1 בגדר החיוב בדינא דגרמי -יום ג_ וישלח
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / גרמי ולא יחפור - הרב יהודה אלבוים / חבורות

בס''ד בגדר החיוב בדינא דגרמי

א. הרמב''ן בקונ' – וכן הנמוק''י ב''ק דף נו בשם הרא''ה - האריך לבאר מדוע עדים היודעים עדות ואין מעידים לא חייבים מדינא דגרמי, וביאר שאין לבע''ד זכות שיעידו לו ואין חיובם אלא מכח גמ''ח, ומבואר ברמב''ן שאילו היה לו זכות שיעידו לו היו חייבים מדינא דגרמי, וצ''ב הרי לא עשו מאומה רק לא העידו וכי יש חיוב מזיק בשוא''ת, וכי שייך לומר שמתייחס הנזק לעדים כשלא עשו מאומה, ועי' ר''ן בסדהדרין ע''ז שדן מדוע רוצח לא חייב בגרמי, וכי גם בשוא''ת היה שייך לדון שיתחייב מיתה אילו היה לו זכות שיעשו מחיצה כדי שלא יבואו להורגו, והרי פשוט שצריך שירצחו ולעולם ע''י שוא''ת א''א לומר שרצחו, ובאמת הרא''ש שהאריך לבאר בכל גרמא מדוע אינו גרמי לא ביאר יודע עדות וי''ל משום שפשוט שלא גרם מידי משום שאינו אלא שוא''ת וכן כדלהלן אינו אלא הסרת מונע ולכן אין מה לייחס אליו, וכן שוכר עידי שקר לא ביאר משום שהעדים בבחירתם הזיקו ואין שום יחס לשוכר

ב. עוד צ''ב מאי שנא אם חיובם מכח גמ''ח או מכח זכותו, הרי בלאו הכי לא עשו מאומה אלא מכיוון שאילו היו עושים מה שהיו חייבים לעשות לא היה ניזוק גם בזה סגי לייחס אליו את הנזק, וא''כ מאי שנא מכח מה חייבים, אם מכח חיוב גמ''ח או שבועה או מכח זכותו, הרי רק באים לייחס אליו את הנזק ועד כמה שלא לעשות מייחס אליו את הנזק שוב יש לו תביעת נזקין ושוב יהיה לו זכות שיעידו מכח שאם לא יעידו נחשב למזיקים אותו

ג. הרמב''ן כתב על מונע אחרים מלהעיד דפטור וז''ל ועוד שהם גמילות חסדים הוא דקא עבדי גביה ומי שראה חברו רוצה ליתן מתנה לפלוני או הולך להציל ממונו והוא מעכבו, אין מן הדין לחייבו, שאין זה גורם היזק אלא מונע וההיזק בא ממילא עכ''ל ומבואר ברמב''ן שבהסרת מונע אין הנזק מתייחס אליו, ובכ''ז רק משום שאין לו זכות על העדים שיעידו פטור מהאי טעמא, וצ''ב הרי גם אילו יש לו זכות אינו אלא הסרת מונע, וכידוע שהסרת מונע אפי' אינו גרמא לאסור מדרבנן ושרי בשבת כגון גשם שיורד ויש רו''מ המביאה דבר שיכסה את הקרקע ובא אדם ומנע את הדבר מלבא וכי יש כאן גרם השקאה בשבת, ומה יעזור מה שיש לו זכות וכן קשה על הוא עצמו שיודע עדות וכן על פושע כמזיק וכדהלן דמלבד הא שלא עשה כלום אף כשכן עשה כמנע חבירו להציל אכתי אין כאן אלא הסרת מונע שאינו נחשב עשיה בשום מקום

ד. הרמב''ן דן על מניעת רווח כמבטל כיסו וכתב שאין חייב מדינא דגרמי כי רק לא הרויח ולא ניזוק, וצ''ב מה הנידון וכי אילו היה חייב על מניעת רווח ונחשב שניזוק בזה שאין לו מעות שיכל להיות לו, וכי שייך לומר שמתייחס ד''ז למבטל כיסו הרי רק מנע מלהרויח ואיך אפשר לומר שמתייחס אליו הנזק

ה. כיוצ''ב מצינו בפושע בשטרות שדעת הרמב''ם שפושע מטעם מזיק, ויש כמה אחרונים שפי' כפשוטו שחייב מדין מזיק, וברמב''ן ב''מ נז כתב לדון מצד דינא דגרמי, ומבואר שחייב מדין מזיק בשוא''ת,

ו. האחרונים דנו בגדר חיוב ממון המזיק אם חייב כי ממונו הזיק או כי לא שמר, מבואר שע''י שלא שמר חייב לכו''ע – וברמב''ן בב''מ נז נראה שרק מצד דינא דגרמי אפשר לחייב וע''כ לא ס''ל כצד זה -, וצ''ב איך אפשר לחייב אדם המזיק בשוא''ת ואף אם נניח שיש איזה יחס גם בשוא''ת אך אין לך גרמא גדולה מזו ונילף מכאן שגרמא חייב

ז. הרמב''ן כתב שאין דינא דגרמי כשאינו ברי הזיקה, וצ''ב אם בשוא''ת חייב, כשאין ברי הזיקה פחות מתייחס אליו משוא''ת

ח. הרמב''ן במלח' בהגוזל ומאכיל הביא שנח' אם בגרמי חייבים באונס ופי' שנח' אם גרמי כעושה מעשה או לא, וצ''ב מה הפי' לאו כעושה מעשה א''כ מדוע חייב אם לא עשה, ואולי י''ל שנח' בגרמי שיש פחות יחס ממעשה גמור אם דינו כמעשה גמור וחייב באונס או שאינו כמעשה גמור ואין מקור לחייבו באונס, אך א''כ צ''ב מנא לן לחייבו אם חלוק ממעשה גמור

ט. ואולי יש ליישב על פי היסוד שכתבו שכל חיובי נזקים אינם אלא כשיש זכות לניזק שלא יזיקנו המזיק, כדחזינן בשן ורגל שכתב הרא''ש על פי דברי הרי''ף שגדר הפטור הוא שרשאי ללכת ברה''ר עם שורו, וזהו כל דין נכנס שלא ברשות לחצר חבירו שפטור אפי' הזיקו כי אין זכות לניזק שיזהר המזיק בכה''ג, שהרי לומר למזיק להזהר הוא גם פגיעה בזכויותיו והתורה קובעת זכות של מי עדיפה, ועי' חידושי הרי''ם ב''ק נו שחילק בשוויה טמון בין המזיק שרשאי לאחר שאסור לו, וכן לגלות טמון אסר על אחר והתיר לניזק וצ''ב מ''ש, והביאור כנ''ל שאחר לא נפגע כאן ולכן יש תביעה עליו שלא יעשה כן משא''כ מי שניזוק אם לא יעשה כן אין זכות הניזק עדיפה עליו – ועי' מ''מ בהקדמתו לנזק''מ דנראה בדבריו שאין חיוב לשמור על ממונו ובכ''ז חייב ואולי כוונתו שאע''פ שיש זכות לניזק אין על זה אזהרה ולא שאין זכות לניזק -

י. ואולי יש לחדש על פי זה, שלא כהפשטות שחייב על מה שהזיק אלא שיש תנאי שאינו חייב כשאין זכות לניזק למונעו מלהזיק, אלא החיוב על זה גופא שיש זכות לאידך ואילו היה ממלא את זכותו לא היה ניזוק חייב לשלם על הנזק ולא כי הזיק דבכל התורה אין על מה לחייב אם לא עשה אך כאן החיוב על הנזק כי לא היה ניזוק אילו היה מקיים את הזכויות של הניזק, ובשוא''ת י''ל דודאי אין שום התייחסות בשוא''ת ואין חייב על מה שעשה, אלא חיוב נזקים הוא במי שהיה כלפיו זכות ואילו היה עושה את מה שהיה צריך לעשות לא היה ניזוק, חייב לשלם ואין חיובו על מה שהזיק אלא על מה שפגע בזכיות חבירו ומכח זה ניזוק ולכן בעדים אילו היה זכות שיעידו חייבים משא''כ אם אינו אלא גמ''ח, כי בתרוויהו אין מתייחס אליו אלא חיובו מכח הזכות שהיה לניזק שלא ינזק, וכן כשיש לו זכות שלא יסיר מונע אע''פ שא''א לייחס אליו מאומה אך כיון שהיה לו זכות שלא יסיר את המונע חייב, ורק מספקא ליה לרמב''ן אם יש זכות שלא יסיר מונע דאמנם אין לו זכות על העדים שיעידו אך אולי יש לו זכות שלא ימנע אדם עדים שבאים להעיד לו, ויש לפרש יותר על פי מה שאמרו שכל חיובי נזקי ממנו ענינו שיש זכות לחבירו שלא יזיקנו וכשהזיק ממשיך זכותו שלא יהיה ניזוק מחמתו ולכן יכול לתובעו שישלם כדי שיהיה כמה שפחות ניזוק מחמתו, ואותו זכות שיש לו לפני שהזיק יש לו אח''כ ולכן כתב הגר''ח ששורש חיובו הוא הממון עצמו שהזיקו רק שא''א, וכשכן אפשר דעת הש''ך בדעת הראב''ד שחייב לתקן ולא יעזור לשלם, א''כ גם כשזכותו שיעיד לו או שישמור לו כדי שלא ינזק ולא עשה מה שצריך נשאר עדיין לניזק זכות שלא ינזק והצורה היחידה הוא שישלם, ולא חייב כי הזיק אלא שנשאר זכותו, ואף בלא נוסח זה י''ל שחיוב תשלומין אינו על מה שהזיק אלא על מה שפגע בזכויותיו ועי''ז ניזוק, דדי בכך שקשור לנזק ע''י שאם היה עושה כפי שצריך לא היה ניזוק וא''צ שיתייחס אליו הנזק, אלא שבעלמא אם אינו עושה אין לניזק זכות כלפיו וצריך לייחס אליו את התוצאה כדי שיהיה לניזק זכות, אך בשומר שיש לו זכות שישמור חייב גם בלא שעשה, ובגרמי י''ל שאינו מעשה המספיק לחייב ולכן בכל התורה לא דנו מצד גרמי – והר''ן דן ברציחה ואולי י''ל שגם שם החיוב מיתה נובע מכח זכות הנרצח, או שהר''ן לא ס''ל ככל הנ''ל ולא היה מחייב בשוא''ת בגרמי – כי אינו מתייחס אליו מספיק כדי לחייב, ורק בנזקין די בדרגת יחס זה כדי שיהיה לו זכות שלא יזיקנו, וכיון שכך כשניזוק חייב, ואולי זה כוונת הרמב''ן שאינו כעושה מעשה, דלחייב באונס צריך שיעשה, וגרמי אין חיובו על מה שעשה, ובזה ניחא מה שדן על מניעת רווח כי א''צ שיתייחס אליו אלא כנ''ל וע''ז חידש הרמב''ן שאמנם יש לו זכות אך אין חיוב תשלומין כשאין דבר שניזוק, וא''ת אי בכל גרמי אין מספיק יחס כדי לחייבו מדוע יש זכות שלא יזיקנו , י''ל דבכדי שלא יזיק די במעט יחס משא''כ בכדי לחייב וכדשכחן בב''ק מח. כיון דהו''ל למלויי ולא מלייא כמאן דכריא דמי,ונראה בתוס' שם כח: ד''ה ה''מ דהכוונה דע''י שהוא ממונו יש סיבה שחייב לסלקו אע''פ שאינו מספיק בכדי לחייבו, וגם שם יש לפרש את הכמאן דכריא דמי כעין הנ''ל, לא שיש יחס דהרי שוא''ת הוא, אלא מכיון שצריך לכסות עליו מוטלת האחריות כמו שמוטל על מי שכרה, וכיוצ''ב בדברי האחרונים שממונו הוא סיבה שחייב לשמור אך אינו מספיק סיבה כדי לחייבו

יא. וכך יש לפרש פושע כמזיק, וכך יש לפרש את הצד בנזקי ממון שחייב על מה שלא שמר, שחקרו אם מכח שהוא ממונו חייב לשלם כי ממונו הזיק, או מכח שהוא ממונו חייב לשמור וכיון שיש זכות על הבעלים שישמור חייב כשלא שמר וניזוק חייב וכנ''ל לא שעי''ז מתייחס אליו, אלא כי ע''י שלא עשה את מה שחייב לחבירו חייב כשעי''ז ניזוק – ולהך גיסא שחייב כי לא שמר צ''ל שהחילוקים שיש בין אדם המזיק לממונו כד' דברים ואונס צ''ל דאין לו זכות שישמור את ממונו שלא יצערנו וכו' וכן לא שלא יזיקנו באונס כך צ''ל אף לולי כל הנ''ל -, ובגרמי י''ל שנח' ר''מ ורבנן אם בדרגת יחס של גרמי יש זכות לניזק שלא יעשנו המזיק ולפי''ז ביודע עדות אילו היה זכות לניזק היה חייב לכו''ע - ולא נראה כך ברמב''ן ולכן י''ל כדלהלן אות ח, - ובנזקי ממון לא נחלקו כי שם יש סיבה שיהיה לו זכות שישמור מכח שממונו מזיק, משא''כ בכל גרמי אם לא הוא עושה ולא ממונו מדוע שיהיה לו זכות, - ואולי זה כוונת הגרשש''ק שאם פשע ואח''כ הפקיר חייב אם חיובו על מה שלא שמר וצ''ב, ולהנ''ל י''ל שיש לו זכות ותביעה שישמור ברגע האחרון ששייך לשמור ופגע בזכויותיו ומכח זה ניזוק ולכן חייב - וא''ת הרי ודאי אף בגרמא יש לניזק זכות כדחזינן שחייב בדיני שמיים וכתב המאירי שחייב ממון בדיני שמיים ואם אין לניזק זכות לכא' לא שייך לחייבו ממון, ואין לפרש שכוונת המאירי שא''צ הניזק למחול לו עד שישלם, שהרי כתב המאירי שפסול לעדות כל שאינו משלם, אלא שמוכח ברמב''ן שחייב בדיני שמיים אין פי' כהמאירי אלא כמו שכתב רש''י בגיטין נג. ד''ה וחייב בדיני שמיים פורענות לשלם לרשעים, וביד רמה בב''ב כו. אות ק''ז שהאיסור לגרום הוא מדין ואהבת לרעך כמוך או מדין לפני עור, מדכתב הרמב''ן בעדים היודעים עדות שאין חייבים להעיד אלא מצד גמ''ח ובכ''ז כתוב בגמ' שחייבים בדיני שמיים ולכא' לא שייך לומר שחייב ממון אם אין לזה זכות שיעיד לו ולא שמענו שמי שלא השיב אבידה חייב לשלם ממון בדיני שמיים – אך ציינו לחוות יאיר שחייב בדיני שמיים אך י''ל שכוונתו שנענש ולא ס''ל כהמיארי ואלי גם אין חבירו צריך למחול לו כל שלא משלם –, והמאירי בע''כ יסבור שיש לו זכות שיעידו ולא יסבור מכל הנ''ל שיש חיוב מזיק גם בלא מעשה, וכן הרמב''ן כתב על שוכר עידי שקר שהם עשו והוא לא גרם ולא עשה ובכ''ז חייב בדיני שמיים, וע''כ הכוונה שנענש, וכן נראה ברמב''ן שכתב לענין שוויה טמון שאין חייב מדינא דגרמי כי לא גרם לו שישרף אלא רק שלא יתחייב המזיק וא''כ רק מנע רווח – אע''פ שאינו רווח כמו שכתב הרמב''ן שם שהרי ניזוק ואינו רווח כיורד לאומנותו של חבירו בכ''ז לא הזיק לו ממון שהיה לו – ובכ''ז חייב בדיני שמיים ולכא' סברא זו שאין פ' מזיק על מניעת רווח, נכונה גם שלא לחייבו ממון בדיני שמיים כי לא הזיק לו ממון שהרי מצד הגרמא היה ראוי לחייבו מדינא דגרמי אלא שפטור כי אין היזק, וע''כ שחייב בדיני שמיים פירושו עונש, והמאירי בע''כ יסבור שיש חיוב מזיק על מניעת רווח ופטורו מצד גרמא, וכן מבואר ברא''ש ששוויה טמון פטור משום שאינו בכללים של גרמי עי''ש, והמאירי לכא' גם ע''כ ס''ל ככל הנ''ל דאל''כ איך אפשר לומר שחייב ממון בדיני שמיים ביודע עדות או בשוכר עידי שקר וע''כ משום שיש לו זכות גם על זה וחייב אע''פ שלא עשה כלום, אך בדיני אדם אין חייב כל שלא הזיק וע''כ לר''מ בגרמי חייב כי הזיק ולא ככל הנ''ל, והמאירי לא יצטרך לבאר מדוע אין חייב מדינא דגרמי ביודעים עדות משום שאינו אלא שוא''ת וכן אינו אלא כהסרת מונע, אך י''ל גם במאירי ככל הנ''ל, וכמו שכתב המאירי שיש מושג של חייב ממון בדיני שמים כך יש מושג של זכות שלא יזיקנו בדיני שמים ולא יוכל לתובעו בב''ד שלא יזיקנו אך יכול לתובעו בדיני שמים, אך עדיין ברמב''ן מוכח שאין זה הכוונה בחייב בדיני שמיים מיודע עדות שכתב הרמב''ן שאינו אלא גמ''ח

וא''ת אם אין זכות מדוע נענש ומ''ש משן ורגל שרשאי לכתחילה, י''ל שבשן ורגל יש סיבה שיהיה לו זכות ובכ''ז אין לו זכות כי זכות המזיק עדיפא אך ביודע עדות ושוכר עדי שקר אין לניזק זכות כי אין יחס למזיק ולא כי זכותו עדיפא ולכן יש תביעה עליו מצד ואהבת לרעך כמוך, ונענש

יב. עי''ל שהמח' בדינא דגרמי הוא ביסוד זה אם יש חיוב תשלומים בלא עשיה – ולא נוכל לפרש לפי''ז לרבנן שחייב בנזקי ממונו על מה שלא שמר – ועי' יש''ש וז''ל מדאמר ר''מ הוא דדאין דינא דגרמי ולא אמר דמחייב דינא דגרמי, אלא כלומר דן דינא וירד לעומקו של הלכה עד שדן לחייב עכ''ל, והכוונה לפי''ז שירד לעומקו של הלכה שיש לחייב כל שפגע בזכויותיו – ואולי כי ס''ל שזה החיוב בכל מזיק וכנ''ל – ולנוסח הראשון ירד לעומקו של הלכה שיש זכות לניזק גם שלא יזיקנו בגרמי, והרמב''ן שדן בב''מ בפושע בשטר דן רק מצד גרמי ויהיה מוכח שרק ר''מ ס''ל ליסוד זה, והנך שנקטו שבממונו חייב על מה שהשור הזיק לכא' לא ס''ל כנ''ל דהרי בע''כ יש זכות לתובעו ששורו לא יזיק וא''כ יתחייב מהאי טעמא, אא''כ י''ל דאה''נ אך יש גם סיבה לחייבו משום שממונו הזיק דודאי אע''פ שיש סיבה לחייב כנ''ל אך אין סיבה לומר שכשעושה זה לא סיבה לחייבו

יג. הרמ''ה כתב שאם חייב לגדור משום הזיק ראיה וכד' ולא גדר ובאו גנבים חייב מדינא דגרמי, וכאן א''א לפרש ככל הנ''ל כי הרי אין לו זכות על נזק הגנבים אלא על היזק ראיה, ונראה ברמ''ה שיש איזה יחס אליו ולא ככל הנ''ל וצ''ב, ואולי י''ל דס''ל לרמ''ה דכל שיש לו זכות שיעשה לו כותל מתקנת חז''ל ואינו רק זכות שלא יזיקנו אלא יש לו זכות על כותל, חייב על כל נזק שהיה נמנע אם היה מקיים את זכותו, ואע''פ שאין לו זכות שלא ינזק מגנבים אך יש לו זכות שיבנה לו כותל וכיון שלא עשה את המחוייב ניזוק ולכן חייב, ובמחיצת הכרם נמי חייב מדין עבודת הכרם לעשות גדר ואין יכול לומר שלא יכנס אלא תקנו שחייב לגדור

יד. ולפי''ז יש לפרש מדוע כשאין ברי הזיקא פטור, משום שי''ל שאין לניזק זכות כה''ג למנוע את המזיק לעשות מעשה שרק שמא ינזק, בצירוף זה שגרמי שאינו מתייחס אליו לגמרי, אך אכתי צ''ע מאופנים שאינו ברי הזיקא ובכ''ז חייב בדיני שמיים כגון פורץ גדר שכתב הרמב''ן שפטור כי אינו ברי הזיקא ובכ''ז חייב בדיני שמיים, וי''ל כנ''ל דיש זכות לניזק בדיני שמיים בדיני שמיים

טו. וכעין זה יש לפרש את דברי ר' אפרים שגרמי חייב רק במתכוון להזיק – ואולי גם דעת הרמב''ם כן - ולא אמר שצריך מזיד וצ''ב מה העניין במתכוון אם דינא דגרמי הוא מדאו', וי''ל דאין זכות למנוע את חבירו בכל גרמי כי אינו כ''כ מתייחס אליו וכל מניעה הוא כנגד זכות המזיק ובידים אמרה תורה שזכות הניזק עדיפה ובגרמי זכות הניזק עדיפה, אך במתכוון להזיק זכות הניזק עדיפה כי אינו על חשבון המזיק כשכוונתו להזיק

טז. גרמי בד' דברים, שנראה ברמב''ן שחייב מדהקשה לרבנן על הדקיה באידרונא ומשמע שלר''מ ניחא, וי''ל שגם ד' דברים אינו על עשיה שלו אלא כנ''ל כשהיה לו זכות וכו', ובגרמי דבהמתו דן הרמב''ן ויש לפרש שדן אם יש זכות לניזק שלא ינזק ושישמור מכח גרמי דבהמתו משום שאינו אלא בהמתו ולא אדם המזיק ויש יותר זכות על המזיק שלא יזיקנו מאשר על ממונו שלא יזיקנו, והרמב''ן חילק בין היזק דממילא להיזק בידים כשור ששרף שטר, ולעניין יחס לבהמה לכא' אין חילוק בין שהזיקה או שריח גופו הזיק אך לגבי זכות הניזק כלפי בעל המזיק אולי יש חילוק

יז. ואולי על פי זה יש ליישב את הסוברים שהיזק שאינו ניכר חייב מדינא דגרמי וגם הרמב''ן הקשה מדוע אינו חייב מדינא דגרמי ואח''כ תי' וכו' וצ''ב מה השייכות בין דינא דגרמי להיזק שאינו ניכר, הרי בגרמי רק התחדש דהוי כעושה מעשה ואם גם כשעושה בידים פטור מה יעזור דינא דגרמי לחייבו וי''ל שאע''פ שאין חייב בהיזק שאינו ניכר אכתי י''ל שיש זכות שלא יזיקנו אף היזק שאינו ניכר, ובדינא דגרמי התחדש שחייב גם כשלא הזיק שהרי רק גרם וחסר בהתייחסות כמו בכל התורה שאין חייב בגרמי אלא חייב כי יש זכות ואידך וכו' וכנ''ל וא''כ מהאי טעמא אפשר לחייב, וכמו שאם רק גרם חייב כי יש לו זכות שלא יגרום כך גם בהיזק שאינו ניכר, ותי' הרמב''ן שבהיזק שאינו ניכר לא נחשב שניזוק וא''כ גם אין לו זכות לתובעו שלא יזיקנו וכך נראה ברש''י גיטין נג: שהאיסור להזיק היזק שאינו ניכר אינו אלא מדרבנן, והחולקים ס''ל שיש לו זכות ואסור מדאו' ורק פטור לשלם, אך לכא' כ''ז אין מיישב דאם בידים פטור כי אין נחשב שניזוק, מה יעזור גרמי דאמנם יש לו זכות אך אין על מה לשלם, אך אי נימא דגדר החיוב כנ''ל דעדיין יש לו זכות שלא להנזק ניחא דאע''פ שאינו נחשב נזק אך יש לו גם על זה זכות, וחייב לשלם כדי לא להחשב שפגע בזכויותיו

יח. ואולי על פי זה יתישבו דברי הרשב''א בשו''ת ח''ג תש' קז שבמחיצת הכרם חייב כי ממונו הזיק וכיון שהיה לו לגדור חייב, אך כל שלא הוא עשה ולא ממונו אין זה אלא גרמא, וצ''ב הרי אינו חייב מדין ממון המזיק מהא דרק לר''מ חייב ואם אין חיוב בלא מעשה מה מוסיף מעשה בהמתו, ועל פי הנ''ל אולי י''ל דהצירוף אינו לעניין חיוב תשלומין אלא לעניין שיהיה לו זכות, דבלא הצירוף שממונו עושה לא היה לו זכות לתובעו שיגדור מכח היאוש בלחוד כי אין לניזק זכות כשאין מעשיו או מעשה בהמתו

יט. הרמב''ן דן מדוע גזל חמץ ועבר עליו הפסח לא חייב מדינא דגרמי, ובתחילה כתב שלא אסרו אלא נאסר מאליו ורק מנעו מלאוכלו, אך אח''כ נראה שלא ס''ל מתי' זה אלא פטרו מצד היזק שאינו ניכר, וצ''ב וכי שייך לייחס אליו את הנזק הרי לא הוא אסרו, ולהנ''ל ניחא דיש לו זכות שלא ימנענו מלאוכלו וכיון שכך חייב על מה שנפסד מכח שפגע בזכויותיו, דאילו לא היה מונעו היה אוכלו ולא היה נאסר, ובכ''ז בתחילה פי' שכיון שהאיסור ממילא בא לא התחדש שחייב בכה''ג אע''פ שפגע בזכויותיו

כ. עי' קצוה''ח סי' ס''ו סקכ''א דהביא מהרמב''ן לעניין יודע עדות וז''ל דומה לעדים שכבשו עדותן דפטורין מדיני אדם וביאר הרמב''ן בדיני דגרמי לפי שהם אין חייבין להגיד אלא מחמת השבת אבידה ודיני דגרמי לא שייך אלא היכא שעשה היזק במעשה או בדיבור אבל מי שאינו רוצה להשיב אבידת חבירו לית ביה משום מזיק עכ''ל וצ''ב דמשמע בקצוה''ח דבשוא''ת אין דינא דגרמי וברמב''ן מפורש להפך דאילו היה זכות ממונית היו חייבים מדינא דגרמי וכן הוא ברמב''ן בב''מ לעניין פושע בשטרות דהקשה שיתחייב מדינא דגרמי, ועל פי הנ''ל יתיישב דכוונת הקצוה''ח דבלא מעשה או דיבור אין דינא דגרמי כי אין זכות כה''ג לניזק דס''ד דע''י שמחוייב מדין השבת אבידה יש איזה יחס ועי''ז יהיה גם זכות לניזק קמ''ל שבשוא''ת אין זכות לניזק, אך אם יהיה מאיזה סיבה זכות כגון בשומר או אילו נתנה התורה זכות כלפי מי שיודע עדות חייב משום שכל שיש זכות חייב

כא. יש שסברו די''ל שיש זכות שמכוחה חייב, ויש זכות שאינו כ''כ גדול שאע''פ שיש לו זכות לתובעו בב''ד שלא יזיקנו אך אין הזכות סיבה לתשלומין, ואם שייך לומר כן שיש ב' דרגות של זכות, י''ל שבכל גרמא יש זכות ובכ''ז אינו משלם ואינו כגרמי שדרגת הזכות אף מביאה לידי תשלומין, וכן י''ל בהיזק שאינו ניכר שיש זכות אף לרמב''ן ורק דן מהו דרגת הזכות – והאומרים שגדר חיוב התשלום הוא המשך השמירה גם יצטרכו לומר כן או שיסברו שבגרמא והיזק שאינו ניכר אין זכות -