעת משיכה, או משעת שבורה ומתה, ומיירי התם דאדם ששאל פרה ומת, וירשו הבנים זכות אביהם בפרה, ומתה הפרה כדרכה, וקאמר הגמ' דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ותולה הגמ' נדון זה אם משעת שאלה נתחייב נמצא שכבר האב נתחייב, או משעת שבורה ומתה חייב וא"כ האב בכה"ג לא נתחייב, והיתומים אינם חיבים שאין להם חיוב אונסין, ובזה ביאר הרמב"ן דאם משעת משיכה נתחייב הוה כאיני יודע אם פרעתיך, כיון שהיה ודאי חיוב, והביאור בזה דבשעת משיכה התחייב השואל להעמיד לבעלים את החפץ, או את דמיו, ורק היכי שלא נאנסו הוא פטור משום שהוא מחזיר לו, ולכך בא"י הוי כא"י אם פרעתיך, אבל אם החיוב הוא משעת אונס חשיב כאיני יודע אם נתחיבתי, כיון שכל החיוב מתחיל רק בשעת האונס, וממילא כשיש כאן ספק האם בא לכלל חיוב, דאפשר שלא נאנסה בעודה שאולה אלא בזמן השכירות,

ומכח זה כתב הרמב"ן דלמד"א דמשעת שאלה נתחייב קושית הגמ' היא רק על הסיפא, דשאל ב' פרות, דהתם כיון שהוא מחזיר פרה אחת, ויש ספק על הפרה השניה המתה, האם היא של שכירות או של שאלה, נמצא שיש ספק בעיקר החיוב האם נתחייב על פרה זו דיני שאלה או לא, ובזה זה א"י אם נתחייבתי, אבל על הרישא דמתני' דשאל חצי היום ושכר חצי היום כיון שהוא ודאי נתחייב בשאלה פשיטא דחייב, [וצריך לבאר כונת הרמב"ן מה הסברא כיון שמחזיר פרה אחת, ויש ספק על הפרה השניה האם היא שכורה ולא נתחייב באונסין כלל חשיב כא"י אם נתחייבתי, הרי כיון שעל השאולה ודאי נתחייב, וספק אם החזיר את השאולה, אמאי לא הוה כאיני יודע אם פרעתיך וצ"ב], אבל למ"ד שמשעת אונס מתחייב קושית הגמ' היא על כל המשנה שיש כאן ספק האם נתחייב או לא

**ב.** דעת הריטב"א דאפילו ללישנא בגמ' בכתובות דשואל מתחייב משעת משיכה, לא הוה כאיני יודע אם פרעתיך, משום שאין הכוונה שהוא כבר מחוייב ממש משעת משיכה, דהא ודאי כל זמן שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתה וליכא על השואל שום חיוב, אלא לומר 'דמכי נגנבה משתעבדין נכסיה למפרע משעת משיכה' ונפק"מ אם מכר נכסיו בנתיים, וכן שאם מת נשתעבדו נכסיו משעת שאלה, אבל לכו"ע הספק הוא כאיני יודע אם נתחיבתי. וכתב בקו"ש ב"ב אות שפא דדומה למש"כ הנמוק"י ב"ק כג. שבזרק חץ והזיק אח"כ, נשתעבדו נכסיו מאותו שעה שזרק, דשיעבוד נכסים שייך שיחול משעה שיש סיבה לחיוב אפילו קודם הנזק, וקודם שחל החיוב בפועל, וכיון שגם למ"ד משעת משיכה עיקר החיוב הוא בשעת אונסין, ממילא כשיש ספק, לכו"ע הרי"ז כא"י אם נתחייבתי. [[6]](#footnote-7)

בקצה"ח רצא סק"א הביא קו' הראשנים בסוף המפקיד שהק' למה גזלן משלם כשעת הגזילה ושואל משלם כשעת אונסין, והביא שהרמב"ן תי' שכיון שקיי"ל ששואל מתחייב כשעת אונסין לכך קאי החפץ ברשות הבעלים, והבין הקצה"ח שלמ"ד ששואל מתחייב משעת משיכה באמת יהיה שואל מתחייב כגזלן כשעת שאלה. וכתב בקצה"ח שם דברמב"ם א"א לפרש כן, שהרי פסק ששואל מתחייב משעת משיכה ואפ"ה סבר ששואל משלם כיוקרא וזולא של שעת אונסין, ומכח זה כתב הקצה"ח שהרמב"ם יסבור כריטב"א הנ"ל שגם למ"ד ששואל מתחייב משעת משיכה עיקר החיוב הוא בשעת אונסין, ולכן כל מה שפסק הרמב"ם ששואל מתחייב כשעת משיכה הוא רק לגבי שעבוד נכסים, אבל שעת החיוב בפועל הוא שעת האונסין, ולכן משלם כיוקרא וזולא דשעת אונס. וכן כתב רע"א כאן בד"ה והלה אומר

**ג.** בתוס' כתבו לבאר אמאי לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, 'כיון שמחזיר אחת הוה כאילו אומר איני יודע אם השאלתני אם לא, וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בשעת בעודה שאולה', ונחלקו הש"ך והקצה"ח בביאור דברי התוס'. הש"ך בסי' רצא סקמ"ד כתב שהתוס' חולקין על הריטב"א, וס"ל שאפי' למ"ד ששואל משתעבד בשעת אונסין, היינו רק שחיוב תשלומי הבהמה הוא בשעת אונסין, אבל חיוב השבת הפקדון חל מיד בשעת שאלה, ולכך אליבא דכו"ע כיון שיש ודאי חיוב השבה, נמצא שבמקום שיש ספק אם השואל נפטר מחיוב זה של השבת הפקדון, הר"ז א"י אם פרעתיך, ולכך כתבו התוס' שאם היה השומר טוען סתם איני יודע אם שאולה או שכורה חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, ורק בגלל שהכא הוא מחזיר לו אחת, חשיב איני יודע אם נתחיבתי, אבל אם לא היה מחזיר לו אחת הו"ל כאומר איני יודע אי פרעתיך והיה חייב לכו"ע, אמנם צ"ב מהו הסברא בזה, דכיון שמחזיר אחת חשיב כא"י אם נתחיבתי, הרי זה גופא הספק האם מה שהחזיר הוא הפרה השאולה או השכורה, וכיון שיתכן שהוא החזיר את הפרה השכורה, והפרה השאולה מתה הרי הוא נשאר בעיקר חיובו, ואפשר שדנים על פרה ופרה בפנ"ע, ולכן כשהנדון הוא רק על הפרה המתה, והספק הוא האם פרה זו התחייב בה חיובי שאלה, ולא לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

ובקצה"ח סי' שמ סוסק"ד תמה על הש"ך 'דסיומא לא הוי מסייעי קמיה דהש"ך דברי התוס', שהרי התוס' כתבו 'וכן פרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה', והתם ל"ש לומר סברת הש"ך שמחזיר לו אחת, שהרי הספק הוא באיזה זמן מתה הפרה, וא"כ אמאי לא הוה כאיני יודע אם פרעתיך. ולכן כתב בקצה"ח דכונת תוס' לומר או כרמב"ן דקאי כמ"ד שואל משעת אונסין מתחייב, או כמש"כ הריטב"א דאף למד"א משעת שאלה נשתעבד נכסיו, מ"מ עיקר החיוב הוא בשעת מיתה, וממילא חשיב כאיני יודע אם נתחיבתי. ומה שכתבו התוס' שבב' פרות זה א"י אם נתחייבתי מפני שהחזיר לו, לרווחא דמלתא, שבזה פשיטא שלכו"ע הוי א"י אם נתחייבתי. והוסיף הקצה"ח והטעם שלא הוי א"י אם פרעתיך, מחמת חיוב השבה, כתב לחדש שם שאין חיוב השבה בשומרים, אלא רק בגזלן ובאבידה, ושומר רק חייב להעמיד את הבהמה ולא לעכב על הבעלים, אבל חיוב השבה לרשותם אין לו. [וכן כתב בסי' פו סק"ד דמה"ט לא שייך שיעבודא דר"נ בפקדון].

**ד.** ובנמוק"י כתב לישב דהא דלא חשיב הכא א"י אם פרעתיך, היינו דהא דנקט התנא שאלה חצי יום ושכרה חצי יום, הסדר הזה אינו דוקא, והכל בכלל האיני יודע של השוכר, דטוען דשמא היתה שכורה בחצי הראשון ומתה כשהיתה שכורה, וא"כ מעולם לא היה שואל על הפרה, וליכא חזקת חיוב. ושפיר הוי איני יודע אם נתחיבתי. והיינו דאע"פ שמעיקרא קיבל את הפרה בשביל שאלה, מ"מ כיון שיתכן שלא נתחייב בחיובי שאלה כלל, חשיב כאיני ידע אם נתחיבתי, ואפילו שמעיקרא משך כדי להתחייב בחיובי שאלה שלאחר השכירות, סו"ס הספק הוא האם הגיע לכלל חיובי השאלה, לכן חשיב כאיני יודע אם נתחיבתי, והק' רע"א דאפילו אם צדקו דברי הנמוק"י שאם השכירות היא קודם ליכא חזקת חיוב, אבל מ"מ איכא חזקת הגוף שהיא היתה חיה, וכיון שחזקת הגוף אומר שהיא מתה בעודה שואלה וגם איכא טענת ברי, נמצא שיש כאן ברי ושמא עם חזקת הגוף ומבואר בכתובות יב: שמהני להוציא ממון.

[[7]](#footnote-8)

**תוס' ד"ה רב הונא ור"י** התוס' ס"ל דאפי' למ"ד בו"ש ברי עדיף, זה דוקא בברי טוב ושמא גרוע, אך לא מפורש בתוס' האם הקובע הוא הברי הטוב, שזה טענה טובה שיכולה להוציא ממון, או שכיון שהשמא הוא גרוע לכך אפשר להוציא ממנו ממון משום שיש כאן ריעותא וחשש משקר. וכן הלשון בתוס' בב"ק בריש הפרה 'הלכך מדטעין שמא מוכחא מילתא דברי דהאי אמת הוא' מבואר שהוא תלוי בשמא גרוע.

והנה התוס' הק' מהאומר זה אחי וכו', והתם הוא ברי גרוע ושמא טוב, ומה הראיה לדין בו"ש. ותי' התוס' 'וי"ל דהתם נמי ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששיקר', ולכאורה כל תי' התוס' הוא רק שהברי הוא טוב, אבל סו"ס גם השמא הוא טוב, דאינו שמא גרוע דלא הוה ליה לאחים למידע, ומזה הוכיח בקו"ש ב"ב אות תסא דדעת תוס' כאן דאפילו במקום שהשמא הוא שמא טוב, סו"ס כיון שהברי הוא ברי טוב, אמרינן שברי עדיף, וכן משמע בדבריהם במש"כ תוס' מהא דהבית ועליה דרגיל הוא שמכיר מקצת אבניו ומשמע דסברא זו היא רק לגבי דחשיב ברי טוב, אבל השמא אינו מוכח שהוא שמא גרוע, דיתכן שהוא אינו מכיר אבניו. ועי' בנתה"מ סי' עה סק"ז.

**תוס' בא"ד,** וא"ת לרב ושמואל יהא נאמן במה שכופר במיגו דאי בעי אמר איני יודע, כתב הרע"א שמוכח מתוס' דסבר שאין חיוב שבועה של איני יודע מדאורייתא דאל"כ מה הקשו תוס' הא לית ליה מיגו.

**תוס' ד"ה ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם,** ר"י הבין בקושיתו שבגוונא שהחיוב שבועה הוא על התובע ואינו יכול להשבע, הדין מתוך צריך להיות שהנתבע ישלם. דעיקר הדין מתוך הוא דאם א"א לקיים את דין השבועה הדרינן לעיקר דין הממון, ולכך כמו שבעלמא בשבועת הנפטרים אמרינן שאם הנתבע אינו נשבע מתוך שאין יכול לישבע משלם, דהיינו שהוא חוזר לעיקר דין הממון וחייב לשלם. ה"נ בשבועת הנוטלין נמי, כיון שמעיקר הדין יש חיוב על הנתבע לשלם ממון גם בלא שבועה, אלא שיש לנתבע זכות להשביע את התובע שלא יטול בלא שבועה, ולכן אם אין יכול לישבע התובע, הוא חוזר לדינו שישלם בלי שבועה, ולכן הביא ר"ת ראיה מדברי ר"נ שס"ל שבשניהם חשודים יחלוקו, משום שלית ליה דין מתוך, וכן מהא דאמרו רב ושמואל גבי יתומים מן היתומים ל"ש וכו', דאם מת הלוה בחיי מלוה, ונתחייב המלוה לבני לוה שבועה, ועכשיו שגם המלוה מת ובניו אין יכולים לישבע שבועה שנתחייב אביהם, דעת רב ושמואל דבני הלוה פטורים מלשלם, משום דלית להו מתוך שא"י לישבע משלם, דאם אמרינן מתוך, היה צריך להיות הדין שישלם הנתבע. ולכן הק' ר"ת דאם רב אבא סובר שאמרינן מתוך, ור"נ סובר שיחלוקו, ורב ושמואל סוברים שהנתבע פטור, זה סותר ההדדי וא"א שקיי"ל ככולהו.

ומחדש ר"ת דבמקום שהשבועה היא על התובע, והתובע לא יכול לשלם, הדין מתוך אינו אומר שהנתבע ישלם, אלא מתוך שאין יכול התובע לישבע, התובע מפסיד ואינו גובה, דכיון שהחיוב של התובע הוא להשבע אם אינו נשבע הוא מפסיד. וא"כ אין סתירה בין ר' אבא לר"נ ורב ושמואל, דרב ושמואל יכולים לסבור שתמיד אומרים מתוך, אלא שביתומים אצל יתומים כיון שאין יכולים לישבע מפסיד, ובזה ביאר ר"ת דטעמא דר"נ בשניהם חשודים דאמרינן יחלוקו משום דאמרינן מתוך על שניהם, גם על הנתבע שאין יכול לישבע, וגם על התובע שאין יכול לישבע וליטול.

וכתבו תוס' ודוקא בחשוד המחויב שבועה דאורייתא, אבל בשבועה דרבנן כגון הפוגם שטרו ופגמת כתבותה לא אמרינן מתוך וכו' דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך, וביאר המרש"א דכוונת תוס' דלפי ר"ת דאמרינן נמי מתוך על התובע, דאם צריך לישבע וליטול, ואינו נשבע הוא מפסיד, א"כ ה"ה בפוגם שטרו ופוגמת כתבותה ומתה, דהיתומים אין יכולים לישבע, נמי נימא שכיון שהתובע לא יכול להשבע הוא מפסיד. וע"ז כתבו דכיון שכל החיוב שבועה הוא דרבנן לא החמירו לומר מתוך, ולכן אם אין יכולים לישבע אינם מפסידים. לבד מיתומים מהיתומים דהתם לתקנת היתומים אמרו דכיון שאין יכולים לישבע היתומים מפסידים ומצד דין של מתוך.

**בדין מתוך,** לתוס' פשיטא שבכל דין מתוך התובע נוטל בלא שבועה, ולכך הק' מ"ש חשוד שהתובע נוטל בשבועה, ויסוד הדברים הם מהגמ' בשבועות לב: דפליגי התם בגוונא שמשביע ע"א שיעיד לו עדות, ונחלקו שם אי איכא שבועת העדות בע"א או לא, כיון שאין הע"א יכול לחייב ממון. ואמרינן התם הכל מודים בע"א בנסכא דר"א דהע"א מחייב ממון ע"י הדין של מתוך, ובזה איכא שבועת העדות, מוכח מזה שהתובע נוטל בלא שבועה, משום שאם הוא נוטל רק עם שבועה ליכא בזה שבועת העדות, שהרי יכול העד לומר מי יימר שהתובע היה נשבע, וכמבואר בגמ' שם סברא זו, אלא מוכח שהדין מתוך הוא שהתובע נוטל בלא שבועה.

**ובעיקר תי'** שבחשוד תיקנו שישבע דאל"כ לא שבקת חיי לכל החשודים, משמע שמעיקר הדין היה צריך להיות הדין מתוך גם בחשוד, ומן התורה נוטל התובע בלא שבועה, אלא שרבנן תיקנו שלא יפסיד את החשוד. וכתב בקצה"ח סי' עה סקי"א שנחלקו בזה ב' תי' התוס' לעיל ה. שדברי התוס' כאן הם לפי התי' הראשון בתוס' שם, אבל לתי' השני ליכא כלל דין מתוך בחשוד, שהרי הוא מוכן להשבע, אלא שאין אנחנו מנחים אותו להשבע. מבואר שמעיקר הדין ליכא דין מתוך, אלא שרבנן תיקנו שכנגדו ישבע ויטול. ועי'.

**ולרמי בר חמא** דאמר ד' שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת, יסוד הסוגיא הוא ב"ק קז. ומתבאר שם שנחלקו ר' חייא בר יוסף ורב חייא בר אבא בהא דכתיב בקרא בפרשת שומרים 'כי הוא זה' דהיינו דרק אם הוא מודה במקצת איכא חיוב שבועה, האם קרא קאי לגבי פקדון או דערוב פרשיות כתוב כאן וקרא מיירי לגבי מלוה אבל בפקדון לא, ודעת רש"י בב"ק שם דרב חייא בר יוסף דסבר עירוב פרשיות כתוב כאן קאי קרא רק על מלוה, ולא על פקדון, ובפקדון חייב שבועה בין בטענת נאנסו לחוד, ובין בטענת החזרתי וכופר הכל, וגם בלי הודאה במקצת. אבל שיטת ר"ת שגם לרחב"י אין חיוב שבועת השומרים בכופר הכל בלא הודאה במקצת, [כמו בנאנסו או להד"ם], אלא דסגי בהודאה ונאנסו, או הודאה ולהד"ם, ואין צורך בהודאה וכפירה בהדי נאנסו כמו לרב"ח. ושיטת ריב"א שלרחב"י תלוי, דאם הוא טוען נאנסו לחוד חייב שבועה ולא בעינן הודאה, אבל אם הוא טוען טענת כפירה כמו להד"ם או החזרתי בעינן הודאה, ובזה פליג רמב"ח וס"ל שאין שבועה בנאנסו אא"כ איכא הודאה וכפירה.

ובתוס' בב"ק הק' לדעת רש"י דמתוך הסוגיא כאן מוכח דלא כדבריו, שמבואר כאן דגם לרחב"י בעינן רישא בב' וסיפא בג' כדי שיהיה הודאה במקצת, ולדעת רש"י קשה הא לרחב"י לא בעינן הודאה כלל. וכתב במהרש"א דכל מה דס"ל לרחב"י דלא בעינן הודאה כלל, הוא רק היכא דאיכא כפירה גמורה, אבל הכא שטוען איני יודע אין זה כפירה גמורה, ובכה"ג גם לרחב"י בעינן הודאה עם הכפירה. והוסיף המהרש"א שגם לרמב"ח אין איני יודע נחשב כפירה גמורה, ואינו מחייב שבועה אפי' עם היה הודאה. וכוונתו דבדבר זה לא נחלקו רחב"י ורמב"ח שאיני יודע לא הוי כפירה גמורה, ולכך בעינן עוד פרה של הודאה.

והנה התוס' הק' על מה דמבואר כאן דלרב"ח דאמר ד' שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת במקצת, צריך להעמיד רישא בג' פרות וסיפא בד' פרות, והיינו שאין שבועת השומרים אפילו שיש הודאה וכפירה אא"כ יש גם טענת נאנסו, דאם יש על כפירה והודאה לחוד שבועה, למה צריך להעמיד מתני' בג' פרות וד' פרות, ע"כ שגם בהודאה וכפירה לחוד ליכא שבועה בלא טענת נאנסו. והתוס' בב"ק תמהו ע"ז מכמה משניות שמבואר סגי בהודאה וכפירה בלא טענת נאנסו.

ונראה שזה בא רש"י לומר שלרמב"ח שצריך ג' וד' פרות, ס"ל שלעולם יש שבועה בהודאה וכפירה גם בלא טענת נאנסו, כמו שמוכח מכמה משניות, אלא שהגמ' הביאה ראיה מרב"ח שס"ל שבנאנסו והודאה לחוד ליכא שבועת השומרים בלי כפירה, ומזה מוכח שס"ל שכדי לחייב שבועת מודה במקצת בעינן כפירה גמורה, ונאנסו אינו כפירה גמורה, ומזה הוציאה הגמ' שכמו שטענת נאנסו אינו כפירה גמורה ואינו מחייב שבועה, כך טענת איני יודע כגון איני יודע אם השאלתני אינו כפירה לחייב שבועה, ובשביל שבועה צריך כפירה גמורה כגון להד"ם או החזרתי, וזה כוונת רש"י 'דרבר"ח פליג על רבא', דלרבא סגי בכפירה של איני יודע כדי לחייב שבועה ולא בעינן כפירה גמורה, אבל לרב"ח איכא חידוש שטענת איני יודע לא הוי כפירה. ולכך צריך הודאה וכפירה גמורה, ועוד פרה שיאמר עליה איני יודע.

ונמצא לפי"ז שיש ב' חידושים בדעת רמב"ח, חדא דד' שומרים בעינן הודאה במקצת. ועוד שמודה במקצת צריך כפירה גמורה. וזה חידוש כללי שאינו שייך דוקא לשומרים. וכשם שטענת נאנסו לא הוי כפירה המחייבת שבועה, כך טענת איני יודע לא הוי כפירה המחייבת שבועה. ולכך לרמב"ח צריך עוד פרה לא בכדי ששומר צריך הודאה במקצת, דלזה סגי בהודאה וכפירה, אלא דס"ל דבעינן כפירה גמורה, ואיני יודע לא הוי כפירה גמורה, ולכך צריך עוד פרה חוץ מטענת איני יודע. [ועי' ברמב"ן שביאר שיסוד המח' הוא בעיקר המחייב של מודבמ"ק, דאם המחייב הוא הכפירה, צריך כפירה גמורה, אבל אם הדררא הוא מכח ההודאה, לא איכפת לי אם הוא טוען א"י].

**צח:**

**ואמאי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו,** הנה במשנה איכא ג' ציורים, שאלה חצי יום שכרה חצי יום, שאלה היום ושכרה למחר, ושאל אחת ושכר אחת, וכתב הריטב"א דהא דקאמר הגמ' מה שהודה לו לא טענו ע"כ לא קאי אלא האופן הג' של המשנה, דבב' האופנים הראשונים של המשנה כיון דמיירי בפרה אחת לא הודה לו בכלום, אלא בסיפא דמיירי בב' פרות שיך לומר שמודה לו בפרה אחת דהיינו בפרה הקימת וזהו כונת הגמ' מה שהודה לו לא טענו.

וביאר הריטב"א דאע"פ שהוא תובע ב' פרות והוא מודה לו באחת, א"כ מה מקשה הגמ' הרי יש לחייבו שבועת מודה במקצת, וכתב הריטב"א דמיירי שהמשאיל תובע רק את הפרה המתה, אבל הפרה השניה יודע שהיא קימת ולכן לא הוה בכלל התביעה, והיינו דמקשה הגמ' דאין כאן מודה במקצת ואמאי חייב בשבועה ואם באמת אינה קימת חייב שבועת מודה במקצת, [ומיהו כתב הריטב"א דהא דקאמר הגמ' מה שהודה לו לא טענו ע"כ אינו דומה לכל מקום בגמ' דאי"צ להודאתו], ובר"ן כתב דאף אם תובע את הפרה הקימת מ"מ כיון שמחזיר לו הרי"ז בכלל הילך ופטור משבועת מודה במקצת, ועי' בשטמ"ק בשם הראב"ד והרז"ה מה שדנו האם צריך להחזיר את הפרה בכדי שזה יהיה הילך, או שפקדון כל היכא דאיתא ברשות הבעלים הוא ולכך הוי הילך.

**והראשונים** [הרא"ש והרמב"ן ועוד] הביאו שהראב"ד פירש באופ"א, דאפילו באופן שהוא תובע ב' פרות, שהמפקיד תובע פרה אחת של שאולה ופרה אחת של שכירות שנשארה בחיים, והשומר טוען שהשכורה מתה, והחייה היא השאולה, מ"מ אין זה הודאה המחייבת, כיון ששאלה ושכירות הם ב' מינים, ונמצא שהוא תובע אותו שני תביעות, והוא מודה לו על החייה שהיא השכורה, ולכך לא חשיב מודה במקצת כיון שמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו, דהוא אומר שהשאולה מתה והשכורה קיימת, והלה אומר להיפך דהשאולה קיימת והשכורה מתה, וסובר הראב"ד ששאלה ושכירות הוי שני מינים שונים, ואין זה הודאה ממין הטענה. והראב"ד הביא ראיה לשיטתו מהא שהוצרכו בתחילת הסוגיא להעמיד מתני' רישא בתרי וסיפא בתלת, ולכאו' למה בעינן בסיפא בתלת הרי גם בתרי איכא הודאה במקצת שהשומר כופר על המתה ומודה בחיה, והיינו שהראב"ד סובר שגם פקדון לא הוי הילך אא"כ הממון מזומן לפרעון, אבל אם נמצא באגם אין זה הילך [ולא אמרינן שהפקדון כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא]. ולכך הק' אמאי ליכא הודאה במקצת גם בלי להוסיף פרה, ומזה הביא ראיה דשאלה ושכירות הם ב' מינים והוי טענו חטין והודאה לו בשעורים.

**והראשונים** [עי' ברמב"ן וברא"ש ובר"ן] הקשו עליו כמה קושית, חדא דאף אם הוה כב' מינים הרי הדין הוא בטענו חיטין ושעורין והודה לו באחד מהם חייב שבועת מודה במקצת [כדמבואר בשבועות דף מ ע"א]. ורק בתובע מנה מלוה, והלה מודה לו בנ' פקדון, אין חיוב שבועה, וא"כ ה"ה שתבעו שאולה ושכורה והודה לו בשכורה חייב שבועת מודה במקצת, ועוד הקשו דאם שאלה ושכירות הם ב' מינים וב' טענות נפרדות, א"כ יפטר גם משבועת נאנסו על השכורה, כדין טענו חיטן והודה לו בשערים דפטור אפי' מדמי שעורין, וא"כ מה אמרו בגמ' שצריך לישבע איך מתה, הרי אין חיוב שבועה בכה"ג כלל [[8]](#footnote-9)

ובעיקר דברי הראב"ד כתב הרמב"ן שאף שנראה דברי הראב"ד במלוה ופקדון שהם ב' מנים, מ"מ לגבי שאלה ושכירות אין דבריו נראין, שהרי שניהם שווים בקנינים, ואין ביניהם אלא שזה בשכר וזה בחינם, ואין זה ב' מינים. והיינו שהראב"ד נקט שכיון ששאלה ושכירות הם ב' חיובים שונים, שזה חייב באונסין וזה לא, לכך הוי כב' תביעות, אבל הרמב"ן כתב שכיון שקנינים שווה הוי תביעה אחת. ומ"מ מודה הרמב"ן שמלוה ופקדון הם ב' תביעות, שהרי עיקר התביעה בפקדון הוא להחזיר את הדבר בעין, משא"כ במלוה עיקר התביעה היא להחזיר מעות, שהרי מלוה להוצאה ניתנה.

**אמר עולא ע"י גלגול וכו'.** עי' רע"א שהק' אמאי נשבע על מה שטוען ששכורה מתה מכח גלגול, הרי על טענה זו [ששכורה מתה] יש לו מיגו שיכל לטעון להד"ם. והראשנים הק' כן בכל שומר שטוען נאנסו, למה נשבע למה אינו נאמן במיגו דלהד"ם, וכתבו הראשנים בשבועות מו: דהוי מיגו דהעזה, שבטענת נאנסו אין המפקיד מכיר בשקרו, ובטענת להד"ם המפקיד מכיר בשקרו, וא"כ הכא הרי במה שטוען ששכורה מתה הרי המפקיד מכיר בשקרו, ובל"ה הוא מעיז, א"כ שוב יש לו מיגו שיכול לומר להד"ם, ולמה הוא צריך להשבע ששכורה מתה. וכתב רע"א שאפילו שיש לו מיגו אינו נפטר משבועה, כיון שאם על שבועת העיקר ליכא מיגו, לא מהני מה שיש מיגו על שבועת הגלגול, דסו"ס כיון שנשאר שבועה על העיקר ולמעשה הוא נשבע, שוב אפשר לגלגל. והביא לזה ראיה מהגמ' לעיל לה.

והעיר רע"א מתוס' לעיל צז. ד"ה השואל, שהק' וא"ת היכי מגלגלין שבועה לעולם דאפילו כשהנתבע טוען ודאי יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר איני יודע, ותי' תוס' וי"ל דאין זה מגו דאין אדם עושה בעצמו וכו' הרי מבואר שמהני מיגו על שבועת הגלגול.

**בעי רב אבא בר ממל שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מי אמרינן וכו',** רש"י העמיד את הפסק האם אין כאן פטור בבעלים משום שיש כאן מחייב חדש של שכירות, ואע"פ שלא משך את החפץ כיון שהחפץ נמצא בחצרו קנה עכשיו להיות שוכר, או שיש כאן פטור בעלים דהואיל וכל חיובי שוכר דגו"א ישנן בשואל, ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה ראשונה באה לו והויא בבעלים ופטור, משמע מרש"י שדואי יש כאן חיוב חדש וקנין נוסף של שכירות, ומ"מ יש צד שכיון שהתחיל את השכירות בזמן שהיה בפטור של בעליו עמו, זה פוטר גם את השכירות, וזה צריך הסבר.

עוד משמע מרש"י שזמן השכירות התחיל לפני שנגמר זמן השאלה, אבל משמע שפשיטא ליה לרש"י שאם כבר נגמר זמן השאלה ודאי שלא מהני השכירות. אמנם בשטמ"ק בד"ה שאלה כתב שכל הספק הוא באופן שכל ימי השכירות מובלעים כולם בתוך ימי השאלה, אבל אם נמשך ימי השכירות אחר גמר זמן השאלה, זה דבר חדש ובודאי שאין בזה פטור של בעליו עמו. ולדברי השיטה צ"ב, מהיכ"ת לומר שיש כאן מחייב חדש של שמירה, הרי מה שנעשה שוכר מעכשיו לכאורה היינו משום שהוא שילם לו על ההשתמשות, דעד עכשיו הוא עבד חינם ומעכשיו הוא בשכר, וממילא אין כאן כל הנאה שלו, ולכן נפטר מאונסין ונתחייב כשוכר, וא"כ מהכ"ת לומר שהוא מחייב חדש שלא יהיה בזה פטור של בעליו עמו. וצ"ב. אך ברש"י מבואר להדיא לא כך, ורש"י פי' שקודם שהחזירה חזר ושכרה מיניה. היינו שהשכירות התחילה לפני שנגמר השאלה, אבל המשך זמן השכירות היה אחרי גמר זמן השאלה.

ומ"מ צריך הסבר לדעת רש"י דאם מיירי שכבר נשלם ימי השאלה ובא להתחייב חיוב נוסף, א"כ מה הצד לומר שיש כאן פטור של שמירה בבעלים הרי כבר תמו ימי השאלה.

**את"ל שכירות בשאלה מישך שיכא שכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים מהו וכו',** ברש"י כתב דהכא א"א לומר שהחיוב של שאלה מכח המשיכה הראשונה, דהמשיכה הראשונה היתה חיוב של שכירות, אלא ע"כ דהחיוב של שאלה הוא מחייב חדש, וצריך לעשות מעשה קנין להתחייב בשאלה, אלא הספק של הגמ' היתה כיון שהחיוב של גניבה ואבידה הוא מחמת המשיכה הראשונה, א"כ כיון שיש פטור בבעלים על גו"א, אפשר דה"ה נמי יש פטור בעליו עמו אף על אונסין דכמאן דשייכא בכולה, וצ"ב מה הסברא בזה דכיון דשייכא במקצת לגבי גו"א שייכא בכולה, הרי יש כאן מחייב חדש של אונסין, ונראה דמש"כ רש"י כיון דשייכא במקצת שייכא בכולה אינו סתם סברא דכיון שיש פטור של שמירה בבעלים במקצת סברא הוא שיהיה פטור של שמירה בבעלים בכולו, דאיזה סברא היא זו, אלא הספק הוא האם החיוב אונסין הוא מחייב חדש של שמירה, או שהוא המשך לשמירה הקודמת, ואם הוא נדון כהמשך לשמירה הקודמת הכונה בזה שיכול להוסיף בה חיובים נוספים, ממילא שייך פטור תורה פטור של בעליו עמו, [ואפילו שהוא מוסיף ימים שלא היו בשכירות הקודמת], וזהו הספק של הגמ' האם החיוב אונסין הוא מוגדר כחיוב שמירה חדש, וממילא אע"פ שלגבי גניבה ואבידה פטור, מ"מ לגבי החיוב החדש ליכא פטור בבעלים, או"ד שהוא יכול לקבוע דין בחיוב השמירה הקודם שמעכשיו חייב באונסין [ועי' באבי עזרי פ"ו ממלוה ה"ג ד"ה אולם מש"כ ונראה שזהו כונתו].

**והראשונים** [הרמב"ן והר"ן] כתבו בשם הראב"ד דהספק הוא היכא שמעיקרא משכה על דעת שתהא שאולה אצלו לכך וכך ימים, ואח"כ תהא שכורה אצלו, ומספקא ליה אי שכירות בשאלה מישך שייכא ויהיה בו הפטור של שמירה בבעלים, או לא, כיון שלא הוה בבעלים רק בתחילת השאלה ליכא פטור בשכירות של אח"כ, ובזה תי' מה שהקשה תוס' מהא דמבואר בגמ' לעיל דשכירות בבעלים מפקעת שכירות שלא בבעלים דלא אמרינן מישך שייכא, וא"כ מה מסתפקת הגמ', וע"ז כתב הראב"ד דדוקא הכא יש ספק משום דמעיקרא משך ע"ד כן, אבל התם שהוא מחייב חדש של שכירות לכן יש פטור בבעלים, אבל הרמב"ן תמה ע"ז דלכאורה בכה"ג פשיטא שיש פטור בבעלים כיון שמעיקרא משך ע"ד כן.

**רש"י ד"ה שכרה בבעלים וכו',** חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים ומתה כדרכה, כתב ברש"ש שמדויק ברש"י דכל הספק הוא רק לגבי מתה כדרכה, אבל לגבי גניבה ואבידה יש בו פטור בבעלים דבזה מישך שייכא, והיינו שכל הספק היה רק לגבי חיוב אונסין וכמש"כ לעיל, ומבואר חידוש דיש שואל שחייב באונסין ואינו חייב בגניבה ואבידה, ועי' בזה.

**תוס' ד"ה שאלה בבעלים,** כתבו התוס' דמשמע שאם שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא שנמשך הפטור של בעליו עמו, דשכירותא כדקיימא קיימא וכו', ויש להסתפק האם כוונת התוס' ששכירות ושכירות הוא חדא מילתא ממש, והוי כשכירות אחד ולא צריך להגיע למישך שייכי. או שכוונתם שאין זה דבר אחד, אלא שבשכירות ושכירות ודאי הוי מישך שייכי. ונפק"מ הוא לפי מה דכתבו התוס' בסמוך שיש צד שתרי שייכי לא אמרינן, מה יהיה הדין בשכירות בבעלים, וחזר ושכרה שלא בבעלים, ושוב חזר ושכרה שלא בבעלים, שאם היסוד הוא ששכירות זה דבר אחד, ואינו קנין חדש, גם בזה ימשך הפטור של בעליו עמו, אבל אם הוא מדין מישך שייכי, יתכן שגם כאן זה תרי מישך שייכי. וצ"ע.

ובעיקר קו' התוס'. יל"ע דלמבואר ברש"י שכל הנדון כאן הוא לפטור משום שהכל הוא מכח המשיכה הראשונה, והספק הוא האם יש כאן מחייב חדש של שמירה, או שהוא מכח השמירה הקודם, ואי"ז תלוי אם הוא אותו חיוב שמירה או לא, א"כ אפשר לישב מה שהקשה התוס' מהא דלעיל, דודאי עיקר הספק כאן הוא גם בשכירות ושכירות, אבל התם שאני שהבעל יש לו סיבה חדשה של שכירות, ויותר מזה הרי הבעל לא צריך לעשות מעשה קנין בשביל לזכות בקניני שכירות וכה"ג לא היה נדון לגמ' כלל**.**

**ובדעת** תוס' מבואר שהספק של הגמ' הוא באופ"א, ונראה מדבריהם דודאי יש כאן מחייב חדש של שמירה, מ"מ כיון שיש לו שיכות לשמירה הקודם יש בו פטור של בעליו עמו, דהכל חשיב כשמירה אחת, וזהו גופא הספק האם יש כאן שמירה אחת, כדי שיהא בו פטור של בעליו עמו, ולכן הקשו דהתם כיון שהוא שייך לשמירה הקודמת כמו שאם מתחלה היה פטור בבעלים פוטר אח"כ, ה"ה נמי להיפך כשמעיקרא לא היה פטור בבעלים לא יפטר אח"כ בשמירה השניה אף שהיתה בבעלים, ותי' תוס' דגזה"כ הוא דכל היכא שיש פטור של שמירה בבעלים הוא פטור, וכוונתם שדין בעליו עמו הוא פטור בעיקר המחייב, ולכך כל שיש צד שיש כאן בעליו עמו הרי הוא בכלל הפטור, [ויש להעיר למבואר בש"ך שהובא לעיל צה. דבשאלה בבעלים אין לו כלל דין שומר ולא נתחייב לשמור כלל, א"כ מה הספק של הגמ' דל"ש לומר שהכל שם שמירה אחת וי"ל].

**והנה** בשיעורי ר' שמואל [לעיל דף כט סי' נז] הביא שהגר"ח שאל את האו"ש האם בשומר אבידה יש בו פטור של בעליו עמו, כגון היכא שבשעה שהוא הגביה את האבידה הבעלים עשה עבורו מלאכה, ויסוד הספק הוא מכיון ששומר אבידה חייב לשמור מחמת המצוה נמצא שכל רגע יש לו סיבה חדשה של שמירה, שהרי בכל רגע זה אבוד מן הבעלים, ויש מצוה של השבת אבידה, ולכן אע"פ שהיה בעליו עמו מעיקרא מ"מ יש בו סיבה חדשה של שמירה כל רגע ורגע ולכן ל"ש בו פטור של בעליו עמו, והאו"ש השיב לו דאפילו אם נימא שבכל רגע הוי שמירה חדשה, מ"מ מישך שייכי מיהא איכא, ונמשך הפטור של בעליו עמו, והביא ראיה מדברי התוס' כאן דשכרה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים דיש פטור של בעליו עמו, [וכן אם שאלה בבעלים ואח"כ שאלה שוב שלא בבעלים] וא"כ ה"נ בשומר אבידה נמשך הפטור, ומבואר דהאור שמח פי' שכונת התוס' דאע"פ שיש סיבה חדשה לחיוב שמירה, מ"מ חשיב הכל כשמירה אחת.

**את"ל שכירות בשאלה מישך שייכא וכו',** רש"י לא גרס כן, אלא גרס ואת"ל לא כיון דשיכא וכו', והספק הג' והד' הם על הצד שלא אמרינן מדשייכא במקצת שייכא בכולה. ואפ"ה יש צד לומר דכיון שהתחילה והסוף הם שווים הדרא למילתא קמייתא. ובתוס' תמהו בזה דא"כ בבעיא רבעית ששכרה ושאלה ואח"כ שוב שכרה, הרי כבר פסק הפטור של בעליו עמו כיון שלא אמרינן מדשייכא במקצת וכו', וא"כ איך יחזור הפטור של בעליו עמו למקומו. ומ"מ מבואר שרש"י מיאן לפרש כדעת התוס' דאם אמרינן דשכירות בשאלה מישך שייכא, וכן שאלה בשכירות מישך שייכא דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה, א"כ ליכא ספק כלל, דאין סברא שלא לומר תרי שייכי, וכיון ששכירות שייכא לשאלה, אם חזר ושאלה ודאי שתחזור להיות פטור בבעלים, ולכן כל הספק של הגמ' הוא רק אם לא אמרינן דשכירות בשאלה מישך שייכא, והספק הוא האם בשאלה ואח"כ שכר וחזר ושאל האם חוזר למה שהיה מעיקרא.

ועל קו' התוס'. כתב הרש"ש ע"פ מה דמבואר ברש"י שהסברא שלא אמרינן מדשייכא במקצת וכו' הוא רק לגבי שלא יהיה פטור בעליו עמו בחיוב אונסים של שואל, שזה התחיל רק בשעת השאלה ולא בזמן השכירות, אבל לגבי חיוב של גו"א של השואל, שזמן התחלת החיוב הוא בזמן השכירות, בזה יש בו פטור בבעלים, וא"כ שפיר י"ל שאפילו לצד שלא אמרינן מדשייכא במקצת וכו', אפ"ה כיון שלבסוף יש שכירות, ואין בה אלא חיוב של גו"א, נמצא שלגבי זה לא פסק מעולם הפטור של בעליו עמו, ולא איכפת לי מה שלענין חיוב אונסין פסק הפטור. ואדרבא יש לתמוה מה הצד שלא יהיה בעלו עמו, הרי רש"י ס"ל שתרי שייכי אמרינן, כמו שנתבאר לעיל.

1. ובדעת הרא"ש צ"ל דהירושלמי מיירי שאחר שהוא רצה להשבע, וכבר גלגל עליו שבועה מחמת שאר הטענות, ורק אז הוא החליט לשלם את התביעה העיקרית, בזה ס"ל לירושלמי שכבר חל עליו דין שבועה מחמת הגלגול, שוב לא יעזור שהוא ישלם. אבל אם לפני שגלגל עליו חזר ואמר הריני משלם, מודה הירושלמי ששוב א"א לגלגל עליו. ועי' ברא"ש בסוף כל הנשבעין. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומדברי הרמב"ן למדנו עוד הלכה, דלא רק שיש דין גלגול במקום שהוא נשבע על שבועת העיקר, אלא גם במקום שהוא נתחייב בשבועת העיקר, ולא יכל להשבע משום שאמר איני יודע, ונפסק דינו שמתוך שאינו נשבע הוא משלם, אפ"ה כיון שנתחייב שבועה אפשר לגלגל עליו עוד שבועה, שהרי הכא הוא נתחייב שבועה על הבגדים, אבל אינו נשבע על הבגדים למעשה, שהרי הוא אומר איני יודע, אלא נפסק דינו שהוא משלם, ואפ"ה אפשר לגלגל עליו שבועה על העבד, הרי שגם במקום שדינו מתוך וכו' אפשר לגלגל עליו, וזה כסברת הרמב"ן הנ"ל שדין גלגול שבועה הוא בעיקר החיוב, וגם אם לא נשבע למעשה, וכיון שדינו להשבע אפילו שהוא לא נשבע בפועל, אפשר לגלגל עליו עוד שבועה. ועמד בזה בתומים סי' ק. ובדין זה נחלק הרא"ש בתשו' כלל ח' אות ג' וס"ל שאם הוא לא נשבע על שבועת העיקר, אלא נפסק דינו שכיון שלא נשבע משלם, שוב א"א לגלגל עליו. [ולשון הרא"ש הוא 'שכיון שלא נשבע ונתחייב ממון, נמצא שלא נתחייב שבועה מעולם. ועי' בזה בסמוך].

   [ובדעת הרא"ש עי' בדרישה חו"מ רכג שהק' על הטור, שהטור פסק בסי' עה וצד כדברי הרא"ש שלא אומרים מתוך בגלגול, ובסי' רכג הביא דינא דמתני' של עבד, ותי' 'וי"ל דשאני התם שהוא בטענה אחת', וכוונתו שכיון שמתחילה תבע אותו עבד עם בגד, הוי תביעה אחת, שאם הוא נתחייב שבועה על תביעה אחת, ורוצה לגלגל עליו עוד טענה אחרת, בזה לא אמרינן מתוך, אבל אם תבע אותו כמה דברים וביניהם גם עבדים וקרקעות, בזה דין הגלגול עושה מתוך. והביאור בזה הוא עפ"י מש"כ לעיל, שכל סברת הרא"ש שדין גלגול הוא רק במעשה השבועה, ולכך אפי' שהוא צריך להשבע מכח הדין גלגול, מ"מ אינו נחשב מחוייב שבועה, ולכך אין דין מתוך, אבל במקום שהוא טענה אחת, שתבע גם עבד גדול וגם בגדים גדולים, גם הרא"ש מודה שבעצם יש לו סיבת חיוב להשבע גם על העבד, שהרי כיון שיש כאן מודה במקצת יש דררא גם על העבד, אלא שלמעשה א"א להשביע על העבד דאין נשבעין על העבדים, אבל כיון שיש לו כח להשביע מכח דין גלגול, שוב חוזר להיות מחוייב שבועה מחמת עיקר התביעה, ובזה כו"ע מודו דאמרינן מתוך]. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכתב באבן האזל פ"ב שכירות ה"ג שבזה נחלקו הרמב"ם וראב"ד [פ"ה שאלה ה"ו, ופי"ג ממלוה הי"ד] מה הדין במקום שלא נשבע משום שלא הו"ל למידע, והוא שמא טוב, שיטת התוס' בסוגין שדין מתוך הוא רק בשמא גרוע שהו"ל למידע, אבל אם לא הו"ל למידע אין דין מתוך, וכך שיטת הראב"ד, אבל הרמב"ם ס"ל שגם במקום שלא הו"ל למידע יש דין מתוך. וביאר באבן האזל שנחלקו בהנ"ל, דהרמב"ם ס"ל שהדין הוא שמיד הוא במצב של חיוב ממון אלא שיכול להפטר משבועה, וממילא אם מאיזה טעם הוא לא נשבע, כגון שלא רוצה או שלא יכול, ממילא הוא חייב ממון מחמת התביעה. אבל התוס' והראב"ד ס"ל שלעולם אין לו חייב ממון, אלא חיוב שבועה לחוד, ואם הוא לא נשבע הוא חייב ממון, וממילא זה דוקא כשאינו רוצה להשבע, אבל אם אינו יכול להשבע, בכה"ג לא חייבו אותו ממון. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה לעיל ב: אמרו על מתני' דשנים אוחזין בטלית דחולקין בשבועה, לימא מתני' דלא כסומכוס, דלסומכוס חולקין בלא שבועה, ודחו כי קאמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא, אבל היכא דליכא דררא דממונא לא אמר, ולכאו' פלא, הרי כל המעלה של דררא מבואר בתוס' כאן הוא שנחשב כאילו שניהם מוחזקין בו, והתם הרי איירי שהם בפועל אוחזים בו, ומה בכך שאין דררא, סו"ס צריך להיות הדין שיחלוקו בלא שבועה. וצ"ל שהדררא דממונא עושה מוחזקות אלים יותר מאחיזה בפועל כשאין דררא, דמה שיש ספק לבי"ד כלפי כאו"א שהממון הוא שלו, זה נותן לו אחיזה בממון, יותר ואחיזה לחוד. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה בקו"ש [ח"ב סי' ט' ז'] הבין דכונת תוס' דלסומכוס חשיב תרויהו מוחזקים היינו מכח הדין שיחלוקו, דכיון שנפסק הדין שיש לכל אחד חצי חשיב מוחזק, [ודלא כשער משפט שמבואר בדבריו שהבין דכל אחד חשיב מוחזק בכל החפץ, אלא שכל אחד מוחזק רק בחצי], ויסוד הסברא הוא ע"ד מש"כ דמוחזק לא נקבע תחת יד מי החפץ נמצא, אלא למי יש את הסיבה לקבל את החפץ, אבל לעיל כתבנו שאין כונת תוס' דע"י הדין יחלוקו חשיב מוחזק, אלא ע"י עצם המציאות של דררא דממונא חשיב מוחזק, וכמש"כ ועי' בקונטרס הספיקות [כלל א' אות ה'] שמבואר מדבריו כמש"כ דכונת תוס' הוא לאו מכח הדין יחלוקו חשיב מוחזק, [דהקשה שם לפי סומכוס דסבר דממון המוטל בספק חולקים אמאי לא אזלינן בתר חזקת מרא קמא דהוא הלכה בכל התורה כולה כמו באיסורים דאזלינן בתר חזקה, ותי' דכיון שכתבו תוס' דחשיב מוחזק לכן לא חשיב נגד חזקת מרא קמא]. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש להעיר בזה הגמ' בכתובות שם דמבואר דלמד"א משעת אונס נתחייב יש פטור של קלב"מ, דאם שאל בחול וטבחה דרך גניבה בשבת, נמצא שנתחייב מיתה באותה שעה, ולמ"ד שמתחייב בשעת אונסין הוא פטור מפני שקלב"מ, אבל למ"ד שמתחייב בשעת משיכה אין זה קלב"מ מפני שהחיוב ממון חל בשעת משיכה, ולא בשעת טביחה בשבת, ולמבואר דעת הריטב"א שכל הנדון הוא רק לגבי שיעבוד נכסים, אבל עצם החיוב חל רק בשעת אונס, קשה מאד דא"כ לכו"ע צריך להיות פטור של קלב"מ וצ"ע, ועי' בחי' הגר"ח על הש"ס עמוד קלג מש"כ לבאר בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. עיקר הנדון שכתבו הראשונים האם חיוב דשואל הוה כאיני יודע אם נתחיבתי או איני יודע אם פרעתיך, דתלוי אם נתחייב משעת משיכה או משעת אונס, עי' בקה"י [ב"מ סי' לח] שכתב דכ"ז רק בשואל, אבל בשאר השומרים פשיטא שאינו מתחיב אלא משעת פשיעה, ומשום דשואל שחייב באונסים אפ"ל דמשעה שנתחייב באחריות נתחייב, אבל כל השומרים אינו אלא מטעם שלא שמרו ופשעו בשמירה, ולכן רק משעת ההפסד חייב, והביא שכ"כ בקו"ש פסחים אות יז, ועי' בלשון התוס' בב"ק יא. ד"ה אין שמין שכתב וה"ט דמד"א אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנה משעה שהוציא מרשות בעלים, ומבואר דלהך צד דמשעת משיכה מתחייב קנהו כשהוציא מרשות בעלים וכשנאנס בדידה נאנס, אולם בקצה"ח בסי' רצ"א וכן נראה בש"ך שם שהנדון שייך בכל השומרים ולא רק בשואל. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועל הקושיא הראשונה עי' היטב בלשון הר"ן שכתב וז"ל 'דאע"ג דקי"ל טענו חיטין ושעורין והודה לו באחת מהן חייב, שאני התם אע"פ שהמינים חלוקים מ"מ שתיהן תביעה אחת, אבל הכא שאני שהן תביעות חלוקות, מלוה ופקדון שאלה ושכירות', והיינו שכל החיוב בטענו חיטין ושעורין כיון שהם חיוב אחד, ועל ההקו' השניה כתב הר"ן שם בשם הרשב"א דמיירי שתובעים פרה מסוימת שהמשאיל אומר פרה זו שמתה שאולה היתה, ואתה חייב באונסיה, והלה אומר ששכורה היתה, וכה"ג כיון ששניהם דנים על פרה מסוימם חשיב הודה במה שטענו ולכן צריך שבועה, והרא"ש כתב באופ"א שכתב דהכא ל"ד לכל טענו חיטין והודה בשעורין כיון דבעלמא פטור כיון שיש מחילה מזה שלא תבע שניהם, אבל הכא ל"ש לומר סברא זו שהוא מוחל שהרי הוא תבע ממנו ב' הפרות. [↑](#footnote-ref-9)