מראי מקומות בענין ברי ושמא ב בעזרת השם יתברך_1
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

**בדין ברי ושמא שלא במקום מוחזק**

**בכתובות י"ב.ב.** אמרינן דטעמא דר"נ וריו"ח דס"ל דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור משום דאמרינן 'אוקי ממונא בחזקת מריה', ובפשטות מבואר בזה דכשאין מוחזק לכו"ע ברי עדיף, וכן **בב"ק מ"ו.א.** דאמרינן זה כלל גדול בדין הממע"ה ואמרינן דכלל גדול בא לרבות דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, ומבואר בפשטות דרק משום כללא דהממע"ה אמרינן דלאו ברי עדיף אבל כשאין מוחזק ברי עדיף, וכ"כ בהדיא הראשונים ז"ל **בחידושי הר"י מיגש ב"ב ל"ה.ב. סוף ד"ה אי דמר לאו דמר וביד רמ"ה פרק חזקת הבתים אות ס"א ובחידושי הרמב"ן ב"ב דף ל"ד.ב. סוף ד"ה זה אומר של אבותי,** ולא מצינו חולק בזה.

ומד' הגמ' **בב"ק מ"ו הנ"ל** יש ללמוד לכאו' דאפילו בברי גרוע ושמא טוב אמרינן דברי עדיף כשאין מוחזק, ואף לשיטת רוב הראשונים דס"ל דברי ושמא להוציא ממון לא מהני אפי' לר"ה ור"י רק בברי טוב ושמא גרוע, מ"מ כשאינו להוציא ממון מהני אף בברי גרוע ושמא טוב לכו"ע, דהרי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הוי ברי גרוע ושמא טוב כמש"כ כל הראשונים ומ"מ מהני אי לאו כללא דהממע"ה, וכ"כ **בשו"ת ושב הכהן סוף סימן ס"א** דכשאין מוחזק מהני לכו"ע אפילו בברי גרוע ושמא טוב.

\*\*\*\*\*

אמנם **בב"מ דף קט"ז.ב.** איתא בבית ועליה של שנים שנפלו לרה"ר או לחצר של שניהם, דלר"נ וריו"ח אפילו אחד מכיר מקצת אבניו והלה אומר איני יודע אמרינן לאו ברי עדיף ואינו נוטלם [אא"כ יש עסק שבועה ביניהם דאמרינן משאיל"מ עיי"ש], **ובתוס' שם ד"ה לימא** הקשו דהא הכא כשהוא ברה"ר או בחצר {שאינה} של שניהם ל"ש למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ולמה לא נימא ברי עדיף, ובתי' השני תירצו דבדררא דממונא נחשב כאילו שניהם מוחזקין עיי"ש, אמנם **בחידושי הרמב"ן ב"ב דף ל"ד.ב. הנ"ל** כ' בהדיא דאף בדררא דממונא כשאין אחד מהם מוחזק אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ומפורש שחולק בזה ע"ד התוס' בתי' זה, **ובתוס' שם** בתי' הראשון כתבו דכיון שאנו יודעין שהחצי של כל אחד מהם ורק אין אנו יודעין איזה חצי שלו נחשב הוא מוחזק כשאין לברר איזה חצי הוא שלו עיי"ש, וכ"כ **בתוס' הרא"ש שם** עיי"ש, **ובשער משפט סימן קס"ד סק"א** כ' דהרמב"ן בע"כ ס"ל כתי' זה של התוס', וביאר סברת התוס' דכיון דהאבנים כולם היו מתחילה בחזקת שניהם בשותפות מוקמינן להו אחזקת מרא קמא וכשבא אחד לומר שעכשיו הם שלו לחוד נחשב הוצאת ממון עיי"ש, ודבריו צ"ב, שהרי עכשיו כשנפל בטלה השותפות בודאי ומה שייך בזה חזקמר" מכוח השותפות, ועי' מש"כ בבי' ד' התוס' **במשנת ר' אהרן שכנים פ"ב הי"ד אות י"ד ד"ה וראיה בהגה"ה.**

**\*\*\*\*\***

**ובפני יהושע כתובות י"ב.ב. ד"ה בתוספות ד"ה ר"ה** הקשה לפי זה בהא דאין מחזירין אבידה אלא בסימנין ולמה לא יזכה בה בטענת ברי שהוא שלו כיון שאין אחד מכחישו, ותירץ עפ"י שיטתו דיסוד הנאמנות דברי עדיף הוא משום החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, וחזקה זו לא שייכא באבידה שאצל המוצא משום דקאמר חבראי לאו מידי חסר בה עיי"ש.

**ובחידושי הגרש"ש ב"ב סימן ח' בשם הפנ"י** תירץ דלא מהני ברי של האובד משום שהוא נגד רובא דעלמא, וה' ע"ז הגרש"ש דבכהא"ג ל"ש לומר שהוא נגד הרוב כיון שאין שום דבר משותף בין הרוב שאינו כהמיעוט הזה שטוען שנאבד ממנו, ומבאר הגרש"ש דהוא מהלכות השבת אבידה שצריך להשאיר אצלו האבידה 'עד שיתברר' של מי הוי האבידה, וטענת ברי אינה בגדר 'בירור' ולכן לא מהני להשבת אבידה עיי"ש, ועי' **בב"ב כ"ג.ב.** שמפורש דהכרעת רוב או קרוב מהני להשבת אבידה עיי"ש, ובע"כ לפי תירוצו של הגרש"ש צ"ל, דרוב או קרוב שהם הכרעת התורה בספק מהני גם להשבת אבידה, אבל ברי אינו הכרעת התורה, ולכאו' מוכרח שסובר שברי אינו מטעם 'בירור ואומדנא' שהוא של הטוען ברי אלא זוכה בה מדין 'טענה' וזה לא מהני בהשבת אבידה עד שיתברר או יוכרע, ודו"ק.

**ובקובץ שיעורים ח"ב סימן ה'** הקשה ממש"כ **הרמב"ן בב"ב ל"ד הנ"ל** דבמנה שלישי המונח ביד שליש אם אחד ברי ושני שמא אמרינן ברי עדיף עיי"ש, ומ"ש מכל השבת אבידה שאין הטוען ברי שהיא שלו זוכה בה, [וזה קשה אף לתי' הגרש"ש הנ"ל דהרי אף הנפקד מתחייב בהשבה כמו מוצא אבידה [עי' **רמב"ן ב"מ ב.א.],** ותי' הקוב"ש דאנן 'טענינן' עבור שאר אנשי העולם שהוא שלהם וטענינן נחשב לטענת ברי והוי כברי וברי, אבל במנה שלישי ששניהם לפנינו ואחד טוען שמא ל"ש לומר בזה דברי עדיף עיי"ש, [ועיי"ש מה שהאריך בגדר טענינן לענין אי נחשב טענת ברי].

**בדין ברי על ידי אחר**

**בב"ב קל"ה.א.** אמרינן דהאומר זה אחי נאמן ליטול עימו בחלקו אבל לא בחלק שאר האחין שאינם יודעים, וקאמר רבה-רבא דש"מ דברי ושמא לאו ברי עדיף, ודחה אביי דשאני התם דכמנה לאחר בידך דמי עיי"ש, ולכאו' רב הונא ורב יהודה דס"ל **בכתובות י"ב.ב. ובכ"ד** דברי ושמא ברי עדיף ומוציא מיד המוחזק יוכרחו לתרץ כדברי אביי כדי שלא יקשה עליהם הברייתא.

ואמנם נפק"מ בהאי פלוגתא דרבה-רבא ואביי לענין האופנים שמועיל בהם טענת ברי לכו"ע אי אמרינן בזה דברי ע"י אחר חשיב טענת ברי או לא, ומצינו כמה אופנים ונידונים בזה.

**[א]: בכתובות ע"ו.א.** קאמר רב אשי לתרץ מתני' **בדף ע"ה.ב.** 'רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך', **ובתוס' שם ד"ה רישא מנה לאבא בידך בשם רבינו יצחק** שהיה נראה לו לפרש דברישא שעודה בבית אביה וכתובתה לאביה לא מהני טענת ברי שלה לומר שנולדו המומין אחרי הקדושין וחזקת הגוף לחודה אינה מועלת להוציא ממון רק בצירוף ברי ושמא ולכן מפסיד האב הכתובה, אבל בסיפא שהיא ברשות בעלה וכתובתה לעצמה מהני טענת ברי שלה בהדי חזקת הגוף לומר שנולדו המומין ברשות הבעל וגובה כתובתה, וציינו התוס' למסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דלא מהני טענת ברי עפ"י אחרים, ואולם התוס' הוכיחו דלא זה כוונת הגמ' [מדמשמע התם ממתני' דאפילו יטעון האב ברי בעצמו לא יועיל לו עד שיביא ראיה, ולאידך הוכיחו שבסיפא אף בטענת שמא כתובתה לעצמה, ולכן פירשו כפירוש **רש"י שם בד"ה רב אשי** שסברת רב אשי הוא שחזקת הגוף של הבת אינה מועלת אלא לעצמה ולא לאביה עיי"ש], ואמנם **בחידושי הרמב"ן שם בד"ה רב אשי ובתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא מנה לאבא בידך ובחידושי הרשב"א שם ד"ה רב אשי ובחידושי הרא"ה שם ד"ה רב אשי ובחידושי הריטב"א שם בד"ה רב אשי ובחידושי רבינו קרשקש שם ד"ה רב אשי ובחידושי הר"ן שם ד"ה רב אשי** פירשו כולם דברי רב אשי דדבריו לענין טענת 'ברי' הנצרך לצרפו לחזקת הגוף לרבן גמליאל ובזה מחלק כנ"ל דברישא הוי כמנה לאחר בידך והוי כשמא ושמא ולא מהני חזקת הגוף לחודה להוציא [ופירשו בדבריהם הכללים מתי בעינן גם צירוף טענת ברי והכללים לענין חזקת הגוף ודין כנוכ"ה ויתבאר במומו בעזהשי"ת] עיי"ש.

[ב]: **בשבועות מ"ב** מייתינן פלוגתא דראב"י ורבנן באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דראב"י ס"ל דנשבע שבועת מודה במקצת ורבנן פטרי, ומקשינן ולית ליה לראב"י משיב אבידה פטור, ומשנינן דפליגי בדרבה דקאמר דטעם שבועת מוב"מ משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח [ובלא זה היה נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל לפירושם של כמעט כל הראשונים], ובהא פליגי דראב"י ס"ל דאף בבנו אינו מעיז ורבנן ס"ל דבבנו מעיז ומעיז עיי"ש, **והרי"ף שם בדף כ"ג.א. מדפי הרי"ף** פסק הלכה כראב"י מהא דאי' **בשבועות מ"ז.א.** דבאומר מנה לאבא ביד אביך פטור היורש משבועת מוב"מ מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין הא אבוהון בכהא"ג מיחייב, והרי מבואר דכשתובע היורש מהלוה עצמו יש חיוב שבועת מוב"מ, ומזה הוכיח הרי"ף דקיי"ל כראב"י, **והר"ן על הרי"ף שם בשם הראב"ד** כ' ליישב דהא דאי' בשבועות מ"ז.א. הנ"ל איירי בטוען היורש ברי עפ"י עצמו שטוען שבפניו הודה הלוה לאביו ובכהא"ג אף לרבנן חייב שבועה, והא דפליגי ראב"י ורבנן איירי כשטוענו עפ"י צואת אביו ובכהא"ג שפיר י"ל דקיי"ל כרבנן דבכהא"ג אינו נשבע בבנו עיי"ש, **והר"ן על הרי"ף שם בשם הרמב"ן** הקשה על הראב"ד, דאין לומר דפלוגתא דראב"י ורבנן איירי בטוענו עפ"י אביו דהא בכהא"ג אינו נחשב כלל טענת ברי וכמסקנת הגמ' **בב"ב קל"ה.ב. הנ"ל** דבטוען ברי עפ"י אחר אינו נחשב טענת ברי, **והר"ן שם** כ' לתרץ שיטת הראב"ד, דבאמת בהא גופא פליגי ראב"י ורבנן אם הטוען ברי עפ"י אחר נחשב לטענת ברי, והא דמסקינן בגמ' בב"ב הנ"ל דבטוען ברי עפ"י אחר נחשב טענת ברי היינו למאי דיי"ל כרבנן עיי"ש, ודברי הר"ן נראים כחידה סתומה וכמו שתמה על דבריו **בחידושי הגרעק"א ז"ל בשבועות מ"ב.א.** דהא בגמ' מפורש דפלוגתייהו דראב"י ורבנן אי אמרינן דבבנו מעיז או דבבנו אינו מעיז, ולדברי הראב"ד הכוונה דפליגי אי בכהא"ג שהבן בא בטענה שאביו ציוה לו ואינו יודע בעצמו אי מעיז או אינו מעיז והיינו אי בכהא"ג הוי משיב אבידה או לא, אבל לענין אי חשיב טענת ברי לכו"ע נחשב טענת ברי דאל"כ אמאי נשבעין ע"ז, ומה זה שכ' הר"ן דטעמיה דראב"י משום דס"ל דברי עפ"י אחר נחשב לברי ובהא גופא פליגי רבנן עליה, והניח בצע"ג, ועי' **בחידושי הרמב"ן בשבועות מ"ב.א. בד"ה ולענין פלוגתא דראב"י ורבנן בא"ד** שאחר שהביא ד' הראב"ד הנ"ל והק' ע"ד מד' הגמ' בב"ב הנ"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי כ' עוד 'ועוד דאי ראב"י ורבנן בהא פליגי אי טענת צואה טענת ברי הוא או לא למה ליה לאתויי להא דרבה כלל לימא דבהא פליגי', ונראה מדבריו שנחית למש"כ הר"ן לומר דלהראב"ד בהא גופא פליגי ראב"י ורבנן אי ברי עפ"י אחר חשיב ברי או לא וע"ז הק' הרמב"ן דא"כ למה לן לאתויי להא דראב"י ולמה לא ביארו דבהא פליגי אי טוען עפ"י אחר הוי ברי או לא, וצ"ב למה לא הק' הרמב"ן ביותר דהא בגמ' מפורש דפליגי אי בבנו מעיז ולא אי טענת ברי עפ"י אחר חשיב ברי, וצ"ע, ועי' מש"כ בד' הראב"ד והרמב"ן והר"ן **בקהלות יעקב כתובות סימן י"ז.**

והנה בד' הראב"ד שהביא הר"ן הנ"ל מבואר דדחה ד' הרי"ף דקיי"ל כראב"י אלא קיי"ל כרבנן דליכא שבועת מוב"מ בטוענו עפ"י אחר, ולפי"ז שפיר כ' הר"ן הנ"ל בחשבון הדברים דלמאי דקיי"ל כרבנן עולה יפה מסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, אמנם **בהשגת הראב"ד על הרמב"ם פ"א מטוען ונטען הלכה ז'** מבואר שפסק כראב"י דבכהא"ג נחשב טענת ברי ולכן העלה שם דאף לגבי שבועת היסת נחשב לטענת ברי עיי"ש, וכן **בשו"ע חו"מ סימן ע"ה סכ"א** הביא שיטת הסוברים דבטוענו עפ"י צואת האב איכא נמי שבועה דאורייתא עיי"ש, **ובביאורי הגר"א שם סקע"ד** כ' דזה שי' הראב"ד בהשגות הנ"ל ע"ש.

[ג]: נחלקו הראשונים ז"ל בדין שבועת עד אחד כשהתובע הוא שמא אי חייב הנתבע לישבע שבועת התורה, עי' השיטות בזה **בחידושי הרמב"ן בשבועות מ.א. ד"ה אבל טענת מלוה,** ובפשוטו המח' בזה בעיר גדר שבועת ע"א אם צריך טענת ברי כדי להשביעה, אמנם **בשו"ע חו"מ סימן ע"ה סכ"ג** הביא השיטה דנשבע שבועת ע"א גם כשתובע שמא וכתב דאם טענו בספק 'על פי העד' משביעו שבועה דאורייתא 'כאילו היה טוענו ברי', ומשמע דר"ל דטענת ברי עפ"י העד נחשבת טענת ברי, וצ"ב דהא מסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דקאמר אביי טענת ברי עפ"י אחרים אינו נחשב טענת ברי, וכן דעת כל הראשונים בכתובות ע"ו.א. הנ"ל דקיי"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, ושמא פוסק כרבה-רבא בב"ב שם דברי עפ"י אחר נחשב ברי ודלא ככל הראשונים הנ"ל, וצ"ע].

[ד]: **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"א מטוען ה"ז** פסק דאעפ"י שאין נשבעין שבועת היסת על טענת שמא, בטוען אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה משביעו שבועת היסת שהוא נחשב טענת ודאי ולא טענת ספק וחולק עמש"כ **הרמב"ם שם** דנחשב טענת שמא ואין נשבעין היסת על פיו עיי"ש, ועי' **במגיד משנה פי"ד מטוען ונטען ה"ה** שכ' דהראב"ד לשיטתו שם סובר דהטוען ברי אפילו עפ"י העכו"ם נחשב טענת ברי ומשביע מכוחה שבועת היסת, וחלק ע"ז המ"מ וכ' דאפילו להראב"ד לשיטתו הדין נותן דבטוען ברי עפ"י הגוי אינו נחשב טענת ברי משום דפיהם דיבר שוא עיי"ש, ומבואר עכ"פ בד' המ"מ דלשיטת הראב"ד אף כל הטוען ברי עפ"י אחר נחשב ברי להשביע מכוחו היסת ולאו דוא בטוען עפ"י האב, ולכאו' מפורש לפי זה דדעת הראב"ד דטענת ברי עפ"י אחר נחשב לטענת ברי.

אמנם יש לתמוה בזה ממש"כ **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ד מגזילה הי"ג והי"ז** דאין נשבעין שבועת ע"א כשהתובע שמא עיי"ש, וקשה אמאי אינו נחשב ברי עפ"י העד, ועי' **בקהלות יעקב כתובות סימן י"ז** שכ' דבע"כ צ"ל דהראב"ד סובר כדעת **רב האי גאון** שהביא **הטור בסימן ע"ה אות ל"א** שיש חילו בין טוען עפ"י האב דאז נחשב טענת ברי לבין טוען ברי עפ"י אחר דאינו נחשב טענת ברי, ואמנם זה דלא כמש"כ המ"מ הנ"ל בדעת הראב"ד וכנ"ל, וצ"ע.

**בדין ברי ושמא בגזל או הפקיד אצל א' מחמשה בנ"א**

**בדין איני יודע אם פרעתיך-בטעם וגדר הדין**

**במח' הראשונים ז"ל בדין שמא [טוב] ושמא בא"י אם פרעתיך**

**בנידון אם לסוברים דא"י אם פרעתיך חייב רק בברי ושמאאם חיובו גם בברי גרוע ושמא טוב או רק בברי טוב ושמא גרוע**

**סוגיא כתובות ע"ה ע"ו**