מראי מקומות בכללי תפיסה ממוחזק וממרא קמא בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומות ותמצית הסוגיאבכללי תפיסהממוחזק וממרא קמא**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת לזמן אלול תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגה"ח ר' אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

**פרק א': בדין תפיסה בטענת ברי ובטענת שמאשיטת הסוברים דמהני תפיסה בטוען ברי**

**[א]: בב"מ ו.ב.** מסקנת הסוגיא דתקפו כהן מוציאין מידו, והקשו הראשונים ז"ל מהא דאי' **בכתובות כ.א.** לגבי שנים החתומין על שטר מקויים ושנים אחרים אומרים שהיו אנוסים קטנים ופסו"ע דאמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, **ופירש"י שם בד"ה ואוקי ממונא** דהא דקתני בברייתא [על הפוסלים] אינם נאמנים היינו דלא קרעינן לשטרא, והנפ"מ דאי תפס לא מפקינן מיניה עיי"ש, **והתוס' בכתובות שם בד"ה ואוקי ממונא** תירצו, דהתם מהני תפיסה כיון שהוא טוען ברי, ול"ד לתקפו כהן שהתופס מסופק להכי ל"מ תפיסתו, עיי"ש, וכ"כ **בתוס' הרשב"א שם** בתי' הראשון, וכ"כ **בתוס' הרא"ש שם** בתי' השני, וכ"כ **בפסקי הרא"ש פ"ב דכתובות סימן י"ג** בתי' השני.

**[ב]: הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן י"ג** כ' תקפו כהן מוציאין אותו מידו דתפיסה לא מהניא אלא למי שטוען ברי אבל הכהן הזה שתפס אין לו אלא טענת שמא הילך מפקינן מיניה....כללא דמילתא, לטענת ברי מהניא תפיסה, דכיון שהוא טוען ברי ומוחזק בה אין לנו כוח להוציא מידו, אבל מי שהוא מסופק בדבר אם הוא שלו אם לאו לא מהניא תפיסתו לאפוקי מחזקת מר"ק' [ועיי"ש עוד שהוכיח דל"מ תפיסה בטועןם שמא מדין מרחץ בי"ב זהובים לשנה דינר זהב לחודש דקיי"ל דאפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר, ועי' להלן מה שנביא בעזהשי"ת מה שדנו בזה האחרונים בראיה זו], וכן מסקנת **הרא"ש בפסקיו בכתובות שם** דהיכא שהמוחזק במטלטלין טוען ברי אין כוח לב"ד להוציא מידו עיי"ש.

**[ג]: בב"ק ק.א.** במחליף פרה בחמור וא"י מתי ילדה דתנן במתני' דיחלוקו, ופרכינן ונחזי ברשותא דמאן קיימא ונהוי אידך הממע"ה ומשנינן דקיימא באגם ופרכי' ונוקי בחזמר"ק וכו' עיי"ש, ומבואר בד' הגמ' דאי קאי ברשות לוקח זוכה בו מכוח דינא דהממע"ה אע"פ שהוא נגד חזמר"ק, **ובתוס' הרא"ש שם ד"ה וליחזי ברשותא דמאן קיימא בסה"ד** כ' דלא דמי לתקפו כהן, דהתם טוען שמא והכא טוען ברי המוחזק.

ועיקר מעלת 'טענת ברי' במוחזק נגד מר"ק מבואר גם **בתוס' ב"מ ק.א. ד"ה וליחזי** וכ' ליישב בזה הא דמהני מוחזק נגד מר"ק התם ואעפ"י דאיירי ב'גודרות' שאי"ל חזקה, וכ' משום דהתם הוי דדרא דממונא וכיון שטוען ברי הלוקח אין להוציא מידו 'אבל אם היה טוען שמא סברא הוא שלא תועיל חזקתו מספק' עיי"ש, אלא שהתוס' לא כ' לחלק בין זה לבין תקפו כהן אלא בין זה לבין הא דגודרות אין להם חזקה, [ובפשטות התוס' בב"מ סוברים דתפיסה שלאחר הספק אינה מועלת אפי' בטענת ברי כמשי"ת להלן בעזהשי"ת], והתוס' הרא"ש הנ"ל כ' כל החילוק שכ' התוס' לענין גודרות ובסוף מסיק לבאר בחילוק זה גם הא דתקפו כהן כנ"ל.

**[ד]: בתוס' כתובות ע"ו.ב. [בד"ה בדף ע"ו.א. על בעל החמור]** ליישב הסתירה בד' שמואל דקאמר **בכתובות שם** דבקונה פרה ונמצא בה מום ואין ידוע אם קודם המקח או אחריו אזלינן בתר חזקת מר"ק ואעפ"י שהלוקח מוחזק בפרה, ואילו **בב"ב צ"ב** במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאם שילם הלוקח המעות אינם חוזרין ולא אזלי' בתר חזקמר"ק, ועוד הק' מהא דאמר שמואל **בב"ב ק"ה.א.** באומר כור בשלושים סאה בסלע דאמרי' דראשון ראשונה קנה לוקח משום דמספק"ל אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, והרי דאזלי' בתר המוחזק נגד המר"ק, וכ' **התוס' שם בשם ריב"א** דבכתובות דאיירי כשהמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו שום 'טענה ברורה' הוי חזקתו כמאן דליתא ואזלינן בתר חזקת מר"ק ודמי לתקפו כהן דמוציאין מידו, ומשא"כ במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן יכול המוכר לומר לשחיטה מכרתיו לך ואם איתא דזבנית לרדיא הו"ל לפרושי וכיון דיש לו 'טענה ודאית' להכי אהני ליה חזקתו, וכן בהא דכור בשלושים יכול הלוקח לומר שלהכי אמר המוכר ב' הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק אין לו להוציא ממון מחזקתו 'כיון שיש לו טענה', **ובשו"ת מהרי"ק שורש קס"א** פירש כוונת התוס' דב'טענת ברי' אזלינן בתר המוחזק נגד המר"ק, וסברות הללו שכ' התוס' דאם איתא דזבנית לרדיא הו"ל לפרושי וכן להכי אמרת שתי הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס, אינם סברות המועילות להכריע הדין בעצמם ורק משווי לטענתו בגדר 'טענת ברי' וממילא מועיל מוחזק נגד מר"ק כיון שטוען ברי והכריח כן מד' התוס' עיי"ש.

**שיטת הסוברים דלא מהני תפיסה בטוען ברי**

**[ה]: הרמב"ן בב"מ ו.א. בד"ה מדקאמרינן** בכללי תפיסה שלו **[בקטע המתחיל מ"מ למדנו]** חולק על שיטה זו וכ' 'דאי תפס בעדים מפקינן מיניה ל"ש בריא ובריא ל"ש ברי ושמא...והיינו תקפה אחד בפנינו וצווח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא, ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין אותה מידו'.

**ובשו"ת מהרי"ק שורש קס"א** הוכיח מד' **הסמ"ג בעשין צ"ה** שהוכיח מהא דכתובות דף כ.א. הנ"ל דמהני תפיסה קודם שנולד הספק דבע"כ איירי התם בכהא"ג דאי לא אין מועלת התפיסה כמו בתק"כ עיי"ש, וכ' דמשמע מדלא תי' בפשטות דהתם מהני תפיסה משום שטוען ברי דבע"כ ל"מ תפיסה אחר שנולד הספק אף בטוען ברי, עיי"ש, **ובקונטרס הספיקות כלל ב' אות ב'** כ' דכן מוכח מד' שאר הראשונים שהק' קו' זו מהא דתרי ותרי אהא דתק"כ ותי' באופנים שונים עי' **בתוס' ב"מ ו.ב. ד"ה פוטר וברשב"א שם ד"ה משמע משמעתתין ובר"ן שם ד"ה לעולם וברא"ש פ"ב דכתובות סימן י"ג בשם הרמ"ה ובשם רבינו יונה** ומוכח דס"ל דאף בטוען ברי ל"מ תפיסה אחר הספק, [ומיהו **הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ד** דחה ראיית המהרי"ק מהסמ"ג וכ' די"ל שהוא מפרש ד' הגמ' בכתובות דאיירי באופן שהמלוה מצא שטר בין שטרותיו וטוען שמא וכמש"כ **הר"ן על הרי"ף בכתובות שם** לפי דעת **הר"א אב"ד,** ועי' **בקונטרס הספיקות שם** מה שדחה ד' הש"ך].

וכ"מ **בתוס' הרשב"א בכתובות כ.א.** שאחרי שכ' כתי' התוס' הנ"ל לחלק בין טוען ברי לטוען שמא הק' ע"ז כקו' התוס' שם דא"כ לעולם דין מוחזק בספק היינו דינא דכדא"ג והק' ע"ז מהגמ' **בב"ב ל"ד.א.** [והתוס' שם תי' ע"ז עיי"ש], **ובתוס' הרשב"א** מכוח קו' זו חזר בו ופירש דלא מהני תפיסה אף בטוען ברי, וההיא דכתובות דקתני בתו"ת דאינם נאמנים איירי בשובר דאין נאמנים לבטל השובר ולהוציא מהלוה עיי"ש, וכ"כ **בתוס' שם בשם רשב"א** דאיירי בשובר.

ועוד הוכיח שם **בקונטרס הספיקות אות ד'** מד' **הרמב"ן בכתובות ט"ז.ב. בשם הראב"ד ובב"מ ו.א. בשם הר"א אב"ד** וכ"ה **ברא"ה וברשב"א ובריטב"א וברבינו קרשקש שם** שכ' דאי' בכתובות שם דמהני תפיסת הכתובה ע"י האשה כשאומרת שנשאת בתולה איירי דוקא כשתפסה שלא בעדים דאית לה מיגו, דבתפסה בעדים ל"מ התפיסה כמו בהא דתקפו כהן, וכ"מ **בר"ן בכתובות שם דף כ.א.** והרי בהדיא דאף בטוען ברי ל"מ התפיסה בספק.

**ההוכחות דל"מ תפיסה בטוען ברי וישוב שיטת הסוברים דמהני תפיסה בטוען ברי**

**[ו]: הרמב"ן בב"מ ו.א.** הוכיח דל"מ תפיסה אף בטוען ברי, מהא דאי' **בב"מ ו.א.** בשנים אוחזין בטלית ותקפה אחד בפנינו דמוציאין אותה מידו ואעפ"י שהתוקף טוען ברי עיי"ש, וצריך ליישב הוכחה זו לסוברים דמהני תפיסה בטענת ברי.

ובפשטות התירוץ הוא לפי"מ דאי' **בב"מ ג.א.** לגבי דינא דשנים אוחזין דכיון דתפיס 'אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא' ולפ"ז כשתופס אינו תפיסה בספיקות ממוחזק אלא תפיסה נגד אנן סהדי ודיינינן ליה כדין נסכא דר' אבא שהחוטף גזלן כמבואר **בב"ב ל"ד.א,** וכבר כתבו **הש"ך בתקפו כהן סימן קי"ד והקונטרס הספיקות כלל ב' אות ה'** דאפילו לסוברים דמהני תפיסה בטענת ברי היינו רק כשיש ספק לפנינו דאם אין ספק לפנינו דיינינן לחוטף כגזלן וכדין נסכא דר' אבא, ולפי"ז אף בשנים אוחזין נחשב דליכא ספק לפנינו משום האנן סהדי ולכן אין התפיסה מועלת לכו"ע, ואמנם בדעת הרא"ש אין ליישב כן, דהנה **בתוס' הרא"ש ב"מ ד.א. ד"ה והא הכא כיון דתפיס** כתב דלמסקנת הגמ' 'מה שאנו רואים שהוא תפוס בחצי הטלית לא חשיב כעדים מעידים שיש לו בידו חמישים דשמא שלא כדין תופס בו ואינם מעידים שהוא שלו', ולכאו' מפורש דהרא"ש סובר דלמסקנא שנים אוחזין הוי ספק בעלמא, וק' טובא דא"כ אמאי לא תועיל התפיסה בטענת ברי לשיטת הרא"ש עצמו דס"ל דמהני תפיסה בטוען ברי, [ועי' להלן בדין תפיסה בטענת ברי במקום פסק יחלוקו מה שנביא עוד בזה בעזהשי"ת].

[ז]: **בתומים קיצור ת"כ סימנים נ"ג נ"ד** הק' קו' עצומה על הסוברים דמהני תפיסה בטענת ברי מהא דאי' **בב"ק ל"ה.א.** בשני שוורים שהזיקו ניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן ומזיק אומר להיפך דלסומכוס יחלוקו ולרבנן הממע"ה וכ"ז דלא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, ומקשינן אמאי שקיל כדאמר מזיק והא הו"ל טענו חיטין והודה לו בשעורין דפטור אף מדמי שעורין, ומשנינן דאיירי בדתפס, ואיירי כשתפס את שני השוורים [דאל"כ אמאי גובה גם מהגדול וגם מהקטן כדאמר מזיק], ותמוה דא"כ אמאי אינו נוטל כדאמר ניזק דכיון דתפס וטוען ברי תועיל לו תפיסתו, עיי"ש, ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' ח'** שכתב, דאמנם **ברשב"א בב"ק שם** מפורש דאיירי התם דליכא עדים על עצם הנגיחה משום דס"ל דאם היו עדים שנגח ואינן יודעים איזה נגח ליכא בזה הפטור של טענו חיטין והודה לו בשעורין, והעמיד דאיירי דליכא עדים על הנגיחה ואיירי בע"כ למ"ד פלגא נזקא ממונא, דלמ"ד קנסא א"י לתפוס בלא עדים עיי"ש, ולפי' הרשב"א אין כאן קו' כלל, דבודאי דתפיסה בברי לא מהני רק כשיש ספק לפנינו, אמנם **הרא"ש בפ"ג דב"ק סי' ט"ו-ט"ז** מפרש בהדיא דאיירי כשיש עדים על עצם הנגיחה וקאי להמ"ד פלגא נזקא קנסא עיי"ש, ולדידה הקושיא עצומה, דהא הרא"ש עצמו ס"ל דמהני תפיסה בספיקות בטענת ברי וא"כ אמאי לא יטול דמי הגדול מהגדול מחמת תפיסתו, עיי"ש.

**ובתומים שם** רצה לחדש חידוש גדול מכוח קו' זו, דהא דמהני תפיסה בטענת ברי לסוברים כן אינו בסתם ספק, ואפילו כשיש ספק אלים כדררד"מ ל"מ התפיסה בטענת ברי אלא כשיש לתופס סיוע מעדים כדבריו אלא שיש עדים מכחישין, או כשיש שני לשונות בשטר וטוען ברי כלשון אחד, אבל בעלמא אפי' בספק דדרד"מ כשאין לו סיוע לדבריו מעצם הספק ל"מ תפיסה בטענת ברי 'דהעולם אינו הפקר כלל' עיי"ש בדבריו, אלא שהק' על דבריו מד' **תוס' הרא"ש ב"מ ק.א.** שכ' בהדיא דבמחליף פרה בחמור מהני המוחזקות נגד המר"ק ולא הוי כתקפו כהן משום דטוען ברי, והרי בהדיא דאף בספק בעלמא שאין לו סיוע יכול להחזיק נגד המר"ק בברי [ועיי"ש מה שפלפל בד' התוס' בב"מ ק.א. הנ"ל], ועוד הק' מד' **שו"ת מהרי"ק סימן קס"א** דאיירי בספק בעלמא שאין לו סיוע ומ"מ כ' שם דמהני תפיסה בטענת ברי, וכ' לחדש, דכשנחלקים על ממון מסויים של מי הוא כמו בהא דמחליף פרה בחמור ותקפו כהן בכהא"ג מהני התפיסה בברי אפילו כשאין לו סיוע, אבל כשאין הנידון על ממון מסויים אלא שבא לתפוס בחובו בכהא"ג לא מהני התפיסה בטוען ברי אלא כשיש לו סיוע, והא דבתרי ותרי מהני תפיסתו היינו משום שיש לו עדים המסייעים, ונתקשה דהא קיי"ל כר"ע דיוחלט השור וא"כ הרי גם בב"ק הוי הנידון על גוף השור הגדול של מי הוא, וכ' דכיון דהוא מחוסר שומא אינו נחשב טענה על גוף השור עיי"ש, ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' ח'** שדחה ד' התומים, דהן אמנם דעת **מהרש"ל ביש"ש פ"ב דב"ק סימן ה'** דלא מהני כלל תפיסה כשאין הנידון על דבר מסויים אלא על גביית חוב, אבל כבר דחה דבריו **הש"ך בתקפו כהן סימן קי"ב,** וכן מוכרח מהא דאי' **בכתובות כ.א. הנ"ל** דמהני תפיסה אף כשתופס לפרעון חוב, וכיון דמהני תפיסה אף לחובו א"כ אין מקום לחלק בזה לענין טענת ברי, [ועיי"ש **בקונה"ס באות י"א** מש"כ ליישב הקו' ודבריו לכאו' אינם מובנים וצריכים ביאור, ועי' **בנתיבות המשפט כללי תפיסה סק"ז** שכ' על דבריו שא"י מה הוא סח].

**ובנתיבות המשפט שם** כ' לחדש, דכשעדים מעידים שראו נגיחה ולא ראו מי נגח הו"ל עדותם 'חצי דבר' כיון שיכלו לראות יותר ולא ראו ואינו עדות כלל, ואע"ג דחשבינן להו בגמ' 'דררא דממונא' מ"מ אין כוח בעדותן לגרע חזקת מר"ק ולהכי לא מהני התפיסה עיי"ש, [ודבריו צ"ב, דאי אין כאן עדות איך יש כאן 'דררא דממונא' והרי אי טעין ללא עדות כלל ששור חבירו הזיקו אינו דררד"מ, וצ"ע בביאור דבריו].

[ח]: והנה **בתוס' רבינו פרץ בב"ק שם** הביא **בשם רש"י ותוס'** שכ' דהא דאמרינן התם בדתפס איירי כשתפס קודם לידת הספק [דס"ל דבלא זה אין התפיסה מועלת לבטל הפטור דטענו חיטין והודה בשעורין], והק' ע"ז דא"כ אמאי לא תועיל תפיסתו לגבות מהגדול ומ"ש מהא דאי' **בב"מ ק.א. הנ"ל** במחליף פרה בחמור דאי הוי ברשות לוקח מועיל מוחזקותו ואמרינן הממע"ה, ותירץ **בשם ריב"א** דהכא איירי כשתפס בעדים דלית ליה מיגו ובכהא"ג לא מהני התפיסה אפילו קודם לידת הספק עיי"ש, ולא ביאר להדיא מה הוא מתרץ על הגמ' בב"מ ק.א. ואולי כוונתו דהתם איירי כשהגיע ליד לוקח בלא עדים דאית ליה מיגו, וצ"ע, ויש לתמוה, דהא **בתוס' כתובות ע"ו.ב. בשם ריב"א הנ"ל** מבואר דמהני מוחזק נגד מר"ק בטוען ברי [או כשיש לו סיוע לדבריו שהוא כטוען ברי וכד' **שו"ת מהרי"ק סימן קס"א הנ"ל]** וא"כ הכא שטוען ברי אמאי לא תועיל תפיסתו אף ללא מיגו, וצע"ג, [ועי' **בתומים קיצור ת"כ סימן ע"ט-פ-פ"א** שכ' דדברי ריב"א בתוס' כתובות שם הם רק להו"א של הגמ' ולמסקנא לא אמרינן דכשיש לו איזה סיוע הוי כטענת ברי והאריך להוכיח כן וחלק על **שו"ת מהרי"ק שורש קס"א** שנקט לד' התוס' אף למסקנא עיי"ש, אמנם התומים לא כ' דלריב"א עצם היסוד דמהני טענת ברי אינו למסקנא ודו"ק].

[ט]: **בשיטמ"ק כתובות כ.א. בשם תלמידי רבינו יונה** דחו החילוק בדין תפיסה בין טענת ברי לטענת שמא מהא דאי' **בב"ב קנ"ג.ב.** דבשטר שאין כתוב בו לא מתנת בריא ולא מתנת שכי"מ והנותן אומר שהיה שכי"מ [ודינו שיכול לחזור ושאם עמד חוזר] לא קנה 'ואעפ"י שתפס מקבל המתנה מוציאין מידו בלא ראיה', ומבואר דאף בטענת ברי ל"מ תפיסה מספק, וכוונתם מהא דקאמר ר' יעקב התם 'הוא מוציא מידיהם בלא ראיה' ומבואר בהדיא דאיירי באופן שהנכסים כבר אצל מקבלי המתנה ומ"מ יכול הנותן להוציא מידיהם, והוא ראיה אלימתא דל"מ תפיסה אף בטענת ברי, וצע"ג בשיטת הסוברים דמהני.

[י]: **הש"ך בתקפו כהן סימן ט"ז** הק' על מש"כ **הטור בחו"מ סימן בסימן שפ"ח** לגבי הא דאבע"ל בגמ' גבי מסור אי עשו בו תקנת נגזל לומר שהוא נשבע ונוטל, דאם קדם הניזק ותפס לדעת הרמב"ם מועלת תפיסתו ולדעת הרא"ש אין מועלת תפיסתו, והק' הש"ך דהא התם הניזק טוען ברי על הממון שתפס שהוא שלו וא"כ אף לדעת הרא"ש ראוי שתועיל תפיסתו, וכן הק' **בפרישה על הטור שם,** וחידש הש"ך מכוח קו' זו דבאמת כל תפיסה שהיא בעדים 'מן הדין הרי הוא מחוייב להחזיר מה שתפס ותפיסתו כמאן דליתא דמי, א"כ טענת ברי דידיה לא מעלה ולא מורדת, ודוקא בספק של השטר או בעדות שעל השטר מהני ברי דידיה אע"ג דתפס בעדים כיון שיש שטר בידו והוא טוען ברי על ספק שבשטר גופיה אבל לא בלא שטר' ועיי"ש עוד שהעלה בהמשך דבריו דבספק של תרי ותרי יועיל ברי אפילו ללא שטר כיון דבכל תרי סמכינן כודאי ואינו בדין שנוציא מרשות התופס, אבל בספיקא דדינא כמו במסור לא מהני תפיסה בטענת ברי אפי' להרא"ש עיי"ש, **ובתומים קיצור ת"כ סימן ט"ו-ט"ז** כ' דסברא נכונה היא, אך מד' **התוס' בכתובות ע"ו.ב. בשם ריב"א ושו"ת מהרי"ק שורש ע"ב** שבנה על דבריהם דמועיל תפיסה בברי מוכח דלא ס"ל החילוק הנ"ל אלא בכל ספק לפנינו מהני תפיסה בברי, ותי' התומים קו' הפרישה והש"ך, דהא דמהני תפיסה בברי היינו רק כשיש לו ברי ש'צד הספק' שלפנינו הוא שראוי ליתן לו הממון, אבל גבי מסור נהני שטוען בברי ש'הממון שלו' אבל אינו יכול לטעון בברי ש'צד הספק' שלפנינו ראוי ליתן לו הממון, שהרי הספק שלפנינו הוא אבעיא דלא איפשיטא ול"ש ע"ז ברי כלל, ובכהא"ג ל"מ לתפוס בטענת ברי עיי"ש.

**בביאור שיטת הסוברים דמהני תפיסה בטענת ברי**

**[י"א]: בקונטרס הספיקות כלל ב' אות ד'** כ' לבאר בזה, לפמש"כ **הרשב"א בקדושין ס"ו.א.בד"ה ומאי לא נמצא** וכו' **בקטע המתחיל ואינו מחוור** וכו' **בסוף הקטע** בתירוץ השני, ליישב הא דאמרינן **בכתובות כ"ב.ב.** דבתרי ותרי אם נתגרשה כשאומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדיה לא תצא, והק' הראשונים דהא קיי"ל דתו"ת ספיקא דרבנן ומדאורייתא מוקמינן לה אחזקה כמבואר **ביבמות ל"א.א.** וא"כ איך מתירים להם להנשא במקום חזקת אשת איש, וכ' שם הרשב"א בתי' השני דאפי' אי תו"ת ספד"ר ומוקמינן אחזקה לא מפקינן לה 'דהא אינהו בדינא קאמרי ולגבי עצמן נאמנין בדיעבד', וביאר דבריו **בפני יהושע כתובות כ"ב.ב. בד"ה בתוספות ד"ה הבא עליה באשם תלוי** וכו' **בקטע המתחיל ועדיין** וכו' 'שהרשב"א סובר דלעולם לא אמרה תורה דאזלי' בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליה כודאי משא"כ אם העובר אומר ברי נגד החזקה ל"ש לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה', ועיי"ש, ועפי"ז ביאר בקונה"ס שם, דכל היסוד דלא מהני תפיסה בספק ממון הוא משום 'הכרעת חזקת ממון' להשאיר ביד הראשון, ובמקום דל"מ הכרעת חזקה באמת מהני תפיסה [והביא כן מד' **הרמב"ן בב"מ דף ו.א.** שכ' דבספק של תו"ת מהני תפיסה דכיון דספיקא דאורייתא הוי ולא אזלי' ביה בתר חזקה אף בממון מהני ביה תפיסה, ונביא בענין זה להלן בעזהשי"ת], ולכן כיון שהתופס טוען ברי לא מהני הכרעת חזקת מר"ק לגבי דידיה ומהני תפיסתו, וכ' דאמנם הרשב"א עצמו אינו סובר כן דהא דעת **הרשב"א בב"מ דף ו' ובכתובות דף ט"ז הנ"ל** דל"מ תפיסה ממוחזק אף בטוען ברי, משום דהרשב"א מחלק דל"ש ה"ט אלא באיסורא שהדבר נוגע רק לנאסר עצמו וכיון שטוען ברי לא מזדקקי' ליה, אבל בממון שהוא בינו לחבירו אזלינן בתר הכרעת החזקה ומזדקקינן אפי' בטוען ברי עיי"ש, וכן כ' עוד הקונה"ס כסברתו **בספרו תרומת הכרי סימן ל"א ד"ה איברא שראיתי** לבאר סברת התוס' והרא"ש הנ"ל דמהני תפיסה בטענת ברי לפ"ד הרשב"א הנ"ל, [וביאר שם דכל סברת הרשב"א שייכא רק בחזקה דאיתרע כשיש ספק לפנינו, וכן בממון הא דמהני תפיסה בטוע"ב הוא רק כשיש ספק לפנינו ואיתרע חזקת ממון של הראשון עיי"ש].

ויש להעיר על דבריו מד' **התוס' בכתובות כ"ב.ב. בד"ה הבא עליה באשם תלוי** דלמ"ד תו"ת ספד"ר ומוקמינן אחזקה לא היינו מתירים לה לינשא לא' מעידיה אי לאו דאיתרע החזקה בזה דדייקא ומינסבא עיי"ש, והרי דהתוס' חולקים על סברת הרשב"א הנ"ל, ואילו **התוס' בכתובות כ.א.** בתי' הראשון הנ"ל סוברים דמהני תפיסה בטוע"ב, ויש לדחוק דדבריהם בדכ"ב.ב. אזלי' לתירוצם השני בדף כ.א. ונימא דתירוצם השני חולק וס"ל דל"מ תפיסה בטו"ב, [ועי' **מהרש"א יבמות פ"ח.ב. בתוד"ה והבא עליה באשם תלוי** שכ' שיש סתירת התוס' בנידון זה אי אזלינן בתר חזקה לגבי הטוען ברי ודו"ק].

[י"ב]: **בתוס' הרא"ש כתובות כ.א. בד"ה אוקי תרי** כ' בדין תפיסה בטוען ברי 'כיון שהוא טוען בריא שהוא חייב לו הילכך מהניא תפיסה אפי' בפני עדים **דב"ד אין נזקקין להוציא מיד מי שהוא מוחזק,** אבל בבכור ספק הוא לכהן הילכך ל"מ תפיסה', וכ"מ מד' **הרא"ש בפסקיו פ"ב דכתובות סוף סי"ג** עיי"ש, ונראה מדבריו, דבאמת ע"י תפיסה נעשה 'מוחזק' אבל הכרעת 'מוחזק' אינה אלא כלפי 'בית דין' שאינם מוציאים מהמוחזק, אבל כלפי המוחזק עצמו כשהוא מסופק ל"ש הכרעת 'מוחזק' וממילא חוזר למר"ק, ודו"ק.

[י"ג]: רווחא שמעתתא לבאר בסברת שיטת הסוברים דמהני תפיסה בטוען ברי, דה'ברי' מחזק את עצם המוחזקות, וע"י ה'ברי' נעשה 'מוחזק' ואינו 'תפיסה' בעלמא, [ועי' **בר"י מיגש ב"ב ל"ה** שכ' דבאופן שאין אחד מהם מוחזק אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וביאר 'כיון דההוא מידי לאו ברשותא דחד מנייהו מוקמינן ליה ברשותא דההוא דקאמר ברי **והוה אידך מוציא מחבירו דקיי"ל ברי ושמא ברי עדיף',** והגרמש"ש זצ"ל בהערותיו על הר"י מיגש שם בשם הגרי"י קלמנוביץ שליט"א שכ"מ **בראב"ן [דף רפ"ט]** בסברת ר' יהודה דס"ל דברי ושמא מהני אפילו להוציא ממוחזק 'אית ליה לר"י אוקי ממונא בחזקת מריה [היינו שאינו חולק על דין מוחזק] וכו' **והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע** וכו' **דאוקי ממונא בחזקת התובע', ומבואר היסוד דהטוען ברי נעשה 'מוחזק' ודו"ק].**

**גדרי 'ברי' לענין תפיסה בטוען ברי**

**[י"ד]: בתוס' כתובות ע"ו.ב. [בד"ה בדע"ו.א. על בעל החמור] בשם ריב"א** כתבו לבאר בדעת שמואל, דמוחזק בטענת ספק לא מהני נגד חזקת מר"ק, והא דקאמר שמואל בדין כור בל' סאה בסלע דראשון ראשון קנה משום דיש לו לומר לכך אמרתי ב' הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס 'וכיון שהוא מוחזק אין להוציא ממון מחזקתו כיון שיש לו טענה', וכן במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אם כבר שילם הלוקח המעות אין מוציאין אותם מיד המוכר 'כיון דגברא זבין להכי ולהכי ולהכי יכול לטעון למחזיק לשחיטה מכרתיו לך ואם איתא דלרדיא בעית לה הו"ל לפרושי וכיון דיש לו טענה ודאית מהני ליה חזקתו', ועי' **בשו"ת מהרי"ק שורש קס"א** שכ' דודאי אין כוונת התוס' דהסברות האלו הם סברות בפנ"ע להכריע לטובת המוחזק נגד המר"ק, ורק שמכוח סברות הללו שסומך עליהם המוחזק נחשבת טענתו 'טענת ברי' ומהני תפיסה בטענת ברי עיי"ש, וכדבריו משמע בהדיא מל' התוס' דסברות הללו מהני שיהיה 'טענתו ודאית' ולהכי הוי מוחזק בטענה.

**[ט"ו]: ובשו"ת מהרי"ק שורש קס"א** העלה לדינא כתי' התוס' דמהני תפיסה בטענת ברי, והביא ד' **המרדכי כתובות פרק נערה סימן קנ"ד בשם הר"ר שמואל בן רבינו ברוך** שכ' לענין ספק לגבי בזכות הבעל במה שהכניס לאשתו באופן שנח' בזה רש"י ור"ת שאם תפס הבעל מהני תפיסתו והממע"ה דיכול לומר קים ליה כרש"י עיי"ש, והבין מהרי"ק דגדר 'קים לי' הוא מיסוד דין טענת ברי כיון שיש לו טענה לסמוך עליה בתפיסתו, וציין לד' **התוס' בכתובות ע"ו.ב. הנ"ל בשם ריב"א** דכל שיש לו איזה דבר לסמוך עליו הוי 'טענה' לענין שיועיל המוחזק נגד המר"ק עיי"ש

**והש"ך בתקפו כהן סימן ע"ט** האריך ביסוד זה דמהני קים לי בספק פלוגתא דרבוותא משום דהוי כ'טוען ברי', והביא לד' **מהרי"ק הנ"ל** מה שלמד כן מד' **המרדכי בשם רשב"ב הנ"ל**, ודימה לדין שבועת עד אחד דמשביעין אותו אפי' כשתובע הוא שמא ואעפ"י דאין נשבעין על טענת שמא ובע"כ דמה שטוען עפ"י העד חשיב כטענת ברי, וה"ה הטוען עפ"י חכם אחד מהרבוותא שנחלקים בענין זה הוי כטוען ברי ומהני תפיסתו, ועיי"ש שהביא כמה פוסקים שהסכימו בזה לד' מהרי"ק.

**והתומים בקיצור תקפו כהן סימנים ע"ט-פ-פ"א** הביא ד' מהרי"ק וחלק על דבריו, ועיי"ש שדחה ההוכחה מד' התוס' בכתובות בשם ריב"א והוכיח שד' התוס' אינם למסקנא עיי"ש באורך.

**[ט"ז]: והש"ך בתקפו כהן סימן ט"ז** כ' דאף כשהתופס שמא אם יש עדים המסייעים לטענתו אעפ"י שעדים אחרים מכחישין אותם הרי הוא נחשב טוען ברי עפ"י העדים ומהני תפיסתו, [והק' על עצמו מד' **הראשונים בכתובות כ.א. הנ"ל** שביארו הא דמהני תפיסה בתו"ת משום דאיירי כשטוען ברי ומבואר דלא סגי במה שהוא ברי עפ"י העדים, ועיי"ש מה שתי' הש"ך, **ובתומים קיצור תקפו כהן שם** חולק על דבריו מכוח הקו' מד' הראשונים בכתובות,עי' **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' ה'** מה שהק' על תי' הש"ך על קושייתו מכתובות].

[י"ז]: ולכאורה לסברת **הקונה"ס הנ"ל** בבי' הא דמהני תפיסה בטוען ברי משום דלא נאמר הכרעת חזקה ומוחזק לגבי הטוען ברי שאינו מסופק, ל"ש לומר כן רק כשיודע בעצמו בודאי ולא כשסומך על אחר או שסומך על איזה סברא שאינה מכרעת בפנ"ע או שסומך על אחד מהפוסקים שלא הוכרע הדין כמותו, וכן להסברא שנת' בעזהשי"ת מתו"ד **הרא"ש בפסקיו והתוס' הרא"ש בכתובות כ.א. הנ"ל** דכשהמחזיק עצמו מסופק ל"ש הכרעת מוחזק שדין זה נאמר רק כלפי 'בית דין' ל"ש לומר כן אלא באופן שהמוחזק הוא ברי בודאי ואינו מסופק כלל, ולכאו' מד' **התוס' בכתובות הנ"ל בשם ריב"א והמהרי"ק והש"ך בתקפו כהן** מוכח דגדר הדין דמהני תפיסה בטוע"ב ענינו מצד 'כוח הטענה' של ה'ברי' דמוסיף לכוח המוחזקות כביאור שהבאנו לעיל, ובזה יש להבין דכל טענה שיש לה סמך עפ"י אחר או עפ"י איזה סברא המסייעת נחשב ל'טענה' המועילה לחזק המוחזקות, ודו"ק.

**\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\***

**פרק ב': בדין תפיסה קודם שנולד הספק ובשעה שנולד הספקשיטות הסוברים דמהני תפיסה קודם שנולד הספק**

**[א]: בתוס' ב"מ דף ו.ב. בד"ה פוטר ממונו בממון כהן** הק' בהא דקיי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, ומ"ש מהא דמבואר **בכתובות כ.א.** דבתרי ותרי אם השטר כשר אין העדים הפוסלים נאמנים לפסול השטר והנפק"מ לענין דמהני תפיסת המלוה כמבואר **בפירש"י שם,** ותי' בתירוץ הראשון דהתם איירי כשתפס קודם שבאו עדים לפסול השטר עיי"ש, וכ"כ **התוס' בכתובות כ.א. ד"ה ואוקי** בתי' השני **ובתוס' הרא"ש שם ד"ה אוקי** בתי' הראשון **ובפסקי הרא"ש פ"ב דכתובות סימן י"ג** בתירוץ הראשון, וכ"כ **הסמ"ג בעשין צ"ה** ליישב הקו' מהא דכתובות [ומובא לשונו **בקונה"ס כלל ב' ס"ב].**

**וברא"ש בכתובות שם** מפורש דלפי תירוץ זה מועלת אפילו תפיסת המלוה עצמו [עיי"ש **בשם רבינו יונה** דחלק וכ' דלא מהני אלא כשהתפיסוהו ב"ד או המלוה, ומפורש דלתי' הראשון מהני אף כשתפס מעצמו].

**[ב]: ובסמ"ג שם** הוכיח עוד דמהני תפיסה קודם שנולד הספק מהא דאי' **בבכורות מ"ט.א.** לר' עקיבא דס"ל דמת ביום שלושים ספק הוי אי חייב בפדיון, דהדין הוא אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן עיי"ש, ופי' הסמ"ג דמה דחלוק מדין תקפו כהן משום דתפס קודם שנולד הספק עיי"ש.

**שיטות הסוברים דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק**

**[ג]: בתוספות רבינו פרץ ב"ק ל"ו.א. ד"ה דתפס בשם רש"י ותוס'** דהא דמוקמינן התם בזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק דאי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק, ולא הוי כדין טענו חיטין והודה לו בשעורין דפטור אפילו מדמי שעורין, דאיירי בדתפס, והביא בשם רש"י ותוס' דאיירי בתפס קודם שנולד הספק, ומסיק שם **רבינו פרץ בשם ריב"א** דכל היכא דאמרינן דחטיפה מהניא היינו בתפס שלא בעדים דנאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה, והתם איירי בתפס בעדים ול"מ תפיסתו עיי"ש, ומפורשת שיטתו דל"מ תפיסה קודם שנולד הספק [ואפי' בטוען ברי].

[ד]: **והש"ך בתקפו כהן סימן ס"ח** הוכיח מד' **הרמב"ן בהלכותיו בפ"ק דבכורות [דף ח.א. מדפי ההלכות] והרמב"ן בב"מ ו.א.** בכללי תפיסה שלו, שהוכיח מהא דאי' **בב"מ ע"ט.א.** בשוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך דאם נתן השכר לא יטול ואם לא נתן לא יתן, ומפרש הרמב"ן דספיקא הוי אם בכהא"ג מגיע לו השכר, והוכיח מזה הרמב"ן דהא דתקפו כהן מוציאין מידו היינו דוקא כשתפס מעצמו בדרך 'תפיסה', אבל אם התפיסוהו בעלים לא מפקינן ממונא ממאן דתפיס הואיל ותפס ברשות עיי"ש, והנה התם הרי נתן לו השכר לפני שטבעה הספינה ונולד הספק, והרי מפורש דהרמב"ן סובר דאף תפיסה קודם שנולד הספק אינה מועלת [היכא דלא התפיסוהו בעלים מדעתם], וכן יש להוכיח מהוכחת **הרמב"ן בבכורות שם** מהא דלר"ע במת ביום שלושים אם נתן לא יטול וש"מ דמהני תפיסה שהתפיסוהו בעלים עיי"ש, **והסמ"ג בעשין צ"ה הנ"ל** הביא הוכחה זו להוכיח דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, ומדהוכיח מהכא הרמב"ן דמהני תפיסה שהתפיסוהו בעלים ש"מ דס"ל דבתפס מעצמו לא מהני אפי' תפס קודם שנולד הספק.

[ה]: **ובקונטרס הספיקות כלל ג' סימן א'** כ' שבדברי **הרא"ש בפ"ב דכתובות סי"ג בשם רבינו יונה** מפורש דתפיסת המלוה עצמו לא מהני אפילו קודם שנולד הספק והוכיח כן מהא דאי' **בכתובות צ"ח.א.** באלמנה ששמה לעצמה בכתובתה דאמרינן לה מאן שם לך, ולכן העמיד ההיא דכתובות דאיירי כשהתפיסוהו ב"ד או שהתפיסו הלוה מדעתו, עיי"ש, ולמד הקונה"ס בשיטתו דס"ל דל"מ בספיקות תפיסה שתפס מעצמו קודם שנולד הספק, וכ"מ **בקרבן נתנאל על הרא"ש שם** בבי' ד' רבינו יונה.

והנה **הרא"ש בכתובות שם** השיג על ראיית רבינו יונה דאין ראיה מהא דאלמנה ששמה דהתם איירי כשעשתה השומא מעצמה ללא ב"ד דאין שומתה כלום להוציא הנכסים מרשות היתומים ואם הוקרו ברשות היתומים הוקרו עיי"ש, וכוונתו כנראה דהתם איירי בדין גביית חוב בדברים הצריכים שומא ואינו ענין לסוגיא דידן דאפשר שתפס מעות שאי"צ שומא, ואולי רבינו יונה סובר דטענה זו ד'מאן שם לך' הוא בכל גביית חוב אפי' בגביית מעות שאין הלוה יכול לגבות מעצמו, ואמנם זה נסתר מד' הגמ' **בכתובות פ"ד.ב.** דמפורש התם בהדיא דמהני תפיסה בחיי המלוה [וכשמת אחר התפיסה גובין מהם ואינו כשאר מטלטלי דיתמי], וכן מפורש שם דדוקא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ומפורש בהדיא דשאר תפיסה מועלת, וצע"ג, ועכ"פ לכאו' אין דברי רבינו יונה שייכים לנידון אי מהני תפיסה בספיקות קודם שנולד הספק, ואם יהיו מטלטלין מסויימים שהספק עליהם של מי הם אף לרבינו יונה יועיל תפיסה קודם הספק, וצ"ע.

ועי' **בעליות דרבינו יונה ב"ב ד.א. ד"ה פשיטא** שכ' לגבי ספק דררא דממונא שדינו יחלוקו שאם תפס קודם שנולד הספק מהני תפיסתו, ואם תפס אחר שנולד הספק ל"מ תפיסתו, ומה"ט בכותל חצר שנפל לרשותא דחד מנייהו אמרינן הממע"ה כיון שלא נולד הספק עד אחר נפילת הכותל כשבאו לב"ד והוא ביד זה שנפלו לרשותו עיי"ש, ולכאו' יש ללמוד מזה דה"ה לגבי תפיסה ממוחזק יש חילוק בין תפס קודם שנולד הספק לתפס אחר שנולד הספק, ואולי יש לחלק בזה וצ"ע.

[ו]: **והרא"ש בכתובות שם בשם הרמ"ה** כ' דאף אם התפיסוהו ב"ד קודם שיבואו עדים הפוסלים השטר ל"מ תפיסתו, והוכיח כן מהא דאי' **בב"ב ל"א.ב.** במי שהורידוהו לקרקע עפ"י עדים ובאו עדים להכחיש שמוציאין מיד זה שהורידוהו ומחזירין למר"ק, וכן מהא דאי' **בב"ק קי"ב.ב.** דכך הדין לגבי מטלטלין, והרי דל"מ תפיסה קודם הספק ואפילו כשהתפיסוהו ב"ד עיי"ש, ומפורשת בהדיא שיטתו דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק ואפילו כשתופס מכוח התפסת ב"ד.

[וז: **ובקונטרס הספיקות שם** כ' דכן משמע פשטות ד' הראשונים **הרשב"א הרא"ה והריטב"א** שדיברו מענין תפיסה מתי היא מועלת ולא פירשו דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, ואי היה דעתם דמהני היו מפרשים כן מאחר שדעת רבם הרמב"ן דלא מהני עיי"ש.

ויש להעיר בזה בדעת הרשב"א ממ"ש **הרשב"א בב"ב ד.א. ד"ה ופרקינן לא צריכא** וכו' **ואיכא למידק** וכו' דבספק שדינו שיחלוקו מהני תפיסה קודם שנולד הספק ולא מהני תפיסה אחר שנולד הספק עיי"ש, ולכאו' ה"ה בתפיסה ממוחזק כן, ושמא יש לחלק וצ"ע.

ובאמת מד' **הרשב"א שם בקטע המתחיל ואכתי קשיא לי** יש ללמוד דתפיסה ממוחזק לא מהני אפילו קודם שנולד הספק, שהק' שם דכיון שהמקום שבע"כ של שניהם ממילא הם מוחזקים באבנים ולא יועיל מה דנפל לרשותא דחד מנייהו [ותירץ דההכרעה על המקום ג"כ לא נעשית רק כשבאו לב"ד עיי"ש], ומפורש בדבריו דבקושייתו שסבר שכ"א מוחזק בחצי אבנים מכוח המקום אפילו לפני הנפילה, לא יועיל תפיסתו של אחד במה שנפלו האבנים לרשותו, אעפ"י שהרי הספק לענין האבנים ולא נולד הספק עד שבאו לב"ד כמש"כ הרשב"א לפני זה, עיי"ש היטיב ודו"ק.

**בשיטת הרא"ש בדין תפיסה קודם שנולד הספק בטענת שמא**

**[ח]: בתרומת הדשן סימן שכ"א** הוכיח בדעת הרא"ש דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק בטענת שמא, ממ"ש **הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן י"ג ובפ"ב דכתובות סי"ג** להוכיח דל"מ תפיסה בטענת שמא מהא דקאמר רב נחמן **בב"מ ק"ב.ב.** גבי מרחץ ששכרו בי"ב זהובים לשנה דינר זהב לחודש דקאמר רב נחמן דאפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר עיי"ש, והתם הרי תפס [הקרקע] לפני שנולד הספק, ובע"כ דבטענת שמא ל"מ תפיסה אף קודם שנולד הספק.

**ובשו"ת מוהר"ד בן לב** נסתפק בד' **הרא"ש בכתובות הנ"ל** שהביא שני תירוצים מתי מהני תפיסה, קודם שנולד הספק ובטענת ברי, וכ' דזה מפורש בהמשך דבריו בהדיא דבתפיסה בטוען ברי מהני אף אחר שנולד הספק, אבל נסתפק אי תפיסה קודם הספק מהני להרא"ש אף בטענת שמא, והכריע ממסקנת הרא"ש בסו"ד 'כללא דמילתא לטענת ברי מהני תפיסה אבל מי שהוא מסופק ל"מ תפיסתו לאפוקי מחזקמר"ק', משמע מזה דל"מ תפיסה בטנת שמא אפי' לפני שנולד הספק, מדלא חילק ב'כלל' שכתב.

[ט]:: **ובשו"ת המבי"ט ח"ג סימן ק"ח** דייק להיפך מד' **הרא"ש בפ"ק דב"מ הנ"ל** שכ' ד'מי שהוא מסופק בדבר אם שלו אם לאו לא מהני תפיסתו', ומשמע דדוקא כשיודע שיש ספק בשעת התפיסה הוא דל"מ תפיסתו, אבל תפס קודם שנולד הספק מהני אפילו כשהוא עצמו מסופק אח"כ בטענת שמא, ובהמשך דבריו כ' דכ"מ מד' **הרא"ש בפ"ב דכתובות הנ"ל** שכ' בתי' הראשון דמהני תפיסה קודם שנולד הספק ולא תלה הדבר בטענת ברי עיי"ש.

וכן דעת **הש"ך בתקפו כהן סימנים ס"ז-ס"ח-ס"ט** להכריע בדעת הרא"ש דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, ועל ראיית התה"ד הנ"ל ממרחץ שהבין התה"ד דהוי התפיסה [במרחץ עצמו] קודם שנולד הספק כ' הש"ך דמד' הרא"ש מוכרח להיפך, שהרי כשהביא ההוכחה ממרחץ דל"מ תפיסה בטענת שמא כ' הרא"ש דאע"ג דאתא בסוף החודש כולו למשכיר 'כיון שנולד הספק מתחילת החודש', ומבואר בהדיא מדבריו דאם היה נולד הספק אחר שכבר דר בבית היה מועיל תפיסתו אפי' בטענת שמא עיי"ש.

[י]: **ובקונטרס הספיקות כלל ג' ס"ב**  הביא ראיה נצחת מד' **הרא"ש בפ"ב דכתובות סימן י"ג הנ"ל** דס"ל דלא מהני תפיסה קודם הספק בטענת שמא, שהרי הרא"ש שם דחה ראית הרמ"ה מהא דאי' **בב"ק קי"ב.ב.** דלא כתבינן אדרכתא אמטלטלין משום דדילמא אתו סהדי ומרעו לשטרא ולא ימצאו ב"ד ממון אצל המלוה להחזיר למלוה, והבין הרמ"ה דהכוונה שהעדים יכחישו עידי השטר ויהיה תרי ותרי, ומוכח מזה דאם ב"ד ימצאו ממון אצל המלוה יוציאו אותו ממנו אעפ"י שהוא מוחזק בממון מכוח תפיסת ב"ד קודם שנולד הספק, ומזה הוכיח הרמ"ה דאפי' התפיסוהו ב"ד קודם הספק ל"מ תפיסתו, והרא"ש שם דחה ראיית הרמ"ה דהתם איירי כשמביא עידי פרעון המבטלים לגמרי השטר 'אבל אם היה מביא עדים להכחיש השטר כיון שתפס לא מפקי' מיניה כיון שטוען ברי', והרי מפורש בהדיא דאפי' באופן שתפס לפני הספק לא מהני תפיסתו אלא משום שטוען ברי, וזה תשובה ניצחת דהרא"ש סובר דאפי' תפיסה קודם הספק מהני רק בטענת ברי.

[י"א]: ועוד הוכיח **בקונטרס הספיקות שם באות ב'** בראיה ברורהמד' **הרא"ש בפ"ק דבכורות סימן ט"ו** שהעתיק לד' הרמב"ן שהוכיח מהא דהשוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך שאם נתן לא יטול דמוכח מזה דמהני תפיסה שהתפיסוהו הבעלים מדעתם עיי"ש, והתם הרי התפיסוהו הבעלים לפני שטבעה הספינה ונולד הספק, ומוכרח מזה דל"מ תפיסה אף קודם שנולד הספק אם תופס מעצמו, [וכן יש להוכיח ממה שהביא הרא"ש לד' הרמב"ן בהוכחה ממת ביום שלושים לר"ע דמהני תפיסה ברשות, וכנ"ל בדעת הרמב"ן].

[י"ב]: ועוד נראה להוכיח בעזהשי"ת בדעת הרא"ש ממ"ש **בתוס' הרא"ש ב"מ ק.א. הנ"ל** לבאר דהא דמוקמינן הולד ברשות לוקח אי קאי ברשותיה ולא אמרינן דל"מ תפיסתו להוציא ממר"ק משום דאיירי בטוען ברי עיי"ש, ולכאו' התם אי קאי ברשות לוקח הרי הוא נמצא אצלו בשעת לידת הספק, ומ"מ הוצרך הרא"ש לבאר דהטעם דמהני תפיסתו הוא משום דטוען ברי, ומוכרח כשי' התה"ד והקונה"ס בדעת הרא"ש.

[י"ג]: ועל ראיית הש"ך הנ"ל ממה שהוצרך הרא"ש לבאר הטעם דל"מ התפיסה 'כיון שנולד הספק בתחילת החודש', כ' **בקונה"ס שם אות ב'** לדחות ראייתו, דאם היה נולד הספק אחר החודש הי"ג לא היה נחשב כלל שהספק הוא בזכותו 'על הקרקע' אם יכול לדור בה אלא הספק מעיקרא על 'שכר חודש הי"ג' אם חייב לו, וממילא אינו נחשב כלל 'תפיסה' של השוכר אלא הוא 'מוחזק' גמור שהמשכיר אינו יכול לחייבו מספק, ולכן ביאר הרא"ש דהספק כבר מתחילת החודש והיינו דהספק הוא אם יש לו זכות לדור בבית בחודש הי"ג, וממילא מה שדר בו השוכר הוי 'תפיסה' ולא מהני בטענת שמא עיי"ש.

**ההוכחות דמהני תפיסה קודם שנולד הספק וישובם לשיטות דס"ל דלא מהני**

**[י"ד]: בב"מ ק.א.** פרכי' בדין המחליף פרה בחמור 'וניחזי ברשותא דמא קיימא ונהוי אידך הממע"ה' ומשנינן 'דקיימא באגם', ושוב פרכי' 'ונוקי אחזקת מר"ק', ומבואר בד' הגמ' דאי קאי ברשות לוקח אין מוציאין ממנו ליתן למרא קמא שהיה מוחזק בו תחילה.

**ובתוספות הרא"ש בב"מ שם** כ' דהטעם דמהני תפיסתו מהמר"ק ולא דמי לתקפו כהן דמוציאין מידו, משום דהתם טוען ברי עיי"ש, והנה לשיטות דס"ל דל"מ תפיסה בטוען ברי צ"ע אמאי בכהא"ג מוקמינן לה ביד המוחזק להוציא ממר"ק, ולכאו' מוכרח משיטות הללו דמהני תפיסה קודם שנולד הספק והתם הוי התפיסה קודם שנולד הספק וכן מבואר מד' **תוס' רבינו פרץ ב"ק ל"ו.א. ד"ה בשתפס** בקושייתו עיישה"ט, ועי' **בתוס' ב"ב ב.א. ד"ה לפיכך** שכ' כן בהדיא 'והא דאמרי' בהשואל וליחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך הממע"ה...היינו משום דהתם מתחילה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהם נולד הספק', וקשה לסוברים דל"מ תפיסה קודם הספק ואפי' בטוען ברי אמאי מהני חזקת הלוקח, ולסוברים דתפיסה ברשות מועלת לק"מ דמסתמא איירי שהמוכר נתן מתחילה הפרה ועוברה ללוקח מדעתו שיזכה בה אחר משיכת החמור, אמנם לפ"ד **הרא"ש בפ"ב דכתובות סי"ג בשם הרמ"ה** דאפילו התפיסוהו ב"ד קודם הספק וטוען ברי לא מהני תפיסתו, וא"כ תמוה טובא אמאי מוקמינן לולד בחזקת לוקח.

**ובקונטרס הספיקות כלל ב' אות ג'** כ' ליישב, דהתם לאו מתורת מוחזק בעלמא אתינן עלה, אלא מטעם 'חזקת מטלטלין' דנאמן הלוקח לומר שקנאם דאי לא מאי בעו גביה עיי"ש.

ואמנם מד' **תוס' רבינו פרץ ב"ק ל"ו.א. בשם ריב"א** נראה לכאורה, דמפרש קו' הגמ' 'וניחזי ברשותא דמאן קיימא' דאיירי בשתפס שלא בעדים ונאמן משום מיגו דלקוח עיי"ש היטיב ודו"ק, [וצ"ע לפירוש זה דהא בגמ' מפרשינן 'ונהוי אידך הממע"ה' ומשמע דמשום דין 'מוחזק' אתינן עלה ולא משום מיגו, וצ"ע].

[ט"ו]: **בבכורות מ"ט.א.** אמרינן לר"ע דס"ל דבמת ביום ל' ספיקא הוי אי חייב בפדיון הבן, דאם נתן כבר האב לא יטול, **ובסמ"ג עשין צ"ה** הוכיח מהאי דינא דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, וצ"ע לדעת הסוברים דל"מ תפיסה קודם שנולד הספק, **והרמב"ן בהלכות בכורות הנ"ל** הוכיח מהאי דינא דמהני תפיסה שהתפיסוהו בעלים, אמנם צ"ע לדעת **הרא"ש הנ"ל בשם הרמ"ה** דלא מהני תפיסה ברשות קודם שנולד הספק אמאי התם מהני התפיסה, [ואולי בהתפיסוהו בעלים מודה הרמ"ה דמהני תפיסה ברשות וחולק רק בהתפיסוהו ב"ד, ועי' מה שית' בעזהשי"ת להלן בענין תפיסה ברשות].

[ט"ז]: **בב"ב דף צ"ב** קאמר שמואל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דיכול לומר לו המוכר לשחיטה מכרתיו לך משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה [כיון שכבר שילם לו הלוקח המעות] עיי"ש, ודין זה מובן לסוברים דמהני תפיסה קודם שנולד הספק דהכא הרי המוכר קיבל המעות קודם הספק, וכן לסוברים דמהני תפיסה ברשות שהרי הלוקח נתן לו המעות מדעתו, אבל **לשיטת הרמ"ה הנ"ל** דלא מהני אפילו תפיסה שקודם הספק ואפילו כשהתפיסוהו ב"ד שהוא ברשות, א"כ אמאי מהני הכא תפיסת המוכר המעות, וצע"ג, [ואולי נחלק בין התפיסוהו ב"ד להתפיסו הבעלים כנ"ל].

[י"ז]: **בב"מ ק"ב.ב.** קאמר שמואל באומר לו כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך דראשון ראשון קנה, ומפרשי' בגמ' משום דתפיס, וכ' הראשונים דמספק"ל לשמואל אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון ולהכי מספיקא אזלינן בתר מאן דתפיס עיי"ש, ודין זה ניחא לסוברים דמהני תפיסה שקודם הספק די"ל דהכא תפס לפני הספק לפי שעדיין לא חזר בו אחד מהם, וכן ניחא דין זה לסוברים דמהני תפיסה ברשות דהכא הרי תפס ברשות, אבל לדעת הרמ"ה הנ"ל דלא מהני תפיסה קודם הספק ואפי' ברשות תמוה אמאי לא נוקמי לה בחזקת המוכר, [ואולי נחלק כנ"ל בין התפיסוהו ב"ד להתפיסו הבעלים, וצ"ע].

[י"ז]: **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' ג'** הק' על שיטת **הרמ"ה הנ"ל** דס"ל דל"מ תפיסה קודם שנולד הספק וטוען ברי, ממ"ש **בטור חו"מ סימן ר"מ בשם הרמ"ה** בדין ראובן שהקנה כל נכסיו לשמעון ושמעון הקנה כל נכסיו לראובן ואיןנ ידוע איזה קודם, דאם הנכסים ברשות אחד מהם מוקמי' בחזקתיה ואם הם באגם מוקמינן להו בחזקמר"ק עיי"ש, וק' לשיטת הרמ"ה גופיה דל"מ תפיסה אפי' קודם הספק ואפי' בברי א"כ אמאי מהני תפיסת המוחזק ולמה לא נוקי לעולם בחזקת מר"ק, ועיי"ש בקונה"ס שתי' דהתם מטעם טענת לקוח במטלטלין אתינן עליה דאם לא לקחן מאי בעו גביה ולא אתינן עלה מטעם תפיסה בספיקות עיי"ש, [ועיי"ש בל' הטור בשם הרמ"ה].

**בדין תפיסה בתורת שאלה ופקדון וגזילה קודם שנולד הספקובדין תפיסה בשעה שנולד הספק**

**[י"ח]: בתרומת הדשו סימן שכ"א** כ' במי שהיו הנכסים בידו מתחילה בתורת שאלה ואחר שנולד הספק רוצה לתופסן בשביל הספק הו"ל תפיסה אחר שנולד הספק עיי"ש, **והש"ך בתקפו כהן סימן נ"ז** העתיק דבריו לדינא, **ובקונטרס הספיקות כלל ג' סעי' ד'** הסכים לזה עיי"ש**.**

**[י"ט]: בקונטרס הספיקות שם** הביא ד' **הסמ"ג בעשין צ"ה** שכ' בבי' ד' הגמ' **בבכורות מ"ט** דקאמר ר"ע בבכור שמת ביום שלושים דספיקא הוי ואם נתן לא יטול, וכ' הסמ"ג דטעמא הוא משום דהוי תפיסה קודם שנולד הספק, והק' הקונה"ס לשיטת שמואל דס"ל דהפודה בתוך ל' ונתאכלו המעות אין בנו פדוי ולשיטתו הרי ניתנו המעות בתורת פקדון בעלמא כמ"ש **התוס' בב"ק ע.א. ד"ה אמטלטלין** וא"כ מוכח דדעת הסמ"ג דאף התופס לפני הספק בתורת פקדון נחשב תפיסה קודם הספק ודלא כתה"ד, [ועיי"ש שדחה דהסמ"ג לשיטתו שפוסק כרב דבנו פדוי בתוך ל' אע"פ שנתאכלו המעות ונתנו המעות בתורת פדיון ולא בתורת פקדון עיי"ש, ודבריו מתמיהין, דהא ר' עקיבא תני לה במתני' דאם נתן לא יטול ואיך יתיישב משנה זו לשמואל].

**[כ]: ובנתיבות המשפט בכללי תפיסה שלו סקי"ב-י"ג** כ' בשם **מהר"י בן לב [**מובא **בתקפו כהן סי' נ"ט] והגידולי תרומה [שער ס"ח סימן ח']** דאף תופס בתורת שאלה ופקדון הוי תפיסה קודם שנולד הספק, **ובנתיבות שם** כ' דאם תפס מתחילה שלא כדין בתורת גזילה ואח"כ נולד הספק תלוי בהנידון אי שאלה ופקדון הוי תפיסה קודם שנולד הספק, והביא ד' **הרב שארית יוסף** [מובא **בתקפו כהן סימן ס"ה]** דמזיק שתפס קודם הנזק ואח"כ נולד הספק הוי תפיסה קודם שנולד הספק, [וכ"מ **בתוס' רבינו פרץ ב"ק ל"ו.א. ד"ה בשתפס** דאם תפס הניזק לפני הנזק נידון כתפיסה קודם שנולד הספק עיי"ש], וכ' הנתיבות דשיטת השארית יוסף כשיטת הסוברים דאף התופס בתורת שאלה ופקדון הוי כתפס קודם שנולד הספק עיי"ש.

**[כ"א]:** אמנם **בקונטרס הספיקות כלל ג' סעי' ו'** כ' דמד' **הש"ך בתקפו כהן [סימן ז' וסימן ס"ה וסימן פ"ג]** מבואר דס"ל דאפילו תפס מתחילה שלא כדין והספק נולד אצלו 'למעליותא' היינו דלפני הספק היו מוציאין מידו בודאי ומ"מ הוא נחשב תפיסה קודם שנולד הספק, ולאידך גיסא **הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ז** העתיק ד' התרומת הדשן לדינא דהתופס בתורת שאלה ופקדון נחשב תפיסה אחר שנולד הספק, ובע"כ דהש"ך חולק על תליית הנתיבות הנ"ל וס"ל דתופס בתורת שאלה ופקדון גרע מתופס בתורת גזילה, וכנראה הסברא דבתורת שאלה ופקדון אינו נחשב כלל 'תפיסה' שהרי מחזיקו עבור הבעלים וידו כיד בעלים, ומשא"כ התופס בתורת גזילה הרי תופסו 'לעצמו' וחשיב שפיר 'תפיסה' וכיון שתפס קודם הספק מהני תפיסתו.

[כ"ב]: **ובקונטרס הספיקות שם** ביאר סברת הש"ך ודעימיה דאף תפיסה בתורת גזילה לפני הספק מהני, דלשיטתו אי"צ שתהיה התפיסה 'קודם' שנולד הספק, ורק ד'בשעת הספק' כבר נמצא הדבר אצלו והוא מוחזק בו, ולהכי לא איכפ"ל במה שנולד הספק 'למעליותא' של הנתבע דמ"מ הספק נולד כשהדבר כבר תחת ידו, והביא מד' **התומים בכמה מקומות [סימנים כ"ה ס"ו פ"ו]** דמבואר בדבריו דתפיסה 'בשעת הספק' נמי מהני, **והקונה"ס שם** השיג על זה וכ' דבכל האופנים דאיירי הראשונים בדין תפיסה שקודם הספק [כמו בתפיסה בתו"ת או באופנים דאיירי הסמ"ג והתה"ד] איירי כשנולד הספק 'לגריעותא' של התופס דלולי הספק היה נשאר אצלו בודאי ובכהא"ג דוקא הוא דמהני התפיסה שלפני הספק, ועל שיטת הש"ך והאחרונים הנ"ל דס"ל דמהני אף תפיסה שקודם הספק כשנולד הספק 'לגריעותא' ביאר בטעמם כנ"ל דעיקר הנידון הוא במה ש'בשעת הספק' נולד כשהוא ביד התופס, והשיג ע"ז 'ודעתי העניה לא כן תדמה, אלא דתפיסה דקודם הספק היא שגורמת דמוקמינן הדבר בחזקת מי שהיה מתחילה, וכל דבלא הולדת הספק הוי מוקמינן בחזקת התופס לא מפקינן מיניה בספיקא'.

**בסברת המח' אי מהני תפיסה קודם שנולד הספק**

דעת כמה ראשונים דלא מהני תפיסה קודם שנולד הספק, וצריך לברר מה טעמם וסברתם, והנה הא דקיי"ל דתקפו כהן מוציאין אותו מידו בפשטות הטעם משום דכבר נפסק הדין דשייך להראשון ושוב לא מהני תפיסת השני, והנה לפי זה אם 'בשעה שנולד הספק' הרי הוא כבר אצל התופס א"כ הרי מעולם לא הוכרע הדבר ששייך לראשון מצד הכרעת 'מוחזק' שהרי אדרבה בשעת לידת הספק כבר הוא נמצא אצל השני והוא המוחזק ולמה לא תועיל תפיסתו.

ולכאורה מוכרח משיטת ראשונים הללו, דטעמא דתקפו כהן מוציאין מידו הוא משום דס"ל ד' חזקת מרא קמא' עדיף ממוחזק, ואעפ"י שהתופס הוא ה'מוחזק' בשעת לידת הספק ואם היינו מכריעים אחר דין 'מוחזק' היה הוא זוכה, מ"מ לבעלים הראשונים יש להם 'חזקת מרא קמא' העדיפה מהמוחזק.

ולפי דעת **הש"ך בתקפו כהן והאחרונים הנ"ל** דלסוברים דמהני תפיסה קודם הספק אף כשתפס בתורת גזילה מהני תפיסתו, וביאר **בקונה"ס הנ"ל** דלשיטתו העיקר הוא ש'בשעת הספק' כבר הדבר בידו 'ותיכף קם דינא דהממע"ה' כמש"כ בקונה"ס שם, נמצא דבהא גופא נח' הראשונים, דדעת הסוברים דמהני תפיסה קודם הספק משום דס"ל ד'מוחזק' עדיף מחזקת מרא קמא, וכיון שבשעת לידת הספק היה הוא ה'מוחזק' הוכרע לו הממון מכוח דין 'מוחזק' ועדיף מחזקת מר"ק של הראשון, והראשונים החולקים פליגי בהא גופא וס"ל ד'חזקת מר"ק' עדיף מ'מוחזק' ולכן אעפ"י שהתופס נחשב 'מוחזק' כיון שאצלו נולד הספק מ"מ חזקת מר"ק עדיף וכנ"ל.

אמנם לדעת **הקונה"ס הנ"ל** דרק כשנולד הספק ל'גריעותא' של התופס נחשב תפיסה קודם הספק, וביאר בסברתו הנ"ל דרק כש'הוחזק כבעלים' לפני הספק יהבינן ליה, לפי"ז מבואר לכאו' דלכו"ע 'חזקת מר"ק' עדיף ממוחזק בשעה שנולד הספק, ורק שהסוברים דמהני תפיסה שקודם הספק חידשו דמי שמחזיק ומוחזק 'בתורת בעלים' לפני הספק הוא עצמו בגדר 'מרא קמא' ודו"ק היטיב.

ואמנם בדעת הרא"ש שהוכיח מדברין הקונה"ס שהבאנו לעיל דס"ל דלא מהני תפיסה שקודם הספק, ולאידך גיסא ס"ל דבטוען ברי מהני תפיסה אפילו אחר הספק צ"ב רב, דאי ס"ל דמר"ק עדיף ממוחזק מה מועיל טענת ברי.

וכן צ"ב לפי דעת רוב הראשונים ד'תפיסה ברשות' מהני וכמו שית' להלן בעזהשי"ת, ואי 'חזקת מרא קמא' עדיף ממוחזק למה יועיל תפיסה ברשות, ועוד ית' להלן בעזהשי"ת בזה בענין תפיסה ברשות.