53 בדיני חלונות בבא מחמת הגוי
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ב' ג' ניסן תשע"ב

**א**

א] כתב בתשו' מהר"ם שבתשו' מיימוני משפטים סימן ע', ובתשו' מהר"ם ד"ק סימן ס"ג וד"פ סימן כ"ח ובמרדכי ב"ב סימן תקנ"ג, ז"ל, על עסק ראובן שהיה לו בית בחצר הגוי ופתח בו חלונות שלא כדין כי דיניהם של גוים שבונים בתוך שלהם כמו שירצו וכו', והנה מכר הגוי ביתו לשמעון וכו', והנה באו לדין ואמר שמעון סתום חלונותיך, והשיב ראובן החזקתי על הגוי שני חזקה והשיב שמעון אינה חזקה וכו', תשובה וכו', אשיבך לע"ד כי שמעון אינו יכול לכוף את ראובן לסתום חלונותיו, דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי', וכיון שהגוי אינו יכול לכופו לסתום חלונותיו, שהרי בדיניהם כל אחד יכול לבנות בתוך שלהם מה שחפץ, גם עתה יבנה בתוך שלו מה שהוא חפץ, עכ"ל.

וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ד סי"ט, במש"כ השו"ע שם דראובן שהיה לו בית אצל חצרו של גוי ופתח עליו חלונות וכו', ועתה מכר הגוי חצירו לשמעון, ואמר שמעון לראובן סתום חלונותיך הדין עמו, וכתב הרמ"א ע"ז, ז"ל, וכבר נתבאר בסמוך דיש חולקין, וכתב הגר"א שם דטעם החולקין הוא משום דינא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, וכ"ה מבו' גם בד' הסמ"ע שם סקמ"ד, אך הש"ך והט"ז שם תמהו ע"ז, עי' בדבריהם.

ואמנם הדברים צ"ב, דמאי שייך בזה דינא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, הרי לכאו' ל"ש הך דינא, אלא כשבא לזכות מכח מה שלקח מן הגוי, ובזה הוא דאמרינן דה"ה כגוי, אך הכא הרי איכא להישראל מצ"ע תביעת הרחקה על חבירו, ומ"ש בזה דינא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, ואטו נימא דישראל שלקח חצר מגוי, מותר ישראל חבירו לסמוך לו מזיקין, כ"ה שהי' רשאי לסמכן על הגוי.

ב] ולמדנו הביאור בזה מד' הגר"א בסימן קנ"ד, דהנה כתב הרמ"א שם סמ"ד, ז"ל, לעיל סי' קנ"ד נתבאר בסעיף י"ט דהבא מכח הגוי הוי כגוי לענין נזקין דאתו ממילא, אבל בנזקין אלו שנתבארו בסימן זה דצריך להרחיק עצמו משום דהוי כמזיקו בידים, אין חזקת גוי מהני לזה דיזיקנו בידים, עכ"ל.

וכתב הגר"א שם, ז"ל, לעיל כו' בסי"ט כו', ר"ל שישראל מזיק לעכו"ם וכ' שם וכבר נתבאר כו'. - לענין נזיקין דאתו כו', לשיטתו שכ' שם סט"ז מיהו י"ח וס"ל דהיזק ראייה כו'. - אבל בנזיקין כו', דלא עדיף מסמכו בהיתר וכמ"ש שם לס' ראשונה דהיז"ר הוא היזק בידים ע"ש, עכ"ל.

ולמדנו מד' הגר"א, דהא דאמרינן דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, ול"מ לתבוע מישראל חבירו לסתום חלונותיו, הוא ע"ד דינא דסמך בהיתר, וע"כ בהיזק בידים דל"מ סמיכה בהיתר, אף ל"מ הא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי.

ג] ונראה בביאורו, דלעולם עיקר הא דא"צ הישראל לסתום את חלונותיו, הוא מדינא דסמך בהיתר, שהרי הי' רשאי לפתוח החלונות על הגוי, וכיון שסמך בהיתר את חלונותיו א"צ לסתמן, ועי' כן בנתיה"מ סימן קנ"ד סק"כ דכיון דעל הגוי מותר לפתוח, הו"ל סמך בהיתר, וע"כ א"צ לסתמן, ואך שבאנו לדון דכלפי רשות הישראל לא חשיב כסמך בהיתר, שהרי מעולם לא הותר לו לסמוך אלא לפי דיני גוי ולא לפי דיני ישראל, וע"ז הוא דאמרינן דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, וחשיב כסמך בהיתר גם כלפי הבא מחמת הגוי, וע"כ א"צ לסתום חלונותיו.

ד] אמנם צ"ע בזה בל' הרמ"א בסו"ס קנ"ה, שכתב דבנזקין אלו שנתבארו בסימן זה דצריך להרחיק עצמו משום דהוי כמזיקו בידים, אין חזקת גוי מהני לזה דיזיקנו בידים, עכ"ל, ומ' דבכל הנזקין שנתבארו בסימן קנ"ה ל"מ חזקת גוי, ואם הא דל"מ חזקת גוי, הוא משום דל"מ סמיכה בהיתר במזיק בידים, הרי דאי"ז אלא במקום דחשיב כמזיק בידים ממש, ולא בכל הנזקין דסימן קנ"ה דל"ה מזיק בידים ממש, אלא הוו גיר"ד.

ובאמת מצינו דברים מפורשים בד' הדרכי משה, דבכל דבר דהוי גיר"ד ל"מ חזקת הגוי, וזה במש"כ בדרכ"מ הארוך בסימן קנ"ה במש"כ בשו"ת הרא"ש כלל י"ח סי"ד שלא אמרו הבא מחמת הגוי ה"ה כגוי אלא במידי דממילא אבל לא בדבר שהוא מזיקו בידים, וכתב ע"ז הדרכ"מ, ז"ל, וצ"ע דהרא"ש כתב גבי חזקת חלונות דהבא מחמת גוי ה"ה כגוי וכו', ובתשובה כתב דמיקרי היזק בידים דגיר"ד, עכ"ל, ומבו' בדבריו דל"מ הבא מחמת הגוי ה"ה כגוי אלא בהיזק דאינו גיר"ד, אך בהיזק דהוי גיר"ד, ל"מ חזקת הגוי.[[1]](#footnote-2)

ועיקר הך מילתא דמבו' בד' הדרכ"מ, דכל היזק דגיר"ד חשיב כהיזק בידים, מצינו כן עוד בדבריו בסימן קנ"ד, שכתב עמש"כ הב"י בשם תשו' הגאונים בדין חלונות, דעל הניזק להרחיק את עצמו אם לא בגיר"ד, וכתב ע"ז בדרכ"מ הארוך, ז"ל, ונראה לי שזה שלא כדברי הרא"ש בתשובה שהביא רבינו דס"ל דהיז"ר מקרי גיר"ד, ולקמן בתשובת הריב"ש משמע כדברי הגאונים דהיז"ר לא מקרי היזק בידים וכו', עכ"ל, והרי דלכל היזק דהוי גיר"ד קרי לי' היזק בידים.

אך צ"ע, דאם אכן ל"מ חזקת הגוי אלא בנזקין דל"ה גיר"ד, א"כ מאי בעינן בזה לחזקת הגוי, הרי בלא"ה ליכא ע"ז תביעת הרחקה, שהרי קי"ל כר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו.

ה] ונראה לדון בביאור ד' הרמ"א, דהנה כתב הרמ"א בסימן קנ"ד סט"ז, ז"ל, ראובן שהיו לו חלונות בביתו נגד חצירו או גינתו של חבירו וכותל ביניהן ונפל הכותל ועי"ז ראובן רואה לרשות חבירו, צריך לסתום חלונותיו, ואע"פ שעשאם בהיתר, כ"כ הרא"ש בתשובה וכו', מיהו יש חולקין וסבירא להו דהיז"ר מיקרי היזק דממילא ומאחר שעשה בהיתר על הניזק להרחיק עצמו, עכ"ל.

ובד' הגרע"א בקונט' מבו' בפי' ד' הרמ"א, דלכו"ע אין להתיר בזה משום דינא דסמך בהיתר, כיון דגם הניזק סמך ברשות, וכמש"כ בתשו' הרא"ש, וטעם החולקים וסוברים דא"צ להרחיק, הוא משום דס"ל דבחלון לא חשיב כגיר"ד אלא בשעת הפתיחה, וכל דליכא תביעה על פתיחת החלון, ל"מ לתבעו על קיום החלון, דזה ל"ה גיר"ד.[[2]](#footnote-3)

ו] ולפ"ז נראה בדעת הרמ"א, דכל הא דמהני חזקת הגוי, הוא רק בהיז"ר דלא חשיב כגיר"ד אלא בשעת הפתיחה, וע"כ לא חיילא תביעת הרחקה כלפי הישראל הלוקח מצ"ע, שהרי אי"ז גיר"ד, ואך שבאנו לדון דתהא תביעת הרחקה מכח פתיחת החלון דהיא הויא גיר"ד, ודהגם דבדיני גויים מותר לפתוח, מ"מ כיון דבדיני ישראל אסור לפתוח, הרי דכלפי הישראל איכא תביעה על פתיחת החלון, דזהו הוי גיר"ד, ויהא עליו לסתמו, וע"ז הוא דאמרינן דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, ולית לי' תביעה על פתיחת החלון, והאמנם דאכתי הי' בדין שיתבענו על קיום החלון, ואך דקיום החלון לא חשיב כגיר"ד, וע"כ ליכא תביעת הרחקה ע"ז.

ואשר זהו מש"כ הדרכ"מ בסימן קנ"ה, דכל הא דא"צ הישראל הלוקח לסתום חלונותיו, הוא מתישב רק לדעת הסוברים דהיז"ר לא חשיב כגיר"ד, וע"כ ליכא תביעת הרחקה על קיום החלון, אך לדעת הסוברים דהיז"ר חשיב כגיר"ד, הרי יש להישראל הלוקח תביעת הרחקה על קיום החלון, וע"ז ל"מ הא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, ופירש הרמ"א, דזהו מש"כ הרא"ש דבהיזק בידים לא אמרינן דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, והיינו דבהיזק בידים איכא תביעת הרחקה להישראל הלוקח מצ"ע, ול"מ ע"ז הא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי.

ז] ונמצא לפ"ז לפ"ד הגרע"א בדעת הרמ"א, דלעולם דינא דחזקת גוי אינו מדין סמך בהיתר, דלעולם ל"ש דין סמך בהיתר בבא מחמת הגוי, כיון שגם הניזק סמך ברשות, וכמש"כ בתשו' הרא"ש דכה"ג ליכא להתירא דסמך בהיתר, אלא הוא משום דקיום החלון לא חשיב כגיר"ד, והא דבעינן לדינא דהבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, היינו דמה"ט לית לי' תביעה על פתיחת החלון.

ונמצא דבין לדרכו של הגר"א, ובין למש"נ עפי"ד הגרע"א, דמי דינא דלוקח מן הגוי, לדינא דהרמ"א בסט"ז בהי' כותל מפסיק בין חלונותיו לחצר חבירו ונפל, ואך דלד' הגר"א היינו, דהא דמהני חזקת גוי הוא מדין סמך בהיתר, וע"כ ה"ז תלוי בהפלוגתא שהביא הרמ"א בסט"ז אם מהני סמך בהיתר בהזיקא דהיז"ר, אך לפמש"נ עפי"ד הגרע"א היינו, דהא דמהני חזקת גוי הוא רק כלפי התביעה על פתיחת החלון, אך אם הי' תביעה על קיום החלון, ל"ה מהני מידי הא דהוא בא מחמת הגוי, וע"כ ה"ז תלוי בהפלוגתא שהביא הרמ"א בסט"ז אם במקום שסמך בהיתר וליכא תביעה על פתיחת החלון, אך גם ליכא בזה להתירא דסמך ברשות, כיון דגם הניזק סמך ברשות, איכא תביעה על קיום החלון, או דקיום החלון אי"ז גיר"ד, וז"ב.

**ב**

ח] בתשו' מיימוני משפטים סימן צ', הביא לתשו' רב צמח גאון, ז"ל, ישראל שקנה חצר מן הגוי בצד ישראל חברו והיו לו חלונות על הגוי קודם מכירה, ובא ישראל זה הקונה מן הגוי לבנות לפני החלונות, חברו מעכב עליו, אע"ג דהקונה בא מחמת הגוי וכתוב בנימוסות שלהן לעשות כל אחד בחצירו מה שהוא רוצה, יש לנו לדונו כישראל לישראל ולא כרשות שבא מכחו, דאנו אין לנו לדון לישראל בדין הגוים, וכי נניח תלמוד שלנו שכתב שחלון יש לו חזקה ונעשה כנימוסות שלהן, הכא מיהא ישראל וישראל הוא, וכבר החזיק בעל החלונות דקי"ל כשמואל דאמר ולאורה כ"ש הוי חזקה וכו', עכ"ל.

וז"ל בעה"ע מודעא מג: מד., ומסתברא ה"ה כגוי דקאמר בכל דוכתא, כאילו אותו הגוי בא עם ישראל לדין, ותניא אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל זכהו ואמר לו כך דינינו ואם לאו באין עליו בעקיפין, וש"מ ישראל שיש לו חלון בחצר גוי ובא ישראל אחר וקנה החצר מן הגוי, אע"פ שבדיניהן הגוי היה יכול לסותמו, כיון דישראל עם ישראל הוא וישראל בא מחמת גוי, ה"ה כאילו אותו גוי בא עם ישראל לדין שמזכין אותו בדיני ישראל ואין לו לגוי לסותמו, כך ישראל הבא מכוחו אין לו לסותמו, דכי אתא לידיה ההוא חלון בהתירא אתא לידיה דקי"ל גזל גוי שרי, ואפילו לר"ע דוקא גזל ממש אבל הפקעת הלואתו כיון דליכא חילול השם שרי, וכ"ש דדינא לסתום לאו גזל הוא ואין לו להאפיל וכו'. - גוי שיש לו חלון בביתו על חצר ישראל ומכר הגוי ביתו לישראל יש לישראל לבנות כנגד החלון שקנה אותו ישראל הבא מחמת גוי ואפילו ידוע שאותו חצר קנאו ישראל מגוי כיון שאילו בא הגוי בעל החלון לדון אותו בישראל אין מזכין אותו בדיני גוי כנגדו ובונה כך ישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי אף על גב דתרוייהו ישראל נינהו כההוא וכו', עכ"ל.

ובטור סימן קנ"ד כתב בנידו"ז, ז"ל, וראיתי תשובה לגאון שאסור לו לקונה לסתום שאין לו לעשות אלא דין תורה ולא אשכחן דקאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל אין לו חזקה אלא בשטר, עכ"ל.

והנה מבו' ב' טעמים בהא דאין רשאי הישראל הקונה לסתום החלונות, דבתשו' הגאון שהביא הטור מבו' דהוא משום דלא אמרינן דישראל הבא מחמת הגוי ה"ה כגוי למעליותא, וע"כ אנו דנים את הישראל הלוקח בדיני ישראל, וכ"נ גם בתשו' רב צמח גאון, אך בד' בעה"ע מבו' דהטעם בזה הוא, משום דגם הגוי עצמו אם הי' בא עם ישראל לדין, היינו מחייבין אותו כפי דיני ישראל, וע"כ אנו דנים כן גם להישראל הבא מכחו.

אמנם בהך מילתא שוו תרוייהו, דבדיני ישראל אין רשאי להאפיל, ובתשו' רב צמח גאון מבו' דהוא משום דהחזיק בחלון, ובחלון העשוי לאורה לאלתר הוי חזקה.

והדברים צ"ב דמה חזקה היא זו, הרי ל"ה ביד הגוי למחות, ואף לדעת הסוברים דאיכא חזקה אף בשאינו יכול לסלקו, מ"מ כיון דבדיני הגוי ה"ה רשאי לבנות כנגדו אף אם החזיק עליו, ליכא ראי' משתיקתו שמחל לו על האורה, וא"כ מ"ט בדיני ישראל אינו רשאי להאפיל עליו.

ובסמ"ע סימן קנ"ד סקמ"ה כתב בזה, ז"ל, אבל בסעיף י"ח דאינו מזיקו בראיתו, אע"ג דשם ג"כ שייך לומר במקום שאין מחאה אין חזקה וכמו שכתבתי, מ"מ כיון דראינו שזה הגוי המוכר לא בנה נגד חלונו, וזה שימש בחלונו בפני הגוי כל זמן היותו ביד גוי, אוקמיני' אחזקה זו וה"ל כאילו מחל או מכר לו הגוי, עכ"ל, וצ"ב.

והך מילתא דאיירי בשהחזיק עליו, כ"נ גם בביאור הגר"א שם סקע"ח, ז"ל, ראובן כו'. ר"ל שפתח והחזיק כדין, עכ"ל.

ובס' אהלי ישועה סימן י"ב כתב לפרש, דטעם הני דעות, הוא משום דס"ל דכל שפתח חלונו כדין, אסור להאפיל עליו מדין הרחקת נזיקין, וכיון דהוא רשאי לפתוח חלון על הגוי, הדר דינא דבדיני ישראל אסור להאפיל עליו, ומש"כ רב צמח דהוא משום דלאורה יש חזקה, צ"ל דמפרש רב צמח דהא דחלון המצרי אין לו חזקה, היינו דלי"ב לעיקר דינא דכדי שלא יאפיל, וע"כ ל"מ החזקה שיהא אסור להאפיל עליו, ומשא"כ בחלון העשוי לאורה אפי' כ"ש אית בי' לדינא דכדי שלא יאפיל, וזה דבר חדש.

1. ובאמת בהגהות דו"פ סימן קנ"ד סק"ט נחלק ע"ד הדרכ"מ וכתב לחלק דאף דלא מיקרי עושה מעשה מ"מ הו"ל גיר"ד, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובמק"א נת' דהטעם בזה הוא, דהגם דהאדם הרואה בחלון הוי זה גיר"ד, אך ליכא תביעת הרחקה ע"ז, וכל תביעת ההרחקה היא על החלון דהוא חשיב כגיר"ד, משום דעי"ז הוא ניזוק בהיז"ר, דומיא דסולם דחשיב כגיר"ד משום היזק הנמי', וע"כ כל שפתח החלון בשעה שאינו מזיק, לא חשיב החלון כגיר"ד, וע"כ א"צ לסתמו. [↑](#footnote-ref-3)