יא (א) - ביסוד פסולא דחשוד, ובדין הודו הנתבע או התובע שהוא חשוד
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ד' ח' אלול תשע"ג

סימן י"א (א)

**ביסוד פסולא דחשוד**

**ובדין הודו הנתבע או התובע שהוא חשוד**

**א**

א] שבועות דמ"ו: ושכנגדו חשוד על השבועה, - בעיקר דינא דחשוד על השבועה נראה דנחלקו הראשונים, דהנה בל' הרמב"ן והרשב"א ב"מ ד"ג: נראה דעיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, וכ"ה בל' הרשב"א שם דל"ז. ובתשו' בכ"ד, וכ"ה משמעות ל' הרמב"ם בפיהמ"ש ובפ"ב מטונ"ט ה"א וה"ב.

ובד' הריטב"א שם ד"ה: מבו', דגם דינא דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, היינו דאין מטילין עליו שבועה משום לפני עור, - וכן ראיתי ללמוד ממש"כ הריטב"א שם ד"ו. דהא דפריך מההיא דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב לאו פירכא היא כולי האי, דהתם תקנתא הוא דעבוד לבעה"ב כיון דלא ידעינן מאן מינייהו כפר ואיכא חד רמאי ודאי בעינן הלעיטהו לרשע וימות, עכ"ל, והרי דכל דינא דמיגו דחשיד הוא רק משום לפני עור, וע"כ בזה י"ל דבהך גוונא לא חיישינן להכי דהלעיטהו לרשע וימות.[[1]](#footnote-2)

ב] אמנם הנה ז"ל התורי"ד ב"מ ד"ה:, כשנופלת על החשוד שבועה דאורייתא דשבועה במקום תשלומין קיימא, לא מהימנינן לי' אלא מהפכין אותה על מי שכנגדו, דדילמא חשוד נמי אשבועה, עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו, דהא דאין החשוד נשבע, אי"ז משום דאין מוסרין לו שבועה, אלא הוא משום דאינו נאמן בשבועתו, וע"כ אין שבועתו מועלת לו לפטרו, וכ"ה מבו' מעיקר דבריו שם, עיי"ש.

וכן נראה ללמוד מד' התוס' בב"מ ד"ג:, דמבו' בדבריהם דלמ"ד דאמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, הרי דמה"ט לא חייל עליו חיוב שבועה כלל, וע"כ אף אם אינו יכול לישבע מטעם אחר, לא אמרינן משאיל"מ, עיי"ש, ובפשוטו הטעם בזה, דעיקר דינא דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא הוא, דמה"ט אין תועלת בשבועתו, וע"כ לא חייל עליו דין שבועה כלל,[[2]](#footnote-3) ול"ד לכל חשוד על השבועה דחייל עליו דין שבועה, דשאני הכא דמחמת אותו הדבר המחייב שבועה, ה"ה חשוד, וכיון דעל דו"ד זה אין תועלת בשבועה, ע"כ לא חייל עליו חיוב שבועה כלל, ולכאו' כ"ז ניחא אם דינא דחשוד על השבועה הוא דאין שבועתו מועלת, וע"כ בכה"ג דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא חייל חיוב שבועה כלל, אך אם דינא דחשוד על השבועה הוא דאין מוסרין לו שבועה, לכאו' אי"ז טעם שלא יחול בכה"ג חיוב שבועה כלל,

ובאמת בפשוטו בד' הרמב"ן והרשב"א שם מבו' דפליגי בהך מילתא ע"ד התוס', וס"ל דאף בכה"ג דמיגו דחשיד חייל עליו חיוב שבועה, וכ"ה בד' המיוחס להריטב"א שם ד"ו., וזה מתישב היטב למש"נ בדעתם דדינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, וע"כ אי"ז טעם שלא יחול עליו חיוב שבועה.

וראיתי להוכיח כן עוד, ממש"כ התוס' שם, דאם מדאורייתא אמרינן מיגו דחשיד, ורק מדרבנן לא אמרינן מיגו דחשיד לפי שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם, אינו מחויב אלא בשבועה דרבנן ולא אמרינן בה משאיל"מ, עיי"ש, ונתחדש בדבריהם, דלא אמרינן דאחר שראו חכמים שהיתה שבועה חמורה עליהן ולא חשיד אשבועתא, תו חוזר וניעור עליהן חיוב שבועה דאוריייתא, ועיי"ש בחי' הגרע"א שעמד ע"ז, - והנה אי נימא דעיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, הרי דאחר דמדרבנן לא אמרינן מיגו דחשיד ובפועל אנו מוסרין לו שבועה, אין טעם שלא יהא בכה"ג חיוב שבועה דאורייתא, ובע"כ מד' התוס' דדינא דחשוד הוא דאין שבועתו מועלת, וע"כ אף אחר שתיקנו חכמים שמשביעין אותו, מ"מ כיון דמדאוריתא אין שבועתו מועלת, ליכא בכה"ג חיוב שבועה דאורייתא. [[3]](#footnote-4)

אך העירוני דיש מקום לדחות ראיות אלו, דאף אם עיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, היינו משום דאף דבפועל אין שבועתו מועלת, מ"מ אין עליו חיוב טפי משבועה, אך אם אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, הרי דכיון דאין שבועתו מועלת, לא חייל עליו חיוב שבועה כלל, ודו"ק, - שו"ר מבו' עד"ז בנחל יצחק סימן צ"ב ענף ג' סק"ה בתו"ד, עיי"ש.

ג] והנה בחי' הריטב"א שם ד"ה. כתב, בהא דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, ז"ל, ואע"פ שבכל מקום שאמרו חכמים מששאי"ל משלם לגמרי ואין שכנגדו נשבע, התם הוא כשאינו יכול לישבע כלל וכו', אבל הכא שיכול לישבע אלא "שאין אנו מקבלים שבועתו" מפני שהוא חשוד, דיינו לומר שישבע שכנגדו ויטול, והא נמי תקנתא דרבנן היא, עכ"ל, ומבו' בד' הריטב"א דמדאורייתא לא אמרינן משאיל"מ בחשוד, משום שהוא יכול לישבע, ואלא שאין אנו מקבלין שבועתו, וכ"ה מבו' גם בד' הריטב"א בכתובות דפ"ח., עיי"ש, אך בד' הריטב"א לקמן דמ"ז. מפורש דמדאורייתא אמרינן משאיל"מ בחשוד, וצ"ע סתירת דבריו.

ונ' פשוט דהריטב"א אזיל לטעמי' דס"ל דעיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה משום איסורא דלפני עור, וכיון דהוי זה איסורא בעלמא למסור לו שבועה, ע"כ ל"ש בזה דינא דמשאיל"מ, שהרי יכול הוא לישבע, אלא דאריא דאיסורא רביע על הבי"ד שלא למסור לו שבועה.[[4]](#footnote-5)

ובדעת ש"ר דס"ל דמדאורייתא אמרינן משאיל"מ בחשוד, י"ל דהוא משום דפליגי וס"ל דאף דהו"ל איסורא בעלמא למסור לו שבועה, שייך בזה דינא דמשאיל"מ, וגדולה מזו מבו' בד' תורי"ד כתובות דפ"ה. בהא דאפיק רבא ממונא ע"פ בת רב חסדא שאמרה לו דידענא בה דחשודה אשבועה, אף דל"מ ע"א להוציא ממון, וכתב הרי"ד דכיון שלא היתה יכולה לישבע מפני שהיא חשודה בעיניו ול"ה מניחה לישבע, הו"ל משואיל"מ, עכ"ד.

וי"ל עוד, דהוא משום דס"ל דהא דאין מוסרין שבועה לחשוד, אי"ז איסורא בעלמא למסור לו שבועה, דא"כ הי' בדין דאם קפץ ונשבע תועיל שבועתו, להסוברים דמהני שבועה שקפץ ונשבע לפטרו,[[5]](#footnote-6) אלא מכח הא דיש לחוש שישבע לשקר, כבר נקבע דין בדיני טונ"ט דאין מוסרין לו שבועה, וע"כ שפיר שייך בזה דינא דמשאיל"מ.

ד] ויש להוסיף בזה, דדעת הסוברים דעיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, מתישבת טפי אי נימא דעיקר דינא דשבועה הוא חיוב בעלמא כ"ה דלודי, ול"ב לבירור ונאמנות השבועה, דאי נימא דבעינן לבירור ונאמנות השבועה, ודאי מסתברא מילתא דבחשוד ליכא לבירור ונאמנות זו, ושו"ר הדברים מפורשים כן בד' השער משפט סימן צ"ב סק"ח, והבאנו דבריו להלן סקי"ב.

ובזה נראה לפרש מש"כ הריטב"א דהא דמיגו דחשיד אממונא, היינו דאין מטילין עליו שבועה משום לפני עור, וצ"ע דמ"ט יש בזה משום לפני עור, הרי יש לנו לתלות שלא גזל וישבע לאמת, וכמו שמצינו בכ"ד דליכא לפנ"ע כשיש מקום לתלות שלא יעשה איסור, ולפי הנ"ל נראה, דכיון דעיקר חיובא דשבועה הוא כ"ה דלודי, הרי נמצא דכל עיקר דין השבועה שאנו מטילין עליו, הוא משום הצד דטענתו שקר, וע"י שיתחייב שבועה יפרוש ולא ישבע, וכיון דלצד זה דטענתו שקר, חשדינן לי' שישבע לשקר, יש בזה משום לפני עור, ומשא"כ אם חיוב השבועה הוא כדי לברר אם הממון שלו, הרי נמצא דתועלת השבועה הוא גם להצד דהממון שלו, והי' בדין דלא יהא בזה משום לפני עור.

**ב**

ה] והנה בחי' הרשב"א בסוגיין הק' בהא דתנן דשכנגדו חשוד על השבועה אחת שבועת העדות, ז"ל, קשיא לי שבועת העדות מאן מוכח דעבר עלה במזיד, אפי' איכא עדים וכו' דילמא איתשלי ולא מזיד הוא, ואי במודה שהזיד דידע ולא העיד אין אדם נאמן לשוויי נפשיה רשע, עכ"ל.[[6]](#footnote-7)

והר"ן כתב לישב, ז"ל, ובמודה שהזיד נמי משכח"ל, דאע"פ דאאמע"ר ה"מ לפוסלו לעדות אחר וכו', אבל זה שמחייב את עצמו ממון שהרי אומר שאינו יכול לישבע מפני שהוא חשוד, הו"ל הודאת בע"ד דמהניא לגבי ממון דהודאת בע"ד כק' עדים דמי, עכ"ל, ובתוי"ט פירש לדבריו, דהיינו בדניח"ל לתובע שישבע ויטול, אבל אם ניח"ל שישבע הנתבע, ל"מ הודאת הנתבע שיהא על התובע לישבע, כדינא דחשוד דשכנגדו נשבע ונוטל, דבכה"ג זכות הוא לו במה שאומר שהוא חשוד, ואינו נאמן, וזה כמש"כ הטור בסימן צ"ב בשם הרמ"ה דאם הודה הנתבע שהוא חשוד, וניח"ל לתובע לישבע וליטול, ה"ה נשבע ונוטל, עכ"ד.

אמנם מד' הרשב"א ומד' תוס' הרא"ש שהסכים לקו' הרשב"א נראה דס"ל דל"מ כלל הודאת הנתבע שהוא חשוד, ודינו הוא שהוא נשבע ונפטר, אף אם ניח"ל להתובע לישבע וליטול, ועמד ע"ז בגל' חת"ס סימן צ"ב, וכ"ה להדיא בחי' המיוחסים להריטב"א ב"מ ד"ה: בשם הרא"ה, ועיי"ש בדבריו שכתב לדון בזה, וכ"נ בתשו' הרמב"ן סימן ג', וכן נקט התוי"ט בדעת הרמב"ם, אך הש"ך בסימן צ"ב סק"ו צידד דהרמב"ם לא נחלק ע"ד הר"ן, וכ"כ בתורע"א בפירקין, וכ"נ בד' הרמב"ם בפ"ד מגזילה הי"א, עי' אבהא"ז שם.

ו] ובטעמא דמילתא דל"מ הודאת בע"ד לזה, כתב בחי' רא"ל סימן פ"ג, דהוא משום דעיקר דינא דחשוד הוא דאין בי"ד מוסרין לו שבועה, ומכח זה ה"ה חייב לשלם, וכיון דעל נידון זה אם מוסרין לו שבועה ל"מ הודאת בע"ד, דאי"ז דין של עצמו כלל, ע"כ ל"מ הודאתו לענין שיהא ביד שכנגדו לישבע וליטול, עיי"ש בדבריו.

וצריך להוסיף בזה, דלכאו' תיקשי, דאף דעיקר דינא דחשוד הוא דאין בי"ד מוסרין לו שבועה וע"ז ל"מ הודאת בע"ד, מ"מ כיון דדינא הוא דאף אם מסרו לו בי"ד שבועה ואח"כ נודע שהוא חשוד אינו נפטר בשבועתו, א"כ מ"ט לא מהניא הודאתו ע"ז גופא דאין שבועתו מועלת לו לפטרו.

אך נראה דהטעם בזה הוא, דעל ד"ז עצמו דאינו נפטר בשבועתו ליכא כלל הודאה, שהרי לפי דבריו אינו חייב כלום,[[7]](#footnote-8) ואך שבאנו לדון שתחול ההודאה ע"ז שהוא חשוד ואין מוסרין לו שבועה, דומיא דהא דמהניא הודאת בע"ד דעדים אלו פסולין הם, (דהודאה זו שפיר מועלת לחייבו, אף אם לפי דבריו אינו חייב כלום, כיון דחיילא ההודאה על נאמנות העדים עצמם), וע"ז הוא דאמרינן דהא דאין מוסרין שבועה לחשוד הוי זה דינא דבי"ד, ול"מ ע"ז הודאתו.[[8]](#footnote-9)

**ג**

ז] והנה בתשו' הר"י מיגש סימן קנ"ז כתב, ז"ל, אירע מעשה בימי רבינו יצחק ז"ל שבאו לפניו שני בע"ד לדון ונתחייב א' מהם שבועת הסת, ובעודו כותב נסח השבועה שנתחייב בה בפתקא אמר התובע לנתבע אני יודע בבירור שתשבע לי לשקר שכבר נשבעת לפ' ולפ' לשקר, וחטף ז"ל הפתקא מידו ואמר לו לך אין לך אצלו כלום, ומכיון שהודת שהוא חשוד לא נשאר לך עליו שבועה ולא שום דבר, עכ"ל, ונתחדש בדבריו, דהיכא שהודה התובע שהנתבע חשוד הוא, אין משביעין אותו.

אמנם הנה בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן ק"ט כתב, ז"ל, ועוד אם אתה אומר כן מי שהשביע חבירו פעם אחת, אסור הוא לעולם למסור לו שום שבועה,[[9]](#footnote-10) ואינה, וכמדומה שכבר אמרתי לך פה אל פה, שכן נראה ממה שכתב הראב"ד בפרק הכותב באותה שאמרו וכו' מיית לי' לידי שבועה דאורייתא, שהוא פירוש אף לידי שבועה דאורייתא לאחר שנשבע אותה שבועה דע"א מעידה שהיא פרועה, גם ממש"כ הר"י הלוי אבן מיגש ז"ל ריש כל הנשבעין, וטעמא דכל הני משום טעמא דאביי דאמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, ואע"ג דאמר עליו פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא, לאו למימרא דכל שנשבע בענין זה שנפסל ואפילו למי שהשביעו ולע"א המכחישו וכו', והתם מצויין בנ"א להחמיר על עצמם בשבועה שלא לישבע על הספק ולפיכך יכולין אנו למסור לו שבועה שאינו חשוד לישבע עלי' לשקר, ומ"מ אע"פ שנשבע אין חשוד בעינינו עדיין על השבועה כי שמא נתחזק בדמיונו שיש לו מלוה ישנה על זה ונשבע על אותו ספק אבל בעלמא אין חשוד וכו', עכ"ל, [[10]](#footnote-11) ועי' עוד בתשו' הרשב"א ח"ב סימן רל"א שכתב, דאף בגונא דליכא למיתלי במלוה ישנה, תלינן דשמא מצא עילה מן העילות וכו', ואף אם לפי טענתו נשבע לשקר, מכשרינן לי' מכח ה"ט, עיי"ש, ומבו' בדבריו, דאף שהודה התובע שנשבע הנתבע לשקר והוא חשוד, משביעין אותו, דשמא נשבע מכח שהי' סבור שמלוה ישנה יש לו עליו, או מצא עילה מן העילות.

וצ"ע בסתירת ד' הר"י מיגש זל"ז, דהרשב"א הביא מדבריו דמי שהשביע את חבירו שבועה אחת בידו לשוב ולהשביעו, ובתשו' כתב דכל שהודה התובע שנשבע הנתבע לשקר, אין בידו לשוב ולהשביעו.

ח] עוד צ"ע בזה, דהנה כתב הרשב"א בח"ג סימן צ"ד, ז"ל, אבל יש עדיין לדקדק על דין זה כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד ולא מצא עדים אם הפסיד תביעתו אם לאו, לפי שי"ל דכיון שהוא טוען שהנתבע חשוד, א"כ לפי דבריו א"א לבי"ד למסור לו שבועה שאין מוסרין שבועה לחשוד וכו', ונקט הרשב"א שם דליכא למיתלי בזה במלוה ישנה ובשאר עילות, עיי"ש, וזה שלא כדבריו במיוחסות ובח"ב הנז', וצ"ע, ושו"ר בשו"ת מים עמוקים לראנ"ח ח"ב סימן פ"ה שכבר עמד על סתירת ד' הרשב"א, עיי"ש שהאריך בזה, ואני רואה קצת מחכמי ישראל נ"ע שיראה מדבריהם שאין נמנעין מלהשביעו מחמת שחשדו בעל דינו על שבועתו ואפילו טוען נשבע לו לשקר, ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי תובע זה ויהא כשר לעלמא שאין פוסלין אותו לעלמא ע"פ זה שאינו אלא ע"א, וכן יראה מדברי הראב"ד ז"ל וכו' בפ' הכותב וכו', [[11]](#footnote-12) והרב בעה"ע ז"ל כתב שהרב אלפסי ז"ל כתב בתשובה, שהנשבע שבועת היסת ואח"כ בא ע"א, משביעין אותו ע"פ העד שבועת התורה, שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה,[[12]](#footnote-13) עכ"ל.

והנה לפ"ז תיקשי סתירת ד' הרי"ף זל"ז, דהר"י מיגש כתב בשם הרי"ף דכל שהודה התובע שהנתבע חשוד אין משביעין אותו, וזה דלא כמו שהוכיח הרשב"א מד' הרי"ף דאף כשהודה התובע שהנתבע חשוד משביעין אותו, משום דאין פוסלין אותו לחצאין, או משום מלוה ישנה או שמצא עילה מן העילות, וכמש"כ הרשב"א במיוחסות ובח"ב.[[13]](#footnote-14)

**ד**

ט] ונראה לדון בזה, דהנה בתשו' הרמב"ן סימן ג' כתב בדין תבעו מנה ונשבע היסת שאין לו בידו כלום ואח"כ חזר הודה שיש לו בידו נ', דהשיב רב שרירא, דהו"ל חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל, אמנם בסה"ת ש"י ח"א דין ג' כתב בשם רב שרירא דאם חזר והודה שלא ע"ד תשובה, נשבע על השאר, וזה שלא כמו שהביא הרמב"ן משמו, וכתב הרמב"ן ע"ז, ז"ל, ואע"פ שתלוי' באילן גדול שבוש הוא ולא תסמוך עליו, שאין אדם נעשה חשוד אלא ע"פ עדים כשרים להעיד לו ולא קרובים פסולים וכ"ש ע"פ עצמו וכו', עכ"ל.

והנה כד' רב שרירא שהביא הרמב"ן, כתב בעה"ע אות עיסקא וחוב יז. בשם הרי"ף, דבכה"ג הו"ל חשוד וכו' ושכנגדו נשבע ונוטל על השאר, ובסה"ת שער י' ח"א דין ג' כתב ע"ז, ז"ל, ויש לעיין למה קראו הרב חשוד, דהא ליכא עדים כנגדו שיכחישוהו, עכ"ל, והטור בסימן פ"ז הביא ד' הרי"ף, וכתב דתמהו על דבריו איך יחשד ע"פ עצמו, וזה כמשה"ק הרמב"ן ע"ד רב שרירא.

והב"ח שם כתב בדעת הרי"ף, ז"ל, ה"ק וכו' א"כ לפ"ד הודאתו הו"ל חשוד ושכנגדו הוא נשבע ונוטל אם הוא רוצה לישבע וליטול ולא להניח לזה לישבע וליפטר, אבל אם אינו רוצה לישבע וליטול אלא אומר כיון שהוא מודה במקצת ישבע לי שבועה דאורייתא מוסרין לו שבועה, דל"ה חשוד ע"פ עצמו, וכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ב ס"ח ע"ש הרמ"ה בלי חולק עליו, עכ"ל.

אמנם מד' הרמב"ן שתמה ע"ד רב שרירא ומד' סה"ת והטור שתמהו ע"ד הרי"ף, והרי הטור גופי' הביא בסימן צ"ב לדינא דהרמ"ה, נראה דס"ל דמשמעות ד' רב שרירא והרי"ף היא דשכנגדו נשבע ונוטל אף אם הוא רוצה שישבע הנתבע, וזהו שתמהו על דבריהם דאיך יחשד ע"פ עצמו.

י] ונראה לדון בזה, דהנה בשו"ע שם סכ"ח כתב בהך גוונא דחזר והודה מעצמו במקצת, דאינו נפסל ע"פ עצמו, וכתב הש"ך שם סקע"ב דאם רצה הנתבע נשבע ונוטל בעל כרחו כדלקמן סימן צ"ב, ובגל' הגרע"א שם כתב, ז"ל, ר"ל הא דלא נפסל לשבועה היינו שהתובע יכול לומר שצריך לישבע ואינו נפסל ע"פ עצמו כדלקמן סימן צ"ג, אבל תמוה לי דהתם שייך לומר איני מאמינך שאתה חשוד, אבל הכא הא אומר ששבועת היסת הי' בשקר, וא"כ בע"כ הוא חשוד ואין יכול להשביעו, וההיא דלעיל סי"ד היינו דהנתבע יכול לומר אני אשבע ושבועת היסת שלי הי' באמת, אבל באמת ביד הנתבע להפך שבועה, דהא התובע אומר שנשבע בשקר והוא חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, עכ"ל, ופשוט דד' הגרע"א לא קיימי לפ"ד הרשב"א במיוחסות ובח"ב דהא דכשהודה שנשבע הנתבע לשקר בידו להשביעו, הוא משום דתלינן במלוה ישנה או דמצא עילה מן העילות, דלפ"ז הרי ודאי דל"מ הנתבע להפך השבועה על התובע, וז"פ.

ולפ"ד הגרע"א מתישבים היטב ד' רב שרירא והרי"ף שכתבו דבכה"ג דחזר והודה הנתבע במקצת הו"ל חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל, דהגם דאינו נעשה חשוד ע"פ עצמו, מ"מ דינו הוא שישבע שכנגדו ויטול, דל"מ הנתבע למימר שישבע ויפטר, כיון שהודה הוא עצמו שהוא חשוד, ומאידך גם ל"מ התובע לתבעו שישבע ויפטר, משום שגם הוא הודה שהוא חשוד, וע"כ דינא הוא דשכנגדו נשבע ונוטל.

יא] והנה לפ"ז נמצא לדעת רב שרירא והרי"ף, דלעולם כל שהודה התובע שהנתבע חשוד מהניא הודאתו, ואך דמ"מ אין נפטר הנתבע בלא שבועה, כיון דאדרבה אם חשוד הוא דינא הוא דהתובע נשבע ונוטל, ומ"מ מהניא הודאתו דמכח זה ביד הנתבע לומר לתובע שישבע ויטול.

ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא בשבועה דאורייתא דכל שהנתבע חשוד שכנגדו נשבע ונוטל, וע"כ לא מצינו לפטרו מכח הודאת התובע שהוא חשוד, אך בשבועת היסת דכל שהוא חשוד ה"ה פטור בלא שבועה, הרי דכל שהודה התובע שהנתבע חשוד אין משביעין אותו.

ולפ"ז מתישב היטב מש"כ הר"י מיגש בשם הרי"ף דכל שהודה התובע שהנתבע חשוד אין משביעין אותו, ול"ק ע"ז ממה שהוכיח הרשב"א מד' הרי"ף ומד' הר"י מיגש דאף אם לפי דברי התובע נשבע הנתבע לשקר, משביעין אותו, דד' הרי"ף והר"י מיגש שהביא הרשב"א קיימי בשבועה דאורייתא, וע"כ אף שהודה התובע שהנתבע חשוד, אין פוטרין אותו בלא שבועה, כיון דאדרבה אם חשוד הוא דינו שישבע שכנגדו ויטול, אך משא"כ בהך עובדא דהרי"ף דנתחייב לו הנתבע שבועת היסת, הרי דכל שהודה התובע שהוא חשוד, אין משביעין אותו כלל, כיון דלפי הודאת התובע אין לו עליו תביעת שבועה.

והדברים מדוקדקים היטב בל' הר"י מיגש שכתב שאמר לו הרי"ף לך אין לך אצלו כלום ומכיון שהודת שהוא חשוד "לא נשאר לך עליו שבועה ולא שום דבר", עכ"ל, והיינו דכיון דבשבועת היסת כל תביעת התובע מהנתבע היא תביעת שבועה, ע"כ כל שהודה שהוא חשוד לא נשאר לו עליו שבועה ולא שום דבר, ומשא"כ בשבועת התורה דיש לו עליו תביעת ממון, ע"כ אף אם הודה התובע שהנתבע חשוד, לא פטרינן לי' בלא שבועה.[[14]](#footnote-15)

יב] ויש להוסיף בזה, דהנה במש"כ בתשו' הרשב"א בח"ג דהא דל"מ הודאת התובע שהנתבע חשוד, הוא משום דאין פוסלין אותו לחצאין, כתב בשער משפט סימן צ"ב סק"ח, דזה שלא כד' התוס' וש"ר בכתובות דמ"ד. דכל שהודה הלוקח שהעדים פסולין, הרי דכל שטר שיוציא שעדים אלו חתומין בו פסול, שהרי הודה שהעדים הן פסולין, והרי להדיא דפסלינן לעדים אלו נגד זה לבד שהודה שהם פסולין אף שהם כשרים לכו"ע,[[15]](#footnote-16) ויש להוסיף דתיקשי לפ"ז סתירת ד' הרשב"א, דבכתובות שם נקט דמהני הודאתו לפסול את העדים.

ועיי"ש שכתב די"ל דלא פליגי, דדוקא לענין שבועה לא מיפסיל ע"פ עצמו שיהא פטור משבועה נגדו, דנהי דהוא חשוד יכול להיות שישבע באמת דחשוד לדבר אחד אינו חשוד לדבר אחר וכו', אלא דחשוד אינו רשאי לישבע משום דיש חילול השם בדבר וכו', ולכך בכה"ג שלא נפסל והוחזק לחשוד ע"פ ב' עדים ליכא חילול השם וחייב היסת, אבל לענין עדות שהוא מתורת ראי', כיון שהבע"ד מעצמו מעיד עליו שהוא עד פסול א"כ עדותו בטילה, דהודאת בע"ד כק' עדים דמי והרי העיד עליו שהוא עד פסול ואין ראי' מדבריו כלל, עכ"ל.

והנה הדברים מתישבים היטב למש"נ לעיל סק"א בדעת הרשב"א דכל עיקר דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, וליכא דין בפנ"ע דאין שבועתו מועלת, וגם בד' הרשב"א בח"ג שם מבו' דעיקר מה שדן הוא דכיון שהודה שהוא חשוד אין מוסרין לו שבועה, עיי"ש.[[16]](#footnote-17)

אך באמת לפמש"נ נמצא, דגם אם ס"ל להרשב"א דאיכא דין בפנ"ע דאין שבועת החשוד מועלת, נמי מתישב היטב מש"כ דל"מ הודאת התובע שהוא חשוד משום דאין פוסלין אותו לחצאין, והיינו משום דכשנתחייב לו שבועת התורה והודה התובע שהוא חשוד לא מצינו כלל לדון לפטרו מכח הודאת התובע שאין שבועת הנתבע מועלת, שהרי אדרבה אם חשוד הוא דינא הוא שישבע התובע ויטול, ואך שבאנו לדון דמ"מ כיון שהודה התובע שהוא חשוד אין מוסרין לו שבועה, וע"ז הוא שכתב הרשב"א דאין פוסלין אותו לחצאין.

ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא בשנתחייב הנתבע שבועה דאורייתא, אך כל שנתחייב הנתבע שבועת היסת, שפיר י"ל דכל שהודה התובע שהוא חשוד פוטרין אותו בלא שבועה, דהגם דל"מ הודאות לענין דינא דאין מוסרין שבועה לחשוד, משום דאין פוסלין אותו לחצאין, מ"מ כיון דלפי הודאתו אין שבועת הנתבע מועלת ואין עליו חיוב שבועה, אין משביעין אותו, וזה כמש"נ בדעת הרי"ף.

**ה**

יג] ואמנם בעיקר מש"כ הגרע"א לפי דבריו, דדינא דהרי"ף דכפר הכל ונשבע היסת בלא נק"ח ואח"כ חזר והביא ע"א חוזר ונשבע שבועה דאורייתא בנק"ח, היינו דהנתבע יכול לומר אני אשבע ושבועת היסת שלי הי' באמת, אבל באמת ביד הנתבע להפך שבועה, דהא התובע אומר שנשבע בשקר והוא חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, צע"ק מסתימת ד' הרי"ף וש"ר שסתמו בזה, ומ' דדינו ככל מחויב שבועה דאורייתא שאין בידו להפך השבועה על התובע.

יד] עוד צ"ע בזה, דהנה בשו"ע סימן פ"ז סל"ד כתב דהתוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה, ובתשו' מהר"ם ד"פ סימן תתקצ"ו כתב לדין זה, ז"ל, ואע"פ שאני אומר, ראובן שהי' חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמילתא לפורעו עד זמן פלוני, ואחר הזמן תובע אותו וזה אומר קיימתי, דצריך ראובן לישבע, שאני התם דאפילו בלא תקיעת כף היה חייב לפורעו, ואי אמר פרעתי היה צריך לישבע בנק"ח וכו', הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנק"ח, עכ"ל, וכעי"ז כתב הגמי"י פי"א משבועות בשמו.

ומבו' להדיא בד' מהר"ם, שאף שלפי ד' התובע עבר הנתבע על תקיעת כף, וה"ה חשוד על השבועה, וכמש"כ מהר"ם דתקיעת כף היא כשבועה, מ"מ יכול להשביעו שבועת היסת, ולא מצי הנתבע למימר לי' דלדבריך חשוד אני ואיני מחויב לך שבועה כלל, וזה שלא כד' הגרע"א, ואין לומר שדעתו כדעת רש"י דהעובר על שבועה דלהבא אינו נפסל לשבועה, דא"כ גם אם הי' נשבע שבועה זו בנק"ח ל"ה נפטר בזה מחיובו, כמבו' בד' הרשב"א בח"א סימן תתקס"ו, ועי' ביאור הגר"א סימן פ"ז סקנ"ו, - אך י"ל דמהר"ם ס"ל כד' הרשב"א במיוחסות ובח"ב דאף בכה"ג אינו נפסל לשבועה משום דתלינן לה במלוה ישנה או שמצא עילה מן העילות.

טו] ונראה לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ הגרע"א דבהני גווני ביד הנתבע להפך השבועה על התובע, כיון דלפ"ד התובע שנשבע הנתבע לשקר, ה"ה חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, העירני הר"ש שפירא דיש מקום לדון בזה, דבכה"ג אין לדון משום הודאת בע"ד דהתובע, דהאמנם היכא שהודה התובע שהוא חשוד משום שבועה אחרת שנשבע לשקר, שפיר י"ל כן, אך בהך גוונא דכל הודאת התובע שנשבע הנתבע לשקר, הוא מכח תביעת ממון זו שלפי טענתו נמצא שנשבע עלי' הנתבע בשקר, הרי בזה י"ל דממ"נ, אם ממון זה של התובע הוא, דמכח זה אמרינן דנשבע הנתבע לשקר, הרי יש לו ליטול את ממונו בלא שבועה, וע"כ ל"מ הנתבע לומר לתובע דלדבריך דחשוד אני השבע וטול, שהרי אדרבה לפ"ד התובע דהנתבע חשוד משום דממון זה שלו הוא, יש לו ליטול את ממונו בלא שבועה.

טז] ואם כנים הדברים, הרי מתישב היטב מש"כ הרי"מ בשם הרי"ף, דכל שהודה התובע שהנתבע חשוד אין משביעין אותו, ול"ק ע"ז ממש"כ הרי"ף דאם נשבע היסת ואח"כ בא ע"א חוזר ונשבע בנק"ח, ומ' דל"מ להפוך השבועה על התובע, אף שלפי דברי התובע הוי הנתבע חשוד, וגם אי"ז סותר לד' מהר"ם דאם נשבע בתקיעת כף חוזר ונשבע שבועת היסת בנק"ח, - והיינו משום דהא דכשהודה התובע שהנתבע חשוד אין משביעין אותו, הוא משום דלפי הודאתו, אין לו תביעת שבועה על הנתבע, ומשא"כ בנשבע היסת ואח"כ בא ע"א, או בנשבע בתקיעת כף ואח"כ תבעו שבועת היסת, הרי כיון דכל הודאתו שהנתבע חשוד היא מכח תביעת ממון זו עצמה, ל"מ למימר לי' דלדבריך חשוד הוא, שהרי אדרבה לפי דבריו דחשוד הוא משום דממון זה שלו הוא, יש לו ליטול את ממונו בלא שבועה, וכנ"ל.

יז] ולפ"ז יש מקום לדון דכ"ז הוא בגונא דהרי"ף דנשבע היסת ואח"כ בא ע"א, אך בגונא דהרי"ף בנשבע היסת ואח"כ הודה במקצת, שפיר אמרינן להתובע דלדבריך חשוד הוא, וע"כ כתב הרי"ף דבכה"ג שכנגדו נשבע ונוטל, וכמש"נ לעיל סק"י עפי"ד הגרע"א, והיינו משום דבהך גוונא לא מצינו למימר דאדרבה לפי דבריו דחשוד הוא הוי הממון שלו ויש לו ליטול את ממונו בלא שבועה, שהרי מה דלפי דבריו חשוד הוא, הוא גם משום אותם החמשים שהודה הנתבע בהן, ונמצא דאף אם שאר הממון אינו שלו, ג"כ הו"ל חשוד, וע"כ בזה שפיר אמרינן לי' דלדבריך חשוד הוא.

וצריך להוסיף, דל"ד לגוונא דנשבע היסת ואח"כ בא ע"א דלא אמרינן לי' דלדבריך חשוד הוא משום דאדרבה לפי דבריו ממון זה שלו הוא, ולא אמרינן דשמא רק חלק מן הממון שלו הוא, ועל השאר נימא לי' לדבריך, והיינו משום דדוקא בגונא דהודה הנתבע במקצת, כיון שכבר נתברר לנו חיוב הנתבע במקצת, והנידון לפנינו הוא על שאר הממון, ע"כ כלפי נידון זה אמרינן לי' דלדבריך חשוד הוא, ומשא"כ בנשבע היסת ואח"כ בא ע"א דהוי זה נידון א' על כל הממון, אין אנו תופסין את דברי התובע לחצאין, וע"כ לא מצינו למימר לי' דלדבריך חשוד הוא, וכמש"נ, - וצ"ע בחילוק זה.

1. ויש להוסיף, דהנה כתב הר"י מיגש בתשו' שהביא בשטמ"ק ב"מ ד"ו., ז"ל, עיקר מה שנאמר דילמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו, הוא לענין שלא נחשוד אותו שהוא נשבע לשקר אמנם לענין "הכשרות והפסלות" אפילו שנתברר שמלוה ישנה יש לו עליו בהיותו כופר בפקדון הוא פסול לעדות, עכ"ל, והרי דאין נכלל בענין הכשרות והפסלות, אלא פסולו לעדות, אך הא דאין משביעין אותו אינו בכלל בענין הכשרות והפסלות, - וכ"נ בל' תשו' הגאונים שע"צ ח"ד ש"ה סימן ט"ו, ז"ל, כך ראינו וכו' ופסול לעדות וחשוד על השבועה על שנשבע בשקר, עכ"ל, והרמב"ם בפיהמ"ש בפירקין כתב, ז"ל, ומן המשנה הזו יתבאר לך שכל פסול לעדות בין דאוריתא בין מדרבנן הרי הוא חשוד על השבועה, עכ"ל, ובפ"ב מטונ"ט ה"ב כתב, ז"ל, וכן כל הפסול לעדות משום עבירה וכו' ה"ה חשוד על השבועה ואין משביעין אותו, עכ"ל, והרי דלענין עדות נקטו לישנא דפסול, ולענין שבועה נקטו לישנא דחשוד, - וזה מתישב היטב אי נימא דדינא דחשוד על השבועה אי"ז דין פסול דאין שבועתו מועלת, אלא כל דינו הוא דאין מוסרין לו שבועה, אך בל' ש"ר בכ"ד מצינו שנקטו ל' פסול גם לענין שבועה.

   ויש להוסיף, דהנה בפשוטו יש לעורר ע"ז ממש"א בסוגיין דתנא פסולא דאורייתא וקתני פסולא דרבנן, והרי דלדינא דחשוד על השבועה קרינן פסולא, אך ראיתי בס' אהלי ישועה שכתב דזה מתישב היטב למש"כ הרמב"ם בפ"ב מטונ"ט ה"ב, ז"ל, וכן כל הפסול לעדות משום עבירה בין פסלנות של תורה וכו' בין פסלנות של דבריהם וכו' ה"ה חשוד על השבועה ואין משביעין אותו, עכ"ל, והרי דמפרש הרמב"ם דמש"א דתנא פסולא דאורייתא וקתני פסולא דרבנן, לא קאי על פסולן לשבועה, אלא על פסולן לעדות, דחשיב במתניתין בין את הפסולין לעדות מדאורייתא ובין את הפסולין לעדות מדרבנן. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואין לפרש בדבריהם דהוא משום דיסוד דינא דמיגו דחשיד הוא דהכפירה עצמה הו"ל כשבועה, וכמו שדן הגרע"א שם, דזה נסתר ממש"כ התוס' דבנסכא דר"א ל"ה מחויב שבועה מדאורייתא למ"ד דמיגו דחשיד, והתם הרי ל"ש ה"ט כלל, וכמש"כ הגרע"א שם. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם בחי' הגרע"א שם עמד ע"ז התוס', ז"ל, ולכאורה תמוה דהא י"ל דבאומר לא חטפי כיון דמדאורייתא יש שבועה להכחיש העד אלא דל"ה אפשר לישבע משום מיגו דחשיד, ממילא בדור הזה דראו חכמים דשבועה חמיר להו לאינשי חוזר וניער עליו השבועה מדאורייתא ויש לו כל חומר שבועה דאורייתא, עכ"ל, והיינו דאף [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם צ"ע בזה בד' התוס' בב"מ שם, ז"ל, ועוד דהתם אמר ליה שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם, אבל הכא הוא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם, עכ"ל, ואי נימא דכונתם כד' הריטב"א דמה"ט ליכא בחשוד לדינא דמשאיל"מ, הרי מבו' מזה שדעתם דכל דינא דחשוד הוא דאין מוסרין לו שבועה, ודלא כמש"נ לעיל סק"ב בדעתם, - אך אי נימא דכונתם דאף דמדאורייתא אמרינן משאיל"מ בחשוד, מ"מ מכח ה"ט דברצון ישבע אם יניחנו תיקנו חכמים שישבע שכנגדו, כאשר כ"ה מבו' בד' הרשב"א בכ"ד, י"ל דזה ניחא אף אם דינא דחשוד הוא דאין שבועתו מועלת, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם ראיתי בס' אהלי ישועה שהביא מד' הרשב"א בב"ק דק"ח. שנראה מדבריו, דאה"נ אם קפץ החשוד ונשבע שבועתו מועלת לדעת הסוברים דמתקיים חיוב שבועה בקפץ ונשבע, עיי"ש, אך נראה דיש לדחות דהיינו רק מדאורייתא, אך מדרבנן אין שבועתו מועלת, וזה ע"ד שכתב החזו"א סימן ט' סק"ג בדעת התוס' שם, - ולכאו' יש להוכיח דאין שבועתו מועלת, ממש"א לעיל דל"ב: במשביע ע"א בגונא דשניהם חשודין ודינא הוא דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, דחייב, ואם ביד הנתבע לקפוץ ולישבע וליפטר, לכאו' הי' בדין שלא יהא בזה לחיובא דשבועת העדות למ"ד דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי, דשמא ישבע הנתבע ויפטר, ואי נימא דהא דאין שבועתו מועלת אלא מדרבנן, יתישב קו' הרשב"א לעיל דל"א., עיי"ש, ולכאו' מד' הרשב"א שם מוכח דאף אם קפץ ונשבע אין שבועתו מועלת מדאורייתא, (אך שמא הרשב"א שם אזיל כדעת הסוברים דאין מתקיים חיוב השבועה בקפץ ונשבע). [↑](#footnote-ref-6)
6. ובתשו' הרשב"א ח"ג סימן של"ג הוכיח מזה דאין אדם נאמן לטעון שכחתי ולהכשיר עצמו, - והאמנם דבדבריו שם נראה דבלא שטוען שכחתי פשיטא לי' דלא חיישינן להכי, ואך שנסתפק דשמא מצי טעין שוגג הייתי, וע"ז הוכיח משבועת העדות דפסול ול"מ טעין שכחתי, אך בדבריו בסוגיין נראה דגם בלא שטוען שכחתי חיישינן להכי, וע"כ אף אם מודה שהי' מזיד, לא פסלינן לי' דאאמע"ר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. ולא מיבעיא אם הודה שהוא חשוד אחר שחייבוהו שבועה, דבכה"ג אין לדון כלל משום הודאה על חיוב הממון, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, אלא אף אם הודה שהוא חשוד קודם שחייבוהו שבועה, מ"מ כיון דלא חיילא ההודאה על ד"ז עצמו שהוא חשוד, דזה הוי דינא דבי"ד ול"מ ע"ז הודאתו כלל, ובאנו לדון שתחול הודאתו על חיוב הממון, הרי דכל שהוא עצמו אומר שאינו חייב את הממון, ליכא בזה הודאה כלל. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועד"ז נראה במש"כ בגל' ברוך טעם לתומים סימן פ"ז סקכ"ז, דטעם הסוברים דל"מ הודאתו, הוא משום דאין אדם משים עצמו רשע, ול"ד לשאר גווני דמקבלין הודאתו לגבי חיוב הממון, ומשא"כ הכא דכל חיוב הממון הוא מכח פסל השבועה, ובנפול היסוד שא"א ליפסל ע"פ עצמו לשבועה, אין מקום לעקור השבועה ממנו וליתנו לשכנגדו, עיי"ש בדבריו, - ולמש"נ י"ל, דכ"ז הוא משום דעל ד"ז עצמו דאינו נפטר בשבועתו ליכא הודאת בע"ד כלל, שהרי לפי דבריו אינו חייב כלום, ואך שבאנו לדון שתחול הודאתו ע"ז שהוא חשוד, וע"ז אמרינן דאין הודאתו מועלת משום דאין אדם משים עצמו רשע, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
9. מבו' בד' הרשב"א, דהאיסור למסור שבועה לחשוד רמי גם על התובע עצמו, ול"ה רק איסורא דבי"ד, וכ"ה מפורש בד' הר"י מיגש בתשו' סימן פ"ב, עיי"ש, - וצ"ע לפ"ז במש"כ הרשב"א בח"ג סימן צ"ד דהא דל"מ הודאת התובע שהנתבע חשוד, הוא משום דאין פוסלין אותו לחצאין, ולכאו' אם באנו לדון לגבי איסורא דידי' ומשום שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, ל"ש לומר דאין פוסלין אותו לחצאין, אך למה שפירש השער משפט בסימן צ"ב בדבריו (הבאנו דבריו להלן סקי"ב), דהיינו דכל כה"ג לי"ב משום חילול השם כלל, ניחא, ולכאו' מד' הרשב"א שם מבו', דדינא דאין מוסרין שבועה לחשוד, הוא דינא דבי"ד, וכנראה דאי"ז איסורא בעלמא, דא"כ מעיקרא מה דן הרשב"א שתועיל הודאתו ע"ז, וצ"ב בגדר הדברים, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-10)
10. וצ"ב דבההיא דהראב"ד הרי הוו ב' השבועות באותו חומר, דאף השבועה הראשונה היתה בנק"ח, כמבו' להדיא בד' הראב"ד שם, ואם לא פרש מהשבועה הראשונה משום מלוה ישנה, לא יפרוש גם מהשבועה השני', ומ"ט משביעין אותו, - וי"ל דהשבועה הראשונה שנשבעה שבועת הנוטלין, ל"ה בה כפירת ממון, ולי"ב משום לא תשקרו, ובשבועה השני' שהיא שבועת הנפטרין, יש בה כפירת ממון, ואם נשבע לשקר עובר משום לא תשקרו, וע"כ חמירא טפי, - אך בתשו' ראנ"ח ח"ב סימן פ"ה צידד דלד' הרשב"א במיוחסות לא אמרינן דלדבריך חשוד הוא, אף אם אין השבועה השני' חמורה מן השבועה הראשונה, עיי"ש באורך, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה לא דן הרשב"א בזה משום דינא דמיגו דחשיד, אלא משום הודאת התובע שהנתבע חשוד, וע"ז שפיר כתב דאין פוסלין אותו לחצאין, אך אילו הי' בזה לדינא דמיגו דחשיד, ל"ה שייך ה"ט, שהרי בכל מיגו דחשיד י"ל כן, - והטעם שלא דן בזה משום מיגו דחשיד, נראה דהוא משום דלא אמרינן מיגו דחשיד, רק בגונא דה"ה חשוד מכח עיקר הטענה שנתחייב עלי' שבועה, אך כל דעיקר הטענה שנתחייב עלי' שבועה אינה חושדתו, הגם דלפי טענה זו ה"ה חשוד מכח דבר מן הצד, לי"ב לדינא דמיגו דחשיד, וכנראה זהו מכוון הקצוה"ח בסימן פ"ז סק"ל, עייש"ה, וע"כ לא דן הרשב"א אלא משום הודאת התובע שהנתבע חשוד, - אמנם בד' הרשב"א בח"ב הנז' מבו' דגם בכה"ג דהראב"ד יש לדון משום מיגו דחשיד, וצ"ע בסתירת דבריו.

    עוד יש להוסיף בזה, דנתחדש בד' הרשב"א אלו, דאף אם באנו לדון מכח הודאת התובע שהנתבע חשוד, תלינן במלוה ישנה, ולא אמרינן דכ"ה שאם נתברר לנו בעדים שהוא חשוד לא תלינן במלוה ישנה, וכמו שפירשו הראשונים בב"מ ד"ו., ה"נ כשהודה התובע שהוא חשוד, הרי דלגבי דידי' לא תלינן לה במלוה ישנה, וצ"ע בזה.

    עוד צ"ע בזה, דלפ"מ שדן הרשב"א בתחילה דמהניא הודאת התובע שהנתבע חשוד, א"כ מ"ט דנו בסוגיא דב"מ רק משום דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ולא דנו משום הודאת התובע שהנתבע חשוד, - ואין לומר דזהו מכוון דינא דמיגו דחשיד, שהרי דנו שם משום מיגו דחשיד גם בשבועת השומרים דהתובע שמא, ולא הודה כלל שהנתבע חשוד, - ואולי אה"נ נכלל בדינא דמיגו דחשיד תרתי, חדא דכיון דלפי הטענה המחייבתו שבועה ה"ה חשוד אין משביעין אותו, ועוד דכיון שהודה התובע שהוא חשוד אין משביעין אותו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)
12. צ"ע מ"ט הוצרך הרשב"א לדינא דתשו' הרי"ף, ולא הביא ממש"א בגמ' בר"פ שבועת הדיינים דהאי דיינא דאשבע בד' אלקי ישראל הוי כטעה בדבר משנה וחוזר, ואם הי' נידון הרשב"א משום מיגו דחשיד, הי' מקום לחלק דאחר שכבר נתחייב בשבועה ל"ש דינא דמיגו דחשיד, אך כיון שנידון הרשב"א הוא משום הודאת התובע שהנתבע חשוד, לכאו' אין לחלק בזה, - והעירוני די"ל, דהי' מקום לדחוק ולפרש להגמ' דאיירי בשבועת השומרים דהתובע שמא, וליכא הודאה דהתובע דהנתבע חשוד, וי"ל עוד, דהי' מקום לפרש דאיירי בשבועת הנוטלין בהני דאין נוטלין מן הדין, דל"מ הודאת הנתבע שהתובע חשוד, שלא יהא ביד התובע לישבע וליטול. [↑](#footnote-ref-13)
13. וי"ל בזה, למש"כ המאירי בר"פ שבועת הדיינים בשם יש מי שאומר, דהחשוד על שבועת סופרים אינו חשוד על שבועת התורה, וע"כ הוא דמי שנשבע בלא נק"ח חוזרין ומשביעין אותו בנק"ח ואינו חשוד על שבועה זו, ומשא"כ בההיא עובדא דהרי"ף דהיו ב' השבועות שוות בחומרתן, אך רחוק לומר כן בדעת הרי"ף, - ועי' תשו' הרמב"ן סימן ג' שהביא בשם רב שרירא דהנשבע שבועת היסת לשקר אינו חשוד לשבועה דאורייתא אלא מדרבנן, ועיי"ש בד' הרמב"ן שתמה טובא ע"ז.

    עוד י"ל בזה, לפי המבו' בד' התורי"ד בב"מ ד"ה: דהא דאין משביעין את החשוד שבועת היסת, הוא משום דהעמידו דבריהם על ד"ת, עיי"ש, וי"ל דמכח ה"ט לא תיקנו כלל שבועת היסת בחשוד, ולפ"ז י"ל דע"כ בחיובא דשבועת היסת מהני הודאת התובע שהנתבע חשוד, כיון דלפי הודאתו לא נתחייב הנתבע כלל בשבועת היסת, ומשא"כ בשאר שבועות דאף החשוד מחויב בהן ואך דאין מוסרין לו אותם, ל"מ הודאת התובע שהוא חשוד לפטרו. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובזה ניחא גם מש"כ הריב"ש בסימן שד"מ, הובא בב"י סו"ס ע"ה, עיי"ש שנשאל בראובן שקנה וכו' משמעון וכו' ולא משך, זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר, וראובן משיב איני נזכר משבועה זו וכו', ושמעון אומר ישבע שאינו נזכר, וראובן משיב מה מועיל שבועה זו, שהרי לדבריך נשבעתי והנני בחשש אותה שבועה וכו', והשיב הריב"ש ע"ז באורך, ובסו"ד כתב, ז"ל, אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע להשלים מקיימת הקנין וכו', א"כ לפ"ז הרי כאן תביעת חיוב ממון וכו' שמשביעין אותו וכו', וכ"ת והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה הראשונה ואין משביעין אותו עתה, ולא דמי למנה גזלתני והלה כופר שמשביעין אותו אע"פ שלפ"ד התובע הוא חשוד דהתם הוא משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, ולא חשוד הוא וכו', אבל הכא שחשדו בעובר על השבועה ליכא למימר הכי וכו', עכ"ל, ומבו' בד' הריב"ש דלא ס"ל למש"כ הרשב"א במיוחסות ובח"ב דאף שהודה התובע שנשבע הנתבע לשקר משביעין אותו, משום דתלינן במלוה ישנה או שמצא עילה מן העילות, וכבר עמד ע"ז הראנ"ח בח"ב סימן פ"ה.

    וצ"ב דמהו שדן לפטרו מן השבועה משום שלדברי התובע חשוד הוא שעבר על שבועתו, הרי אמרו בגמ' ר"פ שבועת הדיינים דהאי דיינא דאשבע באלוקי ישראל נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר, וגם כתב הרי"ף בתשו' דהנשבע היסת ואח"כ נתחייב שבועת התורה חוזר ונשבע בנק"ח, ולא אמרי' דלדבריך חשוד הוא שנשבע לשקר, וא"כ מ"ט הכא אם הי' נעשה חשוד לדברי התובע, הוה פטרינן לי' משבועה, והנה אמנם הי' מקום לומר דמה שדן הריב"ש לפטרו משבועה הוא משום דינא דמיגו דחשיד, ובד' הגמ' והרי"ף ליכא לדינא דמיגו דחשיד, כיון דהוי זה דבר מן הצד החושדו לשבועה, ומשא"כ בנידון הריב"ש הוי חשוד לשבועה משום עיקר הטענה שנתחייב עלי' שבועה, אך יש לפקפק בזה, דגם בגוונא דהריב"ש מסתבר דלא חשיב דהוא חשוד משום עיקר הטענה שנתחייב עלי' שבועה, עיי"ש.

    ולפמש"נ עפי"ד הגרע"א מתישבים היטב ד' הריב"ש, דכל הא דיכול התובע להשביע את הנתבע אף אם לפי דבריו נשבע הנתבע לשקר, הוא רק בשהוא מחויב שבועה דאורייתא, דליכא למיתי עלה משום דלדבריך חשוד הוא ואין משביעין אותו, שהרי אדרבה אם חשוד הוא שכנגדו נשבע ונוטל, וע"כ לא מצינו לפטרו מכח הודאה זו בלא שבועה, ומשא"כ בנידון דהריב"ש שהוא בא להשביעו שבועת היסת, הרי דכל שלפי דבריו חשוד הוא אינו יכול להשביעו, דאמרי' לי' לדבריך חשוד הוא ולא מצית להשביעו, וז"ב. [↑](#footnote-ref-15)
15. וי"ל בזה, למש"נ במק"א דלעולם לא חיילא נאמנות הודאת בע"ד ע"ז עצמו דהעדים פסולין הן, ואך דכל שנאמן משום הודאת בע"ד על הממון עצמו, ומכח זה ידעינן שהעדים פסולין, הוא דפסלינן להו לדידי', ומה"ט היכא שהעידו עדים לחובתו והכחישם אינם נפסלין לדידי' לשאר עדויות, וכמש"כ הנתיה"מ סימן כ' סק"א, ולפ"ז הרי דה"נ לענין שבועה, לא חיילא נאמנות הודאת בע"ד ע"ז עצמו דאדם זה פסול לשבועה, ואה"נ אם יודה על עצמו דבר לחובתו, וישבע אדם אחר כנגדו, יהא פסול לדידי' לשבועה, - ולפ"ד הרשב"א הכא נתפרש לן טעם הא דלא חיילא נאמנות דהודאת בע"ד ע"ז עצמו דהעדים פסולין הן, דהוא משום דאין פוסלין אותן לחצאין, וכמש"כ הרשב"א לענין שבועה. [↑](#footnote-ref-16)
16. וי"ל עוד, דגם אם דינא הוא דאין שבועת החשוד מועלת, מ"מ י"ל דביד התובע לתבעו שישבע עכ"פ שבועה זו, וכאשר כ"ה מבו' בד' התורי"ד ב"מ ד"ה:, וע"כ אין לדון דכל שהודה התובע שהנתבע חשוד אין בידו להשביעו, אלא משום דינא דאין מוסרין שבועה לחשוד. [↑](#footnote-ref-17)