סימן צ_ - הערות בדיני חזקת מטלטלין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ג' אדר"ח אדר תשס"ט

א] בדין חזקת מטלטלין בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, הי' נ' בפשוטו, דל"ב בזה להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

והטעם בזה, דכ"ה דלא אמרי' שמא שאולים ושכורים הם, הגם דליכא חזקה שלא השאילם והשכירם, דהגם שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, הרי מ"מ שפיר יתכן שהשאילם והשכירם, ואם יהא לו מיגו ע"ז, ודאי דיועיל, (אם אך לא יהא חשוב כמיגו להוציא), וביותר, שהרי איירינן בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו, ויתכן שאינו עשוי למכור יותר ממה שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, וא"כ יותר קרוב הדבר שהשאילם והשכירם משמכרם, ה"נ לא אמרי' שמא גנובים הם, שאי"ז עומד ליגנב.

ב] ונ' ב' מקורות לזה, חדא למש"כ התוס' דרק באומר שהוא גנבם אמרי' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, אך אם אומר שגנבום ממנו, כמה גנבי איכא בשוקא, וא"כ תיקשי דהיאך מהניא חזקת מטלטלין, שמא אחר גנבם ומכרם לזה, וע"ז ליכא לאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ובע"כ דלעיקר דין חזקת מטלטלין ל"ב לזה.

והעירוני להביא עוד ראי' לזה, שהרי כתב הרי"ף דבגזלן ידוע לא אמרי' אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ומ"מ מפורש בדבריו דכ"ז הוא רק בשראוהו שיצא וכו', ותיקשי דאם לי"ב להאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, א"כ אף בלא ראוהו, היאך מהניא לי' חזקת מטלטלין, הרי יתכן שגנבם, ובע"כ כמש"נ, דמ"מ אי"ז עומד לכך, וע"כ שפיר מהניא חזקתו, ויתכן דגנב הרגיל לגנוב, שיהא בדרגה כעשוי להשאיל ולהשכיר, לא תועיל לו חזקתו.

ג] ולפי האמור נמצא, דחזקת מטלטלין אינה כלל ראי' והוכחה גמורה שהוא שלו, שהרי יתכן שגנבם אחר ממנו ומכרם לו ובנגב מפורסם יתכן שגנבו הוא עצמו, וגם יתכן שהשאילם או השכירם לו, ופעמים שה"ז מצוי טפי ממכר, ובע"כ דעיקר חזקת מטלטלין דינא הוא, דמטלטלין הנמצאין ביד האדם כדרך בעלים, מחזקינן להו כשלו, שהרי כל דליכא מר"ק, מהני חזקת מטלטלין אף בדבר העשויין להשאיל ולהשכיר ואף בגודרות, ואם אח"כ יהיו ביד האחר לא תהני חזקתו, ותיקשי דמה עדיף קמא מבתרא, (וגם הא דמחזקינן להו ביד הראשון הוא מדין חזקה כל מה שתחת י"א שלו, וכמבו' בד' הרמב"ן כתובות די"ט. ושו"ת הרשב"א ח"ג סימן ל"ה), והטעם בזה, דהראשון שראוהו בידו ול"ה מר"ק לזה, מחזקינן לזה כשלו, ואילו תפיסת השני אינה מחזקת החפץ כשלו, אלא עדין חזינן לה בחזקת המר"ק.

והאמנם, דכיון דמעיקרא היו בחזקת אחר, הרי דכל שהן עשויין להשאיל ולהשכיר, לא חזינן להו בחזקת מאן דתפיס להו השתא, אלא בחזקת המר"ק, אך כל שאינם עשויין לבא מיד המר"ק לידו בתורת שאלה ושכירות, ואינם עומדין להיות בידו בעודם של המר"ק, הדר דינא דמחזקינן להו כשלו, והיינו דהחזקת אדם בסתמא הויא החזקת בעלים, אא"כ ה"ז עומד שיחזיקם בעודם של אחר, והגם שיותר קרוב הדבר שישאילום או ישכירום משימכרום, מ"מ כיון שה"ה מחזיקן כדרך בעלים, ואינם עומדים להיות בידו בעודם של אחר, מחזקינן להו כשלו, ובע"כ שלקחם מן הבעלים הראשונים.

ד] ובאמת הך מילתא, הוא מוכח לדעת רש"י והרי"מ ודעימי', דאף בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מהני חזקתו, ורק אם ראוהו שהטמין ובעה"ב שאין עשוי למכור כליו וכו', הוא דמפקינן לי' מידי, וגם דעת רה"ג ור"ח, דאם לא ראוהו שהטמין ה"ה נאמן גם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, והתם הרי ליכא כלל ראי' מתפיסתו, ואדרבה, הרי הם עשויים להשאיל ולהשכיר ואינם עשויים לימכר, שהרי איירי בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו, וכ"ה גם לדעת הרמב"ם דלא חשיב כעשויים להשאיל ולהשכיר, אלא כלים שעיקר עשייתם היא לצורך זה, אך כל שאין עיקר עשייתם להשאיל ולהשכיר, מהני חזקתו, אף דליכא ראי' כלל מתפיסתו.

ובע"כ מזה כמש"נ, דעיקר דין חזקת מטלטלין, דינא הוא דממון הנמצא ביד אדם מחזקינן לי' כשלו, וע"כ ס"ל לרש"י ודעימי' דהיינו אף בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ודעת הרמב"ם, דרק אם עיקר עשייתם היא להשאיל ולהשכיר, הרי דלא חזינן לתפיסתו כלל כהחזקת בעלים, שהרי הם מיועדים שיחזיקם אחר שלא בתורת בעלים, אך כל שאין עיקר עשייתם לכך שפיר מהניא חזקתו.

?שו"ר בשיעורי הגר"ח ב"ב דל"ב: מש"כ לדעת רש"י והרי"מ, עיי"ש, (אך לדעת הרמב"ם נקט שם דחזקת מטלטלין הוא משום הוכחה, ודקדק כן מל' הרמב"ם טונ"ט רפ"י לגבי גודרות, וצ"ע דא"כ היאך מהני חזקה בכלים שאין עשייתן להשאיל ולהשכיר).

ה] אמנם הנה בדברי רבינו יונה מצינו בג' דוכתי שפירש דדין חזקת מטלטלין הוא משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

חדא הוא בדבריו בב"ב ד"ד., ז"ל, אבל אדם אחר שפינה אבני כותל חבירו לרשותו שלא בפני עדים וכו' נאמן לומר לקוחות הן בידי דאחזוקי אינשי בגזלנותא לא מחזקינן וכו', עכ"ל, הב', הוא בדבריו שם דכ"ח:, ז"ל, והא דלא אמרו הכי במטלטלין אלא ה"ה בחזקת התפוס בהן אע"פ שאין עם התפיסה טענה, התם לפי שכבר יצאו מרשות הראשון שהרי זה תפס בהן, ועוד דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכיון דאינן עשויין להשאיל ולהשכיר ודאי מיד הראשון באו לידו, עכ"ל, והנה אמנם כתב רבינו יונה בטעמא קמא דכבר יצאו מרשות הראשון שהרי זה תפס בהן, אך נ' דכ"ז הוא לגבי דבריו שם דאף שאינו טוען לא מפקינן לה מידי' וחשיב כמו שלא בא לדין, ואכמ"ל, הג', הוא בדבריו שם דמ"ה:, ז"ל, דבשלמא כלים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון בדין לקוחים הם בידי אע"פ שיש עדים לתובע שהיו מתחילתן שלו, לפי שתפיסתן ראי', שאם לא באו לידו בתורת מקח היאך באו לידו, דאחזוקי אינשי בגנבי וגזלני לא מחזקינן, עכ"ל, וכ"כ שם דמ"ו., ז"ל, עלה בידינו וכו' ושאר כל אדם יש לו חזקה והוא שהכלי אינו עשוי להשאיל ולהשכיר, לפיכך נאמן לומר לקוח הוא בידי, שהתפיסה חזקה וראי' על המקח, שאין מחזיקין בנ"א בגנבים וגזלנים, עכ"ל.

ואם נפרש ד' ר"י כפשוטם, צ"ל דפליג ע"ד התוס', וס"ל דמשום הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, גם אינו נאמן לומר שאחרים גנבום, וכמש"כ כן האחרונים בדעת הרמב"ם, גם קשיא טובא ע"ז דא"כ היאך מהני חזקת מטלטלין בגנב מפורסם היכא שלא ראינו שהטמין וכו', וכמש"כ הרי"ף, וצ"ע בזה.

ו] והנה ביותר קשיא ע"ז, דכ"ה דל"מ טעין המר"ק שהשאילם והשכירם, הגם דליכא חזקה שאינם שאולים ושכורים, ה"נ בדין דל"מ טעין גנובים הם, אף אם ליכא חזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

וצ"ל בזה, דכל הא דמהני חזקת מטלטלין, אף דיתכן דהשאיל והשכיר, הוא רק בשידוע לנו שבאו לידו מיד הבעלים, וה"ה מחזיק החפץ כדין, ובזה הוא דאמרי' דכיון דאין עשויין להשאיל ולהשכיר ואין הבעה"ב נאמן לטעון שהשאיל והשכיר, חזינן להו בחזקתו, אך כל שיתכן שאין החזקתו כלל כדין, אלא החזקת גניבה, לא חזינן להחפץ כלל בחזקתו, ואכתי צ"ב, גם אי"ז מתישב כ"כ בל' רבינו יונה, שנראה בדבריו דחזקת מטלטלין היא ראי' על המקח דאם לא לקחם היאך באו לידו, ולזה הוא דבעינן להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דאל"כ אי"ז ראי', ועי' מש"נ עוד להלן סקי"ב בדעת רבינו יונה.

ז] ואולי יל"פ בד' רבינו יונה, דס"ל דמש"א דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, לאו היינו דאיכא חזקה שאין בנ"א גנבים, אלא היינו שאין מחזיקין בנ"א בגנבים, דאם הי' ביד המר"ק להחזיק להמחזיק כגנב, ל"ה חזקתו מועלת, ורק משום שאין בידו להחזיקו בגנב, הוא דחזקתו מועלת.

והטעם בזה, דהגם דמהני חזקת מטלטלין אף שיתכן שהשאילם והשכירם, הוא משום שאי"ז עומד לכך שישאילם וישכרם מחזיק זה, וע"כ כל דחזינן להו בידו, חזקתם שהם שלו, אך אילו הוה מצינו להחזיקו כגנב, הרי דכ"ה שדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר לכל העולם ועשויים להשאילם ולהשכירם למחזיק זה, ל"מ לו חזקתו, ה"נ דברים שאינם עשויים ליגנב, אך עשוי אדם זה לגנבם שה"ה מוחזק לן כגנב, לא מהניא לו חזקתו.

ואשר ע"כ כל הא דמהניא חזקת מטלטלין, הוא רק משום שאין אנו מחזיקין אדם זה כגנב, וע"כ הויא תפיסתו ראי' שהם שלו, שהרי אינו עשוי להחזיקם אלא בתורת בעלים.

ומש"א בסוגיין דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וע"כ ל"מ לטעון גנובים הם בידו אף שראוהו שהטמין, יל"פ ג"כ דל"ב בזה להא דחזקה הוא שאינו גנב, דאף דליכא חזקה, מ"מ כיון שאין מחזיקין בנ"א כגנב, הרי דאף שראוהו שהטמין, אי"ז מתפרש כלקיחת גניבה, והוו הכלים בחזקתו, והגם דמצי טעין גנובים במיגו דשאולים, י"ל דהוי זה כמיגו להוציא דלא אמרינן לדעת רבינו יונה בב"ב דל"ב:, וכמש"כ כן הרמב"ן בסוגיין, ופירש רבינו יונה, דמש"א דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, בעי' לזה גם בשלא ראוהו שהטמין, ובסוגיין נתחדש, דאף אם ראוהו שהטמין, אכתי לא מחזקינן לי' בגנב.

וי"ל למש"נ עוד, דבאמת בעי' לזה להא דחזקה הוא שאינו גנב, דאלמלי הא דחזקה הוא שאינו גנב, הי' ספק לנו שמא גנב הוא, וכיון דאם גנב הוא אין חזקתו חזקה, ל"מ מהני חזקתו להוציא מיד המר"ק, ורק משום דחזקה הוא שאינו גנב, דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, הוא דמהניא חזקתו.

אך צ"ע, דמהיכ"ת יהא בידו להחזיק את המחזיק בגנב, הרי כ"ה דאם אין ידוע שחפץ זה עשוי להשאיל ולהשכיר לא מצי למימר שהוא עשוי להשאילו ולהשכירו לזה, ה"נ מהיכ"ת יהא בידו למימר שאדם זה גנב הוא, אך י"ל, דכיון דידעינן דאיכא בנ"א גנבים, ע"כ הי' מקום לומר שיהא בידו לומר שאדם זה גנב הוא, ותו ל"ה חזקתו חזקה כלל, וילה"ע בדבר שידוע שהוא עשוי להשאיל ולהשכיר למעט בנ"א, אם נאמן המר"ק לומר שאדם זה הוא מאותם שה"ז עשוי להשאיל ולהשכיר להם, וצ"ע עוד בזה.

ח] ולפ"ז י"ל, דאף שכתבו התוס' דכל שאומר שגנבום ממנו ל"ש בזה הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דכמה גנבי איכא בשוקא, מ"מ שפיר כתב רבינו יונה דהא דמהניא חזקתו הוא מכח דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דהואיל ומחזיק זה אינו מוחזק בגניבה, הרי דכל שמחזיק חפץ כדרך בעלים חזינן לי' בחזקתו, שהוא אינו עשוי להחזיק חפץ של אחר, וע"כ שפיר מהניא חזקתו, דהאמנם אם מכוון ד' רבינו יונה דבעי' להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, כ"ה שתהא תפיסתו ראי' דא"א שבא לידו באופן אחר, הרי דכיון דכמה גנבי איכא בשוקא, הי' בדין שלא תהא תפיסתו ראי', אך כיון שנתבאר דכל מה שהוצרך רבינו יונה להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, הוא כ"ה שלא יהא עשוי להחזיק חפץ בתורת גניבה, ומכח זה הוא דמחזקינן לי' כשלו, הרי דכל דאיהו לאו גנב הוא, שפיר מהניא לי' חזקתו, ודו"ק.

אך אכתי אין ד' רבינו יונה מתישבים עם ד' הרי"ף, דבגנב מפורסם ל"ש הא דאחזוקין אינשי בגנבי לא מחזקינן, ומ"מ כל שלא ראינוהו שהטמין וכו' מהניא לי' חזקתו, וצ"ע

ט] כתב הרי"ף, ז"ל, והשער העשירי אם ראוהו שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן וכו', דאלת"ה קשיא הא דרשב"ל דאמר הגודרות אין להן חזקה, דכיון דגודרות נינהו אמר האי לא מיזבן קא זבין להו אלא אשכוחי אשכח להו אבראי וקתפיס בהו ואמר לקוחין הן בידי הלכך אינו נאמן, ואי ס"ד דמאן דתפיס מידי דלחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי נאמן, הגודרות אמאי אין להן חזקה, השתא מידי דודאי דלא באפי מריה תפסיה ואמר לקוח הוא בידי נאמן, הגודרות דסקפיא נינהו דאיכא למימר דלמא באפי מרייהו תפסינהו לא כ"ש דאית להו חזקה, אלא מדאמר הגודרות אין להם חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי אינו נאמן, ומההוא מעשה נמי דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא שמעת הכי וכו', עכ"ל.

ולא נתבאר בד' הרי"ף, דמאי נפ"מ בין לקח כלים בפני בעה"ב ללקח כלים שלא בפני בעה"ב.

ובפשוטו הי' מקום לפרש בזה, דס"ל להרי"ף דכל הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, הוא רק לגנבם בפני הבעלים, אך שפיר יש לחוש שגנבם שלא בפני הבעלים.

אך אי"ז מתישב עם מש"נ לעיל להוכיח מד' הרי"ף, דחזקת מטלטלין אינה מיוסדת על הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, גם אין נ' כן מד' הראב"ד שהשיג בסו"ד ע"ד הרי"ף, דכ"ה שאמרו בגמ' דבטוען גנובים אינו נאמן משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ה"נ בכה"ג שנכנס שלא בפני הבעלים וכו' אין לך מחזיקו כנגב גדול מזה, עיי"ש, ומבו' דהך מילתא פשיטא לי' דשייך בזה הא דאחזוקי אינשי בגנבי, ואין נ' בדבריו דבזה גופא פליג הרי"ף, אלא דהרי"ף ס"ל דל"מ הא דאחזוקי אינשי בגנבי להחזיק הממון בידו, וע"ז הוא שהוכיח הראב"ד לא כן מהא דהיכא דטוען גנובים אינו נאמן.

גם תיקשי, דא"כ גם בלא ראינוהו שלקח מבית הבעלים, אלא אנו רואים הכלים בידו, מ"ט מחזקינן להו בידו, הרי יש לחוש שלקחם שלא בפני הבעלים, וע"ז ליכא להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

גם אי"ז מתישב, במש"כ הרי"ף דאם מהני חזקתו אף שתפסן שלא בפני הבעה"ב, כ"ש בגודרות דספיקא נינהו דאיכא למימר דלמא באפי מרייהו תפסינהו, עכ"ד, וצ"ע דמאי מעליותא איכא בהא דבגודרות שמא תפסן בפני הבעלים, הרי ליכא כלל ראי' מתפיסתו כיון שאפשר שלקחן שלא בפני הבעלים.

עוד ילה"ע, דאם אכן הטעם הוא משום דע"ז ליכא לאחזוקי אינשי בגנבי, מה הוכיח הרי"ף מגודרות, הרי ודאי י"ל דלא מחזקינן אינשי בגנבי לגנוב מבית הבעלים אף כשאין הבעלים שם, ומ"מ הם חשודין לגנוב בהמה המהלכת ברה"ר.

י] ונ' מזה, דיסוד ד' הרי"ף הם, דרק לקיחה בפני הבעלים היא שנראית כהחזקת דבר שלו, אך כל שלוקח שלא בפני הבעלים, אי"ז נראה כלל כהחזקת דבר שלו, אלא ה"ז נראה כלקיחת גזילה, וע"כ אין לו חזקה, ואשר ע"כ, אף דאיכא בזה להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, מ"מ כיון דמחזקינן להו בחזקת הבעלים הראשונים, ל"מ הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן להוציאו מחזקת הראשון, ועי' להלן סקי"ג עוד בזה.

ואשר זהו שכתב הרי"ף, דאי נימא דאף בכה"ג מהניא חזקתו, דאף לקיחה שלא בפני הבעלים נראית כלקיחת בעלים, א"כ מ"ט אין לגודרות חזקה, הרי אף שלקחן שלא בפני הבעלים, חזינן להו בחזקתו, ואדרבה גודרות עדיפי, שיתכן שלקחן בפני הבעלים, וא"כ החזקתו נראית טפי כהחזקת בעלים.

ובזה מתישב משה"ק הראב"ד בהשגות הרי"ף דכ"ה דבראוהו שהטמין וכו' אינו נאמן לומר גנובים משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ה"נ הכא עיי"ש, ובמש"נ נתישבו ד' הרי"ף, דכל שראינו לקיחתו והיתה כלקיחת גזילה, אי"ז כלל בחזקתו, ול"מ הא דאחזוקי אינשי בגנבי להוציא מחזקת הבעלים, וכמש"נ..

יא] והא דכשלא ראינו הלקיחה מהניא חזקת מטלטלין, ולא אמרי' דשמא לקחם שלא בפני הבעלים ואין נראית החזקתו כהחזקת בעלים, יל"פ בתרי גווני, חדא י"ל, דבסתמא תלינן שלקחם בפני הבעלים, שאין דרך ליקח שלא בפני הבעלים, וע"כ חזינן להו בחזקתו.

עוד י"ל, דכל שלא ראינו הלקיחה, הרי שעצם החזקתו נראית כהחזקת בעלים, והגם שנודע לנו שהיו מתחילה של פלוני, אך אי"ז מועיל לגרע עצם החזקתו של זה, ומשא"כ אם ראינו הלקיחה, לא חזינן להו כלל בחזקתו של זה, ולפ"ז יל"ד במה שדימה הרי"ף לגודרות, וי"ל.

יב] ולפי המבו', יש מקום לפרש ד' רבינו יונה, שפירש דחזקת מטלטלין מיוסדת על הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, אשר צ"ע, שהרי אין ראי' בחזקה שלא השאילם והשכירם, שהרי לא אמרינן דאחזוקי אינשי בשאלה ושכירות לא מחזקינן, ואפ"ה מהניא חזקתו, וא"כ ה"נ בדין שתועיל חזקתו אף בלא הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

אך לפ"ד הרי"ף י"ל, דשאני שאלה ושכירות שאינם אלא בפני הבעלים, וע"כ כיון שידוע לנו שלקחם בפני הבעלים, חזינן להו בחזקתו, אך אילו הי' לנו חשש גניבה, ל"ה חזינן להו כלל בחזקתו, שהרי יתכן שלא לקחם בפני הבעלים כלל, וע"כ בעי' להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דרק משו"ז הוא דמהניא חזקתו, ועדין צ"ע.

יג] האחרונים עמדו, מ"ט בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, מצי לטעון שאולים הם, הרי כיון דעתה אומר המחזיק דלקוחים הם, הרי דאם אכן שאולים הם, נמצא שהוא כופר בפיקדון וגזלן הוא, ונימא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכתבו ללמוד מזה דכל הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן הוא רק דלא מחזקינן לי' כגנב ליקח מבית הבעלים, עי' נתיה"מ סימן צ' סק"ח, ועי' עוד באחרונים סימן קל"ג.

ונ' לדון דא"צ לזה, דהנה הרי כתבו התוס' דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון גנובים, והראשונים כתבו ע"ז, דכיון דטוען גנובים בטל חזקתם של כלים, ומבו' מדבריהם דאילו ל"ה בטל חזקתם של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר, הי' נאמן לטעון גנובים.

והטעם בזה, דכל הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, הוא רק היכא שהדבר הוא בחזקת התפוס, והמר"ק בא לערער ולהוציאו ממנו, בטענה שתפיסתו היא בגניבה, דבכה"ג אמרינן דל"מ זכי בממון מכח טענת גניבה, אך היכא שהדבר הוא בחזקת המר"ק, נ' דל"מ טעין כלל היאך בא זה ליד התפוס, אלא מצי אמר שלי הוא וסגי בכך, וע"כ גם אם אומר שגנבם, מוציאין אותן מיד התפוס, ודו"ק, וזה כמש"נ לעיל סק"י בדין לקח חפץ שלא בפני הבעלים.

ואשר ע"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דהוו בחזקת המר"ק, הי' בדין שיזכה גם כשטוען גנובים, ואך שכתבו הראשונים דכל שטוען גנובים בטל חזקתם של כלים, והוי כדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, דהוו בחזקת התפוס.

ולפ"ז ניחא בפשיטות הא דכשטוען המר"ק שאולים הם נאמן, אף דלפי דבריו הוי המחזיק שטוען לקוחים גנב, דכיון דכל הא דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ל"מ טעין גנובים, הוא משום שבטל חזקתם של כלים, הרי דאם טוען שאולים דהוו הכלים בחזקתם שהם עשויים להשאיל ולהשכיר ואינם בחזקת התפוס, שפיר הוא זוכה בהן אף שנמצא לפ"ז דהמחזיק גנב הוא, וז"ב ומוכרח.

והנה למש"נ לעיל מד' הרי"ף מוכרח, דהא דגודרות אין להם חזקה, לאו היינו משום דבגודרות שמהלכין ברה"ר מחזיקין אינשי בגנבי, דא"כ מה מייתי מינה הרי"ף ללוקח חפץ מבית הבעלים שלא בפני הבעלים, הרי שפיר י"ל דכה"ג גרע דלא מחזיקין אדם בגנב מבית הבעלים, ובע"כ מזה דהא דגודרות אין להם חזקה, הוא משום דאין החזקת התפוס נראית כלל כהחזקת בעלים, כיון שה"ז עשוי ליקחם שלא בפני הבעלים, ותו אינו זוכה בהן אף אם הי' ע"ז להא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

וזה מבו' כמש"נ, דבדבר שאינו בחזקת התפוס, ל"מ הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

אך בנתיה"מ סימן צ' נקט דכל הא דהגודרות אין להן חזקה אף כשטוען בעה"ב גנובים, הוא רק משום דל"ש בהו הא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.

עי' תשו' ר"ה גאון באו"ז ב"מ סימן שע"ב, וזה כנראה ד' רה"ג שהביא ר"ח, ועי' רמב"ן מה שפירש ד' ר"ח, והביא האו"ז שם שרה"ג חזר בו, ועיקר ד' רה"ג מתחילה צ"ב רב, עייש"ה.