2 בדין הבא לסמוך בצד המיצר
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ועש"ק משפטים כ"ד שבט תשע"ב

ב"ב די"ז:, איתמר הבא לסמוך בצד המצר אביי אמר סומך ורבא אמר אינו סומך וכו', איכא דאמרי וכו' כי פליגי בשדה העשוי' לבורות אביי אמר סומך, אפי' לרבנן דאמרי מרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה התם הוא דבעידנא דקא נטע איתא לבור אבל הכא בעידנא דקא חפר ליתא לבור, ורבא אמר אינו סומך, ואפי' לר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, ה"מ התם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשיו דמזקי לה לבור, אבל הכא אמר לי' כל מרא ומרא דקא מחיית קא מרפית לה לארעאי.

**א**

א] מהא דקאמר אביי אפי' לרבנן וכו', מ' דלדעת ר' יוסי פשיטא לי' דמותר לסמוך,[[1]](#footnote-2) ובפשוטו הטעם בזה, משום דכל דליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, ולא ס"ל לאביי להא דכל מרא ומרא וכו' דחשיב כהיזק בקרקע וחשיב מה"ט כגיר"ד, וכמש"כ הרמ"ה ורבינו יונה, ורק לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בדל"ה גיר"ד, הוצרך אביי לפרש דמ"מ כל דליתא לניזק א"צ להרחיק.

וכ"ה מבו' בד' המהרש"א לקמן די"ח בד' התוס' ד"ה דיקא נמי, דאביי לית לי' האי סברא דבבור הוי גיר"ד מכח הא דכל מרא ומרא, ועמש"נ בזה להלן סק"ז.

ב] אמנם הנה הרמב"ן בסוגיין הק' במש"כ רש"י דבבא בידים מודה אביי דאינו סומך, ז"ל, ולא דייקא, דהא אביי דאמר סומך לאו משום דלא מרפי לארעא הוא דאמר, אלא משום דכיון דליתא לניזק שהרי אין כאן בור, סומך, עכ"ל, ונ' להדיא מדבריו דאביי לא פליג כלל על הא דכל מרא ומרא,[[2]](#footnote-3) וצ"ע דלפ"ז מ"ט לדעת ר' יוסי פשיט"ל לאביי דסומך.

ובפשוטו צ"ל, דהגם דמודה אביי להא דכל מרא ומרא, מ"מ ס"ל דלא חשיב זה כנזק בקרקע אלא כנזק בבור, וע"כ הו"ל בכלל ליתא לניזק, וע"כ לדעת ר' יוסי פשיטא לי' דלא חשיב כגיר"ד, כיון שאינו מזיק עכשיו.

ג] וי"ל עוד בזה, דהנה ז"ל הריטב"א בסוגיין, אביי אמר סומך ואפי' לרבנן וכו', פי' לא מיבעיא לרבי יוסי שמיקל על המזיק לעשות בתוך שלו, אלא אפילו לרבנן שמחמירין עליו, ה"מ היכא דאיתי' לניזק כההיא דהתם דאיתי' לבור בעידנא דנטע וכו', רבא אמר אינו סומך. ולא מיבעיא לרבנן שמחמירין על המזיק, אלא אפילו לרבי יוסי שמקל על המזיק ה"מ התם דמאי דעביד השתא לא מזיק ליה, אבל הכא מעשיו מזיקין לי' דמרפיא ארעי' וגירי הוא, ולא קפדינן אי איתי' לניזק או לא, עכ"ל.

ומ' מד' הריטב"א, דהא דלר' יוסי פשיטא לי' לאביי דמותר לסמוך, אי"ז משום דלא חשיב זה כגיר"ד, אלא הוא משום דר' יוסי מיקל על המזיק לעשות בתוך שלו, והיינו דכ"ה דמיקל ר' יוסי לעשות בתוך שלו בדל"ה גיר"ד, ה"נ ודאי מיקל ר' יוסי לעשות בתוך שלו בדליתא לניזק, ובזה הוא שנחלק רבא וס"ל דלא שרי ר' יוסי אלא בדל"ה גיר"ד, אך הכא דהוי גיר"ד דכל מרא וכו', אף דליתא לניזק, לא שרי ר' יוסי.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז מתבאר היטב, דהגם דמודה אביי להא דכל מרא ומרא, וחשיב שפיר כגיר"ד, מ"מ כיון דליתא לניזק כיון דאין הנזק בקרקע אלא לגבי הבורות, וכמש"כ הרמ"ה, וכ"ה מבו' גם בד' הריטב"א, פשיטא לי' לאביי דלר' יוסי אין לאסור בזה.

ד] וי"ל עוד, דבאמת גם הא דשרי אביי לסמוך לדעת ר' יוסי הוא משום דליתא לניזק, ואביי ס"ל דכל דליתא לניזק לא חשיב זה כנזק, ואך דלר' יוסי דאין אסור לסמוך אלא תשמיש המזיק, פשיטא טפי דכל דליתא לניזק וליכא נזק עכשיו לא חשיב זה כתשמיש המזיק, וזהו שהוסיף אביי, דגם לרבנן דאסור לסמוך אף תשמיש שמכחו יהא נזק אח"כ, כ"ז הוא בדאיתא לניזק, דג"ז חשיב כסמיכת מזיק, אך כל דליתא לניזק לא חשיב כסמיכת מזיק כלל, ושרי.

ולדרך זו מ', דטעמא דאביי דשרי לסמוך בדליתא לניזק, אינו משום דאין להניזק זכות תביעת הרחקה כ"ז דליתא לניזק, ובכה"ג הדר דינא דעל הניזק להרחיק את עצמו, אלא הוא משום דכל דליתא לניזק וליכא נזק לא חשיב כמזיק, וע"כ לר' יוסי פשיטא לי' דשרי מה"ט, וחידש דאף לרבנן שרי מה"ט, ועיקר הדבר מ' גם מל' רבינו יונה שכתב בתו"ד, ז"ל, סבלתי סמיכתך מתוך "שלא היית מזיקני" בשעת חפירתך, עכ"ל, ומ' דטעם התירא דאביי הוא משום דבשעת סמיכתו אינו מזיקו.[[4]](#footnote-5)

ובזה מת' היטב מה שתמה הרמב"ן במלחמות על פי' בעה"מ בסוגיא דחרדל, דמהו דקאמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, הול"ל קסבר רבא, וכבר נודע לישב בזה, דטעמא דרבינא הוא, דהגם דלרבא איכא תביעת הרחקה כ"ז דליתא לתשמיש הניזק, מ"מ מטעם אחר מותר לסמוך, משום דכל דין ההרחקה לרבנן הוא רק על מזיק, ואכמ"ל, אך מד' הרמב"ן שעמד בזה נ' דס"ל דגם הא דלדעת אביי מותר לסמוך הוא משום דלא חשיב כמזיק, וע"כ נמצא דרבינא דקאמר דקסברי רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, היינו דרבא מודה לאביי דאין דין הרחקה אלא על מזיק, וא"כ הול"ל קסבר רבא, ודו"ק.

**ב**

ה] דעת הרמב"ן בסוגיין דהסומך גפת בצד המיצר חשיב כגיר"ד, וצ"ע דמ"ש מבור דהוצרך רבא לפרש דחשיב כגיר"ד משום דכל מרא ומרא וכו' והוי הנזק כבר עכשיו, והרי דבלא זה ל"ה חשיב כגיר"ד, וא"כ מ"ט הסומך גפת וכו' דאינו מזיק עכשיו חשיב כגיר"ד.

והפשוט בזה, דשאני סומך גפת בצד המיצר דהגפת מזיק כשיבא הכותל, וע"כ חשיב שפיר כגיר"ד, אך בחפירת בור דהיזק החפירה נעשה עכשיו כשעדיין ליתא לניזק, מן הדין לא חשיב כגיר"ד, וע"ז הוצרך רבא להא דכל מרא וכו' מרפית לי' לארעאי, דחשיב דההיזק הוא כבר בשעת החפירה בקרקע, וע"כ הוא דחשיב כגיר"ד.

ו] ואמנם אכתי תיקשי, דמ"ט הוצרך רבא להא דכל מרא ומרא, תיפו"ל משום מתונתא, והניחא לדעת התוס' ודעימייהו דהסומך גפת בצד המיצר לא חשיב כגיר"ד, הרי דה"נ בחופר בור לא חשיב כגיר"ד משום המתונתא, אלא משום דכל מרא ומרא, ובפשוטו זהו מש"כ התוס' בריש פירקין דבעינן לטעמא דכל מרא וכו' כ"ה דליהוי גיר"ד, והיינו דהגם דגם מתונתא הויא גיר"ד, אך כ"ז הוא בדאיתא לניזק, אך כל דליתא לניזק ל"ה גיר"ד, וע"כ לא חשיב כגיר"ד אלא משום דכל מרא וכו'.

אמנם לדעת הרמב"ן דהסומך גפת בצד המיצר חשיב כגיר"ד, א"כ מ"ט הוצרך רבא להא דכל מרא ומרא, תיפו"ל משום המתונתא דנמי הויא גיר"ד, וכמש"כ הרמב"ן לקמן דכ"ב:.

אך פשוט דהרמב"ן לטעמי' דס"ל בריש פירקין דמתניתין איירי בבור שאין בו מים, דלי"ב להזיקא דמתונתא כלל, וע"כ הוצרך רבא לפרש דמ"מ הוי גיר"ד אף בדליתא לניזק, משום דכל מרא וכו'.

ואכתי צ"ע לדעת הרשב"א לקמן דכ"ב: ובתשו' ח"א סימן אלף קמ"ד דהסומך גפת בצד המיצר חשיב כגיר"ד, דא"כ מ"ט הוצרך רבא להא דכל מרא וכו', תיפו"ל משום מתונתא, והרי דעת הרשב"א בריש פירקין דמתניתין איירי בבור שיש בו מים, ועיקר ההרחקה היא משום המתונתא.

וצ"ל דמש"כ הרשב"א בריש פירקין דבעינן להא דכל מרא וכו' כ"ה דליהוי גיר"ד, לאו היינו דבלא זה ל"ה זה גיר"ד משום דליתא לניזק, אלא היינו דמתונתא לא חשיבא כלל כגיר"ד, והגם שכתב הרשב"א לקמן דכ"ב: דמתונתא דחרישה ודמי רגלים ודחול חשיבא כגיר"ד, מ"מ בבור שבאים לתוכו מי גשמים ולא נתן הוא את המים לתוכו לא חשיב כגיר"ד, וכמש"כ הדרישה בסימן קנ"ה, וכ"ה מדויק בל' הרשב"א בדכ"ב: שכתב דמתונתא חשיבא כגיר"ד, רק במתונתא דמחרישה וכו', ולא הביא לרישא דמתניתין בבור וכו'.

**ג**

ז] במש"כ המהרש"א שהבאנו לעיל סק"א דאביי לית לי' דבור הוי גיר"ד, נ' דאין כונתו דאביי ס"ל דעיקר הרחקת בור דמתניתין הויא דלא כר' יוסי, דאי"ז במשמעות ד' התוס' לקמן דכ"ב: דכולהו מתניתין כר' יוסי ואינו במשמע דאביי פליג ע"ז, אלא כל הא דאביי לית לי' דבור הוי גיר"ד, הוא רק בדליתא לבור הניזק.

והטעם בזה יל"פ בתרי גווני, חדא, דודאי מודה אביי להמציאות דכל מרא ומרא, ואך דס"ל דלא חשיב זה כהיזק בקרקע, וע"כ כל דליתא לבור הניזק לא חשיב כגיר"ד, אך כל דאיתא לבור הניזק שפיר חשיב כגיר"ד.

והב', דכל דאיתא לבור הניזק חשיב כגיר"ד משום המתונתא, ורק בדליתא לבור הניזק דלא חשיב כגיר"ד משום המתונתא, וכאשר כ"ה דעת התוס' דהסומך גפת וכו' בדליתא לכותל לא חשיב כגיר"ד, הוא שנחלקו אביי ורבא אם חשיב כגיר"ד מכח הא דכל מרא ומרא, וזה כמש"נ לעיל סק"ו בדעת התוס' דמש"כ דבעינן לכל מרא כדי שיהא חשוב כגיר"ד, הוא רק בדליתא לניזק.

ח] ויש להוסיף בזה, דהנה העירוני לפ"ד המהרש"א דאביי פליג על הא דכל מרא וכו', א"כ למסקנא דלא פליג רבא אלא בבור משום דכל מרא ומרא, א"כ מנלי' דפליגי ביסוד הדין אם ליכא תביעת הרחקה קודם שבא הניזק, או דאיכא תביעת הרחקה אם אך חשיב כמזיק, וכמו שידוע לפרש בזה, וכמה נפ"מ בדבר, הרי י"ל דלא פליגי אלא פלוגתא מסוימת בבור אם אמרינן דכל מרא ומרא או לא.

אך למש"נ בדרך קמא בביאור ד' המהרש"א דמודה אביי להא דכל מרא ומרא, ואך דס"ל דכ"ז דליתא לבור לא חשיב כגיר"ד מכח זה, אך לדעת רבנן דל"ב גיר"ד, הרי בע"כ דהא דשרי אביי לסמוך הוא משום דכל דליתא לתשמיש הניזק ליכא תביעת הרחקה, ורבא דפליג ואסר לסמוך בור, הוא משום דס"ל דאיכא תביעת הרחקה גם בדליתא לתשמיש הניזק, וע"כ הוא אסור לסמוך בור, והא דא"צ להרחיק בשאר הנזקין, הוא משום דעדיין אינו "מזיק".

ט] ולפ"ז מוכרח מד' התוס', דאף אם כל מרא ומרא וכו', מ"מ חשיב כליתא לניזק, וכמש"כ הרמב"ן והרמ"ה, דאי נימא דאם כל מרא ומרא וכו' חשיב כאיתא לניזק, א"כ הרי מהא דשרי אביי לסמוך, בע"כ דלית לי' כלל להא דכל מרא ומרא, וא"כ מהיכ"ת דפליגי אביי ורבא ביסוד הדין, ודו"ק.

ולכאו' יש להוכיח כן עוד, דאי נימא דמשום הא דכל מרא ומרא וכו' חשיב כאיתא לניזק, א"כ לפ"מ דמסיק רבינא דלא אסר רבא אלא בבור משום דכל מרא ומרא, מנלן דלרבא איכא תביעת הרחקה אף בדליתא לניזק, אך בזה י"ל למש"כ התוס' בר"פ דמשום כל מרא וכו' לא הי' חייב להרחיק ג"ט, וע"כ נמצא דכל תביעת ההרחקה היא משום היזק המתונתא שמזיק את הבור, ואם כל דליתא לניזק ליכא תביעת הרחקה, לא הי' צריך להרחיק ג"ט, אך אין לפרש דזהו טעמא דאביי דא"צ להרחיק, דהגם דכל מרא וכו' וחשיב דאיתא לניזק, מ"מ כיון דעיקר ההרחקה היא משום המתונתא, הרי דכלפי היזק זה ליתא לניזק, דא"כ מ"ט הוא מותר לסמוך למיצר, הרי מבו' בל' התוס' דגם משום כל מרא וכו' הי' צריך להרחיק מעט.

1. והנה אמנם בס' אבי עזרי בקונט' הרחקת נזיקין כתב, דמה שאמרו בגמ' בד' רבא ואפי' לר' יוסי וכו', לא אמר רבא עצמו לזה, שהרי לדעת רבינא לא אסר רבא גם לרבנן אלא משום דכל מרא ומרא, אלא הגמ' פירשה כן בתחילה, עיי"ש מש"כ לפ"ז לתמוה ע"ד הגרע"א ז"ל, ולפ"ז הרי דה"נ מש"א בגמ' בד' אביי ואפי' לרבנן, לא אמר אביי עצמו לזה, ואין ללמוד מזה בדעת אביי גופי' דלר' יוסי פשיטא לי' דשרי.

   אך באמת מצינו מפורש לא כן בד' הרא"ש סימן ג', ז"ל, והא דקאמר רבא טעמא דכל מרא ומרא אליבא דר' יוסי, ל"ד ר' יוסי קאמר, אלא ה"ק אפי' ר' יוסי דלא אסר אלא בגיר"ד הכא מודה משום דכל מרא ומרא, וה"ה לרבנן נמי מה"ט אסרי בבור ולא בשאר היזקות, עכ"ל, ומפורש בדבריו דרבא קאמר לה, ואך דלפ"ד רבינא מתפרשים ד' רבא, דבבא לסמוך הי' לנו להתיר מב' טעמים, חדא לר' יוסי ומשום דל"ה גיר"ד, ועוד דגם לרבנן דל"ב גיר"ד, מ"מ לא חשיב כמזיק כלל, וע"ז הוא דקאמר דכיון דכל מרא וכו', ע"כ אסור לסמוך אפי' לר' יוסי. - ולפ"ז שפיר קיימי דברינו דמהא דקאמר אביי ואפי' לרבנן, מבו' דלר' יוסי פשיטא לי' דשרי. [↑](#footnote-ref-2)
2. דהאמנם אף אי נימא דאביי פליג על כל מרא ומרא, מ"מ קשיא קו' הרמב"ן, דמה יועיל דבבא בידים איכא רפוי גמור בקרקע, הרי לאביי דכל דליתא לניזק סומך, ל"מ רפוי הקרקע, וכמש"כ הרמ"ה בסוגיין דאף דמרפי לארעי', מ"מ כיון דאין ההפסד שבזה אלא לתשמיש הבורות, ע"כ חשיב כליתא לניזק דסומך, אך בל' הרמב"ן נ' דאביי לא פליג כלל על הא דמרפי לארעא.

   ובעיקר הקו' מצינו ב' דרכים בד' הראשונים, דבחי' הר"ן מבו' דדעת רש"י דבבא בידים הוי זה נזק לגוף הקרקע אף שלא לגבי בור, ובעליות דרבינו יונה מבו' דכיון דהוי היזק הניכר מודה אביי, ונ' מזה דס"ל, דכל דהוי הנזק לגוף הקרקע, חשיב שפיר כאיתא לניזק, וזה דלא כמו שנקטו הרמ"ה והרמב"ן והריטב"א, ועמש"נ עוד בזה להלן סק"ד בהערה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובד' הריטב"א נראה עוד, דגם לרבנן לא שרינן בזה אלא משום שהוא עושה בתוך שלו, ודומיא דהתירא דר' יוסי, ואף בהתירא דשדה שאינה עשוי' לבורות, מבו' בד' הריטב"א דהיינו רק משום דהוא עושה בתוך שלו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"נ גם ממש"כ רבינו יונה דבבא בידים מודה אביי משום דניכר הנזק, ואי נימא דטעמא דאביי הוא דליכא תביעת הרחקה מכח תשמיש דמחר, הרי יש להתיר מכח זה גם בבא בידים, דסו"ס כל הנזק הוא לתשמיש הבור דמחר, וכמו שהבאנו לעיל סק"ב בהערה מד' הרמ"ה, ונת' בזה באורך בדברינו בענין אלו נזקים מחייבין בהרחקה, ובע"כ דס"ל דטעמא דאביי הוא משום דעדיין אינו מזיק, ואף דכל מרא וכו', מ"מ כיון דאי"ז נזק ניכר, ואין הנזק ניכר אלא בבור, לא חשיב כמזיק, אך בבא בידים דהנזק ניכר י"ל דחשיב כמזיק, ומש"כ רבינו יונה שם דמאן דפליג ע"ז ס"ל דאין לחלק בזה, היינו דהוא ס"ל דהא דלאביי לא חשיב כמזיק, אי"ז משום שאין ההיזק ניכר, אלא כיון שכל הנזק שבזה הוא לגבי הבור, ע"כ לא חשיב כמזיק.

   וראיתי לפרש בזה דעת רש"י דבשרשים המזיקין למחרשה חשיב כליתא לניזק, והרמב"ן תמה ע"ז, והנה אי נימא דטעמא דאביי הוא משום דליכא להניזק זכות תביעת הרחקה בדליתא להתשמיש הניזק, ודאי דבשדה דעיקר תשמישה הוא בחרישה, חשיב דכבר איכא להתשמיש הניזק והוא אסור לסמוך, אך לדרך זו דטעמא דאביי הוא משום דאינו חשוב כמזיק, אשר כן נ' בד' רש"י דמודה אביי בבא בידים, (אי לא נימא כד' הר"ן דהוא משום דהוי הנזק בגוף הקרקע אף שלא לגבי בור), י"ל דס"ל דכיון דבשעת נטיעת האילן אינו עוסק בחרישה, לא חשיב כמזיק.

   ואמנם דבעיקר ד' רש"י צ"ע, מהא דבעי אביי בכיבד וריבץ לאוצר, והנה הרי בכיבד וריבץ לאוצר כיון שעדיין לא הכניס תבואה אינו מזיקו כלל, ואפ"ה ס"ל לאביי דלהצד דחשיב דהתשמיש הניזק קיים ה"ה אסור לסמוך, וא"כ מ"ט שרי בשרשים המזיקין למחרישה, אך נ' דדעת רש"י היא כמש"כ הרשב"א והריטב"א שם דכל נידון הסוגיא שם הוא רק דכשיכניס הלה תבואה יהא עליו לסלק את הרפת והחנות, אך כ"ז שלא הכניס תבואה ה"ה מותר לעשות שם רפת וחנות, ונת' בזה בדברינו בדין רפת בקר קודמת לאוצר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)