טז - בדין גנב וטבח בשבת
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

אור ליום ב' י"ד טבת תשפ"ד

לא נאמר

**א**

א] כתובות ל"ד ב', דאמר רבה הי' גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, והרשב"א הק' בהא דגנב וטבח בשבת פטור דמאי שנא טבחו בשבת אפי' טבחו בחול נמי, שהרי פטור מקרן דבאיסור שבת בא לו ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה, וכתב לפרש דאיירי בגונא דהגניבה נעשית ע"י הטביחה עצמה, או דהא דנקט גנב וטבח בשבת ל"ד דטבח בשבת דה"ה בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה, אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטי'.

אך הריטב"א כתב, ז"ל, וא"ת ולמה לי גנב וטבח בשבת אפי' גנב בשבת וטבח בחול נמי, כבר תירצה רש"י ז"ל שאם טבח בחול ה"ה כאילו חזר וגנבו בחול ומתחייב אקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותא דמרי' קאי,[[1]](#footnote-2) ויפה כיון ז"ל, ומתבררין דבריו במה שאמרו בפ' מרובה במאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתי' משלם ד' כי השתא, עכ"ל, וצ"ב ביסוד הפלוגתא בזה.

**ב**

ב] והנה בחי' הגרע"א כתב לפרש בע"א טעם הא דקאמר גנב וטבח בשבת, ז"ל, דאילו טבחו בחול הטביחה עצמו הוי גנבה וטביחה, דאף די"ל כיון דגנבו תחלה אין לחייבו על הטביחה משום גניבה דאין גונב אחר גנב חייב דמ"ש דגנב אחר הגנב או שהוא עצמו חזר וגנבו, מ"מ י"ל כיון דהגניבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"מ לא נעשה גנב בזה ומשו"ה בטבח בחול שפיר מקרי גניבה, עכ"ל.

וצ"ב במש"כ הגרע"א דכיון דהגניבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"מ אינו נעשה גנב בזה ולא חשיב כגונב מן הגנב, שהרי הא דגונב מן הגנב פטור לא תלי בהא דיש עליו שם גנב, אלא בהא דאין הגניבה ברשותו של הבעלים, וכמו שאמרו בב"ק ס"ט ב', וא"כ אף דלא נתחייב בחיובי גניבה, מ"מ כיון דסו"ס אין הגניבה ברשותו של הבעלים הו"ל כגונב מן הגנב.

אך ביאור ד' הגרע"א הוא דס"ל דעיקר הא דגניבה חשיבא כדבר שאינו ברשותו הוא מכח הא דיש להגנב קניני גניבה, וע"כ י"ל דבגניבה בשבת כיון דלא נתחייב בחיובי גניבה אין לו בה קניני גניבה והויא ברשותו דהבעלים ול"ה כגונב מן הגנב.

וכ"ה מבו' בתשו' חדשות להגרע"א חו"מ סימן ז' שכתב כדבריו הכא, והוסיף, ז"ל, וכמו גנב ע"י משיכה ברשות בעלים או ברה"ר דלא הוי משיכה י"ל דמקרי עדיין בית בעלים שיכולים להקדישו, ואם בא אחר וגנב שמה י"ל דחייב, וכתב דעדיין פרט זה צל"ע לדינא.

ג] והך מילתא דעיקר הא דגזילה חשיבא כדבר שאינו ברשותו הוא מכח הא דיש לגזלן קניני גזילה, מצינו כן בד' הגרע"א בכ"ד, **א** הגרע"א בגהש"ס בגיטין ל"ח א' נקט בפשיטות דגזל עבד יכול הבעלים להקדישו, משום דעבדא כמקרקעי דמי ולי"ב דין גזילה, וכ"ה מבו' גם בדבריו בגהש"ס בסוכה ל"א א' דעבדים דאין נגזלין הוו ברשות הבעלים, עייש"ה, והרי דאף דבפועל אין העבד ברשות ובשליטת האדון, מ"מ כיון דלי"ב דין גזילה ואין להגזלן קניני גזילה, יכול הבעלים להקדישו. - **ב** הגרע"א בגהש"ס בב"מ ז' א' כתב דהדין נותן דאף בגזילת מטלטלין, מ"מ כל שלא עשה בה הגזלן בה מעש"ק ולא קמה ברשותו, יכול הבעלים להקדישה, ועיי"ש שתמה ע"ז מסוגיית הגמ' שם. - **ג** בחי' הגרע"א בסוכה ל"א א' כתב דכ"ה דבקרקע שאינה נגזלת ליכא לפסולא דסוכה גזולה, ה"נ הוא במטלטלין שנגזלין דאם לא עשה קנין שראוי לקנות בו הו"ל כשאולה, ואם הא דגזילה חשיבא כדבר שאינו ברשותו הוא משום דבמציאות אינה בשליטת הבעלים, י"ל דאף אם לא עשה בה קנין שראוי לקנות בו הו"ל כסוכה גזולה ול"ד לקרקע. - **ד** הגרע"א בגהש"ס בשבועות ל"ג ב' נקט בפשיטות דלמ"ד דקרקע נגזלת חשבינן לקרקע גזולה כאינו ברשותו ואינו יכול להקדישה, והיינו משום דיש לו בה קניני גזילה, ועיקר הא דגזילה חשיבא כאינו ברשותו הוא מכח הקניני גזילה.

ד] אך כבר נתבאר במק"א דמקו' הגרע"א בההיא דמסותא מוכח לכאו' דהא דגזילה חשיבא כדבר שאינו ברשותו, אי"ז מכח הא דיש לגזלן קניני גזילה, אלא משום דאינה בשליטת הבעלים, וע"כ אף דבמסותא לי"ל קניני גזילה, מ"מ כיון דאינה בשליטת הבעלים הו"ל כדבר שאינו ברשותו, וכ"כ האחיעזר בח"ג סימן ל"ח דמהתם מוכח דהיכא דאינו ברשותו של הבעלים בפועל חשיב כאינו ברשותו אף שאין לגזלן בה קנין, - וכ"ה מוכח ממש"כ התוס' בב"מ ו' א' ד"ה הקדישה דבכה"ג דשנים אוחזין בטלית הו"ל כגזילה דאינו יכול להקדישה, אף דלי"ל קניני גזילה, דכיון דשניהם אוחזין בה, אי"ז מועיל לקנות לאחד מהן, וכמו שאמרו שם ח' א' דל"מ לקנות אלא מדינא דמגבי' מציאה לחבירו, - וכן נראה ממש"כ התוס' בב"ק ע' א' ובב"מ ו' א' להוכיח דיכול להקדיש פיקדון ביד אחרים, ול"ד לגזילה, ואם כל הא דאינו יכול להקדיש גזילה הוא משום דיש לגזלן קניני גזילה, אין מקום לדון בפיקדון,[[2]](#footnote-3) והרי"ף בב"מ ז' א' כתב דהא דשאני פיקדון מגזילה, הוא משום דבגזילה צריך להוציאו בדיינים ובפיקדון א"צ להוציאו בדיינים, והרי דאין החילוק ביניהם משום דבגזילה יש להגזלן קניני גזילה, אלא משום דבגזילה אינה בשליטת הבעלים דצריך דיינים להוציאה, ובפיקדון א"צ דיינים להוציאה, - וכ"ה מבו' ממש"כ הקצוה"ח בסימן קכ"ג סק"א דאף בפיקדון וציית דינא מ"מ כל שיש לו איזה טענה או תביעה על הפקדון שאינו רוצה הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם הו"ל כדבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד, וכ"כ הקצוה"ח בסימן שנ"ד סק"ד, והרי בכה"ג אין לו קניני גזילה כלל, ואפ"ה חשבינן לה כדבר שאינו ברשותו.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז הרי דזהו טעמא דהרשב"א דאם גנב בשבת וטבח בחול פטור, דאינו מתחייב על הטביחה קרן מדין גניבה, דהו"ל כגונב מן הגנב דפטור, דאף דנימא דבגנב בשבת לי"ל קניני גניבה, מ"מ חשיב כאינו ברשותו של הבעלים והו"ל כגונב מן הגנב, ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה.

**ג**

ה] ובדעת הריטב"א דאם טבח בחול חייב דו"ה, מבו' בדבריו דאי"ז מטעמא דהגרע"א דחשיבא הטביחה כגניבה בפנ"ע, ול"ה כגונב מן הגנב משום דכשגנב בשבת לא נתחייב בחיובי גניבה, שהרי הוצרך לפרש דכל כמה דלא טבחו ברשותא דמרי' קאי ולהוכיח מהא דתברא או שתי' משלם ד', ונראה מדבריו דאף בגנב בשבת יש לגנב קניני גניבה, וע"כ הי' מקום לומר דלא קאי ברשותא דמרי'.

וכבר פירשו האחרונים בד' הריטב"א דהוא כמש"כ הגר"ח דיסוד דינא דתברא או שתי' הוא דטביחה חשיבא כתוספת על הגניבה הראשונה ויש ע"ז תורת גניבה, וע"כ הוא דהוא מתחייב על טביחה זו בחיוב קרן דגניבה ולא פטרינן לי' משום גונב מן הגנב, דכיון דאי"ז גניבה בפנ"ע, אלא הוא המשך ותוספת להגניבה הראשונה דהויא גניבה מן הגנב, וע"כ שפיר הוא מתחייב קרן על תוספת גניבה זו.

**ד**

ו] ויש להוסיף דהנה הריטב"א כתב עוד דהיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אע"ג דתברה או שתיי', וזה כמש"כ הרא"ש בפ' מרובה דבכה"ג חייב ד' דלא יהא חוטא נשכר, וכ"כ הריטב"א בב"מ מ"ג א', ז"ל, ומיהו היכא דמעיקרא שויא טפי משלם כדמעיקרא כאלו איתבר ממילא דמשום דהדר וגזלה השתא אינו נשכר, עכ"ל, וכתב עוד, ז"ל, והיינו דאמרינן הכא שאם הי' גנוב מערב שבת וטבחו בשבת חייב ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר, דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקלב"מ מחייב אגניבה דחול, עכ"ל.

וצ"ב דמאי ס"ד דאם גנבו בחול וטבחו בשבת יהא פטור, והוצרך הריטב"א להוכיח לחייב בזה מהא דבתברא או שתיי' ומעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוז משלם ד', והרי כיון דאינו מתחייב על טביחתו בשבת דקלב"מ ואינו משלם לבעלים, ודאי דיש לחייבו על מה שגנב בחול.

ובד' הריטב"א מבו' דהס"ד לפטרו הוא משום דאמרינן "טביחתו זו היא גניבתו", וע"כ לא יהא חייב על תחילת הגניבה, וזה צ"ב, דמה לי דאיכא גניבה בטביחה, דדל מהכא להגניבה שבטביחה, הרי איכא להגניבה דמעיקרא, ומ"ט לא יהא חייב ע"ז.

ז] אמנם הנה מצינו בד' הרמ"ה בסנהדרין ע"ב א' שכתב בטעם הפוטרים בבא במחתרת ונטל כלים אף כששבר אח"כ, ז"ל, כי מיחייב אגזילה בתרייתא משום דההוא ממונא דמיחייב השתא בגוי' אי הוה שכיח בשעת גזילה קמייתא הוה מיחייב נמי בגוי', אבל הכא ההוא מידעם דמיחייב בגוי' בגזילה דבתרייתא איתי בגזילה קמייתא ואפ"ה פטרי' רחמנא עילוי' הילכך תו לא מיחייב עלי' בגזילה בתרייתא דהא איפטר לי' עילוי' מעיקרא, עכ"ל, וצ"ב בטעמא דמילתא.

ובפשוטו הי' נראה לפרש בדבריו כמש"כ האחרונים די"ל דכיון דחיובא דתברא או שתי' הוא בתורת המשך לגזילה הראשונה הרי דכל דבתחילת הגזילה הי' קלב"מ, א"א לחייבו על סוף הגזילה בפנ"ע.

אך הנה אי"ז מתישב היטב בלשונו, ויש להוכיח דאין כונתו לכך, עיי"ש שכתב ע"ז, ז"ל, והא דאמרינן לקמן כגון שבא עלי' שלא כדרכה וחזר ובא עלי' כדרכה דאלמא אע"ג דמדינא הוה מיחייב אביאה ראשונה וכו' ומשום דניתן להצילו בנפשו הוא דמיפטר כי חזר ובא עלי' מיחייב אביאה שני', שאני התם דתרי חיובי נינהו דהא אי לאו דהוה מתחייב בנפשו הוה משלם תרי קנסי וכו' הילכך לאו חדא חיובא אריכא הוא, אבל הכא דאי נמי ל"ה מתחייב בנפשו מעיקרא לא מיחייב אלא חד תשלומין כולי' חדא אריכא הוי, עכ"ל, - והנה אי נימא דהא דפטור כששבר אח"כ הוא משום דא"א לחייב על השבירה בפנ"ע בלא הגזילה דמעיקרא, הרי דמעיקרא לק"מ, דבבא עלי' ב' ביאות, הרי א"צ את הביאה הראשונה כדי לחייב על הביאה השני', ואין מקום לפטור כלל מכח הא דאיכא קלב"מ על הביאה הראשונה, והרמ"ה גם בתירוצו לא כתב כן, אלא כתב דהתם אי"ז חדא חיובא אריכא והכא הוי חדא חיובא אריכא, ולא כתב דהתם חייב על הביאה השני' אף בלא הביאה הראשונה, והכא אינו חייב בלא הגזילה הראשונה, והוכיח כן מהא דבב' ביאות חייב ב' קנסות וכו', - אך הדברים צ"ב.

ח] ונראה לפרש בזה דהיינו דאף דמצינו לחייבו גם על השבירה, מ"מ כיון דחיובו על תחילת הגניבה וחיובו על השבירה הוי חיוב אחד, דכיון דהשבירה היא תוספת להגניבה הראשונה הוי זה מחייב אחד דגניבה, ע"כ י"ל דכל דחייל קלב"מ על חיוב זה, ה"ז מועיל לפטור לכל החיוב,[[4]](#footnote-5) ואכתי צ"ב בטעם ובגדר הדברים, שהרי השבירה בפנ"ע הויא סיבה לחייב, ואף שאינה מחייבת אלא את אותו החיוב שחייבה תחילת הגניבה, מ"מ מ"ט נימא דאם חל הפטור דקלב"מ על תחילת הגניבה ה"ז מועיל לפטור אף את מה שיש לו להתחייב מכח השבירה.

ט] ונראה דעד"ז מתפרשים ד' הריטב"א הכא, ואזיל לטעמי' דמבו' בדבריו דתברא או שתי' חשיב כתוספת על הגניבה הראשונה, וע"כ הוא חייב ע"ז קרן דגניבה ולא חשיב כגונב מן הגנב, וכיון דאי"ז גניבה בפנ"ע אלא הוי כגניבה אחת אריכתא וכל חד מינייהו ל"ה מחייב בפנ"ע דגניבה אחת אינה מחייבת ב' חיובים אלא חיוב אחד, הרי י"ל דהחיוב נקבע לפי גמר הגניבה, וכיון דגמר הגניבה הי' בשבת ואיכא ע"ז לפטורא דקלב"מ, ה"ז מועיל לפטור לחיוב זה, וה"נ ס"ד דאם מעיקרא שויא ד' והשתא שויא זוז לא יהא חייב אלא אחת, ולא אמרינן דאף דאינו חייב על גמר הגניבה יהא חייב על תחילתה, דתחילתה וסופה אינה ב' חיובים נפרדים, אלא הוא חיוב אחד על כל הגניבה האריכתא, וחיוב זה נקבע לפי סופו, דטביחתו זו היא גניבתו, כ"ה דאם מעיקרא שויא זוז ולבסוף שויא ד' חייב ד', משום דחיוב הגניבה האריכתא הוא כפי סופו, וע"ז כתב הריטב"א דאין הדין כן, ובדבריו בב"מ ובד' הרא"ש מבו' דהוא משום שלא יהא חוטא נשכר, והיינו דמכח ה"ט אמרינן דמה שהוסיף בחטאו אינו טעם שלא יהא חייב גם כפ"מ שהי' בתחילה, (שהרי הגניבה דמעיקרא היתה ראוי' לחייב, אלא שבאנו לדון דכיון דהוסיף בגניבתו, יהא כל חיובו כפי גמר הגניבה, וע"ז אמרינן דלא יהא חוטא נשכר, ומה שהוסיף בגניבתו אינו מועיל שלא יתחייב כפי מה שהי' בתחילת הגניבה, שהרי אם ל"ה מוסיף בגניבתו הי' חייב כתחילתה, ומשום שהוסיף בגניבתו לא נימא דלא יהא חייב כתחילתו).

**ה**

י] בגמ' אמרינן דצריכא הא דגנב וטבח בשבת והא דגנב וטבח במחתרת, דאי אשמעינן שבת משום דאיסורה איסור עולם אבל מחתרת דאיסור שעה הוא אימא לא, ואי אשמעינן מחתרת משום דמחתרתו זו היא התראתו אבל שבת דבעיא התראה אימא לא.

והתוס' הק' דהרי עיקר קלב"מ ברציחה כתיב דבעינן התראה, ועוד דשבת ומחתרת תרוייהו תננהי, וכתבו בפי' בתרא דרבה אשמועינן דשייך קלב"מ אע"ג דבשעה דמתחייב עדיין הממון בעין לא הול"ל קלב"מ כדאמר רבה גופי' בפרק בן סורר מסתברא מילתי' דרב כששיבר דליתנהו אבל נטל דאיתנהו לא, אפ"ה כיון דטבח אח"כ מיפטר על הגניבה, ואהא דפטור אגניבה אע"ג דבאותה שעה הוי בעין עביד צריכותא, עכ"ל.

וצ"ב דמאי ס"ד דכיון דבשעה שהממון בעין לא אמרינן קלב"מ יהא חייב גם כשטבח אח"כ, דהנה הקצוה"ח בסימן שנ"א סק"ג והנתיה"מ שם סק"א כתבו דכל דקלב"מ ליכא חיוב השבה כלל, אלא שהבעלים נוטלין את שלהם, וכ"נ ממש"כ הגרע"א דכל דגנב בשבת ליכא קניני גניבה משום דליכא חיובי גניבה כלל, וא"כ מ"ט נימא דגם כשטבח אח"כ חייב, הרי מעיקרא לא נתחייב בחיובי גניבה על גניבה זו, אלא דכל זמן שהיא בעין הויא ממונו של הבעלים ולא זכה בה הגנב.

יא] ונראה לפרש בזה, דהנה הקוב"ש בב"ק אות י"ד עמד לדעת רבה בסנהדרין דבא במחתרת ונטל כלים והם בעין אינו קונה אותם, דאי נימא דכללא הוא דכל שאין הגזלן חייב בהשבה הוא קונה את הגזילה בקניני גזילה, א"כ מ"ט אינו קונה את הכלים כיון שאינו חייב בהשבתם, ולמש"כ הגרע"א דכל שאינו חייב בהשבה לי"ל קניני גזילה, ניחא, ואכמ"ל.

ועיי"ש שכתב לפרש דטעמא דרבה הוא משום דס"ל דקלב"מ אינו מועיל לפטור מחיוב השבה, דאין קלב"מ מועיל לפטור אלא מחובת תשלומין, וכיון דלא נפטר מחובת ההשבה, ע"כ אינו קונה את הגזילה.

[וכבר נתבאר במקומו להוסיף בזה, דלכאו' אי"ז מתישב בלישנא דגמ' שם, שהרי לפ"ז נמצא דפלוגתת רב ורבא היא בהלכות קלב"מ אם הוא מועיל לפטור מחיוב השבה, ובסנהדרין שם מבו' דפלוגתייהו הוא בדין הגזילה אם אוקמה רחמנא ברשותי' למיקני, - אך הביאור בזה, והוא נרמז בל' רש"י שם, דודאי דהפלוגתא דרב ורבא היא בגדר קנין הגזילה, ובזה הוא דתליא פלוגתייהו אם מהני קלב"מ לפטור מזה, דלדעת רב הגזילה מצ"ע הויא לקיחה גמורה מן הבעלים הראוי' לקנות, אלא דכל הוא מחויב להשיב את הגזילה לבעלים ה"ז מעכב את קנינו, וע"כ חשבינן לחיוב ההשבה כחיוב תשלומין מדידי', שהוא מחויב להשיב את הממון הראוי לו, ויש ע"ז לפטורא דקלב"מ, אך רבה ס"ל דהגזילה אינה לקיחה הראוי' לקנות מצ"ע, אלא דדין הקניני גזילה הוא דהם מועילין לקנות לו כל שאי"ז כנגד תביעת ההשבה דהבעלים, ולדידי' נמצא דחיוב ההשבה אי"ז חיוב השבה מממון הראוי לגזלן, אלא הוי החיוב להשיב לבעלים את שלהן, ועל חיוב זה ליכא לפטורא דקלב"מ, דפטורא דקלב"מ הוא רק על חיוב תשלומין מדידי', ולא על חיוב השבה משל הבעלים].

ולפ"ז נראה דזהו דס"ד דכיון דכל שהוא בעין ליכא לפטורא דקלב"מ יהא חייב גם כשטבח אח"כ, דהיינו משום דבעין איכא עלי' לחיוב ההשבה דגנב, דעל חיוב ההשבה ליכא לפטורא דקלב"מ, וע"כ ס"ד דגם אחר שטבח יהא חייב בדמים מדין החיוב דגנב.

יב] ויש להוסיף דזה ניחא טפי אם חיוב דמים דגנב אינו חיוב בפנ"ע, אלא הוא מכלל חיוב ההשבה, כמש"כ התוס' וש"ר בכ"ד דגם כשמשלם דמים הוי קיום העשה דוהשיב, וע"כ ס"ד דכיון דבשעת הגניבה נתחייב בהשבה, דעל חיוב ההשבה ליכא לפטורא דקלב"מ, ע"כ אף כשטבח אח"כ ומכח חיוב ההשבה נתחייב אח"כ בתשלומין, לא יהא בזה לפטורא דקלב"מ, דכיון דלא חייל פטורא דקלב"מ בשעת הגניבה אינו חל אח"כ, - דאי נימא דחיוב התשלומין הוא חיוב בפנ"ע, לכאו' אף דעל חיוב ההשבה ליכא לפטורא דקלב"מ, אי"ז טעם שעל חיוב הדמים לא יהא לפטורא דקלב"מ.[[5]](#footnote-6)

1. כ"כ גם הרא"ה בשם רש"י, ולא נמצא כן בפירש"י שלפנינו, אך מבו' כן בדבריו בהא דגנב וטבח במחתרת שפירש דהיינו דטבח במחתרת עצמה, והרי דאם טבח כשיצא מן המחתרת חייב, - וצ"ע בזה בסתירת ד' רש"י לדבריו בסנהדרין ע"ב א' בהא דבא במחתרת ונטל כלים פטור כששיבר, דהיינו אף כששבר אחר שיצא מן המחתרת, ולפ"ז הרי דאף אם גנב בשבת וטבח בחול או גנב במחתרת וטבח חוץ למחתרת פטור, דאינו מתחייב קרן על טביחתו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואמנם יש שפירשו דהוא משום דיש לשומר קנין בפיקדון, אך אי"ז מתישב בד' התוס' בב"מ שם דדבריהם קיימי בשניהם אוחזין והודה אחד מהם לחבירו, והתם הרי אי"ז פיקדון כלל בידו. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכ"נ גם ממש"כ הבעה"מ והתור"פ דכל שמתרצה הגזלן להחזירו לבעלים יכול הבעלים להקדישו, והרי דדינא דאינו ברשותו הוא משום שאינו בשליטת הבעלים, ולא משום דיש להגזלן קניני גזילה, שהרי ודאי דאף כשמתרצה הגזלן להחזירו מ"מ כ"ז שלא השיבו לבעלים עדיין הוא חייב באונסין, ואכתי קיימא הגזילה ברשותי', ולכאו' אם נשתנית קני לה בשינוי. [↑](#footnote-ref-4)
4. וזהו שכתב הרמ"ה לדון דנימא כן גם בבא עלי' וחזר ובא עלי' דכיון דחייל פטור קלב"מ על הביאה הראשונה יועיל זה לפטור אף את הביאה השני', וכתב דהתם הו"ל ב' חיובים נפרדים ואין טעם דמה דחל קלב"מ על החיוב הראשון יפטור את החיוב השני, ומשא"כ הכא דהוי חיוב אחד הרי דכל דחייל על חיוב זה פטורא דקלב"מ ה"ז מועיל לפטור את כולו, [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף דבל' התוס' מבו' דהס"ד היא דכיון דבשעת הגניבה ל"ה פטורא דקלב"מ לא יחול פטורא דקלב"מ אח"כ, ואי נימא דחיוב התשלומין הוא חיוב בפנ"ע, הרי כבר בשעת הגניבה חייל פטורא דקלב"מ על חיוב התשלומין, ובע"כ דחיוב התשלומין הוא מכלל חיוב ההשבה, ובשעת הגניבה דחיוב ההשבה מחייבו בהשבת הגניבה עצמה ליכא ע"ז לפטורא דקלב"מ, ולא חייל פטורא דקלב"מ אלא בשעה שטבח דבשעה זו נתחייב מכח חיוב ההשבה בתשלומי הדמים. [↑](#footnote-ref-6)