ד (ב) - טענו חטים וכו_, בד_ הרמב_ם בהל_ נז_מ
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ועש"ק נשא ח' סיון תשע"ג

סימן ד' (ב)

**טענו חטים וכו', בד' הרמב"ם בהל' נז"מ**

**א**

א] כתב הרמב"ם פ"ט מנז"מ ה"ט י', ז"ל, היו ב' השוורים הרודפין א' גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק, הי' א' תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק, המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שא' משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר, ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת, עכ"ל.

והראב"ד בהשגות שם כתב עמש"כ הרמב"ם דנשבע שבועת התורה ומשלם וכו', ז"ל, אתם ומועד קאי וכו', עכ"ל, ועיי"ש במ"מ שפירש לד' הראב"ד דהיינו, דדוקא בב' מועדין חשיב כהודאה ממין הטענה לחייב שבועה, וכאשר כ"ה גם בחי' הראב"ד ב"ק דל"ה:, עיי"ש, אך בב' תמים ליכא בזה חיוב שבועה, דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור מן השבועה.

ועיי"ש במ"מ שכתב בדעת הרמב"ם, דאפי' בשניהם תמים, כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה, והש"ך בסימן ת' סק"ו תמה ע"ז, ז"ל, כיון דבב' תמין לא חשיב ממין הטענה, א"כ מה בכך שיש עדים לענין שבועה דאורייתא, וכי מי שתובע את חברו בק' חביות חטים וחבירו כופר והתובע מביא עדים שחייב לו נ' שעורים וכי יוכלו עדים לחייב ש"ד בזה על השאר, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

ב] ובד' הש"ך שם מ' שפירש בדעת הרמב"ם, דס"ל דאף בב' שוורים תמים חשיב זה כהודאה ממין הטענה לחייבו שבועה, וכן פירש הגר"א שם סק"ח.

ואמנם קשיא ע"ז שהרי בגמ' ס"פ המניח אמרו דזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק, דאי בברי וברי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן, והרי דב' שוורים תמים חשיבי כב' מינים.

והישוב לזה מבו' בד' הש"ך שם סק"ה, דאף דב' שוורים תמים חשיבי כמין א' לגבי שבועה, מ"מ בדינא דרבה בר נתן דפטור מדמי שעורים, דהוא משום דמצי למימר משטה, ה"ז שייך אף בכה"ג, דכל שלא הודה לו ממש במה שתבעו, מצי למימר משטה, ועד"ז כתב הגר"א שם סק"ח, והוסיף עוד לפרש כן גם אי נימא דהא דפטור מדמי שעורים הוא משום מחילה, עיי"ש.

ואמנם לפשטות ד' הרמב"ם פ"ג מטונ"ט דהא דפטור מדמי שעורים הוא משום דהוי כהודאה כנגד הודאת הנתבע, צ"ע אם יש לחלק בזה, דבד' הרמב"ן בשבועות דל"ט: מבו' דכל דחשיב כהודאה ממין הטענה לחייב שבועה, אף מועלת הודאתו לחייבו ממון, וכ"נ בד' הראשונים בכ"ד שדימו הדינים זל"ז, - והטעם בזה הוא, דכל דחשיב כהודאה לטענת התובע לחייב שבועה משום דהוי זה ממון א', אף לא מצינו לחשוב שהודה התובע כנגד הודאת הנתבע, שהרי לא הודה כנגד הודאת הממון שהודה הנתבע, וא"כ כיון דס"ל להרמב"ם דב' שוורים תמים חשיבי כמין א', וחשיב שהודה הנתבע לטענת התובע, הי' בדין דגם לא יפטר מן הממון.

גם יש לדקדק בל' הרמב"ם שכתב דלא היתה שם ראי' ברורה וכו' אלא עדים מעידים וכו' משלם המזיק "כמו שאמר" וכו', ואם טען וכו' הרי המזיק וכו' ומשלם "כמו שהודה", עכ"ל, ומשמעות הלשון דה"ה מתחייב גם מכח הודאתו, ואי נימא דלעולם חשיב זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ליפטר מן הממון, ואך דכיו שהעידו העדים שא' מהם הזיק הרי הוא חייב, הרי נמצא דאינו מתחייב כלל מכח הודאתו.

עוד ילה"ע בזה, דאם אכן אינו מתחייב מכח הודאתו אלא מכח עדות העדים, א"כ מ"ט הוא מתחייב שבועה מכח הודאתו, הרי הודאתו אינה מחייבתו כלל,[[2]](#footnote-3) - ואמנם בזה י"ל דדעת הרמב"ם כדעת התוס' וש"ר בס"פ המניח, דאף אם אינו מתחייב בהודאתו משום שהודה התובע כנגדה, מ"מ מהניא הודאה זו לחייבו שבועה, וכ"ש הכא דבפועל אין הודאת התובע פוטרתו.

**ב**

ג] והנה כתב הרמב"ם שם הי"א, ז"ל, היו הניזקין שנים א' גדול וא' קטן והמזיקין שנים א' גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול הזיק את הקטן, או שהי' א' תם וא' מועד, הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן והמזיק אומר תם הזיק את הגדול ומועד את הקטן, המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה המזיק פטור, למה זה דומה לטוען את חבירו חיטים והודה לו בשעורים שהוא נשבע היסת ונפטר אף מדמי שעורים וכו', עכ"ל.

והמ"מ שם כתב, ז"ל, א"א לבאר מאמר רבינו ז"ל לומר שאין שם ראי' ברורה אי זה מהם הזיק אבל יש שם עדים שהזיקו, שא"כ לא אמר פטור שהרי למעלה אמר בכיו"ב משלם המזיק כמו שאמר, דכל שיש שם עדים אינו דומה לחיטים ושעורים כמו שנתבאר למעלה, אלא ודאי כוונת רבינו ז"ל שאין שם עדים כלל והמזיק פטור בתמין מדינא דמודה בקנס פטור, ובא' תם וא' מועד כדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, עכ"ל.

ד] אמנם הגר"א בסימן פ"ח סקכ"ג תמה ע"ז, דלישנא דהרמב"ם דאם לא הביא ראי' "ברורה", מ' שהביא ראי' שהזיקו אלא שאין יודעין היאך, ועוד דמש"כ המ"מ לפ"ז דמש"כ הרמב"ם דפטור מדינא דטענו חטים והודה לו בשעורים קאי על א' תם וא' מועד, אין המשמעות כן, ועוד דאי ליכא עדים מ"ט מהני תפיסתו, הרי המודה בקנס פטור, וכתב דהמ"מ דחק בזה, וזה מש"כ המ"מ שם דקנסא דפלגא נזקא שאני וכדעת הראב"ד, ועי' אבהא"ז שם שתמה ע"ז מד' הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"ח, ובע"כ דד' הרמב"ם קיימי בשיש שם עדים שהזיקו, אלא שאין יודעין היאך.

ואמנם דקשיא, דאם אכן יש עדים שהזיקו, א"כ מ"ט הוא פטור לגמרי, ומ"ש ממש"כ הרמב"ם לעיל מינה דכל שיש עדים משלם המזיק כמו שאמר, ומכח זה פירש הגר"א בהשמטות לסימן ת', דאיירי בשאין העדים יודעין מי הזיק אם שניהם אם א' מהם, ובכה"ג ודאי דחייב בדמי הקטן, דלא יהא פחות מאם היו הב' רודפים אחר א', וזה לא הוצרך לבאר מרוב פשיטותו, וסמך על מ"ש בדין הקודם בב' רודפים אחר א', אלא דמה שהודה שגדול הזיק את הקטן, ע"ז כתב שהוא כטענו חטים כו' שפטור אף מדמי הקטן וכו', עכ"ד.

ה] אמנם צ"ע בזה בל' הרמב"ם שסתם וכתב דהמזיק פטור, ולפ"ד הגר"א לא קאי אלא על הגדול שאין גובין ממנו אף את נזקי הקטן, וזה סתום בל' הרמב"ם, ועוד, דממש"כ הרמב"ם שם דאם תפס ה"ז משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן, מ' להדיא דאם לא תפס אינו משתלם אף לגדול מן הקטן, ועי' באבהא"ז שם מה שתמה עוד בזה.

גם צ"ע, דאם אכן המזיק חייב לשלם את הקטן, א"כ מ"ט אינו חייב לישבע שבועת התורה דמודה במקצת, דומיא דמש"כ הרמב"ם בדין היו ב' רודפין אחר א'.[[3]](#footnote-4)

ו] ובאמת בביאור הגר"א סימן פ"ח סקכ"ג כתב בדעת הרמב"ם בע"א, ז"ל, דהודאת כו' אפי' נגד עדים וכו', וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרשב"א שם בשם הראב"ד דבעדים מיירי, וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון וש"ע לקמן סי' ת' ס"ד היו הניזקין כו', ואם לא הביא ראי' ברורה מ' שהביא ראי' שהזיקו אלא שאין יודעין היאך, וקאמר שם פטור המזיק שהרי כטענו כו', עכ"ל.

ומבו' בד' הגר"א אלו דמפרש בד' הרמב"ם בהי"א, דפטור הניזק לגמרי, אף דאיכא עדים שהזיקו שוורי המזיק לשוורי הניזק, ומזה הוא שלמד הגר"א בדעתו דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף בדאיכא עדים שהוא חייב לו חטים או שעורים.

ואמנם דקשיא טובא, דאם אכן דעת הרמב"ם דהא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור הוא אף בדאיכא עדים שהוא חייב לו א' מהן, א"כ מ"ט כתב הרמב"ם בהל' י' דאם ל"ה שם ראי' ברורה אלא עדים וכו' חייב, אשר מכח זה כתב הגר"א גופי' בהשמטות לסימן ת' לפרש לד' הרמב"ם בהי"א דאינו פטור אלא מן הגדול, וכנ"ל, וכנראה זהו שכתב הגר"א שם בסו"ד, ז"ל, ועמ"ש בסי' ת' שגם דעת הרמב"ם כן.

**ג**

ז] ונ' לדון בזה בדעת הרמב"ם, ועיקר הדברים מצאתי מבוארים בד' הפנ"י בס"פ המניח, עיי"ש, דהנה המאירי בס"פ המניח הביא משה"ק לדעת הסוברים דהלואה ופיקדון חשיבי כהודאה ממין הטענה, מסוגיא דהתם, דהוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצת מן הקטן, ואעפ"כ הוצרכנו להעמידה בניזק שמא, שאל"כ ה"ה כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה, וכתב המאירי לישב, ז"ל, ולשיטה זו צריך לפרש שלא נקרא דבר זה במשנתינו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו, שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואע"פ שאפשר שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול, אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כולו והוא מודה לו מקצתו, אע"פ שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו, אילו לא נתערבו עמו תביעה אחרת היינו מחייבין אותו, כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן וא"א לברר, שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור א' והוא מודה לו במקצת בשביל היזק שור אחר, הואיל ואין כאן טענה אחרת שיהא באפשר שיודה הוא לו יותר מתביעתו אי"ז חטים ושעורים, עכ"ל, ומקור הדברים הוא בד' ההשלמה שם, עיי"ש.

וביאור ד' המאירי, דלדעה זו דמלוה ופיקדון חשיב כהודאה ממין הטענה, דאף שהתובע טען שהי' מלוה, ל"ה זה כהודאה לפטור מן הפיקדון, הרי דה"נ אם תבעו שהזיק שורו לשור גדול והודה לו שהזיק לשור קטן, לא חשבינן לתביעתו שהזיק את הגדול, כהודאה שלא הזיק את הקטן, וע"כ כאשר באנו לגבות מן השור הגדול את נזקי השור הקטן כמו שהודה המזיק, לא מצינו למפטרי' מכח מה שאמר הניזק דגדול הזיק את הגדול, דזה ל"ה הודאה כלל שלא הזיק את הקטן, ואך דכיון שאמר גם שקטן הזיק את הקטן, הרי שהודה בזה שלא הזיקו הגדול.[[4]](#footnote-5)

ונתחדש בד' המאירי, דאף דלדעה זו כשתובע את אותו הממון מחמת טעם א' והנתבע מודה שהוא חייב מחמת טעם אחר, לא חשבינן דהתובע הודה כנגד הודאת הנתבע, מ"מ בגוונא שהודה התובע הודאה בפנ"ע שלא כדברי הנתבע, הרי דהגם דמלבד זה גם תבע את אותו הממון שהודה עליו הנתבע מטעם אחר, מ"מ שפיר חשיב כהודאה כנגד הודאה.

ח] ונראה להוסיף טעם בזה, דהנה הגם דכל שהתובע תובע את אותו ממון שהודה עליו הנתבע מטעם אחר, לא חשיב זה כהודאה כנגד הודאת הנתבע, וחייב הנתבע מכח הודאתו, הרי פשוט דכ"ז הוא כשתבעו מעיקרא, אך אם לא תבעו אלא אחר שהודה עליו, וכגון במודה לחבירו שלקח ממנו חבית של יין ונתחייב לו דמים, והודה לו הלה שלא מכר לו, ואח"כ טוען הלה שמכר לו חבית של שמן ונתחייב לו דמים, ודאי דהנתבע פטור.

והטעם בזה הוא, דכל הא דכה"ג שהתובע תובע את אותו ממון מטעם אחר, אין הנתבע פטור, הוא משום דכה"ג לא חשיב כלל כמודה כנגד הודאת הנתבע, שהרי כנגד מה שהודה הנתבע שהוא חייב ממון זה, לא הודה התובע כלל, והגם שהודה שלא הי' המעשה כדברי הנתבע, לא חשיב זה כהודאה, כיון שבעיקר חיוב הממון אינו מכחישו, אך כל דמעיקרא הודה שלא הי' חיוב ממון זה ולא תבע את הממון מטעם אחר, הרי דאנו מקבלים את הודאתו כנגד הודאת הנתבע, שהרי כ"ז שלא תבעו את אותו הממון מטעם אחר, ודאי הנתבע פטור, ולא אמרינן דשמא אף שהודה התובע שלא נתחייב לו הממון מכח זה, מ"מ הוא חייב לו מכח דבר אחר, דכיון שהוכחשה הודאת הנתבע, מהיכ"ת נימא דמ"מ עיקר חיוב הממון אמת הוא, וע"כ אף שאח"כ חזר ותבע את הממון מטעם אחר, לאו כל כמיני'.

ונ' עוד, דאף בכה"ג שתבע את חבירו ששור שחור שבידו שלו הוא, והכחישו חבירו, ואחר זמן הזיק א' משוורי חבירו את שורו, והמזיק אומר שהשור השחור הזיק, והניזק אומר ששור אחר הזיק, אינו גובה אף מן השור השחור שהודה בו המזיק, משום דכשאמר ששור אחר הזיק, הוי זה הודאה שלא הזיק השור הגדול, ולא אמרי' דכיון דמעיקרא תבע את השור הגדול מטעם אחר, ע"כ ליכא הודאה שאינו זוכה בו מכח הנזק, כיון שהוא תובעו מטעם אחר, אלא כיון דמכח תביעתו הראשונה לא זכה בו, ועתה אינו חוזר ותובעו, ע"כ כשאומר ששור אחר הזיק, הוי זה הודאה גמורה שהשור הגדול לא הזיק.

ט] ולפ"ז נראה דזהו דס"ל להמאירי, דכל הא דכשתובע אותו הממון מטעם אחר אי"ז הודאה כנגד הודאת הנתבע, הוא רק כד אתינן לדון שבתביעה זו עצמה נכלל הודאה כנגד הודאת הנתבע, ובזה הוא דאמרינן דכיון דהם שוין בחיוב הממון ואינו מכחישו אלא בפרטי החיוב, ל"ה זה הודאה כלל, אך היכא שבתביעה זו שהוא מודה בה כנגד הודאת הנתבע, אינו תובעו את הממון מטעם אחר, ל"מ מה שתבעו מתחילה את הממון, אלא חשבינן לה כהודאה גמורה כנגד הודאת הנתבע.

י] ונראה דיש לדמות ד"ז למש"כ בסה"ת שער כ"ט ח"ד בדין ע"א שהעיד ואמר בא' בניסן לוה פלוני מפלוני מנה, וע"א מכחישו ואומר לו כל אותו היום הייתי עם המלוה ולא ראיתי שהלוה לו כלום, אך באמת ראיתי שבאחד בתשרי הלוה לו מנה, אם הן מצטרפין זא"ז, וכתב דדעת הרמב"ם דאינם מצטרפין משום דהן מכחישין זא"ז בחקירות, ועדות המכחשת זא"ז בחקירות פסולה אף בדיני ממונות, וכתב ע"ז, ז"ל, וראיתי כי הכריעו חכמי לוניל דלא מצטרפי, ולא מטעמא דידי', דודאי מיתחזי דאפי' בחקירות אם אין מכחישין זל"ז, כגון זה אומר בב' בחדש ראינו אני ואתה שלוה פלוני מפלוני מנה וזה אומר בה' בחדש ראינו אני ואתה שלוה פלוני מפלוני מנה, אע"ג דלא מצטרפי בדיני נפשות מצטרפי בדיני ממונות, דתרוייהו מודו דמנה הלוהו, אבל הכא דמכחשי דלאו בא' בניסן הלוהו, אלו שתקו ולא אמרו בתשרי הלוהו אי אתה מודה דע"א בהכחשה לא מהימן וכו', השתא דאמר בתשרי הלוהו מיחייב ומיחשיב עד קמא עד, אלא בודאי משמע דעד קמא לא חשבינן לי' לעד וכו', עכ"ל.

והתומים בסימן ל' סק"ג וסק"ד עמד בזה, דבמה נחלקו חכמי לוניל על הרמב"ם, עיי"ש בדבריו, ובשו"ת בית אפרים אהע"ז סימן נ"ד כתב לפרש בזה, ז"ל, וע"ז חכמי לוניל חולקין וכתבו דודאי מתחזי דאפילו בחקירות אם אין מכחישין זל"ז, ר"ל שאינו אומר מה שאתה אומר שהלוהו בא' בניסן כל היום הייתי עם המלוה ולא הלוה כלום וכו', מצטרפי בד"מ, דתרווייהו מודו דמנה הלוהו, ר"ל דהכחשה דחקירות איזה יום בחקירות לא מחייב בה בד"מ, אבל הכא דמכחישין כו', עכ"ל.

וביאור הדברים, דהגם דעדות המכחשת זא"ז בחקירות כשרה, כ"ז הוא היכא דליכא הכחשה בפנ"ע על גוף המעשה, וכל ההכחשה הויא על הזמן, דבכה"ג אמרינן דכיון שהן שוין בעיקר העדות ה"ה מצטרפין, אך כל דאיכא הכחשה בפנ"ע על גוף המעשה דהעד השני מעיד דבא' בניסן הי' עם המלוה ולא הלוהו, הרי דהגם דאף הוא מעיד שהלוה לו בתשרי, לא אמרינן דממילא ל"ה ההכחשה אלא בחקירות, אלא חשבינן לה כהכחשה בגוף העדות ועדותו בטילה.

ונראה דה"נ הכא דכוותה, הגם דכל שאין התובע מכחיש את הנתבע אלא בפרטי המעשה, לא חשיב כהודאה נגד הודאה, מ"מ כל דאיכא הודאה בפנ"ע דהתובע כנגד הודאת הנתבע, חשיב זה כהודאה נגד הודאה, ול"מ מה דמלבד זה תבע התובע את ממון זה.

יא] ולפ"ז נראה, דזהו מש"כ המאירי, דהגם דהניזק תובע את הגדול מכח נזקי הגדול, וע"כ לא מצינו לחשוב למה שתבע שגדול הזיק את הגדול כהודאה שלא הזיק את הקטן, מ"מ במה שתובע את הקטן בנזקי הקטן, הוי זה הודאה מעליא דהגדול לא הזיק את הקטן, ומכח זה יש לפטור את המזיק, - וכיון דאיכא הודאה בפנ"ע דהגדול לא הזיק את הקטן, ל"מ מה דהמזיק תובע את הגדול מטעם אחר, וכמש"נ.

**ד**

יב] ומעתה נבא לישב ד' הרמב"ם, דהנה במש"כ המאירי דהיכא שתובע שור שהזיק את הגדול והמזיק אומר שהזיק את הקטן, חשיב כהודאה ממין הטענה, ואינו נפטר מנזקי הקטן, הנה בד' הרמב"ם נ' ללמוד דכה"ג לא חשיב כהודאה ממין הטענה.

וזה ממש"כ הרמב"ם פ"ה משאלה ה"ז, ז"ל, מעשה בא' שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו, המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היו בו, ואמרו חכמים וכו', ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבועה, שאפילו הודה ואמר ברי לי שהי' מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו, השומר נשבע היסת ונפטר כמו שטענו חטים והודה לו בשעורים וכו', עכ"ל.

וכבר כתב הקצוה"ח סימן פ"ח סק"ח ללמוד מד' הרמב"ם, דאע"ג דפשע בו השומר ואבד, ואין הדו"ד אלא על חיוב הדמים, מ"מ לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקרא והוי ב' מינים, ולפ"ז הרי דה"נ בגוונא שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן, הוו ב' מינים, ומיפטר המזיק מנזקי הקטן.

יג] אך מאידך מה שהניזק תובע שגדול הזיק את הגדול והמזיק אומר שקטן הזיק את הגדול, מבו' בד' הרמב"ם דחשיב זה כהודאה ממין הטענה, וכמש"כ שמתחייב המזיק שבועת התורה מכח הודאה זו, ונ' די"ל דה"נ הוי זה כהודאה ממין הטענה להתחייב ממון ע"פ הודאתו, ולא חשיב כטענו חטים והודה לו בשעורים, ומה שהצריך הרמב"ם שיהיו עדים מעידים שא' משני אלו הזיק, אי"ז משום דבלא העדים הי' מיפטר משום טענו חטים והודה לו בשעורים, אלא הוא משום דבלא העדים הי' מיפטר משום מודה בקנס, וז"פ.

ונראה הטעם בזה, שהרי ממה שחייבו הרמב"ם שבועה, ולא פטרו משום דהוי קנס ואין נשבעין ע"ז, מוכח כמש"כ התומים סימן פ"ח סקי"א והגר"א בסימן ת' סקי"ג, דכיון שהעדים מעידים שא' מהם הזיק, הרי דאם יודה שהגדול הזיק, יתחייב ע"פ הודאתו, ועי' בחי' הגרש"ש ב"ק ובמשנת ר"א ב"מ סימן ד' שהוכיחו כן מד' הרא"ש ס"פ המניח.

והטעם בזה פירש התומים שם, הובא בקצוה"ח סימן ת' סק"א, ז"ל, דמודה בקנס איתמר ולא מודה בתשלומין, והגע בעצמך אם יש עדים שגנב ונתחייב כפל ומוחזק בערטלאי והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו שיש לו ממון טמון שיוכל להשתלם ממנו הזה נקרא מודה בקנס, דזה מודה תשלומי קנס ולא בקנס עצמו, ואף כאן הקנס שחייבתו התורה הוא על הנגיחה וכששור נגח רעהו והזיקו ק' חייבתו התורה קנס נ', וזהו הקנס על הנגיחה, אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו, ואם יהי' שוה באיזה אופן שיהי' יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו, אבל עיקר הקנס בנגיחה וכו', וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול הזיק באופן שיגיע הניזק לתשלומי הקנס אי"ז זה מודה בקנס כלל וכו', עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

ולפ"ז נראה, דמה"ט נמי כשתובע הניזק שהגדול הזיק והמזיק אומר שהקטן הזיק, חשיב זה כהודאה ממין הטענה, שהרי שניהם מודים לעיקר החיוב שנתחייב בעד נזק השור הניזק, ואך שהן מכחישין זא"ז מהיכן נגבה היזק זה, וכל שאינם מכחישין זא"ז בעיקר חיוב הממון, הוי זה הודאה ממין הטענה, וה"ה חייב בתשלומין ובשבועה.

יד] ומש"א בגמ' ס"פ המניח בזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק, דבברי וברי יש לפטרו לדעת רבה בר נתן,[[6]](#footnote-7) נראה לישב בפשיטות, דהתם הרי פרכינן לרב פפא דס"ל דפלגא נזקא ממונא, ולדידי' זכה הניזק בשור המזיק בשעת הנזק, ונמצא דהוי הדו"ד ביניהם על השור המזיק, דהניזק טוען שהשור הגדול שלו הוא, והמזיק מודה לו בשור הקטן, וע"כ דמי שפיר לטענו חטים והודה לו בשעורים.

אך לפ"מ דקי"ל דפלגא נזקא קנסא ועדין לא זכה הניזק בשור המזיק, הרי נמצא דהדו"ד ביניהם הוא על חיוב תשלומי הנזק, וכיון ששניהם מודים שהוא חייב לו בתשלומי נזק זה, הרי דהגם דחלוקין הן על מקום גביית התשלומין, ל"ה זה כחטים ושעורים, ודו"ק.

ועיקר הך מילתא, דהא דלדעת הרמב"ם חשיב זה כהודאה ממין הטענה, הוא משום דפלגא נזקא קנסא ועדיין לא זכה הניזק בשור המזיק, כ"ה באבהא"ז שם, עיי"ש שכתב דהא דס"ל להרמב"ם דחשיב כהודאה ממין הטענה, הוא לטעמי' דס"ל דלא אמרינן יוחלט השור עד העמדה בדין, ועי' קצוה"ח סימן ת"ז סק"א שכתב דהא דס"ל להרמב"ם דלא אמרינן יוחלט השור עד העמדה בדין, הוא משום דאין אדם זוכה בקנס עד העמב"ד.

ומקור ד' הרמב"ם לזה, הוא כמש"כ הגר"א בהשמטות לסימן ת' לפי דרכו, דהוא מהא דהגמ' פריך על רבה בר נתן מסיפא דהיו המזיקין ב' והניזקין ב', ולא פריך עלי' מרישא, ובע"כ דברישא לא חשיב כלל כטענו חטים והודה לו בשעורים, והא דבריש הסוגיא אמרינן דגם ברישא חשיב כטענו חטים והודה לו בשעורים, הוא רק לרב פפא לטעמי' דפלגא נזקא ממונא, וז"ב.

טו] ולפ"ז מתישבים היטב ד' הרמב"ם, דע"כ ברישא שהיו ב' רודפים אחר א' ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק, כיון ששניהם מודים באותו הנזק, הרי דהגם דחלוקים הם אם הגדול הזיק או הקטן הזיק, מ"מ חשיב זה כהודאה ממין הטענה לחייבו ממון ולחייבו שבועה, וזהו שכתב הרמב"ם דאם טען הניזק שאתה יודע בודאי וכו' נשבע שבועת התורה ומשלם "כמו שהודה".

אך משא"כ בהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים, והניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן הזיק את הקטן והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן וקטן את הגדול, הרי דהגם דטענת הניזק דגדול הזיק את הגדול אי"ז הודאה שלא הזיקו הקטן, וכן טענת דקטן הזיק את הקטן אי"ז הודאה שלא הזיקו הגדול, אך מ"מ טענתו דגדול הזיק את הגדול הוי זה הודאה שלא הזיק את הקטן, וכן טענתו דקטן הזיק את הקטן הוי זה הודאה שלא הזיק את הגדול, שהרי נזק השור הגדול ונזק השור הקטן חשיבי כב' מינים, וכמו שהבאנו מד' הרמב"ם ספ"ה משאלה, וע"כ פטור המזיק מלשלם.

וזה כמש"נ מד' המאירי, דכל הא דכל שהוא תובע את אותו הממון מטעם אחר, לא חשיב זה כהודאה כנגד הודאה, הוא רק כד אתינן לדון שבתביעה זו עצמה נכלל הודאה כנגד הודאת הנתבע, ובזה הוא דאמרינן דכיון דהם שוין בחיוב הממון ואינו מכחישו אלא בפרטי החיוב, ל"ה זה הודאה כלל, אך היכא שבתביעה זו שהוא מודה בה כנגד הודאת הנתבע, אינו תובעו את הממון מטעם אחר, ל"מ מה שתבעו מתחילה את הממון, אלא חשבינן לה כהודאה גמורה כנגד הודאת הנתבע, - וע"כ ה"נ הכא, אף דהניזק תובע את נזק הגדול מן השור הגדול ואת נזק הקטן מן השור הקטן, מ"מ כשאומר גדול הזיק את הגדול, הוי זה הודאה שלא הזיק את הקטן, ובתביעה זו הרי לא תבע את נזק הקטן, וה"נ כשאומר קטן הזיק את הקטן הוי זה הודאה שלא הזיק את הגדול, ובתביעה זו הרי לא תבע את נזק הגדול, וע"כ חשיב זה כהודאה לפטור את הנתבע.[[7]](#footnote-8)

טז] ונמצא לפ"ז דלעולם כל ד' הרמב"ם הם בגונא דאיכא עדים שאחד מן השוורים הזיק, ואך דאף כד איכא עדים יש לפטרו משום טענו חטים והודה לו בשעורים, וכמש"נ להלן סקי"ח, והא דברישא דהיו ב' רודפין אחר א' ה"ה חייב לשלם, ולא מיפטר משום דטענו חטים והודה לו בשעורים, אי"ז כלל מכח עדות העדים, דמכח זה א"א לנו לחייבו, וכמש"כ הגר"א בסימן פ"ח סקכ"ג, ונת' להלן סקי"ח, אלא הוא מכח הודאתו, וכמש"כ הרמב"ם דמשלם כמו שאמר וכמו שהודה, ולא חשיב כחטם ושעורים, כיון דשניהם שוים בעיקר חיוב הנזק, אף דהן מכחישין זא"ז איזה שור הזיק. - ומשא"כ בסיפא דהיו המזיקין ב' והניזקין א', כיון שהודה הניזק דהגדול הזיק את הגדול ולא הקטן, וכן הודה דהקטן הזיק את הקטן ולא הגדול, נפטר המזיק מדין טענו חטים והודה לו בשעורים, ונתישבו היטב בעזה"י כל ד' הרמב"ם ז"ל.

יז] וצריך להוסיף בזה, דהנה הרי כתב הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ח, ז"ל, כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים, ה"ז נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין, עכ"ל, ובפשוטו כ"ה דאם הנתבע עצמו אומר איני יודע אם חטים או שעורים, לא מיפטר מכח הודאת התובע, וה"ה חייב לשלם שעורים, ה"נ היכא שהנתבע אומר שעורים יש לך בידי, ועדים מעידים שיש לו בידו או חטים או שעורים, ה"ה חייב לשלם שעורים.

ולפ"ז הרי דאי נימא דד' הרמב"ם בסיפא דהיו המזיקין ב' והניזקין ב' איירי בגונא דאיכא עדים על הנזק, ואך דאינם יודעים היאך הי' הנזק, ל"ה מיפטר מתשלומין מדין טענו חטים והודה לו בשעורים.

אך למש"נ דד' הרמב"ם שם קיימי בשהעידו עדים על הנזק, הרי מוכח דאף כה"ג דאיכא עדים מיפטר מדינא דטענו חטים והודה לו בשעורים, ול"ד להיכא שהודה הנתבע שהוא חייב ואינו יודע אם חטים או שעורים, וזה כמש"כ הגר"א בסימן פ"ח סקכ"ג, הבאנו דבריו לעיל סק"ו, ועמש"נ הטעם בזה בסימן ד' (א) ענף ו', וע"כ בהי"א דהיו המזיקין ב' והניזקין ב', ה"ה פטור אף דאיכא עדים על הנזק, והא דבה"י דהיו ב' רודפים אחר א' ה"ה חייב, אי"ז משום דאיכא עדים על הנזק, אלא הוא מכח הודאתו, וכמש"נ.

1. שו"ר בס' לב יצחק שכתב לישב היטב ד' המ"מ, עפי"ד הר"י מיגש בשבועות דמ"ג. דמבו' בדבריו דבטענו חטים והודה לו בספק חטים ספק שעורים, חשיב כהודאה ממין הטענה, כיון דכל חיובו הוא בצירוף צד החטים, וה"נ הכא כיון שהעדים אינם מעידים מי הזיק, הו"ל כהעדאת עדים ממין הטענה, - והנה אמנם התם כתב הרי"מ דלא אמרינן משאיל"מ, אך היינו רק משום דכל שאם הי' כופר בודאי ל"ה חייב שבועה, אף כשאומר איני יודע אינו חייב שבועה, וכ"נ גם בד' הרמב"ם בפ"ה משאלה ה"ז, אך הכא דהעידו עדים ע"ז דל"ש טעם זה, ה"ה חייב שבועה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם הי' מקום לדון לחייבו שבועה מדין העדאת עדים, אך בד' הרמב"ם מפורש דהא דהוא נשבע הוא משום שהודה במקצת, ולמש"נ במק"א בדעת הרמב"ם, הרי דבכה"ג שלא הכחישוהו העדים, לא מצינו לחייב מדין העדאת עדים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך ע"ז י"ל, למש"כ הרמב"ם שם ה"י דכל הא דחייב שבועת התורה הוא רק בשטען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך, אך בשאינו טוען כן אינו חייב שבועת התורה, ולפ"ז י"ל דמש"כ הרמב"ם בהיו ב' רודפין אחר ב' שהמזיק פטור, וא"צ לישבע שבועת התורה, איירי בשאינו טוען שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך, ומה שלא פירש הרמב"ם דאם הוא טוען כן נשבע המזיק שבועת התורה, הוא משום דזה נלמד מדין ב' רודפין אחר א'. [↑](#footnote-ref-4)
4. והאמנם מבו' בד' המאירי, דאם הי' מן הקטן די לגבות כל ח"נ דהקטן, ל"ה חשיב זה כהודאה, ומה"ט נמי ליכא הודאה רק על נזק השור הקטן, שהודה התובע שהזיקו הקטן ולא הגדול, אך על נזק השור הגדול ליכא הודאה, אף דהודה התובע שהזיקו הגדול ולא הקטן, וזה מתבאר למש"כ המאירי להלן שם דלדעה זו אף אם תבעו חטים מסוימות והודה לו בחטים אחרות, אינו פטור מן הממון, וה"נ הכא אף שתובעו את השור הקטן והודה לו בשור הגדול, אין לנו לפטרו, ואך משום דבשור הקטן אין די לגבות כל ח"נ דהקטן, ע"כ הוי זה הודאה שלא הזיקו הגדול ואין לו כל חצי נזקו, וע"כ הוא דמיפטר.

   אך אי נימא דב' שוורים חשיבי כב' מינים עכ"פ בגדול וקטן, הרי ממילא דבכל גווני כל שאומר שקטן הזיק לקטן יש בזה הודאה שהגדול לא הזיק, ומאידך כשאומר שגדול הזיק לגדול יש בזה הודאה שהקטן לא הזיק, ועי' בחי' רא"ל סימן ע"ז שכתב כן. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך הנה כתב המאירי ס"פ המניח, ז"ל, ומ"מ למדת ממשנתינו, שכל שיש קצת עדות בדבר, אע"פ שאינו עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו, שהרי לפי משנתינו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק, ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול, שאל"כ מה לו לומר לא כי, יודה ויפטר, ואפשר שבשאר קנסות אין אומרין כן, עכ"ל, ומשמעות דבריו שאין הטעם משום שנתברר עיקר חיוב הקנס ע"פ העדים, ואין הודאתו אלא על מקום הגבי', אלא הוא משום דכל שיש קצת עדות בדבר אין ההודאה פוטרת, וזה כד' המהרש"א בב"ק דמ"ו. דכל דאיכא עדי רדיפה לא חשיב כמודה בקנס.

   והעירוני דיש לסייע ליסוד הדברים, ממש"כ הר"י מיגש בשבועות דמ"ו:, ז"ל, ואם תאמר האי דקתני במתני' חבלת בי והוא אומר לא חבלתי טעמא דכפר בי' הא אודי לי' מחייב, ואמאי הא קנס הוא ומודה בקנס פטור, תשובתך איכא למימר דכיון דאיכא סהדי דקא מסהדי שנכנס תחת ידו ונמצא חבול הו"ל עיקר חיובא אפומא דהנהו סהדי, וההיא הודאה דקא מודה לי' גלויי מילתא בעלמא היא דחבל בי', עכ"ל, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם פ"ה מחובל ה"ו, ז"ל, הודה החובל שהוא חבל משלם ה' דברים, "שהרי העדים היו שם שנכנס לתוך ידו שלם בשעת המריבה ויצא חבול", אבל אם ל"ה שם עדים כלל והוא אומר חבלת בי והודה מעצמו פטור מן הנזק ומן הצער וכו', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועי' בפנ"י שם שכתב לישב, דכל הא דמותבי' מינה לרבה בר נתן, הוא משום דמהא דתנן דהמע"ה ואינו חייב לישבע שבועת מודה במקצת, בע"כ דחשיב זה כחטים ושעורים, וא"כ הוי תיובתא לרבה בר נתן, אך לפ"מ דמסיק דאיירי בשאמר ניזק שמא וא"א לחייב את המזיק שבועה, שוב י"ל דלא חשיב זה כלל כחטים ושעורים, וע"כ אף בברי וברי אינו נפטר מן הממון. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם כ"ז ניחא לפשטות הדברים, דידוע ע"פ העדים שא' מן השוורים הזיק את הגדול וא' הזיק את הקטן, דאי נימא דיתכן דשור א' הזיק את שניהם, וכמש"כ הגר"א לפי דרכו, הרי נמצא דכשאומר גדול הזיק את הגדול אי"ז הודאה כלל שלא הזיק את הקטן, וכן כשאומר שקטן הזיק את הקטן, אי"ז הודאה כלל שלא הזיק את הגדול, - ועי' אבהא"ז שכתב לדקדק מל' הרמב"ם היו הניזקין שנים וכו' "והמזיקין" שנים וכו', דאיירי בשידוע ששניהם מזיקין. [↑](#footnote-ref-8)