ה - תקפה אחד בפנינו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים ב_מ פרק שנים אוחזין

**סימן ה**

**בסוגיא דתקפה אחד בפנינו**

**א**

א] **ב"מ ו' א',** בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו, היכי דמי וכו' ואי דקא צווח מאי הו"ל למעבד.

**ובביאור** הא דל"מ התקיפה היכא דקא צווח, כתב הרמב"ן דדמי להא דתקפו כהן מוציאין מידו, דהוא משום דבכל ספק ממון דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע, אם תקפה בפנינו או בפני עדים מפקינן מיני' דאוקי ממונא בחזקת מרי' ותקיפה בכה"ג ל"מ, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א, ז"ל, ומשמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידי' הוא, וה"נ משמע מההיא דתקפה כהן, עכ"ל.

**אמנם** הנה אי"ז מתישב למש"כ הרא"ש בסימן י"ג דהא דתקפו כהן מוציאין מידו, הוא משום דהכהן טוען שמא, אך כל שהתופס טוען ברי אין מוציאין אותה מידו, וכ"כ התוס' בכתובות כ' א' (ד"ה ואוקי ממונא) ובב"ב ק"ה א' (ד"ה אבל בא) בתי' קמא, ולפ"ז תיקשי דהכא שהוא טוען בברי שהיא שלו, מ"ט ל"מ תפיסתו.

ב] **ולכאו'** י"ל בזה, למש"כ התוס' בריש מכילתין ד"ה ויחלוקו דהא דבשנים אוחזין בטלית חולקין הוא משום דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא, ובפשוטו כונתם דיש בזה להחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ומכח זה הוא דמחזקינן דיש לכל אחד החצי, וע"כ הוא דל"מ תקיפת אחד מהן, דדמי לנסכא דר' אבא דמוציאין מיד החוטף, משום דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ומחזקינן לה בודאי שהיא של הראשון.[[1]](#footnote-2)

**ב**

ג] **ואמנם** הנה בעיקר הך מילתא דהא דל"מ החטיפה בנסכא דר' אבא, הוא משום דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ומחזקינן לה בודאי שהיא של הראשון, ואי"ז ענין לדינא דתקפו כהן, צ"ע בזה בד' הרשב"א בכתובות ט"ז ב', ז"ל, דכל מאי דאית ברשותי' דאיניש בדידי' מחזקינן לי', והיינו נסכא דר' אבא, וכן נמי תקפו כהן דאמרו שם דמוציאין אותו מידו, עכ"ל, והרי דמדמה הרשב"א דינא דתקפו כהן דמוציאין אותו מידו לדינא דנסכא דר' אבא, וזה צ"ב, שהרי לכאו' ב' דינים חלוקים הן, דדינא דנסכא דר' אבא הוא משום דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ומה"ט הוא דל"מ חטיפתו אף למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ובתקפו כהן דאיכא ספק לפנינו ליכא להך דינא, והא דקי"ל דל"מ בזה תפיסה הוא מדין חזקת ממון, דאוקי ממונא בחזקת מרי', ול"מ תפיסת השני, וכמש"כ הרמב"ן והרשב"א בסוגיין.

ד] **ואמנם** באמת יש להעיר עד"ז בהא דתניא הכא דאם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן המע"ה, ופרכינן דאי נימא כדקתני פשיטא, ומבו' דעיקר דינא דברייתא מתישב בכה"ג דבא אחד לפנינו כשהוא אחוז בטלית, ואך דבכה"ג פשיטא ולא איצטריך לאשמועינן, והרי הנה הרי בכה"ג דטלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן, הו"ל כנסכא דר' אבא דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, וא"כ מ"ט תניא דהא דמוקמינן לה בידי' הוא מדינא דהמע"ה, - ועד"ז ילה"ע גם לפ"מ דמפרשינן דאיירי בדאתו לקמן בדאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי, דסירכא לאו כלום הוא, ולכאו' כיון דסירכא לאו כלום היא ול"מ אף לאשוויי ספיקא, הו"ל כנסכא דר' אבא דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ותיקשי דמ"ט תניא דהא דמוקמינן לה בידי' הוא מדינא דהמע"ה.

ה] **אך** באמת בפי' רשב"ם בב"ב ל"ד א' ד"ה היכי לידיינוה פירש לדינא דנסכא דר' אבא דהוא משום דהעמד ממון על חזקתו, וזה המוחזק בו אין אדם יכול להוציאו ממנו בלא ראי', עכ"ל, והרי דגם דינא דנסכא דר' אבא מיוסד על דין חזקת ממון ודהמע"ה, וכ"כ הר"י מיגש שם ל"ד ב', ז"ל, דכל מידי דמינצו עלה בי תרי, האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, אי איתי' לההוא מידי בידא דחד מינייהו, הא ודאי המע"ה, עכ"ל.

**אך** הדברים צ"ב, דאם יסוד דינא דנסכא דר' אבא הוא משום דין חזקת ממון והמע"ה, א"כ מ"ט ל"מ בזה תפיסת החוטף למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דלדידי' אף דמוקמינן להממון בחזקת הישראל, מ"מ אם תקפו הכהן אין מוציאין מידו, ומ"ש דבנסכא דר' אבא ל"מ תפיסתו.

**ג**

ו] **והנה** בהא דמפרשינן לאיבעיא דר' זירא בשתק ולבסוף צווח, כתב הר"ן לפרש, ז"ל, דודאי פשיטא לן דהא דאשתיק ולבסוף צווח איכא למתלי' בהודאה כיון דאשתיק, ואיכא למימר דלאו הודאה הוא כיון דלבסוף צווח, אלא הכא קמבעיא לן, כיון דוודאי טלית זו מתחילה בספק היתה עומדת שלא היינו יודעים של מי היא, וכיון שכן אף ספק הודאה מהני להעמידה ברשות זה שתקפה, או"ד כיון דקצווח ואיכא למימר דהא דאשתיק לאו משום הודאה הוא, אין תולין לומר שמא הודה, לפי שטלית זו מתחילה ל"ה מוטלת בספק, דאנן סהדי דמאי דתפוס האי דידי' הוא ומאי דתפוס האי דידי' הוא וכיון שכן אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי, עכ"ל.

**וצ"ב** בביאור הנידון בזה אם בשנים אוחזין בטלית חשבינן דהטלית עומדת בספק דאין ידוע של מי היא, או דאינה מוטלת בספק משום דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא.

ז] **והקוב"ש** בח"ב סימן ט' סקי"ז כתב לפרש בזה, דמיבע"ל אם בשנים אוחזין בטלית הוי כל אחד מוחזק בחצי', דלפ"ז הו"ל ודאי שלו, דאנן סהדי דמאי דתפיס דידי' הוא, או דכל אחד מוחזק בכולה, דלפ"ז ליכא בזה אנן סהדי כלל, ודין החלוקה הוא מספק.

**אך** עיי"ש בסקי"ח שהק' ע"ז, דלהצד דכל אחד מוחזק בחצי' והוי דין החלוקה מספק, מ"ט אם תקפה אחד בפנינו וצווח מתחילה ועד סוף מוציאין אותה מידו, ומ"ש מכל ספק שדינו יחלוקו דאם תפס אחד מהן לא מפקינן מיני', וכמו שהביא הרמב"ן בסוגיין מד' הרי"ף, ויש להוסיף דהר"ן גופי' לקמן בסוגיא דתקפו כהן כתב כהן דכל הא דל"מ תפיסה בספיקות, הוא רק בספק דדינו לקולא לנתבע דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי', אך בספק דדינו דיחלוקו דאין אחד מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד מהן אין מוציאין מידו.

**וגם** יש להעיר בזה, דלהדיא כתב הר"ן לקמן בסוגיין דלהצד דהטלית עומדת בספק, הא דאין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס הוא משום "דמספיקא לא מפקינן", והרי דאי"ז דין חלוקה מספק, אלא הוא משום דכל אחד מוחזק בחצי', ולא מפקינן לה מיני'.[[2]](#footnote-3)

**ד**

ח] **והנה** לקמן בסוגיין מוקמינן להא דתניא דאם היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן המע"ה, כגון דאתו לקמן כדתפיסו לה תרוייהו ואמרינן להו זילו פלוגו ונפקו, והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו, האי אמר אודויי אודי לי, והאי אמר בדמי אגרתי ניהלי', דאמרינן לי' עד השתא חשדת לי' בגזלן והשתא מוגרת לי' בלא סהדי.

**והתוס'** שם כתבו, ז"ל, אגרת לי' בלא סהדי, ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני, דמיגו במקום עדים הוא, עכ"ל, ועד"ז כתב הרא"ש בסימן י"א, ז"ל, ומיהו אם אמר תקפה ממני בחזקה מהימן, כיון דעד הנה היו נידונים עלי', והא דלא מהימן למימר אגרתה ניהלי' במיגו דאי בעי אמר תקפה, דהוי מיגו במקום עדים, עכ"ל, ועד"ז כתבו הרמב"ן וש"ר.

ט] **ויש** להעיר לפ"ז בהא דמפרשינן הכי להא דתניא דהיתה טלית יוצאת מתחת ידו המע"ה, ומשמע דהא דמוקמינן לה ביד המחזיק הוא מכח דינא דהמע"ה, ואם הא דאין חבירו נאמן בטענתו הוא משום דאנן סהדי שלא השכיר לו, ומה"ט הוא דאינו נאמן אף במיגו דהוי מיגו במקום עדים, מ"ט בעינן בזה לדינא דהמע"ה, הרי איכא אנן סהדי המסייע לו.

**ה**

י] **ובעיקר** מה שאמרו דהא דאינו נאמן לומר שהשכירה לו, הוא משום דעד השתא וכו', צ"ב דמ"ט בעינן לטעם זה, הרי בלא"ה אין להאמינו בטענתו שהשכיר לו, ככל דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר דמוקמינן להו ביד המחזיק בהן, ואין המר"ק נאמן לומר שהשכירם לו.

**ומצינו** בזה ב' דרכים בד' הראשונים, דהנה בחי' המיוחסים להריטב"א כתב דקמ"ל דאף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן, משום ה"ט דכיון דעד השתא חשיד לי' בגזלנא לא מיגדר ניהלי' אותו דבר עצמו, וכ"נ בד' הריטב"א דבעינן לה"ט דמכח זה אינו נאמן אף בכלי העשוי להשאיל ולהשכיר, דכיון דעד השתא וכו' הו"ל לגבי איש זה ככלים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, וכ"כ הריא"ז בקונט' הראיות.

**אך** הרמב"ן כתב, ז"ל, והאי אמר בדמי אוגרתי' ניהלי' דאמרינן לי' וכו', משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן וכו', "והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת לי' בגזלנא וכו', לומר דאע"ג דאיכא מגו לא מהימן", עכ"ל, ומבו' בדבריו דהא דבעינן לה"ט דעד השתא וכו', הוא אף בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, דמ"מ הי' לנו להאמינו במיגו דתקפה ממני, והא דאינו נאמן במיגו הוא משום דעד השתא וכו', והתומים בסימן קל"ח סק"ח כתב מדעתו לב' דרכים אלו.

יא] **ובטעם** הא דאם אמר תקפה ממני נאמן, ול"ד לכל מטלטלין דמוקמינן לי' בחזקת המחזיק בהן, ול"מ המר"ק לומר שחטפה ממנו, כתב הרמב"ן דהוא משום דהו"ל כמו דאיכא עדים וראה, - והר"ן הוסיף לפרש דכ"ה דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לומר לקוחין הן בידי לפי שאין תפיסתו מוכחת שהן של תופסן, אף טלית זו כיון שבתחילה היו מתעצמין עלי' אין תפיסתו מוכחת דאודוי' אודי לי', והנימו"י הוסיף דהוא משום שהדבר עשוי שיגבר האחד על חברו ויתקפנה מידו.

יב] **אמנם** הנה כמדומה דב' דרכים אלו אינם מתישבים בד' התוס' והרא"ש, דהנה בעיקר הא דפשיטא להו להתוס' והרא"ש דאם תקפה ממני נאמן, ול"ה ככל מטלטלין דמוקמינן להו ביד המחזיק, ואין המר"ק נאמן לומר שחטפה ממנו, לכאו' למדו לזה ממה שאמרו דהא דאינו נאמן לומר שהשכירה לו הוא משום דעד השתא וכו', והרי דאלמלי ה"ט הי' נאמן, - וכיון דכל הא דאינו נאמן הוא משום דעד השתא וכו' והשתא מוגרת לי' בלא סהדי, הרי דאי"ז טעם אלא שלא יהא נאמן כשטוען שהשכירה לו, אך אם טוען שתקפה ממנו נאמן, - וכ"ה מבו' בד' הגר"א בסימן קל"ח סקי"ח.

**ולפ"ז** מוכח מדבריהם דלא איירי הכא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דא"כ הרי מה"ט הוא שהי' לנו להאמינו כשאומר שהשכירה לו, אלמלי הא דעד השתא וכו', ואין ללמוד מזה דאם אמר דתקפה ממנו נאמן.[[3]](#footnote-4)

**וגם** מש"כ הרמב"ן דהא דבעינן לה"ט דעד השתא וכו', הוא משום דאל"כ הי' נאמן במיגו דתקפה ממני, אי"ז במשמעות ד' התוס' והרא"ש דהק' מדעתם דמ"ט אינו נאמן במיגו, וכתבו דהוא משום דהוי מיגו במקום עדים, ואינו במשמע דזהו עיקר מה שהוצרכו הכא לה"ט דעד השתא וכו', דמה"ט הוא דאינו נאמן במיגו.

יג] **ולפ"ז** הדק"ל לדעת התוס' והרא"ש, דמ"ט בעינן הכא לה"ט דעד השתא וכו', ואלמלי כן הי' נאמן לומר שהשכירה לו, ומ"ש מכל דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר דמוקמינן להו ביד המחזיק, ואין המר"ק נאמן לומר שחטפה ממנו.

**ו**

יד] **והנה** בעיקר משה"ק התוס' וש"ר דמ"ט אינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני, כתב המאירי לישב עוד, דהוא משום דהו"ל מיגו להוציא ול"מ.

**ובדעת** התוס' ודעימייהו שלא כתבו לישב כן,[[4]](#footnote-5) כתב בגל' הגרע"א בד"י בסימן קל"ח ס"ח דהוא משום דהי' נאמן לומר שתקפה ממנו, ומעולם לא יצא מחזקתו, וכיון דגם לפי טענתו דהשכיר לו הוי החפץ בחזקתו, ל"ה כמיגו להוציא, ועיי"ש שהק' ע"ז ממש"כ הסמ"ע בסימן קל"ד סק"ב באומן דאינו נאמן לומר השאלתיו במיגו דהוי מיגו להוציא, וכ"כ הש"ך בסימן קל"ג סקי"ג בחד תירוצא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לומר גנובים במיגו דשאולים, דהוי מיגו להוציא,[[5]](#footnote-6) ועיי"ש במש"כ בזה, וצ"ב.

**ז**

טו] **והנה** ביסוד דינא דחזקת מטלטלין, דמכח זה נאמן לומר לקוח הוא בידי על חפץ שהי' ידוע שהוא של אחר, נקוט עלמא דהוא מכח הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וע"כ הוא דלא חיישינן שבגניבה הוא בידו.

**וכבר** נתבאר בריש ב"ב דאמנם כ"ה בד' רבינו יונה בב"ב בכ"ד, אך מד' ש"ר מוכח דפליגי ע"ז וס"ל דמהני חזקת מטלטלין אף בלא הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ומה"ט הוא דמהני חזקת מטלטלין אף בגנב מפורסם, הגם דלי"ב להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכמש"כ הרי"ף בפ' כל הנשבעין, הרמב"ם בפ"ה מגניבה הי"ב, והשו"ע בסימן צ' סי"א, - ומה"ט הוא דמהני חזקת מטלטלין אף כשאינו טוען שהמחזיק גנבם, אלא שהם גנובים, דבכה"ג ליכא להא דאחזוקי אינשי בגנבי, משום דכמה גנבים יש בעולם, וכמש"כ התוס' לקמן קט"ז א' (ד"ה והא רבא.

טז] **ונתבאר** שם להוכיח עוד דעיקר הא דמהני החזקה אי"ז מכח ההוכחה שבתפיסתו, דלא מיבעיא לדעת רש"י בשבועות מ"ו ב' דמהני חזקת מטלטלין אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר,[[6]](#footnote-7) ולדעת הרמב"ם בפ"ח מטונ"ט ה"ט דכלים שאין עיקר עשייתן להשאיל ולהשכיר, הוו כדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, אף דדרך הוא שישאילום לאחרים, וליכא הוכחה כלל מתפיסתו, - אלא אף לדעת התוס' וש"ר דל"מ חזקה אלא בכלים שאין דרכם כלל להשאיל או להשכיר, ג"כ ליכא הוכחה כלל בתפיסתם, דמלבד דגם בכלים אלו פעמים שמשאילים אותם לאחרים, דמה"ט אמרו בב"מ כ"ז ב' דל"מ להעיד על המת ע"פ סימנים בכליו, משום דחיישינן לשאלה, וגם הרי אמרו בשבועות מ"ו ב' דמהני חזקת מטלטלין בבעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו, וכיון שאינו עשוי למכור את כליו, לא מוכחא מילתא כלל שהם לקוחים, שהרי כ"ה דאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, גם אינם עשויים לימכר, ופעמים הרבה דקרוב הדבר טפי שהשאילם לו משמכרם לו,[[7]](#footnote-8) ואפ"ה מהניא החזקה.

יז] **וגם** בדינא דנסכא דר' אבא דממון הנמצא ביד האדם מחזקינן שהוא שלו, נתבאר שם להוכיח דאי"ז משום דאיכא הוכחה שהוא שלו, וזה ממש"כ התוס' בב"ב ל"ד ב' ד"ה ההוא ארבא לדמות דין שנים אוחזין בטלית לדין נסכא דר' אבא, דכל דבר יש לנו להעמיד בחזקת מי שהוא בידו, וכתבו דהא דמדמינן דין מנה שלישי לדין שנים אוחזין, הוא משום דגם התם חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו כיון דמכח שניהם נפקד, - והנה אף אי נימא דבשנים אוחזין איכא הוכחה מתפיסתם דיש לשניהם חלק בו, וע"כ הוא דדמי לנסכא דר' אבא, מ"מ במנה שלישי ודאי דליכא הוכחה מהא דמכח שניהם נפקד שיש לשניהם חלק בו, ואדרבה ידוע לנו שאינו אלא של אחד מהן, ואפ"ה כתבו התוס' לדמותו לדין נסכא דר' אבא, ועמד ע"ז הקוב"ש שם באות קנ"ג.

**וכ"ה** מבו' גם ממש"כ הרשב"א שם ד' א' בכותל שבין ב' חצירות, דאם נפלו האבנים ברשותו של ראובן ועמד שמעון ופינן לרשותו, בכי הא ודאי נראין הדברים דאפי' בעלמא מוציאין אותן מידו וכו', כיון שנפלו ברשותו של זה ולא הי' שמעון מוחזק בהן מתחלתו ה"ז ככלי הנמצא בביתו של ראובן ובא שמעון והוציאו משם בעדים, שהדין נותן שמוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לראובן, וזהו דין נסכא דר' אבא וכו', מ"מ כיון שברשותו של ראובן היו, הדין הי' נותן שיהיו שלו וראובן מוחזק בהן, עכ"ל, - ובכה"ג שנפלו האבנים ברשותו של ראובן, הרי ליכא הוכחה כלל שהם של ראובן, ואפ"ה כל שעמד שמעון ופינן לרשותו מוציאין אותו מידו ומחזירין אותן לראובן, ודמי לדין נסכא דר' אבא.

**ח**

יח] **ומוכח** מכ"ז דעיקר דינא דחזקת מטלטלין ודנסכא דר' אבא, הוא מכח דינא דחזקת ממון, דאוקי ממונא בחזקת מרי', דכיון דהוא מחזיק את הממון כבעלים, ומצד החזקתו עצמה הוא נראה כשלו, מוקמינן להממון בחזקתו, והוא מכח דיני חזקה, וכמש"כ המהרי"ק בסימן ע"ב לדמות דין חזקת ממון לדין חזקה דמעיקרא.

**ואשר** ע"כ שפיר מהני חזקת מטלטלין אף דליכא כלל הוכחה מתפיסתו שהוא שלו, דמ"מ כיון שהוא מחזיקו בידו כבעלים, מוקמינן לי' בחזקתו, - וע"כ שפיר איכא לדינא דנסכא דר' אבא אף במנה שלישי ובכותל שנפל לרשות אחד מהן, הגם דליכא כלל הוכחה מתפיסתו.

יט] **והא** דשאני נסכא דר' אבא דלכו"ע ל"מ תפיסת החוטף, ול"ד לתקפו כהן דאיכא למ"ד דאין מוציאין אותו מידו, נראה דהוא משום דבנסכא דר' אבא דליכא ריעותא וספק כלל לפנינו שאינו שלו, מהני דין חזקת ממון להחזיק הממון כשלו ושלא להסתפק כלל שאינו שלו, וכיון דליכא ספיקא כלל, חזינן להחוטף כגזלן ול"מ תפיסתו, ומשא"כ בתקפו כהן דאיכא ספק לפנינו, הרי דאף דמהני דין חזקת ממון להכריע הספק, מ"מ כיון דעיקר הספק קיים י"ל דמהני תפיסת הכהן.

כ] **ויש** לדמות ד"ז למש"כ הש"ש בש"ב פ"ד, דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב, מ"מ אם לקח טבח בהמה ונאבד ותובע המוכר הדמים, לא מצי הלוקח לומר דשמא טריפה היתה והוי מקחי מק"ט ואין הולכין בממון אחר הרוב, דכיון דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק, ודאי לא נחתינן לספיקא, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק.

**והנה** הרי אף הא דלא חיישינן שהיא טריפה היכא דליכא ריעותא לפנינו, הוא מכח ההלכתא דרוב, כמבו' בכל הסוגיא הגמ' בחולין י"א א' דאם ל"ה אזלינן בתר רובא, הי' לנו להסתפק בכל בהמה שמא טריפה היא, ואפ"ה מהני בזה ההלכתא דרוב דמכח זה לא נחתינן כלל לספיקא, וע"כ ה"ז מועיל להוציא ממון, ומשא"כ היכא דיש ספק לפנינו, ל"מ ההלכתא דרוב לבטל לעיקר הספק, אלא אף דעיקר הספק קיים אזלינן בתר רוב, וזה אינו מועיל בממון, דאין הולכין בממון אחר הרוב.

**ועד"ז** הוא גם בדין חזקת ממון, דהיכא דאין ספק וריעותא לפנינו, מהני דין חזקת ממון דמכח זה לא נחתינן כלל לספיקא, והיכא דיש ספק לפנינו ל"מ החזקה לבטל לעיקר הספק, אלא אף דעיקר הספק קיים אזלינן בתר חזקה, וכמש"נ.

כא] **ובזה** מתפרש מש"כ הרשב"א בכתובות לדמות הא דתקפו כהן מוציאין מידו להא דבנסכא דר' אבא מוציאין מיד החוטף, דהם מיסוד אחד, דמחזיקין להממון בחזקת מי שהוא בידו, ומכח זה הוא דל"מ תפיסת השני, ואף דבנסכא דר' אבא לכו"ע ל"מ תפיסתו, ובתקפו כהן נחלקו בזה, מ"מ לפ"מ דקי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, הוא מיסוד אחד עם דין נסכא דר' אבא.[[8]](#footnote-9)

**וזהו** גם הא דתניא דאם היתה טלית יוצאת מתחת יד אחד מהן המע"ה, ואיירי אף בגונא דאין ספק לפנינו כלל, ואפ"ה כל הא דמוקמינן לה ביד המחזיק, הוא מכח דינא דחזקת ממון והמע"ה, - וזהו גם מש"כ הרשב"ם והר"י מיגש דדין נסכא דר' אבא הוא משום דהעמד ממון על חזקתו והמע"ה.

**ט**

כב] **ובזה** נראה לפרש מש"כ הר"ן לפרש לאיבעיא דגמ' דהוא אם בשנים אוחזין בטלית חשבינן דהטלית עומדת בספק דאין ידוע של מי היא, או דאינה מוטלת בספק משום דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא, - דאף דודאי דבשנים אוחזין אמרינן דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא, וכמו שאמרו לעיל ג' א', ויש בזה לדין חזקת ממון דאוקי ממונא בחזקת מרי', מ"מ מיבע"ל אם דמי לדין נסכא דר' אבא דמהני דין חזקת ממון להחזיק בודאי שהיא שלו, וליכא ספיקא כלל, וה"נ הכא כיון דליכא על הטלית ספק דדררא דממונא, מהני דין חזקת ממון להחזיק בודאי שיש לכל אחד החצי, או דכיון דנולד ספק מכח טענותיהן,[[9]](#footnote-10) עומדת הטלית בספק לפנינו, ול"מ דין חזקת ממון לסלק הספק לגמרי.[[10]](#footnote-11)

**ומצינו** ע"ד נידון זה בחי' הר"ן בנדה ב' ב' שפירש המו"מ בגמ' שם, דהוא דמהא דסמיך שמאי על חזקה ולא עביד מעלה אף בתרומה וקדשים, בע"כ דחזקה כודאי גמור משוי' לי', וזהו דפרכינן מהא דבמקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גביו טמאות, דאין לפרש דהוא משום דהעמד טמא על חזקתו ואימא לא טבל, שהרי ודאי טבל, דכיון דמקוה בחזקת שלם עומד הרי הוא כאילו לא נמצא חסר כלל ובודאי טבל, ומשני דלעולם חזקה ל"ה כודאי גמור, אלא אף דאי"ז ודאי מוקי לה אחזקה, ואפ"ה ס"ל לשמאי דלא עשו בזה מעלה בתרומה וקדשים, - והרי דבדינא דחזקה איכא גוונא דמהניא החזקה דהו"ל כודאי גמור וליכא ספיקא כלל, ואיכא גוונא דכיון דאיכא ריעותא ל"ה החזקה כודאי, ואפ"ה מוקמינן לה אחזקה,[[11]](#footnote-12) - וה"נ הוא בחזקת ממון דכוותה.

**י**

כג] **והנה** נחלקו הראשונים בדין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דהתוס' בשבועות מ"ו ב' כתבו דאף אם אומר בעה"ב דגנובים הן נאמן, אך הרמב"ן שם כתב דאינו נאמן, דכיון דאמר גנובים איתרע לה חזקתן של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר, כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות, ובמיגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי, וכ"כ הרא"ש שם סימן ה'.

**והנה** בד' הרמב"ן והרא"ש מבו' דהא דאין בעה"ב נאמן כשאומר גנובים, לא סגי לזה בהא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, אלא הוא משום דעי"ז איתרע חזקתן של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר, וע"כ הוא דאינו נאמן, אך בלא"ה הי' נאמן, אף דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, אף דמהני הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן דמכח זה אינו נאמן אפי' במיגו, וזה צ"ב.

כד] **והביאור** בזה הוא, דהנה בעיקר הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אין המחזיק נאמן, צ"ב, דכיון דדינא הוא דיש לנו להחזיק את הממון בחזקת מי שהוא בידו, אף דליכא הוכחה בתפיסתו שהוא שלו, הרי דאף דהם עשויים להשאיל ולהשכיר וליכא הוכחה מתפיסתו, מ"מ מ"ט לא מחזקינן להו בחזקתו.

**אך** הדבר פשוט, דכל הא דמחזיקין את הממון בחזקת מי שהוא בידו, היינו רק היכא דחזינן להחזקתו בממון כהחזקת בעלים והוי הממון בחזקתו, ומה"ט הוא דבנסכא דר' אבא אין מחזיקין את הנסכא בחזקת החוטף, משום דבא הממון לידו בדרך חטיפה, ואכתי הוי הממון בחזקת הראשון, וחזינן להחוטף כמחזיק ממון של חבירו, וה"נ הוא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דכיון דדרכם שיהיו בידו בעודם של הבעלים הראשונים, אכתי חזינן להו בחזקת הבעלים הראשונים, וחזינן לי' כמחזיק ממון של אחר, וע"כ לא מוקמינן להו בחזקתו.[[12]](#footnote-13)

כה] **ולפ"ז** נראה דהא דחלוק דין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר מדין דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, אי"ז רק לגבי טענת שאלה ושכירות, אלא אף לגבי שאר טענות, דבדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר דהוו בחזקת המחזיק, ויש להחזיק שהם שלו, הוא נאמן לטעון לקוח, ובדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דהוו בחזקת המר"ק, אין המחזיק נאמן כלל בטענת לקוח.

**ואשר** ע"כ הי' בדין דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לא יהא המחזיק נאמן בטענת לקוח, אף כשטוען המערער שהם גנובים, דכיון דאין הכלים בחזקתו אלא בחזקת המר"ק, אינו נאמן כלל בטענת לקוח, ול"ב בזה לנאמנות המר"ק בטענתו, דנימא דאינו נאמן בטענת גנובים,[[13]](#footnote-14) - וכל הא דנאמן המחזיק בכה"ג, הוא משום דכשטוען המערער גנובים ומודה שלא השאילם, איתרע חזקתם של כלים, והוו בחזקת המחזיק, וע"כ הוא נאמן בטענת לקוח, ואך שבאנו לדון דמ"מ יהא נאמן המר"ק בטענת גנובים במיגו דשאולים, וע"ז הוא דאמרינן דאינו נאמן במיגו להחזיקו כגנב.[[14]](#footnote-15)

כו] **ולפ"ז** נראה דעד"ז הוא בסוגיין, דכל שהיו שניהם אוחזין בטלית ויצאו מבי"ד ואח"כ הויא כולה ביד אחד מהן, הרי דאף דאין חבירו נאמן בטענתו שהשכירה לו, משום דעד השתא וכו', מ"מ כל הא דזוכה התופס הוא רק מכח דינא דחזקת מטלטלין דהויא הטלית בחזקתו, דאם היתה הטלית בחזקת שניהם, ל"ה נאמן התופס בטענתו שכולה שלו, - וזהו דתניא דאם היתה טלית יוצאת מתחת יד אחד מהם המע"ה, דעיקר זכייתו בטלית הוא מכח דינא דחזקת מטלטלין והמע"ה.

**יא**

כז] **והנה** בשיעורי הגרח"ש ליבוביץ בב"ב סימן ג' סק"ג כתב בשם הגרב"ד זצ"ל, דאף דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואומר המר"ק גנובים אינו נאמן, מ"מ בגודרות נאמן המר"ק אף כשאומר שגנבם המחזיק מביתו, משום דבגודרות ליכא תפיסה כלל.[[15]](#footnote-16)

**והעיר** הבה"ח משה הופמן נ"י, דיש ללמוד כן ממש"כ הרשב"ם וש"ר בב"ב קכ"ח א' באומר עבדי גנבת והלה אומר אתה נתתו לי במתנה וכו', דהא דנאמן אף דגודרות אין להן חזקה, הוא משום דלאחר ג"ש יש להן חזקה וכו', - ומשמע דהא דגודרות אין להן חזקה, הוא אף כשטוען המר"ק שגנבם מביתו, כמשמעות לישנא דעבדי גנבת.[[16]](#footnote-17)

כח] **והטעם** בזה נראה, דהנה בהא דגודרות אין להן חזקה מבו' בד' הרי"ף בפ' כל הנשבעין דהוא משום דכל שלקח את הממון שלא בפני הבעלים, לא חזינן לה כלל בחזקתו, עיי"ש.[[17]](#footnote-18)

**ומה"ט** הוא דשאני גודרות מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שבאו לידו מכח הבעלים, הרי דאיכא לעיקר החזקה, אלא דאיכא ריעותא בחזקה משום דאפשר שהוא בידו בשאלה ושכירות, וכל שהמר"ק מודה שלא יצאו מידו בשאלה ושכירות, הוו בחזקת המחזיק, - ומשא"כ בגודרות דאפשר שבאו לידו שלא מכח הבעלים, ליכא לעיקר החזקה, ואף כשטוען המר"ק שגנובים הם, אכתי ליכא לעיקר החזקה, שהרי גם לפי טענתו לא באו ליד המחזיק מידו, ול"ב בזה לנאמנות דמיגו, אלא כיון דאינם בחזקת המחזיק, אין המחזיק נאמן בטענת לקוח.

כט] **ולפ"ז** י"ל בדעת התוס' ודעימייהו, דה"נ הוא בשנים אוחזין בטלית ואח"כ יוצאת הטלית מיד אחד מהם, דכיון דיתכן שתקפה ממנו, ליכא לעיקר החזקה, ואין להאמינו בטענתו, אף כשטוען חבירו שהשכירם לו, ול"ב בזה למיגו.

**ובזה** מתישב גם משה"ק התוס' והרא"ש דיהא נאמן לומר שהשכירה לו במיגו דתקפה ממני, ולא חשיב כמיגו להוציא, דאף אם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אין נאמן המר"ק לומר גנובים במיגו דשאולים משום דהוי כמיגו להוציא, היינו משום דאיכא בהו לעיקר החזקה, ומשא"כ הכא דליכא לעיקר החזקה, לא חשיב כמיגו להוציא.[[18]](#footnote-19)

1. אך לא נתישבו בזה ד' הרא"ש, דמשמעות דבריו בסימן א' דדין החלוקה בשנים אוחזין הוא מספק, עיי"ש, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט ל"מ תקיפת אחד מהן בטענת ברי, ומ"ש מכל תפיסה בטענת ברי דמהניא, - אך כבר עמדו דנתפרשו הדברים בד' השטמ"ק בב"ב ב' א' בשם התוס' הרא"ש דהוא משום דהוא משום דכל שכבר נודע הספק קודם שתקפו וכבר חייל דין יחלוקו, ל"מ תקיפת אחד מהן כנגד זה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה באמת משמעות ל' הר"ן שם, דלהצד דהטלית עומדת בספק, לי"ב לההכרעה דחזקת ממון, אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולפ"ז י"ל דזהו עיקר הא דמיבע"ל אם בשנים אוחזין בטלית ליכא לההכרעה דחזקת ממון והטלית עומדת בספק, אלא דמספיקא לא מפקינן, או דיש בזה לההכרעה דחזקת ממון וה"ז מועיל להכריע את הספק, - אך אף דכ"ה משמעות ל' הר"ן, לכאו' בע"כ דל"ד הוא, שהרי להדיא כתב הר"ן לקמן בסוגיא דתקפו כהן דכל הא דל"מ תפיסה בספיקות, הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', והיינו מכח ההכרעה דחזקת ממון, ומה"ט כתב הר"ן שם דבתרי ותרי מהני תפיסה, משום דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה, וכ"ה מבו' ממש"כ הר"ן בקידושין ה' ב' להוכיח דבספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה, מהא דבתיקו דממונא אמרינן העמד ממון על חזקתו ואם תקפו תובע מוציאין אותה מידו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובאמת בחי' הריטב"א ובחי' המיוחסים להריטב"א צידדו דכשאומר תקפה ממני פשיטא דאינו נאמן, - וזה לטעמייהו דהס"ד דיהא נאמן לומר שהשכירה לו, הוא משום דאיירי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, וע"כ אין ללמוד מזה דכשטוען שתקפה ממנו נאמן, וי"ל דדינו ככל מטלטלין דמוקמינן להו ביד המחזיק, ואין המר"ק נאמן לומר שתקפה ממנו. [↑](#footnote-ref-4)
4. והקצוה"ח בסימן פ"ב סק"ט כתב דבדעת הרמב"ן והרשב"א י"ל דהוא לטעמייהו דמיגו להוציא אמרינן, - אך יש להעיר בזה, דהרמב"ן בריש מכילתין לא פסיקא לי' הך מילתא דאמרינן מיגו להוציא, וכתב דהדין שאמרו דאין אומרים מיגו להוציא אפשר הוא, - ולפ"ד הרמב"ן בסוגיין הרי מוכח מהגמ' דמן הדין אמרינן מיגו בכה"ג, שהרי כל מה שהוצרכנו לה"ט דעד השתא וכו', הוא משום דאל"כ הי' נאמן במיגו, וא"כ היאך מצינו למימר דלא אמרינן מיגו להוציא, וגם הרמב"ן בב"ב ל"ב ב' שהאריך דאמרינן מיגו להוציא, לא הוכיח כן מסוגיין. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להעיר כן גם בד' התוס', דלקמן קט"ז א' ד"ה והא רבא כתבו ב' דרכים בדין דברים העשויים להשאילו ולהשכיר אם נאמן לומר גנובים במיגו דשאולים, או דהו"ל מיגו להוציא, והכא נקטו בפשיטות דיש להאמינו במיגו, - וכן יש להעיר בד' הרמב"ן שכתב בשבועות מ"ו ב' בפשיטות דלדעת הסוברים דלא אמרינן מיגו להוציא, אין להאמינו בגנובים במיגו דשאולים, והכא נתפרש בסוגיית הגמ' לפי דעתו, דשפיר הי' לנו להאמינו בטענת השכרתי' במיגו דתקפה, ול"ה כמיגו להוציא. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולדעתו הרי דאדרבה, כיון דאיירי בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו, קרוב הדבר שהכלים שאולים ושכורים שדרכם בכך, ואינם לקוחים שאין דרכם בכך. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכאשר כ"ה מבו' ממה שאמרו בב"מ כ"ז ב' דהא דאין מעידין על המת ע"פ סימנים שבכליו, הוא משום דחיישינן לשאלה, ולא אמרו דחיישינן למכירה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש להוסיף, דעיקר מה שהביא הרשב"א שם מדין נסכא דר' אבא ומדין תקפו כהן, הוא דכל שהממון הוא בחזקת אחד, ל"מ תפיסת השני למימר דעכשיו כבר אין הממון בחזקת הראשון ובטל עיקר ההכרעה דחזקת ממון דהראשון, - והך מילתא הוא גם בנסכא דר' אבא, דאף דהוי הממון בחזקת הראשון ולא נחתינן בזה לספיקא, מ"מ אם היתה מועלת תפיסת החוטף למימר דעכשיו הממון הוא בחזקתו, הי' בטל עיקר הא דמחזקינן לה בחזקת הראשון. [↑](#footnote-ref-9)
9. ויש להוסיף, שהרי מש"כ הראשונים בסוגיין דכל אחד מוחזק בחצי, נתבאר בריש מכילתין דאף דמבו' בד' הראשונים שם דעיקר דין החלוקה הוא מספק, מ"מ מכח דין החלוקה הוי כל אחד מוחזק בחצי', ולפ"ז י"ל דע"כ הוא דחשיב דאיכא ספק לפנינו, כיון דכל עיקר דין החלוקה הוא מכח הספק. [↑](#footnote-ref-10)
10. ונמצא לפ"ז, דספיקא דגמ' ל"ה ביסוד דין החלוקה בשנים אוחזין, וגם ל"ה בכח ההכרעה דחזקת ממון, אלא הספק הוא בספיקא דהטלית, אם חשיב דאיכא ספק לפנינו, וממילא דל"מ החזקה לסלק הספק לגמרי, או דלא חשיב כספק לפנינו, ושפיר מהני החזקה לסלק הספק לגמרי. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובזה הוא שדנו בדין הריעותא דחסר לפניך, אם כלפי הזמן דקודם שנולד הריעותא, לא חשיב כספק גמור לפנינו, ומהני החזקה לסלק הספק לגמרי, או דכיון דאיכא ריעותא דחסר לפניך, איכא ספק לפנינו, ול"מ החזקה לסלק הספק לגמרי. [↑](#footnote-ref-12)
12. וזהו שכתב הרמב"ם בפ"ח מטונ"ט ה"ג, ז"ל, דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, אע"פ שהם תחת ידו של זה וכו', הרי הן בחזקת בעליהן, עכ"ל, וכ"כ הרמב"ם שם פ"ט ה"ד דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לעולם הן בחזקת בעליהן, דזהו יסוד דינא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דאף כשהם תחת יד אחר, אכתי חזינן להו בחזקת בעליהן, וע"כ לא מחזקינן להו בחזקת אותו שהם בידו. [↑](#footnote-ref-13)
13. וגם י"ל, דאף אם בעינן לטענת המר"ק, ל"ב לטענתו שהם "גנובים", וסגי במה שטוען שלא מכרם לזה, - ורק היכא דהוו הכלים בחזקת המחזיק, ובא המר"ק לטעון כנגד חזקתו, הוא דבעינן לטענת "גנובים", שהיא טענה כנגד חזקתו של זה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולפ"ז יש מקום לומר, דהתוס' בשבועות דס"ל דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן המר"ק לומר גנובים, אי"ז משום דאית לי' מיגו דשאולים, כמש"כ המהרש"א בשבועות שם, אלא הוא משום דפליגי על עיקר ה"ט דאיתרע חזקתם של כלים, וס"ל דכיון דהן עשויים להשאיל ולהשכיר עדיין הן בחזקת המר"ק, אף כשטוען המר"ק גנובים, וע"כ אין המחזיק נאמן לומר שלקחם.

    ובזה מתישב דלא תיקשי ע"ד התוס' ממה שאמרו בשבועות שם בראוהו שהטמין כלים ובעה"ב שאינו עשוי למכור כליו וכו', דאם אמר גנובים אינו נאמן משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דשאני התם דהוו דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, ועיקר החזקת מטלטלין קיימת, אלא דהא דהטמין וכו' הויא ריעותא המסייעת לבעה"ב בטענתו שהשאיל, וע"כ כ"ז הוא כשטוען שאולים, אך כשטוען גנובים אין מקום להאמינו אלא במיגו, ול"מ מיגו להחזיקו בגנב, - ומשא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דליכא לעיקר החזקת מטלטלין, ואף כשטוען המר"ק גנובים, אין המחזיק נאמן בטענת לקוח. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועיי"ש שכתב דחלוקין הן עוד זמ"ז, דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר היכא דלא ראה, נאמן המחזיק לומר לקוחים הם בידי במיגו דלהד"מ, אך בגודרות כה"ג אינו נאמן משום דחשיב כמיגו להוציא, וכמש"כ כן התומים בסימן ע"ב סקל"ח. [↑](#footnote-ref-16)
16. אך שו"ר בנתיה"מ בסימן קל"ה סק"א שפירש דד' רשב"ם קיימי כשאומר שגנבם מן השוק, אך כשטוען שגנבם מביתו אינו נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. [↑](#footnote-ref-17)
17. ובזה מתפרש דעת רש"י ודעימי' דמהני חזקת מטלטלין אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ולדעת הרמב"ם דמהני חזקת מטלטלין בדברים שאין עיקר עשייתן להשאיל ולהשכיר, ול"ד לגודרות דלא מוקמינן להו בחזקתו, והיינו משום דשאני דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שבאו לידו מכח הבעלים, וע"כ הוו בחזקתו, ומשא"כ בגודרות דאפשר דבאו לידו שלא מכח הבעלים, ול"ה בחזקתו כלל, וכ"נ בשיעורי הגר"ח בב"ב ל"ב ב', עיי"ש. [↑](#footnote-ref-18)
18. וכבר נתבאר לעיל סקכ"ז בהערה מש"כ התומים והגרב"ד בדין גודרות, דכיון דהוו בחזקת המר"ק, הרי דהיכא דאיכא להמחזיק מיגו דלהד"מ, הו"ל כמיגו להוציא, וממילא דודאי דהיכא דאיכא להמר"ק מיגו, לא חשיב כמיגו להוציא, וה"נ הכא דכוותה. [↑](#footnote-ref-19)