8. בדין מכירת דבר איסור בחזקת היתר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / אונאה ומקח טעות

כ"ח סיון ע"א

**סימן ז**

**בדין מכירת דבר אסור לענין מקח טעות**

א]עיין רמב"ם פט"ז מהלכות מכירה הי"ב ואילך ותוכן דבריו דבמוכר לחברו דבר בחזקת היתר ונמצא איסור אם זה איסור הנאה בכל אופן צריך להחזיר לו את הדמים ואם זה איסור אכילה אם החפץ קיים זה וודאי שהלוקח יכול להחזיר החפץ ולקבל דמים וביארו בראשונים חולין נ"א דהוי מקח טעות כיון שאצל כל האנשים זה נחשב כמום ואפילו דבר שזה אסור מחומרת הגאונים וה"ה דבר שאסור מספק אמנם אם אכלו בזה כתב הרמב"ם שאם זה היה איסור דאוריתא מחזיר לו את הדמים ואם זה לא היה איסור דאוריתא אינו מחזיר לו את הדמים כלל

והנה בפשוטו הכוונה שגם אם אכלו זה מקח טעות אלא שיש כאן חיוב מצד נהנה ובמקום שאכל איסור דאוריתא נפשו של אדם קצה בו ולא חשיב הנאה משא"כ באיסור דרבנן אין נפשו של אדם קצה בו וממילא יש כאן חיוב נהנה ולכן לא צריך להחזיר לו את הדמים ומקור לזה מדברי הירושלמי הובא בר"ש פ"ו דתרומות דבמאכיל פועליו איסור דאוריתא צריך לשלם להם דמי סעודתן שכיון שנפשו של אדם קצה בהן אין לו הנאה מזה ועיין סמ"ע חו"מ סימן רל"ד שביאר בביאור אחד כנ"ל ולפ"ז גם במקום שהמוכר מכר בשוגג צריך להחזיר הדמים

אמנם עיין ש"ך וט"ז סימן קי"ט ובפר"ח שם שהביאו מדברי הנימוק"י בב"ב פרק המוכר פירות שכתב שמה שבמוכר טריפה ואכלו מחזיר לו את הדמים זה מצד קנס ובזה חלוק איסור דאוריתא שרבנן קנסו בזה מאיסור דרבנן שלא קנסו ולפ"ז במקום שמכר טריפה בשוגג שאין כאן סיבה לקנס עד כמה שאכלו לא צריך להחזיר לו את הדמים וכן פסקו הנ"ל להלכה

אמנם דעת הפר"ח שאין שום הבדל בין איסור דאוריתא דבשניהם חשיב שנהנה רק כשיעור החפץ והמוכר צריך להחזיר את ההבדל בין דבר של היתר לדבר של איסור אמנם דעת הש"ך וכן בפשוטו משמעות הרמב"ם כמו שהאריך הפרי תואר דכל זה באיסור דאוריתא אבל באיסור דרבנן לא מנכה לו כלל וצ"ב טעמו של דבר שלכאורא צדקו דברי הפר"ח שאין סיבה שמצד נהנה יהיה חייב יותר משוי הדבר ועיין ש"ך יור"ד סקי"ט סקכ"ז שכתב שלענין הדיני ממון לא העמידו דבריהם עכ"ד דהינו שלגבי דבר זה דנים שזה שווה כמחיר מלא והדברים צ"ב דהרי למעשה בשוק זה שווה פחות

ועיין מחנה אפריים הונאה כ"ו שהביא את דברי התוס' בכתובות שבמקום שחסר כל שהוא חייב לשלם כשיעור הנאתו אפילו שזה יותר משווי החפץ ע"ש לענין תחב לו חברו שזה נמאס בפיו בכל אופן מדין נהנה חייב לשלם כשיעור הנאתו ובזה חלוק איסור דאוריתא מאיסור דרבנן דבאיסור דאוריתא שאדם קץ בזה חשיב שאין כאן הנאה יותר משיעור אכילת איסור משא"כ באיסור דרבנן חשיב הנאה כמו אכילת היתר דהינו שיש כאן וודאי מחייב שלקח את של חברו ונהנה מה שאכל רק שלענין לדון שנהנה יותר משיעור האכילה בזה בדאוריתא כיון שקץ בזה אין כאן סיבה להחשיב כהנאה יותר משיעור האכילה משא"כ באיסור דרבנן

ועיין נתה"מ סימן רל"ד סק"ג דביאר דבאיסור דרבנן בשוגג אין בזה איסור ולכן חשיב הנאה גמורה ומשלם כשיעור נהנה אפילו שזה יותר משיעור החפץ ועיין שערי יושר ש"א שביאר שזה וודאי תמיד נהנה לא משלם יותר משיעור החפץ והטעם כיון שאת הנאה זו יכול לקבל בשיעור שווי החפץ לכן שיעור ההנאה חשיב שזה לא יותר מאשר שווי החפץ אבל כאן הרי לא יכול לקבל הנאת אכילה באיסור א"כ תמיד שיעור הנאתו הוא כשיעור דבר היתר וכה"ג חייב לשלם גם ביותר משווי החפץ ורק באיסור דאוריתא חשיב שלא נהנה אלא כשיעור שויות של דבר איסור משא"כ באיסור דרבנן דחשיב שאין כאן איסור ויש שכתבו שזה וודאי שאיסור דרבנן בשוגג נקרא גם איסור אבל כאן שסמך על עד אחד והיה מותר לו לסמוך חשיב שלא עבר איסור

והנה הראשונים תחילת פ' המוכר פירות דנו דבמקח טעות כשלא מחזיר לו המקח כגון חיטים וזרען בקרקע לא יוכל לבטל המקח או שלכל הפחות ירידו את מחיר החפץ והוכיחו מהדין של קנה בשר ואכלו ונמצא טריפה שמחזיר לו את הדמים והנה אם נימא שזה רק מצד קנס א"כ לכאורא אין שום ראיה למקום שזה לא היה באשמתו ומשמעות דבריהם שזה מעיקר הדין אם לא שנדחוק שס"ל שגדר הקנס שחשיב שהוא לא נהנה אבל עד כמה שגם אם הוא לא נהנה היו מורידים את מחיר הדבר ה"ה כאן ודוחק דוכי הדבר מוכרח שלא קנסו ללא זה

והנה הגמ' בבכורות ל"ז. מביאה בריתא דהמוכר לחברו איסור ואכלו מחזיר את הדמים ורשב"א אומר שדבר שנפשו של אדם קצה בו כגון נבלות וטרפות ושקצים ורמשים מחזיר לו את הדמים משא"כ בכור וטבל ויין נסך שאין נפשו של אדם קצה בו ינכה לו מן הדמים ועיין מחנה אפרים דבפשוטו רבנן מודים בחלוקה של נפשו של אדם קצה בהן אלא שס"ל שגם אם אין נפשו קצה בכל אופן רבנן קנסו ולכן רש"י במשנה לענין בכור אומר שזה קנס ולפ"ז אם זה יהיה בשוגג אם זה נבלות וטרפות שקצים וכו' יחזיר לו את הדמים משא"כ בבכור יין נסך וטבל ועיין מהרי"ט אלגזי בבכורות שהרמב"ם מכח הירושלמי נקט שרבנן חולקים שכל איסור דאוריתא חשיב נפשו של אדם קצה בהן וזה כביאור לעיל שכל דברי הרמב"ם זה מעיקר הדין

אמנם צ"ע הנימוק"י שכתב שגם לענין טריפה זה קנס ועיין מהריט"א שביאר שס"ל שכוונת הגמ' נבלות וטרפות זה לא מצד האיסור אלא מדובר שמתה מעליה או טריפת חיה שזה מאוס בעצם ולכן אין חיוב נהנה משא"כ בטריפה כגון סירכא בזה זה לא מאוס ובזה כתב הנימוק"י שטעם רבנן שזה רק קנס

ונחלקו האחרונים במכר לו ספק איסור דזה וודאי דהוי מקח טעות אמנם באכלו יש לדון האם יש הקנס כיון שזה לא ברור שזה איסור יתכן לדון את זה כאיסור דרבנן ודעת הש"ך שזה כאיסור דרבנן ופה לא קנסו וכן דייק מהסמ"ע אמנם דעת הב"ח והט"ז וכן דייקו הפר"ח והגרעק"א מהריב"ש שגם כה"ג כיון שהכשילו בספק דאוריתא יש כאן הקנס אמנם זה וודאי שאם זה בשוגג שאין לדון מצד קנס גם אם ננקוט שטריפה מעיקר הדין לא חשיב נהנה פה לכאורא וודאי שהוי ספק דעד כמה שזה לא איסור הוא נהנה ומה שבהנהגה היה צריך לנהוג בזה איסור לא מצאנו שזה סברא וודאית שנפשו של אדם קצה בזה וצ"ע ויש להספק האם ישלם כמחיר מלא או כשויות של ספק טריפה ולכאורא לש"ך שכל הסברא בדרבנן מצד שלגבי זה לא גזרו א"כ כאן שזה ספק גמור זה לא שייך אבל להבנת הנתה"מ והמחנ"א שהבאינו מקודם שיש כאן חוב יותר משויות החפץ א"כ ה"ה כאן

אמנם לכאורא יש להעיר בכל זה דאם החיוב מצד נהנה א"כ כאן יש הרי ספק האם יש חיוב נהנה וכיון שהמקח וודאי בטל ויש ספק האם הקונה צריך לשלם מצד נהנה א"כ אין ספק מוציא מידי וודאי והמוכר יצטרך להחזיר לו את דמי החפץ

עוד שמעתי להעיר דברמב"ם מבואר דבדבר שאסור מדרבנן בהנאה מחזיר לו את הדמים כיון שאין כאן מכר כלל ועד כמה שהנידון לחייב מצד נהנה הרמב"ם היה צריך לומר שכאן שאין חיסרון כלל אין סיבה לחיבו דאם מצד שאין מכר הרי גם באיסור אכילה זה מקח טעות עוד ראיתי להקשות דבפשוטו שיטת הרמב"ם בביאור הסוגיא דבב"ק דאין כזה כלל שאם יש קצת חיסרון מגלגלים עליו את הכל ובאמת שעיקר הדבר לומר שיש חיוב נהנה באוכל מחברו דבר אסור הוא חידוש גדול דהרי אדם לא היה מוכן לשלם בעד זה כלום

אמנם יתכן לדון שבכל מקח טעות עד כמה שהוא יהנה מהמקח בצורה שלא הפריע לו המום כלל כה"ג זה עצמו שלא יוכל לתבוע מקח טעות דהרי זה תלוי בהקפדה בשעה שנודע לו מהמום וכמו שהארכנו בסימן ז' וא"כ כאן שהשתמש אם המקח שימוש שלם שאכלו וחשיב הנאה גמורה כיון שזה רק איסור דרבנן ובשוגג וכנ"ל כה"ג אין סיבה כלל למקח טעות וא"ש לשון הרמב"ם שאם זה דבר שאסור בהנאה שאין כאן מקח כלל דזה לא שווה כלום לא שיך להעמיד המקח על ידי שאכלו

אמנם עדין צ"ע למה שישלם יותר מהשווי הרי לכאורא כל שהטעה אותו ונתן לו דבר ששוה פחות יש כאן כמו טעות בדבר שבמדה שצריך להחזיר לו את הדמים והרי זה כמו בגמ' בביצה ז. דבנתן לו ביצים פחות טובות שצריך להחזיר לו הבדל הדמים

והנה הרמב"ם כתב שהמוכר כלי אם מום שיש בו פחת קטן אם הלוקח רוצה המקח ולתבוע ההונאה הקטנה לא יכול ולכאורא צ"ב מה זה שונה מהגמ' בביצה הנ"ל שגם עד כמה שזה לא מקח טעות אבל חשיב טעות שבדבר וכו' וא"כ גם כאן עד כמה שזה לא מקח טעות עדין שיתבע הפרש הדמים כי נתן לו פחות טוב אמנם הביאור דשם טענת המוכר ממ"נ או שאתה דן את זה כאותו חפץ שדיברנו וממילא אין לך סיבה לתבוע מק"ט ועד כמה שאתה דן את זה כחיסרון ממילא יש כאן ביטול מקח אבל כאן הרי הוא וודאי רואה את זה כחיסרון ותובע את זה ועד כמה שהמוכר ירצה לבטל המקח יצטרך להחזיר לו ההפרש

ולכאורא זה מוכח מהא דכתב הרמב"ם דבמכר לעכו"ם או לכלבים יחזיר לו ההבדל של מחיר בין כשר לטריפה והנה לנ"ל הרי כה"ג שהוא השתמש שימוש שהמום לא איכפת לו בכלל אין סיבה למקח טעות ובהכרח שמה שמחזיר לו ההבדל מצד שחשיב שיש כאן טעות בדבר שבמדה שלא נתן לו את מה שסיכמו שאפילו אם זה לא מקח טעות כי רוצה להעמיד המקח ואין זכות לתבוע לבטלו אבל חשיב שלא נתן לו כל מה שסיכמו וודאי שצריך להחזיר לו את הפרש הדמים ועיין פרי תואר שכתב שחלק זה הוא רק קנס והוא מחודש מאוד דבפשוטו כאן שלא יצא איסור לא קנסו וצ"ע

והנה מבואר ברמב"ם שאם מכרו לעכו"ם יחשב הדבר אם הטבח ויחזיר לו ההפרש ונחלקו האחרונים במכרו ביותר משויו לעכו"ם דהפר"ח נקט כפשטות לשון הר"מ דהרוח ללוקח והמעדני יו"ט ועוד אחרונים נקטו שהרווח למוכר וכן נחלקו במכרו בפחות והנה בפשוטו אם יש כאן מקח טעות וודאי ורק חיוב מצד נהנה א"כ במכר בפשוטו הרי זה לא שלו ומכר את של המוכר ואם מכר יותר יקר המוכר הרויח ואם מכר יותר זול הוא הפסיד אמנם אם הגדר שעד כמה שנהנה בצורה שלא איכפת לו מהמום זה מבטל המקח טעות א"כ לכאורא בין אם מכר בפחות בין אם מכר ביותר זה על חשבון הלוקח ומה שצריך להחזר לו ההפרש הביאור כנ"ל דלמעשה נתן לו דבר ששוה פחות [אמנם בעיקר הדבר ראיתי בחוברת הישר והטוב כרך י"א בחידו"ת מהגר"ש רוזנברג שהביא מהרי"ג הובא בראשונים בב"מ ס"ה דבמוכר דבר שלא שלו יותר מהמחיר הרווח של הלוקח ולא של המוכר ע"ש אמנם הנתה"מ לגבי גזלן והגרעק"א ח"ג תשובה נקטו שהרווח למוכר]

] עיין בב"י דהביא מהארחות חיים דמכר בהמה ונמצא ספק טריפה שאין כאן מקח טעות ונקטו הארונים שזה דלא כריב"ש שכיון שלמעשה לא יכול לאכול הוי מקח טעות אמנם הנה עיין ט"ז דביאר דמכרו הבהמה מחיים וא"כ לכאורא יש מקום לדון שכיון שהיה הרי במציאות אפשר לבדוק וזה לא היה נפסד א"כ זה ספק מקח טעות ואין זה דומה לבהמה שכבר יש ספק שאי אפשר לברר שחשיב שזה לא שוה כלום וצ"ל בדעת האחרונים שסתם ספק טריפה חשיב שיש כאן מצב של מום רק שאפשר לבטלו וכל שלא ידע שצריך לבדקו ולבטל המום חשיב שהיה כאן וודאי מום וצ"ע בזה

]מבואר במשנה בפרק המוכר פירות דהמוכר לחברו זרעוני גינה ולא צמחו הרי זה חייב באחריותן דהינו דמחזיר לו את הדמים ועיין בתוס' רא"ש שם ובריטב"א ונימוק"י שכתבו לדון שיאמר לו שעד שלא תחזיר לי את המקח אני לא יחזיר לך את הדמים ותירצו שכיון שמה שעשה זה על פיו ובשביל זה הוא קנה את זה ממילא לא יכול לטעון לו וברשב"א הקשה כן רק שיוריד לו את שווי הזרעונים שהפסיד לו ותירץ כנ"ל וע"ש שהוכיחו דבר זה ממשנתינו דבמוכר לחברו בשר ונמצא שזה טריפה שמחזיר לו הדמים אפילו שהוא אכל את הבשר ולא יכול להחזיר לו

ובפשוטו משמע מדבריהם דעד כמה שעשה דבר שלא עמד לכך דמבואר ברמב"ם שבזה ההפסד עליו דלדעת הריטב"א כה"ג לא יוכל לתבוע החזרת הדמים כל שלא מחזיר החפץ ולדעת הרשב"א זה סיבה להוריד את שווי מה שהפסיד ולכאורא לא רק בתור מזיק אלא שביחס לשוי הדבר הגדר שחל כאן המקח ויתכן שסברת הרשב"א שכל שמחזיר לו את שווי הדבר חשיב שהחזיר לו הדבר ויכול לתבוע מקח טעות אמנם בעיקר הדבר מבואר שיש סברא בהלכות מקח טעות שכל שהזיק הדבר ולא מחזירו לא יכול לתבוע מקח טעות ועיין בפרי תואר שנקט שגם בנשתמש בו בצורה שלא הפריע לו המום כה"ג כיון שלא מחזיר החפץ לא יכול לתבוע מק"ט ועיין רעק"א ח"ג סל"ג דמבואר בדבריו דבמכר לאחר ונתהנה יותר משתות שזה מקח טעות דאם מכרו לאחר בדבר שזה לא עמד לכך לא יכול לתבוע מק"ט כיון שלא מחזיר החפץ ובפשוטו זה הלכה בהלכות מקח טעות דזה אומדנא שעד כמה שלא יחזיר החפץ מדעתו לא יוכל לבטל המקח אלא המקח יהיה על כל הצדדים

אמנם לענין אם הדבר נאנס בזה אין החיסרון כי אין החפץ אצלו וכל הסברא הנ"ל אם חשיב שהחפץ הוא עדין אצלו אמנם בדברי רעק"א צ"ע שכל זה טוב לדעת העדר"י שאין תביעת הונאה ביותר משתות אמנם אם יש תביעת הונאה ביותר משתות א"כ אפילו שהוא לא יכול לתבוע מק"ט אבל שיתבע הונאתו ותמיד הסברא שהמוכר אומר א"כ אמי יבטל המקח א"כ כאן שיבטל המקח גם יצטרך להחזיר לו הפרש הדמים

וביאר הגרר"ש שבהכרח זה רק סברא בזכיתו בכסף שיש לו זכות להחזיק הכסף כל שלא מחזיר לו החפץ אלא מחזיק את זה אצלו ולכן נקטו הראשונים שגם אם הזיקו חשיב כאילו זה אצלו ולא יכול לתבוע את הכסף ותירצו שבמקום שעל דעת זה נתן לו אין את טענה זו ובזה א"ש שדברי הראשונים האלו יהיו שיכים גם בטעות של שני מינים וגם בבשר טריפה וכשר שזה שני מינים עיין נתה"מ סימן רל"ד יהיה סברא זו

והנה הר"ן לגבי בעי דפחיא נקט שמדובר שזה וודאי כמו רעות ויפות רק שהושיב על זה תרנגולת זה פשיעה ולכן הוא חייב על זה ומשלם לו את ההפרש ולנ"ל זה כדעת הרשב"א אבל לריטב"א הנ"ל כיון שהזיק החפץ לא יכול לתבוע שיחזיר לו את החפץ

ועיין בכתביו של הגרר"ש שהביא מהרש"ך ח"א סימן קל"ח שנקט שגם בטעות בדבר שבמדה שס"ל שבטל המקח לגמרי שאם הזיק החפץ לא יכול לתבוע הדמים ושם הרי נתן לו פחות ובהכרח שזה סברא לענין הדמים וכנ"ל ע"ש

אמנם צ"ע א"כ מה נידון הראשונים הרי כאן וודאי שאין אומדנא זו דהרי נתן לו לצורך דבר זה ואין שום אומדנא שיוכל להחזיק החפץ כל שלא מחזיר לו את הדמים ויותר משמע שדנו סברא בדיני מקח טעות וצ"ע בכל זה

]עיין בפוסקים דהביאו מהלבוש דבקנה בהמה ונמצא בה טריפה שלא צריך לבדוק דאם זה וודאי טריפה הוי מקח טעות ואם זה ספק טריפה לא הוי טריפה וצ"ב הטעם ושמעתי לבאר דכל מה שספק טריפה הוי מקח טעות כיון שאדם צריך לבדוק ואם יש כזה דבר לא יכול להשתמש לכן הוי מקח טעות אבל דבר שלא צריך לבדוק א"כ כל המקח טעות כי למעשה זה טריפה דהרי עד כמה שזה לא טריפה ולא מצאו את זה וודאי שלא הוי מקח טעות וא"כ גם אם מצאו שזה לא עמד שימצאו את זה לא הוי אלא ספק מקח טעות אמנם האחרונים כולם חלק על זה וצ"ל שגם מציאות של ספק טריפה כיון שלמעשה אי אפשר לאכול הוי כמום וודאי והא חידוש

ובאמת בעיקר הדין דהוי מקח טעות בטריפה שלא צריכים לבדוק הוא חידוש דכיון דלמעשה זה ראוי לאכילה ועומד לאכילה היה מקום לומר שזה לא מקח טעות וחזינן דדנים לפי האמת ולפ"ז וודאי שאם אדם בדק לחברו טריפה שלא היה צריך לבדוק ונמצא טריפה שאינו מזיק כיון דחזינן שאפילו אם מכר בכה"ג הוי מק"ט ואין זה דומה לבורר גרנו של חברו שחייב ששם חשיב שבאמת זה שוה כסף משא"כ כאן זה רק טעות ששוה כסף אבל האמת שזה לא שווה