ה - בדין ערב במקום יתומים קטנים, ובדין ליכא לוה ליכא ערב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שלהי גט פשוט ענייני ערב / שיעורים

**סימן יט**

**בדין ערב במקום יתומים קטנים**

**ובדין ליכא לוה ליכא ערב**

**א**

א] **ב"ב קע"ג ב',** נחלקו הראשונים בסוגיין בגונא שמת הלוה והניח יתומים קטנים אם גובין מן הערב, דהתוס' לקמן קע"ד א' כתבו דבכה"ג גובין מן הערב, כיון דל"מ לגבות מן היתומים עד אחר שיגדלו, ודמי להיכא דאין נכסים ללוה דגובין מן הערב, וכ"כ הראב"ד בהשגתו לבעה"מ והרשב"א, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ג, והבעה"ת בשער י"ד ח"ד דין ד' ובשער ל"ה ח"א דין י"ח.

**אמנם** הבעה"מ לקמן בסוגיין כתב, ז"ל, שאלמלי הודיעם הערב ליתומים ותבעם בדין, כשם שהיו היתומים פטורין בעודם קטנים כך הי' הערב פטור, שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה, וכדתנן במתניתין לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחילה, עכ"ל.

**והגרע"א** בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג, שנד' בדו"ח מכת"י, והועתק בחי' הגרע"א החדש בסוגיין, כתב לפרש ד' בעה"מ, דדמי למה שאמרו בבכורות מ"ח א' בדין ב' יוסף בן שמעון, דכיון דלא יתבע מן הערב תחילה, ע"כ כל דהלוה פטור אף הערב פטור, וע"כ ה"נ הכא, כיון דהיתומים פטורין בעודם קטנים, אף הערב פטור.

ב] **ובדעת** התוס' ודעימייהו שנחלקו ע"ד בעה"מ וס"ל דגובין מן הערב במקום יתומים קטנים, ולא אמרינן דכיון דהיתומים פטורין אף הערב פטור, מצינו ב' דרכים, דהבעה"ת בשער ל"ה שם כתב, ז"ל, ולא מסתבר מטעם שכתבנו בשער י"ד, דיתמי בני חיובא נינהו אלא דאריא הוא דרביע עליהו, והו"ל כלוה שאין לו במה לפרוע שנחייב הערב מיד, עכ"ל, וכ"כ הטור בסימן ק"י.

**אך** הראב"ד בהשגות בעה"מ כתב טעם אחר בזה, ז"ל, אני אומר לעולם גובה מן הערב, דהו"ל כמי שאין נכסים ללוה, הואיל וקטנים לאו בני פירעון נינהו, תדע דאילו לא ירתי בני מאבוהון ולא מידי מי לא מיפרע מן הערב, אלא למאי שויי' ערב, וכ"ש הכא דגבי מיני', עכ"ל, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

**ב**

ג] **והנה** לעיל קמ"ז ב' אמר שמואל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, ודעת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא ואפ"ה אם חזר ומחלו מחול, ובטעמא דמילתא כתב רבינו יונה לעיל שם, ז"ל, לפי שאין אדם יכול למכור אלא שעבוד וזכות שיש לו בנכסי חברו, אבל חיוב הגוף שחברו מחוייב לו לפרוע לו חובו כדאמרינן פריעת בע"ח מצוה, אינו יכול למכור לו, ונכסוהי דאיניש אינון ערבין בי', וכ"ז שזה מוחל ללוה חיוב הגוף, פקע שעבוד הנכסים, עכ"ל.

**ובחי'** הריטב"א בקידושין מ"ז ב' הק' ע"ז, ז"ל, וכי תימא וכיון דלא זבין לי' שעבוד הגוף היאך הוא יכול לתבוע הלוה וכו', שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחילה, כדאמרינן התם בדיינא דאחתי' למלוה לנכסי דלוה מקמי דליתבעי' ללוה, דמסלקינן לי' מה"ט, עכ"ל.

ד] **ובקצוה"ח** סימן ס"ו סקמ"א כתב לישב, דהא דמצי הלוקח לגבות מן הלוה, אף דלא קנה את השעבוד הגוף, ולא אמרינן דאין נפרעין מן הערב תחילה, הוא משום דהא דאין נפרעין מן הערב תחילה היינו דוקא כשהלוה בפנינו ויכול לתבעו, אבל אם אין הלוה בפנינו תובע את הערב תחילה, ולגבי הלוקח שט"ח הו"ל כמי שאין הלוה בפנינו, שהרי לא קנה את שעבוד גופו, וע"כ שפיר הוא תובע את הנכסים תחילה, עכ"ד.

**וכיסוד** ד' הקצוה"ח, מצינו בחי' הרשב"א לעיל שם, ז"ל, דאם חלה המכירה לא על השעבוד בלבד חלה אלא אף על הלוה, ואילו אתא לוקח לבי"ד לגבות את חובו אין בי"ד יורדין לנכסים מקמי דלודעי' ללוה, דקי"ל אין נפרעין מן הערב תחילה, ואם איתא דאין המכירה חלה על שעבוד גוף הלוה אין כאן לוה לגבי דהאי, וכיון שכן או תפקע המכירה דכיון דאין לוה אין ערב, או יורידו הלוקח לנכסים אפי' שלא הודיעו ללוה לפי שאין כאן לוה לגבי דידי', עכ"ל.

**ומבו'** בד' הרשב"א, שנסתפק לומר דהא דמצי הלוקח לגבות מן הנכסים, ולא אמרינן דאין נפרעין מן הערב תחילה, הוא משום דאין כאן לוה לגבי דידי', וזה כד' הקצוה"ח.

**ואמנם** קשיא ע"ז כמשה"ק הרשב"א, דא"כ הדין נותן דבמוכר שט"ח לחבירו, יהא ביד הלוקח לגבות מן הנכסים אף בלא שהודיעו ללוה, ול"ד לכל מלוה דל"מ לגבות מן הנכסים בלא שהודיעו ללוה שהרי בלא"ה אין בידו לתבוע מן הלוה והוי כמו שאין הלוה כאן דגובין מן הנכסים, וודאי דאין הדין כן.

ה] **ובעיקר** מש"כ הקצוה"ח דהא דמצי הלוקח לגבות מן הלוה ולא אמרינן דאין נפרעין מן הערב תחילה, הוא משום דאין בידו לתבוע את הלוה עצמו, והו"ל כמו שאין הלוה בפנינו דמצי לתבוע את הערב תחילה, הק' בקה"י סו"ס ל"ה, ועד"ז הוא בדברי משפט סימן ס"ו סק"א, דכל הא דכשאין הלוה בפנינו מצי לתבוע את הערב תחילה, הוא דוקא בכה"ג דיש כח להתובע לתבוע את הלוה, ומה שא"א לתבעו הוא מחמת הלוה שאיננו כאן, ועל כה"ג נשתעבד הערב למלאות מקום הלוה לתשלומי החוב, ומשא"כ בכה"ג דהא דא"א לתבוע מן הלוה עצמו הוא מפני שאין לזה זכות וכח לגבות מן הלוה, ל"מ זה שיהא בידו לתבוע את הערב תחילה.[[1]](#footnote-2)

**ועיי"ש** בקה"י שהוכיח כן מההיא דבכורות מ"ח, שאמרו בדין ב' יוסף בן שמעון, דכיון דל"מ לתבוע מן הלוה, ל"מ לגבות מן הערב, - והרי דלא אמרינן דאדרבה כיון דאין ביד המלוה לתבוע מן הלוה, יהא בידו לתבוע את הערב, והיינו משום דכל הא דכשאין בידו לתבוע את הלוה מצי לתבוע את הערב, הוא רק היכא דהא דאין בידו לתבוע את הלוה, הוא מחמת הלוה, אך כל דאין להמלוה עצמו כח וזכות לתבוע את הלוה, ל"מ לתבוע את הערב תחילה.

ו] **ובאמת** מצינו לעיקר החילוק בזה, במש"כ הר"ן בפ' הכותב לדעת ר"ת, דאף דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, משום דכשחזר ומחלו פקע שעבוד הגוף, וממילא פקע שעבוד נכסים, שאינו אלא מדין ערב, מ"מ אם מת הלוה לא פקע שעבוד הנכסים אף דפקע שעבוד הגוף, הוא משום דעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא דכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם, ומשא"כ כשנפקע השעבוד הגוף מחמת המלוה, אף שעבוד הנכסים נפקע, - ובקצוה"ח סימן ס"ו סקכ"ו כתב דעד"ז מצינו בדין ערב, דאם מת הלוה ולא הניח אחריו כלום, חייב הערב לשלם, ואם מחל המלוה ללוה, גם הערב נפטר.

**ובל'** הר"ן מבו' דהטעם בזה הוא, דשאני היכא דפקע השעבוד מכח המלוה שמחל על חובו, מהיכא דפקע השעבוד מכח הלוה שמת, - והיינו משום דחיוב הערב הוא כל דיהא להמלוה תביעה לקבל את חובו ולא יקבלנו, וע"כ דוקא במת הלוה דמצד המלוה אית לי' תביעה לקבל את חובו, ואך שפקע החוב מכח שמת הלוה, הוא דחייב הערב להעמיד למלוה את חובו, ומשא"כ במחילה דהמלוה עצמו הפקיע את חובו, ואין לו תביעה כלל לקבל את חובו, אין הערב חייב להעמיד לו את החוב.[[2]](#footnote-3)

**ולפ"ז** הרי דה"נ יש לחלק בדין גבי' מן הערב כשאין ביד המלוה לתבוע את חובו מן הלוה, דבגונא דהא דל"מ לתבוע את חובו הוא מכח הלוה שהלך למדינת הים, חייב הערב לשלם, דע"ז נשתעבד הערב דכל שלא יצא הלוה ידי חובו, יהא הוא חייב לשלם, ומשא"כ בגונא דהא דל"מ לתבוע את חובו הוא מכח המלוה דאין לו זכות וכח לגבות מן הלוה, אין הערב חייב.

ז] **וצ"ע** בד' הקצוה"ח שנקט דאף בכה"ג דהא דל"מ לתבוע את חובו הוא מכח המלוה, חייב הערב לשלם, וכן דן בזה הרשב"א, וכתב הקצוה"ח לדמות ד"ז להיכא דהלך הלוה למדינת הים, דמלבד דמסברא יש לחלק בין היכא דעיכוב התביעה הוא מחמת הלוה להיכא דעיכוב התביעה הוא מחמת המלוה, וכאשר מצינו עד"ז בדין חיוב הערב כשפקע החוב מן הלוה, דאם פקע מכח הלוה, חייב הערב בתשלומין, ואם פקע מכח המלוה, אין חייב הערב בתשלומין, וכנ"ל, גם קשיא ע"ז מההיא דבכורות, דמבו' להדיא דאף אם אין בידו לתבוע כלל את הלוה, ל"מ לגבות מן הערב.

**ג**

ח] **והנה** בבכורות מ"ח א' מפרשינן דהא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין אף הערב פטור, הוא משום דמי איכא מידי דלדידי' לא מצי תבע לי' ולערב מצי תבע לי', והתנן וכו' וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחילה.

**ובשער** משפט סימן מ"ט סק"ו כתב, דכיון שאמרו בגמ' דהא דהערב פטור בכה"ג, הוא מכח הא דלא יתבע מן הערב תחילה, הרי דכ"ז הוא בערב, אך בקבלן דנפרעין ממנו תחילה, ה"ה חייב אף כשא"א לחייב את הלוה בדין, וכ"כ בתשו' ושב הכהן סימן מ"ג וסימן מ"ד, וכן פשיטא לי' להגרע"א בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג, שנד' בדו"ח מכת"י, והובא בחי' הגרע"א החדש בסוגיין, וכ"כ בדברי משפט סימן קכ"ט סק"ב וסק"ג.

**אך** בד' הפרישה בסימן ק"י סק"ז מבו' לכאו' דס"ל דהך דינא הוא אף בקבלן, והגרע"א לטעמי' תמה על דבריו שם, עיי"ש, ובד' התומים בסימן קכ"ט סקי"ד נראה שנקט כן לעיקר, עיי"ש, וכ"כ בס' משמרות כהונה בבכורות שם בשם המהרש"ך.[[3]](#footnote-4)

ט] **ומד'** הראשונים בכ"ד נראה להוכיח דדין זה הוא רק בערב ולא בקבלן, חדא, הוא ממש"כ המרדכי בסימן תרנ"ב דכל שהלוה טוען פרעתי, אף הערב פטור, ודימה ד"ז למה שאמרו בבכורות דמי איכא מידי דלדידי' ל"מ תבע ולערב מצי תבע, ובסו"ד שם כתב דקבלן חייב לשלם אף כשלוה טוען פרעתי, וכן פסק הרמ"א בסימן קכ"ט סט"ו, ומבו' להדיא דקבלן ליכא להך דינא דכל דל"מ לתבוע את הלוה אף ל"מ לתבוע את הערב, וכבר עמד בזה התומים בסימן קכ"ט סקי"ד, ואך שנקט דהעיקר לדינא הוא שלא כד' המרדכי.

**עוד** מוכח כן, ממש"כ הבעה"ע באות ערב יא:, והבעה"ת בשער י"ד ח"א אות א', דמה שדנו בשבועות מ"ח ב' בדין מת לוה בחיי מלוה אם גובין יורשי המלוה מן הערב, הוא בערב קבלן, דאם בערב סתם, הרי קי"ל דאין נפרעין מן הערב תחילה, ופירש הגרע"א בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג, דהוא משום דכל דהיתומים פטורים אף הערב פטור, וכמו שאמרו בבכורות דמי איכא מידי דלדידי' ל"מ תבע ולערב מצי תבע, וכ"נ בביאור הגר"א סימן ק"ח סקנ"א, - ולפ"ז הרי דמהא דבקבלן לא פטרינן לי' מכח ה"ט, מוכח דבקבלן ליכא להך דינא, ואף דל"מ לחייב את הלוה בדין, מצי לתבוע את הקבלן.[[4]](#footnote-5)

**עוד** יש לסייע לזה, ממש"כ בתשו' הרשב"א המיוחסות סו"ס ט', דלמש"כ הבעה"מ דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, הוא משום דאין נפרעין מן הערב תחילה, הרי דבקבלן דנפרעין ממנו תחילה, ה"ה חייב אף במקום יתומים קטנים, והנה הרי בד' הבעה"מ משמע כמש"כ הגרע"א דהא דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, הוא דומיא דההיא דבכורות, דכל דהלוה פטור אף הערב פטור, ולפ"ז הרי דממש"כ הרשב"א דדין זה הוא רק בערב ולא בקבלן, יש ללמוד דההיא דבכורות דכל דהלוה פטור אף הערב פטור, הוא רק בערב ולא בקבלן.

י] **וצ"ב** טעם הפלוגתא בזה אם הך דינא דכל דא"א לתבוע מן הלוה א"א לתבוע מן הערב, הוא רק בערב או גם בקבלן, - וגם צ"ע בדעת הסוברים דהוא גם בקבלן, דכיון שאמרו בגמ' דהא דא"א לתבוע מן הערב בכה"ג, הוא מכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, הרי דקבלן דנפרעין ממנו תחילה, מ"ט לא יהא חייב בכה"ג, וכמו שעמדו בזה השער משפט ודעימי'.

**ד**

יא] **והנה** בעיקר הך דינא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין, אף הערב פטור, משום דאין נפרעין מן הערב תחילה, נראה מד' הקה"י שפירש דהוא כפשטא דלישנא, דכיון דאין נפרעין מן הערב בלא שיתבע תחילה את הלוה, הרי דכל דל"מ לתבוע ולחייב את הלוה בדין, הו"ל ככל מלוה שלא תבע את הלוה, דל"מ לתבוע את הערב, - וזהו שהביא משם דאף דהיכא דהלך הלוה למדינת הים או שהוא גברא אלמא ואין ביד המלוה לתבעו, מצי לתבוע את הערב, כ"ז הוא אם הא דל"מ לתבוע את הלוה, הוא משום עיכוב הלוה, דליכא נפ"מ אם תבע את הלוה ואינו משלם, או דאינו מניח בידו לתבעו, אך כל דהמלוה מצ"ע אין בידו לתבוע את הלוה, ל"מ לתבוע את הערב תחילה.[[5]](#footnote-6)

יב] **ויש** להוסיף בזה, דהנה בד' האחרונים מבו' דפשיטא להו דהך דינא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין אף הערב פטור, הוא אף בערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה,[[6]](#footnote-7) ולא נחלקו אלא בדין קבלן, - והנה הרי בערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, כל הא דאין נפרעין ממנו תחילה הוא רק כשיש ללוה נכסים, אך כל שאין ללוה נכסים, נפרעין ממנו תחילה, - וא"כ אטו נימא דכל הך דינא דבב' יוסף ב' שמעון פטור הערב, הוא רק כשיש ללוה נכסים, דצריך לתבעו תחילה, וכיון דא"א לו לתבעו, ל"מ לתבוע את הערב, אך אם אין לו נכסים, דבלא"ה א"צ לתבעו תחילה, מצי לגבות מן הערב.

**ועד"ז** תיקשי גם בדין ערב סתם, דאטו נימא דכל שהלך הלוה למדינת הים, דדינא הוא דמצי לתבוע את הערב, וא"צ לתבוע את הלוה תחילה, יהא בידו לתבוע את הערב אף בכה"ג דב' יוסף בן שמעון, שהרי בלא"ה א"צ לתבוע את הלוה תחילה.

יג] **אך** נראה פשוט דודאי דאף בהני גווני הערב פטור, והיינו משום דכל הא דכשהלוה במדינת הים מצי לתבוע את הערב, הוא משום דיש ביד המלוה מצ"ע לתבוע את הלוה, והא דאינו תובעו הוא משום עיכוב הלוה, ובזה הוא דאמרינן דכ"ה דאם תבע את הלוה ואינו משלם מצי לתבוע את הערב, ה"נ אם אינו מניח ביד המלוה לתבעו, מצי לתבוע את הערב, אך כל דגם אם הי' הלוה כאן ולא הי' מעכב, לא הי' ביד המלוה לחייבו בדין, ל"מ לתבוע את הערב, דלא חשיב דהלוה מעכב את התביעה, כיון דבלא"ה אין ביד המלוה לתבעו.

**ועד"ז** נראה גם בדין ערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, דהא דכשאין ללוה נכסים נפרעין מן הערב, היינו משום דבכה"ג אין מוטל על המלוה לתבוע את הלוה, כיון שאין בידו לגבות ממנו בקל, וחשיב דהלוה אינו מעמיד את עצמו לפירעון החוב, וע"כ מצי לתבוע את הערב, אך כל דגם אם היו ללוה נכסים ל"ה ביד המלוה לחייבו בדין, ל"מ לתבוע את הערב.

**ה**

יד] **אמנם** נראה דמד' הראשונים יש להוכיח שפירשו להך דינא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין אף הערב פטור בע"א, וזה ממש"כ הבעה"ת והטור, דגובין מן הערב במקום יתומים קטנים, משום דיתמי בני חיובא נינהו אלא דאריא הוא דרביע עליהו, והו"ל כלוה שאין לו במה לפרוע שנחייב הערב מיד, והבעה"מ הזכיר ג"כ לטעם זה, ופירש דזהו שהוצרכו להשמעינו דאף בכה"ג אין גובין מן הערב, עיי"ש.

**והנה** אי נימא דהא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין אף הערב פטור, הוא משום דכל דאין בידו לתבעו ולחייבו לפרוע הו"ל ככל מלוה שלא תבע את הלוה דל"מ לתבוע את הערב, א"כ מה מהני הא דיתמי בני חיובא נינהו ואריא הוא דרביע עלייהו, הרי מ"מ הדין נותן דכיון דאין ביד המלוה לתבעם ולחייבם לפרוע, ואי"ז משום עיכוב היתומים, ל"מ לגבות מן הערב תחילה.[[7]](#footnote-8)

**ועד"ז** יש להעיר במש"כ הפרישה בסימן ק"י סק"ז, בדין ערב במקום יתומים קטנים, דל"ד לההיא דבכורות, דשאני התם דאין החיוב עלי' דהאי בודאי, משא"כ הכא דהחוב הוא ודאי עליו אלא דהחמירו ביתומים לחוש לצררי, עכ"ד, ואם הא דל"מ לגבות מן הערב כשא"א לתבוע את הלוה, הוא משום דכל דלא תבע המלוה את הלוה, ל"מ לתבוע את הערב תחילה, לכאו' אין מקום לחלק כן, דאף דהחוב הוא ודאי עליו אלא שהחמירו ביתומים לחוש לצררי, מ"מ כיון דבפועל אין ביד המלוה לתבוע את היתומים, ל"מ לגבות מן הערב תחילה.

טו] **ונראה** מזה, דהא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין, אף הערב פטור, הוא משום דיסוד חיובו של הערב, הוא דהוא ערב על חובו של הלוה, דכל שלא פרע הלוה את חובו, יהא חייב הערב, - וע"כ אין הערב חייב, אלא כשהלוה חייב בדין ואינו פורע את חובו, אך כל שאין הלוה חייב בדין, ולא חשיב דאינו פורע את חובו, שהרי אין עליו חיוב כלל, ליכא לעיקר חיוב הערב, - וכ"נ מד' האחרונים בכ"ד שפירשו כן.

**ואשר** זהו מש"כ הבעה"ת והטור, דכ"ז הוא כשאין הלוה בר חיובא כלל, אך כל שהלוה הוא בר חיובא ואריא הוא דרביע עלי', חשיב דאין הלוה פורע את חובו, וחייב הערב באחריותו, והיינו דהגם דא"א לתבוע את הלוה בדין לפרעו, מ"מ כיון דעיקר החוב קיים ואין הלוה פורעו, סגי בהכי לחייב את הערב.

טז] **ובביאור** מה שאמרו בגמ' דהא דבכה"ג ל"מ לגבות מן הערב, הוא משום דלא יתבע מן הערב תחילה, נראה דזה תליא במש"נ בסימן י"ז לדון ביסוד הך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אם היינו דכל עיקר חיובו של הערב בתשלומין, הוא רק כשא"א ליפרע מן הלוה, דבכה"ג חייב הלוה באחריות החוב, אך כל שאפשר ליפרע מן הלוה, ליכא חיוב על הערב כלל, או דלעולם עיקר חיוב התשלומין של הערב חייל כבר בשעת ההלואה, והא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא דין בסדר הגוביינא, דתחילה גובין מן הלוה עצמו, ואח"כ גובין מן הערב, ונת' שם שנחלקו בזה רבוותא.

**והנה** אי נימא דהא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא משום דכל חיובו של הערב בתשלומין הוא רק כשא"א ליפרע מן הלוה, נראה דיסוד הך דינא הוא, דעיקר חיוב התשלומין דהערב, הוא כשהלוה מעכב את פירעון חובו, וע"כ כ"ז שלא תבעוהו, אין הערב חייב בתשלומין, - ולפ"ז מתפרש בפשיטות מה שאמרו בגמ' דמכח זה ל"מ לגבות מן הערב כשא"א לחייב את הלוה בדין, והיינו דכיון דאין נפרעין מן הערב תחילה, וכל חיוב הערב הוא רק כשהלוה מעכב את פירעון חובו, ע"כ כל שאין הלוה מתחייב בדין, ואינו מעכב את פירעון חובו, אין הערב חייב.

**אך** אי נימא דהא דלא יתבע מן הערב תחילה הוא דין בסדר הגוביינא, דתחילה גובין מן הלוה עצמו, ואח"כ גובין מן הערב, נראה דצ"ל דמה שאמרו בגמ' דמכח זה ל"מ לגבות מן הערב כשא"א לחייב את הלוה בדין, היינו דמהך דינא דגובין תחילה מן הלוה, יש ללמוד דעיקר חיוב הפירעון הוא על הלוה, והערב נשתעבד על פירעון חובו של הלוה, דאם אין הלוה פורע את חובו, חייב הערב לפרוע, ומה"ט הוא דבסדר הגוביינא גובין תחילה מן הלוה, וע"כ כל שאין הלוה מתחייב בדין, ולא חשיב דאינו פורע את חובו, אין הערב חייב.

**ו**

יז] **ונראה** לפ"ז, דמה"ט הוא דהך דינא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין אף הערב פטור, הוא אף בערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, - דאף דבזה הוי הדין דכל שאין נכסים ללוה יכול לגבות מן הערב, אך הרי גם בכה"ג הוי חיובו של הערב, דהוא חייב באחריות ע"ז דאין הלוה פורע את חובו, ואך דמהני התנאי, דסגי במה שאין הלוה פורע את חובו בלא תביעת המלוה, לחייב את הערב, וא"צ המלוה לטרוח ולהעמידו בדין, וע"כ כל שהלוה אינו חייב בדין, ולא חשיב דאינו פורע את חובו, אין הערב חייב.

יח] **וזהו** טעם הפלוגתא אם הך דינא דכל דל"מ לחייב את הלוה בדין פטור אף הערב הוא רק בערב, או אף בקבלן, דדעת הסוברים דבקבלן ליכא להך דינא, הוא משום דדוקא בערב דיסוד חיובו הוא דהוא חייב באחריות ע"ז דאין הלוה פורע את חובו, הוא דכל דאין הלוה מתחייב בדין ולא חשיב דאינו פורע את חובו, אין הערב חייב, אך בקבלן דחשיב כמו שקיבל הוא את הממון, והוא חייב בפירעון החוב, ומה"ט הוא דנפרעין ממנו תחילה, שפיר הוא מתחייב אף בגונא דאין הלוה מתחייב בדין.

**וי"ל** עוד, דאף אי נימא דגם בקבלן הוי חיובו לפרוע את חובו של הלוה, מ"מ כיון דנפרעין ממנו תחילה, אין חיובו מכח מה שהלוה "מעכב" את פירעון החוב, וע"כ אף כשהלוה אינו חייב בדין, ולא חשיב דהוא מעכב את חובו, גובין מן הקבלן.

יט] **אך** בדעת הסוברים דאף קבלן פטור כשא"א לחייב את הערב בדין, נראה דס"ל דאף בקבלן אין החיוב עליו מצ"ע, אלא חיובו הוא לפרוע את חובו של הלוה כשהוא מעכב את פירעון החוב, ואך דא"צ המלוה לתבעו ולירד לנכסיו, אלא כ"ז שאין הלוה פורע, חשיב כמעכב את פירעון חובו, וחייב הקבלן באחריות החוב, ומתפרש בזה מש"כ הראשונים דכל שהלוה בא לפרוע, ל"מ המלוה לגבות מן הקבלן, וע"כ כל שאין הלוה מתחייב בדין, אין הקבלן חייב,[[8]](#footnote-9) ועמש"נ עוד בסימן כ' בגדרי חיוב קבלן.

כ] **ויש** להוסיף, דהנה בפשוטו הי' נראה, דלדעת הני רבוותא דס"ל דבקבלן דלי"ב לדינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, גובין ממנו אף כשא"א לחייב את הלוה בדין, ה"נ בערב שהתנה המלוה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, לדעת רוב קמאי דבכה"ג נפרעין ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, גובין ממנו אף כשא"א לחייב את הלוה בדין.

**אך** למש"נ יש מקום לדון בזה, וזה למש"נ בסימן י"ח סק"ו ללמוד מד' הרשב"א, דאף כשהתנה המלוה שיפרע מן הערב תחילה אף כשיש נכסים ללוה, מ"מ הוי חיובו חיוב אחריות על חובו של הלוה שלא נפרע, ואך דאין מוטל על המלוה לטרוח ולגבותו מן הלוה, וכ"ז שאין הלוה פורע את החוב, חייב הערב באחריותו, וע"כ כל שנפרע החוב, נתברר דלא הי' חייב הערב בתשלומין מעיקרא, - ולפ"ז י"ל דכל שאין הלוה מתחייב בדין, אין הערב חייב, ול"ד לקבלן דחייב אף כשאין הלוה מתחייב בדין, דשאני קבלן דאין חיובו חיוב אחריות על חובו של הלוה שלא נפרע, אלא הוי חיוב עצמי שנתחייב לפרוע החוב, ומשא"כ בערב שהתנה, דחיובו הוא חיוב אחריות על חובו של הלוה שלא נפרע אינו חייב אלא כשהלוה חייב בדין ואינו פורע את חובו, אך כל שהלוה אינו חייב בדין, אין הערב חייב.[[9]](#footnote-10)

**ז**

כא] **והנה** הבאנו לעיל פלוגתת הבעה"מ והראב"ד, בדין ערב במקום יתומים קטנים, דדעת הבעה"מ דכשם שהיתומים פטורים כך הערב פטור, ודעת הראב"ד דהערב חייב, דדמי להיכא שלא ירשו הבנים כלום מאביהם, דמצי המלוה לגבות מן הערב.

**והנה** אי נימא דהא דאין גובין מן הערב כשא"א לתבוע מן הלוה, הוא משום דלא נתקיים בזה הדין לתבוע את הלוה תחילה, וכמו שנקט הקה"י, - הרי ודאי דהדין נותן דכל שמת הלוה והניח נכסים ביד היתומים, כיון דדינא הוא דאם יש נכסים ללוה לא יתבע מן הערב, ואף כשהם ביד היתומים יש לתבוע תחילה את היתומים ואח"כ לתבוע את הערב, הרי דביתומים קטנים דאין ביד המלוה לתבוע את הנכסים, ל"מ לתבוע את הערב, וכמש"כ הבעה"מ.

**ומד'** הראב"ד שכתב דבכה"ג הערב חייב, יש ללמוד כמש"נ, דהא דאין גובין מן הערב כשא"א לתבוע מן הלוה, אי"ז משום דלא נתקיים הדין לתבוע את הלוה תחילה, אלא הוא משום דחיוב הערב הוא רק כשאין הלוה מקיים את חיובו, - ואשר זהו שכתב הראב"ד דכ"ז הוא כשהלוה עצמו אינו חייב בדין, אך כשמת הלוה והניח יתומים קטנים, הרי דהגם דהיתומים אינם חייבים בדין, מ"מ כיון שהלוה הי' חייב בדין ולא קיים את חובו, סגי בהכי לחייב את הערב, - ואף שהניח הלוה נכסים ביד היתומים, מ"מ כיון דא"א לגבות מהן, לא קיים בכך את חובו, וע"כ דמי להיכא שלא הניח הלוה נכסים כלל, דגובין מן הערב.

כב] **ובדעת** הבעה"מ דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, ולא אמרינן דכיון שלא קיים הלוה את חובו, סגי בהכי לחייב את הערב, משמע מדבריו דהוא משום דחשבינן להיתומים עצמם כלוה, - ולכאו' דבריו מתפרשים לפ"ד התומים בסימן ס"ו סקמ"ג דאיכא שעבוד הגוף על היתומים, וחשיב דהניח הלוה את היתומים במקומו, דהם משועבדים לפרוע את החוב, וע"כ כל שהיתומים פטורין, לא חשיב דלא קיים הלוה את חובו, ואין גובין מן הערב, ואכתי צ"ע בזה.[[10]](#footnote-11)

**ח**

כג] **והנה** אמנם יש להעיר בזה לדרך זו, דמ"ט באמת בעינן בההיא דבכורות לדין בפנ"ע, דכל דאין הלוה חייב בדין אין הערב חייב, ותיפו"ל דכיון דאין בידו לתבוע את הלוה, הו"ל ככל מלוה דלא תבע את הלוה דל"מ לתבוע את הערב תחילה, דלפ"ז הי' הדין נותן דל"מ לגבות מן הערב במקום יתומים קטנים, אף אי נימא דבני חיובא נינהו ואריא הוא דרביע עלייהו, וגם אין לחייב בזה מכח דלא קיים האב את חובו, דמ"מ כיון דדינו הוא לתבוע תחילה את היתומים ואין בידו לתבעם, ל"מ לגבות מן הערב תחילה.

**ופשוט** דהטעם בזה הוא, דכל הא דל"מ לגבות מן הערב תחילה, הוא רק היכא דאפשר לתבוע את הלוה בדין, דלא נשתעבד הערב כ"ז דיש ביד המלוה לגבות מן הלוה עצמו, אך כל דא"א לתבוע את הלוה בדין, ואין ביד המלוה לגבות מן הלוה עצמו, נשתעבד הערב לכך, - וע"כ כל הא דפטרינן להערב בגונא דא"א לחייב את הלוה בדין, הוא רק משום דבכה"ג דאין הלוה חייב בדין לא חשיב דהוא מעכב ואינו פורע את חובו, אך אלמלי ה"ט, הי' הערב חייב, אף דלא תבע המלוה את הלוה.

כד] **ולפ"ז** נתישבו היטב ד' הקצוה"ח דהא דהלוקח שט"ח מצי לגבות מן הלוה, אף דלא קנה את השעבוד הגוף, ולא אמרינן דאין נפרעין מן הערב תחילה, הוא משום דאין ביד הלוקח לתבוע את הלוה עצמו, ואף דהעיכוב בזה הוא מחמת המלוה, ולא תיקשי מההיא דבכורות דכל דא"א לתבוע את הלוה א"א לתבוע את הערב, - שהרי אדרבה מההיא דהתם מבו', דכל דאין ביד המלוה לתבוע את הלוה, מצי לתבוע את הערב תחילה, וכל הא דהתם ל"מ לגבות מן הערב, הוא משום דכשאין הלוה חייב בדין, ליכא לעיקר חיוב הערב.[[11]](#footnote-12)

כה] **ואמנם** דאכתי תיקשי, דמ"מ מ"ט מצי הלוקח לגבות מן הלוה, ומ"ט ליכא בזה להך דינא, דכל דאין הלוה חייב בדין, ליכא לעיקר חיוב הערב.

**אך** נראה פשוט בזה, דהנה נת' לעיל מש"כ הבעה"ת והטור, דגובין מן הערב במקום יתומים קטנים, משום דהיתומים בני חיובא נינהו ואריא הוא דרביע עלייהו, ומבו' לפ"ז, דאף דל"מ לתבוע את היתומים בדין, מ"מ כיון דהם בני חיובא, חשיב דאין הלוה מקיים את חובו, וע"כ גובין מן הערב, - ולפ"ז כ"ש דהכא חשיב דאין הלוה מקיים את חיובו, כיון דהוא חייב בדין למלוה, ואינו פורע את חובו, וע"כ מצי הלוקח לגבות מנכסיו, ואף דבעלמא אין גובין מן הנכסים קודם שתבעו את הלוה, כ"ז הוא במקום שיש ביד המלוה לתבוע את הלוה, דלא נשתעבדו הנכסים כ"ז דאפשר לגבות מן הלוה עצמו, אך הכא דאין ביד הלוקח לתבוע את הלוה, מצי לגבות מנכסיו אף בלא תביעת הלוה, - ושמא זהו מכוון הדרישה בסימן ס"ו סקכ"ג במוסגר, עיי"ש.

כו] **והנה** אמנם אכתי צ"ב מש"כ הקצוה"ח ללמוד להך מילתא דכל דל"מ לתבוע את הלוה מצי לתבוע את הערב, מהא דכשהלוה במדינת הים מצי לתבוע את הערב, ולכאו' הרי ודאי דיש לחלק בין היכא דעיכוב התביעה הוא מחמת הלוה, להיכא דעיכוב התביעה הוא מחמת המלוה, וכמו שמצאנו עד"ז דאם פקע החוב מחמת הלוה, חייב הערב, ואם פקע החוב מחמת המלוה פטור הערב.

**ונראה** מזה בדעת הקצוה"ח דס"ל, דעיקר דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא דין בסדר הגוביינא דתחילה גובין מן הלוה ואח"כ גובין מן הערב, וע"כ כיון דחזינן דכל דאין ביד המלוה לגבות מן הלוה מצי לגבות מן הערב, ליכא נפ"מ בין היכא דעיכוב התביעה הוא מחמת הלוה להיכא דעיכוב התביעה הוא מחמת המלוה, דמ"מ כיון דאין ביד המלוה לתבוע את הלוה, ל"ש בזה דין קדימה בגוביינא.

כז] **ולפ"ז** יש מקום לומר, דמה"ט אף דאמרינן דכיון דאין ביד הלוקח לתבוע את הלוה עצמו, מצי לגבות מנכסיו, מ"מ ודאי דל"מ לירד לנכסיו בלא להודיע ללוה עצמו, - והיינו דאף דכיון דאין בידו לתבוע את הלוה, ליכא בזה לדין הקדימה בגוביינא, היינו רק לענין דמצי לגבות מן הנכסים אף שאין בידו לתבוע את הלוה, אך מ"מ אכתי קיים דין הקדימה, דצריך להודיע תחילה ללוה עצמו, אף שאין בידו לתבעו, שמא יסלקנו במעות, וכ"ז שאינו מודיע ללוה עצמו, ל"מ לירד לנכסיו.

**ט**

כח] **והנה** הרמב"ן בסוגיין כתב בתו"ד דערבות דנכסים הויא כערב בתנאי דע"מ שאפרע ממי שארצה, וכ"כ הרא"ש בסימן מ', - והפלפולא חריפתא שם הק' ע"ז, ממה שאמרו לקמן קע"ד א' דל"מ לירד לנכסי הלוה קודם שיתבע את הלוה, משום דאין נפרעין מן הערב תחילה, וכן הק' הגידו"ת בשער ל"ה ח"א דין י"ח.

**והנה** אמנם הרשב"ם לקמן שם כתב דהא דל"מ לירד לנכסי הלוה קודם שיתבע את הלוה עצמו, הוא משום דלמה נזלזל בנכסיו להוריד בהן את המלוה חינם, שמא יסלקנו לוה במעות ולא יצטרך לירד בנכסיו, - וי"ל לפ"ז, דבאמת ליכא בזה להך דינא דאין הערב חייב כלל קודם שתבעו את הלוה, וכל הא דל"מ לירד לנכסים תחילה, הוא משום דשמא יסלקנו לוה במעות ולא יצטרך לירד לנכסיו, ואמנם צ"ע היאך נלמד דין זה מדינא דלא יפרע מן הערב תחילה, - וזה כמש"כ הרמב"ן בתו"ד דהנכסים ערבין בי' כאילו ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ואעפ"כ מודיעין אותו, וי"ל דבאמת ליכא בזה אלא דין הודעה בעלמא להודיע ללוה שמא יסלקנו במעות, אך ל"ב שיתבע את הלוה תביעה גמורה בדין.

כט] **ולפ"ז** יש מקום לדון בעיקר משה"ק הראשונים ע"ד ר"ת, דאם ל"מ המכירה על שעבוד הגוף, היאך מצי הלוקח לתבוע את הלוה מכח השעבוד נכסים, הרי אין נפרעין מן הערב תחילה, - דלפמש"כ הרמב"ן והרא"ש דערבות הנכסים הויא ערבות בתנאי דע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, וכל הא דא"א לירד לנכסי הלוה בלא לתבוע את הלוה, הוא משום דבעינן להודיע ללוה שמא יסלקנו במעות, הרי דלזה שפיר מהני גם הודעת הלוקח, דאף דאין בידו לתבוע את הלוה בדין, כיון דלא חיילא המכירה על השעבוד הגוף, מ"מ בידו להודיע ללוה דדעתו לגבות מנכסיו, דשמא יסלקו הלוה במעות, וע"כ שפיר מצי הלוקח לגבות מנכסי הלוה, וי"ל דמה"ט לא הקשו הרמב"ן והרא"ש לקו' זו ע"ד ר"ת, וכבר כתב כעי"ז בדברי משפט סימן ס"ו סק"א, עפי"ד הרשב"א בגיטין נ' ב', עיי"ש.

1. והיינו, דדוקא היכא דעיכוב התביעה הוא מחמת הלוה שאינו כאן, הרי דכ"ה דאם תבע את הלוה ואינו משלם, חייב הערב, ה"נ אם אין הלוה מניח ביד המלוה לתבעו, חייב הערב, ומשא"כ היכא דעיכוב התביעה הוא מחמת המלוה, אין הערב אחראי ע"ז, ואינו חייב לשלם. [↑](#footnote-ref-2)
2. וגדולה מזו מצינו בד' האבנ"מ בסימן ל' סוסקי"ב, שנקט בפשיטות דאף אם נתייאש המלוה מן החוב, ופקע חיוב הלוה, לא נפטר הערב בכך, והסכים לזה האמרי בינה דיני גביית חוב סימן כ"ז, - והיינו דאף דביאוש פקע עיקר החוב, מ"מ כיון דהוי היאוש מכח הלוה שעיכב את הפירעון, חייב הערב בתשלומין.

   ויש להוסיף בזה, דהנה באמת ד' הר"ן בזה אינם מוסכמים, ובד' הרשב"א לעיל קמ"ז ב' נראה, דכל הא דכשמת הלוה גובין מנכסיו, הוא משום דלא פקע עיקר החוב, עיי"ש, ועמש"נ בזה בדברינו בפרק הספינה סימן ?, ולפ"ז לכאו' הדין נותן דאם נתיאש המלוה מחובו ופקע עיקר החוב, לא יגבו מן הערב, - ותיקשי לפ"ז, דודאי דבר המצוי הוא דהמלוה מתיאש מן החוב משום דהלוה הוא גברא אלמא, ולא משמע דבכל כה"ג א"א לגבות מן הערב.

   אך נראה דאדרבה לדעה זו דכל שפקע חובו של הלוה אף דהוי זה מחמת הלוה נפטר הערב, והיינו משום דחיובו של הערב הוא לפרוע את חובו של הלוה, הרי מסתברא מילתא דאף אם נתיאש המלוה לגבות את חובו מן הלוה, מ"מ כיון שבידו לגבותו מן הערב, אי"ז יאוש כלל מן החוב, - וכל מש"כ האבנ"מ דהוי זה יאוש מן החוב, הוא רק לטעמי' דס"ל דאף אם פקע החוב מחמת הלוה, לא נפטר הערב, והרי דאין חיובו של הערב לפרוע את חובו של הלוה, אלא הוא חוב בפנ"ע, ואמנם חוב זה הוא חוב דערבות, דהערב חייב לשלם כשאין ביד המלוה לגבות את חובו, וע"כ כל שנתיאש המלוה לגבות חובו מן הלוה, שפיר מהני היאוש להפקיע את חובו של הלוה, ומ"מ חייב הערב בתשלומין, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)
3. והתומים למד לזה, ממש"כ הבעה"ת והמ"מ, דכל שטוען הלוה פרעתי, מהני זה לפטור את הקבלן, והרי דכל שהלוה פטור, אף הערב פטור, - אך בד' השער משפט בסימן מ"ט סק"ו מבו' דאף לדעת הני קמאי דכשהלוה טוען פרעתי, מהני זה לפטור את הקבלן, כיון דחיובו הוא לפרוע את חובו של הלוה, כ"ז הוא דוקא דומיא דהתם, דמצינו לפטור גם את הקבלן מכח טענת הפירעון, אך בההיא דבכורות דא"א לפטור את הערב עצמו מכח פטור הלוה, שהרי לגבי הערב איכא ממ"נ דהוא חייב, וכל הא דהערב פטור, הוא משום דדינא הוא דל"מ לתבוע מן הערב, כשא"א לחייב את הלוה בדין, הרי דהך דינא הוא רק בערב דאין נפרעין ממנו תחילה, אך בקבלן דנפרעין ממנו תחילה, מצי לתבעו אף כשא"א לחייב את הלוה בדין. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך לדעת הסוברים דגם בקבלן איכא להך דינא, צ"ל דנידון הסוגיא בשבועות שיגבו מן הערב, הוא משום דפטור שאינו אלא כלפי היתומים, ל"מ לפטור את הערב, וכמש"כ הראב"ד שהבאנו לעיל סק"ב, - או דהוא משום דהא דאין גובין מן היתומים כשמת לוה בחיי מלוה, הוא חומרא שהחמירו בהן לחוש לפירעון, ובכה"ג אין הערב נפטר, וכמש"כ עד"ז הפרישה בסימן ק"י סק"ז, וצ"ע עוד בזה.

   ויש להוסיף, דהנה בד' הריטב"א בשבועות שם מבו' דמפרש, דזה עצמו הא דמסקינן התם דאין גובין מן הערב, דהיינו משום דעיקר החוב על היתומים הוא, וכיון שנפטרו הם שהם כלוה עצמו, נפטר הערב ואפי' הוא ערב קבלן, ועמד ע"ז בתשו' בעי חיי סימן ס"ז, ומבו' דאף בקבלן אמרינן דכל דהלוה פטור אף הקבלן פטור, - אך אין ללמוד מזה דאף דינא דבכורות הוא גם בקבלן, דדוקא בההיא דשבועות, דהא דהיתומים פטורין הוא משום חשש פירעון, מהני פטור זה לפטור גם את הקבלן, אך בההיא דבכורות דל"ש לפטור את הערב עצמו מכח פטור הלוה, שהרי לגבי הערב איכא ממ"נ דהוא חייב, וכל הא דהערב פטור הוא משום דדינא הוא דל"מ לתבוע מן הערב כשא"א לחייב את הלוה בדין, שפיר י"ל דדין זה הוא רק בערב ולא בקבלן, וכמש"נ כן לעיל סק"ח בהערה מד' השער משפט. [↑](#footnote-ref-5)
5. ודבר חידוש מצינו בביאור הגר"א בסימן קכ"ט סקל"ד בנדמ"ח מכת"י, עייש"ה דלכאו' מבו' בדבריו דדינא דב' יוסף בן שמעון וכו', הוא משום דל"מ לגבות מן הערב בלא לתבוע את הלוה תחילה, ונקט שם דליכא נפ"מ אם העיכוב הוא מחמת המלוה או מחמת הלוה, והק' מכח זה על הא דכשהלך הלוה למדינת הים או שהוא גברא אלמא גובין מן הערב.

   אך עיי"ש דמסיק דלפ"ד הרמב"ם והשו"ע יש לחלק בין דינא דב' יוסף בן שמעון, להלך הלוה למדינת הים ולגברא אלמא, וכמו שצריך לחלק לדעתם בין דין ב' יוסף בן שמעון, לדין ב' זכרים שנתערבו, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכ"ה מבו' גם מד' הרמב"ן והרא"ש בסוגיין שכתבו דערבות דנכסים היא כערבות דע"מ שאפרע ממי שארצה, והרי ע"ז הוא שאמרו בגמ' בבכורות, דכל דל"מ לגבות מן הלוה ל"מ לגבות מן הנכסים. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך שמא יש מקום לפרש בזה, דכיון דמדינא אין חוששין לצררי, ורק משום תקנת היתומים חוששין לכך, ע"כ לגבי הערב דלא חיישינן לצררי, יש לנו לדון דהיתומים חייבין מדינא, ורק בפועל אין ביד המלוה לגבות מהן, וע"כ דמי להיכא דהעיכוב הוא מחמת הלוה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועד"ז מבו' בד' התומים שם, דנידון זה אם הקבלן חייב אף כשא"א לחייב את הערב בדין, תליא אם חשבינן לי' לקבלן כבע"ד של המלוה, או דלא חשבינן לי' כבע"ד של המלוה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם יש לדון בזה מטעם אחר, דהנה בתשו' ושב הכהן סו"ס ל"ב כתב, דאחר שתבע המלוה את הלוה בדין ולא פרעו, ונתחייב הערב לשלם, תו אף אם עכשיו כבר א"א לתבוע את הלוה בדין, לא נפטר הערב מחיובו, עיי"ש, - ולפ"ז הרי י"ל, דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממה שארצה תחילה, כיון דכבר נתחייב הערב מתחילה לשלם, ע"כ אף אם אח"כ אין ביד המלוה לתבוע מן הלוה, לא נפטר הערב מחיובו, - ואמנם מדעת הסוברים דאף קבלן פטור כשא"א לתבוע מן הלוה, מבו' לכאו' דלא כן.

   ואמנם גם אי נימא כן, אכתי נפ"מ בנידון זה, בגונא דמעיקרא לא הי' ביד המלוה לתבוע את הלוה, דמעיקרא הי' ספק מי נתחייב בתשלומין, וכגונא דב' בכורות שנתערבו, או כגונא דהגרע"א בב"מ פ' א', דבכה"ג שפיר י"ל דאין הערב חייב, אף אם התנה המלוה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-10)
10. ונפ"מ בזה הוא, אם גובין מן הערב במקום לקוחות קטנים, לפ"מ שנסתפק הגרע"א בגל' סימן ק"ח דלקוחות קטנים דינם כיתומים קטנים, דאין נזקקין לנכסיהן, דאי נימא דהא דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, הוא משום דכ"ז שלא תבע את הנכסים שביד היתומים, ל"מ לגבות מן הערב, הרי דה"נ ל"מ לגבות מן הערב במקום לקוחות קטנים, - אך אי נימא דהא דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, הוא משום דאיכא שעבוד הגוף על היתומים וחשיבי כלוה עצמו, הרי דשפיר גובין מן הערב במקום לקוחות קטנים, דליכא עלייהו שעבוד הגוף. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם דאכתי ד' הקצוה"ח מחודשים, דהרי שפיר יש ביד הלוקח לתבוע את הלוה עצמו ע"י שיתן לו המוכר הרשאה, והי' מקום לדון דכה"ג חשיב דיש בידו לתבוע את הלוה עצמו, - וביותר, דהרי מה שבא הלוקח לתבוע את השעבוד נכסים, הוא מכח דהם ערבים להשעבוד הגוף שנשתעבד הלוה למלוה, וא"כ מ"ט חשבינן לה דא"א לתבוע את הלוה, הרי כיון דאין הלוקח בא אלא מכח החיוב שחייב הלוה למלוה, הי' בדין דסגי במה שיש ביד המלוה לתבוע את הלוה, דל"מ לתבוע את הנכסים תחילה, ועמד ע"ז בקה"י סו"ס כ"ה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-12)