ג - מתנה ע_מ שכתוב בתורה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אף על פי

יום ועש"ק פקודי תשפ"ד

**א**

א] כתובות נ"ו א', האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ה"ז מקודשת ותנאו בטל דברי ר"מ, והתוס' שם כתבו, ז"ל, ע"כ בדכפלי' לתנאי' איירי דאמר לה אם אין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת, מדקאמר לקמן דטעמא דר"מ דתנאו בטל משום דמתנה עמש"כ בתורה ואי לא כפיל לתנאה תיפו"ל דתנאו בטל לר"מ משום דבעי תנאי כפול, עכ"ל.

ובחי' הגרע"א שם הק' ע"ד התוס', ז"ל, ואלולי שאיני כדאי הי' נ"ל דע"מ אינו בדרך תנאי רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה וכו', עכ"ל.

וצ"ב בד' הגרע"א, דהיאך יש בידו לומר שמקדשה אותה בלא התחייבות שאר כסות ועונה, הרי חייבה התורה את הבעל לאשתו בשאר כסות ועונה, ומה מהני הא שהתנה שלא יהא חייב, והרי אין חיוב זה מכלל עשיית הקידושין, וא"כ מה מהני בזה תנאו.

ב] אך נראה דד' הגרע"א מקורם נאמן ממשה"ק התוס' בסו"ד במה שאמרו בב"מ צ"ד א' דהא דמתנה שומר חנם להית כשואל ול"ה מתנה עמש"כ בתורה הוא משום דמעיקרא לא שעבד נפשי', דהרי גם הכא לא קידשה ע"מ כן ולא שעבד נפשי', וראיתי ללמוד מד' התוס' דחיוב דשאר כסות ועונה אי"ז חיוב שחייבה תורה את הבעל לאשתו, אלא הוא מכלל השתעבדות הבעל בקידושין, דאל"כ מה מקום יש לומר דלא שעבד נפשי', - ולפ"ז הרי דזהו שהק' הגרע"א דכיון דחיוב שאר כסות ועונה הוא מכלל עשיית הקידושין יש בידו להתנות שלא יתחייב בקידושין בשאר כסות ועונה, ול"ב בזה לדין תנאי.

ובדעת התוס' צ"ל, דאף דחיוב שאר כסות ועונה הוא מכלל עשיית הקידושין, מ"מ כל שעושה קידושין אין בידו לומר שלא יתחייב בשאר כסות ועונה, דאף דיש בידו שלא לעשות קידושין כלל, אך כל שעושה קידושין הרי מכלל הקידושין הוא שיתחייב בשאר כסות ועונה, וע"כ בעינן בזה לדין תנאי.

ב

ג] ובביאור הא דמהני בזה דין תנאי שיחולו קידושין בלא חיוב שאר כסות ועונה, כתב הגרש"ש לפרש לפמש"כ התוס' בגיטין פ"ג א' דהמגרש את אשתו ע"מ שלא תנשאי לפלוני ועמדה ונישאת לפלוני אין הנישואין חלין משום דהיא אשת איש, והיינו דכיון דאם יחולו הנישואין יתבטלו הגירושין הראשונים ותהא אסורה על השני באיסור אשת איש ולא יהא ביד הנישואין לחול, ע"כ אין הנישואין חלין כלל, ומבו' מזה דכל חלות שאם הוא יחול הוא יתבטל למפרע אינו חל כלל, וע"כ כיון דאם יחולו הנישואין יתבטלו הגירושין וממילא יתבטלו הנישואין, ע"כ אינם חלים כלל, - וה"נ הכא דכוותה דכיון דאם יחול חיוב שאר כסות ועונה יתבטלו הקידושין ולא יהא חיוב שאר כסות ועונה, ע"כ לא חייל חיוב שאר כסות ועונה כלל.

אמנם הנה הרמב"ן בגיטין שם נחלק ע"ד התוס', ז"ל, ועוד ממ"נ כשהיא נשאת לזה שנאסרה עליו אם תאמר עברה על התנאי אין כאן נשואין אם תאמר לא עברה על התנאי א"כ הגט אינו בטל ומגורשת היא אף לזה וא"א לבטל נשואיו של זה יותר משל אחרים, עכ"ל, והרי דלא ס"ל להך מילתא דכל חלות שאם יחול יתבטל למפרע אינו חל כלל, ולפ"ז תיקשי לדעתו דהיאך מהני תנאו שלא יחול חיוב שאר כסות ועונה, והרמב"ן גופי' בב"ב קכ"ו א' כתב דהכא ל"מ אלא מדין תנאי ובעינן תנאי כפול.

ד] ובחי' הגרי"ז בהל' נזירות כתב לפרש בזה בע"א, ז"ל, דבתנאים הוי גזה"כ דנעשה חלות דין בעצם המעשה שהמעשה מתקיימת בתנאי זה, [וכמבואר ברמב"ם בפ"ט מהל' גירושין דיסוד הדין של תנאים הוא דעצם המעשה כבר נעשית ואך שחל בה דינא דהיא תלוי' בקיום התנאי], וע"כ חל ע"י הדין של תנאים גם הך מילתא דלא יהא בהנישואין חיובא דשאר כסות ועונה וכדומה, ואף דאין כאן ביטול המעשה, היינו משום דבכה"ג שנעשה ע"י התנאתו חלות דין של הפקעת חיובא מקרי לעולם דהתנאי נתקיים, אבל לעולם דהתנאי הוי תנאי גמור כמו כל תנאים דעלמא שהמעשה תלוי בקיום התנאי ועי"ז הוא דחל דינא שלא יהא כאן חיובא דשאר כסות ועונה, עכ"ל, - ובחי' הגר"ש בנדרים סימן ו' כתב בשמו להוסיף לבאר בזה, דבדיני תנאים נתחדש דע"י תנאי יכול לחול דין שהמעשה יחול כפי האופן שהתנה, ומשום דענין תנאי אינו רק ביטול המעשה דהמעשה אין יכול לחול באופן אחר מכפי שהתנה ומשום דלא עשה המעשה באופן אחר, אלא דענין תנאי הוא דהמעשה נעשה בכל אופן והתנאי הוי דבר נוסף דחל בעשייתו עוד דין תנאי שמחמתו אין המעשה יכול לחול אלא כפי תנאו, דהתנאי פועל שאף שמצד המעשה עצמו הוא צריך לחול בכל אופן מ"מ הדין תנאי שחל בהמעשה פועל שהמעשה יהא מיתלא תלי וקאי בקיום התנאי, ויסוד הדברים הוא עפ"י מה דאי' בת' הרא"ש כלל ל"ה ס"ט דבכל תנאים המעשה חל בכל אופן והתנאי הוא חלות נוסף במעשה, ומעתה חידש הגרי"ז חידוש גדול דכיון דתנאי הוי חלות נוסף על המעשה והחלות הזה ביאורו דהמעשה חל עם חלות נוסף דע"מ והמעשה תלוי בקיום התנאי, א"כ היכי דהתנה שלא יחול נזירות אלא באופן שיהא מותר לשתות יין וליטמא למתים יש כח לחלות הנוסף דתנאי לפעול דהמעשה דקבלת הנזירות יחול רק באופן דיהא מותר לשתות יין וליטמא למתים, וצ"ב.

ה] ולכאו' יש מקום לפרש בזה, ושמא זהו מכוון הגרי"ז, דאף לדעת הרמב"ן דלא אמרינן דחלות שאם תחול תתבטל אינה חלה כלל, כ"ז הוא היכא שהחלות מצ"ע ראוי' לחול, אלא דבפועל מכח שתחול תתבטל מכח דבר מן הצד, אך במקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, כיון דמכח התנאי חל דין בהמעשה עצמו דקיומו הוא רק אם לא יחייב בשאר כסות ועונה, ע"כ אין קידושין אלו מחייבין בשאר כסות ועונה, כיון דזהו דין המעשה עצמו דאינו מתקיים אלא ע"י שלא יהא חיוב שאר כסות ועונה, וע"כ א"א שיחייב בשאר כסות ועונה, ודמי קצת לד' הגרש"ש דכיון דאם יחייב שאר כסות ועונה יתבטל המעשה ע"כ אינו מחייב, ואך שאין הטעם משום דחיוב שאר כסות לא מצי לחול משום דאם יחול יתבטל, אלא דהמעשה אין לו כח לחייב שאר כסות ועונה כיון דכל קיומו תלוי במה שלא יחייב שאר כסות ועונה.

**ג**

ו] התוס' הק' דכיון דשייך מתנה עמש"כ בתורה אף לגבי ממון, א"כ לא יוכל אדם למחול חובו לעולם ע"י תנאי שאם יאמר עשה עמי היום וחובך מחול לך יהא מתנה עמש"כ בתורה, ובחי' הגרע"א הק' דמ"ט לא נקטו התוס' בסתם דלא יהא יכול למחול חוב דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה.

ולכאו' בדעת התוס' צ"ל דמחילת חוב אינה כלל כנגד דין התורה, דאף דדין התורה הוא דהלוה חייב לו, מ"מ אין דין התורה דהוא חייב לגבותו, וה"נ בידו למחול לו על החוב, דלעולם לא אמרה תורה דדין החוב הוא דיהא קיים ולא ימחלו עליו.

אך לפ"ז צ"ב דא"כ מאי קשיא להו להתו' דאם מוחל חובו ע"י תנאי הוי מתנה עמש"כ בתורה, וכ"ה דכשמוחל חובו שלא ע"י תנאי ל"ה מתנה עמש"כ בתורה, מ"ט כשמוחל ע"י תנאי הוי מתנה עמש"כ בתורה,[[1]](#footnote-2) - ומצאתי בנתיה"מ סימן רי"ב סק"ד בתו"ד, ז"ל, וכל שעוקר מה שאמרה רחמנא בלשון תנאי הוי מתנה עמש"כ בתורה, כמשה"ק התוס' בכתובות שם שלא יהי' מועיל מחילת חוב על תנאי מטעם זה, עכ"ל, והיינו דאף דמחילת חוב בלא תנאי אי"ז כלל מתנה עמש"כ בתורה, מ"מ כל שמוחל ע"י תנאי הוי בכלל מתנה עמש"כ בתורה, וזהו שהק' התוס' דהיאך מהני מחילת חוב ע"י תנאי.

אך לא נתפרש בד' הנתיה"מ טעמא דמילתא, דכיון דמחילת חוב ל"ה מתנה עמש"כ בתורה, מ"ט כשמוחל ע"י תנאי הוי כמתנה עמש"כ בתורה.

ז] ושמא יש לפרש בזה, ובהקדם, דהנה בגיטין פ"ד ב' פריך במגרש את האשה ע"מ שתאכלי בשר חזיר דמ"ט תנאו קיים הרי הו"ל מתנה עמש"כ בתורה וכל המתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל, - וצ"ב, דלכאו' דינא דמתנה עמש"כ בתורה דתנאו בטל הוא דא"א שיחול חלות שלא כדיני התורה, וא"א שיחולו קידושין בלא שאר כסות ועונה וכיו"ב, אך התם ל"ב כלל שיחול חלות שלא כדין התורה, אלא דיהיו הגירושין תלויין באכילת בשר חזיר, וזה אינו כנגד דין התורה כלל.[[2]](#footnote-3)

ולכאו' יש ללמוד מזה, דכל שעושה תנאי דיהא המעשה תלוי באכילת בשר חזיר, ולקיום המעשה נדרש עשיית איסור, חשיב דהוי תנאו כנגד התורה, כיון דמכח תנאו תובע המעשה לצורך קיומו עשיית איסור, וזהו דמשני דכיון שבידה שלא לאכול, נמצא דאין המעשה תובע בודאי עשיית איסור, וע"כ ל"ה מתנה עמש"כ בתורה.

וי"ל דעד"ז הוא הכא, דאף דמחילת החוב אינו מתנה עמש"כ בתורה, משום דאף דהחוב ראוי לו לגבותו מ"מ כ"ה דבידו שלא לגבותו ה"נ בידו למחול עליו, מ"מ כל שמתנה עשה עמי ויהא חובך מחול, דהמעשה מחייבו שיתבטל החוב, הו"ל כמתנה עמש"כ בתורה, דדין החוב הוא שזכות המלוה היא לגבותו, וכל שמתנה דלקיום המעשה נדרש שלא יהא לו זכות לגבות את החוב, הוי תנאי זה כנגד דין התורה, דדין התורה הוא דיש לו זכות לגבות את החוב, וא"א להתנות דקיום המעשה יהא תובע שלא יהא בידו לגבות את החוב הראוי לו לגבותו, ואכתי צ"ע.

**ד**

ח] התוס' הק' במה שאמרו בב"מ צ"ד א' בהא דתנן דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה, ופריך והא מתנה עמש"כ הוא, ומסיק דאפי' תימא ר"מ שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשי', ומאי משני והא הכא נמי לא קידשה ע"מ כן ולא שיעבד נפשי'.

וצ"ב, שהרי בהא דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה, לא מצינו דבעינן תנאי כפול ומשפטי התנאים, והיינו משום דהתם ל"ב לדין תנאי, אלא כל שמגלה בדעתו שאינו משתעבד לא חייל עלי' שעבוד שומרים, ובמקדש ע"מ שאין לך שאר כסות ועונה הרי חזינן דבעינן לדין תנאי כפול, ולא סגי במה שמגלה בדעתו שאינו משתעבד, משום דכיון דהוא מקדשה בע"כ דיש בכלל זה התחייבות שאר כסות ועונה, ובעינן בזה לדין תנאי, וא"כ לכאו' שפיר י"ל דכל מה שאמרו התם דמעיקרא לא שעבד נפשי', אינו טעם רק בההיא דהתם דאי"ז מדין תנאי אלא משום דלא נשתעבד ואי"ז כנגד התורה, אך במקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דחזינן דבעינן לדין תנאי, ולא מצינו למיתי עלה משום שלא נשתעבד, הרי דתנאי זה הוי כנגד התורה, וצ"ע.

**ה**

ט] התוס' כתבו לישב בתי' קמא, ז"ל, וי"ל דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה ש"ח והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו, עכ"ל, וצ"ב דזה אינו טעם אלא שיתחייב באחד מהאופנים שמצינו שחייבין בהן השומרים, ומ"ט יכול ש"ח להתנות שלא יהא חייב בשבועה.

ונתפרשו הדברים בד' התוס' הרשב"א, ז"ל, דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר ואינו מעניין אחד, לא הקפידה תורה ויכול גם הוא לעשות הרבה כל אחד לפי תנאו, אלא סתמא הם כמו שכתובים בתורה, עכ"ל, והיינו דדינא דמתנה עמש"כ בתורה הוא רק כשהקפידה תורה על קיום הדין, אך בשומרים כיון שמצינו שחילקה תורה ביניהם, אמרינן דלא הקפידה תורה ע"ז, וע"כ שפיר מצי להתנות שיתחייב שלא כדין התורה.

י] והך מילתא דכל שלא הקפידה תורה על קיום הדין לי"ב משום מתנה עמש"כ בתורה, כתב כן בחי' הגר"ש ב"ב סימן כ"ח סק"ט בשם הגרש"ש בהא דהנותן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו מהני לרבנן דר"מ, ולא חשיב כמתנה עמש"כ בתורה, דהוא משום דכל הא דמתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל, הוא רק בשאר כסות ועונה וכיו"ב דהתם כך הוא רצון התורה והוא מצוה ממצות התורה שיתן הבעל לאשתו שאר כסות ועונה ואי"ז משפט ממונות גרידא, וכן באונאה זהו רצון ומצות התורה שלא יונה את חברו, וכן י"ל בנחלות שאי"ז משפט ממונות בעלמא אלא כך הוא רצון התורה וזהו פרשת נחלות שהתורה חפצה שתעבור הנחלה להבן, אבל גבי מה שקנה עבד קנה רבו אי"ז אלא משפט ממון בעלמא שכך הדין נותן במשפטי הממונות שכל ממון שיש לעבד שהוא ממונו שייך לבעליו, אבל ל"ש לומר בזה שכך הוא רצון וחפץ התורה שממון זה יהא של האדון אלא שכך הוא הדין בד"מ דמה שקנה עבד קנה רבו. וממילא אם יוכל לעשות איזה תחבולה שלא יזכה בו האדון ע"פ משפטי הממון לא איכפת לן, ולא אמרינן בזה מתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל, דאי"ז אלא היכא שעושה בהתנאתו נגד רצון התורה שהתורה חפצה שיתחייב הבעל לאשתו שאר כסות ועונה, וכן בנחלות התורה חפצה שיתקיים הדין נחלות וזהו פרשת נחלות, והוא עושה תחבולה נגד כוונת התורה בזה אמרינן מתנה עמש"כ בתורה, אף דמצד ד"מ הי' צריך להועיל תנאו, משא"כ גבי מה שקנה עבד קנה רבו דאי"ז רצון התורה רק שכך מחייב משפט הממון בזה אם שעושה עצה אשר מועיל ע"פ משפטי הממון שפיר דמי.

ולפי דבריו לכאו' ה"נ אם יתנה העבד אם האדון כשלוקחו לעבד שלא יהא בזה לדינא דמה שקנה עבד קנה רבו, שפיר יועיל תנאו, אם אין בזה גריעותא מצד אחר, ולא חשיב כמתנה עמש"כ בתורה.

יא] אך בשיעורי הגר"ש בסנהדרין ע"א א' אות צ"ו הק' ע"ז מהא דמהני תנאי ע"מ שאין לבעלך רשות בו, דהרי בזה לענין פירות אי"ז דין ממון בעלמא אלא דהוא תקנ"ח שיהא לבעל פירות וכמו דין שאר כסות ועונה מה"ת והיאך מהני תנאו.

יב] וע"כ נראה לפרש הטעם בזה בע"א, ושמא זהו מכוון הגר"ש שם, דאמנם אם יתנה העבד עם האדון שלא יהא לדינא דמה שקנה עבד קנה רבו הו"ל מתנה עמש"כ בתורה, כיון דדין התורה הוא דממון העבד הוא לאדון, וכל שבא לעקור לדין זה הו"ל מתנה עמש"כ בתורה, - ומשא"כ כשמתנה ע"מ שאין לרבו רשות בו או ע"מ שאין לבעל רשות בו, אי"ז התנאה כלל על מש"כ בתורה, שאינו עוקר את דין התורה דממון העבד הוא לאדון וממון האשה הבעל אוכל פירות, דדין זה הוא בממון גמור של העבד והאשה, אך בכה"ג שנותן להם את הממון ע"מ שאין לאדון ולבעל רשות בו, והוי זה הגבלה בזכיית הממון דהעבד והאשה, הרי דעל ממון כי האי מעולם לא נאמר הדין שיהא לאדון ולבעל, - דרק כשמתנה על ממון גמור של העבד והאשה שלא יהא לאדון ולבעל הוי זה מתנה עמש"כ בתורה, דהוא שלא כדין התורה דממון גמור דהעבד הוי לאדון ולבעל, אך כל שמתנה שיהא הגבלה בזכיית הממון דהעבד והאשה שלא יהא בהן זכות לאדון ולבעל אי"ז כלל כנגד התורה.

**ו**

יג] התוס' כתבו לישב עוד, ז"ל, א"נ שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בדבריהם דעיקר חיובא דשומרים הוא משום שהם מחייבים את עצמן בכך, וע"כ כל שאין משעבדין את עצמן פטורין, וכן פירשו בדבריהם המחנ"א בהל' שאלה סימן א' והקצוה"ח בסימן רצ"א סק"ד,[[3]](#footnote-4) אך בחזו"א אהע"ז סימן נ"ו סקי"ד פירש דבריהם בע"א.

יד] ועיי"ש במחנ"א שהק' ע"ז ממה שאמרו בסנהדרין ע"ב א' דהא דגזלן חייב באונסין הוא מידי דהוי אשואל, ופירש"י, ז"ל, דלא גזלן משואל דמשום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי, והא נמי כל הנאתו שלו, עכ"ל, ואי נימא דחיובא דשואל הוא משום שדעתו להשתעבד בכך, שהרי ד' הראשונים הנז' הם גם בשואל, הרי דבגזלן שאין דעתו להתחייב ל"ש לחייב משום שואל, והאמנם עיי"ש במהרש"א שכתב דאין מכוון הגמ' דילפינן לחיוב גזלן באונסין משואל, אלא מפרשינן דטעם הא דגזלן חייב באונסין הוא דומיא דשואל, אך אכתי קשיא, דאם חיוב שואל הוא מכח קבלתו, ל"ש חיוב זה כלל בגזלן.[[4]](#footnote-5)

ועד"ז צ"ע גם מהא דשואל שלא מדעת הוי שואל, למ"ד דל"ה גזלן, וגם לדידן איכא גווני דאינו גזלן וה"ה חייב משום שואל, הגם ששאלו שלא מדעת הבעלים, ואין דעתו להתחייב בחיובי שאלה, והנה אמנם הפסקי רי"ד בב"מ מ"א א' ובב"ב פ"ח א' כתב דשואל שלא מדעת למ"ד דשואל הוי אינו חייב באונסין, משום שלא קיבל עליו חיובי אונסין, עיי"ש, אך בד' ש"ר בב"מ ובב"ב שם מבו' לא כן.

עוד יש להעיר ממש"כ הרמב"ן במלחמות בב"ק ל"ו ב' ז"ל, לוקמה בשתפסו ניזק ופשע בו דש"ח מיהא הוי וכו', וכ"ת ש"ח נמי לא הוי, הא לא אפשר, שאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש וכו', עכ"ל, והנה בפשוטו ניזק התופס לגבות שלא מדעת המזיק, אין דעתו לקבל עליו שמירה, ואפ"ה הוא חייב בחיובי שמירה, וכ"נ ממה שכלל הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, ונראה דכללא הוא דא"א שלא יהא חייב בחיובי שמירה, והרי דחיובי השומרים הם חיוב שחייבה תורה, ואינם חלים מכח קבלת השומר.

ז

טו] ונראה לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ התוס' בכתובות דחיוב שומרים הוא משום דמשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, פירש הקצוה"ח בסימן ש"מ סק"א דהיינו דחיוב שומרים הוא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בנ"א שרוצין להתחייב בכך, עיי"ש,[[5]](#footnote-6) וכן נקט המחנ"א בהל' שאלה סימן א'.

ועיי"ש במחנ"א שעמד בזה, ממה שאמרו בפ' השואל דשבוי' אונסא דלא סליק אדעתי' הוא, ומילתא דלא שכיחא לא מסיק אינש לחיובי כדאמרינן בכ"ד, וכתב לישב, דהתורה חייבה את השואל לפי שירדה לסוף דעתו שאם הי' מסיק אנפשי' הי' משתעבד כיון דכל הנאה שלו, ובזה ניחא משה"ק החזו"א באהע"ז סימן נ"ו סקי"ד על דרך זו בד' התוס' דא"כ למה ניתן כלל דיני שומרים יפרטו תנאיהם כמו שירצו.

ויש להעיר בזה ממש"כ התוס' בב"ק נ"ז א' דגזה"כ הוא דשומר שכר חייב בגניבת אונס, אף דבאונס אחר כיו"ב ה"ה פטור, ותקשי דמ"ט נימא דדעת השומר שכר הוא לחייב עצמו על גניבת אונס ולא על שאר אונסין, וי"ל דאה"נ התוס' בסוגיין לא ס"ל כד' התוס' בב"ק.

טז] אמנם הנה בהגה' אמרי ברוך לקצוה"ח שם כתב עמש"כ הקצוה"ח, ז"ל, ליתא כן בתוס', עכ"ל, - ונראה בביאור דבריו, דאין מכוון התוס' דחילוקי הדינים שבין השומרים הוא משום שירדה תורה לסוף דעתם במה דעתם להתחייב, דודאי דחילוקי הדינים שבין השומרים הוא דין תורה, ומש"כ התוס' דדעת השומרים להשתעבד לכל הכתוב בפרשה, היינו דכיון דכ"ה דין השומרים, הוי דעת השומר להתחייב כפי דינו, וזהו מש"כ התוס' דמשעבדים עצמם "לכל הכתוב בפרשה", ולא כתבו דמשעבדים עצמן לפשיעה ולגניבה וכו', אלא כל אחד מד' השומרים משעבד עצמו למה שקבעה התורה בדינו, - ויש להוסיף, די"ל דאלמלי הא שזהו דין השומרים שבתורה, ל"ה מהני אף אם דעתם להשתעבד, דבמה יחול שעבוד זה, אלא בגונא דאיכא בההיא הנאה המועלת לשעבד, ורק משום דכ"ה דיני שומרים שבתורה מהני מה שדעתם להשתעבד לכך.[[6]](#footnote-7)

ולפ"ז מתישב משה"ק המחנ"א דמ"ט מתחייב בשואל בשבוי' הרי הוי אונסא דלא אסיק אדעתי', דלמש"נ הרי אין חיוב השואל מכח שדעתו לחייב עצמו באונסין, דנימא דלא אסיק אדעתי' אונס דשבוי', אלא מכח שדעתו לחייב עצמו בחיוב שואל כפי הכתוב בפרשה, - ומה"ט נמי חייב שומר שכר בגניבת אונס ואינו חייב בשאר אונסין, דהש"ש משעבד עצמו לחיובא דשומר שכר כפי הכתוב בפרשה.

יז] ולפ"ז נראה דכל מש"כ התוס' דחיוב השומרים הוא משום שמשעבדים עצמן לכל הכתוב בפרשה, הוא רק בשומר מדעת הבעלים, אך שומר שלא מדעת הבעלים מתחייב בלא דעתו.

והטעם בזה הוא, דעיקר חיוב השומרים שחייבה תורה, הוא שקבלת החפץ מחייבתו בחיובי שמירה ואחריות כפי הכתוב בפרשה, וזה התמורה הראוי ללקיחת החפץ, ואי"ז כלל מכח דעתו, וכנ"ל, וע"כ כל שהוא נוטל את החפץ שלא מדעת הבעלים הוא מתחייב בכך שלא מדעתו, אך משא"כ כשהוא נוטל את החפץ מדעת הבעלים ומתנה עמם שלא יתחייב בכך וע"ד כן נתנו לו הבעלים, אין קבלת החפץ מחייבתו בכך, ודמי למקח, שאם נוטל חפץ של חבירו שלא מדעתו הו מתחייב בדמיו, אך אם נטלו מדעת חבירו ע"ד שלא להתחייב בדמיו אינו מתחייב.[[7]](#footnote-8)

ומצאנו הדברים מפורשים בד' התוס' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, אבל שומרין ריבתה תורה שומרין הרבה וכו' והדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם "כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה", הלכך במקום שאין משעבדין עצמן פטורין ותנאן קיים, עכ"ל, והרי להדיא דדמי חיוב השומרים לחיוב דמקח ומה"ט הוא דכשאין משעבדין עצמן פטורין, ואשר ע"כ כל שנטלו שלא מדעת הבעלים הם מתחייבין גם אם אינם משעבדין עצמן.

יח] ולפ"ז ניחא הא דגזלן חייב באונסין משום דלא גרע משואל, והא דשואל שלא מדעת חייב באונסין, דכיון שנטלו החפץ שלא מדעת הבעלים, הם מתחייבין בחיובי שאלה אף שאין דעתם להתחייב בכך, ול"ד לשואל שהתנה ליפטר ונתנו לו הבעלים ע"ד זה, שאינו חייב בחיובי שאלה.

ובזה מתפרש גם מש"כ הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, דהגם דכל שנתן לו חבירו ע"ד שלא להתחייב בשמירה אינו חייב, מ"מ התופס דבר של חבירו לעצמו שלא מדעת חבירו הוא מתחייב בחיובי שמירה בע"כ.[[8]](#footnote-9)

1. ואין לומר דהא דכשמוחל שלא ע"י תנאי ל"ה מתנה עמש"כ בתורה, הוא משום דדין מתנה עמש"כ בתורה הוא דין מסוים בתנאי, שהרי להדיא מבו' בסוגיית הגמ' בב"ב קכ"ו א' דדין מתנה עמש"כ בתורה הוא בכל עשי' ואף שלא ע"י תנאי, והוכיח כן הקצוה"ח בסימן ר"ט סקי"א, וכ"ה מבו' גם בהמשך ד' התוס' בההיא דקרע כסותי ע"מ לפטור, דהתם אי"ז תנאי כלל, דהרי קריעת הכסות אי"ז עשיית חלות ששייך בה מחילה, - ומש"כ התוס' דהא דל"מ מתנה עמש"כ בתורה הוא משום דאי"ז דומיא דתנאי דבני גד ובני ראובן, היינו רק כלפי משה"ק דאף דל"מ מה שהתנה עמש"כ בתורה, מ"מ לא יחולו הקידושין כיון שהתנה להדיא דאם יהא חייב בשאר כסות ועונה לא תהא מקודשת, וע"ז הוא שכתבו דאחר דדינא הוא דל"מ מתנה עמש"כ בתורה, תו אי"ז דומיא דבני גד ובני ראובן. [↑](#footnote-ref-2)
2. והעיר בני הבה"ח אליעזר יהודה נ"י די"ל למש"כ התוס' דהא דבמתנה עמש"כ בתורה תנאו בטל והמעשה קיים אף שהתנה שאם יהא חייב שאר כסות ועונה יתבטלו הקידושין, הוא משום דאי"ז דומיא דתנאי דבני גד ובני ראובן, והנה כבר נתבאר לעיל בהערה דכל הא דאי"ז דומיא דבני גד ובני ראובן הוא אחר דדינא הוא דל"מ מתנה עמש"כ בתורה, וי"ל דהיינו דלעולם תנאי שאינו כדין התורה אינו דומיא דבני גד ובני ראובן, ואך דבכל תנאי אם הי' בידו לעקור את דין התורה, הרי דאין תנאו כלל כנגד התורה, ורק אחר דדינא הוא דל"מ התנאי לעקור את דין התורה, אלא שבאנו לדון דיתבטל המעשה, הרי דע"ז אמרינן דכיון דהתנאי הוא כנגד דין התורה אינו דומיא דבני גד ובני ראובן, לפ"ז י"ל דהתם ל"ב להך דינא דל"מ התנאי לעקור את דין התורה, דזה לא שייך התם כלל, אלא דהתם ודאי דהוי תנאו כנגד התורה, וע"כ אינו דומיא דבני גד ובני ראובן, - אך דרך זו מתישבת רק לפ"ד התוס' דהא דבמתנה עמש"כ בתורה אין המעשה בטל הוא משום דאי"ז דומיא דבני גד ובני ראובן, אך למש"כ התו"י בסוגיין והרמב"ן בב"ב קכ"ו ב' דהוא משום דהוא מפליגה בדברים, לא א"ש, דהתם בע"מ שתאכלי בשר חזיר כבר אמרו שם דלי"ב משום מפליג בדברים. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועיי"ש שכתב, דמה"ט הוא דאמרינן דבאמר לה הזהרי בו של כסף הוא, אינה חייבת באחריות דינר זהב, משום שלא קיבלה עלי' אחריות דינר זהב, והו"ל כאינש דעלמא, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך במק"א נתבאר די"ל דנידון הגמ' שם אינו על עיקר חיוב שואל, אלא על הא דחייב באונסין ולא מצי למימר דשל הנגזל נאנס, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועיי"ש שכתב לישב לפ"ז משה"ק הראשונים דמ"ט בעשו"ק אינו חייב בלא קנין ול"ד לש"ח שמתנה להיות כשואל דל"ב קנין, וכתב הקצוה"ח לישב, כיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ואפ"ה בעשו"ק פטרה התורה אע"ג דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין, א"כ אינו מוסיף באמירה דידי' שאמר שרוצה להתחייב, כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמירה יותר אא"כ קנו מידו, אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבה התורה את השומרין ביותר מדעתן ומשום דשומר חנם אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשי' ביותר משומר חנם חייב בדברים בעלמא, עכ"ל, וזה מחודש מאד, דלפ"ז נמצא דפטורא דעשו"ק הוא גזה"כ, דאע"פ דמן הדין הוא ראוי להתחייב בההיא הנאה, מ"מ אינו מתחייב, - ואמנם למש"נ להלן סק"ה בביאור ד' התוס' עפי"ד האמרי ברוך, הרי דבעשו"ק שלא חייבה תורה באחריות אין דעת השומר להתחייב בכך וע"כ אינו חייב, וע"כ שפיר הקשו הראשונים דכל שהתנה להתחייב, מ"ט אינו מתחייב בההיא הנאה וכו'. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובזה ניחא המבו' בד' התוס' בסוגיין ובד' הרשב"א והריטב"א ב"ב קע"ה ב' דחיוב שומרים הוי מלוה הכתובה בתורה, וצ"ע דאי נימא דחיוב שומרים הוא מכח הא דדעתם להשתעבד בכך, מ"ט חשיב כמלוה הכתובה בתורה, וי"ל דאף שדעתם להשתעבד בכך, מ"מ הא דחייל השעבוד אי"ז מכח דעתם אלא מכח שחייבה תורה כפי דעתם, וע"כ הו"ל כמלוה הכתובה בתורה, ולמש"נ ניחא, דדמי לערכין דחשיבי כמלוה הכתובה בתורה, ופירש הרשב"א בקידושין י"ג ב', ז"ל, לפי שהמעריך אינו מחייב עצמו בסך ידוע אלא שאומר ערך פלוני עלי ובדבור זה חייבתו מצות המלך לתת לפי שניו אע"פ שלא הוציא חיוב סך בפיו, עכ"ל, וה"נ בשומרים דכוותה, שאין מחייבים עצמן באחריות ידועה, אלא משעבדים עצמן לחיובי השומרים וה"ה מתחייבים כפי דין התורה, אך יש לחלק בין הענינים. [↑](#footnote-ref-7)
7. ולמש"כ הגרב"ד דעיקר חיוב השומרים הוא חיוב השבה, הוא מתפרש היטב, דבנוטל ממון חבירו שלא מדעתו, ודאי הוא מחויב להשיבו לבעליו ואי"ז תלוי בדעתו, אך כל שנתנו לו הבעלים חפץ זה והתנה עמהם שלא יתחייב להשיבו, אין קבלת החפץ מחייבתו בהשבה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולכאו' הוא מוכח כן דד' הרמב"ן הם רק בשתופס שלא מדעת חבירו, וכמש"כ תופס "לעצמו", שהרי בתופס מדעתו, כתב הרמב"ן במלחמות ס"פ החובל, דאם לא אמר לו לשמור אלא אמר לו תפוס ד"ז, ל"ה שומר, וכן מצינו דהאומר הנח לפניך ל"ה שומר, אף שהוא תופס ממון חבירו בידו, ובע"כ דמש"כ הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, הוא רק בשתופס שלא מדעת חבירו, - אך אי"ז מוכח, די"ל דהא דכשלא אמר לו לשמור או באומר הנח לפניך ל"ה שומר, הוא משום דכלל לא חשיב "דתופס" את החפץ, אך כל שהוא תופס את החפץ, י"ל דהוי שומר אף בלא דעתו.

   ועפי"ז יל"ד במש"כ הנתיה"מ בסימן ש"מ סק"ז דהא דהלוקח לל' יום הוי שומר, הוא רק משום דאומדנא דמוכח שדעת הבעלים לכך וכו', דאל"כ דמי להיכא דלא אמר לו הבעלים לשמור דאינו נעשה שומר, ולפמש"נ יל"ד בזה, דהיכא דלא אמר לו הבעלים לשמור לא חשיב כלל כתופס את החפץ, וע"כ אינו נעשה שומר אך בלוקח לל' יום שהוא תופס את החפץ ומעכבו מן הבעלים, י"ל דה"ה נעשה שומר אף שלא קיבל עליו לשמור. [↑](#footnote-ref-9)