יב (ב) - בדין שמירה בהקדשות, ובהא דש_ש מפסיד שכרו כשנגנב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

יום ד' ג' אדר תשע"ג

**א**

א] ב"מ דנ"ו., אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' שומר חנם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם.

ויש להסתפק בהא דליכא חיובי שמירה בהקדש, אם יסוד הדין דליכא חיובי שמירה על ממון הקדש ואף אם חיוב השמירה הוי להדיוט, או יסוד הדין הוא דליכא חיובי שמירה להקדש, ואף אם החפצא עצמו אינו דהקדש.

ולכאו' יש ללמוד לזה, מהא דפריך לקמן דנ"ח. אהא דתנן דנושא שכר אינו משלם, מדתניא דהשוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים וכו' נותנין לו שכר שבת לפיכך אחריות שבת עליו, ופירש"י, ז"ל, השוכר את הפועלים, גזבר של הקדש ששכר פועלים משל הקדש וכו', לשמור את התינוקות שלא יטמאו וכו', ולשמור הזרעים וכו' א"נ בשביעית ספיחים לעומר ושתי הלחם, עכ"ל, והנה הרי התינוקות והזרעים ל"ה ממון דהקדש, ואפ"ה פרכינן דלא יהא חיובי שמירה להקדש עליהן, והרי דהא דליכא חיובי שמירה בהקדש, לא תלי במה דהוי החפצא של הקדש, אלא אף בחפצא של הדיוט ליכא חיובי שמירה להקדש.

ב] אמנם הנה יש להוכיח דלא כן, מהא דפריך לקמן שם. אהא דתנן דשומר חנם אינו נשבע, מהא דתנן דבני העיר ששלחו את שקליהן ונגנבו או שאבדו אם משנתרמה התרומה נשבעין לגזברין ואם לאו נשבעין לבני העיר ובני העיר שוקלין אחרים תחתיהן וכו', ומשני ר' יוחנן דהא מני ר"ש דקדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה ונשבעין עליהן, ופריך דהתינח עד שלא נתרמה תרומה וכו', ומבו' להדיא, דאף דקודם שנתרמה תרומה הוי חיוב השמירה לבני העיר, וכדתנן דנשבעין לבני העיר, מ"מ כיון דהשקלים עצמם הוו דהקדש, ליכא עלייהו חיובי שמירה, ורק לדעת ר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי וחשיבי כממון הדיוט, הוא דאיכא עלייהו חיוב שמירה, והרי דהא דליכא חיובי שמירה בהקדש, לא תלי במה דהוי החיוב להקדש, אלא כל דהוי החפצא ממון הקדש לי"ב חיוב שמירה אף להדיוט.

ג] והנה אמנם בחזו"א חו"מ סימן ח' סק"ה כתב, ז"ל, ומיהו וכו' משמע דיכול לעשות שומר על חפצו של חבירו, אבל אאל"כ, דהא נחלקו ר"ש ורבנן בקדשים שחייב באחירותן אי חייב שומר עלייהו, ואם איתא דנותן חפץ הפקר לשמרו חייב בחיובי שומרין, למה גרע קדשים, עכ"ל, ועמש"נ בזה להלן ענף ד'.

ולכאו' מכוון החזו"א הוא, דפשיטא לי' דעיקר מיעוטא דהקדש הוא דליכא חיוב שמירה להקדש, וכל דחיוב השמירה הוא להדיוט ה"ה חייב אף דהחפצא הוי ממון הקדש, וזהו שהוכיח דאי נימא דגם נותן חפץ הפקר לשמרו חייב בחיבי שומרים לנותן, ומן הדין הי' דבנותן הקדש לשמרו יהא חייב בחיובי שומרים לנותן, ל"ה ממעטינן לה מקרא דרעהו.

אך תיקשי לפ"ז מהא דבני העיר ששלחו שקליהם דמבו' להדיא דאף דמן הדין הוי החיוב לבני העיר, מ"מ איכא בזה לפטורא דהקדש.

ד] והי' מקום לפרש בזה, דלעולם אף קודם שנתרמה תרומה הוו שומרים דהקדש, ועיקר חיובם הוי להקדש, והא דנשבעין לבני העיר היינו, דכיון דבני העיר מחויבים לשקול אחרים תחתיהן, ה"ה תובעים אותם על חיובם להקדש, ועד"ז נראה בשומר שמסר לשומר, דאף דהשני חייב לבעלים, מ"מ יש להראשון תביעה על השני שיפטרהו מן הבעלים, וכל' התוס' בדמ"ב:.

אמנם הנה לפ"ז מתפרש הא דתנן דנשבעים לבני העיר, דביד בני העיר להשביען, אך ודאי דאם רצו הגזברים להשביעם הדין עמם, כיון דעיקר החיוב הוי להקדש.

אך הנה ז"ל ראב"ן בסוגיין, ראובן ושמעון היו במדינת הים והכין שמעון דרכו לבא ונתן לו ראובן חפץ להוליך לאשתו למזונות, וקפצו ליסטין על שמעון ולקחו מקצת ממנו, בבואו אצל אשת ראובן תקפתו לדין תן לי מה ששלח בעלי על ידך ואמר שמעון נטלוהו ליסטין ממני עם ממוני, וחייבהו ב"ד לישבע, ואמר שמעון ראו אם מן הדין יש לי לישבע לה או לבעלה בפניו, דין זה פסוק מדתנן בני העיר ששלחו את שקליהם וכו' אם לאו נשבעין לבני העיר ובני העיר שוקלין שקלים אחרים תחתיהן, אלמא כיון דבני העיר חייבין לשלם שקלים אחרים תחתיהן השליח נשבע להם, ה"נ כיון שראובן חייב ליתן מזונות אחרות לאשתו נשבע השליח לראובן ולא לאשתו, עכ"ל.

ומבו' בד' ראב"ן, דקודם שנתרמה תרומה ל"מ הגזברים להשביעם כלל, וזהו שלמד מינה דה"נ אין ביד אשת ראובן להשביעו, ובע"כ מזה דעיקר חיוב השמירה הוי לבני העיר שהם מינו אותם לשומרים, והוי ההפסד להם, וכ"נ בל' רש"י ביומא דס"ה., ובל' הרמב"ם בפ"ג משקלים, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

ה] ונראה לדון בזה, דהנה לפמש"כ החזו"א דא"א למנות שומר על חפץ של אחר ושל הפקר, צ"ל דהא דיש ביד בני העיר למנות שומר על השקלים, הוא משום דהם הקדישום ויש להם זכות בהם לקיים את חיובם, וכל שיש לו זכות בממון זה מצי למנות עליו שומר, ומ"מ כיון דעיקר הממון הוא ממון הקדש, ה"ז בכלל מיעוטא דהקדש.

ומה שהוכיח החזו"א דל"מ למנות שומר על חפץ של אחר, נראה דהוא משום דאם ביד אדם למנות שומר על חפץ של אחר ושל הפקר אף דאין לו זכות בו כלל, א"כ מה לי דהוי ממון הקדש, הרי בלא"ה אין החיוב על איבוד תורת ממון זה, ובע"כ דל"מ למנות שומר על חפץ של אחר ושל הפקר, והא דביד בני העיר למנות שומר על השקלים, הוא משום דיש להם זכות בממון זה, ובזה שפיר אמרינן דכיון דעיקר הממון הוי ממון הקדש, לי"ב חיוב שמירה, ואכתי צ"ע בזה.

ו] והנה עכ"פ לפ"ז הדק"ל, דמחד גיסא מההיא דשוכר את הפועל לשמור את התינוק ואת הזרעים חזינן דמיעוטא דהקדש הוא דליכא חיובי שמירה בהקדש ואף דהוי ממון הדיוט, ומאידך גיסא מהא דבני העיר ששלחו שקליהן חזינן דמיעוטא דהקדש, הוא דליכא חיובי שמירה בממון הקגדש אף דהוי החיוב להדיוט.

ולכאו' בע"כ צ"ל בזה, דבאמת תרתי איכללו במיעוטא דהקדש, בין כשהחפצא הוא של הקדש ואף שחיוב השמירה הוא להדיוט, ובין כשהחפצא אינו של הקדש וחיוב השמירה הוא להקדש, וצ"ע המקור לזה.[[2]](#footnote-3)

ז] והנה כתב הרמב"ן בדינא דגרמי, ז"ל, ובעיקר מילתי' דר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב, לית הלכתא כותי' שאינו כממון וכו', ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם, אם פשע בשמירתן פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק, ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם, עכ"ל.

והנה מבו' בד' הרמב"ן דאם הי' דינא דגרמי בשומרים הי' השומר חייב לשלם לבעלים מדינא דגרמי, ולכאו' יש ללמוד מזה, דדינא דאין שמירה בהקדש הוא רק דליכא חיובי שמירה להקדש, אך כל דנגרם הפסד להדיוט והוי חיובו להדיוט, הגם דשמירתו הויא על חפצא של הקדש, ה"ה מתחייב ע"ז, ותיקשי מהא דעד שלא נתרמה תרומה דאין חייב השומר לבני העיר, משום דהוי החפצא של הקדש.

אך פשוט דל"ד זל"ז, דדוקא בההיא דבני העיר ששלחו שקליהן שבאנו לחייב את השומר לבני העיר על איבוד השקלים, הרי דכיון דהשקלים הוו ממון הקדש, ליכא עלייהו חיובי שמירה אף להדיוט, ומשא"כ בשומר על קדשים שחייב באחריותן, הרי דאם הי' דינא דגרמי בשומרים, והי' מתחייב על הפסד הבעלים, הרי דהפסד הבעלים הוא ממון הדיוט, ושפיר איכא ע"ז חיובי שמירה.

**ב**

ח] ובעיקר ד' הרמב"ן דאם הי' דינא דגרמי בשומרים הי' חייב לשלם לבעלים, הגם דקבלת השמירה היתה על הקדשים שהם ממון הקדש, נראה דאין מכוון הרמב"ן לדון דיש לחייב בכל שומר שלא שמר מדינא דגרמי, דא"כ מהו שכתב דלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק, הרי ע"ז אנו דנים לחשבו כמזיק מדינא דגרמי, אלא כונתו דכיון דדינא דשומרים הוא דחשיב דאיבוד החפץ הוא מכחו, והוי בכלל אבות נזיקין, ממילא דהוי כמזיק את הקדשים דחייב לשלם לבעלים מדינא דגרמי, וע"ז הוא שכתב דלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק גמור, ולא בחיובא דשומר.

ט] ועד"ז נראה בביאור מש"כ הרמב"ן בסוגיין, ז"ל, ומצאתי בתשובה לרבינו הגדול ז"ל כלשון הזה ואם הודה שמעון שהופקד אצלו השטר ופשע בו ואבד אין מחייבין אותו לא לשלם ולא לישבע שהתורה פטרתו וכו', והרי פשיעה בבעלים פטור ולא אמרינן מזיק הוא, ואע"ג דדיינינן השתא דינא דגרמי, ה"מ במזיק אבל שומר שלא שמר אפי' כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב, שהרי התורה פטרתו, עכ"ל, ויש שפירשו בד' הרמב"ן שכונתו לדון מ"ט הפושע בעשו"ק פטור ואינו חייב מדינא דגרמי, וע"ז הוא שכתב שהתורה פטרתו.

אך יותר נראה במכוון ד' הרמב"ן דדבריו קיימי על פשיעה בשטרות, דע"ז הוא שהביא לתשו' הרי"ף, דבזה הי' מקום לומר, דהגם דעשו"ק נתמעטו מחיוב שומרים ואינו חייב אף בפשיעה, הרי מ"מ על השטר עצמו איכא חיוב שמירה, וממילא דכל שאבד השטר בפשיעתו וחשיב דהוי האיבוד מכחו, יש לחייבו גם על איבוד החוב מדינא דגרמי, דהוי כשורף שטרו של חבירו דחייב מדינא דגרמי, וע"ז הוא שכתב דהתורה פטרתו, דמהא דנתמעטו שטרות משמירה, נלמד דבחיובא דשומר לא מחייבינן מדינא דגרמי,[[3]](#footnote-4) ומצינו כן בקצוה"ח סימן רצ"א סוסק"ד, במש"כ בתשו' גאוני בתראי, שכתב דחייב השומר לשלם כל מה שהגוי מעליל עליו מדינא דגרמי, ותמה הקצוה"ח ע"ז דודאי פטור, משום דדינא דגרמי לא מיחייב אלא במזיק, אבל דין שמירה ליתא אלא בדבר שגופו ממון, דאפי' שטרות ליתי' בדין שמירה הואיל ואין גופו ממון, עכ"ד.[[4]](#footnote-5)

י] והנה מעיקר ד' הרמב"ן דאם הי' דינא דגרמי בשומרים, הי' השומר דקדשים דחייב באחריותן חייב לשלם לבעלים, נראה דיש ללמוד מזה, דהגם דליכא דין שמירה בהקדש, מ"מ שפיר חשבינן דהפסד החפץ הוי מכחו ובאחריותו, ואך דאינו חייב ע"ז, וע"כ אם הי' דינא דגרמי בשומרים הי' חייב לשלם לבעלים, דכיון דהפסד הקדשים הוי מכחו ובאחריותו הוי כמי שהזיק את הקדשים דחייב לשלם לבעלים מדינא דגרמי, דאי נימא דכיון דליכא דין שמירה בהקדש לא חשיב כלל דהפסד הקדשים הוא מכחו ובאחריותו, הרי ל"ה מקום לחייבו על הפסד הבעלים, שהרי לא גרם הוא להפסד זה.

**ג**

יא] והנה לקמן דנ"ח. משני דהשלוחין נשבעין לבני העיר ליטול שכרן,[[5]](#footnote-6) ופריך עלה, והא נגנבו או שאבדו קתני וש"ש בגניבה ואבידה חיובי מיחייב, והכא נמי נהי דשלומי לא משלמי אגרייהו מיהא לפסיד, ומשני דנגנבו בליסטים מזוין ואבדו שטבעה ספינתו בים.

ופירש"י, ז"ל, אגרייהו מיהא לפסיד, שהרי נשתעבדו לשומרן מגניבה ואבידה וע"מ כן היו נוטלין שכר והרי לא השלימו מלאכתן, עכ"ל, ובפשוטו היינו דכיון שקיבלו שכר ע"מ שישמרו מגניבה ואבידה, ע"כ כל שלא שמרו ונגנבו או אבדו, לא השלימו את מלאכתן.

וצ"ל לפ"ז, דהגם דאיירי התם בשלוחים, דעיקר שכרם אינו על השמירה, אלא על הולכת השקלים, מ"מ בכלל מלאכתם הוא גם שמירת השקלים, וכל שלא שמרו כראוי ולא השלימו מלאכתן, אינם נוטלין שכר.

יב] אמנם הנה צ"ע בזה בד' הקצוה"ח בסימן ש"ג סק"א, שכתב לישב משה"ק ביש"ש בפ' הכונס, בהא דמוקי לה רבא שנגנבו בליסטים מזוין, ומ"ט לא אוקמה כפשוטו כגון דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם כד ניימי דס"ל לרבה דפטור וחשוב כאונס, וכתב הקצוה"ח לישב לפמש"כ שם דגם רבה מודה בעייל בעידנא דעיילי אינשי וננגב דחייב, דגזה"כ הוא דחייב השומר על גניבה באונס, עיי"ש.

וד' הקצוה"ח צ"ע רב, דהרי הכא איירי בהקדש דליכא חיוב תשלומין, והא דמוקי לה רבה בשנגנב בליסטים מזוין, הוא משום דאל"כ ל"ה נוטלין שכרן כיון דנשתעבדו לשמרם מגניבה ואבידה ולא השלימו מלאכתן, וא"כ לדעת רבה דאין השומר שכר צריך לשמור בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דניימי אינשי, הרי דהגם דלענין תשלומין גזה"כ הוא דהוא חייב בגניבת אונס, מ"מ מ"ט יפסיד שכרו, הרי כיון דלא נשתעבד השומר לשמור בעידנא דעיילי אינשי, נמצא דהשלים את מלאכתו כראוי, ומ"ט לא יטול שכרו.

יג] ונראה לדון בזה, דהנה בעיקר הא דאין השלוחים נוטלין שכרן כשנגנב או נאבד, אף דעיקר שכרם אינו בעד השמירה, מצינו בקצוה"ח סימן ש"ה סק"ב שכתב בתו"ד, ז"ל, והתם וכו' דאמרו אגרייהו מיהא לפסדינהו, פירש"י ז"ל אגרייהו מיהא ליפסדי שהרי נשתעבדו לשומרן מגניבה ואבידה ועל מנת כן היו נוטלין שכר והרי לא השלימו מלאכתן עכ"ל, אבל הכא כבר השלים המלאכה אלא שאח"כ נאבד וכיון דהוא פטור צריך לשלם השכירות, עכ"ל.

ונראה מדבריו, דהא דאינם נוטלין שכרן כשנגנבו או שאבדו, אי"ז משום דשכרם הוא גם על שמירת השקלים, וע"כ כל שלא שמרום חשיב דלא השלימו מלאכתם, דא"כ גם בנידון דהקצוה"ח שם הי' בדין שלא יטול שכרו, דלעולם הוי שכרם על השליחות עצמה, ואך דכל שלא השלימו את מלאכת השליחות מכח שלא שמרו מגניבה ואבידה, חשיב דלא השלימו מלאכתן, דלא העמידו לבני העיר את השקלים ביד הגזבר, וכ"נ גם בד' הנתיה"מ שם סק"א, עיי"ש.

יד] והנה לפ"ז, הרי הא דכשנגנבו בליסטים מזוין וכו' ה"ה נוטלים שכרן, אף שלא השלימו מלאכתן ולא העמידו לבני העיר את השקלים ביד הגזבר, הוא כמש"כ הקצוה"ח שם בתו"ד, ז"ל, א"כ הו"ל כמו חזרה ליד בעלים, וכאילו נאנס דהו"ל כמו חזרה ליד בעלים, וצריכין לשלם שכרן, עכ"ל, והיינו דרק כשהשומר עצמו לא העמיד את מלאכתו, אינו נוטל שכר, אך כל שאבד החפץ לבעלים, מצי השומר למימר אנא הא קאימנא, וע"כ הוא נוטל שכרו.

וכ"ה מבו' בד' הנתיה"מ סימן של"ה סק"ג, ז"ל, ונראה דדוקא בכאן שהאונס הוא אונסא דשליח דמיקרי אונסא דפועל אז א"צ לשלם לו אפי' מה שעשה כשלא נהנה בעה"ב, אבל באונס שאירע לבעה"ב ודאי דצריך לשלם לו מה שעשה, דמה לו לפועל מה שנאנס בעה"ב, ואפי' כשלא נהנה בעה"ב צריך לשלם וכו', ומשו"ה בשליח שנאבד ממנו מבואר בב"מ דנ"ח גבי נשבעין ליטול שכרן דמשמע דנוטל עכ"פ שכר, "דשם אונסא דבעה"ב הוא שנאבד הדבר והפועל אומר אנא הא קאימנא", ולכך משלם עכ"פ על מה שהלך אף שלא נהנה וכו', ועל מה שהלך לעולם משלם לו אפילו כשבעה"ב נאנס וכו', משא"כ במצאו תגר דאונסא דשליח הוא דלא מצי למימר אנא הא קאימנא, אפי' בעד חצי הדרך שהלך אין לו כשלא נהנה בעה"ב, עכ"ל, וכ"ה בנתיה"מ סימן ש"ג סק"ג, דאם אירע האונס לשומר, אינו נוטל שכר כלל, עיי"ש.

טו] ולפ"ז נראה לדון בביאור ד' הקצוה"ח דכל שנגנבו השקלים באונס, אין השלוחין נוטלין שכרן, משום דש"ש חייב בגניבת אונס, וזה לפמש"נ לעיל מד' הרמב"ן, דהגם דליכא דין שמירה בהקדש, מ"מ שפיר חשבינן דהפסד החפץ הוי מכחו ובאחריותו, ואך דאינו חייב ע"ז.

ולפ"ז י"ל, דכיון דחייבי' רחמנא לש"ש בגניבת אונס, וכל שנגנב הפיקדון באונס חשיב דהוי איבודו מכח לקיחת השומר, הרי דע"כ אף בשומר דהקדש דאינו חייב בתשלומין, מ"מ חשיב דהאיבוד הוי מכח השומר, ואך דאינו חייב ע"ז, וע"כ אינו נוטל שכרו, דדוקא כשנאנס הפיקדון דאבד החפץ לבעלים, הוא דמצי השומר למימר אנא הא קאימנא וה"ה נוטל שכרו, אך כל שנגנב באונס דהוי האיבוד מכח לקיחתו, הו"ל כאונסא דפועל, ואינו נוטל שכרו, ואכתי צ"ע בזה, וגם לכאו' אי"ז מתישב כ"כ בל' רש"י שכתב דהא דאין נוטלין שכר, הוא דנשתעבדו לשומרן מגניבה ואבידה וע"מ כן היו נוטלין שכר, ובל' רש"י בד"ה הכא, ז"ל, ולקמי' פריך והא כיון דש"ש יש עליו לשומרו מגניבה ואבידה "ולא שמר" לא השלים עבודתו אין לו ליטול שכר, עכ"ל.

טז] והנה בס' דברי משפט סימן ש"ג סק"ג כתב לישב קו' היש"ש, דאף בדעייל בעידנא דעיילי אינשי וכו' ה"ה מפסיד שכרו, וזה לפי הנ"ל דבאונס שאירע לשומר שכר אינו נוטל שכרו, וע"כ דוקא בנגנבה בליסטים מזוין דהוי האונס בגוף הפיקדון, ה"ה נוטל שכרו, אך בעייל בעידנא דעיילי אינשי וכו' דהו"ל כאונס שאירע לפועל, ונמצא שלא השלים את מלאכתו משום אונס דידי', וע"כ אינו נוטל שכרו, עכ"ד.

ואמנם הדברים צ"ב, דמ"ט בעייל בעידנא דעיילי אינשי חשיב כאונס שאירע לפועל, הרי כ"ה דאם ל"ה חשוב השליח כשומר שכר ונגנבו הי' נוטל שכרו, דהוי זה כאונס דאירע לבעלים, א"כ אף דהוי שומר שכר ומוטל עליו לשמרה מגניבה ואבידה, מ"מ בעידנא דעיילי אינשי דאין מוטל עליו לשמרה מכך, הו"ל כאונס שאירע לבעלים, ומ"ט אינו נוטל שכרו.

יז] ונראה לפרש בזה, לפמש"נ בסימן י"א (ב) סקי"ח מד' הרשב"א, דהא דפטר רבה בעייל בעידנא דעיילי אינשי, הוא משום דס"ל דשומר שכר פטור אף באונס שבגופו, ונת' שם דהוא משום דכל הפסד שאירע לפיקדון מכח שלא הי' יושב ומשמר, חשיב כהפסד שאירע מכח לקיחת השומר, דהעמדת הפיקדון הראוי' דש"ש היא רק כשהוא עצמו יושב ומשמר, וה"ה חייב ע"ז, וע"כ כל הא דפטר רבה בדעייל בעידנא דעיילי אינשי, הוא רק משום דאחר דהוא רשאי למיעל וכו' ואין מוטל עליו לישב ולשמר, חשיב כאנוס במה שאבד הפיקדון בשעה זו.

ולפ"ז שפיר כתב הדברי משפט, דאף לדעת רבה דש"ש פטור בדעייל בעידנא דעיילי אינשי, מ"מ אינו נוטל שכרו, משום דלא השלים מלאכתו מכח אונסא דידי', וכל כה"ג אינו נוטל שכרו.

יח] ועד"ז נראה גם לפ"מ דקי"ל דלא כרבה, ועייל בעידנא דעיילי אינשי חייב, דלכאו' ודאי דהוא מפסיד שכרו, וצ"ע דלמש"כ בחי' הגרע"א לעיל דל"ו: דודאי אין ש"ש צריך לשמור בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דניימי אינשי, א"כ מ"ט הוא מפסיד שכרו, הרי ל"ה מוטל עליו לשמרו בפועל בשעה זו.

ולפמש"נ ניחא, דאף דבפועל אין מוטל על השומר לשמור בשעה זו, מ"מ הו"ל כאונסא דידי', וכמש"כ הרשב"א לקמן דצ"ג: דמה"ט הוא דחייב השומר בתשלומין כשנאבדה בשעה זו, משום דש"ש חייב באונס שבגופו, וע"כ אינו נוטל שכר, - ועד"ז הוא גם למש"נ בדעת הקצוה"ח, דכל איבוד דחייב השומר עליו, לא מצי למימר לבעלים אנא הא קאימנא, ואינו נוטל שכרו, וע"כ כיון דלדידן חייב השומר בדעייל בעידנא דעיילי אינשי, והו"ל כאיבוד דמכח לקיחת השומר, אינו נוטל שכרו.

**ד**

יט] במה שהבאנו לעיל סק"ג ד' החזו"א דל"מ אדם לעשות שומר על חפצו של חבירו, הנה ילה"ע ע"ז מהא דמבו' לקמן דנ"ח. דאילו הי' חיובי שמירה בהקדש, הי' מתחייב השומר על התינוקות ועל הזרעים, אף דאי"ז ממון הקדש כלל, וכבר עמדו בזה בהגה"ה לתרוה"כ סימן ס"ו ובקה"י סימן ל"ג.

עוד ילה"ע בזה מדינא דהמרדכי שהביא הרמ"א בסימן ש"א, דאם אמר הגבאי לשומר שמור לי לצרכי ארנקי של צדקה ואם תפשע תתחייב לי, חייב, ועמש"נ בדין זה בסימן י"ב (א) סקי"ד ואילך, ומבו' מזה, דאף דאין הארנקי של הגבאי כלל, מ"מ מצי להעמיד שומר ע"ז לעצמו.

כ] עוד ילה"ע בזה, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ב משכירות ה"ה, ז"ל, הפקיד הקדש ואח"כ פדהו וכו' או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן גוי שהפקיד ואח"כ נתגייר, כל אלו אין בהן כל דיני השומרין, עד שתהיה תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל, עכ"ל.

והנה בשיעורי הגר"ש גיטין אות רנ"ד הוכיח מד' הרמב"ם דמפקיד שמכר את הפיקדון לאחר, חייב השומר בחיובי שמירה ללוקח, וע"כ כל שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש, הי' מתחייב השואל בחיובי שמירה להקדש, אלמלי מיעוטא דהקדש, וזה שלא כד' המחנ"א והפנ"י שכתבו דאין השומר חייב בחיובי שמירה ללוקח, עכ"ד.

אמנם באמת נראה דמד' הרמב"ם מוכח איפכא, דהנה הרמב"ם לא נקט גוונא דבשעת נתינה הוי נכסי ישראל ובסופו הוי נכסי גוי, והיינו משום דלא משכח"ל ישראל שנעשה גוי, ואי נימא דהמפקיד ומכר לאחר חייב השומר בחיובי שמירה ללוקח, הרי שפיר משכח"ל בשהפקיד ישראל ומכרו לגוי, דאין השומר חייב, משום דבסופו הוי נכסי גוי, ובע"כ מד' הרמב"ם דאין השומר מתחייב בחיובי שמירה ללוקח.

ומש"כ הרמב"ם בהפקיד והקדיש דאלמלי מיעוטא דהקדש הי' חייב, נראה דאין מכוון הרמב"ם דהי' חייב להקדש, אלא הי' חייב לבעלים שהקדיש, ולפ"ז מבו' דשפיר איכא חיובי שמירה למקדיש, אף דכבר אין החפץ שלו.

אמנם באמת נראה דאין ללמוד מזה לנידו"ד, שהרי בע"כ איירי הרמב"ם בגונא דהוא חייב באחריותו, דאל"כ ודאי דאין מקום לחייב את השומר, דאי לא תימא הכי, א"כ אטו נימא דהמפקיד חפץ ומכרו, יתחייב השומר בחיובי שמירה למוכר שהפקיד בידו, וזה לא עלה ע"ד אדם מעולם, ולפ"ז פשיטא דאלמלי מיעוטא דהקדש הי' חייב השומר למקדיש, דהוי כבני העיר ששלחו שקליהם דקודם שנתרמה תרומה נשבעין לבני העיר, וז"פ.

ולפ"ז יש מקום לפטור בפשיעה בהקדש מטעם אחר, דכיון דבלא"ה הוי ההיזק מכחו ואפ"ה הוא פטור, ה"נ בפשיעה, ורק בעשו"ק דאין עליהן דין שמירה וכמש"כ הגר"ח בסוגיין, וצ"ע.

יש להסתפק בכל הני דנתמעטו, אם נתמעט דאי"ז כלל לקיחה המחייבת ולא חשיב שנכנס הדבר לרשותו לענין ההפסד, ואין ההפסד מתייחס אליו, או דלעולם ההפסד מתייחס אליו, ואך דליכא חיובי שמירה ע"ז.

בני העיר ששלחו את שקליהן ונגנבו או שאבדו אם משנתרמה התרומה נשבעין לגזברין ואם לאו נשבעין לבני העיר ובני העיר שוקלין אחרים תחתיהן וכו', ופירש"י, ז"ל, נשבעים לגזברים שלא פשעו בהן שהן בעלי הדין דמכיון שתרמו את הלשכה אין אחריות אבידה על הבעלים אלא על ההקדש וכו', ואם לאו וכו' שוב אין תורמין עליהן וכו' לפיכך בני העיר הן בעלי הדין של שלוחים, עכ"ל.

וצ"ב דמ"ט הוו בני העיר בעלי הדין של שלוחים, דהגם דאחריות אבידה הויא עליהן, הרי אין השקלים שלהן כלל, דאכתי לא אוקמינן לה כר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, וא"כ מ"ט מתחייב להן השומר.

וצ"ל חד מתרתי, או דביד אדם למנות שומר על ממון שאינו שלו, אם אך אית לי' פסידא באיבודו, או דכיון דאית להו לבני העיר זכות בשקלים אלו לקיים בהן את חיובם, יש בידם להעמיד ע"ז שומר, הגם דאי"ז שלהם.

ובפשוטו הי' נראה מוכח מזה, דביד אדם למנות שומר על ממון שאינו שלו

שמא יש מקום לומר לדעת הרמב"ם, דחיובא דשומרים ל"ה ממיטב, ורק חיובא דפשיעה בכל השומרים הוא דהוי ממיטב, וזה דבר חדש, וצ"ע, וגם לכאו' אאל"כ, דודאי הגז"ש דתחת נתינה ישלם כסף, הוא בכל חיובי השומרים.

שוב העירוני עוד, במש"כ המג"א דנפקד שלא מכר הפיקדון חייב, ולכאו' דינא דפושע כמזיק ל"ש בזה, וכ"כ בחי' הגר"ש פסחים, ויישב בזה קו' האבן העוזר ע"ד המג"א, וא"כ מוכח מזה דאיכא דין נוסף דש"ח חייב על פשיעה, מלבד דינא דפושע כמז

במיעוטא דעשו"ק צ"ע אם הוי המיעוט בעיקר השמירה, או אי"ז אלא פטור מסוים מתשלומין, עי' שיעורי הגר"ח דדמי למיעוטא דגזילה דאינם נעשים ברשותו של השומר, ולפ"ז ל"ד למיעוטא דהקדש, דהוי פטור מתשלומין, וניחא דקדוק ד' הרמב"ם דבהקדש אינו חייב.

אמנם יל"פ בזה בע"א, דבד' הרמב"ם שהביא מקור לדבריו מד' הר"י מיגש, מבו' דחיובו הוא מדין מזיק דעלמא, וגם פושע חשיב כמזיק, וצ"ל דחשיב כגרמי וע"ד פורץ גדר, - ויותר נראה דמכוון ד' הרמב"ם להביא מד' הר"י מיגש דלא נימא דפטורא דעשו"ק הוא גם על מזיק, וע"ז הביא מד' הר"י מיגש דמזיק חייב, אך צ"ע מאי ס"ד דמזיק יהא פטור, אך עי' במל"מ בדעת הראב"ד דבבעליו עמו אף מזיק פטור, וצ"ע.

גדר הדברים דמיעוטא דהקדש הוי על החפצא, והרי לאו היינו חפצא קדוש, דא"כ ל"ה מהני דינא דדבר הגורל"מ, ובע"כ היינו דאם הממונות דהחפץ הוו דהקדש ליכא ע"ז דיני שמירה, והרי גם אם אחר יכול למנות שומר, ודאי היינו רק כפי הממון שיש בחפץ, ובאיסוה"נ דאין עליהן תורת ממון א"א למנות, ואכתי צ"ע.

בד' הראשונים דמפגל חייב משום דהוי קדשים שחייב באחריותן, נ' דהיינו מדינא דגרמי, ובקה"י בכורות הק' ע"ז דא"כ מ"ט תלי בדין היזק שאינו ניכר, אך נ' פשוט דודאי ל"ה גרמי כפשוטו, שהרי כבר מתחילה הי' חייב, וקיים את חיובו עי"ז, וא"א לחייבו טפי מאם הוי חפץ זה שלו ממש והזיקו, ודו"ק היטב.

ולדעת רש"י בע"כ דבשומר נתמעט מקרא דממון דהקדש אין עליו דיני שמירה, ולאו היינו רק דאין חיוב תשלומין להקדש, דהרי הכא הי' החיוב תשלומין להדיוט משום דניח"ל להביא קרבן.

קו' שער משפט דמ"ט נשבע ונוטל, ונתיה"מ דהוא מדרבנן, וזה ניחא קו' הגרע"א וחת"ס בסוגיא דשבועות, וע"ז פריך דאית לי' מיגו מדאורייתא דאינו נוטל שכרו.

אך בד' הגרע"א דהוי דין דאורייתא, וצ"ע דמהו דין זה, וי"ל דאה"נ השבועה הויא דין דרבנן וככל הנוטל נשבעין, אך יותר נראה דגדר הדין הוא דכל שנשבע קיים את חיובי השמירה, וצ"ע דהרי אינו חייב בשבועה, ובע"כ כמש"נ דכל שלא נשבע לא השלים את דיני השמירה, ורק דאפ"ה פטור, ורק בנשבע השלים את דיני השמירה, ומבו' דאין המיעוט דליכא שבועה על קרקעות, אלא שנפטרו גם מדין שמירה זה, וכ"נ מד' הרמב"ם דנפטר מג' דינים האמורים בשומרים.

העירוני, דלדעת הרמ"ה דמי שלא גדר בשדה חבירו ובאו גנבים חייב מדינא דגרמי, א"כ מ"ט פשיעה בבעלים פטור ולא יתחייב מדינא דגרמי, ואי נימא דאינו חייב כלל לשמור, ניחא, אך בפשוטו הוא חייב לשמור, ובשומר שכר ודאי הוא חייב לשמור מדין פועל.

והי' מקום לדון עפי"ד הראב"ד בפכ"א מאישות דבפשוטו מבו' בדבריו דפטורא דבעליו עמו הוא אף במזיק, עכ"פ כשאינו מתכוין להזיק, עיי"ש במל"מ, אך זה דבר חדש, וגם אי"ז מתישב עם ד' הראב"ד גופי' בפ"ב משכירות דהוכיח דפושע ל"ה כמזיק, מהא דפשיעה בבעלים פטור.

וי"ל עוד לפ"ד הפרישה והב"ח בסימן קנ"ז שכל ד' הרמ"ה הם בברי הזיקא וגנבים חשיב כברי הזיקא, אך כבר תמה ע"ז הש"ך בסימן קנ"ה סקכ"ב דגנבים ודאי ל"ה ממש ברי הזיקא, עיי"ש.

והעיקר נראה, דכל ד' הרמ"ה הם רק במי שלא גדר, דחשיב כפורץ גדר, ונמצא דהוא נתן את האפשרות לגניבה, וע"כ חשיב דהוא גרם את הנזק, אך במי שהי' עליו לשמור, הרי גם אם הי' שומר הי' אפשרות להנזק, ואך שהוא הי' מציל מן הנזק, ובכה"ג אף אם נמנע מלהציל, א"א לחשבו כגורם לעיקר הנזק.

ויש להוסיף, המבו' בסו"ס קנ"ה דכל שעוברים הגנבים דרך חורבתו, איכא בזה לדינא דהרחקת נזיקין, ומבו' דכיון דאפשרות הגניבה הויא דרך רשותו, חשיב דהנזק נעשה על ידו, וזה ודאי רק משום דכל אפשרות הנזק הויא על ידו, ודו"ק.

.

ג] ונ' מזה, דהא דש"ש מפסיד שכרו, אי"ז משום שהי' מוטל עליו בפועל לשמור, אלא היינו משום דעיקר חיובו של שומר שכר הוא להשיב את החפץ לבעלים, וע"כ כל שלא השיב החפץ לבעלים אינו נוטל שכרו, ואמנם אם ל"ה ש"ש חייב בגניבה ואבידה, הרי היינו דכל חיובו הוא להעמיד את החפץ הוא אם לא יהא גניבה ואבידה, וכל שנגנב החפץ או נאבד הי' חשוב שהשלים את חיובו, אך כיון שהוא חייב בגניבה ואבידה, הרי דאף בגונא שהוא כאנוס ואינו חייב בפועל לשמור, ה"ז כאומן שאם הוא אנוס אף אם אינו חייב לעשות המלאכה, מ"מ אינו נוטל את השכר, דסו"ס לא השלים מלאכתו, וה"נ הכא דכוותה, ול"ד להיכא דנאנס החפץ, דכל עיקר המלאכה אינה להעמיד את החפץ מאונסין, אך משא"כ בגניבה ואבידה דהוי עיקר המלאכה ע"ז, הרי דאף בגונא דהוא פטור, מ"מ לא העמיד את מלאכתו, ודו"ק.

וזה נ' במש"כ הנתיה"מ בסימן ש"ה דודאי גם אומן שנגנב ממנו מפסיד את שכרו, אף שאין השכר על השמירה, עיי"ש, והרי דהא דאין ש"ש נוטל שכרו, אי"ז משום שהוא נוטל את השכר על השמירה, וכל שלא שמר אין לו ליטול שכר, דלפ"ז לא קיימי דברינו, דודאי דאם א"צ לשמור בעידנא דעיילי אינשי, יש לו ליטול שכר, אלא הוא משום שכל שלא העמיד את החפץ לבעלים אינו נוטל שכר, דגם שכר האומנות הוא רק כשמעמיד את החפץ לבעלים, וה"נ הא דש"ש אינו נוטל שכר הוא מה"ט, וכמש"נ.

אך בל' רש"י מ' דהא דמפסידין השכר הוא משום דבפועל הי' מוטל עליהן לשמור מגניבה ואבידה ולא השלימו מלאכתן, וצ"ע.

דעת מהר"א ששון דש"ש שהתנה להיות פטור מגנו"א ונגנב או נאבד מפסיד שכרו, והובא בש"ך, והמחנ"א חולק, ולכאו' פליגי אם מכח דינא דמתנה ש"ש להיות פטור ה"ה פטור רק מחיוב אחריות, אך עדין הוא חייב בשמירה כש"ש, וע"כ הוי כש"ש על עשו"ק והקדשות דמפסיד שכרו, או דאף א"צ לשמור אלא כש"ח, וע"כ אינו מפסיד שכרו, ונת' בזה במקומו.

עוד נחלקו האחרונים בש"ש על מטלטלין שנגנבו אם הוא מפסיד שכרו, או דכיון דהוא חייב באחריות אינו מפסיד שכרו, וזה מבו' למש"נ, דהא דהוא מפסיד שכרו, אי"ז משום שלא שמר, אלא הוא משום שאינו מעמיד החפץ לבעלים, וע"כ י"ל דכל שהוא מעמיד דמי החפץ לבעלים סגי בכך לחייב את הבעלים.

] כתב בקצוה"ח סימן ש"ה סק"ב, ז"ל, הרי זה שמירה בבעלים. כתב בחלק חוט המשולש וכו' סי' כ"ד וז"ל, ראובן הביא לו שמעון עשרה משקלי זהב שיעשה לו מהם אצעדה אחת וכו', ושמעון מסייע בהתכתו כו', ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לו כו'. ע"ש שהאריך וז"ל סוף התשובה, אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכה נראה פשוט דהוי שמירה בבעלים וכו', ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לשלם לו דמי פעולתו בדינא ודיינא עכ"ל, ונראה דאע"ג דשמירה בבעלים פטור אפילו מפשיעה, אבל שכרו מיהא מפסיד, דלא גרע מעבדים ושטרות והקדשות דנשבעין ליטול שכרן וכו', וכל שלא שמר כראוי מפסיד שכרו ואפילו בשמירה בבעלים. אלא דנראה דהיינו דוקא היכא דנתן לו שכר לשמור א"כ כל שלא שמר כראוי אפי' שאין בו דין שמירה אבל שכרו מיהא מפסיד כיון שלא עשה מלאכתו ששכרו לכך לשומרו כתורת ש"ש, אבל אומן שנוטל שכר עבור מלאכתו אלא דהוא ממילא ש"ש וכו', וא"כ כיון דעשה מלאכתו מלאכת אומן ונאבד בענין שהוא פטור כגון שהי' בעלים עמו, א"כ הו"ל כמו חזרה ליד בעלים וכאילו נאנס דהו"ל כמו חזרה ליד בעלים וצריכין לשלם שכרן, והתם סוף פרק הזהב דף נ"ח דאמרו אגרייהו מיהא לפסדינהו, פירש רש"י ז"ל, אגרייהו מיהא ליפסדי שהרי נשתעבדו לשומרן מגניבה ואבידה ועל מנת כן היו נוטלין שכר והרי לא השלימו מלאכתן עכ"ל. אבל הכא כבר השלים המלאכה אלא שאח"כ נאבד וכיון דהוא פטור צריך לשלם השכירות, ואכתי צ"ע כיון דקי"ל אין לשכירות אלא לבסוף והיינו לאחר חזרה כמבואר בתוס' פרק הגוזל דצ"ט, ונהי דאונסין הוי חזרה אבל פשיעה דל"ה חזרה נהי דפטור כיון דהשלמת המלאכה הוא עד לאחר חזרה היה לו לשומרו, עכ"ל.

ובנתיה"מ שם סק"א כתב, ז"ל, ולא ידענא שום ספק בזה, דהא בב"מ דנ"ח גבי בני העיר ששלחו שקליהן דאמר להפסיד שכרן, אף דשם הוי שכר שליחות ולא שכר שמירה, ואפ"ה מפסיד כשנגנב, א"כ ה"נ מפסיד שכר אומנות, כיון דקיי"ל דשכירות אינה משתלמת רק לבסוף כשנתנו לו כמ"ש התוס' בב"ק דצ"ט, ע"ש, והרי לא גמר מלאכתו כשלא החזירו מחמת שלא שמרו מגניבה, ופשוט, עכ"ל.

אך מד' הקצוה"ח והנתיה"מ שפירשו דהטעם דפטור הוא משום דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף, נ' לפרש בזה בע"א, דכיון שאין בעה"ב מתחייב בשכירות, אלא בשהעמיד לו הפועל את המלאכה לבסוף, הרי דכל שנאבד הדבר בפשיעתו ולא העמיד לו את המלאכה לבסוף, אין בעה"ב חייב בשכרו, אך שמא גם מש"כ הנתיה"מ בסימן של"ה דכל שנאנס הפועל באמצע המלאכה ולא נהנה בעה"ב במלאכתו אינו משלם לו שכר כלל, הוא נמי מה"ט, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וכל שנאנס הפועל ולא נהנה בעה"ב במלאכתו, נמצא שלא העמיד הפועל לבעה"ב כלל את המלאכה, וע"כ אינו חייב בשכרו.

ואכתי צ"ע לפ"ז, דמ"ט אם עייל האומן בעידנא דעיילי אינשי ונגנב החפץ אינו חייב, הרי כיון שאינו מחויב לשמור מכך, לדעת רבה, וגם לדידן לפמש"כ הגרע"א, לכאו' לא חשיב שלא העמיד את הדבר בפשיעתו, דהאמנם בש"ש ששכרו הוא על השמירה, נת' לעיל דכיון שלא העמידו שמור מגניבה ואבידה, חשיב שלא העמיד את מלאכתו, אך באומן לכאו' ל"ש לומר כן, וצ"ע בזה.

וצ"ע במש"כ בנתיה"מ סימן ש"ט סק"ז, בדין שוכר את החמור לחרוש בבקעה וחרש בהר, שכתב הרמ"א שם דהמשכיר צריך ליתן להן שכרן, וכתב הנתיה"מ, ז"ל, נראה דהאומנין חייבין לישבע ששמרו כמו שוכרים בשמירת בקעה עכ"פ, ולא פשעו נגד שמירת הר, דמבואר הוא שהפועל צריך לישבע ליטול שכרו, דנגד תשלומי שכר הבעל הבית הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, עכ"ל.

וצ"ע דהתם הרי אין שכרן על שמירת הקנקן, אלא על מלאכת החרישה, וא"כ גם אם נשבר הקנקן לבסוף, מ"מ כיון שהעמידו לבעלים את מלאכת החרישה, מ"ט יהי' פטור משכרן, והתם הרי אין השכר על השמירה (דנימא דכל שלא שמרו אינו חייב בשכרן), אלא על המלאכה, וככל אומן, ובפרט היכא שפשעו נגד שמירת הר, דודאי ל"ה השכר על שמירה זו.

וביותר קשיא, דהנה ממש"כ הנתיה"מ דצריכין לישבע רק כדי ליטול שכרן, מבו' דאיירי בגונא שהשוכר משלם לבעלים את שכרו ואת דמי הבהמה, דאם איירי בשוכר עני או אלם שאינו משלם, חייבין האומנין לישבע כדי ליפטר מן התשלומין, ובכה"ג הרי נמצא שנהנה בעה"ב ממלאכתן ולא הפסיד כלום, וא"כ מ"ט לא יתן להן שכרן, ועיי"ש בסמ"ע סקי"ג שמבו' בדבריו דבכה"ג שהשוכר משלם לבעלים, פשיטא דצריך בעה"ב ליתן לאומנין את שכרן, ולא הוצרך הרמ"א להשמיענו אלא היכא שאין השוכר משלם בעלים מפני שהוא עני או אלם, ולכאו' זה שלא כד' הנתיה"מ דאף בכה"ג אין נוטלין שכרן, אלא משום דינא דנשבעין ונוטלין ליטול שכרן, (דהוא משום דינא דחנוני נשבע ונוטל, וכמש"כ הנתיה"מ סימן ש"ג סק"ג), וצ"ע בזה.

ובעיקר הך דינא דאומן שנאבד החפץ מידו מפסיד שכרו, יל"ע בס' נחלת צבי סימן ש"ה שהאריך בדין זה, ול"ע כעת.

ויש שפירשו דהוא משום דלהקדש ליכא פסידא בזה, משום דבני העיר חייבין ליתן מעות אחרים להקדש, - אך לכאו' אי"ז כן, והמזיק ממון שיש עליו חברת ביטוח, ודאי דהוא חייב לשלם.

אך נראה דשאני דבני העיר מינו אותם לשומרים, ולא נתחייבו בשמירה להקדש עצמו, וע"כ כל דהפסידא הויא לבני העיר, הוי כל חיובם לבני העיר, ואינם מחויבים להקדש כלל, ואכתי צ"ע בגדרי הדברים.

?אמנם לפ"ד החזו"א בע"כ צל"פ בע"א, אך אי"ז כד' ראב"ן, וגם בל' הרמב"ם נ' להדיא דעיקר החיוב הוי להם,

ועד"ז נראה גם לדידן, דהנה בחי' הגרע"א בדל"ו: כתב דודאי אין ש"ש צריך לשמור בעידנא דעיילי אינשי ובעידנא דניימי אינשי, וא"כ תיקשי הרי גם לדידן הי' בדין שלא יפסיד שכרו בכה"ג, כיון שלא הי' מוטל עליו לשמור, וזה לא שמענו

1. ורק אחר שנתרמה תרומה, דהוי ההפסד להקדש, הוא דנעשים השלוחים שומרים להקדש, ויש להסתפק אם הוא מדינא דר' יוסי דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, או דל"ב לזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף בזה מש"כ בברכ"ש ב"ק סימן ל"ד בשם הגר"ח, דבמיעוטא דגונב הקדש מקרא דרעהו אין למעט אלא דליכא חיובי גניבה להקדש, והי' בדין דיהא חיוב גניבה בקדשי מזבח דמן הדין הוי החיוב לבעלים, ולזה בעינן למיעוטא דגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, עיי"ש.

   עוד ילה"ע בזה מד' התוס' בב"ק ד"ז. דמבו' דמיעוטא דשור פסוהמ"ק בבור, הוא חד דינא עם פטורא דרעהו בשאר נזיקין, והנה הרי בשור פסוהמ"ק הוי החיוב להדיוט, ואפ"ה כיון דהחפצא יש עליו תורת הקדש לי"ב חיוב בור, ומבו' לפ"ז דגם מיעוטא דרעהו בשאר נזיקין הוא מכח מה דהחפצא הוי הקדש, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם הנה משמעות ד' הרמב"ן, דכל המקום לחייב בזה מדינא דגרמי, הוא רק בשפשע בשמירתו, ולא בגניבה ואבידה, וכן מ' גם בד' הרמב"ן בדינא דגרמי, - ונ' דהטעם בזה הוא, דמודה הרמב"ן ליסוד ד' הרמב"ם דחלוק הוא חיובא דפשיעה מחיובא דגנו"א, דחיובא דפשיעה הויא כעין מזיק, וחיובא דגנו"א הוי חיוב אחריות, ואך דס"ל דהני דנתמעטו מקרא נתמעטו אף מחיובא דפשיעה, ואשר ע"כ כל המקום לחייב מדינא דגרמי דומיא דמזיק, הוא רק בפשיעה דחשיב דאיבוד החפץ הוא מכחו, וע"כ הי' מקום לחייבו על כל הנגרם מכך מדינא דגרמי, אך בגנו"א דהוי זה חיוב אחריות בעלמא, אין מקום כלל לחייבו על הנגרם מזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך ילה"ע ע"ד הקצוה"ח, דבגונא דהתם שפשע בו, יש לחייב מדינא דגרמי לדעת הרמב"ם דהפושע כמזיק, וכמש"כ הרמב"ן דלמ"ד דהפושע כמזיק, ה"ה חייב אף על נזק הגגרם מכח פשיעתו. [↑](#footnote-ref-5)
5. בשער משפט סימן ס"ו סקל"ג הק', דמ"ט הן נוטלין שכרן בשבועה, הרי כיון שלא נתחייבו הבעלים ליתן שכר אלא כששמרו כראוי, נמצא דהו"ל כמתחייב על תנאי, דעל המקבל להביא ראי' שנתקיים התנאי, עיי"ש, - אך כבר כתב הנתיה"מ בסימן ש"ג סק"ג, דהא דהן נשבעין ונוטלין, הוא מתקנת חנוני, שתיקנו בכל יורד ברשות דהוא נשבע ונוטל, ומה לי הוציא ממון על פיו מה לי עשה מלאכה על פיו, עכ"ד.

   ובזה מתישב קו' הגרע"א במהדו"ק סימן קע"ה והחת"ס בשבועות דמ"ה:, בהא דפריך בשבועות שם דשבועת השומרים דחייבי' רחמנא היכי משכח"ל מתוך שיכול לומר לו להד"מ יכול לומר נאנסו, הרי בשומר שכר לית לי' מיגו, דהוא טוען נאנסו כדי ליטול שכרו, עיי"ש בדבריהם, ולפ"ז הנתיה"מ ניחא, דמדאורייתא אף אם טוען נאנסו אינו נוטל שכרו, וע"כ שפיר אית לי' מיגו, ושו"ר שכבר כתב כן בס' נחל יצחק סימן ע"ה אות ג'. [↑](#footnote-ref-6)