יא
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. ר"ה סבר דאפי' נאנסו חייב, ויש להסתפק האם זכות ההשתמשות שיש לו במעות עושה אותו שואל, או דהוי כמו מי שלוה מעות. ונפק"מ לענין בעליו עמו, וכן נפק"מ אם הוא עדין לא השתמש האם הוא חייב להחזיר את המעות עצמם. ועי' בזה בתוס' לעיל כט. ד"ה והוי שהוכיחו שדין לוה עליו.
2. כתב הרי"ף בשם רב האי גאון דאף דקיי"ל כר"נ שאינו חייב באונסין, מ"מ היינו דוקא כ"ז שלא נשתמש בהם, אבל אם נשתמש בהם חייב באונסין, ועי' ברא"ש שתמה אין כאן חידוש, וכתב שהחידוש הוא דאע"פ שנשתמש בהם והחזיר אותם למקומם חייב עדיין מדין לוה, ועי' בביאור הגר"א רצב סקכ"א שהביא מקור לדברי רב האי גאון מסוגין.
3. איתבר ממילא משלם זוז. עי' קצה"ח סי' לד סק"ב שתמה למה אינו חייב ד' הרי כל רגע יש כאן מעשה גזילה חדשה. וייסד שאין מעשה גזילה אחרי מעשה גזילה. והפטור של הגונב אחר הגנב אינו רק לענין כפל אלא גם לענין קרן. והטעם שבתברא או שתיה משלם ד' הוא מדין מזיק. וכלשון המוק"י כאן. אך בנתיה"מ שם סק"ה חולק בזה וס"ל שבתברא או שתיה חייב משום מעשה גזילה חדשה שהרי הוסיף במעשה הגזילה. וע"ע באמר"מ בסי' לב אות ו'.
4. איתבר ממילא משלם זוזא, הקשה הרמב"ן 'ואני תמה' וכו'. עי' בנתיה"מ סי' רצא סק"א מש"כ על קו' הרמב"ן. ובעיקר תי' הרמב"ן ששעת הגזילה היא שעת האונס קשה מאד הא סו"ס הרי היא 'של הנגזל' ולמה אינו חייב באחריות הגזילה. ועי' בברכ"ש ב"ק סי' ה'.
5. עי' ברע"א במשניות שהק' דמבואר בסוגין שאם של"י בפקדון הרי הוא ככל הגזלנין שמשלמין כשעת הגזילה. הרי הכא הוא שומר וחייב באחריות הפקדון, ולמה אינו משלם כמו שעת הפשיעה. שהיא שעת האונס.
6. ר"ע אומר כשעת התביעה. עי' ברי"ף שפי' שכל הגזילה שעד שעת התביעה הוא קונה, ורק משעת התביעה ואילך אינו קונה, וזה נלמד מקרא. אך בעה"מ פי' באופ"א דכל השבח שעד שעת התביעה אינו קונה את זה בשנוי, אבל השבח שמשעת התביעה ואילך הוא גזלן עליהם וזוכה בהם בשנוי. ועי' ברמב"ן שתמה ע"ז 'יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא'. ובשיטת התוס' עי' במהרש"א ומהר"ם ופנ"י.
7. החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי אומרים חייב. עי' ברש"י כאן ובקדושין מב: האם סגי במחשבה לחוד או שצריך דיבור, וע"ע ברש"י שצריך בפני עדים, ועי' בריטב"א.
8. הגביהה ונטל הימנה רבעית ונשברה משלם דמי כולה. נחלקו בביאור דברי המשנה הרמב"ם והראב"ד פ"ג מגזילה הי"ב. דלדעת הרמב"ם התחדש חידוש בשל"י שאם שלח בה יד במקצת חייב דמי כולה. והראב"ד נחלק בזה וס"ל דמתני' איירי כשהוא רוצה לגזול את כולה. וע"ע בקה"י ובחי' הגרש"ר זצ"ל.
9. דניחא ליה דתיהוי הא חבית כולה בסיס להא רביעית, עי' ברש"י שמבואר שהא דחייב על כל החבית הוא מדין שואל של"מ, ובפשיטות כוונתו שאין דין בשל"י שמקצתה ככולה. אך זה סותר דברי רש"י לעיל מא. ועי' בפירוש דברי רש"י בריטב"א. ובתרומה"כ רצב סק"ב.

**קשר משונה מאי.** עי' ברי"ף שכתב שמספק אסור להשתמש בהן. ופי' הנמוק"י משום דספק איסורא לחומרא. והיינו דכיון שיש כאן ספק האם הוא נתן לו רשות או, לא הוי ספק של גזל, ולא ספק בדין ממון, שהרי מצד הממון צריך להיות הדין כמו בכל ספיקא דממונא דקיי"ל לקולא לנתבע.

**בסברת ר"ה.**

א. אמר רב הונא ואפילו נאנסו וכו' ורב נחמן אמר נאנסו לא, בדעת ר"ה יש להסתפק האם חיובו מדין שואל, או דהוי כמו מי שלוה מעות. ונפק"מ לענין בעליו עמו ועוד. והנה לשון הגמ' דלר"ה הוי שואל עלייהו, וכן פרש"י כמה פעמים דטעמא דחייב באונסין משום דחשיב שואל, [בד"ה ואפילו נאנסו ובד"ה נאנסו לא ובד"ה בההיא מודיא לך], והיינו דכיון שיש לו היתר השתמשות ויכול להוציאם לצרכו חשיב כל הנאה שלו וחייב באונסים כשואל, ובזה גופא פליג ר"נ דלא הוה שואל דלא הוה כל הנאה שלו אע"פ שיכול להשתמש. וצ"ב במאי נחלקו.

אך בתוס' לעיל כט. [ד"ה והוי] כתבו דלרב הונא שחייב באונסין אין הכוונה משום דהוה שואל לחוד, אלא משום דחשיב לוה על המעות, ולכך אם באו הבעלים קודם שהוציאם אינו חייב להחזיר לו את אותם המעות עצמם. והוכיחו התוס' כן מהמשך הגמ' דפריך ממפקיד מעות אצל שולחני וכו' ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איירי הוציא אפילו לא הוציא נמי, ואם נפרש שכוונת ר"ה שהוא נעשה שואל, מה מקשה הגמ' כי לא הוציא נמי הרי מבואר בפרק השואל דמשאיל קרדום של הקדש אם לא ביקע בו לא מעל דלא יצא לחולין, הרי דמעשה שאלה לחוד אינו מחייב בהקדש. אלא ע"כ שדינו כלוה והוי כעין קנין ואף אם באו הבעלים קודם שהוציא המעות יוכל להביא לו מעות אחרות כיון שהוא לוה עליהם והרי הם שלו, ולכן מקשה הגמ' דאפילו לא הוציא נמי שימעול בזה שהרי כיון שהוא לוה הרי הוא קונה אותם לגמרי ושפיר מעל המפקיד. אבל לרש"י דאינו אלא שואל אם יבאו הבעלים חייב להחזיר להם אותם מעות דוקא, ועוד חילוק איכא דלרש"י דלא הוה אלא שואל יוכל להחזיר לו יותר מעות ואין בזה איסור רבית וכ"כ במרדכי כאן עי"ש, אבל לתוס' דחשיב הלואה יהיה איסור ליקח רבית, וע"ע בלחם משנה פ"ב משאלה ה"ט. [[1]](#footnote-2)

ב. והנה יל"ע הא גופא, למה הגמ' לא תי' על הקו' מגזבר דלעולם לר"ה אינו אלא שואל בעלמא ולכך חייב באונסין, ומ"מ כיון שאין כאן אלא שאלה לא מעל עד שיוציא, ומה הק' בגמ'. וביאר בזה המחנה אפרים [שומרים סכ"ח] ע"פ סברת הרמב"ן [במלחמות] לעיל מא. בסוגיא דשליחות יד דהיכא שהוא גם שומר לבעלים אין כל הנאה שלו, כיון שהוא צריך לעשות מעשה שמירה עבור הבעלים, ואע"פ שכל שואל נמי צריך לשמור את החפץ, מ"מ ל"ד דהתם הוא לקחו כדי להשתמש בו לכן מה ששומרו עבור הבעלים לא מפקיע את הסברא של כל הנאה שלו, אבל היכא שבא לידו בתורת פקדון לא חשיב כל הנאה שלו. ולכך פי' התוס' דהא דחייב באונסין הוא משום שכבר זכה בהם ונעשה לוה עליה, ולכך פריך שפיר למה לא מעל עד שיוציא.

ג. והנה נפסק בשו"ע רצב סעי' ז' כר"נ דהוי ש"ש, וכתב הש"ך דאם תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם אי"צ להחזיר לו אותם המעות עצמם, וכן מוכח בתוס' לעיל כט. וכו'. הרי דדינם כמלוה דלהוצאה ניתנה ויכול ליתן לו מעות אחרים. ובפ"ת שם הביא דברי המהרי"צ שתמהו על הש"ך, דאדרבא מבואר בתוס' שאם הוא היה שואל לחוד אף שיש לו זכות השתמשות במעות מ"מ חייב הוא להחזיר את המעות עצמם, אלא שהתוס' הוכיחו שאינו שואל לחוד אלא לוה, ולכך אינו חייב להחזיר לו את אותם המעות. וא"כ לדידן דלא הוי אלא ש"ש שהוא זכות השתמשות לחוד ודאי צריך להחזר לו את אותם המעות. וצ"ע.

ונראה דזה היה פשוט לתוס' שעצם זה שיש לו זכות השתמשות זה כמו קנין השתמשות, ואינו חייב להחזיר את אותם המעות עצמם, אלא שהתוס' הוכיחו לר"ה לשיטתו דשואל אף שיש לו זכות השתמשות מ"מ לא קונה אלא מתחילת ההשתמשות, מוכח שהכא הוא לוה ולכך הוא לא חייב להחזיר את אותם המעות, אבל אם הוא היה שואל הרי כמו שהוא לא היה קונה בזכות שואלה זו כך נמי חייב להחזיר את המעות עצמם, אבל לדידן שקיי"ל כר"א דהמשאיל קרדום לחברו מעל מיד לפי טובת הנאה, הרי מוכח דזכות השתמשות הוא מיד, א"כ אפי' שאינו לוה כבר זכה בזכות זו, ושוב אין הבעלים יכולים לבקש אותם המעות.

ד. כתב הרי"ף בשם רב האי גאון דאף דקיי"ל כר"נ שאינו חייב באונסין, מ"מ היינו דוקא כ"ז שלא נשתמש בהם, אבל אם נשתמש בהם חייב באונסין, וכתב הרא"ש דזה פשוט שאם נשתמש בה חשיב לוה ומה קמ"ל רב האי גאון, וכתב שהחידוש הוא דאע"פ שנשתמש בהם והחזיר אותם למקומם חייב עדיין מדין לוה, כיון שכבר נהנה מהם ומצפה להשתמש בהם עוד, לכן חשיב כלוה עליהם.

ויש להתבונן בדברי הרי"ף שכתב שאם משתמש בהם מודה ר"נ שחייב באונסין, האם כוונתו שעל המעות שהוא משתמש הוא נעשה שואל, או שכוונתו שמודה ר"נ שאם הוא משתמש בחלק מהמעות הרי הוא חייב באונסי כל המעות. ולכאו' מזה שתמה הרא"ש שאין כאן חידוש, מוכח שכל דברי הרי"ף הם רק על אותם המעות שהשתמש בהם, דאם לא כן יש כאן חידוש גדול בדברי הרי"ף שאף שהוא משתמש בפרוטה מתחייב באונסין על כל המעות, וזה חידוש גדול.

אך מאידך הגר"א שם סקכ"א הביא מקור לדברי רב האי גאון, דהק' בגמ' לר"ה מהמפקיד מעות וכו' ואי אמרת שהוא חייב באונסין כי לא הוציא נמי למעול. משמע דלר"נ ניחא דלא מעל כ"ז שלא הוציא דאינו אלא ש"ש, אבל לכאו' קשה איפכא למה כשהוציא כן מעל הא אכתי אינו אלא ש"ש, אלא מכאן מוכח שגם לר"נ אם נשתמש בהם נעשה שואל. והנה אם דברי רב האי גאון הוא רק על אותם המעות שהוציא, שפיר הביא הגר"א מקור לדברים, אבל אם נפרש שעיקר החידוש הוא שההשתמשות במקצת מחייבת באונסי כל המעות, א"כ מה הראיה שנעשה השולחני שואל על כל המעות. וצ"ע.

ובעיקת תי' של הרא"ש [שמיירי שנשתמש בו והחזירו למקומו] תמה במחנ"א [שומרים סכ"ה] אמאי הוצרך הרא"ש לה"ט שהוא מצפה עדין להשתמש בהם, הא י"ל פשוט שכיון שכבר נשתמש בהם לא יוכל להחזירם למקומם, ואף לר' ישמעאל דסבר שיכול להחזירו כ"ז רק אם הוא מחזיר את גוף הבהמה, אבל הכא שמחזיר מעות אחרות במקום המעות שהוא השתמש איך זכו הבעלים בזה, ועי' בנתה"מ סי' רצב סק"י מש"כ לישב.

**רש"י ד"ה מותרין '**דהוה ליה כנותן רשות והוה ליה שלוחו', מבואר ברש"י דהא דמעל לא משום שהוא עשה מעשה הוצאה מהקדש, אלא משום דהשולחני שהוציא אח"כ חשיב כשלוחו והוא עשה מעשה ההוצאה, וצ"ב חדא למה נחשב שהשלחוני כשלוחו של הגזבר, וכי מי עשהו שליח, ואף שהמפקיד גילה דעתו שאינו מקפיד אם ישתמש, מ"מ אין כאן אלא רשות ולא שליחות. וביותר הא רש"י [בד"ה ואי אמרת] ביאר דקושית הגמ' דכיון שיכול להשתמש אין לך הוצאה גדולה מזו, והיינו דמועל מחמת שהגזבר בעצמו עושה ההוצאה מרשות הקדש דמקנה לשולחני את המעות כדי שיוכל להשתמש בהם. וא"כ אמאי לא פירש רש"י הכא נמי באופן זה, ועי' בשיעורי הגרש"ר אות דש.

**תוד"ה מאי איריא.** תוכה"ד. הוכיחו שהנותן מעות לקנות מטלטלין, דכסף אינו קונה ולא זכה הלוקח במטלטלין, המוכר אסור להשתמש במעות. דמבואר לקמן מח. דאם נתן מעות של הקדש לקנות מטלטלין לא מעל דעדין לא זכה המוכר במעות. ואי נימא שהתר השתמשות מחייב באונסין, ימעל הלוקח מיד בנתינת הדמים, אלא ע"כ מוכח שאין למוכר התר השתמשות. ונקטו התוס' שבין לר"י שמעות קונות מה"ת ורבנן ביטלו קנין כסף, ובין לר"ל שמעות אינם קונות מה"ת אין התר השתמשות. וצ"ב דהרי מפורש התם דהא דנותן מעות לספר לא מעל היינו לר"ל שמה"ת מעות אינם קונות, או לר"י במוכר נכרי שמעות אינם קונות מה"ת, אבל במוכר ישראל שמה"ת מעות קונות מועל הלוקח מיד שנתן את המעות, אף שרבנן ביטלו את הקנין כסף, ולכאו' אמאי מעל הרי אין למוכר התר השתמשות, וע"כ צ"ל דכיון שמעילה היא מה"ת ומה"ת הוא זכה במעות לכך הוא מעל. אבל מ"מ ראית התוס' הוא מדחזינן שבאופן שמה"ת אינו קונה כגון לר"ל בישראל, ובעכו"ם לר"י אינם מועל, הרי מוכח שאם לא חל הקנין אין היתר השתמשות, וא"כ גם לר"י בכל קנין שמדרבנן לא חל הקנין אין התר השתמשות, ורק לגבי מעילה אזלינן בתר דאורייתא. ודו"ק.

ולכך הק' דכיון שאין למוכר התר השתמשות אינו חייב באחריות, ואיכא חשש שמא יאמר לו נשרפו מעותיך בעליה. ותי' התוס' דעל מעות ליכא חשש שכספים אין להם שמירה אלא בקרקע. ובפנ"י הק' דא"כ אמאי אין הכסף קונה את הזהב הרי ליכא חשש שמא יאמר לו נשרפו הזהב בעליה שהרי כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. וכתב ע"ז בנתיה"מ סי' קצח סק"ה דכל דברי התוס' הם דוקא על המעות שנמסר מהלוקח למוכר, בזה כ"ז שלא חל הקנין המוכר דינו כש"ח על המעות ואם לא שמרם בקרקע הרי הוא פושע בשמירתו, לכך אין חשש שמא יאמר לו נשרפו מעותיך בעליה, אבל המוכר כשהוא מוכר את הזהב הרי הוא בעלים על הזהב וזכותו להניח את הזהב בעליה, ופשוט.

ועוד תי' התוס' דלר"י שמה"ת מעות קונות [שהלוקח ישראל] אף שרבנן ביטלו קנין כסף, מ"מ נשאר למוכר זכות השתמשות במעות, ורק לר"ל או לר"י כשהקונה הוא נכרי שמה"ת מעות אינם קונות אין לו התר השתמשות במעות.

**תברא או שתיה.**

א. האי מאן דגזל וכו' מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברא או שתיא משלם ד' וכו', בקצה"ח סי' לד סק"ב הק' מדוע אם איתבר ממילא משלם זוזא הרי כיון שהגזילה עומדת בחצרו בכל שעה, א"כ בכל שעה הוא עושה מעשה גזילה ואמאי אינו משלם ארבעה. וביותר הרי מסתבר שהוא מגביה את הגזל בכל שעה, וא"כ הרי הוא ממשיך לגזול את החפץ בכל שעה[[2]](#footnote-3). ומכח קו' זו יסד הקצה"ח שכל חפץ שהוא כבר גזול לא שייך לחייב עליו חיוב גזילה, שהרי כבר ע"י מעשה הגזילה הראשונה כבר יצאה הבהמה מרשות הבעלים, וממילא לא שייך לעשות בה עוד מעשה גזילה, וזה הטעם שאין הגונב אחר הגנב חייב כפל משום דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית גנב וממילא אין מקום לחייב מדין גנב או גזלן, ומחדש הקצות שאינו הל' מיוחדת לגבי כפל לחוד, אלא דאין על השני כלל חיוב גזילה, ולא חייב כלל לא כפל ולא קרן כיון שאין כאן מעשה גזילה המחייב. ובזה ביאר דברי הריב"ש שהביא הרמ"א שהחולק עם הגנב אינו נפסל לעדות.

אלא דא"כ קשה מדוע בתברא או שתיה הוא חייב ד' הרי אינו יכול לעשות עוד מעשה גזילה כיון שהוא כבר אינו ברשות בעלים. וביאר בזה הקצות חידוש גדול שהחיוב בתברא או שתיה אינו משום גזילה אלא משום מזיק, ואפי' שלשון הגמ' מפורש 'השתא הוא דקא גזיל לה' ומשמע דחיובו מדין גזלן, וע"כ שכוונת הגמ' שיש מקום לחייב חוץ מן המעשה הגניבה הראשן. מ"מ כן מבואר בחי' הר"ן ובנמוק"י שהוא מטעם מזיק, 'כיון דההיא שעתא הוא דמזקא ליה בידים משלם ארבעה. מה הביאור ?

אמנם בנתה"מ שם סק"ה חולק על הקצות וס"ל דודאי חייב מדין גזילה וכפשטות לשון הגמ', אלא עיקר החילוק הוא דבאיתבר ממילא באמת לא הוסיף כאן מעשה גזילה, וכמו שאם בא אחר וגנב מן הגנב הוא פטור משום שאין כאן מעשה גניבה משום שקודם הוא לא היה ברשות בעלים ועכשיו אינו ברשות בעלים, כך נמי אם הוא לא הוסיף מעשה גזילה הוא פטור, ובזה ס"ל לנתיבות כמו הקצות שהשני פטור אפי' מקרן. אבל בתברא או שתיה הוא הוסיף כאן מעשה גזילה, שהרי קודם ששבר כל מעשה הגילה היה רק על ה'רשות' בעלים שאינו ברשות הבעלים, והרי יכול הוא להחזיר לבעלים את החפץ, ועכשיו שהוא תברא או שתיה הוא חזר וגזל את ה'שלו' של הבעלים שהרי קנה את זה בשנוי, ובכה"ג כיון שהוסיף בגזילה והוציאה מן העולם חייב מדין גזלן, וכל הפטור של וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב הוא משום שלא הוסיף בגזילה כלום, אבל הכא שהוסיף בגזילה חייב מדין גזלן.

והאו"ש [פ"ג מגניבה ה"ב] הק' ע"ז ממתני' בריש מרובה שטובח או מוכר אחר הגנב פטור מכפל, והרי כאן הוא הוסיף במעשה הגזילה. ואפ"ה אית ליה פטור של הגונב מן הגנב, ולדברי הנתיבות הרי אין כאן פטור של הגונב אחר הגנב. ויש בזה אריכות באמר"מ סי' לב אות ו'. ואכ"מ.

ובעיקר החידוש של הקצות והנתיבות שכל גונב מן הגנב השני פטור לגמרי בין מכפל בין מקרן, רבותינו האחרונים נחלקו בזה [דברי משפט סי' לד, או"ש, חי' הגרש"ש וחזו"א] וס"ל שכל הפטור של גונב מן הגנב הוא פטור רק מכפל אבל בקרן חייב. והטעם שבאתבר ממילא אינו משלם ד' זוז, וכתבו שגונב מן הגנב חייב בקרן הוא רק אם הוא איש אחר, דסו"ס הוא מרחיק את החפץ מהבעלים, אבל אצל הגנב אין כלל משמעות אם הוא ממשיך במעשה הגניבה שלו.

**ב.** והנה הרמב"ם פ"א גניבה הי"ד כתב דהדין דתברא או שתיה משלם ד' אינו רק שעת חיוב כלפי הקרן, אלא גם שעת חיוב כלפי הכפל, ודבר זה קשה מאד לפי' הקצות שהרי לדברי הקצות הוא מדין מזיק ולא מדין גזילה, וא"כ מה שייך לומר ששעת התברא הוא שעת הכפל. [וגם לדברי הנתיבות קשה שהרי הסברא לומר שהוא גניבה חדשה מהני רק לגבי קרן ולא לגבי הכפל כמבואר במתני' בריש מרובה]. ולכך פי' באמר"מ בסי' לב באופ"א ויסוד הדברים הם בחידושי הגר"ח הלכות חובל ומזיק ד"ה אלא שכתב בביאור הדין דתברא או שתיה 'והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גניבה וגזילה בי'. והיינו דגזלן שעושה נזק לחפץ הגזול הרי"ז המשך של המעשה גזילה הראשון. ביאור הדברים דעיקר החילוק בין מזיק לגזלן הוא דמזיק עיקר הנזק שהוא עושה הוא כלפי הבעלים, אבל גזלן כיון שעיקר המעשה גזילה הוא למנוע מהבעלים להשתמש בחפץ כשלו, א"כ כשהוא מזיק את החפץ זה גם חלק ממעשה ההשתלטות שלו על החפץ, ולכך הוא נחשב כחלק ממעשה הגזילה הראשונה, ולכך בתברא או שתיה הוא חייב מטעם גזילה, אבל לא גזילה חדשה אלא המשך של המעשה גזילה הראשונה ולכך הוא חייב ד' בין לענין הקרן ובין לענין הכפל.

**בביאור דברי הרמב"ן.**

איתבר ממילא משלם זוזא, הקשה הרמב"ן 'ואני תמה כיון דאמרי דכי איתא הדרא בעינא, ורחמנא חייבה לגזלן באונסין, אמאי לא מחייב באונסין דהשתא, [והביא הרמב"ן ראיה מהגמ' בסנהדרין שאף שהגנב חייב באונסין מ"מ אינו קונה את הפץ לגמרי וזה נשאר של הבעלים], 'והלכך כי אייקר ברשותיה דמריה אייקר, ותברא דממילא נמי איהו מחייב עליה דהא חייב באונסין כשואל, וכמו ששואל שחייב באונסים משלם לפי כמה שהיה שוה בשעת שבורה ומתה' עכת"ד. [[3]](#footnote-4)

ויש לפרש קו' הרמב"ן בכמה אופנים.

א. אם כוונת הרמב"ן להק' שכל גזלן חוץ מחיובי גזילה שיש לו, יש לו גם דין שומר, וכלשון הרמב"ן 'דהא חייב באונסין כשואל', וכיון שיש בו גם דיני שואל דין הוא שיתחייב כשעת שבורה ומתה. א"כ יש לתרץ קו' הרמב"ן עפ"י התוס' בב"ק נו: דגזלן אין לו דיני שמירה כיון שלא קיבל עליו מעולם שמירה. וכן תי' בנתיה"מ סי' רצא סק"א דברי הרמב"ן. אך זה אינו דהיה מקום לומר שכיון שלוקח להשתמש נגד רצון הבעלים, זה סיבה להיות שואל וכמו למ"ד ששואל שלא מדעת הוי שואל אפילו שלא קיבל על עצמו חיובי שמירה.

ב. ואפשר לבאר קו' הרמב"ן באופ"א, לא שכוונת הרמב"ן שבכל גזלן יש עוד חיוב של שומר, אלא כוונת הרמב"ן שכל מה שחייב גזלן באונסין הוא בגלל שהוא כשואל שכל הנאה שלו, וכיון שכל הנאה שלו הוא חייב באונסין. וכלשון רש"י בסנהדרין עב. ד"ה אבל 'דלא גרע גזלן משואל משום דכל הנאה שלו אוקימנהו רחמנא ברשותיה לשלומי אם נאנס', ולכך הק' הרמב"ן כיון שהחיוב אונסין של שואל הוא משום שכל הנאה שלו כשואל, דין הוא שכל גזלן יתחייב כשואל כשעת השבורה או מתה.

ג. ואפשר לפרש באופ"א, דודאי מה שגזלן חייב באונסין אינו משום שכל הנאה שלו כשואל, אלא החיוב של גזלן באונסין הוא כמו שכתב רש"י בסנהדרין ד"ה ולא היא 'דלא מצי למימר נאנסו, דאשכחן דחייבן הכתוב לישבע אם לא שלח יד וכו' הא שלח וכו' חייב דנעשה עליה גזלן בשל"י', הרי דמה שגזלן חייב באונסין אינו משום שכל הנאה שלו כשואל, אלא דילפינן משל"י דנעשה גזלן עליה ולכך חייב באונסין. אלא כוונת הרמב"ן שכל גזלן שגוזל חפץ הרי מוטל עליו להחזיר את החפץ, אבל אם החפץ אינו בעיין מוטל עליו להחזיר את הדמים, ובזה יש לחקור האם החיוב להחזיר את הדמים הוא חיוב של גזילה עצמה, פירוש שמעשה הגזילה מחייב להחזיר או את החפץ עצמו או את הדמים, או שמעשה הגזילה עצמו מחייב להחזיר את החפץ עצמו, אלא שמוטל עליו אחריות על החפץ שאם החפץ אינו בעיין הוא חייב להחזיר דמים מכח האחריות שלו על החפץ. וזה כוונת רש"י בסנהדרין דגזלן כשואל, [ולא שהכוונה שגזלן חייב מדין כל הנאה שלו כשואל, אלא שגזלן חייב באחריות על החפץ כמו כל שואל]. ולכך שפיר הק' הרמב"ן כיון שהתשלומין של הדמים אינו מדין מעשה הגזילה, אלא מדין אחריות א"כ ודאי שישלם כשעת שבורה ומתה כמו כל שואל.

ד. והנה הריטב"א כתב 'וי"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למוכרה ולהקדישה, הלכך חיובו על שעת האונס, אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש, וכיון שכן על האי שעתא בעינן לחיוביה כל היכי דלא עבד בה מעשה אחריני עכ"ל וביאר בקצוה"ח רצא סק"א שכוונתו ליישב דבאמת גם בגזלן אפשר לחייב כשעת איבוד הדבר כמו שואל, אלא שברגע הגניבה זה כבר נחשב אבוד מהבעלים, וכדחזינן שזה אינו ברשותו, משא"כ שואל הרי הבעלים יכולים להקדישו חזינן שזה עדין ברשות בעלים, ולא הוי אבוד מידם, ושעת השבורה ומתה בשואל הוי שעת האיבוד כמו בגזלן בשעת הגניבה. אלא שהק' ע"ז שהרי יש מ"ד שאין חיסרון של אינו ברשותו, וצ"ל שכוונתו רק בתור סימן שזה חשיב אבוד מהבעלים מהמ"ד שאי אפשר להקדיש

ה. אמנם הרמב"ן כתב 'וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה מיחייב במזנותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה נתחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים למכירה ולהקדש לא מחייבינן לה באונסיה אלא כשעת משיכה דגזילה דהיא כשעת שבורה ומתה דשאלה דההא שעתא חייל עליה חיובא', מבואר בדבריו דגזלן התחייב כבר בשעת משיכה, משא"כ שואל, וביאר בקצה"ח שם שכוונתו לישב שכיון שהתחייב כבר בשעת הגניבה אין סיבה לחייבו על שעת האיבוד, ואין זה דומה לשואל שכל התחיבותו על שעת האיבוד. [[4]](#footnote-5)

**מג:**

**בדברי רע"א**

א. לימא רבה דאמר כבית שמאי וכו', כתבו התוס' והרמב"ן דליכא למימר דפליגי באיתבר ממילא ורבה כב"ה, דא"כ לא הוי פליגי בזה ב"ש. ומבואר דכמו שבגזלן אם מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ואיתבר ממילא משלם זוז. כך נמי בפקדון ששלח בו יד אם תברא ושתיא חייב ד' אבל באיתבר ממילא חייב זוזא כמו שעת השלח"י, והק' רע"א דבשלמא כל גזלן חייב על המעשה גזילה לחוד, ואין עליו חיוב שמירה ולכן משלם כשעת הגזילה, אבל כאן הוא שומר וחייב בדיני שמירה, א"כ מלבד מה שהוא חייב באונסין מדין שלח"י הוא חייב גם בדיני שמירה על החפץ, והרי דין איתבר ממילא הוא גם באופן שאיתבר ממילא ע"י פשיעת השומר, א"כ למה לא יתחייב ד' כשעת הפשיעה. [וזהו בעצם קושית הראשונים הנ"ל שכל גזלן יתחייב כשעה שנאבדה מהעולם כיון שיש לו חיוב כשואל], וכתב הרע"א דצ"ל דכיון שנעשה גזלן פקע ממנו חיוב שמירה, וחייב רק מדין גזלן, וממילא ל"ש לחייבו על שעת הוצאה מהעולם, ועי' בחזו"א ליקוטים סי' כ' שכתב כן. [[5]](#footnote-6)

**ב.** ובעיקר סברת רע"א דאם הוא נעשה גזלן פקע ממנו דין שומר, לכאו' היה מקום לפרש כוונתו דיסוד הדין של שומר הוא משום דידו כיד הבעלים והוא שומר עבור הבעלים, אבל גזלן שבמציאות לא שומר עבור הבעלים ל"ש לומר בזה דידו כיד הבעלים, ולא שייך מציאות של שומר אצל גזלן. אמנם בתוס' בב"ק נו: כתב לדון בחילוק שבין שומר לגזלן דפירות שהרקיבו מקצתן דבגזלן יכול לומר לו הרי שלך לפניך אבל בשומר לא יוכל לומר כן אלא צריך לשלם פירות גמורים כיון שפשע בשמירתו, וכתבו תוס' דגזלן אינו שומר משום שלא קיבל על עצמו שמירה. משמע דמצד הסברא אין בזה סתירה שגזלן יהיה לו חיובי שמירה, וכל הסברא משום שלא קיבל על עצמו לשמור, ולפי"ז הכא בשליחות יד צריך להיות דכיון שהיה לו חיובי שמירה מעיקרא לא פקע ממנו חיובי שמירה אע"פ שנתכון לשלוח בו יד.

[ולכן נראה שכוונת רע"א דכיון שיש לו לגזלן קניני גזילה, שוב אינו מתחייב משום שומר, דזה דיניו של כל גזלן שקנה בקניני גזילה את החפץ ונתחייב עבורו ממון, דשוב אינו חוזר ומתחייב עוד פעם על החפץ מדין שומר, וגם לא מדין מזיק. ויסוד הדברים הם עפ"י מש"כ החזו"א בב"ק סט"ז סקכ"א דכמו שמצינו שגזלן אין לו חיוב לשלם על השתמשות של החפץ כדמבואר בב"ק צז. כך נמי א"א לחייב את הגזלן מדין שומר. והביאור הוא דכיון שהתורה חייבה אותו משום גזילה לא חיבתו התורה חיובים אחרים, ויסוד הדברים הם מהראב"ד. וצ"ע].

ג. הנה דעת הסמ"ע סי' שנד סק"ז דהא דמבואר בשו"ע לגבי גזלן דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' דאם נאבדה חייב כדמעיקרא, דכ"ז רק אם נאבד באונס אבל אם נאבדה בפשיעה חייב כמה ששוה עכשיו, וכל מה דמבואר בגמ' דאיתבר ממילא משלם זוזא הוא רק היכא שהוא באונס וא"כ ה"נ בשלח בו יד אם איתבר ממילא בפשיעה חייב ד', ותמהו עליו בקצה"ח ובנתה"מ שם תמהו מהיכי תיתי שיתחייב בפשיעה, הרי גזלן לא קיבל ע"ע שמירה, כמבואר בתוס' בב"ק נו: דגזלן אין לו חיובי שמירה, וכתב בשער המשפט שם דגלזן יש לו חיובי שמירה מדין שומר אבידה, וכל מה שכתבו תוס' דאין לו דין שומר היינו שלא קיבל על עצמו לשמור מדין שומר, אבל הוא לא גרע מכל שומר אבידה שיש לו דין שומר אף שלא קיבל ע"ע שמירה. ונפק"מ לענין מה שכתבו תוס' שם דיוכל לומר לו הרי שלך לפניך דשומר אבידה מכיון שלא קיבל על עצמו לשמור יכול ליפטור עצמו בהרש"ל, ולפי"ז בנידון דידן שהוא שומר ששלח יד ונעשה גזלן, ודאי יתחייב ד' דסו"ס הרי הוא שומר. וצ"ע.

**לימא רבה דאמר כ"ש,** וצ"ב מאי סק"ד וכי סברי בית הלל שאפילו אם נתיקר לאחר ששלח בו יד, והוא עצמו תברא או שתיא יהיה פטור לשלם כמו שזה שוה עכשיו, וצ"ב דבשלמא אי חייב מדין גזלן י"ל דסבר ב"ה דזה שהחפץ אבוד מהעולם לא חשיב תוספת גזילה, אבל מ"מ שיתחייב מדין מזיק ממון חברו. וצ"ע. [ובאמת קו' זו קשה לפי פי' התוס' בשיטת ר"ע דס"ל שמשלם כשעת התביעה]. וכתב הרשב"א 'ולא אתא רבא לחדותי, אלא בדשתיה או תברה, דסק"ד כיון דאוקמה רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אף למקנא ממש אוקמה ברשותיה, 'וכי אייקר ברשות גזלן אייקר', קמ"ל. והדברים צריכים הסבר.

ומ"מ מכאן ראיה גדולה לדברי החזו"א הנ"ל דמי שהוא גזלן א"א לחייבו משום חיובים אחרים. גם לא מדין מזיק. אך בפרי יצחק ח"א סי' ס"ב כתב דקאי כרמב"ח דס"ל בב"ק קיא: דגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אין הבעלים יכול לתבוע מהאוכל אלא רק מהגזלן, וע"ש בטעמא דמילתא בתוס' שם.

**הכא שבח שע"ג גזילה קמפליגי**. וביאר רש"י דהאי חסר ויתר דמתניתין לאו ביוקרא וזולא, אלא במאי דחסרה דהיינו גיזות, ובמאי שהותירה כגון אם נתעברה אצלו, צ"ב כונתו אמאי מפרש דחסרה לגבי גיזות והותירה לגבי עיבור הא תרוייהו שיכא בין בחסרה בין בהותירה, דהיינו דחסרה הוי בגזל טעונה או מעוברת וגזזה או ילדה, והותירה בגזל ריקנית ונטענה או נתעברה אצלו, דהרי בכל אופן פליגי כדמבואר בסוגיא בב"ק, ועי' מהרש"א שהקשה כן.

וכתבו התוס' דסבר ר"י שקונה את הגיזות והולדות בשנוי, אע"ג דלגבי נותן צמר ס"ל דשנוי אינו קונה, היינו משום דאין מתכון לקנותו. ויש כאן חידוש בשל"י שאע"פ שלא נתכון לקנות את כל החפץ כולו, מ"מ כיון שנתחייב באונסי כל החפץ ממילא קונה כל הפץ בשינוי. ועי' באמרי משה סי' לד אות יג.

והנה מבואר בתוס' דגזלן שאינו מתכון לקנות בשנוי אינו קונה. ותלוי בדעתו אם רצונו לקנות או לא. ועי' בזה בנתיה"מ שנא ובסי' שסא שהתורה אוקמא ברשות גנב בע"כ וקונה בשנוי אפי' שאין רצונו לקנות. ועי' בקו"ש ב"ק שם קא. ובאות כו. וע"ע באמר"מ סי' לב אות מד.

**ר"ע אומר כשעת התביעה וכו'**. מצינו ב' דרכים בראשנים ביאור דברי ר"ע.

**א.** הרי"ף פירש דר' עקיבא מיירי לענין שבח גזילה, דע"ז קאי מח' ב"ש וב"ה, ור"ע ס"ל כב"ה דאם שלח יד ברחל ונטענה אצלו וילדה או שגזזה אצלו קונה בשינוי, ואם תבע אותה בב"ד גזילה חוזרת בעינה כמו שהיתה בשעת הגזילה, אבל אם תבע אותו לדינא קודם שהספיק לגוזזה אע"פ שהוא גזל אותה ריקנית משלם אותה כמו שהיא בשעת התביעה, ולא מהני מה שגזוז אותה לאחר התביעה, דזה ילפינן מקרא דלאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו, דכל מה שעל הבהמה בזמן התביעה בב"ד חוזר לבעלים, ואין הגזלן קונה בשנוי שעשה אחר התביעה.

ומודה ר"ע במקום שיש עדים, פירש הרי"ף שהיו עדים שלא היתה טעונה בשעה שגזל שמשלם כשעת הגזילה ואע"פ שהיא טעונה בשעת תביעה, דכיון שיש עדים מההיא שעתא התחייב והב"ד הם רק גילוי מילתא בעלמא וכל מה שגדל אח"כ לא קונה בשנוי.

**ב.** הבהע"מ פירש איפכא, וס"ל לר"ע שכל שינוי שעשה לפני התביעה אינו קונה, וכונת ר"ע דשעת התביעה היא שעת הגזילה, ולכן כל שינוי שנעשה קודם התביעה לא קונה אותו לגזלן, ורק שינוי שעשה אחר התביעה קונה, ולכן אם ילדה או גזזה אחרי התביעה קונה אותה בשינוי, ולפי"ז מודה ר"ע במקום שיש עדים, היינו שבמקום שיש עדים זהו כשעת התביעה ולכן קונה אותה בשינוי כמו לאחר העמדה בדין

וברמב"ן במלחמות תמה ע"ז 'יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא' וכי מה שבי"ד מחייבים אותו זה יהיה סיבה שיקנה הגזלן יותר מלפני חיוב בי"ד. ואיך יתכן דאחר העמדה בדין קונה וקודם לא קונה.

וידוע לפרש בדברי בעה"מ דזה דין מיוחד בשליחות יד. דכיון שהוא שומר ששולח יד ובהתירא אתא לידיה, ונתבאר לעיל דהחידוש של של"י הוא ששומר לא יכול לעשות מעשה גזילה בדבר שהוא שומר ע"ז, והדבר ברשותו בהתירא, והתחדש פרשת של"י שמקבל השומר דין גזלן. ובענין זה חולק ר"ע וס"ל שגם אחרי החידוש של של"י אינו מקבל דין גזלן גמור לענין לקנות במשיכה לחוד, אלא רק מזמן שהבעלים תבעו אותו בבי"ד והוא עומד ברשעו ומחזיק את החפץ ע"מ לגוזלו, רק אז חל עליו דין גזלן גמור לקנות בשנוי. ולפי"ז יש חידוש גדול שכל דינו של ר"ע הוא רק בשל"י דבזה אינו נעשה גזלן עד שעת התביעה, אבל בכל גזלן קונה בשנוי מיד. ואפי' שהפסוק דיום אשמתו וגו' מיירי בכל גזלן, מ"מ היום אשמתו של שולח יד אינו כמו יום אשמתו של כל גזלן. וצ"ע בזה.

**שיטת התוס'.**

**א**. בתחילת דברי התוס' מבואר שנקטו דר"ע סבר שמה שגזז לפני התביעה הרי הוא של הבעלים, ומה גזז אח"כ הוא של השומר וכשיטת בעה"מ. וע"ז הק' ממ"נ מאי קסברי, אם שינוי קונה למה אינו קונה את מה ששינה לפני התביעה, ולמה ישלם השבח כשעת תביעה, הלה בשעת הגזיזה קנאה, ואם שינוי אינו קונה למה קונה מה ששינה אחרי התביעה. וע"ז תי' דאה"נ דלעולם לענין שבח קונה אותו בשינוי כמו כל גזלן, אלא לענין יוקר וזול אינו משלם אלא כשעת התביעה דזהו זמן חיובו, ועי' במהרש"א ומהר"ם דביארו מדוע הגזילה בשל"י היא שעת התביעה. וע"ע בפנ"י דאם כדבריהם שתוס' סברי כהבעה"מ דעד שעת התביעה לא חשיב גזלן, א"כ מה הקשו תוס' שיקנה בשינוי, הא לא חשיב גזלן כלל רק עד שעת התביעה.

ובעיקר דברי התוס' ד'ר"ע פליג אזול ויוקר דאמרי משלם כשעת התביעה בין הוזל בין הוקר', בפשיטות כוונתם דר"ע סבר דלעולם משלם כשעת התביעה, ואף במעיקרא שוה ד' ולבסוף שווה זוז נמי, ונמצא שר"ע חולק על המשנה דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. וזה חידוש גדול, שהרי לעיל מקשינן בפשיטות 'מי איכא מ"ד דלי"ל כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה'. ועי' בפנ"י שביאר דרק בשליחות יד כיון שבהתירא אתי לידיה לכן אינו מחויב על שעת גזילה אלא על שעת התביעה כדדרשינן מקרא, אמנם בתוס' הרא"ש כתב דמיירי באופן דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ואח"כ איתבר ממילא או הוזל ושוה זוז דלר"ע משלם ד' ולב"ש וב"ה משלם זוז, אבל היכא שמעיקרא שווה ד' ובסוף שווה זוזא, אפילו לר"ע משלם כשעת גזילה ולא פליג על מתני' דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

**מתני'.** החושב לשלוח יד בפקדון בית שמאי אומרים חייב, והיינו דשאני של"י מכל מעשה גזילה, דבגזילה בעלמא בעינן מעשה והכא סגי במחשבה. ועי' ברש"י ותוס' לעיל ד"ה ב"ש דהחושב היינו בדיבור, אבל ברש"י בקידושין מב: פי' דלב"ש היינו מחשבה ממש, וכ"כ הרמב"ן בשם רש"י ועי' בפירוש המשנה להרמב"ם שכתב 'ואפילו במחשבה הוא פושע', והרע"א בגליון הש"ס ציין שכ"כ רבנו ברוך ברא"ש במסכת ס"ת ס"ג עי"ש.

והנה תוס' לעיל ד"ה כתבו דמדברי ב"ש מוכח דסברי שליחות י"ד א"צ חסרון, דהרי בכל שולח יד במחשבה ליכא חסרון, אבל ברמב"ן כאן כתב דאין להוכיח מכאן דשליחות יד א"צ חסרון דמתני' שחישב לשלוח יד חשיב מחשבה כמעשה, אבל היכא ששלח יד ולא חיסר אפשר שפטור, וצ"ב כונתו.

והנה רש"י כתב דהחושב היינו 'בפני עדים', ועי' ברש"ש שהעיר אמאי צריך בפני עדים דוקא. ולכאו' היה מקום לפרש שכוונת רש"י דבאמת אי"צ לומר כן בפני עדים, אלא שבעינן בפני עדים רק כדי שיוכלו להעיד אח"כ שהוא שלח יד, אבל לא שיש דין אמירה בפני עדים. אמנם בשטמ"ק הביא בשם הריטב"א 'דהא דתנן החושב לא סגי במחשבה גרידתא, דודאי בעינן דיבור, והא דקרי ליה מחשבה משום שאי"צ לומר כן בפני עדים, אלא אפי' בינו לבינו, ושמעו עדים מעצמן מאחורי הכותל, או שהודה בדבר, ואח"כ הביא 'וי"א דלב"ש צריך שיאמר כן בפני עדים, ואין זה נכון'. הרי מבואר דהי"א ס"ל שצריך שיאמר בפני עדים מדין השל"י, ולא רק משום שנוכל לדעת, שהרי משמע שמיירי גם באופן שיש עדים מאחורי הגדר או שהודה בדבר.

**ובשיטת ב"ש יש כמה הערות**

א. הטה את החבית ונטל הימנה רביעת וכו', פרש"י מילתא באפי נפשה היא, משמע ברש"י דאף לב"ש שחייב על המחשבה אם לא חשב לעשות קנין בכל היין שבחבית לא חייב מדין שליחות יד, וצ"ע הא לב"ש אף חושב לשלוח יד חייב וא"כ אמאי צריך קנין, ואולי הכוונה שגם לב"ש שהחושב חייב יש כאן קנין, דהמחשבה חשובה כמעשה והרי החפץ ברשותו והוא קונה בחצר, [ודלא כסברת הקצה"ח שצריך 'מעשה' גזילה'], ולכך גם לב"ש צריך לחשוב לעשות מעשה, והיינו להגביה כולו או ליטול כולו ע"מ ליטול ממנו רבעית. וצ"ע בזה. ועי' בפיה"מ הובא ברע"ב שסיפא דמתני' כיצד היטה קאי בשיטת בית הלל. ועי' בשיעורי הגרש"ר אות שי.

ב. עוד יש לדון האם לב"ש יש את החידוש של מקצתו ככולו. הרי לב"ה יש חידוש שאפי' שנוטל רק רביעית קם ליה כוליה ברשותיה, האם לב"ש שהוא חייב על המחשבה האם גם יש קם ליה כוליה ברשותיה.

ג. ברש"ש בריש פ"ב דקדושין הק' למה צריך פסוק שיש שליח לדבר עבירה בשלחו"י [ומבואר שם שחידוש זה הוא גם לב"ש], הרי מיד שהוא שולח שליח הרי הוא חייב מדין מחשבה של שלוח"י, ולכך הוא חייב, ולא בגלל שמעשה השליח מתייחס אליו.

ד. מפורסם קו' מרן הרב מפונביז' זצ"ל שהק' איך אפשר לומר דלב"ש סגי במחשבה בעלמא, הרי ר"ש אית ליה בב"ק קז: דדין טוען טענ"ג הוא רק בשומר, דמדיני השמירה שלו יש דין שאם הוא טען טענ"ג הוא חייב, אבל השולח יד בפקדון ואח"כ טען טע"ג פטור, כיון שנעשה גזלן ע"י השל"י, ותו אינו שומר וממילא אינו מתחייב בכפל על מה שטען גנב. וקשה לב"ש לא משכח"ל לעולם טט"ג של שומר, שהרי כל שטען טענת גנב דעתו לשלוח יד, וא"כ לסוברים שלב"ש סגי במחשבה בלי דיבור א"כ מיד שחושב לטעון טע"ג הרי הוא חושב לשלוח בו יד והרי הוא גזלן. [וליכא למימר דמה שחושב לטעון טע"ג ולא להחזיר את הפקדון אינו של"י, אלא עיקר דין של"י הוא מה שחושב לגזול את החפץ].

**הטה את החבית וכו'.** מבואר דבלי משיכה או הגבהה אינו מתחייב באונסין, וזה קו' הגמ' לעיל מא. 'והא לא משכה' ופרש"י ותוס' שם דאין מעשה קנין. והביאו שם שהמקור שצריך קנין הוא מתני' הכא. ובאחרונים הק' הרי החבית עומדת ברשותו, ואיכא קנין חצר כיון שדעתו לקנות, ואמאי צריך קנין משיכה או הגבהה. ומצינו בזה כמה דרכים.

א. בקצה"ח סי' שמח סק"ב כתב לישב ע"פ מש"כ ליסד דגזלן בלא מעשה גזילה לא מתחייב, ויסוד הדברים הם מרש"י לעיל י: ובעוד מקומות דבעינן 'ונעל בפניה' מבואר דלהתחייב מדין גזלן לא סגי בקנין אלא צריך קנין שיש בו מעשה גזילה, ולכן לא סגי במה שחצרו קונה לו כיון שאין כאן גזילה, ויש כאן חידוש שהטאה החבית לחוד כדי ליטול רבעית אינו נחשב מעשה כדי שיקנה בחצר, וגרע מנעל בפניה, ואולי הטעם הוא דבעינן מעשה שהוא ראוי לקנין.

ב. עוד כתב בקצה"ח בסי' קפט סק"א באופ"א, ועפ"י דברי הטור ששומר אינו יכול לקנות את הפקדון מהמפקיד בקנין חצר. והטעם כתב בט"ז דרשות השומר מושאל למפקיד והוי כרשות המפקיד. והביא שם שהמהרי"ט נחלק בזה.

ג. במחנה אפרים גזילה סי' יב כתב לחלוק על מש"כ הקצה"ח בדעת רש"י שצריך מעשה להתחייב בגזילה, וכתב לישב דכיון ששליחות יד הוא חידוש התורה, לכך בעינן דוקא שישלח ידו ע"י מעשה, ולא סגי בקנין חצר. ולפי"ז כתב באמרי משה סי' לב אות ב דלפי הראשנים שעיקר החידוש בשל"י הוא שאם נתכון ליטול מקצת חייב בכולה, נמצא שכלפי מה שכוונתו ליטול אי"צ לחידוש התורה וחייב מדין גזלן, וא"כ בכדי להתחייב על המקצת אי"צ מעשה מיוחד.

**הגביהה ונטל הימנה רבעית ונשברה משלם דמי כולה.** מבואר שהתחדש הל' מחודשת בשל"י שאם של"י במקצתה קם ליה כולה ברשותיה וחייב באונסי כולה. וכן פסק הרמב"ם פ"ג מגזילה הי"א 'מששלח יד נתחייב בו אע"פ שלא חסר ממנו כלום אלא נטל הפקדון ממקום למקום וכו', ובהי"ב הגביה את החבית ליטול ממנה רבעית נתחייב באונסיה אע"פ שלא נטל. והשיג עליו הראב"ד 'א"א לא מיחוורא גבן הא מילתא', דאם לא חשב ליטול ממנה אלא רבעית שיהא חייב בכולה ואפי' נטל, אלא מתני' 'שהגביה לגזול את כולה' ולא נטל עכשיו אלא רבעית שהוא חייב בכולה. תורף דבריו שאם מגביה כדי ליטול רק רבעית אפי' אם נטל בפועל את הרבעית אינו מתחייב בדמי כולה, אבל אם נטל ע"מ ליטול את כולה לעצמו, ונטל ממנה רבעית, ובזה נחלקו דלמ"ד צריכה חסרון חייב משעה שנטל בפועל הוציא ממנה רבעית. ולמ"ד אי"צ חסרון חייב מיד שהגביה ליטול את כולה.

והק' על דברי הראב"ד דאם הוא מתכון לגזול הכל למה צריך להגיע לחידוש של של"י, הא חייב מדין גזלן דעלמא, וביותר למה איכא חד מ"ד שצריך שהוא יחסיר בפועל רבעית, מ"ש מכל הגזלנים שמחייבים משעת הגזילה ואי"צ חסרון בפועל. [עי' בזה בקה"י סי' לה שמכאן ראיה שהראב"ד סבר ששומר לא יכול לעשות מעשה גזילה משום שידו כיד הבעלים וכסברת התרומת הכרי].

ועוד קשה הא מבואר בסוגיא דלעיל מא. תרגמה ר"י שנטלה ע"מ לגוזלה, תרגמה ר"נ שנטלה ע"מ לשלוח בה יד, וקא מפליגי בשל"י צריכה חסרון, דהיינו דלמ"ד לשלוח בה יד אי"צ חסרון, ולמ"ד לגוזלה צריכה חסרון, ופרש"י שם דלמ"ד לגוזלה היינו ליטול את כולה, ולמ"ד לשלוח בה יד היינו מקצתה [ואע"פ שלא נטל את המקצת], ומ"מ מבואר דלמ"ד דע"מ לגוזלה היינו חסרון כמו שפי' התוס' שם, והיינו שאי"צ להחסיר בפועל מקצת. ולכאו' לדברי הראב"ד שמפרש שגם בשולח יד במקצתה אינו חייב אא"כ דעתו ליטול כולה, א"כ גם למ"ד שטלטלה ע"מ לשלוח בה יד נמי איכא חסרון שהרי הוא רוצה ליטול את כולה והרי הוא כמו למ"ד דטלטלה ע"מ לגולזה.

ואפשר להק' בנוסח אחר איך מהני לר"י שטלטלה ע"מ לגולזה ואף שלא החסיר בפועל, ואפי' שהוא סובר כמ"ד צריכה חסרון, הרי תמיד מיירי שהוא רוצה לגזול הכל, ואפ"ה צריך להחסיר בפועל, וא"כ איך מהני לר"י אפי' בלא להחסיר בפועל.

וביאר באבן האזל שם עפ"י שי' הרמב"ן והריטב"א שהובא לעיל שחידוש התורה בפרשת של"י דבשל"י הוא חייב אפי' שדעתו לשלם עבורה, ובגזילה בכה"ג שדעתו לשלם אינו חייב. ולפי"ז יפרש הראב"ד דר"י שס"ל שטלטלה ע"מ לגוזלה היינו שדעתו שלא לשלם עבורה, וחייב מדין גזילה דעלמא, ואפי' בלא חסרון, אבל ר"נ דמוקי לה בע"מ לשלוח בה יד היינו ליטול את כולה אלא שהיה ע"מ לשלם, ובזה חייב רק למ"ד אי"צ חסרון, כיון שעדין לא חיסר בפועל.

אך זה אינו שהרי נתבאר לעיל ששי' הראב"ד בפ"ד מגניבה ה"י, שאין כפל בשומר שגנב, ששי' הרמב"ם שם ששומר שגנב טלה מן העדר או סלע מן הכיס חייב כפל לבעלים, והראב"ד כתב ע"ז 'זה אינו כלום', וע"ע בקה"י ובחי' הגרש"ר זצ"ל.

**מד.**

**אמר לעבדו ולשלוחו מנין.** מבואר דאע"ג דבכל התורה אין שליח לדב"ע, לגבי שלח"י נתרבה שיש שליח לדב"ע. והנה הביא רע"א לעיל במערכה בסוגיא דשומר שמסר לשומר [אות יד ואות לה] מח' ראשנים מה הדין אם השומר השני שלח בו יד האם השומר הראשון מתחייב. דהרא"ש ס"ל שהראשון חייב, וכשם שהראשון צריך להשבע שלא פשע בה השני, כך צריך הראשון להשבע שהשני לא שלח בה יד, דאם השני שלח בה יד מתחייב הראשון, אבל הריטב"א ס"ל שהראשון אינו צריך להשבע שהשני לא שלח בה יד. ומסברא כתב רע"א [באות לה] שאין לחייב את הראשון על מעשה גזילה שעשה השני. ולכן ביאר סברת הרא"ש באופ"א.

אך המעיין בריטב"א יראה שלא כתב מטעמא דרע"א, אלא כתב דאין לחייב את הראשון על גזילת השני, 'אבל שלח"י למה יתחייב הראשון בשלח"י השני כיון שלא נאבדה בהמתו באותו שלח"י, הא לא דמיא אלא לאומר לשלוחו צא גזול שפטור המשלח דאין שליח לדב"ע, דבטביחה ומכירה הוא דמרבינן מקרא דיש שליח אבל בעלמא לא'. והיינו דהריטב"א כתב שאפי' אם השני שלח בו יד בשליחות הראשון גם הראשון פטור משום שאין שליח לדב"ע, ורק בטביחה ומכירה התרבה שיש שליח לדב"ע, ובקצה"ח סי' רצא סקי"ד תמה ע"ז טובא הא סוגיא ערוכה שיש שליח לדב"ע בשל"י, ועי' באו"ש פ"ג מגניבה ה"ו, ובחזו"א חו"מ סי' ה' סק"ט.

וראיתי לבאר בזה, דהובא לעיל בראשנים שהחידוש של של"י הוא שאפי' שהחפץ אצל השומר בהתר ואין כאן מעשה גזילה אפ"ה חידשה תורה שהוא חייב. ובאופן זה התחדש שגם אם הוא אחר לשלוחו לקחת את החפץ מרשותו ממש אפ"ה הוא חייב מדין שליח לעשות מעשה של של"י. אבל באופן שהוא מסר את החפץ לשומר אחר, הרי אם הראשון עצמו היה הולך וגוזל מהשומר השני, מסתבר שבכה"ג הרי הוא ככל גזלן, ולא מבעיא לסוברים שהשומר הראשון הסתלק לגמרי משמירתו ע"י המסירה לשני, אלא אפי' אם עדין שם שומר עליו, וחייב הראשון בפשיעת השני, מ"מ כיון שהפקדון לא ברשותו אלא ברשות השומר השני, שפיר שייך בו מעשה גזילה ככל גזלן ואי"צ לפרשת שלח"י. וא"כ כיון שהראשון עצמו אם הוא היה גוזל את הפקדון מן השני היה חייב ככל גזלן, א"כ גם כשהוא אמר לשני לגזול, אף שאצל השני הוא מעשה של של"י, מ"מ כלפי הראשון הוא מעשה גזילה רגיל, ובכה"ג אין דין שליח לדב"ע. שהרי לא באים לחייב את הראשון מדין של"י אלא מדין גזל, ובגזל לא התחדש דין שליח לדב"ע אלא בטביחה ומכירה.

**אמר לעבדו ולשלוחו מנין וכו',** כן נפסק בשו"ע רצב סעי' ה'. וכתב הסמ"ע בסק"י דהיינו דוקא שלא ידע השליח או שאינו בר חיובא או שאין לו מה לשלם, אבל בלא"ה הא קיי"ל שאין לשיח לדב"ע. ותמהו על הסמ"ע הרי סוגיא ערוכה שיש שליח לדב"ע בשל"י. וכתב הש"ך בסק"ד בשם אביו דהיה קשה לסמ"ע דאף אם נתחדש שאפשר לחייב את המשלח, מ"מ למה לא נחייב גם את השליח אם יש לו מה לשלם, ולמה נפק"מ בקרא לחייב את המשלח, וע"ז תי' דקרא איירי באופן שאין השני חייב כגון שהיה שוגג או לאו בר חיובא, אבל בלא"ה חייב גם השליח. ובקצה"ח שם סק"א שהאריך בכל ענינים אלו. ותמה ע"ז למה לענין מעילה שהתחדש בקרא שיש שליח לדב"ע מעל המשלח ולא השליח, ולמה הסמ"ע הק' כן רק בשל"י.

**אמר רבא ל"ש אלא נשברה אבל החמיצה משלם דמי כולה,** פרש"י פשיעה היא ומזיק בידים הוא, משמע מדבריו דלאו מחמת חיובי השמירה הוא חייב אלא מדין דחשיב מזיק, אולם צ"ב מש"כ 'פשיעה היא', ועי' במאירי שכתב רק משום מזיק, ועי' בלשון הרמב"ם פ"ג מגזו"א הי"ג שכתב דאם החמיצה משלם כשעת הגזילה משמע דחייב מדין שומרים וחשיב שליחות יד וכן נקט בנתה"מ סי' ר' סקי"ג שכתב מי שחייב מדין שליחות יד. ובשיעורי הגר"ח סטנסיל העיר הרי לא עשה כאן קנין בכולה, ובשביל לחייב מטעם של"י צריך קנין.

**דניחא ליה דתיהוי הא חבית כולה בסיס להא רביעית,** בפשיטות כוונת הגמ' דלמ"ד צריכה חסרון התחדש של"י רק באופן שהוציא המקצת בפועל וכבר נחלט מעשה הגזילה, אבל כ"ז שלא הוציא ולא נחלט שיש כאן גזילה אינו מתחייב מדין של"י, אבל בחבית של יין שיש לתלות שמה שלא הוציא הרבעית היינו משום שרוצה שיהיה היין נשמר ע"י שאר היין, נמצא שנגמר ונחלט השל"י בהגבהה לחוד. [ונמצא שיש פעמים ששל"י אי"צ חסרון].

אמנם רש"י לא פי' כן, משום שסיים בסוף דבריו שהטעם שהוא מתחייב על כל החבית הוא מפני שהוא משתמש בשאר היין, 'ונעשה שואל על כל שאר החבית', וכתב הריטב"א דמבואר ברש"י שאין דין בשל"י שאם של"י במקצתה חייב על כולה מדין של"י. אלא חייב רק על מה ששלח בה יד, ולא על שאר הפקדון, ולא מתחייב על שאר הפקדון אא"כ הוא מתחייב מדין שואל, וזה כשי' הראב"ד הנ"ל, ולפי"ז פי' הגמ' כך היא, לימא קסבר שמואל של"י אי"צ חסרון, היינו דאי אי"צ חסרון הרי הוא נעשה גזלן על הרבעית וממילא הוי שואל על כל החבית, אבל אי צריכה חסרון א"כ לא נעשה גזלן על הרבעית, ואיך נעשה שואל על השאר, ומשני דנעשה גזלן על הרבעית כיון שניחא דתהוי בסיס. אך זה סותר דברי רש"י לעיל מא. שכתב להדיא שאם שלח יד במקצתה חייב בכולה.

ותמה הריטב"א מהא דמבואר לעיל מא. דאם הניח מקלו ותרמילו חייב באונסין מדין שליחות יד, אע"פ שלא נתכון להשתמש בכולו. ותי' הריטב"א דיש לחלק בין בע"ח לחבית יין, דבאופן שמשתמש בבהמה, הרי שהוא משתמש בכולו ולכך הוי שלח"י בכולו, משא"כ בחבית של יין כל טיפה עומדת בפנ"ע, ובזה של"י במקצת אינה מחייבת על כולה דסו"ס לא שלח ידו אלא במקצת, ולכך הוצרך רש"י לפרש שמה שחייב על כולה היינו מדין שואל של"מ.אך העיר בריטב"א שלפי"ז יוצא שאם של"י בחבית ע"י שהוציא בפועל רבעית יין התחייב 'רק' על אותו רבעית, שהרי אין כאן לא של"י בכולה שהרי אינו משתמש בכולה, וגם לא שואל של"מ בכולה. ובסוגיא משמע שאם נטל רבעית ודאי חייב בכולה וכך פשטות דמתני'.

**אך בתרומת** **הכרי** סי' רצב ס"ב ביאר דברי רש"י באופ"א, דודאי גם רש"י מודה שאמרינן שאם שלח יד במקצת חייב בכולה, ואם הוציא רבעית יין חייב על כל החבית כולה, אבל ס"ל דלמ"ד צריכה חסרון שאם הגביה ע"מ ליטול ולא נטל בפועל לא מהני סברת בסיס להחשיב את זה כאילו חיסר בפועל, ולכך הוצרך רש"י לפרש טעם אחר למה הוא מתחייב בכולו, והוא משום שכל הדין שצריך חסרון הוא רק בכדי שיתחייב בכולו, אבל על המקצת הוא חייב גם בלי חסרון ומדין גזלן דעלמא, ואפי' אם לא הוציא בפועל, ורק בשביל שיהיה מקצתה ככולה צריך חסרון בפועל, וכיון שעל הרבעית יש לו דין גזלן, נמצא שהוא יכול להתחייב על שאר החבית מדין שואל של"מ, שהרי הוא משתמש בכל היין כדי לשמור את הרבעית שגזל, אבל ודאי שגם רש"י מודה שאם הוציא רבעית חייב על כולו מדין של"י. וכל מה שכתב רש"י שחייב על השאר מדין שואל של"מ הוא רק באופן שא"א לחייבו מדין שליחות יד, כגון שלא הוציא את הרבעית בפועל. אבל אה"נ היכא שהוציא מקצת חייב על הכל מדין שליחות יד, והא דכתב רש"י לעיל מא. שחייב על הכל התם קאי כמד"א שלח"י א"צ חסרון ולכן חייב אם הגביה ליטול מקצת ולא הוציא בפועל. ודברי התרומה"כ עולים יפה רק אם נפרש שרש"י חולק על סברת התוס' ובעה"מ שהובא לעיל שלגבי המקצת הוא יכול להיות גזלן אפי' שהוא שומר.

**בעי רב אשי הגביה ארנקי מהו,** בפשוטו כל הספק הוא למד"א שלח"י צריכה חסרון, והספק הוא האם חשיב חסרון מטעמא דניחא ליה דתהוי ארנקי בסיס וכו', אמנם הרמב"ם פרק ג' מגזו"א הי"ב מייתי ספק זה אף דקי"ל שליחות יד א"צ חסרון, וכבר תמה עליו הראב"ד שם, ועי' במחנ"א גזילה סי' כב ובנתה"מ רצב סק"ד שכתבו לבאר דסבר הרמב"ם דמפקיד דברים שאינם גוף אחד לא מהני שליחות יד בדבד אחד לחייב על חברו, כיון שהם גופין מחולקים הם, וכל הסברא דמד"א שלח"י א"צ חסרון הוא רק היכא שהוא גוף אחד, וזהו הספק של הגמ' בארנקי דאע"פ שאינו גוף אחד מ"מ שאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינרי ולכן חשיב כגוף אחד.

1. ועי' היטב ברש"י ד"ה ואי אמרת וכו' שכתב דכיון שחייב השולחני באחריות נמצא שמשעה שהפקידו אצלו יצאו מרשות הקדש ובאו לרשות שולחני ונעשה 'כמי שלוה' לו ואין לך הוצאה גדולה מזו, מבואר ברש"י דע"י היתר השתמשות חשיב כלוה כתוס, וצ"ב ממש"כ רש"י קודם לכן דלא הוה לוה אלא שואל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובאחרונים העירו על עיקר קו' הקצה"ח, הרי הקצות בסי' שמח סק"ב כתב שגזלן אינו חייב אלא א"כ הוא עושה מעשה גזילה, ודייק כן מלשון רש"י. וא"כ קנין חצר לחוד לא סגי לזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. הנה הרמב"ן הוסיף 'אטו כה"ג שואל לא ישלם ארבע' משמע שאין על זה גמ' מפורשת. והיינו דהיה צד לומר דכיון שהוא התחייב אחריות על חפץ ששוה זוז, ואף שהחפץ התייקר מ"מ אינו חייב אלא אחריות על זוז. אך בפשוטו היה מקום להביא ראיה מהמשך דברי הגמ' שהעמידו מחלוקת ב"ש וב"ה בגוונא שחסר הפקדון, וכגון שטלטלה להביא עליה גוזלות, ונחלקו האם שואל של"מ הוי גזלן או שואל, דאם הוא גזלן הרי קם ליה ברשותיה, והרי הוא משלם משלם כשעת השליחות יד, אבל אם הוא שואל נמצא שהחפץ חסר ברשות הבעלים, והרי הוא משלם כשעת הוצאה מהעולם, הרי מבואר ששואל אפי' שהוא קיבל חפץ ששוה ארבע, מ"מ כיון שהחפץ ברשות הבעלים הרי הוא משלם כמו שעת האונסים, ולא כשעת השאלה. וא"כ ה"נ בגוונא שהחפץ התייקר כיון שהוא ברשות הבעלים, והוא קיבל אחריות על החפץ, דין הוא שהוא ישלם כמו ששוה החפץ בשעת אונס. ואולי יש לחלק בין הוזל להתייקר. ודו"ק.. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומ"מ דברי הרמב"ן צ"ב רב, דמה בכך שיצאה החפץ מרשות בעלים לענין שלא יכול להקדישה, וכבר נתחייב עליה בשעת הגזילה, הא סו"ס היא 'של בעליה' כמבואר בגמ' בסנהדרין הנ"ל, וא"כ כי אייקר ברשותיה דמריה אייקר, ולמה אינו חייב באחריותה כמו שעת השבורה ומתה.

   וביאר בברכ"ש [ב"ק סי' ה' אות ב'] בשם הגרש"ש 'דאם נבוא לחייבו מדייני שומרים כשעת האונס, חשוב שעת הגזילה דידיה שעת האונס, וכבר נתחייב אז בתשלומין כשעת האונס שהוא הגזילה' והיינו ששעת הגזילה חשובה כמו שעת האונס, דכיון שהבעלים נוזקים ע"י מעשה הגזילה שהחפץ אינו ברשותם לענין להקדיש ולמכור, הרי ששעת הגזילה היא שעת האונס. ובשעת הגזילה היא שווה זוז. ועדין הדברים צ"ב דסו"ס אף ששעת הגזילה חשובה כשעת האונס, מ"מ כיון שהחפץ שייך לבעלים וברשותיה דמרה אייקר, א"כ יש עוד שעת האונס שהוא שוה בו ד'. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכבר הובא לעיל שעיקר הדבר צ"ב דהא דעת ר' ישמעאל בב"ק קיח: דשומר שגזל מרשותו והחזיר הפץ א"צ דעת בעלים, וטעמא מבואר בגמ' שם משום דלא כלתה ליה שמירה ומשמע דלא פקע ממנו חיובי שמירה אף באופן ששלח בו יד והוא גזלן, ובתפארת ירושלים על המשניות כתב דכל סברת הרע"א הוא רק לר"ע דכלתה ליה שמירתו אבל לר"י לא, ולכאו' היה מקום לומר דגם אליבא דר"י שלא כלתה שמירתו, מ"מ כ"ז שהוא שלח בו יד דינו כגזלן וגם ר"י מודה שאין עליו שם שומר כלל, אלא שר"י סובר שהוא יכול לחזור ולהיות שומר. ועי' בשיעורי הגרש"ר אות רפג . [↑](#footnote-ref-6)