‏‏    צב,א  -  צג,ב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / פירות

**מתני'.** זרעוני גינה שאין נאכלין חייב באחריותן. פי' רשב"ם ושא"ר דהוי מקח טעות. והא דכתבינן חייב באחרותן, היינו דאף דאינו מחזיר לו המקח, משום שזרעם בקרקע, מ"מ מקח טעות הוא, וכמש"כ הרשב"ם דהא לא נהנה בהם כלום וגם לא שלח בהן יד וכו'. וכתב ברמב"ם פט"ז ממכירה ה"ג 'מכאן אתה למד שהלוקח מקח מחברו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם, ואחר שהוליכו נמצא בו מום, אינו יכול לומר לו החזר לי מקחי, אלא מחזיר לו הדמים והמוכר מטפל להביא לו מקחו'. וכתב בראב"ד דין זה אמת הוא, אך אין ראיה ממתני' דזרע שאין ראוי לזריעה [ומכרו המוכר לזריעה] ידוע שנרקב בקרקע, ואינו בר השבה משא"כ שאר דברים. ע"ש.

והנה בתוס' ד"ה המוכר כתבו בתי' בתרא דאיירי שהמוכר ידע שלא הייתה ראויה לזריעה, ובזה ניחא דיש מ"ד בגמ' צג: דחייב אפי' על ההוצאה. משמע שלתי' קמא דאיירי בחיסרון הזרע חייב באחריותן אפי' דלא ידע המוכר, ובזה אין סברא דמחייב אפי' על ההוצאה. [וכ"כ להדיא בסמ"ע רל"ב סקמ"ו דאף שלא ידע המוכר שהם רעים ויפסיד זרעו וכו' חייב באחריותו ואין צריך להחזיר לו זרעו]. אך המעין ברא"ש יראה שכ' 'וי"ל דלעולם תלינן ריעותא בזרעים וכו', והתם היינו טעמא דאם לא צמחו תלינן ריעותא בזמן וכו', אבל של אדם אחד תלינן ודאי בזרעים אפי' לשלם ההוצאה אילבא די"א', חזינן דאפי' לתי' קמא אתי שפיר הא דחייב על ההוצאה. ועי' בפלפולא חריפתא שם אות ג'.

ובעיקר דברי התוס' דהא דחייב על ההוצאה הוא רק אם ידע המוכר דזרע גרוע הוא, עי' ברשב"ם לקמן שם בד"ה אף הוצאה 'ונראה בעיני דקנסא הוא'. ולפי"ז צ"ל דקנס שייך רק במזיד ולא באונס. אך יל"ע לדעת התוס' דאולי משום גרמי הוא [ועי' בתוס' לעיל כב: בשם ריצב"א דגרמי לעולם קנס הוא, וקנסו שוגג אטו מזיד].

והנה ברשב"א לקמן שם כתב י"א דחייב אף דמי הוצאה. 'יש מפרשים משום דינא דגרמי וכו', ותמיה לי כיון דמשום דינא דגרמי מחייב ליה למה לא פסקו כוותיה הא קיי"ל דדאין דינא דגרמי'. הרי דס"ל דחיובו משום גרמי. וכן יל"ע לרשב"ם דמטעם קנס הוא מדוע באמת לא הוי גרמי.

**המוכר שור לחברו ונמצא נגחן** וכו' רב אומר מקח טעות הוא ומבואר בע"ב דבתר רוב אזלינן. עי' בשטמ"ק בשם התורא"ש שהק' לרב [בשי' ר"מ] אמאי לא אמרינן סמוך מיעוטא דזבני לשחיטא לחזקה דמומונא והוי פלגא ופלגא ונימא המע"ה. ותי' דסובר רב דכל חזקה שנשתנית דלפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה, דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר.

ויל"ע בעיקר קו' הא סמוך מיעוטא לחזקה הוא רק בחזקה דמעיקרא, כמו חזקת מרא קמא וכדו', דאז החזקה היא מדין מוחזק, ושייך לצרפו למיעוטא, משא"כ הכא דנצרף מיעוטא דשחיטא לחזקת המוכר, הא אין למוכר כאן חזקה המכרעת אלא שאין להוציא ממנו אלא בראיה, דלא דין מוחזק הוא אלא המע"ה, כמו שהאריך בקונ' הספיקות כלל א' סעי' ו'.

אך באמת בקונ' הספיקות בכלל ו' סעי' ג' ביאר בדעת שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דסמוך מיעוטא לחזקת ממון והוי ליה כפלגא ופלגא, וכך ביאר דברי התוס' ב"ק ריש המניח. וכ"כ בשו"ת רע"א מהדו"ק סי' קו וצ"ע. ועי' בזה לקמן.

**ושמואל אמר יכול לומר וכו'** דלא אזלינן בתר רוב במומונא. בביאור שי' שמואל מצינו ב' דרכים.

**א.** ברשב"ם ד"ה יכול כתב דבמומונא לא אזלינן בתר רובא אלא בתר טענה טובה. והיינו דרוב אינו טענה מספיק טובה להוציא ממון, ולא כתב דהמע"ה. וכן מדוקדק בדברי הרשב"ם בסוף ד"ה לשחיטא 'אלא אזלינן בתר ההוא שטוען יפה, דכיון דרובא לא כלום הוא לא היה לו למוכר לפרש אלא הלוקח הוה ליה למימר לרדיא קבעינא ליה, ומדלא פי' הפסיד'. וכן לקמן צג. ד"ה לאו משום דרובא עבדי וכו' וקשיא לשמואל דכיון דלא אזיל בתר רובא כפלגא ופלגא דמי וכו'. הרי שהעמיד דהסברא הוא דהיה לו לפרש ומדלא פירש הפסיד, וטענת רוב אינה להכריע בממון דאינה אלא פלגא ופלגא.

וביאר בפנ"י [בליקוטים סוף נזקין] דטעמא דשמואל דלמוכר איכא טענה טובה שהלוקח היה לו לפרש שקונה לרידיא, וכמו שפי' רשב"ם במתני' גבי המוכר פירות דאינו חייב באחריותן 'המוכר סתם ולא פי' אם לזריעה או לאכילה', הרי דהא דאין חייב באחריותן הוא משום שעל הלוקח לפרש, ומדלא פירש הפסיד אנפשיה. ובאמת סברא זו הביא התוס' בכתובות עו. ד"ה על ודחו התוס' פי' זה 'דא"כ מה צריך למימר שמואל כי אזלינן בתר רוב באיסורא במומונא לא אזלינן, הא טעמא לאו משום רובא הוא אלא משום דלא דק'.

וכתב ע"ז בפנ"י דאי הוי אזיל שמואל בתר רובא לא היה למוכר טענה טובה לומר דהיה על הלוקח לפרש, דכיון שסמך הלוקח על רוב לכך לא פירש, ורק משום דסובר שמואל דלא אזלינן בתר רובא והוה פלגא ופלגא, לכן יש למוכר טענה טובה דעל הלוקח היה לפרש.

והוסיף הפ"י ומיהו מה שהוצרך הרשב"ם לפרש כן ולא מפרש כפשוטו דמשום המע"ה, משום שרצה לפרש כולה סוגיא גם אליבא דסומכוס דלא אלים ליה האי כלל דהמע"ה.

ולפי"ז כתב ב' נפק"מ. א' באופן שהלוקח עדין לא שילם, [דשי' רוב הראשונים שמודה שמואל דהוי מקח טעות כיון שהלוקח מוחזק. ויבא בסמוך בעזהי"ת] דגם בכה"ג לא הוי מקח טעות משום שהלוקח היה לו לפרש. ב' באופן שהלוקח טוען שפירש בשעת מכירה והמוכר טוען שלא פירש, [דלשי' הראשונים בסמוך לכאו' גם בכה"ג נחלקו רב ושמואל], בכה"ג סובר הרשב"ם דמודה שמואל דאזלינן בתר רובא משום שאין למוכר טענה טובה, משום שטוען שפירש.

והק' ע"ז הפנ"י דא"כ מה פריך בגמ' ממתני' דהאשה שנתארמלה, הא התם קתני בהדיא שהוא אומר אלמנה נשאתיך והיא אומרת בתולה נשאתני, הרי התם לא שייך טעמא מדלא פירש הפסיד.

ועוד יש לדקדק ע"ז מדברי הרשב"ם בע"ב ד"ה לא 'לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק אם יש לו שום טענה'. וכן בד"ה ורוב נשים 'במומונא לא אזלינן בתר רובא אלא אחא המוחזק כשמואל'. הרי דדינא דשמואל הוא דא"א להוציא ממוחזק דהמע"ה, וממילא כשעדין לא שילם אזלינן בתר רוב, כמש"כ שא"ר.

[ואולי אפש"ל דגם לרשב"ם דינא דשמואל דלא אזלינן בתר רובא הוא משום דהמע"ה, אלא דפי' את הדין דרוב לא הוי טענה מספיק חזקה להאלים את טענת התובע בכדי להוציא ממון. וז"ל התורי"ד 'דאי חזינן טענה ברורה לתובע דנתבע חייב למיתב ליה, מי לא מפקינן מנתבע ויהבינן לתובע וכו', אבל היכא דלית ליה לתובע אלא טענת רובא, אמר לך שמואל כולהו דייני שאין זו טענה ברורה להוציא ממון על פיה מיד הנתבע']. ועי' בנמוק"י.

**ב.** ברוב הראשונים כתבו דטעמא דשמואל משום דחזקה דמומונא עדיפא מרובא, והעמד ממון על חזקתו דהמע"ה. וז"ל הר"י מיגש 'משום דקיי"ל זה כלל גדול בדין המע"ה וכיון דשקלינהו מוכר לזוזי מן הלוקח וכו', עי' ברמ"ה אות יג ובריטב"א. ולפי"ז כתב הר"י מיגש והרמ"ה [הובא בטור רלב סעי' כג] דמודה שמואל במקום שהלוקח עדין לא שילם מעותיו, דאזלינן בתר רובא ופטור מלשלם, ואפי' דלית ליה רוב דלזבינא, אלא פלגא ופלגא, מ"מ אזלינן בתר חזקת ממון דלוקח.

ולפי"ז נתקשו בהא דהק' בגמ' מהמוכר עבדו ונמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו, וס"ד דמשום רובא הוא אלמא אזלינן בתר רובא וקשיא לשמואל, ולכאו' הרי התם הרי לא הוי לאפוקי ממונא, דאדרבא הרוב מסייע למוכר. ותי' דאיירי התם דעדין לא שילם הלוקח והמוכר תובע מעותיו מהלוקח, והלה טוען מקח טעות הוא, ונמצא דהמוכר מוציא ממונו מהלוקח ע"י רוב.

ונחלקו הפוסקים האם גם בכה"ג שהרוב מסיע למוכר גם אין הלוקח חייב לשלם הואיל והוא מוחזק, [כגון רובא דזבני לשחיטא ועדין לא שילם], דעת הפרישה שם כתב 'דאי רובא לשחיטא מוצאין מיד הלוקח המעות, ולא מהני ליה החזקה כ"כ מאחר שכבר המשיך הבהמה אליו וקנהו בקנין. אך בנתיה"מ שם סקי"ב נחלק עליו ותמה עליו דמלבד מה דסברתו דחוקה הרי מוכח מסוגיין להפך, דבגמ' פריך מהמוכר עבד ונמצא גנב וכו', והעמידו הראשונים הנ"ל דעדין לא שילם הלוקח, ואפ"ה צריך לשלם בגלל דרובא וקשיא לשמואל, הרי דלשמואל לא מוצאין ממון כלל מחזקתו אפי' דרובא לשחיטא.

ובביאור דברי הפרישה ראיתי בשעורי הגר"ד פוברסקי זצ"ל ב"ק כז. דאין כוונתו דהרוב המסייע למוכר גם לשמואל אזלינן בתר רובא, דאין שום סברא לחלק אם הרוב לטובת המוכר או הלוקח. אלא כוונתו דכיון שהרוב בא לקיים המקח שנעשה בפנינו, שבא הלוקח לתבוע ביטול המקח ע"י שטוען שיש בו מום כי הוא מן המיעוט, בזה מודה שמואל דאזלינן בתר רובא, בכדי לקיים המקח שהיה לפנינו ולקבוע שאין כאן מום, וכמו שכ' בלשונו 'מאחר שכבר המשיך הבהמה אליו וקנהו בקנין'.

ולפי"ז ניחא קו' הנתיה"מ דגבי עבד ודאי שקנהו לעבודה ולא לגניבה, א"כ בודאי יש כאן מום במקח, אלא שבא בטענה דסביר וקיבל, דכיון דהרוב גנבים אמרינן דמסתמא הסכים למום זה, וע"ז הק' לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב וכשם שאין מוצאין ממון ע"י רוב, כך כיון שטוען שלא סביר וקיבל אין להוציא ממנו ממון.

**רשב"ם ד"ה לשחיטה** פי' דמודה סומכוס לדברי שמואל, משום שידוע האיך היה המעשה ולכך ל"א המע"ה, משא"כ כשיש ספק בעצם המעשה דינו דיחלוקו. והק' במהרש"א דדבריו סותרים סוגיא דב"ק ריש הפרה דאמר שמואל זו דברי סומכוס [דיחלוקו], אבל חכ"א זה כלל גדול המע"ה. והק' מהו כלל גדול, ותי' דאצטריך אפי' בניזק ברי ומזיק שמא אפ"ה המע"ה. א"נ להכי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן וכו' דלא אזלינן בתר רובא, הרי להדיא דשמואל לא אתי כשי' סומכוס, ולסומכוס אזלינן בתר רובא. וכ"ה להדיא בתוס' שם ובתוס' לעיל לה. ד"ה ומאי.

ובביאור הדברים כתבו דאי טעמא דסומכוס משום דלית ליה כח מוחזק כלל [ואפי' בברי ושמא כמש"כ הרשב"ם], א"כ כמו דלא אזיל בתר מוחזק כך אזיל בתר רובא, אבל לרבנן דאזלינן בתר המוחזק לא להוציא ממונו כך לא אזלינן בתר רובא להוציא ממון. אבל י"ל דטעמא דסומכוס הוא דאף דיש מוחזק מ"מ כיון דיש דררא דמומונא לפנינו, כח הדררא אלים מהמוחזק, וכל' התוס' ב"מ צז: דע"י הדררא נעשו תרוויהו מוחזקים ולכך יחלוקו, אבל בתר רובא לא אזלינן להוציא מהמוחזק כמו לרבנן.

והנה הרשב"ם כתב דקיי"ל כסומכוס, [ועי' בקונ' הספיקות כלל א' סעי' א' בשם רוב גדולי הראשונים שנחלקו על הרשב"ם דלא קיי"ל כסומכוס], ה"מ בגוונא דשור שנגח את הפרה וכו' שאין ידוע לבי"ד האיך היה מעשה, אם ילדה קודם נגיחה או אח"כ, ואפי' אי טעין חד מיניהו טענת ברי ואידך טעין שמא וכו'. והבין בגליון רע"א דדברי הרשב"ם הם דאפי' כשהמזיק [הנתבע] טוען ברי מ"מ ס"ל לסומכוס דיחלקו, והק' ע"ז דבכה"ג שטוען ברי הוא מוחזק ואף לסומכוס המע"ה כדמוכח ב"מ. והניח בצע"ג. וכן בהג' מיימונית פ"כ ממכירה ג' כתב 'דאין נראה לר"י פסק רשב"ם שפסק ההלכה כסומכוס, פ' המוכר את הבית ובריש המוכר פירות, ואפי' סומכוס לא קאמר אלא דקיימא באגם דהוא רשות שאינה של שניהם'. ועי' ב"מ צז: בתוס' ד"ה לימא שנסתפקו בשי' סומכוס.

ולכאו' צ"ל דכוונת הרשב"ם דניזק טוען ברי ומזיק שמא, דכיון שמזיק טוען שמא אינו נחשב כמוחזק במעות, כמבואר בתוס' ב"ק ק. גבי שוכר דאינו חשוב מוחזק כשטוען שמא, ולהכי קאמר סומכוס דיחלוקו דלא גרע משמא ושמא.

אך עי' ברשב"ם בסמוך צג. ד"ה ונמצא עוברה 'ואין ידוע לבי"ד וכו', אבל הם יודעים דלא קתני ואינו יודע והכי אמרינן ב"מ ב: ולרבה בר הונא דאמר אמר סומכוס אפי' בבר וברי'. הרי שהעמיד הסוגיא לרבה בר רב הונא דאפי' בברי וברי, והיינו אף במוחזק קאמר סומכוס דיחלוקו, אבל למ"ד דלא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא היינו רק בגוונא דאין מוחזק. ויל"ע בכ"ז.

**ולחזי אי גברא דזבין וכו'**. מבואר דבגוונא דהלוקח זבין רק לרדיא מודה שמואל דהוי מקח טעות. ופי' רשב"ם 'וכגון שהיוו מכירין זה את זה' וכ"כ ברא"ש ובטור שו"ע רלב כג, וביאר בפלפולא חריפתא ב"ק פ"ה אות ב' דכיון דאינו מכירו הו"ל לאודועי, ומדלא מודע ליה כמאן דזבין להא ולהא. אולם במאירי ב"ק מו: שכתב בשם חכמי הדורות דאף שאין מכירין והואיל והדבר ידוע לכמה בני אדם הרי הוא כמוסר מודעא שלחרישה קנאו. והביא ראיה לדבר מקידושין מט: גבי ההוא דזבן ארעתא אדעתא למיסק לא"י, דאמרינן דדברים שבלב אינם דברים ולכך אי"ז מקח טעות, משמע דאי דברים שבלב הוי דברים הוי מקח טעות א"פ שאינו מכירו, ע"ש במאירי שדחה ראיה זו. ועי' באבן האזל פי"ז ממכירה ה"ג.

ובביאור פלוגתם ראיתי שכתבו עפ"י מה שנחלקו באחרונים גבי ביטול של מקח טעות, האם הוי כתנאי [רע"א תנינא נא] או דהוי טעות במקח [ביה"ל ח"ג ג']. והיכא דהוי מום במקח לכו"ע הוי טעות במקח ולא צריך להגיע לתנאי, אלא דנחלקו במקח טעות שלא ע"י מום, והנה בשור ונמצא נגחן יל"ע האם הוי כמום בגוף המקח, כמו יין ונמצא חומץ, או דהוי טעות בדעת דאין רצונו בשור נגחן. והנה לרשב"ם וסיעתו דהוי ביטול משום תנאי א"כ לכאו' צריך הלוקח לפרש ולהתנות אם המוכר, ולכך כתבו דאיירי במכירו ויודע שדרכו לרדיא והוי כפירש תנאו, אבל המאירי סבר דהוי טעות במקח ולכך אי"צ כלל שיכירו.

**ולחזי אי דמי וכו'.** פי' רשב"ם דאפי' רבנן מודו דהדמים מודעים כיון דידעינן בהאי גברא דזבין לרדיא ולשחיטה וכו', ובתוך הדברים כתב הרשב"ם 'דהא אפי' לשחיטה זבין כיון דדמי רדיא קביל מיניה דלוקח מקחו טעות דנתאנה יתר משתות', וצ"ב מה הוסיף כאן דהוי יתר משתות ויש כאן ביטול מקח, מאחר דגם לרבנן הדמים ראיה א"כ בשתות סגי. ועי' בריטב"א עמד בזה דלא משמע כן בל' הגמ'.

[ועי' ברשב"ם לעיל סא: בד"ה בבקעה דלא אמרינן הדמים ראיה כיון דאין אונאה לקרקעות. ובתוס' שם בד"ה ש"מ הק' ע"ז הא הוי גזה"כ ומה שייך לדמים ראיה].

**ולרבנן הדמים ראיה.**

**א.** שי' הרשב"ם דרבנן מודו דהדמים ראיה היכא דכו"ע קרו לצמד בקר ולבקר צמד, וכן בגברא דזבין להא ולהא, ובביאור הדברים כתבנו לעיל עז: בשם רבינו יונה 'דאין הדמים ראיה לכלול בלשונו מה שאינו במשמעו, וכן לא לדונו שהוא מאותו וכו' אבל באתרא דכולהו וכו' כיון שיש במשמע בקר בלשון צמד הרי הודעת הדמים במקום פירוש, וכמי שפי' לו צמד ובקר'. הרי דבמקום דבעינן דע"י ראית דמים לכלול בלשונו דברים חדשים בזה אין הדמים ראיה, אבל כשהוא בכל הלשון בזה הדמים ראיה כאלו פירש. ולכאו' זהו כוונת הגר"ח בסטסיל סי' רצ.

**ב.** בתוס' לגי' דרובא קרו לצמד בקר ולבקר צמד, בהא לרבנן אין הדמים ראיה להכחיש הרוב והחזקה שמסעיין למוכר, אבל בגברא דזבין להכי ולהכי דהוי כפלגא ופלגא, גם לרבנן הדמים ראיה.

**ג.** ולספרים דג' דאיכא דקרו וצמד צמד וכו', א"כ לרבנן אין הדמים ראיה גם במחצה ומחצה להוציא ממון מחזקתו [כרשב"ם], מ"מ אם הרוב קרו לבקר צמד או דרוב לרדיא זביני, ואיכא חזקה כנגד אותו הרוב, מ"מ בכה"ג רבנן מודים דהדמים ראיה לסייע לרוב או לחזקה. וצ"ב מסברא אם הראיה של הדמים סגי מדוע צריך לרוב, ומדוע הוי ראיה רק בצירוף של רוב או חזקה, וצ"ב.

והראשונים בריטב"א לעיל ועוד, חולקים על התוס' וס"ל דלרבנן אין הדמים ראיה להוציא ממון גם כשהדמים מסעין לרוב.

**ד.** ברמב"ן ובר"י מייגש ועוד כתבו דכי אמרינן אין הדמים ראיה היינו להוסיף על המקח כגון צמד ובקר שב' דברים הם, אבל במכר גופיה לברר לרדיא או לשחיטה לכו"כ הדמים ראיה. והביאור בזה דלחדש מקח בזה בעינן לאומדנא ברורה ולא סגי בראיה דדמים, אבל לברר הכוונה שבלבו ולסלק חסרון דדברים שבלב, בזה סגי בראיה דדמים.

**תוד"ה ולחזי**. ובהכי אתי שפיר וכו' אליבא דרב וכו', דאפי' רב מודה דלא אזלינן בתר רובא כיון דהדמים מסעיין לבעל הכד המוחזק. כוונתם שמיירי שכבר מכר לו וקיבל הכסף, וטוען שמכר כד קטן, ואע"ג דרובא קרו ליה חבית, מ"מ כיון שהדמים מסעיים שקנה כד קטן והמוכר מוחזק, אזלינן בתר ראית הדמים לסייע למוחזק נגד הרוב.

**ומיהו בלאו הכי מפרש ר"ת,** דאתי שפיר אפי' כרב, משום דיכול לומר לו המוכר ללוקח קים לי בנפשאי שאני מן המעוט וכו', אבל הכא לא מצי אמר מוכר ללוקח אתה מן המיעוט. כ"כ התוס' ב"ק שם. ובביאור כוונתם מצינו כמה דרכים.

**א**. בפשוטו כוונתו דלרב דאזלינן בתר רובא היינו דווקא בברי ושמא, והרוב מסייע לברי דהוא הלוקח שטוען לרדיא זבינא, והמוכר רק שמא דאינו יכול לומר קים לי שאתה וכו', ולכך אזלינן בתר רובא, משא"כ היכא דגם המוכר טוען ברי, בקיים בנפשאי שאני מן המיעוט, והוה ע"י זה ברי וברי מודה רב דלא אזלינן ברת רובא.

והק' ע"ז ברע"א ובנחל"ד ב"ק שם הא בסוגיין פריך על רב מהא דתנן האשה שנתארמלה או נתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה נשאתיך, אם יש עדים וכו' טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא, ואמאי הלך אחר רוב נשים דבתולות נישאות, ולכאו' לר"ת הרי התם הוי ברי וברי ומודה רב דלא אזלינן בתר רובא. ותי' דאין כוונת ר"ת דמודה רב בברי וברי, אלא דרק היכא דהשני שכנגדו טוען שמא, כמו הכא דהמוכר טוען שאני מן המיעוט, ואין הלוקח יכול לטעון שאינך מן המיעוט, לכך ליכא ללוקח טענת ברי רק שמא, בזה מודה רב דלא אזלינן בתר רובא, אבל בברי וברי שפיר אזלינן בתר רוב.

**ב.** הנה בשטמ"ק ד"ה רב כתב דהיכא שהמוכר טוען שאמר ללוקח בפירוש לשחיטה אני מוכר לך, אף רב מודה דלא אזלינן בתר רובא, ולכאו' היינו משום דע"י כך הוי ברי וברי, ובברי וברי מודה רב, וא"כ ק' קושית הנחל"ד מה פריך בגמ' מאלמנה, הא התם הוי ברי וברי ולא אזילנן בתר רובא.

וצ"ל דאין כוונת השטמ"ק דע"י שטוען שפי' הוי כברי וברי, אלא דכיון שפירש לא שייך ע"ז טענת רוב דאינו נגד הרוב, [דהרי גם דרובא לרדיא זבינא, מ"מ כשקונה בפירוש לשחיטה לא חשוב שהולך כנגד הרוב, כיון דגם הרוב מודה שיש שקונים לשחיטה], דרק במוכר סתמא שייך דין רוב דמסתמא קונה לרדיא, אבל כשהספק מה דיברו ביניהם שהמוכר אומר שפי' לשחיטה והלוקח מכחישו לא שייך לומר שהוא נגד הרוב, ולכך גבי אלמנה הספק הוא אם הייתה אלמנה או בתולה שפיר שייך ע"ז רוב, וכיון דרוב נשים בתולות נישאות טענתו הוא נגד רוב, ופריך שפיר לרב.

ולפי"ז י"ל בר"ת דכשטוען קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, אינו טוען נגד הרוב כלל, אלא שאני מן המיעוט וכמו שאומר שפי' שלשחיטה מכרו, ורק בשור סתמא דאין ספק על דבריו אלא על הכוונה, בזה איכא רובא דאין המוכר יכול לטעון קים לי שאתה מן המיעוט, משא"כ בכד וכו' שהספק הוא על הלשון וטוען המוכר שכך אמר בתחילה משום שהוא מן המיעוט, [ואף שדבריו נגד הרוב, מ"מ אין הוא חייב לברר דבריו, אלא על הלוקח לברר הדברים] ע"ז לא שייך לומר אבל הרוב לא כך, משום שלא הוי נגד הרוב.

ואולי זהו כוונת הגאון רבי מאיר שמחה זצ"ל בחידושיו. ועי' בחי' רש"ש ב"ק סי' כו.

**צב:**

**לא צריכא דאיכא לאישתלומי מיניה**. שי' הרשב"ם דאי אית ליה זוזי חייב לפרוע לו זוזים, ורק בדלית ליה זוזי משלם שווה כסף, והיינו כרב הונא דאו כסף או מיטב בב"ק ט. והאריך בזה הרא"ש ב"ק שם.

אך תוס' ס"ל דר"פ ור"ה פליגי עליה התם ב"ק ז: וס"ל דכל מילי מיטב הוא ואפי' אית ליה זוזים, מצי מסלקו בשווה כסף, ורק בבע"ח אי אית ליה זוזים לא מצי מסלקו בשאר מילי, והטעם כתבו התוס' 'ונוכל לחלק בין לוקח דהכא לבע"ח, דהתם אדעתא דפרע ליה זוזי אוזפיה, אבל לוקח דהכא דהוי טעות לא משלם ליה זוזי כי ליתניהו להנהו זוזי, אפי' אית ליה זוזי אחריני, דכשהוציא אותן מעות הוי כמו מזיק מעות של חברו, והוי דינו כניזקין'.

והביאור בזה נראה דהנה יל"ע האם הא דבע"ח אי אית ליה זוזי לא ישלם אלא זוזי, האם הוא מחמת שקבל מעות ולכך החיוב הוא להחזיר המעות שקיבל, או דהוי כמתחייב להשיב לו ההלואה בכסף אם יהי' לו, ונראה דאם הטעם הוא דמשום דקיבל כסף חייב להחזיר הכסף, א"כ גם במקח טעות חייב להחזיר לו הכסף, דאף דהמקח לא חל מ"מ כסף קיבל וכסף מחזיר, אבל אם החיוב הוא מחמת שנתחייב ליתן כסף, י"ל דכ"ז שייך בבע"ח, אבל במקח טעות לא התחייב כלל, אלא אדרבא התחייב לתת תחתיו החפץ ולא כסף, [אלא דאם הכסף בעין תובעו משום דהוי שלו], ולכך אם אין הכסף בעין הרי חייב ככל מזיק. ועי' בחי' ר' שלמה לקידושין סי' ג'.

ועוד י"ל דגבי בע"ח איכא תקנ"ח דגובה מעות שלא תנעול דלת וכו', וכ"כ בקצה"ח קא סק"ה, וזה לא שייך במקח טעות. [אך ל' התוס' לא משמע שזהו החלוק].

ורבינו חיים כץ נחלק ע"ז וס"ל דגם בבע"ח אף שיש לו זוזי מצי מסלקו בשווה כסף, דכל מילי מיטב הוא, והביא ראיה לזה דנזקין בעדית ובע"ח בבנונית הרי דנזקין עדיף ואיך יתכן לומר דמצי מסלקו בשוה כסף.

[ואולי י"ל בדעת ר"י ור"ת דהנה דן המחנ"א סי' א' מנזקי ממון במי שהזיק חברו שוה חמש ובשעת פרעון אינו שווה אלא ארבע כמה חייב לשלם, דלגבי גזלן קי"ל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, ע"ש שתלה זאת במחלוקת, הרי דהגדר בהשבה של ניזקין אינו חיוב דמים, אלא דחייב להחזיר החפץ שהזיק, ואף שיכול לשלם דמים, היינו משום דמה לי הן מה לי דמיהן, ולפי"ז נראה דאף דלענין עידית נזקין גובין מעידית ובע"ח מבינונית, מ"מ היכא דאית ליה זוזי בע"ח עדיף, דכיון דעיקר חיובו הוא זוזי שהרי זה מה שלווה, לכך לא מצי לסלקו בשווה כסף, אבל בניזקין דעיקר חיובו להשיב לו החפץ, וגם כשמשלם לו דמים הוא בתורת דמי החפץ, א"כ ליכא נפק"מ אם משלם לו דמי החפץ ע"י דמים או ע"י דבר אחר. וצ"ע].

**שם.** והר"ר חיים כץ וכו', וההיא דהכותב ה"פ ההוא תולה מעותיו בעכו"ם פ' שאמר שנכסיו של עכו"ם הן הקרקע וכו' אומרים לו שימכרונה שמא אינה שלו. בש"ך סי' צט סק"ו הביא בשם הגדולים להק' דבאומר שזה של עכו"ם למה לא נוכל לגבות דהא הלוה אינו נאמן לומר שאינו שלו, שכל מה שתחת ידו של אדם הרי הן שלו, ותי' בש"ך דאנו יראים מעכו"ם דידו תקיפה. מ"מ יל"ע הא עכשיו חזר וטוען שהוא שלו ונקטין בודאי שהן שלו, [ואין לפרש שכוונת התוס' שאנו יראים מהעכו"ם, דל' התוס' הוא שמא אינו שלו אלא של אחר].

**שם.** ומרגלא בפומיה דר"ת. ואי לית ליה זוזי לא אמרינן ליה זיל טרח וכו'. עי' בפסקי הרי"ד שפליג ע"ז וס"ל דעבד לוה לאיש מלוה, ומחוייב לתת לו דמים דווקא.

**ובפועל** אפי' לית ליה וכו' דתנן וכו'. עי' בשטמ"ק בשם הריב"א ב"ק מו. דדחה ראיה זו דדוקא בתבן וכו' דהוי דזבינא דלא קפיץ עליה איניש.

וביאור דעת ר"ת עי' רש"י ב"מ שם ד"ה אין שומעין דילפי' ליה מקרא דבל תלין שכרו, והרשב"א שם נחלק ע"ז. ועי' פתחי תשובה שלו סק"א.

**אי כל וכו' סהדי שקרי נינהו.** עי' בריטב"א כאן ובתובות שם שהוכיח מכאן דקלא הוי חזקה אלימתא מסעדותא. וצ"ל דודאי לא אמרינן דסהדי שקרי נינהו, אלא דכיון דהוי נגד קול זהו סברא שלא נקבלם ונדון על פיהם, וכעין דין מרומה שאינו חייב לקבל עדותם.

**אמר רבינא** רוב נשים נתולות נישאות וכו', ורוב בתולות נשאות יש להם קול, וזו האיל ואין לה קול איתרע לה רובא. נסתפק בזה בחי' ר' ראובן סי' כ' האם הרוב בתולות יש להם קול הוי ממש רוב שאומר שאשה זו אלמנה היא ומן המיעוט, וכמו דאזלינן בתר רוב הנשאות בתולות, ה"נ איכא למיזל בתר הרוב, וממילא הוי כמו רוב נגד רוב. או דלא שייך למימר זיל בתר רובא דרוב נשים בתולות נישאות יש להם קול ולומר שאשה זו אינה בתולה, דהא כל הרוב והמיעוט הוא בבתולות עצמם, שנשואי הבתולות הם הגורמים לקול, אבל אלמנה אינה כלל במיעוט, וממילא לא שייך לומר שהרוב קובע שכיון שאין לה קול היא אלמנה, אלא שהרוב כאן הוא רק ואורועי להרוב נשים בתולות נשאות, דאם נימא שיהא מהרוב נשים שבתולות נשאות, א"כ צ"ל שיהא מן המיעוט שאין להם קול.

והנה בתוס' ד"ה הק' לרב דא"כ אין כאן רוב נשים בתולות כלל, ומדוע אמרינן דנאמן להעיד מה שראה בקטנותם משום דכיון דרוב נשים וכו' הוי גילוי מילתא בעלמא וכו', ותי' דאע"ג דאיתרע ליה רובא מ"מ רובא דרוב נשים בתולות נישאות עדיף מרוב בתולות נישאות יש להם קול, ודבריהם צ"ב דהא סו"ס הוי רוב נגד רוב, ומדוע הוי גילוי מילתא, וגם אם נימא דהוי רק ריעותא ברוב, ג"כ ק' דמה שייך לומר שהרוב נחלש ומ"מ רוב הוא, ועי' בחי' ר' ראובן שם.

ועי' בחי' הר"ן שכ' 'וזו הואיל ואין לה וכו', פי' איתרע ליה דאפי' לרב דאזיל בתר רובא לא אזלינן בתריה, אבל לא איבטיל לגמרי דטפי עדיף רובא דרוב נשים בתולות נשאות מרובא דרוב הנשאות יש להן קול, והיינו דתנן וכו'.

**צג.**

**גמל האוחר וכו'.** עי' בברכ"ש קידושין כא שהק' לפהרשב"ם דאיירי בקנס הא בעי עדות לזה. ותי עפ"י מש"כ בשו"ת רע"א תנינא נו ליישב קו' מהרש"א.

**מקמה אתא ומביעתותא הפילה.** פירשב"ם ד"ה ומשני 'דאיכא למימר כנגד פניה אתא השור ונגחה ומחמת ביעתותא קודם נגיחה הפילה וכו', וקיי"ל המבעית חברו פטור מדיני אדם וכ"ש המתו המבעתת לבהמת חברו דגרמא בנזקין פטור'. ועי' באמרי משה סי' לג ג' בהגהה שהביא מהגדול ממינסק להק' דבגמ' בקידושין כד: מבואר דהמעבית פטור משום דאיהו מבעית נפשיה, ובבהמה שאינה בר דעת יש לחייב המבעית. ותי' שם דמבעית חיובו משום גרמי וגרמי דבהמתו פטור. ועי' ברמ"א שפו א' שפסק שגרמי דבהמתו פטור ובש"ך סק"ה.

**סברוה דרובא וחזקה כי הדדי נינהו.** הק' מהרש"א לפי' רשב"ם בד"ה בתר רובא אזלינן שכ' דאיכא למימר שוורים שבעולם נגחוה, א"כ מה ס"ד דר"א דאזיל בתר חזקה שהוא אזיל גם בתר רוב, דגם אם חזקה ורוב כי ההדדי נינהו, מ"מ הכא איכא רוב שוורים נגד החזקה וא"א לחייב על הנגיחה. ותי' שגם המקשן ידע שחזקה עדיפא משום דהיא בגופו של השור, משא"כ רוב אינו בגופו של השור, ומ"מ ס"ד דאם בעלמא לית ליה רובא גם לית ליה חזקה שנגח, דאם רוב לא מהני להוציא ממון ה"ה שאין להוציא ממון ע"י חזקה. ועי' ברש"ש.

ובעיקר הק' עי' בשטמ"ק בשם הראב"ד שתי' דיש קורבא דשור זה נגח, ובחזקה וקורבא מוצאין ממון, ועי' בריטב"א שתי' שאין כל החזקות שוות.

**שמואל סבר אין הולכין בממון אחר הרוב**. האם איירי ברובא דאיתא קמן או ברובא דילתא קמן.

עי' ברע"א שדייק ברשב"ם ד"ה דהוא גופיא מוחזק 'וכיון דהוא עומד בצדו אזלינן בתר אומדנא אבל בתר רובא דליתא קמן לא אזלינן'. משמע דדברי שמואל הוא ברובא דילתא קמן. והעיר בזה דברשב"ם לעיל צב: ד"ה באיסורא כתב כגון ט' חנוית מכרות בשר וכו', הרי דדברי שמואל הוא ברובא דאיתא קמן.

והנה בגלין התוס' מובא בשטמ"ק כתב 'נראה לי דוקא ברובא דליתא קמן וכו', אבל ברוב חשוב מודה שמואל.

וכן נקטו כמה מגדולי האחרונים בדעת הרשב"ם, בתרומה"ד הובא בקונ' הספיקות כלל ו' סי' ד'. ובגליון חמדת שלמה שו"ע חו"מ רצב סעי' י'. ועי' בשו"ת רע"א קמא קו.

ובעיקר מה שהביא התרוה"ד והרע"א להוכיח מהרשב"ם דדברי שמואל הם רק ברובא דליתא קמן. לולי דבריהם היה נראה דדברי שמואל הם אפי' ברובא דאתיא קמן כמש"כ לעיל, ומש"כ אבל בתר רובא דליתא קמן וכו', אין כוונתו לחלק בין רובא דאיתא קמן דמהני רוב, לרובא דילתא קמן דלא מהני רוב, אלא כוונתו לבאר תי' הגמ' מה עדיפות של גמל האוחר מרוב, דעד כאן אמר ר"א אלא לענין חזקה דגמל האוחר, דכיון דחזינן דגמל זה שעוסק בתשמיש משתגע, וזה עומד בצדו אמרינן דודאי הרגו, והיינו דהאומדנא שמוציאה ממון היא מכח דהעובדא לפנינו, משא"כ לענין רוב הא ליכא מעשה לפנינו שמורה כרוב, וגם ברובא דאיתא קמן אינו לפנינו אלא תלינן ברוב, וכיון דבעינן לדין רוב לא מהני להוציא ממון לשמואל.

**ובעיקר החילוק בין רובא דאיתא לרובא דילתא. מצינו בזה סברות הפוכות**.

דברובא דאיתא קמן אמרינן דהגדר הוא דרוב אצל מיעוט המיעוט כמאן דליתא, ובזה הוי רוב כודאי וא"כ הוא מוציא ממון, ורק ברובא דליתא קמן דל"ש לומר דרובו אצל המיעוט כמאן דליתא כיון דליכא רוב לפנינו, רק הסברא הוא דנחוש לזה כיון דהוא הרוב, בזה י"ל דלא מהני להוציא ממון מהמוחזק כיון דשם ספק לפנינו.

וזהו סברת הגליון דדברי שמואל הם רק ברובא דליתא קמן אבל ברובא דאיתא קמן מודה.

מאידך מצינו סברא הפוכה, דברובא דליתא קמן לא מקרי ספק, דכיון דאין ספק לפנינו, אמרינן מסברא דכיון דהרוב כך הוא ממילא ליכא להסתפק, משא"כ ברובא דאיתא קמן הרי גם המיעוט לפנינו, וממילא איתחזק ספק לפנינו, אלא דגה"כ להכריע ולילך אחר הרוב. ומצינו סברא זו בשערי יושר ש"ג א'.

ומצינו ברע"א בתשו"ת שם ביאר דברי תוה"ד דדברי שמואל הם רק ברובא דליתא קמן, וז"ל ויש להטעים דבריו דאין הולכין בממון אחר הרוב משום סמוך מיעוטא לחזקת ממון עי' ב"ק כז: בתוס' שם, ומשו"ה י"ל דל"א כן רק ברובא דליתא קמן, כדס"ל לר"מ הכי לקולא ס"ל לדידן לחומרא וכן בממון'. [כוונתו לדברי התוס' שם שכ' 'וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידיהו כמי שאינו וכו', אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא', והבין ברע"א דהוא משום סמוך מיעוטא לחזקה]. והטעם דלא חייש ר"מ למיעוטא באיתא קמן כתב בר"ן ע"ז ר"פ כל הצלמים 'וטעמא דמילתא שכיון שהוא רוב וידוע לפנינו הרי הוא חשוב לבטל את המיעוט ולעשותו כמי שאינו', מבואר דאיכא מעליותא ברובא דאיתא קמן דהמיעוט חשוב כמי שאינו, ולכך לא שייך לסמוך מיעוטא דחזקה, ושפיר מוצאין ממון גם לדברי שמואל, אבל ברובא דליתא לפנינו המיעוט קיים וא"א להוציא ממון דסמוך מיעוטא לחזקה.

ומאידך בש"ש ש"ב פט"ו שכ' לבאר הא דכתב השטמ"ק דע"י רוב לא הוי עשרי ודאי, ודימה הש"ש ד"ה בספק ממזר דבעינן ממזר ודאי, וברוב לא הוי ודאי, ולכך כתב הר"ן דערלת חו"ל ספיקו מותר ע"ש, וכתב הש"ש דכ"ז ברובא דאיתא קמן, אבל ברובא דליתא קמן חשיב ודאי, והוכיח מהא דאמרין דלמא לאו אביו הוא, אלא משום רוב בעילות, הרי דע"י רובא דליתא קמן הוי ודאי, והביאור בזה דרובא דליתא קמן הוי מסברא ולכך הוי ודאי, משא"כ רובא דאיתא קמן אינו מסברא לומר דפריש מרובא, משום דיכול להיות שפריש ממיעוט ומידי ספק לא יצא, אלא דגזה"כ הוא לילך אחר הרוב ולכך לא הוי ודאי.

וצ"ל דלענין הכרעה ע"י דין רוב, בזה רובא דאיתא קמן עדיף כמש"כ הר"ן דהמיעוט כמי שאינו, והיינו דכיון דהוי גזה"כ דאזלינן בתר רובא אמרינן כיון שהרוב ידוע לפנינו, חשוב הוא לבטל את המיעוט כלל, אבל היכא דלא בעינן להכרעה, אלא שהרוב אומר שלא להסתפק כלל, בזה רובא דליתא עדיפא שלא להסתפק כלל, כיון שאין לפנינו ספק כלל, ושפיר הוי אביו ודאי.

והנה ברע"א (כתובות בהשמטות יג:) דן לענין ע"א נגד רובא, דברובא דליתא קמן לא מהני ע"ד, אבל ברובא דאיתא קמן מהני, והטעם דרוב שטבע העולם כמו רוב בהמות כשרות וכדו' זה הוי רוב מעליא, אבל רוב פסולים וכדו' דגם המיעוט לפנינו הוי גזה"כ לומר דכל דפריש וכו', דאין סברא לומר שהוא מהפסול יותר מהכשר כי האיסור לפנינו, רק התורה אמרה לתלות ברוב, ולכך ע"א נאמן, ומבואר כהנ"ל דאיכא מעליותא לרובא דליתא קמן שלא נסתפק כלל, אבל ברובא דאיתא קמן הרי יש ספק לפנינו רק התורה אמרה לך אחר הרוב, לכך אם העד אומר שיודע שזה אינו מהרוב הרי דלא שייך הכרעה של רוב, דא"א לומר שהעד נגד מה שמבורר לנו כיון שבמציאות יש כאן ספק לפנינו.

**צג:**

**מר אזיל** בתר רובא דאינשי ומר אזיל בתר רובא דזריעא. עי' ברש"ש ובחזו"א שביארו בזה עפ"י הפחתי תשובה שהביא שנסתפקו האחרונים כשיש חנות אחת מוכרת טריפות יותר מכל החנויות המוכרות בשר כשר, האם אזלינן בתר בשר או בתר החנויות, דלר"י דאזלינן בתר רוב זרעים ה"ה אזלינן בתר רוב בשר, ולי"א דאזלינן בתר רובא דאינשי ה"נ אזלינן בתר רוב חנוית, וכתב הרש"ש דאף לשי' האמרו לו אין הרובא דאינשי חזק טפי, אלא דהוי כההדדי ורוב נגד רוב והמע"ה.

ונראה דלא דמי כלל, דהתם יש סברא דניזיל בתר רוב בשר משום ששורש הספק הוא על הבשר אם כשר או טריפה, וממילא שייך לומר דהנידון הוא על חתיחת בשר זה אם פרשה מרוב הבשר, או דנדון מאיזה חנות פרשה וממילא ידעינן אם כשרה היא או טריפה, משא"כ כאן שהעיקר הוא מה היה דעתו על הקונה, דאם הוא רגיל לקנות לזריעה או לא.

**הנה בתוס'** בסנהדרין ג: ד"ה דיני כתבו דגם שמואל לא פליג אלא ברובא לרדיא דלאו רוב מעליא, אבל בתר רוב מעליא גם שמואל מודה דאזלינן בתריה. וביאר בב"ח סי' רלח סעי' כא דרוב לרדיא לא הוי רוב מעליא משום שכנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לרדיא יש מאה בנ"א שקונים עשרה שוורים לשחיטה, [והיינו דאף דרוב השוורים לרדיא, מ"מ רוב בנ"א קונים לשחיטה], ועי' בקונ' הספיקות כלל ו' א' שהק' ע"ז דהגמ' אומרת לימא כתנאי וכו' אילימא רבי יוסי ואמרו לו, תרוויהו בתר חזקה אזלי, מר אזיל בתר רובא דאינשי ומר אזיל בתר רובא דזריעה, ולב"ח הרי בהא גופא קמפלגי רב ושמואל, וטעמא דשמואל דאזיל בתר רובא דאינשי. ועי' בש"ש ש"ד ש"ו.

[ולכאו' י"ל דמאן דס"ל דאזלינן בתר רובא דאינשי ס"ל דלגמרי אזלינן כך ואפי' באיסורים, משא"כ שמואל ס"ל דכיון דאזלינן 'נמי' בתר רובא דאינשי, לכך א"א להוציא ממון מהמוחזק מספק, ומשא"כ באיסורים שאינו להוציא שפיר אזלינן בתר רובא דזריעה].