35 ירשו פרה שאולה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ג' י"ט סיון תש"ע

א] בטעמא דמילתא דהיורשים הוו ש"ש נחלקו הראשונים, דהתוס' והרא"ש דימו להא דאחר ימי שאלתה הוי ש"ש משום הואיל ונהנה מהנה, והרשב"א והריטב"א דימו להא דבמעות מותרין הוי ש"ש משום דהואיל ונהנה מהנה.

ונ' דבאמת הם ב' דעות חלוקות, והנפ"מ בזה, דבד' התוס' ותוס' הרא"ש מפורש דרק בירשו פרה שאולה הוא כן, אך בירשו פרה שכורה ל"ה ש"ש, ופירש תוס' הרא"ש משום דאין כל הנאה שלהן, והיינו דהרי כל הא דהוו ש"ש אף שלא קיבלו ההנאה מן הבעלים, הוא משום דכל הנאה שלהן, וזה למדנו מהא דאחר ימי שאלתה הוי ש"ש הגם שעתה אינו שואל דהבעלים, ומ"מ מכח הא דמעיקרא הי' כל הנאה שלו, ה"ה מתרצה להשתעבד לבעלים, וה"נ ביתומים כיון דכל הנאה שלהן, הרי דאף דל"ה שואלים דהבעלים, ה"ה מתרצים להתחייב לבעלים.

ואשר ע"כ כ"ז הוא בירשו פרה שאולה, אך בירשו פרה שכורה דאין כל הנאה שלהן, ל"ה ש"ש, ומ"מ י"ל דמכח הא דהואיל ונהנה מהנה הוו שומרי חינם, וכמו שנראה מד' הראשונים בדפ"א. דבש"ש מהני הא דהואיל ונהנה מהנה שיהא אח"כ שומר חינם.

אך הנה בד' הריטב"א מבו' להדיא דגם בירשו פרה שכורה הוא כן, וכמו שעמד ע"ז בס' ישועות ישראל סימן ע"ב סקי"א, שהרי הריטב"א למד מזה דה"נ המלוה על המשכון ומת ואומן שמת נעשה בנו ש"ש.

והיינו משום דלדעת הרשב"א והריטב"א הא דהיורשים הוו ש"ש הוא משום דיש להן הנאה מן הפיקדון, דהגם דל"ה שואלים משום שלא קיבלו הנאה זו מן הבעלים, מ"מ לתורת ש"ש ל"ב שיקבל ההנאה מן הבעלים, וכמו שהביא הריטב"א מדין פרוטה דרב יוסף, ולדעת התוס' והרא"ש צ"ל דשאני התם דההנאה היא מכח הבעלים, דמכח שהוא משיב האבידה לבעלים ה"ה פטור מפרוטה דרב יוסף, אך הנאה שאינה מכח הבעלים ל"מ לעשותו ש"ש, וע"כ כיון שכבר זכה אביהן בזכויות השאלה, והם באין מכח אביהן, נמצא דאין הנאתן מכח הבעלים.

ומה שדימו הראשונים ד"ז לההיא דמעות מותרין, נ' דהוא משום דהרי ר"ה פריך לר"נ דאי שואל ל"ה ש"ש נמי לא ליהוי, ומשני ר"נ דהואיל ונהנה מהנה, והיינו דהגם דעדין לא לקח לעצמו את המעות, וע"כ ל"ה שואל, מ"מ בההיא הנאה וכו' ה"ה משעבד עצמו, ומזה חזינן דאף שעדין לא לקח הנאה מן הבעלים כלל, מ"מ כיון דאית לי' הנאה במה שהפיקדון בידו, ה"ה משעבד עצמו, וה"נ ביורשים כיון שיש להן הנאה במה שהפרה בידם, ה"ה משעבדין עצמן.

ואשר ע"כ כתב הריטב"א דה"נ מלוה על המשכון ומת ואומן שמת הוו היורשים שומרי שכר, בההיא הנאה דתפסי לי' אאגרי', דהגם דקיבלו זכות זו מאביהן, מ"מ כיון שיש להן הנאה במה שהפיקדון בידם, הוו ע"ז שומרי שכר, ובאומן יל"ד דלא חשיב כלל שקיבל זכות זו מאביו, שהרי עדין לא תפסו אביו למשכון, ועי'.

ב] ויש להוסיף, דהנה בישועו"י שם תמה ע"ד הש"ך בסימן שמ"א שהביא לדינא דההג"א דבירשו פרה שכורה ל"ה ש"ש, שהרי השו"ע בסימן ע"ב ס"ו כתב דמלוה על המשכון ומת הוי בנו ש"ש, והרי דקי"ל כדעת הריטב"א דגם בירשו פרה שכורה הוו ש"ש.

אמנם הנה מד' הנתיה"מ בסימן שמ"א למדנו לפרש ד' הש"ך בע"א, דהנה ז"ל הנתיה"מ שם, אפי' לא נשתמשו, עש"ך סק"ג שכתב בשוכר פטור בנגנב, נראה דמיירי דוקא שאביהם עדיין לא נתן שכירות, כי סתם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, משו"ה פטורין היורשין בנגנב, כיון דאם לא ירצו להשתמש בו לא יצטרכו היורשים ליתן לו שכירות וכו', אבל כשכבר שילם האב השכירות, או אפילו לא שילם להיש חולקין לעיל בסימן של"ד דס"ל דחייבין היורשים לשלם שאר השכירות אם הניח להם אביהם נכסים, וא"כ השימוש הוא בחנם אצלם, דהא השכירות אפילו לא שימשו צריכין ליתן, דמי ממש לשואל וחייבין בגניבה ואבידה, דהא יש להם הנאה מרשות השימוש שיש להם, עכ"ל.

וביאור ד' הנתיה"מ נראה, ובזה מתישב מה שתמה האולם המשפט שם ע"ד הנתיה"מ, עיי"ש, דהנה הש"ך שם הביא לדינא דההג"א דירשו פרה שכורה אין חייבין, על מש"כ השו"ע דאפי' לא נשתמשו חייבין, ופירש הנתיה"מ בדבריו, דודאי אף בירשו פרה שכורה ונשתמשו בה ה"ה חייבין כש"ש, וכל החילוק בזה הוא בשעדין לא נשתמשו בה, דבירשו פרה שכורה אינם חייבין, והטעם בזה הוא משום דכל הא דאף כשלא נשתמש חייב, הוא משום דאית לי' הנאה במה שבידו להשתמש, אך בירשו פרה שכורה שאינם רשאין להשתמש אלא בשכר, אין להן הנאה ממה שבידם להשתמש, וע"כ ל"ה ש"ש קודם שנשתמשו, וזהו שכתב הנתיה"מ דכ"ז הוא במקום שהן צריכין לשלם על השימוש, וז"ב.

ואמנם בדעת הריטב"א נ' דגם בירשו פרה שכורה הוו ש"ש מיד, שהרי דעתו שם דאף אם לא שילם אביהן ה"ה משתמשין וא"צ לשלם ע"ז, וע"כ שפיר יש להן הנאה ממה שבידם להשתמש.

ולפ"ז ל"ק כלל ע"ד הש"ך מדינא דהשו"ע דסימן ע"ב, שהרי כל מש"כ הש"ך דבירשו פרה שכורה אין חייבין, הוא רק קודם שנשתמשו בה, אך אחר שנשתמשו בה ה"ה חייבין, וע"כ מלוה על המשכון ומת דהבן תפיס לי' אאגרי', הוי ש"ש, וז"פ.

ג] והנה אמנם בד' התוס' ותוס' הרא"ש הרי מבו' להדיא דבירשו פרה שכורה ל"ה שומרים אף אחר שנשתמשו בה, וגם מבו' מדבריהם דהיינו אף בשאין צריכין לשלם ע"ז לבעלים, שהרי נקטו כן לגבי בעל בנכסי אשתו, דאין הבעל משלם למשכיר, וזה לטעמייהו דס"ל דכל הא דהיורשים הוו כשומרי שכר, הוא רק משום דכל הנאה שלהן ואמרינן דהואיל ונהנה מהנה, וע"כ כל שאביהן שכר ואין כל הנאה שלהן, ל"ה ש"ש.

ובפשוטו הי' נ' דגם מכוון ההג"א הוא לכך, שהרי ההג"א הביא הדברים בשם ר"י, ולכאו' המכוון הוא כד' תוס' ותוס' הרא"ש דבירשו פרה שכורה ל"ה ש"ש אף אחר שנשתמשו בה, אך י"ל דהש"ך שפירש לא כן, הוא מכח פסק השו"ע בסימן ע"ב דמלוה על המשכון ומת הוי הבן ש"ש, וע"כ פירש הש"ך דכל הא דבירשו פרה שכורה ל"ה ש"ש, הוא רק קודם שנשתמשו בה.

והנה יש להסתפק בד' הראשונים אם כונתם דהגם דבלא ה"ט דהואיל ונהנה מהנה לא היו היורשים נעשין שומרים כלל וכמש"כ כן הרמב"ן בב"מ דצ"ו:, מ"מ מכח ה"ט דהואיל ונהנה מהנה ה"ה נעשין שומרי שכר, או דלעולם גם בלא הא דהואיל ונהנה מהנה היו נעשין שומרים, ואך דל"ה אלא שומרי חינם, ומכח הא דהואיל ונהנה מהנה ה"ה נעשין שומרי שכר.

והנה מסברא הי' נ' טפי כצד הראשון, שהרי עד כאן לא מצינו דמהני הא דהואיל ונהנה מהנה, רק היכא שהוא שומר, דמכח הא דהואיל ונהנה מהנה הוי שומר שכר, אך כל שאינו שומר כלל, מה לי שהוא נהנה, ומה טעם יש בזה לחייבו בשמירה.

ואי נימא כהצד השני, לכאו' צל"פ בזה, דהוי זה אומדנא דמכח הא דהואיל ונהנה ה"ה מתרצים לקבל עליהן לשמור את הפרה, וע"כ הוא דהוו ש"ש עלי'.

אך קשיא דלפ"ז אם יאמרו להדיא שאינם מתרצים לשמור עלי', לא יתחייבו בשמירתה, וזה לא מצאנו, וצ"ע בזה.

התוס' בב"מ דצ"ו: כתבו דכל הא דה"ה חייבין בגניבה ואבידה, הוא רק ביורשים, אך לקוחות אין חייבין, וע"כ בבעל בנכסי אשתו הדבר תלוי אם הוי יורש או לוקח, עי' בדבריהם, וצ"ב מאי נפ"מ אם הוי יורש או לוקח.

והנה אמנם הך מילתא דלוקח אינו חייב, מבו' גם בד' הריטב"א בב"מ שם, עיי"ש שכתב דשכרה פרה ונשאת, הרי דבחיי' אינו חייב בשמירה כלל, ואחר שמתה ה"ה חייב בגניבה ואבידה, ואך דבדבריו הי' מקום לפרש, דכל הא דמיחייבי היורשים הוא רק בשמת השואל עצמו, דבכה"ג אין להן להחזיק החפץ בלא להתחייב בשמירתו, אך כשהשואל קיים והוא עצמו מחויב, שפיר מצי להקנות זכויותיו לאחרים בלא שיתחייבו בשמירה, אך בד' התוס' שכתבו דדין בעל תלוי אם יורש הוי או לוקח הוי, אין לפרש כן.

ומתו"ד המחנ"א שאלה סימן ב' למדתי לפרש בזה, דכיון דחיובא דהיורשים הוא משום הואיל ונהנה מהנה, ע"כ דוקא יורשים מיחייבי, אך לקוחות שלא זכו בהשימושים בחינם, אלא לקחום בדמים, ונמצא דלית להו הנאה גמורה, ל"ש בהו דינא דהואיל ונהנה מהנה.

ואשר ע"כ גם בעל, הרי דאם לוקח הוי, היינו דחשיב כנתן דמים בעד זה, וכאשר כן מבו' ממה שדנו הראשונים דאלמנה ניזונת ממקבל מתנה, והרי בס"פ יש נוחלין אמרו דאין אלמנה ניזונת מן הבעל, משום דהוי כלוקח, והרי דהבעל חשיב כזכה בעד דמים, ול"ד למקבל מתנה, ולפ"ז י"ל דמה"ט אם זכייתו בפרה היא בתורת לוקח, ל"ש בזה דינא דהואיל ונהנה מהנה.

בדין בעל בנכסי אשתו, העירוני דמאי ס"ד דהוי שואל או שוכר, הרי למש"כ הריטב"א בקידושין דמ"ז: כל חיוב שואל הוא רק משום שאין לו קנין פירות, וא"כ בעל בנכסי אשתו שיש לו קנין פירות, וכמבו' בכ"ד, והתוס' בכ"ד הקשו דמאי בעינן לתקנת אושא, למ"ד דקנין פירות כקנין הגוף, היאך יהא שואל או שוכר.

ובאמת ק' כן גם בלא ד' הריטב"א, שהרי דעת רוב הראשונים דלוקח לל' יום אינו חייב אלא בפשיעה, והרי דכיון דאית לי' קנין פירות לא חשיב כשוכר, וא"כ מאי ס"ד דבעל גרע משאר לוקח.