ב_ב א ב ח ט - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

**מראי מקומות**

**שנכתבו בישיבת כנסת יצחק בחדרה ע"י מורינו רבי**

**יעקב דוד אילן**

**מח"ס משא יד ד"ח ור"מ ישיבת כנסת יצחק חדרה**

מסכת בבא בתרא

**בס"ד זמן חורף תשע"ג**

**סדר שני - פרק השותפין**

**מראה מקומות לסוגיא דהיזק ראיה ב. – ד.**

א] מתני' השותפין וברש"י, עי' בדברי המהר"ם דרש"י קאי כמ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק ולכן בחצר שאחורי הבתים שאין משתמשים בהם ליכא היז"ר, וע"ע בש"מ ד"ה ואפשר, [וקצ"ע דאמאי פי' רש"י סתמא דמתני' רק כמ"ד דשמיה היזק].

בונין את הכותל באמצע, ביד רמ"ה כ' דאף באין החלקים של השותפין שוין בונין באמצע וחייבים בשוה בהוצאות הכותל, וכ"פ בטוש"ע קנז ס"ג, ועי"ש בהגר"א, וברש"ש כ' לדון דכ"א יתן לפי חלקו, [וראית הרש"ש אינה מוכרחת]. ועי' בנתיבות בסי' קסא סק"א דאף דלגבי בית שער גובין לפי ממון, שאני הכא דכ"א מזיק לחברו, אבל התם ההיזק מבני רה"ר וכיון דחלקו גדול וניזק יותר משלם יותר, עכ"פ דברי הרמ"ה נוטין יותר דחיוב הכותל הוא מדיני הרחקת נזקין ולא חיוב שותפין. - וביסוד חיוב כותל מחמת היזק ראיה האריכו האחרונים אם הוי מדיני הרחקת נזקין, או מדיני חיובי שכנים ושותפין, ועי' באבן האזל פ"ב משכנים הט"ז [עמוד 71 ד"ה והנה] דבהיזק ראיה היזקו הוא במניעת ההשתמשות, וחיוב הכותל הוא מדיני שכנים ושותפים.

הכל כמנהג המדינה, בר' יונה כ' דקאי על מנהג השותפין, וכ"ה במ"מ פ"ב הט"ו, וברשב"א כ' בשם י"א דקאי על מנהג בניני העיר ועי"ש בתמיהת הרשב"א, וכן ברמב"ן (ובהגה' הב"ח על הרא"ש אות א). ועי' בחזו"א סימן א סק"ב בגדר החיוב של מנהג המדינה דהעושה קנין דעתו על המנהג וכו', [וכ"נ מהמרדכי כאן שהביא הר"ת בדין מנהג בשכירות הפועלים וכו'].

ובר' יונה כ' דברוצה האחד לבנות בתוך שלו יכול לבנות בהוצא דנסתלק ההיזק ראיה, וברשב"א ועוד הביאו לחלוק דהשני יכול לכופו בכותל דאינו רוצה להתעצם בב"ד, ועי' ברא"ש בסימן ה שהביא השיטות והסיק דברוצה לבנות משלו בהוצא כיון שמסלק ההז"ר דיו וסגי שמסלק ההז"ר ממנו לפי שעה, והוכיח ממחיצת הכרם דלא מצינו דחייב לבנותה מגזית עיש"ה, וע"ע ברא"ה בנמוק"י, ובש"מ הביאו ב' השיטות בזה, ועי' בקושית הט"ז על השיטה דל"מ דהא מ"מ מסלק ההיזק ראיה, ועי' היטב מש"כ בקצות והנתיבות בסימן קנז סק"ד. [ובתורת האהל למהריל"ד כ' דאף לרא"ש ה"ד באומר כן ועושה מיד ומסלק ה"ר דאז הוי כאילו אינו בחצר דאינו מזיק שוב לחברו].

- בחיוב כותל מדין היזק ראיה. לעי' בדברי הרא"ש בפסקיו סימן ב דמהני מחילה על היזק ראיה, ומוכח דהוי חיוב ממון, דאם הוי חיוב רק מדין הרחקת נזקין לא היה מועיל מחילה, וראה מש"כ ביאורו בשעורי הגרש"ש סימן א ובקו"ש, ועי' בנמוק"י בשם הרי"ף אם יש חזקה בהז"ר.

תוד"ה בגויל, וברא"ש ס"ל דמנהג המדינה קאי על טיב הכותל ולא על עוביו דעל פחות מהשיעור הוי מנהג גרוע, וכ"כ הרמב"ן ושכן נראה ברש"י, ובנמוק"י כ' כן מטעם שלא יצטרך להתעצם עמו בב"ד כשיפול הכותל [וגרע מכותל הוצא וי"ל], ועי' במהרש"א. - בנמוק"י שם בשם ר' יונה דבמקום דליכא מנהג הוי כותל לבנים בפחות שבכתלים אבל ל"ס בהוצא, ועי' ברשב"א, אולם במאירי הביא די"א דבעיר חדשה שאין מנהג כופין זא"ז לבנות הרחב שבכתלים. - ועי' בנתיבות שם סק"ב שכ' דבאינו רוצה לבנות הכותל נחתינן לנכסיה.

ב] תוד"ה לפיכך. ברמב"ם סופ"ב מהל' שכנים הי"ח כ' הואיל ומקום הכותל משל שניהם אם נפל וכו', והיינו דהלפיכך מהני רק לגבי המקום. ומשמע דלא כתוס' דאיידי דנקט אבנים נקט המקום, והאבן האזל ביאר דס"ל להר"מ דראית לפיכך ל"מ להוציא ממוחזק ולהכי מהני רק על המקום דאינו בחזקת אחד מהם, וראה בארוכה בחי' ושעורי רבי שמואל זצ"ל.

- בא"ד מעיקרא נולד הספק כו', והתוס' לא הזכירו הדין דתקפו כהן מוציאין מידו, ועיין בקונה"ס כלל ב ס"ז שביאר התוס' דהו"ל תפיסה אחר שנולד הספק, אך הק' ממש"כ התוס' בכ"ד דבטענת ברי מהני תפיסה, והביא פי' אחר בשם אחיו דכיון דנפסק דיחלוקו ל"מ תפיסה לשנות הדין דיחלוקו, וע"ע בר' יונה ורשב"א להלן ד כהאי לישנא דיחלוקו כמשפט הראשון. וברשב"א ועליות דר"י להלן ד. ותורא"ש כאן מבואר דהכא חשיב דהספק נולד בנפילה ולא כשהכותל קיים, דבשעה שהכותל קיים עדיין לא נתעצמו עליו, אך התוס' לשיטתם שכ' בהמשך דהכא חשיב דררא דממונא והיינו דס"ל דגם כשהכותל קיים איכא ספק לפנינו, אך הרשב"א ותורא"ש ס"ל דהכא ל"ח שנולד הספק אלא אחר הנפילה כשבאו לדין עי"ש. [ובעיקר קו' התוס' יש לומר דמדין הלפיכך הוי חלוקה מדין ודאי, משא"כ מצד דאין חזית הוי חלוקה מספק].

- ועי' בקצות שם דנ"מ בקו' התוס' לזה טוען כולה וזה טוען מחצה וכו', והיא הערת הרשב"א להלן ד. - לעי' במשנ"ל שכנים פ"ח ה"ח. - לתוס' דהכא חשיב דררא דממונא, עי' בקצות קנז סק"ג שהק' דמ"ש משנים אוחזין בטלית דל"ח דררא דממונא, וע"ע בקצות שם שהוכיח מקו' תוס' דנימא כל דאלים גבר, דס"ל דלא חשיב דשניהם מוחזקין כשנים אוחזים בטלית, וכן מפורש בר' יונה ד. שכ' דהאבנים מונחין בארץ וקי"ל בדבר שאין אוחזין בו כדא"ג וכו',

- לעיין בדברי המהרש"א ומהר"ם בד' התוס' שהקשו דתיפ"ל דל"מ התפיסה דשותפין לא קפדי אהדדי, ותירצו דשותפין לא קפדי ה"ד בדידעי' השותפות, ואכן כ"ה שיטת הרי"ף להלן ד. וברש"י שם בשם הר"ח. - ובשעורי הגרנ"ט כ' דבספק שותפין הוי כספק שאלה ומוקמי' בחזקתו.

- בד' התוס' בשהו הרבה, קו' הרע"א דל"ל למגו דלקוח וכו' ומש"כ ליישב בשעורי הגרנ"ט ובקו"ש. - ועי' במהרש"א שנקט דבאיכא חזית עדיף על המגו, ובקצות שם פקפק בזה, אך עי' חשק שלמה ראי' למהרש"א.

- חזית אם מהני בחצר. עי' ברשב"א ורמב"ן ובנמוק"י בשם הר"י מיגש דל"מ חזית בחצר, כיון דאיכא ראית לפיכך, ובשו"ע בסי' קנז הביא י"א דמהני חזית בחצר, ועי' בש"ך סק"י ראי' מתוד"ה לפיכך דמהני, ועי' בקצות שם סוף סק"ג וסק"ו שהק' דהתוס' הא מיירי בלי הלפיכך, ונ"ל דכוונת הש"ך להוכיח מקו' התוס' דל"ל ללפיכך כו' דאמאי לא תירצו דנ"מ לגבי חזית, אע"כ דמהני חזית אפי' כנגד ראיה דלפיכך.

בתוס' בא"ד כדפריך גבי בקעה כו' עי' ברמב"ן שהביא הרש"י ד: דלא יעשה חזית כו' דהוי ראיה שלא עשאה אחד משלו, ולהכי דדוקא בבקעה ל"מ בנפל לרשותו, אבל בחצר דלא תיקנו חזית הוי אמרי' הממע"ה, וכ"כ בתורא"ש, ועי' קצות קנז סק"ג בסופו.

ג] בדין כלאים. לרש"י חיוב ההרחקה הוא משום איסור כלאים ולתוס' משום עבודת המחרישה, ועי' במהר"ם, ומבואר בסוגיא דחיוב ההרחקה חל רק על בעל הכרם ולא על בעל התבואה, וצ"ע על רש"י דהרי גם התבואה אוסרת את הגפנים, ועמדו בזה כמה ראשונים. עי' חידוש הש"מ ב"ק דף ק בשם הרמ"ה והר"י דהא דאין בעל התבואה חייב לגדור, דאיירי בזמן שאין פירות בגפנים, וע"ע בתוס' רי"ד ומאירי כאן. [ומצאתי בלשון רש"י עירובין ג: שכ' דעד ד' אמות חשיב המשך הכרם דבעי' ד"א לעבודת הכרם, ולפ"ז ניחא היטב דנמצא דהכרם הוא העושה את הכלאים ולא התבואה].

- לעי' ברמב"ן בקו' גרמי בהא דל"א דממונו הוא דאזיק, ותי' דיאושו הוא הגורם האיסור ועוד דהגפנים גורמין לאיסור שיבא. - ברמב"ן לפנינו כ' דגם ר' יוסי דס"ל (בפרק שני) דעל הניזק להרחיק מודה הואיל והגפנים נכנסים בתחום חברו ואין חברו נכנס בתחומו וכו', ולשון הרמב"ן בקו' גרמי ד"ה תו "ומאחר שעליו לגדור מפני האיסור לא אמרי' על הניזק להרחיק", והיינו דכיון דאסור לסמוך מדין כלאים תו ל"א דעל הניזק להרחיק. - ובנתיבות בסימן קנה סקכ"ב כ' דחשיב גירי דיליה דגם גירי דממוניה הוי גירי דיליה.

- אומר לו גדור, לתוס' דבלא"ה א"ח באחריותו, והיינו דמ"מ קידש, וכ"ה בר' יונה (דרק לענין מזיק פטור דהוי גרמי בשוגג), ולרמב"ן בלי התראה לא קידש דליכא ניחותא, ועי' הערת הקו"ש אות ד' דלא נתרה בו ולא יאסר.

ובהא דחייב בלא גדרה כ' התוס' ב"ק ק. דהוא משום גרמי, והרמב"ן כ' דהוי גרמי דמחמת שנתייאש איכא ניחותא והוי גרמי, וע"ע ברמ"ה לפנינו אות יח הו"ד בטור סימן קנז שכ' דשמעי' מהכא דמאן דמחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבו לו מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה וכו', והטור חולק עי"ש.

דף ב:

תוד"ה וחייב, לתוס' היזק ניכר ה"ד כשרואים הנזק, ולרמב"ן בקו' גרמי בעי' שההיזק עושה שינוי, וכ"ה לשון הר"מ "שנשתנה צורתו", ולכן לתוס' בלא ידעי' אם הוכשרו ל"ה היזק ניכר, [ולפ"ז במשקין דלא בעי' הכשר הוי היזק ניכר משא"כ להרמב"ן ל"ח ניכר דלא נשתנה], ועי' הערת הקו"ש דנימא בכלאים דמי יודע אם ניחא ליה ועי' בתו"ג גיטין נג ובחת"ס כאן, ובשם הגר"ח ז"ל מובא דניחותא בכלאים הוי רק תנאי וכו'. – ולתרוץ תוס' עפ"י המהר"ם מבואר דבשוגג לא קנסו, וצ"ע דסותר לתוס' להלן כב: בסוגיא דסולם שכ' דקנסו שוגג אטו מזיד.

ד] בדין היזק ראיה בגינה. אם הז"ר בגינה חמור מחצר או איפכא, לעי' היטב ברשב"א ריטב"א ור"ן, ונ"מ בחצר במקום שלא נהגו לגדור אם ילפי' מגינה וכו'. - ולעי' שיטת הרמב"ם פ"ב הט"ז דבגינה ליכא חיוב ד"א אלא י"ט, ועי"ש בראב"ד ונ"כ שהביאו תשו' הר"מ לחכמי לוניל דלא קי"ל כגמ' והיינו דלהלכה דשמיה היזק חצר חמיר מגינה. [וי"ל עוד עפ"י פי' הרגמ"ה לפנינו].

- למ"ד לש"ה ביאור המשנה בחילוק בין חצר לבקעה, ברשב"א ד"ה לפיכך ובר"ן. וכן בדברי הרשב"א בחילוק דבבקעה שאינה בקמה אלא פ"א בשנה יכולין ליזהר וכו' עיש"ה. ועי' בש"מ בשם גליון דבבקעה סגי בכותל מהוצא ולא בעי' גויל וגזית.

- עי' ברמב"ן דמבית לבית לכ"ע שמ"ה.

- לעי' בראשונים בקו' הרי"ף דדלמא מיירי כשהורגלו זמן מרובה אחר החלוקה ונחלקו הראשונים אם מהני חזקה להיז"ר, עי' בר"י מיגש רשב"א ורא"ש. וברמב"ן להלן נט. ד"ה ומסתברא כ' דאין חזקה להיז"ר דהוי נזקי אדם באדם.

ה] נפל שאני דברי רש"י ותוס', ועי' ברמב"ן להלן יז דבנפל דהורגלו הוי שמיה היזק. ועי' דבר חידוש במהרש"א דהתוס' חולק על רש"י דאפשר שבנה הכותל לבדו משלו כו', והיינו דבגם בבנה משלו אמרי' הורגלו ושמיה היזק וצ"ב, וע"ע במהר"ם, ועי' בש"מ בשם תורא"ש ור' יונה בביאור הרש"י שנתרצו "הראשונים", ובדברי הקצות סי' קנז סק"ח, ובחזו"א והגה' רא"מ בד' התוס'.

- לעי' בר' יונה דס"ל דמהני מנהג המדינה שלא לגדור כלל אף למ"ד דשמיה היזק, והרשב"א חולק.

דף ג.

ו] וכי קנו מאי הוי וכו'. בנמוק"י בשם הגאונים דה"ה באתן הוי קנין דברים, ודלא כב"י בס"ס קצה בשם הרשב"א דבקנין מהני וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן, [ועי' תש' הרשב"א ח"א סימן אלף לג], ועי' ברמ"ה שכ' דאתן ל"ה קנין דברים, ועי' בבית שמואל בסימן נא סק"י שהסתפק להשיטות דאתן מהני אם מוציאין מיורשי הנותן במת, ובסמ"ע בסימן רמה סק"ב כ' דאתן הוי התחייבות לכופו ואין יורדין לנכסיו ולא לגבות מיורשים דהוי רק התחייבות על גופו, וע"ע בקצות בסי' רמה סק"א. - ויש לדקדק ברש"י שהזכיר ואין חליפין קונין וכו' דאמאי נקט רש"י דוקא חליפין, [ועי' בחי' ר"ש ורנ"פ בזה].

- באוקימתא דרב אשי שהלך זה בתוך שלו וכו'. ברא"ש סי' ג דכיון שהחזיק א' מהם נסתלק מחצי האחר וממילא נקנה לחברו וכו' ודלא כתוד"ה רב אשי דהלך והחזיק כ"א בשלו, וכן בטור קעג הביא כן שי' הר"מ ועי"ש בב"י שהביא הג"מ שכ' לחלק דהילוך הוי קנין גרוע ובזה בעי' שכל אחד יחזיק משא"כ בחזקה גמורה וכו', ויש לפרש דבריו עפ"י דברי החזו"א בסימן א אות ד. [ועי' בפ"ח באות ו בדעת הרא"ש דלמ"ד שקנו מידם ברוחות בסודר בעי' שיקנו שניהם].

- בהא דאצ"ל לך חזק וקני, ברשב"א דהטעם דאינו זוכה בשל אחרים אלא בירור חלקים בלחודא הוא, וכ"נ ברא"ש, ובמ"מ בשכנים שם, ועי' בזכרון שמואל בסימן נב בשם הגרי"ז בגדרי חלוקה דאין בזה מעשה מכירה. - ועי' במש"כ בביאור ענין לך חזק וקני באבה"א שכנים פ"ב ה"י. - לעי' בדברי הרשב"א בשו"ת סי' אלף רכו [ציינו בגה"ש] - הערת הקו"ש דנימא דחלקו בגורל [והיא קו' המהר"י ברונא].

דף ג:

ז] הן וסידן בש"מ בשם הראב"ד וברשב"א. - בגובה המקדש לעי' בחידוש הש"מ בשם תוס' הרא"ש דעל גובה לא נא' דין הכל בכתב, ועי' מעשה רוקח ריש ביה"ב.

אמירה לגבוה בממון עניים בתוס' ב"ק לו: ד"ה יד עניים ובקצות ריב סק"ד - לשנות בצדקה למצוה אחרת בתוס' ערכין ו: ד"ה עד ובכתבי הגרי"ז שם - שרגי ליבני וכו' בר"מ מתנ"ע פ"ח הי"א דאסור לשנות וכו' ודלא כפי' הר' יונה בסוגיא דאין דרך וכו'. ועי' בט"ז יו"ד סי' רנב אם אסור למכור ביהכ"נ שבנוי ואיסורו רק משום דדירתי' אינשי לא מזבני - משום פשיעותא בפי' ר' יונה ובר"ן, ובלשון רש"י עי' בחת"ס, ועי' בתורת חיים דמלשון הר"מ משמע דהפשיעה שלא יבנו כלל ומדברי תוד"ה בי קייטא משמע דהפשיעה שלא יבנו במהרה, ועי' היטב בלשון הרשב"א - ובמרימר ומר זוטרא ותוד"ה הג"ה ביאור המהרש"א ומהר"ם, ועי' ברא"ש דפליג על התוס' ונ"מ באיכא ב' בתי כנסת אם שייך טעמא דפשיעותא - תוד"ה כל הערת הקו"ש - לענין בית המקדש דברי הרמ"ה דחשיב כל"ל בית כנישתא אחריני דא"א להקריב וכו', וראה הערת התו"ח דאיך ביטלו מצות קרבנות, ועי' ברש"ש והרמ"ש ונוסחתו ברש"י ישן דחשיב אית ליה בית כנישתא כיון דמקריבין באין בית, וראה ביד רמ"ה.

דף ד.

ח] פשיטא וכו', ביאור הרשב"א בארוכה ובר"ן, ופי' חדש בר"י מיגש דכיון דתנן בונין הכותל באמצע פשיטא דהוי דתרוייהו, ומשמע דאם לא שבונים באמצע מספק לא היה דין יחלוקו, ודלא מהתוס' לעיל ב. ד"ה לפיכך ודוק ברש"י, וס"ל להר"י מיגש דל"ח מוחזקין בכותל. [ויל"ע דאם הוי חלוקה כשנים אוחזין בטלית כדברי הקצות א"כ ליבעי שבועה, ונימא על קו' הגמ' פשיטא דנ"מ דלא בעי שבועה].

- שותפין לא קפדי וכו' בר"ן דהו"ל ברשות שניהם. [והיינו דמבטל גם דין מוחזק].

פנינהו לרשותיה, בר' יונה כ' דפינהו בעדים, והרשב"א דחה דכה"ג מוציאין מידו ופי' דליכא עדים, וכן הרא"ש כ' דפנינהו לרשותיה שלא בעדים עי"ש.

ר"ה אכפייה לקרנא, בר' יונה ונמוק"י וברא"ש וש"ר אם ר"ה ור"י פליגי עיש"ה.

דף ד:

לדקדק בדברי רש"י ד"ה ולא יעשו והרי סימן וכו', והיינו דמדליכא חזית הוי ראיה שהיא של שניהם, ודלא כתוס' ב,א ד"ה לפיכך דפי' בגמ' דמשום ספק הוא ול"מ תפיסה דהוי תפיסה אחר שנולד הספק, וכן פי' ברמב"ן וברשב"א לעיל שם בדברי רש"י לפנינו.

- חזית בחצר לעי' ברא"ש בסי' ו מהר"י מיגש ובקצות קנז ס"ז. [שי' הר"י מיגש דחזית ל"מ בחצר למ"ד דשמ"ה כיון דיכול לכופו וכו', והו"ד גם ברמב"ן ב,א ד"ה לפיכך, וברשב"א ונמוק"י, והרשב"א הסיק דל"מ חזית בחצר מטעם אחר דלא תיקנו חזית בבית דא"א נכנס לתוך חצרו משא"כ בבקעה, והרא"ש חולק דמהני חזית בחצר, והרא"ש בפסקים סימן ה כ' דברצה האחד לכנוס בתוך שלו בהוצא מהני, והק' הט"ז בסי' קנז דא"כ יהא נאמן לומר דבניתיה כולה דבשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים אלא היה אומר די לי בכותל הוצא, והוכרחתי משלי לבנות וכו', ונ' דאיכא ריעותא דאם בנה משלו ליבעי חזית, והנתיבות סק"ד כ' שם דקו' הט"ז תמוהה דהא צריך שטר או ראיה וכו', עכ"פ להרא"ש לשיטתו ניחא קו' הט"ז כיון דס"ל דמהני חזית בחצר, א"כ אמרי' דמדליכא חזית ע"כ דלא בנה לבדו, אלא דיקשה דהו"ל להרא"ש להשיג על הר"י מיגש שכ' דל"מ חזית בחצר דע"כ כופה את השני, ולדידיה הא כשהשני רצה לבנות משלו בהוצא ל"ש כפיה, וא"כ כה"ג בעי' לראיה דחזית. - ובשו"ע סימן קנז הביא ב' הדעות, ועי' בש"ך שם סק"י שכ' דמהתוס' ב,א ד"ה לפיכך מוכח דס"ל דחזית מהני בחצר ונתבאר לעיל].

- הוצא ל"ל תקנתא אלא בשטרא, לעי' בקו' האחרונים דבעי' דעת המתחייב,

- מח' הראב"ד ור' יונה אם גם בליכא קילופא בעי' שטרא והופקע לאביי ראית חזית עי' בש"מ. ובר' יונה מבואר דלאביי ל"מ חזית בהוצא בכל גוונא, ובש"מ בסוף הסוגיא בשם הראב"ד נראה דהיכא דליכא חשש דקילופא מהני, וי"ל דפליגי אם ראיה דשטרא הוי תקנה כחזית בגויל, ולהכי בכל גוונא ל"מ חזית.

ועי' ברש"י דבעשו שניהם בעי שטר לכ"א, ועי"ש ברש"ש ובקצוה"ח סי' קנח סק"ג, וי"ל דשאני חזית דהוי תקנה הוי ראיה דבליכא חזית שניהם עשאוה, אבל בשטר דל"ה תקנה ל"ה ריעותא דמדליכא שטר שניהם עשאוה, וכ"נ מדברי הקצות שם.

======================================================

הוספות בהרחבת דברים

היזק ראיה. ברמב"ן כ' וז"ל ואע"ג דהאי כותל דקתני במתני' לא עבדי' ליה אלא משום ה"ר כדאסקינא בגמ' והוצא סגי לה, אפ"ה כופין זה את זה לבנות כותל בנין שמא יפול והלה אינו רוצה לבנות ונמצא צריך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא ניזוק מה"ר ע"כ. וצ"ב דכיון דחיוב הכותל הוא מחמת ההז"ר, א"כ מנ"ל שיוכל לתבוע גם על זמן דלהבא דאינו רוצה להתעצם כו', אכן בלשון הרמב"ן והנמוק"י מבואר דהוי טענת היז"ר דבין כך ובין כך יהא ניזוק מה"ר, אולם ברא"ש לא הזכיר כן אלא כ' רק טענה דא"א להתעצם וכו' והרא"ש לשיטתו הוכיח מגדור דכלאי הכרם, ולרמב"ן ניחא דהתם ליכא סברא דביני וביני יהיה כלאים. והנה שי' הרא"ה ס"ל דא"י לבנות משלו בגזית, וכן הרא"ש הביא י"מ דא"י לבנות משלו בהוצא והרי מ"מ עי"ז מסלק ההז"ר, ואם החיוב הוא רק לתיקון ההז"ר א"כ גם בהוצא וכ"ש בגזית בתוך שלו ליכא להז"ר, וביותר צ"ב טעמא דהרא"ה דהשני יטעון דרוצה שיהא לו סמיכת קורות וכו' ומ"ש טענה זו לעניינא דהז"ר, וראה כיו"ב בש"מ ו: בשם הראב"ד דמה שהצריכו גויל וגזית הוא כדי שיוכל לסמוך בו תקרתו, [ואפשר דזהו השי' שהביא הרשב"א דהכל כמנהג המדינה היינו כמנהג בניני העיר, והרשב"א הק' דמהיכי תיתי דניבעי כותל חזק למנוע הז"ר ככותל לסמוך תקרתו עי"ש], עוד יש להבין מש"כ הרמ"ה דגם מי שחצרו גדולה יותר אינו משלם יותר עבור הכותל אלא בונין בשוה, ועי' ברש"ש, ולכא' אם חיוב הכותל הוא משום הז"ר, איפכא הול"ל דמי שחצרו קטנה ישלם יותר שהרי הוא מזיק יותר לבעל החצר הגדולה. וכבר ביארו רבותינו דאמנם סיבת בניית הכותל הוא משם ההז"ר, מ"מ ל"ח מזיק מגדרי כל המזיקין, דהא עדיין ליכא היזק ורק מונעו מלהשתמש, וגם בגדרי מזיק יש לדון מדין היזק שא"נ, ועוד דא"כ חיובם בכותל יהיה לפי גודל שיעור ההיזק של כ"א ואם אחד דייריו מרובים או חצרו גדול יותר יתחייב יותר, [ועי' בשו"ע בסי' קנז, וביד רמ"ה ורש"ש הנ"ל], וע"כ דההז"ר הוי רק סיבה לחיוב כותל, מתורת שותפים ושכנים, והמחייב הוא כפי מנהג המדינה דכך הוא דיני השותפים והשכנים, ולכן איכא טענה דאינו רוצה להתעצם בב"ד, דכך חיוב השכנים הוא לסלק לתמיד ההז"ר, וכמש"כ באבן האזל בהל' שכנים פ"ב הט"ז, ובנמוק"י הביא דאפי' רצה לכנוס לתוך שלו ולבנות משלו מהוצא, חברו כופהו שיבנו בין שניהם דשמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד, ועי' ברא"ש בסימן ה, עוד הביא שם שי' הרא"ה הנ"ל [הו"ד ברמ"א קנז ס"ד], דאף כשהמנהג בהוצא ואחד רוצה לבנות בתוך שלו מגויל, חברו מעכב עליו שיבנו יחד, משום דא"ל אם אתה עושה כן לא יהי' לי רשות לסמוך וכו', וצ"ב דהרי כיון דבונה בתוך שלו תו ליכא ה"ר והוי כמו שירד למדה"י דליכא חיוב מחיצה כיון דליכא ה"ר, וכבר הק' כן בט"ז שם, ועי"ש בנתיבות סק"ג, ומוכרח בד' הרא"ה דאף דיסוד החיוב הוא מחמת ההז"ר, מ"מ כיון דכבר חייבוהו מחמת זה בחיוב כותל איכא חיוב מדיני השכנים ושותפין לעשות הכותל בשותפות, ולהכי מעכבו כדי שיוכל לסמוך קורותיו, משא"כ היכא דאינו דר כאן תו לא חל עליו מעיקרא חיובי שכנים בכותל, [ויל"ע בד' הרא"ה אם הכוונה דגם בבנה הכותל משלו ל"מ בדיעבד ויכול לכופו לבנות מחדש משל שניהם, או דרק לכתחילה יכול למנוע לבנות משלו, ועי' בחזו"א בזה], ומה"ט יל"ע אם דברי הראשונים הנ"ל קאי רק בכותל השותפין, דזהו מדיני השותפין, אבל בגג וחצר דהחיוב הוא רק על בעל הגג לסלק ההז"ר אולי בזה יהני בסומך בשלו מהוצא, ובהגר"א קנז סקכ"ד מוכח דדברי הראשונים קאי גם בגג וחצר היינו דגם התם הוי חיוב כותל ולא רק הז"ר גרידא. [ועי' בקצות ריש סי' קנז דחיוב כותל הוי מעשה ב"ד, ומבואר עפ"י דברינו].

**ובזה** מבואר שיטת הראשונים דס"ל דבנהגו בחצר לא לעשות כותל מהני, ומ"מ בנהגו בפחות מהוצא הוי מנהג שטות, [והרשב"א כ' באמת לדמות דמה"ט ל"מ מנהג שלא לעשות כותל כמו דל"מ בפחות מהוצא, היינו דבפחות מהוצא ל"ח כותל המסלק ההז"ר], והיינו דבנהגו בלי כותל, אין דרכם בהשתמשות של צנעה בחצר, ולהכי ליכא כלל חיוב כותל, משא"כ בנהגו במחיצה דנוהגים השתמשות צנעא בחצר תו חצר הוי כבית, וחיובם הוא כפי מנהג המדינה, והנך דס"ל דבעי' כמנהג בניני העיר היינו דס"ל דזהו מדין השותפין שיהיה כותל המשמש גם לסמיכת קורות וכרשב"א הנ"ל, והיינו כיון דכעת הוי חיוב כותל ולא רק חיוב גרידא לסלק ההז"ר. ובזה מבואר המו"מ בראשונים אם גינה חמיר מחצר לענין היז"ר, עי' רשב"א ריטב"א ור"ן, והסיקו דאף דמהלך הגמ' ב: דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמ"ה, אבל למ"ד דשמ"ה ה"נ חצר חמיר, והביאור דודאי למ"ד דשמ"ה דחצר עומדת להשתמשות של צנעא, א"כ חצר חמיר, דבגינה ליכא השתמשות של צנעא, אלא היזק דעין הרע, והגמ' דקאמר דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמ"ה, דס"ל דחצר לא עומד להשתמשות של צנעא ומ"מ בגינה כיון דאיכא עין הרע שמ"ה, וגם בגינה ל"ה מגדרי חיובי מזיק דל"ש חיובי מזיק על עין הרע, אלא דזהו מתקנת וחיובי שכנים.

**ויל"ע** בסברת המ"ד דה"ר לאו שמיה היזק, אם הסברא דל"ח בגדרי מזיק כלל הואיל וכ"א נמצא ברשותו ומה שמונע בכך השתמשות מחברו זה אינו אלא גרמא, או דשפיר מודה דשייך עלה שם מזיק אלא דמ"מ ל"ה סיבה לחייבו בכותל, כיון דאין דרך לתשמישי צנעא בחצר, ורק בהורגלו כבר וכדאמרי' נפל שאני, בזה מודי דחייב כיון דהך חצר עומד לתשמישי צנעא, וי"ל כן בין לפרש"י ובין לתוס' בההיא דנפל שאני, ועי"ש מהרש"א ומהר"ם, ולמהרש"א מבואר דהוא גם בבנה אחד מהם את הכותל בראשונה, ויש לדון בדבריו דבזה ל"ש לומר דנעשה החצרות להשתמשות של צנעא דה"ד בבנו שניהם בראשונה, [וז"ב דגם למהרש"א רק בנפל יכול לתובעו לבנות שנית, אבל כ"ז שקיים א"י לתובעו דמי ההוצאות], ומה"ט י"ל דגם להך מ"ד היכא דקבלו עלייהו לעשות כותל [או היכא דמנהג המדינה לעשות כותל דבזה י"ל דגם למ"ד לשמ"ה מודה דחייבים], אין הפי' דהוי התחייבות גרידא, אלא לדידם ה"ר שמיה היזק כיון דרצונם לעשות תשמישי צנעא בחצר, ומדוייק כן ברש"י ב: במש"כ תקנת רבנן גם להך מ"ד עי"ש, [וראה בש"מ בשם הרא"ש ומש"כ החת"ס בד' רש"י אלו], ויל"ע דנ"מ בזה אם כה"ג יהני שאחד יעשה מחיצה משלו מהוצא, או דלא יהני כמו למ"ד דשמיה היזק דכבר נעשה מחוייבים בחיוב כותל כמנהג המדינה וכדיני השותפין, ונראה דגם למ"ד דהז"ר לש"ה אמנם כיון דהתחייבו במחיצה ל"ה התחייבות גרידא אלא התחייבותם הוא בגדרי הזש"ה, ומש"ה חיובם הוא למנוע ההז"ר, דגלי דעתייהו דהחצר עומדת להשתמשות של צנעא והוי היזק ותו חל חיוב תק"ח דכותל, וממילא גם אם עשו קנין בסתמא על כותל, חל עליהם חיוב מנהג העיר עד גויל כיון דבקניינם הוי כמ"ד שמיה היזק, וזש"כ רש"י ב: ד"ה וטעמא דחייבו חכמים, הרי דגם למ"ד לאו שמ"ה איכא לתק"ח וכמבואר לעיל, וכ"נ בתש' הרע"א קפד בכעי"ז עי"ש שהסתפק בזה, וי"ל דנ"מ כגון היכא דבכותל הראשון נתן אחד מהם יותר בהוצאות, דבזה יש לדון דבנפל דחייבים לבנות כעת מדין היז"ר [לתוס' דכבר הורגלו וכו' ונתב' דנעשה חצר העומדת להשתמשות של צנעא] א"כ חייבים לבנות הכותל בשוה, אף דמעיקרא נתן אחד מהם פחות, ומה"ט נראה דשייכא כאן שי' הראשונים דבפחות מהוצא הוי מנהג שטות, [ובר' יונה מבואר דבליכא מנהג קבוע חייב בכותל דגויל, היינו דדיני השותפים הוא בכותל המסלק תדיר ההז"ר, וברא"ש נראה לכא' דחולק שכ' דבמנהג פחות מהוצא הוי מנהג שטות, וחייב בהוצא, ולכא' נימא דהוי כליכא מנהג ויתחייב בגויל וי"ל], ולפ"ד ניחא דבחצר בהתחייבו נעשה לשמ"ה, משא"כ בבקעה בהתחייבו הוי התחייבות בעלמא אבל לא הוי מגדרי שמ"ה, וניחא קו' הרשב"א דבהתחייבו מ"ש חצר מבקעה עי"ש, ונראה דזהו ספיקו של המשנ"ל פ"ב משכנים אם דינו של הרמ"ה דגם בכור ופשוט משלמים הכותל בשוה הוא גם בבקעה בהתחייבו לעשות מחיצה, והיינו דבזה י"ל דהוי התחייבות גרידא ומש"ה כפי מה שיש להם בחצר כך התחייבותם, משא"כ בחצר גם למ"ד לש"ה דינו של הרמ"ה קיים כיון דבזה ע"י התחייבותם הוי כלמ"ד שמ"ה וכדפי'. ולאור המבואר ניחא קו' הרא"ש בהא דלא נזכר גבי מחיצת הכרם דליבעי מחיצת גזית, דהתם הוי רק חיוב מדין מזיק וסגי בגדר המונע ההיזק, משא"כ בהיז"ר דהוי מדיני שכנים להכי בעי' מחיצה של שניהם כמנהג המדינה וכמש"נ.

**ונמצא** ביסוד דברינו דתביעת כותל בהז"ר הוא משום החצר היינו דשבח החצר הוא לתשמישיו והתביעה היא שערך החצר יהיה בערכו לתשמישיו, ומש"ה בנפל שאני כיון דהורגלו וכו' היינו דהך חצר שוה גם לתשמישי צנעה וכמש"נ. ובזה מבואר שי' הרא"ש דמהני מחילה על ההז"ר, אף דל"ש מחילה על ההיזק דלעתיד, (ראה הערת הקו"ש והחזו"א), אלא דהמחילה היא על השעבוד לחיוב הכותל כמבואר להדי' בלשון הרא"ש, ועוד דמחילתם היא על הך זכות להשתמש תשמישי צנעא בחצר, דכמו דלמ"ד לש"ה יכולים להתחייב בעשיית הכותל והיינו דהתחייבותם היא להשתמש בחצר תשמישי צנעא, ה"נ יכולים להפקיע הך זכות למ"ד דשמיה היזק. וע"ע מש"כ בהערותי על הריטב"א כאן הערה 8, וכן מש"כ על הריטב"א להלן יא,א שכ' דשיעורא דחלוקת חצר בד"א לכאו"א היינו שיהא שם אחר שיעשה הכותל מחיצה כמנהג המדינה, ועי' שם מש"נ בהערה 4 דגמר החלוקה הוא בעשיית הכותל.

תמצית שיעור על ביכ"נ. לא ליסתור כו' יל"ע תיפ"ל מלאו דלא תעשון, ובתשב"ץ מבואר דסותר לצורך בנין מותר, וכ"ה ברמ"א או"ח קנב בשם המרדכי והגר"א כ' דמקורו מהורדוס, ועי"ש בה"ל דיכול לסתור אחרי שנבנה החדש. [ובעיקר לא תעשון עי' מנ"ח דהלאו נא' במקדש ודוקא ביש בו מעילה ולא במחובר וקק"ל, ועי' או"ז ח"ב שפו דבמחובר ליכא ל"ת, ועי'תוה"ק ח"א דמדין ביה"ב עובר גם במחובר ורק מליתא דע"ז ל"ש במחובר, ועי' אחיעזר דבקדשי בד"ה ליכא ל"ת דעומד ליפדות, ונ"מ בכ"ז לענין ביהכ"נ]. ובעיקר הפשיעותא בר"מ תפילה פי"א הי"ב דשמא לא יבנו בכלל, אך הרשב"א והר"ן כ' דשמא יתרשלו במבנותה ויאחרו, והתו"ח הק' מדאמרי' מלכותא לא הדרי ומשמע דהחשש שמא לא יבנו.

וברמ"ה אות לג מלכותא לא הדר והרי א"א להקריב וכ' דהסוגיא קאי כפשיעותא ובא"א להקריב הוי כליכא דוכתי' אחרינא. ועי' בפרמ"ג קנב בא"א סק"ה דאיך ביטלו מ"ע דקרבנות ותי' דמקריבין באין בית וכ"כ בתו"ח, והיינו אם קדשה לע"ל, [וגם לראב"ד דל"ק י"ל דה"ד בחורבנו ולא בשעת בניה] ובהג' רמ"ש הביא גי' ברש"י דמקריבין איפכא מהרמ"ה, וי"ל בתרי אנפי חדא דפליגי אם מקריבין באין בית היינו גם קרבנות מזה"פ או דבזה הוי כנפחתה תקרה כמש"כ במק"א, ועוי"ל דפליגי בנידון החנוך דבזה"ז הוי רשות וא"א כיון דאין קרבנות חובה ל"ח דאיכא דוכתי' אחריני, אך זה תליא במש"כ במק"א אם דברי החנוך שייכים רק בזמן החורבן כזה"ז דבזה הוי רשות, משא"כ בזמן הבית כשבונים אותו גם לחנוך מקריבין באין בית הוי חובה, ולהכי בזמן עזרא הקריבו בר"נ ודחה הקרבן יו"ט כיון דהוי כקרבן חובה, ושוב ל"ש כאן דברי החנוך וממילא הוי כאית ליה בית כנישתא אחריתי.

**בס"ד דף ד: - ה. סוגיא דמקיף וניקף.**

א] בענין הגדר במתני' נחלקו הראשונים, דברש"י בב"ק כ: וכן ברש"י בסוגין ובבעה"מ מבואר דמיירי בגדר שבין המקיף לניקף שעשה המקיף משום היז"ר, וכ"ה בר"מ שכנים ג,ג, . והתוס' בב"ק שם ובראשונים בסוגיא ובהגהה ברש"י (והר' יונה כ' דרש"י לפנינו חזר בו מפי' בב"ק) כ' דמיירי בגדר שבין המקיף לרה"ר. והנ"מ היא אם הגדר מהני להזיק ראיה שבין המקיף לניקף אבל אם מיירי בגדר לרה"ר הוי למניעת שו"ר של בהמות רה"ר. [ועי' בחי' הגרש"ש בסוגין סימן ד דההנאה היא שהשביח חצירו שלא יוכלו הבהמות להכנס ולהכי משלם בב"א חצי ההוצאה]. ועי' בר' יונה רמב"ן רשב"א וריטב"א שהק' על הנך דפירשו דהוי גדר בינו לרה"ר, דיכול הניקף לומר דלא נהנה כיון דיעשה כותל בינו לחבירו מחמת היז"ר, וראה תי' מחודש ברשב"א דנותן בתנאי וכו'. - ובטעם ההבדל בין גדר ג' לגדר ד' כ' רש"י ד"ה ה"ג דבגדר ד' נהנה, והרמב"ן והרשב"א הוסיפו דנהנה מסילוק היזק רגל רבים (אבל היזק ראיה ליכא בבקעה, ובבעה"מ כ' דמתני' איירי במקום שנהגו לגדור בבקעה, ובגדר ג' אינו חייב דאחר שבנה אינו יכול לחייבו, וגם ליכא נהנה כיון שפרוץ מרה"ר, ואינו עומד לגדור דבבקעה אין קפידא על היז"ר דרה"ר). - והבעה"מ כ' בתו"ד דבחצר דאיכא היז"ר ומקפידים על היז"ר דרה"ר גם בגדר ג' חייב, והרמב"ן חולק בזה. ובדברי הבעה"מ מבואר ד"ח דאף במקום שנהגו יכול לתובעו כותל, אמנם אם כבר בנה לבדו תו אינו יכול לתובעו דמים, זולת מחיוב נהנה, וכפיה"נ ס"ל דכבר נסתלק ההיז"ר, [ודבריו סתירה ליסוד האחרונים דהוי חיוב "כותל", ועי' בברכת שמואל בסימן ד].

-- ביסוד הסוגיא כדאי לעיין בסוגית הגמ' בב"ק כ: בדין זה נהנה וזה לא חסר, ובמו"מ שם על מתני', ומבואר מכל הסוגיא שם דהחיוב דניקף הוא מדין נהנה, וכיון דמיירי במקום שלא נהגו לגדור לא מקרי חסר מחמת הניקף כמו שביארו הרמב"ן והרשב"א, ועי' עוד ברשב"א דהסוגיא בב"ק קאי כחייא ב"ר, ועי' בשעורי הגרש"ש סי' ד. -- וברמב"ן במלחמות ובחי' מבואר דבמקיף חשיב כיורד לשדה חברו שלא ברשות ונטעה בשדה העשויה ליטע דסתם שדה "צריכה היא לגדור", והמח' בגמ' היא אם עשויה לגדור בקנים וכו'. ועי' ברא"ש דבמיחה בו תחילה ה"נ אינו חייב. ולדברי הרמב"ן צ"ע מהסוגיא בב"ק הנ"ל דמבואר דהחיוב משום נהנה דתלינן לה בדין ז"נ וזה לא חסר, [ובדין נהנה חייב גם בנתן לו הנאה בעל כורחו כתחב לו בבית הבליעה], ועמד בזה באבן האזל שכנים פ"ג ה"ד, וצ"ל דגם חיוב יורד יסודו בדין נהנה, ואם ליכא חיוב נהנה היכא דלא חסר ל"ח יורד, דל"ח דאיהו משביח של חבירו, וכ"נ לשון הרמב"ן שם במלחמות שהוא דומה ליורד וכו' "שכיון שזה נהנה והוא חסר הו"ל כאדם אחר שגדר", וכן הרמ"ה אות מד כ' דכי מחייבינן לניקף מטעמא דזה נהנה וז"ח הוא דומיא דיורד לשדה חברו ונטעה שלא ברשות. ועי' גם בקצוה"ח סימן רמו סק"א שנקט דחד חיובא הוא, אולם באבן האזל שכנים שם נקט דהוי תרי חיובים ולכן כ' לחלק דאם בונה בשל חברו הוי חיוב דיורד דממונו אצל חברו, אבל בבונה בשלו ועי"ז הושבחו נכסי חבירו חיובו מדין נהנה. -- ובעיקר דין נהנה, עי' בתוס' בב"ק קא. דאין חייב משום נהנה אלא בבאה ע"י מעשיו או מעשה בהמתו או בנהנה גופו, ובש"ך בסי' שצא סק"ב הק' דביורד (וכן בסוגין בגדר המקיף) ההנאה לא בא ע"י מעשיו, ותי' דביורד כיון שמתכוין להשביח לחברו חייב לשלם לו יציאותיו, והביאור בזה הוא דבמשביח נכסי חבירו הוי תביעה דממוני גבך, ועי' קצות סימן רמו סק"ב, ובברכת שמואל לפנינו סימן ז ובב"ק סי"ד בתרי דיני נהנה. - ומצינו בדין יורד ברמב"ן ב"מ מ. דבירד להשביח וחשב שהוא שדהו והוברר שהוא ש"ח אינו תובעו מדין יורד, דה"ד בירד להשביח של חבירו, ועי' נתיבות בסימן קסד סקי"א בזה, [ולפ"ז צ"ל דבהקפה יתירא חשיב כיורד להשביח של חבירו].

- ועי' בדברי התוס' ב"ק שם ד"ה טעמא דגם בז"נ וזה לא חסר דפטור מ"מ בגלי אדעתי' חייב, וכן כתבו התוס' להלן ה. ועי' ביאורו בדברי הגרש"ש (ב"ק סימן יט) דהוי מדין משתרשי ליה, ועי' בתוס' חולין קלא. ד"ה שאני, ושערי יושר ש"ג פכ"ה. - ובגלי דעתיה דניחא ליה, עי' בריטב"א ומאירי דהוי כשדה העשויה ליטע וכיורד ברשות. ובקצות סימן קנח סק"ו כ' בביאור גלי דעתיה דעי"ז קנה הניקף מחצית הכותל ומחוייב לו דמי המקח וליכא פטור דאינו חסר עי"ש. - לעי' בתוס' ב"ק נח. ד"ה א"נ שהק' דהניקף יהא פטור כמבריח ארי, ותי' דבמקיף ל"ה כמבריח ארי דפטור כיון דמשביח נכסי חבירו, היינו דהשביח את השדה, ורק כשמציל נכסי חבירו חשיב מבריח ארי אבל כאן משביח את השדה שהבהמות לא יכנסו, וכ"כ בשעורי ר"ש אות צז, ועי' עוד בקצות קנח סק"ו.

**ב]** גמ' לפי מה שגדר או דמי קנים בזול. והרמב"ן במלחמות כ' דפליגי אם חשיב כעשויה ליטע לגדר שגדר המקיף, ולחייא בר רב הוי עשויה רק לגדר קנים ולהכי א"ל טול עציך ואבניך. ובתוס' ד"ה דמי קנים נראה דחלקו על הרמב"ן ודוק. ועי' בעה"מ שכ' בטעם דמשלם בזול דיכ"ל אילו הודעתני מתחילה הייתי טורח להביא קנים בזול לפי שהזול מצוי בהם יותר, והפורת יוסף כ' בד' רש"י כן דאין הכוונה בזול בשני שליש אלא לפי שער הזול בשוק. - ועי' בר' יונה שהביא דלכ"ע משלם בזול והמח' היא רק אם משלם בזול מאבנים או בקנים וגם לרב הונא משלם דמי אבנים בזול (והיינו דחיוב נהנה הוי תשלום בזול), ובשאר ראשונים נראה דפליגי בתרתי, ולר"ה משלם בגדר אבנים כפי"מ שהוציא, וכלשון רש"י בכל יצירות שהוציא יחזיר לו מחצה, וכ"כ ברמב"ן רשב"א ור"ן. - ושיטת הרמב"ן דלחייא בר רב גם בעמד הניקף וגדר הרביעית באבנים משלם רק דמי קנים, דיכול לומר דעומד רק בהוצאה אחת, ובגדר בקנים גם לר"ה נותן רק דמי קנים, - ובמגיד משנה פ"ג ה"ד כ' דבגדר המקיף בגזית והניקף בלבנים משלם כפי מה שגדר המקיף עי"ש מח' בזה אם מחייבין אותו רק בלבנים שלזה גילה דעתו, ועי' ברשב"א. ובר' יונה מבואר דבעמד הניקף וגדר מאבנים גם לחייא בר רב משלם כפי מה שגדר דגלי דעתיה וכו'.

- לעי' ברמב"ם שכנים פ"ג ה"ג וה"ד ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם, ויראה לי דבהיה הכותל בחלקו אין מגלגלין אלא דבר מועט וכו' ועי' בהשגות הראב"ד שם, ובדברי המ"מ מבואר דחיוב ניקף הוא לא משום הנאה גרידא אלא משום שזכה בחצי הכותל ולהכי ה"ד אם נבנה במקומו שזכה ע"י חצרו, (וצ"ע דא"כ אמאי לחייא בר רב משלם דמי קנים בזול הא זכה בחצי הכותל), ועי' בקצות סימן קנח סק"ה, ומש"כ בחי' הגרנ"ט. ויל"ע על המ"מ, דא"כ מה הגמ' בב"ק מדמי ליה דאם זה נהנה וזל"ח פטור אינו חייב, הא הכא חיובו משום שזכה בחצי הכותל, ויש לדון דהסוגיא בב"ק קאי כחייא בר רב דמשלם דמי קנים בזול [וכמש"כ הרשב"א הנ"ל מטעם אחר), ולדידיה החיוב רק מדין נהנה וכנ"ל, אבל הרמב"ם פסק כרב הונא דמשלם כפי"מ שגדר, אך מצאתי ברע"א הנדפס בגליון הר"מ פרנקל שביאר דאם ז"נ וזל"ח פטור אינו רוצה לכנוס חצי הכותל, כיון דמדין נהנה יהיה פטור.

והפרישה סימן קנח סק"ח הקשה קו' עצומה על הרמב"ם הנז' דל"ל לטעם דעמד ניקף חייב דגילה בדעתו וכו', כיון דהר"מ פסק דגם בעמד המקיף חייב. [וי"ל כמה נ"מ בזה, ועי' בחי' הגרש"ר, ויש להוסיף דהיכא דהמקיף גדר ד' רוחות חשיב דמהנה ומשביח עבור הניקף, וכמש"כ הרמ"ה דכל הד' רוחות הוי מצטרפי אהדדי לחיובי והוי כמעשה אריכתא עבור הניקף, משא"כ בגדר ג' דליכא עדיין נהנה, בעי' לדין גלי אדעתי', ומוכח כן מהנך ראשונים שכ' דבגדר הניקף הרביעית משלם כפי הסוג שגדר ולא כפי גדר המקיף ומוכח דחיובו הוא רק משום דגלי אדעתיה].

- במקיף שגדר ב' רוחות והניקף גדר השלישית, לב"י גלי אדעתי' וחייב, ועי' בקצות קנח סק"ד וסק"ו שהביא דבטור לא משמע כן וכמש"כ הרמ"א בס"ו דכה"ג דאינה נהנה ל"ש גלי דעתיה,והקצות ביאר ד' הב"י עפ"י הרמב"ם הנ"ל דגלי דעתיה קני חצי הכותל וכו'.

- בגמ' ואב"א שניה ושלישית איכא בינייהו וכו', וברש"י שיצא זכאי בב"ד, והתוס' הק' דגם ברביעית יצא זכאי עד הטפח אחרון, אך רש"י דקדק שהיו שם ימים רבים, ועי' בבעה"מ ר' יונה ורשב"א שכ' דהוי מדין קם דינא, והרש"ש כ' דקם דינא שייך רק כשתבעוהו בב"ד ונפטר ולא ברביעית שלא תבעו בב"ד, ומפורש כן ברמ"ה אות מה, וכ"נ לשון בעה"מ ובר עמו לב"ד ופטרוהו. אך צ"ע על הבעה"מ דל"ש הכא ענין דקם דינא, דהא כ"ז שלא גדר המקיף את הרביעית ל"ה נהנה וליכא סיבת חיוב ול"ש קם דינא דעדיין ליכא תביעה בב"ד, עוד יל"ע לשיטת הבעה"מ דאם טעם הפטור דקם דינא מה נ"מ בין עמד מקיף דפטור, לעמד ניקף דחייב, הא כבר קם דינא, וצ"ל דבעמד ניקף דניח"ל בהוצאה הוי כקם דינא בטעות, וכ"נ במאירי עי"ש. - ולהרמב"ן הוי מדין מחילה. ובתוס' כ' טעם אחר דאין לך אדם שלא היה מסייע וכו' ועי' במהרש"א ע"ד תוס'. - ובר' יונה מבואר בתו"ד דפטור על הראשונות דז"נ וזל"ח פטור אבל הרביעית עושה עבור הניקף והוי חסר וחייב, ור' יוסי ס"ל דז"נ וזל"ח חייב עי"ש. ונ"מ לדינא בכל הטעמים יהיה בבנה כל הד' רוחות בב"א דקם דינא ועם מחילה שייך רק היכא שבנה ג' רוחות דאז אמרי' קם דינא או מחילה, אבל לטעם ר' יונה ותוס' שייך הפטור גם בבנה ד' בב"א.

- לעי' בשו"ע קנז ס"ג ובהגר"א סקי"ד ורש"ש ר"פ, בנידון אם מהסוגיא יש ראיה לרמ"ה בר"פ דגם בבכור ופשוט בונין הכותל בשותפות שוה.

**דף ה.**

ג] שקול קיבורא, עי' בריטב"א דל"ד לגונב ע"מ למיקט וכו'. ובעיקר הגמ' יש להעיר דהכא שגנבו ממנו פשיטא דהיה מוחה ומה ראיה דבעי שומר [ועמד בזה באגרות משה ונשאר בתימא], ומצאתי במאירי שהרגיש בזה עי' בדבריו. ובריא"ז פי' דכיון דמקפיד אפי' על גניבת דבר מועט גלי דעתי' דבעי שמירה מעלייתא והיינו שמירת גדרות. - בתוס' שהי' רוניא אריס הערת הקו"ש. - דינא דבר מצרא עי' בהגרי"ז בהל' שכנים בסופו.

גלי דעתך, ברמ"ה וברשב"א מבואר דס"ל הכא דגם בעמד המקיף חייב, [ולא משום גל"ד מחייבינן ליה], וכ"נ בריטב"א, אולם במאירי והגר"א בשו"ע קנח סק"ז כ' דחייב הכא משום גלי דעתיה עיש"ה.

זיל פייסיה. בדרכי משה בסו"ס יז הוציא מסוגין דבכל תובע אין הדיין יכול לחייב יותר ממה שתבע התובע, ועי' בסמ"ע שם.

ד] מתני' סמך לו כותל אחר וכו', ובתוס' ד"ה אע"פ, מבואר דעת התוס' דחיובו מדין נהנה, ועיין היטב בתורע"א וברע"א החדש לפנינו במש"כ דהחיוב ע"ש סופו, [ובזה תי' קו' תוס' דמש"ה חשיב הכא ז"נ וזה חסר]. ועי' בנמוק"י ובריטב"א ורשב"א דכיון דגלי דעתיה מקנה לו את הכותל, ובזה תי' הריטב"א הקו' דהא כ"ז שלא הניח התקרה אינו נהנה [והיא קו' הרע"א הנז'], ובפשטות הנך ראשונים חולקים על תוס' וס"ל דהכא חיובו לא מתורת נהנה אלא משום שקונה הכותל, [אלא דהריטב"א מסיים דהוי כיורד וצ"ב], ועי' בקצות בסי' קנז סק"ה ד"ה אמנם וסקי"א ובסי' קנח סק"ו דחיובו משום דמי המקח וכו'. וברע"א על הר"מ שכנים פ"ג הוסיף דגם מה שקונה הכותל ע"י חצרו תליא בחיוב נהנה דאם ז"נ וזל"ח פטור אינו רוצה לקנות הכותל כיון דיכול בחינם. - ועי' בנתיבות בסי' קנז ז' דביאר הא דלא הוזכר הכא מ"ד דמשלם רק כדמי קנים בזול כבמתני' לעיל, כיון דהכא עדיף דקונה הכותל. - וברשב"א ב"מ קא. ד"ה עצי שכ' גבי יורד דדוקא כשקדם ואמר עצי ואבני אני נוטל קודם שיאמר הלה דמיהם אני נותן אבל קדם בעל השדה או בעל החצר ואמר ניחא ליה במה שעשה מיד קנתה לו חצירו וכו' והביא ראי' ממתני' דבחזקת שנתן אלמא מכיון שסמך לו כותל וגילה דעתו דניחא ליה קנתה לו חצירו ושוב אין חבירו יכול לחזור בו שאם אין אתה אומר כן למה בחזקת שנתן והלא יכול לומר עצי ואבני אני נוטל כו' אלא ודאי אין חבירו יכול לחזור בו אחר שגילה בדעתו דניחא ליה דתקנה לו חצרו, ומעתה חזרו עליו דמי ההוצאה כמלוה ע"פ ונאמן לומר פרעתי עכ"ל, ומתאימים הדברים לרשב"א לשיטתו בסוגין.

- ברש"י במתני' ומשפט זה גלוי כו', קו' התומים סי' עח סק"ד מהגמ' בע"ב, דמבואר דטענת פרעתי הכא הוי ככל טענת פרעתי ומדמי' ליה לדין פורע בזמנו וכו', ולרש"י הא שאני הכא דהוי בחזקת שנתן, (ואמנם רש"י הוצרך כן כדי ליישב לשון המשנה), ועי' שם שתי' דרש"י קאי למסק' הגמ', וע"ע ברע"א החדש מכ"י.

למעלה מד"א וכו' ברא"ש סימן ל דהשותף יכול למונעו לבנות יותר מד"א, והרשב"א ו. דייק ממתני' דאין מחייבין אותו אבל אינו מעכב עליו, ועי' בהגר"א סימן קנז סקמ"א דפליגי אם הוי שותפין בכל הכותל וכו' ועי' קצות שם סק"ו. - ברש"י עדים שתבעו ולא נתן, וברא"ש בסי' ט כ' דרש"י לשיטתו בב"מ, והרא"ש פליג וס"ל דאף בתבעו ולא נתן לו יכ"ל פרעתי אח"כ דשמא אישתמוטי וכו'. - תוד"ה מארבע בסוה"ד, הב"י בסי' קנז הסתפק אם ס"ל לתוס' דמהני חזית בחצר, [וי"ל דשא"ה דהוי מעל ד' אמות].

בס"ד **מראה מקומות ה:**

**סוגיא דחזקה א"א פורע תו"ז**

א] **ה. ברש"י במתני'** עדים שתבעו ולא נתן, וברא"ש בסי' ט כ' דרש"י לשיטתו בב"מ דבתבעו בפנים עדים ולא פרעו שוב אינו נאמן לומר פרעתי, והרא"ש פליג וס"ל דאף בתבעו ולא נתן לו יכ"ל פרעתי אח"כ דשמא אישתמוטי וכו', ולכן פי' דהעדים אמרו דיודעים שלא פרעו עי"ש. - ברש"י במתני' ומשפט זה גלוי כו', ומשמע דטענתו דמתחילה השתתף עמו בכותל, אבל בש"ר כ' דידעי' דבנה הכותל משלו אלא שהשני טוען שפרע חלקו, ועי' בקו' התומים סי' עח סק"ד על רש"י דליהוי ככל טענת פרוע דנאמן כיון שהוא מוחזק וכדמוכח מהגמ' בע"ב, דמבואר דטענת פרעתי הכא הוי ככל טענת פרעתי ומדמי' ליה לדין פורע בזמנו וכו', ולרש"י הא שאני הכא דהוי בחזקת שנתן, (ואמנם הרע"א כ' דרש"י הוצרך כן כדי ליישב לשון המשנה בחזקת שנתן דמשמע דהוי חזקה גמורה), ועי' שם שתי' דרש"י קאי למסק' הגמ', וע"ע ברע"א החדש מכ"י דהנ"מ ברש"י דבנפל הכותל הוי בחזקת שניהם, וכן מתבאר עפי"ד הקצות קנז סק"ח. - ועי' בקצות שם סק"א דדוקא כשכבר בנה האחד כותל ואין על השני אלא חיוב דמים נאמן בפרוע, אבל בתובעו לבנות וטוען השני שנתן חלקו הוי טוען אחר מעשה ב"ד ואינו נאמן.

- סתם הלוואה ל' יום ובתוס' שחילקו בין סתם הלוואה, עי' בסמ"ע בסימן עח סק"א הטעם דבדקובע זמן גילה הלוה בדעתו שצריך למעות עד אותו הזמן, [וכעי"ז מבואר בר' יונה שכ' דבלא קבע זמן הלוה בוש מהמלוה דשמא צריך מעותיו עביד דפרע], ועד"ז מבואר בשו"ת הרא"ש עו-ג דדדוקא בקובע זמן שידע שלא היה יכול לפורעו קודם הזמן אבל בסתם הלואה זימנין דמתרמי וכו', והרע"א הק' על הסמ"ע דבגמ' מקשה ממתני' דבחזקת שנתן והכא ל"ש ה"ט, ועי' ברשב"א שהרגיש בזה, [ואכן הרע"א הקדים קושייתו רק לביאור הסמ"ע דבסתם הלואה אמרי' דאיתרמי ליה זוזי, אבל אם נפרש דהחילוק דבקובעי זמן אין החיוב מיד אלא אחר ל' טבסתם הלואה החיוב מיד, לפ"ז מיושב הקו' מהגמ' דשאני בכותל דאינו חייב מיד אלא עד שיבנה הכותל ויהנה ממנו, ושפיר דמי לקובע זמן, ותליא במח' ר' יונה ותורא"ש שיובא להלן דנחלקו אם החיוב עבור הכותל הוי מיד ורק הוי הארכת זמן או דחיובו הוא רק כשכבר נבנה הכותל וא"ש היטב]. - ובקצות שם סק"ח הק' משכירות ופדיה"ב, ולכן הקצות ביאר דהך חזקה תליא במנהג העולם ובסתם מלוה פורעים, וי"ל בתוס' באופ"א עפ"י יסוד הגרי"ז בהל' מלוה דסתם הלואה ל' יום הוא מגזה"כ דאינו יכול לתובעו וכו', ובתומים כ' דבסתם הלוואה מהני תפיסה של המלוה, ועי' לשון המאירי לפנינו דמבואר כן. - ועי' ברשב"א דס"ל דגם בסתם הלואה אינו נאמן לומר שפרע תוך ל' יום, וכ"ה בר"ן כתובות דף ז מדפ"ה בשם מקצת גאונים, ובמה שהק' הרשב"א על תוס' מקו' הגמ' מכותל חצר שנפל דבמתני' הרי לא קבע זמן, עי' תי' בש"מ בשם תורא"ש שכ' דכיון דסד"א דלא נתחייב כלל עדיף טפי מקביעות זמן, ונתכוין לסברא זו בנתיבות סימן עח סק"י, וי"ל הכוונה כנ"ל דהחיוב חל רק כשיבנה הכותל ולהכי הוי כקבע ליה זמן. ועי' במאירי שכ' דבסתם הלוואה חיובו כל יום ומדמה ליה לגמ' דכל שפא ושפא זימניה הוא וצ"ב בדבריו דנראה דמפרש דזה גופי' תרוץ הגמ' דברישא דמתני לא קבע זמן. - ועי' בשו"ע בסי' שיז ס"א בסתם שכירות דאינו נאמן ועי"ש בש"ך והגר"א דמ"ש מסתם הלוואה.

תוד"ה ובא בזמנו, בקושייתם נקטו דמיירי בבא ביום שנשלם הזמן וכן ביארו ברשב"א ריטב"א ור"ן, אך הרמב"ן כ' דר"ל מיירי שבא בתוך הזמן. - ובתרוץ תוס' דל"ח מגו, לעי בהערת הקצות סימן עח סק"ה דבממון אמרי' מגו דהעזה, ועי' בקו"ש ישוב ע"פ הר"ן דהכא דהוי נגד חזקה בעי' מגו מעליא וכו', [ובקו"ש בח"ב סימן ג היסוד הידוע בדין מגו דהא דל"א מגו דהעזה הוא היכא דבעי' לבירור דמגו ובממון מהני מדין כח טענה משא"כ בשבועה בעי' בירור, והכא נגד חזקה גם בממון בעי' למיגו דבירור], - ועי' תרוץ הרמב"ן בשם הראב"ד דרובא דאינשי לא פרעי ביומא דמישלם זימניה ועי"ש בקצות, ומש"כ המאירי לפנינו וז"ל דיו ליום השלמת הזמן שיועיל לעצמו ולא שיסתור חזקה וכ"כ גדולי המפרשים עכ"ל. וע"ע בש"מ בשם תורא"ש דמיירי שתבעו בתחילת יום אחרון דלא מצי למימר פרעתי היום.

**דף ה ע"ב**

ב] חזקה א"א פורע תו"ז, המהרי"ט באב"ע סימן כז כ' דהך חזקה עדיפא מרובא (דל"מ רובא להוציא ממון) דבאה מכח סברא דחשיב כעדים דאנן סהדי שלא פרע ולהכי מהני להוציא ממון, וכן הרע"א תניינא בסי' קלו כ' דהחזקה הוי כאנן סהדי, ובלשון הגר"א בסימן עח סק"ח וסקי"ז כ' דהוי כעדים ומש"ה הוחזק כפרן [ועי"ש שהק' הגר"א דמאי מבע"ל להלן במגו נגד חזקה זו הא הוי מגו נגד עדים, וצ"ל דבמקום מגו הוי ריעותא בחזקה ול"ה כעדים], וכן בתש' חת"ס חו"מ סז כ' דחזקה דתו"ז הוי כאנ"ס. ובמהרי"ק עב כ' דהחזקה דתו"ז מהני להוציא ממון דהחזקה באה מחמת טעם ואין חזקת ממון עומדת כנגדו. - וברע"א בתש' בסי' קצז כ' דהך חזקה מהני להוציא ממון בצירוף החזקת חיוב, והיינו דע"י הך חזקה אינה עומדת לפרעון, (וי"ל דעי"ז המלוה נחשב למוחזק בממון), ויש שביארו (עי' בקו"ש אות ל) עוד דהחזקה מבטלת כח טענת פרוע כיון דאינו עומד לפרעון תו"ז, - ובשמעתא ש"ו פכ"ב כ' דהך חזקה דהוי סברא לא מהני במקום תרי ותרי, והסתפק בזה גם הרע"א בסי' קלו בתרי ותרי בתו"ז אם החזקה מכרעת. ועי' ברע"א בסי' קצז הנ"ל דתו"ז הוי בצירוף החזקת חיוב, ועי' בקצות קנז סקי"ב. וע"ע בשערי יושר ש"ג פ"ג. - ובגמ' מדוייק דבתחילת הסוגיא לא מוזכר תיבת "חזקה" ורק בהמשך לענין דלא בעי' שבועה מיתומים מוזכר "חזקה", וי"ל דדוקא לגבי לפטור משבועה בעי' לכח חזקה, אבל לעיקר הסוגיא סגי דליכא טענת פרוע, [וכן דייקו החת"ס והאבן האזל, אולם לשון התוס' ד"ה ואפי' הוא, "חזקה דר"ל", ומשמע דגם בריש לקיש הוי מדינא דחזקה ודוק].

והש"ך בסי' עח סקט"ו כ' דאף דהחזקה פוטרת משבועה מ"מ בעינן שבועת היסת, ומלשון הש"ך נראה גדר חדש שכ' דבחזקה דתו"ז הוי הממון בחזקת המלוה והוי כחזקת ג"ש דבעי שבועת היסת, ונראה מדבריו דהחזקה מהני לאשויי דאינו עומד לפרעון בתו"ז וממילא הוי החוב בחזקת המלוה, [ונמצא להש"ך דאינו בגדר אנ"ס אלא דמשוי ליה למלוה מוחזק במעות, וכעין חזקת ג"ש, וכיו"ב כ' הנתיבות דמש"ה בעי התובע טענת ברי כמו בחזקת ג"ש דבעי חזקה עם טענה], ומה"ט י"ל דה"ד כשתובע בתו"ז, אבל בתובע אח"ז תו החוב כבר אינו בחזקת שאינו פרוע, ונמצא דרק על ידו שאמר תו"ז הוי כהפה שאסר, וניחא הש"ך לשיטתו שכ' בסימן קח סק"ז דבעי' הגמ' במגו במקום חזקה ה"ד בהפה שאסר, ותמהו בזה אמאי הוי הפ"ש, (עי' שעורי ר"ש בארוכה), ולפ"ז ניחא דלש"ך לשיטתו חשיב כהפה שאסר וכדפי'. - ובסמ"ע בסי' עח סק"ב הביא בשם המרדכי דהך חזקה מהני להוציא ממון דוקא כשהמלוה טוען ברי שלא פרעו, ובקצות סק"א חולק דמוציאין ע"פ החזקה לבד ועי"ש בנתיבות, וע"ע בסמ"ע שם סק"א ובסק"ה.

ג] בחזקת שנתן אלא לאו דאמר פרעתיך בתו"ז, וברש"י מבואר דבזמן היינו אחר בנין הכותל ותו"ז הוא קודם גמר הבנין, והרע"א העיר דהא מחוייב בבנין הכותל כמו חבירו, ובר' יונה הביא שני פירושים, חדא דתו"ז היינו קודם שהתחיל לבנות והקדים המעות מעט מעט כדי שיבנה, ובפי' השני כ' כרש"י והוסיף דס"ד דכיון שבנה הוי כהאריך לו הזמן עד שיגמור הכותל. ומבואאר דלר' יונה חיוב תשלום הכותל חל מיד והיינו מדיני השותפין ורק אית ליה הערכת זמן עד שיגמר בנין הכותל, ועי' בתוד"ה כי בסוה"ד, וכן בתורא"ש כ' בישוב הקו' שהעיר הרשב"א דאם רק בקובע זמן אמרי' החזקה ולא בסתם הלוואה יקשה דבמתני' לא קבע זמן, ותי' בתורא"ש דכיון דאינו יודע אם יתחייב הוי כקובע זמן, ומסתמא כוונת הרא"ש דשמא לא יבנה הכותל, עכ"פ מבואר בתורא"ש דלגבי תשלום ממון על הכותל הוי תו"ז דאינו חייב לשלם עד גמר הכותל, אבל לכתחי' מחוייב לבנות ביחד הכותל, [ראה עד"ז במגיה לר"י מיגש]. ומה שהביאו הפוסקים מהמרדכי על פועל דהחיוב על כל קונטרס וקונטרס כדאמרי' כל שפא ושפא, מתאים לתורא"ש, אבל לר' יונה ל"ש להכא דהוי אומדנא של הארכת זמן.

- כל שפא זימניה הוא, לרש"י והר' יונה בגמר כל שפא הוי זימניה ופרע על מה שבנה, ובריטב"א פי' דפרע הכל, ועי' בש"ך בסי' עח סקי"ב שנתכוין לריטב"א דנאמן ששילם כל הכותל אפי' קודם הגמר, ודלא כטור שם דנאמן שפרע רק על אותה שורה שבנה כבר, ועי' בש"מ. - ובקצות קנז כ' דרק בבנוי הכותל ותובע דמים נאמן אבל קודם שבנה הכותל אינו נאמן לומר שנתן חלקו, וכן מפורש ברמ"ה סי' מח.

- ת"ש בחזקת שלא נתן, אף דלעיל אמרי' כל שפא ואיך אמרי' הכא דהוי תו"ז, עי' רע"א רש"ש ותורת חיים שעמדו בזה, אך ברש"י נראה דכיון דקודם גמר הכותל אינו יודע כמה חיובו חשיב כתו"ז. [היינו אף דהחיוב קיים מ"מ אין דרך לפרוע כשאינו יודע השיעור].

- שאני הכא דאמר מי יימר, בר' יונה ורמ"ה וריטב"א דאינו גלוי לכל קודם סמיכת התקרה, אבל אחר סמיכת התקרה נאמן לומר פרעתי, והריטב"א והרמ"ה הביאו חולקים דגם אחר סמיכת תקרה אינו נאמן, וע"ע ברשב"א שהק' דהא שייך לא ליטרדן ותי' דבידו לא ליתן תקרה, ועי' בקצות קנז סקי"ב שתי' באופ"א, וכן הרע"א תירץ דאינו משלם דשמא יארע לו אונס ולא יעשה התקרה, ודוק בריטב"א.

- תוד"ה כי היכי דזריזין מקדימין, מבואר ד"ח דאם קודם זמן החיוב דל' שייך זריזין, ועי' בקו"ש, ועי' בש"מ בשם הראב"ד. - בא"ד ומיהו קשה וכו' עי' במהרש"א ומש"כ עליו הרע"א.

- תוד"ה ואפי' עי' ברא"ש דחולק. ועי' שם מהר' יונה. - תוד"ה אע"ג מכאן משמע וכו' יל"ע במח' רש"י ותוס' בשבועות מא בשבועת הבא ליפרע מיתומים דרש"י ס"ל בכ"ד דהוי מדין טענינן והתוס' הק' וכ' דהוי תקנתא ליתמי אף במקום שאין האב היה יכול להשביע, ולד' רש"י ניחא התוס' כאן יותר, ועי' ברא"ש בסימן ט דבטוען הלוה ברי שפרע תו"ז בעי המלוה שבועת היסת, ורק ביתמי דהוי טענת שמא ל"ב שבועה ועי"ש בפ"ח. ועי' ש"ך סימן עח סקט"ו שכ' דהתוס' והרא"ש לא פליגי. וע"ע ברא"ש בשם הרמב"ן דבלקוחות נשבע. - ברמב"ן כתוס' דא"צ שבועה וכ"פ הרמ"א בסי' עח ס"ב. - ברמב"ם פ"ג משכנים ה"ב דעל יותר מד' אמות בעי שבועה ככל נשבע ונוטל, ובטור סי' קנז בשם הרמ"ה דנוטל בלי שבועה, כתובע בתוך זמנו ועי"ש בש"ך סקט"ז, ובאור שמח שכנים פ"ג ה"ב. - ועי' בנתיבות קנח סק"ב דעל למעלה מד"א דליכא ראי' דלפיכך מוקמי' לאבנים ברשות זה שנפלו לחצרו.

**מגו במקום חזקה וכו',**

ד] עיין בש"מ לפנינו בשם גליון תוס' להלן ו. בקו' דחזקה עדיף ממגו דמהני להוציא, וכוונת תרוצם דשא"ה דהוי בצירוף החזקת חיוב, אולם מתוס' כאן שהקשו מכ"ד ביבמות ובקדושין מוכח דלא ס"ל להאי תירוצא וכמש"כ הרע"א החדש לפנינו, וע"ע בש"מ בשם הראב"ד. ומש"כ בקו"ש דאין הפי' דהחזקה מוציאה ממון אלא דתו"ז ל"ה טענה ולהכי לא עדיף ממגו, וע"ע בקו"ש ח"ב סימן ג. - לעיין בש"ך בסי' עח ובקצוה"ח שם סק"ה דספק הגמ' ה"ד בהפה שאסר אבל מגו ה"נ ל"מ. - לעיין בדברי הגר"א בסי' עח סק"ז-ח וסקי"ז דהחזקה דא"א פתו"ז הוי כעדים ורק לענין מגו מבע"ל דיהני - לעי' בש"ך בסימן פב בכללי מגו אות י דאין החזקות דומות זל"ז.

- [בקושיות התוס' גבי מגו במקום חזקה משטר לעיין בש"מ בשם גליון דבשטר הוי כגבוי וכו', ועי' בתוס' להלן ע. גבי מגו נגד שטר, ומש"כ ברע"א החדש לפנינו. והנה ליסוד הגר"ח המפורסם דשטרך בידי ל"ה מגדר הוכחה אלא דמדין השטר ל"מ טענת פרוע, (וכ"כ באבי עזרי בהל' מלוה פי"א) ניחא קו' התוס' דשאני בשטר דל"מ מגו אבל ל"ה משום הוכחה, ואולי זהו כוונת הש"מ ו. ד"ה עוד שכ' דבשטר בחזקת חיוב הוא, וכפיה"נ זהו כוונת האו"ש שלהי הל' עדות פכ"ב ה"א ליישב קו' התוס' ויסו"ד דומה לדברי הגר"ח עיש"ה, אלא די"ל דהתוס' הקשו במכוון דוקא לגבי מגו נגד שטר גבי פקדון, דבזה ליכא ליסוד הגר"ח דדוקא בשטר מלוה השטר מעיד על חיוב ולא בשטר פקדון, ואכן רמז לזה באבן האזל בהשמטות למשפטים עמוד פו: עיש"ה, אלא דמעיקר קו' התוס' שנקטו דשטר כעדים מוכח כיסוד הגר"ח].

- ובקו' התוס' מההיא דיבמות וכו', לעי' יסוד החת"ס לחלק בין חזקה דתו"ז לחזקת איסור, [וכדבריו נראה בנמוק"י יבמות דף לט. מדפי הרי"ף], ועי' עוד בש"ך סימן פב בכללי מגו אות י וביאורו בקו"ש ח"ב סימן ג, ובאו"ש פ"ז משכירות ה"ו ד"ה ולכאורה ישוב בזה.

- והתוס' שכ' לא דמי כוונתם דההיא דקדושין חזקה דמעיקרא היא ואינו בירור כלל ועי' במהר"ם, וברמב"ן ורשב"א בקדושין סד כ' דהתם הוי מגו אלים טפי דהוי בידו. - ועיין קו' הש"ך בסימן שיז סק"ב בסתירה בין תו"ז בהלוואה לשכירות, וע"ע בסמ"ע שם סקי"ג.

ועי' במאירי דאכן מדמה סוגין לסוגיא דיבמות קטו, והתוס' כ' לא דמי, ועי' בתוס' ביבמות שם ותורא"ש שם דנראה דגרסו כאן דהספק אם המגו מרע ליה לחזקה, והיינו דבתו"ז ל"ה טענה כלל וע"י המגו הוי טענה לעשות ריעותא בחזקה, אבל לגי' דידן ה"נ מוציא מחמת החזקה והספק אם מגו אלים מחזקה של סברא, ולפ"ז ל"ש כלל לההיא דיבמות.

**דף ו.** כל האומר לא לויתי וכו' לעי' בקו' הרשב"א ריטב"א ועוד דתיפ"ל דהוחזק כפרן ובתרוצי הראב"ד בש"מ, וע"ע ברמב"ן, [ועי' שעה"מ עט סק"ג דנ"מ לאומר פרעתי קודם שאמר לא לויתי וכו'], ועי' רמב"ם וראב"ד פ"ו מטו"נ ה"ג, - לעי' בספק הרע"א בתש' קמט אם הוי כהודאה דלא פרע או דהוי כהוכחה דכיון שלא לוה ע"כ דלא פרע. - ועי' בקושית הנתיבות סי' כ סק"א.

בס"ד **דף ו. - ט:**

א] דף ו. סמך לפלגא וכו', ומודה כו', עי' בנמוק"י, ובר' יונה בא"ד וצריך אתה לומר דמילתא דר"נ כשבא לב"ד עד שלא עשה ליפתא אבל בעשה אח"כ לא מהניא ליה, עוד ס"ל לר' יונה דלר"נ גם בקרנא כו' באומר להדי' דמוסיף רק שורה אחת נאמן, והטור חולק עי' בדבריו.

ועי' בפי' הרגמ"ה דמבואר פי' חדש במח' ר"נ ור"ה דלר"ה חייב משום דאח"כ יניחנו כנגד כולו ולר"נ אינו חייב משום מחר, [ומשמע דלכ"ע איכא האומדנא דיבנה אח"כ כנגד כולו]. ועי' בחזו"א סימן ב-ז.

בדין חזקת תשמישין, עי' בטור סימן קנג כל השיטות, ראה ברשב"ם בהגה ברש"י דא"צ ג"ש ולאלתר הוי חזקה [וצ"ע ברשב"ם להלן נז ולהלן נח דמשמע דבעי ג"ש], וכ"ה ברמב"ן ובנמוק"י מהגאונים דלא בעי' ג"ש ולא טענה, דבתשמישין א"צ טענה וליכא שטרא להכי הוי חזקה לאלתר, וכ"ה ברמב"ם פ"ח משכנים ה"ז, ובקצות שם סק"א וסק"ג דאכילת פירות הוי קנין לתשמישין, ועי' ברכ"ש סי' כד-כה, וסיוע לדבריהם מדברי הרשב"א ר"פ חזקת דחזקת תשמישין הוי שעבוד ומהני מחילה כמוחל על שעבודים וכו'. - אך בר' יונה והרא"ש ס"ל דבעי ג"ש, ובתוס' להלן כג. ד"ה והא שיטת הריב"ם דבעי' ג"ש אך א"צ טענה וערש"ש שם, (והביאור דרק בג"ש איכא סברת מחילה דרק היכא דמחזיק ג"ש ואיכא טענת לקוח איכא ראיה על מחילה), וג"ש בעי' מדיני חזקה וכריטב"א ר"פ חזקת דאין חזקה מועלת בפחות מג"ש עי"ש. ולשי' הרשב"ם לא בעי' ג"ש אבל מ"מ בעי' טענה, וכ"ה ברשב"ם להלן מא, ובתוס' שם מא ד"ה שלא, והטור מחלק דבתשמישים גדולים דכותבין עליהם שטר בעי' ג"ש דאמרי' אחוי שטרך, - ועי' נתיבות בסי' קנג סקי"ד דבספק בעל הקרקע חשיב מוחזק וצ"ע בנמוק"י בסוגין.

ובשיטת הקדמונים הובא מר"י קרקושא בשם ר"ח דג"ש בעי' בשביל לאפוקי מחזקת מרא קמא, אבל בחזקת תשמישין דליכא הפקעה ממ"ק להכי הוי חזקה לאלתר, אך בנמוק"י כ' דהטעם משום דמדלא מיחה מחל לו ומחמת מכירה ל"ש דנימא אחוי שטרך.

אחזיק להורדי אחזיק לכשורי, עי' בתוס' כג. ד"ה והא שכ' הטעם דאין אדם עושה קנין למחצה, וכ"כ הרא"ש דלא שכיח שיקנה לחצאין ולפי שעה לא הוצרך אלא להורדי, ועי' ברא"ש דמהני גם לאבני החומה אם נפלו, דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו וכו', ודלא כנמוק"י דבנפל אבד חזקתו, וערמב"ן. ומש"כ בחזו"א סימן ג סק"ה.

ועי' בראשונים שהביאו פי' ר"ת דהסוגיא לא מיירי מדין חזקת תשמישין אלא קאי אמתני' דכותל חצר מעל ד"א דבחזקת שלא נתן, וקאמר ר"נ דבסמך עליו קורות נאמן לומר שנתן חלקו עי"ש. ראה בתוס' בע"ב ולהלן.

**דף ו:**

תוד"ה האי כשורא, הראשונים כ' דר"ת ס"ל דחזקת תשמישין בעי ג"ש ולהכי פי' דהכא קאי על מתני', וכ' הר' יונה דהטעם דהוי בחזקת שנתן דאם לא שילם לא היה נותן לו רשות להשתמש, וכ"נ בר"ן ובנמוק"י, ועי' בקצות בסי' קנג סק"ד דהחזקת שלא נתן הוי משום המי יימר אבל כשמשתמש ל' יום דהוי תשמיש קבוע הוי כקונה לעצמו וידעי' דחייב ולהכי הוי בחזקת שנתן. וע"ע בר' יונה בהבנת הר"ת דל' יום חשיב תשמיש קבע, ונ"מ היכא דהבעלים לא ראו שחיבר בטינא דלקצות כיון דמשתמש קבע קנה, ולש"ר הנז' דהחזקה משום שנותן לו להשתמש ה"ד בידעו הבעלים. [ויל"ע דאיך ראיה מהשימוש, והא קונה הכותל ורק חייב בדמים ואינו יכול למונעו מלהשתמש, אמנם מצאתי ביד רמה בסוף סוגית מקיף שכ' דביורד כיון דהממון משועבד למקיף מצד הך שעבוד יכול למונעו מלהשתמש עד שישלם דמיו, וי"ל הביאור עפימש"נ בד' הר"מ בהל' גזילה פ"י בדין יורד דהשבח שייך ליורד עד שיפרע בעל השדה חיובו ואכ"מ].

ועי' בעה"מ בסוגיא דלאו למימרא דלא בעי ג"ש אלא בחשבון ג' שנים מן השיעור הזה ואילך, והג"ש הוא אחר ימים אלו דל' יום וכו', והרמב"ן השיגו דעד תלתין יומי למה לא יעלו למנין ג"ש, וע"ע ברשב"א.

ב] גמ' ב' בתים משני צידי רה"ר, ובתוס', לד' התוס' בסמוכין ליכא היז"ר דלא קביעא תשמישתיה, ועי' בש"מ מהר"י מיגש, דבגג שעשוי לדירה איכא היז"ר, והריטב"א כ' דאפי' במקורין, ועי' בב"ח בריש סימן קנט דבגג העשוי לדירה גם בסמוכין צריך מחיצה, ועי' ברמב"ם וראב"ד שכנים פ"ג ה"ה וה"ו, ומקור הר"מ בר"י מיגש הנ"ל דבעשוי לדירה איכא היז"ר, ובראב"ד נראה דתליא בעשוי להשתמש, ועי' בסמ"ע ובנתיבות קנט סק"א. - ומעדיף עי' בש"מ בשם הראב"ד ובנמוק"י. - חצרו למעלה מגגו עי' ברא"ש סימן יז ובקצות בסי' קס סק"ד.

אבל זקוק למחיצת עשרה, ובר"מ פ"ג ה"ז כ' דאין העליון זקוק לתחתון כלל ועי"ש במ"מ, ומשמע דהר"מ חולק על הסוגיא, ובאבן האזל חידש דנתפס כגנב ל"ה מהרחקת נזקין אלא מדיני שכנים שמונע ממנו השתמשות וס"ל להר"מ דבמזיק את חבירו דבעל הגג הוא המזיק בהיז"ר אין יכול לחייב את בעל החצר מדין זכות שכנים וכו' וע"ע בחי' רא"ל סימן צג.

- ב' חצרות ר"ה אמר וכו', לעיין בש"מ בשם הראב"ד, וברש"י כ' בסברת ר"ה דלא יהא עליון נפסד בשפלות קרקעיתו של תחתון, וע"ע רשב"א וריטב"א, ובטעמיה דרב חסדא כ' הראשונים דאם אין יסוד אין בנין וכו', ודוק היטב ברשב"א לעיל ב. דתליא מח' ר"ה ור"ח אם יכול לבנות בתוך שלו מהוצא, והיינו דרב הונא ס"ל דהעליון יכול לטעון דאינו צריך ליסוד כי יבנה בתוך שלו מהוצא, וחזינן ברשב"א ביאור מחודש במח' ר"ה ור"ח דפליגי דאם יכול לבנות בשלו בהוצא תו אינו חייב ביסוד, [ועי' מה שתמה בשעורי ר"ש ע"ד הרשב"א דהלא מיירי דאין העליון רוצה לכנוס בתוך שלו וממילא צריך הוא ליסוד של התחתון ונשאר בתימא], ודברי הרשב"א מתאימים לראב"ד הנז', וע"ע במאירי. [ועי' אבי עזרי ריש הל' שכנים דלר"ח החיוב חל על שניהם ולהכי מסייע מלמטה]. ובר' יונה ורמ"ה מבואר מבואר דכיון דבחלק התחתון יכול להשתמש רק התחתון להכי לר"ה אין העליון חייב. - תוד"ה מהו דתימא ובנתיבות בסי' קס סק"א כ' דתוס' פליגי על הרא"ה אם בונה בתוך שלו מגויל ועי' נח"ד.

ועי' תוס' ב: ד"ה שאני שהק' מסוגין דנוכיח דהיז"ר שמיה היזק, והרמב"ן תי' דמסייע למטה מצד מחיצת עשרה. [וי"ל דתוס' לא תי' כן דס"ל דבמחיצת עשרה דל"ה מדין הרחקת נזיקין אלא מדיני שכנים וכנ"ל, להכי ליכא בזה דינו של ר"ח דמסייע מלמטה, ועי' בקצות בסימן קס סק"ד ודוק].

**דף ז.**

ג] למטה מעשרה, הערת הקו"ש באות לז. - אגר לך דוכתא, עי' בריטב"א. - לא טרחנא וכו' ביד רמה באות סז מבואר דהוי סיבה לומר דאין כופין על מידת סדום, וכ"מ בלשון הרמב"ם. - לא קא מיתדר לי עי' בנתיבות בסי' קסד סק"א - בדידי קא בנינא בקו"ש אות לח. [והביאור בסוגיא דהבית משועבד לעליה ובליתא מעשרה דל"ל דוכתא למידר אינו משועבד לעליה, דרק כ"ז שיכול לשמש כבית משועבד לעליה, אבל באינו יכול לשמש כבית ורק ישמש להחזיק העליה אין לו שעבוד לעליה, וכ"מ בר' יונה ונמוק"י, ועי' במאירי באופ"א]. - ובלמטה מעשרה נחלקו הראשונים אם יכול לתבוע מבעל העליה להשתתף, ולשון הר"מ דסותר ובונה ולא נזכר דתובע מהעליה. - תוד"ה א"ל בקושייתם, עי' במהרש"א ובקו"ש.

ד] בית כור עפר, עי' בקצות בסי' ריח ובתו"ח דמיירי באומר בית כור פלוני וכו', - תוד"ה והוא עי' במהרש"א, והנחל"ד הק' תימה גדולה דהא בר"פ חמישי הוי מח' ר"י ורבנן אם אמרי' דדמים מודיעים וקי"ל כרבנן ואמאי סתמו תוס' בקושייתם, [ובראשונים תוס' ריש פרק שישי ובתוס' ב"ק ר"פ המניח עמדו בקו' הגמ' בב"ק גבי שור לרדיא וכו' דנימא דהדמים מודיעים, והרי זהו פלוגתת ר"י ורבנן, ולחכמים ל"א דמים מודיעים ועי"ש תרוצם בזה, וכן יש לעי' בדברי התוס' בר"ה ז: גבי שכר לשנה זו וכו' דנימא דמים מודיעים [ועי"ש בתרוצם ומה שתמה האור גדול שם], ולא הזכירו פלוגתת ר"י וחכמים. ומוכרח ליישב כל הנ"ל, דדוקא גבי בקר וצמד נחלקו חכמים על ר"י, והיינו דשא"ה דמדין דמים מודיעים בעי' לתקן הלשון ולומר דכוונתו על הצמד והבקר, ומש"ה בזה ל"א לרבנן דין דמים מודיעים, דיועיל לתקן לשונו, משא"כ בההיא דב"ק ובכל הנ"ל הרי מצד הלשון הוי לשון הראוי, ורק דהספק הוא בכוונה, ובזה גם לרבנן מהני דמים מודיעים לפרש כוונתו, ורמז לזה בכתבי הגר"ח על הש"ס, ומפורש כן בתו"י ר"פ חמישי, וברא"ש בפסקיו פרק ששי סימן ב עי"ש, וכן בש"מ בסוגיא דבקר וצמד בשם הראב"ד, וכן נראה בר' יונה שם, ובזה מיושב דבכל הנ"ל השו"ט בכוונתו להכי גם לרבנן מהני דמים מודיעים, וכן נראה בקצוה"ח בסי' שיב סק"ב בנידון התוס' בר"ה הנ"ל דלהכי סתמו התוס' כיון דשם מדין הלשון הוי חד לישנא ורק הספק בכוונתו אם שכר לי"ג חודש להכי בזה לכ"ע אמרי' דהדמים מודיעים].

**דף ז:**

ה] האחין שחלקו, עי' בריטב"א דתליא אם הוי לקוחות או יורשין, וטעמא דרב דיורשים הוי, או דמוכר בעין רעה, וכ"ה ביד רמה סימן עב.

- ולא חלונות וברש"י סתימת אורו, לעי' ברמב"ן ונמוק"י וברא"ש בסי' כ בשם הראב"ד דנהי דא"י לערער על אורה מיהו אין לו תביעה של סגירת החלון, ועי' קו' הרא"ש [ובפל"ח שם], ומש"כ בקו"ש אות לט ואבה"א פ"ב משכנים דנחלקו אם היז"ר דחלון הוא מדין הרחקת נזיקין או מהל' שכנים וביורשים ל"ש כן דמאליו נעשו שותפין. [וברמב"ן ונמוק"י משמע דבאחין שחלקו התשמישים שהיה להם נשארים שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום].

- שטרא דיתמי, ברמב"ן כ' דבמקויים ל"ח למזויף, [ושיטת הרמב"ן דבעי' קיום בשטר לאו מדין טענינן ולכן גם בשובר אף דל"ש טענינן להוציא בעי' קיום], והרשב"א חולק וס"ל דגם בשובר מקויים חיישינן למזויף, ואפי' אם עדים יקיימו אין מקבלין שלא בפני בע"ד וכו', וצ"ע דבקיום ל"א כן, ולשון הגר"ח בסי' קח מיישב היטב דמחמת הריעותא הוי כאין כאן שטר, ועי' בקצות סי' קח סקי"א. - [ברש"י כ' דהחשש מעדי שקר, והראשונים כ' חשש מזויף].

------------------

ו] מתני' בית שער וכו' ביסוד החיוב, עי' בקו"ש ואבה"א וחזו"א סי' א סקי"ב דהוא מחובת בני העיר ומנהג המדינה וכו'.

לפי שבח ממון ובתוס', לעי' בנמוק"י וריטב"א וביד רמ"ה ור"י מיגש. [וטעם הגבי' לפי שבח ממון הוא דביש לו יותר ממון נהנה מהחומה יותר, ועוד דביש לו יותר ממון הוי גורם להיזק יותר]. והא דלפי ממון גובין אף דהוי גם סכנת נפשות שמא יהרגו, מ"מ אזלי' בתר סיבת הסכנה וכמו שהביא בחי' רבי ראובן בשם המהרי"ק בתשובה עי"ש.

רבנן ל"צ נטירותא. ער"מ פ"ו משכנים ה"ו ובהל' ת"ת פ"ו ה"י ובפהמ"ש באבות פ"ד מ"ה. ועי' בכל הסוגיא בחזו"א כמה חידושי הלכות וכגון בעיר שכולה תלמידי חכמים כו', ועי"ש הגדרתו דהחומה מגנת על אותם הנשלטים במקרי הטבע. - ומבואר בסוגיא דת"ח פטור לשלם על חומת ושמירת העיר דת"ח לא בעי' נטירותא, וברש"י ב"מ ובר' יונה בברכות מבואר דתורתן משמרתן, וכ"ה לשון הר"מ והטוש"ע, והנה הר"מ כפל האי דינא, בפ"ו משכנים ה"ו ושם כ' הטעם לפי שאין הת"ח צריכין שמירה שהתורה שומרתן, ועוד הביא האי דינא בהל' ת"ת פ"ו ה"י דאין גובין מת"ח, ובר"מ בפה"מ באבות פ"ד סמ"ה הנ"ל כ' דת"ח פטור מממס וצרכי העיר כמו דכהנים פטורים משקלים עי"ש וצ"ב.

- ודין ת"ח לזה הוא מי שתורתו אומנתו, עי' ברא"ש לפנינו, ורמ"א ביו"ד רמג ס"ב.

ובראשונים כ' דת"ח פטור דוקא במיסים שעל כל העיר ולא במס שעל כל אחד, אולם בר"מ בהל' ת"ת שם מפורש דפטור אף במס שקצוב על כל איש ואיש.

דף ח.

ז] קופה ותמחוי אם הוי מחיוב צדקה או מחיובי בני העיר, עי' בלשונות הר"מ בד"ז, ועי' במהרש"א ע"ד התוס' ח: וחזו"א, ויש לדייק במרדכי בסוגין בסי' תצ.

דף ח:

סוגית צדקה. תוד"ה אכפיה. מתן שכרה בצדה רש"י חולין קי ד"ה מתן שכרה, ובתרוץ התוס' דכופין משום הלאו ביאור החו"ד יו"ד סימן קסא סק"ו דבזה כפינן מדין לאפרושי מאיסורא, ועי' במנ"ח מ' תעט. - לעיין תרוץ הריטב"א בכתובות מט: דכופין מפני מחסורן של עניים וכו', ועי' בתרוץ הקצוה"ח סי' רצ סק"ג דכופין מחמת השע"נ ובהערת הקו"ש בזה [ובדברי המחנ"א בהג' על הל' נחלות דבשוטה ל"ש שע"נ לצדקה], ובהגה' פורת יוסף, ולעיין ברדב"ז מתנ"ע פ"ז ה"י דמשמע כד' הקצוה"ח. - ועי' בהג"מ ריש הל' ת"ת דכופין על האב לשכור מלמד לבנו (וי"ל עוד הביאור עפ"י הריטב"א הנ"ל). - הערת הש"מ בשם גליון על תרוץ הר"ת דכפינן בדברים מהא דממשכנין על הקופה, (וי"ל דהתם הוי חיוב דבני העיר).

ובעיקר קו' התוס' גבי כפיה על צדקה ובתרוץ ר"ת דהוי כפיה בדברים עי' ש"מ שהק' מדין ממשכנין בתמחוי, וצ"ל דבזה לא הק' כלל התוס' כיון דזהו הוי חיוב משום צרכי העיר ול"ש לדין צדקה [ועי' קהל"י ושעורי הגר"ש שעמדו בזה], וסיוע לזה ממש"כ הט"ז בסי' שלא בסופו דא"א לתת לצרכי העיר ותמחוי מכסף מעשר עי"ש. ומש"כ התוס' ליישב דהוי ל"ת, אף דלכא' הל"ת נובע מהעשה, דהא חזי' דבעוסק במצוה פטור מצדקה אף דאיכא ל"ת בצדקה, וע"כ דהל"ת הוא מחמת אי קיום העשה, ועוד דגדר הל"ת הוא לא תקפוץ ידך וז"ש היכא דמרוע אינו נותן צדקה, ולא היכא דאינו נותן צדקה מחמת דעוסק במצוה.

- ובריטב"א בקדושין עו,ב כ' דגבי צדקה שאני הכא דגלי ביה קרא ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך וטעמא דמילתא משום דהכא באמירתו נתחייב לגבוה או לעניים וכשם שכופין אותו לפרוע חובו כופין אותו לפרוע מה שנתחייב להקדש שלא יהא כח הדיוט חמור משל הקדש, ובירושלמי פי' בזה טעם אחר ולא אתי כגמרא דילן כדכתבינא בפ' השותפין עכ"ל, ולפ"ז דוקא בנתחייב מעצמו כופין עליו משום נדרו, וכ"ה בדברי הריטב"א בר"ה ו,א שכ' בתחלה כתרוץ הריצב"א בתוס', ולהלן כ' דתירץ רבינו דשאני הכא דגלי ביה קרא דכתיב ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך ולא גמרי' מינה לעלמא משום דהכא לאו משום מצוה דרמיא עליה בלחוד כפינן ליה אלא מפני שחייב עצמו ונכסיו לגבוה או לעניים.

ובריטב"א בכתובות מט,ב תי' וז"ל התם הוא בשאר מצות כגון כבוד אב ואם וכיוצא בזה אבל לענין צדקה מפני מחסורם של עניים וכדכתב רחמנא ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך וכו', ולפ"ז בכל צדקה אף בליכא לנדרו כפינן ליה משום חסרונן של עניים, וכ"נ קצת דברי הרדב"ז בהל' מתנ"ע פ"ז ה"י, (אולם המשך דבריו נוטים יותר לדברי הקצות המובא להלן), ובתרוצו השני נתכוין למש"כ בקצוה"ח בסי' רצ סק"ג לתרץ את קו' התוס' דבצדקה דאיכא שעבוד נכסים הוי כחוב ומש"ה כפינן ליה, ועי"ש שמיישב שי' הר"מ בהא דבנשטתה יורדין לנכסיו לצדקה דהיינו משום החוב.

תוד"ה ולשנות, עי' ברשב"א דדוקא לצורך עניין מותר לשנות, ועי' ברמב"ן.

דף ט.

הנהו טבחי במרדכי בשם ר"ת דדוקא בהסכימו כלם על התנאי, ועי' בר"י מיגש ובריטב"א דצריך להתנות ע"ד אדם חשוב. - אין בודקין למזונות, באו"ש סנהדרין פט"ו ה"א ובהערת הקו"ש. - ובקרית ספר ר"ל דחיוב הבדיקה הוי מהתורה.

דף ט:

כל פרוטה ופרוטה, לעי' בר"מ המחודש בפה"מ אבות פ"ג מט"ו דטוב לחלק הצדקה לכמה נתינות מאשר לתת הכל בפעם אחת, ועי' בתו"ח בסוגיא שכ' איפכא דטוב לתת הכל בב"א.

בס"ד **דף יא. עד סוף הפרק**

א] מתני' ד"א לזה וכו', לעי' בריטב"א לפנינו (ובריטב"א סוכה ג:) דבעי' ד"א לכ"א חוץ ממקום הכותל, וכן מפורש ביד רמ"ה, [וכ"ה בתש' הרשב"א ונתכוון לזה בחת"ס]. ועי' בבאורים על הריטב"א דהטעם בזה דבעי' לכותל כגמר החלוקה ומש"ה בעי' ד"א חוץ מהכותל.

ועי' בשו"ת הרשב"א סימן תתקנו שכ' דכשאין בו שעור חלוקה אין כופהו משום ועשית הישר והטוב, ויש לדון אם הוא משום דהוי מזיק החצר או משום דבשעה שהשתתפו השתעבדו זה לזה, וראה מש"כ בזה במשנת רבי אהרן בעמוד ח. ועי' ברמ"ה שכ' בהא דברצו חולקין גם באין בו חלוקה, דהחי' בזה דליכא בל תשחית. [וצ"ב דהחלוקה רק מפרידה והרי החפצא לא התקלקלה, ומוכח דכיון דמבדיל בין החלקים סד"א דגורע משויותו].

-- לעי' בדברי הרי"ף והרא"ש דה"מ בלא הכיר חלקו, אבל בהכיר חלקו חולקין, והרא"ש כ' דפשיטא הוא, ועי' בראיית הרי"ף מהגמ' לעיל ג. וראה משה"ק על ראיה זו בהגה' חו"י על הרי"ף שם, ובפ"ח על הרא"ש, ונתבאר בשעור כללי ריש מסכתין.

בגמ' חצר לפי פתחיה, ובביאור מח' ר"ה ור"ח, עי' ברמ"ה דלר"ה החצר כחלק מהבית ועינמוק"י, [ומשמע דהחצר משמש לבית וכל שיש לו יותר פתחים ס"ל לרב הונא דיש לו יותר צורך בחצר] - לעי' ברא"ש בסי' לח דמשמע דהד"א לאחר חלוקה קנוי לו [וצ"ע ברא"ש להלן סמ"ג ועי' בחזו"א סי' ו סק"ד], ובנמוק"י כ' דאין לו אלא תשמיש. אך בד' הרא"ש משמע דאף דהד"א הוא רק לזכות השתמשות מ"מ כשחולקים נעשה קנויים להם כיון דעלו לאההדי . ועי' שו"ת הריב"ש סימן רמח בנידון אם הד"א קנויין להם.

- לפי פתחיה, עי' ברש"י דמיירי במחלק נכסיו וא"כ האומדנא דנותן כפי הצורך, ועי' רמב"ן ורשב"א בשם ר"י מיגש דמיירי בחצר של הפקר, ועי' בר"מ פ"ב ה"א, ובריטב"א הביא ב' הפירושים וכ' דליכא נ"מ בזה, ולכאורה לרש"י הוי מח' בדעת האב, אך לר"י מיגש הוי מח' בדעתם, ובהגר"א קעב סק"ד מוכח דלא פליגי, ודוק ברא"ש דרש"י כתב כן רק לר"ה אבל לר"ח אף בירושה נותנים ד"א לכ"א והשאר חולקים בשוה דהוי בכלל דעלו לאהדדי ועי"ש פ"ח בשם הגאונים ובטור בסי' קעב בשם הרמ"ה דמיירי בין באחין שחלקו ובין בשותפין ועי"ש בפרישה, - בנמוק"י דה"ד כשבעל הפתח האחד רוצה לחלוק.

- חוץ משל פתחים לעי' ברשב"א בהא דלא קתני במתני' שיהא ח' אמות דה"נ ביש ח"א לכל אחד נוטל כ"א ד"א ורק כשיש יותר אינה ראויה ליחלק עד שיהא בה ט"ז אמות.

תוד"ה ולא, ראה הערת הקו"ש. - פירא דסופלי עי' בש"מ בשם הראב"ד וברשב"א. לעי' בדברי הש"ך בסי' קטו סקכ"ב דבעי' שעור חלוקה לכ"א, ועי' ברמב"ן ובעה"מ במלחמות ב"מ טו:

**דף יא:**

אחד מבני מבוי וכו', ברא"ש ובנמוק"י דאבני מבוי דידיה קאי שמעכבין, ובר"מ פ"ה הט"ו פי' אחר וערמב"ן. - פרץ פצימיו וכו' ברא"ש דהד"א אין קנויים לו אלא לתשמיש, ולהרשב"א ד"א הוי קנין גמור - ובפרץ להגר"א קעב סקי"ג הוי מחילה, ובקו"ש כ' דמחל הזכות להשתמש ולהרשב"א הנ"ל ע"י שפרץ הוי כמפקירו, ועי' קצות סי' קסב ס"א שביאר כן, וכן נראה להדי' בדברי הריטב"א דהוי כמפקירו, וע"ע בשעה"מ סי' שטו סק"א - וברא"ש בסי' מג מבואר דהמקבל עצמו פרץ פצימין, ולהרשב"א מיירי באב שמחלק לבניו ופרץ פצימיו דגלי שלא נתן לו ד"א, - ועי' לשון המ"מ פ"ב משכנים ה"ז משמע דבסתמא ל"ה סילוק ועי' רע"א בשו"ע חו"מ סימן קעב שהביא מח' בזה.

אכסניא לפי בני אדם כו' בחת"ס כ' דהיינו לפי ממונם ולא לפי אנשי הבית, ועי' בנמוק"י דגם ביש לו כמה בתים נותן כאיש אחד.

מצר שהחזיקו בו רבים, עי' בקצות קנג סק"ג וקפט סק"א אם הוי לרבים בקנין.

***סוגיא דבר מצרא ומדת סדום***

דף יב ע"ב

ב] בכור וכו' יהבינן ליה אחר מצרא, לתוס' ילפי' מקרא, וברש"י כ' "שהרי שניהם חלקו הן והרי הן כחלק אחד", וי"ל דזהו הגזה"כ דב' החלקים בבכור הוי כחלק אחד ולכן מקבל בר מצרא, וכ"מ בר"י מיגש וברא"ש. ומיבע"ל לגמ' יבם מאי, כדכ' רש"י כיון דהוי מכח אחיו מש"ה הוי כב' זכותים, ולא חשיב כחלק אחד.

והר"י מיגש ביאר דספק הגמ' "יבם מאי" מיירי במת האב ואח"כ מת האח דהאח כבר זכה בחלקו קודם שמת, דבכה"ג האח המייבם נוטל ב' חלקים משני מורישים מהאב ומהאח, ולכן מיבע"ל אם גם בזה הוי כחלק אחד לדין בר מצרא, [והראשונים ביבמות כד: נחלקו דבמת האח ואח"כ מת האב י"א דאין היבם יורש מהאב חלק אחיו דהוי ראוי], ועי' ברגמ"ה ובריטב"א ביבם מאי אם מיירי שמת האב וכו', ולרגמ"ה מיירי שמת האח בחיי אביהם דקנה, ומשמע דס"ל דבמת אביו ואח"כ מת אחיו ויבם אינו נוטל בר מצרא דל"ח לחלק אחד. [ועי' אבי עזרי תליתאה נחלות פ"ג ה"ז].

ומשני בגמ' דהוייתן כבכור ואין חלוקתו, ברא"ש מבואר דעל החלק שנוסף לו הוי כבכור ולא על חלקו, ומש"ה אין צירוף בין חלקו לחלק היבם וליכא דין בר מצרא, [ואף דעל החלק הנוסף הוי כבכור, מבואר מכאן דלדין בר מצרא בעי' שיהיה לו הך זכות בב' החלקים, ודברי התוס' בסוגיא מסייעים ליסוד זה, אלא דצ"ב דהרי מוכח בראשונים דשני החלקים נעשו כחלק אחד אם ילפי' יבם מבכור, וא"כ ל"ש לחלק בין החלק שנתחדש לו לחלק של עצמו].

וברשב"א נראה פי' חדש דבעי' סופו כתחלתו וכיון דבחלק היבם מעיקרו לא היה זכות בר מצרא אף כשנפל למייבם לא משתנה דינו והוי כב' חלקים, ונמצא דלרא"ש הנז' החסרון מצד חלקו, ולרשב"א החסרון מצד חלק היבם ודוק. [ודברי הרשב"א מתאימים לשיטתו ביבמות שם דמיירי שהאב מת בחיי אחיו ובמיתת האב כבר ירש האח].

- שיטת הרמב"ם פי"ב ה"ב ור"י מיגש דגם באחת עידית וכו' נוטל ב' החלקים חד מצרא, (והר"י מיגש תי' קו' התוד"ה כגון דנ"מ בכה"ג דהאמצעית עידית דאי לאו קרא לא הוי שקיל חד מצרא), ודלא כרא"ש סימן מו ועי' פ"ח אות ר. והרשב"א הק' דבכה"ג ל"ה מד"ס דיש מעלה לעידית מזבורית ופי' דהשדות שוות, [ובנידון זה ראה עוד ברמב"ן ובש"מ בשם שיטה לא נודע למי].

תוד"ה כגון, בקו' התוס' עי' ברא"ש בסימן מח וברשב"א דנ"מ ביש לפשוט שדה כנגד שדה האמצעית דגם הוא בר מצרא. ועוד כ' הר' יונה והרשב"א דל"א כופין אלא בקדמה מצרנותו ולא כשחלוקתו ומצרנותו באין כאחת. - בא"ד תוס' ואומר ר"י שלא נתן לו הכתוב וכו' עי' ברשב"א וברא"ש בסימן מט ובר' יונה (ומש"כ בשעורי רבי שמואל באות רכא).

בא"ד התוס' ועוד דבכור מתנה קרי' רחמנא ואין לכוף את הנותן, ידוע דברי הנתיבות רעח סק"ט ובסי' עו סק"ד שהוכיח מהתוס' דבכורה הוי חיוב ומתנה של האחין ליתן לבכור. וע"ע בחי' רמ"ש לפנינו, [אולם עדיין צ"ב דהא חלק הפשיטות ל"ה מתנה וא"כ יכול לתבוע שרוצה החלק פשיטות ליד החלק בכורה, ועוד קשה לי דהרי חצי מחלק הבכורה ל"ה מתנה מהאחים דהרי היה מגיע לחלקו גם אילו היה פשוט, וא"כ על חלק זה שייך תביעת בר מצרא עם חלק הפשיטות מדין כפיה עמ"ס וממילא יקבל כל החלק בכורה ביחד, ומצוה ליישב]. - בא"ד תוס' ולאביי, הערת הפני שלמה דאמאי לא הק' התוס' גם לרבא וכקו' כל הראשונים לפנינו.

בא"ד התוס' וריצב"א וכו', וחידוש הריצב"א הוא דגם הכא דתובע גורל דמי למונע את חבירו ליכנס לביתו, [והביאור בזה דפליגי רבה ור"י אם חשיב שיש לו זכות בכל החלקים ותובע הגורל וע"י ביטול הגורל חשיב שנותן חלקו, ומש"ה ס"ל לר' יוסף דלא אמרי' כאן כופין עמ"ס, אכן י"ל דגורל הוי פשרה בעלמא לברר חלקם ושייך בזה כפיה עמ"ס, ולא דמי למונע חבירו ליכנס לביתו. וע"ע בתוס' ב"ק כ:, והרע"א בגה"ש ציין לרשב"ם צט: דחולק על סברת הריצב"א וס"ל דאין יכול למחות, וע"ע ברשב"ם קד. ואתי שפיר לשיטתו].

[בקו' התוס' דל"ל קרא בבכור, צ"ע דאמאי לא הק' התוס' גם להלכה דביבם אין לו זכות בר מצרא דמ"מ כופין עמ"ס וכה"ק הר' יונה, ובריטב"א תי' דהוי מדרבנן, וזה תי' רק על הא דבעי' קרא בבכור, ונראה לחדש בד' התוס' דהוויתו כבכור וכו' הוי מיעוט דאין חלוקתו כבכור דל"ה כחלק אחד ול"ש זכות בר מצרא לבטל דין גורל, ול"ש לקבוע סדר החלוקה מדין כופין עמ"ס, - בעיקר קו' התוס' י"ל דנ"מ דמצד בר מצרא אין לכוף את הפשוט עד שיאמר רוצה אני והוי ככל חלוקה שיכול לחלוק שלא מדעת חבירו כדאי' בב"מ לב:, אבל מדין כפיה עמ"ס צריך לכופו עד שיאמר רוצה אני, עוד יל"ע נ"מ למש"כ הרמ"ה אות קנח ואות קסג דבכור שרוצה להפיל גורל על כל חלק וחלק ולוותר על זכות בר מצרא אין שומעין לו, והיינו דב' החלקים דבכור הוי כחלק אחד וכנ"ל, וא"כ ניחא קו' התוס' די"ל דלהכי בעינן לקרא, דמצד כופין עמ"ס יכול לוותר על חד מצרא].

- ועי' בדרכי משה בסוף סי' קעה בשם רבינו ירוחם דגם בשנים שנשתתפו כופין לקבל אחד מצרא.

-- כופין עמ"ס. עי' בש"מ בשם תורא"ש דהכפי' מדין ועשית הישר והטוב ואינו מדין ועשית הנא' בבר מצרא דהתם ל"ל ללוקח מידי בהאי ארעא והכא יש לו חלק בגוף הקרקע וא"צ לוותר ומשום ז"נ וזל"ח אמרי' ועשית. - עיין בר"מ פי"ב משכנים ה"א וה"ב ובכס"מ ומ"מ ובב"י סי' קעד ד"ה בכור ובדרישה שם באות ה'. - במח' רבה ור' יוסף במרדכי סי' תקז בשם ר"מ דמספק איך ההלכה אמרי' כדא"ג, והובא ברמ"א בסי' קעד ס"א, [ומוכח דיכול ליטול החלק בעצמו ואינו צריך לכפיה עד שיאמר רוצה אני, ועי' לעיל וצ"ע].

-- כנכסי דבר מריון, לרש"י טוען דהשדה במיצר מעולה יותר, וכ"ה בר"י מיגש, ולתוס' טענתו דלא יתן זכותו בשדה כי אם בדמים יקרים, ועי' תוס' ב"ק כ: ד"נ הא שהוסיפו דדמי למונע חבירו מתחילה לדור בביתו, וברשב"א וברא"ש מבואר דאית ליה זכות תביעת גורל ואז יתעלה חלקו שיוכל למוכרו בדמים יקרים. [והתוס' והר' יונה נחלקו, דלתוס' יכולים להעלותם כמה שירצו, ולר' יונה אינו יכול להעלות אלא כפי הנאתך "שאינם מעלים אלא כשיעור מה ששוה החלק הזה יותר משאר החלקים מחמת שימכור לזה למחר ביותר מכדי שומתה", וכן ברשב"א כ' דיכולין לעלות כמה שירצו, ובריטב"א הביא ב' דעות בענין זה].

תרתי מעלינן עי' במהרש"א ומהר"ם, ועי' נח"ד שפי' באופ"א [וכדבריו בשו"ת הרא"ש ריש כלל צח].

תרתי ארעתא ברא"ש סי' מז מהר' יונה הוכיח מסוגין דבחלוקת ב' שדות יכול לתבוע לחלוק כל שדה אי לאו משום דכופין עמ"ס, אבל בשדה אחת אינו יכול לתבוע לחלוק לכמה חלקים, [ובתוס' משמע דגם בשדה אחת יכול לתבוע לחלוק לכמה חלקים].

**דף יג. סוגיא דגוא"ג.**

ג] עי' לשון הר"מ שכנים פ"א ה"ב דמשמע דגוא"ג הוי כמכירה, וכ"נ לשון הרמב"ן ובשלטי גבורים, וכן ביד רמה פ' חזקת סימן קפה דבעי' אמירת רוצה אני, אולם עי' שו"ת רשב"א ח"א סי' תתקנו ושו"ת הרא"ש כלל צח ס"ג וס"ז דהוי תק"ח, וראה קרי"ס ריש הל' שכנים דגוא"ג הוי מה"ת והיינו דהוי מדיני חלוקה, ומתאים לומר דזהו מח' בתוס' הר"י והריצב"א אם אמרי' גוא"ג בדמים יקרים, ועי' ברא"ש בריש סימן נ, ועי' בנתיבות בסי' קעא סק"ט. ומבואר מכל הנ"ל מחלוקת ראשונים בגדרי גוד או אגוד אם הוי תביעת מכירה או תביעת חלוקה. ועי' אבן האזל שכנים פ"א ה"ג.

ברש"י אית דינא, עי' בב"י בסי' קעה ובדרישה שם, ובשו"ת חת"ס חו"מ סי"ב, ובחת"ס בסוגיא בשם העיטור. והחת"ס חידש בד' רש"י דדוקא היכא דהתובע רוצה לחלוק או גוא"ג אבל היכא דהתובע אין רוצה לחלק אינו יכול לתבוע גוא"ג.

שיטת הראב"ד בהשגות שם ה"ג דל"א גוא"ג אלא בירושה ומתנה, וכ"ה ברא"ש מהר"י הלוי ודלא כרמב"ם שם, וראה קושית האור שמח שם. - ב' שיטות בשלטה"ג אם ביתומים האפוטרופוס יכ"ל גוא"ג. - שי' הר"ח ברא"ש דבאין דמים לנתבע ליכא לגוא"ג.

בש"מ הק' בראית הגמ' מח"ע דלית דינא דגוא"ג, הא אין האדון יכול למכור הח"י משום לעולם בהם תעבודו, ותי' דאי אית דינא דגוא"ג ליכא איסור דנעשה משוחרר בלא דעת האדון, ומתאים עם השי' דגוא"ג הוי חלוקה, וכ"כ בשעורי ר"ש אות רכה ודוק.

ד] חלוקה לימים. לעיין ברשב"א ורמב"ן בסוגיא בקו' הגמ' מבכור ופשוט, [דבס"ד השכר הוי ראוי, ועי' תוס' להלן קכג: ד"ה היתה], ובתרוץ הגמ' ל"ח ראוי, וע"ע ברמ"ה, ולרשב"א פי' חדש דקו' הגמ' מחצי עבד דחלוקה לימים הוי חלוקה. – וברש"י דנקט בכור ופשוט דטריחא מילתא להיות שותפין בה, וברמב"ן תמה בדבריו ועי' בריטב"א.

לעי' ביאור הענין אם חלוקה לימים הוי חלוקה של הגוף לזמן כעין אחריך, או דל"ה חלוקה בגוף כלל אלא חולקים בהשתמשות לפי ימים, והקצות קעא כ' דחלוקה לימים הוי חלוקה בקנין הגוף חוץ בח"ע למשנה ראשונה דהוי קנין פירות לזמן, [והאריכו בזה בשעורי הגר"ש שקופ סימן ה-ו ובחי' רבי שלמה היימן ובקהל"י].

תוד"ה בכור בא"ד ושור לחרישה, הביאור עי' ברש"י כתובות שם, ומש"כ בסמ"ע בסי' קעו סקט"ו [ועי"ש בנתיבות] דאפי' בקנו שור לטביחה וטבחוהו השכר לאמצע מדלא אתנו לחלק לפי שיווי שלהם מחלו, אולם הרמב"ם והרי"ף ס"ל דדוקא בעומד לחרישה אמרי' דלגבי חרישה שניהם שוים דא"א לחרוןש בלא חלקו, ועי' בשעורי הגרש"ש סימן ה .

גוד ליכא, עי' בריטב"א וש"מ בשם תורא"ש וראב"ד.

חלוקה לימים גבי חצי עבד, בקצוה"ח סימן קעא סק"א-סק"ו ובסימן רמט סק"ב דהוי חלוקה לדין ממון של העבד ובדיני האיסורים לעולם הוא ח"ע וחב"ח, אך הביא דלירושלמי גם לענין איסורים אמרי' דביום שעובד לרבו מותר בשפחה. ועי' רגמ"ה דזוכה רבו למחרת וראה בתוס' רי"ד גיטין מא ובתוס' רי"ד לפנינו. - חידוש הרשב"א בשבת ד. דבח"ע ליכא העשה דלעולם בהם תעבודו ובקצות שם דהטעם דאין בעבד זה עשה דלעולם בהם תעבודו כיון דגם ביום שעובר לרבו הרי הוא חצי ב"ח ואסור לעבוד בו עבודת פרך, ועי' בקו"ש.

ועי' חידוש ברגמ"ה דמעש"י ביום שעובד לעצמו למחרת כשיעבוד לרבו יזכה בהם רבו, והיינו דס"ל דחלוקה לימים הוי חלוקה בגוף העבד ולא רק קנין פירות ולכן שייך בו דינא דמה שקנה עבד קנה רבו, ועי' בקצות רמט סק"ב מח' בבלי וירושלמי לענין מציאה ביום של עצמו אם הרב חוזר וזוכה בו.

תוד"ה שנאמר, על אנוס עי' בקוה"ע יבמות סי' מח –יד, ומש"כ באתוון דאורייתא כלל יג דבמצוה לחברו ליכא פטור אונס ופו"ר הוי מצוה לשמים ומצות שבת הוי לישוב העולם ושייכא גם באונס.

תוד"ה כופין, ע"ע בתוס' גיטין מא. ומהר"ם מהרש"א פנ"י וחת"ס שם, וברש"ש כאן, ובהערות הטו"א ריש חגיגה. [ובדברי הגר"ח על הש"ס בדין ח"ע]. - בקו' התוס' מלעולם בהם תעבודו, עי' תרוץ מחודש בשפת אמת ריש חגיגה ב: ד"ה בגמ' כופין.

**דף יג:**

שונא מתנות בריטב"א בטעם רבנן דכיון דאומר לו לטובתו ל"ח מתנה, וכ"ה בסמ"ע קעא סקכ"ד. - לעי' במח' הרמב"ן ובעה"מ אם בב' כריכות בשווי בדמים אמרי' גוא"ג, וערש"י שכ' שאין דמי שניהם שוים ומשמע דבשניהם שוים חולקים אף כשאינם ספרים שוים וע"כ דמיירי שאין דמיהן שוין ובעי' לגוא"ג, וכדעת הבעה"מ.

סליק בס"ד

בס"ד **פרק לא יחפור**

א] יסוד הרחקת נזיקין בפירקין, מבואר ברש"י להלן כה: דהוי חיוב חכמים, וכ"כ בקרי"ס בפ"ט משכנים דהוי תקנת חז"ל, ובטור בסימן קנה הביא מתש' הרא"ש בטעמא דהרחקה "כי דרכיה דרכי נועם והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחבירו", וכן ביד רמ"ה להלן כו כ' "דאיסורא הוא דאסור למיגרם מידי דאתי מיניה הזיקא לאינשי אי משום לפני עור אי משום ואהבת לרעך כמוך". ובספיקות הגמ' להלן כ' הגר"א בסי' קנה סק"ח בביאור שי' הר"מ דפסק לחומרא "דטעמו של הר"מ כיון דמן התורה נזקין אסור אזלי' לחומרא".

בהא דלא חשיב כמזיק דב"ק, והוי חיוב מיוחד של הרחקה, ואמאי לר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, ראה בנתיבות בסי' קנה סקי"ח ותו"ד דד' אבות נזקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייב בתשלומין, אבל הני דחשיב בפ' לא יחפור הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק, אין באפשרותו לעשות תשמיש זה בביתו כלל ויתבטל תשמיש זה מרשותו, וכיון דאי אפשר לשומרו אלא לבטל התשמיש אין חיוב מזיק דב"ק דאין שמירתן עליך ע"כ, [והדגשת הנתיבות היא בשי' הראב"ד שכ' דלהכי בדיני הרחקת נזקין ליכא חיוב ממון לתשלום הנזק].

ובברכת שמואל ב"ב סימן יג-יד (ושם הגהה ה בשם האור גדול, וע"ע שם בריש סימן כ) בשם הגר"ח כתב באופ"א דדין שמירת גופו וממונו דב"ק היא באופן שנכנס לרשות חבירו, משא"כ בהרחקות דפירקין שעושה בתוך שלו וממילא נעשה נזק לחבירו ל"ה מעשה מזיק, וחיובו רק מדיני הרחקת נזקין שנאמר בשכנים, [והרבה ראיות ליסוד זה, דמצינו להלן בתוס' יז: ד"ה אביי דההיזק הוא דאם יטע אילן יצטרך להרחיקו, וזה ודאי היזק של הל' שכנים ולא גדרי מזיק ממש, וכמו כן הרחקת ד' אמות משום עבודת הכרם שמא תיכנס המחרישה, אף דל"ה מעשה היזק בזריעה אלא דאיכא חשש דמחרישה, והוסיף הריטב"א שם דצריך להרחיק דבר הגורם וכו', והוא רק חיוב בדיני הרחקה שחל על שכנים].

[ועי' לשון הרמ"ה באות קז דלר"י בלי ג"ד פטור להרחיק כדי שלא לעכב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחברו, וזהו כסברת הנתיבות הנ"ל. ועי' ברמב"ן בקונט' דד"ג בהא דבשרשים ל"ח אש דהשרשין הוי נולד, וב' ביאורים בדברי הרמב"ן כתב בדברי יחזקאל סוף סימן מט].

ועי' בשו"ע סימן קנה סעיף לג שהביא ב' השיטות אם בלא הרחיק חייב לשלם ועי"ש בנ"כ ובנתיבות, ובטור בשם העיטור דגם בהרחיק כשיעור והזיק חייב לשלם, [וברמב"ן מבואר דבגירי דיליה ה"נ חייב לשלם, וברמ"ה סו"פ דגם בל"ה ג"ד חייב, ויל"ע בדבריו אם הוי מהתורה] ועי' בתשובות הרא"ש כלל קח סק"ט בענין זה ובמש"כ שם "אלא חכמים לא הזקיקו להרחיק בכל דבר אלא לפי"מ שרגיל להזיק".

ב] לא יחפור בור כו', ברש"י כ' הטעם דהחפירה מחלשת כותלי הבור וכו', וכוונת רש"י להגמ' להלן דכל מרא ומרא דקא מחית מרפית לארעי, אמנם בתוס' ד"ה לא יחפור כ' דמיירי בבור עם מים ומשום מתונתא, ועי' מהר"ם דרש"י ותוס' פליגי, והרמב"ן והר"ן כ' דבמתני' תרתי קתני דבבור האיסור לחפור הוא משום כל מרא ואף בלי מים, ובאמת המים האיסור משום המים, וע"ע בריטב"א בשם הרא"ה דתרוייהו טעמי איכא בכל חד, ולפ"ז מבואר שיטת רש"י.

[אכן דין וסד בסיד הוא משום המים, דלענין כל מרא ל"מ הסיד וכמו שהק' הרשב"א להלן, והאריך הבית הלוי ח"ב סימן מו אות ג דבבור בלי מים ליכא חיוב סיד, וכפיה"נ נחלקו הראשונים בזה, דלרמב"ן והטור בסי' קנה מפורש דגם בבור בלי מים איכא חיוב סיד, ולכאורה מה יהני סיד על כל מרא ומרא דמחליש הבור, אכן בריטב"א מבואר היטב וז"ל והסיד הוא צריך לטעם החפירה להעמיד הקרקע שהרפה לא יתרפא יותר עכ"ל].

ובדעת התוס' שכ' ואומר ר"י דלא קאמר אלא שבאותה שעה מתחיל הנזק וכיון דבתחילת הנזק הוי גיריה דיליה מודה ר' יוסי, נתייגעו האחרונים בפי' דבריהם, דהרי כיון דההרחקה משום המתונתא וזה ל"ה גירי, א"כ מה נ"מ שהנזק התחיל בגירי. ועי' ברשב"א וריטב"א דמשמע דגם בלי המתנותא בעי הרחקה אלא "אי לא מתונא לא בעי הרחקה כולי האי", ובש"מ בשם תורא"ש מבואר דבלי מתונתא ליכא חיוב הרחקה, ועי' בקו' הרשב"א יז: ד"ה דכל מרא תמיהא לי וכו' מאו סד בסיד, ותרוץ הריטב"א, ובנמוק"י מבואר דגם מתונתא הוי ג"ד.

ובדרישה בסימן קנה, יח כ' בד' התוס' דע"י החפירה מרפה כותלי הבור ויבואו המים ויזיקו, ובהגר"א שם סקל"א מבואר דבעי' לב' הטעמים לחיוב הרחקה דג"ט, ומשום חפירת הבור בעי ג"כ הרחקה וסגי בפחות מג"ט וכנ"ל מהרשב"א.

- גירי דיליה, בתוס' להלן כב: ד"ה לימא בשם ר"ח אם המשניות דפירקין אתי כר' יוסי, וברמב"ן שם. - רש"י מחודש בב"מ קיז. דג"ד הוי אדם המזיק.

דף יז ע"ב

גמ' ליתני אא"כ הרחיק ובפרש"י, ועמדו הראשונים על פרש"י דמנלן דהראשון הרחיק, ועוד דאף בהרחיק אינו חייב אלא בחצי ההרחקה של טפח וחצי ועדיין השני צריך להרחיק טפח וחצי, ואיך כ' רש"י דאין זה כונס לתוך שלו כלום, ועי' ברמב"ן בד' רש"י דאם הראשון סמך בצד המיצר אין השני מרחיק אלא מחצה (ודלא כתוד"ה אביי), ואם השני מרחיק ג' ע"כ דהראשון הרחיק ג' ואין לשני מה להרחיק וכו'.

ג] הבא לסמוך בצד המיצר וכו', בלישנא קמא דפליגי בשדה שאינה עשויה לבורות, לא נזכר בגמ' חילוק בין רבי יוסי ורבנן, והעירו בזה הר' יונה רשב"א וריטב"א, והר' יונה חידש דדברי רבא דאינו סומך גם באינה עשויה קאי רק לרבנן ולא לר' יוסי דל"ש לומר כל מרא כיון דכעת אינו מזיקו והיזקו הוא רק להבא אי ממליך וחפר וזה לא הוי גירי דיליה, והרשב"א הביא לחלוק דגם לר' יוסי שייך אנא מימליך וחפרנא "דאי ממליך וחפר אישתכח דמהשתא מזיק ליה בגירי" וכו', ובריטב"א מבואר יותר דע"י שחפר בור "הרי עשיתה אותה ראויה לבורות" [ודוק היטב בדברי הריטב"א דבזה יתיישבו כמה דברים בסוגיא בדף יח גבי דירה שאני].

ובאיכא דאמרי פליגי בעשויה לבורות, ובריטב"א כ' דהא דבעי' למח' ר"י ורבנן דר"י מקיל בהרחקת נזקין ורבנן מחמרי, וי"ל עוד דס"ל לאביי דאף לרבנן דעל המזיק להרחיק ה"ד כשיש מזיק וניזק, אבל הכא דליכא היזק מוכן מודי רבנן ול"ש תביעת הרחקת נזקין.

ועי' בקצות סימן קנה סקי"א בטעמא דאביי דל"ל שם מזיק קודם שעמד הניזק [ועוי"ל דאיכא זכות קדימה למזיק, עי' להלן], ומח' אביי ורבא תליא במח' אם אח"כ כשיבא הניזק אם המזיק צריך להרחיק, דלאביי ס"ל דבקדם המזיק מודי רבנן דעל הניזק להרחיק ולהכי סומך כעת, ורבא ס"ל דהמזיק בעי הרחקה גם בקדימה ולהכי אסור לסמוך מעיקרא.

כל מרא ומרא וכו', עי' במאירי שכ' וז"ל ולדעתינו הרי זה גירי שהרי אילו היה שם בורו של חבירו היה מזיקו, וי"א לשיטה אחרת מיהא גירי היא שהרי מעכשו מרפה קרקע של תחום חבירו ומקלקלו מעשיית בור ע"כ.

ובדעת אביי אם סובר הענין דכל מרא ומרא וכו', עי' מהרש"א להלן יח. על תוד"ה דייקא שכ' דאביי חולק על סברא דכל מרא, אמנם בתוס' יח: ד"ה ואי מפורש דגם אביי מודי לסברא דכל מרא, וע"ע ברמב"ן להלן יח. גבי בא בידים.

- שיטת הר' יונה דטעמא דכל מרא ל"ש לל"ק, ולהכי קאי כרבנן ולא כר' יוסי, ודלא כריטב"א דגם לל"ק איכא לה"ט וכנ"ל.

- לעי' בקושית הרשב"א דאיך סומך לאביי הא קא משעבד קרקע חבירו וכו' הא למה הדבר דומה לפותח חלון וכו' - בלח"מ פ"ט ה"ד דבכותל דדרך לבנות כתלים חשיב כעשוי לכך - שי' הר"ח בתוס' יח: דלמסק' מח' אביי ורבא ה"ד בבור ולא בשאר המזיקין, ויבואר בסוגיא להלן. - שי' הרא"ש ור' יונה בשם ר' משה דהשני מרחיק רק ג"ט ודלא כתוס' דמרחיק ששה טפחים, וכן ברשב"א ורמב"ן הביא היש חולקים דמרחיק רק ג"ט, ועי' בנתיבות קנה סקי"ב ובקצות סק"י ובאה"א שכנים פ"ט ה"י.

תוד"ה מכותל, ועי' ברמב"ן ור"ן ובמהרש"א ורש"ש ומהר"ם מש"כ בד' רש"י.

תוד"ה אביי, לעי' בהערת המהרש"א דאליבא דרבא ל"ק קו' התוס'.

תוד"ה מרחיקין בסופו אליבא דרבנן, לעי' ברמב"ן דהוי ג"ד אף דהכותל אח"כ, ודלא כנמוק"י דבליכא לכותל ל"ה ג"ד, [ועי' היטב בב"י סי' קנה ע"ד הטור אות מז ובדרישה שם וכפיה"נ נחלקו אם התוס' קאי כנמוק"י].

- ביסוד התוס' דבכל אלו יש טורח בסילוקן וכו' וכ"כ הרמב"ן והוסיף "דנמצאו כל היום מתעצמין בדין" והרע"א בקו' הרחקת נזקין נקט דהוי סברא בפ"ע, אכן כבר ביארו רבותינו [שעורי הגרנ"ט, ובאבי עזרי, ובשעורי רבי שמואל ז"ל] דודאי ליכא טענה שלא לסמוך מחשש דלמחר יצטרך להתעצם בדין, ורק הכא דסומך מזיק כיון דאיכא חשש התעצמות הדר דינא דהוי בכלל סמיכת מזיק, [ויבואר בס"ד בשיעורים].

והר' יונה כ' באופ"א דחיישינן שמא יחזיק עליו, ועי' ברא"ש בסימן ב שחולק כיון דאם מותר לסמוך ואינו ניזוק עכשו ל"ש מחאה וליכא חזקת נזקין, ועי' קצות בסי' קנד סק"ה.

בגמ' בא בידים, לעי' בקו' הרמב"ן דהא לאביי סומך כיון דליכא לניזק וכו'.

דף יח.

דירה שאני וברש"י ואין לנו לאסור דירתו אא"כ ההיזק מוכן, היינו דהדירה הוי של התחתון, ודלא כפי' הר"י מיגש דדירה שאני קאי על העליון דאיכא אומדנא דלא יעשה העליון אוצר בדירתו עי"ש, ומש"כ עליו הרמב"ן רשב"א והריטב"א. ומש"כ בשיטתו בקצות סי' קנה סק"ג.

תוד"ה דיקא, הרשב"א בסוגין כ' דגם לאביי היכי דהוי גירי דיליה חייב אח"כ בהרחקה, ולהכי בעי' לטעמא דדירה שאני גם לאביי [ודלא כתוס' לפנינו], ועי' שיטת הרא"ש שהביא להלכה דין דירה שאני, וקו' הרע"א בקו' הרחקת נזיקין דלאביי ליכא דין דירה שאני והרי לרא"ש למסק' רבא כאביי, [ועי' תרוץ הבית הלוי ח"ב סימן מו אות ה דנ"מ דאח"כ ג"ד]. ועי' בר' יונה להלן כ: שהכריח שם דלל"ק דאביי מודה בעשויה לבורות ע"כ גם לאביי בעי' לדין דירה שאני עיש"ה.

[ושיטת התוס' להלן כה: ד"ה עני כ' בהדיא דגם בגירי דיליה מהני סמך בהיתר ודלא כרשב"א הנזכר, וביאור המח' דלתוס' סברת קדימה היא דעי"ז זכה בתשמיש, ולהכי מהני גם כשאח"כ גירי דיליה, ולהרשב"א סמך בהיתר הוי רק סיבה דא"ח בהרחקה אבל בגירי דיליה הוי כמזיק בידים ולהכי בעי הרחקה].

ובדברי התוס', ע"ע הערת המהרש"א לאביי מבור דהוי ג"ד ועי' בחת"ס לעיל יז: ובחזו"א. וע"ע בד' התוס' בש"מ בשם תורא"ש ובנתיבות קנה סק"ב.

תוד"ה היו, לעי' ברמב"ן בשם הראב"ד ובריטב"א בניטלה הצונמא אם חשיב סמך בהיתר, דהרמב"ן חלק על הראב"ד וכ' דלא מחוור לן דאם לא סמך אלא משום שהיה שם צונמא כשנעקר יעקור האילן עכ"ל, ולכאורה מחלוקתם היא אם סמך בהיתר הוי דזכה בתשמיש וכנ"ל ודוק. [ובשו"ע קנד סט"ז ברמ"א מח' כעי"ז ועי"ש בקצות סק"ו]. - רש"י לעכב המחרשה, עי' ברמב"ן.

במאירי בסוגיא ד"ה יראה לי ס"ל כעיטור דכשהזיק חייב לשלם גם בהרחיק ומ"מ בלוקח דסמך ברשות פטור.

סוגיא דחרדל דף יח: - יט.

יח. תוד"ה בלוקח, לעיין בהערות הקצות בסי' קנה סקי"ג וסקט"ז.

דף יח:

שיטת רש"י בסוגיא דליכא דין סמך בהיתר ועל המזיק להרחיק עצמו, [והר' יונה והרשב"א כ' דה"ד במוכר דבר הניזק ללוקח דמכר לו ע"ד לסלק את המזיק, והרמב"ן במלחמות כ' דמיירי בשני לוקחים דאחד לקח תשמיש המזיק ואחד הניזק דהוי כבאו לסמוך בב"א דעל המזיק להרחיק].

לתוס' חידוש הסוגיא הוא לקולא דליכא חיוב הרחקה בסומך אלא אם יש עליו שם מזיק, ולהכי רבא מתיר סמיכה בקדם המזיק בגפת ושאר מזיקים, חוץ מבבור דכל מרא וממילא הוי מזיק.

ולפרש"י ותוד"ה ואי לאביי דמותר לסמוך מח' ר"י ורבנן בחרדל הוא כשסמך בעל הדבורים תחילה, ולכ"ע הדבורים מזיקים לחרדל, והמח' דלרבנן בעל החרדל שהוא השני חייב להרחיק, ולר"י בעל הדבורים אף שמותר לסמוך הוי שלא כהוגן וגם בעל החרדל יכול לסמוך.

שיטת הר"י מיגש [להרמב"ן מתבאר דהיא מורכבת מרש"י ותוס' כדלהלן] דחידוש הסוגיא דעל המזיק להרחיק אפי' בסמך בהיתר ולא מהני קדימה, וס"ל לרבא דשרי לסמוך כ"ז שלא בא הניזק, ומשום דה"נ דירחיק כשיבא הניזק, אבל בבור דכל מרא מיקרי כעת מזיק ואסור לו לסמוך.

וברמב"ן והר"ן כ' בד' רש"י באופ"א דאם בבור בסמך הראשון בהיתר השני צריך להרחיק חצי הרחקה, אפ"ה ס"ל לר"י הכא בחרדל דאם הראשון אינו מרחיק השני אינו מרחיק אף חצי ההרחקה, ואף דבבור השני מרחיק, שאני התם דאם ירחיק חצי יהני דלא יזיק בידים בור חבירו, אבל בחרדל אם השני ירחיק רק חצי הרחקה לא אהני מידי דעדיין יבואו הדבורים לחרדל, ועוד כ' הרמב"ן "דהתם כשחפר הוא שעשה כל הנזק ולא עכשיו אבל בחרדל עכשו בעל הדבורים מזיק כל שעה ושעה, הילכך כיון שזה אינו מרחיק אף זה אינו מרחיק".

ב] בקו' הגמ' ואי דלא סמיך היכי משכח"ל, ברש"י משמע דהקו' דהיכי משכח"ל שסמך בעל הדבורים תחילה הא אסור לסמוך, ובתוד"ה ואי פירשו בדברי רש"י דהקו' לרבא היא דהיכי משכח"ל דר"י מתיר לגמרי בחרדל כשסמך בעל הדבורים, הא שניהם צריכים להרחיק חצי הרחקה, ועי' ברמב"ן.

[בביאור הדין דהיכא דשניהם מזיקים זל"ז דלתוס' לרבא השני מרחיק, עי' בקצות בסימן קנד סק"י בשם הריב"ש דהראשון קדם וזכה ולכן על המזיק להרחיק].

וברע"א הק' דהא לרבנן אין הדבורים מזיקים כלל ומותר לסמכם קודם החרדל, ולר"י דבעי' גירי דיליה מותר לסמוך הדבורים כ"ז דליכא חרדל, וקו' זו מבוארת כבר ברשב"א, ולתוס' רי"ד מבואר גי' דזהו תרוץ הגמ', וע"ע בנתיבות קנה סקי"ג מש"כ בזה.

לעי' בדברי הקצות בסי' קנה סקי"א, במש"כ לבאר בשי' רש"י דל"מ סמך בהיתר דצ"ע מבור עי"ש תירוצו. ושם בקצות סקי"ג על שי' הרמב"ן דבהיתר מהני בכל הנסמכין והיכא דהניזק הוי ג"כ ברשות צריך המזיק להרחיק.

- הערת הרע"א (בקונטרס הרחקת נזקין ד"ה תו קשה), ונשנה בתורע"א ובלקוטין יח: ד"ה תמוה לי דלר"י למסקנ' ל"ל לאוקימ' דלוקח, הא א"ל דלרבנן הדבורים אינם מזיקים והחרדל דהוא השני הוא המזיק ועליו להרחיק ולר' יוסי דגם דבורים מזיקים עשה קצת שלא כהוגן וכו', [וראה ישוב נחמד באיילת השחר, דבסמך בהיתר ול"ה גירי אף כשיבוא הניזק ליכא סברת שלא כהוגן, ומשום דשלא כהוגן ה"ד אם חשיב מזיק בשעת סמיכה וכיון דכעת אינו גירי דיליה ואינו מזיק כלל אין כאן עשה קצת שלא כהוגן וכו', ומצאתי לסייע לדבריו ממש"כ בחי' רבינו מאיר שמחה לפנינו דשלא כהוגן ה"ד בגירי דיליה עיש"ה והדברים נפלאים].

בדברי התוס' בעשה שלא כהוגן, עי' במהרש"א ובחי' רמ"ש כאן שהבאתי לעיל שנקט דשלא כהוגן ה"ד היכא דהוי היזק בגירי דיליה, וראה ביאור באבן האזל בהל' שכנים פ"י ה"ד עמוד פ ד"ה ונ"ל.

ועיקר סברת שלא כהוגן, נראה דכבר נתבאר בשיעורים בס"ד דהרחקות הוי מדיני שכנים דיש זכות לניזק לתבוע מהמזיק הרחקה, וי"ל דזכות תביעה זו ה"ד אם גם הניזק נוהג כדיני שכנים בהשתמשות, אך אם עשה שלא כהוגן אין לו כח תביעה למזיק, דכ"ז שאין לו שם ניזק אינו מקבל זכות הרחקת שכנו, וברש"י יח. ולהלן כה: מבואר דאינו יכול לתבוע כי גם הוא מזיק, היינו דלמזיק אין זכות לדיני הרחקה, [ועי' עד"ז בשעורי רבי ארי' ליב מלין בסימן צו אות ד].

- ובמש"כ התוס' דשאני בבור דמרפו לארעי' ומזיק השני בידים, נתחבטו המפרשים בכוונתם, דלכא' מלשונם נראה דהוי כמזיק דכה"ת ול"ש לחיוב שכנים, אמנם בתוס' בריש פירקין כ' דמשום כל מרא לא בעי' הרחקה ג"ט ובעי' למתונתא, ולכן צ"ל בכוונת תוס' דכיון דהראשון עשה שלא כהוגן באופן של היזק שאינו גירי דיליה דהא הוי כל מרא בליתיה לבור וכעת מה שהבור קיים ומזיק במתונתא ל"ה גירי, להכי אין השני יכול להזיקו בגירי דיליה דחמיר טפי, דאפי' לרבנן דר' יוסי היזק דגירי חמיר טפי ודוק.

ובדברי התוס', עי' במהר"ם בדבריהם.

ג] לעיין בדברי הרשב"א בסוגיא והרי"ף [להלן יג. מדפי הרי"ף במחלוקתו על הגאון] דנחלקו אם משרה וירק וחרדל הוי גירי דיליה.

- לעי' בקושית הרשב"א הידועה דנימא בחרדל תורך ברשותי וכו', וכ' בדוחק דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומן הוא מזיקן ודלא כפרש"י, ושוב הק' דבכה"ג הוי גירי, ובחידוש הרשב"א דאין הדבורים בנות שמירה, וברמב"ן כ' דהטעם דקנין הדבורים אינו אלא מדרכי שלום.

- בד' רבי יוסי לתוס', עי' בקצוה"ח סי' קנד סק"י, ובסי' קנה שם.

- שיטת הרמב"ן בטעמא דר' יוסי מתיר דהראשון סמך בהיתר ועל השני חיוב חצי הרחקה וכיון דחצי ל"מ לסלק ההזק פטור לגמרי מהרחקה.

- שיטת הר"י מיגש דאלא אמר רבינא דמרחיק רק היכא שהוא מזיק ומותר לסמוך בליכא לניזק, ולא חיישי' לסברת א"א להתעצם וכו'. [וע"ע ברמב"ן תוספת דברים בשם הר"י מיגש].

ד] אמר ר"פ בלוקח, לרש"י כביאור התוס' לא מהני סמך ברשות ושאני באילן ובור דהוי הפסד מרובה, וברמב"ן במלחמות כ' באופ"א "דהתם אילן קדם כלומר שלקח הוא אילן ואין לשכנו בו, אבל במרחיקין מן הירק טעמא דאיכא ירק בשעת מקח דוקא כגון שלקח זה משרה וזה ירק (מאחד לקחו בב"א), וכן אם מכר ירק ושייר משרה לפניו וכו'", מבואר דעת הרמב"ן דבסמך בהיתר אם קדם המזיק לניזק מהני הסמיכה, ורק בשני לוקחים בב"א שאני, [והטעם בזה דסמך בהיתר היינו דהוחזק בתשמיש, אבל הכא דכשהמוכר נטע משרה וירק לא היה שייך דין הרחקה שהרי שניהם היו שלו להכי לא חשיב שקדם המזיק לניזק ולא זכה בתשמיש דהא אצל המוכר לא היה מזיק ולא הוחזק בתשמיש, ועד"ז כ' במשנת רבי אהרן זצ"ל].

ועוד מ"ט דר' יוסי אפי' משרה וירקא וכו' כ' התוס' דלהכי בלוקח בעל הדבורים צריך להרחיק את כל ההרחקה משום דהראשון עשה כהוגן, ומה דהגמ' מקשה אי הכי במשרה אף דשאני חרדל דדבורים נמי מזקי, עי' בתוס' ישנים דהוי המשך לקו' מ"ט דרבנן דל"מ סמך בהיתר ותיקשי על ר' יוסי דאמאי לא פליג גם במשרה וירק וכ"נ לשון רש"י ד"ה מ"ט, ועי' בש"מ מתורא"ש באופ"א דאם ר' יוסי מודה דל"מ סמך בהיתר א"כ אף דדבורים מזקי לחרדל מ"מ על שניהם להרחיק כל אחד חצי הרחקה ואף דהראשון עשה כהוגן מ"מ סמיכה בהיתר לא מהני, אע"כ דטעמיה דר' יוסי דסמך בהיתר מהני ולהכי מקשי' דמשרה וירק נמי, וכפי' זה מבואר ברמב"ן.

ולמסק' לר' יוסי דבעל הדבורים מרחיק כל ההרחקה, אף דתרוייהו מזקי אהדדי, וסמיכה ברשות לא מהניא, וגם על בעל החרדל להרחיק חצי ההרחקה, עי' רמב"ן ור"ן דכ' דמה דר' יוסי מתיר בחרדל הוא רק כ"ז שאין בעל הדבורים מרחיק ה"נ בעל החרדל וה"נ יכולים לכפות זע"ז להרחיק כ"א חצי הרחקה.

ה] שיטת תוס' בשם ר"ת ור"ח, דבמסק' מודה רבא בגפת וכו' דאין דין הרחקה כיון דאינו מזיק כעת, והוי כדס"ל לאביי יז: היכא דליכא לשני בור, אכן יש להתעמק [ויבואר בס"ד בשיעורים] דגם לשיטה זו רבא ואביי חלוקים, דלאביי ההיתר הוא דליכא ניזק ומה"ט לית ליה לסברה דכל מרא ומרא כ"ז שאין ניזק דכל מרא מזיק לבור וה"ד כשלשני יש כבר בור, (ולמהרש"א יח. פליג אביי על האי סברא דכל מרא, ונתבאר בסוגיא דלעיל דנחלקו הראשונים בזה אם אביי פליג על דינא דכל מרא ומרא), אכן לרבא שייך תורת מזיק עליו גם כשאין ניזק, אלא דס"ל דבהרחקה על המזיק להרחיק רק כשיש נזק ול"ש הרחקה בליתא לניזק, וראה כעי"ז במש"כ הגאר"ק זצ"ל במשנת רבי אהרן וכן באבי עזרי.

ברי"ף הביא שי' רב שרירא גאון דאין הלכה כר"י בחרדל ודבורים, ולענין משרה וירק גם ר"י מודה דמרחיקים ובטעמא לחוד פליג, והרי"ף הק' מסוגין.

דף יט.

וסד בסיד וכו', שי' הרמב"ם בפ"ט ה"א וה"י ובנ"כ דבעי' גם הרחקה וגם בסיד, ובהג"מ באופ"א דהטעם דאף דהבעי' לא איפשיט' אזלי' לחומרא דוסד בסיד, ובדברי הגר"א שם סק"ח וסקכ"ו וסקנ"א דהר"מ ס"ל דהרחקת נזקין הוי ספק איסורא ואזלי' לחומרא, וע"ע בשעה"מ שם, וברא"ש פסק דהוי איבעיא דלא איפשיטא הלכך אם עשה א' מהן אין כופין אותו לעשות יותר, ובטור בסימן קנה ובהגר"א שם סקנ"א מבואר דהרא"ש מתיר גם לכתחילה, (והגר"א שם כ' בד' הרא"ש דס"ל דספק ממון לקולא, ועי' בחזו"א), וכ"כ הרע"א בקונט' הרח"נ, אולם בקצוה"ח קנה סק"ז כ' בד' הרא"ש דרק בדיעבד מותר וכ"מ בנתיבות שם סק"ט. [ועי' בבית הלוי ח"ב סימן מו ובמשנת רבי אהרן עמוד עב].

וברמ"ה באות נ כתב (על בעי' הגמ' להלן כ: גבי חנות) דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע הלכך בעל החנות דקא עביד בדנפשיה הוי נתבע והאיך דאתי לעכובי עליה הוי תובע, ועי' בברכת שמואל סימן טו טז.

בקו' הגמ' זרעים תיפ"ל משום מחרשה, עי' ברמב"ן רשב"א וריטב"א, [ויש חילוק בדבריהם למעיין היטב], - ועי' קו' עצומה ברע"א דנ"מ בסמך בהיתר לגבי המחרשה וכו', וע"ע בתורע"א בריש פירקין. ועי' בחזו"א בסי' יג סק"ו שכ' דחרישה צורך זריעה ובחרש בהיתר הוי כהחזיק לזרעים, ודוק היטב בריטב"א וברמ"ה באות לו דמבואר כן, וע"ע באבי עזרי בסוף קונט' הרחקת נזיקין.

המבריך וכו' לעיין ברשב"א וריטב"א. - תוד"ה המבריך עי' במהר"ם.

=====================

סוגיא דרקיק וכו' [יט:].

---------------

א] רקיק וכו', בחידוש דינא דשמואל מבואר ברש"י דסד"א דגם דבר שיטלו לאח"ז ממעט בחלון, דרש"י כ' דכולהו הנך תיובתא דשמואל דאמר מידי דחזי ליטלו משם לאחר זמן אין ממעט בחלון, וכ"ה בר' יונה "אשמעי' שמואל דכל דבר שסופו לינטל אינו ממעט", וכ"ה ברמב"ן דשמואל קאמר דדבר שאינו בטל אינו ממעט, [ובתורע"א הק' דבכמה משניות באהלות מפורש דבסופו לינטל ואינו מבטלו לחלון אינו ממעט, ומאי פריך על שמואל הא משנה דכוותיה], אולם בר"י מיגש מבואר פי' חדש דשמואל אשמעי' גבי מידי דלא חזי לאדם כרקיק וחזי לבהמה אם מבטל ליה או לאו, וקו' הגמ' היא מתבן ולא מגרוגרות דהם מאכל אדם.

בלשון רש"י דנהוי "כמחיצה" משמע דמדין מחיצה הוא, וכן הוכיח המק"ד (טו"מ סימן ג) מהא דפריך בגמ' דתיפ"ל דדבר המקב"ט אינו חוצץ וכו' [וכן מוכרח בתוס' ד"ה רואין דבמיעוט בחלון בעי' שיוכל לעמוד בפ"ע, הרי דהוי מדין חציצה, וכ"מ בתוס' כ. ד"ה שעלו, וכן בתוד"ה עוף], אכן דבר חדש בכל הסוגיא מצינו בכתבי הגר"ח ז"ל שיסד דשעורי חלון אינם שיעורים בהעברת הטומאה דאינה עוברת אלא בפותח טפח, דהא חזי' שיש ד' מיני חלונות עי' בתוס', ויש חלונות ששיעורם כמלא מקדח ויש כמלא אגרוף, אלא דלהעברת הטומאה אין שיעור כלל וגם בנקב כל שהוא אם הוי חלון ולא נקב יכולה הטומאה לעבור מבית לבית, והך שיעורא דחלון הוא שיעור בחלון עצמו שיהיה עליו שם פתח ולא נקב בעלמא, וכל שראוי לתשמישו הוי חלון ופתח להעברת הטומאה ואז עוברת אפי' בנקב כל שהוא, ומה"ט כ' הגר"ח דרקיק הממעט בחלון אינו מתורת מחיצה דהא לא סתם את כל החלון ועדיין יש נקב היכול להעביר את הטומאה, אלא דהמיעוט הוא להפקיע מהחלון שם חלון דאינו ראוי לתשמישו ואזל מיניה שם חלון ופתח ונעשה כנקב בעלמא עכתו"ד, והמעיין היטב בר' יונה ימצא שם להדי' מבואר כיסוד הגר"ח. ועי' ברמב"ם פי"ד מטו"מ בדיני חלון.

- דין דבר המק"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, ברמב"ם טו"מ פי"ג ה"ד "דבר טמא" כו', וכ"נ בר"י מיגש, ועי' בקו"ש סי' סו דלא סגי בראוי לקב"ט ודוקא בדבר טמא אינו חוצץ, וע"ע שם באות סה בגדרי דבר המק"ט אינו חוצץ, [ובר"י מיגש משמע הטעם דכיון דהוא עצמו נטמא הוא מעביר הטומאה], ועי' משנה אחרונה סופי"ג מאהלות, ובקושית המשנה אחרונה שם פ"ו מ"ב. ועי' בקו"ש שם דנחלקו באוכל שלא הוכשר אם חוצץ בפני הטומאה - תוד"ה רקיק במהרש"א ומהר"ם. - ועי' פי' מחודש ברשב"א בסוגיא.

- חקירת התפארת למשה ביו"ד סימן שעא ס"א בכלי חרס שכבר נטמא ומונח בחלון ופומיה לבר אם חוצץ מי נימא כיון דטמא הוא אינו חוצץ או נימא דכיון דכעת אינו מק"ט חוצץ.

בקו' הגמ' ותיפ"ל לעי' ברמב"ן וריטב"א. - ברקיק דמאיס אם אינו ראוי לאכילה לעי' בתוי"ט אהלות פ"ו מ"ב ועי"ש בתפא"י ובמשנה אחרונה בכוונתו.

- פחות מכביצה אם חוצץ, תוס' בסוגין ד"ה שנילושה ובר"ש אהלות פי"ג מ"ה, ובפי' המחודש של הרמב"ם שם, ותורע"א שם. - שיטת הר"ש דדבר המק"ט אף אם אינו מטמא אחרים אינו ממעט בחלון, קו' הרש"ש באהלות פי"ג שם מפחות מכזית בשר המת דממעט אף שהוא בטומאתו וע"כ הטעם כיון דאינו מטמא אחרים. - חידוש גדול בתוספות ישנים בסוגיא דפחות מכביצה דטמא רק מדרבנן אינו חוצץ.

תוד"ה תיפוק ליה שנוי מעשה וכו' לעיין היטב בדברי הרמב"ן [ושמעי' מדבריו חידוש בגדר פסול סכך שמק"ט דל"ה מין סכך, ונתבאר במקומו בזמן אלול בס"ד].

בטול לזמן אם מהני, בתוס' כ. ד"ה אתיא מבואר דבעי' ביטול לעולם, אך דעת הר' יונה והרשב"א ובר"מ פט"ו מטו"מ ה"ג, דביטול ליום אחד מהני, וכ"ה ברמ"ה, ודוק בתוס' יט: ד"ה ותיפוק ובתוס' כ. ד"ה היא וד"ה אתיא דחולקים דבעי' ביטול לעולם, ובריטב"א סתר שיטתו בזה דבסוגין כ' ב' פעמים דמהני ביטול לזמן, וכ"ה בריטב"א במגילה כו דמהני ביטול לזמן, וסותר לריטב"א סוכה ד. דבעי' ביטול לעולם, [וי"ל דנמח' תלויה אם הוי ביטול על שם חלון דאז בעי ביטולן לעולם, או דהוי מדין מחיצה].

תוד"ה שנילושה כגון שאין בו כביצה, הר"ש באהלות שם כ' הטעם דאינו מק"ט אלא מדרבנן.

תוד"ה רואין. מבואר דא"א להעמיד מחיצה ע"י כלים, ועי' מהרש"א להלן כ. על תוד"ה היא שחילק אם סותם כל הפתח או רק ממעט בחלון, ועי' ביאור הט"ז ביו"ד שעא סק"ג.

דף כ.

תוד"ה היא, עי' ברמב"ן רשב"א וריטב"א, ומבואר שם בתי' ר"י דהוי תרתי לגריעותא דגם אינו מבטל וגם אינו סותם כל החלון, ועי' במהרש"א בשם הר"ש, בדין אוכלין שסתמם בכל החלון אם בעי' בטול, - ועי' תרוצי הריטב"א במגילה כו על קו' התוס'. - שיטת הר"מ פט"ו מטו"מ ה"א דגם בסותם כולו בעי ביטול והראב"ד השיגו. - ועי' הוספת הריטב"א על התוס' - וביאור החילוק בסתום כולו לעיין בכ' הגר"ח הנ"ל ובקו"ש. - בתרוץ השני בתוס' בכלי עץ וכו', לעיין מהרש"א דאיירי בסותם כולו ועי' בפני שלמה, וברמב"ן מבואר דקאי אף בלא סותם, וכפי שציינו בחי' רמ"ש כאן.

במלח, ובתוס' עי' באבן האזל פ"ה מאסו"מ שהוכיח מהר"מ דמלח מק"ט וצ"ע מהכא ותי' שם דמיירי הכא במלח שלא הוכשר. - בעשבים לעי' בתוס' רי"ד. - עכו"ם שישב בחלון, לעי' בפי' הרגמ"ה וצ"ע. - תוד"ה בחבית לעי' במהרש"א.

בדין כלי חרס מגבו, עי' בתוס' בכורות לח. ובקו' הרשב"א חולין כה מסוגין, וע"ע בתוס' שבת פד ואכ"מ.

===========================

דף כ:

ב] מתני' ואם הזיק משלם כו' וברש"י שמא ידליק כו', ועי' ברי"ף בפ' הכונס (כה:) ולפנינו, שהקשה דהתם קי"ל דיש שיעור לדליקה לפי גובה הדליקה וטפי פטור לשלם ואמאי הכא לרבנן חייב, ותי' דבב"ק מיירי במדליק לצורך שעה ויותר מהשיעור הוי אנוס, אבל הכא "כיון דמשתמש תדיר" איבעי ליה לעיוני שלא יהיה נזק, וכיון דלא שמר כראוי הוי פושע וחייב, וכיו"ב בריטב"א לפנינו, ובקצות בסי' קנה סק"א כ' דלולי דברי הרי"ף י"ל דהשיעור במתני' הוא דלא יהא נזק בידים והתירו לו להדליק אבל גם בשיעור זה משכח"ל שיהא נזק ולהכי חייב, ובנתיבות שם כ' כעי"ז בביאור הרי"ף דהך שיעורא במתני' כיון דהיזקו תדיר נתנו שיעור הרחקה מועט כדי לא לבטל תשמישו וכו', וכ"נ בריטב"א ובפסקי הרי"ד. ועי' בחזו"א סימן יד סקי"ד מש"כ בד' הרי"ף.

וברמ"ה לפנינו אות ה כ' דבמתני' הוי ככל דיני הרחקה משום הבלא, וראה במאירי. ועי' ברש"ש בהערתו על רש"י שכ' דשמא אין לו לשלם דנימא דאינו רוצה להתעצם כו' [ובלא"ה צ"ב ברש"י מה שהוקשה לו דכיון דצריך לשלם אמאי מרחיק, דהא אסור להזיק ע"ד לשלם].

ובטעמי' דר"ש דפטור, יעוי' בגמ' ב"מ קיח: דהוא משום דעשה ברשות, ובסוגית הגמ' ב"ק ס: משמע דהוי פטור אונס דטפי מהשיעור אין הנזק שכיח.

ובריש פירקין הבאנו ג' שיטות בראשונים בדין הרחקה דפירקין, אם בלא הרחיק חייב לשלם דשמא הוי גרמא (כד' הראב"ד) והרמב"ן כ' דרק בגירי חייב, והעיטור המובא בטור כ' דגם בהרחיק והזיק חייב, וע"כ צ"ל דמתני' נחלקו רק גבי אש, ועי' מאירי דהוי הכא דרך תשמיש דבית.

אם היתה רפת בקר קודמת וכו', לעיל יח. נתבאר מח' הראשונים אם אח"כ איכא אוצר כיון דהוי גירי חייב בהרחקה, אלא דפטור מדין דירה שאני, כ"ה לרשב"א שם, והתוס' כה: הוכיחו מהכא דסמך בהיתר מהני גם אם אח"כ הוי גירי, ובד' הרא"ש עי' ברע"א בקונט'.

כיבד וריבץ כו', ובבעית הגמ' תמרי ורמוני, עי' ברשב"א דהוי באת"ל, - ועי' בדברי הר' יונה גבי כיבד וריבץ אם חשיב כעשויה לבורות, ולפ"ז כ' דלל"ק דאביי מודה בעשויה לבורות דבעי הרחקה, גם לדידיה בעי' לדין דירה שאני, וע"ע בקושית הרשב"א לעיל יח. על דברי הר"י מיגש בפי' דירה שאני עי"ש משה"ק מסוגין.

והרי"ף השמיט לבעיות הגמ', ובחי' רבי שמואל ז"ל סימן יד האריך באופן נפלא ליישב השמטת הרי"ף.

- תמרי ורמוני כו' וברש"י דהספק אם הוי התחלת אוצר או דאין אוצר אלא בתבואה ושמן, ועי' היטב בדברי הרשב"א בקושייתו ממתני' דביין התירו, ומכח דכל שאין עדיין תבואה שרי אף דיין הוי התחלת אוצר, ותירץ בתי' הראשון וכ"ה בריטב"א דהא דביין התירו היינו דיכול לפתוח רפת בקר אבל לאחר שיעשו אוצר צריך להרחיק הרפת בקר דהאוצר קדם, אבל מ"מ כעת מותר לפתוח הרפת, ומבואר דבר חדש דכל בעיית הגמ' בכיבד וריבץ אינו לגבי לאסור לכתחילה לסמוך הרפת דה"נ מותר, והספק לגבי הבדיעבד לאחר שיעשה אוצר אם צריך להרחיק הרפת, אמנם ברמב"ם פ"ט הי"ג ובשו"ע מפורש דספק הגמ' הוא גם על הלכתחילה, - ועי' בקצות סימן קנה סק"ג.

- ולהלכה כיון דהוי בתיקו, עי' ברשב"א דאזלי' לקולא לנתבע, וברמ"ה ורא"ש כ' דשרי לכתחילה, ועי' טוש"ע בסי' קנה ס"ג וכ"ה ד' הרמב"ם דמספק אסור לכתחילה לסמוך, ויסוד גדול כ' בהגר"א סק"ח דס"ל להרמב"ם דספק בהרחקת נזקין נידון כספק איסור לחומרא, והרא"ש ס"ל דנידון כספק ממון דהמע"ה, [ועי' בנובי"ת חו"מ סימן לז, ומה שהאריך בברכת שמואל].

לעי' דבר חדש בספק הנתיבות שם בכיבד וריבץ לגבי המזיק שהכין הרפת בקר אם נקרא דקדם וסמך בהיתר. [ויסוד דבריו תלוי במש"נ בס"ד בשיעור כללי אם סמך בהיתר היינו דסמך למזיק בהיתר, או דההשתמשות היתה בהיתר ].

א] מתני' חנות שבחצר, ריהטת המתני' וברש"י כא. בראש העמוד דההיזק מקול הנכנסין, והרשב"א ורמב"ן הק' דאמאי בסיפא אינו יכול למחות על קול הפטיש, וכן לאביי על חצר אחרת, ולכך פירשו באופ"א דאין הכוונה משום הקול אלא דמרבה להם את הדרך ע"י רבוי הנכנסין ויוצאין, וכיו"ב מבואר בר"י מיגש וברמ"ה, וכן בר"ן על הרי"ף כ' דהיזק דקול אינו היזק גדול דמחייב הרחקה. [והרמ"א הביא הריב"ש דאף דעל קול א"א למחות כ"ז בבריא משא"כ בחולה].

ולפרש"י כא. ד"ה סיפא מבואר דבנכנסים ויוצאים החסרון דהוי קול מחמת אחרים, והחילוק בין הרישא לסיפא דבסיפא הקול של ריחים ופטיש הוי קול של עצמו ובזה אין זכות מחאה לשכנים, וכיו"ב כ' המאירי דבקול הפטיש א"א למחות דהוי דירתו של אדם, וכעי"ז ברמ"ה אלא דבדבריו משמע דקול הריחים והפטיש הוי מתוך ביתו ורשותו ובדנפשיה קעביד, משא"כ קול הנכנסים הוא בחצר השותפין, ועי' בסמ"ע בסימן קנו סק"י שכ' חילוק זה.

[ויסוד הענין בד' רש"י נראה דהיזק דקול אינו דומה לכל דיני הרחקה דפירקין, אלא הוא מדיני שותפין דנשתתפו ע"ד שלא יקבעו תשמישים אלו המרבים קול בחצר, ולכן יכול למנוע את אחרים מליכנס למקום השותפות].

וברשב"א כ' על לשון מתני' דקתני חנות שבחצר, ולא קתני "לא יפתח חנות" דקמ"ל דגם בפתח לא הוי כהחזיק דדמי לקוטרא ובית הכסא דאין להם חזקה, ועי' בריטב"א.

ועי' ברמב"ם שכנים פ"ו הי"ב חנות שבחצר כו' אבל אינן יכולים למחות מקול הפטיש שהרי החזיק לעשות כן, מבואר פי' חדש דהסיפא מיירי בהחזיק, ועי' במ"מ שם דלהר"מ החזיק לא מהני על קול הנכנסין, כמבואר בר"מ שם פי"א ה"ה דהוי כקוטרא, [אלא דצ"ע דא"כ איך מהני על קול הפטיש וצע"ג, ועי' באבן האזל פי"א ה"ה ויבואר בס"ד בשעורים באופן מרווח]. ובהגא"ש מבואר דמיירי דוקא בלא החזיק עי"ש. ועי' בריטב"א.

דף כא.

ב] תקנת ר"י בן גמלא, עי' רמ"א חו"מ סי' קסג סוף ס"ג והגר"א אות פ. וברמב"ם בהל' ת"ת פ"א ובשו"ע יו"ד סימן רמה והגר"א סק"ה, ועי' בקו"ש סימן ע. וביאר הגרי"ז [הובא בס' מעתיקי השמועה] דע"י התקנה הוי חיוב על הצבור ובני העיר להעמיד שם בית ת"ת, ולשכור מלמדים, ולהכי הוי חיוב על כל העיר אף למי שאין לו בנים עכ"ד. וכ"נ ביד רמ"ה בסוגין, ועי' בנמוק"י, וראה ברמ"א חו"מ סימן קסג סוף ס"ג ובהגר"א ופת"ת שם, ומבואר דמ"מ החיוב על האב הוא חיוב מיוחד דהוי חוב ממון מהאב לבנו, אלא דבתקנת ריב"ג נוסף דאיכא חיוב על כל העיר מדין בני העיר להעמיד מלמדים. ובהא דאמרי' בגמ' דבתחילה מי שיש לו אב מלמדו תורה ומי שאין לו אב לא היה לומד וכו', צ"ע דהא איכא מצוה ללמד גם בן חבירו וכדילפי' מקרא דבניך אלו תלמידיך, ועמד בזה בקו"ש וכ' דהמצוה היא לתלמידיו דוקא, ואמנם כ"ה לשון הר"מ בהל' ת"ת פ"א דמצוה על כל חכם ללמד התלמידים וכו', [ונראה ביאור דבריו דהיכא דבא אחד לפניו מצוה ללמדו והוי בגדר צדקה ללמד בן חבירו וכמבואר במהרש"א בכתובות נ, משא"כ באינם לפניו ליכא עליו חיוב ללמד בן חבירו, ולהכי בעינן לתקנת ריב"ג].

ועי' בר"י מיגש דה"ה לכל דבר מצוה, והרמב"ן ס"ל דדוקא ללמוד תורה דעל זה איכא תקנת ריב"ג, וכן מוכח ברש"י להלן שכ' דרופא היינו מוהל והרי הוי דבר מצוה. וכן דייק בסמ"ע.

- לא ישכירו לא לרופא, עי' ברשב"א וחידוש בריטב"א, וראה במרדכי בסימן תקיד.

- אחד מבני מבוי שביקש לעשות רופא כו', ובתוס' כ' דל"ג כן דאין רבוי דרך אלא בבן החצר, וברמב"ם גורס. ועי' בבהגר"א בסי' קנו. [ומש"כ בקהלות יעקב].

תוד"ה וגרדי בתי' שחילקו בין נכנסין קצת או הרבה, עי' בתורע"א.

ינוקא ממתא למתא, מבואר ברש"י ותוס' דאין בזה איסור אלא דיש זכות לא' מבני העיר לעכב על בני העיר דהחשש סכנה הוי זכות לתבוע תקנת ריב"ג, ועי' בר"מ פ"ב מהל' ת"ת ה"ו דמשמע דהוי איסור.

- מקרי ינוקא דגריס טפי. עי' פי' הרמ"ה ומאירי. וראה בשו"ע ביו"ד סימן רמה סי"ח ובערוך השולחן סעיף יט שהק' דמי גרע מפועל דבעה"ב אינו יכול לחזור, וראה היטב בתש' הרא"ש כלל קד סימן ד שכ' דבשכרו לזמן קצוב והתחיל במלאכתו א"י להוציאו תו"ז אם אינו פושע במלאכתו.

ומבואר בגמ' באיכא מלמד דעדיף מיניה מסלקים אותו דקנאת וכו' וצ"ב דהא מ"מ אית ליה הפסד ממון, ועי' ערוה"ש שם שעמד בזה [ודן שם דכמו דפועל יכול לחזור ה"נ בעה"ב ובירוש' נחלקו בזה עי' בנתיבות סי' שלג]. ובר"מ השמיט האי דינא והטוש"ע הביאו, והב"י עמד בזה, וכן עי' בלח"מ פ"ב מת"ת ה"ג ותרוצו צ"ב. ועי' בשו"ע רמה סי"ח יט ובפת"ת אות י דמסלקים הראשון [ועי"ש בעה"ש שחלק עליו דגם בסי"ח הדין כן]. ועי' תש' הרא"ש הנ"ל ומבואר שם דבסילקוהו חייב לשלם ההפסד, והביאו הבאה"ג חו"מ סי' שלג וכן בב"י שם, אמנם י"ל דברא"ש הלא מיירי דוקא בשכרו לזמן קצוב עי"ש,

[ובד' הר"מ י"ל דא"ח לשלם וזהו מדין קנאת סופרים וכו' דנתחדש דאף דאיכא הפסד אינו מחוייב בזה, דמדין קנאת סופרים הוא אף באיכא הפסד ולהכי שרי ליה להיות מלמד גם באיכא משום קנאת סופרים, ועי' כמ"כ ברמ"א רמה סכ"ב בשם התרוה"ד, [ועי"ש בפת"ת בשם תש' חת"ס, אמנם לפ"ד י"ל דאף בקיבלוהו לרב כמו בזמנינו מ"מ אם השני גדול הימנו שרי משום קנאת סופרים כדאמרי' גבי מלמד], ומבואר מכ"ז דשרי גם להפסיד לחברו, אמנם התם הוא מניעת ריוח, אולם י"ל דהר"מ לא הביא הדין דסוגין דס"ל דעיקר החידוש כאן דשרי להפסיד ממון מחמת קנאת סופרים, וזה נכלל במה שהביא הדין דבמלמד ליכא לדינא דפסקת לחיותיה, וביותר י"ל כן למהרש"ל סי' פט ובהגה' על הסמ"ג לאוין קנג דפסקיה לחיותיה הוי בכלל משיג גבול מדרבנן, והב"י כ' דהוי רק תק"ח, עי"ש בסי' קנו, אמנם ברמ"א בתש' סימן י ד"ה גרסינן הביא דהוי גזל ואסור מה"ת ומה"ט כ' שם דשייך כן נמי בב"נ והביאו החת"ס בסי' עט, ולפ"ז אם חזי' דמשום קנאת סופרים שרי הך גזילה, א"כ ה"נ שרי לסלק המלמד משום מלמד דעדיפא ולכן הר"מ לא הביאו דנלמד מהך הלכתא].

דף כא:

כופין בני מבואות, עי' באו"ש שכנים פ"ו ה"ח.

- מצודת הדג, עי' בקצות סימן רעג סק"ד, ובאו"ש מכירה פכ"ג ה"ט, ודוק בדברי הרגמ"ה לפנינו דהוי כגזל.

קא פסקת לחיותיה, בפשטות הוי איסור דיורד לאומנות חברו והוי השגת גבול, והרמ"א בתש' סימן י כ' דהוי מה"ת והאריך בזה החת"ס בתש' חו"מ סימן עט ד"ה פסק וכן בפת"ת חו"מ סימן קנו סק"ג דהוי כגזילה, והב"י בסימן קנו דהוי איסור דרבנן מפני תיקון העולם.

תוד"ה מרחיקין, הנה בדין עני המהפך כו' נקרא רשע, משמע דמ"מ ל"ה תביעת ממון אבל הכא דינא דמעכב עליה והוי תביעת ממון, ובריטב"א משמע דגם דינא דבר מבואה הוי מדין עני המהפך בחררה.

שאני דגים דיהבי סייארא, וברש"י דכמאן דמטי לידיה, ועי' בפי' הר"י מיגש דבדבגים אמחרי' דמפסידו לגמרי דכבר לא יבואו כלל הדגים, וע"ע ברשב"א ורמב"ן.

כופין כו' שלא להושיב ביניהן לא חייט כו', ברש"י דמיירי שיש בני אותה אומנות, והעיכוב הוא משום ירידה לאומנתן ולא משום רבוי הדרך, ועי' ברמב"ן ורשב"א. - והר"י מיגש והרמ"ה פי' דכופין אף אם אין בני אותו אומנות במבוי ומשום רבוי הדרך דהנכנסין ויוצאין.

בספק הגמ' בבר מבואה כו', עי' ברמב"ם פ"ו ה"ח דפסק דאי אפשר לעכב על בן מבוי אחר, והנתיבות קנו סק"ב הק' דאמאי בבעיות דכיבד וריבץ פסק הר"מ לחומרא מספק [וי"ל היטב עפ"י הגר"א בספיקא דוסד בסיד, דהתם הוי ספק איסור לחומרא כיון דאיכא איסור מזיק, אבל הכא ליכא איסור כלל והוי רק תיקון העולם]. - ועי' בש"מ בשם הראב"ד ובמאירי שכ' דמספק מעכבין משום שהוא בא בגבול חבירו, ועי' עוד ברשב"א ובריטב"א.

=====================================

ג] מתני' כב. מי שהיה כותלו וכו' והטעם משום דוושא, מבואר מח' ראשונים יסודית בסוגיא, דבתוס' להלן בע"ב ד"ה לימא מפורש דחיוב דוושא הוי מדין הרחקת ניזקין, שהרי כ' תוס' דמניעת דוושא הוי גירי דיליה דמיד שבונה הכותל מונע דוושא, וכן בתוס' שם ד"ה והא שהק' דנזק של דוושא הוי גרמא, מוכח דהוי דין נזק דמונע הדוושא, וכן ריהטת התוס' לפנינו ד"ה וקמא.

אמנם בר' יונה וברשב"א ובנמוק"י וריטב"א שכ' דמיירי בקונה מהמלך ולהכי יש לו זכות דוושא, עוד תי' רבינו יונה דמיירי שהחזיק ג' שנים וממילא זכה בזכות על חצר חבירו לדוושא, ולפ"ז אין זה מדין מזיק כלל אלא דיש לו זכות לזה בחצר חברו, וכ"מ בהג"מ פ"ט משכנים, [ולשיטתם אין צריך לד' התוס' ד"ה והא דהוי גירי כיון דל"ה מדין מזיק, והתוס' לשיטתם בד"ה קמא, ולד' הראשונים ל"ה מדין מזיק כלל ול"ש לג"ד וכמבואר ברשב"א, ועיקר קו' הרשב"א היא באופ"א מקו' התוס' וקאי אף אחר תרוץ התוס', דהקו' היא דאיך יעשה כותל הא עי"ז מזיק שחבירו יצתרך להרחיק, וכעין קו' התוס' לעיל יז: עיש"ה], וע"ע בקצות קנה סק"ו שמבואר כן בארוכה, וכן בקצות בסי' קנד סק"ט.

- וקמא היכי סמיך ובתוס', לעי' בקו' הרע"א בגליון הש"ס דנימא דהראשון שלא כהוגן וכו', ונשנה בקו' הרחקה לרע"א ד"ה ובההיא עניינא, [ועי' בפני שלמה שתי' דהיכא דהשני מגירי ל"א סברת שלא כהוגם], ומתורץ היטב בחי' רמ"ש [ונתכוין לזה באבי עזרי סוף הקונט'] וכעי"ז במשנת ר"א עמוד סח ובחזו"א. [ויסוד הדברים דסברת שלא כהוגן שייכא דוקא אם לראשון יש שם מזיק, וכאן לתי' התוס' דמגופיה לא אתי נזק אלא שמונע הדוושא, לא חשיב סמיכת דבר המזיק כלל, ול"ש לומר שלא כהוגן כיון דל"ח הנחת מזיק כלל]. ומבואר ברע"א דגם בדוושא שייכא לכל הרח"נ.

- ובתרוץ התוס', ע"ע ברמב"ן כעי"ז דל"ה נזק אלא מניעת טוב מבעליו וכו' ובקצות קנה סק"ו כתב דהרמב"ן אתי על דרך התוס'. [יל"ע דלכאורה תרוץ התוס' נצרך גם בסוגיא דלהלן גבי סולם ונמיה דיקשה דניפרוך לרבו טעמא דאיכא שובך ונתרץ דשאני מכל הרח"נ].

- ובתרוץ הגמ', עי' גי' הגאונים שהובא בראשונים ובארוכה בריטב"א ב' פירושים, עי' להלן.

דף כב:

אלא אמר רבא כו' ונפל, וברש"י דקמ"ל דלא יקרבנו, ובר' יונה וכן ברא"ש בסי' יד כ' דרבותא קמ"ל אע"פ שזה ימים רבים היה מקום צר בין אלו שני הכתלים ונתקרבו העוברים אצל הכותלים ונדושו הרבה, אפ"ה צריך להרחיק כשנפל ובא לסמוך אחר, והר' יונה הביא פי' חדש דנפל הכותל של הראשון ובנה אחר במקומו וקמ"ל דיש תביעת דוושא גם על האחר אף שהחזיק רק בראשון. ובשאר ראשונים ל"ג ונפל ומיירי דהשני כבר סמך כותל אחד ובא לסמוך עוד אחד, והביאו הראשונים רה"ג דמיירי שסמך השני ברשות מהראשון כותל אחר תוך ד' ובא השני להוסיף עוד כותל שלישי וקמ"ל דצריך להרחיק ד' אמות מהשני דדושא דאחר השני מועיל לראשון, ובפי' הר"י מיגש והר"מ פ"ט ה"ט כ' דסמך לכותל הראשון כותל מהצד כמין ר' וכעת בא להוסיף כותל כמין ח וקמ"ל דיש לו זכות דוושא.

החלונות וכו' לרש"י במשנה מיירי בהחזיק ג' שנים, ועי' בר"מ פ"ז ה"א ומבואר דמיירי דהיה החלון קודם לחצר ולכן היה מותר לפתוח חלון, עוד משמע בר"מ דמיירי מיד שהחזיק וא"צ ג"ש וכשיטתו בענין חזקת תשמישין, ועי' בסמ"ע קנד ס"כ ובקצות קנד סק"ט.

בבא מהצד, וברש"י דליכא למיחש לדוושא דההוא פורתא, ובר"מ פ"ט דכותל שאין בארכו ד' אמות אין לו זכות דוושא.

======================

סוגיא דגירי דיליה.

ד] ביסוד דין גירי דיליה מצינו כמה שיטות בראשונים. ברש"י כ' בחצים הבאים לו מיד גופו של בעה"ב, וכ"כ רש"י להלן כה: ד"ה בגירי היכא דמטי ליה היזקא מתוך ידיו של מזיק, והיינו דהוי כמזיק בידים וכאדם המזיק, וכ"ה ברש"י ב"מ קיז. דאדם עצמו מזיקו וכו', והיינו דבהזיק בידים אין סברת עושה בתוך שלו ועל הניזק להרחיק, ובזה מתאים מש"כ רש"י דלא כל ההרחקות דפירקין הוי גירי, היינו שהרי לא כל ההרחקות הוי אדם המזיק וכמו גפת וכו' דל"ה מגופו. - ולפרש"י הא דאמרי' גבי סולם שלא תקפוץ הנמייה זימנין דבהדי דמנח יתבה כו' אין הפי' דבאותה שעה בא הנזק, אלא דוקא כלשון רש"י דבעוד שאוחז בסולם קפצה, היינו דכה"ג דוקא נחשב דהנמיה באה מידו בעוד שאוחז בסולם והוי אדם המזיק.

אכן בתוס' ד"ה לימא מבואר דגירי היינו דמההיא שעתא משתכחא הזיקא, ותוס' מפרשים בנמיה דבאותה שעה דמנח כו', וכן בתוס' לעיל יז. ד"ה לא יחפור כ' שמאותה שעה מתחיל ההיזק ואזלי לשיטתם. [והביאור דאם ההיזק מיידי לא חשיב עושה ומשתמש בתוך שלו, אלא כעושה מעשה היזק לחבירו, וברמ"ה כה: כ' דכמאן דעבד מעשה ברשותא דחבריה דמי, וכן בר' יונה יח: כ' דבגירי דמזיק ביד ליכא היתר דעושה בתוך שלו, ויל"ע לתוס' דבגפת הוי גירי דיליה, אף דאין ההיזק מיידי, דהרי לוקח זמן עד שההבל מזיק לכותל, ובפסקי הרי"ד מבואר דמה"ט ל"ה גירי כיון דההיזק רק אח"כ שירבה ההבל, ובטור כ' דהוי גירי דחשבינן ליה כאילו ההיזק בא מיד].

וברא"ש בסימן טז כ' דבכוליה פירקין בכל הרחקות דמתני' פשיטא דהוי גירי "לפי שבאותו דבר שהוא סומך מזיק לחבירו" היינו דסומך את גוף המזיק, ולא דמי לאילן ובור דסומך האילן והשרשים הם המזיקים ולא האילן, אבל בסומך המזיק עצמו ליכא ההיתר דעושה בתוך שלו כיון דסומך המזיק ממש, [וכ"נ דהרא"ש לשיטתו במש"כ בשו"ת כלל קח הביאו הטור בסי' קנה עי"ש, וברא"ש סימן כה כ' גבי משרה וירק דל"ה גירי דאכתי לא מזקי לבצלים עד שיגדלו כו', היינו דבעי' שיגדלו עד שיזיקו להכי ל"ח גירי, ומ"מ י"ל דבגפת לדידי' הוי גירי כיון דמוכן ועומד להזיק ולא בעי' גדילה אלא חסרון הבל הוא אבל המזיק כבר מוכן וחשיב דמההיא שעתא משתכחא היזקא ודוק].

וברמב"ן כ' "ושמעינן דכל היזק המזיק במקום שמניחין אותו אע"ג דלית ביה גירי השתא דלבתר שעתא הוא דמזיק דכגיריה דמו ועדיפא מגיריה דממש הוא ומחייב לסלוקי היזיקא", והיינו דבסולם הטעם דמזיק מיד, אבל בכוליה פירקין הטעם משום דמזיק ממקום הנחתו, וע"ע ברמב"ן בסוף קונט' גרמי ולשונו שם דמזיק ממקומו עדיף מגירי, [ובריטב"א הלשון דבמקום הנחתו הוי כחץ ממש, ובר"ן כ' דהוי כמזיק בידים ולהכי חייב לשלם, וכ"ה ברמב"ן בסוף קו' גרמי].

[והבאנו לעיל יז: דד' הרמב"ן שם דבסומך גפת גם בליכא לכותל הוי גירי ודלא כתוס' יז: בסוף העמוד, ומתאים לשיטתם, דלתוס' דגירי הוא דמיד נעשה הנזק, הרי התם דליכא לניזק לא נעשה הנזק מיד, אבל לרמב"ן דהגדר הוא דמזיק במקומו, גם הכא הוא מזיק במקומו, והטור ג"כ כ' כרמב"ן דהוי גירי וע"כ משום דמזיק במקומו, אף דכ' כלשון הרא"ש דבעי היזק מיד].

- זימנין וכו' וקפצה, וע"ע בתוס' להלן כו,א סוד"ה זיקא ובש"מ שם, וראה בס' הישר לר"ת סימן תרטז ובמש"נ בשיעורים בשיטתו דס"ל דבהניח הסולם ולא הרחיק מיקרי סמך באיסור ויכול אח"כ לתובעו הרחקה מחמת הנמייה. - ברשב"א בסוגיא מבואר דכיון דמשכח"ל באופן אחד דהוי ג"ד חייב. - ברמב"ן ונמוק"י מבואר דלא יהני במעמיד שומר כשמניח הסולם.

ה] בקו' הגמ' והא גרמא, עי' ר' יונה (כג.) ורגמ"ה וריטב"א דהקו' רק לר' יוסי, ודלא כר"י מיגש דהקו' גם לרבנן, וכ"נ בתוד"ה והא גרמא ודוק. [ויתכן דהקו' רק בסולם דל"ה המזיק עצמו כשאר דיני הרחקה, ואפשר לומר עוד דלר' יונה ס"ל דלרבנן ל"ק והא גרמא, כיון דלא בעי' גדרי מזיק אלא הוי דין הרחקה מדיני שכנים ול"ש למזיק דב"ק, משא"כ לר' יוסי דבעי גירי, אם הוי גרמא ל"ה גירי, והר"י מיגש ס"ל דגם לרבנן בעי' שם מזיק דב"ק לענין דבתוך שלו ליבעי הרחקה].

- בחילוקים בין גרמא לגרמי בתוס', ע"ע ברא"ש סימן יז שהוסיף דבברי היזקא הוי גרמי. וברמב"ן בקו' גרמי כ' דגרמא היינו לא ברי היזקא או תלוי בדעת אחרים אבל גרמי אי אפשר שלא יהיה היזק ואינו תלוי בדעת אחרים ופורץ גדר הוי גרמא כי לא ברי הזיקא, ומבואר שם דזורק כלי מראש הגג וסילק כרים וכסתות חייב משום גרמי, [וי"ל דלתוס' והרא"ש גרמי חשיב כעושה מעשה כלשון תוס' שעושה מעשה בממון חבירו וע"כ דהוי מעשה בלי גוף אדם המזיק, ולהרמב"ן חייב על גורם היזק אף שלא עשה מעשה בידים, ורק בתלוי בדעת אחרים או לאו ברי היזקא ל"ח גורם נזק].

דף כג.

אפיקו קורקור, עי' בר' יונה דהוי ג"ד, ובש"מ כ' דהוי גרמא דגירי, ועיין בגמ' להלן כו גבי רבא דהו"ל דיקלי ובראשונים שם דהוי גירי, [ודבר מחודש ביותר מצינו בפסקי הרי"ד שכ' דאף דל"ה גירי מודה ר' יוסי הכא דבעי הרחקה, דכל סברת ר' יוסי היא דזה עושה בתוך שלו, וה"ד בעושה ברשותו, משא"כ הכא דעושה ברה"ר ליכא סברת בתוך שלו ולא בעי' לגירי].

- אנינא דעתייה, עי' בש"מ בשם שלנ"ל דלאו כל אדם נאמן, וע"ע רשב"א וריטב"א, ועי' בשו"ע קנה סט"ו בשם הריב"ש דבחולה יכול למחות מקול הפטיש, ובהגר"א הוכיח כן מכאן, וצ"ע בדבריו, ועי' בחזו"א.

והא אחזיק. בדין חזקה בנזקין, עי' בראשונים בארוכה אם בעי' ג"ש וטענה, וקו' הרמב"ן ורשב"א מטוענים ללוקח דמשמע דבעי' טענה. ועי' בקצות שם סקט"ו וסקט"ז אם חזקה בנזקין הוי מדין מחילה או כסמך בהיתר ולהכי ל"מ חזרה כבקרע כסותי.

בקצות קנה סקט"ז כ' דחזקת נזקין אינו משום מחילת הנזק אלא משום דהכי דינא בנזקי שכנים כיון שאינו מזיק ממש בידים, דכל שעמד בהיתר מהני וצריך הניזק להרחיק את עצמו, וכמו באילן קדם וה"ה בזה שמחל לו או קנה ממנו הרי עמד ברשות כו' והוי סמך בהיתר עכתו"ד, ולד' הקצות צ"ב גדר ג' שנים דהרי אינו קונה בקרקע, ובחזו"א כ' דלד' הקצות היכא דהקנה לו ועדיין לא ירד לקרקע יכול לחזור בו דל"ש כה"ג סמך בהיתר. [וי"ל עוד דע"י המחילה הוי כעושה בתוך שלו ואין זכות שכנים להפקיע זכותו, ועי' בשעורי רבי שמואל בפ' השותפין אות קמט ולהלן].

וברשב"א בסוגיא בד' הנך דמהני מחילה בלי קנין כ' ונראין דבריו דאי"ז אלא כעין שעבוד ומחילת השעבודין א"צ קנין כו' היינו דהוי מחילת שעבוד, ועי' בר"ן דהכא כעין מכירה הוא ובעי קנין, ומדברי שניהם נראה דהוי מחילה או מכירה ודלא כקצות הנז'.

ובתוס' הביאו הריב"ם דחזקת נזקין א"צ טענה, וכ"ה שי' הר"מ בפי"א ה"ד, ומ"מ ס"ל לריב"ם דבעי' ג"ש, ועי' בהגר"א קנה ס"ק קו דמח' הראשונים אם בעי הקנאה תליא דאם הוי בג"ש בעי הקנאה.

ו] מתני' מרחיקין השובך וכו'. עי' בר"מ שהביאו בהל' גזילה, [וכבר עמד המאירי בזה דלהר"מ הוי חיוב גזילה ולא מדין הרחקת נזיקין עי"ש הנ"מ], והטוש"ע הביאו בדין נזקי שכנים, ובנמוק"י כ' דמרחיק מדין שן דיונים, וכ"ה בריטב"א דהוי תולדה דשן, ועי' בקצות קנה סק"ט.

והר"ן כב: כ' דהוי גירי משום שן הוא דיונים כשורו דלא טפח באנפי נינהו להתחייב על נזקיהן וכו' וכן הרמב"ן בסוגיא דחרדל הביא לסוגין וכ' דא"א לחייב משום שן דל"ל קנין גמור אלא מפני דרכי שלום וחייב בהרחקה דהוי גירי ושכיח היזקא וכמש"כ בקצות הנ"ל.

- טוענין ליורש, ברמב"ן הביא מכאן ראיה דלא כריב"ם דא"צ טענה, ותירץ דאפשר שהטענה מפני שהיונים נכנסים לתוך שלו ואינו חייב לסלק היזקו ולא לשלם ויש לזה לגדור לפיכך צריך טענה דעיקר ממונא קא מחסר ליה ושקול מיניה, [והיינו כיון דהחיוב הרחקה משום שן דיונים והוי ממון המזיק ול"ש בזה מחילה ובעי' לדין הקנאה, דכיון דהיונים נכנסים לרשות הניזק לא יהני מחילה וצריך קנין על כך, ולהכי בעי טענה].

===============================

סוגיא דרוב וקרוב

דף כג:

א] מתני' מחצה על מחצה יחלוקו, האחרונים הק' דכיון דהוי אבידה נימא ככל אבידה דדינו דסימנים וסימנים יניח, ובשם הגר"ח הובא דשאני התם דחל עליו דין השבה לבעלים ובעי' עד דרוש אחיך ואין להוציאו מידו אלא לבעלים, אבל הכא דבשעה שהגביה חל פסק דיחלוקו והחיוב השבה הוא לקיים דין יחלוקו, ועי' בשערי יושר ש"ד פ"ט ובקו"ש לפנינו. [ועי' רע"א ב"מ כח שהק' איפכא גבי סימנים וסימנים דנימא יחלוקו].

אמר רב חסדא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב, בפשטות הוי סברא דבירור דרוב עדיף יותר, [וברובא וחזקה רוב עדיף מבואר בתוס' חולין יא דהוי מילפותא, ויש ראשונים שכ' דהוי סברא, ובחמדת שלמה יו"ד כה כ' דרובא עדיף דהוי בירור על עצם הספק והחזקה הוי רק הנהגה בספיקות, וכיון דאיכא הכרעה דרוב תו ליכא הלכתא דחזקה].

ובקו"ש האריך אם קרוב הוי דין הנהגה כחזקה או הוי כבירור, [ונלמד מפרשת העיר הקרובה המביאה עגלה ערופה], וראייתו מתוס' כד. שכ' דע"י ברור דקרוב הוי ודאי ערלה, ועי' ביאורו בסוגיא, וממה דמחלקים בתוס' בין קורבה דמוכח לקורבה דלא מוכח, משמע דקרוב הוי מדין בירור. והר"י מיגש פי' בסוגיא דמיירי גם בקורבה דלא מוכח, ודלא כתוס' שכ' דר"ח אשמועי' דאפי' בקורבה דמוכח אזלי' בתר רובא, [ונ"מ בכ"ז אם קרוב יהני במקום תרי ותרי, ועי' ש"מ להלן צג. בשם הראב"ד דקרוב וחזקה שקולים, וראה בש"ש ש"ד פ"ג, ועי' חמדת שלמה סי' מג דקרוב עדיף מחזקה דמברר, וכן בנחל יצחק סימן מו הוכיח דבירור דקרוב עדיף מחזקה].

ובשאילתות דר"א גאון סימן סח כ' דרוב וקרוב אחר הרוב דסברא הוא דרובא שכיח יותר מקרוב, אכן בחי' הריטב"א כ' דרוב וקרוב אזלי' בתר רוב הלכתא גמירי לן, ומשמע דל"ה סברא אלא כך ההלכה דבאיכא הכרעת רוב לא אזלי' בתר הקרוב.

[ומצינו מהלך מחודש בדבר אברהם ח"א סי' ד דגם הא דהולכין אחר הקרוב שייכא לדינא דרוב, דבדרך הכלל החתיכה פורשת ממקום הקרוב, ונמצא דכח הקרוב הוא מחמת הרוב, וספק הגמ' איזה "רוב עדיף", ומצאתי לשון רע"א בחולין יא שכ' דאיכא תליה דרוב ותליה דקרוב ותליה דרוב עדיפא מתליה דקרוב, ועי' חת"ס לפנינו].

- עי' בהגהות פורת יוסף אם רוב עדיף על קרוב, קאי על רובא דאיתא קמן דוקא.

[ובהך צד דנימא דקרוב עדיף על רוב, ע"כ צ"ל דס"ל דקרוב הוי תליה דמסתמא בא מהקרוב ומהני שלא יחול ספק כלל על מקום רחוק וכעין גדר כאן נמצא כאן היה, וממילא ל"ש דין רוב כיון דליכא כלל ספק על מקום הרוב וראה בשיעור להלן].

ב] בקו' הגמ' וליזיל בתר דנפיש כו', בתוס' רי"ד מבואר בסוגיא דבכל גוונא המצוה בהבאת העגלה היא על העיר הקרובה, ואף אם רובא עדיף, הגדולה אינה מביאה, "שלא צוה ה' מצוה זו אלא על הקרובה", ודלא כרמב"ם פ"ט מרוצח ה"ו, ועי' מנ"ח מצוה תק"ל שחיזק דברי התוס' רי"ד, עי"ש בקושייתו על הר"מ, ועי' תוס' ישנים ד"ה וליזיל. ובד' הרמב"ם יבואר בס"ד בשיעורים דל"ה גזה"כ גרידא על העיר הקרובה, אלא משום דתלינן דמהעיר הקרובה יצא הרוצח, וכיון דרוב עדיף ונתברר דיצא מהעיר הגדולה שפיר מביאה עגלה, [והאפיקי ים ח"א סימן כו הביא מקור להר"מ מקו' תוד"ה בדליכא גבי הקרובה עיר שאין בה ב"ד].

- בביאור שי' הר"מ בסוגיא ובהשמטה של יושבת בין ההרים, עי' בכס"מ פ"ט מרוצח ה"ו ודבריו צ"ב, וראה בדברי האו"ש ואבן האזל שם ובחי' הגרנ"ט, ובדבר אברהם ח"א סימן ד ובשעורי הגרש"ש סימן ט ושערי יושר ש"ד פ"ט.

תוד"ה חוץ, עי' קו' הרש"ש דאם לא אזלי' בממון בתר רוב כ"ש דלא אזלי' בתר קרוב, ונתכוין לקו' הרמב"ן. - בקו' תוד"ה רוב מתשע חנויות לעיין תרוץ מחודש בתוס' רי"ד.

קו' הגמ' ליזיל בתר רוב דעלמא, ולשון רש"י כולן שוות, [ומשמע דלא מצרפין כמה ערים יחד], אולם עי' בפי' הר"י מיגש והתוס' רי"ד שנחלקו אם מצרפין כל העיירות לדין רוב, או דהקו' דהעיר הגדולה תביא עגלה, והר"י מיגש פי' דמצרפין כמה ערים שיהא רוב כנגד הקרובה, והתוס' רי"ד דחה פי' זה דל"ש רוב אלא אם סותר המיעוט וכאן דאף דהרוב דבא מהרחוקות אכתי לא נדע מאיזה עיר וכו' וכנגד כל עיר יהיה רוב שלא בא ממנה כו', ועי' ברגמ"ה וריטב"א ומאירי דהכוונה על רובא דעלמא של הולכי דרכים, ומפורש בריטב"א דלא מצרפין את רוב כל העיר יחד, ובאפיקי ים ח"א סימן כו ביאר דל"ש דין רוב של כל העיירות מה"ט אלא דהוי רוב העיירות לפטור העיר הזו מעגלה.

ונתוס' רי"ד פי' דקו' הגמ' בתר רובא דעלמא דבסוף העולם יש עיר אחת גדולה.

תוד"ה בדליכא, עי' בתו"י והגהות היעב"ץ.

- מח' הפוסקים בתשעה חנויות כו', היכא דרוב הבשר הוא בחנות הנבלות, ועי' חות דעת סימן סד סק"ב ראיה מסוגין [ויש לדחות דה"נ בט' חנויות דאיכא ט' פרישות ליכא נ"מ ברוב בשר בחנות הנבלות, אבל הכא הוי חד כנגד חד ולהכי בשובך גדול מהני רוב]. ועי' בחידושו של הרש"ש בכתובות טו. שהוציא מתוך סוגין [ודבריו צ"ב דלגבי הבשר המסופק ליכא רוב].

- בשובך, לרש"י קו' הגמ' רובא דעלמא קאי על חוץ לחמישים ובמפריח, ולרמב"ן ור' יונה קאי תוך נ' והקו' דמעוברי דרכים נפל, ולרשב"א קאי משובכים אחרים.

תוד"ה ואי ההוא דנפיש של הפקר, לעי' חידוש הריטב"א דמיירי שיש עוד שובכים, והיינו דמצרפים לרוב כנגד כל שובך, ועי' בשעורי הגרש"ש ובשע"י שם בזה.

תוד"ה ועל, עי' בהגהות פורת יוסף - תוד"ה מצאו עי' בהגהות חשק שלמה תרוץ מחודש [וצ"ל דכוונתו דרוב ל"מ בתו"ת].

דף כד.

רובא דאוריתא, לעי' ברשב"א ובש"מ בשם הר"י מיגש ור"י, ומש"כ בפורת יוסף.

- חידוש הסמ"ע בסי' רנא סק"ו דהא דרוב עדיף מקרוב ה"ד היכא דהקרוב אינו במקום אלא בא ממק"א, משא"כ בנמצא במקומו, ועי' ט"ז שהק' מהגמ' להלן הנהו זיקא וכו' אולם ברמב"ן שם משמע כן.

רוב ומצוי כו', י"ל הביאור לתוס' לעיל דהספק ה"ד בקורבה דמוכח א"כ הכא המצוי מבטל את הקורבה דמוכח. [ובשעורי ר"ש אות סט כ' באופ"א דהוי כתרי רובי וכו'], וע"ע בפי' הרגמ"ה.

דם שנמצא ובתוד"ה דתני וכו', בש"ש ש"ד פ"א דהוי קבוע ובשע"י ש"ד פ"ג ובקו"ש.

תוד"ה הגה, מבואר בתוס' דהכא הוי רובא דליתא קמן, והש"ש ש"ד פ"א הק' דהא יש רוב דם במקור.

תוד"ה לימא, קושיא גדולה בשער המלך פ"ב מיו"ט ריש ה"ו דמוכח דאם אזלי' בתר קרוב הוי ודאי וצ"ע דנימא דהוי רק ספק, ויהיה דינו דספק ערלה מותר, ותרוצו המחודש דבספיקא דדינא לא אמרי' ספק ערלה מותר, וע"ע ברש"ש שהק' דהוי סתירה לתוד"ה דתני דמשמע דהוי ספק, ועי' בקו"ש. - ועי' בקושית המצפה איתן על תוס'. [וברע"א הק' לד' הרא"ש בב"מ ז דרוב הוי ספק והכא הוי ודאי ע"י הקרוב, ותי' דהתם היינו לענין דין עשירי ודאי, אבל הכא אף דספק ערלה בחו"ל מותר מהני בזה הכרעת רוב].

חידוש הרמב"ן ובנמוק"י דבנמצא בכרם אמרי' כ"נ כ"ה ולכ"ע עדיף מרוב, ועי' בקצוה"ח סימן רסב סק"ב ונתיבות שם, וברע"א יו"ד רצד על סי"א. והשעה"מ שם פי' דברי הרמב"ן דהוי מדין קרוב ומצוי, ופשטות לשון הרמב"ן דהוי במקומו וכאן נמצא כאן היה, ודוק היטב בריטב"א.

סוגיא דהרחקת אילן מהעיר (כד:)

***דף כד ע"ב***

א] גמ' ותיפ"ל כו' שדה מגרש וכו'. ברש"י ד"ה לא חמימא מבואר דהרחקה דמתני' דהוי משום תפארת א"י, וכ"ה במ"מ ברפ"י משכנים בד' הר"מ וכ"ה ברמב"ן רשב"א וריטב"א, עיש"ה ראייתם מהסוגיא בקו' הגמ' ותיפ"ל וכו', והיינו דאל"כ ליכא לקו' הגמ' דדינא דשדה מגרש ה"ד בא"י.

לעיין במח' הראשונים בסוגין אם ההרחקה הוי מדין מזיק או תקנה מיוחדת דישוב א"י, ונ"מ אם מהני מחילת בני העיר, ועי' בש"מ בשם תוס' הרא"ש, וברשב"א וריטב"א כ' להדיא דל"מ מחילה, ובנמוק"י כב: כ' על מתני' דהוי גירי דיליה, ומפורש דס"ל דהוי מדין מזיק, וכ"ה ביד רמ"ה. ועי' בחזו"א שדן אם שייך בסוגין דין חזקה לנזקין, ותליא במח' ראשונים זו. ועי' בחי' רבי שמואל בארוכה.

- בדין אין עושין שדה מגרש מצינו חידוש ביד רמ"ה דהאי דינא הוא גם בחו"ל וכמ"כ כ' שם כן על דין ערי מגרש וכו', ועי' במאירי גבי ארצות הנכבשות, ועי' בש"ך בסי' קנה סקי"ב. - ועי' ברמב"ם פי"ג משמיטה ה"ה ובכ"מ ומהרי"ק שם ועי"ש בקרי"ס.

- לעיין בקושית המנ"ח מצוה שמב על הר"מ מסוגין דל"ל לטעמי' דנוי כיון דפסק כחכמים.

גמ' מאי שנא וכו' לעי' בש"מ, - לעי' במרדכי בסוף פירקין מש"כ להוציא מסוגין דין חדש דכל מי שיש לו דו"ד עם הקהל וכו' דקודם דינו לשלם עי"ש.

- בריטב"א כ' בהא דקוצץ ונותן דמים דשומת האילן היא עפ"י השדה כבכל דין מזיק, ועי' בלשון הר"מ פ"י משכנים בזה.

***דף כה ע"ב***

ב] קוצץ ונותן דמים. לדקדק ברש"י ד"ה ונותן ובדברי הר' יונה בזה. ולפנינו ברש"י דחשיב ברשות היינו כיון דכעת אינו מזיק, ובר' יונה גורס ברש"י דהוי אינו ברשות, וכן בר"ן השמיט תיבות ברשות, וברמב"ן לעיל יח: הביא כן מרש"י עי"ש משה"ק על פרש"י, מהגמ' לעיל כד: דפריך מאי שנא הכא דנותן דמים ומ"ש דהעיר קדמה דאינו נותן דמים והגמ' מחלקת בהיזקא דרבים "ואי ס"ד כפרש"י שאני שרשים דלא מזקי לבור אלא לאחר זמן מרובה אבל בעיר מכי נטע לאילן איכא משום נויי העיר", ובתוס' לעיל יח: כ' דנוטל דמיו משום הפסד מרובה, ומוכח דס"ל דחשיב סמך באיסור, ועי' היטב בריטב"א לעיל יח. בשם הרא"ה ד"ח דהאילן ל"ח מזיק כלל אלא השרשים ורק דשלא יתעצם כו' בעי הרחקה ומש"ה נותן דמים, וי"ל כן בכוונת רש"י לפנינו. [ויבואר בשיעורים בס"ד אם כל החיוב קציצה הוא לאחר דמקבל דמיו או דלמא דאיכא חיוב קציצה מחמת ההיזק ורק כיון דסמך בהיתר אית ליה דמים].

במעשה דפפי יונאה, לעי' ברשב"א ר' יונה וריטב"א בהא דל"מ חזקה, ועי' בר"מ פי"א ה"ז, - בתוד"ה עני, בתרוצם עי' בהג"א וכן בהג"מ בריש פ"ט משכנים דבדבר המטלטל ל"א סמך בהיתר, ועי' בנתיבות בסי' קנה סקי"א, וביאורו של החזו"י בתוספתא פ"א ה"ו.

וכבר נתבאר בשעורים לעיל יח. שיטת הרשב"א כב: דבגירי דיליה לא מהני סמך בהיתר ולהכי בעי' לטעם דדירה שאני להתיר ברפת בקר, [והרע"א בקונטרס כ' כן גם בד' הרא"ש, ואינו מוכרח], ודלא כד' התוס' לפנינו דגם בגירי מהני קדימה.

דף כו. סוגיא דרקתא.

ג] ניחא ליה דניזיל, לעיין ברמב"ן בקו' גרמי דההיזק רק ע"י הרוח, ועי' ברשב"א ע"ד הגמ' זיקא וכו', ועי' רמב"ם שכנים פ"א ה"ב ומ"מ, ובש"ך סימן תיח סק"ד בשם הראב"ן, ובנתיבות סי' קנה סקי"ח.

גץ היוצא וכו', חידוש הפנ"י בב"ק כב דהוי אדם המזיק ובאבה"א בפ"ד מנז"מ בארוכה. - בתוס' רי"ד בסוגיא ד"ח דאפי' הוי אש אמרי' על הניזק וכו'.

תוד"ה זיקא, לעיין במ"מ פי"ד מנז"מ ה"ז משה"ק בד' הר"מ מליבה וליבתו הרוח וכו' ועי' בחי' הגר"ח בהל' שכנים דבאסו"מ הוי ממונו ולא חיציו, ומבואר כדבריו בש"מ ב"ק נו. בשם הרא"ה דבאבנו סכינו אינו חייב משום חיציו אלא משום ממונו.

- ובמה שחילקו התוס' מנמייה, עי' בש"מ בשם תוס' שאנץ, ובתרוצם מאסו"מ לעי' במהרש"א, ובמש"כ דלא פליגי ר"י ורבנן לענין חיוב תשלומין לעיין במהר"ם, ובסוה"ד בע"ח שאני עי' ברש"ש.

ובעיקר קו' התוס' דמ"ש מאבנו, עי' במהרש"א שביאר תי' התוס' דבאסו"מ כיון שנטלן בכונה והניחו בראש גגו ה"ל נעשה האש ע"י אדם אבל הכא אין כוונתו להניח הרקתא אלא לנפץ הכיתנא, ועי' באבן האזל פי"ד מנז"מ ה"ז שביאר דהיכא דהאש נעשה ע"י הרוח אינו חייב דל"ה אשו וה"נ הרקתא המוץ יוצא ע"י הרוח והיא המזיק של הרקתא וכו', ועי' בתוס' ישנים לפנינו דמבואר כן וז"ל אבל היכא שלא עשה האש לבדו בלא סיוע הרוח שאלמלא לא היה הרוח מעורב עם כח המנפץ בשעת ניפוץ לא היה הרקתא אזלא כל עיקר וכו' עי"ש.

ועי' ברשב"א וריטב"א כיו"ב דברקתא ההיזק נעשה ע"י הרוח ולהכי ל"ה כאש, - וברמב"ן בקונטרס גרמי נראה באופ"א דהרוח עושה ההיזק ההיפך מכוחו וכו', ובש"מ מהראב"ד כ' דאסו"מ ואש הניחו בפשיעה במקום הראוי להזיק אבל הכא ברקתא עושה בתוך שלו.

וברמ"ה כ' ד"ח דבעושה בתוך שלו ליכא חיוב אש, דחיוב אש ה"ד במדליק ברה"ר, וכן מבואר בתוס' רי"ד עד"ז.

גמ' מ"ש מזורה ורוח מסייעו, וברש"י דהוי כוחו כמו לענין שבת, [ומתאים לרש"י לשיטתו דגירי הוי אדם המזיק] ובתוד"ה מאי מבואר דל"ה אלא גרמא ורק לענין גירי מדמי ליה לשבת, וכן מבואר ברי"ף, ועי' היטב בדברי הגר"א בסי' קנה סקמ"ב דמשמע דמח' רבינא ומר בר"א היא אם לגירי בעי' כוחו ממש דליהוי מזיק בידים עיש"ה.

=======================

דף כו.

ד] תוד"ה אבל, והוא כשנטע דקלים כשהם גבוהים וכו', עי' בר' יונה רמב"ן רשב"א וכ"כ בר"ן ברא"ש ומאירי, דהוי גירי מחמת שמפריחן וכו', אמנם בתוס' מוכח דאין הטעם משום הפרחה וכמש"כ הב"י בסימן קנה סקל"ה דמה"ט הרא"ש לא חילק כתוס' בין נוטע אילן או גרעין.

ובהגהות דרישה ופרישה שם כ' דהתוס' שמחלקים ס"ל דכיון דהשתא לאו מידי עביד אם יפריחו אח"כ לאו מידי הוא שאינו אלא מציל אילנות שלו מהם, ושרי להציל את שלו מנזק אף אם יגיע עי"כ נזק לחברו, כיון דאין כוונתו להזיק לחבירו, אבל בנוטע אילן גדול כיון שמיד שיפריחו בשעת הנטיעה יזיקו לחבירו מחשב גירי דיליה ואסור עכ"ל, ודבריו מחודשים.

וי"ל עוד בד' התוס' כמש"כ בס' הישר בסי' תרטז דהוי גירי דזימנין כשנטע איכא עורבין על האילנות והוי גירי והר"ת שם הביא כן לראיה על סוגיא דסולם ונמייה דאמרי' זימנין, דאף בסמך הסולם ולא הרחיק יכול לתובעו אח"כ להרחיק דהוי סמך באיסור ומיקרי גירי, [ונתבאר בשיעורים דהוי גירי אף דהנזק אח"כ מ"מ עשיית ההשתמשות בסולם הוי השתמשות המזיקה בגירי, וכן ביארנו בשעורים בד' הרשב"א בשו"ת ח"ג סימן קפא ובשו"ת הרא"ש כלל קח ס"י גבי מזחילה], וכן הביא בפסקי הרי"ד בשם ר"ת דבעידנא דזקפינהו נחתי צפורין כדאמרי' גבי סולם, ובפסקי הרי"ד הק' על הר"ת דודאי גבי סולם דלא קביעי לעולם אלא בכל שעתא מנחי ליה ומסלקי ליה איכא למימר זימנין דבהדי דמנח ליה יתבא נמיה וקפצא, אבל בדיקלי שאינן נטעין אלא פעם אחת לההיא שעתא ליכא למיחש לציפורי והאיך יתכן שלא יברחו בעת שמנענין אותן לשותלן, ועוד יזהר על אותה שעה ויבריחם ויטע אותם בהיתר וכו' עכ"ל. אכן עי' בריטב"א בסוגיא דסולם לעיל כב: שכ' גבי סולם דבין בקבוע ובין במטלטל חייב בהרחקה, ועי' בחזו"א שם, וכנראה דבזה פליגי הר"ת ופסקי הרי"ד ודוק היטב.

תוד"ה אנא, דשאני התם דיותר מדאי היו מכחישים בגפנים וכו', ולכאורה נראה בתוס' דזהו גם תירוץ לקושייתם הראשונה מהא דקתני במתני' קוצץ ונותן דמים (וא"צ לאוקמי באילן סרק), דכיון דהוי היזק גדול ליכא משום בל תשחית, וכ"נ בתו"י, אולם בתורע"א מבואר דמפרש בתוס' דעדיין צריך לאוקימתא דקוצץ ונותן דמים מיירי באילן סרק, ועי"ש משה"ק בזה מהתוס' לעיל יח,א אולם לדברינו ניחא היטב.

- לעי' ברמב"ן שהק' וז"ל קשיא לן אמאי לא והרי הוא מזיק ומצווה להרחיק את עצמו אפילו להפסיד כל מה שיש לו "ולא יפסיד חבירו פרוטה", ומבואר ברמב"ן דל"ש בל תשחית כיון דמצווה שלא להפסיד לחברו, וכ"נ ברשב"א ובריטב"א ובר"ן. [אולם בדעת התוס' נראה דס"ל דהאיסור מזיק נובע מהחיוב הרחקה, ואם איכא בל תשחית תו ליכא תקנת הרחקה, ושרי ליה ככל עושה בתוך שלו, וממילא ליכא איסור מפסיד לחברו, ונ"מ בזה נראה היכא דהדקלים והגפנים שייכים לאותו אדם, דלדברי רבינו כה"ג דאינו מפסיד לחברו איכא בל תשחית]. והרמב"ן כ' דקושיא זו שיבשה מקצת המפרשים לומר דלאו גיריה הוא וא"צ להרחיק אליבא דהילכתא אלא הרחק לפנים משורת הדין, ודחה הרמב"ן דאין פי' זה כלום אלא גיריה נינהו וכו'.

- ומבואר עוד מח' הראשונים באילן מאכל שמזיק אם מותר לקוצצו, ועי' לשון הר"מ מלכים פ"ו ה"ח דבקוצץ "דרך השחתה" לוקה.

דף כו:

ה] מיצר שהחזיקו רבים, עי' בש"מ מהר"י מיגש והראב"ד וברשב"ם להלן ק דהוי מטעם מחילה וקנו הרבים, ובקצות קנג סק"ג וקפט סק"א אם הוי לרבים בקנין.

תוד"ה עד, ע"ע ברמב"ן רשב"א ור"ן, ועי' בפי' הרגמ"ה שכ' ואבותי ואבות אבותי החזיקו בו מכמה שנים, ואולי אתי ליישב דמשו"ה חשיב ליה דהחזיקו בה רבים. - ועי' בהערת המהרש"א על התוס' ומש"כ בפני שלמה.

- בספק הגמ' עצים של מי, עי' בסמ"ע קנה ס"ק סח. [ויש לקשר הסוגיא לד' הגר"ח מלוה פכ"א ה"א גבי זורע בשל הפקר דהשבח שייך למשביח ודוק היטב].

אין מעילה בגדולין, נלמד בס"ד להלן בפ' הספינה עט. ושם יבוארו דברי הרמב"ן דהטעם דבעי' קדושת פה למעילה, ובהקדש שזכה בחצר או בגדולין אין קדושת פה, וכמו שביאר בקצוה"ח בסי' ר [ויבואר בס"ד בשיעורים שם בארוכה כי שם מקומו].

- לעי' בריטב"א לפנינו דנראה דלמ"ד דאין מועלין בגדולין ומ"מ לא נהנין בהן, הך אסו"ה הוא רק מדרבנן, וכ"כ בש"מ ב"מ נד,ב בשם הרא"ש "דלמ"ד אין מעילה בגדולין אפילו בהנאה לא אסירי מדאורייתא כדמוכח בפרק לא יחפור גבי שרשי אילן הקדש וכו'", (עוד הוכיח כן מפסחים נו גבי גמזיות של יריחו, ונתכוין לראייתו במנחת ברוך בסימן ל), וכ"כ בקר"א במעילה יג, אמנם במנ"ח במ' קכז נקט דהוי אסו"ה מה"ת, וכ"נ קצת בתו"כ בפ' ויקרא חובה פי"א פ"ב ה"ה עי"ש, [ומ"מ מבואר בריטב"א דאף דאסו"ה רק מדרבנן, מ"מ הך אסו"ה מדרבנן הוי מגדרי איסור מעילה, ולא איסור הנאה בעלמא, ונראה דנ"מ דבהך אסו"ה איכא כל חומרי מעילה כצירוף לזמן מרובה ואינו מתכוין ושלד"ע].

סוגיא דאילן הסמוך למיצר ובכורים

ו] רמב"ם פ"ב מהל' בכורים הי"א רשות להבריך וכו' ואם היה האילן סמוך וכו' שעל מנת כן הנחיל וכו' וצ"ב השייכות, [וכן דברישא לא הזכיר הר"מ דקורא], וע"ע בהערת המשנ"ל שם, עוד צ"ע ברמב"ם שם הי"ג שלא הזכיר הט"ז אמה, ועי' בלח"מ פ"ה מנז"מ.

- לעי' בדברי התוס' רי"ד בסוגיא ד"ה אמר עולא ולהלן כז. ד"ה ת"ש.

- תקנת יהושע, קושית השאגת אריה בסימן צ ד"ה אבל דלא עדיף מק"פ דל"ה כקנה"ג, ביאור הסוגיא בחי' מרן הגרי"ז בהל' תרומות פ"א הכ"ד [דף כט. ד"ה וי"ל עוד], והקדימו כעי"ז במלבושי יו"ט דיני ברירה סימן יב. וע"ע בברכת שמואל בסימן כג, ובחזו"א ב"ב סימן י סקי"ח ובקו"ש ובאבי עזרי בהל' בכורים.

תוד"ה גזלן, מבואר דעולא לא קאי כר' יוסי, והרמב"ן לעיל כ' דשא"ה דהוי חיוב גזילה ול"ש לרבי יוסי, אכן תוס' ס"ל דהגזילה הכא נובע ממה דחייב להרחיק. ועי' ברמב"ם בכורים פ"ב הי"א (אף שפסק כר' יוסי) כ' טעמא דתנאי יהושע, הרי דגם לר' יוסי שייך דינא דעולא אי לאו תנאי יהושע, ומוכח דהרמב"ם פליג על הר"ח, [ואפשר דנ"מ דיהא מביא "וקורא", דאי משום דזה נוטע בתוך שלו ל"ח גזלן, ודינו דמביא בכורים, אבל עכ"פ ל"ה מארצך דיהא גם קורא, כיון דיונק משל חברו, דאית ליה רק רשות לסמוך אבל לענין קריאה צריך שיהיה שלו לגמרי, ומשום תקנת יהושע חשיב מארצך ודינו דמביא וקורא וכיבואר].

* ובלשון הר"מ שכ' אע"פ שחייב להרחיק, אף דפסק כר' יוסי, י"ל דאין כוונת הר"מ דחייב להרחיק מדין מזיק לבורו ש"ח וכיוצא, אלא דחייב להרחיק מחמת שמשתמש ביניקה בשל חברו, דעל זה ל"ש לומר על הניזק להרחיק א"ע, (ועי' במהרי"ק על הר"מ שם), ועי' שבת פה. לא תסיג גבול וכו' וברש"י שם, ומשמע דאיכא איסור לינוק בשל חברו, [אלא דהר"מ והחינוך לא הזכירו ד"ז דביונק משל חברו עובר בהך לאו].

[ויל"ע בהא דלא קתני הך דינא לגבי הרחקה דמרחיקין אילן משדה חברו משום דיונק מחברו, כמו דקתני דמרחיקין האילן מהבור ומהעיר, והיה נראה דלגבי תביעת יניקה ליכא חיוב הרחקה דזהו מדיני שכנים דמשועבד לחברו, ורק לענין בכורים מחמת היניקה ל"ה אדמתך].

ענין תנאי יהושע שע"מ כן הנחיל את הארץ. עי' בריטב"א דמתנאי יהושע הוי "קנוי" לכאו"א, וברש"י כ' דהתנה עמהם שלא יקפידו על כך, ועי' לשון הרשב"א להלן פב,א.

עוד מבואר בריטב"א דגם לתקנת יהושע ה"ד לענין בכורים, ומ"מ מותר לבעל השדה לקצוץ השרשים כדאי' במתני', וכ"כ הרשב"א להלן פב,א, וכן מבואר בתו"י שכ' בשם הריצב"א דעולא ס"ל כיון דבידו לקוצצו ע"י חפירת בור כשלא ברשות הוי ולא קרינן מארצך, ור"י ס"ל דכיון דלשעה איתנהו כברשות חשבינן ליה, וכ"כ בנתיבות בסי' קנה סקט"ז דגם לאחר תנאי יהושע מותר לבעל השדה לחפור בור ולקצוץ עציו.

ועי' ברשב"א לפנינו ולהלן פב,א, דמבואר דעולא פליג על ר"י ול"ל לתנאי דיהושע, וכ"נ בתוס' כו,ב, אולם ברשב"א לעיל כה,ב כ' דעולא ס"ל דאע"פ שהתנה יהושע שלא יהא צריך להרחיק מ"מ אין מביאין ממנו בכורים שא"י לומר מן האדמה וכו', והיינו דס"ל לעולא דבתקנת יהושע כיון דאין לו קנין הגוף דל"ה אלא נתינת רשות גרידא לא סגי לדין אדמתך בבכורים.

ועי' בשאג"א בסי' צ ד"ה אבל שהק' דמאי יהני תנאי דיהושע והא ל"ה אלא קנין פירות, וקי"ל דקנין פירות ל"ה כקנה"ג, ור"ל דה"נ מביא ואינו קורא, ובתוס' רי"ד לפנינו גורס בדברי רבין דגם לאחר תקנת יהושע מביא ואינו קורא דאין מקום היניקה חלוט לו, אמנם בגי' הגמ' לפנינו וכן בר"מ בכורים פ"ב הי"א וברשב"א כ' להדי' דמביא וקורא, וברשב"א להלן פב,א כ' דעדיף תנאי יהושע מלוקח לפירות דכשלו לגמרי ליניקה הוא, ואפשר דבהא גופא פליגי עולא ור' יוחנן אם תקנת יהושע הוי נתינת רשות גרידא או דהוי קנין הגוף ליניקה. [ונראה דאף אם נימא דלכ"ע תקנת יהושע ל"ח קנין הגוף, מ"מ י"ל דעולא ור' יוחנן פליגי, אם לדין אדמתך בביכורים סגי בבעלות על מקום האילן, או דבעי' גם בעלות על היניקה, - בדברי הגמ' כז: גבי טבל וחולין דתליא בברירה ביאור החזו"א דל"ש לברירה דעלמא עי"ש.

סליק פירקין בס"ד

בס"ד  **זמן קיץ תשע"ג**

**פרק יש נוחלין**

**מראה מקומות והערות**

**דף קח. - קח:**

א] מתני' והאחין מן האב כו'. הראשונים וגדולי האחרונים נחלקו בגדרי ירושת אח אם הוי ירושה עצמית מדין אח או דהוי ירושה של משמוש ע"י האב, והיינו דכיון דהאב קודם בנחלה לאח לירש את המת, וקדימתו היא גם לאח"מ, דכל הקרוב קודם גם לאחר מיתתו, א"כ ע"כ דהאח יורש את המת ע"י משמוש מהאב.

ובב"י חו"מ סי' רנג ס"ל דהוי ירושה עצמית, אולם הד"מ שם ס"ל דהוי מדין משמוש, וברמב"ם בהל' נחלות פ"א ה"ג מבואר דהוי ירושת משמוש וכמש"כ המ"מ, וכן משמע בר"מ בפהמ"ש, [אולם בכמה הלכות בר"מ שם משמע דאח הוי ירושה עצמית], ושיטת הרמב"ן סותרת בזה דעה"ת בפ' פנחס פכ"ז פסוק ט כ' להדי' דהוי מדין משמוש, וז"ל שם **הירושה היא בשלשלת הזרע ביוצאי חלציו לא בצדדין א"כ ונתתם את נחלתו לאחיו משמע נחלה שהאב יורש בקבר וממנו תבא לאחים** עכ"ל הרמב"ן, אך בחי' הרמב"ן לפנינו וביבמות לז ס"ל דהוי ירושה עצמית, וע"ע ברשב"ם במתני' דהוי ירושה עצמית, וכן ברשב"ם להלן קכה: ובר' יונה קיח:, והרע"א בכ"ד בתש' האריך בשיטת התוס' בזה בסוגין קח. קח: דבקושייתם נראה דהוי מדין משמוש, והובא דבריו בלקוטי הרע"א בסוגין, ועי' מהרש"א ומהר"ם שי"ף לפנינו על דברי התוס', ובמהרש"א להלן קיג: ע"ד התוס' שם עי"ש.

[ועי' סוגית הגמ' קטז. בבעי' דרמב"ח דס"ל דאבי האב קודם לדוד וע"כ דאח יורש ירושה ישירה, דאם הוי מדין משמוש הרי פשיטא דאברהם קודם, ולרבא שפיר י"ל דהוי מדין משמוש, אולם מהבעי' השני' דרמב"ח דס"ל לרבא דאברהם קודם ליעקב מוכח דפליגי בזה רמב"ח ורבא וכמש"כ הרשב"א שם לתמוה דלרבא ל"ש משמוש, ואילו לרמב"ח ע"כ דהוי מדין משמוש וכמש"כ הרשב"א קח:].

וברשב"ם במתני' ד"ה והאחין במש"כ אע"פ שהן מלאה ורחל, וע"כ דהוי ירושה עצמית, וכ"ה לשון זה בר"מ פ"א, וכן המשך הרשב"ם בשביל שהן אחין וכו', ועי' בתוס' ד"ה ואחין ובמהר"ם שי"ף ומהרש"א, ובתוס' בע"ב סוד"ה יכול דמבואר דאיכא ב' דיני ירושה באח, ובב"י סוף סי' רעז כ' דבאח בכור נוטל פי שנים, ומבואר דהירושה מהאח היא דרך האב, והרע"א האריך דכמה נ"מ וכגון אם בע"ח של האב יגבה ממנו כשמוריש לאח ע"י משמוש, וכן נ"מ אם האב יוכל לעשות הנחלה דריב"ב אם חשיב מוריש, ודבריו הועתקו בלקוטי הרע"א כאן.

וכן דנו בזה בחזו"א ב"ק סימן טו סק"י, ובאמרי משה בסימן לח סקי"א - סקי"ז הקיף הסוגיא מכל צדדיו ויסוד דבריו דאמרי' משמוש רק היכא דאינו יכול לירש מדין עצמי דאז החי מעורר כח המת וכו', וע"ע בקו"ש לפנינו ראיות בענין זה.

ובספרי בפ' פנחס [צויין ברשב"ם קט,א] מנין שהאב יורש אמרת ק"ו וכו', ומבאר המלבי"ם דירושת אח הוי מדין משמוש מהאב, אמנם יש לפרש דכוונת הספרי דהק"ו הוא דכיון דקורבת האחים היא ע"י האב (אף דיורשם ירושת עצמית מ"מ קורבתם נוצרה ע"י האב) א"כ כ"ש האב עצמו דע"י קורבתו לבניו דיורשם.

ב] ולהנך דס"ל דאח הוי ירושה עצמית, צ"ע דהרי האב קודם בנחלה לאח וא"כ קדימתו היא גם לאח"מ, כמו בכל דין הקרוב קרוב קודם דהרחוק בעי' לדין ירושה ע"י משמוש מדין אין לו עיין עליו וכו', וע"כ דהאח יורש דרך אביו, וכ' האמרי משה וחזו"א ב"ק שם די"ל דכל דין משמוש הוא דהחי מעורר כח המת, וכ"ז היכא דהחי אינו יכול לירש באופ"א, המת מורישו, משא"כ באחים כיון דיכולים לירש מצד עצמם שוב אין האב המת יורש בכדי להנחילם, דהחי מעורר כח המת דוקא היכא דבלא"ה אין בכוחו לירש ועי"ש.

והתוס' קח. דס"ל דירושת אח הוי מדין משמוש כ' בתוך תרוצם דבאחים מן האם ס"ד דיורש מדין אח דהא א"י לירש דרך אמו דאין האם יורשת וכו', ומלשונם נראה דאח יורש מדין עצמי, ואפשר דאף להנך דס"ל דאח יורש מדין משמוש, שייך לומר שירש מדין אח, ורק דס"ל דהיכא דיכול לירש מדין משמוש א"י לירש מדין אח דהוי כמו שיש יורשין אחרים הקודמים לאח, ומש"ה בגוונא דליכא משמוש כגון באחים מן האם ה"נ יורשים מצד עצמם וא"ש דברי התוס'.

ומש"כ התוס' דס"ד דאחין מהאב אין יורשים דל"ה ודאים וכו' צ"ע דהרי קתני במתני' הבנים את האב, הרי דיורשים אף דאינם ודאים, וע"כ משום דנפסק ע"י הרוב דהוי אביו כדאי' בחולין יא. ועו"ק דאמאי לא תירצו כן התוס' מעיקרא על קו' דזהו חידושא דמתני' דהאחים יורשים אף דאינם ודאים, ומוכרח דודאי דשייך ירושה כיון דנפסק עפ"י הרוב דהוי אביו, ורק בגוונא דאיכא גם אחים מהאם בזה אמרי' דבירושה אין ספק מוציא מידי ודאי ואחי האם ודאים יותר, ועוד יתכן דאם הוי מדין משמוש ע"י האב א"כ כבר נפסק מעיקרא דהאב הוא אביו, ורק כדכתבו התוס' דאח יורש מדין עצמי, א"כ זה נתחדש כעת דיורש מדין אח, ובזה אמרי' דל"ה ודאי ודוק.

[וביסוד דין משמוש דנו אם זוכה בפועל בירושה או דזוכה רק כדי להוריש, ויתכן דהוי בגדר ירושה בעובר דביאר הגר"ח דאין לו זכיה בפועל אלא שם יורש עליו, וה"נ במשמוש נתחדש דהמת יש לו דין יורש להוריש, ולקושטא דמילתא מצינו דיש זכיה למת לצרכיו ראה ברשב"א לעיל ח: "אלמא כבר זכה בהן לצרכו ושל מת הוא להורישו לבניו" וכ"ה בשו"ת הרשב"א ח"א סימן שעה דמי שאמר לחבירו זכה במעות אלו לקנות מצבה על קבורת פלוני שמת אין יכול לחזור בו דכבר זכה בו הלה וכו' ומבואר דהמת לצרכיו יש לו זכיה, וכ"כ בשו"ת חות יאיר ואכ"מ].

והרע"א החדשות בסי' טו [הועתק בליקוטים] נקט דהיכא דגם האב והאח אינם קיימים חזר הדין דהאב קודם לנחלה, וז"ל ודע דלכא' דברי הב"י סותרים מדבריו בסי' רנג דס"ל דירושת אח לאו מדין משמוש ואילו בסי' רעז סכ"ד בתחלתה בכוונת הר"מ דה"ק אם מת ראובן בלא בנים ובלא אחים וירשוה בני אחיו אם היה אחד מאחיו בכור בנו נוטל חלק בכורתו לפי שאלו יורשי' את ראובן מכח אבי אביהם, הרי דס"ל דהירושה ממשמשת לאביו וממנו לבנו, וצ"ל דס"ל להב"י **לחלק דאם אחיו קיים הוא יורש בעצמותו, אבל אם גם אחיו מת בזה כ"ה דאם אביו ואחיו קיימין האב קודם לנחלה, ה"נ באם שניהם אינם קיימין האב קודם עכ"ד.**

ג] לעי' בסוגית הגמ' להלן דף קנט. בדינא דמכח אבוה דאבא וכו', ושיטת בעל התרומות שער מח ח"ג היא דדינא דמכח אבוה דאבא וכו', שייך רק בנכד היינו ביורש אבי אביו, אבל ביורש אחי אביו צריך לשלם חוב דאביו [ודלא כרגמ"ה ורמ"ה להלן קנט], דדוקא לגבי אבי האב הוי כאביו, דבני בנים כבנים, אבל לגבי שאר יורשים אינו יכול לומר שעומד במקום אביו והוא כאילו אחיו של המת.

ובפתחי תשובה ורע"א כתבו דלבעה"ת אח יורש מצד עצמו דאם יורש במשמוש דרך אביו אמאי לא יוכל בנו לומר מכח אבוה דאבא ויפטר מלשלם חובותיו, ולפ"ז י"ל דהחולקים על בעה"ת ס"ל דגם כשיורש מאחי האב יכ"ל כן ס"ל דאח יורש במשמוש דרך האב וממילא הנכד יכול לומר מכח אבוה וכו', ונמצא דלכ"ע א"א לומר מכח אחוה דאבא אלא רק מכח אבוה דאבא אלא דס"ל דאח הוי משמוש וממילא הוי מכח אבוה דאבא וכנ"ל.

אך שיטת בעה"ת צ"ע דכיון ששניהם מתו ע"כ דהאב קודם לאח [וכסברת הרע"א הנ"ל], וא"כ נימא מכח אבוה דאבא וכו', והרגיש בזה הרע"א בתש' סי' קלב דכיון דיורש מדין משמוש ע"כ דהוי דרך האב, ועוד דהיכא דשניהם מתו להרע"א לשיטתו לכ"ע הוי מדין משמוש כיון דהאב קודם וכנ"ל, וברע"א החדשות [מהדורת גשטטנר סי' קטז, ושם הובאה תשובתו הידועה על משמוש עם תוספת קטע נוסף, והובא בלקוטי הרע"א לפנינו] דמבואר בדבריו דכשהאב מת האח קודם, וז"ל שם ועל קושייתו על הבעה"ת הנ"ל דאמאי אין הנחלה ממשמשת ליעקב דכמו דבשניהם בחיים האב קודם לאח, ה"נ י"ל כששניהם אינם קיימים האב קודם לאח ושוב יכול לומר מכח אבוה דאבא, לענ"ד סברת הבעה"ת **דזה מצינו דגזה"כ דגרע כח אב בקבר מבחייו**, דהרי בחייו קודם לאחיו ובקבר אינו קודם, דהא משמעות הקרא דאחיו יורש בעצמותו ולא מדין משמוש, משא"כ גבי אח לא מצינו דגרע כחו בקבר מבחייו, דמה שאינו יורש בקבר במקום אביו, היינו דגם אם הוא חי אינו יורש במקום אביו, וא"כ קיימא הסברא שמבחוץ דיפה כחו בקבר כמו בחייו וא"כ כמו דבחייו הוא קודם לאביו מת ה"נ בקבר קודם לאביו מת עכ"ל.

ד] עי' היטב בדברי הרמב"ן בפ' פנחס שם בדיני ירושה במש"כ דהכתוב לא הזכיר ירושת אב **דבירושה כל המנחיל נוחל כי הקורבה שוה** וכו', וצ"ב דאין הקורבה שוה דהרי הבן עדיף דקם ליעוד ולשדה אחוזה כדאמרי' קח:, ועוד דאם הקורבה שוה הרי ממילא נדע דהאב קודם לאח כמו דהבן קודם לאח, ומה הס"ד בגמ' להלן, ונראה דכוונת הרמב"ן דמדין הקורבה קורבתן שוה ולהכי לא קתני בתורה אב דיורש בנו, אבל ודאי דהמעלה שיש בבן דעומד במקום אביו זהו מעלת בן דהוי כאילו האב קיים כלשון בעה"מ.

ה] משפחת אם אינה משפחה, ודייקו האחרונים מלשון הרשב"ם במתני' ד"ה האיש "שהרי קרובי האב יורשין אותו", דמשמע דהטעם משום דמשפחת אב קודמת, אבל בליכא משפחת אב ה"נ גם משפחת אם הוי משפחה, והוכיח הגר"ח בספרו מבכורות מז דמשפחת אם בכל גוונא הופקעה מדין משפחה וגם בליכא למשפחת אב, משפחת אם מופקע מדין משפחה. אולם צ"ע מהרשב"ם בסוף מתני' דמשמע דל"ה משפחה כלל, דהרי שם מיירי שליכא משפחת אב, וא"כ תיפ"ל דאפי' הוי משפחת אם יורשת מדין אם, ואמאי כ' הרשב"ם שם שיורשת מדין משפחת אב, וראה דברי המשנ"ל בהל' נחלות פ"א ה"ו, ובחי' הגר"ח פט"ו מאסו"ב, ובקובץ הערות יבמות סימן כ סק"ג הביא מח' ראשונים בזה. [ובדברי הרשב"ם בסוף מתני' דבאמו קרובה מצד אביו דיורשת, ראה תמיהת הרש"ש דפשיטא הוא].

**דף קח:**

ו] בהא דס"ד דאח קודם לבנו, ראה פירושי הראשונים ברשב"ם ותוס' ובריטב"א ור"ן ור' יונה בש"מ בסדר הנחלות אם האב קודם לשניהם.

רשב"ם ד"ה יכול בהא דס"ד דהאב קודם לבן, כ' הרשב"ם ולעולם לא ירש בן ראובן אלא היכא דאין יעקב קיים, ולכא' אתי ליישב קו' התוד"ה יכול, והמהר"ם שי"ף כ' דאתי כתרוצו השני של התוס', אמנם יל"ע דאמאי לא נימא דהאב מוריש מדין משמוש למעלה, וי"ל עפ"י הרע"א דירושה ישירה קודמת לירושת משמוש.

בהא דסלקא דעתך בגמ' דהאח קודם לבת העיר ובחי' רמ"ש לפנינו קושיא עצומה דלס"ד דהאח קודם לבת א"כ יקשה מבנות צלפחד דנטלו חלק בארץ והרי איכא אחים לצלפחד, ונשאר בצע"ג, וכה"ק בתשו' מהריל"ד כתבים סי' יג. וכיו"ב קשה מעיקר הגמ' דלא הביאו מבנות צלפחד ראיה לסדר הקדימה כמו שהעיר בכתר כהונה [צויין ברזר דשבתי], עוד יש להעיר עמש"כ התוס' ד"ה יכול בתרוצם דמיירי קרא בבן דגר וכו', דצ"ע דהרי בקראי דבנות צלפחד מפורש דאיכא ירושת בת ואיך כ' התוס' דלא משכח"ל ירושה בבנים ובנות אלא בגר, והיא הערה עצומה, ומצאתי הערה זו במחצית השקל בסוגין עי"ש, [ואפשר דשאני בנחלת הארץ דקתני להדי' דלרב תרבה וכו', ואם הוי משמוש למעלה הרי יחולק לי"ב שבטים בשוה, וע"כ דל"ש בהו משמוש למעלה כיון דנא' דחלוקתם היא רק לבאי הארץ או ליוצאי מצרים, אמנם צ"ע בזה דכמו דצלפחד מוריש ע"י משמוש למטה ה"נ יהני להוריש למעלה].

- ביאור הגמ' דקראי שלא כסדרן, לעיין בפי' המלבי"ם בפ' פנחס שם כה. - לעי' בראב"ד המובא ברשב"א וכ"ה בריטב"א שכ' דאף דהאב אינו קם ליבום מ"מ קורבתו שוה לבנו וממילא הוי קרוב יותר מהאח, אמנם עי' ב' פעמים בתוס' קח: ד"ה יכול בתו"ד דמצד הסברא מדין הקורבה האח קודם לאב, שהרי קם ליבום, אלא דגזה"כ הוא דשארו דהאב קודם, וכן ברשב"א קט. כ' דאח יורש מדין עצמי כשם שקם ליבום.

- בראב"ד [המובא ברשב"א ובריטב"א] כ' להק' דהרי חזינן דאח קם ליבום והאב אינו קם א"כ איך האב קודם לאח, ותי' דכיון דידעי' דבן קודם לאח והרי קורבת האב והבן שוים ע"כ דהאב קודם לאח, ומוכרח דגם למסק' קורבת הבן והאב שוים וכדברי הרמב"ן בפ' פנחס הנ"ל, ורק דכיון דהבן קם תחת אביו הוי סברת דקודם לירושת המת מהאב וכדפי'.

בהא דאמרי' דיכול יהא האב קודם לבן וכו' ואמרי' דהבן קם ליעוד ושדה אחוזה, כ' התוס' והריטב"א דהו"מ למימר דבן קם לע"ע דעובד את הבן. וצ"ע דהרי להך ס"ד דאח קודם לבן הרי אה"נ במת האדון יהיה הע"ע עובד את האח כיון דהאח הוא היורש, וא"כ ל"ש לומר מעלה דבן דע"ע עובד את הבן, דלכאורה מה דע"ע עובד את הבן הוא משום המעלה דיורש ראשון, וא"כ להס"ד דהאח קודם לבן ה"נ הע"ע יעבוד לאח. - עוד יש להעיר דאמאי לא אמרי' גם דבן קם תחת אביו ליבום, והרי בהמשך הסוגיא קט. אמרי' כן לענין בת דכיון דפוטרת מיבום ע"כ דקודמת לאב, אכן בתוס' מבואר דזהו תרוץ הגמ' כלום וכו' היינו דמש"ה עדיף הבן דפוטר מיבום, ועי' במאירי דנראה באופ"א, וי"ל דזה אינו סברה לקדימת הבן לאב, דהרי הבן אינו קם ליבום אלא דבדאיכא בן לא בעי' יבום, וכ"נ בש"מ בערכין כה: בשם תוס' הרא"ש עי"ש שכ' דהא דאמרי' בגמ' קט. לענין בת סברא זו, התם ל"א דמה לבת שכן קמה ליבום וכו', אלא מדלענין יבום בן ובת כהדדי ה"נ לנחלה, והיינו דהוי ילפו' דא"א לחלק הבן מהבת, ומדחזי' דלענין יבום שוים ע"כ דלגבי האב הבת ובן שוים, וא"כ ה"נ לענין נחלה, וכ"נ ברגמ"ה שם, וכן מפורש בתוס' הרא"ש בערכין שם עיש"ה, וכן מבואר בתורת חיים בסוגין עיש"ה, ונראה דזהו כוונת הגר"א בחו"מ רעו סקי"ז שכ' על השו"ע שכ' דבמשפחת אם אין האם יורשת הבן והבת, ולכאורה הוא פשוט כיון דל"ה משפחה, אך הגר"א כ' המקור גמ' קט מדלענין יבום בת כבן וכו' היינו דמפרש הגמ' דלא חילקנו בין בת לבן וכנ"ל.

- במשך חכמה בר"פ משפטים כ' דלזכריה בן הקצב דבנכסי האם בן ובת שוים, לענין אשה שהיה לה ע"ע ומתה אינו עובד לא את הבן ולא את הבת דהבן אינו אלא כיורש, וכ"כ האו"ש בשו"ת ח"ב סימן מא אות ב, אלא דבשו"ת מסיים דלענין שדה אחוזה יל"ע בזה, ואילו במש"ח מסיים דלענין שדה אחוזה בכה"ג דנכסי האם לזכריה דבן ובת שוים ה"נ גם בת גואלת שדה אחוזה דל"ה כאחר וכו', וצ"ע החילוק, ועי' בתוס' רא"ש בש"מ פי' חדש דלזכריה בן הקצב אין הפי' דהבן ובת שוים אלא דהבת קודמת.

בס"ד המשך **מראה מקומות קט. - קיא:**

**דף קט.**

א] בהא דבת פוטרת מיבום, ראה בראשונים לפנינו המקור, וברמב"ן ורשב"א וריטב"א ביבמות כב: דנו אם ילפי' מק"ו דבת הבן פוטרת מיבום כ"ש בת, דעי' ברמב"ן ביבמות שכ' דהוי כ"ש מבת הבן דפוטרת מיבום, אמנם הרשב"א ביבמות שם כ' דק"ו פריכא הוא, דחזי' דבת הבן נוטלת בנחלה כבן משא"כ בת, וכוונת הרשב"א דשאני בת הבן דנידונית כבן ונוטלת בנחלה מתורת בן כמו שאביה קיים, וכ"ה בריטב"א שם דבמקום אבוה קאתי' , ומש"ה גם לענין יבום פוטרת מדין בן, אבל ביש לו בת שפיר בעי' קרא דבת פוטרת.

**דף קט:**

משפחת אם אינה קרויה משפחה, עי' אבי עזרי בהל' נחלות דירושה במשפחת אם בן את אמו, הוי ירושה מחודשת, עי"ש ראיותיו ואחד מהם דלהכי בעינן לרבוי בתו"כ גבי שדה אחוזה דבן גואל שדה אחוזה בירש מאמו.

[ונראה דעיקר היסוד דבמשפחת אם הוי דין ירושה מחודשת, מדוייק כן בדברי התנא בריש פירקין דקתני והאיש את אמו, וכבר העיר הפני שלמה דאמאי לא קתני והבן את אמו, ותי' דהוי אגב הסיפא דקתני והאיש את אשתו, ובב"ח בסי' רעו ס"ו עמד בזה ותירץ דכיון דבמשפחת האם הוי הסבת נחלה והוי ירושה מחודשת וילפי' מירושת הבעל דמיסב נחלה להכי הוי כדקתני והאיש את אשתו וכו' עיש"ה. ועי' תוס' להלן קי: ומש"נ שם].

ירושת בעל. לעיין בר"מ פ"א מנחלות ה"ח ובהשגת הראב"ד שם אם ירושת הבעל מה"ת או מדרבנן, ושם פ"ו ה"ח, ולשיטתם במח' הרמב"ם וראב"ד בפי"ב מאישות ה"ג, ובתוס' להלן קיד: ד"ה מה. וע"ע בר"מ הראב"ד לשיטתם להלן פכ"ב ה"ד גבי חרש, דהראב"ד שם כ' דמה שלאח"מ לא זיכתה לו, ובתוס' להלן קיד. קטו: וכן בפ' אע"פ נו: כ' דמש"ה הבעל קודם לבן, כיון דאין הבעל יורש מחמת קורבה וכו', ובתוס' משמע דכ"ה גם למ"ד דירושת הבעל מהתורה דל"ה ירושת קורבה, וכ"ה בריטב"א, וכן מפורש ברמ"ה להלן שכ' דמחמת אישות קאתיא וכיון דמת הבעל קנתה האשה עצמה לגמרי ופקעה רשות הבעל וכו'. ועיין בדברי הגר"ח בספרו בהל' מכירה דירושת דבעל הוי ירושה קניינית מגדר זכויות דבעל מחמת האישות. וע"ע בתוס' קיג: דליכא משמוש נחלה בירושת בעל ויבואר שם.

**דף קי:**

בקו' הגמ' אטו בר קשא, לעי' היטב בריטב"א. וראה בתוס' לעיל קח: ד"ה יכול מה שהזכירו סברא דאטו בר קשא ודוק. - חידוש בדין בר קשא, בתש' הרשב"א ח"ד סי' כב [הו"ד בב"י סי' רפא-י] דגם בירושה דבר קשא בן קודם לבת. ועי' בשעורי ר"ש.

תוד"ה טעמא לעי' בש"מ בשם תורא"ש.

דבת נמי יורשת וברשב"ם, לעיין בש"מ בשם הרא"ם והר' יונה. - לעי' ביסוד הגרש"ר ז"ל בזכרון שמואל סי' סב ובחידושי ר"ש עמוד קלה שהאריך להוכיח דקדימת בן לבת אינו מדין קרוב קרוב קודם דמדין הקורבה שניהם שוים אלא הוי הלכה דבן קודם לבת, וראייתו מהא דלרש"י ביבמות סב. ס"ל גבי ירושת בב"נ דבן ובת שוים עי"ש בארוכה. ונ"מ בזה דאם נימא דבמאוחר במקום מוקדם לית ליה שם יורש, אמנם בבת במקום בן אית ליה שם יורש, אם הוי רק קדימה של זכר קודם לנקבה, אך אם הוי דין קדימה מחמת קורבה ה"נ ליכא לבת שם יורש במקום בן, וי"ל דתלוי בב' הפירושים בר' יונה קט. עי"ש, ועי' בתוס' בר"פ במש"כ דאתי לאשמועי' דהבן קודם וכו', וי"ל דהחידוש דלית לה שם יורש עיש"ה.

- שכן קם לשדה אחוזה. לעי' בסוגית הגמ' בערכין כה: דמיבע"ל אם בעל גואל בשדה אחוזה, ובהערת השפ"א וליקוטי הלכות שם אם כה"ג הבן נחשב לאחר כמו בת במקום בן, והסיקו דספק הגמ' דגם בעל גואל כיון דיורש מהתורה, אבל הבן ג"כ גואל, ול"ה כבת במקום בבן דאינה גואלת ודוק היטב החילוק בזה.

- הערת הקו"ש בסוגין מהו לענין ע"ע אם עובד את הבעל כמו בשדה אחוזה דבעל גואל, - בדברי הגהות הרד"ל בערכין שם בטעם דבת כאחר וכן אם בן הבן גואל שדה אחוזה, [והמקנה קדושין יז: כ' דאין בן הבן יורש הע"ע].

ירושת בן את אמו, בתוד"ה האיש כתבו בטעם דבעי' קרא משום דהוי הסבת נחלה, ועיין במהרש"א, ובקו"ש ואבי עזרי תמהו טובא ע"ד התוס' דתיפ"ל דלהכי בעי' קרא דבן יורש את אמו כיון דמשפחת אם ל"ה משפחה. ועי' חידוש גדול באור שמח בהל' נחלות פ"א הי"ג דהא דמשפחת אם אינה משפחה, ה"ד ביחס האם לבנה אבל הבן ביחס לאם הוי קרוב.

**דף קיא.**

ב] תוד"ה מקיש במח' הר"י והרשב"א, כהקדמה להבנת מח' הר"י והרשב"א בתוס', צריך לעי' בסוגית הגמ' קנט. איתמר וכו' מכח אבוה דאבא וכו', ובמקום אב קאימנא וכו', ובריטב"א וש"מ שם בשם הראב"ד, [וברמ"ה שם אות קע ס"ל דכל יורש אפי' רחוק כיון דראוי ליורשו מכח בעל הנכסים קאתו, ודלא כבעה"ת דה"ד בנכד היורש את הסבא].

ועיין במחצית השקל וברש"ש כאן שכ' דלרשב"א בתוס' אבוה דאבא אינו אלא באבי האב ולא באבי האם, - ועי' הערת הקו"ש להלן סי' שלט דלמה לן לדין משמוש תיפ"ל מדין מכח אבוה דאבא וכו', ותי' דאי לאו קרא דמשמוש ס"ד דמת בקבר אין לו דין יורש כלל וא"כ אין לומר במקום אבא קאימנא כיון דפקע ממנו דין יורש וכו', וע"ע ביאור מח' הר"י והרשב"א בקו"ש להלן שם סימן שמא-שמב, [ושייך גם לתוס' קיג: ד"ה מקיש דבן הבת הוא מדין משמוש].

ולד' הר"י מבואר דמכח אבוה דאבא הוי ירושה ישירה מהסב ולא בעי' לדין משמוש, ולכן לא שמעי' מיניה דבן קודם בנכסי האם, ולהרשב"א ע"כ בעי' למשמוש, והנה לפי המחה"ש והרש"ש טעם הרשב"א הוא דל"א באבי אמו מכח אבוה דאבא, וע"כ הטעם בזה הוא כיון דמשפחת אם ל"ה משפחה, והוי ירושה מחודשת.

ועי' סוגית הגמ' קנט דבנכד יורש ישירות את הסבא מדין אבוה דאבא, ולענין ירושת בכור דנוטל פ"ש אף דל"ה בכור אצל הסב, הטעם הוא דאמרי' במקום אבוה קאימנא, ומ"מ משו"ז הבע"ח דאביו לא יגבה, כיון דל"ח דהירושה עוברת בזכיית אביו.

ובאמרי משה בסימן לח אות ב האריך להוכיח דאבוה דאבא הוא גם מדין משמוש, אלא דהפי' הוא דאביו מוריש לבנו את זכות הירושה שבנו יהיה יורש את המוריש שלו במקומו, ולהכי הבע"ח של אביו אינו גובה דזה שיורש את זכות הירושה מאביו אין זה מחייב להיורשים לפרוע דל"ש ע"ז שעבודא וכו', [ובזה ביאר באות ה' ענין דאין הבן יורש את אמו להנחיל לאחיו מהאב, היינו שאחיו מהאב אין שייכים כלל להמוריש, ואין להם שום קורבה להמוריש, ול"ש משמוש לעשות איש נכרי שיהיה הוא היורש של בעל הנכסים שמת וכו', ומה"ט כ' דאם זוכה המת שוב י"ל דאתי מכח האח וירשוה אחיו]. ובאות יג שם כ' באופ"א דאם היורשים יכולים לירש מצד עצמם וא"צ לבא לזכות ע"י משמוש שוב אין זוכים כלל ע"י המת, ולהכי כיון דהנכד יורש זקנו וא"צ למשמש שוב אין המת זוכה בקבר וע"כ א"צ לפרוע חוב אביו וכו', ומה"ט ביאר דבירושת אח כיון דיכול לירש מעצמו שוב א"צ לדין משמוש מהאב.

ועי' עוד באמרי משה שם באות ח ולהלן שם ב' ביאורים במח' הר"י והרשב"א, עי"ש שכ' דלרשב"א אבוה דאבא הוי דין משמוש ולהכי אם אין הבן קודם לבת בנכסי האם גם בנכסי זקנם לא יקדום הבן, והר"י ס"ל דהנכד יורש זקנו מצד עצמו ולהכי קודם בנכסי זקנו הבן לבת אף דבנכסי האם הם שוים, אלא דהק' דע"כ הוי ע"י משמוש דאל"כ קשה מבת הבן ומנכד היחיד דזוכה חלק שוה כהנכדים הרבים וע"כ דהירושה מתחלקת כאילו האב קיים ועי"ש להלן ד"ה ואולי שכ' באופ"א דהבן יכ"ל דיורש מכח אבוה דאימיה דיש להבן הזכות גם לירש זקנו מצד עצמו, אלא דקשה דתאמר הבת שיש לה הזכות לירש גם אצל אבי אמה מכח אמה שיורשת הזכות בירושתה דבירושת אמה שוים הבת והבן וכו' ועי"ש.

- בעיקר קושית תוד"ה מקיש, לעיין היטב בריטב"א בתירוצו, וההבנה בזה תליא לכאורה בעיקר המח' ר"י ורשב"א בתוס'.

ועי' פני שלמה שהעיר על הר"י בתוס' מלהלן קטו. דהוכיחה הגמ' דמתני' דלא כזכריה מהא דבן קודם לבת בנכסי אחי האם, ולשיטת הר"י הרי אף אם בנכסי האם בן ובת שוים שפיר בנכסי אחי האם י"ל דבן קודם לבת דיכ"ל מכח אחוה דאימיה קאתי, ומוכח דלר"י אינו יכול לומר מכח אחוה דאימיה וכמש"כ בקו"ש.

- בסוף התוס' לעבור בשני לאוין, עי' במהרש"א ורש"ש ושייך לסוגיא להלן בדין הסבה.

- ובהא דדוחים את הבע"ח מסברא דמכח אבוה דאבא, עי' ביאור הקצות בסימן קד סקט"ו דאין עליהם מצות פריעת חוב אביהם כיון דאין ממון זה ברשותם דוקא מכח הלוה, וכעי"ז ביאר החזו"א להלן קנט.

- בר' יונה קיח מבואר גבי בנות צלפחד דאילו היה אביהם מהנועדים בעדת קורח ול"ל נחלה, ה"נ היו יורשים חלק פשיטות מדין אבוה דאבא אבל מ"מ לא היה להם חלק בכורה, ונמצא דה"נ הנחלה היא ישיר מהסב לנכד, [ואפי' היכא דלאב לא היה זכות ירושה מ"מ בן הבן זוכה בירושה, וכן הביאו הקו"ש מהרא"ש דמומר אינו יורש את אביו מ"מ בנו ירש את הסב], ול"ב למשמוש רק היכא דנ"מ לבכורה, וכבר עמד הרע"א בישוב קו' הרמ"א דל"ל לומר על בכור דאבוה דאבא הוי ראוי ותיפ"ל דהאחים הפשוטים יאמרו מכח אבוה דאבא, וכ' הרע"א דמ"מ הבכור יאמר דיורש דרך משמוש, היינו דכל היכא דאיכא נ"מ ליורש תו אמרי' משמוש, והן הם דברי הר' יונה דכיון דלבכור איכא נ"מ ה"נ יורש במשמוש ולכן צ"ל דאבינו לא היה מהנועדים וכו'. אלא דא"כ צ"ע בדברי התוס' דאיך כ' הר"י דאמרי' מכח אבוה דאבא והא הבת תאמר דרוצה לרשת במשמוש דאז בן ובת שוים, דכיון דבירושה מב' כוחות כל היכא דאית לה נ"מ תו יכולה לתבוע ירושה דרך משמוש, וצ"ב שיטת הר"י.

ועי' בר' יונה להלן קכה דבעי' לכח האב לירש הסב דאל"כ איך תירש בת הבן עם הבן וע"כ דהנכד במקום אביו, וכיו"ב יש להעיר גבי בנות צלפחד דהא לחפר אביהם היו אחים ובנים קודמים לבנות, וע"כ דהם יורשים מכח האב, ולכן הם קודמים לחלק אביהם, והיינו דירושתם היא מכח האב, ומ"מ מבואר בר' יונה קיח הנ"ל דאף היכא דלאב לא היה זכות ירושה מ"מ בניו יורשים מכוחו, וע"כ משום דבני הבנים ל"ה סיבת ירושה חדשה, וסיבת הירושה היא בן המת ובן הבן מקבל נחלה זו, ואף דמקבל ישירות מהסבא מ"מ סיבת הירושה היא האב, אלא דיקשה דא"כ אם אביהם היה מהמתלוננים הא ל"ל כח ירושה ואיך ירשו מכוחו, ועי' בקו"ש ובשעורי רבי שמואל.

**דף קיא:**

תוד"ה הוא יורש בסוה"ד בקושייתם דליהוי הסבת נחלה ע"י האשה, וכה"ק בתו"י, ועי' בש"מ תירוץ בשם תורא"ש, ובחי' רמ"ש תירוץ נוסף, ומש"כ מהרש"א ומחה"ש ע"ד תוס'.

**דף קיב. - קיג:**

א] ביאור הגמ' שכבר הוסבה ובגי' רשב"ם ותוס', לעיין בש"מ בארוכה בשם הרא"ם והראב"ד, ובהערות המרומי שדה בסוגיא.

והגרי"פ על הרס"ג ח"ג עמוד קסא ולהלן האריך הרבה בביאור הראשונים בסוגיא, והביא שיטות דהך לאו דהסבה הוא לדורות עי"ש דהוי איסור על ב"ד בהעברת הנחלה.

**הסבת נחלה.** לדקדק ברשב"ם קיא. וקיב: דהאיסור בשעת נישואין, ולעיין ברמב"ן סו"פ מסעי דנהג לשעה עי' שם כל דבריו הקשורים לסוגין, ועי"ש גם ברבנו בחיי.

ועי' במשך חכמה שם ד"ה והנה שכ' ואולי הלאו אינו רק על האשה שהיא עוברת בל"ת ולא האיש ובה תלי רחמנא ול"ש שהוקשו אשה לאיש וכו', ועי' רשב"ם קיג,א ד"ה אמר קרא איש דלא משמע כלל כן עכ"ד, והיינו דברשב"ם משמע דהאיסור גם על הבעל, אולם עי' ברשב"ם קיב,א ד"ה וכי תימא ושם קיב,ב ד"ה דמנסבינן דמשמע דליכא איסור על הבעל, וכ"מ בח"א מהרש"א להלן. ועיין עוד במש"ח שם ד"ה וכל בת שכ' דאם היא משבט לוי ויורשת נחלה ממטה אביה אין קפידא למי תנשא וכו', דמטה לוי לאו בר נחלה וכו'.

- ועי' בתורא"ש בש"מ שהק' בתו"ד דאיך תילקה בנשואין מחמת הסבת הבעל הא הוי התראת ספק דשמא ימות בחייה ולא יירשנה.

- נמצא צדיק קבור וכו' המשנ"ל פי"א משמיטה הק' דהא בלא"ה אסור לחפור בורות מדין ושב לאחוזתו וכו', ותירץ דמיירי דנתן לו רשות, ואף דהוי מחמת איסורא דבעי' ושב לאחוזתו, צ"ל דמהני נתינת רשות, דהוי כמו שהמוכר חופר, וע"ע במנ"ח מצוה שלט, ובהערת הקצות בסימן קיז סק"ב דאסו"ה דמת יפקיע משעבוד דיובל.

[ויל"ע אם האיסור לחפור בורות הוא מצד משפטי הממון דל"ל אלא קנין פירות, ולפ"ז מהני נתינת רשות, וכמבואר במשנ"ל, אכן י"ל דזהו מחמת איסורא דבעי' ושב לאחוזתו ולא יהני נתינת רשות, ויש ליישב קו' המשנ"ל דכיון דהכא בשעת המכירה עדיין לא נהג היובל [כדכ' הראשונים מסדר עולם], ואפשר דהך דינא ה"ד היכא דבשעת המכירה היה יובל דמעיקרא לא היה בבעלות הקניה לחפירת בורות, משא"כ בנ"ד דבשעת הקניה לא נהג היובל ה"נ הוי בעלים וגם כשאח"כ נוהג יובל יכול לחפור בורות, ותלוי בחקירה הנ"ל אם הך דינא הוי מדיני הממון או מאיסורא דבעי' שב לאחוזתו].

בענין איסור הסבה. עי' ברמב"ן סו"פ מסעי, ומבואר שם בדין הסבת נחלה דתרי איסורי הם, חדא דהוי איסור בנישואין כדי שלא תסוב נחלה, ועוד דהוי איסור נפרד אף בנחלה שנפלה לאשה לאחר הנשואין שלא תסוב הנחלה, והרמב"ן הדגיש דתרי ענינים אלו נהגו רק לשעה, אולם ברבנו בחיי שם מבואר דהך דינא דההעברת נחלה נוהג לדורות, ורק האיסור בנישואין נהג לאותו דור, והגרי"פ על הרס"ג בח"ג פרשה כז עמוד קסא ולהלן כתב בד' הרמב"ן דהדין השני הוי איסור על הב"ד או על הצבור, והביא כן מהתרגום יונתן ועוד, והדברים מחודשים, וי"ל בנו"א דחדא דהוי איסור בנישואין משום דע"י הנשואין איכא בכח זכות העברת הנחלה לבעל, והך איסורא הוי רק על האשה, ועוד איסור נוסף הא דהנחלה עוברת מהאשה לבעל.

ברשב"ם קיב: כ' נמצא שמעצמה הוסבה הנחלה של שמעון לשבט ראובן בלא נישואי הבת, ובר' יונה מבואר חידוש בטעמא דכבר הוסבה שכ' א"נ לתקנת שבט ראובן הקפיד הכתוב בין על נחלת אביה שהוא מראובן בין על נחלת אמה שהיא משמעון, שהרי כבר הוסבה נחלת האם לשבט ראובן "וכנחלת ראובן דמיא" ויש להקפיד שלא תנשא לשבט אחר וכו', והיינו דמחמת ההסבה כבר נעשה לנחלת ראובן, וכ"נ להדיא ברמב"ן עיש"ה, אמנם בתורא"ש בש"מ קיד,ב בתרוצו על קו' התוס' ד"ה אף מבואר דל"ח ע"י ההסבה נחלת היורש, שכ' גבי אם שירשה בנה, דחשיב עדיין נחלת הבן להנחיל לאחיו מהאב. [ועי' בביאור דבריו בחי' רבי שמואל].

- ועי' בש"מ בשם הרא"ם שכ' בהא דכבר הוסבה ל"א לפי שאפשר שתהא אמה עדיין בחיים ולא מתה אלא לאחר שנשאת בתה נמצאת הסבה לא היתה אלא לאחר נשואי בתה וכו'.

- ובאיסור הסבה מחמת הבן, עי' בקו"ש סי' שכה בהסבת בן דאינו עובר עד שיוולד הבן. אך יש לדון דהאיסור הוא בביאה, ולפ"ז גם ע"י ביאת זנות איכא להך איסורא, כיון דהך בן יורשו נמצא דאיכא הסבת נחלה, וכמ"כ נ"מ לקולא דבאשה עקרה דליכא הסבה מחמת הבן ה"נ ליכא איסור בנישואין מחמת הבן, ועי' בקו"ש ובשיעורי רבי שמואל ז"ל בסוגין אות טו.

ועי' בתורא"ש בש"מ שהק' בתו"ד דאיך תילקה בנשואין מחמת הסבת הבעל הא הוי התראת ספק דשמא ימות בחייה ולא יירשנה, [וצ"ל דהאיסור בנשואין הוא כיון דע"י הנשואין נעשה הבעל יורש וזוכה בזכות ירושת אשתו, ואסור אף על הספק שמא לא ירשנה בפועל]. - וע"ע בקובץ ענינים שהק' דנימא דהנשואין לא חלו מחמת דאי עביד לא מהני.

**דף קיג**.

ב] ראוי בבעל, במאירי כתב דל"ד לראוי בבכור, ונ"מ למלוה דבעל יורש במלוה, [ודלא כתוס' להלן קכה: ורמ"ה שם ועי"ש בש"מ], ועי' בקו"ש בד' התוס', - וראה דבר מחודש בר"י מיגש דבראוי הבן עומד במקום הבעל לירש, וצע"ג דכיון דל"ל לבעל זכות לירש ממילא יורש הבן ועי"ש במגיה.

ברשב"ם ד"ה רב אשי, דיורש "כרעיה דאמיה הוא" וכ"נ ברשב"א.

**דף קיג:**

מקיש ירושה שניה ובתוס', לעיין במהרש"א, ומבואר בדבריו דאחין הוי ירושה ישירה ולא מדין משמוש, ועיין עוד בריטב"א בשם י"מ פי' אחר על ירושה שניה. ובעיקר פי' הר"י בתוס' עיין בקו"ש שהקשה דהר"י סותר לכאורה לדברי הר"י בתוס' קיא. דבני בנים הוי מדין אבוה דאבא ול"ב למשמוש, [וכבר נתבאר לעיל שם דזהו מח' הר"י והרשב"א אם אבוה דאבוה הוי מדין משמוש וכו' וכמו שהאריך האמרי משה בסימן לח], ועי' בר' יונה להלן קיח: אם בבן הבן בעי' למשמוש, וכן בר' יונה להלן קטו,א.

ברשב"ם כ' על ירושת בת [ד"ה למאי הלכתא] שהרי הבת יורשת אמה "**ובמקום אמה עומדת** לירש", ומשמע דגם בבת אמרי' כמו בבן דהוי במקום אבוה וכו'.

בס"ד

**סוגיא דאין עד נעשה דיין וכו'** קיג: - קיד:

א] תוד"ה אורעה, לעיין בש"מ מתורא"ש, וברא"ש בשם ר' יונה, הרא"ש סימן ב כ' דכאילו צוה שיהיו אלו ב"ד וכו', ובריטב"א משמע דלהדי' ציווה כן, ונאמר בזה דיש לו כח לצוות, ועי' בהג"א שם, ועי' בקצות בסימן רנג סק"א.

- ברשב"ם כ' דסד"א חילוק נחלות הרי הוא כחלוקת שותפין בעלמא ולא חשיב דין קמ"ל, והתוס' חלקו על הרשב"ם, וע"ע בש"מ מתורא"ש, ובהג"א תמה על הרשב"ם, ועי' מאירי שכ' דחלוקת נחלות אינה כחלוקת שותפין שהשותף חולק לעצמו בדבר שאין צריך שומא וכו', וע"ע בתורת חיים. [ואפשר דהרשב"ם לשיטתו דחלק פשיטות אין לו קודם חלוקה להכי ל"ה כחלוקת שותפות אלא ב"ד עושים החלוקה].

ברשב"ם ד"ה רצו, מבואר ב' טעמים ברשב"ם דמהני מדין לא תהא שמיעה וכו' ומדין הודאת בע"ד, ועי' נמוק"י וריטב"א, ומש"כ להעיר רבי אלחנן זצ"ל בקו"ע. - ברשב"ם ודאיכא קנין דל"מ הדר וכו', לעי' בטור בסי' רנג ובט"ז וקצות שם.

לא תהא שמיעה וכו', חקירת האחרונים אם הוי כקבלת עדות ודוק ברשב"ם, ועי' בר"ן כתובות כא שכ' דראיה חשיב כקבלת עדות, ועי' שערי יושר ש"ז פ"א, וכן בקו"ש אות שכט דל"ש ק"ו על ידיעתם דיהני עי"ש, ויש להביא ראיה בזה מהראב"ד ב"ק קיב: דבראיית ב"ד א"צ בפני בע"ד, וע"כ דל"ה קבלת עדות.

שיטת הרמב"ן דרק בקדוה"ח אמרי' ל"ת שמיעה וכו' דלא כתיבא ביה הגדה, וכ"ה ברש"י בר"ה כה,ב, ובתוס' וש"ר שם תמהו בדבריו, ועי' בטו"א ר"ה כה,ב ד"ה ואמאי שהקשה מסוגין, ונתכוין לקושית הרמב"ן לפנינו, ובריטב"א בכתובות כא,ב הביא ב' שיטות אם גם בממון סגי בלי הגדה, [וכ"ה בריטב"א גיטין ה,ב], והוכיח מסוגין דנכנסו לבקר דל"ב הגדה, והביא דיש דוחין (כ"ה ברמב"ן שם) דשאני הכא דהוי מצד הודאת בע"ד, וכ"נ בריטב"א לפנינו בהמשך דבריו, וכן בר"ן הביא מהראב"ד דאף בד"מ לא בעי' הגדה, ובר"מ הביא דינא דל"ת שמיעה וכו' רק בקדוה"ח ובדין שבסוגין, הרי דס"ל כרמב"ן דה"ד בקדוה"ח דל"ה הגדה, ובסוגין הוא משום הודאת בע"ד. ועיין בטורי אבן בר"ה שם שהק' מסנהדרין עח,א בב"ד שראו טרפה שהרג דאמרי' דנהרג מדין ובערת הרע, והיינו מדין לא תהא וכו' כדכ' התוס' דה"ד ביום, הרי דגם בנפשות דבעי' הגדה אמרי' דלא תהא וכו', (והא דהגמ' הביאה הפסוק דובערת הרע עי' ברמב"ן וריטב"א מכות יב,ב דקאי גם לר"ע דבעי' ב"ד אחר וכו', וכ"ה בחו"ח בשם הר"פ, ועי"ש בהגהות מלא הרועים, עכ"פ משמע בדבריהם דהוא מדין לא תהא וכו', והר"מ הביא בהל' רוצח פ"ב ה"ט דין זה, אלא דיש מקום לומר דלהר"מ הוא גזה"כ מדין ובערת הרע דהוי דין מיתה מיוחד בטרפה, דלשון הר"מ פ"י מנז"מ ה"ז וכיון שבעליו כמת הם חשובים ואינן צריכין מיתה וכו' עי"ש דמשו"ה ל"א כן בשור טרפה כמיתת הבעלים וכו', וראה במאירי סנהדרין שם).

- המנ"ח חידש דבדיני נפשות יהני ראיה של ב"ד של שלשה, לומר ל"ת שמיעה להנך דסגי בקב"ע בג', וצע"ג דהא לא חשיב ב"ד כלל בפחות מכ"ג ול"ש לא תהא שמיעה וכו', - ברע"א במשניות בר"ה [הועתק בליקוטים] ובשפ"א בר"ה כ' דבראו עדים סמוך לשקיעה דא"א לקדש החודש לא יהני לרש"י, ועי"ש בשפ"א בדין ל"ת שמיעה אם בעי' ראיה בב"א של כל הג'.

**דף קיד.**

ב] גמ"ג בלילה דכשר, חקרו האחרונים אם הוא משום דאזלי' בתר ההתחלה, או דחפצא דגמ"ד כשר בלילה, והביאו ראיה מיבמות קד גבי חליצה דכשר משום דהוי גמ"ד אף דליכא התחלה, ובר"ן בר"ה כה: מפורש דשדינן גמ"ד בתר תחילתו וכאילו נגמר ביום דמי. - ברמב"ן מבואר דתחלת דין בלילה פסול גם בדיעבד, ודלא כדמוכח בירושלמי שהביא דבדיעבד דינן דין, ועי' ברמ"א סימן ה ס"ב, ועי' בחי' הגרנ"ט אם בלילה לית ליה שם ב"ד כלל. ובנמוק"י בסנהדרין לד: הלשון דבלילה אין עליהם שם ב"ד, וכ"כ הנתיבות בסימן ה סק"ב.

- שי' הרשב"ם ותוס' בסוגיא וברמב"ן ונמוק"י נחלקו אם ב"ד דנין עפ"י ההגדת עדות שהיתה בלילה, והיינו דקבלת עדות בלילה כשר בדיעבד, וע"ע בתוס' רי"ד, ולכא' פליגי אם יש עליהם שם ב"ד בלילה, [ויתכן דגם לתוס' יש עליהם שם ב"ד בלילה, אמנם כיון דבעי' פסק של ב"ד דהוי הגדה של עדות מכוונת כמש"כ הר' יונה להלן קסה: פסק זה אינו כשר בלילה, ובאבי עזרי כ' דדין ב"ד חל עליהם רק ע"י הקבלת עדות]. - ע"ע בתוס' ב"ק צ: ד"ה כגון ורש"י כתובות כא: וריטב"א שם.

- ברשב"ם ס"ל דבראו בלילה אין עושין דין, אף דלשיטתו מהני בדיעבד קב"ע בלילה, ומבואר בקצות סי' ז סק"ו דל"ת שמיעה וכו' ה"ד בראוי לדון לכתחי', - ועיין בתוס' ר"ה כה: ד"ה כגון - וע"ע בקצוה"ח סימן ה סק"ב ובסימן ז סק"ד-ו, ובחידושי הרי"ם שם, ובקו"ש לפנינו.

- בב' הטעמים ברשב"ם ותוס' בדין אענ"ד, לרשב"ם דהטעם ועמדו, ביאר הקו"ש דהוי פסול הגוף ולא רק מחסרון מצות ועמדו, [והיינו דאין הטעם דליכא ועמדו, אלא דהוי ילפותא דהעדים והדיינים בעי שיהא עדים לחוד ודיינים לחוד ואם חל עליו שם עד ע"י כוונה להעיד אינו נעשה דיין], ובטעם התוס' דהוי עדות שאינה ראויה להזמה, עי' בקצוה"ח שם סק"ד, ובבית הלוי ח"ג סימן ו, ובהערת האחרונים דנ"מ בקדוה"ח דל"ש כאשר זמם.

- חזרה בקנין, בריטב"א מבואר דלאו בכל קנין מהני חזרה, [וסיוע לדברי הקצות קצה סק"ו], ועי' בתש' הרשב"א בסי' תתקכח, וברא"ש לפנינו. - וברשב"ם דכיון דיכול לחזור ל"ה דין ועי' בעה"מ ורשב"א, דל"ח פסק ב"ד, ובשיטת קדמונים מדמה ליה לדנו בלילה דל"ה דין וצ"ב.

**דף קיד:**

ג] אין הבן יורש וכו', ביד רמ"ה בסוגיא כ' דהטעם דליכא קורבה בין האחין מן האב לאם, והקרי"ס כ' הטעם דהוא משום הסבת נחלה, ובר' יונה להלן קכה,ב כ' דהוא משום דמשפחת אם ל"ה משפחה וליכא קורבה, והרשב"ם כ' דסברא הוא דכיון דמת בנה מקמי דידה פקע לו כוחו בירושת אמו. ונראה בד' הרשב"ם כד' הר' יונה דכיון דבמשפחת אם ליכא קורבה והוי ירושה מחודשת, ליכא בזה ירושת משמוש, [ועד"ז ביארו רבותינו זצ"ל עי' בחי' הגרש"ר ובאבי עזרי בהל' נחלות]. - ובד' הרשב"א בתוס' מוכרח דבמשמוש היינו דהמת נוחל כדי להוריש ולגבי בעל דאין בו דין משמוש ה"נ לא נאמר דהמת יורש כדי להוריש לבעל, ועוד דהמשמוש הוא כדי להוריש לקרובים אבל בעל דאינו ירושת קורבה לא נתחדש לגביו דהמת ירש כדי להוריש אליו כיון דבלא"ה עי"ז לא תגיע הנחלה למשפחת המת.

תוד"ה מה, עי' הערה גדולה ברש"ש דשאני במת הבעל דמותרת וליכא אישות, [ואולי תליא בחקירה אם מיתת הבעל הוי מתיר], וכה"ק בקר"א ביבמות שם, ובטעם התוס' ע"ע בריטב"א לפנינו ובקובץ ענינים.

תוד"ה אף, עי' בש"מ בשם תוס' הרא"ש חידוש נפלא בישוב קו' התוס' דאפי' אם תירשנו יחזור בנה וירשנה בקבר ותחזור הירושה לקרובי אביו ואע"ג דאין הבן יורש את אמו בקבר, ה"מ ירושה הבאה מכחה אבל הכא שהירושה באה לה מכוחו יחזור וירש בקבר להנחיל לקרובי אביו עכ"ל, ומבואר ברא"ש דהחסרון דאין הבן יורש בקבר הוא משום דהוי הסבת נחלה ולהכי היכא דהנכסים של האם היה נכסי הבן דל"ה הסבת נחלה ה"נ יורש את אמו בקבר, וכ"כ בביאור דבריו בחידושי הגרש"ר סימן כה עמוד קלח.

ובתרוץ התוס' עי' בדברי הגר"ח פט"ו מאסו"ב, בראייתו מתוס' אם משפחת אם לא הוי משפחה גם בליכא למשפחת אב, ובמה שדן בראייתו בחי' הגרש"ר שם עמוד קלט.

ובדברי התוס' לעי' בהערת הרש"ש לפנינו וחידושו דגם לריבר"ש דהאם יורשת בנה, מ"מ במתה לפני בנה אינה יורשת בקבר להנחיל וכו', וכ"כ באו"ש ריש הל' נחלות. - ועי' בפת"ת בסי' קד מש"כ מהדגול מרבבה בביאור ההג"א סו"פ מי שמת דכוונתם דס"ל דבליכא משפחת אב ה"נ משפחת אם הוי משפחה, - בסוף התוס' שלא יהיו נכסיו הפקר, יל"ע מדין אטו בר קשא וכו' ודוק. [ונראה דגם לריב"ש דס"ל דהאם יורשת את בנה, ה"ד האם, דגם לדידי' דין ירושה במשפחת האם הוי דין ירושה מחודשת כיון דל"ה משפחה, וכמש"כ ברשב"ם ותוס' דגם לדידי' משפחת אם ל"ה משפחה, ורק בגיורת דל"ל משפחת אב דינה דהאם יורשת, ומבואר בזה מש"כ הרש"ש הנ"ל ובאו"ש ריש נחלות דגם להך מ"ד אין האם יורשת בקבר את בנה להוריש לשאר בניה עי"ש, וצ"ע בטור שכ' בריש הל' נחלות דמשפחת האם אינה משפחה ואין האם יורשת את בנה "לפיכך" אין האחים יורשין וכו', והעיר הפרישה שם דמשמע דכיון דאין האם יורשת בנה להכי אין האחים יורשין וכו', והיינו דלריב"ש דאם יורשת בנה ה"נ איכא ירושה גם באחים, ובגמ' לא מקשי' על הך מ"ד ממתני' דאחים מן האם אין יורשין וכו', אכן ברשב"ם משמע דה"נ קו' הגמ' היא מכל המשנה עיש"ה, ואין להק' דלהתוס' דריבר"ש מיירי בגיורת דא"כ מה מקשה הגמ' ממתני', נימא דהמתני' לא מיירי בגיורת, דע"כ כוונת הגמ' להק' דבמתני' משמע דהאם אינה "נוחלת", ואם משום דלא מיירי בגיורת הרי הוי רק קדימה למשפחת האב, אבל ל"ה הפקעה בדין נחלה לומר דאינה נוחלת. וע"ע בדין משפחת אם ברש"י יבמות נד,ב וברש"ש שם].

בס"ד **קטו קיט**

**דף קטו.** מתני' כר"ז וכו', קו' גדולה בפני שלמה ובקו"ש אות שמג על התוס' קיא. לשיטת הר"י דנימא דיורש מכח אחוה דאימיה, וראה ישוב בשעורי רבי שמואל זצ"ל.

עיין עליו. עי' בש"מ בשם הרא"ם דאיצטריך לומר דבן הבן יורש אפי' במקום בת, ודוק ברשב"ם.

תוד"ה בן הבן בא"ד כדמשמע בקדושין צ"ל כדאי' ביבמות כב: וכדמשמע בקדושין שייך בשורה להלן על איצטריך קרא לזרע פסול, וכן הגיה הפני שלמה.

**דף קטו :**

נחלה ממשמשת עד ראובן, עי' ברשב"ם, וברגמ"ה כ' עד בנו של ראובן, ותליא אם ירושת אח מדין משמוש וכו' והרגמ"ה ס"ל דהוי ירושה ישירה ולא בעי לראובן, וכ"כ לדייק בשיעורי רבי שמואל זצ"ל.

- עי' ברמב"ן ויקרא כד,י שהביא שי' הצרפתים דהאבות קודם מתן תורה היה להם דין בן נח, והרמב"ן ס"ל דהאבות יצאו מכלל בני נח, והנה ד' הר"מ פ"ו מנחלות דעכו"ם יורש אביו ואין להם אלא ירושת בן [ורש"י יבמות סב. ס"ל דבן ובת שוים], ולפ"ז דעת הצרפתים מוכרחת דלא כרמב"ם דהרי אמרי' דנחלה ממשמשת עד ראובן, ומוכח דיש לב"נ דין ירושת אח, [ובמאירי קדושין יז: כ' דבירושת ב"נ הלך אחר מנהגיהם].

- גמירי דלא כלה שבטא, ראה ברמב"ן בפ' ברכה עה"כ יחי ראובן וכו' וכ"נ כוונת הר"ח שהביא הרשב"ם.

יושבי הארץ כו' ראה קו' עצומה בס' עיני ישראל [נדפס בעל מסכת] דהרי הכא האב קיים ואין בנו נוטל כלום בשביל אביו וכאן צבעון נטל חלקו מדקרי ליה מיושבי הארץ, ואיך מוכיח דבני בנים כבנים.

**דף קטז:**

בבעי' דרמב"ח הראשונה מוכח דאח יורש עצמי ועי' היטב בריטב"א, ובבעי' השניה לכאורה סותר סברתו, ועי' ברשב"א שהק' בבעי' השניה על רבא דוכי רבא ל"ל משמוש, וע"ע בדברי הרשב"א לעיל קט. בראייתו מסוגין לדין משמוש, [וסותר דבריו דלפי הוכחתו שם הרי לרמב"ח ע"כ דאח יורש מדין משמוש, והרי בבעי' ראשונה דרמב"ח ע"כ דאח יורש ישיר וצע"ג].

ועי' ברש"ש דבאבי המת ואחי האב לא קמבע"ל דודאי האב קודם כי קמבע"ל באבי האב וכו' דאיפלוג דרא מהמת, וכ"ה במהרש"א לעיל קטו, ונתכוין לזה ר' אלחנן זצ"ל בקו"ע, אמנם קשה דאם ירושת אח הוי מדין משמוש הרי מה שהדוד יורש הוא דרך אבי האב, וא"כ כשאברהם חי צריך לירש, ומוכח דלרמב"ח אח יורש מצ"ע, [ואולי שאני ירושה שניה], אולם מהבעי' השני' דרמב"ח, וכן בהא דס"ל לרבא דאברהם קודם ליעקב, מוכח דפליגי בזה רמב"ח ורבא וכמש"כ הרשב"א שם דלרבא ל"ש משמוש, ואילו לרמב"ח ע"כ דהוי מדין משמוש וכמש"כ הרשב"א לעיל קח,ב, ולפ"ז דברי רמב"ח ורבא סותרים אהדדי, ועי' בתוס' וברש"ש, ובתו"ח ובחוסן ישועות, ועי' להלן, ובתרוץ הגמ' עי' ברשב"ם וברמ"ה, ומש"כ הרגמ"ה, ובשעורי ר"ש אות לה.

- ועי' בריטב"א דהספק הוא כיון דהוי נכסים של בן הבן. [ומלשון הריטב"א נראה דס"ל לרבא דכיון דאבי האב חי הוא קודם ול"א דקודם ליוצאי יריכו, וברשב"א הק' דא"כ לרבא ל"ל משמוש, וצ"ל דדוקא באבי האב קיים קודם לאח דיורש ישיר את נכדו, משא"כ במת וירושתו היא להנחיל בזה אמרי' דהאב קודם לאבי האב להנחיל לאחי המת, ועי' במחנ"א בהל' זכיה סימן מ, ומדברי הרשב"ם נראה באופ"א דס"ל לרבא דהאב קודם, ואפשר עוד דרמב"ח ורבא פליגי אם מדין בני בנים יורש הסב ירושה ישירה את נכדו, דאם יורש באופן ישיר [וכספק המשנ"ל פ"ה מנחלות בשם המהרש"ך] להכי אבי האב הוי כאב ויורש את בן בנו וקודם לאחי המת, ועי' בשעורי ר"ש שם].

ועי' ברשב"ם שכ' א"ד דבני בנים וכו' ותליא במשנ"ל פ"ה מנחלות מהמהרש"ך, ועי' בחוסן ישועות ובתו"ח ובקו"ע ובאמרי משה סי' לח מש"כ בבעי' דרמב"ח.

- ועי' מחנ"א זכיה סימן מ. [וי"ל עוד דהנה בבעה"מ ריש פירקין משמע דהא דבן קודם לאב אינו משום דהבן קרוב יותר, דשפיר מצד הקורבה אולי האב קרוב יותר, אלא דבבן איכא מעלה דעומד במקום אביו וכאילו האב קיים, ולפ"ז רק היכא דהבן יורש מצד מעלת בן הוי קודם לאב, א"כ שפיר י"ל דרבא ס"ל דכיון דהכא אף דיעקב יורש ע"י משמוש מ"מ לא נחשב שיורש את יצחק מדין בן, אלא דהוי ירושת אח, וממילא בנוגע לירש כעת את יצחק [שהוא ירש את עשיו] האב קודם, דא"א להקדים את יעקב מדין בן כיון דיורש כעת מדין אח ודוק].

בני בנים כבנים. בפי' חזו"נ בספרי פ' פנחס ציין המקור לבני בנים כבנים ההיא דיבמות סב,ב גבי פו"ר, אמנם משם ליכא ראיה לדין נחלה, ועי' רשב"ם להלן קמג,ב שכ' דההיא דיבמות ה"ד לפו"ר, וביחוסי תנאים ערך זבולון [לרבו של הרוקח] כ' דדוקא גבי ת"ת מרבי' דחייב ללמד בן בנו, אבל לשאר מצות שהאב מצווה בבנו לפדותו להשיאו אשה וכו' אבי האב פטור דדוקא הכא גלי רחמנא אבל כל הני לא, ואע"ג דבני בנים הרי הן כבנים לאו לכל מילי אלא לענין נחלה ויבום ולפסול ולהאכיל בת כהן ולענין פו"ר, אבל לענין מקלל ומכה וגואל הדם וכו' וכן לענין כבוד ומורא אין אבי האב בכלל וכו', [ןנחלקו בזה ברמ"א ובמהרי"ק] ומסיים שם וכל היכא דקיימא לן דבני בנים כבנים ה"ט משום גזה"כ דכתיב אין לו עיין עליו ואפי' בת הבן נמי עומדת במקום אביה ע"כ, ומבואר בדבריו דמדין עיין עליו נא' דבני בנים כבנים, ועי' בתוס', וראה עוד בקו"ש אות שמח.

**דף קיז.**

ברשב"ם במתני' עי' בהערת הרש"ש בדבריו, - לעי' בדברי הראשונים שהביאו שיטת הבה"ג דבכור בן בכור נוטל פי שנים בנכסי אבי אביהם בחלק בכורה, ובתמיהת הרמב"ן עליו ובריטב"א ור"ן וש"ר שחלקו עליו, וכדברי הבה"ג נראה מדברי הרשב"ם במש"כ שאם היה יעקב בכור וכו' והרש"ש תמה על דבריו, וי"ל דס"ל כבה"ג, וכ"נ במאירי, וביאור הבה"ג הוא דס"ל דמוריש זכות ירושת בכורה שיש לו בנכסי אביו, משא"כ ביורש מפשוט דהוי ירושה בנכסים כיון דל"ה מוחזק בהם הוי ראוי, ועי' היטב בלשון המאירי דמשמע דלענין בכורה הבכור עומד במקום אביו, וראה באמרי משה בסימן לח אות ד, ובשעורי ר"ש בסוגין.

- לעיין בדברי הרמב"ם נחלות פ"ב ה"ז הצע"ג, וביאורו של המ"מ שם, והב"ח בסימן רעז, וכעי"ז במרה"פ בירוש' לפנינו, ויש לעיין בכל דברי הקרית ספר שם [ובהם יסודות בדיני קדימה בנחלות], - ועי' בדברי הר' יונה קיח. הובאו בש"מ.

ליוצאי מצרים וכו', פירושי הראשונים בסוגיא במח' בגמ' בהא דלמ"ד לבאי הארץ מחזירין וכו', וע"ד התוס' עי' במהרש"א וברש"ש לפנינו. [ובפי' תולדות אדם על הספרי פ' פנחס כ' לחדש דדוקא כשלזה ב' בנים ולזה בן אחד חולקין בשוה, אבל כשהשני אין לו בנים אינו חולק כלל עי"ש].

- בהא דמתים יורשים חיים דיקשה דא"כ הו"ל ראוי לחפר, עי' בקו"ש בסי' שנה דלמפרע הוי שלהם וכו', ובאמרי משה שם אות יח דאם מתים יורשים חיים ע"כ דבקבר מיקרי מוחזק עי"ש כעי"ז.

בדברי הרשב"ם והבנים אינן כי אם שלוחים בעלמא וכו' עי' בלשון הרגמ"ה דשקלי בשביל עצמן, ולכא' חולק על הרשב"ם, ועי' בריטב"א בגוונא דל"ש ירושה מצד יוצ"מ, ובתוס' בשם ר"ת מוכח כן וכמש"כ המהרש"א להלן קיח לחלוק על הגור אריה, ועי' ברש"ש ע"ד הרשב"ם.

ובריטב"א מבואר דלהך מ"ד דלבאי הארץ וחוזרת ליוצאי מצרים, היינו דסיבת הירושה היא מחמת עצמם שהם באי הארץ, ורק דגזה"כ דהחלוקה כפי יוצ"מ, ולהכי ס"ל דאם אבותיהם במצרים היו טפלים עומדים בחלקם, וכן נקט המהרש"א להלן קיח,א עי"ש שחולק בזה על הגור אריה, והמהרש"א מציין דכן מפורש בדברי הר"ת בתוס', אמנם הרשב"ם בד"ה אלא כ' וכגון דהנהו יוצאי מצרים היו בני עשרים וכו' והבנים אינן כי אם שלוחים בעלמא, ועי' ברש"ש מה שהעיר בד' הרשב"ם, ומבואר דס"ל להרשב"ם דסיבת הירושה היא מחמת היוצ"מ, וכ"כ ביד רמ"ה בסימן מח "לא נטלו מחמת עצמן כלל אלא כ"א לפי"מ שזכה בו מורישו שהיה מיוצ"מ", [וע"ע בדברי הרמ"ה להלן קיט,א היכא דאביו בן כ' ואבי אביו מיוצ"מ דחוזרין לאביו, ויש להתאים הדברים לשיטתו], וכד' הריטב"א נראה בלשון הרגמ"ה הנ"ל שכ' דשקלי בשביל עצמן ולא שקלי בשביל אביהן וכו', וע"ע ברשב"ם קיח,א סוד"ה ש"מ שכ' ולא היו יכולין ליטול בחזרה וכו', ונראה דאזיל לשיטתו דבליכא ליוצ"מ אינו נוטל.

**דף קיח.**

לעי' בדברי המהרש"א בשם הגור אריה [מבואר שם ב' חידושים] ועי"ש ראיית המהרש"א מהתוס' קיט.

בר' יונה כ' דבני המתלוננים שהיו בני כ' בביאתן לארץ החזירו לאבי אביהן אף דאין מחזירין לאביהם [ומוכח דאבי האב יורש מצד עצמו], ודלא כרשב"ם.

- מרגלים ומתלוננים אם הופקעו מירושה וכו', עי' בקו"ש סימן שמז.

**דף קיח:** תוד"ה ולמ"ד ואין לפרש דנ"מ לחלק בכורה, לעיין בדברי הר' יונה דחולק על התוספות ומחלק בין חלק בכורה, ועי' בקו"ש סימן שמט שנ, ומש"כ הרש"ש.

**דף קיט**. א"י מוחזקת וכו', לעי' בריטב"א ונמוק"י דאף דהוי ביד עכו"ם קרקע אינה נגזלת, ומשמע דבנגזלת הוי ראוי, וכהגר"א בשו"ע בסוף סי' רעח ודלא כרמ"א שם בשם המרדכי, ועי' בקו"ש סימן שנה.

- ביאור מחודש יותר בהא דא"י חשיב מוחזקת, עי' ביד רמ"ה סי' נו דכמאן דמקני ליה לאיניש קרקע מהיום ולאח"ז ודוק בהמשך דבריו שם דהבטחת הקב"ה משוי ליה למוחזק, וכעי"ז בתורת חיים, ועי' היטב בש"מ בשם הראב"ד. - ביאור הגר"ח בענין זה [בכתבים סי' רצא עמוד קסו בענין גר מביא וקורא] ונמצא גם בכ' הגרי"ז סוף נזיר, דלענין הממון הוי מוחזקת ובעי' כו"ח לדין החלוקה וכו'. - ועי' ברמב"ם פ"ג משלוחין ה"ז "מקנהו ד"א מחלקו שבא"י", ובחזו"א חו"מ סימן א-כז.

**דף קכ:** שאלה בשחו"ח, הערת הקו"ש דל"ש שאלה בקדשים שמתו. - הקר"א בנדרים סופ"י הק' דל"ל קרא לשאלה בהקדש פשיטא דמהני שאלה בהקדש כמו בכל נדר, ונראה דכוונתו דבכל הקדש מלבד איסור מעילה אית ביה איסור מצד נדרו, וזהו דין נדרי הקדש, (ולש"מ מנחות ד, ב בהשמטות אסו"ה בקק"ל הוא מדין בל יחל), וזהו שהק' הקר"א דל"ל לקרא לדין שאלה בהקדש הרי כיון דנשאל על נדרו ממילא פקע הקדשו, וצ"ל דמ"מ אחר נדרו חל עלה הקדש בחפצא, וס"ד דלא יהני שאלה דמ"מ איכא חלות הקדש, ועוד דקמ"ל דמהני שאלה גם בקדשי בד"ה, וס"ד דבזה כבר נעשה לממון הקדש ואכ"מ.

- חידוש עצום ברשב"א בהא דזר חייב על שחו"ח דהוא משום דשחיטה כשרה בזר, וצע"ג מהא דזר חייב על הקטרה בחוץ, וכמו שתמהו במקו"ב ובקו"ע. [וצ"ל דדברי הרשב"א וכעי"ז בריטב"א, קיימי רק על שחיטה דהוא תחילת העבודות ובזה אם זר לא היה ראוי לשחיטה ל"ש חיוב חוץ, משא"כ בהקטרה אף דזר פסול להקטרה, כיון דדינו בעלה לא ירד חייב בחוץ, וכיו"ב מבואר חילוק בתוס' זבחים נט,ב].

מומחה בהפרת נדרים, עי' בריטב"א. ובשעורי נדרים הארכנו אם דין ג' בהתרת נדרים הוי מדין ב"ד, והר"ן בנדרים סופ"י כ' הלשון דהוי כעין ב"ד, וכ"ה בפרמ"ג בטעם דאין מתירין בשבת דהוי כעין דין, והנ"מ בזה גם היכא דיחיד מומחה מתיר הנדר אם הוי דין ב"ד, [וכמו בממונות דביחיד מומחה לד' הנתיבות הוי כב"ד לקב"ע], ולשון הר"מ בפ"ו משבועות ה"ו בהא דקרובים כשרים להתיר נדרים ומתירין בלילה ומעומד שאין ההיתר הזה דין, וניחא בזה הא דהר"מ ס"ל דביחיד מומחה בהתרת נדרים ל"ב סמוך אלא חכם מובהק, ומד' הרע"א בשו"ע יו"ד סימן רכח ס"ג שכ' דאשה וקטן פסולין להתרת נדרים וגרע מקרוב דכשר, נראה דגם הפרת נדרים הוי דין ב"ד, וכמו שנוטה לשון הר"ן והפרמ"ג הנ"ל, ולכן כ' דאמנם קרוב כשר (כיון דאין הפסק וההיתר שייך לגברא שבא להתיר כמו בחו"מ וכיוצא, אלא הוי פסק להיתר על הדבר) אבל אשה ה"נ פסולה. ויל"ע ממש"כ הרע"א בתשובה בסי' עג דבהתרת נדרים ליכא חסרון דב"ד שקול, וכבר העיר הנחל יצחק חו"מ סימן ג ס"ד מדברי התוס' שכ' דבעי' ג' מדינא דב"ד שקול, ואכן הר"ן בנדרים שם כ' דבעי' ג' כעין ב"ד, אבל לא הזכיר ענין דב"ד שקול.

- ברשב"ם כ' דאפי' לשמואל ה"מ דיני ממונות אבל למישרי איסור נדר לא סגי בפחות מג', וכעי"ז בפי' הרא"ש בנדרים עח,א, ועי' בשעה"מ בסימן יח מש"כ בהא דלשמואל מהני בשנים אף דל"ה ב"ד שקול, וי"ל דבשנים מהני אבל לית בהו תורת ב"ד, עי' תורא"ש סנהדרין ה,א ובפסקיו שם דל"ל כח כפיה ודלא כתוס' שם.

**דף קכא:** לשבטים איפלוג וכו', פי' הרשב"ם והרמב"ן פ' פנחס דלקחו המועטים כרבים, ופי' רש"י פ' פנחס והראב"ד בש"מ דהמרובה נטל יותר לפי מספר אנשיו. - ועי' בקו"ש אות שסט מהרמב"ן פ' ויחי.

בס"ד **מראה מקומות פרק מי שמת**

**סוגיא דנכסים מרובים ונכסים מועטים**

**דף קלט:** ריש פירקין במתני'. מבואר במשנה דחלוק נכסים מרובים ונכסים מועטים, וביארו בראשונים בסוגיא החילוק בין נכסים מרובין לנכסים מועטין, דבנכסים מרובים הוי בחזקת הבנים, [עי' ברמ"ה רשב"א ריטב"א ור"ן], והבנות מתפרנסות מהבנים בכל יום, משא"כ בנכסים מועטים מוציאים חלק הבנות עד שיבגרו והמותר לבנים. - ומבואר בראשונים [הר"י מיגש רמב"ן רשב"א ר"ן ורמ"ה] כנ"ל דבנכסים מרובין הוי מעיקרא בחזקת הבנים, משא"כ בנכסים מועטין הוי ברשות הבנות, ולשון הריטב"א בסוה"ד "שהרי אין הנכסים ברשותן וכנכרים חשיבי", ומ"מ גם בנכסים מועטים בקדמו ומכרו הבנים מהני, ועי' בתוס' סוד"ה יתומים ובמהרש"א ורש"ש שם, ובבית יעקב בסי' קיב ובחוסן ישועות לענין הנ"מ בין מרובין למועטין, ועו"נ דנ"מ דבנכסים מועטין מהני מכירת הבנות וכמש"כ הפ"ח באות ז ובקו"ש. - ובתבעו הבנות לקבל את כל המזונות עד שתבגר, ישנו מו"מ בראשונים אם שומעין להם, עי' בר"ן רמ"ה ורא"ש, ודוק ברשב"ם קמ. ד"ה אלמנתו. [ושיטת הרשב"ם קמ. מחודשת דנראה דס"ל דגם בנכסים מרובים מקבלות הבנות חלקן עד שיבגרו ודלא כראשונים הנ"ל, וכן נראה ברשב"ם ד"ה כבר זכו]. ומ"מ מוכרח דחיוב מזונות הבנות אינו ככל חוב ולהכי ס"ל לרא"ש דאין הבנות יכולות לתבוע את כל המזונות עד שתבגר ואין הבנים צריכים לצמצם במזונות כדי שישאר לבנות דכך היא התקנה דיזונו יחד עם הבנים ע"י דהבנים יירשו ויפרנסו את הבנות. - וע"ע בחיוב מזונות הבנות, ברמב"ם וראב"ד אישות פי"ט הי"ב אם מהני מחילת האם על מזונות הבנות ובאו"ש שם, ובקושית הרע"א בכתובות נא אם בחיובו לבנות הוי מתחייב לדשלב"ל, [כקו' הגמ' לעיל קלא.].

ב] אדמון אומר וכו', ביאור תמיהת אדמון לעיין במהרי"ט ופני יהושע כתובות קח ע"ב שתמהו דהא איכא לבנים חוב מזונות הבנות, ועי' במרומי שדה בסוגין, ובהפלאה בהל' כתובות קו"א סימן קיב סקט"ו [ודוק ברמב"ן קמ: בקו' הגמ' מאי קאמר]. - ועי' בשו"ת אור גדול בסימן י על עיקר פלוגתת אדמון ורבנן אם לאדמון ליכא חילוק בין נכסים מרובים למועטים, ולאדמון ליכא תקנת מועטין והוי ירושה לבנים והבנות ניזונות מהן בכל יום והוי כדין נכסים מרובים. ובאור גדול שם בריש סימן י כ' דגם לאדמון ר"ל שיהא דין שלישי לא כמועטין לרבנן דהזכר מפסיד לגמרי ולא כמרובין לרבנן דהוי ברשות הבנים, אלא שיהא כח הבנים והבנות שוה ויעמדו בחזקת שניהם, (וכ"מ קצת ברשב"ם סוד"ה בשביל שכ' "ונזונים יחד", וא"ש הרשב"ם לשיטתו דפסק כאדמון), ולפ"ז גם לאדמון איכא חילוק בין מועטים למרובין דבמרובים הם בחזקת היורשים, ונדחה ראיית הראשונים מסוגין דלא קי"ל כאדמון. [ובתמיהת המהרי"ט הנ"ל בדברי אדמון דהא הוי חוב למזונות, בהפלאה בסימן קיב סקט"ו כ' דתמיהת אדמון היא דסבר דניזונת אף ממטלטלין, וע"כ דלאו מדין חוב הוא אלא משום תקנה, ולהכי תמה אדמון, ועפ"י דברי האו"ג י"ל עוד דתמיהת אדמון היא דאמאי הוי דין נכסים מועטין דהבנות כבעלים, ליהוי של שניהם].- ועי' בחידושי הרי"ם דאיך עקרו במזונות הבנות ירושה דאורייתא, [כדכתבו התוס' קמ. ד"ה יתומים וד"ה מה דהוי עקירת ירושה מהבנים], ואמאי לא בעינן מותר דינר כמו בכתובת בנ"ד.

- שיטת הרי"ף ובר"מ אישות פי"ט הי"ח דבמטלטלין לא חשיב נכסים מועטים. ולשון הרי"ף אע"ג דמועטין נינהו ניזונין מהן אלו ואלו דלא תקינו להו רבנן אלא למהוי כבנים וכו', ועי' בח"מ ובב"ש בשו"ע שם דבמטלטלין אינם לא כמרובין ולא כמועטים רק דמוציאים מהם וניזונין יחד והנכסים עומדים בחזקת שניהם, אמנם לשון הריטב"א הוא דיזונו כדין נכסים מרובין, ומשמע דלרי"ף במטלטלין הוי כנכסים מרובין דהוי בחזקת הבנים.

בקו' הגמ' שקלי להו בנות לכולהו, ראה בהגהות מראה כהן שביאר דהקו' רק למ"ד דעד בגר משא"כ למ"ד דעד יב"ח, וכ"נ בש"מ עי' בדבריהם.

**דף קמ.**

ג] מרובין ונתמעטו וכו', לעי' בפי' הרשב"ם וברא"ש ויד רמ"ה, ושם מבואר דכל ההפסד לבנות, אך לרשב"ם מה שחסרו לבנות ולבנים, ועי' ש"מ בשם תורא"ש שתמה על הרשב"ם דהרי הנכסים משועבדים למזון הבנות, ואמאי יפסידו הבנות, ולכך פי' הרא"ש דזכו היורשים ויזונו כולם וכו', ועי' בב"ש סימן קיב סקכ"ז ובפרישה שם אות לב. - וברשב"ם כ' דההפסד גם לבנות ויקחו הבנות כפי שומא של שעת מיתה וכו', וברמ"ה בסוף סי' יט מבואר הטעם דמזונות הבנות גם בנכסים מרובים הוי כירושה למזונות והוי שלהם, ובזה מבואר מש"כ הפרישה בסימן קיב סקל"ב דגם במרובין ונתמעטו ונשארו מרובין אמרי' כן, ועי' בהפלאה בקו"א שם סקכ"א, וכן ברש"ש דהעיר דלרשב"ם לאו דוקא בנתמעטו לשיעור מועטין אלא בכל מעוט הוי הפסד לבנות, והיינו כנ"ל דתקנת מזונות דנחשב כאילו שזכו הבנות בשעת הירושה חלק לצורך המזונות. - וברמב"ן וריטב"א מבואר דגם בנתמעטו קודם שיבואו לב"ד, ועי' בנמוק"י. ודלא כתוס' ד"ה יתומים דאיירי גם לאחר שבאו לב"ד. - ועי' לשון הריטב"א על מזונות הבנות ושויוה הכא כירושה, ונראה דמזונות הבנות אינו דהוי רק חוב לבנות, אלא תקנת חז"ל היא דבנכסים מועטין הוי ירושה לבנות, ומשו"ה ס"ל דבנכסים מועטים הוי מעיקרא לבנות ובחזקתם, ובזה ניחא הרשב"ם והפרישה הנ"ל דבכל גוונא הוי הפסד גם לבנות וכנ"ל, ויסוד זה מפורש גם ברשב"א בשם הראב"ד [הובא בש"מ] שכ' דמזונות הבנות בנכסים מועטים כירושה שוינהו רבנן וכו', אכן י"ל דמ"מ בנכסים מרובים זכיית הבנות הוא מכח הבנים, אולם ביד רמה בסוף סימן יט מפורש דגם בנכסים מרובים דין הבנות למזונותיהן כירושה בנכסים למזונות, ומש"ה במרובין ונתמעטו איכא הפסד לבנות, וכמ"כ במועטין ונתרבו מבע"ל דאית להו יותר.

מועטין ונתרבו, לרשב"ם הספק דיטלו הבנים מותר נכסים העודף, ובש"מ מהרא"ש הק' דפשיטא דאין רווח לבנות, דהא אין להם זכיה בגוף הנכסים אלא שמשועבדים להם למזונות וא"כ המותר לבנים, ולכן פי' דהספק אם הוי כנכסים מרובים דהוי הכל לבנים, אך באמת ניחא הרשב"ם לשיטתו ותורא"ש לשיטתו וכנ"ל, דהרשב"ם ס"ל דבנכסים מועטין יש יותר זכיה לבנות ומשום דהוי ירושה לבנות ולכן השבח שייך להם, ותורא"ש ס"ל דהוי כעין חוב לבנות ולכן ל"א דירויחו מה שנתרבה. ועי' מש"כ בבית מאיר בשו"ע שם סי"ד. - וברשב"ם כ' הוקירו או נתקלקלו, ובנתרבו כ' רק שהוזלו, ועי' מאירי ואו"ז שכ' או שהוקרו, ועי' מש"כ בד' הרשב"ם ברע"א החדשים בכמה מהדורות שהעיר דס"ל לרשב"ם דבנוקרו הוי דאיקני ואין גובין משבח ומראוי.

- מועטין שנתמעטו, עי' ברמ"ה.

קדמו ומכרו וכו'. וברשב"ם דאית ליה תפיסת יד וכו', ומוכח דאף דבנכסים מועטים הוי לבנות מ"מ הבנים הוי יורשים והנכסים בחזקתן, ועי' בש"מ מתורא"ש ור' יונה.

שיטת רה"ג שהביאו הראשונים דלאחר התקנה דגובין ממטלטלין אם מכרו גובין מהדמים, וברמב"ן רשב"א ורא"ש דחו שיטתו, דהא הני זוזי לא אשתעבדו לבנות אלא שעבודייהו אנכסי אבוהון וכיון שמכרו ואין יכולין לטרוף הפסידו, ובקו' הרא"ש ראה הערה גדולה בפ"ח שם, ועי' ישוב באבי עזרי אישות פי"ט הי"ט.

וראה ברמ"ה אות יח ובש"מ בשם הר"י מיגש, ואו"ז סי' קנא, ובשו"ע אב"ע סימן קיב סי"ב ובחלקת מחוקק שם סקכ"ה ובב"ש שם דיאמרו הבנות א"א בתק"ח לגבות ממטלטלין וממילא הוי נכסים מועטין עיש"ה.

- ברי"ף הנ"ל כ' דגם לאחר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלין אם הם מועטין לא חשיב כנכסים מועטין, וניזונין מהן אלו ואלו דלא תקינו להו רבנן אלא למהוי כבנים אבל למהוי יותר מבנים ולמשקל הכל לא, ועי' בב"ש ובח"מ סי"ב שכ' דיזונו יחד דהנכסים בחזקת שניהם ואין כח הבנים יפה מהבנות, וברמב"ן ורא"ש דנו אם הרי"ף חולק על רה"ג. ועי' בשו"ע קיב סי"ב דפסק כן ובח"מ סקכ"ה הק' דיאמרו הבנות א"א בתקנת הגאונים וממילא יהיו הנכסין מועטין , ותי' דמאי חזית דניזל בתר בנות ניזל בתר בנים ולגבי דידהו הוי מרובים, והיינו דכיון דיש לבנים שיעור מזונות הוי מרובים. וע"ע ב"ש שם סקכ"ה. - עי' בקו"ש אם מהני מכירת הבנות, ובפ"ח אות ז דלהכי משכח"ל התקנה דמחזרין על הפתחים היינו בקדמו הבנות ומכרו, מבואר דס"ל דמהני מכירת הבנות. ועי' בתו"י בקושייתו ברשב"ם, וכתב פי' חדש דמיירי דאח"כ נתמעטו.

- תוד"ה יתומים, בראייתם מהגמ' ביבמות, לעי' ברמב"ן ובריטב"א רא"ש ור"ן ובאב"מ סימן קיב סי"ד בדחוי הראיה, והאב"מ שם נקט בדעת הרשב"ם דגם במרובים אחר שעמדו בדין אינם יכולים למכור. ובעיקר הגמ' ביבמות תמה הרשב"א שם דאיך ע"י תקנתא דרבנן דנכסים מועטים מתירים איסור דאורייתא דתרומה ומתרץ דאתי כר"ח ביבמות פט דב"ד מתנין לעקור, והקר"א ביבמות שם כ' דבדיני ממונות מהני מדין הפקר ב"ד. [ותליא אם הפקר ב"ד מהני לעשות זכיה].

ובדחוי התוס' כ' בקו"ש דכיון דחלק העובר אין יכולים לגבות הוי של הבן הקים וממנ"פ אוכלים בתרומה עי"ש, [ובסברת תוס' צ"ל דכה"ג דספק לא עשו גביה כלל], ועי' בקו"ש אות תעד-תעז, עכ"פ מבואר בתוס' דגם בתפסו או הגבו להם ב"ד מהני מכירת הבנים, וצ"ל דשאני מכל חוב ומקרי דעדיין לא הגיע זמן חיוב המזונות של מחר ומעיקר הדין לא אהני תפיסתן והוי עדיין של הבנים ולהכי מהני מכירת הבנים. - ובסוף התוס' וא"ת וכו', עי' ביאור המהרש"א בנ"מ בין מרובים דיזונו בנים עם הבנות עד בגר ובמועטין הבנות יזונו והבנים ישאלו וכו', וע"ע ברש"ש ובפני שלמה, וראה בבית יעקב בסי' קיב ובתרוץ החוסן ישועות.

- ובד' הרשב"ם מבואר דבגבו ב"ד ל"מ מכירתם, וכ' הרע"א דל"ה שלהם אלא דלא גרע ממשכון וכו', ועי' בקו' הרע"א שם דאיך מהני מכירת היתומים להתוס' בהגבו ב"ד הא הוי אינו ברשותו, ועי' בש"מ מהר' יונה בזה שעמד בזה דהא הוי ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים ותי' דדוקא במסותא דמינצו עלה ביה תרי, וברע"א מבואר דכיון דע"י שימכרו הבנים ללוקח יכול הלוקח להוציא מהבנות דנפקע שעבודם ממילא מקרי יכול להוציאו בדיינים, וע"ע ברבינו יונה לעיל מג. דמבואר כסברא זו. - חידוש בבית מאיר באב"ע סי' קיב דגם בבנים בנכסים מרובים ה"ד עד בגרותם, וכן מפורש ברגמ"ה בריש פירקין עי"ש.

תוד"ה מה שמכרו, לעי' במהרש"א, וכן בדברי התוס' בכתובות צא: ובמהרש"א שם.

- אלמנה מהו וכו', עי' בראשונים אם הספק גבי לגבי הכתובה - ועי' ברשב"ם ב' הפירושים, ובל"ק ס"ל דגם אם לא ממעטא מוציאין מהנכסים לבנות כדי מזונן עד שיבגרו והשאר ירשו הבנים והלאמנה תיזון עמהם, ובל"ב כ' דיזונו שלשתם יחד בנים ובנות ואלמנה, ועיין בדברי המהרש"א, ובש"מ מתורא"ש תמה על פירושי הרשב"ם, וע"ע ברש"ש. - יל"ע אם זכיית האלמנה היא מהבן או דזוכה מהבת, וראה באור גדול בתשובתו שם פיסקא ד אות א שהסיק דנוטלות מיד הבנים עי"ש ראייתו דאם נוטלות מהבנות יאמרו הבנות א"א בתקנת נכסים מועטים ונאכל כמרובין. - בת אשתו וכו' וברשב"ם, עי' מה שתמה המהרש"א, וראה ברש"ש. - בע"ח מהו וכו' במלוה בשטר עי' בנמוק"י, וקודם הגעת זמן דנו במהרי"ט ח"א סי' קל ובמרחשת ח"ב סימן לט אות ה.

בס"ד **סוגיא דטומטום וסוגיא דמזכה לעובר**

**דף קמ:**

א] מתני' גבי טומטום, עי' ברשב"ם בהא דטומטום יורש ב' הטעמים, ועי' בפה"מ להר"מ, ובש"מ מתורא"ש כ' נ"מ לגבי יבום, אם טומטום פוטר מיבום דכי היכי דלענין נחלה הוי יורש ה"נ לענין יבום, ועי' בקו"ש אות תעח דתליא בב' טעמי הרשב"ם.

ברשב"ם ד"ה ה"ג, עי' במהרש"א.

ומבואר לפי' הרשב"ם דפליגי אמוראי אליבא דרשב"ג גבי טומטום אם הוי ספק זכר ספק נקבה, ולחד מ"ד אליבא דרשב"ג ס"ל דטומטום הוי בריה, והחידוש דיורש דס"ד דירושה נאמרה בבן ובבת ולא בבריה, אף דממנ"פ יש בו זכרות או נקבות מ"מ כיון דהוי כבריה ס"ד דאינו יורש, ובלשון הר"מ בפה"מ ובפי' הר"י חכמון משמע דס"ד דל"ה כמין אדם, ולפ"ז הוי מצי במתני' לכתוב כן גבי אנדרוגינוס, [וראה עוד באבני נזר חיור"ד סי' ת סק"ג מש"כ להוציא מהרשב"ם], וכעי"ז במכילתא פ' משפטים דמרבי' בקרא דכי יגח בן "או" בת לרבות טו"א, והיינו דס"ד דבעי' בן ודאי וכו', ובאו"ש בפט"ו ממעה"ק כ' חידוש דבלשון בן או בת ה"נ הוי טו"א, ורק בלשון זכר ונקבה וכדכתב בתנאי כתובה ג"כ, בזה טומטום ל"ה בכלל, ומצאתי כן בתורי"ד בסוגין שכ' דמה"ט באין שם יורש אלא הוא יורש את הכל דלגבי ירושה לא כתב לא זכר ולא נקבה אלא בן או בת והני או בן או בת הם עכ"ל, אולם צ"ע מהמכילתא הנ"ל, ולהלכה מבואר ברמב"ם ובטוש"ע דטומטום הוי ספק זכר ספק נקבה, וגם בראשונים כ' דמסתבר כן דמ"ש לומר דהוי בריה, דהרי ל"ד לאנדרוגינוס, דהכא ידוע מינו אלא שהוא מכוסה, ומה"ט כ' התוס' בסוגין ובכ"ד דטומטום לכ"ע הוי ספק, ואכן טעמא דהרשב"ם אליבא דרשב"ג צ"ב.

- לעיין בדברי השו"ע חו"מ סי' רפ ברמ"א ס"ה בשם הרא"ש והטור גבי טומטום ובת במועטין, ובקושית הנתיבות שם סק"ו דאמאי הבנות מוחזקות הא הנכסים הוי לבנים וקדמו ומכרו מהני והא ל"ה ירושה לבנות וכו', והביא דבר"מ מבואר דחולק, ועי' בלקוטי רע"א לפנינו.

- בר"מ רפ"ה מנחלות דנוטל מחצה כבת וחולקין בשוה, וברא"ש בסימן ד דחולקים החצי השני ואפי' לרבנן דסומכוס כיון דליכא מוחזק ונוטל הטומטום ג"ח, ועי' בהערת תורע"א דנימא דהטומטום ודאי והבת ספק דאם הוי בן הא אין הבת יורשת ור"ל דכיון דאין בפנינו בן, הבנות הוי ג"כ ודאי, [וראה בארוכה בחי' ושעורי רבי שמואל].

ב] מתני' אם תלד אשתי כו', עי' ברשב"א ריטב"א ובנמוק"י הטעם דל"ה אסמכתא, ועי' במ"מ זכיה פ"ח ה"ו, ובארוכה בריטב"א נדרים כז בדיני אסמכתא, ועיין משה"ק באור שמח זכיה פ"ג ה"ח. [ובפשטות לק"מ דהכא גוף המעשה הוא בתנאי דזכר ול"ש בזה תנאי כפול].

רשב"ם ד"ה האומר, והרי"ף ור"י מיגש כ' דמיירי בשכ"מ דאם בקנו מידו הא אין מטבע נקנה בחליפין ועוד דאסמכתא הוא ועוד דקנין דברים בעלמא, ועי' ברמ"ה וברשב"א, ומה שביאר באבן האזל זכיה פ"ח ה"ו, - ומש"כ הרשב"ם דמלקד"ה, עי' הערת הרש"ש דא"כ מה קו' הגמ' ממזכה לעובר, וצריך ליישב דברי הרשב"ם דס"ל דמלקד"ה עושה קנין, וכ"כ הגרא"ו בס' זכרון, ועי' בתוס' כתובות ע. ורע"א ופסקי תוס' שם, אך עדיין צ"ע דהקנין במלקד"ה הוא מחמת המצוה, ובמצוה ל"שחסרון דבשלב"ע, ראה מש"נ להלן קמט. - ברשב"ם אם זכר, בב' הפירושים החילוק דלפי' הראשון לשונו כולל תאומים ורק לא אסיק דעתי', ולפי' השני תאומים ל"ה בכלל הלשון, ועי' מהרש"א בנ"מ בין הטעמים.

טומטום שנקרע, עי' בשו"ע רנג סכ"ז וסמ"ע והגר"א שם שנוטל כמינו.

בדברי רשב"ג גבי ולדות קדשים, עי' בתוס' יבמות פג: ד"ה לא. בדברי הרשב"ם בזה לעי' במהרש"א, וכמה הערות באור שמח פט"ו ממעה"ק ה"ח, ושם בד"ה ודע חידוש בסוגין.

**דף קמא.**

אלא לאביי כו' עי' ברש"ש. - תוד"ה אלא לעי' עוד בפי' הריטב"א בסוגיא. – ובמש"כ תוס' דשאני טומטום דכשר להקרבה, כ"ה בתוס' תמורה כד: וס"ל דלר"ח כשר להקרבה או לעולה או לשלמים ושוחטה לשם מה שהוא ואחר שחיטה אם זכר הוא הוי לעולה ואם נקבה הוא הוי לשלמים, ובחזו"א ר"ל דהוי קדו"ד ויפדה.

בעיקר הזכיה למבשר, בתשובות מיימוני בשלהי נזיקין כ' בשם תוס' רבינו יואל להק' דבמאי קני המבשר ותי' דהוי שכר אמירה וכו' והו"ד במחנ"א שכירות סימן טו, ומשמע דמפרש דהוי תשלום על מה שמבשרו, וכ"כ בצ"פ, ועי' בקצות בסימן סא סק"ג בשם המהרי"ט ומשמע דמפרש דהתשלום על מה שעושה השליחות ומבשרו, ואז חל החיוב, אך הקצות נקט דההתחייבות כעת והמבשר זוכה, ובמהרי"ט שם הק' למ"ד דאין ברירה איך מתחייב למבשרו הא אינו מבורר מי המבשרו, ראה מה שביארו בהא דלא תליא בברירה.

**סוגיא דמזכה לעובר**

ג] לימא ליה ר"מ היא וכו', עי' קו' הרע"א [תנינא הועתק בליקוטים] דאמאי תליא בדבשלב"ל וליפלוג אם עובר הוי בר זכיה, ועי"ש במו"מ ברע"א שם אם בקו' הגמ' זוכה העובר כעת או כשנולד, והרע"א הוכיח מקו' הראשונים בקושייתם מר"ה, דהא בר"ה לא אמר לכשתלד ובזה לא מהני גם לר"מ דעובר אינו זוכה, ומוכח דלר"מ זוכה בתורת עובר.

- ובקצות בסימן רט סק"א מבואר דהא דהמזכה לעובר לא קנה אינו משום דלא הוי בא לעולם אלא משום דאינו בר זכיה עד שיולד אבל לשאר מילי הוי בא לעולם וכו'. וברמב"ן לעיל עט: הובא בקצות שם כ' דעובר אין לו יד לזכות, אך בתוס' כתובות ז: וביבמות סז. מבואר דאף אם עובר יש לו יד מ"מ חשיב כלא בא לעולם. - ובעיקר הדבר אם הטעם דל"מ הוא משום דל"ש לזכות לו או דאינו יכול להיות בעלים, עי' במרחשת ח"ב סל"ח ענף ג' והגרנ"ט כתובות ריש סי' כח.

- אימור דשמעת ליה לר"מ כו' ובפירות דקל מהני לר"מ אף דאינו בעולם ערש"ש, ובתורי"ד כ' דפירות דקל חנטו וניכר משא"כ עובר.

- מזכה לעובר ל"מ גם בהוכר עוברה, כן מבואר בראשונים בקדושין סב: להדי', ובריטב"א להלן קמב: ד"ה המזכה דל"מ גם סמוך ללידה. וראה חידוש ביראים השלם סי' קמא שכ' דאין מזכין לעובר קאי כמ"ד דאין יד לקטן וצ"ע.

- דברי הרע"א בתשו' סימן קמו ד"ה עוד דאף דדברי שכ"מ ל"מ בדשלב"ל, מ"מ בבא לעולם אחר אמירתו קודם מיתת הנותן מהני, וברשב"א קכז: ד"ה ומיהא מפורש דלא כדבריו, שהרי כ' דמיירי כשילדה קודם שימות האב [והאריך בזה בשעורי רבי שמואל גיטין סימן רפה ולהלן].

תוד"ה איתיביה, עי' ברע"א [וע"ע בכו"ח תניינא סי' ד].

רשב"ם ד"ה אימור עי' הערת הרש"ש, ועי' ברשב"א ב"מ לג: ד"ה ואפי'.

- בקו' הגמ' מהנחלה דריב"ב, לעיין היטב בר"ן ובש"מ מתורא"ש, וכן ברמב"ן לעיל קלא. ומבואר ב' פירושים, אם קו' הגמ' דלוקמי למתני' בלשון ירושה ורב הונא בלשון מתנה, וכיון דעובר יורש מהני הנחלה לעובר, ור"ה מיירי בלשון מתנה, ועי' ברע"א לפנינו, ומש"כ להק' בחי' רמ"ש ובקו"ש עמש"כ תוס' ד"ה ולימא דאמאי נקט ריב"ב הא גם לרבנן בלשון מתנה מהני, והרי מדין מתנה מזכה לעובר לא מהני, וכ' הרע"א דלתוס' ע"כ דקו' הגמ' דכמו דמהני הנחלה לעובר ה"נ מהני מתנה לעובר, וראה תשובת רע"א בכו"ח ח"ב סימן יז, ובחלקו בליקוטים כאן וקו' עצומה מסיפא דמתני' אם נקבה וכו', והרי הנחלה מהני רק לבן בין הבנים.

- הנחלה דריב"ב על דבשלב"ל, עי' בר"י מיגש לעיל קלא ורמב"ן שם ובקצות רנו סק"ט ונתיבות סי' רפא סק"ג וברע"א, ותליא אם הוי מדין יורש או הנחלה בנכסים עי' היטב לשון תורא"ש בש"מ לפנינו.

תוד"ה נכסי, לעי' בקו' הרע"א וברש"ש, ובאו"ש נחלות פ"א הי"ג בסופו ד"ה ובהתימי, ועי' בשעורי ר"ש גיטין סימן רעח דנחשב כמזכה לו דין יורש ועובר דאינו בר זכיה אינו יכול לזכות בדין יורש.

- תוד"ה דתנן, עי' במהרש"א ובקרני ראם.

תוד"ה ולימא, תמיהת הרע"א דבמתנה ודאי ל"מ, ועי' חי' רבי מאיר שמחה, ובמרומי שדה ובקו"ש.

**דף קמב.**

לכשתלד, בר"ן קדושין כו. כ' דאין הפשט שאמר בפירוש לכשתלד אלא דאם ילדה הוי כאומר לכשתלד, ובשו"ת הרא"ש כלל פב סי' ד כ' דאם ילדה ל"ה כאומר לכשתלד, ועי' הגר"ארי סק"ו הוכחה מתוס' גיטין יג: - ועי' בש"מ מתורא"ש דאפי' כרבנן וכו'. ולשון הרשב"ם להלן ד"ה לכשתלד דעובר חשיב כישנו בעולם, וכ"נ בתוס' ביבמות סז ובתוס' כתובות ז:, ועי' בקצות רנ סק"א דבשכ"מ איך יהני לכשתלד הא אין קנין לאחר מיתה דהא במזכה לעובר לא קנה אלא לכשתלד. ולענין שיחול הקנין בעודו עובר ל"מ ויחול כשיולד ועי' בהערת הקו"ש.

- לעי' בדברי הרמב"ן לעיל עט: [הו"ד בקצות רט סק"א] דחשיב שבא לעולם במקצת אלא שמעכשיו אין לו יד לזכות ולכשתלד זכין מיד דהוי כירושה דירית וכו', ועי' בקצות קצז סק"ד דעובר הוי בר קנין מעכשו אלא שאינו קנין שלם עד שיוולד.

- ועי' ברא"ש סימן ה ובר' יונה ובש"מ ותוס' רי"ד דלא נגמר הקנין עד שיוולד וכו' ולא מיירי בחזקה ולא בסודר וכו', ועי' בנתיבות רט סק"ג בדבר שלב"ל ואמר לו שימשוך לכשיבוא בעולם דל"מ, ודלא כקצות בסי' קכג סקט"ו, לעיין בתוס' כתובות ז: דלשמואל לב"ל ל"מ אבל אם הקונה בעולם שפיר דמי, ומוכח דקונה מיד.

- לעי' בקצוה"ח סי' רט סק"א וסק"ב ובנתיבות שם דעובר חשיב בא לעולם, וע"ע שם בסי' רנ סק"א, ובמחנ"א בדיני דבשלב"ל סימן א, וברע"א החדש הובא העתק מדבריו בשו"ע סימן רט ס"ד.

ד] החזיקו בנכסי הגר. פי' הרשב"ם וברמב"ם זכיה פ"ב הי"ח ובלח"מ שם דקשה מהרישא דאמאי חייב להחזיר הא עובר ל"ק, ועי' בקר"א ביבמות סז בזה, ומוכרח דאף אם עובר אינו יורש מ"מ כשנולד מפקיע מהזוכה ולהכי חייבים להחזיר. - ולדברי הגר"ח בפ"ח מתרומות גם בעובר אית ליה שם יורש ורק ל"ל זכיית ממון, ועי' עוד ביאור הגרש"ש יבמות סימן לו דהנכסים בחזקת המת להורישם לבנו לכשיולד, ובקו"ש ח"ב סי"ב סק"ה דהבן במקום אביו וכו'.

לעי' ביאור התורת חיים בסוגיא דחזקה בעי כוונה לקנות ומש"כ באו"ש בהל' זכיה שם ובפ"א מנחלות, ודוק בר' יונה. [ובאבני נזר באב"ע תמח חידש דכל הגמ' הוא בזוכה מהפקר אבל באיכא דעת אחרת מקנה קונה גם ברפיא בידיה].

- ובנתיבות בסימן כה מבואר דבחצר שקונה שלא מדעתו אין סברת הגמ' דרפויי כו',

- לעי' ברמב"ם וראב"ד פ"ח מתרומות ה"ד, בשי' הר"מ דעובר אינו פוסל ואינו מאכיל, בדברי הגר"ח שם וגליונות החזו"א ובשעורי הגרנ"ט בסוגיא. [ומהלך נוסף באור שמח נחלות פ"א הי"ג].

איכא בינייהו ברשב"ם, לעי' בתוס' רי"ד פי' נוסף.

**דף קמב:**

ראיה מהא דילפי' דהנולד אח"מ אינו ממעט וכו' שיש זכיה לעובר עי' בר"י מיגש ובחי' הגר"ח שם ובארוכה בשאלת דוד אב"ע בסי' ל.

- ועי' ברמ"ה כאן ובסוף אות כט דחלק פשיטות יורש.

- בכור הנולד לאחר מיתת האב ובתוס' שהק' דתיפ"ל מוילדו כו' עי' רשב"א וריטב"א דנ"מ בגוסס.

- דעתו ש"א קרובה לבנו, וברמ"ה אות לב דה"ה בתו דהא במשנה קתני ילדה נקיבה, ועכ"פ משמע בסוגיא כאן דחסרון דבשלב"ל הוא משום סמיכות דעת וכן מפורש בש"מ בשם תוס' הרא"ש דלהכי בבנו מהני דאיכא גמ"ד, וכ"ה ברא"ש ביבמות פ"ז סימן ד, וביד רמ"ה כתב דבירושה דממילא ל"ש סברא זו, ועי' בש"ך ובנתיבות ריש סימן רי, ועי' ברע"א כאן אם אמרי' כן לבן בנו, וכן ברע"א שציין לתש' מבי"ט דה"ה דמקנה דבשלב"ל לבנו יהני דאיכא גמירות דעת להקנאה. ובכמה ראשונים מבואר דהחסרון בלב"ל הוא דאינו בעלים להקנותו, ובקרית ספר מכירה פכ"ב כ' ומקנה למי שלא בא לעולם הוי כמקנה דשלב"ל דכתיב לעמיתך שהוא מצוי בעין ע"כ.

- לעי' בריטב"א ד"ה המזכה ובנמוק"י. - בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ד דמ"מ במת ראובן קודם שנולד הבן ל"מ דנפלו נכסי קמי יתמי ופקע כח המזכה. - חידוש בר"י מיגש דבלא נולד לבסוף קונה כשהוא עובר.

תוד"ה דהוא בנעקר הולד אם נוחל ומנחיל, לעיין בסמ"ע סימן רעו סק"ז ובנתיבות שם סק"ג ומג"א של סק"י.

בס"ד **סוגיא דקני את וחמור - קמג. קמג:**

**דף קמג.** קני את וחמור וכו'. ובר"מ פכ"ב ממכירה הי"ב המקנה למין ממיני החייה לא הקנה כלום, ובקרי"ס שם דלבהמה לא הקנה כלום דלעמיתך כתיב ע"כ. - ובסברת המ"ד דלא קנה, חקרו האחרונים אם הוי מצד האומדנא דאינו רוצה במקצת קנין ודעתו שאם אחד לא קנה גם השני לא קנה, או דאמרי' דאין כוונתו כלל להקנות אלא מפליגו בדברים, ועי' היטב ברשב"ם ובריטב"א ובכ"ד ברע"א לפנינו, ומה שהביא בשם המרדכי, ועי' נובי"ת חו"מ סימן מז שביאר ענין האומדנא. ועי' עוד בריטב"א קדושין נא. בשם הראב"ד.

- ומלשון הריטב"א נראה דהטעם לר"ה דלא קנה הוא דהוי כאומדנא דהשוה אותן שיהיו בדין אחד, וכ"נ ברשב"ם דהטעם דהוי אומדנא דלא הקנה לזה בלא זה, וכ"נ ברמ"ה, ולמ"ד דקנה מחצה אמרי' דאין כוונתו בכך, אמנם מלשון הריטב"א לעיל שכ' דאין צירוף שאינו בן קנין לבטל קנינו, היה משמע דבקני את וחמור הא דלא קני הוא משום דל"ש קנין שיועיל בחלקו ובבטל מקצתו בטל כולו, וס"ל לר"נ דאין בטל הבר קנין מחמת זה שאינו בן קנין. - ויעוי' בעליות דר' יונה להלן קמח,ב (הובא בש"מ שם) שכ' להדיא דשמעינן מסוגין דכל הקנאה שאין כלה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת, דמשמע בדין את וחמור דהוא משום דאם הקנין בטל בחלקו ל"ה קנין כלל, וכ"נ בש"מ בנדרים מג,ב, וע"ע בקצוה"ח בסי' רי, וכ"כ בישועות יעקב אב"ע בסימן מא, וסברא זו נזכרת במהרי"ט בח"ב סימן נב, מיהו גבי מקדש חמש שנים וכו' הרי ל"ש לומר דהוי מעשה קנין אחד דהרי כל אשה הוי קדושין בפ"ע, ומשמע דהוי חסרון באומדנא.

ואפשר דזהו ספיקו של המרדכי בסוגין רמז תרג במקנה דבר שבעולם עם דבשלב"ל אם הוי חסרון מדין את וחמור, וכן מש"כ המרדכי ברמז תרה לדון גבי קונה מטלטלין ומטבע דאינו נקנה בחליפין דלא ליהוי כאת וחמור, אף דל"מ חליפין במטבע, הואיל וראוי לקנותו בקנין אחר, ומוכרח בטעמו דכה"ג ליכא חסרון דקנין שבטל מקצתו וכו' כיון דמ"מ בר קנין הוא, אבל אם הוי מחסרון באומדנא דמקנה לזה רק אם השני יקנה, גם בכה"ג כיון דמ"מ אינו קונה הוי כאת וחמור, וסברא זו מבוארת גם בר' יונה שם דהיכא דהנכסים הללו ראויין להיות נקנין לזה אם לא נתנן לא' דל"ש בה את וחמור וכו' עי"ש בסוגיא, והוא כעין סברת המרדכי, ועי' בתוס' רי"ד לעיל קכט דרק באת וחמור דכ"ע ידעי דחמור לא קנה הוי כמפליג בדברים, משא"כ במקנה דבר שבעולם עם דבר שאינו בעולם דלא כ"ע ידעי דאינו בעולם ל"ק בזה לא מתבטל הקנין של הבא לעולם.

וברע"א בשו"ע בחו"מ סימן רלה ס"א דן גבי קטן דתיקנו לו דיכול למכור מטלטלין ולא קרקעות, אם במכר שניהם תליא בדין את וחמור, וציין שם לד' המרדכי הנ"ל, וברע"א בכתובות פג,א הק' גבי סילוק הבעל מפירות וירושה דיהא כאת וחמור וכו', ותי' דבסילוק ל"א הכי, וע"ע באב"נ אב"ע סי' תמו דהיכא דמייחד לכ"א חלק מסויים לכ"ע קנה מחצה.

ובנובי"ק חו"מ סימן כה הביא מחתנו דבדברים הנקנים באמירה ל"א דל"מ בקני את וחמור, (אלא שהק' בזה מקו' הגמ' מתרומה אף דהתם חל באמירה, מיהו י"ל דשאני בתרומה דהוי הפרשה אחת, משא"כ בנקנים באמירה חשיב כדבור לכאו"א), וכיו"ב כ' הנובי"ת בחו"מ סימן מה דבמתנת שכ"מ דמהני באמירה ליכא חסרון בקני את וחמור.

ועי' בתש' המהרי"ט ח"ב חו"מ סי' נב [ציינו הרע"א] אם הוי מטעם אומדנא או טענת השטאה, ועי' עוד באבני נזר אב"ע סימן תמו ובקו"ש לפנינו. ועי' בענין זה עוד בט"ז יו"ד סימן קנח סק"ו.

ב] בראית הגמ' מתרומה, עי' בריטב"א ובמהרי"ט שם ובנובי"ק חו"מ סימן כה ובחזו"א דמאי סימן טו סקי"א [הועתק בסוגין]. ועי' בש"מ מתורא"ש שהק' דשאני הכא דמעיקרא ידע שמקצתו מר וכוונתו להפריש מר על מר ומתוק על מתוק, ולכן פי' דמיירי שלא ידע ותרם ונמצאת מר. - ובהא דמוסיף על המתוק, בפי' הרשב"ם ראה במהרש"א, ועי' תוד"ה אין לך ובש"מ מתורא"ש ובמהרש"ל ותו"ח. וצ"ע דבמוסיף ממק"א ממתוק תו נימא דחל התרומה הראויה, ועי' בתורת חיים שכ' דכיון דמפריש גם מהרע מדמי ליה לאת וחמור, אמנם צ"ע דאם חסרון דקני את וחמור הוא מצד האומדנא וכפי' הרשב"ם, א"כ ל"ש בתרומה, דהרי מצד האומדנא חזי' דרוצה שיחול התרומה שהרי מוסיף ממק"א מהמתוק, ובמלא הרועים ע' קני את וחמור עמד בזה, וצ"ל דהא דמדמי' ליה לדין דאת וחמור, הוא משום דמד"ז ל"ש חלות לחצאין, וכשם שקנין שבטל בחלקו בטל לגמרי, ה"נ הכא כיון דמפריש גם מהרע תו א"י לחול התרומה.

ובנובי"ת חו"מ סימן מב הביא להקשות דשאני באת וחמור דחמור לאו בר קנין כלל, אבל הכא המר בר הפרשת תרומה על המר, ותי' עפ"י תוס' דמר אינו אוכל ועי"ש.

- תורם מהרעה על היפה, אם האיסור הוא בהפרשה או משום הפסד הכהן, לעי' ברש"י פסחים לג. ובשו"ע יו"ד שלא סנ"ב והגר"א ובס' מקור ברוך ח"א סימן לא בארוכה, ועי' בכתבי הגר"ח דבתורם מהרעה אין האיסור בהפרשה מהרע אלא האיסור מה שאינו תורם מהיפה, וכ"נ ברשב"ם ד"ה נשיאות, ויל"ע דנ"מ היכא דתורם יפה ורע על יפה דלא יהיה איסור, ומוכח כן בסוגיא דשרי לתרום קישות שיש בו מר ומתוק וע"כ דכיון דתורם גם מהיפה שרי ואכ"מ.

- ומלשון הגמ' בתירוץ דמדאורייתא תרומה מעלייתא הוציא הבית שמואל סימן לא סקי"ז דכל דמהתורה מהני לא דמי לקני את וחמור, אמנם הכא מהני גם מדרבנן ואינו אלא איסורא.

- קנה הכל וברשב"ם, ביאור הראי' דקנה הכל, עי' בריטב"א ומהרש"ל ומהרש"א ובמהרי"ט שם וברמ"ה ורש"ש.

רשב"ם ד"ה ואמאי ש"מ כרב ששת, עי' בלח"מ אישות פ"ט ובקצוה"ח סימן רי סק"ה בשם תלמידו.

תוס' ד"ה אין, לעי' במהרש"א ורש"ש.

ג] מקדש שני אחיות וכו', לעי' בדברי הרמב"ם בפ"ט מאישות ה"ב ובקו' המ"מ בסתירת דברי הר"מ - לעי' בתו"י בסוגיא דהיכא דאינה מקודשת מספק ל"ח קני את וחמור ודוק ברשב"ם וברש"ש. - לעי' בתוס' רי"ד בקדושין שם ובדבריו לעיל קכט.

ובסוגית הגמ' בקדושין שם מבואר דהיכא דאמר אחת מהאחיות ליכא חסרון מדין את וחמור אף למ"ד דקדושין שאינן מסורין לביאה ל"ה קדושין, וברש"י רשב"א וריטב"א שם מבואר דכיון דל"ה קדושין רק מחמת הספק מי היא המקודשת ליכא חסרון מדין את וחמור, וצ"ע לסברת הרשב"ם הנ"ל דהוי אומדנא דלא תחול זו אא"כ חלים כולם, א"כ גם בכה"ג הרי מ"מ ליכא קדושין באחת מהאחיות, ועי' בר"ן בקדושין שם, (ומש"כ הרש"ש שם).

וברשב"ם לפנינו משמע דגם אם ל"מ מדין קדושין שאמ"ל הוי חסרון מדין את וחמור, דכ' הרשב"ם גבי מקדש שתי אחיות דל"מ מדין קשמל"ב, והרע"א וברש"ש הק' דתיפ"ל דל"מ מדין כל שאינו בזא"ז אפי' בב"א אינו, וניחא לרשב"ם לשיטתו דחסרון דאת וחמור הוא משום האומדנא ומש"ה גם בכה"ג ל"מ, ובתו"י מבואר דכה"ג ליכא חסרון מדין את וחמור עי"ש.

וע"ע בנאות יעקב סימן ח (אות ו בהגה) שכ' בהא דבמקדש ב' אחיות ל"א דהוי קני את וחמור, (קו' החמד"ש והמקנה בקדושין שם), ותי' דה"ד היכא שהמקצת דלא קני הוא מצד עצמו שאינו בר קנין, אבל היכא דלא חייל קדושי אחת משום דהשניה חלה, ל"ש לומר דלא יחולו הקדושין, אלא דהק' שם דלרשב"ם דקני את וחמור הוי אומדנא דרוצה שיחול הכל ה"נ נימא כן כה"ג, וברשב"ם בסוגין כ' גבי ב' אחיות דאינם מקודשות מדין קדושין שאין מסורין לביאה, ולא הזכיר טעמא דכל שאינו, וכן ברמב"ם לא הזכיר טעמא דכל שאינו, ולשיטתם דאת וחמור ל"מ מצד אומדנא (ומה"ט ס"ל להר"מ דבכולכם גרע), ה"נ לא בעי' לטעמא דכל שאינו, וע"ע בס' אבי עזרי בהל' אישות שם, ובשערי חיים קדושין סימן נד.

- מקנה דבשלב"ל עם בא לעולם, לעי' במרדכי סי' תרג מספ"ל למורי אם שייך למימר באדם מקנה דבר הבא לעולם ודבר שלב"ל אם שייך למח', ובתוס' רי"ד בקדושין נא כ' דלא קנה, אך בתוס' רי"ד לעיל קכט. ד"ה אבל כ' דדוקא באת וחמור דמפליגו בדברים משא"כ בלב"ל, ועי' ברמ"א חו"מ סימן רט ס"ד.

- קנתה מחצה, בר"מ וראב"ד זכיה פי"א ה"ו אמר לפלוני ופלוני ובני פלוני נוטלין בני פלוני מחצה והשנים הראשונים מחצה, והראב"ד השיג דאם היה אומר נכסי לפלוני ופלוני ופלוני היה נוטל כ"א שליש ועתה שאמר לבני פלוני יטלו מחצה, ועי"ש בנ"כ ובראשונים בסוגיא [רמב"ן רשב"א ריטב"א ונמוק"י].

ועי' ברע"א בגליון השו"ע בשם הפנים יפות שהסתפק אם גם במכר חולקים מחצה, ועי' באבן האזל על הר"מ שם.

**דף קמג:**

ההוא דשדר וכו', לעי' בריטב"א ונמוק"י ובר"י מיגש אם מיירי בבריא או בשכ"מ.

- הראוי לבנות וכו' ובראוי לשניהן, עי' רמ"ה אות מא, ובר"מ זכיה פ"ו הי"ד דיטלו אותן הזכרים ובלח"מ הביא הטור בשם הרמ"ה דחולק, וע"ע במאירי, ועי' במשנ"ל זכיה שם.

לבר ברא וכו', לעי' בנמוק"י וריטב"א, וראה עוד בשו"ת הרא"ש כלל פב אות ג דאף דלענין פו"ר חשיבי בנים בלשון בנ"א אינם קרויים בנים.

**בס"ד קמג: - קמד:**

**א] מתני'** הניח בנים וכו'. לעיין במח' הראשונים בסוגיא אם דוקא בקטנים וגדולים או גם בגדולים וגדולים, ולא אמרי' דשאני בגדולים שהיו יכולים להשביח וכו', ועי' בזה ברמ"ה נמוק"י ומאירי ומש"כ בתוס', ותליא בטעמים עי' בתוס'. ובנמוק"י ב"מ כב: מדפ"ה כ' דבגדולים וגדולים השבח לעצמן.

השביחו לאמצע, וכתב החקרי לב חו"מ סימן קכג דכמו כן גם ההפסד לאמצע.

אמר ראו מה שהניח אבא וכו', לרשב"ם מהני רק להשביח חלקו, ואשמועי' מתני' דבאמר ראו אינו מוחל לאחים על טרחתו ולהכי השבח של חלקו הוי דידיה, ולדעת התוס' באמר ראו מהני אף על חלק הקטנים, ועי' ברמב"ן וריטב"א שכ' בדעת הרשב"ם דבחלק האחים אף דאינו נוטל כל השבח מ"מ יש לו כאריס, ובזה תירצו קו' תוס' ד"ה ואם מההיא דרב ספרא, [ובתוס' משמע דנקטו ברשב"ם דאין לו בחלק האחים כלום].

ובגדר שבח מחמת עצמן, דהשבח לעצמן, נחלקו הרשב"ם ותוס' בשם הריב"א, דלרשב"ם שבחו מחמת נכסים לא טרחו כלל ולא הוציאו משלהם, ולתוס' טרחו בגופם ולא הוציאו הוצאות, ועל טירחתם מחלו, ועי' מהרש"א ופני שלמה, וכן בנתיבות בסי' רפז סק"ב, וע"ע שם סק"א וסק"ג בהוציא מעות משלהם לשכירות פועלים וכו'.

תוד"ה והשביחו, בא"ד ולא דמי ליורד עי' במהרש"א דלרשב"ם דלא טרחו ולא הוציאו משלהם כלום ל"ה יורד, ותוס' קאי לריב"ם לשיטתו וכמש"כ תוד"ה לא שנו וכו' וכ"נ בש"מ בשם לנ"ל, (וצ"ע בנמוק"י וכמו שהק' בכתונת פסים), ובפשטות גם לתוס' בעי לטעם דמחילה לענין הטירחה, ובשבחו מחמת עצמן לא מחלי וכ' הנתיבות רפז סק"ב דכל חלק צריך חפירה ונטיעה, משא"כ שכירות פועלים שנשכר ביחד וטורח אחד הוא, ועי' ברש"ש ובפני שלמה. - וברא"ש בסימן ט מבואר דראיית הריב"ם מאחוה דרב ספרא הוא דגדולים היו, והרא"ש כ' דהוי קטנים, ועי' בתוס' להלן ד"ה ואם, ובפני שלמה עמד בסתירת התוס' אם אחי רב ספרא היו קטנים עי"ש.

תוד"ה ואם, עי' בש"מ מתורא"ש ובנמוק"י, ובמח' ראשונים לתוס' אם נוטל כאריס או כיורד שלא ברשות, עי' רמב"ן רשב"א וריטב"א מאירי ובאו"ז.

ועי' ברא"ש בסימן ט שכ' טעם נוסף (על התוס' דמחילה) משום דזה נהנה וזה לא חסר, וכ"כ הרשב"א בשו"ת ח"ד סימן קנב דז"נ וזל"ח ומחלי הקטנים, ועי' במחנ"א גו"א סימן י, ובנמוק"י הוסיף כיון דאית להו שייכות בהני נכסי ודוק.

וראה בהערת הכתונת פסים שהק' דלרשב"ם דאינו נוטל בחלק השני א"כ הוי כמו השביחו לאמצע עי"ש ב' נ"מ.

תוד"ה ואם דמהני מחילה של קטנים, לעי' ברע"א העתקה מכ"ד דאיך מהני מחילה וע"כ דשייך סילוק הזכות בקטן, וברשב"א בתשובה (המובא להלן) עמד בזה וכ' וז"ל ואין להשיב דקטנים לאו בני מחילה נינהו דהיינו דבר שהוא בעולם וחסרים בו אבל לגבי דבר זה אמרי' שפיר דלא סמכי עליה כלל ובקל מסתלק וכו', וע"ע ביד רמ"ה. - ועי' בפרישה סימן רפז סק"ג שדן דאם הוי מחילה של הקטנים צריך שיאמר בפני הקטנים. - עוד צ"ב דאיך מהני מחילה הא קרקע היתומים השביח וממילא הוי שלהם.

תוד"ה בתוספתא, אם בעי' בפני ב"ד או סגי בעדים, הערת החוסן ישועות דתוס' והרשב"ם לשיטתם, והיינו דלרשב"ם דבאמרו ראו כו' מהני רק לענין השבח דחלקן א"כ שפיר סגי בגילוי דעת דאינן מוחלין על השבח ולא בעי' ב"ד, אך לתוס' דגם שבח האחים הקטנים שלהם בזה בעי למחילת הקטנים וצריך לזה בפני ב"ד, [וכ"כ בכתונת פסים], וכ"כ בתשובות רבי שלמה איגר חו"מ סימן כב שהאריך דע"י עדים ל"מ שיטול כל השבח עיש"ה. [וע"ע שם בתשובת רש"א שדן לתוס' דכל השבח למשביח אם גם בשבח מחמת עצמן כל השבח להם וי"ל].

ועי' לשון הרשב"א בתשו' ח"ד סימן קנב דהשביחו נכסים מחמת עצמן לעצמן אע"פ שלא אמרו ראו דכיון דלא השביחו לאמצע אלא לעצמן כאילו אמרו ראו דאנן סהדי דאדעתא דנפשייהו השביחו וכו'.

- שיטת הרמב"ם נחלות פ"ט ה"ב דבראו מה שהניח ג"כ חלוק דה"ד בששבחו מחמת הוצאתם עי"ש בנ"כ דגי' חדשה בסוגין, וס"ל דלא שנו כו' קאי אסיפא, ודלא כרשב"ם וש"ר דקאי ארישא דהשביחו לאמצע ה"ד ששבחו מחמת נכסים שמממון אביהם שכרו פועלים, ומחמת עצמן היינו שטרחו בגופן ושכרו משלהם, אך להר"מ ברישא דלא אמרו ראו גם בשבחו מחמת עצמם הוי שבח לאמצע, ועי' בסמ"ע סימן רפז סק"ה ובנתיבות שם ובחי' רמ"ש לפנינו.

תוד"ה לא בסוה"ד פי' ר"ת וריב"ם ראה בהגא"ש ובאו"ז רמב"ן וש"ר שהביאו הפי'. - תוד"ה השביחו, עי' במהרש"א.

**דף קמד.**

ואפי' קטנים וכו', ועי' ברשב"א ונמוק"י דגם בקטנים בעריסה דלא מצי מנטרי אמרי הכי וכו', ועי' בסמ"ע רפז סק"ז.

רב ספרא וכו' פי' הראב"ד בנמוק"י וריטב"א דהיה אפוטרופוס עי"ש הנ"מ. - דלנטירותא כו' עי' בריטב"א דה"ה בכל כיו"ב שיכולים הקטנים לעשותם, וכ"ה בנמוק"י.

גמ' האשה וכו' ברא"ש כמה אופנים גוונא דאשה יורשת, וע"ע רשב"ם ותוס' ד"ה באשה (ומש"כ על דבריהם במהרש"א ובב"ח) וריטב"א, וכן בארוכה בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן קנב כמה שיטות. - ואם אמרה ראו לרשב"ם קאי לענין כתובה ועי' בתוס' ובב"ח. וראה ברא"ש ומש"כ בבית שמואל סימן צה סק"ח.

לבנו גדול בבית קנאו, עי' ברשב"ם דהוי תק"ח, ובר"מ זכיה פ"ו הט"ו, ואם קונה מיד או לאח"מ עי' בבאר היטב אב"ע נט סק"א, ובשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן מה דן במחילה בלב אם מהני והוכיח מסוגין דקנה אף דלא פירש, ושוב כ' דהרי לקנות לא סגי בלב וע"כ דאמדינן לדעתיה שכשהכניס לבית על דעת שיחזיק ויקנהו הכניסו, ועי' בנמוק"י דתק"ח דקונה בלי קנין.

כלי בית קנה, עי' במקנה בקו"א סימן נט ס"א דהוי דברים הנקנים באמירה.

**דף קמד:**

ב] מתני' אחין אם הוא גם בכל שותפין, עי' בריטב"א רשב"א ומאירי, והב"י בסימן קעז הביא מהרמב"ן במיוחסות דרק בשותפין אחים בלבד לפי שאנו רואים האחים כ"ז שלא חלקו תפוסת הבית כאילו האב קיים ומתפרנסים מתפוסת הבית וכו', והרמב"ן כ' דעד ג' דורות הם שותפין לכ"ד ושכ"ה בירושלמי, ועי' ר"מ שלוחין פ"ח ה"ז וראב"ד שם.

- עד כמה נחשבין אחין כשותפין בראשונים הנז' ובר"ן ונמוק"י, אולם הרא"ש סימן יב גורס האחין והשותפין וכ"ה ברמ"א בשם הטור, ועי' דרישה שם סק"א.

נפל לאמצע, עי' בר' יונה ושלה"ג דאף דהריוח לאמצע אבל נותנין לו שכר פעולת יום כפועל, ועי' בנתיבות קעז סק"ב וסק"ג [לאומנות אחרת] וסק"ד [דהיינו חוץ משכר טירחא שנוטל כפועל], ואם הוא דוקא בניזונים מתפוסת הבית עי' בנתיבות שם סק"ה. - ובש"מ בשם תורא"ש דקאי על ההפסד שמשתעבד בע"כ ומתבטל ממלאכתו דומיא דסיפא דחלה והביא מהירושלמי דהוי בין להפסד בין לריוח - והיכא דהוי ספק אם מחמת אחין או מחמת עצמו מי נקרא המוציא עי' בעיטור אות מ. - אומנות שילמד, עי' בש"מ מהראב"ד.

לאומנות המלך, בר"י מיגש דלאומנות אחרת אף שהוא מחמת אחים השכר לאמצע וכ"ה ברמ"ה סימן נו דאומנות המלך לית ביה טרחא ומאי דיהבי ליה בתורת נדיבות יהב ליה, וכ"ה בנתיבות שם סק"ג.

חלה ונתרפא ובתוס' ובהגהת הב"ח דבפשיעה אין חילוק בקצבה והוי משל עצמו וכן מוכח בפסקי תוס' ובטור, אך בב"י סימן קעז תמה דאדרבא הוא הוא בפשיעה, ועי"ש בב"ח ודרישה, ועי' ש"ך שם סק"ג שכ' דלא כב"ח ומהרש"א.

**ג] מתני'** האחין וכו' שושבינות וכו' לעיין רמב"ם זכיה פ"ז הי"ד והט"ו שאין שושבינות אלא במעות בלבד, להוצאות הנישואין, ועי' ברשב"ם דהוא לשמחת חתן, וכן בראב"ד ובמ"מ שם ובאו"ש שם דהראב"ד כרשב"ם, [ועי' רמ"ה נמוק"י ומאירי], ובתו"ח ד"ה אבל על סיפא דמתני' אם שלחו לחופה, ובד"ה שהשושבינות.

-- נשתלחה לאביו, עי' בריטב"א רמ"ה ורש"ש [דהיינו לנשואי בנו] - בתרוצא דשמואל אם חולק על רב אסי עי' בריטב"א ובר"ן. - בריטב"א ובר"ן כ' דהשושבינות מיקרי ראוי גם לרבי דמלוה מוחזקת (ואפי' אם הוי שושבינות מנכסי המת עצמו עי' ב"ש קסג סק"ב), וכ"כ בתוס' קמה: ד"ה ואין (ועי"ש מהרש"א ורע"א), וכ"כ בש"מ לעיל קכה: בשם הרא"ם דגרע ממלוה ולהכי הוי ראוי, ועי' לשון הר"ן דשושבינות הוי מלוה קלישתא שאפשר שלא יבוא לידי גבייה לעולם.

-- ובדברי הריטב"א מבואר דגם בשושבינות שעשה מנכסי עצמו חשיב בדין ראוי לגבי היבם, וכ"ה בר"ן, ועי' בטור סימן ס, ובב"ש סימן קסג סק"ב.

שושבינות. ברשב"ם דנתן לו אביו מעות וכו', ועי' רש"ש דלא פי' להדיא שיהא של הבן, ובלשון הריטב"א מבואר דכיון דשלח לכבודו הוי כאילו פירש שיהיה לבנו, - ויל"ע אם חשיב מעיקרא חוב לבן, או דזוכה ע"י האב מדינא דריב"ב, וכ"נ בחזו"א, (ולפ"ז מוכח דשייך הנחלה דריב"ב על מלוה, והפוסקים נחלקו בזה), וברמ"ה באות ס' כ' דכמאן דשדרה ההוא בן מדנפשיה דמי וכו'.

-- מקום שנהגו להחזיר ברמב"ן רשב"א ור"ן לענין סתמא - בראשונים בסוגיא במת החתן אם חייבין היורשים לשלם השושבינות ואם דומה לקדושין דתלוי במנהג, ועי' ברמב"ם זכיה פ"ז הי"א וראב"ד ומ"מ.

בס"ד **דף קמה. - קמו:**

א] **דף קמה.** קדושין לטבועין. לעי' ברשב"א ריטב"א ומאירי אם חוזר כל הכסף קדושין כולל הפרוטה, ועי"ש שהק' דאם צריכה להחזיר לא היה קדושין ותי' דהפרוטה לטבועין ניתנו, והרשב"א כ' דמחזירה הכל ומקדשה בההיא הנאה דיהיב לה והוו דידה עד דהדרה בה כמתנה ע"מ להחזיר וכו' דהיתה מקודשת בו אי לאו הגזירה דחליפין, והכא שלא אמר לה על מנת ומשום מעשה וכו' ליכא הגזירה, [וביד דוד משמע דעדיף ממתנה ע"מ להחזיר דהתם אם לא תחזיר תתבטל המתנה, משא"כ הכא הוי כחוב בעלמא, ועי' בישועות יעקב באב"ע סוף סימן כז, ובשערי יושר ש"ב סוף פי"ד], ובפשטות כוונת הרשב"א דמקדשה בהנאה, ובקו"ש אות תקלג נתכוון מדעתו לשיטת הרשב"א והריטב"א. וע"ע באב"מ בסימן נ סק"ב ובחזו"א אב"ע סימן סב סק"א.

ועי' במאירי שכ' דיש שואלין היאך עלה בדעת שום אדם לומר במתה היא לאו לטיבועין ניתנו ויחזרו הקדושין אחר שלא נשאת, והלא האשה נקנית בהן היאך הכסף חוזר והלא כשמתה היא הרי הוא כלוקח קרקע ושטפה נהר שאין הכסף חוזר לבעלה, ותירצו כיון שאין דמים לאשה ועיקר קנינה בפרוטה הוא סובר שכל מה שמוסיף על שוה פרוטה אינו אלא כעין סבלונות, ובבית שמואל הביא דהיותר מפרוטה הוי כאילו נתן לה במתנה, וכ"מ בב"ש בסי' לז, (ולשון המאירי משמע דהפרוטה של הקדושין הוי כסף קנין דאין לאשה שויות, והאחרונים האריכו בזה, ועי' בשואל ומשיב מהדור' ו סימן לב ד"ה ואגב שכ' לאחר שהביא מח' הסמ"ע והט"ז בדין כסף קנין, דלענין קדושין היותר מפרוטה זה ודאי לא לקנין דקנין סגי בפרוטה ורק בתורת שווי הוא, ולכן לאו לטבועין ניתנו היינו רק מה שנותן יותר לשווי ולא לקנין), ונתכוונו לזה היד דוד אישות ח"ב דקמ"ז:, (ומדייק כן בלשון הגמ' דקתני קדשה בככר וכו', ועי' בש"מ מתורא"ש שכ' באופ"א), ולפ"ז ניחא הערת התו"ח בסוגיא בענין זה, ועי' גם בשו"ת הרדב"ז ח"ו סי' ב אלפים קמד.

- בנשואה אם חוזרין הקדושין עי' ברמ"ה אות סא, ועי' רמ"א סימן נ ס"א וב"ש וט"ז ואב"מ שם, ובתו"ח כ' דרק בארוסה אמרי' דנתן ע"מ לכונסה, אבל בנשואה מעיקר הדין קנתה האשה המעות ודומה למוכר בהמה וכו', ועי"ש שהוכיח כן מהרשב"ם, והעיר על הרמ"א שם שהביא בשם המהרי"ל דבנשואה חוזרין הדמים, כיון דל"ש הגזירה דישא אחותו וכו' כמש"כ בנ"כ שם, וכיו"ב כ' הב"ש שם ע"ד המחבר (מדברי המרדכי) גבי קדושי ספק דמעות חוזרים, דכיון דל"ש הגזרה ה"נ חוזרין הקדושין, [ועי"ש בישועות יעקב ובאב"מ שם סק"ב ובבית מאיר שם].

- בקדושין ספק אם חוזרין הקדושין עי' במרדכי קדושין סימן תקלה ובשו"ע שם ונ"כ ובשע"י שם. - בממאנת לעי' ברמב"ן רשב"א ור"ן ובנמוק"י.

- ועי' בר' יונה דלמ"ד לטבועין הוא אף במקום דנהגו להחזיר דהמקדש נתייאש מחזרתן, אך ברמ"ה באות סא משמע דהמח' היא כשאין מנהג אבל בנהגו להחזיר לכ"ע מחזירין וליכא גזירה דאמימר, וע"ע ברמב"ן.

- בדין אשת כהן שנאנסה עי' בר"ן נדרים צא ובב"ח שם, ובהא דמפסדת כתובה בזנות אם משום שגרמה ליאסר עי' בקו"ש אות תקה ובקו"ש החדש [ובשעורי כתובות נתבאר בארוכה].

- המארס את האשה כו', ועי' רמב"ם אישות פ"י הי"א, ובשו"ע בסימן נה ס"ו ועי"ש ברמ"א, ולשון הרמב"ם שם שלא תיקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא "או עד שיכתוב" ומשמע דבכותב הוי מתקנת כתובה ולא חיוב דידיה, אולם בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן שסט מבואר בדעת הר"מ דבכותב מהאירוסין לאו מתורת כתובה גובה מדלא גבי ממשעבדי אלא כמלוה ע"פ ואכ"מ.

תוד"ה ורבי יוסי, בתוס' הק' דנימא הממע"ה, והיינו דיהיה הבעל פטור כפי שווי הכתובה כמש"כ הרא"ש פ"ד סימן ג, ועי' בתוס' לעיל סב,ב ד"ה איתמר, ובר' יונה ורא"ש שם דתיקנו דין חלוקה מספק, וביד רמ"ה אות סג כ' דכיון דאיהו קא אתיא למגבא כתובה מיניה ל"ש לומר הממע"ה משום דמספ"ל אי בתר ממונא אזלי' וממונא בחזקת הבעל או בתר שטר כתובה והאשה מוחזקת בשטר כתובה וכו', וע"ע בחוסן ישועות, ובחי' רבי מאיר שמחה כאן.

- בפוסקים דנו דבגוונא דאין לה קרובות וליכא הגזירה ה"נ הקדושין חוזרים, [והאריך בשו"ת תורת חסד], ועי' לשון הריטב"א ד"ה ומ"מ דבלי הגזירה אפי' קדושין הוי הדרי.

- מבואר בריטב"א דאמימר קאי גם בהדר הבעל דקדושין לא הדרי משום הגזירה, ודלא כרגמ"ה דקאי על הדרה היא, והיינו דבהדר הוא י"ל דגם לאמימר הקדושין אינן חוזרין דהוי לטיבועין,

- בר"ן כ' דלהלכה במת משלח מצי למימר תנו לי שושביני ואשמח עמו אף דלגבי סבלונות ל"א כן, שאני שושבינות שאינה אלא מלוה קלישתא שלא תבא לידי גביה לעולם, ואין חיובו אלא באותו ענין וכו', הילכך מבטלא בכל דהו, וכ"פ הר"מ פ"ז מזכיה ה"ט, ודלא כרמב"ן.

וחוזרת בעונתה, ואם עבר עונתה ולא תבע, עי' בש"מ קמה: ד"ה כללא וברמב"ן ריטב"א ור"ן.

ועי' ריטב"א ומאירי במחזיר שלא בעונתה, ומקור הדברים בס' התרומות שער ל ח"ב אות א מהראב"ד "דשלא בשעת חופתו כמדבר הוא שהרי לא יתכבד בו ולא תעלה לו בהוצאתו", וכ"ה בנמוק"י ומ"מ זכיה פ"ז הי"ג, ומדברי הגר"א בחו"מ סימן עד (על השו"ע ס"ב בהגר"א סק"ט) משמע דה"ד בכה"ג שעי"ז יפסיד המלוה, ועי' בנתיבות על הרבנו ירוחם נתיב ח"ג דף קי: שר"ל דרק כשמחזיר בתו"ז בנכוי דמי האוכל בחופתו ומשלם לו השאר, אבל בשלמות אינו יכול לעכבו, אמנם בסו"ד חזר בו והביא הראב"ד הנז'.

**דף קמה:**

ב] ואין בו משום ריבית, לעי' בש"מ בשם הראב"ד דלכבוד עצמו הוא עושה לעשות לו שם, וע"ע במאירי וריטב"א ובחו"ד סימן קס סק"ב. ועי' במשנ"ל מלוה פ"ד ה"י בהא דל"ה ריבית מאוחרת.

-- רשב"ם דלאו אדעתי' וכו' שאם רצה פוחת לעי' ברש"ש דאינו יכול לפחות כו' וע"ע בכתונת פסים.

- ואין שביעית כו' ובמ"מ זכיה פ"ז הי"ג כ' דאם נשא שביעית משמטת, אך במאירי כ' בשם גדולי המפרשים דאפי' נשא ועבר זמנו אין שביעית משמטת.

איבעי למיתא וכו' ביד רמ"ה ור"י מיגש ומאירי דאין מנכין לו הסעודה, וערש"ש בד' הרשב"ם. - בפומבי אם הראשון עשיר והשני עני וכו' ברמ"ה אות סז. - נגבית בב"ד כמלוה בראב"ד הנ"ל בש"מ ובהגר"א חו"מ סימן עד סק"ט.

- מקום שנהגו להחזיר ברמב"ן רשב"א ור"ן לענין סתמא - בראשונים בסוגיא במת החתן אם חייבין היורשים לשלם השושבינות ואם דומה לקדושין דתלוי במנהג, ועי' ברמב"ם זכיה פ"ז הי"א וראב"ד ומ"מ. - תרעומת אית ליה וכו' ועי' בכתונת פסים שהק' דאמאי בעי לשלומי כלל היכא דלא הודיעו מ"ש מהא דבעשה בצנעה יכ"ל בפומבי אני עושה לך עי' תירוצו.

ואין הבכור כו' ובתוס', ראה קו' הרע"א דכיון דכבר נתחייב האב ל"ש לומר שמא לא יפרע וכו' וראה במהרש"א על תוס' דבשושבינות אינו נאמן לומר פרעתי ודומה למלוה בשטר, וברמ"ה באות ס מבואר דהוי כתוך זמנו.

ועד כמה. וברשב"ם דהנכוי מה שהיה אוכל אילו בא, אך בר"מ זכיה פ"ז ה"ה מבואר דהנכוי מה שהראשון אכל אצלו עי' שם.

**דף קמו .**

ג] מתני' השולח סבלונות כו', עי' בנמוק"י וריטב"א, ומבואר דדוקא לאחר קדושין איכא סברת מחילה, אבל בשדוכין דמצי הדר ליכא ד"ז. ועיין ברמ"א סימן נ ס"ג ונ"כ, והרשב"א והרא"ש חולקים בזה. - סעודת חתן, בב"י סימן ס הסתפק אם דוקא באכל בשעה ששלחם דאיכא רבוי שמחה ולא באכל אח"כ. ועי' או"ש זכיה פ"ו הכ"א דמיירי שעשו הסעודה לכבודו. - ובשו"ת ריב"ש סימן שא מבואר דלא נתן אלא ע"ד שתינשא ולהכי לאחר נשואין א"צ להחזיר אך הביא דבלשון הר"מ מבואר דהטעם דלא נתן אלא שיהיה לנוי ולא שיהיו שלה.

תוד"ה סבלונות, ובאו"ז בסי' קעג כ' דלרשב"ם בסתמא גם במרובין אין נגבין. ובפי' הראשון בתוס' ע"ע בתו"י, ואו"ז בשם ריב"ם ור"י, ועי' במהרש"א ורש"ש ע"ד התוס'.

-- איבעיא להו בריטב"א ונמוק"י ל"ג כיון דאי אבדי וכ"נ ברגמ"ה, ועי' ברע"א כאן ולדבריהם ניחא.

ת"ש סבלונות מועטין וברשב"ם לעי' במח' מהרש"א ומהרש"ל כאן.

בספק הגמ' וכו' עי' בריטב"א הילכך לא הדר ואי תפס לא מפקינן מיניה, וכ"כ ברא"ש, אמנם בנמוק"י מבואר דבספק ל"א דהוי מחילה ולכן דוקא באכל מחיל, והב"י שם כ' דאינו נראה, ולכא' סברת הנמוק"י דכיון דהבעל הוא הבעלים על הסבלונות א"כ בספק מחל הוא נקרא המוחזק ככל ספק מחילה, וכן תמה בנתיבות על הר' ירוחם שם דף קט,ב דאיך מפקינן מיד המוחזק, אלא דכיון דמתורת מחילה נגעו בה דכל שאכל שם מחל, ס"ל לנמוק"י דכל שיש ספק במחילה עליה להביא ראיה שמחל ונכסים בחזקת בעל קיימי, וכ"כ באו"ש זכיה פ"ו ה"ט ד"ה וע"פ דכיון דאיכא חזקת חיוב אין ספק מחילה מוציאה מחזקה, [וצ"ע לדברי הריטב"א דס"ל להלן דהסבלונות הוי כפקדון ביד האשה, א"כ הבעל חשיב מוחזק, ואמאי ס"ל דמספק אין נגבים, וצ"ל דס"ל דחשיב דעומד למחילה, ויל"ע בנמוק"י לעיל קלב גבי ספק מחילה שכ' דחשיב מוציאה וי"ל]. - עי' חידוש בדברי הריטב"א דהסבלונות הוי כפקדון, וכ"נ ברמ"ה בסוף אות עו דהוי שואל דאדעתי' דהכי אתי לידה, ועי' לשון הרע"א בתשובה (הועתק בליקוטים) שכ' דליכא עליה חיוב אונסין כיון דלא בא לידה בתורת שמירה רק בתורת מתנה וכו', ועי' בקו"ש אות תקט. [וצ"ע בריטב"א מש"כ הדמיון לאיתבר ממילא].

**דף קמו:** ברשב"ם דכיון דהיה בדעתו לגרשה כו' ובתוך כך מתה אינו זוכה בירושה וכו', וברא"ש בסי' טז הקשה על הרשב"ם מהא דירושת הבעל מהתורה, והפ"ח העיר דהא הרא"ש פוסק דירושת הבעל דרבנן, אמנם י"ל דאם ירושת הבעל מהתורה הוי כירושת קורבה, ובזה ס"ל דכ"ז שלא גירשה יורשה, אבל אם ירושת הבעל דרבנן הוי זכות קנינית, ובזה היה מקום לומר דמשעה שנתן עיניו לגרשה פקע זכותו, [ועי' כתובות פד,א דרב ס"ל דירושת הבעל דרבנן, והך מימרא בגמ' רב קא"ל, וניחא רב לשיטתו], ובריטב"א אף דס"ל (לעיל קיג,ב) דלכ"ע ירושת הבעל הוי זכות קנינית באשתו, הדגיש להק' דבין אם ירושת הבעל מהתורה או מדרבנן ליכא לדינו של הרשב"ם, כיון דמ"מ כ"ז שלא גירשה לא פקע קנין הבעל לירושתה, וראה בחי' רבי מאיר שמחה לפנינו, [וכיו"ב נחלקו הרי"ף והרא"ש בבעל המורד על אשתו אם יורש את אשתו, ובתוס' רי"ד לפנינו כ' דמכאן מוכח דמורד על אשתו ומתה אינו יורשה כיון שאינו נוהג כשורה ואכמ"ל]. ובים של שלמה בגיטין פ"ב ה"ד כ' דלענין אבילות לכ"ע במתה מחמת קטטה אינו מתאבל עליה, ועי' ברש"ש.

בס"ד  **סוגיא דדברי שכ"מ - קמו: קנב**

א] מתנת שכ"מ, - זמן חלות המתנה אם הוי לאח"מ כלשון הר"מ שם הי"ד, או דהוי כמהיום ולאח"מ (בתנאי שימות), עיין בתוס' גיטין ט. ושם יד: ושם עב: בשם ר"ת דשכ"מ חוזר משום דאין המתנה חלה אלא לאח"מ, ולשון תוס' יד: דדברי שכ"מ כמסורים למקבל משעת נתינת שכ"מ או אמירתו, והרא"ש הוסיף "למפרע", ועי' בקצות ונתיבות סימן רנ בשם מהרי"ט דהו"ל כמהיום ולאח"מ, ובקצות סימן קכה סק"ה ובסימן רנ כ' דאית ליה שם יורש למפרע, והביאור דמתנת שכ"מ ל"ד לכל קנין לאחר ל' דרק לאחר ל' יחול הקנין, אלא דבמתנת שכ"מ זוכה המקבל כעת בזכות ושעבוד שיהיו הנכסים שלו אחר מיתת הנותן, וע"ע באחיעזר ח"ב סימן כב אות ה ובקו"ש אות תקי ואות תקלו.

ובשו"ת ריב"ש סימן רז ד"ה ומעתה מבואר דבשכ"מ בעמד חוזר היינו דמאליו נתבטלה המתנה וא"צ לחזור בפירוש עי"ש ראיותיו מלשון מתני' אין מתנתו קיימת וכן מלהלן קנג ומגיטין עג, וכ"נ בנמוק"י עא. מדפ"ה, וכ"ה בריטב"א להלן קנב, והיינו דהאומדנא היא דנתן נכסיו במתנת שכ"מ בעמד ממילא בטלה המתנה, אך ברא"ש גיטין פ"ו סימן ג משמע דבעמד חוזר מחמת חזרתו ולא מאליו, וכ"נ ברשב"ם קנג. ד"ה הוא, וע"ע תוס' קנג. ד"ה ולא.

- ופשטות הסוגיא והרשב"ם להלן מבואר דבשכ"מ במתנת כולו גם בעשה קנין בעמד חוזר, אכן ברשב"ם קנב. גבי ארכבי' אתרי ריכשי מפורש דבעשה קנין אינו חוזר, ועי"ש תוס' וריטב"א דפליגי, וצ"ע בסתירת דברי הרשב"ם. ועי' מחנ"א בהל' צדקה סימן ד שדן לגבי שכ"מ בצדקה דהוי כמסירה להדיוט אם יכול לחזור. ובר' יונה להלן קנג, א מפורש דגם למ"ד דלא ס"ל דברי שכ"מ ובעי קנין מ"מ בעמד חוזר עי"ש ראייתו מר"א ור"מ דיכול לחזור ומשום האומדנא דלא נתן רלא שיחול לאחר מיתה.

- במעכשו אם הוי מתנת שכ"מ, עי' בר"מ זכיה שם הי"ח ושו"ע סימן רנט ס"ט וריטב"א להלן קנא: - שי' הרשב"ם בסוגין מבוארת דבעמד חוזר משום האומדנא דנתן ע"מ שאם לא ימות לא תתקיים המתנה, והיינו דהוי כתנאי דאם יעמוד מחוליו ל"ה מתנה, ומשמע דבלא"ה המתנה חלה מחיים, וצ"ע מדברי הגמ' בכ"ד דאמרי' דמתנת שכ"מ חלה לאח"מ, וכך אמנם כתבו בתוס' גיטין עב: בשם ר"ת דבעמד חוזר משום דאין מתנתו חלה אלא לאח"מ, ואין להק' לר"ת דהא בסוגין אמרי' דהוא משום אומדנא וכו', וי"ל דכך היא האומדנא דנותן לאח"מ, וכ"ה להדי' בלשון הרמב"ם זכיה פ"ח הי"ד שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו עי"ש. וע"ע בתוס' גיטין ט. ושם יד: הנ"ל וברא"ש דנראה דהמתנה חלה מחיים וכמהיום ולאח"מ, וכ"כ בנתיבות סי' רנ סק"א, ובד' הרשב"ם י"ל דהנ"מ היא דגם היכא דהשכ"מ אמר מעכשיו, דמ"מ בעמד חוזר, דבזה הי' מהדין דהוי מתנה לאלתר ורק משום הך אומדנא יכול לחזור, והנ"מ בזה דלחזור בו מחיים ולתת מראובן לשמעון ה"נ אינו יכול, משא"כ בלא אמר מעכשיו יוכל לחזור גם מראובן לשמעון כיון דאין המתנה חלה אלא לאח"מ, ומפורש כן בנמוק"י להלן קנא גבי מעכשיו דא"י לחזור מראובן לשמעון, והנמוק"י אזיל לשיטתו בזה במש"כ בנדרים כט: גבי מתנת שכ"מ להקדש עיש"ה, וברמב"ם שם הי"ח כ' דבמעכשיו אינו חוזר, ואזיל לשיטתו דכל דין עמד חוזר הוא משום דהמתנה חלה לאח"מ וזה ל"ש במעכשיו. ועי' רשב"א גיטין עה שהק' גבי מתנת שכ"מ דנתן ע"ד שימות דהא ליכא תנאי כפול ושאר דיני תנאים, ובאב"מ סימן לח סק"ג כ' דדיני תנאים בעי' כשהתנאי מבטל, אבל הכא האומדנא שנותנו במתנת שכ"מ היינו שיקנה לאח"מ, ועי' הערת הקו"ש שם דתיפ"ל דמעיקרא חל המתנה לאח"מ ולכן בעמד ליכא למתנה. וראה בקהל"י סימן מא. - בר' יונה מבואר דהמו"מ בגמ' הוא אם שייך לבטל קנין ע"י אומדנא.

וביסוד דין אומדנא, עי' במהרי"ק שורש קכט אות ב וביאורו בחלקת יואב ח"א אב"ע סימן ח ד"ה והנלענ"ד שכ' דאומדנא אינה יכולה לחדש המעשה ומשו"ה בגמל אוחר בין הגמלים ל"א בתר אומדנא. - ויש מקור נפלא לדין אומדנא, בשו"ת הרא"ש כלל סח סימן כג ממשפט שלמה עי"ש.

- מפרש בים ומסוכן, אם חשיב כמצוה מחמת מיתה לענין מתנה, לעי' בר"מ שם הכ"ד ובר' יונה רמ"ה סי' פ מאירי וריטב"א ור"ן ובקצות שם.

תוד"ה מאן תנא לענין דברים שבלב, עי' ברמ"א חו"מ רז ס"ד דהכא הוי אומדנא דמוכח ולהכי ליכא חסרון דדברים שבלב, וכמש"כ הגר"א סקי"ג, ועיין בתוס' בקדושין שם גבי אומדנא דמוכח שהביאו כמה ראיות ולא הזכירו מתנת שכ"מ, הרי דס"ל דל"ח הכא אומדנא דמוכח, וע"ע בריטב"א שם ולפנינו ובתוס' רי"ד, ומוכח דאף דהוי אומדנא דמוכח להפקיע חסרון דדברים שבלב, ושלא בעי' תנאי כפול, אך מ"מ ל"ס לאומדנא למתנת שכ"מ. - וידוע חידוש השלטי גבורים כתובות נו מהריא"ז הובא ברמ"א שם דבמתנה דברים שבלב הוי דברים, ובהגר"א שם סקי"ד דבזה א"צ לסברא ראשונה דאומדנא דמוכח וכו', ולכן מהני במתנת שכ"מ, אך צ"ע מהגמ' קמט דשכ"מ שמכר כל נכסיו בעמד חוזר, ולש"ג הא לא מהני במכר, והרגיש בזה התוס' רי"ד בקדושין מט: ועי' אחיעזר ח"ג סימן סח.

-- ר"ש בן מנסיא וכו' עי' בנמוק"י מהרמב"ן דמיירי דוקא בשכ"מ ולא בבריא דבבריא אמרי' כי היכי דשבק נפשיה שביק בריה, אך הטור סימן רמו הביא הרמ"ה דחולק, ועי' בשו"ע רמו ס"ב ב' שיטות בזה ועי' סמ"ע סק"ג דבבריא גם בבא בנו מתנתו קיימת וכו'. - ובהא דמתנתו בטילה דעת הסמ"ע רמו סקכ"ג דא"צ להחזיר הפירות שאכל, דלענין זה אמרי' דכ"ז שלא בא בנו ניחא ליה שיהיו נכסיו ביד אחר ויאכל הפירות, אך הרע"א שם ציין ללח"מ זכיה פ"ו הי"ג דצריך להחזיר הפירות. - תוד"ה ר"ש, לעי' באו"ש גירושין פ"ב הי"ב ד"ה וכד דדוקא מסוכן נותן בתנאי אם לא ימות, משא"כ יוצא בשיירא נותן הגט מתורת ודאי דחושש שמא יאבד זכרו, וע"ע במרחשת ח"ב סימן י אות ב. [יל"ע דגם להר"מ בעי' לאומדנא לענין היכא דעמד חוזר ואמר דאינו חוזר ואח"כ מת].

ובדין דברי שכ"מ, עי' באור שמח זכיה פ"ג ה"ח הביא מהר"ם אלשי"ך שהביאו בשו"ת מהרי"ט חו"מ סימן מח דבשכ"מ כמו דבמתנתו לא בעי קנין דדבריו ככו"מ כן הוי בתנאי דאף בלא התנה תנאי כפול הוי ככו"מ דע"ז האופן אינו רוצה וכל קנייתו הוא רק כדי שלא תיטרף דעתו ואטו יתקנו חכמים מפני שלא תטרף דעתו דיהיה בכל אופן מתנה אף באופנים שאינו רוצה וזה דבר נאות מאוד ע"כ, וכ"ה בב"ח חו"מ רנג -כד שלא צריך לדקדוקי התנאים שלא תטרף דעתו עליו, וכ"ה בש"ך שם סקט"ו, ובערוה"ש שם סכ"א הביאו והוסיף דאפי' במתנה במקצת א"צ תנאי קודם למעשה, ובשו"מ מהדורה א' ח"א סימן פה הקשו לו על הש"ך מביצה כ, והשיב דמח' ראשונים בסוגיא שם בזה עי' רמב"ן במלחמות שם שכ' להדי' דבדברי שכ"מ ככו"מ ליכא הלכות תנאים, וע"ע ברא"ה שם לענין אם בעי' בשכ"מ מעשה קודם לתנאי. אולם עי' במהרי"ק ריש סימן צד שכ' דבשכ"מ בעי' שיתן בלשון המועיל במתנת בריא עי"ש שהביא כן מהמרדכי בשלהי י"נ מתש' רגמ"ה, אך יש לחלק בין דבריו לנ"ד עיש"ה.

**דף קמז.**

ונודע שיש לו בן וכו' ובהפילה אח"כ, עי' בר"מ זכיה פ"ח ה"ז דאין מתנתו מתנה, וכ"ה בשו"ע רנג ס"ה דאף שהפילה אח"כ אין מתנתו מתנה, ובסמ"ע סקי"א דכיון דבשעה שנתנה לו היתה המתנה בטעות דגילה דעתו דאם יש לו בן לא היה נותנו לאחרים, כיון דלא חל המתנה מעיקרא שוב אינו חל כשימות, ועי' שעה"מ ורע"א שם ובאו"ש שם, ובשו"ת משיב דבר ח"ב סימן ב. - לעי' בהערות הרע"א בסוגיא.

תוד"ה מנין, לעיין שיטת הריטב"א דלהך מ"ד מתנת שכ"מ הוי מהתורה, וכ"נ במרדכי ובר' יונה, וראה הערת הקו"ש בדין הנחלה דריב"ב דבעי' ראוי ליורשו וכו' ותיפ"ל ממתנת שכ"מ, ועי' רמ"ה אות פב, ובשאילתות שאי' לג ובהעמ"ש שם - ועי' בתוס' לעיל עז. ד"ה קני בסופו דמקבל מתנה הוא היורש וכו'.

**דף קמז:**

ב] מתנת שכ"מ דרבנן, בריטב"א כ' דהפקר ב"ד וכו', [ובתש' הריטב"א סי' עט דמ"מ זוכה רק לאח"מ]. - ויל"ע דברמב"ם זכיה ריש פ"ח לא נזכר דבדרבנן הוי כעין ירושה. - שמא תיטרף דעתו, וכ' הר' יונה דלפ"ז במתנה במקצת בעי קנין דדעתו מיושבת וליכא טעמא דתטרף דעתו, אבל אם ילפי' מקרא הוא גם במתנה במקצת, ועי' רשב"ם להלן קנו: דמשמע דגם במקצת שייך טעם זה ועי"ש ברא"ש סימן לו דחולק.

-- חזר ומחלו מחול, בפ' הספינה נתבארו בס"ד כל השיטות בזה, דלרי"ף הטעם דמהני מחילה משום דמכירת שטרות דרבנן, [ונתבאר עפ"י הרע"א ב"מ כ דשאני מכל קנין דרבנן דמהני לדאורייתא, דהכא החסרון בחפצא דחוב אינו דבר הנקנה, וכ"כ בקו"ש סימן תקטו], ועי' בר"מ מכירה פ"ו הי"ב שאין הראיות נקנות וכו' ובראב"ד, ובתוס' לעיל עז. ד"ה קני ורמ"ה אות פג ובנמוק"י, - ושיטת ר"ת בתוס' לעיל עז שם ובר"ן כתובות מד: מדפי הרי"ף ובסוגין דאף דהמכירה דאורייתא שעבוד גופו שיש למלוה אינו בר מכירה וכיון שמוחל על שעבוד הגוף ממילא פקע השע"נ, ובתורא"ש כתובות פה: מבואר דלר"ת מהני מכירת השעבוד אף שאין ללוה קרקע דהמכירה היא על הזכות גבייה, ועי' תוס' ב"מ נו: בשם ה"ר חיים דלא ס"ל כן, ועי' בקצות סימן סו סקכ"ו ונתיבות שם סק"ס, ובחי' הגר"ח סי' קכח בענין מכירת שטרות, - והיכא דמחל המלוה שעבוד רק מקרקע אחת, כ' הקצות שם סקל"ז דלר"ת לא יהני המחילה. ועי' ריטב,א דיכול למחול להאריך זמן הפרעון וכ"ה בריטב"א מכות ג: בשם הרא"ה, והקצות שם כ' דזהו דלא כר"ת, וצ"ע דהריטב"א ס"ל כר"ת, וכמו שתמה האמרי בינה. - ברמב"ן לעיל עז הק' על הרי"ף מהא דמקדש בשט"ח מקודשת והא המכירה רק מדרבנן, והפנ"י קדושין מח הק' דהרי גם במקדש במעמ"ג מהני, ותי' האב"מ דקו' הרמב"ן היא דכיון דיכול למחול איך מקודשת משא"כ במעמ"ג ל"מ מחילה, אך צ"ע דהרמב"ן לעיל קמד ס"ל דגם במעמ"ג יכול למחול, וצ"ל דעיקר קו' הרמב"ן דאם המכירה דרבנן מחמת החפצא דא"ר למכירה גרע וכד' רע"א ב"מ כ.

- במסר המשכון ללוקח אם מהני מחילה, עי' בריטב"א ונמוק"י וברשב"א גיטין יג:

מודה שמואל במתנת שכ"מ דא"י למחול, לדקדק בריטב"א הביאור, - ברי"ף בנמוק"י וברמ"ה פג דהוא עצמו יכול למחול דהוי כעמד דחוזר במתנתו, ועי' באו"ז ב"ק סימן קמג ובסמ"ע סו סקס"ח וש"ך סקצ"ה.

עשאוה כשל תורה, עי' בר"מ שם פ"י ה"ב ובריטב"א ונמוק"י וברע"א, ובסמ"ע רנג סקמ"ד וש"ך סק"ל. ובר"ן כתובות מד: מדפ"ה כ' בשם ר"ת דהוי כירושה והוא כיורש ואינו יכול למחול, והסמ"ע שם כ' הטעם דכדי שלא תיטרף דעתו אינו יכול למחול.

ברשב"ם מודה שמואל א"נ ע"י קנין וכו' לעי' הערת מהר"ם דאם הוי במקצת אמאי בעמד חוזר, והרע"א העיר דא"כ הוי כמתנת בריא ואמאי א"י למחול, ובדברי משפט רנג סק"ה חידש בד' רשב"ם דגם במתנה במקצת שייך טעמא שלא תיטרף דעתו.

ברשב"ם ומיהו מעותיו יחזיר, עי' בקצוה"ח סימן כה סק"ב ובקו"ש תקיט - קו' החוסן ישועות דאם ישלם כל החוב במוחל אמאי איכא טירוף דעת.

תוד"ה המוכר, הערת הקו"ש בנתן שט"ח במתנה ומחל, ועי' חמד"ש כתובות פו. ביורש שמחל אם חייב לשלם ודלא כשלה"ג בכתובות שם עי' ש"ך סימן סו ס"ק קא - חילוק בין חוב דכתובה דאין ההיזק ברור עי' תוס' שאנץ ותורא"ש כתובות פו ובדברי התומים סימן סו סקנ"ט בישוב קו' התוס'.

ידור פלוני וכו', לעי' בר"מ זכיה פ"י הט"ו ובריטב"א וברמ"ה אות פד.

- ברשב"ם דאין בו ממש, לעיין במרדכי רמז תריז ותרעא, ובפרישה סימן ריב ס"א. - ברשב"ם ותוד"ה שכ"מ וברמ"ה, ע"ע בר"י מיגש והר"ן שכ' רק טעמי' דאכילה ודירה הוי דבר שאין בו ממש, וכן בר"מ ובשו"ע כ' על ידור ועל יאכל פירות שלא הקנה להם דבר שיש בו ממש ועי"ש בהג"מ, וע"ע בר' יונה וברשב"א ובש"מ בשם הראב"ד.

-- ופירות דקל, ברשב"א דה"ה לר"מ כיון דכשבאו הפירות כבר מת, ועי' ברשב"א לעיל קכז:, ועי' ברע"א קמא סו"ס קמו, הועתק בלקוטים כאן בספיקו בשכ"מ שנותן פירות דקל וקודם שמת גדלו הפירות, אם דנין בשעת אמירה הוי דבר שלב"ל ולא מהני, או דאמירתו כ"ז שלא חזר נמשך עד אחר מותו וכאילו אמר זה ג"כ קודם מותו דאז הם בעולם עכ"ל. ומוכרח בדברי הרע"א דבדברי שכ"מ אינו נחשב שהוא המוריש אלא דחז"ל קבעו כפי רצונו להוריש דאם הוא המקנה מהיכי תיתי לומר דכל הפירות שגדלו עד מיתתו יחול על זה דין מתנת שכ"מ, ופשטות הרשב"ם שכ' טעמא דדבשלב"ל ע"כ דהפירות הגיעו קודם שמת וכדכ' הרשב"א הנ"ל, ויש בזה חסרון דדבשלב"ל, - ואם עדיין יש מלקד"ה עי' במחנ"א זכיה סי' ל.

הלואתו לפלוני, עי' בתוס' לעיל קמא: ד"ה נכסי דבמזכה לעובר בדברי שכ"מ לא מהני דליתא בבריא, ובזה לכ"ע לא מהני עיש"ה, ועי' ברע"א שם, ובאור שמח כ' דלזכות לעובר גרע.

בדין שכ"מ שנותן דבר שאינו קצוב, עיין במשנ"ל זכיה פ"ח ה"ב ובאו"ש זכיה פ"י ה"ב, ומש"כ בזה בחכמת שלמה בשו"ע ריש סימן רנ, ומש"כ האו"ש שם דאם הוי מדין ירושה יהני, והראשונים נחלקו אם מהני מתנת שכ"מ בגזילה ובאינה ברשותו ובמלוה, ובתשב"ץ ח"ב סי' רלה כ' דזהו הנ"מ בין ר"פ ורב אחא להלן קמח,א, היינו דאם הוי כירושה מהני, וראה בשיטת הקדמונים ובמאירי, ובאו"ש בהל' זכיה פ"י סוף ה"ב.

**דף קמח.**

ג] בדברי ר"פ ורב אחא אם פליגי בגדר מתנת שכ"מ אם הוי מדין ירושה או מדין מתנה, לעי' בדברי הריטב"א, ודוק ברע"א בתש' [הועתק בחדש] שנקט דלכ"ע הוי ירושה, ורק דפליגי אם חשיב איתי' בבריא, ועי' בשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן צה ד"ה איברא, ומבואר בריטב"א דרב אחא דס"ל דבעינן בדברי שכ"מ מידי דאיתא בבריא, הוא משום דפליג ולא ס"ל דהוי כירושה, ורב פפא ס"ל דהוי כירושה, ולהכי מהני דברי שכ"מ במלוה אף דליתא בבריא, והריטב"א לשיטתו שכ' לעיל קמז,ב דבדברי שכ"מ הוי ככל ירושה שהוא במקום המוריש, מש"ה מפרש דלרב אחא ע"כ פליג דל"ה כירושה, דאם הוי כירושה ממש ל"ש לומר דבעינן מילתא דאיתא בבריא, וכ"נ בפי' הר"י קרקושא (בשיטת הקדמונים) שכ' בהא דבדברי שכ"מ אין היורש מוחל וז"ל ונראה דסוגין כר"פ דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן וכל מאי דקני ביורש קני בשכיב מרע, ולהכי אינו יכול למחול בנו של שכ"מ, דלרב אחא דקאמר משום דאיתיא בבריא משמע דעשאוה כמתנת בריא, וא"כ אמאי אינו יכול למחול ע"כ, וכ"נ בפי' הר"א מלוניל שם ובמאירי, וכ"נ בקצוה"ח בסימן קכה סק"ד, אמנם בתש' הרע"א החדש סע"ה נקט דגם לרב אחא עשאוהו כיורש היכא דאיתא בבריא, וע"ע בשיטת הקדמונים דהר"י מקרקושא והר"א מלוניל הסתפקו אם מתנת שכ"מ מהני על גזול שאינה ברשותו או על מלוה דכפריה, וכ"ה במאירי, ובתשב"ץ בח"ב סימן רלה מבואר דתליא בין רב פפא לרב אחא אם בעי' שיהא איתא בבריא, ועי' באור שמח זכיה פ"י ה"ב שהביא מהמהר"ח או"ז דמהני, ועי"ש בשם המהרי"ט, ועי' במשנ"ל זכיה פ"ח ה"ב בדין דברי שכ"מ בדבר שאינו קצוב, ומש"כ בזה בחכמת שלמה בשו"ע ריש סימן רנ, [מיהו לגבי מתנת שכ"מ לעובר מבואר בתוס' לעיל קמב,ב דאף דעובר ישנו בירושה, מ"מ אינו במתנת שכ"מ, ובאו"ש בהל' זכיה שם ביאר דדוקא כשהחסרון בדבר הנקנה מהני, אבל כל שהחסרון מצד הקונה לא מהני מה דאיתא ע"י יורש בירושה דממילא ע"כ], וע"ע בקו"ש אות תקכה.

- ובעיקר הא דבעי' איתא בבריא, עי' בשו"ת הרא"ש כלל פה סימן יא בסופו שכ' הטעם דתקנת דברי שכ"מ הוא שלא תיטרף דעתו ומידי דל"מ גם בבריא לא תיטרף דעתו, עי"ש שכ' גבי שכ"מ קטן דלאו בר הקנאה דליכא בו דברי שכ"מ ככו"מ, ולפ"ז בעי' שיהא בפועל איתא בבריא, ובזה ניחא הא דמלוה נחשב ליתא בבריא אף דלדברי הגר"ח דבמלוה הוי רק חסרון במעשה הקנין ואמאי נחשב ליתא בבריא, [קו' אבי עזרי] אכן לפ"ד הרא"ש בעי' שיהא בפועל איתא בבריא דאז שייך חששא דשמא תיטרף דעתו, וע"ע באבן האזל מכירה פכ"ב הט"ו.

- איתא בבריא במעמ"ג, לעי' בקו' הרע"א והתומים בסי' סו דנ"מ למחילה, דהרי במעמ"ג לא מהני מחילה, וכבר עמד בזה בתוס' שאנץ בכתובות נה:, ועי' רמב"ן לעיל עז: ד"ה אגב, וראה הערת האבן האזל מכירה פכ"ב הט"ו ד"ה ומה שכתב.

ברשב"ם הלואתו לפלוני במלוה ע"פ, עי' באו"ז ב"ק סי' רצה ובמאירי בשם גאוני ספרד די"מ בשטר.

ברשב"ם כ' דאין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין, ובר"י מיגש כ' משום דמלוה להוצאה ניתנה ואין הגוף מצוי בעולם, ובתוס' שאנץ בכתובות נה,ב כ' דל"ש קנין אגב בהלוואה (וכ"ה בתוס' לעיל עז,ב ובסמ"ג עשין פב ובש"מ ותורא"ש ומאירי ב"מ מו,ב, ועי' בתוס' לפנינו), דהיאך יהני קנין בדבר שאינו בעין ולא בא לעולם, דאפי' בגזל ולא נתיאשו הבעלים משמע במרובה דל"ה הקדש ול"ה הפקר וה"ה קנין, ועי' בחי' הגר"ח בפכ"ב ממכירה, ומלשון הרשב"ם הוי סיוע לדברי הגר"ח בהא דל"מ מכירת מלוה דל"ש בזה מעשה קנין וכו'.

-- עי' בש"מ בשם תורא"ש בהא דלר"פ דיורש ל"מ בידור וכו' עי"ש ב' התרוצים, ובר"י מיגש דלא מצינו יורש אכילה בלי גוף וכו', ועי' בריטב"א, ובמחנ"א טובה"נ סימן א ונאות יעקב לרי"ט אלגזי סימן ד, וע"ע במלבושי יו"ט ח"ב חו"מ סימן יב בסופו שהביא הגהת מרדכי דדבר שאין בו ממש א"י ליורשו, (ועי"ש מה דמדמה דברי שכ"מ להנחלה דריב"ב, וראה ברמ"ה בסי' פב).

[ועי' במחנ"א בה' טוב"ה סימן א שכ' הטעם דהוי דבר שאין בו ממש דל"ש בהו ירושה, וכ"נ בתוס' רי"ד, ובנאות יעקב (לריט"א) סימן ד כ' הטעם משום דהמוריש אינו יכול לשייר לעצמו דבר שאין בו ממש, ועי' באו"ש סופי"א מזכיה שהסתפק במתנת שכ"מ אם מהני רק היכא שיש לו טובה"נ דל"מ בזה ירושה, מי נימא דהוי כמו דאמרי' גבי גר דהואיל ואינו בירושה לא תקון רבנן מתנת שכ"מ, א"ד דרק על גברא דליתא בירושה לא תקנו מתנת שכ"מ, הא מילי דליתנהו בירושה שפיר דמי ע"כ].

- בדברי התוס' ד"ה שכ"מ יש לחלק בין פירות וכו', עי' ברע"א החילוק דבדקל לפירות אין הקנין על הפירות ומכח הדקל הוי פירות שלו משא"כ באג"ק הוי קנין על החוב עצמו וכו' ועד"ז כ' האו"ש נחלות פ"א הי"ג ד"ה ומה.

- בסו"ד התוס' גבי אודיתא, לעי' ברע"א אם שייך בחוב, ואם אודיתא הוי נאמנות או הודאת בע"ד, ובתוס' משמע דהוי קנין ולא רק נאמנות וכמש"כ בקצות קצד ובנובי"ת חו"מ סימן מה, ועי' בנמקו"י להלן קמט ורמ"ה אות צז וברע"א. - ועי' עוד בש"מ מתורא"ש דאודיתא הוי מתנה ולא נאמנות, ובעיטור הודאה ג-ד ובתוס' לעיל מד,ב ד"ה דלא ולעיל קמח,א ד"ה שכ"מ, וברשב"א קדושין כו,א ובשו"ת ח"ג סימן סז וח"ד סימן נ, ובס' התרומות שער מב ח"ד אות ג, והריטב"א ב"מ מו: כ' דאינו קנין אלא נאמנות לחובתו, והאריכו בזה האחרונים עי' בקצות ונתיבות בסי' מ ובסי' קצד ס"ד וברע"א בכ"ד, והנובי"ק חו"מ סימן ל כ' דהוא קנין, והדב"א ח"א סימן א האריך בזה.

- ברע"א תניינא סימן פח ד"ה והנה, נתכוין לקושית הריטב"א, והוכיח מכאן דע"כ דבמהיום ולאח"מ אינו ענין כלל לשיור מקום, דא"כ מה מקום נתן לו מהיום וכו', אלא דמשמעות מהיום יהא קנוי לך הגוף לבד ולאח"מ תהיה נגמרת המתנה שתאכל גם הפירות אחר מיתתו, וראה בקו"ש לעיל אות רפא.

--בבעית הגמ' דקל וכו', לעי' אם הפירות לבעל הדקל בר"י מיגש דאם לא שייר ממילא הפירות לבעל הדקל, ועי' ברמ"ה רמב"ן ובש"מ מתורא"ש וראב"ד ובנמוק"י. - ובתוד"ה אבע"ל מבואר דלר"מ יכול לשייר פירות דקל אף דהדקל של חברו, ועי' הערת הקו"ש תקכג. וע"ע בקו"ש בסי' רעו בראייתו דדבשלב"ל הוי מחסרון סמיכות דעת. - בפי' הרשב"ם ונמלך וחזר וכו' לעי' במהרש"א, ובהמשך לעי' ברש"ש ובש"מ מתורא"ש.

**דף קמח:**

ד] שכ"מ שכתב וכו' קנו כולם, בר"מ וראב"ד זכיה פ"ח הכ"א וברמ"ה מאירי וריטב"א. - יטול וכו' בריטב"א דמהני בין בבריא בין בשכ"מ, ודלא כשי' הרמב"ם (עי' פ"ב ממכירה ה"ח ובראב"ד ובר"מ זכיה פ"ט ה"ג) והר"י מיגש (הובא ברמב"ן רשב"א ור"ן) דמהני דוקא בשכ"מ, ובר' יונה ס"ל איפכא דבבריא ודאי מהני יטול דלשון זכיה הוא, וע"ע ברמ"ה ובנמוק"י, ובשו"ע בסימן רנג ס"ב,ג, ובסימן קצח ס"ו ובנ"כ, ועי' רע"א ח"ג סימן נח שדן להך שיטה דמהני דוקא בשכ"מ, א"כ ה"ד כשהשכ"מ נותנה במתנת שכ"מ, אבל בנותן מקצת נכסים בקנין דמהני מדין מתנת בריא ה"נ ל"מ יטול.

כל נכסיו בפירט הנכסים, עי' בש"מ בשם הראב"ד ובמאירי וריטב"א.

- עמד אינו חוזר היינו בקנין, עי' בר' יונה מאירי ריטב"א ונמוק"י וכו',

חיישינן שמא וכו', הא דמוציאין מספק עי' ברמב"ן ור' יונה (ב' טעמים דהוי דברים שבלב ואין ספק מוציא מידי ודאי), וברשב"א בשם הראב"ד ובשו"ת הרשב"א ח"א אלף נח וכן בח"ב קלג וברא"ש וריטב"א, ובקצות רנ ס"ק ה וסקי"א, ובקו"ש תקכז ולהלן. וברא"ש ור' יונה מבואר דכיון דהקנין ודאי וספק באומדנא א"י לחזור, והקצות שם ביאר הטעם דבשכ"מ הוי אומדנא דמוכח ולהכי ל"ה דברים שבלב והכא דהוי ספק אומדנא שוב הוי דברים שבלב, ובמחנ"א צדקה סימן ד ביאר דהוי משום דאין ספק מוציא מידי ודאי.

חזרה במקצת, בר' יונה ובש"מ בנדרים מג: ושם מבואר בש"מ לכאורה דאף דבכש"מ במתנת כולו גם בקנין עמד חוזר מ"מ הכא דהוי בשטר גרע, אולם עדיין צ"ע לרשב"ם להלן קנב דגם בלי שטר היכא דהשכ"מ עשה קנין דאינו חוזר, וא"כ איך יפרש סוגין וצע"ג. - כשחזר לאחר כד"ד עי' בש"מ, - נתן בשטר אחד וחזר מאחד עי' בריטב"א ונמוק"י וברמ"א רנ סי"ב וסמ"ע סקל"ד - בפי' דחוזר רק מהמקצת, עי' בריטב"א ונמוק"י וברמ"א שם ובמשנ"ל זכיה פ"ט הי"ז.

הקדיש כל נכסיו וכו', הרשב"א וברא"ש כ' דהוי ספק באומדנא ואין מבטלין מעשיו ע"י ספק באומדנא, ועי' במחנ"א צדקה סימן ד ובאחיעזר יו"ד סימן כב סקי"א. – והיכא דלא עמד כ' נמוק"י וריטב"א דאינו חוזר ודלא כרשב"א בשו"ת ח"ג קכב ועי' מחנ"א ואחיעזר שם.

-- בדין מקצת במצווה מחמת מיתה, עי' ברשב"א שו"ת בח"ג סי' רצה ובמאירי.

- אם חשיב ספק איסור או ספק ממון, עי' בהגא"ש מאו"ז בתו"י ורמ"ה, בר"י מיגש דס"ל דהוי ספק איסור ולחומרא, וברשב"א להלן קעד: ובתש' תרנו ס"ל דהוי ספק ממון, וע"ע ברא"ש ומאירי ריטב"א ונמוק"י, ועי' בקצות רנ סק"ה ונתיבות שם. - והנמוק"י הק' דהוי ספק מעילה, וכ' דאיהו ידע בנפשיה, ועי' קובץ הערות סימן נב אות טו דתליא אם איסור מעילה הוא משום גזל הקדש. וע"ע בשערי יושר ש"ה פ"ח ופכ"ד.

מיגמר גמר אם הוי מדין אמירה לגבוה, עי' בר"ן נדרים ז ובמחנ"א שם סימן ב ובקצות שם סק"ו ונתיבות סק"ד.

**דף קמט.**

ה] איבעיא להו מכר כל נכסיו עי' בנמוק"י וריטב"א דקנה בקנין ומעכשיו א"נ דקנה בכסף שלא תיקנו דמקנה באמירה אלא דוקא במתנה ומשום דשויה כירושה עכ"ל. והיינו דכיון דמתנת שכ"מ כירושה ל"ש למכור ע"י ירושה [ועוד טעם נראה דרק במתנה תיקנו מתנת שכ"מ ולא במכר וכמש"כ ברע"א סימן רנ ס"ג], ולהכי על כרחך הוי בקנין. אולם לעיל גבי שכ"מ שהקדיש מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ג תכב דהוי מדין מתנת שכ"מ.

איתנהו בעיניהו, ראה רשב"א וריטב"א ובר"י מיגש הובא גם ברשב"א [שפי' איפכא מהרשב"ם] עי"ש שתמה עליו, וכן בתוס' רי"ד בקדושין מט,ב כ' דאיתנהו בעינהו מכרו קיים דאין סבור למות וכו', ועי' באחיעזר ח"ג סוף סימן סח.

קנין אודיתא. בנמוק"י כאן כ' בשם הריטב"א דכל שמחייב עצמו בלשון הודאה מהני אע"ג דידעי' דלא היה מחוייב ליה מעיקרא וכו', וראה בריטב"א כתובות קב,א בשם חכמי פרובינצא, ובחי' הריטב"א ב"מ מו,ב, (ומבואר שם דאודיתא בעי עדים, ועי' במהרש"א ובפנ"י בגיטין יג,ב וברע"א ב"מ שם בזה), ועי' עוד בש"מ מתורא"ש (דאודיתא הוי מתנה ולא נאמנות), וע"ע בעיטור הודאה ג-ד ובתוס' לעיל מד,ב ד"ה דלא ולעיל קמח,א ד"ה שכ"מ, וברשב"א קדושין כו,א ובשו"ת ח"ג סימן סז וח"ד סימן נ, ובס' התרומות שער מב ח"ד אות ג, והאריכו בזה האחרונים עי' בקצות ונתיבות בסי' מ ובסי' קצד ס"ד וברע"א החדשות סימן מ, וראה בנובי"ק חו"מ סימן ל. והרע"א בעין הגליון באו"ח תרמט הסתפק אם מהני אודיתא דהלולב של ראובן לצאת י"ח אף דידעי' דאינו שלו כיון דקמי שמיא גליא וכו' עי' מה שהביא מהמוצל מאש.

ו] מעמד שלשתן. בריטב"א לפנינו השיטות אם מהני בעל כרחו, והוכיח מסוגין דישנו בע"כ דאי לא לימא דאזיל ולא מקבל עליה ור"י דחה דכסיפא ליה לרבא לומר לא בעינא, ובריטב"א גיטין יג הביא דאינו אלא ברצונו, דהקנאה דלוה הוא דמשתעבד נפשיה וכיון דכן לא סגיא אלא מרצונו עכ"ל, והראשונים בגיטין שם האריכו בזה ועי' בקצוה"ח סימן קכו סקי"ז.- עוד הביא הריטב"א דמע"ג ליתיה ע"י שליח וכו', ועי' ברא"ש שם שכ' בהא דל"מ שליחות הנותן למעמ"ג, דהבו דלא לוסיף עלה, ולגבי המקבל מהני עי"ש, ועי' בשו"ע סימן קכו ס"כ וש"ך ס"ק פג. וע"ע בתוס' בגיטין שם ד"ה במעמד שכ' דל"מ מעמ"ג בעכו"ם דאין זכיה לעכו"ם וכו', ובשו"ע בסימן קכו הובאו ב' השיטות אם מהני מעמ"ג בעכו"ם, וצ"ע דלתוס' דמעמ"ג מדין זכיה ולהכי ל"מ בעכו"ם, איך ס"ל דמהני מעמ"ג בע"כ של הלווה הא ל"ש זכיה בע"כ, וברא"ש בפסקיו שם כ' בתחילת דבריו דהטעם דל"מ מעמ"ג בגוי דהבו דלא לוסיף עלה, ואח"כ כ' דלא עדיף מזכיה גמורה דל"מ בגוי, ובק"נ שם אות ק כ' דהא דמהני מעמ"ג בע"כ לתוס' והרא"ש היינו כיון דמצינו קנין זכיה בתורה אסמכוה רבנן למעמ"ג אפי' בע"כ משום תקנת השוק, משא"כ גוי דלא מצינו לו זכיה מהתורה לא עדיף מעמ"ג מזכיה גמורה ברצונו וכו'. ובהגר"א בסימן קכו סקנ"ט כ' דהשיטות דל"מ מעמ"ג בגוי כיון דהוי מדין זכיה אע"פ דמהני בע"כ ובאינו ברשותו וכו', ולהלן כ' הגר"א בד' הרי"ף דמהני בעכו"ם דמעמ"ג הוי קנין ושייך זה בעכו"ם, כמו דשייך בעכו"ם סודר כדכ' תוס' קדושין ג,א וכו'. [ובעיקר הא דשו"ט הראשונים אם מעמ"ג מהני בע"כ, תמה הפנ"י בגיטין שם דהא המלוה הוא המקנה ול"ל לדעת הלוה. ובטור שם כ' דהא דבעי' דעת הלוה הוא משום דיכ"ל אתה נוח לי וכו', וצ"ע דאי קיימא האי סברא א"כ גם אם המלוה יקנה את החוב בשאר קנינים ליבעי דעת הלוה, עוד כ' הטור שם בהנך שיטות דלא בעי' דעת הלוה דיפו את כוחו של המלוה וכו'].

ז] מלקד"ה, התוס' הק' דל"ל לדין דברי שכ"מ תיפ"ל דמלקד"ה, ועי' ברע"א הנ"מ דמדין דברי שכ"מ הוי קנין, משא"כ מלקד"ה הוי מצוה בעלמא ואם יש להם חוב פרע"ח קודם וכו' וכן במכרו מהני מכירתם כמו שהביא הרמ"א חו"מ סימן רנב מהמרדכי, וכבר כ' כן בתוס' שאנץ בכתובות ע,א וכ"ה בפסקי תוס' שם, ועי' שם במאירי, ועי' במחנ"א זכיה סימן כט ובקצוה"ח בסי' רמח סק"ב ובקו"ש לפנינו ובכתובות שם, ובחי' רבי שלמה הימן בכתובות שם העיר דאף אם הוי מצוה הוי זכות ממונית בנכסים וא"א לפרוע חובם. וד' ר"ת בתוס' לפנינו ובכ"ד דמלקד"ה ה"ד בהושלש לכך, וכ"נ בשו"ע רנב ס"ב, והנתיבות שם העיר דבסי' רנ סכ"ג הביא ב' שיטות בזה.

- אי אג"ק לית ליה ארעא, עי' היטב ברשב"א דהיתה לו קרקע שאולה ששאלה לזמן ועבר זמנו וכו', ובדברי אמת דן בזה דל"מ אגב בקרקע שאולה.

- בריטב"א מבואר בהא דל"מ מתנת שכ"מ בגר כיון דאינו בירושה, דבדברי שכ"מ עשאוה כירושה וכאילו זה ראוי ליורשו כי ע"י משמוש נחלה כל ישראל ראויים לירש וכו', וכן כ' הריטב"א גבי מכר כל נכסיו דלא תיקנו דמקנה באמירה אלא במתנה ומשום דשויוה כירושה, וכ"מ בע"ש המובא בסמ"ע בסימן רנג סקמ"ד, והסמ"ע כ' עלה דלא נהירא דהא אמרו דכיורש שוויה בכף הדמיון וכו' אבל לא כיורש גמור, ובש"ך שם סק"ל כ' דדברי הע"ש נכונים עפ"י התוס' שכ' דלא עדיף היורש מהיורש דמתנת שכ"מ, [וע"ע בש"ך בר"ס סו מה שתמה על הסמ"ע], וברשב"ם מבואר דליתא בירושה היינו המקבל מתנה כשהוא גר דאינו בירושת נותן, והריטב"א כ' דקאי בין על הנותן ובין על המקבל, ולתוס' תליא בנותן. והריטב"א הק' מהקדש ע"י שכ"מ דליתא בירושה ותי' דחל מדין אמירה לגבוה ומאומדנא אם עמד חוזר.

-- ברמב"ם בהל' זכיה פ"י ה"ב כ' גבי דברי שכ"מ במכירת שטרות, דעשו אותה כשל תורה וכאילו קנה ממון שבשטר מן התורה והגיע לידו ולא נשאר ליורש בו קנין ולפיכך אינו מוחל, ומשמע דל"ה ירושה ממש אלא דהוי כמתנה גמורה וכו', וכ"ה ברי"ף בכתובות בפ' הכותב (מד,ב) שכ' "משום דמתנת שכ"מ עשאוה כמתנה דאורייתא דמטיא ליה לידיה דמקבל, והיינו דאמרי' דברי שכ"מ ככו"מ דמו ומש"ה לא יכיל יורש למחול דלית ליה מאי דמחיל", ועי' בראב"ד בהל' זכיה שם, ומש"כ בגדולי תרומה שער נא, ועי' בהעמ"ש שאילתא קלה דעמד בדברי הרי"ף דלפי' ל"ה בתורת ירושה אלא כמתנה, ומש"א בגמ' כירושה וכו' היינו דלא עשו אותה מתנה אלא במקום ירושה אבל היא עצמה מתנה וכמו שהגיע המעות לידו, והביא שם מדברי הבה"ג שלהי הל' נדוי שכ' דבאית ליה הלוואה גבי חבריה ואית ליה ברתא ואית לה בעל ונתן לבתו במתנת שכ"מ ושכיב הוא ושכיבת ברתי', אע"ג דלא מטא לידי' דבעל מחיים דילה ירית לה בעל דדברי שכ"מ ככו"מ דמי, וצע"ג דהא מעות המלוה הוי ראוי ומה אהני מה דקונה המלוה בדברי שכ"מ, (וכבר תמה בזה טובא באו"ש זכיה פ"י ה"ט), וביאר העמ"ש שיטתו עפ"י הרי"ף הנז' דדברי שכ"מ כו"מ היינו דחשיב כמו שהמלוה כבר נגבה ובא לידה והוי מוחזק ולהכי ל"ח ראוי לירושת בעל, וכ"כ בהגהות בן אריה על הבה"ג, אולם הדברים צ"ב, ועי' בשו"ת רב"א סימן מד והובא בב"ש בסימן צ סקי"ג ובסי' ק סקי"ג, ובקצות בסי' רנג סי"ט דהוי ראוי].

**דף קמט:**

כדי פרנסתו, עי' בריטב"א בשם תוס' (ולפנינו בתוס' אינו), ועי' ברא"ש בסימן כו בסופו דאם הוא עובד אדמה בעי' שישייר קרקע כדי פרנסת בני ביתו אם מתעסק בסחורה וכו' שיתפרנס מהריווח, וע"ע בעיטור אות מ ור"ש ורא"ש בפאה פ"ג מ"ז, ובטוש"ע סימן רנ ס"ד ונ"כ שם.

ח] הכותב כל נכסיו לעבדו. בריטב"א פי' דגיטו וידו ונכסים באין כאחד. ומבואר חידוש בריטב"א דגם לגבי הנכסים אמרי' דבאים כאחד, אף די"ל דדוקא לגבי השחרור דהוי דין נתינה בעלמא וכמש"כ בקצות בסימן ר, אבל הנכסים דהוי הקנאה, אינו יכול לזכות עד שיהיה בן חורין, וכ"נ מפורש בר"ן בגיטין שם על הרי"ף (דף ב סוף ע"א), וכ"נ ברמב"ן גיטין ח,ב, ועי' בתו"ג שם שכ' כן בדעת רש"י שם דבאומר לעבדו נכסי קנויים לך אין עצמו בכלל אא"כ פירש ואמר כל נכסי, ומשום דבלא פירש ל"א דגיטו ומתנתו בכ"א, ולהכי באמר כל נכסי ושייר הו"ל "כל" לאו דוקא ולהכי אין העבד בכלל ע"כ. ובאור גדול בסימן נג הק' דלגבי שחרור עצמו סגי בנתינה וקבלה גרידא, ולקנין הנכסים בעי' שיזכה העבד בשטר קנין ונמצא דא"א שיקנה הנכסים אלא אחרי שיחול השחרור ואיך יזכה בנכסים, והאמרי משה בסימן כה סקי"ב הוסיף להקשות כן לדברי הקצות בסימן ר' דגיטו וידו בכ"א ה"ד משום דשחרור סגי בנתינה גרידא, ועי"ש שר"ל דמיירי במזכה ע"י אחרים, אכן בריטב"א מבואר דאמרי' גם לגבי נכסיו דגיטו וידו באין כאחד.

- לא יצא בן חורין. בראשונים לפנינו, ובגיטין ח,ב, והריטב"א כאן כ' הטעם דכיון דכלל שיחרור העבד בלשון כל נכסיו ונעשה מן העבד ומן הנכסים כלל אחד כשחזר ועשה שיור בנכסים וביטל קצת מן הכלל הוי ביטול לגופו של עבד עכ"ל, וכ"ה בר"י מיגש ובראב"ד בהשגות על הרי"ף, וברמב"ן ר"ן ונמוק"י גיטין שם, וע"ע שם ברשב"א רמ"ה ורא"ש סימן ז, ובפה"מ להר"מ פאה פ"ג מ"ח, ובפי' הר"ש שם, וברמ"ה לפנינו אות קו, ובש"מ בשם תורא"ש.

**דף קנ ע"א**. עבדא כמטלטלי וברשב"ם ד"ה איבעיא, וע"ע ברשב"ם לעיל סח,א ד"ה ש"מ, ועי' בתוד"ה עבדא ובאו"ז בסימן קפח ובעיטור אות מ ובנמוק"י כאן (ובב"ק לד,ב מדפי הרי"ף), וברע"א החדש הועתק מדבריו בכ"ד כמה נ"מ דעבד כמטלטלי למילי דרבנן. - ובאמר מקרקע ומטלטלי אם עבד בכלל, עי' בנמוק"י מהרא"ה, וכ"ה ברמ"ה, ועי' בד"מ בסימן רמח אות ח.

[ובהא דאמרי' בסוגין דבשייר מטלטלי אם עבדא כמטלטלי דמי אמרי' מדשייר וכו' ועי' ברשב"ם, ונראה דאם לא נימא עבדא כמטלטלי ל"ש לומר דהוי קנין אחד דהא העבד מקרקעי ושייר מטלטלי, וגם בדין מדנחית לשיורא כו' ה"ד אם הוי כיוצא בו].

**דף קנ ע"ב**

למסק' משום דלאו כרות גיטא בפי' הרשב"ם, וכן פי' הרי"ף כמו שהביא הריטב"א, ולפרש"י בגיטין שם עי' בתו"ד תורע"א במשניות בפאה שם הועתק כאן בלקוטים החדש שכ' דס"ל לרש"י דכיון דנחית לשיורא ואי"ל דשייר להעבד לאו כריתות הוא, דאף דודאי ראוי לומר דמה דשייר שייר ומה דלא שייר לא שייר אלא בגט בעי כריתות מוכח דלא יהא נדנוד ספק בלשון השטר, וכיון דאיכא לספוקי קצת דשיירו אין עליו שם כריתות עכ"ל.

וכשיטת הרי"ף כ"ה בר"מ פ"ז מעבדים ה"א דכיון דשייר לעצמו זכות בגט וכו', ומה"ט אף בעצמך ונכסי אין זה כריתות, והרע"א בפאה שם הק' מהגמ' גיטין מ,א בכותב לשפחתו בשטר צאי והתקדשי בו עיש"ה תירוצו, ומש"כ התו"ג, [ולשון רע"א דשיור הוי כחזר ולקחו, וכ' הרע"א שם דבמה שכתוב בו חוץ מקרקע פלוני הוי כמו שטר מהעבד לרבו, ויש זכות לרבו בהאי שטרא, והוי כאילו הי' שטרא דידיה וזה מיקרי אגידא ביה וכו'].

**דף קנא ע"א**

איבעיא להו ספר תורה מאי וברשב"ם, ועי' בריטב"א, ובאו"ש מכירה פכ"א הכ"ב דהספק בשכ"מ דחל אח"מ ול"ע איסורא אבל בנותן בחייו דעביד איסורא אין ס"ת בכלל.

והרמב"ם פסק דלא קנה ואם תפס אין מוציאין מידו, ועי"ש בלח"מ, ובאור שמח שם בארוכה.

אימור דאמר שמואל לעצמו לאחר מי אמר, עי' בשעורי הגרש"ר בגיטין סופ"ק שהקשה להנך ראשונים דמתנת שכ"מ חלה רק לאחר מיתה, [ראה מח' הראשונים שהבאתי בריש הסוגיא], א"כ אמאי אינו יכול ליתנו לאחר קודם שמת, ועי"ש שהסיק דהקנין הוא מעכשיו והחלות לאחר ל'.

- אימיה דרב עמרם וכו', ובנתיבות בסימן רפא סק"ב הקשה דכיון דנתנה לראוי ליורשה יהני מדין הנחלה דרבי יוחנן בן ברוקה, ועי"ש שחידש דל"מ הנחלה דריב"ב על שטרות דכל מה דאינו בר קנין ל"מ הנחלה דריב"ב, [ותליא אם הוי הנהחלה בנכסים או על דין יורש ואכ"מ], ובפני שלמה לעיל קל. חידש דלישנא דקרא והיה ביום הנחילו [לשון זכר] את בניו נאמר רק על אב, אבל על ירושת אם לא נאמר דין הנחלה דריב"ב, [ואולי במשפחת אם דליכא דין קורבה והוי ירושה מחודשת כמ"ש בשיעורים בפ' י"נ, ליכא דין הנחלה דריב"ב, אמנם ביד רמה קמט. מפורש דגם במשפחת אם ישנו דין הנחלה דגריב"ב, וכ"כ ברי"ט אלגזי שלהי בכורות, ובאור שמח נחלות סוף פרק ששי].

**דף קנא ע"ב**

תוד"ה מתה עי' במהרש"א מהרש"ל ורש"ש.

גמ' גט לאו בר קנין, עי' בקצות סימן רב סק"ד שהק' מכאן על רש"י ר"פ הזורק דמהני קנינים בגט, ועי"ש שכ' דהגמ' קאי על סודר דלכ"ע ל"מ בגט, ודברי רש"י הם דוקא בקנין אגב דחשיב ונתן, [ולו"ד י"ל בכוונת הגמ' דלא קאי על הקנאת הגט, אלא על מעשה הגירושין דאינו הקנאה אלא הפקעת האישות].

תנו גט לא יתנו לאח"מ, ברש"י גיטין יג. כ' דפקעה רשותיה, ולא כ' רש"י הטעם דבמת בטלה השליחות, והוכיחו הקצות קפח סק"ב ובאו"ש פ"ב מגרושין הט"ו דס"ל לרש"י דהשליחות קיימת [וכד' הר"מ גבי נשתטה המשלח דלא בטל השליחות], אמנם בתוס' ורא"ש שם כ' הטעם דבטל השליחות, ועי' אבן האזל עבדים פ"ו.

- במש"כ התוס' ד"ה תנו גט דמיירי כגון שמראה לו ליתן לו ולא נטלו עד אחר מיתה, תמהו הקצות קנה סק"ד וברע"א דא"כ הוי כטלי גיטך ע"ג קרקע דהא ליכא נתינה מהבעל ואכ"מ.

תוד"ה תנו מנה בא"ד כיון דבשעת מיתה שניהם בעולם, עי' בקצות בסימן סו סקי"ז. - בא"ד דאין מעמ"ג מועיל בשטר, מבואר דשייך מעמ"ג בגט הרי דמהני קנינים בגט, ועי' רע"א קמא סי' רכא סק"ז, [ויש לדון דמעמ"ג עדיף דחשיב נתינה כיון דהנפקד נעשה שומר של הזוכה, ועד"ז כ' הקהל"י בגיטין סי' טז], ועי' בקצות בסי' סו סקכ"ד שהביא מהר"ן בגיטין דמהני מעמ"ג בשטר, ועי"ש בנתיבות ובמשובב.

**דף קנב** ע"א

ארכביה אתרי ריכשי. לעי' ברמב"ן וברשב"א. ובאור שמח זכיה פ"ח סוף הי"ז ביאר דהמח' כיון דבאותו שטר איכא סתירה באומדנות, ובזה ביאר הגמ' בר"פ אע"פ בכתובות נה: דדמיון הגמ' שם למתני' דכמו דהכתובה והתוספת בשטר אחד ומחלקים ההתחייבות ה"נ הכא. ובאחיעזר בח"ב סימן כב אות ה ביאר דמח' רב ושמואל דפליגי אם מתנת שכ"מ הוי כמעכשו וחל למפרע או דחל רק לאח"מ, ועי' מה שהוסיף על דבריו באחיעזר ח"ג סימן סח אות ב,ג דלרב הוי כמעכשו ומהני מדין אומדנא ללבטל הקנין, ועי' ברש"י כתובות שם נה: סוד"ה מתנת שכ"מ שכ' וזה קנה אם מת וכו' ובמהר"ם שי"ף כ' שם דבר המסתבר דכיון דמהני נתינת ההלוואה מדין מתנת שכ"מ, להכי ה"ד אם מת, דאל"כ הוי תרתי דסתרי, וכדבריו מפורש בריטב"א לפנינו. [ולדברי האחיעזר הנ"ל משמע דלא כמהר"ם שי"ף, שהרי לאחיעזר נמצא דחשיב כנתינת בריא ומש"כ לשון שכ"מ הוא כדי שיהני נתינתו על ההלוואה אבל מהני ככל מתנת שכ"מ דקונה למפרע ובעמד איכא אומדנא לבטל המתנה והכא דהוי כנתינת בריא ליכא אומדנת ביטול ותו קונה כמתנת בריא, וא"כ גם בעמד יהני נתינת המלוה כיון דמהני ביסודו למפרע מחיים וליכא אומדנת ביטול המתנה].

וע"ע ברש"י כתובות שם שכ' דבבריא ל"ק דאין מטבע נקנה בחליפין, ויש שהוכיחו מרש"י דממוני גבך הוי כממון גמור וחשיב מטבע, ועי' חות דעת בסי' קסח סקי"ד, ולתוס' שם הטעם דא"א למכור המלוה דהוי חוב שאינו בעין ועי' קצות סימן קצד.

-- אין שטר לאחר מיתה, עי' ברא"ש, ובר"מ זכיה פ"ח הי"ב ובראב"ד שם דאפי' כתבו בשטר מחיים לא קנה ובכס"מ שם, אולם בר"מ מבואר דמיירי דהכתיבה היתה לאחר מיתה, ובריטב"א גיטין ט: כ' דבנכתב מחיים אף בלא נמסר מהני דמדין דברי שכ"מ חשיב מסירה מחיים, ועי' בקצות בסימן קכה, ומש"כ באבן האזל זכיה פ"ח. [ובשעורי הגרש"ר בגיטין פ"ק סי' רמו ביאר דל"ש הקנאת שטר בדברי שכ"מ דבעי' לזה כתיבה ומסירה].

**קנב,ב.** כתב וזיכה לזה כו'. בקו' תוס' על הרשב"ם מהגמ' ב"מ דאפשר לחזור ממתנת שכ"מ אפי' בשטר, עי' בר' יונה וברמב"ן.