מ_מ הקדמה לחזקות
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / חזקות - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**הקדמה לעניני חזקות**

**בגדר דין חזקה**

א. כתב הש''ש ש''ב פ''ז דדין ספק טומאה ברה''ר ספיקו טהור, הוא הוראה ודאית, ולכן אין דין ס''ט ברה''ר בב' שבילין כשב' עברו משום דאי אפשר להורות הוראה ודאית בדבר דסתרי אהדדי, משא''כ חזקה אינה הוראה ודאית אלא רק דאנן לא מטמאינן אותו מספיקא, ואפשר לומר כן גם בב' שבילין, כשב' עברו כיון דלכל אחד חזקת טהרה וכל היכא דאיכא חזקת טהרה אין אתה יכול לטמאו עד שנדע שיצא מחזקתו, והביא כן מהרמב''ם דחזקה אינו הוראה ודאית אלא שאנו מניחין אותו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה.

ב. כתב השערי יושר שער ב' בכמה דוכתי, דאין חזקה מכרעת את הספק, אלא הוא דין הנהגה בספיקות וז''ל בפ''א דחזקה אינה מכרעת לברר את המעשה רק להורות אופן ההנהגה המסופקת לנו איך להתנהג למעשה, ובפ''ב כתב דהנה עיקר כלל התורה בדין חזקה הוא הוראת דין הנהגה ולא הוראת בירור הספיקות, היינו דאין חזקה דמעיקרא מכרעת את מציאות הענין לומר דיש לנו דבר מכריע שלא נשתנה הדבר מכמו שהיה מקודם, אלא דגילתה לנו תורה לענין הנהגת המעשה להתנהג כפי הדין הראוי להיות קודם השינוי.

ג. ובקו''ש ח''ב סי' ב' מבואר שיש ב' עניני חזקות, יש חזקה המכרעת, ויש חזקה שאינו אלא הנהגה, וכגון בתרי ותרי דלא שייך הכרעה כנגד עדים, וכן באופן ששורש הספק לא הוכרע, ואין חזקה אלא רק על התולדה, דאין החזקה מכרעת, אלא הוא רק חזקת הנהגה, עי' כעין זה בבית יעקב כתובות דף יד א, ועי' שו''ת חמדת שלמה יו''ד סי' ד', ועי' אפיקי ים ח''א סי' י''ג אות ד', וקה''י ב''מ סי' י''א סק''ג, וחי' ר' שמואל כתובות סי' ט''ז.

ד. עי' קובה''ע סי' ס''ז סק''ד דכתב על חזקה דגזה"כ היא, דאע"ג דהמעשה מוטלת בספק, מ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי, ואשה זו ודאי אסורה היתה, ומספק אתה בא להתירה, אל תתירנה מספק, וכתב שם על פי זה דאסור להשבע שכך היה כשיש חזקה, אע''פ שמבואר בגמ' שמותר להשבע כשיש רוב עי''ש, וכתב על פי זה לבאר דין רובא וחזקה רובא עדיף, אפשר דכחה של חזקה מרובה יותר מכח רוב, אלא דרוב הוי בירור המעשה וחזקה אינה מבררת את הספק, וע"כ לא מהניא חזקה במקום רובא, ועי''ש בסק''ה דכתב דאע''פ שאין חזקה מבררת, ואסור להשבע על פי חזקה, אך הדין הוא שאסורה בתורת ודאי עי''ש, ומבואר דאע''פ שחזקה אינה מבררת, אך הוי הנהגה בתורת ודאי, אלא שיש אופנים שאינו אלא הנהגה בתורת ספק וכנ''ל באות ב', וא''כ י''ל דאף השער''י ס''ל דהוי הנהגה בתורת ודאי, ואין השער''י בא לאפוקי שאינו בירור כרוב, ועי' להלן אות ו'.

ה. עי' רעק''א כתובות דף יג ב, דהא דע''א אין נאמן במקום חזקה אנו אלא אי בלאו עדותו לא היה אצלנו ספק דמהיכי תיתי לומר שנשתנה כגון להעיד שנתרם תבואה זו או שמת בעלה, אבל במקום שנולד הספק במחצה כשרים ומחצה פסולים או באלמנת עיסה, דדין תורה דמוקמינן אחזקה, בזה י"ל דע"א נאמן לפוסלה והיינו דהחזקה הכא הוא דמספק אין אתה יכול לפוסלה וכ"ה ברש"י, וא"כ זהו דווקא בספק, אבל בע"א המעיד לפוסלה מיד שנולד הספק נאמן דלגבי איסורין נאמנות העד כמו בעלמא ב' עדים ולא שייך לומר אל תפסילנה מספק דהא אין אנו פוסלים מספק דהא יש לנו עדות, עכ''ד, ולכא' כוונתו דבמקום שנולד ספק, אין החזקה מכרעת, אלא הוא רק הנהגה בספיקות, ועי' קובה''ע סי' ס''ז סק''ה.

ו. כתב הקו''ש דבחזקת הנהגה, אם בנידון המתיילד יש חזקה כנגד, לא אזלינן בתר שורש הספק, וכגון אשה שהעמדנוה בחזקת א''א, וזינתה, דאי אפשר להורגה, משום שיש חזקה שפטורה ממיתה, דכיון דלא נפשט הספק, אלא היה רק דין הנהגה כיצד לנהוג במקום ספק, כשהנידון אם להורגה או לא, צריך לדון מחדש מהו דין ההנהגה בה, ורק אם יש חזקת הכרעה ונעשה אצלנו הדבר דהיא ודאי א''א, ממילא הדין הוא דא''א שזינתה נהרגת, ולא אזלינן בתר חזקה דפטורה ממיתה, משום שאין חזקה במקום שאין ספק.

ז. ובשערי יושר פ''א מבואר דאע''פ שכל דין חזקה אינו אלא הנהגה, אפילו הכי כל שהיה דין חזקה על שורש הספק, לא אזלינן בתר החזקה שיש בתולדה, ולכן כשיש ספק על המקוה אם הוא חסר, מוקמינן למקוה על חזקתה והטובל טהור, ואין אומרים דכנגד חזקת המקווה יש חזקת טמא של הטובל, וכן בספק על סכין אם נפגמה אין דנים על חזקת איסור של הבהמה, וכמו בכל תרתי לריעותא דדין הטובל כודאי טמא, ואף הטהרות שנוגע בהם בודאי טמאות, ואין אומרים שיש חזקת טהרה לטהרות ויש כנגד התרתי לריעותא ב' חזקות לטהרו - וכמבואר בדברי הריטב''א בעירובין דף לו א בשם הר"מ בר שניאור ז"ל, אלא שהריטב''א שם נח' עליו וכתב שהטעם דאין דנים על חזקת הטהרות הוא משום דודאי נגע, ועל מקוה שלא ידוע אם נחסר דמוקמינן למקוה על חזקתו ואין אומרים דיש כנגד חזקת טמא עי' פמ''ג יו''ד סי' ק''ה מש''ז סק''ג שכתב מקוה שמימיו פעמים עולין ופעמים מתמעטין כל שלא הוחזק להיות מתמעטין פחות ממ' סאה כשר אף שטמא בחזקתו מ"מ **חזקת טמא איתרע** שהרי טבל וחזקת המקוה לא איתרע ומן הדין כשר בלי בדיקה -

ח. השערי יושר בפ''ב הקשה, במקוה שנמדד ונמצא חסר, תדוע הוי תרתי לריעותא, הא טהרת הטובל הוא תולדה מהמקוה, וכיון שיש חזקה דמעיקרא על המקווה העדיפא על חזקה דהשתא, ממילא הטובל נטהר, ומדוע מצרפים את חזקת טומאה של הטובל, עי''ש שהאריך לבאר דכיון שאין חזקה אלא הנהגה ולא הכרעה, א''כ כיון שהמקוה חסר לפנינו, אין דין הנהגה על המקווה, אלא רק על הטובל, ובו יש גם חזקת טמא עי''ש.

ט. על פי הנ''ל ביאר השע''י פ''א ופ''ג את דברי התוס' בדף עה ב ''ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף'' משום שהנידון על המומין הוא שורש הספק, וכל שהוחזקה בלא מומין ממילא הרי היא מקודשת, ולכן אין משמעות לחזקת פנויה, משא''כ במקוה שאין נידון על המקוה וכנ''ל ואין החזקה אלא באדם הטובל, ולכן אע''פ שאף חזקת המקוה הוי חזקה''ג, אין בו מעלה על שאר החזקות מכיון שאינו מכריע את שורש הספק, וזהו כל מעלתו של חזקת הגוף, משום שהוא בשורש הספק - ולא משום שחזקת הגוף אלימא טפי משאר החזקות כמוש''כ הש''ש ששינוי בגוף הוא שינו גדול יותר - עוד כתב על פי זה לבאר מדוע חזקת הגוף מוציא ממון, מכיון שחזקת הגוף הוא בשורש הספק, וכיון שהוחזק שאין בה מומין, א''כ ממילא מקודשת ויש לה כתובה, ועי''ש בפ''ג שביאר על פי זה את שיטת רש''י בדף עו א דלא מהני חזקת הגוף של הבת לאב.

י. תוס' בעירובין דף לו א ד''ה במקוה שלא נמדד כתבו, דאף במקום דמוקמינן לטובל על חזקת טומאה, הטהרות שנגע בהם הם בחזקת טהרה, וצ''ע מאי שנא בכל תרתי לריעותא דשורפין את הטהרות שנגע בהם, ואין אומרים שחזקת טהרתן יצטרף לחזקת המקווה, ולדברי הקו''ש י''ל דבעירובין שלא נמדד המקוה מעולם ואין בו חזקה, כיון שלא הוכרע דין המקוה, אין חזקת הטמא אלא חזקת הנהגה, דכל חזקה שאינה בשורש הספק אינה אלא חזקת הנהגה, ובכה''ג אין התולדה נגררת אחר השורש כשיש לתולדה חזקה הפוכה, משא''כ במקוה שנמדד ונמצא חסר שהוכרע המקווה ע''י תרתי לריעותא, אין דין חזקה על התולדה, וכן כשיש ספק על המקווה שלפנינו ומוקמינן לה בחזקת שלימה, הטובל טהור ואין אומרים שכנגד חזקת המקוה יש חזקת טמא לטובל.

יא. עי' תוס' נדה דף ג א ד''ה ושניהם, דר''ש לא ס''ל מסברת הרי חסר לפניך, ולכן הו''ל ספק דמוקמינן לחזקת הטמא כנגד חזקת המקווה, וכן נראה בתוס' שם דף ב א ד''ה והלל, ובתוס' הרא''ש שם דף ב ב - הנדפס על הגליון - ביאר את קושיית הגמ' שם אדרבא העמד מקוה על חזקתו דנראה בקושיית הגמ' דחזקת המקווה עדיפה מחזקת הטמא, וביאר התו''ר וז''ל חזקת מקווה עדיף שהרי הטמא טבל לפנינו אלא שאנו אומרים שמא לא טבל טבילה הוגנת כי שמא היה חסר המקווה וכיון דאמרת העמד מקוה על חזקתו נסתלקה חזקת הטמא עכ''ל, ובדברי התוס' בנדה י''ל כדברי השער''י הנ''ל אות ו' דאע''פ דבכל מקום אזלינן בתר השורש, היכא דאין נידון על השורש אינו כן, אך בדברי הריטב''א בעירובין נראה דלא אזלינן בתר השורש בכל גוונא, עי' לעיל אות ו'.

**דין חזקה דמעיקרא כשחסר לפניך**

יש לחקור בגדר דין חזקה, האם דין חזקה הוא להחזיק שלא היה שינוי, וכל שחסר לפניך וידוע שנעשה שינוי אין מקום לחזקה, או''ד שדין החזקה הוא אף להחזיק שכל זמן שלא ידוע שהיה שינוי הרי הוא בחזקתו.

א. כתבו התוס' בנדה דף ב ב ד''ה דאיכא, אבל אי לאו האי טעמא הוה מוקמינן לה אחזקת טהרה אף על גב דהשתא ודאי טמאה כמו בנגע באחד דמטהרים אף רבנן בראהו חי מבערב אף על גב דהשתא הוא מת וליכא עוד חזקת חיות, ובחולין דף י ב ד''ה ודילמא כתבו דהמקור לחזקה גם באופן זה הוא גם נלמד מנגע עי''ש.

ב. אך בדעת רש''י בקידושין דף עט א ד''ה בהא אמר, נקטו הרבה אחרונים דכל שחסר לפניך אין דין חזקה דמעיקרא, והו''ל ספק, עי' באריכות במחנ''א אישות סי' ג, ובשער המלך פ''ג מהלכ' אישות הי''ד, ועי''ש שכתב שדעת התוס' ביבמות דף סח א כדעת רש''י, דכתבו התוס' דפסול ספק בן ט' אין חזקה דמעיקרא, כיון שכשבא לפנינו הוא ודאי בן ט' איתרע חזקה ואזלינן בתר השתא, - ועי' בית מאיר אה"ע סי' ו סעיף ט וש''ש ש''ג פי''ג, בשם אחיו, שכתבו דדברי התוס' הם רק בתרומה, וכמו שכתבו התוס' בנדה ובסוגיין דלענין קדשים אזלינן כשעת מציאתן, ועי' שער''י ש''ב פ''ד - והביא שכן הוא דעת הר''ן בגיטין בסוף פ' מי שאחזו דכתב וז''ל דלא מוקמינן ליה בחזקת חי ונימא דלאחר י"ב חודש מת דכיון דהשתא מת מקמי הכי מספ"ל אימא בתוך י"ב חדש מת עכ''ל - ולדברי הט''ז שהובא להלן אות ו' לכא' אין ראיה מדברי התוס' והר''ן כ''כ השער המלך הנ''ל - ועי''ש שכתב בדעתם דהא דצריך תרתי לריעותא הוא להחשיב כודאי טמא אך גם בלאו הכי הו''ל ספק, ועי' מחנ''א אישות סי' ג'.

ג. הראשונים בחולין דף יא הביאו את דברי ר' יונה דאין דין חזקה כל היכא דחסר לפניך, אא''כ איכא למימר דהשתא הוא דנשתנה, עי' שערי יושר פי''ז בביאור דבריו.

ד. כתב רעק''א ביבמות דף פ ב דלכו''ע מהני חזקה דהשתא היכא דאיכא למימר דמעולם היה כדהשתא וז''ל היכא די"ל דכמו שהוא עתה כן היה מעולם ולא נעשה בה שינוי מקרי חזקה מעלי', וזהו עצמו בכלל חזקת הגוף, דתמיד ראוי להחזיק הגוף בענין אחד, שאין מתחדש בגוף ענין חדש, ואם איתא דלא הי' סריס ממעי אמו תצטרך לומר דנשתנה הגוף וזהו נגד החזקה מש"ה אמרינן דמעולם הי' סריס כמו שהוא עתה ולא נשתנה הגוף מהווייתו, עכ''ל.

ה. ועי' בקו''ש ח''ב סי' ב' שכתב שדין חזקה הוא כעין דין אין ספק מוציא מידי ודאי, וז''ל הקובה''ע סי' ס''ז סקי''ב, והנה בהא דמעמידין דבר בחזקתו, כגון באשת איש שנתגרשה בספק גירושין, דהויא בחזקת אשת איש, נראה דאין הכונה דכמו שהיתה אסורה אתמול אנו צריכין לומר שהיא אסורה גם היום, אלא משום דאתמול היתה אסורה לעולם, גם על היום, ועכשיו אנו מסופקין אם נתחדש בה דבר המתירה, בזה אמרינן שלא נשתנה דינה, שהרי אתמול היה דינה שתהא אסורה גם היום ... אבל אם האיסור היה מתחלתו רק לזמן, והספק הוא אם הגיע הזמן, נראה דלא שייך חזקה, עכ''ל, ולכא' לפי''ז כל שידוע שהיה שינוי, אין שייך לומר דאין ספק מוציא מידי ודאי.

ו. הש''ש ש''ג פ''ח הביא מהט''ז שייסד דאין חזקת חי כשמת לפנינו, מכיון שידוע שכל אדם מת, לכן רק היכא שאין ידוע אם מת או לא יש חזקה, אך כשמת לפנינו אין חזקה לומר מתי מת, אלא אדרבא אזלינן בתר חזקה דהשתא, ועי' נוב''י אה''ע סי' ל''א.

**ענין תרתי לריעותא**

א. כתב הש''ש - ש''ג פ''ח - היינו משום דבמקוה שנמדד ונמצא חסר חזקת טמא הוי ליה **חזקה שלימה** לומר דהוא עדיין טמא וחזקת המקוה אינה שלימה כיון דעכשיו חסר לפניך, משום הכי הוי ליה ודאי עכ''ל, ועי''ש.

ב. כתב רעק''א בקידושין דף עט א דכנגד חזקת המקווה איכא חזקת טמא והוי חזקה לגבי חזקה ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן דודאי חסר למפרע.

ג. וכתב רעק''א דשמואל ס''ל דאין חזקה דהשתא, ולדבריו ענין תרתי לריעותא הוא דחזקת הטמא עדיפא על חזקת המקוה משום שלחזקת טמא יש סיוע של חזקה דהשתא, דאע''פ דאין חזקה דהשתא מכרעת, אך הרי היא מסייעת לחזקת טמא.

ד. כתב החזו''א אבה''ע סי' פ' סקכ''ט דחזקת טמא מכרעת חזקת המקווה משום דחזקה דמקווה איתרע.

ה. כתב השערי יושר בפ''ד דבענין הרי חסר לפנינו יש בזה שתי הבחנות, הבחנה אחת משום חזקה דהשתא, שכל ענין שאנו מסופקים על זמן שעבר אנחנו מחזיקים מצב זמן ההוא כפי שאנו רואים עכשיו וכמו שביארנו לעיל, ועוד יש בזה הבחנה שניה שכיון שעכשיו המקוה חסרה, נתילד ריעותא ונקלשה קצת החזקה דמעיקרא, ובפט''ז כתב ונראה דענין חזקה מתחלקת לשני אופנים חזקה היותר אלימתא היא היכא דלא ראינו שום ריעותא ואנו משוינן ספק שמא נעשה שינוי, וחזקה אחרת היכא דעכשיו ודאי נשתנה ועלינו לומר עכשיו נשתנה, וחזקה ראשונה מהני גם בדין ספק טומאה ברה"י.

**בגדר חזקת ממון**

א. כתב הקצוה''ח סי' צ''א סק''י אמנם בספרי שב שמעתתא העליתי דהא דלא מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת ממון היינו דוקא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק דהוי חזקה טובא חזקת ממון והוא עדיפא מכל החזקות, אבל היכא דאין אחד מהם מוחזק עכשיו אלא חזקת מרא קמא בזה שפיר מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת מרא קמא, דהא קי"ל בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף וחזקת מרא קמא לא עדיף מחזקת איסור שהיה עד עכשיו שנולד הספק ואפ"ה רובא עדיף, אלא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בזה הוא דלא אזלינן בתר רובא.

ב. כתב הנתה''מ בסי' ל''ד סקט''ו בספר קצות החושן תמה, דמאי שנא ממקוה שנמדד ונמצא חסר דהטהרות טמאין למפרע מטעם דאיכא תרתי לריעותא, דהעמד טמא על חזקתו, והרי חסר לפניך, והכא נמי איכא חזקת ממון, והרי פסול לפניך וכו', ע"ש, ולפי עניות דעתי נראה דלא קשה, דשאני התם בטהרות דשתי החזקות חזקות המבררות הן ומצטרפות לברר שנחסר מקודם, מה שאין כן חזקת ממון דלאו חזקה המבררת היא, רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראיה, מטעם סברא או מקרא, כמבואר בב"ק ריש פרק שור שנגח.

ג. כתוב בשו''ת בית אפרים אה''ע סי' קלג ואין כח ברוב להוציא מדבר שהוא ודאי רק בדבר שהוא ספק ואף דבר שיש בו חזקה דמעיקרא שכך הוא מ"מ ג"כ אינו מצד שכך הוא בודאי רק מחמת שכך אמרה תורה שלא להוציא דבר מחזקתו ולזה אמרה תורה רובא וחזקה רובא עדיף אבל בחזקה דממונא שאינו מצד שאין לבדות הנולד והשתנית רק הוא ודאי הברור אין הרוב מוציא ממנו ולכן שפיר אין הולכין בממון אחר הרוב במקום חזקה דממונא ולכן שפיר מדמי לה בתה"ד לההוא דאין ספק מוציא מידי ודאי.