כה - בד_ התרוה_ד בדין  האוסר ממון חבירו באיסור ספק
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן כה**

**בד' התרוה"ד בדין אוסר ממון חבירו באיסור ספק**

**א**

א] **ב"ק צ"ט ב',** ההיא מגרומתא דאתאי לקמי' דרב טרפי' ופטרי' לטבח מלשלומי דמי, פגעו בי' רב כהנא ורב אסי בההוא גברא אמרו לי' עביד בך רב תרתי, מאי תרתי וכו' אלא תרתי למעליותא דלא אוכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה.

**ונתבאר** בסימן כ"ד דבפשוטו פליגי הראשונים בזה, דבד' ר"ת והראב"ד מבו' דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק הוי מזיק בודאי, וכל הא דפטרו רב, הוא משום דשמא ל"ה לי' לאסוקי אדעתי', או משום דשמא הוא מומחה, - אך בפירש"י שם מבו' דאף דהדבר אסור מספק, מ"מ אינו חייב בתשלומין אלא להצד דהדבר אסור, וע"כ הוא דהו"ל ספק גזילה, משום דשמא כשירה היא ופטור, וכ"ה מבו' בד' התוס' שם בשם ר"י ובד' הרשב"א, וכ"כ ההג"א בסימן ט"ו והמ"מ בפ"י משכירות ה"ה והריב"ש בסו"ס קי"ג.

ו] **אמנם** הנה התרוה"ד בסימן קפ"ו כתב דמד' ר"ת דאף דאין איסורו אלא משום חומרא חייב בתשלומין יש ללמוד דבכל דבר האסור משום ספק חייב בתשלומין, ואף לדעת רש"י ור"י דפטרי' רב אף דה"ז אסור מספק ולא אמרינן דהו"ל לאסוקי אדעתי' דיאסרו לו מספק, י"ל דהוא משום דאין הדבר ברור דהו"ל לאסוקי אדעתי', דבימי רב היו הרבה מורים להתיר בשאר טבעות, ושמא הי' סובר הטבח שיתיר לו רב ג"כ,[[1]](#footnote-1) וגם מש"כ ההג"א דכשעשה ספק נבילה אינו חייב לשלם, י"ל דאיירי בספיקא דל"ה לי' לטבח להסתפק בה כדאשכחן כמה ספיקות שאינם מבוארות בהלכות הטבחים, עכ"ד, וכן הסכימו היש"ש בסו"ס כ"ג והש"ך בתק"כ סימן קכ"ח ובחו"מ סימן ש"ו סק"י.

ג] **והאמרי** בינה בהל' דיינים סימן מ"ח הק' ע"ז, שהרי ממה שאמרו דמנעך מספק גזילה מבו' דאין פטורו אלא להצד דהיא כשרה, וכ"ה להדיא בפירש"י דרק אם כשירה היא הוה טבח פטור, וכן הק' השערי ישר בש"א פ"ט ובחי' הגר"ש במכילתין בסימן ה'.[[2]](#footnote-2)

**עוד** יש להעיר בזה, דא"כ מהו שכתב ההג"א ללמוד מהכא דפטור, הרי אם באמת ל"ה לי' למידע דאסור ודאי דיש לפטרו, ואם הו"ל למידע דאסור חייב, ואם בא להוכיח מהכא דכה"ג חשיב כל"ה לי' למידע, הרי לכאו' יש לדון על כל גוונא בפנ"ע, ומה מקום יש להביא לזה מהכא.[[3]](#footnote-3)

**ב**

ד] **ונראה** לישב, ובהקדם, דהנה כתב הלבוש ביו"ד סימן קי"ט סי"ד, ז"ל, בד"א שנודע שהבהמה לא נבדקה כהוגן בטריפות הריאה שהוא דבר שרגילין לבדוק אחריו, אבל אם נולד אח"כ ספק טריפה אחר שאין הדרך לבדוק אחריו וכו', כל כה"ג אפי' הבשר קיים א"צ המוכר להחזיר הדמים שהוא מוחזק בהם וכו', עכ"ל,[[4]](#footnote-4) והט"ז שם סקי"ד והש"ך שם סקכ"ט נחלקו בזה דאין מקום לחלק בכך, והט"ז שם הביא דהלבוש גופי' בחו"מ סימן רל"ב סי"ב כתב לא כן.

**ובביאור** דברי הלבוש נראה, דאמנם אם נמצאת הבהמה טרפה הו"ל מק"ט אף שאין הדרך לבדוק אחר זה, דמ"מ כיון שהיא טרפה הו"ל מום במקח, אך בספק טרפה, הרי באמת אם אי"ז טרפה אי"ז מום כלל, ואך דכיון דבפועל אסרינן מספק ולא יהא בידו לאכלה הו"ל כמום, ובזה הוא דאמרינן דכל שאין דרך לבדקו ואין עתיד להוודע שיש בה ספק טרפה הרי דלהצד דאי"ז טרפה ל"ה זה מום כלל, שהרי אם אי"ז טרפה ליכא חיסרון כלל בבהמה זו וגם בפועל ה"ז ראוי לאכילה ולא יעבור בזה איסור כלל.[[5]](#footnote-5)

ה] **ומצינו** עוד עד"ז, דהנה הארחות חיים בהל' טרפות סי"ח כתב, ז"ל, ומעשה בא בהר במחט שנמצאת בריאה בתוך הבשר לאחר חיתוכה ואסרו את הבהמה, ומה שנמכר וקיבל המעות נמנו וגמרו שלא יחזיר מפני שהאיסור אינו ודאי אלא מפני הספק אסרו הבהמה שאפשר לבדקה בנפיחה ולענין ממון המע"ה, ומקצת מן הלוקחין משכנו המוכר וגערו בהן חכמי ההר, עכ"ל, והביאו הב"י ביו"ד סימן קי"ט.

**והט"ז** שם סקי"ד כתב ע"ז דהוא דלא כמש"כ הרמב"ן וש"ר בחולין נ"א א' דכל שנמצא ספק טריפה במקח הו"ל מק"ט ודאי, דלא גריע חשש איסור ממום, דכל שהוא מום שפוגם אצל בנ"א עושה מק"ט, וכל שנהגו בו איסור מום גדול הוא אצלם ופוחת דמים הוא, וע"כ הו"ל מק"ט, וכ"כ הש"ך שם סקכ"ט, וכתב דכ"נ בד' הדרכ"מ שם.

**אך** החוו"ד שם סק"ה כתב לפרש בדעת חכמי ההר, דדוקא בספק טרפה שנולד קודם המכירה ול"ה אפשר כלל שיהא לה היתר הוי מק"ט כיון דמ"מ אסורה היא, ואלו הי' יודע בשעת מכירה שהיא אסורה מספק ואין לה שום היתר ל"ה קונה, אך כל שנולד הספק אחר המכירה כגון שקנה בשר קודם שנבדקה הריאה ואח"כ נאבדה הריאה ונאסר הבשר שקנה ודאי דא"צ להחזיר הדמים, כיון שבשעת המכירה ל"ה אסורה בודאי מחמת הספק ל"ה מק"ט משום דהמע"ה, והכא נמי מיירי שנחתכה הריאה אחר המכירה ובשעת המכירה ל"ה על הבהמה שֵם איסור כיון דהי' אפשר בבדיקה, ואף שנחתכה אח"כ ונטרפה יכול הלה לומר אייתי ראי' דהמע"ה, ול"ד לשאר ספק טרפה שהיתה אסורה בודאי בשעת המכירה מכח הספק ול"ה אפשר כלל שתהא מותרת, עכ"ד,[[6]](#footnote-6) - וזה ע"ד מש"נ דלהצד דאין הבהמה טרפה, הרי דכל הא דהו"ל מק"ט, הוא משם דבפועל אסרינן לה מספק, אך כל דבשעת המכירה הי' לה בדיקה, הרי נמצא דלהצד שהיא מותרת הי' לה היתר בשעת המכירה, ול"ה אסורה בפועל מכח הספק, וע"כ אי"ז מק"ט.[[7]](#footnote-7)

**ג**

ו] **ונראה** דעד"ז י"ל גם בנידו"ד דכל הא דאינו חייב משום דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' הוא רק להצד דהיא כשרה, והיינו משום דלהצד דהיא אסורה אי"ז אונס כלל, דאף דהי' סבור שיתירו לו, מ"מ הרי ידע דלפי הצד דהיא אסורה הוא מזיק את הבהמה, שהרי אף אם בפועל יתירו לו, מ"מ אם האמת היא דהיא אסורה, ודאי דחשיב כמזיק, וע"כ כיון דידע דיש צד דהיא אסורה לא חשיב כאונס, ול"מ מידי מה שהי' סבור שבפועל יתירו לו, - וכל הא דיש לפטרו מכח הא דהי' סבור שיתירו לו, הוא רק להצד דהיא כשרה, דלצד זה הרי אינו מזיק כלל, ואף דכל דה"ז אסור מספק הו"ל מזיק אף להצד דהיא כשרה, מ"מ כל שבפועל יתירו לו ליכא לעיקר ההיזק, דכל ההיזק הוא רק אם יהא הדבר אסור מכח הספק, אך כל שיהא הדבר מותר, ליכא היזק כלל,[[8]](#footnote-8) וע"כ הוא דכל שהי' סבור שיתירו לו ולא יהא לעיקר ההיזק ה"ה פטור.

**ואשר** זהו הא דחשבינן לי' כספק גזל, דלהצד דהיא אסורה ה"ה חייב משום מזיק, ורק להצד דהיא כשרה פטור, וכמש"כ בפירש"י, - וזהו גם מש"כ ההג"א ללמוד להך דינא מהכא, דמהכא נלמד דאף דידע דיש האוסרים מספק, מ"מ כיון דהי' סבור שיתירו לו ולא יהא לעיקר ההיזק חשיב כאונס.

**ד**

ז] **אמנם** הנה ז"ל הרמב"ן בחולין נ"א א', אלא מיהו איכא למידק בהאי דינא ולמימר דה"מ בטרפות ודאית וכו', אבל הנאסרות בסרכא שלא כסדרן וכו' כיון שאין בהם טרפות ודאי אלא חששא ולית להו בדיקותא לאו מק"ט הוא ולא מהדרינן דמי ממוכר ללוקח דא"ל אייתי ראי' דטרפה היא ושקול, ודמיא הא מילתא לההיא דאמרינן בפ' הגוזל גבי מגרומתא דאתאי לקמי' דרב וטרפה ופטרי' לטבחא מלשלומי משום דמספק"ל אי כריבר"י אי כרבנן, ומסתברא דבכולהו מק"ט הוא דלא גרעי סירכות של חשש איסור ממומין וכו', עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והר"ן שם והריב"ש בסימן תצ"ט.

**והנה** אי נימא דהאוסר ממון חבירו בדבר האסור מספק הוי מזיק בודאי, וכל הא דפטר רב בההיא דמגרומתא הוא משום דל"ה לי' למידע שיאסרוהו, הרי דאי"ז טעם כלל דלא יהא זה מק"ט, - וממש"כ הרמב"ן ודעימי' לדון ללמוד מהכא דאי"ז מק"ט, וכל הא דמסקי דהוי מק"ט הוא משום דלענין מק"ט כל דה"ז פוגם אצל בנ"א הו"ל כמום, מבו' דבכל ספק איסור להצד דה"ז מותר חשבינן לה כדבר הראוי, וע"כ הוא דאינו חייב משום מזיק, וה"נ י"ל דאי"ז מק"ט.

**וצע"ג** בזה בד' הש"ך דבתקפו סימן קכ"ח ובחו"מ סימן ש"ו סק"י הסכים לד' התרוה"ד, ושם סימן קכ"ט ובחו"מ שם סק"ט הביא לד' הראשונים בחולין, ולא עמד דהדברים סותרים זא"ז, ושו"ר שכבר עמד ע"ז בקונט' מהגרד"ל שליט"א במכילתין.

1. ויש להביא סמך לד' התרוה"ד מד' התוס' שהביאו לפלוגתת ר"ת ור"י כפלוגתא בביאור ספיקא דרב, ולא נרמז מדבריהם דאיכא ביניהם פלוגתא בדיני נזיקין אם חייב כשאסר את ממון חבירו באיסור ספק. [↑](#footnote-ref-1)
2. והשערי ישר בש"א פ"י כתב לפרש בד' התרוה"ד, דלעולם מן הדין אינו חייב בתשלומין להצד דהיא כשרה, דאף דבפועל היא אסורה מכח הספק ולא שוה מידי, מ"מ כיון דליכא נזק בגופה פטור, אלא דכל שהשחיטה עצמה היא שלא ברשות, הרי הוי מזיק ודאי במה ששחט ויש לחייבו בדמי כל הבהמה, אלא דמדינא דפחת נבילה עומדת הנבילה כתשלום, ואינה עומדת כתשלום אלא כפי שוי', וכל שהיא אסורה מספק אינה עומדת כתשלום אלא כשווי דבר האסור, וע"כ הוא חייב בתשלומין, וע"כ כ"ז הוא היכא דהו"ל למידע, אך כל דל"ה לי' למידע דהוא עושה ברשות, לא חשיב כמזיק בעיקר השחיטה, וע"כ הוא פטור, עכ"ד, ועיי"ש שהוכיח כן, משום דלא מסתבר לחשבו כאונס גמור מכח הא דהי' סבור שיתיר לו רב, ובע"כ דמדינא הוא פטור, וכל הא דמחייבינן לי' הוא כשהשחיטה עצמה היא שלא ברשות, וע"ז מהני הא דהי' סבור שיתיר לו רב דהוי השחיטה ברשות, - ונתחדש בדבריו דגם כששוחט בהמת חבירו העומדת לשחיטה דלא נפחתו דמי' כלל עי"ז הו"ל כמזיק, וכל הא דפטור מתשלומין הוא מדינא דפחת נבילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
3. עוד יש להעיר במש"כ ההג"א לפטור כשנעשה נבילה, ואם טעם פטורו הוא משום דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', הרי יש לפטור גם בודאי נבילה אם אך ל"ה לי' לאסוקי אדעתי' דה"ז אסור, ושמא אורחא דמילתא הוא, דבודאי נבילה ודאי דהו"ל לאסוקי אדעתי' דהוא אסור, ורק בספק נבילה הוא דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' בספק שאינו מבואר בהלכות הטבחים. [↑](#footnote-ref-3)
4. ולפי דבריו מתישב טפי מש"כ הנתיה"מ בסימן רל"ב סק"ג דהשו"ע שם שכתב שלקח בהמה "לטבחה" ונמצאת טרפה הוא משום דבספק טרפה ל"ה מק"ט ודאי אלא בשלקחה לטבחה, וכתב דהטור שלא הזכיר לזה הוא משום שלדעתו בלא"ה סירכא ל"ה טרפה משום דהו"ל לאתנויי, - ולכאו' גם להטור משכחת להך דינא דספק טרפה בטרפה דלא שכיחא, ולפ"ד הלבוש ניחא, דבטרפה דלא שכיחא כיון שאין הדרך לבדקה, ל"ה זה מק"ט אלא בשנמצא בה טרפה ודאית, אך בשנמצא בה ספק טרפה אי"ז אלא ספק מק"ט. [↑](#footnote-ref-4)
5. שהרי הדבר פשוט דבהמה שיש בה ספק טרפות ולא נודע הספק כלל, הרי דאם כלפי שמיא גליא שאינה טרפה אין על מי שאכלה עוון כלל. [↑](#footnote-ref-5)
6. י"ל דמודה הארחות חיים בגונא שידע המוכר מן הספק, דבכה"ג הו"ל מק"ט, וכן משמע קצת בד' הש"ך ביו"ד שם סקכ"ט, והיינו משום דכל שהטעהו הוי מק"ט משום זה עצמו שהטעה אותו, אך כל שלא הטעה אותו הוי כל המק"ט אם יש בו חיסרון, וכיון דבשעת המכירה הי' אפשר לבדוק ולהכשיר, אי"ז מק"ט. [↑](#footnote-ref-6)
7. אמנם הנה בד' הט"ז שם מבו' להדיא דאף כשקנה את הבהמה מחיים הו"ל מק"ט ודאי, אף דבשעת המקח עדיין הי' בידו לבדוק את הריאה, מ"מ עכשיו שנחתכה הריאה ואין בידו לבדקה הו"ל מק"ט ודאי, וזה צ"ב דלכאו' כנים הדברים דכיון דבשעת המקח הי' אפשר לבדוק, הרי דלפי הצד שהיא כשרה אי"ז מק"ט כלל, - ושו"ר שכבר עמד ע"ז החדרי דעה שם וכתב דהוא משום דכל שהדרך לעשותו הו"ל כמום, עיי"ש, וצ"ע אם י"ל כן גם בההיא דחכמי ההר, דמשמעות הדברים דאיירי כשחתך המוכר את הריאה, ובזה י"ל דכיון שבידו שלא לחתכה אי"ז מק"ט, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
8. הך מילתא דבספק איסור כל הא דחשבינן לה כמזיק בודאי, הוא מכח דבפועל יהא אסור מכח הספק, לכאו' הוא פשוט כן, - ועפי"ז יש להעיר במש"כ הפוסקים בחו"מ סימן ש"ו ס"ה דבשחט בסכין ונמצאת פגומה תליא בפלוגתת רבוותא בדין ספק טריפה, וצ"ע, שהרי יתכן דבשעת השחיטה עצמה לא היתה הסכין פגומה כלל ונפגמה אח"כ, ונמצא דבשעת השחיטה ל"ה הספק קיים כלל, והיאך נימא דהשחיטה היא מעשה מזיק ודאי, ודמי להיכא שנולד ספק אחר המעשה שמא עשה מעשה, דודאי דא"א לחשבו כמזיק, - וצ"ל דמ"מ השחיטה בצירוף הא דאח"כ נגע בעצם המפרקת ונפגמה הסכין, הוי מעשה מזיק אריכתא, וי"ל עוד דחיובו הוא משום שומר, דבמה שלא נזהר ונגע בעצם המפרקת ניזוקה הבהמה, - והך מילתא דחיובו הוא על נגיעתו בעצם המפרקת, כ"ה מבו' בד' הסמ"ע שם סקט"ו שהזכיר להא דהוא אנוס בנגיעתו בעצם המפרקת, ועמש"כ בגל' הגרע"א שם ע"ד הסמ"ע. [↑](#footnote-ref-8)