קכה, ה
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / יש נוחלין

**עיקרי הסוגיא**

1. אמר ר"פ וכו'. נחלקו הראשנים האם הבעל גובה ממלוה. ועי' בתוס' ר"י מיגש ורמ"ה.
2. הראשנים נחלקו האם בע"ח גובה ממלוה. עי' רשב"ם לעיל קכה. ובתוס' לקמן קנט.
3. בתוס' הביאו ראיה שאף שאין האשה גובה כתובה מראוי ושבח, אפ"ה היא גובה כתובה ממלוה, משום שהיא נחשבת מוחזקת בזה. והראשנים העירו דאולי הוא משום דינא דר"נ ולא משום שהיא מוחזקת בחוב. ועי' בחי' הגרש"ר זצל סי' כז.
4. התוס' בסוף דבריו הניח צ"ע בשי' ר"פ. ועי' בקוב"ש שפח שאין הכרח לזה.
5. במלוה שעמו. עי' ברשב"ם ובתוס' לעיל סב: שכתבו שהספק הוא האם הבכור משעבד נכסיו לאב. ולפי"ז חידש רע"א דדין זה הוא רק בכה"ג שידע הבכור שהוא חייב לאביו. אך עי' ברמ"ה אות צד שפי' שהספק הוא האם אינו נוטל במלוה מקרא דלתת לו או מקרא דכל אשר ימצא לו. ועי' בקוב"ש בזה. וע"ע ברי"ף [בפי' הראשון] וברבינו גרשום [בפי' השני] שפי' באופ"א דהכוונה 'פליגי' היינו שהוא נוטל בזה פ"ש כיון שהוא מוחזק בזה.
6. עוד כתב הרמ"ה שם שאין כאן מוחזק והממון בחזקת שניהם ולא מהני תפיסה. הרי שעל חלק בכורה כיון שאין מוחזק הוי ספק, ועי' בקוב"ש אות שצח - תא ובשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות סז.
7. בכור שמיחה וכו', עי' ברשב"ם ועולה לדבריו דגם למ"ד יש לבכור קודם חלוקה היינו דוקא משעה שמיחה, ואחר שמיחה הרי הוא כשלו ממש 'וארעאי אשבח'. אבל מקו' התוס' בע"ב ד"ה הילכתא [ומדברי התוס' לעיל קכג:] מבואר דלמ"ד יש לבכור וכו' היינו משעה ראשונה. ועי' בקוב"ש אות ת'.

**אמר רב פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק.** פי' הרשב"ם דבראוי ממש מיירי כגון לירש את אשתו בקבר וכו' וכדלעיל קיג. אבל בראוי דפליגי רבי ורבנן וכו' הבעל נוטל. ופירש הרשב"ם שכיון שמתה האשה יורש את כל נכסיה שהיתה מוחזקת בהן, וכי גדלי פירי ברשותיה גדלי, דנהי דפליגי רבנן בבכור, היינו טעמא כדאמרינן לתת לו מתנה קרייה רחמנא, אבל גבי בעל ליכא למימר הכי', מבואר דבריו שהטעם שהבעל מקבל שבח דממילא הוא משום ארעאי אשבח, דכיון שזה בנכסים אמרינן שברשותיה גדלי, אבל לגבי בכור ליכא למימר שארעאי אשבח, היינו משום קרא דלתת לו, ולכאו' זה עולה לפירוש הי"מ ברבינו יונה דלעיל, דהטעם של רבנן דאין ארעאי אשבח דילפינן מקרא דלתת לו דעד דאתא לידיה 'דמקבל'. ולכך אין ארעאי אשבח, אבל הרשב"ם הרי פי' שם באופ"א דעד דאתא לידיה דנותן, ולא צריך קרא דאין ארעאי אשבח, לא גבי בכור ולא גבי בעל.

ועוד הוסיף הרשב"ם עוד טעם, ועוד דאפי' בכור וכו', והיינו דהוכיח הרשב"ם מבכור בכה"ג שהוא יורש לבד, בודאי יורש גם את השבח שהשביח חלק בכורה, וה"נ בעל אף שכל חלקו הוא כחלק בכורה שאינו נוטל בראוי, מ"מ כשהוא יורש לבד הוא יורש גם את השבח הראוי. ודבר זה הוא פלא, שהרי מסברא היה מקום לומר שכשיש רק בן אחד אין הכוונה שהוא נוטל חלק מדין פשוט וחלק מדין בכורה, אלא הכל נוטל בתורת פשוט, שהרי הוא בן יחיד. ועמד בזה בקוב"ש. [ועי' בדבר אברהם ח"א סי' כז שדן אם כשיש בן אחד אם מקבל חלק בתורת בכורה וחלק בתורת פשוט, ועיי"ש הנ"מ היכא דאיכא טומטום, ויתבאר לקמן קכו:]. ועוד אפילו נימא שאם יש בכור לבד הוא מקבל גם את השבח, אבל מנין לנו שהוא מקבל את השבח גם בחלק בכורה, אולי באמת בחלק בכורה אין לו את השבח, אבל אכתי אין הממון הפקר ובודאי שהוא זוכה בהם מדין פשוט, וא"כ אין כלל ראיה שיש לבכור את השבח. וצ"ב. ועמד בזה בשיעורי הגרש"ר לקמן אות עד ד"ה ולכאו'.-

וביותר יל"ע למה הביא הרשב"ם ראיה מבכור, למה לא אמר בפשיטות דכיון שהבעל יורש לבדו, וזכה מיד בשעת מיתה בכל הנחלה, נמצא שהנכסים הם שלו וממילא כל שבח שבא אח"כ הרי ארעאי אשבח, ולמה הוצרך הרשב"ם להביא ראיה מבכור בגוונא שירש לבדו. וצ"ב.

ולגבי מלוה לא הזכיר הרשב"ם אם הבעל נוטל או לא. ובפשיטות צ"ל שהרשב"ם לשיטותו לעיל קכד. ד"ה יורשו כתב דמלוה בשטר כיון שהוא מוחזק בשטר וע"פ השטר גובים הרי הוא כאילו השטר השביח, וא"כ כיון שאמר הרשב"ם שבראוי שפליגי בה רבי ורבנן דהיינו שבח דממילא הבעל נוטל, א"כ ה"נ מלוה הוי שבח דממילא והבעל נוטל.

אבל דעת התוס' דאף שהבעל נוטל בשבח דממילא אפ"ה לא שקיל הבעל במלוה. ולא כתבו התוס' מה טעם לחלק ביניהם, ולכאו' צ"ל כמבואר בגמ' לעיל קכד: דמלוה הוי פחות משבח דממילא, דאמרינן השתא וכו'. והביאו ראיה מדברי הגמ' בב"ק מג. דאין הבעל יורש, שהרי מוקמינן התם שלא יהיה ראוי לגבי הבעל או ע"י שגבו קרקע או בגבו מעות לכל חד כדאית ליה, ולרבי הוצרך לאוקמי בגרושה דלא חשיב מלוה ראוי בכור וה"ה בעל, הרי שבלאו הכי הוי חוב של נזקין ראוי אצל בעל וא"כ ה"ה מלוה. אמנם בר"י מיגש וברמ"ה כתבו שבעל נוטל במלוה, ודחה את הראיה מהגמ' בב"ק. [ועי' בדבריהם שנראה שנחלקו האם הוא גובה בין במלוה בשטר ובין במלוה ע"פ, ול"ש הגיע זמן פרעון או לא, או שרק במלוה בשטר הוא גובה או במלוה ע"פ שהגיע זמן פרעון].

ועי' בר"י מיגש ששביאר דבריו וכתב 'ומהדרינן הני מילי לטעמיהו דבני מערבא וכו', פי' דאמר בכור אינו נוטל פ"ש אלא במה דמטא לידיה דאב, אע"ג דזכתי ביה והוי ממונא לא שקיל איהו פ"ש דכתיב לתת לו מה מתנה וכו', אבל בעלמא כרבי, כלומר לענין ירושת הבעל כרבי ס"ל, דלית ליה ראוי אלא במה דליכא ביה זכייה וכו' כגון כופר שאינו משתלם אלא לאחר מיתה, אבל מלוה דודאי ממוניה הוא מחיים אע"ג דלא אתא לידיה מוחזקת היא[[1]](#footnote-1)'. מתבאר בדבריו דמה דילפינן מקרא דלתת לו שבעינן שיהא האב יוכל לתת מתנה לבכור, דבר זה לא נאמר בבעל, ובבעל נתמעט רק בדין כל אשר ימצא לו, והנידון היחיד הוא האם הוא ממון האשה, או שהיא עדין לא זכתה בזה. ולכך מלוה הרי הוא ממון האשה, אלא שהיא אינה ברשותה היא לא יכולה לתת את המלוה במתנה, ולא לא הוי מיעוט לגבי בעל.

ולפי"ז היה מקום לומר שהתוס' סברו דדין מצוי בידו ודין לתת לו דין אחד הוא, ודין בעל כדין בכור ואין חילוק ביניהם.

והוסיפו התוס' 'אפילו במה שלותה [הלותה] אשתו מנכסי מלוג דהא וכו', [הדין הוא שאשה שמכרה בנכסי מלוג, הבעל מוציא מיד הלקוחות, משום שהוא נחשב כלוקח ראשון - מתקנת אושא]. ולכאו' יל"ע דאפילו אם אין הבעל יורש מלוה שהניחה אשתו דהוי ראוי, מ"מ שיטול מדין בעלים מצד תקנת אושא, וכמו שהוא מוציא את הנכסים שהאשה מכרה, כך יוציא את ההלואה מדין בעלים. ובאמת ברא"ש כאן סי' יא אחר שהביא דברי התוס' כתב 'ולי נראה דאם הלותה האשה מנכסי מלוג שלה שהיתה תחת בעלה ומתה ירית בעל, דההיא מלוה שלא כדין הלותה קרן של נכסי מלוג שלה, שהקרן ברשותו הוא ליטול הימנו פירות, כדתנן נפלו לה כספים ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות, ולא עדיף ממכרה שהתקינו באושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות, ואע"פ שלא מכרה כי אם הגוף אחרי מותה והבעל היה אוכל פירות בחייה אפילו הכי מוציא הגוף מיד הלקוחות וכו', כ"ש אם הלוותה ממון שהיה בידה שהבעל מוציא מידו ויורש אותה מלוה'. והיינו דכמו שמצינו שאפילו בגוונא שהיא מכרה הגוף לאחר מותה לא מהני, משום שיש תקנה שהבעל נחשב לוקח על הגוף לענין לאחר מותה, א"כ ה"נ לענין מלוה אין הוא גובה מדין ירושה אלא משום שיש לו בעלות על הממון.

**בדין גבית בע"ח מראוי**

לענין בע"ח האם הוא גובה מראוי, עי' ברשב"ם לעיל קכה. דכתב דאינו נוטל, 'והלא משנה שלמה שנינו בבכורות שאין האשה נוטלת כתובתה בראוי, ובע"ח כיוצ"ב' והק' שם בגמ' והאמר שמואל בע"ח גובה את השבח, וא"כ גם אשה היא בע"ח ותגבה שבח, ותי' בגמ' א"ר אבא מקולי כתובה שנו כאן, הרי שכל הקו' היא רק משבח, אבל בראוי גם בע"ח אינו גובה.

אולם דעת התוס' לקנן קנט. דבע"ח גובה בראוי. דהוכיחו כן מהא דאמרינן אתמר בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת הבן מוציא מיד הלקוחות, ופירש ריב"ם בתוס' שם דהמכירה בחיי האב אינה מכירה גמורה, אלא שעשה הבן שעבוד על הנכסים למעות שנתנו לו, הרי מבואר שהבע"ח לא יכול לגבות חובו מן הקרקע, אף שהקרקעות באו לאביו בקבר. וע"ז הק' שם בגמ' 'ולימרו ליה אבוך זבין ואת אמאי מפקת', והק' התוס' וא"ת אכתי מאי פריך וכו' היינו טעמא משום דאין בע"ח גובה בראוי וכו', וי"ל דוקא כתובת אשה אבל בע"ח נוטל בראוי. וכ"כ רבינו יונה לעיל קכה.

ומ"מ ברור דאף אם אין בע"ח גובה בראוי חלוק דינו מבכור, שהרי בכור יורש רק במוחזק לאביו דבעינן מצוי ביד אביו, ואם אינו ביד אביו לא מהני מה דהוי נכסי אביו, [וכמו שמצינו לענין ירושה של מלוה דאף שודאי היורשים גובים את החוב, מ"מ חלוק אם יכול לטעון פרוע או לאו, משום שהעיקר הוא האם האב נחשב מוחזק בממון], אבל לגבי בע"ח עיקר הנדון הוא האם נכסים שהם ראוי האם הם נחשבים לנכסי האב, ולא אם נחשב למוחזק. ופשוט. וזה גם יסוד הסברא לחלק בין בכור לבעל שהובא הר"י מיגאש ובהרמה [לעיל] דבדברים הנלמדים מהא דמתנה קריה רחמנא נתמעטו רק בבכור, אבל לענין מלוה ובעל העיקר תלוי אם הוי נכסי האב או לאו.

אלא שיש כאן הערה גדולה למה כלל צריך את הדין שאין בע"ח נוטל מראוי, הרי כיון שהממון בא רק לאחר מיתה נמצא שהממון כלל לא היה ממון של הלוה ולא השתעבד לבע"ח, ומהיכ"ת שהבע"ח יגבה אותו. ועי' ברמב"ן כאן בתוך הדברים, וז"ל הרמב"ן 'וכן בדין שהיאך יגבה מן הראוי והיאך ישתעבד לו לבעל חובו, שאף למכור לו היה יכול, ואין לך ראוי שישתעבד לבע"ח מן הדין לעולם'. [והיינו דאיך חל השעבוד הרי הוי דאיקני וצרך לזה קנין. ואולי י"ל בזה עפ"י התומים דבאמת גם ההלוואה יכולה לשעבד, או משום שעבוד הגוף דיתומי, דיתמי כרע דאבוהון לענין זה. ואכ"מ].

**דין ראוי בכתובה.**

במשנה בבכורות מבואר שאין האשה נוטלת בכתובתה בשבח. [משא"כ בבע"ח שגובה שבח וכמבואר התם דמקולי כתובה שנו כאן]. ולגבי מלוה דנו התוס' בזה, והסיקו שהאשה גובה מן המלוה. והביאו התוס' ראיה ממתני' בהכתוב גבי מי שהניח וכו' שאלולי הדין שכולם צריכים שבועה היתה האשה גובה, אפילו שזה מטלטלי, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי, מ"מ כיון שהוא ביד אחרים האשה גובה מהם. מדברי התוס' משמע שכל הראיה היא מזה שר"ע אומר שכולן וכו', אבל בלא חיוב השבועה היתה האשה גובה מטלטלי. ולכאו' הרי גם בלי הדין של ר"ע מבואר שאם גבו קרקע חוזרת וגובה מהן בשבועה, וא"כ מוכח שהמלוה לא ראוי אלא מוחזק. וצ"ב.

ומ"מ לא נתבאר בתוס' הטעם בזה למה האשה חשובה מוחזקה במלוה, אפי' שלגבי ראוי ושבח אינה נוטלת.

וצריך לברר מה הנידון הרי מבואר שיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה מהם, ואין הטעם משום שבע"ח גובה בראוי, אלא משום שעבודא דר"נ כמבואר בפסחים, וא"כ ה"ה גם לגבי כתובה יש שעבודא דר"נ וממילא אינו נחשב ראוי ומדוע שהאשה לא תגבה. וכבר עמד בזה הרמב"ן, ופי' 'והאי טעמא דר"נ ודאי ליתא אלא בבע"ח ששעבודו מחיים וכו', פירוש דשאני בע"ח דיש לו שעבוד בחיי האב גם לגבי מטלטלין, דמיניה ואפי' מגלימא על כתפיה, ולכן אף שהחוב הוא מטלטלין היה משועבד לו, ולכך כשגבו החוב בקרקע אינו חשוב ראוי. אבל בכתובת אשה כיון דאין כתובה נגבית מן המטלטלין [אפילו ממיניה] הלכך מחיים לא היה שעבוד כלל, וממילא אין שייך כאן דינא דר"נ, דלא היה משועבד החוב לכתובה, ומה שגבה אחרי כן הוי ליה ראוי. אבל בחוב היה עצם החוב משועבד שייך לומר דמשום דינא דר"נ אין זה ראוי.

ושוב דחה הרמב"ן, וכתב דאחר שצללנו במים אדירים עדין י"ל דע"כ כשגבו קרקע בחובת אביהם צריך לומר דאנו רואים שעל אותה הקרקע חל השעבוד מתחילת ההלוואה, דאל"ה הרי משעה שמת אביהם פקע השעבוד. ולפי"ז ה"ה כתובה תגבה כשגבו קרקע, דנחשב שהיתה קרקע זה של אביהם משעה ראשונה.

וגם הרשב"א עמד בקו' זו על התוס' דמה הראיה שלגבי כתובה האשה גובה ממלוה וזה לא נחשב ראוי אלא מוחזק, אולי אפילו אם זה ראוי, מ"מ האשה גובה מדין שעבוד דר"נ. [ועי' בקוב"ש אות שצז]. ע"ע בעליות דרבינו יונה שכתב ויש לפרש דכיון דמלוה משתעבדא לאשה בחיי הבעל מדר"נ אע"ג דהוי ראוי לגבי בעל גובה כתובה ממנה כיון שכבר נשתעבדה לה וכו', ואח"כ כתב ויש בידך להשיב על טעם זה ולומר, דכיון דאין האשה גובה כתובה מן הראוי, לא תשתעבד מלוה שהלוה הבעל קודם נשואין כיון דהוי ראוי, וי"ל מקרא מלא דיבר הכתוב וכו'.

הרי שדנו הראשנים האם שעבודא דר"נ מוריד את הדין שאין האשה גובה בראוי. והאריך בזה הגרש"ר בחידושים סי' כז דזה תלוי מהוא הגדר של שעבודא דר"נ.

**עוד הוסיפו התוס'** ובזמן הזה דתקנו הגאונים וכו' חוזרת האשה וגובה מהן, כי היכי דבמקרקעי משום דר"נ חשיב כאילו גבאן אביהם מחיים ה"נ במטלטלין. דבריהם צ"ב רב דבפשוטו שעבודא דר"נ היינו שהבע"ח של הלוה משתעבד לו, אבל אין הכוונה שזה משום שחשיב כאילו גבה אביהם את הקרקע והמטלטלין מחיים.

**בא"ד וצ"ע דרב פפא סבר וכו'.** בקו"ש אות שפח העיר דלכאו' אין הכרח לזה, דאין ה"נ אם סובר דשעבודא לאו דאורייתא שפיר מוכרח לומר שאין חילוק בין גבו מעות לגבו קרקע, אבל איפכא אינו מוכרח, דאם הוא סובר ששעבודא דאורייתא דע"כ יסבור דגבו קרקע יש לו, ונחשב מוחזק, דשפיר י"ל דאפילו אם שעבודא דאורייתא מ"מ נחשב ראוי ולא מוחזק ממש, ואע"פ ששעבודא דאורייתא יכול לסבור שבין גבו מעות ובין גבו קרקע שאין לו כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה מיקרי ראוי.

ובאמת בתוס' לקמן קעה: ד"ה גבו קרקע וכו' ביארו דכל ראית הגמ' מדברי רבה דאמר גבו קרקע יש לו, אינה מעצם הדין של גבו קרקע יש לו, אלא מהא דמחלק רבה בין גבו מעות לגבו קרקע ע"כ שהוא משום שעבודא דאורייתא, ודבר זה שייך בקרקע ולא במעות, אבל ר"פ שאינו מחלק בין גבו קרקע לגבו מעות אין ראיה שהוא סובר דשעבודא לאו דאורייתא.

**מלוה שעמו פליגי. מצינו בזה כמה דרכים.**

א. ברשב"ם פי' שהבכור רוצה לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ומקני וכו', וכן כתבו התוס' לעיל סב: דמספקא לן אי גמר ומשעבד נכסיו כ"כ שיהא אביו מוחזק כדי שיטול פ"ש'. וצ"ב בזה מה שייך לשעבד נכסיו לאביו בשעבוד נוסף, הרי לכל מלוה יש שעבוד נכסים ואפ"ה לא הוי מוחזק. ולא מסתבר לפרש שהוא עושה נכסיו כאפותיקי, דזה חל רק בשעת הלוואה. ומ"מ נראה שהספק הוא בזה גופא האם עוזר מה שהבן משעבד לאביו, אבל ברא"ש לעיל פ"ד ס"ג כתב דזהספק הוא האם הבו משעבד נכסיו לאביו שיחשב מוחזק או אינו משעבד. וכתב הרשב"ם דכיון שהוא ספק יחלוקו כסומכוס.

ועולה חידוש לדברי הרשב"ם דכל הספק הוא רק בכה"ג שהבן הבכור ידע שהוא חייב, אבל בכה"ג שהוא אינו יודע כלל שהוא חייב לאביו אינו נוטל פ"ש שהרי אינו משעבד נכסיו. ועי' ברע"א שנסתפק בגוונא שהשור של הבכור הזיק את נכסי האב בחיי האב, ולא נודע לבכור מנזק הזה עד אחרי מיתת אביו, די"ל דבכה"ג הוי ראוי, דלא שייך בזה טעם של הרשב"ם ששעבד עצמו לגמרי לאביו שיהיה כעין מוחזק שיטול ממנו פ"ש.

אבל התוס' כאן כתבו דמדאורייתא היה צריך להיות הממע"ה, [ולא כתבו התוס' מי הוא המוחזק האם הבכור נחשב מוחזק, או שהאחים נחשבים מוחזקים] ורק מתק"ח עבדינן יחלוקו.

ב. עי' ברי"ף וברמב"ם שנראה שפי' דברי הגמ' באופ"א. וז"ל הרי"ף 'ובמלוה שעמו פליגי כלומר הואיל וישנה תחת ידו יש לו בו חלק בכורה דמוחזקת היא. ואיכא מ"ד מלוה שעמו פלגי לה אחוה בהדיה דשקיל איהו פלגא חלק בכורה, ואידך פלגא פלגי לה אחוה בשוה, דמספקא לן אי הויא לה מוחזקת או לא, דאיכא למימר כיון דישנה תח"י הויא לה כמוחזקת ושקיל ליה כוליה, ואיכא למימר כיון דלא מטי לידיה דאבוה כמלוה דעלמא דמיא, ולית ליה ולא מידי, הלכך שקיל פלגא', הרי שבתחילה כתב הרי"ף דמלוה שעמו נוטל הבכור פ"ש והכוונה 'פליגי' היינו שנוטל הבכור פ"ש, דכיון דהמלוה בידו שהרי הוא מוחזק בה. ובדרך זו כתב נמי ברבינו גרשום בפירוש השני.

ואח"כ כתב הרי"ף דאיכא מ"ד וכו' דהיינו דהספק האם הבן נחשב מוחזק בזה, והלכך שקיל פלגא. וכדרך השניה ברי"ף נראה נמי מדברי הרמב"ם פ"ג מנחלות ה"ה 'דהספק הוא האם יטול פ"ש כיון שישנו תח"י, או לא יטול, הואיל ומחמת אביו הוא יירשנה, ועדין לא באה ליד אביו'. והדברים סתומים מה הספק הרי הוא בודאי שהבכור יורש מחמת אביו, ועדין לא בא ליד אביו, וא"כ ודאי ראוי הוא, ומהיכ"ת לדון שהיא מוחזקת תח"י. ויל"ע הרי המעוט מקרא הוא מכל אשר ימצא לו, והיינו לאב ומה מהני מה שהבכור מוחזק. ועי' בלשון רבינו גרשום.

ג. ביד רמה אות צד פירש שהספק הוא אם הא דאינו נוטל במלוה הוא משום דמתנה קרייה רחמנא, וצריך שהאב יהיה יכול להקנות לו, ולהכי במלוה שעמו האב יכול האב למחול לו, וממילא הוא נוטל פ"ש, או דנתמעט מקרא דכל אשר ימצא לו , וממילא גם מלוה שעמו הוי כמו כל מלוה שאינה מצויה ביד האב. ובקוב"ש העיר שהרמ"ה עצמו פי' לעיל אות צ' שאף שבעל לא יורש בראוי, מ"מ במלוה של האשה הבעל יורש, ורק לגבי בכור אינו נוטל פ"ש משום דמתנה קרייה רחמנא, ואינו יכול לתת מתנה מלוה שעדין לא גבה, אבל בעל ובע"ח שהדין הוא שאינו יורשים בראוי, אפ"ה מלוה לא הוי ראוי אלא מוחזק. וכאן כתב הרמ"ה שזה גופא הספק, דאפשר שמלוה אינו נחשב מצוי בידו. וזו קו' גדולה.

ועי' בשיעורי הגרש"ר אות סו שכתב שכוונת הרמ"ה שיש ספק האם קרא דלתת לו הוא גילוי על הפסוק דכל אשר ימצא לו, דלמדנו מקרא דלתתת לו שהגדר במצוי הוא רק מה שהוא יכול לתת במתנה, או שהוא דין חדש שצריך שהוא יהיה ראוי לתת אותו במתנה, וממילא אם הוא גדר וסימן מהו נחשב מצוי בידו, א"כ גם מלוה שעמו [שאף שהוא יכול למחול לבכור] מ"מ הרי הוא בכלל כל הדברים שאינם בכלל רשות האב, דאין הוא נחשב למצוי בידו. אבל אם הוא דין חדש שצריך שדבר זה הוא יוכל לתת מתנה, א"כ במלוה שעמו את המלוה הזה הוא יכול למחול לבכור, וממילא הוא נוטל פ"ש, אבל בעל ובע"ח אף שאינם יורשים בראוי, מ"מ מלוה לא הוי ככל הדברים שהם בכלל ראוי, אלא הוא פרט בדין ראוי ובזה לא התחדש בעל.

**ספק בחלק בכורה.**

בתוס' כתבו שמעיקר הדין היה צריך להיות הממע"ה. אבל לא כתבו התוס' מי הוא המוחזק, האם האחים מוחזקים, או שהבכור הוא המוחזק. והנה אם אין בכור קודם חלוקה שפיר צריך להיות ששאר האחים הם המוחזקים, שהרי הם ודאי ירשו, אבל למה דקיי"ל דיש לבכור קודם חלוקה יש לדון האם הבכור הוא המוחזק, או דסו"ס כיון שהם יורשים בודאי והוא בספק, אין ספק מוציא מידי ודאי.

והנה הרמ"ה בתוך הדברים כתב דהחלוקה היא מכח ספק כיון שאין כאן מוחזק, דתרוויהו באים מכח ירושה, שהרי הממון הוא בחזקת מיתנא עד שחולקים וממילא אין כאן מוחזק, [וכיון שהוא ודאי חייב] ואפילו שהבכור תופס במה שבידו, מ"מ לא מהני כאן תפיסה דאין כאן טענת ברי, ובהא גם רבנן מודו לסומכוס שיחלוקו. הרי מבואר דבמקום שיש ספק על ממון מסוים האם מגיע לבכור פ"ש, אין כאן מוחזק. והק' בקוב"ש אות שצח - תא הרי יש סוגיא ערוכה דבמקום שיש ספק על חלק בכורה האחים הם מוחזקים.

גבי הא דאמרינן לקמן קכז. הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה, פי' בגוונא שהיו ה' אחים, וב' מהם [ואחד מהם הבכור] נתערבו, ולא יודעים מי מהם הבכור, כותבין הרשאה זה לזה, ומכח ההרשאה הם יכולים לתבוע את חלק הבכורה, ואח"כ הם יחלקו את חלק הבכורה ביניהם. הרי שבלי שיכתבו הרשאה הממון הוא בחזקת האחים, ואם נימא שהממון אינו בחזקת האחים למה הם צרכים לכתוב הרשאה.

ותי' ר"א שצ"ל שהתם הספק הוא על הגברא דשמא אינו בכור כלל, ולכך האחים נחשבים מוחזקים, אבל כאן הוא ודאי בכור, אלא הספק הוא על הממון הזה האם יש לו בו חלוקה, בזה אין האחים נחשבים מוחזקים, ולכך אם הוא ספק שמא אינו בכור כלל הרי שהם ודאי יורשים והוא ספק יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי, אבל היכא שהוא ודאי בכור אלא שיש ספק על נכסים הללו הם מוחזקים או ראוי, נמצא שאין אחד מהם מוחזק יותר מהשני.

אבל כבר הובא לעיל שהנתיה"מ הק' בסי' רעח סק"ט למה בשביל לתבוע את חלק הבכורה הם צריכים לכתוב הרשאה זה לזה, הרי דין הרשאה הוא כשבא ראובן לתבוע משמעון חוב של אדם אחר, בזה כדי ששמעון לא יוכל לסלקו בטענה של לאו בע"ד דידי את, בשביל זה מהני הרשאה, אבל כאן הרי שאר האחים הרי הם מסולקים כלל מהזכות שלהם בחלק הבכורה, והם לא בעלי דברים, נמצא שכל הספק הוא רק בין שני האחים שנתערבו, א"כ ל"ל הרשאה, הרי הם יכולים לקחת את החלק בכורה ואח"כ לדון בין שניהם, ולמה צריך הרשאה.

ותי' הנתיבות דכיון דילפינן מקרא דחלק בכורה הרי הוא מתנה, א"כ י"ל שחלק בכורה הוא מתנה מהאחים, והתורה חייבה את האחים לתת מתנה לבכור, וממילא כשיש נידון על החלק בכורה, נמצא שהתביעה היא מהאחים שיתנו את החלק בכורה, וממילא הרי הם בע"ד על חלק זה, ובלא הרשאה הם יכולים לומר לאו בע"ד דידי את. הרי שחלוק ביסודו חלק שהוא לוקח בתורת פשוט מהחלק שהוא לוקח בתורת בכור, דכלפי החלק הפשוט הוא נכנס תחת אביו כמו כל האחים, ועל החלק הבכורה הרי הממון הוא ברשות כולם, והם מחוייבים לתת חלק לבכור.

ולפי"ז אם הגדר הוא שהאחים הם נותנים את החלק בכורה, אין נפק"מ כלל אם הספק הוא על האדם או ספק על הממון, ובשניהם האחים הם מוחזקים שהרי גם את החלק בכורה הם נותנים במתנה. מוכח שהרמ"ה למד שחלק בכורה אינו מהאחים. אלא הוא משום שהבכור קם במקום ב' בנים. ולכך אם הוא בא לחדש שהוא הבכור הרי הוא מוציא מהאחים, שהרי הוא בא לחדש כאן שהוא בכור והוא קם במקום ב' בנים, ואין ספק מוציא מידי ודאי, אבל אם הוא ודאי עומד במקום שני בנים, אלא שכל הספק הוא האם על הממון הזה הוא גם עומד במקום ב' אחים הרי הממון הוא ספק. ועי' בכ"ז בשיעורי הגרש"ר אות סז.

**אמר רב הונא אמר רב אסי בכור שמיחה מיחה.**

פרשב"ם דאם מיחה ואמר אל תשביחו חלקי אלא נחלוק מיד וכו', הרי מיחה בהן ויטול פ"ש, דהא פסקינן לקמן יש לו לבכור קודם חלוקה, משעה שחפץ בבכורתו, והרי חפץ ליטול חלקו לאלתר, וכו' הלכך נכסין דידיה אשבח. ובלשון הרשב"ם מבואר דלא סגי שהוא מוחה ואומר אל תשביחו חלקי, אלא צריך שיאמר 'ונחלוק מיד', ומכח זה נחשב כאילו הם חלקו, והשבח שלו מדין ארעאי אשבח. ובאמת בר"ן שהביא השטמ"ק לא הזכיר 'ונחלוק מיד' אלא שכיון שחלק הבכור מתנה קרייה רחמנא וכו', אינו זוכה עד שיאמר רוצה אני, ומשעה שאמר רוצה אני זוכה בה, ולפיכך אם אמר אינו רוצה ויתר, שהרי אינו רוצה בחלקו, ולפיכך עד אותה השעה אין לו שבח, ומשעה זו ואילך יש לו שבח.

והוסיף השטמ"ק ומכאן אני אומר שהנותן מתנה וזיכה ע"י אחר והשביחה שבחא דממילא בחפורה וכו', קודם ששמע מקבל מתנה, הרי השבח של הנותן, ולא זכה מקבל אלא משעה שגילה דעתו שהוא רוצה לזכות במתנותו. והדברים צ"ב ממ"נ דבפשיטות מיד שהוא מזכה לו אפילו שרק אח"כ הוא גילה דעתו שניחא ליה, מ"מ ברגע שגילה דעתו הרי הוא זוכה למפרע, ולמה השבח לנותן, ואם הקנין לא חל אלא בשעה שמגלה דעתו א"כ יש כאן חסרון דכלתה קנינו, ועי' בזה בנתיבות המשפט סי' רעח סק"א.

ומ"מ עולה לדעת הרשב"ם דקודם שמיחה לכו"ע אין לבכור כלום, וכל החידוש של המ"ד שיש לבכור קודם חלוקה היינו רק אחר שמיחה, דאז הוא זוכה בחלק בכורה וממילא הוא זוכה בשבח מדין ארעאי אשבח. אמנם בדברי התוס' בע"ב מבואר להדיא לא כן, שהרי התוס' הק' הילכתא אהילכתא, הרי שנקטו שאם יש לבכור קודם חלוקה היינו מיד כבר משעה הראשונה אפי' קודם שמיחה יש לו חלק. [[2]](#footnote-2) . ולפי"ז צריך לבאר מהו ההל' של בכור שמיחה וכו'. ופי' בקוב"ש אות ת' דדין זה הוא אליבא דכו"ע וגם אם אין לבכור קודם חלוקה, מ"מ יש לו זכות לא להפסיד בשבח, שהרי יש לו זכות לתבוע חלוקה, ואם האחים מתעכבים מלחלוק יש לו זכות לתבוע את השבח מכח הזכות לתבוע חלוקה.

ובשיעורי הגרש"ר לעיל אות מג פי' באופ"א ועפ"י מש"כ מהר"ח או"ז שהובא לעיל שקודם חלוקה [אפילו אם יש לבכור קודם חלוקה] אי"ז ממון פרטי של כל יורש ויורש והממון הוא מונח בשותפות, אלא שרשות הממון הוא ברשות תפוסת הבית, ונמצא שאפילו שהבכור יש לו חלק קודם החלוקה, אפ"ה אין כאן ארעאי אשבח כיון שאין לו ממון פרטי, אלא יש לו חלק ברשות של תפוסת הבית, ורשות תפוסת הבית אשבח, ולכך כיון שיש דין שאין הבכור נוטל פ"ש אלא בחלק שהיה מצוי ביד האב, ממילא אינו מקבל בשבח, דאפילו שרשות התפוסת הבית אשבח, מ"מ יש דין שאינו נוטל בשבח זה פ"ש. אבל במקום שהוא עושה מחאה, הרי הוא מבטל את רשות התפוסת הבית מהירושה, ואף שעדין הם לא חלקו מ"מ הרי הממון הופך להיות ממון פרטי של כל יורש, וכמו שאר שותפין, וממילא יש לבכור טענת ארעאי אשבח, אלא שדבר זה צריך הסבר גדול איך מכח דיבור בעלמא הוא יכול לפרק את רשות התפוסת הבית.

ועי' בר"י מיגאש והנ"י שביארו בדין בכור שמיחה דע"י מחאה זוכה רק בשבח דממילא ולא בשבח הבא בידיים, ולפי"ז ע"כ מוכרח דלא נעשית חלוקה גמורה, דאם יש כאן חלוקה גמורה א"כ ארעאי אשבח ומ"ש איזה שבח יש כאן, ובנ"י פי' דגם זה שמגיע לו שבח אין זה מעיקר הדין אלא מתקנה, ולפיכך דין שיטול בשבח הבא ממילא. ולפי"ז אין זה מעיקר דינא ועיין.

**מסתבר טעמיה דר"א בענבים ובצרום וכו',** פרשב"ם והוי דומה לגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה וכו' והיינו משום דגם בענבים ובצרום איכא מעשה גזילה אלא שאין כאן שינוי, וכיון שאין כאן שינוי הגזילה נשארת ברשות הנגזל ולהכי נוטל פ"ש. אבל בדרכום איכא גם שינוי ונקנה בקניני גזילה לכך אינו נוטל בשבח הדריכה, דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה. ועי' ברש"ש ובנתיה"מ רעח סק"ב דאם דבדרכום החיוב מצד גזילה, מדוע נאמר הדין בבכור ופשוט, הרי גם בפשוט ופשוט כך הדין, כגון שני שותפין שגזל אחד מהם ועשה שינוי לכאו' קנה בשינוי ואין לשותף כלום בשבח, [וביותר יל"ע דאם האחים קנו בשינוי, א"כ הבכור לא יקבל בשבח כלל, ולא רק פ"ש, אלא אפילו חלק אחד הוא לא יקבל]. ותירץ בנתהמ"ש דאין כוונתו לגזול את גוף הדבר עצמו, אלא רק השבח מפני שסבור שהשבח שייך לו, [בחלק אחיו הבכור], וכתב שם דשייך גזילה רק לגבי שבח, ודימה דין זה לולד. ויל"ע, דהולד הוא דבר נפרד מן הגוף, אבל הכא השבח הוא חלק מן הדבר גופו, ויל"ע בדבריו. ובזה יישב קושית הקצוה"ח על דברי התוס' ד"ה אבל, דהרי שמואל ור"י עצמם סברי דשינוי קונה והכא נמי הוי שמואל ור"י, ותירץ דהכא מיירי בשינוי לגבי השבח ולא לגבי גוף הדבר.

**אבל דרכום לא.** היינו דכיון שעשו שינוי קונים את השבח ומשלמים דמי היזק ענביו. והנה הרשב"ם ד"ה אמר רב עוקבא וכו' כתב 'וה"ק ואפי' דרכום נוטל פ"ש בענבים בצורים כמו שהיו שווין קודם דריכה'. והיינו דמשלמין לו כמו שהיו שווים קודם השינוי, וזה שיעור של ענבים בצורות. אולם בטור רעח כתב שאם עשו שינוי כגון שדרכום, קנאום בשנוי ואינו נוטל פ"ש בשבח וגם לא בהפסד, ומשלמין דמי ענבים כמו שהיו קודם הבציר, והיינו כשיעור שהיו שווים בשעת הגזילה. ועי' בב"ח שם.

**פירוש ר"ח.** בכור שמיחה ואמר איני מותר וכו'. סברת הר"ח [נתבאר ברמב"ם פ"ג מנחלות ה"ו ובשו"ע רעח סעי' ט] הוא דכל הדין שאם חלק הבכור עם אחיו בשווה אמרינן שויתר על חלקו בכורה, הוא רק בכה"ג שלא מיחה, אבל אם מיחה ואמר שהוא חולק בשווה לא מפני המחילה, אין כאן ויתור על שאר הנכסים. וגם כאן אם מיחה בענבים כשהם מחוברים, ואמר שהוא לא מוחל על חלק בכורה, ואפילו אם אח"כ הם בצרו את הענבים וחלק עמהן בשווה, אין כאן ויתור על חלק בכורה בשאר נכסים. אבל אם מיחה בענבים ואח"כ האחים בצרו ודרכו וחלק עמיהן בשווה ביין, ולא מיחה משעה שנעשה יין, אמרינן מזה שחלק עמהן בשוה ביין יש כאן ויתור על חלק בכורה בשאר נכסים, שהרי המחאה שעשה בעודם ענבים לא מהני על אם חלק בשווה ביין, ודומה הדבר למי שמיחה בענבים וחלק בשווה בזיתים, דודאי שכיון שהוא דבר אחר הרי הויתור בזיתים הוי ויתור בכל הנכסים.

והק' בקצה"ח רעח סקי"א דבשלמא כשהוא עושה מחאה בענבים, ואח"כ בשעה שחלקו בזיתים הוא לא עושה מחאה, שפיר אמרינן שיש ראיה מזה שהוא חולק אתם בשווה שהוא מוותר על חלק בכורה, שהרי מן הדין היה לו פ"ש בזתים, אבל בענבים הרי ברגע שהוא אמר שהוא רוצה לחלוק אתם בשווה בענבים, ואינו יכול לחלזור בו, שוב אין מגיע לו מעיקר הדין ביין פ"ש, דכיון שמן הענבים לא מגיע לו פ"ש שהרי הניח להם לחלוק בשווה, שוב לא מגיע לו מעיקר הדין פ"ש ביין, ואין כאן מעשה ויתור כלל. והניח בצ"ע.

וכתב בנתיה"מ סק"ח דלא מיירי שחלקו בענבים ממש, ונטל רק חלק אחד, אלא רק אמר בפני ב' שאם יחלקו הוא יטול רק חלק אחד, נמצא שהוא לא עשה מיחלה ממש, ולכך מעיקר הדין מגיע לו פ"ש גם בענבים וגם ביין.

1. וכ"ה גם לשון הרמ"ה באות צ' דטעמיהו דרבנן גבי מלוה דלא שקיל בעל, לאו משום דראוי הוא, דא"כ אמאי ירית בעל, אלא טעמייהו דרבנן גבי מלוה משום דמתנה קרייה רחמנא וכו' ומלוה אע"ג דמוחזקת היא כיון דלא הוי קיימא ברשות האב בשעת מיתה לא הוי יכול לאקנויי לכל מאן דבעי ולא קרינן ביה לתת לו. ועי' ברמ"ה לקמן אות צד. ובקוב"ש שם לענין מלוה שעמו. הובא לקמן. [↑](#footnote-ref-1)
2. וכן עולה נמי מדברי התוס' לעיל קכג: דאפילו בדבר שאין בו דין חלוקה אם מיחה ואמר או תחלוק או אטול בשבח הרי הוא נוטל פ"ש, הרי שאין המעשה המחאה נחשב כחלוקה. [↑](#footnote-ref-2)