ציונים והערות 10 ממון בלא כריה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / אש ובור - הרב ישעיה הלברשטט

# מתכוין לזכות בחרסיה והופך את הגלל (כ"ט.:) אדר מס' 10

**דעת תוס' ודעימיה**

**דעת המלחמות**

**ההופך את הגלל**

**בגמ' כ"ט.** איתא **דנתכוין לזכות בחרסיה חייב.** ומתבאר דכלל הוא דכל דהבור הוא ממונו הרי הוא באחריותו אפי' אם כרהו באונס, **ובגמ' כ"ט: גבי הופך את הגלל ונתכוין לזכות חייב** ומתבאר נמי דהוא אחראי על ממונו, **ואפי' אם לא כרהו כלל**. וכן **בגמ' לק' מ"ח. גבי שור שחפר בחצרו**. ובתוס' כ"ט. (ד"ה פליגי) הוסיפו **דאפי' אם אדם אחר כרהו.** ויש להתבונן הרבה בדבריהם, דבדף מ"ט: ומ"ח: כתבו דרק משום דמשלמין לבעל החצר, ואי"ז שייך הכא. **עוד צ"ע,** דבדף מ"ח. הניחו בצ"ע, והכא נקטו כן בודאות. **עוד צ"ע** מ"ט יפטר המניח והרי הוא לא גרע מכל כורה ברה"ר.

**המלחמות** פליג דבגונא דאחר כרה 'דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן', ובפשטות כוונתו ד'ממונו' אינו מחייב בלא כרייה בפועל, וצריך לברר מה יענה אהא דאיתא בשמעתין דחייב במתכוין לזכות, ובהופך גלל, וכן על שור שחפר.

**הראשונים העיקריים בשמעתין**: **תוס' כ"ט. ד"ה פליגי, תוס' מ"ח. ד"ה אע"ג, תוס' מ"ט: ד"ה ברה"י, מלחמות דף מ' ד"ה אלא, ומלחמות ל"ג ד"ה ועוד, רמב"ן בקידושין כ"ו.** עומקא 21. (ועי' כתבי הגר"ח עומקא 324 ונחל"ד עומקא 308).

# דעת תוס' ודעימיה

**עיין בתוס'** כ"ט. ד"ה פליגי, דכאשר הבור הוא ממונו עליו לכסותו, ואע"פ שהכרייה היתה באונס, ואף כשלא כרה כלל, ומקור לזה כתבו משמעתין כ"ט. נתכוין לזכות בחרסיה חייב אף דנתקל לאו פושע, וכן מגלל בכ"ט: ומשור מ"ח., וכ"כ **הרמב"ם** פי"ב ה"ג (עומקא) דאפי' חפרו חיה או נחפר מאליו[[1]](#footnote-2), וכ"כ **תור"פ** בשמעתין **והנמ"י**, וכ"כ **הטור** סי' ריש סי' ת"י.

**והנה** תוס' בשמעתין חידשו דה"ה בבר דעת שהניח את אסו"מ חבירו ברה"ר, חייב בעל הממון, וכ"כ הנמ"י ו**תלמיד הרשב"א,** וכ"כ **תור"פ** מ"ט:, וכ"כ **תוס' בדף מ"ח.** ונראה דאפי' אם חפרו אדם וכו', אמנם שם סיימו בצ"ע, ויל"ע מ"ט הכא לא סיימו, בצ"ע. ורה"כ הגר"ש קויפמן שליט"א הוסיף בזה **שבהג' אשר"י** יש **סתירה ברורה**, דבשמעתין כתב בשם ר"י בפשיטות, דחייב בעל האסו"מ כשאחר הניחם ברה"ר, ובפ' הפרה (סי' ד' הגה"ה ב) כתב בשם ר"י, דיש להסתפק אם לחייב את בעל החצר כשאחר חפר בחצרו. **אמנם** עי' היטב דהכא איירי גבי אסו"מ והתם גבי חפירת בור, ומתבאר דבאסו"מ יש יותר סברא לחייב את בעל האסו"מ, **וצריך להתייגע הרבה בביאור החילוק.**

**והני** ראיות מוכיחות דלדעת תוס' אין כוונת הגמ' בדף מ"ח. דלעולם גם בממונו בעי כרייה, אלא 'דההפקר הוא הכרייה'[[2]](#footnote-3), דהרי בחרסים ובגלל ליכא כרייה כלל, וכ"ש באסו"מ שהניחו אחר, ואע"פ חייב, **ותוס' השוו כל הענינים ליסוד אחד,** וע"כ דפירשו דכוונת הגמ' דכל שהוא ממונו מחייבו, בלא כרייה ממש[[3]](#footnote-4).

**עי'** תוס' לקמן מ"ט: ד"ה ברה"י דכתבו 'דכיון דהחופר משלם נזקי החצר על בעל חצר למלוייה'[[4]](#footnote-5). ופשטות דבריהם נראה דרק משום דמשלם לו על הבור, נעשה הבור באחריותו, וכ"כ בחי' **הראב"ד** מ"ח. ד"ה הכא (עומקא 106) **וברשב"א** (עומקא 35) דרק משום התשלומין נעשה בעל החצר אחראי על הבור. וצ"ע דבתוס' בשמעתין מבואר דעצם זה שהוא ממונו הוא הוא המחייבו למלאת ולא משום ששילמו לו על המילוי, (דהכא אין משלמין לו על סילוק התקלה) וצ"ע. ועי' **ביאור הגר"א** סימן תי"ג סוסק"ה (עומקא 243), שהעיר זאת, וכתב דבאמת תוס' מ"ט: פליג על תוס' כ"ט. וס"ל כהרמב"ן דאדם אחר שהניח האסו"מ לא יתחייב (ובעל החצר חייב רק משום התשלום). **והנה** מהלך הגר"א הוא מחודש. ועי' **נמ"י** (עמ' נ"ח ד"ה ואע"ג) דלהדיא כתב גבי חופר בור דחיוב בעל החצר כיון ששילמו לו, ואפ"ה (בעמ' ל"ה ד"ה בגמ') כתב את דין התוס' כ"ט., **וכן פשטות כל האחרונים** נראה דכל דעת תוס' שיטה אחת היא (עי' רע"א בגליון שציין לכל דברי התוס' יחדיו) וא"כ **צריך להתייגע ליישב הקושיא הנ"ל**[[5]](#footnote-6).

**ובעיקר** דעת תוס' דאף בחפרו אחר חייב בעל הממון, והמניח פטור[[6]](#footnote-7), צ"ע מ"ט הוא נפטר, והרי הוא כרה בידים והוה ככל כורה בור ברה"ר, ואיך יתכן 'דהכורה ממש' גרע מבעל הממון דהוא רק 'כמאן דכרייה'. ועי' **משנת ר"א** סימן י"ג סק"י דחיוב הראשון הוא מכח כרייתו הקודמת, אבל השני דהוא **בעל הממון הרי אצלו סיבת החיוב ישנה בכל שעה ושעה,** ולכך הוא עדיף, ועדיין יל"ע מ"ט לא יתחייבו שניהם, ומבואר דעדיפותו הנ"ל אהני להפקיע את הראשון, ויש להאריך בביאור הדבר.

# דעת המלחמות

**הרמב"ן במלחמות** דף מ' ד"ה אלא, פליג על תוס' וז"ל, אסו"מ שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו, שהשני חייב, ולא הבעלים, ואע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור **שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב**, עכ"ל. ולכאו' מתבאר בדבריו דכללא הוא דממונו אינו מחייב בלא כרייה ממש, (וכך נקטו כמה אחרונים בדעתו). **וצ"ע** ליישב הראיות משור שחפר דחייב בעל החצר, וכן מחרסים וגלל, והמלחמות גופיה העמיד בשמעתין, (דף ל"ג ד"ה ועוד), דבסוגין דאמרינן 'מתכוין לזכות בחרסיה' היינו דכל שהוא ממונו חייב, וז"ל "**דבהא ליכא מאן דפליג** דכל **היכא דאית ליה בעלים היה להם לסלק הנזק** אע"פ שנפל שם באונס", והביא לגמ' מ"ח., ועוד ב' ראיות, משור, ומאש (דף כ"ג.) יעו"ש, אלמא דממונו מחייב בלא כרייה, ומצינו בזה ג' מהלכים.

**א. לעולם ממונו לא בעי כרייה ואדם החופר שאני.** עי' **אבן האזל** פי"ב מנז"מ ה"ב, דדייק ברמב"ם דדוקא בשור החופר אמרינן דחייב בעל החצר, אבל אדם החופר בחצר חבירו שאני ואין חייב בעל החצר. והיינו דבאדם כיון דהוא בר חיובא עדיף להטיל עליו האחריות[[7]](#footnote-8). וכבר מצינו סברא זו **באו"ז** סימן רכ"ח (עומקא 220), אמנם ע' **חי' הגר"ש** סי' ו' אות ה' (עומקא 441) דהקשה דבמלחמות שם גופיה מתבאר דאף בגוונא דאין הראשון מתחייב באחריות (כגון התם דהראשון נתקל ולאו פושע, ועי"ז נפל השני ונעשה בור) אפ"ה השני פטור משום זה חופר וזה מתחייב, אלמא אין הסיבה משום שהראשון מתחייב, אלא **שכל שאחר עשה את מעשה הכרייה הרי"ז פוטר את השני**, וכ"כ **החזו"א** סי' ד' סק"ה ד"ה והנה (עומקא 416), דכל שמעורב כח אדם א"א לחייב את השני, והו"ד שם, ועי"ש בחי' הגר"ש שהאריך בכל זה (וגם הביא מהלך נוסף מהגרא"ז פי"ג ח').

**ב. חלוק בור מאסו"מ.** עי' **בכתבי הגר"ח** (עומקא 324) ד"ה ואין, דבדווקא קאמר זאת המלחמות על אסו"מ ולא על החופר בור ממש בחצר חבירו, וחילק דבבור ממש דהמזיק הוא ההבל והחבט והם עצמם ממונו, לפיכך הוא נעשה אחראי, משא"כ באסו"מ כל מציאות התקלה שלהם הם זה שהם מונחים ברה"ר, וא"כ **התקלה שבהם אינה שלו,** ולכך יותר ראוי לחייב את זה שעשה את המצב הזה שהם תקלה לרבים[[8]](#footnote-9), [[9]](#footnote-10) והא דבחרסים חייב הוא משום דסוף סוף בעל החרסים עשה הכרייה אף שכרה באונס, (כמש"כ שם בד"ה וביאור). **והנה** עדיין צ"ע בגללים כ"ט: דלא עשה כרייה כלל. ועי' לק' בענין 'הופך את הגלל'.

**ג. לעולם בעי כרייה ממש.** **בדברי משפט** תט"ו (עומקא 248) **ובאמרי משה** סי' כ"ט, נקטו דלדעת הרמב"ן ממונו אינו מחייב בלא כרייה, ובדף מ"ח. **נחשב ככורה ע"י שהפקיר**, דבזה שמפקיר את רשותו הוא משווי ליה לתקלה. **אמנם** עדיין יקשה על הרמב"ן מנתכוין לזכות בחרסיו[[10]](#footnote-11), ומהופך את הגלל, ועי' לק' בענין 'ההופך את הגלל'.[[11]](#footnote-12) וכן עי' **חי' הגר"ש** ו' ג' (עומקא 438) דהקשה עוד דא"א לומר דדעת הרמב"ן דההפקר הוה כרייה דהרי ס"ל (מלחמות ל"ה ד"ה ומשום) דהפקיר רשותו ובורו פטור, ומ"ט לא נימא דבהפקר הוא כורה בור ברה"ר. ובעיקר ביאור האמרי משה ברש"י עי' הערה[[12]](#footnote-13).

**עי' חזו"א** סימן ב' סקי"ט (עומקא 412) שהק' לדעת הרמב"ן, ממש"א בירושלמי פ"ה ה"ו דהלוקח בור או שניתן לו במתנה או שירשו חייב אף שהוא לא כרה. **והאמרי משה** כתב דהיא קו' עצומה. **והנה לדרך א'** יש לדון וליישב דקם תחת אביו החופר[[13]](#footnote-14). **ולדרך הגר"ח,** לק"מ כי התם הוא בור ממש ולא אסו"מ. **אמנם לדרך ג'** דלעולם בעי כרייה ממש צ"ע, ויש ליישב.

# הופך את הגלל (כ"ט:)

**כ"ט: ההופך את הגלל ברה"ר וכו' לא שנו אלא שנתכוין לזכות בהן, אבל לא נתכוין לזכות בהן פטור, כשהפכה לפחות מג' וכו'.** והיינו דבהרמה פחות מג' נחשב הבור פתוח וקיים מסיבתו הראשונה ואינו נחשב כורה, וכל חיובו רק משום שנתכוין לזכות. **ומכאן הוכיחו תוס'** (הנ"ל) דבור שהוא ממונו לא בעי כרייה. ועי' **אמרי משה** (כ"ט כ') דהיא קושיא עצומה על המלחמות, וצריך ליישב דעת המלחמות[[14]](#footnote-15).

**א.**[[15]](#footnote-16)**כשהפכה לפחות מג'.** עי' פרש"י דכשהגלל גבוה ג' מן הקרקע חשיב כנסתם הבור, וכן הוא פשטות הגמ' דמדמינן לה לטממה וחזר וחפרה, אבל פחות מג' עדיין הבור כפתוח[[16]](#footnote-17). ועי' **רשב"א** דה"ה דבעינן דלא הרחיקה ג' ממקומה, וכ"כ **בשטמ"ק מתוס' שאנץ**, וכן **בהג"א** סימן ה'.

**בעיקר** דברי הגמ' דלא נחשב לכורה, הקשה **החזו"א** סימן ב' סקי"ח (עומקא 411), דלכאו' אף כשלא הגביה ג"ט נסתלק הבור, שהרי אין אדם יכול ליכשל בזמן שתופסה בידו ואין כאן עכשיו מכשול, וא"כ מ"ט לא חשיב כטממה, וכתב דכיון דהתקלה היא בפחות מג' חשבינן לה עדיין 'לבור', והאדם האוחזה הו"ל ככיסוי, וע"כ כל שחזר והניחה הוי כחזר וגילהו, ועי' **חי' הגר"נ** אות כ"ח.

**ב. יישוב דעת הרמב"ן,** עי' **רמב"ן בקידושין** כ"ו. (עומקא 21) דההופך את הגלל חייב **אף אם לא קנאו** בהגבהתו, וז"ל "דקנה להתחייב בנזקין, כמפקיר נזקיו, הואיל ודעתו לזכות בה, שמאותה שעה נסתלקו מעשה ראשון"[[17]](#footnote-18). הרי כתב דחיובו **משום דנסתלק מעשה ראשון**, ולא משום בעלות גמורה, ומבואר דיש איזה הצטרפות של ההגבהה, ולפ"ז מיושב ראית תוס'[[18]](#footnote-19). **אמנם** עצם דברי הרמב"ן צ"ע טובא, וכן הרי בגמ' מבואר דאינו כרייה[[19]](#footnote-20). **ועי' חזו"א** ב' י"ט (עומקא 412), דכתב בישוב דעת הרמב"ן 'דכיון דבשעה שהגלל בידו אינה בור, וחשיב כבור מכוסה, **כי זכה בה** אינו רשאי לגלותה, וכה"ג מודה הרמב"ן', וצ"ב טובא. ועי' **מכתב הגר"נ** (עומקא 473), מה שביאר בזה.

**ועי' נחל"ד** על דברי התוס' (עומקא 308), דכתב דהרמב"ן יתרץ דשאני התם דבשעה שזכה בו כבר הוי בור, (וכ"כ **באמרי משה** כ"ט כ"א). והדברים צ"ב טובא, דהרי הקניה אינה מוסיפה כלום 'בתקלה'. ומתבאר סברא בפ"ע דזה דקונה תקלה מושלמת 'בור כרוי' מחייבו כמו שעשה את ממונו לתקלה, וצ"ע.

**כמאן דכרייה דמי**

**בגמ'** מ"ח. איתא דגדר החיוב של בור דממונו הוא כמאן 'דכרייה דמי', ועי' **אבאהא"ז** פ"ב מנז"מ הי"ח שהעיר דמ"ט בעינן למימר דכמאן דכרייה דמי, והול"ל דחיובו הוא משום דהוא בעל הבור. **ופשטות הדברים** דגם לתוס' אין מחייב בפ"ע של ממונו, וחיובו משום דהוא ככורה, אלא נתחדש דצריך ש'ממונו לא יהא בור', ולכך אית ליה למלויי, **ובזה גופא שאינו ממלא נחשב שהוא חופר,** וזהו ביאור שיטת הראשונים דחייב על ממונו אף בלא כרייה (ויתכן דגם המלחמות מודה, עי' לעיל), וכ"כ **בראב"ד** הו"ד בשיטמ"ק "ובעל חצר דשבקיה ולא מלייה הוי ליה כאלו חפריה איהו".

**והנה** למ"ד דמפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה פטור, ומשום דבור ברה"ר פטור, וכדי להתחייב מוכרח דיהא 'ממונו', ולהנ"ל היינו דבעי שיחשב 'כסדר' כורה בזה שמקיים את הבור פתוח, וא"כ לכאו' היינו **דוקא כשיכול לסלק**. **והעירו** דבתוס' כ"ט. ד"ה פליגי, כתבו דלהאי מ"ד חייב בשעת נפילה, והיינו **אף בזמן שאינו יכול לסלק**, וחזינן שממונו הוא מחייב בפ"ע גם בלא גדר זה, ויש ליישב.

**וכן** יש להעיר מ"ט 'כמאן דכרייה' הוזכר דווקא התם בדף מ"ח. ולא במתכוין לזכות בחרסיה והופך את הגלל. (ולכאו' היה נראה דהוא נצרך דווקא שם ולא לעיקר המחייב, וצ"ע מ"ט, ועי' הערה[[20]](#footnote-21)). וכן דייק **הגר"נ** (עומקא 452) מרש"י כ"ט: ד"ה שנתכוין 'וחייב משום ממונו', משמע דזהו כל המחייב, ועי' **ברכ"ש** סימן י' סק"ד.

**כותל ואילן שנפלו**

**לעיל** ו: איתא להא דתנן (ב"מ קי"ז) הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו פטור, אבל אם הזהירו אותו לקוץ ולסתור הרי הוא חייב, ודנה הגמ' דאיירי באפקרינהו[[21]](#footnote-22), ולשמואל גם בלא אפקרינהו. **ובתוס'** שם ד"ה היינו בור, הקשו דא"כ דלא הפקיר, הו"ל לסלק, ומ"ט פטור ברישא, ופי' **המהרש"א** דכוונתם דאע"פ דהוה נפילת אונס, מ"מ הא בשמעתין (כ"ט.) מבואר דנתכוין לזכות בחרסיה חייב. ובתחילה תירצו תוס' דאה"נ, והא דפטור איירי רק כשהזיק בשעת נפילה. עוד תירצו דאיירי שלא נודע לבעליו.

**ועי' ברמב"ם** פי"ג מנז"מ הי"ט (עומקא 210) הכותל והאילן שנפלו לרה"ר פטור מלשלם ואע"פ שהפקירן וכו'. ועי' **כתבי הגר"ח** (עומקא 323) דלשון הרמב"ם 'ואע"פ שהפקירן' משמע דכ"ש כשלא הפקיר דיש לפטור, ואע"פ שהוא יודע. ועי' **שו"ע** סי' תט"ו דפסק כלשון הרמב"ם הנ"ל, וכתב **הרמ"א** די"א דבלא הפקירן פטור רק בלא נודע לו, והיינו כמש"נ, דהרמב"ם והשו"ע פטרי אפי' שהם שלו ונודע. **ולכאו'** הוא תמוה מ"ש מנתכוין לזכות בחרסים, (ועי' בסמ"ע שם דבאמת שינה הגירסא 'ואע"פ שלא הפקירן', ועי' הערה מהלך המ"מ[[22]](#footnote-23)). **ותירץ הגר"ח** ע"פ הרמב"ן דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן, והיינו דכל הא דאמרינן בשמעתין דנתכוין לזכות בחרסיה חייב הוא משום שהיתה כרייה בפועל, רק דבאונס היתה, לפיכך יתחייב עליה אי היא ממונו, אבל התם דלא היתה כרייה פטור[[23]](#footnote-24).

# הערות בגפ"ת דף ל.

**לא יהא אלא כרפשו.** פירש"י דהיינו דהטיט הוא שלו, וכ"כ **הראב"ד,** ועי' **חזו"א** סימן ה' סקי"ב (עומקא) שפירש היאך זכה בעפר.

**רד"ה לא יהא.** כתב רש"י **'ונעשו טיט'.** ומבואר דנחשב 'כריית בור' אע"פ שלא עשה זאת להדיא, וכן מבואר בעוד כמה דוכתי.

**חדא בימות החמה וחדא בימות הגשמים.** עי' **חו"ש הגרב"ד** סימן א' שהוכיח מזה דאף בחיובא דאסו"מ דלא אפקרינהו לרב, בעינן לפשיעת הכרייה, וע"כ היה מקום לפטור בזה בדעביד ברשות, עיי"ש.

**המצניע קוצותיו וכו' ובא בעל כותל וסתר כותלו וכו' חייב המצניע.** עי' **רא"ש** סי' ז' דחיובו הוא משום דהו"ל כאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו לבתר נפילה. וצ"ע דהכא ע"י סתירת אדם נעשה לבור, ולא דמי לרוח, ויש ליישב. ועי' **תורי"ד** דמדמי לה לבור המתגלגל, וצ"ב.

**לא שנו אלא בכותל רעוע.** בד' **רש"י** בד"ה וחייב, ובד"ה מהו דתימא, מבו' דאיירי כשיודע בעל הכותל שיש שם קוצים, ואפ"ה הוא פטור, וכ"כ **התורי"ד**, ופירש דהוא משום שהוא מתכוין לסתור את כותלו ומאליהם נפלו. ועי' היטב בד' **תלמיד ר"ת** ו**בנימו"י** דנראה דאיירי רק כשאינו יודע שיש שם קוצים, וכ"כ **בחזו"א** סי' ב' סק"כ, (בדעת התוס' והרא"ש). ועי' **פרישה** סימן תט"ו סק"ב.

**עי' נימו"י** דאם הוזק מכוחו של בעל הכותל חייב בעל הכותל, דלא גרע מהיתה אבן בחיקו וכו' דחייב. ונראה מהא דפטורו דבעל הכותל הוא משום **אונס**, וע"כ אי"ז פוטרו בהיזק דשעת נפילה, וכן נראה **בביאור הגר"א** תט"ו סק"ב.

**תד"ה וחייב, וי"ל וכו'.** וכ"כ **הרא"ש.** והוא יסוד גדול דיש לן לתור אחר הפושע יותר. ועי' **דברי יחזקאל** סימן נ' סק"ד **וחזו"א** סימן ב' סק"כ מש"כ לפרש בזה.

# פסק ההלכה

**בטור** סוף סי' תט"ו פסק בפשיטות את דברי התוס' ודעימיה, דראובן שהניח אסו"מ דשמעון ברה"ר שמעון חייב, **וברמ"א** ת"י ד' איתא דבחפרו אחר ונודע לו חייב בעל החצר. **ובביאור הגר"א** תי"ג ס"ק ה' מתבאר דכוונת הרמ"א גם לגוונא דאסו"מ, עי"ש שציין לרמ"א ש"צ ס"י דאיירי שם באדם אחר שקשר דליל וכו', והיינו כשלא נודע לבעלים, אבל נודע לבעלים חייב. אבל **הגר"א** מצדד קצת כרמב"ן, וצ"ע למעשה.

**עובדא** הוה בראובן ששכינו הלך לטבול במקוה, ושלח עמו סט צלחות לטבילה (במקוה אנשים), וכשחזר אמר לו ששכח צלחת אחת על המדריגה העליונה, ואח"כ הוחלק עליה אדם לקרקעית הבור והוזק, ולתוס' ולטור והרמ"א יש לחייב את בעל הצלחת, ולדונו כמניח אבן על שפת הבור, וצ"ע.

**בעזה"י אחרי פורים הבעל"ט מתחילים כולם בצוותא חדא "שמעתא דקדרים" (מתני' דף ל"א.)**

1. **עי'** פרישה ס"ק ב' דקמ"ל דלא תימא דדוקא בשור שחפר אז חייב בעל החצר כיון דבעל השור שילם לו על המילוי, לכך הוסיף גם **נחפר מאיליו** לומר לן דבכל אופן שהוא בעלים הרי הוא חייב. [↑](#footnote-ref-2)
2. **כמש"כ** הדברי משפט והאמרי משה בדעת רש"י. [↑](#footnote-ref-3)
3. **ובדעת** התוס' ודאי לא נראה מהלך זה, דהרי דעתם כ"ח: דהפקיר רשותו ובורו פטור, ולדבריהם דההפקר הוא הכרייה צריך לחייב בכה"ג. [↑](#footnote-ref-4)
4. **וכן** נראה קצת בלשון תוס' מ"ח. שסיימו והחופר משלם וכו'. [↑](#footnote-ref-5)
5. **ועי'** בשטמ"ק מ"ט: בשם תוס' שאנץ, דכתב דהתשלומין נצרכים רק לגבי שבעל החצר יהא חייב גם על נפילת החופר בעצמו, וכעי"ז בתור"פ. [↑](#footnote-ref-6)
6. **כ"כ** להדיא תורא"ש מ"ט:, והנמ"י (עמ' נ"ט ד"ה ברה"י), והטור סי' ת"י ד' (עומקא 213), והרמ"א שם, לגבי החופר בור ברשות חבירו, (ותוס' השוו הסוגיות). אמנם כל זמן שלא נודע לבעלים הרי הוא חייב, כ"כ להדיא כל הנ"ל, והפסקי הרי"ד מ"ח. ד"ה הכניס שורו חידש כן אף גבי שור שחפר. והנה דעת מחודשת מצינו בראב"ד מ"ח. (עומקא) דהחופר חייב אלא שמסלק את פשיעתו ע"י שמשלם, דבזה הוא כאילו מילא את הבור, ואז עובר החיוב לבעל החצר,ועי' מנ"ח מ' נ"ג שהאריך בשיטת הראב"ד ובביאורה. [↑](#footnote-ref-7)
7. **עי'** בתוס' דף ל. ד"ה וחייב, וברא"ש סי' ו' דמבואר דכאשר יש ב' שראוים להיות בעל הבור אזלינן לפי מי שפשע יותר, א"כ ס"ל לרמב"ן דכשיש 'חופר' ויש כמאן דכרייה יש להעדיף את 'החופר' האמיתי, ובדעת תוס' צ"ל דהכא שיש אחד שהוא ממונו לעולם הוא עדיף ועי' לעיל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. **אמנם** עי' אהא"ז שם, דדייק את לשון הרמב"ן זה חופר 'בור', דמשמע דקאי אף על בור ממש ולא רק באסו"מ. [↑](#footnote-ref-9)
9. **ועי'** חי' הגר"נ (עומקא 464) דהגרב"ד הגדיר זאת 'דהאבן' של הבעלים אבל ה'הר' (התקלה) של המניח. [↑](#footnote-ref-10)
10. **ויש** לדון אי מהני לזה מה שסוף סוף כרה אף שהיה באונס (כהגר"ח), דלכאו' כיון דיסוד החיוב משום כרייה לא נוכל לחייבו. [↑](#footnote-ref-11)
11. **והנה** בבי' הגר"א ת"י ס"ק ח' (עומקא 232) על דין הרמב"ם והשו"ע דאם חפר שור ברשותו בעל החצר חייב, ציין על זה שהמלחמות פליג. הרי דלא חש לכל חילוקים הנ"ל, ולדבריו צ"ע המלחמות מדינא דשור שחפר, והתירוץ מבואר בדברי הגר"א גופיה דהרמב"ן פירש דמה ששילמו לו על מילוי החצר הוא הסיבה שהבור באחריותו. ועי' חזו"א שם. [↑](#footnote-ref-12)
12. **הנה** רש"י מ"ח. כתב דהו"ל למלוייה מקמי דליפקריה דהא בור דידיה הוא **וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר**. ועי' אמר"מ סימן כ"ט סקי"ג דהוצרך להא דההפקר הוי כנתינת תקלה ברה"ר, משום דס"ל דאף בבור ברשותו אינו חייב כשכרה אחר, וכדעת הרמב"ן הנ"ל. אך בבד קודש סי' ה' ובחי' הגר"נ כ"ח: אות ד' (עומקא 443) כתב דהוצרך לה"ט, וגם להא דהיה לו למלאותו קודם ההפקר, משום דאיירי בהפקיר רשותו ובורו, וכ"ה סתמא דמילתא, דאחר שנחפר הבור שלא מדעתו, מהיכ"ת נימא דלא הפקיר את הבור, ומעתה אי"ז בור דידיה, וכל חיובו בזה הוא משום דהיה לו למלאותו קודם ההפקר וחשיב ההפקר כנתינת תקלה ברה"ר. **ומדברי רש"י שם בדין גללים מבו' דאף כשאין ההפקר נתינת תקלה, ה"ה חייב, משום דהו"ל לסלוקי וכמאן דכרייה.** [↑](#footnote-ref-13)
13. **בירושלמי** שם יליף לה מאו כי יכרה, אבל במכילתא משפטים כ"א ל"ג יליף מרבוי דכתיב בעל הבור ישלם, לרבות שירש, והו"ד בביאור הגר"א ת"י ס"ק ה'. [↑](#footnote-ref-14)
14. **עי'** בפרוש ר"ח כגון **שהוציא ראובן** גלל וכו' הרי להדיא דלא חש לטענת הרמב"ן זה חופר וזה מתחייב לא אמרינן. [↑](#footnote-ref-15)
15. **דיני וגדרי כיסוי.** בשמעתין אמרינן דדמי 'למוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו'. ועי' רמב"ם פי"ב מנז"מ ה"ו דהראשון חייב, והראב"ד שם כתב דאינו חייב אלא בכדי שידע. ועי' מ"מ שם דדעת הרמב"ם דאין נותנין לו שיעור זה, דלא היה לו לסמוך על כסוי של אדם שאין לו חלק בבור. ומ' מדבריו דמה"ט אף אם **גילהו אחר**, **חייב בעל הבור**. **אך** בד' הלבוש סימן ת"י ס"ג משמע דבכה"ג שגילהו אחר, חייב הפותח, ועי' ברכ"ש סימן כ"ג (עומקא 371) שפירש עפי"ד הגר"ח שנחלקו ביסוד הפטור דכיסוי, דלדעת הרמב"ם הוא **מדין שמירה**, ולדעת הראב"ד הוא משום **דנסתלק הבור עי"ז**, ועיי"ש במש"כ עוד בזה. **ועי'** חזו"א סימן ב' סק"כ שצידד דהא דפטרינן בכיסהו וחזר וגילהו הוא אף אם כיסה בנסרים של בעל הבור. [↑](#footnote-ref-16)
16. **אולם** עי' מאירי (עומקא 152) דהוא משום דכשהגביה ג' זכה בו, הואיל ואין לו בעלים ונעשה שלו, אע"פ שלא נתכוין לזכות בה. ומבו' בדבריו, דהא דאמרינן **דהגביה ג'** הוא משום **דהגבהה זו קונה בלא כוונה,** ועי"ז נסתלקו מעשה ראשון, (אבל **בפחות מג' אינה קונה אלא כשנתכוין לזכות בה**), וצ"ב. ועי' תו"י יבמות נ"ב ב' שהוכיחו מהכא דהגבהה קונה בלא כונה. [↑](#footnote-ref-17)
17. **עי"ש** דכ"כ בשם רש"י, וברש"י לפנינו לא נמצא, ועי' רשב"א קידושין (עומקא 23). [↑](#footnote-ref-18)
18. **ובאמת** במלחמות ל"ד ד"ה ועוד דהביא המקורות למחייב דממונו והשמיט ראיה זו. [↑](#footnote-ref-19)
19. **ועי'** מהלך המאירי הנ"ל, וא"כ ניחא דכאשר מגביה למעלה מג' הרי הוא מסלק מעשה ראשון אף בלא כוונה, אבל כל שהוא לבוד לקרקע בעי כוונה לזכות, וזה גופא מסלק מעשה הראשון וצ"ב. ועי' ראב"ד די"מ דאף דאינו קונה בהגבהה זו, דאין הגבהה קונה בפחות מג"ט, עכ"פ היכא דאין דעת אחרת מקנה, מ"מ הו"ל כמפקיר נזקיו וחייב, ועי' בחי' הגר"נ מש"כ לפרש בזה. [↑](#footnote-ref-20)
20. **והסיק** שם באבהא"ז, דלאו דווקא הוא, אלא קאתי ליישב דלא לימא בעל הבור יש לי שותף, (אך צ"ע דהלכה כרבי נתן). ועי' גם מש"כ בפי"ב ה"ב. [↑](#footnote-ref-21)
21. **ועי'** תוס' שם ד"ה אי דאפקרינהו, דהק' א"כ מ"ט חייב בסיפא, הרי מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס הוא, ותירצו דמה שהזהירו אותו מחשיבו לנפילת פשיעה. ועי' ברכ"ש סי' י' אות ב' דחזינן מזה דאי"צ מעשה כרייה ממש אלא פשיעת כרייה. [↑](#footnote-ref-22)
22. **המ"מ** פירש ברמב"ם כתוס', דר"ל דווקא בהזיקו בשעת נפילה, אבל הוזקו בהם אח"כ חייב אם לא הפקירן, וכמש"כ הרמב"ם שם ה"ז שאם נתכוין לזכות בחרסים חייב. [↑](#footnote-ref-23)
23. **וכ"כ** הדברי משפט (עומקא 248) דדעת הרמב"ם כהרמב"ן. [↑](#footnote-ref-24)