25 ברי ושמא להוציא מיד המוצא, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

אור ליום ב' י"ב תמוז תשע"ב

**א**

א] ב"מ דכ"ג. תוד"ה והא, אבל קשה דהיכי פריך שניחוש שידרסוהו גוים קודם שיבא שם שום ישראל ויפטר מהכרזה, אדרבה ניחוש לרוב ישראל שרואין הככר ויגביהוהו וניחוש לחומרא לחייבו הכרזה, דהא בציבורי מעות מכריז אע"פ שאם יראו אותם הגוים קודם ודאי שקלי להו, ועוד דבעי למימר דאפילו ברוב גוים פליגי רבנן ומחייבי להכריז ואע"ג דאיכא למיחש דלמא שקלי להו ומסתמא נתיאש, ועוד דהו"ל למימר דמגוים נפול וניזיל בתר רובא וכו', אבל כל היכא דאפשר לתקן להשיב ממון לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן, וא"כ מאי פריך הכא, עכ"ל.

והנה משה"ק התוס' דניחוש לרוב ישראל וכו' וניחוש לחומרא לחייבו הכרזה, נ' דהיינו, דהגם דיש מקום לתלות דנתיאשו הבעלים משום שחושש שידרסוהו גוים תחילה, מ"מ יש לנו לחוש לחומרא שלא נתיאשו הבעלים משום כך ומכח זה יש לחייבו בהכרזה,[[1]](#footnote-2) וע"ז הוא שהביאו התוס' מהא דבעי למימר דאפי' ברוב גוים פליגי רבנן ומחייבי להכריז אע"ג דאיכא למיחש דילמא שקלי ומסתמא נתיאש, ובע"כ דמ"מ חיישינן שלא נתיאש ומכח זה הוא חייב להכריז.

ב] ואמנם צ"ב במה שסיימו התוס' דהטעם בזה הוא דכל היכא דאפשר לתקן להשיב ממון לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן, ובביאור דבריהם כתב הגרע"א ז"ל לקמן דכ"ד. בתו"ד, ז"ל, דכיון דאיכא "לברורי" ולתקן להשיב ממון להבעלים מתקנינן, עכ"ל, ומבו' מדבריו שפירש ד' התוס', דרק משום דאפשר לברר ע"י ההכרזה ולהשיב הממון לבעלים מתקנינן, וכאשר כ"ה בתוס' ב"ב דכ"ג:, ז"ל וי"ל דתקנ"ח היא כדי לקיים מצות השבת אבידה כיון דיכול "להתברר" ע"י הכרזה אם היא של ישראל, עכ"ל.

והדברים צ"ב, דאם אכן כל הא דהוא חייב להכריז, הוא משום דיתברר הדבר ע"י הכרזה, הרי דכ"ז הוא רק בהא דלא תלינן דמרוב גוים נפל, דד"ז יתברר ע"י הכרזה שיתן ישראל סימן ויתברר דנפל מישראל, אך מ"ט לא תלינן שנתיאשו הבעלים, דדבר זה לא יתברר ע"י הכרזה.[[2]](#footnote-3)

ג] ונראה לישב, דהנה בחי' הגרע"א לעיל דכ"א: כתב בתו"ד, ז"ל, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סימן ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים יאמרו טענת ברי דלא ידע דנפל, דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק ויהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ול"ה מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשטמ"ק וכו' דכתב בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק עיי"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף ל"ד), א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא, וא"כ אמאי שלו הא אולי יטענו הבעלים ברי, ומוכרחים לומר דאדם עשוי למשמש עושהו כודאי, עכ"ל.

ונתחדש בד' הגרע"א, דאף דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף, ובברי גרוע ושמא טוב מודו ר"י ור"ה דלאו ברי עדיף, מ"מ בגונא דהספק הוא אם בשעת תפיסתו זכה בממון או לא ול"ה הממון בחזקתו לגמרי, לכו"ע ברי עדיף, ואף בברי גרוע ושמא טוב.[[3]](#footnote-4)

ומצינו דין זה גם בד' הנתיה"מ בס' נחלת יעקב לעיל דכ"א: בסו"ד, שכתב שם כעין ד' הגרע"א הנז' בישוב ד' התוס' שם, ובד' הדברי משפט סימן רס"ב סק"א, ואך שהם כתבו לדין זה עפי"ד התוס' בכתובות דט"ו: שכתבו בהא דבמצא תינוק מושלך בעיר שרובה ישראל הוי כישראל להחזיר לו אבידה, דאפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודי דאזלינן בתר רובא, עכ"ל.

אך בד' הגרע"א שלא הביא משם נראה דהוא משום די"ל דכל הא דהתם מהני הרוב, הוא משום דכבר נולד הספק קודם שתפסו המוצא, וע"כ שפיר אזלינן בתר רוב, ול"מ המוצא לתפסו כנגד הכרעת הרוב,[[4]](#footnote-5) אך בנידון הגרע"א דמתחילה נטלו המוצא לעצמו בהיתר, דמספק"ל אם נתיאשו הבעלים, וכיון דאיתרע חזקת מר"ק רשאי המוצא ליטלה לעצמו, ואח"כ בא האובד בטענת ברי שלא נתיאש, י"ל דכיון שהחזיק בו המוצא בהיתר, ל"מ האובד להוציאו מידו בטענת ברי, וע"כ הוצרך הגרע"א לטעם אחר בזה, דכל הא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא דוקא להוציא ממוחזק גמור, ולא להוציא ממוחזק בחזקה דהשתא, דומיא דמש"כ הראב"ד דמהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק כשאינו מוחזק בממון.

ד] ועכ"פ לפ"ד רבותינו דמהני ברי ושמא להוציא מיד המוצא, הרי נראה דזהו מש"כ התוס' להוכיח דחיישינן לחומרא לחייבו הכרזה, מהא דאף ברוב גוים חייב להכריז, ופירשו הטעם דהוא משום דכל היכא דאפשר לתקן להשיב ממון לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן, דאף הספק אם נתיאשו הבעלים מצי להתברר ע"י הכרזה, שיבא האובד ויטען בברי שלא נתיאש, ויהא נאמן בטענתו, דלא חשיב כברי ושמא להוציא ממוחזק, וכנ"ל, וע"כ ה"ה חייב להכריז.

ובאמת דלמש"נ לעיל סק"ג בד' הגרע"א, הרי כל מה שהוצרך לד' הראב"ד דברי ושמא מהני כנגד חזקת מר"ק, וה"נ מהני כנגד חזקה דהשתא, הוא רק משום דתפס המוצא כדין, אך בנידון התוס' הוא עדיף טפי, שהרי מכח הא דיכול הדבר להתברר ע"י הכרזה אינו רשאי ליטול המציאה לעצמו, ותו ממילא שפיר יתברר הדבר ע"י הכרזה שיבא האובד ויטען בברי שלא נתיאש, ושפיר מהני בזה ברי ושמא להוציא מיד המוצא שלא תפס כדין, ודו"ק.

ה] אמנם באמת אי"ז מתישב, דהנה בחי' הגרע"א לקמן דכ"ד: כתב בתו"ד, ז"ל, דאף אם יטענו ברי מ"מ ליכא שם בירור עליו, דבזה אף דברי ושמא ברי עדיף כיון דל"ה מוחזק גמור רק משום חזקה דהשתא, אבל מ"מ כיון דליכא בירור גמור רשאי להחזיק לעצמו מכח ס"ס?

1. והנה אמנם ל' התוס' דהיכי פריך שניחוש שידרסוהו גוים, ודניחוש לרוב ישראל, מ' דהדין תלוי אם באמת ה"ז עומד שידרסוהו גוים או שימצאוהו רוב ישראל, אך זה צ"ב רב, וע"כ נראה לפרש דבריהם כמש"נ, אף שהלשון דחוק קצת. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואין לומר דע"ז יש טעם אחר, דא"כ מה האריכו התוס' בכל הך מילתא דכל היכא דאפשר לתקן להשיב ממון לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן, אשר אי"ז שייך כלל לקושיתם, שהרי בהך ספיקא אם נתיאשו הבעלים מכח שחוששין שידרסוהו גוים, ל"ש טעם זה, דלא יתברר ד"ז ע"י הכרזה, ומד' התוס' מבו' להדיא דה"ט דכל היכא דאפשר לתקן וכו' זהו גם הטעם דיש לנו לומר דניחוש לרוב ישראל שרואין הככר ויגביהוהו לחייבו להכרזה, וכ"נ גם ממה שסיימו התוס' ע"ז "וא"כ מאי פריך הכא". [↑](#footnote-ref-3)
3. אך בד' הפנ"י כתובות די"ב: נראה, דלמש"כ התוס' דבברי גרוע ושמא טוב לכו"ע לאו ברי עדיף, ניחא הא דבאבידה אין נאמן אדם לומר ששלו היא בלא סימנים, עיי"ש, והרי דס"ל דהא דברי גרוע ושמא טוב לאו ברי עדיף, הוא אף בדאי"ז להוציא ממוחזק, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואף בגונא דבשעה שהגביהו המוצא לא הי' ידוע שנפלה אבידה זו מתינוק זה, מ"מ הרי בשעה שהגבי' לא הי' בידו לתפסה לעצמו, שהרי עיר שרובה ישראל היא, וכשנודע לו שנפלה אבידה זו מתינוק זה, ג"כ אינו רשאי לתפסה לעצמו. [↑](#footnote-ref-5)