ו - השואל פרה והשאילה לאחר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ד' ו' טבת תשע"ג

א] ב"מ דל"ה:, השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר, א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים.

והנה לקמן דצ"ו:, כי קא מיבעיא לרמב"ח כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה, ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר לא תיבעי לך דודאי שאלה בבעלים היא, כי תיבעי לך אליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, מאי שואל הוי או שוכר הוי וכו', אמר רבא בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי.

ובחי' הגרע"א בסוגיין הקשה בזה, ז"ל, לכאו' יקשה דגם לרבנן תיבעי היכא דשאלה פרה ואינסבא ומתה כדרכה, דאם הבעל שואל הוי כשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה ויכולים הבעלים לתבוע להבעל דהוי בע"ד דידהו, אבל אם שוכר הוי אין עליו חיוב אונסין כלל, עכ"ל, ואין לומר מאיזה טעם, דבשאלה פרה ל"ש איבעיא דגמ', שהרי הרמב"ם בפ"ב משאלה הי"א הביא לדינא דגמ' דבעל לוקח הוי ולא שואל, באשה ששאלה ואח"כ נשאת.

ב] והנה הרא"ש לקמן שם סימן ג' כתב, ז"ל, פסק ר"י דש"ח מיהא הוי וחייב בפשיעה, וגבי בעל בנכסי אשתו לא נפ"מ מידי דפשיעה בבעלים פטור, אלא נפ"מ ללוקח בהמה לל' יום וכו', עכ"ל.

ובפלפולא חריפתא שם עמד בזה, שהרי אמרינן בגמ' דלר' יוסי דתחזור פרה לבעלים, אין הבעל נפטר במה שהיתה האשה עמו במלאכתו, וא"כ מ"ט כתב הרא"ש דליכא נפ"מ בבעל בהא דהוי ש"ח משום דפשיעה בבעלים פטור, הרי כיון דהבעל משלם לבעלים הראשונים, אינו נפטר במה שהיתה האשה עמו במלאכתו, ועיי"ש שכתב דכל הא דס"ל לר' יוסי דתחזור פרה לבעלים וכמאן דשאיל מינייהו דמי, ה"מ כשהשוכר השאיל ואי לא אמרת דתחזור וכו' א"כ השוכר משתלם והבעלים יוצא נקי, והיאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אבל כשהשוכר יהיב לשומר חנם דכי נמי משתלם השוכר צריך הוא לשלם ג"כ לבעל, דהשתא ל"ש לומר היאך הלה עושה סחורה, לא אמר ר' יוסי דתחזור, ול"ה כמאן דשאיל מינייהו דבעלים הראשונים, וממילא הכא הבעל עם אשתו הוי פשיעה בבעלים ופטור, ועיי"ש בדבריו שהאריך בזה, ועי' ש"ך סימן שמ"ו סקי"ב דג"כ עמד בזה ע"ד הרא"ש, וכתב בתו"ד דדוחק גדול לומר דדוקא בשוכר שהשאיל אמרינן כן לר' יוסי משא"כ הכא.

ולפ"ד הפלפו"ח מתישב היטב קו' הגרע"א, דאדרבה בכה"ג ששאלה פרה ונשאת, אף לדעת ר' יוסי פטור הבעל ואינו חייב לשלם לבעלים הראשונים, משום דהאשה עצמה חייבת לשלם לבעלים, ואי"ז עשיית סחורה בפרתו של הבעלים.

אך מד' הרמב"ם מבו' לא כן, שהרי הרמב"ם הביא לדינא דגמ' באשה ששאלה ואח"כ נשאת, ומבו' מדבריו דאילו הי' הבעל שואל או שוכר הי' חייב לשלם לבעלים הראשונים, ול"ה חשבינן לה כשמירה בבעלים, ושלא כד' הפלפו"ח בדעת הרא"ש, וכ"ה מבו' גם בד' המרדכי בר"פ הגוזל בתרא, דשומר שמסר לשומר והי' הראשון עם השני במלאכתו, חייב השומר השני לשלם לבעלים הראשונים, עיי"ש, והביאו הרמ"א בסימן שמ"ו סי"ז, ולפ"ז הדרא קו' הגרע"א לדוכתה.

ג] עוד ילה"ע בעיקר ד' הפלפו"ח, מד' הרא"ש בפירקין סימן כ"ג, שכתב בדין שומר שמסר לאשתו ובניו, ז"ל, מיהו אם פשעו הם ואין להם לשלם חייב הוא לשלם, עכ"ל, ונת' במק"א דמבו' מד' הרא"ש, דכל הא דחייב השומר הראשון לשלם, הוא רק כשאין לשומר השני לשלם, אך אם יש לשומר השני לשלם, ל"מ הבעלים לגבות מן הראשון, משום דאוקי להשומר השני בחריקי', ואכמ"ל.

והנה מבו' להדיא לפ"ז מד' הרא"ש, דאף בשומר שמסר לשומר אחר דכוותי', מתחייב השומר השני לבעלים,[[1]](#footnote-2) דאי נימא דאינו חייב אלא לשומר הראשון, והבעלים גובין ממנו רק מכח שעבודא דר"נ, א"כ מ"ט ל"מ הבעלים לגבות מן השומר הראשון, וצ"ע היאך זה מתישב עם מש"כ הפלפו"ח בדעת הרא"ש, דבגונא דהשומר הראשון חייב לשלם לבעלים, אין השומר השני מתחייב לבעלים.

**ב**

ד] והנה לכאו' יש להוכיח כד' הפלפו"ח מד' התוס' לקמן דמ"ב:, ז"ל, ומיהו אי לאו דטעין בקרא אנא בהדי תוראי אוקימתי' הוה פשיטא לי' דמיחייב בקרא אע"ג דמק"ט הוא ולי"ל דינא בהדי ספסירא, כיון דפשע חייב, דספסירא תובע ליתמי שורו שמת בפשיעה והם ש"ח עליו, והיתומים יחזרו על הבקרא שיפטרם מן הספסירא כי פושע הוא, עכ"ל.

ומבו' בד' התוס' דאף לדעת ר' יוסי, לית לי' דינא לבקרא בהדי ספסירא, אלא הספסירא תובע את היתומים, והיתומים חוזרין ותובעים את הבקרא, ולכאו' הטעם בזה הוא כמש"כ הפלפו"ח, דכל דינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים, הוא רק היכא דהוי זה עשיית סחורה בשל חבירו, אך בש"ח שמסר לש"ח דאי"ז עשיית סחורה בשל חבירו, מודה ר' יוסי דהוי עיקר חיובו של השומר השני לשומר הראשון.

ה] אמנם באמת אי"ז מתישב, שהרי בד' התוס' לקמן דצ"ו: מבו' בפשוטו דפליגי ע"ד הרא"ש, וס"ל דאשה ששכרה ונשאת, הוי הבעל ש"ח וחייב בפשיעה, וכן נקט הש"ך בסימן שמ"ו סקי"ב בדעתם, והרי דאף בשוכר שמסר לש"ח, מתחייב הש"ח לבעלים הראשונים, וע"כ לא מיפטר מכח מה שהיתה האשה עמו במלאכתו, ולפ"ז הדר צ"ע התוס' שכתבו דאף אם פשע הבקרא לית לי' דינא בהדי ספסירא, אלא הספסירא תובע את היתומים והיתומים חוזרין ותובעים את הבקרא.

ו] ונראה לישב, דהנה התוס' שם פירשו לעיקר נידון הסוגיא, ז"ל, ומספקא לי' בהא דינא אליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים אלמא משכיר במקום שוכר קאי ואית לי' דינא בהדי שואל, וה"נ ספסירא במקום יתמי קאי ואית לי' דינא בהדי בקרא כאילו הוי שומר שלו, או דלמא ל"ד, דהתם ודאי קאי משכיר במקום שוכר דשוכר שייך בגוף הפרה שהרי שכרה, אבל גבי יתמי כיון דמק"ט הוא אין להם בגוף השור מאומה איך יעמוד הספסירא במקומם, עכ"ל, והדברים צריכים פירוש, שהרי אף דמק"ט הוא, הרי מ"מ הוו היתמי ש"ח וכמש"כ התוס' בהמשך דבריהם, וא"כ מ"ט נימא דלא יהא בזה לדינא דר' יוסי.

ולמדנו פי' ד' התוס' ממש"כ בחי' המיוחסים לריטב"א שם בשם התוס', ז"ל, ואליבא דרבנן דאמרי במתני' וכו' דאין לבעלים הראשונים כלום, לא מיבעיא לי', דפשיטא דלא שקיל כלום, כיון דלי"ל טענה גבי אפוטרופוס, כמו שהמשכיר אינו יכול לטעון על השוכר כלום, שואל נמי לאו בע"ד דידי' הוא, אלא אליבא דר"י מיבע"ל דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דהא כמאן דשאלה לו שוכר לשואל אחר מחמת משכיר ומחייב לי' שואל למשכיר, ה"נ נימא דהוי כמו שהשכירו אפוטרופוס לבקרא לשמור בהמת הספסירא מחמתי' דספסירא וכו' וחייב בקרא לשלומי, או"ד כי אמר ר"י פרה למשכיר, היינו היכא דמחייב שואל לשוכר לרבנן, משום דמשכיר לר"י במקום שוכר קאי, אבל הכא בקרא לא מחייב מידי לאפוטרופוס לרבנן, דאע"ג דש"ש הו"ל מ"מ מצי אמר לי' מאי אפסדת במאי דלא עייני בי', כדאמר לעיל דלי"ל פסידא ליתמי, ואע"ג דשואל משלם לשוכר כי לא מפסיד נמי שוכר מידי, היינו משום דשוכר כבעל פרה דמי שיכול לעשות מלאכתו, אבל ש"ח אינו כמו בעלים לרבנן שיתחייב לו הש"ש כמו לבעלים, והלכך כיון דלא מידי מחייב לאפוטרופוס לרבנן, לא משלם מידי לספסירא לר"י וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' התוס' אלו, דכל הא דס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר, הוא רק בשוכר דהוי כבעל פרה, אך בש"ח שהפקיד את הפרה ביד ש"ש נבה או שאבדה, מודו רבנן דאין הש"ש משלם לש"ח כיון דלית לי' פסידא.

ונ' דהיינו, דאיכא תרי גווני דביד האדם להעמיד שומר על החפץ, דכל דהוי החפץ שלו מצי להעמיד שומר על עיקר החפץ, ומכח זה מתחייב לו השומר באחריות החפץ אף אם לית לי' פסידא, אך כל שאינו בעלים, הרי מן הדין אין בידו כלל להעמיד שומר על החפץ, ואך דכל דאית לי' פסידא מצי להעמיד שומר כלפי פסידא זו, ועי' קה"י סימן ל"ג שהוכיח כן מסוגיית הגמ' לקמן דנ"ח. בדין שמירה על התינוקות ועל הזרעים, עיי"ש, וע"כ שוכר דהוי כבעל פרה, מצי להעמיד שומר על גוף הפרה, ומכח זה מתחייב לו השואל בתשלומין, אף דלי"ל להשוכר פסידא, אך ש"ח שאינו כבעל פרה ל"מ להעמיד שומר על גוף הפרה, ול"מ להעמיד שומר אלא כלפי הפסידא שיש לו באבידתה, וע"כ אם הפקיד ביד ש"ש ונגנבה או שאבדה, אין הש"ש משלם לו כיון דלית לי' פסידא באבידת הפרה.

ואשר זהו הא דמיבע"ל אם איכא בזה לדינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים, דכיון דיסוד דינא דר' יוסי הוא דהבעלים הראשונים הוי במקום השוכר כל' התוס', ע"כ י"ל דכ"ז הוא היכא דחייל עיקר חיוב השואל כלפי השוכר, אך התם דלא חייל חיוב הבקרא כלפי היתומים, כיון דלית להו פסידא, אין הספסירא עומד במקומן, וזהו מש"כ התוס', דכיון דמק"ט הוא ואין להן בגוף הפרה, ע"כ ל"מ להעמיד שומר על הפרה, אלא בדאית להו פסידא, אך לגבי חיוב גניבה ואבידה דלית להו פסידא ל"מ להעמיד שומר, וע"כ י"ל דבכה"ג לא אמר ר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים, כיון דל"ש למימר דיעמוד הספסירא במקום היתומים, כיון דלא חייל חיוב השומר בגנו"א כלפי היתומים, ול"ד לשוכר דשייך בגוף הפרה, ומצי להעמיד שומר עלי' גם בדלית לי' פסידא, וחייל חיוב אונסין דהשואל כלפי השוכר, ובכה"ג הוא דס"ל לר"י דהבעלים עומדין במקום השוכר, וה"ה זוכין בחיוב האונסין.[[2]](#footnote-3)

ז] ולפ"ז נראה, דע"כ לצד האיבעיא דביתומים שמסרו לבקרא ליכא לדינא דר' יוסי, משום דלא נתחייב הבקרא כלל ליתמי, הרי דאף היכא שפשע הבקרא והוא מתחייב ליתומים, מ"מ ליכא בזה לדינא דר' יוסי.

והטעם בזה הוא, דרק בשוכר דחשיב כבעלים ובידו להעמיד שומר על גוף החפץ, הוא דאמרינן דמדינא דר' יוסי זוכין הבעלים בתשלומין, אך בשומר חינם דאינו כבעלים ול"מ להעמיד שומר על גוף החפץ, הרי דאף דמצי להעמיד שומר אחר כלפי הפסידא, מ"מ ל"ש שיזכו הבעלים הראשונים בחיוב זה, שהרי כל חיובו של השומר הוא על הפסידא דהראשון, והרי אם יזכו הבעלים בזה, לא יהא זה תשלום על הפסדו של הראשון, ויתבטל עיקר החיוב.

וי"ל עוד, דרק היכא שנתחייב השני לראשון באחריות על גוף החפץ, הוא דהוי זה כסחורה בפרתו של חבירו, ומכח זה זוכה הבעלים בתשלומין, אך כל שנתחייב השני לראשון באחריות על פסידתו, אי"ז כלל סחורה בפרתו של הבעלים, וע"כ אין זוכה הבעלים בתשלומין אלו.

**ג**

ח] והנה בעיקר מה שנקט הגרע"א בפשיטות דבשואל שמסר לשואל והי' הראשון עם השני במלאכתו, יכולים הבעלים לתבוע מן השני גם לדעת רבנן, הנה כ"ה להדיא בתורי"ד לקמן שם, ז"ל, ואפי' אם הי' שואל כגון ראובן שהשאיל פרתו לשמעון עד שלשים יום ושמעון השאילה ללוי ומתה כדרכה, אע"פ שהיתה שאלת שמעון בבעלים לא מיפטר לוי ואפי' לרבנן, דעד כאן לא פליגי רבנן ור"י אלא בשוכר שהשואל משלם לשוכר ופקעו בעלים הראשונים, אבל אם הי' שואל שהשאיל לשואל שלא פקעו בעלים הראשונים, מודו רבנן דדינו דשואל שני עם הבעלים הראשונים ולא מיפטר משום שאלה בבעלים דשואל ראשון, ומש"ה אמרי' לקמן כגון דאגרה איהי פרה מעלמא והדר נסבא כו' ולא אמרי' כגון דשאלה, דאילו שאלה תחזור לבעלים, ומדר' יוסי בשוכר נשמע לרבנן בשואל ול"ה מיפטר בעל משום שאלת אשתו, שאין דינו אלא עם הבעלים הראשונים, ואשה ל"ה בעלים, וכן שואל שהשאיל לשואל, עכ"ל.

וכ"ה ביש"ש בפ' הגוזל בתרא סו"ס א', ז"ל, וה"ה לרבנן, בשואל שמשאיל לאחר. דפשיטא שאפי' הוה שואל הראשון עם השואל השני במלאכתו. לא נקרא שאלה בבעלים לכ"ע, דהא משאיל הראשון הוא בעל ממון, עכ"ל, והובא בש"ך סימן רצ"א סקמ"א.

ט] ומשה"ק הגרע"א דא"כ מ"ט לא מיבעיא לי' גם לדעת רבנן בששאלה פרה והדר נשאת, הנה ממש"כ הרי"ד בתו"ד דמשו"ה אמרי' לקמן כגון דאגרא וכו' ולא אמרי' כגון דשאלה וכו', נ' להדיא דמפרש דאה"נ מצי למיבעי להך איבעיא גם לדעת רבנן בגונא דשאלה פרה והדר נשאת, ואך דמוקמי' לה באגרא פרה והדר נשאת, כדי להשמיענו להך מילתא דלרבנן כה"ג מיפטר גם משום שאלה בבעלים, ולר' יוסי לא מיפטר משום שאלה בבעלים, ומיושב קו' הגרע"א.

אך זה מתישב לגיר' דילן דאמרינן אליבא דרבנן וכו' לא תיבעי לך, אך הנה בחי' הרשב"א בסוגיין הביא לסוגיא דהתם דאמרינן אליבא דמאן, אי אליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר מאי נפ"מ שאלה בבעלים היא וכו', ולגיר' זו לא א"ש.

**ד**

י] אמנם הנה כתב הש"ך סימן שמ"ו סקי"ב, ז"ל, דהא אמרי' בש"ס בשאלה ונשאת דלר' יוסי דקי"ל כוותי' דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים ל"ש כאן שמירה בבעלים דה"ל כמאן דשאיל מבעלים הראשונים וכו', וא"כ נהי דמסקינן דבעל לוקח הוה מ"מ לפי מה שפי' ר"י דמ"מ ש"ח הוי, א"כ בפשיעה חייב דכשומר של בעלים הראשונים הוא להתחייב בפשיעה, ונ' דס"ל להרא"ש וטור דהא דקאמרי' בש"ס דלר' יוסי ל"ה שמירה בבעלים היינו מקמי דקאמרינן בעל לוקח הוי, אבל לבתר דמסיק דלוקח הוי א"כ אפי' לר' יוסי אין לבעל דין עם בעלים הראשונים כלל רק עם האשה והוי שמירה בבעלים, אבל אי"ז עיקר וכו', עכ"ל, ומ' להדיא בדבריו, דכל הא דבשאל מן האשה ונשאת חייב הבעל בפשיעה לדעת התוס', ולא מיפטר משום שמירה בבעלים, הוא רק לדעת ר' יוסי, אך לדעת רבנן אינו חייב אף בפשיעה, אף שבאנו לחייבו לבעלים הראשונים.

ומצאנו הדברים מפורשים כן בהגמי"י פ"ב משאלה הי"א, והביאו הש"ך שם בהמש"ד, ז"ל, אבל ר"י אומר דחייב בפשיעה כש"ח ומשלם למשכיר "לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים", עכ"ל, והרי להדיא דכל הא דהבעל משלם למשכיר, הוא רק לדעת ר' יוסי דס"ל דתחזור פרה לבעלים הראשונים, אך לדעת רבנן אין הבעל חייב לשלם למשכיר.

יא] וכן נראה ללמוד גם מד' התוס' בסוגיין סוד"ה אגרה, ז"ל, ואפילו אם השאילה כל ימי השכירות, מ"מ כיון שהיא באחריות השוכר מגניבה ואבידה ופשיעה אם הי' עם השואל במלאכתו דאז השואל פטור והשוכר חייב, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בד' התוס', דלדעת רבנן אף בגניבה ואבידה ובפשיעה, הוי חיובו של השואל לשוכר, וע"כ אם הי' השוכר עמו במלאכתו ה"ה פטור.

וכ"נ גם ממש"כ התוס' בד"ה תחזור, ז"ל, אליבא דרבנן ודאי בעלה פטור משום דאשתו עמו במלאכתו והויא שאלה בבעלים ואשה חייבת כדין שוכר, עכ"ל, ולכאו' מבו' בדבריהם, דאף היכא שנגנבה או שאבדה דהאשה חייבת כדין שוכר, מ"מ הבעל פטור, משום דהו"ל שאלה בבעלים, והרי דלדעת רבנן אף בגניבה ואבידה הוי חיובו של השואל לשוכר, והאמנם עיקר ד' התוס' צ"ע, דהרי הגמ' התם איירי בשמתה כדרכה, ובכה"ג הרי האשה פטורה, ועמד ע"ז המהרש"א שם, ושמא באמת יש להגי' בדבריהם, דהאשה פטורה כדין שוכר, ולפ"ז אין להביא מדבריהם.

והנה הרי בד' התוס' לקמן דצ"ו: מבו' דכיון דהוי הבעל ש"ח, ה"ה חייב בפשיעה לבעלים הראשונים, ולא מיפטר משום בעליו עמו, ובע"כ בדעתם דגם בכה"ג תלי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן, דלר' יוסי הוי עיקר חיובו של השני לבעלים הראשונים, וע"כ אינו נפטר במה שהי' הראשון עמו במלאכתו, ולרבנן הוי עיקר חיובו של השני לראשון, ואם הי' הראשון עמו במלאכתו ה"ה פטור, וכ"נ גם מד' התוס' ד"ה תחזור, שהעמידו להגמ' אף בשנגנבה או אבדה, ולרבנן כה"ג הבעל פטור והאשה חייבת כדין שוכר, ולר' יוסי הבעל חייב.[[3]](#footnote-4)

יב] ואמנם טעם הדבר צ"ע וכמו שעמד הגרע"א, שהרי לא פליגי ר' יוסי ורבנן, אלא בשכר פרה והשאילה לאחר, דבזה הוא דס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר, משום דהשוכר קני לי' במיתה, אך בשומר שמסר לשומר ופשע בו השני, מודו רבנן דהבעלים גובין מן השני, וא"כ מ"ט לדעת רבנן אין המשכיר גובה מן הבעל.

**ה**

יג] ובפשוטו הי' נראה לישב בזה, לפמש"כ בחי' הרשב"א לקמן דל"ו., ז"ל, הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור, לגמרי קאמר ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני ואפי' פשע בה שומר שני דא"ל הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי וכו', ואי קשיא לך מתני' דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים איבעי לי' לשלומי דשואל שומר דבעלים הוא, י"ל דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידי' אפקיד והיכי אמר לי' השתא דלא משתעי דינא בהדי', וכ"ש דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקי"ל כותי', עכ"ל, וכעי"ז כתב בחי' הרמב"ן שם.

ומבו' להדיא בד' הרמב"ן והרשב"א, דפלוגתא דר' יוסי ורבנן שייכא אף בשומר שמסר לשומר, דלרבנן אי בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, הרשות בידו, ולר' יוסי אי בעי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, אין הרשות בידו.

יג] ובפשוטו נראה בטעמא דמילתא, למש"כ הרשב"א בסוגיין, ז"ל, וטעמי' דר' יוסי משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן לי' לגמרי וכו', עכ"ל, וכ"ה בהמש"ד, ז"ל, ולימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל וכו', כתבו בתוס' וכו', אבל מיהו לא מחוור לי כלל דהא דחיי' אביי ואמר מי סברת בשבועה קא קני לי' משעת מיתה קא קני לי' ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ומדקאמר מי סברת משמע ודאי דבין לר' יוסי בין לרבנן קאמר דשבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב, דאי לא, הול"ל קסברי רבנן משעת מיתה קניא לי', וכיון שכן ר"י אפי' בדאיתי' למשכיר בשעת מיתה קא פליג, וטעמא כדכתיבנא לעיל דס"ל לר"י שואל כשומר דבעלים חשבינן לי' לגמרי ושואל נכנס תחתיו דשוכר, עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א, דיסוד פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא, דלרבנן לא חשיב השואל כשומר דבעלים לגמרי, וע"כ ס"ל דאם השאיל השוכר לאחר ומתה כדרכה, כיון שנפטר השוכר מן הבעלים, משלם השואל לשוכר, ולר' יוסי חשיב השואל כשומר דבעלים לגמרי, וע"כ אף שנפטר השוכר מן הבעלים, דגם ר' יוסי מודה להא דמשעת מיתה קני לה, מ"מ משלם השואל לבעלים, כיון דהוי שואל דבעלים.

והנה לפ"ז נמצא, דעיקר פלוגתא דר' יוסי ורבנן שייכא גם בשומר שמסר לשומר דכוותי', דלדעת רבנן ל"ה השומר השני כשומר דבעלים לגמרי, ולדעת ר' יוסי הוי השומר השני כשומר דבעלים לגמרי, והגם דטעמא דר' יוסי הוא משום דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אך נ' דטעמא דאין הלה עושה סחורה, היינו דמה"ט ל"מ למנות שומר לעצמו, אלא הוי שומר דבעלים.

ואשר זהו מש"כ הרשב"א דלדעת רבנן אי בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, הרשות בידו, ולר' יוסי אי בעי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, אין הרשות בידו, והיינו משום דלרבנן ל"ה השומר השני כשומר דהבעלים לגמרי, וע"כ הגם דמצי הראשון ליפטר מן הבעלים ע"י שהעמיד שומר אחר במקומו, ומכח זה חייב השומר השני לבעלים, מ"מ כל דבעי הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, אין להמפקיד זכות לגבות מן השני, אך לר' יוסי דהשומר השני הוי כשומר דבעלים לגמרי ועיקר חיובו הוא לבעלים, ל"מ הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד שלא יגבה מן השני, שהרי השני מחויב למפקיד, ואף אם רוצה הראשון לשלם לו, יש בידו לגבות מן השני.

יד] והנה בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, וטעמי' דר"י משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן לי' לגמרי וכו', ואמרינן נמי לקמן בפ' השואל וכו' אי אליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר מאי נפ"מ שאלה בבעלים היא, אלא אליבא דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, כלומר דהשתא ליכא שאלה ולא שכירות בבעלים דלא חשבינן לה כפרה דידה אלא כפרת המשכיר, ובעל השואל או השוכר דבעל הפרה, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרשב"א, דכל מש"א לקמן דבשאלה פרה ונשאת, כיון דתחזור פרה לבעלים הראשונים לא מיפטר הבעל משום שאלה בבעלים, הוא משום דחשבינן להבעל השואל כשומר של הבעלים הראשונים לגמרי, וע"כ לא מיפטר מכח מה שהיתה האשה השוכרת עמו במלאכתו.

ולפ"ז נראה, דכ"ז הוא לדעת ר' יוסי דעיקר החיוב הוי לבעלים הראשונים, אך לדעת רבנן, הרי דאף דבשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה, מודו דהשני משלם לבעלים, מ"מ כיון דל"ה עיקר חיובו לבעלים, הרי דכל שהי' השואל הראשון עמו במלאכתו ה"ה פטור.

ולפ"ז מתישב הא דלא מוקמינן להאיבעיא אף לדעת רבנן בששאלה פרה ונשאת, דהגם דבשואל שמסר לשואל מודו רבנן דהשואל השני משלם לבעלים, מ"מ כיון דל"ה הבעל שואל של הבעלים הראשונים לגמרי, אלא עיקר שאלתו היא מן האשה, ה"ה פטור משום שאלה בבעלים, וז"ב.

**ו**

טו] ועד"ז נראה דגם לדעת ר' יוסי איכא גוונא דהגם דהוי התשלומין לבעלים הראשונים, מ"מ אם הי' הראשון עם השני במלאכתו ה"ה פטור.

דהנה לקמן דמ"ב: אמרינן באפוטרופא דיתמי דזבן להו תורא ליתמי ומסרי' לבקרא ול"ה לי' ככי ושיני למיכל ומת, דמשתבע הספסירא דל"ה ידע, ומשלם בקרא דמי בשר בזול.

ובחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, ותמהו רבים אמאי מהימן ספסירא לישבע וליטול שהרי זה אומר לחברו איני יודע אם נתחייבתי לך ממון מעולם וקי"ל פטור וכו', ונראה שרש"י ז"ל מפרש שאחר שמתה שקול יתמי זוזי מיני' דאמרי לי' מק"ט הוא, וכיון שכבר מתה נתחייב השומר לשלם ליתומים, והם אינם עושין סחורה בממונו ומשלם לספסירא כיון שכבר נתחייב לשלם וכו', עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והר"ן שם.

ומבו' בדבריהם, דבדינא דר' יוסי הוי עיקר החיוב לשוכר, והבעלים הראשונים זוכין בתשלומין משום דאין השוכר עושה סחורה בממונו של חבירו, וע"כ אמרינן דכיון דהיתומים לא פשעו כבר נתחייב להן השומר, וע"כ אף דאם פשע בה הבעלים פטור הבקרא, מ"מ לא חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, אלא כאיני יודע אם פרעתיך, וכמש"כ הר"ן שם.

וצ"ע היאך זה מתישב עם ד' הראשונים בסוגיין, דלר' יוסי הוי השואל שואל דבעלים לגמרי, דלפ"ז לכאו' אף דקודם שהחזיר הספסירא ליתומים את דמי המקח הי' הבקרא חייב לשלם ליתומים, משום דבמק"ט יש זכות ללוקח במקח להחזיקו בידו עד שיחזיר לו המוכר את הדמים, וע"כ מתחייב השומר לשלם להם, מ"מ אחר שהחזיר הספסירא ליתומים את דמי המקח, בטל חיובו של הבקרא ליתומים וה"ה מתחייב לספסירא, ואין הספסירא זוכה מן היתומים, ומ"ט חשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

טז] והנה אמנם בד' הראשונים שם מבו', דכל הא דכה"ג חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, הוא רק משום דבשעת מיתה עדיין לא החזיר הספסירא את דמי' ליתומים, וע"כ מעיקרא חייל חיוב התשלומין ליתומים, אך אם החזיר הספסירא את דמי' ליתומים קודם שמתה, ומעולם לא חייל חיוב התשלומין ליתומים, לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, אך הריטב"א שם סתם בזה, וצ"ע.

ונ' מזה דכל מש"כ הראשונים דעיקר החיוב הוי ליתומים, והבעלים זוכין בתשלומין אלו, הוא רק משום שבשעת מיתה עדיין הי' השור בחזקת היתומים, אך כל שבשעת מיתה כבר הי' השור בחזקת הספסירא, הוי עיקר החיוב לספסירא.

וכנראה דזהו שהביאו הראשונים שם דכן פירש"י, ולפנינו בפירש"י לא נמצא כן, אלא מכוון ד' הראשונים הוא, דממש"כ רש"י דיש ליתומים לגבות מן הרועה ויעמדו בעלים במקום היתומים וגובין, מוכח דאיירי בכה"ג דבשעת מיתה עדיין לא החזירו הבעלים את דמי' ליתומים, וע"כ הוי עיקר החיוב ליתומים, והבעלים עומדין במקומם וגובין, אך צ"ע, דבד' רש"י שם מבו' דכ"ה בכל שוכר שהשאיל, דהבעלים עומדין במקום השוכר וגובין מן השואל.

ולפ"ז לא סתרי ד' הראשונים התם לדבריהם בסוגיין דהשואל הוי שואל דבעלים הראשונים לגמרי, דהאמנם בשוכר שמסר לשואל, הוי השואל שואל דהבעלים הראשונים לגמרי, אך התם דבשעת מיתה עדיין הי' השור בחזקת היתומים, חייל עיקר החיוב ליתומים, ואך דהבעלים זוכין בתשלומין אלו.[[4]](#footnote-5)

והא דתליא הך דינא בפלוגתא דר' יוסי ורבנן, הוא משום דעיקר דינא דר' יוסי הוא "דאין אדם סחורה בפרתו של חבירו", וכמו שמצינו בד' הראשונים בכ"ד שלמדו מזה לדינים אחרים, דאין אדם עושה סחורה בממונו של חבירו, ונת' במק"א, ובשוכר שהשאיל, הרי דמכח הא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, לאו כל כמיני' לעשותו שומר לעצמו, אלא נעשה שומר לבעלים הראשונים, אך בההיא דהתם דהוי השור בחזקת היתומים כ"ז שלא שילמו לו הבעלים את דמי', וחייל עיקר החיוב ליתומים, מהני הא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, שיזכו הבעלים בתשלומין אלו.[[5]](#footnote-6)

וזהו שהוצרכו הראשונים שם לפרש דהא דהוי התשלומין לבעלים הוא משום דהם אינם עושים סחורה בממונו, וצ"ב דמה הוצרכו לשוב ולפרש לטעמא דר' יוסי, אך נראה דכונתם לפרש, דאף דהתם הוי עיקר חיוב התשלומין ליתומים, ול"ד לשוכר שהשאיל דלר' יוסי הוי עיקר חיוב התשלומין לבעלים הראשונים, מ"מ מכח דינא דר' יוסי דאין אדם סחורה בפרתו של חבירו, זוכין הבעלים בתשלומין אלו.

יז] ולפ"ז נראה, דבההיא דהתם, אם היו היתומים עם הבקרא במלאכתו, יהא הבקרא פטור מלשלם לבעלים, שהרי התם לא חשיב הבקרא כשומר של הבעלים, וכל הא דהוא משלם לבעלים, הוא משום דהבעלים עומדין במקום היתומים, ול' הרשב"א שם הוא, דבקרא חייב לאשתעויי דינא בהדי ספסירא כדבעי לאשתעויי דינא בהדי יתמי, וע"כ כל שהיו היתומים עם הבקרא במלאכתו, ואין הבקרא חייב ליתומים, אף אינו מתחייב לספסירא.[[6]](#footnote-7)

**ו**

יח] אמנם לכאו' עיקר הדברים נסתרים ממש"כ הרשב"א בסוגיין, ז"ל, וטעמי' דר"י משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן לי' לגמרי, ולא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את, וכדאמרינן בגמרא ולימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, עכ"ל, והרי דמדמי הרשב"א הא דלר' יוסי תחזור פרה לבעלים, להא דלרבנן אלמלי הא דקני לי' גובה הבעלים מן השואל, ולהנ"ל הרי כל הא דהשואל שומר דבעל פרה חשבינן לי' לגמרי, הוא רק לדעת ר' יוסי, אך הא דלדעת רבנן גובין הבעלים אלמלי הא דקני לי', אי"ז משום דהוי שואל שלו לגמרי, אלא אף דהוי שואל של השוכר, מ"מ מכח זה הוא מתחייב לבעלים הראשונים.

וגם בד' התוס' אין הדברים מתישבים כלל, שהרי לדעתם עיקר פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא דלרבנן קני לה במיתה ולר' יוסי לא קני לה אלא בשבועה, וא"כ כ"ה דלדעת ר' יוסי היכא דלא קני לה, חייב השואל לבעלים, ואינו נפטר מכח מה שהי' השוכר עמו במלאכתו, ה"נ בדין דלדעת רבנן היכא דלא נפטר השומר הראשון מן הבעלים ולא קני לה, יהא השומר השני חייב לבעלים, ולא יפטר מכח מה שהי' השומר הראשון עמו במלאכתו.

יט] ואשר ע"כ נראה בזה, דהנה הרמב"ן והרשב"א לקמן דל"ו. כתבו, דלדעת רבנן אם בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו, משום דמפקיד לדידי' אפקיד והיכי אמר לי' השתא דלא משתעי דינא בהדי', ונראה להדיא מדבריהם דהוי הדין כן בכל שומר שמסר לשומר, דמצי השומר הראשון לומר לבעלים שהוא ידון עמו, ובכה"ג אין ביד הבעלים לתבוע מן השומר השני.

ולכאו' זה שלא כד' הש"ך בסימן רצ"א שכתב דביד הבעלים לגבות מן השומר השני דרמ"ג רמ"ג, ולפי טעם זה לכאו' גם לדעת רבנן יש ביד הבעלים לגבות מן השומר השני, ול"מ הראשון לדחותו ממנו, - וכד' הש"ך מבו' בד' המיוחס לריטב"א בסוגיין, דכל הא דלרבנן ל"מ הבעלים הראשונים לגבות מן השואל, הוא משום דנפטר השוכר ממנו, ובכה"ג לא אמרינן רמ"ג רמ"ג, ולפ"ז כל שלא נפטר השומר הראשון מן הבעלים, מצי הבעלים לגבות מן השומר השני.

וצ"ע רב בזה, שהרי בסוגיין אמרינן דאילו ל"ה קני לה השוכר אלא בשבועה, הי' ביד הבעלים לומר לו דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, וכל מה שאין ביד הבעלים לומר לו כן, הוא משום דהשוכר קני לה משעת מיתה שמתה באונס, ולפ"ז הרי הדין נותן דכ"ז הוא כשמתה באונס, אך כל שפשע בה השני, ואכתי לא קני לה, הרי דאף אם רוצה השומר הראשון לשלם לבעלים, יהא בידם לומר לו דל אנת ודל תשלומך, ואנא משתעינא דינא בהדי השומר השני, ושמא ל"ש לומר דל אנת אלא כשרוצה ליפטר ממנו בשבועה, דלאו כל כמיני' ליפטר ממנו ולקנות את הפרה, אך כל שרוצה לשלם לו ל"מ למימר לי' הכי, וצ"ע.

כ] ומוכח מד' הרמב"ן והרשב"א דמפרשי דהמו"מ בגמ' אם לרבנן בשבועה קני לה או משעת מיתה קני לה, דלאו היינו דלא קני לה אלא משעה שנפטר מן הבעלים, ודנו אם הוא נפטר כשנשבע או דהוא נפטר משעת מיתה, כאשר כ"ה מבו' להדיא בד' המיוחס לריטב"א בסוגיין, עיי"ש, אלא בזה גופא הוא שדנו, אם לא קני לה השוכר אלא כשנפטר מן הבעלים, וממילא דלא קני לה אלא בשבועה, או דקני לה השוכר אף כשלא נפטר מן הבעלים, וממילא דקני לה אף קודם שנשבע.

וכ"ה להדיא בד' הר"ן בסוגיין, ז"ל, דקס"ד שאין השוכר זוכה בפרה עד שיהא נפטר מן המשכיר וכיון שכן כל היכא דלא מזדקיק לי' משכיר אינו זוכה בה וה"ה נמי אפי' אית לי' לשוכר עדים דמצי אמר לי' משכיר דל אנת ועדים דילך דלא בעינא להו כלל ולא יזכה שוכר בפרה זו, ומסקינן דשוכר "אע"פ שלא נפטר מן המשכיר" משעת מיתה קניי', עכ"ל, ומפורש בדבריו דהא דמשעת מיתה קני לה, אי"ז משום שהוא נפטר במיתתה, אלא הוא משום דקני לה אע"פ שלא נפטר מן המשכיר.

וכ"נ גם בד' הריטב"א שכתב דמשעת משיכה קני לה, ומ' דכונתו דקני לה אף בלא שנפטר מן הבעלים, דאם לא קני לה בשעת משיכה אלא לכשיפטר מן הבעלים, מאי קשיא לי' בלישנא דגמ' דמשעת מיתה הוא דקני לה, והנה אמנם בל' הר"ן נראה דרק בשעת מיתה קני לה, וזה צ"ב, דאם קנינו הוא אף בלא שנפטר מן הבעלים, מ"ט לא קני לה אלא בשעת מיתה, אך נראה דמפרש הר"ן דמש"א דקני לה היינו דקני לתשלומי הפרה, ומש"א קני לה להאי פרה, הוא כלישנא דמתניתין דתחזור "פרה" לבעלים, דהיינו תשלומי הפרה, ושפיר אמרינן דקני לה בשעת מיתה, דבשעה זו נתחייב השואל בתשלומין, וכן נראה להדיא בד' הבית מאיר בשו"ת סימן כ"ג שפירש כן, עיי"ש.

כא] ולפ"ז נראה, דלפ"מ דמסיק דמשעת מיתה קני לה, היינו אף היכא שפשע בה השומר השני, דלעולם קני לה השומר הראשון, אף אם אינו נפטר מן הבעלים.[[7]](#footnote-8)

ואשר זהו מש"כ הרמב"ן והרשב"א, דלדעת רבנן אם בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו, ול"ק ממש"א בגמ' דלימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, דהאמנם לס"ד דהגמ' דלא קני לה השוכר אלא ע"י שבועתו, מצי המשכיר למימר לי' דל אנת ודל שבועתך, ולאו כל כמינך לקנות להפרה, אך לפ"מ דמסיק דמשעת מיתה הוא דקני לה, ומדינא חייב השומר השני לשלם לו, אף שעדיין לא נפטר הוא מן הבעלים, הרי דשפיר יש בידו לומר לבעלים שהוא ידון עמו ולא יהא ביד הבעלים לדון עם השומר השני, משום דעיקר חיובו של השומר השני הוא לשומר הראשון, דקני לה בשעת מיתה.

כב] ולפ"ז מתישב היטב מש"נ דלדעת רבנן אם הי' השומר הראשון עם השני במלאכתו פטור השומר השני אף כשפשע בה, ול"מ הבעלים לגבות ממנו, ודוקא לר' יוסי ה"ה חייב לבעלים, משום דלר' יוסי הוי עיקר חיוב השומר השני לבעלים הראשונים, ול"ק ע"ז ממה שדימה הרשב"א דינא דר' יוסי להא דפרכינן דלימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, דהאמנם להס"ד דגמ' דלא קני לה השוכר אלא בשבועה, הרי דכ"ז שלא נשבע הוי עיקר חיוב השואל לבעלים הראשונים, ודמי לדינא דר' יוסי, אך לפ"מ דמסקינן דמשעת מיתה הוא דקני לה, הוי עיקר החיוב השומר השני לשומר הראשון, ואך דמצי השומר הראשון להעמידו לבעלים במקומו, וע"כ כל שהי' הראשון עם השני במלאכתו, ה"ה פטור.

כג] ומתישב בזה גם ד' התוס', שנקטו דלדעת רבנן אם הי' השוכר עם השואל במלאכתו ונגנבה או שאבדה, פטור השואל מלשלם לבעלים, ולר' יוסי בכה"ג חייב השואל לשלם לבעלים, אשר צ"ע שהרי לדעת התוס' עיקר פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא אם משעת מיתה קני לה או בשבועה קני לה, ולהנ"ל ניחא, משום דלדעת רבנן קני לה השוכר אף בכה"ג שנגנבה או שאבדה ולא נפטר מן הבעלים, וע"כ הוי עיקר חיובו של השואל לשוכר, וכל שהי' עמו במלאכתו ה"ה פטור, אך לדעת ר' יוסי דלא קני לה השוכר אלא כשנפטר מן הבעלים, הרי דכ"ז שלא נפטר מן הבעלים, הוי עיקר חיובו של השואל לבעלים הראשונים, וע"כ אינו נפטר מכח מה שהי' השוכר עמו במלאכתו, ועיקר הך מילתא דלדעת התוס' פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא אם קני לה אף בלא שנפטר מן הבעלים, הוא מפורש כן בד' הר"ן בסוגיין, ז"ל, וכתבו בתוס' דה"מ לרבנן אבל ר' יוסי ס"ל שאין שוכר זוכה בפרה "עד שיהא נפטר מן המשכיר" ומה"ט הוא דאמר שאין הלה עושה סחורה בפרתו של זה דמצי א"ל משכיר דל שבועתך ועדים דילך וכיון שלעולם לא יהא נפטר ממנו א"א שיזכה בפרה, עכ"ל, ועי' היטב בד' הבית מאיר בשו"ת סימן כ"ג שמבואר כן בדבריו.[[8]](#footnote-9)

כד] וארוחנא לפ"ז, דאין יסוד הדברים נסתר מדברי רבינו הגרע"א שנקט דגם לדעת רבנן לא מיפטר השומר השני בכה"ג, והיינו משום דבד' הגרע"א מבו' דיסוד דבריו הוא לפ"ד הש"ך בסימן רצ"א שכתב דביד הבעלים לגבות מן השומר השני משום דרמ"ג רמ"ג, וע"כ שפיר נקט הגרע"א דגם לדעת רבנן לא מיפטר השומר השני מן הבעלים מכח מה שהי' הראשון עמו במלאכתו, אך למש"כ הראשונים דלדעת רבנן יש ביד השומר הראשון לומר לבעלים שידון הוא עמם ואין בידם לגבות מן השומר השני, ולא אמרינן בזה דרמ"ג רמ"ג, ע"כ ודאי דכל שהי' השומר הראשון עם השומר השני במלאכתו, ה"ה פטור.

כה] וצריך להוסיף בזה, דהנה בעיקר הא דמשני אביי דמשעת מיתה הוא דקני לה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, פירש באו"ש פ"א מטונ"ט הי"ב דהיינו, דבס"ד ס"ל דכ"ז שלא נשבע תלינן שלא נאנסה הפרה, ועדיין הוא חייב לבעלים הראשונים, וע"ז משני דלעולם גם קודם שנשבע מהימנינן לי' שנאנסה, ואך דביד הבעלים לתבוע ממנו לישבע כדי להפיס דעתו, וע"כ ל"מ הבעלים למימר לי' דל אנת ודל שבועתך, דכל שאין הבעלים תובע ממנו לישבע, ה"ה פטור מן הבעלים אף בלא שבועה, ועי' היטב בפי' הר"י מלוניל בסוגיין שיש ללמוד מדבריו לפרש בזה בע"א, וצ"ע.

אמנם למש"נ מד' הראשונים דלפום שנויא דאביי קני לה השוכר אף בלא שנפטר מן הבעלים, צ"ע דא"כ מהו דקאמר אביי דשבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, הרי אף אם הויא השבועה משום דתלינן שלא נאנסה הפרה, שפיר ניחא הא דקני לה, שהרי קני לה השוכר אף בלא שנפטר מן הבעלים.

ונראה דצל"פ בזה, דעיקר הא דפריך ר"א בר אבין דמכדי שוכר במאי קני לה להאי פרה בשבועה, לאו מסברא הוא דס"ל כן דלא קני לה להפרה אלא כשנפטר מן הבעלים, אלא פירש כן במתניתין, דתני דישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר, ומ' דרק כשנשבע שכדרכה מתה הוא דמשלם השואל לשוכר, אך כ"ז שלא נשבע אין השואל חייב לשלם לו, וע"ז הוא דפריך דכיון דלא קני לה השוכר אלא בשבועה, לימא לי' משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך וכו'.

וע"ז הוא דמשני אביי, דלעולם קני לה משעת מיתה אף קודם שנשבע ונפטר מן הבעלים, והא דתנן במתניתין דישבע השוכר שכדרכה מתה, לאו היינו דרק עי"ז מתחייב השואל לשלם לו, אלא לעולם גם קודם שנשבע חייב השוכר לשלם לו, והא דתנן דישבע השוכר שכדרכה מתה, הוא משום חיובו לבעלים להפיס דעתם.[[9]](#footnote-10)

וכ"נ מד' הגרע"א שפירש כן, וזה ממשה"ק במערכה אות ב' במש"א ושבועה כדי להפיס, דמאי צריכין לומר דשבועה כדי להפיס הא בפשוטו השבועה מדין שבועת השומרים, וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס, והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא, עכ"ל, ואי נימא דמכוון אביי הוא לפרש דמה"ט הוא דקני לה השוכר משעת מיתה קודם שנשבע, לק"מ, ובע"כ מד' הגרע"א דמפרש דמש"א אביי דשבועה כדי להפיס, אתי לפרושי למתניתין דהא דתנן דישבע השוכר שכדרכה מתה, הוא כדי להפיס דעתו של בעה"ב, וזהו שהק' הגרע"א דמ"ט הוצרך ליתן טעם לחיוב שבועתו של השומר לבעלים.

**ז**

כה] ולפ"ז מתישב גם מש"כ הפלפו"ח בדעת הרא"ש, דבגונא דהשומר הראשון חייב לשלם לבעלים, אין השומר השני מתחייב לבעלים אף לדעת ר' יוסי, אשר צ"ע ע"ז מד' הרא"ש לקמן דמ"ב: דמבו' בדבריו דבשומר שמסר לשומר אחר דכוותי' מתחייב השומר השני לבעלים.

ולפמש"נ נראה, דעיקר ד' הפלפו"ח הם דבכה"ג דשומר שמסר לשומר דכוותי' ליכא לדינא דר' יוסי דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, ול"ה עיקר החיוב לבעלים הראשונים, ופליג הרא"ש בזה ע"ד הרמב"ן והרשב"א לקמן דל"ו. שכתבו דאף בשומר שמסר לשומר דכוותי' איכא לדינא דר' יוסי, וכ"ה מבו' גם מד' התוס' לקמן דצ"ו: ומד' הרמב"ם והמרדכי, וכמש"נ לעיל סק"ב וסק"ה, אך מ"מ ודאי דיש ביד השומר הראשון להעמיד את השומר השני במקומו להתחייב לבעלים, ואך דמ"מ כיון דעיקר חיובו הוי לשומר הראשון, הרי דכל שהי' השומר הראשון עמו במלאכתו אינו מתחייב לבעלים.

**ח**

כו] ואכתי צ"ע בזה בדעת רש"י, דמשמעות דבריו לקמן דמ"ב: דגם בדינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הוי עיקר החמיוב לשוכר, והבעלים עומדין במקומו לגבות, ואפ"ה מבו' בגמ' לקמן דלדעתו אין השואל נפטר מכח מה שהי' השואל עמו במלאכתו, וא"כ לכאו' בדין דבשואל שהשאיל לאחר, דאף לדעת רבנן עומדין הבעלים הראשונים במקום השואל הראשון לגבות מן השני, לא יפטר השני מכח מה שהי' הראשון עמו במלאכתו, והדרא קו' הגרע"א לדוכתה.

אך באמת אי"ז מוכרח כלל, די"ל דלדעת רבנן אין עומדין הבעלים במקום השואל הראשון, אלא כשאין השואל הראשון רוצה לדון עמם ומעמיד את השואל השני במקומו, ואילו לדעת ר' יוסי מעיקר הדין עומדין הבעלים במקום השוכר לגבות מן השואל, וע"כ אף דלדעת ר' יוסי אין השואל נפטר מכח מה שהי' השוכר עמו במלאכתו, מ"מ לדעת רבנן נפטר השואל השני מכח מה שהי' השואל הראשון עמו במלאכתו.

כז] ונראה לדון בזה בדעת רש"י, דהנה בכתובות דל"ד: אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה וכו' מתה אין חייבין באונסי', כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם, איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא וכו', ופירש"י, ז"ל, ואיכא דמתני לה אסיפא היכא דטבחוה אם הניח להן אביהן אחריות נכסים משלמין תשלומי מעליא ולא בזול דאיבעי להו למידק, עכ"ל.

ובחי' הרשב"א שם הק' ע"ד רש"י, ז"ל, ואינו נכון דאי משום פשיעה דידהו נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דהא משום פשיעתן אתה מחייבן ולא מחמת אביהן, עכ"ל, וכן הק' הרמב"ן והריטב"א שם, ועיי"ש בשטמ"ק מש"כ בשם הרמ"ה, ואפשר דיל"פ כן בד' רש"י.

כח] ולמדנו ביאור ד' רש"י, מד' רש"י בתשו' סימן רמ"א, ז"ל, ואם מכרו בפחות מזיק בידים הוא, ואע"פ שכסבור שלו הי' ונמצא שאינו שלו, ובמזיק לא חלק הכתוב בין מתכוין לשאין מתכוין וכו', וכאן אע"פ שלא נתכוין לשל חבירו אלא לשלו חייב וכו', ואם בא אדם לדמותה להא דאמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה וכו' כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, דמשמע מה שנהנו ולא מה שהזיקו, אינה דומה לזו, שהמשאיל משעה שהשאילה לאביהם סילק ידיו הימנה והעמידה באחריות השואל כל ימי השאלה, וכשטבחו באחריות אביהן טבחו ואומר לו כלך אצל אבינו, תדע דקתני סיפא הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם, עכ"ל.

ומבו' בד' רש"י דבר החדש, דהא דאין היורשים חייבין מדין מזיק, שעמדו ע"ז התוס' בב"ק דכ"ז:, הוא משום דהמשאיל חפץ לחבירו מסלק ידיו ממנו ומעמידו באחריות השואל, וע"כ אין לו תביעה על המזיק, דהנזק הוי באחריות השואל, והדברים צ"ב רב.

וממה שהוכיח רש"י כן מהא דקתני סיפא הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם, נראה דמפרש דהא דכשהניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם, הוא משום דהם הזיקוה, והא דמיפטרי מתשלומין הוא משום דהו"ל באחריות אביהן, וע"כ הוא גובה מנכסי אביהן, וזהו שהוכיח רש"י מזה, דמן הדין יש לחייב על נזק זה, וכל הא דאינם חייבין הוא משום דהו"ל באחריות אביהן.

ונראה בביאור הדברים, דהגם דאין משתעבדין נכסי השואל עד שעת אונסין, מ"מ כשהזיקוה ומיפטרי משום שסילק המשאיל את ידיו ממנה והעמידה באחריות השואל, הרי נמצא דהפסד הבעלים בזה הוא מכח עיקר לקיחת השאלה, ומכח זה חשבינן שלא השיב השואל את לקיחת השאלה לבעלים, וע"כ בזה משתעבדי נכסיו משעת השאלה.

כט] ולפ"ז נראה, דזהו מה שפירש"י דהא דהיורשים חייבין הוא משום דהו"ל למידק, והיינו דאלמלי הא דהו"ל למידק והו"ל אונס גמור, ליכא בזה לחיובא דמזיק, ותו הו"ל ככל אונס דאין משתעבדין הנכסים אלא משעת אונסין, אך כיון דהו"ל למידק ואי"ז אונס גמור, ומן הדין הי' בזה לחיובא דמזיק, וכל הא דאינם חייבין מדין מזיק, הוא משום דהמשאיל סילק ידיו ממנה והעמידה באחריות השואל, משתעבדי נכסי השואל לכך משעת שאלה, וע"כ הוא דאם הניח להן אחריות נכסים חייבין לשלם, אך בל' רש"י ב"ק דקי"ב., אי"ז מתישב כ"כ, וצ"ע.

ולפ"ז מתישב משה"ק הראשונים ע"ד רש"י דמ"ט כשלא הניח להן אביהן אחריות נכסים אין חייבין לשלם, הרי הו"ל למידק, ולהנ"ל ניחא, דהגם דהו"ל למידק וחשיבי כמזיק, מ"מ מיפטרי מן המשאיל משום שסילק ידיו ממנה והעמידה באחריות אביהן.[[10]](#footnote-11)

ל] ולפ"ז נראה לדעת רש"י, דבשואל שמסר לשואל אחר, אין השואל השני חייב לבעלים כלל, דכ"ה דאם בא אחר והזיק את החפץ השאול, אינו מתחייב לבעלים, משום דהוי החפץ באחריות השואל, ה"נ אם בא אחר ושאל את החפץ אינו מתחייב לבעלים, דחיוב שואל הוי מכ"ד אבות נזיקין, וע"כ כ"ה דאין המזיק חייב, ה"נ אין השואל חייב, וע"כ לא מוקמינן להאיבעיא בששאלה פרה ונשאת, דכה"ג ודאי אין הבעל חייב לשלם לבעלים הראשונים, משום דהויא הפרה באחריות האשה, ורק כששכרה פרה ונשאת, דאין הפרה באחריותה לאונסין, הוא דמיבע"ל אם בעל שואל הוי וחייב לשלם לבעלים הראשונים, ואכתי צ"ע בזה.

] אמנם בעיקר הדברים צ"ב, דהיאך מצינו למימר לדעת התוס' דכל הא דהשואל משלם לבעלים הראשונים הוא רק בשנאנס ולא בשפשע או שנגנב ואבד, הרי התוס' בסוגיין פירשו דטעמא דר' יוסי הוא משום דמצי אמר דל אנת ודל שבועתך, ואי נימא דכל שפשע השואל או שנגנב ואבד אינו משלם לבעלים הראשונים, א"כ כל שטוען השואל שמתה כדרכה, היכי מצי הבעלים הראשונים לתבעו, מכח הא דאמר לשוכר דל אנת ודל שבועתך, הרי יאמר לו השואל דממ"נ, אם האמת שמתה הפרה כדרכה ופטור השוכר מן הבעלים, דמי להיכא דראה הבעלים עצמו שמתה כדרכה, שהשואל משלם לשוכר, ואם האמת שמתה בפשיעה וכו', וחייב השוכר לשלם לבעלים, נמי הוי דינא דהשואל משלם לשוכר, ונמצא דממ"נ אין לבעלים תביעה על השואל, ומ"ט משלם השואל לבעלים הראשונים.

והנה קו' זו ל"ק לדעת הרא"ש, דלדעתו אין טעמו של ר' יוסי משום דאמר לי' דל אנת ודל שבועתך, אלא משום שהשוכר הוי כשלוחו של הבעלים להשאיל, וע"כ אף שבאמת מתה הבהמה כדרכה, משלם השואל לבעלים הראשונים, ושפיר מצי הבעלים לתבעו.

ולדעת הרא"ש הא דאם פשע בה השואל או שנגנבה ונאבדה אין חייב השואל לבעלים הראשונים, ולא אמרי' דהוי השוכר כשלוחו של משכיר להשאיל לו, הוא משום דרק כשמתה כדרכה, כיון דאין השוכר מתחייב ע"ז לבעלים, אינו עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ לי"ל זכות לעשות שומר לעצמו, אלא חייל חיובי השמירה לבעלים הראשונים, אך היכא שפשע או שנגנבה או שאבדה, כיון דהשוכר מתחייב ע"ז לבעלים, לי"ב לדינא דאין עושה סחורה בפרתו של חבירו, וחייל חיוב האחריות לשוכר.

אך גם לדעת הרא"ש קשיא בהא דפריך הגמ' לרבנן דלימא דל אנת ודל שבועתך, ותיקשי דמה יהני זה להבעלים שיגבה מן השואל, הרי ממ"נ אין לו לגבות ממנו, דאם באמת מתה כדרכה ופטור השוכר ממנו, הוי חיוב השואל להשוכר, ואם באמת מתה בפשיעה וכו' ולא נפטר השוכר ממנו, נמי הוי חיוב השואל להשוכר, ובנוס"א, שהרי הא דדל אנת ודל שבועתך, היינו דמה"ט אכתי לא נתקיים חיובו של השוכר לבעלים, וקשיא דאדרבה אם לא נתקיים חיובו של השוכר לבעלים, הרי גם לר' יוסי משלם השואל לשוכר.

ואולי י"ל, דהיכא דאומר לו דל אנת ודל שבועתך, הרי דמחד גיסא כיון דבפועל אינו מחויב לשלם לבעלים, הוי זה בכלל אין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ ל"ד להיכא שפשע השואל וכו', דכיון דהשוכר חייב לבעלים, חייב השואל לשוכר, ולי"ב משום אין עושה סחורה בפרתו של חבירו, ומאידך גיסא כיון שלא קיבל הבעלים את השבועה, לא קני לי' השוכר, וע"כ חייב השואל לבעלים הראשונים, ועד"ז י"ל גם לדעת התוס', ואכתי הדברים צ"ב רב.

רשב"א כתובות דל"ד:, וכאותה נמי שאמרו בריש פרק השואל (צ"ו ב') בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ואוקימנא כגון דאגרה איהי פרה מעלמא ואינסבא ונשתמש בה בעלה ומתה דאלו בעל בנכסי אשתו שואל הוי משלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בשל אשתי אשתמשית ואיהי תשתעי דינא בהדייכו והו"ל כאשה שחבלה באחרים שפטורה, והעירוני דמ' מדבריו דגם כשנגנבה או שאבדה, דהאשה חייבת לבעלים הראשונים, אין השואל חייב, דהר מש"כ דהו"ל כאשה שחבלה באחרים, א"צ לזה אלא בשנגנבה או שאבדה, וזה כמש"נ בדעתו, וצ"ע.

לד' התוס' מוכח דבלא הא דקני, הא דהוי להבעלים הוא משום דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אך לד' הרא"ש אי"ז כן, אלא ה"ט דכיצד הלה עושה סחורה הוא דמה"ט הוי שליח של המשכיר, אך לרבנן דל"ה שליח של המשכיר, הרי דהא דבעינן לקני לי', הוא דין אחר, דבלא זה ל"ה התשלומין שלו אף בלא הא דכיצד הלה עושה סחורה.

צריך להדגיש, דעיקר טעמא דר' יוסי הוא דכיצד הלה עושה סחורה, וע"כ בכל מקום ומקום הוא לפי ענינו.

ב"י שע"ה, כתוב בנמוקי יוסף בפרק הנזכר (נח ריש ע"א) אמתניתין דהמוכר זיתיו לעצים (ק:) שדקדק הרשב"א דמי שירד לחרבתו של חבירו שלא ברשות ובנאה לא מצי אמר אדור בתוכה אלא נותן לו כל הוצאתו ומסתלק ואם כבר דר בה אם מעיקרא לא הוה קיימא לאגרא כלל אין צריך להעלות לו שכר ואי מעיקרא הוה קיימא לאגרא ואפילו לשכר מועט צריך להעלות לו שכר בדמי' של עכשיו והביא ראי' מפרק כיצד הרגל (ב"ק כא.). ואם השכירו בונה לאחרים שלא כדין אי חצר דלא קיימא לאגרא הי' השוכר פטור ואי קיימא לאגרא מעלה שכר לבעל הקרקע. וכתב עוד מסתברא דאפילו לא היתה החרבה עשוי' לשכר ולא היו מעלין ממנה שכר מעיקרא כלל אם עמד זה ובנאה והשכירה אצל אחרים מחשבין לו כל מה שקבל בשכירות הבתים מדרבי יוסי דאמר (ב"מ לה:) כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה עכ"ל

ב"י שס"ג, ומ"ש בשם הרמ"ה (שט"מ ד"ה ולענין פסק כתב הרמ"ה ז"ל) הני מילי שעשה בה מלאכה הוא בעצמו אבל השכירו לאחר וכו'. כתב החכם המרשים שהטעם משום דאם לא כן נמצא לפעמים הגזלן משתכר ולקתה מדת הדין עכ"ל. ובעיני יפלא פסק דינו של הרמ"ה דכיון דקיימא לן (סי' שסב ס"ח) כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מה לי עשה בה מלאכה בעצמו מה לי השכירה לאחר ואדרבה השכירה לאחר עדיף משום דאית בה שינוי רשות דשכירות ליומי' ממכר הוא (ב"מ נו:) ומ"ש החכם המרשים דלקתה מדת הדין אינה טענה דהא עדיפא מינה אשכחן שבח גזילה דגזלן הוי:

דרכ"מ שם, ואין בכל דבריו שכתב טענה כלל דמה שטען מה לי עשה בה מלאכה בעצמו כו', השוכר פרה והשאילה לאחר ומתה או נאנסה יוכיח דאלו עשה בה מלאכה בעצמו ומתה פטור ואלו השאילה לאחר ומתה התשלומין חוזרים לבעלים הראשונים משום דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו כמבואר לעיל סימן ש"ז (ס"ה) והוא הדין כאן דאף על גב דאין הגזלן צריך לשלם מביתו רק כשעת הגזילה מכל מקום מה שקבל עלי' שכר לא יעשה סחורה בפרתו של חבירו. ומה שטען עוד ואדרבה דעדיף טפי כו' גם זה אינו כלום דהא השוכר לא שכרה מתחילה אלא ליתן השכר ולכן השכר שנותן מגיע לבעלים וזכו בהן כאלו הם השכירוהו לו ושיקנה הגזלן בשינוי רשות של לוקח כזה לא שמענו ושינוי רשות לא מהני אלא ללוקח ולא לגזלן

הגר"ש כתב דלדעת התוס', אם יהא הבעלים הראשונים עמו במלאכתו, מודה ר' יוסי דהשואל משלם לשוכר, דבכה"ג אין להבעלים ענין לומר דל אנת ודל שבועתך, - וזה ע"ד שכתב הגרע"א דאם נתרצו הבעלים לקבל את שבועתו, ה"ה חייב לשוכר.

יל"ד בד' הקצוה"ח דהוי כפרה לכפילא, די"ל דל"ש דין פרה לכפילא כלפי הבעלים עצמו, והקונה חפץ לנזקיו, י"ל דאם יזיקנו הבעלים עצמו יהא פטור, אך יתכן דזה תלוי בגדר הדין דפרה לכפילא, ולמש"כ הגר"ח דהוי בעלים גמור כלפי הכפל, וחשיב דהלקיחה היא ממנו, לא יהא הדין כן.

להראשונים החולקים על תוס' מב:, היינו משום דכל שומר מצי להעמיד שומר כיון דיש לו זכות בחפץ להחזיקו לקיום דין השמירה, - ובלא"ה י"ל דאותה קבלה שיש לו, מצי ליתנה לאחר, וכנ"ל.

אך כשאינו שומר, מודו כו"ע דאינו יכול להעמיד שומר אלא כשיש לו הפסד. - אך בתורי"ד ב"ק דע"ט. נ' לא כן, וצ"ע.

רש"י דמ"ב: והשוכר אינו חסר כלום אפ"ה וכו', עכ"ל, ומ' דבאמת הי' טעם לפטור משום דאינו חסר, והא דחייב הוא משום דהבעלים חסר, ונראה מזה דלרבנן דחייב הוא משום דקני לי' וחשיב דחסר, אך לר' יוסי דלא קני לי' ולא חסר השוכר, הרי דכל דחיובו הוא רק משום שהבעלים עומדין במקומו וה"ה חסרים.

בד' הראשונים דמ"ב: י"ל דהא דצריך לישבע ול"ד לאיני יודע אם פרעתיך, הוא משום דמן הדין כל הנוטלין נשבעין, והא דבא"י אם פרעתיך א"צ לישבע, י"ל דהוא משום דליכא ספק לפנינו, אך הכא הרי איכא ספק לפנינו, וצריך בדיקה בזה.

כו] והנה יש להעיר עוד ע"ד הפלפו"ח דבגונא דהשומר הראשון חייב לשלם לבעלים, אין השומר השני מתחייב לבעלים אף לדעת ר' יוסי, בהא דפריך הגמ' לרבנן דלימא דל אנת ודל שבועתך, ותיקשי דמה יהני זה להבעלים שיגבה מן השואל, הרי ממ"נ אין לו לגבות ממנו, דאם באמת מתה כדרכה ופטור השוכר ממנו, הוי חיוב השואל להשוכר, ואם באמת מתה בפשיעה וכו' ולא נפטר השוכר ממנו, נמי הוי חיוב השואל להשוכר, ובנוס"א, שהרי הא דדל אנת ודל שבועתך, היינו דמה"ט אכתי לא נתקיים חיובו של השוכר לבעלים, וקשיא דאדרבה אם לא נתקיים חיובו של השוכר לבעלים, הרי גם לר' יוסי משלם השואל לשוכר.[[11]](#footnote-12)

ולמש"נ י"ל, דהגם דבכה"ג שהשומר הראשון חייב לשלם לבעלים, ליכא לדינא דר' יוסי דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, ול"ה עיקר החיוב לבעלים הראשונים, מ"מ אם הי' ביד הבעלים לומר לשוכר דל אנת ודל שבועתך, והי' השומר הראשון חייב לבעלים, הרי דמכח זה הי' חיוב של השואל לבעלים, ורק לפ"מ דמשני דמשעת מיתה הוא דקני לי'?

] אמנם אכתי צ"ע לפמש"כ בתוס' הרא"ש בפי' קמא כפי' התוס' דטעמא דר' יוסי הוא משום דמצי אמר דל אנת ודל שבועתך, ואי נימא דכל שפשע השואל או שנגנב ואבד אינו משלם לבעלים הראשונים, א"כ כל שטוען השואל שמתה כדרכה, היכי מצי הבעלים הראשונים לתבעו, מכח הא דאמר לשוכר דל אנת ודל שבועתך, הרי יאמר לו השואל דממ"נ, אם האמת שמתה הפרה כדרכה ופטור השוכר מן הבעלים, דמי להיכא דראה הבעלים עצמו שמתה כדרכה, שהשואל משלם לשוכר, ואם האמת שמתה בפשיעה וכו', וחייב השוכר לשלם לבעלים, נמי הוי דינא דהשואל משלם לשוכר, ונמצא דממ"נ אין לבעלים תביעה על השואל, ומ"ט משלם השואל לבעלים הראשונים.

והנה קו' זו ל"ק לדעת הרא"ש בפסקיו, דלדעתו אין טעמו של ר' יוסי משום דאמר לי' דל אנת ודל שבועתך, אלא משום שהשוכר הוי כשלוחו של הבעלים להשאיל, וע"כ אף שבאמת מתה הבהמה כדרכה, משלם השואל לבעלים הראשונים, ושפיר מצי הבעלים לתבעו, ולדעת הרא"ש הא דאם פשע בה השואל או שנגנבה ונאבדה אין חייב השואל לבעלים הראשונים, ולא אמרי' דהוי השוכר כשלוחו של משכיר להשאיל לו, הוא משום דרק כשמתה כדרכה, כיון דאין השוכר מתחייב ע"ז לבעלים, אינו עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ לי"ל זכות לעשות שומר לעצמו, אלא חייל חיובי השמירה לבעלים הראשונים, אך היכא שפשע או שנגנבה או שאבדה, כיון דהשוכר מתחייב ע"ז לבעלים, לי"ב לדינא דאין עושה סחורה בפרתו של חבירו, וחייל חיוב האחריות לשוכר. אך קשיא כן בד' תוס' הרא"ש.

1. אמנם הנה בד' המרדכי בפ' הגוזל קמא סימן קל"א בשם ראבי"ה, מבו' בפשוטו דאין ביד הבעלים לתבוע מן השומר השני, עיי"ש, ועי' מחנ"א שומרים סימן ל"ג מש"כ בזה, - ואמנם מה שהביא המחנ"א שם מד' ההג"א בספ"ק דגיטין דג"כ כתב כן, הנה בהגלות נגלות ד' האו"ז ח"א סימן תש"ז למדנו דאין כונתו לכך, ולא כתב אלא דאם החזיר השומר השני ליד השומר הראשון ה"ה פטור, וא"צ להחזיר ליד הבעלים, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועד"ז נ' לפרש מש"כ בתור"פ שם, ז"ל, וא"ת והא איגלאי מילתא השתא דלאו ש"ש דיתמי הוא דהא שקיל זוזי דיתמי ממרי', וא"כ לאו דידי' נינהו, וי"ל כיון דמ"מ הי' יכול לבא לידי פסידא דיתמי דאי לא אשכחוה למרי דתורא, הוי שפיר הבקרא ש"ש דיתמי, עכ"ל, וצ"ב. - ונ' בביאור דבריו ע"פ הנ"ל, דס"ל דגם לפי מסקנת הגמ' ל"ה הבקרא מתחייב לספסירא מדינא דר' יוסי, אלא משום דחייל עליו חיובי אחריות דגנו"א כלפי היתומים, וזהו שהק', דכיון דאשכחוה יתמי למרי דתורא וכו' ולית להו פסידא, א"כ לא חייל עלי' חיוב אחריות דגנו"א כלל כלפי היתומים, וא"כ מ"ט איכא בזה לדינא דר' יוסי, וע"ז הוא שתירץ, דכיון דהי' יכול לבא לידי פסידא דיתמי, כבר מצי חייל עליו חיוב אחריות דגנו"א כלפי היתומים, ותו אף דהשתא לית להו פסידא, מ"מ איכא בזה לדינא דר' יוסי, ואכתי צ"ב.

   אך ילה"ע בזה, דהנה לכאו' הי' נ' למש"כ בדעת התוס', דהמבו' בסוגיית הגמ' לקמן דצ"ו: דאף אם שאל השואל מהשוכר בבעלים, ה"ה חייב לבעלים הראשונים לדעת ר"י, כ"ז הוא לפ"מ דמסקינן דהבקרא חייב לספסירא, אף דל"ח עלי' חיוב שמירה כלפי היתומים, אך להצד דהבקרא אינו חייב לספסירא משום דלא חייל עלי' חיוב כלפי היתומים, ה"נ אם שאל מהשוכר בבעלים, אינו משלם לבעלים הראשונים, כיון דלא חייל עלי' חיוב כלפי השוכר, אך לפ"ד תור"פ דגם למסקנת הגמ' כל הא דהבקרא משלם לספסירא, הוא רק משום דחייל עלי' חיוב אחריות כלפי היתומים, צ"ע מ"ט אם שאל השואל מהשוכר בבעלים, ה"ה משלם לבעלים הראשונים, ושמא י"ל למש"נ במק"א דגם היכא דבעליו עמו איכא לעיקר המחייב בתשלומין, ואך דאיכא חלות פטור מכח הא דבעליו עמו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובחי' רמ"ש לקמן דל"ו. כתב בדעת התוס', דס"ל דכל מש"א לקמן דלר' יוסי לא מיפטר הבעל משום שאלה בבעלים, הוא רק במתה כדרכה, דע"ז האשה פטורה דהיא שוכר, והיאך יפטר במה דהאשה שכורה למלאכתו, אבל בגניבה ואבידה דהאשה חייבת מדין שוכר, פטור הבעל מלשלם מחמת דשמירתו מהאשה בבעלים והאשה תשלם, עכ"ד, אך לכאו' אי"ז מתישב עם ד' התוס' לקמן דצ"ו: שדקדק הש"ך מדבריהם דאם פשע הבעל ה"ה משלם לבעלים הראשונים, ואינו נפטר מדין פשיעה בבעלים. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש להוסיף, דהגם דגם בשוכר שהשאיל, כל ששילם השוכר לבעלים הראשונים ה"ה גובה מן השואל, מ"מ לא אמרינן דמתחילה הוי עיקר חיובו של השואל לשוכר, דדוקא במק"ט דכ"ז שאין המוכר מחזיר ללוקח את הדמים, יש לו זכות בחפץ, ע"כ הוי עיקר חיובו של השומר ללוקח, ומשא"כ בשוכר שהשאיל, אין מתחייב השואל לשוכר, אלא כשהוא משלם לבעלים, אך כ"ז שלא שילם לבעלים, אינו חייב לו כלל, והוי עיקר חיובו של השואל לבעלים הראשונים. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך צ"ע בזה מד' הרשב"א בסוגיין, דמשמע בדבריו דעיקר מה שנחלק ר' יוסי וס"ל דתחזור פרה לבעלים, הוא משום דהשואל הוי כשומר דבעלים לגמרי, שהוא נכנס תחת השוכר, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם י"ל דבגונא שהיו היתומים עם הבקרא במלאכתו, ואינו מתחייב להן, ה"ה מתחייב מתחילה לספסירא, שהרי השור עצמו הוא של הספסירא, ואך דכיון דיש ליתומים זכות בשור להחזיקו, בידם להעמיד שומר ע"ז שיתחייב להן, אך כל שאינו מתחייב להן, ה"ה מתחייב לבעלים, אך מ"מ בכה"ג אם מספק"ל אם פשע הספסירא, ודאי דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, וז"ב. [↑](#footnote-ref-7)
7. והעירני הר"ש שפירא, דכן נראה גם מעיקר משה"ק הראשונים בהא דהשומר הראשון פטור לגמרי משום דאוקי גברא בחריקאי, מהא דהשואל משלם לשוכר ואינו משלם לבעלים, ואי נימא דלא קני לה השוכר אלא בשנפטר מן הבעלים, לכאו' שפיר ניחא, דהגם דהיכא דחייב השומר הראשון לבעלים ולא קני לה, הוי השומר השני שומר דהבעלים, מ"מ כל שנפטר השומר הראשון מן הבעלים וקני לה, הוי השומר השני שומר דילי', ובע"כ מד' הראשונים דלפום שנויא דאביי קני לה השוכר אף כשלא נפטר מן הבעלים, ויש לדחות. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש שהוסיף, דלדעת ר' יוסי דאין קנינו אלא כנשפטר מן הבעלים, הרי דגם בגונא ששילם השומר הראשון לבעלים וקני לה, מ"מ לא יהא השומר השני פטור מכח מה שהי' הראשון עמו במלאכתו, כיון דבחיי' לא קני לה, ולא חשיב כבעליו עמו, ועיי"ש שהוכיח כן מדינא דהשו"ע סימן ע"ב ס"ג, - ובאמת מצינו מבואר כן בד' הריטב"א בסוגיין, שנקט דאם לא קני לה אלא בשבועה או בשעת מיתה, ל"ה נפטר השואל במה שהי' השוכר עמו במלאכתו, עיי"ש.

   אמנם הגרע"א בדו"ח מכת"י לסימן ע"ב ס"ג, צידד לא כן, אלא אם שילם השומר הראשון לבעלים, ל"מ לגבות מן השומר השני שהי' עמו במלאכתו, והביא כן מד' הט"ז בסו"ס רצ"א, ותמה לפ"ז ע"ד השו"ע בסימן ע"ב, עיי"ש בדבריו, - וכן דן בזה השואל בשו"ת בית מאיר שם, והביאו גם הגרע"א שם, ופירש בזה לד' התוס' בסוד"ה אגרה, דמש"כ דהשואל פטור, היינו בשקדם הבעלים וגבה מן השוכר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך העירוני בזה ממש"כ הרשב"א בסוגיין, ז"ל, אבל מיהו לא מחוור לי כלל דהא דחיי' אביי ואמר מי סברת בשבועה קא קני לי' משעת מיתה קא קני לי' ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ומדקאמר מי סברת משמע ודאי דבין לר' יוסי בין לרבנן קאמר "דשבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב", דאי לא הול"ל קסברי רבנן משעת מיתה קניא לי', עכ"ל, ונ' מד' הרשב"א דעיקר הא דלרבנן קני לה משעת מיתה, הוא מכח הא דהשבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולפ"ז יל"ד גם במשה"ק הריטב"א שם ע"ד רש"י, ז"ל, ועוד דהא ודאי לאו פושעים נינהו כלל דחזקה כל מה שאדם מוצא בבית מורישו בחזקת שלו הוא ואפילו לא הי' אמיד כי יש מתרושש והון רב, עכ"ל, ולהנ"ל י"ל דבאמת אין מכוון רש"י דהו"ל פשיעה גמורה, אלא מכוון רש"י דלא חשיב זה כאונס גמור דפטור מזיק ע"ז, מתישב ג"כ משה"ק הריטב"א דלאו פשיעה היא, דבאמת אין כוונת רש"י דהו"ל פשיעה גמורה, אלא כוונת רש"י דאי"ז אונס גמור הפוטר את המזיק, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואולי י"ל, דהיכא דאומר לו דל אנת ודל שבועתך, הרי דמחד גיסא כיון דבפועל אינו מחויב לשלם לבעלים, הוי זה בכלל אין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ ל"ד להיכא שפשע השואל וכו', דכיון דהשוכר חייב לבעלים, חייב השואל לשוכר, ולי"ב משום אין עושה סחורה בפרתו של חבירו, ומאידך גיסא כיון שלא קיבל הבעלים את השבועה, לא קני לי' השוכר, וע"כ חייב השואל לבעלים הראשונים, ועד"ז י"ל גם לדעת התוס', ואכתי הדברים צ"ב רב. [↑](#footnote-ref-12)