יד (א) - בחיובא דכותל ואילן אחר שהפקירן, ובדין מפקיר נזקיו אחר דהו_ל לסלוקי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

אור ליום ב' כ"ז שבט תשע"ה

**א**

א] ב"ק ד"ו:, רבינא אמר לאתויי הא דתנן הכותל והאילן שנפלו לרה"ר וכו', נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל ונפלו וכו' לאחר הזמן חייב, היכי דמי אי דאפקרה בין לרב בין לשמואל היינו בור וכו', לעולם דאפקרינהו ול"ד לבור מה לבור שכן תחילת עשייתו לנזק וכו'.

וכתבו התוס', ז"ל, אי דאפקרינהו בין לרב בין לשמואל היינו בור, וא"ת והא משמע לקמן בהמניח דלכו"ע המפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, והאי נמי אונס הוא דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום, וי"ל כיון שהזהירו לקוץ ולסתור שלא יזיקו ועבר הזמן הוי פושע והוי כמפקיר נכסיו לאחר נפילת פשיעה, עכ"ל.

ובס' דברי משפט סימן תט"ז סק"א כתב בביאור ד' התוס', דכל הא דהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, הוא רק כשהפקירן קודם שהי' לו פנאי לסלק, אך אם הי' לו פנאי לסלק ואח"כ הפקירן ה"ה חייב, וכמש"כ בשטמ"ק לקמן דכ"ט. ודמ"ח. בשם הריב"א, וע"כ כיון שהזהירוהו לקוץ ולסתור ועבר הזמן, אף אם הפקירן אח"כ, הו"ל כמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה.

ב] אמנם הנה בשטמ"ק לקמן דכ"ט. כתב בשם הגליון שפירשו בדעת התוס' שם דהמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור אף אם הי' לו פנאי לסלק קודם שהפקיר, עיי"ש, וכן נקט בשטמ"ק לקמן דמ"ח. בדעת התוס' שם, אך יש לדחות דהתוס' התם מפרשי דהוא מפקיר הגללים מיד, ול"ה שהות לסלקן, - ולפ"ז תיקשי דמ"ט הכא מחייבינן לי' בשהפקיר אחר שהזהירוהו וכו' ועבר הזמן, הרי אף דהי' מוטל עליו לקוץ ולסתור קודם שהפקיר, מ"מ מ"ט עדיף ממפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור אף אם הי' לו פנאי לסלק קודם שהפקיר.

ג] ובאמר"מ סימן כ"ט סקט"ו וסקי"ח וסימן ל"ו סק"ו כתב לפרש, דאף דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור אף אם הי' לו פנאי לסלק קודם שהפקיר, מ"מ בכה"ג שנעשה הבור מכח פשיעתו ה"ה חייב אף אם הפקירו אח"כ, וע"כ הכא בכותל ואילן שנעשה הבור כשנפלו, ונמצא דנעשה הבור מכח מה שפשע ולא קצץ את האילן וסתר את הכותל, ה"ה חייב אף אחר שהפקירן, עיי"ש.

ד] ואמנם הנה לפ"ז הדין נותן, דכל הא דה"ה חייב אף אחר שהפקירן, היינו רק כשהפקירן לאחר נפילה, דכיון דבשעת נפילה הוו ממונו והי' מוטל עליו לשמרם שלא יעשו בור, ומכח פשיעתו נעשו בור, חשיב כבעל הבור, וה"ה חייב אף אם הפקירן אח"כ, אך בגונא שהפקירן קודם הנפילה, ובשעה שנעשו בור כבר ל"ה ממונו ול"ה מוטל עליו לשמרם, נמצא שלא נעשה הבור בפשיעתו, - והיינו דאף דנימא דאף בעודם קיימים יש עליהן תורת בור, וחשיב דפשע בקיום הבור, מ"מ לא מצינו לחשוב שנעשה הבור בפשיעתו, דבור זה שהי' בעודם קיימים, הי' קיים גם קודם פשיעתם, והבור שנעשה בשעת הנפילה, לא נעשה ע"י פשיעתו, דבשעת עשייתו כבר ל"ה ממונו, ולא פשע בו.

וכבר עמדו דזה נסתר מד' התוס' שפירשו דאיירי הכא אף בהיזק דבשעת נפילה, והנה לפ"ז הרי דמש"א דאפקרינהו, היינו שהפקירן קודם הנפילה, והרי דאף בכה"ג שהפקירן קודם הנפילה, ה"ה חייב בנזקיהן מדין בור, אף דבכה"ג א"א לומר דנעשה הבור בפשיעתו.

ה] עוד יש לתמוה בזה, ולפלא שלא ראיתי שעמדו בזה, ממש"כ התוס', ז"ל, ונראה דבהיזק דלאחר נפילה נמי מצי איירי וכו', והא דלא קתני נתנו לו זמן לסלקו ולפנותו משום דבהיזק נפילה גופה נמי מיירי ונתנו לו זמן לקוץ ולסתור ולפנותו קאמר, והשתא אתי שפיר דמדמה ליה לבור טפי מלאש וכו' משום דבהיזק דלאחר נפילה אין לדמותו כלל לאש אלא לבור, עכ"ל.

והנה לפי המבו' בד' התוס' דנכלל בהך מתניתין דכותל ואילן גם גוונא דנפלו קודם הזמן ונתנו לו זמן לפנותו, וגם ע"ז קאי מש"א דהיינו בור, הרי מבו' להדיא, דגם בכה"ג שנתנו לו זמן לפנותו ואח"כ הפקירן ה"ה חייב בנזקיהן, שהרי בגמ' אמרינן דאיירי בדאפקרינהו, וכיון דאיירי גם בהיזק דלאחר נפילה, הרי נכלל בזה גם גוונא שנפלו קודם הזמן ונתנו לו זמן לפנותו ועבר הזמן, ובכה"ג הרי הוי ממש כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, ואפ"ה אמרינן דאם עבר הזמן ואח"כ הפקירן ה"ה חייב, - ולכאו' מוכח מזה דכל הא דפטרינן במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, הוא רק כשל"ה לו פנאי לסלקן קודם שהפקירן, אך כל שהי' לו פנאי לסלקן ואח"כ הפקירן ה"ה חייב, וע"כ ה"נ הכא כל שעבר הזמן שנתנו לו לפנותן ואח"כ הפקירן, ה"ה חייב בנזקיהן, וצ"ע בזה.

**ב**

ו] והנה בעיקר מש"א הכא דכותל ואילן ל"ד לבור משום דמה לבור שכן תחילת עשייתו לנזק, צ"ב, דמ"ט חשיב דהכותל ואילן אין תחילת עשייתן לנזק, הרי אף דבשעה שבנה הכותל ונטע האילן ל"ה עומדין לנזק וכמו שפירש"י, הרי חיוב הבעלים הוא על שפשע בהן שלא סתר הכותל וקצץ האילן, ובשעה זו כבר היו עומדין לנזק, והוו תחילתן לנזק, ואין לומר דגם בשעה זו שפשע בהן, אכתי לא חשיב דהן עומדין לנזק, כיון שאינם מזיקין עד שעה שיפלו, שהרי בפירש"י מבו' להדיא דהא דאין תחילת עשייתן לנזק, הוא משום דבשעת הבנין והנטיעה לא היו לנזק.

והנה אמנם הי' מקום לומר, דמ"מ כיון שכבר היו הכותל והאילן קיימים קודם לכן, ולא היו עומדין לנזק, חשיב דאין תחילת עשייתן לנזק, דהא דתחילת עשייתו לנזק, לא תלי בפשיעת הבעלים שתהא פשיעתן בדבר המזומן לנזק, אלא תלי בהמזיק עצמו דמתחילתו הוא מזומן לנזק, - אך אי"ז מתישב במש"כ התוס' דנכלל גם גוונא דנפלו קודם הזמן והי' לו זמן לפנותן ועבר הזמן, ובכה"ג הרי הוו תחילת עשייתן לנזק, דבשעה שנפלו למקום זה ונעשו בור, הוי תחילתן לנזק, וא"כ מ"ט חשיב דאין תחילת עשייתן לנזק, ועמש"נ בזה בסימן י"ג (א) סק"ה.

ז] ובאמת דקשיא עוד עד"ז, דהנה בעיקר מש"א דבור תחילת עשייתו לנזק, צ"ע דבהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו מ"ט חשיב דתחילת עשייתו לנזק, הרי בשעת כריית הבור ל"ה עומד לנזק, ועי' בחי' הגר"נ סוף אות קצ"ט מש"כ בזה, - ולכאו' הישוב לזה הוא, דאף דבשעת כריית הבור ל"ה עומד לנזק, מ"מ כיון דחיוב הבעלים הוא מכח הא דהו"ל למלויי' כשהפקיר, וכמש"כ התוס' לקמן דכ"ח:, ובשעה זו שפשע ולא מילא, כבר עומד הבור לנזק, הו"ל כתחילת עשייתו לנזק, וגם אי נימא דהא דתחילת עשייתו לנזק לא תלי בפשיעת הבעלים אלא תלי בהמזיק עצמו דמתחילתו הוא מזומן לנזק, י"ל דכיון דקודם שהפקיר רשותו אכתי ל"ה הבור מזיק כלל, וכל תורת מזיק שעליו חלה רק בשעה שהפקירו, ובשעה זו ה"ה עומד ומזומן לנזק, הו"ל כתחילת עשייתו לנזק.

וצ"ע רב, דמ"ש בור ברשותו והפקיר רשותו דחשיב כתחילת עשייתו לנזק, מכותל ואילן שנפלו והי' לו פנאי לסלקן לאחר שנפלו, דחשיב דאין תחילת עשייתן לנזק, - והרי החיוב בהני תרי גווני הוא מכח הא דהי' לו לסלק את הבור, וכ"ה דבהפקיר רשותו חשבינן לה כתחילת עשייתו לנזק, וכנ"ל, הי' בדין דאף בכותל ואילן שהי' לו פנאי לסלקן אחר שנפלו, יהיו חשובין כתחילת עשייתן לנזק, ובחי' הגר"נ אות קצ"ט נקט בפשיטות דבגונא דהי' לו פנאי לסלקן לאחר שנפלו, חשיב כתחילת עשייתו לנזק, ול"ב בזה להצד השוה, ולכאו' זה נסתר מד' התוס' המפורשים דאף בכה"ג אין חיובו אלא מכח הצד השוה, וכנ"ל.

**ג**

ח] ונראה לישב, דהנה בשיעורי הגר"ח בשלהי ב"מ כתב, דעיקר מש"א הכא דכותל ואילן אין תחילת עשייתן לנזק, היינו דמה"ט אין לחייבו על בנין הכותל ונטיעת האילן, כיון דבשעה זו ל"ה עומדין לנזק, ופירש בזה ד' הרמב"ם בפי"ג מנז"מ הי"ט שכתב דטעם הפטור בכותל ואילן שנפלו קודם הזמן, הוא משום דאין תחילת עשייתן לנזק, עיי"ש, ומבו' עוד בדבריו, דהא דילפינן מהצד השוה דה"ה חייב לאו היינו דמזה ילפינן דחיובא דבור הוא אף כשאין תחילת עשייתו לנזק, אלא היינו דילפינן משור דה"ה חייב אף כשלא כרה את הבור בידים אלא שהכשיר אותו בפשיעתו, וכרי' זו דכרה את הבור בפשיעתו, הרי הויא תחילת עשייתו לנזק.

ומבו' בד' הגר"ח, דלעולם הי' מן הדין לחשבו ככורה הבור משום מה שבנה הכותל ונטע האילן, וכל הא דלא מחייבינן לי' ע"ז, הוא משום דאין תחילת עשייתן לנזק, ואף מהצד השוה דשור, לא ילפינן דיש לחייב אף על כרי' זו דאין תחילתה לנזק, אלא ילפינן דיש לחייב על פשיעתו.

ט] והנה לפ"ז נמצא, דלמשמעות ד' הרא"ש בסימן א' דהא דילפינן מהצד השוה דשור הוא דיש לחייב בור אף דאין תחילת עשייתו לנזק, הרי דשפיר יש לחשבו ככורה הבור מכח מה שבנה הכותל ונטע האילן.

ובאמת דכ"ה משמעות ד' התוס' שהק' דהו"ל כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, "דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום", ומ' מדבריהם דלעולם יש לחשבו ככורה בור מכח הבנין והנטיעה, ואך דכיון דלא פשע בהן כלום הו"ל כנפילת אונס.

י] ולפ"ז י"ל, דזהו מש"כ התוס' דכיון שהזהירו וכו' ועבר הזמן הוי פושע והוי כמפקיר נכסיו לאחר נפילת פשיעה, והיינו דכיון דחשיב ככורה בור בבנין הכותל ונטיעת האילן, ואך שבאנו לפטרו משום שלא פשע בכך כלום, ולא חשיב כפושע בקיום הבור, הרי דע"ז מהני הא דאח"כ הזהירוהו וכו' ועבר הזמן דהוי פושע, וחשיב כפושע בקיום הבור, וע"כ הוא חייב בנזקיו אף אחר שהפקירן.

והיינו דהנה בעיקר הנידון במפקיר נזקיו אחר דהו"ל לסלקן אם הוא חייב, יל"פ הטעם לפטור בזה בתרי גווני, חדא, דל"מ הא דהו"ל לסלוקי, רק בבור דממונו, דבזה סגי בהא דהו"ל לסלוקי לחשבו כפושע בקיום הבור, אך בבור ברה"ר דעיקר חיובו הוא על כרייתו, דמכח זה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, לא סגי בהא דהו"ל לסלוקי לחשבו ככורה הבור, - ועוד, דכל הא דהו"ל לסלוקי, הוא רק על הזמן דהו"ל ממונו, אך כלפי הזמן שהפקירן, מעולם ל"ה לי' לסלוקי, דאם הי' בידו לסלקו באופן שלא יסתלק אלא לזמן שהוא ממונו, הוה סגי בכך, וע"כ אחר שהפקירן, אין לחייבו מכח הא דמעיקרא הו"ל לסלוקי, כיון דל"ה לסלוקי כלפי זמן זה.[[1]](#footnote-2)

ומש"נ בדעת התוס' בסוגיין הוא תלוי בב' דרכים אלו, דאי נימא דהא דלא מחייבינן לי' אחר שהפקיר מכח הא דהו"ל לסלוקי מעיקרא, הוא משום דלא סגי בהכי לחשבו ככורה בור, הרי דשפיר י"ל דהכא דחשיב ככורה מכח הבנין והנטיעה דמתחילה, וכל הא דפטרינן לי' הוא משום שלא פשע בהן, הרי דכל שפשע בהן אח"כ ולא סילקן, שפיר הוא חייב, - אך אי נימא דהא דלא מחייבינן לי' אחר שהפקיר, הוא משום דכלפי זמן זה מעולם ל"ה לי' לסלוקי, הרי לכאו' אף דנימא דהכא חשיב ככורה מכח הבנין והנטיעה דמתחילה, מ"מ כיון דבבנין ונטיעה זו לא פשע כלום, ובאנו לחשבו כפושע מכח מה שלא סילקן אח"כ, הרי דכלפי הזמן שהפקירן ול"ה מוטל עליו לסלק, אין לנו לחשבו כפושע, וצ"ע עוד בזה.

**ד**

יא] ולפ"ז נראה, דזהו מש"א הכא דכותל ואילן אין תחילת עשייתן לנזק, דאף דבשעה שפשע בהן כבר הן עומדין לנזק וחשיב כתחילת עשייתן לנזק, ועכ"פ בגונא שפשע בהן אחר שנפלו, דודאי דהוי תחילת עשייתן לנזק, מ"מ כיון דא"א לחייבו מכח פשיעה זו בפנ"ע, שהרי הפקירן, ובעלמא לא מחייבינן אחר שהפקיר מכח הא דהו"ל לסלוקי קודם שהפקיר, ובאנו לחייבו מכח הכרי' שכרה מתחילה בבנין הכותל ונטיעת האילן, הרי דכיון דבשעת הבנין והנטיעה לא היו לנזק, ל"ד לבור דבשעת כרייתו הוי תחילת עשייתו לנזק, וע"כ אין לחייב בזה אלא משום הצד השוה דשור.

ולפ"ז ניחא דל"ד להפקיר רשותו דחשיב כתחילת עשייתו לנזק, דבהפקיר רשותו הוי עיקר חיובו מכח פשיעתו עכשיו, וכיון דעכשיו ה"ז עומד לנזק, חשיב שפיר כתחילת עשייתו לנזק, - וכל הא דהכא חשבינן דאין תחילת עשייתן לנזק, אף כשהי' לו לפנותן אחר שנפלו, הוא משום דא"א לחייבו מכח פשיעתו בפנ"ע, כיון שהפקירן, וכל חיובו הוא משום הבנין והנטיעה דמתחילה, ובשעת הבנין והנטיעה ל"ה עומדין לנזק.

**ה**

יב] והנה באמר"מ סימן ל"ו סק"ו כתב, דאין לפרש דחיובא דכותל ואילן הוא משום דחשיב ככורה בבנין הכותל ונטיעת האילן, דא"כ כשירש האילן ולא נטעו לא יתחייב.

אך ראיתי לישב היטב בזה, למש"כ בשטמ"ק לקמן דמ"ח. בשם ה"ר ישעי' והר"א מגרמיישא, דאם הי' בעל השור חייב בנזקי הבור, הרי דכל ששילם נזקי החצר לבעל החצר, הי' בעל החצר נכנס תחתיו בחיוב הבור, עיי"ש, ולפ"ז ה"נ הכא, כל שירש או לקח את הכותל והאילן מהאחר, ה"ה נכנס תחתיו בחיובו, וע"כ שפיר יש לחשבו ככורה בור.

יג] ויש להוסיף, דלא תיקשי דמ"מ היכא שלא בנה את הכותל ונטע את האילן בעצמו, אלא ע"י פועל, לא יהא חייב, - שהרי בפירש"י לקמן דנ"ג. מבו' דכל הא דבחפירת בור אמרינן דאשלד"ע, הוא משום דאסור לקלקל רה"ר, ולפ"ז הרי דבבנין הכותל ונטיעת האילן דהוי מידי דהתירא, שפיר יש לחייבו כשעשאם ע"י פועל מדין שליחות.

אך אכתי נמצא לפ"ז, דאם בנה הכותל ונטע האילן ע"י גוי, יהא פטור, כיון דאין שליחות לגוי, וא"א לנו לחשבו ככורה הבור, ואך דלמש"נ לא יהא פטור בכה"ג אלא כשהפקירן, דא"א לחייבו על פשיעתו בפנ"ע, אלא בצירוף מעשה בנין הכותל ונטיעת האילן, אך כל שלא הפקירן שפיר יתחייב מכח פשיעתו בפנ"ע, וצ"ע בזה.[[2]](#footnote-3)

גם צ"ע, דלכאו' כל הא דבנוטע אילן יש לחשבו ככורה בור, הוא רק כשנטע אילן, אך כשנטע גרעין לכאו' אין לחשבו ככורה על האילן, אך לד' הברכ"ש דכורה בור בגרמא חייב, י"ל דאף בנוטע גרעין חשיב ככורה על האילן, וצ"ע בזה.

1. אך באמת אין הדבר ברור כלל, דבד' הירושלמי דהפקיר שורו ואח"כ הזיק חייב, מבו' דמחובת הבעלים לשמור על ממונו, נכלל גם לשמרו שלא יזיק אחר שיפקירנו, ולפ"ז ה"נ בבור דממונו מוטל עליו לסלקו אף כדי שלא יזיק אחר שיפקירנו, - ובזה נת' במק"א ד' רש"י לקמן דמ"ח. דהו"ל למלויי' מקמי' דליפקרי', ונת' דאיירי בהפקיר רשותו ובורו, ואפ"ה מוטל עליו למלאותו מתחילה כדי שלא יזיק אחר שיפקירנו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ושמעתי מהגרא"א שליט"א דאי"ז דחוק לומר דבכה"ג הוא פטור, שהרי חזינן בד' התוס' דאם בשעת הבנין והנטיעה הי' פושע, הוה ניח"ל הא דחייב אף שהפקירן, וכל הא דקשיא להו הוא רק משום דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום, והרי דשפיר ניח"ל לאוקמה רק בגונא דיש לחייבו על הבנין והנטיעה, ודאם בנה ע"י גוי יהא פטור, וא"כ שפיר י"ל דגם לפ"מ שתירצו דחשיב כפושע משום שנתנו לו זמן וכו', אינו חייב אלא בצירוף הבנין והנטיעה, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-3)