ט - בדין גזלן אם חייב בתשלומי הפחת כשלא קנה את הגזילה בשינוי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן ט**

**בדין גזלן אם חייב בתשלומי הפחת כשלא קנה את הגזילה בשינוי**

**א**

א] **ב"ק צ"ד א',** כלל זה אמר רשב"א וכו' א"ר ששת ה"ק השביחה נוטל שבחו כחש אומר לו הרש"ל דשינוי במקומו עומד.

**והנה** בחי' הגר"ח בפ"ב מגזילה כתב בדעת הרמב"ם, דאף אלמלי הא דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, מ"מ כל מה שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, כיון דהוי חסרון בגוף הגזילה א"כ ממילא דחסר זאת גם בהשבתה, דהך מקצת שיווי שחסר כעת בהגזילה הא אינו משיב כעת, והך מקצת שיווי דינו כליתא לגזילה בעין דחייל על זה חיוב תשלומין, וע"כ אף כשנפחתה הגזילה בפחת ל"ה שינוי כלל והוי עדיין כעין שגזל ממש, מ"מ צריך לשלם הפחת, משום דמיחסר השבה על הך מקצת שנפחתה הגזילה משעת גזילה עד שעת השבה, וצריך להשלים דמי הפחת, ול"ב לדינא דכעין שגזל, אלא לענין דגם במה שנשתייר אינו יכול לומר הרש"ל ומתחייב בכולו בתשלומין, אך גם אלמלי כן הוא צריך לשלם דמי הפחת.

**ועיי"ש** שכתב להוכיח כן ממ"ד דשינוי אינו קונה ולא בעי בהשבת גזילה כלל כעין שגזל, דאטו נימא לדידי' דהגוזל כלי ונשבר או בהמה ומתה שיוכל לפטור עצמו בהשברים או בהנבילה לחוד, ובע"כ דאף דל"ב כעין שגזל, מ"מ אכתי מיחסרא השבה על הך מקצת שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, וצריך להשלים דמי הפחת.

ב] **והחזו"א** בגליונות שם תמה ע"ז מהא דאמר רשב"א דכחשה אומר לו הרש"ל, והרי דא"צ לשלם הפחת, ויש לסייע לזה, שהרי עיקר ד' רשב"א באו לחלק בין שבח לכחש, דבהשביח נוטל שבחו משום תקנת השבים, והיינו דנוטל את השבח ומשיב את הגזילה, ובשבח אי"ז כן אלא אומר לו הרש"ל, והרי דבכחש אינו משלם את הכחש, שהרי זהו עיקר הא דמפליג בין שבח לכחש, דהשבח הוי שלו והכחש אינו באחריותו.

ג] **והנה** בפירש"י לקמן בסוגיין ד"ה בהכחשה דלא הדר פירש דהא דאמר רשב"א דכחש אומר לו הרש"ל, הוא כשמתה או נשברה רגלה, והחזו"א בגליונות שם כתב בדעתו דהיינו דכל שמתה או נשברה רגלה אומר לו הרש"ל ופטור וא"צ לשלם הפחת, וכ"כ החזו"א בסימן ז' סק"ה.[[1]](#footnote-1)

**ועיי"ש** שנתחבט בזה אימתי מיקרי גזילה קיימת דמצי למימר הרש"ל וליפטר, ואימתי לא חשיב כגזילה קיימת, ותמה עוד בזה בד' רש"י, דהרי ודאי דאם נשרפה הגזילה אינו אומר לו הרש"ל על אפרה, משום דלא חשיב כלל כגזילה קיימת, וא"כ מ"ט בבהמה שמתה אומר לו הרש"ל ופטור, דמה ענין נבילה לבהמה.

**ב**

ד] **והנה** במש"כ החזו"א בדעת רש"י דלמ"ד דשינוי אינו קונה כל שגזל בהמה ומתה אומר לו הרש"ל ופטור מתשלומי הפחת, כבר עמדו בזה דלכאו' מקרא מלא הוא דאינו נפטר בכך, וכדכתיב ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו, והרי דאם שלח ידו חייב כשמת או נשבר, ואינו נפטר בהשבתה.

ה] **ויש** להוכיח כן עוד, דהנה דעת ר' אלעזר לעיל י"א א' דשמין לגנב ולגזלן, והתוס' לעיל ס"ח א' ובב"מ צ"ו ב' והרמב"ן בב"מ שם פירשו דהוא משום דס"ל דשינוי אינו קונה, וכאשר כ"ה מוכח להני קמאי שפירשו דהפלוגתא אם שמין לגנב ולגזלן הוא אם הוי הפחת לבעלים או לגזלן, ולהדיא דאף דשינוי אינו קונה, מ"מ שמין את הנבילה והשברים ומשלמין הגנב והגזלן את הפחת ואינם נפטרין בהשבת הנבילה והשברים.[[2]](#footnote-2)

**וכ"ה** להדיא בחי' הראב"ד בסוגיין, ז"ל, והאמר שמואל אין שמין וכו', אלמא קני לי' בשינוי, דאי לא קני לי' ניהדרי' בעיני' "וישלם הפחת", עכ"ל, והרי דאף אם לא קני לי' בשינוי אינו נפטר בהשבתו, והוא חייב בתשלומי הפחת.

**ג**

ו] **ובעיקר** מש"כ הגר"ח דכל שנפחתה הגזילה בפחת דל"ה שינוי, אף דאומר לו הרש"ל, צריך להשלים הפחת, מצאתי בעזה"י הדברים מפורשים כן בפי' הר"י מלוניל בפירקין, ז"ל, ואם בשעה שגזלה היתה שוה ד' זוזי ועכשו בשעת העמדה בדין אינה שוה אלא זוזא לפי שכחשה מאילי', לדברי הכל משלם כשעת הגזילה ומחזיר הפרה זו לבעלי' "וג' דינרין יותר" דמזלי' גרים שנפחתה בדמי', וכ"ש אם הכחישה מחמת שעשה בה מלאכה, עכ"ל, והנה דבריו קיימי בכחש דל"ה שינוי, דמה"ט הוא מחזיר את הפרה עצמה לבעלי', ואפ"ה אינו נפטר בהשבה הבהמה, וצריך להשלים דמי הפחת.

ז] **אמנם** הנה בד' ש"ר מצינו דפליגי ע"ז, וס"ל דכל שפחתה הגזילה בפחת דל"ה שינוי אומר הרש"ל ופטור וא"צ לשלם הפחת, דהנה ז"ל המאירי בסוגיין, ז"ל, הוכחש ביד הגזלן אם כחש החוזר הוא אומר לו הרש"ל, אלא שאם הכחישה הוא משלם עוד שיעור הכחש, ואם מאלי' "אינו משלם כלום", עכ"ל.[[3]](#footnote-3)

**וכ"כ** הנימו"י לעיל י"א א' בשם הרמ"ה, ז"ל, ומיהו [אפי' בגנב וגזלן] היכא שלא נשתנה שינוי גמור שיקנה הגזלן באותו שינוי והשיב את הגזילה אשר גזל קרינא בי' ומחזירו בעינא "ואינו חייב לשלם הפחת", עכ"ל.[[4]](#footnote-4)

**וכ"ה** להדיא בד' הראב"ד לקמן צ"ז א' שהביא הגר"ח שם, ז"ל, ואי בפחתא דלי"ב שנוי הוא דלא קני אמאי משלם פחתה, ליהוי ככחשא דהדר דכיון דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל, עכ"ל, והרי דכל שכחשה הבהמה כחש דהדר דל"ה שינוי או שנפחתה הספינה פחת דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל ופטור וא"צ לשלם דמי הכחש והפחת.

**וכ"ה** מבו' גם בד' התוס' לעיל נ"ו ב' ד"ה פשיטא דבגזל פירות והקריבו מקצתן אומר לו הרש"ל ואינו משלם את הפחת, עיי"ש, - וכ"ה מבו' גם בדבריהם לקמן צ"ח א' ד"ה הצורם דגזל בהמה ונפל בה מום אומר לו הרש"ל ואינו משלם את הפחת, ומבו' מתוך דבריהם דכ"ה בכל הני דתנן דאומר לו הרש"ל.[[5]](#footnote-5)

ח] **והנה** הגר"ח הוכיח דאף בלא דינא דבעינן בהשבה כעין שגזל מ"מ צריך לשלם הפחת, מהא דאף למ"ד דשינוי אינו קונה, מ"מ אם גזל כלי ונשבר או בהמה ומתה יכול לפטור עצמו בהשברים או בהנבילה לחוד, - ותיקשי מינה לדעת הראב"ד ודעימי' דס"ל דכל שנפחתה הגזילה פחת דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל ופטור, דכיון דחזינן דגם בלא הא דבעינן כעין שגזל מ"מ כל שמתה הבהמה ונשבר הכלי צריך להשלים הפחת, א"כ מ"ט בפחת דל"ה שינוי א"צ להשלים הפחת.

**ואין** לומר לדעתם דאה"נ דלמ"ד דשינוי אינו קונה אם גזל כלי ונשבר או בהמה ומתה יכול לפטור עצמו בהשברים או בהנבילה לחוד, שהרי כבר נתבאר דמקרא מלא הוא דאינו נפטר בכך, וכאשר כ"ה מבו' גם מהא דא"ר אלעזר דשמין לגנב ולגזלן.

**ובע"כ** צריך לחלק בזה, דאיכא גווני דאף דאומר לו הרש"ל מ"מ צריך להשלים הפחת, ואיכא גווני דמהני הא דאומר לו הרש"ל לפטרו מתשלומי הפחת, וצ"ע בכלל הדברים בזה.

**ד**

ט] **ולמדנו** פשר דבר ממש"כ בחי' הראב"ד לקמן צ"ז א' בדין התוקף ספינתו של חבירו דמשלם פחתה, ז"ל, קשיא לי אי פחת דאית בי' שנוי הוא הא אמרינן אין שמין וכו' "דהא קי"ל שינוי קונה", ואי בפחתא דלי"ב שנוי הוא דלא קני, אמאי משלם פחתה ליהוי ככחשא דהדר, דכיון דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל, ואיכא למימר התם כיון דהדר לא משלם אבל ספינה דלא הדר משלם, ולא מיחוור, עכ"ל.

**ומשמעות** ד' הראב"ד, דאף דבפחת דאין בו שינוי אינו משלם את הפחת, דהו"ל ככחש דהדר, מ"מ בפחת דיש בו שינוי אף למ"ד דשינוי אינו קונה ניחא הא דמשלם את הפחת, ולא קשיא לי' אלא דבפחת שיש בו שינוי הרי קי"ל דשינוי קונה, אך למ"ד דשינוי אינו קונה ניחא,[[6]](#footnote-6) וכ"כ הקוב"ש באות קכ"ג בדעתו.

**והטעם** בזה הוא משום דכל דהוי פחת שיש בו שינוי ואי"ז כעין שגזל, הרי דאף דשינוי אינו קונה, מ"מ כיון דאי"ז כעין שגזל ליכא השבה כלל על מה שנחסר,[[7]](#footnote-7) וע"כ הוא חייב בתשלומי הפחת, ועמש"נ בסימן י"ד סק"ו לפרש עוד בזה, - ומשא"כ בגונא דלא חשיב כשינוי, אשר היינו משום דחשבינן לה כעין שגזל, חשיב כמו שהשיב את כל הגזילה, וע"כ אומר הרש"ל ונפטר ואינו חייב בתשלומי הפחת.[[8]](#footnote-8)

י] **ולפ"ז** ניחא הא דכשמתה הבהמה או נשברה צריך לשלם הפחת גם למ"ד דשינוי אינו קונה ול"ב בהשבה כעין שגזל, ולא תיקשי מינה על מש"כ הראב"ד ודעימי' דבפחת שאין בו שינוי אומר לו הרש"ל ופטור, דשאני במתה או נשברה דאף דשינוי אינו קונה, מ"מ כיון דאי"ז כעין שגזל, ליכא השבה כלל על מה שנפחת וצריך לשלם הפחת, ומשא"כ בפחת שאין בו שינוי דהוי כעין שגזל, הו"ל כמו שהשיב את כל הגזילה, וא"צ לשלם הפחת.

**ד**

יא] **והנה** לפ"ז נמצא, דבהא דאמר רשב"א דבכחשה אומר לו הרש"ל, הרי הדבר תלוי, דלמאן דמוקי לה בכחש דהדר, הרי דהא דאומר לו הרש"ל היינו דנפטר בהשבתו ואינו משלם הפחת, כיון דאי"ז שינוי כלל, אך למאן דמוקי לה בכחש דלא הדר דהוי שינוי, אלא דס"ל דשינוי אינו קונה, הרי דהא דאומר לו הרש"ל היינו כנגד החלק שמשיב, דהוא נפטר בהשבתו, אך מ"מ הוא צריך לשלם את הפחת, וצ"ל לפ"ז דהא דאמר רשב"א דידו על העליונה, (אף דבין השבח ובין הכחש הוו לגזלן), היינו דאף דבכחש אומר לו הרש"ל אף שאינו כעין שגזל, מ"מ בשבח קונה את השבח מתקנת השבים.

יב] **ולפ"ז** נראה דגם מש"כ רש"י דכחש דלא הדר היינו מתה או נשברה רגלה, לאו היינו דלמ"ד דשינוי אינו קונה אומר לו הרש"ל ופטור וא"צ לשלם הפחת, וכל הא דאומר הרש"ל בכה"ג, הוא כנגד החלק שמשיב דהוא נפטר בהשבתו, אך מ"מ הוא צריך לשלם הפחת, וכאשר כ"ה מוכח מהא דכתיב ומת או נשבר וגו' שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו, וכמש"נ לעיל.

**ה**

יב] **ואמנם** נראה דכ"ז ניחא לרש"י והראב"ד לטעמייהו דס"ל דעיקר דינא דאין שמין הוא דמשלם בהמה וכלים מעולין, ולפ"ז י"ל דהא דאמר רשב"א דאומר לו הרש"ל קאי על החלק שמשיב דאומר הרש"ל ונפטר בהשבתו, ולי"ב לדינא דבהמה וכלים מעולין,[[9]](#footnote-9) - אך לדעת הרשב"ם ודעימי' דעיקר דינא דאין שמין הוא דהפחת הוי לגזלן, הרי אין לפרש דהא דאמר רשב"א דאומר לו הרש"ל קאי על החלק שמשיב, שהרי לכו"ע מצי להשיב את הבהמה הכחושה,[[10]](#footnote-10) ובע"כ דהא דאומר לו הרש"ל היינו דהוא נפטר בהשבתה וא"צ לשלם הפחת.

**ולפ"ז** נלמד מזה לדעתם, דאף כשכחשה הבהמה בכחש דהוי שינוי, מ"מ למ"ד דשינוי אינו קונה אומר לו הרש"ל ופטור מתשלומי הפחת.

**ואמנם** הנה כל שמתה הבהמה או נשברה או שנשבר הכלי, ודאי דאף למ"ד דשינוי אינו קונה צריך לשלם הפחת,[[11]](#footnote-11) וכמש"נ לעיל סק"ד וסק"ה להוכיח כן, וצ"ע בכלל הדברים בזה.

יג] **ונראה** דכלל הדברים בזה הוא, דאיכא גוונא דהוא שינוי צורה בעלמא, וכל דלי"ב לדינא דשינוי קונה, חשיב כמו שהשיב את כל הגזילה ואיכא גוונא דחשיב כמו שנחסר חלק מן הגזילה, ובכה"ג הרי דאף אם לי"ב לדינא דשינוי קונה, משום דלא חשיב כשינוי או משום דאי"ז חשוב כשינוי, מ"מ לא חשיב שהשיב את כל הגזילה.

**ומשל** לדבר הוא בגונב פרי מחבירו והשיב לו את חציו, דאף אי נימא דחצי זה חשיב כעין שגזל ולא קנאו בשינוי, מ"מ ודאי דאינו נפטר בהשבתו, שהרי לא השיב לו את כל הפרי שגזל.

יד] **ולפ"ז** נראה דמה"ט הוא דאם גזל בהמה ומתה או כלי ונשבר אינו נפטר בהשבתם אף למ"ד דשינוי אינו קונה, והיינו משום דאף דהוא משיב לו את הנבילה ואת השברים, מ"מ לא השיב לו כלל את הבהמה החי' ואת הכלי השלם, ונבילה ושברים הוא כפנים חדשות, וודאי דאין הבהמה החי' ואין הכלי השלם קיימין, וע"כ אינו נפטר בהשבה זו, וצריך לשלם הפחת,[[12]](#footnote-12) ול"ד להיכא דגזל בהמה וכחשה, דלמ"ד דשינוי אינו קונה חשיב כמו שהשיב את כל הגזילה,[[13]](#footnote-13) וע"כ א"צ לשלם הפחת.

**ו**

טו] **ועד"ז** נראה בגנב בהמה וקטעה דמבו' בפשוטו בסוגיית הגמ' לעיל ע"ח ב' דל"ה שינוי, ונתבאר בזה בסימן י', ונראה דמ"מ ודאי דאינו נפטר בהשבת הבהמה הקטועה, שהרי את האבר שקטע לא השיב כלל, והו"ל כגזל פרי והשיב את חציו, דצריך לשלם את דמי החצי שלא השיב, וכנ"ל.[[14]](#footnote-14)

**ואמנם** מסתברא מילתא דאף דכנגד דמי האבר שנקטע אינו נפטר באמירת הרש"ל, כיון דלא השיב כלל את אבר זה, מ"מ במה שנפחתה כל הבהמה מכח מה שנקטעה, שפיר י"ל דמצי למימר הרש"ל וליפטר, ועמש"נ בזה להלן סקכ"ד די"ל דפליגי בה רבוותא.

טז] **ומשל** לדבר נראה בהא דתניא לעיל ס"ה א' דבגנב שמינה והכחישה משלם כעין שגנב, ולמאן דפליג ארב ל"ב בזה להא דמה לי קטלה כולה, ונראה דבגנבה קטעה ומכרה, אין הדין כן, ולא ישלם דו"ה כעין שגנב, שהרי לא טבח כלל את הרגל,[[15]](#footnote-15) ואף אם עיקר חיוב טו"מ הוא על הגניבה כשטבחה לבסוף, הרי את חלק הרגל לא טבח כלל,[[16]](#footnote-16) ורק בגנב שמינה והכחישה, הרי דכל שלא קנאה בשינוי, חשיב דטבח את כל הגניבה, וע"כ הוא משלם כעין שגנב.[[17]](#footnote-17)

יז] **ונראה** עוד סמך לזה, מהא דמיבע"ל לעיל ע"ח ב' בגנבה קטעה ומכרה אם משלם דו"ה דאי"ז וטבחו כולו באיסורא כיון שלא מכר את כל הבהמה שגנב, ותיקשי דמ"ש מהא דתניא לעיל ס"ה א' דגנב שמינה והכחישה משלם דו"ה, ולא אמרינן דאי"ז וטבחו כולו באיסורא,[[18]](#footnote-18) - ולמש"נ נראה דהיינו משום דבשמינה והכחישה חשיב דטבח את כל הבהמה שגנב, והרי חזינן דמצינו לחייבו דו"ה כעין שגנב, והרי דחשיב כטביחה דכל הבהמה, וע"כ שפיר חשיב כטבחו כולו באיסורא, ומשא"כ בקטעה ומכרה דלא מכר את כל הבהמה שגנב, ובזה הוא דמיבע"ל דלא חשיב כטבחו כולו באיסורא.

**ז**

יח] **ומצינו** עוד עד"ז, בהא דגזל פרה מעוברת וילדה משלם דמי פרה העומדת לילד, ודעת רבים מקמאי דאי"ז שינוי כלל לגבי הפרה, ואפ"ה אינו נפטר בהשבת הפרה, אלא צריך לשלם את דמי הולד כשעת הגזילה, והיינו משום דאף דהוא משיב את הפרה והויא כעין שגזל, מ"מ את חלק הולד אינו משיב כלל, וע"כ ל"מ הא דאומר הרש"ל על הפרה, לפטרו מתשלום דמי הולד.

יט] **אמנם** הנה אף שכנים הדברים, מ"מ נראה דאין ללמוד כן מהתם, וזה למש"נ בסימן א' דשאני הוא כשאבדה הגזילה וכבר אינה בידו, דהא דהוא חייב בדמי' הוא משום דאיכא בגזילה חיוב תשלומין, וילפינן לה מקרא דושלם, ומשא"כ כשקנה את הגזילה בשינוי אכתי עיקר חיוב ההשבה קיים, דאף שקנה את הגזילה בשינוי, אי"ז טעם לבטל את חיוב ההשבה, דהרי מה שקנה את הגזילה הוא מכח לקיחת הגזילה, וע"כ לא בטלה עי"ז לקיחת הגזילה, דאדרבה ע"י השינוי לקחה יותר והוציאה מרשות הבעלים, וע"כ הוא מחויב להחזיר את דמי' לבעלים, וחיוב דמים זה הוא בכלל דין ההשבה דוהשיב את הגזילה, עיי"ש.

**ולפ"ז** הרי דגם מה"ט הוא דלא מצי למימר הרש"ל על הבהמה וליפטר מהשבת הולד, דכל הא דמצי למימר הרש"ל וליפטר, הוא כשאבדה חלק מן הגזילה, אך כל שנטלה לעצמו וזכה בה בשינוי, ל"מ מידי הא דמשיב את הבהמה, דהרי יש לו להשיב גם את הולד שנטל לעצמו, וע"כ הוא משלם את דמי הולד כשעת הגזילה.

כ] **שוב** העירני ש"ב הגר"ר שליט"א למש"כ בפירש"י לקמן צ"ה א', ז"ל, גזילה חוזרת בעיני', כמות שהיא עכשיו ריקנית יחזירנה והדר משלם דמי גיזות ועובר כמו שהי' בשעת הגזילה וכו', אבל דמים שבשעת הגזילה משלם "דליכא למ"ד כל הגזלנים בציר משעת הגזילה ישלמו", עכ"ל, והרי שהוצרך רש"י להשמיענו דלא נימא דסגי במה שמשיב את הגזילה ונפטר, ולכאו' הוא ע"ד מש"נ דס"ד דכיון דאומר לו הרש"ל פטור, ופירש דהוא משום דליכא למ"ד דמשלם בציר משעת הגזילה.[[19]](#footnote-19)

**ח**

כא] **נתבאר** לעיל מש"כ בפי' הר"י מלוניל דבגזל בהמה והכחישה בכחש דל"ה שינוי, אף דאומר לו הרש"ל, מ"מ צריך לשלם הפחת, וכ"כ הגר"ח.

**ויש** להעיר בזה, מסוגיית הגמ' לעיל ס"ה א' דמבו' בפשוטו דלדעת רב דתשלומי כפל כשעת העמדה בדין, הרי דה"נ בגנב בהמה והכחישה משלם כשעת העמדה בדין, אלמלי הא דמה לי קטלה כולה, ואי נימא דאף כשמשיב את הבהמה עצמה צריך לשלם את הפחת, לכאו' אין מקום לומר דלא ישלם כפל אלא כשעת העמדה בדין,[[20]](#footnote-20) שהרי בפשוטו כל הא דכפל כשעת העמדה בדין, הוא משום דתביעת הבעלים היא כפי הגניבה דשעת העמדה בדין, וזה ל"ש אלא אם כשהיא בעין אומר הרש"ל ונפטר, וזה כל הגניבה דשעת העמדה בדין.[[21]](#footnote-21)

כב] **אך** הנה בעיקר הנחה זו דכל דצריך לשלם את הפחת אי מקום לומר דלא ישלם כפל אלא כשעת העמדה בדין, יש להעיר בזה ממש"כ התוס' לעיל ס"ה א' ד"ה מה לי קטלה כלה דהא דמה שאמר דמה לי קטלה כולה וכו', היינו דמה לי קטלה כולה דאין הולכין בתר הדמים דהשתא דקנאה בשינוי, וכתבו דגם בכחשה מאלי' אמרינן מה לי מתה כולה, והיינו דכ"ה דכשמתה משלם כפל כדמעיקרא ולא משלם כפל דמתה, ה"נ בכחשה, ומבו' דשפיר הי' מקום לדון דכשמתה ישלם כפל כדהשתא, אף דגם כשהנבילה קיימת אינו בהשבתה, וצריך לשלם הפחת, וכמש"נ לעיל סק"ד וסק"ה להוכיח כן, וצ"ע בזה.

**ט**

כג] **בפי'** הר"י מלוניל בפירקין כתב, ז"ל, גזל פרה מעוברת וילדה ברשות הגזלן, אשתכח דנשבחה ברשותו הרבה דיותר שוו הולדות כשיצאו וכו', אע"פ שהפרה שוה יותר כשהיא מעוברת ממה שתשוה לאחר לידה כדאמרינן וכו' פטמא לבעל פרה נפחא מאי וכו', אפ"ה אינו שקול אותו גירעון שבח של פרה כנגד שבח שנוסף בולד, ואינו משלם אלא דמי פרה העומדת לילד שהיתה שוה נ' זוז והעודף ששוה עכשו הולד יותר שלו הוי דקננהו בשינוי, ואינו מחזיר אלא הפרה לבדה ולא הולדות דהא איתעביד בהו שינוי, ואינו מחזיר אלא דמי העוברי' כמו שהיו שוין בשעת הגזילה וכו', עכ"ל, ומבו' מדבריו דאף דכנגד הולד ליכא השבה כלל, והוא משלם את דמי הולד, מ"מ אינו משלם את הפחת שפחתה הפרה בלידה, דכלפי הפרה עצמה אומר לו הרש"ל.

**אך** הנה המאירי לקמן צ"ה א' כתב, ז"ל, שמין דמי פרה מעוברת ואח"כ שמין כמה שוה אחר שילדה ומשלם לו הפחת בדמים והולדות שלו ר"ל של גזלן, עכ"ל, וכיון ששמין כן, נמצא דמשלם הגזלן אף את מה שפחתה הבהמה מכח דליכא פיטמא ונפחא.[[22]](#footnote-22)

כד] **ולכאו'** פלוגתא זו תליא במש"נ לעיל סקט"ו בגנב בהמה וקטעה דאף דל"ה שינוי מ"מ אינו נפטר בהשבת הבהמה הקטועה, שהרי את האבר שקטע לא השיב כלל, ונתבאר שם לדון דאף דכנגד האבר שנקטע אינו נפטר באמירת הרש"ל, מ"מ במה שנפחתה כל הבהמה מכח מה שנקטעה, שפיר י"ל דמצי למימר הרש"ל וליפטר.

**וי"ל** דבזה הוא דפליגי הר"י מלוניל והמאירי, דהר"י מלוניל ס"ל דבגנב בהמה וקטעה, אף דכנגד האבר שנקטע ליכא השבה כלל ואינו נפטר באמירת הרש"ל, מ"מ אינו משלם את הפחת שפחתה הבהמה, דכלפי זה מהני הא דאומר הרש"ל לפטרו, וע"כ ה"נ בבהמה שילדה דכוותה, דאף דכנגד הולד אינו נפטר באמירת הרש"ל, מ"מ אינו משלם את הפחת שפחתה הבהמה עצמה, דכלפי זה מהני הא דאומר הרש"ל לפטרו,[[23]](#footnote-23) - אך המאירי ס"ל דבגנב בהמה וקטעה משלם אף את הפחת שפחתה הבהמה, דכיון דאינו משיב את כל הבהמה, אין מתקיים בזה השבה כלפי הפחת שנפחתה מכח חיסרון זה, וה"נ הוא בגנב בהמה וילדה, דכיון דאינו משיב את הולד, חייב לשלם אף את הפחת שפחתה הבהמה עצמה מכח הלידה, וצ"ע עוד בזה.

1. ועיי"ש שכתב בדעת הרמב"ם בפ"ג מגזילה ה"ד דפליג ע"ז, וכל הא דבכחש אומר לו הרש"ל ופטור למ"ד דשינוי אינו קונה, הוא כשחלתה חולי שאין לה רפואת תעלה, אך כל שמתה לא מצי למימר לי' הרש"ל וליפטר, משום דחשיב כמו שאין הגזילה קיימת. [↑](#footnote-ref-1)
2. אך באמת לדעת רש"י אי"ז מוכרח, שהרי בד' התוס' לעיל ס"ח א' מבו' דלדעתו יש לפרש דגם מ"ד דשמין לגנב ולגזלן מודה דשינוי קונה, וכל הא דאמר דשמין היינו דיכול להחזיר את השברים בתורת תשלומין, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דצריך לשלם הפחת, ואה"נ דלמ"ד דשינוי אינו קונה א"צ לשלם הפחת. [↑](#footnote-ref-2)
3. ואמנם בדבריו לא מצינו כן אלא בכחש דהדר, אך בשאר פחת דל"ה שינוי י"ל דאף דאומר לו הרש"ל, מ"מ צריך להשלים הפחת, וכאשר כ"ה מבו' בד' הראב"ד לקמן צ"ז א' דיש מקום לחלק בזה, ונתבאר להלן סק"ט בהערה. [↑](#footnote-ref-3)
4. אך יש להעיר בזה מש"כ הנימו"י שם לעיל מינה בשם הרמ"ה בדין טורח נבילה, ז"ל, הלכך אי פשע בה ולא אהדרא וכו' עד דאסרח, פחת נבילה דבכה"ג דמזיק הוי שהוא פושע, אבל לענין זולא כתב הרמ"ה ז"ל דלא מחייב חדא וכו', ועוד דכיון דאיתא לנבלה בעינא ישוב לבעליו והמת קרינן בי', ולא חמיר מגזלן דאע"ג דשהיי' גבי' עד דזילא כי אהדרה פטור דוהשיב את הגזילה אשר גזל קרינא בי', עכ"ל, וצ"ע שהרי בגזלן גם כשנפחתה משיב ופטור, כשאינו קונה בשינוי, וא"כ מ"ט במזיק מפלגינן בין זולא לפחת, הרי אם מזיק לא חמיר מגזלן הדין נותן דגם בפחת ישיב לו את הבמהה ויפטר.

   ולכאו' בע"כ צ"ל בזה, דמש"כ הרמ"ה דצריך לשלם הפחת הוא בפחת דהוי שינוי, ושמא סתם סירחון דנבילה הוי שינוי, וע"כ הוא צריך לשלם הפחת, דלא מיבעיא למש"נ להלן בדברינו בדעת רש"י והראב"ד דבפחת דהוי שינוי צריך לשלם הפחת אף למ"ד דשינוי אינו קונה, אלא אף לדעת החולקים, הרי כ"ז הוא למ"ד דשינוי אינו קונה דליכא דין בהשבה שיהא כעין שגזל, וע"כ שפיר הוא נפטר בהשבת בהמה שנפחתה אף אם הוי זה שינוי, אך למ"ד דשינוי קונה דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, הרי דאף במזיק דאינו קונה בשינוי, מ"מ אינו נפטר בהשבה זו. [↑](#footnote-ref-4)
5. ויש להוכיח כן גם ממש"כ בפירש"י לעיל ס"ד ב' ד"ה אחיי' לקרן דאלמלי דינא דרב דאחיי' לקרן כעין שגנב, אם גנב בהמה והוכחשה הי' משלם כדהשתא, והרי דא"צ לשלם את הפחת, אך י"ל דהיינו רק בכחש דהדר, (דבע"כ דאיירי בכה"ג שהרי כחש דלא הדר הוי שינוי), וכאשר כ"ה מבו' בד הראב"ד לקמן צ"ז א דיש מקום לחלק בזה, ונתבאר להלן סק"ט בהערה. [↑](#footnote-ref-5)
6. דאל"כ הי' לו להקשות בפשיטות, דכיון שהוא מחזיר את הספינה והרי דלא קני לה, מ"ט הוא משלם הפחת, ומשמעות ד' הראב"ד דאם איירי בשינוי ניחא הא דמשלם הפחת, אלא דקשיא ע"ז שהרי קי"ל שינוי קונה, אך אם הוה קי"ל דשינוי אינו קונה ניחא הא דצריך לשלם הפחת. [↑](#footnote-ref-6)
7. והיינו משום דמ"ד דשינוי אינו קונה מודה דכל שנשתנה אי"ז כעין שגזל, אלא דס"ל דאף אם אי"ז כעין שגזל יחזיר, אך מ"מ כיון דאי"ז כעין שגזל חשיב דלא השיב את מה שנפחת שאינו קיים עכשיו. [↑](#footnote-ref-7)
8. ויש להוסיף, שהרי הראב"ד כתב לדון דשמא כל הא דאומר לו הרש"ל וא"צ לשלם הפחת, הוא בכחש דהדר, אך כל דלא הדר אף אם אי"ז שינוי צריך לשלם הפחת, והיינו משום די"ל דגם בפחת דל"ה שינוי והוי כעין שגזל, ליכא השבה על מה שנפחת, ורק בכחש דהדר דהא דל"ה שינוי הוא משום דהוא עתיד לחזור וחזינן לה כמו שכל הבהמה קיימת, חשיב כמשיב את כל הגזילה וא"צ לשלם הפחת, - וע"כ אף לפ"מ שנקט הראב"ד דבכל פחת דל"ה שינוי א"צ לשלם הפחת, כ"ז הוא בפחת דל"ה שינוי דחשיב כמשיב את כל הגזילה, אך בפחת דהוי שינוי, הרי דאף למ"ד דשינוי אינו קונה, מ"מ לא חשיב כמשיב את כל הגזילה וצריך לשלם הפחת. [↑](#footnote-ref-8)
9. וזה ניחא למש"כ בחי' הגר"ח בפ"ב מגזילה דגם למ"ד דשינוי אינו קונה איכא לדינא דבהמה וכלים מעולין, אלא דכנגד מה שהוא משיב לו ליכא חיוב תשלומין וע"כ הוא נפטר בהשבתו, דלפ"ז זהו שאמרו דאומר לו הרש"ל דמכח זה הוא נפטר בהשבה זו וליכא בזה לדינא דכלים מעולין, אך למש"כ החזו"א בסימן ז' סק"ה דמ"ד דשינוי אינו קונה ול"ב כעין שגזל, פליג על עיקר דינא דבהמה וכלים מעולין, לא א"ש, שהרי לפ"ז נמצא דלמ"ד דשינוי אינו קונה, הא דכשכחשה אומר \לו הרש"ל על החלק שמשיב, ל"ב בזה לדינא דהרש"ל, דבלא"ה הוא נפטר בהשבתו, כיון דל"ב בהמה וכלים מעולין. [↑](#footnote-ref-9)
10. ואמנם נפ"מ בזה כשהוזלה, דלמ"ד דשינוי קונה הוי הפחת לגזלן ולמ"ד דשינוי אינו קונה הוי הפחת לבעלים, אך אין לפרש דזהו הא דאמר רשב"א דאומר לו הרש"ל, שהרי לא נתפרש בדבריו כלל דאיירי בגונא דהוזלה. [↑](#footnote-ref-10)
11. החזו"א בסימן ז' סק"ה הק' דא"כ מ"ט לא מוקמינן בסוגיין להא דאמר שמואל דאין שמין דאיירי במתה, דאף דשינוי אינו קונה לא מצי יהיב לי' נבילה וליפטר, וכתב דהוא משום דלמ"ד דשינוי אינו קונה ול"ב כעין שגזל אף ליכא לדינא דבהמה וכלים מעולין, - וי"ל עוד כמש"כ הגר"ח בפ"ב מגזילה, דאף דצריך לשלם הפחת, מ"מ כנגד מה שמשיב אומר לו הרש"ל ולי"ל חובת תשלומין, וע"כ לי"ב לדינא דאין שמין. [↑](#footnote-ref-11)
12. ומצינו עד"ז בד' הראב"ד בפ"ט מגזילה ה"א דאף דאם גזל עבדים והזקינו אומר לו הרש"ל וא"צ לשלם כלום, מ"מ אם מת העבד משלם את דמיו שהרי אין שלו לפניו, ועמש"כ בחי' הגר"ח שם לפרש בזה, והרי דכל שמת העבד חשיב דאין שלו לפניו ולא מצי למימר כלל הרש"ל, ול"ד להיכא שהזקין העבד דהעבד עצמו קיים ומצי למימר הרש"ל. [↑](#footnote-ref-12)
13. והך מילתא דבכחש חשיב כמו שכל הבהמה קיימת, נראה דיש ללמוד כן ממה שאמרו לעיל ס"ה א' דבגנב שמינה והכחישה משלם דו"ה כעין שגנב, ולמאן דפליג ארב ל"ב בזה להא דמה לי קטלה כולה, ואם ל"ה חשבינן כמו שכל הבהמה קיימת, ל"ה מקום לחייבו כעין שגנב, כיון דלא טבח כלל את החלק שנכחש, - ומאידך מצינו דכל שהשמינה הבהמה, לא חזינן לה כמו שנוסף חלק בפנ"ע שלא הי' בשעת הגזילה, אלא חשיב דזהו הבהמה שגזל, ומה"ט הוא דכשגנב כחושה והשמינה משלם לדעת רב כשעת העמדה בדין, אלמלי הא דאנא פטימנא ואת שקלת, והרי דחשיב דזהו הבהמה שגזל, ואכמ"ל עוד בזה. [↑](#footnote-ref-13)
14. אמנם הנה החזו"א בסימן כ' ריש סק"ד כתב דאין הגזלן משלם פחת כל שהפחת לא שינה את הגזילה וכגון קטעה אבר דלא חשיב שינוי, אינו משלם פחתה, ומשמע דאף א"צ לשלם את דמי האבר שקטע, וזה צ"ב, שהרי לא השיב כלל את אבר זה, ומ"ט א"צ לשלם את דמיו, ואין לומר דכיון דלא חשיב כשינוי חשיב כמו שכל הבהמה קיימת, שהרי חזינן דמיבע"ל אם חשיב כוטבחו כולו באיסורא, וכמש"נ להוכיח מזה להלן סקי"ז. [↑](#footnote-ref-14)
15. ודמי לגונב בהמה מעוברת וילדה וטבח ומכר את הבהמה, דודאי דאין מקום כלל לחייבו בדו"ה על דמי הולד שלא טבחו ומכרו כלל, וכ"ה בתוספתא שהביא הרמב"ן במלחמות לקמן צ"ה א', (ואך דהתם אי"ז רק מכח ה"ט, שהרי אמרו שם כן גם בשמינה והכחישה, ואכמ"ל). [↑](#footnote-ref-15)
16. וגם לפ"מ דמשני דהא דבשמינה והכחישה משלם דו"ה כעין שגנב הוא משום משום דמה לי קטלה כולה, מ"מ בגנבה קטעה ומכרה אינו משלם כעין שגנב, דלא מיבעיא לפי' התוס' לעיל שם דודאי דהא דמה לי קטלה כולה אין בו טעם לחייבו על הרגל שלא טבח, אלא גם לפירש"י דהוא משום דמההיא שעתא דאכחשה אתחלה לה טביחה, הנה למש"נ במקומו בביאורו הרי אינו מתחייב על תחילת טביחה זו, ואי"ז מועיל אלא שלא לנכות את מה שכחשה עי"ז, אך בקטעה ומכרה, שלא טבח ומכר כלל את הרגל, אין לחייבו ע"ז. [↑](#footnote-ref-16)
17. ועד"ז הוא גם בהא דפריך התם לרב מהא דכחושה והשמינה משלם כפל ודו"ה כעין שגנב, דבפשוטו היינו דלדעת רב הי' בדין דישלם כפל כשעת העמדה בדין, אף דחיוב כפל הוא על מעשה הגניבה ובשעת הגניבה היתה כחושה, ולא גנב כלל את השמינה, ובע"כ דהיינו משום דחשבינן דכשהשמינה הבהמה הו"ל שינוי צורה בעלמא, וע"כ חשבינן דהגניבה עצמה שגנב הויא עכשיו שמינה, וע"כ שפיר יש לחייבו כפל כדמי שמינה, אך בגזל פרה ונתעברה וילדה אף לב"ש דלא קני בשינוי, (ונימא דגם בכה"ג אינו קונה, אף דהוא דבר חדש שלא הי' כלל בשעת הגניבה), ליכא ס"ד דישלם כפל כשעת העמדה בדין כדמי פרה וולד, שהרי לא גנב כלל את הולד. [↑](#footnote-ref-17)
18. וי"ל בזה, דהוא משום דשאני בגנבה וקטעה דבהמה קטועה ל"ה בהמה שלימה, וכדחזינן לעיל ע"ח ב' דבעינן לאשמועינן דהגונב את הקטועה משלם דו"ה, דכיון דזהו הבהמה שגנב חשבינן לה כבהמה שלימה, ובזה הוא דמיבע"ל דכל שגנבה בתורת שלימה וקטעה ומכרה י"ל דלא חשיב וטבחו כולו באיסורא, אך בשמינה והכחישה דגם עכשיו הו"ל בהמה שלימה, חשיב שפיר כטבחו כולו באיסורא. [↑](#footnote-ref-18)
19. והנ"ל פירש בזה בע"א קצת ממש"נ, דהיינו דעיקר הא דנפטר בהרש"ל הוא משום דעוקר עי"ז את הגזילה, ואף שנפחתה הגזילה אמרינן דלבעלים נפחתה, וזהו שאומר לו הרי "שלך" לפניך, דשלך נפחת, וכ"ז הוא כשנפחתה הגזילה, אך כל שקנה את הולד בשינוי, לא מצי למימר הרש"ל ולעקור את הגזילה, שהרי כנגד הולד עדיין הגזילה קיימת, דליכא בזה לה"ט דלבעלים נפחתה, וע"כ ודאי דצריך לשלם על הולד כשעת הגזילה. [↑](#footnote-ref-19)
20. אך י"ל דעיקר הא דפרכינן מינה לרב הוא מהא דמשלם דו"ה כעין שגנב, דלדעת רב הי' בדין דישלם כדהשתא, דאף דנימא דודאי דמשלם את הכפל כדמעיקרא, משום דתביעת הבעלים על עיקר הגניבה היא כפי הגניבה דמעיקרא, שהרי כשהיא בעין אינו נפטר באמירת הרש"ל והוא חייב בתשלומי הפחת, מ"מ בתשלומי דו"ה דבאנו לחייבו משום דטבח ומכר עכשיו את הבהמה, אין לחייבו לדעת רב אלא כשעת העמדה בדין, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-20)
21. ואמנם בד' הגר"ח י"ל דמודה דבכחש דהדר א"צ לשלם הפחת, וכמבו בד הראב"ד לקמן צ"ז א' דיש מקום לחלק בזה, ולפ"ז י"ל דההיא דשמינה והכחישה איירי בכחש דהדר, ובפשוטו בע"כ דאיירי בכה"ג, שהרי כחש דלא הדר הוי שינוי, כמבו' בכ"ד בפירקין דרק כחש דהדר ל"ה שינוי, (אך בד' התור"פ לעיל ס"ה א' מבו בפשוטו דלא כן, וצ"ע, ועמש"נ בזה בסימן י"ג סק"ח בדעת הרמב"ם). [↑](#footnote-ref-21)
22. אך שמא יש לדחוק דעיקר מכוון המאירי הוא דמנכין את מה שפחתה הבהמה מכח הולד, ולא איירי בהפחת דפיטמא ונפחא. [↑](#footnote-ref-22)
23. וצ"ל דאף דהר"י מלוניל גופי' ס"ל בגזל בהמה וכחשה בכחש דל"ה שינוי שצריך לשלם דמי הפחת, וכמש"נ לעיל סק"ו, היינו רק בכחשה שנחסר מגוף הבהמה, דהשבת הבהמה אינה מועלת לפטרו כיון דאינו משיב את החלק שכחש, וע"כ הוא חייב בדמי הכחש, ומשא"כ בגזל בהמה וילדה דהוא משיב את הבהמה כולה, ואכתי צ"ע רב בזה. [↑](#footnote-ref-23)