ו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / הפרה - הרב יחזקאל זילבר

**מח' רבי ורבנן**

א. החופר בור ט' ובא אחר והשלימה לי'. כתבו התוס' דמח' רבי ורבנן הוא רק באופן שהראשון עשה בור שיש בו רק שיעור נזקין, ובא אחר והשלימו להיות בור שיש בו מיתה, וכיון שחידש בבור זה שיעור מיתה שלא היה בו תחילה, לכך השני הוא בעל הבור. אבל באופן שאחד חפר בור ח' ובא חברו והוסיף בו עוד טפח מודו רבנן ששניהם חייבים על הנזקין. והביאו לזה התוס' ראיה דכשם שרבנן מודים באחד שחפר בור י' ובא חברו והשלימו לכ' שניהם חייבים, הרי שאם אין כאן שיעור חדש של בור גם רבנן מודים. ועי' במהרש"א ובמהדורא בתרא שנחלקו האם דברי התוס' קאי גם ללישנא בתרא דר"ז בסמוך, שהרי לכאו' לל"ב דר"ז גם בחופר בור י' ובא אחר והשלימו לכ' נחלקו רבנן וסברי שרק השני חייב [כך פי' רש"י]. וא"כ שוב אין ראיה לחופר בור ח' ובא אחר והשלימו לט'. ומ"מ כתב מהרש"א שגם לפי לישנא בתרא דר"ז שבבור י' ובור כ' ס"ל לרבנן שהאחרון חייב הוא רק בכה"ג שגם האחרון עשה שיעור שלם של בור מיתה, ומכיון שהוסיף עוד בור למיתה ילפינן מקרא דוהמת יהיה לו שהשני חייב, אבל בבור ח' וט' מודו רבנן.

ועי' בטור שפסק שכל אחד משלם לפי מה שהיזק, דהיינו דבעל הבור ח' משלם על נזק שהיה קורה בבור שלו, ובעל הט' על מה שהוסיף. אבל ברשב"א נראה ששניהם נעשו שותפים בבור ושניהם חייבים.

ומ"מ הרא"ה נחלק על התוס' וס"ל שגם בבור ח ואחר השלימו לט' נמי נחלקו רבנן והאחרון לבדו חייב בנזקין. ויש ב' הערות בדברי הרא"ה, חדא מסברא, דמאי שנא ח' וט לגבי נזקין לבין י' וכ' לגבי מיתה, וכמו שבי' וכ' מודו רבנן למה בבור ח' וט' חולקים. ועוד הרי עיקר הטעם של רבנן הוא מקרא ד'ההוא דעבד שיעור מיתה', וזה שייך רק בבא אחר והשלימו לי' דעשה שיעור מיתה, אבל בהשלימו לט' אמאי רק השני חייב.

וצ"ל דס"ל לרא"ה דבשלמא בבור י' כיון שיש בבור זה שם מזיק גם כלפי מיתה, שוב א"א להוסיף בו יותר ממה שיש בו, ונמצא שכל התוספת שיש בבור זה הוא שבבור כ' יותר מסתבר יותר שימות מבור י' אבל לא הוסיף בשם המזיק. משא"כ בור ח' כל דין המזיק שבו הוא רק כלפי נזקין שראוים לינזק בבור ח' אבל על נזקין שלא ראוים לינזק הוא פטור[[1]](#footnote-2), א"כ בבור ט' יש יותר בשם מזיק שבו, ולכך סברי רבנן שעיקר הדרשא היא שכל שהשני מוסיף בשם מזיק הרי הו בעל הבור. ולפי"ז עיקר דברי רבנן הוא שהשני הוסיף כח היזק.

ב. כגון שעקרו חוליה בב"א. הק' הרשב"א 'ואע"ג דרבנן דרשי כי יכרה אחד ולא שנים, היינו בזה אח"ז כגון כורה אחר כורה, אבל בעוקרין חוליא בב"א, כאחד חשבינן'. ודברי הרשב"א צ"ב הרי הרשב"א סובר כמו שכ' התוס' דבבור י' וכ' מודים רבנן ששניהם חייבים, והרי התם הוא בגוונא של זא"ז, ואפ"ה הבור הוא של שניהם, וע"כ דדין אחד ולא ב' הוא דוקא באופן שהשני חידש בבור זה שיעור מיתה כנ"ל לכך הוי הבור ברשותו לכל ענין, אבל היכא שעשו שניהם שיעור מיתה שפיר הוי של שניהם באפי' אם עשו בזא"ז, ולמה כתב הרשב"א לחלק בין בב"א לזא"ז.

ואולי כל דברי הרשב"א הם לל"ב דר"ז שרבנן נחלקו גם באופן של בור י' וכ', ונמצא ללשון זה שרבנן נחלקו גם באופן שהשני לא חידש בבור זה שיעור מיתה. וצ"ע.

ועוד י"ל שהרשב"א סובר דדין אחד ולא שנים אינו דין שלבור א"א שיהא שני כורים, דודאי יכול להיות בור ששיך לב' אנשים, אלא שיש מיעוט בכרית בור, שאין שני אנשים יכולים להיות 'כורים', דעשית המזיק צריך להיות ע"י אחד ולא שנים, ולכך בחופר בור י' ובא אחר והשלימו לכ' שפיר שניהם חייבים שהרי כ"א עשה בור למיתה, והרי עכשיו הוי בור של שניהם, [ונחלק על התוס' שגם בי' וי"א] אבל בחופר בור ט' וי' נמצא שכרית הבור ע"י שניהם ובזה יש מיעוט של אחד ולא שנים, ולכך רק השני ההוא דקא עביד שיעור מיתה, ולכך הק' הרשב"א הרי גם בעוקרו שניהם חוליא נמי הוי מעשה כריה ע"י שנים, וע"ז תי' דרק בזא"ז איכא מיעוט ולא בב"א.

ג. עוד כתבו התוס' דבא אחר והשלימו לכ' הוא לאו דוקא, וה"ה ובא אחר והשלימו לי"א. ובתוס' לעיל י: חולקים על התוס' כאן וס"ל שבכה"ג פטור, וכתבו התוס' שם שאפי' אם נסבור שבגוונא שבלאו איהו היה מת חייב, וכן במוסיף על הבערה אף דבלאו איהו היתה מזקת חייב. התם הביאור הוא שאף שבלא"ה היתה נפילה מחמת הבור הראשון, אפ"ה כיון שגם בנפילה בבורו יש כח להזיק נמצא שניזוק בב' בורות, אפי' שאת התקלה שהוא פי הבור עשה הראשון. אבל בבור י' וי"א פטור. ועי' ברא"ה

ד. אחד ולא שנים. עי' רש"י שהמיעוט ע"כ בא לפטור את השני מנזקין, דלענין מיתה לא בעינן קרא דסברא הוא שהרי לא עשה שיעור מיתה. וצריך להוסיף בזה, דאף שאחרי שהשני השלימו לי' הרי הוא מורכב גם מבור ט' דראשון, וא"כ גם הוא שותף במיתה, מ"מ פשוט ליה לרש"י שאין חיוב מיתה תלוי אלא במי שהכשיר את הבור למיתה. ודבר זה מוכח מרבי, שהרי רבי אומר אחר האחרון למיתה, ואף שלא עשה האחרון אלא טפח אחד. וזהו הכשרתי מקצת נזקו דלעיל י.

ועי' בסוגיא לעיל ג. שבור ט' הוא אב לנזקין, ובראשנים דנו שם מנלן דאיכא אב לנזקין הלא קרא איירי בבור י'. ועי' ברשב"א לעיל שכתב בשם הראב"ד דמבואר בסוגיון שרבנן דרשי מקרא דבור ט וי' הראשון פטור על נזקין, אבל אם לא היה מיעוט היה הראשון מתחייב בנזקין, ואם נימא שהחופר בור ט' פטור על הנזקין מה"ת, א"כ פשוט שגם אם היה בא אחר ומשלימו לי' היה הראשון פטור, שהרי אם לא היה בא חברו ומשלימו היה פטור, וע"כ מזה שצריך פסוק למעט את הראשון מוכח שבור ט' הוי אב לנזקין.

ובדעת שאר ראשנים צ"ל שאין הדברים מוכחים, דלעולם י"ל שאם לא היה בא חברו ומשלימו לי' הוא היה פטור, מ"מ אחר שבא והשלימו לי' נמצא שעשה מזיק לענין נזקין, שהרי הוא שותף בבור זה לענין נזקין, ובשלמא לענין מיתה, שפיר כתב רש"י שכיון שראשון לא עשה שיעור מיתה כלל, ובזה פשוט שהוא פטור.

ה. בור י' ובא אחר והשלימו לכ'. איכא ב' לשנות האם דין זה קאי כרבנן או כרבי. לל"ק דר"ז מודו רבנן בדין זה ששניהם חייבים. כיון ששניהם עשו שיעור מיתה. לל"ב דר"ז דין זה הוא כרבי אבל רבנן נחלקו גם בזה כפרש"י. והנה לי"ע לל"ב למה השני חייב ולא הראשון, הרי מקרא דאחד ולא שנים לא מבואר מי חייב, ולפיכך מקשינן לעיל וממאי דלחיובא בתרא וכו', ומשני ההוא דקא עביד שיעור מיתה וכו', וכ"ז שייך רק שאחד עשה שיעור נזק והשני הוסיף בו שיעור מיתה, אבל אם שניהם עשו בור שיש בו מיתה מנין שהחיוב הוא על השני ולא על הראשון. וביותר יל"ע הרי תוס' אמרו שגם אם השני לא הוסיף אלא טפח נמי השני חייב ללישנא בתרא, וצ"ע.

עוד יל"ע לל"ב הרי הדין הוא שבבור י' וכ' אזלינן בתר האחרון, א"כ למה היו צרכים לומר הא והא רבי ולהעמיד אוקימתא דהברייתא מיירי כגון שלא היה בו הבל וכו', למה לא אמרו כמו בתחילה הא רבי והא רבנן, והא דאמרינן דאזלינן בתר האחרון קאי כרבנן, ולרבי שניהם חייבין.

ושמעתי לחדש בזה, דהנה הרמב"ם פסק כרבנן בל"ק, וכתב ע"ז בביאור הגר"א סי' תי סקכ"א 'וכן הסוגיא שם כוותיה בבעיא דרב שזבי ולל"ב הוא דלא כהילכתא'. והדברים צ"ב לפי פרש"י הרי לל"ב הדין הוא שהשני חייב והראשון פטור, ורב שזבי נסתפק באופן שהשני הרחיב האם הוא הוסיף לבור מקום נפילה, או שהוא מגרע מהבור את ההבל, וא"כ שושר הספק הוא איך להחשיב את השני, וא"כ למה הוא דלא כל"ב, וצ"ב רב.

ומכ"ז נראה שלל"ב רבנן סברי שרק הראשון חייב ולא השני, שהרי מקרא ילפינן כורה אחד ולא שנים, אבל עדין לא ידעינן אי הראשון או השני, כמו שהק' בגמ' ואימא קמא וכו', ותי' והמת יהיה לו וכו', אבל הכא ששניהם עשו מיתה אזילנן בתר הראשון ולא בתר השני, דכורה אחד ולא שנים. וא"כ כתב הגר"א דלל"ב מכיון שהראשון עשה כבר שיעור מיתה, מאי נפק"מ אי השני הוסיף או גרע, הרי אפי' אם הוא הוסיף הוא פטור, וע"כ דאזילנן כל"ק ששניהם חייבין.

ו. ורמינהו אחד החופר בור י' ובא אחד וסייד וכייד האחרון חייב. לל"ק אמרינן שסייד וכייד אזיל בשי' רבנן, ותי' שאיירי באופן שלא היה בו הבל למיתה והשני הוסיף בו שיעור מיתה של הבל, ופרש"י כגון 'שלא היה בו הבל למיתה ובא אחר והוסיף בה הבל למיתה' ולכאו' קשה לפי שמואל הרי אפי' שלא היה שם הבל מ"מ היה שם שיעור מיתה של חבטא בעשרה, ולמה נחשב שהשני הוסיף. ובאמת שבאבן האזל פי"ב הי"ב הביא בשם ההשלמה שגם לל"ק מיירי שהיה הבור מלא בספוגין של צמר דליכא נמי חבטא כמו שכתב רש"י בסמוך. אך היה מקום לומר באופ"א הרי אמרינן דהא והא רבנן, ובשיטת רבנן אם הוא מחדש בבור דין מיתה הרי הבור ברשותו, וא"כ הן אמת שלפי שמואל גם בלא הסייד וכייד היה הבור ממית מחמת החבטא, מ"מ שמכיון שהוסיף בו שיעור מיתה מחמת הבל, חשיב שעשה כאן בור חדש למיתה.

ולל"ב מסיק דמצי אזיל כרבי ומיירי שמתחילה לא היה בו הבל לא למיתה ולא לנזקין והשני הוסיף בו הבל בין למיתה ובין לנזקין ולכך רק האחרון חייב. כאן כתב רש"י דלא אזלינן הכא רק לשי' רב, אלא גם לשמואל מיירי שהיה הבור מלא סופגין של צמר ואין כאן חבט, ואין הראשון שותף בבור זה. משמע מדבריו דאם לא היה הבור מלא ספוגין, ומחמת הכריה של הראשון היה בו חבט למיתה, אף שהשני הוסיף בו מיתה מחמת הבל, מ"מ גם הראשון חייב. ולכאו' צ"ב הרי כיון שלגבי ההבל הוי בור של שני, א"כ נחשב שהוסיף כאן בור חדש של מיתת בהבל בלא חבטא, וא"כ נימא שמחמת זה הוי השני בעל הבור. וצ"ל דדברי רש"י כאן קאי בשיטת רבי דסובר שאחר שניהם לנזקין, א"כ עד כמה שהבור היה ראוי להמית לא היה מחייב רבי את האחרון לחוד.

ז. טם טפח וסילק אבניו וכו'. כתב הרא"ש דאליבא דרבי שהראשון חייב בנזקין, ודאי שאם השני סילק מעשיו הראשון כדקאי קאי, אבל אליבא דרבנן שס"ל שהשני חייב בין לענין מיתה ובין לענין נזקין משום שהוא בעל הבור, ומספק"ל האם הוא בורו של שני רק כ"ז שההוספה לו קיימת, או דכבר בטל מן הראשון שם בעל הבור לגמרי ונחשב שהבור הור רק של השני, ואפי' אם סילק מעשיו אין הבור חוזר להיות של הראשון.

ויל"ע לצד שנסתלקו מעשיו הראשנים, האם חוזר הראשון להיות בעל הבור. או דכיון שבזמן שהשני היה מחויב בטלה בעלות הראשון מהבור, שוב אינו חוזר ומתחייב. ברש"י כתב להדיא 'וראשון חייב בנזקין'. ועי' בטור תי' שכתב מכיון דהוי ספק מהני תפיסה בין מהראשון ובין מהשני. הרי מוכח שלצד שנסתלקו מעשיו של שני הראשון עומד בחיובו. וצ"ב בזה הרי בזמן שלא סילק מעשיו השני אינו כלום, ואיך חזר לחייבו.

ועי' במאירי שכ' דכיון דהוי ספק מוצאים מיד השני, ואם השני תפס חצי מן הראשון אין מוצאים מידו. ולכאו' יש לדון למה מוצאים מהשני מספק, וצ"ל דגם לפי הצד בגמ' שמה דעבד שקליה אין הכוונה שחוזר הבור להיות של הראשון לחוד, אלא מכיון שהשני נעשה שותף בכל הבור, ממילא הבור נשאר של שניהם, רק יש צד בגמ' שלא אמרינן מה דעבד שקליה, נמצא שבין לצד הראשון בגמ' ובין לצד השני בגמ' השני הוא ודאי בעל הבור, ולכך מוצאים ממנו. מכיון שהוא ודאי והראשון ספק. ולכך אם חזר השני ותפס מן הראשון חצי מהני התפיסה שלו, מכיון שיש צד בגמ' שהם שותפין. וצ"ע.

**הרחיבה מהו**. בגמ' איכא ב' לשונות, לל"ק תלוי אי בהבל מת או בחבט מת, דאי בהבל מת פטור שהרי מיעט בהבל, ואם מת בחבט חייב שהרי קירב הזיקא. ולא נזכר כלל חילוק אם נפל מההיא גיסא או מאידך גיסא. ולל"ב תלוי מהיכן נפל, ולא נזכר חילוק בגמ' האם תלוי ממה מת. וכן כתב השטמ"ק בשם הרא"ש 'ולהאי לישנא לא חשש לחלק בין מההוא גיסא דארווח נפל, בין מאידך גיסא כיון דבהבלא מת'.

וכן נקטו התוס' שללישנא קמא דמיירי אפי' שנפל מהצד שהרחיב, ולכך הק' למה אי בהבל מת פטור מפני שמיעט היזקא, מ"מ הרי מחמת מה שהרחיב הבור נפל שם, והיינו משום שלל"ק אין נפק"מ מהיכן נפל. [ואין כוונת התוס' דהוי כמניח אבן עפ"י הבור, אלא דקו' התוס' שהרי השני כורה את הבור ממש].

עוד יל"ע דעולה דגם אם נפל מאידך גיסא [דהיינו הצד שכבר היה מחמת הראשון] ומת בחבטא חייב דהכל תלוי מחמת מה מת. וצ"ב הרי נפל מחמת הכריה של הראשון, וצ"ל דע"י שהרחיב הפתח וגרם לחבט נעשה שותף בכל הבור, ובכל החבטא של הבור הוא חייב, משא"כ בהבל דאינו נעשה שותף בכל הבור. וכ"כ בתלמיד הרשב"א.

עוד עולה לפי"ז דללישנא בתרא אין חילוק אם מת בהבלא או בחבטה אלא הכל תלוי מהיכן נפל, דאם נפל בצד שהרחיב חייב בין על ההבל ובין על החבט, ואם נפל מאידך גיסא פטור בין בהבל ובין בחבט, והנה לענין הבל אמרינן בגמ' טעם הפטור שהרי מיעט בהבל, והיינו שמחמת ההבל אינו נעשה שותף בבור, אבל אם מת בחבט צ"ב מדוע נפטר, הרי הוא שותף בבור לענין החבט. ועמד בזה הב"י.

ועי' ברמב"ם פי"ב מנ"מ הי"ג שפסק שאם נפל השור מהצד שהרחיב האחרון חייב, בין אם מת מחמת ההבל ובין אם מת מחמת החבטא, ואם נפל מהצד שחפר הראשון אם מחמת ההבל מת חייב הראשון, ואם מחמת החבט השני חייב[[2]](#footnote-3). ועי' במ"מ שתמה על הרמב"ם שהרכיב ב' הלשונות יחד. וכתב הכ"מ שהרמב"ם סובר שאם נפל מהצד שהרחיב לעולם הוא חייב גם אם מת בהבל, דסו"ס נפל מהצד שהרחיב, וכק' התוס'. ולכך לל"ק כל החילוק בין ההבל לחבט הוא רק בגוונא שנפל מהצד שלא הרחיב. ועי' ברא"ה בסמוך. ועי' באבן האזל.

ועי' בשטמ"ק בשם הרא"ה שכתב שהספק של הרחיבה הוא האם מה שהוסיף על הבור נותן לו שותפות בכל הבור, או שהוא אחראי רק על מה שעשה, וז"ל 'ומסתברא דמההוא גיסא דהרחיבה, אי מיניה נפל, פשיטא לו דודאי דמחייב, דהשתא ודאי הוא דעבד כולי היזיקה, אבל היכא דנפל מאידך גיסא, הוא דמביעא לו, מי אמרינן כיון דמאידך גיסא נפל לא עבד ולא כלום ומיפטר. או דילמא קמה לו ברשותו לאיחיובי עלה הוא נמי בהדי אידך'. הרי מבואר דאם נפל מהמקום שהרחיב ודאי חייב בכולו, [בין אם מת מן ההבל ובין אם מת מן החבטא, דהוא בעל הבור]. אבל אם נפל מהצד השני בזה מיבעיא ליה אי פטור או חייב חצי. ולפי"ז הא דאמר ר"א נחזי אנן וכו' איירי בנפל מאידך גיסא, והיינו דלל"ק גם אם הוא נפל מהצד שכבר היה בתחילה תלוי במה הוא מת, ואי בהבל מית אינו נעשה שותף לבור כלל ופטור, אבל לענין חבטא שפיר הוי שותף בבור. [והעירו בזה, הרי כיון שעל החלק שהוא הוסיף הוא נעשה בעל הבור בין לענין הבל ובין לענין חבט, א"כ למה שלא יחשב שוותף בבור שהיה בתחילה בין לענין הבל ובין לענין חבט, וצ"ל דסו"ס מכיון שהוא מיעט את ההבל לא שייך להחשיבו שותף בבור]. ולל"ב סבר שאין נפק"מ אי מת מחמת ההבל או החבט, אלא כל שנפל מהצד שעשה הראשון אין לחייב את השני.

**[ועי' לעיל שכתבו שהיה מקום לומר שמכיון שהוא חידש בור לענין החבטא הרי הוא בעל הבור גם לענין ההבל]**

**עבר עליו הראשון וכו',** השני חייב וכו'. כך הגי' שלפנינו וע"ז הק' בגמ' ראשון אימת מיפטר. ועי' ברי"ף שגרס במשנה והראשון חייב, וקו' הגמ' היא על הראשון עד מתי חייב. וכתב הרא"ש שאין נפק"מ בין הגרסאות, ולשניהם אם לא הניחו משתמש או לא מסר לו דליו שניהם חייבין, ואם הניחו משתמש או מסר לו דליו הראשון פטור והשני חייב.

ומ"מ מבואר בראשנים שכ"ז שהשני לא נכנס תחת הראשון שניהם חייבין. ועי' ברמב"ם פי"ב מנזק"מ ה"ז שכתב שהראשון חייב עד שימסור לשני דליו, ובטור תי תמה ע"ז למה חייב הראשון יותר מהשני, למה לא אמרו ששניהם חייבין, וכתב הלח"מ דכיון שכיסוי הבור בידו עליו מונח חייב השמירה של הבור. ועי' בחזו"א שצ"ל גם לשיטת הרמ' שהכוונה 'גם הראשון' חייב.

ולמ"ד כשמניחו משתמש מבואר בגמ' הטעם כיון שאין ברירה וחשיב שמשתמש בחלק של הראשון, ופרש"י דלכך נעשה שואל על חלק חברו. ולמ"ד מסר לו דליו, פרש"י בד"ה האי דע"י מסירת הדלי נעשה שומר שקיבל לכסותו. ועי' בשטמ"ק בשם הרא"ה שכ"ז הוא רק בשותפין, אבל באיניש בעלמא לא, והיינו דאי"ז גדר של מסירה לשומר ממש, אלא דבשותפין הרי"ז כאילו הרשהו בכל הבור גם בחלק שלו. והנה עולה בכל הסוגיא דמיירי בבור ברשותו, אבל בבור ברה"ר לעולם אין הראשון נפטר אלא כשמסר לו דליו, ומחמת זה נעשה כשומר, וצ"ע לשי' הרא"ה.

והעיר לי אחד הבחורים הרי דברי הגמ' קאי על מתני' דבור של שני שותפין, ובור של שני שותפין מיירי בין ברה"ר בעקרו שניהם חוליה בב"א, ובין בבור ברשותו והפקירו רשותם ולא בורם וכו' כמבואר בגמ' לעיל, וא"כ מה שייך על בור ברה"ר מניחו משתמש וכו' ומה שייך האי מדידיה קממלא וכו', הרי הבור הוא הפקר, וכמו שאדם שלישי יכול לקחת מן הבור, כך גם השותף יכול לקחת מן הבור, ולמה הוא צריך להיות שואל ע"ז. ובע"כ צ"ל שבבור ברה"ר לפי כו"ע צריך להיות הדין שהשני אינו מתחייב אלא במסר לו דוליו. וצ"ע בכ"ז.

**תוד"ה השותפין**. התוס' הביא את הגמ' בערכין כא. שהמשכיר יכול להקדיש ביתו המושכר, והשוכר במעילה קאי, והק' התוס' מ"ש שוכר מבע"ח שאם מקדיש קרקע המשעבד למלוה אתי מלוה ושקיל מהקדש, וכשם שיש למלוה שעבוד על הקרקע, ומכח השעבוד הוא מוציא את השעבוד שיש על הבית, אף שהבע"ב הקדיש את הבית. ותי' התוס' שיש חילוק בין בע"ח למשכיר בית. ששאני בע"ח דגוף הקרקע יוצא מתחת יד המקדיש אבל שוכר לעולם אין גוף הקרקע יוצא מתחת יד המקדיש. ועי' בר"ן בנדרים מו: חולק על התוס' וכתב שאין המשכיר יכול לאסור על השוכר, וכל דברי הגמ' בערכין הוא שהשכיר לו סתם בית, שאין לשוכר זכות בבית זה, אבל אם השכיר בית זה אפי' שגוף הבית הוא של הקדש אין בו מעילא. כיון שהבית קנוי לו לשוכר להשתמשות.

ועי' בקובה"ע נב סק"א שכתב שהתוס' ס"ל שבע"ח מכיון שע"י גבית החוב פוקע רשות ההקדש ממילא אין בזה צד מעילה, אבל שוכר שאינו טורף מהקדש, אלא בא להשתמש מכח קנין השכירות שיש לו בבית, מכיון שהוא משתמש בהקדש יש בו מעילה.

והוסיף בזה ששורש מחלקתם הוא שהר"ן ס"ל שיסוד איסור מעילה יסודו מדין גזל, וכיון שיש לשוכר זכות שימוש וזכות לקבל שימוש זה מן המשכיר, א"כ אין בו כלל מעשה גזילה, אבל התוס' ס"ל דסו"ס כיון שאין השוכר טורף מן ההקדש ומשתמש בהקדש, אפי' שאין בזה גזל, מ"מ השימוש בממון הקדש יש בו איסור.

1. נראה שדין זה טעות שהרי מבואר בגמ' לקמן בהחובל שאין אומד לנזקין, וחייב בבור את כל נזקי הבור. ובכל אופן אפשר לומר שבור ט' יותר מזיק מבור ח' וכח המזיק שלו הוא יותר. ועי'. [↑](#footnote-ref-2)
2. וברמב"ם כתב שם הטעם 'משום שקירב את ההיזק' ועי' בלח"מ שם. [↑](#footnote-ref-3)