סימן ה מקיף ויורד
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / סוגיית נהנה - הרב ישעיה הלברשטט

# ביסוד חיוב 'מהנה מדעתו' (מקיף ויורד)

**א. ב"ק** כ:, תנן המקיף את חבירו מג' רוחותיו וכו' אין מחייבין אותו, הא רביעית מחייבין אותו, ש"מ **זה נהנה** וזל"ח חייב, ודחי משום דא"ל את גרמת הקיפא יתירא.

**הנה** בעיקר חיוב התשלום למקיף נראה מדברי הגמ' דחיובו הוא מדין 'נהנה', כדאמרינן ש"מ "זה נהנה", וכן מדימוי הגמ' לנידון דז"נ וזה לא חסר חייב או לא, אלמא מדין נהנה הוא. וכן מהא דרק אחר דהקיף רוח ד' דהוא נהנה מהגידור אז יש לחייבו ולא קודם, משום דעדיין אינו נהנה מהגידור, וכמו שפרש"י דמאי אהני ליה, אלמא חיובו משום ד'נהנה'. **ויש לתמוה** ג' קו', **ראשית,** דהנה בדין 'נהנה' כתבו התוס' ק"א. (בתירוץ הראשון) והרא"ש שם דבעינן דווקא מעשיו או מעשי בהמתו, אבל כאשר נהנה ע"י מעשה של קוף אינו חייב מדין נהנה, וא"כ ה"נ ליכא מעשיו של הנהנה ואמאי חייב. **עו"ק**, דנהנה משלם בזול[[1]](#footnote-2), והכא משלם חצי שוויו של הכותל. **ג',** ביותר יש לתמוה על עיקר חיובו, דעד כאן לא שמענו במתני' ובברייתות חיוב 'נהנה' אלא כאשר הוא נהנה שלא בידיעת הבעלים, וכמתני' דבהמתו אכלה היינו דנטלה הנאה נגד הבעלים ושלא מדעתו, וכן מתני' דלק' דנפלה לגינה ונהנית, וכן בדר בחצר חבירו וכו', אבל **כאשר הבעלים עצמו מהנהו מדעת, מה שייך שיהא לו תביעה על כך, והרי מדעתו ורצונו ההנה אותו**[[2]](#footnote-3).

**וכעי"ז** הקשה הרמב"ן (ב"ב דף ד:) דהרי ודאי הכא איירי במקום דאין כופין על בנית כותל, ונכלל בזה שאם מוחה ודאי דאינו חייב[[3]](#footnote-4), וא"כ איך יתכן דאם היה מדבר עמו קודם לא היה יכול לכפותו, ואי היה הניקף מתנגד לא היה יכול המקיף לחייבו (אף אם יבנה), **וכשקדם** ובנה בלא ידיעתו הוא יוכל לחייבו, בתמיהה. **ועולה,** דפשטות הגמ' דחיוב הניקף הוא מדין 'נהנה', וקשה דאין כאן את כללי צורת החיוב, וכן שיעור התשלום, וכן תמוה עיקר הסברא לחייב בזה.

**ב. ותירצו** הראשונים דחיובו הוא דומיא דיורד[[4]](#footnote-5), והיינו דשם מתבאר דחייב על אף שמהנהו מדעת (ועל אף שאם היה מוחה מתחילה לא היה יכול לחייבו). **אמנם** הא גופא טעמא בעי מהו יסוד חיובו דיורד גופיה, והרי סוף סוף ההנה אותו מדעת, ומהיכ"ת שיוכל לתובעו.

**והנה** במושכל פשוט היה ניתן לומר דביורד לתוך שדה חבירו וכן בבונה כותל **הוא חיוב ד'ממוני גבך'** על הממון שנתן לו (הנטיעות והאבנים)[[5]](#footnote-6), או על זה שייקר לו את השדה שהיא 'נטועה' או 'גדורה', וכיון דהרבה את ממונו לא גרע ממשתרשי, דנחשב כתביעה פשוטה דממוני גבך[[6]](#footnote-7). ואי נימא הכי מובן הא דחייב לשלם אף שההנה מדעת, דסוף סוף ממוני גבך, וכן מובן דאי"צ מעשיו ומעשי בהמתו, וכן פשוט דבתביעת ממוני גבך המחיר הוא לפי ערך החפצא דממונא בשוקא.

**אמנם** אינו, דא"כ צ"ע דימוי הגמ' לשמעתא דז"נ וזל"ח, והרי בגוונא דיש תביעת ממוני גבך אין שום נפק"מ אי התובע נחשב חסר או לא. ועו"ק דאי משום שהעלה וייקר את שדה חבירו, א"כ אחר ג' כתלים נמי, דהרי ודאי כבר נתיקרה שדהו, ומדבעינן דווקא דיהא ד' כותלים שתהא שדהו 'שמורה', **אלמא חיובו משום נהנה,** והנאתו היא מהא דיש לו גידור השומר על שדהו[[7]](#footnote-8), וכלשון הגמ' דחיובו משום "זה נהנה", וכמש"נ[[8]](#footnote-9). והטעם דבאמת ליכא ממוני גבך, עי' הערה[[9]](#footnote-10).

**ועולה** בהכרח, **דאף חיובא דיורד הוא משום נהנה**. ובאמת גם הרמב"ן דדימה ליורד כתב כמה פעמים דחיובו משום נהנה[[10]](#footnote-11), וכן הוא ביד רמ"ה שם, וכן הרבה בלשונות הראשונים שם דכתבו דחיובו משום נהנה אף שהשווהו ליורד, אלמא יורד גופיה יסוד חיובו משום נהנה. וכך כתב להדיא בברכ"ש ב"ב (סימנים ד' - י"א) דחיובו דיורד הוא כדין נהנה. וא"כ הדק"ל דליכא מעשיו ומעשי בהמתו, ועוד צ"ע מ"ט משלם הכל ולא בזול כדין נהנה וכהנ"ל, ובעיקר קשה מה שייך תביעה על נהנה כשההנה מדעתו, ואיך יתכן דהוא יכול לכוף אותו ליהנות ולשלם.

**ג. וביאור הדבר נראה,** דבדין 'יורד' שמעינן **דבפרשת נהנה נכלל כל משתמש בממון חבירו ואף מהנה מדעתו.** והיינו דלולי פרשת נהנה לא היה לן אלא תביעה של מזיק את גוף החפץ או גזלן הלוקח את החפץ לרשותו, אבל הוצאת שימושים גרידא אינה דבר הנתבע לתשלום כלל, אולם אחר פרשת נהנה נתחדש דכיון דהשימושים וההנאות ראויות לבעל הממון, א"כ המחזיק בהנאות ושימושים שבאו מחפץ חבירו יש לו לשלם, כדי שלא יהא גזלן, ומתבאר בפרשת יורד **דגם כאשר הממון ניתן מדעת הבעלים, מ"מ כיון שנתן זאת רק ע"מ שישלמו לו ובלא"ה לא נתן, לפיכך אי לא ישלם הוא שינוי יעודו של החפץ,** דדין בעלותו שההנאות והשימושים יבואו אליו, ואי לא ישלמו הוא פגיעה בבעלותו. אמנם כל זה בגוונא דאינו יכול לומר לו טול (וכמו שיתבאר לקמיה), וא"כ נמצא דיש לפנינו אדם היושב ומשתמש בממון חבירו, לפיכך פרשת נהנה מחייבתו לשלם, וכמש"נ.

**ד. אמנם** עדיין יש לבע"ד להשיב ולומר, דאמת דכללא הוא דכאשר אני נהנה ממונך אני צריך לשלם, אבל מאידך יש לי זכות לתבוע אותך שתפסיק להנות אותי, ואי אין אתה רוצה שאני יהנה בלי לשלם, אז תיטול ותסלק את 'הדבר' שלך שמהנה אותי, ואיך יתכן שאתה מכריח אותי ליהנות. **וכתבו** הראשונים **דדבר זה שמעינן נמי מיורד,** דמבואר שם דאינו יכול לומר 'טול עציך ואבניך', והיינו דאינו יכול להחזיר את המצב לקדמותו ולהפקיע את המציאות הזו שהוא נהנה מחבירו, **אלא ע"כ יש כאן את הממון של המהנה, וממילא נמצאת משתמש בשלו וחל עליך תשלום נהנה** וכהנ"ל.

**והסיבה** שיכול להכריחו ליהנות, כתב הרמב"ן דזהו דינא דשדה העשויה ליטע, וכן במקיף שדה חבירו 'כיון דהיא עשויה לכך וצריכה לכך' וגלויה דעתו לפנינו דניחא ליה, עכ"ד. **והנה** היה ניתן להבין דר"ל דיש אומדנא לניחותא והסכמה, וכאילו קצץ עמו שיבנה עבורו וישלם לו אח"כ. אבל א"א לפרש כן דא"כ אי"ז דין נהנה, וכן לא שייך בזה דינא 'דלא חסר', דהרי כאשר קצץ מקח אין נפק"מ אי חסר או לא, אלא ודאי אין הניחותא סיבה לקציצת מקח, אלא **הניחותא היא סיבה שאינו יכול לטעון 'טול'**, וכמו שיבואר.

**וביאור כל הענין הוא,** דהנה פשוט דבגוונא דאפשר ליטול את הדבר שמהנה ולא יהא הפסד ליורד, וכגון שהכניס לו דבר המהנה שאפשר לסלק אותו ולהחזירו למהנה בלא הפסד למהנה, ודאי רשאי הוא לומר 'טול' ולעקור את המצב דהוא נהנה מחבירו, ואין הלה יכול להכריחו ליהנות, ויסוד הענין שאינו יכול לומר טול, **הוא משום שאם המקיף והיורד יוציאו ויטלו יהא להם היזק והפסד,** וכיון שאינו יכול לומר לו טול נמצא מצב נתון שע"כ הממון נשאר כאן ואתה נהנה ממנו ועליך לשלם, וכ"כ המאירי ב"מ ק"א., וכ"כ הטור קנ"ח בשם הראב"ד דלא יאמר לו טול כי הוא מזיק. **ומש"כ** הרמב"ן דמשום ניחותא הוא, היינו דכל מה דאנו צריכים לחוש דלא להזיקו, הוא רק משום שעשויה ליטע ומסתמא יש לו ניחותא בדבר זה, **ואין כאן טענה דאיהו דאפסיד אנפשיה כי עשה דבר מקובל ועשוי לכך,** אבל ללא ניחותא (באינה עשויה ליטע) אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה ואז זכאי הנהנה לומר לו טול אפי' שתוזק. וכן אף בעשויה ליטע אבל מחה בו להדיא מתחילה, רשאי לומר טול דאיהו דאזיק אנפשיה, וכ"כ הרמ"ה להדיא.[[11]](#footnote-12).[[12]](#footnote-13)

**ונראה** דאי"ז תקנ"ח בעלמא דכשניחא ליה אינו יכול להזיקו, אלא **דבאמת הוא מעיקר הדין**, דכך ראוי לנהוג בהלכות שכנים במצב כזה שאי נוציא יהא היזק ואי נשאר הרי זה טוב לך. **והנה** לכאו' אף דהשדה עשויה לכך ובדר"כ איכא ניחותא, אבל כאשר טוען דאפילו שעשויה וצריכה, מ"מ איני מעונין לבנות, איך הוא יוכל להכריחני ומ"ט איני יכול להזיקו להוציא את מה שהכניס בלא דעתי. **וי"ל** כבר כתב החזו"א ב"ב (ב' ג') דאה"נ **אי יש לו טענה אמיתית רשאי הוא לומר טול,** ודייק כן מלשון הרמב"ן דכל מה **שאינו יכול לומר לו טול זהו משום דגלויה לן דעתו דחפץ בזה**, ולכך בגוונא דטוען דאע"פ דצריכה לכך מ"מ אין לי מעות עבור השבחה זו, רשאי לומר טול. **ובאמת** כבר מפורש כן במאירי ב"מ ק"א. דבגוונא דאין לו מעות, הוא נחשב כשדה שאינה עשויה ליטע ויכול לומר לו טול[[13]](#footnote-14).

**ה. והנה** דעת הרא"ש בב"מ (והכי קי"ל בשו"ע קע"ה), דלעולם יכול לומר 'טול', ואף שניזוק בזה, דמ"מ אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה, ולכאו' א"כ אמאי הכא אין הניקף אומר 'טול'. **וכתב** רע"א (כו"ח תנינא נ"ד) דהרא"ש לטעמיה הוסיף בב"ב סי' ז' דאיירי "ששתק וראה שחבירו היה גודר מסתמא ניחא ליה שאם יקיפנו מארבע רוחות שיתן חלקו". ובודאי אין כוונתו כאילו אומדנא דקצצו מקח, דא"כ מה ענינו לחיוב דנהנה ולדינא דז"נ וזל"ח וכהנ"ל. **אלא** נראה דכוונתו דהא דראה ושתק הוא רק סילוק לטענת טול, וא"א לומר עליו איהו דאפסיד אנפשיה, דאף דאי"ז נחשב קציצת מקח, מ"מ היתה הסכמה שהדבר יהא כאן ולא יטעון טול, והתשלום יהא לפי דיני נהנה. **ונמצא,** דביסוד הסוגיא כו"ע מודו **דהגילוי דעת הוא לבטל טענת טול**, ומכאן והלאה **הוא מחוייב משום דנמצא דהוא משתמש בשל חבירו,** רק דהרא"ש ס"ל דלעולם יוכל לטעון טול **עד דיסכים לעצם הבניה**[[14]](#footnote-15).

**ו. עד** עתה נתבאר הקו' הג' מה שייך תורת נהנה במהנה מדעת, ועתה נבוא לבאר הא דהקשינו דבנהנה בעינן מעשיו ומעשי בהמתו. **ונראה** דמתבאר בזה דהא דבעינן מעשיו ומעשי בהמתו אי"ז בשביל מעשה גזילה, דלעולם יש כאן תביעה של גזילה בעצם זה שההנאות אינם באות לייעוד שלהם ולא בעינן לזה מעשה, והא דכתבו תוס' דבעינן 'מעשיו ומעשי בהמתו', הוא משום דבעינן דהאדם הנהנה ייחשב נהנה **היינו 'משתמש' בממון חבירו**, וכאשר באה ההנאה מאליה ע"י רוח או קוף, **אין זה נחשב שהוא "משתמש" בחבירו, אלא באה לו ההנאה 'מטבע העולם'**, וכן כאשר אדם אחר תחב לבהמתו אי"ז נחשב שההנאה הגיע מבעל הממון, אלא הופסקה ע"י אחר בר דעת שלא בא בשליחות הבעלים אלא כנגד הבעלים, **ונחשב שהוא המהנה, וא"א להגדיר אותו משתמש ונהנה מבעל הממון**[[15]](#footnote-16). [משא"כ הנאת גופו לעולם הוא מוגדר המשתמש, ואין שום דבר שיכול להפקיעו מלהחשב משתמש], משא"כ כשבעל הממון גופיה מהנהו מדעת, עי"ז גופא נחשב ומוגדר דההנאה והשימוש באה ממנו. וזמש"כ הש"ך שצ"א ס"ק ב' דביורד לא בעינן מעשיו ומעשי בהמתו כי הוא "מתכוין להשביח"[[16]](#footnote-17).

**ז. והא** דלא משלם בזול, נראה משום דהוא זוכה בחצי מהכותל, וכמש"כ הברכ"ש (ז' א') 'דחייבוהו לזכות בחצי מהכותל'[[17]](#footnote-18), ודווקא על 'שימושים' יש את ההלכה לשלם בזול, אבל אדם שקונה כותל ונהיה בעלים על כותל, ודאי שמשלם לפי מחיר השוק[[18]](#footnote-19). ועי' בהערה דהברכ"ש חידש נמי דמה"ט לית ביה קלב"מ[[19]](#footnote-20).

**וביאור הדבר**, דכדי שלא יהא מצב שהוא משתמש בשל חבירו שלא כדין, יש ב' אפשרויות, א', שהוא ישלם על ההנאה (ההשתמשות) כל יום ויום, ב', יש אפשרות שיקנה חלק בכותל ומכאן והלאה הוא לא יהא משתמש בשל חבירו אלא בשלו, **ומבואר** דמוכרח הוא לעשות את הדבר הזה לקנות את הכותל. והסברא בזה יל"פ בב' פנים, **א',** דכיון דהכותל עומד לו לשימוש לעולם והבעלים רוצה להקנות לו, א"כ נמצא דבאמת עומד לו הכותל בדיוק כמו לבעלים, וע"כ קבלת הנאתו היא לא שימושי אורח גרידא אלא **העמידו לפניו להשתמש בכל החפץ לעולם וככל בעלים**, וא"כ ראוי שישלם ויהא בעלים על הכותל. **ב',** דמגוף פרשת נהנה דהתחדש דההנאות והשימושים הם ראויות רק לבעלים, וכשהם מגיעים לרשות אחרת הוא שלא כדין ונגד ייעוד בעלותו, א"כ מיסוד אותו דין הוא גם **דאם אפשר למנוע שכלל לא ייחשב משתמש בשל חבירו, ודאי דנתבע וראוי לעשות כן,** דבמקום שכל הזמן יהא מוציא שימושים מחבירו ומשלם אותם, הרי יותר ראוי שיקנה חלק בכותל ויהא נהנה משל עצמו, (דזכות הבעלים היא שלא יגזל וילקח ממנו השימוש כלל מאשר יהא גוזל ומשלם). **אמנם** כל זה דווקא כאשר הבעלים מהנה מדעת ומעמיד את אפשרות הקניה, ופשוט[[20]](#footnote-21).

**ח. ובאמת** הדברים עתיקים ומפורשים בספר המקח לרב האי גאון בשער ז', וז"ל, **במה שנזקקים ב"ד ודנין למכור** **במקח ובממכר**, והוא על שלשים דינים, הדין הא' היכא שנשתתפו שנים בדבר שאינו ראוי לחלק ורוצה האחד לחלק ממנו והשני אינו רוצה וכו', הדין הב' אם נפלה ירושת ממון לאשה שהיא תחת בעלה דין הוא על בעלה שיקנה באותו ממון קרקע ויאכל הוא את הפירות וכו', והדין הי"ח **מי שבנה בנינים בקרקע שאינו שלו על הדרכים הידועים, כגון שבנה חורבה של חברו בלא דעת חברו, אם רצה אותו שבנה הבנין שימכור אותו בנין שבנה לבעל החצר, דין הוא על בעל החצר שיקח ממנו בדמיו עכ"פ שבעולם,** עכ"ל. וכמו דהדין הראשון דהוא דין גוד או איגוד היינו דמבואר שם שכאשר בעל הכותל מעמיד לו אפשרות לקנות הכותל, מחוייב הוא לקנותו, ה"ה הכא מחויב הוא לקנות הכותל וכהנ"ל, ולא נראה בדבריו דהיא תקנ"ח בעלמא, אלא דבאמת כך ראוי במשפט הממון וכהנ"ל.

**ט. ובזה** מיושב היטב כולא שמעתין, דלעולם יסוד חיובו משום נהנה, ולכך תלי לה בדין ז"נ וזל"ח, דלמ"ד ז"נ וזל"ח פטור, א"כ ה"נ שפיר יוכל להשתמש בכותל ולא יהא עליו שום תביעת תשלום אהא שמשתמש בממון של חבירו. **וכן** מיושב דכיון "דכוונתו להשביח" אי"צ מעשיו ומעשי בהמתו. **ומיושב נמי** הא דאינו משלם בזול, משום דאף דיסוד החיוב הוא נהנה, מ"מ התשלום הוא באופן שקונה הכותל וכמש"נ[[21]](#footnote-22).[[22]](#footnote-23)

1. **ואף** דהכא היא 'עשויה לגדר' כמו שיתבאר לקמ', הרי דעת הרמ"ה דאף ברגיל לקנות שעורים משלם שעורים רק בזול, וכן להרי"ף ורשב"ם ב"מ קמ"ו: אף המשלם דמי עמיר משלם בזול, ואפי' דכל אדם קונה לכה"פ עמיר, מ"מ הלכה היא בנהנה בע"כ דמשלם רק בזול. וביאור הדבר, דנהנה בע"כ יכול לומר ממך לא הייתי קונה, ונמצא דאתה לא היית יכול להשתכר משימוש שלי, אמנם בזול ישלם דבזה אנן סהדי דהיה קונה ממנו, וא"כ סכום זה הוא בודאי היה משתכר ממנו. [↑](#footnote-ref-2)
2. **ואף** בגוונא דודאי לא נתכוין למחילה ומתנה, אבל מ"מ כיון דהוא הביא לכאן ההנאה איך יוכל לחייב על כך. [↑](#footnote-ref-3)
3. **כן** מתבאר בתירוצו, דביורד מצינו כזאת **שאם היה מוחה בתחילה** לא היה משלם לו, וכשקדם ובנה בלא לדבר עמו הרי הוא חייב, וה"ה הכא, וכ"כ להדיא הרמ"ה כאן. ועי"ש דע"כ יש לו אפשרות למחות, דאם לא היה לו אפשרות למחות א"כ אין משמעות לזה דהוא מקום 'שלא נוהגים'. [↑](#footnote-ref-4)
4. **כ"כ** הרמב"ן, הרשב"א, נמ"י ורמ"ה, ועי' באור הגר"א קנ"ח ז' "הקשו המפרשים במה יכול לחייב את חבירו שלא מדעתו (לשון אדונינו הגר"א צ"ע, דהרי גם בבהמתו שאכלה שעורים הוא בע"כ של הנהנה, ולכאו' עיקר הקו' כי ההנאה היא מדעת המהנה בלא הסכמה שלא הנהנה), ותי' דרב הונא ס"ל **שהוא כמו היורד** לתוך שדה חבירו שלא ברשות ובשדה עשויה ליטע.

   **והנה** בחידושי הרמב"ן כתב דומה קצת ליורד, ובמלחמות כתב דומיא דיורד, והנמ"י בהביאו את דברי הרמב"ן השמיט מש"כ הרמב"ן שהוא דומה במקצת, וכתב מידי דהוי כיורד. **והנה** לדעת הרמב"ם איירי הכא בבנה הכותל על מקום ששייך גם לניקף וגם למקיף, וא"כ דמיא ממש ליורד (וכן פירש הנמ"י יעו"ש), אבל הרמב"ן והראשונים פירשו דגדר בשטח של המקיף, ולכך כתב הרמב"ן רק **דומה קצת ליורד**, דביורד הוא יותר פשוט לחייבו כיון דירד לרשות חבירו והשביחו, משא"כ הכא לא ירד לרשות חבירו להשביחו אלא לעצמו בנה ולעצמו הוציא ההוצאות, וחבירו ממילא נהנה, וכמו שיתבאר לקמיה בגמ' דקרי ליה 'אינו חסר', **אמנם באמת גם הרמב"ן מסכים דהוא חיוב ממש כמו יורד, וכמש"כ המלחמות דמשום ההקיפא יתירא נחשב כמו אדם אחר שירד להשביח את שניהם, ומש"כ 'דומיא' הוא משום דהכא יש יותר חידוש להחשיבו 'כיורד' לשדה חבירו, ולא 'כעושה ברשות עצמו'.** [↑](#footnote-ref-5)
5. **אמנם**, הניחא להרמב"ם דאיירי הכא בבנה הכותל על שטח הניקף, אבל לתוס' והראשונים דמיירי הכא בהיקף החיצוני, א"כ ודאי ל"ש למימר ביה ממוני גבך. ובאמת גם להרמב"ם צ"ע לפרש כן בנוטע, דתביעת ממוני גבך הפשוטה היא על הזרע עצמו, אבל "הנטיעה" ששווה עתה כשהיא מושרשת באדמה, לכאו' הוא כבר 'ארעאי אשבח' ואינו אלא תביעת 'שימושים', וצ"ע בזה, [↑](#footnote-ref-6)
6. **ולא** שייך למימר הכא 'הייתי מתענה', דלא עסקינן בחיסכון גרידא אלא באמת הרבה את ממונו. [↑](#footnote-ref-7)
7. **וכן** צ"ע דכתב הרמב"ן דיכול מעיקרא למחות בו, ואי דין ממוני גבך הוא מ"ט דתהני מחאתו, ויש ליישב. [↑](#footnote-ref-8)
8. **וכן** עי' לק' בד' הש"ך דבעי דוקא במשביח ע"מ שישלמו לו, ומוכח דאי"ז תביעת ממוני גבך, דא"כ למה בעינן ע"מ. [↑](#footnote-ref-9)
9. **וביאור** הדבר דבאמת אין כאן 'משתרשי', משום דעד כאן לא שמענו משתרשי אלא כאשר **הממון גופא הושרש בממון של שמעון,** כגון אנס המלך גרנו דע"י שגוף ממון המתנ"כ מקיים את ממונו זוכים הם כתמורה ב'רשות ממון' שלו, אבל הכא שהכותל דידי קאי וקיים, וגם נתייקרה שדך, אין בזה תביעת משתרשי, **דהרי ממוני עדיין אצלי כבראשונה,** וכן בנטיעות לא יהא לו זכות יותר משווי הזרע. [↑](#footnote-ref-10)
10. **וז"ל,** ואין חיובו **אלא שהוא נהנה** בגדר משום היזק שן ורגל הוא שהיה פרוץ לרה"ר ואין הלה חסר בהנאתו, ועי"ש עוד בהמשך ונמצא שאינו נהנה בגדר החיצון, וכן שם עוד כמה פעמים כתב דחייב על הנאתו, וכ"כ להדיא במלחמות דהוא דומיא דיורד וחייב על הנאתו. [↑](#footnote-ref-11)
11. **וז"ל** דאי גלי אדעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהאי גדר לא מחייבינן ליה, **דמקיף הוא דאפסיד אנפשיה** דשמע דלא הוה ניחא ליה בהאי גדר ואקפיה **ולאו כל כמיניה לאהנויי על כרחיה** אדעתא לחיוביה ממונא, הא למה זה דומה ליורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות או לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשות, דאע"ג דלכתחילה לא מחייבינן ליה לאיניש למיטע ארעיה ולא למבני חורבתיה, אי אתי איניש דעלמא ונטע לה או בני לה שלא ברשות שיימינן ליה שבחיה, ואי הוה מגלי אדעתיה מעיקרא דלא הוה ניחא ליה בהאי בנין ובהני נטיעות לא הוה מחייבינן ליה ולא מידי עד דמגלי אדעתיה דניחא ליה. ואחד מבני החבורה שליט"א הוסיף בזה דברמ"ה לקמיה שם כתב דאף כאשר הוא מיחה אבל המהנה לא שמע (ולא היה אמור לשמוע לפי כללי מחאה דריש חזקת הבתים), הרי יש לשלם לו דסוף סוף הוא לא פשע, אלמא דאף דבאמת הוא לא רוצה, אבל כיון דהנ"ל לא ידע א"א לומר איהו דאפסיד אנפשיה. [↑](#footnote-ref-12)
12. **וכל** הנ"ל הוא אף בכותל שנבנה בהיקף החיצוני. ולכאו' יש להעיר, דבזה א"א להגדיר את בניית הכותל 'איהו דאפסיד אנפשיה', דהרי בנה בשטחו כדין, **וי"ל בפשיטות, דעד כמה דהוא בא ליחס את הכותל גם אל חבירו, יש לן לדון ככל הנ"ל דאם הוא דבר מקובל ונורמלי א"א להזיקו ולומר מצידי אתה נתבע לסלק זאת, אבל כאשר אי"ז מקובל או שמחה בו רשאי להזיקו ולומר לו דמצידי תיטול את הכותל, [ולכך אף שהכותל ישאר לא אשלם לך כלום].** [↑](#footnote-ref-13)
13. **וז"ל,** יראה ששמין בכל אלו לפי מה שהוא אדם **ואם ספק בידו לעשות עכשו אם לאו** וכן כל כיוצא בדברים אלו, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-14)
14. **ועי'** בנתיבות סימן קע"ה דאף להרא"ש בגוונא דאינו יכול לומר טול כגון בצבע לו את ביתו שפיר יש לו לשלם. והם הם הדברים, דביסודו מסכים הרא"ש להא דלפעמים יש מצב דאינו יכול להוציא, ואז ע"כ הוא נחשב משתמש בשל חבירו ויש לו לשלם על כך. [↑](#footnote-ref-15)
15. **וכן** מוכרח, דאל"כ מהו הענין ד'מעשה בהמתו' וכי יש לזה תורת מעשה, אלא הכוונה רק דלא נחשב דבא דרך טבע העולם אלא ההתקבלות היתה אצל בהמתו ישירות מהמהנה. [↑](#footnote-ref-16)
16. **והנה** כתב הרמב"ן בב"מ דף מ: **דכאשר סבור שהוא שלו והשביח לחבירו אין לו דין יורד.** ולפי"ז ביאור הדבר דכיון דלא נתכוין להנות ולהכניס לרשות ממון דחבירו, אלא סבר דלעצמו הוא נותן א"כ נמצא **דחבירו קיבל באקראי וכממילא דמי** וכאילו מן ההפקר זכה. ולעיל נתבאר עוד דעיקר החיוב במהנה מדעת הוא משום שההנה אותו רק ע"מ שישלם, וא"כ בגוונא זו דסבור שהוא שלו, **א"א לחייבו דלא נחשב כ"כ נגד בעלותו.** [↑](#footnote-ref-17)
17. **ובין** לרמב"ם דאיירי דהכותל היה בשטחו וקונהו בקנין חצר, ובין לרמב"ן וש"ר דהכותל לא היה על שטחו ,מ"מ קונהו בקנין כסף וכדו', וקונה זכות בקרקע דידיה להעמיד שם כותל. [↑](#footnote-ref-18)
18. **דדוקא** על 'שימוש' משלמים בזול, מפני דלא הכניס לבעלותו חפצא דממונא, ואין כאן אלא תביעה שההשתכרות מהממון ראויה לבעלים, ולכך יכול לומר לו לא היית משתכר ממני כי ממך בשום אופן לא הייתי קונה, מלבד בזול דאנ"ס דהיה קונה, משא"כ כאשר מכניס לבעלותו כותל וזכות בקרקע להעמיד הכותל, ודאי דינו ככל מקח שמשלם לפי מחיר השווי שבשוק. [↑](#footnote-ref-19)
19. **דכיון** דעתה עסקינן בתביעת **תשלום מקח** לא שייך ביה קלב"מ, ואע"פ שיסוד חיובו הוא 'הנהנה' וכמש"נ, מ"מ כיון דעתה הוא מקח לית ליה קלב"מ, ולכאו' אי"ז מוכרח, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-20)
20. **ולכך** בכל גוונא דנהנה דמתני' ודדף נ"ה: ודדף קי"ב. דהיה שלא מידיעת הבעלים אין שייך דבר זה, ואין שייך תשלום אלא על השימוש.

    והנה בכותל וביורד עסקינן בהנאה תמידית ומתמשכת, אמנם מצינו ביורד דחייב גם על הנאה שחלפה דכתב הרמ"א רמ"א והוא מתרוהד"ש דהמאכיל את חבירו חייב לשלם לו, וכתב הקצוה"ח שם דהוא מדין נהנה וחייב אפי' שהוא מדעת כמו דמצינו ביורד, ויש לדון אם ישלם ביוקר דכל גוונא דהוא מהנה מדעת הרי יש אפשרות לקנות את עיקר הדבר המהנה או לא וכן נקט הערך שי לדייק מהא דבכל דברי המהרי"ט והתרוה"דש והרמ"א בענין זה לא כתבו דבאמת לא ישלם לו אלא בזול. אמנם אפשר דהתביעה להכניס לרשותו היא דדוקא הכא דיש כותל קיים וכן בנטיעות אמרינן דבמקום לשלם שכר קבוע ישלם את הדבר עצמו, אבל כאשר היה הנאת שביעה גרידא, יהא דינו ככל נהנה שמשלם בזול וכן מתבאר במחנ"א בהלכות נזקי ממון סימן ד' וכן דעת הערוך השולחן.

    . [↑](#footnote-ref-21)
21. **הנה** לרוב הראשונים משלם מחצה, ודעת הרמ"ה וכן פסק הרמ"א דמשלם רק שיעור היקפא יתירא, ולהמתבאר היינו דשיעור זכייתו בכותל הוא רק בשיעור הנ"ל, [וס"ל דלא נחשב שכל הכותל מתיחס אליו אלא רק **ה'יתירא'**]. [↑](#footnote-ref-22)
22. **דעת** רש"י והרי"ף והרמב"ן ב"מ ק"א. דבשדה העשויה ליטע משלם לו כאריס, והיינו דמקבל חלק מגידולי השדה ותמהו הראשונים מהכי"ת שיהא לו זכות לקבל חלק מכל הגידולים של השדה כאריס, ותירץ הריטב"א (שם) "דכיון דשדה העשויה ליטע וידעו הבעלים ושתקו ודאי ניחא להו במאי דעבד וכאילו ירד מדעתם דמי", וכ"כ הנמ"י שם. וכתב הגרנ"ט (ב"ב ד:) דר"ל דהוא כמו כל פועל שקצץ עמו דהחיוב שלו הוא מדין **'מוציא הוצאות על פיו'**, וה"ה נימא בחיוב דהניקף משום 'דעשויה לגדור', וממילא הוה כמוציא הוצאות על פיו. אמנם צ"ע א"כ מה ענין ז"נ וזה לא חסר לשמעתא זו, וכן הקשה הגר"ש ב"ב (סוף אות ק"א) והניח בצ"ע, ועו"ק אי המחייב הוא האומדנא והקציצה א"כ בירד להציל נמי ומבואר בכ"ד דמבריח ארי בעלמא הוא ופטור ואי יש מחייב בפ"ע מכח האומדנא א"כ מ"ש וצ"ע.

    **והנראה בזה,** דאין כוונתם לדין ד'מוציא הוצאות על פיו', דלזה בעינן 'פיו' והכא מעולם לא קצץ עמו שיוציא הוצאות וישלם לו על זה, אלא עיקר המחייב הוא פרשת 'נהנה', דמי שנהנה יש לו להזדקק לזה ואין לו ליהנות סתם, והכא נמי יש אפשרות ש'הנטיעות' ו'המלאכה' יהיו של היורד, ובעל השדה יהא משתמש ונהנה וישלם על 'השימושים', אבל באמת ראוי יותר שישלם כאילו הזמינו והוא פועל שלו, ולכך משלם הוא כמנהג שתלי העיר דהיינו אריס, ויהא נהנה משלו ולא משל חבירו. ומש"כ דהוא אומדנא וניחותא אין הכוונה לחלות קציצה אלא יסוד החיוב הוא נהנה, ורק אופן התשלום הוא כזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-23)