ב_ב שיעורים - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

### שעורי משא יד – תניינא

### שעורים כללים על מסכת

### בבא בתרא

\* \* \*

שנאמרו בס"ד

בישיבת כנסת יצחק חדרה

**ממורינו הגאון רבי יעקב דוד אילן שליט"א**

**מח"ס משא יד עה"ת ד"ח וקובץ על יד ב"ח**

בס"ד חורף תשפ"ג **פרק השותפין**

**קונטרס בדיני היזק ראיה ובחיוב כותל השותפין**

מתני' השותפין וכו'. והנה בפשטות דינא דמתני' הוא חיובי בדיני הרחקת נזיקין של מסכת ב"ב דחייבו חכמים השכנים והשותפין דאף שעושה בתוך שלו חייב בהרחקה, [ול"ש למזיקין דמס' ב"ק דנכנס בשל חברו או ברה"ר והזיק], אכן דיני פרק השותפין הם חידוש יותר מדיני הרחקה דפ' לא יחפור, דהתם ההשתמשות בחצרו היא המזיקה לשני, שהרי השתמשותו אינה השתמשות הרגילה בחצרו כגון שחופר בו בורות ומניח גפת וכיו"ב, ובזה תיקנו חז"ל דיני הרחקה, אבל הכא בדיני פרק השותפין כהיזק ראיה, עצם המצאותו בחצרו היא המזקת, ובזה חידוש הוא בתקנת חז"ל להצריכם בהרחקה ע"י עשית כותל, ובמתני' הכא קתני הכל כמנהג המדינה היינו דחיובו בכותל הוא כמנהג המדינה, והראשונים נחלקו במקום שלא נהגו או דליכא מנהג וכו', וכמ"כ נחלקו אם מהני מנהג בפחות מהוצא, וכן אם מהני המנהג לחייב גם על שעור עובי הכותל, ראה ברא"ש סימן א וסימן ה.

ונאמרו כמה דרכים באחרונים בחיוב הכותל אם חיובו הוא מדין הרחקת נזקין כהנך בפרק שני, וכדמוכח באו"ז ורבינו ברוך [בשיטת הקדמונים] שהק' גם על מתני' דהז"ר מדין גירי דיליה, או דזהו חיוב רק מדיני שותפין ושכנים, וכפי הנראה בר"י מיגש דרק על הגמ' ו: בגג וחצר הק' דעל הניזק להרחיק כו' ולא הק' כן על המתני' הכא, דבזה י"ל דחיובם מדיני שכנים כדין בית שער וכו', וחזינן בגמ' בע"ב דרק בראיה מבית שער אמרי' דש"מ שמיה היזק, אבל בשאר הראיות קתני דש"מ דחייב בכותל, ומוכרח דמברייתא דבית שער ליכא ראיה על עיקר חיוב כותל, דשאני התם דהוא חיוב בני העיר, [ובשעורי ר"ש העיר דמה ראית הגמ' מבית שער], ורק הגמ' מוכיחה דהז"ר שמיה היזק דמש"ה שייך לחייב את בני העיר, אבל בשאר הראיות מהברייתות הוי ראיה לעיקר חיוב כותל.

והנה בטור כ' דבשניהם עניים שאין להם ממון לעשות מחיצה מהוצ**א** נותנין להם מצדקה, וצ"ע דלא מצינו דין צדקה על תשלומי נזקין, ומוכרח דהוי חיוב כותל בכדי שכ"א יוכל להשתמש בחצרו, ולהכי דקדק הטור דנותנין להם לעשות מהוצא ודפנא, היינו דלכותל גויל דיבואר להלן דזהו חיוב מדין שכנים ושותפים בזה ל"ש לתת להם מדין צדקה.

והנה ברמב"ן כ' וז"ל ואע"ג דהאי כותל דקתני במתני' לא עבדי' ליה אלא משום ה"ר כדאסקינא בגמ' והוצא סגי לה, אפ"ה כופין זה את זה לבנות כותל בנין שמא יפול והלה אינו רוצה לבנות ונמצא צריך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא ניזוק מה"ר ע"כ. וצ"ב דכיון דחיוב הכותל הוא מחמת ההז"ר, א"כ מנ"ל שיוכל לתבוע גם על זמן דלהבא דאינו רוצה להתעצם כו', אכן בלשון הרמב"ן והנמוק"י מבואר דהוי טענת היז"ר דבין כך ובין כך יהא ניזוק מה"ר, אולם ברא"ש לא הזכיר כן אלא כ' רק טענה דא"א להתעצם וכו', ולכן הרא"ש לשיטתו הוכיח מגדור דכלאי הכרם, ולרמב"ן ניחא דהתם ליכא סברא דביני וביני יהיה כלאים. והנה הרא"ה ס"ל דא"י לבנות משלו בגזית, וכן הרא"ש הביא י"מ דא"י לבנות משלו בהוצא והרי מ"מ עי"ז מסלק ההז"ר, ואם החיוב הוא רק לתיקון ההז"ר א"כ גם בהוצא וכ"ש בגזית בתוך שלו ליכא להז"ר, וביותר צ"ב טעמא דהרא"ה דהשני יטעון דרוצה שיהא לו סמיכת קורות וכו' ומ"ש טענה זו לעניינא דהז"ר, והנמוק"י הסמיך שיטת הרא"ה לדברי הרמב"ן הנ"ל וצ"ב השייכות, וראה כיו"ב בש"מ ו: בשם הראב"ד דמה שהצריכו גויל וגזית הוא כדי שיוכל לסמוך בו תקרתו, [ואפשר דזהו השי' שהביא הרשב"א דהכל כמנהג המדינה היינו כמנהג בניני העיר, והרשב"א הק' דמהיכי תיתי דניבעי כותל חזק למנוע הז"ר ככותל לסמוך תקרתו עי"ש].

והנה כ' היד רמ"ה דגם מי שחצרו גדולה יותר אינו משלם יותר עבור הכותל אלא בונין בשוה כיון דהוי חיוב לסלוקי היזק ראיה מהדדי מחייבי כהדדי כו', וכ"ה בשו"ע קנז ס"ג, ועי' ברש"ש, ובנתיבות קסא ס"ג הק' דמ"ש מבית שער דגובין לפי ממון, ותי' דהכא על המזיק להרחיק ולהכי ליכא נ"מ, אך לכא' אם חיוב הכותל הוא משום הז"ר, איפכא הול"ל דמי שחצרו קטנה ישלם יותר שהרי הוא מזיק יותר לבעל החצר הגדולה. ומוכרח בזה דאמנם סיבת בניית הכותל הוא משם ההז"ר, מ"מ ל"ח מזיק מגדרי כל המזיקין, **דהא עדיין ליכא היזק ורק מונעו מלהשתמש**, וגם בגדרי מזיק יש לדון מדין היזק שא"נ וכדיבואר, ועוד דא"כ חיובם בכותל יהיה לפי גודל שיעור ההיזק של כ"א ואם אחד דייריו מרובים או חצרו גדול יותר יתחייב יותר, וע"כ דההז"ר הוי רק סיבה לחיוב כותל, אך כיון דההיזק הוא בין שכנים ושותפים דין הנזק קובע להם מה שחייבים זל"ז מתורת שותפים ושכנים, וכעת הוי חיוב כותל זל"ז, וחיוב הכותל חל מעיקרא על שניהם, והוי חיוב שותפין, ואם הוי חיוב מזיק הרי החיוב הוא עכאו"א, ויקשה דאמאי בבנה האחד מחוייב השני לשלם לו כדאי' להלן ה, א הלא הוא חייב לסלק היזקו מהשני, וע"כ דמחמת ההיז"ר הוי חיוב על שניהם, ומתקנת חז"ל איכא שעבוד לעשיית כותל כמו שהאריך בחי' הגרש"ר, [וכ"כ באבי עזרי שכנים פ"א ה"ב ד"ה והנה], ולהכי המחייב הוא כפי מנהג המדינה דכך הוא דיני השותפים והשכנים, וכמ"כ מה"ט איכא טענה דאינו רוצה להתעצם בב"ד, דכך חיוב השכנים הוא לסלק לתמיד ההז"ר, וכבר האריך באבן האזל בהל' שכנים פ"ב הט"ז דהוי מחיובי השותפין והשכנים, אך בדברינו נראה דתרוייהו איתנהו ביה.

דנראה דאכן עיקר חיוב המחיצה הוא מדין הרח"נ, אבל מה שחייבים לעשות כותל כמנהג המדינה זהו מדיני שכנים ושותפים, ודבר זה מוכרח ברא"ש דבסימן א כ' דל"מ מנהג על גויל פחות מעוביו דמתני' דמנהג גרוע הוא, ובסימן ה כ' דל"מ מנהג על פחות מהוצא דמנהג שטות הוא, ושם כ' הגא"ש דמכאן מוכח דיש מנהג דל"א בתריה וכו', וזהו כדברי ר"ת בתוס' ב. וצ"ב דאמאי לא כ' ההגא"ש דבריו על דברי הרא"ש בסימן א, ואמנם לשון הרא"ש דלגבי עובי ל"א בתר מנהג המדינה, וכ"נ בתוס', אבל הרא"ש הוסיף דבגויל פחות משעורו הוי מנהג גרוע, ולא אזלי' בתריה, וכאן מתאים הגהת האשר"י. [ובמראה כהן על תוס' ר"ל דר"ת בתוס' חולק גם על גויל פחות מו"ט, ופשטות הדברים אינו כן], וע"ע ברא"ש שכ' דהעיקר כשיטה ראשונה דבעושה בשלו סגי בהוצא, והוכיח כן ממחיצת הכרם שנפרצה דלא קתני חיוב כותל גזית, וצ"ב דהרי שאני הכא דאיכא חיוב כותל מדין הרח"נ, ובזה בעי' מחיצה של גזית שתעמוד לזמן מרובה משא"כ במחיצה של כלאים.

ונראה דאכן אף דבחיוב כותל בהז"ר איכא תרי מחייבי, מדין הרח"נ ומדיני שותפין וכנ"ל, אך חלוקים ביסודם דמדין הרח"נ בזה סגי בכותל של הוצא, גם אם המנהג בגויל, דהוצא חשיב "מחיצה" ומהני להז"ר, ולשון הרא"ש בסימן ה מבואר דכיון דנהגו בהוצא מחמת המנהג חשיב מחיצה, ובפחות מהוצא אף אם מיגן על ההז"ר באופן זמני מ"מ אינו נחשב למחיצה, אך איכא חיוב נוסף מדיני שכנים ובזה מנהג המדינה מחייב, ולהכי בכלאים דהחיוב מדין הרח"נ סגי בכל מחיצה שהיא, ורק בכותל השותפין בעי כותל כמנהג המדינה מדיני שותפין ושכנים, ומש"ה בבונה פחות מהוצא כ' הרא"ש דהוא מנהג שטות, שהרי חיובו מדין הרח"נ ובפחות מהוצא נשאר הז"ר כיון דאינו מתקיים ולכן הוי מנהג שטות, ובזה הוציא הגא"ש דינו, אבל בסימן א דבונה בגויל פחות מעוביו בזה הא דל"מ הוא דהוי מנהג הדיוט ומנהג גרוע, והיינו כיון דהחיוב לבנות כמנהג המדינה מגויל הוא רק מדיני שותפין ושכנים ולא מעיקר דין הרח"נ, דרק מדיני השותפין בעי' גויל ששה, ולהכי בזה אין ההגא"ש יכול להוציא מכאן דינו דאף דקתני כמנהג המדינה אין הולכין אחר המנהג, כיון דזה נאמר רק הכא שהוא מדיני מנהג שחל על שכנים ושותפין.

והדברים מוכרחים לפי"מ דס"ל לרא"ש דבבונה משלו סגי מהוצא, דהיינו לקיום חיוב למנוע הז"ר, ובזה סגי בהוצא, ורק בבונין משל שניהן חייב בגויל כמנהג המדינה, כיון דשניהם מוציאין הוצאות להכי כ' הרא"ש בסוף סימן ה טעם דיכ"ל דא"א להוציא מעותי אנפרות, [וברמב"ן ונמוק"י הנ"ל כ' באופ"א דאינו רוצה להתעצם ובין כך ובין יהא הז"ר, הרי דמשום הז"ר חייב בגויל, ודלא כרא"ש, ואכן הנמוק"י כ' על גויל פחות משעורו דהוי מנהג טעות], וכמ"כ ס"ל לרא"ש דל"מ מנהג שלא לבנות כלל בכותל, כי בזה עדיין נשאר חיובו מדין הז"ר. [ויש לדון דאפי' לרמ"ה דנותנין להוצאות הכותל בשוה ה"ד על עיקר ההוצאות כמחיצת הוצא דהוא מחיוב הרח"נ, אבל לחיוב גויל כמנהג המדינה דהחיוב הוא מדין השותפין, בזה ה"נ ישלמו כ"א לפי חלקם, אמנם הרמ"ה לא הזכיר חילוק בזה].

ובנמוק"י הביא דאפי' רצה לכנוס לתוך שלו ולבנות משלו מהוצא, חברו כופהו שיבנו בין שניהם דשמא יפול ויצטרך להתעצם עמו בב"ד, ועי' ברא"ש בסימן ה, עוד הביא הנמוק"י להלן דהרא"ה הנ"ל [הו"ד ברמ"א קנז ס"ד] כתב יותר דאף כשהמנהג בהוצא ואחד רוצה לבנות בתוך שלו מגויל, חברו מעכב עליו שיבנו יחד, משום דא"ל אם אתה עושה כן לא יהי' לי רשות לסמוך וכו', וצ"ב דהרי כיון דבונה בתוך שלו תו ליכא ה"ר והוי כמו שירד למדה"י דליכא חיוב מחיצה כיון דליכא ה"ר, וכבר הק' כן בט"ז שם, ועי"ש בנתיבות סק"ג, עוד צ"ב דבנמוק"י מוכח דשיטת הרא"ה שייכא למש"כ לעיל דא"י לבנות משלו בהוצא דאינו רוצה להתעצם וכו' אלא דהרא"ה הוסיף יותר, וכ"נ ברמ"א שהביא דברי הרא"ה לאחר השיטה דא"י לבנות משלו בהוצא, ולכא' ל"ש אההדדי, ומוכרח בד' הרא"ה דאף דיסוד החיוב הוא מחמת ההז"ר, מ"מ כיון דכבר חייבוהו מחמת זה בחיוב כותל איכא חיוב מדיני השכנים ושותפין לעשות הכותל בשותפות, ותרי סיבות חיוב איכא בבניית הכותל, מדין הרח"נ דהז"ר ומדיני שותפין ושכנים, ולהכי מעכבו כדי שיוכל לסמוך קורותיו, משא"כ היכא דאינו דר כאן תו לא חל עליו מעיקרא חיובי שכנים בכותל, [ויל"ע בד' הרא"ה אם הכוונה דגם בבנה הכותל משלו ל"מ בדיעבד ויכול לכופו לבנות מחדש משל שניהם, או דרק לכתחילה יכול למנוע לבנות משלו, ועי' בחזו"א בזה], ומה"ט יל"ע אם דברי הראשונים הנ"ל קאי רק בכותל השותפין, דזהו מדיני השותפין, אבל בגג וחצר דהחיוב הוא רק על בעל הגג לסלק ההז"ר אולי בזה יהני בסומך בשלו מהוצא, ובהגר"א קנז סקכ"ד מוכח דדברי הראשונים קאי גם בגג וחצר היינו דגם התם הוי חיוב כותל ולא רק הז"ר גרידא. [ועי' בקצות ריש סי' קנז דחיוב כותל הוי מעשה ב"ד, ומבואר עפ"י דברינו].

ובזה מבואר הענין דבעי כותל כמנהג המדינה, ונחלקו הראשונים הנ"ל אם הוי כמנהג השותפין או כמנהג בניני העיר, וכמ"כ איכא ראשונים דס"ל דבנהגו בחצר לא לעשות כותל מהני, ומ"מ בנהגו בפחות מהוצא הוי מנהג שטות, והרשב"א כ' להקשות הגע עצמך דאם ל"מ מנג על פחות מהוצא כ"ש דל"מ מנהג שלא עשות כותל כלל, והסיק דמה"ט ל"מ מנהג שלא לעשות כותל כמו דל"מ בפחות מהוצא, דבפחות מהוצא ל"ח כותל המסלק ההז"ר, ונראה בישוב קו' הרשב"א דבנהגו בלי כותל, אין דרכם בהשתמשות של צנעה בחצר, ולהכי ליכא כלל חיוב כותל, משא"כ בנהגו במחיצה דנוהגים השתמשות צנעא בחצר תו חצר הוי כבית [וראה רש"י ריש פרקין ובמהר"ם וברש"י ג. גבי חצר וגג ויבואר להלן], וממילא בעי חיוב כותל המסלק ההז"ר, ומה"ט חיובם בכותל הוא כפי מנהג המדינה, והנך דס"ל דבעי' כמנהג בניני העיר היינו דס"ל דזהו מדין השותפין שיהיה כותל המשמש גם לסמיכת קורות, והיינו כיון דכעת הוי חיוב כותל ולא רק חיוב גרידא לסלק ההז"ר וכנ"ל.

**והנה** ברש"י במתני' כ' שרוב תשמישן בחצר וכו' ובמהר"ם מבואר דרש"י קאי כמ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק וזש"כ רש"י דבחצר שאחורי הבתים שאין משתמשים בהם ליכא היז"ר, וע"ע בש"מ ד"ה ואפשר, וצ"ע דאמאי פי' רש"י סתמא דמתני' רק כמ"ד דשמיה היזק. וגם ברש"י במתני' בד"ה לפיכך פי' דהואיל ובתחילת הבנין **חייבום חכמים** כו' הרי דמפרש המתני' דחייבום חכמים בכותל וזהו כמ"ד דשמיה היזק, וצ"ע דברש"י ב: בלישנא קמא דלאו שמ"ה כ' בד"ה וטעמא "דחייבוה חכמים", הרי דגם למ"ד דלאו שמ"ה כ' דחיובם הוא מתק"ח, ועמד בזה בחת"ס.

ונ"ל בזה דיל"ע בסברת המ"ד דה"ר לאו שמיה היזק, אם הסברא דל"ח בגדרי מזיק כלל הואיל וכ"א נמצא ברשותו ומה שמונע בכך השתמשות מחברו זה אינו אלא גרמא, או דשפיר מודה דשייך עלה שם מזיק אלא דמ"מ ל"ה סיבה לחייבו בכותל, כיון דאין דרך לתשמישי צנעא בחצר, ונמצא דהמח' היא חצר עומדת לתשמישי צנעא, ומה"ט נראה דגם אם אחד יגיד שינדור לא לראות אצל חברו או אם הוי סומא וכיו"ב מ"מ חייב בעשיית כותל כדי שהחצר מצד עצמה תהיה ראויה לתשמישי צנעא.

ובזה מבואר הא דבהורגלו כבר לתשמיש צנעא לכ"ע חייב בכותל משום הז"ר, וכדאמרי' בגמ' בע"ב דבנפל שאני,דבזה מודי דחייב כיון דהך חצר עומד לתשמישי צנעא, וי"ל כן בין לפרש"י ובין לתוס' בההיא דנפל שאני, ועי"ש מהרש"א ומהר"ם, ולמהרש"א מבואר דהוא גם בבנה אחד מהם את הכותל בראשונה, ויש לדון בדבריו דבזה ל"ש לומר דנעשה החצרות להשתמשות של צנעא, דה"ד בבנו שניהם בראשונה, [וז"ב דגם למהרש"א רק בנפל יכול לתובעו לבנות שנית, אבל כ"ז שקיים א"י לתובעו דמי ההוצאות], ומה"ט י"ל דגם להך מ"ד היכא דקבלו עלייהו לעשות כותל [או היכא דמנהג המדינה לעשות כותל דבזה י"ל דגם למ"ד לשמ"ה מודה דחייבים], אין הפי' דהוי התחייבות גרידא, אלא לדידם ה"ר שמיה היזק כיון דרצונם לעשות תשמישי צנעא בחצר, ויבואר להלן כן בשם הרע"א, ומדוייק כן ברש"י ב: במש"כ תקנת רבנן גם להך מ"ד עי"ש, [וראה בש"מ בשם הרא"ש ומש"כ החת"ס בד' רש"י אלו].

ולפ"ז נראה בכל דברי רש"י הנ"ל ברש"י במתני' וברש"י ב: דקאי גם למ"ד דלא שמיה היזק, אמנם כיון דהתחייבו לדידם הוי שמיה היזק, וכ"נ להדי' בתורא"ש בש"מ עי"ש, וכן נוטה לשון הרמב"ן להלן יז: עי"ש, ולפ"ז ניחא דברי רש"י בריש מתני' דאתי רש"י לומר דבסתמא ההתחייבות היא כפי"מ שמשתמשים בחצר ולא מאחורי הבתים. ובדברי הרע"א בתש' קפד הועתק בלקוטים כאן משמע כדבריהם דבהתחייבו הוי כמ"ד שמיה היזק, דעי"ש שדן בתו"ד לשי' הרא"ש דמהני שיבנה משלו בהוצא, ה"נ למ"ד לאו שמיה היזק וקנו לעשות מחיצה, דיהני שאחד יעשה מחיצה משלו מהוצא, "דהקנין היה ג"כ שרוצים לסלק ההיזק ראיה מהם ואף אם היזק ראיה לא שמיה היזק מ"מ רצו הם למנוע מזה וכיון דמסלק לו ההיזק לגמרי לפי שעה די בכך" אך הרע"א המשיך דקשה להוציא דין חדש דמפשטא דהסוגיא דסתם קנין לעשות מחיצה היינו כמנהג המדינה וכאילו הקנו במפורש לעשות כותל אבנים כמנהג המדינה עכ"ל, ונראה דהרע"א נשאר מסברא דע"י ההתחייבות הוי כמ"ד שמיה היזק, אלא דמספ"ל דמ"מ ההתחייבות היא ככותל של מנהג המדינה, ויבואר עוד להלן. עכ"פ מבואר דכיון דהתחייבו במחיצה ל"ה התחייבות גרידא אלא התחייבותם הוא בגדרי הזש"ה, ומש"ה חיובם הוא למנוע ההז"ר, דגלי דעתייהו דהחצר עומדת להשתמשות של צנעא והוי היזק ותו חל חיוב תק"ח דכותל, וממילא גם אם עשו קנין בסתמא על כותל, חל עליהם חיוב מנהג העיר עד גויל כיון דבקניינם הוי כמ"ד שמיה היזק, וזש"כ רש"י ב: ד"ה וטעמא דחייבו חכמים, הרי דגם למ"ד לאו שמ"ה איכא לתק"ח וכנ"ל, וי"ל דנ"מ כגון היכא דבכותל הראשון נתן אחד מהם יותר בהוצאות, דבזה יש לדון דבנפל דחייבים לבנות כעת מדין היז"ר [לתוס' דכבר הורגלו וכו' ונתב' דנעשה חצר העומדת להשתמשות של צנעא] א"כ חייבים לבנות הכותל בשוה, אף דמעיקרא נתן אחד מהם פחות, ומה"ט נראה דשייכא כאן שי' הראשונים דבפחות מהוצא הוי מנהג שטות, [ובר' יונה מבואר דבליכא מנהג קבוע חייב בכותל דגויל, היינו דדיני השותפים הוא בכותל המסלק תדיר ההז"ר, וברא"ש נראה לכא' דחולק שכ' דבמנהג פחות מהוצא הוי מנהג שטות, וחייב בהוצא, ולכא' נימא דהוי כליכא מנהג ויתחייב בגויל וי"ל], ולפ"ד ניחא דזהו החילוק דבחצר בהתחייבו נעשה לשמ"ה, משא"כ בבקעה בהתחייבו הוי התחייבות בעלמא אבל לא הוי מגדרי שמ"ה, וניחא קו' הרשב"א דבהתחייבו מ"ש חצר מבקעה עי"ש, [וי"ל עוד נ"מ לענין חזקה בהז"ר דמהני לרי"ף, ה"נ בהתחייבו אם הוי בגדרי שמיה היזק], ואפשר דהרשב"א לשיטתו להלן ד: במשה"ק מחצר לבקעה במקום שנהגו בגוונא דאחד עשה הכותל לבדו אם יכול לחייב את השני מדין היז"ר או רק מדין נהנה, עי' בעה"מ שם דמחלק בין חצר לבקעה, והרשב"א מדמה ליה ואפשר דאזיל לשיטתו. [ועי' במרדכי כאן שהביא שיטה דאם נשאר בחצר מקום להשתמשות צינעא ליכא חיוב כותל, והמרדכי דחאה עי' שם בשם ראב"ן, עכ"פ מבואר דהמחייב בכותל הוא מחמת דמונעו מהשתמשות של צינעא וכמבואר ברש"י וכמש"נ].

ונראה דזהו ספיקו של המשנ"ל פ"ב משכנים אם דינו של הרמ"ה דגם בכור ופשוט משלמים הכותל בשוה הוא גם בבקעה בהתחייבו לעשות מחיצה, והיינו דבבקעה י"ל דהוי התחייבות גרידא ומש"ה כפי מה שיש להם בחצר כך התחייבותם, משא"כ בחצר גם למ"ד לש"ה דינו של הרמ"ה קיים כיון דבזה ע"י התחייבותם הוי כלמ"ד שמ"ה וכדפי'.

ובזה מבואר המו"מ בראשונים אם גינה חמיר מחצר לענין היז"ר, עי' רשב"א ריטב"א ור"ן, והסיקו דאף דמהלך הגמ' ב: דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמ"ה, אבל למ"ד דשמ"ה ה"נ חצר חמיר, והביאור נראה דודאי למ"ד דשמ"ה דחצר עומדת להשתמשות של צנעא, א"כ חצר חמיר, דבגינה ליכא השתמשות של צנעא, אלא היזק דעין הרע, והגמ' דקאמר דגינה חמיר היינו למ"ד דלא שמ"ה, דס"ל דחצר לא עומד להשתמשות של צנעא ומ"מ בגינה כיון דאיכא עין הרע שמ"ה, וגם בגינה ל"ה מגדרי חיובי מזיק דל"ש חיובי מזיק על עין הרע, אלא דזהו מתקנת וחיובי שכנים.

והנה בראב"ד בש"מ ו: כ' כדברי הרא"ה הנ"ל אך מחודש יותר וז"ל שלא אמרו גויל וגזית אלא מפני סמיכת תקרה שיוכלו לסמוך עליהם **אבל להנצל מהז"ר אפי' בהוצא** עכ"ל ומפורש דמדין הר"נ סגי בהוצא ורק מדיני שותפין בעי גויל לסמיכת קורה, ומתבאר שיטת הראב"ד על דרך הרא"ה, וכן ברשב"א ריש פרקין הביא הראב"ד לנידון דא"י לבנות משלו בהוצא, אך בראב"ד מפורש דמחמת ההז"ר גרידא סגי בכותל הוצא, וע"כ דהחיוב בגויל הוא מדיני השותפין וכנ"ל, ולהמבואר ניחא קו' הרא"ש בהא דלא נזכר גבי מחיצת הכרם דליבעי מחיצת גזית, דהתם הוי רק חיוב מדין מזיק וסגי בגדר המונע ההיזק, משא"כ בהיז"ר דהוי מדיני שכנים להכי בעי' מחיצה של שניהם כמנהג המדינה. וברשב"א מבואר דבמקום דליכא מנהג בעי אבנים גויל או גזית ול"מ בהוצא, וניחא עפ"י הרא"ש דרק כשהמנהג בהוצא חשיב מחיצה, אך מ"מ מפורש ברא"ש דאם המנהג בפחות מהוצא דחשיב מנהג שוטים כופהו לעשות מהוצא, ולכא' כיון דליכא מנהג בהוצא א"כ יכפוהו על כותל אבנים כמו במקום דליכא מנהג כלל, והרי הרא"ש כ' דרק בנהגו בהוצא חשיב מחיצה, וצ"ל דכיון דמ"מ נהגו להקפיד על הז"ר ורק נהגו בפחות מהוצא גם הוצא הוי בכלל מנהגם להחשב מחיצה.

ובזה מבואר שי' הרא"ש דמהני מחילה על ההז"ר, אף דל"ש מחילה על ההיזק דלעתיד, (ראה הערת הקו"ש והחזו"א דהרי בכל יום הוי היז"ר מחדש ולא יהני מחילה), וכ' הגרש"ר דהמחילה היא על השעבוד לחיוב הכותל כמבואר להדי' בלשון הרא"ש, אך קשה דמ"מ מחמת ההיז"ר של מחר יחול מחדש חיוב ושעבוד לעשית כותל.

ולדברינו נראה לבאר היטב, דמחילתם היא על הך זכות להשתמש תשמישי צנעא בחצר, דכמו דלמ"ד לש"ה יכולים להתחייב בעשיית הכותל והיינו דהתחייבותם היא להשתמש בחצר תשמישי צנעא, ה"נ יכולים להפקיע הך זכות למ"ד דשמיה היזק. ומשה"ק האחרונים הנ"ל על הרא"ש דמ"מ יהיה חיוב מחדש מצד ההז"ר, י"ל דכיון דמחלו על השתמשות צנעא שוב ליכא היז"ר. [ועוד נראה דמצד ההז"ר לא הק' הרא"ש כלל דבזה י"ל כדברי הקצות דהוי סמך בהיתר, וקו' הרא"ש על החיוב מדין שכנים ובזה כ' דהוי חוב ממון וכו'. איברא דגם מדין הרח"נ נראה דלגבי הז"ר ל"ש דברי הקצות דסמך בהיתר, דז"ש בדיני פ' לא יחפור, אבל הכא דמשתמש ברשותו השתמשות רגילה בזה הרי בכל גוונא הוי משתמש ברשות ורק דמונע השתמשות מחברו].

ועי' בטור שהביא דבעני ועשיר דאין העני מסייע בכותל א"א למונעו מלהיות בחצרו והעשיר יבנה הכותל לבדו, והמאירי הביא דהעשיר יכול לתבוע חלוקה דו' חדשים יהיה כ"א בחצירו, והטור הוסיף דבשניהם עניים יתנו להם מדין צדקה כותל מהוצא, [והסמ"ע העיר על השמטת הרמ"א לד"ז דהטור דיתנו מצדקה], ונראה עפ"י הנ"ל דשני חיובים ישנם במשנה בעשיית כותל, חדא חיוב מדין הרח"נ ועוד מדיני תקנת שותפין, מעתה י"ל דבחיוב דהרח"נ הוי מעיקרא חיוב על כל אחד ואחד, אלא דלא בעי עשיית ב' כותלים, אבל בחיוב כותל מתקנת שותפים הוי מעיקרא חיוב אחד על שניהם, ובעני ועשיר מדין הרח"נ חייב עשיר אף שהעני אינו נותן חלקו, ורק מדיני שותפין הוי חיוב אחד על שניהם, ולהכי אין העשיר צריך לבנות הכותל, ומ"מ כ' המאירי דהעשיר יכול לתבוע חלוקה וכו' היינו מחיובא דהרח"נ, וי"ל נ"מ לשיטה דבעני ועשיר העשיר בונה את המחיצה, דכיון דזהו רק מדין הרח"נ סגי בכותל הוצא. ומש"כ הטור דבשניהם עניים נותנים להם מצדקה מחיצה מהוצא, נראה דה"ד מהוצא דבזה סגי שיוכלו להשתמש בחצרם, אבל מה שחייבים בגויל זהו מדיני שותפין ושכנים, ופשיטא דבזה ל"ש דין צדקה לקיים חיובם שמדין שכנים.

והנה לשי' הרא"ש מבואר דמצד הז"ר מהני מחיצת הוצא, דבמקום שנהגו הוי מחיצה כלשון הרא"ש, דחיובו על מניעת היז"ר כעת, ועל אח"ז אמרי' דיש שופטים בארץ, ורק מדין דאינו עושה מעותיו אנפרות, בעי כותל גויל, ובחצר וגג דעושה מעקה סגי בהוצא, ורק בשותפין חיובו בגויל, והיינו מדין שכנים יכול לטעון שלא יהיה הוצאותיו אנפרות, אלא דק' דאם הוי חיוב מדיני שכנים הוי חוב לחברו ומהיכי תיתי למש"כ הרא"ש דבשתק הוי חזקה ומחילה, דמ"ש לומר דמחל על חובו, ומוכרח כמש"נ לעיל דתרי דיני וחיובי איכא דמחמת ההרח"נ שוב איכא חיוב מדיני שכנים ותרוייהו איתנהו בחיוב.

ובזה נראה לבאר כוונת הרע"א בתש' קפד שהבאתי לעיל, והיינו דודאי ס"ל לרע"א דלמ"ד לאו שמ"ה, גם בהקנו והתחייבו למחיצה היינו בגדרי שמ"ה, אלא דהסתפק רע"א דחיובם על שמ"ה הוא לעיקר חיוב המחיצה והיינו הוצא, אבל מה שיש חיוב גויל כמנהג המדינה זהו מדיני שותפין, ובזה הסתפק הרע"א אם בהתחייבו למ"ד דלא שמ"ה, מונח בהתחייבותם לכל דיני שותפין שחייבין לבנות במשותף בגויל כמנהג המדינה, וממילא לא יוכל האחד לבנות משלו מהוצא, וי"ל דזהו כוונת רש"י ב. במתני' בלפיכך וכן להלן ב: הנ"ל שכ' במ"ד לש"ה דחייבום חכמים לכותל בין שניהם, ולכא' הול"ל בינהם, והלשון בין שניהם משמע דהיינו דבהתחייבו הוי חיוב גם לדיני שותפין וחל חיוב אחד על שניהם בעשיית כותל.

בס"ד **חיוב הכותל בשותפין שחלקו**

במתני' קתני השותפין שרצו וכו', וצ"ע הא דקתני במתני' הך דינא דוקא בשותפין שחלקו ולא בכל דיני שכנים דמחמת ההז"ר בעי מחיצה, וכן בגג וחצר דמבואר בסוגיות דלהלן דחייב במחיצה, והרי גם בשותפין מיירי לאחר החלוקה דאז הוי רק שכנים, וביותר קשה דבתוס' ד"ה השותפין כ' דהתנא סמיך מס' ב"ב לב"מ הואיל ובשלהי ב"מ תני דיני שותפין וכו', וצ"ע דאטו דינא דמתני' דהז"ר שייכא לדיני שותפות, הלא הוי בכל שכנים דחייבים לעשות כותל מדין ה"ר או מחמת התחייבותם.

וביותר יש להעיר דבטוש"ע הביאו כל דיני היזק ראיה בסימן קנה, בדיני הרחקת נזיקין, ואת דינא דמתני' הביאו בהל' שותפין בקרקע סימן קנז ולא בדיני נזקי שכנים, אף שהביאו דיני היזק ראיה בסימן קנד ולהלן, אבל חיוב כותל הביאו בסימן קנז בדיני שותפין בקרקע, ואכן הפרישה בסימן קנז סק"א הק' על הטור דכבר הביא דין הז"ר בנזקי שכנים דקי"ל דהז"ר שמיה היזק, ולמה חזר וכתבו בהל' חלוקת שותפין.

והטור בסי' קנז כ' דה"ר ש"ה לפיכך ב' שהם שותפין בחצר אם יש בו דין חלוקה יכול כל אחד מהם לכוף את חברו לחלוק ואפי' לעשות מחיצה ביניהן למנוע מהביט כל אחד בשל חבירו, וצ"ע דהז"ר הוי חיוב חדש ומ"ש לשותפין דכופין לחלוק מחמת הז"ר, וע"ע במאירי בהקדמה שכ' דמתני' היא דיני חלוקת שותפין ויתגלל בזה דיני הז"ר, וכן במאירי בסוגיא ב: כ' דאם איכא ה"ר יכול לטעון דלמאי חלקתי. וכעי"ז בר"י מיגש כותל שהחצר מוחלקת וכ"א מכיר בחלקו ממנה ולא נשאר ביניהם רק עשיית המחיצה בלבד, היינו דנשאר שותפות לעשיית המחיצה וכדיבואר.

ונ"ל בזה דיסוד הדין חלוקה הוא ג"כ מחמת הז"ר, דמה שכופה השותף את חברו לחלוק הוא מדיני הז"ר, וכ"כ הב"ח בסימן קעא שם ע"ד הטור בדיני חלוקת שותפות וז"ל ע"ל ריש קנז דדוקא היכא דאיכא היזק ראיה ולכך כתב כאן דנסמך על מה שכתב למעלה ואע"ג דבשדה ליכא משום הז"ר מ"מ כיון דבמקום שנהגו לגדור בבקעה מחייבין אותו לגדור כו' דאית ביה משום הז"ר עיש"ה, ומבואר בב"ח בהבנת דברי הטור דכפיה לחלוקה נובע מדין הז"ר, ואכן בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקז סבר כן השואל, אך הרשב"א השיב כי חלוקת שותפין אינה מכח הז"ר ואפי' במקומות שאין בהם הז"ר יכולין השותפין לכוף זה את זה בחלוקה ולברר כ"א חלק לעצמו במסיפס שאין הז"ר אלא לאחר חלוק וכו', ועי' נתיבות קנז סק"ג דכפיה לחלוקה היא תק"ח, ובחזו"א סימן ו אות יז כ' דאינו מתק"ח אלא עיקר קנין השותפות בזמן שאין חלקם מסומן לזה ולזה דיש לכ"א חלק בכולו וכל דשפיר ליה טפי ליהנות מהשותפות קנוי לו ובכלל זה חלוקה וא"צ דעת שותפו להקנות לו אלא ב"ד מחלקין על כרחו וחברו קונה חלקו ע"כ, והיינו דזהו מזכות השותפין שיכולין גם לחלוק בע"כ, אך נראה דמ"מ יכולים לחלוק מחמת הז"ר, ובדעת הטור נראה דס"ל דגמר החלוקה שתהיה חלוקה גמורה המונעת מהז"ר, דכ"ז שיש הז"ר עדיין שותפין הם, והיינו דזכותם לחלוק שיהא בתנאי ובאופן דלא יהיה היז"ר מזל"ז.

וכ"ה לשון רבינו ברוך בשיטת הקדמונים "וכיון דנתרצו לחלוק ודאי קפידא איכא בינייהו הלכך כופין המעכב לבנות הכותל בעל כורחו" והיינו דזהו גמר החלוקה, וכ"נ לשון הרגמ"ה פלוגתא לעשות חלוקה כיון שנתרצו לחלוק אם זה מעכב ואינו בונה עמו הכותל הואיל ומקפידין זע"ז שלא ישתמש הא' בחלק חבירו כופין אותו ובונין את הכותל כו'.

ונראה דלהכי קתני במתני' ד"ז בשותפין, היינו דאכן הז"ר משכח"ל בכל שכנים, וכגון שזכו שניהם מההפקר או שכ"א קנה חלקו מאדם אחד בחצר, אך בדיני שותפין איכא דינים נוספים מחמת ההז"ר, דבזה למ"ד שמיה היזק וגם למ"ד לא שמ"ה ונתרצו לחלוק בכותל, חיוב הכותל הוא מדיני השותפות, דביש בו כדי חלוקה או בקנו לעשות חלוקה, אין החלוקה נגמרת עד שיעשו כותל המסלק ההז"ר, וכפי המנהג בסוג הכותל, ולכן במסיפס שהיא הבדלה פורתא ודאי חייב כדי לסמן החלוקה, אבל מדין היז"ר בעי חלוקה גמורה בכותל, ואמנם עיקר חיוב כותל הוא מהרח"נ למנוע היז"ר, והוא בכל שכנים, וחיובם כמנהג המדינה, אבל בשותפות חיובן בכותל גויל כמנהג המדינה שיעמוד לימים רבים, ומדין השותפות דכופהו לחלוק כדי שכ"א יוכל להשתמש בחלקו ימים רבים גם בדברים שבצנעא, ולזה בעי' חלוקה גמורה בכותל של מנהג המדינה, וכך נוטה לשון הש"מ בשם גליון וכן לשון הרא"ש [שצוטט במהר"ם] דכיון שרצו לחלוק ע"כ הוי חלוקה גמורה גם למנוע ההז"ר, ומוכרח כן מהא דאמרי' בגמ' דס"ד דאמרי' כי אתרצאי ע"מ שלא לעשות גודא וכו', וע"כ הביאור אינו דהוי מחילה, דא"כ אמאי לא הוכיח הרא"ש מהכא דמהני מחילה על ההז"ר, אע"כ הביאור דס"ד דנגמרה חלוקתם אף בלי המחיצה, וזהו הקמ"ל דרק במחיצה כמנהג המדינה חשיב שנגמרה חלוקתם, וזהו כוונת התוס' שכ' דסמיך ב"ב אחר ב"מ דתני שם דיני שותפין וכו', היינו דגם הכא חידוש המתני' הוא בדיני שותפין.

ובזה ניחא הטור בסי' קעא סל"ו שהביא מהרמב"ם דגם בשכרו בשותפות יכולים לחלוק, ותמה הטור דבשכירות איך יכולים לעשות מחיצה, והב"י כ' דל"ה תמיהא דהא מ"מ איכא הז"ר, ועושים כותל למנוע היז"ר.

אכן נראה דאה"נ מדין הז"ר חייב, אבל החיובים המיוחדים של כותל מדיני חלוקת שותפים בזה כ' הטור דליכא בשכירות. ובזה יש לבאר הרא"ש דמהני מחילה בהז"ר וקשה דההז"ר מתחדש בכל יום, ובשעור הקודם ביארתי דהמחילה היא לעשותה חצר שאינה עומדת להשתמשות של צנעא, ולדברינו כאן יש להוסיף דלענין שותפין כיון דההז"ר הוי סיבה לגמר החלוקה ע"י כותל, הרי כיון דמחל על כותל כבר נגמרה החלוקה ותו ל"ש חיוב כותל.

**ובגמ' מדוייק הגמ' ב: דרק כשהביאו ת"ש מבית שער אמרי' וש"מ הז"ר שמיה היזק, וצ"ע דלמאי בכל הנך ת"ש לא קתני הך ש"מ, ולדברינו י"ל דבכל הני שפיר י"ל דה"ד בשותפין ומדיני גמר חלוקת השותפות הוא וכדפי', אבל בבית שער דהוי שכנים בזה החיוב הוא רק מדיני הרח"נ ובזה מודגש ש"מ דשמיה היזק, והוא נפלא.**

ולדברינו י"ל הבנה מחודשת בשי' הרא"ה והראב"ד שהבאתי בשיעור הקודם דיכול למנוע מחברו לעשות לבדו כותל מגויל בטענה שיוכל לסמוך קורותיו, וביארו רבותינו האחרונים דע"כ חיוב הכותל הוא מדין שכנים ושותפין דמש"ה יש לו טענת סמיכת קורות.

ונראה להוסיף דדברי הרא"ה הם דוקא בשותפין שחלקו והיינו דעיקר החלוקה הוא שיוכל כ"א לעשות כל שימושיו בחלקו לבדו, וגמר החלוקה היא בעשיית הכותל, ולכן יכול השותף לטעון טענה סמיכת קורות, כיון דקודם החלוקה היה לו כל השימושים בחצר, ואם לא יוכל לסמוך קורות שוב נגרע חלקו ע"י השותפות, וכיון דדין הכותל הוא צורת חלוקת השותפות, אף שהוא נובע מחמת ההז"ר מ"מ בזה חל הדין חלוקת שותפות, ולהכי יכול למנוע מחברו עשיית כותל לבדו בטענת סמיכת קורות, ואולי מה"ט גם בעשה כותל לבדו גם בדיעבד יכול למונעו בטענה זו, ודלא כחזו"א שכ' דרק לכתחילה יכול למונעו אבל בבנה אינו יכול לכפותו לבנות מחדש בשותפות, ולדברינו י"ל דדברי הרא"ה קיימי רק בשותפין שחלקו ולא בשכנים גרידא דבזה ל"ש טענת סמיכת קורות, ואכן בנתיבות קנז סק"ג לאחר שהביא שי' הרא"ה הנ"ל דל"מ לעשות לבדו הכותל אף מגזית מטענה דסמיכת קורות, סיים הנתיבות דה"ד בשותפות אבל אם קנו כ"א חצי חצר לעצמו ודאי דאין חברו יכול לעכב כשמסלק ממנו ה"ר בכה"ג עי"ש, ואף דאין כוונת הנתיבות כסברא דידן, מ"מ בכלל דבריו מש"כ דמדיני השותפות הוא לתבוע מקום להנחת הקורות וכו', וזהו הבנת הראב"ד הנ"ל דבעי כותל מגויל מטענת סמיכת תקרה דגם זה אחד משימושי החצר, ולפ"ז גם לרא"ה והרא"ש דל"מ לעשות כותל מגויל או הוצא בתוך שלו, ה"ד בשותפות דמדיני השותפות דחל חיוב הכותל על שניהם, אבל בשכנים גרידא או בשותפין ששכרו דליכא להם דיני שותפין כמבואר בטור הנ"ל, ה"נ יהני לעשות בתוך שלו ולסלק בכך ההז"ר.

ובעיקר דברי הרא"ש הנ"ל דמהני מחילה על ההיז"ר משמע דלא בעי קנין, וכמש"כ הפלפ"ח באות ד, ומשום דאיכא חיוב ממון לבניית כותל וע"ז מהני מחילה בלי קנין, וכ"כ הפרישה נז סק"י, וכ"ה בטור בסימן קנז ובב"י שם, וכ"פ הרמ"א שם ס"א, וצ"ע דבסימן קנה סל"ו בדין השו"ע דקוטרא ובית הכסא והיזק ראיה אי' דאין שתיקה מהני מ"מ בקנו מידו שמחל א"י לחזור, ומפורש דבעי קנין על המחילה, וכ"כ להדי' הטור שם אות סא, ולפלא שהרמ"א לשיטתו לא כ' דל"ב קנין. ובפשטות החילוק הוא דבקוטרא וביה"כ דצריך לזכות בשימוש בחצר להזיק לחברו להכי בעי קנין בכדי לזכות בזכות השימוש בתשמיש המזיק לחברו, משא"כ בהז"ר דיש לו זכות שימוש וא"צ לילך מביתו כדמוכח גבי שכנים עני ועשיר וכנ"ל, ורק דמחוייב בהבדלה ובכותל, ולהכי ל"ב לקנין על מחילתו, אך לשון השו"ע שם משמע דקאי גם על היז"ר דבמחילה בעי קנין. [ודוח"ל דמיירי בהיז"ר דבית].

והרע"א בגליון השו"ע קנז ס"א על הרמ"א שם ציין לשו"ת מהר"י בית לוי כלל ז סימן נז [עמוד קכ] שעמד על סתירת הטור והרא"ש ותי' וז"ל [הועתק בשו"ע טלמן] דמש"כ הרא"ש דא"י לחזור היינו לענין שמחל לחבירו בחלקו בהוצאות הכותל, אבל אם ירצה השותף לבנות הכותל מכיסו אין יכול לעכב עליו אפי' לסברת הרא"ש עכת"ד, והביאור בדבריו נראה דהמחילה בלי קנין מהני על חיובי השותפות והשכנות דבזה הוי חוב לחברו וכנ"ל, אבל עדיין איכא היז"ר, ולדוגמא בעני דכ' הגר"א דמ"מ לא יסתכל בשל חברו, וה"נ במחילה הרי איכא מציאות דהיז"ר, ושפיר יכול לבנות משלו דבמציאות איכא היז"ר, משא"כ במחילה בקנין היינו דמחל על מציאות של היז"ר דנעשה החצר לחצר שאינה עומדת לתשמיש צנעא וכמבואר בשיעור הקודם, לזה בעי קנין דהוי מציאות אחרת, ולהכי יכול לעכבו מלכנוס בתוך שלו ולבנות, וכ"נ בחת"ס דגם אחר המחילה יכול לבנות לבד בתוך שלו, ומבואר כמש"כ דבשביל למחול על חיוב השותפין הוי כמחילת חוב ול"ב קנין, וכמש"כ הרא"ש דמוחל על החיוב כותל וחוב ממון שביניהן, אבל עדיין נשאר מציאות היז"ר ואולי יכול לתובעו שיבנה מהוצא, ולזה בעי מחילה עם קנין, דאז מוחל על הרח"נ של היזק ראיה.

ולפ"ז ניחא היטב הסתירה בשו"ע ברמ"א, דבסימן קנה כ' דמחילה צריכה קנין ובס' קנז משמע דל"ב קנין, דבסימן קנז מיירי בדיני שותפין והנידון על מחילה לחיוב כותל ובזה ל"ב קנין, אבל בסימן קנה מיירי על הל' נזקי שכנים, והנידון על עיקר הרח"נ ובזה בעי מחילה עם קנין וכמש"נ.

[וביד רמ"ה בפ' שני אות כה כ' דה"ר אף דהוי היזק שא"נ מ"מ חייב מחמת האיסור, וצ"ל דמיירי בכותל של שכנים ולא של שותפין שחלקו, וכוונת הרמ"ה דההיזק במניעת ההשתמשות הוי אינו ניכר, ומחמת האיסור מזיק חייבוהו חז"ל בתקנת כותל מדיני שכנים, ואין כוונתו דחיוב הכותל מדין מזיק ככל המזיקים, אלא דמחמת האיסור חייבוהו בתקנת שכנים, ולהכי הרמ"ה לשיטתו ס"ל כנ"ל דגם ביש לא' פ"ש בחצר חייב לסלק ההז"ר כמו מי שיש לו חלק אחד, היינו דס"ד לומר דמדין שכנים יהיה חייב יותר, אבל אם הוי דין מזיק גרידא הלא אדרבא זה שחלקו קטן הוי מזיק יותר לזה שחלקו גדול וכנ"ל, ועי' רמב"ן נט. דל"מ חזקה לה"ר דאין חזקה לאיסורין, וע"ע ברמ"ה ו: שכ' כדברי הר"י מיגש הנז' דה"ר הוי גירי דיליה, ואינו סותר לדבריו דהאיסור הוא המחייב בכותל, דבודאי א"א לומר דהאיסור גרידא הוא המחייב בכותל, דלזה סגי בכותל מהוצא דתו אינו מזיקו, וע"כ דהוי רק סיבת החיוב, אבל עיקר החיוב הוא מתקנת שכנים ושותפין, אלא דסיבת התקנה היא משום דחשיב מזיק בגירי דיליה].

והנה בקונטרס שערי ציון לרבינו ישראל סלנטר זצוק"ל [נדפס בשנת תרצ"ג וכעת נדפס בקובץ מפרשים החדש למסכתין] הק' על הגמ' ב: דפריך למ"ד דשמיה היזק אמאי תני רצו, דנימא דמיירי בישראל ועכו"ם דכיון דכותל הוי חיוב ממון כרא"ש הנ"ל דלהכי מהני מחילה, [ונתבאר בשעור הקודם] הרי כלפי עכו"ם אינו חייב דהוי הפקעת הלואתו דעכו"ם דמותר, והוסיף דאפי' אם הישראל קנה מהגוי את חלקו בחצר לאחר החלוקה לא יוכל הקונה לתבוע כותל מהישראל השני דהקונה בא מכח עכו"ם וכמו דהגוי אינו יכול לתבוע כותל כך הישראל הבא מכוחו אינו יכול לתבוע כותל, וא"כ נימא דכה"ג מיירי מתני' דקתני "רצו" דבזה אינו יכול לתבוע בע"כ כותל עכתו"ד. ודבריו צ"ב דהישראל הקונה יתבע מחמת היז"ר של עכשיו, ומה לי דהמוכר הגוי לא היה יכול לתבוע, ומוכח כיסוד דברינו דבשותפות תביעת הכותל הוא מזכויות השותפין, וא"כ אם בשותפות גוי וישראל שחלקו לא היה חיוב כותל בחלוקה, שוב אין הקונה הישראל יכול לתבוע כותל כיון דאתי מכח חלוקת המוכר הגוי שלא היה לו זכות חלוקה עם כותל. [מיהו יל"ע דמ"מ יתבע מצד ההיז"ר שיש עכשיו ומחיובי שכנים].

ומצינו ברמב"ן להלן ז: דבאחין שחלקו אין יכולים למחות זב"ז לסתום החלונות אף דיש בהם הז"ר שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, והיינו דבשותפין שחלקו מחמת היז"ר בעי חלוקה בכותל, אבל התם לא חלקו ע"מ לסתום החלונות, ואין הכוונה מדין מחילה, אלא דמעיקרא ל"ה חלוקה לענין שיוכל לתבוע לסתום החלונות, והריב"ש בסימן שכב כ' דההיזק נעשה ברשות, והיינו דמצד הרח"נ גרידא אמרי' דכבר נעשה ברשות, ומדין החלוקה ג"כ אינו חייב וכמש"כ.

ונראה נ"מ גדולה בזה לענין אם מקום הכותל ג"כ מתחלק בחלוקת החצר ורק דהוי חיוב חדש על שניהם לעשות בו מחיצה מחמת ההיז"ר, או דלאחר התקנה דחיוב הכותל מקום הכותל ל"ה בכלל החלוקה כלל והוי כדמעיקרא של שניהם, והנה ברמ"ה במתני' שכ' דגם בבכור ופשוט נותנים בשוה, והוסיף וכ"ת א"כ נמצא בכור נוטל במקצת הקרקע יותר מפ"ש וכו', ותירץ דהוי חלוקה ואח"כ לכותל הוי כפורע חובו וכו' עיש"ה, ומוכח דגם מקום הכותל הוי בכלל החלוקה, [והי' מקום לומר דזהו סברת הרא"ה הנז' דא"י לבנות בתוך שלו מגזית היינו כיון דמקום הכותל מיועד לשניהם, אלא דא"כ אם יבנה בתוך שלו יהני, ואמנם י"ל דאה"נ יהני מטעם אחר, דבכה"ג שבונה בתוך שלו הוי כנסתלק מכאן ודמי לקו' הט"ז הנ"ל דבזה ודאי ל"ש לחייבו בשותפות הכותל].

ובריטב"א להלן יא כ' דהא דבעי' בחלוקה שיהא בחצר לכ"א ד' אמות היינו חוץ ממקום הכותל, וכ"מ ביד רמ"ה יא: סוף סימן קלו וז"ל כי קא יהיב תנא שיעורא לבד ממקום הכותל קא יהיב וכולהו כי קא יהיב שיעורא לבתר גמר חלוקה קא יהיב היכא דבעי כותל לאחר בנין הכותל קתני דהיינו גמר חלוקה דידיה וכו', ונתכוין לדבריהם בחת"ס שם ובחת"ס לפנינו ב: [עי' בדבריו כאן שמבאר הגמ' מאי לאו בכותל ומיישב בזה קו' הרמב"ן], ולכא' נראה דס"ל לריטב"א והרמ"ה דמקום הכותל ל"ה בכלל החלוקה ולכן בעי' שעור ד' לכ"א זולת הכותל, אמנם אינו מוכרח די"ל דאף דהוי בכלל החלוקה מ"מ כיון דמדין החלוקה שיהיה כותל שוב נחסר משימוש של ד"א, אלא דצ"ע דהרי מצד החלוקה איכא לכל אחד שימוש בד"א, ורק מדיני הז"ר הוי חיוב חדש של כותל, ובפרט לרמ"ה לשיטתו שכ' דחיוב הכותל הוי אח"כ כפורע חובו א"כ מה לי דע"י הכותל נפחת משיעור ד"א, ולכן נראה לחדש דגם חיוב הכותל הוא מדיני החלוקה ואדרבא לא נגמרה חלוקתם עד שיחלקו בכותל למנוע ההז"ר וכלשונו של הרמ"ה דהכותל הוי גמר החלוקה וכדיבואר, ושפיר בעינן שיהא ד"א לכ"א מלבד מקום הכותל.

ונראה דבכה"ג דבשעה שנשתתפו הי' המנהג בגויל וכעת בשעת בניית הכותל המנהג בהוצא, דינו בהוצא, ועי' בחת"ס שדן אם אזלי' בכותל שנפל בתר בנית הכותל הקודם או כדהשתא, ויל"ע היכא דנשתנה המנהג משעת ההתחייבות עד שעת עשיית הכותל, והחזו"א דן בזה לומר דבתחילת השותפות דעתם היה שיבנו הכותל בחלוקה כמנהג בשעת בניית הכותל ואכ"מ, וי"ל דיסוד דברינו תליא גם בפלוגתת הר"ן והרא"ש אם שייך להשתתף ולחלוק בתנאי שלא יתחייבו בכותל, וברש"י ב: גבי נפל שאני שכבר נתרצו הראשונים בכותל, ועי' ש"מ בשם ר' יונה ובתוס', ובד' רש"י צ"ל דכיון דחיוב הכותל הוא מתנאי חלוקת השותפות שכ"א יוכל להשתמש תשמישי צנעא בחצרו, להכי גם השניים שבאים מכח הראשונים לא עדיפי מהראשונים דקנו הך זכות בהדי קניית החצר, ומחוייבים בבנין הכותל להשלים החלוקה, [ויש לבאר בזה דברי הקרי"ס ריש הל' שכנים פ"א דמשמע קצת דכמו דהחלוקה הוי מה"ת ה"נ החלוקה ע"י כותל, וע"כ דכוונתו דמדין הז"ר לא נשלמה חלוקתן, אמנם לא הזכיר שם כלל חיוב כותל עי"ש, וע"ע בתש' הרשב"א ח"א סי' תתקז, ולפ"ד י"ל דגם באין בו דין חלוקה היכא דרצו לחלוק נעשה כיש בו דין חלוקה ותו לא נגמר החלוקה עד עשיית הכותל, וזהו כוונת הרי"ף להוכיח מקנו ברוחות, דבמכיר חלקו חולקים בכל גוונא אף באין בו כדי חלוקה, וכ"ד הרמב"ם בריש הל' שכנים, והיינו דמכיר חלקו ע"י חלוקה, חשיב כיש בו כדי חלוקה, וכ"נ מפורש במ"מ ולח"מ בהל' שכנים שם].

וכן נראה הביאור בגמ' בקמ"ל דליכא טענת ע"מ שלא לעשות גודא, ועי' בתוס', ונ' דאין הכוונה מדין מחילה על ההז"ר דהרי נחלקו הרא"ש והרמב"ן אם מהני מחילה על ההז"ר, אלא דזהו התחייבות גרידא דהחלוקה נגמרה אף בלי כותל דאינם רוצים בהשתמשות דצנעא, או די"ל דכוונת הגמ' דס"ד דהתחייבותם נגמרת בכותל מהוצא ומה דבעי' כותל גזית הוא חיוב נוסף כמנהג המדינה, וזהו הקמ"ל דגם הכותל דגויל הוא מעיקר דין החלוקה.

והנה ברמב"ן ב: על הגמ' אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו' מאי לאו בכותל לא במסיפס, כ' וז"ל תמיהא לן מילתא במאי משמע ליה כותל טפי ממסיפס כו' וי"ל משום דכולה מתני קתני כותל ועלה תנאי אם יש בה ד"א חולקין, וצ"ב דהרי המשנה הראשונה היא בדיני הרח"נ, והמשנה השניה היא בדיני חלוקה, ומוכרח דחיוב הכותל בשותפין הוא מדיני החלוקה דהם מופרדין ומחולקין לגמרי ע"י הכותל.

ובתי' השני כ' הרמב"ן דקס"ד דכל חצר אע"פ שאין בה ד"א חזיא למילתא ולא דמי לבית ומש"ה אקשינן ודאי דהא אין חולקין דקתני אין חולקין בכותל הוא משום כיון דאין בה ד"א לא חזיא לתשמיש באפי נפשה אלא לפירוק משא דבית ואין בה היזק ראיה הא יש בה ד"א דחזיא באפי נפשה לתשמיש חולקין בכותל ודחינן לא מסיפס שכשאין בה ד"א אפי' חלוקה גרידא נמי לא עבדינן כו' ומבואר דגם בפחות מד"א יש בו דין חלוקה לענין פירוק משא, ואפי' דאית ביה דין חלוקה ליכא חיוב כותל, דכיון דאין היז"ר דל"ח להשתמשות לא בעי כותל, ולרמב"ן הפי' במתני' כל שאין שמו עליו אין חולקין היינו דבפחות מד"א אין חולקין לחיוב כותל, וצ"ע דהרי המקשן אתי להוכיח דהז"ר שמיה היזק דמחיצה היינו פלוגתא ואין בו שעור חלוקה ולהכי בעי רצו, ובונין הכותל, הרי דאיכא חיוב כותל, ואם כשכופה לחלוק ליכא חיוב כותל מה מהני ברצו לחייבו בכותל, ומוכרח דבאין בו שעור חלוקה ורצו לחלוק אמרי' דרצו לחלוק גם להשתמשות תשמיש של חצר וכיון דהחלוקה היא לתשמישין להכי בכלל החלוקה הוא לבנות כותל וברצו חייבין בכותל, דבזה ליכא כללא דמתני' יא. כל ששמו עליו חולקין אימתי בזמן שאין שניהם רוצים אבל ברוצין חולקין, היינו דברוצין גם בפחות מד"א הוי חלוקה להשתמשות חצר, ולהכי איכא תביעת חלוקה בכותל, אבל בכופהו לחלוקה כיון דהוי פחות מד"א ל"ש הרח"נ כיון דאינו עומד לתשמיש אלא למשא להכי א"א לחייבו בכותל.

ונראה לחדש דאכן כ"ז בשותפין שחלקו מרצונם דבהם הדין דגם אם יהיה פחות מד"א דאיכא חיוב כותל, אבל בשכנים בעלמא ביש לכ"א פחות מד"א ליכא חיוב כותל כיון דהחצר עומדת רק לפירוק משא, ומצאתי מבואר כן בשו"ת הרא"ש כלל ק ס"א דבתחילה כ' דבפחות מד"א לא מיקרי חצר דלא חזי לתשמיש ול"ש בו היז"ר ואילו בא ראובן לפתוח תחלה חלונו לאותו חצר קטן לא היה שמעון יכול לעכב עליו כו', ובהמשך כ' דמסופק מריש בתרא ללשון שני דרצו אחלוקה קאי וכשאין בו שעור חלוקה, ורצו בונין הכותל משום היז"ר, אלמא אפי' בפחות מד"א שייך היז"ר ותי' דנהי דלא חזי לתשמיש גדול חזי לתשמיש קטן, והא דאין יכול לכופו לחלוק בפחות מכדי שיעור חלוקה משום דמצי אמר בעינא בחצר גדול ואיני רוצה שיבטל שם חצר מביתי כי בפחות מד' מות אין לו שם חצר מ"מ אם נתרצו לחלוק שייך בזה הז"ר וכו' עי"ש, וברמב"ן הנ"ל משמע דבהשתמשות קטנה למשא ליכא היזק ראיה, עכ"פ ברא"ש מפורש כדברינו דבנתרצו לחלוק שוב חייבים בכותל דלדידם החצר עומדת להשתמשות ואיכא הז"ר א"כ בעי כותל בתורת גמר החלוקה, כיון דלדידם החצר של פחות מד"א עומדת להשתמשות צנעא וכמש"נ.

ויל"ע דבשותפין שלא' יש ד"א ולשני ג"א, דבעל ד"א יכפהו לכותל כיון דחלקו עומד להשתמשות דחצר, ובמתני' קתני דרק בד"א לזה וד"א לזה יש חלוקה וחיוב כותל, וצ"ל דמ"מ אינו יכול לתבוע בחלוקה כותל מהשני דלגביו עומד חלקו רק להשתמשות דמשא וא"כ אין בעיקר החלוקה תביעת כותל, דהא החלוקה היא תביעה להשתמשות למשא ולא לתשמישי חצר, וזה דקתני במתני' דתביעת חלוקה בכותל הוא רק ביש ד"א לזה וד"א לזה דאז בחלוקה הוי חלוקה לתשמישי חצר, ולהכי איכא תביעה לכותל וא"ש היטב.

# הערות בתוד"ה לפיכך

תוד"ה לפיכך, מבואר דלתוס' מקרי תפיסה לאחר הספק ומשום דגם כשהכותל קיים איכא לספק, ודלא כרשב"א ד. דרק ע"י הטענות לאחר הנפילה איכא לספק, וממילא הוי תפיסה קודם הספק, ועי' שע"י ה-י, [ויל"ע בסיפא בבקעה דהרי הספק נולד קודם מחמת החזית וא"כ ל"ל לדין לפיכך דהכא ליכא הנ"מ דהרשב"א לענין תפיסה], ובקונה"ס שם כ' לחלק דהיכא דהדין הממע"ה מהני תפיסה משא"כ ביחלוקו, וביאורו דהמע"ה ל"ה פסק אלא דאין מוציאין מהמוחזק ולהכי מהני תפיסה משא"כ ביחלוקו דהוי פסק, [ועי' שע"י ה-י דע"י יחלוקו זכה במחצה דהפקירו הב"ד הממון ומהני אף דיודע ששיקר וכו'].

ובקו' הרע"א בגה"ש דל"ל למגו דלקוח וכו', י"ל עוד דהוכחה דשהו הרבה עושהו לתפיסה מוכחת, והוי מוחזקות, אמנם הרי תוס' ס"ל דאם חל הדין יחלוקו לא ישתנה הדין ע"י תפיסה כפי' הקוה"ס בשם אחיו בדברי תוס' דלהכי לא מהני תפיסה כיון דכבר חל דין יחלוקו, א"כ אף דאיכא הוכחה דשהו הרבה זה אינו מכריע הספק ונשאר דין יחלוקו, אבל בטענת לקוח יש לו נאמנות דל"ש לומר דחל דין יחלוקו דזה סיבה חדשה דהוי שלו מחמת דלקוח ול"ש לומר דחל דין יחלוקו. [והרע"א ס"ל דשהו הרבה הוי דין מוחזקות וזה מפקיע מה דחל דין יחלוקו].

והנה להתוס' יל"ע מה דאמרי' בגמ' ד. מהו דתימא ניהוי אידך הממע"ה, ואמאי ל"א מהו דתימא אית ליה מגו, וצ"ל דהמגו הוי העברת הטענה לומר דהוי מוחזק והממע"ה וסו"ד זוכה מדין הממע"ה דהמגו הוא דא"א להוציא ממנו דחשיב מוחזק.

ב. קו' התוס' היא דתיפ"ל דהוי יחלוקו מדין ממון המוטל בספק, ומה דתפוס ברשות אחד הוי תפיסה לאחר שנולד הספק דל"מ, ובקוה"ס כלל ב-ז הק' מד' התוס' כתובות כ דמהני ויבואר להלן. והנה בעיקר קו' התוס' הרי נ"מ דמדין לפיכך הוי יחלוקו מתורת ודאי דאנן סהדי דהוי של שניהם, משא"כ מדין ממון המוטל בספק דחולקין מספק, והרי בשנים אוחזים בטלית הוי יחלוקו בשבועה, וכמ"כ בזה טוען כולה וזה אומר חציה הדין שונה דזה נוטל ג' רבעים כו' וא"כ נ"מ כה"ג בכותל, והבית מאיר אכן הק' כעי"ז על קו' התוס' דנ"מ לענין שבועה, ועי' בקצוה"ח ונתכוין לקו' הרשב"א להלן ד. בזה, עכ"פ מדין לפיכך ודאי דבכל גוונא הוי יחלוקו, אמנם התוס' שכ' להלן דהכא הוי דררא דממונא, ע"כ דאין נ"מ בטענותיהם דהספק הוא אף בלי טענותיהם, [ועי' בקצות שפי' באופ"א דהוי כשניהם מוחזקים וכו'], ולפ"ז ניחא דלא בעי' הכא שבועה כיון דאין הספק מחמת טענותיהן וכמש"כ בגד"ש. ועי' רע"א ריש ב"מ דבאיכא דררא דממונא לא בעי שבועה.

ובש"ך בסימן קנז סק"י כ' דד' התוס' דמהני חזית בחצר, ועי' בהגהות חש"ש להלן ד מה שהעיר בדבריו, ונראה דאין כוונת הש"ך ממש"כ התוס' כיון דאין חזית לא זה כו' דהכא מיירי התוס' בלי הדין דלפיכך, [והא דל"מ חזית בחצר מבואר בראשונים דהוא משום דכופין אותם לבנות הכותל], אלא ראית הש"ך היא מעיקר קו' התוס' דהרי נ"מ בעשה חזית, וע"כ דגם לאחר הלפיכך מהני חזית, ובקצות הק' דלמ"ד גודא חצר הוי כבקעה וא"כ יהני חזית גם בחצר, ולפ"ד הנ"ל י"ל דבהתחייבו לעשות כותל דינו כלמ"ד שמיה היזק וא"כ עדיף חצר מבקעה, והנ"מ דבהתחייבו לא יהני לבנות בתוך שלו מהוצא כיון דנעשה לשמ"ה משא"כ בבקעה, ולהכי נ"מ גם לענין חזית, וניחא הערת הקצות, [ולרש"י ורמב"ן ד: קו' הגמ' מבקעה דאם הי' של אחד היה עושה חזית, ולפ"ז ע"כ דבחצר ל"מ חזית, דאם מהני שוב לא בעי' ללפיכך אלא יהי' של שניהם מדליכא חזית, ורק להתוס' דפי' הגמ' דהחלוקה יהא מספק, שפיר י"ל כד' הש"ך דמהני חזית בחצר].

ובקו' הרע"א בד' התוס' שכ' במגו דלקוחה כו', יש להוסיף דמטענת אני בניתי יהני גם על המקום וכן יהני גם בנפלו יותר ממחצית אבנים למק"א משא"כ בטענת לקוח ז"ש רק על האבנים ולא על המקום, וכמ"כ יהני רק לפי האבנים שנפלו לרשותו, אלא דבעיקר הקו' י"ל דעל טענת אני בניתי איכא ריעותא שלא עשה חזית, ומש"ה לא מיחה אף ששהו הרבה, משא"כ באיכא מגו הרי המגו עדיף מראיה דחזית, (וכמש"כ הקצות בסי' קנח סוף סק"ג בישוב קו' המהרש"א על התוס' גבי בקעה), וכ"כ החזו"א, וראה בשעורי הגרנ"ט ובקו"ש עוד בזה.

והנה למסקנא דאמרי' לפיכך ל"מ גם המגו דלקוח כיון דע"י הלפיכך הוי כאנן סהדי וכמש"כ התוס', [ודלא כיד רמ"ה שכ' דבאית ליה מגו מהני גם נגד הלפיכך], והמהרש"א ובקצות הנ"ל נחלקו אם מגו עדיף על חזית וד' הקצות דמגו עדיף, [ויל"ע מהלפיכך בסיפא דמתני' בבקעה דהרי גם בזה שייכא קו' תוס' ותירוצם בשהו הרבה ומגו כו' וע"כ דהמגו ל"מ נגד חזית], ולפ"ז צ"ע דאם מגו עדיף מחזית, ע"כ דכיון דלפיכך עדיף על מגו כ"ש דעדיף על חזית, והרי הש"ך הוכיח מהתוס' דגם בחצר מהני חזית, [אמנם הקצות לשיטתו ס"ל דגם להתוס' ס"ל כהרמב"ן דל"מ חזית בחצר מה"ט], וכיו"ב יש להק' איפכא לרמ"ה שכ' דמגו עדיף על הלפיכך, ולענין חזית כ' הרמ"ה דל"מ המגו וא"כ חזית עדיף על הלפיכך, ואיך כ' דל"מ חזית בחצר, וצ"ל דשאני חזית דאף דאמרי' לפיכך מ"מ החזית הוי ריעותא לומר דאחד בנה הכותל, ובמקום חזית ליכא לאנן סהדי דלפיכך, וזהו גופא תקנת חזית דיהיה ראיה שאחד בנה, משא"כ היכא דאית ליה מגו נגד החזית אמרי' דמגו הוי בירור וטענה ולהכי עדיף מחזית ודוק.

והנה הרמב"ן ב. כ' להק' בלמעלה מד"א דליכא חיוב חזית על שניהם וליכא הלפיכך דא"כ יהני חזית, ותי' דכיון דעד ד"א החיוב על שניהם והוי כשניהם מוחזקין ואז ל"מ חזית, וצ"ע דבמשנה בשותפין בחצר, ובגמ' ד. דנפלו לאחד וכו' הרי דאף דהוי מוחזק מהני חזית, אם מהני חזית בחצר, וצ"ל דתלוי דאם החזית בא להכריע אחרי שהוי ברשות שניהם ל"מ ראיה דחזית נגד מוחזקות, אבל במשנה דמעיקרא היה חזית קודם הנפילה ולא היה מוחזק עדיין.

ובתורת האהל למהריל"ד הק' דלפי"מ דאמרי' בגמ' ב: דנפל שאני ולכ"ע חייבים בכותל, א"כ נ"מ דבטענת אני בניתי כיון דמודה שבנה משלו תו כעת שנפל הרי ל"ש חיוב על שניהם, דדין נפל דהורגלו בתשמישי צנעא דמש"ה החיוב כעת על שניהם, הוא רק אם הכותל שנפל היה משל שניהם ולא כשהוא משל אחד מהם, [וראה מש"כ המהרש"א ע"ד התוס' ד"ה נפל, ומשמע בדבריו דגם בכותל של אחד אמרי' נפל שאני], משא"כ בטענת לקוח הרי מודה שהוא של שניהם, [ויש לדחות דכוונתו דהשני בנה והוא לקחו ממנו], א"כ כעת יהא חיוב על השנים לבנות הכותל מחדש, ולפ"ז קשה דל"ה מגו דלכך טוען אני בניתי שיהא פטור לבנות הכותל בפעם השנית, אמנם נראה לחדש דכיון דטענת לקוח מהני כאן רק בשהו הרבה, [ולא ברירא כמה הוא זמן זה], א"כ תו ליכא חיוב על שניהם למ"ד דלש"ה, כיון דכל חיוב דנפל הוא משום דהורגלו בדברי צנע, וכיון דשהה הרבה בלי כותל תו הורגלו להשתמש בלי כותל וי"ל.

בתורא"ש כ' דמהני תפיסה כיון דאפשר דהשני היה מודה, וביאור דבריו דס"ל כקונטה"ס דגדר הדברים דאם כבר היה פסק של יחלוקו לא ישתנה הדין והכא נחשב דלא היה עדיין הפסק, אך התוס' כ' דאם יש כבר זכות ליחלוקו בעוד הכותל קיים שוב ל"מ תפיסה לשנות הדין דיחלוקו.

# מה"ק בדין ניחותא בכלאים

הנה התוס' כ' דההרחקה הוא משום עבודת הכרם, אך ברש"י בתחילה כ' דההרחקה משום דהוי כלאים ואח"כ המשיך רש"י והזכיר עבודת הכרם, ולכאורה י"ל דהרי משום כלאים הקשו הראשונים דיש הרחקה גם על בעל התבואה, ועי' תוס' רי"ד שהביא בשם ר"י דעיקר האוסר הוא הגפנים, דהגפנים יונקים יותר, [אף דודאי האוסר הוא התערובת ולא היניקה, דגם ביש גדר הוא עדיין יונק אלא דליכא ערבוביה], ועי' במאירי שהביא ג' תרוצים, אך ברש"י י"ל דהפי' דכיון דבעל הכרם בעי הרחקה משום עבודת הכרם שוב חייב גם משום הכלאים דעליו ההרחקה, ואם היה מרחיק מחמת עבודת הכרם ממילא לא היה כלאים ולהכי חייב. [והרמ"ה הסיק מכאן לחייב בלא עשה גדר בהז"ר דחייב גם על הגניבה וכו', והיינו דכיון דאית ליה חיוב ממון והרחקה להכי חייב על הכלאים, וכמובן אם חיוב הכותל היה רק מחמת איסור הז"ר ול"ה חיוב ממוני לא היה שייך לחייב על הגניבה מדין גרמי]. – ויל"ע דבעל הגפנים דחייב משני סיבות מחמת המחרשה ומחמת כלאים א"כ יהיה חייב לשלם יותר עבור המחיצה.

ובשעורי ר"ש ובאבי עזרי כ' באופ"א דכיון דבעי' ניחותא גם מצד בעל הזרעים הרי אין ראיה דניח"ל מחמת דאינו גודר וממילא אין הזרעים האוסר, אולם לכא' יקשה דאכן אמאי הזרעים נאסרים הרי לא ניחא ליה, ועי' במאירי שהק' דהא אין התבואה נאסרת אם בעל התבואה לא ניחא ליה, ובחי' מהרא"ל כ' לחדש דהעיקר תלוי בבעל הכרם כדכתי' כרמך משא"כ בבעל התבואה, ויש מהאחרונים שכ' דמה"ט השמיט הר"מ דחייב באחריותה דלפי"מ דפסק דאינו אוסר דשא"ש ה"נ אינו נאסר התבואה (ועי' תורת זרעים עמוד נו), ומבואר ברמב"ם פ"ה מכלאים ה"ח דמ"מ הגפנים אסורים, ודלא כתוס' יבמות פג. ד"ה ר' יוסי דהכל מותר וצ"ב מחלוקתם.

ונ"ל ובהקדם בתוס' ב: ד"ה וחייב, דכלאים הוי היזק ניכר דניכר התערובת משא"כ בהכשר אמרי' דמי יודע אם הוכשרו, והיינו דס"ל לתוס' דהיזק ניכר היינו דחזי' לסיבת הנזק, וכיון דלא ידעי' אם הוכשרו ל"ה היזק ניכר, ועי' תו"ג בגיטין נג ובקו"ש לפנינו שהק' דגם בכלאים הוי היזק שא"נ דמי יודע אם ניחא ליה, ועי' חת"ס שכ' דשאני בהכשר דחזקת הפירות שלא הוכשרו, מש"כ בניחותא דכלאים וכו'. ובשעורי הגרב"ד זצ"ל הביא בשם הגר"ח דשאני ניחותא דהוי רק תנאי בכלאים משא"כ הכשר היא בגוף הטומאה וכו'.

ונראה להוסיף בזה דיש לחקור אם בכלאים בעי' את הניחותא למיהוי כלאים, או דהוי איפכא דבלא ניחא ליה לא חשיב תערובת דדעתו לעוקרו ומותר, ונראה דדבר זה תליא במח' הראשונים בכ"ד וכדיבואר. ובדעת התוס' נראה דס"ל דהתערובת היא האוסרת ורק דאם לא ניחא ליה אינו נאסר, אבל אין הפי' דבעי' בחיוב ניחא ליה כדי לאסור, ולהכי כלאים חשיב היזק ניכר כיון דרואים התערובת, דהיא האוסרת בכלאים.

ונראה דזהו פלוגתת הראשונים בהא דבכלאים א"א אוסר שא"ש דהתוס' ביבמות פג: כ' כיון דתלוי במחשבה כו', והרע"ב והר"ש בכלאים כ' הטעם כיון דכתי' כרמך וכו', ועי' תו"י יבמות שם ובהערותי, ומצאתי דהרגיש בזה הרע"א בשו"ע או"ח סי' רנג [הועתק ברע"א החדש ביבמות שם] דזהו מח' תרוצי התוס' והר"ש עי"ש מש"כ לגבי החזרת קדירה על החמין בשבת, ובתו"ד מבואר דבכלאים אין המחשבה אוסר אלא דרק יכול להפקיע דין העירוב דאם לא ניחא ליה אינו אוסר ומש"ה כ' הר"ש הגזה"כ דכרמך, דרק היכא דהמחשבה היא האוסרת בזה אמרי' דאינו אוסר דשא"ש וכמו מחשבה בע"ז וכו', והתוס' שם ס"ל דבכלאים הניחותא היא האוסרת ומש"ה שייך בזה א"א אוסר וכו', (ויל"ע על הרע"א דשאני בקדירה דבעי' כוונה חיובית להחזירה על האש ומה יהני מה דאינו אוסר שא"ש הא מ"מ ליכא מחשבה חיובית, וכבר תמה על דבריו כן באבי עזרי קמא בהל' שבת), ועפ"י דברי הרע"א מבואר היטב התוס' הנ"ל דהוי היזק ניכר היינו דרואים התערובת וכ"ז שלא רואים שלא ניחא ליה הדר הוי היזק ניכר, וכן הביאו בשם המהריל"ד. עכ"פ נמצא דהתוס' ביבמות לא קאי כשיטת התוס' בסוגין וכמבואר.

ונראה דעוד מח' ראשונים בזה, דהנה ברמב"ן בקו' גרמי משמע במש"כ ליישב גבי כלאים דל"ה ממון המזיק, כיון דלא מיתסר מחמת העירוב לחודיה אלא מפני יאושו דיאושו הוא הגורם לו להתחייב ומש"ה הוי רק גרמי וכו', ומשמע דלהרמב"ן הניחותא והרצון היא האוסרת, ובזה ניחא מה דס"ל להרמב"ן דבלי אמירת גדור אינו נאסר כלל כיון דליכא לניחותא, אכן התוס' שכ' דבלי אמירת גדור אינו חייב באחריותה, ומשמע דמ"מ נאסר, והיינו דאף דבעי התראה מ"מ נאסר גם בלי ההתראה, ודלא כרשב"א שכ' דבלא התרו בו ל"ה כלאים כלל, אזלי תוס' לשיטתם דהניחותא אינו אלא תנאי לתערובת דכלאים, והרמב"ן לשיטתו וכ"ה בנמוק"י שכ' דבאומרים לו גדור היינו דהיכא דלא ידע מאיסור כלאים אף שרוצה בקיומו אינו נאסר, הרי דבעי' רצון בפועל, וע"כ דס"ל דהניחותא הוא האוסר, ודלא כתוס' דדין אומרים לו גדור הוי רק לענין להתחייב בממון, אבל גם בלי ההתראה הוי כלאים, ונראה דהתוס' לשיטתם דס"ל דהניחותא הוי רק כתנאי, ולהכי ס"ל דחשיב היזק ניכר כיון דרואים התערובת שהוא עיקר האיסור, משא"כ להרמב"ן הניחותא אוסר בהדי התערובת. והרשב"א כ' להדי' אא"כ נראה דניחא ליה או שהוא מתייאש מלסלקו, ואזיל לשיטתו דצריך לראות את הניחותא כי היא סיבת האיסור וכנ"ל.

ואולי זהו מח' הראשונים אם הא דבכלאים הוי גרמי הוא מחמת שלא גדר (עי' מאירי) או מחמת יאושו (עי' רמב"ן קו' גרמי ותוס' רי"ד גיטין נג), דתליא בהנ"ל אם היאוש הוא האוסר, וכמ"כ י"ל דזהו מח' הראשונים היכא דניחא ליה לבעל הגפנים ולא ניחא ליה לבעל התבואה דאין התבואה נאסרת, אם מ"מ הגפנים אסורים וכמש"כ לעיל, דלהר"מ דהגפנים אסורים היינו דהניחותא הוי רק תנאי וכיון דיש כאן ערבוב הגפנים אסורים, דהוי שלו ואיכא עליהם ניחותא, [אלא דסותר להר"מ דס"ל דבלי אמירת גדור אינו נאסר ודוק], והתוס' ביבמות לשיטתם שם דס"ל דהניחותא האוסרת וכיון דל"ש ניחותא על התבואה תו גם הגפנים אינם נאסרים.

ויל"ע לפי המבואר אם כלאים הגדלים בשדה הפקר יאסרו אף דליכא יאוש וניחותא, מ"מ י"ל למש"כ דהניחותא הוא רק דיכול להפקיע האיסור אבל ל"ב לניחותא בכדי לאסור, א"כ בהפקר ה"נ יאסר מחמת התערובת, אמנם בס' דרך אמונה עמוד ל ס"ק קי"ח הביא דבהפקר אינו נאסר בכלאים, אף דמ"מ עובר איסור על הזריעה, וע"ע שם על הר"מ פ"ה סקנ"ה [עמוד כז] דזהו טעמו של הר"מ דהזורע כרמו בשביעית לא קדש דל"ה כרמך, ומה"ט כ' שם דהיכא דהוי כבר כלאים לפני השביעית כבר נאסר, ולדברינו י"ל דאם בעי' הניחותא בחיוב לאסור, הרי בהפקר ליכא ניחותא ואיך יהיה כלאים, ומעתה גם בכלאים קודם שביעית מ"מ בשביעית איך יאסר כיון דליכא ניחותא.

ועפ"י המבואר יש מקום ליישב כוונת המהרא"ל הנ"ל שכ' דבעי' רק ניחותא דבעל הכרם דכתי' כרמך, ודבריו מתאימים להר"ש הנ"ל דה"נ אין הניחותא אוסרת אלא דאם אינו רוצה תו אינו נאסר, וא"י לאסור ש"ח מדין כרמך, ובזה שפיר י"ל דתליא רק בבעל הכרם ולא בבעל התבואה.

ובעיקר הקו' הנ"ל דגם בכלאים מי יודע אם ניחא ליה, עי' חת"ס שכ' דסתם פירות בחזקת שלא הוכשרו, והיינו דלגבי טומאה ההכשר הוא סיבה לטומאה, ולהכי לגבי טומאה אמרי' דמהיכי תיתי דהוכשרו וחשיב דאינו ניכר, אבל בכלאים הוי איפכא דבסתמא איכא ניחותא, והנה הרמ"ה כ' גבי ניחותא דחשיב כמאן דזרע בידים דמי, אמנם ברע"א בשו"ע סי' רנג כ' גבי א"א אוסר שא"ש, דכלאים ל"ח תליא במחשבה דבדעתו לעקרו לא מיקרי ערוב ובעי למחשבה שלא יהא דעתו לעוקרו, ונמצא דבליכא ניחותא הוי כדעתו לעוקרו, ולשון החת"ס מבואר דהכשר הוי כהתחדשות ומי יודע אם הוכשרו, אבל בכלאים מאן יימר דהוי דבר המתיר, והיינו כרע"א דבליכא ניחותא דעתו לעוקרו הוי מתיר דל"ח ערוב.

[ויל"ע גבי חמץ בפסח דפליגי בגיטין נג בהיזק ניכר והרי רואים החמץ ועמד בזה במנחת שלמה סימן פח, וצ"ל דמ"מ לא ידעי' שהוא של פסח וזה לא ניכר בגוף החמץ, ומצינו בפת"ת חו"מ שסג סק"א לגבי אתרוג דבזה אחר הסוכות נחשב היזק ניכר עי"ש, וע"ע בכס"מ סוף פי"ג ממאכ"א שמשמע דרק דבר שהנזק לישראל מיקרי היזק שא"נ, עי' מנחת שלמה שם].

בס"ד דף ג. **בדין קנין בחלוקת שותפין**

כ' הרמב"ם בהל' שכנים פ"ב ה"י: מקום שאין בו דין חלוקה שרצו השותפין לחלקו אע"פ שקנו מידם שרצו כל אחד מהן יכול לחזור בו שזה קנין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם **שזה רצה ברוח פלונית וזה רצה ברוח פלונית** אינן יכולים לחזור, וכן **אם הלך זה בעצמו** והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו **אע"פ שלא קנו מידם** אין אדם מהם יכול לחזור בחבירו עכ"ל, ולשון הרמב"ם במש"כ אע"פ "שלא קנו" אינו מובן, דאם קאי לומר דאף שלא קנו בחליפין, אינו מובן הלשון דלא קנו, דהרי מ"מ קנו בחזקה כמו שהביא הר"מ אוקימתת הגמ', ולשון הר"מ משמע דהקנין לא אהני ורק דא"י לחזור, ואמאי לא כ' הר"מ דמהני לגבי דקונה חלקו, וכפי' הרא"ש ורש"י בסוגין דמהני כקנין חליפין או חזקה, והגר"א כ' על מש"כ הר"מ אע"פ שלא קנו מידם דכן משמע שם בגמ' היינו דפריך קנין דברים ומשמע דלמסק' א"צ להעמיד בקנו מידן. ומש"כ הר"מ שזה רצה כו' הטור בסימן קעג כ' דהרא"ש חולק דכה"ג הוי קנין דברים אא"כ בירר לו זה רוח פלונית וזה רוח פלונית וקנו מידם, והטור פי' בר"מ דכוונתו בהתחייבות לחלוק.

והנה בראשונים בסוגיא מצינו ג' שיטות אם בעי' לחזקה דתרוייהו, או דסגי בחזקה של אחד מהם וכמש"כ הרא"ש, וכ"ה ברשב"א, וטעמם הוא דהוי רק בירור החלקים וממילא סגי בחזקה של אחד והשני קונה בחליפיו, [ויש חילוקים בין טעם הרשב"א לרא"ש, אך בדברי שניהם מבואר דחלוקת שותפים שאני וכדיבואר]. ובתוס' כתבו החידוש דרב אשי דל"ב אמירת לך חזק וקני, ועי' ביאור האבה"א בהל' שכנים פ"ב בד"ז. וברא"ש מבואר הטעם דלך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה אבל הכא שהקרקע של שניהם מועלת חזקה שלא מדעתו שלא בפניו אפילו שלא אמר לו לך חזק וקני, ובר"מ הנז' כ' שהלך זה בעצמו, וכ"ה ברי"ף, וכ' הרשב"א ונמק"י דהכוונה אף שלא אמר לך חזק וקני, ובסמ"ע סימן קנז סק"ו כ' עוד כדברי המ"מ שם דהכוונה דהחזיק אחד מהם וממילא זכה השני בחלקו.

ובשיטת קדמונים הר"י קרקושא כ' הטעם דל"ב לך חזק וקני "וטעמא מאי דבעלמא אדם מחזיק בשל חבירו צריך לחו"ק אבל הכא דכל "**חד וחד מחזיק בשלו**" לא צריך עכ"ל, ובמ"מ בהל' שכנים פ"ב ה"י ומקורו בדברי הרשב"א בסוגין כ' דהכא ל"ב בחזקה אמירת לך חזק וקני כיון דהוי רק בירור החלקים.

ולכאורה הביאור בזה דאמירת לך חזק וכו' ה"ד היכא דהוי חזקה בתורת קנין דבעי' דעת מקנה, ויש שכ' דבלא אמירה מעשה דידיה נראה כגזילה, וזה ל"ש בשותפין דלא בעי' להקנאת חברו, וגם הרמב"ן שחולק דבעי' אמירה ה"ד באין בו דין חלוקה דנתמעט מדין חלוקה, ובזה ס"ל דכיון דבעי' רצונו של השני שאני. והטור בסימן קעג כ' דהר"מ חולק על הרא"ש וס"ל דתרוייהו בעי להחזיק, והב"י כ' דצריך לגרוס הרמב"ן, כי הר"מ נקט לשון הגמ', אך בפה"מ להלן מב. כ' הר"מ להדי' כיון שבהחזיק אחד מהם בחלקו וכמש"כ בדבריו התוי"ט שם, והיינו דחלוקה שאני, [ויל"ע דהר"מ בפה"מ מיירי בחלוקת יורשים דהוי תפוסת הבית ובזה סגי בחזקה דאחד, משא"כ בחלוקת שותפין בעי' שיחזיקו שניהם, כיון דכל אחד היה קודם בעלים רק על החצי להכי כ"א צריך להחזיק בחלקו, ובחי' ר"ש דחה חילוק זה]. ובר"מ בפה"מ כאן כ' כל אחד משניהם ברוח פלוני כגון שהחזיק בקרקע ברגלו כו' היינו בהילוך דבשותפין סגי בהך חזקה וכדיבואר להלן. ועי' בסמ"ע בסי' קנז סק"ו שדייק ממש"כ הר"מ שם הלך זה "בעצמו" דס"ל כרשב"א והרא"ש הנ"ל דאצ"ל לך חזק וקני ומשום דהוי רק בירור החלקים וכרשב"א הנז' שכ' דאינו זוכה בשל אחרים, ולהכי להר"מ סגי גם בחזקה של אחד. ואצ"ל לטעם הרא"ש דהשני זוכה כחליפין, וכלשון המ"מ שם, אלא זוכה ממילא כיון דנתברר החלקים לכאו"א להכי סגי בחזקה דאחד].

- וע"ע לשון הרגמ"ה ברב אשי דמשמע דבעי קנין וגם בעי חזקה, וצ"ב בדבריו דאם קנה ל"ל לחזקה. ובעיקר דברי רבי אשי כגון שהלך והחזיק וכו' צ"ב דלכאורה ל"ש כאן מהות חזקה דהוראת בעלות מדנעל כו', דהרי הוי שלו קודם, ועמד בזה בהגהות פורת יוסף. עוד צ"ב הלשון הולך בתוך שלו כו' הרי עדיין ל"ה שלו עד החלוקה.

ועי' בדברי ההג"מ [נדפס בר"מ פרנקל בסוף קנין מדפוס קושטטינא] הובא בב"י קנז ובפל"ח כאן שכ' דבשותפין לא בעי' חזקה גמורה דנעל וגדר ופרץ אלא מהני גם הילוך אף דהוי חזקה גרועה, והיינו דאף דהילוך ל"מ לקנין חזקה, מ"מ לחזקה דבעי בחלוקת שותפין שפיר מהני, וכ"נ לשון הר"מ בפה"מ כאן הנ"ל שכ' הילוך ברגליו כו' היינו דדוקא הכא מהני חזקה פורתא, ולהכי ס"ל דבעי שיחזיקו שניהם בהילוך משא"כ בנעל וגדר דהוי חזקה מעלייתא כמכירה והקנאה בזה סגי דיחזיק האחד. [ובמתני' להלן מב. קתני גבי שותפין דחזקה הוי בנעל וגדר, ובחי' רבי נחום ביאר דגם בשותפין תליא אם הוי בתורת חלוקה דאז סגי בהילוך, או אם הוי בתורת קנין דאז בעי נעל וגדר, ונראה דלהכי הר"מ שם כ' בפה"מ דסגי בחזקה דחד, אף דס"ל דהכא בהילוך בעי חזקה דתרוייהו, דשאני בנעל וגדר הוי חזקה גמורה להכי סגי בחזקה דאחד מהם].

ונ"ל בביאור כל הראשונים הנ"ל ובד' הר"מ פי' חדש בסוגיא בתרוצא דרב אשי, דהא דקתני כגון שהלך והחזיק ה"נ אינו מדין קנין חזקה ככל קונה קרקע, דלא בעי' לזה הכא, ומה דנא' כאן חזקה היינו לקיים חלוקתם, דהנה בכל שותפות כשחולקים י"ל דלא בעי' קנין כיון דגם קודם החלוקה אית ליה חלק בכל החצר, ורק דקובע לו מקומו ומסתלק מחלקו השני של החצר, (וכפיה"נ זהו טעמו של השעה"מ שחידש דבשותף שנסתלק הוי ממילא לשני), וכמ"כ ביורשין שחלקו גם למ"ד דאחין שחלקו לקוחות דאין ברירה אין הפי' דקונה דבר חדש, אלא דאם יש ברירה הוי שלו למפרע, ולמ"ד אין ברירה ל"ה למפרע שלו, אבל מ"מ ל"ב קנין מחדש, אלא דמברר בעלותו במקום אחד ומפריד חלקו מחלק חברו, וכבר יסד מרן הגרי"ז דגם למ"ד דאחין שחלקו לקוחות הם דאין ברירה, לכ"ע הוי מעשה חלוקה ורק המח' אם דינן כלקוחות, וזהו דס"ד דאינו חוזר ביובל, ועי' ט"ז חו"מ סי' קג ס"י דל"ה לקוחות אלא לגבי דמחזירין ביובל אבל לגבי אחרינא הוי יורשים, וכן מתבאר בדברי הרמ"ה פ"ד אות לו ופ"ז אות כד עיש"ה, והיינו דגם למ"ד אין ברירה יש לו זכות מדיני השותפות והירושה לקבל חלק בנכסים ונוטל חלקו מצד זכותו בנכסים ואין כאן קנין מחודש בשל השני, ולהכי לגבי אחרים אין דינם כלקוחות, וראה בזכרון שמואל ובחי' ר"ש בסוגין. ובשו"ע סימן קעו סי"ח מבואר דבלא קבעו זמן לשותפות חולק שלא מדעת חבירו ומוכח דל"ב קנין לחברו ולהכי מהני שחולק שלא מדעת חברו, והוא גם להלכה דאין ברירה, ובחי' הגר"ח שכנים פ"ב הי"א מבואר דגם אם אין ברירה עיקר המעשה הוא הלקיחה וממילא הם מחולקין וכו' ובזה מבואר העיטור מאמר שני קנין שכ' דקנין לחלוק אינו קנין נתינה.

ומתבאר בזה דבשותפין כ"ז שלא חלקו יש לשניהם בעלות בכל החפץ ול"צ להגיע להקנאת חברו כדי לזכות בחלקו כיון דמצד זכותו הוא נוטל ונמצא שאין כאן קנין עם השני אלא רק מברר ומסיים את חלקו מתוך הבעלות הכללית, אלא די"ל דכ"ז בדבר שיש בו דין חלוקה, אבל בדבר שאין בו דין חלוקה משמע בסוגין דבעי מעשה קנין של כל אחד בחלקו וצריך דעת כל השותפין, והביאור נראה עפ"י הר"ן נדרים ר"פ השותפין דביש בו חלוקה כל השדה משועבד לכ"א מהשותפין, וחלוק חצר שיש בה כדי חלוקה דבזה כיון דכ"א יכול לכוף את חברו לחלוק הרי כ"א יש לו בעלות רק בחצי חצר ובאידך החצי יש לו שעבוד להשתמש, אבל אין לו בעלות בכל החצר דהא חברו כופהו לחלוק, אבל בחצר שאין בו דין חלוקה כיון שא"י לכופו לחלוק יש לכ"א בעלות בכל החצר כשהוא משתמש, ולפ"ז י"ל דבדבר שאין בו דין חלוקה שיש לכ"א בעלות על כל הדבר הוי לקוחות ממש, אכן ברשב"א כאן מפורש דהוי בירור החלקים גם בחצר שאין בו דין חלוקה, וכ"ה בט"ז הנ"ל, ומעתה נראה דבשותפות הכא בד' הר"מ גדר הקנין שהם עושים הוא דנעשה כיש בו דין חלוקה דיש לכ"א חלק מסויים כחצר שיש בה דין חלוקה, וזה כוונת הרי"ף במכיר את חלקו, ובזה מבואר הגר"א בסימן קעא ס"א על הרמ"א שכ' דאם היה בו דין חלוקה וקבלו קנין שלא לחלוק אינם יכולים לחזור בהם, והמקור בתש' הרשב"א ח"א סימן תתקז ול"ה קנין דברים לפי שמגופה של קרקע קנו מידם שכ"א הקנה לחברו את חלקו לתשמיש, וכ' הגר"א סק"ג דהמקור מקנו מידם ברוחות, והיינו דבחצר שיש בו חלוקה וקבלו שלא לחלוק מהני הקנין שיהא כחצר שאין בו דין חלוקה שכל החצר שלו בשעה שמשתמש וכנ"ל.

ובזה מבואר סברת הראשונים הנ"ל דבחלוקת שותפין ל"ב אמירת לך חזק וקני, כיון דה"נ אין החזקה מתורת חזקה גמורה של נעל וגדר אלא הילוך בעלמא וכדברי ההג"מ הנ"ל ולהכי לא בעי' לאמירת לך חזק וקני. וכ"ה לשון הר"י מיגש בשו"ת סי' קנא דאף דקודם מגיל עשרים א"י למכור, מ"מ יכול להיות אחים שחלקו כיון דל"ה מכר אמיתי שהוא הוצאת עיקר הדבר מרשותו אבל לא בחלוקה שאין בה הוצאת עיקר הדבר וכו', וכן הר"ן ברפ"ב דקדושין כ' דאפוטרופוס דא"י למכור נכסי יתומים יכול לחלק בשותפין דל"ה כמכירה, ויעוי' בגמ' ב"מ לא: דשותף יכול לחלוק שלא מדעת חברו וכ"ה בב"ב קו, וכ"ה בר"מ פ"ה משותפין ה"ט ובשו"ע קעה ס"א, ומשמע דלא רק עיקר החלוקה אהני בע"כ אלא דגם הקנאה חלה בע"כ, וצ"ע דהא לקנין בעי' דעת, והמבואר בזה דבשותף לעשות חלוקה לא בעי קנין גמור, כיון דגם קודם הוי שלו, ובעי' הקנין רק לקבוע חלקו ולהסתלק מחלק השני, ומהני בע"כ דהשותף כיון דל"ב הקנאת חברו אלא מעצמו הולך ונוטל חלקו, וכיון שזכה בחלקו ממילא זכה חברו. וכ"ה לשון המבי"ט בשו"ת ח"ב סימן כו שכ' דקנין אתן ל"ה קנין דברים דדוקא בחלוקה שאינו מתחייב שום דבר משלו אלא שיתן חלק המגיע לחברו שאינו ניכר וכיו"ב הוי קנין דברים וכו' היינו דכ"א נוטל את חלקו ולא שמקנים זל"ז. ויתכן דנ"מ בחלקו ונמצא חלק של אחד גזול דבטלה כל החלוקה, וכ"כ בקצות בסימן לז סק"ג, והיינו דכה"ג ל"ה מעשה חלוקה.

והדברים מדוקדקים ברש"י לפנינו היטב במש"כ ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה "ואין לזה חלק בו" היינו דהקנין היא להפקיע השני מחלק זה, והקנין הוא רק על עצם החלוקה ולא על הזכיה עצמו, וגם בחצר שא"ב דין חלוקה הוי כל החצר לתרוייהו, והקנין הוא רק להפקיע כ"א חלקו מחלק השני, אבל לא בעי קנין על עצם זכייתו, ולפ"ד החזקה הכא אינו בתורת קנין חזקה, וי"ל דגם ל"ש כאן חזקה דכיון דהוי שותפין א"כ במה שנעל וגדר אין כאן הוראת בעלות וכנ"ל, ומעתה י"ל דהר"מ מפרש דהקנין הכא הוא רק לקיים החלוקה ולסלק חלקו משאר השדה, ולהכי כ' הר"מ שם דקנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלונית, דאין הכוונה כמש"כ בטור בדעת הר"מ דהתחייבו לחלוק, אלא דעשו קנין על מה שרוצה לקחת לעצמו, ולא שהשני מקנה לו את רוח פלונית, וד"ז משמע גם ברא"ש שכ' שקנו מידם שפלוני לוקח רוח מזרחית ופלוני רוח מערבית, היינו דאין פלוני מקנה לפלוני רוח מזרחית אלא קונה לעצמו חלקו, וניחא משה"ק הפלפ"ח דאמאי לא כ' הרא"ש בתי' דרוחות דסגי בקנין של אחד מהם, דכיון דלהרא"ש הוי קנין של מעשה חלוקה, להכי בעי ששניהם יעשו קנין כ"א על חלקו.

ובזה יש לבאר עד"ז במש"כ הר"מ **אע"פ שלא קנה אינו חוזר**, היינו דה"נ לא קנה בקנין חזקה אלא בהילוך בעלמא לברר חלקו, ודבר זה קאי לב' תרוצי הגמ' דלכ"ע ל"ב קנין על חלקו אלא קנין על מעשה החלוקה, אלא דלתי' קמא הוי בקנין חליפין, ולתי' דרב אשי הוי ע"י חזקה, אבל אין החזקה בתורת קנין אלא לקיום התחייבות החלוקה, וכ"נ לשון הרי"ף בסוגיא דף ב מדפ"ה, וזהו טעמו של ההג"מ שכ' דל"ב הכא חזקה גמורה אלא הילוך בעלמא וכנ"ל, [ועי' בב"י בסי' קנז שהביא את דברי ההג"מ דהכא סגי בהילוך בעלמא דהיא חזקה גרועה כיון שבירר כ"א חלקו וכו' ולהכי בעי' הילוך של כ"א, והוסיף הב"י דמודה ההג"מ דאם החזיק בחזקה גמורה זכה גם חברו בחלקו וכו', היינו דס"ל דמהני חזקה בשותפות], ומ"מ מבואר דבשותפין שחלקו ל"ב קנין גמור, וגם לתוס' והרא"ש דבעי' חזקה מ"מ חזי' דסגי בחזקה של אחד, וגם להנך דבעי' ששניהם יחזקו מ"מ ל"ב לאמירת לך חזק וקני ומבואר עפימש"כ דשותפין שחלקו שאני, ואולי זהו גם כוונת הרגמ"ה דברב אשי הקנין הוא על החלוקה ואח"כ כ' חזקה דנעל וגדר כו' אבל אין כוונתו מתורת קנין חזקה.

ובדברינו יש לבאר חידוש המחנ"א בשכירות סוף סימן יג דר"ל דגם בשותף המוכר חלקו לשותף איכא הך קולא דהרשב"א ותוס' דל"ב לך חזק וכו', [והעיר שם על הרדב"ז בשו"ת ח"ד אלף קצב ובמוסגר קכב שכ' דבמכירה השותף בעי אמירת לך חזק וקני, והעיר על דבריו מתוס' כאן], והעיר הפת"ת דשאני הכא דהוי חלוקה ובירור החלקים משא"כ בשותף המוכר חלקו, ולפ"ד יש ליישב דס"ל להמחנ"א דבשותף המוכר חלקו לשותף לא בעי' קנין גמור כיון דגם קודם אית ליה לשותף חלק בכל החצר, ולהכי לא בעי' קנין גמור.

ובזה נראה לבאר לשון הרי"ף בסוגין שכ' שקנו מידן ברוחות **פלוני קבל רוח מזרחית פלוני קבל רוח מערבית**, וצ"ב דהו"ל למימר פלוני נתן וכו' דהא הוי נתינה של כ"א לשני, ואמאי כ' הרי"ף פלוני קיבל וכו' וע"כ דלא חשיב נתינה והקנאה בשותפות אלא סילוק של כ"א מחלק השני ולהכי כ' פלוני קיבל וכו', ומצאתי במרומי שדה לפנינו בקטע הראשון למסכתין שהביא את דברי הרי"ף והעיר על לשונו כנ"ל והסיק בד' הרי"ף דהכוונה דמהני קנין גרוע בשותפין, ולא בעינן קנין על נתינה דלא בעינן כאן אלא ברור עכתו"ד, ונשנו דבריו בהעמ"ש מסעי קלט-ד עי"ש, [ועי' בהמשך דבריו דבר נחמד דהטעם דיבם קונה בהעראה הוא משום שיש לו זיקה בה כשלו במקצת, ודמי דכמו ביש לו חלק בנכסים עם חבירו והלך ונשתמש וברר חלקו סגי וכו' והדברים חריפים, ובשעורי פ' המפקיד ביארנו כיו"ב לענין המבואר ברמב"ם ובר"ח דבמפקיד המקנה לשומר מהני גם במחילה וביארנו עד"ז דכיון דיש לשומר קצת בעלות בפקדון ל"ב קנין גמור, וכמובן שיש לחלק בכל הנ"ל אך מתאים לדוגמת הענין]. וכ"ה המשך דברי הרי"ף ברב אשי ומסיים דמשום הכי לא מצי הדרי בהו, וצ"ב מה שהדגיש ל"מ הדר והא פשיטא דכיון דקנה ל"מ הדר, אע"כ דכוונת הרי"ף לשיטתו דאף דל"ה קנין ממש דהא ל"ש חזקה בשותפות וגם ל"ב קנין, אמנם כיון דקבעו וביררו חלקם תו לא מצי הדרי, וזה להדי' כמש"נ בלשון הר"מ והרי"ף והר"מ בחדא שיטה קיימא.

ובזה נראה לבאר את דברי הרי"ף שכ' [בדף ז.] דבמכיר חלקו מהני חלוקה גם בפחות מד"א לזה והוכיח מסוגין, וכבר תמה החו"י דהכא הוי חלוקה בקנין חזקה ומ"ש להוכיח מהכא, ולפ"ד י"ל דהרי"ף מפרש דהכא ל"ה מגדרי קנין חזקה אלא לקבוע מה חלקו והחזקה היא לקיום החלוקה, והוכיח מכאן דבמכיר חלקו נחלקה השותפות והוי כיש בו דין חלוקה, ועי' בשעה"מ בד' הרי"ף דה"ד בגוונא דכ"א משתמש בחלקו בפ"ע, [אך במאירי יא כ' דהוא גם בנשתמשו שניהם כאחד], וזש"כ הרי"ף דאם כ"א מכיר חלקו נעשה כחצר שיש בה דין חלוקה ויכול לחלוק בע"כ, ולשיטתו הוכיח כן דמפרש דזהו אוקימתת רב אשי כגון שהלך היינו דקובע חלקו ול"ה מגדרי קנין חזקה, וכדברי הרי"ף כ"ה בר"מ ריש הל' שכנים וכ' הגר"א דמקורו משי' הרי"ף, ולפי המבואר הר"מ והרי"ף אזלי לשיטתייהו בכל הסוגיא דחלוקת שותפות לא בעי' קנין חזקה אלא הילוך בעלמא לקיים חלוקתן ולבירור החלקים וכמש"נ, ומקורם גם בר"י מיגש הנ"ל דחלוקה לא חשיב כמכר וכמש"נ. וכ"נ בהעמ"ש על השאי' שם הביא דברי הרי"ף הנז' דבמכיר חלקו יכול לחלוק בע"כ, וביאר דבהשתמשות מבורר לחוד סגי לקנות זה החלק לגמרי וכיון שחזקתם מהני לענין השתמשות שוב יכולין לכפות זא"ז לחלק גם גוף הקרקע וזה ישוב רב אשי כגון שהלך זה בעצמו והחזיק היינו שהשתמש במחצה והשני השתמש בצד השני ומיקרי בזה כל אחד מכיר את שלו וכו' ועי"ש.

וביסוד דברינו אמרתי בדרוש דבר נפלא במש"כ הפרשת דרכים על הא דאמרי' להלן ק. דאאע"ה קנה את א"י בהילוך היינו חזקה, והק' דהא ב"נ אינו קונה בחזקה, ותי' דע"כ דהיה לאבות דין ישראל, וברע"א בהגהה על הפר"ד נדפס בכו"ח סימן ס הק' עליו דרק במילה נעשה אברהם אבינו לישראל [וכבר האריכו דמילת אברהם אבינו היה מילת גרות, והמאירי ביבמות כ' דשרה אמנו טבלה באותו זמן והיינו דאז הוי עליהם דין ישראל], ולפ"ז הק' הרע"א דשוב תיקשי איך קנה את א"י בחזקה הא אז הוי ב"נ. ונראה ובהקדם הריטב"א המחודש בב"ב ק. שכ' דאברהם קנה את א"י באמירת הקב"ה דאמירה מגבוה כמסירה להדיוט, ועי"ש בהערותי מקור לזה, עכ"פ י"ל דגם לחכמים דהילוך באאע"ה היה חזקה באברהם לא בעי' לקנין חזקה וסגי בהילוך בעלמא כמו בשותף, ומאותה סברא דכיון דיש לו כבר חלק בא"י קודם מחמת אמירה מגבוה כמסירה להדיוט, שפיר סגי בהילוך בעלמא, וזה מהני גם בב"נ.

=========================

**בס"ד** חיוב נהנה או חיוב יורד במקיף וניקף וגלי דעתיה

מתני' דף ד ע"ב המקיף את חברו וכו' בהגר"א בשו"ע סימן קנז ס"ג דכ' המחבר דאפי' יש לאחד פי שנים בחצר יעשו הכותל לחצאים, והוא דינו של הרמ"ה ריש פירקין, והגר"א בסקי"ג כ' הראי' שם ד, ב הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות עכלה"ק, והרש"ש ר"פ כ' על ראית הגר"א דערבך ערבא צריך, והיינו דאפשר דהג' שדות הם בגודל שדה אחת של השני, אך עיקר דברי הגר"א צ"ב דשאני במקיף וניקף דחיובו מדין נהנה או יורד וכו' ולהכי משלם מחצה ההוצאות ול"ש לחיוב כותל מתחילתו מחמת היז"ר דבזה חידש הרמ"ה דמשלים שוה בשוה אף שהאחד מזיק או ניזוק יותר.

והנה יל"ע דחיובא דמקיף שייכא למס' ב"ק אם חיובו מדין נהנה, או למס' ב"מ אם חיובא מדין יורד ומשביח שדה חברו וכדיבואר להלן, וא"כ מה שייכא הך מתני' לפרקין שהוא בדיני חיובי שותפין ושכנים. והנה בראשונים נחלקו אם מיירי בגדר שבינו לבין הניקף והיינו דהוי גדר למנוע היזק ראיה, אלא דהוי בבקעה במקום שלא נהגו לגדור, ולכך השו"ט לחייב הניקף הוא מדין נהנה, או דמיירי בגדר שבינם לרה"ר, ראה ברש"י כאן ובב"ק כ: ותוס' וש"ר לפנינו ובב"ק שם, אך בבעה"מ כאן מפרש ליה בגדר דהז"ר ומיירי בבקעה במקום שנהגו לגדור, ומ"מ חיובו של הניקף יהיה רק מדין נהנה, ומבואר דמדין הרח"נ אינו יכול לתובעו, והיינו דמדין הרח"נ הוי רק תביעה מעיקרא לבנות גדר, אבל אם עשה מעצמו וכבר ליכא הז"ר בזה שייך לחייבו רק מדין נהנה, עכ"פ לד' בעה"מ שייכא הך מתני' לפרקין בדיני הז"ר. והנה בסוגית הגמ' בב"ק כ: מבואר דחיוב הניקף הוא מדין נהנה, דבגמ' מדמי' ליה לדין ז"נ וזל"ח, אך ברמב"ן מפורש דחיובו מדין יורד לשדה חבירו והיכא דעמד ניקף וגדר הרביעית גלי אדעתיה דהוי כשדה עשויה ליגדור, ולכאורה י"ל דתלוי בפלוגתא דאמוראי דלר"ה דמשלם כפי"מ שגדר ע"כ דחיובו הוא מדין יורד והשבחת הבקעה היא לפי"מ שגדר, דחיוב נהנה אינו תמורת הדבר אלא כפי מה שנהנה, ולחייבו לשלם כפי מה שגדר הוא רק אם חיובו מדין יורד, אבל לר"א דמשלם דמי קנים בזול היינו דחיובו הוא מתורת נהנה ולפיכך ההנאה היא כפי דמי קנים בזול, [וכ"כ באבן האזל]. וברמב"ן הנ"ל מבואר דחיוב הניקף הוא דהמקיף הוי כיורד לש"ח, ובגלי דעתי' הוי כשדה העשויה ליטע, וכ"ה בריטב"א ה. ובמאירי כ' דהוי כשלוחו, ובקצות קנח סק"ו מבואר דרוצה לזכות בכותל וחיובו מדין דמי המקח עי"ש מש"כ בשי' הרמב"ם, ולכא' לפ"ז בהוזלו האבנים יהא חייב לשלם כפי"מ שהוציא המקיף כיון דהוי כשלוחו וכלשון הר"מ דנותן חצי ההוצאה, ולא קתני חצי ההנאה, וראיתי בחזו"א בסי' ג סק"א שהסתפק בזה והסיק דמשלם כפי ההוצאה, ונראה דכיון דהוי כשלוחו א"כ שפיר משלם כפי ההוצאה וכדיבואר, אמנם בריטב"א כ' מפורש דידו של הניקף על העליונה לשלם הפחות, ויבואר להלן.

וברמב"ן במלחמות כ' בתו"ד "דדומה ליורד" היינו דדומה ליורד, ומשמע דל"ד לכל דין יורד, והרמב"ן הזכיר כ"פ דין נהנה, ובפשטות הטעם דכל יורד הוי רק משביח של חבירו [ראה ש"מ ב"ק יא: בשם מהר"י כץ], אבל הכא הרי בונה בתוך שלו גם עבורו, ולפ"ז אין סתירה מהסוגיא בב"ק הנ"ל דמשמע דהחיוב מדין נהנה ולהכי למ"ד דז"נ וזל"ח פטור מקשי' דיהא הניקף פטור, די"ל דאם ז"נ וזל"ח פטור ומשום דל"ח משביח לחבירו דאין ההתייחסות בין ההנאה לנותנה ול"ח שהוא הנותן ההנאה שהרי אינו חסר, ממילא דל"ה גם יורד לשדה חברו דרק אם הוי חסר או למ"ד דז"נ וזל"ח חייב מתייחסת ההנאה לכותל שלי. ועי' בתוס' ב"ק נח. שכ' דהא דבמקיף ל"ח מבריח ארי משום דמשביח השדה, ודבריהם מתאימים לרמב"ן דחיובו מדין יורד, ולא רק מדין נהנה גרידא, וכן נראה דנ"מ היכא דהגלי דעתי' הוי על כותל פשוט דישלם כפי מה שעשה הרביעי דעל זה הוי נהנה, ולא כפי"מ שבנה המקיף, ועי' במ"מ שכנים שם מח' הראשונים בזה, ראה בראשונים בסוגיא, אכן אם נימא דהוי מדין יורד דמשביח לחברו יש לדון דישלם כפי"מ שהשביח. ולד' הרמב"ן דחיובו מדין יורד יקשה מפשטות הסוגיא בב"ק דמשמע דחיובו מדין נהנה, אך י"ל כנ"ל דגם להרמב"ן הא דחשיב כיורד להשביח לחברו ה"ד משום דהוי חסר, משא"כ באינו חסר כיון דז"נ וזל"ח פטור, מיחשיב לעשייה בשביל עצמו ול"ח יורד להשביח לחבירו וכמש"נ.

ונראה דזהו ביאור הנתיבות בסימן קנח בסופו שכ' וז"ל ואין להקשות כיון שכ' הרמב"ן דהוי כשדה העשויה ליטע, א"כ אמאי מחזיר רק את ההוצאה היה לו ליתן ג"כ שבח, דזה אינו דדוקא בירד להשביח אדעתא דחבריה כמו בסי' שעה משא"כ הכא דאדעתא דידיה השביח וכו' עכ"ל. והיינו דהכא ל"ה כדין יורד ממש כיון דהוי יורד בשלו להכי נוטל ההוצאה אבל לא את השבח, וגם היכא דגלי אדעתי' ל"ה ככל יורד, שהרי מ"מ המקיף גדר עבור עצמו, ולהכי משלם מה שגדר אבל אינו משלם כל השבח, ונמצא דהחיוב בסוגיא עדיף מכל דין נהנה, אך אינו דומה לחיוב יורד לשדה חברו בשדה העשויה ליטע כיון דהוי יורד בשלו וכדפי'.

והנה ברש"י כ' בהא דלחד לישנא משלם רק הרביעית, דיצא זכאי בב"ד, ולבעה"מ הוא מדין קם דינא, וזה צ"ע דהרי קודם לא הוי נהנה ומ"ש קם דינא, ולרמב"ן הוי מדין מחילה, וגם בזה צ"ב מ"ש מחילה קודם שנהנה הא ליכא חיוב בשביל שיחול מחילה, [והתוס' כ' הטעם דאין לך אדם שלא יסייע ברביעית וכו', ויש לדון דלפ"ז יהא חייב בתשלום כל הרביעית וי"ל], ומ"מ לחד מ"ד בעמד ניקף חייב על כל הכתלים, וע"כ דל"א טעמי' דיצא זכאי, אלא אמרי' דהוברר דהפטור היה בטעות וכמש"כ בש"מ בשם הר"י מלוניל ובריטב"א, וגדר הדברים הוא דעל הג' כתלים ל"ח יורד לצורך השבחה לחברו, ורק בבנה המקיף הרביעית מדין מגלגלין חשיב השבחה בכל הד' כתלים גם לצורך חברו, והחת"ס כ' דלשון מגלגלין היינו דמשלם כפי ההנאה ולא רק כפי החסרון, וכן בעמד הניקף וגדר הרביעית מדין גלי דעתי' חשיב שהשביח לחבירו דע"י גלי דעתי' הוברר דהמקיף בעשיית הכתלים הוי כשלוחו של הניקף וכדפי', ומש"ה י"ל דגם בהוזל הכותל אחר בנייתו משלם כפי הוצאות שהיו להמקיף וכמש"נ. ואכן תמהו האחרונים דל"ש הכא קם דינא דטעם הפטור בהקיף מג' רוחות אינו משום דאיכא פסק דפטור אלא משום דעדיין לא נהנה וכנ"ל, ועו"ק דלטעם דקם דינא מה נ"מ בין עמד מקיף לעמד ניקף, ועי' ברשב"א דל"ג הך אב"א לדעת רש"י, אולם הבעה"מ גורס כן ויקשה לשיטתו.

ונראה מוכרח כנ"ל דחיוב הניקף הוא לא רק משום הנאת השמירה, דזה הוי מידי דממילא דמחמת דגדר לעצמו ממילא אית לחברו הנאה, וזה הוי הנאה דממילא ול"ה ע"י מעשיו, אלא הדין נהנה במקיף הוא דאית ליה לניקף הנאה **מהגידור עצמו,** ושייכא סיבת החיוב אף קודם הרביעית, וד"ז מוכרח מכ"ד בסוגיא, עי' ברש"י שכ' גבי נטירה בר זוזא כשהיא בקומתה, ונמצא דההנאה היא רק בקומתה, ומ"מ איכא החיוב כל השנה, וצ"ב דיהא חייב רק באותו זמן שיש קמה בבקעה, וכמ"כ חזינן ברמב"ן במלחמות שכ' טעם הפטור בג' הראשונות דעשאן משום הנאה דנפשיה ולאו אדעתא דלישתלם וכו', ולכאורה הא הרי נהנה כל שעה ומ"ש מחילה על לאח"ז, וע"כ נראה **דהחיוב הוא על ההנאה בעיקר העמדת הגדר**, אף אם בפועל כעת עדיין ליכא הנאה, וכן מוכח מהנך ראשונים דס"ל דקונה הגדר, ואם התשלום על ההנאה גרידא איך קונה הגדר, ובזה מבואר שיטת הבית יוסף דגם בעמד ניקף וגדר את השלישית חייב, והדרכי משה השיגו עי"ש, ונראה דכ"ה כוונת הרע"א החדש מכ"י על התוס' ה,א במש"כ דבסמך לו כותל אחר הוי נהנה דע"ש סופו וכו', היינו דבמה שהעמיד לו האפשרות לסמוך התקרה חשיב נהנה. ועי' בשעורי רבי שמואל ז"ל אות צז שכ' עד"ז בקצרה בנידון התוס' ב"ק נח הנ"ל: דאין החיוב רק משום ההנאה ששומר שלא יכנסו הבהמות כו', אלא ההנאה מה שעושה את השדה למשומרת וכו', ובזה ניחא הא דמשלם לו מיד הכל, ואמאי לא נימא שישלם כל יום ויום על מה שמשמר לו השדה, וכן העיר החזו"א שם, וגם בשעורי הגרש"ש העיר כן דישלם דבר יום ביומו ואמאי משלם מעיקרא חצי ההוצאה וע"כ כמש"נ. וכ"כ החזו"א בסימן ג סק"א דנותן לו כל הכתלים ולהכי משלם הכל כעת וכדפי'.

[ואין להקשות דא"כ גם בגדר ג' רוחות נחייב את הניקף דהרי מ"מ השביח את השדה ששווה יותר מחמת ג' גדרות, דנראה דכיון דאין הניקף נהנה ל"ש לחייבו דאף דהשדה הושבחה בעי שיהא הניקף נהנה בכדי לחייבו מדין נהנה].

עכ"פ מבואר דיסוד החיוב נהנה במקיף, אינו ההנאה מה דאית ליה שמירה, אלא ההנאה היא מה דאית ליה הגדר, ובזה ניחא עיקר שי' רש"י דיצא זכאי משום דקם דינא, וכבר הקשו דמ"ש קם דינא הא קודם שגדר הרביעית ליכא הנאה ואין סיבה המחייבת ואיך שייך לומר דחל פטור וכנ"ל, ומוכרח דהסיבה המחייבת קיימת בעשיית הגדרים עבור חבירו דאף דעיקר החיוב משום נהנה וממוני גבך מ"מ בניית הגדר לצרכו הוי מחייב, והנה יסוד דין נהנה הוא דעל הנאה שהיה יכול למנוע מחבירו יכול לתבוע ממנו על זה ממון, וניחזי אנן דעל ההנאה מהגדר הא הוי מידי דממילא דמקבל שמירה ובודאי דאינו יכול למנוע חבירו מיזה, וא"כ איך יתבע ממון על הך הנאה, וע"כ דהתביעה היא עבור הגדר ולהכי שייך דינא דקם דינא דכבר איכא תביעת ממון. ועוד מוכרח כן דהרי אם התביעה היא משום ההנאה הוי ממילא ול"ה ע"י מעשיו, ויקשה מהתוס' ב"ק קא דבעי הנאת עצמו או בהמתו, והש"ך אכן כ' דבמשביח שאני, ונראה הכוונה דהכא החיוב משום דנותן לו גידור וזה הוי מעשיו, ואולי זהו כוונת הש"ך דהכא שאני דמשביח. וד"ז מוכרח מהנך ראשונים שכ' דע"י שמשלם קונה הגדר, עי' בקצות בד' הר"מ, ואם משלם רק עבור הנאת השמירה איך קונה הגדר, ואיך הוי דמי מקח, וע"כ דמשלם עבור הגדר עצמו וכמבואר. וכ"מ כנ"ל מהרמב"ן שכ' דהפטור בג' הראשונות הוא דהוי משום הנאה דנפשיה ולא אדעתא דלישתלם אלא דנותן לחבירו בחינם, ולכא' הרי מ"מ חבירו נהנה שהרי הוא שמור ואיך שייך מחילה על אח"כ הרי נהנה כל שעה, ומבואר ברמב"ן כנ"ל דהמחייב הוא הגדר (ולא ההנאה שאח"כ) ובעשיית הגדר מחיל לחבריה ואין תביעה על הנאה זו. עכ"פ לפי כל המבואר י"ל דגם הרמב"ן שכ' דהוי כיורד יסוד החיוב הוא נהנה, אלא דהרמב"ן אתי לומר דאין המחייב מחמת ההנאה דשמירה, אלא ההנאה הוי כיורד מה דיש לו גדר ורק בבנה כל הד' כתלים מיחשיב שהשביח לצורך חבירו וכמש"נ.

והנה בגלי דעתיה דחייב, לכאורה יל"ע לבעה"מ דקם דינא הרי כבר נפטר מג' הראשונות, ואמאי בגלי דעתיה חייב, והרשב"א אכן נקט דבקם דינא גם בעמד ניקף יהיה פטור, אכן צ"ל דבגלי דעתא הוי ניחותא דמשתמש בגדרו של המקיף וכיון דהמחייב הוא העמדת הגדר א"כ בגלי דעתיה חשיב דלוקח הגידור של המקיף ולהכי ליכא פטור דקם דינא דז"ש רק דסיבת החיוב קיימת וקם דינא, אבל בגלי דעתי' הוי סיבה חדשה לחייב דלוקח הגידור לעצמו ועל הך מחייב לא היה קם דינא. ובזה ניחא הא דהר"מ הוסיף טעם דגלי דעתיה אף דפסק דבעמד מקיף ג"כ חייב (קו' הפרישה קנח סק"ח, ויבואר להלן בארוכה) דבגלי דעתיה הוי חיוב חדש דחשיב שלקח הגידור לעצמו. והנה בתוס' ה. גבי סמך כותל אחר דחייב מבואר דבגלי דעתיה חייב מדין נהנה, והרע"א כ"י הק' דהא כ"ז שלא הניח התקרה ל"ל הנאה, וע"כ דאזלי' ע"ש סופו שיניח התקרה ויהנה, וכשיניח התקרה הוי חסר, ומה הק' התוס' דלא הוי חסר עכתו"ד, אכן י"ל בד' התוס' דחשיב דכעת יש לו הנאה דההנאה מה שיש לו גידור דהגדר עומד לתועלת הניקף ואית ליה כבר הנאה על הך זכות, והך הנאה מ"מ ל"ה חסר וזהו קו' התוס', וניחא קו' הרע"א. והנה הריטב"א שם הק' כתחילת קו' הרע"א דעדיין לא נהנה ומכח זה יסד דקונה הכותל בחצרו, ומסיים הריטב"א דהוי כיורד, וי"ל בכוונת הריטב"א עפי"ד. אכן באמת נראה יותר דהך נהנה במתני' כאן עדיף ממתני' דלעיל, דהתם נהנה מגדר של המקיף, אבל כאן דעושה התקרה הרי משתמש בשל חבירו ובזה עדיף לחייב, ובזה ניחא הערת הנתיבות בהא דבהך מתני' לא הובא המ"ד דמשלם בקנים בזול, ולדברינו הכא ודאי חייב לפי"מ שגדר כיון דמשתמש בשל חבירו. והב"י הנ"ל שכ' דגם בגלי דעתי' בגדר שלישי חייב ולכא' צ"ע דהא עדיין לא נהנה כ"ז שאין גדר רביעית, אכן ניחא לדברינו דאף דאין לו הנאה בפועל מ"מ חייב משום הגידור עצמו, ויסוד הב"י יהיה מהך מתני' דסמך לו כותל אחר דחייב ע"ש סופו וכו' וכמש"נ.

והנה רש"י כ' בנטירא בר זוזא דהיינו דבר מועט שהיא בקומתה, היינו בגדר העשוייה משום היז"ר, וצ"ע דהרי בקומתה הוי חודש בשנה, ואטו החיוב במתני' ה"ד בהך חודש, וצ"ל דאין החיוב על ההנאה עצמה **אלא על הנאת הגידור שעומד לתועלתו**. וכמ"כ להר"מ דקונה הכותל וכמש"כ הקצות עפי"ד המ"מ סוף ה"א שכ' דבפריעה זוכה בחצי הכותל, וברשב"א משמע דאף קודם הפריעה זוכה, ונמצא דלהר"מ אית ליה זכות שימוש ע"י לקנות וההנאה הוי הך זכות לקנות ויקנה בפריעת חצי ההוצאה, אבל מ"מ זה אינו חסר ושפיר חשיב ז"נ וזל"ח.

והנה הראשונים הק' דאמאי יכול לתובעו על המחיצה לרה"ר לימא ליה הניקף דלמחר אצטרך לגדור ביני ובינך מחמת הז"ר ונמצאתי מפסיד בהוצאת גדרים אלו, וברמב"ן כ' דכיון דהוי במקום שלא נהגו לגדור ל"ה טענה, ובר' יונה מבואר דאה"נ בטוען כן יהיה פטור, ובריטב"א משמע דמה"ט דחה פי' תוס' דהוי מחיצה לרה"ר, אך ברשב"א תירץ וז"ל י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור בינו לבינו שיחזיר לו מה שנתן והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנהו עכ"ל, וכ"ה בש"מ בשם הראב"ד, וצ"ע דאם הוי חיוב נהנה גרידא הרי כיון דיתכן דיגדור אח"כ ברשותו שוב ל"ה נהנה ואיך מספק נחייבוהו ונאמר דהוי על תנאי שאם יגדור יחזיר לו, הא כעת ל"ש חיוב נהנה, ולפי הדברים דלעיל דהמחייב הוא לא ההנאה גרידא אלא מה דהוי מגודר י"ל דמ"מ כעת נחשב שדהו גדורה והושבחה שדהו וכנ"ל, אך מ"מ יל"ע דלפי טענת ניקף לא נחשב שהושבח כיון דאם יגדור בינו לבינו אינו נצרך להך גדר לרה"ר.

ונראה דאף למש"כ הראשונים דחיובו מדין נהנה או מדין יורד הוי ג"כ מדיני שותפין ושכנים, והיינו דאף דהוי מקום שלא נהגו לגדור בבקעה, מ"מ קתני במתני' דאם גדר המקיף לרה"ר בכה"ג דהוי נהנה או יורד שוב חייב מתקנת חז"ל **דמחייבין אותו מדיני שותפין** ושכנים, דכיון דבעלמא יש חיוב נהנה ויורד, שוב שייך לחייבו מדיני שכנים ושותפין דאם גדר לרה"ר ושכינו נהנה בכך "דמי" ליורד [כלשון הרמב"ן הנ"ל שהדגיש דדמי ליורד], וממילא בזה הוי הבקעה **כמקום שנהגו לגדור דמחייבין אותו**, וניחא היטב דגם הך משנה דמקיף וניקף שייכא לחיובי שכנים ושותפין דפרקין וכמש"נ. [ובאבי עזרי קמא ורביעתא בהל' שכנים שם כ' ג"כ דהוי מדיני שכנים דאלא"ה יכול לומר טול עצי כו' וגם בחזו"א כ' מה"ט דהוי חיוב מתק"ח עי"ש]. ובאמת ברש"י במתני' פירשה להדי' גבי שכנים שלא' ג' שדות וכו' וי"ל כן גם להנך דפי' דקאי על גדר לרה"ר דמיירי דוקא שהשכן עשה הך גדר, מיהו ברמב"ן מבואר דגם באדם אחר שעשה הך גדר איכא חיוב נהנה, אך י"ל דזהו חיוב נהנה גרידא אך בשכן איכא גם חיוב מדין שכנים, ובזה דוקא כתב הרשב"א דינו דמשלם כעת בתנאי וכמבואר. ומה"ט נראה דרק אם השכן השותף עשה את הגדרות יהיה חייב לשלם לו משא"כ אם אדם מעלמא יעשה הגדרות דאינו יכול לחייבו, מיהו ברמב"ן מפורש דגם באיניש דעלמא שעשה הכותל יכול לחייבו עי"ש.

ונראה דאכן חלוק החיוב דניקף היכא דגלי דעתי', דבגלי דעתי' דניחא ליה אין הפי' דהוי רק להוריד טענת לדידי סגי בנטירא בר זוזא, אלא אכן הוי מחייב חדש דבגלי דעתיה מגלה רצונו בגדרות, ותו נעשה כמקום שנהגו לגדור וחייב מדין שותפין, וניחא בזה הקו' הנ"ל דלבעה"מ דקם דינא מה יהני גלי דעתי', ולעיל כתבנו דהוי כקם דינא בטעות, אך י"ל בפשיטות דבגלי דעתיך הוי חיוב חדש מדין שכנים ושותפין ועל זה לא היה מעולם קם דינא וניחא היטב, ועי' באור שמח גזילה פ"ג ה"ט ד"ה אולם שכ' בתו"ד כיסוד זה וז"ל "אבל כי גלי אדעתיה דניחא ליה בהאי נטירותא תו הוי כמו שותף וצריך גם איהו לתת חלקו בהאי כותל וגדר דמה דהיו שניהם צריכים להוציא היה מוציא אחד עבורו וגובה ממנו החצי" וכו', ועד"ז כ' גם הנחלת דוד בב"ק שם ומבואר כדברינו. ובאו"ש שם שכ' דבגלי דעתי' הוי כדיני שותפין תי' הקו' על התוס' ב"ק כ: שכ' דינא דבעמד ניקף הוי גלי דעתי', והיש"ש הק' מהגמ' דשכירות מראובן דהוי גברא דעביד למיגר וא"כ גלי דעתי' בשכר, ותי' האו"ש דהתם דאין לו קנין שכירות ומה שרצה לשלם היינו אם יהיה לו קנין שכירות וכו' ול"ש גלי דעתי', **וסיוע ליסוד דברינו דהג"ד הוא מחמת דנעשה כשותף.**

וכ"נ בשי' הרמב"ם שכנים פ"ג ה"ג וה"ד ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם, ויראה לי דבהיה הכותל בחלקו אין מגלגלין אלא דבר מועט וכו' ועי' בהשגות הראב"ד שם, ובדברי המ"מ מבואר דחיוב ניקף הוא לא משום הנאה גרידא אלא משום שזכה בחצי הכותל ולהכי ה"ד אם נבנה במקומו שזכה ע"י חצרו, (וצ"ע דא"כ אמאי לחייא בר רב משלם דמי קנים בזול הא זכה בחצי הכותל), ועי' בקצות סימן קנח סק"ה, ומש"כ בחי' הגרנ"ט. ויל"ע על המ"מ, דא"כ מה הגמ' בב"ק מדמי ליה דאם זה נהנה וזל"ח פטור אינו חייב, הא הכא חיובו משום שזכה בחצי הכותל, ויש לדון דהסוגיא בב"ק קאי כחייא בר רב דמשלם דמי קנים בזול [וכמש"כ הרשב"א הנ"ל מטעם אחר], ולדידיה החיוב רק מדין נהנה וכנ"ל, אבל הרמב"ם פסק כרב הונא דמשלם כפי"מ שגדר, אך מצאתי ברע"א הנדפס בגליון הר"מ פרנקל שביאר דאם ז"נ וזל"ח פטור אינו רוצה לכנוס חצי הכותל, כיון דמדין נהנה יהיה פטור, (ובזה ניחא הקו' ממ"ד דמשלם דמי קנים בזול והיינו דמשו"כ האומדנא דאינו רוצה לזכות בחצי הכותל, ונתכוין לזה במקצת בשעורי הגרש"ש), עכ"פ הר"מ ניחא לדברינו דהוי חיוב מדיני שותפין דאף דהוי בחורבה ולא נהגו בכותל מ"מ אם השותף עשה הכותל והשני נהנה הוי כיורד וחל עליו חיוב חז"ל בשותפות בכותל ולהכי ה"ד כשזכה בחצי הכותל, וזהו שהביא הר"מ הך מתני' בדיני חיובי השותפין בכותל וא"ש היטב.

והנה הר"מ אף דפסק בהל' שכנים פ"ג ה"ג דגם בגדר המקיף כל הד' כתלים חייב הניקף, מ"מ בעמד הניקף וגדר הרביעית כ' הר"מ שם בה"ד "וכן" דחייב דגלי דעתי', וכ"ה בטור סימן קנח, וכבר הק' הדרישה בסימן קנח סק"ח הובא לעיל דהא הוי כ"ש מעמד המקיף, ול"ל לה"ט דגלי דעתיה, תיפ"ל דגם בעמד מקיף חייב, ובפשטות י"ל דבעמד מקיף חיובו מדין נהנה, או מדין יורד, (ולד' הרמ"ה משלם רק כפי החסרון, אמנם להר"מ משלם כפי ההנאה), דכיון שגדר כל הד' רוחות א"כ מיחשיב שהוציא ההוצאות עבור חברו, והוי כמו שגדר בב"א כל הד' עבור חברו, [ולהגמ' ב"ק הרי איכא הקפה יתירתא, ואף דודאי אין בזה דין מזיק לחייבו וכמש"כ הקצות שסג ס"ד, מ"מ מיחשיב דההקפה היא לצורך שניהם], אבל בגדר המקיף בג' דעדיין ליכא הנאה לניקף, ומסתבר דאם אדם אחר יעשה הכותל הרביעי לא יוכל המקיף לתבוע על הג' רוחות, א"כ להכי בעי' לטעמי' דגלי דעתיה ברביעית דהוי כאילו הוציא הוצאות עבורו.

ונראה בדעת הרמב"ם דאזיל לשיטתו דכ' הר"מ שכנים פ"ה ה"א חצר השותפין כ"א מהן כופה את חברו לעשות בה בית שער ודלת וכו' אבל שאר דברים אינו כופהו כגון ציור וכיור וכיוצא בו אינו כופהו, עשה אחד מהן מעצמו אם גילה השני דעתו שנוח לו במה שעשה חבירו מגלגלין עליו את הכל ונותן חלקו בהוצאה, הרי דבגילה דעתו חייב אף בדברים דאינו חייב מעיקר הדין, [וחייב גם בגלוי דעתו גרידא אף בלי מעשה], והמ"מ כ' דהוי ככותל מעל ד"א, והכס"מ דהוי כעמד ניקף וגדר הרביעי, ובהג"מ כ' ב' המקורות הנ"ל, וכ"ה הדין בשו"ע סימן קסא ס"א, והסמ"ע כ' ב' המקורות הנ"ל, והגר"א כ' המקור מדף ה מכותל מעל ד"א עי"ש, ונראה דבמכוון לא הביא הכס"מ ראית המ"מ כיון דשאני התם דמשתמש בכותל עצמו וזה ל"ש בציור וכיור, להכי הביא הכס"מ המקור ממקיף וניקף, ולפ"ז ניחא דגם בעמד ניקף בעי' לגילה דעתו, דבזה יהיה הניקף חייב אף בדבר שאין החצר צריכה לכך אך כיון שגילה דעתו הוי מחיובי שותפין וחייב בכל ההוצאות דחשיב הכל כדבר שהחצר צריכה לו דכופין זא"ז לבנות, [ויל"ע במקיף וניקף אם יהיה גלי דעתי' רק בדבור דניחא ליה אם יהיה חייב כמו בנידון הר"מ, או דשאני הכא דבעי שהניקף יגדור הרביעית], ויתבאר יותר עפי"מ שכתבנו לעיל דבגילה דעתו נעשה כמקום שנהגו לגדור, ומעתה י"ל דכ"ז ה"ד בעמד הניקף וגדר את הרביעית דע"י הגילה דעתיה נעשה למקום שנהגו לגדור והוי עליה חיובי שכנים ושותפין, ומשו"כ חייב גם על הציור וכיור, וניחא היטב דלהכי הסמיך הר"מ דין זה לרישא לענין דחייב בחצר השותפין לעשות בית שער וכו' דהכל מחיובי שכנים ושותפין וכמש"נ. ובזה ניחא קו' הפרישה הנ"ל, די"ל דבגדר המקיף דחייב הוי רק מדין נהנה או מדין יורד, או מחמת דזוכה בכותל, דהר"מ כ' דזוכה בכותל גם בגדר המקיף, אבל בגדר הניקף הרביעית בזה חיובו גדול יותר כיון דגלי דעתי' נעשה כמקום שנהגו לגדור וממילא חיובו הוי מדיני שכנים.

ובזה ניחא הקו' על הבעה"מ דקם דינא דא"כ מה מהני עמד ניקף לחייבו בכל הד' רוחות, ונראה דבעמד ניקף דגלי דעתי' הוי חיוב חדש מדין שותף לבנות כל תיקוני החצר ועל זה מעולם לא היה קם דינא וא"ש היטב.

והנה בנתיבות סימן קנז סק"ז הק' בהא דבמתני' ה. דסמך וכו' לא נזכר חייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול, ומשמע דבמתני' דסמך לו כותל אחר לכ"ע חייב כפי מה שגדר, ועוד הק' דבמקיף וניקף פסקי' דאם הניקף גדר בקנים משלם כפי קנים והכא לא נזכר חילוק בזה, וכן הק' דלרמ"א חייב רק בגלי דעתי' על כותל רביעי שכבר נהנה, והכא הרי לא נהנה עדיין, ועי' שם שתירץ דשאני הכא דכיון דזוכה בכותל וכמש"כ בריטב"א ונמק"י להכי משלם כהוצאה ולא קנים בזול, וצ"ע דהא הר"מ והשו"ע פסקו דגם במקיף וניקף זוכה בחצי הכותל, ולכאורה י"ל דדוקא במקיף וניקף דנתבאר לעיל דקנים בזול הוא מחמת שהניקף טוען שאינו צריך גדר כלל וסגי ליה בנטירא בר זוזא, ורק אנ"ס דישלים ההיקף בקנים בזול וכמש"כ תוס', ולהכי משלם קנים בזול, אבל הכא הרי צריך להשתמש בכותל להעמיד עליו את הגג ולהכי משלם כפי ההוצאות וליכא טענת קנים בזול, ומדוייק בלשון הגמ' לעיל ד: דלת"ק משלם קנים בזול אין גדר לא, ובר' יונה עמד על כפילות הלשון, אך י"ל דההדגשה בטענת הניקף היא דא"צ גדר כלל וכדפי'. ומה"ט נראה דבמתני' דהעמיד כותל הגלי דעתי' הכא עדיף מכל ג"ד בעמד ניקף, דהכא כיון דמשתמש בכותל הוי כלוקח הגדר לעצמו ומש"ה בזה משלם כשווי הכותל וכפי ההוצאות, משא"כ בסוגיא דלעיל דג"ד שנהנה א"כ הג"ד הוא רק על החיוב נהנה, ולתוס' ב"ק בגלי דעתי' הוי נהנה דמשתרשי ליה ולהכי ל"א בזה כופין עמ"ס ומש"ה חייב על הנאתו, אבל יסוד החיוב הוא מדין נהנה, ומש"ה ס"ל לחייא בר רב דמשלם כפי קנים בזול שזהו הנאה דיליה, אבל במתני' דידן דלוקח הכותל ומשתמש בו לעשות גג על גביו נעשה כשותף ומש"ה לכ"ע משלם כפי ההוצאות, [והר"מ לשיטתו דכ' גם בסוגיא לעיל דקונה חצי הכותל, ע"כ דפסק דאין החיוב מדין נהנה אלא משום דזכה בחצי הכותל, להכי פסק כרב דמשלם כפי מה שגדר]. וכפיה"נ גם הנתיבות נתכוין לחילוק זה דבתחילת דבריו כ' דשאני הכא דמשתמש בכותל חבירו להניח הגג ובזה אם אינו זוכה בכותל אינו יכול להשתמש ולהכי משלם כפי ההוצאה. ואפשר עוד דהנתיבות ס"ל דבמקיף וניקף מיירי דבונה הגדרות בשטחו עבור עצמו ולהכי כ' הנתיבות דאין דינו כל יורד דמשלם השבח כיון דירד בשבילו, [עי' רש"י ב"ק קא דביורד בעשויה ליטע מקבל שכר כאריסי העיר והרשב"א הק' דהאיך יתן יתר על מה שההנהו], אבל הכא בונה כותל בין שניהם וחצי על של חברו והוי כבונה עבור חברו, וניחא דבזה חייב חברו אף קודם שסמך הגג אף שעדיין לא נהנה, משא"כ במקיף פסק הרמ"א דחייב רק בג"ד ברביעת ולא בשליית כב"י הנ"ל.

ובדברינו מבוארין דברי הגר"א בשו"ע סימן קנז ס"ג דכ' המחבר דאפי' יש לאחד פי שנים בחצר יעשו הכותל לחצאים, והוא דינו של הרמ"ה ריש פירקין, והגר"א בסקי"ג כ' הראי' שם ד, ב הלכה כר"י דאמר כו' ל"ש כו' אע"ג דאין לזה אלא שדה א' ולזה ג' שדות עכלה"ק, והרש"ש ר"פ כ' על ראית הגר"א דערבך ערבא צריך, ובתחילת דברי הקשיתי על הגר"א דשאני במקיף וניקף דחיובו מדין נהנה או יורד וכו' ולהכי משלם מחצה ההוצאות, ורש"י כ' להדי' דמשלם מחצה, והיינו דלרש"י כיון דמיירי במחיצות שבין המקיף לניקף שפיר משלם מחצה, והגר"א נקט ג"כ דהוי כותל של הז"ר, אך לאור המבואר נראה דכוונת הגר"א **דבגילה דעתו הרי חיוב הניקף הוא מהל' שכנים דנעשה כמקום שנהגו לגדור, ולהכי הוכיח הגר"א לרמ"ה דבכל שותפין משלם בכל גווני מחצית הכותל.**

והנה בדין יורד בשדה חברו דהשבח או ההוצאה שייכא ליורד, בפשטות היורד הוא הבעלים על השבח ורק כשבעל השדה משלם קונה השבח, וכדמוכח בר"מ פ"י מגזילה הי"א במש"כ דבטוען ששילם את השבח נאמן בעל השדה הואיל וקרקע בחזקת בעליה עומדת, הרי דלא הוי ככל טענת פרוע בחוב, ובעי' לטעמי' **דקרקע בחזקת בעליה**, ומשמע דבלא"ה דנינן ליה דהשבח שייך ליורד וליכא טענה ששילם, אמנם י"ל דאדרבא כוונת הר"מ לומר דלהכי השבח של בעל השדה דבחזקת בעליה וארעי אשבח, ועי' היטב ברשב"א ב"מ קא וברא"ה שם דנראה דנחלקו אם הוי של בעל השדה ואית ליה חוב בעלמא ליורד או דהוי של היורד, דנחלקו אם היורד יכול לתבוע אבני אני נוטל קודם שבעה"ב אמר דמיהם אני נותן, והרשב"א כ' להדי' להוכיח מסוגין דהוי של בעל החצר. ועי' שו"ת הרשב"א ח"א אלף קלו וקנד שחלק על העיטור וס"ל דבכל מקח נאמן לומר פרעתי, והוכיח מסוגין דבחזקת שנתן אי לאו מי יימר, והו"ד בקצות קנז סק"ט, וכל דברי הרשב"א הם לשיטתו בב"מ שם, ולהכי הוי ככל מקח דנאמן לומר פרוע כיון כבע"ח, וזה לשיטתו, והנתיבות סימן יז נקט דהכא שאני דכ"ז שלא שילם ל"ה שלו כלל ול"ד לכל מקח דהוי חוב בעלמא, ועי' נתיבות קצא לגבי כל מקח אם נאמן לומר פרעתי, ובאמרי ברוך בשו"ע סימן קנז כ' דהוי מח' הנק"י בסוגין והמ"מ שכנים פ"ג ה"א לגבי כותל אם רק בפרע זכה בו כדכ' המ"מ שם, או דהוי למפרע של בעל החצר כדמשמע בנמק"י, וכ"נ בר' יונה. וכ"כ הקצוה"ח בסימן קסה.

ומעתה נראה דהיכא דעמד הניקף דכ' הר"מ הטעם דחייב דגלי דעתי', בזה לכ"ע הוי השבח מעיקרא לניקף, והיינו דכעת אין חיובו מדין נהנה גרידא אלא דנעשה כשלוחו בעשיית הכותל וכמש"כ המאירי, והוי כאילו שכרו לכך, ועי' או"ש פ"ג מגזילה ה"ט הנ"ל דגלי אדעתי' הוי כשותף וכו', וניחא היטב להר"מ לשי' דבעמד ניקף בעי' לטעמי' דגלי דעתיה. [וביד רמ"ה בסוף סוגית מקיף כ' דביורד כיון דהממון משועבד למקיף מצד הך שעבוד יכול למונעו מלהשתמש עד שישלם דמיו, וי"ל הביאור עפימש"נ בד' הר"מ בהל' גזילה בדין יורד דהשבח שייך ליורד עד שיפרע בעל השדה חיובו, אך י"ל דכ"ז בעמד מקיף, אבל בעמד ניקף וגלי דעתי' דנעשה כשותף הוי דידיה וא"י למונעו מלהשתמש].

ונראה עוד נ"מ דבגלי דעתי' ודאי דישלם כפי הוצאות הכותל בעשייתו, ואף בהוזל הכותל חייב לשלם כפי שויו בעשייתו, כיון דהמקיף הוי כשלוחו בעשיית הכתלים, וכבר הבאנו החזו"א ריש סימן ג שר"ל דגבי כותל משלם כפי ההוצאות אף דשווים כעת בפחות מההוצאה, ולהלן הסתפק גבי יורד אם אמרי' דמהני הגלוי דעת על למפרע עיש"ה, ויתכן דנ"מ גם לטענת פרוע, דסברת הר"מ הנ"ל דקרקע בחזקת בעליה שייכא רק לענין השבח דהוי כארעי אשבח, ולא לענין הכותל, דקרקע בחזקת בעליה אינו יכול לפשוט הספק של בעלות הכותל וצ"ע.

עכ"פ מבואר דבדין גלי דעתיה מצינו כמה סוגי חיוב, דבב"ק כ: הוי מדין נהנה ומשתרשי ליה, אבל בגלי דעתיה דסוגין שייכא למס' ב"ב והיינו דהוי מדיני שותפין, ובמקיף וניקף י"ל דבגלי דעתי' נעשה כשותף וחייב מדיני שותפין וכדברי האו"ש שהבאתי, ובגלי דעתי דמתני' ה. בסמך כותל אחר בזה עדיף חיוביה כיון דמשתמש בכותל של חברו ודאי נעשה כשותף והוי כנעשה מעיקרא בשבילו ולהכי לכ"ע משלם כפי"מ שגדר וכמש"נ.

בס"ד **סוגיא דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו**

האחרונים האריכו הרבה בגדרי חזקה זו דמהני להוציא ממון, דבמהרי"ק שורש עב כ' דחזקה זו הבאה מכח טעם אין חזקת ממון עומדת כנגדה, ובש"מ ו. כ' מגליון תוס' דחזקה זו אלימא להוציא ממון, ובתרוה"ד סימן רז כ' דהוי חזקה מכח רוב, והוסיף בשע"י ש"ג פ"ו דעדיף מרוב דהוי כעין ראייה ועדות דמוחזק כן, והרבה האחרונים דנו דהוי חזקה דסברא, ויש שהוסיפו דמהני בצירוף חזקת חיוב, ראה במהרי"ט אב"ע סימן כז, ורע"א בשו"ת סימן קצז ונח"ד סימן כו בשם הגר"ח מולוזין, ויבואר להלן.

כ' הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ב אחד מן השותפין שבנה הכותל המבדיל בינו ובין חברו עד ארבע אמות וכו' הרי זה בחזקת שנתן וכו' אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן, אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין וכו', ובלח"מ הק' דבחזקה תו"ז לא בעי שבועה וכדפסק הר"מ בהל' מלוה פי"ד ה"א, ובגמרא מדמי' הא דחזקה דאאפת"ז להא דמתני' דמי יימר וכו' ותירץ דלא מדמינן לגמרי דהכא בעינן שבועה וכו', והקושי הוא יותר דבמהלך הסוגיא מוכח דמי יימר עדיף על חזקה דתו"ז ובזה גם אביי מודי, וכ"כ להדי' ברמ"ה דמי יימר עדיף, וכן בטור כ' מהרמ"ה דבמי יימר לא בעי שבועה כמו בתו"ז, וכ"ה ברמב"ן לפנינו להוכיח מהגמ' דמוכח דמי יימר עדיף מתו"ז, וצ"ע דעת הרמב"ם דבתו"ז לא בעי' שבועה וא"כ כ"ש בדין מי יימר דלא בעי שבועה.

וע"ע באו"ש שכנים פ"ג ה"ב משה"ק בדברי הר"מ גזילה פ"י הי"א ובמ"מ שם גבי יורד ששמין לו שטען בעל השדה נתתי והיורד אומר לא נטלתי דהיורד נאמן שהרי אומרים לבעל השדה עדיין לא שמו לך ולא ידעת כמה אתה חייב ליתן האיך נתת, והמ"מ כ' דהמקור מסוגין דמי ייימר דמחייבי כו' [ומבואר דגם ביודע שחייב אלא דאינו יודע כמה יתחייב איכא אומדנא דאינו משלם עד שיתברר כמה חיובו עפ"י השומא], עכ"פ מבואר גבי יורד דקודם השומא בעי שבועה, והרי הוי כתו"ז ואמאי בעי שבועה, [וע"ע בדין מי יימר בשו"ע חו"מ סימן קכו ס"ו ובהגר"א]. ויש לעי' עוד דהר"מ שינה מלשון המשנה דבמתני' קתני בסיפא דהוי בחזקת שלא נתן והר"מ כ' דאינו נאמן, ועמד בזה בגדו"ת ח"ב שער טז אות ה. [במהדו' מכון י-ם ח"א עמוד שפ ולהלן נביא דבריו].

ונראה דאף דבפשטות הגמ' משמע דדין מי יימר עדיף היינו דוקא למ"ד דלא ס"ל לחזקה דא"א פורע תו"ז ומסברת דטירדא, משא"כ במי יימר אמרי' דאינו פורע, אכן להלכה דקי"ל דחזקה אא"פ תו"ז, ה"נ עדיף הך חזקה מדין מי יימר, וכ"כ באבן האזל שכנים שם, ויסוד דבריו דבתחילת הסוגיא לא נזכר ענין חזקה דא"א פורע תו"ז, וי"ל דבר"ל הטעם גם בלי החזקה, אלא דתו"ז ליכא טענת פרעון, [ומתאים הלשון בר"ל דקתני "אינו נאמן" ולא קתני דחייב, דעיקר דברי ר"ל דאינו נאמן דל"ה טענה], ורק במסק' בהא דפטור משבועה נזכר החזקה וכו', אכן יש להעיר דבתוס' כ' ב' פעמים חזקה דר"ל, הרי דגם בר"ל הוי מדין החזקה, וכן במש"כ התוס' והר"ן גבי יומא דמישלם זמניה דבמקום חזקה ל"מ מגו דהעזה מוכח דגם מעיקרא אזלי' מדין החזקה. וכן מוכח ממש"כ תוס' דהוי אנן סהדי שבנה הכותל ועי' מהרש"א דהוי מחמת דא"א פורע תו"ז, והיינו דהך חזקה הוי כעדים, וזהו דקתני בחזקת שלא נתן, הרי דידעי' מהחזקה בעיקר דינא דר"ל.

ולכן נראה דבכל הסוגיא הטעם בר"ל הוא מחמת החזקה דא"א פורע תו"ז, אלא דתרי דיני איכא בחזקה, ובהקדם דנראה שני מהלכים בראשונים ואחרונים בסוגיא בהא דלר"ל אמרי' חזקה אאפת"ז וכנ"ל בריש דברינו, אם מוציא מכח החזקה, דהך חזקה אלימה להוציא ממון, וכדברי הגר"א שיובא להלן דהחזקה כעדים, או דהחזקה דתו"ז מבטל לטענת פרוע והוי כטענת מחילה וכמו שכ' המרדכי דטענת מחילה ל"ה טענה ול"ש מגו שהיה טוען מחלת [הו"ד ברמ"א ריש סי' עח], וממילא חייב מצד החזקה חיוב, ונראה דתרוייהו איתנהו בדינא דר"ל חדא גוונא דמוציא ע"י החזקה, ועוד דאף בגוונא דל"ש לחזקה מ"מ כיון דתו"ז ל"ה טענה של פרעון ממילא מוציא מכח החזקת חיוב.

ויש לדון כמה נ"מ בזה, חדא דמסתבר דאף להנך ראשונים דפליגי על תוס' שכ' דדוקא בקובע זמן ולא בסתם הלוואה וכו' [וכ"פ בשו"ע סימן עח ס"ח כתוס'], וס"ל דגם בסתם הלוואה אינו פורע תוך ל', ראה ברשב"א כאן ובר"ן בכתובות, אכן חלוק ביסודו דהראי' והחזקה שמוציאה ממון ה"ד בקובע זמן, אבל בסתם הלוואה אף דאמרי' דאינו פורע תו"ז היינו דל"ל טענת פרוע ומוציא מחמת חזקת חיוב, אבל ליכא לחזקה, ונ"מ לפי"מ דיבואר להלן דדוקא מחמת החזקה פטור משבועה וכן אמרי' דינא דהוחזק' כפרן, דה"ד היכא דאיכא לחזקה. וכ"נ גבי שכירות דליכא בזה החזקה ורק תו"ז הוי טענה גרועה, כי בשכירות לא נקבע זמן ורק החיוב הוא בסופו מחמת דאינה משתלמת אלא לבסוף, ולכן הר"מ שכירות פ"ז ה"ג כ' דצריך המשכיר לישבע היסת שלא נפרע, [ועי' לח"מ שם], ובהלוואה לא כ' הר"מ דבעי שבועה, וכן מש"כ תוס' דבשכירות אביי מודה היינו דל"ה טענה אבל חזקה ה"נ ליכא, ובזה יש ליישב משה"ק הש"ך בסימן שיז סק"ב דיש סתירה בשו"ע דפסק כאן כתוס' דדוקא בקובע זמן, ובשכירות כ' שם דגם בסתם שכירות דהוי ל' יום אינו נאמן לומר פרעתי.

**והנה מצינו מח' גדולה בפוסקים אם בפוגם שטרו וטוען פרעתי תו"ז אם איכא לחזקה דאינו פורע תו"ז או דבעי שבועה, דבזה ל"ש לחזקה אבל מ"מ טענת פרוע בתו"ז הוי טענה גרועה ונ"מ דליבעי שבועה, וראה בפני שלמה בסוגין בזה. אמנם בר"מ פי"ד ממלוה ה"א מבואר דגם בפוגם שטרו ליכא שבועה בתו"ז כמש"כ המ"מ שם דה"ה לכל השאר, אך בסו"ד הסתפק המ"מ בזה וכ' אבל אני חוכך בדין פוגם את שטרו דהא איבטילא לה חזקה דאין אדם פורע לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת וצ"ע, ועי"ש במשנ"ל, ובשו"ע בחו"מ סימן פד ס"ב פסק דתו"ז א"צ שבועה גם בפוגם שטרו, ועי"ש בש"ך, ובגליון מהרש"א כ' דעל כל מנה אמרי' החזקה דאין אדם פורע תו"ז. וע"ע בתומים שם, ובנחל יצחק בחו"מ סימן עח ס"א.**

**ולכא' בזה ל"ש לומר דההזקה דתו"ז הוי כעדים שהרי איכא ריעותא דהשטר פגום ופרע מקצתו, וא"כ ליהוי כמגו דמהני בתו"ז ויבואר להלן דהמיגו מרע לחזקה ותו ל"ה כעדים, או דנימא דמ"מ בתו"ז ליכא טענת פרעון, ותלוי במש"נ. [וע"ע במפתח שם שציינו למח' האחרונים באיכא ע"א שטוען פרוע בתו"ז אם מחייב שבועה, ועי' ברע"א, וזה תלוי בהנ"ל דאם החזקה כעדים תרי כמאה].**

וכן נראה נ"מ לנידון מהרשד"ם חו"מ סימן רח הו"ד בש"ך בסימן עח סק"ב ובקצות שם סק"ח שנסתפק היכא דארווח ליה זימנא אם איכא לחזקה דא"א פורע תו"ז, והש"ך כ' דאיכא לחזקה, והקצות הביא כן מלשון הנמוק"י שכ' דבקובע זמן בשעת הלוואה או אחר מכן איכא חזקה, [ויש לדמות קצת לדברי הר' יונה בסוגיא בפי' השני גבי כותל דבהתחיל לבנות הוי כהאריך לו הזמן ונפטר מחיוב לבנות עד גמר הכותל], ויסוד הספק הוא אם בהרווחת זמן הוי חוב חדש או דהוי אותו חוב אלא דנותן לו זכויות לשלם את החוב לזמן מאוחר, ומעתה נראה דגם לש"ך דבכה"ג איכא לחזקה היינו לבטל טענת פרוע אבל ל"ה כעדות דאינו פורע ודמי לסתם הלואה וכנ"ל. וכן נ"מ למה שדנו בעין יצחק ובבית יצחק בגוונא דיש ללווה רווחים לשלם תוך זמנו אם נאמן בפרוע, והוכיחו מהא דבלא ליטרדן אמרי' דנאמן, וזה תלוי דאם הוי חזקה כעדים גם בזה אינו נאמן.

ובזה נחלקו הרמב"ם והרא"ש דלהר"מ דבתו"ז ל"ב שבועה היינו דוקא היכא דמוציא מצד החזקה דהוי כאנ"ס ומש"ה לא בעי' שבועה להוציא, ולרא"ש דבעי שבועה הוא משום דל"ה כעדים, והדברים מפורשים בהגר"א בסי' עח אות ח ואות יז, דבאות ח ביאר את הרמ"א נעשה הוחזק כפרן, וכ' הגר"א דהחזקה הוי כעדים דאינו פורע תו"ז, והוחזק כפרן עפ"י עדים, ובסקי"ז ביאר דמש"ה לי"א המלוה לא בעי' שבועה, ובסק"ח הק' הגר"א דכיון דהוי כעדים מאי מבע"ל אם מהני המגו, ובסקי"ז כ' דהוי כעדים ושם הוסיף דמבע"ל רק לגבי מגו ולא לשאר דברים, ויבואר להלן. עכ"פ מבואר דלד' הר"מ מוציא ע"י החזקה, ומתאים למש"כ. ומדוייק מאוד דהגר"א כ' דבריו דהחזקה כעדים רק על השו"ע דפטור משבועה והוחזק כפרן דבזה בעי' לומר דהחזקה הוי כעדים, אבל על עיקר דברי השו"ע בתחילת הסימן דאינו נאמן לומר פרוע בתו"ז, לא כ' הגר"א דהוי כאנ"ס, דלעיקר הא דליכא טענת פרוע בתו"ז לא בעי לומר דהחזקה כאנ"ס.

ובזה י"ל במשה"ק הש"ך דבשו"ע סימן עח ס"ח כ' דדוקא בקובע זמן וכתוס', ובש"ך בסימן לט סק"ח הק' מהשו"ע שם ס"ג דמשמע דגם בסתמא א"א פורע, והש"ך כ' דיש ליישב בדוחק, ואפשר דהישוב הוא דלשו"ע גם בסתם הלוואה אמרי' דא"א פורע אך בזה ה"נ ליכא לחזקה, והשו"ע בסי' עח כ' בלישנא דהחזקה כו' ה"ד בקובע זמן, ונ"מ דבעי שבועה. ועי' הגר"א לט סקי"ז שהביא מהרמב"ן דס"ל דגם בסתם הלוואה יש החזקה, והק' באבה"א דנסתר מהרמב"ן לפנינו, אך י"ל דכוונת הגר"א דלענין החזקה כעדים בזה ה"ד בקובע, אבל ה"נ לענין להוציא מחמת החזקת חיוב ולבטל טענת פרוע הוא גם בסתם הלוואה. וי"ל עוד דבסי' לט היינו אף אם החזקה דתו"ז ה"ד בקובע זמן מ"מ לכ"ע איכא סברא דבתו"ז מהיכי תיתי דפרע ולהכי כותבין השטר עי"ש.

והנה האחרונים נקטו לדעת המרדכי דבתו"ז הוי כטענת מחילה, וי"ל דכשם שבטענת מחילה אינו יכול לחייב שבועה כיון דהחוב אינו עומד למחילה, [וכ"כ בבאר הגולה בד' הר"מ, אך בשו"ע פב-יא מפורש דיכ"ל אישתבע לי דלא מחלת], ה"נ בחוב תו"ז דאינו עומד לפרעון ל"ה טענה, ובסמ"ע להלן שם כ' דבעי' לטענת ברי של המלוה, ומקור הדברים הוא במרדכי, (ועי' בקצות בזה), ונראה דס"ל דע"י דין תו"ז אמרי' דאינו עומד לפרעון ומש"ה טענתו דפרוע הוא לאו טענה היא, והוי כטענת מחילה, ושוב חייב מדין החזקת חיוב, אכן בעי' לזה לטענת ברי של התובע, כמו דבטענת מחילה בעי' שהתובע יאמר דלא מחל, אך להגר"א דהחזקה דתו"ז הוי כעדים י"ל דלא בעי' טענת ברי, אך בנתיבות מבואר דבטענת שמא איתרע ליה לחזקה דהו"ל למידע עי"ש.

ועי' אמרי בינה הל' טו"נ סימן טו דתו"ז מהני להוציא מטעם החזקת חיוב, ומבואר כן בשו"ת רע"א סי' קצז הנ"ל ונראה דהרע"א לשיטתו במש"כ בשו"ע בסי' עח דבאיכא ע"א שפרע תו"ז חייב שבועה דאורייתא, והיינו דהחזקה דתו"ז ל"ה כאנ"ס ומהני בצירוף החזקת חיוב ולהכי באיכא ע"א עדיף, ולרע"א מיושב קו' הש"מ בהא דמבע"ל מגו נגד חזקה והא מגו ל"מ להוציא וחזקה מהני, כיון דהכא מוציא בצירוף החזקת חיוב, וזהו ספק הרע"א בסי' קלו בתו"ז ואיכא תרי ותרי, היינו כיון דהכא מהני משום החזקת חיוב (והש"ש ש"ו פכ"ב נקט דכיון דתו"ז הוי חזקה דהוכחה ל"מ בכה"ג דתרי כמאה), אמנם לד' הר"מ דמוציא מחמת החזקה דא"א פת"ז י"ל דמוציא גם בליכא טענת ברי למלוה.

ובדברינו מבואר התוס' דבסתם הלואה ל"א הך חזקה, דדוקא בקביעות זמן פרעון דליכא לחוב קודם זמנו לא חשיב לטענת פרוע, משא"כ בסתם הלואה דהחוב קיים ורק משך זמן הפרעון הוי עד ל' יום, וכמ"כ מבואר הרמב"ן שכ' דבקביעות זמן דב"ד יכול להיות דפרע קודם. ועי' בתומים סימן סז סקט"ז שכ' דאף שבקובע זמן אין המלוה יכול לתפוס בתוך הזמן, מ"מ בסתם הלוואה ל' יום מהני תפיסת המלוה בתוך ל' יום, ומצאתי במאירי גיטין יא שהביא מח' בזה לענין תופס לבע"ח תו"ז אם מהני וביאר דפליגי אם בתו"ז ליכא לחוב, וכן הוסיף נ"מ לענין תופס לבע"ח שלא הגיע עדיין זמן הפרעון אם חשיב חב לאחרים בחובות שלא הגיע זמנן, ותלוי בדברי הגרי"ז אם תו"ז ליכא לחיוב כלל, וכן מפורש בכס"מ פ"ט משמיטה ה"ט בשם מהר"י קורקוס דדוקא בקובע זמן אין עליו כל חיוב תו"ז עי"ש. ובזה יש לבאר הראב"ד בש"מ שכ' דדוקא בשעת הלוואה מהני קובע זמן, אך בנמוק"י כ' דמהני קביעת זמן גם לאחר הלוואה, וצ"ל דהראב"ד ס"ל דבק"ז דליכא חיוב קודם הזמן ה"ד בקבע בשעת הלוואה דמעיקרא לא חל חיוב קודם הזמן.

**ונמצא לפ"ז דהא דהוחזק כפרן בתו"ז י"ל דה"ד הכא דהוי חזקה גמורה כעדים, ולא בכל הדוגמאות הנ"ל דהוי חזקה בגדר רוב אבל ל"ה כעדים, ובזה לא הוחזק כפרן.**

ולפי המבואר בד' הר"מ נראה דדוקא בקובע זמן אז בתו"ז הוי חזקה כעדים ומוציא ע"י הך חזקה מש"ה ל"ב שבועה, וזהו דאמרי' במסק' דל"ב שבועה דהוי חזקה וכו', משא"כ בסתם הלוואה ל' יום ליכא לחזקה לומר דהוי כעדים, וכן נראה דשאני בדין מי יימר דהוי רק סברא דאינו משלם, והוי ריעותא בטענת פרוע, אבל ל"ה דין חזקה גמורה לבטל טענת פרוע, [ומכ"ש לאביי ורבא דפליגי על ר"ל ול"ל לחזקה, אבל מודי במי יימר דבזה הוי רק מדין טענה גרועה וכנ"ל], וניחא היטב הא דס"ל להר"מ דבזה בעי' שבועה, וכ"נ לשון הר"מ בפה"מ [מהדו' קאפח] שכ' על הסיפא דהטעם דמי יימר וכו' **שאין טענתו מתקבלת, הרי דהוי טענה גרועה**, [וכמ"כ בטענת מחילה אינו יכול לתובעו שבועה דלא הוי טענה כלל וכמש"כ לעיל בד' הר"מ, אמנם עי' רע"א סי' פב בד' הרמב"ן דיכול לתובעו שבועה, וכשו"ע פב- יא וכנ"ל, וע"ע בשעה"מ סי' עח], ובזה ניחא הערת האו"ש הנ"ל, דנראה דבההיא דבעי שומא ל"ה כדין תו"ז דהוי חזקה שלא פרע, דל"ש בזה החזקה דהוי ודאי דהוא חייב רק בעי שומא לידע כמה הוא חייב וכמש"כ בריש דברינו, ועדיף מכל דין מי יימר דלד' הר"מ בעי שבועה כדי ליטול.

ועי' בגדו"ת שציינתי לעיל שדקדק בלשון הר"מ דברישא דמתני' כ' בחזקת שנתן ובסיפא כ' דאינו נאמן, וביאר דברישא החזקה היא שבתוך הזמן אומרים מסתמא דודאי לא פרע שאין דרך האדם לפרוע קודם זמנו, אבל באידך דמארבע אמות לא רצה הר"מ להבין שתהיה ממש חזקה לומר שאין אדם עשוי לפרוע לו עד שיתבעוהו כפרש"י משום דכבר הוא זמנו לפרוע וכו' ונמצא דטעם דמי יימר לא אלים לומר דקים לן ואנו מוחזקין שלא נתן אלא הוא מספיק לשלא נאמר מסתמא ודאי נתן וכו' וע"כ דקדק הרב לומר אינו נאמן ומש"ה משתבע וכו' עכ"ד, ולהדי' כמש"נ דמי יימר ל"ה חזקה גמורה ממש ורק דאינו נאמן בטענתו.

והנה בבעי' הגמ' אם מהני מגו במקום חזקה דאאפת"ז, הבאתי לעיל דהגר"א העיר דהחזקה דאאפת"ז הוי כאנ"ס ולהכי לא בעי שבועה וכן להכי הוחזק כפרן, והוסיף הגר"א דרק לענין מגו מבע"ל אם מהני וצ"ע, והיינו דהגר"א נתקשה דאם החזקה הוי כעדים איך יהני המגו, אכן הביאור בזה דבעי' הגמ' במגו במקום חזקה הוא דוקא היכא דאיכא לחזקה דא"א פורע, דבזה מיבע"ל דאף דהחזקה כעדים מ"מ הבירור של המגו מרע ליה לחזקה ושוב ל"ה כעדים, וכ"ה להדי' לשון תוס' יבמות קטו ותורא"ש שם שכ' דבסוגין מבע"ל **דהמגו מרע ליה לחזקה**, והיינו דבאיכא מגו שוב החזקה ל"ה כעדות, ואית ליה זכות טענה של פרוע ע"י המגו.

**ולדברינו מדוייק היטב דהגר"א בסק"ח על הא דאמרי' דבאמר שפרע תו"ז הוחזק כפרן, כ' דהחזקה כאנ"ס ושוב הק' הגר"א מהגמ' דמבע"ל אם מהני המגו, אך להלן בסקי"ז על הרמ"א דלא בעי שבועה כ' הגר"א דהחזקה כאנ"ס ודוקא לענין מגו מבע"ל וצ"ע, היינו דבהא דהוחזק כפרן ע"כ דמחמת החזקה דתו"ז הוי כאנ"ס, להכי הק' דאיך יהני המגו, אבל בהא דפטור משבועה הוא משום הבירור דחזקה דתו"ז לית ליה טענת פרעון, ובזה יש ליישב דמבע"ל דהמגו דמה לי לשקר מרע לחזקה דתו"ז ואית ליה טענת פרעון וכדפי'.**

ומה"ט י"ל דכל ספק הגמ' הוא על מגו נגד חזקה דתו"ז, אבל מגו כנגד מי יימר שפיר מהני דזה ל"ה חזקה גמורה, ואפשר דזהו בכלל תרוץ הגמ' ו. שאני הכא דאמר מי יימר, היינו דאין הכוונה דל"א מגו כנגד מי יימר, אלא דאין כאן כלל מגו כיון דגם כעת לא פורעין דמי יימר דמחייבי ליה רבנן, וכ"נ ברש"י ה: ובריטב"א שם וכן ברמ"ה סימן מט בפי' השני, ונתכוין לזה בנתיבות משפט על הר' ירוחם נתיב כ"ז עמוד שלה עי"ש, וכן ברמ"ה באות נה מפורש כן דליכא מגו כלל, והנ"מ בזה היכא דכבר בנה התקרה דכ' הנמוק"י דליכא לסברת מי יימר ויאמר דפרע קודם ואית ליה מגו, שפיר מהני המגו כנגד מי יימר, דדוקא על מגו במקום חזקה דתו"ז מבע"ל כיון דהוי חזקה כאנ"ס דאינו פורע תו"ז, אבל לגבי מי יימר שפיר פשוט לן דיהני המגו. אכן בט"ז קנז-יא נקט דמי יימר עדיף ול"מ המגו כנגדו.

והנה התוס' כ' דבטענת פרוע ביום אחרון נאמן, והרמב"ן חלק בזה, ונראה דאף דבהלואה בתו"ז ל"ב שבועה היינו משום דאיכא לחזקה כעדים, אמנם בטענת פרוע ביומא דמישלם זמניה אפי' אם אינו נאמן, מ"מ יכול לחייב את התובע בשבועה ול"ה כתו"ז ממש דלא בעי אף שבועה, משום דאיכא לחזקה, אמנם במישלם זמניה ליכא לחזקה ולהכי יוכל לחייב את התובע שבועה, וע"ע בדברי הב"ח בסי' עח.

ועי' ברמ"ה דהיכא דהיתומים מודים דהאב לוה ומת תו"ז ולא ידעי' אם פרע דחייבים לשלם, וברע"א בשו"ע בסימן עח הביא מהלבוש דפטורים דטעני' ליה כמו דאם האב היה טוען פרוע במגו דלהד"ם, ונראה דהרמ"ה ס"ל דבכדי שיהני המגו נגד חזקה דתו"ז בעי' מגו של בירור מה לי לשקר, דע"י המגו איכא ברור המרע לחזקה דאאפת"ז דשוב ל"ה הך חזקה כאנ"ס וכמש"נ לעיל מדברי הגר"א, וא"כ ה"ד במגו דמה לי לשקר דבזה מרע לחזקה וכמש"כ תוס' ביבמות קטו הנ"ל, אבל בדין טעני' ליתמי הוי זכות הטענה אבל ליכא הבירור דמה לי לשקר ולהכי ל"מ ביתומים, [וזה ע"ד הקו"ש דמגו דהעזה נגד חזקה דתו"ז ל"א בממון דבעי' מגו של מה לי לשקר ולא סגי בזכות טענה], ועי' בזה בשעורי ר"ש אות קכב.

ב] ובדברי הש"ך בסימן עח סקט"ו ביאר בהא דל"ח שבועת הנוטלין אלא שבועה היסת להנך דיכול לתבוע שבועה, וביאר דבר חדש דע"י הך חזקה **הוי הממון בחזקת המלוה**, ולהכי בעי שבועת היסת כמו בחזקת ג"ש, אבל ל"ח שבועת הנוטלין וכו', וביאור דבריו הוא דהש"ך ס"ל דחזקה דתו"ז אין הפי' דמוציא ע"י החזקה, וגם אין הפי' כפי שנקטו האחרונים הנ"ל דכיון דהוי בחזקת חיוב ממילא ל"ל טענת פרוע, אלא דס"ל להש"ך דבתו"ז ל"א דהמלוה מוציא ועליו הראיה אלא דהממון נעשה בחזקת המלוה ואינו נחשב למוציא.

ונראה לבאר **דבריו עפ"י יסוד החזו"א בחו"מ ליקוטים סימן ה סק"ז דמצינו בד"מ מוחזק דהממע"ה אף דאין הוא המוחזק האמיתי אלא דמחמת הדינים מוקמינן בחזקתו וכגון במנהג המדינה במשנה מהמנהג חשיב מוציא והביא שם דוגמאות רבות, [ובזה ביאר גם ענין שטרך בידי דבתפוס המלוה בשטר הוי מוחזק וכנ"ל], וה"נ נראה כונת הש"ך דכיון דאאפתו"ז ואינו עומד לפרעון להכי חשיב המלוה למוחזק.**

ובזה יש לבאר דהש"ך לשיטתו במש"כ בסי' קח דהך מגו במקום חזקה בסוגיא הוי הפה שאסר, ותמהו דהפה שאסר שייך רק היכא דאמר פרעתי ביום פלוני והוי תו"ז ואנן לא יודעים הזמן, משא"כ בידעי' הזמן, אכן י"ל בד' הש"ך דבעומד אח"ז ואומר שפרע בתו"ז איהו משוי ליה לחזקה וכיון דע"י טענתו שפרע תו"ז מודה שלא פרע אח"ז **משוי ליה למלוה למוחזק** **בממון, ולהכי חשיב הפה שאסר.**

ומה"ט י"ל דספק הגמ' במגו במקום חזקה אינה אם מגו אלים מחזקה, אלא אם המגו מערער את החזקה ושוב אית ליה טענת פרוע מחמת המגו, וניחא בזה לבאר דברי הרשב"א בכתובות י. שכ' לפי גי' מוה"ק דהספק בסוגין הוא אם אמרי' מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה וצע"ג דהרי הכא המגו הוא לאוקומי ממונא, ומשמע ברשב"א כדברי הש"ך דהמלוה נחשב מוחזק והוי מגו לאפוקי ממונא, אכן ברשב"א מהדו' ז"י הוסיפו שורה **דהכא הוי לאוקומי ממונא** אבל להוציא ממונא ל"מ המגו וזהו הסוגיא בכתובות, וכך משמע ברמב"ן כתובות שם דאפי' אם מגו מהני במקום חזקה ה"ד להחזיק אבל ל"מ להוציא ממון, והיינו דאף שמערער החזקה מ"מ א"א להוציא ממון.

וע"ע בשו"ע סוף סימן עט ברמ"א בשם הרשב"א דהיכא דאיכא חזקה אלימתא ל"מ המגו ולהכי ליכא שם מגו דפרוע, ועי' הגר"א שם דהוי חזקה אלימתא, ובזה מתרץ הגר"א את קו' תוס' בסוגין מכ"ד, ולכא' צ"ע דהא הגר"א הנ"ל כ' דחזקה תו"ז הוי כעדים דאנן סהדי, ואיך נימא דיש חזקה אלימתא מהך חזקה, וצ"ל דדוקא לגבי חזקה דתו"ז דהוי בירור ובזה מהני המגו לעשות ריעותא בבירור דחזקה תו"ז, משא"כ בשאר חזקות ל"מ המגו, עכ"פ חזינן דאף דהגר"א כ' דחזקה דתו"ז הוי אנן סהדי כעדים, מ"מ ישנם חזקות דעדיף וכנגדם ל"מ המגו.

והנה הבאנו לעיל דד' הסמ"ע בסי' עח סק"ב דבתו"ז בעי לברי של התובע וביארנו דהמקור מדברי המרדכי דאזיל לשיטתו דמוציא מחמת החזקת חיוב, אבל להנך דהחזקה דתו"ז הוי אנן סהדי ומוציא מצד החזקה ה"נ הוא גם בטענת שמא, והש"ך שם חולק דסגי גם בטענת שמא, והוכיח כן מיורשים דגובין אף דהוי לגביהם שמא, והחכמת שלמה שם הק' דבטענינן נחשב כברי.

ונראה דהש"ך לשיטתו דס"ל דבתו"ז הוי המלוה מוחזק בממון ולהכי מהני גם בשמא דהמלוה. ועי' בשעה"מ ורע"א שהקשו דהרי חזקה עדיף משטרך בידי דבעי אשבועה ובטוען אישתבע לי דלא פרעתיך משא"כ בחזקה ליכא שבועה, והרי בדנקיט שטרא גובה המלוה גם בשמא א"כ יהני בתו"ז גם בשמא, אך נראה בד' הסמ"ע דהא דחזקה עדיף על שטר דליכא שבועה היינו דהוי יותר בירור דהרי בשטר זימנין דבעי אפשיטי דשטרא ולכן בשטר בעי שבועה כשטוען אישתבע וכו', אבל בדין מוחזק שטר עדיף דהוי מוחזק יותר דהרי הוא מוחזק בחוב ע"י השטר וכגבוי דמי ועדיף מתו"ז ולכן ס"ל לסמ"ע דבתו"ז בעי לברי כיון דל"ה מוחזק, והש"ך ס"ל דגם בתו"ז נעשה למוחזק בממון ולהכי הוא גם בשמא של המלוה כמו בשטר, ואפשר דזהו מה שהוכיח הש"ך מיתומים דהרי טענינן הוא דוקא להחזיק ולא להוציא כדכ' הקצות בסימן קנה בשם הרא"ש, וכוונת הש"ך להוכיח דע"כ דמקרי המלוה מוחזק, ולהכי שייך טענינן ליתומים דל"ח להוציא.

בס"ד **מגו נגד שטרך בידי**

ה: תוד"ה מי בקושייתם דתפשוט דל"א מגו במקום חזקה מהא דבמפקיד אצל חברו בשטר לא מהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו דשטרך בידי מאי בעי וכ"ש דלא אמר מיגו במקום חזקה דחזקה עדיפא דא"צ שבועה וטעמא דשטרך בידי מאי בעי לא מהני לפוטרו משבועה וכו'. וצ"ע דאמאי לא הקשו התוס' מכל שטר מלוה למ"ד דמודה בשטר שכתבו דא"צ לקיימו דאינו נאמן לומר פרעתי במיגו דמזוייף, וע"כ דל"מ מגו נגד שטרך בידי. ועי' בתוס' כתובות יט. ותורא"ש שם דמבואר כמה טעמים בהא דל"מ פרוע במגו דמזוייף, חדא משום דירא לומר מזוייף, ואם נימא דמ"מ איכא הפה שאסר, בזה כ' תוס' בשם רש"י דד"ת נחקרה וכו' ותו ליכא הפה שאסר וכמו שביאר בדבריהם באבן האזל טו"נ פי"ד ה"ח, ועוד הביאו תוס' טעמא דשטרך בידי.

ובגמ' להלן ע. דמבע"ל בשטר פקדון אם יכ"ל החזרתי במגו דנאנסו דשטרך בידי כו' הק' הרמב"ן רשב"א וריטב"א דא"כ אף במודה בשטר שכתבו לא יהא צריך לקיימו כיון דל"א מגו במקום חזקה דשטרא בידי מאי בעי, ותי' הרשב"א דשאני התם דמאן קא משוי ליה שטרא האי הא קאמר דפריע הוא, אבל הכא שטרא מעליא הוא דלמא אפי' במקום מגו אמרינן ליה שטרא בידי מאי בעי דאנן סהדי דלא שביק אילו פרעיה ומיגו במקום עדים הוא וכו', וביארו הש"ך בסימן קח סק"ז ובקצות סימן צז סקי"א דהתי' דהתם אינו מגו אלא הפה שאסר והפה שאסר אמרי' אף במקום חזקה, ולשון הרמב"ן להדי' התם דכל אימת דלא מקויים לאו שטר הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר, והיינו דשטר שאינו מקויים ל"ה שטר, וכדכ' הרמב"ן לשיטתו בשו"ת סימן ח דלהך מ"ד שטר שאינו מקויים חספא בעלמא הוא, [ונתבאר בשעורים בריש גיטין בארוכה], עכ"פ משמע ברמב"ן ורשב"א דמגו ל"מ נגד שטרך בידי, ומהני רק מדין הפה שאסר, ובש"ך בסימן קח סק"ז ובקצות שם סק"ד ובסימן עח סק"ה וסימן צז סקי"א פירשו גם בסוגין דמגו במקום חזקה דהספק הוא רק היכא דהוי הפה שאסר, וציינו לרמב"ן הנז' דבמגו ל"א כנגד שטר אלא בהפה שאסר. [והתוס' שם כ' דבפקדון שטרך בידך עדיף דבמלוה זימנין דזייר ליה אפשיטי דספרא, אבל בפקדון דהמפקיד משלם שכר הסופר תו הוי הוכחה גמורה ולהכי ל"מ מגו כנגדו, וכ"כ בתוס' שבועות מה: ובהג"מ מלוה פי"ד עי"ש, והש"מ ו. אכן תי' על קו' תוס' דבפקדון הוכחה דשטרך בידי עדיף מה"ט ולהכי ל"מ מגו, והרע"א מכ"י תלמיד הק' על תוס' דלשיטתם אמאי לא חילקו כן ומה הקשו דנימא כ"ש מהא דל"מ מגו נגד שטר], עכ"פ מתי' הש"מ מבואר דקו' תוס' קאי רק על שטר פקדון וכנ"ל.

והנה בשבועות מא. אמר רב פפא מאן דמפיק שטרא על חבריה וא"ל שטרא פרוע אמרי' ליה לאו כל כמינך זיל שלים, ואם אמר לישתבע לי א"ל אישתבע לי, ולכא' מה חידש ר"פ הרי כבר אמרו בברייתות דליכא טענת פרוע נגד שטר דשטרך בידי וכו' ואכן לא נזכר בדברי ר"פ שטרך בידי וכו', ובכל הש"ס הובא שטרך בידי ק לגבי פקדון ולא על שטר מלוה וצ"ע, ומוכח דר"פ מחדש דאינו נאמן לומר פרעתי נגד שטר **דלאו כל כמיניה** לפסול השטר, והיינו דאין זכות ללוה לפסול השטר, והיינו דהשטר מעיד על החיוב, וטענת פרוע מרעא לשטרא ול"ה טענה כנגד שטר.

וכבר ידוע יסוד הגר"ח דהא דא"י לטעון פרוע במקום שטר דשטרך בידי מאי בעי ל"ה מגדר הוכחה, אלא דמדין השטר והלכות שטרות הוא דהשטר מעיד על החיוב ופרעתי הוי טענה נגד השטר, [ובמק"א כתוב בשם הגר"ח דהוי כאומר ע"מ שלא תפרעני כשהשטר בידי, וכ"כ באו"ש בסוף הל' עדות], והוכיח כן מלשון הר"מ פי"א מהל' מלוה ה"א שכ' דהמלוה את חברו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן, ובפשוטו הרי מה שאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום דשטרך בידי ומאי לשון לפיכך שכ' הר"מ, והיה צריך לכתוב מקודם דאינו נאמן לטעון על שטר פרעתי לפיכך צריך לפרוע בעדים, אלא מוכח דהגדר דמלוה בשטר צריך לפורעו בעדים דעיקר זכות השטר שיהיה צריך לפורעו בעדים ולפיכך אם טען פרעתי בשטר אינו נאמן, וכן הביא ראיה מכל מעשה ב"ד דכמאן דנקיט שטריה אף דליכא ההוכחה דשטרך בידי, אלא דמעשה ב"ד יש לו כח השטר ולהכי ליכא טענת פרוע, (ויסוד זה מבואר גם באבי עזרי בהל' מלוה פי"א). ובתוס' בשם הריב"ם מבואר ג"כ דשטר חשיב כעדים, ואף דחזינן דהמלוה צריך להישבע שלא נפרע, היינו דהשטר חשיב עדות על החיוב שיהא בחזקת שלא נפרע והחיוב הוא בתוקפו, אבל ודאי ל"ה כעדים ממש, אלא כעדים דאין לנו ספק על הפרעון, אבל אכתי בעי שבועה, וכמו כן אם יבואו עדים שהוא פרוע בודאי שהם נאמנים, דאין השטר כעדים ממש, וגם לענין חזקה דתו"ז נתבאר דל"ה כעדים ממש ולהכי מבע"ל אם מהני במגו ול"ה מגו נגד עדים וכדברי הגר"א שהבאנו בשעור הקודם, וביארנו דמחמת המגו הוי ריעותא בכח החזקת וההוכחה דאין אדם פורע בתו"ז כדכ' תוס' ביבמות קטז וכמבואר בשיעור הקודם. והנה ברמב"ן כתובות ט: כ' דבטוען על אשתו שזינתה דאינו נאמן להפסידה כתובתה "כמו שאינו נאמן לטעון פרעתיך ויש לו שטר" וכעי"ז בש"מ שם סופ"ק בשם הר"י מיגש, וצ"ע הדמיון הא שאני שטר דאיכא הוכחה דשטרך בידי מאי בעי, ומבואר ברמב"ן דגם בשטר הגדר דמחזיקין דהחוב עדיין בחיובו וכדברי הגר"ח הנ"ל. **ובחזו"א חו"מ ליקוטים סימן ה סק"ז ואב"ע סימן עב סק"ז ביאר דבשט"ח ביד המלוה הוי המלוה כמוחזק בחוב וטענת הלוה היא להוציא ממון.**

ולכאורה מוכח כדברי הגר"ח מהלואה בקנין דא"י לומר פרעתי דסתם קנין לכתיבה עומד כדאי' בשו"ע סימן ע ול"ש שטרך בידי דהרי עדיין לא כתב שטר, אלא דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד ובידו לכתוב יש לו כח השטר ולהכי א"י לומר פרעתי, ועי' ברשב"א בגיטין יד. שכ' דבקנו מידו אינו נאמן לומר פרעתי, ואיכא מ"ד דכל היכא דלא איכתב שטרא מהימן בטענת פרוע דהוא לא מצי אמר שטרך בידי מאי בעי דעדיין לא כתב השטר, ומוכח דלהנך דאינו נאמן הוא כיסוד הגר"ח, ומפורש כן בהשלמה ב"מ יג בשם רבינו יעקב דכל שטר שעושה מעשה שטר כלומר שיש יתרון וזכות לבעל השטר יותר מעדות על פה לא מפי כתבם הוא ושטר שאין בו אחריות עושה מעשה שטר הוא שאינו יכול לומר פרעתי וכו', וכ"מ בפי ראמ"ה יבמות לא עי"ש. ונראה דכן מבואר בר"מ לשיטתו גם בהל' מלוה פט"ו ה"ב גבי מלוה שאמר אל תפרעני אלא בעדים וא"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני ה"ז נאמן וי"א דאינו נאמן, והוסיף הר"מ ועוד אם מתו מה יעשה נמצא זה פורע פעם אחר פעם לעולם עד שיביא עדים א"כ נעשית עדות זו עדות בשטר ונמצא זה כיון שאמר אל תפרעני אלא בעדים נעשית מלוה בשטר כו' והרי הכא ל"ש ריעותא והוכחה דשטרך בידי, וע"כ דהוא מדיני השטר דאינו יכול לומר פרעתי, וכ"כ באבי עזרי שם. אמנם בשו"ת רע"א קמא סימן קלז שדן דבתרי ותרי לא יהני ראיה דשטרך בידי דתרי כמאה, כ' הרע"א הטעם דהחזקה דשטרך בידי הוי כמו הוכחה ואנן סהדי והוי כמו כח עדות ושוב אמרי' תרי כמאה עכ"ל, ומפורש ברע"א דשטרך בידי הוי בגדר ראיה והוכחה ולהכי ל"מ במקום תרי ותרי, אבל לדברי הגר"ח דהוי כח השטר א"כ יהני גם במקום תרי ותרי. וע"ע בקצות בסימן כח סק"ח שדן במי שטען פרוע נגד שטר דיפסל לשבועה ולעדות מכח החזקה, הרי דנקט דחזקה דשטרך בידי הוי בגדר ראיה ובירור. וכ"נ גם בנתיבות סימן מו סק"א וסק"ו עי"ש.

ומסוגית הגמ' ב"מ ז. בשנים אוחזים בשטר שאבד והרי התם ליכא הראיה משטרך בידי דהא השטר נאבד ולא ידעי' אם נפל מהמלוה או מהלווה ואם יש ראיה הוי על כל החוב ומ"ש לומר יחלוקו, ומוכרח כדברי הגר"ח. וע"ע בקו"ש ב"ב אות תרב שדן בדברי הרמב"ם דשטר בע"א והלוה טעון פרוע דהוי חיוב של ע"א דאינו פרוע, והרשב"א חולק דל"ש כאן שטרך בידי, ואם הוי ראיה בעלמא גם בשטר בע"א איכא לראיה דשטרך בידי.

והנה הרי"ף בסו"פ גט פשוט כ' דבשטר כת"י יכול הלוה לומר פרעתי, וכ"מ בר"מ מלוה פי"א ה"ג, וכ' הראשונים בטעמם דאין הלוה מקפיד להניחו ביד המלוה כיון שאינו גובה ממשועבדים ואי"ל שטרך בידי מאי בעי, ובבעה"מ שם כ' דיכ"ל שטרך בידי גם בזה מקפיד הלוה שלא להניחו ביד המלוה, **ועוד מדאמר ר"פ מאן דמפיק** שטרא אחבריה וא"ל אידך פריעא הוא לאו כל כמיניה נ"ל כי כלל הוא בין בשט"ח בין בכת"י, הרי דהבעה"מ הביא דינא דר"פ בשבועות מא. הנ"ל והיינו כמבואר לעיל דבר"פ נתחדש דליכא טענת פרוע נגד כח שטר, וכוונת בעה"מ דאפי' אם נימא דליכא ראיה דשטרך בידי בכת"י, מ"מ ליכא טענת פרוע נגד שטר, וגם כת"י הוי שטר ואינו יכול לטעון כנגדו ולבטלו, אך הרי"ף ס"ל דכת"י ל"ה שטר, וכמש"כ הגר"א בחו"מ סימן סט סק"י וז"ל **אבל אם טוען פרעתי נאמן דלא אמרי' בפ' הדיינים אלא מאן דאפיק שטרא ולא כת"י,** והיינו דהגר"א פי' בדברי רב פפא דאתי לומר דרק כנגד שטר ליכא טענת פרוע, אבל בכ"י לית ליה לענין זה דין שטר, ודלא כבעה"מ שפי' בדברי ר"פ דהיינו גם בכת"י.

והנה לכל המבואר מובן הא דל"מ מיגו נגד שטרך בידי, דאם הוי גדר הוכחה וראיה שפיר י"ל דהוי הוכחה אלימתא טפי ממגו, וזהו שהק' תוס' כאן דאם שטרך בידו אלים ממגו, כ"ש חזקה דהוי יותר הוכחה משטרך בידי דהא לא בעי שבועה, דע"כ דאלים ממגו, וכן אם נימא דשטרך בידי הוי כהימניה לוה למלוה שלא יהא נאמן בטענות ליפטר, ניחא ג"כ דל"מ מגו וכמבואר בר"מ פט"ו ממלוה ה"ב דאם א"ל אל תפרעני אלא בעדים אינו נאמן בטענת פרעתי ביני לבינך, וכ' המ"מ דאף דאית ליה מגו דאי בעי אמר פרעתי בעדים כו' כיון דא"ל אל תפרעני אלא בעדים הימניה לוה למלוה שלא יפטר בכל נאמנות אף במיגו, וה"נ בשטרך בידי דהוי כהימניה הוי כתנאי ביניהם שלא יהא נאמן אף במיגו, וכן לסברת החזו"א הנ"ל ל"מ המגו דהוי מגו להוציא דהמלוה נחשב למוחזק, אמנם למ"ד צריך לקיימו דהוי הפה שאסר י"ל דעדיף מהוכחה דשטרך בידי, ומהני גם נגד הימניה כדמוכח בכתובות יח, וכן להחזו"א דהוי מגו להוציא י"ל דהפ"ש מהני להוציא וכמש"כ הנתיבות סימן קמט סק"ט ובבית יעקב כתובות ט: עי"ש.

ומעתה נראה דיסוד הגר"ח שייך רק בשטר מלוה דזכות המלווה להתנות ולקבוע שלא יפרע לו כשהשטר בידו, ולא יבטלו את השטר בטענת פרוע, אבל בשטר על פקדון זכות הנפקד לטעון שהחזיר הפקדון, והנה ברמב"ן בדף ע הנ"ל מתבאר דבשטר מלוה הוי הפה שאסר, ובשטר פקדון שטר הוא על כרחו ומבע"ל אם מגו יהני לבטולי ריעותא דשטרך בידי, אבל בשטר מלוה הוי הפה שאסר, וצ"ב מ"ש שטר פקדון משטר מלוה, ונראה דשטר פקדון אינו מעיד על חיוב שאין הנפקד נעשה מחוייב ע"י השטר אלא עיקרו הוא עדות בכתב על ההפקדה אצלו וממונו גביה, וא"כ טענת החזרתי לא מרעא לשטר כלל, וע"כ דמה שאינו יכול לומר החזרתי הוא רק מחמת ההוכחה דשטרך בידי, משא"כ בשטר מלוה גם בלי ההוכחה א"י לטעון פרעתי לאורועי שטרא כיון דהשטר מעיד על חיוב, ומש"ה גם מגו לא יהני, ורק בהפה שאסר מבע"ל דיהני, אבל בשטר פקדון דהוא רק הוכחה דשטרך בידי בזה מבע"ל אם מהני מגו.

ובזה ניחא היטב דהתוס' הקשו רק משטר פקדון דאם ל"מ מגו כל שכן דלא יהני מגו נגד חזקה, ולא הקשו מכל שטר הלוואה דאינו נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף, דבשטר הלוואה אינו נאמן משום הוי נגד שטר וזה ל"ש לענין חזקה, אבל בשטר פקדון דאינו נאמן מחמת הוכחה דשטרך בידי, בזה הקשו תוס' דמוכח מגו ל"מ במקום הוכחה דשטרך בידי וכ"ש דלא יהני במקום הוכחה דחזקה דתו"ז.

ונראה דזהו כוונת הש"מ ו. ד"ה עוד שכ' על קו' תוס' ליישב דבשטר בחזקת חיוב הוא, ובש"מ בשם גליון כ' על קו' תוס' דבשטר הוי כגבוי וכו', וכוונתם דלענין שטר מלוה הוי כגבוי ובחזקת חיוב ול"מ מגו נגד כח השטר, וזה ל"ש לחזקה, וכפיה"נ זהו כוונת האו"ש שלהי הל' עדות פכ"ב ה"א ד"ה האחרונים שכ' דחזקה זו דשטרא בידי מה בעי אינו בגדר חזקה המבררת שנאמר שהיא ראיה דלא פרעו דבאמת שטר לפרעון עומד ולכך כי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע וכו' אלא דהוי ענין נאמנות שעל דעת זה כתב לו השטר שאם יוציא השטר לא יהיה נאמן לומר שנפרע השטר וכו', ויסו"ד דומה לדברי הגר"ח, ובהמשך דבריו שם מיישב בזה קו' תוס' דאם מגו ל"מ נגד שטר איך יהני נגד חזקה, דשאני בשטר דניתן ע"מ כן שלא יהא נאמן לומר החזרתי, ולהדי' כמש"נ.

ומצאתי באבן האזל בהשמטות למשפטים עמוד פו: בתשובה למרן הגרא"מ שך זצ"ל דהביא שם יסוד הגר"ח הנ"ל וביאר דעיקר החוב עומד בחזקת המלוה כל זמן שיש לו השטר דמוחזק בשטר הוי מוחזק בחוב ונכסיו משועבדים, והוסיף דלא דמי לשטר פקדון דהתם אין עליו חוב דאפי' למ"ד משעת שאלה משתעבד ה"ד אם בסוף נאנס, ולכן דוקא משום דשטרך בידי אינו נאמן, ולהכי נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וכו' ולהדי' כמש"נ. ולהמבואר יהיה נ"מ בתרי ותרי ושטרך בידי דיהיה בזה נ"מ בין שטר מלוה לשטר פקדון.

ב] והנה בשעור הקודם עמדנו בארוכה ע"ד הרמב"ם פ"ג משכנים ה"ב שכ' אחד מן השותפין שבנה הכותל המבדיל בינו ובין חברו עד ארבע אמות וכו' הרי זה בחזקת שנתן וכו' אבל אם בא לתבוע אותו ליתן חלקו בהוצאת שאר הגובה שהוסיף על ארבע אמות מפני שסמך לו או כנגדו ואמר נתתי אינו נאמן, אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין וכו', ובלח"מ הק' דבחזקה תו"ז לא בעי שבועה וכדפסק הר"מ בהל' מלוה פי"ד ה"א, וביארנו דבמי יימר ס"ל להר"מ דל"ה בגדר חזקה כמו בתו"ז ולהכי בעי שבועה עי"ש בארוכה.

ובאבן האזל הק' עוד על הר"מ דמצינו גם בשטר דבטוען פרוע דאינו נאמן יכ"ל אישתבע לי דלא פרעתיך ואז בעי המלוה לישבע, וכמש"כ הפוסקים, וכ"כ הכס"מ פכ"ד מאישות הי"ז בד' הר"מ עפ"י הגמ' בשבועות מא, וא"כ אמאי לא הזכיר הר"מ הכא דתובע שבועה.

והנה הראשונים בסוגין נחלקו בתו"ז אם יכול להשביעו דלא פרעתיך, דתוס' סוד"ה אע"ג כ' מכאן משמע שאם הוציא שט"ח וא"ל אישתבע דא"צ שבועה, היינו דכמו דבתו"ז פוטר משבועה דבא להוציא מיתומים ה"נ פוטר משבועה זו, אך הרמב"ן מסיק דצריך לישבע, וברא"ש בסימן ט כ' דצריך לישבע שבועת היסת, ופי' הש"ך עח סקט"ו דהיינו שבועה דלא פרעתיך, והרמ"א עח ס"ב הביא הפלוגתא. ובפשוטו פליגי דיש לחלק משבועת היתומים, והיינו דברש"י כתובות פז מבואר דשבועה ליתומים הוא מדין טענינן, ובתוס' שבועות מא. ד"ה וכי הק' דהא גם היכא דלאב לא צריך לישבע בעי שבועה ליתומים וע"כ דהוי תקנה לטובת היתומים, [וביאר בקו"ש דפליגי בגדר טענינן אם הוא מה שהאב יכול לטעון או אנן טענינן להם], ולפ"ז לרש"י י"ל דבתו"ז כיון דהוי מילתא דלא שכיחא ליכא לטענינן, וא"כ אין הפי' דהחזקה פוטרת משבועה אלא דבתו"ז ליכא סיבה לשבועה, ושפיר י"ל כרמב"ן דלענין אישתבע ליה דלא פרעתיך יכול להשביעו גם בתו"ז. וא"כ תוס' לשיטתם דביתמי ל"ה מדין טענינן אלא תקנה מיוחדת ונמצא דאיכא סיבה לשבועה אלא דהחזקה דתו"ז פוטרתה, להכי כ' דפטור גם משבועה דלא פרעתיך.

והנה בכתובות פז אי' דין נשבע ונוטל בפוגם שטרו או בע"א שמעיד פרוע, ובתו"ז מבואר בר"מ ריש פי"ד ממלוה דפטור מחמת החזקה, והמ"מ הביא רה"ג דבעי שבועה גם בתו"ז, ונראה דס"ל דשאני שבועת יתומים דהוי מדין טענינן ובתו"ז ליכא סיבה לשבועה, אבל ה"נ החזקה אינה פוטרת משבועה. [ומצינו לענין מגו לאפטורי משבועה דל"מ, כיון דבעי בירור דשבועה, והקשו דאיך חזקה פוטרת משבועה, אכן לרש"י דבחזקה דתו"ז ליכא סיבה לשבועה מיתומים וכנ"ל]. וברמב"ן שכ' בתחילה כתוס' דבתו"ז ליכא טענת אישתבע לי, הוכיח דאי מחייב ליתמי נמי נטען, אך הרמב"ן דחה דהתם אי אמר בברי פרעתיך אשתבע לי, לא גבי בלא שבועה, אבל בשמא ובתוך זמן לא משבעינן ליה אפי' בדיתמי, היינו דטענינן חשיב רק כשמא, וכ"ה ברא"ש דביתמי לא משבעינן ליה מספק, והיינו דלהכי ליכא טענינן על אישתבע ליה דלא פרעתיך דבעי' לזה תביעת ברי. והרמב"ן הסיק דגם בתו"ז בעי שבועה דלא פרעתיך וכנ"ל, ולענין מי יימר ס"ל דלא בעי שבועה והוי כפרעתיך בתו"ז דלא בעי שבועה, הרי דס"ל דחזקה מהני לפטור משבועה, ונראה הביאור דאה"נ חזקה דתו"ז דהוי בירור מהני במקום הבירור דשבועה, וכמש"כ הגר"א דהחזקה דתו"ז כעדים, אבל זה מהני לגבי כל השבועות דהוי עניינא דבירור, אבל באשתבע לי דלא פרעתיך דאינו מחמת בירור, אלא מחמת זכות תביעת הלווה דזכותו לתבוע מהמלווה שבועה כדי להרתיעו מלשקר, ולכן לשון הרא"ש דהוי כשבועת היסת, להכי בזה ל"מ החזקה.

והנה כ' בהגר"א חו"מ סימן פב סקי"ג בהא דרק כשטוען הלוה ברי שפרע יכול לומר אישתבע לי דלא פרעתיך ולא באומר שמא וז"ל **אבל בשטר לא מבטלינן מספק דאוקמיה אחזקתיה דחזקה שטרך בידי מאי בעיא** עכ"ל, ומבואר בהגר"א דרק באומר ברי חיישינן לפרעון כנגד שטרך בידי, דגם שטרך בידי בין אם הוי הוכחה ובין אם הוי דין דליכא טענת פרעון כנגד שטר, מ"מ אם טוען ברי אזי מרע לחזקה דשטרך בידי דזימנין דמיקרי ופרע ולהכי מחייבו שבועה, אבל בשמא איכא לחזקה דשטרך בידי, ומעתה ניחא קו' האבן האזל דשאני במלמעלה מד"א דבחזקת שלא נתן ל"ה בירור גמור וכמש"נ בשעור הקודם דמי יימר ל"ה כמו בתו"ז, ולהכי בעי שבועה כמו בכל הנשבעין ונוטלין כמש"כ המ"מ שם, והרי ליכא הכא לחזקה דשטרך בידי להכי נשבע אף בלי תביעה לשבועה, כמו בכל נשבעין ונוטלין דטענינן ליה וא"ש היטב.

ג] והנה בדברי הש"ך בסימן עח סקט"ו מבואר דבר חדש דע"י הך חזקה הוי הממון בחזקת המלוה, והוסיף דמ"מ בעי שבועת היסת כמו בחזקת ג"ש וכו', וביאור דבריו הוא דהש"ך ס"ל דחזקה דתו"ז אין הפי' דמוציא ע"י החזקה, וגם אין הפי' כפי שנקטו האחרונים הנ"ל דכיון דהוי בחזקת חיוב ממילא ל"ל טענת פרוע, אלא דס"ל להש"ך דבתו"ז ל"א דהמלוה מוציא ועליו הראיה אלא דהממון נעשה בחזקת המלוה ואינו נחשב למוציא, ויתבארו דבריו עפ"י יסוד החזו"א בחו"מ ליקוטים סימן ה סק"ז דמצינו בד"מ מוחזק דהממע"ה אף דאין הוא המוחזק האמיתי אלא דמחמת הדינים מוקמינן בחזקתו וכגון במנהג המדינה במשנה מהמנהג חשיב מוציא והביא שם דוגמאות רבות, [ובזה ביאר גם ענין שטרך בידי דבתפוס המלוה בשטר הוי מוחזק וכנ"ל], וה"נ נראה כונת הש"ך דכיון דאאפתו"ז חשיב המלוה למוחזק.

ובזה יש לבאר דהש"ך לשיטתו במש"כ בסי' קח דהך מגו במקום חזקה בסוגיא הוי הפה שאסר, ותמהו דהפה שאסר שייך רק היכא דאמר פרעתי ביום פלוני והוי תו"ז ואנן לא יודעים הזמן, משא"כ בידעי' הזמן, אכן י"ל בד' הש"ך דבעומד אח"ז ואומר שפרע בתו"ז איהו משוי ליה לחזקה וכיון דע"י טענתו שפרע תו"ז מודה שלא פרע אח"ז **משוי ליה למלוה למוחזק** **בממון, ולהכי חשיב הפה שאסר.**

ומה"ט י"ל דספק הגמ' במגו במקום חזקה אינה אם מגו אלים מחזקה, אלא אם המגו מערער את החזקה ושוב אית ליה טענת פרוע מחמת המגו, וניחא בזה לבאר דברי הרשב"א בכתובות י. שכ' לפי גי' מוה"ק דהספק בסוגין הוא אם אמרי' מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה וצע"ג דהרי הכא המגו הוא לאוקומי ממונא, ומשמע ברשב"א כדברי הש"ך דהמלוה נחשב מוחזק והוי מגו לאפוקי ממונא, אכן ברשב"א מהדו' ז"י הוסיפו שורה דהכא הוי לאוקומי ממונא אבל להוציא ממונא ל"מ המגו וזהו הסוגיא בכתובות, וכך משמע ברמב"ן כתובות שם דאפי' אם מגו מהני במקום חזקה ה"ד להחזיק אבל ל"מ להוציא ממון, והיינו דאף שמערער החזקה מ"מ א"א להוציא ממון.

וע"ע בשו"ע סוף סימן עט ברמ"א בשם הרשב"א דהיכא דאיכא חזקה אלימתא ל"מ המגו ולהכי ליכא שם מגו דפרוע, ועי' הגר"א שם דהוי חזקה אלימתא, ובזה מתרץ הגר"א את קו' תוס' בסוגין מכ"ד, ולכא' צ"ע דהא הגר"א הנ"ל כ' דחזקה תו"ז הוי כעדים דאנן סהדי, ואיך נימא דיש חזקה אלימתא מהך חזקה, וצ"ל דדוקא לגבי חזקה דתו"ז דהוי בירור ובזה מהני המגו לעשות ריעותא בבירור דחזקה תו"ז, משא"כ בשאר חזקות ל"מ המגו, עכ"פ חזינן דאף דהגר"א כ' דחזקה דתו"ז הוי אנן סהדי כעדים, מ"מ ישנם חזקות דעדיף וכנגדם ל"מ המגו.

והנה הבאנו לעיל דד' הסמ"ע בסי' עח סק"ב דבתו"ז בעי לברי של התובע וביארנו דהמקור מדברי המרדכי דאזיל לשיטתו דמוציא מחמת החזקת חיוב, אבל להנך דהחזקה דתו"ז הוי אנן סהדי ומוציא מצד החזקה ה"נ הוא גם בטענת שמא, והש"ך שם חולק דסגי גם בטענת שמא, והוכיח כן מיורשים דגובין אף דהוי לגביהם שמא, והחכמת שלמה שם הק' דבטענינן נחשב כברי.

ונראה דהש"ך לשיטתו דס"ל דבתו"ז הוי המלוה מוחזק בממון ולהכי מהני גם בשמא דהמלוה. ועי' בשעה"מ ורע"א שהקשו דהרי חזקה עדיף משטרך בידי דבעי אשבועה ובטוען אישתבע לי דלא פרעתיך משא"כ בחזקה ליכא שבועה, והרי בדנקיט שטרא גובה המלוה גם בשמא א"כ יהני בתו"ז גם בשמא, אך נראה בד' הסמ"ע דהא דחזקה עדיף על שטר דליכא שבועה היינו דהוי יותר בירור דהרי בשטר זימנין דבעי אפשיטי דשטרא ולכן בשטר בעי שבועה כשטוען אישתבע וכו', אבל בדין מוחזק שטר עדיף דהוי מוחזק יותר דהרי הוא מוחזק בחוב ע"י השטר וכגבוי דמי ועדיף מתו"ז ולכן ס"ל לסמ"ע דבתו"ז בעי לברי כיון דל"ה מוחזק, והש"ך ס"ל דגם בתו"ז נעשה למוחזק בממון ולהכי הוא גם בשמא של המלוה כמו בשטר, ואפשר דזהו מה שהוכיח הש"ך מיתומים דהרי טענינן הוא דוקא להחזיק ולא להוציא כדכ' הקצות בסימן קנה בשם הרא"ש, וכוונת הש"ך להוכיח דע"כ דמקרי המלוה מוחזק, ולהכי שייך טענינן ליתומים דל"ח להוציא.

בס"ד **חיובים לחומה ושמירת העיר**

ז: סוגית חיוב חומת העיר, הקדמה לכל הסוגיא נראה דתרי חיובים איכא חדא חוב ממון מתקנות בני העיר והוא חיוב על הצבור, ועוד חיוב פרטי על כאו"א מחמת הנאתו, וזה הדיון בסוגיא לפי ממון וכו', ומה"ט מבואר ברמ"ה דמשלם כפי חלקו בגודל הבית והחצר, אף דבריש מסכתין גבי כותל דהיז"ר כ' דבכור ופשוט חולקים ומשלמים המחיצה בשוה, וכן נתבאר בסוגיא דמקיף וניקף בדברי הגר"א, אמנם הכא דהוי גם חיוב פרטי לפי הנאתו תליא בגדר הנאתו. ובזה מבואר הרמ"א בסימן קסג סוף סעיף ג דגם מקצת מבני העיר אין צריכים הדבר כגון שנו הבית חתנות וכו' חייבים, והיינו מחובת בני העיר והיא חובת הצבור אף דאינו נהנה, וכמו כן נראה היכא דהצבור בנה בית שער לבד והיו שלא השתתפו בהוצאות, נ"ל דיכולים לכוף אותם אחר שבנו לשלם, והנה בשותפין לגבי הז"ר אמרי' ה. בחזקת שנתן וכו' ומבואר דהשותף חייב לשלם אח"כ, ונחלקו הראשונים דבראב"ד ור' יונה כ' דחיוב כותל לא פקע מהם ומפני שקדם ובנה יפסיד, וברא"ש כ' דהוי חיוב נהנה ושליחותו קבעביד, והיינו דפליגי אם הוי חיוב דמים או חיוב לבנות ולסייע בידו ואם בנה אחד כבר נסתלק ההיזק, אכן נראה דבבית שער מעיקרא הוי חיוב דמים על בני העיר ולא עצם הבנייה אלא שעבוד להוצאות חומת העיר, ואם בנו בלעדיו נשאר חיובו בדמים ונשאר החיוב הקודם, ואם הוא עצמו גם נהנה ה"נ חייב גם מדין נהנה.

ובגמ' דף ז, ב רבי יהודה נשיאה רמא דשורא אדרבנן, [וברש"י: הטיל יציאת חומת העיר על החכמים כמו על שאר בני אדם], אמר ר"ל רבנן לא צריכי נטירותא דכתיב אספרם מחול ירבון אספרם למאי וכו' אספרם למעשיהם של צדיקים וכו' שמגינים עליהם. ומבואר בסוגיא דת"ח פטור לשלם על חומת ושמירת העיר, הואיל ותלמידי חכמים אינם צריכים שמירה דת"ח לא בעי' נטירותא, וברש"י ב"מ קח, א כ' הטעם דתורתן משמרתן, וכ"ה לשון הר"מ בהל' שכנים ובטוש"ע כמובא להלן, והגמ' מביאה קרא על צדיקים, ולהלן ח, א אמרי' דאלו ת"ח שמכתתין רגליהם ללמוד וכו', ומבואר דת"ח שאינם צריכים שמירה, הם דוקא ת"ח שהם צדיקים, כלומר שמעלתם היא גם בידיעתם בתורה וגם בצדקותם, ואין למעלה אחת הכח לומר דהם שמורים, וגם אם הם צדיקים כל שאינם בעלי תורה אין להם פטור מתשלום חומת העיר, ודוקא כשהם גם ת"ח וצדיקים במעשיהם תורתם וזכותם משמרתן, וכ"כ בתורת חיים שם, וכן מפורש בריטב"א שם סוד"ה ואסיק, וברמ"ה אות פב, ובשו"ת הרא"ש כלל טו סימן ח, וכן ברגמ"ה כ' דתורה ומע"ט שלהם משמרין אותם, וכ"מ בהגר"א יו"ד סימן רמג סק"ט, ונתכוין לזה ברש"ש, [עוד מבואר בגמ' דת"ח לא בעי נטירותא הוא גם לגבי רכושם דהא הגמ' מיירי בשמירה לפי ממון, וא"כ אם חזינן שיש לו הפסד ממון ע"כ דל"ה בדרגת ת"ח].

והנה הר"מ כפל האי דינא, דעי' בפ"ו מהל' שכנים ה"ו שכ' הטעם לפי שאין הת"ח צריכין שמירה שהתורה שומרתן, ועוד הביא האי דינא בהל' ת"ת פ"ו ה"י דת"ח אינן יוצאין לעשות בעצמן עם כל הקהל בבנין וחפירה כדי שלא יתבזו בפני עם הארץ "ואין גובין מהן לבנין החומות ותיקון השערים ושכר השומרים וכיוצא בהן", וצ"ב הכפילות וגם השייכות להל' ת"ת, וביותר דבהל' ת"ת לא כ' הר"מ הטעם דתורתן משמרתן, וכמ"כ הלשון שם דאין גובין מת"ח וכו', ובהל' שכנים הלשון דאין לוקחין מהם עיש"ה, ובהל' ת"ת כללם הר"מ יחד בהא דלא גובין מהם לחומה ולמיסים וכו', ובמקורות וציונים בר"מ פרנקל בהל' שכנים ציינו לר"מ בפה"מ באבות פ"ד מ"ה שכ' דת"ח פטור ממכס וצרכי העיר כמו דכהנים פטורים ממחצית השקל עי"ש.

ובעיקר הדין דאין ת"ח מחוייב לחומת העיר, דלא בעי נטירותא, צ"ע דאף דת"ח לא בעי' שמירה מ"מ יחויב מצד חיוב בני העיר, דהא חזי' בשו"ע חו"מ סימן קסג ס"ג הנ"ל דכ' הרמ"א בשם מהר"י מינץ דבצרכי העיר אף במי שאינו צריך לזה חייב, והגר"א הביא המקור מתוספתא ב"ב שם דמי שיש לו חצר בעיר אחרת חייב אע"פ שאינו שותה מהן, ועי"ש פת"ת ונתיבות דמ"מ ה"ד כשרבים צריכים למקוה ולא מיעוט, וכן מצינו בשע"ת באו"ח סימן תרנח סק"ג באתרוג הקהל די"א דגם מי שיש לו אתרוג חייב להשתתף ככל צרכי הציבור.

ולפ"ז יש להקשות כנ"ל דנאמר כן גם לגבי הוצאות שמירה, דאף דהת"ח לא בעי שמירה, מ"מ כיון דרוב העיר בעי שמירה יהא גבייה גם מהת"ח על הוצאות השמירה, וצ"ל דבת"ח דל"ב שמירה על גופו ועל ממונו הוי כמי שאינו בעיר, ואינו נחשב מבני העיר כלל. ובגמ' הפטור מקרא דכל קדושיו וברש"י בידך הם לשומרן ושפיר י"ל דהת"ח ל"ח כבן העיר כלל, [והמהרש"א בח"א כתב דפטור ממיסים כיון דת"ח מכתתין רגליהם ולא נמצאים בעיר, אך לדבריו תמוה דא"כ בגוונא דנמצאים בעיר יהיו חייבים], עוד י"ל דהת"ח חשיב ששילם ע"י ששומר עצמו משום דהתורה משמרתם. ובחי' חת"ס בסוגין העיר בכעי"ז דאטו מי שיעשה שמירה לבד יפטר מחיוב חומת העיר שכל הצבור חייבים בה, [ולא הביא את דברי הרמ"א הנ"ל בשם מהר"י מינץ], ותי' דלהכי הביאו בגמ' הדרשה דשדי כמגדלות אלו ת"ח וכו' דהת"ח הוי כמגדל דמוכיח את כל עמי הארץ עי' בדבריו, ואולי כוונתו דהת"ח ה"נ משתתף בשמירה על העיר ע"י תורתו ורק עמי הארץ גורמים לפורענות.

ובגמ' לקמן גבי מיסים דפטור מבואר בטוש"ע יו"ד סימן רמג דהוא ג"כ מפני שת"ח לא בעי' שמירה וכמש"כ הב"ח שם דלהכי פטור גם מהוצאות מס שעל כל יחיד, וכ"ה בטור שם ובחו"מ סימן קסג דבר שצריך לשמירת העיר לא חייבים לתת כלום שא"צ שמירה שתורתן שמירתן ולכן פטורים מכל מיני מיסים שאין פורענות באה לעולם אלא בשביל ע"ה, וביאר הב"ח בחו"מ שם דכיון דאין פורענות באה לעולם אלא בשביל עמי הארץ להכי הם חייבים לשלם עבור הת"ח גם אותן הקצובין על כל איש ואיש, וכ"כ בפרישה שם, וכ"ה בלבוש שם שהתורה משמרתן ולפיכך פטורים הת"ח מכל מיני מיסים הקצובים, וכפיה"נ נחלקו הראשונים בזה להלן דאמרי' דמיתמי אין גובין אלא דברים שיש ליתומים הנאה מהם כגון מים כו', וכ' הרא"ש בסימן כט מהר"י מיגש דארנוניות לא רמינן על יתמי דאין להם הנאה מהם דאין בזה נטירותא, והרא"ש כ' דכל מיסים מידי דנטירותא כי הם השומרים מן העכו"ם, הרי דהטור אזיל בשיטת אביו הרא"ש, אבל לר"י מיגש דמסים ל"ש לנטירותא ע"כ הוי סיבה אחרת בהא דאין גובין מיסים מת"ח. והרמב"ן כ' דת"ח פטור דוקא ממיסים של המלך דהוא מחמת פורענות שבאה מחמת ע"ה ולא במיסים שעל היחיד, אכן בר"מ בהל' ת"ת שם ובפה"מ באבות הנ"ל כ' להדי' דפטורים גם ממס גולגולת שהם על היחיד, וכ"ה בשו"ע יו"ד שם, ויבואר עוד להלן בזה.

**חיוב צרכי העיר**

ונראה דבאמת תרי דיני נאמרו בזה, דהנה בכל חיובי העיר איכא תרתי חדא מצד חיוב העיר והם מתקנות בני העיר, ובזה גם מי שאינו נהנה חייב אם נחשב לבן העיר, וכמפורש במרדכי סימן תפב שכ' דבהסכימו טובי העיר חייבים כל בני העיר לקיים תקנתם ואפי' אם יש אחד מבני העיר שטוען דאין זה לצרכו דמ"מ בן העיר הוא וחייב בתקנת העיר, והמרדכי לשיטתו כ' בסימן תעה דגם אחד מהעיר שאינו דר בתוך העיר כיון שיש לו בתים בעיר חייב בבנין החומות, היינו דבזה אף שאינו נהנה מ"מ חייב מצד תקנת בני העיר וכמבואר, אכן ישנו חיוב נוסף על בני העיר והוא חיוב עצמי על כל אחד מחמת שנהנה, ובזה מבע"ל בגמ' דישלם לפי קירוב בתים וכו' דאז נמצא דנהנה יותר. והבאתי לעיל את דברי הרמ"א חו"מ סימן קסג סוף ס"ג שכ' דכל צרכי העיר אע"פ שמקצתן אינן צריכין כגון בית חתנות או מקוה אפ"ה צריכין ליתן חלקן, בשם מהר"י מינץ ע"כ. ונראה דבזה חיובו רק מדין תקנת בני העיר, אבל אינו חייב משום שנהנה, דהרי לא נהנה כלל דא"צ לזה.

ולפ"ז נראה דבת"ח בעינן לתרתי טעמי לפוטרן חדא בעי' לפוטרן מהחיוב העצמי מצד שנהנים מהשמירה של העיר, וגם בעינן לפוטרם מצד חיוב תושבי העיר בתקנת העיר, דמצד נהנה על העבר אמרי' דאינו נהנה שהרי ל"ב שמירה דתורתן משמרתן, אך עדיין יקשה דיהא חייב מצד חיוב בני העיר דכלם חייבים אף מי שאינו צריך לזה, להכי הוא שהביא הרמב"ם בהל' ת"ת פעם נוספת דפטור, היינו דזהו מצד כבוד ת"ח דאין "גובין" ממנו חיובי העיר כמו שגובין מההדיוטות, ולהכי סמך הר"מ שם בהי"א ענין של בזוי ת"ח, והיינו דהוי איסור לגבות מת"ח מחמת חסרון כיבוד במה שגובין ממנו ומע"ה, ובזה נ"מ דאולי אם כל אנשי העיר הוי ת"ח דתו ל"ש בזיון בזה שגובין ממנו ה"נ שייך לגבות מהם, [ועי' בחזו"א ב"ב שם סימן ה סקי"ח שכ' דבזה גובין לשמירה שלא לסמוך על הנס], וכמ"כ בב"י באבקת רוכל בסימן א כ' דעשו חרם בצפת שרצו לחייב ת"ח במיסים, וכ"ה במהרי"ט ח"ב חו"מ סימן נט הובא בעין הגליון לרע"א בחו"מ שם שהביא בזה דברי הב"י לדון בחרם על הגובין מת"ח, והיינו משום בזוי ת"ח וכמבואר, וכן ציין הברכי יוסף בשו"ע שם לדברי הדרכי נועם חו"מ סימן נה וסימן נו, נז עי"ש מה שהביא מפוסקי דורו בזה, ומכל דבריו מוכח כמש"כ דהוא ענין של כבוד ת"ח, דהדגיש דבגובין המסים מת"ח אינו רק ענין גזל אלא עברו על דאורייתא של בזוי כבוד התורה, ואולי זהו גם כוונת הר"מ בפה"מ באבות הנ"ל שאין לוקחין מת"ח מיסים כמו שאין לוקחין שקלים מכהנים, ובר"ן נדרים סב. מבואר דפטרוהו כמו שפטרו הכהנים ממעשרות עיש"ה, [ולשון הר"ן נוטה יותר דבת"ח דתורה משמרתן הוי כמו ששילם בשמירה ע"י שתורה משמרת], וכ"נ בשו"ת הרשב"א ח"א סימן פד עי"ש, אכן איכא הלכה נוספת דהרי בבן העיר איכא חיוב פרטי מחמת שנהנה, והרי כ"א נהנה מהשמירה, ובזה כ' הר"מ בהל' שכנים דכיון דהתורה משמרת ל"ח נהנה, וזש"כ הר"מ שם דאין לוקחין ממנו, והיינו דבהל' שכנים אין לוקחים ממנו תמורה מה שנהנה שהרי אינו נהנה כלל דתורתן משמרתן, ובהל' ת"ת אין גובין ממנו דהגביה ממנו הוי בזוי כבוד התורה, [ואולי אם יתן מעצמו שפיר דמי, וכגון היכא דהת"ח מסופק אם הוא בגדר ת"ח שפטור משמירה, ורוצה להחמיר ולתת מספק בחו"מ, אבל לגבות ממנו אסור מספק דיו"ד דבזוי ת"ח, אבל אם נתן הת"ח מעצמו שפיר מותר ליקח ממנו], ולפ"ז יהיה נ"מ בבנו בעיר מקוה, והת"ח א"צ לזה דיהיה פטור, דמדין הפרטי שנהנה הא אינו נהנה כה"ג, ומהדין הכללי דבני העיר חייבים, בת"ח ל"ש זה דאינו בכלל מגבית העיר משום כבוד הת"ח וכנ"ל, ורק בנהנה באופן פרטי חייב.

וברמב"ן הנ"ל שכ' דאף דת"ח פטור ממס ה"ד במס הכללי אבל במס לפי גולגולת חייב, חזי' ברמב"ן דבזה דהוי הנאה פרטית ויש לחייב גם ת"ח, ורק מהדין גביה של בני העיר בזה ל"ה לכבוד ת"ח, אך ברמב"ם בהל' ת"ת ובפה"מ באבות [ושם הביא כן גם מהר"י מיגש ומתאים לדברי הר"י מיגש הנ"ל דעל מיסים הוי טעם אחר לפטור הת"ח וע"כ דהוא משום כבוד הת"ח וכנ"ל], ומפורש דבכל גווני פטור הת"ח ממס, ובמאירי כ' דמיסים המוטלות על הצבור אין ת"ח חייב ליתן חלק בהם וראשי הצבור שמכריחים אותו בכך עוברים על דברי חכמים וכו', וכ"כ הרא"ש בשו"ת כלל טו סימן ז דאין דעת חכמים נוחה הימנו. ובדרכי נועם שם האריך דא"א לומר קים לי כהרמב"ן ולחייבם דהוי ספק איסורא של בזוי הת"ח עי"ש. ובלבוש יו"ד סימן רמג סק"ב כ' דלא כהרמב"ן וז"ל ואפי' אם אמר המלך שת"ח עצמם יתנו אין זה דינא דמלכותא אלא גזילה דמלכותא שאין כח בידי המלכים בימינו על כל זה ע"כ. ויתכן דד"ז הוא גם להרמב"ן דאין כח לחייב הת"ח, והרמב"ן קאי על הא דאמרי' דעמי הארץ חייבים לשלם המס עבור הת"ח, דבזה כ' הרמב"ן דבמס פרטי אין עמי הארץ פורעין בשביל הת"ח כיון דאין זה מס המוטל על העיר אלא על הת"ח עצמו.

ובשו"ע יו"ד סימן רמג ס"ב אי' דת"ח פטורים מכל מיני מיסים ואפי' מיסים הקצובים על כל איש לבדו, וחייבים בני העיר לפרוע בשבילם אפי' הקבועים על כל איש ואיש, והרמ"א הוסיף דאפי' אמר ההגמון שת"ח עצמו יתנו חייב הצבור לתת בעדם, ומפורש כן בר"מ בפה"מ באבות פ"ד מ"ה הנ"ל [כמו שציין בבאר הגולה] דהקילה התורה מת"ח חוקי הארנונות וכו' בכל איש ואיש והם הנקראים כסף גלגולת יפרעו בעדם הקהל, וכן הביא הטור סימן קסג בשם הרמ"ה, והיינו דלהרמב"ם והרמ"ה הוי דין מהל' כבוד ת"ח דאין גובין מהם, ועוד דהתורה זיכתה לת"ח כמו שנתנה תרומה לכהן וכו' להכי הפטור הוא גם במס פרטי, ובדרכי נועם הנ"ל שם סוף סימן נה כ' דאין הצבור יכול לומר קים לן כמאן דמחייבי להו כיון שיש בדבר ספק איסור דעבר אתורה ונביאי וכו' ול"ה ככל ספק ממון עי"ש בארוכה ומבואר כמש"נ דהוי מאיסורא דבזוי תלמיד חכם, וכ"נ בשו"ת ריב"ש סימן תעה דלכבוד תורתם פוטרים אותם עי"ש.

ויש לדון דנ"מ עוד בהנך ב' הלכות, דהנה הרא"ש כ' דת"ח דפטור משמירה ה"ד בתורתו אומנתו ואפי' עוסק קצת במו"מ להתפרנס כדי חייו, אמנם בש"ך בסי' קסג סקי"ד הביא מס' חסידים דדוקא כשלומד יומם ולילה ואין לו עסק אחר, ולתרוייהו לא בעי' דוקא ת"ח שיודע בכל מקום, אך ברמ"א יו"ד בסימן רמג ס"ב כ' מהתרוה"ד דה"ד במוחזק לת"ח שמבין מדעתו ברוב סוגיות התלמוד, ולכאורה דין תורתו משמרתו שייך בכל מי שעוסק בתורה וגם התלמידים כמש"כ הריטב"א, [ובדרכי נועם הביא בזה מכל פוסקי דורו דכל מי שעוסק בתורה ומלאכתו ארעי הוי בכלל זה, וראה בס' רזא דשבתי שם ח. שורה 25 מה שציינו לגדולי הפוסקים בזה], אבל בדין בהל' ת"ת דאין גובין מת"ח מפני כבוד התורה י"ל דה"ד בת"ח שיודע לישא וליתן ברוב התורה, ועי' בב"ח מש"כ על רב פפא דעסיק גם במו"מ, והבין בדבריו בחי' רבי ראובן ב"ב סימן ו עמוד קמז דאכן לענין פטור ממיסים ה"ד אם אינו עוסק במו"מ, משא"כ לענין כבוד ת"ח ודאי דגם בעוסק במו"מ חייבים לכבדו כיון דהוא מופלג וקנה חכמה וכמש"נ. [ועי' דבר נפלא בהקדמת הלבוש מרדכי למס' ב"מ מה שביאר בגדר ת"ח הלומד בעיון דנעשה לחפצא של תורה].

והנה החזו"א ב"ב שם סימן ה סקי"ח הנ"ל הק' בהא דרבנן לא צריכי נטירותא דהלא גם רבנן צריכין לנהוג מנהג עולם ולא לסמוך על הנס, וכ' דאפשר דבעיר דכולהו רבנן כופין זא"ז לבנות חומה, אבל בעיר שדרין בה בנ"א ויש ביניהן רבנן מטילין את החומה על המון העם ופוטרין את החכמים כמו שפטורים מן המס, שהתורה פטרתן כיון שאינם משתדלים על השגת הממון בשביל עסקם בתורה אין ליטול מהם ממונם בשביל מס וה"נ מצאו חכמים שאין ליטול מהם לנטירותא וכו' עי"ש בדבריו הנפלאים. ונראה דאה"נ כשבאנו לדון לחייב את הת"ח לאחר שבני העיר בנו חומה לשמור, ואנו רוצים לחייב מצד דהת"ח נהנה, בזה אמרי' דתורתן משמרתן וממילא ל"ה נהנה כלל, אבל לכתחי' כשבאין לגבות מצד חובת העיר בשמירה בזה כיון דאין סומכין על הנס ה"נ היה שייך חיוב גם על ת"ח, ורק דמשום כבודם אין גובין מהם יחד עם הגבייה עם כל אנשי העיר, אבל אם כל העיר תלמידי חכמים שפיר אפשר לגבות מהם וכדפי'. [ויתכן לפ"ז דנחשב דיש חיוב על הת"ח ורק דאין גובין ממנו יחד עם הגבייה עם כל אנשי העיר, ונ"מ דאם נתן הוי בכלל כל אנשי העיר דחייבים, ועי' בראשונים שכ' דאם נתן מקבלין ממנו ומוכח כנ"ל], וכיו"ב מוכח בסוגיא גבי יתומים דאין גובין מהם לצרכי העיר לחוב להם במיסים אבל עבור ההנאה במצאו מים גם הם חייבים דלא נקרא חובה אלא הוי תשלום כנגד המים וז"ש גם בת"ח.

ובחקרי לב חו"מ ח"א כב סימן קט [עמוד קסא ד] הסתפק בת"ח דפטור אם פטורו הוא גם בגביה למצוה ולקופת העיר, ונראה דבעיקר דין תמחוי וקופה, מבואר בהגר"א בשו"ע דזהו חיוב מיוחד מצד צרכי העיר, והדברים מוכרחים ברי"ף שכ' דכופין על כך, ולכא' מאי חידושיה הרי אמרי' דכופין על הצדקה וע"כ דהכא הוי חיוב נפרד מצד חובת העיר, וכ"ה בהגר"א דציין על השו"ע דכופין להכנסת אורחים וצדקה דהמקור מהרי"ף, והשו"ע הביאו בחו"מ בסימן של חיוב בני העיר ולא ביו"ד בדיני צדקה, וע"כ דל"ש לצדקה, דבדין צדקה ה"ד כשהעני לפניו, אבל בקופת העיר הוא גם כשאין עניים דמכינים את העיר לצרכיה אם יבואו עניים וכיוצא, ובזה אשמועי' הרי"ף דגם בזה שייך כפייה, וה"ד בהיה י"ב חודש בעיר.

ואכן גם בשעורי הגרש"ר אות קעז דייק במרדכי סימן תצ דקופת העיר ותמחוי הוי מחיוב בני העיר וכי היכי דכופין לפסי העיר כפינן לכולהו, וביאר הגרש"ר דהכפיה אינה מדין כפיה על מצות צדקה אלא מחיובי בני העיר והוא חיוב ממון גמור, ולכן יש חילוק דלתמחוי ל' יום לקופה ג' חדשים וכו' דלענין תמחוי סגי במה שהוא בן עיר בשיעור ל' יום, ולקופה בעינן שיעור בן עיר ג' חדשים, אולם אם היה חיובו מדין צדקה ל"ש כל הנך חילוקים, וניחא לדברינו הנ"ל.

ואפשר לפרש בזה הגמ' שם בהא דרבא אכפי' לר"נ לצדקה וכו', וצ"ע דאמאי ר"נ לא רצה לתת מעצמו לצדקה, ונראה דר"נ היה סובר דכיון דבאים לחייבו מצד קופת העיר וחובת העיר כדכ' התוס' בכתובות מט: דמיירי בחיוב מצד העיר ולהכי שייך כפייה אף שמתן שכרה בצידה עי' שם, ומעתה י"ל דר"נ סבר דכיון דהוי מחיובי העיר, שוב ת"ח פטור מחיובי העיר, וזהו דאשמעי' רבא דבחיוב זה דאזיל לעניים שייך חיוב גם על ת"ח, ועוד דכיון דהגובה היה "רבא" שפיר יכול לגבות גם מת"ח ואין בזה זילות בכבודו של ר"נ ושפיר אכפיה רבא לר"נ.

והנה בגמ' מבואר דביתמי חייבים בכל מילי דאית ליה הנאה, ובפשטות גם ביתמי חיובם מדין בני עיר, אלא דא"כ גם בלית ליה הנאה יהיה עליהם חיוב, וצ"ל דלא הטילו עליהם חיוב דבני העיר אלא כשיש להם הנאה, וכ"ה לשון הר"מ גבי מים שזכות הוא להם, [מיהו לענין שמירה לא כ' ה"ט אלא לפי שהוא צורך העיר, והר"י מיגש כ' גם לגבי שמירה הטעם שזכות היא להם], וביד רמ"ה אות עט הלשון דיתומים לאו בני חיובא ורק באית ליה הנאה חייבים דזכות הוא להם, והגרש"ר דן באות קפ אם בקטנים שייך חיוב נהנה ובפרט היכא דקמשתרשי ליה דהוי כחוב, דהרא"ש הביא מח' בכתובות פרק שני דייני בקטן שלווה אם חייב דהוי ממוני גבך ואכמ"ל.

והנה לגבי צדקה אי' בפ' הנזקין דאין גובין מהיתומים לדבר שאין לו קצבה דבכל שעתא איכא עניים, נפסק בשו"ע בהל' צדקה דאין לוקחין מיתומים לצדקה, ולפנינו בסוגיא משמע דהטעם הוא דאין להם הנאה בזה, וראה ברמב"ן בגיטין שעמד בזה, ונראה ליישב דהרי"ף הנ"ל כ' דקופת העיר הוי כופין לבני העיר וכנ"ל, ובזה בעי לטעם נוסף דליתומים דאין להם הנאה מיזה אין כופין לחיובי בני העיר וכנ"ל, דמיירי הכא בדיני חיובי בני העיר ובזה דין בני העיר נאמר דליתומים לוקחין רק ביש להם הנאה מהדבר, והברייתא בגיטין מיירי על מצוות שעושין להם לולב וערבה וכל מצוה שיש לה קצבה וסתו"מ וכו' ואין פוסקין עליהם צדקה ופדיון שבויים דאין להם קצבה, התם מיירי לעשות מצות צדקה מממונם של יתומים, ובזה אמרי' דפטורין משום דהוי מצוה דאין לה קצבה.

**בס"ד**

**בדיני חלוקת שותפות וחצר מתחלקת לפי פתחיה**

א] ב"ב יא. במח' ר"ה ור"ח דר"ה אמר דחצר מתחלקת לפי פתחיה, ורב חסדא אמר נותן ארבע אמות לכל פתח ופתח והשאר חולקין בשוה עי"ש כל הסוגיא. ובסברת ר"ה נראה דכיון דהחצר משמשת לבית להכי כל שיש לו יותר פתחים יש לו יותר צורך בחצר, דס"ל דכל החצר משמשת לפתחים, ולר"ח הפתח מצריך מקום לפירוק המשא וזה בד"א הסמוכין לפתח.

ומצינו כמה פי' בראשונים, דלרש"י מיירי במחלק נכסים וכו' והיינו דהאומדנא היא שנותן כדי שישתמשו כפי צורכן, והר"י מיגש כ' דזכו מההפקר, ועי' ברשב"א וברמ"ה, ולחד פירושא מבואר דמיירי גם בשותפין, אך ברש"י משמע דאז יש להם שוה בשוה, ועי' ברא"ש שהביא מהירושלמי דהד"א לא הוי קנין גמור אלא זכות לפי שעה להשתמשות, [והיינו דגם אם חבירו צריך באותה שעה לד"א מ"מ בעל הפתח קודם], והרמב"ן כ' דפליגי בזה בבלי וירושלמי, ולסוגית הבבלי יש לו קנין גמור, דאל"כ האיך יעשו חלוקה, והרשב"א נקט דבד"א הוי שלו לגמרי. ועי' ברמב"ן דאיכא כמה נ"מ בזה חדא אם לאחר יש זכות להשתמש והיינו דאם הוי קנין בד"א אליו א"י אחר להשתמש, ועוד דאם בא לבנות בית אם בונהו, ואם מוכרו וכו'.

והנה בשו"ת הריב"ש בסי' רמח [בחלק הראשון של התשובה] מבואר כמה חידושים על סוגין, האחד לאחר שהזכיר ב' האופנים אם קונה הד"א או דהוי רק להשתמשות, כ' דלהכי רש"י והר"י מיגש פי' במחלק נכסיו או בזוכה מהפקר דבזה הוי ד"א קנויות לו, משא"כ בשותפין וכו', ועפי"ז י"ל דלענין מבוי דל"ש סברת רש"י דמחלק נכסיו, ושפיר י"ל דבמבוי לכ"ע הוי רק ד"א להשתמשות, [מיהו בגמ' דפצימין מיירי במבוי ומ"מ כ' הרשב"א דהוי דידיה ובפרץ הוי כמפקיר].

ובדברי הרא"ש נראה דלרב הונא ג"כ איכא דין ד"א אלא דזוכה בכל החצר כנגד הפתחים, וברש"י בסוכה ג: משמע דר"ה דס"ל דחצר מתחלקת לפי פתחיה הוא מחמת פירוק משא דס"ל שכל החצר עומדת לפירוק משא, ועי' רמ"ה אות קלו, ובהגר"א סימן קעב סק"ד דהמחבר והרמ"א לא פליגי וב' הפירושים איתנהו.

[ועיקר דינא דר' יוחנן בתחילת הסוגיא דד' שאמרו חוץ משל פתחים שייך לכ"ע לענין שיעור כדי חלוקה דבעי ד"א חוץ משל פתחים ובלא"ה ל"ח החצר שיש בה כדי חלוקה, ודינא דר"ח הוא נידון באופן שיש לו סיבה לקבל יותר בחצר מחמת דהוי מחלק נכסיו או בקנו מההפקר כמבואר בראשונים, אבל דינא דר' יוחנן הוא שיעור בעיקר חלוקת חצר, וכן מבואר בב"י בריש סימן קעב עי"ש].

אמנם נראה דגם לרב הונא חלוק דבד"א הוי דידיה רק להשתמשות, אבל בכל החצר הוי קנין דידיה, ומפורש כן ברשב"א דמחצר דרב הונא הוכיח דבדא הוי קנין לד"א, הרי דבר"ה פשיטא ליה דהוי בעלים על החצר עיש"ה, וכ"נ ברא"ש שכ' דלר"ה שיש לו זכות בכל החצר ל"ש כן בעלוי בדמים, והרא"ש כ' דמש"כ רש"י דלפי פתחיה היינו בנתן כו' דקאי לרב הונא, הרי דגם לרב הונא יש דין ד"א, ובזה ניחא קו' החזו"א [ונתכוין לזה בחי' הגרנ"פ זצ"ל] ממה שהזכיר רב הונא יא: באכסדרא דאין לו ד"א, הרי דגם לר"ה שייך דינא דד' אמות, ועי' בדברי הנח"ד בסוגיא משה"ק עוד בזה בדברי רבי יוחנן דחצר לפי פתחיה, והעיר על הראיה מברייתא לרב חסדא ונימא דשם לא מיירי במחלק נכסיו, ולדברינו ניחא שפיר.

והנה הרשב"א בתחילת הסוגיא הק' דליתני במתני' ח' אמות וכו' וחידש דבחצר שכולה ד' לזה וד' לזה חולקין, דעיקר החצר הוא לפירוק, דאין מקום לשאר תשמישין, ורק באיכא עוד אמה אז בעי' ט"ז אמה וכו', וצ"ב דאם יש ד"א לכ"א למשא אמאי בעי חלוקה הא ממילא חלוק ועומד, ולכאורה י"ל עוד להנך דהד"א הוי רק להשתמשות, א"כ בעי לחלוקה בכדי שיהיה ד"א שלו, אך בדעת הרשב"א יקשה דאיהו ס"ל דהד"א הוי שלו לגמרי וא"כ ל"ל לחלוקה. [ועי' ברמב"ם שכנים פ"א ה"ד שכ' דבעי' ד"א לזה דאז קרויה חצר ולא הזכיר ד"א דמשא, ורק בפ"א ה"א בחצרות בכפרים הזכיר זאת, ועמד בזה בנחל"ד, ור"ל דלד' הר"מ גם דינא דר' יוחנן נאמר רק בחצרות הכפרים דיש לו זכות פירוק המשא וכמש"כ הב"י בריש סימן קעב, ולו"ד י"ל דהר"מ ס"ל דהד"א של משא הוי בכלל הבית, וכוונת הר"מ לד"א הנוספים לכאו"א].

ואשר מוכרח דגם לרשב"א דהד"א הוי שלו מ"מ הוי שלו מחמת השותפות וזכות ההשתמשות. והיינו דאף להרשב"א שכ' דהד"א דפתחים הוי שלו לגמרי, אין הפי' דהוי בעלים, אלא דזכותו בדבר מכח השותפות, דאכן עיקר החצר כולה שייכת לשותפין, אלא דלכל פתח נותנים בעלות להשתמשות בד"א למשא, **אך כ"ז הוא מזכויות השותפות**, והרי חזינן דאינו צריך קנין על כך וע"כ דממילא הוי שלו, אך הוא מתורת זכות השותפות, [ודומה למש"כ להלן בשי' הרי"ף דבמכיר כ"א חלקו הוי שלו מדין השותפות ולזה בעי חלוקה לעשות הבדלה דכ"א יהיה בחלקו], ונ"מ בזה דגם לחברו יש זכות להשתמש כשאין הוא משתמש, וכ"נ בחזו"א בסוגין סימן ו סק"א וסק"ו, ודלא כפני שלמה ד"ה בגמ' שנקט דמאחר שהן שלו לגמרי אין השני משתמש כלל, ודבריו אינם נראים דא"כ ל"ה שותפין כלל ולמאי בעי לחלוקה וכמבואר. וניחא שפיר דלהכי כ' הרשב"א דחולקין והיינו לעשות ההבדלה בין החלקים, ואז הוי בעלים בחלקו, ונמצא דרק לאחר החלוקה נעשים מחולקים ולא שותפים. וכן נוטה לשון הרא"ש דהוי ד"א שלו להשתמשות **אבל אחר החלוקה הוי קנין**, וכן מבואר בחזו"א בסוגין סימן ו סק"ד דיש לו זכות תחילה שיהיה שלו לאחר החלוקה.

ויסוד דברינו בדברי הרשב"א יבואר יותר עפי"ד הרי"ף במתני' ז. מדפ"ה שכ' דבמכיר חלקו חולקין גם בפחות מד"א. והרא"ש כ' דפשוט הוא, ולכאורה ביאור הרי"ף הוא דבהך שעור דד"א דחולקין, הטעם דבפחות מכאן ל"ל שימוש עצמי וע"י החלוקה מפסיד ההשתמשות בכל החצר הראויה להשתמשות, אבל במכיר חלקו וכ"א משתמש בחלקו תו אינו מאבד בחלוקה השתמשות בחלק השני דבלא"ה משתמש רק בחלקו ולהכי חולקין. אך צ"ב דא"כ למאי בעי' לחלוקה הא חלוק ועומד הוא, שהרי מסתמא הקנו זל"ז שכל אחד משתמש בחלק אחר.

ונראה דהדברים מבוארים בלשון הרמב"ם בשכנים פ"א ה"א שכ' כדברי הרי"ף בד"א בשאין אחד מהן מכיר את חלקו כו' אבל אם היה כל אחד מהן מכיר חלקו אע"פ שאין בה דין חלוקה כופה כל אחד מהן להבדיל בין חלקו וחלק חבירו עכ"ל. הרי דלא כ' הר"מ רק דכופהו לחלוק **אלא דכופהו להבדיל**, והיינו דגדר חלוקה בקרקעות הוא עשיית כותל המבדילה ביניהם, והביאור הוא דבמכיר חלקו אף דכ"א משתמש בחלק אחד, מ"מ הוי שותפין וכ"א משתמש בחלקו מדין השותפין דהס"ה שייך לכל השותפין, ורק ע"י שמבדיל בין החלקים נפרדת השותפות, ומבואר בריש מסכתין דכשרוצין לחלוק חייב לעשות הבדלה דפריך בגמ' מאי לאו בכותל ומשני לא במסיפס, הרי דלא סגי דיזכרו וירשמו כ"א עד היכן חלקו, אלא דחלוקה היא דוקא ע"י הבדלה בכותל או במסיפס, וכן מוכח מהא דבכתבי הקודש אין חולקין, והרי משכח"ל אופן חלוקה דכ"א יסמן עד היכן חלקו, וע"כ דדין חלוקה הוא דוקא כשהחלקים מובדלין.

ולפ"ז נראה ביאור כוונת הרי"ף דאף שבירר כ"א חלקו, אבל עדיין ל"ה הבדלה בין החלקים, וחידש הרי"ף דכה"ג שכבר מכיר חלקו יש תביעה להבדיל החלקים, דסד"א דאף שאמנם בלא"ה אין לו השתמשות בכולו מ"מ יוכל לעכב מלחתוך ולהבדיל החצר ובזה כ' הרי"ף דא"י לעכב כיון דבלא"ה אינו משתמש בכולה. ובזה יש לבאר הרמ"ה שכ' בהא דקתני במתני' בפחות מכדי חלוקה ורצו חולקין דרש"י כ' דקתני אגב אסיפא דבכתבי הקודש אין חולקים, והרמב"ן לעיל ג. כ' ב' תרוצים חדא דס"ד דעדיין איכא **חלוקה דגוא"ג,** ומבואר בהך תרוצא כדברינו דעדיין לא הוי חלוקה ובעי' להבדלה דאז נגמר החלוקה, ולהכי סד"א דשייך חלוקה דגוא"ג, ועוד דסד"א דיכ"ל דהוי קנין בטעות וכסבור וכו', אבל הרמ"ה כ' דסד"א דל"צ רצו דאיכא בל תשחית, ותמוה דאטו משחית החצר הא החצר נשאר בשלמות כ"א בחלקו, אכן כיון דהחלוקה היינו דמבדילן וחותכן לשני חלקים, בזה סד"א דמגרע מערכו של החצר.

[והרי"ף הביא ראי' לשיטתו מלעיל ג. דחלקו ברוחות, ונראה הכוונה אף דשם התביעה היא לחלוק מהיז"ר, אכן נתבאר במקומו דבהיז"ר הוי גמר החלוקה וזש"כ הרי"ף דבמכיר חלקו ההבדלה היא ע"י כותל למ"ד דשמיה היזק. ומשה"ק בהג' חו"י על הרי"ף, כבר נתבאר בשיעורים לעיל שם דכוונת הרי"ף להוכיח דבשותפין שחלקו או מכר לשותף חלקו לא בעי' קנין גמור ואכ"מ].

ועי' ברמ"ה אות קעג שכ' דבמכיר חלקו הוי עדיין שותפין ויכול לתבוע גוא"ג, והוסיף כן דבסוגיא  **דלפי פתחיה הוי שותפין ויכול לתבוע גוא"ג,** וצ"ב בכוונתו ונבארה באות ג.

ב] והנה במח' הראשונים הנ"ל מבואר בדבריהם נ"מ גדולה לענין פרץ את פצימיו יא: דאם הוי דידיה א"כ בסתם הפתח הוי בגדר הפקר כדכ' הרשב"א דהוי כמפקירו, [וכ"כ בקצות ריש סימן קסב], אבל אם הוי שלו רק להשתמשות למשא, א"כ בסתם הפתח הוי מחילה בעלמא, ובלשון רבינו יונה כ' דהוי כסילוק, ובריב"ש בתשובה שם בסימן רמח כ' דהרי הוא כמפקיר אותה לשאר בני החצר, וברא"ש כ' דכיון דהנך ד"א אינם קנויים לו לגמרי אלא לתשמיש בעלמא הן קנויות לו כשהוא צריך להן וכיון שגילה דעתו שא"צ להם פקע זכותיה מינייהו עכ"ל, וכבר העירו דהרא"ש סותר שיטתו דלעיל כ' דהד"א קנויות לו, אכן הביאור ברא"ש הוא דכיון דהד"א אין קנויות לו אלא לתשמיש בעלמא ה"ד כ"ז שהוא צריך להם והוי קנה"ג לזמן עד שיגלה דעתו דא"צ להם ובפרץ את פצימיו דבזה גילה דעתו שא"צ להם פקע זכותו מיניהו, וממילא לא בעי לדין מחילה, ויש להוסיף דע"י הסילוק מפקיע הזכות שיזכה בשעת החלוקה, וראה בשעורי רבי שמואל אות רי.

ועי' ברע"א בשו"ע חו"מ סימן קעב ס"ז שהביא ספק ממהרש"ך אם בפתח שאין לו פצימין וסתם הפתח אם בעי' גלוי דעת חיובי שיהיה פצימין ויסלקן, וציין דנחלקו בזה רש"י ומ"מ, ובסו"ד ציין הרע"א למש"כ במהרי"ק סימן קצא, וע"ע בחמד"ש. וכיו"ב דן החזו"א באו"ח הל' שבת סימן נא סקי"ז והביא דמורי הרב משה טוביה זללה"ה אמר דבבית של עץ שהפצים מחזיק את כל הכותל וא"א לפרוץ הפצימין אין לו ד"א אף שלא פרץ את פצימיו, והחזו"א כ' דנראה דבעינן מעשה המוכיח שאין דעתו לפתוח לעולם וכל שלא פרץ אין כאן מעשה המוכיח דאין דעתו לפותחו לעולם, אף שאין כאן הוכחה שאין מסיח דעתו מהאי פתחא מ"מ מסתמא עדיין שם פתח עליו עכ"ל, [וידוע דכן פסק אבי החזו"א, והחזו"א אמר דאף דבתחילה הסכים עם רבו, אולם הסיק כמסקנת אביו הנ"ל, ראה בס' אור הנר ובס' מעשה איש]. ונ"ל דתלוי אם הוי גדר הפקר או סילוק בעלמא, דאם הוי דין הפקר בעי' מעשה המוכיח דאין דעתו לפותחו, והרשב"א כ' להדי' דפרץ פצימיו מחשבתו ניכרת דרוצה להפקיר זכותו, אך ברש"י מודגש דבלא פרץ לא הפסיד זכותו דגלי דלא סילק נפשיה. [וראה ברזא דשבתי ציונים רבים על דברי רש"י].

ונראה לדקדק בדברי הרשב"א דבר נפלא דאף שכ' דהוי הפקר מ"מ אינו בגדר כל הפקר, והיינו דגם לאחר שהפקיר עדיין יש לו חלק כמו כל אחד מבני החצר, ועיקר דין ההפקר הוא דמה שזוכה מחמת הפתח היינו להיות הד"א שלו ולא של השותפין, בזה בסתם הפתח הוי כמפקירו ושוב חוזר לכל השותפין והוא בכללם, ונמצא דההפקר הוא רק לענין שבני החצר יצרפו את הד"א לכל החצר שיכנס לרשות שותפי הבתים, ולכן לענין אחד שאינו מהשותפין פשיטא דא"י לזכות, ול"ש להק' דאיך מהני ההפקר לבני החצר והא הוי כהפקר לעניים וכו', דההפקר הוא מעיקרא רק לסלק עצמו מזכות הד"א המיוחדת לבעל הפתח ושיחזור לכל השותפין, ומבואר יותר עפימש"כ לעיל דגם להרשב"א דזוכה בד"א לגמרי היינו דזוכה מזכות השותפות דעדיין הוא של כל בני החצר ורק דזכותו של בעל הפתח בד"א מיוחדת לו, [ויל"ע דאינו קונה במציאה בהנך ד"א דלא חשיב ד"א שלו], ובזה אם סתם הפתח הוי כהפקר, אך אינו דין הפקר ממש.

ומדוייק כן היטב במש"כ הרשב"א דבסתם הוי כהפקירו, והשותפין זוכין ע"י שהניחו המשא או בהילוך, ואם בעי' זכיה ממש הרי בעי' קנין חזקה דנעל וגמר ואיך מהני בהילוך, ומבואר ברשב"א דע"י ההשתמשות נעשה שלהם, [וי"ל עפ"י הנתיבות בסימן קצב דעל זכות השתמשות קונה בהשתמשות], אך לדברינו כיון דבלא"ה החצר שייכת לכל השותפין, ורק זכות בעל הפתח קנויה לו להשתמשות, ובזה בסתם הפתח חוזר לדינו ולזכותם של כל השותפין, ולכן בעל הפתח אינו צריך לדין הפקר גמור והפקרו הוא כעין מחילה, [ומדוייק כן ברשב"א שכ' דהוי כהפקירו, וכן הריב"ש שם הרכיב הנוסח הפקר או מחילה הרי דחדא היא], וכמו כן מבואר ברשב"א דבהפקירו לא בעי' ע"י השותפין לעשות קנין גמור, כיון דגוף החצר הוי של שותפות, ובזה ניחא המשך דברי הרשב"א שם שכ' דאם השכנים השותפין עדיין לא זכו חוזר לבעל הפתח, וכ"כ בריטב"א, ומשמע דאינו צריך קנין לזכות מחדש, והיינו כיון דל"ה הפקר גמור אלא זכוי לחזרה לשותפין ואם לא זכו שוב הדר הד"א לבעל הפתח.

ומצאתי בתשובות רבי אלעזר גורדון חלק שני סימן א סק"ד שהעיר ע"ד הרשב"א דבפרץ פצימיו הוי הפקר לבני החצר, דהא הוי כהפקר לעניים וכו' ומדבריו משמע כמש"כ דל"ה הפקר גמור עיש"ה.

ויש להוסיף עוד עפי"מ שנתבאר בשעורים לעיל ג. דבשותפין שקנה החלק השני סגי בהילוך כמש"כ בהג"מ כיון דקונה דבר שהיה לו זכות קודם להכי לא בעי' קנין חזקה גמורה וסגי בהילוך עי' בדברינו שם מה שהבאתי המחנ"א כיו"ב, וניחא גם הכא כעי"ז.

ובדברינו מיושב מה שהעיר השעה"מ בסימן שטו סק"א בסתירת דברי הריב"ש דס"ל בסימן תקי דבשכירות ל"מ מחילה, [והביאור דהוי קניינו גוף לפירות כמבואר ברשב"א כתובות נט ולהכי ל"ש בזה מחילה], והכא כ' דבסתם הוי כמחילה, ולמש"כ יש לחלק דשאני שכירות דהוי ממכר ליומא, ויש לו גוף לפירות, אבל הכא הוי שעבוד בעלמא וזכות השתמשות דנקנה לו למשא מחמת הפתח, ובזה ס"ל להנך ראשונים דשפיר מהני מחילה.

[ועי' בריב"ש שם לענין סתם את הפתח דמפסיד רק בד"א ולא בכל החצר, דהג"ד הוא רק במה שיש לו מדין הפתח ולא בכל החצר, והיינו דההפקר הוא רק מה שזוכה במיוחד בד"א שיהיה שלו ועל זה מהני ההפקר, אבל מה דהוי שלו ככל שותף גם בלי זכותו מצד הפתח בזה בסתם הפתח, אינו נפקע בעלותו, ונשאר שותף בד"א ככל השותפין וכמש"נ].

ובדברינו מבואר היטב מה שהבאתי לעיל את דברי הרמ"ה בסימן קעג דבמכיר חלקו שייך לתבוע גוא"ג, והוסיף כן לענין **ההיא דלפי פתחיה,** ומוכרח מדבריו כמש"כ דלפי פתחיה דומה למכיר חלקו, היינו דאף דהרמ"ה ס"ל דהוי בעלים בד"א וכרשב"א, מ"מ גם בעלותו וזכותו היא מדין שותפות, [ואם אינו משתמש יכול חבירו להשתמש וכמש"כ לעיל בד' הרשב"א והרא"ש, וא"כ ע"כ דהוי זכות השותפות, ואם השני אינו יכול להשתמש במאי הוי שותפין וכמש"נ לעיל], ולהכי מיחשיב עדיין שותפין ויכול לתבוע חלוקת גוא"ג.

**בס"ד בסוגיא דגוא"ג**  ; בס"ד **בסוגיא דגוא"ג**

גמ' יג. ולא את הטרקלין כו' אין בהן כדי לזה וכדי לזה מהו רב יהודה אמר אית דינא דגוא"ג וכו' ויל"ע דאמאי הגמ' הביאה דינא דגוא"ג על סיפא דמתני' דטרקלים, ולא על הרישא בשותפין בחצר שאין בה דין חלוקה, ועמדו בזה בחת"ס ובפני שלמה, ותי' עפ"י הרא"ש ועו"ר דס"ל דבחצר הסמוכה לבית דהוי לצורך הבית ואינו דבר העומד לעצמו אלא משתמש הוא לבית ואין בית בלא חצר ל"א גוא"ג, והו"ד זו בשו"ע בסוף סימן קעא, וברמ"א לעיל שם ס"ח והרמ"א הוסיף דה"ד בד"א של משא הסמוכות לבית, ועי' במהרש"א ע"ד תוד"ה אית דינא בסוה"ד עלוי דמים בחצר, עכ"פ ניחא דהגמ' הביאה דינא דגוא"ג על הסיפא דטרקלין, אמנם ברמב"ם שכנים פ"א ה"ב הביא דינא דגוא"ג על חצר, ולהלן בה"ה הביא בשנית דינא דגוא"ג על טרקלין, ויבואר להלן.

והנה כתב העיטור חלוקת קרקעות עמוד כה וז"ל ודוקא הא דבעי חולקין כייף ליה לאידך משום דינא דגוא"ג, ובביאור שער החדש אות ע פי' דבריו דרק מי שתובע חלוקה יכול לכופו לגוא"ג, משא"כ אם תובע רק מכירה או קניה, עוד כ' ביאור נוסף דרק בדבר דשייך חלוקה בשניהם רוצים, משא"כ בכתבי הקודש דל"מ חלוקה גם ברצו ליכא בו דין גוא"ג. ובחת"ס בסוגין ר"ל דזהו כוונת רש"י במש"כ בדין גוא"ג דזה שרוצה לחלוק וכו' היינו דבעי' תביעה לחלוקה, [וע"ע בתש' חת"ס חו"מ סוף סי' יב]. וצ"ב הטעם דהרי אין בו דין חלוקה ולמאי בעי תביעה לחלוק.

והנה הרשב"א בשו"ת ח"א סימן תתקנו ובח"ב סימן קמא, והרא"ש בשו"ת בסי' צח כתבו דהוי תק"ח לטובת השותפין דועשית הישר והטוב, והרא"ש כ' דהוי מדין ז"נ וזל"ח דכופין עמד"ס, עכ"פ מבואר דגם בדבר שא"ב דין חלוקה נחשב בר חלוקה ורק אין האחד כופה השני לחלוק ותקנו גוא"ג, והאחרונים דנו בזה אם התקנה היא דין חלוקה, היינו דכמו דבחצר שיש בו דין חלוקה יכול לכפות את השותף לחלוקה, ה"נ באין בו דין חלוקה יכול לכפותו לסוג חלוקה זו של חפץ או דמיו, או דגוא"ג ל"ה חלוקה דהרי דין חלוקה לא נא' באין בו דין חלוקה, ורק דהוי תק"ח מיוחדת לסיום השותפות ולכפותו למכירה, היינו דאחד כופה השני או למכור או לקנות, ונמצא לפ"ז דבעי' קנין ככל קונה ומקנה. ובקרי"ס בהל' שכנים כ' דגוא"ג הוי דאוריי' ככל חלוקה, ומוכרח בשיטתו דגוא"ג הוי דין חלוקה שנאמרה בחצר שא"ב דין חלוקה, ובחזו"א ב"ב סימן ח סק"א נתכוין דגוא"ג הוי מהתורה דהוי זכות שותף נגד חבירו כו'. ולפ"ז דין גוא"ג שייך גם בדבר שאין בו דין מכירה, וכגון בעבד עברי דאינו נמכר [והמנ"ח דן בזה דהע"ע אין בו דין גוא"ג], כיון דהוי דין חלוקה בעלמא, ונמצא דנוטל חלקו שהיה לו עד עתה בשותפות ול"ב קנין ככל דרכי הקנינים, ויבואר עוד להלן.

ובדעת העיטור נראה דגוא"ג הוי אופן של חלוקה, והעיטור שם הביא גירסא בגמ' דמקשי' ממתני' דקתני דבא"ב דין חלוקה אין חולקין והרי איכא חלוקה דגוא"ג, והובא בחת"ס שם, ומבואר להדיא בשיטתו דגוא"ג הוי דין חלוקה, היינו דבדבר שא"ב חלוקה א"י לכופו לחלוק מחמת דמפסידו, אבל ע"י חלוקה דגוא"ג אינו מפסידו. ובשו"ת הרשב"א הנ"ל כ' דהא דאין חולקין בדבר שאין בו דין חלוקה הוא משום ועשית הישר והטוב, היינו שלא יפסידו, וגוא"ג הוא אופן של חלוקה לבטל טענת הפסד דנותן לו זכות לקנות או למכור ובטלה טענת הפסד, ובזה יש לבאר את שיטת העיטור הנ"ל **דה"ד בתובעו לחלוק וע"י גוא"ג חשיב חלוקה.**

ובעיקר דברי רש"י שכ' דזה שרוצה לחלוק אומר גוא"ג, והחת"ס פירש בדבריו עפ"י העיטור דצריך תביעה לחלוקה, נראה לפרש הדברים באופ"א, דהנה זה ברור דבשותפין שיש לאחד ד"א ולשני ג"א, יכול בעל הג' אמות לעשות חלוקה כי לשותף השני נשאר ד"א, ומה דקתני במתני' לפנינו יא. דאין חולקין עד שיהא ד"א לזה וד"א לזה, היינו דבעל הד' אמות אינו יכול לחלק בע"כ של השני כי נשאר לו רק ג' אמות, וכן מפורש בעיטור שם אות סח סט שכ' דביש לאחד ג"א ולהשני ד"א יכול לכוף את מי שיש לו ד"א לחלוק, והיינו דכה"ג אין מפסיד את חברו שהרי יש לחבירו ד' אמות לכן יכול לכפותו לחלוקה, וכן משמע במרדכי הו"ד בב"י סימן קעא, [ועי' במשנת רבי אהרן קוטלר בהל' שכנים עמוד י ד"ה ונראה מש"כ בדעת המרדכי], ונראה לחדש בכוונת רש"י דלענין גוא"ג ה"ד היכא דבאין בו דין חלוקה חברו אינ רוצה לחלוק, אבל אם לחברו ד' אמות ורוצה לחלק אין בעל הג' אמות יכול לכפותו לגוא"ג, שהרי בעל הד' אמות רוצה לחלוק וישאר לו ד' אמות, ונראה דכן מבואר בדברי הב"ח הובא בש"ך בסימן קעא סי"א דבאיכא לאחד מהן פחות משיעור חלוקה א"י לומר לחברו שיש לו שעור חלוקה גוא"ג, שהרי חברו רוצה לחלוק ועיש"ה. ועד"ז כ' בבאור הרש"י בחי' רבי נחום לפנינו.

אמנם נראה דנחלקו הראשונים אם גוא"ג הוי אופן של חלוקה או תק"ח דכופהו למכירה, דהנה ברי"ף בסוגיא דגוא"ג כ' איכא מאן דמוכח מכאן דלא אמר גוא"ג אלא בזמן שיד שניהם משגת וכו' והיא שיטת הר"ח, דבעי' שיתקיים גוא"ג גם ע"י הנתבע, והרי"ף חולק דסגי דמתקיים ע"י התובע, ובשעה"מ סי' קעא הק' על הרי"ף מח"ע וחב"ח דל"א גוא"ג מטעם דאגוד איכא גוד ליכא דאינו יכול לומר לרבו קנה חלקי, ולשיטת הרי"ף הרי לא בעי' שיהיה כל אחד יכול לומר גוא"ג דהכל תלוי בתובע אם יכול לומר אגוד אף דהנתבע עני והיינו דתלוי באגוד ולא בגוד, א"כ מאי משני בעבד הרי העבד שהוא התובע גוא"ג, אף שהאדון אינו יכול לקנותו, מ"מ יכול התובע העבד לומר אגוד ובזה שפיר דמי לומר גוא"ג, ועי' ברבינו יונה שהרגיש בזה, ולכאורה י"ל דדברי הרי"ף קיימי רק גבי עני דהוי חסרון היכי תימצי דל"ל מעות, משא"כ בח"ע דהוי הפקעה מדין גוד מצד החפצא דאינו נמכר לע"כ, בזה יודה הרי"ף דל"ש דין גוא"ג, ורק בעני ועשיר דל"ש גוד רק מצד שאין לו כסף ודוק. ובגמ' חזינן בב' הברייתות דבה"א סברי' דסגי ששייך גוא"ג מאחד מהם, ובזה משני דבעי' שיהא שייך גם גוא"ג משניהם, ואף דרבי יהודה אמר גוא"ג ואיך ס"ד דמהני מאחד מהם, וצ"ל דמ"מ מהני כיון דגם השני יכול לומר כנגדו, ואף שהוא א"י לומר שני הצדדים גוא"ג כיון דאין אפשרות לסיים השותפות אלא בברירה אחת שפיר יהני, ובזה משני דבעי' בכל גוונא ב' הברירות וזוהי טעם הר"ח דבעי' שיהא ברירת גוא"ג בשניהם, ועי' בנמוק"י בבאור תרוץ הגמ' גוד איכא כו' דלהכי ל"מ דלית דינא דגוא"ג לחצאין, היינו דבעי' תביעה מושלמת של גוא"ג.

ובש"מ יג. כ' בשם גליון תוס' בהא דבח"ע כופין את רבו והרי עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו, משום דאי דינא הוא דמצי למימר גוא"ג א"כ אינו משועבד לרבו כלל דליכא עשה ויתן לו חצי דמיו ויפטר בע"כ ובדין אין לרבו עליו אלא דמיו אם הוא רוצה ליתנם וכו', וביאור דבריהם הוא דס"ל דגוא"ג הוי דין חלוקה, וא"כ מהל' חו"מ יש לעבד הזכות לתובע עצמו בדין חלוקה ונמצא דאינו מקבל מהאדון דבר חדש ולהכי ליכא לעשה, ודברי הש"מ מתאימים לרמב"ן בסוגיא שכ' גבי בכור ופשוט דקו' הגמ' דהשכר הוי ראוי, ורק דאם יכול לתבוע גוא"ג תו ל"ה ראוי, היינו דס"ל לרמב"ן דאית ליה זכות לתבוע חלוקה דגוא"ג הוי חלוקה, והוי כדידיה ולהכי ל"ח ראוי.

אמנם ביד רמ"ה פ' חזקת שכ' דבגוא"ג בעי' לאמירת רוצה אני כמו בכל הקנינים, מבואר דגוא"ג הוי כמכירה, דבדבר שא"ב חלוקה תיקנו חז"ל דיכול לכופו למכירה. והיד רמ"ה אזיל לשיטתו בכ"ד, דלהלן קכד. הק' על הרשב"ם דאם אין לפשוט קודם חלוקה לא יהני גוא"א דא"י למכור, וכמ"כ בסוגין ס"ל דיכול לקוץ ביותר וכחד שיטה בתוס', וע"כ משום דהוי כמכירה, ומ"מ הביא השו"ע מהרמ"ה דא"י לומר גוא"ג בפחות משויו, ובאמת ברמ"ה כאן באות קסד כ' דגוא"ג דמי לחלוקה, ונראה דגם להרמ"ה גוא"ג ביסודו הוי אופן של חלוקה בשויו של החפץ ורק דאינו ע"י מכירה לאחרים אלא מכירה לאחד מהשותפין, וע"י שמשלם הדמים חשיב חלוקה בדמים, אך מ"מ כיון דצריך לקנות לעצמו בעי אמירת רוצה אני.

ונ"מ נראה דהנה כבר הק' דאם גוא"ג הוי מכירה, תיקשי בע"ע שירשו איך יחלוקו דהא ע"ע אינו במכירה, והמנ"ח כ' דמה"ט ל"ש גוא"ג בע"ע, אכן נראה דכבר נתבאר בשעורי קדושין דהא דע"ע אינו במכירה אינו מחסרון בעלות אלא כדברי הרלב"ג דהוא מגזה"כ דעבדך לך ולא לאחר דאינו עובר לאחר ועובד את הבן דהוי במקום אביו ולאו מדין ירושה וכדברי המנ"ח, ונמצא דרק מכירה כזו דמשתנה בעלות העבד למי שלא קנאו זה ל"מ בע"ע, אבל בגוא"ג דאפי' אם הוי מכיה הוי אופן של חלוקה, וא"כ בירשו ע"ע שפיר שייך גוא"ג דלא חשיב במיעוט ועבדך ולא לאחר דהבנים הם במקום אביהם ונחשב שהוא עבד שלהם ושפיר הוי אופן של חלוקה ע"י גוא"ג, ול"ה כמכירה לאחרים דנתמעט בע"ע.

ועי' מח' הר"י והריצב"א בתוס' אם יכול לקוץ יותר מדמיו, ולכאורה אם גוא"ג הוי תק"ח כעין כופין עמד"ס מסתבר דאינו יכול לכופו בגוונא שמעלה בדמים, וגם אם הוי דין חלוקה ה"ד בשויו, והר"מ בה"ב דס"ל דיכול לקוץ וכמש"כ המ"מ ה"ד בגוא"ג דהוי תקנת מכירה וכנ"ל, וראה בטור סימן קעא ב' השיטות בזה ועי"ש בב"י, (ועי' מהרש"ך ח"ג סימן סה דאיכא טענת קים לי כד' הגאונים דא"י לקוץ ביותר מדמיו). ועי' בנתיבות סי' קעא סקי"ד, ובזה מבואר גם פלוגתת הראשונים שהביא השלה"ג אם באפוטרופוס לקטנים יכ"ל גוא"ג, ולהנך דס"ל דל"מ כ' הריטב"א בקדושין מב. להדי' דגוא"ג הוי כמכירה ואין בכוחו למכור, והטור קעא הביא מהרא"ש דל"מ אפוט' לגוא"ג וניחא הרא"ש לשיטתו דהוי כמכירה.

אמנם נראה דאפי' אם הוי מכירה יסודו כחלוקה, ודומה לאחים שחלקו לקוחות דביאר הגר"ח דביסודו הוי דין חלוקה ולא מקח, והוי לקוחות לגבי יובל. ומוכרח כן דהר"מ בתשו' פה"ד סימן קמב ס"ל דבאפוט' אמרי' גוא"ג אף דס"ל דהוי מכירה וע"כ דל"ה מכירה ממש אלא הוא מדיני החלוקה.

ונראה דנ"מ בשותף עם גוי בקרקע בא"י וא"ב כדי חלוקה דיל"ע אם שרי לומר לגוי גוא"ג או דהוי כמוכר לגוי קרקע בא"י דאסור, [והגריש"א פסק לגבי גר ועכו"ם שירשו אביהם הגוי דהגר יורשו מדרבנן דבזה שרי כיון דבלא"ה הוי מהתורה של הגוי].

ב] והנה כ' הרמב"ם שכנים פ"א ה"ב אחד מהשותפין שאמר במקום שאין בו דין חלוקה או **בדבר שאי אפשר שיחלק כגון שפחה או כלי** מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי בשער הזה הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו, והנה הגמ' מיירי בגוא"ג על חצר שאין בו דין חלוקה, אך הר"מ הוסיף גם בדבר של"ש בו חלוקה, ולכא' מה השמיענו הר"מ בזה, ומוכח בר"מ דבחצר שאין בו דין חלוקה ל"ש כלל מציאות דחלוקה והוי כשפחה וכלי דלאו בר חלוקה הוא כלל, אך בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקנו הנ"ל משמע דבחצר שאין בו שעור חלוקה שייך תביעת חלוקה, והא דא"י לכפות חלוקה הוא משום ועשית הישר והטוב, וכן ביארנו לעיל בדעת העיטור דהטעם הוא מחמת דאיכא הפסד בחלוקה, ותקנו גוא"ג דעי"ז שמקבל דמיו אינו מפסיד. ובמשנת רבי אהרן [קוטלר] בהל' שכנים סימן ג עמודים י - יד הביא לחקור אם באין בו שעור חלוקה הוי הפקעה מדין חלוקה, או דבדבר שאין בו חלוקה א"י לתובעו חלוקה מחמת שמפסידו.

ונראה דנ"מ בזה למש"כ הטור בסימן קעא בשם הרמ"ה דבשותפין בשדה ולאחד מהם יש עוד שדה הסמוכה לשדה השותפות יכול לתבוע את חברו לחלוק גם אם אין בה דין חלוקה דיכול לצרפה לשדה אחרת הסמוכה, ובהגר"א סקי"א כ' הטעם דכיון דיכול לצרפה לשדה אחרת אית ליה תביעת חלוקה, וזה ניחא אם הטעם דבאין בו דין חלוקה איכא תביעת חלוקה ורק כיון דמפסידו א"י לכופו הכא אין מפסידו, אבל לד' הר"מ דבאין בו שעור חלוקה ליכא תביעת חלוקה, א"כ גם בכה"ג ל"ש תביעת חלוקה. ומעיקר דברי הרמב"ם חזינן להדי' בה"ב דאתי לאפוקי משיטת העיטור הנ"ל שכ' דגוא"ג אמרי' רק היכא דאחד מהשותפין תובע חלוקה, והשני אינו רוצה, דבר"מ מפורש דגוא"ג הוא גם בדבר דל"ש חלוקה כלל כשפחה וכלי ולא בעי שקדמה תביעת חלוקה. ואכן ממש"כ הר"מ דגוא"ג הוא גם בדבר שאין בו מציאות של חלוקה כשפחה או כלי ואתי לאפוקי מהעיטור הנ"ל, משמע דס"ל דגוא"ג אינו תביעת חלוקה אלא הוי תקנת מכירה וכלשון הר"מ ה"ב דתובעו מכור וכו'.

והנה להלן בה"ה כפל הר"מ דין גוא"ג, דהביא דינא דאין חולקין בטרקלין וסיים דבאין בהן כדי לזה וכדי לזה מעלין אותו בדמים ויש לו לומר לחבירו או מכור לי או קנה ממני עכ"ל, ומלבד דצ"ב כפילות הדין, ובשו"ע בסימן קעא הביא גוא"ג רק על רישא דמתני' והשמיט כל גוא"ג על טרקלין שהביא הר"מ בפ"ע, ועוד חזינן חילוק דהר"מ הביא דין גוא"ג בהל' שכנים, והשו"ע הביאו בהל' שותפות, ואכן צ"ב הר"מ דמאי שייכא גוא"ג להל' שכנים ויבואר להלן.

אך עיקר דברי הר"מ כאן בה"ב ובה"ה צע"ג, דחילק הר"מ הלשון דבה"ב כ' מכור לי חלקך **בכך ובכך**, הרי דיכול להעלות הדמים וכמש"כ המ"מ, ובה"ה כ' דמעלין אותו בדמים הרי דה"ד בשויו, [מיהו הרא"ש פי' בלשון הר"מ במעלין בדמים היינו יותר משויו, אך בר"מ בפהמ"ש כ' להדי' דה"ד בשויו, והרש"ש העיר דסותר להר"מ בה"ב, אך הר"מ בפהמ"ש כתב כן רק לענין טרקלין], וכמו כן בה"ב כ' דכופין את הנתבע למכור, ובהמשך דבריו מפורש דהוא גם לענין למכור לאחרים, והיינו דהתביעה היא לגוא"ג למכור או לקנות, אבל בה"ה כ' הר"מ דיש לו לומר לחבירו או מכור לי כו', הרי דל"ה בכפיה, וגם לא הזכיר למכור לאחרים, ועוד דבה"ה כ' רק גוונא דדבר שאין בו דין חלוקה, וגם חזינן בר"מ דעל חצר כ' דאם יחלק אינה קרויה חצר, אולם לגבי טרקלין ושאר דברים שם לא כ' דאם יחלקו אין שמן עליהם, אלא כ' בסתמא דאין בהם כדי לזה וכדי לזה, ולא כ' דאין בהם דין חלוקה.

ונ"ל בדעת הר"מ דאכן תרי דיני ותקנות גוא"ג איכא, דבה"ב הוי דינא דרישא דמתני' דמיירי בחצר, שהיא שייכת לבית ובאין בו שיעור חלוקה הוי כדבר דל"ש דין חלוקה וכשפחה וכלי, ובזה הגוא"ג הוי תקנת מכירה והתביעה היא למכירה וכופהו למכירה גם ביתר משויו, וכוונת הר"מ כרמ"ה דכופהו באמירת רוצה אני, אבל בה"ה מיירי בירשו טרקלין והוי אין בו שיעור חלוקה, ובזה נחשב דשייך בהו מעשה חלוקה כיון דגם לאחר החלוקה שם טרקלין ומורן עליהן, אלא דמאחר דאינו ראוי לתשמיש אין כופהו לחלוקה רגילה, לחלוק גוף הדבר, אלא לחלוקת גוא"ג, אך בזה הגוא"ג אינו תביעה למכירה אלא לסוג חלוקה דגוא"ג, ולהכי לא הזכיר הר"מ למכור לאחרים דחלוקה הוי רק ביניהם, וכמ"כ בה"ה דהוי דין חלוקה ה"ד בשויו, ומה"ט י"ל דבה"ב דהוי מכירה יכול לכפותו בהדי אמירת רוצה אני כדברי הרמ"ה הנ"ל, אבל בה"ה דהוי חלוקה ל"ב לרוצה אני דזה הוי ככל חלוקה שהיא בע"כ של השותף וא"צ לרצונו כלל, ונמצא להר"מ דתרי דיני גוא"ג איכא וכמבואר, [ומש"כ הר"מ גם בה"ב וגם בה"ה דינא דמרחץ, הנה חילוק גדול ביניהם דבה"ב מיירי במרחץ שירשו והוא בתפוסת הבית, משא"כ בה"ה מיירי בשותפין במרחץ ולכן הוי רק דין חלוקה].

ועי' במח' הר"מ והראב"ד שכנים פ"א ה"ג אם בשותפין אמרי' גוא"ג, דלהר"מ אמרי' גוא"ג, וכ"ד רה"ג שהביא הטור, והראב"ד כ' דגוא"ג ל"ש אלא ביורשין או מקבלי מתנה אבל בלקחו או שכרו בשותפות אינו יכול לכופו לגוא"ג שע"מ כן שכרו או קנו, וכ"ה הנמוק"י בשם הרא"ה דבשותפות אמרי' דאדעתא דהכי נשתתפו שלא לחלוק שלא נשתתפו והטילו מעותיהם ע"ד שיסלק אחד מהן את חבירו, וכ"ה ברא"ש בשם הר"י מיגש, ועי' ברשב"א ח"א סימן תתקיג דהדעת נוטה כראב"ד דבקנו ליכא לגוא"ג דאם לא שנתרצו לכך מתחילה לדור כן מה הזקיקם לקנות בשיתוף ולפיכך אם קנו או שכרו ביחד הוברר הדבר כי מתחילה שיעבד כל אחד לחברו להיות עומד לכך לעולם בשיתוף, ובדעת הרמב"ם כ' הרשב"א שם והו"ד במ"מ שם דיכול לטעון כסבור שהייתי יכול לקבל ולדור כן ועכשיו איני יכול לסבול וכענין שאמר ר"מ בפרק המדיר גבי מומין וכו' וה"ה כאן אע"ג שמתחלה שכרו להשתמש ביחד, והוסיף הרשב"א שם מתני' דפרק שני מקול הנכנסים בחנות דלשכינו יכול לחזור בו, ועי' בהגר"א סימן קעא סקל"ח הועתק בר"מ פרנקל שם שהביא הדברים וכ"ד הם מתש' הרשב"א דאע"ג דת"ק פליג על רשב"ג ור"מ היינו משקיבל כמ"ש לשכינו יכול לחזור בו משקיבל ע"כ. והיינו דלראב"ד הוי כמו שקיבל להדי' ולהכי א"י לחזור, אבל להרמב"ם יכול לחזור דדומה להא דאמרי' דלשכינו יכול לחזור, ומתבאר דלראב"ד גוא"ג הוי דין חלוקה וכיון שנשתתפו הוי כהתנו שלא לחלוק, והנתיבות קעו סקל"ב כ' על השו"ע דאי' שם דהשותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב דאינו יכול לחלוק, והוסיף הנתיבות דה"ה שאינו יכול לטעון גוא"ג כיון דגוא"ג מטעם חלוקה הוא עי"ש. עכ"פ ניחא הר"מ לשיטתו דגוא"ג הוי תקנת מכירה.

ובאבן האזל שכנים פ"א כ' בהא דנחלקו הר"מ והרא"ש דלהר"מ גוא"ג הוא גם באומר אני מוכר לאחרים, והרא"ש בשו"ת כלל צח ס"ג כ' דאינו יכול לכופו אלא לענין שיקנה התובע בעצמו ולא שימכור לאחרים, וכ' באבה"א דהר"מ ס"ל דגוא"ג הוא מדין כעמד"ס ולכן הוא גם למכור לאחרים, אבל להרא"ש הוי מדיני השותפות ושייך זה רק כשקונה לעצמו. ולדברינו הר"מ לשיטתו דהוי תקנה מכירה וכדפי'.

ובזה יש ליישב ההערה לעיל על מה שהר"מ הביא כל דיני גוא"ג בהל' שכנים, ולכאורה ז"ש להל' שותפין, וכמו שהביא בהל' שותפין פ"ד ה"א וה"ד במה יקנה השותפות ואיך בהתנו בינהם שיהיה לזמן קצוב וכו', והשו"ע אכן הביאו בסימן קעא בדיני חלוקת שותפות, והיינו דגוא"ג הוי מדיני השותפות, דביש בו דין חלוקה כופה את השני לחלוק דהשותפות משועבד לחלוקה כדברי הרמ"ה באות קסה, [ובשעורי ר"ש אות רב כ' דכל הזכות השתמשות שיש לשותף בחלק חבירו הוא רק עד שיתבע חברו חלוקה ויותר מזה אין לו כלל זכות השתמשות וע"כ יכול חברו לתבוע חלוקה], ובאין בו דין חלוקה מדיני השותפות הוא שלא יחלוקו. אך לדברי הרשב"א ניחא כיון דעיקר מש"כ הרמב"ם דבשותפין יש דין גוא"ג הוא עפ"י הירושלמי דבשכינו אף כשקיבל עליו יכול לחזור, ולכן גם בשותף מהני חזרה לעשות גוא"ג ושפיר שייך להל' שכנים.

הוספה במהדו"ק - [ובר"מ מבואר דגם בשותפין בדבר של"ש בו חלוקה אינם מחוייבים להשאר שותפות לעולם, ויכול לכופו לחלוק בגוא"ג ע"י מכירה, ונראה דזהו מה שהביא הר"מ דיני גוא"ג בהלכות שכנים, דאתי לומר דגם בלוקחין ושוכרין בשותפות יש דינא דגוא"ג, ולא דמי לשנים שקנו עסק בשותפות דשם הוי התחייבות של אחד לחבירו ולכן אינם יכולים להתחלק, אבל בקונים או שוכרים חצר משותפות דמשועבדים זל"ז לחלק י"ל דאין על שניהם דין שותפין אלא כעין דין שכנים כי הרי אין דבר שמחייב את החזקת השותפות והוי זל"ז כשכנים בעלמא לגבי שא"א למנוע מהם להתחלק, ולהכי הוא שהביא הר"מ דיני גוא"ג בדיני הלכות שכנים, להורות דכל שותפות הוי כעין דיני שכנים שהרי אינם מחוייבים להשאר בשותפות אלא דמדיני השותפות עצמה היא שיכולים לחלוק ביש בו דין חלוקה דהשותפות משועבד לחלוקה כלשון הרמ"ה הנ"ל, וגם באין בו דין חלוקה השותפות משועבד לחלוקת גוא"ג, ולהכי ס"ל להר"מ דגם בשותפין יש דין גוא"ג והוי כפירש דיוכלו לחלוק, וכ"ה **כוונת הקרי"ס שכ' דגוא"א מהתורה, והיינו דמהתורה אין דין שמכריחם להשאר בשותפות ולהכי יכולים לגמור ולחלק השותפות בגוא"ג**, והראב"ד ס"ל דבשותפין שלקחו או שכרו הוי כפירש שישאר בשותפות].

ונראה להוסיף עוד דאכן ס"ל להר"מ דגוא"ג ל"ש רק בדיני שותפות, ואזיל כשיטת הר"ח ב"מ ז: גבי חלות טלית דהוי לדמי דציין לסוגין דמעלין בדמים, הרי דהוי דין כללי ול"ש דוקא לשותפין דהתם ל"ה שותפין דכ"א אומר כולה שלי, וכן מפורש בש"מ ומהרש"ל ב"מ שם, וכ"נ בתרוה"ד סימן שלו גבי שותפין ביש בו כדי חלוקה ויופסד הרבה ע"י החלוקה הפסד ניכר והביא הגמ' ב"מ שם והסיק דעד הפסד חומש חולקין וציין לתש' מיימוני קנין סימן יד [עמוד שיט מהדו' רש"פ] בתביעה לסתור עובי החומה שכ' דיחלקו בדמי גוא"ג ושם ל"ה שותפין כלל, וניחא היטב שהביא הר"מ ד"ז בהל' שכנים, כיון דאינו דוקא בשותפין.

בס"ד מהדורת תשפ"ג **פתיחה לפרק לא יחפור**

**מתני' לא יחפור** כו'. בלישנא דמתני' קתני ברישא **לא יחפור** ולא קתני לישנא דמרחיקין הבור מן הכותל כמו דתני בכל דיני ההרחקה בפירקין, ואולי בגפת דהוי דבר המטלטל שייך לומר דמרחיקין, משא"כ בבור, אך בפשטות מתני' אתי לאשמועי' דגבי בור הוי איסור בעשיית הבור עצמו, וכן מפורש ברמב"ן בריש מתני' דאתי לאורויי דהכא האיסור בחפירה עצמה משום דכל מרא וכו', וכ"נ לפרש"י במתני' דמבואר דחיוב הרחקה בבור הוא מפני שהחפירה הסמוכה לבור מחלשת כותלי הבור ומרפה אותן, אמנם בתוס' כ' עפ"י הגמ' להלן דעיקר טעמא הוא מחמת המתונתא, וטעמא דכל מרא כו' בעי' לר' יוסי לומר דהוי גירי דיליה דמאותה שעה מתחיל ההיזק, ואי לאו משום מיא לא היה צריך הרחקה ג"ט, ומשמע דלהתוס' ההרחקה היא משום המתונתא וכדכ' הש"מ, וצ"ע דהדר תיקשי לישנא דמתני' דלא יחפור, דהרי ליכא איסור בחפירה עצמה אלא דבעי הרחקה משום המתונתא, ובתו"י יז: ובצל"ח העירו בזה.

והנה בכל דיני הרחקת נזקין דמתני' ודפרקין, העירו רבותינו דאמאי לא ליהוי חיוב דאדם המזיק או ממון המזיק, כהנך אבות נזיקין במס' ב"ק, וחזינן ברמב"ם ובטוש"ע שהביאו דיני הרחקה דמתני' בהל' שכנים, ולא בהל' נזקי ממון, וכן ברמב"ם בהקדמה למשניות כתב דעניני מס' ב"ב חלוקה שותפין ושכנים וכו' ולא הזכיר דיני נזקין, ומשמע דגם דיני הרח"נ הוי מדיני שכנים וכדיבואר, [ולענין היז"ר ביארנו בפ' השותפין דה"נ ל"ה גדרי מזיק ממש אלא רק מונע מחברו השתמשות ע"י ראייתו ומש"ה כל חיובו הוא מדיני שכנים, והבאנו שם מח' ראשונים אם היז"ר שייכא לפלוגתת ר"י ורבנן], וביותר יש להעיר לר' יוסי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו, דבר שלא מצינו במזיק דב"ק, ועוד דבגירי דיליה דמודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק [ונחלקו הראשונים בגדר גירי אם הוא היכא דההיזק מיד, או דההיזק ממקומו והוי כזורק חץ ובלשון הרמב"ם והרמ"ה דהוי כנכנס בשל חברו ויבואר להלן], ולכאורה בגירי דהוי כזורק חץ שייכא יותר למזיק דב"ק, ואכן בכל מסכת ב"ק לא נזכר מח' ר"י ורבנן אם על המזיק להרחיק או על הניזק, ורק בשלהי ב"מ הובא הך פלוגתא לענין שופך מים מעליון לתחתון, ושם לישנא דרש"י הוא דלר' יוסי הוי כאדם המזיק, אך דברי רש"י מחודשים מכ"ד בפירקין, דנראה דלר"י ג"ד הוי מפרשה דהרחקת נזיקין מדרבנן, וחייב גם בגרמא, אבל ל"ה דין מזיק, וחזינן דבסמך בהיתר אף דהוי אח"כ ג"ד פטור לרוב הראשונים, וע"כ דגם ג"ד הוי מדיני הרחקה, ומוכרח כן מהנך ראשונים דס"ל דגם בג"ד ולא הרחיק דפטור לשלם ע"כ דל"ה דין מזיק דב"ק, ומ"מ יש לדון אם החיוב משום מעשה דיליה או משום דממונו בעי הרחקה, ונ"מ בגוי וקטן שחפרו בור בחצרו אם בעי כעת הרח"נ, והגרש"ר בשעורים בריש מסכתין נקט דליכא חיוב הרחקה, ומיזה השיג על הנתיבות בסימן קנה דגם גירי דממונא בעי הרח"נ לר' יוסי, והוכיח הגרש"ר דרק בגירי מגופו חייב בהרחקה, ובדוגמא הנ"ל נקט דליכא דין הרח"נ עי"ש. ועי' לשון רש"י יז: ד"ה אפילו לרבנן, דמפורש דגם לרבנן דר' יוסי לאביי בליכא בור לשני וליכא לניזק ס"ל לרבנן דכ"א עושה בתוך שלו וכסברת ר' יוסי.

ובעיקר דברי תוס' הנז' צ"ע דהא המתונתא ל"ה גירי דיליה, וא"כ אמאי חייב לרבי יוסי, דאף דהחפירה היא ג"ד מ"מ ההיזק הוא מחמת המתונתא, וזה הרי ל"ה גירי, ובדרישה בסי' קנה - יח כ' בד' התוס' דכיון דס"ס האי בור להכי עבידא להתקבץ בתוכה מים והשתא בחפירתו כל מרא מרפא לארעא נמצא שההיזק מתחיל מיד דהאי רפיון קרקע גורם שהמתונא דמיא שיבוא אח"כ בהאי בור מזיק לבורו והוי שפיר גרי דיליה וכו'. ומצאתי כדבריו בשיטת הקדמונים בשם הר"י קרקושא וז"ל בתו"ד דאילו לא חפרת שם לא היו המים מקלקלים אותו וכיון שכן מעכשו נקרא גירי וכו', אמנם לשון התוס' משמע דהמתונתא ל"ה ג"ד, דהמים יבואו אח"כ, [ובר"מ שכנים פ"י ה"ה משמע דבג"ד הוי ההיזק בשעת עשייתו, ועי' בתוס' בשם ר"ח להלן כב: וברמב"ן שם], ונמצא דההיזק ל"ה ע"י מעשיו ממש, ולכן בעי' לטעמא דכל מרא למיהוי ג"ד, אלא דצ"ב דא"כ איך חייב על החפירה הא ליכא ההיזק כ"ז דליכא מתונתא.

ומצינו הבנה חדשה בתוס' בתוך דברי הגר"א בסי' קנה סקל"א דגם להתוס' בעי' הרחקה מטעמא דכל מרא, אלא דלטעם זה לא בעי' ג"ט, ומטעמא דמתונתא בעי' ג"ט, עי"ש בדברי הגר"א על הרמ"א וציין לתוס' לפנינו, וכ"נ ברשב"א שכ' דלא בעי **כולי האי,** וזהו כוונת תוס' דמשום מתונתא בעי ג"ט, אך משום החפירה סגי בטפח, [אלא דבדברי הרשב"א בהמשך הובא בש"מ משמע דעיקר ההרחקה הוא מטעם מתונתא, אבל משום עשיית הבור ל"ב הרחקה, והרשב"א יז: הק' דלטעם דמרפי לארעא מאי מהני הסיד ואיך מבע"ל בגמ' דאו סד בסיד, אמנם להגר"א ניחא דהרי גם להך צד דסיד לבד מהני, היינו בצירוף הרחקה פורתא מחמת חפירת הבור, אלא דבעי' ג"ט משום מתונתא, ולזה מבע"ל דיהני סיד להיזק המתונתא ומש"ה ל"ב ג"ט וסגי בפחות עם הסיד] אך בש"מ בשם תורא"ש מפורש דמשום כל מרא גרידא לא בעי הרחקה כלל, והדר תיקשי דברי התוס' בצירוף של כל מרא ומתנותא וכנ"ל. עכ"פ גם מדברי תוס' שכ' דסברת כל מרא הוא דהתחלת ההיזק הוי ג"ד וכו', כ"ז שייך רק בדיני הרחקה, דאמרי' דכבר יש לו שם מזיק לדיני הרחקה, ולהכי אף שהגמר לא הוי ג"ד כבר מחוייב בהרחקה, ויבואר להלן, אכן אם נפרש דלר' יוסי בגירי הוי מדין אדם המזיק, ושייכא למזיק דב"ק, אינו מובן התוס' הנ"ל, דהא כיון דכעת א"א לחייבו מחמת דבחפירה ליכא ההיזק, שוב מהיכי תיתי לחייבו על המתונתא, [והעיר בזה בחי' הגרא"ל מלין זצ"ל].

### וליישב כל הסוגיא נקדים דמצינו שני הגדרות בענין הרחקת נזקין בהא דל"ה מזיק דב"ק, האחד מש"כ הנתיבות בסימן קנה סקי"ח שהעיר בזה בתו"ד דבחופר בור משום מתנותא ליהוי כבור המתגלגל, וציין לתוס' להלן כו שהקשו גבי רקתא דליהוי כאש ועל כל הדברים היה להן להקשות דמד' אבות נזקין הן, וביאר הנתיבות שם דד' אבות נזקין אינו חייב עליהם רק כשאפשר להחזיקו ברשותו ובשמירה שלא יזיקו דאז חייביה רחמנא בשמירה וכשלא שמרו חייב בתשלומין, אבל הני דפרק לא יחפור הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין באפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דא"א כלל בעשיה ובשמירה ובביטול רשות לא חייביה רחמנא עכ"ל, ובהמשך הדברים הוסיף הנתיבות דמש"ה סובר רבי יוסי דעל הניזק להרחיק דמהיכי תיתי יבטל רשות המזיק, יבטל רשות הניזק דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזקין א"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק ולמזיק אפשר בשמירה, ובהנך דב"ב הוא להיפך שהמזיק א"א לשמור הנזק כ"א בביטול התשמיש מרשותו מש"ה לא חייביה רחמנא להמזיק עכ"ד הנתיבות. וסברתו השניה מבוארת בתוס' רי"ד להלן כו גבי רקתא עי"ש, [וצ"ב אם הוי ב' טעמים נפרדים דמה הצירוף ביניהם, עכ"פ אם הוי סברא אחת יתיישב הקו' דמצינו בב"ק מה. בשוה"מ דלחד מ"ד אין שמירה אלא סכין הרי דמבטל תשמישו מחמת שמזיק, אכן התם אין הניזק יכול להישמר, ובלא"ה י"ל דכ' הראשונים שם דהוא משום דאסור לגדל כלב רע בתוך ביתו ואכ"מ]. ויתכן דב' סברות הנתיבות הוי יסוד אחד דבין לענין ביטול תשמיש ובין לענין שמירה אין המזיק נתבע יותר מהניזק ואם שניהם יכולים לבטל התשמיש או ששניהם יכולים לשמור על הניזק לשמור עצמו או לבטל תשמישו דמהיכי תיתי יבטל המזיק, ולעולם אין המזיק יפסיד יותר ממה שהניזק יפסיד, ומצאתי מפורש כן ברבינו חננאל הנדפס מכ"י בשיטת הקדמונים [בלוי] להלן כה במתני' שכ' קסבר ר' יוסי חרדל מזיק לדבורים ודבורים מזקי לחרדל, מי נדחה מפני מי, הלכך שבקינן להו, דליכא חד מנייהו מזיק ולא ניזק דנימא ליה עליך לארחוקי היזקא מחברך עכ"ל, ומפורש כמש"נ.

[ואולי י"ל דסברתו הראשונה של הנתיבות היא לרבנן דביטול תשמיש לא חייביה רחמנא, וסברתו השניה היא דעל הניזק לשמור עצמו היינו לר' יוסי דתליא בהא דהניזק יכול לשמור עצמו].

עכ"פ מבואר בנתיבות היסוד דפרקין הוי דיני הרחקה, ולא מדיני מזיק דב"ק, ומשום דהכא ליכא חיובי שמירה דעי"ז יבטל תשמישו, אך בקטע השני הנ"ל הוסיף הנתיבות דה"ד כשהניזק יכול לשמור עצמו, משא"כ בד' אבות נזקין א"א להניזק לשמור עצמו.

ומצינו דרך נוספת בברכ"ש במסכתין בסימן יג וסימן יח-יט בשם הגר"ח וכן במשנת ר' אהרן שכנים עמוד פ דגבי שכנים ל"ש חיוב מזיק ממש **דכל אחד עושה ברשותו** בדרך תשמישיו ול"ש חיוב שמירת נזקין על דבר שעושה ברשותו, ולכן כל דיני הרחקת נזקין הוא חיוב מדיני שכנים שיכול לעכב את חבירו להעמיד דבר המזיק ברשותו, והברכ"ש הוסיף דבנוטע אילן ברה"ר סמוך לבור של חברו הוי מזיק ממש כיון דאינו עושה בשלו, וכדבריו מבואר בפסקי הרי"ד להלן כג. דלר' יוסי ה"ד בעושה בתוך שלו, אבל בעושה ברה"ר ה"נ מודה רבי יוסי דלא בעי לגירי דיליה דוקא לחיוב הרחקה, ומשום דליכא כאן טעם ההיתר דעושה בתוך שלו, וכ"ה ברמ"ה בסוף אות קז, [ולדברי הנתיבות יש לדון דגם בזה יהיה פטור כיון דהוי דרך השתמשות, אם לא נימא דדרך השתמשות שייך רק בחצרו דיש לו זכות להשתמש בחצרו ולא ברה"ר], ובשעורים להלן יבואר דגם דינא דאביי יז: דהבא לסמוך כו' סומך, ה"ד כשהוא שכינו וברשות שלו אבל אם ברה"ר מודה אביי דלאו כל כמיניה להפסיד לחברו. וע"ע חזו"א סימן יד סקי"ד דבמניח גפת ברשות חברו הוי תולדה דאש, ודוקא הכא כיון דעושה בתוך שלו תשמישים הנוגעים למשתמש בהן וכו', הרי לפנינו ב' ביאורים בגדרי הרח"נ דל"ה מזיק דב"ק, אם משום דאינו חייב למנוע תשמישו כנתיבות או משום דהוי המזיק ברשותו כהגר"ח, ולשון הראב"ד בש"מ להלן כו נוטה כדברי הגר"ח, ויש נ"מ לכאורה בין שני הביאורים האלו, לענין גירי לרבי יוסי, דלפי הנתיבות גם בגירי הלא הוי דרך השתמשות ונמצא דהוי רק דיני הרחקה בשכנים כששניהם עושים השתמשויות הסותרות דבגירי על המזיק להרחיק, אבל לברכ"ש בשם הגר"ח י"ל דבגירי דהוי כעושה בשל חבירו כלשון הרמב"ם והרמ"ה אפשר דשוב שייכא למזיק דב"ק. ובזה יבואר שיטות הראשונים דמחלקים דבגירי בלא הרחיק חייב לשלם, וניחא הרש"י בשלהי ב"מ שכ' על גירי דהוי אדם המזיק, [ורש"י הוסיף דאדם מועד לעולם בין בשוגג וכו' והכוונה כיון דאינו מתכוין להזיק אלא הוי דרך השתמשות עי"ש], אך כ"ז בהשקפה ראשונה, אך בהמשך השיעורים להלן יבואר דגם לר' יוסי הוי רק גדרי הרח"נ.

והנה אף שנתבאר דהם ב' דרכים שונים, מ"מ יש מקום לחדד ולצרף הדברים, דיש להעיר על יסוד הגר"ח והגרא"ק דהא דבמזיק ברשותו דפטור, הטעם הוא משום תורך ברשותי מאי בעי, והכא ל"ש ה"ט דהרי הניזק ג"כ הוי ברשותו, ואפשר להוסיף לזה צירוף טעם הנתיבות דהמזיק עושה בדרך השתמשות וכפי שנראה ההסבר בחזו"א הנ"ל. ובזה יש לבאר הא דבמתני' כה: הנוסח בדברי רבי יוסי דטעמו **דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו**, [וברמ"ה אות קז דלא שרי ר' יוסי אלא בעושה בתוך שלו אך אם בא לעשות ברה"ר מונעין אותו], ובגמ' יח: כתוב הטעם **דעל הניזק להרחיק את עצמו**, [ובכתבי הגר"ח בסוגין עמד בזה], וי"ל דתרוייהו צריכי דטעם דעושה בתוך שלו הוא כסברת הגר"ח דבשלו ל"ש חיוב מזיק, אך יקשה דמ"מ גם הניזק הוי בתוך שלו, לזה אמרי' טעמי' דעל הניזק להרחיק את עצמו וזה כטעם הנתיבות דכיון דהניזק יכול לשמור עצמו, אמרי' דעל הניזק להרחיק עצמו, [וסברא זו דומה למושג בפ' המניח של איהו דאזיק אנפשייהו, אך כמובן יש לחלק מהסוגיא דב"ק, ומצינו בב"ק לב בש"מ מהר' יהונתן שכ' על רץ ברה"ר סברא דעל הניזק להרחיק עצמו, וע"ע בש"מ ב"ק כג: שהביא ג"כ מהר' יונתן דלחד מ"ד לגבי מזיק דשן היכא דהיה על הניזק להרחיק עצמו דבעל השור פטור ואכ"מ], ונמצא דנוסף לטעמי הנתיבות והגר"ח בעי' לומר דהפטור הרחקה שעל המזיק הוא משום דעל הניזק להרחיק עצמו.

ומצאתי דבר נפלא דהדברים מפורשים בפי' הר"י מלוניל שלהי ב"מ שכ' וז"ל זה **חופר בתוך שלו כלומר לא אמנע מלעשות כל רצוני בקרקע שלי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שאין מתכוין להזיק חבירו אלא לתועלת עצמו מותר לו לעשות** עכ"ל, **הרי גדר נוסף דמחמת שאין מתכוין להזיק אלא עושה בדרך תשמיש ובתוך שלו להכי לא בעי הרחקה ומותר לו לעשות, הרי דהוי צירוף ב' המהלכים של הנתיבות והגר"ח דמחמת דהוי בתוך שלו, והוי ע"י השתמשות ס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק עצמו, ובתוספת הטעם דאין מתכוין להזיק אלא להשתמשות, ואולי זהו כוונת רבינו אפרים בכ"י [באהל ישעיהו ב"ק] שכ' על הרח"נ דכולהו הוי היזק שאינו ניכר, היינו דאין כוונתו להזיק אלא להשתמש וכמש"נ.**

והא דר"י מודה בגירי דיליה היינו משום דבג"ד חשיב עושה בשל חברו, כמבואר בלשון הר"מ דהוי כזורק חץ וכו', וכ"נ לשון היד רמ"ה דבג"ד כמאן דעביד מעשה ברשותו דחבריה דמי, ומבואר דלר' יוסי גם בלא הוי גירי הוי מזיק ורק דיכול לתבוע את הניזק להרחיק את עצמו, דלא חל על המזיק חיוב הרחקה כיון דעושה בתוך שלו, וי"ל דזהו הפי' במתני' דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע, ובר"מ פ"י משכנים הוסיף "כשם" שזה חופר, היינו דהכוונה דכמו דהוא חופר בור בשלו דמשתמש בשלו דאחת ההשתמשויות בחצר היא עשיית בורות למים, ה"נ זה נוטע בשלו דהשתמשות חצר עומדת לנטיעות, וא"א לאסור עליו תשמישו בחצר, ורק היכא דהוי ג"ד הוי כמשתמש בשל חברו, וזהו דקאמר ר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, היינו דלא קאמר רק עצה טובה, אלא דכיון דחיוב ההרחקה על הניזק, הרי המזיק תובע את הניזק שירחיק עצמו, ולהכי ליכא חיוב על המזיק, ובזה מבואר מש"כ הרא"ש בתשובה כלל קח ריש סימן י גבי מרתף והו"ד בטור דהיכא דלניזק ל"ש להרחיק דטרחתו והפסדו מרובה והבית צריך למרתף כיון דנפיש היזקא ותשמיש הניזק קבוע וא"א לסלק עצמו ה"נ החיוב על המזיק, וכ"נ כוונת הריטב"א יח. גבי קציצת השרשין שכ' דהם מזיקין הרבה בחרישתן ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, ועי"ש הערה 65\* ומבואר דלהכי קוצץ דהוא מזיק יותר בשרשין, ועד"ז נראה גם בתוס' רי"ד להלן כו. גבי רקתא דבני רה"ר דאינם יכולים לישמר החיוב על המזיק, וכיו"ב בראב"ן בתש' סימן א דבהיזקא דרבים מודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו אף דל"ה ג"ד, [ולהלן יבואר כן מעוד ראשונים], וכמ"כ הביא בהג"מ פ"י משכנים אות ד' בשם הריצב"א דרק היכא דהמזיק בביתו משום ישוב המזיק א"ח להרחיק, הא לא"ה ה"נ על המזיק להרחיק עיש"ה דמוכח כן דרק משום דהוי חיוב על הניזק נפקע חיוב הרחקה מהמזיק מחמת דזהו תשמישו, ובזה ניחא מש"כ בש"ך בנקוה"כ סימן שעא לט"ז סקי"א דכל שאין להמזיק הפסד בהרחקת ההיזק חייב להרחיק אף דל"ה ג"ד.

ונראה לבסס יסוד האחרונים הנ"ל דדין הרח"נ ל"ש לד' אבות נזיקין, ובדין הרח"נ נאמר שיכול למנוע שכינו מהשתמשות מה שעי"ז יוצא נזק לחברו, ואף אם יהיה ההיזק וההפסד אח"כ, וכגון במתני' דלא יטע אילן וכו' מחמת עבודת הכרם דבעי למחרישה בשדה חברו כדכתבו הראשונים, אף דל"ה ודאי שיהא המחרישה בש"ח כמש"כ תוס' ב"ק ק: דהוי חשש שיכניס המחרישה, ולשון התוס' שם דהכא הוי גירי דבעל כרם **דחשדינן ליה שלא יביא מחרישתו** בשדה חברו עכ"ל, ותובעו שלא יטע אילן מחמת שחשוד להביא המחרישה, וזה ל"ש במזיק דב"ק שהתביעה רק בשעה שמזיקו דלא יזיקנו, ואיך תובעו שלא יטע אילן, אלא דהכא הוי דין הרח"נ מה שע"י השתמשותו יתכן שיצא נזק לחברו, ועי' ריטב"א יח. דזה כלל גדול דשייך חיוב הרחקה בדבר שעתיד להזיק, וזה שייך רק בהרח"נ, וכן בגמ' להלן כב: והא גרמא ז"א גרמא אסור, ופי' הרגמ"ה שם והש"מ כג. מר' יונה דקאי לר' יוסי, ומשמע דלרבנן שייכא הרחקה אף אם אין לו שם מזיק כלל, וע"כ דהוא מדיני שכנים וכמבואר.

ונראה ראיה ליסוד דברינו דהנידון הוא על זכות ההשתמשות, מהא דמצינו דבספק הרח"נ מי קדם דכ' הר"מ שכנים פ"ט הי"ג דבמקום ספק הניזק מעכב עליו ואם כבר עבר ועשה אין הניזק יכול לסלק את מה שכבר עשה, **וכ' הגר"א קנה סק"ח דנעשה מוחזק ואין להוציאו מחזקתו, היינו דכיון דהשו"ט אם יש לו זכות להשתמש שייך בזה חזקת ממון לזכותו להשתמש**. ובזה מבואר הצריכותא בגמ' דבנברכת הכובסין לא קביעא תשמישתיה ועי' רש"י ונמוק"י, ומבואר ברש"י דמשתנה לאומנות אחרת ולהכי סד"א דליכא הרחקה, ובדיני נזקין דב"ק ל"ש נ"מ בזה, אכן בדיני הרחקה כיון דהחיוב הוא למנוע תשמישו, בזה סד"א דאם הוי השתמשות זמנית ל"ח השתמשות בשביל למונעו, וזהו יסוד הדין של חזקת נזקין אם הוחזק להשתמש בהך השתמשות המזקת, כדאי' להלן כג ובר"מ שכנים פיא ה"ד, ודברים אלו לא מצינו במס' ב"ק דל"ש חזקה שישבור כדו ויקרע כסותו וכיוצא, וגם היכא דמחל על הנזקין יכול לחזור בו, **משא"כ בדיני הרחקה ע"י שמחל זכה המזיק בזכות השתמשות זו.**  והיינו דכיון דחיובו מזכותי השכנים דתובעו להרחיק שפיר יכול למחול, [וכ"כ בקצות דהוי כבהיתר סמך], ובזה מבואר התס' להלן יח. ד"ה דיקא ולהלן כה: ד"ה עני דבסמך המזיק בהיתר א"צ להרחיק גם אם אח"כ הוי ג"ד, [ודלא כרשב"א דבעי אח"כ הרחקה, ולד' הרשב"א צריך להוסיף דהא דבכל בור ל"א דכשהשני יחפור בור יצטרך הראשון להרחיק דהא הוי גירי אח"כ, דבזה שאני כיון דהשני הוא גם מזיר ולא רק ניזק ולהכי אינו יכול לתבוע הרחקה, וכסברת סוגית חרדל, ודברי הרשב"א קאי היכא דאח"כ השני רק ניזק ולא מזיק, אבל בבור דאח"כ השני מזיק ושניהם שוים חזר הדין דאין לנו לבטל שימוש הראשון ועל הניזק להרחיק], והר"ן כ' דזכה הראשון מחמת קדימתו, דגדר הדברים הוא דכיון דהעמיד קודם את תשמישו, הרי הוא עדיף מהניזק, ולהכי ליכא בו דין הרחקת נזקין, ועל הניזק להרחיק, ויבואר בס"ד בשעורים הבאים.

וכמ"כ מצינו בנמוק"י להלן כד: בגורן ארעי דא"צ להרחיק דהוי היזק מועט, ובמזיק דב"ק פשיטא דחייב גם בהיזק מועט, וכן מצינו בשו"ת הרא"ש כלל ה סימן ג דבאדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ועי"ז מפחית מדמיו של חבירו דכה"ג לא הצריכוהו להרחיק, [ולכא' כ"מ מדינא דאביי דסומך ולל"ב גם בעשויה לבורות כיון דליתא לניזק, אף דבודאי מזיק את הקרקע דע"י חפירתו שוב אינה ראויה לבורות מ"מ הוי כליתא לניזק], וז"ש רק דיני הרח"נ.

עוד נראה מוכח מהא דבטוש"ע בסי' קנה סל"ג הביאו ב' שיטות אם בגוונא דלא הרחיק חייב לשלם, ד' הראב"ד דפטור דאינו אלא גרמא וכמש"כ הגר"א שם ואף בג"ד ס"ל להראב"ד כן, (היינו דגם בג"ד חיובו הוא רק מדיני הרחקת נזיקין וכיבואר להלן), וד' הרמב"ן בקו' גרמי דבג"ד חייב לשלם, ובשו"ע משמע דהמח' היא היכא דלא הרחיק, והיינו דבהרחיק יהא פטור מלשלם דהוי כאנוס שהרי הרחיק כשיעור חז"ל, אמנם דעת העיטור דגם בהרחיק חייב, והיינו דס"ל דהמח' היא בדין הרחקה אבל לענין התשלומין הוי היזק דידיה יותר מכשיעור ההרחקה, ומבואר בשיטתו בתש' הרא"ש כלל קח סק"י דהרחקה הוי פחות מדין שמירה שבנזקין ולכן חייב, וכ"נ בקצות קנה סק"א, והיינו דלא חייבוהו בהרחקה כיון דמשתמש ברשותו אבל אם הזיק ה"נ חייב, ומבואר כנ"ל דיסוד דין הרחקת נזיקין, אינו שייך לדיני והל' מזיק דב"ק, דאל"כ ל"ש לומר דאם לא הרחיק יהא פטור, וגם דדיני הרחקה וחיובם הוי דרבנן, הרי דמדיני ד' אבות נזיקין לא היה שייך לחייבו הכא בהרחקה, ובס' הישר לר"ת ובקרי"ס מבואר דהוי תק"ח, והטור כ' בשם הרא"ש בתש' דהוי מהתורה מדין דרכיה דרכי נועם, אבל עכ"פ ל"ה דיני מזיק דב"ק וכנ"ל דל"ה דין מזיק אלא שאסרוהו להשתמש ולקבוע תשמישו בהשתמשות המזקת לחבירו. אולם ברמ"ה אות קו כ' דאף דלר' יוסי בעי גירי דיליה ה"מ לענין הרחקה דעל הניזק להרחיק עצמו אבל לענין תשלומין אם הזיק משלם מה שהזיק, ומבואר שיטה חדשה דאכן בהרחקות יש לחייבו מדין מזיק דב"ק, [ויל"ע לרמ"ה אם בגוונא דסמך בהיתר דא"צ להרחיק נימא ג"כ דמ"מ חייב בתשלומין כמזיק דב"ק דגם בסמך המזיק בהיתר דחייב, **ומסתבר דבזה פטור דל"ח מזיק כלל דכיון דסמך בהיתר אית ליה זכות בשל חברו וזכה בהשתמשות ולהכי נראה ברור דבזה ליכא תביעת נזקין כלל**].

ולאור כל המבואר נראה לומר דבר חדש בהבנת דברי תוס' בריש פירקין, דאין כוונתם לצירוף טעמא דכל מרא ומתנותא, וכל אחד גורם להרחקה קצת, או כמש"כ כמה מחברים דהגדר דאם תחילת ההיזק הוי בגירי שוב נחשב לגירי, אלא נראה הבנה עמוקה בדברי תוס' דכוונתם דכיון דמצד כל מרא הוי ג"ד, חשיב משתמש בשל חברו, ואין לו זכות השתמשות, ולפי' הנתיבות הנ"ל גדר דג"ד הוא דאין לו זכות השתמשות כזו, ולהגר"ח הנ"ל הגדר דלא נחשב עושה בתוך שלו, ובזה איכא חיוב הרחקה לר"י, **ונראה דאין הסיבה דבג"ד בעי' שההיזק והחסרון יהיה בג"ד, אלא דכל היכא דמעשה הסמיכה או חפירת הבור הוי בג"ד תו ליכא רשות להשתמשות כזו, ואין העשייה נמדדת בהיזק אלא בעצם סמיכת הדבר דהתביעה היא על סמיכת התשמיש, וכיון דמעיקרא הוי ג"ד ליכא תקנת שכנים לר"י שיהא כ"א משתמש בשלו דכעת הוי ג"ד וחשיב משתמש בש"ח, ואף דכעת ליכא להיזק, וההיזק יבא אח"כ ע"י המתונתא דל"ה ג"ד, מ"מ חשיב חופר בשל חברו, ותו ל"א דעל הניזק הרחיק את עצמו, דנראה דהג"ד לא בעי' שההיזק והפסד הממון יהיה בג"ד, דזה נאמר בדיני מזיק דב"ק דבעי' שההיזק יהיה על ידו וכו', אבל בדיני הרחקה דג"ד שבא לאסור השתמשות בשלו בג"ד דהוי כמשתמש בשל חבירו, הענין נמדד דאם ההשתמשות היא באופן דיוכל להזיק בגירי שוב חייב בהרחקה, ומכיון דבור עומד למים הוי בהכרח היזק, ועשיית הבור נחשבת עשייה בשל חברו, ודמי לנטיעת האילן דאסור מחמת דאח"כ יהיה בגירי היזק המחרישה, והגירי יהיה ע"י המחרישה, אף דאינו מוכרח למחרישה ורק מיחשדא שיעשה מחרישה כמש"כ תוס' ב"ק הנ"ל, וה"נ לשיטתם כתבו כן התוס' כאן דכיון דבור עומד למים שוב חשיב השתמשות של גירי, ובהשתמשות של ג"ד ליכא סברת על הניזק להרחיק**, וכיון דתחילת ההיזק הוי ג"ד מחמת החפירה, גם לענין המתונתא הוי עשייה אחת עם תשמיש הבור והוי עשייה בשל חברו, ותו ל"ל רשות ול"ח נוטע בתוך שלו, ולהכי חל עליו חיוב הרחקה, ונמצא דגם לתוס' עיקר סיבת ההרחקה היא מחמת החפירה שהיא ג"ד דכל מרא ומרא וכו' ורק בעי' שיהא מיתונתא, וזהו דקתני לישנא דמתני' לא יחפור דמחמת החפירה עצמה הוא דבעי הרחקה.

**ונראה להוסיף חידוש דלשי' הרמב"ן בקונט' גרמי דלרבנן דר"י דחייב להרחיק גם בדל"ה גירי מ"מ אין חיוב תשלומין אלא היכא דהוי גיריה דיליה, א"כ נראה דלתוס' בבור ל"ש חיוב תשלומין כיון דעיקר הנזק לא נעשה בדרך של גירי דהא המתונתא הוא עושה ההפסד ל"ה גירי א"כ לא יהיה חיוב תשלומים דעל החפירה גרידא ל"ש חיוב תשלומין דליכא הנזק, ועל ההיזק שבא ע"י המים הא ל"ה גירי.**

ויש להוסיף להנ"ל מה דמבואר בכמה ראשונים שהבאתי לעיל [תוס' רי"ד וראב"ן] דהיכא דהניזק הוי בני רה"ר גם רבי יוסי מודה דבעי הרחקה אף דל"ה גירי, וכ"כ בפסקי ריא"ז גבי מרחיקין הגורן והנבלות מהעיר, וכ"כ המאירי גבי מרחיקין האילן מהעיר דאף בקדם האילן קוצץ וכ' המאירי הטעם למש"א בגמ' דהיזקא דרבים שאני דצרכי העיר קודמין וכו' היינו דהיכא דההיזק לרבים שוב ל"א דזה עושה בתוך שלו וממילא בעי הרחקה. ומצינו בכמה אופנים בראשונים דרבי יוסי מודה דבעי הרחקה אף דל"ה גירי, וכגון מש"כ תוס' כו. דאם הוי מזיק דאש לכ"ע חייב בהרחקה, והרמב"ן כ' כן גבי מזיק דשור בשרשים דאילן, והריטב"א כ' כן גבי שובך דהוי מזיק דשן, דבהנך לכ"ע בעי הרחקה, והביאור דבכל הנ"ל ליכא ההיתר דעושה תוך שלו. וכמו כן מצינו ברמב"ן לעיל ב גבי כלאים דכיון דהוי באיסור מודה ר' יוסי, וכן מצינו ברמב"ן כו: בסוגיא דעולא דכיון דהוי גזלן ל"ש לר"י ורבנן ולכ"ע בעי הרחקה כיון דהוי גזלן, ודלא כתוס' שם דתלי בר"י ורבנן וכיון דקי"ל כר' יוסי לא קי"ל כדעולא. וחזינן בכל המקרים הנ"ל שכ' הראשונים דר' יוסי מודה סיוע לדברי הנתיבות שכ' דגדר הרח"נ דאין המזיק צריך להפסיד השתמשותו לניזק, אבל בגווני הנ"ל מודה ר' יוסי דהניזק עדיף על המזיק.

ולהמבואר דהרח"נ ל"ה בגדרי מזיק אלא דחייב להרחיק מחברו והוא מתקנת שכנים, י"ל דחיוב ההרחקה הוא תוצאה מהאיסור שמונע מחברו תשמישיו, ונראה דזהו כוונת הר"ח בסנהדרין ז: שכ' על דרשת הגמ' דצדק את הדין דהדיין צריך להיות בקי כמה הרחקת תנור מהכותל וכו', היינו דזהו דין מיוחד בהלכות דיינים לשום דיני הרחקה, ומלשון הר"ח נראה דדיני הרח"נ הו מתורה, ואפשר דזהו כוונת הגר"א בד' הר"מ דבעי' מספיקא גם סיד דספק איסורא לחומרא, אף דבדיני מזיק דב"ק נידון כספק ממון דהאיסור מזיק נגרר אחר הפסק הממוני כידוע, אך בדיני הרחקת נזיקין לא נידון כספק ממון, אלא כספק איסור, כיון דחיוב ההרחקה רמי עלה מחמת תקנת חז"ל ומשום האיסור מזיק, ולא הוי ככל מזיק דהוא מדיני משפטי מזיק לחבירו, וחזינן חידוש נוסף בדברי הגר"א דחשיב כספק איסור תורה, דאם הוי ספק איסור דרבנן הא בעי לילך לקולא, וזה כמבואר בדברי הר"ח הנ"ל דהוי מקרא דצדק את הדין, ויש לסייע לזה מלשון רש"י יח. גבי דירה שאני שכ' אין לנו "לאסור" דירתו וכו' עיש"ה, ואולי זהו גם כוונת הגר"א במש"כ בטעם השיטות דבלא הרחיק פטור מלשלם דהוי גרמא, וציין להגמ' כג:, וכוונתו דכיון דגרמא אסור זהו גם הסיבה לחיוב ההרחקה.

ובזה ניחא הערה עצומה בסתירת תוס', דבדף יז: בד"ה מרחיקין הק' התוס' גבי גבי גפת דיסיר הגפת וכו', ותי' דהא נמי מזיק לקרקע וכו' ולכאורה נראה בדבריהם דגבי בור פשיטא להו דלא יהני מה דיאמר דיסתום הבור כשחבירו יחפור גם הוא בור, דכל מרא ומרא מרפיה לארעא ול"מ בזה שיסתום הבור, וכן מבואר בר"ן, וזהו מש"כ התוס' דהכא "נמי" בגפת וכו' היינו דבגפת הוי כמו בבור, [ובר' יונה הלשון דגבי גפת הוי דבר המטלטל ולהכי בזה יש חידוש דל"א שיקח הגפת וכו'], אך צ"ע דהרי כ"ז לגבי הא דמרפיה לארעא דבזה לא יהני סתימת הבור, אבל לתוס' לשיטתם דההיזק מחמת המיתונתא הרי בזה ודאי דיהני מה דסתם הבור, וא"כ אמאי לא הק' התוס' גם לגבי בור כה"ג כמו שהק' לגבי גפת. ולדברינו ניחא היטב כיון דה"נ סיבת ההרחקה היא מחמת דכל מרא וכו' ועל זה לא מהני שיסתום בורו, [ומשה"ק הרשב"א דמאי יהני או סד בסיד כיון דכל מרא וכו', והרשב"א כ' זאת כראי' לתוס', ומשמע לכאורה דלתוס' המיתונתא היא מצירוף לסיבת ההרחקה, אכן הרשב"א מיירי על עיקר התקנה שהיא או הרחקה או סד בסיד, ובזה כל שסד בסיד וליכא מיתונתא, תו אין הג"ד של החפירה מביאה להיזק, ונתקיימה תקנת חז"ל בהרחקה ע"י שסד בסיד, משא"כ בתוס' דגפת דחל עליו חיוב הרחקה, מה שסותם הבור לא יהני, אף דכעת ליכא מיתונתא, כיון דכבר חל עליו חיוב הרחקה מחמת הג"ד דכל מרא וכמש"נ].

בס"ד **במח' אביי ורבא בדיני הרחקת נזיקין**

כתב הרי"ף ריש פרקין **ורבא אמר אינו סומך ואפילו לר"י וכו' אבל הכא מצי א"ל כל מרא דקא מחית מרפית לארעי, וקי"ל כרבא ואע"ג דקי"ל כר"י, הא מודה ר"י בגירי דיליה והא גירי הוא ע"כ**, וצע"ג דהרי זהו דברי הגמ' בדברי רבא שכבר העתיקם הרי"ף דרבא אסר אפי' לר"י משום דכל מרא, ומהו שכפל הרי"ף דאפי' לר"י הכא מודה כיון דהוי גירי, וכן קשה על הרא"ש בריש פרקין שכתב ככל דברי הרי"ף.

עוד יש להעיר בדברי הגמ' דלהלן כב: אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא הוה אמר מודי רבי יוסי בגירי דידיה וכו' ואמאי לא אמר רב אשי כן בשם רבא, [ורבא היה דור לפני רב כהנא], דהרי רבא בסוגין אמר דבכל מרא דהוי גירי מודי רבי יוסי, ויעוי' ברש"י על כל מרא ומרא שלא הזכיר דהוי ג"ד. והנה במהרש"א יח. כ' בדעת תוס' יח. דאביי פליג על כל מרא ומרא, וכ"נ הרע"א בקונט' הרח"נ, וצ"ב דנמצא דיש עוד מח' בין אביי ורבא אם מחמת כל מרא הוי גירי לרבי יוסי, ול"ש לעיקר מח' אביי ורבא, ובראשונים מבואר דלא כדבריו, דעי' רמב"ן גבי בא בידים וכן ברשב"א ובר"ן דמפורש דאביי מודי לכל מרא אלא דס"ל דכיון דהשתא לא מזיק ליה דליכא לניזק ליכא חיוב הרחקה, וכן בתוס' יח: מבואר להדי' בתו"ד דגם אביי ס"ל לכל מרא.

וליישב בזה נקדים ביאור כל הסוגיא בפלוגתת אביי ורבא בתרי לישני, ובדברי הראשונים בסוגיא, דהנה בל"ק לא הוזכר כלל מח' רבי יוסי ורבנן, ועמד בזה הר' יונה עי"ש שנקט דל"ק קאי כרבנן, ובאמת צ"ע דפלוגתת אביי ורבא ל"ש לפלוגתת ר"י ורבנן, אלא דפליגי אם בליתא לניזק איכא חיוב הרחקה בבור, ורבא ס"ל דאיכא חיוב הרחקה מחמת ההיזק שיהיה אח"ז, אבל ל"ש כלל לר"י ורבנן, ועי' בר' יונה שכ' דל"ק קאי כרבנן אבל לר"י כיון דאינה עשויה לבורות אינו חייב בהרחקה, ועי' בתוס' סוד"ה מרחיקין שכ' דכל מרא לא קאמר אלא לר' יוסי, וכ"כ הריטב"א ובעו"ר דלרבנן בלא"ה יש להרחיק ולא בעי' לטעמא דכל מרא, מיהו בריטב"א כתב דגם בל"ק בעי' לטעמא דכל מרא ומרא, ובריטב"א בתחילת הסוגיא מבואר דה"נ הוי פלוגתא בפ"ע אלא כוונת הגמ' דלא מיבעי' לרבי יוסי שמיקל על המזיק לעשות בתוך שלו, אלא אפי' לרבנן שמחמירין עליו ה"מ היכא דאיתא לניזק וכו', ועי' ברא"ש במסק' הסוגיא כשהביא שיטת הר"ח דרבא פליג על אביי רק בבור אבל בשאר הדברים מודי לאביי דסומך, ודוקא בבור פליג משום דכל מרא וכו' והוסיף הרא"ש דכל מרא אמרי' גם לרבנן.

והנה בתחילת הסוגיא אא"כ הרחיק מבורו ביאר הריטב"א בד' רש"י דליכא למימר כי חלל הראשון סמוך למיצר דא"כ פשיטא שירחיק זה שלשה שלא יסתור כותל חבירו "**וגם שלא יתקלקל בורו שלו",** וצע"ג דמה לי שיתקלקל בורו שלו, ונראה ובהקדם יסוד דין הרחקת נזיקין, שנתבאר בשיעור הקודם יסודות רבותינו דדין הרח"נ ל"ש לד' אבות נזיקין כיון דהוי עושה בתוך שלו ובדרך השתמשות, ודין הרח"נ הוי תק"ח שיכול למנוע שכינו מהשתמשות מה שעי"ז יוצא נזק לחברו, ורבי יוסי ס"ל דזה חופר בתוך שלו וכו' ועל הניזק להרחיק עצמו, ונתבאר דחד טעם הוא דכיון דעושה בתוך שלו אין עליו חיוב שמירה, וממילא אמרי' דעל הניזק להרחיק עצמו, כי מהיכי תיתי לבטל המזיק מהשתמשות ברשותו, נבטל את הניזק, והנידון בפרקין הוא אם תשמישו של הניזק עדיף או תשמישו של המזיק עדיף, וכדברי הנתיבות שהבאנו, ולהכי כתבו כמה ראשונים בכמה אופנים דגם לרבי יוסי בעי הרחקה וכגון דוגמת הרא"ש בטירחה גדולה עליו להרחיק דהחיוב הרחקה על השני, וכן בנמוק"י כד: דבגורן ארעי א"צ להרחיק דהוי היזק מועט להכי על הניזק להרחיק, או היכא דהוי היזק לרבים דבזה ל"א על הניזק להרחיק, והבאתי בשיעור הקודם דבר נפלא מפי' הר"י מלוניל שלהי ב"מ שכ' וז"ל **זה חופר בתוך שלו כלומר לא אמנע מלעשות כל רצוני בקרקע שלי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שאין מתכוין להזיק חבירו אלא לתועלת עצמו מותר לו לעשות** עכ"ל, הרי דהוי צירוף ב' המהלכים דמחמת דהוי בתוך שלו וע"י השתמשות ואינו בדרך מזיק לחבירו להכי ס"ל לר"י דעל הניזק להרחיק עצמו וכמש"נ.

ונראה דזה הנידון במח' אביי ורבא אם כל היכא דעדיין ליכא לניזק היינו באינה עשויה לבורות או לל"ב בעשויה ועדיין ליכא בור לשני, דאביי ס"ל דאין עליו דין הרחקה, והיינו דהמזיק קודם, דכיון דאין עשוי לבורות וכדכ' הריטב"א וז"ל דהוי מילתא דלא שכיחא לית ליה לרחוקי **מלמעבד בתוך שלו** עכ"ל, **וכ"נ לשון רש"י ד"ה אפי' לרבנן** שכ' דשמעינן מינה אדם צריך לכנוס לתוך שלו וכו' ול"א וכו', היינו דהמזיק קודם בהשתמשות לחבירו כיון דלא שכיח לשני לעשות בור ממילא אין עליו דין הרחקה **דחוזר הדין דעושה בתוך שלו**, ונראה חידוש לדינא דהיכא דחופר בור ברה"ר סמוך לשדה חברו אף שאינה עשויה לבורות, ה"נ בעי הרחקה, כיון דליכא כאן הטעם דעושה בתוך שלו, א"כ אינו יכול להפסיד השתמשות לחברו, דדוקא במשתמש בשלו קודם לחברו ועל הניזק להרחיק עצמו, ואכן כבר הבאתי בשעור הקודם דבפסקי הרי"ד להלן כג. מבואר דלר' יוסי ה"ד בעושה בתוך שלו, אבל בעושה ברה"ר ה"נ מודה רבי יוסי דלא בעי לגירי דיליה דוקא לחיוב הרחקה, ומשום דליכא כאן טעם ההיתר דעושה בתוך שלו, וכ"ה ברמ"ה בסוף אות קז, וה"נ י"ל בנידון אביי דבליכא לניזק בור דשרי ה"ד מחמת דהוא משתמש בשלו וקודם לחברו וכדברי הריטב"א שהבאתי דלית ליה לרחוקי **מלמעבד בתוך שלו**, [ומה"ט נראה בדברי הנמוק"י הנ"ל דא"צ להרחי' בגורן ארעי דהוי היזק מועט, דהוא רק משום דהוא עושה בתוך שלו ולא בעושה ברה"ר], מיהו יש לחלק דלדינא דאביי דכ"ז דלניזק ליכא בור יכול לחפור בזה הטעם דליכא כעת ניזק בעולם, א"כ גם בחופר ברה"ר לידו יהיה מותר ולא בעי' בזה לטעם דזה חופר בתוך שלו, אך בריטב"א הנז' מפורש דגם בדינא דאביי בעי לטעם דעושה בתוך שלו וכן מפורש ברש"י הנ"ל ד"ה אפי' לרבנן דהיינו רק משום דעושה בתוך שלו ולהדי' דגם כאן אם הוי ברה"ר ליכא לדינא דאביי ואסור לחפור גם בליכא בור לשני וכמש"נ.

ומצינו בשו"ת הרא"ש כלל ה סימן ג שכ' דדיני הרח"נ הוא במזיק לשכנו בגוף ממונו אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חברו אלא שמפחיתו מדמיו כה"ג לא הצריכוהו להרחיק עכ"ל, והיינו דכה"ג אינו מבטל תשמיש חברו אלא מפחית ממון חברו מדמיו בזה אין צריך המזיק לבטל תשמישו משום כך, ובזה מבואר טעמי' דאביי דסומך דאפי' אם נימא דגם לאביי אמרי' כל מרא וחשיב דמזיק את הקרקע כדברי רבינו יונה ברבא, מ"מ ס"ל לאביי דכיון דתביעת ההרחקה הוא רק משום דמבטל תשמיש הבור בזה אמרי' דבליתא לניזק ליכא דין הרחקה, ומה שנפחת שווי הקרקע משו"ז ליכא תביעת הרחקה כדברי הרא"ש דהרי הוא בדרך תשמישו עושה, אכן נראה דכ"ז בעושה בתוך שלו דבזה נתחדש דא"צ המזיק לבטל תשמישו מכח היזק זה, אבל בעושה ברה"ר דאין לו זכות להשתמש אכן צריך לבטל תשמישו מחמת חבירו, ומדוייק כן ברא"ש שם שכ' דלא הצריכוהו להרחיק מחמת שמפחית את ממון חבירו **משום שהוא עושה בתוך שלו**  ומפורש כמש"נ.

**ולפ"ז נראה לחדש גם בדינא דסמך בהיתר, דכיון דיסודו הוא דבהעמיד בהיתר זכה בזכות תשמישו ולהכי א"צ להרחיק אח"כ, א"כ נראה דהיינו כשהוא עושה בתוך שלו, דיש לו זכות להשתמש וזכה בזה, אך בעושה ברה"ר דאין לו זכות כלל לתשמיש זה ה"נ חייב להרחיק אח"כ גם בסמך בהיתר.**

והנה לרבא דס"ל בל"ק דכי היכי וכו', כ' הריטב"א דטענתו דעשיתהו לעשויה לבורות, היינו דטענת הניזק דכשם שאתה יצרת תשמיש חדש בשדה ה"נ לדידי עומד להך השתמשות, ובל"ב פליגי בעשויה לבורות ועיקר מח' אביי ורבא היא אם נחשב דיש ניזק בשביל לחייב הרחקה דכיון דליכא בור לשני לא חשיב דאיכא ניזק לתבוע הרחקה. ויש לפרש דברי רבא בתרי אנפי, חדא י"ל דרבא ס"ל דאף דכעת אין ניזק מ"מ כיון דע"י שעושה הבור יהיה אח"ז נזק לשכנו להכי חייב בהרחקה, וכן נוטה לשון רבינו יונה, ועי' עוד ריטב"א יח. דזה כלל גדול דשייך חיוב הרחקה בדבר שעתיד להזיק, והיינו להלכה דקי"ל כרבא שייך חיוב הרחקה מה שעתיד להזיק. ויש לפרש באופ"א דרבא ס"ל דמחמת כל מרא חשיב כדאיתא לשני בור.

ועי' ברמב"ן יח. דמבואר להדי' דגם לרבא כל היכא דאיכא בור לשני הוי יותר חיוב הרחקה דעי"ש שכ' על קו' תוס' מאילן ובור דנקשה על הרחקת כ"ה, וכ' הרמב"ן דרק באיכא בור בעי הרחקת כ"ה אבל בליכא לשני בור לא בעי הרחקה כולי האי, וכבר עמדתי בהערות על הריטב"א דמבואר ברמב"ן חידוש דגם לרבא היכא דאיכא בור לשני הוי יותר מזיק לחיוב ההרחקה.

עכ"פ עיקר מח' אביי ורבא היא דכיון דתקנת הרח"נ היא למנוע מהמזיק ההשתמשות ובזה נחלקו בדליכא לניזק אם שייך חיוב הרחקה על המזיק, ומצינו דבספק הרח"נ מי קדם אם חייב דאמרי' הממע"ה כמש"כ הגר"א, ושייך בזה מוחזק, היינו דכיון דהשו"ט אם יש לו זכות להשתמש שייך בזה חזקת ממון לזכותו להשתמש. ובזה מבואר הצריכותא בגמ' יט. דבנברכת הכובסין לא קביעא תשמישתיה ועי' רש"י ונמוק"י, ומבואר ברש"י דמשתנה לאומנות אחרת ולהכי סד"א דליכא הרחקה, ובדיני נזקין דב"ק ל"ש נ"מ בזה, אכן בדיני הרחקה כיון דהחיוב הוא למנוע תשמישו, בזה סד"א דאם הוי השתמשות זמנית ל"ח השתמשות בשביל למונעו, וזהו יסוד הדין של חזקת נזקין אם הוחזק להשתמש בהך השתמשות המזקת. ונ"ל בזה ביאור הריטב"א יז: הנ"ל גבי בור שכ' ליישב פרש"י דאם חלל הראשון סמוך למיצר פשיטא דירחיק שלא יתקלקל בורו שלו, ונראה דהכוונה דבשביל למנוע את שכנו בתשמישו בעי' שיהא עושה תשמיש בתוך שלו, וכיון שנמנע ממנו לכן תובעו הרחקה, אבל אם הוא משתמש תשמיש גרוע אינו יכול מחמת זה לתבוע מחברו הרחקה.

ולפי זה נראה דבהא דאמר רבא כל מרא, עיקר חידושא דרבא הוא דמחמת כל מרא חשיב דאיכא כבר בור לשני דע"י כל מרא מפסיד עשיית בור לשני, ולהכי בעי הרחקה, וניחא כוונת הרי"ף והרא"ש הנ"ל, והיינו דהגמ' והרי"ף הם ב' ענינים, דהגמ' קאי לומר דאף דאין לחברו בור, וא"כ איך יש לו תביעת ניזק הא אין לו השתמשות של בור, וללישנא בתרא באינה עשויה לבורות לא זכה הניזק בהשתמשות זו, וזמש"כ הריטב"א בל"ק לרבא דעשאתו לעשויה לבורות, הכוונה בזה דטענת הניזק היא דכמו שאתה המזיק עשאתו לעשויה וחידשת השתמשות בור בחצר, ה"נ יש לניזק הזכות לעשותו לעשויה לבורות ועל המזיק להרחיק, והרשב"א כ' בל"ק דמחמת כי היכי חשיב ג"ד השתא, וניחא עפ"י הריטב"א נעשה השדה כעשויה לבורות, [והר' יונה כ' דלל"ק אתי רק כרבנן היינו דכיון דההרחקה מחמת ההיזק דלמחר ז"ש רק לרבנן, והל"ב ס"ל דחשיב מזיק כעת הקרקע שהרי היא עשויה לבורות וכעת ביטל חברו מעשות בור ולהכי הוי ג"ד], ואף דהוי עשויה לבורות מ"מ כעת ל"ל שם ניזק, ובזה אמרי' דמחמת כל מרא ומרא חשיב איתא לניזק וחשיב דאיכא כבר לשני בור, ואיכא נזק דע"י כל מרא מזיק הקרקע או דנחשב גם מזיק הבור של השני דבעשויה לבור חשיב שיש כבר לניזק השתמשות של בור, אבל דברי הרי"ף והרא"ש שהוסיפו על הגמ' דמחמת כל מרא הוי ג"ד, קאי על עיקר נזק של עשיית בור ברשותו לבור חבירו דחשיב גירי מחמת כל מרא, וכגון בבאו לחפור בב"א וכיו"ב דהוי היזק בגירי, ומדוייק בזה שלא נזכר בגמ' הכא כמו שכתוב בכל הפרק דמודה ר"י בג"ד מחמת כל מרא, ולא נזכר שהוא גם מימרא דרבא אלא מובא כן בשם רב כהנא, כיון דברבא הכא הנידון הוא דאף דליתא לניזק ואין לו השתמשות דבור דמ"מ אסור לו לחפור בור, ורק להלכה הוצרך הרי"ף להוסיף דחשיב גירי דמודה רבי יוסי, אבל בדינא דרבא הנידון להחשיבו דאיתי' לניזק ומיקרי החופר מזיק לחיוב הרח"נ וכמש"נ. ונראה נ"מ דלרמב"ן שי' דבגירי איכא חיוב תשלומין, אמנם נראה דה"ד בגירי שכעת איכא לנזק, אבל לרבא בעשויה לבורות אף דחשיב גירי לחיוב הרחקה, מ"מ ל"ש חיוב תשלומין דעדיין לא הוזק בורו.

ולפ"ז י"ל דדברי המהרש"א הנ"ל שכ' דאביי חולק על כל מרא אינו סתירה לדברי הראשונים דגם לאביי ס"ל דכל מרא, והיינו דכוונת המהרש"א דבליתא לניזק בזה ל"ל לאביי דמחמת כל מרא יחשב דאיתא לניזק, אבל גם אביי מודה דאמרי' בבור כל מרא בבאו לחפור בב"א והוי ג"ד ומודה רבי יוסי, אלא אביי פליג לענין זה דכל מרא ל"מ לאשויי דלחברו איכא כבר בור, ותרי עניני איכא בדין כל מרא ומרא, חדא להחשיב משו"ז את הניזק כמי שיש לו בור, ועוד דנעשה ג"ד דמודה רבי יוסי והם שני דינים נפרדים. [מיהו הרע"א בקונטרס הרח"נ נקט בדעת המהרש"א דאביי פליג על כל מרא גם באיתא לניזק בור, אך בחי' חת"ס כתב כדברינו והעיר דבמהרש"א משמע קצת דאביי פליג לגמרי על כל מרא].

ומה שהגמ' תלתה בל"ב ברבי יוסי, כבר הבאנו לעיל הריטב"א דהכוונה דכמו דרבי יוסי מקיל דבעי ג"ד ה"נ בעי דאיתא לניזק, ונראה ביאור הדברים דכבר יסדנו בשיעור הקודם דהג"ד לרבי יוסי אין הכוונה דבעי' הפסד מיידי, אלא דהשתמשות כזו שמהותה בגירי שוב אין עליה הכלל דעושה בתוך שלו, ולכן בכל מרא אף דההיזק במתונתא דאינה גירי מ"מ ההשתמשות היא בגירי. ונראה להוסיף בזה בסוגיא דסולם כב: דמוכרח כן, דהנה בכמה ראשונים משמע דמיד בהנחת הסולם איכא נמיה, ועי' רש"י ורשב"א, ועדיין יקשה בגוונא דהנמיה באה אח"כ אמאי הוי גירי, ולשון הגמ' שם הוא "זימנין" ומשמע דאם יש אפשרות שתבוא מיד תו הוי הכל גירי, וכ"נ בר"ת בס' הישר סימן תרטז, וקשה שהרי יש לו אפשרות לשמור בשעת הנחת הסולם שלא תבוא הנמייה, ועי' ברמב"ן כב: שכ' להדי' דכל דאית ביה צד דגירי מסלקי' דהא לא מצי הכא למימר אנא נטרנא ליה בהדי דמנחנא לסולם מנמייה ומכל היזקא דמינאי אלא כיון דמשכחת לה לעולם בגיריה לא שבקינן למעבד סולם בהדי שובך לעולם עכ"ל, ובסוגיות להלן שם הבאתי כן משו"ת הרשב"א ושו"ת הרא"ש ושו"ת מהר"ח או"ז שכ' כן גבי מזחילה לדמותו לסולם דבכל גווני חשיב גירי מחמת דאח"כ יהיה היזק בגשמים עי"ש.

ומבואר דההרחקה לא תליא בהיזק של גירי אלא בזכות השימוש בתוך שלו, וכל שנגרע זכותו להניח סולם לא יהני אף ששומר בשעת הנחת הסולם מגירי, כיון דחשיב דמ"מ מניח השתמשות של גירי. ונראה הביאור יותר דלא רק עשיית השתמשות שתהא היזק בגירי היא אסורה, אלא גם קיום ההשתמשות אסורה, ולכן אח"כ יכול לתובעו להרחקה. וד"ז מתבאר בתשו' הרשב"א הנ"ל במש"כ גבי מזחילה דכיון דאח"כ יהיו גשמים מיקרי גירי, והרי כשהניח לא היו גשמים וע"כ שקיום דבר שהשתמשותו יכולה להיות היזק אח"כ מיקרי עשיית השתמשות של גירי, וכ"נ גם בתש' הרא"ש קה גבי מזחילה ומתאים לדברי הרשב"א הנז'.

ומעתה נראה דזהו שהוסיף רבא בל"ב דאפי' לרבי יוסי אמרי' כל מרא, היינו דאפי' רבי יוסי דמיקל ואמרי' דעושה בתוך שלו, דאם ל"ה השתמשות המזקת בגירי אינו חייב בהרחקה, וא"כ היה לנו לומר דגם בבור כ"ז דליתא לניזק בור ל"ח השתמשות המזקת מיד ואיך נאמר עליו חיוב הרחקה, לזה אמר רבא דכיון דכל מרא חשיב השתמשות המזקת לחיוב הרחקה אף דכעת עדיין ליכא נזק, וכדכתב הריטב"א הנ"ל דבעי הרחקה משום ההיזק שיהיה לאחר זמן. ואביי ג"כ מודה לסברת כל מרא ומרא דעושהו לגירי, אך אביי סובר דכ"ז שאין לניזק בור ל"ש חיוב הרחקה. ונמצא דעיקר טעמא דרבא דחשיב לאיתא לנזק הוא משום סברא דכל מרא, והא דרבא ס"ל כן גם בגפת ובשאר מזיקים, דליכא בהם סברת כל מרא, היינו כדכ' תוס' בתי' הראשון דבגפת יש היזק לקרקע גם קודם שבא הכותל, להכי נחשב לרבא דאיכא לניזק כעת, וכמ"כ צ"ל לענין תנור וכן ברפת ואוצר דגם כעת איכא כבר נזק ולהכי מקשי' מיניה על רבא, ובמסק' לשיטת הר"ח ה"נ רבא פליג רק בבור מסברת כל מרא, [וזהו שהוסיף הרא"ש בפסקים דסברת כל מרא בעי לרבנן ולא רק לרבי יוסי וכנ"ל],

והתוס' שכ' דסברת כל מרא בעי לרבי יוסי, נראה דתליא בשני תירוצים הקודמים, והיינו דהתוס' הק' דכשיבא הכותל יסלק הגפת, ובתי' הראשון כ' דגם כעת מזיק לכותל, ולתי' זה ה"נ בבור בעי לסברת כל מרא גם לרבנן לומר דחשיב כאיתא לניזק, וזהו שכ' תוס' דהא "נמי" היינו דקאי לא רק בבור יש היזק כעת מחמת כל מרא ולא יהני שיסתום הבור כמש"כ הר"ן ועו"ר, אלא גם בגפת כן, עכ"פ מוכרח דהא דתוס' לא הקש כן גבי בור דכשיבור חברו יסתום הבור,משום דבבור נשאר קרקע רפויה ול"מ לסתום הבור, אמנם יל"ע לתוס' ריש פרקין לפי' הפרישה והגר"א דאיכא היזק דכל מרא והיזק דמתונתא ולכ"א בעי הרחקה קצת אבל משום כל מרא לא בעי כולי האי ג"ט וכמובא בשיעור הקודם, א"כ נימא דאמאי מרחיק ג"ט ירחיק שני טפחים מצד כל מרא, אבל לגבי מתונתא הא מהני סתימה וכשיבא חברו יסתום הבור, ונראה דתוס' דייקו בקושייתם דכשיסיר הגפת לא יזיק "כלום" היינו דרק אם לא יהיה היזק כ לל מהני לומר כן, אבל הכא דלענין ב' טפחים בעי הרחקה שוב בעי כל ההרחקה וליכא טענה שיסתום אח"ד הבור ודוק היטב כי הדברים נפלאים ואמיתיים.

עכ"פ לתי' השני בתוס' דבגפת הוי מסברא דאינו רוצה לטרוח בב"ד, לפ"ז בעי לסברת כל מרא רק לרבי יוסי ולא לרבנן וכדברי התוס' בסוה"ד, ונמצא להך תרוצא דלרבא לא בעי' לרבנן לסברא דכל מרא, והא דבעי הרחקה הוא משום דכל שעושה השתמשות המזקת לאח"ז וכגון שחופר בור או מניח גפת או רפת ויהיה בזה היזק לחברו לאח"ז איכא עליו כבר חיוב הרחקה, ועי' בדרישה סימן קנה ס' מז שדן בזה אם סברת תוס' דיש בגפת נזק עכשו הוי כסברת כל מרא ומרא ותלוי במש"כ וא"ש היטב.

ולפי המבואר נראה דאף דבלישנא בתרא ס"ל לרבא דבאין עשויה לבורות לא בעי הרחקה ולכאורה הוא כמו אביי בלישנא קמא, אכן יש לדון דחלוקים בגדרם, דהרי לרבא חזינן דמחמת כל מרא הוי כדאיתא לניזק, ושפיר י"ל דגם באין עשויה לבורות איתא לניזק דאף דלא שכיח השתמשות זו מ"מ הרי ראוי לעשיית בורות, ובל"ק אמרי' כי היכי, ואף דהל"ב חולקת על סברא זו, מ"מ י"ל דלרבא אית ליה שם מזיק ורק אין עליו חיוב הרחקה, ולא הוי כסברת אביי בל"ק דבאין עשויה לבורות אין עליו שם מזיק כלל, וי"ל נ"מ בזה דלרבא באינה עשויה השני מרחיק רק ג"ט, ומש"כ התוס' דהשני מרחיק ו"ט, הרי התוס' כתבו כן דלאביי לשני הלשונות השני מרחיק ו"ט, וי"ל דה"ד לאביי דהראשון ל"ל שם מזיק כלל, וממילא חל הדין דעל הניזק להרחיק את עצמו, אבל לרבא באינה עשויה לבורות אית ליה שם מזיק א"כ בחופר השני אח"כ מרחיק רק חצי ההרחקה, אמנם זה אינו דהשו"ע והר"מ וברא"ש כ' להדי' גבי שדה שאינה עשויה לבורות דקי"ל כרבא בל"ב דשרי דהשני מרחיק ו"ט, והגר"א ציין לד' התוס' לפנינו ד"ה אמר אביי, הרי דגם לרבא הדין כן, ובקצוה"ח קנה סקי"א מבואר דבזה עדיף ולכ"ע השני מרחיק ו"ט עי"ש.

אך נראה נ"מ להא דנחלקו תוס' והרשב"א לאביי דסומך, היכא דאח"כ הוי ג"ד אם בעי הרחקה, והנה בדין דסמך בהיתר, יש לפרש בתרי גווני, חדא דבסמך בהיתר ל"ל שם מזיק כלל, וחשיב עושה בתוך שלו, ומעתה כבר זכה בזכות השתמשות זו, אמנם י"ל דאית ליה שם מזיק אלא דכה"ג ליכא לתקנה דחיוב הרחקה דכיון דעדיין אינו ניזק אינו יכול לטוענו להרחיק ולהכי הותר לסמוך, ולכא' זהו מח' הראשונים - תוס' בסוגין והר' יונה וש"ר, ועי' רמב"ן בד' רש"י ובמהרש"א - אם השני חייב אח"כ בהרחקה של ו"ט או ג"ט, דהתוס' ס"ל דכיון דלראשון ליכא שם מזיק כלל תו כל ההרחקה היא כעת על השני, דהראשון כבר זכה בזכות זו של חפירת הבור, והוי משתמש בתוך שלו בזכות, ולפ"ז נראה דהתוס' לשיטתם במה דס"ל להלן יח. ולהלן כה: דלאביי אף היכא דאח"כ הוי גירי דיליה ליכא עליו חיוב הרחקה, (ודלא כרשב"א), דס"ל להתוס' דל"ל שם מזיק כלל וזכה בהשתמשות זו, ומש"ה א"א לחייבו בהרחקה. אך י"ל דכ"ז לאביי, אבל לרבא דאית ליה שם מזיק אם אח"כ הוי גירי בעי הרחקה גם לתוס'.

ומבואר כן ברא"ש דאף שכ' דלמסק' רבא ס"ל בזה כאביי, מ"מ כ' הש"מ בשם הרא"ש דלאביי לא בעי' לסברת דירה שאני [וכתוס' יח.], וא"כ למסק' דרבא כאביי אמאי הביא הרא"ש דין דדירה שאני, וכן הק' הנתיבות והרע"א בקונטרס ועי"ש שהכריח דלד' הרא"ש שהביא דין דירה שאני ע"כ ס"ל דאח"כ כשסמך הניזק והוי ג"ד חייב בהרחקה, אי לאו הדין דדירה שאני, (ובפרט לד' הרשב"א דגבי רפת בקר הוי ג"ד המתחדש בכל יום עי"ש), וזהו דנא' דין דירה שאני דבזה גם לרבא אית ליה זכות קדימה בהשתמשות ומש"ה אף דהוי אח"כ ג"ד פטור מהרחקה, וכ"נ בד' הרע"א, ועי' בביה"ל ח"ב סימן מו בסופו ליישב הרא"ש דס"ל דאם אח"כ הוי ג"ד ה"נ חייב גם בסמך בהיתר, וכ"ה ברע"א שם, ועי"ש שהביא מד' הרא"ש גבי חלונות סמוך לחורבה דאם בנה השני צריך לסותמו הרי דל"מ לזה סמך בהיתר היכא דהוי אח"כ גירי דיליה, אמנם בתורא"ש בש"מ כ' דלאביי ל"ב לדין דירה שאני, ולפ"ד ניחא דכ"ז לאביי, אבל לרבא אף דלמס' ס"ל כאביי מ"מ ל"ה מטעמי', ובזה אם ל"ה דירה מחוייב אח"כ בהרחקה אם הוי ג"ד וכדפי', משא"כ לאביי דבכל גוונא בליתא לניזק אית ליה זכות קדימה וכדפי', לא בעינן לדין דירה שאני. [ומדוייק דבתוס' כשהביאו פי' הר"ח כ' דמה"ט למסק' ל"ק מכל הברייתות טעמא וכו' והרא"ש בפסקים כ' בנו"א דלא בעי לשנויי וכו' ומוכח דדירה שאני נשאר גם במסקנא].

דוביאור הדברים הוא דלאביי בליתא לניזק ל"ה מזיק כלל ולהכי גם כשאח"כ סמך הניזק והוי ג"ד פטור מהרחקה, אבל לרבא באינה עשויה לבורות, או למסקנא לר"ח דרבא כאביי בכל הנזקין חוץ מבור, ל"ה לגמרי כאביי, דלרבא אית ליה שם מזיק ורק דאינו חייב בהרחקה כיון דליתא לניזק, אבל בהגיע הניזק והוי ג"ד שפיר חייב בהרחקה, ומצאתי מוכרח ומפורש כן בחי' הר"ן בסוגיא דחרדל ד"ה אלא אמר רבינא שהביא שיטת הר"ח בשם הר"י מיגש ובתו"ד כ' [ומקורו ברמב"ן] "ולכשיבא חברו ויסמוך ויהא נזוק מחמת הראשון כופין את הראשון להרחיק ולא זכה מפני קדימתו תחלה שהבא לסמוך בצד המצר אינו סומך" עכ"ל, וצע"ג מש"כ הר"ן שהבא לסמוך אינו סומך הא רבא ס"ל כאביי וא"כ הוא סומך, אלא ע"כ כוונת הר"ן - וכ"ה ברמב"ן - דאף דסומך, מ"מ אית ליה שם מזיק, ולכן לא זכה בקדימתו, ודוקא לאביי זכה בקדימתו וא"צ להרחיק כשבא הניזק, משא"כ לרבא בהיתר סמך אך לא זכה בקדימתו ולהכי כשבא הניזק צריך להרחיק וכמש"נ.

### בס"ד בסוגיא דחרדל ובדין סמך בהיתר

### בתוס' יח: ד"ה ואי, כתבו בד' רש"י בקו' הגמ' דרבי יוסי סבר כיון דדבורים מזקי לחרדל ועשה קצת שלא כהוגן שסמך על המיצר שזה עתיד לסוף לזרוע חרדל אע"פ שבדין אינו יכול למונעו שלא יסמוך מ"מ קצת שלא כהוגן עושה וכו', מבואר דמחמת דבעל הדבורים עשה שלא כהוגן אין בעל החרדל חייב בהרחקה, ובתורא"ש בש"מ כ' דכיון דל"ה היתר גמור ואף שבדין א"י לתובעו מ"מ הוי שלא כהוגן, וצ"ב דממנ"פ אם מה שסמך הוי כדין כיון דליכא לניזק מ"ש לומר דהוי שלא כהוגן ומחמת זה אין בעל החרדל חייב בהרחקה.

### ונראה דהביאור הוא דכיון דהוי שלא כהוגן יש לו שם מזיק לענין זה שאינו יכול לתבוע הרחקה, וכלשון רש"י יח. שאף אתה נקרא מזיק, היינו דאף שאינו מזיק אז בפועל דהרי סמך בהיתר, אבל מ"מ הוא נקרא מזיק, [ויל"ע דברש"י כה: הנוסח שאף אתה מזיק, ונראה דהכא קאי לאביי ולכן הטענה דנקרא מזיק, ושם קאי להלכה כרבא ובזה ה"נ הוי מזיק כעת ולא רק דנקרא מזיק], ותביעת הרחקה איכא רק למי שהוא ניזק ולא למי שהוא מזיק, דרק היכא דתשמיש האחד הוא תשמיש המזיק ותשמיש השני הוא של ניזק בזה ס"ל לרבנן או לר' יוסי בגירי דעדיף תשמיש הניזק, אך היכא דכעת שניהם מזיקים אינו יכול לתבוע הרחקה מהשני שהרי גם הוא מזיק את חברו ולא עדיף תשמישו מתשמיש חברו, וכ"ה לשון התוספתא שהביאו תוס' דר' יוסי מתיר בחרדל שאומר לו כדרך שעשית בתוך שלך כך אני עושה בתוך שלי, ולהכי לא עדיף תשמיש הראשון מתשמיש השני, ומש"ה אין בעל הדבורים יכול לתבוע הרחקה מבעל החרדל, ועוד דל"ש לומר דזכה בקדימתו אלא רק בהיתר סמך דא"צ להרחיק אבל אינו יכול לתבוע הרחקה מהשני דלזה בעי' השתמשות גמורה בהיתר, [וראה עוד באבן האזל בהל' שכנים פ"י ה"ד עמוד פ ד"ה ונ"ל].

### ומצאתי מפורש כן ברבינו חננאל הנדפס מכ"י בשיטת הקדמונים [בלוי] להלן כה במתני' שכ' קסבר ר' יוסי חרדל מזיק לדבורים ודבורים מזקי לחרדל, מי נדחה מפני מי, הלכך שבקינן להו, דליכא חד מנייהו מזיק ולא ניזק דנימא ליה עליך לארחוקי היזקא מחברך עכ"ל, ומפורש כמש"נ.

### ונמצא לפ"ז דהא דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו היכא דל"ה היזק דגירי, ודינא דר' יוסי דבשניהם מזיקים זא"ז אם הראשון אינו מרחיק אף השני אינו מרחיק הוי חד דינא וסברא, דבתרוייהו אמרי' דזה עושה בתוך שלו וכנ"ל מהתוספתא, והיינו דכל שאין תשמישו של הניזק עדיף מתשמישו של המזיק אינו יכול לחייבו להרחיק כשהוא עושה בתוך שלו דמהיכי תיתי דידחה תשמיש המזיק נימא דידחה תשמיש הניזק. ולפ"ז נ"ל דעיקר דינא דר' יוסי דהיכא דאין הראשון מרחיק אף השני אינו מרחיק ה"ד כשהשני עושה בתוך שלו, אך אם השני עושה ברה"ר ודאי דהוא צריך להרחיק, כיון דבזה אינו עושה בתוך שלו, וכפי שנתבאר בשעורים הקודמים דרק מחמת דעושה בתוך שלו יש לו את הזכות השתמשות כנגד השני, משא"כ בעושה ברה"ר, וכן ביארנו לדינא דסמך בהיתר וכן דינא דאביי דבליתא לניזק סומך דה"ד כשהשני עושה בתוך שלו ולא כשהוא ברה"ר.

ובזה נראה לבאר מש"כ התוס' דשאני בבור דמרפו לארעי' ומזיק השני בידים, ונתחבטו המפרשים בכוונתם, דלכא' מלשונם נראה דהוי כמזיק דכה"ת ול"ש לחיוב שכנים, אמנם בתוס' בריש פירקין כ' דמשום כל מרא לא בעי' הרחקה ג"ט ובעי' למתונתא, ועמד בזה בפני שלמה, ועפ"י המבואר נ"ל בכוונת תוס' דהביאור דכל שעשה שלא כהוגן אין השני צריך להרחיק, משום דהראשון נחשב כמזיק וכל ששניהם מזיקים זא"ז לא עדיף האחד מהשני ולהכי השני א"צ להרחיק, ושפיר כ' תוס' דה"ד היכא ששניהם מזיקין זא"ז בשווה, אך כל שהשני מזיק היזק יותר חמור היינו בידים בזה צריך השני להרחיק, ואם הראשון עשה שלא כהוגן באופן של היזק שאינו גירי דיליה דהא הוי כל מרא בליתיה לבור וכעת מה שהבור קיים ומזיק במתונתא ל"ה גירי, להכי אין השני יכול להזיקו בגירי דיליה בידים דכל מרא ומרא דחמיר טפי דהוי נכנס לרשות חבירו, דאפי' לרבנן דר' יוסי היזק דגירי חמיר טפי, וכ"נ בפני שלמה להלן כב דבהיזק **דגירי צריך השני להרחיק אף עשה הראשון שלא כהוגן** ודוק.

וי"ל עוד ביאור בענין דבשלא כהוגן ומזיקין זא"ז הביאור דמעיקרא הוי חיוב הרחקה על שניהן [וכדפי' לענין כותל בחצר השותפין דהוי חיוב אחד על שניהם] וא"כ אם אחד עשה שלא כדין השני פטור מהרחקה דאינו חייב להרחיק לבד, דאם הוי חיוב בפ"ע על כאו"א שפיר נימא דמ"מ עליו חיוב הרחקה, אבל כיון דהוי חיוב אחד על שניהם מכיון דעשה שלא כהוגן אין השני חייב להרחיק. וכן מפורש ברמב"ן ובר"ן דיכ"ל כ"ה דאת לא ארחקת אנא נמי לא ארחקת ואע"פ שסמכתך בתחלה, ולדבריהם י"ל דאף אם בעל הדבורים עשה כהוגן כגון בלוקח א"צ בעל החרדל להרחיק דזה דין כללי דבשניהם מזיקין אם האחד אינו מרחיק אף השני אין מרחיק, אך בתוס' משמע באופ"א כנ"ל שהרי כ' הטעם משום השלא כהוגן.

והנה בתי' הגמ' בלוקח מדוייק ברש"י ותוס' כ"פ דמיירי שזרע חרדל וכו', וקשה דהרי מיירי לרבא וא"כ גם קודם שזרע החרדל יוכל לבקשו להרחקה, וגם ברש"י יח. הדגיש ובא הלוקח וחפר בור, הרי דהוא דוקא בחפר, וכן ברש"י יח: מודגש כן, ונראה דאף דלכתחי' לרבא אינו יכול לסמוך אף קודם דאיתא לניזק, אמנם בסמך בהיתר כיון דכבר סמך, להכי בשביל לתבוע ממנו הרחקה ה"ד היכא דהוא מזיק ממש, ומפורש ברמב"ן דלאחר שסמך מודה רבא דמרחיק רק כשכבר בא הניזק, והביאור הוא דכיון דהתשמיש נעשה בהיתר בשביל לסלקו בעי' שיהא הניזק קיים, ודומה לסברת הריב"ש סימן שכב דאם ל"א סמך בהיתר היינו בדאיכא לניזק דוקא.

וברע"א (בקונטרס הרחקת נזקין ד"ה תו קשה, ונשנה בתורע"א ובלקוטין יח: ד"ה תמוה לי) הקשה דלתוס' בפירוש ר"י למסקנ' דרבא אית ליה דאביי ופליג רק בבור, יקשה דל"ל לאוקימ' בלוקח, הא א"ל דלרבנן הדבורים אינם מזיקים והחרדל דהוא השני הוא המזיק ועליו להרחיק ולר' יוסי דגם דבורים מזיקים עשה קצת שלא כהוגן וכו', וכה"ק בנתיבות סימן קנה סקי"ג דאי נימא דרש"י ס"ל דאליבא דר"י מותר לסמוך כשאין שם דבר הניזק אפי' אליבא דרבא, א"כ ל"ל להש"ס לאוקמי בלוקח, הא אפי' בלא לוקח דרבנן ס"ל דדבורים לא מזקי לחרדל ולכך צריך בעל החרדל להרחיק ומיירי כגון שהבעל דבורים העמיד תחילה ור"י ס"ל דמותר לסמוך כשאין שם דבר הניזק וס"ל דדבורים ג"כ מזקי וממילא דא"צ בעל החרדל להרחיק כיון שעשה הבעל דבורים קצת שלא כהוגן אע"כ דרש"י חולק על תוס' וכו'.

ומבואר בקו' הרע"א דגם היכא דהראשון סומך לר' יוסי דקודם שבא הניזק ל"ה גירי, מ"מ הוי שלא כהוגן לענין דהשני א"צ להרחיק, ובזה הרי על הראשון אין שם מזיק, ומוכח דמ"מ כיון דהוי שלא כהוגן אף השני א"צ להרחיק, וכבר עמד בדבריו במשנת ר"א עמוד סז.

אכן נראה דסברת שלא כהוגן שייך רק לה"א דליכא דין גירי דיליה, ובזה הסברא דאית ליה שם מזיק לענין להחשיבו דהוי שלא כהוגן וממילא לית ליה תביעת הרחקה מבעל הרחדל וכנ"ל מהאבן האזל בביאור דברי תוס', מעתה נראה דלמסק' דלר' יוסי על המזיק להרחיק רק בגירי, וכל דל"ה גירי אין לו שם מזיק, י"ל דבסמך בהיתר ול"ה גירי אף כשיבוא הניזק ליכא סברת שלא כהוגן, ומשום דשלא כהוגן ה"ד אם חשיב מזיק בשעת סמיכה וכיון דכעת אינו גירי דיליה ואינו מזיק כלל אין כאן עשה קצת שלא כהוגן וכו', ומצאתי מפורש בחי' רבינו מאיר שמחה לפנינו ד"ה ודע דשלא כהוגן ה"ד בגירי דיליה אבל בל"ה גירי לא נחשב שלא כהוגן כיון דל"ה מזיק עיש"ה שהוכיח כן גם מהרמב"ן, והרגיש בזה גם בחזו"א בסימן י סק"ב סוד"ה ובתו' שכ' ואפשר דאם ראשון הסומך לא חשיב גירי כלל לא מקרי עשה שלא כהוגן קצת והשני מרחיק ע"כ. וניחא היטב קו' הרע"א והנתיבות דאכן למסקנא דבעי גירי ל"ש לומר ברבי יוסי סברת שלא כהוגן וכמש"נ. [ובבית הלוי ח"ב סימן מו נקט דגם אם ל"ה היזק בגירי שייך שלא כהוגן].

והנה לפי' ר"י בתוס' בד' רש"י מבואר דלמסק' ל"מ סמך בהיתר, וכבר הק' הקצות קנה-יא ד"ה והנה מהא דלאביי מהני סמך בהיתר בבור וגם לרבא מהני ברפת בקר, ומ"ש בלוקח דל"מ, ובקצות נראה החילוק דבאביי הוי זכה בקדימתו משא"כ ברבא, זולת ברפת בקר משום דדירה שאני, ועי"ש בהגהות הקהל"י דעדיין יקשה לרבא.

ונ"ל בזה ובהקדם דיש לחקור בעיקר דין סמך בהיתר אם הפי' שסמך את המזיק בהיתר קודם דאיכא לניזק, או דסמך את ההשתמשות המזקת בהיתר, ואף אם ההשתמשות עדיין לא מזקת, וכגון שחפר בור דלתוס' ריש פרקין ההיזק הוא אח"כ מחמת המתונתא, אך מ"מ השתמשות דעשיית בור העומדת למים מתחלת משעת חפירת הבור, ובשעור פתיחה נתבאר בדעת תוס' דלענין גירי סגי במה דההשתמשות הוי גירי אף דעדיין ליכא נזק לחברו עד שיהא מתונתא, וה"נ י"ל דלענין ליחשב סמך בהיתר סגי בכך, כשעושה השתמשות שאח"כ מזקת וכיון דליכא לניזק כעת זכה בקדימתו, והרבה נ"מ בזה וכדיבואר. **ועכ"פ ניחא היסוד הנ"ל דלומר דעשה שלא כהוגן וליכא סמך בהיתר, ה"ד אם הוי שלא כהוגן בגירי דבזה ל"ה השתמשות המותרת לתבוע הרחקה.**

ובתוס' להלן כה: כ' דסמך בהיתר ה"ד בהשתמשות קבועה ועי"ש בהגא"ש, וי"ל דס"ל דהשתמשות קבועה נחשב דזכה בהך השתמשות וקודם לניזק, ועי' בחזו"י בביאור דבריהם. ולדבריו הביאור דרק בהשתמשות קבועה הוי בכלל זכויות החצר ובזה מהני סמך בהיתר, משא"כ בהשתמשות המטלטלת לא חשיב סמך בהיתר דכל פעם נחשב כסמיכה חדשה. וע"ע בלשון הרמב"ם שכנים פ"ז ה"א ושם פ"ט הי"ב דמבואר ג"כ דתליא בהשתמשות דהחזיק בכך עיש"ה.

ונראה נ"מ בזה בסמך בהיתר הגפת אם מותר לו להוסיף עוד גפת וכדומה, ובר' יונה מבואר דיכול לזרוע חרדל כל השנה, [ובחזו"א סימן י סק"ח משמע דגם להחליף אינו רשאי, ועי' בחזו"י דשרי], וברבינו יונה בסוגיא דחרדל משמע דיכול להוסיף חרדל כל השנה, וכן משמע בר"י מיגש בש"מ בסוגיא דחרדל עיש"ה.

ונראה דתלוי בדברינו דאם הסמך בהיתר הוא על השתמשות יכול להוסיף גפת, וכן להעמיק הבור, וכן נראה נ"מ בסמך גפת סמוך לכותל חברו ונפל הכותל חברו עושה כותל אחר, וכן בדבורים בסמך בהיתר אם יכול להביא עוד כוורת עם דבורים, ויש לדון דכל תשמיש הדבורים חדא מלתא היא וכיון דסמך בהיתר שרי ליה גם על הכוורת החדשה, [ולפ"ז גם באיפכא היכא דבעל הדבורים הוי שלא כהוגן ואח"כ הוסיף דבורים והעמידה במרחק מן המיצר דלכא' יוכל כעת לתבוע עליהם הרחקה מבעל החרדל, אך י"ל דכיון דהוי תשמיש אחד הוי כל סמיכת הדבורים שלא כהוגן ואינו יכול לתבוע הרחקה מבעל החרדל]. ונראה מוכרח כן ממש"כ תוס' גבי בעל דבורים דאינו יכול לתבוע הרחקה דהוי שלא כהוגן, וקשה דהרי בעל הדבורים יכול להביא עוד כוורת דברים ובזה הוי סמך באיסור ויכול לתבוע חצי הרחקה מבעל החרדל דתרוייהו מזקי אהדדי, אך לדברינו ניחא דהרי בעל הדבורים דסמך בהיתר מעיקרא בלא"ה יכול להביא עוד דבורים דסמך בהיתר על הך תשמיש, וממילא מעיקרא הוי שלא כהוגן לענין הדבורים שיביא ושפיר מש"ה אינו יכול לתבוע גם עליהם הרחקה מבעל החרדל, ונמצא דהסמך בהיתר הוי גם לגריעותא לבעל הדבורים דנחשב שלא כהוגן גם לענין להבא בהבאת עוד דבורים והוא נפלא.

והנה הראב"ד [הרב אב ב"ד] שהביא הרמב"ן יח. ס"ל גבי סמיכת אילן דאי לאו צונמא השתא שבשעה שסמך היתה צונמא ואיתרמי מילתא שנטלה הצונמא משם וליתא השתא דחשיב סמך בהיתר, והרמב"ן הק' ולא מחוור לן שאם לא סמך אלא משום שהיה שם צונמא כשנעקרה יעקור הוא את האילן וכו', ועי' בריטב"א שהביא כד' הראב"ד בשם ר"י דכיון דברשות עבד והצונמא לא סלקיה הוא אלא מאליו נמחית לא יקוץ וכו', ומצינו ברמ"א קנד סט"ז שהביא מהרא"ש בראובן שהיו לו חלונות כנגד ביתו של חברו וכותל ביניהן ונפל הכותל וע"י רואה לרשות חברו דצריך לסתום חלונותיו אף דעשאן בהיתר וכ' הרמ"א דיש חולקים, והקצות סק"ו כ' דתליא בפלוגתת הרמב"ן והראב"ד, אך יש לחלק דהתם כ"ז שהיה כותל ל"ה כשכנו כלל ולהכי ל"ח סמך בהיתר, דכיון דהבדיל ביניהם הבית שנפל ל"ש לדון גדר של זכיה מדיני שכנים, **וחזינן דהרא"ש בתשו' שם שכ' דהוי סמך בהיתר מדמה ליה ללוקח שסמך המזיק ברשות ולא דימה לסוגיא דעשויה לבורות, וע"כ משום דדמי ללוקח בזה שבתחילה ל"ה שכנו כלל.**

ובחזו"א סימן יג סק"א כ' דבר חדש ומקורי דאין דברי הראב"ד אלא בצונמא שהיא בידי שמים וחשיב ליה כאינה עשויה לבורות כיון דצונמא מפסקת, אבל במעמיד כותל שלא יזיק בהז"ר כיון דנפל הכותל חייב לבנות כותל או לסתום החלונות.

והנה בריש פ"ק גבי מחיצה הכרם בשנפרצה דא"ל גדור, הקשה בחזו"י פ"א ה"ה בהגהה וכה"ק בשעורי הגרש"ר בריש מסכתין ולפנינו דלהראב"ד נימא דהוי סמך בהיתר, [ואפי' אם נימא דהראב"ד יסבור דההרחקה היא משום איסור כלאים ודלא כתוס', יקשה דהר' יונה כאן ס"ל כראב"ד, ולעיל ב. ס"ל כתוס' דהוי מדיני הרח"נ], אכן י"ל דמיירי דהגדר נפרצה על ידו ולהכי ל"ח סמך בהיתר, דאיהו עשה את השתמשותו להשתמשות המזקת ול"ש על זה לומר דסמך בהיתר, ועי' במהר"ם ריש מסכתין על תוס' ב: שנקט דמיירי בנפרצה מאליה, וביאר בזה מש"כ תוס' שם גבי היזק שא"נ דאי לאו הכי הוי מזיד דקנסוהו בהיזק שא"נ. ולדברי החזו"א הנ"ל שפיר ניחא הקו' כיון דמח' הראב"ד והרמב"ן ה"ד בצונמא שהיא ביד"ש והוי כאינה עשויה לבורות, משא"כ בגדר הכלאים שנפרץ הוי ככותל שנפל, עכ"פ לרמב"ן שפיר יש לפרש דמחיצת הכרם נפרצה מאליה ולשיטתו גם בזה בנעקרה הצונמא מאליה לא חשיב סמך בהיתר.

אך באמת נראה דהקו' מעיקרא ליתא, דהנה ברשב"א ס"ל כראב"ד, ולכא' יל"ע להרשב"א לשיטתו דס"ל דגם בסמך בהיתר אם הוי אח"כ גירי המתחדש בעי הרחקה, ולהכי בעי לדירה שאני, [והא דלגבי בור השני בעי להרחיק ול"א דהוי גירי מחמת כל מרא דהראשון, היינו משום דהגירי דראשון כבר פסק בגמר עשיית הבור, ואפי' אם נימא דממשיך הגירי מחמת המתונתא, י"ל עפ"י הרע"א בריש הקונט' הרח"נ שכ' גבי דבורים דבתרוייהו מזקי אהדדי ליכא לסברת הרשב"א, דאם הוי גירי חייב אח"כ להרחיק, כיון דגם הראשון מזיקו, וה"נ בבור דמחמת הבור הראשון כ"א מזיק לשני וא"ש היטב], וקשה דכיון דזכה בהשתמשות כדיבואר להלן בד' הראב"ד, א"כ אמאי אם הוי גירי אח"כ חייב בהרחקה, וע"כ דבגירי דהוי כעושה בשדה חברו שוב לגבי הך השתמשות לא זכה, ומה"ט שפיר י"ל דדברי הראב"ד ל"ש היכא דהזיק אח"כ בגירי, ודוקא בצונמא דההיזק דהאילן ושרשיו ל"ה בגירי שפיר אמרי' דבמפסיק צונמא זכה בהשתמשות, ומעתה ניחא היטב דבמחיצת הכרם שנפרצה דמחמת הכלאים הוי גירי וכמש"כ בתוס' ריש מסכתין, בזה ליכא דין סמך בהיתר, וגם הראב"ד יודה דבנפרץ הגדר חייב בהרחקה וא"ש היטב.

[ובקצות הביא התש' הרא"ש והמח' ברמ"א בהיה חלונות בביתו והיה כותל בינ לשכנו שנפל אם יכול לתבוע לסתום החלונות דהא הוחזק בהיתר, והקצות תלה במח' הראב"ד והרמב"ן, ולכא' יש לחלק טובא דבהז"ר כיון דהיה כותל ל"ה שכנו כלל ול"ש לומר דהוחזק בהיתר, ובלא"ה נראה דכל ענין הוחזק בהיתר שייך בפרק לא יחפור דהוחזק בתשמישין ולא בעניני הז"ר דהנידון הוא המצאותו בחצרו דעי"ז איכא היז"ר, ומ"ש כאן ענין הוחזק בהיתר הא כעת דאיכא הז"ר חייב למונעו].

ונראה לחדש דטעמו של הראב"ד הוא משום דזכה בהשתמשות זו, והיינו דדין סמך בהיתר שא"צ להרחיק אינו משום שהעמיד את המזיק בהיתר אלא משום שקביעת התשמיש היתה בהיתר, וכפי שנתבאר בשעורים לעיל דחיוב הרח"נ הוא למנוע תשמישו בשלו כשהיא מזקת לחברו, ולהכי אם קביעת התשמיש היתה בהיתר אינו צריך שוב להרחיק דנחשב סמך בהיתר, [ורק אם הוי גירי אח"כ ל"א דזכה בהשתמשות זו כדס"ל להרשב"א וכנ"ל], אמנם הרמב"ן ס"ל דתליא בסמיכת המזיק וכיון דאז היה צונמא לא היה לאילן דין מזיק ולכך כשנעקרה הצונמא בעי הרחקה.

והראב"ד כ' דאיתרמי מילתא שניטלא הצונמא, וכ"כ הריטב"א דהצונמא לא סלקיה הוא אלא מאליה נמחית, והיינו דאם עקר הצונמא הרי בעקירתו עושה את האילן למזיק ול"ש לומר דזכה בהשתמשות, והרמב"ן חולק דגם בנעקרה הצונמא מאליה ל"ח סמך בהיתר דכעת נעשה האילן למזיק. ולאור המבואר שפיר יש ליישב קו' הקצות הנ"ל מהא דמהני לגבי בור סמך בהיתר, די"ל דדברי תוס' דלמסקנא ליכא סמך בהיתר, נאמרו בדוקא לענין לוקח, והיינו דשאני בלוקח דבשעת ההשתמשות של המוכר ל"ש לומר דזכה בקדימתו וסמך בהיתר, דהרי ליכא זכות השתמשות כיון דל"ל שכן, ואף שהמזיק נעשה בהיתר מ"מ קביעת ההשתמשות של הלוקח בשעת הלקיחה הרי אינה בהיתר ואין לו רשות לקיים את המזיק, וכעי"ז במשנת ר"א עמוד פג. [והשו"ט בגמ' לעיל בלוקח כ' הריטב"א דהטעם דע"ד כן מכר לו, ולמסק' ל"א דעד"כ מכר לו ולהכי צריך להרחיק ול"ח סמך בהיתר, דלגבי הלוקח חשיב דכעת תחילת עשייתו, אך מ"מ ה"ד כשהניזק קיים וכמש"נ לעיל דלסלק המזיק אחר שהניח תשמישו ז"ש רק כשהניזק קיים וכמבואר ברמב"ן הנ"ל].

ונראה דהרמב"ן לשיטתו בזה בדף יח. ד"ה הא שהביא פרש"י הא לאו משום עבודת הכרם סמיך ואע"ג דסופו שיתפשטו ויזיקו בין לעכב המחרישה בין לחפירת בור, וכ' הרמב"ן דאינו נכון שאם לעכב המחרישה לכ"ע אמאי סומך הרי הניזק מצוי מעכשיו שהרי אינו יכול לחרוש שדהו דשדה בלא חרישה אי אפשר וכו', וניחא הרמב"ן לשיטתו דתליא בעשיית המזיק, להכי נחשב דעושה המזיק כעת בשדה, אבל אם הנידון בעשיית השתמשות המזקת עדיין ליכא חרישה ול"ח השתמשות המזקת. ועי' בריטב"א דס"ל דבעשיית סיבת הנזק בעי הרחקה, ואזיל לשיטתו בכ"ד בפרקין דכשם דלדין סמך בהיתר תליא בתחילת ההשתמשות, ה"נ לענין עיקר חיוב ההרחקה ס"ל להרמב"ן ולריטב"א דתליא בסיבת עשיית הנזק וכמש"נ בהערותי שם.

ונראה עוד נ"מ בזה בקושית הגמ' יט. דזרעים תיפ"ל משום מחרישה, דבריטב"א שם מבואר דיכול לעכב עליו משעת חרישה כיון שאין חורשין אלא לזרוע, ונראה דהריטב"א לשיטתו דתליא בהשתמשות, וכיון דהוי השתמשות אחת להכי יכול למחות משעת המחרישה, וע"ע שכ' ג"כ דיכול למחות משעת חרישה דלאו בשופטני עסקי' לחרוש שלא ע"מ לזרוע, ועי' חזו"א יג-ו שכ' כן דכיון דחרישה צורך זריעה בחרש השדה בהיתר נחשב סמך בהיתר גם לזריעה, וכ"כ בחי' הגר"ש היימן זצ"ל, , ותליא במש"נ דסמך בהיתר היינו דסוג ההשתמשות הזו בהיתר ולהכי שרי ליה לכל ההשתמשות.

ונראה דאף דהרמב"ן ס"ל דלגבי סמך בהיתר תליא בסמך את המזיק וכנ"ל דמה"ט חולק על הראב"ד דצונמא, מ"מ לענין למחות על המזיק ס"ל כריטב"א כאן דיכול למחות משעת המחרישה דמקרי כבר שעת הזרעים כיון דעומד לזרוע, וזהו כרמב"ן הנ"ל שכ' בדף יח. לחלוק על רש"י וס"ל דכיון דע"י השוורים אינו יכול לחרוש שדהו מיקרי שעת ההיזק וא"ש היטב לשיטתו כאן, אך לענין סמך בהיתר ס"ל דתליא בשעת ההיזק ולא בתחילת ההשתמשות ושלא כראב"ד וכמש"נ, ועי' בהערותי על הריטב"א בסוגין בנידון זה דשיטתו דיכול למחות משעת תחילת ההכנה לנזק.

ונראה דזהו ספק הנתיבות קנה-ג דבכיבד וריבץ המזיק אם חשיב קדימה, היינו דעדיין לא הוי מזיק וא"כ ל"ח סמך בהיתר, ותליא במח' הרמב"ן והראב"ד הנ"ל.

ולפ"ז י"ל בקו' הרע"א יט. ובקונטרס הרח"נ על קושית הגמ' גבי זרעים תיפ"ל משום מחרשה, דנ"מ היכא דבשעת המחרישה ליכא לניזק דלא היה כותל לחברו [לשי' ר"ח דלמסק' רבא פליג על אביי רק גבי בור ובשאר הדברים מודי רבא דשרי לסמוך בליתא לניזק], ולאחר שחרש זה בנה את כותלו דאסור לזרוע משום דהזרעים מפסידים לכותל, ונ"ל דלד' הראב"ד ניחא היטב, דכיון דהוי השתמשות אחת של זריעה וחרישה וכמבואר בריטב"א הנ"ל וכ"נ ברש"י שם, תו זכה לכל ההשתמשות, דכיון שזכה בהיתר החרישה יהיה מותר גם לזרוע, דאף דהזריעה הוי מזיק חדש מ"מ הוי השתמשות אחת ושפיר נחשב הכל לסמך בהיתר. [ובאבי עזרי בסוף קונטרס הרח"נ אות לד כ' בישוב קו' הרע"א דכיון דמחרישה הוי הכנה לזרעים שוב מותר לו לזרוע אף אחר שיבנה זה כותלו ומדמה ליה לנתיבות הנ"ל בכיבד וריבץ המזיק, ועדיף לומר כמש"כ דהוי השתמשות אחת ולהכי מותר לזרוע וכמש"נ].

**בס"ד**

**בסתירת הרמב"ם בדין וסד בסיד**

שי' הרמב"ם בהל' שכנים פ"ט ה"א ובנ"כ דבחופר בור סמוך לכותל חברו בעי' גם הרחקה וגם דיסוד בסיד, ובהג"מ כ' דהוי בעי' בגמ' יט. אם בעי גם סיד ולא איפשיט', וכוונתו לומר דאזלי' לחומרא דוסד בסיד, ועי' בדברי הגר"א בשו"ע סימן קנה סק"ח וסקכ"ו וסקנ"א דהר"מ ס"ל דהרחקת נזקין הוי ספק איסורא ואזלי' לחומרא, וע"ע בשער משפט שם, וברא"ש פסק דהוי איבעיא דלא איפשיטא הלכך אם עשה א' מהן אין כופין אותו לעשות יותר, ובטור בסימן קנה ובהגר"א שם סקנ"א מבואר דהרא"ש מתיר גם לכתחילה, וכ"כ הרע"א בקונט' הרח"נ, אולם בקצוה"ח קנה סק"ז כ' בד' הרא"ש דרק בדיעבד סגי בחד מינייהו, וכ"מ בנתיבות שם סק"ט.

והכס"מ שם בה"י הקשה דהרמב"ם סתר שיטתו דבה"א הנ"ל כ' דבהרחקת בור מכותל בעי גם סיד, ובה"י שם גבי הרחקת בור משדה העשויה לבורות כ' דמרחיק ג"ט ולא הצריך לסוד בסיד, ותי' דהתם שהוא סמוך לכותל צריך לסוד בסיד מלבד ההרחקה כדי שלא יתקלקל, אבל הכא דליכא כותל בנין סיד זה אינו מעלה ולא מוריד ודי בהרחקה עכ"ל, ובב"ח מבואר דגם בה"י בעי סיד אלא דהר"מ סמך דבריו על מש"כ בה"א, וע"ע תי' מחודד בבית הלוי ח"ב סימן מו סק"ד ובכתבי הגר"ח החדשים בסוגין דסיד הוא משום היזק המים, ובה"א דהוי סמוך לכותל ואיכא היזק המים בעי סיד, אבל בה"י דהוי מצד בור דכל מרא והוא היזק החפירה ל"ה גירי ולהכי א"צ סיד. **ובפשטות י"ל דספיקא דסיד הוי ספק בשמירה דהרי הבור מזיק בשכנים והספק הוא אם שמר כדין היינו דבעי גם שמירה דסיד, ולפ"ז י"ל בסתירת הר"מ הנ"ל דבה"י דליתא לניזק ליכא חובת שמירה כלל, ולהכי בספק הוי לקולא דהממע"ה.**

והנה לדעת תוס' ועו"ר וכ"ה שי' הרמב"ם כמש"כ הכס"מ דלמסק' רבא ס"ל כאביי בכל ההרחקות דהיכא דליכא לניזק לא בעי הרחקה זולת בבור משום כל מרא, ולפ"ז י"ל ובהקדם דברי המאירי דהרחקה בעי משום כל מרא, וסיד בעי משום מתונתא, ואשר ע"כ י"ל דבה"י דליכא לבור אה"נ דבעי להרחיק משום כל מרא, אבל לענין היזק דמתונתא הוי ככל הרחקות דרבא מודה לאביי דבליכא לניזק לא בעי הרחקה, ולהכי לא בעי לסיד כיון דמשום מתונתא לא בעי הרחקה דליתא לניזק, משא"כ בה"א דהוי הרחקה מהכותל להכי בעי גם סיד, והא דכ' הר"מ בה"י דהשני שחופר בור מרחיק ולא הזכיר חיוב סיד, אף דכאן איתא לראשון בור, והוי גירי, כ' הביה"ל שם דבזה נימא דכיון דהראשון לא עשה הסיד שוב ממילא גם השני א"צ לסוד דהרי בהמתונתא שניהם מזיקים אהדדי וכיון דהראשון סמך בלא סיד אע"ג דבהיתר עשה מ"מ הרי הוא שלא כהוגן, מש"ה גם השני א"י לחייבו לסוד ואינו יכול לתבוע מהשני שיניח הסיד, [ויל"ע על דבריו להמבואר בשיעור הקודם דשלא כהוגן ה"ד בהיזק דגירי, והכא דאצל הראשון ל"ה גירי ל"ח שלא כהוגן, וכן העיר בדבריו בשעורי ר"ש].

ובעבודת הגרשוני סימן נו צויין בשער משפט שם כ' בד' הר"מ דבעי וסד בסיד דמספק חייב בהרחקה דהמזיק נקרא מוציא מחברו כי אין לו להזיק לחברו מספק בידים והחופר בור סמוך לכותל מזיק בידים הוא וכו' והיינו **דהניזק הוי מוחזק**, אבל בה"י דהתם איירי שעדין אין הכותל בנוי **ממילא לא הוי מזיק בידים** וסגי בהרחקה לבד דאין מחייבים אותו מספק עכ"ל, ומבואר בדבריו דבסומך קודם דאיתא לניזק ל"ה הניזק מוחזק וצ"ב.

**ונראה כוונת העבודת הגרשוני דהמוחזק של הניזק הוא בהא דהתשמיש של הניזק קיים לפנינו והמזיק כאילו בא ליטול ממנו את התשמיש ולהכי חשיב הניזק מוחזק על תביעה זו,** וכבר נתבאר בשעורים לעיל עפי"ד רבינו חננאל דחלוק דיני הרח"נ דהנידון הוא מי קודם למי בהשתמשות, והרי בכל נזקי ב"ק דודאי דנינן ליה כספק ממון דהממע"ה, והכא בהרח"נ ספיקו לחומרא. וכ"נ בפרישה סק"ו שכ' בטעם הר"מ גבי כיבד וריבץ דלכתחילה אסור הואיל והניזק הוי מוחזק כיון שהתחיל לבנות את האוצר, והיינו דכבר יש בידו את התשמיש הניזק ומי שבידו השימוש הוי כמוחזק כלפי חבירו.

ובדברי הגר"א הנ"ל מבואר דהוי לחומרא משום דהי ספק איסור, והיינו דדיני הרח"נ הוי מחמת איסורין לחברו, ועי' בברכ"ש דבהרח"נ מחמת חיוב לשמים איכא חיוב הרחקה ולהכי נידון כספק איסור, ויש להעיר דדיני הרח"נ הוי תק"ח ואמאי נידון כספק איסור תורה, וצ"ל דכיון דבעי הרחקה וליכא היתר דבתוך שלו, ממילא הוי איסור תורה, ונמצא דהחיוב הרחקה הוא מחמת האיסור דדרכי נועם וכיוצא, וספיקא לחומרא אינו רק משום דהוי ספק איסור לשמים, דא"כ ל"ש מה"ט לתבוע הרחקה, אלא דזה הוי חיוב לחברו, וכיון דהוי לחומרא יכול לתובעו בהרחקה, ונמצא דהחיוב הרחקה נובע מהאיסור, וכיון דספק איסור לחומרא להכי תובעו בהרחקה ובסיד.

[ובגמ' כ: בספיקות הגמ' בכיבד וריבץ וכו' יל"ע דאמאי אביי מבע"ל על הברייתא תנא אם היתה רפת בקר קודמת וכו' ואמאי לא מבעי' ליה על מתני' דלכתחי' בעי הרחקה מחמת האוצר ונתבאר בגמ' לעיל יח. דדירה שאני ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן כדפרש"י שם, ונבע"ל בכיבד וריבץ אם חשיב דההיזק מוכן, וברש"י מבואר דבקדם ופתח חנות מבע"ל אם חשיב קודם אוצר ויכול לסלקו, ומבואר דלא מבע"ל דלכתחי' יוכל למונעו מפתיחת חנות, אכן ברגמ"ה מפרש בעיית אביי דמאחר שכיבד וריבץ זה לא יפתח אידך רפת שלו וכו', והיינו דהספק הוא אם יכול למנוע מפתיחת חנות דחשיב כאיתיה לאוצר, וברשב"א וריטב"א מבואר להדי' דבזה פשיטא לן דאינו יכול למנוע ממנו לפתוח רפת דנחשב דליכא לניזק, ורק על הברייתא מבע"ל אם יכול לסלקו דחשיב דקדים אוצר, דעי"ש שהק' דאמאי לא פשטה ממתני' דקתני באמת אמרו דביין התירו אלמא כיון דביין גופיה לא מזיק לא הוי קדימה, ותי' דדילמא מה ששנינו ביין התירו לאו למימרא שיהא מותר לגמרי ואפי' כשיבא לאצור שם תבואה אלא בעוד שהיין שם ולומר שאינו מזיקו ואינו חייב להרחיק עכשיו ע"כ, ולהדי' דספק הגמ' אינו אם מותר לו לסמוך מעיקרא דודאי שרי ליה אף לאחר שהכניס תמרי ורמוני כיון דאינו ניזק כעת, והספק בגמ' הוא לאחר שהביא חבירו תבואה ושמן אם יכול לסלק את בעל הרפת בקר דנחשב שבעל האוצר קדם. ובשו"ע סימן קנה ס"ג פסק בכל הנך ספיקות דבעל האוצר מעכב עליו ואם עבר ועשה אינו יכול להסירו, וכ"ה בר"מ בסוף פ"ט, והגר"א כ' על השו"ע דכ"ה שיטת הרמב"ם בספיקא דאזלי' בספק איסור לחומרא, אבל הרא"ש חולק דא"צ להרחיק מספיקא, **והחזו"א יג – י כ' דלרא"ש המזיק נקרא המוחזק והניזק המוציא,** ודומה למש"כ לעיל דכיון דהוחזק בתשמיש לכך נקרא מוחזק, ועכ"פ מבואר בר"מ ובשו"ע דהספיקות היה על הלכתחי' אם יכול למונעו, ועי' במ"מ שם שכ' דפסק לחומרא ואם עשה התנור הוי מוחזק, ועי' ברשב"א ריטב"א ונמו"י דמספק אזלי' לקולא לנתבע ואינו יכול למונעו, והיינו לשיטתם דעל לכתחילה לא מבעיא לן כלל דודאי כיון דליתא לניזק בדירה שאני אין לנו לאסור דירתו עליו אלא אם היזק מוכן כפרש"י לעיל יח. ויש לדון ע"ד הגר"א דמהרא"ש בכיבד וריבץ ליכא ראיה דטעמו דמותר לכתחי' דספק לממון לקולא, אלא טעמו משום דפירש הגמ' כרשב"א והריטב"א דכל ספק הגמ' הוא על הבדיעבד, וכ"נ לשון הטור שסמך על דברי הרא"ש, ואין כוונת הטור משום דאזלי' לחומרא וכשיטת הרמב"ם, ומסולק בזה משה"ק הבית הלוי ח"ב סימן מו בסתירת דברי הטור דלגבי סד בסיד פסק לקולא, אכן עיקר ראית הגר"א היא מדברי הרא"ש גבי וסד בסיד דפסק לקולא דא"צ סיד].

ונראה לחדש בזה ובהקדם מה שנתבאר בשעורים לעיל דלרבא יז: והכי קי"ל גם בליתא לניזק איכא חיוב הרחקה על המזיק, מחמת ההיזק שיהי' אח"כ, ונתבאר בב' דרכים אם הפשט דלרבא חשיב כמאן דאיתא בור לשני וכמו שנראה ברי"ף דזהו מחמת כל מרא וכו' וכן בגפת איכא כעת כבר היזק לכותל, עוד נתבאר עפ"י הר' יונה והריטב"א דרבא ס"ל דבעי הרחקה מחמת ההיזק שיהיה לחברו אח"ז, ומש"ה גם בליכא בור לשני חייב בהרחקה בעשיית הבור הראשון, וכן בגפת קודם שנבנה הכותל דלרבא חייב בהרחקה מסברת דאינו רוצה להתעצם עמו בב"ד.

ולפ"ז יש לדון דגם לרבא חלוק החיוב הרחקה באיתא לניזק לחיוב הרחקה בדליכא לניזק, ומפורש כן ברמב"ן יח. דגם לרבא היכא דאיתא לניזק גרע, ובזה מיישב קו' תוס' שם גבי הרחקת אילן, דכ' הרמב"ן דבאיכא לבור חייב להרחיק כ"ה, משא"כ בליתא לבור דלא בעי הרחקה כולי האי, ומפורש ברמב"ן דגם לרבא תרי דיני הרחקה הם, חדא באיכא לניזק וחדא בליכא לניזק, וכן מבואר לכא' בדברי התוס' להלן כב. סוד"ה וקמא גבי דוושא בתי' דבאיתא למזיק גרע לרבא עי"ש.

ולפ"ז נראה דבליתא לניזק אף דלרבא חייב בהרחקה מ"מ איסור מזיק ל"ש כה"ג, דהאיסור ה"ד היכא דאיכא היזק לניזק, ולא מסתבר לומר דאיכא איסור מזיק מחמת דע"י בורו יזיק לשני כשיחפור בורו [וכמו שנקט בחי' הגרא"ל מלין ז"ל], דמ"מ כיון דכעת ליכא היזק בפועל ל"ש איסור מזיק, אלא דמ"מ חייבוהו בהרחקה מחמת ההיזק והאיסור שיהי' אח"כ, ונמצא דכעת בליכא לשני בור איכא חיוב הרחקה אך ל"ש איסור מזיק ותרי דיני הרחקה נינהו, וכמ"כ לשי' העיטור דאיכא חיוב תשלומין בדיני הרחקה, בודאי בדליתא לניזק ל"ש חיוב תשלומין, וכמ"כ נראה לדעת הרמ"ה אות קו שכ' דאף דלר' יוסי בעי גירי דיליה ה"מ לענין הרחקה דעל הניזק להרחיק עצמו, אבל לענין תשלומין אם הזיק משלם מה שהזיק, ונראה דמ"מ גם לרמ"ה בגוונא דסמך בהיתר דא"צ להרחיק **בזה פטור דל"ח מזיק כלל דכיון דסמך בהיתר אית ליה זכות בשל חברו וזכה בהשתמשות ולהכי נראה ברור דבזה ליכא תביעת נזקין כלל**. [אמנם להצד שנתבאר דלרבא חשיב כמו דאיתא לניזק, וכן לפי ר"ח דרבא פליג רק בבור משום כל מרא, שפיר יש לדון דאיכא כבר כעת איסור מזיק דנחשב כאיתא לניזק].

ולפי"ז נראה דלדברי העבודת הגרשוני והגר"א דהר"מ פסק לחומרא דבעי סיד מטעם דספק איסור לחומרא, ודיני הרח"נ נידונים כאיסור תורה, מעתה יש ליישב הסתירה הנ"ל בר"מ, די"ל דלהכי כ' לחומרא דבעי' סיד רק בה"א ולא בה"י, דבה"א דהוי הרחקה מכותל חברו שפיר איכא כעת גם איסור מזיק ולהכי ספיקו לחומרא ובעי סיד, אבל בה"י דמיירי דחברו עדיין לא עשה בור אף דאיכא חיוב הרחקה מ"מ כעת ליכא איסור מזיק כ"ז שאין נזק, ולהכי ל"ש לומר ספק איסור לחומרא וממילא הראשון א"צ לסוד בסיד, וכיון דהראשון לא סד בסיד [והוי קצת שלא כהוגן] שוב אינו יכול לתבוע מהשני סיד, דכיון דהראשון לא סד בסיד משום הספק דא"צ לסוד ואזיל לקולא מספק, א"כ אינו יכול לחייב את השני לסוד משום הספק אם בעי גם סיד. [מיהו יל"ע בר"מ שם שכ' ברישא באינה עשויה לבורות דהשני שחופר מרחיק ו"ט, ואמאי לא כ' הר"מ דהשני סד בסיד, דהרי הראשון היה פטור מדינא בהרחקה וסיד כיון דהוי אינה עשויה לבורות, וצ"ל דמ"מ כיון דהראשון לא הרחיק ולא סד בסיד, אינו יכול לתבוע את השני לסוד בסיד].

ויש לחבר את דברינו עם מש"כ בעבודת הגרשוני שם ליישב בסתירת הר"מ דבסומך בור סמוך למיצר קודם דאתי הניזק דבעי הרחקה ולא בעי סיד, כמבואר בר"מ בה"י, דבליתא לדבר הניזק א"כ ל"ה הניזק מוחזק, וביאור דבריו דבכל הרח"נ חשיב הניזק מוחזק בהשתמשות, אבל בליתא לניזק ל"ה מוחזק, ושוב ליכא איסור על המזיק ולהכי יש להקל בדיני הרחקה דל"ב סיד. ולשון העבודת הגשוני שהועתק לעיל הוא דבה"י דליתא לניזק **ל"ה מזיק בידים** ולהכי סגי בהרחקה לבד דאין מחייבים אותו בספק לסוד וצ"ב, ואולי כוונתו כמש"כ.

ומש"כ הר"מ בספק הגמ' דכיבד וריבץ דלכתחילה לא יעשה ובעשה תנור אין בעל האוצר מעכבו, שאני התם דהספק בעיקר דין ההרחקה אם נחשב דקדם האוצר, ובזה אם קדם האוצר הרי עובר באיסור המחייבו בהרחקה דנחשב דאיתא לניזק ובספק אם הוי כקדם אוצר ולכתחי' לא יעשה דאסור מספק, [וכ"כ הרע"א בקונטרס דבכיבד וריבץ ודאי מזיקו ולהכי לא שרי ליה לכתחי', וסברא זו כתב גם הביה"ל בישוב הסתירה בטור שהקשה שם דהכא הוי ספק במזיק ולהכי ספיקו אסור], ובעבר והביא התנור ואנו מסופקים אם לסלקו הרי כבר יש פסק של העמד ממון על חזקתו והוכרח בדיני הממון דיש לו זכות השתמשות וכיון דקדם ע"י קדימתו נעשה למוחזק והממע"ה וזוכה בקדימתו ושוב אין לו איסור מזיק, דדין מזיק זה הוא מזכויות השכנים ותק"ח ושפיר כשהוא מוחזק אין לחברו זכות עליו [וכ"כ בשעורי הגרש"ר אות טז], דהאיסור מזיק נובע מכך שאין לו זכות השתמשות בשלו, וכאן הוחזק כבר בתשמיש דתנור ורפת, משא"כ לענין הספק אם בעי סיד הרי בעי הרחקה בבור, והספק הוא רק בשיעור ההרחקה והשמירה אם בעי גם סיד, אבל ודאי צריך להרחיק ולהכי ל"ש בזה מוחזק.

**וביותר נראה דספק דסיד הוי ספק בשמירה דהרי הבור ודאי מזיק הוא אלא דמספ"ל אם שמר כדין ובזה חמיר טפי דהוי ודאי מזיק וספק אם שמר כדין, ולפ"ז בלית לניזק אין כאן חובת שמירה כלל, ולפ"ז י"ל בסתירת הר"מ הנ"ל דבה"י דליתא לניזק ליכא חובת שמירה וכנ"ל, ולהכי בספק הוי לקולא דהממע"ה.**

**וחזינן דברא"ש אף דבכיבד וריבץ כ' דשרי לכתחילה, לענין ספק דסיד משמע דל"ה היתר לכתחילה וכמש"כ הקצות והנתיבות הנ"ל, ולדברינו וא"ש היטב.**

ויש להוסיף דודאי אם דיני הרח"נ הוי כמזיק דב"ק הרי דהניזק הוי מוחזק ומספק אינו רשאי להזיק, אך אם דיני הרח"נ הם מזכויות השכנים א"כ שרש הספק אינו בהיתר או באיסור להזיק אלא בחובת ההרחקה, ובזה המזיק הוי מוחזק בהשתמשות, ובסמך בהיתר הוי מוחזק בהשתמשות, ובודאי ממילא ליכא איסור מזיק.

ונראה דזהו כוונת הגר"א במש"כ דלהכי בהוחזק בדיעבד מהני להר"מ שכבר עשה ואנו באים להרחיק אח"כ שאנו באים להוציאו מחזקתו דהוי כספק בכור דהממע"ה, [ואין כוונתו משום דמהני תפיסה בספיקות לשי' הר"מ כמו שהבינו בדבריו כמה אחרונים], אלא כוונת הגר"א דכמו דבספק בכור חזינן דהוי מוחזק אף דהוי ספק מצוה דנתינה לכהן מ"מ אמרי' דנקבע לפי דיני הממון ואם הוי מוחזק תו ליכא המצוה, וה"נ הכא דאם הוחזק בהשתמשות תו ליכא איסור נזקין וליכא עליו חיוב הרחקה.

והנה הרמב"ן בדף יח. ד"ה הא הביא פרש"י בהא דלאו משום עבודת הכרם סמיך ואע"ג דסופו שיתפשטו ויזיקו בין לעכב המחרישה בין לחפירת בור, וכ' הרמב"ן דאינו נכון שאם לעכב המחרישה לכ"ע אמאי סומך הרי הניזק מצוי מעכשיו שהרי אינו יכול לחרוש שדהו דשדה בלא חרישה אי אפשר וכו', ומבואר דנחשב דעושה המזיק כעת בשדה ולהכי בעי הרחקה אף דעדיין ליכא חרישה וליכא השתמשות המזקת, ומסתבר דלרמב"ן בזה איכא גם האיסור מזיק דנחשב כבר היזק לקרקע העומדת לחרישה. ועי' בריטב"א ובהערותי שם דס"ל דבעשיית סיבת הנזק בעי הרחקה.

וכיו"ב נראה בהא דאי' במתני' בסו"פ לא יטע אילן סמוך לשדה חבירו משום מחרישה, ובתוס' בהגוזל כ' דמיחשדא שיביא המחרישה לשדה חבירו, ונתבאר בשעורים דעי"ז כבר הוי עשיית גירי, עכ"פ נראה דהתם ל"ש איסור מזיק בנטיעת האילן, דהרי האילן ל"ה מזיק אלא המחרישה הוא המזיק, ול"ש איסור מזיק, אלא דבדין הרחקה כיון דמביא היזק מחרישה שייך לתבוע הרחקה בדיני שכנים, ולפ"ז בספק מזיק לא יוכל לתבוע הרחקה דל"ש לומר כעת ספק איסור לחומרא.

ויש להוסיף בהא דמצינו מח' תוס' וריטב"א בדף כו. דהתוס' ס"ל דקוצץ ונותן דמים מיירי באילן סרק דאלא"ה איכא בל תשחית, והרמב"ן כ' וקשיא לן אמאי לא והרי הוא מזיק ומצווה להרחיק את עצמו אפילו להפסיד כל מה שיש לו ולא יפסיד חברו פרוטה, ומבואר דעת הרמב"ן דל"ש בל תשחית כיון דמצווה שלא להפסיד לחברו וכ"נ ברשב"א ור"ן שם, וכנראה תוס' ס"ל דהאיסור מזיק נובע מחיוב הרחקה וכיון דאיכא בל תשחית ליכא שם תקנת הרחקה דאינו יכול לתבוע דיקצוץ דהא גם את שלו אסור לו לקצוץ ואיך יתבע מחברו לקצוץ האילן, וכיון דליכא תביעת הרחקה ליכא איסור מזיק ושרי ליה ככל עושה בתוך שלו וממילא ליכא איסור מפסיד לחברו, והרמב"ן שכ' דצריך להפסיד ממונו שלא יפסיד לחברו ול"ש בל תשחית כה"ג, נראה לכאורה דהרמב"ן ס"ל דהחיוב הרחקה הוא מחמת האיסור להזיק, ומש"ה דוחה הבל תשחית, וגם באיכא בל תשחית איכא חיוב הרחקה דהוא גם איסורא, דל"ש לומר דיהא מותר לו להזיק משום דקעבר על בל תשחית, אבל תוס' ס"ל דהחיוב הרחקה נובע מדיני שכנים וחיובי מזיק שלהם ע"י תשמישן, ושפיר נקטו דבמקום בל תשחית לא נאמר חיוב הרחקה כלל, וכ"נ בדברי תורע"א שם.

## בס"ד בסוגיא דרקיק - העברת טומאה דרך החלון

כ' הרמב"ם בהל' טו"מ פט"ו ה"א חלון תשמיש שסתמה כולה או סתמה עד שנשאר בה פחות מטפח אם בדבר החוצץ בפני הטומאה סתם ה"ז חוצץ והוא שיהיה דבר שאין דעתו לפנותו ע"כ, מבואר בר"מ דגם בסתמו כולו בעינן ביטול שיהא דבר שאין דעתו לפנותו, וכ"ה להלן בה"ד וצריך להיות כלי חרס זה מאוס כדי שלא תהיה דעתו לפנותו, ודלא כתוס' כ. שהוכיחו משבת קנז מחלון המאור שפקקו דחוצץ בלא ביטול כיון דסתום כולו, ואכן הראב"ד השיג על הרמב"ם וכ' א"א דוקא למעט בחלון אבל אם סתמו לגמרי אע"פ שדעתו לפנותו סותם, וכן מבואר ברי"ף בהל' טומאה וכמש"כ הרא"ש שם, וכ"כ הריטב"א במגילה כו. ובביאור התוס' כ' הגר"ח בסטנסיל סימן רפא דחלוק סתימת חלון מדין מיעוט חלון, דסתימת חלון הוי כמחיצה להכי לא בעי דיני ביטול, אבל מיעוט בחלון ל"מ מתורת מחיצה שהרי מקצתו פתוח ועדיין יכולה טומאה לעבור, וכל מה דמהני המיעוט הוא בכדי להפקיע תורת חלון ופתח ול"ה אלא נקב בעלמא ולהכי אינו מביא את הטומאה ולהכי בעי לדין ביטול דבלא שמבטלו אינו מפקיע ממנו את שם החלון ע"כ, וכדבריו נראה ברבינו יונה שכ' **התם בסגירת כל הפתח שאין דרך טומאה ליכנס אבל הא דשמואל כשמקצת החלון פתוח אלא שהוא מתמעט שיעור טפח ע"י הרקיק לפיכך כיון שסופו לינטל הטומאה עוברת דרך מקצת הפתוח** עכ"ל.

אמנם בדעת תוס' אי אפשר לומר כדברי הגר"ח שהרי התוס' כ' לחלק בין כלי לפירות, וכמש"כ המהרש"א בד' תוס' דדוקא בסתימת כל החלון ע"י כלי לא בעי ביטול אבל בפירות אף בסותמין כל החלון בעי ביטול, ולדברי הגר"ח אין נ"מ, ודברי הגר"ח מתאימים על שיטת הר"ש באהלות שלא חילק בין כלים ופירות וס"ל דבתרוייהו בסותמין כל החלון לא בעי ביטול. עוד יש להעיר ע"ד הגר"ח דאם מיעוט בחלון ל"ה מתורת מחיצה אלא שהוא ממעט את שיעור החלון מלהביא את הטומאה, א"כ אמאי אמרי' בסוגיא דל"מ למעט ע"י דבר המקבל טומאה, והרי החסרון בדבר המק"ט דאינו חוצץ ול"ה מחיצה לחצוץ, אבל הכא לאו מדין מחיצה הוא, [ודוח"ל כדברי רבותינו בשעורי רבי שמואל ובחי' רבי נחום דבמק"ט הוי כמאן דליתא ואינו סותם ונחשב שיש כאן טפח פתוח, דהא במציאות סותם, וגם ממילא ל"ה חלון העשוי לתשמיש], ובאמת כבר הק' במק"ד בטהרות סימן מט סק"ג על עיקר הסוגיא דבסתימה בדבר המק"ט אינו חוצץ, והרי מ"מ כיון דבטלו הוי מציאות דסתימת חלון, ובפרט היכא דסתמו כולו בדבר המק"ט, דכיון דסתמו כולו אין לטומאה מקום לעבור דבטל תורת חלון מיניה, ומה לי דהסתימה היא בדבר שמקבל טומאה, הא מ"מ החלון אינו ראוי לתשמיש.

עוד יל"ע ע"ד הגר"ח מדברי רש"י בסוגיא שכ' על רקיק דכיון דראוי לאכילה לא מבטיל להתם **דנהוי "כמחיצה",** ומבואר מלשון רש"י דכשממעט בחלון מהני מדין מחיצה, ואמנם צ"ב בדברי רש"י דהא כיון דההלכה נאמרה דחלון בשיעור טפח מעביר טומאה, היינו אף דהטומאה יכולה לעבור גם בפחות מטפח, אלא דבעי' לשם פתח בכדי שהטומאה תעבור מבית לבית, [והתוס' הביאו כמה שעורים בדיני חלונות, דבחלון שעשוי לאורה שעורו במלא מקדח וכו', והיינו דכל חלון שיעורו שונה כפי ההשתמשות בו בכדי לחול עליו דין פתח, וראה עוד ברמב"ם פי"ד מטו"מ בדיני חלון], עכ"פ לפ"ז היכא דמיעט בשעורו תו ל"ל שם פתח וממילא אין הטומאה עוברת, וא"כ קשה דלמאי כ' רש"י דהוי מדין מחיצה. וראה בתוס' ותוס' רי"ד להלן כ. גבי סתמו בעשבים דאף דהרוח מנענעו מהני, והוסיף התוס' רי"ד ושאני באהל דבעי' מחיצה להכי לא מהני, משא"כ הכא דסגי בסתימת הפתח ולהכי מהני.

ונ"ל בזה ובהקדם דיש להעיר על עיקר פרש"י שכ' בדינא דשמואל בחלון שיש בו פותח טפח, היינו בחלון תשמיש דשעורו בטפח, וצ"ע דאמאי לא פירשה גם בשאר דיני חלון, כחלון העשוי לאורה וכיוצא, דגם בזה משכח"ל לדינא דשמואל אם הרקיק פוחת משעורו הנצרך, וכמ"כ יש להעיר בשיטת הרמב"ם דבפי"ד שם מנה כל דיני חלון, ודיני הסוגיא הביא בפט"ו רק בחלון התשמיש עיש"ה. ועו"ק דהר"מ שם הביא הדין דדבר המק"ט אינו חוצץ למעט משעור טפח, והביאו רק גבי חלון העשוי לתשמיש, ואמאי לא כתבו כן גם בחלון העשוי לאורה, ומצאתי חידוש עצום בערוך השולחן העתיד סימן כט ס"א שכ' **דהא דדבר המק"ט אינו חוצץ בפני הטומאה ה"ד בחלון העשוי לתשמיש אבל בשאר חלונות יכול למעט אף בדבר המק"ט**, ואכן דברי הרמב"ם ורש"י מסייעים לדבריו, ולהכי פי' סוגיא דרקיק דשמחואל מיירי בחלון תשמיש ועל זה דוקא מקשה הגמ' מדבר המק"ט דאינו חוצץ.

ונראה דחלוק ביסודו דין סתימה בחלון העשוי לתשמיש מאשר בחלון העשוי לאורה, דהנה בעיקר הא דחלון פ"ט מביא הטומאה, מבואר באחרונים בשני אופנים, אם הפי' דנעשה כאוהל אחד, או דה"נ הוי ב' אהלים ורק דהוי דין דהפתח מביא הטומאה גם לאהל השני, ועי' בחת"ס יור"ד סימן שמ ובישוע"י או"ח שמג סק"ב שנחלקו בזה, ונ"מ בחצי כזית מהמת הנמצא בכל אוהל, אם מצטרף כיון דנעשה לאהל אחד, והחת"ס כ' דלגבי נזיר בלאו דלא יבא אינו עובר בנכנס לפותח טפח כיון דל"ה אהל אחד, ולפ"ז נ"מ דבנמצא בכ"א חצי כזית מהמת אינו מצטרף. ובפתח האהל ציין להתוס' יבמות קג: במש"כ דגבי מצורע ליכא לדין חלון טפח דכתי' והבא אל הבית, וכ"ה בתוס' נזיר מג. ולכא' נראה מדוייק בדברי התוס' דבחלון העשוי לתשמיש, בטפח נעשה כאהל אחד, וזהו שהזכירו דוקא חלון פותח טפח, ומש"ה כ' דמ"מ במצורע דכתי' והבא אל הבית ליכא ד"ז, אכן בחלון העשוי לאורה ה"נ ל"ה כאהל אחד ורק דמעביר הטומאה, ופשיטא דל"ש דין זה במצורע. ובפי' רבינו הלל על הספרי פ' חקת כ' להדי' **דנעשה כאהל אחד אך כתב כן לענין חלון תשמיש,** ומבואר להדי' כמש"נ דבזה דוקא אמרי' דהוי כאהל אחד.

וביאור הדברים בזה נראה ובהקדם דברי הרמב"ם בפי"ד מטו"מ ה"א אין טומאה נכנסת לאהל ולא יוצאה ממנו בפחות מטפח על טפח כיצד חלון וכו' בד"א בחלון שעשה אותו האדם לתשמיש אבל בחלון שעשה אותה האדם לאורה כדי שיכנס ממנו האור שיעורו כפונדיון, וצע"ג דהו"ל להר"מ להביא שעורי כל החלונות כדינם, ואיך פתח הר"מ דשעור כללי של העברת טומאה הוא בטפח והוסיף בד"א בחלון תשמיש, ומבואר בר"מ דהחלון העיקרי הוא העשוי לתשמיש שהוא פותח טפח וזהו מעיקר דין פותח טפח לטומאה, דשעור טפח מעביר הטומאה, דבכל דיני טו"מ טפח הוי אהל המת, והוסיף הר"מ דיש עוד חלונות ששיעורם אחר, הרי דאיכא מעליותא מיוחדת לחלון תשמיש, והיינו דתשמיש לא מהני להחשיבו כפתח, דלתשמיש שאין לו תשמיש מסויים אלא הוי לדבר עם בנ"א וכיו"ב וכדברי הריטב"א, דין שעור טפח הנאמר בו הוא כפי שיעור הבאת טומאה בעלמא שהוא בפותח טפח, משא"כ בשאר חלונות שיש להם תכלית מסויימת מחמת תשמישם נקבע שיעורם לפתח שמביא את הטומאה אף שאין בו שיעור של הבאת טומאה בעלמא שהיא בטפח, ולכן הביא הר"מ עיקר דין חלון בפותח טפח על הבאת טומאה, וכ"ה להדי' בלשון הר"מ בפה"מ שלהי מסכת שבת דהשעור העיקרי הוא בטפח והיינו בחלון תשמיש, וכ"ה לשון הר"מ בפה"מ באהלות פ"ו מ"ב עיש"ה. [ובזה מבואר הא דבחלון המאור שנתמעט בעי' שיתמעט עד שעור קטן, והיינו דכיון דחל עליה דין חלון למעטה בעי' שיתמעט לשעור קטן, משא"כ בחלון תשמיש כל שחסר שעורה דטפח אינה מביאה את הטומאה].

ומעתה נראה דבחלון העשוי לתשמיש בכדי לפחות משיעורו בעינן לדין מחיצה, כיון דע"י החלון נעשה לפתח והוי כאהל אחד, ובכדי למעטו בעינן לבטל שם פתח מיניה ולזה בעי' לדין מחיצה, [וכ"נ בתוס' רי"ד ובר"ש באהלות במשה"ק דמלח ל"ה מחיצה, הרי דבעי' דין מחיצה], ולהכי בעי' לדין ביטול דכ"ז שלא ביטלו שמו עליו, והוי עדיין חלון העשוי לתשמיש, ולהכי ס"ל להר"מ דגם בסתמו כולו בעי' לדין ביטול לאשויי דין מחיצה דזה חל ע"י הביטול שאז נעשה הסתימה כחלק מהכותל, [ודלא כהתוס' בסוגין וכנ"ל], אכן בחלון העשוי לאורה ששיעורו בפונדיון, אינו תלוי במה שעשאו מתחלה אלא השימוש בו הוא שיעורו, דאף דאינו נעשה לאוהל אחד מ"מ מעביר הטומאה, ובסתמו אינו מביא את הטומאה כיון דתו אינו משתמש לאורה, ושפיר י"ל דבזה לא בעי' כלל לדיני מחיצה בשביל למעטו, ויתכן דבזה סובר הר"מ דלא בעי' כלל לדין ביטול, דכיון דבמציאות אינו משתמש לאורה ל"ה חלון לאורה, וניחא לשי' הר"מ קו' התוס' מחלון המאור שפקקו, כיון דהתם ה"נ לא בעי' לדין ביטול, ולהכי הזכיר הר"מ דיני ביטול רק בפט"ו בחלון העשוי לתשמיש, ואכן בחזון נחום באהלות שם פי"ג מ"ה וערוך השלחן העתיד בהל' טו"מ סימן כט ס"ב דייקו כן בד' הר"מ דבחלון המאור א"צ ביטול ולהדי' כמש"נ, [ובמ"א אהלות פ"ו מ"ב ד"ה ונ"ל כ' דדין ביטול אינו אלא מדרבנן, ובפתח האהל סימן ב תמה דהוי מה"ת, ודברי המ"א שייכי בחלון העשוי למאור].

ולפ"ז נראה בדעת הרמב"ם דגם לענין הא דבעי' למעט משיעורו דוקא ע"י דבר שאינו מק"ט לחצוץ, ה"ד בחלון התשמיש, וכמו שהביא הר"מ גם דין זה רק גבי חלון התשמיש, וכמו שהבאתי לעיל מהערוך השלחן, והיינו דדוקא בחלון תשמיש בעינן לדיני מחיצה בכדי לחצוץ בפני הטומאה, וגם בסותם כולו ס"ל להר"מ דבעי' לדין מחיצה, ושפיר בדיני חציצה איכא הלכה דדבר המק"ט אינו חוצץ, [וגם בסותם כל החלון כ' הר"מ דבעי' חציצה בדבר שאינו מק"ט וכמבואר דבעי' לדין מחיצה], אבל בחלון העשוי לאורה דל"ב לדין מחיצה, אלא דבסתמו תו ל"ה חלון לאורה, בזה שפיר גם בסתמו בדבר המק"ט מהני לסתימת החלון, וכקו' המק"ד הנ"ל, והדברים מדוייקים גם בשיטת רש"י שפי' הסוגיא בחלון תשמיש דשעורו טפח וכנ"ל, דכיון דהגמ' מקשה ותיפ"ל דהוי מק"ט, ע"כ דמיירי בחלון תשמיש וכדפי' בשיטת הרמב"ם.

והנה בקו' תוס' מהגמ' בשבת בחלון המאור וכ' תוס' דליכא למימר דביטלו הטפיח דא"כ הוי בונה בשבת, [וראה עוד במג"א בסי' שיג שדן מדין מתקן בשבת], אכן בריטב"א במגילה שם כ' די"ל דביטלו ליום אחד, וסגי לדין ביטול דבעי' לטומאה, וכה"ג ליכא איסור בונה, הרי דהריטב"א ס"ל דביטול לזמן מהני לענין חציצה בטומאה, וכ"ה ברמ"ה בסוגין גבי נפל, וכ"נ ברשב"א, ולכאורה כן מוכח גם ברמב"ם לפי"מ דס"ל בהל' טו"מ שם דגם בסותם כולו בעינן לדין ביטול, א"כ לשיטתו ל"ש תרוץ התוס', וע"כ דיתרץ כריטב"א דמיירי בביטל לזמן, וכ"כ החת"ס והחזו"א באהלות ובמרומי שדה, [והתוס' לשיטתם ס"ל בסוגין דבעי' ביטול לעולם, ומש"ה כ' בד"ה אתיא דשם תהא קבורתו, וכן בקושייתם יט: ד"ה ותיפוק דהוי כביטול דכיפת שאור וכו', - ועי' מ"א סופכ"ה מכלים בהא דבעי' לשנוי מעשה בכיפת שאור -, הרי דהוי דין ביטול לעולם, ומה"ט כ' תוס' דחשיב שנוי בקדושה של ס"ת כיון דהוי ביטול לעולם], אמנם צ"ע דבריטב"א ריש סוכה (דף ד) ס"ל דבעי' ביטול לעולם, וסותר לשיטתו הנ"ל.

וי"ל עוד דאפי' נימא בד' הר"מ דגם בחלון המאור בעי' ביטול, מ"מ ל"ה כדין ביטול בחלון תשמיש, והיינו דמש"כ הריטב"א במגילה דמהני ביטול לזמן, הלא מיירי בחלון העשוי לאורה, ובזה ס"ל דגם בביטל לזמן כיון דכעת אינו לאורה בטיל מיניה שם פתח, אבל בחלון תשמיש ה"נ יודה הריטב"א להתוס' דבעי' ביטול לעולם, וזהו שכ' הריטב"א בסוכה דבחלון בעי' ביטול לעולם, [אכן בשיטת התוס' בסוגין מבואר דבכל חלון וגם בעשוי לאורה בעינן לדין ביטול ושיהא ביטול לעולם, וברשב"א בסוגין מבואר איפכא דבכל חלון אף בעשוי לתשמיש מהני ביטול לזמן, וכ"נ ברמ"ה בסוגין עי"ש]. ולפ"ז ניחא היטב דלכאורה להר"מ שכ' דגם בסתום כולו בעי ביטול יקשה קו' התוס' משבת קנז, אכן להר"מ לשיטתו ניחא כיון דס"ל דבחלון המאור לא בעי ביטול כלל, ואפי' אם נימא דבעי ביטול מ"מ בזה לכ"ע סגי בביטול לזמן ושפיר ל"ה בונה, [ועוד דלא בעי' חלות ביטול בחפצא לעשות כחלק מהקיר אלא העיקר שלא תהיה דעתו לפנותו וזה ל"ח בונה], וניחא היטב קו' תוס' להר"מ לשיטתו וכמש"נ.

ולסיום נראה מילתא דחידודא, דהתוס' עמדו על שייכותו לפרקין, ונ"ל דבר חדש בזה דאי' ברמ"א יו"ד סימן שעא ס"ד דאין זכות לכהנים בבית שיש בו מת לבקש מקרובי המת להוציאו, ומקורו במהרי"ל, ובט"ז סקי"א הביא המהרי"ל דאע"ג דעל המזיק להרחיק את עצמו שאני הכא דאנוס הוא, ובחי' חת"ס בסוגין כ' דמהרי"ל ס"ל דחשיב גירי מה שהטומאת הולכת לבית השני, ומש"כ אנוס הוא היינו דסמך היתר לקיחה או היתר דירה שאני, ובט"ז שם חולק על המהרי"ל וס"ל דאינו מעשה להזיקו אלא מהשמים הוא וזה הכוונה דאנוס הוא וכו' עכ"פ ניחא שייכות הסוגיא דרקיק לסוגין.

בס"ד **בדין קפסקת לחיותיה**

גמ' כא: אמר רב הונא האי בר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה חבריה וקמוקי גביה דינא הוא דמעכב עילוייה דא"ל קא פסקת ליה לחיותיה, לימא מסיע ליה וכו' שאני דגים דיהבי סייארא וכו', ועפרש"י ובר"י מיגש, [והר"מ השמיט דבדגים לכ"ע מרחיקים, ועי' בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן פג שכ' דאף להלכה דלא קי"ל כרב הונא איכא להך סברא דשאני דגים דיהבי סיהרא].

והב"י בסימן קנו כ' דהנך דינים דבר מבואיה וכו' הם מדרבנן מפני תיקון העולם, ולהכי לצורבא מדרבנן התירו כדאי' להלן כב, ובשו"ת חת"ס חו"מ עט הביא תשו' הרמ"א בסימן י דהיורד לאומנות חברו הוי גזל גמור ויוצא בדיינים, וגם בבן נח אמרי' דינים אלו, הרי דהוי איסור דאוריתא, וכ' החת"ס דהיינו מדכתי' ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו ובין גרו ופרש"י על עסקי דירה ומסרו הכתוב לחכמים וכו'. ובספיקות הגמ' להלן בר מבואיה אבר מבואיה אחריני, כ' הר"מ וטוש"ע דאזלי' לקולא ואין יכולין לעכב, והנתיבות קנו-ב הק' דמ"ש מספק הר"נ דהר"מ פסק בכיבד וריבץ לחומרא, אכן שם נתבאר בשיעורים עפ"י הגר"א דהוי ספק איסור לחומרא, וזה ל"ש הכא, דפסקת לחיותיה, ל"ה דיני גזילה, וגם לא הוי דיני הרחקת נזיקין, אלא הוי מתקנת שכנים, ולהכי הר"מ הביאו בהל' שכנים [ולא בהל' גזילה], והביאו בפ"ו בדיני שותפין ובני העיר, ולא בפ"ט בהדי דין נזקי שכנים. אמנם בראב"ד בש"מ כ' דמספק יכול לעכב כיון שהוא בא בגבול חבירו, וכפיה"נ כוונת הראב"ד דהוא בא בגבול חבירו ולכן הוי כמוציא ועליו הראיה ולאו כל כמינך מספק להכנס לחברו. ועי' בשעורי ר"ש אות נה.

ובגמ' להלן לימא רב הונא דאמר כר' יהודה וכו' ע"כ לא פליגי רבנן עליה דרב יהודה אלא דא"ל אנא קמפלגינא אמגוזי את פלוג שיוסקי וכו' ולהלכה דלא קי"ל כרב הונא לא בעי לה"ט דאת פלגת שיוסקי וכו', וצ"ע על הרי"ף והרא"ש סו"פ הזהב שהביאו טעמא דרבנן דשרי לחלק קליות דהוא מחמת ה"ט דאנא פלגינא אמגוזי, וכ"ה במאירי כאן, ומוכרח מהרי"ף והרא"ש דאף אם קי"ל דלא כרב הונא ושרי לירד לאומנות חבירו אין זה מוכרח דמותר לחלק קליות ואגוזים אי לאו טעמא דאמגוזי, ועמדו בזה בשו"ת הר הכרמל חו"מ סימן ח וכן בבית אפרים חו"מ סימן כו – כז עי"ש. ובאמת התמיהה היא על עוד ראשונים, דעי' ברמב"ן כב שכ' בהא דאין רשאי להוזיל "התם הוא בבני דההוא מתא משום דא"ל אוזיל את וזבין" הרי דשרי רק מטעם דיכ"ל דהשני גם יוזיל, וכיו"ב ברבנו ירוחם נתיב לא ח"ו הו"ד בב"י סימן נו וברמ"א ס"ה דבב' בנ"א הדרים בעיר אחת והאחר רוצה להלוות במעט ריבית יותר מחברו ל"מ לעכב כי יאמר כמו החנונים אני אחלק לתינוקות אגוזים וכו', ומוכח דבלי ה"ט אף דבר מתא אבר מתיא דנפשיה ל"מ מעכב מ"מ היה מעכב על בן עירו שלא להלוות במעט ריבית יותר ממנו והא דל"מ מעכב הוא משום דגם בידו לעשות כן. ויש לציין דבמסל"י פי"א כ' כן להדי' וז"ל ולא התירו חכמים אלא מפני שגם חבריו יכולין לעשות כן עכ"ל, וכ"כ בשו"ע הגר"ז בהל' השגת גבול סעי"ג וז"ל ומותר לחנוני כו' מפני שחברו יכול לעשות כן וכו' עי"ש וצ"ע כנ"ל.

ונ"ל בזה דהנה בכמה ראשונים משמע דעיקר המח' אם אמרי' פסקת לחיותיה הוא מעין דין עני המהפך בחררה ראה בתוס' וריטב"א ובריטב"א בקדושין, אכן כבר העיר בתו"ח לפנינו ובשו"ת מהרי"ק ובשו"ת מהרש"ל דבעני המהפך אינו אלא רשע וא"י להוציא ממנו בדין, והכא יכול לעכב עליו בדינא וכדאמר רשב"ג אף לשכינו כופהו, וע"כ דכיון דהוי למחייתו גרע.

ולכאורה י"ל דמישך שייכי לדיני הרח"נ, וכדכ' הרא"ש בשו"ת סימן קח על מתני' דלא יפתח חנות דהוי מדין הרח"נ והוי גירי, [ודלא כרמב"ם שהביאו בפ"ו משכנים בהדי דיני חיובי בני העיר], ובשו"ת הרא"ש כלל ה-ג מבואר ברא"ש דפסקיה לחיותיה הוי מדין הרח"נ שכ' שם הך דינא בהדי כל עניני הרח"נ, דזה עושה בתוך שלו וכו', ולהלן הק' דיתחייב מחמת דמוריד ערכו של החנות עצמה כיון שיש עו חנות, והוכיח מכאן למש"כ במק"א דהפחתה מדמיו לא מחייב בהרח'קה וז"ל "אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו אלא שמפחית מדמיו כה"ג לא הצריכו חכמים להרחיק", עכ"פ מבואר ברא"ש שם דמפסיק לחיותיה מישך לדיני הרח"נ עי"ש.

ונראה דגם סוגין מוכח כן, דהנה בתחילת הסוגיא מבואר בר"י מיגש וברמ"ה דטעמי' דר"ה בריה דר"י דפליג על רב הונא הוא דס"ל דמצי אמר ליה מאי דפסקו לך מן שמיא ואנא מטי ליה מאי דפסקו לי מן שמיא, ועד"ז כ' החזו"א באמונה ובטחון פ"ג, אך בהמשך הסוגיא כ' הרמ"ה והר"י מיגש באופ"א, ולהלן הוסיף הר"י מיגש דלא מצי היאך לעכובי דא"ל אנא בדנפשאי עבידנא, וכן ברמ"ה כ' דהוי עושה בתוך שלו. והרמ"ה כ' בסוגין דלהלכה דלא קי"ל כרב הונא הטעם דיכול לומר אני עושה בתוך שלי ומאי שנא דחיישת לחיותא דידך ולא חייש לחיותא דידי, אי נמי כיון דכל חד לא עביד אלא בדנפשיה כל חד וחד מאי דפסקו ליה מן שמיא הוא דמטי ליה, וכעי"ז בר"י מיגש במ"ד דאין מעכב עליו ואע"ג דהוי מפחית ליה לחיותיה מצי אמר ליה מטי ליה מאי דפסקו לך מן שמיא ואנא מטי ליה מאי דפסקו לי מן שמיא עכ"ל, ולהלן הוסיף הר"י מיגש דלא מצי היאך לעכובי ולמימר קא מזקא ליה דקא מפסקתא לחיותיה משום דא"ל הא אנא בדנפשאי עבידנא, ולהדי' כרמ"ה דהוי עושה בתוך שלו, וכ"ה ברמ"ה אות סה שהיה יכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי ומ"ש דחיישת לחיותא דידך ולא חייש לחיותא דידי ע"כ, היינו דלכאו"א זכות להתפרנס במקום זה ול"ח כמזיק, ובברייתא אמרי' מיתיבי עושה אדם חנות בצד חנותו של חברו כו' **מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי,** והאי לישנא אמרי' בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן בהרח"נ, דר"י סבר דזה חופר בתוך שלו וכו' ובגירי דיליה מודה ר"י דחשיב עושה בשל חברו, ולרבנן אמרי' דיני הרח"נ אף דהוי בתוך שלו, כיון דהוי השתמשות הסותרת להשתמשות חברו וכמש"נ בשעורים לעיל, ומבואר דרב הונא ס"ל דיכול הראשון לטעון קא פסקת לי לחיותיה, והשני אינו יכול לטעון דעושה בתוך שלו דהראשון קדם וזכה בהעמדת הריחים וכיו"ב, והטעם דלא קי"ל כרב הונא הוא משום דאמרי' דעושה בתוך שלו, ומה"ט לכ"ע יכול לעכב על בן עיר אחרת, או בספק הגמ' אם מעכב על בן מבואה אחריתי דהכא אינו עושה בתוך שלו, ואין לו זכות להתפרנס במקום זה, ושוב מעכבו משום דפסקיה לחיותיה דבזה גם ר"ה מודה, ומפורש כן בר"ח וברמ"ה אות עא דמעכב על בן מקום אחר משום דפסקת לחיותי, והיינו דהא דלדידן מצי מעכב על בר מתא אחריני הוא דין אחד עם דינא דרב הונא דמצי מעכב משום דא"ל פסקת לחיותיה, וגם הא דמעכב על בן עיר אחרת אינו רק מזכויות בני העיר אלא כמבואר בהגר"א ובנתיבות דבזה לכ"ע ס"ל טענת פסקת לחיותיה, ומשום דל"ה עושה בתוך שלו וכדפי', [מיהו הריטב"א בקדושין כ' דדוקא בגר באותו מבוי הוי כהפקר דל"ש בו איסור עני המהפך בחררה דאין פרנסתו במק"א אבל בדר במקום אחר יכול לבקש פרנסתו במק"א].

וכן האריך בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן כו, והעיר דא"כ תליא בפלוגתת רבי יוסי ורבנן לגבי הרח"נ, ועי"ש שחידש דרבנן פליגי על רבי יוסי בשרשי אילן דקאזלי לתוך חבירו, אבל הכא דהוי עושה חנות בתוך שלו גם רבנן מודי לרבי יוסי, עכ"פ הבית אפרים נקט דיסוד המח' בין רב הונא לחולקים היא אם יש כאן ההיתר דעושה בתוך שלו, ובפשטות ל"ה דין הרח"נ אלא מה שמפסידו לחיותיה, והחולקים על רב הונא ס"ל דכיון דיש לו רשות בתוך שלו תו ל"ה מזיק כלל, ושאני בהר"נ דפליגי רבנן דס"ל דעל מזיק לא נאמר עושה בתוך שלו, אבל הכא הוי גדר אחר אם אמרי' פסקיה לחיותיה, ולת"ק בתוך שלו ל"א דפסקיה לחיותיה, והיינו דזכות בן המבוי הוא שהפרנסה ליד ביתו ומי שאינו גר במבוי אין לו זכות זו ויכול בן המבוי לתובעו דקא פסקת לי לחיותי, אבל אם גם השני בן המבוי הרי יש לו ג"כ זכות זו ויכול לומר אף אני עושה בתוך שלי, **ולשון התוספתא כדרך שאתה עושה בתוך שלך** וכו' ונמצא דגם הכא גדר ההיתר דהוי בתוך שלו. וי"ל נ"מ בזה דהנה בדעת רבי יוסי דהר"נ דס"ל דעושה בתוך שלו הבאנו בשעורים לעיל דברי הרא"ש בשו"ת שכ' דאם הניזק אינו יכול להרחיק החיוב הרחקה על המזיק, אכן בפסקיה לחיותיה מסתבר דבכל גווני אמרי' להך מ"ד זה עושה בתוך שלו וגם אם השני א"י להרחיק ליכא חיוב על הראשון כיון דל"ה דין מזיק.

ולפ"ז י"ל דרק בסד"א אמרי' שאני דגים דיהיבי סיהרא דבזה לכ"ע אמרי' קא פסקת לחיותיה, דהוי כמו שזכה כבר בדג, אבל למסק' דטעם ההיתר דהוי עושה בתוך שלו, י"ל דס"ל להר"מ דגם בדגים א"צ להרחיק את מצודת הדג משום דהוי עושה בתוך שלו, ולהכי השמיט הר"מ הך גמ'.

והנה התוס' ד"ה תנאי הק' תימא לרשב"א דאמאי לא מייתי המשנה דלעיל דממנ"פ ר"י דאמר לא יחלק חנוני קליות ואגוזים לתינוקות פליג אהך ברייתא, ובש"מ תירץ בשם גליון תוס' מהריצב"א **שמא יש ליתן טעם דר"י מודה דמצי** **לירד לאומנות אע"ג דאסר לחנוני לחלק קליות ואגוזים עכ"ל**, וצ"ב דהרי בגמ' אמרי' איפכא דגם רבנן דפליגי על ר"י הוא דוקא בקליות דא"ל אנא פלגי אמגוזי וכו', ואיך נימא דר"י דאסר לחלק קליות שרי לירד לאומנות חבירו, אך נראה דבר נפלא לפי המבואר דאם פסקי' דלא כרב הונא הטעם הוא משום דא"ל דאני עושה בתוך שלי וכו', וי"ל דבזה דוקא ס"ל דאסור לחלק קליות ואגוזים דבמעשה זה שגורם להרחיק מחנות חבירו לא חשיב שעושה בתוך שלו, ומצאתי כן להדי' בתו"י בסוגין שכ' בשם הר"י בר"א [היינו הריצב"א] **דר"י דוקא בכה"ג אמר שאין לו לחזר שיבואו אצלו ולהפסיד חברו בידים כיון דלא חשיב ליה טעמא דאנא פליגנא אמגוזאי ואת פלוג שיסקי אבל בעלמא דאם זה עושה בתוך שלו יכול גם חברו לומר גם אני אעשה בתוך שלי וכו',** והיינו דבמחלק אגוזים דהוי בידים הוי כעושה בשל חבירו, ולכן בעי' לסברת דאמגוזי דגם הוא יכול לחלק שויסקי, והיינו דעי"ז לא חזינן לחילוק הקליות והאגוזים כמפסיד בידים את חברו שהרי גם ביד חבירו לחלק שויסקי ולא יפסיד, והוי כתיקון אומנתו וכיון דירד ברשות לאומנות זו יכו לתקן אומנתו עי"ז, [ואפשר דהשני דוקא הוא דיחלק שויסקי ולא אותו מתנה של אמגוזי מאחר שהראשון כבר מחלקם, ועי' בזה בשו"ת הר הכרמל שם], ונמצא דל"ח נכנס לשל חבירו, ונפלא מאוד מה שהרי"ף והרא"ש הוצרכו להביא ה"ט אף להלכה דלא קי"ל כרב הונא וא"ש היטב.

ובבית אפרים שם סימן כז כ' ליישב את הרי"ף הנז' דהכא גרע דהוי כרמאות שמרמה שיבואו אצלו ובזה לכ"ע אסור, ואכן גם בר"מ מכירה פי"ח ה"ד כ' דמותר לחלק קליות וכו' ואין בזה משום גניבת דעת, ותמה המעשה רוקח דהל"ל דאין בזה משום פסקה לחיותיה דחבירו ונשאר בצ"ע, אך י"ל בכונת הר"מ על דרך מש"כ הבית אפרים בדעת הרי"ף, אך לקושטא דמילתא נראה בד' הרי"ף כמש"כ לעיל.

**וי"ל נ"מ בכל הנ"ל היכא דאחד מהם מוזיל הרבה מאוד ואין באפשרות השני להוזיל כ"כ, דבזה ל"ש טענה לשני, וא"כ חבירו מעכב עליו, ואכן בשו"ת דברי חיים חו"מ סימן יט דקדק מדבדי רבינו ירוחם דבמוזיל הרבה מצי מעכב עליו דאין חברו יכול לעשות כמותו**, כיון דעי"ז יאלץ הראשון לסגור חנותו, [ונ"מ בזה בפתח השני צרכניה המוכרת בזול כנגד חנותו דיוכל לעכב עליו], ובשו"ע בסימן קנו – ה הביא הרמ"א דיכול להוזיל ועי"ש בהגר"א, אך כוונת הדברי חיים היכא דמוזיל הרבה דעי"ז יסגר החנות של השני דאין בכוחו להוזיל כ"כ הרבה, וע"ע בר"י מיגש רמב"ן וריטב"א בזה.

והנה באג"מ חו"מ ח"א סימן לח כ' דהא דקי"ל דל"מ מעכב על חבירו היורד לאומנתו הוא רק כשיש לחברו ריוח מכך, אך כל שאין לחברו ריוח מכך מצי לעכב, וביאור הדברים נראה דלהמבואר גם לדידן ישנה תביעה של פסקה לחיותו, ומה שאינו מעכב על חבירו הוא משום דגם לחברו יש זכות להתפרנס במקום זה, א"כ ה"ד כשיש לחברו ריווח מכך, אך כל שאין לו ריוח מכך ואין פרנסתו בכך מצי לעכב עליו של יפסוק את חיותו. ומצינו כיו"ב בבית אפרים שם סימן כז דהיכא דהשני אינו עושה להנאת עצמו רק כוונתו להרע לחברו דה"נ אסור, ובזה ביאר הגמ' ב"מ עא דהקורא לחברו רשע יורד עמו לחייו וברש"י דיורד לתוך אומנתו של חברו ולמעט מזונותיו, והראב"ן בתשו' בסוף הספר כ' דמוכח דקי"ל כרב הונא דמצי לעכב על חברו שלא לירד לאומנתו ולהכי בלי שקראו רשע אסור לירד לאומנתו, והבית אפרים פי' דגם לדידן ניחא דהא דשרי הוא משום דהוי לצורך פרנסתו ולא להרע לחברו, אבל בקורא לו רשע רשאי לירד לאומנתו לקפח פרנסתו ומבואר כמש"כ.

ובשוטטי בספרי השו"ת מצאתי ראיות ברורות ליסוד דברינו. דבשו"ת מהרי"ק שורש קלב במי שזכה משר העיר להיות המלוה בריבית לגוים בני מתא וכעת בא אחר ודוחה ממחיצתו דבזה הוי גזל. עוד מצאתי במהרשד"ם חו"מ רנט בהחזיק מכון לטיפול בבדים ולהופכם לבגדים ובזה מעכבין על השני מדין גזלן, עוד מצאתי שכ' בכנה"ג הגה"ט קנו יב בשם זקנו בשו"ת נחלה ליהושע סימן כט שכ' דההיתר לפתוח חנות בצד חנות היינו משום דמצי אמר ליה אני עושה בשלי ואתה עשה בשלך והוי כעושה בשלו, אבל היכא דבא לתוך גבולו כגון שוחט שמינוהו הקהל להיות השוחט באיטליז והלך האחד ושידל הקהל לפוטרו ולמנותו תחתיו באיטליז במקום חיותו של הראשון ל"ה כעושה בתוך שלו והוי כיורד באומנתו ואסור. ועד"ז כ' החת"ס בשו"ת סימן סא, וכן בשו"ת חו"מ סימן קיח ברב שנותן הכשר והלך רב אחר ושידל הסוחר לפטר הרב הראשון ולהעסיקו תחתיו וכ' החת"ס דבזה הוי גזל גמור, ומתבאר דההיתר הוא רק היכא דכ"א עושה בתוך שלו, דבזה אמרי' דכשם שבאו לראשון יבואו לשני, ומה"ט הבאתי לעיל הדברי חיים דהיכא דהשני ימכור בזול ועי"ז הראשון יאלץ לסגור חנותו דבזה מעכב עליו וכמש"נ.

ובגמ' להלן מודה רב הונא במלמד דרדקי דקנאת סופרים וכו', ולכאורה הוא גם לר"ה בריה דר"י דהרי על בן מתא אחריתי מעכב, ושפיר י"ל דמשום קנאת סופרים מודה, ואמאי קתני רק מודה רב הונא, ורש"י פירשה על אותו מבוי, והרי במקרי דרדקי דל"מ לעכב בטענת פסקת לחיותי, א"כ ה"ה על בן עיר אחרת, ועמד בזה ברבינו יונה ועי"ש שכ' דלרבותא נקט דאפי' רב הונא מודה, אך בדברי הגר"א בסימן קנו סקל"א על דברי השו"ע ס"ו רוכלים המחזרים בעיירות אין בני המדינה יכולין לעכבן, וכ' הרמ"א דה"ה מלמדי תינוקות, וכ' הגר"א דלהכי השמיט הרמב"ם הגמ' דמלמדי תינוקות דס"ל דמימרא דרב יוסף ה"ד לר"ה באותו מבוי אבל מעכב על בן עיר אחרת ול"מ לזה טעמא דקנאת סופרים דליכא עליו קולא דמלמד דרדקי, ולהכי הר"מ השמיטו דאין נ"מ לדידן דלא קי"ל כרב הונא, וכ"נ ברש"י שכ' דלא מצי מעכב לבר מבואה, והיינו דהוי היתר רק כשעושה בתוך שלו וזהו כשהוא בן המבוי ולא בבן מבוי אחר, וכפיה"נ נחלקו בזה ב' שיטות בתוד"ה כופין, ועי"ש בסוה"ד ומש"כ בחת"ס להוכיח כן מדבריהם, והתוס' לשיטתם דכיון דלא קיי"ל כרב הונא ליכא כלל טענת פסקת לחיותי וכנ"ל, אך ברמ"ה ור' יונה וריטב"א מפורש דאינו יכול לעכב גם על מלמד מעיר אחרת וכמש"כ. ויש לדון דנ"מ בזה היכא דהמלמד השני יחלק אמגוזי, דבזה אפשר דיכול למחות דהוי כעושה בשל חבירו וכמו שנתבאר לעיל עפ"י התו"י דאם מחלק טובה"נ הוי כעושה בשל חבירו.

ועי' ברמב"ם בהל' ת"ת פ"ב ה"ז שכ' אחד מבני מבוי שביקש להעשות מלמד אפי' אחד מבני החצר אין יכולין שכניו למחות בידו, וכן מלמד תינוקות שבא חבירו ופתח בית ללמד תינוקות בצידו וכו' אינו יכול למחות בידו שנאמר ה' חפץ למען צדקו יגדיל תורה ויאדיר, וצ"ע דלהר"מ לשיטתו דלא פסק כרב הונא ל"ל לטעמי' דבמלמדי תינוקות אינו יכול למחות שנא' ה' חפץ למען צדקו וכו', הא כל בעלי אומניות אינם יכולים למחות כר"ה בריה דר"י, והב"י חו"מ סימן קנו כ' דהחידוש דאף בבר מתא אחריני לא מצי מעכב משום ה"ט וכנ"ל, והגר"א הנ"ל ציין לדברי הר"מ בהל' ת"ת שכ' בהדיא בבר מבואה דנפשיה, וצ"ב דא"כ אמאי הביאו הר"מ בהל' ת"ת הא ליכא נ"מ לדינא, דהרי לשון הר"מ בהל' ת"ת הוא אחד מבני מבוי וכו' משמע דמיירי בבן מבוי דנפשיה וכדברי הגר"א וצ"ב. ואפשר דאה"נ בהל' שכנים ליכא נ"מ כיון דהר"מ לא פסק כרב הונא וכמש"כ הגר"א דלהכי לא הביאו הר"מ שם, אך בהל' ת"ת יש חידוש מטעם אחר דלא נימא דאתא לאתרשולי וכדאמרי' בגמ' דמשום קנאת סופרים לא חיישינן להכי, וזהו שהביאו הר"מ בהל' ת"ת, ואה"נ דסד"א דהמניעה היא ע"י בני העיר, ואף שלשון הר"מ בהל' ת"ת אינו יכול למחות בידו, חזינן בשו"ע יו"ד רמה סכ"ב ששינה הנוסח "אין יכולים למחות בידו", דהכוונה דבני העיר אינם יכולים למחות מחשש דאתי לאתרשולי, ולזה כ' הר"מ הטעם דיגדיל תורה ויאדיר, וזהו כטעם קנאת סופרים דלא חיישינן להכי, וזה כוונת הגר"א בציינו לר"מ בהל' ת"ת ולהדי' כמש"נ.

**ולקושטא דמילתא נ"ל דבר חדש דבמלמדי תינוקות הוי כנכנס לשל חברו, דהרי מוציא התלמידים מהמלמד השני, ובפרט אם הוי מלמד יותר טוב הרי אם יבואו אליו התלמידים, הוי כמפסיד כל הפרנסה למלמד הראשון, והרי כבר נתבאר דהיכא דעל ידו יסגור חנותו של הראשון, בזה לכ"ע גם באותו מבוי יכול לעכב עליו, ולהכי שפיר בעינן לטעמא דקנאת סופרים שלא יוכל לעכב עליו וא"ש היטב.**

בס"ד **בסוגיא דרוב וקרוב**

**דף כג: אמר רב חסדא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב**, בגמ' מבואר מח' אם אזלי' בתר הרוב או בתר הקרוב, וכ' הנחל"ד ב"מ כא דאין לומר דשוין נינהו אלא רוב עדיף או קרוב עדיף, אך בשאילתות דר"א גאון סימן סח מבואר ג' צדדין ברוב וקרוב, או דנימא כר"ח דרובא עדיף, או דקרוב עדיף, או דהוי כאהדדי וליהוי ספק, וכן ברמב"ן בשם י"מ כ' הך צד בנו"א דמבע"ל **אם רוב מרע ליה לקרוב וקרוב מרע ליה לרוב**, וכ"נ ברבינו יונה להלן כד.

ובהא דרובא עדיף משמע בשאילתות שם דסברא הוא דרובא שכיח יותר מקרוב, והיינו דהוי סברא דבירור דרוב עדיף יותר, דרוב מכריע את הספק דע"י הרוב ל"ה הצדדים שקולים ולכן אזלי' בתר הרוב ורוב אומר דאינו ספק ושוב ל"א בתר קרוב, וכיו"ב חזינן ברובא וחזקה רוב עדיף מבואר בתוס' חולין יא דהוי מילפותא, ויש ראשונים שכ' דהוי סברא, ובחמדת שלמה יו"ד כה כ' דרובא עדיף דהוי בירור על עצם הספק והחזקה הוי רק הנהגה בספיקות, וכיון דאיכא הכרעה דרוב תו ליכא הלכתא דחזקה. [ובמהרש"א להלן כד. כ' דרב חסדא אשמועי' גם ברובא דליתא קמן דהולכין אחר הרוב ולא אחר הקרוב, והנה כבר נחלקו אם רובא דליתא קמן עדיף דטבע העולם כן, ויש שכ' דרובא דליתא קמן עדיף ומהני להוציא ממון כדכ' תרוה"ד סימן שיד ואכ"מ]. ובקו"ש האריך אם קרוב הוי דין הנהגה כחזקה או הוי כבירור, ונלמד מפרשת העיר הקרובה המביאה עגלה ערופה, וראייתו מתוס' כד. שכ' דע"י ברור דקרוב הוי ודאי ערלה, וממה דמחלקים בתוס' בין קורבה דמוכח לקורבה דלא מוכח, משמע דקרוב הוי מדין בירור. והר"י מיגש פי' בסוגיא דמיירי גם בקורבה דלא מוכח, ודלא כתוס' שכ' דר"ח אשמועי' דאפי' בקורבה דמוכח אזלי' בתר רובא, ונ"מ בכ"ז אם קרוב יהני במקום תרי ותרי, [ועי' ש"מ להלן צג. בשם הראב"ד דקרוב וחזקה שקולים, וראה בש"ש ש"ד פ"ג, ועי' חמדת שלמה סי' מג דקרוב עדיף מחזקה דמברר, וכן בנחל יצחק סימן מו הוכיח דבירור דקרוב עדיף מחזקה]. אכן בחי' הריטב"א כ' דרוב וקרוב אזלי' בתר רוב הלכתא גמירי לן, ומשמע דל"ה סברא אלא כך ההלכה דבאיכא הכרעת רוב לא אזלי' בתר הקרוב.

והנה בתוס' כד. נקטו דאם אזלי' בתר הקרוב הוי ודאי ערלה, ובשעה"מ פ"ב מיו"ט ה"ו עמד דנימא דרוב וקרוב שקולים הם והוי ספק ערלה ומותר, ומוכרח בתוס' דאם אזלי' בתר הקרוב הוי ודאי, ואכן ברע"א כאן ושב שמעתתא ובמצפה איתן הקשו דלש"מ בפ"ק דב"מ דרוב אינו אלא ספק ואזלי' בתר הרוב אבל ל"מ לדין עשירי ודאי כיון דל"ה אלא ספק, וא"כ אמאי הוי ודאי ערלה מדין קרוב, הרי לא יהא עדיף מרוב, ועי' בחידוש הרע"א בתירוצו, ונראה דדין קרוב הוי דין ודאי ועדיף מרוב, ולענין קרוב מודי הש"מ דהוי בירור ודאי, דאמרי' דמהיכי תיתי להסתפק דהגיע מהרחוק, וזהו סברת ר"ז דס"ל דקרוב עדיף על רוב, דבקרוב אמרי' דאין אנו מסתפקים כלל והוי דומיא דכ"נ כ"ה דמוציאין ממון עי"ז דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות דליכא ספק כלל, וה"נ בדינא דקרוב כל היכא דהוי בקורבה ל"ה בכלל הספק, ול"ש לילך אחר הרוב, ובפרט בקורבה דמוכח י"ל כן דהוי בירור ודאי, ואכן בתו"י כד. הוסיפו על התוס' גבי ערלה דהוי ודאי "משום דהוי קורבה דמוכח" ומבואר כמש"כ, וניחא היטב דלהכי ל"א דרוב וקרוב שקולין נינהו, דממנ"פ אם הוי ספק ודאי דרוב עדיף דרוב מכריע את הספק וכל הא דקרוב מהני הוא אם הקרוב אומר לנו שאין להסתפק כלל, ולר"ח דאזלי' בתר הרוב אמרי' דבירור דרוב עדיף, או כדכ' הריטב"א דהלכתא גמירי לה, וי"ל דמה"ט כתבו כמה אחרונים הנ"ל דקרוב עדיף על החזקה, היינו דכיון דהוי בירור ודאי ואין אנו מסתפקים כלל שמא הגיע מהרחוק, להכי ל"ש לאוקמי על חזקה. [ובזה יש ליישב קו' השעה"מ שם מדברי תוס' כד. גבי דם הנמצא בפרוזדור דכ' תוס' דהוי ספק ברוב וקרוב, דהתוס' מיירי ברובא דליתא קמן ובזה שוה לקרוב, דגם ברובא דליתא קמן הגדר הוא דליכא כלל ספק, וכדכ' רע"א כתובות יג והש"ש ש"ב פט"ו דהוי ודאי ולהכי חשיב ממזר ודאי ואכ"מ, ובזה דוקא ס"ל לתוס' דרוב וקרוב שקולים הם]. וע"ע בשע"י ש"ד פי"ב דמשמע כדברינו דקרוב עדיף והוי בירור גמור. ונראה דכן מוכח מהא דכ' תוס' רי"ד בסוגיא דמחזירין אבידה עפ"י דין קרוב, [אף דד"ז לא נזכר בכל פרק אלו מציאות], ומוכח דקרוב חשיב ודאי, ומתקיים בזה חיוב עד דרוש אחיך ומקיים ע"י החזרה לקרוב מצות השבה לבעלים, הרי דהוי דין ודאי.

ואכן יש מקום לומר דאיכא תרי דיני קרוב, דבקורבה דמוכח הוי דין ודאי, משא"כ בקורבה דלא מוכח הוי דין לילך בתר הקרוב אבל ל"ה ודאי, ונ"מ היכא דהוי כנגד חזקה, ותרוייהו דיני קרוב ילפי' מעג"ע, דדין עיירות הסמוכות לחלל כנגד העולם הוי קורבה דמוכח, דהוא ודאי דמהיכי תיתי להסתפק דהרוצח הגיע ממקום הרחוק, אבל דין העיר הקרובה ביותר כנגד שאר קרובות זה הוי קורבה דלא מוכח ול"ה דין ודאי, [וכמ"כ במשה"ק האו"ש פ"ט מרוש"נ גבי א"א לצמצם דפשיטא דמשו"כ ל"ה קורבה דמוכח], ושפיר י"ל דמש"כ התרגום יונתן על הקרובה דמחשדא, היינו על דין הקרובה כנגד שאר הקרובות. ונראה דזהו כוונת הרשב"א במש"כ על עג"ע שלא נתת דבריך לשעורין היינו דאיכא תרי דיני קורבה בעגלה ערופה וכדפי'.

ויש לדון ברוב וקרוב דאזלי' בתר רוב, מהו במקום דאי אפשר לפסוק כמו הרוב וכמו בממון דאין הולכין אחר הרוב, או היכא דהוי קבוע דל"א בתר הרוב, אף דבמציאות איכא רוב, אם נימא דמ"מ יהני הרוב להפקיע דלא ניזיל בתר הקרוב, היינו דגם בזה הרוב יכול לשלול הליכה אחר הקרוב. ובזה י"ל במשה"ק תוס' בסוגין דאיך נילף בניפול בתר הרוב הא אין הולכין בממון אחר הרוב, ותי' דה"ד להוציא וכו', ויקשה לשי' רש"י בב"מ פרק שני דאין הולכין בממון אחר הרוב אפי' להחזיק, ועי' ברמב"ן ונתכוין לדבריו ברש"ש שהקשו דאם לא אזלי' בתר הרוב בממון כ"ש דקרוב לא יהני בממון ואיך נפסוק כמו הקרוב, אכן י"ל בקו' תוס' דאף דאין הולכין בתר הרוב היינו לפסוק כרוב, אבל מ"מ הלא איכא מציאות של רוב נגד הקרוב, ושפיר י"ל דמהני הך רוב להפקיע מהקרוב, וישאר ספק, ודוחק לומר דבממון רוב לא חשיב כלל אף לענין לקבוע מציאות של רוב נגד קרוב.

והנה ברע"א החדש בסוגין [העתקה משו"ת כ"י ח"ג] כ' דלולא דמסתפינא יש לחדש דאף היכא דליכא רוב חנויות כשרות אלא הוי מחצה על מחצה, מ"מ לא אזלי' בתר הקרוב בנמצא קרוב לחנות הנבילה, דכיון דמ"מ איכא מציאות רוב חנויות נגד הקרוב, לא אזלי' בתר הקרוב, והוסיף הרע"א בהאי לישנא " נסתלק בזה מעלת קורבא כיון דאינו יכול לומר דבודאי מהך חנות הקרובה נפל", והוא חידוש עצום דאף דהרוב אינו מכריע כאן, דהא ליכא רוב כשרות אלא הוי מחצה על מחצה, מ"מ לא אזלי' בתר קרוב, דאמרי' דאיכא מציאות של רוב חנויות נגד אותו חנות הקרובה, ולולי דבריו הא י"ל דרוב וקרוב רוב עדיף הוא רק היכא דרוב מכריע ובזה נא' דרובא עדיף, ובפרט לריטב"א דהלכתא גמירי לה, היינו דגמירי דהכרעת רוב עדיפא על הקרוב, וא"כ בכה"ג דמחצה ע"מ דליכא הכרעת רוב חנויות כשרות תו ניזיל בתר קרוב, דקרוב עדיף, ורק כשיש פסק של רוב עדיף מקרוב, ואכן ברע"א בדף כד. ד"ה אצנועי בגווה כו' העתקת מקושיות עצומות לרע"א מבואר דכה"ג דהוי מחצה על מחצה אזלי' בתר הקורבה וכפי הפשטות, וכנראה דהרע"א המחודש כאן למד דמעלת הקרוב הוא דהוי כודאי וכמבואר לעיל, ולהכי באיכא רוב כנגדו, אף אם לא פסקינן כמו הרוב, הוי ריעותא בבירור דהקרוב, וכלשון הרע"א הנ"ל דנסתלק מעלת קורבא כיון דאינו יכול לומר דבודאי מהך חנות הקרובה נפל, וסיוע לכל דברינו דבירור דקרוב ה"ד היכא דהוי בירור גמור ולכן בגוונא דאיכא מציאות של רוב כנגדו ל"ש דינא דהלך אחר הקרוב. [ובס' רזא דשבתי ציינו לחבל אחרונים בנידון אם אזלי' בתר קורבא כשאין ידוע מהו הרוב, ובתוכם לחס"ד מע"ש פ"ב הי"א ד"ה היו, ועוד חבל אחרונים, וכדאי לעי' בדבריהם. ויל"ע בתוס' חולין פו. ד"ה מאי שכ' גבי קטנים דמספ"ל אם רוב מעשיהם מתוקנים או מקולקלים דל"א בכה"ג בתר חזקה, הרי דאף דלא ידעי' מהו הרוב ל"מ החזקה, דאמרי' דרובא עדיף, ובפורת יוסף שם הק' דכיון דהוי ספק וליכא לרוב נעמיד על החזקה, ותלוי במש"נ].

עוד חידוש גדול מצינו בהמשך דברי הרע"א, שהק' על עצמו מדברי הפליתי דברוב דהוי קבוע אזלי' בתר הקרוב, [ומשום דבקבוע הוי הלכתא דל"א בתר הרוב אבל מ"מ אזלי' בתר הקרוב], והרי מ"מ איכא מציאות רוב נגד הקרוב, וכ' הרע"א דבקבוע דהוי כמחצה ליכא מציאות דרוב ועי"ש. ולכאורה עיקר נידון הרע"א מבואר בראשונים בסוגיא גבי חיוב עגלה ערופה, דנחלקו הראשונים אם שייך לצרף כל העיירות לרוב בשביל להפקיע חובת עגלה מהעיר הקרובה. וע"ע בתוס' רי"ד לאחר שהסיק בט' חנויות את דבריו כ' דלענין מציאה נחזיר לקרוב, אף דאיכא רוב חנויות נגדו, ומבואר בתוס' רי"ד עוד חידוש דבט' חנויות עושין פלגינן, ואף דפסקי' דהבשר כשר כרוב החנויות, מ"מ לענין מציאה דל"ש רוב דהספק על כל חנות, תו ליכא רוב ואמרי' דמחזירין לקרוב, ומפורש בתוס' רי"ד דלא כרע"א דכה"ג מ"מ הרוב מפקי מהקרוב, אלא ס"ל לתוס' רי"ד דנשאר הדין קרוב כיון דלא פסקי' כרוב, ואף דהדברים מחודשים וסותרים, דפסקי' מדיני יור"ד דהבשר כשר, ומדיני חו"מ פסקי' דמחזירין לקרוב לחנות נבילה, ונמצא דמחזירין בשר כשר לחנות נבילות, ומשכח"ל גוונא דתרתי דסתרי וכגון בט' חנויות מוכרות אתרוג בלתי מורכב ונמצא קרוב ליד החנות המוכרת מורכב, דבזה ממנ"פ אם אזלי' בתר הרוב הוי אתרוג כשר ולגבי הממונות נדון דשייך למורכב, וממנ"פ האתרוג פסול דלפי הרוב דאינו מורכב ל"ה לכם. [וע"ע ברשב"א שכ' דגבי עג"ע גם בקורבה דלא מוכח מביאה הקרוב שלא תיתן דבריך לשעורין, ולכאורה הרי הרוב הוי בירור כה"ג שבא מהרוב, ולרע"א שוב נימא דבטל מעלת הקרוב שהרי יש רוב ומ"ש לומר דלא ניתן דבריך לשעורין, וע"כ דאם לא אזלי' בתר רוב שוב נשאר מעלת הקרוב].

ומצינו בפנ"י בכתובות יב: בקושייתו הידועה דלמ"ד בו"ש ברי עדיף ל"ל קרא דמחזירים אבידה בסימנים תיפ"ל דהאובד הוי ברי והמוצא שמא, ותי' דהמוצא יכ"ל דאיכא רוב לומר דמאחר נפל ולא ממך, אכן לתוס' רי"ד הרי כה"ג ל"ה רוב כיון דאין מכריע הצד שכנגד, וברע"א בכתובות יג: השיג מה"ט על הפנ"י הנז' וכתב כסברת התוס' רי"ד דכה"ג לא חשיב רוב וכמבואר.

והנה ברע"א כאן חיזק דבריו דהרי אם נדון להחזיר המציאה לבעל החנויות הקרוב בכה"ג נאמר דלאו מיניה נפל דהוי רוב וקרוב א"כ אף בענין איסור וכו', ודבר זה מפורש בתוס' רי"ד איפכא, דהרי איהו כ' דבט' חנויות מצרפין הרוב דבשר כשר, אבל היכא דהספק על כל חנות כמו בעגלה דהספק על כל עיר ועיר בזה ליכא צירוף העיירות לרוב, וכמ"כ בעג"ע ס"ל לתוס' רי"ד דאין צירוף העיירות מהני כיון דאין העיירות מביאות עגלה כיון דהחיוב על עיר אחת להכי ל"ש לצרף העיירות לרוב, והתוס' רי"ד סותר דבריו דהרי לפי מה דס"ל דבלא"ה אין הגדולה מביאה עגלה דבעי' עיר הקרובה וזהו הגזה"כ דקרובה, שוב שייך לצרף כל העיירות לרוב עכ"פ לשלול הבאה מהעיר הקרובה, בכדי להפקיע חובת עגלה מהעיר הקרובה, ואמאי כ' תוס' רי"ד דא"א לצרף העיירות כיון דהחיוב על כל עיר בפ"ע, דמ"מ נימא דנצרף כל העיירות לרוב בשביל להפקיע החיוב מהקרובה, וכבר עמד בזה באפיקי ים ח"א סימן כו ובחי' הגרש"ר בסוגין ונשארו בתימא. ולדברי הרע"א יקשה ביתר שאת דהרי הרע"א חידש דאף היכא דליכא פסק דרוב מ"מ הוי ריעותא בקרוב, וא"כ בצירוף כל העיירות נגד הקרוב אף דלא נפסוק להביא מכל העיירות דבעי' חיוב על עיר אחת, מ"מ הוי ריעותא בקרוב.

ולכאורה נראה ליישב קושית האפיקי ים דדוקא היכא דאיכא פסק דהרוב דהרוצח בא מהעיר הגדולה א"כ הסבירות היא כפי הרוב, בזה כ' תוס' רי"ד דאף דהעיר הגדולה אינה מביאה מ"מ מפקיע מהעיר הקרובה, כיון דאיכא בירור על עיר אחת שהיא הגדולה שמשם איכא סבירות יותר שמשם בא הרוצח, ואף דהעיר הגדולה אינה מביאה עג"ע כיון דאינה קרובה, מ"מ מהני להפקיע החיוב מהקרובה, אבל הכא דבעי' לצרף כל העיירות ביחד הרי מעיקרא ליכא פסק ובירור על הספק, דהספק הוא מאיזה עיר בא הרוצח, ובזה ליכא דין רוב, דהרוב הוא רק לצרף כל העיירות כנגד הקרוב אבל ליכא בירור על עיקר הספק, וממילא בזה ל"ש לומר דנצרף לרוב להפקיע מהקרוב, [וכעי"ז כ' בחי' הגרנ"פ], אכן יש בדברינו ישוב על סתירת התוס' רי"ד, אבל מ"מ מתבאר מהתוס' רי"ד דלא כרע"א, דלרע"א חזינן חידוש דאף היכא דלא פסקי' כרוב דהרי הוי מחצה על מחצה ומ"מ אמרי' דכנגד הקרוב יש רוב, א"כ גם הכא נימא לצרף הערים כנגד הקרוב.

ויש לסייע לרע"א ממש"כ התוס' לענין ירושלים דתיפ"ל דאיכא רובא דעלמא הבאים וכו' ומשמע דאף דל"ה פסק רוב לחיוב דהרי הרוב הבאים לירושלים אינם עיר בפ"ע להביא עג"ע, אלא דקו' התוס' היא דמ"מ כה"ג אין ירושלים מביאה מדין הקרובה כיון דאיכא רובה כנגדה, וזה מתאים עם יסוד הרע"א. ומה"ט י"ל דאף דאין הולכים בממון אחר הרוב י"ל דהקרוב מהני להוציא ממון דאין אנו מסתפקים כלל, אכן ברמב"ן כ' להדי' דאם אין הולכים בממון אחר הרוב כל שכן בקרוב, וכן בשו"ת חות יאיר בסימן רכח ציינו בגליוני הש"ס כ' דקרוב ל"מ להוציא ממון, וכ"כ הקצות בסימן מט סק"ה, עכ"פ בד' תוס' בסוגיא יש לומר כדברינו וניחא משה"ק על דבריהם הרש"ש.

ב] והנה כיסוד הרע"א יש לדון גם בדין קרוב למ"ד דקרוב עדיף, מהו במקום שהקרוב אינו יכול להכריע אם נימא דמ"מ חשיב קרוב להפקיע מהרוב, ומצינו ג' דוגמאות בראשונים, חדא בתוד"ה מצאו בקו' הרשב"א בתוס' במחצה על מחצה וכו' ובשב שמעתא תירץ דכיון דא"א לצמצם וחד מיניהו קרוב טפי עדיף על הרוב, ובזה יש להעיר דהרי הקרוב כאן אינו מכריע, וכיו"ב תמה הגרש"ר באות סז. וראה בהגהות פורת יוסף ובאו"ש שהרגישו בכעי"ז דכיון דאין הקרוב ברור כל דהוי ספק קרוב ל"ל דין קרוב.

ומצינו עוד כיו"ב ברמב"ן וריטב"א במש"כ על קו' התוס' גבי ט' חנויות דהתם מיירי דנמצא באמצע, ובתוס' יש לפרש הכוונה דנמצא בעיגול דהוי קרוב בשוה לכל החנויות, אכן ברמב"ן ריטב"א ור"ן הלשון בשנמצא שוה לשניהן, וצ"ב דבעי' קרוב בשוה לכל העשרה חנויות, ומשמע דכיון דליכא הכרעת קרוב לגבי שני החנויות, תו בטל הכרעת הקרוב לגמרי וממילא אזלי' בתר הרוב, ובזה נמצא דלא כרע"א.

ועוד מצינו ברמב"ן בסוף הסוגיא גבי חמרא, דהתוס' כג: הק' בנוסח דהא ידעי' דהוי של גוי ומאי יהני הרוב הא איכא קרוב, וברמב"ן שם הנוסח דבלא ידעי' מי בבית אם גוי ישראל אע"ג דרוב ישראל בעיר לא מהני הקרוב אא"כ הקורבה לפניך להכי אזלי' בתר הרוב, ומשמע לכאורה דבליכא הכרעה של הקרוב יש דין רוב, דקרוב ה"ד כשהוא ודאי דלא מתעורר ספק אבל כשיש ספק בקרוב אם הוי ישראל ל"ה קרוב, וא"ש הרמב"ן לשיטתו דכיון דהקרוב לא פוסק תו אמרי' דין רוב, [וראיתי ברזא דשבתי שציינו לחמד"ש בכמה תשובות שהביא את דברי הרמב"ן והוכיח כן מדבריו, אלא ששם כ' כן גם גבי רוב, ולדברינו חלוק בזה קרוב מרוב, וע"ע שם שציינו לכמה גדולי השו"ת שדנו בזה, ויש לדון דכוונת הרמב"ן דכיון דאיכא רוב ישראל, אף דלא ידעי' מי גר בבית הקרוב, תלינן מחמת הרוב דגר כאן ישראל, ונמצא דפסקי' כקרוב, רק תלינן דהבית הקרוב הוא של ישראל, אמנם יש לדחות דאם הנידון מי בבית הו"ל קבוע ול"ש בזה רוב]. וכן נ"מ במש"כ לעיל על קו' תוס' והרמב"ן דאיך נילף בניפול בתר הרוב הא אין הולכין בממון אחר הרוב, ותי' דה"ד להוציא וכו', אך י"ל דאף דאין הולכין בתר הרוב היינו לפסוק כרוב, אבל מ"מ הלא איכא מציאות של רוב נגד הקרוב, ולרע"א שפיר י"ל דמהני הך רוב להפקיע מהקרוב, [ונמצא דהרמב"ן בקושייתו דאין הולכין אחר הרוב אזיל לשיטתו דכה"ג דאין הרוב פוסק ה"נ אזלי' בתר הקרוב], עכ"פ מכל דברי הראשונים הנ"ל לכאורה סתירה ליסוד הרע"א וכמבואר.

ונראה כמש"כ לעיל לחלק בין דין רוב לדין קרוב, דדוקא גבי רוב דהוי בירור דרוב ואיכא מיעוטא ואמרי' דהלך אחר הרוב, ולש"מ ב"מ ו: רוב אינו אלא ספק ולענין עשירי ודאי ל"מ וכו', אמנם דין קרוב הוי דין ודאי ועדיף מרוב, ומעתה י"ל כמש"כ עפי"ד הרע"א דאף בגוונא דלא אזלינן בתר רובא כגון בממון, או בשאר גווני דלא יהני לילך אחר הרוב, מ"מ שפיר אהני מציאות הרוב לפסוק נגד הקרוב, אבל בקרוב דיסודו הוא דאין אנו מסתפקים כלל, וכלשון הגמ' גבי קרוב בשובך "ודאי מההוא נפל" הרי דמדין קרוב הוי ודאי. ונראה דזהו ההבנה ברע"א המחודש הנ"ל שכ' דאף במחצה על מחצה דליכא פסק דרוב מ"מ אהני הרוב נגד הקרוב, והוסיף הרע"א דדין קרוב ה"ד היכא דהקרוב הוי ודאי וכנ"ל, והיינו דכיון דאיכא הכא מציאות רוב נגדו ממילא ל"ה הקרוב ודאי ולא אזלינן בתר הקרוב, דהרוב עושה ריעותא בקרוב, ולזה כוונת הרמב"ן והר' יונה הנ"ל שכ' דהרוב מריע לקרוב. [ולענין ספק קרוב ע"ע בתו"י ד"ה אמר, ובר"ן ד"ה לימא וסוד"ה מתיב, ועיני ישראל אות יח].

והנה מצינו בסוגיא בגוונא דערלה דהוי קרוב בכאן נמצא כאן היה דכ' הרמב"ן דבזה לכ"ע מהני, וכ"כ ברשב"א וריטב"א, ומשמע מלשונם דהוי ג"כ מדין קרוב אלא דעדיף טפי, אך ל"ש חזקה גמורה כדין כ"נ כ"ה, [ובתוה"ב פסק לדינא דרוב עדיף אף כנגד קרוב של כ"נ כ"ה היינו דגם בזה הוי מדין קרוב], וי"ל דלפי האמת בכל קרוב הוי דין ודאי ומ"מ לר"ח רוב עדיף דהלכתא גמירי לן וכריטב"א הנזכר, וה"נ למ"ד דאזלי' בתר הקרוב סברתו היא דאין אנו מסתפקים וממילא ל"א בתר הרוב אלא הקרוב הוא הקובע, וע"ע במאירי שכ' בההוא חצבא דמיקרי קרוב ומצוי, ומתאימים הדברים למש"כ דגם בקרוב דכ"נ כ"ה הוי מדין קרוב וכמש"נ. ונ"מ בזה גם בעג"ע בנמצא המת בתוך העיר דשייך חיוב עגלה מדין קרוב, וגם לשיטת תוס' רי"ד דרק עיר הקרובה מביאה ולא העיר הגדולה, אכן בנמצא בתוך העיר דכ"נ כ"ה הוי ג"כ מדין קרוב שפיר מביאה עגלה, והמנ"ח שם כ' דבזה עדיף על רוב דעיר גדולה כיון דכנכ"ה שוב בזה קרוב עדיף וכרמב"ן. ונראה נ"מ לקו' התוס' דל"ל לטעם דאין ירושלים מביאה עגלה תיפ"ל דאיכא רוב העולם וכו' די"ל דנ"מ בנמצא הנרצח בתוך ירושלים ובזה ל"ש דינא דאזלי' בתר רוב, אלא דממנ"פ אם נימא דכ"נ הוי דין קרוב הרי שוב רוב עדיף, ואם דין כ"נ כ"ה הוי דין בפ"ע שוב אין ירושלים מביאה מחמת דלא נחשב לדין עיר הקרובה ושפיר הקשו התוס' קושייתם, אך באמת נראה דבירושלים כיון דאיכא בה רובה דעלמא דעולים לרגל ל"ש לדון בנמצא בתוכה ההרוג מדין כ"נ וכ"ה, כיון דאיכא רוב העולם הבאים לכאן ושפיר איכא ספיקות מהיכן ההורג. וי"ל עוד על קו' תוס' דנ"מ אם ירושלים הוי גם קרובה וגם מצ"ע עיר הגדולה דבזה בעי' למיעוט דאין ירושלים מביאה עג"ע.

ולפ"ז נראה לחדש דכל דין קרוב ה"ד היכא דהוי ודאי בירור דקרוב, אבל כשהקרוב אינו אלא ספק אינו יכול לקבוע דין קרוב, ובזה שפיר בכל הדוגמאות שהבאתי מהראשונים הנ"ל כיון דהקרוב לא ידוע ל"מ כלל ושפיר לא נגרע מדין הרוב דכיון דאיכא ספק שוב הרוב קובע, וא"ש היטב דמכל הראשונים הנ"ל ליכא סתירה לסברת הרע"א. והיינו דדברי הרע"א קאי רק לענין רוב דאף היכא דלא פסקי' אחר הרוב מ"מ מהני להפקיע ראיית הקרוב, והוי פסק להפקיע מהקרוב, ומשום דבעי' קרוב ודאי, ובהך גוונא דיש מציאות של רוב כנגד הקרוב ל"ה קרוב ודאי ושוב אין בו בירור של קרוב, ולכן כ' הרע"א דאין כאן דין קרוב, אבל בגוונא דאיכא קרוב שאינו ודאי כבכל הנ"ל לא יהני הך קרוב לעשות ריעותא ברוב, דאדרבא מכיון דאינו קרוב ודאי אין לו דין קרוב ונשאר ספק ושפיר אזלינן בתר הרוב.

ולפי המבואר י"ל גדר חדש בהא דאמרי' בסוגיא דרוב ומצוי לכ"ע ס"ל דרוב עדיף על קרוב, ודנו האחרונים בגדר הדבר אם הוי כתרי רובי וכו', ונראה דכיון דהוי רוב מצוי שוב אין הקרוב ודאי, לומר דמהיכי תיתי שיגיע מהרחוק, דהא איכא רוב מצוי והרוב הוא כאן רובא דמוכח וכרוב ודאי, ולהכי עדיף על הקרוב וא"ש היטב.

והנה בקו' הגמ' דניזיל בתר רובא דעלמא מבואר ב' פי' בראשונים הנ"ל [ויבואר עוד להלן] אם הכוונה דהרובא דעלמא תביא או דרק יפקיע מהעיר הקרובה, ויש להעיר להר"מ דפסק דהעיר הגדולה מביאה, ולכא' נצרף כל העיירות כנגד העיר הגדולה ובודאי הוי טובא יותר וממילא העיר הגדולה לא תביא ע"ע, דהרי לענין להפקיע מהעיר שייך צירוף העיירות, דאפי' אם נימא דל"ש צירוף לענין לחייב העיירות בע"ע, כיון דהחיוב הוא על עיר אחת, מ"מ לענין להפקיע מהעיר המרובה שייך צירוף, וא"כ יקשה דאיך משכח"ל דינו של הר"מ דהעיר המרובה מביאה ע"ע, ובשלמא להתוס' רי"ד ה"נ גם המרובה אינה מביאה כיון דל"ה קרובה, אבל להר"מ דמחלק דהמרובה מביאה, יקשה דהא רוב העולם היא יותר ממנה והוי יותר סבירות שממנה בא הרוצח, ולכה"פ יופקע החיוב מהעיר הגדולה, כיון דכל העיירות ביחד יותר גדולה מהעיר הגדולה. ואף לדברינו בשיעור להלן בד' הר"מ דהגדולה הסמוכה לקרובה מביאה ע"ע מדין עיר הקרובה, מ"מ נצרף את העיירות להפקיע מהעיר הקרובה את חיובה שהיא מחמת שהיא גדולה וקרובה.

ולכאורה מוכרח בר"מ דלא כסברת הרע"א הנ"ל שכ' דגם היכא דאין הרוב פוסק כגון בה' חנויות וכו', מ"מ מהני להפקיע מהקרוב, ולרע"א נימא גם הכא דנצרף העיירות להפקיע הבאת עגלה מהקרוב, והבאתי לעיל דהאפיקי ים הקשה כן בסתירת דברי תוס' רי"ד דלפי"מ דס"ל דאזלי' בתר העיר הגדולה הרחוקה היינו רק להפקיע הבאה מהקרובה א"כ ה"נ נצרף כל העיירות להפקיע מהקרובה, ונתבאר לעיל ליישב דדוקא היכא דהחיוב חל על העיר הגדולה ומצד הסבירות צריכה להביא עגלה, ורק גזה"כ דעיר קרובה מביאה בזה שפיר מהני להפקיע מהעיר הקרובה, כיון דיש סבירות שהיא מהעיר הרחוקה הגדולה, אבל אם נבא לצרף כל העיירות שמסביב לקרובה להפקיע מהקרובה כיון דבזה ליכא סבירות על עיר מסויימת דהרוב הוא מכל העיירות ביחד ולחייבם ל"ש כיון דאין רוב בעיר אחת, ולחייב מצד עיר קרובה ל"ש חיוב על עיר אחת שהיא קטנה מהקרובה שבקרובות, ונמצא דל"ש כלל חלות פסק חיוב על הערים ולהכי אין זה מפקיע מהקרובה.

ויש להוסיף יותר דאם באנו לחייב על הערים הקרובות מדין קרוב, בזה בעי שיהא חיוב ודאי מצד קורבה, דכבר נתבאר לעיל דאף למ"ד דקרוב עדיף, מ"מ במקום שהקרוב אינו יכול להכריע לא חשיב קרוב להפקיע מהרוב, והבאתי ג' דוגמאות בראשונים בסוגיא, ולפ"ז ניחא הסתירה בתוס' רי"ד וכן משה"ק בד' הר"מ, דה"נ ל"ש לומר דנצרף העיירות מסביב להפקיע מהעיר הקרובה, דמצד רוב שבה הרי לא נפסק כהך רוב דא"א להחיל חיוב על כל העיירות, ומצד קרוב שבה ה"ד אם הקרוב הוא ודאי ולא הכא דלא ידעי' מי הקרובה ביותר.

[והנה בגמ' להלן צג מבואר לרשב"ם דיהני לומר דאזלי' בתר רוב העולם לסתור האומדנא דגמל האוחר בין הגמלים, הרי דאף דלא פסקי' בתר הרוב ולא ידעי' מי הנוגח מהני, אכן התם שאני דבכדי להפקיע מהאומדנא דגמל כו' סגי בהא דרוב העולם].

**ג] בדין קורבה בעגלה ערופה**

כתב הרמב"ם פ"ט מהל' רוצח וש"נ ה"ו אין העיר הקרובה מביאה אלא בזמן שמנין הרוב שבה כמו מנין העיר **הרחוקה ממנה**, אבל אם היו אלו שברחוקה מרובין על אנשי **הקרובה ממנה**, הולכין אחר הרוב והמרובין מביאין העגלה ע"כ, ועי' בכס"מ, דהר"מ השמיט אוקימתת הגמ' ביושבת בין ההרים דס"ל דלא קושיא היא דקורבה בעי' וכו', אמנם הר"מ כ' להדיא דבעיר גדולה ממנה מביאה הגדולה ע"ע, הרי דמהני רובא, אך שיטת התוס' רי"ד בסוגין דגם בקו' הגמ' דניזיל בתר רובא דעלמא אין הכוונה דהעיר הגדולה מביאה דהא בעי' עיר הקרובה, אלא דקו' הגמ' דמדין רובא יפקע חיוב ע"ע מהעיר הקרובה, ונתכוין לזה במנ"ח מ' תקל שהק' דהא בקרא כתיב העיר הקרובה ואיך נחייב את הרחוקה וכו', אכן פשטות הר"מ משמע דהעיר הגדולה מביאה ע"ע, ותליא בדין עיר קרובה בע"ע, אם הוי גזה"כ דהחיוב הבאה היא על העיר הקרובה, [אף אם כלפי שמיא גליא דאין הרוצח מהעיר הקרובה], או דהוי מדין בירור דמעיר הקרובה איכא הסתברות יתירה דהרוצח בא ממנה, ולכאורה זוהי פלוגתא בגמ' בכורות יח. בקרובה ואפי' קרובות וכו', דהתם ל"ש בירור דקורבה, דהא הרוצח ודאי אינו בא משני העיירות, וכמ"כ העיר האו"ש שם דלמ"ד דא"א לצמצם אמרי' דב' העיירות מביאות, והרי בזה ודאי ל"ש לומר דהוי ראיה מחמת קורבתם דא"א לצמצם.

והנה בתוד"ה בדליכא בקושייתם מעיר שאין בה ב"ד וכו', יל"ע דאמאי הקשו תוס' קושייתם על תי' הגמ' בדליכא, והלא קושיייתם שייכא גם בקושית הגמ' כשהביאה דין העיר הקרובה בע"ע, דיקשה מעיר שאין בה ב"ד, ולכאורה י"ל דבסלקא דעתך סברינן דהוי גזה"כ דקרובה ושייכא הגזה"כ דרק עיר שיש בה ב"ד נחשבת עיר קרובה לחיוב ע"ע, אבל לתי' הגמ' חזינן דהוי ענין בירור דקרובה ובזה שפיר הקשו תוס'.

ונבאר הדברים יותר דיל"ע אם דין ההבאה שעל העיר הקרובה הוי בירור ודאי דהרוצח בא מהעיר הקרובה, או דהוי רק הסתברות יתירה דבא מהעיר הקרובה, והיינו דעל צד הספק והחשד חייבה התורה העיר הקרובה אפי' אם כלפי שמיא גליא דאין הרוצח מכאן, מ"מ כיון דמסתבר הוא יותר להכי החיוב על הקרובה [ואפשר דהוי מגדר רוב, דרוב פעמים הוא דהרוצח יבוא מהקרוב, וכן מצאתי בלשון הר"מ במו"נ ח"ג פ"מ, וכ"נ בדב"א שם], או דנימא דהוי גזה"כ גרידא דהחיוב חל על העיר הקרובה, ועי' לשון התרגום יב"ע סו"פ שופטים שכ' וז"ל ויהי קרתא דקריבא לקטילא "מתחשדא" נסבי דינא רבא וכו' ומוכח דהקרובה הוי רק חשודה יותר אבל ל"ה בירור ודאי, ובספרי אי' הקרובה שבקרובות, היינו דבעי' עיר קרובה שהיא היותר חשודה, אבל אם לית בה ב"ד או שהיא עיר של עכו"ם החיוב על העיר השניה שהיא קרובה וממילא גם היא בכלל עיר קרובה חשודה שעליהם חייבה תורה בהבאת עגלה. והנה לרב חנינא דאזלי' בתר רוב וס"ד בגמ' דהעיר הגדולה מביאה בזה י"ל דהוא משום דהוי בירור דהרוצח בא מהרוב ונקטי' דהכי הוא, ומה"ט יובן המנ"ח שכ' דהיכא דהעיר שאין בה ב"ד היא הגדולה ליכא חיוב על העיר השניה, והיינו דס"ל דד"ז נא' רק בקרוב דגם העיר השניה קרוב וכולהו חשידי, משא"כ ברוב דהוא משום דנקטי' דהכי הוא להכי ל"ש חיוב על העיר השניה, [אכן י"ל דגם רוב ל"ה בירור אלא ניהוג דאזלי' בתר רוב, ולש"מ בפ"ק דב"מ הוי ספק, ושייך שפיר לומר דאזלי' בתר העיר השניה]. ובפני שלמה כ' דעיקר חיוב עגלה הוא על כל ישראל אלא דהעיר הקרובה היא המביאה דעליה חייבה התורה בהבאה, וסמך לזה יש להביא מדברי בעל הטורים בפ' שופטים שכ' עה"כ כפר לעמך ישראל מכאן שישראל ערבים זל"ז, והיינו דהחיוב הוא על כל ישראל, אלא דהעיר הקרובה היא המביאה בפועל, ושפיר ניחא דבעיר שאין בה ב"ד החיוב על העיר השניה שהיא הקרובה.

והנה התוס' הנ"ל הק' מהא דעיר שאין בה ב"ד דמביאה העיר הסמוכה לה שיש בה ב"ד, והרי הבירור הוא דבא מהקרובה, [ועי' בתו"י ובהגהות היעב"ץ לפנינו בזה]. ולכאורה כיון דהיא אינה הכי קרובה תו אמאי מביאה עיר שיש בה ב"ד שהיא סמוכה, והרי כבר בטלה כה"ג ההסתברות דעיר הקרובה, וביותר להתוס' רי"ד הנ"ל נימא ג"כ דכה"ג ליכא כלל דין הבאת ע"ע, כמו בגוונא דאיכא רובא דעלמא וכנ"ל, וע"כ דעיר שאין בה ב"ד לא נחשבת לעיר קרובה לענין הבאת ע"ע, וממילא העיר הקרובה שאחריה מביאה ע"ע, והיינו דמ"מ גם העיר השניה היא עיר קרובה וכולהו מתחשדא, וזהו כוונת התרגום יונתן הנ"ל דעיר הקרובה דהיא חשודה, עכ"פ מוכח דקרובה ל"ה בירור ודאי דמכאן בא הרוצח, אלא הוי גזה"כ דקרובה דהיא חשודה דממנה בא הרוצח, ואף אם כלפי שמיא גליא דאין הרוצח בא מכאן מ"מ חשיבי עיר קרובה לחיוב עגלה ולכפר על העיר שהרוצח בא ממנה, וכמ"כ הביא האו"ש הראי' מראוהו מפרפר בעיר אחת ומת בעיר אחרת דקרובי העיר שמת מביאים, והרי מצד ההסתברות שייכא לעיקר הקרובה למקום שמפרפר, והנה הר"מ פסק בב' הגמ' הנ"ל דהעיר השניה שיש בה ב"ד מביאה, וכמ"כ פסק דחיוב הע"ע היא על ב' עיירות הקרובות, ומכ"ז מוכח דס"ל דקורבה הוי גזה"כ ולאו מצד הבירור הודאי, ומש"ה העיר שיש בה ב"ד היא העיר הקרובה להבאת ע"ע, ומשום דגם עיר זו היא בחשד דהרוצח בא ממנה, והר"מ דחי לסוגין מכח דינים אלו [וכמש"כ הבאר שבע והחת"ס ולזה כוונת הכס"מ הנ"ל, ובדבריהם מבואר דל"א דהקרובה בהסתברות תפטור הקרובה שאחריה שיש בה ב"ד, וה"נ לא יפטור רובא דעלמא לקרובה אף דההסתברות שבא מהרוב], ומש"ה ס"ל דליתא לקו' הגמ' דניזיל בתר רובא דעלמא, כיון דבעי' עיר הקרובה, אלא דעדיין צ"ע בהא דס"ל להר"מ דהעיר הגדולה מביאה ע"ע אף דאינה העיר הקרובה.

ונ"ל בזה ובהקדם לשון הר"מ הנ"ל שהדגיש דהקרובה מביאה דוקא כשמנין אנשיה כעיר הרחוקה "ממנה", ומשמע דאין מתחשבים בעיר גדולה במרחקים, אלא דוקא עיר שהיא ליד הקרובה וגדולה ממנה, והיינו דגם לעיר הגדולה בעי' שיהא שם עיר "קרובה", ואכן מפורש כן גם בדברי המאירי בסוגין שכ' דמצרפין העיירות "שבאותו מחוז", וכן במאירי בריש פ"ט דסוטה כ' ומ"מ דוקא כשמנין בני אדם שבשתי העיירות שוה שאילו האחת מרובה מחברתה אף כשהיתה רחוקה מן האחרת הואיל והיא הקרובה לחלל יותר משום אחרת שמנינה מרובה כמוה אע"פ שיש קרובות יותר בעיירות שאין שם כ"כ בני אדם היא מביאה את העגלה וכמו שאמרו רוב וקרוב הלך אחר הרוב ע"כ, הרי דגם כשהמרובה מביאה הוא משום דין קרוב, וכן מצאתי במרכבת המשנה בד' הר"מ שם, [וכ"נ בדברי היעב"ץ כאן וציינו גם בשעורי הגרש"ש סימן ט], ונראה דמדוייק כן בדברי הר"מ שם בה"ז לאחר שהביא בה"ו דהעיר המרובה מביאה וכו' כ' בה"ז דברוב וקרוב הולכין אחר הרוב, ותמוה דמה חידש הר"מ כאן הלא דבר זה נלמד בה"ו שכ' הר"מ דהעיר המרובה הגדולה מביאה ולא הקרובה, ולדברינו ניחא היטב דבה"ו העיר המרובה מביאה גם מחמת שהיא עיקר הקרובה, ולכן צריך הר"מ להדגיש בנפרד בה"ז הדין לכה"ת דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב.

ויסוד זה מוכרח בדברי התוס' במכות י: ד"ה חד שכ' להק' על המ"ד עיר שאין בה זקנים מביאה עג"ע תימה דהא תנן עג"ע אין מודדין אלא מעיר שיש בה ב"ד וי"ל דהתם מייריה כגון דאיכא עיירות טובא ובחדא מינייהו יש ב"ד כיון דמצי לאוקומי קרא דמקיימי ליה אבל הכא מיירי כגון שאין שם ב"ד בכל העיירות הסמוכות הלכך אמרי' דמ"מ מודדין מינייהו ע"כ, ומוכרח בדבריהם דבעי' לדין קורבה ולכן העיר שיש בה ב"ד ה"ד אם היא קרובה חל עליו חיוב הבאה, אבל בעיר רחוקה לא יהני מה שיש בה ב"ד, [ועי' בבאר שבע ובדב"א ח"א סי' ד מש"כ בד' התוס'], ומה"ט בעיר רחוקה המביאה מדין רוב ואין בה ב"ד לא נימא דהעיר שעל ידה שיש בה ב"ד מביאה, דדוקא בדין קורבה אמרי' דהעיר השניה שיש בה ב"ד כיון דהיא קרובה שייך שתביא ע"ע, משא"כ במביאה מדין רוב ה"ד היכא דהוי העיר הגדולה והוי הסתברות גמורה ול"ש להחיל החיוב על העיר השניה, אלא דמ"מ יש לדון בקו' הגמ' דניזיל בתר רובא דעלמא, ואי נימא דעיר זו מביאה ע"ע, אמנם אם הוי עיר שאין בה ב"ד, תביא עיר הגדולה השניה בגודלה שיש בה ב"ד, וה"נ לאו מדין קורבה אלא מדין רובא דעלמא, ועי' במנ"ח שם שנקט דרק כשבאנו לחייב מדין קורבה אזלי' לעיר שיש בה ב"ד, [היינו דהשניה מביאה מדין קורבה ע"י מדידה וכדיבואר], משא"כ כשההבאה היא מדין רוב לא אזלי' בתר עיר שיש בה ב"ד, אמנם י"ל דעיר שאין בה ב"ד ל"ח כעיר להבאת ע"ע ולא יהני גם כשיש בה רוב.

ואכן כך היא אמנם שיטת הר"מ הנ"ל, דאה"נ לא אזלי' בתר רובא דעלמא דבעיר רחוקה אף שהיא מרובה באנשיה, מ"מ אינה מביאה ע"ע כיון דבעי' לדין קורבה, ולהכי דחה הר"מ קו' הגמ' וליזיל בתר רובא דעלמא, ורק בקו' קמייתא דאיכא דנפיש מיניה היינו בעיר קרובה שאנשיה מרובין יותר מהקרובה ממנה, בזה מביאה ע"ע כיון דאית ליה דין קורבה, והוי כעיר קרובה שיש בה ב"ד דהיא המביאה ולא הקרובה יותר שאין בה ב"ד, והבאת הע"ע מעיר זו היא ג"כ מדין קורבה דהיא העיר הקרובה שיש בה תנאי עיר דבעי לע"ע עיר שיש בה ב"ד, ומה"ט י"ל דהתוס' רי"ד והר"מ לא פליגי, ומש"כ הרי"ד דאין העיר הגדולה מביאה ע"ע, היינו בקו' הגמ' דניזיל בתר רובא דעלמא, ובזה הא ל"ה עיר הקרובה, אבל בקו' הגמ' בעיר סמוכה דנפיש מינה דבזה מיירי הר"מ ה"נ איכא עלה שם עיר קרובה ולכ"ע יכולה להביא ע"ע, כמו בדין עיר שאין בה ב"ד דהעיר הקרובה הסמוכה היא המביאה ע"ע וכדפי', אמנם בדברי התוס' רי"ד מבואר דקאי גם על נפיש מינה עי"ש. ולפ"ז נראה דודאי בקו' הגמ' דניזיל בתר רוב דעלמא ל"ש בזה דין מדידה כלל, כיון דאין ההבאה מדין קורבה, אבל היכא דאיכא דנפיש מיניה בזה ה"נ בעי' מדידה, ועי"ז חל עלה חיוב הבאה מדין עיר הקרובה, אלא דה"נ לא בעי' מדידה לכל העיירות אלא רק לעיר הגדולה, וכדין נמצא בעליל דהמדידה היא רק לעיר הקרובה, והיינו דדין מדידה בכה"ג הוא להחיל עליה שם העיר הקרובה, [וכ"נ בלשון הכס"מ שם], ונמצא דאה"נ במש"כ הר"מ דבעיר הגדולה "ממנה" מביאה, היינו דמחמת רוב חל עליה חיוב הבאה, אמנם זהו בצירוף שם "קרוב" שחל על עיר זו מחמת המדידה, וכמ"כ י"ל היכא דמביאה עיר שיש בה ב"ד דהמדידה תהא רק לעיר הזו ולא לשאר עיירות, וע"י המדידה חל עליה שם עיר הקרובה וכמש"נ.

ולפי המבואר יש ליישב קו' תוד"ה בדליכא שהקשו מעיר שאין בה ב"ד וכו' די"ל דלה"א שייך לצרף כל העיירות שיש בהם ב"ד כנגד העיר שאין בה ב"ד דהוי רוב ערים מחוייבות והרוב יאמר דהוי עיר אחת מחוייבת דמשם בא הרוצח ונעשה מדידה לעיר הקרובה, ודמי למש"כ תוס' רי"ד דשייך לצרף כל העיירות לרוב ערי ישראל ולומר דיצא הרוצח מערי ישראל, וה"נ הכא נצרף העיירות לומר דיצא מעיר שיש בה ב"ד, וא"כ ניחא היטב קושית תוס'.

אכן נראה דלהכי הקשו תוס' קושייתם רק לאחר תי' הגמ' "בדליכא" ולא על הסלקא דעתך בעיקר דין קרוב בעג"ע, [וברזא דשבתי ציינו למחנה חיים שעמד בזה].

ונראה דתי' הגמ' הוא כמש"כ הריטב"א דליכא בין כולם ערים לצרפן, ולהכי מביאה העיר הקרובה, וזהו שהק' תוס' רק על תי' הגמ' בדליכא, הך קו' מעיר שאין בה ב"ד, דלה"א דאיכא עיירות מסביב ל"ש להקשות מעיר שאין בה ב"ד, דשפיר מצרפין כל העיירות לומר דהרוצח יצא מעיר שיש בה ב"ד.

**המשך רוב וקרוב**

ד] והנה בשי' הרמב"ם בסוגין רבו הפליאות, חדא ההשמטה של יושבת בין ההרים וכקו' הכס"מ, ועוד דבר"מ פט"ו מגו"א הי"ח לגבי שני שובכות לא הזכיר תי' הגמ' דמיירי בשביל של כרמים, ומשמע דהיכא דשוין השובכין אזלי' בתר הקרוב, ואמאי לא אזלי' בתר רובא דעלמא, וכן תמה הב"י בסימן רס, וכן בר"מ פ"י מאכ"א הי"ג הביא הטעם דאין הגנב טומן במקום שגנב, והק' הלח"מ דה"ט בעי' אם לא ס"ל כר"ח דלר"ח בלא"ה שרי דאזלי' בתר רובא.

ולכא' נראה דאכן הר"מ פסק דלא כר"ח אלא ס"ל דדוקא בקורבא דלא מוכח אזלי' בתר הרוב, אבל בקורבה דמוכח לא אזלי' בתר הרוב, ולהכי לא הביא אוקי' דיושבת בין הרים דאיכא קורבה דמוכח דל"ה מרובא דעלמא, ומצאתי בפליתי בסימן סג שכ' כן בד' הר"מ. ובזה ניחא גם הא דהר"מ פ"ה מאסו"ב ה"ה הביא בדם וכו' דחזקתו מהמקור, היינו רוב ומצוי, והרי לר"ח סגי ברוב לבד.

והנה השעה"מ בהל' יו"ט הקשה בתוס' כד. גבי דם הנמצא בפרוזדור דכ' תוס' דהוי ספק ברוב וקרוב, והתוס' להלן כ' דהוי ודאי ערלה אם קרוב עדיף, ונראה דהתוס' מיירי ברובא דליתא קמן ובזה שוה לקרוב, דגם ברובא דליתא קמן הגדר הוא דליכא כלל ספק, וכדכ' רע"א כתובות יג והש"ש ש"ב פט"ו דהוי ודאי ולהכי חשיב ממזר ודאי ואכ"מ, ובזה דוקא ס"ל לתוס' דרוב וקרוב שקולים הם, אבל ברובא דאיתא קמן אם הוי ספק ודאי דרוב עדיף וכל ה דקרוב מהני הוא רק אם ע"י הקרוב לא נעשה ספק ולהכי ל"ש לומר דכהדדי נינהו.

ועי' במהרש"א כד. ע"ד תוס' שכ' דרב חסדא אשמועי' גם ברובא דליתא קמן דהולכין אחר הרוב ולא אחר הקרוב, והנה כבר נחלקו אם רובא דליתא קמן עדיף דטבע העולם כן, ויש שכ' דרובא דליתא קמן עדיף ומהני להוציא ממון כדכ' תרוה"ד סימן שיד ואכ"מ, אכן נראה כוונת המהרש"א עפ"י החת"ס כאן שכ' דקורבה דמוכח הוי כרובא דליתא קמן, והיינו דבתרוייהו הוי ודאי דמהיכי תיתי להסתפק, וכוונת המהרש"א דר"ח חידש דמ"מ רובא דליתא קמן עדיף על קורבה דמוכח.

בס"ד **בדין: קוצץ ונותן דמיו**

מתני' וגמ' כד: ברש"י מבואר דטעם ההרחקה הוא משום נוי וישוב א"י, ובמ"מ בהל' שכנים פ"י נקט בד' רש"י דמה"ט ה"ד בא"י, ועי"ש שכ' דכ"מ בסוגין, וכוונת המ"מ דאל"כ ליכא לקו' הגמ' ותיפ"ל דאין עושין שדה מגרש וכו', דהך דינא הוא ודאי רק בא"י, אמנם ביד רמ"ה כ' דדין הרחקה הוא גם בחו"ל, [ומה"ט נקט דגם דין שדה מגרש נא' גם בחו"ל, וזה צע"ג דד"ז הוא מדיני א"י, ועי' בחת"ס, ואולי י"ל בכוונתו בארצות הנכבשות, ראה במאירי], ואמנם גם בר"מ בהל' שכנים כ' סתמא דמרחיקין האילן מהעיר ולא כ' דה"ד בא"י, וביאור מח' הראשונים בזה הוא בעיקרו של דין הרחקת אילן מהעיר, דלרש"י הוי מחמת מצוות ישוב א"י, ונידון כדיני איסורין, אכן לרמ"ה הוי מדיני הרחקת נזיקין מהעיר ולהכי הוא גם בחו"ל, וזהו ספיקו של הרשב"א בסוגין אם מהני לזה מחילת אנשי העיר, [וכיו"ב דן החזו"א בסי' יד סקי"א אם נימא כאן דין חזקה לנזיקין כבשאר דיני הרחקה דמהני חזקה, או דכיון דהוי משום ישוב א"י ל"מ חזקה]. והנמוק"י יב, א כ' דדינא דמתני' הוי גם לר' יוסי כיון דהוי ג"ד ובמקומו מזיק, וכ"כ במאה שערים לעיטור, וע"כ דס"ל דהוי מדיני הרחקת נזיקין, אמנם בסוגין הביא את דברי הרשב"א דל"מ מחילה של בני העיר, ע"כ דס"ל דמשום ישוב א"י חל דיני הרחקה, והיינו דסיבת החיוב הוא מחמת נוי ארץ ישראל ומחמת זה ליכא לדיני הרח"נ, וזה הגמ' להלן דהוי היזקא דרבים.

והנה הב"י כ' דהשו"ע השמיט האי דינא כיון דה"ד כשא"י בישובה ולא בחורבנה, וזה מתאים לשי' רש"י וכמבואר. אמנם בשי' הרמב"ם נ' דאזיל כשי' הרמ"ה, דהנה המשנ"ל בשלהי הל' שמיטה הק' על הר"מ שלא חילק בין זרעים לאילנות, והרי לפי"מ שפסק כרבנן דאין עושין שדה מגרש גם בא"י, יקשה קו' הגמ' ותפי"ל דאין עושין וכו', וע"כ בעי' לתרוץ הגמ' לחילוק זה, ולפי הנ"ל נ"ל דהר"מ פי' דחידושא דמתני' הוא דהוי מדיני הרחקת נזיקין ומה"ט גם בחו"ל איכא להאי דינא, וקו' הגמ' קאי דוקא על א"י, או דדחה סוגית הבבלי מפני הירוש' דמפרש להדי' דהחיוב הרחקה הוא מדין מזיק [וכמש"כ במרכבת המשנה], וממילא ליתא לקו' הבבלי כלל. ומה"ט י"ל בהא דהגמ' לא הקשתה בריש פרקין מהך מתני' על פלוגתת אביי ורבא, טעמא דאיכא עיר הא ליכא וכו' קשיא לרבא, דנראה דכיון דהרחקה הוי מדין נוי העיר לכ"ע ה"ד בדאיכא לעיר, וכ"נ בחזו"א יד-יא דהכא ל"ש פלוגתת אביי ורבא כיון דהוי משום נוי העיר ורק אם איכא רבים יכולים לסלקו שלא יטע אילן.

והנה בגמ' מקשה גבי ספק זה קדם מ"ש מבור, ולכא' הו"ל להגמ' למפרך על עיקר דינא דמ"ש דהכא אף בקדם האילן קוצץ, ובבור היכא דקדם האילן אינו קוצץ והוי סמך בהיתר, ועמדו בזה הראשונים, וברמב"ן ור"ן כ' דזה ידעי' גם בסלקא דעתך הכא דהוי היזקא דרבים וגרע, [ונתכוין לדבריהם בחות יאיר סוף סימן מא דיש כח ורשות ביד הקהל לתקן דבר אע"פ שממנו יגיע היזק ליחיד שהרי תנן במשנתנו אם האילן קדם יקוץ אע"ג דלבי בור דיחיד לא יקוץ ולא פריך ליה גמ' כלל בלא יחפור כדפריך אידך קושית דפשיטא ליה דבזה שאני היזקא דרבים מהיזקא דיחיד ע"כ], ומבואר בדבריהם דהרחקת אילן מהעיר הוי מדיני הרח"נ, וזש"כ דלענין הא דבאילן ועיר קוצץ הוא משום דידעי' דהיזקא דרבים גרע, ועי' בחסדי דוד פ"א ה"ז להוכיח מהתוספתא דהוי מדין היזקא, וכ"כ מפרשי הירושלמי בה"ז להוכיח מהירושלמי עי"ש.

והנה במתני' קתני דקוצץ האילן, והיינו משום דמדין הרח"נ צריך לקצוץ האילן, אך בר"מ פ"י משכנים ה"א הלשון "קוצצין" והיינו דקאי על בני העיר, וכ"ה להדי' בפה"מ כאן, וכ"ה בר"י מיגש, אלא דבר"מ כתב כן לענין קדם האילן, והר"י מיגש כתב כן בקדם העיר, [ועי' בחת"ס], ולכאורה אם הוי מדין הרח"נ צריך בעל האילן לקצוץ, ובמאירי הלשון דיקצוץ מי שיכול וכו' והיינו דאין זה חובת בעל האילן דוקא, וע"ע במאירי שכ' דהא דבספק קוצץ הוא משום דנקטי' דמהסתם העיר קדמה וצ"ב, עכ"פ מבואר גם בדבריו דהוי מדין הרח"נ. ובש"מ בשם הרא"ש תי' באופ"א את קושית הרמב"ן הנ"ל דהכא גרע וגם בקדם האילן קוצץ האילן משום ישוב א"י וגדולה מזו אמרו דכותבין עליו אונו ואפי' בשבת וכו' עיש"ה, ונראה דהרא"ש אזיל כשי' רש"י בסוגין, דיסוד החיוב במתני' הוא משום ישוב א"י והוא מילתא דאיסורא ולא הרחקת נזיקין גרידא, ומש"ה החמירו דגם בקדם האילן חייב לקוצצו, משא"כ באילן ובור. ונמצא דמח' ראשונים ביסוד החיוב קציצה באילן ועיר.

אמנם בעיקר קו' הגמ' צ"ע דמאי ס"ד דהמקשן והא פשיטא הוא דגבי בור דודאי לאו למיקץ וכו'. וכמ"כ צ"ב קו' הגמ' לעיל מ"ש מבור דנותן דמים וכו' דהא ידעי' דהכא גרע מטעמי הראשונים הנ"ל. ועי' בתרוה"ד סימן שמא בשם מהר"ם וז"ל דפריך הכי מ"ש גבי בור דבספק לא יקוץ כלל משום הממע"ה ה"נ גבי ספק לא יקוץ להו בלא דמים לימא להו אייתי ראיה דלא קדם האילן ואקוץ בלא דמים עכ"ל.

ובביאור הדברים נראה דיש לחקור בהא דבאילן ועיר דיקוץ ויטול דמיו, אם הפי' דכל הדין קציצה הוא רק מחמת דמקבל דמיו, דהא כיון דקדם ל"ל שם מזיק, א"ד דאיכא חיוב קציצה מחמת ההיזק ורק כיון דסמך בהיתר אית ליה דמים, וחקירה זו יש לדון גם במתני' כה: גבי אילן ובור דהתם קתני דבקדם הבור קוצץ ונותן דמים, אם הפי' דבזה כיון דסמך באיסור היינו דהבור קדם אפשר דחייב בקציצה מחמת שמזיק לבור אלא משום הפסד מרובה מקבל דמיו כדכ' תוס' לעיל יח, ב, והנה לשון רש"י במתני' להלן כה: גבי אילן ובור דס"ל דהא דנוטל דמיו דחשיב ברשות דכעת אינו מזיק, [ועי' בר' יונה שגורס ברש"י דהוי אינו ברשות, אלא דכיון דל"ה ג"ד ממילא כל דין קציצתו הוא מחמת דנוטל דמיו, וכן בר"ן השמיט תיבות ברשות, אולם ברמב"ן יח,ב הביא כן מפרש"י עי"ש בקושייתו דלרש"י דבבור הטעם דלא מזיק עד זמן גדול, יקשה מאילן ועיר דבזה הוי מזיק מיד לנוי העיר ומה מקשה הגמ' דמאי שנא], ומפורש ברש"י שם גבי הרחקת אילן מבור דכל חלות דין קציצה הוא מחמת דנוטל דמיו וכמש"כ רש"י דלא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים, ומשום דלית ליה שם מזיק דסמך ברשות, וברע"א ציין לתוס' לעיל יח,ב שכ' דנוטל דמיו משום הפסד מרובה וכו' הרי דס"ל דחשיב דסמך באיסור, ויש מקום לומר דלהתוס' הוי חיוב קציצה מחמת דסמך באיסור, וכמש"כ התוס' לשיטתם לפנינו בד"ה ולימא, ורק דהוי תקנה מיוחדת דיטול דמיו משום הפסד מרובה, ולכן גם בגוונא דלא יקבל הדמים איכא עליו חיוב קציצה, [וע"ע בתוס' לעיל יח. ד"ה היו ומבואר מלשונם דכל החיוב קציצה הוא מחמת דנותן דמים, ודברי התוס' אזלי גבי אילן ובור]. ויש נ"מ גדולה דלפרש"י דבבור כיון דההיזק אחר זמן להכי נוטל דמיו, א"כ נ"מ במתני' כו. באילן ושדה דמרחיק מחמת המחרשה דיהיה קוצץ בלי דמים כיון דההיזק מיד מחמת המחרישה, אבל לטעם התוס' דהוי הפסד גדול וישוב א"י גם כאן יהיה דינו דקוצץ בדמים, וכ"כ בחי' רבי נחום באות עז. ובחזו"א סימן יג סק"א ד"ה יח א כ' בתו"ד דבנטע אילן תוך ד"א קוצץ ואינו נותן דמים עי"ש.

ובאמת בריטב"א לעיל יח. הק' על תוס' דכיון דעשה שלא כהוגן, אין לנ לחוש אפי' להפסד מרובה, והביא דבר נפלא בשם הרא"ה דשורת הדין אפילו כשהאילן נעשה שלא ברשות אין לנו לקוצצו כי אין האילן עצמו מזיק אלא שרשין וכל עת שיגדלו יקצצם ומפני שדבר זה עומד לגדול ואינו ניכר ויבואו כל היום להתעצם בדין עשו תקנה שיקוץ האילן עצמו, ומיהו כיון דמשום האי תקנתא דבור עבדו הכי חששו להפסד מרובה של בעל האילן ואמרו שקוצץ ונתן לו דמים וזה כפתור ופרח עכלה"ק, ומבואר פשט חדש דהטעם דהאילן ל"ה מזיק אלא השרשים ורק שלא יתעצם וכו' [ואף דהריטב"א לעיל שם ד"ה ת"ש כ' דכל המוכן להזיק מעכבין עליו להרחיקו וביארתי בהערה 59 דהמחייב הרחקה היא סיבת הנזק ולהכי מרחיק בעבודת הכרם אף דליכא לשוורים, היינו דשם כבר עשוי סיבת הנזק, אבל באילן עדיין ליכא לשרשים וליכא סיבת הנזק דהא יכול לקצוץ השרשים וכדברי הרא"ה שהביא הריטב"א], וברור שכ"ה גם כוונת רש"י כה: הנ"ל וכמש"כ שם בהערה 71, עכ"פ נראה בריטב"א דהחיוב קציצה והדמים הוי דין אחד, אלא דיש להקשות עכל הרא"ה בריטב"א דהרי במתני' דאילן ועיר ל"ש דבריו דהא ההיזק מיד לנוי א"י, ויקשה דאמאי נוטל דמים, וע"כ החילוק דהתם כיון דהוא קדם לעיר להכי נוטל דמיו, אלא דבזה יש לדון דאיכא חיוב קציצה מיד ורק אח"כ נוטל דמים, ומשום דהוי היזק דרבים או איסור משום נוי א"י וכדיבואר להלן. וכך נוטה לשון הריטב"א כד: ד"ה ולימא שכ' אבל הכא שהאילן קדם ומשום נויי העיר הוא דקייץ ולפנים משורת הדין ליתבו לי דמי ברישא מיהת עכ"ל, ומפורש בריטב"א דהקציצה הוא מעין לפנים משורת הדין כיון דהאילן קדם לעיר, ומשמע דעיקר הקציצה מחמת דמיו.

והנה בדעת רש"י לפו"ר היה נראה דאם גבי אילן ובור, דהבור קדם כ' רש"י כן דמקרי סמך ברשות ועיקר חיוב הקציצה חל ע"י קבלת דמיו, א"כ כ"ש באילן הסמוך להעיר דהאילן קדם דנימא כן. ואכן ברמב"ן בסוגין בתו"ד משמע דבאילן ובור כיון דסמך באיסור הוי חיוב דקוצץ ורק נותן דמים, [והרמב"ן לשיטתו במש"כ לעיל יח: להקשות על רש"י וכנ"ל], ואילו באילן בעיר משמע ברמב"ן דהוי **כמוכרו לו**, והיינו דהחיוב הקציצה היא רק כנגד דמים, [ולפ"ז בספק מי קדם נימא דבעל האילן הוא המוחזק, וצ"ל למסק' דכיון דהוי היזקא דרבים גרע וקוצץ ואח"כ יתבע הדמים]. וברמב"ם מדוייק כדברי הרמב"ן שכ' דבני העיר קוצצין, והיינו דכיון דהוי כמוכרו להכי בני העיר קוצצין כנגד הדמים שמשלמים דמי האילן, ולהכי ס"ל להר"מ דמשלים דמיו בשווי האילן וכדיבואר.

אכן בדעת רש"י נראה איפכא, דדברי רש"י מדוייקים דוקא באילן ובור, אבל באילן הסמוך לעיר גרע ואיכא חיוב קציצה קודם ורק הוי תקנה מיוחדת דיטול דמיו, והטעם הוא לפי"מ דנתבאר בשיטת רש"י דד"ז הוא משום ישוב א"י, ול"ה רק הרחקת נזקין גרידא, אלא משום תפארת א"י הוא וכנ"ל, א"כ בזה אית ליה חיוב קציצה, ורק דכיון דקדם, נוטל דמיו, ומעתה מבואר שפיר דעת המקשן דס"ל דכל החיוב קציצה הוא מחמת דמקבל דמיו, ולהכי הק' דבספק לא יקוץ כמו גבי בור, וזה כוונת התרוה"ד הנ"ל בסברת המקשה דבספק לא יקוץ בלא דמים, ומה"ט הק' דלימא ליה הב לי ברישא דמי וכו', והיינו דבלי הדמים לית ליה חיובא למיקץ, והמו"מ הוא אם כל החיוב קציצה הוא מחמת דנוטל דמיו, או דנוטל דמיו הוי תקנה מיוחדת כפצוי על מה שקצץ האילן, ובזה מתרצי' דהכא שאני דאיכא חיוב קציצה ורק דמקבל דמיו ובזה אמרי' ליה אייתי ראיה וכו', וכ"מ להדי' בש"מ בשם הר"מ עיש"ה, וא"ש לשיטתו לעיל בתורא"ש בשם הר"מ דעיקר חיובא דמתני' הוא משום ישוב א"י, דמשו"ה ס"ל דמעיקרא הוי חיוב קציצה, ומתבאר דכיון דבאילן ועיר החיוב קציצה הוא משום נוי דארץ ישראל, והוי מילתא דאיסורא כמבואר ברש"י ותורא"ש וברשב"א וכנ"ל, להכי למסק' איכא עליו מעיקרא חיוב קציצה, ורק איכא חיוב חדש לשלם דמיו.

ונראה דגם לטעם הראשונים דאילן ועיר בעי קציצה מדיני הרח"נ והא דהכא גרע וגם בקדם האילן לעיר קוצץ, הוא משום דהכא הוי היזקא דרבים, וכדמוכרח לדעת הרמב"ן דאף שכ' דהדמים הם כמוכרו לו, מ"מ הרי אמרי' בגמ' דבספק קוצץ ועל הדמים אמרי' ליה אייתי ראיה ושקול, ומוכח דכיון דהוי היזקא דרבים גרע, ואכן בתרוה"ד שם הסיק כן מכח הסוגיא דאם הוי היזקא דרבים כל שיש לרבים תביעה על היחיד גרע, ויתכן דבדיני הרח"נ גרע משום דאף דאמרי' דאין לבטל ההשתמשות שלו ברשותו מ"מ אם הוי היזק לרבים גרע, וכ"נ בלשון המאירי בסוגין ממש"כ דבספק גרע דאמרי' מסתמא העיר קדמה וכנ"ל.

ונמצא דעיקר החקירה דידן אם באילן ועיר הוי חיוב קציצה ורק הקילו דמקבל דמיו, או דמעיקרא כל החיוב קציצה הוא מחמת דנוטל דמיו וכמוכרו לו, תליא במח' הראשונים דאם הוי מדיני הרח"נ, שפיר יש לדון דהקציצה מחמת דנוטל דמים וכמו בבור לשי' רש"י מחמת דהיזק האילן הוא לאחר זמן, ומ"מ יש לומר דבאילן ועיר גרע כיון דהוי היזקא דרבים להכי חייב בקציצה ורק אח"כ נוטל דמיו וכמש"נ, אולם לרש"י והרא"ש בש"מ דהוי מילתא דאיסורא משום ישוב א"י, בזה ודאי דמעיקרא הוי חיוב קציצה וכמש"נ. אך בריטב"א הנ"ל שכ' דכיון דהאילן קדם לעיר הקציצה היא חיוב לפנים משורת הדין, מתבאר דבאילן ועיר הקציצה הוא רק מחמת דמקבל דמיו וכנ"ל.

ועי' ברע"א בהגהותיו על השו"ע חו"מ סי' שנו [בכו"ח מהדו' איינשטין הועתק ברע"א החדש כאן] במשה"ק שם ע"ד מהרי"ט בספיקות גבי תקנת השבים, וכ' הרע"א דשאני הכא דמעיקרא הוי חיוב קציצה, וכן הובא שם להלן מהרע"א בהגהתו על ההפלאה כעי"ז דהכא מעיקרא הוי חיוב קציצה עיש"ה. וכן עי' במשנ"ל פט"ו מטו"נ הי"א ד"ה והואיל שהביא מראנ"ח גבי לוה מנה ויש ספק בזמן הפרעון אם הוא אחר ג' חדשים או אחר שנה דחייב לשלם מספק אחרי ג' חדשים ואע"ג שהוא מוחזק בממון ויש צד שזכותו לעכב עד סוף שנה חייב לשלם מספק כיון דהמעות עומדין לחזור לבעליהן אין הלוה מוחזק, והביא ראיה מסוגין דקוצץ ואינו נותן דמים דאילן ודאי למיקץ, והמשנ"ל תמה דהכא ליכא ספק לגבי הקציצה, והיינו דהמשנ"ל ס"ל דחיוב הקציצה אינו תלוי בדמים, והראנ"ח ס"ל דהוי ספק בקציצה בלי דמים ומ"מ חייב לקוץ מספק ולהכי הוכיח דכמו דלא נקרא מוחזק באילן ה"נ בספק בזמן הפרעון. ועי' בקונטרס הספיקות כלל ז סימן ג דמשמע דכל החיוב קציצה הוא רק מחמת שמקבל דמיו, עי' בדבריו גבי שכירות בחודש העיבור דאין לשוכר דין מוחזק.

והנה המרדכי בסו"פ סימן תקכב [הו"ד גם במשנ"ל שם] כ' דמסוגין קצת ראיה דכל מי שיש לו דו"ד עם הקהל וכו' דקודם דינו לשלם וכו' עיש"ה, ומשמע דס"ל דגם למסק' הוי דין כללי דכיון דתביעתו עם הצבור להכי דינו דקודם קוצץ ואח"כ יתבע הדמים, וכן נראה בתרוה"ד שם כמובא לעיל, ועי' ברמ"ה אות צט דמכאן משמע דמאן דמחייב לשלומי מידי לחבריה או למעבד ליה מידי ומספ"ל אי מחייב חבריה למיתב ליה דמי ואי לא מחייבינן ליה לדיליה למעבד מאי דברירא לן דמחייב ודמי אמרי' ליה אייתי ראיה ושקול ע"כ, ומבואר דהקציצה תלוי בדמים ואעפ"כ חייב מספק. [וראה בארוכה ברזא דשבתי שציינו להרבה שו"ת בראשונים ואחרונים בנידון זה בסוגיות הש"ס שדנו בכעין דברי המרדכי והרמ"ה אם להוכיח מסוגין דקודם חייב בדינו ואח"כ יתבע את תביעתו, ותליא במש"נ בגדר קוצץ ונוטל דמיו].

אמנם מדברי הב"י בסי' קמ בשם תש' הרשב"א [ציינו בהגהות רש"א וברע"א החדש בלקוטים כאן] מבואר כמש"כ דהכא הוי חיוב קציצה ורק דנותן דמיו, ואכן כ"מ ריהטת הסוגיא בב"מ קי, ב עי"ש הסוגיא גבי שבחו יתומים וברש"י שם, ועי' בקצות בסי' קג סק"ו ונתיבות שם סק"ט ובדברי משפט שם ובסי' קלג ובסי' קצא, ומפורש בדברי משפט דשא"ה דהוי חיוב קציצה ולהכי לגבי דמים אמרי' אייתי ראיה, משא"כ לגבי שומא וכן לשבח וכיוצא ל"א כן עיש"ה.

ונראה דנ"מ גדולה בזה, דהנה הריטב"א כ' דהדמים הם שומא לקולא דשמין כמה שוה שדה עם אילן וכו', ובר"מ שכנים פ"י ה"א נראה דהשומא כפי ערך האילן, וצ"ע בד' הריטב"א דאמאי לא יהי' השומא כפי ערכו של האילן בפ"ע, ולפ"ד נראה דשאני בהרחקת אילן מהעיר דאית ליה בכל גוונא חיוב קציצה משום ישוב א"י וכדברי הרא"ש הנ"ל, ורק דמקבל דמיו, ולכן השומא היא ככל היזק לקולת המזיק, אבל באילן ובור דליכא חיוב קציצה בלי דמיו שפיר בזה תהיה השומא כפי שויו של האילן בפ"ע, ובדעת הרמב"ם משמע דגם באילן ועיר השומא כפי ערך האילן, ונראה דס"ל כרמב"ן הנ"ל דהוי כמוכרו לו, ומש"ה השומא היא כפי ערך האילן דהוי כקונה האילן. אבל בריטב"א עצמו מבואר חידוש דאף דס"ל דבאילן ועיר כיון דקדם האילן עיקר כקציצה הוא לפנים משורת הדין וא"כ הקציצה היא רק כנגד דמיו, ומ"מ ס"ל דהדמים הם כשומא מזיק לקולא וי"ל.

בס"ד **בדין אילן הסמוך למיצר לענין בכורים**

ב"ב כו: אמר עולא אילן הסמוך למיצר וכו' וברש"י ותוס', והנה למסקנת הסוגיא כז: אמר רבין אמר ר' יוחנן דמביא וקורא שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ. ובפשטות עולא פליג על ר"י דל"ל לתנאי דיהושע, ועי' בתוס' כו:, וכן מבואר שיטה כזו ברשב"א ובריטב"א דעולא פליג על תנאי יהושע, אולם לעיל כה כתב הרשב"א והובא בש"מ דעולא ס"ל לתנאי יהושע אלא דלדידי' לא סגי בכך דל"ח אדמתך לענין בכורים, והיינו כיון דתנאי יהושע ל"ח כקנין הגוף אלא רשות בעלמא, וברשב"א להלן פב, ובש"מ שם כ' דתנאי יהושע חשיב כקנין הגוף, אלא דעולא פליג על תנאי יהושע עי' שם. עכ"פ מבואר ב' דרכים בזה אם עולא פליג על תנאי דיהושע, או דס"ל לעולא דתנאי דיהושע לא יהני למיקרי אדמתך בבכורים, ומשום דל"ל קנין הגוף דל"ה אלא נתינת רשות גרידא, ולרבין אמר ר"י ס"ל דתנאי יהושע חשיב כקנין הגוף או דאף דאינו קנין הגוף סגי לדין אדמתך וכדיבואר.

והנה נחלקו בראשונים בסוגין גבי תנאי יהושע, דדעת בעה"מ ור"י מיגש ותוס' רי"ד דלאחר תנאי יהושע ליכא הדין דקוצץ השרשים, [ועי' בנתיבות בסימן קנה סקט"ז], וכפיה"נ ס"ל דמחמת תנאי יהושע הוי כבעלים ולהכי אינו קוצץ שרשיו, והריטב"א כ' להדי' דגם לאחר תנאי יהושע קוצץ השרשים כיון דמזיקו, והיינו דל"ש בזה תנאי יהושע דליהוי של חבירו דמ"מ לוקח משל חברו את היניקה ולהכי קוצץ שרשיו, ובאמת הרי גם בסמך בהיתר אף דבאילן ובור דינו דאינו קוצץ האילן מ"מ קוצץ השרשים כמבואר בסוגיא לעיל יח. גבי לוקח שאני דהוי סמך בהיתר ומ"מ קוצץ השרשים כדכ' תוס' שם, וכן בריטב"א שם הוסיף הטעם דיותר הפסד הוא לקצוץ האילן עי' בדבריו, ומתאים לשיטתו דס"ל כן גם בתנאי יהושע דמ"מ יכול לקצוץ השרשים, והיינו דגם היכא דהוי סמך בהיתר מהני רק לגבי האילן ולא לגבי השרשים, דסמך בהיתר מהני רק לענין דאינו קוצץ האילן, אבל השרשים דמזקי לבור קוצץ, וד"ז מתבאר גם בגמ' כו. במעשה דר"ה ור"פ דקצץ השרשים ור"פ טעין ליה דהוי מיצר שהחזיקו כו' וכפי' תוס' דאינו יכול לחפור בור הא לא"ה ה"נ קוצץ השרשים אף דסמך בהיתר. וא"כ גם בתנאי יהושע דלא יקפידו לכך לא עדיף מדינא דסמך בהיתר דמ"מ השרשים דנכנסים בתוך שלו ומזיקו ודאי דקוצץ. ועי' ברמב"ם שכנים פ"י ה"ז שכ' דקוצץ השרשים שהוי בתוך שלו, וסמך ד"ז לדינא דר"י דגירי דיליה, והיינו דהשרשים דהוי בתוך של חברו ממילא יכול חברו לקוצצן.

וכן מפורש ברשב"א פב. עי' שם שכ' דמ"מ לר' יוחנן מיקרי אדמתך אע"ג דיכול בעל המצר לקוץ השרשים מ"מ כ"ז שאינו קוצץ הוי כשלו לגמרי, היינו דאף דאחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ השרשים מ"מ מיקרי בעל האילן בעלים לדין בכורים וכדיבואר להלן, אך בתו"י נראה דבהא גופי' פליגי עולא ור' יוחנן, שכ' דכיון דיכול לקוצצו ל"ה אדמתך לעולא.

והנה התוס' כ' בשם הר"ח דלית הלכתא כעולא דהא קי"ל כר' יוסי דזה נוטע בתוך שלו וכו', אך עי' ברמב"ן לעיל כו שכ' דכיון דהכא הוי גזלן דגזל ונהנה מחברו תו ל"ש ההיתר לר' יוסי דעל הניזק להרחיק, ולכאורה כ"ה ד' הרמב"ם בהל' בכורים פ"ב הי"א שכ' דאם היה האילן סמוך למיצר וכו' אע"פ **שחייב להרחיק** הרי"ז מביא וקורא שע"מ כן וכו', והרי להר"מ דפסק כר' יוסי דהיכא דל"ה גירי אמרי' דכ"א בעושה שלו, איך כ' הכא אע"פ דחייב להרחיק, [ואפשר דכוונת הר"מ על הרחקת ד' אמות דהוי גירי והוא גם לר' יוסי, וכן מפורש במאירי, וראה בעינים למשפט שעמד בזה], ומוכרח דהרמב"ם ס"ל כרמב"ן דכיון דהיניקה הוי כגזילה ל"ש בזה דינא דר' יוסי, [ולהכי הר"מ לא הביא דין הרחקה מחמת יניקה בהל' שכנים בהדי דיני הרחקת אילן מהבור, כיון דהכא הוי מדיני גזילה], וביאור הדברים נראה דהתוס' והרמב"ן פליגי בטעם דעולא דנקרא גזלן, דהתוס' ס"ל דהוי גזלן מחמת דמכחיש קרקע של השני כלשון הגמ' בסו"פ דאכחושי ארעא, וכן נקט הברכ"ש, וממילא הוי גזילה של דיני לא יחפור שהוא מחמת דין הרחקת נזיקין, וכיון דלר' יוסי זה עושה בתוך שלו שוב אף דממילא מכחיש קרקע השני מותר, כמו בכל עושה בתוך שלו דעי"ז אין השני חופר בור וכיוצא דזהו השתמשות בשלו, אבל הרמב"ן והרמב"ם לומדים דהגזילה היא מה שיונק ולוקח משל חברו, וכלשון הרמב"ן שגוזל **ונהנה** משל חבירו, היינו דהגזילה שנהנה ביניקה מחברו [והוי זה נהנה וזה חסר כיון דע"י הנאתו מכחיש הקרקע של השני], ובזה ס"ל דל"ש ההיתר דר' יוסי דעושה בתוך שלו, דהוא רק בהשתמשות בתוך שלו, אבל הכא היניקה הוי משתמש בשל חברו דיונק בשדה חברו, ולוקח מחברו, ובודאי זוהי סברת הנך ראשונים הנ"ל דגם לאחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ השרשים, וכן בכל סמך בהיתר יכול לקצוץ השרשים, ומשום דהשרשים הוי בתוך של חברו וגוזלו ליניקה, אכן בדעת תוס' דתלי ליה בפלוגתא דר"י ורבנן צ"ל דס"ל דלר' יוסי דליכא חיוב הרחקה שוב גם היניקה לא חשיב לגזלן, דלא חשיב לקיחת דבר מחברו, דזה ג"כ בכלל השתמשות בתוך שלו, ורק אם היה דין הרחקה ולא היה ההיתר דעושה בתוך שלו אמרי' דהוי גזלן, וראה במהרש"א ומהר"ם ע"ד תוס', ולמהר"ם מבואר בד' רש"י דל"ח גזלן ממש אלא היניקה הוי גזולה וכו', ולדברינו י"ל כן גם בדעת הר"ח. [ולפ"ז מבואר בתוס' דגם היכא דאין הניזק יכול לשמור אמרי' על הניזק להרחיק את עצמו, דהא הכא אין הניזק יכול לשמור שלא ינק ממנו, וזה דלא כשו"ת הרא"ש וכן בתוס' רי"ד כו. שכ' דהיכא דאין הניזק יכול להרחיק מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו].

עכ"פ בדעת הרמב"ם מפורש דמחמת יניקת האילן שייך חיוב הרחקה על בעל האילן גם לר' יוסי, ומסתבר דהר"מ יסבור דמה"ט גם בסמך בהיתר וכן אחר תקנת יהושע יכול השני לקצוץ השרשים, ומ"מ חשיב אדמתך לבכורים וכדיבואר. אולם אפי' לתוס' שכ' דלרבי יוסי ל"ש דינא דעולא כיון דלא בעי הרחקה, י"ל דבעי' לתקנת יהושע דנ"מ דיהא מביא "וקורא", דאי משום דזה נוטע בתוך שלו ל"ח גזלן ודינו דמביא בכורים, אבל עכ"פ ל"ה מארצך דיהא גם קורא, כיון דיונק משל חברו, דאית ליה רק רשות לסמוך אבל לענין קריאה צריך שיהיה שלו לגמרי, ומשום תקנת יהושע חשיב מארצך ודינו דמביא וקורא. [ועי' שבת פה. לא תסיג גבול וכו' וברש"י שם, ומשמע דאיכא איסור לינוק בשל חברו עי"ש, אלא שהר"מ והחינוך לא הזכירו ד"ז דביונק משל חברו עובר בהך לאו].

והנה הרמב"ן במלחמות הק' על הבעה"מ הנ"ל דבתוך ט"ז אינו קוצץ השרשים, דאמאי באילן הנוטה קוצץ מלא המרדע הא תנאי יהושע היה גם על אילן הנוטה, ונ"ל בזה דדוקא לענין שרשים דמזקי לבור אהני תנאי יהושע אבל מחרישה זהו עיקר שימוש השדה ובזה ל"ש תנאי יהושע להפקיע עיקר ערך השדה, ומפורש כן בר"י מיגש ובריא"ז במש"כ דשיעור המחרישה קוצץ, ויש להוסיף דברמב"ן לעיל יח. כ' הך סברא להק' עמש"כ רש"י בקו' הגמ' טעמא דאיכא וכו' דעבודת הכרם הוא משום דהשרשים מזקי לבור ולמחרישה, דהא בשלמא לענין בור חשיב ליתא לניזק בליכא בור, אבל לענין מחרשה הא כל שדה היא לצורך מחרישה והוי כאיתא לניזק עיש"ה ולכאורה לרמב"ן לשיטתו שפיר יש ליישב קושייתו על בעה"מ די"ל דלהכי באילן הנוטה דמפסיד לחרישה בזה דינו דקוצץ.

ב] והנה השאג"א בסי' צ ד"ה אבל הק' דמאי יהני תנאי דיהושע והא ל"ה אלא קנין פירות, וקי"ל דקנין פירות ל"ה כקנה"ג, ועי"ש שר"ל דה"נ מביא ואינו קורא, ובתוס' רי"ד לפנינו גורס דמביא ואינו קורא דאין מקום היניקה חלוט לו, אכן בר"מ בכורים פ"ב הי"א וברשב"א כ' להדי' דמביא וקורא, וא"ש הרשב"א לשיטתו שכ' בדף פב דתנאי יהושע עדיף מק"פ בעלמא דהכא הוי כדידי' לענין היניקה עיש"ה. ונראה בביאור הסוגיא דעולא ור' יוחנן פליגי, אם לדין אדמתך בביכורים סגי בבעלות על מקום האילן, או דבעי' גם בעלות על היניקה, ובירוש' הובא דר' יוחנן ס"ל דסגי ברשות יניקה לשעה, ומעתה י"ל דר' יוחנן לשיטתו מה"ט ס"ל דמהני תנאי דיהושע, דלענין היניקה ה"נ סגי ברשות ובק"פ, ולא בעי' קנה"ג אלא במקום האילן, וה"נ היכא דמקום האילן יהיה בשל חבירו פשיטא דלא יהני לזה תקנת יהושע, ורק היכא דהוי דידיה ויונק מש"ח בזה מהני נתינת רשות, וקנין פירות גרידא, דדין אדמתך מתייחס לבעלות על עיקר האילן וקרקעו, ובזה דוקא בעינן לקנין הגוף, [וניחא קו' השאג"א הנ"ל], ועולא ס"ל דבעי' גם קנין הגוף ובעלות על היניקה, ומשו"ה לא סגי לן בתקנת יהושע שיהא מביא וקורא. [ובד' רש"י והריטב"א שכ' דלעולא אינו חייב להביא בכורים ומשמע דאם הביא הוי עלה קדושת בכורים, אף דלהלן פא מבואר דבספק אינו מביא בכורים דהוי חב"ע, צ"ל דהוא משום דהכא הא מ"מ הוי בעלים על מקום האילן, ורק לענין חיוב ודין קריאה בעי' שיהא גם בעלים על מקום היניקה].

ודברינו מבוארין היטב עפימש"כ הגרי"ז בהל' תרומות, בביאור שיטת הר"מ בסוגיא, לענין הא דהשמיט אוקמי' הגמ' כז: דמפסיק צונמא עיש"ה בדבריו הנפלאים, ומתבאר בדבריו דלגידול האילן ל"א בתר היניקה, וקדמו בעיקר היסוד במלבושי יו"ט בדיני ברירה בסימן יב עי"ש, [וע"ע באבי עזרי בהל' בכורים], והמעיין היטב יראה כי הדברים מבוארין בתוס' רי"ד בסוגין. ותו"ד הגרי"ז דלכ"ע אזלי' בתר מקום היניקה במקום האילן עצמו ולהכי חשיב שגודל בחו"ל, ורק דלענין בכורים ביונק משל חברו פתיך בה ענין גזילה ולהכי בעי' לתנאי יהושע וכו', ויש להעיר בדבריו בתרתי חדא דאם אזלי' בתר מקום יניקת האילן עצמו תו ל"ח גזל [ויש ליישב דמ"מ יונק מש"ח], ועוד יש להעיר ע"ד הגרי"ז במש"כ דהתנאי יהושע מהני לתקן הך גזילה דיניקה, והא להנ"ל דיכול לקצוץ השרשין תו פתיך ביה גזילה ואיך מהני תנאי יהושע לומר דהוי אדמתך, וע"כ צ"ל כדברינו דלענין שעור יניקה ט"ז אמה סגי בהא דאית ליה רשות יניקה דתו ל"ה גזילה, ולא בעי' בעלות גמורה דקנין הגוף על כל שיעור היניקה וכמש"נ.

ומעתה ניחא שי' הרמב"ם דפסק כר' יוחנן, וסגי בנתינת רשות על היניקה למיקרי אדמתך, ולכן בפ"ב מבכורים הי"ג הביא סתמא הדין דקונה אילן וקרקעו מביא וקורא, ולא בעי' לתרוץ הגמ' שקנה ט"ז אמה, דלפי"מ דפסק כר' יוחנן הרי סגי בבעלותו על מקום האילן, ולענין היניקה כיון דאית ליה רשות הוי אדמתך, וזהו כדין תנאי דיהושע דמחמת הרשות מהני, ומדוייק כן בר"מ שהביא הדין דאילן הסמוך למיצר בהדי דינא דמבריך בנתינת רשות דמהני, דתרוייהו חד דינא הוא דמהני רשות לענין היניקה, [ונראה דדוקא היכא דמעיקרא הוי נתינת רשות יהני, משא"כ אם הוי מחילה לאחר שגדלו הפירות לא יהני לביכורים, כיון דבשעת הגידול ל"ה אדמתך, וניחא מש"כ הר"ח דפסול מדין גזולה, ולא הוי רק מטעם מצהב"ע גרידא, דלזה היה מועיל מחילה, אלא דחל עלה פסול גזול כדין גזול בקרבנות]. ובזה מבואר היטב מש"כ הרשב"א פב. הנ"ל דאע"ג דיכול לקצוץ השרשים מ"מ לר' יוחנן הוי כשלו, היינו דאזלי' בתר מקום האילן, והתו"י כ' דלעולא כיון דיכול לקוצצו ל"ה אדמתך, היינו דלעולא בעי' בעלות גם על מקום היניקה וכיון דהשני יכול לקוצצו מוכח דאינו בעלים על מקום היניקה ולהכי לעולא ל"ה אדמתך, [וגרע משותפים דחייבים בבכורים כדאי' בחולין קלו. ועי' הגרש"ש סימן יא], אבל רבי יוחנן ס"ל דלענין מקום היניקה לא בעי' בעלות גמורה וסגי גם בקנין פירות, ולהכי אהני תנאי יהושע.

ומה שהק' המשנ"ל והלח"מ דהר"מ הביא רק עשרה תנאים דיהושע ומשמע דלא פסק לדינא דסוגין, בזה י"ל דכיון דתקנה דיהושע דסוגין, הוי רק לענין בכורים, שהרי הר"מ הדגיש בהל' בכורים אע"פ שחייב להרחיק [וזהו אף שפסק כר' יוסי דנוטע בתוך שלו וכו' וכמו שהבאנו לעיל, וי"ל עוד דהכוונה על הרחקה דד"א מפני עבודת הכרם], א"כ ל"ה ככל תקנות דיהושע דהתירו, מה דהי' ס"ד לחייבו מדין גזל או מזיק, משא"כ הכא דהתקנה היא דוקא לענין בכורים וכדפי'.

**שעורי פרק יש נוחלין**

בס"ד **שיעורים בפרק יש נוחלין**

**בדין ירושת בן וירושת אח ומשמוש**

סוגית הגמ' קח: דקראי שלא כסדרן, יעוי' בדבריו הנפלאים של המלבי"ם בפ' פנחס פכ"ז שכ' דאין הפי' שנעקור פסוק דשארו ממקומו רק ר"ל שהנחלה הולך באמצעות שאר הקרוב שהוא האב והיה ראוי שיכתב תיכף בסדר הראשון שהנחלה הולכת באמצעות שאר הקרוב שהוא האב והתורה ביארה זאת בסוף שנלמד מזה לכל הסדר לפניו ולאחריו שהכל הולך באמצעות שאר הקרוב עכתו"ד. מבואר דנקט דירושת אח היא מדין משמוש.

ודבריו מיוסדים על דברי הרמב"ן עה"ת בפ' פנחס שם פסוק ט עי"ש שהעיר דאמאי לא קתני אב להדי' בתורה היינו דילפי' ירושת אב משארו, ובתחילה תי' הרמב"ן דהידעי' מהבנים את האב כך האב את הבנים דקורבתם שוה, והוסיף הרמב"ן ועוד וז"ל **הירושה היא בשלשלת הזרע ביוצאי חלציו לא בצדדין א"כ ונתתם את נחלתו לאחיו משמע נחלה שהאב יורש בקבר וממנו תבא לאחים** עכ"ל הרמב"ן, ומפורש ברמב"ן דירושת אח הוי מדין משמוש, ומשום דל"ש כלל ירושה עצמית באח דעיקר הירושה היא בשלשלת הזרע, ונמצא דלהרמב"ן ירושת אח הוי מדין משמוש, והראשונים נחלקו בגדרי ירושת אח אם הוי ירושה עצמית מדין אח או דהוי ירושה של משמוש ע"י האב, והיינו דכיון דהאב קודם בנחלה לאח לירש את המת, **וקדימתו היא גם לאח"מ, דכל הקרוב קודם גם לאחר מיתתו,** א"כ ע"כ דהאח יורש את המת ע"י משמוש מהאב, ובב"י חו"מ סי' רנג ס"ל דהוי ירושה עצמית, אולם הד"מ שם ס"ל דהוי מדין משמוש, וברמב"ם בס' הי"ד בהל' נחלות פ"א ה"ג מבואר דהוי ירושת משמוש וכמש"כ המ"מ, וכן משמע בר"מ בפהמ"ש, [אולם בכמה הלכות בר"מ בי"ד שם משמע דאח הוי ירושה עצמית, ראה להלן].

אך שיטת הרמב"ן סותרת בזה דאף בדבריו עה"ת הנ"ל מפורש דירושת אח הוי מדין משמוש, בחי' הרמב"ן לפנינו וביבמות לז ס"ל דירושת אח הוי ירושה עצמית, ואי"ה בשעור להלן ניישב סתירת דברי הרמב"ן, וסתירה זו קיימת בעוד ראשונים, דברשב"ם במתני' מבואר דהוי ירושה עצמית כדלהלן, וכן ברשב"ם להלן קכה: ובר' יונה קיח:, ויש סתירות בדבריהם בזה כדיבואר בשעורים הבאים בס"ד, והרע"א בכ"ד בתש' האריך בשיטת התוס' בזה בסוגין קח. ולהלן קח: דבקושייתם נראה דהוי מדין משמוש, והובא דבריו בלקוטי הרע"א בסוגין, ועי' מהרש"א ומהר"ם שי"ף לפנינו על דברי התוס', ובמהרש"א להלן קיג: ע"ד התוס' שם עי"ש. [והמהרש"א גורס כאן בתוד"ה ואחין דאם היה "אבי אביו" של מת קיים ומנחיל לבנו שהוא אחי אביו של מת, הרי דאחי האב יורשים מדין משמוש].

וברשב"ם במתני' ד"ה והאחין במש"כ אע"פ שהן מלאה ורחל, וע"כ דהוי ירושה עצמית, וכ"ה לשון זה בר"מ נחלות פ"א לפיכך כו' , וכן המשך הרשב"ם **בשביל שהן אחין** וכו', ועי' בתוס' ד"ה ואחין ובמהר"ם שי"ף ומהרש"א, ובתוס' בע"ב סוד"ה יכול דמבואר דאיכא ב' דיני ירושה באח, ובב"י סוף סי' רעז כ' דבאח בכור נוטל פי שנים, ומבואר דהירושה מהאח היא דרך האב, והרע"א האריך דכמה נ"מ וכגון אם בע"ח של האב יגבה ממנו כשמוריש לאח ע"י משמוש, וכן נ"מ אם האב יוכל לעשות הנחלה דריב"ב אם חשיב מוריש, ודבריו הועתקו בלקוטי הרע"א כאן. וכן דנו בזה בחזו"א ב"ק סימן טו סק"י, ובאמרי משה בסימן לח סקי"א - סקי"ז הקיף הסוגיא מכל צדדיו ויסוד דבריו דאמרי' משמוש רק היכא דאינו יכול לירש מדין עצמי דאז החי מעורר כח המת וכו', וע"ע בקו"ש לפנינו ראיות בענין זה. ובספרי בפ' פנחס [צויין ברשב"ם קט,א] מנין שהאב יורש אמרת ק"ו וכו', ומבאר המלבי"ם דירושת אח הוי מדין משמוש מהאב, אמנם יש לפרש דכוונת הספרי דהק"ו הוא דכיון דקורבת האחים היא ע"י האב (אף דיורשם ירושת עצמית מ"מ קורבתם נוצרה ע"י האב) א"כ כ"ש האב עצמו דע"י קורבתו לבניו דיורשם.

ולהנך דס"ל דאח הוי ירושה עצמית, צ"ע דהרי האב קודם בנחלה לאח וא"כ קדימתו היא גם לאח"מ, כמו בכל דין הקרוב קרוב קודם דהרחוק בעי' לדין ירושה ע"י משמוש מדין אין לו עיין עליו וכו', וע"כ דהאח יורש דרך אביו, וברע"א שיובא להלן מבואר דהוי הלכתא דחי קודם למת ולהכי האח יורש ישיר דקודם לאב, אך צ"ב דנימא כן בכל יורשים דירושה דחי קודם למת ואמאי צריך למשמוש כלל.

ובאמרי משה וחזו"א ב"ק שם מבואר באופ"א דכל דין משמוש הוא דהחי מעורר כח המת, וכ"ז היכא דהחי אינו יכול לירש באופ"א, המת מורישו, משא"כ באחים כיון דיכולים לירש מצד עצמם שהרי כתוב בתורה אחים, שוב אין האב המת יורש בכדי להנחילם, דהחי מעורר כח המת דוקא היכא דבלא"ה אין בכוחו לירש ועי"ש.

והתוס' קח. דס"ל דירושת אח הוי מדין משמוש כ' בתוך תרוצם דבאחים מן האם ס"ד דיורש מדין אח דהא א"י לירש דרך אמו דאין האם יורשת וכו', ומלשונם נראה דאח יורש מדין עצמי, וכ"ה בר"מ נחלות פ"א ה"ו ומוכרח דיורש מדין עצמי וזהו דסד"א דאם הוי גם אח מאם גרע, ואפשר דאף להנך דס"ל דאח יורש מדין משמוש, שייך לומר שירש מדין אח, ורק דס"ל דהיכא דיכול לירש מדין משמוש א"י לירש מדין אח דהוי כמו שיש יורשין אחרים הקודמים לאח, ומש"ה בגוונא דליכא משמוש כגון באחים מן האם ה"נ יורשים מצד עצמם וא"ש דברי התוס'.

ומש"כ התוס' דס"ד דאחין מהאב אין יורשים דל"ה ודאים וכו' צ"ע דהרי קתני במתני' הבנים את האב, הרי דיורשים אף דאינם ודאים, וע"כ משום דנפסק ע"י הרוב דהוי אביו כדאי' בחולין יא. ועו"ק דאמאי לא תירצו כן התוס' מעיקרא על קו' דזהו חידושא דמתני' דהאחים יורשים אף דאינם ודאים, ומוכרח דודאי דשייך ירושה כיון דנפסק עפ"י הרוב דהוי אביו, ורק בגוונא דאיכא גם אחים מהאם בזה אמרי' דבירושה אין ספק מוציא מידי ודאי ואחי האם ודאים יותר, ועוד יתכן דאם הוי מדין משמוש ע"י האב א"כ כבר נפסק מעיקרא דהאב הוא אביו, ורק כדכתבו התוס' דאח יורש מדין עצמי, א"כ זה נתחדש כעת דיורש מדין אח, ובזה אמרי' דל"ה ודאי ודוק.

[וביסוד דין משמוש דנו אם זוכה בפועל בירושה או דזוכה רק כדי להוריש, ויתכן דהוי בגדר ירושה בעובר דביאר הגר"ח דאין לו זכיה בפועל אלא שם יורש עליו, וה"נ במשמוש נתחדש דהמת יש לו דין יורש להוריש, ולקושטא דמילתא מצינו דיש זכיה למת לצרכיו ראה ברשב"א לעיל ח: "אלמא כבר זכה בהן לצרכו ושל מת הוא להורישו לבניו" וכ"ה בשו"ת הרשב"א ח"א סימן שעה דמי שאמר לחבירו זכה במעות אלו לקנות מצבה על קבורת פלוני שמת אין יכול לחזור בו דכבר זכה בו הלה וכו' ומבואר דהמת לצרכיו יש לו זכיה, וכ"כ בשו"ת חות יאיר, ובר"מ בפה"מ כאן כ' ואם מת נפלה ירושתו ליורשיו לחשוב כאילו זה הזוכה בירושה הוא אותו הנפטר, ומשמע דיורש במקומו ולא שהמת יורש הנכסים ואכ"מ].

והרע"א החדשות בסי' טו [הועתק בליקוטים] נקט דהיכא דגם האב והאח אינם קיימים חזר הדין דהאב קודם לנחלה, וז"ל ודע דלכא' דברי הב"י סותרים מדבריו בסי' רנג דס"ל דירושת אח לאו מדין משמוש ואילו בסי' רעז סכ"ד בתחלתה בכוונת הר"מ דה"ק אם מת ראובן בלא בנים ובלא אחים וירשוה בני אחיו אם היה אחד מאחיו בכור בנו נוטל חלק בכורתו לפי שאלו יורשי' את ראובן מכח אבי אביהם, הרי דס"ל דהירושה ממשמשת לאביו וממנו לבנו, וצ"ל דס"ל להב"י לחלק דאם אחיו קיים הוא יורש בעצמותו, אבל אם גם אחיו מת בזה כ"ה דאם אביו ואחיו קיימין האב קודם לנחלה, ה"נ באם שניהם אינם קיימין האב קודם עכ"ד. [והרע"א כ' שם שהאריך בסברא זו בתשובה למהר"י כץ והיא התשובה שיובא להלן], ומבואר ברע"א דהא דאיכא דס"ל דירושת אח הוי ירושה עצמית הוא משום דהאח החי קודם לאב המת, אבל בשניהם מתו הדר דיניה דהאב קודם לאח ולהכי בעינן לדין משמוש. [ויש להסתפק לרע"א היכא דאיכא אח מת ואח חי אם נימא דהאח החי כבר יורש באופן ישיר דחי קודם לאב מת, והאח המת ירש בדרך משמוש ונמצא דהירושה תתחלק לני סוגי ירושות, אך י"ל דכיון דהאח החי יורש ישיר יגרור גם את אחיו, א"ד דהאח המת יגרור אחיו החי וכולהו ירשו בדרך משמוש].

[ובשיעור הבא נבאר דירושת בן את אביו חלוק מכל הירושות דשאני בן דעומד במקום האב ולהכי בפ' פנחס כתיב בתורה איש כי ימות ובן אין לו, והעברתם וגו', ולא קתני ואיש כי ימות והעברתם לבנו וכו', דלענין בן ל"ח העברת נחלה, דהוא במקום אביו, ויבואר במקומו].

והנה שיטת בעה"ת שער מח ח"ג היא דדינא דמכח אבוה דאבא וכו' להלן בגמ' קנט. שייך רק בנכד היינו ביורש אבי אביו, אבל ביורש אחי אביו צריך לשלם חוב דאביו [וכ"ה בראב"ד להלן שם, ודלא כרגמ"ה ורמ"ה להלן שם], דדוקא לגבי אבי האב הוי כאביו, דבני בנים כבנים, אבל לגבי שאר יורשים אינו יכול לומר שעומד במקום אביו והוא כאילו אחיו של המת, וכבר הוכיח בפת"ת והרע"א דלבעה"ת אח יורש מצד עצמו דאם יורש במשמוש דרך אביו אמאי לא יוכל בנו לומר מכח אבוה דאבא ויפטר מלשלם חובותיו, ולפ"ז י"ל דהחולקים על בעה"ת ס"ל דגם כשיורש מאחי האב יכ"ל כן ס"ל דאח יורש במשמוש דרך האב וממילא הנכד יכול לומר מכח אבוה וכו', ונמצא דלכ"ע א"א לומר מכח אחוה דאבא אלא רק מכח אבוה דאבא אלא דס"ל דאח הוי משמוש וממילא הוי מכח אבוה דאבא וכנ"ל. ובשיטת בעה"ת צ"ע דכיון ששניהם מתו ע"כ דהאב קודם לאח [וכסברת הרע"א הנ"ל], וא"כ ע"כ הוי ירושת משמוש כיון דהאב קודם ושוב הירושה היא מהסב, ויקשה דנימא מכח אבוה דאבא וכו', והרגיש בזה הרע"א בתש' סי' קלב דכיון דיורש מדין משמוש ע"כ דהוי דרך האב, ועוד דהיכא דשניהם מתו להרע"א לשיטתו לכ"ע הוי מדין משמוש כיון דהאב קודם וכנ"ל.

וברע"א החדשות סימן קטז בתשובה למהר"י כץ [והיא התשובה שציינו הרע"א הנ"ל שהאריך עוד בזה] הועתק בלקוטים לפנינו כ' וז"ל ועל קושייתו על הבעה"ת הנ"ל דאמאי אין הנחלה ממשמשת ליעקב דכמו דבשניהם בחיים האב קודם לאח, ה"נ י"ל כששניהם אינם קיימים האב קודם לאח ושוב יכול לומר מכח אבוה דאבא, לענ"ד סברת הבעה"ת **דזה מצינו דגזה"כ דגרע כח אב בקבר מבחייו**, דהרי בחייו קודם לאחיו ובקבר אינו קודם, דהא משמעות הקרא דאחיו יורש בעצמותו ולא מדין משמוש, משא"כ גבי אח לא מצינו דגרע כחו בקבר מבחייו, דמה שאינו יורש בקבר במקום אביו, היינו דגם אם הוא חי אינו יורש במקום אביו, **וא"כ קיימא הסברא שמבחוץ דיפה כחו בקבר כמו בחייו וא"כ כמו דבחייו הוא קודם לאביו מת ה"נ בקבר קודם לאביו מת** עכ"ל. ובפשטות דברי הרע"א כאן הם לא כד' הרע"א בתשובה הנ"ל, דשם כ' דהיכא דשניהם מתים הדרי' דהאב קודם לאח, ובעי' למשמוש, ורק באח חי הוא קודם לאב ול"ב למשמוש, אך בתשובה כאן נראה ברע"א דבקדימת אב לאח בכל גווני ה"ד מחיים אבל אחר מות האב גרע כוחו, וצ"ע דאמאי גרע כוחו, ועוד קשה דבכל ירושת משמוש אמאי לא אמרי' דהחי קודם למת וירש באופן ישיר מדין דוד דהחי קודם למת, ומוכרח ברע"א דרק באב ואח אמרי' כן וצ"ע הטעם.

ונראה הביאור ובהקדם תוס' בע"ב ד"ה יכול שכ' בתו"ד דמצד הסברא מדין הקורבה האח קודם לאב, שהרי קם ליבום, אלא דגזה"כ הוא דשארו דהאב קודם, והיינו דלתוס' מה דהאח קם ליבום הוי סיבה להחשיבו כקרוב יותר מהאב דהרי עומד במקומו ליבום, ולכן כ' תוס' דהאב קודם לאח מגזה"כ דשארו, הא לא"ה מסברא האח קודם שהוא קרוב יותר. [ובשעורים להלן יבואר דכמה ראשונים חולקים על יסוד התוס'].

ומתבאר בדעת תוס' דקדימת האב לאח אינו דומה לכל דיני קדימות של הקרוב קרוב קודם, אלא הוי גזה"כ מיוחדת, ולפ"ז נראה דלד' התוס' דדין קדימה דהאב להאח הוא מגזה"כ דשארו (ולאו מדין דקרוב יותר), י"ל דאינו אלא מחיים, וכשהאב מת ליכא כלל הגזה"כ דהאב קודם, והדר דיניה דהאח יורש מצד עצמו כיון דהוא הקרוב יותר לירושה, ושפיר יכולים תוס' ללמוד דהאח יורש מצד עצמו בלי משמוש, דבירושת אח הוא קודם לאחר מיתת האב, אבל בשאר ירושות דבסדר הנחלה קרוב קרוב קודם, בזה ודאי הקרוב קודם גם לאחר שמת ובעי' לדין משמוש, ולא אמרי' סברא דהחי קודם למת, ודברי הרע"א קאי רק בקדימת אב לאח וכדפי', ועי' במחנ"א בזכיה סימן מ שכ' בתו"ד וז"ל בד"ה וראיתי, אבל אם כבר מת ליכא שום יורש כי אם האחים לבד וכו' והיינו דקדימת האב ואבי האב ה"ד כשהם חיים.

וי"ל נ"מ גדולה בזה דהנה בדין קרוב קרוב קודם יש כמה הוכחות דהמאוחר במקום יורש מוקדם ל"ל שם יורש ויבואר במקומו, אכן באב הקודם לאח י"ל דגם האח יש לו שם יורש כיון דהאב קודם רק מגזה"כ, ונ"מ בזה לדיני ספיקות בירושה כדיבואר במקומו, וכן נ"מ לגואל הדם דלכמה ראשונים ובהם הר"מ פ"א מרו"נ ה"ב מבואר דהאח מקרי ראוי ליורשו בגוה"ד אי לאו דאינו קם לאביו, והנה בלא"ה הרי האב שהוא חי קודם לאח בירושה, אלא דכבר כ' הערל"נ במכות שם דסגי במה דהאח ראוי ליורשו בליכא לאב, אך קשה דהאח יורש ע"י משמוש מהאב כיון דהאב קודם בירושה לאח, ומוכח דאית ליה לאח שם יורש אף במקום אב, ולכן היה שייך להיות האח גוה"ד וכהוכחת החזו"א דממילא מוכח דאח יורש ישיר מאחיו ולא מדין משמוש, דאל"כ כ"ע ראוי ליורשו מדין משמוש ויעשו גוה"ד, אך לדברינו י"ל דדוקא באב ואח אמרי' כן דהאח נחשב ראוי לירש כיון דאית ליה שם יורש גם במקום אב אפי' אם הוי משמוש, כיון דמצד הקורבה האח קרוב יותר וכדפי', משא"כ בשאר יורשים ע"י משמוש כיון דלרחוק ליכא שם יורש במקום הקרוב לא מיקרי הראוי לירש לענין ליעשות גוה"ד.

ויסוד דברינו מפורש בקרית ספר פ"ב מנחלות וז"ל ויש מורישים אחרים והם יוצאי יריכו כשאין להם זרע דמסברא אחיהם או בני אחיהם הוו ירתי ליה, אלא דילפי' מקרא דהוא קודם לכל יוצאי יריכו כדאמרי' לעיל, ולישנא נמי דייקא דאמרי' דהוא קודם לכל יוצאי יריכו, דמשמע **דלאחים הוה חזי הירושה אלא דהאב קודם משום דילפי' לה מקרא ולא מסברא, ולהכי כשאין האב חי אחין יורשין, דהכי מסתברא ולא מכח האב ירתי אלא מכחן מסברא וכו', ולהדי' כמש"נ.**

וכסברא זו נראה בתוס' קח: דבאב מת ליכא משמוש למעלה עי' היטב בדבריהם, וי"ל בכוונתם דבזה כיון דהאב מת הבן קודם ושוב אין האב מוריש במשמוש למעלה ודוק.

ומעתה י"ל בד' הבעה"ת הנ"ל דמבואר דס"ל דגם במתו האב והאח, לא בעי' לדין משמוש, והבאנו לעיל את ביאור הרע"א בתשובה מכ"י בזה, וי"ל בכוונת הרע"א לפי המבואר בדעת התוס' והקרי"ס דקדימה דאב נאמר דוקא כשהאב חי, וממילא גם במתו האב והאח אין קדימה לאב, דכל קדימתו הוא מגזה"כ דשארו וה"ד כשהאב חי, ולהכי לא בעינן לדין משמוש, ונמצא דיורש אחי אביו ולא דרך אבי אביו, וזש"כ בעה"ת דבזה ל"א מכח אבוה דאבא וא"ש היטב.

סיום באגדה: [בתחילת הסוגיא דאמרי' תנא דרשא חביבא ליה, היינו דהחביבות דהדרשה הוי רפואה לפורענות ודוק, - ברמב"ן בפ' פנחס שם שסיים דבמדבר לא מתו הבנים בחיי האב, אמרתי לחידודא עפ"י האר"י דדמעות שמוריד בקריאת פרשה דמיתת בני אהרן ביוהכ"פ עי"ז מובטח שלא ימותו בניו בחייו, וא"כ כיון דבכו כל ישראל על מיתת בני אהרן נתקיים דלא מתו בניהם בחיים].

בס"ד **בדין קדימת אב לאח בירושה**

**כ' הרמב"ן בפ' פנחס כז – ט קבלו רבותינו כי האב יורש את בנו כאשר מת בלא זרע, ולא הזכיר הכתוב זה, והטעם כי במשפטי הירושה כל מנחיל נוחל, כי הקורבה שוה, וכיון שאמר הכתוב שהבן יורש את אביו גם האב יורש את הבן, ועוד כי הירושה היא בשלשלת הזרע ביוצאי חלציו לא בצדדין אם כן ונתתם את נחלתו לאחיו משמע נחלה שהאב יורש בקבר וממנו תבא לאחים וכו'**,

ומפורש ברמב"ן דירושת אח היא מדין משמוש, כיון דאין הירושה מן הצדדים ולכן אח הוא ירושה ממשמוש של האב, וסותר לדבריו בסוגין וביבמות לז: דירושת אח היא ירושה ישירה מדין אח, והנה כבר הבאנו בשיעור הקודם דנחלקו הראשונים בדין ירושת אח אם הוי ירושה ישירה או ממשמוש דרך האב, אך בשיטתם נתבאר דירושת אח איכא בה שני אופני ירושה דבאיכא נ"מ הנצרכת לירושה מהאב הוי ירושת משמוש, אבל שייך ירושה עצמית מדין אח, ובפרט לסברת רע"א דחי קודם למת, והנה בברייתא קח: ס"ד דאח קודם לאב, ולכא' להנך דהוי ירושת משמוש, ע"כ האב קודם לאח, אכן פשוט דשיטה זו דאח יורש מדין משמוש קאי רק למסק' דילפי' מקרא דשארו דאב קודם לאח, אבל לס"ד דאח קודם ודאי אח הוי ירושה ישירה מהאח, אך לרמב"ן צע"ג דהא כתב מסברא דאין ירושה מהצדדים ועיקר ירושה הוא מבן לאב ומאב לבן בשלשלת הזרע, ואח ושאר הירושות מהצדדין הוי משמוש, א"כ איך ס"ד בגמ' להסתפק מי קודם האב או האח, ובעי לקרא דאב קודם לאח, הרי ודאי כיון דעיקר הירושה הוא מאב לבן ומבן לאב, וע"כ דהאב קודם לאחים, כיון דל"ש ירושה שלא דרך האב, ובשלמא לדידן י"ל דה"נ להך ס"ד הוי ירושה עצמית, ורק למסק' דהאב קודם הוי ירושה דרך האב, אבל להרמב"ן הרי ל"ש ירושה מן הצדדים כלל, כי עיקר הירושה הוא מהאב וצע"ג. וביותר קשה דהרמב"ן לא הזכיר כלל סוגין דילפי' דשארו היינו ירושת האב.

עוד צ"ב מש"כ הרמב"ן דידעי' דהאב יורש מהא דכתיב דבן יורש כי הקורבה שוה, ולכאורה אין הקורבה שוה, דהבן עדיף דקם ליעוד ולשדה אחוזה כדאמרי' בגמ' קח: [ולתוס' גם לע"ע עובד את הבן], והאב אינו קם במקום בנו, ועוד קשה דאם הקורבה שוה הרי כיון דידעי' דהבן קודם לאב משום דקם לשדה אחוזה וליעוד, ואם הקורבה שווה, הרי כיון דהבן קודם לאח, ממילא נדע דהאב קודם לאח, כמו דהבן קודם לאח, ומה הס"ד בגמ' בע"ב דשו"ט אם האב קודם לאח.

עוד יש להעיר בהא דכ' תוס' ועו"ר למעלת בן דע"ע עובד את הבן, וצ"ע דלהך סלקא דעתך דהאח קודם לבן לכאורה ה"נ הע"ע יעבוד את האח, וא"כ היכי נימא זאת למעליותא דבן.

ונראה בביאור דברי הרמב"ן דנידון הסוגיא הוא נידון אחד מכל דין קרוב קרוב קודם, והיינו דה"נ דמדין הקורבה דשאר בשר קורבת האב והבן שוה, וזש"כ הרמב"ן דלהכי לא קתני בתורה אב דיורש בנו, אבל הסוגיא הוא נידון אחר, ובהקדם דין ירושת בן דכבר הזכרנו בשעור הקודם, דמלבד מה דהבן הקרוב ביותר בירושת אביו יותר על שאר קרובים, דינו לירש את אביו דעומד במקום אביו, והמעלה שיש בבן דעומד במקום אביו זהו מעלת בן דהוי כאילו האב קיים כלשון בעה"מ כאן, ונמצא דבירושת בן איכא תרי ענינים, חדא דיורש ככל יורשים והבן הוא הקרוב ביותר, ועוד דבן עומד במקום אביו, ובזה מיושב קו' תוס' בריש פרקין דהבן את האב מיותר כיון דכתי' האב את הבנים וכו', ונראה דמתני' אשמועי' הדין המיוחד דבן את אביו הוי נוסף על דין קורבה דבבן עומד במקום אביו, וזה הסוגיא להלן קנט דתחת אבותיך ובמקום אב קאימנא וכו' וה"ד בבן כשי' בעה"ת וכו', ובן הבן הוי במקום אביו לרשת זקנו כיון דהוא הוי כמו אביו, [וכ"כ בשעורי אבי עזרי כאן]. ועי' כלי חמדה בפ' פנחס דבבן ל"ח העברת נחלה ולהכי כתיב בתורה איש כי ימות ובן אין לו, והעברתם וגו', ולא קתני והעברתם לבנו וכו', דלענין בן ל"ח העברת נחלה, דהוא במקום אביו, וכ"כ בתו"ת, ועי' רשב"א קיב שכ' דנחלה לבן ממורישיו ל"ח ליה עקירה דכמאן דמנחה ביד מורישו הוא וכו'. ונראה דמה"ט מצינו דאף דברים שאינם בירושה עוברים לבנו, ראה רש"י בכתובות לח לענין קנס, ראה עד"ז בקו"ש ח"ב.

וכן נראה נ"מ לענין ע"ע דעובד את הבן, דמבואר ברדב"ז בהל' עבדים ובמנ"ח בפ' משפטים דע"ע אינו בתורת ירושה כמו דאינו נמכר ורק דדין הוא דהבן עומד במקום האב, ונתבאר בארוכה בשעורי קדושין ואכ"מ, ולפ"ז נראה דאף לסלקא דעתך בגמ' דהאח קודם לבן, יש לדון דמ"מ יהא דינו דהע"ע עובד רק את הבן, דהוא עומד במקום אביו משא"כ האח, וניחא מש"כ תוס' והריטב"א דהו"מ למימר במעלת בן לענין דע"ע עובד את הבן, אמנם בשלנ"ל בקדושין יז: מבואר דיעבוד את האח, ויבואר להלן.

ולפ"ז נראה בביאור הרמב"ן דמפרש בסוגיא דהוא נידון אחר מכל סדר ירושה דקרוב קרוב קודם, והיינו דה"נ מדין ירושת קורבה בזה הקורבה של האב והבן שווה, וממילא קודמים לאח, והמו"מ בגמ' דבן עדיף שהרי קם ליעוד ושדה אחוזה, א"כ חזינן דהבן עומד במקום אביו, והאב אינו עומד במקום בנו, ואף דקורבתם שוה זהו בסדר הירושה של קורבה, אבל הכא הנידון בקדימה מצד דבן עומד במקום אב, **ואמרי' דאח ג"כ קם ליבום ועומד במקומו**, היינו בדין הנוסף דבן של המת קודם לאב של המת, דחזי' דעומד במקומו לשדה אחוזה וכו', ולהכי אמרי' דגם האח עומד במקום המת ליבום, היינו דהשו"ט מצד הדינים דהאח עומד במקומו, והאב אינו עומד במקום המת לכלום, ולהכי יקדום האח לאב, והיינו דהסיבה דעומד במקומו ליבום היא הנותנת לו כח ירושה אף להיות קודם לאב.

ולמסק' הגמ' אמרי' דאב קודם לאח דילפי' משארו להקדים האב ואמרי' דכלום יש יבום אלא במקום שאין בן וכו', שוב אמרי' דאב קודם לאח ואין סיבת קדימה מחודשת מחמת דהאח עומד במקומו ליבום, אך יש להוסיף לפי"מ שכ' הראב"ד הו"ד ברשב"א וריטב"א דאף דאב לא קם לבנו, מ"מ האב קודם לאח, וסיים הראב"ד דקורבתן שווה היינו קורבת האב והבן, וכיון דהבן קודם לאח ה"נ האב קודם לאח, ונראה דאכן עיקר המו"מ בגמ' היה מהדין השני דכמו דהבן עומד במקומו ה"נ מצינו דהאח עומד במקום המת, ומדין זה יוקדם לאב, אבל זהו פרשה בפ"ע ול"ש לדיני הקורבה, והרי חזינן בגמ' דאמרי' דמעלת בן לשני דברים ליעוד ושדה אחוזה, ואטו נימא דמש"ה הוי קרוב יותר, פשיטא דלא דזה אינו שייך לקורבה, אלא הוי מעליותא בדין דעומד במקומו, [והרי מצינו עומד במקומו לא בתורת ירושה כע"ע עובד את הבן, וכן בנו ממשיך במלכות ובכהונה גדולה והוא דין נוסף דממשיך את אביו וכנ"ל].

והנה בשיעור הקודם ביארנו בד' תוס' והקרי"ס דהאב קודם רק מגזה"כ אבל מדין הקורבה האח קודם, אכן לד' הרמב"ן והראב"ד וש"ר נראה דהוי איפכא, דה"נ ידעי' דהאב קרוב יותר מהאח, שהרי קורבת האב והבן שוים כרמב"ן, וא"כ כמו דהבן קודם לאח ה"נ האב קודם לאח, ורק שו"ט דהאח יקדום מחמת דקם ליבום כלומר דעומד במקום המת, וזה הסיבה לומר דיקדום לאב, ומוכרח כן להרמב"ן לשיטתו שכ' בחומש דמעיקר סדר הירושה האב קודם לכל דממנו שלשלת הירושה, וע"כ דהבן יורש אביו והוא קודם לאביו של מת אף דקורבתם שווה, אלא דהבן קודם לאב משום דהוא קם תחתיו וממשיך ועומד במקום אביו המת, ולכן קודם לאביו של מת, אבל האח הוי ירושה מהצדדין, **אלא דכיון דהאח קם ליבום א"כ זה הוי סיבה חדשה בפ"ע לירש את אחיו מחמת דעומד במקומו ליבום, והוא כאילו ממשיך את אחיו**, ונמצא לרמב"ן דמדין הקורבה ה"נ האב קודם לאח, אלא דמחמת דקם ליבום סד"א בגמ' לומר דהוי סיבה חדשה דהאח יורש וקודם לאב, ובזה משני דכלום יש יבום וכו', וממילא לא חשיב מעלה יותר מבן והבן קודם לאח, וכיון דקורבת האב והבן שווה, ממילא האב קודם לאח וכמש"כ הראב"ד הנז'. [ואולי זה גם כוונת תוס' במש"כ דמהסברא האח קודם, והיינו משום דהאח עומד במקומו ליבום, אבל אין כוונתם מדין הקרובה דהאח קודם אלא מדין עומד במקומו].

ועי' ברמב"ן ביבמות כב,ב שכ' ואי קשיא לך למה לי הנך דרשי [דבת פוטרת מיבום] תיפוק לי' מדאמרי' דיבום בנחלה תלא רחמנא, ואם יש לו בת או בת הבן ובת הבת היא קודמת לאח, סד"א הני מילי שלא במקום יבום אבל במקום יבום אח קודם לכל יוצאי ירכו חוץ מן הבן קמ"ל, ונראה דכוונת הרמב"ן מבוארת לשיטתו דמה שהאח קם ליבום הוי סיבה דיורש וקודם לאב, ולהכי מבואר ברמב"ן בסוגין דסד"א דה"ד כשמייבם עיש"ה, וראה במרומי שדה בקדושין יז: שכ' בביאור הגמ' דאח המייבם נעשה כאילו הוא בעצמו מוליד הבן ומש"ה מיקרי הקמת שם, משא"כ הבן נהי דהוא עצמו היינו הקמת שם אבל מ"מ כשמוליד אינו נעשה כאילו אביו הוליד אלא הבן הוליד לעצמו נמצא דאח עדיף שדומה להוא בעצמו וכו' וכשמת בלי בנים משים בזה שם אחיו כאילו הוא חי בעצמו וקם על שלו עי' בכל דבריו שם, ומבואר כן להדי' בדברי הרבינו יונה בסוגיא עיש"ה.

ובזה יש ליישב משה"ק דהרמב"ן סותר שיטתו, דהכא בפרשת פנחס כ' דאח הוי ירושה מהצדדין, וביבמות לז: ובסוגין כ' דיורש מדין עצמי, ונראה דאה"נ מדין הקרוב קרוב קודם עיקר הירושה הוא בשלשלת והאב קודם, ולהכי ירושת אח הוי משמוש, אלא דבסוגין שו"ט מהדין הנוסף דכמו דבן עומד במקום אביו, ה"נ אח עומד במקום אחיו וממשיך את אחיו, דכיון דאח קם ליבום יש לו סיבה חדשה לירושה דממשיך את האח המת.

והדברים מוכרחים ברמב"ן שכ' דאח יורש מהצדדים וכו' והקשיתי מסוגין דאיך ס"ד דאח קודם לאב הרי ע"כ דהאח יורש דרך האב במשמוש כיון דליכא ירושה מהצדדין וכנ"ל, ולדברינו ניחא דבסוגין סברי' דמחמת דאח קם ליבום הוי סיבה בפ"ע לירושת אח דעומד במקום אחיו, וניחא הרמב"ן לשיטתו, והיינו דאף דהאב היה יורש ראשון מחמת דהירושה בשלשלת הדורות והוא הקרוב ביותר, מ"מ סברי' דהאח יקדום מחמת דקם ליבום במקומו, וסברא זו מפורשת גם ברשב"א להלן קט,א במש"כ דמש"ה אח הוי ירושה עצמית שהרי קם ליבום, היינו כדברי הרמב"ן שהבאנו דקם ליבום הוי סיבה עצמית. ומה"ט י"ל בד' שלנ"ל הנ"ל שכ' דאם האח קודם לאב ולבן בירושה ה"נ ע"ע עובד את האח, ונראה דס"ל דהאח עומד במקומו להיות אדון על הע"ע, כיון דהאח עומד במקומו ליבום שפיר נחשב דעומד במקום אחיו.

ובדברינו יש ליישב גם מה שהק' הרע"א דהב"י סותר שיטתו אם אח הוי ירושה עצמית או מדין משמוש, די"ל דהב"י שכ' דהוי משמוש הלא מיירי דמתו האב והאח וכבר ל"ש סברא דעומד במקומו ליבום, וס"ל דמה שעומד ליבום זה הוי סיבה דהאח עומד במקום אחיו, [ולא דהוי רק סימן לקורבה], ובזה שפיר ליכא לאח ירושה ישירה והוי מדין משמוש, וביותר נראה דכל הענין של בן עומד במקום אביו וכן אח במקום אחיו שייך כשהוא חי דעומד במקומו, אבל כשהוא מת בעי' לדין משמוש, [ומצינו כזאת בבן את אמו דיבואר בשעורים להלן דהוי ירושה מחודשת ונתרבה רק דבן עומד במקום אמו, וה"נ ה"ד כשהבן חי אבל כשהבן מת ובעי' לדין משמוש בזה לא נאמר דין משמוש במשפחת אם כדיבואר בסוגיא להלן].

[ולפי המבואר נראה לחדש דסברת בעה"ת דהבן עומד במקום אביו לירש זקנו והוא כמו האב וכנ"ל דהבן עומד במקום האב, אכן י"ל דעומד במקום האב רק לירש נחלתו, אבל לירש מהאב מה שמקבל מדין משמוש, דאינו נחלתו, אלא האב רק מעביר זכות הירושה, בשביל להוריש, בזה ל"א דהבן עומד במקום אביו, ולהכי אף אם ירושת אח הוי משמוש ועובר הירושה לזקנו למשמשו לבנו, אבל זה ל"ה נחלתו, ול"א בזה דהבן עומד במקום האב].

והנה בדין קרוב קרוב קודם דנו האחרונים דהמאוחר במקום יורש מוקדם ל"ל שם יורש ויבואר במקומו, אכן באב הקודם לאח י"ל למש"נ בשיעור הקודם בד' תוס' שכ' דמצד הקורבה האח קודם, א"כ י"ל דגם האח יש לו שם יורש כיון דהאב קודם רק מגזה"כ, ונ"מ בזה לגואל הדם דלכמה ראשונים ובהם הר"מ פ"א מרו"נ ה"ב מבואר דהאח מקרי ראוי ליורשו בגוה"ד אי לאו דאינו קם לאביו, והנה בלא"ה הרי האב שהוא חי קודם לאח בירושה, אלא דכבר כ' הערל"נ במכות שם דסגי במה דהאח ראוי ליורשו בליכא לאב, אך קשה דהאח יורש ע"י משמוש מהאב כיון דהאב קודם בירושה לאח, ומוכח דאית ליה לאח שם יורש אף במקום אב, ולכן היה שייך להיות האחח גוה"ד וכהוכחת החזו"א דממילא מוכח דאח יורש ישיר מאחיו ולא מדין משמוש, דאל"כ כ"ע ראוי ליורשו מדין משמוש ויעשו גוה"ד, ולדברינו י"ל דדוקא באב ואח אמרי' כן דהאח נחשב ראוי לירש כיון דאית ליה שם יורש גם במקום אב אפי' אם הוי משמוש, כיון דמצד הקורבה האח קרוב יותר וכדפי', משא"כ בשאר יורשים ע"י משמוש כיון דלרחוק ליכא שם יורש במקום הקרוב לא מיקרי הראוי לירש לענין ליעשות גוה"ד. אכן למש"נ כאן בד' הרמב"ן דאיכא סיבה חדשה באח דכיון דעומד ליבום ה"נ עומד במקומו לירושה, שפיר י"ל דלהכי האח מקרי ראוי לירושה לענין להיות גוה"ד.

וביסוד דברינו יש לבאר מש"כ הש"מ בריש תמורה בהשמטות, וכן כ' ברש"י בכמה מקומות דיורש סומך היינו בהפריש אבין קרבן, והיינו דיורש מימר וסומך הוא משום **דעומד במקום אביו ובריה כרעיה דאבוה**, ומשמע לכאו' בש"מ דדין יורש סומך לא נאמר בכל היורשים אלא דוקא בבן דעומד במקום אביו, דס"ל לש"מ דליורש אין דין בעלים לענין תמורה וסמיכה דיורש אינו מתכפר אלא מקופיא, [והארכתי בחי' בפ"ק דזבחים להוכיח כן מהתוס' רי"ד בפסחים צח דליורש אין דין בעלים, ועי' כתבי הגרי"ז זבחים ו. ואכ"מ] והוי רבוי רק בבן דעומד במקום אביו, וסיוע לכל מש"כ במעלת בן, והערתי כן לאבי עזרי זצ"ל עמש"כ בספרו בפשיטות דהוי דין בכל היורשים ורק כ' דאם ירושת אח מדין משמוש לא יהני לתמורה וסמיכה, ולדברינו זה אינו דבלא"ה יש לדון בירושת אח ל"א דסומך ומימר, אכן לדברינו כאן דגם אח מקרי עומד במקום אחיו כיון דקם ליבום, ה"נ י"ל דעומד במקום אחיו לענין תמורה וסמיכה משא"כ שאר יורשין ואכ"מ.

בס"ד **בדין ירושה במשפחת אם**

כ' הרמב"ן בחומש בפ' פנחס דהתורה לא כתבה להדי' ירושת אב, דהאב והבן קורבתן שוה וכל הנוחל מנחיל, וצ"ע דחזינן דבמשפחת אם, הבן יורש את אמו והאם אינה יורשת את בנה, הרי דאין הקורבה שווה.

והנה בלישנא דמתני' בריש פירקין קתני **והאיש את אמו**, והעיר הפני שלמה דאמאי לא קתני והבן את אמו, ותי' דהוי אגב הסיפא דקתני והאיש את אשתו, ובב"ח בסי' רעו ס"ו עמד בזה על לשון הטור וכ' דנקט לשון המשנה, והא דהמשנה נקטה כן היינו כיון דבמשפחת האם הוי הסבת נחלה והוי ירושה שאין בה משמוש כדילפי' מירושת הבעל דמיסב נחלה להכי הוי כדקתני והאיש את אשתו וכו' עיש"ה.

ונראה ביאור דברי הב"ח דבמשפחת אם הוי דין ירושה מחודש ולא ירושת קורבה, כיון דבמשפחת אם ל"ה משפחה לדין קורבת ירושה, ובגמ' בסו"פ מי שמת ילפי' מירושת בעל דליכא משמוש נחלה במשפחת אם, ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב, ועי' תוס' קיד: וברמ"ה וש"ר שם דמבואר כמה טעמים בזה, ובקרי"ס ותש' רשב"א מבואר הטעם מחמת הסבת נחלה, אך בש"ר ראה ברמ"ה ור' יונה מבואר בעיקר הטעם דבמשפחת אם ל"ה ירושת קורבה ודמי לירושת בעל שהיא ירושה מחודשת, וה"נ במשפחת אם הוי רק דין דהבן [וכן הבת] עומדים במקום אמו, ושייך זה רק מחיים ולא כשמת הבן דאינו מוריש לאחרים מאמו, וכ"נ כוונת הרשב"ם במש"כ דבמת פקע כוחו וכו', [ומ"מ גם כשהבן מת מוריש לבנו אף דליכא משמוש בירושת בן את אמו, מ"מ בנו שאני דעומד במקומו], ושפיר לא שייכי לנידון הרמב"ן דמיירי רק בירושת קורבה, אבל במשפחת אם דל"ה משפחה אין הירושה מדיני קורבה אלא גזה"כ, והרמב"ן מיירי בירושה במשפחת אב, ובזה כ' דכל הנוחל מנחיל כי הקורבה שווה. [והדברים מתאימים למש"נ בשעורים לעיל דבכל ירושת בן את אביו איכא ב' דינים חדא ירושת קורבה, ועוד דבן עומד במקום אביו ליעוד ושדה אחוזה וע"ע, וה"נ בירושתו עומד במקום אביו, וכלשון בעה"מ דהוי כאילו האב קיים, וה"נ בבן את אמו הבן עומד במקומה, ואף דמ"מ נראה דל"ה כבן אצל אביו דהתם מצינו דעומד במקומו ליעוד ושדה אחוזה וע"ע, ולא מצינו כן בבן אצל אמו, ויבואר להלן, מ"מ הבן יורש אמו מהדין המחודש גם במשפחת אם עומד במקומה].

ונראה דזהו כוונת הב"ח הנ"ל בהא דקתני והאיש את אמו דהוי כלישנא דהאיש את אשתו, ובסוף מי שמת ילפי' דכמו דבירושת בעל ליכא משמוש ה"נ בבן את אמו, הרי דבתרוייהו ליכא משמוש נחלה ובתרוייהו הוי ירושה מחודשת, ובגמ' קיד,ב אמרי' דבמשפחת האם אין הבן יורש את אמו להנחיל לאחים מהאב, ובר' יונה קכה,ב מבואר דכיון דמשפחת אם ל"ה משפחה ול"ה ירושת קורבה, ליכא בזה דין משמוש נחלה, ובגמ' ילפי' כן מירושת הבעל, ומה"ט מבואר בגמ' דבעינן רבוי דבירושת האם בן קודם לבת, ולזכריה בן הקצב בן ובת שוים בנכסי האם, כיון דל"ה ירושה מדין קורבה ככל פרשת ירושה מהאב. ובזה מבואר טעמי' דזכריה בן הקצב דס"ל דבמשפחת אם דל"ה ירושה דקורבה אלא דהבן עומד במקום אמו, שפיר בן ובת שוים, דלא מבעי' אם בן קרוב יותר מבת הרי במשפחת אם ל"ה ירושת קורבה, אלא אפי' נימא דהוי דין דזכרים קודמים לנקבות כמש"נ במקומו, שפיר י"ל דבעי' למקור לומר דבמשפחת אם דהוי ירושה מחודשת דנימא דזכרים קודמים לנקבות.

[וכיו"ב מצינו לענין ירושת עכו"ם דיורש אביו ד"ת, ולשיטת הרמב"ם נאמרה בעכו"ם רק ירושת בן, ולא שאר ירושות, וכן האב אינו יורש את בנו, וחזינן דיש חילוק בין אב לבן, אכן הדבר פשוט לחלק דהרי בירושת עכו"ם הוי ירושת מחודשת מגזה"כ ולאו מדין קורבה הוא, כמבואר ברמב"ן ביבמות צח, א דרחמנא אפקריה לזרעיה ורק לירושה רביה קרא, וכ"כ הגרי"ז בבכורות מז. עי"ש, וע"כ דהגזה"כ בירושת עכו"ם דהבן עומד במקום אביו, ושפיר ל"ש זה לכללא דהרמב"ן דהאב והבן קורבתן שוה].

והנה בדין שדה אחוזה אי' בתו"כ בפ' בחוקותי: שדה אחוזתו אין לי אלא שדה אחוזתו מאביו שדה אחוזתו מאמו ת"ל יקדיש איש. וצ"ע הא דבעי' רבוי מיוחד לשדה אחוזה שירש מאמו דנחשב לשדה אחוזה. ושמעתי ממרן האבי עזרי זצ"ל [ונדפס אח"כ באבי עזרי תליתאה בהל' ערכין] דירושת בן את אמו הוי ירושה מחודשת, כיון דמשפחת אם ל"ה משפחה, ולהכי סד"א דלא נחשב לשדה אחוזה דל"ה ככל ירושת קורבה ועי"ש.

ובמש"ח בפ' בחוקותי ביאר דרשת התו"כ שם ת"ל איש היינו דילפי' ממה דבעל גואל שדה אחוזה בערכין כה:, וכן בעל שירש מאשתו הוי שדה אחוזה, [כך נקט המש"ח מסברא דנידון כשדה אחוזה כיון דירושת הבעל מהתורה, אף דל"ה ירושת קורבה, וקצ"ע דהך גופא מנלן דנידון כשדה אחוזה כיון דל"ה ירושת קורבה], ושפיר ילפי' מהא לבן את אמו, ולדברינו ניחא היטב כיון דבתרוייהו ל"ה ירושת קורבה, א"כ ילפי' דגם בבן את אמו מיקרי שדה אחוזה אף דל"ה ירושת קורבה כמו בבעל שירש מאשתו דנחשב שדה אחוזה.

ויש להוסיף דבגמ' ערכין כה: דמבע"ל בבעל אם גואל שדה אחוזה, או הבן גואל וכו', ולכאורה מבואר בגמ' דהא פשיטא דבהא דנתרבה דבן גואל השדה שתחזור ביובל לאביו ולא תתחלק לכהנים, הוא גם בבן בשדה של אמו, [ול"ש לרבוי בתו"כ בשדה שירש מאמו, דהתם הוא לענין דבן שירש מאמו נחשב לשדה אחוזה וכנ"ל], ורק מיבע"ל אם בעל קודם לבן לגאול, כיון דקודם בירושה לבן, [ומבואר בגמ' בערכין חידוש דאף דירושת הבעל אינו מדין קורבה מ"מ הבעל עומד במקום אשתו לגאולת שדה אחוזה], או דלמא דכיון דבן נוטל בראוי להכי יהא בן עדיף, והכוונה דהוי בגדר ראיה דכיון דבן יורש מדין קורבה, והראי' דנוטל בראוי, מש"ה הבן עדיף טפי דעומד במקומה, משא"כ בבעל דל"ה ירושת קורבה. [וניחא הא דהגמ' לא נקטה מעלת בן דעומד במקומו ליעוד ולפוטרה מיבום משא"כ בעל, דנקטי' רק הא דבן יורש בראוי לומר דעדיף בכך מחמת דהבן קרוב טפי]. והנה בשפ"א שם דן אם גם בשאין לה בעל מסופק הגמ' דבן אין מעמיד לה כמו בת דכאחר דמי, ה"ה בן דאשה כיון דבמקום בעל כאחר דמי תו אינו מעמיד לה שדה אפי' בדלית לה בעל ונשאר בצ"ע, וע"ע בזבח תודה בערכין שם שהסתפק בזה, ור"ל בד' הרגמ"ה והרמב"ם דהבן ודאי גואל ומבע"ל דגם הבעל גואל עיש"ה. ונראה דגם לצד הספק דהבעל גואל, מ"מ בליכא בעל הבן גואל ול"ה כאחר וכבת במקום בן, דשאני בת במקום בן דל"ל שם יורש להכי הוי כאחר, אבל בן במקום בעל הרי הבן קרוב יותר, ורק הבעל קודם לבן לירושה מדיני זכויות הבעל ומדיני האישות, להכי אין הבן נחשב כאחר לגבי הבעל, ומש"ה בליתא לבעל ה"נ הבן גואל את שדה אמו, והדברים מחוורים ושמחים.

[והנה הר"מ הביא ספק הגמ' בערכין פ"ד הכ"ב והלח"מ הק' דלפי"מ דהר"מ פוסק דירושת הבעל מדרבנן מהיכי תיתי דיהא גואל שדה אחוזה, ועי' במרכבת שם דאמרי' הפקר ב"ד והפקיעו מהכהנים ונתנו לאשה וכו', ועד"ז בריט"א בקדושת יו"ט סימן טז דף כג, ובשו"ת חת"ס אב"ע קכא, ועי' בעונג יו"ט בסי' קנא שחידש דכיון דמקדש האשה ע"ד שירשנה שוב הבעל זוכה מהתורה ואכמ"ל].

ונראה עוד בזה בהקדם מש"כ חידוש נפלא במשך חכמה בר"פ משפטים דלזכריה בן הקצב דבנכסי האם בן ובת שוים, אשה שהיה לה עבד עברי ומתה אינו עובד לא את הבן ולא את הבת דהבן אינו אלא כיורש, וכ"כ האו"ש בשו"ת ח"ב סימן מא אות ב, אלא דבשו"ת מסיים דלענין שדה אחוזה יל"ע בזה**, ואילו במש"ח מסיים דלענין שדה אחוזה בכה"ג דנכסי האם לזכריה דבן ובת שוים ה"נ גם בת גואלת שדה אחוזה דל"ה כאחר** וכו', וצ"ע החילוק, ולכאורה כוונתו דע"ע עובד את הבן הוא מגזה"כ דהבן עומד במקום אב ולא מדין ירושה (ונתבאר בשעורי קדושין עפ"י הרדב"ז בהל' עבדים והמנ"ח בפ' משפטים דע"ע כמו דאינו מכירה ה"נ אינו בירושה ורק דהוי דין דע"ע עובד את הבן דעומד במקום אביו, וזהו הדרשה ועבדך לך ולא ליורש ומרבה רק בן), א"כ למ"ד דבנכסי האם בן ובת שוים הוי הבן יורש כמו הבת, ולית ליה מעלת בן, ולהכי במשפחת אם שהיה לה ע"ע ומתה יצא העבד לחרות, דבמשפחת אם ל"ל מעלת בן דעומד במקומו כיון דליכא בהם דין קורבה.

אמנם לענין גאולת שדה אחוזה, נ"ל דחלוק ביסודו הא דע"ע עובד את הבן מהא דבן נתרבה בגאולת שדה אחוזה, די"ל דהא דבן גואל ועומד במקום אביו הוא משום מעלתו דיורש ראשון, ואין הבת גואלת משום דהיא כאחר במקום בן, וכלשון הגמ' בערכין כה,ב, ולהכי בנכסי האם דלזכריה בן הקצב בן ובת שוים, כיון דבת יורשת תו ל"ה כאחר. ומוכרח כן מהא דאיתא בערכין הנ"ל דבעי ר' זירא אשה מי מעמיד לה שדה בעל מוקים לה שכן יורשה א"ד בן מוקים לה וכו', הרי דמבע"ל אם בעל גואל שדה אחוזה וקודם לבן, ולענין ע"ע לא נזכר בשום דוכתא דעובד את הבעל, (ועמד בזה בקו"ש בסוגין), וע"כ דשאני ירושת ע"ע דתליא בדין בן דוקא דעומד במקום אביו, להכי פשוט דע"ע אינו עובד את הבעל, אף דהבעל קודם לבן בירושה, משא"כ בשדה אחוזה דבן גואל משום דהוא יורש ראשון, שפיר מיבע"ל דבעל גואל שדה אחוזה כיון דהוא קודם לבן בירושה. [ובזה מבואר היטב הא דהמש"ח נקט בפשיטות דבאשה שיש לה ע"ע ומתה עובד את הבן לרבנן דזכריה דבן קודם לבת במשפחת אם, ואילו לענין שדה אחוזה בעי לרבות בתו"כ הנ"ל דבירש מאמו הוי שדה אחוזה, דאכן החילוק בזה הוא דלענין שדה אחוזה בעי שיהא בדין ירושה ולזה בעי לרבוי דגם במשפחת אם דהוי ירושה מחודשת מיקרי שדה אחוזה, אבל ע"ע דעובד את הבן דאינו מדין ירושה אלא דהבן עומד במקום אביו, להכי פשוט מסברא דגם בבן את אמו הע"ע עובד את הבן].

וי"ל עוד נ"מ בזה דהנה בירושלמי בקדושין אמרי' גבי יעוד דה"ד לבנו ולא לבן בנו, והירוש' מקשה מירושה דבן בנו עומד במקום בנו ומחלק דהכא גזה"כ, וכמו כן נקטו האחרונים גבי ע"ע דעובד את בנו ה"ד בנו ולא בן בנו, אכן בשדה אחוזה הסתפק הרד"ל בערכין שם לומר דגם בן בנו עומד במקום זקנו לגאול בשדה אחוזה, וכן דן בזה בלקוטי הלכות בזבח תודה שם, ולדברינו ניחא החילוק דשאני יעוד וע"ע דהוי דין בבנו דוקא, משא"כ בגאולת שדה אחוזה תליא ביורש הראשון ושייך זה נמי בבן בנו.

והנה המש"ח הנז' נקט בפשטות דגם במשפחת אם ע"ע עובד את הבן, ורק לזכרי' בן הקצב דבן ובת שוים בזה כ' דל"ה תורת בן אלא יורש וכו', אבל לרבנן דבן קודם לבת גם במשפחת אם ה"נ הע"ע עובד את הבן, וע"כ כיון דדין עובד את הבן לא תליא בדין ירושה אלא דבן עומד במקום האב, א"כ ה"נ במשפחת אם הבן עומד במקום אמו, (ובפרט לאו"ש פ"א מנחלות ה"ח עי"ש), וניחא בזה קו' הקו"ש על התוס' ב"ב קי,ב במש"כ הטעם דבעי' לרבוי דהבן יורש את האם משום דהוי הסבת נחלה, ולא כתבו הטעם משום דמשפחת אם ל"ה משפחה, ובבה"ג אי' לשני הטעמים ותרוייהו צריכי, די"ל דלענין שהבן עומד במקום האם לא סגי בהאי טעמא דמשפחת אם אינה קרויה משפחה, דמ"מ הבן עומד במקום האם, להכי כ' תוס' טעם דהסבת נחלה דמש"ה סד"א דאינו עומד במקום האם שהרי מיסב נחלתה.

וביסוד דברינו נראה לחדש דבמשפחת אם ל"א דין הנחלה דריב"ב, דרק בירושת קורבה מהני דין הנחלה, ומיושב בזה קו' האחרונים מהגמ' קנא אמיה דרב עמרם וכו', והק' הנתיבות בסימן רפא דיהני מדין הנחלה דריב"ב, והפני שלמה להלן קל. כ' דבמשפחת אם ליכא הנחלה דריב"ב דבקרא כתי' לשון איש, אך ברמ"ה קמט. מפורש דגם במשפחת אם מהני הנחלה דריב"ב, מ"מ י"ל דהנידון בזה הוא כנ"ל כיון דליכא קורבה במשפחת אם וכמש"נ.

ועי' בתוס' קיא. בד' הר"י שם דמבואר דמכח אבוה דאבא הוי ירושה ישירה מהסב ולא בעי' לדין משמוש, ולכן לא שמעי' מיניה דבן קודם בנכסי האם, ולהרשב"א בתוס' שם משמע דבעי' למשמוש, ופי' מחה"ש והרש"ש דטעם הרשב"א הוא משום דל"א באבי אמו מכח אבוה דאבא, וע"כ הטעם בזה הוא כיון דמשפחת אם ל"ה משפחה, והוי ירושה מחודשת להכי הירושה היא רק דרך אמו.

והנה בר"מ בריש נחלות כ' דהאם אינה יורשת בנה מפי הקבלה, ולא כ' טעמא דמשפחת אם אינה משפחה, ורק להלן בה"ו כ' דאין אחים מהאם יורשים זא"ז דמשפחת אם אינה משפחה, ועמד בזה בלח"מ, ונראה דהר"מ ס"ל דטעמא דמשפחת אם ל"ה משפחה מהני דוקא למנוע מהאחים ירושה, כיון דכל קורבתן הוא ע"י המשפחה ובזה אמרי' דדין קורבת משפחה שעליהם ה"ד ע"י האב, ולא ע"י האם, אכן בהא דבן יורש את אמו ואמו תירש את בנו, בזה שייכא ירושה, מחמת דהוי יוצאי ירכה, ולהכי הוא שהוצרך הר"מ לומר דהאמא אינה יורשת בנה מדברי קבלה, וכן מה"ט תוס' קיא: כ' דבעי' קרא דבן יורש אמו אף דהוי הסבת נחלה, והקשו האחרונים דתיפ"ל דמשפחת אם ל"ה משפחה, אכן י"ל דמ"מ לענין בן את אמו לא סגי בה"ט וכנ"ל.

וי"ל נ"מ בזה דגם לריב"ש להלן קיד: דס"ל דאם יורשת בנה, מ"מ יודה דמשפחת אם ל"ה משפחה, ורק האם יורשת בנה דהוי יוצאי יריכה, אך גם לדידיה אין אחים מהאם יורשים זא"ז, וכ"כ ברש"ש ובאו"ש בהל' נחלות ובשעורי אבי עזרי, אכן בטור סימן רעו כ' דמשפחת אם אינה קרויה משפחה ואין האם יורשת בנה לפיכך אין האחים מהאם יורשים זא"ז, ודייק הפרישה אות ה דמשום דאין האם יורשת בנה להכי אין האחים יורשים זא"ז, ולפ"ז למ"ד דהאם יורשת בנה ה"נ האחים מהאם יורשים זא"ז ודלא כרש"ש ואו"ש.

בס"ד  **בדין מכח אבוה דאבא ומשמוש במשפחת אם**

בהג"א סו"פ מי שמת כ' לענין הא דבע"ח אינו נוטל בראוי דהיינו בנפלו נכסים לאח"מ מאבי אמו דאחים מן האב יורשים ממנו דרך ירושת אח ואם בע"ח גובה בראוי בע"ח גובה מהם, וידועים דבריו המוקשים כמו שהק' הפ"ת בסי' קד סקי"ד מהדגול מרבבה דהא בירושת אם אין דין משמוש להנחיל לאחיו מהאב כדאי' להלן קיד: ולהלן קנט:, ועי"ש שהעמיד את דברי ההג"א בגיורת דליכא משפחת אב דאז משפחת אם הוי משפחה, ומלבד דד"ז אינו מוסכם כראית הגר"ח מבכורות מז דגם בכה"ג משפחת אם ל"ה משפחה, אך עיקר דבריו בהג"א צע"ג דלדבריו אמאי כ' ההג"א דינו רק בירש מאבי אמו, הא בגיורת גם בירש מאמו יהא הדין כן דבליכא משפחת אב משפחת אם הוי משפחה, ומוכרח דההג"א לא מיירי בגיורת כלל.

ונראה לומר בס"ד מהלך חדש בשיטת ההג"א ונקדים כמה יסודות בדינא דאבוה דאבא וכו', ובהקדם התוס' קיא. במח' הר"י והרשב"א, והנה לד' הר"י מבואר דמכח אבוה דאבא הוי ירושה ישירה מהסב ולא בעי' לדין משמוש, ולכן לא שמעי' מיניה דבן קודם בנכסי האם, ולהרשב"א ע"כ בעי' למשמוש, וצ"ע דאיך ירש ישר מהסב הלא האב קודם, וכבר תמה כן בקצות, והאחרונים פי' בשני אופנים חדא דמ"מ החי קודם למת ולהכי יכול הנכד לירש באופן ישיר מהסבא, ועוד דהיכא דיכול לירש מעצמו לא אמרי' דין משמוש דהחי מעורר כח המת רק היכא דאינו יכול לירש מכח עצמו, ובאמרי משה סימן לח כ' דהר"י והרשב"א בתוס' פליגי בגדר משמוש אם המת זוכה בנכסים בקבר, או דרק מעביר זכות הירושה, ועי"ש באות ח שתמה דמ"מ הבת תאמר דרוצה לירש דרך משמוש היינו דרך האם ולגבי האם בן ובת שוים, ותירוצו שם אינו מובן לכאורה, [ובמחה"ש ורש"ש ודברי משפט כ' דהרשב"א ס"ל דל"א באבי אמו מכח אבוה דאבא, וע"כ הטעם בזה הוא כיון דמשפחת אם ל"ה משפחה, והוי ירושה מחודשת וכמש"נ בשעורים לעיל].

ועי' סוגית הגמ' קנט. ומבואר דבנכד יורש ישירות את הסבא מדין אבוה דאבא, ולמסקנא אמרי' דלענין ירושת בכור דנוטל פ"ש אף דל"ה בכור אצל הסב, אמרי' במקום אבוה קאימנא, ומ"מ משו"ז הבע"ח דאביו לא יגבה, כיון דל"ח דהירושה עוברת בזכיית אביו. ועי' בריטב"א להלן שם דמבואר דגם בסלקא דעתך ידעי' דיורש מכח אביו ועומד במקומו, ובמסק' אמרי' דהאב יורש ממש ויורש ממנו עיש"ה, **ונראה בשיטתו דבמכח אבוה דאבא אין הפי' דיורש את אבי אביו דנכד יורש את הסבא והוי יורש בפני עצמו, אלא דגלי קרא דכל זרע הבן בכלל הבן לענין דין ירושת בן ובזרעו של בן מתקיים דין ירושת בן, גם כשזרעו הוא בת, דיורשת הסבא מדין ירושת בן את אביו, וכך נוטים דברי הריטב"א לפנינו קיא. בתי' על קו' התוס' עי"ש שכ' ועוד** וכו', וכ"כ להדי' הראב"ד בש"מ קנט וברמ"ה שם דבן הבן נחשב כבן, ובזה מבואר הא דהנכדה יורשת במקום הנכדים בני דודה ולא אמרי' דזכר קודם לנקבה, משום דהנכדה יורשת מדין זכר היינו מדין ירושת בן, וכן מבואר להדי' בר' יונה להלן קכה עי"ש.

והדברים מפורשים במו"מ ברמב"ן רשב"א וריטב"א ביבמות כב: עמש"כ הרמב"ן שם דבת פוטרת מיבום ק"ו מבת הבן דפוטרת מיבום, וכ' הרשב"א דק"ו פריכא הוא דנחלה תוכיח דבת הבן יורשת ובת אינה יורשת במקום בן, ובד' הרמב"ן צ"ל דבנחלה בת הבן חשיב בן ויורשת מדין בן, ומפורש יותר בריטב"א יבמות שם שכ' דשאני נחלה דבמקום אבוה היא ול"ש ליבום, ונמצא דבת הבן יורשת את הסבא באופן ישיר מדין ירושת בן, ורק לענין נחלת בכורה בעי' למשמוש כיון דאצל הסב ל"ה בכור ובעי' לירש מאביו, וניחא דברי הריטב"א לשיטתו. וכן בתו"י לפנינו קי: משמע ג"כ דחשיב הבת כמו בן שיורש אביו עיש"ה.

והנה בר' יונה להלן קיח מבואר גבי בנות צלפחד דאילו היה אביהם מהנועדים בעדת קורח ול"ל נחלה, ה"נ היו יורשים חלק פשיטות מדין אבוה דאבא אבל מ"מ לא היה להם חלק בכורה, [ודלא כתוס' קיח: ד"ה ולמ"ד דגם חלק בכורה יטלו, והיינו דחשיב ירושה ישירה מהסבא דאפי' אם האב אינו יכול להיות היורש יהני], ומשמע בדבריו דה"נ הנחלה היא ישירה מהסב לנכד, ומבואר בדבריו דאפי' היכא דלאב לא היה זכות ירושה מ"מ בן הבן זוכה בירושה, והיינו דעומד במקום האב מדין בן ויורש הסבא מדין בן כמו אביו, ומצינו כיו"ב בשו"ת הרא"ש דמומר אינו יורש את אביו ומ"מ בנו ירש את הסב, ראה בשו"ע סימן רפג ובהגר"א סק"ה שכ' דיורש זקנו מדין אבוה דאבא, [ולהלן שם כ' הסמ"ע והגר"א דאין המומר יורש אמו ואין בנו יורש אם אביו להנחיל לאחיו מהאב משא"כ לעיל דאמרי' דיורש מאבוה דאבוה, ומוכח מהגר"א דגם בשאר יורשין שייך מאחוה דאבא ולכן בעי' לטעם דאינו מנחיל לאחיו מאביו ועיש"ה], ומבואר בר' יונה דלא בעינן למשמוש רק היכא דנ"מ לבכורה, וכבר עמד הרע"א בתש' קלב [והועתקו דבריו בלקוטים להלן קנט] בישוב קו' הרמ"א דל"ל לומר על בכור דאבוה דאבא הוי ראוי ותיפ"ל דהאחים הפשוטים יאמרו מכח אבוה דאבא, וכ' הרע"א דמ"מ הבכור יאמר דיורש דרך משמוש, היינו דשייכא ירושה משני כוחות באופן ישיר ובדרך משמוש, וכל היכא דאיכא נ"מ ליורש תו אמרי' משמוש, ולכן הבכור יכול לומר דיהא הירושה אליו בדרך משמוש ויטול פ"ש, והן הם דברי הר' יונה דכיון דלבכור איכא נ"מ ה"נ יורש במשמוש ולכן צ"ל דאבינו לא היה מהנועדים וכו'.

אמנם יל"ע בר' יונה להלן קכה: בסוף העמוד במשה"ק דאיך בת הבן יורשת עם הבן וכו', ובתי' הראשון נראה ע"ד הרע"א וכשיטתו כאן דהיכא דאיכא נ"מ אמרי' ירושת משמוש, אכן בתי' השני הדגיש ועוד דכיון דמכח אבוה קאי הוי במקום אביה, והיינו דהוי כירושת בן את אביו עיש"ה בדבריו דמוכח דלא חשיב ירושת בת אלא כירושת בן כיון דהיא במקום אביה.

וכן מוכח מעיקר ירושת בנות צלפחד דהא לחפר אבי אביהם היו אחים ובנים קודמים לבנות, וע"כ דהם יורשים מכח האב, ולכן הם קודמים לחלק אביהם, והיינו דירושתם היא מכח האב, אלא דא"כ יקשה דברי הרבינו יונה קיח הנ"ל שכ' גבי בנות צלפחד דאף היכא דלאב לא היה זכות ירושה [אם היה מהמרגלים] מ"מ בניו יורשים מכוחו, וע"כ משום דסיבת הירושה היא בן המת ובן הבן מקבל נחלה זו, אך לשיטתו דמקבל ישירות מהסבא וסיבת הירושה היא האב, יקשה דא"כ אם אביהם היה מהמתלוננים הא ל"ל כח ירושה ואיך ירשו מכוחו, ועמד בזה בשעורי מו"ר הגרש"ר ז"ל, ונראה מוכרח דגם אם היה מהמתלוננים אית ליה שם יורש ורק דלמעשה לא קיבלו זכותם, וכן במומר דאינו יורש הוי כקנס אבל לא הופקע משם יורש, ולכן שייך על בניהם סיבה לקבל חלקם בירושה.

ולפי המבואר ניחא הערת האמרי משה שם דאיך תירש בת הבן, דיאמרו האחים של המת שיהיה ירושת משמוש וממילא הם קודמים בנחלה, ונראה דודאי ירושת בת הבן את הסב מקרי "ירושת בן", היינו דאפי' אם יורשת את הסב מ"מ במקום האב עומדת והרי"ז בכלל ירושת בן, ונמצא דבת הבן יורשת את הסב באופן ישיר מדין ירושת בן, ורק לענין נחלת בכורה בעי' למשמוש כיון דאצל הסב ל"ה בכור ובעי' לירש מאביו. [אלא דלפ"ז הגמ' קנט יכלה להק' לא רק מדין בכור, אלא גם מהא דבת הבן יורשת עם הבן, וכן מהא דבן הבן ובני הבן שני נוטלים בשוה דע"כ בעי' לומר דעומדים במקום האב ויורשים מדין בן במקום אב].

אולם עדיין צ"ע בדברי התוס' דאיך כ' הר"י דאמרי' מכח אבוה דאבא, והא נתבאר לעיל עפ"י הרבינו יונה והרע"א דכל היכא דאיכא ירושה מב' כוחות ואיכא נ"מ במשמוש, יכול לתבוע הירושה מדין משמוש, וא"כ הכא הבת תאמר דרוצה לרשת במשמוש דרך האם, דאז בן ובת שוים, ונתבאר דבירושה מב' כוחות כל היכא דאיכא נ"מ יכולה לתבוע ירושה דרך משמוש, וכה"ק באמרי משה שם אות ח, ובשעורי אבי עזרי כאן, ובדוחק י"ל דבעי' במשמוש שייכות וקורבה בין המוריש ליורש, וכיון דלגבי הסבא בת במקום בן ל"ה יורשת תו ל"ש שתירש ע"י משמוש.

**אך לפי המבואר נראה לחדש דכמו דבת הבן יורשת מדין יורש דבן דהוא חשיב כאביו, ה"נ בנ"ד הבן שיורש אבי אמו נידון מכח ירושת בת את אביה, ונמצא דהאם כבר יורשת מדין בת את אביה, [ושם יש דין קדימה של בן לבת], ותו ליכא כח ירושה לאמו מדין בת שהרי בנה יורש מדין בת, ואי אפשר לתת לה שני דיני ירושה**, ורק לענין בכורה דבזה ל"ש ירושה רגילה אמרי' דיורש מדין משמוש כדי לקבל חלק בכורה, [ושייך לחלק את הפשיטות ע"י ירושה ישירה ואת הבכורה ע"י משמוש כדי שהבכור יקבל בכורתו]. ונראה להוסיף עוד יסוד לדברינו, דהנה הריטב"א קיא. וכן בתו"י קי: והר' יונה להלן קטו. הק' דמכיון דילפי' משמוש דבן הבת וכו' ע"כ ידעי' דבן יורש את אמו ול"ל קרא דהבן יורש את אמו, ועי"ש שתי' דלא ידעי' בת הבת או בת הבן דקודמת וכו', ובריטב"א תירץ ועוד דאי מהתם ה"א לאו משום משמוש נחלה שיורשין אמן אלא **דין הכתוב הוא שיורשין את הזקן יוצאי יריכו וירך זרעו**, ועי"ש מש"נ בהערה דיורש את הסב מדין אבוה דאבא וחשיב כירושת בן, ולהכי ליכא ראיה מבן את אמו שיורש זקינו לדין ירושת בת.

ונראה דכ"ה כוונת התו"י לתרץ **וז"ל דשאני אבי האם דהואיל וראוי להוריש לבנו ראוי להוריש לבן בתו אבל האם אינה בת מורשת כלל עכ"ל**, והכוונה דבמשמוש הפי' דהבן הוא האם ויורש את הסבא מדין אם שהיא מתייחסת אחר האב, והוי משפחת אב, והיינו דאכן בן היורש את אמו בעי לרבוי דיורש כיון דהוי משפחת אם ולית בהו קורבה, אבן בבן היורש אבי אמו כיון דחשיב כאילו הוא הבת היורשת את אביה הוי ירושה דמשפחת אב, שהרי הוא כאמו שהיא בת לאביו, [אף דהקורבה היא ע"י האם שהיא משפחת האם מ"מ כיון דעומד במקומה לירש אביו חשיב כירושה דבת את אביה שהיא משפחת אב], וזהו כוונת התו"י להדי' דלהכי אין מכאן ראיה לבן שיורש את אמו דהיא משפחת אם, והדברים נפלאים.

ויתכן דזה כוונת האמרי משה שם בתירוצו שכ' וז"ל וי"ל דע"ז גלי קרא דהבן קודם בנכסי אבי האם ואין לה הזכות לירש ע"י אמה כשהיא בקבר כו' היינו דאין לה הזכות כיון דבנה יורש מכח ונתקיימה כבר ירושת בת את אביה וכמש"נ, וראיתי סיוע לדברינו ממש"כ בקצרה בשיעורי רבי שמואל בסוגין עמוד קיג עי"ש מש"כ על הקושיא הנ"ל מהקצות דאיך נימא אבוה דאבא הרי האב בקבר קודם לבן ואיך יורש הנכד את הסבא מדין בני בנים כבנים, הא אביו קודם גם בקבר, ובתירצו השני והשלישי כ' דמ"מ החי קודם למת ועוד דאם יכול לירש מעצמו ל"א משמוש, אך בתירוצו הראשון נראה דכוונתו כהנ"ל דכיון דעומד במקום האב הרי נמצא דנתקיים כבר ירושת בן ותו ל"ש דין משמוש דוק בדבריו.

**ולאור המבואר נראה ביאור חדש ונפלא בדעת ההג"א הנ"ל שכ' דיורש אבי אמו להנחיל לאחיו מהאב וכו', ותמוה דהא משפחת אם ל"ה משפחה ואינו מנחיל לאחיו מהאב, והנה בהא דאין הבן יורש את אמו להנחיל לאחיו מהאב, נאמרו כמה טעמים בראשונים, דיש שכ' דבבן את אמו אין משמוש דל"ה ירושת קורבה, ומרבי' מקרא דבן יורש את אמו מפרשה ירושה של בן את אמו ובירושה זו ליכא דין משמוש, ובמבי"ט מבואר דהטעם בגלל הסבת נחלה, וברמ"ה כ' דבמשמוש בעינן קורבת היורש למוריש, ואחיו מהאב אינם קרובים לאמו, [ומ"מ הבן מוריש בקבר לבנו דבזה הנכד נחשב כבן לאמו וכנ"ל דהנכד יורש מדין ירושת בן], ונראה בבאור ההג"א דהלא מיירי ההג"א דבא לירש אבי אמו, וכיון דהבן עומד במקומה, א"כ חשיב כמו ירושת בת את אביה, והוא משום שאמו היא היורשת, והרי לאם יש יחס למשפחת אב עם המוריש, ונקרא שהוא ירושה של משפחת אב, דבן הבת הוי דין ירושת בת את אביה וכשזוכה בירושה אין זה שיורש את הסבא מדין נכד אלא אמו היא היורשת את אביה, ונמצא דירושה זו היא ירושה של משפחת אב עם המוריש ולכן יש בזה דין משמוש בקבר, ואיכא ירושה דרך האם והבן מוריש לאחיו ובע"ח של האח גובה כמש"כ הגא"ש, והכא ל"ד לכל משמוש דהוי זכות בעלמא ע"י המת, דהכא בעי' לומר דהוי במקום אמו בכדי לירש מאביו, ונמצא דהירושה עוברת בפועל לבן דעומד במקום אמו, ועל ידו ירשוהו אחיו ולהכי בע"ח של המת האח גובה כמש"כ הגא"ש, ויש להוסיף שבהך גוונא דהג"א הנז' ל"ה גם הסבת נחלה, שהרי יורש את אמו מדין בת את אביה ונחשב כמשפחת אב, ושוב לכל הראשונים שייך כאן משמוש לאחיו מהאב וכמש"נ.**

ויש לעיין מסוגית הגמ' סו"פ מי שמת דמשמע לכאורה דגם באבי אמו אמרי' דאין דין משמוש להנחיל לאחיו מן האב עי"ש, אלא די"ל דהיינו רק לטעם דהוי הסבת נחלה וזה ילפי' מבעל דאין בו משמוש. [ועי' בשעורי הגרנ"ט קפט]. אולם לדברינו הרי ל"ה הסבת נחלה דהרי יורש את אבי אמו מדין משפחת אב, ונראה לחדש דהנה כבר הבאנו דהדגול מרבבה תי' דהגא"ש מיירי בגיורת דליכא משפחת אב, והקשינו דא"כ גם ירש את אמו, וע"כ דל"ה משפחה גם בליכא למשפחת אב, אכן נראה דתרוייהו צריכי והיינו דמשפחת אם ל"ה משפחה דל"ה ירושת קורבה, ולהכי ליכא בהו דין משמוש, ויש עוד דין דמשפחת אם קרובה יותר, ולפ"ז נראה דאף לדברינו דבן את אבי אמו חשיב משפחת אב, מ"מ סכ"ס הקורבה שלו לסבא באה ע"י אמו שהיא משפחת אם, ובזה משפחת אב קודמת בקורבה, ולהכי הוצרך הדגול מרבבה לומר דההגא"ש מיירי בגיורת דליכא משפחת אב, והגמ' קנט דליכא משמוש באבי האב מיירי באיכא למשפחת אב, והיינו דבאיכא משפחת אב הם קודמים, כיון דהבן את אבי אמו אף דהוי משפחת אב מ"מ קורבתו באה ע"י אמו וכדפי'. ויש לציין דבתו"י לפנינו בהמשך דבריו כ' להדי' כדגול מרבבה הנ"מ בגיורת עיש"ה ומתאים לכל מש"נ.

ועוד נראה דהגא"ש מיירי דמתה האם קודם והבן כבר זכה ובחייו עומד במקומה וכשמת נחשב כירושת בת את אביה ויורש ומנחיל לאחיו, וזש"כ הגא"ש היכא דנפלו לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו היינו **לאחר מיתה של האם בחייו**.

ובדברינו יש ליישב קו' הקו"ש על תוס' קטו. במשה"ק על תוס' דאיך נילף יבום מנחלה דבן הבן, דבנחלה הוי דין משמוש וכו' עי"ש, ולדברינו י"ל דהילפותא היא לענין דבן הבן נחשב כבן וה"נ לענין יבום הוי כבן.

בס"ד **בדין ירושת הבעל והסבת נחלה**

בסוגיא דהסבת נחלה כ' הרשב"ם קיג. דאיכא מלקות, ומשמע דהוי איסור בנשואין [וחשיב לאו שיש בו מעשה], והקשו האחרונים הא ל"ה ודאי דבעלה יירשנה דשמא ימות בחייה, וכעי"ז הקשה בש"מ בשם הרא"ש דליהוי התראת ספק דלא ידעי' אם יהיה הסבת בעל או בן היינו דשמא ימות הבעל בחייה ויירש הבן.

והנה בעיקר דין הסבת נחלה, בנישאת לשבט אחר הא דהאיסור הוא בנישואין, היינו משום דע"י הנשואין הבעל זוכה בירושתה וכדיבואר, ונמצא דההסבה היא ע"י הנישואין דאז מעשה ההסבה, וכ"ה לשון הרשב"ם קיב: ולעיל קיא. ועי' בקו"ש שם שכ' דהאיסור הוא גם על הבעל וגם על האשה, וכמ"ק ברשב"ם קיג. אמנם ברשב"ם קיב. משמע דהאיסור על האשה, וכן ברשב"ם קיב: משמע דליכא איסור על הבעל, [ובמש"ח פ' מסעי כ' דאולי האיסור ה"ד על האשה ולא על הבעל, והמש"ח ציין לרשב"ם להלן קיג. ד"ה אמר קרא, ובלשון המהרש"א בח"א משמע דהאיסור הוא רק על האשה].

ונראה בביאור הדברים ובהקדם מש"כ התוס' קיג. ד"ה מתה דכיון **דהבעל אינו יורש מחמת קורבה אלא מחמת שאירות** שהן חשובין כבשר אחד א"כ כמו שהוא קודם לשאר קרובים כך הוא קודם לבן וכו', ועד"ז כתבו בתוס' כתובות נו: דל"ה ירושה מצד קורבה. וכן מבואר בתוס' קיד: דלהכי ליכא דין משמוש נחלה בירושת הבעל, כיון דאינו יורש מחמת קורבה, ומבואר בדעת תוס' דירושת הבעל הוא דין קנייני שזוכה הבעל מדין האישות, וכ"כ בתוס' להלן קנח. ד"ה וב"ה.

והנה התוס' כאן דקדקו לבאר הטעם בהא דהבעל קודם לבן, ומשמע דגם בקושיית התוס' ידעי' הטעם דהבעל קודם לשאר הקרובים, דהרי אל"כ ליכא היכי תימצי דירושת בעל דהקרובים יקדמוהו מדין משמוש, וע"כ דהבעל קודם כיון דהוי ירושה מחודשת, א"כ צ"ב קו' תוס' דנימא דמה"ט גם הבעל קודם לבן, וע"כ דהתוס' הקשו דוקא מירושת בן, דכיון דהבן עומד במקום האב, וכמש"נ בריש פרקין דירושת בן נוסף על הדין קורבה ראשונה שבו, יש בו הדין דעומד במקום אביו, להכי הוקשה לתוס' דהבן דעומד במקום האב, וה"נ עומד במקום אמו, א"כ יהיה קודם לירושת הבעל, וכן מפורש בתוס' כתובות סה: ד"ה וירושתה דבעי לומר דהבעל קודם לירושת הבן, ועמד כן בדבריהם בקו"ש שם אות רכא. והתוס' שם ציינו להא דבעל יורש גם ביש לה בנים כדמוכח בר"פ הכותב ובפ' יש נוחלין, ובדו"ח רע"א תמה מנ"ל בפ' הכותב דמיירי שם גם ביש לה בנים, ונראה דכוונת תוס' להוכיח מפרק הכותב דמהא דמהני סילוק הבעל מירושה ע"כ דל"ה ירושת קורבה והוי ירושת זכויות מדיני האישות, וכבר זכה הבעל בירושתה משעת הנשואין וכיבואר להלן, ומש"ה מהני סילוקו, וכיון דהוי ירושה של זכיויות האישות משעת הנשואין, **מה"ט הבעל קודם גם ביש לה בנים, דא"א לומר דהבן עומד במקומה, כיון דהבעל כבר קדם בזכייתו לירושה משעת הנשואין.**

וכן נראה בשיטת הרמב"ם אישות פי"ב ה"ג וה"ד דפסק דירושת הבעל דרבנן, והר"מ כ' דהבעל זוכה בשעת הנשואין למעש"י וליורשה וכו', והיינו דירושת בעל הוי מזכויות שזוכה הבעל בנשואין, והנה להר"מ דפסק דירושת הבעל הוא מדרבנן [ודלא כראב"ד ועוד ראשונים שפסקו דהוי מהתורה], בודאי מסתבר דאין זה ירושת קורבה אלא מזכויות הבעל, ומה"ט הביאו הר"מ בדיני הל' אישות בהדי זכות הבעל למציאתה וכו' ולירושתה, ולא בדיני נחלות, ושם הדגיש הר"מ דהבעל קודם לכל אדם, ובשו"ע באב"ע סי' סט וסי' צ פסק דירושת הבעל מהתורה ומ"מ הביאו בהל' ישות ולא בהל' נחלות, ועי"ש בהגר"א בסי' סט שציין המקור לר"פ הכותב [היינו דשם מוכח דירושת הבעל הוי מזכויות הבעל דלהכי מהני סילוק] ובסימן צ ציין לפ' י"נ, היינו לפרשת ירושה בבעל, עכ"פ לא הביאו המחבר בשו"ע בדיני נחלות, כיון דל"ה ירושה מפרשת נחלות דקורבה, וביותר נראה דדין יורש דבעל חל כבר משעת הנישואין, וכ"נ בר"מ אישות פכ"ב ה"ד דהוי יורש מחיים ולהכי ס"ל דבפקחת שנשאת לחרש זיכתה לו ירושתה, והראב"ד השיגו דלא זיכתה מה שלאח"מ וכו', אך להר"מ לשיטתו ניחא היטב כיון דבירושת הבעל זוכה בזכות הירושה משעת הנישואין.

ועי' בר"ן בביצה לו: שכ' בהא דאין נושאין אשה בשבת דהטעם משום דזוכה בה למציאתה למעש"י ולירושתה, הרי דזוכה כבר משעת הנישואין, וכ"כ בתוס' יומא יג: ד"ה לחדא בשם הירושלמי דאין נושאין בשבת דנקנית לירושה וליטמא וכו'. וכן נראה ביד רמ"ה שכ' דלהכי כשמת הבעל אינו יורשה דפקע קניניה ונתרוקנה הרשות לאשה וכו', הרי דזכות הבעל היא גם מחיים, ורק דאם מת בחיי אשתו נתרוקנה הזכות לאשתו. [אמנם ברמ"ה בפרק תשיעי אות קעה משמע דהוי ירושת קורבה]. אכן בד' הראב"ד וש"ר דפסקו דירושת הבעל מהתורה, יש לדון אם ג"כ ס"ל דירושת הבעל שאני מכל ירושת קורבה, ובאבי עזרי נקט דאם ירושת הבעל מהתורה, הוי ככל ירושת קורבה. אמנם בתוס' לפנינו קיג ובריטב"א ורמ"ה מפורש דגם למ"ד ירושת הבעל מהתורה הוי ירושה מחודשת מדיני האישות ולא מדין קורבה ולהכי הבעל קודם לבן. ורש"י ר"פ הכותב כ' נחלת אשתו הבאה לו ע"י נשואין שלו כו' היינו דירושת הבעל באה ע"י הנשואין, ואם ע"י הנשואין הוי ירושת קורבה ל"ח דבאה ע"י מעשיו דהנשואין הוי רק היכי תימצי לקורבה והירושה אתי ממילא, וע"כ דכל הירושה אינה מדין קורבה אלא מחמת קניני הנשואין. וכן נראה מלשון רש"י בכתובות מו: ובקדושין יח: שכ' דמשניסת יצאה מרשות אב לירושתה דיורשה הבעל מקרא וכו' הרי דנקט רש"י גם אם ירושת הבעל מהתורה, דירושת הבעל הוי משום שנכנסה לרשות הבעל, וממילא מוכח דיצאה מרשות האב. [וזכות הבעל לירושה מתחיל משעת הנשואין ולהכי חשיב דכבר בנשואין יצאה מרשות האב].

ובדברי הגר"ח בפי"ג ממכירה ובראייתו מוכרח דגם למ"ד דירושת הבעל מהתורה הוי מדיני האישות, דהנה הגר"ח כ' בתו"ד דירושת בעל הוא מדיני האישות, והביא הראיה מגיטין פה. דמבע"ל במגרש אשתו חוץ מירושתיך דל"ה כריתות, וביאר הגר"ח דהוי שיור כיון דירושתה הוי מדין האישות וכו', ובודאי דדברי הגמ' בגיטין קאי כמ"ד דירושת הבעל מהתורה, דאם הוי דרבנן לא חשיב שיור כיון דמהתורה אנו יורשה, [מיהו ברשב"א גיטין יז חזינן דגורס בגמ' דמבע"ל גם בשייר מעש"י אם הוי שיור, הרי דגם מעש"י דהוי לבעל רק מדרבנן מיבע"ל דהוי שיור בגרושין ואכ"מ], וכן מפורש ברמ"ך בהל' אישות פי"ב ה"ט וכן במים חיים לפר"ח בנחלות פ"א ה"ח שכ' דסתמא דסוגיא דגיטין קאי כמ"ד דירושת הבעל מהתורה, ולהכי הוא דמבע"ל דירושה הוי שיור בכריתות, וא"כ מבואר דגם בירושת הבעל מהתורה הוי ירושה מדין האישות. ובלשון הגר"ח משמע דכיון דהוי ירושה מדין האישות שוב נחשב דמהנשואין אית לבעל זכות הירושה.

ולפ"ז נראה לומר דחלוק דין ירושת בעל משאר ירושות, דבירושת בעל דין יורש דבעל חל כבר משעת הנישואין, דכיון דדין יורש שבו הוא מחמת הנשואין ומדיני האישות חל עליו דין יורש מחיים, [ומוכרח כן דהא כיון דהבעל יורש מדין האישות הרי כשמתה האשה פקע האישות וכמש"כ בתוס' יבמות דל"ה שארו ואיך יורשה, וע"כ דחל על הבעל דין יורש משעת הנישואין],

ונראה דזהו מה דנתחדש בר"פ הכותב דזכות ירושת הבעל הוא משעת הנשואין ולהכי שייך ביה דין סילוק והתנאה שלא לירש, כיון דחל עליו דין יורש מחיים בשעת הנשואין, וניחא מש"כ בפסקי הריא"ז שם דלאחר נשואין בעי סילוק בקנין והיינו כיון דכבר חל עליו דין יורש משעת הנשואין וכדפי'. [ובדברינו יש לפרש הר"י מיגש שכ' דבראוי דאין הבעל נוטל הבן עומד במקומו, ונראה דהוצרך לזה דסד"א דמאוחר במקום מוקדם ל"ה יורש וא"כ איך הבן נוטל בראוי, וכה"ק בחי' רבי ראובן, וע"כ דבן במקום בעל ל"ה כאחד ואית ליה שם יורש כיון דקדימת הבעל היא מחמת האישות ולא מחמת קורבה, וזש"כ הר"י מיגש דלענין ראוי הבן עומד במקום האב והוא היורש הקרוב הראשון].

והנה בגמ' קיא: סלקא דעתך דהאשה יורשת את בעלה, וממעטי' מקרא דאותה דרק הבעל יורש, ובירושלמי סד"א דבעל יורש אשתו ארוסה, וצ"ב דאם נימא דירושת הבעל הוי מדיני האישות דבעל ומזכויות הבעל, א"כ מהיכי תיתי דהאשה תירש בעלה, הרי ליכא לאשה זכויות בבעלה, וכמו כן מהיכי תיתי דהבעל יורש ארוסתו הא זכויות הבעל מתחילות מהנשואין, ומוכרח דלהך סלקא דעתא קיימינן דירושת הבעל הוי מחמת קורבה דע"י האישות איכא דין קורבה בניהם ושפיר סד"א דגם בארוסה איכא לקורבה כיון דהתחילה האישות, וכמן כן סד"א דהאשה תירש בעלה כיון דאיכא כבר אישות ולהכי בעי' לדרשות למעוטי. ועי' רשב"ם וריטב"א דגם בסלקא דעתך האשה תירש את הבעל והבעל ירש האשה, וניחא לדברינו כיון דלס"ד הוי ירושה דקורבה א"כ תרוייהו יורשים אהדדי, [וברגמ"ה נראה דלהך ס"ד בקו' הגמ' רק האשה תירש הבעל ולא הבעל את האשה וצ"ב].

ונראה דלהך סלקא דעתך דאשה יורשת את בעלה, מ"מ חלוק ביסודו הא דבעל יורש את אשתו מהא דאשה תירש את בעלה, דהבעל יורש את אשתו נוסף על הקורבה גם מחמת זכויות בנשואין, וזכייתו היא משעת הנשואין ולהכי הוא קודם לבן בירושת אשתו, אבל אשה אם היתה יורשת את בעלה הוי מחמת קורבה דהיו לבשר אחד, וירושתה הוי ככל ירושה שהיא בשעת מיתת המוריש, דהא לאשה ליכא זכויות בבעל, דנימא משו"כ דהוי יורשת כבר משעת הנשואין, וע"כ דירושתה היא ככל ירושה מדין קורבה, וא"כ נראה לחדש דכשיש בן יהא הבן קודם לאשה, דלפי האמת דבעל ירושתו מחמת זכויות הבעל, בזה כ' התוס' קיג. דלהכי הבעל קודם לבן, אבל אם האשה יורשת בעלה מחמת קורבה ה"נ בנה קודם לאשה בירושת הבעל, ובזה מיושב קו' תוס' ותו"י קיא: שהקשו בהא דל"ח להסבה מחמת האשה להך ס"ד דהאשה יורשת וא"כ ניחוש להסבה מחמת האשה דתירש בעלה והנחלה מוסבת ונשארו בתימא, ועי' בש"מ בשם תורא"ש מש"כ ליישב, ולדברינו אפשר ליישב קושית תוס' דלהך סלקא דעתך דאשה יורשת הרי הבן קודם לאמו בירושה, ושוב להכי ל"ח להסבה מחמת האשה, ומצאתי בחי' רמ"ש קיג. בתו"ד שנקט עפ"י דרכו דהבן יקדום לאמו עי"ש, וסיוע גדול לדברינו, ונראה דתוס' שלא תירצו כן אזלי לשיטתייהו דלהלן קיד: ד"ה אף מבואר דס"ל דאם משכח"ל גווני דימות הבן ותירשנו אמו חשיב הסבת נחלה, וא"כ ה"נ הכא אף דהבן קודם בירושה מ"מ במת הבן משכח"ל הסבת נחלה, או בליכא לבן, ובתורא"ש משמע דהאשה תקדום לבן ודלא כמש"כ.

ובגמ' בכורות סוף פ"ח מבואר דבירושת הבעל אם הוי מדרבנן חוזר ביובל ועי"ש ברגמ"ה דל"ה ירושה ממש, ומוכח דלהך מ"ד ודאי הוי מזכויות הבעל, [וד' הר"מ דאף דהוי דרבנן עשו חיזוק ואינו חוזר ביובל, ועי' באו"ש שמיטה פי"א הכ"א במש"כ דירושת הבעל מדרבנן כנגד קבורתה והוי כמקח ולהכי חוזר ביובל]. והראב"ד פליג שם בה"ט ושם פכ"ב ה"ד וס"ל דלגבי סילוק וחרש שנשא פקחת חשיב הירושה כדשלב"ל, והר"מ שכ' בחרש שנשא פיקחת דירשה שהרי זיכתה לו ממונה, היינו לשיטתו דהירושה הוי זכות ממונית דבעל, והיינו דהר"מ והראב"ד אזלי לשיטתם גבי חרש, דהראב"ד שם כ' דמה שלאח"מ לא זיכתה לו הרי דס"ל דדין יורש דבעל חל במיתה ככל ירושה, וי"ל דהיינו משום דפסק דירושת הבעל מה"ת, וס"ל דלהך מ"ד הוי מגדרי כל ירושה, אכן בתוס' קיג. וכן בתו"י ביבמות לח: נראה דגם אם ירושת הבעל מה"ת הוי דין ירושה אחר שלא מחמת קורבה, ובתו"י כ' יותר דכיון דיכול לגרשה תו ל"ה בחזקת יורשי הבעל, ומוכח כוונתו דל"ה ככל יורש אלא זהו מזכות הבעל וקנינו, וכ"ה בריטב"א קיד: דבמת הבעל קודם פקע קנינו ול"ש משמוש, ומבואר מכל הנך ראשונים דגם אם ירושת הבעל מהתורה שאני מכל ירושת קורבה. וכן מפורש ברמ"ה שכ' דמחמת אישות קאתיא וכיון דמת הבעל קנתה האשה עצמה לגמרי ופקעה רשות הבעל וכו'.

ובמלאכת חושב בריש תמורה כ' דמסתבר דלמ"ד ירושת הבעל מהתורה ה"נ לענין דיני יורש בקדשים, כגון לדין יורש מימר וסומך ויורש מוסיף חומש, הבעל הוי ככל יורש, אך לדברינו נראה דזה אינו, דהנך דינים תלוים בהא דיורש עומד במקום המוריש, ויש לדון דל"ש זה בבעל דאינו עומד במקום אשתו, אם הוי רק ירושה של זכות קנינית, ולא ירושת קורבה, ועי' בהמקנה קדושין יג: שדן דבעל אינו חייב מדין יורש לשלם חובות קרבנותיה. וסברא כיו"ב מצאתי באו"ש פ"ו ממכירה הי"ג שכ' לענין דינא דמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל וז"ל ואם מתה והבעל יורשה צ"ע אם מרית זכות למחול השטר חוב שמכרה אשתו דקלישא ירושתו דאינו יורש בראוי, ועוד דלשיטת רבינו ירושת הבעל הוי מד"ס וכו', והיינו דירושת בעל הוי זכות ממונית גרידא, ולהכי דן האו"ש דל"ש לומר דהשעבוד הגוף עובר לבעל.

ולאור כל הדברים מיושב מה שהבאנו מקו' האחרונים גבי לאו דהסבת נחלה דהוי איסור בנשואין, והא ל"ה ודאי דבעלה יירשנה דשמא ימות בחייה, וכעי"ז הקשה בש"מ בשם הרא"ש דליהוי התראת ספק דלא ידעי' אם יהיה הסבת בעל או בן היינו דשמא ימות הבעל בחייה ויירש הבן. ונראה דבעיקר דין הסבת נחלה, בנישאת לשבט אחר הא דהאיסור הוא בנישואין, היינו משום דע"י הנשואין הבעל זוכה בירושתה וכמבואר, ונמצא דההסבה היא ע"י הנישואין דאז מעשה ההסבה, וכ"ה לשון הרשב"ם קיב: ולעיל קיא. אמנם לפי המבואר ניחא הא דאיסור הסבת נחלה הוא ע"י הנישואין, ול"ח התראת ספק שמא ימות בחיי אשתו ולא יירשנה, דלפ"ד כיון דהבעל נעשה ליורש ע"י הנישואין, ל"ש כאן דינא דהתראת ספק, דבנשואין כבר זכה בירושתה וחשיב הסבת נחלה בנשואין, ואף אם ימות קודם ולא יירשנה, מ"מ בעיקר הזכות לירשה מיקרי הסבת נחלה, ומה דאם ימות לפניה לא יהיה הסבת נחלה הוא כמו שנאבד נחלתה, דכבר זכה הבעל בנשואין זכות ירושתה, וזהו עיקר האיסור בנשואין משום העברת הנחלה. וי"ל דהתורא"ש לשיטתו לא תי' כדברינו, דלפי"מ דנתבאר בשעורי פרק הכותב בארוכה בשי' הרא"ש דס"ל בכ"ד דאם ירושת הבעל מה"ת הוי ככל ירושה של קורבה, א"כ ל"ש לומר דהוי יורש בנישואין וכמש"נ.

בס"ד **בדין לא תהא שמיעה גדולה מראיה בקידוש החודש**

יש לחקור בדין לא תהא שמיעה וכו' אם הגדר הוא דהוי כנאמנות של עדים דהראייה של הדיינים הוי כשמיעת העדות, או דעיקר נאמנות היא מדין דיינים והיא נאמנות מיוחדת לב"ד, והנה ברשב"א בב"ק צ: מבואר דביחיד מומחה ליכא דין דל"ת שמיעה וכו' דבעי' לזה דין ב"ד, וז"ל דלא מסתברא שיהי' מוציא ממון עפ"י ראייתו בלבד דע"פ שנים עדים יקום דבר וכו'. ולכאורה הטעם בזה הוא דמדין ל"ת שמיעה מ"מ הא הוי רק דיין אחד, וא"כ חשיב רק כע"א, ואיך יהני מתורת עדות.

ובקצות בסימן ז סק"ה כ' ע"ד השו"ע שם דבג' דיינים שראו המעשה וכו' דהיינו דוקא בג' דיינים ולא ביחיד מומחה וכדברי הרשב"א והטעם דיכול הבע"ד להכחישו, [וברשב"א ליכא ה"ט], ולכן כ' דאם איכא אחר עמו יכול לדון אם הוא מומחה, ואע"ג דקב"ע בעי ג' ואפי' במומחין ה"ט משום דכל פחות מג' הוי עמפ"ע אבל אם עצמו הרואה ל"ש עפ"ע ויכול לדון וכו', וראה עוד במהריל"ד שהביא מהגא"ש בפ"ק דגיטין בשם הירושלמי דמוכח דביחיד מומחה ל"א ל"ת שמיעה וכו', והמהריל"ד כ' דהטעם הוא דאתי כדעת הרמב"ם דביחיד מומחה אינו יכול לקבל עדות, [ודלא כרמב"ן במיוחסות דיחיד מומחה נחשב כב"ד גם לקבלת עדות ועי' מח' קצות ונתיבות בזה], ולהכי ל"א גביה דין לא תהא שמיעה שהרי אינו יכול לקבל עדות, ועי' שם מה שדן אם מהני ל"ת שמיעה ביחיד מומחה לחייבו מ"מ לגבי שבועה.

ולכאורה דברי הרשב"א תלויים בחקירה זו דרק אם נימא דהוי נאמנות של עדות י"ל דביחיד מומחה כיון דליכא קבלת עדות ביחיד מומחה, וכן טעם דאפשר להכחישו להכי לא נימא גבי דלא תהא שמיעה וכו', אך אם הוי נאמנות של דיינים הרי ביחיד מומחה כיון דאית ליה דין ב"ד שייך לומר לגביו לא תהא שמיעה כו'.

ויל"ע בעיקר דין לא תהא שמיעה וכו' דהא לא מתקיים דין ועמדו וכו' וכן א"ר להזמה, והרי מהנך טעמי אין עד נעשה דיין, וא"כ איך מהני בדיינים לא תהא שמיעה וכו', וקושיא זו העיר הטו"א בר"ה כה באבני שהם, ולכאורה נראה פשוט דמדין לא תהא וכו' ל"ה דין הגדת עדות ושפיר ל"ב להנך דינים, כיון דל"ת שמיעה וכו' הוי מהלכות ב"ד אבל ליכא כאן הגדה, וכ"כ המהרש"א ב"ק צ עי"ש שהק' כן ותי' דל"ה עדות, וכן נתכוין לזה בהגהות אמרי ברוך על הטו"א בהערותיו על אבני שהם הנדפס בטו"א בר"ה כה עי"ש, ומצינו כיו"ב בסנהדרין עח דבטריפה שהרג שלא בפני ב"ד ל"ש עדות דהוי אינו ראוי להזמה דגברא קטילא בעו למיקטל, ומ"מ בראו ב"ד שהרג חייב, כדאי' בגמ' שם מטעם דבערת הרע מקרבך, ובמלא הרועים שם הק' דהא אינו ראוי להזמה, ואיך יהני לתשגמ"ר, ותי' דהורגים אותו מדין ובערת הרע, וכבר תמה בתשובות רא"ג דבראשונים להדי' דהורגין אותו מדין לתשגמ"ר, וע"כ דבדין לא תהא שמיעה לא בעי' ראוי להזמה וכדפי' דזה ל"ה הגדת עדות אלא נאמנות של ב"ד.

ומה"ט נראה דאפי' בגוונא דהב"ד לא ראו בבת אחת או אם ראו כ"א מחלון אחר, דבדין עדות נחשב כעדות מיוחדת, מ"מ מסתבר דלגבי ראיית ב"ד יהני ומשום דנאמנות היא מדין ראיית ב"ד, ועי' בנתיבות בסימן לו סק"י בסופו שכ' וז"ל בתו"ד ולפ"ז נראה בהך דג' שנכנסו לבקר החולה דרצו עושין דין דאם היו ד' וביניהם קא"פ דיכולים לעשות דין למאן דס"ל דלא שייך בדיינים נמצא אחד מהן קו"פ ואפילו למ"ד דשייך גם בדיינים נמצא קא"פ מ"מ נראה ברור בסנהדרין שראו טריפה שהרג הנפש שנהרג דאם היה אצלם קא"פ שלא היה מכלל סנהדרין ומתכוין להעיד והתרה בו נראה דאין מבטל להדיינים דהדיינים לאו מטעם עדים דנין דהא עדות שאאי"ל הן דהא א"צ לידע באיזה יום ובאיזה שעה ראו רק שהם דנין על ראייתם מטעם לא תהא שמיעה גדולה מראייה ודאי דאין עדים פסולים מבטלין לדיינים וכו' וכ"כ הנתיבות בשו"ת אב"ע עמוד ק, ומבואר כמש"כ. ועי' שערי יושר ש"ז פ"ה.

וראה עוד בראב"ד ב"ק קיב: וברשב"א שם שהסתפקו דבראיית ב"ד לא בעי' בפני בע"ד, [והרשב"א שהסתפק לשיטתו שדן דביחיד מומחה ל"א לתשגמ"ר, כיון דהוי דין עדות וכנ"ל], ומוכח דס"ל דדין לא תהא שמיעה וכו' ל"ה דין הגדת עדות. אמנם לשון תוס' ב"ק צ: ד"ה כגון ובתוס' בר"ה שם משמע דהוי דין הגדה, וכ"נ ברשב"ם לפנינו קיד. שכ' הרי הועד בפניהם, וכן להלן שם כ' דחשבינן ליה עדות, והרמב"ן שם ס"ל דדין לא תהא שמיעה וכו' נא' רק בקדוה"ח דכזה ראה וקדש, וכ"נ ברש"י בר"ה שם, והיינו דהיכא דבעי' עדות ל"ס באומדנא וידיעה, ועוד נראה דהנה להרשב"ם שכ' דאענ"ד הוא מדין ועמדו וכו', ולכאורה הרי דינא דועמדו דנא' בעדים ס"ל לרוב הראשונים דל"ה לעיכובא, ועוד דהא בת"ח ל"ב ועמדו וכו', וע"כ דכוונת הרשב"ם היא דמדין ועמדו הוי גילוי דעד אנ"ד, וכ"כ בקו"ש שם, ולפ"ז ניחא קו' הטו"א דאיך שייך דינא דלא תהא שמיעה וכו' הא בעי' ועמדו, דקרא דועמדו הוי גילוי דעד אינו נעשה דיין, אבל מדין ל"ת שמיעה וכו' הוי גילוי דל"ב כלל לעדים, [וע"ע ברש"י כתובות כא: וברש"ש שם].

והנה ידוע דברי הרמב"ם בפכ"ד מסנהדרין ה"א דדיין יכול לפסוק עפ"י אומד, ונתבאר בשעורי כתובות בפ' הכותב דמהני גם להוציא ממון, שהרי הר"מ הוסיף דלכך נאמר עדים שאפי' אם אינו ידוע לו כעדים כו' ותיפ"ל דבעי עדים להוציא ממון, אך הנתיבות בסימן טו הק' גבי אענ"ד דתיפ"ל מדין אומד, ותי' דל"מ להוציא ממון, עכ"פ לד' הר"מ יל"ע דלמאי בעי דינא דל"ת שמיעה כו' תיפ"ל דאיכא אומד לדיינים מחמת ראייתם, [ובקו"ש הק' באופ"א דנימא לא תהא שמיעה גדולה מידיעה, ותי' הגרש"ר דל"ח ידיעה של ב"ד, ועי" דנ"מ ביחיד מומחה, אך לדברינו תיקשי יותר דיהני מדין אומד, ונראה דאכן זהו טעם הראשונים דגם בממון מהני ל"ת שמיעה, אף דבעי הגדה, אלא דמהני מדין אומד הדיינים, וכ"כ באולם המשפט בסימן טו עיש"ה. [והא דל"מ מה"ט בראייה בלילה, הוא משום דאז ליכא עליהם שם ב" והוי ראיית עד ותו אמרי' דאענ"ד].

ונ"ל בזה דשאני דין לא תהא שמיעה בקדוה"ח מכה"ת, דבכה"ת להנך ראשונים דאמרי' לא תהא שמיעה וכו' היינו דמהני ראיית הדיינים כעדים, אבל לגבי קדוה"ח נראה דהוי איפכא ומשום דלעיקר דין קדוה"ח בעינן ראיית הדיינים המקדשים, ורק דנתחדש דע"י ראיית עדים הוי כאילו ראו הדיינים, ומה"ט ס"ל להרמב"ן דל"ת שמיעה אמרי' רק בקדוה"ח דלא כתיב בה הגדה אלא כזה ראה וקדש, ונמצא דבראיית הדיינים מתקיים עיקר דין עדות דקדוה"ח, וזה בודאי נכלל בדין דאין דנין בלילה, דכיון דע"י ראית העדים הוי כראיית הדיינים הוי כדין ועדיף מכל קב"ע, ולפ"ז י"ל דלקבל עדי קדוה"ח גם להרשב"ם הוי כדין ואין דנין בלילה, וניחא היטב קו' הראשונים מהא דאין מקדשין בלילה, דא"א לקבל העדים וכמש"נ.

והנה בעיקר שי' הרמב"ן והרש"י בר"ה כה: דדין לא תהא שמיעה וכו' אמרי' רק גבי קדוה"ח, וכן בר"מ הביא דינא דלא תהא וכו' רק בקדוה"ח, עיין בטו"א שם שהק' מההיא דסנהדרין עח. דב"ד שראו טרפה שהרג דאמרי' דנהרג מדין ובערת הרע, והיינו מדין לא תהא וכו' כדכ' התוס' שם דה"ד ביום, הרי דגם בנפשות דבעי' הגדה אמרי' דינא דלא תהא וכו', (והא דהגמ' הביאה הפסוק דובערת הרע, עי' ברמב"ן וריטב"א מכות יב דקאי גם לר"ע דבעי' ב"ד אחר וכו', ומשמע בדבריהם דהוא מדין לא תהא וכנ"ל).

ונראה ביאור הרמב"ן והרש"י עפ"י היסוד הנ"ל והיינו דבכה"ת דנא' עפ"י שנים יקום דבר הרי ע"כ בעי' דהיקום דבר יהיה ע"י עדים ולא יהני ראיית הדיינים, אכן בקדוה"ח נראה דמעיקרא נאמר הדין על הדיינים דבעי' כזה ראה וקדש, וזהו כוונת הרש"י בר"ה, וכן הרש"י בכתובות וברש"ש שם דס"ל דרק בקדוה"ח אמרי' לא תהא וכו', אלא דאם באו עדים מהני דהוי כמו ראיית הדיינים, אבל עיקרא דדינא נא' דבעי' ראיית ב"ד, וחזי' דכלפי העדים נאמר אתם ואפי' מזידים והקדוש חל, והאו"ש פ"ב מקדוה"ח כ' דבר נפלא דמה"ט ל"ש לומר על עדי קדוה"ח דהוי עדים כתחילת הדין כיון דאין הדין על פיהם.

ונראה דזהו כוונת הש"מ כתובות כא: בשם הראב"ד שכ' על קו' התוס' דאיך ס"ד דבב"ד המכיר החתימות דצריך להעיד בפניהם וז"ל והראב"ד מתרץ דהתם אם ראוהו בשעה הראויה לקדש ודאי היו מקדשין על ראייתם ואין צריך עדות אחרת שהרי מה שמקדשין על הגלוי לכל וכל העולם ראוים לראות עמהם הלבנה שמקדשין על ראייתה, אבל הכא שצריכין אנו עדות על חתימה זו שאין שאר בני אדם מכירין אותה צריכין הן לגלות ולהעיד לבני אדם קיומם שחתימה זו חתימת פלוני ע"כ, וצ"ב רב, ולפ"ד נראה דכוונת הראב"ד לומר דמה"ט לא נאמרה בקדוה"ח פרשה דעפ"י שני עדים יקום דבר דל"ב תורת עדות, אלא מעיקרא דין כזה ראה וקדש נא' לב"ד, ומדוייק כן היטב בלשון הראב"ד. ומעתה נראה דזהו שכ' הרמב"ן ורש"י דרק בקדוה"ח אמרי' לא תהא וכו', היינו דבזה מעיקרא נאמר ההלכה לב"ד, אבל היכא דנאמרה דין עדות שפיר ל"ס בראיית ב"ד. [וגם להנך דמהני בממון דין לא תהא שמיעה י"ל דהוא מדין אומד הדיינים וכדפי' לעיל].

ולפ"ז ניחא היטב קו' הטו"א שהק' על הרמב"ן ורש"י מהגמ' סנהדרין גבי ב"ד שראו טריפה שהרג, דאמרי' לא תהא שמיעה וכו', דהתם דל"ש פרשה דעדות כיון דהוי טרפה ואין מקבלין עליו עדות דהוי אינו אוי להזמה כיון דהוא גברא קטילא, שפיר מעיקרא דין ובערת הרע נאמר בייחס לב"ד, ולא נאמר שם פרשה דעפ"י שני עדים יקום דבר, ולכן אמרי' מדין לא תהא וכו' דב"ד הורגין הטרפה, ודמי לקדוה"ח דמעיקרא הוי רק הלכתא לב"ד, ולא נאמרה כאן ההלכה דעפ"י שנים יקום דבר ומש"ה אמרי' לא תהא וכו'.

ובזה נראה ליישב הא דכ' הרשב"א ב"ק הנ"ל דביחיד מומחה ל"א לא תהא וכו', וצ"ע דבגמ' ר"ה שם כה. מפורש סיפא איצטריך ליה וכו' אין לך מומחה לרבים יותר ממשה וקאמר עד דאיכא אהרן, והרי משה קידש עפ"י הראיה שלו, ומשמע דמהני יחיד מומחה לקדש עפ"י הראיה, וכבר הק' כן בחידושי הרי"ם בחו"מ עי"ש.

ונראה בדעת הרשב"א דאף דס"ל דדין לא תהא שמיעה נאמר בכה"ת, מ"מ איכא בזה ב' דינים, דבכה"ת מדין לא תהא שמיעה נאמר דהוי כעדות, ובזה מיירי הרשב"א דבכה"ת דאיכא דין עדות, נתחדש בדין ל"ת שמיעה דראית הדיינים היא כראית עדות, ונאמנותם היא מדין נאמנות עדים [ולא מצד נאמנות דיינים דא"כ גם ביחיד מומחה יהני כיון דהוי כב"ד], ולהכי יחיד מומחה ל"מ דבעי' ראיה של שנים דעפ"י שנים יקום דבר, אבל בקדוה"ח נתבאר דליכא דינא דעפ"י שנים יקום דבר דל"ב כלל עדים דכזה ראה וקדש, ובעינן רק ראיית דיינים, ומה שמועיל עדים הוא במקום ראיית הדיינים, וא"כ אם היה מועיל יחיד מומחה לקדוה"ח, היה מהני גם ראייתו דמתקיים בזה כזה ראה וקדש וא"ש היטב.

בס"ד סוגיא דירושת בנות צלפחד. קיז.

בדברי הרשב"ם והבנים אינן כי אם שלוחים בעלמא וכו', ועי' בריטב"א בגוונא דל"ש ירושה מצד יוצ"מ, אך בריטב"א מבואר דלהך מ"ד דלבאי הארץ וחוזרת ליוצאי מצרים, היינו דסיבת הירושה היא מחמת עצמם שהם באי הארץ, ורק דגזה"כ דהחלוקה כפי יוצ"מ, ולהכי ס"ל דאם אבותיהם במצרים היו טפלים עומדים בחלקם, וכן נקט המהרש"א להלן קיח,א עי"ש שחולק בזה על הגור אריה, והמהרש"א מציין דכן מפורש בדברי הר"ת בתוס', אמנם הרשב"ם בד"ה אלא כ' וכגון דהנהו יוצאי מצרים היו בני עשרים וכו' והבנים אינן כי אם שלוחים בעלמא, ועי' ברש"ש מה שהעיר בד' הרשב"ם, ומבואר דס"ל להרשב"ם דסיבת הירושה היא מחמת היוצ"מ, וכ"כ ביד רמ"ה בסימן מח "לא נטלו מחמת עצמן כלל אלא כ"א לפי"מ שזכה בו מורישו שהיה מיוצ"מ", [וע"ע בדברי הרמ"ה להלן קיט,א היכא דאביו בן כ' ואבי אביו מיוצ"מ דחוזרין לאביו, ויש להתאים הדברים לשיטתו], וכד' הריטב"א נראה בלשון הרגמ"ה שכ' דשקלי בשביל עצמן ולא שקלי בשביל אביהן וכו', וע"ע ברשב"ם קיח,א סוד"ה ש"מ שכ' ולא היו יכולין ליטול בחזרה וכו', ונראה דאזיל לשיטתו דבליכא ליוצ"מ אינו נוטל].

ועי' בר' יונה שכ' דאין לפרש דע"י חזרה שהיו מחזירין בני המרגלים זכו יהושע וכלב בחלקם המוחזר אצלם, דהא ודאי לא היו מחזירים אצלם אם לא לחזור ולהוריש, וכמו שאמר בבני המרגלים שהבנים נטלו בזכות עצמן למ"ד לבאי הארץ ולא היו מחזירין אצל המתלוננים להפקיע חלקם, וכן פי' רשב"ם ז"ל, [שם קיט,א], ויש לדחות דלמא שאני מרגלים גזה"כ היו שחיו יהושע וכלב בחלקם ע"י חזרה ע"כ. ועיין בתוס' קיח,ב ד"ה ולמאן, משה"ק בזה, והביאו שם את דברי הרשב"ם הנז', והדברים מתאימים לריטב"א הנ"ל דלמ"ד לבאי הארץ אף דחוזרת ליוצ"מ "היכא דאפשר" מ"מ חשיב דזכייתם היא מחמת עצמם, אמנם צ"ע דלשי' הרשב"ם הנ"ל דהיכא דיוצ"מ טפילים אמרי' דבאי הארץ אינן נוטלין כיון דחלוקתם היא מזכות דיוצ"מ וכנ"ל, א"כ איך אמרי' בגמ' קיט,א דלמ"ד באי הארץ בני המרגלים נוטלים מחמת עצמם, והא כיון דאינם יכולים ליטול מחמת אביהם ליכא חלוקה לבאי הארץ, [מיהו להרשב"ם לשיטתו הרי הא דיהושע נטל חלק מרגלים לא קאי כלל למ"ד לבאי הארץ, דלהך מ"ד הא למרגלים לא היה חלק כלל, וע"ע בש"מ דנראה דגם הך תרוץ הגמ' קאי כרשב"א דאית ליה תרתי וכו', ועי' ברשב"ם שכ' כן רק באיב"א], ונראה דשאני טפלים דהופקעו מקבלת נחלה להכי ס"ל לרשב"ם דאם יוצ"מ טפלים אין באי הארץ זוכים מחמתם בנחלה, אבל במרגלים נראה דלא הופקעו מנחלת א"י, אלא דיהושע וכלב "נטלו חלקם", היינו דיהושע קיבל ועומד בחלק המרגלים, וכ"נ בר' יונה הנ"ל במש"כ דיש לדחות דיהושע זכה בחלק המרגלים ע"י החזרה, היינו דחשיב זכיה מהמרגלים, [וצ"ב לדבריו דא"כ איך אמרי' דבני המרגלים נטלו בזכות עצמם הא חלקם חזר לאביהן ומהמרגלים ליהושע], ולהכי י"ל דבזה באי הארץ בני המרגלים זוכים מחמת עצמם, היינו דסגי במה שלמרגלים איכא זכות הנחלה].

ב] ברמב"ן וריטב"א בפ' הספינה פא: בסוגיא דבכורים כ' דבכל גרים קאמר ר' יהודה קורין מפני שהן בני אברהם וראוין היו לירושה אלא שנתחלקה הארץ ליוצאי מצרים והרי הן כטפלים שראוין לירש ואין להם וכו', ודבריהם צע"ג דהא גר מופקע מנחלת א"י, ול"ד לטפלים דטפלים נתחלקה לאבותיהם, והרי גם גרים שהיו בזמן יצ"מ לא קיבלו נחלה.

ונראה עפימש"כ הגרי"ז עה"ת פ' ויחי דחלוקת ארץ ישראל היתה בברית לשבטים לחלוקה שירשו את הארץ וזהו ההבטחה לזרעך וכו' דהוי הבטחה לקיום השבטים, ואמרי' דגמירי דלא כלה השבט, והיינו דהוי דין בחלוקת הארץ שהיא לשבטים, ונראה הביאור דאף דא"י הובטחה לאברהם אבינו ובע"ז נג: מבואר דלהכי אין העכו"ם אוסרים מחמת הע"ז שלהם דהוי אינו שלו, מ"מ בעי' לכבוש וחילוק וחלוקה לשבטים למיהוי לכל ישראל, והא דא"י מוחזקת לנו מבואר ברש"י כאן דהוי מוחזקת מיוצאי מצרים שלהם נתחלקה הארץ. ועי' ר"מ פי"א משמיטה א"י המתחלקת לשבטים אינה נמכרת לצמיתות וכו', הרי דאיכא דין מיוחד בא"י המתחלקת לשבטים ועי"ש.

ומעתה י"ל דהא דגר אין לו נחלה, לא דמי לכהנים ונשים דהופקעו מנחלה מגזה"כ, דהתם הוי הפקעה בגברא דלאו בר נחלה הוא, אבל בגר המיעוט הוא מצד דאין לו שבט כדי לקבל נחלה, וזהו דממעטי' בספרי בפרשה דגר אין לו נחלה מקרא דלשמות מטות אבותם, ונמצא דגר שייך בנחלה אלא דאין לו היכי תימצי לקבל הנחלה, אך מצד דהגר הוי בנו של אברהם אבינו יש לו זכות בארץ ישראל שניתנה והובטחה לאברהם אבינו, ורק כיון דבעי' לדין חלוקה לשבטים וגר אין לו שבט שוב ממילא אין לו בפועל חלק בארץ ישראל, ונראה נ"מ בכ"ז דהא דגר אין לו נחלה בארץ ישראל, ה"ד בא"י המתחלקת לשבטים, אבל בארצות הנכבשות ה"נ גם גר מקבל דלא הופקע מכו"ח, וכן מתבאר בדברי הגר"ח בכתביו, ולפ"ז י"ל דזהו מש"כ הרמב"ן והריטב"א דגר דמי לטפלים, היינו דמיחשיב כיש לו נחלה אף דבפועל לית ליה, מ"מ דמי בזה לטפלים דבר נחלה הם.

ובזה יש ליישב קו' המשנ"ל בהא דהרמב"ם פסק בהל' בכורים פ"ד ה"ג דגר מביא וקורא, ובפי"א ממעשר שני הי"ז פסק דגר אינו מתוודה, ועי' במהרי"ק בהל' בכורים שם מש"כ לחלק. ונראה דשאני בכורים דסגי בהא דבר נחלה הוא, ולא בעי' שיהא לו נחלה בפועל, והרי חזינן בגמ' קדושין לו,ב דבעי' למיעוט דבז' שכו"ח ליכא חיוב בכורים אף דעדיין לא היה נתינה, וע"כ דכיון דראויה לחלוקה מהני לבכורים, אבל בודוי מעשר בעינן שיהא בפועל נתינה, ובזה ס"ל להרמב"ם דכיון דגר אין לו בפועל נחלה להכי אינו מתוודה.

**שעורים בפ' מי שמת**

בס"ד **ריש פרק תשיעי**

**בדין נכסים מרובים ומועטים למזונות הבנות**

מתני' ריש פרקין, מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובין **הבנים יירשו** והבנות יזונו, נכסים מועטין הבנות יזונו והבנים יאלו על הפתחים, אדמון אומר בשביל שאני זכר הפסדתי, וצ"ב ברישא דקתני הבנים ירשו דהרי ודאי דמהתורה הכל ירושה לבנים ואמאי בסיפא לא קתני כן, [וכה"ק בתורת חיים דוכי אתי לאשמועי' דבנים יורשים ולא בנות והול"ל דבין בנכסים מרובין ובין במועטים הבנות יזונו], ואטו הפקיעו דין ירושה מהבנים, הלא הוי חוב כתובה לתת מזונות הבנות, ומלישנא דמתני' משמע דבסיפא בנכסים מועטין אין הבנים יורשים. וכן קשה טענת אדמון משום שאני זכר הפסדתי, ומ"ש לישנא דהפסד הלא הוי פרעון חוב האב לבנות, ואטו כשיש חוב נימא משום שאני זכר הפסדתי, וקו' זו נמצאת במהרי"ט ובפנ"י בשלהי כתובות עי"ש. עוד יש להעיר על הא דרבי הקדוש הביא הך מתני' במסכתין אחר דיני נחלות, והא דינא דמזונות הבנות שייכא למס' כתובות בדיני תנאי כתובה. [והר"מ הביאו בהל' אישות, וכן השו"ע הביאו בהלכות כתובות].

והנה בכתובות פרק רביעי מבואר דמזונות הבנות הוי תנאי ב"ד, וברע"א כתובות נא נקט דמזונות הבנות הוי חיוב האב לבנות, ומה"ט נקט דקו' הגמ' לעיל קלא. על כתובת בנ"ד דהוי התחייבות לדבשלב"ל הוי גם למזונות הבנות, ומצאתי כדבריו במאירי להלן קמב: וכן בכתובות ר"פ אע"פ שכ' גם על מזונות הבנות וכב"ד דמהני לדבשלב"ל מתנאי ב"ד, אך לו"ד י"ל דגדר מזונות הבנות הוי חיוב הבעל לאשתו לזון הבנות, וכלשונו של האו"ש בהל' אישות פי"ט, בהא דס"ל להר"מ שם ולשו"ע דמהני מחילת האשה על מזונות הבנות, ואפשר דזהו תרוץ הגמ' לעיל שם תנאי ב"ד שאני היינו דמעיקרא הוי חיוב של הבעל לאשתו וממילא נעשה חיוב לאחים לתת לבנות, ותרוץ הגמ' תנאי ב"ד, אינו כפי' הרשב"ם דתנאי ב"ד מועיל לדבשלב"ל מדין הפקר ב"ד, אלא דבזה הוי חיוב לאשה, וקצת משמע כן באב"מ בסימן קיב, ובמרומי שדה כאן בריש פרקין שפי' כן ד' הגמ' תנאי ב"ד שאני.

והנה בחידושי הרי"ם בסוגין הק' דאמאי לענין כתובת בנ"ד אף דירתון תנן בעי' מותר דינר כדי שלא תעקר ירושה דאורייתא, כדאי' בכתובות נא, ולענין מזון הבנות לא ניזכר תקנה זו, ותירץ על קושייתו דכיון דחזינן דגם בנכסים מועטין אם מכרו מכור, א"כ הוי יותר לבנים ול"ח שנעקרה הירושה וצ"ב. ולכאורה עיקר הקושיא לק"מ דרק בכתובת בנ"ד דהוי דין ירושה בעינן למותר דינר כדי שלא תעקר ירושה דאורייתא, אך במזונות הבנות דבפשטות הוי רק פריעת חוב של האב, וא"כ אין כאן עקירת ירושה כלל, דאדרבא הבנים יורשים ומשלמים חובות האב.

אמנם להלן דף קמ. בתוד"ה מה שמכרו כ' בתו"ד דבתקנת מזונות הבנות "מיעקרא נחלה דאורייתא", וכ"ה בתוס' כתובות צא, וכ"נ בר"מ אישות פי"ט הכ"א "**ומה אם נדחית ירושה של תורה מפני מזונות הבת",** וצ"ב דאמאי חשיב דנעקרה נחלה דאוריתא, הא בפשוטו הוי תקנה של חוב מזונות, ובמהרי"ט בכתובות שם אכן העיר דכיון דהוי פריעת חוב ליכא כאן עקירת ירושה.

והנה במתני' מבואר דין מזונות הבנות בנכסים מרובים ונכסים מועטים, וריהטת הסוגיא משמע דבנכסים מרובים הוי לבנים והם הנותנים המזונות לבנות אבל בנכסים מועטים הוי מעיקרא לבנות, ועי' ר"י מיגש ורא"ש דבנכסים מועטים הבנות תובעות מתחילה כל ההוצאות משא"כ בנכסים מרובים, ובדברי הרשב"ם קמ. לא משמע כן, וכן בתוס' במשה"ק דמאי נ"מ בין מרובים למועטים ולא תי' כרא"ש (ועי"ש מהרש"א ורש"ש) ודוק. עכ"פ מסק' הסוגיא דגם במועטים מהני מכירת הבנים, והרשב"ם כ' אלמא דאית להו לבנים תפיסת יד וכו', (וברש"י יבמות סז הלשון דאלמא ברשותייהו קיימי, ומשמע ברש"י דהוי ברשותייהו רק לענין מכירה), ומה"ט אמרי' בסוגיא פשיטות על הבעי' דמועטין ונתרבו עי"ש. ודברי הרשב"ם צ"ע חדא מש"כ דבמרובין ונתמעטו נידון כשעת מיתה, ואמאי יפסידו הבנות ולא יהא אלא כחוב, והרגיש בזה ההפלאה שם סקכ"א, וקדמו האו"ז, וכן בש"מ להלן בשם תוס' הרא"ש תמה דהא עדיין לא זכו הבנות, ובפרט אם מיירי קודם גביית ב"ד וא"כ אמאי יפסידו הבנות עיש"ה.

ונ"ל עפי"מ שמצאנו ברשב"א בשם הראב"ד [הובא בש"מ] קמ: **דמזונות הבנות בנכסים מועטים כירושה שוינהו רבנן וכו',** ומה"ט כ' שם דל"מ מחילת הבנות עיש"ה, [ודבריו קאי ליישב דאמאי בנות ממעטות זו לזו וכו' והיינו דבקושייתו סבר דהוי חוב לבנות א"כ הוי כחוב לכאו"א, ובתרוצו כ' דהוי ירושה למזונות א"כ הוי ירושה אחת לכל הבנות], ומבואר דבנכסים מועטין הוי מעיקרא לבנות, וכן הוא בריטב"א דכירושה שויוה רבנן, ודבריו קאי ע"ד התוס' גבי מזונות אלמנה דה"ד היכא דאיכא בן ובת וכו' ומוכרח כן גם בתוס' במש"כ דדוקא כשיש בת ויש עקירה בירושה בנכסים מעוטים מצרפין האלמנה, ולכא' הרי הבת הוי רק פרעון חוב מזונות, אע"כ דהבת מקבלת המזונות מדין ירושה למזונות, וכדכ' התוס' לעיל דחשיב עקירה בירושה, ולהכי ממילא אית לאלמנה, וזמש"כ הריטב"א דכירושה שוינהו מדרבנן, וכ"מ בס' הירושות לרס"ג שמנה דיני מזונות הבנות בהדי דין ירושה מדרבנן עיש"ה, ומבואר דמזונות הבת הוי ירושה למזונות, אכן עדיין י"ל דבנכסים מרובים זכיית הבנות הוא מכח הבנים, אולם להדי' ביד רמה בסוף הסוגיא בסוף סימן יט דגם בנכסים מרובים דין הבנות למזונותיהן כירושה בנכסים למזונות, ולכן במרובין ונתמעטו מפסידים גם הבנות כד' הרשב"ם, הרי דס"ל חידוש גדול דהוי כירושה בכל גוונא, אלא דהוי גם מעלת מלוה עיש"ה בכל דבריו. ונמצא דמעיקרא הבנות נעשו לבעלים למזונותיהן דהוי כדין ירושה לבנות מדרבנן, והיינו דאין הפי' דהוי כחוב בעלמא אלא דמעיקרא מתקנת חז"ל הוי כירושה למזונות, ולהכי ס"ל להרשב"ם דבנתמעטו יפסידו הבנות, והקשינו דאמאי גרע מכל בע"ח וכו', אלא דמשעת מיתת האב כבר נעשו הבנות לבעלים על הירושה לענין חיוב המזונות, וגם בנכסים מרובים הוי ירושה לבנות וכד' היד רמ"ה וכמש"נ. אלא דצ"ע דא"כ שוה דין מרובין ומועטין דבתרויהו הוי ירושה לבנות, א"כ מאי נ"מ בדין מרובין לדין מועטין, ובפרט להרשב"ם דמשמע דגם במרובין הבנות יכולות לתבוע את כל המזונות עד הבגרות, וצ"ל דמ"מ נ"מ דבמועטין הבנות הוי בעלים ומהני מכירתן וכדיבואר, משא"כ במרובין אית להו ירושה ובעלות למזונות ולא יהני מכירתן. [ובזה מבואר ה דהובא דינא דמתני' במסכתין ולא במס' כתובות, דאכן מישך שייכי לדיני ירושה וכדקתני במתני' הבנים יורשים וכו' וכמש"נ].

והנה לעיל הבאתי קושית החידושי הרי"ם דאמאי לענין כתובת בנ"ד אף דירתון תנן בעי' מותר דינר כדי שלא תעקר ירושה דאורייתא, ולענין מזון הבנות לא ניזכר תקנה זו, ולכאורה לק"מ דרק בכתובת בנ"ד דהוי דין ירושה בעינן למותר דינר כדי שלא תעקר ירושה דאורייתא, אך במזונות הבנות דבפשטות הוי רק פריעת חוב של האב, וא"כ אין כאן עקירת ירושה כלל, דאדרבא הבנים יורשים ומשלמים חובות האב, אכן להמבואר עפ"י הראשונים דמזונות הבנות הוי גדר ירושה וזש"כ תוס' "דמיעקרא נחלה דאורייתא", שפיר הקשה דליבעי כעין מותר דינר גם במזונות הבנות, היינו דלשיטתו שכ' שם ג"כ דהוי גדר ירושה [ונקט דזהו הספק אם מהני מכירה], ולכך כ' דמ"מ כיון דמהני מכירה הרי דמיתלי תלי ושוב ל"ח עקירת הירושה מה"ת לענין שנצריך מותר דינר, ויש להוסיף יותר דבהא גופא דאמרי' דמהני מכירתם והטעם דאית להו שיור בעלות לענין מכירה, בזה הוי כתקנת מותר דינר, היינו דהטעם דמהני מכירתם הוא לקיים דין ירושה מה"ת, דמש"ה הוי בעלים למכירה, עכ"פ תרוייהו הוי מדין ירושה. [אלא דצ"ב לפ"ז מאי פשטה הגמ' דמועטין ונתרבו ל"ה לבנות מהא דמהני מכירת הבנים, הא שפיר י"ל דהבנות הם הבעלים ומ"מ מהני מכירת הבנים דהוי כשיור לבעלות למכירה].

ויש להוסיף ביאור הדברים דלכאורה יש להקשות דאם המזונות הוי ירושה לבנות איך מהני מכירת הבנים אף בנכסים מועטים, וביותר קשה להפ"ח והקו"ש שנקטו דמהני מכירת הבנות, וא"כ הוי תרתי דסתרי, דאיך יתכן דהבת בעלים ומהני מכירתה, ומאידך גיסא דבאחין שמכרו מהני מכירתם, ונראה לבאר דאין הפי' דמדרבנן הוי ירושה גמורה, וכבר כ' היד רמ"ה דאף דהוי ירושה הוי כמלוה ע"פ ולהכי מהני מכירתם, ונראה דהכוונה דכשיגיע ליד הבנות הוי ירושה, היינו דמקבלין מהאב, אבל כ"ז שלא הגיע לידם עדיין מיתלא תליא אם הבנים ימכרו, והיינו דלאחים איכא זכות למכירה, כדי לקיים הירושה דאורייתא, וזש"כ הרשב"ם דאית להו תפיסת יד, ולרש"י ביבמות הנ"ל כ' דהוי ברשותייהו למכירה, והוי מעין ענין אחריך [וכן הזכיר ההפלאה בקו"א האי לישנא], דהיינו דאם הבנים לא ימכרו הוי ירושה לבנות, ובשעת גביה הוי מתורת ירושה, אמנם להרשב"ם דמרובין ונתמעטו הוי הפסד לבנות מוכרח דהוי ירושה משעת מיתה, אמנם י"ל דהוי מיתלא תליא וקאי דאם יקבלו המזונות הוי מתורת ירושה, וכך תיקנו חז"ל דמהני מכירת הבנים, וזהו שהדגיש הרשב"ם דיש לבנים תפיסת יד, היינו דאינם הבעלים אלא דאית להו תפיסת יד, וכ"ה לשונו של החת"ס בתשובה אב"ע סוף סי' קמד וז"ל **דהב"ד מגבי להם מיד דבשעת מיתה חל חיוביה ומ"מ מיתלו תלו וקאי ואי קדמו ומכרו לא מבטלי מקח דאורייתא וכאלו לא מטי חיוביה אלא דבר יום ביומו"**, ונראה דמה"ט יהני גם מכירת הבנות כיון דהוי בעלים, [והרגיש בזה בקו"ש לפנינו, וכ"ה בפ"ח באות ז הנ"ל], ואין בזה סתירה להא דמהני מכירה ע"י הבנים דאינו אלא שיור לבעלות האחים למכירה וכמש"נ.

ויסוד הדברים מוכרח ברמב"ם בפי"ט מאישות הי"א שכ' דאין הבנות נשבעות, והמ"מ כ' דהוי כעישור נכסים, וכבר תמה ההפלאה דל"ד דהכא הוי חוב אביהן, וא"כ ליהוי ככל הבא ליפרע מנכסי יתומים דבעי שבועה, וכ' האבי עזרי ליישב דחזינן בכתובות מט דילפי' מזונות הבנות מכתובת בנ"ד, א"כ כמו דבכתובת בנ"ד ירתון תנן ואין שום חיוב על האב מחיים, ה"נ במזונות הבנות הוי חוב האחין, אכן לפ"ד ניחא יותר דמזונות הבנות הוי בתורת ירושה לבנות וממילא ל"ש חיוב שבועה כלל כיון דהם יורשים, ומדוייק כן היטב בלשון הר"מ שם הכ"א הובא לעיל שכ' וכן אני אומר שמזונות הבת קודמין לירושת הבן את כתובת אמו שמתה בחיי אביו ואע"פ ששניהם מתנאי הכתובה וקל וחומר הדברים אם נדחית ירושה של תורה מפני מזונות הבת לא תדחה ירושת הכתובה שהיא תנאי ב"ד מפני מזונות הבת עכ"ל, [והמאירי הביא ב' שיטות בזה דיש מי שאומר דהבנים נוטלין הכתובת בנ"ד וכו' וגדולי המחברים כתבו בו הפך וכו'], ומבואר דמזונות הבנות הוי דחיית ירושה של תורה, וע"כ כיון דהוי מדין ירושה ועדיף מכתובת בנ"ד, [דחזי' דבכתובת בנ"ד בעי' מותר דינר משא"כ במזונות הבנות וכנ"ל], ולפ"ז שפיר יש להוכיח דכיון דהר"מ סתם דבמזונות הבנות לא בעי שבועה, א"כ מוכרח דבכל גוונא לא בעי' שבועה והיינו דגם בנכסים מרובין הוי בגדר ירושה לבנות, וניחא היטב הא דאין הבנות צריכות שבועה, דכיון דמזונות הבנות הוי ירושה לבנות, ל"ש בזה חיוב שבועה דכל החיוב הוא לאח"מ להוריש מנכסיו למזונות.

ויש לפרש דזהו שאדמון מקשה וכי מפני וכו', ולכא' קשה דהא הוי חוב של הבנים וכקו' המהרי"ט והפנ"י בכתובות קח,ב, אלא דקו' אדמון היא דאמאי הוי תקנה נפרדת דמועטין והוי של הבנות מעיקרא כירושה, ועקרו ירושת בן ונתנו לבת ירושה למזונות, נימא דזה וזה שוין וכלשון הרשב"ם במתני' ד"ה בשביל "ונזונים יחד" והוי ירושה לשניהם ול"ה עקירה גמורה של ירושת הבנים אלא עקירה לדין בן קודם לבת. וע"ע בשיעור כללי הבא.

בס"ד **מזונות הבנות**

בשו"ע חו"מ בסימן רפ גבי טומטום ובת, כ' הרמ"א בשם י"א דבטומטום ובת אין לטומטום כלום בנכסים מועטים והכל לבת, והק' הנתיבות בסק"ו **דלא יהא אלא כחוב** נימא דיביאו הבנות ראי' דהוא הבן דהא הם המוציאות וכו' דהא ל"ה ירושה וכו' עיש"ה.

והנה בשיעור הקודם נתבאר דיסוד חיוב מזונות הבנות ה"נ אינו בתורת פריעת חוב של האב, כפי שנקט הנתיבות הנז', ובמהרי"ט בכתובות קח בדעת אדמון, וכמ"כ אינו דומה לדין ירושה של כתובת בנ"ד, ושם מיבע"ל אם יסבון תנן ולא נזכר זה גבי מזונות הבנות, אלא דגבי כתובת בנ"ד דהבנים יורשים מה"ת ונוטלין בשוה, תיקנו חז"ל דמדין ירושה כ"א נוטל כתובת אמן, אבל במזונות הבנות אם כי הוי התחייבות האב בתנאי כתובה, מ"מ גדר קבלת הבנות במזונותיהם הוא מחמת ירושה מהאב למזונות הבנות, ואין בזה כלל ענין על האחין לפרעון חוב של האב, אלא דהבנות מקבלות מכח האב ע"י ירושה, ויסוד הדברים מפורש ברשב"א בשם הראב"ד ובריטב"א ובס' הירושות לרס"ג כמש"נ בשיעור הקודם, אלא די"ל דכ"ז בנכסין מועטין, והיינו דתרי תקנות הם דבנכסים מועטין הוי ירושה לבנות דהם הבעלים, ולהכי ס"ד במועטין ונתרבו דשייך לבנות [לפי' הרשב"ם, והש"מ ותו"י עמדו בזה דמהיכי תיתי שיהיה לבנות יותר ממזונותיהן], אלא דהס"ד דהוי מעיקרא לבנות והוי כדידיה אשבח, אבל בנכסים מרובים הוי של הבנים, והם הנותנים לבנות.

ובמאירי כ' וז"ל היו מועטין ונתרבו כגון שהוקרו "**הבנים חוזרים לירושתם**", ויראה דוקא כשהוקרו או הושבחו מחמת עצמן או הבנים אבל הושבחו מחמת הבנות לבנות הוא עכ"ל, הרי דבהושבחו מחמת הבנות הוי לבנות ועדיף מיורד דידו על התחתונה, אלא אמרי' ארעי אשבח, וכן נקט הרע"א דבנכסים מועטין בהשביח אמרי' על הבנות ארעי אשבח, ומוכח דבנכסים מועטין אין הפי' דהוי רק זכות גביה לבנות אלא יש לבנות זכות בנכסים עצמן והוי שלהם כירושה למזונות, ולהכי מה שהשביחו הבנות ל"ה כיורד אלא השבח לעצמן, ולכן לא נשתנה דין הנכסים מחמת השבח ונשאר דהוי נכסים מועטים, משא"כ בהושבחו ע"י הבנים הוי נכסים מרובים, ומדוייק היטב מש"כ המאירי דבנתייקרו הנכסים הבנים חוזרים לירושתם, ולכא' צ"ב הא הוי כה"ז ירושה לבנים ורק דחייבים לפרוע חוב המזונות לבנות, אלא מבואר במאירי כרשב"א בשם הראב"ד והריטב"א דמחמת התקנה הוי ירושה לבנות, וא"כ נעקר ירושת הבנים ועד עתה אינם יורשים, וכעת שהנכסים נתרבו חוזרים הבנים לירושתם. ומבואר היטב הרשב"ם דמבע"ל דבמועטין ונתרבו יהא לבנות דקס"ד דהוי כמו בהשביחו הבנות דארעי אשבח כיון דהוי ירושה לבנות, וזהו דאמרי' דכיון דאם מכרו הבנים מהני מוכח דגם במועטין לא הפקיעו הנכסים מהבנים והשאירו דין ירושה דאורייתא לבנים כמש"נ בשיעור הקודם, ולהכי לא אמרי' לגבי הבנות ארעי אשבח. וזה כוונת הגמ' מרובין ונתמעטו כבר זכו יורשין דבמרובין מעיקרא הוי ירושה לבנים.

וביד רמה בסוף הסוגיא בסוף סימן יט מבואר חידוש דגם בנכסים מרובים דין הבנות למזונותיהן כירושה בנכסים למזונות, ולכן במרובין ונתמעטו מפסידים גם הבנות כד' הרשב"ם, הרי דס"ל דהוי כירושה בכל גוונא, אלא דבדבריו מבואר דהוי גם מעלת מלוה עיש"ה בכל דבריו, ונראה ביאור הרמ"ה דאין הפי' דמדרבנן הוי ירושה גמורה, וזהו שכ' הרמ"ה דאף דהוי ירושה הוי כמלוה ע"פ ולהכי מהני מכירתם, וע"כ הכוונה דכשיגיע ליד הבנות הוי ירושה, היינו דמקבלין מהאב, [ודומה לדין מתנת שכ"מ דחשיב כירושה אצל המקבל כיבואר במקומו], אבל כ"ז שלא הגיע לידם עדיין מיתלא תליא אם הבנים ימכרו, והיינו דלאחים איכא זכות למכירה, כדי לקיים הירושה דאורייתא, כמש"נ בשיעור הקודם, וזש"כ הרשב"ם דאית להו תפיסת יד, ולרש"י ביבמות הנ"ל כ' דהוי ברשותייהו למכירה, אמנם להרשב"ם דמרובין ונתמעטו הוי הפסד לבנות מוכרח דהוי ירושה משעת מיתה, אלא דצ"ע דא"כ שוה דין מרובין ומועטין דבתרויהו הוי ירושה לבנות, א"כ מאי נ"מ בדין מרובין לדין מועטין, ובפרט להרשב"ם דמשמע דגם במרובין הבנות יכולות לתבוע את כל המזונות עד הבגרות, וצ"ל דמ"מ נ"מ דבמועטין הבנות הוי בעלים ומהני מכירתן, משא"כ במרובין אית להו ירושה ובעלות למזונות ולא יהני מכירתן.

ובזה מבואר מש"כ תוד"ה מי דלאלמנה אצל הבנים לא רצו לעקור דין ירושה מן הבנים אצל האלמנה, והיינו דדוקא בנות דאית ליה שם יורש ורק זכר קודם לנקבה כמש"נ בשעורי פרק שמיני, שייך התקנה דעשו הבנות כיורשים למזונות, אבל אלמנה דל"ל שם יורש הוי חוב בעלמא ולעולם הבנים יורשים אלא שחייבים לשלם החוב לאלמנה, ולהכי מבע"ל דלא נחשב משו"ז לנכסים מועטים.

ולפ"ד נראה דהרמ"א בשם הרא"ש והטור ס"ל דכיון דמזונות הבנות הוי ירושה לבנות מש"ה הוי הבנות מוחזקות, [וכ"כ בשעורי רבי שמואל בסוגין, ולא היה לפניו כל הראשונים הנ"ל שכ' להדי' דמזונות הבנות הוי מדין ירושה], וכן נראה בדברי הרע"א, ואזיל לשיטתו בכ"ד וכדיבואר.

ועפ"י דברינו יש לבאר מה שכתב בתש' מהרי"ל החדשות בסי' קצט לדון אם בן בכור נותן פ"ש למזון הבנות, והסיק דהבכור מפסיד מהפי שנים שלו, ולכאורה ס"ל דהוי בגדר חוב ולהכי בכור נותן פ"ש, אך י"ל להמבואר דהוי ירושה לבנות א"כ ממילא מעיקרא מפסיד הבכור מחלקו.

והנה הבאתי בשיעור הקודם את דברי הרע"א כתובות נא שנקט דמזונות הבנות הוי חיוב האב לבנות, ומה"ט כתב דקו' הגמ' לעיל קלא. על כתובת בנ"ד דהוי התחייבות לדבשלב"ל הוי גם על מזונות הבנות, ומצאתי כדבריו במאירי להלן קמב: ד"ה המזכה שכ' "ואין טענה ממזון בנות וכתבת בנין דכרין שתנאי ב"ד הם", וכן כתב המאירי בכתובות ר"פ אע"פ והביא כן מהירושלמי שם דמזונות הבנות וכב"ד דמהני לדבשלב"ל הוא מתנאי ב"ד, וזהו כתרוץ הגמ' לעיל שם דתנאי ב"ד שאני ועי"ש ברשב"ם דתנאי ב"ד מהני על לדשלב"ל. ועיקר דברי הרע"א תליא במה שיש לדון בגדר מזונות הבנות אם הוי התחייבות לבנות וממילא הוי התחייבות לדבר שלב"ל, או דהוי חיוב הבעל לאשתו לזון הבנות, וכלשונו של האו"ש בהל' אישות פי"ט, בהא דס"ל להר"מ שם ולשו"ע דמהני מחילת האשה על מזונות הבנות, ולולי דברי הרשב"ם היה מקום לפרש תרוץ הגמ' תנאי ב"ד שאני דאין הפשט כרשב"ם דבתנאי ב"ד מהני התחייבות לדשלב"ל, אלא דתרוץ הגמ' תנאי ב"ד שאני היינו דמעיקרא הוי חיוב של הבעל לאשתו וממילא נעשה חיוב לאחים לתת לבנות, ובמרומי שדה פי' ד' הגמ' תנאי ב"ד שאני דהתנאי ב"ד הועיל להיות כמו שהאב התנה ליתן לדבר שישנו בעולם וכו', וע"ע באבן האזל פי"ב מאישות הי"ח, וכן בפנ"י כתובות נ: כ' דמזונות הבנות הוי חיוב דאחין, [ובגה"ש לעיל קלא ציין לרשב"א גיטין יג. ויתכן דזהו כוונת הרשב"א דלתרוץ הגמ' דתנאי ב"ד שאני הוי כתנאי דידיה דמהני עי"ש].

ובזה נראה לבאר דברי הרע"א שם נד. הועתק בליקוטים כאן גבי בת ארוסה דמבע"ל בכתובות שם אם יש לה מזונות ומספק אינה מוציאה, ועי"ש ברש"י ומאירי דמיירי שלא נשאה, וע"ע ברא"ש שם, והסתפק הרע"א בגוונא דאח"כ נשאה ויש לו בנים ובנות, והשאיר נכסים מועטים אם הבת ארוסה תיטול דהבנות אינן מוחזקות כ"כ רק שניזונות מהנכסים של הבנים וכו', והיינו דספק הרע"א הוא אם בנכסים מועטים הבנות נוטלות דרך הבנים, וממילא אינן נחשבות למוחזקות, או אם הוי מעיקרא ירושה לבנות וממילא הוי מוחזקות כלפי הבת ארוסה, והרע"א הוסיף בסוגרים להתבונן מהשו"ע חו"מ בסימן רפ גבי טומטום ובת, ונראה כוונתו לרמ"א הנ"ל דבטומטום ובת אין לטומטום כלום בנכסים מועטים והכל לבת, והבאנו לעיל קושית הנתיבות דלא יהא אלא כחוב נימא דיביאו הבנות ראי' דהוא הבן דהא הם המוציאות וכו' דהא ל"ה ירושה וכו', ומוכרח ליישב דהרמ"א בשם הטור ס"ל דכיון דמזונות הבנות הוי ירושה לבנות מש"ה הוי הבנות מוחזקות, ונראה דזהו כוונת הרע"א במה שציין לשו"ע שם היינו להוכיח דהבנות מוחזקות במזונות דהוי כירושה לבנות.

ונראה דזהו גם ספיקו של הרע"א בכתובות צא לענין כתובת בנ"ד דבעי' מותר דינר, האם מזונות הבנות יכול ליחשב כמותר דינר, ובפשטות מאי גרע מכל חוב דנחשב למותר דינר, ולפ"ד נראה דספק הרע"א הוא דכיון דהוי ירושה לבנות תו אינו יכול ליחשב למותר דינר, כיון דמעיקרא הוי לבנות והם המוחזקות, אבל אם הוי חוב של בנים לבנות שפיר הוי ככל חוב דנחשב למותר דינר. [והרע"א לא הזכיר דספיקו ה"ד בנכסים מועטים ומשמע דמספ"ל גם בנכסים מרובים].

ונראה דהרע"א לשיטתו בדבריו בכתובות מג שהסתפק דכיון דהאלמנה נוטלת רק היכא דהבת נוטלת כמש"כ תוס' לפנינו ובכתובות שם, מהו היכא דמחלו הבנות לבנים על המזונות אם נימא דלא תיטול אלמנה, ומדוייק ברע"א דלא הסתפק היכא דהאשה מעיקרא מחלה על מזונות הבת, כיון דבזה ה"נ מעיקרא לא היה ירושה לבנות ולא מיתעקרא נחלה ואיך תיטול האלמנה, והסתפק הרע"א היכא דהבנות מחלו לבנים והיינו דבזה י"ל דה"נ איכא ירושה לבנות ורק דבמחלו הוי מחילה כפרעון, אבל נחשב דמיעקרא נחלה דאורייתא ושפיר תיטול האלמנה.

והנה ברע"א כתובות נא ע"ד תוד"ה מקרקעי כ' דמסתפקנא לדינא באם שיעבד במפורש למזונות הבנות ולגביית בנין דכרים מן המטלטלין אם מהני, דהרי בסוגיא לעיל קלא אמרי' דתנאי ב"ד שאני, וא"כ כיון דתנאי ב"ד היה רק על מקרקעי אלא מדעתא דנפשיה שיעבד המטלטלין לגבות מהן י"ל דמה שהוא מוסיף ולא היה מדין תנאי ב"ד הדרא לכללא דא"י לשעבד לדשלב"ל וכו', ובשו"ע אב"ע סימן קיא סי"ד אי' דבכתב בכתובה דמשתעבד מטלטלי אג"ק למזון הבנות גובה גם מטלטלי, ובבית מאיר שם הק' כקו' רע"א הנ"ל דלתרוץ הגמ' בכתובת בנ"ד דמהני לדבשב"ל מתנאי ב"ד יקשה גבי מטלטלין דליכא תנאי ב"ד אלא דהוי התחייבות דידיה א"כ הדר תיקשי דהוי התחייבות לדבר שלב"ל, ובאב"מ בסי' קיא סק"ט הביא קו' הבית מאיר ותירץ דכיון דבכתובת בנ"ד ירתון הרי מעיקר הדין צריך לגבות ממטלטלין כדאי' בכתובות נב: אלא דמשני שם דככתובה שויה רבנן ולהכי לא גבי ממטלטלי, אבל בכתב לה מטלטלי אג"ק דגם הכתובה נגבית ממטלטלי להכי גם כתובת בנ"ד גובה ממטלטלין וחזר לעיקר דינו וכו', והנה הרע"א הקשה כן גם על מזונות הבנות דכ' הרי"ף דלאחר תקנת הגאונים גובין ממטלטלין [ומ"מ לא נעשו כנכסים מועטין], וקשה דאיך מהני ההתחייבות הא הוי לדבשלב"ל, וכאן לא שייך תרוץ האב"מ לומר דכיון דהוי כירושה ממילא מעיקר דינו היה גובה ממטלטלין, דז"ש רק בכב"ד דמעיקר הדין איכא ירושה מה"ת, משא"כ הכא במזונות הבנות כל הדין ירושה הוא מתנאי ב"ד.

ונראה ליישב עיקר הקו' להמבואר דבמזונות הבנות הוי התחייבות לאשתו וממילא הוי ירושה למזונות הבנות, וזהו תירוץ הגמ' דתנאי ב"ד שאני וכנ"ל, מעתה י"ל דדוקא היכא דכל ההתחייבות לדבשב"ל ל"מ, אבל הכא דעיקר חוב מזונות הבנות הוי לאשה, וממילא הוי ירושה לבנות, שוב גם בהוסיף מטלטלין מהני, דכיון דעיקר ההתחייבות לאשה ליתן לבנות, אף דעיקר התקנה היתה על קרקעות, גם בנתחייב מטלטלין מהני להוסיף ההתחייבות לאשתו וממילא הוי הכל ירושה לבנות למזונות. ומצאתי ברע"א החדש בכתובות שם שהובא מס' אותיות דרע"א ושם הק' הרע"א כנ"ל ותי' "וצ"ל דכיון דהקרקעות משועבדים מטעם תנאי ב"ד יכול לשעבד להחוב הזה גם מטלטלין" עכ"ל ויש לבאר טעמו כמש"נ.

ויש לסייע לסברא זו מהגמ' בכתובות נד. הנ"ל דמיבע"ל בבת ארוסה אם יש לה מזונות, והתוס' רי"ד כ' דאף אם אין כתובה לארוסה מ"מ מיירי בדכתב לה, ולכא' מה יהני הכתיבה הא ליכא תנאי ב"ד ושוב הוי התחייבות לדבשב"ל, וע"כ דכיון דע"י ההתחייבות הוי דין כתובה כמש"נ בשעורי כתובות דנעשה לתנאי ב"ד, שוב גם בארוסה זוכים הבנות מדין ירושה למזונות וחשיב הכל תנאי ב"ד, וה"נ הכא בהוסיף מטלטלין נחשב הכל לחיוב מתנאי ב"ד וכמש"נ.

ב] ובעיקר דין נכסים מרובים ונכסים מועטים, עי' ר"י מיגש ורא"ש דבנכסים מועטים הבנות תובעות מתחילה כל ההוצאות משא"כ בנכסים מרובים, ובדברי הרשב"ם קמ. לא משמע כן, וכ"נ בתוס' שהק' דמאי נ"מ בין מרובים למועטים ולא תי' כרא"ש (ועי"ש מהרש"א ורש"ש) ודוק. עכ"פ מסק' הסוגיא דגם במועטים מהני מכירת הבנים, והרשב"ם כ' אלמא דאית להו לבנים תפיסת יד וכו', (וברש"י יבמות סז הלשון דאלמא ברשותייהו קיימי, אלא דמשמע בדברי רש"י דהוי ברשותייהו רק לענין מכירה וצ"ב ויבואר להלן), ומה"ט אמרי' בסוגיא פשיטות על הבעי' דמועטין ונתרבו עי"ש. והנה דברי הרשב"ם צ"ע חדא מש"כ דבמרובין ונתמעטו נידון כשעת מיתה, ועוד דאמאי יפסידו הבנות ולא יהא אלא כחוב, והרגיש בזה ההפלאה שם סקכ"א, וקדמו האו"ז, וכן בש"מ להלן בשם תוס' הרא"ש תמה דהא עדיין לא זכו הבנות, ובפרט אם מיירי קודם גביית ב"ד וא"כ אמאי יפסידו הבנות עיש"ה, ובהפלאה שם כ' חידוש גדול בד' הרשב"ם דגם במרובין ונתמעטו ונשארו מרובין דיפסידו הבנות, והרש"ש בסוגין הסתפק בזה עי"ש, וכדברי ההפלאה מפורש בפרישה קיב סקל"ב, עוד תמה הרע"א בכ"י ע"ד הרשב"ם דגבי מרובין ונתמעטו כ' גוונא דהוזלו הנכסים או נתייקרו המזונות, וגבי מועטין ונתרבו כ' רק גוונא דהוזלו המזונות, ולא כ' גוונא דהוקרו הנכסים, (ובתו"י לפנינו כ' להדי' גם גוונא דהוקרו הנכסים), עוד יל"ע בדברי השו"ע סי' קיב ס"י דלאחר תקנת הגאונים דגובים ממטלטלין מצרפין שווי המטלטלין לקרקעות ונידון כנכסים מרובים, והק' הח"מ והב"ש בסקכ"ה דהבנות יאמרו א"א בתק"ח וניהוי כנכסים מועטים, [ובחוסן ישועות תי' דלהוציא ל"א א"א בתק"ח], ותי' דהתקנה הוי גם לטובת הבנים וזה צ"ע דהא מבואר בסוגין דהתקנה היא לטובת הבנות, עוד צ"ע קו' התוס' והראשונים בסוגיא בהא דאמרי' דשאני באלמנה דילמא מנסבא וכו' והרי גם בבנות החיוב הוא רק עד דמינסבא עי"ש. עוד צ"ע דאם הוי ירושה לבנות איך מהני מכירת הבנים אף בנכסים מועטים, וביותר קשה להפ"ח והקו"ש שנקטו דמהני מכירת הבנות, וא"כ הוי תרתי דסתרי, דאיך יתכן דהבת בעלים ומהני מכירתה, ומאידך גיסא דבאחין שמכרו מהני מכירתם.

ובשיעור הקודם הבאתי בחת"ס בתשובה אב"ע סוף סי' קמד וז"ל דהב"ד מגבי להם מיד דבשעת מיתה חל חיוביה ומ"מ מיתלו תלו וקאי ואי קדמו ומכרו לא מבטלי מקח דאורייתא וכאלו לא מטי חיוביה אלא דבר יום ביומו", [ויל"ע אם כוונתו רק משום דהוי מכירה דאורייתא, דהרי בשו"ע היה משמע דגם בקטנים דקניינם דרבנן היה מועיל המכירה אי לאו משום דבאיסורא לא תיקנו עי"ש ברמ"א בשם תש' הר"ן סימן מו ובשעה"מ סוף הל' זכיה לגבי אם נתנו במתנת שכ"מ]. וברע"א החדש בסוגין נקט דגם להרשב"ם דאחר גביה ל"מ מכירתם א"ז משום דהוי שלהם ממש אלא דלא גרע ממשכון על חוב מזונותם וכו', וי"ל כנ"ל דמ"מ הבנות ל"ה בעלים מחמת שיור לבנים וכנ"ל, ועי"ש עוד ברע"א שהעיר לשיטת התוס' דמהני מכירה אף אחר גביה, והעיר הרע"א דלתוס' דהיה העמדה בדין הקרקע ביד הבנות ואין הבעלים יכולים להוציא מהם בדיינים וא"כ הוי אינו ברשותו ואיך מהני המכירה, וקושיא זו נמצאת בר' יונה, [ויותר קשה כן להמבואר דמיתלא תליא וכו' אבל בתפסו לבנות ל"ש לומר כן ובזה יקשה דאיך מהני מכירת הבנים] ועי"ש בדברי הרע"א שהועתקו מכמה מהדורות ותו"ד דכיון דהלוקח יכול להוציא אמרי בכ"א ונחשב ברשותו למכירה, ומצינו סברא כזו בר' יונה לעיל מג, אולם בסוגין תי' הר' יונה באופ"א, ובתו"ד נראה דבמטלטלין ה"נ ל"א דמה שמכרו מכרו עיש"ה.

ונראה דמה"ט יהני גם מכירת הבנות כיון דהוי בעלים, [והרגיש בזה בקו"ש לפנינו, וכ"ה בפ"ח באות ז הנ"ל], ואין בזה סתירה להא דמהני מכירה ע"י הבנים דאינו אלא שיור לבעלות האחים למכירה וכמש"נ. וניחא מש"כ הפרישה וההפלאה דגם במרובין ונתמעטו ונשארו מרובין יפסידו הבנות, והיינו דכיון דהוי בעלים מחמת שזכו בירושה למזונות שוב ליכא נ"מ אם נשארו בתורת נכסים מרובים, דמ"מ כיון דנתמעטו יפסידו גם הבנות, ובזה ניחא השו"ט בתוס' אם בעובר תיקנו דין נכסים מועטים, והרי לעובר ל"ל זכי', אלא דשא"ה דהוי דין ירושה למזונות וגם לעובר שייך שם יורש ודוק.

ובזה יבוארו דברי הח"מ והב"ש בסי' קיב סקכ"ה בישוב הקושיא דאיך נצרף המטלטלין לדין נכסים מרובים יאמרו הבנות א"א בתק"ח וכו', והיינו דס"ל דאף דעיקר התקנה דהוי ירושה למזונות הוי לטובת הבנות ושייך בזה א"א בתק"ח, אמנם בתקנה דאפשר לגבות גם ממטלטלין הוי תקנה גם לטובת הבנים להחשיבם למרובים ושיהא ירושה אחת לבנים ובנות למזונותיהם, ולהכי אין הבנות יכולות לומר א"א בתק"ח. ומה"ט יש ליישב קו' התוס' הנ"ל דכמו דאמרי' באלמנה דילמא מנסבא נימא גם בבנות, דשאני בבנות דהוי ירושה למזונות ומ"ל דבמנסבא פטור, ורק באלמנה דהוי חוב בעלמא [וכלשון הרמב"ן בסוגיא דהוי כמתנה דאחין], בזה אמרי' דמנסבא הוי ראי' דל"ה חיוב בעיקר הירושה להחשיבו למועטין ודוק היטב.

ולפ"ד שפיר י"ל בכוונת הרע"א הנ"ל בד' הרשב"ם דבמועטין ונתרבו דס"ד דאית ליה רווחא לבנים דה"ד בהוזלו מזונות, משא"כ בנתייקרו הנכסים בזה גם בס"ד הוי לבנות כיון דהם הזוכים ונעשו לבעלים מדין ירושה למזונותיהם, וכן נראה בדברי הרע"א בעצמו כמו שהובא ברע"א החדש מדבריו בכ"י שכ' כן להדיא, ואזלי לשיטתו דמזונות הבנות הוי ירושה למזונות כמו שהבאתי לעיל מדבריו בכ"ד.

**בדין טומטום שנקרע**

מבואר בסוגיא לפי' הרשב"ם דפליגי אמוראי אליבא דרשב"ג גבי טומטום אם הוי ספק זכר ספק נקבה, ולחד מ"ד אליבא דרשב"ג ס"ל דטומטום הוי בריה, וכ' הרשב"ם דגם למ"ד דהוי בריה לענין ירושה לכ"ע יורש וכמו שביאר הרשב"ם במתני' ב' טעמים, ועי' בש"מ בשם תוס' הרא"ש ובתו"י דה"ה דפוטר מיבום, ובקו"ש ר"ל דתליא בב' טעמי הרשב"ם עי"ש, ומבואר דיש בזה חידוש דיורש, והיינו דס"ד דירושה נאמרה בבן ובבת ולא בבריה, אף דממנ"פ יש בו זכרות או נקבות מ"מ כיון דהוי כבריה ס"ד דאינו יורש, ובלשון הר"מ בפה"מ ובפי' הר"י חכמון משמע דס"ד דל"ה כמין אדם, ולפ"ז הוי מצי במתני' לכתוב כן גבי אנדרוגינוס, [וראה עוד באבני נזר חיור"ד סי' ת סק"ג מש"כ להוציא מהרשב"ם דיהא פטור ממצות כיון דהוי כבריה בפ"ע, ובפשטות זה אינו דודאי חייב במצוות לכה"פ כאשה, ועי' תוס' חד מקמאי יבמות פא: שכ' למ"ד דהוי ספק דחייב במצוות מספק, ועי' מנ"ח תיט דחייב בת"ת מספק אך אינו חייב ללמוד בשכר דלענין זה הוי ספק ממון], ועי' כעי"ז במכילתא משפטים דמרבי' בקרא דכי יגח בן "או" בת לרבות טו"א, והיינו דס"ד דבעי' בן ודאי וכו', ובאו"ש בפט"ו ממעה"ק כ' חידוש דבלשון בן או בת ה"נ הוי טו"א, ורק בלשון זכר ונקבה וכדכתב בתנאי כתובה ג"כ, בזה טומטום ל"ה בכלל, ומפורש כדבריו בתוס' רי"ד כאן שכ' דלהכי טומטום גרידא יורש דהוי בכל בן או בת, אולם צ"ע מהמכילתא הנ"ל, ולהלכה מבואר ברמב"ם בהל' ע"ז ובהל' אישות ובהל' בכורות ובטוש"ע דטומטום הוי ספק זכר ספק נקבה, ואכן גם בראשונים כ' דמסתבר כן דמ"ש לומר דהוי בריה, דהרי ל"ד לאנדרוגינוס, דהכא ידוע מינו אלא שהוא מכוסה, ומה"ט כ' התוס' בסוגין ובכ"ד דטומטום לכ"ע הוי ספק, ובתוס' לפנינו ובתמורה כד: מבואר דטומטום כשר להקרבה, וצ"ל דכשר להקרבה לשלמים, או גם לעולה בגוונא דיקדישה אם זכר עולה אם נקבה שלמים ושחטה לשם "מה" שהוא, ואחר שחיטה נדע אם הוי עולה או שלמים. ועי' ברמב"ם באסו"מ פ"ג ה"ג שכ' דטומטום פסול בעוף אף דאין זכרות בעוף דהוי כמין אחר, ובכס"מ הק' דהא להר"מ הוי ספק, ותי' דל"ה תור או בן יונה וכו' ועי' באבן האזל שם שביאר דבריו.

ונראה בזה ובהקדם דיש לעי' גבי טומטום שנקרע ונמצא זכר אם נידון כזכר למפרע מלידתו, [זולת להנך דינים שנתמעט בגמ' לעיל כז. לענין בכורה, וכן לדין בן סורר דבעי' ודאי משעת לידה], והנה לענין דינא דמתני' גבי יתן מנה ומאתים מפורש בשו"ע חו"מ רנג סכ"ז דבנקרע נוטל כפי"מ שהתנה ועי"ש בסמ"ע, וצ"ע הא דהשו"ע לא הביא הך דינא גם ברישא דמתני', והיה מקום לחדש דברישא ה"נ דין נכסים מרובים ומועטין תליא בשעת המיתה, וכיון דאז היה טומטום ל"ה בכלל התחייבותו והתחייבות חז"ל לענין זה, ותו גם בנקרע לית ליה, אולם מצאתי בשו"ת רמ"א מפאנו סי' קל אות ג [מתוך פירושו לסוף מס' בכורים], שכ' דגם ברישא בנקרע ונמצא זכר משלמת לו הכל וחולק עם האחים, והיינו דלמפרע הוי כזכר, והיינו דאף דבשעת מיתה היה טומטום, לא אזלי' דוקא כשעת מיתה ונימא דהתחייבות ת"כ היא כשעת המיתה, אלא הוברר למפרע דהוי זכר או נקבה.

ובאו"ש פי"א מבכורים כ' לחדש בתו"ד לענין לידה דבעי' זכר ודאי משעת לידה ועי"ש דלענין פדיה"ב בנקרע יהיה פטור, ולכאורה י"ל דלמ"ד דטומטום הוי ספק ה"נ בנקרע אמרי' דמינו הוברר למפרע, אכן למ"ד דהוי בריה בפ"ע, ל"ש לומר דיהא הוברר דהוי למפרע זכר, דהא דינו עד שנקרע כבריה בפ"ע, וע"כ דעד שנקרע דינו כבריה ומכאן ואילך נשתנה דינו, ובאו"ש שם כ' לחדש דאם טומטום פטור מקרא דהזכרים ה"נ בעי' שיהא ודאי משעת לידה, משא"כ אם פטורו מספק אמרי' דהוברר למפרע.

והנה דינו של טומטום הוא דפסול לכתיבת סת"ם כיון דהוי ספק אם הוא מצווה במצוותם, ועי' בפרמ"ג בהל' תפילין סי' לט ס"א בא"א בזה, [ודן שם דאולי כיון דחייב בכל המצות מדין סד"א לחומרא מיקרי דשייך במצוה עיש"ה, ובאב"נ שם דן בחיוב מצות דטו"א אם חייב במצות רק כאשה עי"ש, וביד דוד אישות ח"א דף כג, וחזינן דלענין כוי בעי' רבוי לאסור דמו, ול"א דממנ"פ יהיה אסור דבין בחיה ובין בבהמה דמה אסור, וע"כ דכיון דהוי בריה בפ"ע בעי' לרבויי, אמנם לענין מצות מסתבר דכיון דהוי אדם א"כ ממנ"פ חייב במצות כאשה, ומצד סד"א לחומרא חייב בכל המצוות וכמש"כ בפרמ"ג, וראה בנין אפרים סי' מד בזה), עכ"פ מבואר ספק בפרמ"ג אם כשר לכתיבת סת"ם, [ולשון הפרמ"ג הוא דלענין להוציא טומטום אחר יהני וזה צ"ב, והרע"א בסי' יד הק' דהפרמ"ג סתר דבריו דשם כ' דלענין עשיית ציצית טומטום יהיה כשר עי"ש.

והנה בשע"ת בסי' לט כ' (והביא כן מס' דברי יוסף) דבנקרע ונמצא זכר יוכשרו התפילין למפרע, הרי דס"ל דהוי גילוי על למפרע, אמנם יש לדון דכ"ז להלכה דטומטום הוי ספק, אבל לרשב"ם למ"ד דהוי בריה ל"ש לומר דיוכשר למפרע, כיון דבשעת הכתיבה הוי בריה ופסול לכתיבה.

ובמנ"ח במ' שנ כ' לגבי ערכין דשנינו בריש ערכין דהמעריך טומטום פטור דבעי' זכר ודאי, ה"ה דבנקרע דינו דל"ה ערך ול"א הוברר למפרע, כיון דבשעה שהעריכו ל"ה זכר ודאי, וכ"כ השפ"א בריש ערכין ושם ד: עי"ש, אכן נראה דשאני ערכין דכיון דבשעת הערך ל"ל דין זכר ודאי, מש"ה ל"ה התחייבות המחייבת בפרשת ערכין, דזהו הגזה"כ דבעי' ערך דזכר ודאי בשעת הערכה, וכן הסכים עמי הגר"ח קנייבסקי שליט"א. אמנם ברדב"ז בהל' ערכין שכ' דבטומטום שנקרע יהא חייב עליו בערכין כפי מינו, לכאורה כוונתו דחייב למפרע על מה שהעריך קודם שנקרע וצ"ב, ועכ"פ נראה דלרשב"ם דהוי בריה בודאי גם בנקרע לכ"ע פטור מדין ערכין.

ובמנ"ח במ' קכג שכ' גבי טומטום בזיבה דבנכנס למקדש ונקרע יהי' פטור דבשעת כניסה ל"ה זכר ודאי, ונתכוין למש"כ כן בתוס' הרא"ש נדה כח: ועי"ש בערל"נ, והיינו דל"א דהוי למפרע זכר, אלא דגם בזה י"ל עפ"י מש"כ דשא"ה דבשעת כניסתו כיון דל"ה זכר ודאי ל"ה כניסה באיסור זב.

ובמנ"ח מצוה מב כ' לענין עבד עברי דבמת האדון עובד את הבן דאם הבן טומטום מספק יצא העבד לחרות דהוא מוחזק בעצמו, [ויל"ע דמ"מ מספק בעי ג"ש על קנין האיסור], ויל"ע בנקרע אח"כ ונמצא זכר אם חוזר להיות עבד.

ומצאתי בירושלמי ריש חגיגה גבי טומטום בראשון ונקרע בשני דיהא חייב בראי' אף דתשלומין דראשון, והרי היכא דהוי פטור בראשון מראי' פטור גם בשני, הרי מוכרח בירושלמי דאמרי' דלמפרע הוי זכר, אכן י"ל כמש"כ האב"נ אב"ע סי' יט דדוקא היכא דפטור בראשון מצד עצמו, משא"כ אם הפטור מחסרון ידיעה ל"ה הפקעה וכו' עי"ש. ובאו"ש פי"א מבכורים שהבאתי לעיל שכ' לענין פדיה"ב דטומטום פטור מספק, (כמש"כ המנ"ח דהוי כספק ממון), ומבואר בדבריו שם דאם טומטום הוי ספק ה"נ אמרי' דבנקרע הוברר למפרע, משא"כ אם הוי בריה תו הוי מין הפטור מפדיה"ב וגם בנקרע אח"כ יהי' פטור עיש"ה, והיינו דבעי' לזה ודאי זכר משעת לידה, וזהו חידוש. ומצינו בזה גם לצ"פ באישות פ"ב הכ"ה ובהל' יבום שכ' דבנקרע ונמצא זכר אינו מתכשר לעדות למפרע ואינו כשר להעיד על מה שראה קודם שנקרע, וכ"כ בתוס' אנשי שם בשלהי בכורים ובצ"פ תניינא דבחלוקת הארץ גם בנקרע לית ליה, דתליא בשעת החלוקה, [מיהו י"ל דלענין עדות כיון דכעת אינו ראוי להגדה להכי פסול לעדות, ועכ"פ למ"ד דטומטום הוי בריה שפיר י"ל כדבריו].

ונראה ובהקדם תוס' יבמות פג. ותורא"ש שם שכ' דאף אם טומטום הוי בריה לא דמי לברי' דאנרוגינוס דבטומטום הוי ספק ולכן אם נקרא נחשב כמי מינו, אולם הרמב"ן שם חולק וס"ל דבטומטום למ"ד דהוי בריה גם בנקרע נחשב בריה, ומבואר דלתוס' תורא"ש גם למ"ד דטומטום הוי בריה, חלוק מדין בריה הנא' באנדרוגינוס, דהתם הכוונה דהוי בריה בפ"ע, דהוא בריה שיש בו זכרות ונקבות והוי מין בפ"ע, [וראה בעינים למשפט יבמות סו"פ הערל כמה שיטות בגדר בריה דאנדרוגינוס], משא"כ בטומטום הכוונה דמחמת הספק נידון כמו בריה מסופקת של זכר ונקבה דהוי משונה, ולכן בסוגין לענין ירושה אמרי' כן דיכולין לדחותו, הבנים לבנות וכו', ואמרי' בגמ' ראוי לירש ואין לו, היינו כיון דאם נקרע ידעי' מינו, ולענין חיוב מצות ה"נ חייב במצוות ממנ"פ ועדיף מאנדרוגינוס למ"ד דהוי בריה, ודלא כאב"נ שם.

ומצינו כיו"ב בהא דאי' ביבמות צט:-ק. דטומטום אין מחלקים לו בבית הגרנות דהוי בריה, והר"מ הביאו כן להלכה בתרומות פי"ב הכ"ב, וצע"ג דהרי הר"מ פסק דטומטום הוי ספק זכר ספק נקבה, ומצאתי בישרש יעקב ביבמות שם שעמד בזה, וכ' דד' הר"מ לו"ד, [ובס' המפתח שם נשמט ציון זה], והכוונה דהוי כבריה משונה וכו', ואכן כ"מ במאירי ביבמות שם, והרגיש בזה בדרך אמונה בציון ההלכה שם עי"ש, ויש לדון דגם הרשב"ם ס"ל כן וכוונתו בסוגין דהוי בריה של ספק, וא"כ היכא דנקרע ונמצא זכר, ה"נ י"ל דהוברר למפרע דהוי זכר משעת לידה וכדברי השע"ת הנ"ל, כיון דאף למ"ד דהוי בריה, כ"ז הוא מחמת ספקותו, ואם יבא אליהו ויאמר שהוא זכר אין דינו כבריה, ומש"ה היכא דנקרע הוי גילוי דלמפרע הוי זכר, וכן הסכים עמי הגרח"ק שליט"א, מיהו מהא דכ' הרשב"ם דטומטום יורש מב' טעמים דהוי ממשפחתו ועיין עליו, משמע דנחשב כבריה בפ"ע דאל"ה אמאי סלקא דעתך דלא ירש, וע"כ כדברי הר"מ בפה"מ דלמ"ד טומטום בריה ל"ה האדם השלם וכנ"ל.

**בס"ד בדין מזכה לעובר**

גמ' קמא: המזכה לעובר ל"ק וכו' לדבר וכו', ובתחילת הסוגיא דאמרי' דאתי כר"מ דאדם מקנה דבשלב"ל, מוכח לכאורה דמזכה לעובר לכשיולד, והנידון הוא דעובר הוי דבשלב"ל, ומש"ה א"א לזכות לעובר דליכא קונה בעולם, וכבר הק' הרע"א בכו"ח דהרי הנידון בעובר הוא דמזכה לעובר בהיות עובר והמח' היא אם שייך לזכות לעובר, וא"כ מ"ש לדינא דר"מ.

ובגמ' להלן קמב. דס"ל לר"נ דלכשתלד קנה כ' הרשב"ם דס"ל דעובר חשיב בא לעולם, ומש"ה לר"נ במזכה לעובר לכשתלד מהני, דאז ראוי לקנות לגמרי, וצ"ב כוונת הרשב"ם בתיבת לגמרי, [ועמד בזה בקצות], וכ"ה ברמב"ן לעיל עט: כמובא להלן.

וביראים השלם מ' קמא מבואר דעובר חשיב בא לעולם, וצ"ל דלר"ה ס"ל דעובר חשיב לב"ל, וי"ל עוד דס"ל דהוי בא לעולם אלא דמ"מ לדידיה עובר ל"ה בר זכיה, ומודי בירושה כיון דהוי מאליה ולא דרך קנין להכי מהני בעובר, ורק במזכה לעובר לא קנה הוא משום דעובר לאו בר זכיה ע"י קנינים, וברמב"ן בפ' הספינה הנ"ל מבואר יותר דלר"נ עובר הוי בא לעולם ובר זכיה הוא **קצת** ולכשיוולד קנה דהוי כירושה הבאה מאליה, וצ"ב מש"כ הרמב"ן בסו"ד דהוי כירושה, וי"ל בשיטתו עפי"ד הקצות בסי' קצז סק"ד עיש"ה דמבואר בקצות דעובר חשיב קצת בר קנין דהוי בעולם והקנין כעת בהיותו עובר, ועוד יבואר להלן בדבריו, וכ"מ בתו"י יבמות סז עי"ש, וכן האריך בזה הקצוה"ח בסי' רט, ובמחנ"א בדיני דשלב"ל סימן א. ולר"ה דל"מ מזכה לעובר ומ"מ מודה בירושה דמהני, מוכח דגם העובר יכול להיות בעלים ואית ליה רשות, והיינו דעובר יכול להיות בעלים דאינו רק בשר בעלמא אלא הוי אדם, ורק דלאו בר זכיה היינו דע"י קנינים אינו יכול להיות בעלים, [וגרע מקטן דמהני ביה דעת אחרת מקנה דהתם הוי בר קנין ורק דאית ליה חסרון דעת, ומצאתי ביראים השלם בסי' קמא שכ' דעובר ל"ל זכיה כמ"ד דאין יד לקטן וזה צ"ע], ולהכי בירושה דהוי מאליה שפיר אית ליה לעובר, וכ"כ בשעורי הגרנ"ט בכתובות בסוגיא דגר קטן, [וכן בהנחלה דריב"ב דסברה הגמ' דהוי כירושה, ועי' ברא"ש בש"מ ובר"ן ודוק דתליא בגדרי דין הנחלה דריב"ב ואכ"מ], וביד רמ"ה הוסיף דחזינן דמהני ירושה אף על דבר דל"מ קנינים כגון ע"ד שאינה ברשותו וכו' עי"ש.

וברמב"ם מכירה פכ"ב ה"י מפורש דעובר הוי כדשלב"ל, וכ"נ בתוס' גיטין יג: ד"ה לדבר ובתוס' כתובות ז: עי"ש, [ומהא דמהני להקדיש עובר דהוכיח הקצות דהוי בא לעולם, יש לדחות דהקדש שאני, היינו דמקדישו בתורת בשר, וכשנולד ממילא נעשה לקדוה"ג מדין מגו דנחתי אם הוי תם, וכמ"כ מהני מהני מכירת העובר כיון דמוכרו בתורת בשר וכמש"כ הנתיבות בסי' ר"י וברע"א, ומפורש כן ביראים, ועי' בהעמ"ש על השאילתות שאי' קסה]. ומשה"ק הרע"א דמאי מדמי עובר למח' ר"מ ורבנן הא הוי שו"ט אחרת אם עובר בר זכיה, י"ל דאם עובר הוי בא לעולם ורק דל"ל יד, ע"כ דהקנין הוי כמעכשו ולאחר ל', ולפ"ז לרבנן דר"מ חזינן דאם לא חל עכשו אינו יכול לחול אח"כ, ורק לר"מ מוכח דחשיב מעשה קנין על אח"ז ול"ה חסרון בזה שא"י לחול כעת, וה"נ ס"ד גבי עובר דמהני מעשה הקנין כעת ויחול כשנולד.

והנה בקו' הגמ' קמב. מנכסי גר שמת וכו' הנה ברשב"ם הדגיש דקו' הגמ' גם מהרישא דמדקתני יחזיר משמע דיש זכיה לעובר, וכ"ה ברגמ"ה, ודלא כש"מ דהקו' היא רק מהסיפא, ואכן הלח"מ זכיה פ"ה הי"ח העיר דאמאי לא מקשה מרישא, דלרבא אמאי חייבין להחזיר דאפילו היא מעוברת העובר לא קנה וזה שהחזיק חזקתו חזקה, ואפילו שיולד אח"כ העובר אין לו כלום ואמאי חייב להחזיר, עוד הק' הלח"מ שם בתרוץ הגמ' דלמאי נ"מ דתפיל אפילו תלד כיון דבשעת מיתת הגר לא זכה העובר ואלו החזיקו בנכסים אפילו שיולד אח"כ הולד אינו זוכה כלל וכו' עיש"ה.

ובתוס' בנדה מד: כ' דבמתה אמו העובר כמנח בקופסא לענין דההורגו חייב עליו, ובקו"ש אות תצז הק' דנימא כן גם לענין נחלה, ועי' בקצות בסי' רט סק"ג שכ' דבנשחטה האם אין העובר דשלב"ל לענין קנין, אלא שהק' מד' התוס' ד"ה נוחל דמשמע דגם במתה האם אין העובר יורש, אולם בתוד"ה הוא מסו"ד משמע דבנעקר לצאת נוחל ומנחיל, וכ"נ בדברי הריטב"א כאן, והקצות שם כ' לשיטתו ליישב קו' התוס' דכה"ג ל"ח עובר אלא בן יום אחד דהוי כנולד, [ועי' בכתונת פסים דמהתוס' אינו מוכרח כיון דמיירי למ"ד דהמזכה לעובר קנה עיש"ה], ובתוס' רי"ד בנדה שם כ' כן להדי' וז"ל בתו"ד דהיכי אמרי' דעובר אין לו זכיה ה"מ במעי אמו חיה דאע"ג דכלו לו חדשיו כיון דמעורה במעי אמו לא חשבינן ליה כילוד, אבל עובר במעי מתה אי קים לן בגוה דכלו לו חדשיו **כילוד דמי** דהא לא מעורה במעי אמו דכיון דמתה כמנח בדיקולא דמי וכו', וע"ע בסמ"ע בסי' רעו סק"ז, ובנתיבות שם סק"ג תמה על המחבר שהשמיט ד"ז דבמתה האם העובר נוחל, וראה עוד במג"א בסי' של סק"י ובמחה"ש שם, ולד' התוס' רי"ד מתבאר דהטעם דאין לעובר זכיה הוא משום דאין לו רשות בפ"ע דמעורה באמו, ולהכי במתה אמו העובר נחשב כברשות עצמו ויש לו זכיה, [ומ"מ התוס' רי"ד כתב כן רק בעובר שכלו לו חדשיו], וכמו כן נראה דהא דעובר במעי אמו זר הוא, אמנם בכה"ג דמתה האם והעובר חי ל"ה זר דכבר ל"ה ירך אמו [ראה להלן] וכ"נ בדברי החזו"א בגליונות על הגר"ח בהל' תרומות, ולדבריו י"ל דאף אם מטעם זה אין העובר יורש, וכשיטת הר"מ להלכה, אמנם כשנולד חל עליו דין יורש למפרע וכמו שיבואר, ומשום דסיבת הירושה וזכיה קיימת בעובר, וכל המונע מהעובר דין זכיה וירושה הוא מחמת דמעורה באמו, א"כ כשנולד למפרע הוי בר ירושה וזכיה, ומשום דגם בהיותו עובר מקרי דהנותן זוכה עבור העובר, ורק דהעובר אינו יכול להיות מקבל לרשותו מחמת דהוא ברשות האם, ולהכי כשנולד זוכה למפרע, ובזה ניחא התוס' ביבמות סז דמעש"י של העבד הוי לעובר ועי"ש בקר"א, והב"ח בסימן רי נקט דלא כהתוס', עי' חלק"י שם, ומ"מ לענין קנין האיסור ל"ש לומר דיש לעובר קנין איסור בעבדים בכדי להאכילן או לפוסלן מתרומה ואכ"מ, [ויל"ע אם שייך לומר דנעשה יורש למפרע גם קודם היותו בן מ' יום, ונ"מ לגבי מעש"י של העבדים וכו]'. והמבואר בזה דאף לרבא דאין לעובר זכיה אף במידי דממילא ול"ל ירושה, מ"מ כשנולד נעשה יורש למפרע משעת עיבורו, וכן כ' בשאלת דוד אב"ע ל ובמרחשת ח"ב סימן לח, ולפ"ז ניחא דלהכי ל"מ החזקה בנכסי הגר כיון דהנולד זוכה למפרע, [ועפי"ז ניחא גם הערת הקו"ש שהק' דבהיו עבדים ל"ש לומר דנעשו ב"ח ואח"כ כשיולד העובר חוזרין ומשתעבדין וכו'].

ולפי המבואר י"ל באופן מחודש בכוונת הרמב"ן לעיל עט: הנ"ל, שכ' דלר"נ עובר בר זכיה לכשיולד והוי כירושה דירית, וצ"ב כוונתו דהוי כירושה, אלא י"ל דס"ל דגם בר"נ דלכשתלד קנה הוי זכיה למפרע משעת הקנין, וכמו בירושה דירית, דנתבאר דהוי למפרע משעת היותו עובר, [והרי לרמב"ן לשיטתו ע"כ דקאי אם דין למפרע שהרי ס"ל דאם נולד נפל אינו יורש ואינו זוכה עיש"ה, ובר"י מיגש בסוגין שיטה חדשה דאדרבא דוקא בנמצא נפל זוכה בירושה משא"כ בבר קיימא, וראה ביאור דבריו בשעורי המק"ד בסוגין ואכ"מ].

אמנם ביד רמ"ה לפנינו בסי' כט כ' "ואפי' בעובר דאתי בתר הכי לכלל לידה כי קא זכי משעת לידה היא דקא זכי **למפרע לא זכי דא"כ מיפסיל נמי לפסול בתרומה** אלא משום דלא זכי אלא משעת לידה".

ולהלן שם כ' הרמ"ה "וכי תימא כיון דעובר לית ליה זכיה עד שיולד א"כ בן שנולד לאחר מיתת אביו אמאי ירית ליה לאבוה כלל הא ליתיה בשעת מיתת אביו דליקני, שאני התם מדאיצטריך רחמנא למעוטי גבי חלק בכורה בן שנולד לאח"מ אביו מכלל דגבי חלק פשוט שקיל וכו' ועוד דגבי חלק פשוט איש כי ימות ובן אין לו אמר רחמנא מ"מ בן קודם אלמא גבי ירושה גרידתא לאו בדאיתיה בשעת מיתה תלא רחמנא אלא כי היכא דאיתיה ליורש לאחר מיתת מורישו ירית ליה ליה למורישו" ע"כ. ועדיין צ"ע לדברי הרמ"ה דא"כ כשמת האב והניח העובר כיון דאין העובר זוכה אמאי לא יוכלו אחרים לזכות.

ונראה דכ' הגר"ח בהל' תרומות פ"ח דאף דעובר אינו זוכה מ"מ ה"ד בזכיית ממון אבל בהל' נחלות עובר וילוד שוין הן בעיקר הדין של ירושה אלא דמופקע הוא מדין זכיית ממון וע"כ אכתי אין לו בנכסי הירושה עד שיולד ודינו מתחלק דשם יורש לא פקע מיניה ולא בטל עיקר כח ירושתו שיש לו על הנכסים וזכות ממון אין לו כי אם שיורש את הנכסים שיהיו שלו לאחר שיולד וכו' עכתו"ד. ולפי זה נ"ל דאף דנימא דעובר אינו יורש מ"מ אית ליה שם יורש גם בהיותו עובר, והיינו דאית ליה כבר זכות ירושה לירש לכשיוולד. ונראה תוספת ע"ד הגר"ח דא"ש יותר למש"כ לעיל דהמונע מהעובר רשות ממונית הוא מחמת דהוי ירך אמו ושייך לאם, [ואכן ראה בקו"ש שהק' דלמ"ד דעובר ירך אמו איך נימא דיש לעובר זכיה הא הוי ירך אמו], אמנם כ"ז הוי הפקעה לזכית ממון ולדין ירושה בנכסים, אבל שם יורש ה"נ אית ביה, ולהכי כשנולד זוכה בנכסים למפרע דאז כבר ל"ה ירך אמו וכמבואר לעיל, ולהכי גם בהיותו עובר הרי הוא מונע מאחרים דין זכיה, ומש"ה בהחזיקו בנכסי הגר חייבין להחזיר, וניחא היטב קו' הלח"מ הנ"ל, וכמ"כ עדיין אית ליה לעובר דין קדימה על שאר היורשים וכדברי הגר"ח שם, [ויל"ע לענין חיוב מזיק אם שייך לחייב בזה משום הדין יורש שיש לעובר], ונראה דזהו כוונת התוס' ביבמות סז. הנ"ל שכ' דמעש"י של העבדים שייכים לעובר, ועי' בקר"א שם שעמד בדבריהם, ולפ"ד י"ל דלענין המעש"י ל"ב קנין זכיה וסגי לזה מה דאית ליה לעובר דין יורש, [ועי' בחלקת יואב חו"מ סי' יא ובתו"ד עמד על הנ"ל להוכיח דלא כלח"מ, וע"ע בזה במשובב נתיבות סי' קיב, ועיין גם בשאילת דוד אב"ע סי' ל שהאריך בסוגיא זו ובתו"ד כ' ג"כ להוכיח דאף דאין לעובר ירושה וזכי' מ"מ אית ליה זכות בירושה גם בהיותו עובר שיטול לכשיוולד עי"ש בארוכה].

והנה במסק' אמרי' דאף למ"ד דאין זכיה לעובר מ"מ בבנו מהני דגמר דעתי' וכמש"כ בתורא"ש בש"מ דאיכא סמ"ד, וכיבואר להלן, אולם צ"ע לכל המבואר דשו"ט היא אם יש לעובר כח ורשות עצמית לזכיה, וא"כ מה יהני מה דבבנו גמר דעתי' הא מ"מ אין לעובר כח זכיה, ואפשר דבבנו דגמר בדעתי' הוי כאומר דיזכה לכשאוולד והזכיה היא כשנולד ולהכי בגמר דעתי' מהני. ועי' בנמוק"י וברמב"ן ורא"ש ביבמות סז דמבואר דהוי תק"ח מיוחדת, ובש"ך כ' דעשו שאינו זוכה כזוכה.

ומצינו כיסוד דברינו דבתוס' חולין נח כ' דלגבי טרפות ל"א ירך אמו דהעובר יש לו חיות בפ"ע, ונ"ל ביאור חדש בתוס', דכוונתם דרק היכא דאמו בר קיימא אמרי' עובר ירך אמו, אבל בנטרפה האם כיון דטריפה אינה חיה אין לעובר דין ירך אמו, ועי' בגליון מהרש"א שציין על התוס' לדברי הר"ן יומא ג: מדפ"ה ד"ה וכתוב בהלכות שהביא מח' הראשונים אם מחללין שבת להציל עובר כשאין סכנה לאם, והר"ן הק' מערכין ז. דישבה על המשבר ומתה דמחללין שבת להציל העובר, וכ' הר"ן לדחות דשאני התם שהאם מתה ואז ל"ה ירך אמו והוי כילוד דמחללין עליו את השבת, ולדברינו י"ל בכוונת הגליון מהרש"א דפי' כן כוונת תוס' דכיון דהאם טריפה ואין לה חיות ואינה בר קיימא, מפסיק העובר להיות ירך אמו, ודמי למש"נ בדברי התוס' בנדה מד דבמתה אמו העובר כמנח בקופסא וההורגו חייב עליו, והרי"ד כ' בהא דאין זכיה לעובר דה"מ במעי אמו חיה אבל עובר במעי אמו מתה כמנח בדיקולא דמי ויש לו זכיה.

ולפ"ז כוונת גליון מהרש"א בציינו לר"ן ביומא היינו לומר דגם היכא דאין האם מתה אלא רק נטרפה כיון דטריפה אינה חיה, ל"א על עובר ירך אמו דליהוי טריפה, כיון דאז אין העובר ירך אמו דאמו הוי כמתה מחמת טרפותה, ויהיה נ"מ לדינא דלתוס' בנדה מד דבמתה האם ההורג את העובר חייב מיתה דכמונח בקופסא, ה"ה נמי היכא דהאם הוי טרפה ההורג את העובר יהיה חייב מיתה דהוי כילוד, וכן לר"ן ביומא בזה מחללין שבת על העובר, אך **מ"מ נ"ל ברור דלענין זכיה דכ' התוס' רי"ד דבמתה האם יש זכיה לעובר, ה"ד במתה האם, אבל בנטרפה האם דאף דאינה חיה מ"מ במציאות הוי חיה ויש לה דעת, בזה ודאי דאין זכיה לעובר שלה, כיון דהדין דעת הוא מחמת האם ואין לעובר זכות בפ"ע שיוכלו להקנות לו.** **אך מ"מ יש לומר דהיכא דהאם טרפה דהוי כמתה בזה העובר לא חשיב לב"ל, ושפיר אפשר למכור את העובר, ודמי לדברי הקצות שם דבמתה האם העובר חשיב בא לעולם.**

ולולי דברי גליון מהרש"א היה נראה דדוקא אם האם מתה בזה העובר ל"ה ירך אמו, דרק בזה כ' הראשונים הנ"ל דכמנח בקופסא דמי, אבל כשהאם טרפה אפי' אם טרפה אינה חיה, מ"מ יש לאם כעת חיות [ובודאי כל מילי דתליא בדעת של האם העובר הוי ירך אמו וכנ"ל כיון דגם כשהאם טריפה מ"מ יש לה דעת.

והנה בקו"ש באות תק העיר למ"ד דעובר יורש והא כיון דהוי ירך אמו איך יורש את אביו, ונראה דלק"מ דאף דהוי ירך אמו מ"מ הוי בן האב וממילא יורשו, ולאו לכל מילי הוי כאבר מאמו ופשוט.

ב] ובעיקר הקו' שהעיר הרמ"ה דאם יורש למפרע נימא דהעובר פוסל העבדים מתרומה כיון דהוי כזר, נראה ובהקדם ביאור עיקר דינא דעובר במעי זרה הוי זר, דצ"ב דהא לענין היחס אזלי' בתר האב ואמאי לא ליהוי כהן גם בהיותו עובר, דהא חזינן דעל עובר חלה קדושת כהונה, דבבת כהן לכהן העובר הוי כהן, ואכן הרבה אחרונים (עי' מנ"ח, עונג יו"ט, ובערל"נ, ובקו"ש ח"ב סי' מא) כתבו דהעובר הוי זר מטעמא דעובר ירך אמו, ועדיין צ"ב דהרי עיבורו הוא מכהן, וכיון דמתייחס אחר האב אמאי ל"ה כהן גם בהיותו עובר, ואם בעבורו אמרי' דהוי ירך אמו, איך חל עליו דין כהונה בלידתו. והרש"ש נקט דבהיותו עובר אינו שייך לזרע כהונה, ונראה לחדש דלענין עובר במעי זרה אין הכוונה דל"ה כלל בשבט הכהונה, דה"נ הוי כהן גם בהיותו עובר, וי"ל דהך עובר אפי' הוי ככהן, מ"מ כ"ז שהוא עובר וירך אמו אית ליה פסול זר, כיון דהוי טפל לאמו, וכמו שביארנו לעיל דהטעם דאין לעובר זכיה הוא משום דהוי טפל לאמו ואין לו רשות עצמית, ולהכי במתה האם והעובר חי כ' התוס' רי"ד דיש לו זכיה, ונמצא דהמונע מזכיה הוא מה דהוי חלק מאמו, ה"נ לענין דין כהונה כיון דהוי חלק מאמו יש בו פסול זרות, ונמצא דה"נ אית ליה יחוס דכהונה, אלא דמ"מ חל עליו גם פסול זרות, ואפשר דדומה לעבד של כהן וישראל דאינו אוכל בתרומה, וה"נ הכא העובר לכשלעצמו הוי ביחוס כהן, אבל כיון דהוי חלק מאמו מעורב בו בעלות של זרות, ולהכי פוסל לתרומה, וניחא היטב דבלידתו דל"ה ירך אמו ופקע ממנו פסול זר, הוי כבר כהן גם בהיותו עובר, ודבר זה מוכרח ברוקח שדן באשת כהן מעוברת אם מותרת ליכנס באהל המת, ותמה הש"ך דהא בלא"ה הוי זר במעי אמו, [ואפי' נימא דהרוקח מיירי בעובר במעי בת כהן, כמו שדנו לדחוק כמה אחרונים, עדיין קשה דמ"מ הרי לא עדיף העובר מהאם דאין עליה קדושת כהונה לאיסור טומאה, ושוב נימא דהעובר ירך אמו]. אכן נראה דס"ל לרוקח דאית ליה דין כהן בהיותו עובר, לענין כל דבר דמעלת הכהונה מחייבת ומשו"ה אסור לטמאותו, ורק לענין תרומה איכא עליו פסול דזרות וכמבואר, והיינו דבאמת הוי בהיותו עובר זרע כהן ורק מחמת דהוא ירך אמו איכא ביה פסול זר דהוי חלק מאמו, ויש להוסיף עפ"י התוס' רי"ד בנדה הנ"ל שכ' דעובר אין לו זכיה רק היכא דהאם חיה וחיותו מחמת האם דאז הוי ירך אמו, משא"כ היכא דהאם מתה הוי כמנח בקופסא ויש לו זכיה, וכמ"כ י"ל דמה שהוא חלק מאמו נותן לעובר פסול זרות למרות היותו משבט הכהונה, ולפ"ז במתה האם ה"נ י"ל דאין על העובר פסול זרות דכבר אינו ירך אמו ודינו ככהן, וכן נקט החזו"א בגליונות על הגר"ח בהל' תרומות. וע"ע בכ' הגרי"ז בנזיר שכ' כן בקצרה ליישב הרוקח הנז', דה"נ הוי כהן ורק דאית ביה פסול זר לתרומה, והן הם הדברים שנתבארו.

ויעויין בלשון הרשב"ם קמא: שכ' בטעמא דר' יוסי דעובר במעי זרה זר הוא ולא קרינא ביה ויליד ביתו הם יאכלו בלחמו דאינו ילידו של כהן לקרות כהן עד שיצא לאויר העולם וכו', וצ"ב שהרשב"ם הרכיב ב' טעמי הגמ' דהוי זר ול"ה יליד ביתו, ועי"ש ברש"ש דנקט ברשב"ם דל"ה מזרע כהן עד לידתו, אמנם לדברינו נראה איפכא דכוונת הרשב"ם דגם טעמא דעובר הוי זר דומה לטעם דשאינו ילוד אינו מאכיל, היינו דאף דהוי מזרע כהן מ"מ ל"ה כהן לענין האכלת תרומה מפסול זרות וכדפי'. ומצאתי בפי' הר"י אלמנדרי על הרי"ף ביבמות שם שכ' על מתני' דעובר וז"ל לפי שזר הוא במעי זרה שהרי אמו אינה אוכלת עד שיולד הוא ויאכיל את אמו וכו', וצ"ב מה שכרך הטעם דאינו מאכיל את עבדו כמו שאינו מאכיל את אמו, וכלשונו כ' גם בפי' ריב"ן הנדפס בשיטת הקדמונים "שהרי אמו אינה אוכלת עד שיולד דהוא מאכיל את אמו", ולכאורה מפורש בדבריהם דגדר של עובר כזר היינו כדין שאינו ילוד אינו מאכיל, אבל ל"ה חלות פסול זרות לגבי תרומה וכדיבואר עוד להלן, אלא דכמו שאינו מאכיל את אמו, ה"נ אינו מאכיל את עבדו וכמש"נ בשי' הרשב"ם. וראה עוד בהגהות ר"ש מדסעוי.

ונראה לחדש דאף דבשותפות עם זר הזרות אוסרת על העבד לאכול, אמנם בעובר במעי זרה דנתבאר דהוי משבט הכהונה ורק דאית ליה פסול זר מחמת אמו, בזה שפיר י"ל דעדיין העבדים יאכלו מצד האחים, דהך פסול זר ה"ד היכא דכל העבדים שייכים לעובר, דנאמר דאינו יכול להאכיל אף דהוי משבט הכהונה, דכיון דהוי ירך אמו הוי כאחד מאבריה לענין דאיכא ביה זרות להאכיל בתרומה, אבל כ"ז הוא דאינו יכול להאכיל מצד עצמו את עבדיו, אבל ל"ה גדר "פוסל", וא"כ באיכא אחים יאכלו מצד האחים, כמו לטעמא דשאינו ילוד אינו מאכיל, דכיון דגם העובר הוי כהן חשיב עבד של כהנים, ומה דלעובר איכא פסול זרות זה אינו סיבה לפוסלו היכא דאיכא שאר אחין המאכילין, ונמצא דגם גדרו של טעם עובר במעי זרה זר הוא, דומה לטעם דשאינו ילוד אינו מאכיל דבתרוייהו ל"ה חלות פסול, ומתבאר היטב דברי הרשב"ם שכ' לערב ב' הטעמים דגם במעי אמו זר הוא דשאינו ילוד אינו מאכיל, דתרוייהו חד דינא הוא, [אמנם דלשון הרשב"ם משמע דפוסל "חלקו" גם באיכא אחין], וניחא היטב הא דהגמ' לא אומרת נ"מ בין הטעמים לענין אם איכא עוד אחין, כיון דלב' הטעמים כה"ג העבדים יאכלו בתרומה וכדפי'.

ונראה לכאורה דאפי' אם נימא כמו שנתבאר לעיל דהעובר כשנולד זכי למפרע, וקשה דא"כ אמאי אינו פוסל את העבדים בתרומה, וכן הק' להדי' ביד רמ"ה בסוגין, אמנם י"ל דמה דהעובר הוי יורש למפרע ה"ד בקנין הממון דעבדים, משא"כ בקנין האיסור ל"ש לומר דלמפרע הוי עבדיו, וכיון דלענין להאכיל העבדים בתרומה תליא בקנין האיסור, כמבואר בתוס' ר"פ אלמנה לכ"ג וכמש"כ באב"מ בשו"ת סימן יז, בזה י"ל דל"ש לומר דלמפרע הוי יורש בקנין האיסור ומש"ה אינו פוסלם, וניחא קו' הרמ"ה, אלא דצ"ע דהרי חזינן למ"ד דעובר יורש דמאכיל בתרומה, וא"כ ע"כ דשייך קנין איסור דעבדים גם בעובר, וא"כ נימא דגם למ"ד דאינו יורש, מ"מ אם כשנולד הוי יורש למפרע זוכה למפרע גם בקנין האיסור ואמאי אינו פוסל העבדים. אכן נראה לפי"מ שנתבאר דדין זרות הוא המעכב לאכול העבדים בתרומה, ובעובר לכ"ע הוי כהן ורק דאיכא ביה פסול זרות מחמת אמו, א"כ י"ל דאפי' נימא דהעובר כשנולד זוכה למפרע, והיינו דמכאן ולהבא ע"י שנולד זוכה למפרע בעבדים, מ"מ א"א לומר דעי"ז יחשב דבהיותו עובר נעשה זר למפרע, דהרי סיבת הזכיה היא הלידה ואז כבר הוי מופרד מאמו ול"ש לומר דיחול עליו פסול זרות למפרע, (וכן מצאתי שכ' המרחשת שם, דדוקא אם הוי חלל נעשה הפסול למפרע משא"כ בדין זרות כיון דכבר נולד, ולכא' כוונתו כעין מש"כ), והדברים נחמדים יותר למש"כ לעיל דאית ליה דין כהונה גם בהיותו עובר ורק כיון דהוי אז ירך אמו אית ליה פסול זרות, וא"כ כשנולד הוי כהן למפרע ול"ש לומר דהוי אז זר לפסול העבדים, ורק למ"ד דעובר יורש בפועל את הנכסים בזה אמרי' דכיון דאית ליה פסול זר פוסל את העבדים, אבל לדידן דאינו יורש ורק כשיוולד הוי יורש למפרע, זה לא משוי ליה דין זר על הך מצב שיחול אח"כ ודוק.

**בדין מכירת דבשלב"ל והקנאה לדבר שלב"ל**

מבואר בכל הסוגיא דבזכיה לעובר ישנם שני נידונים, האחד אם יש זכייה לעובר בהיותו עובר דאפשר דאין לו יד לזכיה דהוא ירך אמו וכמש"נ בשעור הקודם, ובזה מחלקי' לחד מ"ד דבירושה הבאה מאליה שאני, ונידון נוסף הוא משום דעובר הוי דבר שלא בא לעולם, והנידון הוא שיזכה כשיולד, וגם להנך דיש זכיה לעובר מ"מ י"ל דא"א לזכות לו דהוי לדבר שלב"ל, ולחד מ"ד באמר לכשתלד קנה, וכמו כן א"א למכור עובר בתורת עובר דהוי לא בא לעולם, ולמסק' דאמרי' דדעתו קרובה אצל בנו היינו דמש"ה ליכא חסרון דדבשלב"ל, אבל ה"ד אם אמרי' דיש לעובר זכיה דאם ליכא לעובר רשות ממונית לא יהני מה דדעתו קרובה אצל בנו, ורק אם יש לעובר זכיה זוכה הבן בעודו עובר, והר"מ דפסק בפכ"ב ממכירה ה"י דאין זכיה לעובר ואם היה בנו הואיל ודעתו קרובה אצל בנו קנה, היינו לענין שיזכה לאחר שיוולד, דכיון דדעתו קרובה אצל בנו ליכא חסרון דא"א מקנה לדשלב"ל, וכמו שביאר הגר"ח סופ"ח מתרומות [דף מב.], ובראשונים נחלקו בזה, דבר' יונה ועו"ר מפורש דאם יש לעובר זכיה זוכה גם בהיותו עובר ולא רק כשיוולד, ולהנך דליכא לעובר זכיה ע"כ דמשום דדעתו קרובה אצל בנו זוכה כשיולד, ויש מהראשונים שכ' דהוי תקנה מיוחדת בשכ"מ כד' הרמב"ן וריטב"א, ויש שכ' דהוא אף בבריא כדמשמע בר"מ שם, אבל מהני רק מתק"ח וכדברי הש"ך [מובא להלן].

והנה שי' רש"י ב"מ סו: דלאחר שחנטו פירות [והוי סמדר או הביאו שליש] מהני מכירה וחשיב כדבר שבא לעולם, וכ"ה בפסקי הרי"ד ב"מ שם, ובתוס' רי"ד לפנינו שכ' דהעובר כבר נוצר ונברא ודמי לפירות דקל שחנטו ועדיין לא נגמרו, וחשיב בא לעולם, אלא דעובר אינו בר קנין כ"ז שהוא במעי אמו, וכ"פ הרמ"א בחו"מ סימן רט ס"ד דבחנטו הפירות הוי בא לעולם, ועי' באב"מ בסימן מ סוסקי"ג דיש חולקים בזה. ובקצות בסימן רט סק"ב הביא קו' הבני יעקב דאמאי אינה מקדש עובר ומ"ש מפירות שחנטו, ותי' הקצות דשאני עובר דמכסיה, ואכן כ"נ בהמשך התוס' רי"ד שכ' דעובר ל"ד לפירות דקל שחנטו דנראו בעולם אבל העובר לא נראה בעולם. וצ"ב מה החסרון באינו נראה בעולם.

ויש לחקור בחנטו פירות דמהני המכירה אם חלה המכירה על כל הפרי השלם דחשיב כל הפרי בא לעולם, או דהמכירה חלה רק על הפרי כמו שהוא אלא דמכח זה זוכה אף במה שגדלו אח"כ, ומדברי הקצות בסימן רט סק"ב ובאב"מ שם משמע דהמכירה חלה על מה שיגדל אח"כ, וכ"נ ברע"א בשו"ע סימן רט ס"ד, אך בחזו"א בשלהי דמאי כ' דקנה הפירות כפי מה שהם והמוכר מוחל לו את יניקתו והפירי קנה שבחו בכל שעה מיד המוכר עכ"ד. ומדברי התוס' רי"ד הנ"ל שכ' דעובר דמי לפירות דקל שחנטו משמע דהמכירה חלה כעת וזהו שהוסיף דמ"מ בעובר כ"ז שלא יצא לאויר העולם אינו בר זכיה.

ונ"ל בזה ובהקדם במח' הראשונים בחסרון דדשלב"ל למכירה, דעי' נובי"ת אב"ע נד אם הוי מחסרון דסמיכות דעת כדמוכח בב"מ טז. וידוע דנחלקו הראשונים בטעמא דא"א מקנה דבשלב"ל, אם הוי חסרון דל"ש להקנות ומשום דאינו בעלים להקנות דבשלב"ל, וכדכתב התשב"ץ ח"ד (טור השני סי' יג ד"ה ובאמת), וכ"נ ברבינו יונה במסכתין פרק רביעי סג: דכמו שא"א מקנה דבשלב"ל כך אין מקנה לחבירו האויר וכו' דאויר חצר הוי כדשלב"ל, הרי דל"ש בזה קנין דכמאן דליתא דמי, אכן יש מהראשונים שכ' דכיון דמוכר לכשיבוא בעולם אין החסרון אלא בחלות הקנין מחסרון דסמיכות דעת, וכמש"כ הנמוק"י בב"מ סו, וכ"נ בטור בסי' רט שהביא דין דבשלב"ל עם דין דבר שאינו מסויים, ותרוייהו הוי חסרון סמ"ד, [והתומים כ' דלר"מ דאדם מקנה וכו' ה"נ יהני הקנאה בדבר שאינו קצוב], וכן הלשון א"א "מקנה" היינו דאין כוונתו להקנות, וכן הי' נראה בר"מ פכ"ב ממכירה ה"י דמדמה דבשלב"ל ולהקנות למי שאינו בעולם, והיינו דתרוייהו הוי חסרון גמירות דעת. וכן בטור ריש סימן רי כ' כשם שאין אדם מקנה דבשלב"ל כך אין אדם מקנה לדבשב"ל כמו המזכה לעובר ואפי' שהוכר העובר חשוב לדבשב"ל והמוכר או המזכה לו לא קנה.

והנה בפסקי הרא"ש יבמות פ"ו סימן ד פסק דעובר יורש והחסרון במזכה לעובר הוא משום דכיון דאין העובר בעולם לא גמר בדעתו להקנות לו, ורק בבנו גמר ומקנה ליה, וכן בירושה דליכא חסרון דגמירות דעת הרי הוא זוכה, ומבואר ברא"ש דלמ"ד עובר יורש אית ליה רשות ממונית ולכן יכול לזכות לעובר, ורק מחסרון דגמי"ד ל"מ, והרא"ש לשיטתו בש"מ קמב: שכ' בהא דבבנו מהני לזכות לעובר הטעם דאין מקנה לדבשב"ל הוא משום דליכא גמ"ד ולהכי בבנו דגמר בדעתיה קונה, והיינו דאיכא זכיה לעובר והוי הנידון מחמת לב"ל, ובזה בבנו דאיכא גמ"ד מהני, וזוכה בהיותו עובר וכנ"ל, וכ"נ בתוס' יבמות סז וכתובות ז: שהק' דשמואל ס"ל דהמזכה לעובר קנה אף דס"ל דאין אדם מקנה דבשלב"ל ולדבר שלב"ל גרע, והק' הרע"א דבמזכה לעובר הרי חל מיד ומ"ש לדשלב"ל, וע"כ דתוס' ס"ל דדבשלב"ל הוי חסרון גמי"ד, ולהכי הק' דעובר ג"כ לא בא לעולם ומחמת דאינו נראה בעולם ומכסיה איכא חסרון בגמ"ד. [ויל"ע אם החסרון גמ"ד הוא מצד המוכר או מצד הקונה, ובקר"א נדרים כז: נקט דהוי חסרון סמ"ד דלוקח, וכ"נ באוה"ח בראשית כה לג מובא להלן, אמנם לענין להקנות לעובר דהוי לדבשב"ל בזה אם החסרון דגמ"ד היינו מצד הנותן ולא מצד העובר].

וכן נראה שיטת המרדכי במה דס"ל דבמקנה דשלב"ל עם דבר שבעולם מהני, והמרדכי אזיל לשיטתו במה שדן בב"מ שם היכא דמקנה דבר שבעולם אלא שתלה תנאו בדשלב"ל אם מהני, והסיק בשם רבינו מאיר דמהני, אבל הא מיהא מוכרח להצד דל"מ, דעניינא דדבשלב"ל הוא מחסרון סמיכות דעת, וכן המרדכי לשיטתו בזה במש"כ לדון בהגהותיו במס' שבת סי' תעב אם מהני מנהג הסוחרים להחשיב הקנין דיועיל בדשלב"ל כמו דמהני סטומתא וכו', והיינו דבזה כיון דהקנין חל מחמת הסמ"ד, אפשר דאיכא סמ"ד גם בדשלב"ל, ועיין ברמ"א בסי' רט ס"ד שהביא המרדכי דבאומר לכשיבוא בעולם דמהני, וא"ש לשיטתו דכה"ג איכא סמיכות דעת.

והנה הטור עה"ת פ' תולדות הביא מאביו הרא"ש דמהא דעשיו מכר את הבכורה ליעקב אבינו אף דהוי דבשלב"ל מוכח דהמוכר דבשב"ל ונשבע עליו חלה המכירה, וניחא דהרא"ש לשיטתו דדבשב"ל אינו נמכר מחסרון דסמיכות דעת ולהכי כיון דע"י השבועה איכא גמי"ד מהני, ובשו"ת הריב"ש סי' שכח הביא השואל סברא זו מהרא"ש, והריב"ש כ' דלא אמרה הרא"ש מעולם, ולפנינו הוא בטור עה"ת בשם הרא"ש, והביאו באוה"ח בראשית כה לג, ועי"ש שכ' דשבועה זו לא תספיק לדשלב"ל כי לא סמכיה דעתיה דלוקח ושבועת המוכר לא תהני. והריב"ש עצמו כ' חילוק אחר דקודם הדיבור אפשר דהיה אדם מקנה דבשלב"ל, והיינו דס"ל דחסרון דבשב"ל הוי חסרון במעשה הקנין ולהכי קודם הדיבור שאני, אבל אם הוי חסרון בגמי"ד לכא' ל"ש לחלק בזה. [והר"מ הביא ראיה מיעקב אבינו דמהני הקדש על לב"ל אף דהוי מלפני הדיבור].

ולפי המבואר בד' הרבה ראשונים דהחסרון הוא מסמ"ד, יש לומר דכ"ז לענין דבשלב"ל, אכן לענין להקנות לדבר שלב"ל, בזה גרע דליכא קונה ועובר אין לו רשות זכיה כמש"נ בשיעור הקודם דכיון הוא ירך אמו אין לו כח עצמי לזכיה, אכן ברא"ש מבואר במסק' דאמרי' דלבנו מהני להקנות גם לעובר, דגם בעובר יש לו רשות ממונית ורק דליכא גמ"ד ולהכי בבנו מהני, [והש"ך כ' דהוי מדין אינו זוכה כזוכה, ויש מהראשונים דס"ל דנא' כן דוקא בשכ"מ עי' ריטב"א ונמוק"י, אבל בר"מ ובש"ר מבואר דמהני גם בבריא וכמש"כ הנובי"ת יו"ד סימן רז], ונתכוין לדברי הרא"ש בנתיבות בסי' רי דע"כ דעובר בר זכיה ול"מ רק מחסרון דגמ"ד.

ובזה יבואר חידושו של הקרי"ס בתש' המבי"ט ח"ב סי' קלז, דאפשר להקנות לבנו עובר גם דשלב"ל, היינו דלבנו איכא סמ"ד ושפיר מהני להקנות לו גם דשלב"ל. אמנם בשעה"מ פכ"ב ממכירה ה"י הביאו ותמה עליו מהר"מ פ"ו מזכיה הי"ז דמפורש דאף בבנו אין אדם מקנה דבשלב"ל, וי"ל בד' הר"מ דבזה הטעם הוא ל"ה קנין מחסרון בעלות וכנ"ל.

ובקרי"ס בפכ"ב ממכירה נראה דדינא דא"א מקנה דשלב"ל, הוא מגזה"כ דבעי' שיהא מצוי בשעת המכר כדכתי' כסף השדה וכו' עיש"ה בדבריו, ולפ"ז סותר למש"כ בתש' המבי"ט הנ"ל, ועוד דבקרי"ס בהל' אישות פ"ז כ' ג"כ טעמא דסמ"ד.

ונראה דבעי' לב' הטעמים על שני אופני דבשלב"ל, דהיכא דמוכר דבר לכשאקחנה וכו' ה"נ הוי חסרון בעלות, כיון דכעת לית ליה שייכות להך שדה כלל, וכלשון הגמ' בכתובות נט דהוי כשל חברו, וכ"ה בנדרים מז דקונמות מתוך שאדם אוסר פירות חברו עליו אוסר נמי דבשב"ל, ומשמע דהוי חסרון בקנין דאינו בעלים על הדבר להקנותו, ולהכי בקונמות דיכול לאסור פירות חברו עליו והינו דא"צ שיהיה בעלים על החפץ לאוסרו ה"נ יכול לאסור דבשב"ל, [וכן בשעורי ר"ש בב"מ טז העיר מגמ' זו על הנך שכ' הטעם מחסרון דסמ"ד דהכא מבואר דהוי כשל חברו], משא"כ במוכר פירות דקל, דהוי בעלים על הדקל ולכל השבח שיבוא מהדקל, בזה י"ל דאין החסרון מליתא דבעלות, דהא הוי בעלים כעת על כל מה שיוציא מהדקל ושבח מיניה הוא, אלא דלענין הקנאה הוי חסרון דליכא סמיכות דעת, ואכן גם דברי הנמוק"י בב"מ סו שכ' דדבשלב"ל הוי מחסרון סמ"ד, הרי קאי לענין פירות דקל, דהדקל ישנו בעולם, ואית ליה בעלות בדקל לענין פירותיו, ובזה ס"ל דל"ה חסרון בעלות, ולכן כ' דל"מ רק מחסרון סמ"ד, אבל בשדה לכשאקחנה יודה הנמוק"י דל"מ מחסרון בעלות. וכמו כן לענין מכירת עובר דהוי דבשלב"ל בזה י"ל דהוי רק מחסרון גמ"ד, דהרי הוי בעלים בתורת בשר ורק כיון דמכוסה ל"ה בא לעולם וכדברי התוס' רי"ד הנ"ל, וזה הוי רק מחסרון גמירות דעת.

אמנם יל"ע דבלשון הגמ' ב"מ שם דקתני דהחסרון בדשלב"ל משום דלא גמר דעתיה, הא מיירי שם בשדה זו לכשאקחנה וכו', וגם בלשון הר"מ פכ"ב שם מבואר דבתרי גווני אלו הוי חסרון דסמ"ד, וע"ע בשעורי הגר"ח החדש ר"פ המפקיד שכ' איפכא דפירות דקל גרע והוי חסרון בעלות, אבל בשדה זו לכשאקחנה וכו' דהשדה קיימת בעולם בזה הוי רק חסרון דסמ"ד. ומפורש כדבריו ברשב"ם להלן קנז. [והנה הר"מ בהל' ערכין הביא מקרא דיעקב אבינו ראי' דבנדר להקדיש על לב"ל מהני וחייב, והק' בחת"ס עה"ת פ' חוקת דאמאי לא הביא קרא דוידר ישראל הנאמר שם, ותי' דהתם הנכסים איתנהו בעולם ולכך הביא מיעקב אבינו דהוי לב"ל כלל, ולדבריו מוכח דבפירות דקל גרע].

ובזה נראה ישוב נפלא על הערת הקצות בסי' רט דאיך אפשר להקדיש עוברין הא הוי דבשלב"ל, {ובהעמ"ש שאי' קסה מבואר דהוי גזה"כ דבהקדש מהני בדשלב"ל, אמנם הרי מבואר בכ"ד דא"א להקדיש דבשלב"ל}, ונראה דדוקא בעובר מהני להקדישו משא"כ בכל דבשלב"ל כגון שדה לכשאקחנה, דבעובר אפי' אם הוי דבשלב"ל, מ"מ ל"ה חסרון בעלות, דהא העובר ישנו עכ"פ בתורת בשר, [וראה רע"א בגליון הר"מ פכ"ב ממכירה ובנתיבות שם הנ"ל סברא כזו, וכעי"ז ברע"א גיטין יג: ומפורש כן ביראים השלם סימן קמא וז"ל אבל עובר אינו נידון כילוד שבא לעולם שיוכל לקנות דכחתיכת בשר דמי הנקנית ואינה קונה ולהכי המזכה לעובר לא קנה וכו' וכ"ה באו"ז סימן תשנב בשם ר"ת], והוי רק חסרון דסמיכות דעת, ובזה נתחדש דבהקדש ליכא חסרון דסמ"ד לא מצד המקדיש וכ"ש מצד ההקדש. ובזה מבואר מש"כ בתוס' יבמות צג: וכעי"ז ברשב"א ב"מ לג: דבגרות דהגוף בעולם מהני אף דלא עבידי דאתו, ובמכירה בליתא בעולם בעי' עבידי דאתו, וצ"ב הדמיון, וי"ל משום דאם הגוף בעולם או בעתידים לבא ל"ה חסרון במעשה הקנין מליתא דבעלות אלא משום סמ"ד.

ולפ"ז נראה עוד דדברי הקרי"ס שכ' מיעוט דא"א מקנה דבשלב"ל, נאמרו רק ביחס לקנינים כגוונא דשדה לכשאקחנה, אבל בפירות דקל מודה דהחסרון הוא משום סמ"ד, ולכן בהל' אישות גבי לאחר שתתגיירי וכו' כ' טעמא דסמ"ד, ושפיר י"ל דבזה דוקא כ' המבי"ט דמהני להקנות לבנו כיון דאיכא גמ"ד. [מיהו בקרי"ס בפכ"ב ממכירה כ' גם לענין להקנות לעובר טעמיה מקרא ולא הזכיר טעם דסמ"ד].

וביד רמ"ה כ' דאף למ"ד דלבנו מהני להקנות גם לעובר מ"מ בירושה דהוי ממילא לא יהני, עי"ש שכ' הענין כ"פ [ובסי' כז כ' דלגבי ירושה דאתיא ממילא ל"ש בנו ול"ש בשאר יורשין דלא ירית דאטו האי ברא מחמת דעתיה דאבוה קא זכי וכו' עיש"ה, וכן שם בסי' לב האריך בזה עי"ש מה שהוסיף בזה, ולכא' נ"מ בזה יהא בהנחלה דריב"ב וכקו' הגמ' קמא:, ובזה הרי תלי בדעתו, אלא דיל"ע דתליא בגדרו של הנחלה דריב"ב אם הוי הנחלה בדין יורש או בנכסים, ותליא גם בתרוץ הגמ' בסוגין עי' רא"ש ור"ן, ובמשה"ק התוס' מרבנן דריב"ב עי' הערת הרמ"ש כאן ודוק], ובהמשך דבריו כ' עוד דעובר ל"ח בן דבן אין לו אמר רחמנא ולא עובר דלא קרינן ביה בן עד שיצא חי לאויר העולם ולהכי אינו יורש, עכ"פ מוכרח בדבריו דלא כמש"כ עפ"י הנתיבות, דלדברינו הרי עובר הוי בר זכיה, ורק ל"מ מחסרון סמ"ד, א"כ לגבי ירושה פשיטא דעובר יורש, ול"ב כלל לסמ"ד, ולדברי הרמ"ה ע"כ מפרש איפכא דגם למסק' עובר לאו בר זכיה ורק מהני מתק"ח גבי בנו משום גמ"ד ולהכי כ' דל"ש זה בירושה.

**וביסוד דברינו יש מקום לבאר דבריו המחודשים של ר"ת בס' הישר בסימן שסא שכ' דדוגמת המח' אם יש ברירה נחלקו ר"מ ורבנן אם מהני מכירה בדשלב"ל, וכן ר' יוסי ורבנן אם מזכה לעובר מהני, וצ"ב השייכות, ולדברינו דגדר מזכה לעובר ודבשלב"ל דהזכיה בפועל היא כשיולד [כמפורש בתוס' ר"י הזקן בקדושין סג וברשב"א שם, וכן נראה ברשב"א לעיל קכז דבעי' שיהא הנותן בעולם בשעה שהעובר נולד וזוכה] ונמצא דסיבה והתחלה הקנייה היא כעת ונגמר אח"כ, ושפיר דומה הענין לברירה דכ' ר"ת שם דגדרו דהוכיח סופו על תחילתו עיש"ה. [ויל"ע דר' יוסי דמזכה לעובר קנה ס"ל גבי ב' לוגין דאין ברירה].**

**בס"ד בסוגיא דקני את וחמור**

האחרונים דנו בטעם המ"ד דקני את וחמור לא קנה אם הוי ענין דאומדנא דאין כוונתו להקנות לזה בלא חברו, או דהוי דין במעשה הקנין דאם בטל לגבי חלקו ל"מ כלל, וכמה נ"מ בזה וכדיבואר, ולפי' הרשב"ם והרמ"ה בסוגיא נראה דלמ"ד דלא קני הטעם דהוי אומדנא דלא הקנה לזה בלא זה, אמנם צ"ע בקו' הגמ' מתרומה דליהוי כאת וחמור, דהרי התם מיירי דמוסיף ממק"א ממתוק, וא"כ מוכח דרוצה בתרומה, ועי' בתורת חיים שכ' דמ"מ כיון דמפריש גם מהרע מדמי ליה לאת וחמור, וצ"ב דהרי מצד האומדנא חזי' דרוצה שיחול התרומה שהרי מוסיף ממק"א מהמתוק, ומצאתי במלא הרועים בע' קני את וחמור שעמד בזה, וע"ע בש"מ בשם תורא"ש, וכן בשו"ת מהרי"ט חו"מ ח"ב סימן נב שהרגישו בזה בלשונם עיש"ה, ומוכרח דהא דמדמי' ליה לדין דאת וחמור, הוא משום דמד"ז ל"ש חלות לחצאין, דהקנין שבטל בחלקו בטל כולו, וה"נ הכא כיון דמפריש גם מהרע בהפרשה אחת תו א"י לחול התרומה.

ובעיקר דינא דקני את וחמור נראה לי ברור דה"ד בקני את וחמור, דסד"א דשייך קנין בחמור, ועי' לשון הר"מ פכ"ב ממכירה הי"ב ובקרי"ס שם שכ' דאין קנין למין ממיני החיה וכו' והקרי"ס הוסיף דלעמיתך כתי', וצ"ע דמאי חידש הר"מ בזה ולמאי הוצרך הקרי"ס להביא מקור לכך, והמוכרח דאתי לומר דאת וחמור הנידון משום דחמור מופקע מפרשת קנינים בקרא, ואין זה סברא גרידא, [ונראה דאף **לחמורו של בלעם** ל"ש להקנות, דמקרא ילפי' דל"ש הקנאה לחיה], ולהכי בקני את וחמור בטל קניינו, אבל באומר קני את והכסא או השלחן וכל דבר דומם, נראה דלא מגרע כלל, ול"ש להכא דבזה פשיטא דאינו מקלקל בקני את, לכל הטעמים שיבואר להלן בדין קני את וחמור].

ובנובי"ק חו"מ סימן כה הביא מחתנו דלענין דברים הנקנים באמירה לא נימא דינא דקני את וחמור, [והנוב"י הק' בזה מקו' הגמ' גבי תרומה דחל באמירה, ואמרי' בזה דין קני את וחמור ויבואר להלן], וכיו"ב כ' הנוב"י תניינא חו"מ סימן מה עפי"ז דבמתנת שכ"מ ל"א קני את וחמור [ודלא כמחנ"א זכיה ס"א] כיון דחל באמירה, ולכא' אם את וחמור ל"מ מאומדנא ליכא נ"מ, וגם בכה"ג לא יהני, משא"כ אם הוי קנין שבטל מקצתו וכו' יש לומר דה"ד במידי דבעי קנין, (והשו"מ ח"א סימן ריז ובמהדו"ג סי' יד הק' בזה על הנוב"י דהיכא דל"מ בקנין ל"ש דברי שכ"מ, ועוד הק' מהא דבצדקה אמרי' דין קני את וחמור יעוי' בט"ז יו"ד רנח סק"ו [ויובא להלן] אף דחל באמירה).

וכן י"ל נ"מ כגון היכא דהוי קנין לשנים בלשון אחד ככולכם, דבזה הוי יותר אומדנא לבטל, וכמש"כ הראשונים מובא להלן גבי קדושין באומר כולכם, וכמ"כ היכא דאחד אינו חל מספק דבזה שייך האומדנא דלא יועיל על השני, אמנם מדין הקנין הרי מ"מ הוי ספק, [והסתפק בזה בחקרי לב ח"ב חו"מ סימן יב ד"ה אך, ויל"ע עוד דאם החסרון בקנין הרי בספק חל חיוב ההוכחה על הקונה דהוי ספק בעצם הקנין, משא"כ באומדנא בספק הוי ספק אם היה ביטול וחובת ההוכחה על המוכר ויל"ע בזה], ויתכן דנ"מ גם למש"כ באבני נזר אב"ע סי' תמו דהיכא דמייחד לכ"א חלק מסויים לכ"ע קנה מחצה, והיינו דאולי בזה ל"ש ביטול מצד האומדנא, אמנם מצד הקנין הא הוי קנין אחד, וכמ"כ בעמודי אור סימן קה אות י דן בקני את וחמור דאם הוי בשני זמנים קונה, אכן שייך לומר כן אם הוי חסרון באומדנא, אבל אם הוי חסרון במעשה הקנין הרי כיון דהוי בקנין אחד לא יהני.

והנה לפי' הרשב"ם והרמ"ה הנ"ל דלמ"ד דלא קני הטעם דהוי אומדנא דלא הקנה לזה בלא זה, [ולמ"ד דקנה מחצה אמרי' דלא תליא בהדדי, ולמ"ד דקנה הכל היינו דהוי קנין על הכל לכאו"א ובקנו שנים חולקים ומש"ה כשא' לא קנה קנה השני את הכל, ראה כעי"ז בקו"ש לפנינו], ובלשון הריטב"א נראה דהוי מדין הקנין דבטל מקצתו בטל כולו, אמנם בהמשך דבריו הזכיר גם ענין האומדנא עיש"ה. ובעליות דר' יונה והובא בשיטמ"ק להלן קמח,ב ד"ה הא דתניא שכ' להדי' וז"ל לאחר שהביא סוגין **שמעינן מינה דכל הקנאה שאין כלה מתקיימת אין מקצתה** **מתקיימת** עי"ש גבי מתנת שכ"מ במקצת, ובסו"ד שם מבואר וי"ל כיון שהנכסים הללו ראויין להנות נקנין לזה אם לא נתן לא' ל"ש בה את וחמור וכו', ומפורש בגדרו של דין את וחמור דהוא משום דאם הקנין בטל בחלקו ל"ה קנין כלל וכמש"נ, ויש לציין עוד דבר' יונה מיירי לענין שכ"מ, הרי דגם בשכ"מ דלא בעי קנין אמרי' דינא דקני את וחמור, ודלא כדברי הנוב"י הנ"ל, [ועי' בשעורים להלן דמוכרח בר' יונה דבדברי שכ"מ חשיב דהוא המקנה אף דהוי מדין ירושה מדרבנן, מ"מ איהו עושה את המקבל ליורש ומזכהו דין יורש, ולהכי שייך ביה דינא דקני את וחמור], והנה עיקר סברת הנוב"י היא דדוקא היכא דבעי קנין אמרי' דאם הקנין לא אהני לאחד בטל הקנין משא"כ היכא דלא בעי' קנין וסגי בדבור, אמנם י"ל עוד בכוונתו דדוקא בקנין חשיב מעשה קנין אחד לשניהם, אבל לענין אמירה מתייחס לכ"א כאמירה נפרדת ול"ש לבטל האחד מחמת השני, ועפי"ז אין מקום לקו' מתרומה דהוי דיבור ואיך אמרי' בזה קני את וחמור, דודאי בתרומה דע"י דבורו איכא חלות תרומה והוי חלות אחד, בזה שפיר שייך לומר דאם לא אהני לגבי המר ל"מ לגבי המתוק, עכ"פ מתבאר בר' יונה דבאת וחמור דל"מ אם משום דהקנין בטל במקצתו וכמבואר, [וראה עוד בקצוה"ח בסי' רי דמשמע כן].

ונראה דזהו ספיקו של המרדכי בסוגין במקנה דבר שבעולם עם דבשלב"ל אם הוי חסרון מדין את וחמור, וכן בספיקו השני של המרדכי גבי מטבע דאינו נקנה בחליפין בהדי דבר אחד שנקנה בחליפין וכו' כיון דבר קנין הוא עיש"ה, ובודאי בסברות דאומדנות ליכא נ"מ, ורק אם הוי דין דקנין שבטל מקצתו בטל כולו, בזה י"ל דה"ד היכא דחברו מופקע מקנין, שייך לומר דאם בטל ול"מ לענין אחד ל"מ לשני, אבל במטבע דאינה נקנית בחליפין דאין החסרון דאינו דבר הנקנה כלל, בזה אין סברא לומר דחשיב דבטל הקנין במקצת לבטל כל הקנין וליהוי כקני את וחמור, וכמ"כ לענין דבשלב"ל דאינו מופקע מקנין אלא משום דאין לו חפץ למכירה ובזה יש לדון דל"ח קני את וחמור לבטל כל הקנין דמ"מ על הבא לעולם חל הקנין.

וכן נראה דמבואר ברע"א בשו"ע בחו"מ סימן רלה ס"א שדן גבי קטן דתיקנו לו דיכול למכור מטלטלין ולא קרקעות, דבמכר שניהם תליא בדין את וחמור, וציין שם לד' המרדכי הנ"ל, ומבואר להדי' כמש"כ בגדרו של דין את וחמור, וכ"נ ברע"א לשיטתו בכתובות פג. שהק' גבי סילוק הבעל מפירות וירושה דיהא כאת וחמור וכו' ותי' דבסילוק ל"א הכי, ולכא' אם הוי חסרון מצד האומדנא ל"ש לחלק בזה, ורק אם הוי דין קנין שבטל מקצתו י"ל דבסילוק ל"ש כן, ובפרט דבסילוק חשיב סילוק בפ"ע כלפי כל אחד, ומכ"ד הרע"א הנז' מבואר להדי' דבאת וחמור הוי חסרון במעשה הקנין עיש"ה. [וע"ע באב"נ שם סקי"ג בזה]. וראה פת"ת יור"ד רכט סק"א בשם השעה"מ גבי נדר שבטלה מקצתו וכו' ושם משמע גם דקני את וחמור הוי כעי"ז דאם בטל מקצתו בטל כולו, וראה בחזו"א בדמאי הועתק בסוגין שהרגיש בכ"ז. ועי' במחנ"א זכיה סימן א שהביא בגוונא דמכר שדה וחציה היתה גזולה דבטל כל הקנין משום קנין שבטל מקצתו עי"ש שהביא מח' ראשונים בזה.

אמנם לד' הרשב"ם דהוי חסרון מטעם האומדנא, צ"ע בקו' הגמ' מתרומה דליהוי כאת וחמור, וכמו שהקשינו לעיל, ועוד צ"ע דתחילת לשון הרשב"ם משמע דהוי חסרון בקנין עיש"ה, ולכן נראה דגם להרשב"ם עיקר הסיבה דלא קני הוא דל"ש קנין לחצאין, ומש"כ הרשב"ם סברת אומדנא, היינו דמחמת האומדנא דלא הקנה לזה א"כ יקנה השני הוא דע"י הך אומדנא נעשה לקנין אחד, דהרי במקנה לאדם ולחמור אף דהוי בקנין אחד, הרי הוי הקנאה לשנים והוי כקנין לכ"א, ולכן בעינן לסברת אומדנא כדכ' הרשב"ם, דמשו"ז הוי כקנין אחד, אבל היכא דמקנה שני חפצים בקנין אחד ולגבי חפץ אחד ל"מ הקנין, וכגון דמקנה בחליפין מטבע ומטלטלין, בזה לכ"ע וגם לרשב"ם החסרון הוא כדברי הר' יונה דקנין שבטל מקצתו בטל כולו דחשיב מעשה קנין אחד לשני דברים ושפיר שייך לומר דאם בטל הקנין לגבי חפץ אחד בטל כולו, ולכן בתרומה אף דבאומדנא רוצה את התרומה על המתוק, מ"מ כיון דהוי הפרשה במעשה אחד, בזה ל"מ מדין קני את וחמור. **ומצאתי סיוע לדברינו בהבנת הרשב"ם בדברי המהרי"ט שם בתו"ד וז"ל דרשב"ם בא לתת טעם דלא תימ' תינח במקנה לא' אבל מקנה לב' אנשי' אינן אחראין זל"ז כו' לכן כ' שאעפי"כ כיון דבקנין א' שיתף את שניהם לא נגמרה בדעתו וכו' עיש"ה כל התשובה,** ומבואר בדבריו דחלוק בהקנאה לב' בנ"א דבזה בעי' לאומדנא, אלא דהמהרי"ט נשאר דעיקר הטעם דלא קנה הוא מחמת האומדנא, ולדברינו הפשט דע"י האומדנא נעשה לקנין אחד וכמש"נ.

ובתוס' רי"ד לעיל קכט כ' דבמקנה לב"ל פירות דקל שיבואו עם פירות דקל שבעולם לשני בני אדם ל"ה את וחמור ומהני, ובקדושין נא. כ' להדי' דהוי קני את וחמור, אכן שם מיירי במקנה הכל לחברו, והכא מיירי דמקנה לשני בנ"א ובזה ל"ה את וחמור, ובלא"ה שיטת הרי"ד שם נראה דקני את וחמור הוי חסרון באומדנא עיש"ה.

והנה בקדושין נא. חזינן דבמקדש שני אחיות דל"א דלא יהני מדין את וחמור, והא דל"מ הוא משום כל שאינו וכו' ועי' בחמד"ש ובמקנה שם, ובנאות יעקב סימן ח אות ו בהגה כ' ליישב קו' זו דדוקא היכא שהמקצת דל"ק הוא מצד עצמו ולא מחמת שחלה השניה וכו', אלא שכבר העיר דאם הוי מצד האומדנא ליכא נ"מ, וביאור הדברים נראה דאם החסרון בקנין דבטל מקצתו וכו' ז"ש רק היכא דבטל מקצתו מחמת עצמו דלאו בר קנין הוא, אבל בב' אחיות הרי רק מחמת הסתירה ביניהם ל"ש חלות אבל כ"א מצד עצמו הוי בר קנין ובר קדושין, ומש"ה ל"א בזה דין קני את וחמור, אמנם בדעת הר"מ גבי מקדש שני אחיות שלא כ' הטעם דכל שאינו וכו', היה א"ל דאזיל לשיטתו דלמש"כ המ"מ דס"ל דבכולכם לכ"ע גרע, וע"כ משום האומדנא, [דבחסרון במעשה הקנין ליכא נ"מ וכמש"כ המהרי"ט שם דאם איתא דהקנאה שבטלה מקצתה בטלה כולה אפי' בתרי לישני וכו' ותליא העיקר אם הוי הקנאה אחת], ומעתה להר"מ דהוי משום אומדנא שפיר לשיטתו י"ל דבמקדש ב' אחיות בב"א איכא חסרון דקני את וחמור, ובאמת דבמקדש שני אחיות אף דהוי מעשה אחד מ"מ הוי קדושין בפ"ע לכ"א, וא"כ בהך גוונא לומר דינא דאת וחמור בעי' לאומדנא דצירפן בהדדי ולהכי אינם מקודשות. עוד מבואר בסוגיא שם דהיכא דאמר אחת מהאחיות ליכא חסרון מדין את וחמור אף למ"ד דקדושין שאינן מסורין לביאה ל"ה קדושין, וברש"י ורשב"א וריטב"א מבואר דכיון דל"ה קדושין רק מחמת הספק מי המקודשת ליכא חסרון מדין את וחמור, וצ"ע לסברת הרשב"ם דהוי אומדנא דלא תחול זו אא"כ חלים כולם, א"כ גם בכה"ג הרי מ"מ ליכא קדושין באחת מהאחיות, ועי' היטב בר"ן בקדושין שם, (ומש"כ הרש"ש שם). אכן ברשב"ם לפנינו משמע דגם אם החסרון מדין קדושין שאמ"ל הוי חסרון מדין את וחמור, [וראה ברע"א וברש"ש שהבאתי לעיל], ואזיל הרשב"ם לשיטתו דחסרון דאת וחמור הוא משום האומדנא וכנ"ל, ומש"ה גם בכה"ג ל"מ, [ולא בעי' לרשב"ם לטעמא דכל שאינו במקדש ב' אחיות וכנ"ל], ובתו"י לפנינו מבואר להדי' דכה"ג ליכא חסרון מדין את וחמור עיש"ה. ונראה מוכרח בד' התו"י עפ"י הסוגיא בקדושין שם ופרש"י שם נא סוף ע"א, דדין את וחמור דל"ק אין החסרון רק משום אומדנא אלא דכל דהוי קנין אחד לשנים ולאחד ל"מ תו הוי חסרון גם במעשה הקנין לשני, ומש"ה כ"ז ה"ד היכא דהשני מופקע מהקנין, ובזה ניחא סברת הנאות יעקב הנ"ל. ומעתה מבואר היטב דדוקא היכא דמקדש שתי האחיות דהוי ערוה לקדושין בזה נידון כאת וחמור, משא"כ באחת מב' אחיות דהוי בת קדושין ורק מדין דאינן מסורין לביאה ל"מ, בזה ליכא חסרון מדין את וחמור.

והנה בתרוץ הגמ' דשא"ה דהוי מדרבנן צ"ב דהא מ"מ מדרבנן ל"מ וא"כ ניהוי כאת וחמור, ועמדו בזה בשו"ת בית יעקב סימן קיז ובשו"מ מהדו"ק ח"א סי' ריז ומהדו"ג סימן יד, ועי' ב"ש אב"ע סימן לא סקי"ז שהוציא מהגמ' דעל דרבנן כגון היכא דמקדש בתם ופרתך בשתי פרוטות דאף דפרה אינה נקנית מדרבנן במעות דביטלו קנין מעות ל"ח קני את וחמור, [והרע"א בחו"מ רג ס"י הביא את דברי הב"ש, ומלשונו משמע דבזה קנה הכל, ועי"ש בהגהה שתיקן הנוסח ברע"א, עכ"פ מבואר דהרע"א סכים לזה דאם ל"מ רק מדרבנן ל"ה חסרון בקני את וחמור], והנה אם החסרון בקני את וחמור דל"מ מצד אומדנא, הרי גם אם ל"מ מדרבנן תו ל"מ כלל, דכיון דאינו זוכה בחד לא חל על אידך, ועל השני לא יחול מהתורה דכך היא האומדנא, אמנם י"ל בדעת הבית שמואל דס"ל דבקני או"ח החסרון במעשה הקנין, ובזה י"ל דרק אם חלק מהקנין בטל מהתורה בזה בטל כולו, [והוי כ"ש מדינו של המרדכי הנ"ל, דאם היכא דמהני ביה קנין אחר כמטבע בחליפין ל"ח את וחמור, א"כ היכא דמהתורה מהני ביה הקנין ודאי חשיב בר קנין כדי לא להיחשב לאת וחמור], אבל באומדנא ליכא נ"מ דמ"מ תלה זו בזו, וכמו כן נראה באומר קני את וקטן דאף דהקטן זוכה רק מדרבנן מ"מ כיון דזוכה ה"מ הקני את זוכה מהתורה, דכיון דגם הקטן קונה מדרבנן שוב ל"ש לומר קנין שבטל מקצתו, וזה עדיף מנידון הבית שמואל הנז', [וגם בנידון הב"ש יל"ע לפי"מ שנתבאר בשעורי פ' הזהב דחז"ל לא ביטלו קנין מעות במטלטלין אלא שאמרו דאינו חל עד שימשוך, אבל במשך קונה למפרע מנתינת המעות כדמבואר במאירי בפ' הזהב ואכ"מ].

ולדברינו דלכ"ע החסרון דקנין בטל מקצתו והאומדנא בעי' לעשותו לקנין אחד שפיר אם ל"מ רק מדרבנן ל"א דהקנין בטל, ומכיון שנתבאר דגבי תרומה כל השו"ט היא מצד חסרון במעשה ולא מצד אומדנא להכי אם החסרון רק בדרבנן ל"ש לאת וחמור, ולפ"ז נראה דהיכא דמקנה לאת וחמור דהחסרון בגברא הקונה דגוונא דמקנה לשני בני אדם ואחד אינו בר קנין בזה כיון דמ"מ חשיב כשני הקנאות כיון דהוי לשני בנ"א, הרי נתבאר דשייכותו לבטלו מדין את וחמור הוא רק מחמת אומדנא, ובזה אף אם אחד אינו קונה רק מדרבנן דינו כאת וחמור מחמת אומדנא, ומה"ט במקדש שני נשים ואחת מהם אינה מקודשת מדרבנן כשניות לעריות יתבטל כל הקדושין גם לשניה מדין את וחמור מחמת אומדנא וכדפי'.

אלא דעיקר דברי הב"ש צ"ע דלכא' אין כוונת הגמ' לומר דרק מהתורה התרומה על הרעה חלה, דודאי גם מדרבנן חלה התרומה, וכוונת הגמ' לומר דהוי איסור בהפרשה ולא מונע את חלות התרומה ולהכי ל"ה את וחמור, ויש לפרש עוד בסוגיא דהנה חקר המקו"ב בדין אין מפרישין מהרע וכו' אם הוי דין בהפרשה כשם שא"א להפריש ממין אחד על חברו, או דעיקרו משום הפסד הכהן ומשום המצות נתינה ונ"מ בכהן המפריש וכו' עי"ש בארוכה, ולכאורה מבואר מכאן דדין אין תורמין מהרע על היפה הוי דין בהפרשה, דאם הוי מחסרון דהפסד כהן, הרי הכא כיון דמוסיף ליכא הפסד כהן, ומוכרח לומר דלס"ד הכא דבתורם מהרע על היפה ל"מ מהתורה אף בדיעבד אה"נ דהוי חסרון בהפרשה, אבל לתרוץ הגמ' דמהני מהתורה ורק מדרבנן אין מפרישין, ע"כ דאין איסורו משום ההפרשה דהוי כב' מינים, דבדרבנן ודאי איסורו משום הפסד הכהן, ונמצא דהכא כיון דמוסיף מהמתוק ליכא איסור דכבר ליכא הפסד כהן, וי"ל דאין תירוץ הגמ' משום דהוי דרבנן, אלא דהוי בגדר ראיה דאם הוי מדרבנן אין דינו מצד ההפרשה אלא משום הנתינה, ובמוסיף ליכא הפסד ושפיר מהני ול"ש בזה את וחמור דהא אה"מ מהני וכדפי'. ובשו"מ שם כ' דבר חריף דהנה בלא"ה קשה דהרי המר איתא בדנפשיה, והיינו דלמרדכי דהיכא דשייך קנין אחר ל"ה את וחמור, א"כ ה"נ המר שייך להיות מופרש על מר, וכה"ק המלא הרועים ובנובי"ת חו"מ מב, ובפשטות צ"ל דבמר על מר הוי הפרשה אחרת, אבל הכא דמפריש על המתוק ל"ש על המר, וכ"נ בדברי השו"מ שם, אולם איהו כ' בהמשך דבריו דזהו תרוץ הגמ' מדרבנן, היינו דכיון דמהתורה חל ממילא חשיב דשייך הפרשה על המר ותו ליכא חסרון דאת וחמור].

ועי' נוב"י תנינא חו"מ סימן מז שנקט בדין זה דהוי ענין דליכא גמירות דעת, וביד דוד אישות ח"ב עמוד רט נראה דהוי קנין אחד ובמתבטל מקצת בטל כולו, ובתוס' רי"ד לעיל קכט משמע ג"כ דהוי ענין אומדנא, ולשיטתו אזיל גם בדבריו בקדושין נא מש"כ גבי שני נקנים דאין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה וכו', דאם החסרון במעשה הקנין דבטל כולו ל"ש סלקא דעתך לחלק בזה אם החסרון מצד המקנה או הקונה, וע"כ לשיטתו דהוי ענין אומדנא. ובריטב"א קדושין נא. מבואר בשם הראב"ד דהמ"ד דלא קנה היינו משום טענת השטאה, ומה"ט כ' שם דאף למ"ד דקנה מחצה מ"מ אם ידע דחמור לאו בר קנין לכ"ע ל"ק עיש"ה, והמהרי"ט בחו"מ סי' נב [הו"ד בחוסן ישועות לפנינו וברע"א וגליון מהרש"א בשו"ע], תמה בזה מקו' הגמ' מתרומה דהתם ל"ש טענת השטאה. ובט"ז יו"ד סי' רנח סק"ו הביא מתש' הרשב"א בסי' רפא [וכ"ה בתש' הריב"ש] גבי אסמכתא להדיוט ולהקדש דאף דבהקדש קונה מ"מ כה"ג לא יהני מדין את וחמור, וקשה דהא קי"ל דקנה מחצה, וצ"ל דבאסמכתא שאני ובזה לכ"ע ליכא הסברא דקנה מחצה, אלא אמרי' איפכא דהוי אומדנא דליהוי אסמכתא גם לגבי ההקדש, ולפ"ז גם אין להק' מהכא על הנוב"י דהיכא דסגי באמירה ליכא חסרון דקני את וחמור, דבאסמכתא גרע ועי'.

**ויש להוסיף דברי הביה"ל בסימן לד גבי לובש שני תפילין של רש"י ור"ת, דהביה"ל מדמה הענין לסוגין דכולכם וקני את וחמור דמה"ט בסתמא לא יצא כלל במצוה, ורק בכיון להדי' בקשירה דכשרה הוי כאחת מכולכם הראויה לי וכו' וצע"ג השייכות. ולכא' הכוונה דכמו דבאת וחמור הוי קנין שבטל מקצתו, ה"נ לענין כוונה במצוות דבטל כל הכוונה גם על התפילין הכשרות.**

בס"ד

מתני' **דהשביחו גדולים את הנכסים**

קמג: שי' התוד"ה ואם דבהשביח נוטל שבח מכל הנכסים, והתוס' כ' הטעם משום מחילת הקטנים, ועי' רע"א שהעיר דקטנים דלאו בני מחילה, ואפי' ביאוש אמרי' ברפ"ב דב"מ דקטנים לאו בני יאוש נינהו, ועי"ש בגה"ש לרע"א, וקושיא זו נמצאת כבר בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן קנב, ותי' דהכא מהני מחילת הקטנים דעדיין לא זכו וגם דז"נ וזל"ח וצ"ב, ועוד קשה דמה מהני מחילתם הא מחילה מהני רק על זכותים ולא על ממון גמור והכא הוי ממון שלהם דהא ארעא דידהו אשבח ול"ש סילוק מהמציאות דארעאי אשבח, ואפי' אם נימא דהכא שאני דהוי רק תפוסת הבית ול"ה ממון גמור שלהם, ויתכן דבתפוסת הבית ל"א ארעי אשבח, [ועי' בזה בשעורי הגרש"ר לעיל קכד. בד' מהר"ח או"ז], אך מ"מ יקשה דבתוס' קמד. סוד"ה באשה פי' דמיירי באומר תיטול אשתי ובזה האשה מקבלת מתנה ול"ה תפוסת הבית כלל.

וברא"ש בסימן ט כ' טעמא דזכו הגדולים דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר דהא הקטנים אינם יכולים להשביח, ובתחילת דבריו הזכיר הרא"ש גם טעמא דמחילה, וכן עי' באו"ז ב"ק סימן נא שכ' טעמא דמחילה ובסוגין כ' טעמא דז"נ וזל"ח, וכן בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן קנב הנ"ל כ' דז"נ וזל"ח ומחלי הקטנים, הרי דבעי' לב' הטעמים, וכ"כ ברבינו ירוחם נכ"ג חי"א, וצע"ג דמ"ש כאן ענין ז"נ וזל"ח, דד"ז אמרי' לענין דשרי להשתמש בשל חבירו, אבל הכא קרקע שלהם הושבחה וממילא מה שגדל הוי שלהם, ועוד דהרי בפשטות דין המשנה ה"ד באחד מהאחין שהשביח, ולא באיניש מעלמא, וכמבואר בנמוק"י כאן, ואם הוי פטור מצד ז"נ וז"נ יהיה הדין כן גם באחר שהשביח, ואכן מובא מהחיד"א בס' נחפה בכסף שכתב דכל היכא דאין הבעלים יכולים להשביח ממילא זכה כל אחד המשביח מדין ז"נ וזל"ח, והוכיח כן מב"מ קא. דבשטף נהר זיתיו לתוך שדה חבירו דבתוך ג"ש בעל הקרקע לא היה נהנה מהפירות זוכה בעל הזיתים, הרי דכל שאינו יכול לזרוע זוכה בעל העצים, אך בפשטות דין המשנה ה"ד באחים.

ונראה בביאור הדברים ובהקדם יסוד הגר"ח בפכ"א ממלוה דביאר הירושלמי במעשרות פ"ב דבזורע בשדה הפקר חייב במעשרות, וכ' הש"ך בסימן שלא סקכ"ז דאף שהשדה הפקר והפקר פטור ממעשרות, מ"מ הדגן אינו הפקר, וצ"ע דכיון דהושבח בקרקע הפקר ממילא התבואה הוי הפקר כמו בכל תבואה הגדלה ברשות חבירו דאמרי' ארעאי אשבח, ואמאי הוי של הזורע, וביאר הגר"ח [ובתוספת המקובלת על דבריו] דבכל משביח שייך השבח למשביח מדין קנין יוצר, אלא דהיכא דאיכא בעלים לקרקע נחשב דקרקע של הבעלים הושבחה, אבל בשל הפקר דליכא בעלים ממילא הוי של המשביח דהוא ייצר את השבח וע"י זרעים שלו הושבח, [ואמרנו דזה ביאור רש"י פ' לך לך עה"כ קונה שמים וארץ שכ' דאני עשיתים ולהכי הוי לבורא עולם, וזמש"א בתפילת אבות "קונה הכל"].

ולפ"ז י"ל בסוגין דכיון דהקטנים מוחלים ממילא חזר הדין דהוי של המשביח, והיינו דבאמת בכל משביח אית ליה זכות בקרקע של חבירו, ועי' לשון הר"מ גזילה פ"י סוף הי"א במה שהוסיף שהקרקע בחזקת בעליה, והיינו דביורד לקרקע של חברו אית ליה זכות לתבוע השבח מהבעלים כדין יורד, והבעלים פורע חובו, אבל היכא דלבעלים הוי זנוזל"ח שוב יכול היורד להשביח בשל חבירו וממילא זכה בשבח, והדין מחילה בעי' כדי דהשותף יוכל להשתמש בחלק הקטנים, [ולא ישתמשו הקטנים בפ"ע כנגד זמן זה], אבל שפיר מהני בזה מחילת הקטנים, ועכ"פ נראה דהכא עדיף דכיון דהוי תפוסת הבית ושייכי גם לגדולים ול"ה ממון גמור של הקטנים, בזה ודאי במחלו כיון דהוי זה לא חסר שוב אין מניעה שיזכו האחים בכל השבח, וכ"נ בנמוק"י סז. מדפ"ה וז"ל דכיון דקטנים אינם יכולים להשביח ואינהו אית להו שייכות בהני נכסי כל השבח שלהן ע"כ, הרי דאדם זר שישביח ה"נ ל"ה שלו וכמש"נ. [ומה שמצינו דגזלן זוכה בשבח עי' רש"י ב"מ יד:, אכן הוא מקניני הגזילה].

והנה בד' תוס' הנ"ל שכ' דהאחים שהשביחו זוכים בכל השבח, יש לדון אם דברי התוס' קיימי רק לענין ראו וכו', אבל בנכסים ששבחו מחמת עצמם בלי אמירת ראו מודי התוס' לרשב"ם דנוטל רק בחלקו או כאריס ולא כל השבח, ובשו"ת הגר"ש איגר חו"מ סימן כב כ' דאמירת ראו ושבח נכסים לאו בחדא הוא דבראו קי"ל בשו"ע רפז ס"א דהשבח כולו למשביח, ואולם בשבח מחמת עצמן הוי כאריס, אכן השו"ע קאי כשיטת הר"מ פ"ט מנחלות דדברי רב חביבא לא שנו קאי על סיפא דמתני' דאמירת ראו מהני דוקא בנכסים ששבחו מעצמם, ופשטות התוס' לא ס"ל הכי אלא דבאמירת ראו יטול כל השבח גם בנכסים ששבחו מחמת נכסים.

והנה בד' הרשב"ם דגם באמר ראו מוטל רק השבח דחלקו, מוכרח דענין ראו הוי כחלוקה היינו דלענין השבח כל היכא דהשותף אינו משביח איכא לשני זכות להשביח כל השדה, והוי כחלוקה לזה, ונמצא דאמירת ראו היא כחלוקה לזמנים, [ודומה במקצת לסוגיא דבכור שמיחה לעיל קכו. דהשבח דידיה דהוי תביעה לחלוקה], וסיוע לסברא זה נראה דמבואר בדברי האו"ז בב"מ סימן צג עי"ש כל התשובה לענין לא הגיע זמן החלוקה, דכ' דבאחים הוי כעומדים לחלוק ולכן באמרו ראו נוטל השבח, אמנם לתוס' דבאמר ראו נוטל כל השבח נראה דס"ל דאמירת ראו הוי זכות להשביח כל השדה ע"י מחילת הקטנים, ולהכי ס"ל לתוס' דבעי אמירת ראו בפני ב"ד, היינו דכיון דכל השבח דידיה בעי' תביעה בב"ד, [וכ"כ בחוסן ישועות וכתונת פסים ומרומי שדה דתוס' לשיטתם דכל השבח שלו להכי בעי ב"ד].

ולפ"ז י"ל דמש"כ התוס' דמהני מחילת הקטנים, א"ז לענין כה"ת דיהני מחילתם, אלא דהכא המחילה היא לענין סילוק זכותם וחלוקת השדה לשבח, וכ"נ לשון האו"ז בסוגין, וברשב"א ח"ד הנ"ל. אלא שבש"מ הביא משיטה לנ"ל מח' בענין זה, והביא שם דהריב"ש והרמב"ן ס"ל דגם בהשביחו נכסים מחמת עצמם כל השבח שלהם, ולא רק בדינא דראו עיש"ה.

ועיקר יסוד דברינו דהיכא דבעל הקרקע אינו רוצה להשביח דממילא הוי של המשביח, נראה מבואר בכ"ד, דעי' ברשב"א ב"ק לד. בשם הראב"ד שכ' לגבי שור תם שהזיק דגובה מגופו והוי כעת בשותפות עם הניזק, ובא המזיק ופטמו דזוכה המזיק בכל הפיטום, וביאר הרשב"א וז"ל אע"ג דבשותפי דעלמא לא אמרי' הכי שאני התם משום דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרוייהו סמכי אהדדי בשבח, הכא לאו שותפות גמור הוא ואיאושי מייאש ניזק מההוא פטמא ומזיק לאו אדעתייהו דשותפות קא מפטם ליה וכו', ומוכח דכיון דאין דעתו להשביח ממילא השבח שייך למפטם, והחזו"א כיון לסברא זו בכלאים סימן ג סוסקט"ו על הא דאי' במנחות טו: מעשה באחד שזרע כרמו של חברו סמדר ובא מעשה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הסמדר, ומבואר דהזרעים הרי הם שלו, והרי זורע בשל חברו הוי של בעל הקרקע, ותי' בחזו"א דהכא לא ניחא ליה לבעה"ב דליקני והו"ל של הזורע, ומוכח דכיון דלא ניחא ליה דליקני ל"א דארעאי אשבח.

בס"דבסוגיא דקדושין לטבועין וכו'

קמה. אמר רב פפא הלכתא בין שמת הוא בין שמתה היא קדושי לא הדרי וכו' הדרא ביה איהי אפי' קדושי נמי הדרי, אמימר אמר קדושי לא הדרי גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, ובפשטות ר"פ פסק במח' התנאים לעיל אם קדושין לטבועין ניתנו, כמ"ד דלטיבועין ניתנו, ולהכי אף במתה האשה אין הקדושין חוזרים ואף במקום שנהגו להחזירם וכמש"כ בר"י מיגש וברי"ד ומרדכי, ובחזרה היא הדרי כסף הקדושין דעל דעת שתחזור לא נתן את הכסף ולהכי מודה ר"פ, והטעם בזה כמו שביארו בשו"ת מהר"ם מלובלין סימן יט ובבית מאיר אב"ע סימן נ סק"א, ובבית שמואל שם סק"ה כ' דהיכא דהיא גרמה לגרושין קנסוה בהחזרת כסף הקדושין.

ולדעת אמימר גם בחזרה היא הכסף אינו חוזר מגזירה דיקדש את אחותה ויאמרו קדושין תופסין באחותה, ויש להסתפק אם פליג על ר"פ לגמרי, והיינו דלא ס"ל דלטבועין ניתנו, ורק הדמים בכל גוונא אין חוזרין מגזירה, או דהיכא דמת הוא מודי דלטבועין וכדס"ל לרב פפא, ורק בחזרה היא בזה הוסיף אמימר [לחלוק על ר"פ שאמר דכסף הקדושין חוזרין] דמשום הגזירה אין חוזרין, וכך כתב הבית שמואל שם בסק"ה דמשום הגזירה פליג על ר"פ וס"ל דלא קנסו אותה בהדרה האשה ולכך אין הכסף קדושין חוזר, ולכאורה נ"מ בזה במת הוא דל"ש הגזירה אם הדמים חוזרים, וזהו באמת קו' האב"מ בסימן נ דהא במת הוא ל"ש הגזירה, [ועוד הקשה דבמת הוא יכולה לומר תנו לי בעלי ואשמח עמו], אלא די"ל דבמת הוא אין הדמים חוזרים משום דקדושין לטיבועין ניתנו.

והנה הפוסקים דנו דבגוונא דאין לה קרובות וליכא הגזירה אם כה"ג הדמים חוזרין, [ועי' שו"ת תורת חסד הספרדי הובא באוצה"פ בסימן נ ומה שהביאו מעוד אחרונים בזה], ועי"ש שדנו דלא חילקו חכמים בתקנה, ובאמת הרי מוכרח כן מהא דבמת הוא דל"ש הגזירה שישא אחותה דכבר מת, וכן במתה היא הא אחות אשתו שרי אח"מ, ומ"מ אין הקדושין חוזרין וע"כ דלא פלוג, ואכן המלאכ"ש על הר"מ בהל' זכיה פ"ו שהובא באוצה"פ שם כ' דבהדרה היא יהני תפיסה כיון דלא הדרה כסף הקדושין רק מחמת הגזירה, וכ"כ הבית מאיר שם, ומשמע דס"ל דלמסק' אין המעות חוזרין מגזירה בעלמא. ולדברי הבית שמואל בסימן נ סק"ה מתבאר להדי' במש"כ דלר"פ בהדרה האשה המעות חוזרים מקנסא, ואמימר פליגי דמחמת הגזירה לא קנסו, שפיר י"ל דממילא ס"ל לא מימר דהדרי' לדינא דקדושין לטבועין ניתנו והמעות אבודים.

והנה הרמב"ם בהל' זכיה פ"ו הי"ח ובשו"ע בריש סימן נ סתמו דבין במתה היא למת הוא או בחזרו שניהם דאין הכסף חוזר, ולא הזכירו כלל ענין הגזירה, וז"ל הר"מ המקדש את האשה אפילו קדשה באלף דינר בין שחזרה היא בין שחזר הוא בין שמת הוא בין שמתה היא אין הקדושין חוזרין לעולם אלא הרי הן מתנה גמורה שאין להם חזרה וכו' עיש"ה, ומשמע דבכל גוונא אין חוזרין וחד דינא הוא, שהרי לא חילקו דבמתה היא דרק משום הגזירה אין חוזרין, והמ"מ הביא הגמ' דפסק כאמימר דמשום גזירה שמא יאמרו וכו', ולכא' אם הוי רק גזירה איך כ' הר"מ **אלא הרי הן מתנה גמורה**, הא הוי רק מגזירה, ואולי זה הכריח את ההג"מ שם שכ' על הר"מ דפסק כר"פ, אולם צע"ג דע"כ הר"מ פסק כאמימר, שהרי כ' דגם בחזרה היא אין הקדושין חוזרין, ובהכרח דהר"מ פסק כאמימר, דלר"פ בחזרה היא דמי הקדושין חוזרין, אלא דלשון הר"מ והשו"ע צ"ב שכ' בלשון מוחלט דאין הקדושין חוזרין לעולם והא הוי רק מגזירה, והרי נ"מ דבמתה היא או באין לה קרובים דאז הכסף חוזר, ובמלאכ"ש בהל' זכיה שם הרגיש דבר"מ משמע דהוי מתנה גמורה ולא דהוי אינן חוזרין רק מחמת גזירה. ולדברי הב"ש הנ"ל ניחא דשפיר י"ל דלאמימר בעי לגזירה רק כי היכי דהדרה היא לא נקנוס את האשה, ושוב אין המעות חזרין מדינא דלטבועין ניתנו וכנ"ל, וניחא שפיר הא דהר"מ והשו"ע לא הזכירו טעם דהגזירה כיון דהגזירה היא רק לומר דלא קנסו ושוב ממילא אמרי' לטבועין ניתנו.

וע"ע ברמ"ה באות סד שכ' דהגזירה שמא יאמרו הוא רק במקום שאין מנהג להחזיר אבל במקום שיש מנהג להחזיר הכל יודעים שמחזירים מחמת המנהג ולא יאמרו שקדושין תופסין באחותה, [ונתכוין לדבריו בחזו"א], ומבואר בדבריו דאכן לאמימר הוי מגזירה בעלמא.

ונראה לחדש בדעת הרבה ראשונים כדיבואר דגם לאמימר אין הפי' דהוי רק גזירה בעלמא, ובמקום דליכא הגזירה ה"נ הדמים חוזרין, [זולת מדין לא פלוג וכו'], אלא דמחמת הגזירה דיאמרו דהקדושין בטלין למפרע וליכא איסור קרובות, להכי אמרו חז"ל דהוי קדושין ונעשה כנותן הקדושין לטבועין ותו בכל גוונא אינו חוזר, והיינו דאפי' אם אמימר פליג על דינא דר"פ דלטיבועין ניתנו, וס"ל דלאו לטבועין ניתנו, היינו רק מצד עיקר דין הקדושין, אמנם מחמת הגזירה בין בהדר הוא בין בהדרה היא מחמת הגזירה הוי דינא דלטבועין ניתנו. [ובמק"א הארכתי בכל גזירות דרבנן בכל הש"ס בגדרן, וכגון באיסורי דרבנן בשבת אם הוי מדרבנן כמלאכה או שבות בעלמא, עי' ר"ן שבת צה, וכן בסכך הפסול מדרבנן אם הוי סכך "פסול" מדרבנן או פסול רק מגזירה, ראה בשעורי סוכה, וכן בעניני אב"ע בגט מדרבנן אם הפי' דאיכא עדיין אישות מדרבנן ונ"מ אם אסורה לבעל ולבועל ראה בשעורי גיטין, וכן בחו"מ בקנינים וכגון בהא דאמרי' דד"ת מעות קונות ומדרבנן בעי משיכה שמא יאמרו נשרפו כו' אם הוי גזירה בעלמא ונ"מ במקום דל"ש ה"ט ראה בארוכה בשעורי ב"מ ואכ"מ].

ונ"ל להוכיח כדברינ מכמה ראשונים דמחמת הגזירה הוי דין לטבועין ניתנו, וראשונה הוא מפורש בבה"ג בהל' הלוואה סימן מט עמוד תקנה ד"ה המארש שכ' על דינא דסוגין בזה"ל **אמימר אמר קדושין לא הדרי גזירה שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה קדושי לא הדרי משום דקדושין לטבועין ניתנו**, והעיר המגיה המו"ל הראשון של הבה"ג שם דל"ל לטעמא דטבועין, וכדבריו כ"ה גם בתש' הגאונים הרכבי סימן יז, וכן בתש' הגאונים שערי צדק ח"ג שער ג סימן ג ד"ה כך ראינו אבל מעות של קדושין לטבועין שהרי תפסו לו בדין קדושין והרי צריכה ממנו גט ואם תאמר מעות חוזרין אתי למימר שלא תפסו בה קדושין ומתירין אחרת בלא גט או שמתירין לו אחותה וכו', וע"ע במרדכי בסוגין בסימן תרי שכ' דהלכתא לטבועין מהגזרה ואפי' דהדרה איהי עי"ש כל דבריו, ותמוה הצירוף בזה, וביותר קשה דהמרדכי בקדושין בפרק האומר סימן תקלה כ' הטעם דהגזירה והוסיף דהדין לא נתברר במח' התנאים אם לטבועין וכו' עיש"ה.

ונראה מוכרח בדעת כל הראשונים הנז' דמדין לטבועין במח' התנאים בזה הוי ספק להלכה כמש"כ הראשונים בכ"ד, ולכן לא קי"ל כר"פ, וקי"ל כאמימר דגם בהדרה האשה אין המעות חוזרין מגזירה דשמא יקדש אחותה, אך אין הפי' דהוי גזירה בעלמא, אלא דמחמת הגזירה הוי כלטבועין ניתנו דנעשה דין דהכסף אינו חוזר, ואפי' בגוונא דליכא לגזירה, והנ"מ לחומרא דאף במקום שלא נהגו להחזיר מ"מ מחמת הגזירה נפסק דהוי לטבועין. ומה"ט נראה לדון דלא כדברי המלאכ"ש והב"מ הנ"ל שכ' דכיון דהוי רק גזירה יהני תפיסה של הבעל לכסף קדושין, דשפיר להמבואר הרי מחמת הגזירה הוי דין לטבועין ושוב הוי ממון של האשה ול"ש תפיסה.

ויסוד זה מוכרח בדברי הר"מ בהל' זכיה הנ"ל והשו"ע שלא חילקו וסתמו דבין במתה היא ומת הוא דאין הכסף חוזר, ולא הזכירו כלל ענין הגזירה, וע"כ דנעשה כלטבועין מחמת הגזירה, ונמצא דאין המעות חוזרין מדינא דלטיבועין, וכן מפורש במאירי שכ' שאין חוזרין כו' שהקדושין לטבועין נתנו שהרי גוף האשה נקנית בהן ואינן בדין חזרה כלל בשום פנים אחר שלא היו קדושי טעות, ולהדי' דכוונתו דמחמת הגזירה הוי לטבועין ניתנו.

ועי' בשו"ע סימן נ ס"א דגם בקדושי ספק אין חוזרין, ובב"ש שם כ' גבי קדושי ספק ונשאת דליכא החשש שמא יאמרו וכו' ה"נ חוזר וכנ"ל, היינו דשם דליכא לגזירה ל"א לטבועין, ובח"מ שם סק"ד כ' דגם בספק קדושין שייך שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה, ובחת"ס בשו"ת אב"ע ח"א סימן קה כ' דלק"מ דכיון דהוי ספק קדושין א"כ כי היכי דאי הדרי קדושין ואיכא דלא שמע בגיטא שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה ה"נ איכא מכשול בהיפוך דאי לא הדרי קדושין מאן דשמע בגיטא יאמר שהיה בודאי קדושין ואין קדושין תופסין באחותה בודאי ובאמת הוה קדושי אחותה קדושי ספק נמצא שבין כך ובין כך א"א להנצל ממכשול טוב יותר שיחזיר וכו' עכ"ל, אף לפ"ד י"ל דאפי' אם ליכא לגזירה נפסק דהוי כלטבועין וכמבואר בשי' הרמב"ם.

ומה שהביאו הראשונים ובב"ש שם דבממאנת דליכא לגזירה כיון דאכן מותר בקרובותיה דהמיאון מבטל הקדושין למפרע, ולהכי הדמים חוזרים, הרי דתליא רק אם שייך הגזירה, התם שאני דכיון דל"ש כלל הגזירה ממילא לא נאמר דהוי לטיבועין, [ואכן הרמב"ן הביא ד"ז בשם הגאונים, וניחא לגאונים לשיטתם דמחמת הגזירה הוי לטבועין, ולהכי הוצרך לומר דבמיאון הרי שרי לקרובים ול"ש כל הגזירה לומר דמשו"כ יהיה לטבועין], ודברינו קיימי היכא דאיכא לגזירה ורק באותו נידון דליכא אחות אשתו דבזה ג"כ הוי לטיבועין וכדפי'. ועוד דהמאירי הנ"ל כ' הסברא דאין חוזרים דגוף האשה נקנית בהן, אבל בממאנת דיכולה למאן אין הגוף נקנית בהן ולכן בזה מחזירה כסף הקדושין.

והנה הרמ"א שם הביא המהרי"ל דבנישאת הדמים חוזרים, וביארו נ"כ השו"ע שם דבנשאת ל"ש הגזירה, דאין טעות בנשואין וגם דבא עליה ואעובל"ז וכו', ולא יאמרו להתיר אחותה, ובנתיבות על הרבנו ירוחם כ' טעם נוסף דכבר הכיר בה ול"ש טעות, ועי' בתו"ח שכ' דרק בארוסה אמרי' כן דנתן ע"מ לכונסה, משא"כ בנשואה עי"ש דיוקו ברשב"ם קמד: בסוף העמוד ד"ה מקום שנהגו וכן בדף קמה. ד"ה לטיבועין, דמבואר דרק במתה לפני הנשואין יש מקום לחייב להחזיר הדמים, ומה"ט כ' דבנשואה מעיקר הדין קנתה האשה המעות ודומה למוכר בהמה וכו', ובזה תמה ע"ד הרמ"א בשם המהרי"ל דבנשואה הדמים חוזרים, ועי"ש בפוסקים דמשמע בדבריהם דסברת המהרי"ל דבנשואין ל"ש לומר טעות דהאיך נשאה ושהה עמה, עי"ש בשם מהר"ם מלובלין, (וכיו"ב כ' הב"ש הנ"ל דבקדושי ספק דל"ש הגזרה ה"נ חוזרין הקדושין, וע"ע באב"מ ובית מאיר שם). וע"ע ח"מ בסק"ה שכ' דפשוט דליכא חזרת קדושין אחרי הנשואין אף דליכא הגזירה שמא יאמרו, אלא דדברי הרמ"א והמהרי"ל קאי שהאשה מתה בשנה שאחר הנשואין דהבעל יורש ממונה ובכלל זה הכסף קדושין וכו', ועד"ז בט"ז שם, והב"ש בסק"א מפרש הרמ"א דס"ל דלאמימר רק בגלל הגזירה אין המעות חוזרות ואחרי הנשואין דליכא הגזירנ המעות חוזרים וכמש"כ במהר"ם מלובלין ועי"ש.

ונראה לומר דאכן המחבר פליג על דין הרמ"א, והיינו דדברי הרמ"א שייכי רק כיון דס"ל דהמעות אין חוזרין מגזירה בעלמא, ולהכי אחר הנשואין דל"ש גזירה דקרובות שפיר המעות חוזרין, אבל המחבר ס"ל כשיטת הבה"ג המרדכי והרמב"ם ולדידיה דל"ה גזירה בעלמא אלא דמחמת זה הוי לטבועין, תו ל"ש חילוק המהרי"ל ולכן גם בנישאת אין המעות חוזרין דהוי לטיבועין, ושפיר פליג על דין הרמ"א. ומצאתי סיוע לדברינו, דבאוצה"פ הביאו על דברי הרמ"א מטיב קדושין ועוד פוסקים דהמחבר אכן פליג על הרמ"א וס"ל דגם אחר הנשואין אין הקדושין חוזרין, וסיוע לכל מש"כ. ובזה מיושב קו' האב"מ בסימן נ סק"ב דלהר"מ במת הוא ל"ש הגזרה וכיון דפסק דתנו לי ואשמח עמו נימא דמשו"ז אינו חוזר, אכן לדברינו גם בליכא לגזירה הדין דהוי לטיבועין וכמש"נ.

ובעיקר הא דהמעות לטבועין, עי' ברשב"א שכ' דכל הכסף קדושין חוזר כולל הפרוטה, והריטב"א כ' דהפרוטה אינו חוזר דאל"כ במה נתקדשה, ועי' במאירי שכ' דיש שואלין היאך עלה בדעת שום אדם לומר במתה היא לאו לטיבועין ניתנו ויחזרו הקדושין אחר שלא נשאת, והלא האשה נקנית בהן היאך הכסף חוזר והלא כשמתה היא הרי הוא כלוקח קרקע ושטפה נהר שאין הכסף חוזר לבעלה, ותירצו כיון שאין דמים לאשה ועיקר קנינה בפרוטה הוא סובר שכל מה שמוסיף על שוה פרוטה אינו אלא כעין סבלונות, ובבית שמואל הביא דהיותר מפרוטה הוי כאילו נתן לה במתנה, (ולשון המאירי משמע דהפרוטה של הקדושין הוי כסף קנין דאין לאשה שויות, והאחרונים האריכו בזה, ועי' בשואל ומשיב מהדור' ו סימן לב ד"ה ואגב שכ' לאחר שהביא מח' הסמ"ע והט"ז בדין כסף קנין, דלענין קדושין היותר מפרוטה זה ודאי לא לקנין דקנין סגי בפרוטה ורק בתורת שווי הוא, ולכן לאו לטבועין ניתנו היינו רק מה שנותן יותר לשווי ולא לקנין), ונתכוונו לזה היד דוד אישות ח"ב דקמ"ז:, (והביא מהגרא"מ הורביץ שמדייק כן בלשון הגמ' דקתני קדשה בככר וכו', ועי' בש"מ מתורא"ש שכ' באופ"א), ונתכוין לזה הבית שמואל שם סק"א, בשם המהר"י מינץ, [והב"ש אזיל לשיטתו בסי' לז שכ' כיו"ב גבי זכות האב בקדושי בתו, דה"ד בפרוטה של הקדושין], והיינו דמה שהוסיף יותר על פרוטת הקדושין ל"ה בכלל כסף הקדושין, והוי כסבלונות בעלמא, (ולשון המאירי שם מבואר דהוי פרוטה של קנין דאין לאשה שויות, ועי' בשו"מ ח"ו שכ' דהפרוטה הוי כסף קנין ושאר המעות הוי כסף שווי), וכדברי המאירי משמע גם בריטב"א בסוגין, אמנם ברשב"א הנ"ל מפורש דכל כסף הקדושין חוזר, ומה שמקודשת הוא מטעם דהוי כמתנה ע"מ להחזיר דהיתה מקודשת בו אי לאו הגזירה דחליפין, והיינו דכיון דהי' לאשה הכסף וההנאה מהני לכסף קדושין, [וביד דוד משמע דעדיף ממתנה ע"מ להחזיר דהתם אם לא תחזיר תתבטל המתנה, משא"כ הכא הוי כחוב בעלמא], ובקו"ש להלן הסתפק בזה ונתכוון מדעתו לשיטת הרשב"א והמאירי.

והנה הרשב"א הכריח כדבריו ראיה עצומה דאם נימא דהפרוטה אינה חוזרת א"כ ל"ש הגזירה להתיר אחותה, שהרי רואים דהפרוטה אינה חוזרת וע"כ דהוי קדושין וממילא אחותה אסורה עי"ש, וזוהי קושיא אלימתא על הריטב"א והמאירי שכ' דהפרוטה של הקדושין אינה חוזרת, אך לדברינו י"ל דקו' הרשב"א היא רק אם ס"ל דהוי גזירה בעלמא, והיכא דל"ש הגזירה הדמים חוזרין להכי הק' דאם הפרוטה אינה חוזרת שוב ליכא לגזירה, אך הריטב"א והמאירי יסברו דמחמת הגזירה הוי לטיבועין, ונמצא דכעת אין הדמים חוזרין מדינא דלטיבועין, ומש"ה אפי' אם משכח"ל דאנשים לא יטעו להתיר אחותה מחמת דיראו דהפרוטה אינה חוזרת, מ"מ זה הוי כבר בכלל תקנת חז"ל דשפיר אם שייכא הגזירה שוב הוי קיום דין דלטבועין ניתנו וא"ש היטב.

**בס"ד בדין דברי שכ"מ כירושה או כמתנה**

גמ' קמז,ב מתנת שכ"מ מדרבנן בעלמא שמא תיטרף דעתו, ולהלן מקשי' בגמ' מהא דאמר רב נחמן המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ דאינו יכול למחול, אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול וכו', ומשני שם דעשאוה כשל תורה, ועי"ש בגמ' קמח. שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני, ואע"ג דליתיה בבריא, רב פפא אמר הואיל ויורש יורשה, רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכו' עי"ש כל הסוגיא.

ויל"ע במאי פליגי ר"פ ורב אחא אם בעי' בדברי שכ"מ שיהיה איתיא בבריא, אם פליגי ביסוד דין דברי שכ"מ אם הוי כירושה או כמתנה, או דלכ"ע הוי כירושה ומ"מ ס"ל לרב אחא דהתקנה דככו"מ דמי ה"ד באיתא בבריא, **ומלשון תוס' בכתובות נה: מבואר דגרסו בגמ' בתי' רב פפא דהואיל ואיתא בירושה מקרי דאיתא בבריא**, הרי דגם לר"פ בעי' שיהא שייך בבריא ורק דסגי בהא דאיתא בבריא בירושה, ובתוס' כאן קמח. סוד"ה שכ"מ כ' לאפוקי מהך גירסא, וכבר העיר הפני שלמה ובקו"ש בכתובות שם בסתירת דברי תוס', וע"ע באור זרוע ב"ק בפ' מרובה סימן רצה רצו שהביא גירסא זו עי"ש מש"כ בזה.

והנה בחידושי הריטב"א מבואר דרב אחא ס"ל דבעינן בדברי שכ"מ מידי דאיתא בבריא, משום דפליג על הסוגיא דלעיל קמז,ב ולא ס"ל להא דאמרי' שם דדברי שכ"מ הוי כירושה, אלא הוי מתנה, אבל רב פפא ס"ל דהוי כירושה, ולהכי לרב פפא מהני דברי שכ"מ במלוה אף דליתא בבריא, וכ"נ במאירי, וכן בפי' הר"י קרקושא (בשיטת הקדמונים) שכ' בהא דבדברי שכ"מ אין היורש מוחל וז"ל ונראה דסוגין כר"פ דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן וכל מאי דקני ביורש קני בשכיב מרע, ולהכי אינו יכול למחול בנו של שכ"מ, דלרב אחא דקאמר משום דאיתיא בבריא משמע דעשאוה כמתנת בריא, וא"כ אמאי אינו יכול למחול ע"כ, וכ"נ בפי' הר"א מלוניל שם (ומה"ט תמה שם על השמטת הרי"ף לפלוגתא דרב פפא ורב אחא כיון דנ"מ גדולה ביניהם, ובתשובות מהרי"ט חו"מ סימן צה כ' בד' הרי"ף דס"ל דר"פ ור"א לא פליגי ורב אחא חדא ועוד קאמר ומר אמר חדא וכו' וצ"ב), וכ"נ בקצוה"ח בסימן קכה סק"ה, ומבואר בהנך ראשונים דהוי פלוגתא בגמ' אם דברי שכ"מ הוי מדין ירושה או כמתנה, והיה מקום לומר דר"פ ס"ל דכיון דאיתא בירושה נחשב דאיתא בבריא, וכמש"כ בתוס' כתובות הנ"ל, אך מדברי הראשונים הנז' מבואר דר"פ פליג וס"ל דכיון דדברי שכ"מ הוי כדין ירושה לא בעי' שיהא דבר דאיתיא בהקנאה בבריא, אבל רב אחא ס"ל דדברי שכ"מ הוי כהקנאה ומש"ה בעי' שיהא דבר שישנו בהקנאה.

אמנם בשו"ת הרא"ש כלל א סימן ח ובכלל פה סימן יא כ' דהטעם דבעי' איתא בבריא הוא משום דהיכא דליתא בבריא ליכא לחששא דשמא תיטרף דעתו ולא תיקנו לדברי שכ"מ, [ונתכוין לזה בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן מא ד"ה תשובה], ולפ"ז י"ל דלכ"ע דברי שכ"מ הוי כירושה אלא דרב אחא ס"ל דבליתא אף בבריא ל"ש טעם התקנה שמא תיטרף דעתו ולהכי לא תיקנו דינא דדברי שכ"מ.

והנה לדברי הרא"ש נ"מ טובא לדינא בגדר בהא דבעי' איתא בבריא, דהעיקר הוא דשייכא בבריא ויהני אף היכא דל"מ מגדרי הקנאה, דאם במציאות שייכא בבריא אמרי' דינא דדברי שכ"מ, וכבר נתכוין לזה באבן האזל בהל' מכירה פכ"ב סוף הט"ו עי"ש שביאר ד' הר"מ שם דכמו דיכול להתחייב דבשלב"ל לצדקה ה"נ יכול ליתן במתנת שכ"מ, וקשה דהא ליתא בבריא בקנין, וע"כ דכל דמהני לחיוב בבריא שוב מהני מדין דברי שכ"מ שלא תטרף דעתו, ולא בעי דיהני בבריא בתורת קנין, ובזה מיושב גם הא דבמלוה נחשב דל"מ בבריא אף דהוי רק חסרון במעשה הקנין [כמש"כ הגר"ח בספרו, ועמד על דבריו באבי עזרי מכח סוגין דא"כ אמאי נחשב דמלוה ליתא בבריא], אכן י"ל דכיון דמ"מ אם ל"מ בבריא בפועל שוב ליכא טעם התקנה שתיטרף דעתו וכנ"ל. ובזה מיושב קו' האבן האזל שם דאמאי לרב אחא מלוה נחשב לאיתא בבריא מחמת דשייך מכירת המלוה במעמ"ג, הא מעמ"ג ל"ה הקנאה אלא כהלכתא בלא טעמא ול"ה ככל דרכי הקנינים, אכן לביאור זה סגי בכך שבמציאות איתא בבריא וכמש"נ.

וע"ע בתש' הרע"א החדש סע"ה שנקט דגם לרב אחא עשאוהו כיורש היכא דאיתא בבריא, (והרע"א לשיטתו בזה כיבואר להלן), **ובשיטת הקדמונים הובא דהר"י מקרקושא והר"א מלוניל הסתפקו אם מתנת שכ"מ מהני על גזול שאינה ברשותו או על מלוה דכפריה, וכן הסתפק במאירי, ובתשב"ץ בח"ב סימן רלה מבואר דתליא בין רב פפא לרב אחא אם בעי' שיהא איתא בבריא, ועי' באור שמח זכיה פ"י ה"ב שהביא מהמהר"ח או"ז דמהני, ועי"ש בשם המהרי"ט הנ"ל, ועי' במשנ"ל זכיה פ"ח ה"ב בדין דברי שכ"מ בדבר שאינו קצוב, ומש"כ בזה בחכמת שלמה בשו"ע ריש סימן רנ, וכן י"ל נ"מ בדברי שכ"מ על אסו"ה דאם הוי כירושה יהני.**

והנה לענין מתנת שכ"מ לעובר מבואר בתוס' לעיל קמא,ב ד"ה נכסי דאף דעובר ישנו בירושה, מ"מ אינו במתנת התוס' לגבי עובר דדוקא כשהחסרון בדבר הנקנה מהני, אבל כל שהחסרון מצד הקונה לא מהני מה דאיתא ע"י יורש בירושה דממילא ע"כ, ובדברי אמת קנינים סימן ג האריך בדין דברי שכ"מ לקטן או שוטה אם מהני, ובתחילת דבריו תלי ליה במח' רב פפא ורב אחא אם הוי מדין ירושה או דבעי' איתא בבריא, והאו"ש שם חלק עליו דלכ"ע לא יהני וכמבואר בתוס' לגבי עובר.

ונ"ל בזה דאכן לכ"ע וגם רב אחא סובר דמתנת שכ"מ שויוה רבנן כירושה וכסתמא דגמ' לעיל קמז:, וכפי שכתבו בתוס' לעיל עז. ולא כתבו דתליא בר"פ ורב אחא, אלא דס"ל לרב אחא דדברי שכ"מ מהני רק בדאיתא לבריא, ולעיל נתבאר עפ"י הרא"ש דפליגי אם בליכא בבריא ל"ש טעמא דשמא תיטרף דעתו, אכן נראה לומר במהלך נוסף בענין וכפיה"נ מבואר כאן בכמה ראשונים, והיינו דפליגי בגדר דין ירושה שנאמר על דברי שכ"מ, והיינו דבכל ירושה כידוע מקרי דהוי חלות ממילא וכדאמרי' לעיל גבי עובר ירושה הבאה מאליה שאני, והרשב"א נדרים לד: כ' דלא מקרי איהו המוריש אלא דדין התורה דהוי ליורשים, אכן בדברי שכ"מ י"ל דפליגי אם נחשב דהשכ"מ מוריש ועושה את המקבל ליורש, או דחז"ל עשאוהו את המקבל ליורש והוי כירושה מאליו, ואכן הרע"א בלקוטים קמא,ב ד"ה תמהני הרגיש בזה אם דברי שכ"מ הוי כהנחלה דריב"ב או דנחשב כירושה הבאה מאליה, עי"ש בבאורו בתוס' הנ"ל בהא דל"מ דברי שכ"מ לעובר דל"ה ירושה מאליו בדברי שכ"מ אלא עושהו יורש, ושפיר י"ל דבהא פליגי ולר"פ הוי כירושה מאליה משא"כ לרב אחא מקרי דאיהו המוריש ועושה את המקבל ליורש ולהכי בעי' דבר שישנו בקנין בבריא, ומעתה י"ל דלענין עובר דכ' תוס' דל"מ דברי שכ"מ, טעמם בזה הוא דאינו יכול לזכות לעובר דין יורש, ועד"ז כ' בשעורי רבי שמואל בגיטין אות רעח בהבנת תוס' קמא: לגבי עובר דכיון דעושהו יורש הרי השכ"מ זוכה דין יורש דידיה ולהכי ל"מ דברי שכ"מ לעובר עיש"ה.

ויש להוסיף יותר דרב אחא ס"ל דאף דדברי שכ"מ הוי כירושה, אבל ל"ה כירושה הבא מאליו, אלא השכ"מ הנותן עושהו ליורש ומזכה לו דין יורש בנכסיו וכנ"ל, וא"כ לגבי השכ"מ נחשב דנותן מתנה ורק לגבי המקבל הוי כירושה, וכך הוא לשון הנמוק"י בסוגין במש"כ דעשאוהו כירושה למקבל, וכ"נ כוונת שו"ת הרמ"ע מפאנו בסימן פה שכ' דמתנת שכ"מ אלומיה אלמוה רבנן כדי שלא תטרף דעתו עליו "**וכירושה שויוה אצל מקבל**", ומעתה י"ל דזהו דס"ל לרב אחא דמהני מתנת שכ"מ רק בדבר דשייך נתינה בבריא, דבזה יכול השכ"מ לזכותו לדין יורש על נכסים אלו, ואם בהלוואה ל"מ זכיה אין השכ"מ יכול לזכות למקבל דין יורש על ההלוואה. [וי"ל נ"מ נוספת בזה דאם הוי כירושה מאליה ל"ש בדברי שכ"מ דינא דקני את וחמור לא קנה וכגון אם חלק מנתינת הדברי שכ"מ ל"מ, לא נימא דבטלה כל הנתינה, ומשום דל"ח הקנאה דידיה, אכן בר' יונה קמח: כ' להדי' דגם בדברי שכ"מ אמרי' מתנה שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומוכח דהוא נחשב מקנה, ולהכי שייך ביה דינא דקני את וחמור, זולת אם נימא דבקני את וחמור בטל מחמת אומדנא שלא יקנה זה אלא עם השני, ראה בשעורים לעיל קמב ואכ"מ].

ובמאירי בסו"פ י"נ הביא ספק אם מתנת שכ"מ חוזרת ביובל, אם נחשב כמתנה או כירושה והוסיף בספיקו דכיון דלא הוי ירושה לכל אלא לגבי היורש לא נחשב כירושה וחוזר ביובל עיש"ה, ואפשר דספיקו הוא אם מתנת שכ"מ הוי כירושה ממש דעומד במקום הנותן להכי אינו חוזר ביובל, או דלמא דכיון דהשכ"מ הוא העושה את המקבל ליורש ומזכהו לדין יורש דידיה, א"כ לגבי השכ"מ הנותן נחשב כמתנה וממילא דינו דחוזר ביובל, [והגרי"פ על הרס"ג ח"ג כ' לדון גבי הנחלה דריב"ב אם חוזר ביובל מי נימא דהוי כירושה או לאו].

והנה בתוס' קמח. ד"ה שכ"מ הביאו פי' רבינו חיים דליתא בבריא שיכול למחול שט"ח אם מכרו משא"כ בשכ"מ וכו', והרע"א בגה"ש הק' דא"כ אמאי לא פריך הש"ס מהא דר"נ דמודה שמואל דאם נתנו במתנת שכ"מ דא"י למחול, דליתא בבריא למכור וליתן שלא יהא יוכל למחול, וכבר הקשו כן בתוס' שאנץ בכתובות נה,ב, וכן ברמב"ן לעיל עז,ב, ועי' בתומים שהק' כעי"ז להנך דס"ל דבמקנה השטר במעמד שלשתן ג"כ יכול למחול, א"כ מאי מהני תרוץ רב אחא דמלוה איתא בבריא במע"ג, והרי בבריא במעמ"ג יכול למחול, ואיך בשכ"מ יהא עדיף דא"י למחול, וכן העיר בזה הרע"א שם, ולכאורה עיקר קושייתם צ"ב, דהרי הא דבדברי שכ"מ לא מהני מחילה, מבואר בגמ' לעיל דהוא משום דהוי כירושה, כמש"כ הריטב"א קמז,ב הנ"ל, אבל לרב אחא דבעינן בדברי שכ"מ שיהא איתא בבריא, הרי לדידיה מתנת שכ"מ הוי ככל מתנה, והוי כבריא שמכר שט"ח דיכול למחול (ומשום דהשעבוד הגוף אינו נמכר כד' ר"ת, או כשאר טעמי הראשונים), וכמו שהבאנו לעיל מדברי הראשונים בשיטת הקדמונים, ומעתה קושית הרע"א - וכאמור לעיל הקשו כן הרמב"ן ותוס' שאנץ - צע"ג.

ומבואר מהנך ראשונים (הרמב"ן ותוס' שאנץ) והרע"א והתומים שהקשו כן, דפי' דגם לרב אחא דברי שכ"מ כירושה שויוהו רבנן, [וגם לרב אחא ניחא הגמ' קמז,ב דלא מהני מחילת במתנת שכ"מ כיון דגם לדידיה הוי כירושה, ודלא כשיטת הקדמונים הנ"ל], ורק דס"ל לרב אחא דמ"מ בעינן שיהא איתא בבריא, ורב אחא ס"ל דאף דדברי שכ"מ הוי כירושה, אבל ל"ה כירושה הבא מאליו, אלא השכ"מ הנותן עושהו ליורש ומזכה לו דין יורש בנכסיו, ונמצא דהדין יורש של השכ"מ חל ע"י נתינת השכ"מ, והוי "כירושה אצל מקבל", וכמש"כ הנמוק"י והרמ"ע מפאנו הנ"ל, ובזה מבואר מש"כ הנמוק"י ועו"ר בהא דבמתנת שכ"מ אין היורש מוחל דכיון דמתנת שכ"מ כירושה מאי אולמיה האי יורש מהאי יורש, הרי דלא כ' בפשיטות כיון דבדברי שכ"מ הוי יורש, ומשום דה"נ ל"ה ככל ירושה דעומד במקום המוריש, ובעי' לסברא דאין היורש של השכ"מ מוחל כיון דלא אלים יותר מהיורש המקבל מהדברי שכ"מ.

**ובזה יש לבאר דברי תוס' בכתובות הנ"ל דגרסו ברב פפא דהואיל ויורש מלוה נחשב דאיתא בבריא, וכ"ה באו"ז ב"ק סימן רצה, וכ"נ בפי' הרגמ"ה, והיינו דס"ל דגם לרב פפא ל"ה כירושה ממש, ולכן בעי' גם לדידיה בעינן שיהא איתא בבריא, ורק דסגי ליה מה דאיתא בבריא בירושה להחשיב דאמרי' כאן דינא דדברי שכ"מ, ורב אחא ס"ל דבעי' דאיתא בבריא בהקנאה וכמש"נ.**

ובקושיות עצומות לרע"א שהועתק בלקוטים קמא,ב ע"ד התוס' שם גבי דברי שכ"מ לעובר, בתו"ד כ' דלרב פפא הוי כירושה מאליה וכל מה דיורש בירושה הבאה מאליו מהני במתנת שכ"מ דעשאוהו כירושה דממילא, ולהכי לר"פ יהני דברי שכ"מ לתת לעובר, ולרב אחא דברי שכ"מ כירושה שאינו מאליו ומהני בהלוואה רק משום דאיתיה בבריא, ולהכי לדידיה לא יהני דברי שכ"מ לתת לעובר וכו', ומבואר ברע"א דאזיל לשיטתו דלכ"ע הוי מדין ירושה, ורק דפליגי אם הוי כירושה מאליו, והדברים מתאימים היטב למש"כ דלרב אחא הוי כירושה שחל ע"י זכוי השכ"מ ונעשה כירושה אצל המקבל, אבל לגבי הנותן הוי נתינה. ומעתה נראה דגם לרב אחא רק מה דליתא כלל בבריא בהקנאה ל"מ בשכ"מ, דדין ירושה שבה הוא רק היכא דשייך נתינה מהשכ"מ, אבל אם מהני בבריא, וכגון מכירת המלוה דמהני במעמד שלשתן, אף דחלוקים דבבריא לא מהני המכירה לענין דלא יוכל למחול, מ"מ חשיב דשייכא בהלוואה נתינה, וממילא בשכ"מ מהני לגמרי ופקע זכות יורשיו למחילה, כיון דבשכ"מ הוי בתורת ירושה, ונעשה המקבל כיורשו, ונראה דזהו עומק דברי הרמב"ן ב"ב עז,ב שכ' על קושיא זו דהא נ"מ לגבי מחילה וז"ל דהא לאו קושיא היא אם בבריא לעולם מוחל, אם בשכ"מ אינו מוחל, מאחר שעיקר הקניה איתא בבריא, דהא אלמוהו רבנן למתנת שכ"מ טפי עכ"ל, וכיו"ב מבואר באו"ש שם דממחילה ל"ק דנתפס המתנה על השעבוד נכסים, תו נתפס על עצם החיוב של גופו וכו', ונוטה למש"כ.

ובדברינו ניחא גם קושית הקצות בסימן קכה סק"ה בהא דבמלוה איתא בבריא במעמד שלשתן, ויקשה להנך דבמלוה דגוי לא מהני מעמ"ג, א"כ לא יהני דברי שכ"מ על מלוה דגוי, (ועי' במהרי"ט בתשובה הנ"ל, ובקו"ש באות תקכה), דמ"מ שייכא במלוה נתינה של שכ"מ, כיון דמצינו דאיתא בבריא, שוב מהני בשכ"מ בכל גוונא כיון דהוי מדין ירושה, ובזה ניחא גם הערת האבן האזל בהל' מכירה פכ"ב הט"ו דמה ראי' דמלוה ישנו בבריא ממעמד שלשתן דמהני במלוה מהלכתא בלא טעמא ולא מגדר קנין וכו' עי"ש, ולדברינו ניחא דמ"מ כיון דשייך במלוה נתינה בבריא, תו שייך שיחול על המלוה ע"י דברי שכ"מ, דין יורש על המקבל, (ועי' בברכ"ש בסוף סימן נז שהעיר כקו' הגרא"ז, וכ' דצ"ל דסו"ס הואיל ואיתא בבריא, חשיב דמהני ע"י דיורש יורשה, ובע"כ משום דלענין מתנת שכ"מ מהני יותר שתחול על מלוה מלגבי בריא וכדפי').

ונראה דזהו ספיקו של הרע"א ח"ג סימן עה וכן בתש' מהריל"ד פסקים אות עב במקבל מתנת שכ"מ של מלוה, ומכר השטר לאחר, אם יוכל למחול, אם אמרי' דהשעבוד הגוף עובר להמקבל, ומוכח בדבריהם דבדברי שכ"מ אף דהוי כירושה, מ"מ אין המקבל נעשה ליורש ממש שיהא לו גם השעבוד הגוף, (והרי לענין להעביר השעבוד הגוף למקבל, ליתא בבריא וכנ"ל), ואפשר דטעמם כיון דדין יורש דידי' הוא מצד זכוי השכ"מ וכדפרי'. ולפי פשטות דברי הריטב"א והר"ן קמז,ב דע"י דברי שכ"מ הוי כירושה ממש, מסתבר דהמקבל נעשה כבעלים ואית ליה השעבוד הגוף, ובמכר לאחר יוכל למחול, ונראה דהריטב"א לשיטתו שכ' לעיל דבדברי שכ"מ הוי ככל ירושה דעומד במקום המוריש והמקבל עומד במקום השכ"מ, וכ"ה בדברי הריטב"א בכתובות פו. וז"ל וההיא דב"ב ה"פ דאי אמרת מתנת שכ"מ דאורייתא היא הא נפ"ל מדכתי' והיה ביום הנחילו וגו', (צ"ב דהאי קרא הובא בגמ' לענין הנחלה דריב"ב, ובתוס' כתובות פה,ב הזכירו ג"כ קרא דביום הנחילו, ועי' מלבושי יו"ט ח"ב חו"מ סוף סימן יב שכ' דדברי שכ"מ מהני רק על מה דמהני הנחלה דריב"ב וכו', וכ"נ בליקוטי הרע"א קמא,ב ד"ה ובעיקר, וע"ע בקו"ש אות תקיב שהק' דל"ל לדינא דהנחלה דריב"ב תיפ"ל מדין מתנת שכ"מ, ועי' ביד רמ"ה בסימן פב שעמד בזה דהנ"מ אם אמר בלשון ירושה או מתנה עיש"ה), וכיון דרחמנא שויה כיורש הרי הוא זוכה בשעבוד הגוף דיורש כרעא דאבוה, ולא עוד אלא שאין לשאר היורשים בזאת המתנה שום זכות וכרחוקים דמו וכו', וע"ע בריטב"א להלן קמט,א שכ' בהא דל"מ מתנת שכ"מ בגר כיון דאינו בירושה, ובדברי שכ"מ עשאוה כירושה וכאילו זה ראוי ליורשו כי ע"י משמוש נחלה כל ישראל ראויים לירש וכו', ונשנו הדברים בתשובות הריטב"א בסי' עט, ולריטב"א לשיטתו ניחא דמש"ה מפרש דלרב אחא ע"כ פליג דל"ה כירושה, דאם הוי כירושה ממש ל"ש לומר דבעינן מילתא דאיתא בבריא. נמצא דהריטב"א אזיל לשיטתו בכל הסוגיא, דלהכי פירש בדברי רב אחא דפליג, ולא ס"ל דדברי שכ"מ הוי כירושה, אכן בדעת הרמב"ן ותוס' שאנץ נתבאר דגם לרב אחא דברי שכ"מ הוי כירושה, ומ"מ ס"ל דבעי' שיהא איתא בבריא וכמש"נ.

וברע"א בשו"ע סימן רנ ס"א הביא מהבית מאיר וההפלאה דדברי שכ"מ מהני רק בנותן משלו, אבל בעשה שליח להקנות לאחרים ונתן השליח במתנת שכ"מ ל"מ, ולכאורה י"ל דכיון דבדברי שכ"מ מזכה למקבל דין יורש, שייך זה רק בנותן משלו ולא בשליח דאינו יכול לזכות למקבל דין יורש.

בס"ד  **בענין מצוה לקיים דברי המת**

התוס' קמט. הק' דל"ל לדין דברי שכ"מ תיפ"ל דמלקד"ה, ותי' בתוס' בשם ר"י [ובש"ר הו"ד בשם ר"ת, ובשסי"ם החדשים הגיהו בתוס' רבינו יעקב היינו ר"ת] דמלקד"ה ה"ד בהושלש לכך, וכ"נ בשו"ע סימן רנב ס"ב "והוא שנותנו עכשיו לשליש לשם כך", והנתיבות בסי' רנב שם העיר הערה גדולה בסתירת דברי השו"ע דבסי' רנ סכ"ג הביא המחבר ב' שיטות בזה דבתחילה כ' דבכל גווני אמרי' מלקד"ה, וי"א דלא אמרי' מלקד"ה אלא היכא דאתפסיה ביד שליש, והגר"א ציין על הי"א דהוא בסימן רנב- ב, וצ"ע דבסימן רנב הביא השו"ע כן בסתמא לכ"ע, וכיו"ב הק' בפרישה בסתירת דברי הטור דבסימן רנ ס"מ הביא כן רק מהרמ"ה, ובסימן רנב סתם כן, עוד יל"ע דהרמ"א בסימן רנב הוסיף דדוקא שהושלש אחר שציוה לתת אבל אם היה כבר ביד השליש ל"א מלקד"ה, ועי"ש בש"ך, וכן מבואר בתוס' לפנינו, וכ"ה בראבי"ה בשו"ת סימן תתקכה ד"ה גדי שכ' שיתן לשליש על מנת לתת לזה אבל אם כבר ביד שליש ואמר לשליש לתת לא כיון שתחילת הדבר לא בא לידו על תנאי, כן פר"ת עכ"ל, וצ"ע דאמאי הרמ"א הוסיף ד"ז בסימן רנב, ולא כתבו כבר בסימן ר"נ על דברי המחבר בדין מלקד"ה.

.

ונ"ל בזה ובהקדם קושית הרע"א כתובות ע. שהק' [על קושית תוס' שהק' כן גם בכתובות שם] דנ"מ דמדין דברי שכ"מ הוי קנין, משא"כ מלקד"ה הוי מצוה בעלמא ואם יש להם חוב פרע"ח קודם וכו' וכן במכרו מהני מכירתם כמו שהביא הרמ"א חו"מ סימן רנב מהמרדכי, דבמכרו מהני מכירתם הרי דל"ה קנין וכו', ואמנם בפסקי תוס' כתובות שם כ' האי תירוצא בשם תוס' שאנץ, וכ"ה בתוס' שאנץ לפנינו, ובר"ן בסופ"ק דגיטין כ' דמלקד"ה הוי רק גדר מצוה ומש"ה בקטנים אמרי' דלאו בני מצוה נינהו, ואזיל לשיטתו גם בסוגין עי"ש, וכבר עמד בדבריו המחנ"א בהל' זכיה סי' כט, והוסיף להעיר דמהא דאי' בגיטין שם דיתנו ליורשי המקבל ע"כ דמלקד"ה הוי קנין וכבר זכה המקבל ויכול להורישו לבניו עי"ש, ועי' בש"מ בכתובות שם בשם תלמידי הר' יונה ומדבריהם משמע דמלקד"ה הוי בגדר מצוה בעלמא, וע"ע בקו"ש לפנינו. והרע"א הק' דאם הוי רק מצוה בעלמא א"כ יאמרו היתומים דיפרעו בנכסים אלו חובם דפריעת בע"ח מצוה, ונראה דאפי' לד' הר"ן דהוי בגדר מצוה, אין הפי' דהוי מצוה לשמים, אלא דמלקד"ה הוי חלות בנכסים והמקבל מיקרי תובע בזה, והוי קנין מחמת המצוה, וביתומים דל"ש המצוה גם לא זכה המקבל, ובזה ניחא הא דגם במת המקבל יתנו ליורשיו כיון דהוי זכות ממון, וזכה המקבל בזכות ממונית לתבוע הנך נכסים ושייך לירש זכות המקבל, וכעי"ז כ' בחי' רבי שלמה ח"א במסכתין סימן יט אות ח, ובשעורי רבי שמואל בגיטין שם עמוד רפד, ועי' לשון רש"י בגיטין יד, ב הלכך משעת מיתת נותן זכה בהם המקבל משום מלקד"ה, ועי' מחנ"א בה' זכיה שם שהוכיח מהתוס' גיטין לח. דמלקד"ה הוי קנין, שכ' דלכך במי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה כופין את היורשין לשחררה משום מלקד"ה אף דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו כיון דאין היורשין רשאין להשתעבד בה וכו', אך י"ל גם אם הוי מצוה גרידא, דכיון דהוי מצוה לחברו ומיקרי תובע שוב ליכא איסור בשחרור. ויל"ע דנ"מ בכל הנ"ל אם מלקד"ה אמרי' גם בדשלב"ל, ודן בזה המחנ"א שם בסי' ל, ועי' באחיעזר ח"ג סי' לד, וברשב"ם במתני' לעיל קמ, ב שהזכיר מלקד"ה בעובר, ועי"ש בהערת הרש"ש דא"כ מה ראית הגמ' דאפשר לזכות לעובר והא מהני מצד מלקד"ה, ויתכן דהרשב"ם ס"ל דהוי קנין, ולהכי תליא אם שייך זכיה לעובר.

עכ"פ מתבאר דשיטת תוס' דגם מלקד"ה עושה קנין ולהכי לא תי' כקו' הרע"א דנ"מ אם הוי קנין, ומעתה נראה דיסוד שיטת ר"ת בתוס' דבעי' הושלש הוא משום דלעשות מלקד"ה לקנין ה"ד ע"י דהושלש לכך דזה הוי כזכיה עבור המקבל, וא"כ י"ל דהטוש"ע בסימן רנב דפסקו כן בסתמא הוא שיטת הר"ת דבעי' הושלש כדי לעשות המלקד"ה לקנין, **וכ"נ לשון המרדכי ב"ב סימן תרל בשם הר"ת שכ' דע"י שנתן לשליש לא זכו היורשים, הרי דעושה קנין, ובמרדכי בגיטין לא כתב כן דהתם מיירי לענין המצוה**, [ומעתה י"ל דמש"כ המרדכי שהביא הרמ"א דמהני מכירת היתומים היינו בלא הושלש לכך דאז הוי גדר מצוה בעלמא ושפיר מהני מכירתם, אבל בהושלש ה"נ הוי קנין ולא יהני מכירת היתומים, וכ"נ בשו"ת מהרי"ט ח"ב סימן צה שכ' דע"י השליש זוכה למקבל, אבל בסימן רנ הוי דין אחר דאפי' אם מלקד"ה הוי מצוה גרידא י"א דבעי' הושלש לכך, והטעם מבואר ברמ"ה בגיטין שם וז"ל אבל במה שאינו מניח ביד אחרים לא אמרי' מלקד"ה דאיכא למימר משטה הוא א"נ לפטומי מילי בעלמא הוא דקאמר עכ"ל, וכ"נ בריב"ש בסימן רז עי"ש, ובזה הביאו הטוש"ע ב' שיטות, אם חיישינן לכך.

ובזה מדוייק היטב דבסימן רנב הוסיף השו"ע הושלש "לשם כך" והרמ"א כ' על זה דדוקא שהושלש לכך ולא שכבר היה קודם ביד השליש, והיינו דבעי' שיתן לשליח אחר הצוווי דאז מזכה למקבל ומסירתו לשליש הוי לעשותו קנין, אבל בסימן רנ לא כ' הושלש לשם כך, דשם הדיון אם הוי השטאה או דכוונתו שיתנו ובזה נחלקו אם בעי' הושלש, ויש שיטות דלא בעי' הושלש, ולשון המרדכי בגיטין פ"ק רמז שכט בהא דבעי' הושלש דמצוה בשליש לקיים דברי המת, היינו דלמצוה בעי' הושלש. וברשב"א בגיטין יג מפורש דמהני גם בלא הושלש לשם כך אלא שכבר היה ביד אחרים, ומתאים לטעם הרמ"ה הנז'.

ובכנה"ג בסימן רנב הביא מהרשד"ם יו"ד סימן רג שכ' דגם בלא הושלש איכא מצות לקד"ה, וראיתי בדברי המהרשד"ם שם ותו"ד דבהושלש הוי מצוה חמורה, וכופין עליה, אבל גם בלא הושלש איכא מצוה בעלמא לקיים דברי המת, וי"ל בביאור הדברים כמבואר דההושלש בעי' לר"ת לעשותו לקנין למקבל, אבל מ"מ גם בלא הושלש איכא מצוה על היתומים לקיים דברי המת, ועד"ז כ' המחנ"א בהל' זכיה סימן כט שהביא הסתירות בראשונים אם מלקד"ה הוי מצוה או קנין והסיק דאם מצוה ליתומים הוי גדר מצוה, אבל נתן לשליח עבור המקבל היינו בשליש בזה הוי קנין למקבל, וע"ע באחיעזר ח"ג סימן לד דגם בלא היה ביד שליש איכא מ"מ מצוה לקיים דברי המת, וכ"נ בשו"ת רע"א ח"ו הועתק ברע"א בכתובות ע עיש"ה, ומתאימים הדברים למש"כ. [ובס' דובב מישרים הביא את דברי המהרשד"ם עי"ש מה שהוסיף בזה]. אמנם בלשון העיטור באות מ נראה דבלא הושלש ליכא אף המצוה, וכ"כ בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן נב ד"ה והנה דבלא הושלש ליכא למצוה דאינו אלא כמהתל ומפליג בדברים, ומתאימים הדברים לרמ"ה בגיטין יג הנ"ל, ולדברינו אלו הם ב' השיטות בשו"ע בסימן רנב ס"ב וכמש"נ.

ולעיל הבאתי את דברי הראבי"ה שכ' שיתן לשליש על מנת לתת לזה אבל אם כבר ביד שליש ואמר לשליש לתת לא כיון שתחילת הדבר לא בא לידו על תנאי, כן פר"ת עכ"ל, וכ"מ בתוס' לפנינו וכמו שפסק הרמ"א, ובדברינו ניחא דהרמ"א כ' כן רק בסימן רנב ולא בסימן רנ, והיינו דרק היכא דבעי שיתן לשליש הנצרך לעשותו קנין, להכי בעי' שיהא הושלש לשם כך דמעיקרא הנתינה בשביל לזכות למקבל, משא"כ למצוה בעלמא סגי במה שנמצא אף קודם צווי ביד אחרים, דחזינן דרצונו בצווי ול"ה פטומי מילי וא"ש היטב. [אמנם יל"ע דהרמ"א פסק כמרדכי דבמלקד"ה מהני מכירת היתומים הרי דס"ל דהוי רק מצוה ולא קנין וכמש"כ הרע"א בד' המרדכי, וא"כ חזינן לרמ"א דס"ל דגם למצוה בעי' שיתן לשליש לשם כך ודלא כמש"כ עפ"י המהרשד"ם הנ"ל].

ובזה מבואר מש"כ הראשונים ליישב קו' תוס' גבי שפחה דאמרי' מלקד"ה אף דלא הושלש, ותי' דהיא תפוסה בעצמה או דזכו בה משמים לשחרור והוי כהושלש, והיינו דבזה נעשה קנין דזוכה בעצמה לשחרור, והתוס' דלא תי' כן נראה דס"ל דלא סגי בזה לעשות זכיה ולהיות השפחה לבת חורין.

**ונראה להוסיף עוד ד"ח בזה בהא דבעי' הושלש לשם כך, דהנה נתבאר בשעורים בפ' הכותב דף פד. בהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דהיינו רק אם כשמת היו הנכסים ברשותם, אבל אם היו ביד הנפקד או ביד בע"ח לא חל ע"ז שם ודין מטלטלי דיתמי, ומעתה י"ל דכשהנכסים הושלשו לשם כך ביד השליש כוחו בממון חזק ויכול לצוות עליהם כי עדיין לא באו ליד היורשים וממילא נשאר כח המוריש שבו, אבל אם לא היה ביד שליש נכנס ברשות היתומים ואז א"י להקנות בדין מלקד"ה, ומדוייק היטב לשון המרדכי לפנינו שכ' דבהושלש לא הוי ברשות היורשים, אבל אה"נ גם בלא הושלש לשם כך איכא מצוה בעלמא על היורשים לקיים דברי המת וכדברי המחנ"א הנ"ל, אבל ל"ה גדר קנין ומבואר היטב יסוד דברינו הנ"ל.**

**סליק שעורי פ' מי שמת בס"ד**