מראי מקומות בדין היפוך שבועה ב בעזרת השם יתברך ויתעלה
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומות ותמצית הסוגיא בענין היפוך שבועה[ב]**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו \*\*\*\*\* להערות יש לפנות לפל': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת לחודש אדר תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בהוכחת הראשונים לדין היפוך בדאורייתא מהא דאשתבע לי דלא פרעתיךובדין היפוך בשבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך**

**[א]: בתוס' מ"א.א. ד"ה ולמר בר רב אשי בשם ריב"ן בשם פי' הקונטרס [רש"י]** דהלכתא כרב אשי במיפך שבועה, וכן הביאו **בשם תשובת רבינו גרשון מאור הגולה,** והביא ראיה **[ובתוס' הרא"ש בשם רב האי גאון** שהביא ראיה] דהלכתא כוותיה מהא דאמרי' במאן דמפיק שטרא דמצי א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך, ומה התם דאית ליה עליה ממון גמור יכול להפך שבועה עליו הכא דאיכא עליה רק שד"א לכש"כ, ומסקי התוס' **בשם הגאונים** שנח' בהאי דינא דמצי א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך אי מצי להפך השבועה על הנתבע, וכ' דאי מצי להפך אין ראיה מהתם.

**ובתוס' סנהדרין כ"ט: ד"ה מר בר רב אשי** כ' על ראיה זו 'ולא דמי כלל דהתם לא רמיא עליה שבועה דאורייתא', והיינו דאינו מובן מה התחלת ראיה יש כאן דהכא דיינינן אי איכא 'היפוך שבועה' והתם הרי ליכא שבועה כלל כדי להפכה.

**ובחידושי רעק"א** מפרש כוונת התוס', דכוונת ההוכחה היא דיכול להטיל עליו שבועה 'שלא מתורת היפוך', דמה במקום שיכול להוציא ממנו ממון גמור ע"י השטר יכול להטיל עליו שבועה שלא פרעו במקום שאין יכול להוציא ממנו אלא שבועה כש"כ שאם אי"ר לישבע שיכול להטיל על התובע שבא ליפרע.

**ובמהרש"א** מפרש דחיית התוס' לפי הגאונים דס"ל דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך יכול להפכה על הנתבע, דכוונתם דלפי"ז אין ראיה לדידן, דהא בדידן פשיטא שאם מהפך עליו שבועה דאורייתא שאין התובע יכול לחזור ולהפכה וא"כ מטיל עליו שבועה גמורה ואין ראיה מהתם שמטיל עליו שבועה שיכול להפכה עליו, **ובחידושי רעק"א** כ' על המהרש"א שנדחק בפי' ד' התוס', וכ' שלפי דרכו ניחא ד' התוס', דהא פשיטא שכשהפך שד"א אין יכול לחזור ולהפכה עליו דא"כ אינו היפוך כלל ואפוכי מטרתא למה לי, ואם בשבועת אשתבע לי יכול להפכה על הנתבע הרי אם בשבועה דאורייתא יטיל על התובע שבועה 'שלא מתורת היפוך' א"כ יוכל התובע להפך שבועה זו על הנתבע ושוב אין לו שום תועלת במה שמטיל עליו שבועה עיי"ש באורך, והיינו דפליגי מהרש"א ורעק"א בהבנת עיקר ההוכחה מהתם, דמהרש"א הבין דההוכחה לענין 'היפוך' שבועה דאם התם יכול להטיל עליו שבועה כש"כ שיכול 'להפך' שד"א, ורעק"א הבין דהראיה מהתם הוא לענין 'הטלת שבועה חדשה' ולא לענין היפוך ודו"ק.

**[ב]: ובחידושי רעק"א שם** הק' על התוס', דלכאו' כוונתם בהוכחה זו מהא דאישתבע לי דלא פרעתיך דמאן דס"ל דלא מהפכי' בדאורייתא בע"כ פליג על הך שבועה, וק' דאכתי תקשי אמאי כל מודה במקצת אין יכול לשלם ולתבוע מהתובע שבועה דאורייתא בק"ו מפוגם את שטרו שיכול להוציא ממנו ממון ומ"מ חייב שבועת הנוטלין וכש"כ במוב"מ שא"י להוציא ממנו אלא שבועה שחייב שבועה זו, ועיי"ש בד' הרעק"א מש"כ ליישב קו' **התוס' ב"מ ה.א. ד"ה שכנגדו** עיי"ש [ודבריו צ"ב רב].

[ג]: ובמש"כ התוס' ש'נחלקו הגאונים' בשבועת אישתבע לי דלא פרעתיך אי יכול להפכה על הנתבע, וצ"ב מה המח' בזה, וקשה לומר דפליגי אי איכא דין היפוך בשבועת הנוטלין, דהא **בתוס' לעיל ד"ה מאי איכא** הביאו ד' **פירש"י בכתובות פ"ז:** דאיכא דין היפוך בשבועת הנוטלין ולא כ' כלל דתלוי בפלוגתא, ולכאו' משמע דהפלוגתא הוא דוקא בשבועת הנוטלין 'שמטיל' הנתבע על התובע ואינה מוטלת מעצמה על התובע דבזה פליגי הגאונים אם נאמר בה דין היפוך על התובע, וצ"ב.

**והרא"ש בשבועות פ' שבועת הדיינין סי' י'** כ' דלא מהני היפוך בשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך 'כיון דהוי שבועה כעין של תורה' עיי"ש, ואילו לענין שבועת הנוטלין בפוגם את שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע כ' **הרא"ש בכתובות פ' הכותב** את טעמו של הרי"ף שהבינו הראשונים בדבריו שהוא סברא מיוחדת לגבי 'נוטלין', וביותר צ"ב בזה בדעת הטור, שהרי **הטור בסימן פ"ז סי"ז** כ' לגבי שבועת המשנה של הנפטרין בשבועת השותפין, דהא דלא מהפכינן לה הוא מפני שהתובע הוא שמא, וכ' שם **בשם הרמ"ה** שאם הנתבע מהפך עליו שישבע שהוא חושדו מהני לזה ההיפוך, ומבואר דהא דלא מהני היפוך בשבועת הנוטלין הוא סברא מיוחדת גבי 'נוטלין', ואילו **בטור סימן פ"ב סי"ב** דלא מהני היפוך בשבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך לפי שהיא 'שבועה חמורה כעין של תורה', וכבר עמד בזה **הפרישה בסי' פ"ז סכ"ב** שהרי הטור עצמו ס"ל דמהני היפוך בשבועת המשנה של הנפטרין וכנ"ל, [ונדחק שבסי' פ"ב נמשך אחר לשון בעה"ת עיי"ש], וכנ"ל צ"ב בד' הרי"ף עצמו, דהרי **הרי"ף בפ' הכותב** האריך בסברא בהא דלא מהני היפוך בשבועת הנוטלין, ומד' **הרשב"א והר"ן** מבואר שהבינו שהוא סברא מיוחדת לגבי 'נוטלין' דל"מ בה היפוך, ואילו לגבי שבועה זו דאישתבע לי דלא פרעתיך כ' **הב"ח בסי' פ"ב סי"ב בשם המרדכי הארוך פ' שבועת הדיינין בשם הרי"ף בתשו'** דלא מהני בה היפוך משום דהוי שבועה חמורה כעין של תורה, וצ"ב בכ"ז.

**\*\*\*\*\***

**בדין היפוך שבועה בשבועת המשנה של הנפטריןובדין היפוך כשהנתבע המהפך הוא שמא**

**[א]: הרמב"ם פ"א מטוען ונטען ה"ו** פסק 'ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין אותה', ומהכלל שנתן הרמב"ם מבואר דבכל שבועת המשנה לא מהפכינן לה, ולאו דוקא בשבועת 'הנוטלין' אלא גם בשבועת 'הנפטרין' כהא דשבועת השותפין הבאה על טענת ספק לא מהפכינן לה, ועי' **בבית יוסף סי' פ"ז סי"ז** שכ' דאין הטעמים שוים, דבש'בועת הנוטלין' הא דלא מהני היפוך הוא מהטעמים שכ' הראשונים [שהובאו בעזהשי"ת בקונ' הקודם] והני טעמי שייכי רק ב'נוטלין', והא דבשבועות הנפטרין דרבנן ל"מ היפוך הוא משום דשבועות הללו באות על טענת שמא של התובע וממילא א"י להפך עליו, וכ"כ בהדיא **בטור שם סי"ז** דהיינו טעמא דא"י להפך עליו שבועת השותפין, וכ' שם **בשם הרמ"ה** דיכול להפך עליו שישבע 'דחשיד ליה' שבזה אינו מטיל עליו שבועה שא"י לישבע עיי"ש, וכ"מ בהדיא **בר"י מיגש שבועות מ"א.א. בד"ה והא דאמרינן דבדרבנן מפכינן** שחילק הדבר לשנים, דגבי שבועת 'הנוטלין' הביא סברת הרי"ף בטעמא דלא מפכי' לה, וגבי שבועת השותפין כ' דטעמא דלא מפכי' לה משום דהתובע הוא שמא ואא"פ להופכה עליו.

**ובש"ך סימן פ"ז סקל"א** כ' דלפי"ז בשבועות דרבנן של נפטרין הבאות בטענת ברי [כמו בטוען החזרתי מיגו דנאנסו לסוברים דהשבועה המוטלת עליו הוי רק שבועה דרבנן, ועוד הביא שם כמה דוגמאות לזה] מהני היפוך כמו בשבו"ה, ומה שכ' הרמב"ם דליכא היפוך אלא בשבו"ה ולא בשבועת המשנה לא בא אלא לאפוקי משבועת הנוטלין או משבועה הבאה על טענת ספק, ועוד כ' דאפשר דשבועת הנפטרין דרבנן קרי לה הרמב"ם 'היסת', והוכיח כן דהא **הרמב"ם שם בהלכה ד'** כ' דהמחוייב שבועה מדבריהם 'אם היה מהנשבעין ונוטלין' א"י להפוך עליו השבועה 'שהרי הנתבע אומר לו השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים ואם לא רצה לישבע ילך לו', וזו סברת הרי"ף דשייכא דוקא גבי שבועת הנוטלין, ובע"כ כנ"ל עיי"ש באורך.

**[ב]: ובקצוה"ח שם סקט"ו** כ' דד' הש"ך דחוקים בל' הרמב"ם שכ' ד'אין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת', ולכן ביאר דלהרמב"ם לא משכח"ל מציאות של היפוך שבועה בשבועת המשנה דרבנן של נפטרין כשהתובע ברי, דבדין החזרתי מיגו דנאנסו כיון דצורך השבועה לנתבע הוא בשביל שיהיה לו מיגו ל"ש בזה היפוך, וכעי"ז כ' בדוגמא נוספת שהביא שם הש"ך ועיי"ש עוד בזה, וממילא באמת לא משכח"ל שום שבועה שיהיה בה היפוך, דבנוטלין אין היפוך משום סברת הרי"ף, ובנפטרין הבאין על טענת ספק אין היפוך משום דהתובע הוא ספק [[1]](#footnote-1) עיי"ש, וכן **בשער משפט שם סקי"ב** תמה על הש"ך מה שייך היפוך בשבועת החזרתי והרי בא במיגו דנאנסו ושבועת נאנסו הרי אין יכול להופכה על המפקיד וממילא הרי אין לו מיגו, **ובנתיבות המשפט שם סק"י** כ' ליישב ד' הש"ך, דכוונתו דכשמוציא עליו שטר פקדון יכול לומר לו 'אשתבע לי דלא החזרתי לך' כמו במוציא שטר הלואה דיכול לומר לו 'אשתבע לי דלא פרעתיך', וכן העלה **בשער משפט שם,** וכן ביאר **בקצוה"ח שם** בהמשך דבריו בדעת הסוברים דמהני היפוך בשבוועת החזרתי מיגןו דנאנסו.

ועי' **בחמדת שלמה ב"מ קי"ב: ד"ה עיין בש"ך** שכ' דהש"ך לשיטתו במש"כ **בש"ך סימן פ"ז סקכ"א** להכריע כד' **הרא"ש פ"ק דב"מ סי' ב'** דעד המסייע פוטר משבועת החזרתי מיגו דנאנסו ולא אמרי' דאי העד יפטרנו לית ליה מיגו, ובע"כ דשבועה זו הבאה מכוח מיגו נידונית בדיני שבועה דעלמא, וה"ה לענין היפוך.

**ובחזון איש חו"מ ס"י סקכ"ג** כ' ליישב דהא דל"ש להפך עליו השבועה מטענת תביעת אשתבע לי דלא פרעתיך בשטר פקדון כמו בשטר מלוה, דתביעת שבועה זו ליתא אלא קודם גמ"ד ולא אחר גמ"ד, והכא הרי לא היה ניח"ל לומר כן קודם גמ"ד דא"כ היה מיד התובע נשבע ונוטל ולא היה מניח לו לישבע וליפטר מדין מיגו, וכיון שנגמר הדין שהנתבע ישבע ויפטר שוב א"י לגלגל עליו שבועת הגובה בשטר אשתבע לי דלא החזרתי לך עיי"ש.

[ג]: **ובדרישה סימן פ"ז סכ"ב** חולק על הב"י וכ' דהרמב"ם מפרש בדעת הרי"ף כסברא השניה שכ' **הר"ן על הרי"ף שם** דהא דבנשבעין ונוטלין לא מהני היפוך היינו משום דשבועת הנוטלין הוי שבועת המשנה והיא שבועה חמורה ולכן ל"מ בה היפוך, ולפי"ז ה"ה בכל שבועת המשנה ולאו דוקא בשבועת הנוטלין, וכ' דלפי"ז יחלוק הרמב"ם על דינו של **הטור הנ"ל בשם הרמ"ה** דמ"מ יכול להפוך עליו שהוא חושדו, דלהרמב"ם ליכא כלל היפוך בשבועת השותפין כיון שהוא שבועת המשנה-שבועה חמורה.

ואמנם **הרמב"ם שם בהלכה ה'** כ' לגבי דין נחתינן לנכסיה ששבועת הנפטרין דינה כשבועת היסת דלא נחתינן בה לנכסיה, וצ"ב אמאי לדין היפוך מחמרינן בה כשבועת התורה ולענין דין נחתינן לנכסיה מקילינן בה כבשבועה דרבנן, ולענין דין נקיטת חפץ כ' **הרמב"ם בהלכות שבועות פי"א הלכה ו'** דשבועת השותפין הוי בכלל 'שבועתהדיינין' **ובהלכה י"ג שם** כ' דכל 'שבועת הדיינין' משביעין אותה בנקיטת חפץ ואינה כ'שבועת היסת' שאין משביעין בנקי"ח, וצ"ב אמאי לענין דין היפוך ונקי"ח חמורה כדאורייתא ולענין דין נחתינן לנכסיה הוי כשבועת היסת.

**בדין היפוך בגלגול שבועה**

**הטור סצ"ד ס"ח** פסק דאם גלגל עליו שבועה יכול לומר לתובע שאת השבועה העיקרית רוצה לישבע וליפטר ואת שבועת הגלגול ישבע התובע ויטול, והיינו דמהני היפוך שבועה בשבועת גלגול, וכ"פ **בשו"ע סצ"ד ס"ו.**

**ובש"ך שם סקי"ב** האריך לתמוה בזה, דהא גלגול שבועה דאורייתא הוא וקיי"ל דלא מהני היפוך בשבועת התורה, ועוד הק' הש"ך, דלא מבעיא להנך דס"ל **בשו"ע סי' ע"ה סט"ו** דאם הנתבע אומר על הגלגולים איני יודע הו"ל משואיל"מ הרי מוכרח דל"מ היפוך בגלגול שבועה, דאי נימא דמהני היפוך בשבועת הגלגול למה ישלם ולא יהפך השבועה על התובע, אלא אפי' לסוברים דפטור כשאומר על הגלגולין איני יודע היינו משום דבכהא"ג אין מגלגלין עליו כלל, אבל כשהוא יודע ויש עליו גלגול אמאי יוכל להפך עליו שבועת הגלגול.

וכ' הש"ך שמצא **בתשו' הרשב"א סי' תתקמ"ד ובריטב"א קדושין כ"ח.א.** שחולקים על דין זה וכתבו דהמגלגל משבועה דאורייתא אינו יכול להפכה על התובע דגלגול שבועה דאורייתא ול"מ בה היפוך, וכ' שמקור הטושו"ע הוא מד' **ספר העיטור ו**עיי"ש מש"כ בזה.
**ובתומים סימן צ"ד סק"ח** הביא ד' **הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח בסוף שמעתתא דשאולה ושכורה** שנח' **הרז"ה והראב"ד** בגלגול שבועה משבועה שהיא כעין של תורה כמו שבועת השותפין אם יכול להפך עליו הגלגול, והראב"ד כ' דא"י להפך עליו [לא מצאתי]. וכ' התומים, דודאי לסוברים דאמרי' משאיל"מ בשבועת הגלגול כשאומר איני יודע וכן הוא דעת הראב"ד באמת א"י להפך עליו, אבל לסוברים דליכא דין משאיל"מ כשאומר איני יודע, אם מהפך עליו הוי כאומר שליבו נוקפו ואינו יודע, וכ' דהרז"ה והראב"ד שנח' אם יש היפוך בשבועת הגלגול משבועה חמורה כעין של תורה לשיטתם אזלי שנח' אם אמרי' בגלגול משאיל"מ כשאומר איני יודע עיי"ש. **ובקצוה"ח סצ"ד סק"ה** תמה על התומים, דודאי לרב ושמואל דלית להו דין משאיל"מ כשאומר איני יודע הרי הוא פטור ללא שום שבועה ואי"צ כלל להפך על התובע דמה לו ולצרה הזאת להפך עליו כדי שישבע התובע ויטול, וכן הוא בגלגול שבועה לסוברים דלא אמרי' בזה משאיל"מ, אבל הכא כשהוא יודע ורוצה להפך השבועה על התובע למה יוכל להפך והרי אינו אומר שאינו יודע, ואם יאמר שאינו יודע לא יצטרך להפך אלא יפטר לגמרי, וכ' שדברי התומים אין להם העמדה במקום הזה, ועי' מש"כ שם **בנתיבות סק"ג.**

1. **ובקצוה"ח שם** ציין לד' **הראב"ד בשו"ת תמים דעים סימן רי"א** שהביא מח' אי בשבועה דהחזרתי מיגו דנאנסו יכול להופכה על התובע, ועיי"ש בתמים דעים דברים נפלאים, דהשיטה הראשונה ס"ל דהוי שבועת החזרתי שבועה דאורייתא כדין נאנסו ולהכי ל"מ להופכה, והצד דמצי להופכה כ' שם הראב"ד דכיון דיש שטר ביד המפקיד והנפקד נאמן בדין מיגו יכול לומר 'לא בעינא דאהיה נאמן בהאי מיגו אלא השבע אתה וטול דיכול לומר לא ניח"ל בתקנתא דרבנן דאהיה נאמן מדין מיגו', ולכאו' מפורש בדבריו דנאמנות מיגו הוא תקנתא דרבנן, ועדיין צ"ב מה זה טעם שיוכל לחייב התובע שבועה, ואולי כוונתו כהנתיבות שהובא בפנים דמחייב התובע שבועת אישתבע לי דלא החזרתי כמו בשטר הלואה, וצ"ע, ועי' **בשער משפט שם** מש"כ בד' התמים דעים. [↑](#footnote-ref-1)