י - בדיני שכיר
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

אור ליום ועש"ק שלח כ' סיון תשס"ט

**הערות בדיני שכיר**

**א**

א] בטעם מה שתיקנו דהשכיר נשבע ונוטל, נחלקו הראשונים, דהנה הרי"ף כתב, ז"ל, עקרוה רבנן לשבועה מבעה"ב משום דבעה"ב טרוד בפועליו ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בדבריו דהא דשדיוה אשכיר הוא משום כדי חייו.

אך בחי' הרמב"ן פירש לא כן בד' הרי"ף, ז"ל, פי' לפירושו משום כדי חייו דשכיר תקנו השבועה על בעה"ב וכיון שראו שעסקיו מרובין ואינו יכול לישבע תקינו שישבע השכיר, עכ"ל, וכ"כ הרמב"ן במלחמות בס"פ כל הנשבעין, וכ"כ הר"ן, וזה עפ"מ שכתבו הרמב"ן והר"ן לעיל מינה, דלס"ד דגמ' הא דהפכו את השבועה על השכיר, הוא משום כדי חייו, אך למסקנא דגמ' הא דהפכו את השבועה על השכיר אי"ז כלל משום כדי חייו, וטעמא דכדי חייו הוא הטעם לעיקר חיוב השבועה, אך הא דהפכו את השבועה על השכיר הוא משום דבעה"ב טרוד בפועליו.[[1]](#footnote-2)

ועי' בד' הר"ן להלן שביאר דזהו מש"א א"ה אפי' קצץ נמי, והיינו דלס"ד דגמ' דהטעם דהפכו השבועה על השכיר הוא משום כדי חייו, ע"כ י"ל דבקציצה דליכא כ"כ כדי חייו, לא הפכו על השכיר, אך לפמש"א דהא דהפכו השבועה על השכיר הוא משום דבעה"ב טרוד בפועליו, א"כ קציצה נמי.[[2]](#footnote-3)

והר"ן להלן פירש דזהו טעם הסוברים דבקציצה לא תיקנו חכמים שבועה כלל, דהוא משום דלמסקנת הגמ' טעם עיקר תקנת השבועה הוא משום כדי חייו, ובקציצה ל"ש כ"כ כדי חייו.

ב] אך בחי' הרשב"א שם פירש לא כן, ז"ל, ה"ק ראו חז"ל שיש לתקן כאן שבועה כדי שלא ילך העני בפחי נפש, והי' להם לתקנה על בעה"ב שישבע ולא ישלם וכו', והם לא עשו כן אלא עקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר, משום כדי חייו, כדאסיקנא דשמא בעה"ב מתוך שטרוד בפועליו לא יזכור וסבור שפרעו, עכ"ל, והרי גם למסקנת הגמ' הא דשדיוה אשכיר הוא משום כדי חייו, ואך דעל מה דפריך דמשום כדי חייו דשכיר קנסינן לי' לבעה"ב, אשר היינו דהי' לנו להטיל השבועה על בעה"ב, דגם בזה יתקיים כדי חייו דשכיר, וע"ז אמרי' דבעה"ב טרוד בפועליו ויש לחוש שיהא סבור שפרעו וישבע ע"ז ויפסיד השכיר, ולא יתקיים בתקנה זו כדי חייו דשכיר, וע"כ הוא שהטילו השבועה על השכיר.

וגם בחי' הריטב"א כתב דגם למסקנת הגמ' הטעם הוא משום כדי חייו, אך פירש בזה בע"א, ז"ל, ונראין דברים דהשתא לא עקרינן טעמא דכדי חייו לגמרי, אלא דהדרינן לומר דלאו משום כדי חייו בלחוד הוא דשדיוה אשכיר, אלא משום דאיכא נמי הא דבעה"ב טרוד בפועליו הוא, טרוד בפועליו הוא, פירוש וברי דידי' כשמא הוא וכאומר איני יודע אם פרעתיך, ולאו דלהוי מדינא הכי אלא שבזה מצאו מקום למישדי שבועה אשכיר, ופרכינן דאי מה"ט הול"ל דליגבי שכיר בלא שבועה, ולא תיהוי תקנתא דרבנן כי חוכא וכו', עכ"ל.

ונ' מדבריו, דעיקר התקנה היא משום כדי חייו דשכיר, ואך דמשו"ז לחודה ל"ה מפסידין את בעה"ב, אלא הי' בעה"ב נשבע ונפטר, אך כיון דבעה"ב טרוד בפועליו, הדר תיקנו חכמים משום כדי חייו דשכיר, לחשבו כאיני יודע אם פרעתיך.[[3]](#footnote-4)

וזהו שפירש הריטב"א להא דפרכינן דליתיב בלא שבועה, דהוא משום דלא ליהוי מילתא דרבנן כחוכא, וזה לטעמי' דזהו גדר הא דהשכיר נשבע ונוטל, דמשום כדי חייו דשכיר חשבוהו לבעה"ב כאיני יודע אם פרעתיך, אך הרשב"א לטעמי' פירש בע"א.[[4]](#footnote-5)

ג] ובד' הרמב"ם פי"א משכירות ה"ו נ' שיטה אחרת בזה, ז"ל, כל שכיר וכו' תיקנו חכמים שישבע השכיר בנקיטת חפץ ויטול כדין כל נשבע ונוטל, מפני שבעה"ב טרוד בפועליו וזה השכיר נושא נפשו לזה, עכ"ל, וממה שלא הזכיר הרמב"ם לטעמא דכדי חייו, אי לא נימא דמש"כ הרמב"ם דהשכיר נושא נפשו לזה, הוא טעמא דכדי חייו, נ' דס"ל דלמסקנת הגמ' לא קיימא ה"ט דכדי חייו, אלא טעם עיקר חיוב השבועה הוא משום שאליו הוא נושא את נפשו שלא ילך בפחי נפש, כמש"כ הרמב"ם שם ה"ז בדו"ד על הקציצה, והפכוה רבנן על השכיר משום דבעה"ב טרוד בפועליו.

והך מילתא דעיקר תקנת השבועה, הוא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש, כ"כ גם הר"י מיגש בסוגיא שם, ונ' שדעתו ג"כ כדעת הרמב"ם דלמסקנת הגמ' ליכא כלל לטעמא דכדי חייו, ומש"כ הרי"מ שם דהא דעקרוה לשבועה על השכיר הוא משום כדי חייו, נ' דהוא לס"ד דגמ', עיי"ש.

**ב**

ד] והנה אמנם כל הני רבוותא שוים, דמדינא הי' בעה"ב פטור, וכל הא דהשכיר נשבע ונוטל הוא מתקנ"ח.

אך בד' התוס' נ' דהא דהשכיר נשבע ונוטל הוא מעיקר הדין, דהנה כתבו התוס' בסוגיא שם, ז"ל, וניתב לי' בלא שבועה, וא"ת ולא יהא ברי של בעל הבית אלא כאיני יודע וכו', וי"ל דהוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו לך דחייב לכו"ע וכו', וא"ת אכתי אמאי ניתיב לי' בלא שבועה וכי א"א להיות בשום פעם שיהי' ברי שלו טוב דפעמים יהי' כדבריו, דהא ר"י לא מיחייב אלא בהודאה במקצת, וי"ל דנהי דר"י לא חשיב לגמרי כאיני יודע, רבנן מיהא חשבי לי' כודאי שכח, עכ"ל.

ונ' להדיא מד' התוס', דהא דהו"ל כא"י אם פרעתיך, הוי זה מעיקר הדין, דאם אי"ז אלא מתקנ"ח לחשבו כא"י אם פרעתיך, א"כ נמצא דפלוגתת רבנן ור"י הוא, אם תיקנו חכמים לחשבו כא"י אם פרעתיך אף בכופר הכל או רק במודה במקצת, ומה הוכיחו התוס' מד' ר"י דפעמים יהי' כדבריו, וכתבו דר"י לא חשיב לגמרי כאיני יודע ורבנן חשבי' לי' כודאי שכח, ובע"כ מד' התוס' דהא דחשבי לה רבנן כא"י אם פרעתיך הוא מדינא, וזהו שהקשו, דמדר' יהודה שמעינן דלא חשיב כודאי שכח, דא"כ מ"ט פטר ר' יהודה היכא דהוא כופר הכל, ומדר' יהודה נשמע לרבנן, וע"ז כתבו דבהא גופא פליגי רבנן ור"י, דר"י לא חשיב לגמרי כאיני יודע, וע"כ לא מחייב ר"י אלא במודה במקצת, ורבנן חשבי לי' כודאי שכח, וע"כ מחייבי אף בכופר הכל.

ויש ללמוד כן גם ממש"כ התוס' שם ד"ה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ז"ל, הכא ודאי שהוא עומד וצוח שפרע שייך תקנה כדי להפיס דעתו, אבל בההיא דהגוזל בתרא דקאמר איני יודע אם החזרתיו לך א"צ לתקן, עכ"ל, ואם הכא לא חשיב מדינא כא"י אם פרעתיך, ואי"ז אלא מתקנ"ח, א"כ הרי ל"ק כלל מ"ש דהכא תיקנו שבועה כדי להפיס דעתו והתם לא תיקנו, ובע"כ מד' התוס' דהכא חשיב מדינא כא"י אם פרעתיך, וזהו דקשיא להו דמ"ש דהכא תיקנו שבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ובכל א"י אם פרעתיך לא תיקנו שבועה, וע"ז הוא שכתבו דהגם דחשיב כא"י אם פרעתיך, מ"מ כיון שהוא עצמו עומד וצווח שפרע שייך תקנה כדי להפיס דעתו.

וכ"ה מבו' גם ממש"כ התוס' בכתובות ד"פ. ד"ה ישבע, ז"ל, ונראה דהתם לא חשיב אלא אותם שצריך להשמיענו דנוטלין דאי לאו דאשמעינן הו"א דאפי' בשבועה אין נוטלין, ואע"פ דשכיר למאי דחשיב לי' טרוד בפועליו מן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, דהו"ל כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך דחייב ואינו נשבע אלא להפיס דעתו של בעה"ב, מ"מ אי לאו דאשמועינן ל"ה ידעינן דחשיב כאיני יודע ואפי' בשבועה לא הי' נוטל, עכ"ל, ולהדיא דהא דהשכיר נוטל הוא מן הדין.

והאמנם יש לדחוק, דאחר שתיקנו חכמים לחשבו כא"י אם פרעתיך, תו עיקר דינא דמתניתין הוא דלא יטול אלא בשבועה, אך מלבד דאי"ז מתישב כ"כ, דמ"מ כיון דקמ"ל מתני' לתקנ"ח דחשיב כא"י אם פרעתיך, שפיר תני לה במתניתין, כיון דהוצרך להשמיענו דנוטלין, גם אי"ז מתישב בל' התוס' דאי לאו לאשמועינן ל"ה ידעינן דחשיב כאיני יודע, והרי דמעיקר הדין חשיב כאיני יודע, ואך דל"ה ידעינן לזה אי לאו לאשמועינן, ועי' עוד בל' תוס' הרשב"א שם שג"כ מתבאר כן להדיא.

ונמצא לפ"ז לדעת התוס', דלמסקנת הגמ' הא דהשכיר נשבע ונוטל אי"ז כלל משום כדי חייו דשכיר, אלא הוא משום דבעה"ב טרוד בפועליו והו"ל כא"י אם פרעתיך, וע"כ הי' מן הדין שיטול בלא שבועה, ואך דתיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ועי' פנ"י ב"מ דקי"ב: שנקט כן בדעת התוס' דהא דהשכיר נוטל הוי זה מעיקר הדין.[[5]](#footnote-6)

ה] ואמנם בעיקר ד' התוס' דפלוגתא דרבנן ור"י היא אם חשיב כודאי שוכח או לא חשיב כודאי שוכח, תמוה טובא בזה מסוגיית הגמ' שם דמ"ו., דאמרי' אלא אמר רבא בהא קמיפלגי, ר"י סבר בדאורייתא עבדו לי' תקנתא לשכיר ובדרבנן הואי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לשכיר, והרי להדיא דפלוגתת ר"י ורבנן אינה אם חשיב כודאי שוכח, אלא פליגי אם עבדו תקנתא לתקנתא או לא.[[6]](#footnote-7)

ו] ובתומים סימן פ"ט סק"י כתב דכל ד' התוס' דפלוגתת רבנן ור"י היא אם הוא ודאי שוכח או אינו ודאי שוכח, הוא רק בתחילת הסוגיא, וע"ז הוא דפרכי' אהא דפליגי רבנן ור"י אם תיקנו שישבע השכיר ויטול בשהדו"ד על הקציצה, דהשתא היכי דמחמיר ר"י מקילי רבנן היכא דמקיל ר"י מחמרי רבנן, והיינו דהוי סברות הפוכות, דבקציצה ס"ל לר"י דלא דכיר בעה"ב ורבנן ס"ל דמידכר דכיר, ואילו בפירעון ס"ל לר' יהודה דל"ה ודאי שוכח ורבנן ס"ל דהוי ודאי שוכח, וע"ז משני רבא דפלוגתת ר"י ורבנן בפירעון אינה אם הוי ודאי שוכח או לא, אלא פליגי אם בדרבנן נמי עבדינן תקנתא, אך גם רבנן מודו דל"ה ודאי שוכח, וע"כ בקציצה שפיר י"ל דר"י ס"ל דלא מידכר דכיר ורבנן ס"ל דמידכר דכיר, עכ"ד.

ויש מקום לדון בזה דאדרבה, אם פלוגתת רבנן ור"י היא אם הוי ודאי שוכח או אינו ודאי שוכח, א"כ בזה הוא דפליגי נמי בקציצה, דלרבנן דהא דהשכיר נשבע ונוטל הוא משום דהוי ודאי שוכח, הרי דבמקום דאינו ודאי שוכח ליכא לעיקר דינא דשכיר, וע"כ בקציצה דאינו ודאי שוכח, אין השכיר נשבע ונוטל, ומשא"כ לר"י דגם בפירעון אינו ודאי שוכח, ואפ"ה תיקנו חכמים שישבע השכיר ויטול, א"כ ה"נ בקציצה תיקנו שישבע ויטול הגם דאינו ודאי שוכח, ואמנם אין נ' לפרש כן במכוון שנויא דרבא, דאי"ז מתישב כלל בלישני'.

אך צ"ע בסתימת ד' התוס' בדמ"ה. שפירשו דפלוגתת רבנן ור"י היא אם הוי ודאי שוכח, ולא פירשו דאי"ז למסקנת הגמ', וביותר תיקשי בד' התוס' בב"מ דקי"ב: שפירשו כן בסוגיית הגמ' שם, והתם לא מצינו דהדרא בה הגמ' מזה, ושמא הוי פלוגתת הסוגיות.

וביותר יש לתמוה ע"ז מד' התוס' בשבועות דמ"ט. שפירשו דהא דאין מגלגלין לשכיר הוא משום דאין שבועתו מן הדין אלא להפיס דעתו של בעה"ב, ואם למסקנת הגמ' מודו רבנן דל"ה ודאי שוכח, והא דהשכיר נוטל בשבועה הוא משום דעבדינן תקנתא לדרבנן, א"כ הרי לפ"ז ליכא למיפרך כלל דליתיב לי' בלא שבועה, וא"כ הרי נמצא דשבועת השכיר היא מעיקר דינו ואי"ז להפיס דעתו של בעה"ב, ומ"ט אין מגלגלין ע"ז.

גם ילה"ע ע"ז מד' התוס' בכתובות ד"פ. שעמדו מ"ט תני במתניתין ר"פ כל הנשבעין לשבועת שכיר בכלל הנשבעין ונוטלין דהתם, הרי מן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, ונ' להדיא דכ"ה למסקנת הגמ'.

ז] עוד צ"ע בד' התוס', דאם אכן הא דשכיר נשבע ונוטל היינו משום דמן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, והא דנשבע הוא כדי להפיס דעתו של בעה"ב, הרי נמצא דלא מצינו כלל שתיקנו חכמים חובת שבועה על בעה"ב, דלדעת ש"ר עיקר תקנת שכיר הוא שישבע בעה"ב, ואך דמשום דטרוד בפועליו וכו' שדיוה להשבועה על השכיר, אך לדעת התוס' לא תיקנו שבועה כלל על בעה"ב, אלא מעיקר הדין נוטל השכיר, ותיקנו שלא יטול אלא בשבועה, א"כ הי' בדין דבשהם חלוקין על הקציצה, דבעה"ב מידכר דכיר, יהא בעה"ב פטור בלא שבועה, בדל"ה מודה במקצת, וכדעת הרי"ף ובעה"מ.

אמנם הנה בד' תוס' הרא"ש שם דמ"ו. מפורש דאף היכא שאין בעה"ב מודה במקצת ה"ה חייב לישבע, ופירש בזה, ז"ל, דמשום טירדא דבעה"ב ראוי חכמים שהוא ראוי לתקן כאן שבועה וראוי' היא להטיל על בעה"ב, והיכא דחלוקין בפירעון דבעה"ב הוא בודאי שוכח עקרוה ממקומה והטילוה על השכיר, אבל כשחלוקין בקציצה דבעה"ב קצת זכור, הניחו השבועה במקומה על בעה"ב, עכ"ל.

אך באמת ממש"כ תוס' הרא"ש דהיכא דחלוקין בפירעון דבעה"ב הוא בודאי שוכח "עקרוה ממקומה" והטילוה על השכיר, הרי מבו' דהא דלדעת רבנן השכיר נוטל בשבועה, אי"ז מעיקר הדין, אלא חשבוהו חכמים כודאי שוכח ומכח זה עקרוה להשבועה ממקומה והטילוה על השכיר, ולפ"ז שפיר י"ל דבחלוקין על הקציצה, דאין בעה"ב ודאי שוכח, הניחו השבועה במקומה על בעה"ב, אך לדעת התוס' דהא דהשכיר נוטל בשבועה הוא מעיקר הדין, ולא מצינו כלל שתיקנו שבועה על בעה"ב, הרי מסתברא מילתא דהיכא דחלוקין על הקציצה בעה"ב פטור בלא שבועה, ועי' מהרש"א שם דמ"ה. שדן בדעת התוס' בזה.

אמנם צ"ע בזה ממש"כ תוס' הרא"ש בר"פ כל הנשבעין, ז"ל, וי"ל דלא חשיב אלא הני דרבותא הוא לאשמועינן שנוטלין בשבועה דאי לאו דתקינו רבנן ל"ה נוטלין וכו', ואע"ג דאמרי' בגמ' דשכיר הוה שקיל מן הדין בלא שבועה אם לא להפיס דעתו של בעה"ב, מ"מ הי' ס"ד למימר דפטור בעה"ב אפי' ישבע שכיר דהא בעה"ב אומר נתתיו לך וכופר הכל הוא ושבועת היסת לא נתקנה עדיין, וקמ"ל מתני' דבעה"ב טרוד בפועליו ונאמן השכיר, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בד' הרא"ש, דהא דהשכיר נוטל הוא מעיקר הדין, וזהו שהק' דמ"ט תני לה במתניתין.

אך י"ל דמש"כ הרא"ש דלא תני אלא הני דרבותא לאשמועינן ד"נוטלין בשבועה" דאי לאו דתקון רבנן ל"ה נוטלין, היינו דלא תני אלא להני שנוטלין מכח השבועה, ואי לאו דתקון רבנן בהו שבועה ל"ה נוטלין, וזהו דקשיא לי' דשכיר אין נטילתו מכח השבועה, וע"ז הוא שתירץ דמ"מ איצטריך לאשמועינן עיקר הא דהוא נוטל.[[7]](#footnote-8)

ח] ונ' נפ"מ לדינא בין דעת התוס' לדעת ש"ר, בדין שכיר שהי' חשוד, שכתבו הרמב"ן הרשב"א והר"ן דנשבע בעה"ב בנק"ח, דכיון דמעיקר הדין הי' השבועה על בעה"ב, ואך דעקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר, ע"כ כל דהשכיר חשוד וא"א להטיל השבועה עליו, הדר הויא השבועה על בעה"ב, אך דעת בעה"מ דכה"ג נשבע בעה"ב היסת ונפטר, וכן דעת הרמב"ם, וכן דעת הריטב"א שם דמ"ח:.

ונ' דלדעת התוס' אי"ז כן, דלדעתם א"א כלל להטיל שבועה על בעה"ב, שהרי חשבינן לי' בודאי כשכח, ואינו יכול לישבע כלל, וכמש"כ התוס' לפרש דזהו דפרכי' דא"ה קצץ נמי, משום דהו"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא דמשאיל"מ, וע"כ כל דהשכיר חשוד ואינו יכול לישבע, פטור בעה"ב בלא שבועה,[[8]](#footnote-9) ואך די"ל דישבע בעה"ב שאינו יודע בבירור שלא פרעו, וע"ד שכתב המרדכי שהביא הש"ך בסימן פ"ט סק"א

ויתכן עוד, דכיון דמן הדין הי' השכיר נוטל בלא שבועה, ואך דתיקנו שישבע כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ע"כ כל דהוי חשוד וא"י לישבע, ה"ה נוטל בלא שבועה, וזה לדעת הסוברים דפוגם שטרו והוא חשוד נוטל בלא שבועה, ואם הודה בעה"ב במקצת, נ' דכיון שכתבו התוס' דכל דטרוד בפועליו הו"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא, א"כ ממילא דהיכא דהשכיר חשוד, הו"ל כשניהם חשודין דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ.

ט] ואמנם יש להדגיש, דכ"ז הוא לדעת רבנן דס"ל דהוי ודאי שוכח, וע"כ א"א להשביעו, אך לדעת ר"י דלא חשיב כודאי שוכח, ודאי מצינו להשביעו.

ומה"ט נ' דלדעת ר"י דאין השכיר נשבע ונוטל עד שתהא שם הודאה במקצת, ואם אם הוא כופר הכל אין השכיר נשבע ונוטל, דמ"מ בכה"ג הוי הדין דנשבע בעה"ב בנק"ח, שהרי להדיא אמרינן דמודה ר"י בכופר הכל שתיקנו שבועה על בעה"ב, ואך דלא אפכוה אשכיר משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכ"ה מבו' להדיא בד' הרי"מ שם דמ"ו. דלדעת ר"י היכא דבעה"ב כופר הכל, נשבע בעה"ב ונפטר, וכ"ה מבו' גם בל' רש"י שם, ז"ל, אחמורי מחמיר על השכיר למשקל שבועה מיני' ושדיוה על בעה"ב, עכ"ל, והרי דלדעת ר"י שדינן להשבועה על בעה"ב,[[9]](#footnote-10) וזה הוא אף לדעת התוס', דמודו התוס' דלדעת ר"י ל"ה בעה"ב ודאי שוכח, וע"כ שפיר משבעינן לי'.

**ג**

י] כתב הש"ך סימן פ"ט סק"א, ז"ל, כתב המרדכי ר"פ כל הנשבעין וז"ל, על אודות השכיר שנשבע ונוטל, אם יכול להפך השבועה על בעל הבית לומר לו השבע והפטר, פלוגתא דרבוותא היא, ר"י מיג"ש ז"ל כתב שיכול להפכה, ולכאורה נראה טעמו דכל האומר א"א בתקנת חכמים שומעין לו כגון זה דלטובתו נתקנה, ורי"ף והמיימון כתבו דלא מהפכינן, ונראה למהר"מ כדבריהם, דהכא לאו לטובתו של שכיר נתקנה אלא לטובת בעה"ב נתקנה דטרוד בפועליו ואינו זכור,[[10]](#footnote-11) אמנם אם השכיר אומר לבעל הבית השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני והפטר, אז צריך בעה"ב לישבע, דלא גרע מהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וצריך לישבע שאינו יודע, וכדברי ר"י מיגש כ"כ בשער י"ז דאלפס, עכ"ל וכו', ולא ידעתי אנה מצא שכתב ר"י מיגש שיכול להפכה, ונראה שהוציא כן ממה שכתב הסמ"ג וכו' וז"ל, הורה הרב ר"י אבן מגש הלוי ורבותיו, שאם אמר התובע א"א בתקנת חכמים כגון זאת שתיקנו חכמים לישבע וליטול, אלא הריני כשאר כל התובעים, ה"ז משביע את הנתבע שבועת היסת כו', עכ"ל. אבל לפעד"נ דלא פליגי רי"ף ומיימון על הרי"מ בזה, דהא דברי הרי"מ אלו מביא הרמב"ם גופי' פ"א מהלכות טוען, שכתב, והורו רבותי שאם אמר התובע א"א כו', וכתב בהגהמי"י שם וז"ל, וכן ספר המצוות משמם והם רי"מ ורבותיו, עכ"ל, אלא ודאי נהי דס"ל להרי"ף וכו' ולהרמב"ם שם דאינו יכול להפך שום שבועת המשנה, היינו להפך בכיוצ"ב, אבל משבועת המשנה להיסת יכול להפך, דפשיטא דיכול לומר הריני כשאר התובעים, וגם קשה לי מה שכתב ונראה למהר"מ כדבריהם דהכא לאו לטובתו כו', דהא הרי"ף והרמב"ם שם לא מחלקין בין שכיר לשאר נשבעין ונוטלין, אלא ס"ל בכל נשבעין ונוטלין אינו יכול להפך וכו', [וגם מש"כ וכדברי רי"מ כ"כ בשער י"ז דאלפס, הוא מגומגם, דבשער י"ז דאלפס כתב בכל הנשבעין ונוטלין דמפכינן יעו"ש, ובע"כ שאלפס בעל השערים הוא חולק על הרי"ף פרק הכותב וגם על הרי"מ, ודוק]. ונראה דמהר"מ ס"ל כהרי"ף והרמב"ם ולא מטעמייהו, אלא בעלמא ס"ל דגם הנשבעין ונוטלין יכולים להפך וכדעת ר"י וכו', והכא ס"ל כוותייהו מטעמא דלאו לטובתו של שכיר נתקנה וכו', עכ"ל.[[11]](#footnote-12)

יא] והיוצא מד' הש"ך, דמש"כ המרדכי דדעת הרי"מ הוא דמצי השכיר להפך, אי"ז מדין היפוך אלא הוא משום דאמר הריני כשאר התובעים וישבע הנתבע היסת, ודלא כפשטות הלשון, ומש"כ מהר"מ דנראה כדבריהם משום דהתקנה היא לטובת בעה"ב, היינו דהגם דס"ל דבכל שבועת הנוטלין איכא דין היפוך, מ"מ בשכיר ל"מ להפך כיון שתיקנו השבועה על השכיר לטובת בעה"ב.

וזה צ"ב, דאם אכן מכוון ד' המרדכי הוא דפליגי הר"י מיגש עם הרי"ף והרמב"ם אם מצי להשביעו היסת, א"כ הרי נמצא דלא דנו כלל על דין היפוך, ומהו שכתב מהר"מ עלה שנראה כדבריהם משום וכו', אשר זה הוא טעם מ"ט לי"ב לדין היפוך, והרי לא דיינינן ע"ז כלל.

ולכאו' הי' מקום לפרש ד' המרדכי בע"א, דלעולם ס"ל להרי"מ דאיכא דין היפוך בשבועת שכיר, והגם דהרי"מ גופי' ס"ל בשבועות דמ"א. דליכא דין היפוך בשבועת הנוטלין, ומתרי טעמי, ר"י חדא דהא טכסוסי שבועה דאורייתא היא, ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר לי' אנא לא ניחא לי לאישתבועי כלל את אי בעית דתישקול אישתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא לך מידי ולא מישתבענא מידי, עכ"ל, מ"מ שכיר מצי להפך שבועתו, מדינא דכל האומר א"א בתקנ"ח שומעין לו כגון זו דלטובתו נתקנה, והיינו משום דמן הדין היתה השבועה מוטלת על בעה"ב, והא דעקרוה רבנן לשבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר הוי זה לתקנת השכיר, וכאשר כ"ה מבו' בל' הרשב"א והר"ן במש"כ בדין שכיר חשוד, עיי"ש, ולדעת הרשב"א והריטב"א דהא דעקרוה רבנן וכו' הוא משום כדי חייו, הרי ודאי דהויא התקנה לטובת השכיר, וע"כ מצי השכיר לומר א"א בתקנ"ח, והדר דינא דהבעה"ב נשבע ונפטר.

אך צ"ע מסתימת ל' הרי"מ בשבועות דמ"א. דנראה דבכל שבועת הנוטלין ל"מ להפך, ואף לא בשבועת שכיר.

ולפ"ז זהו שכתב מהר"מ לחלוק ע"ז, דמה שתיקנו שישבע השכיר ויטול אי"ז לטובת השכיר, אלא הוא לטובת בעה"ב כיון שהוא טרוד בפועליו ואינו זכור וחששו חכמים לתקנתו, וע"כ ל"מ השכיר לומר א"א בתקנ"ח, ושו"ר בחי' הפלאה שכבר פירש כן.

ומה דלא ניח"ל להש"ך לפרש כן, מ' מלשונו דהוא משום שלא נמצא ד' רי"מ אלו, ולא מצינו מד' הרי"מ, אלא דמצי אמר הריני כשאר התובעים ומצי להשביע את הנתבע היסת, ובע"כ דע"ז קיימי ד' המרדכי.

אך הנה בסו"ד מהר"מ מבו' דגם ל"מ להשביעו היסת, ול"מ אלא להשביעו שאינו יודע בבירור שלא פרעו, והרי דהא דל"מ להטיל השבועה על בעה"ב, אי"ז רק משום דליכא דין היפוך בשבועה זו, אלא גם ל"מ למימר הריני כשאר כל התובעים והשבע היסת, משום דלתקנת בעה"ב שלא ישבע לשקר עקרו חכמים להשבועה מבעה"ב, וע"כ אין ביד השכיר לתבעו לישבע ע"ז.

יב] והנה מל' מהר"ם מ' דהא דל"מ להשביעו היסת שפרעו, הוא משום דל"ש בזה אי אפשי בתקנ"ח כיון דהויא התקנה לטובת בעה"ב, ולכאו' נ' המכוון בזה, ע"פ המבו' בל' השו"ע סימן פ"ב וסימן פ"ז, דהא דהנשבע ונוטל מצי להשביע את הנתבע היסת, הוא רק מכח דינא דא"א בתקנ"ח, דמכח זה פקע זכותו ליטול בשבועה, ומצי להשביע את הנתבע היסת, ואשר זהו שכתב מהר"מ, דהכא דהויא התקנה שישבע השכיר ויטול לטובת בעה"ב, ל"מ השכיר לומר א"א בתקנה זו, וע"כ ל"מ להשביע את בעה"ב היסת.

אך צ"ע, דא"כ מ"ט מצי להשביעו היסת שאינו זוכר בודאי שלא פרעו, הרי כיון דל"מ למימר אי אפשי על זכותו לישבע וליטול, ל"מ להשביעו היסת כלל.

ובע"כ מזה, דמש"כ המהר"מ דהטעם בזה הוא משום דל"ש בזה אי אפשי דהויא התקנה לטובת בעה"ב, היינו דמה שתיקנו שלא ישבע בעה"ב אלא ישבע השכיר, הוי זה לטובת בעה"ב, וע"כ ל"מ השכיר להשביע את בעה"ב, שהרי תיקנו חכמים שלא ישבע בעה"ב שבועה זו, אך אם בא להשביעו היסת שאינו זוכר בודאי שלא פרעו, שפיר מצי להשביעו, דע"ז לא תיקנו חכמים שלא ישבע בעה"ב.

וצ"ע בד' הש"ך שכתב בתחילת דבריו דודאי מודו הרי"ף והרמב"ם דיכול להשביעו היסת, וכמש"כ הרמב"ם בפ"א מטונ"ט שיכול לומר הריני כשאר התובעים, וזה צ"ע, שהרי המרדכי גופי' כתב דל"מ אף להשביעו היסת שפרעו, ול"מ אלא להשביעו שאינו זוכר בודאי שלא פרעו, והיינו משום דעקרו רבנן להשבועה מבעה"ב שלא ישבע שפרעו, משום דטרוד בפועליו, וא"כ הרי י"ל דזהו דעת הרי"ף והרמב"ם, ועי' אולם המשפט שעמד בזה, עיי"ש מש"כ עוד בזה, ועי' עוד בדברי חיים סימן כ' שעמד בכעי"ז.

**ד**

יג] גרסינן בירושלמי שבועות פ"ז ה"א, פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשיו, ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין ליורשי בעה"ב, כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו.

ובבעה"ע הל' עיסקא וחוב יד:, ז"ל, הפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין וכו', וה"ה לכל דנקיט שטרא כגון ע"א מעיד שהוא פרוע ומנכסים משועבדים לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו, ולעולם נשבעין שבועת היורשין, ומסתמא דווקא שכיר ונגזל כולהו דלא נקטי שטרא ושבועתן שבועת תקנה, וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אין היורשין נשבעין ונוטלין, ירושלמי וכו' כלום תיקנו אלא בשכיר שמא ביורשיו, עכ"ל.

ומשמעות ד' בעה"ע, דהא דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, הוא משום שאין יכולין לישבע אלא שבועת היורשים, וע"כ הגם דבפוגם שטרו ומת סגי להיורשים בשבועת היורשים לגבות, ולדעת בעה"ע גופי' הא דהיורשים גובין ול"ד לחשוד הפוגם שטרו, הוא משום דמתקיים דין השבועה בשבועת היורשים, וכמש"נ במק"א, מ"מ בשכיר ודעימי' דלא נקיטי שטרא, לא סגי להו בשבועת היורשים לגבות, דלא תיקנו תקנה בפנ"ע ליורשים שיטלו בשבועת היורשים, אך אם יודעים היורשים שלא פרע בעה"ב לאביהם ויכולים לישבע, ה"ה יורשים זכות אביהם והן נשבעין ונוטלין, וכ"נ מדכייל בעה"ע בכלל זה גם שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת, אשר לכאו' אם היורשים יכולין לישבע שבועה גמורה, ודאי דהן נשבעין ונוטלין.

וכן נ' בחי' הריטב"א שבועות דמ"ד:, ז"ל, גרסינן בירושלמי וכו', אבל אם מת השכיר לא תקנו ביתומיו כלום ואינו מוריש שבועתו לבניו "שישבעו שפקדם אביהם שלא נפרע", כי דיים שתיקנו לשכיר עצמו בעודו חי, והיינו דקתני תנא השכיר, עכ"ל.

וממש"כ הריטב"א להא דאין היורשים גובין, בשנשבעין שפקדם אביהם שלא נפרע, וגם ממה שפירש הטעם דאינו מוריש שבועתו לבניו, נ' להדיא דאם הם נשבעין בברי שלא פרע לאביהם, ה"ה נוטלין בשבועתן, אך הרדב"ז סימן אלף ר"נ כתב כל' הריטב"א, ומבו' בדבריו דמה"ט אינם נוטלין אף בשנשבעין בברי, עיי"ש, וצ"ע.

ומצינו כן גם בד' הב"ש אהע"ז סימן פ"ח סקכ"א, וכ"ה בל' הש"ך סימן פ"ט סק"ד וכמו שדקדק הגרע"א שם, וכן נ' ממשה"ק הש"ך שם ע"ד הסמ"ע, עי' תומים ונתיה"מ שם, וכן נ' מד' הסמ"ע סימן ק"ח סקמ"ח.

יד] אמנם הנה בקצוה"ח סימן פ"ט סק"ג כתב, ז"ל, נראה דאפילו יורשי שכיר טוענין ברי שלא נפרע אביהן אין נשבעין ונוטלין, דכלום תיקנו אלא לשכיר ולא ליורשיו כדאיתא בירושלמי, וכיון דלא תיקנו ליורשיו א"כ אפילו טוענין ברי, וב"ש באה"ע סימן פ"ח סקכ"א כתב דאם יורשי השכיר טוענין ברי נשבעין ונוטלין, ודוקא בשמא אין נשבעין משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו ע"ש, אמנם בשמא לא הי' צריך הירושלמי לומר כלום תיקנו אלא לשכיר, דודאי אין אדם מוריש שבועה בדבר שהוא עצמו לא הי' לו ליטול מדינא כי אם בשבועה, אלא ודאי אפילו טוענין ברי וז"פ, עכ"ל, וכ"כ התומים שם סק"ו והנתיה"מ סק"ד, וכ"נ גם מד' הרדב"ז סימן אלף ר"נ.[[12]](#footnote-13)

טו] והנה כתב הש"ך סימן ק"ח סקכ"ו, ז"ל, אבל שכיר כו', אלא הבעה"ב נשבע נגד יורשי השכיר היסת ונפטר, כן הביא הב"ח בשם מהרש"ל, והב"ח השיג עליו דבהר"ן והרמ"ה משמע דהבעה"ב נשבע בנק"ח, ואני אומר דכדברי מהרש"ל כתב בעה"מ, וכן משמע כדבריו בהרמב"ם והט"ו ושאר פוסקים, וכמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ק ג' ע"ש, עכ"ל.

ובקצוה"ח שם סק"י כתב, ז"ל, ובזה נראה לי דברי מוהרש"ל נכונים, דאפילו לדעת הר"ן גבי שכיר שהי' עבד דצריך בעל הבית שבועה בנק"ח, היינו משום דס"ל דעיקר השבועה הי' מעיקרא על בעה"ב, אלא שתקנו לטובת השכיר על השכיר, ולהכי כשהשכיר עבד ואינו יכול לישבע אינו מפסיד תקנתו שצריך בעה"ב לישבע בנק"ח, אך זה דוקא לשכיר תקנו משום כדי חייו דצריך בעה"ב נק"ח, אבל כשמת דאמרו עלה בירושלמי כלום תקנו אלא לשכיר לא ליורשיו, א"כ שבועת בעה"ב נמי לית להו ליורשין, דלא תקנו נק"ח על בעה"ב אלא משום כדי חייו דשכיר ולא כשמת, ודוקא בשכיר חי אלא שאינו יכול לישבע שהי' קטן או עבד בזה ודאי צריך בעה"ב לישבע בנק"ח לדעת הר"ן וז"פ, עכ"ל.

אמנם בד' הש"ך מבו' דכל הא דאין בעה"ב צריך לישבע בנק"ח, הוא רק משום שהכריע כדעת בעה"מ ודעימי' דבשכיר חשוד אין בעה"ב נשבע בנק"ח, אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דבשכיר חשוד נשבע בעה"ב בנק"ח, ה"ה בשמת השכיר נשבע בעה"ב בנק"ח, ואזיל הש"ך לטעמי' דס"ל דמש"א בירושלמי דלא תיקנו ביורשים, היינו דלא תיקנו דיהא סגי להו בשבועת היורשים ליטול, אך לא גרע כח היורשים מכח אביהם, וע"כ הוי דינם כדין שכיר חשוד שנשבע בעה"ב בנק"ח.[[13]](#footnote-14)

וצ"ע בזה בד' התומים סימן פ"ט סק"ה שנקט לעיקר דאם מת השכיר נשבע בעה"ב בנק"ח, וכתב דזה גם לדעת הרמב"ם דבשכיר חשוד אין בעה"ב נשבע, ודלא כהש"ך, עיי"ש כמה טעמים בזה, וצ"ע היאך זה מתישב עם מש"כ שם סק"ו דאין היורשים נשבעין ונוטלין אף בשהן טוענין ברי.

ונ' מזה, דכל מש"כ התומים דאף כשהן טוענין ברי אין נשבעין ונוטלין, הוא דוקא כשטוען בעה"ב שפרע ליורשים עצמן, דעל דו"ד זה לא תיקנו חכמים דנשבעין ונוטלין, כיון דלא תיקנו ליורשים, אך כשטוען בעה"ב שפרע לשכיר עצמו, הרי דכיון דבטענה זו תיקנו חכמים דאינו נפטר אלא בשבועה בנק"ח, ע"כ אף אם מת השכיר אין בעה"ב נפטר מן היורשים אלא בנק"ח.

ובזה יתישב מש"כ התומים בדעת הסמ"ע דאין היורשים נשבעין אף כשטוענים ברי, אשר לכאו' זה שלא כמבו' בד' הסמ"ע סימן ק"ח סקמ"ח דכל הא דאין היורשים נשבעין ונוטלין הוא רק משום שאין יכולים לישבע אלא שבועה שלא פקדנו, ולהנ"ל ניחא.

והנה לפ"ז נמצא ב' דינים חלוקים ביורשים, חדא דעל דו"ד דהיורשים עצמם לא תיקנו כלל שישבעו ויטלו, ועוד, דעל דו"ד דהאב לא סגי להם בשבועת היורשים, והנה הני תרי דיני נלמדו מד' הירושלמי, וצ"ב.

אמנם נ' דיסוד ב' הדינים א' הוא, דלא תיקנו חכמים תקנה בפנ"ע ליורשים, וע"כ אם הוי הדו"ד עם היורשים אינם נשבעין ונוטלין, וע"כ גם אם הוי הדו"ד עם האב, הרי דהגם דבכה"ג אם הן טוענים בברי שפיר הם נשבעין ונוטלין, משום שהם יורשים זכות אביהם, מ"מ כל שאינם יכולין לישבע אלא שבועת היורשים, אשר האב ל"ה נאמן בשבועה זו, ואתינן לדון שמא תיקנו חכמים לתקנת היורשים שישבעו שבועה זו ויטלו, הרי דע"ז אמרינן דלא תיקנו חכמים ליורשים, ודו"ק.

טז] והנה בד' הקצוה"ח בסימן ק"ח הנז' מבו' דטעם הא דלא תיקנו ביורשים שישבעו ויטלו, הוא משום דלא תיקנו אלא משום כדי חייו דשכיר, ולא במת, ועד"ז כתב התומים סימן פ"ט סק"ו דהוא משום דלא תיקנו רק לשכיר שטרח ועמל וחשו שיראה שכר בעמלו.

וצ"ע רב בזה, דלפ"ז כל דינא דירושלמי הוא במסוים בתקנת שכיר, אך בנגזל ונחבל שאי"ז משום כדי חייו ומשום שלא ילך בפחי נפש, הי' בדין שישבעו היורשים ויטלו, והרי בעה"ע כתב בכל הני דלא נקיטי שטרא, דאין היורשים נשבעין ונוטלין, ולמד לה מד' הירושלמי.

והנה אמנם למש"נ לעיל דמשמעות ד' בעה"ע דכל הא דאינם נשבעין ונוטלין הוא כשאין טוענים בברי שלא פרע ואין יכולים לישבע, הרי דלפ"ז מש"א בירושלמי דלא תיקנו ביורשים, אי"ז דין מסוים בחשוד, אלא היינו דבכל הני שתיקנו שישבעו ויטלו, לא תיקנו תקנה להיורשים דיהא סגי להו בשבועת היורשים ליטול, ושפיר למד מינה בעה"ע לכל הני דלא נקיטי שטרא.

אך מצינו בד' הרדב"ז סימן אלף ר"נ, שמתבאר מתו"ד דיורשי שכיר נגזל ונחבל אינם נוטלין אף כשנשבעין בברי, ופירש הטעם בזה, ז"ל, וטעמא דמלתא כיון דלא שכיח כולי האי שימות קודם שיעמוד בדין לא תקינו רבנן, עכ"ל.

יז] והנה בפשוטו לדעת הקצוה"ח ודעימי', טעם הא דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין אפי' כשהן נשבעין בברי, הוא משום שלא תיקנו שיזכה בממון ע"י השבועה אלא השכיר עצמו ולא יורשיו.

אך הנה בד' הקצוה"ח סימן צ' סק"א מבו' טעם אחר בזה, ז"ל, אמנם נראה דאם בן הנגזל טוען ברי שראה גזילת אביו בכמה, נשבע בנק"ח ונוטל, ואע"ג דגבי שכיר אין היורש נוטל אפילו טוען ברי וכו', הכא בנגזל כיון דאפילו הי' נגזל חי אם אינו אצל הגזילה והי' שם בן הנגזל נשבע בן הנגזל, א"כ מכ"ש השתא שמת דשייך לגמרי לבן נאמן בשבועה, וכמ"ש הרמב"ן בתשובה במיוחסות סי' פ"ט,[[14]](#footnote-15) וזוכה אביו בקבר והוא יורש כחו, משא"כ בשכיר לא האמינו חכמים לבן מש"ה אין הבן נשבע ונוטל אפילו טוען ברי שלא נפרע אביו, ואם לא הניח בן אלא שאר יורשין אח או אחות, כיון דאילו אביהן קיים לא היו אלו נשבעין במקום הנגזל, גם אחר שמת אין נשבעין, עכ"ל.

ומבו' בד' הקצוה"ח, דהא דלא תיקנו ליורשים, היינו שלא תיקנו אלא להאמין את השכיר עצמו בשבועה, אך היורשים אינם נאמנים בשבועתן, וע"כ אינם נשבעין ונוטלין, ואשר זהו שכתב דבתקנת נגזל, כיון שאף אם ל"ה שם הנגזל אלא בנו, נשבע הבן, וכמש"כ הרשב"א במיוחסות סימן פ"ט, ע"כ גם אחר שמת האב נשבע הבן ונוטל, ומשא"כ בשאר יורשים דבחיי הנגזל לא סגי בשבועתם ליטול, גם אחר שמת הנגזל וירשו הם, אינם נשבעין ונוטלין.

ונ"פ לפ"ז, דאם הי' שם שומר או אשתו של שומר, ומת הנגזל והניח אח או אחות, נשבע השומר או אשתו ונוטלין היורשים, שהרי עיקר התקנה דנגזל נשבע ונוטל היא אף לגבי היורשים, ואך דהיורשים אינם נאמנים בשבועתן, אך כל שנשבע השומר או אשתו שהן נאמנין בשבועתן, נוטלין היורשים, וז"ב.

והנה לכאו' לפי ד' הקצוה"ח אלו, הרי הגם דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, מ"מ בדין שיהא בעה"ב מחויב לישבע בנק"ח, לדעת הרמב"ן ודעימי' דבשכיר חשוד נשבע בעה"ב בנק"ח, שהרי עיקר תקנת שכיר היא אף ליורשיו, ואך שאין היורשים נשבעין ונוטלין משום שלא האמינום חכמים בשבועתם, וע"כ הוי כשכיר חשוד שנשבע בעה"ב בנק"ח, וצ"ע שזה שלא כד' הקצוה"ח גופי' בסימן ק"ח סק"י.

ואולי י"ל, דמש"כ הקצוה"ח דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, משום שלא האמינום חכמים, אין כונתו בדוקא על השבועה שאין נאמנין בשבועתן, אלא גם אינם נאמנין בעיקר טענתם שלא פרע השכירות, וע"כ לי"ב לדינא דבעה"ב נשבע בנק"ח, שהרי כל הא דבעה"ב נשבע בנק"ח, הוא רק כשטוען השכיר בברי שלא נפרע, והאמינוהו חכמים לחייב בעה"ב שבועה בנק"ח, וע"כ ביורשים שלא האמינום חכמים, אין בעה"ב מחויב שבועה כלל.

גם עיקר ד' הקצוה"ח בסימן צ' שנקט דהך דינא דירושלמי הוא אף בנגזל, ואך דאם ירשו בנו ה"ה נשבע ונוטל, משום שאף בחיי האב הי' נאמן בשבועתו, אי"ז כדבריו בסימן ק"ח שפירש דהא דלא תיקנו ביורשי השכיר הוא משום דלא תיקנו בשכיר אלא משום כדי חייו, וה"ט ל"ש בנגזל, וצ"ע בזה.

1. וצ"ע היאך זה מתישב עם מש"כ הרמב"ן במלחמות בדמ"ו. לפרש לדעת הרי"ף, ז"ל, א"נ אקציצה מידכר דכירי לה אינשי פרכינן, קס"ד דמודה מקצת בקציצה פטר רבה בר שמואל שאין מוסרין לבעה"ב משום דטריד הוא ולא דכיר אפי' בקציצה, ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משם כדי חייו וכו', עכ"ל, והרי דהא דהטילו השבועה על השכיר, הוי משום כדי חייו.

   אך נ' מוכרח דכ"ז הוא רק לפום הס"ד דגמ', אך למסקנת הגמ' מוכח להיפך, שהרי מבו' דכל הא דבמודה במקצת בקציצה לא הפכו השבועה על השכיר, הוא רק משום דקציצה מידכר דכיר, ולדעת ר' יהודה דלא דכיר, נשבע השכיר ונוטל, והרי דאף דליכא בקציצה כדי חייו, אשר משו"ז לא תיקנו בה שבועה בכופר הכל, מ"מ אם ל"ה דכיר, היו הופכין השבועה על השכיר, ולהדיא דהא דהפכו להשבועה על השכיר, אי"ז משום כדי חייו, וז"ב. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצריך להוסיף בביאור ד' הר"ן, שהרי הגם דמה שהפכו השבועה על השכיר הוא משום דבעה"ב טרוד בפועליו, אך הרי עיקר מה שתיקנו שבועה על בעה"ב, הוא משום כדי חייו, וא"כ מאי פריך קציצה נמי, הרי בקציצה דליכא משום כדי חייו, י"ל דליכא לעיקר תקנת שבועה, אך הוא פשוט, שהרי הברייתא איירי בשהוא מודה במקצת דחייב בעה"ב לישבע, וזהו דפריך דבכה"ג מ"ט לא הפכו השבועה על השכיר משום דבעה"ב טרוד בפועליו. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכ"ה בל' הר"ח שם, עקרוה רבנן לשבועה זו מבעה"ב ושדיוה אשכיר משום כדי חייו דשכיר ומשום דבעה"ב טרוד בפועליו ושוכח, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה בחי' הריטב"א להלן שם פירש להא דפריך א"ה אפי' קצץ נמי, ז"ל, פי' אא"ב טעמא משום כדי חייו בלחוד איכא למימר דדיו שתיקנו לו כן היכא דפליגי אפרעון דהוי מילתא דשכיחא, אבל כי פליגי בקציצה דלא שכיחא לא עבוד לי' תקנתא, אבל השתא דאמרת דאיכא טעמא נמי דבעה"ב טרוד בפועליו הוא וטענותיו שמא, אפי' בקציצה נמי נתקון, ועל הדרך הזה נתפרש אידך דפרכינן בסמוך אי הכי עבר זמנו נמי, דבשלמא אי טעמא משום כדי חייו כיון דעבר זמנו ולא תבעו לא תקון לי' רבנן, אבל אי טעמא משום דבעה"ב טרוד בפועליו הוא אפי' עבר זמנו נמי, עכ"ל.

   אמנם בחי' הרשב"א שם כתב, ז"ל, א"ה קצץ נמי, האי אי הכי ליכא לפרושי באא"ב, דאיזה טעם אמר מעיקרא שתתיישב לן האי קושיא דקציצה אי תלינן תקנה דשכיר בההוא טעמא וכו', עכ"ל, ולא ניח"ל לפרש כד' הריטב"א.

   ונ' פשוט דלטעמייהו אזלי, דהרשב"א לטעמי' דגם למסקנת הגמ' עיקר הא דתיקנו שישבע השכיר ויטול הוא משום כדי חייו, ואך דמה שלא הטילו השבועה על בעה"ב, הוא משום שהוא טרוד בפועליו ולא יתקיים בזה תקנת כדי חייו, וע"כ אי נימא דבקציצה י"ל דל"ש כדי חייו, וע"כ מעיקרא הוה ניחא הא דבקציצה לא תיקנו, מאי פריך למסקנא דקציצה נמי, אך הריטב"א לטעמי' דלמסקנת הגמ' הא דתיקנו שישבע השכיר ויטול הוא משום דאיכא כדי חייו וגם בעה"ב טרוד בפועליו, וזהו שכתב, דהגם דאם כל התקנה הוא משום כדי חייו, ניחא דלא תיקנו בקציצה, אך אם הטעם גם משום דטרוד בפועליו, הי' בדין לתקן אף בקציצה, וז"ב. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך צ"ע ממש"כ התוס' ב"מ דקי"ב:, ז"ל, תקנות קבועות, הא דנקט לשון רבים, משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפרק כל הנשבעין דשכיר ונגזל וכו', וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבועה ממקומה וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל וכו', עכ"ל, והרי דהא דהשכיר נשבע ונוטל הוא משום דעקרו להשבועה מבעה"ב וקבעוה על השכיר, ומשמעות הגמ' דלא אידחי מילתא דר"נ דתקנת קבועות שנו כאן, גם ילה"ע ממש"כ התוס' ב"מ דל"ד:, וי"ל דלא חשיב התם אלא אותם שאין יכולין לישבע כגון גזלן וחובל דניכרים הדברים כיון שנכנס שלם בביתו ונתקוטטו ויצא חבול שהוא חבלו, וכן בחנוני אינו יכול לישבע בעה"ב שאינו יודע אם נתן חנוני לפועלים, וכן שכיר שאין בעה"ב יכול לישבע לפי שהוא טרוד בפועליו וכו', עכ"ל, והרי דהא דהשכיר נשבע ונוטל, הוא משום דאין בעה"ב יכול לישבע, וי"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אי נימא בדעת התוס' דגם לדעת רבנן ל"ח כא"י אם פרעתיך אלא מדרבנן, הי' מקום לישב קצת, דזהו גופא מכוון הגמ' דרבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לשכיר, ופירשו התוס' דמעיקרא מתקנינן לה על השכיר, והיינו דלרבנן דגדר התקנ"ח הוא לחשבו כא"י אם פרעתיך, ע"כ הויא התקנה מעיקרא על השכיר ואי"ז תקנתא לתקנתא, אך לר"י דלא חשבינן לי' כא"י אם פרעתיך, והא דהשכיר נשבע ונוטל הוא משום דעקרו רבנן להשבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר, ע"כ בכופר הכל דאין שבועתו אלא מדרבנן, לא עבדינן תקנתא לתקנתא.

   אך מלבד דאי"ז מתישב עם מש"נ ללמוד מד' התוס' דלדעת רבנן חשיב מעיקר הדין כא"י אם פרעתיך, גם אי"ז מתישב בד' תוס' הרא"ש שם שפירש טעמא דרבנן דהוא משום דב' התקנות נעשו יחד.

   האמנם עיקר הך מילתא דיסוד פלוגתת ר"י ורבנן הוא דלדעת ר"י הא דהשכיר נשבע ונוטל הוא היפוך שבועת בעה"ב, וע"כ ס"ל דבכופר הכל אינו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ולרבנן אי"ז היפוך שבועת בעה"ב אלא תיקנו מעיקרא שבועה על השכיר, מצינו כן בנתיה"מ סימן פ"ט סק"ז, ועפי"ז כתב דהא דבשכרו שלא בעדים אין השכיר נשבע ונוטל, הוא רק לדעת רבנן, אך לדעת ר"י השכיר נשבע ונוטל, דכיון דל"מ המיגו לפטרו משבועת מודה במקצת, תו ממילא איכא לדינא דשכיר נשבע ונוטל, ול"מ המיגו לפטרו מזה, עיי"ש שישב עפי"ז קו' התוס' בב"ב דמ"ו.

   ויש להוסיף שהוא מוכח כן מיני' ובי', שהרי לדעת ר' יהודה דאין השכיר נשבע ונוטל אלא בשהודה בעה"ב במקצת, תיקשי דא"כ לעולם אית לי' מיגו דמצי לכפור הכל, והגם דהוי מיגו דהעזה, אך הרי מיגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן, והכא חשיב כמיגו לאפטורי מממון וכמבו' כן בד' הרמב"ן וש"ר בשבועות דמ"ה:, שפירשו דלא פריך רבא שם אלא שישבע בעה"ב, דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, אך ודאי מהני המיגו לפטרו שלא ישבע השכיר ויטול, ובע"כ דלדעת ר' יהודה שאני, דלדידי' כל דמחויב בעה"ב שבועה דאורייתא הפכוה לשבועתו על השכיר, וכיון דל"מ מיגו דהעזה לפטרו מן השבועה, תו איכא בזה לדינא דשכיר נשבע ונוטל, ול"מ המיגו לפטרו מזה.

   ואמנם ילה"ע, דאם אכן כל הא דלר"י במודה במקצת נשבע השכיר ונוטל, ולא מהימן בעה"ב במיגו דהי' כופר הכל, הוא משום דהוי מיגו דהעזה, א"כ למש"כ הראשונים דמודה במקצת והילך הוי העזה, (דאל"כ יהא נאמן במיגו דמצי להודות במקצת ולומר הילך), תיקשי במש"כ הרמב"ן דלדעת ר"י שכיר נשבע ונוטל, אף בדאיכא הודאה במקצת והילך, והרי התם הי' לנו להאמינו במיגו שהי' כופר הכל, אך נ' דאף אם מודה במקצת והילך הוי העזה, מ"מ לכפור הכל הוי העזה טפי, (וכמדומה שכתבו כן האחרונים).

   ויש להוסיף, שהדברים מוכרחים כן בד' התוס' בב"מ דקי"ב: ד"ה קציצה שכתבו דאין לפרש דאיירי בדליכא עדים, דא"כ מ"ט שכיר נשבע ונוטל, וצע"ג, דתיקשי הכי על סוגיא דב"ב שהביאו התוס' שם, דמוקמי' לברייתא בדליכא עדים, ותניא דנתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, ובע"כ דברייתא דהתם דר' יהודה היא, ולדידי' ודאי דתיקנו אף בשיש לו מיגו, שהרי לעולם יש לו מיגו שהי' יכול לומר פרעתי הכל, ולדידי' ליכא נפ"מ כלל אם שכרו בעדים או שכרו שלא בעדים, וכנ"ל.

   ובזה ניחא גם הא דתניא בסוגיין דמ"ו. דאם אמר לא שכרתיך וכו' המע"ה, והק' הרש"ש דע"כ איירי בדליכא עדים, וא"כ מ"ט ברישא שכיר נשבע ונוטל, וי"ל ע"ד ד' תוס' ב"מ דקי"ב: דאיירי בדליכא עדים, והא דתניא ברישא דנשבע ונוטל, הוא אם יביא עדים, ולהנ"ל ניחא, דלר' יהודה שכיר נשבע ונוטל אף בדליכא עדים, שהרי לדידי' בכל גוונא אית לי' מיגו דכופר הכל, ואפ"ה נשבע השכיר ונוטל.

   ושו"ר שכבר עמד ע"ז התומים בסימן פ"ט סק"ט דלר' יהודה לעולם אית לי' מיגו, וכתב דלדעתו בע"כ דכך תיקנו שישבע השכיר ויטול אף דאיכא לבעה"ב מיגו, ובסו"ד תמה מכח זה ע"ד התוס' בב"ב דמ"ו. שהקשו דאם שכרו שלא בעדים יהא נאמן במיגו, דהרי התם ר"י תני לה, ולדידי' בע"כ ל"מ מיגו, ועמד ע"ז גם הגרע"א בגהש"ס שם, ועיי"ש מש"כ לישב, דהא דלא פטרינן לדעת ר' יהודה לעולם במיגו דהי' אומר פרעתי הכל, הוא משום דכל הא דמהני המיגו אף דאמר בדדמי, הוא כמש"כ הר"ן דניח"ל לטעון טענה שאינו נראה כטועה, וע"כ מיגו דפרעתי הכל ל"מ כלל, ועי' עוד בדברי חיים טונ"ט סו"ס כ"ג. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועיקר ד' הרא"ש צ"ב, שכתב דס"ד דפטור בעה"ב אפי' ישבע שכיר, משום דהוי כופר הכל ושבועת היסת לא נתקנה עדיין, וזה צ"ע, דמ"ט הרבותא היא רק משום דהוי כופר הכל ושבועת היסת לא נתקנה עדיין, הרי גם אם הוי מודה במקצת, וגם אם נתקנה שבועת היסת, מה טעם יש בזה דיטול השכיר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. אך אי"ז מוכרע, די"ל דכל מש"כ התוס' דהוי כנ' ידענא ונ' לא ידענא, היינו דבמודה במקצת לא סגי בשבועתו לפטרו, כיון שודאי הוא עשוי לשכוח, ול"ש להאמינו בשבועתו, וע"כ איכא בזה לדינא דמשאיל"מ, אך מ"מ כשאינו מודה במקצת והשכיר חשוד, דבאנו לדון אם מצי לחייב את בעה"ב שבועה, או שהוא נפטר בלא שבועה, הרי י"ל דהגם דלא מצינו להאמין לבעה"ב נאמנות גמורה בשבועתו, מ"מ מצי השכיר לתבוע שישבע שבועה זו, וזה ע"ד מה שמצינו בדין חשוד, דהגם דלא סגי בשבועתו ואיכא בזה לדינא דמשאיל"מ, מ"מ מצי התובע לתבעו שישבע שבועה זו, (אי לא משום דאין מוסרין שבועה לחשוד משום חילול השם), וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. אמנם בד' הנתיה"מ סימן פ"ט סק"ז נ' דס"ל דלר' יהודה אם אינו מודה במקצת ליכא שבועה כלל, והראוני שכן מ' קצת בל' הריטב"א בשבועות דמ"ו. שכתב בתו"ד, ז"ל, ר' יהודה משוה מדותיו וכו', וכל בדרבנן דליכא אלא כופר בכל לא עבוד בה "שום" תקנתא, עכ"ל, וצ"ע בזה, ואין לפרש דהטעם בזה הוא משום דטרוד בפועליו ואין יכול לישבע, שהרי לדעת ר' יהודה לא חשיב כודאי שוכח, וכנ"ל, אך י"ל דס"ל דאין תועלת בשבועתו, דממ"נ אם שכח גם ישבע ע"ז, (ודלא כמש"כ התוס' דע"י דצריך לישבע רמי אנפשי' ומידכר).

   שו"ר עוד בקונט' הראיות להריא"ז בדמ"ו. שכתב דליכא כלל שבועה בשכיר על בעה"ב, ולדעת ר' יהודה דהתקנה דשכיר נשבע ונוטל הוא במודה במקצת, הרי דכל דכופר הכל נפטר בעה"ב בלא שבועה, ומש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, "כעין רבותא קאמר דאפי' את"ל דאית לן למעבד תקנתא בכופר הכל כתקנת האחרונים, תקנתא לתקנתא לא עבדינן". [↑](#footnote-ref-10)
10. לפמש"כ מהר"ם בדעת הרמב"ם, דהא דשדיוה לשבועה אשכיר הוי לטובת בעה"ב, יל"פ דעת הרמב"ם דבשכיר חשוד אין בעה"ב נשבע, ול"ד לגוונא שמחולקין על הקציצה דבעה"ב נשבע, עי' תומים סק"ה שעמד בזה, דהוא משום דבמחולקין על הפירעון, כיון דבעה"ב טרוד בפועליו ולא דכיר, תיקנו לטובת בעה"ב שלא ישבע, וע"כ אף כשהשכיר חשוד לא הטילו להשבועה על בעה"ב.

    ועד"ז יל"פ לדעת הרמב"ם, דהוא ע"ד מש"כ הרמב"ן במלחמות לפרש הס"ד בגמ' דמ"ו. לדעת הרי"ף, דכיון דבעה"ב טרוד בפועליו א"א להשביעו, ומ"מ לא אמרי' דמשאיל"מ, והר"ן פליג ע"ז, ואשר זהו דס"ל להרמב"ם דאף דהשכיר חשוד א"א להשביע לבעה"ב, ועפי"ז העירוני לישב משה"ק הראשונים ע"ד הרמב"ם מד' הירושלמי דבהיו שניהם חשודים יחלוקו, דכיון דלעולם קיימא השבועה על בעה"ב, ואך דלא משבעינן לי', הרי דכל דהוא חשוד בודאי, הוי הדין לר' יוסי דיחלוקו, ודו"ק.

    אך עיקר הדבר אינו מתישב כ"כ, דא"כ הי' בדין דגם כשבעה"ב מודה במקצת והשכיר חשוד, פטור בעה"ב בלא שבועה, וזה לא מצינו. [↑](#footnote-ref-11)
11. עו"כ הש"ך, ז"ל, וגם נראה דמהר"מ לטעמי' אזיל דס"ל דגם בשבועת היסת בעי נק"ח, וכמו שכתבתי לעיל וכו' בשמו, ולכך כתב כאן אמנם אם השכיר אומר לבעה"ב כו' דלא גרע כו' וצריך לישבע כו', אבל לפי דעת הרמב"ם והטור וסיעתם וכו' דבהיסת א"צ נק"ח, א"כ ל"ד לאומר איני יודע דצריך לישבע, דהיינו היסת בלא נק"ח, אבל מ"מ אינו יכול להפך עליו נק"ח, והכי משמע מטעמא שכתבו הרי"ף והרמב"ם דהנשבעין ונוטלין אינן יכולין להפך משום דא"ל הנתבע את לית לך גבאי ולא מידי, את אי ניחא לך למשקול אשתבע ושקול כו', דלפ"ז אפילו אומר לו התובע השבע לי שאינך יודע בבירור שלא פרעתני, אין צריך לישבע בנק"ח, כן נ"ל ברור וכו', עכ"ל.

    ובשער משפט שם סק"א כתב דהש"ך הביא בשם המרדכי שהשכיר יכול להפך השבועה בנק"ח על בעה"ב שישבע שא"י בבירור שלא פרע, והש"ך השיג עליו דהנשבעין ונוטלין א"י להפך, רק שיכול השכיר לומר א"א בתקנ"ח וישבע לי היסת, עכ"ד, ולא מצאתי כן בד' הש"ך, שהרי להדיא בד' הש"ך דהא דס"ל למהר"ם שיכול להשביעו שאינו זכור בודאי שלא פרעו, הוא שבועת היסת, וכאשר כ"ה מבו' בד' מהר"ם דמדמי לה למנה לי בידך והלה אומר איני יודע, ואך שכתב הש"ך דמש"כ מהר"מ דיכול להשביעו אשר מ' דהיינו כשבועת המשנה בנק"ח, הוא משום דאזיל לטעמי' דס"ל דשבועת היסת הויא בנק"ח, אך לדעת ש"ר ל"מ להשביעו בנק"ח, דשבועת היסת אינה בנק"ח, ודין היפוך ל"ש בזה, דבנשבעין ונוטלין ליכא היפוך. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואך שד' הרדב"ז שם צ"ב, שנראה בדבריו דשבועה שפקדנו אבא שגזלת ממנו מנה, הוי שבועה גמורה, וסגי בה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, ומ"מ לי"ב לדינא דנגזל נשבע ונוטל, משום שלא תיקנו אלא לנגזל עצמו ולא ליורשיו.

    גם צ"ע מש"כ הרדב"ז שם דבכל נגזל, נשבע היורש ונוטל מדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, שהרי היכא שלא הודה הגזלן במקצת וליכא העדאת עדים במקצת, ואין הגזלן מחויב שבועה אלא מדרבנן, לי"ב לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, ועד"ז צ"ע גם במה שעמד הרדב"ז שם דכיון דכל גזלן אינו יכול לישבע היינו שכנגדו חשוד על השבועה ותרתי למה לי, וכמו שעמד ע"ז בהגה' המחנ"א, שו"ר בתומים סו"ס צ' שכבר עמד ע"ד הרדב"ז, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-13)
13. ונפ"מ עוד לדינא בזה, בדו"ד על הקציצה, לדעת רוב הראשונים דבעה"ב נשבע בנק"ח, אם היינו אף בשמת השכיר, דלד' הש"ך יהא דין זה אף בשמת השכיר, ולד' הקצוה"ח גם דין זה הוא רק בחיי השכיר.

    והנה אמנם כ"ז אם טוענים היורשים בברי שקצץ לו ב', אך אם אינם אלא שמא, ודאי א"צ בעה"ב לישבע, דל"ש טענינן ע"ז, ואם כבר טען האב בחייו בבי"ד שקצץ לו ב', נ' דגם לדעת הקצוה"ח נשבע בעה"ב ליורשים, כיון שכבר נתחייב שבועה לאב, ואך דיל"ע היכא שעדין לא פסקו בי"ד לחייבו שבועה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ילה"ע בזה, דהנה הרשב"א שם ביאר הטעם בזה ז"ל, כי להם הוא מוסר שמירת ביתו וכליו, והרי הן כגופו, עכ"ל, ולכאו' יתכן דכ"ז הוא רק בבנו הסמוך על שלחנו, וצ"ע בדינא דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, אם הוא אף בבנו שאינו סמוך על שלחנו, וסתימת הדברים שם מ' דהוא בכל בן, וא"כ ה"ה הכא, שהרי הרשב"א דימה בתו"ד להך דינא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-15)