‏‏   קעג,ב  -  קעד,א    א
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / גט פשוט

**ציונים**

**מתני' לא יפרע מן הערב תחילה**, שי' הרשב"ם ושא"ר דקודם צריך לתבוע הלוה 'בבי"ד'. אך שי' הר"י מיגש [בהמשך הגמ' בדברי ר"י לא שנו וכו'] והרמב"ם [פכ"ה ממלוה ה"ג] דסגי שתובע שיפרע מעצמו ואינו נותן לו.

**מ"ט רבה ור"י דאמרי תרוויהו גברא אשלימת לי וכו'**. צ"ב על מה חל חיובו. ועי' רמב"ם וראב"ד ספכ"ה ממלוה למסקנא האם שייך להתחייב לגופו של לוה. ועי' ריטב"א.

**אלא אמר ר"נ** לא יתבע הערב תחילה, עי' בירושלמי.

**ערב שפרע לפני שתבע הלוה**. עי' רמב"ם וראב"ד פכ"ו ממלוה ה"ו.

**טעמא דערב מתחייב.** האם הוא מקרא, או מטעמא דההיא הנאה. ועי' ועי' נמוק"י כאן ד"ה ואמר ובריטב"א. וע"ע מחנ"א ערב א'. ובבירור שי' הראשונים עי' קה"י קידושין סי' יב.

החילוק שבין ערב סתם, לערב קבלן. עי' ברע"א ב"מ סב. בתוס' שם ד"ה לא.

**ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה וכו'.** הראשנים נחלקו האם גובה מהערב גם כשיש לו נכסים, רשב"ם תוס' ושא"ר מבואר שלא מהני התנאי אם יש לו נכסים. מאידך דעת הר"י מיגש שמהני התנאי. ועי' ברמב"ן כאן, ועי' בטושו"ע קכט.

**לא יתבע הערב תחילה.**

יש לחקור בדין זה שלא יתבע מהערב תחילה. האם הוא רק סברא באומדנא, שלא נתכון הערב להשתעבד לפרוע למלוה, אא"כ תובע תחילה את הלוה. או שזה דין בעיקר השעבוד של הערב, שכל זמן שלא תבע את הלוה חסר בעיקר המחייב של הערב, ששורש החיוב של הערב הוא לפרוע את חוב הלוה, ולעמוד לגובינא כשאי אפשר להוציא את המעות מהלוה, ויסודו הוא 'מקום גובינא' ולכך כ"ז שלא תבע את הלוה, לא השתעבד הערב לעמוד לגובינא.

ובאמת בראשנים הוזכר כמה פעמים [ברשב"א ובנמוק"י, יבואר לקמן] שהטעם שלא יפרע מהערב תחילה, היינו משום שלא גמר ומשתעבד אלא כל שא"א לו להפרע מהלוה, אבל מ"מ מבואר בהמשך הגמ' דדין זה קיים גם על הנכסים, דאע"פ שנכסים של אדם הם ערבין, אפ"ה אין יורדים לנכסים של אדם לפני שתובעים אותו שהרי קיי"ל שלא יפרע מן הערב תחילה. ובזה ודאי לא שייך הסברא שלא נתכון להשתעבד עד שיתבע את הלוה, שהרי הכל הם נכסיו של הלוה, אלא מוכח שזהו המהות של השעבוד של הערב הוא לעמוד לפרעון כשהלוה לא יכול לשלם.

אך עדין יש לחקור האם הלכה זו היא רק הלכה בסדר גובינא שאין נפרעין מהערב לפני שתובעים את הלוה. או שאינו רק הלכה בסדר הגובינא אלא שחסר בעיקר השעבוד לפני שתבעו את הלוה. ועי'.

מתני' המלוה את חברו ע"י ערב לא יפרע מן הערב. ומסקינן בגמ' אלא אמר ר"נ מאי לא יפרע מן הערב לא יתבע הערב תחילה. ומצינו בראשנים שפירשו דהא דצריך לתבוע את הלוה תחילה, אין הכוונה לתבוע אותו בביתו ובינו לבין עצמו, ואח"כ יכול לתבוע הערב. אלא צריך המלוה לתבוע את הלוה 'בבי"ד', ואם פסקו לו בבי"ד שאין לו, או שהוא לא ציית דינא, אז יפרע מן הערב.

וכן פי' הרשב"ם במתני ד"ה לא יפרע מן הערב 'תחילה עד שיתבע את הלוה לדין ויחייבהו ב"ד ואם אין לו מה לשלם וכו', וכעי"ז פי' הרשב"ם בגמ' בע"ב ד"ה לא יתבע 'דלא נעשה ערב אלא ע"מ אם ימות הלוה או ימאן לבא לדין או שיחייבהו בי"ד וכו', הרי דדינא דמתני' דלא יפרע מן הערב תחילה, היינו בגוונא שא"א ליפרע מן הלוה, וצריך לתבוע תחילה את הלוה לבי"ד. וכ"ה שי' התוס' ד"ה חסורי ושא"ר דמטרחינן למלוה לחזר אחר הלוה ולתבעו בבי"ד. וכן פי' התוס' בדין ערב הא' 'תובע הלוה תחילה לבי"ד וכו'.

וכ"ה להדיא בנמק"י בביאור דברי ר"נ 'כל היכא שיוכל לגבות מן הלוה, ופי' המפרשים ז"ל דאפי' אין לו נכסים ידועים ללוה קאמר שתובע תחילה ללוה בדין, ואם פסקו לו בי"ד שאין ללוה במה יפרע אז יגבה מן הערב'.

אמנם בר"י מיגש [שהובא ברמב"ן] וברמב"ם משמע דלא פי' כן בדברי ר"נ. דהנה מצינו בנחלקו הראשנים בביאור מימרא דרי"ח בסמוך דקאמר לא שנו אלא שאין נכסים וכו', דדעת רוב הראשנים דקאי אפילו אם התנה בפירוש ואמר ע"מ שאפרע וכו' אפ"ה אם יש לו נכסים, לא יפרע מן הערב תחילה. [וביארו הראשנים למה הועיל לו התנאי]. אבל הר"י מיג"ש פירש דקאי רק על ערב סתם, וז"ל 'כלומר וזה שאמרנו דהיכא דלא אמר ע"מ וכו' דאלמא לאחר שתובע את הלוה אם אינו נותן לו כלום יחזור ויתבע את הערב, בד"א שאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יתבע מן הערב כלל אפי' לאחר שיתבע את הלוה, לפי שאם לא נתן לו כלום הרי יש נכסים ליפרע מהם ועליו לטרוח וכו', מבואר להדיא דבכדי לתבוע מהערב סגי במה שהלוה 'לא נתן לו', והיינו שסירב לפרוע מעצמו, ואז כבר אפשר לתבוע מיד מהערב, ואפילו אם אפשר לגבות מנכסי הלוה ע"י בי"ד, ובא ר"י לומר שאם יש לו נכסים אינו יכול לגבות מהערב.

ולדבריו הדבר מוכח כן דהא העמיד דינא דרי"ח בערב סתם, ועל זה שנו בד"א באין לו נכסים וכו', הרי מפורש דגם לאחר שתבע מהלוה ולא נתן לו, יש אפשרות שיש לו נכסים שאפשר להפרע מהן, מוכח דהדין תביעה מן הלוה עצמו אינה תביעה שיגבו קודם בבי"ד, אלא תביעה שיפרע מעצמו. [דלדברי הראשנים דבעינן לתבוע מהלוה בבי"ד ורק כשאין לו ממה לפרוע חוזר על הערב, א"כ לא שייך לומר בד"א באין לו נכסים, שהרי זה הדין הראשון דתובע מן הערב רק כשאין לו נכסים. ופשוט].

וכ"נ ברמב"ם פכ"ה ממלוה ה"ג המלוה את חברו ע"י ערב וכו' לא יתבע את הערב תחילה אלא תובע את הלוה תחילה, 'אם לא נתן לו' חוזר אצל הערב ונפרע ממנו, בד"א שאין לו נכסים וכו'. הרי דמפרש שהתביעה מהלוה היינו שיתבע תחילה מן הלוה שיתן לו מעצמו, ואי"צ לעשותה דווקא בבי"ד. ולאחר שתבע את הלוה תלוי האם יש ללוה נכסים, [אלא דצ"ע דבפכ"ו ה"ד פסק דאיכא תקנת הגאונים להשביע את הלוה, וא"כ איך כתב שבסתמא סגי שתבעו ולא נתן לו. וי"ל דהשבועה היא מחשש קנוניא כמש"כ שם הרמ' ואינה מעיקר התביעה בבי"ד, ונפק"מ שתפס מהערב אחר התביעה וקודם השבועה, ואכמ"ל].

ונמצא לדבריהם שיש כאן ב' דינים חלוקים. דדינא דמתני' קאי על עיקר התחייבות הערב, דחיוב השעבוד שלו הוא רק לאחר שאין הלוה פורע, דאז חייל חיובו דערב, [ודין זה הוא אפי' שאין נכסים ללוה כלל, דזה הדין דין הערב שצריך שהלוה לא ישלם], שהרי לא נשתעבד הערב רק אם יתבע המלוה את הלוה ולא נתן לו. וכל זמן שלא תבע את הלוה, אין עליו חיוב כלל. וכל' הרשב"ם בע"ב ד"ה לא יתבע הערב תחילה 'דלא נעשה ערב אלא ע"מ שאם ימות או יברח יפרע מן הערב וכו'. ובזה בא דינא דרי"ח דאף לאחר שכבר תבע את הלוה ולא נתן לו, וחל עליו שעבוד של ערב, מ"מ אין הערב חייב כשיש לו [ללוה] נכסים, והביאור בזה דגם דכבר חל עליו דין הערבות, שהרי אין הלוה פורע מדעתו, מ"מ איכא הילכתא בסדר גוביינא דנפרעין מנכסי הלוה עצמו קודם לערבותו דערב, ומשו"ה יש להקדים וליפרע מנכסי הלוה.

ויש בזה נפק"מ. דמבואר בגמ' לקמן דההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה, וסלקיה רב חנין וכו' דקיי"ל לא יתבע הערב תחילה וכו', ומבואר דמשום טעות זו מסלקינן ליה, ואולי אפשר דזה דוקא אם ירדו לנכסים קודם שתבעו את הלוה 'כלל', ובזה י"ל שהחסרון שלא יתבע הערב תחילה היינו שלא חייל כלל שעבוד של הערב, ואין למלוה זכות לירד לנכסים, ולכך מסלקינן ליה, אבל על דינא דריו"ח בגוונא שכבר תבעו את הלוה ולא נתן לו, וחייל השעבוד של הערב, אלא שהיו לו נכסים, ומ"מ גבו מן הערב ולא מן הנכסים, בזה אפשר שלא מסלקינן ליה, דסו"ס אין זה טעות גדולה שהרי שעבוד הערב קיים.

וראיתי שהביאו בזה תשו' הרשב"א ח"ב כא בסו"ד שכתב שהיכא שתפס הלוה מהערב קודם שתבע הלוה ודאי מפקינן מיניה, וכתב הרשב"א 'דלא יתבע דקאמר אין לו תביעה עליו קאמר, כלומר שאינו חייב לו כלום עד שיתבע ללוה וכו', והיינו דקתני לא יפרע מן הערב שאין לו עליו חיוב כלל, וכיון שתפס וכו', הרי שדקדק הרשב"א בלישנא דמתני' דלא יפרע מן הערב תחילה היינו שאין עליו חיוב פרעון כלל, ובדין זה אם עבר על דין זה מפקינן מיניה.

**רשב"ם ד"ה** בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב 'תחילה', צ"ב הא בכה"ג דיש לו נכסים אין לגבות מן הערב כלל, וגם אם ימות או ימכור איכא שעבוד נכסים, ולמה כתב הרשב"ם שלא יפרע 'תחילה'.

וראית שתי' דכוונתו לאפוקי היכא דהלוה אלם וא"א לכופו, דאיתא ברמב"ם ובראשנים דבכה"ג הוי כמי שאין לו נכסים כלל, [אבל דחוק הוא דרשב"ג אתא לאתויי כשיש לו נכסים, ובכה"ג שהוא אלם חשיב כאין לו נכסים].

**שיעבוד על גופו של לוה.**

**א.** רבה ור' יוסף דאמרי תרוויהו גברא אשלימת לי וכו', פי' רשב"ם 'הפקדתני הלוה ע"מ וכו' והרי אני מחזירו לך ותתבענו בדין ואני פטור'. לכאו' משמע שאין הכוונה שהוא 'תנאי' בחיוב של הערב, דהערב דמתחייב רק אם ימות או יברח, וכל שלא מת או ברח לא נתחייב הערב כלל, אלא אדרבא דעיקר חיובו של הערב הוא זה גופא, להיות מחוייב כדין פקדון על גוף הלוה, להעמידו בדין, וכשאינו יכול להשיב הלוה הרי הוא מתחייב בתשלומין, ולכך כשמעמיד הלוה מקיים עיקר שעבודו כערב.

ודחו זאת בגמ' שאין סברא שנתכוונו לכך, אלא הערב השתעבד לחייבו ממון אם לא יפרע הלוה, אבל הגמ' לא חזרה בה מעיקר הדין שלא שייך כזה התחייבות להעמיד הלוה בדין. ועפי"ז כתב הריטב"א 'ומ"מ נ"ל לכאו' שאם ערב לחברו שיעמדנו בדין, חייב בכך ואשתעבד, אבל לא כתב כך הרמב"ם והגאונים כי האיך יוכל לשעבד עצמו בדבר זה שאינו חיוב ממון, ולדבריהם י"ל דהכא מילתא בעלמא הוא דקאמר ליה ערב ולא דמחייב ביה. ומיהו אם נתחייב בסך ממון בלא אסמכתא אם לא יעמדנו בדין הרי הוא חייב לפרוע לו הסך ההוא אם לא העמידו בדין'.

הרי שיש שני אופנים לחייב הערב בכה"ג, או כמו שמבואר בפשטות בסוגיא דיכול הערב להתחייב על העמדת חברו בדין, [ובדבר זה נחלק הרמב"ם והגאונים כיון שאינו חיוב ממון]. ויש עוד אופן להתחייב ממון על תנאי, שאם לא יעמדנו בדין. וזה תלוי בגדרי אסמכתא.

ב. והנה כתב הרמב"ם ספכ"ה ממלוה הי"ד 'מי שאמר לחברו הלוה ואני ערב לגופו של לוה, זה לא ערב לעצמו של ממון, אלא כ"ז שתרצה אביאנו לך וכו', אם לא הביא זה הלוה יש מן הגאונים שהורה שהוא חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפי' התנה ואמר אם לא אביאנו וכו' אהיה חייב לשלם, הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה'. מבואר ב' שיטות, שיטה א' שאם לא יבא את הלוה חייב לשלם ממון, ושיטה ב' [וכ"ד הרמב"ם] דאפי' אם נתחייב להדיא לשלם לו ממון אינו חייב דהוי אסמכתא. וכתב הראב"ד בהשגות 'א"א, דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמ', אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להביאו אשלם, לית דין ולית דין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון, אלא י"ל שיביא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו'.

נמצא שנחלקו כאן בתרתי, חדא האם שיך להשתעבד על חיוב העמדת חברו לדין, דדעת הרמ' והגאונים שהתחייבות על עמדת גוף הלוה לא חלה דאינו חיוב ממון. ובזה חולק הראב"ד כמו שמבואר בדבריו 'אלא אם אמר בשעת מתן מעות הלוהו ואני ערב לך להביא בידך את גופו ואם לא אוכל להביאו אשלם, לית דין ולית דין שהוא חייב לשלם, ואם לא אמר לו כך למה יתחייב ממון, אלא י"ל שיביא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו', מבואר דס"ל שחייל דין ערבות על העמדת הלוה לדין. ועוד נחלקו שדעת הגאונים דבנתחייב להביא גופו של לוה ולא הביאו האם חייב לשלם, דדעת הגאונים שחייב לשלם, וע"ז חולק הרמ' שהוא אסמכתא ופטור, אבל בלא טעמא דאסמכתא מודה הרמ' שכיון שנתחייב להביא גופו של לוה חייב לשלם. וגם בזה חולק הראב"ד שאם נתחייב בפירוש לשלם לא שייך בזה אסמכתא, כמבואר בהמשך הסוגיא דערבות לא הוי אסמכתא, ולכך אם אמר בפירוש שאם לא יביאנו ישלם פשיטא דחייב לשלם.

[ובעיקר סברת הגאונים שבנתחייב להביא את גוף הלוה, ולא הביא חייב לשלם, צ"ב מאיזה טעם יתחייב לשלם, הא לא נתחייב אלא להביא גופו של הלוה, וכמשה"ק הראב"ד דיביא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו. ועי' במ"מ שביאר שהוא משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה, ועי'].

ג. וצ"ב רב בתרתי, חדא על מה חל החיוב, וכי שייך מציאות שיחול ערבות על עמדת הלוה בדין, הלא אין בהעמדת הלוה שום נתינת ממון. ועוד איך שייך לשיטת הגאונים דין תשלומי ממון תמורת ההתחייבות, אם לא יוכל להביא את הלוה. וצ"ע.

ונראה בביאור דברי רבה ור' יוסף דלכאו' יל"ע הא כיון דעיקר חיובו הוא העמדת הלוה לדין, מדוע כשמת הלוה או ברח חייב, וכי נתחייב שני חיובים, חדא על העמדת הלוה ואידך אם מת או ברח שחייב בתשלומין.

וצ"ל דחיובא דערב אינו ככל חיובי ממון, אלא דעיקר חיובו הוא להעמיד למלוה 'מקום לפרעון' על חוב הלוה, ויסודו דהוא ערבות על מקום גוביינא ופרעון להעמיד לו בעל דבר, ולכך בנתחייב להעמיד הלוה לדין אינה התחייבות להביא את 'גופו' של הלוה לבי"ד, אלא דנתחייב בהעמדת מקום לגוביינא, וממילא נתחייב להעמיד את הלוה בכדי להעמיד בעל דבר לגוביינא, ולכך ס"ד בגמ' דכשאין הלוה בפנינו חייב לשלם מכח ערבותו להעמיד בעל דבר לגוביינא, וכיון שאינו יכול להעמיד את הלוה חייב הערב. ונמצא דערב שנתערב על גופו של הלוה, וערב שקיבל על עצמו ערבות על הממון, גדר חיובם אחד הוא, להעמיד גוביינא, אלא דערב שנתערב להעמיד את הלוה עצמו והוא בפנינו, בכך קיים ערבותו שהעמיד את האפשרות הגוביינא, אבל כשנתערב לעצמו של ממון נתחייב להעמיד הפרעון בפועל, וכ"ז שאין ללוה לשלם לא חשוב שהעמיד הפרעון.

לפי"ז ניחא מאד שי' הראב"ד דכיון דעיקר חיובו להעמיד הפרעון, הרי דנעשה ערב גמור בזה, וכשבא הלוה לדין נתקיים חיובו בזה, ומה"ט לא שייך לומר דהוי אסמכתא, וגם באופן השני שנתחייב לשלם אם לא יכול לקיים עיקר חיובו להביא את הלוה, יסודו הוא גם מדין הערבות להעמיד הגוביינא והפרעון. אבל הרמ' והגאונים ס"ל דלא שייך כלל חיוב ערבות על העמדת מקום לגוביינא. אלא עיקר חיוב הערבות הוא רק על 'הממון עצמו', [וס"ד דגמ' מילתא בעלמא הוא כמש"כ הריטב"א], וממילא כל עיקר חיובו הוא 'שהוא חייב לשלם', ועי' במ"מ שאף שלא פי' להדיא שמחייב עצמו בתשלומין אם לא אביאנו מ"מ 'סתמו כפירושו', והיינו שיש בדבריו חיוב לשלם, הרי דהוי התחייבות ממון היא בתנאי, ושפיר נחלקו בזה אי הוי אסמכתא.

**שי' הירושלמי.**

**מתני' לא יפרע** מן הערב ואם אמר וכו', ומסקינן בגמ' מ"ט לא יפרע מן הערב וכו', אלא אמר ר"נ לא יתבע הערב תחילה. והנה בירושלמי מבואר שי' אחרת בדינא דמתני', דהתם ליכא לתירוצו ר"נ דלא יפרע מהערב היינו דלא יתבע הערב תחילה, אלא איתא על מתני' אמר ר' אבהו ארי"ח בשיש נכסים ללוה, אבל אין נכסים יפרע מן הערב, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב אפי' יש נכסים ללוה. הרי מבואר דטעמא דמתני' דלא יפרע מן הערב הוא משום שיש נכסים ללוה, ולפי"ז אין מקור כלל דאין נפרעין מן הערב תחילה.

ובאחרונים הביאו מהירושלמי ראיה לשי' הר"י מיגש שהובא לעיל דאם התנה ואמר ע"מ שאפרע וכו' גובה מהערב גם אם יש נכסים ללוה, שהרי לדברי הירושלמי דינא דמתני' דאינו גובה מן הערב איירי כשיש לו נכסים , וע"ז מבואר במתני' שאם התנה ואמר ע"מ וכו' גובה מן הערב. [וצ"ע דברשב"א כתב להדיא דאף במפרש בהדיא ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה הוי פטפוטי מילי, ובודאי אין דעתו להתחייב כשיהא נכסים ללוה, וצ"ע מהירושלמי].

ונראה דהדברים תלוים זה בזה, דכיון דס"ל לירושלמי דליכא דין דלא יתבע מהערב תחילה, א"כ לשיטתם איתא במתני' רק הדין דביש לו נכסים אין גובין מן הערב, ורק דין זה יש בערב, א"כ לשיטתם הא דאיתא במתני' דכשעושה תנאי דיפרע ממי שארצה היינו על דינא דביש לו נכסים, אבל לבבלי שפי' במתני' דלא יפרע מהערב, היינו שיתבע קודם את הלוה, ולא יפרע מהערב תחילה, ע"כ מפרש דהא דמועיל התנאי דע"מ שאפרע ממי שארצה היינו על דינא דלא יתבע הערב תחילה, אבל על דינא דביש לו נכסים אין נפרעין מהערב, ע"ז לא מועיל התנאי.

**קדם הערב ונתן למלוה.**

כתב הרמב"ם פכ"ו ממלוה ה"ו 'ערב שקידם ונתן לבע"ח את חובו, ה"ז חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו וכו', בד"א כשאמר לו הלוה בעת שנעשה ערב ערביני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן, או שאמר לו ערביני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב, אין הלוה חייב לשלם לו החוב'. ובהשגות הראב"ד 'א"א אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן'.

ברמב"ם הביא ב' דוגמאות או שעמד מרשות עצמו ונעשה ערב, או שאמר לו ערבני אלא שלא הרשהו שיפרע. ונחלקו הראשנים על מה נחלק הראב"ד. דעת הטור סי' קל וספר התרומות שער לה אות מה דהראב"ד חולק רק בדין השני כשאמר לו הלוה ערביני אף שלא הרשהו ופרע הערב מעצמו דחייב הלוה לשלם לערב, דכיון שאמר לו הערביני ה"ז כמי שאמר לו ערביני ושלם. ועי' בביאור הגר"א שם סק"ו. אבל בדין הראשון שעמד מעצמו ונעשה ערב ופרע, מודה הראב"ד לדעת הרמב"ם שאין הלוה חייב לשלם לו.

ולפי"ז נחלקו דלדעת הרמב"ם כשפרע הערב קודם התביעה מהלוה. דכיון שאינו חייב לפרוע, ופרע מעצמו הוי כאחר שפרע, וכמש"כ המל"מ שם פכ"ה ה"ג דהא דאין נפרעין מהערב תחילה משום שחיובו היה על תנאי, ויכול היה הערב לומר לו לא נתחייבתי לך אלא כשאינך יכול ליפרע מן הלוה, ולפיכך אם פרע הערב קודם תביעת הלוה לא נתחייב לו הלוה בכה"ג, והוי כאחר שפרע חובו של חברו שפטור. וז"ל ספר התרומות שער לה ח"א 'ומסתברא דטעמא דידיה [של הרמב"ם] מפני שחזר דינו כפורע חוב חברו שלא מדעתו דמיפטר כדאיתא בירושלמי דמצי אמר ליה מפייס הוינא ליה ומחיל ליה'.

ובדעת הראב"ד דס"ל דאפי' פרע קודם תביעה הר"י פורע שעבוד ערבותו, מצינו ב' טעמים, או כמו שביארו הטור וספר התרומות שם דמסתמא כשאמר לו ערביני כמי שהרשהו בפירוש דמי.

או כמו שפי' הנמוק"י [פא: מדפי הרי"ף] שביאור בזה 'ערב או קבלן שפרעו קודם זמנו למלוה וכו' גובה מן הלוה וכו', ולא מיפטר מטעמא דפורע חובו של חברו, דהתם הוא משום דליכא על הפורע שום שעבוד, אבל הכא דרמיא עליה שעבודא ליכא למימר הכי, ואפי' ערב סתם וכ"ש אם היה קבלן', [ול"ע במש"כ קודם לכך שערב ליתמים שפרע ולא הודיעם הפסיד דהוי כפורע חובו וכו', כיון שהיתומים פטורים גם הוא פטור, אף שהתם פטורים רק עד שיגדילו ואפ"ה חשיב הערב פטור ולא אמרינן דמ"מ שעבוד עליו]. מ"מ מבואר דאף שלא אמר ליה ערביני ופרע אפ"ה חייב, והטעם דאף דאין הערב חייב לפרוע למלוה, זה רק לענין שאינו חייב בפרעון קודם שהגיע זמנו, וכל זמן חיובו הוא רק לאחר שתבע מן הלוה, אבל עיקר חיוב הערבות כבר קיימת גם קודם התביעה, וא"כ כשפורע אפי' קודם תביעה, נמצא שאת חובו של עצמו למלוה הוא פורע, ולכך חייב הלוה לשלם לערב.

ונראה ששורש הנידון הוא על מה נעשה חלות שעבוד של הערבות. האם נאמר שיסוד דין הערבות הוא על מעשה הפרעון, שהשתעבד הערב שיעמיד פרעון למלוה אם לא יתן לו הלוה. א"כ י"ל שכ"ז שלא תבע את הלוה לא הגיע זמן פרעון כלל. או די"ל דחלות הערבות היא בממון החוב עצמו, כאילו הערב עצמו לוה כסף מהמלוה, וכלפי המלוה יש כאן שני בעלי חוב. אלא שסדר הגובינא היא קודם מן הלוה ואח"כ מן הערב, אבל שורש החיוב של הערב קיימת מיד במעשה ההלואה. [ונפק"מ לענין טענין שמא פרע הלוה, דאם הערבות היא לעצם החוב עצמו נמצא דהערב גופיה בעל החוב, וכשם שלא טענין ללוה בפניו ה"ה דלא טענין לערב כשהוא לפנינו, אבל אם החוב הוא של הלוה אלא דהוא ערב למעשה הפרעון, א"כ שפיר טענינן פרוע לערב כמו דטענינן ללוקח].

אולם דעת המ"מ והשו"ע דהראב"ד נחלק גם בדין הראשון וגם בנתערב מאליו ופרע הערב מעצמו חייב הלוה לשלם לערב. ועי' סמ"ע וש"ך שם. וצ"ב הא הערבות עצמה הוי כפורע חוב של חברו דפטור ומה מועיל דנתערב מאליו. וכתב התומים שם סק"ג דטעמא דפורע חובו של חברו דפטור משום דהוי מבריח ארי, דאומר לו הייתי מפייס המלוה או כירושלמי דלא מטי לידה דבר מה, אבל הכא כל מעשה ההלואה התקיימה ע"י זה שנתערב הערב, ובגלל שהשתעבד לו הערב הוא הלוה לו ממון, בזה ל"ש לומא ארי הברחת מנכסי או הייתי מפייסו, שהרי כאן מעשה ההלוה היתה מכח הערב, ובלא הערב לא היה מלוה לו, וכיון ששייך לומר שההלואה הייתה מכח ערבתו, ממילא גם אם קדם הערב ופרע חשיב כמו שקיבל הלוה מהערב.

אלא דעדין צ"ב הא כיון דאין נפרעין מהערב תחילה א"כ כל ערבתו דערב היא רק שאין ללוה, א"כ בשלמא על הא שנתערב מאליו י"ל דכיון שסו"ס אין ללוה לשלם והמלוה סמך על ערבתו דערב לכך חייב לשלם, אבל בהא דפרע קודם תביעת הלוה הא ליכא עליה חיוב שעבוד דערב עד שיתבע הלוה.

חזינן מהכא דערב גם קודם תביעת המלוה מהלוה שיעבודו עליו, ולכך כשפורע חשיב שפורע חוב עצמו, ולכך אפשר לומר דשאני הכא מכל פורע חוב של חברו, דהתם אין הפרעון שייך למעשה ההלואה כלל, וכל הטעם לחייבו הוא משום הרווחת ממון חברו, ע"ז אמרינן דמבריח ארי הוא דדילמא מחילה ליה המלוה, אבל בערב שמעות ההלואה חייבהו בחיוב הערבות, א"כ י"ל דע"י שפורע החוב למלוה, נעשה הוא כמלוה ללוה וחייב הלוה לשלם לו, אבל אם נימא דקודם תבעית הלוה אינו משתעבד בחיוב הערב, א"כ הוי כאחר שפורע חובו של חברו שפטור.

**טעמא דמתחייב הערב.**

**א. אמר ר"ה** מנין לערב דמשתעבד דכתיב וכו'. במהלך הגמ' אחר שהביא פסוקים שערב משתעבד הק' לר"י דאמר אסמכתא לא קניא. ה"נ ערב ס"ד לומר דלא גמר נפשיה לשעבודי דסבור היה שיפרענו הלוה. ומסקינן אלא בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה. ודן בקוב"ש אות תרמז האם הך טעמא הוי רק סברא שלא יהא אסמכתא, אבל עיקר החיוב של ערב שמשתעבד [בלא קנין] ילפינן לה מקראי, או דלמסקנא אי"צ קרא, אלא מההוא טעמא דבההיא הנאה זה גופא הקנין.

ועי' במחנ"א ערב א' שנקט שדכל מה דבעינן בסוגין לטעמא דבההיא הנאה הוא רק למ"ד אסמכתא לא קניא, אבל למ"ד סמכתא קניא אי"צ לההיא טעמא, הרי שעיקר ההתחייבות של הערב הוא מקראי, וטעמא דבההיא הנאה וכו' הוא רק לאפוקי מדין אסמכתא.

ב. ונראה שנחלקו בזה הראשנים. בנמוק"י כתב בד"ה אמר 'ואע"פ שאין שם קנין אלא באמירה בעלמא משתעבד ליה, דמצי א"ל המלוה אם לא היית אתה לא הייתי מלוה אותו כלל, ואע"ג דדמיא לאסמכתא שהרי לא היה נעשה זה ערב וכו', שאני הכא כדאמר ר' אשי בההיא הנאה וכו' לא הוי אסמכתא', הרי דב' דינים חלוקים הם, דעיקר חיובו דערב הוא משום סברת אם לא היית שם וכו' שזהו הטעם של בן ננס במתני' דהלוהו על אמונתו, ובא ר' אשי להוסיף בזה סברת בההיא הנאה לבאר אמאי לא הוי אסמכתא.

**אמנם הרא"ש** סי' מ' כתב 'אמר רב אשי הא דערב משתעבד בלא קנין היינו משום דבההיא הנאה דקמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה'. הרי דטעמא דרב אשי בעיקר המחייב דערב קאי. וכן מבואר להדיא בריטב"א שכתב 'פי' משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו, ולא היה קונס עצמו בשום דבר, שאין בו אסמכתא, וזהו מה שחידש ר' אשי. דאנן נמי מעיקרא הכי סברינן דערב דמשתעבד בדברים בשעת מתן מעות אינו אלא משום הנאה זו דאי לא במה נשתעבד', הרי דנקטו דטעמא דר' אשי הוא גם טעם לעיקר המחייב דערב. אלא דבהו"א הק' דכיון דמשום הנאה גרידא א"כ הוי אסמכתא, וע"ז חידש ר"א דחשיב כאילו בא הממון לידו ושוב לא הוי אסמכתא. וכ"כ בריטב"א בקידושין ז. בביאור דין ערב 'לאו למימרא דלא מטי ליה שום הנאה דא"כ במאי משתעבד, אלא לומר דאע"ג דלא מטי לידיה הנאת מעות וכו' אפ"ה משתעבד בהנאה דמטי ליה במה שהלוה לזה על אמונתו'.

ג. במתני' לקמן קעה: מבואר בדברי בן ננס דהתחייבות דערב נעשית ע"י 'דהלוהו על אמונתו', ומה"ט חילק שם דערב שלאחר מתן מעות פטור, ולא הוזכר שם כלל הענין של אסמכתא, משמע שלאחר מתן מעות חסר בעיקר המחייב של הערב.

ולדעת רבי ישמעאל דמחייב אפי' לאחר מתן דמים, נחלקו בכתובות קב. בביאור חיוב זה, דריו"ח פירש דהוי כאומר לחברו חייב אני לך מנה בשטר דחייב, דהיינו דהוי דין התחייבות בעלמא שיכול לחייב עצמו, ור"ל אמר 'עד כאן לא קאמר ר' ישמעאל התם אלא דשייך ליה לשעבודא דאורייתא', והיינו דס"ל דגם לאחר מתן מעות הוי שעבודא דאורייתא, [והביאור בזה צ"ל דס"ל דגם היכא דמניח המלוה את תביעתו, ולא תובע מן הלוה מחמת אמונתו של הערב, שייך האי טעמא דנחשב כמוציא מעות על פיו, ע"י שאינו תובע את חובו. ולענין חיסרון דאסמכתא עי' בסמ"ע קכט סק"ד דגם לאחר מתן מעות אית ליה הנאה במה שמאמינו שיהא ערב להלואה]. וכן מבואר לקמן קעו. דנחלקו אם ערב שלא בשעת נתינת מעות צריך קנין. דשמואל דס"ל דערב שלאחר מתן מעות חייב אי"צ קנין, הרי מבואר דס"ל דיש לו את המעליותא שמתחייב בתורת ערב, ולר"נ דס"ל התם דבעי קנין היינו דגם לדידן דחייב אפי' לאחר מתן מעות, מ"מ לאו מדיני ערב הוא דהרי לא הלוהו על אמונתו, אלא התחייבות בעלמא הוא. ובעי קנין.

ומ"מ מבואר דערב בשעת מתן מעות עיקר חיובו הוא משום ד'הלוה על אמונתו'. וצריך הסבר בסברא זו.

**ומצינו בזה כמה שיטות בראשנים. כפי שנתבאר בקה"י קדושין סי' יב.**

א. במחנ"א רבית סי' יא דן האם סברת ההיא הנאה וכו' חשיב כאילו קיבל הערב עצמו אותו הכסף שנתן ללוה על פיו, וזה הכוונה 'על אמונתו הלוה' שהרי על המילה של הערב הלוה ללוה את הכסף, וזה נחשב כאילו הערב קיבל את הכסף. או נימא שאין הכוונה שהערב קיבל את גוף המעות, אלא רק שקיבל את הנאה במה שנעשה רצונו.

וכתב במחנ"א שנחלקו בזה הראשנים בקדושין ז. דאמרינן אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה, האי איתתא נמי אע"ג דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה. וכתבו הראשנים שם [הרא"ש סי' ו והטור סי' כט] 'וכשנותן המנה לאותו פלוני אמר הרי את מקודשת במנה שנתתי לפלוני'. אבל הריטב"א כתב שם 'ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה משתעבד, פי' לאו למימר דלא מטי ליה שום הנאה דא"כ במאי משתעבד, אלא לומר אע"ג דלא מטי הנאת מעות שהוציא המלוה ולא הגיע לידו של ערב לא כסף ולא שוה כסף, אפ"ה משתעבד בהנאה דמטי ליה שהלוה לזה על אמונתו, דהנאה בכל דוכתא חשיבא ככסף, וכו', ה"נ אע"ג דלא מטי הנאת מנה עצמו, מקניא נפשה בההיא הנאה דשויא פרוטה, דיהיב מנה לפלוני בדבורה, ומיהו כל מקודשת דשמעתין היינו כשאמר הרי את מקודשת לי באותה הנאה שנתתי לפלוני מנה בדיבורך'.

ויש בזה ב' נפק"מ. חדא מה הדין אם אמרה לו האשה לתת פרוטה לפלוני, האם מקודשת מדין ערב, דאם נימא שחשבינן כאילו היא קיבלה את הכסף, נמצא שהיא קיבלה פרוטה, אבל אם היא מקושת רק בהנאה, א"כ י"ל שאם נתן רק פרוטה, מסתבר שאין בהנאה שוה פרוטה שלמה, שהרי ההנאה שווה פחות משווי הנתינה, ואינה מקודשת. וכן כתב בחי' רע"א שם.

ועוד כתב במחנ"א שם נפק"מ במה שכתבו התוס' בב"מ עא: ד"ה מצאו ישראל, דאם אמר המלוה ללוה תן מנה רבית לפלוני עבור ההלואה, זה אסור מדין רבית, דכיון שנותן לפלוני את הרבית ע"פ דברי המלוה, הרי הוא כנותן למלוה עצמו מדין ערב, ומבואר שם בראשנים דחשיב קבית קצוצה שיוצאת בדיינים כל מה שנתן לפלוני, וכתב המחנ"א דדבר זה הוא רק אם נימא שחשיב כאילו הערב מקבל את הכסף עצמו, ולהכי מפקינן מיניה כל כל הרבית שנתן. אבל אם אינו מקבל את הכסף אלא טובת הנאה, לא מפקינן אלא לפי טובת הנאה שהגיע לו ממתנה זו, ולא חשיב רבית קצוצה.

אלא שבעיקר סברת הריטב"א. העירו האחרונים למה צריך ללמוד קדושין מערב, הא מילתא דפשיטא דכל הנאה חשובה ככסף, כמו שחוק לפני או רקוד לפני כמבואר במתני' סג. ולמה צריך למילף מערב. [וביותר דאם נימא שיש כאן הנאה ששוה ממון ולכך הערב מתחייב, א"כ למה כשהערב משלם למלוה, הוא חוזר על הלוה, הרי הוא שילם תמורת ההנאה שקיבל]. ועי' בחי' רש"ר קדושין סי' א' אות א' שכתב דלא הוי הכא הנאת ממון כמו שחוק לפני ורקוד לפני, דהתם הוי ההנאה עצמה שוה כסף, ויש עליה תורת ממון שמחייבת תמורתה ממון, [שהרי נעשה כאן פעולה כלפי מי שרקדו בפניו, ופעולה זו מחייבת ממון]. משא"כ בההיא הנאה של ערב דהלוהו על אמונתו, וכן בקדושין שנתן ממון לפלוני על פי דיבורה, [הרי אין כאן פעולה כלפי הערב או האשה, אלא רק בתוצאה מהפעולה נגרם להם קורת רוח, זה לא חשיב הנאת ממון], דהנאה זו אינה ממון בעצמה, ולא חייבים ממון תמורת הנאה זו, אלא שיש כאן הנאה של קורת רוח בשיעור כזה שאדם מוכן לתת עבורה פרוטה, ואת זה ילפינן מערב.

**ב.** ברשב"ם ד"ה גמר ומשעבד כתב 'בלב שלם ושליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה', משמע דיסוד דין ערב הוא מטעם שליחות דהו"ל כאילו הערב עצמו נותן מעות המלוה ללוה. ולכן הערב חייב להחזיר את המעות. וענין שליחות זו אינה שייכת כלל לדין שלוחו של אדם כמותו, שהרי גם בישראל הערב לנכרי חייב מדין ערב, [כמבואר גבי האומר לחנווני תן לפועלי יין, דחושש משום יי"נ] ואפילו שלנכרי אין דין שליחות מ"מ מתחייב מדין ערב, אלא יסוד הדברים הם שהמחייב של הערב הוא משום שנחשב שהערב עצמו משתמש בכסף, שהרי כיון שהוא מבקש ממנו לתת הלואה זו, והמלוה נעתר לבקשתו ונתן הכסף על פיו, זה מחשיב את מעשה ההלואה כאילו שהערב עצמו השתמש בכסף, שהרי המלוה נותן את ההלואה על המילה שלו, וזה הכוונה שליחות, שהוא נותן את ההלואה ''בשם'' הערב. ולכך כיון שחשבינן כאילו הער השתמש בכסף, לכך הערב חייב. וכן ביאר בקצה"ח ריש סי' קכט. ולפי"ז ביאר דברי הש"ך שם דדוקא כשנותן המלוה בצווי הערב, אבל אם אמר הערב כל מי שיתנדב ללות לפלוני אני נכנס עבורו ערב, אין זה ערבות, דהחוב לא היה עפ"י שליחותו של הערב, וחסר את עיקר המחייב של ערב.

**ג.** בנמוק"י [שהובא לעיל] מבואר טעם אחר בד"ה אמר 'ואע"פ שאין שם קנין אלא באמירה בעלמא משתעבד ליה, דמצי א"ל המלוה אם לא היית אתה לא הייתי מלוה אותו כלל'. משמע שעיקר החיוב של הערב הוא מתורת מזיק שגרם להפסד ע"י שהוציא ממון. ובספר כתונת פסים תמה ע"ז דאינו אלא גרמא בעלמא מה שהוציא ממון על פיו. [ואולי י"ל דהוי גרמי, כמו מראה דינר לשולחני. וצ"ע] . ומ"מ הדבר מוכח שאין המחייב שלו מתורת מזיק, שהרי הק' בגמ' הערב הוי אסמכתא, וק' למ"ד אסמכתא לא קניא, ותי' דבההיא הנאה וכו', אבל אי לאו הכי היה אסמכתא, ואי נימא שהטעם שהוא חייב הוא מתורת גרמי בנזקין א"כ מה נפק"מ אם הוא אסמכתא או לא. אלא מוכח שעיקר המחייב הוא מדין התחייבות בדברים. [כמו שיתבאר בסמוך] וכל דברי הנמוק"י הוא בא לפרש רק למה מהני התחייבות בלי קנין, וע"ז כתב דכיון [שאם הלוה לא ישלם לו] נמצא שהוא גרם לו להפסד, לכך גמר ומקנה בלי קנין.

**ד.** ברמב"ם פי"א ממכירה הט"ו כתב 'המחייב עצמו בממון חברו לאחר בלא תנאי כלל, אעפ"י שלא היה חייב לו כלום הרי"ז חייב, שדבר זה כמו מתנה הוא ואינו אסמכתא. כיצד האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב בשטר וכו', אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו וגמר ושעבד עצמו כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים'. [ומקור דבריו הוא בכתובות קא: בפלוגתא דריו"ח ור"ל וקיי"ל כריו"ח, וס"ל לרמב"ם דהסוגיא שם איירי במי שחייב עצמו ע"י אמירה בפני עדים]. ומהא שלמד הרמב"ם דבר זה מערב, כוונתו לדין ערב בשעת מתן מעות שמתחייב בלא קנין, מוכח שענין ערב הוא התחייבות, ובכלל לא חיוב עבור הכסף שנתן לפלוני, אלא התחייבות של ממון בעלמא. דאם ערב הוא כאילו קיבל הכסף, א"כ מה ענין זה להתחייבות.

ועי' ברמב"ן כתובת שם. שכתב שחולק על הרמב"ם, וכתב שלא מהני לומר לעדים אתם עיידי שהוא פטור [בגוונא שהם יודעים שהוא פטור]. ובכה"ג הוא פטור 'דבמאי משתעבד, בדברים'. ועוד כתב שם 'אבל המחייב עצמו בדבר שאינו חייב אע"פ שאמר אתם עידי ודאי פטור, דהא בערב נמי בעינן או קנין או מתן מעות ובההיא הנאה דקא מהימן ליה'. והיינו דבערב נמי לא משכחת לה אלא בשעת מתן מעות או בקנין וערב דבי"ד.

וכתב בביאור הגר"א חו"מ סי' מ' סק"ב 'אבל הרמב"ן והרשב"א פי' כפי' ר"ת דוקא בכתב לו בשטר, אבל באומר חייב וכו' או אתם עידי לאו כלום, דאין מתחיי' בדברים וכמש"כ בב"ב קעג: בההוא הנאה וכו' משא"כ כאן, ולכן לאחר מתן מעות לא קנה בדברים אלא בקנין, וכן כאן דוקא בקנין או שטר וכו', אבל הרמב"ם נזהר מזה דאין ראיה מערב דלה"ק שם בההיא הנאה משום אסמכתא היא כמ"ש בגמ' שם, וזהו שכתב בלא תנאי וכ' שם דאינה אסמכתא'. הרי דפי' דמחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בדברי הגמ' האם טעמא דבההיא הנאה הוא לעצם השעבוד דערב או רק לחסרון דאסמכתא, דלרמב"ן עיקר השעבוד הוא בההיא הנאה ולכך אין ראיה למחייב עצמו בדברים, אבל לרמב"ם עיקר חיובו הוא דחייב את עצמו ע"י ששעבוד נפשיה, ולכך ה"נ במתחייב בדברים, והא דאמרינן בההיא הנאה הוא רק לחסרון דאסמכתא, והכא ליכא חסרון דאסמכתא משום שנתחייב ללא תנאי.

ה. אלא שהעיר במחנ"א מהא דאיתא בקידושין ז. אמר רבא תן מנה לפלוני ואתקדש לך מקודשת מדין ערב וכו'. ולכאו' אם נפרש שערב הוא ההתחייבות דערב הוא דמחייב עצמו, זה לא מהני בקידושין, דאשה אינה מתקדשת בדברים ואפי' שיש גמי"ד, אלא בעינן לכסף דוקא. וביותר שהרמב"ם שהביא את הדין של קדושין כתב פ"ה מאישות הכ"א 'האשה שאמרה תן מנה לפלוני מתנה ואקדש אני לך, ונתן ואמר הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ה"ז מקודשת, אע"פ שלא הגיע לה כלום, הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה'. ודבר זה מבואר בגמ' שלמדו מערב, וכאן פי' הרמב"ם שהאשה נהנית מזה, ובההיא הנאה היא מתקדשת.

והביאור פשוט, שודאי שעיקר דין ערב הוא התחייבות, ולא משום שנחשב שהערב קיבל את הכסף, אלא התחייבות עצמית בדברים. וזה ודאי שלא מהני בקדושין, שהרי א"א לעשות חלות קדושין בהתחייבות בלא כסף או שטר וביאה, אלא דסו"ס מבואר בסוגין דערב הוי אסמכתא, ובעינן לטעמא דההיא הנאה וכו', כדי לסלק חסרון האסמכתא, ומינה ילפינן דמה שמוציא ממון על פיו נחשב הנאה, וממילא בקדושין אפשר להתקדש בההיא הנאה.

**החילוק בין ערב קבלן לערב סתם**.

**אמר ר"ה** מנין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו וגו', מתקיף לה ר"ח הא קבלנות היא וכו'. אלא אמר ר"י וכו'. הרי דתרי קראי ויש ילפותא מיוחדת לדין ערב קבלן, וא"א ללמוד ממנו ערב סתם, שהרי דאין דינו של קבלן כדינו של ערב סתם ובתוספת תנאי שיגבו ממנו תחילה. וכן איתא בגמ' בסמוך דאיכא סברא דלת"ק בערב קבלן גובה אע"פ שיש נכסים ללוה, ע"כ שהם שני הלכות נפרדות.

וכתבו האחרונים דחלוקים הם ביסוד דין הערבות שלהם. דערב סתם גדר ההתחייבות והשעבוד שלו הוא להיות ערב על פרעון החוב של פלוני, אבל לא נעשה ע"י זה כלוה עצמו, אלא הוי השתעבדות לפרעון. ולכך הדין הוא שאין נפרעין ממנו תחילה. אבל בערב קבלן השעבוד שלו הוא מתורת לוה, דחשיב כאילו הוא קבל את המעות, ולהכי נפרעין ממנו תחילה דגם הוא כלוה. ומצינו כמה חילוקי דינים בין קבלן לערב סתם.

ועי' בדברי הראב"ד לקמן קעד: 'והקבלן דבר ידוע שאף על פי שיש נכסים ללוה יפרע ממנו, וכיון שכן הרי הקבלן כלוה אצל המלוה, וכמלוה אצל הלוה לתבוע ממנו את החוב'.

**א.** ויסוד הדברים הם ברע"א בב"מ סב. לענין דין רבית, דמבואר שם עא. דגוי שהלוה לישראל והערב היה ישראל, מותר לערב לשלם לגוי את החוב ואת הרבית, ולחזור ולגבות מהישראל את החוב והריבית, 'ת"ר אל תקח מאתו נשך ותרבית, אבל אתה נעשה לו ערב', והק' בגמ' הא כיון דדינא דנכרי דאזיל בתר ערב איהו ניהו דקא שקיל מיניה ריביתא, ותי' כשקיבל עליו לדון בדיני ישראל, וביאר שם ברש"י דכל קו' הגמ' היא דכיון שהוא תובע תחילה מן הערב, נמצא שהערב [הישראל] תובע את הלוה רבית. וע"ז תי' דכיון שקיבל עליו לדון בדין ישראל, שאין גובה מן הערב תחילה, נמצא שאין הערב נחשב לוה מתחילה, ורק כשפורע לנכרי את ההלואה והרבית, באותה שעה הוא נחשב מלוה לחברו [הלוה], ונמצא שכל מה שהלוה לו הערב הוא חוזר וגובה מן הלוה. ואין כאן רבית. וכתב הרשב"א שעולה לדעת רש"י שכל מה שמותר להיות ערב לרבית הוא רק בערב סתם שהדין הוא שאין נפרעין מן הערב תחילה. והאריך שם לתמוה על רש"י. וכתב 'ובקבלן נמי לא על הקבלן מתרבה אלא על הלוה, אלא שיש לו לגבות בין מזה ובין מזה וכשגובה מקבלן וחוזר קבלן וגובה מן הלוה, מה שנתרבה עליו ופרע מחמתו הוא שחוזר וגובה מהלוה'.

ובביאור דעת רש"י עי' בדו"ח לרע"א בדברי התוס' שם סב. ד"ה לא דערב דערב סתם אין שם 'לוה' על הערב, ומה שהמלוה גובה מן הערב, הערב חוזר וגובה מהלוה בשביל עצמו, נמצא שהערב שילם קרן ורבית עבור הלוה, והסכום ששילם עבור הלוה, הוא חוזר וגובה מהלוה. ואין כאן רבית כלל. אבל בערב קבלן יש שם של 'לוה' גם על הערב. וחשבינן את הערב שהוא גם לוה וגם מלוה. כלפי המלוה הוא לוה. וכלפי הלוה הוא מלוה. ונמצא שמה שהוא חוזר וגובה מן הלוה בתורת מלוה הוא גובה, ולכך הוי רבית ואסור.

**ב.** מצינו חידוש דין בגמ' בבכורות מח. ב' יוסף ב"ש שהיו בעיר אחת, ויש שטר חוב ללוה על על אחד מהן, הדין הוא שכל אחד מדחהו לא אני הוא, כי אם חבירי. ומבואר שם בגמ' שאם לקחו שדה בשותפות בע"ח גובה אותה מהם [עד חציה], דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא וכו', דממ"נ הוא יכול לגבות. אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה, מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע ליה, והתנן המלוה את חברו וכו' וקיי"ל דלא יתבע הערב תחילה. פי' דכיון שאינו יכול לגבות מהלוה עצמו, שהרי כל אחד מדחהו לאמר לא אני הוא הלוה, לכך אינו יכול לגבות גם מהנכסים, אפילו שממ"נ הוא של הלוה. דקיי"ל לא יפרע מן הערב תחילה.

ולכאו' יל"ע דבגמ' מבואר שכל הטעם שאינו יכול לגבות מן הקרקע הוא משום שיש דין שלא יגבה מן הערב תחילה. משמע שבערב בתנאי שאי"צ לתבוע את הלוה תחילה, יתחייב גם כשיש פטור על הלוה. ולכאו' קשה הרי ערבות של נכסים מבואר בראשנים דהוי כמו ערב דע"מ שאפרע ממי שארצה, ובכה"ג יתבע הערב תחילה, א"כ מה איכפ"ל שא"א לחייב הלוה.

וצ"ל דאין כוונת הגמ' שהפטור על הערב הוא משום שלא תבעו תחילה הלוה, אלא כוונת הגמ' שהדין שלא יתבע הערב תחילה הוי הוכחה שגדר ההתחיבות של הערב היא רק לערוב לחיוב של הלוה, ולהיות אחראי שיהיה פרעון מצד הלוה, ולא נתחייב בחיוב עצמי לפרוע את עצם החוב, ומשו"ה לא יתכן שיתחייב הערב היכא שלמעשה א"א לגבות מהלוה, ואפי' שכלפי הערב לא שייך הפטור דלוה שהרי כלפיו ליכא ספיקא דממ"נ הוא חייב, אפ"ה חיובו תלוי בחיוב הפרעון של הלוה, וכיון שמהלוה א"א לפרוע נמצא שלא קיים הערבות של הערב. וממילא גם במקום שהוא יעשה תנאי שיהא אפשר לגבות מן הלוה תחילה, מ"מ אי"ז גדר אחר בעיקר ההתחייבות. דסו"ס עיקר הערבות שלו היא לפרוע את חיוב הלוה. אלא שעשה תנאי להתחייב לפרוע גם קודם שתבעו מהלוה. ומיושב שגם בערבות נכסים יש פטור אם א"א לגבות מן הלוה.

וכתב בטור שו"ע מט דדין זה שנאמר בגמ' כלפי הנכסים, ה"ה לענין ערב. 'דערב לב' יב"ש וכו' כשם שאינו יכול לתבוע מהם כך אינו יכול לתבוע מהערב'. ולא חילק באיזה ערב איירי. וכתב בשער המשפט סק"ו 'ונראה לי דכל הני דינים הם דוקא בערב, אבל בקבלן כיון שקיי"ל דנפרעין מן הקבלן תחילה מוצאין ממנו. [וכן כתב גבי טענת פרוע, דמצינו לענין טענת פרוע שכתב המרדכי תרנב דהערב פטור כיון דאין הלוה חייב מדשום שטוען פרוע, דהוי כב' יב"ש, וכ"כ ברמ"א קכט סעי' ח'. ומ"מ בקבלן מחייבינן כמש"כ שם המרדכי וכ"כ ברמ"א קכט סעי' טו.

[והעירו בזה מל' הרשב"ם דכתב גבי ערב סתם 'ושליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה', הרי דכל ערב שם לוה עליו, וכן ל' הריטב"א הובא לעיל 'משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו וכו', וכן משמע מל' הרמב"ם פכ"ה ממלוה דפתח בדין ערב סתם והביא ע"ז הדין דאין נפרעין מן הערב תחילה אא"כ היה קבלן, ומפרש איזהו ערב ואיזהו קבלן, הרי דדין חד להם].

ג. איתא בגמ' בסמוך אר"ה הלוהו ואני ערב, הלוהו ואני פורע כולן לשון ערבות הן, תן לו ואני וכו' כולן לשון קבלנות הן. ר"ח אמר כולן לשון קבלנות הן בר מהלוהו ואני ערב, רבא אמר כולן לשון ערבות בר מתן לו ואני נותן. ופי' הרשב"ם בדברי ר"ה דהלוהו ואני פורע לשון ערבות הוא, 'דהא לשון הלואה קאמר, הלווהו, הוא יהי' לוה ואני פורע אם לא יפרע', ובד"ה תן לו [לשון קבלנות הוא] פי' 'מסור הממון בידו ואני אפרענו לך, אין כאן לשון הלואה אלא שליחותיה, דהאי דקאמר תן לו עביד מלוה', וכן בדעת רבא דכולן לשון ערבות פי' בד"ה ורבא 'דמשמע אני יפרע בשבילו אם לא יפרע הוא'. בר מתן לו ואני נותן לך דהוי קבלן, פי' הרשב"ם 'שבאותה לשון שציוהו למסור לזה קבל עליו לפרעו, דמשמע כאילו קבל הוא עצמו מיד המלוה בערבות'. הרי דלענין ערב סתם כתב שהוא יהי' הלוה ואני פורע אם לא יפרע לך הלוה, ולגבי בקבלן פי' שהוא שליחות. וכן פי' בדברי רבא 'שבאותו לשון שציוהו למסור לזה קבל עליו לפרעו דמשמע כאילו קבל הוא עצמו מיד המלוה וכו'.

**ע"מ שאפרע ממי שארצה.**

**בגמ'** חיסורי מחסרא וכו', ואם אמר ע"מ וכו' בד"א בשאין נכסים וכו'. ונחלקו הראשנים למה מהני תנאי זה.

דעת הרשב"ם ושא"ר דגם כשהתנה בפירוש שאפרע ממי שארצה מ"מ אין גובה מן הערב כשיש נכסים ללוה. והחילוק בין התנה ללא התנה, פי' הרמ"ה סי' קכח וברמב"ן באופן שאין ללוה נכסים ידועים, דערב סתם בלא תנאי אין גובה מהערב אפי' שאין ללוה נכסים ידועים, אלא מעמיד הלוה בדין ואם יחיבהו ולא יהא לו לשלם יגבה מהערב, משא"כ באופן שהתנה [ואין נכסים ידועים] גובה המלוה מהערב ואין צריך לטרוח ולתבוע את הלוה בתחילה.

וכן הביא הנמוק"י, ובסוף דבריו כתב 'והכי צריך לומר כדי שיהא חלוק בין ערב לקבלן לרבי שמעון בן גמליאל', כוונתו דלמרות שלרשב"ג אם יש נכסים ללוה אינו פורע בין מערב ובין מקבלן, אפ"ה יש מעליותא לקבלן שנחשב כמו ערב בתנאי, שאם ידוע שאין לו נכסים ידועים יכול לגבות מהערב, ואי"צ לעשות תנאי.

ובתוס' כתבו בשם ר"ת שהחילוק הוא באופן שאין ללוה קרקעות אלא מטלטלין, דכשלא התנה אינו גובה מהערב אפי' אין לו קרקעות, אלא יתבע הלוה תחילה ואם רחוק הוא ימתין וכו' ושמא יסלקו בזוזי, אבל באופן שהתנה גובה מהערב ואין צריך להמתין וכו'. והביאור בזה. ביאר בספר התרומות לה אות כח דקרקעות כיון שאינם מחוסרים גוביינא, לכך אם יש לו קרקעות אינו יכול לגבות מהערב, משא"כ מטלטלין כיון שמחוסרין גוביינא ויכול להבריחן, נפרע מהערב תחילה דכמי שאין לו נכסים דמי. ובנתיה"מ קכט סקי"ב כתב שעיקר שעבוד של המלוה על הלוה הוא על קרקעות, ולכן אם אין ללוה קרקעות אין המלוה מחיוב לחזר אחריו אלא זכותו לגבות מהערב. והביאור בזה שכיון שכל הסברא שלא מהני התנאי לגבות מהערב תחילה, הוא רק במקום שאפשר להוציא מהלוה את עיקר השעבוד שלו, דהיינו קרקעות, אבל אם אין את עיקר השעבוד שלו מהני התנאי

ומ"מ דעת רוב הראשנים שאם יש לו קרקעות אינו גובה מן הערב. ובפשטות לשון הרשב"א ועוד ראשנים שעל דעת כן שיש לו נכסים לא נשתעבד הערב, ואפילו שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה. מ"מ לא היה בדעתו שגם בכה"ג שיש לו נכסים. והוסיף בזה הרשב"א 'שאפילו בירר בתוך התנאי ואמר ואפילו יהיו נכסים ידועים ללוה מתנה אני שאגבה תחלה מן הערב אם ארצה, דלא מהני דפטפוטי מילי בעלמא נינהו, דע"כ לא גמר ומקני נפשיה הערב בההיא הנאה דקא מהימן ליה, אלא כל שאי אפשר לו ליפרע ממנו דלוה'.

מאידך שי' הר"י מיגש ובעל התרומות שער לה אות כ' דהיכא דהתנה אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה דין הערב כדין קבלן, שהמלוה יכול לגבות מהערב גם כשיש לו נכסים, 'דכיון דאתני אתני, כדקיי"ל כל תנאי שבממון קיים'. הובא בטושו"ע קכט. וביאר דברי הגמ' לא שנו – על ערב סתם- [דלא יתבע הערב תחילה] אלא תובע הלוה תחילה. ואח"כ גובה מן הערב, לא שנו אלא שאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה, אפילו לאחר שתבע מן הלוה – ולא נתן לו, חוזר וגובה מן הכנסים ולא מן הערב. אבל אם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה אפילו שיש לו נכסים.

וברמב"ן הק' עליו 'ואינו, דהא ברייתא לא קתני אלא לא יפרע מן הערב, (ולא) [וקא] מתני עלה בד"א בשאין נכסים ללוה אבל יש לו נכסים לא יפרע מן הערב, בתרוייהו לא יפרע מן הערב נינהו, וחד לישנא וחד פירושא אית להו'. כוונתו להא דאמרו בגמ' חיסורי מחסרא וכו', וע"ז הק' דאם כמו שפי' הר"י מיגש נמצא ש'לא יפרע' דרישא, לא הוי כמו לא יפרע דסיפא, דברישא מפרשינן 'דלא יתבע' הערב תחילה, ולא יפרע דסיפא, היינו לבתר שתבע הלוה תחילה, והנידון האם גובה מהערב או מהנכסים, וע"ז קאמר דלא יפרע מן הערב תחילה אלא מהנכסים, ואיך תנו חד לישנא לתרי פרושים. ועוד ע"ש.

וביותר הק' הא אפסיקא [מימרא] ד'ואם אמר לו ע"מ' קאי בגמ'.

ובגידולי תרומה שם ובריטב"א כאן הוסיפו להק' דא"כ מאי פריך בגמ' והא מדקתני בסיפא רשב"ג אומר וכו' מוכח שת"ק לא שנא הכי וכו' גובה מהערב, וע"ז הוצרכו לפרש דחסורי מחסרא וכו' והמח' הוא גבי ערב קבלן. הא לשיטתם י"ל דרשב"ג בא לפלוג רק על דין ערבות בע"מ, דלת"ק בכה"ג גובה מן הערב גם כשיש לו נכסים והכל לפני תנאו, ורשב"ג בזה פליג וס"ל שלא מהני התנאי והוא פטפוטי מילי בעלמא. אבל בערב קבלן כו"ע מודו דאינו גובה מהערב כשיש לו נכסים. ועי' בתומים סקי"ג מש"ת בזה.

והנה יל"ע בדברי הר"י מיגש דמשמע מל' דאתינן עלה מדין 'כל תנאי שבממון קיים', ולכאו' הא היינו טעמא דלא יפרע מהערב כשיש נכסים ללוה, היינו טעמא משום שלא ערב הערב לממון זה אלא כשלא ימצא לגבות מהלוה, אבל כשימצא לו נכסים כדי ממונו לא נשתעבד הערב כלל, ולפי טעם זה כשמשתעבד לו בפירוש ומתנה שע"מ שאפרע ממי שארצה והסכים הערב, הרי דשעבד עצמו ולא בעינן לטעמא דתנאי שממון קיים וצ"ע.

מוכח מכאן מש"כ לעיל דדינא דלא יתבע מהערב תחילה, מלבד הסברא שלא נשתעבד הערב רק אחרי שתבע את הלוה. איכא עוד סברא שכל עיקר דין הערבות דחיוב הערב הוא רק לאחר שתבע הלוה ולא פרע לו, דכל דינו הוא רק כשאין ממי לפרוע, וכל זמן שלא תבע את הלוה לא חסר לו מהיכן לתבוע את הפרעון. וזה חידשא המשנה דאם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה, והינו שנתחדש בתנאי זה שהוא מחייב עצמו בחיוב ערבות מחודש, שחיובו יהי' אף בלא תביעת הלוה, וזה ערב שחייב אפילו כשאין חסרון כלפי הפרעון, וזה מהני מדין כל תנאי שבממון שחל עליו דין ערב מחודש, ששעבודו קיים גם כשאין חשש על הפרעון. וממילא לבתר שהתחדש שיש עליו חיוב דערב שפיר י"ל שכיון שהתנו ביניהם שהפרעון יהי' גם כשיש לו נכסים שפיר מהני התנאי, [דהא דאין גובין כשיש נכסים ידועין הוא רק משום שיש דין קדימה וסדר גובינא, ולא שחסר בעצם השעבוד] ולכך שהוא מעמיד עצמו לפרעון לפני הנכסים גובה מהערב, ולזה לא בעינן לתנאי שבממון.

ולפי"ז מיושב קו' הגדולי תרומה, דהא רשב"ג מפרש דאתא למעוטי רק באופן שיש נכסים ללוה, נמצא שהוא מודה לעיקר התנאי שמועיל להתחייב בדין ערב אפי' לפני שתבע הלוה בדין, ואם אמר ע"מ וכו' יכול לתבוע את הערב תחילה, וא"כ הוא מודה לעיקר הדין ששיך להתחייב בדין ערב מחודש, וא"כ לא יתכן שלא יועיל התנאי כשיש לו נכסים, דלמה שלא יועיל לו התנאי, אלא ודאי דרשב"ג קאי גם על ערב סתם וקאמר דביש לו נכסים לא יפרע מהערב, וקשה לריו"ח דגם ת"ק מודה.

**תוד"ה חסורי מחסרא וכו',** אלא יתבע מן הלוה תחילה, ואם רחוק ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו דלא מחתינן לנכסי ערב וכו'. נחלקו בגמ' בכתובות פח. האם בי"ד יורדים לנכסי אדם שלא בפניו, דעת ר"י שאין נפרעין ממנו, ורבא אמר דנפרעין משום תקנתא שלא יהא כ"א נוטל מעתיו של חברו והולך ויושב במדה"י, ואתה נועל דלת בפני לווין. וכתב הרשב"א בתשובה ח"ב סי' כא דמסוגיא דהתם מוכח שאין נפרעין מן הערב במקום שהלוה במדה"י, ולא הלך המלוה להעמיד את הלוה בדין, שהרי ערב של הנכסים הם ודאי עדיפים מדין ערב דעלמא, ואפ"ה ס"ל לר"י שאין בע"ח גובה מהנכסים שלא בפני הלוה. וגם רבא שנחלק ואומר שנפרעין הוא משום תקנה, שלא יהא וכו', וזה שייך כלפי הנכסים שכיון שברח אנו יורדים לנכסיו, אבל כלפי הערב שלא עלה על דעתו להשתעבד אלא לאחר שיתבע מן הלוה ולא ימצא, מה לי הלך מה לי לא הלך, מ"מ הרי לא שעבד עצמו כ"ז שיש נכסים ללוה, וכי נקנוס את הערב על הלוה שעשה שלא כהוגן.

אבל הראשנים נחלקו ע"ז כמו שהביא העיטור י' ב' בשם רב צמח ריש מתיבתא, דאם ברח הבע"ח וערב אמר תנו לי זמן שאביאנו לדין, נותנין לו זמן, אי ידע היכא איתה וכו', ואי לא ידע יהבינן ליה ל' יום, ואי לא מיתי ליה, ולית ליה נכסים, פרע ליה ערב, שלא יהא כאו"א נוטל מעותיו וכו'. וגם הרשב"א בתשובה שם הביא דמ"מ לענין הדין מפי הגאונים ז"ל אנו חיין ושיחתן תורה כ"ש תורתן, ושמא דכי שלא תנעול דלת בפני לווין יש לחוש ולתקן אפי' במקום ערב דעלמא, וכל המשתעבד אדעתא דרבנן משתעבד.

**תוד"ה חסורי מחסרא וכו'.** חמש מדות וכו'. ב' אם התנה ממי שארצה אפרע ואין לו וכו', נפרע מן הערב תחלה. והעיר בחור אחד שהתוס' בתחיל כתבו שהנפק"מ בין התנה ללא התנה, הוא בגוונא שאין לו נכסים, ובלא התנה צריך להמתין ולחזר אחר הלוה וכו', אבל אם התנה 'מספיקא לא מטרחינן לחזור ולהמתין ללוה' ולכאו' הרי אם הוא התנה אפילו שהלוה בפנינו נמי אי"צ לילך ללוה, אלא יכול לילך לערב תחילה. וצ"ב הלשון בתוס'.