בעניין משמוש
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / משמוש וירושת אח - הרב יהודה אלבוים

בס''ד

בענין משמוש - א

א. דף קט''ו ת''ר ... אין לו עיין עליו וכו' ויש לעיין למה לי קרא, ומדוע שלא יירש בקבר את''ל שיש בעלות למת, וגם אי נימא שאין קנין למת, וקמ''ל שבכל זאת יורש דרך אביו, או שיורש את זכות הירושה, או שע''י סיבת הירושה שיש לאב יורש הבן, או כמו שכתבו האחרונים שלעניין להוריש יורש, א''כ מאחר דגלי קרא דאיכא דין משמוש, מה שייך לומר שיש מקומות שאין משמוש, כבן בקבר להוריש לאחיו מן האב, או בעל בקבר שכתבו תוס' דלא אשכחן משמוש רק במשפחה, ואי נתחדש במשמוש ירושה בקבר או רק לעניין להנחיל, מאי שנא.

ב. וכן קשה מכמה דוכתי שכתבו תוס' שצריך מקור מיוחד למשמוש, ואינו נלמד מכל משמוש, תוס' בדף קח: ד''ה יכול כתבו בשם ר''י שצריך עוד מקור למשמוש למעלה, ואם גדר משמוש הוא כנ''ל מדוע שיהיה הבדל בין משמוש למטה למשמוש למעלה, ובפרט שמשמוש למעלה נמי הכוונה למטה וכדלהלן אות י''א.

ג. תוס' בדף קיא. ד''ה מקיש כתבו שצריך עוד מקור שיש משמוש בירושת בן את אמו כשהבן בקבר להנחיל לבניו ואם גדר משמוש הוא כנ''ל מדוע שיהיה הבדל בין ירושת בן את אמו, לשאר ירושות, ובר' יונה בדף קט''ו: מפורש שלא כדברי התוס', וצ''ב מהו סברת התוס' לחלק בין משמוש של בן הבן לבן הבת, ובר' יונה שם מבואר שצריך פסוק גם על משמוש לבת הבן ואינו נלמד ממשמוש של בן הבן, וצ''ב אי נימא דגדר משמוש הוא כנ''ל מאי שנא, ולמה לי קרא.

ד. תוס' בדף קיג: ד''ה מקיש כתבו בשם ר''י שצריך מקור שיש במשמוש דין בן קודם לבת, ואם גדר משמוש הוא כנ''ל מדוע שיהיה הבדל בין ירושה רגילה לירושה ע''י משמוש, ובפרט לפי מה שנראה בתוס' שא''צ פסוק שאח קודם לאחות, וע''כ משום שהקדימה של בן אינו אלא משום שזכר קודם לנקבה, ולא משום שבן קרוב יותר מבת, וא''כ מדוע ס''ד שבמשמוש אין דין שזכר קודם לנקבה.

ה. תוס' בדף קיד: ד''ה מה אשה בשם ר''י דמסברא אין משמוש בירושת בעל משום דלא אשכחן משמוש אלא ביורשים מצד קורבה, ואם גדר משמוש הוא כנ''ל מדוע שיהיה הבדל מכח מה יורש, וביותר צ''ב אם בעיין עליו כתוב שמת יורש והוא דין במת, מה איכפת לן מאיזה דין יורש הבעל, וכיצד שייך לומר שלא נאמר דין משמוש בבעל, הרי משמוש הוא דין באשה שיורשת בקבר.

ו. תוס' בדף קטו. ד''ה בן הבן כתבו בשם ר''י שמדין משמוש ידעינן שבני בנים ה''ה כבנים ולכן בן הבן פוטר מיבום, ואם גדר משמוש הוא כנ''ל היכן כתוב במשמוש שבני בנים כבנים.

ז. צ''ב בדברי הרשב''ם בדף דף קיד: ד''ה אף האשה את בנה, וז''ל וסברא הוא דכיון דמת בנה מקמי דידה פקע לו כוחו בירושת אמו עכ''ל ותמוה מ''ש מכל משמוש אם גדר משמוש הוא כנ''ל, וכן צ''ב מדברי הרשב''ם דף קטז: דצריך דרשא דעיין עליו על האב שאביו יורשו ולא אחי אביו - עי' רש''ש משום דס''ד דאבי אביו כיון דאפליג דרא הרי הוא רחוק יותר מאחי אביו - ואם יש דין ירושה למת פשוט שהאב קודם לבנו.

ח. צ''ב בדברי הרמ''ה בדף קי''ד: וז''ל אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב דכיון דאין בין האחין מן האב ובין אמו קורבא בעולם לא ירתי לה עכ''ל ואם גדר משמוש הוא כנ''ל מדוע צריך קורבה בין האחרון לראשון, הרי בא מכח השני לרשת ולא מכח הראשון.

ט. כתב הרשב''א ח''ד סי' כ''ב דאפי' אם היה מהני לסלק בן אחד מירושתו, ויירשו שאר הבנים, כשיש רק בן א' לא ירשו שאר הירשים, דכיון שיש בן שאר הקרובים כנכרים גמורים, ואיך יירשו, ועי' בקובה''ע שביאר דס''ל לרשב''א דאילו היה מועיל סילוק היה זה סילוק מהנכסים ולא מהדין יורש, וס''ל שאין שם יורש ליורש מאוחר במקום יורש מוקדם - ויש להטעים על פי דברי הר''ן ששם יורש חל מחיים, וא''כ בע''כ שאין שם יורש ליורש אחר, ובשלמא כשיש כמה בנים יש לכל א' שם יורש על הכל כמוש''כ הגר''ח וממילא חולקים, אך יורש מאוחר הרי לא מקבל כשיש יורש מוקדם, ובע''כ שאין לו שם יורש, אא''כ נימא שיש לו זכות ירושה לרשת אם לא יירש המוקדם -

ומבואר ברשב''א הנ''ל דבמקום יורש מוקדם המאוחר כנכרי חשוב, וגם אילו לא יירש המוקדם לא יירש המאוחר, ואינו עדיף מאחר מהשוק, ועי' בקובה''ע שהאריך בזה, ויסוד הדבר מבואר גם בתוך דברי הגר''ח בהלכ' תרומות, דאפי' אם עובר אינו יורש אך דין יורש יש לו ולא שייך שיזכה יורש מאוחר, ולא התבאר בדברי הגר''ח מי בעלים בינתיים על הנכסים, ואולי הוי כגר שמת, משום שאין אחר יכול לרשת, ועי''ש שדן אולי אינו כן ויש שם יורש למאוחר עי''ש.

וא''כ צ''ע כיצד יורש יורש מאוחר כשיש יורש מוקדם בקבר, כגון שמת הבן בלא בנים, איך יירש האב, והרי יש שם יורש למת כדחזינן מכל דין משמוש, ובין אי מת זוכה בקבר ובין אי לא זוכה, אך רק מכח שם היורש שיש לו זוכה היורש שלו, וא''כ גם כשאין לו יורשים הגם שאינו יורש, כי אין ירושה בכדי או שאין בעלות בכדי, אך שם יורש יש לו ואיך יירש המאוחר.

והיה מקום לומר על פי מה שכתבו האחרונים שמשמוש הוא ירושת זכות הירושה, וא''כ י''ל דלעולם אין שם יורש למת, כמו שאין בעלות למת, ורק אם יש לו יורשים יורשים את זכות הירושה וזהו משמוש, וכשאין לו זרע, פקע זכות הירושה, ותו אין לו שם יורש, ולכן האב יורש.

אך לכא' א''א לומר כן, דיש אופנים שלא שייך לומר כן, כגון שמתו כל אבותיו, ואח''כ מת בנו, ויש אח לאביו היורשו, דלא שייך לומר שירש את השם יורש, דכשמת אביו ואבי אביו לא היה להם שם יורש על בנם, משום שהיה לבנם בן, ולבן היה שם יורש, וכשמת הבן מי יירש ממנו את השם יורש, הרי אביו מת והתבאר שאין למת שם יורש, ובע''כ שהאחרונים שכתבו כן ס''ל שיש למת שם יורש ובקבר יורש שם יורש, וא''כ שוב תקשי כנ''ל אם יש שם יורש למת איך יורש מאוחר יורש הרי כנכרי הוא חשוב.

והיה מקום לומר שיש שם יורש למת אך רק כשיש לו צורך בכך וכמו שאין בעלות בכדי, אין שם יורש בכדי, אלא דהניחא אם הוא רק זכות לרשת י''ל שאין זכות בכדי, אך לכא' אם אין בעלות למת גם זכויות אין לו, ורק שם יורש יש לו, ואין סיבה לומר שאין שם יורש בכדי, וכך מבואר בדברי הגר''ח שיש לעובר שם יורש ועי''ז אין זוכים המאוחרים, וא''א דאין שם יורש בכדי, דהרי גם אם לא יהיה לו שם יורש כשייולד יירש, כמו אילו נתעברה אחר שמת האב, שהרי פעמים שאין נקלט הזרע עד אחר ג' ימים, ובכ''ז יירש עי' בקובה''ע ובקו''ש שהאריך בביאור עניין זה, וא''כ מאי שנא מת מעובר, דבעובר אין יורשים שאר היורשים ובמת יורשים שאר היורשים.

י. בהגה''א מבואר שכל היורשים א''צ לפרוע חובות המורישים בקבר, חוץ מאח בקבר שמוריש לאחים מהאב נכסי אבי אמו, דאילו היה בע''ח גובה מראוי היה גובה מבעלי החובות של האח, ומבואר שיורש ישירות רק אם הוא קרוב של המת הראשון, וכן נראה ביד רמ''ה בדף קי''ד: וז''ל אין הבן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחין מן האב דכיון דאין בין האחין מן האב ובין אמו קורבא בעולם לא ירתי לה עכ''ל, וצ''ב הרי ודאי אין כוונתם דכל משמוש - או להגה''א במקום אב קאימנא - הוא ירושה עצמית מדין שקרוב הוא, ולכן אם אינו קרוב לא שייך משמוש, דהרי בת הבן יורשת וקודמת לבת, אע''פ שודאי הבת קרובה יותר, או עכ''פ שוה לה, וע''כ באה מכח אביה ולא מכח עצמה, וכן בת בן יורשת וקודמת לבן בת, וכי קרוב יותר, וכן בן אח קרוב יותר מנכד של אח, ובכל זאת כשיש למת ב' אחים שמתו וא' השאיר בן וא' רק נכד יורשים בשוה, וא''כ בע''כ שהמת יורש בקבר או שכשמת ירש את הדין ירושה, וכן כשיש למת בן ונכד מבן שמת שיורשים בשוה וכי הנכד קרוב כמו בנו, וא''כ מדוע צריך שיהיה לאחרון קורבה לראשון.

ט. עוד יש לעיין בדברי ההגה''א מאי שנא בן אחי אביו שנחשב קרוב לו משום שקרוב לאביו, מאחיו מן האב שאין אומרים שנחשב קרוב לה ע''י שהוא אח של בנה או משום שהוא בן של אב של בנה - וי''ל שקרוב אינו מי שהוא קרוב של קרובו, אלא משום שבאו מאותו מקום ובן אחי אביו בא מסבא משותף -

י. ולכן נראה בדעת ר''י בכל המקומות הנ''ל ובדעת הסוברים דאמרינן במקום אב קאימנא בכל היורשים, ובדעת הרמ''ה, דיסוד דין משמוש אינו משום כח הירושה של המת, ושעי''ז זרעו קודם לקרובים יותר, די''ל דפקע דין ירושה למת, אלא הוא מדין בני בנים הרי הם כבנים וכמו שכתב ר''י דממשמוש נלמד דין בני בנים הרי הם כבנים, ויש לפרש שלא כתוב בבני בנים כבנים שהנכד הוא גם בן של אבי האב וכאילו שיש לאבי האב עוד בן, דא''כ בת של בן הרי היא כבת אבי אביה, ומדוע קודמת לבת, אלא כתוב בבני בנים הרי הם כבנים שהבן קם תחת אביו, ולכן הבת נחשבת כבן דהרי היא עומדת תחת אביה, ולכן זרעו קודם משום שנחשבים כמוהו, והוא יותר קרוב, ולא משום שהוא יורש ולכן זרעו יורש אותו, וזה כמו שפי' בקו''ש את במקום אב קאימנא, ולמסקנא במקום אב קאימנא הוא פירושו של משמוש וכמו שמוכח מהסוברים שבכל היורשים אמרינן במקום אב קאימנא, וא''כ למה לי קרא דעיין עליו למשמוש הא תמיד היורש עומד במקום מורישו, וע''כ דזהו משמוש, ולעולם אין למת שם יורש, דכשמת פקע שם היורש ולכן יורש יורש מאוחר, אלא שהבן קם תחתיו והוא כהאב ולכן יורש.

ולפי''ז הס''ד בדף קנט. הוא שמשמוש הוא מכח המת, ואמרה הגמ' מכח אבוה וכו' ויורש ישירות כי נחשב לבן, ואח''כ חזרה בה הגמ' ומסיק דבני בנים כבנים אינו שיש לו כח ירושה עצמית, אלא שנחשב חלק מאביו, ולכן יורש ואינו זוכה מאביו, ולכן אין בע''ח נפרעים, ולרמב''ן והרשב''א בדף קכה שלמדו מכאן שאין בע''ח גובה בראוי מוכח שלא פי' כנ''ל ולדידהו גם למסקנא משמוש הוא מכח המת.

וא''ת א''כ מהו משמוש למעלה, י''ל דבני בנים כבנים אינו רק שכשמת עומד במקום אביו, אלא גם בחייו נחשב הבן לחלק מאביו, וכהוליד בן הרי זה כאילו התרחב, וא''כ י''ל דגם אבי אביו נחשב כאביו, משום שבנו נחשב כמוהו, וממילא בן בנן נחשב לבנו - וכמוש''כ הרשב''ם בדף קטז: -

ולתי' הר''י בתוס' א''צ לכך אלא י''ל בפשיטות על פי המבואר במהר''ם שיף בדברי התוס' הנ''ל בדף קח: דא''צ מקור שאחי האב יורש דאטו בר קשא לירות, ומבואר בתוס' שכל קרוב יורש מסברא, וא''כ א''צ פסוק שאבי האב עד ראובן יורשים, ולא זה הכוונה משמוש למעלה, וכן משמוש למטה אינו ללמד שנכד ובן נכד יורשים, דאטו בר קשא לירות, אלא הכוונה כמו שמבואר בתוס' ובהרבה ראשונים בדף קטו. דנצרך קרא שנכד קודם לבת, או שבת הבן קודמת לבת, אע''פ שהבת קרובה יותר או לכל הפחות שיירשו שניהם, וזהו הלימוד מעיין עליו דלפני שעוברים לבת עיין על הבן אם אין לו זרע, וכן עיין על הבת אם אין לה זרע לפני שעוברים לאב, וכן משמוש למעלה הוא שלפני שעוברים לאבי אבי האב עיין על אבי האב אם יש לו זרע, וזהו הכלל במתני' כל הקודם בנחלה יוצאי יריכו קודמים, וזה כוונת הגמ' הא כיצד נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן, וצ''ב הרי קרא איירי על משמוש למטה, ומהו הא כיצד וכו', והביאור שהכוונה בממשמשת עד ראובן אינו לומר שראובן יורש, דפשיטא הוא דאטו בר קשא לירות וכנ''ל אלא הכוונה כנ''ל שגם למעלה ממשמשים בזרעם טרם שעולים עוד למעלה, וכ''ה במהר''ם שי''ף הנ''ל בדף קח: דמשמוש מלמדינו דלא נימא דאבי אבי האב קודם לאחי האב - אך ברשב''ם דף קטז. בד''ה האב קודם נראה דבלא עיין עליו אחי האב קודם לאבי אביו, ורק מקרא דעיין עליו דדרשינן כן גם על אביו דעיין על אביו אם יש הראוי ליורשו דבא במקומו לרשת עי''ש - וכך פי' הריטב''א את המילה משמוש דהיינו טרם שתירש הבת תמשמש בן, וטרם שיירש האח משמש בבת, וכן באב ואחי האב

וא''כ ניחא כל דין משמוש וכגון בן אחי האב יורש משום שאבי האב יורש מסברא דאטו בר קשא לירות, וכל זרעו קודמים לאביו מדין משמוש, ומשמוש הוא כנ''ל מדין בני בנים כבנים, שהבן נחשב כאביו, ואביו הרי קודם לאבי אביו, וכן אבי הבת קודמת לבת, והיא נחשבת כאביה וכבן, דכתוב בבני בנים כבנים שהבן הרי הוא כאביו וכנ''ל דקם תחתיו - ואין הכרח לזה מדברי התוס' די''ל דמשמוש למטה הוא מדין בני בנים ה''ה כבנים, ולכן צריך לימוד על משמוש למעלה, ללמדנו שהמת יורש, ואין הכרח לפרש מדין בני בנים כבנים, די''ל דבני בנים כבנים הוא שנכד יש לו שם בן ולא משום שעומד במקום אביו, ולכן מועיל רק על למטה ולא על למעלה, דאין נחשב לאב או לאח ע''י דין בני בנים כבנים, ורק אי בני בנים כבנים הוא שקם תחת אביו או שנחשב כחלק ממנו יש לפרש כך גם על משמוש למעלה -.

ולסוברים שרק באבי אביו אמרינן במקום אב קאימנא ולא בשאר יורשים, צ''ב מדוע לא יירש את אחי אביו מדין אטו בר קשא לירות, ולא יצטרך לפרוע חובות האב, י''ל דאחר שנלמד דין משמוש שוב האב קודם לבנו, ואה''נ אילו לא היה דין משמוש לא היה צריך לפרוע את חובות האב, אא''כ פליגי על הנ''ל ולא ס''ל דאמרינן בכל הקרובים אטו בר קשא לירות, ולדבריו אי נימא ככל הנ''ל צ''ל לעניין משמוש למעלה כנ''ל שהוא גם מדין בני בנים ה''ה כבנים.

יא. ויתיישב לפי''ז מנלן דבכל היורשים אמרינן במקום אב קאימנא והרי נדרש מקרא דבני בנים הרי הם כבנים, ולהנ''ל ניחא דכל היורשים יורשים מסברא דאטו בר קשא לירות, וזרעם יורשים וקודמים מדין בני בנים הרי הם כבנים.

יב. וניחא מאד דברי הרמ''ה דלא שייך משמוש להנחיל מאמו לאחיו מאביו, דאין הוא קרובו ואיך יירש, ורק קרוב יורש וזרעו קודם מדין בני בנים כבנים, ובודאי אין אב עומד תחת בנו, דרק בן עומד תחת אביו ופשוט, וכן להנ''ל שהוא חלק מאביו, אך עי''ז לא יהיה נחשב לבעל אשת אביו, וכן לא יהיה האב נחשב לבן אמו של בנו, וכן אין האב נחשב לבן אלא הבן נחשב כהאב, אלא שכיון שבנו הוי כחלק ממנו כשהוליד נחשב שהוא הוליד, ולכן בן בנו נחשב לבנו.

יג. וכן ניחא מש''כ תוס' דלא מצינו משמוש רק בירושת קורבה, דבו שייך לומר שעומד הבן המקום אביו ויורש מדין בן, או מדין אב או מדין אח ע''י שנחשב כמוהו, אך בעל שיורש מדין בעל לא שייך לומר שעומד בנו במקומו ויירש מדין בעל דבודאי אינו בעל האשה ע''י שעומד במקום אביו, דלא לכל מילי שייך לומר שעומד במקום אביו, שהרי כשהיה חייב אביו מעות אינו חייב במקומו - כשלא הניח נכסים - ואינו חייב מלקות שהיה חייב האב, ורק כלפי לדונו כבן לאבי האב, או כאב לבן בנו אמרינן כן.

יד. וכך י''ל ברשב''ם דף קיד: ד''ה אף האשה את בנה, וז''ל וסברא הוא דכיון דמת בנה מקמי דידה פקע לו כוחו בירושת אמו עכ''ל ותמהו מהו הסברא יותר משאר משמוש, וכן הרי בנו יורש ע''י משמוש מאביו - דהיינו יורש מסברא דאטו בר קשא לירות אך קודם לבת מדין משמוש - ולהנ''ל מיושב היטב דכשמת פקע כוחו, וכדלעיל שאין למת שם יורש, אלא שזרעו כמוהו ויש לו שם בן, וזה לא שייך באחיו מהאח, וניחא דהוי סברא פשוטה וכנ''ל, ועי' ברשב''ם דף קי''ג: ד''ה למאי הלכתא וז''ל הא ודאי יורשות אחי אמן שהרי הבת יורשת אמה ובמקום אמה עומדת לירש אחי אמה עכ''ל ובדף קט''ו כתב בד''ה ותני עלה ודרשינן לקמן עיין עליו דבן אחין במקום אחין קאי ועי''ש, ושם כתב בד''ה כל הקודם בנחלה ומת יוצאי יריכו עומדים במקומו לירש אותו נחלה עכ''ל ובדף קטז. כתב בד''ה האב קודם דדרשינן מעיין עליו שכל הראוי ליורשו יבא במקומו, ונראה בדבריו שגדר משמוש הוא שעומד במקום המת וכנ''ל, ולכן ניחא הא דס''ד דאחי האב קודם לאבי האב, דכיון שאין המת יורש בקבר, ואבי האב ואחי האב יורשים מכח אטו בר קשא - אע''פ שאחי האב מפורש בקרא, מסברא ידעינן שגם אבי האב יורש, וצריך לדון מסברא מיהו יותר קרוב - י''ל שאחי האב קרוב יותר, וקמ''ל קרא דכל הקודם לאב בירושה עומד במקומו, ולכן קודם, ודרשינן מעיין עליו שגם האב עומ ד במקום בנו ולא רק בן עומד במקום אביו.

טו. ומיושב היטב למה לי עוד קרא למשמוש למעלה, משום שמבן בנו שנחשב לבנו ויורשו מדין בנו, א''א ללמוד שאחי אביו נחשב כאבי אביו, וירשנו מדין אבי אביו, שהרי לא יחשב אחי אביו לאבי אביו ע''י שעומד במקום אביו, וכאילו הולידו, דרק בנו שהוליד בן כיון שהוא הוליד את בנו הוי בן בנו כבנו, ע''י דין בני בנים הרי הם כבנים.

טז. וכן מיושב היטב מדוע צריך מקור שבן קודם לבת במשמוש, משום שאין בן כרעא דאבוה יותר מבת, ולכן היה צריך להיות שהבת גם נחשבת כאביה וכבן, ויש חידוש גדול שגם כאן זכר קודם לנקבה

יז. ויתיישבו נמי דברי התוס' דבעי קרא על משמוש דבן הבת משום דס''ד דכיון דמשפחת אם אינה קרויה משפחה, הבת מתיחסת אחר אביה וכמוש''כ ר' יונה בדף קטו דאי אין בן יורש את אמו, אין מקור למשמוש בבן הבת משום דמתייחסת הבת אחר אביה, ולכן אין נחשב הבן לעומד במקום אמו אלא רק לעמד במקום אביו, ומעצם דברי ר' יונה נמי יש להוכיח כן מדהוצרך לומר שאין משמוש אם אין בן יורש את אמו משום דמתייחס אחר אביו ומדוע הוצרך לכך הא אם אין בן יורש את אמו מה שייך משמוש, וע''כ שמשמוש אינו ירושה דרך המת אלא שנחשב כהמת ולכן אף אם אין בן יורש אמו שייך שיירש את אבי אמו כי נחשב חלק מאמו ולכן הוצרך ר' יונה לומר שאינו נחשב חלק מאמו, ורק אחר שנלמד שבן יורש את אמו ונקרא משפחתה יש גם משמוש, ורק היא לא נקראת משפחה שלו, ותוס' ס''ל דגם אחר שנלמד שיורש אינו מדין משפחה, אך לכא' א''א לומר כן בדעת ר' יונה משום דס''ל שאם הבן אינו בר ירושה א''א לומר במקום אב קאימנא ליטול פי שניים, ולהנ''ל הרי הוי כאביו, ואולי י''ל דכל הנ''ל הוא ביאור למכח אבוה דאבא קאתינא, ובמקום אב קאימנא פירושו שיורש את דין הירושה מאביו כשמת אביו, וכל מה שהוא חלק מאביו אינו עושהו בכור, כמו שאינו חייב מלקות שאביו היה חייב וכד' ורק ע''י במקום אב קאימנא שיורש את הדין ירושה מאביו יורש חלק בכורה, וכן נראה בר' יונה בדף קטו: שכל דין משמוש הוא מדין בני בנים כבנים ולכן בת הבן קודמת לבת כי נחשבת כאביה, ולשונו דמאי טעמא מיקרו בני בנים ... לפי שעומדים לו במקום בנים, א''כ בת הבן במקום הבן עומדת ... עכ''ל, וכן ניחא דברי ר' יונה דבעי קרא גם על משמוש לבת הבן, דאולי רק בן קם תחת אביו ולא בת.

יח. ולפי''ז התוס' לשיטתם בדף קיח: דאף כשאביהם לאו בר ירושה יורשים אפי' פי שנים דאביהם - ונח' על ר' יונה שכתב לא כך - משום שנחשבים כהאב ולהם אין את הסיבה שיש לאב, וכן ר''י לשיטתו בדף קיא. ד''ה מקיש דאמרינן בכל היורשים במקום אב קאימנא, ויקדם בן לבת בנכסי אבי אמו אף אם בנכסי אמו אינו קודם דעומדים הבן והבת במקום אמם, ובירושת אבי אמם זכר קודם לנקבה, שהרי כך פי' ר''י את ההקש של ירושה שניה לירושה ראשונה, שהכוונה למשמוש, וכנ''ל שהוא עוד דין קדימה אע''פ שתרוויהו עומדים במקום אביהם בשוה.

יט. ובדעת ההגה''א י''ל דזהו הגדר של במקום אב קאימנא, ולא בכל משמוש, ולכן לא שייך במקום אב קאימנא לגבי להוריש מאבי אמו לאחיו מן האב וככל הנ''ל, וגם ניחא מה שכתבו הרמ''ה וההגה''א שאין אח מן האב קרוב של האם, דאחי אביו הוי כאביו, וכן הוא הוי כאביו, וזה קורבתם ולא משום שהוא קרוב של קרובו, ויתיישב יותר אי נימא דגדר בני בנים הרי הם כבנים הוא שבנו הוא כהרחבת האב, וכחד עמו, וא''כ ב' אחים הם כאחד, ולכן הם קרובים ולא משום שאחיו קרוב לאביו.

כ. ולכא' מבואר בדברי רעק''א לא ככל הנ''ל מדהקשה על תוס' שהקשו למה לי קרא דאח יורש הא נ''מ שיורש שלא בדרך משמוש, ולהנ''ל כל משמוש יורש ישירות, ואין משמוש ירושה מכח המת, אך באמת דן רעק''א דס''ל לתוס' דאמרינן בכל היורשים במקום אב קאימנא, ולעניין שאר הנ''מ לא יהני הגדר הנ''ל במשמוש.

כא. ויש לעיין לפי הנ''ל כשלמת היה ב' אחים ולאחד יש בן ולאחד בת, מדוע לא נימא דבן קודם לבת, ובשלמא אי משמוש הוא ירושה בקבר וכד' ניחא, אך להנ''ל מאי איכא למימר, ויש ליישב דאין בן קרוב יותר מבת, והוא רק קדימה של זכר לנקבה, ולא אשכחן קדימה זו כה''ג, ועי' רשב''ם קיג: ד''ה אף ירושה שניה, שהוצרך לומר שכה''ג אין בן קודם לבת כי ע''ז אין הקש, ולהנ''ל ניחא, אך אם משמוש הוא ירושה בקבר צ''ב מה הס''ד והדוע הוצרך הרשב''ם לבאר שכה''ג אין בן קודם לבת.

כב. וכן יש לעיין כשיש למת ב' אחים ולא' יש נכד חי ולאידך בן, מדוע לא יקדם הבן, וי''ל שאין בן יותר קרוב מבן, ותרוייהו הוי כחלק מהאב, אלא שיש קדימה למי שקודם, וזה לא שייך בב' אחים.

תוספות

א. בפשטות משמוש הוא להחשיב את המת כאילו הוא חי, דס''ד דכשמת פקע דין הירושה ממנו, וכשמת הבן תירש הבת וקמ''ל בדרשת עיין עליו שלא פקע כח המת, ומכח המת יורשים יורשי המת, ולא הבת, והתבאר לעיל לנטות מנוסח זה, ולעולם פקע כח הירושה מהמת, אלא שבן המת נחשב כהמת מדין בני בנים ה''ה כבנים, וכשאין זרע לבן יורש האב, וזרעו מדין בני בנים ה''ה כבנים, וכשאין לו זרע יורש אבי האב מדין אטו בר קשא לירות, וזרעו מדין בני בנים ה''ה כבנים, וכל החידוש במשמוש הוא רק דין בני בנים ה''ה כבנים כמבואר בדברי הר''י בדף קטו, ובלא חי' זה הבת יותר קרובה מבן הבן, או שלכל הפחות שוה לבת הבן, וכן אב אב אביו קרוב יותר מאח אביו, או מבן אח אביו, או מבן בן אח אביו.

ב. ולכא' כל זה מוכח מדברי הר''י בדף קח: דיש סברת אטו בר קשא בירושת אב ולכא' גם בשאר היורשים וכמבואר במהר''ם שי''ף - אך בריטב''א מבואר שסברת אטו בר קשא הוא שלא יירשו המאוחרים כשיש יורש היותר קרוב והיורש המאוחר הוי כבר קשא, אך לא כתוב בסברת אטו בר קשא שיירש קרוב ולא יהיה הפקר - וא''כ פשוט שא''צ לחי' דמשמוש לירושת אבי האב, או אב אבי אביו וכו', וגם א''צ לחי' דמשמוש שבן הבן יורש כשאין אחר הקרוב לו, משום שיש סברת אטו בר קשא לירות גם בו, ורק כדי להקדימו נצרך חי' של משמוש, שפי' כמו שמבואר בדברי הר''י בדף קטו. דבני בנים כבנים.

ג. ובראשונים שנראה שדין משמוש הוא מכח ירושת המת, ולכן בן הבן קודם לבת, אכתי י''ל שרק לכך נצרך דין משמוש, אך לירושת אבי אביו וכו' יש את סברת אטו בר קשא, וא''צ לחי' של משמוש אלא שי''ל שלאחר שנתחדש משמוש תמיד האב קודם לאבי האב, ורק ממנו יורש אבי האב, ולכן יגבו בע''ח של אביו.

ד ואי נימא שאין סברת בר קשא אומר שהקרוב יורש - וכנ''ל מהריטב''א - נצרך חי' של משמוש בכל היורשים שאינם קרובים ישירים, ולכא' החי' במשמוש הוא שלא פקע כח המת וכד', וא''כ גם אבי אביו יורש רק מכח דין משמוש, וכן אח אביו, ולולי קרא דמשמוש ס''ד שאח אביו יורש מצד עצמו ואין מקור לשאר היורשים, ואחר שהתחדש משמוש גם אח אביו י''ל שאינו יורש ישירות, אך אולי י''ל שלא כתוב במשמוש שיש כח ירושה למת, דלכך א''צ פסוק, אלא דס''ד דיורש הרחוק יותר החי קודם למת, וכפשטיה דקרא ואם אין לו בן וגו' ובודאי שאם אין למת לא בת ולא אח ולא אב, יירש המת וממנו יירשו בניו - או ממש ירושה בקבר או כשאר האופנים ואכהמ''ל - דלא פקע כח ירושתו, רק ס''ד דחי קודם למת, וקמ''ל לדעת הר''י דבני בנים ה''ה כבנים, ונחשב שיש בן חי כי הבן עומד במקום אביו, ולעולם אף למסקנא חי קודם למת, ויתיישב לפי''ז דעת הסוברים דאח יורש ישירות והקשו הרי אביו קודם לו, ולהנ''ל י''ל דאינו קודם לו כי חי קודם למת, אלא שהאח נחשב כאביו, וכיון שהוא גם אח והוא אותו אדם לא שייך קדימה - ובפרט אם יש שם יורש ליורש מאוחר במקום יורש מוקדם - ויש לו ב' כוחות לרשת על ידם, ולכן לא יגבו בע''ח של אביו.

ה. ולפי''ז אין צריך לדין משמוש למעלה ורק לעשות בני בנים כבנים, נצרך קרא דעיין עליו, וזהו דין משמוש כמו שכתב הריטב''א בדף קטו: למשמש ביורש המת אם יש לו זרע, ורק אם אין לו עוברים ליורש הרחוק יותר, והרחוק יותר יורש מעצמו, או מהמת וא''צ קרא לירושה ע''י המת וכנ''ל, כי אין חי הקרוב יותר, ולכן ודאי יש למת את דין הירושה, וא''צ לכך קרא, דרק בעלות אולי אין למת אך דין ירושה יש לו.

ו. ולפי זה י''ל שגם לשיטות שא''א מכח אבוה וכו' וגובים בע''ח של המת הגדר כנ''ל, ולא שקמ''ל במשמוש שהמת קודם לחי, אלא מכיון שבו הבן יורש רק מכח שקם תחת אביו, חייב את חובות אביו, ומשום שיש לפרש דקם תחת אביו הוא שעומד במקום אביו ויש לו את הבעלות של אביו ולבעלות זו נכנסת הירושה של אבי אביו, ושעה''ג הוא זכות בבעלות דהיינו ברשות ממון, ולכן מה שירש מאבי אביו יגבו בעלי החובות של אביו, ורק מאבוה דאבא אומרים מכח וכו' שפירושו זכות ירושה עצמית דהוי בן מכח עצמו, ולא כדין עיין עליו שפירושו שעומד במקום אביו, וכן במקום אב קאימנא יש לפרש שיורש את דין הירושה מאביו ולכן לא יגבו בעלי החובות, אך אם עומד במקום אביו יגבו בעלי החובות, וכן הוא בלשון הנמוק''י בסוף מי שמת וז''ל שהרי אילו היה אביו קיים ורוצה לחזור בו היה צריך לחזור הדמים **וזה שבא במקומו וקם תחתיו** היה נראה שיהיה חייב לעשות כן .

ז. עי' לשון הרמב''ם בריש הלכ' נחלות דכתב כמה פעמים לשון מעיינים, וכמה פעמים לשון חוזרים, על עיון אם יש זרע ליורש המוקם כתב מעיינים וכו' ואם אין זרע חוזרים ליורש המאוחר יותר עי''ש, ומדויק כנ''ל שאין נלמד מעיין עליו שמת נידון כחי, אלא שהבן החי כהמת וזהו עיון שנלמד מעיין עליו, וכשעיי נו ואין זרע חוזרים ליורש הבא, וזה לא דין עיון וכנ''ל שאין דין ירושה למעלה מדין משמוש, אלא ררק למטב בלמעלה, וכן מפורש בר''י מגא''ש בדף קטו דבעיין עליו כתוב שהבן עומד במקום אביו, עי''ש שכתב כמה פעמים כן שרק משום שעומד במקום אביו קודם ליורש המאוחר, וכתב שאם אין זרע לבנו או בתו ואין אח מעיינים באביו ואבי אביו, ולא כתב שמעיינים אם יש אב או אבי האב אלא מעיינים **ב**אב ו**ב**אבי אם יש להם זרע עי''ש - ולכא' נראה בר''י מגא''ש שאח יורש ישירות מדלא כתב על האח שהוא מדין עיין עליו, ומאידך כתב דמעיינים באביו, ומי יש באביו חוץ מאחיו, וי''ל דאב קודם לאח אך אח חי ואב מת אח קודם, אך אח מת ואב חי האב קודם וכמוש''כ רעק''א, ולכן כשי אח אינו מדין עיין עליו, אך כשמת האח ויש לו בנים, יורשים רק מדין עיין עליו על אבי המת, אע''פ שבעצם היה שייך לומר עיין עליו על האח אך לא משכ''ל כי כשהוא מת האב קודם וכנ''ל -

ח. עי' רשב''א קטז: וז''ל תמה אני בדברי רבא וכי רבא אין לו משמוש נחלה וצ''ע עכ''ל, ואם אבי האב יורש רק ע''י משמוש ודאי אית ליה משמוש, והקושיה היתה צריכה להיות דהרי בן קודם לאב, וע''כ דא''צ דין משמוש בכדי שאבי האב יירש, אלא רק כדי להקדים את אחי המת לאבי האב.

ט. עי' ר' יונה בדף קכ''ה: שכתב כמה פעמים שאין היורשים עומדים תחת מורישם לזכות במה שהיה אמור המוריש לזכות אחרי מות הסבתא - דהיינו בקנין לאחר ל' ומת הקונה - אך בדעת הרשב''ם כתב שבני מערבא ס''ל דעומד תחת מורישו כדי לזכות, ור' ענן חלק על זה, ולמדנו מדבריו שהיורש קם תחת מורישו אפי' לענין קנין לאחר ל' שאע'פ שאינו יכול לחול למת אך היורש קם תחתיו והוא חי, והחולקים ס''ל דקם תחתיו רק לגבי זכויות ממוניות וכאן יש סיבה שיחול קנין אך אי נו זכות ממונית וכלפי זה א''א קם תחתיו כמו שלא קם תחתיו לענין חובות שחייב המוריש ובני מערבא ס''ל דאע''פ שאין כאן זכות ממונית אך יש כאן ענין ממוני ולכל ענין ממוני קם תחתיו, ועי''ש בסוף דבריו שכתב שבעל אינו קם תחת אשתו כדחזינן שאינו יורש בראוי ולכן א''צ לומר שאינו יורש כה''ג משום שהוא ראוי כי יכולה הסבתא למוכרו דא''צ לכך אלא מכיון שאינו יורש בראוי ממילא אין קם תחתיה ודי בכך לפרש מדוע אינו זוכה עי''ש.

בעניין משמוש - ב

א. בפשטות דין משמוש הוא ירושת השלישי מהראשון ע''י כח השני המת, ולכן מבואר בדף קנט. שיגבו בעלי החובות של האמצאי, ודבר זה נלמד מקרא דעיין עליו דזרע הבן קודמים לבת, והיינו משום שהבן קודם לבת, וזרעו באים עם כוחו לרשת, או שהמת בקבר יורש, או שירשו זרעו את דין הירושה כשמת האמצאי, או שע''י דין הירושה שיש לאמצעי זוכים זרעו, ולפי''ז בלא קרא דמשמוש לא היה כלל דין ירושה לבני בניו, אך י''ל שמכח סברת אטו בר קשא לירות היה כח ירושה לבני בניו, אך בת קרובה יותר מנכד, וכ''ש שאין נכדה קרובה יותר מבת, וכן י''ל שאח או אב יותר קרובים מנכד, ורק ע''י שהמת קודם יורשים זרעו לפני שאר היורשים, ובלא קרא דעיין עליו לא היה מקור שנשאר דין ושם יורש למת, וקמ''ל דיש לו דיני ירושה.

ב. הובאו - בעניין משמוש א - כמה ראיות שאין למת דיני ירושה כלל, ודין משמוש הוא דין בני בנים כבנים עי''ש, אך י''ל בדרך אחרת, דלעולם יש דין ירושה למת, וזה אינו נלמד מעיין עליו אלא מסברא, אי נמי נלמד מקרא דאחי האב וכלהלן, אלא דחי מאוחר קודם למת מוקדם, וכמוש''כ רעק''א בירושת אח, וכמו שמבואר ברשב''ם בדף קטז: בס''ד דאבי האב חי קודם לאב מת - אך יתכן שהוא רק שם שתרוייהו נקראים אב, ולא ביורש מאוחר - וכפשטיה דקרא ואם אין לו בן והעברתם וגו' ואין לו פירושו שאין לו בן חי, ונלמד מדרשת אין לו עיין עליו, שבני בנים כבנים והבן עומד במקום אביו, ונחשב שיש בן חי שקודם לבת, ומינה נלמד שבן אחי האב קודם לאבי אבי האב, כי נחשב כאביו ויש לו אבי אב שחי, ולכן אף אי אב אבי האב יורש מדין אטו בר קשא לירות, וקרוב יותר מבן אחי אביו, יורש בן אחי אביו מדין בני בנים ה''ה כבנים, דעומד במקום אביו ואבי אביו חי, ובנוסח אחר י''ל שאין סברת אטו בר קשא באבי אביו, ומעיין עליו לא נלמד שיש כח ירושה למת אלא שבני בנים כבנים, דלא מסתבר ללמוד מקרא דמת קרוב קודם לחי, אלא משמעות עיין עליו הוא עיין עליו אם יש לו זרע ועי''ז כאילו יש בן ואינו בכלל קרא דאין לו בן אלא יש לו בן, ולכך נצרך קרא דאחי האב יורשים, ומינה שמעינן דיש ירושה למת, אך לא שקודם לחי, ולכן אבי האב יורש מקרא דאחי האב, דשמעינן מינה שכח המת לא פקע, וזרעו קודם משום דין בני בנים כבנים שלמדנו מקרא דעיין עליו, דאע''פ שבאחי באב כתוב גם שהוא קודם לאבי אבי האב, אך אחר קרא דעיין עליו למדנו שהגדר משום בני בנים כבנים.

ג. ולפי''ז ניחא הקושיות שהובאו - שם - דיורש מאוחר יש לו שם יורש כשהוא חי וקודם למת, וכן ניחא שאר הקושיות, אך לכא' בדברי הרמ''ה והרשב''א שכתבו שבמשמוש צריך קורבא מבואר שאין מת יורש כלל, אך אכתי י''ל דאע''פ שיש ירושה למת, בכ''ז חי קודם, ורק מדין בני בנים כבנים נחשב המת לחי וכנ''ל, וזה לא שייך באופנים שאין קורבה בין המת לחי וכמו שהתבאר - בעניין משמוש א - ולכן הקרוב הרחוק קודם למת, ואה''נ כשאין משפחת אב כגון בגרים יירש הבן את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, וכמו שכתב הדגול מרבבה בדעת ההגה''א, כך י''ל גם בדעת הרמ''ה והרשב''א, ואי נימא הכי יתיישב לשון הגמ' אין הבן יורש את אמו בקבר וכו' ומשמע שיש ירושה בקבר בעלמא, ולא כנ''ל שאין דין מירושה למת, ורק להנחיל לאחין מהאב אין ירושה בקבר, ולהנ''ל כוונת הגמ' דכאן אין יורש בקבר, משום שיש קרוב חי הקודם לו, ולא דמי לכל משמוש שאין נחשב למת משום דין בני בנים הרי הם כבנים.

ד. וכך נראה גם בדברי ר''י בדף קח. דכתבו תוס' בשמו בד''ה ואחין מן האב וז''ל דכיון שנודע שהבנים קודמין ואחר הבנים האב ואחר האב אחין הרי אחי האב נפקי מכלל זה על ידי **משמוש**, דאם היה האב קיים הרי הוא יורש ועכשיו שאינו קיים **הרי הוא יורש בקבר להנחיל לבנו** ... **ומשמוש** שמעינן מדתנן בסמוך בני אחות שמנחילה בקבר נכסי אחיה לבנה עכ''ל, ומבואר לכא' בדברי ר''י דלא כהנ''ל - בענין משמוש א - שאין דין ירושה למת, דכך י''ל בדעת הרמ''ה, אך בר''י כאן נראה לא כך, ויש דין ירושה למת, ומשמוש הוא מכח דין הירושה של המת, אך לכא' א''א לפרש כפשוטו שזהו החידוש במשמוש, שלא פקע דין הירושה מהמת, דא''כ כיצד כתב ר''י דממשמוש ידעינן דין בני בנים ה''ה כבנים, וצ''ל על פי דברי ר''י בתוס' קח: דיש ב' דיני משמוש משמוש למטה ומשמוש למעלה, ומעיין עליו שמעינן משמוש למטה, ופירושו של משמוש זה הוא לא שהבן בקבר קודם לבת החיה, דודאי בת חיה קודמת לבן בת, אלא שנחשב שהבן חי משום שמדין בני בנים ה''ה כבנים נחשב שהבן חי, ואולי כך פשיטא להו לחז''ל ללמוד כן מעיין עליו, דבני בנים כבנים ולא שהמת קודם לחי, משום שפירושו של עיין עליו הוא עיין על המת אם יש לו בנים כמו שפי' הרשב''ם ור' יונה, ולא עיין על הבן, וא''כ מבואר בקרא דעיין עליו שכשיש נכד נחשב שיש לו בן כי עומד במקומו, ועי' ר' יונה בדף קטו: דנמי פי' כן הך דין שבת הבן קודמת לבת, דמדין בני בנים כבנים לא רק כתוב שיש למת עוד בן, דא''כ בבת הבן יש לו עוד בת וא''כ מדוע לא תירש יחד עם הבת, אלא כתוב שעומד במקום אביו עי''ש, וחזינן מדבריו דהנכד יורש או משום שקרוי בן או שעומד תחת אביו ולכן הוא נחשב בן, ולא שיורש וקודם לבת משום שאביו יורש בקבר, וכל זה רק שייך בנכד, ולכן כתבו תוס' שצריך עוד מקור למשמוש למעלה, והכוונה שצריך מקור שאבי האב יורש, דמי יימר שיש דין ירושה למתים, וזה התחדש במשמוש למעלה, וסברת אטו בר קשא הוזכר בגמ' רק על אב ולא על אבי אביו - א''נ אין סברת בר קשא על מת וכשאבי אביו מת אין עליו סברת אטו בר קשא כדי שיירשו בניו ממנו - ועדיין חי רחוק קודם למת קרוב ולכן במשמוש למטה לא יעזור דין משמוש למעלה, ובן אחי אביו שקודם לאב אבי אביו, יש לומר שזהו מדין משמוש למטה שפירוש בני בנים כבנים, ולפי''ז יש ב' דיני משמוש והסיבה ששניהם נקראים משמוש הוא מלשון מישוש, דממשמשין במת אם יש לו בן, וכן אם יש לו יורש בקבר, דאע''פ שמת תמשמש בו אולי היה לו אב שמת והוא יירש ועי''ז יירש אבי אביו, והתבאר דבדברי הרמ''ה בפשטות א''א לפרש כן, אא''כ י''ל דמודה הרמ''ה דכשאין קרוב, יירש הבן בקבר להנחיל לאחין מהאב וכנ''ל.

ה. עי' לשון הרשב''א בתוס' דף קיא. ד''ה מקיש ואין נראה לרשב''א דהא מכח אבוה דאם לא יריש אלא ע''י משמוש דנפלו לפני האם והוא יורש את אמו עכ''ל, ומבואר להדיא שדין משמוש אינו מדין בני בנים כבנים אלא דנפלו נכסים לפני האם, ומהאם יורש, ואולי בזה גופא פליג ר''י וס''ל דעומד במקום אמו, ודין קדימה של בן לבת אינו בשם יורש אלא אע''פ שלתרוייהו יש שם יורש בן קודם לבת ולכן כשבאים לרשת את נכסי אב אמם ע''י שעומדים במקום אמם בן קודם לבת, והרשב''א היה מודה לזה אלא שסר שמשמוש הוא שיורשים את האם שירשה בקבר וקצת מדוייק כן בדברי הרשב''א דהאריך לפרש גדר משמוש ולא די לו לכתוב שיורש דרך משמוש ולא מכח אבוה דאבא, דבא לאפוקי מר''י שפי' משמוש שיורש ישירות את אבי אמם.

ו. בדף קיד: אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב, ומשמע שבעלמא יורש בקבר, ולא ככל הנ''ל - בעניין משמוש א - שאין דין ירושה למת, אלא שצ''ב על דברי הרמ''ה שכתב כאן שאין משמוש כשאין קורבה, ובגמ' כתוב דבר אחר שאין יורש בקבר להנחיל וכו', ולכן י''ל דאדרבא כתוב כאן בגמ' שאין למת דין ירושה, וכאן דבר זה כתוב, דבמשמוש לא כתוב שיש דין ירושה למת, וכאן כתוב שאין דין ירושה למת וכמוש''כ הרשב''ם דכיון שמת פקע כוחו כי אין דיני ירושה למת, והנ''מ רק כאן דאילו היה דין ירושה למת היה יורש להנחיל לאחין מן האב, וכאן כתוב שאין מת יורש, ולכן אין יורשים אחין מן האב, ומדין משמוש רק קרוב יורש, ואי נימא שיש דין ירושה בקבר אלא שתמיד חי קודם למת, יתפרש הגמ' שאין הבן יורש בקבר משום שיש חי הקרוב שקודם למת, וזה כוונת הגמ' שאין הבן יורש בקבר משום שיש חי הקודם למת, ואה''נ כשאין חי הראוי ליורשו יירש הבן בקבר להנחיל לאחין מן האב.

סיכום בביאור החי' דנחלה ממשמשת וכו'

א. בפשטות התחדש בעיין עליו שיש דין ירושה למת ושלא פקע דין ירושה למת - או שמת יורש, או שמכח דין הירושה שלו מקבל יורשו - אך ליכא למימר שהתחדש שכשאדם מת, יורשו יורש את דין הירושה שיש למת בנכסי מורישו, דיש אופנים שא''א לומר כן כגון שמת הוא לפני שמת מורישו.

ב. ולפי''ז נצרך עיין עליו לעצם ירושת הנכד את אבי אביו, אך י''ל שלכך א''צ עיין עליו, אלא דסברא הוא שכל קרוב יורש דאטו בר קשא לירות, וכמו שכתבו תוס' קח: דלכן א''צ מקור שאב יורש, אלא שבלא קרא דהמת בקבר יורש, היו יורשים הקודמים לנכד, כגון הבת ואולי גם האב או האח קרובים יותר מהנכד, ולכך איצטריך קרא דהמת יורש ולכן הנכד קודם.

ג. ולפי''ז די במקור אחד לכך, דכיון שיש דין ירושה למת ממילא יורשיו קודמים, וסדר הירושה הוא כמו הסדר כשהוא מת, אך מבואר בתוס' שצריך מקור למשמוש למעלה, ושצריך מקור למשמוש בנכסי האם, וברשב''ם דף קטז. מבואר שצריך מקור שאבי אביו קודם לאחי אביו, וכן תוס' כתבו שהוא סברא שאין בעל יורש בקבר דלא אשכחן משמוש רק בירושה של משפחה, וכן מהרמ''ה מבואר שצריך קורבה בכל משמוש, ואם משמוש הוא שיש למת דין ירושה למה לי קורבה בין השלישי לראשון.

ד. ואין לומר שהתחדש במשמוש שכל קרוב יש לו דין ירושה עצמית, דא''כ איך בת הבן יורשת במקום בת וכי בת הבן קרובה יותר.

ה. י''ל שאין כלל דין ירושה למת, ועיין עליו אינו אלא דין שבני בנים כבנים, והגדר הוא שעומד במקום אביו, וכלשון רשב''ם בד' מקומות שזהו הגדר במשמוש, וכן הוא בדברי ר' יונה כמה פעמים בדף קכה: דכתב שאין היורשים עומדים במקום המוריש לזכות מכח שמורישם הוא אחריך עי''ש, ומשמוש למעלה י''ל בכמה דרכים, י''ל שהוא מדין שאבי האב נחשב לאב, כמבואר ברשב''ם בדף קטז:, ויורשיו כמותו מדין בני בנים כבנים, וניחא דברי הרמ''ה שכשאינו קרוב לעולם לא יחשב כעומד במקום מורישו לעניין לרשת, וכגון בן הבעל אף שעומד במקום אביו לא יחשב בעל, וכן אב במקום בנו לא יחשב לבן האם, י''ל שמשמוש למעלה הוא מדין אטו בר קשא לירות, ואבי האב מסברא יותר קרוב מאחי האב וקודם לו, אך גם אבי אבי האב י''ל דהוא יותר קרוב מאחי האב, ומדין עיין עליו דבני בנים כבנים קודם אחי האב, דעומד במקום אביו, י''ל כדנראה ברשב''ם בדף קטז. שבעיין עליו כתוב שהיורשו עומד במקומו, וממשמוש למטה א''א ללומדו דיש לפרש שרק בן עומד במקום אביו, ומעיין עליו על אב נלמד שכל יורש עומד במקום מורישו.

ו. י''ל שיש דין ירושה למת, אך לזה א''צ מקור, אלא שבלא קרא דעיין עליו חי רחוק קודם למת קרוב, וכמבואר ברשב''ם בדף קטז: על אבי אביו, שקודם לאב המת, וי''ל דאף למסקנא הוא כן ורק שלמסקנא אין דין בני בנים ה''ה כבנים כלפי להחשיב את אבי אביו לאביו, ולכן בלא קרא בת קודמת לבן שמת, וקמ''ל בעיין עליו שעומד תחת אביו וא''כ יש בן חי, וכן במשמוש למעלה אבי האב קודם לאב המת, ומעיין עליו למדנו שבנו עומד במקומו והרי הוא כאילו הוא חי, וכך י''ל גם ברמ''ה שתמיד קרוב חי קןדם לקרוב יותר המת ולכן לעולם לא יירש אח מן האב את אמו, ואה''נ בגר שאין משפחת אב י''ל שיירש אח מן האב את אמו, כי כשאין חי יורש המת וממילא יירשנו אחיו מן האב, וכך דעת הדגול מרבבה בדעת ההגה''א, ולפי''ז אבי האב יורש מסברא מבנו בקבר, ולא איצטריך קרא למשמוש למעלה אלא לעניין שהבן עומד תחת אביו וקודם אח אביו לאבי אבי אביו, ואצ''ל לומר שיורש מדין בר קשא.

ז. י''ל שמסברא אן דין ירושה למת, וממשמוש למטה נלמד דבני בנים כבנים, ועדיין לא ידענו שיש ירושה למת, ולזה איצטריך קרא למשמוש למעלה, ולמעלה פירושו אבי האב, ולא כנ''ל שלמעלה פירושו למטה בלמעלה, וממשמוש למעלה למדנו ירושה בקבר, אך לא למדנו שמת קודם לחי, ולכן משמוש למטה הוא רק משום שבני בנים ה''ה כבנים, וניחא גם לרמ''ה וכנ''ל דתמיד החי קודם וכו'.

ח. י''ל שגם לפי הגדר במשמוש שעומד תחת מורישו אכתי י''ל שבע''ח גובה, על פי דברי התומים שעל היורש יש שעה''ג, דהיינו שיש שעה''ג על הרשות ממון של המת, והיורש יורש את הרשות ממון, ולא את הנכסים, וכמו כן י''ל שכיוון שקם תחת אביו, ועומד תחתיו באותו רשות ממון, ולרשות ממון זה נופלת הירושה ולכן בע''ח גובה - ולפי''ז א''צ לדאיקני ואין חסרון של דשלב''ל, וצ''ל כמוש''כ המאירי דצריך לדאיקני רק מדרבנן, שלא יפסידו הלקוחות -

ט. עלה בידינו די''ל דמעיין עליו לא למדנו דיורש בקבר, אלא בני בנים כבנים, ולמת אין דיני ירושה או שחי קודם למת, ולא יעזור מה שיש למת דיני ירושה, עוד עלה בידינו די''ל שאבי האב יורש מדין בר קשא, או שיורש מדין ירושת המת וא''צ על כך מקור, ורק צריך מקור שזרעו קודם לאבי אביו וכו', או שצריך מקור שיש דין ירושה למת וזה למדנו רק מדין משמוש למעלה, ומשמוש למעלה הוא שאבי אביו יורש, ולא להקדים את זרעו דזה למדנו ממשמוש למטה, וממשמוש למטה אין מקור שיש דין ירושה למת אלא יורש כי עומד במקום אביו