מ_מ - משעת משיכה או משעת אונסין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**בגדר חיוב תשלומי שומרים**

יש לחקור האם חיוב התשלומין קשור לחיוב שמירה, דהיינו שהשומר חייב בתשלומי החפץ שאבד מחמת פשיעתו, או שאין שייכות בין חיוב שמירה לחיוב תשלומין, ובשואל שחייב באונסין לכא' אי אפשר לומר שחייב מחמת שלא שמר, מכיון שא''א לשמור מאונסין.

את''ל שאין השומר חייב מחמת שנאבד בפשיעתו, יש לחקור האם חייב בתשלומי החפץ כשאבד החפץ משום שהתחייב באחריות החפץ, או''ד שחיוב התשלומין נובע מכח חיוב ההשבה שחל על השומרים משעת משיכה - והגרשש''ק בקונ' בעניני שומרים סי' א' כתב שחיוב שמירה נובע מכח חיוב ההשבה, דמחוייב בשמירת החפץ בכדי שיוכל להשיבו -.

**נח' הראשונים והאחרונים האם חקירות אלו תלויות במח' בכתובות דף ל''ד ב' וב''ק דף קי''ב א' אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין.**

א. שיטת הרמב''ן בב''מ דף צ''ז ב' והלכו בדרכו שאר הראשונים שם - מלבד הריטב''א וכדלהלן - וכן שיטת הנמוק''י בב''ק בפרק הגוזל ומאכיל בשם הרא''ה, דהאמוראים שנח' אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין, נח' אם חל חיוב התשלומין בשעת משיכה או בשעת אונסין, וכתבו דהוא נ''מ בספק, אם דינו כא''י אם פרעתיך או כא''י אם התחייבתי.

ב. שיטת הריטב''א בב''מ שם - כך ביארו הקצוה''ח בסי' רצ''א סק''א ועוד אחרונים - דלכו''ע החיוב חל בשעת אונסין, ולא נח' אלא לענין שעבוד נכסים בלבד - ובקצוה''ח סי' שמ''א סק''ג הנוסח בדברי הריטב''א הוא 'אינו משתעבד לגמרי משעת שאלה אלא **בתנאי** שאם תיאנס אח"כ, ומשמע דחל חיוב בתנאי, ולא שחל רק שעבוד נכסים וצ''ע -.

ג. שיטת המהרש''ל - יש''ש ב''ק פ''י סי' ג' - והש''ך בסי' רצ''א סקמ''ד, והגר''ז באו''ח סי' תמ''ג קו''א סק''ב, דלכו''ע חיוב התשלומין הוא מכח חיוב ההשבה שחלה עליו משעת משיכה, ורק לענין שעבוד נכסים נח' אם נכסיו משתעבדים משעת משיכה, או שכל עוד החפץ בעין חייב את החפץ ולא את דמיו, ורק כשאבד החפץ מתחייב דמים, לכן יש שעבוד נכסים רק משעת אונסין - ועי' בדברי הראב''ד שהובא בריטב''א בדף ל''ה ב' דבספק השומר חייב מדין א''י אם פרעתיך, אך יש לומר דס''ל להראב''ד דקי''ל דשואל מתחייב משעת משיכה, ועי''ש בדברי הריטב''א שהרמב''ן נח' וס''ל דדינו כא''י אם התחייבתי, וכתב בשיעורי ר' שמואל 'הראב"ד ס"ל דמה שהשוכר טוען שאולי נאנס הוי כאיני יודע אם פרעתיך דבעצם השוכר חייב להחזיר לו הבהמה אלא שהאונס הוא הפוטר, וכשיש ספק פטור הו"ל איני יודע אם פרעתיך, והרמב"ן ס"ל שעצם הפשיעה והגניבה זה המחייב ובספק הו"ל איני יודע אם הלויתני' -.

ד. שיטת הרבה ראשונים דבספק אונסין השומר חייב - עי' בש''ך הנ''ל בשם כמה ראשונים, וברשב''א בדף ל''ו בסוגיית את מהימנת, ובב''י בסי' רצ''א בשם תלמידי הרשב''א בשם הרמב''ן - ולכא' מוכח מדבריהם כדברי המהרש''ל וסיע', ויש לדחות דלעולם הו''ל א''י אם התחייבתי, ואפילו הכי חייב לשלם משום דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם כמבואר בשאילתות שאילתא כ' ובבה"ג ובמלח' בב''מ דף א' א' בשם השאילתות ובעה''מ, וכן נראה בדברי הרא''ש בפ''ק סי' ג' והקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד הביא שכן כתב התרומת הדשן, וכן הוא בשו''ע סי' ע''ב סעי' ל', ומדבריהם לכא' מוכח שאין חל החיוב משעת משיכה, דאל''כ מדוע הוצרכו לדין מתוך וכו' ולא אמרו שחייב מדין א''י אם פרעתיך, ויש לדחות דחדא מתרי טעמא נקט, ויש לחייב גם מדין מתוך וגם מדין א''י אם פרעתיך, עוד י''ל דכיון שאין המפקיד טוען ברי א''א לחייב מדין א''י אם פרעתיך.

ה. עוד יש לפרש שגדר החיוב בשואל הוא שקנאו לענין אונסין בשעת משיכה כמו שכתבו תוס' בב''ק דף י''א א' וז''ל 'וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא **שקנאו** **משעה שהוציא מיד הבעלים** והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן', ועי' רש''י ע''ז דף ט''ו א' ד''ה שאלה, ולכא' כן הוא בגמ' בסנהדרין דף ע''ב א' דחיוב אונסין הוא משום דקנאה לענין אונסין, וא''כ צ''ב מהו הצד שחייב רק משעת אונסין, וצ''ל דבגזלן שהחפץ אבוד חייב כשעת גזילה, משא''כ בשואל אע''פ שחייב מיד, אך כל רגע מקיים את חיובו ע''י שהחפץ בעין, ולכן השעבוד נכסים הוא רק משעת אונסין, משום שרק משעת אונסין מפסיק לקיים את חיובו.

**בביאור המח' אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין**

א. לדעת הרמב''ן וסיע' לכא' מח' האמוראים הוא מח' ביסוד חיוב שומרים, והיה מקום לומר דנח' אם חיוב התשלומין נובעים מכח מה שאבד בפשיעתם.

- וכך מבואר בקצוה''ח סי' ד''ש סק''ב וז''ל 'ואפשר דשומר שאני **דחיובו על אשר לא שמרו** ומש"ה מיחייב על כל חדא וחדא' עי''ש, אך מאידך בדברי הקצוה''ח מבואר דגם בש''ח וש''ש אין חיוב התשלומין קשורים לחיוב שמירה, מהא דכתב הקצוה''ח בסי' ע''ד ובסי' רצ''ג סק''ב דיכול לחזור מחיוב שמירה מדין 'כי לי בנ''י עבדים' אך אינו יכול לחזור מהאחריות שיש לו, ולכן אע''פ שחזר בו וא''צ לשמור עדיין חייב לשלם, ועי' קו''ש קידושין אות צ''ב -.

או מכח חיוב השבה או מכח חיוב אחריות, אך לכא' בשואל א''א לומר כן.

- וכ''כ הנתה''מ בסי' שד''מ סק''א דבש''ח וש''ש החיוב הוא מכח שלא שמר, משא''כ בשואל, אך בסי' ש''ה סק''ג כתב הנתה''מ דבאופן שהש''ש עשה את הבעלים לש''ח, חייב הש''ש בגו''א אע''פ שאינו חייב לשמור מגו''א עי''ש, ובסי' ש''א א' כתב דכל ש''ש אינו חייב לשמור מגו''א, ואינו חייב אלא בתשלומין וצ''ע -.

ולכן יש לפרש דנח' אם חיוב התשלומין נובעים מחיוב ההשבה שחל בשעת משיכה, או מכח חיוב האחריות שחל משעת משיכה, דאם החיוב מכח האחריות, החיוב תשלומין חל רק בשעת איבוד החפץ וכ''כ הקו''ש בפסחים אות י''ז דיש לחקור אם חיובי שומרים הם משום שלא שמר או משום חיוב אחריות ואם הוא חיוב אחריות 'גזלן ושומר יכולין לומר באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, ולא הוי כפורע חובו באיסוה"נ דאסור, והטעם, דחיוב אחריות הוא רק אם נאבד החפץ, וכשמחזיר חפץ בעין אין זה פריעת חוב ... אלא דכל זמן שהחפץ בעין לא שייך בזה חיוב אחריות, דהאחריות הוא רק אם יאבד החפץ'.

- והיה מקום לחקור האם חיוב האחריות מחייב רק כל שומר כדינו, או''ד דאין אחריות לחצאין, ויש סיבת חיוב גם על אונסין, אלא דהתורה פטרה ש''ח וש''ש כל אחד כדינו, ונ''מ אם בספק נחשב א''י אם פרעתיך או א''י אם התחייבתי, אך בדברי הרמב''ן וסיע' מבואר דאם החיוב חל בשעת אונסין הוי כא''י אם התחייבתי -.

ב. לדעת הרטב''א יש לעיין במה נח', ועי' בקו''ש ח''ב סי' י''א בשם הגרשש''ק דשעבוד נכסים לא חל כתוצאה משעבוד הגוף, אלא אותה סיבה המחילה שעה''ג מחילה שעבוד נכסים, ולכן כתב הנמוק''י דבזרק חץ משתעבדים נכסיו משעת זריקת החץ, אע''פ ששעבוד הגוף חל רק בשעת הנזק, ועל פי זה י''ל - ועי' קו''ש ב''ב אות שפ''א - דנח' האם סיבת החיוב הוא שעת משיכה, או שעת אונסין, ועל פי זה יתיישב הא דמבואר בכתובות דנח' אם שואל חייב כשבשעת אונסין מתחייב מיתה, ולכא' לדעת הריטב''א דלכו''ע חל החיוב בשעת אונסין כיצד שייך לומר דלמד''א מדעת משיכה אין קלב''מ, ועל פי הנ''ל י''ל דאע''פ שלא חל שעה''ג מכח קלב''מ, אך שעבוד נכסים חל בשעת משיכה, ולכן יורדים לנכסיו וכמוש''כ הנמוק''י דיורדים לנכסיו של הזורק חץ שמת לפני הנזק אע''פ שלא חל על המת שעה''ג, וניחא נמי מדוע בשואל שמת ונאנס אצל בניו יורדים לנכסיו אע''פ שאין עליו שעה''ג, ובשלמא לראשונים דלמד''א משעת משיכה חל חיוב השבה ניחא, אך לריטב''א שלא חל אלא שעבוד נכסים מדוע כשמת ונאנס גובין מנכסיו, ועל פי הנ''ל ניחא דיש שעבוד נכסים אע''פ שאין שעה''ג.

ג. לשיטת המהרש''ל והש''ך והגר''ז י''ל דנח' האם כשהחפץ בעין יש חיוב דמים, או שהחיוב דמים חל רק בשעת איבוד החפץ - ובעונג יו''ט סי' קי''ט שכתב 'ונראה טעם פלוגתתן דמאן דפוטר סובר דלא שייך אחריות נכסים שיחול השיעבוד על הנכסים כל זמן שיש בעין הדבר וחייב להחזירו להכי כיון דכל ימי חיי אביהם היתה הפרה בחיים לא חל שיעבוד נכסים מחיים גבי שואל להכי פטורים אף כשהניח אביהם אחריות נכסים, ואידך לישנא סובר דשייך שיעבוד נכסים אף כשהדבר בעין שאם יאבד ישלם מנכסיו ומשעת משיכה אתחייב באונסין וחייבים היורשים כשהניח להם אביהם אחריות נכסים' -.

להך גיסא דחל חיוב השבה משעת משיכה שמכחה חייב כשאבד החפץ - לדעת הרמב''ן וסיע' למד''א משעת משיכה, ולמהרש''ל וסיע' לכו''ע - צ''ב מדוע ש''ח וש''ש פטורים באונס.

א. הקצוה''ח בסי' רצ''ד סק''ז כתב דלמד''א דחיובא דשומר משעת משיכה, א"כ אונסין דמיפטר היינו משום דהוי כמו חזרה וא"כ כליא שמירתו, אבל להך לישנא דחיובא דשומר משעת פשיעה, וא"כ אונסין דפטור לאו מתורת חזרה הוא אלא משום דעדיין לא רמי חיובא עליה אלא משעת פשיעה, וא"כ ממילא כל דהדרא לבית שומר אף על גב דנגנבה באונס לא כלתה שמירתו כיון דאונסין לא חשיב חזרה, וממילא חייב כל שמתה בפשיעה אח"כ כיון דאכתי לא היה חזרה - ולכא' דבריו הם לדברי הרמב''ן וסיע' ולא לדעת הריטב''א, אע''פ שבסי' רצ''א סק''א סי' ש''מ סק''א נקט כדעת הריטב''א -.

ב. הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד הקשה כעין זה על דברי הנמוק''י שמתחייב בשעת פשיעה מדוע פטור בסופו באונס - למד''א דפטור, ולכו''ע באונס שלא מחמת הפשיעה - ותי' כנ''ל דאונס הוי כחזרה, וז''ל וכמו להך לישנא דסבר דכל השומרין מיחייבי משעת משיכה ואונסין הוי חזרה, כן נמי להך לישנא דמשעת פשיעה הו"ל חיוב משעה שמסרו לאחר דהו"ל התחלת פשיעה ונאנס אח"כ הוי חזרה.

ג. בקובץ שמועות ב''מ אות י''ח תי' דלא אמרו שמתחייב משעת משיכה אלא בשואל דבאמת חייב באונסין כמו גזלן, ולא בשאר השומרים, וכ''כ הקו''ש בכתובות אות קכ''א 'אבל שומר אינו מתחייב אלא משעת פשיעה, ואפילו ללישנא דשואל מתחייב משעת משיכה נראה דזהו רק בשואל דחייב באונסין כמו גזלן, ומה"ט איכא למ"ד אין שמין לשואל בב"ק י"א כמ"ש בתוס' שם שקנה משעת משיכה כמו גזלן, אבל בשומרים דמתחייבין מפני שלא שמרו כראוי לכו"ע חיובן משעת פשיעה (מיהו להסוברין דש"ש חייב בגניבה באונס גמור, ע"כ אין חיובו מפני שלא שמר כראוי)' וכן צידד הקה''י סי' ל''ח, ועי' אמרי משה סימן ל' ס"ק כ"ה, ובדברי הקצוה''ח הנ''ל ובסי' ש''ז סק''א מבואר שנח' בכל השומרים, וכן לכא' מבואר בריטב''א בדף ל''ה ב' בשם הראב''ד דאף בשוכר בספק הו''ל א''י אם פרעתיך, וכן נראה בראשונים קידושין דף כ''ח א' שנח' בכל השומרים.

ד. בקו''ש פסחים אות י''ז מבואר דש''ח וש''ש פטורים מדין אונס - ואף אי נימא שבאונס כעין אבידה לא נאמר ולנערה וגו' וא''א לפטור ש''ח מדין אונס, י''ל דהשמירה פוטרת, ועי' רש''י דף ל''ו ב' ד''ה לא מיבעיא דנראה שפטור מדין אונס, ואולי י''ל דאע''פ שאין שלא נאמר ולנערה באונס כעין אבידה, אפילו הכי כיון שאין ש''ח צריך לשמור מאבידה, ממילא אמרינן דמאי הו''ל למעבד ויש בו פטור אונס - והקצוה''ח מיאן בזה משום דס''ל דכיון שמחוייב משעת משיכה, א''כ אין חיובו מחמת עשיית מעשה דשייך בו פטור אונס, משום שפטור אונס פוטר רק כשחייב על מעשיו, דבזה התורה פטרתו על מעשיו באונס, והקצוה''ח לשיטתו כתב דכשחזר בו מחיוב שמירה עדיין חייב בתשלומין, אע''פ שאין חייב לשמור ואילו היה פטור אונס בשומרים לכא' היה צריך ליפטר מדין אונס כמו שש''ח פטור על גו''א משום שאין חייב לשמור מגו''א.

**חיוב השבה בשומרים**

א. כתב היש''ש בב''ק פ''י סי' ג' לתמוה על דברי הנמוק''י בשם הרא''ה דבספק אם חייב השומר או לא הו''ל א''י אם התחייבתי וז''ל ותימא לי, אי איירי שטען המשאיל ברי לי שפשעת, כגון שראה מרחוק, א"כ אפילו גבי דידיה נמי מחייב, דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך, **דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו**, ובטענת ספק רוצה ליפטור עצמו, נגד טענת ברי, וכן פסק הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ד, וכן לכא' מבואר בדברי הרשב''א בדף צ''ז ב' בתחילת דבריו, שהקשה על כל ספק אונס דלהוי כא''י אם פרעתיך כמבואר בב''ק דף קי''ח א' ואח''כ הביא את דברי הרמב''ן דספק אונס הוי א''י אם פרעתיך ולא ביאר מאי שנא מהמשנה בב''ק הנ''ל.

ב. כתב הגר''ז באו''ח סי' תמ''ג קו''א סק''ב 'שהרי אם לא נעל בפניה כראוי מיקרי פשיעה וחייב אף בשומר חנם ... ואין לך גרמא גדולה מזו ... אלא ע"כ צ"ל דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה **אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן**, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר, ובשואל יותר, ובלוה יותר עכ''ל, ועי' בחי' הגרשש''ק קונ' בעניני שומרים שהאריך להוכיח כצד זה.

ג. נח' הקצוה''ח והנתה''מ אם יש חובת השבה בשומרים, הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ד, וסי' קצ''ח סק''ה, וסי' ש' סק''א, וסי' ש''מ סק''ד כתב 'ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה **אבל שומר אינו חייב בהשבה** אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן' והנתה''מ בסי' פ''ו סק''א כתב שיש חובת השבה, אלא שכתב הנתה''מ דאע''פ שיש חובת השבה, כל זה רק כשהחפץ בעין, אך כשאבד החפץ וא''א להשיבו פקע חובת ההשבה, ואין חייב להשיב במקום החפץ את דמיו, אלא כשאבד החפץ מחמת שלא שמר נוצר עליו חיוב חדש מחמת שאבד בפשיעתו, ואין חיוב השתלומין קשור לחובת ההשבה - ולכא' כתב כן לדינא דקי''ל כמד''א דשואל מתחייב בשעת אונסין, אך למד''א דמתחייב בשעת משיכה לכא' הגדר המהרש''ל וסיע' אא''כ פסק הנתה''מ כהריטב''א - והיש''ש והש''ך והגר''ז נקטו שחובת ההשבה מתחלפת לדמים, ולכן כתבו המהרש''ל והש''ך דהו''ל א''י אם פרעתיך, משא''כ לדברי הנתה''מ אע''פ שחייב בהשבה, כשאבד החפץ ויש ספק כיצד אבד, א''כ יש ספק אם חל עליו חיוב חדש והו''ל א''י אם התחייבתי.

ד. במתני' בב''ק דף קי''ח א' 'האומר לחבירו גזלתיך הלויתני **הפקדת אצלי** ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך חייב לשלם' ולכא' איירי אף באופן שהתערב הפקדון בחפציו, ואבד אחד באונס וספק של מי אבד - ולהסוברים דכשיש ספק כיצד אבד הו''ל א''י אם התחייבתי ע''כ איירי במתני' דלא אבד וכלדהלן - וחייב לשלם לו דמים אע''פ שהחפץ קיים, וא''כ מבואר דבכלל חיוב ההשבה גם חליפי החפץ, וקשה הן לפי הנתה''מ שכתב שאין חיוב דמים נובע מכח חיוב השבה, והן לדעת הש''ך שכתב שאין חיוב דמים לפני שאבד, ועי' להלן.

ה. כתב הנתה''מ בסי' רצ''א סקל''ד דבבעליו עמו חייב להשבע שאינו ברשותו, ולכא' כשאינו רוצה להשבע ישלם, והתשלום הוא חילופי הפקדון שהוא בעין וכנ''ל, דהרי רק על הצד שהחץ קיים חייב לשלם, דהרי אם אינו בעין פטור מדין בעיו עמו, ויש לעיין האם נחשב תשלומי שומרים ונ''מ לענין מיטב, עוד יש לעיין בהוקר החפץ משעת הפקדון האם ישלם כדהשתא או כשעת משיכה, ואת''ל דחייב כדהשתא יש לעיין האם יש שבעוד נכסים על היוקרא משעת משיכה.

**דעת הקצוה''ח בענין חיוב השבה בשומרים**

א. בדברי הקצוה''ח נראה דאילו היה חובת השבה היה הדין כהמהרש''ל דבספק הו''ל כא''י אם פרעתיך ולא כהנתה''מ, אלא דנקט הקצוה''ח דאין חובת השבה, ואמרי ברוך בהגה' על הקצוה''ח סי' ש''מ סק''ד תמה על דברי הקצוה''ח שהוכיח מהראשונים דבספק הו''ל א''י אם התחייבתי דאין חיוב השבה, הא י''ל שיש חיוב השבה, ואפילו הכי כשאינו בעין הו''ל א''י אם התחייבתי כדברי הנתה''מ דכל חיוב ההשבה אינו אלא כשהחפץ בעין.

ב. פשיטא ליה להקצוה''ח בד' מקומות שאין חובת השבה בשומרים, וצ''ב לדברי הקצוה''ח שאין חיוב השבה מדברי הראשונים שנח' על הריטב''א וס''ל דלמד''א דשואל מתחייב בשעת משיכה בספק הו''ל כא''י אם פרעתיך, ולכא' מוכח מהך מד''א דיש חיוב השבה בשומרים.

ג. עוד צ''ע על דברי הקצוה''ח ממתני' בב''ק דף קי''ח א' דבספק אם החזיר את הפקדון חייב כדין א''י אם פרעתיך, ולדעת הקצוה''ח שאין חיוב השבה בשומרים, לא התחייב השומר אלא לשמור או לשלם אם יפשע, ולא התחייב מעולם להחזיר, אלא אם החפץ בעין הבעלים יכולים לבא וליטול את שלהם, וא''כ מדוע בספק אם החזיר או לא חייב, הרי אין לו חיוב להחזיר - ואולי ס''ל לקצוה''ח דבא''י אם פרעתיך אינו חייב מכח החזקת חיוב, אלא דברי ושמא ברי עדיף כל היכא שאינו מחדש בטענתו, וכמו שטענת מחילה לא מהני, ה''ה טענת הלויתיך לא מהני, אך טענת לא פרעת שאין כנגדו מהיכי תיתי, ברי עדיף לכו''ע ומהני אף להוציא -.

ד. עוד יש לעיין לדברי הקצוה''ח כשהמפקיד תובע את הפקדון, והשומר דוחהו ואומר לו שיחפש בביתו את פקדונו, ואולי גם יכול לומר לו שאין לו רשות להיכנס לביתו, אלא הרי זה כחפץ של אדם שנפל לחצר של חבירו שלכא' יכול לומר לו כמו שאמרו ביבמות דף דף ל''ז ב' 'יקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר'.

ה. ולכא' צ''ל דלא אמר הקצוה''ח אלא שאין חיוב לשומר להוליך את הפקדון לבית הבעלים, אך ודאי שמחיובי השמירה חייב להעמיד את החפץ לבעלים, דהיינו שידאג שהחפץ יעמוד לרשותו של הבעלים בגמר השמירה, ומחמת חיוב זה בספק הו''ל כא''י אם החזרתי, וכמו בהלואה שאינו חייב לבא לביתו של המלוה ויכול לומר לו שיבא אליו ויטול את שלו, ואפילו נאמר הדין שחייב כשא''י אם פרעתיך, ומד''א דשואל מתחייב משעת משיכה ס''ל דמכח חיוב העמדת החפץ יש חיוב דמים משעת משיכה כשיאנס החפץ ולא יוכל להעמיד את החפץ, וא''כ צ''ע מדוע תלה הקצוה''ח את הנידון של המהרש''ל והש''ך בחיוב השבה, הא די לומר דהו''ל א''י אם פרעתיך אם יש עליו חיוב להעמיד את החפץ לבעלים, אלא שי''ל כדברי הנתה''מ שרק כשהחפץ בעין חייב להעמיד את החפץ, ולא כשהחפץ נאנס, וסברא זו לכא' הוא בין על חיוב השבה ובין על חיוב העמדת החפץ, וצ''ע.

**בגדר חיוב השבה כשהחפץ בעין, וגדר חיוב השבה לדעת הש''ך כשאין החפץ בעין.**

בדף ל''ו ב' ומודי רבא כל היכא דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב מאי טעמא דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא

צ''ב הרי ש''ש חייב בגו''א, ואין הש''ש יכול לומר לו דכיון שהחפץ בעולם אינו חייב וא''כ כיון שהתחייב השומר לשלם כשנגנבה או אבדה, היאך ס''ד לפוטרו בטענת מלאך המות וכו' ומדוע הוצרכה הגמ' לסברא 'דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא'.

א. נראה בגמ' דס''ד דשאני חיוב גו''א מאונסין, דבאונסין חל חיוב לשלם במקום החפץ שהיה בעולם, משא''כ כשהחפץ בעין החיוב לשלם לו במקום החפץ שנמצא בעולם, והתשלום הוא חילופי החפץ הקיים בעולם, משום שזכות המפקיד שיהיה החפץ ברשותו, ולכן אע''פ שהחפץ שנגנב עדיין הוא שלו, מכיון שאינו ברשותו חל חיוב תשלומי החפץ, ולכן היה ס''ד דכשמתה הבהמה פקע חיוב התשלומין, משום שאין חפץ בעולם ששייך לומר עליו שצריך לשלם במקומו דמים, דהיינו דכיון שחיובו על מה שאין החפץ ברשותו, ולא על מה שהחפץ אינו שלו, ממילא כל החיוב רק שייך במקום שהחפץ שלו וחסר לו את הברשותו, אך כשאין החפץ שלו, ועל מה שהחפץ אינו שלו א''א לחייבו משום דמלאך המות וכו', אין שייך לחייבו על מה שהחפץ אינו ברשותו, דא''א לדון על הפסד הברשותו כשאין החפץ שלו.

ב. ולכא' ביאור דברי הגמ' 'דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא' הוא דכשנגנב או אבד הרי זה כאבד החפץ מהעולם, דכשאינו ברשותו ואינו יכול להוציאו מהגנב אין שום משמעות בשלו, ולכן חל חיוב כאילו אבד החפץ, וזה כוונת הגמ' דאי שבקא וכו' ולכן כשנגנב הרי זה כאילו החפץ אינו בעולם.

ג. ואולי זה כוונת הגמ' בדף צ''ה א' דא''א ללמוד גו''א בשואל משבורה ומתה 'מה לשבורה ומתה דלא אפשר למיטרח ואתויי תאמר בגניבה ואבידה דאפשר למיטרח ואתויי' דס''ד דכיון ששייך שיחזור אליו החפץ אין החפץ בגדר אבודה ממנו ומכל אדם ולא פקע בעלותו, וכיון שכן אין חיוב תשלומין על השומר מכיון שלא אבד השלו, ועל מה שאינו ברשותו אין חיוב תשלומין, וכוונת הגמ' 'דכיון דאפשר למיטרח ואתויי' לכן לא פקע השלו, ולהנ''ל נלמד מחיוב גו''א דחל החיוב כאילו פקע השלו, מכיון שאין לו כעת שום משמעות בשלו.

ד. בכל גזלן שחייב באונסין לכא' יש לחייב מכח גמ' דידן 'דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא' וכיון שגזלו והתחייב להשיבו, ממילא אף כשנאנס חייב, שמאי שנא נגנב מהשומר דחייב השומר כשמת אח''כ, לגזלן עצמו שגזלו ומת אצלו, וא''כ צ''ע מדוע הוצרכה הגמ' בסנהדרין דף ע''ב א' לומר דגזלן חייב משום דאוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, וכן מבואר שם בדברי רב דמהא דגזלן חייב באונסין מוכח דקנאו הגזלן, וצ''ע מנלן דקנאו, הא י''ל דחייב על הגניבה כמו ששומר חייב כשנגב ממנו, וצ''ל דשאני הגזלן עצמו דכיון שבידו להחזירו אינו נחשב אבוד מהבעלים ביחס אליו, ויש להוכיח כן מכל גזלן שנצרך פרשת גזלן לחייבו ואינו חייב מדין מזיק כמו שמוסר לגנב חייב מדין מזיק, וע''כ כנ''ל, ויש להוסיף דהרי כל חיוב הגזלן הוא למצב שיוכלו לחייבו, וא''כ למצב זה אינו אבוד מהבעלים, ולכן רק מכח מה שקנאו אפשר לחייבו.

ה. על פי זה לכא' יתיישבו דברי הש''ך והנתה''מ, דכשהחפץ בעין חיובו לשלם במקום החפץ הקיים, וכשאבד החפץ לדעת הנתה''מ פוקע כל חיוב ההשבה, וחל חיוב חדש - וכל זה כשלא פשע, אך כשפשע מבואר בנמוק''י שחל חיוב גמור, ובספק הו''ל א''י אם פרעתיך, ויש לפרש דהוא משום דבמצב של פשיעה החפץ נחשב כאבוד - ולדעת הש''ך כשהחפץ בעין חיוב השבת החפץ או תמורתו, וכשהחפץ בעין מתקיים כל רגע חיובו ע''י שהחפץ קיים, והחיוב דמים שיש עליו הוא רק לשלם את החפץ הקיים, וכשאבד החפץ מתחדש חיוב דמים במקום חיוב ההשבה שהיה לו על גוף החפץ, מכיון שברגע שאבד אין מקיים את חיוב ההשבה ע''י החפץ בעצמו, ולכן מתחלף חיובו לחיוב דמים.

ו. על פי זה אולי יש ליישב את קושיית הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ד על המהרש''ל מדוע יש קלב''מ למד''א ששואל מתחייב בשעת אונסין, כשמתחייב מיתה בשעת אונסין, הא לדעת המהרש''ל וסיע' חל חיובו בשעת משיכה לכו''ע, ולא נח' אלא לענין שעבוד נכסים, ועל פי הנ''ל י''ל דכיון שבפועל חל חיוב דמים רק בשעת אונסין - וכמבואר בש''ך - בקלב''מ לא יכול לחול חיוב אע''פ שהוא מכח חיוב ההשבה שהיה עליו עד עתה.

ז. על פי זה ניחא דברי הראשונים דס''ל דבספק כיצד אבד הו''ל א''י אם התחייבתי, ולא דמי למתני' בב''ק דף קי''ח א', דכשהחפץ בעין התחייב בהשבתו, ובספק הו''ל א''י אם פרעתיך, אך כשאין החפץ בעין פקע חיוב ההשבה, ויש ספק אם חל חיוב חדש והו''ל א''י אם התחייבתי.

ח. הקצוה''ח ורעק''א כתבו בדברי הנמוק''י בשם הרא''ה, דשומר שפשע חל עליו חיוב תשלומין, ואונס הוי כחזרה, ומבואר בדבריהם שכשפשע חל חיוב גמור, ולא רק חיוב להשיב את הברשותו כנ''ל, וא''כ צ''ע מדוע בזה אומרים אונס כחזרה, ובמתה ביה גנב אין אומרים אונס כחזרה, ונראה בדבריהם דלא ככל הנ''ל אלא אף אם חל חיוב גמור שייך לומר אונס כחזרה, משום דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, וכך י''ל ביאור הס''ד דבמתה ביה גנב פטור, וחידשה הגמ' דבמתה ביה גנב אין אונס כחזרה מכח טענת אי הוה קיימא וכו' וטענה זו אינה שייכת בפשע בה שיכולים הבעלים ליטלה, וצ''ע.

**מצינו כמה נ''מ בצדדים הנ''ל**

א. הובא לעיל שנח' בספק אם דינו כא''י אם התחייבתי או כא''י אם פרעתיך.

ב. לגבי ב''י וב''י, לכא' אם חיובו רק משום שאבד בפשיעתו אין זה סיבה לעבור ב''י וב''י.

ג. להסוברים ששומר יכול לחזור בו מחיוב שמירה מדין 'כי לי בנ''י עבדים' כתה הקצוה''ח בסי' ע''ד דאכתי נשאר עליו חיוב תשלומין, ומבואר בדבריו דאין חיוב התשלומין קשורים לחיוב השמירה, אך מדברי הרשב''א בקידושין דדן דמהני חזרתו ופטור מתשלומין לכא' מוכח בדבריו - כ''כ הקו''ש קידושין אות צ''ב - שהחיוב תשלומין קשור לחיוב שמירה - ואולי י''ל דאין שומר לחצאין, ופקע שם שומר כשאינו חייב לשמור וצ''ע -.

ד. מחל המפקיד על חיוב שמירה, ולא על חיוב תשלומין, לפי הצד שחייב מחמת שלא שמר, ממילא פטור מתשלומין, משא''כ אם חיוב תשלומין אינו קשור לחיוב שמירה.

ה. האם אפשר למחול על חיוב תשלומין לפני שניזוק, כתב הנתה''מ בסי' שד''מ סק''א דאם חייב מחמת שלא שמר יכול למחול על החיוב שמירה, וממילא פטור מתשלומין, משא''כ אם חייב משום שהחפץ באחריותו, וחל החיוב כשאבד החפץ, אין היום על מה למחול והוי דשלב''ל.

ו. כשמחל רק על חיוב תשלומין ולא על חיוב שמירה, לכא' אם חיוב התשלומין הוא מכח חיוב השבה, יכול למחול על חיוב השבה וממילא לא יתחייב בתשלומין, משא''כ אם חייב מכח מה שלא שמר, או משום חיוב אחריות, א''א למחול היום על חיוב תשלומין.

ז. נח' הראשונים הם מתנה ש''ח להיפטר מפשיעה, כתב המחנ''א שומרים סי' כ''א 'איכא למימר דהיינו דוקא היכא דקביל עליו לשמרו ומתנה להיות פטור מפשיעה שכיון שקביל עליה לשמרו מיד מתחייב בפשיעה וכי מתנה ואומר ע"מ להיות פטור מפשיעה חשיב תנאי סותר את המעשה' אך אם מתנה להיפטר גם משמירה מהני תנאו לכו''ע.

ח. הוקר או הוזל בין שעת משיכה לשעת מיתה, בראשונים בב''מ דף מ''ג א' מבואר דחייב כשווי שעת אונסין, ויש לעיין האם כוונתם רק למד''א שחייב משעת אונסין, או גם למד''א משעת משיכה וס''ל דרק שעבוד נכסים יש משעת משיכה, ובשו''ת הרשב''א ח''ב סי של''ב מבואר דתלוי במח' אם מתחייב משעת שאלה או משעת אונסין, והקצוה''ח בסי' רצ''א סק''א בתחילת דבריו תלאו במח' אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין, ובסוף דבריו כתב שלדברי הריטב''א לכו''ע מתחייב כערכו בשעת אונסין, ולפי מש''כ הקצוה''ח בסי' שמ''א סק''ג בדעת הריטב''א דחל חיוב בשעת משיכה בתנאי, לכא' יתחייב כשוויו בשעת משיכה.

ורעק''א בב''ק דף קי''ב א' כתב 'אבל בשומר אם אמרינן משעת שאילה דנראה דגם בנתייקר ונאנסה מעצמו חייב כפי שעת האונסים למפרע משעת שאילה דכך הוא חיובא דידי' דכל מה שיתחייב בשעת אונסין הוא חל למפרע מעידן שאלה'.

---------------------------------

**השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר שכר אחת ושאל אחת ומתה**

מבואר בגמ' דבספק הו''ל כא''י אם התחייבתי, והקשו הראשונים מדוע אין נחשב א''י אם פרעתיך, ונקטו הראשונים בקושייתם דבאופן שיש ספק דינו כא''י אם פרעתיך, וכך הוא מסקנת הרמב''ן דלמד''א שואל מתחייב משעת משיכה דינו כא''י אם פרעתיך.

יש כמה אופנים של ספק חיוב, ונח' הראשונים באיזה אופן דינו כא''י אם פרעתיך.

א. בש''ח ובש''ש כשיש ספק אם נאנס או נאבד בפשיעה נראה בראשונים דללישנא דשואל מתחייב משעת משיכה הרי זה דומה למתני' בב''ק דף קי''ח א' 'האומר לחבירו גזלתיך הלויתני **הפקדת אצלי** ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך חייב לשלם'.

ב. בשאל פרה לחצי יום ושכרה חצי יום, מבואר בראשונים דכיון שבתחילה שאל ויש ספק אם נאנס בזמן השאלה או השכירות דינו כא''י אם פרעתיך, ויבואר להלן דבדברי הש''ך נראה שתוס' חלקו על זה, וחילקו בין אופן זה לאופן א'.

ג. בשאל פרה אחת ושכר פרה אחת וספק איזה מתה, בדברי הרמב''ן והרשב''א מבואר דדינו כא''י אם התחייבתי, ובדברי המיוחס לריטב''א ותוס' הרא''ש מבואר דדמי לא''י אם פרעתיך, אלא דפטור משום דלא אמרו דבא''י אם פרעתיך חייב אלא רק משום דהו''ל למידע, אך כאן דלא הו''ל למידע, והשמא של השומר הוא שמא טוב פטור.

ד. בשאל לחצי יום ושכר לחצי יום ואינו יודע אם שאל תחילה או שכר תחילה, כתבו הראשונים דהוי כא''י אם התחייבתי, ויש לדון אם גם בזה נח' התוס' הרא''ש וכדלהלן.

ה. כשקיבל מחבירו פרה אחת, ואינו יודע אם שאולה היא או שכורה, מבואר בראשונים שדינו כא''י אם התחייבתי, ויש לדון אם גם בזה נח' התוס' הרא''ש וכדלהלן.

ו. עלה בידינו ג' שיטות - אליבא דמד''א שואל מתחייב משעת משיכה - שיטת הרמב''ן דבב' פרות הו''ל אם התחייבתי, ובשאלה ואח''כ שכרה הו''ל א''י אם פרעתיך, שיטת תוס' הרא''ש דאף בב' פרות הו''ל א''י אם פרעתיך, שיטת התוס' - לדעת הש''ך - דאף בשאל ואח''כ שכר הו''ל א''י אם התחייבתי.

**שיטת הרמב''ן**

א. כתבו הרמב''ן והרשב''א דבב' פרות, מכיון שיש ספק על הפרה שאבד אם שכורה היא או שאולה הו''ל א''י אם התחייבתי, וצ''ע הרי ודאי ששאל פרה, והתחייב בהשבתה, וספק אם החזירו או נאנס, וא''כ דמי לא''י אם פרעתיך, וצ''ל דרק כששאל פרה והפרה בעין וספק אם השיבו הו''ל א''י אם פרעתיך, וכן כשאין הפרה בעין וספק כיצד מתה, מכיון שכשאין הפרה בעין יש סיבה שיחול חיוב דמים במקום חיוב ההשבה, ויש ספק אם יש דבר הפוטר, אין ספק מוציא מידי ודאי ודינו כא''י אם פרעתיך, אך כשיש ספק אם החזיר את הפרה, או מתה וחייב, מכיון שעל הצד שהחזיר את הפרה אין חיוב השבה על הבעין, וגם אם נאנס אין חיוב השבה על הבעין, אלא הנידון אם חל חיוב השבת דמים, וכיון שעל הצד שהחזיר אין סיבה לחיוב דמים הו''ל א''י אם התחייבתי, ולא דמי לאופן שודאי שאין הפרה בעין וספק כיצד אבד שיש ודאי סיבת חיוב דמים, וכן לא דמי לאופן שהפרה בעין וספק אם השיבו דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ונשאר עליו חיוב השבה, משא''כ כשיש ספק אם הוא בעין והשיבו, או שאינו בעין וחייב עליו, ודאי פקע חיוב השבהת הבעין, ויש ספק אם יש סיבה לחיוב דמים במקום השבת הבעין, משום שאם החזירו אין סיבה לחייבו דמים, ולפי''ז בשומר על ב' פרות ושניהם מתו א' באונס וא' בפשיעה חייב, ורק כשיש אחד בעין פטור.

ב. עוד מבואר בדברי הראשונים דכשיש ספק על הפרה שאבדה אם היא שאולה או שכורה הו''ל כא''י אם התחייבתי, וכן מבואר בדבריהם דכששכרה יום אחד ושאלה יום אחד, ואין ידוע אם קודם שאל ואח''כ שכר או להפך, ואין ידוע מתי נאנס הו''ל א''י אם התחייבתי אף אם בכל ספק הו''ל א''י אם פרעתיך, וצ''ב הרי בין בשוכר ובין בשואל יש חיוב השבה, ואונס בשוכר הוא פטור, וא''כ יש ודאי חיוב וספק פטור, וצ''ל דדנים על חיוב שוכר לחוד וחיוב שואל לחוד, ועל חיוב שוכר ודאי פטור באונס, ועל חיוב שואל הו''ל א''י אם התחייבתי.

ג. בגזלן כה''ג שיש ספק אם החזירו או נאנס, לכא' הו''ל כא''י אם פרעתיך, משום שבגזלן ודאי יש חיוב דמים משעת הגזילה כמבואר בב''ק דף ס''ה א' דאם הוקר או הוזל חייב כשעת הגזילה, וא''כ הו''ל א''ח אפ פרעתיך.

**שיטת תוס' הרא''ש**

א. כתב תוס' הרא''ש 'דאע"ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שהחזיר לו האחת ועל האחרת מסתפקים בדבר הראוי להסתפק לא דמי לאיני יודע אם החזרתי לך כי היה לו לידע אם החזיר אם לא החזיר אלא דמי לאיני יודע אם השאלתני אם לאו'.

ב. יש לומר דס''ל לתוס' הרא''ש דלמד''א דשואל מתחייב משעת משיכה, הרי הוא מתחייב דמים משעת משיכה, ולא כדברי הש''ך שמתחייב דמים משעת אונסין, אלא דהש''ך אמר כן למד''א דשואל מתחייב בשעת אונסין, ולא ביאר הש''ך במה נח' המד''א דס''ל דשואל מתחייב מדעת משיכה, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דס''ל דאע''פ שמתחייב משעת אונסין יש שעבוד נכסים משעת משיכה, וי''ל דיש חיוב דמים משעת משיכה, וכך י''ל בדברי הרא''ש ולכן גם ב' פרות מכיון שהתחייב דמים על הפרה השאולה משעת משיכה, הו''ל כא''י אם פרעתיך, וצ''ל דכתב הרא''ש כן בכדי לבאר את דברי הגמ' גם למד''א דשואל מתחייב משעת משיכה, אך למד''א דשואל מתחייב משעת אונסין לכא' הו''ל כא''י אם התחייבתי, אא''כ נימא דס''ל כסברת הש''ך דאף להך מד''א הו''ל כא''י אם פרעתיך.

הרשב''א בשו''ת כתב דהוקרה או הוזלה בין שעת משיכה לשעת אונסין, למד''א דשואל מתחייב משעת שאלה חייב כשעת שאלה, ומבואר ברשב''א שחל חיוב דמים בשעת שאלה, ולא חל רק שעבוד נכסים, ולפי''ז היה צריך להיות הדין שבב' פרות הו''ל כא''י אם פרעתיך, וצ''ע מדברי הרשב''א בדף צ''ז ב' שכתב כדברי הרמב''ן דהו''ל כא''י אם התחייבתי.

ג. באופן אחר י''ל דס''ל לרא''ש דכיון שגם שוכר חייב בהשבה, אלא דנפטר באונסין, לכן גם בב' פרות חייב משום שיש ספק על הפרה שמתה אם שאולה היא או שכורה היא, וכיון שאף אם שכורה היא יש חיוב השבה, א''כ יש ודאי חיוב השבה וספק פטור, ולא ס''ל כדברי הראשונים שדנים על שאולה לחוד ושכורה לחוד, ולפי''ז אף בפרה אחת שמתה ואינו יודע אם שאלה או שכרה חייב, וכן כשא''י אם קודם שאל ואח''כ שכר או להפך חייב, משא''כ לפי מה שמבואר באות ב' בכה''ג פטור, ורק כשודאי שאל פרה והתחייב בהשבה הו''ל א''י אם פרעתיך.

**שיטת התוס'**

א. כתבו התוס' בדף צ''ז ב' 'דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך מתניתין היא בהגוזל בתרא דחייב ומ"מ פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאע"ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שמחזיר אחת הוה כאילו אומר איני יודע אם השאלתני אם לאו וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה'.

ב. הש''ך הוכיח ממש''כ התוס' דבב' פרות פטור משום שמחזיר לו אחת, דכשאינו מחזיר לו אחת, וספק כיצד מתה חייב דין א''י אם פרעתיך, ותמהו הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד ורעק''א בגליון שו''ע סי' רצ''א - בהשמטות - והנצי''ב בשו''ת משיב דבר ח''ג סי' י''ח, דהרי כתבו התוס' בסוף דבריהם דאף בפרה אחת ששאלה ואח''כ שכרה פטור - כן הוא לשון התוס' בעודה שאולה, משמע שהיתה שאולה קודם כפשטות לשון המשנה - ומוכח מתוס' שבכל ספק דינו כא''י אם נתחייבתי, ועי' בצל''ח שכתב על דברי התוס' 'כוונתן אי מתניתין מיירי בהיפך שזמן הראשון היתה בשכירות, אבל אם זמן הראשון היתה בשאלה שפיר הוה איני יודע אם החזרתי לך'.

ג. ובישוב דברי הש''ך אולי י''ל דס''ל לתוס' דאף אם שאלה קודם הרי זה דומה ממש לב' פרות, משום שכשעבר זמן השאלה הרי זה כהשבה, משום דהוי כאומר לשואל אחר זמן שאילתה תתננה לפלוני ששכר אותה, דודאי מקיים בזה את חובתו להשיבה לבעלים, וא''כ י''ל דה''ה כשהוא עצמו שכרה אחר ששאלה, מכיון שב' חלויות הם, כשנגמר זמן השאלה הוי כהשיבה ע''י שנמצא ביד השוכר של הבעלים, ובכל שואל אין אומרים שכל רגע הרי הוא כמשיבה משום שזהו גופא חובתו של השואל להשיבה **בסוף** ימי שאילתה, משא''כ כשנגמר זמן שאילתה הרי זה כהשבה, וכשיש ספק אם מתה בעודה שאולה, יש כאן ספק אם השיבה, ועל הצד שהשיבה אין סיבה לחיוב דמים וכנ''ל בדברי הרמב''ן, ועתה שודאי מתה ואינה בעין חיוב השבת הבעין ודאי שאין כאן, ויש ספק אם יש חיוב דמים, ועל הצד שמתה בעודה שכורה א''כ החזירה ואין אפי' סיבה לחיוב דמים, והרמב''ן ס''ל דאין שאלה ושכירות כב' חלויות שונות, ומתחייב מעיקרא להשיבה אחר זמן השאלה והשכירות.

ד. עוד י''ל דרק כשידוע מתי מתה הפרה ויש ספק כיצד מתה, אמרינן דיש ודאי סיבה לחיוב דמים, ואין ספק מוציא מידי ודאי, אך כשיש ספק מתי מתה הפרה, דנים על כל זמן בפני עצמו, ועל הנידון אולי מתה בזמן שאלה, מכיון שיש צד שלא מתה, א''כ על צד זה אין סיבה לחיוב דמים והו''ל א''י אם התחייבתי, ועל הצד שמתה בזמן השכירות ודאי פטור.

**העולה לדינא**

א. בכל הראשונים בדף צ''ז ב' מבואר דכיון דקי''ל כמד''א דשואל מתחייב משעת אונסין, בספק הו''ל כא''י אם התחייבתי, ובריטב''א מבואר דהדין כן אף למד''א שואל מתחייב משעת משיכה.

ב. בדברי התוס' נח' האחרונים, הש''ך הוכיח כשיטתו, והקצוה''ח ורעק''א הוכיחו מסוף דברי התוס' כנגד הש''ך, ואף לפי מה שהתבאר לעיל בביאור דברי הש''ך דס''ל לתוס' דאפי' אי נימא דאם שאל תחילה וספק מתי הבהמה מתה לא דמי לספק אונס ספק פשיעה, אכתי י''ל דכתבו התוס' כן להעמיד את דברי גמ' גם כמד''א דשואל מתחייב משעת משיכה, ואין ראיה דאף למד''א דשואל מתחייב משעת אונסין הדין כן, אך הש''ך לכא' נקט דדברי התוס' הם גם למד''א דשואל מתחייב משעת אונסין.

ג. בדברי התוס' הרא''ש לכא' מבואר דגם בב' פרות דמי לא''י אם פרעתיך, ופטור רק משום דלא הו''ל למידע, אך י''ל גם בדבריו דכתב כן בכדי ליישב את דברי הגמ' גם למד''א דשואל מתחייב משעת אונסין, והתבאר דמדברי הרא''ש לכא' מוכח כן, משום שלמד''א דשואל מתחייב משעת אונסין לכא' א''א לומר דבב' פרות הו''ל כא''י אם פרעתיך, וא''כ ע''כ אמר הרא''ש כן אליבא דמד''א דשואל מתחייב משעת משיכה, וא''כ מדברי הרא''ש נלמד לתוס' דכתבו כן בכדי ליישב את דברי הגמ' לכו''ע.

---------------------------------

**חיוב שואל באונסין**

כתב הראב''ד וז''ל אני תמה לדעת רבא שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי לימא ליה שואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית משאיל. ואיכא למימר משום דאמר ליה משאיל לשואל אי נמי שבקה מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה הילכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא.

והרשב''א כתב 'מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה'.

א. בסנהדרין דף ע''ב א' 'כי אוקמינא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל' וברש''י שם 'דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי' וא''כ צ''ב מה הוקשה לראב''ד הא אוקמא רחמנא ברשותיה, ובגזלן לא הקשה הראב''ד משום דאוקמא רחמנא ברשותיה, ומבואר בגמ' וברש''י דגם שואל אוקמא רחמנא ברשותיה.

ב. וצ''ל דודאי דברי הראב''ד קאי אחר דברי הגמ' בסנהדרין, אלא דהוקשה לו דכמו שבממ''מ שואל פטור, וכלפי זה לא אוקמא רחמנא ברשותיה, כך היה ראוי שכלפי אונסין שבלאו היה נעשה אצל המפקיד לא אוקמא רחמנא ברשותיה, ומהא דחייבה התורה על מתה כדרכה - כדמפורש בקרא 'ונשבר או מת' - יש להוכיח כדברי אביי דלא אמרינן מלאך המות וכו'.

ג. ולכא' צ''ב דהא יש להקשות כן גם אליבא דאביי באונסין שהיו ודאי נשעין גם אצל המפקיד, כגון שמתו ממגיפה כל הבהמות בעיר, או בנשרפו כ החצים בעיר וכד', וצ''ל דאין מקור לחייב בכה''ג, ובקרא לא הוזכר אלא ונשבר או מת, או שבויה, ולפי''ז אליבא דאביי אין מקור לחייב בכה''ג, ורק לדעת רבא מוכח ממת שחייב אף בכה''ג.

ד. כתב הרמ''א בסי' ש''מ דהא דחייב שואל באונסין הוא 'דוקא שאירע האונס מכח השואל; אבל אם אירע האונס מכח המשאיל פטור' ומבואר שם שהכוונה שהיה האונס נעשה גם אצל השואל, ותמה הנתה''מ שם וז''ל ולכאורה תימה, הא בשאלה אפילו מתה הבהמה חייב אף על גב דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, וכן אפילו שאל כלי לעשות בו מלאכה בבית בע"ה ונאנס שם חייב עכ''ל, ולכן פירש את דברי המרדכי באופן אחר עי''ש, ובדברי הרמ''א מבואר דאף בשואל אמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם וצ''ב, ואולי י''ל דאף לדברי רבא אין זה ודאי שלא מתה מחמת הבלא, אלא הוא ספק, ומספק שומר פטור כדין א''י אם התחייבתי, וס''ל להרמ''א דהמרדכי ס''ל כדברי רש''י והרמ''ה בכתובות דף ל''ד ב' שחלקו על דברי הראשונים שכתבו שמשעת פשיעה הרי הוא מתחייב, וא''כ י''ל דכל זה דווקא בשומרים, אך בשואל הו''ל א''י פרעתיך, משום דשואל אוקמא רחמנא ברשותיה וחייב תמורה, אלא דיש לפוטרו בממ''מ או באונסין שבלאו הכי היו נעשין אצל המשאיל, ובספק הו''ל א''י אם פרעתיך, אך כשודאי היה נעשה אצל המשאיל כציור הרמ''א שם פטור, וכקושיית הראב''ד.

ה. עי' רמב''ן ב''ב דף קס''ח א' שכתב וז''ל בשלמא שומר חנם ושומר שכר בידו ודמיא לאם אוביר ולא אעביד אלא שואל לאו בידו, וכי תימא התם רחמנא חייביה **וכלוקח דמי** עד שיחזירנו, א"כ היאך שומר חנם מתנה להיות כשואל.

ו. בב''ק דף ד' ב' 'והא שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר **דאדם דאזיק שור** הוא וקתני תני הזיקא דבידים וקתני הזיקא דממילא' וכתב רש''י 'דהנך ד' שומרים **הן עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי', ו**שם דף י' ב' ואי אשמועינן המת יהיה לו משום דממונא קא מזיק אבל הכא - באדם המזיק ושומרים - דבגופא מזיק אימא לא צריכא וכתב שומר שכר שפשע ונטרפה על ידי זאב **כנזקי גופו** חשיב ליה **שהרי היה עליו לשומרה,** ומשמע שהחיוב בשומרים וגם בשואל הוא מחמת שלא שמר, וכך נראה בדברי רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' - ובב''מ דף ל''ו ב' במערכה אות י''א כתב 'דבענין אונס ל"ש שמירה אלא דהתורה חייב' להשואל באונסי' כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם לי' ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסין' - וצ''ע מדברי הגמ' בסנהדרין.

**בדברי הנמוק''י בפרק הגוזל ומאכיל**

כתב הנמוק''י בב''ק בפרק הגוזל ומאכיל בשם הרא''ה 'דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה ונ"מ לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה אם לאו דכיון דקי"ל שאינו חייב עליה עד שעת אונסין הרי הוא פטור שהרי זה כאומר [לקמן דף קיח א] איני יודע אם הלויתני אם לאו אבל השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו שהרי [גיטין דף כט א] אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב עכ"ל'

א. לכא' מבואר בדברי הנמוק''י דחל חיוב תשלומין משעת פשיעה, דאל''כ וחל רק שעבוד נכסים לא היה חייב מדין א''י אם פרעתיך, והקשה רעק''א במערכה בדף ל''ו א' אות י' מדוע כתב הנמוק''י דחייב רק בספק, הא אף אם ודאי נאנס חייב משום שכבר התחייב בשעת פשיעה, ולכא' יתחייב גם בממ''מ.

ב. וכתב רעק''א ליישב וז''ל צ"ל דהשיעבוד נכסי' מעידן דפשע היינו רק לענין אם תאבד בפשיעה זו ובספק הוי א"י אם פרעתיך אבל אם לא נאבדה בפשיעה זו ליכא שיעבוד נכסי' ואך מ"מ אם נאנסה תוך הפשיעה למה דקיי"ל דתחב"פ וסב"א חייב וע"כ משום דכולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה ואשתעבד נכסי למפרע מעידן דפשע' וצ''ב דאם התחייב רק לענין אם תאבד בפשיעה זו מדוע הוי א''י אם פרעתיך.

ג. הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד ביאר 'דס"ל להרא"ה דאפילו להך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין אפ"ה כל שנותנו לאחר כיון דהו"ל התחלת פשיעה דאין השואל רשאי להשאיל ... אף על גב דאם מתה באונסין אח"כ פטור ומשום דאינו אלא לכתחלה אבל בדיעבד במה שמסרו לאחר לא מיקרי פשיעה ... מכל מקום מתחייב תיכף משעת התחלת הפשיעה שמסרו לאחר וכי מתה באונסין אח"כ הו"ל חזרה דידיה, וכמו להך לישנא דסבר דכל השומרין מיחייבי משעת משיכה ואונסין הוי חזרה, כן נמי להך לישנא דמשעת פשיעה הו"ל חיוב משעה שמסרו לאחר דהו"ל התחלת פשיעה ונאנס אח"כ הוי חזרה, וכשטוען איני יודע הו"ל איני יודע אם החזרתיו לך, ובסי' שמ''ב סק''ב כתב 'והיינו משום דכשמסרו לאחר אף על גב דאינו פשיעה גמורה ואם נאנס ביד השני פטור אפ"ה נכסי אשתעבדו משעת התחלת פשיעה שמסרו לאחר, ואם נאנס אח"כ הו"ל חזרה כמו למאן דאמר משעת משיכה.

ד. הקשה רעק''א על דברי הנמוק''י שכתב שבספק פשיעה ספק אונס פטור, וצ''ב הרי שואל חייב גם באונסין, והו''ל למימר ספק אונסין ספק ממ''מ, וכתב לבאר דרק בפשיעה חל עליו חיוב בשעת פשיעה, משא''כ כשלא פשע חל עליו החיוב רק כשנאבד, ואף כשחל עליו החיוב כשפשע חל רק לענין אם נאבד בפשיעתו, ולא אם נאבד באונס - שלא מחמת הפשיעה, כגון במתה כדרכה לדעת רבא - ולכן בידוע לא אבד בפשיעתו וספק אם ממ''מ או נאנס הו''ל א''י אם התחייבתי, ורק כשיש צד שאבד בפשיעתו חייב, אף כשיש צד שאבד באונס או ממ''מ מדין א''י אם פרעתיך.

ה. בגוף דברי הנמוק''י דחל עליו מחיוב משעת פשיעה י''ל בתרי אנפי י''ל דמשעה שפשע הרי החפץ נחשב כאבוד, ובחי' ר' שמואל פסחים דף ה' ב' אות ק''ח כתוב 'דאין החיוב על האונס של אח"כ, דבלא"ה כבר אין לזה שום שויות אח"כ, וכמו שהבאנו בזה לעיל מהשטמ"ק, אלא חיובו הוא על הפשיעה הקודמת, דדין השומרים הוא שאם לא העמיד שמירה אזי הוא חייב להעמיד או את החפץ או את דמיו'.

ו. כתב הנתה''מ בסי' רצ''א סקי''ג 'ולענין יוקרא וזולא, חייב לשלם כשעת הוצאה מן העולם ולא כשעת הפשיעה, ופשוט' וצ''ב מדברי הנמוק''י הנ''ל, ואת''ל דלדברי הנמוק''י חייב כשעת הפשיעה, יש לעיין האם רק בהוזלה אח''כ הדין כן אך בהוקרה יש סיבה גם לחייב על איבוד החפץ כשאבד ע''י פשיעתו, או''ד דאין אלא סיבה לחייב משעת הפשיעה - ואף אם יש סיבה לחייב גם על איבוד החפץ יש לדון דכיון שהתחייב גם על שעת הפשיעה יכול לשלם כשעת הפשיעה ועי''ז הוי כהושלם חסרונו ותו אין יכול לתובעו שוב, דומיא דגזל ובא אחר ואכלו, והוקר הין שעת גזילה לאכילה, ושילם הגזלן דיתכן לומר שאינו יכול לתבוע את היוקרא מהמזיק -.