5 - מ_מ שעבוד נכסים במלוה על פה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

**בס''ד**

**שעבוד נכסים במלוה על פה**

**למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. מבואר בגמ' בסוף גט פשוט דלמד''א שעבודא דאו' גובין לדינא מיורשים, ולמד''א שעבודא לאו' דאו' לדעת הרי''ף אין גובין מיורשים, ולדעת שאר הראשונים נח' רב ושמואל ור''פ, אם גובין מיורשים משום נעילת דלת.

ב. יש לחקור אליבא דר''פ שתקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, האם תקנו שעבוד במלוה על פה, אלא שתקנו שלא לגבות מלקוחות משום נעילת דלת, או דלמא שלא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא שתקנו לגבות מיורשים - או שתקנו שעבוד כשהגיע הקרקע לרשות היורשים עי' להלן אות ז' -

ג. ויש לחקור כן רק אי נימא דתקנו למד''א שעבודא לאו דאו' בקרקע שעבוד, אך אי נימא - כמבואר בדברי הפני שלמה בב''ב דף קעה ב, ובמהר''י אלגזי בספרו קהלת יעקב ובאמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב - דגם בקרקע לא תקנו שעבוד, אלא רק דין גבייה פשוט שאין מקום לחקירה הנ''ל.

ד. ונ''מ האם יש שעבוד נכסים במלוה על פה מיניה דידיה, דבמטלטלין שאין גובים לא מלקוחות ולא מיורשים, ודאי לא תקנו שעבוד מיניה, אך במלוה על פה שתקנו לגבות מלקוחות יש לחקור אם יש שעבוד נכסים מיניה.

ה. והנ''מ אם יש שעבוד נכסים מיניה הוא אם יורדים לנכסיו לדעת הרשב''א, וגם לדעת הרמב''ן הוא נ''מ כשאינו לפנינו או נשתטה, ואי נימא שלא תקנו שעבוד אלא רק תקנו לגבות מיורשים, א''כ יהיה הדין שמיורשים גובין ויורדים לנכסיהם, ומיניה דידיה אין אלא כפיה על המצוות, דמיניה דידיה לא תקנו מידי משום שאין נעילת דלת, משום שיכפוהו לשלם, ואין נעילת דלת כשאינו בפנינו או נשתטה דאינו שכיח.

ו. ולכא' יש נ''מ לענין דין קדימה במלוה על פה, דאם יש שעבוד נכסים יש דין קדימה, ויתכן שאפי' יקדם למלוה בשטר, והתומים כתב דאין צריך לכתוב שאין דין קדימה למלוה על פה מוקדם למלוה בשטר מאוחר למד''א שעבודא לאו' דאו' אלא המלוה בשטר קודם, ולכא' כוונתו דלמד''א שעבודא לאו' דאו' לא תקנו שעבוד במלוה על פה מיניה ופשיטא ליה כהך גיסא.

ז. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' שכתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' תקנו שעבוד על היורשים משום נעילת דלת, אך לא תקנו שעבוד מיניה דידיה, משום שאפשר לגבות מיניה אף בלא שעבוד ע''י כפיה, ולכן מיניה דידיה לא יהיה דין קדימה במלוה על פה, משא''כ מיורשים יהיה דין גבייה, והוכיח כן מדברי התוס' בב''ב דף קנז א עי''ש, וכ''כ הדברי משפט בסי' קי''ב סק''א לענין דאיקני, דלדעת הרשב''ם והנמוק''י דדאיקני משתעבד רק מדרבנן משום נעילת דלת, א''כ לא תקנו שעבוד אלא מלקוחות, ולא מיניה, ומיניה לא יהיה דין קדימה מכח מה שכתב דאיקני.

**למד''א שעבודא דאו'**

יש לחקור - פני שלמה ב''ב דף קעו א, משנת ר' אהרן ב''ב סי' ה', אבי עזרי בפי''א הלכ' מלו''ל ה''ז - למד''א שעבודא דאו', האם הפקיעו את השעבוד במלוה על פה, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, או דלמא דתקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד נכסים.

ולכא' חקירה זאת היא גם בשעבד מטלטלין, אך לא שעבדם אגב קרקע, דמבואר בב''ב דף מד ב דתקנו שלא לגבות מלקוחות משום שאין להם קול, ודעת הרשב''א ועוד ראשונים שדינו כמלוה על פה דגובים מיורשים, ואין גובים מלקוחות - אלא שמבואר בתוס' בכתובות דף מט ב ד''ה הוא, ובב''ק דף ק''ח ב ד''ה לוה, דמלוה על פה אינו גובה ממקבל מתנה, ובשעבד מטלטלין, גובה ממקבל מתנה, ומבואר דבשעבד מטלטלין שחל שעבוד מחמת הקנאת הלוה יש שעבוד מיניה, ולא הפקיעוהו אלא כשמכרן, משא''כ במלוה על פה תקנו שההלואה לא תשעבד -

וחקירה זו במטלטלין, לכא' אינה אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' לא תקנו מידי במטלטלין, אף בשעבדם אגב קרקע, די''ל דאין במטלטלין נעילת דלת אף בשעבדם להדיא.

ונ''מ כנ''ל אם יש שעבוד מיניה.

**שיטות הראשונים שיש שעבוד במלוה על פה**

א. כתבו התוס' בב''מ דף ד ב דלר' יוחנן כופר במלוה על פה חייב שבועה, ואינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות אף על גב דסבר ר' יוחנן שעבודא דאורייתא ''היינו משום כיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי **ולית ליה בני חרי** דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב עכ''ל, ומבואר בתוס' דאי אית ליה בני חרי אינו חייב שבועה, ומבואר בתוס' דלמד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד מיניה דידיה, ומלקוחות הוי כמחל לו השעבוד, ואולי כוונתם כיון שלמעשה אין גובים אין זה כפירת שעבוד קרקעות, או שכוונתם דהפקיעו את השעבוד כשמכר - ועי' להלן שהובאו דברי הר''ן שנח' על דברי התוס' -

ב. מהראשונים שכתבו שמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם משום דשעבוד כמכר, מוכח שיש שעבוד מיניה במלוה על פה, דאל''כ פשוט שמלוה בשטר קודם, שהרי אף אם יגבה המלוה על פה יחזור המלוה בשטר ויוציא ממנו.

ג. וכן לכא' מוכח מדברי הרי''ף בשו''ת - הובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב - דאין מלוה על פה מוקדם קודם למאוחר משום שכשם שתקנו שלא להפסיד את הלקוחות כך תקנו שלא להפסיד את המאוחר, וכ''כ הבעה''ת עצמו וז''ל דמה טעם תקנו שלא תגבה מן הלקוחות משום דכיון דלית ליה קלא חיישינן לפסידייהו והכא נמי איתא להאי טעמא, דמה לי מכר מה לי שעבוד נכסיו לאחר בשטר עכ''ל ולכא' מבואר בדבריהם שיש שעבוד נכסים מיניה במלוה על פה, ורק משום התקנה אין דין קדימה.

ד. וכן הוא לכא' בדברי הרי''ף בסוף גט פשוט, דכתב דס''ל לר''פ שעבודא דאו' ומה שאמר שגובין מיורשים ''דהיינו טעמא דאוקמוה רבנן אדאורייתא וגובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין'' ומשמע דאוקמא אדאו' ונשאר שעבוד, ולכן גובים מיורשים, והראשונים בקידושין הקשו על הרי''ף מדוע צריך טעם שלא לעקור את השעבוד, אדרבא צריך טעם לעקור, ואולי ס''ל להרי''ף דראוי שלא לחלק בתקנתם, ורק משום נעילת דלת חילקו בין יורשים ללקוחות, ועי' להלן מדברי החמדת שלמה בביאור דברי הרי''ף.

ה. וכן הוא לכא' שיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א בקידושין דף יג ב שתמהו על דברי הרי''ף הנ''ל, דודאי לא עקרו את השעבוד מיורשים בלא טעם, ומבואר בדבריהם דלא עקרו את השעבוד מיניה ומיורשים.

ו. וז''ל האבני מילואים סי' צ''ג סקט''ז ונראה בטעמא דהרא"ש דבמלוה ע"פ נכסיו משועבדים ולכך גובים מן היורשים, והא דאין גובין מהלקוחות הוא משום דלית לי' קלא ואיכא פסידא דלקוחות חשו חז"ל לטובתם ומש"ה אף על גב דהנכסים משועבדים שעבודא דאורייתא אפ"ה אין טורפין מן הלקוחות ... דחז"ל הפקיעו הטירפא דאע"ג דמשועבדין הנכסים צריכין טירפא ואין טורפין מלקוחות מלוה ע"פ וחז"ל לא הפקיעו השיעבוד אלא הטירפא, עי''ש שביאר על פי זה דיורשים שמכרו קרקע ולכן אין המלוה על פה יכול לגבות, אינם נחשבים מזיק שעבודו של חבירו, כי נשאר שעבוד אצל הלוקח, ולא דמי למוכר שט''ח וחזר ומחלו שנפקע השעבוד.

**שיטות הראשונים שאין שעבוד במלוה על פה**

א. הר''ן בריש שבועת הדיינים כתב ומיהו ה"מ לדינא דאורייתא אבל השתא דתקון רבנן דמלוה ע"פ אינה גובה מן הלקוחות כדאיתא בפ"ק דקדושין אפי' (לא) מסהדי סהדי דאוזפי ולא פרעיה **ויש לו קרקע** ישבע על השאר משום דלבתר תקנתא אין כאן שעבוד קרקעות עכ''ל, ומפורש בר''ן שגם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים, ואפי' לשיטת הר''ן יש להסתפק בדעת מד''א דשעבודא לאו דאו' אם תקנו שעבוד מיניה, די''ל דרבנן חזקו את תקנתם ותקנו שעבוד כדי שיגבו מיורשים, אך אי שעבודא דאו' הפקיעו את השעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות.

ב. כתב הר''י מגא''ש - הובא בשטמ''ק ב''ב דף קעו א - פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שיעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ומפורש דבמלוה על פה ליכא שעבודא, וגובין מיורשים שלא תנעול דלת.

ג. כתב בספר התרומות שער ס''א ח''ב אות ב' בשם הראב''ד וז''ל והלא מלוה בשטר שעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ לאו שעבודא דאורייתא, כדאסקא רב פפא בבתרא דאמר הלכתא גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין, דלא קאמר משום שעבודא דאורייתא עכ''ל - ועי''ש שמסיק לא כך וס''ל לר''פ דשעבודא לאו דאו' -.

ד. החמד''ש בקידושין יג ב ביאר את דברי הרי''ף בסוף גט פשוט דר''פ ס''ל שעבודא דאו', ומשום נעילת דלת אוקמא אדאו' לגבות מיורשים, דאחר שאמרו חז''ל דאין גובין מלוה על פה מלקוחות תו אין סומך דעתו המלוה לגבות מקרקעותיו, שהרי יכול למוכרן, וכל כה''ג שאין סמיכות דעת אין חל שעבוד כמוש''כ הראשונים על מטלטלין, ולכן הוצרכו חז''ל לחזור ולתקן שיגבו מיורשים משום נעילת דלת, ומש''כ הרי''ף אוקמא אדאו' הכוונה שלא החמירו חז''ל יותר ממה שהיה הדין לפני שתקנו שלא לגבות מלקוחות, וכ''כ הדברי יחזקאל סי' מ''ח סק''ב דאין כוונת הרי''ף דאקומא אדו' ומדאו' יש שעבוד מיורשים, דהרי אין דעתו סומכת על קרקע במלוה על פה וכל כה''ג מדאו' לא חל שעבוד, אלא שחזרו ותקנו שיהיה דינו כעין שהיה מדאו', ונמצא לפי דבריהם דכשתקנו חז''ל שלא יגבו מלוה על פה מלקוחות, הרי הם גרמו למצב שבאמת אין שעבוד גם מדאו', והיום שאין גובים במלוה על פה מלקוחות הוא גם בלא תקנתם, אלא הוא מדאו', והעירו על דבריהם מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובין מיורשים מלוה על פה משום דשעבודא דאו', וברי''ף מבואר דאין סתירה בין הגמ' וכאן רק ביארו מדוע אוקמא אדאו'.

ה. עי' תומים סי' מ''ט סק''ח ונתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג, דאחר שתקנו חז''ל שלא לגבות מלקוחות במלוה על פה, אין השעבוד חל אלא ע''י השטר, והשטר נידון כשטר קנין, ולדבריהם עקרו את השעבוד גם מיניה, ולכא' לפי דבריו הא דגובים מלוה על פה מיורשין אינו מדין שעבוד אלא תקנו דין גבייה משום נעילת דלת, והנתה''מ ציין לתוס' בב''מ דף ד וצ''ע דהרי בתוס' שם מפורש דמיניה יש שעבוד, וא''כ לא עקרו את השעבוד.

ו. עי' נחל''ד בב''מ שם שהביא את המח' של התוס' וה''ן וכתב דמסתבר כדברי הר''ן ''ובאמת הסברא נותנת כן, דאין סברא שיתקנו חכמים לחצאין למיעקר השעבוד מלקוחות ומבני חורין ישאר השעבוד למפרע בשעת ההלוואה'' אלא דלא ביאר מדוע גובין מיורשים, ומדוע עדיף לתקן שיגבו מיורשים אע''פ שאין שעבוד, מאשר לתקן שלא יגבו מלקוחות, אלא שהנחל''ד נקט בדעת התוס' שעקרו את השעבוד מלקוחות, דאל''כ לא היה שבועה אע''פ שלמעשה אין גובים, עי''ש שהביא מח' הרא''ש והרמב''ן בכופר בשטר שאין גובים למעשה ממשועבדים, אם יש שבועה, ולכן כתב דהוי תקנה לחצאין, אלא דלכא' צ''ב דהרי תקנו לגבות מיורשים וא''כ הוי נמי תקנה לחצאין, ואולי כתב כן לדעת רו''ש שאין גובין מלוה על פה מיורשים.

ז. עי' בחרח''ה בהלכ' שבועות שכתב דמסתימת דברי הרמב''ם מוכח דס''ל כהר''ן וז''ל אכן הרמב"ם הרי סתם הדבר ולא חילק בין מחל ללא מחל, וש"מ דס"ל דבכל גווני בממון שיש עליו עדים חייב, וצ"ל דדעת הרמב"ם היא דהואיל והפקיעו חכמים השעבוד ומלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות ע"כ לא הויא תו שעבוד קרקעות, ומימרא דר' יוחנן מוכחת כן דנאמרה בסתמא דממון שיש עליו עדים חייב.

ח. התומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב: דסבירא להו שם לתוס' והרא"ש כמו שכתבו **רוב המחברים**, דעכשיו דתקנו חכמים מלוה על פה אינו גובה משעבדי, אם כן אין כאן שעבוד כלל אפילו על בני חורין, דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה, רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפילו מגלימא וכו', אבל שעבודא ליכא כלל, רק קושית התוס' על התורה, דהתורה כתבה שבועה במודה מקצת ודכוותיה, הא הוי ליה שעבוד קרקעות, והיכן משכחת ליה שבועה, עכ''ל - וכ''כ בסי' מ''ג סק''ג וז''ל דסבירא ליה לדינא מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר ולא למלוה בשטר כדעת **רוב המחברים** - והתומים כתב כן בדברי התוס' בשבועות אך צ''ע מדברי התוס' בב''מ שכתב ''היינו משום כיון **שהפקיעו חכמים** השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד''.

**עוד מדברי הראשונים והאחרונים בענין זה**

א. האבי עזרי בפי''א הלכ' מלו''ל ה''ז כתב שנח' בזה התוס' והשערים, דהתוס' בכתובות דף מט ב, כתבו דאין מלוה על פה גובה ממקבל מתנה, והשערי שבועות כתב שגובה ממקבל מתנה, וביאר האבי עזרי דהתוס' ס''ל דחז''ל בטלו את כל השעבוד, ורק תקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת בצירוף מה שיש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ומקבל מתנה שאין לו מצוה לא תקנו, משא''כ השערי שבועות סבר שלא ביטלו את השעבוד אלא תקנו שלא לגבות מלקוחות מפני הפסדם, ומקבל מתנה שאינו מפסיד לא תקנו שלא יגבו ממנו, ובאמת השערי שבועות באותו מקום כתב שמלוה בע''פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, משום שיש שעבוד גמור גם במלוה על פה, ולפי דברי האבי עזרי צ''ל שהתוס' בב''מ הנ''ל שמבני חורין יש שעבוד, אינו כהתוס' בכתובות שכתב שאין גובין ממקבל מתנה.

ב. עוד כתבו - משנת ר' אהרן שם והאבי עזרי - שבזה נח' הרי''ף והר''י מגא''ש עם שאר הראשונים, דהרי''ף והר''י מגא''ש כתבו בסוף גט פשוט דר''פ ס''ל שעבודא דאו', והקשו הראשונים בקידושין דף יג ב על דבריהם ממה שאמר ר''פ דגובין מהיורשים משום נעילת דלת, ואי ס''ל שעבודא דאו' אין צריך טעם מדוע גובין מהם, דהרי אין טעם לתקן שלא יגבו מהם, ופי' האבי עזרי דבזה נח', הראשונים ס''ל דלא בטלו רבנן את השעבוד אלא רק אמרו שלא לגבות מלקוחות, וא''כ א''צ טעם בכדי לגבות מיורשים, והרי''ף ס''ל דעקרו את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ועי' פני שלמה שם שהוסיף דאין שעבוד לחצאין, ולא יתכן שיהיה שעבוד לענין גבייה מיורשים ולא לענין לקוחות עי''ש - ואמנם כך נראה בדברי הר''י מגא''ש עי' שם, אך לשון הרי''ף דאוקמא אדאו' משום נעילת דלת, ואולי הכוונה שתקנו שיגבו מיורשים כמו שמדאו' גובין, אך יותר נראה בכוונת הרי''ף דבלא נעילת דלת היו עוקרים את השעבוד לגמרי, כדי שלא לחלק בתקנתם, ולא עשו כן אלא הפקיעו רק כשמכר משום נעילת דלת, והא דאין קדימה למלוה על פה כנגד מלוה בשטר הוא משום דשעבוד כמכר, ועי' ספר התרומות שער ס''א ח''ב אות א' דהביא את דברי הרי''ף ופשטות לשונו הוא דאין דין קדימה גם בין ב' מלוה על פה אפי' לכתחילה, וא''כ מוכח בדבריו שאין שעבוד נכסים מיניה - ובאמת הרי''ף ס''ל דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם, ואזיל לשיטתו שאין שעבוד נכסים במלוה על פה אפי' מיניה.

ג. צ''ע על הראשונים שעקרו את השעבוד אף מיניה, ואפי' הכי גובין מיורשים משום נעילת דלת, מדוע אין גובין מטלטלין, ומאי שנא מלוה על פה שאין בו שעבוד למטלטלין, וי''ל כלשון הרי''ף דהתקנה הוא לאוקמא אדאו', ואי נימא דבמטלטלין מדאו' אין שעבוד מיורשים ניחא, עי''ל דבמטלטלין אין נעילת דלת מכיון דלא סמכא דעתיה לגבות ממטלטלין משא''כ במלוה על פה דסמך דעתיה לגבות מקרקעותיו, עי''ל על פי דברי הסמ''ע בריש סי' ק''ז דחילק בין דאיקני דגובין מיורשים ממטלטלין עי''ש, וא''כ יש לחלק כן נמי בין מטלטלין למלוה על פה.

ד. הרא''ש - בשטמ''ק - בדף קנז א הקשה אם גובים ממלוה על פה מדוע שלא יגבו מדאיקני, ולכא' מבואר בדבריו שלמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים ס''ל דא''צ שעבוד בכדי לגבות, דע''כ לא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא תקנו לגבות אע''פ שאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''כ אין הבדל בין מלוה על פה לדאיקני, משא''כ לרב ושמואל תקנו שיש שעבוד ולא תקנו שעבוד במלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, וכיון שכך אין גובים לא במלוה על פה ולא מדאיקני אין גובים, או שתקנו שהשטר משעבד - כמבואר בתומים סי' מ''ט סק''ו - ולכן במלוה על פה אין שעבוד.

והרמ''ה שם כתב שחלוק דאיקני ממלוה על פה, דבמלוה על פה יש שעבוד נכסים, ולכן לר''פ גובים מיתומים, משא''כ בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים, וצ''ל שאע''פ שיש שעבוד במלוה על פה, תקנו שלא לגבות מלקוחות משום תקנת השוק - ונח' הרא''ש והרמ''ה בדעת ר''פ אם תקנו לגבות מיורשים אע''פ שאין שעבוד, או תקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד -

ה. אי נימא דלמד''א שעבודא דאו' אין שעבוד במלוה על פה רק תקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ניחא דעת הראשונים בדף קנז א דנקטו דדאיקני דמי למלוה על פה, וצ''ע דבמלוה על פה נשתעבד בשעת ההלואה, ואינו דומה לדאיקני דלא נשתעבד, וע''כ דעקרו רבנן את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת אע''פ שאין שעבוד, וא''כ בכלל תקנתם נמי דאיקני, דתקנו לגבות מיורשים אף כשאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''ת מדוע במטלטלין לא תקנו שעבוד, י''ל דלא סמך דעתו על מטלטלין ואין בהם נעילת דלת, והיה אפשר לתרץ כמוש''כ התומים דלמד''א שעבודא לאו דאו' כשם שתקנו לגבות מיורשים במלוה על פה משום נעילת דלת כך תקנו לגבות מיורשים אף כשלא כתב דאיקני, אך בדעת הטור והשו''ע דפסקו דגובין מיורשים בדאיקני אע''פ שלכא' - ונח' הפוסקים בזה - פסקו כהרי''ף והרא''ש דשעבודא דאו' א''א ליישב כן, וע''כ צ''ל כנ''ל דרבנן עקרו את השעבוד ממלוה על פה וכן כתב האבי עזרי, אלא שלכא' בדברי הרי''ף א''א לומר כן דהרי כתב דאוקמא אדאו' משום נעילת דלת, ובדאיקני שייך לומר אוקמא אדאו' - והרי''ף הכריח את פי' זה מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובה מלוה על פה מיורשים משום דשעבודא דאו' - וכן בדברי התוס' בב''ב דף קנז א דנראה בדבריהם דס''ל דגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני אליבא דר''פ דגובים מיורשים מלוה על פה, א''א ליישב כן, דהרי בדף קעו א פי' את הגמ' שגובה מיורשים משום נעילת דלת כמד''א שעבודא לאו דאו', ולא ס''ל כהרי''ף דאפשר להעמידו כמד''א שעבודא דאו', אלא שבדברי התוס' י''ל כדברי התומים, דרק למד''א שעבודא לאו דאו' גובים מיורשים אף כשלא כתב דאיקני -

ו. עי' בדברי המהרש''א בב''ב דף קנט א כתב דכל מה שגובין מלוה על פה מיורשין, אינו אלא משום שהיה שעבוד למלוה על נכסים אלו בחיי האב, ורק כה''ג יש מצוה על היורשים לפרוע חובת אביהן עי''ש.

**דרך שלישית בגדר השעבוד במלוה על פה למד''א שעבודא דאו'**

א. כתב ספר התרומות שער מג ח''ד אות ג' על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, מיתמי נמי גבי ליה, עכ''ל

ב. כתב המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא דבתרון כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו עכ''ל.

ג. ומבואר בדבריהם נוסח מחודש, לא שהפקיעו את השעבוד ותקנו לגבות מיורשים, ולא שיש שעבוד ותקנו שלא לגבות מ לקוחות, אלא שיש ב' שעבודים, שעבוד שבכוחו לגבות גם מלקוחות, ושעבוד מיניה, שהוא סיבה לגבות מיניה ומיורשים, ובמלוה על פה עקרו את השעבוד האלים, והשאירו את השעבוד של מיניה, ולכן גובים מיורשים ולא גובים מלקוחות, והמקור לב' שעבודים הוא בדברי הנתה''מ סי' ל''ט סק''ב ועוד אחרונים, דאפי' למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה.

ד. ולפי דבריהם מיושב היטב הדמיון בין דאיקני למלוה על פה, דאף בדאקיני, אף אם לא כתב דאיקני יש שעבוד מיניה, ומה שמבואר בגמ' דאף מיורשים יש ספק, כבר כתב הרא''ש דאין זה אלא לדברי שמואל, דס''ל שעבודא לאו דאו', ואין גובים מלוה על פה מיורשים, ורק למד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה.

ה. ולפי''ז אין ראיה מדברי הראשונים בקידושין דף יג ב דלא עקרו את השעבוד במלוה על פה, ורק תקנו שלא לגבות מלקוחות, אלא י''ל דעקרו את השעבוד האלים, ולא את השעבוד מיניה, וזהו קושייתם שאין טעם לעקור את השעבוד מיניה, וידעו את האפשרות הנ''ל דלא פלוג בתקנתם, אלא דס''ל כנ''ל שיש ב' שעבודים ואין סיבה לעקור את השעבוד מיניה דידיה.

ו. ונ''מ לענין דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, די''ל דמכח שעבוד מיניה אין דין קדימה, כמבואר בש''ך בסי' ק''ד סקט''ו, ואין מקור מהראשונים בקידושין שיש דין קדימה במלוה על פה, דיש לפרש בכוונתם כנ''ל דלא עקרו את השעבוד דמיניה.

ח. ועל פי דברי המהרש''א י''ל באופן אחר בכוונת הרב אב''ד דכל שהיה שעבוד אצל האב אפי' שעבוד של מיניה יש מצוה על היורשים, אע''פ שאין שעבוד על נכסי היורשים, וז''ל המל''מ שם ואפשר לומר דדוקא במטלטלין דכיון דזכה בהם הלוה בחייו ומיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי מת כפינן להו ליורשים אפי' בשוטים אבל בראוי דמעולם לא נתחייב הלוה בהם כי זכה בהו בקבר לא כפינן ליורשים עכ''ל.

ט. בדברי הרי''ף בכתבות דף דף צג א כפי שתרגמם הרמ''ע מפאנו כתוב הנה ידוע שהשטר הוא משעבד הקרקעות והקרקע הוא ערב לבע''ח בשטר ... ותנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע''י עדים גובה מנכסים בני חורין עכ''ל, ונראה מדבריו שאין כלל שעבוד במלוה על פה, וקצת נראה שהשטר משעבד וכדברי התומים והנתה''מ.