ה - השוכר פרה והשאילה לאחר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

מוצש"ק וישב נר א' דחנוכה תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ה: השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה, ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר, א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים, ובגמ' שם א"ל רב אידי בר אבין לאביי, מכדי מכדי שוכר במאי קני להאי פרה בשבועה ונימא לי' משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, א"ל מי סברת שוכר בשבועה הוא דקא קני לה, משעת מיתה הוא דקני ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב.

והנה בחי' הגרע"א לעיל דל"ג: מבו' שנקט, דמש"א בגמ' דשוכר קני להאי פרה, היינו דהשוכר קנאה קנין גמור, דדינא הוא דכל שנפטר השוכר מן הבעלים, ה"ה קונה את הפרה,[[1]](#footnote-2) ול' הגרע"א בסוגיין הוא דהתורה הקנה לו, עיי"ש בדבריו.[[2]](#footnote-3)

ועיי"ש בד' הגרע"א שהק', דמ"ט תנן התם דאם נשבע ולא רצה לשלם משלם הגנב את הכפל לבעלים, ומ"ש מהא דהכא ס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר דבמיתה קני לה, ואף לדעת ר' יוסי, מ"מ לפמש"כ התוס' דטעמא דר"י הוא משום דא"ל דל אנת ודל שבועתך, ממילא לכאו' אם תבעו הבעלים להשכור ונשבע ואח"כ נמצא שהשאיל לאחר, מודה ר"י דמשלם להשוכר, דכיון דכבר נפטר מהבעלים קנה לה, וא"כ מ"ט שומר חנם שנשבע אינו קונה את הפרה בגניבתה וישלם הגנב את הכפל לשומר, וכעי"ז עמד הפנ"י בסוגיין, ועיי"ש בדבריהם מש"כ בזה.

והנה קו' זו מיוסדת על מה שנקטו דהא דקני לה השומר במיתתה הוי קנין גמור שקונה לגוף הפרה, וזהו שהק' דא"כ מן הדין שיתחייב הגנב את הכפל לשומר.

ב] ונ' לדון בזה, דהנה הרא"ש בסוגיין כתב דטעמא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים, הוא משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר, וכ"כ בתור"פ בסוגיין, וכעי"ז כתבו הרשב"א והר"ן.

וצ"ע דלפ"מ שנקטו הפנ"י והגרע"א דהשוכר קני להבהמה קנין גמור במיתתה, א"כ מאי מהני הא דחשיב כאילו השאילו בשליחות המשכיר והוי השואל כשואל של המשכיר, הרי מ"מ כיון דמתה ונפטר השוכר מן המשכיר, קני לה במיתתה, ובדין שישלם השואל לשוכר שהוא חשיב כבעל הפרה, ובד' תוס' הרא"ש ותור"פ מבו' דס"ל דר' יוסי מודה להא דקני לה השוכר, ומ"מ כיון דהוי כהשאילו בשליחות המשכיר, משלם השואל למשכיר.[[3]](#footnote-4)

והפשוט בזה, דכל הא דקני לה השוכר במיתתה, הוא רק כשמתה ואבדה לבעלים, אך כל דעיקר חיובו של השואל הוי למשכיר וה"ה משלם לו את דמי', חשיב דעדיין היא קיימת למשכיר, ולא קני לה השוכר, וכאשר כ"ה פשוט דאם מינו הבעלים ב' שומרים (להדעות דכל א' חייב בכולה) ונאבד הפיקדון בפשיעת א' מהן והשני הי' אנוס ול"ה בידו לשמור, דלא נימא דהשני שהי' אנוס קנאו כשנאבד, ויהא הראשון חייב לשלם לו, והיינו משום דהראשון משלם את דמי' ועדיין היא קיימת לבעלים, ה"נ הכא דכוותה.[[4]](#footnote-5)

ומה"ט נמי פשיטא, דאם מסר פיקדון לשומר חנם והזיקו אחר באונס, דלא נימא דקני לה השומר וישלם המזיק לשומר, אלא אדרבה כיון דהמזיק משלם את דמי הפיקדון, חשיב דעדיין הפיקדון קיים לבעלים, ולא קני לי' השומר.

ולפ"ז הרי לכאו' מה"ט אמרינן דגנב שגנב מבית שומר משלם תשלומי כפל לבעלים ואינו משלם לשומר, דכיון דהגנב חייב בתשלומי דמי' לבעלים, עדיין היא קיימת לבעלים, ולא קני לה השומר,[[5]](#footnote-6) ועי' בחי' רד"ד שכתב כעי"ז, ואך שהוא כתב דהיינו משום דהשומר חייב בהשבת הדמים, אך אי"ז מתישב למ"ד דבנגנבה באונס כלתה שמירתו, ולמש"נ נראה, דאף כשנפטר השומר מחיובי שמירתו, מ"מ כל שהפיקדון או דמיו קיימים לבעלים, לא קני להו השומר.

ג] ואמנם צ"ב, דא"כ מ"ט במשנתינו משלם השואל לשוכר, משום דקני לה השוכר, ומ"ט לא נימא דאדרבה כיון דמן הדין הי' שישלם השואל לבעלים, תו לא קני לה השוכר במיתתה.

ונראה לישב, דהנה התוס' בסוגיין פירשו דטעמא דר' יוסי הוא משום משום דסבר דשוכר לא קני אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ומשתעינא דינא בהדי שואל.

וצ"ע לפ"ז, דא"כ מ"ט הוצרך ר' יוסי במתניתין לטעמא דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, הרי כיון דס"ל דמצי המשכיר למימר לי' דל וכו' ולא קני לה השוכר, א"כ מן הדין הוו התשלומין לבעלים.

ומבו' מזה דאי"ז כן, אלא לעולם מן הדין הוו התשלומין לשוכר, כיון שהשואל קיבל את הפרה ממנו, ונתבאר עוד בזה להלן ענף ז', ואך דכיון דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, זוכין הבעלים בתשלומין. [[6]](#footnote-7)

ולפ"ז נראה, דע"כ הוא דאמרינן בזה דקני לה השוכר, דכיון דעיקר דין התשלומין הוא שישלם השואל לשוכר, ואך דמ"מ כיון שהפרה של בעלים היא, זוכה הבעלים בתשלומין אלו, דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, הרי דע"ז הוא דאמרינן דאדרבה כיון שהשוכר קני לה במיתתה, אין הבעלים זוכין בתשלומין אלו, - והגם דאם יזכו הבעלים בתשלומין אלו, תו לא יקנה לה השוכר במיתתה, מ"מ כיון דקודם שזכו בתשלומין אלו קני לה השוכר במיתתה, תו אין טעם שיזכו הבעלים בתשלומין, ומשא"כ לדעת ר' יוסי דהשואל הוי כשואל דבעלים דעיקר חיוב התשלומין הוא לבעלים, וכן בגנב שגנב מבית שומר דעיקר חיובו הוא לבעלים, לא קני לה השומר במיתתה.

וי"ל עוד, דאף אי נימא דבלא הא דקני לה השוכר, ל"ה התשלומין מן הדין לשוכר, כיון שאין לו הפסד באיבודה, מ"מ י"ל דגם לא הוו לבעלים, כיון שהוא לא השאיל, ולא נתחייב לו השואל, ועי' כן בנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ז שכתב דמה"ט בשומר שמסר לשומר, ל"ש לומר דהבעלים גובין מן השני מדינא דרמ"ג רמ"ג, ואך מכח הא דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, זוכין הבעלים בתשלומין, וע"כ בזה אמרינן דאדרבה כיון דמן הדין אין השואל משלם לבעלים, חשיב דכבר אין הפרה קיימת לבעלים, וקני לה השוכר, ומכח זה משלם השואל לשוכר.

ב

ד] וי"ל עוד בזה, וכ"כ בשיעורי הגר"נ בשם אא"ז הגר"ח זצ"ל, דהנה לפמש"נ ללמוד דמעיקר הדין הוו התשלומין לשוכר, וכל הא דס"ל לר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הוא משום דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, הרי מסתברא מילתא דמש"א דקני לה השוכר, אי"ז קנין גמור, אלא היינו דמכח זכותי השומרים ה"ה זוכה בפרה לענין זה דמזכותו לזכות בתשלומין, ואין ביד הבעלים לעכב עליו בכך,[[7]](#footnote-8) ולדעת התוס' בזה הוא שנחלק ר' יוסי וס"ל דאינו זוכה בכך אלא כשנשבע, וע"כ הדר דינא דתחזור פרה לבעלים משום דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו.

ולפ"ז הרי דכ"ז בחיובו של השואל דמעיקר הדין הוו התשלומין לשוכר, וכנ"ל, ומשא"כ בשנגנבה מבית שומר דמעיקר הדין הוו התשלומין לבעלים, ל"מ הא דקני לי' שיזכה השומר בתשלומין, שהרי לא קני לה השוכר קנין גמור.[[8]](#footnote-9)

ה] ועד"ז נראה בד' הריטב"א בסוגיין, ז"ל, מכדי שוכר במאי קני לה להאי פרה בשבועה, פי' אליבא דרבנן הוא דפרכינן, דאלו אליבא דר' יוסי לא קני לה כלל והשואל שומר דבעלים הוא לגמרי וכדמוכח בפרק השואל, עכ"ל, ומשמעות דבריו, דהא דלר' יוסי הוי השואל שומר דבעלים ולרבנן ל"ה שומר דבעלים, וכמש"כ לעיל מינה, ז"ל, מוכח בפ' השואל בהדיא דלרבנן האי שואל לאו שומר דבעל פרה הוא כלל אלא שומר דשוכר וכו', אבל לר"י הוי איפכא וכו' שאין השוכר אלא כשלוחו, עכ"ל, הוא משום דלר' יוסי לא קני לה השוכר, וע"כ הוי השואל שומר דבעלים, ולרבנן דקני לה השוכר, הוי השואל שומר דהשוכר.

והנה מהא דמפרש ר' יוסי במשנתינו דטעם הא דתחזור פרה לבעלים הוא משום דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, מבו' דהא דס"ל דהוי השוכר כשלוחו של הבעלים להשאיל, הוא מכח הא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ לאו כל כמיני' לעשות שומר לעצמו, וחיילי חיובי השאלה לבעלים.

ולפ"ז נראה, דע"ז הוא דאמרינן דלרבנן קני לה השוכר, דודאי אינו קונה את הפרה קנין גמור, וע"כ כשנגנבה מבית שומר, משלם הגנב כפל לבעלים, וכנ"ל, אלא היינו דיש לו זכות בפרה להעמיד עלי' שומר לעצמו, ולי"ב משום עושה סחורה בפרתו של חבירו, וזהו שכתב הריטב"א דר' יוסי דפליג ס"ל דלא קני לה כלל, ולית לי' זכות בפרה להעמיד עלי' שומר לעצמו, וע"כ חיילי חיובי השאלה לבעלים.[[9]](#footnote-10)

ו] ובאמת דבד' הריטב"א מוכח להדיא דהא דקני לה השוכר, אי"ז קנין גמור, וזה ממש"כ, ז"ל, לימא לי' דל את ודל שבועתך וכו', פי' דאע"ג דאמרינן בפרק השואל דלרבנן אין לבעלים על השואל כלום ול"ה שומר דידי' כלל, התם הוא אמסקנא דהכא דקי"ל דלרבנן משעת מיתה קניי' שוכר, ול"ד משעת מיתה אלא משעת משיכה נמי זכה בה, עכ"ל.

והנה אי נימא דהא דקני לה השוכר הוי זה קנין גמור דהואי הפרה עצמה שלו לגמרי, הרי אין מקום כלל לומר דקני לה משעת משיכה, שהרי ודאי כ"ז שהפרה קיימת הויא של הבעלים, ואין לומר דקני לה לענין שאם תמות שתהא שלו, דא"כ שפיר ניחא מש"א דמשעת מיתה קני לה, ומ"ט הוצרך הריטב"א למימר דל"ד הוא, ובע"כ מד' הריטב"א דהא דקני לה השוכר היינו דיש לו זכות בה להעמיד שומר עלי', וע"ז הוא שכתב דקנין זה קני לה משעת משיכה.[[10]](#footnote-11)

**ג**

ז] וי"ל עוד בזה, דהנה בחי' המיוחסים להריטב"א בסוגיין כתב, ז"ל, מכדי שוכר במאי קני לה להא פרה וכו' ואנא משתעינא דינא בהדי' וכו', ויש לפרש וכו' וה"פ מכדי שוכר וכו' כלומר כיון שהשוכר אינו קונה אלא בשבועה וכל זמן שלא נשבע עדיין הוא חייב לבעלים, א"כ נימא רצה מזה גובה רצה מזה גובה כדרב חסדא, ושני לי' משעת מיתה הוא דקניי' ול"ד לדר"ח, דהתם כ"ה דמצי לאשתעויי דינא בהדי ראשון משתעי נמי בהדי שני אבל הכא הראשון פטור כנ"ל, עכ"ל.

ומבו' בד' המיוחס לריטב"א, דמש"א בגמ' דקני לי' להאי פרה, אי"ז קנין בגוף הפרה כלל, אלא היינו דכיון דכל תביעתו של הבעלים על השואל היא מדינא דרמ"ג רמ"ג, וזה מיוסד על מש"נ דמעיקר הדין הוו התשלומין לשוכר, וכל נידון הגמ' דלימא לי' וכו', הוא מדינא דרמ"ג רמ"ג, וכמש"כ המיוחס לריטב"א שם, (וכ"ה גם בדבריו בד"ה ולימא לי', עיי"ש), ע"כ כ"ז הוא רק במקום שיש לו תביעה על הראשון, אך כל שנפטר הראשון ממנו ואין לו תביעה על הראשון, ל"מ לתבוע מן השני, והדר דינא דזכאי השוכר בתשלומי הפרה.[[11]](#footnote-12)

ולפ"ז הרי דכ"ז הוא בחיובו של השואל, דכל תביעתו של הבעלים ע"ז הוא מדינא דרמ"ג רמ"ג, וע"ז מהני הא דנפטר השוכר מן הבעלים, דתו אין להבעלים זכי' בחיובו של השואל, וע"כ משלם השואל לשוכר, אך בנגנבה מבית שומר, דמעיקר הדין הוו התשלומין לבעלים ול"ב לדינא דרמ"ג רמ"ג, ל"מ מידי מה שנפטר השוכר מן הבעלים, ואכתי הוו התשלומין לבעלים.

ח] וכלל ג' הדרכים שנתבארו הוא, דדינא דרבנן דהשואל משלם לשוכר, הוא דין מסוים בשואל ששאל מהשוכר, ומשא"כ בנגנבה מבית שומר משלם הגנב לבעלים, - והטעם בזה הוא או משום דבכה"ג כיון דעיקר חיובו הוא לבעלים, חשיב דעדיין הפרה קיימת לבעלים וע"כ לא קני לה השומר כלל, - או משום דאין קנינו של השומר קנין גמור בגוף הפרה, ול"מ אלא כנגד טעמא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ בנגנבה מבית שומר דעיקר חיובו של הגנב הוא לבעלים, ל"מ הך קנין כלל, - או משום דלעולם לא קני לה השומר כלל, ומש"א דקני לה היינו דהוא קונה את התשלומין, ע"י שנפטר מן הבעלים, דתו ליכא לדינא דרמ"ג רמ"ג, וע"כ בננגבה מבית שומר דמעיקר הדין הוו התשלומין לבעלים, ול"ב לדינא דרמ"ג רמ"ג, ל"מ מידי מה שנפטר מן הבעלים שיזכה בתשלומין.

ומצינו יסוד הדברים מבוארים כן בחי' תלמיד הרשב"א בסוגיין, ז"ל, שאע"פ שאילו היתה ברשותו ומתה מאלי' הי' פטור מן התשלומין, אין אומרין "מאחר שבאת מידו ליד השואל" יהיו תשלומין שלו, שהשואל מיד שבאת הפרה לרשותו נעשה כשומר של בעל הפרה ולפיכך התשלומין שלו, עכ"ל, והרי להדיא דהא דס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר, הוא משום שבאה מידו ליד השואל, והוי עיקר חיוב התשלומין לשואל, וע"כ לדעת ר' יוסי דנעשה השואל כשומר של בעל הפרה, הוו התשלומין לבעלים, וכנ"ל.[[12]](#footnote-13)

**ד**

ט] אמנם הנה בברכ"ש סו"ס כ"ט כתב בשם תלמיד א' לישב קו' הפנ"י והגרע"א עפי"ד המיוחס לריטב"א, והיינו משום דלגבי גניבה אינו תלוי מה שיכול לתבוע מהגנב במה שיכול לתבוע מהנפקד, דאפי' ל"מ לתבוע מהנפקד מצי לתבוע מהגנב, וע"כ ל"מ מידי הא דקניא לענין גניבה.

וכתב הברכ"ש שם דאי"ז כן, דגם בגנב הוא כן, דכיון דגנבו הגנב מבית השומר, כל הא דהוו התשלומין לבעלים הוא מדינא דרמ"ג רמ"ג, וע"כ שפיר הק' הפנ"י והגרע"א דע"י דקניא הרי ל"מ לתבוע מן הגנב, ומ"ט ל"ה התשלומין לשומר, עכ"ד, ולפי דבריו יל"ד גם בב' הדרכים הראשונות שנת' לדון בקו' הגרע"א.

י] והנה אמנם הדברים מחודשים מאד, דבפשוטו דוקא בשואל ששאל מן השוכר, דחיובו הוא משום קבלת השמירה שקיבל לשוכר, הוא דמן הדין הוו התשלומין לרשות השוכר, וכל זכיית הבעלים בתשלומין אלו הם מדינא דרמ"ג רמ"ג, אך בגזלן שגזל מבית שומר, דחיובו הוא על גזילת החפץ, הוו התשלומין מן הדין לבעלים, שהרי החפץ הוי של הבעלים לגמרי, ואין להשומר בו זכות כלל, ול"ב בזה לדינא דרמ"ג רמ"ג.[[13]](#footnote-14)

אך לכאו' בד' המיוחס להריטב"א נ' כד' הברכ"ש, וזה ממה שדימה דינא דהכא לדינא דגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג, ומבו' בדבריו דגם התם מן הדין הוו התשלומין לרשות גזלן הראשון, וכל זכיית הבעלים בהן הוא מדינא דרמ"ג רמ"ג, ואם לא יהא להבעלים תביעה על רשות הראשון, יהא חיוב התשלומין לגזלן הראשון, והרי דגם בגזילה הוי עיקר החיוב לרשות שגזל ממנה.

והנה מהא דמדמי המיוחס לריטב"א דינא דהכא להתם, מבו' דשוכר דמי לגזלן בהך מילתא דהפיקדון הוי ברשותו, וע"כ מן הדין הוי החיוב לשוכר, וא"כ לכאו' כ"ה דהתם כשבא אחר ואכלו מן הדין הוו התשלומין לגזלן הראשון, ה"נ הכא בשנגנבה מבית שומר מן הדין הוו התשלומין לשומר, וזכיית הבעלים בהן הוא מדינא דרמ"ג רמ"ג.

וכ"נ גם מד' המרדכי בר"פ הגוזל בתרא, דמדמי דין שוכר שהשאיל לאחר, לדינא דגוזל ובא אחר ואכלו, ומבו' בדבריו שם דבשומר שהפקיד ביד אחר חשיב השומר הראשון כמפקיד, והא דלא פטר כשהי' הראשון עמו במלאכתו, הוא משום דפטורא דבעליו עמו תליא בבעל הממון שהתשלומין שלו, ומבו' בדבריו דמה"ט הי' מקום לדון דיאמר לבעלים הראשונים לאו בע"ד דידי את, עיי"ש.

אך הדברים צ"ע וכנ"ל, דכיון דבפשוטו אין להשוכר זכויות בפיקדון כלל, וכל זכותו להחזיק הפיקדון בידו, הוא רק לקיום דין ההשבה והאחריות, היאך מצינו לומר דחשיב דלקיחת השואל והגזלן היא מן השוכר ודמכח זה הוי עיקר החיוב לשוכר.

**ה**

י] והנה בעיקר הדין המבו' בסוגיין דמן הדין הוו התשלומין לשוכר, אלמלי הא דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, ונת' לעיל סק"ג ללמוד מד' התוס' דהוא אף בלא דקני לה השוכר, בפשוטו היינו משום שהשוכר מסר את הפרה לשואל, וקיבל השואל עליו חיובי שאלה לשוכר, וחיובי שואל הוי כחיוב אחריות בעלמא שנתחייב לשלם את דמי החפץ, וע"כ הוא חייב לשלם לשוכר, אף דלית לי' פסידא. [[14]](#footnote-15)

והדברים מבוארים כן כן בד' המיוחס לריטב"א לקמן דמ"ב: בשם התוס', עיי"ש דמפורש בדבריהם דנתחדש בדינא דהשואל משלם לשוכר, דהוא חייב לשלם אף דלית לי' פסידא, ויש ללמוד מדבריהם דהא דקניא השוכר אי"ז קנין גמור, דא"כ הרי חשיב דאית לי' פסידא, ואך שכתבו דכ"ז הוא בשוכר דחשיב כבעל פרה משום שיכול לעשות מלאכתו, ולא בשומר, וכ"נ גם בד' התוס' שם, [[15]](#footnote-16) אך בד' רש"י שם נראה דדינא דרבנן הוא גם בשומר, וכ"ה מבו' בד' התוס' ב"ק די"א:, ובד' הריטב"א בסוגיין (שהוצרך לפרש מ"ט לא נקט מתניתין בשומר שהשאיל), ובד' המרדכי בב"ק סימן ק"א, דגבאי שאמר לשומר שמור לי לצרכי ארנקי של צדקה ואם תפשע תתחייב לי, ה"ה מתחייב לשלם לגבאי לדעת רבנן, עיי"ש. [[16]](#footnote-17)

וכן הוכיחו האחרונים מדינא דר' זירא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר, ובחיובי נזיקין וכיו"ב ל"ש שיתחייב לשלם ב' פעמים, וכמבו' כן בדינא דגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג, ואינו גובה משניהם, ונתפרשו הדברים בשטמ"ק ר"פ הגוזל בתרא בשם הרמ"ה, ובע"כ דחיוב שומר אינו על הפסד החפץ, אלא הוי התחייבות בעלמא לשלם את דמי החפץ, וע"כ שפיר שייך שיתחייב לשלם ב' פעמים.

יא] אך כבר עמדו בזה, מהא דתניא בב"ק ד"ד: דשומרים הוו בכלל כ"ד אבות נזיקין, ואם חיובא דשומרים אינו כלל על הפסד החפץ, לכאו' אין לכללו בכלל אבות נזיקין.

עוד ילה"ע בזה מד' המיוחס לריטב"א, דהגם דמן הדין הוו התשלומין לשוכר, מ"מ מכח דינא דרמ"ג רמ"ג הוו התשלומין לבעלים, ואם הא דמן הדין הוו התשלומין לשואל, הוא משום שנתחייב לו השואל בדמי החפץ, א"כ מאי מהני בזה דינא דרמ"ג רמ"ג שיהא החיוב לבעלים, ול"ד לגזל ובא אחר ואכלו, דחיובו הוי על לקיחת הממון, וע"כ כיון דיש להבעלים תביעת השבה על רשות הגזלן, חייל חיוב זה לבעלים, וכבר עמד בכעי"ז הנתיה"מ בסימן רצ"א סקכ"ז ע"ד הש"ך שם, עיי"ש.

**ו**

יב] ונ' לישב, דהנה הנתיה"מ בסימן ש"ז סק"ג עמד בדינא דהבעלים משלמים כמה פרות לשואל, דהא כשהשואל משלם דמי פרה שמתה, מנכה דמי שיווי הימים שהיתה שאולה אצלו, וכן מבו' בנימו"י בס"פ השואל גבי שואל אדם בטובו,[[17]](#footnote-18) ולפ"ז אם שכר ממנו פרה השוה מנה על ק' יום ודמי ק' יום שוין י' זהובים, ואח"כ השאילה ממנו על צ' יום, כשמתה אינו מנכה לו רק אותן העשרה ימים דהיינו דינר אחד ומשלם לו (צ"ט) [צ"א] זהובים, ומה ענין תשלומי פרות הרבה, ועיי"ש מש"כ לישב בזה, ודבריו אתיין רק לד' הריטב"א דאיירי הכא בשוכר פרה סתם, אך למש"כ המהרש"א דאיירי בשוכר פרה זו והא דמשלם לו השואל פרה לשכירות, הוא מכח חיובי שאלה, ונת' במק"א דכ"ה מבו' להדיא בד' המאירי, עיי"ש, לא א"ש.

ואמנם בעיקר מה שלמד הנתיה"מ מד' הנימו"י בדין שואל אדם בטובו, דהשואל מנכה דמי הימים שהיתה שאולה אצלו, יש מקום לדון בזה, דהנה ז"ל הנימו"י לקמן דק"ג., ונפ"מ עוד לענין תשלומי אונסין דודאי אע"פ שהוא שאול לו לעולם אם נאנס או נגנב חייב לשלם וכו', וא"כ כשתמצא לומר שאין המשאיל יכול להשתמש בו כלל אפי' בשעה שאין השואל צריך לו, אם נאנס אינו חייב לשלם אלא דמי שברים לבד, שהרי אין למשאיל זכות בו בעודו שלם, עכ"ל, והוא מד' הר"ן שם.

והנה אי נימא דהשואל פרה השוה ק' ונאנסה מנכה דמי הימים שהיתה שאולה אצלו, ואף דאחר תום ימי השאלה תהא הפרה שוה ק', מ"מ כיון דעכשיו כשהיא שאולה אינה שוה ק', אינו משלם לבעלים ק', דאין השואל משלם לבעלים אלא כשווי זכותו עכשיו, א"כ הרי הי' בדין דבשואל בטובו ונגנב, לא יהא השואל משלם לבעלים את כל דמי השברים, שהרי שווי זכותו של הבעלים בחפץ, אינה כדמי השברים, אלא היא מועטת הרבה מזה, כיון שאין לו כלום בחפץ עד שישבר, והמוכר לחבירו חפץ לכשישבר, דמיו מועטין בהרבה מדמי השברים.[[18]](#footnote-19)

יג] ונ' לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ הר"ן והנימו"י דבשואל בטובו אינו משלם לבעלים אלא כפי דמי השברים, צ"ע דאי נימא דבדינא דרבנן דהשואל משלם לשוכר נתחדש דחייב השואל לשלם למשאיל את דמי החפץ אף אם לית לי' פסידא, ואף אם השאיל לבעלים עצמו, חייבין הבעלים לשלם את דמי' לשוכר, אף דהפרה עצמה היא שלהם, א"כ מ"ט בשואל בטובו ונאנס לא יתחייב לשלם את כל דמי החפץ לבעלים, ומה לי דלא הפסידו הבעלים אלא את דמי השברים.

ונראה דהטעם בזה הוא, דלעולם חיובו של שומר בדמי החפץ, הוא כפי חיוב ההשבה שעליו, וע"כ בשואל בטובו שלא הי' חייב בהשבת החפץ אלא לכשישבר, א"צ לשלם אלא דמי שברים, וע"כ ל"ד להא דהשואל משלם לשוכר, דהתם הרי חיוב ההשבה שעל השואל הי' להשיב לשוכר פרה שלימה, וע"כ כשנאנסה הפרה ה"ה חייב לשלם את כל דמי'.

ולפ"ז נראה, דע"כ גם בשואל בטובו ה"ה חייב לשלם את כל דמי השברים, ולא סגי שישלם כשווי זכותו של הבעלים בחפץ קודם שנשבר, שהרי לעולם מכח חיובי שאלה מתחייב השואל לשלם לבעלים את כל דמי החפץ ואף דשווי זכותם בחפץ הוא מועט מכך, וכל הא דאינו משלם אלא את דמי השברים, הוא משום דכל חיוב ההשבה שעליו הי' להשיב את השברים, וכנ"ל, וע"כ מ"מ הוא צריך לשלם את כל דמי השברים, ולא סגי שישלם כשווי זכות הבעלים בחפץ, דהגם דמזיק לא ישלם לבעלים אלא כשווי זכותם בחפץ, מ"מ השואל דעיקר חיובו הוא מכח חיוב ההשבה שעליו, ה"ה חייב לשלם כפי מה שהי' מוטל עליו להשיב.

ולפ"ז נמצא לכאו', דהשואל פרה מחבירו לק' יום ונאנסה, צריך לשלם כפי שווי הפרה לאחר ק' יום, ולא סגי שישלם כפי שווי הפרה עכשיו לבעלים, ומתישב דינא דהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, אף לדעת המאירי והמהרש"א דאיירי בפרה סתם, וצ"ע בזה.[[19]](#footnote-20)

**ז**

יד] והנה יש ללמוד מזה, דעיקר חיוב התשלומין דשומרים, הוא מיוסד על חיוב ההשבה, והיינו דכיון שהשומר מחויב בהשבת הפיקדון לבעלים, וכמש"נ במק"א מד' הראשונים דהשומר נתחייב בקבלת החפץ להשיבו לבעליו, דומיא דהלואה, ע"כ כל שאבד ואינו משיבו לבעלים, ה"ה חייב בתשלומי דמיו.[[20]](#footnote-21)

ולפ"ז נראה, דזהו יסוד הדין דהשואל משלם לשוכר, דאי"ז משום שהשואל קיבל עליו שמירה כלפי השוכר, אלא היינו משום דקיבל השואל את הפרה מן השוכר, ומכח זה חיוב ההשבה דהפרה עצמה הוי לשוכר, דחיוב השבה דשומרים הוא למי שנטל ממנו, וע"כ אף כשאבדה והוא חייב בתשלומי דמי', ה"ה משלם לשוכר. - ומה"ט הוא חייב לשלם לו אף דאין לו הפסד ממון, דמ"מ כיון שהי' השואל חייב להשיבה לו, הרי דכל שאבדה יש לו לשלם את כל דמי' כדי להשלים את חיסרון ההשבה. [[21]](#footnote-22)

והא דחייב השואל לשלם לו, אף דבפועל אין לו הפסד, נראה דאי"ז דין מסוים בחיוב שומרים, אלא גם בשאר חיובי נזיקין כן הוא דשייך שיהא החיוב יותר "מההפסד", שהרי הקונה פרה לנזקי', משלם המזיק ללוקח, ובד' הגר"ח בהל' מכירה מבו' דבכה"ג הוי עיקר החיוב ללוקח, אף דבפועל אין לו הפסד, ולא סגי שישלם לו שווי פרה לנזקי', או שיתן לו פרה אחרת לנזקי', והיינו משום דלענין נזקין הויא ברשות הלוקח, וחשיב דנחסר כל הממון ללוקח, וה"נ הכא דכוותה, כיון דהויא ברשות שמירה דהשוכר ולקחה השואל ממנו, חשיב דלענין לקיחת שמירה נחסר כל הממון ממנו, ובאמת הרי גם כל שומר חייב לשלם את כל הדמים לבעלים כשאבדה מכח שלקחה בלקיחה זו דשמירה, אף דמכח לקיחה זו ליכא פסידא להבעלים כלל.

וזהו מה שדימה המיוחס לריטב"א דינא דשוכר שהשאיל לדינא דגזל ובא אחר ואכלו, והיינו משום דחיובו של השואל לשוכר, אינו משום שקיבל עליו שמירה כלפי השוכר, דא"כ ל"ה שייך בזה דינא דרמ"ג רמ"ג, אלא הוא משום שקיבל את הפרה מן השוכר וע"כ הוא חייב בהשבתה לשוכר, ודמי לגזל ובא אחר ואכלו, דמן הדין הוו התשלומין לרשות הגזלן הראשון, משום שגזלה מרשותו, ורק מדינא דרמ"ג רמ"ג ה"ה חייב לבעלים.

טו] ולפ"ז נראה, דבזה הוא דשאני שוכר שהשאיל לאחר דהוי עיקר החיוב לשוכר, מנגנבה מבית השומר דהוי עיקר החיוב לבעלים, והיינו משום דהא דבשוכר שהשאיל לאחר חשבינן דלקיחת הפרה הויא מן השוכר, הוא משום דהפרה הויא ברשות שמירה דהשוכר, דמה"ט חייב השומר להשיב לבעלים, משום שקיבל את הפיקדון לרשותו לשמירה, ונמצא דלקיחת השואל את הפרה לשמירה הויא מן השוכר, דמן הבעלים לא לקח כלום, שהרי כבר היתה ברשות שמירה דהשוכר, ולא היתה ברשות הבעלים, אך כל שנגנבה מבית השומר, הרי ודאי דלקיחת הגניבה הויא מן הבעלים, דהגם דכבר היתה ברשות שמירה דהשומר, ל"מ זה אלא לענין לקיחת שמירה, דלא חשיבא כלקיחה מן הבעלים, אך לקיחת גניבה ודאי הויא לקיחה מן הבעלים, דפיקדון כל היכא דאיתי' ברשות מרי' איתי', וע"כ ה"ה חייב בתשלומין לבעלים.[[22]](#footnote-23)

ואשר ע"כ ל"ד נגנבה מבית שומר, לגזל ובא אחר ואכלו, דעיקר החיוב הוי לרשות הגזלן, דהתם שכבר הי' החפץ גזול מן הבעלים, נמצא דלקיחת הגזילה דהשני הויא מן הגזלן, דמן הבעלים לא לקח כלום שכבר היתה ברשות גזילה דהגזלן הראשון,[[23]](#footnote-24) אך בנגנבה מבית שומר דלקיחת הגזילה הויא מן הבעלים, הוי עיקר החיוב לבעלים.

טז] ולפ"ז נראה, דזהו גם יסוד הדין דהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר, ול"ד לגזל ובא אחר ואכלו דאין הבעלים גובין משניהם וכל כיו"ב, דשאני הכא דיש על הבעלים ב' חיובי השבה נפרדים לשוכר, משום דמתחילה קיבל את הפרה בשאלה מרשות השמירה דהשוכר ונתחייב בהשבתה, ואח"כ נתן את הפרה לרשות השמירה דהשוכר שלא בתורת השבה ושוב קיבלה ממנו בשאלה, ונמצא דיש כאן ב' קבלות נפרדות ומכח זה ה"ה חייב בב' חיובי השבה, וע"כ כל שאבדה ואינו משיבה, ה"ה חייב בתשלומי ב' פרות.

יז] אך עיקר הדברים אכתי צ"ב רב, דאף דחשיב דהשואל לקח ללקיחה זו מן השוכר, מ"מ מ"ט יש להשוכר תביעה עליו שישיבנו לו, - והניחא כשהשאיל לאחר יש מקום להבין דכיון דביד השוכר לעכב עליו שלא ליקח, מתחייב השואל להשיב לו את לקיחה זו, אך כשהשאיל לבעלים עצמן, כיון דאין בידו לעכב עליהן מלקיחה זו, מ"ט הן מחוייבין להשיב לו, וצ"ע בזה.

**ח**

יח] בתשו' הר"ן סימן י"ט כתב דשואל ספר אינו חייב באונסין, משום דהמשאיל מצוה קעביד, ונמצא דאין כל הנאה שלו, שאף המשאיל נהנה בפרוטה דרב יוסף דאין כל הנאה שלו, עכ"ד, ונתחדש בדבריו, דהגם דהשואל אינו מתחייב כלום לבעלים ואין לו מן השאלה אלא הנאה, מ"מ כיון דגם הבעלים נהנים מן השאלה, לא חשיב כשואל.

אמנם בד' הרשב"א בתשו' ח"ה סימן קפ"ט מבו' לא כן, עיי"ש שכתב דאם נתן יהודה דמים לשמעון שישאיל בהמתו ללוי, הויא פרה זו שאולה ביד לוי, ופירש הטעם בזה, ז"ל, ואינו דומה להשאילני והשאילך שנעשים שומרי שכר זה לזה, דהתם כשהמשאיל מקבל בעין שכר מן השואל עצמו שמשאיל גם הוא בשכר מה ששאל ממנו, ואין כל ההנאה של שואל, אבל כאן שכל ההנאה של שואל אלא שאדם אחר מהנה את המשאיל, למה יפטר השואל הזה מן האונסין והלא כל ההנאה שלו היא, עכ"ל, והרי דפליג ע"ד הר"ן וס"ל דכל שאין השואל לא חסר מידי וכל הנאה שלו, חשיב כשואל, אף אם הבעלים נהנים ג"כ מן השאלה, וכבר עמד ע"ז באמרי בינה הלואה סימן ע"ד.[[24]](#footnote-25)

ובס' דברי משפט סימן ע"ב הק', דלפ"ד הר"ן דכל דיש להבעלים הנאה לא חשיב כשואל, א"כ מ"ט דר' יוסי דהשואל משלם לבעלים, הרי כנגד הבעלים אין כל הנאה שלו, שהרי קיבלו הבעלים דמי שכירות, ועיי"ש שכתב לישב, דכיון דכנגד השוכר הוי כל הנאה שלו, שוב אמרינן דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וה"ה מתחייב לבעלים.

ובאמרי בינה שם כתב לפקפק בזה, שהרי מבו' לקמן דצ"ו: דאף במקום שאין השואל מחויב לשוכר משום שהי' השוכר עמו במלאכתו, ה"ה חייב לשלם לבעלים, ועיי"ש שכתב לישב בע"א, דהכא לא חשיב כלל דאין כל הנאה שלו, דמה שקיבלו הבעלים דמים אי"ז כלל מכח שאלת השואל, דאף בלא שהי' משאיל השוכר לשואל הי' לבעלים דמים אלו, ונמצא דהשאלה הויא כל הנאה שלו, וכ"כ בחי' הרי"מ בסוגיין, עיי"ש בדבריו.

יט] אך ילה"ע על עיקר דבריהם דהא דהשואל משלם לבעלים הוא משום דחשיב דכלפי הבעלים הוי כל הנאה שלו, דהרי משום זה אין לו להתחייב כלל באונסי', שהרי לא קיבל להנאה זו מן הבעלים, והו"ל כירשו פרה שאולה דאין חייבין באונסי', ובע"כ דהא דהשואל משלם לבעלים, הוא מכח הא דהוי כשואל כלפי השוכר, וכאשר כ"ה להדיא בחי' הריטב"א בכתובות דל"ד:, ז"ל, וי"ל דהא ל"ד לשוכר את הפרה והשאילה לאחר, דהתם כיון שהשני נעשה עלי' שואל בפירוש דין הוא שיהא שואל דבעלים שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חברו, משא"כ באלו שלא נעשו שואלים מעולם, עכ"ל.

ולפ"ז הרי שפיר כתב הדברי משפט, דהגם דכלפי הבעלים לא חשיב דכל הנאה שלו, מ"מ כיון דכלפי השוכר הו"ל כל הנאה שלו, תו מכח זה הוא חייב בחיובי שאלה לבעלים.

ונראה דזה מתישב היטב גם לדעת הסוברים דהא דחייב השואל לבעלים הוא משום דהו"ל כשואל דבעלים, ואף לדעת התוס' די"ל דפליגי ע"ז, מ"מ במש"א לקמן דל"ו. דאם נתנו לו הבעלים רשות להשאיל ה"ה חייב לבעלים גם לדעת רבנן, לכאו' בע"כ הוא משום דהו"ל כשואל דהבעלים, דלאו היינו משום דחשיב ככל הנאה שלו כלפי הבעלים, אלא היינו דמכח מה שקיבל השואל מהשוכר כל הנאה שלו, ה"ה מתחייב לבעלים בחיובי שאלה, והוי דומיא דש"ח שמסר לש"ש, דלדעת ר' יוסי ה"ה נעשה שומר שכר לבעלים, הגם שקיבל את השכר מן השומר, וה"נ הכא דכוותה.

הרא"ש בסוגיין כתב דטעמא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים, הוא משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר, וצ"ע דלמש"נ דהא דהשואל משלם לשוכר הוא משום דלקיחת השמירה הויא מן השוכר, א"כ מה יועיל הא דחשיב דהשאילו בשליחות המשכיר הרי מ"מ לקיחת השמירה הויא מן השוכר, והיאך יתחייב מכח זה לבעלים. - וי"ל דהוא ע"ד מש"נ דהשואל משלם לבעלים, אך דכלפי הבעלים אין כל הנאה שלו, ודמי לש"ח שנתן לש"ש, דהש"ש משלם לבעלים, אף שלא קיבל מהם שכר.

נתיה"מ סימן נ"ח סק"ד, ז"ל, וגם בלא"ה נ"ל, דרשות השומרים, כיון שתיקנו משיכה בשומרין כדרך שתיקנו בלקוחות, נקנין הן להשומר בקנין שיהיו משועבדים, ונקנין להשומר שיהיו בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן, והוי ממש משועבדים גמורים דאין בע"ח טורף מטלטלין המשועבדים וכו'. - ולפ"ז נ"ל, דהא דאין יכול לתפוס כשמגיע היזק להשליח או למפקיד, היינו דוקא כשנמסר החפץ לרשותם דאז קנוהו במשיכתם, אבל אם ראובן חייב עצמו בחיוב המועיל על אחריות החפץ של שמעון העומד ברשות שמעון, לוי יכול לתופסו מרשות שמעון החייב לו כשיש לו מיגו, ואף שיגיע היזק מחמת זה לראובן, כיון שלא עשה ראובן קנין בהחפץ לא נקרא משועבדים שלו וכו', ולפ"ז נראה דאין לו דין משועבדים רק במקום שנעשה בו קנין דאז הוי כמו בלקוחות, אבל במקום שלא עשה השומר קנין רק שנתחייב מחמת שסילק האחר השמירה כמבואר בסימן רצ"א סעיף ה', יכול המלוה לתפסו, כיון שאין לו קנין בו לא נקרא משועבדים, עכ"ל.

וזה גם ביאור הסוגיא בגיטין, וכמש"כ הגר"ש והגר"נ, וא"צ לד' הגרב"ד דיש לו זכותים כנגד הבעלים.

ועפי"ז יל"פ גם הנידון בחזר והשאיל לבעלים לכל הימים, דבכה"ג אין חיוב השבה על הבעלים לשוכר, אלא בטל חיוב ההשבה, וזהו שדנו התוס' דגם בשוכר שהשאיל לאחר יהא הדין כן, דא"צ השואל להשיב לשוכר, וע"ז הוכיחו דאי"ז כן, ואכתי צ"ע, ועי' בחי' רד"ד שכתב להגי' בדבריהם.

ולפ"ז מתבאר, דלכו"ע הויא הלקיחה מן השומר, ואך דעל הלקיחה מן השומר ה"ה מתחייב לבעלים, מדינא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, - ועד"ז הוא בגזלן שהשכיר, דלקח את השימושים מן הגזלן, וע"כ כל הא דחייב לבעלים הוא מדינא דאין הלה עושה סחורה בשל חבירו, ועד"ז הוא גם בד' הנימו"י.

יש להדגיש, דבגמ' לא נזכר הא דקני לי' אלא לגבי דאין להבעלים תביעה ע"ז, ולא לגבי הא דחייבין להשומר.

הראיות דקניא אי"ז כפשוטו, א', קו' הגרע"א, ול' תלמיד הרשב"א דרק משום שמסר לו הוא חייב. ב', מה שדנו התוס' לפרש דפרתי גבך לפי ל' תוס' הרא"ש דאין לך להרויח. ג', תוס' דמ"ב ומיוחס לריטב"א שם דרק שוכר חשיב כבעלים למנות שומר אף שאין לו הפסד, ומבו' דחשיב דאין לו הפסד, ואם קני לגמרי הרי יש לו הפסד. ד', גם עיקה"ד דשייך לחייב בחיובי שומרים גם למי שאינו בעלים, מוכח כן לד' התוס' הרי מבו' דכל הא דבעי להא דקני לה הוא רק משום דבלא זה אמרינן דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, והרי דבלא הא דאין אדם עושה סחורה, הי' חייב לשלם לשוכר, אף דלית לי' פסידא, שהרי לא קני לי', וע"כ א"א לומר דבעינן לקני לי' דבלא זה ל"ש שיתחייב לשוכר שאינו בעלים. ה', מרדכי בגבאי דלרבנן החיוב לגבאי, והתם דאין לו חיובי שומרים לכאו' ל"ש דינא דקניא. ו', מאירי דיהודה חייב ללוי וכו', והתם לכאו' ל"ש קניא, וגם מ' בדבריו דיהודה חייב אף קודם ששילם שמעון עיי"ש, - וגם לכאו' אם משום קניא א"א לחייבו יותר משווי הפרה, ורק אם אי"ז שלו, ויש לו תביעה להשיב לו את מה שחייב להשיב לבעלים, י"ל דחייב יותר מדמי פרה, ואכתי צ"ע. ז', ממה דלא ניח"ל לתוס' והרא"ש לפרש דטעמא דר' יוסי הוא דלית לי' להא דקניא.

ד' המאירי מתישבים היטב אם הוי זה כפרה לכפילא, ואי נימא דבפרה לכפילא עיקר החיוב הוא להבעלים, והוא זוכה בתשלומין, עי' חי' הגר"ח ז"ל.

ריטב"א נראה, דאילו ל"ה השומר חינם שהשאילו חייב באונסין כדין שולח יד, הי' שייך בזה פלוגתת תנאי במשנתינו, ואף דלא קיבל את זכויות השאלה ממנו, וזה חידוש רב

נפ"מ בנידון שנתבאר בב' שומרים שהעמיד א' מהם שומר שכר ונגנבה, אם יהא חייב לרבנן לשניהם או יהא חייב רק לזה שמינהו.

אך אם כל א' הוי שומר רק על חצי, י"ל דלא יהא חייב לו רק את החצי, דזהו כל מה שקיבל ממנו, וצ"ע.

ממה שדימו הראשונים ב' שומרים לב' לווים, מבו' דעיקר חיוב שומרים גם כשאבד הוא חיוב השבה, ולפי מידת חיוב ההשבה הוי חיוב התשלומין.

עיקר מש"נ הוא, דחיוב שומר דמי לחיוב גזילה שצריך להחזיר מה שלקח, ועי' שטמ"ק ב"ק דק"ד: בשם הרא"ש דגזילה הויא מלוה שאינה כתובה בתורה שיש לו להחזיר מה שלקח, וע"כ הכא כל לקיחתו הוא מרשות השומר הראשון, דמהבעלים לא לקח כלום, שהרי היתה לקיחת שמירה ביד הראשון, וע"כ מן הדין הוא חייב לשומר הראשון, ואך דמדינא דרמ"ג יש להבעלים תביעה על רשות הראשון.

ועיקר הך מילתא דעיקר חיובו של השומר הוא להשיב את לקיחתו, יש ללמוד כן ממה שדימו הראשונים ב' שלוו להפקיד אצל ב', וע"כ תלוי חיוב השומר בחיוב ההשבה.

במש"כ הריטב"א דדמי לשואל שלא מדעת, משום דהוי שלא ברשות, י"ל דהיינו, דחיובא דשואל שלא מדעת היינו שאין לו רשות להשתמש בלא להתחייב ע"ז בהשבה לבעלים, ובשואל מדעת שנתן לו הבעלים מדעתו ולא תבע שיתחייב אינו מתחייב, וע"כ שאני יורשים שהוא בכלל ההשאלה לאב, והם לא נתחייבו באחריות, אך בשוכר שמסר לשואל, עכ"פ למ"ד דאינו רשאי למסור, הרי דהגם דאי"ז גזילה, מ"מ לא חשיב שנתן לו שימושים אלו בלא לתבוע אחריות, וע"כ הוא תובע ממנו חיוב אחריות, ואכתי צ"ע.

נתיה"מ רצ"א סקכ"ז, אם הוא שומר חנם. עיין ש"ך סקמ"א, דומיא דגזל [ולא] (ו)נתייאשו וכו'. ולכאורה לא דמי כלל לגזל [ולא] (ו)נתיאשו הבעלים, דשם החפץ הוא של בעלים והרי הזיקו וכל אדם המזיק של חבירו חייב, משא"כ בשומר דהדין הוא דאינו חייב בפשיעה רק כשקיבל עליו שמירה, והרי לא קיבל עליו השמירה מהבעלים ויכול לומר להבעלים לאו בעל דברים דידי את, וע"כ אין יכולים הבעלים לתבוע שומר השני רק מדר' נתן כיון שהשני קיבל עליו שמירה מהראשון. ויותר הי' לו לדמות להא דשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר, דהתשלומים של הראשון דנעשה שואל של הראשון, וה"נ דכוותי', עכ"ל.

אך בדעת הש"ך נראה, דהכא ל"ב לדינא דר' יוסי, אלא כיון דיש להבעלים תביעה על רשות הראשון, ממילא דחייב השומר השני לבעלים.

הראשונים בירשו פרה שאולה כתבו דחייבין לשלם דומיא דדינא דר' חסדא, והתם הרי אין להבעלים תביעה על רשות הראשון, ולמש"נ ניחא, אך בלא"ה י"ל, ודו"ק.

ואמנם בחי' הראב"ד בב"ק כתב דאין לדמות גזילה לשאלה, דבשאלה הויא ברשות הבעלים, וע"כ אף דאין להשואל תביעה על בניו, אך יש להבעלים תביעה עליהן, ומשא"כ בגזילה שאינה ברשות הבעלים, עיי"ש, ונראה להדיא דתביעת הבעלים מעיקרא היא עליהם שאכלוה, והרי דהמזיק חפץ דפיקדון חייב לבעלים, וזה מתפרש כמש"נ, אך מסתבר דהראב"ד ס"ל דגם בגזילה הוא כן, דחיוב הגזלן השני הוא בעיקרו לבעלים.

רמ"ה ב"ק דצ"ז., ז"ל, והני מילי היכא דעשה בי' מלאכה אבל היכא דאוגרה לאחרינא ושקיל אגרא אף על גב דנחית לה בתורת גזלנותא נמי כיון דהוה קיימא לאגרא גבי מרה קמא והוא דנחית לה בתורת אגרא מדעת הגזלן מחייב לשלומי אגרא לבעלי' דאכתי לא קניי' גזלן קנין גמור אלא לחיובי עלה באונסין אשתכח דהאי אגרא דשקיל גזלן מיני' דשוכר ממונא דנגזל קא שקיל ומחייב לאהדורינהו לנגזל. ומנא תימרא דאפילו במטלטלי כי נחית לה שוכר בתורת אגרא לבתר דעיילא לרשותי' דגזלן לאחיובי עלה באונסין מחויב שוכר לאסוקי אגרא לבעלים דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, וכי היכי דלגבי קרנא ברשות בעלים קאי וכמאן דגזלי' שני מרשות בעלים דמי לאיחיובי לי' קרן לגבי אגרא נמי כמאן דשקלה מרשות בעלים דמי, עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו דבדינא דרב חסדא היינו דחשיב הגזלן כגזל מן הבעלים, ושלא כד' המיוחס לריטב"א דעיקר התביעה הויא להגזלן, והבעלים יש לו תביעה על רשות הגזלן, וכ"נ בל' רש"י בב"ק דקי"א:, עיי"ש.

ויש להוסיף, דאילו הי' דינא דר"ח מכח דהבעלים יש לו תביעה על רשות הגזלן הראשון, הי' בדין דבנידון הרמ"ה לא יהא השכירות לבעלים, שהרי הבעלים אין לו תביעה על רשות הראשון ליטול השכר, דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, ומה"ט תמה הב"י ע"ד הרמ"ה, אך הרמ"ה אזיל לטעמי' דהשני חשיב כלוקח מן הבעלים, וע"כ יש לו לתבוע את השכר.

ראבי"ה תתקצ"ח, נשאלתי. ראובן תקף את שמעון לדין וטענו פקדון הי' לי ביד לוי בגרמיישא והלכת לשם ולקחת הפיקדון בשמי באות שאינו אמת ובכתב מזוייף ועתה השיבהו לי. השיב שמעון אילו הי' בידי משלך, בדין הייתי תופס כי אתה חייב לי כפלים מן הפיקדון אשר אתה טוען עלי. ומכל מקום איני נזקק להשיבך על זה, כי אם יש לך אצל לוי תתבעהו למה פשע בפקדונך ולאו בע"ד דידי את. וכשיתבעני לדין הנפקד לוי, אקום עמו למשפט. וראובן עומד וצווח אתה מחזיק בשלי ואתה בעל דברים דידי ואם לא אוכל לך אדעה מה אעשה עם לוי. ועתה יורינו אדוננו על הדין והאמת והשלום.

תשובתי. דעתי נוטה שהדין עם ראובן ויש לשמעון לטעון למה לקח ותופס את פקדונו, דקי"ל הלכתא כרב חסדא דאמר בהגוזל בתרא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה ורצה מזה גובה וכו', וכ"ש הכא שכפי דברי ראובן ששמעון זה גנב וגזלן שלו הוא, שיש לטעון עמו דכל היכא דמנח פקדונו ברשותו דידי' קאי וממנו נטלו, ולא יהא אלא מצא אבידה הלא קודם יאוש יש לו להשיבה, עכ"ל, ובסוף דבריו מבו' להדיא כמש"נ, דבגזל מן השומר ל"ב לדינא דרמ"ג, ול"ד לשומר שנטל מן השומר דבעינן לדינא דרמ"ג, ודו"ק.

ועיי"ש שכתב עוד, ז"ל, וראיי' עוד מדתנן בפרק המפקיד השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה אלא תחזור פרה לבעלי' ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר' יוסי. אלמא דדינו על שניהם, שאילו לא הי' השואל בעל דברים [של] משכיר, אפילו הי' מתרצה השואל לשלם לו מפני שממה נפשך עליו לשלם לאחד מהם, הי' לשלמ' תתן לשוכר לבעל דינך והי' זוכה השוכר בפרה כת"ק, אלא ש"מ שיש דין לבעלי' דין עמו.

והך דר' יוסי עדיפא מדר' נתן דאמר מניין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו מניין שמוציאין מזה ונותנין לזה ת"ל ונתן לאשר אשם לו, דהתם סופו לחזור הממון לבעלים הראשונים שאין להם טענה עליו, אבל השוכר הי' יכול להיפטר ואפ"ה קיימא לן כר' יוסי, עכ"ל.

בברכ"ש כתב לפ"ד המיוחס לריטב"א, דבלא דיש להבעלים תביעה על רשות השומר, ל"ב לדינא דקניא, אלא מן הדין הוי החיוב לשומר, וזה כמש"נ דעיקר חיוב שומר הוא למי שנתן לו דה"ה צריך להשיב לו.

התוס' בסוגיין עמדו בטעמא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים, ועיי"ש שכתבו דהוא דהוא משום דס"ל דלא קני לה השוכר אלא בשבועה ומצי למימר לי' דל אנת ודל שבועתך.

והנה אי נימא דהא דלרבנן קני לה השוכר, הוא קנין ממש, ורק מכח קנין זה הוא דהשואל משלם לשוכר, הרי י"ל בפשיטות דר' יוסי דפליג ס"ל דלא קני לה השוכר, וע"כ תחזור פרה לבעלים, ובפרט למש"כ הגרע"א דלרבנן קונה השוכר את הפרה בקנין גמור, דהוא דין מחודש שלא נתפרש במקום אחר, ובודאי מסתברא מילתא דר' יוסי דפליג הוא משום דפליג על עיקר הך דינא, וכאשר כ"ה מבו' בד' הריטב"א, וכנ"ל.

וממה שהוצרכו התוס' לפרש לטעמא דר' יוסי בע"א, נראה דס"ל דמש"א דקני לה השוכר, אי"ז קנין כלל, אלא היינו שהוא נפטר מן המשכיר, וכל שהוא נפטר מן המשכיר, ממילא חייב השוכר לשלם לו, והטעם בזה הוא, ד?

יש להעיר ממש"כ האחרונים במוכר חפץ של חבירו, דלכאו' מ"ט לא יתחייב השומר לשלם למוכר, דומיא דדינא דהשואל משלם לשוכר, ויש להוסיף ד' הגר"ש בחפץ של הקדש שפדאו, די"ל דאדרבה ממה שלא כתב הרמב"ם בהפקיד גוי ומכר לישראל, מבו' דלא חייל חיובי שמירה לאחר, ורק בהפקיד הקדש ופדאו, דהוא הפקיד מתחילה, הרי דהגם דמתחילה ל"ה ע"ז חיובי שמירה משום שהי' הקדש, מ"מ עכשיו שנעשה חולין שפיר הי' שייך שיהא בזה חיובי שמירה, ודו"ק.

ויש לדמות ד"ז, לדין הלואה למ"ד דכ"ז שהיא בעין ה"ה של הבעלים, ומ"מ מסתבר דאם הלוה ראובן לשמעון מעות ואח"כ נתן לו שמעון לראובן את המעות הללו במתנה שלא בתורת השבה וחזר ראובן והלוה אותם לשמעון, דיהא חייב שמעון לראובן בב' חיובי השבה נפרדים, וה"נ הכא דכוותה.

1. ועיי"ש שנקט דהא דקונה אותה, הוא גם כשנגנגבה אף שהיא קיימת, והוכיח כן ממש"כ התוס' בב"ק די"א: דש"ח שמסר לש"ש ונגנבה משלם הש"ש לש"ח לדעת רבנן, ואך דמ"מ אם החזיר הגנב את הפרה, בטל קנינו של השומר למפרע, וע"כ אם טו"מ הגנב, חשיב כטו"מ את של הבעלים.

   ובעיקר מש"כ הגרע"א דהתורה הקנה לו, צ"ע דמהיכן למדנו לקנין זה שהקנתה תורה לשומר, ושמא י"ל, דגדר פטורא דשוכר באונסין וש"ח בגניבה ואבידה, אף שכבר נתחייבו בהשבת החפץ, הוא שהקנתה התורה להם את החפץ, - אך לפ"ז בע"כ דגם כשנגנבה ועדיין היא בעין קני לה השומר, והפנ"י בסוגיין צידד לא כן, וגם הגרע"א בריש פירקין דן בזה, וכנ"ל, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועיי"ש שכתב דיש לחייב את הגנב לשלם כפל לבעלים, משום דע"י גניבתו יצא מרשות הבעלים ונקנה לשומר, ונ' פשוט דד"ז הוא לטעמי' דהתורה הקנה לו, דאי נימא דהבעלים מקנה לשומר, לכאו' אין מקום לחייב את הגנב מכח מה דע"י גניבתו יצא מרשות הבעלים ונקנה לשומר, דומיא דהמקנה דבר לחבירו ע"מ שיעשה פלוני דבר מסוים, דרשאי אותו פלוני לעשות ד"ז, ולא חשיב כמזיק, וז"פ. - ועי' עוד בדבריו בסוגיין שכתב דאף כשנפטר השוכר מדינא דאיני יודע אם נתחייבתי, לא קני לה, דהתורה לא הקנתה לו מספק, עיי"ש, וזה ג"כ לטעמי'. [↑](#footnote-ref-3)
3. והאמנם לדעת הסוברים דבשומר שמסר לשומר נסתלק הראשון לגמרי, ניחא, דכיון שנסתלק השוכר מן הבעלים במסירתו לשואל, תו אינו קונה את הפרה במיתתה, אך לדעת הסוברים דלא נסתלק הראשון לגמרי, בדין שיקנה אותה במיתתה, - וגם לדעת הסוברים דבשומר שמסר לשומר נסתלק הראשון לגמרי, אכתי לא ניחא למ"ד דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימנת לי בשבועה, דלדידי' איירי מתניתין בשלא נתנו לו הבעלים רשות, ובכה"ג הרי אינו מסתלק מן הבעלים. [↑](#footnote-ref-4)
4. וזה ע"ד מש"כ הגרע"א בריש פירקין, דאם החזיר הגנב את הפרה, בטל קנינו של השומר למפרע, עיי"ש, וי"ל דה"נ הוא כשמשיבין לו את דמי הפרה, דבטל קנינו של השומר, אך בד' הגרע"א מ' דרק כשמשיב את הפרה בעין, בטל קנינו של השומר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. והאמנם דכ"ז דאין ידוע מי גנבה וה"ז אבוד לגמרי מן הבעלים, קני לה השומר, אך כשנודע מי גנבה ואפשר לגבות ממנו את הדמים, ועכ"פ כשגובין ממנו את הדמים, בטל קנינו של השומר. [↑](#footnote-ref-6)
6. וי"ל דמה"ט הוא שכתב הרא"ש דאם אמרו לו הבעלים הראשונים לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהי' דינך עם השואל ויהי' דיני עמך כאילו לא יצאת מרשותך משלם השואל לשוכר, ובקצוה"ח סימן ש"ז כתב דהו"ל כמקנה פרה לשמירתה, אך להנ"ל יש מקום לפרש דהוא משום דכה"ג בידו לעשות שומר לעצמו, וכעי"ז בברכ"ש סימן ל'. [↑](#footnote-ref-7)
7. ונידון הגמ' אם משעת שבועה קני לה או משעת מיתה, בפשוטו היינו, דכל זכייתו של השוכר בכך, היא רק כשאינו משועבד להעמיד את הפרה לבעלים, אך כל שהוא משועבד להעמיד את הפרה לבעלים, אינו זכאי בכך, ובזה הוא שדנו אם אין השוכר נפטר מן הבעלים אלא כשנשבע, או דהוא נפטר משעת מיתה. - אך בד' הריטב"א בפי' קמא דקני לה משעת משיכה מבו' לא כן, אלא נידון הגמ' הוא אם זכייתו של השוכר בכך היא רק כשאינו משועבד להעמיד את הפרה לבעלים, וממילא דלא קני לה רק בשבועה, או דזכייתו בכך הויא גם כשהוא משועבד להעמיד את הפרה לבעלים, וע"כ קני לה משעת משיכה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיקר הך מילתא דהא דקני לה השוכר, אי"ז קנין גמור, נראה דיש ללמוד כן גם ממש"כ בתוס' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וכו', לכאו' משמע טעמא דר' יוסי משום דהשואל משלם לשוכר ולמה ירויח השוכר בממון של אחרים וכו', עכ"ל, ויל"פ כן גם בד' התוס' שכתבו דאין לפרש משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך דהשואל שילם דמי', אך בדבריהם יל"פ בע"א, דכיון ששילם השואל דמי', חשיב כמו שהפרה עצמה קיימת ביד השוכר, דהוא חייב להשיבה לבעלים, וכעי"ז פירשו בחי' רד"ד בסוגיין ובחו"ש הגרב"ד סימן מ"ט, והנה הרא"ש אזיל התם דמודה ר' יוסי לרבנן דקני לה השוכר, ואפ"ה ס"ל דתחזור פרה לבעלים משום דלמה ירויח השוכר בממון של אחרים, והנה אי נימא דהא דקני לה השוכר היינו דקני לה קנין גמור והוי כפרה דילי', א"כ הרי אינו מרויח כלל בשל אחרים, דפרה דילי' היא, ובע"כ מד' הרא"ש דלא קני לה השוכר קנין גמור והויא הפרה עצמה של הבעלים, וע"כ שפיר י"ל בזה דאין לו להשוכר להרויח בממון של אחרים.

   עוד יש ללמוד כן ממש"כ הגר"א בסו"ס רמ"א, במש"כ הרמ"א שם, דהקונה קרקע מחבירו באחריות ונתנה אח"כ לאחר וטרפוה מן המקבל מתנה, אין הנותן צריך ליתן לו מה שטורף מן המוכר, וכתב הגר"א, ז"ל, עפ"ג דב"מ ל"ה ב' ואף ר' יוסי שם ל"פ בכה"ג, עכ"ל, והנה אי נימא דהכא קני לה השוכר קנין גמור, וע"כ משלם השואל לשוכר, הרי אין ללמוד מזה דה"נ בחיוב אחריות משלם המוכר ללוקח, ובע"כ מד' הגר"א דלא קני לה השוכר קנין גמור, וע"כ מהא דמשלם השואל לשוכר אף שהיא של הבעלים, יש ללמוד דה"נ התם משלם המוכר ללוקח אף שהיא של המקבל מתנה, - ומש"כ הגר"א דאף ר"י לא פליג בכה"ג, יל"פ דהוא משום דהתם מתחילה כשנתן את הקרקע במתנה, כבר הי' להחיוב אחריות, וע"כ לא חשיב כעשיית סחורה בשל חבירו. [↑](#footnote-ref-9)
9. ויש להוסיף, דלפ"מ שפירש הריטב"א בשם תוס', מבו' דלא הוצרכו בגמ' להא דקני לה לפרש להא דהשואל משלם לשוכר, אלא להא דאין השואל מתחייב לבעלים כשואל שלא מדעת, - ומבו' לפ"ז דהא דהשואל משלם לשוכר הוא משום דלקח ממנו, וע"כ מעיקר הדין הוו התשלומין לשוכר, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. ומה שהוצרך הריטב"א לפרש דקני לה משעת משיכה, נראה דהוא משום דס"ל דאם ל"ה קני לה משעת משיכה, נמצא דבשעה שהשאילה ל"ה מצי להעמיד שומר לעצמו, וחיילי חיובי השאלה כלפי הבעלים, וע"כ הגם דאחר מיתה דקני לה הדר חיילי חיובי השאלה כלפי דידי', וגדר הדברים צ"ב, מ"מ כיון דבשעת השאלה היו חיובי השאלה כלפי הבעלים, הי' בדין דפטורא דבעליו עמו יהא תלוי בהבעלים ולא בהשוכר, וממש"א בפ' השואל דפטורא דבעליו עמו תלי בהשוכר, מוכח דמעיקרא חיילי חיובי השאלה כלפי השוכר, ובע"כ דהשואל קני לה משעת משיכה. - וכמדומה דזהו הא דקשיא לי' להריטב"א בהא דפריך דלימא לי' דל וכו', מסוגיא דהשואל דלרבנן אין לבעלים על השואל כלום ול"ה שומר דידי' כלל, והיינו משום שנקט דהא דלרבנן ל"ה השואל שומר דהבעלים כלל, אי"ז מכח דקני לי', שהרי גם למסקנא לא קני לי' אלא משעת מיתה, ובע"כ דאף בלא הא דקני לי' ל"ה שומר דהבעלים, וא"כ מאי פריך דלימא לי' דל וכו', ומה יועיל זה להמשכיר שיגבה מן השואל, וע"ז כתב הריטב"א דלעולם הא דלרבנן ל"ה השואל שומר דהבעלים הוא משום דקני לי', והוא משום דקני לי' משעת משיכה. - ומה"ט למש"כ הריטב"א בשם התוס', ל"ק כלל מההיא דפ' השואל, ול"ב למימר דקני לה משעת משיכה, משום דלדרך זו הא דל"ה השואל שומר דבעלים אי"ז כלל משום דקני לי', ול"ב להא דקני לי' אלא דמכח זה אין השואל מתחייב לבעלים מדין שואל שלא מדעת, והדר דינא דה"ה חייב לשלם לשוכר, וז"פ. [↑](#footnote-ref-11)
11. ומש"א דקני לה "להאי פרה", נ' ברור דהוא ע"ד הא דתנן דתחזור פרה לבעלים, והרי דקרי תנא לתשלומי הפרה "פרה", וה"נ הוא מש"א דקני לה להאי פרה, והיינו דקני לתשלומי הפרה בשבועה, ע"י שהוא נפטר מן הבעלים, וז"ב, ועד"ז נראה לפרש גם לדרך הגרש"ש ולדרך הקה"י בביאור דינא דרבנן, עי' בדבריהם, וצ"ע לישנא דקני לה להאי פרה, ובמש"נ נתישב, דהמכוון הוא דקני לתשלומי הפרה. [↑](#footnote-ref-12)
12. והנה השער משפט בסימן ע"ב סקי"ב הק' על השה"ג שכתב דגנב מבית שואל ונתפשר השואל עם הבעלים א"צ הגנב לשלם לו כל שויו, דמ"ש מהא דהשואל משלם לשוכר, אף דהשוכר א"צ לשלם לבעלים ולית לי' פסידא, ולמש"נ ניחא, דבגנב מבית שואל דעיקר החיוב הוי להבעלים, הרי דאף דכל ששילם השואל לבעלים ה"ה זכאי בזכות התשלומין, דיש לו זכות בפיקדון לענין זה, י"ל דהוי זה רק כפי מה ששילם. [↑](#footnote-ref-13)
13. ושמא הברכ"ש שנקט לא כן, אזיל לטעמי' דס"ל דיש לשומר קנינים בפיקדון, עי' ברכ"ש גיטין סימן כ"ה, אך דבריו שם מחודשים, ובפשוטו הא דמבו' בסוגיא דגיטין דביד הנפקד לעכב ולא להשיב את הפיקדון, הוא כמש"כ הנתיה"מ סימן נ"ח סק"ד דהפיקדון קנוי להשומר כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן, עיי"ש, וע"ז הוא דאמרינן דאם הולך כזכי הוי כזיכה הפיקדון למפקיד, ובטל זכות המשכון דהשומר.

    ויש להוסיף, דלכאו' הי' מקום להוכיח דבנגנב מבית שומר הוי עיקר החיוב לבעלים, שהרי א"א כלל שיהא עיקר החיוב לרשות השומר, דהרי לא עדיף מגונב מן הגנב דפטור, ובע"כ דעיקר החיוב הוא לרשות הבעלים, דפיקדון כל היכא דאיתי' ברשותי' דמרי' איתי', וע"כ חשיב כגונב מבית הבעלים, וכ"ה בשטמ"ק לעיל דל"ד. בשם הראב"ד, - אך העירוני דיל"פ בזה, דיסוד הדין דרמ"ג רמ"ג הוא, דכיון דמוטל על השומר להשיבה לבעלים, ע"כ חשיבא רשות השומר גופה כרשות הבעלים, וזה מדוקדק במה שהזכיר המיוחס לריטב"א בדבריו שם דכשהיא בעין היא חוזרת לבעלים, והרי דדינא דרמ"ג רמ"ג מיוסד ע"ז דמוטל על השומר להשיבה בעין לבעלים וע"כ חשיבא רשותו כרשות הבעלים, וע"כ שפיר מהני זה גם לגבי חיובי גניבה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם הנה בחזו"א סימן ח' סק"ה כתב דא"א לומר דיכול לעשות שומר על חפצו של חבירו אף דאיהו לית לי' פסידא, שהרי נחלקו ר"ש ורבנן בקדשים שחייב באחריותן אם חייב שומר עליהן, ואם איתא דנותן חפץ הפקר לשמרו חייב בחיובי שומרים, למה גרע קדשים, ועיי"ש שפירש דדינא דרבנן דהשואל משלם לשוכר, הוא משום שנותן לו הבעלים רשות לשמש בבהמתו למסור לשואל ושיזכה בתשלומיו והוא כעין בהמה לכפילא, ור' יוסי סבר דלא מקני לי', עכ"ד, וצ"ע היאך זה מתישב עם מש"כ התוס' דפלוגתייהו היא אם משעת מיתה קני לה או לא קני לה אלא בשבועה, אך בקה"י סימן ל"ג הוכח דמצי להעמיד שומר על חפץ שאינו שלו אם אך אית לי' פסידא מזה, מההיא דלקמן דנ"ח. דשומר על הזרעים ועל התינוקות, אף שאינם של הקדש, עיי"ש, וכן הוכיח בהגה' לתרוה"כ סימן ס"ו, וצ"ל לפ"ז, דהא דבקדשים שחייב באחריותן ליכא חיובי שמירה, אף דאית לי' להמפקיד פסידא, הוא משום דהקדש נתמעט מדין שמירה, וכיון דהחפצא עצמו הוי הקדש, ליכא ע"ז דין שמירה, ורק לדעת ר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי ויש בזה גם ממון הדיוט, יש ע"ז דין שמירה. - אך ילה"ע בזה, דממש"א לקמן שם דבשומר דזרעים ותינוקות פטור משום דאין שמירה להקדש, מבו' דאף דאין השמירה על חפצא דהקדש, מ"מ אינו מתחייב בחיובי שמירה להקדש, ולפי הנ"ל צ"ל דבמיעוטא דהקדש נכלל בין כשהחפצא הוא של הקדש ואף שחיוב השמירה הוא להדיוט, ובין כשהחפצא אינו של הקדש וחיוב השמירה הוא להקדש, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-15)
15. ונ' דהיינו, דאיכא תרי גווני דביד האדם להעמיד שומר על החפץ, דכל דהוי החפץ שלו מצי להעמיד שומר על עיקר החפץ, ומכח זה מתחייב לו השומר באחריות החפץ אף אם לית לי' פסידא, אך כל שאינו בעלים, הרי מן הדין אין בידו כלל להעמיד שומר על החפץ, ואך דכל דאית לי' פסידא מצי להעמיד שומר כלפי פסידא זו, ועי' קה"י סימן ל"ג שהוכיח כן מסוגיית הגמ' לקמן דנ"ח. בדין שמירה על התינוקות ועל הזרעים, עיי"ש, וע"כ שוכר דהוי כבעל פרה, מצי להעמיד שומר על גוף הפרה, ומכח זה מתחייב לו השואל בתשלומין, אף דלי"ל להשוכר פסידא, אך ש"ח שאינו כבעל פרה ל"מ להעמיד שומר על גוף הפרה, ול"מ להעמיד שומר אלא כלפי הפסידא שיש לו באבידתה, וע"כ אם הפקיד ביד ש"ש ונגנבה או שאבדה, אין הש"ש משלם לו כיון דלית לי' פסידא באבידת הפרה.

    והנה בד' התוס' לקמן שם מבו', דלפי צד זה דכיון דאין הבקרא מתחייב ליתומים, אף ליכא בזה לדינא דר' יוסי, הרי דה"נ אם פשע הבקרא, אינו מתחייב לספסירא, אלא הספסירא תובע ליתמי שורו שמת בפשיעה והם שומרים חנם עליו, והיתומים יחזרו על הבקרא שיפטרם מן הספסירא כי פושע הוא, עכ"ד, וצ"ע דהרי כל איבעיא דגמ' אם יש בזה לדינא דר' יוסי, הוא משום דלא נתחייב הבקרא ליתומים, וע"כ גם אינו חייב לבעלים, אך כל שפשע בה הבקרא וה"ה מתחייב ליתומים, הרי בדין דלדעת ר' יוסי יהא חייב לספסירא.

    ונראה לישב, דרק בשוכר דחשיב כבעלים ובידו להעמיד שומר על גוף החפץ, הוא דאמרינן דמדינא דר' יוסי זוכין הבעלים בתשלומין, אך בשומר חינם דאינו כבעלים ול"מ להעמיד שומר על גוף החפץ, הרי דכל שמסר לשומר אחר, לא חיילי חיובי שמירה על השומר השני אלא כלפי הפסידא, וע"כ ל"ש שיזכו הבעלים בזה, שהרי כל חיובו של השומר השני הוא במסוים כלפי הפסידא של השומר הראשון, - וי"ל עוד, דרק היכא שנתחייב השני לראשון באחריות על גוף החפץ, הוא דהוי זה כסחורה בפרתו של חבירו, ומכח זה זוכה הבעלים בתשלומין, אך כל שנתחייב השני לראשון באחריות על פסידתו, אי"ז כלל סחורה בפרתו של הבעלים, וע"כ אין זוכה הבעלים בתשלומין אלו. [↑](#footnote-ref-16)
16. ובד' הר"י מיגש שהביא השטמ"ק לקמן דמ"ב: נראה דס"ל דבש"ח שמסר לש"ש ליכא לדינא דר' יוסי, וע"כ הוצרך לפרש דהא דהבקרא משלם לספסירא, הוא משום דהוי שומר שכר דהספסירא, דהספסירא חייב בשכרו, עיי"ש, ויש לדחות, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. צ"ע דמ"ט הוא מנכה שווי הימים שהיתה שאולה אצלו, ולכאו' א"צ לנכות אלא מה שפוחתין דמי הפרה היום מכח השאלה, - וכגון בפרה השוה ק' ודמי שאלה לק' יום הם י', אך אין פוחתין דמי הפרה מכח זה אלא ה', בדין שישלם לו השואל צ"ה, ואמנם בשוכר כה"ג נראה דלא ישלם לו אלא צ', כיון דיש לו שעבוד על דמי' להוציא מהם את שכירותו, וכ"ה בד' התוס' כתובות דנ"ט בהקדיש בית מושכר, דימכר הבית ויקח זה דמי שכירות הבית והמותר להקדש. - ובאמת כ"ה ל' הנתיה"מ בסימן שמ"א סקי"א, עיי"ש, אך לגבי מזיק כתב שם דמשלם שווי זמן השאלה לשואל והשאר משלם למשאיל, אך בחידושים שם סק"ט כתב כדבריו הכא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-18)
18. והנה אמנם הי' מקום לדון לחלק בזה, דהתם כיון דאם ישבר הכלי עתה מחזיר השברים מיד לבעלים, ע"כ חשיב דכבר עכשיו איכא זכות לבעלים בשברים, וע"כ משלם לו כל דמי השברים, ול"ד למשאיל לזמן קצוב דכל זכות הבעלים לקבל החפץ הוא רק לאחר הזמן, והגם דאף בשכירות לזמן קצוב, אם נשבר הכלי בתוך הזמן כלתה השאלה והדרא לבעלים, וכמש"כ הנתיה"מ סימן שד"מ סק"ב, י"ל דמ"מ אין לנו לחייבו לשלם דמי כלי שלם היום, כיון שאין זכות למשאיל שיחזור לו הכלי היום בעודו שלם, וצ"ע בחילוק זה, - וביותר צ"ע, דכ"ז ניחא אי נימא דבשואל לק' יום משלם לו כפי שווי פרה המושאלת לאחר לק' יום, אך בד' הנתיה"מ הרי מבו' דמשלם לו דמי פרה שלימה ומנכה מזה את שווי השאלה, וא"כ הי' בדין דה"נ בשואל בטובו, ינכה לו מדמי החפץ את שווי השימוש בחפץ עד שישבר, ולא ישלם לו אלא דמים מועטין מאד, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-19)
19. והרש"ש בסוגיין חידש, דהשואל פרה מחבירו לק' יום ונאנסה, אינו חייב לשלם את דמי' עד תשלום ימי שאלתה, כיון דגם אם היתה קיימת ל"ה מחזירה לו עד אותו הזמן, וג"ז מיוסד על האמור, דחיוב התשלומין הוא כפי חיוב ההשבה, וכיון דחיוב ההשבה הוא לאחר ק' יום, ע"כ גם אינו חייב בדמי' אלא לאחר ק' יום.

    אך בעיקר ד' הרש"ש ילה"ע, דא"כ בשאל חפץ בטובו ונאנס, לא יהא חייב עכשיו בתשלומי דמי' לבעלים, והאמנם אם נתכלה החפץ באונס, י"ל דנשלם זמן השאלה, וע"כ הוא חייב לשלם עכשיו את דמי השברים, אך אם נגנב או אבד ועדיין הוא קיים, לא יהא חייב לשלם את דמי השברים אלא בזמן שיש לתלות דודאי כבר נשברה ביד הגנב, ובד' הנימו"י נראה להדיא דגם בנגנב הוא משלם את דמי השברים מיד, וצ"ע בזה, ובאמת צ"ע בטעמא דמילתא, דאי נימא דחיוב התשלומין הוא רק מכח חיוב ההשבה, א"כ מ"ט יתחייב לשלם מיד, אף דחיוב ההשבה ל"ה אלא לאחר זמן, וי"ל. [↑](#footnote-ref-20)
20. ולא מיבעיא למש"נ בסימן ד' ענף ד' בדעת הש"ך דגדר חיוב התשלומין בשומר, הוא דכל שהוא אחראי על איבוד החפץ, עדיין תביעת הבעלים להשבת החפץ קיימת, ומכח זה הוא חייב בהשבת הדמים, ומה"ט ס"ל דבספק אם נאנס חשיב כאיני יודע אם פרעתיך דודאי דחיוב התשלומין הוא כפי חיוב ההשבה, - אלא אף אי נימא כמש"נ שם ענף ב' לדעת הראשונים דבספק אם נאנס חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי דחיוב התשלומין הוי חיוב מחודש שהוא מתחייב על איבוד החפץ, מ"מ אין חיובו על איבוד גוף החפץ, אלא על איבוד ההשבה. [↑](#footnote-ref-21)
21. וכ"ה דכל שומר חייב לשלם לבעלים כשאבדה מכח מה שלקחה בלקיחה זו דשמירה, ה"נ השואל שלקח מן השוכר לקיחה זו, חייב לשלם לו כשנאנסה. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועד"ז נראה בד' המרדכי שדן אם יכול השני לומר לבעלים לאו בע"ד דידי את, דזהו דוקא כשלקחו השני לשמירה, דבזה י"ל דכיון דכבר הויא ברשות הראשון לשמירה, לא לקח השני מן הבעלים כלל, ומצי למימר להו לאו בע"ד דידי את, אך כל שגזלה מן השומר, הוי זה לקיחה גמורה מן הבעלים, ועיקר חיובו הוא לבעלים, ואין מקום כלל לדון שיאמר לבעלים לאו בע"ד דידי את. [↑](#footnote-ref-23)
23. ולא מיבעיא למש"כ רש"י בר"פ הגוזל בתרא דחיובא דהאחר שבא ואכלו הוא משום גזלן, דודאי ניחא, שהרי לקיחת הגזילה הויא מן הגזלן ולא מן הבעלים, דבלא"ה לא היתה ברשותם, אלא אף אי נימא דחיובא דהאחר שבא ואכלו הוא משום מזיק, ג"כ יש מקום לומר דכיון דהגזילה אינה ברשות הבעלים כלל ויש להגזלן קניני גזילה בה, הוי עיקר החיוב לרשות הגזלן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-24)
24. ועי' מחנ"א שאלה סימן ג' שהביא מתשו' הרשב"א דמבו' דפליג לדינא ע"ד הר"ן, וס"ל דהשואל ספר חייב מדין שואל, וכתב האמרי בינה שם דהרשב"א אזיל לטעמי' בזה, - ועי' עוד בשו"ת מהר"ם חלאוה סימן קל"ד שכתב דשואל ספר חייב באונסין, ואין מצות קריאת הספר פוטרתו, ולא חילקה תורה בשואל כלל, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-25)