‏‏עו                 ו
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / המדיר - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

1. בביאור דינו של שמואל למה על בעל החמור להביא ראיה הרי הוא גם מוחזק וגם חזקה"ג מסייע לו, מצינו בתוס' ג' דרכים. או משום שחזקת מר"ק עדיפא ממוחזק. עוד כתבו התוס' דיש כמה דברים דאזלינן כמו שעת מציאתן. ורבותינו האחרונים עמדו בזה מה סברא מיוחדת יש בהם. ועי' מהרי"ט ופנ"י וקוב"ש. ועוד כתבו התוס' בשם הריב"א דהוא מוחזק בשמא.
2. ובסברת הריב"א הק' בקוב"ש (רעג) מה נפק"מ יש בין מוחזק בטענת שמא, לחזקת מר"ק בטענת ספק. ועי' משכ"ב.
3. ולדברי התוס' צ"ב מאי מאיתי ראיה מכלה בבית חמיה שעל הבעל להביא ראיה הרי הבעל הוא גם מר"ק וגם מוחזק. ומה הראיה שמר"ק עדיף ממוחזק, או שאזלינן בתר חזקה דהשתא. ועי' במהרש"א ובש"ש ש"ב פי"ג.
4. כלה בבית אביה ולקדושין וכו'. עי' רש"י ותוס' שנחלקו בביאור הס"ד דרב יהודה האם קאי בשיטת ר"א דמתני' קאי כחד תנא, או כרב אשי.
5. אלא כי אתא רמי בר יחזקאל וכו' ברש"י ותוס' נראה שהיסוד של רמי בר יחזקאל הוא סברת רבא דלעיל כ"ה כ"ה דאין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות. וע' בר"ן שהביא שי' בעה"מ כאן.
6. תוד"ה כל. עי' בש"ב פ"י. ובשער"י ש"ב פט"ו

**מהו חזקת מר"ק.**

בגמ' בב"ק ק. מבואר דהיכא דאיכא ספק והחפץ מונח באגם אזלינן לרבנן בתר מר"ק. ונסתפק בקונה"ס כלל א' אות ב' בביאור חזקת מר"ק. האם הוא מגדר חזקה דמעיקרא דילפינן מאיסורים, וכמו שילפינן בחולין מבית המנוגע להרחיק את השינוי ולומר שמה שהיה קודם נשאר כמו שהיה, והשנוי נולד מאוחר ככל האפשר, ה"נ מכיון שהוא מעיקרא היה בעלים ממשיכים לדונו כבעלים עד שיש ודאי שינוי. או שהגדר הוא מדין מוחזק, דהיינו שכיון שיש ספק על הממון לכך הוא נחשב מוחזק על הממון. וצד זה מחודש הוא, שהרי זה גופא הספק ועל הצד שהוא לא בעלים הוא לא מוחזק בממון כלל, אפ"ה חידש הקונה"ס דמכיון שעל הצד שהוא הבעלים הרי הוא ברשותו גם באגם, דכל היכא דאיתא ברשותו קיימי, ממילא עצם העובדא שהוא היה אתמול בעלים, נותן לו כח ומוחזקות גם עכשיו, והרי הוא מוחזק בממון.

ומסיק שם שאין הוא מגדר של חזקה קמייתא, אלא מדין מוחזק. ואילו אחיו בעל הש"ש בש"ד פכ"ד נקט שהוא מדין חזקה קמייתא, וחידש בזה כמה דינים, חדא שאפי' שבעלמא קיי"ל כשמואל שאין הולכין בממון אחר הרוב, זה רק רוב שבא להוציא ממחזק, אבל רב שבא כנגד מר"ק מהני רוב, כיון שהוא מדין חזקה קמייתא ורובא עדיף מחזקה. ועוד כתב נפק"מ שמהני מיגו נגד מר"ק אפי' לסוברים של"מ מיגו להוציא.

**בביאור סברת ר"י דחזקת מ"ק עדיפא**

המחליף פרה בחמור, מבואר בהו"א דסובר שמואל שעל בעל החמור להביא ראיה, הגם שהוא מוחזק וגם מסייעת לו חזקת הגוף של החמור, דעכשיו לאחר שמשך את הפרה מת החמור. ואפ"ה אמר שמואל שעל בעל החמור להביא ראיה. וע"ז הביאה הגמ' ג' ביאורים מהו 'ותנא תונא כלה'.

וכתבו התוס' ג' אופנים לבאר הס"ד.

**א.** בתחילה כתבו התוס' דחזקת מ"ק של בעל הפרה עדיף מחזקת הממון וחזקת הגוף של החמור. וטעמא דמילתא צ"ב דלא מבעיא אי מרא קמא הוי מדין מוחזק, הרי ר"ג סובר דחזקה"ג מהני להוציא ממון ממוחזק, וא"כ ה"נ אמאי עדיף המ"ק מהמוחזק, הרי למוחזק יש גם חזקה"ג, ואפי' אי נימא דמ"ק הוא חזקה קמיתא כמו באיסורים, סו"ס הרי יש כנגדה חזקה"ג שהיא גם חזקה קמייתא. וצ"ע ועי' בסמוך.

והתוס' הביא ראיה שמוחזק עדיף ממר"ק, דמבואר בסוגיא בב"מ ק. גבי המחליף פרה בחמור דאמרינן שיחלוקו, והק' בגמ' ולחזי ברשות מאן קיימא ולהוי אידך הממע"ה, ותי' דמיירי בעומדת באגם, וחזרו והק' ונוקמא אחזקת מר"ק ולהוי אידך הממע"ה, ותי' הא מני סומכוס וכו', מבואר דעד כמה שהולד ברשות המוחזק לא אזלינן בתר מר"ק, וכתבו התוס' דהתם פריך לפי המסקנא דהכא.

והביאו התוס' עוד ב' ראיות שמוחזק עדיף ממר"ק, א' משיטת שמואל מהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן ורוצה הלוקח לטעון מק"ט, ואמרינן הממע"ה ואין המעות חוזרין, הרי שאפי' שהלוקח הוא מר"ק על המעות אזלינן בתר המוחזק, ואפי' שהרוב מסייע ללוקח, וא"כ כ"ש הכא שהחזקה"ג מסייע למוחזק. ב' דאמר שמואל דאם אמר כור בל' אני מוכר לך הדין הוא שעד שלא משך הכל יכולים שניהם לחזור בהם, דהכל מקח אחד, ואילו אמר סאה בסלע אני מוכר לך כיון שמשך סאה אינם יכולים לחזור דהמקח הוא על כל סאה וסאה, ואם אמר את שני הלשונות כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך, אין המוכר יכול לחזור בו אחרי שמשך הלוקח סאה, דמספק"ל לשמואל אי תפוס לשון וכו', ומספק אין מוצאין ממוחזק, ואם חזקת מר"ק עדיפא ממוחזק למה אמר שמואל שמספק ראשון ראשון קנה, הרי שמר"ק לא מוציא ממוחזק.

והק' מהרש"א לפירוש זה דס"ד שמר"ק עדיף ממוחזק, בשלמא הא דהביאו ראיה מרישא דעודה בבית אביה ניחא, [דהיינו משיטת ר"י] דחזינן שאף שנולד הספק ברשות הבעל וגם חזקה"ג מסייעת לאב, אפ"ה כיון שהבעל אית ליה חזקת מ"ק, אין מוצאין ממנו ממון בלא ראיה, וה"נ אין הבעל החמור מוציא ממ"ק בלא ראיה אפי' שיש לו חזקה"ג שמסייעת לו. אבל הא דהביאו ראיה מסיפא דכלה בבית חמיה, [דהיינו שיטת ר"ג] אין לה מובן, דהרי במתני' קתני דעל הבעל להביא ראיה, אף שהוא מוחזק וגם יש לו חזקת מ"ק, ואילו לפי שמואל היה צריך להיות שעל האב להביא ראיה שהרי הוא מוציא ממ"ק. וא"כ אין תחילת ראיה לדינו של שמואל. ותי' המהרש"א דס"ד השתא כיון שיש לאשה שטר ושעבוד לכתובה על בעלה, הו"ל איהי בחזקת מ"ק. וכוונתו כמוש"כ הריטב"א כאן דטעמא דר"ג במתני' שאין לדחות הברור מפני הספק, וכיון ששטר כתובה בידה יש לנו להעמידו בכוחו ובחזקתו של האב. והדברים צ"ב שהרי הכתובה מסופקת היא, שהרי טעון הבעל שהוא מקח טעות ולא נתחייב לה מעולם, וא"כ כיון שיש כאן ספק חוב למה נחשבת האשה מר"ק על הכתובה. אמנם כבר הובא לעיל דברי התורי"ד לעיל יב: דהיכא דאיכא פשטות של חיוב לפנינו מהני טענת ברי להוציא ממון.

ובבית יעקב הק' דאי נחשב שהאב הוא מרא קמא, משום שהפשטות הוא שיש כאן חיוב כתובה. א"כ איך ס"ד להביא ראיה מרישא דעודה בבית אביה, למה באמת האב צריך להביא ראיה הרי יש לו חזקת מ"ק בכתובתה.

**ב.** כתבו התוס' שאפי' שילפינן בחולין י: דכל שנולד הספק לפנינו אמרינן דחזקא דמעיקרא עדיפא, והשתא הוא דחסר. אפ"ה בהני ג' דברים אזלינן בתר חזקה דהשתא, כמו בתרומה וקדשים וטומאה דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן, ואמרינן דכמו שנמצא עתה מת כך היה קודם לכן. ולא פי' התוס' הטעם בהני ג' דברים. [ועי' מהר"ם שיף ופנ"י דבהני תלת איכא ריעותא בחזקא דמעיקרא, כיון שעומד להשתנות או מחמת דהוי חזקה שלא נתבררה בשעתא]. ורבינו רה"י זצ"ל בשערי חיים קדושין סי' לב כתב דדוקא היכא שע"י השינוי שנמצא אמרינן שנשתנה הדין, כמו נדה שע"י הדם שנמצא היא נעשית נדה, או בוגרת שע"י הסימנים שנמצאו היא נעשית בוגרת, בכה"ג אמרינן דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואמרינן שלא נשתנה הדין אפי' שעכשיו לפנינו יש שינוי. אבל במקום שהמציאות שלפנינו היא גורמת הדין, כגון טומאה שמציאות הטומאה שלפנינו היא סיבת הטומאה, [בגוונא שנמצא מת ואין ידוע מתי מת], בזה אזלינן בתר שעת מציאתן. וה"נ כיון שהנידון כשמשך הפרה היה החמור חי או מת, אמרינן דאזלינן בתר שעת מציאתן.

אלא דעדין יל"ע דא"כ מה הק' ע"ז התוס' מדברי שמואל דבקדשה אביה בדרך וכו' דלא אמרינן דאזלינן כשעת מציאתן וכו', הרי כתבו התוס' דרק בהני ג' דברים אלו [מחט מומין ומיתת החמור] אזלינן בתר חזקה דהשתא. ועמד בזה בקוב"ש אות רעב. וכתב דכוונת התוס' להוכיח דליכא חזקה דהשתא כלל, אפי' במקום דאין חזקה דמעיקרא, דהרי התם איירי ביום דמישלים שית וא"כ באותו יום אין חזקה קמיתא, שהרי היא עומדת להשתנות, ואפ"ה ליכא חזקה דהשתא. ועי' ברע"א. ובש"ש ש"ג טז.

והק' התוס' על פירושם דא"כ למה כלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה, הרי אם אמרינן שיש חזקה דהשתא, וכמו שעכשיו היא בעלת מום כך היתה קודם כניסה לחופה, למה לא אמרינן שהמום היה קודם ארוסין והוי מק"ט, ותי' התוס' דשעת מציאתן לא אמרו על ב' רשויות. והק' מהרש"א דא"כ מה מייתי ראיה מכלה בבית חמיה, דעל בעלה להביא ראיה שאזלינן בתר שעת מציאתן, הרי מחמת הטעם של שעת מציאתן לא היה על הבעל להביא ראיה אלא אדרבא על האב להביא ראיה, וע"כ שבכלה בבית חמיה לא אמרו כשעת מציאתן וא"כ מה מייתי ראיה לדין זה. ועי' בשמעתא ש"ב פי"ג מה שתי' בזה.

ועוד דן בשמעתא מדוע לא נאמר בתחילה דכשם שנמצא כאן כך היה קודם אירוסין, ואח"כ נדון דכשם שהיה בזמן אירוסין כך היה קודם אירוסין, שהרי על רשות אחת מהני חזקה דהשתא. וכמו שאילו היו באים עדים שהיו המומין בשעת ארוסין היינו צרכים לומר שחזקה דהשתא דהמומין היו כבר קודם ארוסין. וכתב בזה השמעתא עפ"י דברי התוס' חולין יא. ד"ה איתא, דבגמ' שם הביאו ראיה דאזלינן בתר רוב מפרה אדומה שלא חיישינן שמא טריפה היא, והק' שם התוס' הרי פרה אדומה צריך שתהיה בת ב' שנים, וא"כ למ"ד טריפה אינה חייה מכיון שעבר שנה הרי יש לנו ראיה ברורה שלא נולדה טריפה, ומכיון שיש לנו ראיה שלא נולדה טריפה יש לה חזקה"ג שהיא לא טריפה, וא"כ אין ראיה דאזלינן בתר רוב. ותי' התוס' יסוד גדול דחזקה שלא נתבררה בשעתה לא הוי חזקה, והכוונה בזה שהרי בזמן שהיא היתה בתוך שנה לא היה חזקה שהיא לא טריפה, ואחרי שנשלם שנה אין ראיה שעכשיו היא לא טריפה, וזהו חזקה שלא נתבררה בשעתה, ומעולם לא נקבע עליה חזקה שהיא לא טריפה, ואפי' שעכשיו התברר למפרע שהיא לא היתה טריפה לא מהני, דלא נקבע דין החזקה בשעתה. וא"כ גם הכא מכיון שא"א לדון מעכשיו על לפני הארוסין משום דהוי ב' רשויות, אלא שמכיון שיש חזקה דהשתא על שעת ארוסין, בעינן נמי לומר עוד חזקה על קודם ארוסין, בזה י"ל שמכיון שלא נקבע חזקה דהשתא בשעת ארוסין, שהרי באותו הזמן לא נמצא המום, א"כ הוי חזקה שלא נתבררה בשעתה אלא לאחר נשואין.

והיה מקום לחלק בין חזקה דמעיקרא לחזקה דהשתא, דחזקה דמעיקרא הוא חזקה שמכרעת וקובעת את הדבר על חזקתו, בזה שייך לומר שמכיון שלא הוחזק בשעתו ולא נקבע דין החזקה בשעתו, שוב לא שייך להעמיד הדבר על חזקתו, אבל בחזקה דהשתא הרי לא באים לקבוע את המצב שיש עכשיו לפנינו, אלא אדרבא אמרינן מכח חזקה דהשתא שמה שיש עכשיו כבר היה למפרע, ולמה צריך שהחזקה תהיה קבועה בשעתה, הרי זה גופא החזקה לומר דמה שיש לפנינו כבר היה מעיקרא.

ורבותינו האחרונים כתבו באופ"א דהחזקה הראשונה כלל לא מתחילה, דכל הגדר של חזקה לומר לנו איך להתנהג למעשה, וא"כ א"א לדון את החזקה הראשונה, שהרי גם אם נדון את החזקה הראשונה ושעת מציאתן כבר היה בזמן הארוסין הוא גם חייב כתובה.

**ג.** כתבו התוס' בשם ריב"א דדוקא הכא המ"ק עדיף מהמוחזק, כיון שהמוחזק טוען שמא נמצא שהוא 'מוחזק בשמא', ודמי לספק בכור שאם תקפו כהן מוצאין אותו מידו. ודברי התוס' צ"ב וכבר עמד בזה בקוב"ש הרי גם המ"ק הוא שמא.

וגם לפי ביאור זה קשה מאי מיתי ראיה מכלה בבית אביה שהאב אינו יכול להוציא ממר"ק, הרי תוס' כתבו לעיל דמיירי אפי' בשטוען האב ברי, וא"כ הוא מוחזק בטענת ברי. ועמד בזה המהרש"א ועי' בקרני ראם. ועוד קשה מאי מייתי ראיה מכלה בבית חמיה דעל הבעל להביא ראיה, הרי הבעל הוא גם מר"ק וגם מוחזק, א"כ מה הראיה שמר"ק עדיף ממוחזק בטענת שמא, וצ"ל כמו שכתב מהרש"א דהאשה היא מר"ק. ודו"ק.

**ובביאור דברי הריב"א מצינו ב' דרכים.**

**א.** בקוב"ש כתב דהנה ידוע שנחלקו הש"ש עם הקונה"ס מהו גדרו של חזקת מ"ק, השמעתא ש"ד פכ"ד נקט שיסודו הוא חזקה קמייתא, וכשם שבאיסורים אמרינן העמד דבר על חזקתו הראשונה, כך נמי אמרינן בממון העמד דבר על חזקתו הראשונה. [ולפי"ז כתב דאף לא אזלינן בממון אחר הרוב להוציא ממוחזק, אבל כנגד מ"ק מהני רוב להוציא, דרובה וחזקה רובה עדיף, וכן מיגו מהני כנגד מ"ק אפי' שמיגו להוציא לא אמרינן, הכא ממ"ק מהני להוציא, וכן ס"ס מהני להוציא]. אך בקונה"ס כלל א' סק"ה דיסודו דין מוחזק, ואף שעכשיו אינו מוחזק שהרי על הצד שהוא לא בעלים אין הוא מוחזק, מ"מ הרי על הצד שהוא בעלים בכל מקום שהיא ברשותו היא ואפי' עומדת באגם.

[והגאון רש"ש זצ"ל בשער"י ש"ה פ"א הוסיף בזה סברא דלא שייך כלל לדון חזקה קמייתא על הדין בעלים, ולומר שמכיון שאתמול הוא היה בעלים גם היום הוא בעלים, משום שכל הטעם שבכל ספק ממון הדין הוא שהממע"ה ואין בזה ספק לאו דגזל, משום דלאו שגזל בא אחר משפטי הממון, דקודם יש משפטי הממון, ועל משפטי הממון יש לאו דלא תגזול, לא להפר את משפטי הממון, ולפי"ז כתב לא שייך לדון במ"ק חזקה קמייתא כמו באיסורין, שהרי קודם צריך לדון על משפטי הממון, ואחרי שנקבע ע"י משפטי הממון שנילך אחר המוחזק, שוב אין לנו ספק על הממון שהרי משפטי הממון קבעו שאין ספק, ואין מקום לדון דין חזקה קמייתא על השם 'בעלים'].

ולפי"ז כתב בקוב"ש דלפי הקונה"ס לא מובן דברי הריב"א דמה עדיפות יש למ"ק כשטוען שמא יותר ממוחזק בטענת שמא, הרי שניהם מדין מוחזקות. אבל לדברי השמעתא שהוא מדין חזקה קמייתא, ניחא דברי הריב"א דכיון דמ"ק הוא חזקה קמייתא מהני אפי' בשמא, שהרי חזקה קמייתא לא שייך כלל לברי ושמא שהרי מהני גם באיסורים. ולכך עדיף חזקת מר"ק ממוחזק בטענת שמא.

אך דבריו צ"ע דאם מ"ק הוא מדין חזקה קמייתא, הרי כנגדו יש חזקה"ג של החמור, לומר שהשתא מת, וחזקה"ג מהני יותר מחזקת דין. ושוב חוזרת הקו' למה מוחזק בטענת שמא לא מהני.

ועוד יש לדון בעיקר דברי השמעתא שמ"ק הוא חזקה קמייתא, דהנה מבואר בגמ' בב"מ ק. גבי מחליף פרה בחמור וילדה, ולא ידעינן ברשות מי ילדה, הדין הוא שיחלוקו, והק' בגמ' ולחזי ברשות מאן קיימי, ולהוי אידך הממע"ה דנילך אחר המוחזק, ותי' בעומדת באגם, והק' 'ונוקמא אחזקת מ"ק ולהוי אידך הממע"ה', הרי שלשון הגמ' מורה בפשטות שחזקת מ"ק מהני מדין מוחזק וממע"ה, ולא חזקה קמייתא. וכבר עמד בזה במהרי"ט חו"מ סי' ל'.

ואולי י"ל דשני הדינים אמת, דגם במ"ק יש מוחזק כמו הקונה"ס, אבל מ"מ יש גם חזקה קמייתא. [[1]](#footnote-2)

**ב.** ונראה לבאר דברי הריב"א באופ"א. דכבר נתבאר לעיל שכל מוחזק בממון בפשטות כל המעליותא שלו הוא מדין מוחזק דהיינו תפוס, ומכיון שהוא מוחזק א"א להוציא ממנו ממון בלא ראיה. אך הובא כמה ראיות שמוחזק הוא גם 'חזקת ממון' והפירוש שאפי' שיש ספק לפנינו מ"מ כיון שהוא מוחזק הרי יש לנו הכרעה של חזקה לומר שלא לשנות ממה שאנחנו רואים[[2]](#footnote-3). ומ"מ כ"ז הוא רק כשהמוחזק טעון ברי, אבל בלא ברי שוב אין מהני תפיסתו אלא בתורת 'מוחזק' לחוד, ובזה ס"ל לריב"א שמר"ק עדיף ממוחזק.

[ויסוד הדברים מבוארים בראשנים דאמרינן לעיל סוף פ"א גבי תינוק שנמצא בעיר שרוב גוים, ונגח שור שלו שור של ישראל, כיון שיש רוב גוים אמרינן שהוא גוי וחייב נ"ש, והק' הראשנים איך אזלינן אחר רוב להוציא ממון, ותי' כיון שהרוב אומר שהוא גוי, בגוי אין לו חזקת ממון לכך מהני רוב להוציא ממנו נזק שלם. ולא ביארו הראשנים מדוע לגוי אין חזקת ממון. וביותר הרי מבואר שם דאליו היה מחצה על מחצה לא היו מוצאים ממון, ולכאו' צ"ב דאם אין לו חזקת ממון, א"כ אפי' במחצה על מחצה נמי נוציא ממנו ממון.

והנה אמרינן בב"ק מו: אמר שמואל בר נחמני מנין להמוציא מחברו עליו הראיה שנא' מי בעל דברים וגו', מתקיף לה ר"א ל"ל קרא סברא הוא דכאיב ליה וכו', ובפשטות למסקנא הוא רק סברא. אבל מצינו ברש"י גיטין מח: שכ' דהממע"ה הוא דאו' מקרא דמי בעל דברים וגו', וכבר עמד ע"ז הפנ"י. וביאר שם שאין ה"נ כשיש ספק השקול לא מוצאים ממון מסברא דמאן דכאיב וכו', אבל כשיש רוב לטובת התובע [או טענת ברי כנגד שמא], בכה"ג אין סברא שהרי הוא מביא ראיה של רוב לטובתו, וע"ז צריך קרא שגם בכה"ג צריך להביא ראיה גמורה נגד המוחזק, וכל דברי הגמ' בב"ק קאי כמ"ד דאזלינן בבמון אחר הרוב, אבל למה דקיי"ל כשמואל שאין הולכין בממון אחר הרוב צריך גם קרא. והדברים מפורשים בראב"ד שם על קו' הגמ' ל"ל קרא סברא הוא וז"ל 'קשיא לי ודילמא בעינן קרא כשיש רוב, ותי' ואיכא למימר דברי הגמ' הם כמ"ד דהולכין בבמון אחר רוב.'

ולפי"ז חידשו רבותינו שיש שני דינים במוחזק יש סברא ויש קרא, והם ב' דרגות של מוחזק, דיש מוחזק בממון שהוא הכרעה של הנהגת ודאי וזהו 'חזקת ממון', ויש גם דין תפוס דזהו 'מוחזק בספק', שהוא כמו שב ואל תעשה באיסורים, דבלא ראיה א"א להוציא ממון, וזה הנהגה בספק. ולפי"ז זה כוונת הרמב"ן דאף שבגוי אין דין מוחזק, מ"מ דין תפוס יש גם לגוי, והחילוק הוא פשוט, דדין מוחזק דילפינן מקרא בישראל דזהו 'חזקת ממון' זה ליכא בגוי, אבל הסברא דמאן דכאיב וכו' זה יש גם בגוי, והוא דין תפוס בממון. ולכך אם היה מחצה על מחצה לא היו מוצאים ממון מהגוי, דכיון שבספק הגוי תפוס בבמון וצריך ראיה להוציא. אבל כיון שיש כרוב ורוב הוא ראיה מספיקה כנגד דין תפוס לזה מהני להוציא בגוי].

ולפי"ז מתבאר הא דהובא לעיל בשם הפנ"י דס"ל דדעת רש"י ותוס' בשי' ר"ג דמוצאים ממון ע"י חזקה"ג לחודיא, והק' הפנ"י הרי תוס' הביא את הגמ' בריש פ"ב דמבואר דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא ולא בברי וברי. ותי' הפנ"י דדברי הגמ' הם רק לאפוקי ברי וברי, אבל גם בשמא ושמא מהני חזקה"ג לחודיא. ולהנ"ל הדברים נפלאים, דאם הבעל שהוא המוחזק טוען ברי הרי חזקתו היא חזקה מעליתא, ובזה לא אמר ר"ג שחזקה"ג מהני כנגד חזקת ממון, אבל כשטוען שמא שוב אין לחזקתו מעליותא של מוחזק אלא של תפוס במקום ספק, וכנגד תפוס לבד מהני חזקה"ג להוציא ממון.

ולזה מתבאר דברי הריב"א, דכל מקום שהמוחזק טוען שמא, אין לו מעליותא של מוחזק, דמוחזק הוא רק כשטוען טענת ודאי, וממילא אינו אלא תפוס בממון, [וזהו הדמין לדין דתקפו כהן דמוצאין מידו, דכיון שהישראל מ"ק והכהן תופס ממנו בלא טענה ברורה לא מהני תפיסתו. ואפי' דהתם הוי תפיסה לאחר שנולד הספק, עי' בקוב"ש אות רעד]. וזה עיקר החילוק בין מוחזק לחזקת מ"ק, [דכבר הובא לעיל שנח' הקונה"ס והש"ש האם חזקת מר"ק הוא חזקה קמייתא או שהוא מוחזק, הובא לעיל] אבל היה מקום לחדש שחזקת מ"ק יסודה דכל המחדש עליו הראיה, וכיון שבפשטות הממון הוא שלו, ואתה בא לחדש שהיה כאן מקח או שהיה כאן היזק, עליך הראיה להוציא הממון, וכבר האריך בזה בחזו"א אבה"ע סז סק"ז, ונמצא שיסוד דין מר"ק הוא לא לחדש כנגד המר"ק, ולפי"ז לא איכפת לן שהמ"ק טענתו היא שמא, דסו"ס כח המוחזקות שלו הוא מחמת מה שהשני הוא המחדש עליו חיוב, ויש לו חזקה המכרעת, אבל המוחזק אם הוא לא טוען ברי הרי הוא רק תפוס בעלמא, ולכך אזלינן בתר מ"ק.

**עו:**

**כלה בבית אביה ולקדושין וכו'.** נחלקו רש"י ותוס' בביאור הס"ד דרב יהודה.

**א.** רש"י פירש דאתי כר"א ובשי' רבי יהושע והנידון האם אזלינן בתר מוחזק [אפי' שחזקה"ג מסייעת לו] כנגד מ"ק וכמו שכ' התוס' לעיל. והראיה מהסיפא דלא נולד הספק ברשות האב ואפ"ה הדין הוא שצריך האב להביא ראיה להחזיק מעות הקדושין שבידו. ובלא ראיה אזלינן בתר מר"ק. [כך נמי בעל החמור צריך להביא ראיה להחזיק הפרה ברשותו, ואפי' שמסייע לו חזקה"ג של החמור, וגם נולד הספק ברשות בעל הפרה]. ובתוס' תמהו עליו הרי מודה ר"י דאזלינן בתר חזקה"ג כשליכא חזק"מ כנגדה, וכיון שכלפי מעות הקדושין אינו בא נגד חזקת ממון, א"כ אזיל ר"י בתר חזקה"ג. וביותר הק' ר"ת הרי רבא אמר לעיל עה: שר"י ס"ל דעדיף חזקה"ג משאר חזקות, וא"כ אמאי צריך להביא האב ראיה להחזיק מעות קדושין הא אית ליה חזקה"ג[[3]](#footnote-4).

ובדעת רש"י כתבו בשטמ"ק ובפנ"י דמ"ד זה פליג על רבא דלעיל, וס"ל דר"י לית ליה כלל חזקה"ג במקום ריעותא או כנגד מ"ק, ורק בבהרת טיהר מקרא דלטהרו. ועי' רע"א.

ולכך ביארו התוס' דשמואל אתי בשיטת רב אשי וההבדל בין הרישא לסיפא הוא האם חזקת הבת מהני לאב, וליף מכלה בבית אביה ולקדושין, דאפי' שהאב מוחזק צריך להביא ראיה, [ולאב אין חזקה"ג, דחזקה"ג של הבת לא מסייעת לאב], ה"נ אפי' שבעל החמור הוא מוחזק בפרה, מכיון שאין לו סייעתא מחזקה"ג של החמור עליו הראיה. ויתבאר בסמוך.

אלא כי אתא רמי בר יחזקאל וכו', אלא כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וכו'. פי' רש"י שהגמ' חזרה בה ממה דס"ד מעיקרא דמ"ק עדיף ממוחזק [וחזקה"ג], אלא חזקת בעל החמור עדיפא, והיינו משום דאית ליה חזקה"ג שהחמור מת לאחר שמשך את הפרה, וחידש שמואל דין כ"נ כ"ה, שהוא סברא שתלויה ברשות מי נמצא הריעותא, והרשות נקבעת לפי הדין, ומכיון שמשך בעל החמור את הפרה נמצא שעפ"י דין החמור ברשות בעל הפרה [ולא אזלינן אחר הרשות המציאותית, כמו שפי' בעה"מ מובא בסמוך], ולכך על בעל הפרה להביא ראיה שהחמור מת כבר ברשות בעל החמור, וזהו הדין של כ"נ כ"ה דכל מי שנולד הספק ברשותו נחשב שהריעותא היא רק ברשותו, ולא מחזקינן ריעותא מרשות לרשות. ונמצא שעיקר החידוש דשמואל הוא שהריעותא שנמצאה אינה מגרעת את חזקה"ג דבעל החמור, כיון דברשות בעל הפרה נמצאו, ואילו היה נמצא ברשות בעל החמור שוב א"א להוציא ממון מחמת חזקה"ג. וא"כ ה"נ בעל החמור הוא גם מוחזק וגם חזקה"ג מסייעת לו. ותנא תונא כלה היינו כרבא דמתני' דחד תנא הוא, והחידוש הוא דכל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה איתרע לו חזקה"ג, ושוב אינו יכול להוציא ממון.

אלא שרש"י הוסיף דהראיה היא בין מרישא ובין מסיפא דמתני', 'ורישא וסיפא סיעתא וכו' ויש לדון בזה, דבשלמא מסיפא אתי שפיר דחזינן דחזקה"ג דאשה מהני להוציא ממון מהבעל שהוא המ"ק, ועל הבעל להביא ראיה, ואף שנולד ספק שהרי מום לפניך, אפ"ה אמרינן כ"נ כ"ה וברשות הבעל לבדו נולד המום, ולא מחזקינן ריעותא על רשות האב. אבל מרישא דמתני' דעל האב להביא ראיה היינו משום דלא אזלינן בתר חזקה"ג כיון שנולד הספק ברשות האב ואיתרע חזקה"ג, וחזקה"ג עם ריעותא אינה יכולה להוציא ממון. אבל אין ראיה ליסוד הנלמד בסוגיא דמחליף פרה שאין מחזקינן הריעותא מרשות לרשות. ועי' בפנ"י שמשמע מדבריו שכוונת רש"י לומר דמעיקר החילוק בין הרישא לסיפא חזינן שברישא כיון שברשות האב איתרע א"י להוציא ממון. ועי' בחזו"א פב סק"ח.

**ב.** אבל תוס' פי' דס"ד דרב יהודה קאי כרב אשי והחילוק בין נכנסה לרשות הבעל הוא האם מהני חזקת הבת לאב, וה"נ אמרינן שלא מהני חזקת הגוף של החמור לבעליו. אלא שדבריהם צ"ע דכיון דמסקינן לשמואל הכא דעל בעל הפרה להביא ראיה, הרי שחזקה"ג דחמור מהני לבעליו, ואילו לרב אשי לעיל ס"ל דלא מהני חזקת הבת לאביה. ואין לומר שנחלקו בזה, שהרי תוס' לעיל בד"ה רישא כתבו דרב אשי ס"ל דר"ג קאי גם בשמא ושמא, והביאו ראיה מדברי שמואל הכא, וכתבו 'ומסתמא רב אשי לא פליג אשמואל', ובמסקנא חזינן שפליגי. וצ"ע. וביאר בזה רע"א דכל דברי התוס' הכא הם רק לס"ד, אבל למסקנא איכא סברא לחלק בין חזקת הבת לאב, לחזקת החמור לבעליו, דחמור שהוא ממונו שיך לדון בו חזקה"ג שיחשב לו, אבל הבת אינה ממונו אף שזוכה בכתובתה, ולכך לא שיך לדון את חזקה"ג לאב.

וביאר התוס' דשמואל סבר דלא מועיל מה שבעל החמור מוחזק [וגם חזקת הגוף דחמור מסייע לו] כנגד בעל הפרה שהוא מר"ק, משום שהמוחזק טוען שמא [כמבואר בתוס' לעיל בשם ריב"א], א"כ צריך לפרש דהא דהביאו ראיה מכלה בבית אביה, היינו כרב אשי דכיון שלא מהני חזקת הגוף דבת לאב אפי' כלפי מעות קדושין, ומכיון שהבעל הוא מ"ק, אין האב יכול יכול להוציא ממון ממר"ק בלא ראיה, וגם לא את מעות הקדושין להחזיק. [ועי' מהרש"א שהק' הא הכא מיירי אפי' כשטוען האב ברי כמבואר בתוס' לעיל ד"ה רישא, ובכה"ג לא אזלינן בתר מ"ק כמבואר בריב"א שהוא רק בטענת שמא. ועי' בקרני ראם].

אלא דלפי"ז צ"ב מה ס"ד להביא ראיה מכלה בבית חמיה, הרי לרב אשי על הבעל להביא ראיה הטעם כיון שיש חזקה"ג לבת, וא"כ איך חזינן מהכא דלא מהני חזה"ג דחמור לבעל החמור ואזלינן בתר מ"ק, ואפי' לפי' המהרש"א הנ"ל דע"י השטר האשה נחשבת מ"ק, אבל מ"מ ליכא ראיה שחזקה"ג לא מועיל לאב. וע"כ צ"ל שמלבד הנידון האם מועיל חזקה"ג דחמור לבעליו, איכא עוד נידון האם מהני מוחזק כנגד מ"ק בטענת שמא וכדברי הריב"א, וע"ז הביאו ראיה מכלה בבית חמיה, ודחו דהתם משום דאית לה חזקה"ג.

אלא כי אתא רמי בר יחזקאל וכו', אלא כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וכו'. לדעת התוס' איכא חזרה ממאי דסברו בתחילה שלא מהני חזקת החמור לבעליו, ושפיר סבר שמואל דמהני חזקה"ג דחמור [ולא דומה לחזקת הבת לאביה כמו שפי' רע"א הנ"ל], ועיקר החידוש של שמואל דלא מחזקינן ריעותא מרשות לרשות, ושפיר בעל החמור יכול לזכות בפרה, מכח חזקה"ג שלו בחמור, דאין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות. והוא ממש כדברי רש"י. והדברים מבוארים בתוס' ד"ה ותנא תונא וכו' 'היינו כלה בבית חמיה דכי היכי דמוקמינן לה בחזקת שלמה והשתא הוא דאתא מום אע"פ שמוחזק וכו' הרי מבואר שהטעם שנמצאו המומין ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה הוא משום חזקה"ג שלה, ולא מדין כ"נ כ"ה. וזהו ממש כפרש"י שכ"נ כ"ה ברישא עושה ריעותא בחזקה"ג, ואילו בסיפא כ"נ כ"ה אומר שאין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות, וממילא אפשר להוציא ממון ע"י חזקה"ג. אלא דתוס' כתבו שהראיה היא מסיפא דמתני', דמהני חזקה"ג כנגד הבעל שהוא מ"ק. אבל מרישא ליכא ראיה, והטעם דאפשר דהא דאין מוצאין ממון אינו מחמת שאין מוחזק מוציא ממ"ק, אלא מחמת שלא מהני חזקה"ג דאשה לאביה. ועי' פנ"י.

**עולה לשי' רש"י ותוס'**

ולכאו' עולה בין לפרש"י ובין לתוס' דסברת רמי בר יחזקאל הוא סברת רבא דלעיל דכ"נ כ"ה, והוא סברא למה אין ריעותא בחזקה"ג שיש לבעל החמור, דאמרינן דרק ברשות בעל הפרה נולד הספק ואין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות, וכן בסיפא דמתני' שנמצא ברשות הבעל עליו להביא ראיה, דאין מחזקינן ריעותא על רשות האב. וה"נ בעל החמור מוחזק בפרה, וגם יש לו חזקה"ג שמסייעת לו, וכתבו התוס' שקמ"ל שמואל שאפי' אם בעל הפרה מוחזק כגון שלאחר שמשך את הפרה החזירה לרשות בעל הפרה[[4]](#footnote-5), ואפי' בשמא ושמא כמו במחט, אפ"ה על בעל הפרה להביא ראיה ויכול בעל החמור להוציא מהמוחזק, שהרי יש לו חזקה"ג בלי ריעותא, דהריעותא היא ברשות בעל הפרה. וכן מדוקדק בתוס' לעיל דאפי' בשמא ושמא מהני להוציא ממון ע"י חזקה"ג. הרי שחזקה"ג לבדה מהני להוציא ממון. וכן נקט הפנ"י כמה פעמים בסוגין.

[וכבר הובא לעיל שהק' הפנ"י איך מהני חזקה לחודיא, הרי רובא וחזקה רובא עדיף, ורוב לא מהני להוציא ממון, וא"כ איך מהני חזקה"ג להוציא ממון. וכתב דאין ה"נ כשיש רוב כנגד חזקה אמרינן כיון דרוב הוא בירור וחזקה הוא הנהגה כשיש ספק לפניך, בזה אמרינן שכיון שהרוב פושט את הספק, שוב ליכא ספק לפניך ואין לילך אחר החזקה. אבל רוב לבדו אפי' שאינו מוציא ממון אפ"ה חזקה עדיפא ממנו, והטעם דכח ההכרע של חזקה עדיף כיון שאין מיעוט לפני, אבל ברוב נשאר מיעוט כנכדו. עי' בקונ' אחרון דפנ"י].

ובזה מתבאר דברי רבא לעיל עה. דברישא איכא ריעותא בחזקה"ג דאשה, כיון דנמצאו ברשות האב, ואילו בסיפא הוי חזקה"ג ללא ריעותא, ואי"צ לסברת כ"נ כ"ה אלא לומר שאין ריעותא על רשות האב, אבל מה שהיא מקבלת כתובה הוא משום חזקה"ג לחודיא.

אך כבר הובא לעיל בשם שער"י ש"ב פי"ג שנקט שחזקה"ג לבדה לא מהני, ולכך ביארו דגם בסיפא צריך לסברת כ"נ כ"ה מלבד חזקה"ג ולכך מהני להוציא ממון, וא"כ גם הכא בגוונא שבעל הפרה הוא מוחזק צריך בעל החמור גם חזקה"ג וגם סברת כ"נ כ"ה בשביל להוציא את הפרה מרשות בעל הפרה. ויל"ע. [[5]](#footnote-6)

אמנם השמעתא ש"ב פ"ד כתב שכ"נ כ"ה לחוד הוא מוציא ממון והביא ראיה מהרשב"א של גבינות שגם כשאין חזקה"ג מהני כ"נ כ"ה. ועי'.

**שי' בעל המאור.**

הרי"ף פסק בדברי שמואל דעל בעל החמור להביא ראיה, משום שנולד הספק ברשותו. והיינו דגם למסקנא אין חזרה מהדין של שמואל שעל בעל החמור להביא ראיה. וכ"פ הרמב"ם פ"כ ממכירה הי"ד, וכן לגבי טבח אפי' שיש ספק מכירה, על הטבח להביא ראיה גם במקום שלא נתן עדין ממון, ונמצא דמה דמסיק רמי בר יחזקאל כל שנולד וכו', אינו חזרה ממה דסברו בתחילה דעל בעל החמור להביא ראיה, אלא שחזרו מטעמא דמילתא, דבתחילה סברו שהוא כלל דכל שנולד הספק בממונו עליו להביא ראיה, וכיון שהחמור היה ידוע ששיך לבעל החמור והפרה לבעל הפרה, נולד הספק במי שהוא היה ידוע כממונו, דאין ספק מוציא מידי ודאי. ולכך על בעל החמור להביא ראיה. וע"ז כל השו"ט דגמ'. ואתו ראיה מרישא דכלה בבית אביה דעל האב להביא ראיה כיון שנולד הספק בממונו, ובר"ן הק' מה הראיה מסיפא דכלה בבית חמיה, הרי נולד הספק בבת וא"כ עליה להביא ראיה כמו בעל החמור שהרי בממונה נולדה הספק, וביאר הר"ן דכיון דמעיקרא נמי אין האשה ממונו של האב ממש, אלא ברשות עצמה לכך כשנישאת ממון בעל מיקרי, אע"פ שעצם הספק הוא האם נעשה מעשה קנין. ועי' בחזו"א פב סקי"ח.

ומסקנת הסוגיא דרמי בר יחזקאל דכל שנולד הספק ברשותו וכו, היינו דאין ה"נ על בעל החמור להביא ראיה, אבל לא משום הך כללא, אלא דכל מי שנמצא הספק ברשותו המציאותית עליו הראיה, ואזלינן בתר הרשות שהחמור נמצא שם ולא בתר מי שהממון שלו עפ"י דין, ולכך אפי' שהספק נולד בממון של השני שהרי כבר משך את הפרה, מ"מ הואיל והחמור ברשותו עליו הראיה. וההסבר בזה דכיון דהבעלות עצמה מסופקת, שהרי להצד שמת החמור קודם משיכת הפרה, מעולם לא נקנתה הפרה לבעל החמור, לכך אזלינן בתר הרשות המציאותית באיזה רשות החמור עומד.

והראיה מכלה בבית אביה ומכסף הקדושין, שהאב צריך להחזיר את מעות הקדושין כיון שברשותו נולד הספק.

ועי' ברא"ש סי' טז שתמה בזה דאין רשות המקום גורם, אלא רשות הממון גורם, וכיון שמשך הרי הריעותא ברשות בעל הפרה, ועי' בתשו' רע"א ח"ה סי' עח ד"ה ועדין שכתב סברא בכ"נ כ"ה, דכיון שיש לפנינו מעשה מכירה מסופק, נמצא שאם ננקוט שהמכירה הועילה, הרי שבהכרך שהריעותא נעשית ברשות הלוקח, ואם המכירה לא הועילה היה איתרע ברשות המוכר, שהיה החמור אצלו מעיקרא, ולכך כשנמצא ריעותא עדיף לומר שאיתרע הרשות שהיה קודם לכן, מאשר לחדש שאיתרע רשות החדשה היה של הולקח. דכלפי הרשות החדשה הוא כעין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות. ע"ש.

ונמצא בדבריהם חידוש גדול, דאף שיש לבעל החמור חזקה"ג וכבר משך את הפרה, אפ"ה מהני סברת כ"נ כ"ה להוציא ממון כנגד חזקה"ג. דכ"נ כ"ה הוא סברא והכרעה לומר שכאן נמצא המום. וגם מבואר שאם נמצאו המומין האב צריך להחזיר את מעות הקדושין בלא ראיה, אפי' שחזקה"ג מסייעת לו והוא מוחזק במעות, אפ"ה כיון שיש כ"נ כ"ה מוצאים את הממון מהאב. וכן נקט בטור אבה"ע סי לט. וזהו גם שיטת הר"ן שהובא לעיל שביאר דמתני' דלעיל איירי בשמא ושמא, ואפ"ה מהני סברת כ"נ כ"ה בסיפא דמתני' להוציא ממון מהבעל.

והק' ע"ז הר"ן הרי שנינן לעיל במתני' יב: דר"ג סבר דמהני חזקה"ג דאשה להוציא ממון אפי' שיש כ"נ כ"ה ברשות האב, [ולא ס"ל כתי' רש"י ותוס' לעיל עה: דמיירי באופן שהיה זמן לאונס תחת רשות הבעל, דהר"ן כתב ע"ז שהוא דוחק להעמיד אוקימתא במתני', אלא מתני' איירי בכל גווני, ואפי' שלא היה זמן לאונס תחת הבעל, וא"כ יש כ"נ כ"ה ברשות האב, ואיך מהני כנגדה חזקה"ג להוציא ממון]. ותי' הר"ן דבמתני' לעיל מיירי בטענת ברי, ולכך כיון שיש ברי וחזקה"ג ליכא חסרון דכ"נ כ"ה. אבל בשמא ושמא מהני כ"נ כ"ה אפי' כנגד חזקה"ג, והכא איירי בשמא ושמא, אבל אילו היה כאן ברי עם חזקה"ג, לא היה צריך בעל החמור ראיה, דליכא חסרון דכ"נ וכ"ה שהרי זהו מתני' דלעיל יב: אך ברש"י ותוס' לעיל מפורש דגם חזקה"ג עם ברי אילו היה כנגדה כ"נ כ"ה, לא היה מועיל חזקה"ג להוציא ממון, ולכך העמידו מתני' דלעיל בלא חסרון דכ"נ כ"ה.

**הרי שעולה לנו ג' מחל' בדבר.**

א. ברישא דמתני' לעיל, דלרש"י ותוס' כשיש כ"נ כ"ה לא מהני להוציא ממון, אפי' כשיש כנגדו ברי וחזקה"ג, דכיון שיש כ"נ כ"ה איתרע חזקה"ג ולא מוצאים ממון. ולכך העמידו מתני' דלעיל יב: בגוונא שאין כ"נ כ"ה. אך הר"ן ס"ל דכשיש ברי וחזקה"ג מהני אפי' במקום דכ"נ כ"ה אליבא דר"ג מוצאים ממון, וזה מתני' דלעיל יב:

ב. בסיפא דמתני' לרש"י ותוס' מוציא ממון משום חזקה"ג לחודיא, או בצירוף כ"נ כ"ה. אבל כ"נ כ"ה לחודיא אינו יכול להוציא ממון. ואילו לר"ן כ"נ כ"ה לחודיא מהני להוציא ממון אפי' כנגד חזקה"ג, ולכך גם הכא על בעל החמור להביא ראיה. וכן ברישא דמתני' חייב להחזיר אפי' את מעות הקדושין, כיון כשיש כנגדו כ"נ כ"ה.

ג. האם חזקה"ג לבדה מהני להוציא ממון, דפשטות משמע מרש"י ותוס' שבסיפא חזקה"ג לבדה מהני להוציא ממון. וכך נקט הפנ"י. אך הר"ן הדגיש כמה פעמים שחזקה"ג לחודיא לא מהני.

**תוד"ה כל שנולד וכו'**. הק' התוס' ממחליף פרה בחמור וילדה, דמבואר דאם הולד היה ברשות בעל החמור, היה על בעל הפרה להביא ראיה, אף שנולד הספק ברשותו. וצריך לחלק וכו'. ועי' בשטמ"ק שהביא בשם הריב"ש וכך הבין השמעתא ש"ב פ"י בביאור דברי התוס' דהחילוק הוא בין אם הריעותא שבא לבטל קנין, לבין מקום שאין צד לבטל קנין, אלא השאלה האם גם הוא בכלל הקנין. ורק בסוגין שבעל הפרה בא ע"י הריעותא לבטל הקנין, ולומר שכבר ברשות בעל החמור מת החמור, בזה אמרינן כ"נ כ"ה. וביאר הריב"ש ''לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקיומו'' כוונתו שכיון שהסתמא שעומד בפנינו הוא שיש מקח, וזה בא לערר ולבטל את המקח, לכך נחשב שהמחדש הוא המערר, ובעל הפרה והטבח הם מחדשים על הסתמא, לכך כ"נ כ"ה הוא על רשות בעל הפרה והטבח. וכן ביאר בב"י[[6]](#footnote-7).

והביא השמעתא שכן מבואר בתוס' בחולין, על דברי הגמ' בנדה נח. דמבואר שאשה ששאלה חלוק מחברתה, ונמצא על החלוק כתם, ויש ספק האם הכתם נעשה אצלה או ששאלה עם הכתם, הדין הוא דאינה חייבת לכבס את החלוק דשמא החלוק כבר היה עם כתם בשעת שאלה והממע"ה. והק' התוס' בחולין נא. ד"ה הממע"ה בשם ה"ר יו"ט ואמאי לא אמרינן כ"ה כ"ה כמו גבי מחט וגבי מומין. ותי' התוס' ב' תי' או דדין כ"נ כ"ה הוא רק במקום שיש ביטול מקח, ועוד תי' התוס' דהחלוק הוא לעולם בחזקת השואל ולא שייך לומר ברשות השואל נמצאת.

אך רבותינו [בשער"י ש"ב פט"ו ובגרנ"ט ועוד] ביארו בנוסח אחר, שאין כוונת התוס' לחלק בין ביטול קנין או תוספת לקנין. אלא כוונתם לומר דיסוד דין כ"נ כ"ה אינו בירור על הספק. אלא יסוד דין כ"נ כ"ה הוא שאין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות, וכמו שאם לא היה ריעותא לפנינו לא היה יכול בעל הפרה לומר שמא החמור טריפה, דלא נחתינן לספיקות, כך נמי גם שכבר מצא ריעותא ובא לטעון שהריעותא היתה כבר ברשות הקודמת וממילא המקח בטל, בזה אמרינן כ"נ כ"ה, ואין מחזקינן ריעותא מרשות לרשות, וכלפי בעל החמור הוי כאילו לא נמצא כאן ריעותא. וזה דומה לכלל הממע"ה, דמי שבא לשנות עליו הראיה. אבל כ"נ כ"ה לא קובע לי שהמום או המחט נמצא כאן דוקא ברשות הזו, דכל הכח שלו הוא רק כלפי רשות אחרת, אבל אין בזה קביעה שהשנוי נולד כאן. וממילא לא שייך להכריע ע"י כ"נ כ"ה שנולד הולד ברשותו.

נראה ששורש מחלקתם אחד הוא, ונבאר קודם מהו חזקה. ואיך מתבאר דמתני' דלעיל יב:

בביאור הגדר 'דחזקה'.

מצינו שנחלקו רבינו יונה והתוס' בב' דברים, כתב רבינו יונה בחולין י. [הובא ברשב"א ובר"ן שם] דבהמה שנולד בה חולי מחיים, ויש ספק האם היא טריפה, דעת התוס' ביבמות ל: ובעוד מקומות דכשיש ספק השקול יש לה חזקת שלמות, והרי היא בחזקת שאינה טריפה. אך רבינו יונה כתב שכיון שיש לה ודאי חולי הרי איתרע לה החזקה, והבהמה אסורה דאין לה חזקה. וביארו האחרונים הפרי חדש ועוד דס"ל לרבינו יונה דחזקה דאיתרע לא הוי חזקה, ורק בחזקה דקטיעא כחסר לפניך הוי חזקה, [בהיפך מסברת השמעתא], וביארו הסברא בזה, דבחזקה קטיעא כנמצא חסר, החזקה אומרת רק שעד עכשיו היה שלם, וא"כ אין דין החזקה על הזמן שיש ריעותא לפנינו, אבל בבהמה שנמצא בה חולי, בזה צריך לומר חזקה כנגד הריעותא שלפנינו, ולומר שלא נחשיב הריעותא אלא היא בחזקת כשרה, בזה סבר רבינו יונה דא"א לילך מכאן ולהבא עפ"י חזקה זו. וכבר הק' ע"ז מיבמות ל: דבספק גירושין אם זרק ספק מעמידים את האשה על חזקת א"א, הרי שאפי' שיש ריעותא לפנינו, מעמידים על החזקה דין כנגד הריעותא.

עוד נחלקו שם בבהמה ששחטו ונמצא טריפה ויש נידון מתי נטרפה ונפק"מ לענין הגבינות. דעת התוס' בחולין יא. שמעיקר הדין יש לה חזקה דהשתא נטרפה, [אך דחו שם מצד חזקה שלא נתבררה בשעתה]. אבל רבינו יונה כתב דאם הוא סירכא שלא נעשה ברגע אחד, וא"א לומר שבשעת שחיטה נעשו, וודאי כבר נחסר מקודם והרי הוא חסר ואתאי, ובכה"ג ליכא חזקה, שהרי א"א לומר שעכשיו הוא חסר, שהרי ברור שהיא היתה טריפה מעיקרא וכבר יוצאה מחזקתה, וכל הנידון ממתי נעשית הטריפה, בזה לא אמרינן חזקה על איזה שעה נטרפה. [והא דבעינן במקוה תרתי, אך שודאי היה נחסר מקודם, שהרי לא החסיר בב"א. כבר ביאר הפרי חדש דהתם בעינן לתרתי בכדי שיהיה טמא בודאי].

וביאר הגרש"ש בשער"י ש"ב פי"ז ששורש פלוגתם חדא הוא. דלרבינו יונה המושג חזקה הוא לומר שאין סיבה לשינוי, וחזקה זו היא בין בחזקת דין ובין בחזקת גוף, דאמרינן אין סיבה שתגרום את השינוי. ונמצא שדין חזקה היא 'בסיבת' השינוי, ולכך כל מקום שאפשר לומר מחמת החזקה שעד עכשיו היה בכלל החזקה שלא היה בו שינוי, ורק עכשיו הוא חסר, בזה ברור דאמרינן השתא הוא דחסר, אלא דס"ל לרבינו יונה דאם בהכרך היה שינוי קודם, א"כ שוב א"א לדון בה חזקה שלא מתעורר בה סיבת שינוי, אלא דבעינן לדון את החזקה, בכדי להגביל את השינוי ולומר מתי היה השינוי, ע"ז אין חזקה. וזהו שי' רבינו יונה לענין גבינות, דאין ה"נ בגוונא שאין ודאות שהיה חסר לפני שנמצא אמרינן חזקה שעכשיו הוא דחסר, אבל במקום שודאי היה חסר קודם לכן וחסר ואתאי, בזה א"א לומר עכשיו הוא דחסר, שהרי ודאי שהיה שינוי קודם, ושוב אין החזקה יכולה להגביל מתי היה השינוי. וכן נמי לגבי חזקה דאיתרע גבי בהמה שנמצא בה חולי, ודאי מודה רבינו יונה בכל הש"ס דחזקה דאיתרע עדיפא מחזקה קטיעא [כמו שנקט השמעתא], אלא כל דברי רבינו יונה הוא רק כשנעשה השינוי בגופה, דכיון שודאי נעשה שינוי בגופה שוב א"א לומר שהיה בחזקת שלא היה בה שינוי, שהרי שינוי לפניך, והרי אתה ראוה שאינה בכלל מוחזקת שאין בה שינוי, וכיון שחל בה סיבה לשינוי א"כ שוב א"א להגבילו. אבל בזרק גט ספק קרוב, לא היה שינוי בגוף האשה, ולכך שייך לדון שהיא בחזקה קמייתא, אבל כשיש ודאי שינוי לפניך א"א לדון שהיה בחזקתה.

אבל דעת התוס' שנחלקו בזה וסברו שיש חזקה גם בחזקה דאיתרע כמו בספק טריפה, וגם בחזקה דחסר מעיקרא כמו חסר ואתאי. סברו שדין חזקה הוא לא על סיבת שינוי, אלא דנים 'חזקה על הנידון עצמו', אם נשתנה בגופו או בדינו, ובין בחזקת גוף ובין בחזקת דין, ולכך אפי' כשיש ודאי ריעותא על הבהמה, וודאי נעשה בה שינוי, ויש בה סיבה לשינוי, מ"מ סברו התוס' דכיון שהנידון חזקה הוא על הבהמה עצמה, אמרינן דכיון שאין ודאי שינוי על הנידון שהוא טריפה, לכך הוא בחזקת כשרות. וכן גם במקום שודאי חסר מעיקרא וחסר ואתאי, דנים בזה חזקה אפי' שודאי שהיה כאן סיבת שינוי, [אין ה"נ על הזמן שודאי היה חסר ליכא חזקה], אבל על הזמן שאין הכרך לומר שנשתנה, שוב היה בחזקתה, שהרי דנים אותה אם נשתנה, וע"ז היה בחזקתה שלא נשתנתה.

והנה רבינו יונה שם הק' לשי' דאם לא אמרינן חזקה"ג כשיש ודאי חסר מעיקרא, א"כ איך אמרינן הכא בסיפא שאם נמצאו המומין ברשות הבעל, מקבלת כתובה, ובפשטות הוא מחמת חזקה"ג, הרי מומין הם דברים שלא נעשו ברגע אלא נעשו כבר קודם, וא"כ הוי חסר ואתאי. ותי' דכיון שברשות הבעל נמצאו אמרינן כ"נ כ"ה ואין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, והנה היה מקום לפרש בכוונתו שכ"נ כ"ה הוא בצירוף עם חזקה"ג. אבל השמעתא בש"ב פ"ד ביאר בכוונתו שהוא מחמת כ"נ כ"ה לחוד הוא. ולהנ"ל הוא נפלא שהרי במומין א"א לפרש שהוא מחמת חזקה"ג שהרי אין כאן חזקה, שהרי ודאי נעשו המומין מקודם, ולכך פירש רבינו יונה שהוא מחמת כ"נ כ"ה. [וזהו המקור לעיקר הדין שכ"נ כ"ה מהני להוציא ממון גם בלא חזקה"ג עי' בסמוך]. אבל רש"י ותוס' שס"ל שגם בכה"ג איכא חזקה, [והחזקה אומרת שאפי' שהיה ודאי שינוי ונלדו המומין, אפ"ה אמרינן שהשינוי התחיל רק בזמן שמוכרחים לומר כן], ולכך שפיר יכולים לפרש דהכא הוא מחמת חזקה"ג.

ביאור מתני' לעיל יב: יג.

הנה במתני' לעיל יג. גבי ראוה מעוברת הנידון למי נבעלה והאם היא בחזקת כשרה או לא, אמרינן דלר"ג הרי היא בחזקתה כשרות. לכאו' יל"ע דבשלמא לרש"י ותוס' יש לדון שם שהיא בחזקת כשרות, וכן מפורש שם ברש"י יד: ד"ה העמד שעיקר טעמו דר"ג הוא משום דאית ליה העמד אשה על חזקתה, ולא הזכיר שם טענת ברי, ואף שודאי נבעלה, וודאי שיש כאן סיבה לומר שנשתנה דין האשה שהרי בעולה לפניך, אפ"ה ס"ל לרש"י ותוס' שדנים בה חזקת כשרות שלא נשתנה דינא, והוא כשי' בסוגין שפי' בסיפא דמתני' דמומין שאף שודאי שנולדו המומין קודם והוי חסר ואתאי, דודאי היה בה שינוי קודם, אפ"ה אית ליה חזקה"ג, דחזקה הוא על הנידון עצמו שלא נשתנה [וברור דהיינו על הזמן שאין הכרך שהיה בה מום]. אבל לרבינו יונה לשיטתו א"א לדון בה שהיא בחזקת כשרות, שהרי נולד בה סיבת שינוי, דבודאי נבעלה ובעולה לפניך, והוי כמו בהמה שנולד בה חולי שאיתרע לה חזקתה, דודאי שיש בה שינוי, וא"כ גם אשה זו ודאי נבעלה ושוב א"א לדון בה חזקת כשרות ולומר למי נבעלה, וע"כ צריך לפרש מתני' שם דהאשה בא מחמת טענת ברי. וכן פי' הגרש"ש.

וכן מתני' דלעיל יב: תלוי במחלקתם, שהרי שא"א לדון בה חזקה שעכשיו היא נבעלה שהרי בעולה לפניך, אלא דנים על המצב שהיא בעולה לפניך האם נבעלה תחתיו או קודם, ע"ז אין חזקה להגביל ולומר מתי נבעלה, כיון שודאי נעשה בה סיבת שינוי שוב א"א לדון בה שאין לה סיבת שינוי. והוי כמו בהמה שנולד בה חולי, דא"א לדון מחמת חזקה"ג להגביל על הזמן שנעשה בה השינוי, ונמצא דלשי' רבינו יונה א"א לדון מחמת חזקה"ג, שהרי יש ריעותא בגופה, וע"כ חייב לפרש רבינו יונה מתני' דלעיל מחמת טענת ברי. אבל לרש"י ותוס' פירשו דמתני' איירי אפי' בשמא ושמא, והוא לשיטתם לעיל שגם בכה"ג איכא חזקה"ג, ודנים בה חזקה, [או חזקה"ג לבד או חזקה"ג עם כ"נ כ"ה בגוונא שהעמידו רש"י ותוס' מתני'].

[ומכאן הוציא רבינו יונה דינו לעיל ט. שברי באיסורים מהני, והוכיח דבריו ממתני' יב: ודו"ק].

ולפי"ז ניחא מחלוקתם במתני' הכא. שהרי רבינו יונה עצמו ביאר סיפא דמתני' דא"א לומר שהוא חזקה"ג, שהרי מום ודאי היה נחסר מעיקרא והוא חסר ואתאי, ולכך הוצרך לפרש מתני' מחמת כ"נ כ"ה, הרי דאית לן מתני' מפורש דכ"נ כ"ה מוציא ממון. שהרי אין כאן חזקה. ומתני' דלעיל יב: הוא מחמת ברי, שהרי גם שם אין חזקה כיון דהוי חזקה דאיתרע בגופא, וכמו בהמה שנולד בה חולי מחיים, וזה כוונת הר"ן שהוא ב' משניות, לעיל הוא ברי ושמא והכא הוא בשמא ושמא ומדין כ"נ כ"ה. אבל לרש"י ותוס' ס"ל ששני המשניות הם מחמת חזקה"ג, וגם בסיפא דמתני' דידן הוא חזקה"ג, ואפי' שהוא חסר מעיקרא שהרי ודאי היו מומין קודם אפ"ה איכא חזקה"ג, וגם מתני' דלעיל אפי' דהוי איתרע בגופא, אפ"ה איכא חזקה"ג.

וזהו הביאור בג' מחלקתם דלעיל. דרש"י ותוס' ביארו ברישא דמתני' דאפי' שיש ברי וחזקה"ג, אפ"ה אם יש כ"נ כ"ה מודה ר"ג דאין לה כתובה. אבל לר"ן אינו שייך כלל למתני' דלעיל דהתם הוא מדין ברי, ובזה ליכא חסרון של כ"נ כ"ה, והכא הוא מדין כ"נ כ"ה ואפי' טענת בשמא, אבל בברי לא מהני כנגדו כ"נ כ"ה.

וכן בסיפא, לפי' רבינו יונה והר"ן לשיטתם חייבים לפרש סיפא מחמת סברת כ"נ כ"ה, שהרי אין כאן חזקה"ג שהרי הוא חסר ואתאי, ולכך יש ראיה שסברת כ"נ כ"ה מהני להוציא ממון, אבל לרש"י ותוס' אין מקור לדין זה.

וכן האם בחזקה"ג לחודיא מוציא ממון, לרש"י ותוס' כיון שסיפא דמתני' הוא מחמת חזקה"ג, יש לדון האם צריך צירוף עם כ"נ כ"ה. ותלוי בפנ"י ובשמעתא. אבל לרבינו יונה והר"ן אין כאן כלל חזקה"ג.

1. אבל בשער"י ש"ה פי"ד הביא ראיה שאינו חזקה קמייתא, דשנינן במתני' בבכורים [הובא בב"ב פא.] דאם קונה אילן אחד לא קנה קרקע ואינו מביא בכורים דאין זה 'אדמתך', ובקנה ג' אילנות קנה קרקע ומביא וקורא, וב' אילונות הוי ספק אם קנה קרקע ומביא בכורים ואינו קורא, והק' הגרש"ש הרי כיון שעל הקרקע הדין הוא שמספק הוא של המוכר, הרי הוכרע הדין שהקרקע, ולמה הוא צריך להביא בכורים מספק. ובשלצא לצד שהוא מוחזק רק מוזק בספק, ניחא דאף שהוא ממע"ה, מ"מ כלפי שמיא הוא ספק. [ויסודו בתחילת ש"ה ושם בפ"ו כתב דכל שזוכה ממון עפ"י הממע"ה הוא בעלים ודאי, שהוכרע דיני הממון, אבל כלפי שמיא בזה נשאר הספק], אבל אם הוא חזקה קמייתא הרי הוא הכרעה גם כלפי שמיא שהרי מכריע גם באיסורים. והביא שם עוד ראיות. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואפי' שאין בתפיסתו ראיה כלל על המעות, כגון אליבא דשמואל דלא הולכין בממון אחר הרוב הדין הוא שהמוכר הוא המוחזק, ואפי' שעל הצד שיש כאן מק"ט אין המעות שלו. מ"מ כיון שלפנינו הוא מחזיק את המעות כבעלים, הרי דין החזקה היא שלא לשנות מהמצב שלפנינו. ועי'. [↑](#footnote-ref-3)
3. בתוס' לעיל כתבו בסוף הדיבור [לגירסת מהרש"א] 'ולפי"ז א"ש פ"ה דבסמוך' כוונתם דלפי' הריב"א אפי' שאין לבעל חזקת ממון מ"מ הוא מר"ק על המעות קדושין, והאב בא להחזיק בטענת שמא, ולכך שפיר מייתי ראיה מר"י דמהני חזקה"ג להחזיק כנגד מר"ק. ועי' מהרש"ל ומהרמ"ש שהק' הא מתני' מיירי גם כשטוען האב ברי. [↑](#footnote-ref-4)
4. והתוס' הוצרכו לזה דאל"כ פשיטא דמוחזק עדיף ממר"ק, כמו שמסיק בהשואל, וע"כ שהחידוש הוא שגם אם בעל הפרה מוחזק יכול בעל החמור להוציא את הפרה. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכן מבואר בתורא"ש שהובא לעיל שהק' איך אמרינן הכא דסיפא כ"נ כ"ה הרי תנן לעיל דראוה מדברת ומעוברת דאזיל ר"ג בתר חזה"ג להוציא ממון, אף שלא שייך כ"נ כ"ה, ותי' שם בשם התוס' שאנ"ץ דהתם ליכא חזק"מ שהרי לענין איסורים איירי, ולכך מהני חזקה"ג לבדה. משמע מדבריו דאם איכא חזק"מ כגון הכא, בעינן נמי לסברת כ"נ כ"ה. ובתורא"ש כתב 'ולי נראה דאפי' בלא טעם דכ"נ כ"ה הוי אזיל ר"ג בתר חזה"ג, ואיידי דאמר רבא ברישא וכו'. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועפי"ז בא ליישב קו' ההפלאה על הגמ' לעיל ט. דאומר פ"פ מצאתי מותרת לו מטעם ס"ס, דאת"ל ברצון שמא לא תחתיו הוי, ולכאו' קשה הרי כ"נ כ"ה וברשות הבעל זינתה, ואין אלא ספק אחד שמא באונס שמא ברצון. אבל להנ"ל דלא אמרינן כללא דכ"נ כ"ה אלא כאשר הנידון הוא על ביטול מקח, משא"כ בספק אם זינתה תחתיו לגבי לאוסרה על בעלה שאינו נוגע לביטול הקדושין לא אמרינן כ"נ כ"ה. [↑](#footnote-ref-7)