סימן ע_ה - א- הודאה מתוך הכפירה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ב_מ פרק קמא (עניני שבועות)

יום ד' ח' אדר תשס"ט

**א**

א] כתב הרשב"א ח"ג סימן ע"ה, ז"ל, שמעון כופר בכל ואין עליו אלא שבועת היסת, זולתי על הרבית שאמר שהוצרך ללוות ברבית ולפרוע לבע"ח שנכנס לו ערב בשביל ראובן, שבזה אני רואה לחייב את שמעון וכו', ומ"מ אע"פ שיתחייב שמעון באותו סך הרבית, אין חיוב זה עושהו כמודה מקצת להתחייב שבועת התורה על מה שכפר, שאין המתחייב במקצת מתוך טענות הכפירה, כמודה מקצת מפורש בפיו, דאשר יאמר כי הוא זה כתיב, וזה נראה לי באמת, עכ"ל.

ועד"ז כתב הרשב"א בח"ב סימן ר"ו, ז"ל, ומ"מ לענין עיקר הדין אשר אתה שואל, יש לחקור, שבועת מודה מקצת אם הוא דוקא במודה שהוא חייב מקצת ממש, או"ד אפי' בכופר בכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענותיו ומסתברא דדוקא מודה מקצת ממש, דאשר יאמר כי הוא זה כתיב, ובדר"ח קמיתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי, דאילו אמר לויתי ופרעתי ל"ה מתחייב, ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא, עכ"ל.

והקשו בזה סתירת ד' הרשב"א למש"כ בח"ב סימן רמ"ו, ז"ל, ולענין מס הי' שנים האחרונות שהוא טוען שהתרה בו לסלק המימות וזה משיבו שלא התרה בו מעולם וכו', אבל אם לא התנה עמו בפי', מסתברא לי שמשלם מס העשר שנים האחרונות ונשבע על השאר כדין מודה מקצת, דאע"פ שהוא רוצה לכפור בכל ואומר שאינו חייב לו כלום, מ"מ כיון שהוא מתחייב מתוך טענותיו במקצת הו"ל כמודה במקצת, ודייקנא לה מדר"ח קמייתא, מדאמרי' התם ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא דמאי דתפיס האי דידי' הוא ומאי דתפיס האי דידי' הוא וקתני זה נשבע וזה ישבע, עכ"ל, והרי דאף המתחייב במקצת מתוך טענות הכפירה, חשיב כמודה במקצת.

ב] ונ' לדון לישב, דהנה במש"כ הרשב"א בח"ב סימן ר"ו להוכיח דכופר הכל ומתחייב מקצת מתוך טענותיו לא חשיב כמודה במקצת, מההיא דר' חייא קמייתא דאינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי, ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא, צ"ב, דאף אי נימא דהמתחייב מקצת מתוך טענותיו חייב, אך הרי התם אינו מתחייב מקצת מתוך טענותיו בפנ"ע, דהגם שמודה שלא פרע, אך הרי טוען שלא לוה, וכל חיובו הוא מכח העדאת העדים, וא"כ בלא הא דילפי' מק"ו דהעדאת עדים מחייבת, לא הי' מתחייב, שהרי אין הודאתו מחייבתו בפנ"ע, אלא בצירוף העדאת העדים.[[1]](#footnote-2)

ונ' בביאור ד' הרשב"א, דאף שהודאתו בפנ"ע אינה מחייבתו ממון, מ"מ כיון שידוע לנו ע"פ עדים שלוה, תו אין אנו דנים אלא אם פרע, וכל שהודה שלא פרע, הוי מודה במקצת לחייבו שבועה,[[2]](#footnote-3) ושו"ר כעי"ז בחי' ר"ש ב"מ סימן ד', ויש שפירשו בזה בנוס"א, דכיון שהודאתו היא בכלל המחייבו ממון, סגי בזה לחייבו שבועה, דעיקר המחייב במודה במקצת הוא במה שהוא מודה לדברי התובע, אם אך הודאה זו מחייבתו ממון, אך אין מסתבר כן.

ג] ועד"ז מצינו גם במש"כ הרשב"א שם ובכ"ד דההיא דרב חייא איירי בשאין העדים מעידין שלא פרע, דאם מעידים שלא פרע הו"ל שעבוד קרקעות, אלא מעידין שלוה, וכיון שתחילה טען לא לויתי, כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכ"כ הריטב"א והר"ן בב"מ ד"ג..

והנה ממה שהוצרכו הראשונים להך דינא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ולא פירשוה דאיירי בשאין הנתבע טוען שפרע, וע"כ הוא מתחייב ע"פ העדים, דלא חיישי' שפרעו בלא שטוען פרעתי, נ' דס"ל דאין העדאת עדים מחייבת שבועה, אלא בשהוא מתחייב בבירור ע"פ עדותם, וכל שבידו לטעון פרעתי וליפטר, לא חשיב זה כהעדאת עדים לחייבו שבועה, וע"כ כל הא דכשמעידין העדים שלוה נ' הוא חייב שבועה, הוא רק משום דמעיקרא טען לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, ואינו יכול לטעון פרעתי.

ולפ"ז ילה"ע, דאכתי היאך מהניא העדאת העדים בכה"ג לחייבו, הרי אינו מתחייב ע"פ עדותם בפנ"ע, אלא בצירוף הודאתו שלא פרע, והודאתו שלא פרע הרי לדעת הרשב"א דהמתחייב במקצת מתוך טענותיו ל"ח כמודה במקצת ל"מ למיהוי מכלל המחייב שבועה, וא"כ היאך עדותם מחייבתו שבועה על השאר,[[3]](#footnote-4) גם יל"ד עוד דהודאתו ל"מ למיהוי מכלל המחייב שבועה, שהרי יצאה בפטור, עמש"נ בזה לעיל סק"ב בהערה.

אך הביאור בזה, דהגם דאם לא ידעינן שלא פרע ל"מ העדאת העדים לחייבו שבועה, משום שלא נתברר החיוב ע"פ עדותם, מ"מ כל שהודה שלא פרע ונסתלק לנו צד הפירעון, תו עדותם מחייבתו ממון, וע"כ מהניא לחייבו שבועה על השאר.[[4]](#footnote-5)

ד] ועד"ז נ', גם במש"כ הריטב"א בב"מ שם לפרש עוד לההיא דר' חייא, דאיירי בשהוא תוך זמן למ"ד דלא פרע איניש בגו זימני', עיי"ש, ולמש"נ נ', דלאו היינו דהחזקה דאאפתו"ז חשיבא כעדים לחייבו שבועה על השאר, אלא היינו דכיון דחזקה אאפתו"ז ול"מ לטעון פרעתי, תו עדותם שמעידים שלוה הויא עדות המחייבת ממון, וע"כ היא מחייבת שבועה על השאר.[[5]](#footnote-6)

ה] ועד"ז נ', ושו"ר כן בחי' ר"ש שם, במש"כ הרמב"ם פ"ד מגזילה הט"ז, ז"ל, אמר החוטף כ' חטפתי וכ' שלי הן, והנגזל אומר ק' חטף, הואיל ואין העד יודע מניינן הרי משלם הכ' שהודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת, ודעתי נוטה בזה שישבע הסת שהרי לא הודה בכלום אלא אמר שלי חטפתי, עכ"ל.

והנה בדעת הגאונים דס"ל דנשבע שבועת התורה, מבו' בד' האחרונים שפירשו דהוא משום דס"ל דפסק בי"ד חשיב כעדים לחייבו שבועה על השאר, וע"כ כיון שהוא מתחייב בפסק בי"ד לשלם את הכ' שהודה בהן שחטפן, ה"ה מתחייב שבועה על השאר.

וילה"ע בזה, ממש"כ הרמב"ם פ"ד מטונ"ט ה"ו, ז"ל, מנה לי בידך על משכון זה, אין בידי עליו אלא נ' ה"ז מודה וישבע וכו', היה שוה פ' נשבע המלוה שאין לו פחות מפ' ונוטלן מן המשכון ונשבע הלוה מה"ת על הכ' שכפר בהן, כפר בכל ואמר אי"ז משכון אלא פקדון ואין לו אצלי כלום, נשבע המלוה שאין פחות מפ' ונשבע הלוה היסת על הכ', עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ם, דאף שהמלוה זוכה בשמונים במיגו דלהד"מ, או אף בלא מיגו אלא משום חזקת מטלטלין, מ"מ אין הלוה נשבע שבועת התורה על העשרים, והרי דפסק בי"ד במקצת, לא חשיב כהעדאת עדים לחייב שבועה על השאר, וממה שלא הזכיר הרמב"ם פלוגתא בזה, נ' דבהא כו"ע מודו, והרי הרמב"ם בהל' גזילה לא כתב בבירור דכה"ג אינו חייב שבועה, אלא כתב שדעתו נוטה כן, ואילו הכא כתב בבירור שאינו חייב שבועת התורה על השאר.[[6]](#footnote-7)

ובאמת ל' הרמב"ם מ' קצת, דמה שחייבו הגאונים בכה"ג שבועת התורה, אי"ז משום פסק בי"ד דחשיב כהעדאת עדים, אלא הוא משום דחשיב כמודה במקצת, שהרי כתב הרמב"ם לחלוק ע"ז דאינו חייב שבועה, משום שלא הודה בכלום אלא אמר שלי חטפתי, ומ' דהחולקים ס"ל דחשיב שהודה במקצת.

ו] ונ' לדון בביאור דעת הגאונים, דלעולם מודו דפסק בי"ד במקצת אינו מחייב שבועה על השאר, והא דס"ל דבמודה שחטף כ' חייב שבועה על השאר, הוא משום דחשיב כמודה במקצת, דכיון שהוא מתחייב ע"פ הודאתו שחטף כ', הרי דהגם שהוא עצמו אומר ששלו הם, מ"מ חשיב כהודאה במקצת לחייב שבועה, והגם שאין הודאתו בפנ"ע מחייבתו אלא בצירוף עדות העד ודין משאיל"מ, מ"מ כיון דמכח עדות העד ודין משאיל"מ ל"מ לטעון ששלו חטף, נמצא שהודאתו שחטף מחייבתו ממון, וע"כ הוי זה הודאה במקצת המחייבת שבועה.

וזה נ' בביאור מש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, "הואיל ואין העד יודע מניינן" הרי משלם הכ' שהודה בהן שחטפן ונשבע שבועת התורה על השאר שהרי נתחייב במקצת, עכ"ל, וצ"ב מה נתינת טעם היא זו הואיל ואין העד יודע מניינן, ושמא כונתו, דאם הי' יודע מניינן שלא חטף אלא כ', יהא פטור משבועה, ויל"ע אם זה תלוי בדין עד המסייע, ונ' מכוון ד' הרמב"ם, דאם הי' העד יודע שחטף כ', הרי נמצא שאין חיובו כלל מכח הודאתו, וודאי ל"ה חייב שבועה על השאר, ול"ד לגוונא דיש עדים על חיובו וגם הוא מודה בזה דחשיב שפיר כמודה במקצת, דהכא שאני שהוא עצמו אומר שלו הן ואינו מודה כלל בחיובו, וכל הא דחשבינן לי' כמודה במקצת הוא משום דהוא מתחייב מכח מעשה הודאתו, וע"כ כל שהעד מעיד שחטף כ' ול"ב למעשה הודאתו כדי לחייבו, לא חשיב כלל כמודה במקצת, ודו"ק, ורק משום דאין העד יודע מניינן ועיקר חיובו הוא מכח הודאתו שחטף כ', הוא דחשבי' לי' כמודה במקצת.

והרמב"ם שנחלק ע"ז וכתב דאינו חייב שבועה משום שלא הודה בכלום, נמי מודה ליסוד הדברים דכל היכא דהודאתו מחייבתו ממון בצירוף נאמנויות אחרות, חשיב זה כמודה במקצת לחייבו שבועה, ואך דס"ל דבכה"ג לא חשיבא הודאתו כלל כהודאה לחיוב מודה במקצת, כיון שהוא כופר בכל ואומר שלי חטפתי, דרק היכא שאינו מכחיש הנאמנויות האחרות, הוא דחשבינן דהוא מודה על חיוב ממון, אך כל שהוא עצמו אומר שלי חטפתי, ולפי דבריו אין הודאתו הודאה המחייבת כלל, לא חשיב כמודה במקצת לחייב שבועה.

ז] וזה נ' בביאור ד' הרמב"ן בשבועות דמ"ג., ז"ל, וקשיא לי הך סיפא דרישא אמאי חייב שבועה דהא ודאי אי איתיה למשכון ברשותיה כל כמה דלא מהדר ליה לא מחייב לוה למלוה בכלום, וכיון שכן בכאן שאינו יודע אם אבד אם לאו אין כאן הודאה במקצת אלא הו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא דלית לך וחמשין לא ידענא דפטור וכו', וי"ל כיון שהוא מודה לו בעיקר החוב שאפי' ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו עודף שעל כדי דמיו, ואם אבד נמי כדבריו הוא חייב לו בהן, אע"פ שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא, דתרתי מילי נינהו והודאה דידי' הודאה גמורה היא, אבל אין אדם נעשה מודה מקצת בכופר בממון שחברו נאמן עליו בשבועה, כגון שטען עליו מנה לי בידך נ' הלואה ונ' דמי חבלה או גזלה כענין משנתנו דהנגזל והנחבל, והלה כופר, אע"פ שזה נשבע ונוטל מחצה, אין חברו נשבע ולא משלם על המחצה שהרי כפר, ולא דמיא להא דלעיל דהאי מודה הוא בעיקר מקצת הלואה ורחמנא הוא דרמא עליה להפיס דעתו של זה, ודברי הר"מ הספרדי ז"ל בפ"ד מה' גזלה נוטין למה שכתבתי, ומיהו נ' לית לך ונ' לויתי ואיני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא, עכ"ל.

והנה במש"כ הרמב"ן בסו"ד דנ' לית לך ונ' לויתי וא"י אם פרעתיך מודה במקצת הוא, כתב בקצוה"ח סימן ע"ה סק"א דהוא משום דס"ל דמה שנתחייב במקצת ע"פ בי"ד מחייבו שבועה, ושלא כדעת הרמב"ם דמה שנתחייב במקצת מדין משאיל"מ אינו מחייבו שבועה, וכ"נ בדרכ"מ סימן פ"ז שכתב ע"ד הרמב"ן, ז"ל, ועי' במרדכי פ' כל הנשבעין דיש חולקים וסוברים דאפי' נתחייב במקצת משום שאינו יכול לישבע מ"מ ל"ה כהודאה במקצת להתחייב שבועה על השאר, עכ"ל.

אך לא הי' לפניו ד' הרמב"ן המפורשים, שהסכים לד' הרמב"ם בהל' גזילה דפסק בי"ד לא חשיב כהעדאת עדים לחייב שבועה, ומ"מ נ' לויתי וא"י אם פרעתיך חשיב כמודה במקצת לחייב שבועה.

והביאור בזה מבו' בד' הר"ן שם, ז"ל, ומיהו נ' לית לך ונ' לויתי ואיני יודע אם פרעתיך, מודה מקצת הוא, שאע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ "מתוך תשובתו נתחייב זה במקצת", עכ"ל, ומבו' דהא דכה"ג חשיב כמודה במקצת, הוא משום שנתחייב מתוך תשובתו.

וביאור הדברים, שהרי מה שחילק הרמב"ן שם בין הודאת הלוה על המשכון לבין תובעו חבלה והלואה, מבו' בד' הרמב"ן והר"ן שם דעיקר החילוק הוא, דבלוה על המשכון, הוי החיוב ע"פ הודאתו, דאף שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו וצריך הוא לישבע ע"ז, מ"מ תרתי מילי נינהו והודאה דידי' הודאה גמורה, ומשא"כ בתובעו חבלה והלואה, אע"פ שהתובע נשבע ונוטל מחצה, אין לחייבו מדין מודה במקצת, שהרי כפר, וליכא בזה הודאה כלל, וכמש"כ הרמב"ן, ז"ל, אע"פ שזה נשבע ונוטל מחצה, אין חברו נשבע ולא משלם על המחצה שהרי כפר ולא הודה בכלום, ומה שהוא נשבע ונוטל, לא חשיב זה כהעדאת עדים לחייבו, ודלא כמש"כ הר"ן שם.[[7]](#footnote-8)

ואשר זהו מש"כ הרמב"ן, דכ"ז הוא בתובעו חבלה והלואה, דחיובו על החבלה אינו בא מכח הודאתו, אך בנ' לויתי ונ' איני יודע אם פרעתיך, הרי דהגם שאינו מודה בבירור שהוא חייב, מ"מ כיון שהוא מתחייב מכח הודאתו, חשיב כמודה במקצת לחייב שבועה.

ומה"ט ל"ד זה לד' הרמב"ם במעיד ע"א שחטף ומודה הנתבע שחטף כ' ואומר ששלו הם, דהגם דאף התם חיובו הוא מכח הודאתו, מ"מ כיון שהוא עצמו אומר ששלו חטף וכופר בכל, ל"ה זה הודאה המחייבת שבועה, וכמש"נ לעיל.

והנה יש מקום לפרש בד' הרמב"ן, דהודאתו המחייבתו שבועה, הוא מה שאומר איני יודע אם פרעתיך, דמכח הודאה זו הוא מתחייב ממון, ול"ד למודה שחטף כ', דהוא אומר בברי שהוא פטור, ואי"ז הודאה המחייבת שבועה, ומשא"כ הכא שהוא מודה שאינו יודע, וכיון דהודאה זו מחייבת ממון, אף היא מחייבת שבועה.

אך י"ל עוד ע"ד מש"נ לעיל, דאף אם אכן מה שאומר איני יודע אם פרעתיך אי"ז הודאה המחייבת שבועה, מ"מ כיון שאומר איני יודע אם פרעתיך ולא פטרינן לי' משום פירעון, תו יש לחייבו שבועה משום הודאתו על ההלואה, שהיא מחייבתו ממון, ושו"ר ב' דרכים אלו בחי' ר"ש ב"מ סימן ד'.[[8]](#footnote-9)

ונ' נפק"מ רבתא בזה, למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, בשתבעו ק' ואמר לו נ' איני יודע ונ' להד"מ, ויש להסתפק אם הוא חייב שבועה על השאר, והוא תלוי בהנ"ל, דאי נימא דהא דבא"י אם פרעתיך חייב שבועה, הוא משום הודאתו שאינו יודע, הרי דה"נ בכה"ג יהא חייב שבועה, אך אי נימא דהא דבא"י אם פרעתיך חייב שבועה, הוא משום הודאתו על ההלואה, הרי דבכה"ג שלא הודה כלל, אינו חייב שבועה.[[9]](#footnote-10)

והנה בשו"ע סימן צ"א ס"ו כתב בדין חנוני דאם הודה בעה"ב שציוה לו ליתן נ' וכופר על נ', צריך לישבע ע"ז שבועת התורה, ועיי"ש בש"ך שפירשה בגוונא דאין החנוני צריך לישבע על הנ' שמודה לו בעה"ב, והנה הרי הא דזוכה החנוני בכה"ג, הוא משום דכה"ג ברי ושמא ברי עדיף, וכמש"כ הש"ך שם סק"ב, ומבו' דזכי' מכח דין ברי ושמא ברי עדיף מהניא לחייב שבועה על השאר, ?אך אין מזה מקור לנידו"ד, דהתם הרי הודה לו בעה"ב שציוה לו ליתן נ', והוי חיובו מכח הודאתו, ויל"פ דרק משו"ז הוא דחייב שבועה על השאר, ועמש"נ עוד בדינא דהתם להלן סק"?, ועיי"ש שהבאנו ד' הנחל יצחק שפירש דהתם חשיב כהעדאת עדים משום החזקה דשליח עושה שליחותו, ולפ"ז אי"ז ענין לנידו"ד.

והעירוני עוד נפ"מ בזה, היכא שהודאתו שלוה היתה קודם לתביעה, ואח"כ תבעו ואמר א"י אם פרעתיך, דאי נימא דהחיוב בכה"ג הוא משום הודאתו שא"י אם פרע, ה"ה חייב שבועה, אך אי נימא דהחיוב בכה"ג הוא משום הודאתו שלוה, אינו חייב שבועה, ועי' בחי' ר"ש שם עוד נפ"מ אחרת בזה.

ח] ונ' לפ"ז, דגם בגוונא שאין הלוה מודה כלל על ההלואה, אלא תבעו המלוה על ההלואה והביא עדים, ואמר הלוה איני יודע אם פרעתיך, יהא חייב שבועה, דלא מיבעיא אי נימא דמה שאומר איני יודע אם פרעתיך חשיב כהודאה במקצת לחייבו שבועה, ודאי דה"ה חייב בכה"ג, אך גם אי נימא דלא חשיב זה כהודאה, ומש"כ הרמב"ן דחייב שבועה הוא משום הודאתו שלוה, מ"מ הכא שעדים מעידים שלוה, יש לחייבו שבועה מדין העדאת עדים, והגם דאין העדים יודעים שלא פרע, מ"מ כיון שאומר א"י אם פרעתיך, ולא פטרינן לי' משום פירעון, תו יש לחייבו שבועה משום העדאת העדים על ההלואה.[[10]](#footnote-11)

אך יש מקום לדון בזה, דלמש"כ הר"ן דכל שיצאה ההודאה בפטור אינה מחייבתו שבועה, ה"נ בכה"ג אין לחייבו שבועה, משום שיצאה ההעדאת עדים בפטור, שהרי בשעה שהעידו על ההלואה, לא הועילה עדותם לחייבו שבועה, כיון דאפשר שפרע, וע"כ אף שאחר אמר א"י אם פרעתיך ותו ממילא עדותם מועלת לחייבו ממון, מ"מ כיון שיצאה בפטור אינה מחייבתו.

אמנם הנה בקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב פירש בד' הר"ן, דבהעדאת עדים ליכא לדינא דיצאה בפטור, ואף אם יצאה ההעדאה בפטור, מ"מ אחר שחזרה לחיוב ה"ה מחייבתו שבועה.[[11]](#footnote-12)

ובטעמא דמילתא נ', דרק בהודאה במקצת דחיובו הוא משום מעשה ההודאה, וכמבו' מד' הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבתו, והרי דבעי' למעשה ההודאה עצמו, ע"כ כל שיצאה ההודאה בפטור, תו אינה מחייבת, אך בהעדאת עדים דחיובו הוא במה שנתברר חיובו ע"פ עדים, ול"ב למעשה העדות עצמו, מה לי שיצאה בפטור, ודו"ק.

אך דבריו צ"ב, דל' הר"ן נ' להדיא דגם בהעדאת עדים כל שיצאה בפטור ה"ה פטור, ואך שכתב דאף אם תבעו וכפר לו והביא אח"כ עדים, ליכא למפטרי', דלא פטרינן אלא בהודאה שעל הודאתו אתה מחייבו וכבר יצתה מפיו בפטור, אבל בהעדאת עדים, כל שהביא עדים לבסוף, הרי מעולם לא יצאו בפטור, וע"כ הוא חייב.[[12]](#footnote-13)

ואי נימא דגם בהעדאת עדים פטרינן כל שיצאה ההודאה בפטור, הרי לכאו' יש לפטור בגוונא שהעידו עדים שלוה ואח"כ אמר א"י אם פרעתיך.[[13]](#footnote-14)

אך כבר נת' לעיל סק"ב בהערה לדון להוכיח מד' הרשב"א דלא ס"ל לעיקר הך דינא דכל שיצאה ההודאה בפטור אינה מחייבתו, ולפ"ז שפיר קיימי דברינו, דכל שהעידו העדים שלוה ואח"כ אמר א"י אם פרעתיך, ה"ה חייב שבועה מדין העדאת עדים.

ט] ועפי"ז נ' לישב ד' הרשב"א בח"ב סימן רמ"ו שכתב בגוונא שטען שהי' פטור מן המס משום שלא סילק זה המימות, ובאמת אינו נפטר מכח זה, דה"ה חייב לשלם המס ונשבע על השאר כדין מודה במקצת, ואע"פ שהוא רוצה לכפור בכל ואומר שאינו חייב כלום, אשר צ"ע דזה סותר לד' הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת שבועת מודה במקצת.

ולמש"נ נ', דמה שחייבו הרשב"א שבועה בכה"ג, אי"ז כלל מכח הודאתו שלא פרע המס, אלא הוא מכח השטר שהעיד על חיוב המס, דהוי כהעדאת עדים המעידים שלוה, וכיון שהודה שלא פרע, הרי דהגם דהודאה זו אינה מחייבתו שבועה, משום שהודה מתוך הכפירה, מ"מ תו יש לחייבו מכח העדאת עדי השטר שנתחייב ממון, וזה ע"ד הא דמחייבינן בשמעידים העדים שלוה, אף דלא ידעי' שלא פרע אלא מכח הודאתו שאמר לא לויתי וכל האומר וכו', והודאתו זו אינה מחייבתו.

אך לכאו' אי"ז מתישב בל' הרשב"א שנראה להדיא דחיובו הוא מכח מה שמתחייב ע"פ טענותיו, וגם צ"ב לפ"ז מה שהוכיח הרשב"א כן ממש"א בשנים אוחזין דחייב שבועה משום דמאי דתפיס האי דידי' הוא וכו', דבפשוטו כונתו להוכיח מזה, דל"ב דוקא העדאת עדים, אלא כל פסק בי"ד מחייבו שבועה, וה"נ הכא דכוותה, והרי דחיובו הוא מכח מה שנתחייב ע"פ טענותיו, ולא מכח ההעדאת עדים על עיקר החוב, וצ"ע בזה.

?ולפ"ז הרי תיקשי להיפך, דמ"ט לא חייב הרשב"א שם משום הא דהשטר מחייבו, ומשום העדאת עדים, אך זה מתישב אי נימא דא"א לחייב מדין העדאת עדים היכא דהוא אינו כופר, וכן למש"כ הגר"ח ודעימי' לדון דבשטר א"א לחייב מדין העדאת עדים דחשיב כקדמה הודאה לתביעה?.

**ב**

י] ובעיקר ד' הרמב"ן דהאומר נ' לויתי וא"י אם פרעתיך חייב שבועה, יל"פ עוד בע"א, ונ' כן בדעת הש"ך.

דהנה בקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב תמה ע"ד הש"ך שכתב בסימן פ"ז סקי"ג ע"ד הרשב"א דנתחייב מתוך טענתו לא הוי העדאת עדים וז"ל, והיינו כגון דאמר לו על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר לו פרעתיך וכל כיוצא בזה, ואם אמר על נ' איני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא, שאע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"מ מתוך תשובתו חייב במקצת וכו', ומשמע דס"ל כדברי הרשב"א וכדברי הר"ן והם תרתי דסתרי, עכ"ד.

והנה למש"נ לעיל סק"ז בביאור ד' הרמב"ן והר"ן דהא דנ' לויתי וא"י אם פרעתיך חייב שבועה על השאר, הוא משום דחשיב כמתחייב מכח הודאתו, ניחא, דל"ד כלל להיכא דאמר לו על נ' אל תפרעני אלא בעדים ותובעו ק' ואמר לו פרעתיך, דכה"ג ליכא הודאה כלל.

והיינו, דלא מיבעיא אי נימא דהא דמחייבי' באומר א"י אם פרעתיך, הוא משום דמה שאומר א"י אם פרעתיך גופי' חשיב כהודאה, הרי דל"ש כן כלל התם, אלא אף אי נימא דהא דמחייבי' באומר א"י אם פרעתיך הוא משום הודאתו שלוה, דכיון שעל הפירעון אומר א"י אם פרעתיך, תו הודאתו שלוה הויא הודאה המחייבת ממון, נמי נ' דכ"ז הוא משום שאינו טוען בודאי שפרע, וע"כ מצינו לחשוב הודאתו שלוה כהודאה המחייבת, אך בכה"ג שטוען בודאי שפרע, הרי דהגם שאינו נאמן ע"ז כיון שאמר לו אל תפרעני אלא בעדים, מ"מ הודאתו שלוה ל"ה הודאה המחייבת שבועה, שהרי הוא כופר בכל ואומר שאינו חייב, וכמש"כ הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה לא חשיבא הודאה לחייב שבועה, וכבר כ"כ בחי' ר"ש ב"מ סימן ד'.[[14]](#footnote-15)

אך באמת לדעת הש"ך גופי' נ' דאין לישב כן, שהרי לדעתו בסימן ע"ה סקי"ט גם הודאה מתוך הכפירה מחייבת שבועה מכח פסק בי"ד, וא"כ אף דהודאתו שלוה אינה הודאה המחייבת, מ"מ הי' בדין שיתחייב שבועה על הודאה זו משום דאנן סהדי שלוה, אך אי נימא דהחיוב בא"י אם פרעתיך הוא משום ההודאה שלא פרע, ניחא.

יא] ונ' דלדעת הש"ך גופי' י"ל בזה בע"א, שהרי כתב הש"ך בסימן ע"ה שם, בהא דידיעת בי"ד מחייבתו שבועה, ז"ל, ואע"ג דמודינא דהיכי דלא נתחייב אלא מתוך שאינו נאמן לא מיקרי מודה מקצת, כגון בהך דספ"ד מהלכות גזילה שכתב הרמב"ם, וכן אם טענו מנה ואמר לו על נ' אל תפרעני אלא בעדים ואמר לו פרעתיך, וכן אם טענו מנה ואמר לו נ' להד"ם ונ' א"י אם הלויתני, ויש לו ע"א שהלוה לו נ', וכן בטען על כל המנה להד"ם והביא ע"א שלוה נ' ואמר לויתי ופרעתי, דחייב בנ' מכח משואיל"מ, ואינו חייב שבועה דאורייתא על השאר מטעם שכתב הרמב"ם, וכן כל כה"ג וכו', ליכא לאקשויי דהא אנן סהדי וכדפריך בפ"ק דמציעא. היינו משום דכיון שאין הב"ד יודעים בבירור שחייב לו, רק שאנו פוסקים כן מכח משואיל"מ "ואינו נאמן", ל"ש לומר אנן סהדי, דהא מ"מ יכול להיות שאומר אמת, ובפ"ק דמציעא כיון דהאי תפיס ביה, הוה כאילו אנו יודעים בבירור שהוא שלו וכו', עכ"ל, וכ"נ גם בדרכ"מ הארוך סימן ע"ה סקי"ד, ז"ל, וכתב עוד דלא מיקרי מודה במקצת אלא במודה במקצת אבל כשתחייב בקצת לפי טענתו משום דלא מהימן ל"ה הודאה במקצת ופטור מהשבועה, ודוקא בדרך זה דלא מהימן במה שאומר, אבל אם מודה בהדיא לפי טענתו מיקרי מודה במקצת כמש"נ להדיא בראש הסימן, עכ"ל.[[15]](#footnote-16)

ולפ"ז נ', דע"כ שפיר יש לחייב שבועה באומר נ' לויתי וא"י אם פרעתיך, דרק היכא שבי"ד מחייבין ממון מכח שאינו נאמן, ואינם יודעים בבירור שהוא חייב, הוא דלא חשיב כידיעת בי"ד לחייב שבועה, אך היכא שגם לפי דבריו הוא חייב ממון, שפיר יש לחייב משום ידיעת בי"ד, שהרי בי"ד יודעים בודאי דלפי טענתו הוא חייב, ול"ד למשאיל"מ ודכוותי' דלפי טענת הנתבע הוא פטור, וע"כ הגם שאינו נאמן בטענתו, מ"מ אין בי"ד יודעים בודאי שהוא חייב, וע"כ באומר נ' לויתי וא"י אם פרעתיך, שדינו הוא שהוא חייב ממון, אף שהוא נאמן במה שאומר שאינו יודע אם פרעו, שפיר הוא מתחייב שבועה מדין ידיעת בי"ד במקצת.[[16]](#footnote-17)

ואמנם למש"כ הנתיה"מ בסימן ע"ה סק"ז דאיני יודע אם פרעתיך אינו חייב אלא משום דחשדי' לי' שהוא יודע, לא א"ש, אך ד' הנתיה"מ מחודשים.

ואמנם לכאו' אי"ז מתישב במש"כ הש"ך דאף בטענו מנה ואמר לו נ' להד"מ ונ' א"י אם הלויתני ויש לו ע"א שהלוה לו נ', אינו חייב שבועה על השאר, ובכה"ג הרי לכאו' אף לפי טענת הנתבע ה"ה חייב לשלם, כיון שאינו יכול לישבע, ואפ"ה אי"ז מחייב שבועה על השאר.

אך נ' דהש"ך לטעמי' אזיל שכתב בסימן ע"ב סקנ"א, דכל הא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא אמרי' משאיל"מ, הוא רק היכא שאין התובע מודה שהנתבע אינו יודע, אך כל שמודה התובע שאין הנתבע יודע, אינו מחויב שבועה כלל, עיי"ש,[[17]](#footnote-18) ולפ"ז נמצא, דגם בזה כל הא דמחייבי' לי' ממון, הוא רק משום שאינו נאמן בדבריו, דאילו הוה מהימני' לי' שאינו יודע, ל"ה חייב ממון, וע"כ שפיר כתב הש"ך דלא חשיב זה כהעדאת עדים לחייבו לישבע על השאר.

אך מד' הקצוה"ח שתמה ע"ד הש"ך, נ' שפירש דמש"כ הש"ך דמשאיל"מ לא חשיב כפסק בי"ד כיון שאין יודעים בבירור שהוא חייב לו רק פוסקים כן מחמת משאיל"מ ואינו נאמן, אי"ז בדוקא היכא שפוסקים כן מכח דלא מהימני' לי', אלא כל היכא שאין ידוע לבי"ד בבירור שהוא חייב, ולא מחייבי' לי' אלא מדיני טונ"ט שהתובע זוכה בטענתו, ל"מ זה לחייבו שבועה על השאר, וע"כ נקט דגם באומר א"י אם פרעתיך, כיון שאין ידוע לבי"ד בבירור שהוא חייב, ע"כ הגם שהתובע זוכה מדיני טונ"ט, בדין דלא יועיל זה לחייב שבועה על השאר.[[18]](#footnote-19)

יג] בספר נחל יצחק סימן ע"ב סקט"ו עמד, במש"כ השו"ע שם סעיף ל' בדין ראובן שמשכן משכון ביד שמעון והלך שמעון ומשכנו ללוי וכו' ונאנס מיד לוי, ותובע ראובן משכונו מיד שמעון ואומר כי סלע הי' שוה ולא הלוה לו עליו אלא ב' דינרים ושאל ממנו ב' דינרים, ושמעון אומר של"ה שוה אלא ג' דינרים ואינו חייב לו אלא דינר, "נמצא שמעון מודה מקצת וצריך לישבע שלא היה שוה אלא ג' דינרים", גם צריך לישבע שאינו ברשותו ושנאנס, וזה א"א לו לישבע כיון שלא נאנס בידו וכו', ע"כ, ופי' הנח"י דהטעם דחייב לישבע שלא הי' שוה אלא ג' דינרים, הוא משום דהוא מתחייב בדינר א' מדין משאיל"מ, וע"כ הוא חייב לישבע שבועת התורה על הדינר השני, דהוי כמודה במקצת, והק' בזה, דזה סותר למה שפסק השו"ע בסימן שס"ד כדעת הרמב"ם, דהמתחייב במקצת מכח דין משאיל"מ, אינו חייב לישבע על השאר.

ובחי' ר"ש ב"מ סימן ד' כתב לישב בזה, דכה"ג הוא מתחייב שבועה מכח הודאתו שהי' המשכון שוה ג' דינרים, דהודאה זו מחייבתו בדינר א', וע"כ חשיב כמודה במקצת לחייבו שבועה על הדינר השני, והגם דהודאתו זו אינה מחייבתו בפנ"ע שהרי יתכן שנאנס המשכון, מ"מ כיון דעל הנידון אם נאנס המשכון אינו יכול לישבע ומשלם, תו יש לחייבו מכח הודאתו שהי' המשכון שוה ג', עכ"ד.

יד] והנה בחי' ר"ש שם דימה ד"ז, להא למש"כ הש"ך דבמודה שלוה נ' וא"י אם פרעתיך, ה"ז מחייבו שבועה על השאר. [[19]](#footnote-20)

אך למש"נ בדעת הש"ך, דהא דהאומר נ' לויתי וא"י אם פרעתיך חייב, הוא משום דכה"ג חשיב כפסק בי"ד המחייב שבועה, כיון דגם לפי דבריו ה"ה חייב, ומשא"כ היכא שנתחייב מדין משאיל"מ, כיון דלפי דבריו הוא פטור, אי"ז מחייבו שבועה על השאר, ואף בנ' ידענא ונ' לא ידענא, כיון דכל חיובו הוא משום דלא מהימני' לי' שאינו יודע, ע"כ אי"ז מחייבו שבועה על השאר, הרי לכאו' ה"נ באומר שהי' המשכון שוה ג' ושמא נאנס, דחייב ממון מדין משאיל"מ, הי' בדין שלא יתחייב מכח זה לישבע על השאר.

ונ' דזה מתישב היטב למש"כ החזו"א סימן ה' סק"ו, דהך דינא דכשמודה התובע שאין הנתבע יודע, אין הנתבע מחויב שבועה כלל, אינו אמור בשבועת השומרים, עיי"ש הטעם בזה, ומוכח כן מד' הש"ך בסימן רצ"א סקמ"ד, אשר תמה ע"ז הנתיה"מ שם סקכ"ח, דלפי דבריו בסימן ע"ב ל"ש בכה"ג דין משאיל"מ כיון שהתובע מודה שאין הנתבע יודע, ואשר ע"כ בזה כל שאומר איני יודע, ה"ה מתחייב שבועה על השאר, דכל הא דחיוב מדין משאיל"מ אינו מחייבו לישבע על השאר, הוא רק היכא דחיובו הוא משום דלא מהימני' לי', אך בכה"ג דגם לפי דבריו ה"ה מחויב ממון מדין משאיל"מ, שפיר מהני זה לחייבו לישבע על השאר.

גם יל"ד, דלדעת הש"ך בסימן רצ"א סקמ"ד, דשומר האומר איני יודע אם נאנס, הוי כא"י אם פרעתיך, ובקצוה"ח בכ"ד ע"ב סקל"א, פ"ז סק"ט, רצ"א סקי"ב וסקי"ד, ש"מ סק"ד, כתב דבשומר שמסר לשומר יש לחייבו משום דהוי כא"י אם פרעתיך, ובסימן ש"מ סק"ד כתב דהוא אף בשהמפקיד טוען שמא, וגם בנתיה"מ כללי מיגו סקכ"ח כתב דיל"פ דחיוב השומר שאומר איני יודע, אינו מדין משאיל"מ אלא משום דהוי כא"י אם פרעתיך, אך בסימן רצ"א סקכ"ח כתב דאין לחייב מדין א"י אם פרעתיך, רק כשהמפקיד טוען ברי, ולכאו' זה שלא כדבריו בכללי מיגו, וצ"ע, ולפ"ז הרי בפשוטו ניחא הא דה"ה חייב לישבע על השאר, דזה הוי ככל אומר א"י אם פרעתיך, דחייב שבועה על השאר, אך דינא דסימן ע"ב לא נתישב בזה, שהרי מפורש בשו"ע שם דחיובו לשלם את הדינר שהודה עליו הוא מדין משאיל"מ, וכ"ה בש"ך שם.

טו] שו"ר בנחל יצחק סימן פ"ז סק"ה שהק' בהך דינא דחיוב מדין משאיל"מ אינו מחייב שבועה על השאר, מדינא דסימן ע"ב ס"ל, וכתב ע"ז דלול"ד הש"ך הי' אפשר לחלק דשאני היכא דטוען הנתבע ברי כמו הא דסי' שס"ד, דכה"ג לא חשיב כהעדאת עדים, מהיכא דטוען הנתבע שמא, דכה"ג חשיב כמו העדאת עדים, אך למש"כ הש"ך דאף באומר לא ידענא וע"א מעיד ע"ז לא חשיב כהעדאת עדים, קשיא דמ"ש מהתם, וכתב דדוחק לחלק דשאני היכא דלא נתחייב משום משואיל"מ מצד טענתו אלא ע"י העד הבא לאח"ז, משא"כ היכא דנתחייב מכח טענתו כמו בשומר שמסר לשומר, דמיד כשבא לבי"ד דנסתפק אם נאנסו או נגנבו דחייב משום משואיל"מ, דמ"ש הא עיקר החיוב הוי הכל משום מתוך וכו'.[[20]](#footnote-21)

ועיי"ש שכתב לישב, דכיון דנאנסו לא שכיח, ע"כ ע"י צירוף להא דהוי משואיל"מ הוי זה כמו העדאת עדים, ודימה ד"ז, למש"כ הש"ך דא"י אם פרעתיך חשיב כהעדאת עדים, אולי כונתו, דהתם משום החזקת חיוב חשיב זה כהעדאת עדים, וזה חידוש.

**ג**

טז] ובעיקר ד' הש"ך, דאף בגוונא שהודה מתוך הכפירה, יש לחייבו משום ידיעת בי"ד, צ"ע בזה, דא"כ מ"ט במעיד ע"א שחטף ואומר חטפי ודידי חטפי, אינו מתחייב שבועה על השאר, הרי מ"מ כיון שאנו יודעים ע"פ הודאתו שחטף, וחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, הרי מכח זה ידוע לנו שחטף של חבירו, וכ"ה דאם תבעו ק' כלים ובאו עדים והעידו שחטף נ', ודאי הוא חייב שבועה על השאר, אף דאין אנו יודעים שהכלים שחטף הם של הנחטף, ובע"כ דכיון דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, חשיב זה כהעדאת עדים על גזילת נ', וא"כ ה"נ כיון שידוע לנו ע"פ הודאתו שחטף, הרי דהגם דאיהו גופי' אומר דשלו חטף, מ"מ כיון שאינו נאמן ע"ז, דלי"ל מיגו, משום דלא חציף להכחיש את העד, או משום דע"א שלא הוכחש הוי כשנים, נמצא שידוע לנו עתה ע"פ חזקה דכ"מ שתח"י אדם שלו, דגזל מחבירו, ומ"ט לא יתחייב שבועה על השאר, אך אי נימא דהא דל"מ לו המיגו, הוא משום דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ונת' בזה במק"א, ניחא.

אך לדעת הסמ"ע ודעימי' דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת, ולא מחייבי' לי' מכח ידיעת בי"ד, ניחא, דע"כ אף שהודה שחטף, וידוע לנו עפי"ז שגזל מחבירו, מ"מ כיון שהודאתו הויא מתוך הכפירה, אינה מחייבתו שבועה על השאר.

יז] ובעיקר הא דמחייבי' שבועה בשבאו עדים והעידו שחטף מקצת, צ"ע, שהרי כיון דלא ידעי' דחטף של חבירו אלא מכח חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, הרי דכ"ה דאנן סהדי להאי, אנן סהדי להאי, שעל שאר החפצים שלא ראו שחטף, איכא לדידי' חזקה דכל מה שתח"י אדם שלו, וכמש"א בגמ' דמה"ט בשנים אוחזין לא מחייבי' שבועה דאורייתא מכח העדאת עדים, וביותר קשיא אי נימא דבשנים אוחזין נמי איכא לחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, דלפ"ז הרי נמצא דעל חזקה זו עצמה אמרו דל"מ לחייבו שבועה על השאר משום דכ"ה וכו'.

וי"ל בזה, ע"ד מש"נ לעיל סק"ג, דהגם דהחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, לא חשיבא כהעדאת עדים לחייבו שבועה על השאר, מ"מ כיון שמכח החזקה ה"ז מבורר שהחפץ הוא של הנחטף, תו חשבי' שהוא מתחייב מכח העדים שמעידים שחטף, וע"כ חשיב זה כהעדאת עדים לחייבו שבועה, דל"ב שכל פרטי החיוב יתבררו ע"פ העדים.

אך יש לפקפק בזה, דהגם שחיובו הוא מכח העדאת העדים שמעידים שחטף, מ"מ כיון דכל חיובו מיוסד על החזקה דכל מה שתח"י אדם שלו, וכ"ה דאיכא חזקה להאי איכא חזקה להאי, ל"ה לנו לחייבו שבועה, וצ"ע בזה.

יח] עוד יש להעיר בד' הש"ך סקי"ט דפסק בי"ד מחייב שבועה על השאר, ורק היכא שנתחייב משום משאיל"מ אינו חייב שבועה על השאר כיון שאין בי"ד יודעים שהוא חייב, ואך שאינו נאמן בטענתו, וצ"ע דא"כ בנידון הרשב"א באמר לא לויתי ובא ע"א והעיד שלוה נ', וחזר וטען שלוה ופרע, מ"ט אינו מתחייב שבועה על השאר, הרי בכה"ג יש לחייבו שבועה מכח הודאתו בפנ"ע, שהרי הודה תחילה שלא פרע ועתה הוא מודה שלוה, ול"ב כלל לדינא דמשאיל"מ.

אך בד' הש"ך שם מבו' דגם כה"ג חשיב שאינו מתחייב אלא מדינא דמשאיל"מ, ז"ל, נ"ל שהמעשה היה שראובן תבע לשמעון שהלוהו מנה, והשיב שמעון על הכל להד"מ וכו', ובא ע"א שהלוה לו נ' והשיב על הנ' פרעתיך בענין דהוי משאיל"מ וכו', ומ"מ אין חיוב זה עושהו מודה מקצת, כיון שלא נתחייב בנ' אלא מתוך טענת הכפירה, שהרי אמר על הכל איני חייב לך, רק שנתחייב ע"פ ע"א, עכ"ל, והרי להדיא דאף שחזר וטען על הנ' שלוה ופרע, מ"מ חשיב שאינו מתחייב אלא מכח הע"א.

ובאמת כ"ה להדיא בד' הרמב"ם פי"ד ממלו"ל הי"א, דהא דכה"ג הוא חייב, הוא משום דינא דמשאיל"מ, ועיי"ש בהשגות הראב"ד שהאריך לבאר בזה, וצ"ב.

וכנראה הטעם בזה, דכיון דאם לא העיד ע"א, יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי, דהוי חוזר וטוען מפטור לפטור, וכל הא דהודאתו שלא פרע קיימת, הוא רק מכח עדות הע"א, שמכח הודאתו שלא פרע אינו נפטר, אא"כ ישבע שלא לוה להכחיש את העד, הרי דכל הא דאין יכול לחזור בו, הוא רק כלפי חיוב שבועה להכחיש את העד, אך לגבי ממון מצי לחזור בו ולומר שלוה ופרע, וכל הא דאינו נאמן בזה הוא רק משום דאכתי איכא עלי' חיוב שבועה להכחיש את העד, ומשאיל"מ, ואכתי צ"ב.

**ד**

יט] נתבאר לעיל סק"ב בביאור ד' הרשב"א בתשובה שהוכיח מההיא דר' חייא דהודאה מתוך הכפירה לא חשיבא הודאה לחייבו שבועה, דיש ללמוד מזה דאף שהודאתו אינה מחייבתו בפנ"ע, מ"מ כיון שהעידו עדים שלוה, תו חשבינן שהוא מתחייב מכח הודאתו שלא פרע, וע"כ הי' בדין שתחייבו שבועה.

אמנם הנה מצינו בד' הגר"א בסימן פ"ז סקכ"א שנראה שפירש ד' הרשב"א בע"א, ז"ל, וכן אין כו'. כגון שא"ל על חמשים אל תפרעני אלא בעדים וכיו"ב ועש"ך, והביא הרשב"א ראי' דמודה במקצת דרשינן מאשר יאמר כי הוא זה דוקא מודה ממש, ובדר' חייא קמייתא אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאלו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא, ונ"ל ראי' ברורה לדבריו דאע"פ כל שאין מכחישו לעד הוי כשני עדים ומחייבין אותו ממון מ"מ אינו נשבע על השאר, דגמרינן בגמ' לעדים בק"ו מפיו מה פיו שאינו מחייב קנס כו' משא"כ בע"א דאף בכה"ג אינו מחייב כמ"ש תוס' בב"ק וכו', **"**וז"ש רשב"א ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הלא"ה לא ר"ל משא"כ בע"א דל"ש הק"ו**"** וע"ל סי' שס"ד ס"ו, וז"ש כגון כו', אבל בשני עדים מ' דחייב וכמ"ש ש"ך ס"ק י"ב מדלא כ' הרמב"ם וש"ע שם אלא בע"א, אלא דבשני עדים מחייב דמ"מ איתא הודאת פיו ועדים דהוא מודה שלא פרע דכל האומר כו' ועדים מעידין שלוה, והוי כאלו עדים מעידים על שניהם דגם בקנס מחייבי עדים בכה"ג דזה אין נקרא מרשיע עצמו מה שכופר מתחלה דודאי אין העדים צריכין לומר שלא זזה ידם כו', עכ"ל,

ונ' מד' הגר"א, שפירש דעיקר נידון הרשב"א הי' לחייבו שבועה מכח עדות העד, שבזה הוא שנסתפק השואל שם, וע"ז הוא שהוכיח מההיא דר' חייא, דכיון דאיירי התם בשאין העדים מעידים שלא פרע אלא מעידים שלוה, והא דהן מחייבין שבועה הוא משום שאמר תחילה שלא לוה וכל האומר וכו', הרי דאי נימא דע"א נמי מחייבו שבועה על השאר, א"כ ?, וכן נ' גם בל' הש"ך שם שפירש כן, עיי"ש.

ובאמת גם ממש"כ הגר"א שם דבב' עדים מיחייב דמ"מ איתא הודאת פיו ועדים דהוא מודה שלא פרע וכו' והוי כאילו עדים מעידים על שניהם, עכ"ל, מ' דס"ל דהא דמחייבי' בשבאו ב' והעידו שלוה, אי"ז משום עדותם בפנ"ע, אלא הוא משום עדותם בצירוף הודאת הנתבע שלא פרע, ועי' בחי' הרי"ם ב"מ ד"ג: שג"כ דן לפרש כן, ואך שעמד ע"ז, דהודאתו שלא פרע יצאה בפטור, גם יל"ד בזה כמש"נ לעיל סק"ג, דהודאתו שלא פרע הויא הודאה מתוך הכפירה שאינה מחייבת, ובחי' הרי"ם נקט דאם כן הוא, ל"ק דעדותם אינה מחייבת קנס, שהרי העדות עצמה מחייבת קנס, ואך דבעי' לצירוף ההודאה, וההודאה אינה מחייבת קנס, עייש"ה, אך בד' הגר"א נ' לא כן.

ויותר נ' בד' הגר"א, שאין כונתו דהחיוב הוא מכח עדותו בצירוף ההודאה, שהרי הודאה זו הויא הודאה מתוך הכפירה, ולד' הרשב"א אין הודאה זו מחייבת, אלא היינו כמש"כ הגר"א דהוי כאילו עדים מעידים על שניהם, דכיון דהעדים יודעים ע"פ הודאתו, חשיב כמעידין על שניהם, והאמנם בעלמא ל"מ עדות העדים על הודאתו, כיון דבכה"ג אין עדותם מחייבת קנס, אך בכה"ג שהודה מתוך הכפירה דלא פרע, דלא חשיב כמרשיע את עצמו, ובכה"ג מהניא עדות העדים לחייב קנס, אף חשיבא כהעדאת עדים לחייב שבועה.

וראיתי לישב עפי"ד הגר"א אלו, משה"ק הקצוה"ח, דאם עבדי' העדאת עדים מכח הודאתו, א"כ בהודאה שאינה בדבר שבמידה וכו', יתחייב אחר שראו בי"ד המידה מדין העדאת עדים, ולפ"ד הגר"א ניחא, דבכל הודאה לא מצינו לחייב מדין העדאת עדים, כיון שאין עדות זו מחייבת קנס, ורק בשאמר לא לויתי דכאומר לא פרעתי דמי, מצינו לחייבו מכח העדאת עדים, משום דכה"ג מהניא עדות זו לחייבו קנס, ולא חשיב כמרשיע את עצמו.

עוד ראיתי לפרש עפי"ד הגר"א, דינא דסימן ע"ב ס"ל דחייב לישבע על השאר, אשר צ"ע שהרי חיובו לשלם את הדינר השלישי הוא מדין משאיל"מ, אך לפ"ד הגר"א ניחא, דכל הא דל"מ חיוב שמדין משאיל"מ, הוא רק היכא דאתינן לחייב מדין העדאת עדים, דלזה ל"מ חיוב מדין משאיל"מ, כיון דל"מ זה לחייב קנס, אך התם שהודה שהי' המשכון שוה ג' דינרים, חשיב כמודה על החיוב, ובכה"ג שפיר הוא חייב על השאר, אף דחיובו הוא מדין משאיל"מ, דהיכא דחיובו משום הודאתו, מהני גם חיוב מדין משאיל"מ, ודו"ק.

] בשו"ע סימן צ"א ס"ו כתב בדין חנוני, דאם הודה בעה"ב שציוה לו ליתן נ' וכופר על נ', צריך לישבע ע"ז שבועת התורה.

וצ"ב, דכיון דאין זוכה החנוני בנ' אלא ע"י שבועתו, א"כ ה"ז דומה לד' הרמב"ם דחיוב מדין משאיל"מ אינו מחייב שבועה על השאר, והרי דפסק בי"ד אינו מחייב שבועה, וא"כ ה"נ הכא דכוותה.

והנה אמנם בקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב דן לומר דכל שזוכה התובע בשבועתו עדיף טפי, וחשיב זה כעדים, אך הרי הרמב"ן נחלק ע"ז וס"ל דכה"ג אינו מחויב שבועה על השאר, וא"כ מ"ט בחנוני הוא חייב שבועה.

והנה אמנם הש"ך שם פירש דהשו"ע אזיל בגוונא שאין החנוני מחויב שבועה, עיי"ש, אך גם לפ"ז יל"ע, דמ"מ אינו הבעה"ב מודה בודאי שהוא חייב ממון, אלא מכח דיני טונ"ט הוא מתחייב, וזה דמי לפסק בי"ד.

ואמנם יש לחלק בזה בתרי גווני, חדא דשאני נחבל שאין חיובו מכח הודאתו, וכמבו' כן להדיא בד' הראשונים שהבאנו לעיל, ומשא"כ בחנוני שזכייתו היא מכח הודאת הבעה"ב שציוה ליתן לו נ', וזה כמש"נ לעיל סק"? לדון בטעם הא דבנ' לויתי וא"י אם פרעתיך חייב שבועה על השאר.

גם י"ל, דשאני נחבל דכל חיוב הנתבע הוא משום שאינו נאמן בטענתו, אך לפי טענתו ה"ה פטור, ומשא"כ בחנוני שהבעה"ב חייב לפי טענתו, וזה כמש"נ לעיל סק"? בביאור ד' הש"ך.

אמנם שו"ר בד' בעה"ת שכתב דטעם החיוב בכה"ג הוא משום דדבר הגורל"מ כממון דמי, והיינו שהרי אינו חייב בכה"ג לשלם אא"כ ישבע החנוני, וא"כ הוי זה גורל"מ, ואפ"ה חשיב זה כהודאת ממון וככפירת ממון, ולפ"ז הרי הוי חיובו ממש מכח הודאתו, שבהודאתו זוכה התובע בזכות ליטול בשבועה, וע"כ ה"ז מחייב שבועה על השאר.

ואכתי צריכים אנו למש"נ לעיל, שהרי מ"מ אינו מתחייב אלא מכח הספק, וזה דמי לאיני יודע אם פרעתיך, ולד' הקצוה"ח דבאיני יודע אם פרעתיך אינו חייב שבועה על השאר, צע"ג מ"ט התם ה"ה חייב שבועה על השאר.

שו"ר בנחל יצחק סימן ע"ה סק"ב ענף ג' שפירש דהטעם דחייב התם לישבע על השאר, הוא משום דהא דהחנוני נוטל מן הדין הוא משום חזקה שליח עושה שליחותו, וחשיב זה כהעדאת עדים, ודימה ד"ז לד' הש"ך בסימן ע"ה סקי"ט ובסימן פ"ז סקי"ג דפסק בי"ד חשיב כהעדאת עדים, עיי"ש, אך לא פירש היאך מתישב דין זה לדעת החולקים ע"ד הש"ך.

ועיקר ד' הנחל יצחק מחודשים, דבפשוטו נ' בד' הש"ך בסימן צ"א שעיקר החיוב בכה"ג הוא משום ברי ושמא, ואף דהגם דקי"ל דלאו ברי עדיף, מ"מ בכה"ג ברי עדיף, וא' מן הטעמים שפירש הוא משום דכנגד חזקת ממון איכא לחזקה שליח עושה שליחותו, אך לכאו' עיקר זכיית החנוני אינה מכח החזקה אלא מכח ברי ושמא, ולפ"ז יש ללמוד מזה, דכשזוכה התובע מכח ברי ושמא, מהני זה לחייב שבועה על השאר, ועמש"נ בזה לעיל סק"".

בעיקר מש"נ צ"ע, דאף בחבלה הרי איכא עדים שמעידין על החבלה, וא"כ מ"ט לא חשיב שנתחייב ע"פ העדים.

ואי נימא דשאני חבלה דעיקר חיובו הוא רק מכח השבועה, וע"כ הוי זה גורם לממון, א"כ לפ"מ שפירש הר"ן בד' הרמב"ן שלא חילק בזה, תיקשי לי' ע"ד הרמב"ן מה חילק בין נחבל לבין הלואה על המשכון ולבין א"י אם פרעתיך.

ולכאו' מוכח מזה דחלוק הוא דין הודאה מדין העדאת עדים, דרק בהודאה כל שהוא מתחייב מכח ההודאה חשיב כהודאה, הגם דאין הודאתו בפנ"ע מחייבתו, אך בהעדאת עדים אי"ז כן.

אך באמת נ' דמעיקרא לק"מ, דבנחבל אין העדים מעידים כלל על חיוב, אלא מכח העדים הוי זה דררא לזכות התובע לישבע וליטול, ול"ד להלואה על המשכון ולא"י אם פרעתיך, שהודאתו היא מכלל עיקר המחייב, שעיקר חיובו הוא מכח הודאתו, וז"פ.

אך מעיקר ד' הרמב"ן דפטר בנתחייב נ' דחבלה, מבו' דפסק בי"ד אינו מחייב שבועה על השאר, שהרי אף הכא איכא פסק בי"ד, ובד' הר"ן נ' דפליג ע"ז גופא, וע"כ ס"ל דאף קודם שנשבע הי' מן הדין לחייבו שבועה על השאר, והא דפטור הוא רק משום דהוי זה דבר הגורל"מ דלאו כממון דמי, וע"כ אחר שנשבע תו יש לחייבו משום הפסק בי"ד, ודו"ק.

בביאור ד' בעה"ת והש"ך דחייב בהודאה מתוך טענותיו משום ידיעת הבי"ד, יל"פ שאין כונתו דהחיוב בזה הוא מדין העדאת עדים, אלא מדין העדאת עדים נלמד, דסגי במה שנתברר לנו החיוב, ול"ב למעשה הודאה, וע"כ שפיר יש לחייב גם בנתברר לנו ע"פ הודאתו, וזה נ' בביאור ד' הנתיה"מ שם שתמה עליו הקצוה"ח, אך בל' הש"ך שם לא מ' כן.

וצ"ב, דאם מכוון הש"ך דחיובו הוא מכח ידיעת הבי"ד, תיקשי דכיון דאין הבי"ד יודעין אלא ע"פ הודאתו, הרי אין ידיעה זו מחייבת קנס, והיאך היא מחייבת שבועה, הרי ליכא למילף לזה מק"ו.

אך נ' שאין מכוון הש"ך דכל עיקר החיוב הוא משום ידיעת הבי"ד, דכיון שכל ידיעתם היא ע"פ הודאתו ודאי לא עדיף זה מהודאתו, אלא מכוון הש"ך דהגם שהוא הודה בפירוש שהוא חייב, מ"מ כיון שבי"ד יודעין שהוא חייב, מהני זה לחייבו, וכ"ז הוא רק משום דהודאתו נמי בכחה לחייבו שבועה, וע"כ אף ידיעת בי"ד ע"פ הודאתו מחייבת שבועה.

וזה ע"ד הא דעדים שהעידו שהודה הנתבע בפניהם, ה"ה מחייבין שבועה על השאר מדין העדאת עדים, וכמש"כ בשו"ת הרא"ש כלל צ"ד סימן ח'.

ואכתי לא ברירא לי כה"צ, שהרי ממש"כ הרשב"א דאם הודאה מתוך הכפירה היתה מחייבת, ל"ה בעי' לחיובא דהעדאת עדים, הרי לכאו' מבו', דגם בלא שלמדנו דהעדאת עדים מחייבת, ידעי' דחיוב שנתברר ע"פ העדאת עדים חשיב שנתברר לנו החיוב, ואך דמ"מ ל"ה חייב שבועה, דרק היכא דחייל החיוב ע"י הודאתו הוא דחייב שבועה, ולא היכא דחייל החיוב ע"י העדאת עדים, ואחר שלמדנו מק"ו דגם העדאת עדים מחייבת, הרי דכ"ז הוא בהעדאת עדים המחייבת קנס, אך מה שבי"ד יודעין שיש בזה נאמנות דהודאה, הרי אי"ז מחייבו קנס, ומהיכ"ת דה"ז מחייב שבועה, וצ"ע עוד.

בדרכ"מ כתב, דד' הרמב"ן דמחייב בא"י אם פרעתיך, לא אתיין עם ד' המרדכי, ולכאו' כונתו כד' הקצוה"ח דא"י אם פרעתיך אינו חייב

בש"ך סימן פ"ז סקי"ד כתב, דאם מודה על נ' דחבלה שנשבע חבירו בבי"ד, ה"ה חייב שבועה על השאר, וכמדומה דזה רק לטעמי', דלדעת הסמ"ע ודעימי', כיון שהוא אומר שלא חבל בו והוא פטור, א"א לחייב בזה מדין הודאה, וצ"ע בזה.

בביאור דינא דהרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת, אשר צ"ע דמ"ט ל"מ מדין העדאת עדים, ועי' קצוה"ח דל"מ העדאת עדים מכח הודאתו, עיי"ש כמה ראיות לזה, ויל"ד בהם, דמה שהוכיח מכל קדמה הודאה לתביעה, הוא רק לפ"מ שנקט דבהעדאת עדים לא פטרינן ביצאה עדותם בפטור, אך למש"נ לעיל לדון בזה, אין ראי' משם, וגם מה שהוכיח מהודאה שאינה על דבר שבמידה, יל"ד, דגם התם חשיב שידיעת בי"ד יצאה בפטור, שבשעת ההודאה כבר ידוע לבי"ד שמה שהניח הוא נוטל, ויצאה ידיעתם בפטור, וגם העירוני, דלפי המבו' בד' הראשונים שם דדינא דדבר שבמידה הוא דין בהכפירה, י"ל דיש לפטור משום דיצאה הכפירה בפטור, ויל"ד בזה.

אך לכאו' בפשוטו יל"פ הטעם בזה, כפי המתבאר מד' התומים, דכל החיוב בהודאת פיו, הוא משום דכה"ג שהוא מודה במקצת ה"ה מעיז פניו לכפור על השאר, ולי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, אך כל שהוא הי' סבור שהוא כופר הכל, איכא בזה להחזקה דאין אדם מעיז, וע"כ ה"ה פטור משבועה על השאר.

ויש להוסיף, שהרי הרשב"א כתב בכ"ד דמימרא דרבה אתי לפרושי מ"ט כופר הכל פטור ומודה במקצת חייב, והרי דכל חיובא דמודה במקצת הוא רק משום דלי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, וא"כ הרי בכה"ג דהויא ההודאה מתוך הכפירה שיש בזה להחזקה דאין אדם מעיז, שפיר יש לפטרו, וז"ב.

שו"ת תשב"ץ ח"א סימן פ"ג, וע"א אי לא משקר במילתא דעבידא לאגלוי מתורת שני עדים הוא דמהימן דאנן סהדי בהכי וע"פ ידיעתינו אנו דנין כי אנו היודעים ועדים שזה אמת הוא ובמילתא דאתחזקא לדידן דהכי הויא שפיר מקריא העדאת עדים כדמוכח בפ"ק דב"מ בההיא דרבי חייא קמיתא דאמרינן התם והא הכא דאנן סהדי כיון דתפיס וכו' והשוו שם בעלי הגמ' דעתנו זאת להעדאת עדים דוק ותשכח

בהשגות הראב"ד על הרי"ף שבועות דמ"ב. מבו', שבהי' חייב שש מאות, ואומר שפרע ק' עפצים ששווי כל א' הוא ו', ובאו עדים והעידו ששווי כל א' הוא ד', אינו מתחייב שבועה על ד' מאות מדין העדאת עדים במקצת, כיון שאין העדים מעידים שלא פרע, אלא מעידים על שווי העפצים, עיי"ש, ונ' דהא דלא מחייבי' לי' מכח הודאתו שהודה שלא פרע אלא את העפצים, הוא משום דהוי הודאה מתוך הכפירה, והא דלא מחייבי' לי' מכח העדאת עדים שמעידים על חלק מפרטי החיוב, נ' דהוא משום דלא חשיב כלל שמעידין על חלק מן החיוב, אלא שמדבריהם אנו לומדים שהוא חייב, ודו"ק.

1. ועד"ז תיקשי גם בעיקר מה שדן הרשב"א שמא יש לחייב בנידון דילי', דאמר לא לויתי ובא עד א' ואמר שלוה, משום מודה במקצת, כיון שנתחייב במקצת ע"פ טענותיו, והנה הרי מבו' בד' הרשב"א דפשיטא לי' דעדות העד לא חשיבא כהעדאת עדים לחייבו, דאם הויא חשיבא כהעדאת עדים, ודאי הי' חייב שבועה, דהגם שאין ידוע שלא פרע אלא מכח הודאתו, הרי כ"ה דאם באו ב' עדים והעידו שלוה, הי' חייב שבועה, ה"ה בשבא ע"א והעיד שלוה, וא"כ תיקשי, דאף אם המתחייב מקצת מתוך טענותיו חייב שבועה, אך בהך גוונא שאינו מתחייב מקצת מתוך טענותיו בפנ"ע, אלא בצירוף עדות העד, ועדות העד הרי לא מהניא לחייבו שבועה, וא"כ היאך יתחייב שבועה מכח הודאתו.

   אך באמת לק"מ, שהרי ד' הרשב"א שם קיימי בשחזר וטען לויתי ופרעתי, ובכה"ג הרי נמצא שהוא מודה שלוה ולא פרע, שהרי תחילה כשטען לא לויתי הודה שלא פרע, ועתה כשחזר וטען לויתי ופרעתי הודה שלוה, וע"כ אם כופר הכל שמתחייב מקצת מתוך טענותיו חייב שבועה, אף בכה"ג הי' חייב שבועה, אך עמש"נ להלן סקי"ד מד' הש"ך, דכה"ג חשיב שאינו מתחייב אלא מכח דין משאיל"מ. [↑](#footnote-ref-2)
2. וילה"ע עוד בד' הרשב"א, דלמש"כ הר"ן דכל שיצאה ההודאה בפטור אינה מחייבת שבועה, הרי א"א לצרף הודאתו שהודה שלא פרע לחיוב השבועה, שהרי יצאה ההודאה בפטור, ועי' חי' הרי"ם ב"מ שם בתו"ד שהרגיש בזה לע"א.

   ובפשוטו צ"ל בזה דהרשב"א פליג ע"ד הר"ן, וס"ל דאף הודאה שיצאה בפטור מחייבת שבועה, והא דקדמה הודאה לתביעה פטור, הוא משום דבעי' שתהא ההודאה על התביעה, או משום דכה"ג אין מצטרפין ב' התביעות זל"ז.

   אך יש מקום לומר, דלעולם מודה הרשב"א דהודאה שיצאה בפטור אינה מחייבת שבועה, אך ס"ל דבכה"ג לא חשיב דיצאה ההודאה בפטור, שהרי כ"ז שלא העידו עדים שלוה, אכתי לא חשיבא הודאתו כהודאה, שהרי יכול לחזור בו ולומר לויתי ופרעתי, דטוען וחוזר וטוען מפטור לפטור, ורק ע"י העדאת העדים הוא שנתקבלה הודאתו, ודו"ק.

   וי"ל עוד, דכיון דכ"ז שלא העידו עדים שלוה אכתי אין הודאתו מחייבתו ממון, לא חשיב יצאה הודאה בפטור, דרק היכא שחייבתו הודאתו ממון ולא חייבתו לישבע על השאר, הוא דחשיב כיצאה הודאה בפטור, ומצאתי בחי' הרי"מ סימן ל"א סק"ז שכתב עד"ז, דבהעידו עדים שלוה נ' ואח"כ תבעו המלוה ק' ואמר הלוה שלא לוה כלל, שנתחייב לשלם נ' משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, שפיר הוא מתחייב שבועה על השאר מדין העדאת עדים, ולא חשיב כקדמה העדאת עדים לתביעה, כיון שעדין לא נתחייב ממון מכח ההעדאת עדים עד שכפר ואמר שלא לוה. [↑](#footnote-ref-3)
3. וזה נ' בביאור ד' הסמ"ע סימן פ"ז סקי"ד שכתב, דהאומר לא לויתי ובאו ב' עדים שלוה נ', אף שהוא מתחייב לשלם נ', דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, אינו מחויב שבועה על השאר, ונ' דטעמו הוא משום דכה"ג אין הודאתו שלא פרע הודאה המחייבת שבועה, כיון שהודה מתוך הכפירה, ואזיל לטעמי' דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת, וע"כ א"א לחייבו מדין העדאת עדים, כיון שהעדאת העדים אינה מחייבת בפנ"ע אלא בצירוף הודאתו, והודאתו אינה הודאה המחייבת. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך בד' הראשונים י"ל, דכ"ז הוא משום שתחילה אמר לא לויתי ונתברר לנו שלא פרע, ואח"כ באו העדים והעידו שלוה, אך אם תחילה באו העדים והעידו שלוה, ואח"כ אמר לא לויתי, י"ל דא"א לחייבו ע"פ העדאת העדים, ומתרי טעמי, חדא, דכה"ג יצאה העדאת העדים בפטור, ועמש"נ בזה להלן סק"?, ועוד, די"ל דכל מה שאנו דנים דהוי החיוב ע"פ העדים, הוא רק בשכבר נתברר לנו שאר הפרטים, ונגמר החיוב ע"פ העדים, אך בד' הרשב"א בתשובה שהבאנו לעיל סק"ב מבו' דאף שאמר תחילה לא לויתי והוי זה הודאה שלא פרע, ואח"כ העידו העדים שלוה, מצינו לחייבו מכח הודאתו. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובעיקר דין זה, הראוני ביד רמ"ה ב"ב ד"ה. דמבו' שם דהעדאת עדים על חוב תו"ז, לא חשיבא כהעדאת עדים לחייב שבועה על השאר, עייש"ה?. [↑](#footnote-ref-6)
6. אך יש מקום לומר, דמה שחייבו הגאונים שבועה בכה"ג, הוא משום דע"א שלא הוכחש ה"ה כשנים, וע"כ חשיב זה כהעדאת עדים המחייבתו שבועה על השאר, אך בעלמא מודו דפסק בי"ד אינו מחייבו שבועה על השאר, וכ"נ בביאור הגר"א סימן פ"ז סקכ"א שזהו הטעם לחייב במתחייב מכח דין משאיל"מ, וע"כ המתחייב ממון מכח מיגו, אי"ז מחייבו שבועה על השאר.

   שו"ר באו"ש בהל' טונ"ט שם, שעמד על מה שנתחדש בזה דזכי' מכח מיגו ל"מ לחייב שבועה על השאר, ודימה ד"ז לפלוגתת הגאונים והרמב"ם בפ"ד מגזילה, עיי"ש, אך כתב שם, דאם אינו נוטל מכח המיגו אלא בשבועה, ניחא טפי דלא חשיב כהעדאת עדים לחייב שבועה על השאר, ולפ"ז י"ל דמה"ט לא תלה הרמב"ם לדין זה בהפלוגתא שהביא בהל' גזילה, ועי'. [↑](#footnote-ref-7)
7. והנה אמנם הרמב"ן הוסיף בדבריו שם, ז"ל, ול"ד להא דלעיל דהאי מודה הוא בעיקר מקצת הלואה ורחמנא הוא דרמא עליה להפיס דעתו של זה, עכ"ל, ומזה הי' נ' דעיקר חילוקו של הרמב"ן הוא, דבנ' דחבלה אין התובע זוכה אלא ע"י שבועתו, ומשא"כ בהלואה על המשכון זוכה התובע בעיקר תביעתו וא"צ לישבע אלא להפיס דעתו של זה.

   אך נ', דודאי עיקר מה שחילק הרמב"ן הוא כמפורש בדבריו, דבנ' דחבלה אין זכיית התובע ע"י הודאת הנתבע, ובהלואה על המשכון זכיית התובע היא ע"י הודאת הנתבע, ומה שפירש דרחמנא הוא דרמי עלי' להפיס דעתו של זה, הוא משום דכל הא דמצינו לחשבו דהוא זוכה ע"י הודאת הנתבע, הוא רק משום דאין חיוב השבועה אלא להפיס דעתו של זה, דאם כל זכיית התובע היתה ע"י השבועה, ל"ה חשבינן דזכייתו היא מכח הודאת הנתבע, דהגם דבעי' להודאת הנתבע כדי לזכותו, מ"מ כיון דלא סגי בה לזכותו, ואינו זוכה אלא ע"י שבועתו, לא מצינו לחשוב שזכייתו היא ע"י הודאת הנתבע, גם י"ל דהוא משום דינא דיצאה הודאה בפטור, דכיון דבשעת הודאתו עדין לא זכה התובע בתביעתו, ל"מ הודאה זו לחייב שבועה, וז"ב.

   והנה אמנם במשה"ק הר"ן שם ע"ד הרמב"ן, דמ"ט הוא חייב שבועה, הרי אינו מודה בממון אלא בגורם לממון, עיי"ש, הנה לפ"ד הרמב"ן שלפנינו ניחא, דכיון דהוא זוכה בממון מעיקר הדין ואין חייב שבועה אלא להפיס דעתו של זה, ע"כ חשיב זה כממון גמור, ול"ד למש"א לעיל דל"ב. בשכנגדו חשוד על השבועה דחשיב גורם לממון, דהתם עיקר נטילתו היא ע"י השבועה, ואף למאן דאית לי' משאיל"מ י"ל שהוא כן, והר"ן שהק' כן ע"ד הרמב"ן, הוא משום שלא הי' כן לפניו בד' הרמב"ן, וכשהביא ד' הרמב"ן בחידושיו ובפי' הרי"ף לא הביא לדברים אלו, ונקט דאף בהלואה על המשכון אין המלוה זוכה בממון אלא ע"י השבועה, וכאשר כ"ה מבו' להדיא בהמש"ד שהק' עוד ע"ד הרמב"ן דאי ליתי' לדרב הונא לוה אמאי חייב, ודשבועה זו לא נתקנה ליפות כחו של מלוה, ולפ"ד הרמב"ן שלפנינו ניחא, דמעיקר הדין כיון שהמלוה נאמן לומר שנאבד המשכון שבידו לגבי חיוב השבת המשכון, תו חייב הלוה מדינא לפרוע לו את החוב, ורק מכח תקנ"ח דצריך לישבע שאינה ברשותו, ובלא שבועה זו אינו נאמן על אבידת המשכון, הוא דאין הלוה חייב לפרוע לו את החוב כ"ז שלא נשבע, ואכמ"ל, אך שוב נתבוננתי די"ל דודאי הר"ן פירש כן בד' הרמב"ן, ואך דהא גופא קשיא לי', דאם אכן כ"ז שהמשכון ביד המלוה אין הלוה חייב לפרוע לו את החוב, א"כ מ"ט נאמן המלוה לומר שאבד המשכון ולחייב הלוה לפרוע את החוב, עייש"ה בל' הר"ן. [↑](#footnote-ref-8)
8. והנה הרמ"א בסימן ע"ה ס"ט כתב דהאומר איני יודע אם פרעתיך ואומר אח"כ נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה, ולפ"ז הרי אין לפרש דהא דחייב בנ' הלויתני וא"י אם פרעתיך מכח מה שמודה שא"י אם פרע, שהרי אי"ז הודאה כלל, ובע"כ דחיובו הוא משום הודאת ההלואה עצמה, וכמש"נ.

   אך באמת יש לפקפק בזה, שהרי כבר נת' לעיל סק"ג דממה שהוצרכו הראשונים לפרש בההיא דר"ח קמייתא דל"מ טעין פרעתי דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, דלכאו' מה בעי' לזה, הרי גם אם ליכא הודאה שלא פרע, מ"מ אם הוא עצמו טוען שלא לוה ואינו טוען שפרע, ה"ה מתחייב ע"פ העדים, יש ללמוד דאין העדאת עדים מחייבת שבועה, אלא בשהוא מתחייב בבירור ע"פ עדותם, וכל שבידו לטעון פרעתי וליפטר, לא חשיב זה כהעדאת עדים לחייבו שבועה, עיי"ש, ולפ"ז הרי דאף אי נימא דבאומר נ' לויתי וא"י אם פרעתיך הוא מחויב שבועה מכח הודאת ההלואה, הרי לכאו' כיון דיכול לחזור ולטעון פרעתי, אינו מתחייב בבירור ע"פ הודאתו, ומ"ט היא מועלת לחייבו שבועה, ואמנם הש"ך שם כתב בשם מהרש"ל דל"מ לחזור בו, וי"ל כן בדעת הרמב"ן והר"ן, (שו"מ בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן ג', ז"ל, דכל דבר שהאדם טוען בב"ד שאינו יודע, שוב אינו יכול לחזור בו מחיוב לפטור, עכ"ל), אך הפוסקים הביאו דינא דהרמב"ן ולא תלו לזה בפלוגתא זו.

   ויש מקום לומר בזה, דחלוק הוא חיובא דמודה במקצת מחיובא דהעדאת עדים, דרק בחיובא דהעדאת עדים דיסודו הוא משום שנתברר חיובו לבי"ד ע"פ העדים, הרי דכל שאין החיוב מתברר לבי"ד בודאי אי"ז מחייבו שבועה, ומשא"כ בחיובא דהודאה במקצת דיסודו הוא משום מעשה ההודאה המחייבו, וכמבו' כן בד' הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת, והרי דבעי' למעשה ההודאה עצמו, סגי במה שהודאתו מחייבתו בפועל, אף אם לא נתברר חיובו בודאי, וצ"ע אם י"ל כן.

   ויותר נ', דכל הא דיכול לחזור בו ולומר פרעתי, הוא רק בשאומר נזכרתי שפרעתי, וכמש"כ הרמ"א שם, אך אם חוזר בו ואומר ששיקר בדבריו ויודע הוא שפרע, מ' דאינו נאמן, ושו"ר מפורש כן בד' הש"ך סימן ?, והיינו משום דע"ז איכא הודאת בע"ד מעליא שאינו יודע עכשיו אם פרע, וע"כ י"ל דשפיר מהני הודאתו זו לחייבו שבועה מדין מודה במקצת, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם גם אי נימא דבכה"ג הוא חייב שבועה, הוא רק משום ההלכתא דהודאת בע"ד כמאה עדים, שהרי חזינן דמחיובא דמודה במקצת ילפי' דהודאת בע"ד כמאה עדים, וכמו שפירש"י בקידושין דס"ה:, וגם מבו' בב"מ ד"ג: דחיובא דמודה במקצת הוא מכח נאמנות פיו, והיינו משום דבלא הנאמנות דהודאת בע"ד, הי' בידו לחזור בו, והגם דכ"ז שלא חזר בו הוא חייב לשלם, מ"מ ל"מ זה לחייבו שבועה על השאר, ורק משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ול"מ הדר בי', הוא דה"ז מחייב שבועה על השאר, וז"פ. [↑](#footnote-ref-10)
10. וזה ע"ד מש"כ הראשונים בההיא דר"ח קמייתא דאיירי בשאומר לא לויתי ועדים מעידים אותו שלוה, דל"מ לומר שפרע משום דכל האומר לא לויתי וכו', וע"כ תו העדים מחייבין אותו שבועה, ונת' בזה לעיל סק"ג, ובפשוטו התם יהא הדין כן גם בשהעידו העדים תחילה שלוה, וטען הלוה אח"כ שלא לוה, דכיון דעתה הוא מודה שלא פרע, תו ממילא ה"ה מתחייב ממון מכח עדות העדים, והוי זה העדאת עדים המחייבתו שבועה, ועי' לעיל סק"? בהערה מש"נ לדון בזה, וה"נ הכא דכוותה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ומכח זה הק' הקצוה"ח, דבכל קדמה הודאה לתביעה, מ"ט לא יתחייב משום העדאת עדים, והוכיח מזה דכל דפטור בהודאה אין עושין ממנה העדאת עדים. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואדרבה צ"ב מעיקרא מה דן הר"ן לפטור בזה משום דינא דיצאה בפטור, הרי שבועתו שהיא ההעדאת עדים לא יצאה מעולם בפטור, וצל"פ בזה דס"ד דהר"ן דדינא דיצאה בפטור הוא דכל שנפטר הנתבע תו א"א לחייבו מדין מודה במקצת, וע"כ כל שיצאה ההודאה בפטור ונפטר הנתבע, אין לחייבו שבועה אף בשהביא התובע אח"כ עדים על מקצת, וזהו שכתב הר"ן דאי"ז כן, דלא פטרינן אלא היכא דההודאה המחייבת יצאה בפטור, אך משום מה שהתביעה יצאה בפטור אין לפטרו, דמה יעשה זה בתחילה ל"ה לו עדים ואח"כ באו לו עדים, וז"ב.

    שוב נתבוננתי דיל"פ עוד בזה, דהנה בד' הר"ן נ', דהא דבנ' דחבלה חשיב כהעדאת עדים במקצת, אי"ז משום שהאמינוהו חכמים בשבועתו וע"כ חשיב זה כהעדאת עדים, וכמו שפירש בקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב לדעת הסוברים דפסק בי"ד במקצת אינו מחייב שבועה על השאר, אלא הוא משום עיקר הפס"ד שהוא נשבע ונוטל, וע"כ הי' מן הדין דאף קודם שנשבע יהא זה כהעדאת עדים על השאר, ואך דכ"ז שלא נשבע הוי זה דבר הגורל"מ, וכמש"כ הר"ן שם, אך אחר שנשבע וכבר הוי זה חיוב ממון גמור, תו חשיב זה כהעדאת עדים משום עיקר הפס"ד דנשבע ונוטל, ונ' כן להדיא בל' הר"ן שכתב דהוי זה "אנן סהדי", ואם הא דחשיב כהעדאת עדים הוא משום שהאמינוהו חכמים בשבועתו, אי"ז אנן סהדי, וזהו שדן הר"ן דנימא דיצאה בפטור, שהרי הפס"ד כבר הי' קיים מתחילה ואכתי הי' זה דבר הגורל"מ, וע"ז כתב הר"ן דכיון שנשלם החיוב ע"פ הפסק בי"ד ע"י שבועתו, דמי להיכא דבאו עדים אחר התביעה דחייב, ודו"ק.

    ועפי"ז יש לפרש ד' הקצוה"ח, שהביא מד' הר"ן דבהעדאת עדים ליכא לדינא דיצאה הודאה בפטור, ומשום שפירש בד' הר"ן דלעולם אף הכא חשיב שיצאה העדאת העדים בפטור, כיון שלא נתחייב תחילה ע"פ הפסק בי"ד, ואך דמ"מ כשנשבע אח"כ ה"ה חייב שבועה על השאר, דבהעדאת עדים לא פטרינן בשיצאה בפטור. [↑](#footnote-ref-13)
13. אך יש מקום לדון, דכה"ג לא חשיב דיצאה עדותם בפטור, דרק כשהודאתו מחייבתו ממון ואינה מחייבתו שבועה על השאר, הוא דחשבינן דיצאה ההודאה בפטור, אך מה שאין עדותו מחייבתו שבועה כ"ז שאינה מחייבתו ממון, י"ל דלא חשיב כיצאה בפטור, ויל"ע אם זה מתישב עם מש"כ הר"ן לחלוק ע"ד הרמב"ן במלוה על המשכון דאין לחייבו אף אחר שנשבע משום דיצאה ההודאה בפטור. [↑](#footnote-ref-14)
14. אך ילה"ע ע"ז, דלפ"ז אם העידו עדים שהלוהו ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים, יתחייב שבועה מדין העדאת עדים, דהגם שאינם יודעים שלא פרעו, אך כיון שאינו נאמן לטעון פרוע, תו ה"ה מתחייב שבועה מדין העדאת עדים, וזה חידוש גדול לדינא. [↑](#footnote-ref-15)
15. ובביאור הגר"א סימן פ"ז סקכ"א מצינו טעם אחר בהא דחיוב מכח משאיל"מ אינו מחייב שבועה על השאר, ז"ל, ונ"ל ראי' ברורה לדבריו דאע"פ דכל שאין מכחישו לעד הוי כשני עדים ומחייבין אותו ממון מ"מ אינו נשבע על השאר, דגמרינן בגמ' לעדים בק"ו מפיו מה פיו שאינו מחייב קנס כו' משא"כ בע"א דאף בכה"ג אינו מחייב כמ"ש תוס' בב"ק מ"ו א' וכו', עכ"ל, ולפי דבריו צ"ל, דהך אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' ומאי דתפיס האי דידי', מצי לחייב קנס, וזה חידוש.

    ועיקר ד' הגר"א דאף לפי המסקנא בעי' להק"ו דמה פיו שאינו מחייבו קנס וכו', מצינו כן גם בד' הט"ז בסימן ל' שכתב מכח זה דעדי צירוף אין מחייבין שבועה על השאר.

    אך מצאתי בשו"ת גאונים קדמונים סימן פ"ד שהאריך לפרש דלמסקנת הסוגיא לא ילפי' לה כלל מכח הק"ו, וכתב דמש"א מעיקרא דילפי' לה מק"ו, לאו רב חייא קאמר לה, אלא בי מדרשא הוא דקא מעיינינן מהיכא קאמר ר"ח, עיי"ש, ואפשר דאף הגר"א מודה דלפי המסקנא לא ילפי' לה מק"ו ואין לפטור בע"א מכח הא דאין מחייב קנס, אלא מכוון הגר"א להוכיח מהס"ד דילפי' לה מק"ו מפיו שאין מחייבו קנס וכו', דלפ"ז ודאי דדוקא העדאת עדים מחייבת שבועה ולא עדות ע"א, וה"נ לפי המסקנא דילפי' לה מצד השוה, אין ע"א מחייבו שבועה. [↑](#footnote-ref-16)
16. אך צ"ב במש"כ הש"ך דבאמר לו אלא תפרעני אלא בעדים לא חשיב כהודאה במקצת, שהרי למש"כ הפוסקים כדעת הר"ן דהא דאינו נאמן לומר פרעתי הוא משום דאנן סהדי שלא פרעו שלא בעדים, ואף מיגו ל"מ בזה דהוי כמיגו נגד עדים, א"כ מ"ט לא חשיב כנודע לבי"ד בבירור שהוא חייב, וגם לדעת הסוברים דהא דאינו נאמן לומר פרעתי הוא משום תנאו, הרי דאי נימא דהוא מכח דינא דהודאת בע"ד, יש לדון שיהא חשוב זה כפסק בי"ד בודאי, ועי' עוד בביאור הגר"א סימן ע"ה סקט"ו שכתב דגם היכא שהאמינו למלוה על הפירעון, אינו מתחייב שבועה על השאר, וגם בזה ילה"ע עד"ז, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-17)
17. ועי' היטב בחי' הרמב"ן שבועות דמ"ז. במש"כ להוכיח דלא אמרי' מיגו דמצי אמר איני יודע מההיא דפ' הבית והעלי', ובפשוטו מוכח מדבריו דכל דאית לי' מיגו על הא דנ' לא ידענא, לא אמרי' בי' משאיל"מ, וזה כד' הש"ך, והגרא"ז בהגהתו תמה ע"ד הרמב"ן, אך הש"ך גופי' בסימן ע"ה סקל"ד כתב דהאומר א"י אם לויתי וע"א מעיד שלוה, אינו נאמן במיגו דמצי אמר פרעתי, עיי"ש, ונת' במק"א?.

    והנה בקצוה"ח סימן ? כתב דכל הא דבשבועה דאורייתא אמרי' משאיל"מ, הוא רק משום דמדאורייתא ליכא שבועת איני יודע, וכ"כ הגרע"א במהדו"ת?, והחזו"א תמה ע"ז, ?, אך לפ"ד הש"ך דאם מודה התובע שאין הנתבע יודע, לא אמרי' משאיל"מ, שפיר י"ל דגם אם הי' דין שבועה לישבע שאינו יודע, ל"ה אמרי' דמשאיל"מ, וז"פ. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובביאור הנידון בזה י"ל?יש לפקפק הרבה בתלי' זו?, דהנה מד' הקצוה"ח נ' שטעם החיוב בכה"ג הוא משום "פסק בי"ד", דפסק בי"ד עדיף מעדים, וע"כ מן הדין הי' דאף אם הוי הפסק בי"ד מכח דין משאיל"מ וכו' יהא בכחו לחייב שבועה, וכמו שעמד ע"ז הקצוה"ח שם סק"א, ותמה כן ע"ד הרמב"ם, ובע"כ נתחדש בזה דפסק בי"ד שאינו פסק ודאי ל"מ לחייב שבועה, וא"כ ה"נ בא"י אם פרעתיך ל"ה הפסק בי"ד פסק ודאי, וע"כ בדין דלא יחייב שבועה על השאר.

    אך בד' הש"ך י"ל דטעם החיוב בכה"ג הוא משום "ידיעת בי"ד", וכמו שהביא כן ממש"א דאנן סהדי דמאי דתפיס וכו', והיינו שהבי"ד עצמן עדים על כך, ובזה הוא שחילק הש"ך דרק היכא שיודעים בי"ד בבירור שהוא כן הוא דה"ז מחייב שבועה על השאר, אך היכא שאינם יודעים בבירור שהוא כן, הרי דהגם דאיכא בזה פסק בי"ד, מ"מ ליכא בזה ידיעת בי"ד, שאין בי"ד רואים את חיובו, אלא הם מחייבין אותו מכח שאינו נאמן בטענתו, וע"כ אינו חייב שבועה על השאר.

    וע"כ לפ"ד הש"ך שפיר י"ל, דבא"י אם פרעתיך חשיב דאיכא ידיעת בי"ד, שהרי בי"ד רואים בבירור דלפי טענתו ה"ה חייב, וע"כ ה"ז מחייבו שבועה, אך כ"ז אינו מוכרח כלל?. [↑](#footnote-ref-19)
19. אך יש מקום לחלק בזה, דהא דהתם הוא חייב שבועה הוא משום דבהלואה הרי ההלואה עצמה מחייבתו ממון, אלא דכל שפרע נפטר, וע"כ כל שאינו יודע אם פרע ואי"ז פוטר, תו הוי הודאתו בהלואה הודאה על חיוב ממון, ומשא"כ התם דכל חיובו הוא אם נאבד המשכון שלא באונס, הרי דכל שאינו יודע שלא נאנס, אינו מודה כלל על חיוב ממון. [↑](#footnote-ref-20)
20. אך הי' מקום לחלק כן, ולפרש דהא דהתם ה"ה חייב שבועה על השאר, הוא משום דמה שאומר שאינו יודע אם נאנסו, כיון שהוא מתחייב מכח זה, חשיב זה כהודאה במקצת, ומשא"כ באומר לא ידענא ואח"כ בא עד ומעידו, כיון שלא נתחייב ע"פ הודאתו, עד שבא העד, אין הודאה זו מחייבתו שבועה על השאר, דיצאה הודאה בפטור, וגם י"ל, דכיון שאין החיוב ע"פ הודאתו בפנ"ע אלא בצירוף העדאת העד, לא חשיב זה כהודאה לחייב שבועה על השאר, (ובפרט היכא שקדמה הודאתו להעדאת העד). [↑](#footnote-ref-21)