מראי מקומות בדין הרי שלך לפניך בשומרים בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב אלימלך וינברג

בס"ד

**קונטרסמראי מקומותבנידוןאם יש חיוב השבה בשומריםובדין הרש"ל בשומרים** מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות אפשר לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך וסודר בעזהשי"ת בחודש סיון תשפ"אעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור נוה אחיעזר בני ברקנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם – עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

בס"ד

**בנידון אם יש חיוב השבה בשומריםההוכחות בגמ' ובראשונים שיש חיוב השבה בשומרים ודחיית החולקים**

[א]: **בב"ק מ:** מבואר בגמ' דאין טענה על הבעלים כלפי השומר בשור תם למה לא החזיר לו השור דאי אדרתיה ניהלאי הוה מעריקנא ליה לאגמא משום דא"ל השומר כח היכי דמשעבדנא לדידך משעבדנא לניזק מדר' נתן, ועיין **בים של שלמה ב"ק פ' שור שנגח סימן י"ט** שלמד מכאן דלעולם השומר משועבד לבע"ח של המפקיד ליתן לו הפקדון מדר' נתן, וכן מבואר **בש"ך סימן פ"ו סק"י** וכתב דלפי זה כמו דבשעבוד מוה מדר"מ אין המלוה השני יכול למחול ללוה השני מאחר שמשועבד למלוה הראשון מדר"נ הוא הדין דאין המשאיל יכול להאריך הזמן של השאלה לשואל כיון שמשועבד למלוה שלו מדר' נתן עיי"ש, ועיין **בנתיבות המשפט סימן פ"ו סק"א** שביאר הדברים משום דלכל שומר יש חיוב השבת הפקדון לבעלים ומדר' נתן הוא משועבד ליתן הפקדון לבע"ח של המפקיד כמו בהלואה, והביא מש"כ **הש"ך בסימן נ"ח סק"ט** 'דכיון שבא לידו בתורת פקדון צריך לעשות השבה גמורה', וכ' דאינו סותר להמבואר **בכתובות ל"ד: וב"ק קי"ב.** לחד לישנא דחיוב שואל אינו אלא משעת אונסין דהיינו דוקא לגבי חיוב התשלומין כשאין הפקדון בעין אבל אם הפקדון בעין נתחייב בהשבתו מיד כשהפקידו אצלו עיי"ש.

אמנם **בקצות החושן סימן פ"ו סק"ד** חולק על היש"ש והש"ך וכתב דאין על השומרחיוב השבת הפקדון כדמוכח מהא דשומר חייב רק משעת אונסין [ואף למ"ד דחיובו משעת משיכה היינו רק לענין שעבוד נכסים כמ"ש **הריטב"א בב"מ צ"ז:]** ולכן העלה דאין דין שעבודא דר' נתן בשומרים ועיי"ש מה שביאר בד' הגמ' בב"ק דאין כוונת הגמ' דיש שעבוד על השומר ליתן הפקדון למלוה של הנפקד מדר"נ, אלא מה שהנפקד גוביהו הוא מצד שהמטלטלין של הפקדון הם נכסי הלוה שהמלוה גובה אותם בכ"מ שהם, ורק דהתם בב"ק דאיירי כשבא השור ליד ב"ד בפשיעת המפקיד וטוען לו המפקיד שנתחייב לו בפשיעתו וע"ז משיבו הנפקד דחיוב זה שהוא מתחייב לו בפשיעתו הרי הוא חייב אותו למלוה שלו מדר"נ עיי"ש, **ובנתיבות המשפט שם** הק' על דבריו דהא בשעה שפשע ומסרו לניזק כבר פקע חיובו של המזיק כלפי הניזק וא"כ האיך נימא בזה שעבוד מדר"נ, ובע"כ דהא דר"נ הוא כלפי חיוב ההשבה דרמי על הנפקד לפני שגובה אותו הניזק, **ובמשובב נתיבות שם** כתב דחיוב הפשיעה והפרעון באים כאחד ובכה"ג נמי שייך הא דר' נתן, ועיי"ש מש"כ עוד בענין זה.

ואמנם מד' הראשונים מבואר בהדיא כהיש"ש והנתיבות דעיקר הגוביינא של הפקדון אי מדר' נתן, יעוי' **בפסקי אור זרוע ב"ק סימן קצ"ז בשם רבינו שמחה ב"ר שמואל** ששאלו אותו אם אפשר לגבות פקדון מדר' נתן, והשיב 'מאן לימא לן דמנפקד גבינן מדר"נ, אימא דוקא מבע"ח.....כגון מלוה וכגון שואל דשמעתין שאלו בחזקת תם ונמצא מועד כיון שחייב באחריות אפילו באונסין קאי ברשותיה ואמרינן כי היכי דמשתעבד למלוה דידיה משתעבד נמי למלוה חבריה, אבל פקדון דעל היכא דאיתיה ברשותיה דמפקיד איתיה הנפקד מצי למימר כיון דלאו ברשותי קאי לאו בע"ד דידי את', ובהמשך דבריו שם הביא בשם **רבינו יהונתן זצ"ל** ומתשובה אחרת של **רבינו שמחה ב"ר שמואל** שכתבו בהדיא דאף בנפקד איכא דר' נתן 'ובית דין' מוציאין מהנפקד ונותנים למלוה של המפקיד מדר"נ עיי"ש, ומבואר בהדיא מדבריהם שלא כהקצות שכ' דהא דר"נ איירי דוקא לגבי פשיעת הנפקד אלא איירי לגבי עיקר הגוביינא של ב"ד מהנפקד שכוח הגביה הוא מדר"נ, וע"ז סבר רבינו שמחה בתשובתו הראשונה דהך דינא הוא דוקא בשואל שנתחייב באונסין ו'קאי ברשותיה' דשואל להכי מתחייב מדר' נתן למלוה של המשאיל, ומשא"כ בסתם נפקד דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמפקיד הוא ל"ש לגבות הפקדון מדר"נ, ולכאו' כוונתו לחלק בין שואל שחייב באונסין והפקדון ברשותו וממילא יש עליו מיד חיוב השבת הפקדון השאול לבעליו לבין שאר שומרים שהפקדון הוא לעולם ברשות בעלים ואין עליהם חיוב השבה, וע"ז חולק רבינו יהונתן ורבינו שמחה עצמו בתשובתו האחרת וסברי דאף בכל השומרים יש לחייבו מדר"נ, והיינו דסברי דבכל השומרים יש חיוב השבת הפקדון ולאו דוקא בשואל, וכן מבואר בהדיא מד' **רבינו פרץ בב"ק שם בד"ה מדר' נתן** שכתב 'מכאן דר' נתן לאו דוקא נושה בחבירו דהיינו הלוה וה"ה פקדון דשואל דהכא היינו פקדון', וזה בהדיא כהיש"ש והנתיבות דעיקר הגביה של פקדון מהנפקד הוא מדר"נ, וכ"מ מד' **הגהות מרדכי כתובות פ' שני דייני גזירות סימן שי"א** עיי"ש, ועי' **באמרי בינה חו"מ דיני טו"נ סימן כ"ו** שכ' דמד' **הרי"ף בכתובות פ"ד. [כ"ו: מדפי הרי"ף]** מבואר ג"כ דעיקר הגוביינא של של המלוה מהפקדון שביד הנפקד הוא מדר"נ, ועי' **באבן האזל אישות פי"ב הי"ט** שהביא דברים מפורשים מד' **הרמ"א באה"ע סימן ע' ס"ז** שכ' בדין האשה שבעלה חייב בכתובתה ויש לו פקדון ביד אחרים שדין האשה לגבות הפקדון מדר"נ וכ' שם הרמ"א דאם הנפקד החזירו לבעל ולא נתיו לאשה חייב הנפקד לשלם לאשה, והוא כמו בשעדר"נ שאם הלוה נתו למלוה שלו ולא למלוה הראשון חייב לשלם למלוה הראשון [מדין מזיק שעבודו], והרי מפורש בהדיא שיש ממש שעבוד על השומר לשלם לבע"ח של המפקיד מדר"נ, וזה בהדיא כהיש"ש והנתיבות ודלא כהקצוה"ח.

ועיין עוד **בקצות החושן סימן קצ"ח סק"ה ובסימן ש' סק"א ובסימן ש"מ סק"ד** דאזיל לשיטתו דאין חיוב השבה בשומרים.

[ב]: **בב"ק נ"ז. ובב"מ ל"ו.** הכל צריכים דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה, **ובפירש"י בב"ק שם ובב"מ שם** ד'הכל' קאי אגנב וגזלן וד' שומרים, ועי' **בחידושי הריטב"א בב"מ שם בד"ה דאמר ר' אליעזר** שהביא שכן מפורש **בתוספתא ב"מ פ"ח ה"ז** דכל ד' שומרים צריכים דעת בעלים בהשבה, ולכאורה מוכח מהכא דיש 'חיוב השבת הפקדון' בשומרים, דאם אינו חייב בהשבה למה לא יועיל מה שיחזיר הפקדון לבית הבעלים שלא מדעתם, ועיין **בריטב"א ב"מ דף פ"א. בד"ה או דילמא ש"ש נמי לא הוי** בהא דמבע"ל בגמ' אי שואל אחר שכלו ימי השאלה אי הוי שומר שכר וכ' הריטב"א 'פירוש אבל שומר חינם פשיטא דהויא דהא לא סגיא בלאו הכי כיון שחייב להחזירה לרשות הבעלים מדעתם' ומפורש בדבריו שמפרש בהא דצריך להשיבו לבית הבעלים מדעתם דשומרים חייבים בהשבת הפקדון, וכן למד מדבריו **החפץ חיים בספר אהבת חסד סוף פרק כ"ב** עיי"ש.

ולסוברים דאין חיוב השבה בשומרים צריך לדחוק דהא דד' שומרים צריכים דעת בעלים אינו משום חיוב השבה [כמו בגנב וגזלן] אלא משום חיוב שמירה, דאם יחזיר שלא מדעת הבעלים לא ידעו הבעלים לשומרו, ועיין **בדברות משה ב"מ סימן ל"א הערה ס"ט** שביאר כן לפי"ד **רש"י בב"מ ל"א. בד"ה הכל צריך.**

**וברמב"ם בפ"ד מה' גניבה ה"י ובפ"א מה' גזילה ה"ח** הביא הדין לענין כגנב וגזלן הצריכים דעת בעלים, ולענין ד' שומרים לא הביא דין זה, ויש מדייקים בדבריו דס"ל דבשומרים אי"צ דעת בעלים לפי שבשומרים אין חיוב השבה כמו שיש בגנב וגזלן, ולשיטתו מתפרש 'הכל' צריכים דעת בעלים דוקא אהנך דחייבים בהשבה דהיינו גנב וגזלן.

**[ג]:** עיין היטיב בסוגיית הגמ' **ב"ק דף מ"ה.** ובמסקנת הגמ' שם דלכו"ע אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, ובמה שביארו בגמ' בפלוגתא דר' יעקב ורבנן **ובפירש"י שם בד"ה ליפלגו ובתוס' שם בד"ה השתא אתפסתיה לתוראי ובספר המאור שם [י"ט: מדפי הרי"ף] וברמב"ן במלחמות ה' שם ובשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ו: בד"ה פשיטא בשם תוספות שאנץ בשם רבי** במה שסבר מתחילה ובמה שחזר בו מכח הגמ' **בב"ק ע"א: [ובשיטמ"ק ב"ק מ"ה. בשם הראב"ד וברשב"א ב"ק מ"ה. בד"ה השתא אתפסתיה לתוראי].**

והעולה מד' הגמ' **בב"ק ע"א:** דגם לר' יעקב דסבר דאומרים בשור הנסקל הרי שלך לפניך מ"מ אם לא החזירו לבעלים כשהוא שור הנסקל מתחייב בתשלומיו [ולהכי הוי שור זה 'גורם לממון' אצל השומר], וכמו שהוכיח במסקנתו **בשיטמ"ק ב"ק נ"ו: בשם תוס' שנץ בשם רבי,** וכן מפורש **ברמב"ן במלחמות ה' י"ט: מדפי הרי"ף** דפטורא ד'הרי שלך לפניך' בשומר הוא דוקא אם החזירו לבסוף לבעליו, והנה **בשיטמ"ק ב"ק נ"ו:** בהוה אמינא שלו כתב דדוקא בגזלן יש חילוק אם החזיר האיסורי הנאה מפני שנתחייב בהשבה [וכ"ז שהם בעין ללא שנוי נתקיימה ההשבה], אבל אצל שומר למה יהיה חילוק בין אם האיסורי הנאה הם בעין או שאינו בעין, ואחר שחזר בו במסקנתו מכח הגמ' בב"ק ע"א: לא נתפרש בדבריו מהו באמת הסברא שבשומר נימא הרי שלך לפניך, ויעויין **בתרומת הכרי סימן שס"ג ס"א בד"ה ובהאי ענינא דהרי שלך לפניך** שהביא ד' **החק יעקב בסי' תמ"ג בשם הרב מו"ה עוזר** ובמה שנחלק עליהם בתרוה"כ שם ובמה שביאר דמשעה שנאסר בהנאה כבר נתחייב השומר אלא שאם השור בעין יכול לפטור עצמו בהרי שלך לפניך ואם נאבד אח"כ אפילו באונס הרי הוא חייב כיון שאינו יכול לקיים ההשבה, ויעויין **במקור חיים סימן תמ"ג סק"ו** שדעתו כהתרומת הכרי, ועיין **בברכת שמואל ב"ק סימן ל"א סק"ב** בביאור שיטת התרומת הכרי דסובר דתיכף שנאסר 'נתחייב בהשבה' ואם אינו יכול להשיבו אפי' כשהוא באונס הרי הוא חייב, ולכאורה לפי שיטה זו יש מקור ברור דיש חיוב השבה בשומרים כשכלתה שמירתו, והכא כשנאסר בהנאה כלתה שמירתו ונתחייב בהשבה וכשאינו יכול להשיבו אפילו באונס חייב עליו.

אמנם **בברכת שמואל שם** החזיק בדעת **מוהר"ר עוזר והחק יעקב** דדוקא אי נאבד אח"כ השור בפשיעה הוא שמתחייב עליו והוכיח כן מד' **הרמב"ן במלחמות שם** עיי"ש מה שביאר בזה, ולפי"ז אין ראיה, ואמנם לדבריהם צע"ג הגמ' **בב"ק ע"א: הנ"ל** דאמרינן דהוי 'גורם לממון' אצל השומר [ומכוח זה חזר בו **השיטמ"ק בדף נ"ו: הנ"ל]** דאם אין השומר חייב על אבידת שור זה אלא בפשיעתו איך נחשיבו אצלו גורם לממון וצ"ע.

[ד]: **בשו"ת הריטב"א סימן קפ"ה** והובא **בבית יוסף חו"מ סוף סימן פ"ג** כתב לגבי הא דמבואר **בכתובות פ"ה.** במי ששלח לפרוע חוב לחבירו שלא בעדים דמצי המלוה לתופסו עבור חוב אחר במיגו דלהד"מ, וכתב הריטב"א דהנ"מ בכה"ג שלכתחילה הביא לו הדמים בשליחות הלוה, אבל אם השאיל לו שמעון החפץ השאול לו מראובן אין הנפקד יכול לתופסו עבור החוב שנתחייב לו ראובן 'כיון שבתורת שאלה קבלו משמעון **נתחייב להשיב לו השבה גמורה'**, ועיי"ש שמשמע מדבריו דבכל השומרים אמרינן הכי ולאו דוקא בשואל, ונפסק דין זה **ברמ"א חו"מ סימן נ"ח ס"א** עיי"ש, [ואמנם היה אפשר לבאר עיקר דין זה מצד 'חיוב שמירה' שיש על השומר שנתחייב בשמירה כלפי המפקיד שהפקיד אצלו ומחמת חיוב שמירה זה אינו יכול לגבותו בחובו, אך בד' הריטב"א מפורש בהדיא דטעם דין זה הוא משום ש'נתחייב להשיב לו השבה גמורה'].

[ה]: **בקצות החושן סימן פ"ו סק"ד הנ"ל** כ' דאין חיוב השבה בשומרים למ"ד דשואל חייב משעת אונסין, **ובמשובב נתיבות שם** הוסיף דאפילו למ"ד דחיובו משעת משיכה הרי כתב **הריטב"א בב"מ צ"ז:** דאפי' למ"ד משעת משיכה 'לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים כל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה **וליכא על השומר שום חיוב'**, ומזה הוציא הקצוה"ח דאין על השומרים חיוב השבה כיון שהפקדון בעין וכל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה ולהכי 'ליכא על השומר שום חיוב', אכן הובא לעיל ד' **הריטב"א בב"מ פ"א.** וד' **שו"ת הריטב"א סימן קפ"ה** שמפורש בדבריו שיש על השומר 'חיוב השבה' כשהפדון בעין.

**ובנתיבות המשפט סימן פ"א סק"א** כתב ע"ד הקצוה"ח דלאו ראיה היא מהא דחיוב שואל הוא משעת אונסין 'דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביחה לשלם מן העלייה, דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה, דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב החזרה ומתחיל חיוב התשלומין, ועל התשלומין חל שעבוד נכסי, אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזרה ולא שעבוד נכסי', ומבואר בד' הנתיבות ד'חיוב ההשבה' שיש בשומרים אינו 'חיוב השבת החפץ או דמיו', אלא שני דינים נפרדים הם, א. חיוב השבת החפץ שחל עליו מיד, ב. חיוב אחריות על החפץ אם נאבד וזה מתחיל בשעת האונס, וכן כתב **בעטרת חכמים שבועות מ"ה. בד"ה לפ"ז קשה** עיי"ש, [ויש להעיר **הרמב"ן במלחמות ב"מ דף כ"ו: ובפסקי הרא"ש שם** דחיוב דמים שיש בגזלן נלמד מדכתיב 'והשיב את הגזילה' והיינו ד'חיוב השבה' הוא 'השבת החפץ או דמיו' וכ"מ **בפירש"י ב"ק דף ד: ד"ה וגזלן** עיי"ש, וצ"ב למה בגזלן חיוב ההשבה כולל גם חיוב דמים אם לא תהיה הגזילה בעין, והיינו דאמרינן 'מה לי הן מה לי דמיהן' וממילא חיוב השבת החפץ כולל גם השבת דמים, ואילו בשומרים אמרינן שיש עליו רק חיוב השבת החפץ ולא חיוב השבת דמים וחיוב האונסין הוא חיוב אחר וצ"ע].

**בדין הרי שלך לפניך בשומריםשיטות הראשונים בפי' מח' רבנן ור' יעקב בב"ק מ"ה.**

**שיטת רש"י**

**בב"ק מ"ה.** מפרשינן בגמ' דלכו"ע אומרים בא"ה הרש"ל, ופלוגתא דר"י ורבנן בשוה"נ הוא בדין אי גומרים דינו של שור שלב"פ, דלרבנן אין גומרים וא"ל אי אהדרתיה נהלי הוי מעריקנא ליה לאגמא השתא אתפסתיה לתוראי ביד מי דלא מצינא אשתעויי דינא בהדיה, ור' יעקב דסבר דגומרים דינו של שור שלב"פ אמר דסו"ס היו גומרים דין השור שלב"פ ותפיסת ב"ד לא הפסידתו כלום, **ובפירש"י שם בד"ה ליפלגו** מפרש דהחיוב לרבנן הוא דוקא כשהתפיס השור בידים 'והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא', וכתב דהא דאמרינן דא"ל אי מהדרת נהלי הוי מעריקנא ליה לאגמא אין החיוב משום דלא אהדריה, והוכיח כן דאי מחייבינן ליה משום דלא אהדריה אף בחמץ בפסח נחייבו מה"ט, וכן לר' יעקב נמי נחייבו משום דלא אהדריה דהא אם היה מחזירו היו שוחטים אותו הבעלים, ובע"כ דאין החיוב משום דלא אהדריה אלא משום דהוליכו בידים לב"ד.

ומבואר לשיטת רש"י, דאין לשומר חיוב אחריות על מה שלא מנע מהחמץ ומהשור ליאסר בהנאה, וכל שלא עשה מעשה בידים הגורם להאסר בהנאה לכו"ע אומר השומר הרי שלך לפניך.

וקשה דאם אין לשומר אחריות למנוע איסורו של הפקדון בהנאה, א"כ למה נפטר דוקא כשמחזיר החמץ והשור ואומר הרי שלך לפניך, ואמנם **בשיטמ"ק בב"ק נ"ו: בשם תוס' שאנץ** קס"ד לומר דבאמת לר' יעקב דס"ל דיכול לומר הרי שלך לפניך הרי הוא פטור אפילו אם הרג השור בידים אחר שנאסר דהא על מעשה זה אין לחייבו כלום משום דלא שוה מידי ועל פשיעתו הראשונה אין לחייבו, אך דחה דאא"פ לומר כן מכוח סוגיא ערוכה **בב"ק ע"א:** דאמרינן דלר' יעקב אם גנבו גנב מבית שומר אחר שנאסר בהנאה ושחטו חייב משום דהוי שור זה דבר הגורם לממון לשומר **ופירש"י שם בד"ה מוחזר** 'דכל זמן שהוא קיים שומר פוטר עצמו ואם יאבד ישלם דמיו', ואם אין בכלל חיוב אחריות של השומר למנוע שלא יאסר בהנאה למה יתחייב אם נאבד השור הנסקל אחר שכבר נאסר בהנאה.

ובטעם הדבר למה אינו חייב באחריות על מה שנאסר הפקדון בהנאה לא נתפרש בד' רש"י הטעם, ולכאו' י"ל דס"ל כשיטת **התוס' בב"ק מ"ה. בד"ה השתא ובגיטין נ"ג: בד"ה גזלן הוא והרמב"ן במלחמות בב"ק שם** דאין לחייב את השומר באחריות על היזק שאינו ניכר, ויסבור רש"י דאף לרבנן דאין גומרים דינו של שור שלא בפניו לא הוי היזק ניכר במה שבא ליד ב"ד כיון דאין ההיכר בגופו של שור [ודלא כשי' **התוס' והרמב"ן שם],** אכן צ"ע דא"כ אמאי חייב כשהתפיסו בידים אי היזק ניכר לאו שמיה היזק, וכן הק' **התוס' בב"ק שם ע"ד רש"י,** והיה אפשר לדחוק דאיירי בהתפיסו בידים במזיד דבכה"ג קנסינן ליה אף למ"ד לאו שמיה היזק כמבואר **בגיטין שם,** אך יעוי' **במשנה למלך פ"ג מגזילה ואבידה הלכה ד' בד"ה עוד ראיתי לתוס' שם** שכ' בפשיטות דלדעת רש"י אף דהוי היזק שאינו ניכר ולאו שמיה היזק לחייבו מדין מזיק או מצד פשיעת השומר על עשיית היזק זה, אבל אם בידים הביא זה ההיזק מהני עשייתו בידים בשומר וגזלן לענין שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך, וכ"כ **בשו"ת חתם סופר או"ח סימן ק"ה** 'רש"י ס"ל דלעולם הוי היזק שאינו ניכר, ומ"מ נהי דגם שומר פטור כשההיזק אינו ניכר דמשו"ה פטור אפשיעה דנגיחה, מ"מ אי התפיסו בידים לא שמיה השבה, ולא דמי למנסך דפטור אפי' מטמא ומדמע בידים, מ"מ שומר וגזלן דבעי למיעבד השבה נהי אי אתיא ממילא ההיזק שאינו ניכר הוה שמיה השבה מ"מ אי הזיקו בידים לאו שמיה השבה'.

וכ"כ יסוד זה **בתרומת הכרי סימן שס"ג** והוסיף לטעון דבע"כ אין לחייבו מתורת מזיק כשהתפיסו בידים לב"ד הגומרים את דינו דהא גרמא בעלמא הוי, ועוד אי טעמייהו דרבנן לחייבו מדין מזיק גרידא אמאי הוצרכו להעמיד מחלקותם בשומר ולא נחלקו במי שהתפיס שורו של חבירו בב"ד אם יש לחייבו מדין מזיק, ובע"כ דאין לחייבו מדין מזיק כיון דהוי גרמא בעלמא, אלא שהוא דין שנאמר כלפי הפטור של הרי שלך לפניך שאין לו פטור זה אלא כשלא סיבב הוא את הנזק בידים אבל כשסיב הנזק בידים אין לו את הפטור של הרש"ל.

ולפי יסוד זה מבואר בשיטת רש"י, דאף בשומר יש דין 'השבה', וכל פטורו באיסורי הנאה הוא רק כשמשיבו לבעלים ואומר הרי שלך לפניך, ולכך כשעשה בידים את איסור ההנאה נתחדש דשוב אינו יכול לקיים ההשבה ולומר הרי שלך לפניך וממילא יש לחייבו.

**[ובמשנה למלך שם** ציין שכ"כ מפורש **התוס' בב"ק צ"ח. בד"ה הצורם** דהא דפטור בגזל בהמה ונפסלה מע"ג המזבח היינו דוקא בנפסלה ממילא אבל בעשה בידים חייב, והוכיחו מזה דצורם אוזן בכור חייב משום מזיק עיי"ש, ותימה דא"כ נדייק ג"כ בתרומה ונטמאת דאם עשה כן בידים חייב משום מזיק והתם ודאי פטור משום מזיק דהא הוי היזק שאינו ניכר כמבואר **בגיטין דף נ"ג.** ויסודו של המל"מ בדעת רש"י דאע"פ שאינו חייב משום מזיק מ"מ כשעשה בידים מהני שלא יוכל לומר הרש"ל בודאי שהתוס' חולקים ע"ז כמבואר **בתוס' בב"ק דף מ"ה. ובגיטין דף נ"ג. הנ"ל** שהק' דאי הוי היזק שאינו ניכר ואי נעשה ממילא פטור אף כשנעשה בידים פטור, ובד' **התוס' בב"ק דף צ"ח. הנ"ל** ג"כ מפורש דאתו לחייבו כשעשה בידים 'מדין מזיק' עיי"ש וא"כ האיך נחייבו בתרומה וטימא אותה בידים, ונמצאו ד' התוס' סותרים זה את זה וצע"ג].

**והרשב"א בב"ק מ"ה. בד"ה השתא אתפסתיה לתוראי** הק' ע"ד רש"י 'דאי התפיסו בידים לב"ד האיך יכול להוציאו מיד ב"ד ולהחזיר לבעלים', ולכאו' קושייתו היא דלא מיפטר ב'הרי שלך לפניך' אלא כשמשיבו ליד הבעלים ואחר שתפסוהו ב"ד האיך ישיבו ליד הבעלים, ולכן מסיק הרשב"א דאיירי כשתפסוהו ב"ד מאליהם ולרבנן חייב משום פשיעתו עיי"ש, וכן הבין **המגיה ע"ד הרשב"א ברשב"א הוצאת מוסד הרב קוק הע' ,359** ולפי"ז ד' הרשב"א מתמיהים מאוד, דמאי ניחא ליה לדידיה יותר מלפירש"י, דאם כבר תפסוהו ב"ד והוא בידם האיך יאמר הרש"ל כשהוא ביד ב"ד, ואי מיירי כשיצא מתח"י ב"ד ויכול להשיבו לבעלים אמאי לרש"י קשיא ליה, ולכאו' נראה דצ"ל כוונה אחרת בד' הרשב"א, דקשיא ליה דאי איירי כשהתפיסו בידים לב"ד נחשב הוא 'מזיק בידים' אף לר' יעקב בזה שהבריח השור מהבעלים שלא יוכלו לשוחטו, ואי הוי מזיק גמור אין לפוטרו בחזרת השור ליד הבעלים ודו"ק.

**שיטת התוס' בב"ק ובגיטין והרמב"ן במלחמות בב"ק:**

**התוס' בב"ק מ"ה. בד"ה השתא אתפסתיה לתוראי** ביארו דאיירי כשנתפס השוק ליד ב"ד מאיליו בפשיעת השומר, ולרבנן הוי היזק ניכר כיון דאין גומרים דינו של שור שלב"פ ולכך א"י לומר הרש"ל ולר' יעקב דגומרים דינו של שור שלב"פ לא הוי היזק ניכר דהא בלא"ה היו גומרים את דינו ולכך יכול לומר הרש"ל עיי"ש, וכ"כ **התוס' בגיטין דף נ"ג: בד"ה גזלן הוא** עיי"ש, וכ"כ **הרמב"ן במלחמות ה' בב"ק מ"ה.** עיי"ש.

והנה **התוס' בב"ק שם** כתבו 'וכן משמע בהנזקין דבהיזק שאינו ניכר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך', ומשמע מדבריהם ש'חידוש' הוא דבר זה דאי הוי 'היזק ניכר' אינו יכול לומר הרש"ל אף בשומר, וצ"ע דהא שומר חייב בהפסד הבהמה אפילו כשאין בה 'שנוי' כלל, וכמבואר **בתוס' ב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** 'דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור, שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן מוכח בהגוזל קמא דגזלן אומר הרש"ל משום דלא חשיב שנוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה כיון דלא קיבל עליו שמירה, אבל שומר כיון שנתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשה בפשיעה למה לא יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקיבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאאין השומר קונה בשנוי', ומעתה דמפורש בד' התוס' דשומר חייב בכל 'היזק' שנעשה בבהמה בפשיעתו אפילו כשאינו בגדר 'שנוי', א"כ מה זה שכ' התוס' דכדי לחייבו על 'היזק ניכר' בעינן לזה ש'אינו יכול לומר הרי שלך לפניך' בהיזק ניכר והביאו ד' הגמ' בגיטין שפירשו כן לגבי גזלן דאי הוי היזק ניכר חשיב 'שנוי' ואינו יכול לומר הרש"ל, והרי שומר חייב על 'היזק' הנעשה בפשיעתו גם אם אינו 'שנוי' וצע"ג.

ועיין **בשיטמ"ק ב"ק נ"ו: בשם תוס' שאנץ** שכתב כדברי התוס' שם דבשומר חייב אפילו בהרקיבו מקצתן וכחשה דהדרא אע"פ שגזלן אינו חייב ע"ז דאינו שנוי מ"מ שומר חייב על פשיעתו, וכתב דלפי"ז הסוגיות **בב"ק מ"ו. ובב"ק צ"ח:** דתלו פטורו של שומר בדין 'הרי שלך לפניך' כמו בגזלן אי"ז אליבא דאמת, ובשומר הכל תלוי אי הוי 'היזק ניכר' ואז חייב אפי' בלא הרי שלך לפניך ואי הוי היזק שאינו ניכר אז פטור אפילו כשאינו משיבו ואינו אומר הרש"ל עיי"ש, אכן בד' התוס' דידן יש בזה סתירה חמורה כנ"ל, דבדבריהם בדף מ"ו. מפורש שיש 'חידוש' בזה שאי הוי היזק ניכר אין השומר יכול לומר בו הרש"ל כמו גזלן ובדבריהם בדף נ"ו מפורש דאף כשאינו שנוי חייב השומר על פשיעתו.

וביותר תמוהים ד' **הרמב"ן במלחמות שם** שכתב 'דרבנן ס"ל דהאי היזק ניכר הוא........נמצא שהתפיסה שתפסוהו ב"ד בפשיעתך היא גרמא לאוסרו, והרי זה כשומר שלא שמר ובא גזלן ונטלו שלא יכול לומר הרש"ל כ"ז שהוא ברשות גזלן, ואף זה משנכנס ביד ב"ד שוב לא יצא מרשותם שהרי אסרוהו ובכל מקום שהולך שם ב"ד ורשותם עליו', ומפורש בדבריו דהטעם דחייב אליבא דרבנן דסברי דהוי 'היזק ניכר' הוא משום דאינו יכול לקיים ה'השבה' לבעלים שאחר שנאסר הרי כלעולם ביד ב"ד, ומפורש לכאו' בדבריו שללא יסוד זה דהוי כ'לעולם ביד ב"ד' שבכל מקום שהולך שם ב"ד ורשותם עליו והוי כגזלן גזלן והרי הוא עדיין ביד הגזלן היה יכול לומר 'הרי שלך לפניך' וליפטר בהשבתו אף אי נעשה בו 'היזק ניכר', ולכאו' מפורש ברמב"ן שחולק ע"ד **התוס' בב"ק נ"ו: הנ"ל** וסובר דאף ב'היזק ניכר' פטור השומר על פשיעתו אם מקיים ה'השבה' לבעלים ואומר הרש"ל.

אכן צ"ע המשך ד' **הרמב"ן שם** שכתב 'ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו והתפיסה שתפסוהו ב"ד אינה מועלת כלום ואין השור ברשותם, נמצא שהוא היזק שאינו ניכר ואומר לו הרי שלך לפניך', ותמוה דאי לרבנן הוי 'היזק ניכר' ומ"מ כל חיובו הוא משום שהשור הוי ככל שעה ברשות ב"ד ואינו יכול לקיים ההשבה, א"כ לר' יעקב דסבר דאין השור כברשות ב"ד מה צריך לבאר דמה שפוטר משום דלדידיה הוי כהיזק שאינו ניכר, ולכאו' מד' הרמב"ן לר' יעקב מבואר דאף היכא דהוי היזק שאינו ניכר כל פטורו הוא כשמקיים ההשבה אבל אי הוי כברשות ב"ד ואינו מקיים ההשבה הרי הוא חייב אף כשאינו היזק ניכר, ובד' הרמב"ן אליבא דרבנן מבואר דכל חיובו לקיים ההשבה הוא דוקא אי הוי היזק ניכר וגם אז הרי הוא נפטר בהרש"ל אם יכול לומר כן, וצע"ג.

והנה **הרמב"ן במלחמות שם** הקשה על **הבעל המאור שם** לפי מה שהבין בדבריו דס"ל דלר' יעקב דסבר דגומרים דינו של שור שלא בפניו השומר אינו נחשב 'פושע' 'שא"כ לא פשע השומר כלל והואיל ולא פשע אפילו לא החזירו לבעליו נמי פטור, ובודאי לא פטר ר' יעקב אלא כשהחזירו לבעלים אבל לא החזירו חייב כדאיתא בפרק מרובה ובפרק אלו נערות', וכוונת הרמב"ן להוכיח מהא דאי' **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד:** דבגנבו גנב מבית שומר אחר שנאסר בהנאה ושחטו חייב אליבא דר' יעקב אי ס"ל כר"ש דדבר הגורם לממול כממון דמי, **ופירש"י בב"ק ע"א: ד"ה מוחזר** 'דכל זמן שהוא קיים שומר פוטר עצמו בו ואם יאבד ישלם דמיו', והרי מפורש דאף לר' יעקב אינו נפטר אלא כשמשיבנו לבעלים, ולכך הגנב בגניבתו ושחיטתו הוי 'גורם לממון' כלפי השומר כיון שע"י מעשה הגניבה והטביחה השומר מתחייב לבעלים, וכן הוכיח **בשיטמ"ק ב"ק נ"ו: בשם תוס' שאנץ** במסקנתו דאף לר' יעקב דלא הוי היזק ניכר אין השומר נפטר אלא כשמשיבנו לבעלים עיי"ש, ולכן מפרש **הרמב"ן במלחמות שם** דודאי הוי פשיעה אף לר' יעקב אלא שאינו מתחייב משום דהוי היזק שאינו ניכר וכ' שם במסקנת דבריו 'אבל אילו נסקל היה חייב לפי שאומר לו אילו החזרתו לי הוה שחיטנא ליה, ואפילו נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק, והוא היזק ניכר, וכך פירשו **רבותינו הצרפתים ז"ל** והוא הנכון', ומבואר בד' הרמב"ן דחיובו הוא דוקא כש'נסקל' דאז הוא שנעשה 'היזק ניכר', ולפי זה אילו מת השור מאליו לפני שנסקל הרי הוא פטור לר' יעקב אעפ"י שאינו מקיים ההשבה בפועל ליד הבעלים, וזה מפורש בהדיא בד' הרמב"ן, ועיין **בברכת שמואל ב"ק סימן ל"א סק"א** שכתב דלשיטת הרמב"ן 'אין הביאור דנעשה מחוייב בהשבה משעת הפשיעה, אלא דנעשה רכמו שנגמרה הפשיעה למפרע ע"י שנסקל ונעשה ההיזק ניכר', וכתב שם דלפי זה אם תמות הבהמה באונס שאינו מחמת הפשיעה הרי הוא פטור, ועיי"ש מה שביאר **בשם הגאון הגדול הצדיק ר' שמחה זעליג זצוק"ל**.

ולכאו' לפי זה, דוקא כש'נסקל' השור הרי הטא חייב כיון שהסקילה הוי כ'גמר' ההיזק שנעשה שבזה שנאסר הוי היזק שאינו ניכר ובסקילת השור נעשה ההיזק ניכר והרי זה כהיזק אחד ארוך שחייב עליו, אבל אם נגנב השור אחר שנאסר בהנאה אפילו אי הוי בפשיעת השומר הרי הוא פטור, אמנם הרמב"ן הרי הוכיח מהגמ' **בב"ק ע"א: וכתובות הנ"ל** דאפילו אם גנבו גנב מבית שומר ושחטו דהוי גורם לממון ומזה מוכרח דהשומר חייב אף כשנגנב, ועיין **בברכת שמואל שם סק"ב** שביאר דהחיוב הוא כשנגנב בפשיעת השומר, ודברים הללו מתמיהים איך נחייבו כשנגנב השור בפשיעתו, והרי כבר נאסר בהנאה לפני שנגנב, ועל מה שנאסר השור הרי אין לחייבו כיון דהוי היזק שאינו ניכר וא"כ איך נחייבו על פשיעלו בשור שנאסר בהנאה ונגנב ממנו דנחייבנו על הגניבה, ובברכת שמואל שם ביאר דכשנגנב בפשיעה הוי דנשלמה מעשה הפשיעה ושוב הוי היזק ניכר עיי"ש, והדבריפ אינם מובנים לכאו' וצ"ב רב, ועיין מה שביאר בענין זה בביאור עמוק **בחידושי ר' שמואל פסחים אות ק"א**

ואמנם **בתרומת הכרי סימן שס"ג ס"א ד"ה ובהאי ענינא** דעתו דמשעת פשיעת השומר אפילו בהיזק שאינו ניכר נתחייב בהשבת הפקדון ושוב אפילו אי נאבד ממנו באונס ג"כ חייב, וכן מבואר **במקור חיים הלכות פסח סימן תמ"ג סק"ו** עיי"ש, ועיין **בברכת שמואל שם** שהניח ד' התרומה"כ בצ"ע מד' הרמב"ן הנ"ל.

ועי' עוד **בשיעורי ר' שמואל פסחים אות ק"ח** שהביא שיטת **השיטמ"ק ב"מ דף ל"ד בשם הראב"ד** דלא חשיב גורם לממון כממול דמי אלא היכא שיש אחריות אונסין על מי שהדבר גורם אצלו לממון, והוכיח לפי"ז הגר"ש דלשיטת הראב"ד בע"כ דאי נגנב האיסורי הנאה מבית שומר אפילו באונס הרי הוא חייב עליו מדאמרינן **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד: הנ"ל** דחשיב כגורם לממון כשנגנב האיסוה"נ מבית שומר, ולכאו' ראייתו מוכרחת, ונמצא מחלוקת יסודית בין הרמב"ן להראב"ד בגדר הדין ד'הרי שלך לפניך' הנאמר לר' יעקב בשור הנסקל, דלהרמב"ן אין צריך השבה ליד בעלים ואין חיובו באבידת השור הנסקל אלא כשנאבד מחמת פשיעה המחייבתו כפי דיני שמירתו, ולשיטת הראב"ד משעה שפשע ונאסר בהנאה 'נתחייב בהשבה' ואם אינו משיבו אפילו כשמת באונס הרי הוא חייב עליו.

**שיטת בעל המאור בב"ק והרשב"א שם בשם הראב"דותוס' שאנץ שם ותוס' רבינו פרץ שם בשם ריצב"א**

**הרז"ה בספר המאור בב"ק מ"ה.** הביא שהקשה **ה"ר אברהם** דלר' יעקב נמי נימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה שחיטנא ליה, ותי' ע"ז הרז"ה 'דכל היכא דאתי איסורא וחייל עליה מנפשיה כי משכח ליה בעיניה איסורא הבא מאליו הוא ואומר לו הרש"ל', והוכיח כן מהא דבחמץ ועבר עליו הפסח לכו"ע א"ל הרש"ל ואמאי לא יאמר לו הבעלים דאי אהדריה ניהליה לפני הפסח היה אוכלו, 'אלא ודאי כה"ג לא חשיב ליה כמאן דרמא עליה איהו איסורא בידיה אלא היכא דאפשר דאיתיה בעולם ולא חייל איסורא עד דעביד איהו ההוא גרמא דמשום ההוא גרמא חייל עליה איסורא', ולכאו' כוונתו דאין על השומר חיוב שמירה אלא למנוע מעשה הנעשה בפקדון להפסידו, אבל כשההפסד בא מאיליו אין על השומר חיוב למונעו ע"י מעשה מחודש שיעשה בו, ולכן אין עליו חיוב לשוחטו כדי למנוע מזה שיאסר ע"י ב"ד שלא בפניו ולכן לר' יעקב אינו נחשב פושע במה שלא החזירו לבעלים ע"מ שישחטו אותו, וכן בחמץ בפסח אין עליו חיוב למוכרו לפני הפסח או להחזירו לבעלים ע"מ שיאכלו אותו כיון שמניעת ההפסד נעשית רק ע"י מעשה מחודש שיעשו בחמץ, ורק בשור הנסקל אליבא דרבנן דס"ל דאין גומרים דינו של שור שלב"פ מוטל על השומר למנוע שלא יפול ליד ב"ד שהנפילה ליד ב"ד היא מעשה מחודש הפסידו ועל השומר למנוע את זה ע"י שיחזירנו לבעלים.

וכן הבין **הרמב"ן שם במלחמות ה'** דכוונת הבעה"מ דבכה"ג שמניעת ההפסד הוא ע"י מעשה חדש אינו נחשב פשיעה במה שלא כן השומר, והק' ע"ז 'כמה הוא רחוק זה הטעם שא"כ לא פשע השומר כלל וכיון שכן הואיל ולא פשע אפילו לא החזירו לבעליו נמי פטור, ובודאי לא פטר ר' יעקב אלא כשהחזירו לבעלים אבל לא החזירו חייב כדאי' בפ' מרובה ובפ' אלו נערות גבי גנבו שומר מבית בעלים', ועוד הק' הרמב"ן שם דהא בתרומה ונטמאת על השומר למנוע הטומאה מהתרומה ע"י שיחזירנה לבעלים ולמה יכול לומר הרש"ל, ובגזלן שחייב באונסין נחייבנו אפילו אי נטמאת באונס [כיון שהטומאה הוא דבר מחודש להפסיד התרומה].

וכעיקר המהלך של הבעה"מ מצינו עוד בד' הראשונים, עי' **בשיטמ"ק ב"ק מ"ה. בשם תוס' שאנץ בשם ריב"א ובתוס' רבינו פרץ בב"ק שם בשם ריצב"א** שאין לחייב השומר להציל הפקדון אלא כשאפשר להצילו כמו שהוא בעין, כמו בשור הנסקל לרבנן שאופן הצלתו הוא ע"י הברחתו לאגם וינצל כשהוא בעין שלא יפול ליד ב"ד, אבל אם אופן הצלתו הוא רק ע"י שאינו בעין כמו בחמץ בפסח שרק ע"י שיאכלנו ינצל, או בשור הנסקל לר' יעקב שרק ע"י שחיטתו ינצל, בכה"ג אין לחייב השומר, והביאו **התוס' שאנץ בשם ר"י והתוס' רבינו פרץ שם בשם ר"י** שהק' על ריב"א מה סברא הוא לחלק בין פשיעה במה שאפשר להצילו כשהוא בעין ובין פשיעה שאא"פ להצילו כשהוא בעין, ועוד הק' דהא בתרומה ונטמאת יכול להצילו כשהוא בעין ומ"מ יכול לומר לו הרש"ל, ולכן מסיק ר"י כפירוש שהביאו התוס' בשמו דחיוב השומר הוא רק בהיזק ניכר ולא בהיזק שאינו ניכר עיי"ש, ויש להוסיף עוד קו' על ריבא כמו שהק' הרמב"ן על הבעה"מ דאם לשיטתו אין השומר חייב לשמור מדבר שהצלתו אינו כשהדבר בעין א"כ אמאי פטורו של השומר הוא דוקא כשמשיבו ואומר לו הרי שלך לפניך כדהוכיח הרמב"ן מהסוגיא **בב"ק ע"א: ובכתובות ל"ד: הנ"ל**.

**ובחידושי הרשב"א בב"ק מ"ה. בשם הראב"ד בפנים אחרונים** דדוקא כשאומר לו הבעלים הוה מעריקנא ליה לאגמא מתחייב השומר לפי שלא היה הבעלים צריך לעשות מעשה בהברחתו אלא היה מניחו שילך מעצמו לאגם שהוא מקום מרעיתו, אבל כשאומר לו הוה שחיטנא ליה שהוא מעשה חדש אינו יכול לטעון כן על השומר, וכ' ע"ז הרשב"א 'ויפה אמר, שאילו טען עליו מעשה חדש מאן לימא לן שהיה עושה כן [הבעלים]', ומבואר לכאו' בהדיא בד' הרשב"א בבי' ד' הראב"ד דכל שההצלה של הפקדון צריכה מעשה חדש אין השומר נחשב כלל פושע במה שלא החזירו לבעלים דמאן לימא לן שהבעלים היה עושה מעשה חדש זה להצלתו, ולפי"ז קשה גם על הרשב"א ב' הקושיות הנ"ל, א. כקו' **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** על הבעה"מ דאי לר' יעקב אינו פושע במה שלא החזירו לבעלים א"כ אמאי נפטר רק כשהחזירו לבעלים ואמר לו הרש"ל ואינו נפטר כשלא החזירו, והא אי ליכא פשיעה על מה נחייבו, ב. כקו' **תוס' שאנץ ותוס' רבינו פרץ הנ"ל** על הריב"א **והרמב"ן במלחמות הנ"ל** על הבעה"מ דהא בתרומה ונטמאת יכול לומר לו הרש"ל ואע"פ שאי"צ מעשה חדש להצלת הפקדון ואם היה מחזירו לבעלים היה מונע הטומאה אף ללא מעשה חדש.

והנה על הקו' מתרומה ונטמאת לכאו' יש ליישב בפשטות, דמנא לן דשומר אינו חייב על הנזק של תרומה ונטמאת [כיון שההפסד ע"י מעשה חדש ולשי' בעה"מ בכה"ג חייב בשמירה, או משום שההצלה כשהפקדון בעולם ולשיטת ריצב"א בכה"ג חייב בשמירה, או משום שההצלה אינה צריכה מעשה חדש מהבעלים ולשיטת הראב"ד והרשב"א בכה"ג חייב בשמירה], והא דקתני בתרומה ונטמאת או"ל הרש"ל בגזלן נאמר כן, והרי כבר כתבו **התוס' בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** דשומר חייב על כחשה דהדר ועל פירות שהרקיבו מקצתן כיון שקיבל עליו שמירה ואע"פ שהגזלן פטור בכה"ג, דגזלן כל חיובו הוא דוקא כשנעשה 'שנוי' בגזילה שקנאה ומתחייב בדמים, אבל שומר שאינו קונה בשינוי וכל חיובו הוא רק משום שקיבל עליו שמירה יש לחייבו אפילו בנזקין שאינם שנוי בפקדון עיי"ש, וכן הוא **בתוס' רבינו פרץ שם** עיי"ש, וא"כ בגזלן שפיר אומר הרש"ל בתרומה ונטמאת כיון שאינו 'שנוי' בגזילה אומר לו הרש"ל, אבל שומר יש לחייבו אפילו כשהנזק שנעשה אינו 'שנוי' בפקדון, ולפי"ז לשיטת הראשונים הנ"ל מנא לן דשומר אינו חייב בתרומה ונטמאת.

אמנם על הקו' של הרמב"ן על בעה"מ אין לתרץ כן, דהא בהדיא כתב בעה"מ דשומר פטור בחמץ ועבר עליו הפסח וביאר משום דההפסד נעשה ממילא ולא ע"י מעשה חדש של הפסד הנעשה בפקדון, ומוכרח דהבעה"מ הבין דאם גזלן פטור בכה"ג מדין הרש"ל אף שומר פטור, וא"כ ק' טובא קו' הרמב"ן מתרומה ונטמאת, אבל על הריב"א והרשב"א והראב"ד לכאו' יש לתרץ כן.

ועל קושיית הרמב"ן דאי לר' יעקב אינו פושע במה שלא החזירו לבעלים ששחטוהו א"כ למה פטור לר' יעקב דוקא כשהחזירו לבעלים אחר שנאסר ואי לא החזירו חייב כדמוכח **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד:,** לכאו' מוכרח מד' הראשונים הנ"ל סברי, דאף שאינה נחשבת פשיעה גמורה לחייבו 'בתשלומין' על ההפסד עצמו מ"מ סגי אף בפשיעה קטנה יותר לחייבו 'בהשבה', וע"ד המבואר **בנימוק"י פ' הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה** דשואל שהשכיר לאחר ועבר על מה שאין השואל רשאי להשכיר כבר נתחייב בהשבה משעת פשיעה זו וכשאינו יודע אם מתה מחמת מלאכה או מתה כדרכה חשיב כא"י אם פרעתיך, ועי' **בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד** שכתב דאף דלא הוי פשיעה גמורה לענין בדיעבד כשמסרו לשומר אחר וכל דינא דאינו רשאי להשאיל הוא רק לכתחילה כמ"ש **התוס' בב"מ ל"ד. בד"ה רב אמר** מ"מ חשיב תחילת פשיעה לגבי לחייבו אם נאנס בסוף שלא מחמת מלאכה עיי"ש, והכ"נ צ"ל לכאו' בד' הראשונים הנ"ל ודו"ק היטיב.

ועיקר היסוד דפשיעה מחייבת בהשבה מבואר הוא **ברמב"ן ב"מ בד"ה הא דאמרינן מאי שנא רישא** [בדעת אביי דהיכא דתחילתו בפשיעה חייב כשסופו באונס אפילו כשאין האונס מחמת הפשיעה]: 'דכל שתחילתו בפשיעה נעשית ברשותו להתחייב עליה בכל ענין ואפילו במתה כדרכה'.

**בשיטת הרמב"םובד' היש"ש בשיטתו דיש חילוק בין שומר לגזלן בדין הרש"ל**

**בב"ק צ"ח:** אמרינן אמתני' דתנן גבי גזלן דאם היה חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל דמצי קאי אף כרבנן דאמרי דשור הנסקל החזירו אינו מוחזר, משום דכו"ע סברי דאומרים באיסוה"נ הרש"ל, וטעמייהו דרבנן משום דסברי אין גומרים דינו של שור אלא בפניו ומצי א"ל אי אהדרת ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא, **ובפירש"י שם בד"ה דאם כן** כתב דסיפא דמתני' **בב"ק צ"ו:** לגבי גזלן דאף בשור היוצא ליסקל אומר לו הרש"ל הא ודאי כר' יעקב ולא כרבנן עיי"ש.

**וברמב"ם פ"ג מגזילה ואבידה ה"ד** פסק לגבי גזלן דבחמץ ועבר עליו הפסח וכו' וכן בשור היוצא ליסקל אומר לו הרש"ל עיי"ש, והקשה **בלחם משנה שם** שזה סותר למש"פ **הרמב"ם בפי"א מנזקי ממון הלכה ט'** לגבי שומר כרבנן דסברי דאם החזירו אחר שנגמר דינו אינו מוחזר.

**ובים של שלמה בב"ק פ"ט ס"כ** כתב בדעת הרמב"ם, שחולק ע"ד רש"י הנ"ל דסיפא דמתני' ודאי ר' יעקב היא, אלא ס"ל דכיון דעל הרישא אמרינן דמצי קאי כרבנן הוא הדין הסיפא מצי קאי כוותייהו, ואע"פ דגבי שומר מחייבינן ליה משום דא"ל אי הוה מהדרת לי הוה מעריקנא ליה לאגמא, אבל גזלן אינו מתחייב בזה 'דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וכו', דכל זמן שלא נשתנית מידי מחזירה בעין כמות שהיא וזו היא קולתו'.

**ובש"ך חו"מ סימן שס"ג סק"ו** השיג על דבריו גם מסברא 'שאין השכל נותן דשומר ומזיק יגרע מכזלן לענין זה', וגם מגמרא דהא בהמשך הסוגיא **בב"ק צ"ח:** מייתינן ברייתא מפורשת לגבי גזלן דמצי אמר לי הרש"ל בשור הנסקל רק עד שלא נגמר דינו ומוקמינן לה כרבנן דר' יעקב דסברי דמצי א"ל אי הוה בידי הוה מעריקנא ליה לאגמא, והרי בהדיא דאף בגזלן סברי רבנן דלא מצי א"ל הרש"ל אחר שנגמר דינו.

**ובשער המלך פ"ז מחובל ומזיק ה"ג** הוסיף להק' על היש"ש מתחילת הסוגיא דבעינן למימר אמתני' דחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל דהוא דלא כר' יעקב דאמר בשומרים דאינו יכול לומר הרש"ל [משום דסברה הגמ' בהו"ה דר' יעקב ורבנן פליגי בעיקר הדבר אי מצי אמר הרש"ל], ואם כד' היש"ש דיש חילוק בין שומר לגזלן למה לא דחינן בפשיטות דאפילו לרבנן דסברי דליכא דינא דהרי שלך לפניך בשומרים מ"מ בגזלן מצי אמר הכרש"ל, והביא שכ"כ בהדיא **בשיטמ"ק ב"ק צ"ח: בד"ה הכא בגומרים דינו של שור שלא בפניו בשם הרמ"ה** 'ושמעינן מינה דכל היכא דהויא השבה גבי גזלן הויא השבה גבי שומר, וכל היכא דלא הויא השבה גבי גזלן לא הויא השבה לגבי שומר, מדאיצטריך רבא לאוקמי בגומרים דינו של שור שלא בפניו וכו' ולא קאמר טעמא משום דשני לן בין שומר לגזלן'.

אכן הק' **בשער המלך שם** לפי"ז ע"ד **התוס' בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** שכתבו דאע"פ דגזלן יכול לומר הרש"ל בכחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן שומר חייב בנזקין הללו, דגזלן חיובו משום שקונה בשנוי ונזקין הללו אינם שנוי ולכן אומר הרש"ל, ומשא"כ שומר דאינו קונה בשנוי וחיובו משום שקיבל עליו שמירה א"כ אין הבדל בין כחשה דהדרא לדלא הדרא ובין פירות שהרקיבו מקצתם להרקיבו כולם עיי"ש, והרי בהדיא דבנזקין שהשומר חייב עליהם אומר הגזלן הרש"ל וכד' מהרש"ל, וק' על התוס' מסוגיית הגמ' **בב"ק צ"ח:** שמפורש בהדיא דדין הגזלן והשומר שוין לענין הרש"ל.

ותי' **בשער המלך שם** לפ"ד **התוס' בב"ק מ"ה. וגיטין נ"ג. והשיטמ"ק בב"ק נ"ו: בשם תוס' שאנץ** דאע"פ ששומר חייב על הנזק הנעשה מחמת פשיעתו מ"מ על היזק שאינו ניכר אין לחייבו משום דלא גרע שומר בפשיעתו ממזיק בידים שהוא פטור על היזק שאינו ניכר, ופלוגתא דר' יעקב ורבנן הוא אם מה שנפל השור ליד ב"ד הוי היזק ניכר או שאינו ניכר, ובזה תלוי גם דין הגזלן דאי הוי היזק ניכר [או היזק שאינו ניכר למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק] הרי זה נחשב גם שנוי לגבי גזלן וכמו שביארו **התוס' בב"ק ובגיטין שם** בביאור הסוגיא **בגיטין נ"ג:** עיי"ש, ולכן בשור שנגמר דינו לרבנן דסברי דהוי היזק ניכר הוא הדין דגזלן אינו נפטר בו בהרש"ל משום דהוי שנוי לקנות בו, אכן בכחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן דהוי היזק ניכר חייב השומר ע"ז ומ"מ הגזלן נפטר בהרש"ל כיון שאינם שנוי גמור לקנות על ידו עיי"ש, ועי' **בנתיבות המשפט סימן שס"ג סק"ג** שתמה ע"ד הש"ך שתמה על היש"ש שאין השכל נותן דשומר ומזיק יכרעו מגזלן לענין זה דהא בהדיא כ' התוס' בב"ק נ"ו: הנ"ל דגרע שומר מגזלן לענין כחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן, ועיי"ש מה שהעלה והוא כעין ד' השער המלך עיי"ש.

**ובחידושי הגרש"ש בבא מציעא סימן כ"ו** האריך בביאור שיטת הרמב"ם ובביאור הענין בכללותו, ותו"ד בשיטת הרמב"ם, דמהא דלר' יעקב אינו נפטר רק אם נחזיר השור לבעליו כדמוכח **בב"ק ע"א: ובכתובות ל"ד:** וכמו שהוכיח משם **הרמב"ן במלחמות בב"ק מ"ה. הנ"ל** בע"כ דחיוב אחריות של השומר הוא גם על היזק שאינו ניכר, ומה שנפטר לר' יעקב הוא רק משום שמשלים חוקו בזה שמשיב הפקדון לבעליו ואומר לו הרש"ל שבזה הוא נפטר כמו שהגזלן נפטר, אלא שיש חילוק בין שומר לגזלן בפרט אחד, שהגזלן חיוב השבה שלו הוא על עצם החפץ אם הוא כעין שגזל, וכדדרשינן **בב"ק צ"ח:** דכל שהוא כעין שגזל יחזיר ונפטר בהשבה, ולכן אף אם נעשה גרעון בגזילה ע"י כחשה דהדרה או פירות שהרקיבו מקצתן כיון דמ"מ חסרון זה אינו משנה את גוף הגזילה נפטר בהשבתה, ומשא"כ השומר חיובו הוא משום קבלת השמירה להשלים כל חלק מהפקדון וחיובו הוא אפילו על חלק כזה שאינו משנה את עצם שם הפקדון כמו בכחשה דהדרה ופירות שהרקיבו מקצתן, דכל שחלק זה מיהא לא הושלם וחזר לבעלים הרי הוא מתחייב עליו, אבל כשנפסד הפקדון בהיזק שאינו ניכר באופן שלא נשתנה כלל בגוף הפקדון בכה"ג אף שהפקדון אינו שוה כלום הרי הוא משלים חוקו בהשבת עצם הפקדון ונפטר, אכן אם אין הפקדון בעין [אפילו מחמת אונס] הרי הוא חייב על ההפסד הנעשה בו אפי' בהיזק שאינו ניכר, ועפי"ז ביאר בדעת הרמב"ם דס"ל דבשור הנסקל גם לרבנן דר' יעקב דסברי דאין גומרים דינו של שור שלא בפניו וחשיב תפיסתו ביד ב"ד כהיזק ניכר מ"מ אי"ז נחשב 'שנוי' בשור לענין שיקנה על ידו הגזלן משום שאינו 'כעין שגזל', ורק שהפסד זה כיון שהוא ניכר מהני לענין זה שאין השומר משלים ההשבה ע"י השבת השור שהרי האחריות עליו כלפי כל פחת בפקדון שאם לא ישיבו ישלם עליו וזה כבר נחשב פחת בגוף הפקדון שאין השומר משלימו בהשבתו ומתחייב עליו, אבל הגזלן לא קנאו בשנוי כיון שעצם החפץ עוד הוי כעיין שגזל, והא דאמרינן **בב"ק צ"ח:** דאי פלוגתא דר' יעקב ורבנן הוא בנידון אי אומרים באיסוה"נ הרש"ל שומר וגזלן שוים הם, היינו דלפי הצד דאין אומרים באיסוה"נ הרש"ל והיינו דהיזק שאינו ניכר חשיב כניכר א"כ אף בגזלן אינו מקיים בו ההשבה כיון שהוא כשנוי, אבל למסקנא דהיזק שאינו ניכר לכו"ע לאו שמיה היזק ואינו כשנוי בפקדון או בגזילה אומרים בו הרש"ל בין בשומר בין בגזלן, אבל כשההיזק ניכר ומ"מ אינו משנה את גוף החפץ כמו בכחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן או שור שנגמר דינו לרבנן דר' יעקב יש חילוק בין שומר לגזלן וכנ"ל, [ועיי"ש מה שנדחק בהא דבברייתא הרי מפורש דאף גזלן אינו יכול ליפטר בהחזרת שוה"נ אחר שנגמר דינו ומוקמינן לה כרבנן דר' יעקב], וכיסוד הדברים בשי' הרמב"ם כ' גם **בקובץ שיעורים ב"ק אות קל"ו**

**ובקובץ שיעורים שם אות קל"ז** ביאר בדעת הרמב"ם לפי מהלך זה, דסובר דנח' המשנה והברייתא אי מה שנתפס השור ביד ב"ד הוי 'שנוי' או רק 'היזק ניכר', דמהמשנה דקאי גם לרבנן מוכח דאף כשנגמר דינו של השור אומר בו הרש"ל משום דהמשנה סברה כנ"ל דתפיסת השור ביד ב"ד הוי רק כהיזק ניכר שהשור מתחייב עליו אבל אינו כשנוי ולכן הגזלן פוטר עצמו בו, אבל הברייתא סברה דהוי כשנוי ולכן אף הגזלן אינו פוטר עצמו בו, והרמב"ם פסק כמשנה, **ובקוב"ש שם אות קל"ח** ביאר באופן אחר, דהרמב"ם סובר דבשור הנסקל אף שכשהוא ביד ב"ד ודאי שאף הגזלן אינו נפטר בהשבתו ליד בעלים מ"מ כשיצא מרשותם וחזר לגזלן הרי עכשיו יכול לקיים השבתו וליפטר בו כיון שאין בו שנוי, ולכן סברה המשנה שהגזלן פוטר עצמו בהשבתו אפי' אחר שנגמר דינו [והשומר חייב עליו משום דהוי כהיזק ניכר כנ"ל], אבל הברייתא סוברת דכיון שבשעה שהיה ביד ב"ד לא היה יכול לקיים ההשבה שוב חל עליו חיוב דמים באותה שעה ושוב אינו נפטר מחיובו אף כשיצא מיד ב"ד וחזר לשומר נשאר עליו חיוב זה ואינו יכול ליפטר שוב בהשבת השור עיי"ש, [ןדבריו צ"ע דא"כ אף לר' יעקב נימא הכי דהא בשעה שהיה ביד ב"ד אף לדידיה לא היה יכול לקיים ההשבה, והרי מפורש בהדיא בגמ' דהברייתא סברה כרבנן ולא כר' יעקב], ועי' עוד **באבן האזל פ"ג מהלכות גזילה ואבידה הלכה ג' אות ב'** מה שביאר בדעת הרמב"ם.

**בד' המג"א והגרעק"א והחק יעקב בדין שומר שפשע במה שלא מכר החמץ**

**[א]: במגן אברהם או"ח סימן תמ"ג סק"ה** כתב לגבי שומר שהיה בידו חמץ כשנגיע זמן האיסור דמבואר **בשו"ע שם ס"ב** דמחוייב למוכרו כדי להציל את בעליו מהאיסור, וכ' המג"א דאם הנפקד לא מכרו חייב לשלם דמי הפקדון למפקיד, דהא שו"ח שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב 'ומי אם החמץ עדיין בעין אומר לו הרי שלך לפניך וכ"מ בב"ק דף מ"ה', **ובחידושי הגרעק"א שם** כתב דמד' המג"א מבואר דאע"פ שפשע השומר במה שלא מכר החמץ אין לחייבו על פשיעה זו אם החמץ בעין כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ואע"פ שבהיזק שאינו ניכר אף למאי דקיי"ל כמ"ד דלאו שמיה היזק מ"מ אם הזיקו במזיד חייב משום קנס, ס"ל להמג"א דשומר שפשע אינו נחשב כמזיק בידים לענין הקנס והוא עצמו חלק וכתב די"ל דשומר שפשע הוי כמזיק בידים וקנסינן ליה, והא דמבואר **בב"ק מ"ה.** דלר' יעקב דסבר גומרים דינו של שור שלב"פ פטור השומר על פשיעתו כיון דהוי היזק שאנו ניכר כמ"ש **בתוס' שם** היינו משום דהתם בשור הנסקל ל"ש טעם הקנס שלא כ"א הולך ומזיק של חבירו בהיזק שאינו ניכר [והוכיח כן מד' **התוס' שם** שכתבו דאי הוי היזק שאינו ניכר אף כשעשה כן בידים פטור], אבל בחמץ ועעה"פ הוי כשאר היזק שאינו ניכר שאם היה עושה בידים היה חייב וי"ל דשומר שפשע הוי כמזיק בידים עיי"ש.

**ובדפוסים חדשים של השו"ע בהג' הגרעק"א שם** הוסיף בסוגריים דאי נימא כהמג"א דשומר שפשע אינו חייב בהיזק שאינו ניכר א"כ גם כשנאבד החמץ דא"י לומר הרש"ל ליפטר בהיזק שאינו ניכר, דבשלמא בגזלן שכבר נתחייב לשלם על מעשה הגזילה אם אינו מקיים ההשבה ואומר הרש"ל חייב בתשלומין כשהחמץ אינו בעין, אבל השומר 'אבל בשומר כיון דבעידן דפשע לא נתחייב דהוי היזק שאינו ניכר ולא מוקי מזיק וא"כ אם אח"כ נאבד החמץ אחר הפסח על מה יתחייב, והרי בודאי במטמא ומדמע מדין תורה דפטור אף בנאבד התרומה אח"כ פטור דלא נתחייב מעולם והכ"נ בשומר שפשע', והנה ד' הגרעק"א אלו הם כד' **השטמ"ק בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא בשם תוס' שאנץ** שכתב כן מתחילה כסברא פשוטה דכיון דאין השומר מתחייב בניזק שאינו ניכר א"כ לר' יעקב אף אם נאבד אח"כ השור ואפילו אבדו בידים הרי הוא פטור דהא השתא לא שוה מידי ועל מה שנעשה ההיזק שאינו ניכר הרי הוא פטור, אך בסוף דבריו שם חזר בו מכוח הגמ' **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד.** שמפורש שאם גנב גנב את השור הנסקל מבית שומר חייב לשלם כפל לשומר לר"ש דסבר דגורם לממון כממון דמי כיון שחמץ זה הרי הוא גורם לו לממון שעל ידו הוא נפטר מהבעלים, והרי בהדיא דאם אין החמץ או השור הנסקל בעין מתחייב עליו השומר, וצע"ג על הגרעק"א מה יענה על הוכחה זו.

ועי' עוד **בשו"ת חתם סופר חאו"ח סימן ק"ה בסוף התשובה** שכתב דכיון דשומר ידו כיד בעלים א"כ מיד אחר הפסח אם החמץ ביד השומר הרי הוא כמושב ממילא לבעלים שידו כידם, ולכן אם נגנב אח"כ באונס הרי הוא פטור כמו כל שומר הפטור כשנאנס שלא מחמת הפשיעה, ובסו"ד הוסיף החת"ס דאפילו אם נאבד בפשיעה הרי הוא פטור דהרי אז עפרא בעלמא הוא עיי"ש, וזה כד' הגרעק"א, וד' רבותינו הגרעק"א והחת"ס צע"ג מד' הגמ' הנ"ל.

**[ב]:** והנה מה שנקט הגרעק"א בתוך דבריו דבמזיק היזק שאינו ניכר פשיטא שאין חילוק אם אח"כ החפץ בעין או אינו בעין [ולכן הק' על המג"א דאי אין לחייב השומר בהיזק שאננו ניכר הוי כמזיק דאין לחייבו כשאינו בעין], יעוי' **ברמב"ן בקונ' דינא דגרמי** שכ' לגבי השורף שטרותיו של חבירו דחייב מדינא דגרמי דאין לפוטרו משום דהוי היזק שאינו ניכר 'וכל המפסיד ממונו של חבירו ממנו היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך', וכן בהמשך דבריו שם כתב 'אלמא המפסיד ממון מחבירו כגון מוחל חוב ושורף וכל דדמי להו היזק ניכר הוא דהא לא מהדר ךיה ולא מידי', ועי' **קובץ שיעורים בבא קמא אות קכ"ו** שלמד מד' הרמב"ן דבאמת אף מזיק בעצמותו חייב עך היזק שאינו ניכר אלא שפוטר עצמו ב'הרי שלך לפניך' כמו גזלן ולכן כל היכא שאינו יכול לומר הרש"ל הרי הוא חייב אף שההיזק בעצמותו אינו נראה בעיניים כמוחל שטר חוב וכחיוב שבת, ועיי"ש שלמד כן גם מד' **הר"ן בגיטין בפ' הנזקין** שכ' לגבי עושה עבדו אפותיקי ושיחררו דהוי היזק ניכר 'מפני שאינו יכול לומר הש"ל שהרי אינו קיים', ועיי"ש **בקוב"ש אות קכ"ז** שכ' דלשיטה זו אף בשומר הוא כן דהא דפטור בהיזק שאינו ניכר הוא משום דאומר הרש"ל, ולפי"ז פליגי הר"ן והרמב"ן על **התוס' בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** שכ' דשומר חייב על פירות שהרקיבו מקצתן וכחשה דהדרא כיון דהוי היזק ניכר ואע"ג דאינו שנוי גבי גזלן, אכן לשי' הרמב"ן והר"ן דאף מזיק ושומר חייבים בעצמותם על היזק שאינו ניכר אלא שפוטרים עצמם בהרש"ל א"כ ה"ה בפירות שהרקיבו מקצתם וכחשה דהדרא פוטר עצמו השומר [והמזיק] בהרש"ל כמו הגזלן עיי"ש.

**[ג]:** ובעיקר בד' המג"א הנ"ל שבחמץ ועה"פ אצל שומר יש חילוק אם החמץ בעין או שאינו בעין, יעוי' **בחק יעקב שם סק"ח בשם מהר"ר עוזר [בן המהר"מ מלובלין]** שכתב דמד' המג"א משמע דאף אם החמץ אינו בעין מחמת גניבה שהשו"ח פטור עליה ג"כ יש לחייבו, ונחלק עליו דכיון דשו"ח הוא והוא פטור על הגניבה ממילא אי נגנב שלא בפשיעתו הרי הוא פטור, דעל מה שנאסר החמץ אין לחייבו כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ועל מה שנגנב החמץ אין לחייבו כיון דשו"ח פטור על הגניבה, אכן אי פשע באבידת החמץ הרי הוא חייב, והסכים לדבריו **החק יעקב שם** עיי"ש, **ובתרומת הכרי סימן שס"ג** תמה על דבריהם דלפי דעתם דעיקר החיוב הוא מחמת הפשיעה השניה א"כ אף בפשיעה אין לחייבו דהא עכשיו איסורי הנאה הוי ואילו בא אדם ושרפו בידים הרי הוא פטור ולא יגרע שומר הפושע בשמירה ממזיק בידים, ובע"כ דעיקר החיוב הוא מחמת הפשיעה הראשונה אלא שאילו קיים הפקדון בעין נפטר באמירת הרש"ל אבל אילו אינו קיים אפילו כשהוא באונס גמור הרי הוא חייב מחמת פשיעתו הראשונה עיי"ש, וכבר הובא במראי מקומות הקודמים שהדבר שנוי במח' מפורשת של הראשונים, דמד' **הרמב"ן במלחמות ה' בב"ק מ"ה** מבואר לכאו' כד' מהר"ר עוזר והחק יעקב שכתב לגבי שור שנגמר דינו בבית שומר לר' יעקב 'אבל אילו נסקל היה חייב לפי שאומר לו אילו החזרתו לי הוה שחיטנא ליה ואפילו נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר', **ובברכת שמואל בבא קמא סימן ל"א** כ' דיש ללמוד מד' הרמב"ן דהחיוב הוא מחמת הפשיעה הראשונה בזה שנעשה ההיזק שאינו ניכר בצירוף הפשיעה השניה שנעשה ההיזק ניכר אבל אם נאבד באונס באופן שאין לחייבו על אבידת השור עצמו כשנעשה ההיזק ניכר אין לחייבו על הפשיעה הראשונה שנעשה בה היזק שאינו ניכר עיי"ש, ועי' **בחידושי ר' שמואל פסחים אות ק"י** שביאר בזה עפי"ד **הרמב"ן במלחמות ב"ק ר"פ כיצד הרגל** שכ' לגבי זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דהראשון פטור משום דבתר תבר מנא אזלינן והשני פטור לפי ששבר כלי שאין לו דמים, וקשה דא"כ אף הזורק כלי ונשבר מחמת זריקתו יפטר דבתחילת הזריקה עוד לא נתחייב ובשעת תבר מנא הרי הכלי כבר אין לו דמים, ומוכח מזה שאם אדם אחד עשה את כל שלבי ההיזק הרי זה נחשב כמעשה אריכתא לחייבו על הכל ביחד, והכ"נ בנידו"ד אם פשע בכל שלבי ההיזק מתחילה כשנעשה היזק שאינו ניכר ואח"כ כשנאבד השור ונעשה ההיזק ניכר הרי זה כפשיעה אחת על היזק ניכר ויש לחייבו בצירוף הכל ביחד עיי"ש[[1]](#footnote-1).

ולאידך גיסא הוכיחו **בדברי יחזקאל סימן נ"ט סק"ה**  ו**בשיעורי ר' שמואל פסחים אות ק"ח** מד' **הראב"ד בשיטמ"ק ב"מ ל"ד.** דס"ל דהא דלר' שמעון גורם לממון כממון דמי היינו דוקא היכא דקביל עליה כל האחריות אפילו מאונסין עיי"ש, ולפי"ז מוכרח ממה דאמרינן **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד.** דגונב שור מבית שומר חייב כפל לשומר לר"ש משום דהשור אצלו כגורם לממון, דכשלא חזר השור ע"י השומר אפילו באונס הרי הוא חייב לבעלים מדחשבינן ליה כגורם לממון, וזה כשיטת **התרומת הכרי הנ"ל** וכפשטות ד' **המגן אברהם הנ"ל,** וכן כתב בהדיא **במקור חיים סימן תמ"ג סק"ו** 'דה"ה אם נאנס כ"ז שאין יכול לומר הרש"ל חייב על הפשיעה הראשונה', [ועי' **בדברי יחזקאל שם** שכ' אופן אחר בדעת הראב"ד שלפי"ז אין הוכחה מדבריו].

ואמנם שיטה זו צריכה ביאור רב לפי המבואר **בתוס' ב"ק מ"ה. וגיטין נ"ג:** דהא דפטור השומר בחמץ ועעה"פ ובשור הנסקל לר' יעקב משום דהוי היזק שאינו ניכר דלאו שמיה היזק וא"כ מה טעם נחייבנו כשנאבד אח"כ השור באונס,**[[2]](#footnote-2)** ועיין מה שביארו בזה **בברכת שמואל שם סק"ב ובחידושי הגרש"ש ב"מ סימן כ"ה בד"ה הנה עיקר דעתינו בזה.**

ועיין **בשו"ע הרב סימן תמ"ג בקונטרס אחרון סק"ב** שמבואר ג"כ בדבריו דחייב השומר על החמץ אפילו נאבד אח"כ באונס, וביאר הדבר דעצם חיוב שו"ח בפשיעה אינו מתורת מזיק שהרי מה שלא נכל בפניה כראוי דהוי פשיעה אין לך גרמא גדולה מזו והרי אף הפורץ גדר בידים בפני בהמת חבירו פטור משום גרמא 'אלא ע"כ צריך לומר דמה ששו"ח חייב על הפשיעה אין חיובו מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שנמסר לו הפקדון נתחייב להחזירו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעלו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר ובשואל יותא בלוה יותר', ובסוף דבריו כתב 'אבל כשלא מכר מה שהיה לו למכור, אם זה נקרא פשיעה א"כ אי נשרף אח"כ חייב על מה שלא החזיר לו בשלימות כל מה שנמסר בידו', ובדבריו מבואר דשומר חייב להחזיר 'בשלימות' מיד בנטילתו הפקדון מהבעלים אלא דהשמירה הוא 'פטור', אבל אם פשע ולא שמר [אפילו כשהפשיעה היתה כלפי היזק שאינו ניכר] שאין לו הפטור הזה ממילא אינו נפטר אלא בהשבת הפקדון בפועל ליד הבעלים , אמנם דבריו צע"ג, דא"כ הדין נותן דכל שומר שפשע ואח"כ נאנס הפקדון אפילו באונס שאינו מחמת הפשיעה הרי הוא חייב שכיון שפשע אין לו את 'הפטור' של שומר ושוב חייב אפילו באונסין וצע"ג.

**[ד]:** ובעיקר ד' **המג"א הנ"ל** דשומר שלא מכר החמץ הוי פשיעה ומתחייב עליה, השיג עליו **בחק יעקב שם** מהמבואר **ברמב"ם פ"ז משאלה ופקדון ה"ג ובשו"ע חו"מ סימן רצ"ב** דמה ששומר חייב למכור החמץ הוא 'מפני השבת אבידה לבעלים' וכיון שאי"ז משום חיוב שמירתו אלא משום חיוב השבת אבידה אינו מתחייב בתשלומין אם לא קיים חיוב שמירתו.

אלא שהעלה **בחק יעקב שם** דהיינו דוקא בשומר חינם, אבל שומר שכר חייב בתשלומין על מה שלא מכר נחמץ, והביא כן בשם **מהר"ר עוזר [בן המהר"מ מלובלין] ובשם תו' שער אפרים סימן כ"ח** והסכים לזה עיי"ש, **ובשו"ע הרב בקונ"א סימן תמ"ג סק"ב** חולק על דבריהם וכתב שאין שום חילוק בין שו"ח לשו"ש בכה"ג שכבר רואה שהולך להאבד אלא שזה חייב לקדם ברועים ומקלות בשכר וזה חייב רק בחינם, ואם שו"ח אינו חייב למכור החמץ מצד חיוב שמירתו אף שיודע שהולך להאבד אף שו"ש כן עיי"ש.

**ובשו"ת חתם סופר חאו"ח סימן ק"ה**  כתה מתחילה להוכיח כד' החק יעקב דאין השומר חייב למכור החמץ מצד דיני השמירה, מהא דלא מחייבינן השומר להעריק השור הנסקל לאגמא וכל חיובו הוא רק על מה שלא החזירו לבעלים שיעריקוהו לאגמא ומשמע שאם אין הבעלים בעיר שיעריקוהו לאגמא הרי הוא פטור, ומוכח דחיוב שמירתו אינו מחייבו לעשות דברים חיצוניים להצלת הפקדון, והוסיף להוכיח מד' **השיטמ"ק בשם הראב"ד ב"ק מ"ה.** שהק' אמאי לא פשע השומר במה שלא שחט השור לפני שנאסר, ותירץ דאין אדם רשאי לשחוט מה שאינו שלו, וא"כ מה לי לשחוט מה שאינו שלו או למכור מה שאינו שלו.

אך חזר בו **החת"ס** **שם** והעלה דודאי שומר שלא מכר החמץ הוי פשיעה גמורה כמו כשלא קידם ברועים ומקלות בחינם, ומה שהוצרכו הרמב"ם והשו"ע לטעם השבת אבידה היינו כלפי עצם ההיתר למכור ממון שאינו שלו דהא אדם רוצה בקב שלו וע"ז כתב דהוא משום השבת אבידה, כדאי' **בב"מ ל"ח.** דמה"ט יכול השומר למכור הפקדון, אבל אחר שיכול למוכרו מטעם השבת אבידה הוי פשיעה גמורה כשלא מכרו ואפילו שו"ח חייב, ואינו דןמה למה שאינו חייב להעריק השור לאגמא דעריקתו לאגמא הוא מעשה שלא כדין ואין השומר מחוייב בזה משא"כ למכור החמץעיי"ש.

**בדין כחש דהדר בשומרים ובשואל**

נחלקו הראשונים לגבי מזיק אם הזיק הבהמה בכחש דהדר אם מתחייב ע"ז בנזק, או דבכה"ג הוי כשבת שמזיק בהמה פטור עליה דאין חיוב שבת אלא באדם, והובאה מחלוקת זו **בתוס' גיטין מ"ב: ד"ה ושור ובפסקי הרא"ש ב"מ פרק השואל סימן ד' ובטור חו"מ סימן ש"ז ס"ו ובשו"ע שם ס"ו.**

**ובטור חו"מ סימן ש"מ ס"ב** כתב לגבי שואל שאם נכחש הבשר מאליו וסופו לחזור הרי הוא פטור, **ובבית יוסף שם** כתב דהיינו לשיטת הסוברים דמזיק פטור בכחשא דהדרא, **ובדרישה שם סק"ג** הק' על הב"י דא"כ אמאי כתב הטור דאם 'נכחשה מאליה' פטור בכחשה דהדרא הא אפילו בהכחישה בידים פטור, ולכן כתב דהטור מחלק בין הכחישה בידים או בפשיעת השואל או השוכר דבכה"ג ניחקו השיטות אי יש לחייבו בכחשה דהדרא, ומשא"כ כשהכחישה מאליה פשיטא דפטור, וכ"כ **בסמ"ע סימן ש"ז סק"י.**

**ובקצות החושן סימן ש"מ סק"ב** כתב דיש לחלק בין מזיק בידים דחייב בכחשא דהדר מטעם נזק לבין נעשה הנזק מאליו דבעינן לחייבו מצד חיובי שומר דאז פטור בכחשא דהדר, ומשום דשומר הוי כגזלן דנפטר בכחשא דהדר שאומר לו הרש"ל וה"ה שומר נפטר בהרש"ל, והוכיח כדבריו מד' **השיטמ"ק ב"מ צ"ו: בד"ה כחש בשר מחמת מלאכה בשם תלמיד הר"פ** שהק' בהא דמבע"ל אי שואל חייב בכחש בשר מחמת מלאכה, הא בגזלן מצי למימר בכיחש הרי שלך לפניך, ותירץ דהכא מיירי בהכחישה בידים עיי"ש, וכ' הקצוה"ח דע"כ הוא מפרש דאיירי בכחשה דהדרא דאי לא הדרא הרי אף גזלן קונה בשנוי ע"י הכחש, ומפורש שמדמה שואל לגזלן לגבי כחשה דהדרא, דכמו שגזלן נפטר בכחשה דהדרא בהרש"ל הוא הדין השואל נפטר בזה בהרש"ל, ורק כשעשה הכחש בידים נתחייב מטעם מזיק ומזיק אינו נפטר בהרש"ל, והרי מפורש דס"ל לרבינו פרץ כשיטת הסוברים דמזיק בהמה מתחייב אף בכחשא דהדרא ומ"מ אם באנו לחייבו מצד חיובי שומרים אין לחייבו כיון שנפטר בהרש"ל, וכ' הקצוה"ח שכן הוא דעת הטור הנ"ל, וכ' דלפי זה חולקים הטור ורבינו פרץ על **התוס' בבבא קמא נ"ו: בד"ה פשיטא** שכתבו בהדיא דשומר חייב על הנעשה בפשיעתו גם על כחשה דהדרא דכיון דשומר אינו קונה בשנוי כמו גזלן ומ"מ מתחייב על כחשא דלא הדרא משום שקיבל עליו שמירה א"כ מה לי כחשא דהדרא מה לי כחשא דלא הדרא עיי"ש, וכ' הקצוה"ח דדעת התוס' דשומר אינו נפטר בהרש"ל אלא כל חיוב שמזיק מתחייב עליו אף שומר חייב עליו כפי דיני שמירתו, ודעת רבינו פרץ והטור דאף בדברים שהזיק חייב עליהם השומר אינו חייב עליהם מחמת דין שמירתו כל שיכול לומר הרש"ל, ורק אי עשה הנזק בידים חייב כשאר מזיק שאינו יכול לומר הרש"ל.

וכ' **בקצות החושן שם** דבזה מבואר מש"כ **הטור שם בסי' ש"מ ס"ב** בהמשך דבריו דאי נכחה כחשה דהדרא ואח"כ מתה כיון שאינו בעין משלם כשווי הפרה בשעת שאלה עיי"ש, וקשה הרי קיי"ל דכל השומרים משלמים כשעת הפשיעה ואם על הכחשא דלא הדרא הוא פטור למה יתחייב על מיתתה כשעת השאלה, וכ' ליישב 'ולפי מ"ש דס"ל לטור דהונ נזק ממש אלא דנכחשה מאליה מצי אמר הרי שלך לפניך ומשום דלא גרע מגזלן, ומשו"ה במתה אח"כ דתו אינו בעין לומר הרש"ל ומשו"ה משלם כשעת הנזק, וזה מדוקדק בלשון הטור שכתב שהוא חייב לשלם **כיון שאינו בעין** וזה כולל אפי' נשרפה ונאבדה אח"כ כל שאינו בעין חייב למפרע משעת הנזק, דפטורא דרישא אינו אלא משום דכשהוא בעינא אומר לו הרי שלך לפניך'.

ולמדנו מד' הקצוה"ח בבי' ד' הטור דלשיטת רבינו פרץ והטור דין שומר ליפטר בהרי שלך לפניך אפילו בהיזק ניכר שהמזיק חייב עליו, דהא כחשא דהדרא הוי היזק ניכר שהמזיק חייב עליו ומ"מ השומר נפטר עליו כשאומר הרש"ל, והנה בד' **הקצוה"ח שם** משמע דהתוס' בב"ק נ"ו: הנ"ל שחולקים על הטור לגבי כחשא דהדרא סוברים דבשומר לא אמרינן הרש"ל, אכן הרי באמת סוגיא ערוכה היא **בב"ק מ"ה.** דלר' יעקב דגומרין דינו של שור שלא בפניו פוטר עצמו השומר בהרש"ל, והיינו דוקא כשהשור בעין וכמבואר **בב"ק ע"א: ובכתובות ל"ד.** וכמו שהוכיח **בתוס' שנץ ב"ק נ"ו:** דעל הפטור לר' יעקב הוא דוקא כשהשור בעין שיכול לומר הרש"ל, ולפי"ז בע"כ צ"ל בביאור מח' רבינו פרץ והטור עם התוס', דלהתוס' הפטור של הרש"ל בשומרים הוא רק ב'היזק שאינו ניכר' שכיון שאין המזיק מתחייב עליו השומר פוטר בו עצמו בהרש"ל, אבל בהיזק ניכר שהמזיק מתחייב עליו השומר אינו פוטר עצמו בהרש"ל, ולרבינו פרץ והטור אף בנזק שהמזיק חייב עליו השומר כשבאנוח לחייבו מצד חיוב שומרים פוטר עצמו בהרש"ל [אא"כ נעשה הנזק בידים דאז אינו יכול לומר הרש"ל כשאר מזיק].

והנה כשיטת רבינו פרץ והטור לביאורו של הקצוה"ח מבואר גם **בפסקי הרי"ד ב"ק צ"ו: בד"ה אבעיא להו כחש בשר מחמת מלאכה** 'דאי כחש הבשר מאליו אע"ג דקיימא ברשותא דשואל בכל אונסין דידיה אומר לו הרש"ל דלא גרע מגזלן דאומר לו הרש"ל, אך אי כחשה מאליה ומתה שאינה בעין חייב לשלם משלם כדמעיקרא דומיא דגזלן, והכא דכיש מחמת מלאכה שהיא בעין סובר לומר דחייב לשלם דגזלן נמי אם הכחישה בידים משלם', וכן הוא **בפסקי ריא"ז שם בד"ה כחש בשר מחמת מלאכה** 'ואם כחשה מאליה בכחשה דהדר אומר לו הרי שלך לפניך כדפירש מז"ה דלא גרע מגזלן שאומר כן בכחשה דהדר כדאמר בפ' הגוזל עצים, ובשור שהרג את הנפש נמי אמרי' בפ' דו"ה שאם החזירו שומר לבעליו מוחזר שאומר לו הרש"ל, וכן י"ל נמי בכחשה דמלאכה'והרי מפורש בהדיא בד' הריא"ז, דהא דאמרינן אליבא דר' יעקב הרי שלך לפניך בשור הנסקל הוא עצמו הדין דאמרינן בשומר בכחשה דהדרא הרי שלך לפניך, ואע"ג דכחשה דהדרא הוי היזק ניכר שהמזיק חייב עליו, מ"מ אף כשההיזק ניכר אם גזלן פוטר בו עצמו בהרש"ל הוא הדין שומר, וזה מפורש.

אכן לפי"ד הקצוה"ח יש סתירה חמורה בד' רבינו פרץ, דהנה **בשיטמ"ק ב"מ צ"ו: בשם רבינו פרץ הנ"ל** מפורש דשואל פטור בכחש דהדר הבא מאיליו כמו גזלן שאומר לו הרי שלך לפניך, ואילו **בתוס' רבינו פרץ ב"ק נ"ו: ד"ה פשיטא** כתב בהדיא כד' התוס' שם 'שהרי יש דברים ששומר חייב וגזלן פטור שהרי גזלן לא מיחייב בכחש דהדר ככחש דלא הדר, דכיש דלא הדר מיחייב משום דקנייה בשנוי, ואיו שומר מחייב בזה כמו בזה, והיכא דמחייב בכחשה דהדר ובהרקיבו כולן דהיינו כשנעשה בפשיעת השומר מחייב בכחש דהדר והרקיבו מקצתן אם נעשה בפשיעה דכיון דקיבל עליו שמירה למה לא יתחייב בזה כמו בזה', ולפ"ד הקצוה"ח דרבינו פרץ בב"מ חולק על התוס' בב"ק נמצאו ד' רבינו פרץ סותרים זה לזה.

אכן **בשער המלך פ"ז מחובל ומזיק סוף הלכה ג'** כתב מהלך אחר בדברי הטור, דהיכא דנעשה 'בפשיעת השומר' חייב השומר בכחשא דהדר הוי כמו מזיק בידים ואינו נפטר בהרי שלך לפניך, ודוקא בשואל שהיכא שנכחש הבשר באונס בהא הוא דאמרינן דאם הבהמה קיימת בעין אומר לו הרי שלך לפניך כמו גזלן עיי"ש, והנה לפי דבריו מיושב הסתירה בד' רבינו פרץ, דבב"ק איירי כשנעשה הכחש מחמת פשיעת השומר וכמ"ש שם דחיובו מחמת שקיבל עליו שמירה דהיינו שנעשה מחמת שלא שמר כראוי [דע"ז נסובים ד' התוס' ותוס' רבינו פרץ שם להוכיח דשומר חייב בשמירה יותר מגזלן עיי"ש] ובכה"ג שנעשה מחמת פשיעה אין השומר פוטר עצמו בהרש"ל ולא הוי כגזלן, וד' רבינו פרץ בב"מ הרי איירי בשואל שחייב באונסין וכחש הבשר שלא מחמת פשיעת השואל [וכן מפורש **בפסקי הרי"ד הנ"ל** דאיירי בכחש הבשר באונס] ובזה הוא שכ' דאומר הרי שלך לפניך כמו גזלן.

ולפי דרכו של השער המלך שכאמור כן מוכרח לכאו' מד' רבינו פרץ, עולה שיש שני דינים של הרי שלך לפניך בשומרים, א. בהיזק שאינו ניכר, דבכהא"ג אף כשנעשה הנזק מחמת פשיעת השומר מ"מ אם אין ההיזק ניכר פוטר עצמו השומר בהרש"ל וכמבואר **בב"ק מ"ה. ובתוס' רבינו פרץ שם בד"ה אתפיסתיה לתוראי**, ב. כשההיזק ניכר, אז כשנעשה בפשיעת השומר אינו פוטר עצמו בהרש"ל ולכן חייב השומר על כחשא דהדרא הנעשה בפשיעתו ואינו יכול לומר הרש"ל כמפורש **בתוס' רבינו פרץ ב"ק נ"ו: הנ"ל,** אך בשואל כשנעשה כחשא דלא הדרא באונס פוטר עצמו השואל בהרש"ל אף על כחש ניכר כמו גזלן הפוטר עצמו בכה"ג בהרש"ל, וצ"ב המקור והיסוד והביאור בשני גדרים אלו של הרש"ל בשומרים.

ואמנם בד' **פסקי ריא"ז ב"ק צ"ו: הנ"ל** מבואר בהדיא דדינא דהרש"ל בכחש דהדר הנאמר בשואל הוא אותו דין הרש"ל דנאמר אליבא דר' יעקב בהיזק שאינו ניכר וזה בהדיא כד' הקצוה"ח ודו"ק.

.

.

1. ואמנם לפי דברי **הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי** המובא בפנים, שלמד מדבריו הקוב"ש דאף מזיק חייב בעצמותו אף על היזק שאינו ניכר אלא שפוטר עצמו בהרי שלך לפניך עצו גזלן, ולכן בשורף שטר חוב או מוחל החוב אחר מכירתו לאחר שאין לו שום דבר לומר בו הרי שלך לפניך 'וכל המפסיד ממונו של חבירו ממנו **היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך'**, לפי"ז אולי י"ל דאף הרמב"ן במלחמות כיון לזה, דמאחר שנאבד השור אפילו באונס חייב עליו השומר מחמת שאינו יכול לומר יותר הרש"ל ומש"כ 'שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר' כוונתו כדבריו בדינא דגרמי דכל שאינו יכול לומר הרש"ל הוי 'היזק ניכר' ודו"ק. [↑](#footnote-ref-1)
2. ואמנם בדעת הרמב"ן י"ל כנתבאר בהע' הקודמת, אך בדעת התוס' לכאו' אא"פ לומר כן, שהרי **התוס' בב"ק נ"ו: ד"ה פשיטא** כתבו בהדיא דשומר חייב אפילו על כחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן, והרי בהדיא דשומר אינו יכול לפטור עצמו בהרש"ל, וא"כ הא דפטור בהיזק שאינו ניכר בע"כ הטעם משום דאין כלל סיבה לחייב בזה השומר, וא"כ קשה טובא מה טעם נחייבנו כשנאבד אח"כ החמץ או השוה"נ באונס. [↑](#footnote-ref-2)