הבית והעליה - הרב נפתלי כהן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

# הבית והעלייה של שנים שנפלו שניהם חולקין.

לגירסת הראשונים ברש"י (רמב"ן, רשב"א המובא ברהמ"ג שכנים ד' ב', ור"ן) – "**אף על פי** שהאחד גבוה מחבירו", הרישא מדברת כשהבית והעלייה אינם שווים במספר האבנים אלא האחד מהם יותר גבוה, ואעפ"כ הם חולקים בשווה. וכן יוצא לפי גירסת המהרש"ל ברש"י (כמש"כ התוי"ט) ע"ש. – אבל לגירסת הב"ח נראה להיפוך, שבאמת מדובר שהם שווים במספר האבנים וכשיטת הרמב"ן והרשב"א הנ"ל החולקים על פירש"י (לגירסתם).

– הרמב"ן מקשה על רש"י שאם ידוע ומוסכם ביניהם כמה אבנים היה לכל אחד א"כ בוודאי שכל אחד מקבל לפי חלקו, ואם מדובר שכל אחד טוען שהיה לו יותר אבנים, א"כ פשיטא דיחלוקו.

– הר"ן מתרץ את רש"י שמדובר שיש ביניהם ויכוח למי היו יותר אבנים ולכן מספק הם חולקים בשווה, ואין להקשות שזה פשיטא כי יש בדין זה חידוש, – שהנה לפי האוקימתא בגמ' שמדובר בשותפין – נתחדש שאפילו שהוא טוען בברי וגם האבנים ברשותו מ"מ יחלוקו. – ולפי האוקמיתות שמדובר ברשות של שניהם או ברה"ר, החידוש הוא שאפילו שיש ודאי רמאי מ"מ הם חולקים בלא שבועה כי יש דרד"מ, וגם הם לא תופסים ממש באבנים אלא רק שיד שניהם שווה.

עוד מקשים הרמב"ן והרשב"א (המובא ברהמ"ג שם) מהתוספתא ששם מפורש שבאחד גדול ואחד קטן הם חולקים לפי חשבון. – והר"ן מתרץ את רש"י לפי דרכו הנ"ל, ששם מדובר כשזה ידוע שאחד גדול ואחד קטן.

הרמב"ן הרשב"א והנמוק"י חולקים על רש"י ומעמידים את המשנה כשיש להם אותו מנין של אבנים, ולכן הם חולקים בשווה, אבל כשאינם שווים באמת חולקים לפי חשבון – כפי שמבואר בתוספתא הנ"ל לפירושם.

– לפי דרך זו, מבארים הר"ן והנמוק"י שהחידוש במשנה הוא, שלא נאמר שמכיון שרוב הכתלים נופלים בחבטא ולא בחבסא – לכן נתלה שכך באמת היה ונאמר שהעליון ייקח את השבורות (וכשיטת הרמב"ן דלהלן שברישא מדובר גם על אבנים שבורות), קמ"ל שמכיון שאפשר שהכתלים יפלו בחבסא לכן חולקים בשווה.[[1]](#footnote-1)

עוד נחלקו רש"י והרמב"ן, שלפי רש"י מדובר ברישא שחולקים בשווה – באבנים שלימות, ובסיפא ש"רואין אלו אבנים העשויות להשתבר" מדובר באבנים שבורות, ולרמב"ן מדובר ברישא גם באבנים שבורות ורק שפינו אותן כמבואר בגמ', ולכן א"א לדעת לפי הנפילה אלו אבנים נשתברו.

– והרמב"ן דן לשיטתו בעקבות התוספתא הנ"ל שבאחד גדול ואחד קטן חולקים לפי החשבון, מה הדין בשבורות, כי לכאורה כשפינו את האבנים הספק הוא האם האבנים השבורות היו מחמת חבטא או מחמת חבסא, ויוצא שאנו מסתפקים האם כולן של בעל העלייה או שכולן של בעל הבית, ולכן יש לחלוק אותן שווה בשווה ולא לפי חשבון. – וכך הרמב"ן מסיק שהתוספתא הנ"ל דיברה רק אבנים שלימות, אבל בשבורות באמת חולקים בשווה.

– והר"ן והנמוק"י חולקים בזה על הרמב"ן שהתוספתא מדברת גם באבנים שבורות, וטעמם, דאין זה ספק השקול, כי אין זה נכון לומר שבחבטא כל האבנים השבורות הן מהעלייה, ובחבסא כל האבנים השבורות הן מהבית, ובשני האופנים ישנן אבנים שבורות גם מהשני, ולכן מה שלאחד מהם יש יותר אבנים מהווה נתון משמעותי בנידון כמה אבנים שבורות הן שלו, ולכך חולקים לפי חשבון.

[וכותבים הרמב"ן והר"ן והנמוק"י בעקבות ירושלמי שהם מביאים, שאם בוודאי הספק הוא האם כל האבנים הן משל זה או משל זה שהם חולקים בשווה (וכאמור לפי הרמב"ן זה עצמו הספק במשנתנו באבנים שבורות, והר"ן והנמוק"י חולקים שאין זה הפשט במשנה, אבל הם מודים לעצם היסוד, לו יצויר מקרה כה"ג, וכדלהלן), וכן הדין בנגנבו האבנים, שהאבנים הן גדולות והגונב גונב אבן אחת, והספק הוא אבן של מיהוא גנב – ובזה הדין שהם חולקים בשווה. משא"כ בשניים שהטילו לכיס אחד – ואחד מהם הטיל יותר סלעים מחברו – ונגנבו חלק מהסלעים, שהם חולקים בנותר לפי חשבון, שתולים שהמעות נלקחו לפי החשבון, ע"ש מש"כ עוד בזה.

ועי' ברמ"א (רצ"ב י') שפסק בשם התה"ד (בסי' שי"ד) בציור שנגנבו סלעים מהכיס – שהולכים בזה אחרי הרוב, ואם זה מוגדר כקבוע אומרים דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי. – והקצוה"ח (שם סק"ב) והנתיה"מ (שם סקט"ז) מקשים מהירושלמי הנ"ל שהביא הנמוק"י, ע"ש.]

# נחזי אי בחבטא נפיל עלייתא איתבור אי בחבסא נפיל תתייתא איתבור.

הרמב"ן והר"ן כותבים שרש"י לא גורס בקושיית הגמ' בתחילת הסוגיא "נחזי אי בחבטא נפיל עלייתא **איתבור** אי בחבסא נפיל תתייתא **איתבור**", כי לגירסא זו מפורש בסוגיא שגם ברישא מדובר באבנים שבורות - וזה לא מתאים עם שיטת רש"י שהרישא מדברת שיש רק אבנים שלימות. – ולפי רש"י קושיית הגמ' היא שכשם שהחבטא או החבסא מוכיחות למי נשברו האבנים, כך זה גם מוכיח למי שייכות האבנים, דבחבטא האבנים של בעל העלייה נפלו יותר רחוק, ובחבסא אבניו של בעל העלייה נמצאות מעל אבניו של בעל הבית.

– הרמב"ן מקשה על רש"י שעדיין א"א לדעת בוודאות מהן האבנים של בעל הבית ושל בעל העלייה, בין בחבטא – אם לא שנדע את גובה העלייה, וכש"כ בחבסא שא"א לחלק בדיוק את ערימת האבנים ולומר עד היכן אלו הן האבנים של בעל העלייה.

– הר"ן מיישב את רש"י שקושיית הגמ' היא ד"חולקין" דמתני' משמע בסתמא שיש לעשות חלוקה בכל האבנים כי לא יודעים כלל לומר על אף אחת מהאבנים של מי היא, ועל כך הקשו שלפי המיקום של האבנים נוכל לדעת לפחות על חלק מהן מיהו הבעלים שלהן, שבחבטא יש אבנים שהן במרחק כזה שבוודאי הן שייכות לבעל העלייה, וכן בחבסא יש אבנים עליונות שהן בוודאי של בעל העלייה ויש אבנים תחתונות שהן בוודאי של בעל הבית, ובמשנה משמע שחולקים את כל האבנים.

– אבל לפי הרמב"ן קושיית הגמ' היא ביחס לאבנים השבורות, שהיות והנפילה מוכיחה אלו אבנים נשברו, א"כ מדוע ברישא חולקים גם את האבנים השבורות. – ועל כך תירצו שמדובר שבני רה"ר פינו את האבנים הללו.

# וליחזי ברשות דמאן יתבן וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה.

התורא"ש כותב שאפילו שבני רה"ר השליכו את האבנים ברשות אחד מהם בצורה שרירותית וא"כ הו"ל כגודרות שלא מועילה בהם חזקה, מ"מ כאן המוחזק זוכה, ולא מיבעיא שהוא זוכה בברי וברי דהו"ל תפיסה בברי וכמבואר בדבריו לעיל בדף ק' א' (שהם כמו התוס' שם בד"ה וליחזי)[[2]](#footnote-2), אלא אפילו בשמא ושמא ג"כ הוא זוכה כי הוא מר"ק כי ההוא דבכורות י"ח ב' דבהפקיד טלה חי אצל הרועה ויש לרועה טלה נוסף חי ומת אחד מהם, שהרועה זוכה בדין כי הוא נחשב מר"ק (כמבואר בתוס' ובתורא"ש לעיל שם).[[3]](#footnote-3)

– והתוס' בב"ב (ב' א' ד"ה לפיכך) כותבים שהטעם שמועילה התפיסה שלו שזה משום דהו"ל תפיסה בשעת הספק (ולא מצד דהו"ל תפיסה בברי), דשיטת התוס' שם דתפיסה בשעת הספק מועילה משום שהדין מוחזק נקבע לפי שהיה תפוס בשעת לידת הספק כמבואר בקונה"ס (ג' ו')[[4]](#footnote-4).

# תוס' ד"ה וליחזי.

הכוס הישועות טוען שקושיית הגמ' "וליחזי ברשות דמאן יתבן" מגיעה רק אחרי שתירצו שבני רה"ר פינו את האבנים, כי לולא זה י"ל כפי שרואים שהגמ' בב"ב נקטה בפשטות שכשכותל נופל הוא נופל לאמצע, ובזה הוא מיישב את קושיית התוס'. – וכ"כ הזרע יצחק שלפי מסקנת הגמ' לא קשה קושיית התוס'. [והוא מחדש שהתוס' גרסו בגמ' שקושיית "וליחזי וכו' " מופיעה בתחילה – לפני האוקימתא דפנינהו בני רה"ר].

– אבל בתורא"ש מבואר שקושיית הגמ' היא אחרי התירוץ דפנינהו בני רה"ר, ואעפ"כ הוא מקשה כקושיית התוס', וצ"ב.

# לימא תהוי תיובתא דרב נחמן.

התוס' לעיל צ"ז ב' (ד"ה רב הונא) מתקשים לפי מה שהם מייסדים שם שהמחלוקת בברי ושמא היא רק בברי טוב ושמא גרוע ולא בברי גרוע ושמא טוב, דמשמע כאן שלפי מ"ד דברי עדיף א"ש דהברי עדיף, והלא לכאורה כאן זהו ברי גרוע ושמא טוב. – והם מיישבים שבאמת זהו ברי טוב כי רגילות להכיר את האבנים אפילו כשאין בהם סימן.

# תוס' ד"ה לימא.

התוס' בתירוץ הראשון כותבים שגם כאן זה נחשב שהשמא הוא מוחזק, כי יודעים שהחצי שלו, – וכותב השער משפט (קס"ד א') בביאור דברי התוס': "כיון שידוע שהאבנים הם של שניהם בשותפות אף שעכשיו אינו ידוע של מי הם השלימות, מ"מ כיון שידוע שהאבנים הם היו של שניהם מוקמינן גם השלימות בחזקת שניהם כבראשונה וחשיב כל אחד כאילו הוא מוחזק בחלקו ולא אמרינן גביה ברי ושמא ברי עדיף, עכ"ל.

– כלומר שלא תאמר שביחס לאבנים השלימות אין שניהם מוחזקים, כי הרי טענת השמא היא רק על חצי מהאבנים, ונאמר שהאבנים שלו הן האבנים השבורות. – על כך אומרים תוס' שמכיון שהם נידונים כשותפים על האבנים, לכן דין חזקת מר"ק קובע ששניהם מוחזקים גם באבנים השלימות.

בתירוצם השני כותבים התוס' שבכל ממון המוטל בספק זה נחשב ששניהם מוחזקים בו. – דבריהם כאן אמורים גם להלכה דקי"ל כרבנן דהמוציא מחברו עליו הראייה, ודלא כסומכוס הסובר דממון המוטל בספק חולקים. – והתוס' מציינים לדבריהם לעיל צ"ז ב' ד"ה לימא, ששם הם כותבים כן בדעת סומכוס.

– והנה הקונטרס הספקות (בכלל א' אות ה' ובכלל ח' ז') נוקט שהפשט בתוס' לעיל צ"ז ב' הוא, שהדררא דממונא היא היוצרת את המוחזקות של שניהם ולכן פוסקים שיחלוקו, וטעמייהו דרבנן שהולכים אחרי המוחזק הוא משום שהם סוברים שדרד"מ אינו עושה את שניהם מוחזקים ולכן יש ללכת אחרי המוחזק.

– ומקשים הנחל יצחק (בסי' צ"א סע' ט' אות ו') והגרש"ר (בשיעורים ביבמות ל"ז ב', ובב"מ כ"א א' סי' ד' אות ז') על הקונה"ס שבתוס' בסוגיין מבואר שרבנן מודים ליסוד האמור שבמקום שאין מוחזק. – ומוסיף הגרש"ר שאין לומר שבמקום שאין מוחזק גם לפי רבנן הדרד"מ יוצר את המוחזקות של שניהם, כי א"כ לא מובן מדוע כשיש מוחזק זה אחרת, שהרי לפי"ז הדרד"מ הוא שמגדיר את דין המוחזקות.

– ולכן אומר הגרש"ר שבהכרח שהפשט בתוס' הוא לא שהדרד"מ יוצר את המוחזקות של שניהם, אלא שלסומכוס כשיש דרד"מ אין דין ללכת אחרי החזקת ממון, ולכן פוסקים שיחלוקו, ולאחר שהדין הוא שיחלוקו, או-אז מחמת עצם הפסק דהיחלוקו אנו מגדירים ששניהם נחשבים מוחזקים, ולכן יסוד זה קיים גם לפי רבנן, שבמקום שאין חזקת ממון והם מודים שיש לפסוק שיחלוקו – שוב ממילא פסק זה דיחלוקו מגדיר את שניהם כמוחזקים.

# שותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי.

רש"י מפרש שכל אחד מפקיר את רשותו לחברו ולכך אינו נחשב מוציא. – כלומר שלכך אין זה נחשב כלל תפיסה דבעל המקום. – ועד"ז מבואר בר"ן ובנמוק"י בשם ר"ח שהיסוד הוא שמכיון שהשותפים לא קפדי אהדדי לכן אין זה נחשב תפיסה ד"כאילו איתא לההוא מידי ברשותא דתרוייהו" (כלשונם).

– ומבאר הקצוה"ח (קפ"ט א') שהראשונים הנ"ל לא פירשו שזה מצד דהו"ל כגודרות שאין בהם חזקת לקוח במטלטלין כי אומרים שהם באים לשם מעצמם, או כבן אצל אביו וכיו"ב שאין לו חזקה (ב"ב מ"ב א') כי דרכו להניח שם, – וה"נ נימא שאין כאן דין חזקה באבנים הללו מכיון שהשותפים לא מקפידים שהאחד יניח דברים אצל השני, – אך הראשונים לא פירשו כן אלא הם פירשו שזה נחשב ממש כרשותו של השותף השני, כי כאן הנידון שמי שהאבנים ברשותו יזכה מדין תפיסה ולא מדין חזקת לקוח במטלטלין, ולכך צריכים להגיע לטעם דחשיב רשותא דתרווייהו ואין כאן תפיסה כלל.

– עד"ז מבאר הגרש"ר (בחידושים בב"ב סי' ב' אות ג') שכאן בלא"ה לא שייך לדון מצד חזקה מה שתחת יד אדם הריהו שלו כי הרי מדובר שבני רה"ר פינו את האבנים לכאן באופן אקראי, והו"ל כגודרות (וכדברי התורא"ש המובאים לעיל), ובהכרח שכל קושיית הגמ' "וליחזי ברשות דמאן יתבן" היתה שהוא יזכה מדין מוחזק על ידי התפיסה שלו, ולפי"ז בוודאי שכוונת הגמ' במש"א דשותפין לא קפדי אהדדי, שאין כאן דין מוחזק כלל.

בעצם מש"א דשותפין לא קפדי אהדדי, מקשה הנתיה"מ (קס"ד ז') מאי שנא מטלה (בבכורות י"ח ב', ומובא בתוס' לעיל ק' א' ד"ה וליחזי) שהולכים שם אחרי המר"ק, ובפשטות משמע שם שמדובר גם באופן שהוא השאיל לטלה של המפקיד מקום בחצרו וייחד לו מקום, ומדוע לא נאמר דהו"ל כחצר השותפין.

– ומחלק הנתיה"מ: "י"ל דשאני גבי שותפין דהוי כאילו השאיל אחד לחבירו המקום כל זמן שהשותפות קיימת ואפילו בשעה שאין הפקדון ברשותו, והוי כשכירות לזמן דממכר הוא", עכ"ל. – ובמקום אחר שהנתיה"מ גם כותב כחילוקו האמור (קל"ח ב', ובדבריו כאן הוא מציין לשם), נראה שכוונתו לומר שבשותפין יש כאן כמו השכרה של המקום לשותף כלפי הזכות להשתמש שם, משא"כ בפיקדון בעלמא שאין כאן קנין אלא רק נתינת רשות.

– האילת השחר מתקשה שלפי"ז יוצא שבשותפין אם ירצה בעל החצר לומר לשותף שיפנה את חפציו הוא לא יוכל, ואיך יתכן לומר שבשותפין יש כאן דין שכירות כזה. (ע"ש באילת השחר שכתב אופנים אחרים ביישוב קושיית הנתיה"מ.)

# הכא נמי כגון שיש עסק שבועה ביניהן.

התוס' לעיל צ"ז ב' ד"ה רב הונא מתקשים מדוע יש בסוגיין דין משאיל"מ והלא דין זה לא נאמר כשלא הו"ל למידע. [– ובאמת הר"ן והנמוק"י בסוגיין מביאים מכאן ראייה שגם בלא הו"ל למידע יש דין משאיל"מ וכשיטת הרמב"ם (שאלה ופקדון ה' ו', מלוה ולוה י"ג ד')]. – והתוס' מתרצים שהרגילות להכיר את האבנים גם כשאין בהם סימן (וכדבריהם שהובאו בדף מ"מ הקודם שלכך הו"ל ברי טוב) ולכך זה כהו"ל למידע.

האחרונים (רעק"א על המשניות, והוא נשאר בצ"ע, וכן מקשים הנתיה"מ והשעמ"ש דלהלן) מקשים מדוע אין זה הילך מה שהאבנים נמצאות לפנינו, ולהלכה הא קי"ל דהילך פטור. – הנתיה"מ (קס"ד ח') כותב שבהכרח מדובר באופן שזה לא הילך כגון שהוא שבר אותן בפשיעתו או שהוא לקח אותן מתחילה בדרך גזילה. – גם השעמ"ש (קס"ד ב') כותב בשם אביו על דרך הנתיה"מ שצ"ל שזה לא הילך, והוא מצייר זאת כגון שפינן ומכרן לאחר.

# תוס' ד"ה סבר.

תוס' באים לאפוקי מרש"י כמבואר בתור"פ, שלפי רש"י השמא מקבל שבורות כנגד השלימות שלקח הברי, ובשאר הם חולקים, ועל כך מקשים התוס' שאין סברא לומר שהשמא יקבל באותן שנשארו יותר שבורות. – על דרך זו טוען התורא"ש שאם הוא מכיר דרך משל מאה אבנים שלימות, לא אומרים שהלה ייטול כנגדו מאה אבנים שבורות ויחלקו בשאר, אלא במאה הללו שכנגד הם חולקים חצי חצי.[[5]](#footnote-5) [[6]](#footnote-6)

# לפי חשבון שלימות.

נחלקו האחרונים בסברת אביי:

– התורת חיים והתוי"ט לומדים שטענת אביי "הא ריע טפי מדהני ידע טפי לא ידע וכו' " – היא לא רק דחייה לסברת רבא, אלא שבאמת זהו טעמו של אביי, שיש ריעותא בטענתו, שעד כמה שהוא מכיר חלק מהאבנים מדוע הוא לא מכיר גם את השאר. – ומוסיף התורת חיים שהגם שטענתו של אביי שלכך "אידך כולהו דהיאך נינהו" – משמעה שכל שאר השלימות מגיעות לזה שטוען שמא, בעוד שבאמת הדין שהוא מקבל מהשלימות רק כנגד השלימות שנוטל הברי[[7]](#footnote-7), מ"מ אין זו טענה גמורה, ולכן היא לא מועילה לומר שהלה ייטול את כל שאר השלימות.[[8]](#footnote-8)

– השעמ"ש (קס"ד ג') לומד אחרת בסברת אביי, ובהקדם הוא מקשה מאי שנא משניים אוחזים בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שאומרים שהטוען כולה שלי זוכה בחצי שיש עליו הודאה, והם חולקים בחצי שעליו דנים, וה"נ נימא שהוא זוכה במקצת האבנים השלימות, ובשאר יחלוקו בשווה.

– ומיישב השעמ"ש, שהנה מבואר לעיל (ז' א') שבמשנה דשניים אוחזין מדובר בתפיסי בכרכשתא, אבל בשניים אדוקים בטלית כל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת, מכיון שהוא תפוס בו. – והש"ך (קל"ח ה') נוקט בפשיטות שדין זה דשניים אדוקים בטלית הוא גם בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, דהטוען חציה שלי והוא אדוק בה הריהו זוכה בה כי הוא מוחזק.

– ולפי"ז הוא מיישב מאי שנא אבנים משניים אוחזים, דדוקא בשניים אוחזים בטלית שהם רק תפיסי בכרכשתא ואינם מוחזקים, והספק נולד עפ"י טענותיהם, אנו אומרים שמכיון שיש הודאה על חצי מהטלית לכך יוצא שאין אנו דנים אלא על חציה השני. – אבל באבנים הא מבואר בתוס' בסוגיין ששניהם נחשבים מוחזקים, ואפילו שהאחד מודה על מקצת האבנים שהן שייכות לרעהו, מ"מ מכיון ששניהם מוחזקים בכל האבנים השלימות והדין נותן שיחלוקו בכולן, ההודאה שלו מועילה רק לכך שהלה יזכה באבנים השלימות המסוימות שעליהן הוא טוען, אבל זה לא מועיל להפקיע את דין המוחזקות שלו הקובע שמגיעות לו חצי מהאבנים, ולכן הוא מקבל שלימות כנגדן, כי מ"מ דינו לחלוק בשלימות עומד בעינו.

– וכותב השעמ"ש נפק"מ בין הטעם הזה לטעם של התור"ח והתוי"ט, באופן שאותו הטוען ברי הזוכה בחלק מהאבנים – טוען ברי על שאר האבנים השלימות, וגם הלה טוען בברי על אותן האבנים, שלפי טעמו של השעמ"ש מכיון שיש להם דין מוחזקות לחלוק בכל האבנים השלימות, גם בזה הדין הוא שהוא נוטל שלימות כנגדן, אבל לפי התור"ח והתוי"ט שהטעם של אביי הוא משום דריע טענתו שהוא לא מכיר את שאר האבנים, באופן שהוא טוען ברי עליהן דלא ריע טענתו – באמת הם חולקים בשאר השלימות בשווה.[[9]](#footnote-9)

# למלבנא רווחא אי נמי טינא דמעבדא.

הסמ"ע (קס"ד י"ב) כותב שיש בזה גם נפק"מ לאופן שאין כ"כ אבנים שלימות כנגד האבנים שזה הכיר.

# הבית והעלייה נפחתה העלייה וכו'.

דעת רש"י ורוב הראשונים שהמשנה מדברת דוקא בשוכר ומשכיר אבל באחים שחלקו הדין הוא אחר, – אלא שנחלקו הראשונים מה באמת הדין באחים שחלקו:

– דעת התוס' והרא"ש שבאחים לא מוטל על התחתון לבנות את התקרה כלל. – והרא"ש מוסיף שאפילו שבציור של בית הבד (להלן במשנה קי"ז ב') מבואר שבעל הגינה יכול לרדת ולזרוע למטה בבית הבד – דומיא דמתני' – ושם דין זה הוא גם באחים שחלקו וכדפירש"י שם, מ"מ אין זה דומה לבית ועלייה, כי בבית ועלייה אין בעל הבית צריך את תקרת העלייה כל עוד גג העלייה קיים, ואדרבה, הוא היה מעדיף שלא תהא תקרה כדי שבעל העלייה לא ידור על גביו, משא"כ בבית הבד שהוא צריך את תקרת בית הבד. (ובזה מיישב הרא"ש את קושיית התוס' להלן קי"ז ב' ד"ה וכן, יעו"ש.)

– עוד מוסיף הרא"ש שיש בזה חילוק בין התקרה לגג העלייה, שגג העלייה משועבד לבעל הבית, ואין בעל העלייה רשאי לסלקו כדי שבעל הבית יתקן את התקרה, אלא אדרבה, החלוקה היא על דעת שאם הגג יפחת שבעל הגג יתקנו כדי שלא יזיקו מי גשמים לתחתון, אבל התחתון לא חייב לתקן את התקרה שעניינה הוא מעמד רגל לעליון.

– ובמה שמתקשים התוס' בדברי הגמ' להלן שיש ציור בשותפים שהתחתון רוצה לסכך בארזים, כותב הרא"ש ליישב בשני אופנים: א' שהגירסא שם היא אחרת ומדובר שהוא רוצה שהעמודים יהיו מארזים. ב' שמדובר שיש שתי עליות והתחתונה שייכת לבעל הבית והוא רוצה לסכך בארזים את התקרה מתחת העלייה התחתונה.

עד כה נתבארה שיטת התוס' והרא"ש, וכאמור יש שיטות נוספות בראשונים:

– בר"ן ובנמוק"י מבואר שבאחים שחלקו גם ר' יוסי מודה שתיקון המעזיבה מוטל על התחתון, כי מבואר בגמ' שטעמו של ר' יוסי שהעליון נותן את המעזיבה הוא משום שזה רק אשוויי גומות. – והנה טעם זה שייך דוקא בשוכר שעליו מוטל לעשות תיקון שהוא מעשה הדיוט כמבואר לעיל ק"א ב', אבל בשותפים אין בזה חילוק והכל מוטל על התחתון, וראייתם היא מהמשנה הראשונה בפירקין שהם חולקים בעפר בשווה, והטעם הוא בהכרח משום שהעליון נותן את המעזיבה של העלייה והתחתון נותן את המעזיבה של הבית. – ולכאורה הטעם של שיטה זו הוא שבחלוקת השותפות מוטל על כל אחד לבנות את כל הגג שמעל ראשו.[[10]](#footnote-10)

– וברמב"ם (שכנים ד' א') [כדפירשו הרהמ"ג והגר"א בהגהותיו] – מבואר (להיפוך מהר"ן והנמוק"י) שבאחים שחלקו גם רבנן מודים לר' יוסי, ולכן אף שהוא פוסק (בשכירות ה' ח') לעניין שוכר ומשכיר כרבנן שהכל מוטל על התחתון – אבל בשותפים הוא פוסק שהתחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה, כי בזה רבנן מודים.

– ולכאורה טעמו של הרמב"ם הוא שבשוכר ומשכיר אנו אומרים שהמשכיר חייב לעשות את המעזיבה כי זהו חזוקי תקרה כרבנן, וזה בכלל מעשה אומן המוטל על המשכיר (כמבואר לעיל ק"א ב'), משא"כ באופן שהבית שייך לאחד והעלייה לאחר, שאנו אומרים שהתחתון עושה את התקרה הנצרכת להיות לו מעל ראשו, והעליון עושה את חזוקי התקרה לצורך דריסת רגליו.

# ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העלייה יורד ודר למטה עד שיתקן לו את העלייה.

ברמב"ם (שכירות ה' ו', וכ"ה בשו"ע שי"ב י"ח) מבואר שבעל הבית חייב לתקן את התקרה, וכותב הרדב"ז (בתשובה א' כ') שכן דעת רוב הפוסקים. – אך הרדב"ז מביא את הרשב"א והרא"ה [המובאים בנמוק"י להלן קי"ז א' (וכן דעת הר"ן שם)] שלפי דבריהם שם יוצא שבעל הבית לא מחויב לבנות את התקרה, כי רק ביתו נשתעבד לעלייה ולא נכסיו, אלא שמ"מ זכותו של השוכר לדור בבית עד שהוא יתקן את התקרה.[[11]](#footnote-11)

– הרדב"ז מתקשה לפי הרמב"ם מה הכוונה במשנה ש"אין בעל הבית רוצה לתקן" – והלא אפשר לכופו על כך. – והוא מיישב בשני אופנים: א' שמדובר שבעל הבית הוא אלם וא"א לכופו לתקן. ב' שהוא מעוניין לתקן אך הוא לא רוצה לעשות זאת עכשיו, שבינתיים עד שהוא יתקן – יכול בעל העלייה לדור למטה.

– עוד מתקשה הרדב"ז לפי הרמב"ם היכן רואים בדברי המשכיר שהוא נשתעבד לבנות את התקרה, והוא מבאר שמה שהוא אמר "עלייה זו שעל גבי בית זה" – מתפרש שהוא נשתעבד לו לתקן את העלייה הזו – ואם הוא לא יתקן אז הלה יוכל לדור בבית.

# תוס' ד"ה אי.

מבואר בתוס' שבעלייה זו ונפלה הוא נותן לו רק את השכירות על מה שהוא כבר גר, וכן דעת הרמב"ם (שכירות ה' ו'), וברמב"ם נוסף עוד שגם כשהוא כבר שילם מראש על הכל – יש להחזיר לו את המותר, ודבריו מובאים בנמוק"י. וכן דעת רוב הראשונים, אבל אין זה מוסכם. (ועי' בזה במ"מ לפרק השואל בדף מס' 36.)

# רש"י ד"ה לוגר.

שיטת רש"י שבעלייה סתם, רק כשיש לו עלייה אחרת הוא חייב להעמידה לו, וכן דעת הרמ"ה (בטור שי"ב), והטור שם כותב שהרא"ש חולק בזה על הרמ"ה, וע"ע בזה בר"ן ובנמוק"י.

# וכי הא וכו' דלית שעל גבי פרסק זה וכו' חייב אתה להעמיד לו פרסק כל זמן שהדלית קיימא.

הר"ן והנמוק"י מביאים את קושיית הרשב"א שלכאורה ההוא דדלית ופרסק אינו דומה לבית ועלייה, כי בדלית ופרסק אין דין שאם נפל הדלית שהלוקח אוכל את הפירות של הפרסק. [כך נוסח הקושיא בר"ן. – ובנמוק"י נוסח הקושיא הוא שבדלית ופרסק אין דין שאם נפלה הדלית שהוא מחויב להעמיד לו דלית חדשה.]

– הרשב"א מיישב במהלך הראשון (המובא רק בר"ן ולא בנמוק"י ולא ברהמ"ג), בעקבות מש"א בגמ' שהטעם שהבית משועבד לעלייה הוא משום שהוא הוסיף ואמר "עלייה שעל גבי בית זה אני מוכר לך", – שהכלל הוא שאין לנו להוציא מלשונו אלא את המועט, ולכך בדלית ופרסק אנו אומרים שכל השעבוד הוא רק כלפי זה שהוא חייב להעמיד פרסק עבור הדלית אם הפרסק ייעקר – ולא יותר, אבל בבית ועלייה לא שייך לומר שהוא התכוון על דרך זו – כי אין מציאות שהבית ייפול והעלייה תישאר, ובהכרח שכוונתו היתה לומר שאם תיפול העלייה שהוא יוכל לדור בבית.[[12]](#footnote-12)

– במהלכו השני של הרשב"א (המובא בר"ן בנמוק"י וברהמ"ג (שכירות ה' ח')) הוא אומר שלעולם דלית ופרסק דומה לגמרי לבית ועלייה, שכשם שבדלית ופרסק הוא חייב להעמיד לו את "התחתון", הוי אומר שאם ייעקר הפרסק הוא צריך להעמיד פרסק שיהיה התחתון לדלית, – כך גם בבית ועלייה הוא משעבד לו את "התחתון" שזה הבית, הוי אומר שאם נתקלקלה התקרה, שהיא חלק מהבית (שהוא "התחתון" של העלייה) – הרי שהמשכיר משעבד לו את הבית, – כלומר שהשוכר יוכל לדור בבית, וכלשון הנמוק"י המוסיף ביאור בזה – "דכל שנתקלקלה עלייתו מחמת ביתו, שעבד לו ביתו שהפסד זה בא לו מחמתו", עכ"ל.[[13]](#footnote-13)

וכותב הרשב"א שהנפק"מ בין שני המהלכים הללו הוא באופן שנפלו כותלי העלייה, שלפי המהלך הראשון הוא חייב להעמיד לו עלייה, כי הוא נשתעבד לו לתיקון העלייה שלו – ואין נפק"מ בין אם נפחתה התקרה או שנפלו הכתלים, אבל לפי המהלך השני הוא חייב להעמיד רק את התקרה ולא את הכתלים.

– והנה בפשטות הרשב"א והר"ן נראה, שכוונת הרשב"א שבנפלו הכתלים הוא פטור למהלכו השני – היא משום שהשעבוד הוא רק ביחס לבית, ודוקא תקרת הבית היא בכלל הבית – אך לא כותלי העלייה. – וכ"כ להדיא הרהמ"ג (שכירות ה' ח') בשם הרשב"א. (ולפי זה גם לו יצויר שהכתלים יפחתו באופן שזה ייקרא שעדיין העלייה קיימת, מ"מ המשכיר לא יהא משועבד לו.)

– אבל בנמוק"י נראה שהוא לומד פשט ברשב"א הכותב שבנפלו הכתלים אינו משעובד לו, שזה משום שבית ועלייה דומים ממש לדלית ופרסק, וכשם שבדלית ופרסק השעבוד תלוי בדלית – ואם נעקרה הדלית פקע השעבוד, ה"נ בבית ועלייה השעבוד תלוי בקיומה של העלייה, ולכן כשנפלה העלייה השעבוד פקע. – ובאמת כ"כ הטור (בסי' שי"ב) בשם הרמ"ה שבנפלה העלייה פקע השעבוד.[[14]](#footnote-14)

עוד מביא הטור בשם הרמ"ה שכשם שב"עלייה זו" אם נפל אזדא ליה, כך גם בשעבוד הבית לעלייה, מכיון שהוא אמר "עלייה זו שעל גבי בית **זה**" – לו יצויר שנפל הבית והעלייה קיימת כגון שהיא עומדת ע"ג קונדסים, אין המשכיר משועבד לו לבנות את הבית. – וכן בדלית ופרסק, מכיון שהוא אמר "דלית שע"ג פרסק **זה**" – אם נקצץ הפרסק הוא לא חייב להביא פרסק אחר, ובגמ' מדובר שנעקר הפרסק ממקומו אבל עוד אפשר להחזירו לשם.

# כשהוא משתמש דרך פתחים משתמש או דרך גגין משתמש.

המהרש"ל מקשה שאין היזק למשכיר בכך שהשוכר ישתמש דרך הפתחים – וא"כ ראוי שיהא הדין שכופים על מידת סדום. – והוא מיישב שהמשכיר טוען שאם השוכר ישתמש בפתחים אז הוא לא ישתמש בעלייה כלל, אבל אם הוא ישתמש דרך הגגין אז לפעמים הוא יישאר בעלייה ויעשה קצת תשמישו שם לפני שהוא ירד לבית.

# רש"י ד"ה איפחית מעזיבה.

רש"י כותב שלא מדובר בשוכר ומשכיר אלא בבית זה ועלייה של זה. – וכותב המהרש"א שבוודאי לפי הסלקא דעתך שנידון זה תלוי במחלוקת רבנן ור' יוסי דמתני' – שמדובר בשוכר ומשכיר דומיא דמתני', אלא כוונת רש"י היא לפי המסקנא שמחלוקת רבנן ור' יוסי במשנה היא בחזוקי תקרה, שלפי"ז יוצא שלכו"ע בשוכר ומשכיר התחתון מתקן את המעזיבה, – לרבנן כי מעזיבה זה חזוקי תקרה המוטלת על המשכיר, וגם לר' יוסי שהמעזיבה אשוויי גומות – מ"מ באופן שהתחתון הוא החושש למימיו של העליון, הרי שעליו שהוא הניזק להרחיק את עצמו.

– ובעקבות זאת כותב המהרש"א לבאר את מש"כ רש"י בד"ה בחזוקי תקרה – שמחלוקת רבנן ור' יוסי במשנה לא מדברת באופן שהתחתון צועק על כך כי מדובר שהוא לא חושש למימיו של עליון, אלא מדובר שהעליון צועק על כך כי הוא חושש ליפול, שרש"י הוצרך לבאר כן רק לדעת ר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, שלכך באופן שהתחתון הוא הצועק גם ר' יוסי מודה שעליו לתקן המעזיבה, ולכן רש"י מעמיד שהעליון הוא הצועק. – אבל לרבנן אין נפק"מ מי הצועק, ובכל אופן על התחתון לתקן המעזיבה מכיון שזה חזוקי תקרה.[[15]](#footnote-15)

# רבי חייא בר אבא אמר העליון מתקן ורבי אלעי משום רבי חייא ברבי יוסי אמר התחתון מתקן.

החזו"א (ב"ב ד' ג') דן במה הם נחלקו, אם היה זה בשוכר ומשכיר הלא קי"ל כרבנן שעל המשכיר לתקן את העלייה, ואם מדובר בשותפים – הא תינח לשיטת התוס' והרא"ש הנ"ל שבשותפים עשיית התקרה כולה על העליון, וכן לפי הרמב"ם הנ"ל שעשיית המעזיבה על העליון, הגדר בזה הוא שאם העליון רוצה הוא עושה את המעזיבה (לצורך מעמד רגליו), וכאן העליון אינו רוצה לתקן את המעזיבה, ונחלקו האם התחתון יכול לכוף את העליון לתקן את המעזיבה מדין הרחקת נזיקין.

– אבל לפי הר"ן והנמוק"י הנ"ל שבשותפים מוטל על התחתון לעשות את התקרה והמעזיבה, צ"ב איזה טענה יש לו על העליון, הרי התחתון הוא זה שחייב לעשות את המעזיבה.

– ואכן מכאן מוכיח התורי"ד את שיטתו (המובאת לעיל בהערה 1) שתיקון המעזיבה מוטל על העליון.

– והחזו"א כותב ביישוב שיטת הר"ן שאפשר להעמיד בשני אופנים: א' שמדובר בשוכר ומשכיר ובאמר לו "עלייה זו" דבנפלה אזדא ליה ואין התחתון מחויב לתקנה, ב' בשותפים ובפחות מד' טפחים שאין התחתון חייב לתקן, ונחלקו האם התחתון יכול לכוף את העליון על כך.

# אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים.

רש"י בב"ב (כ"ה ב') מבאר שהטעם שהוא נותן דמים אף שבשאר ההרחקות לא מצינו דין זה, הוא כיון "דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים", עכ"ל. – כך היא הגירסא ברש"י שלפנינו, וזו היתה הגירסא של הרמב"ן (שם לעיל י"ח ב') ברש"י. – ודבריו צ"ב הלא לפי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו וא"כ אין לו רשות לנטוע את האילן.

– ומבאר הגרנ"פ (בחידושים לב"ב באות ע') שכוונת רש"י שיש לו רשות לנטוע את האילן היא כלפי האיסור מזיק, שמכיון שאינו מזיק עד זמן גדול אין כאן איסור מזיק, אלא שהגם שבעל הבור לא יכול לומר לו "אל תזיקני", אבל מ"מ הוא יכול לומר לו "תתרחק מבורי", דזכותו לתבוע מבעל האילן להתרחק מבורו, ובמקום שצריך להרחיק רק מחמת תביעה זו הדין הוא שנותן דמים. – משא"כ בשאר הנזיקין דפירקין שיש תביעה לניזק "אל תזיקני" – וכשמרחיק מחמת שהוא נחשב מזיק אין לו דמים.

ובעצם הטעם שכתב רש"י מדוע דוקא באילן נותן דמים, הנה התוס' ב"ב (י"ח ב' ד"ה ואי לא) כותבים בזה טעם אחר שהוא משום שחששו להפסד מרובה. – והרמב"ן שם (כ"ד ב') כותב עפ"י הירושלמי שזה משום יישוב הארץ.

# רש"י ד"ה איני.

מבואר ברש"י שיסוד דין גירי דיליה דמודה ביה ר' יוסי הוא מטעם דהו"ל אדם המזיק. הגרנ"פ (בחידושים לב"ב באות מ"ו) מתקשה בדברי רש"י, מה ענין הא דאדם מועד לעולם שעניינו שכשהאדם מזיק הוא חייב תמיד לשלם, לנידון דידן על מי מוטל להרחיק. – ואומר הגרנ"פ שרואים מזה שדעת רש"י שיסוד הדין דגיר"ד הוא שבאדם המזיק רואים שהוא חייב לעולם – גם באופנים שהיה מקום לומר שהניזק ירחיק את עצמו, דבכלל הדין דאדם מועד לעולם נתחדש שבאדם המזיק לא נאמר הכלל שעל הניזק להרחיק את עצמו.[[16]](#footnote-16)

וביסוד הדין דגירי דיליה יש דרכים נוספות בראשונים, ואכמ"ל בזה (עי' במ"מ לפרק לא יחפור בדף מס' 16).

# דפסקי מיא והדר נפלי.

האילת השחר כותב שבלשון רש"י משמע קצת שהציור דפסקי מיא הוא שהמים אינם נשפכים מידי העליון בצורה ישירה למטה, אלא הם נשפכים על קרקע העלייה ומשם הם הולכים עד שהם מגיעים למקום שממנו הם נשפכים לתוך הבית. – ומקשה האילת השחר שפסקי מיא לכאורה הוא ממש כמו דאשו משום חציו (ב"ק כ"ב א') וא"כ הדר הו"ל אדם המזיק.[[17]](#footnote-17)

– וכותב האילת השחר שבראשונים אחרים נראה פירוש אחר בגמ', דברי"ף, ברמב"ם (שכנים י' ו'), ברא"ש ובטוש"ע (קנ"ה ד') מבואר שהציור דפסקי מיא הוא שיש מעזיבה, ואם אין מעזיבה זה נחשב גירי דיליה, והרמב"ם והטוש"ע מבארים זאת יותר שהמים נבלעים במעזיבה ואח"כ הם נוזלים ממנה למטה. – וכותב האילת השחר שלפי"ז צ"ל שכשהמים נבלעים במעזיבה זה נחשב כ"כלו ליה חציו" (ב"ק כ"ג א') שאין זה אדם המזיק.

– ומוסיף האילת השחר שיש לפרש כן גם בדעת רש"י, – כי הנה רואים אנו שהנמוק"י כורך ביחד את דברי רש"י עם חילוקו של הרי"ף בין אם יש מעזיבה או לא, ובהכרח כוונת הרי"ף היא כמש"כ הרמב"ם שזה תלוי אם המים נבלעים במעזיבה או לא. (ועדיין יל"ע בזה.)

# הבית והעלייה של שנים שנפלו.

רש"י מפרש שמדובר באחים שחלקו וכן מבואר בראשונים על המשנה השנייה לעיל קט"ז ב', וכ"כ הרמב"ם בפיה"מ, והרמב"ם מוסיף שבאמת מדובר דוקא בכה"ג ולא בשוכר ומשכיר שהשכיר לו את העלייה.[[18]](#footnote-18)

# רש"י ד"ה אמר בעל העלייה.

ברש"י מבואר שמוטל על התחתון לבנות את החומה והתקרה התחתונה, ומוטל על העליון לבנות את החומה מהתקרה ולמעלה.

– והנה הרא"ש בפירקין (בסי' ב', מובא בדף מס' 3) לומד בדעת רש"י שרק העליון בונה את התקרה כי רק הוא המעוניין בה, ולכן רש"י מעמיד את המשנה דנפחתה התקרה שמדובר במשכיר ושוכר, כי בשותפים בעלמא לא אומרים שתיקון התקרה מוטל על התחתון, ושאם הוא לא עושה כן שהעליון יכול לדור בבית. – אבל בציור של בית הבד וגינה על גביו שנפחת שאמרו במשנה להלן שבעל הגינה יכול לדור בבית הבד, שם כותב רש"י שמדובר בשני שותפים, כי שם בעל בית הבד צריך את התקרה ולכן זה מוטל עליו. – ומבואר שהרא"ש לומד ברש"י, שבשותפים תיקון הגג מוטל על העליון – וכך גם לומד הטור (בסי' קס"ד) בדעת רש"י.

וטוען הב"י (בסי' קס"ד סוד"ה התקרה) שברש"י במשנתנו מבואר דלא כשיטה זו, אלא כשיטת הרמב"ם (שכנים ד' א', ומובא ג"כ בדף מס' 3) ששותפים חולקים ביניהם את בניית התקרה – את החלק התחתון של התקרה בונה התחתון ואת החלק העליון בונה העליון.

– וטענת הב"י מהווה קושיא על הרא"ש והטור, כיצד הם יפרשו את דברי במשנתנו.

– הסמ"ע (קס"ד ד') מיישב בדעת הטור ברש"י, שיש חילוק בין אופן שבונים את כל הבית והעלייה מתחילה כשהם נפלו – לבין אופן שנפחתה התקרה, כשהם באים לבנות מתחילה אז מוטל על בעל הבית לבנות את החלק התחתון של התקרה מכיון שאין בית בלי תקרה, אבל בנפחתה אומרים שתיקון התקרה מוטל על העליון מכיון שזהו השימוש שלו.[[19]](#footnote-19) [[20]](#footnote-20)

# בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן לו את יציאותיו.

נחלקו הראשונים האם בעל העלייה יכול לכוף את בעל הבית לבנות את ביתו:

– דעת הרמב"ן עפ"י הירושלמי שהוא יכול לכופו על כך, והמשנה שאמרה שבעל הבית לא רוצה לבנות מדברת באופן שהוא הלך למדינת הים, שהב"ד לא יורדים לנכסיו שלא בפניו כדי לגבות מהם לצורך בניית הבית. – וכותב הרהמ"ג (שכנים ד' ג') שכך היא גם דעת הרמב"ם שאפשר לכופו על כך – על דרך מש"כ הרמב"ם (שכירות ה' ו') לעניין תקרה שנפחתה.

– ואילו דעת הר"ן והנימוק"י – וכן הם מביאים בשם הרשב"א והרא"ה – שא"א לכופו על כך, כי יש מקור שהבבלי (בכתובות פ"ח א' לדעת ר"נ) חולק על הירושלמי הזה.[[21]](#footnote-21)

בעצם דין זה שבעל העלייה יכול לדור בבית עד שהלה ייתן לו את יציאותיו, מצאנו שהפוסקים הוציאו מזה שאפשר לעשות כן במקרים נוספים כיו"ב.[[22]](#footnote-22)

# רבי יהודה אומר אף זה דר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר וכו'.

בגמ' בב"ק כ' ב' מובא תחילה דעת רבנן דר' יהודה במתני' הסוברים שאין צריך לנכות את השכירות מדמי היציאות, ורוצים להוכיח מזה ש"זה נהנה וזה לא חסר" פטור. – והגמ' דוחה דשאני הכא "דביתא לעלייה משתעבד". – ויש לומר שלפי האמת צריכים להגיע לטעם זה גם אם נאמר שזנוזל"ח פטור, מחמת מש"א בגמ' בר' יהודה שבאמת בציור של המשנה זה נחשב חסר כי יש שחרוריתא, וכ"כ הפסקי רי"ד והריא"ז בקונטרס הראיות.

– ובדעת ר' יהודה אמרו בסוגיא בב"ק שם על דרך מה שאמרו בסוגיין, שמתחילה רצו להוכיח מדבריו שזנוזל"ח חייב, ושוב דחו שזה נחשב חסר מחמת השחרוריתא.[[23]](#footnote-23)

# תוס' ד"ה רבי יהודה.

דעת רש"י בסברת ר' יהודה, שמה שהוא חייב להעלות לו שכר על ההנאה מהבית, אין זה טעם מספיק שינכו את דמי השכירות מהיציאות, אלא רק משום דמיחזי כריבית. – התוס' בסוף דבריהם מקשים מדוע רש"י נצרך להוסיף זאת, והוא לא פירש כפשוטו שבעל העלייה צריך להעלות שכר לבעל הבית על המגורים שם.

– הקצוה"ח (קס"ד א') כותב ליישב את רש"י שאפשר שהוא סובר שלולא הא דמיחזי כריבית היה ראוי לתקן תקנה לטובת בעל העלייה שהוא לא יתחייב בשכר כדי לכוף את בית הבית לבנות, אבל מכיון שזה מיחזי כריבית לכן לא עשו את התקנה הזו. – והקצוה"ח מסיים על כך שעדיין צ"ע.

ובעצם דין המיחזי כריבית טוענים התוס' על רש"י שאין זה מיחזי כריבית כי אין ההוצאה הזו נידונת כהלוואה, שהרי אם נשרף הבית פטור בעל הבית לשלם על היציאות לבעל העלייה.

– הקצוה"ח (שם) מתקשה בדברי התוס', שהרי שיטת התוס' (בב"ק כ"א א' ד"ה ויהבי) שהוא חייב לשלם את כל שכר המגורים ולא רק את החיסרון דמחמת השחרוריתא, ומזה מוכח שהבית הוא של בעל הבית ולא של בעל העלייה – שלכך בעל העלייה משלם על ההנאה מביתו. – והגם שבנשרף הבית, אין בעל הבית משלם את היציאות (וגם לדעת רש"י כך הדין כפי שהקצוה"ח מסיק שם) – שם זה משום שקניין הבית שנבנה אינו נעשה בעל כורחו דבעל הבית, אלא הוא קונהו בקניין חצר רק מדעתו ורצונו, ודעתו היא שאם לבסוף הבית יהיה קיים והוא ישלם עליו – שהוא יקנהו למפרע, ולא אם לבסוף הבית יישרף, אבל מ"מ לבסוף כאשר הוא ישלם על היציאות הוא יקנה את הבית למפרע, ולכן צ"ב דברי התוס' מדוע אין זה מיחזי כריבית.

– וכותב הקצוה"ח שאפשר ליישב את התוס' שהם סוברים כדעת הראשונים הנ"ל שאין דין כפייה על בעל הבית לבנות את ביתו, ולכך יוצא שמתחילה הריבית היא רק על הצד שלבסוף הבית לא יישרף וגם בעל הבית יחפוץ לשלם עליו, ולכך אפשר להתיר זאת מדין "צד אחד בריבית" לפי ר' יהודה (לעיל ס"ג א' ע"ש), ומסיים הקצוה"ח שעדיין צ"ע.

– ובדעת רש"י כותב הקצוה"ח שהוא לומד כדעת הראשונים שיש דין כפייה על בניית הבית ולפי"ז נכסי בעל הבית משתעבדים מתחילה לפירעון ההוצאות של בעל העלייה, ולכן זה נחשב שיש כאן חוב של בעל הבית לבעל העלייה, ומשום כך זה מיחזי כריבית על חוב זה אם הוא לא ינכה לו את שכרו.

# אלא בעל העלייה בונה את הבית ואת העלייה וכו' ויושב בבית עד שיתן לו את יציאותיו.

לדעת רש"י ורוב הראשונים בעל העלייה יושב בבית עד שבעל הבית ייתן לו את יציאותיו – וכפי הגירסא שלפנינו. – התוס' מקשים על רש"י שהוא נהנה מהמגורים בבית שאינו צריך לעלות כל פעם לעלייה.

– האילת השחר מתקשה בדברי התוס', שמבואר בסוגיא בב"ק כ' א' שדין נהנה הוא רק באופן שהאדם היה מוכן לשלם על כך, ומי יימר שאדם זה היה מוכן לשלם על המגורים בבית במקום בעלייה. – והוא מביא שכ"כ התוס' חדשים על המשניות ביישוב דעת רש"י, שהוא לא היה משלם על כך.

– וכותב האילת השחר שאולי התוס' שהקשו ס"ל שפסיק ותני שכשהוא בונה את העלייה הוא לא חייב לו את שכר המגורים בבית, והלא מדובר בכל האנשים – גם באותם המוכנים לשלם על כך שלא יצטרכו לעלות. (והאילת השחר מסיים שמ"מ צע"ק בדברי התוס'.)

– התורא"ש כותב ליישב את קושיית התוס' שההנאה הזו שאינו צריך לעלות היא הנאה מועטת, ולא חשו עבורה לחייבו לתת שכר.[[24]](#footnote-24) – עוד מבואר בתורא"ש שגם למסקנת הסוגיא שבאמת זה נחשב חסר משום השחרוריתא, מ"מ אין לחייבו על הנאה זו שאינו צריך לעלות, ורק בהנאה גדולה שאין לו היכן לגור אנו אומרים שמחמת השחרוריתא הו"ל זה נהנה וזה לא חסר.

– ומ"מ מבואר בתורא"ש שהיה פשוט לו שמחמת מה שהוא חסר מהשחרוריתא זה סברא לחייבו רק כשהוא גם נהנה, שעל כן הוא כותב שאין זה חשיבות של נהנה, אבל ב"זה לא נהנה וזה חסר" פשוט לו שהוא פטור, וכדעת התוס' בב"ק (כ' א' ד"ה זה אין נהנה) – ודלא כרי"ף שם.

– ואכן הרשב"א (בב"ק כ' א' ד"ה אלא (השני)) הר"ן (בסוגיין) והנימוק"י (בסוגיין) מקשים שלפי המסקנא שהמגורים בבית נחשבים חסר מחמת השחרוריתא – א"כ הו"ל זה לא נהנה וזה חסר, שלפי הרי"ף בב"ק הוא חייב. – והם מוכיחים מזה כדעת התוס' בב"ק שהוא פטור גם בחסר כל שהוא לא נהנה. (ועד"ז מבואר במהרש"א שלכן התוס' לא הקשו כן על רש"י, ע"ש.)

# בשלשה מקומות שנה לנו רבי יהודה אסור לאדם שיהנה מממון חבירו.

כתב בחידושי תלמיד ר"ת (ב"ק כ' ב') שבוודאי גם רבנן מודים לר' יהודה שאסור ליהנות מממון חברו, אלא שהם חולקים על מה שר' יהודה מחדש שאפילו בכה"ג שהבית משתעבד לעלייה ג"כ אסור ליהנות.

– ועד"ז כותב רעק"א (בכתב וחותם סי' ס"ח אות ד') בתשובתו לחת"ס (בחו"מ סי' ע"ט ד"ה ונ"ל) ע"ש.

# משום דאיכא שחרוריתא.

הגמ' דוחה שבאמת אין זה נחשב "זה נהנה וזה לא חסר" – אלא "זה נהנה וזה חסר" מחמת השחרוריתא, ועד"ז מבואר בגמ' בב"ק כ' ב' וכנ"ל.

– ונחלקו הראשונים כמה הוא חייב לשלם בכה"ג. – דעת התוס' בב"ק (כ"א א' ד"ה ויהבי) ובכתובות (ל' ב' ד"ה לא) והרא"ש (בב"ק שם) והרשב"א (בב"ק שם) והפסקי רי"ד (בסוגיין) והריא"ז (בקונטרס הראיות בסוגיין) שכשזה חסר שוב הוא חייב לשלם על כל ההנאה. [הפנ"י מבאר את הגדר בזה, שבעצם חיובו הוא על ההנאה, ורק שכשאינו חסר הו"ל מידת סדום, אבל כשזה חסר שאין זו מידת סדום, שוב הוא חייב מדין ההנאה, וכדבריו דלהלן.] – ואילו דעת הרמ"ה (בנמוק"י בב"ק שם) שהוא משלם רק את דמי השחרוריתא ולא את כל הנאתו.

וב"זה לא נהנה וזה חסר" כגון שהוא לא צריך את החצר הזו שהוא דר בה, כי יש לו חצר אחרת, נחלקו הראשונים בב"ק. – דעת התוס' (שם כ' א' ד"ה זה אין נהנה) שהוא פטור דהו"ל גרמא בעלמא, ודעת הרי"ף שהוא חייב.[[25]](#footnote-25)

[הפנ"י מתקשה בדעת התוס', דהנה בסוגיא בב"ק מבואר שבזה נהנה וזה חסר פשוט שחייב, והגמ' דנה שם מה הדין בזה נהנה וזה לא חסר. – וצ"ב מה ההבדל בין זה נהנה וזה חסר שהוא חייב, לזה לא נהנה וזה חסר שהוא פטור, הרי מ"מ אין כאן אלא גרמא בעלמא. – ואם נאמר שבזה נהנה וזה חסר הוא משלם על ההנאה, א"כ מדוע הגמ' דנה בזה נהנה וזה לא חסר שאולי הוא פטור, הרי מ"מ הוא נהנה.

– ומבאר הפנ"י שכשהוא לא חסר הטעם שהוא פטור אפילו שהוא נהנה כי כופים אותו על מידת סדום, אך כאשר הוא חסר זה טעם לומר שכבר אין כאן מידת סדום, ואחרי שאין כאן מידת סדום, שוב חוזר עליו החיוב לשלם מחמת הנאתו, אבל כשהוא לא נהנה אפילו שהוא חסר אין על מה לשלם, כי מצד החיסרון הו"ל גרמא בעלמא.]

# תוס' ד"ה בשלשה.

תוס' כותבים בתירוצם השני שהוא לא קונה בשינוי מכיון שהוא לא נתכוון לקנות. – וכ"ה בתוס' לעיל מ"ג ב' (ד"ה משלם), ובתוס' בב"ק (צ"ה ב' ד"ה בשבח) באחד המהלכים.

– הקוב"ש מבאר במקום אחד (בב"ק אות ק"א) את התוס' שגזלן הקונה בשינוי צריך להתכוון לקנות בשינוי זה. (עי' בהערות וציונים לעיל ע"ח ב' שהביא לכך מקורות לכאן ולכאן, ואכמ"ל בזה.) – ובמקום אחר (שם אות כ"ו) מבאר הקוב"ש שלעולם כאשר גזלן מתכוון לגזול א"צ כוונה על קנין השינוי, אלא שבנד"ד הוא לא נתכוון לזכות בדבר כלל.

# תחתון הבא לשנות בגויל שומעין לו בגזית אין שומעין לו וכו'.

הרא"ש מביא בשם הראב"ד שכל מה שא"א לשנות זה רק כשזהו שינוי ממנהג העיר, אבל כשנהגו בעיר לעשות או בזה או בזה – הוא יכול לשנות, ע"ש ובנימוק"י.

# לסכך בארזים שומעין לו.

עי' בקושיית התוס' לעיל (קט"ז ב' בד"ה הבית והעלייה), וביישוב הקושיא עי' במה שהובא בדף המ"מ הקודם, וע"ע במה שהובא לעיל על דברי רש"י במשנה בעניין זה, מהסמ"ע והרש"ש.

# כמה מפסיד עלייה בבית תילתא הלכך אית ליה תילתא.

התורת חיים מבאר שהיות ורואים שיש לבעל העלייה זכות להפסיד שליש בבית – הרי זה מורה שיש לו בעלות של שליש בבית – ובקרקע הבית.

# תוס' ד"ה וכן.

ביישוב מה שמקשים התוס' עי' בתורא"ש וכ"ה בפסקי הרא"ש (בסי' ב'). – אבל התור"פ וכן התורא"ש מביאים שהריב"ן באמת חולק על רש"י ומעמיד את המשנה בשוכר ומשכיר.

– ומה שהקשו התוס' בסוף דבריהם מדוע הפסיק בין המשניות, מבואר בתור"פ ותורא"ש שכוונתם להקשות על פירוש הריב"ן שבשתי המשניות מדובר על שוכר ומשכיר, וה"וכן" מתייחס למשנה ההיא, א"כ מדוע הפסיק התנא בין המשניות במשנה דבית ועלייה שנפלו. – אבל לפי רש"י א"ש, כי המשנה הראשונה מדברת בשוכר ומשכיר, והמשניות דבית ועלייה שנפלו, וכן משנתנו – מדברות באחים שחלקו.

# הכותל והאילן שנפלו וכו' פטור מלשלם נתנו לו זמן וכו' לאחר הזמן חייב.

כותבים הר"ן והנמוק"י עפ"י התוספתא שבכותל שנפל הוא פטור דוקא כשהוא בנאו כראוי.

עוד כותבים הר"ן והנמוק"י שהוא פטור בנפל הכותל שבנאו כדרכו בין בנזיקין שבשעת הנפילה ובין בנזיקין שאחר הנפילה. – בשעת הנפילה הוא פטור כי הוא אנוס, ולאחר נפילה הוא פטור כדין מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס (בב"ק כ"ט). – אבל כשנתנו לו זמן ונפל אחרי הזמן הוא חייב בין בנזיקין שבשעת הנפילה ובין בנזיקין שאחר הנפילה. – בשעת הנפילה הוא חייב כי הוא פושע, ולאחר נפילה הוא חייב כדין מפקיר נזקיו שלא בנפילת אונס.

# תוס' ד"ה אמר ליה.

התוס' כותבים שחיובו לפנות את האבנים הוא משום שבאמת אינו מתכוון להפקירן, ולכן אין זה כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס שהוא פטור.

– התורא"ש כותב מהלך אחר, שהדין דמפקיר נזקיו מדבר באופן שבשעת הנפילה הוא לא עשה היזק, והוא מפקיר את נזקיו קודם שהוא יעשה היזק ולכך אינו חייב על כך משום בור מכיון שהבור נעשה לאונסו וגם כעת אינו שלו. – אבל בנד"ד כבר בשעת הנפילה נעשה ההיזק ע"י ממונו כי הגינה נתמלאה עפר ואינו יכול לזרעה.

החזו"א (ב"ב י"ד ט"ז) כותב שלפי התוס' אין חיובו במה שהוא מזיק את הגינה מחמת דין ממון המזיק בעצם נפילת הכותל. – דהנה התוס' בב"ק (ו' ב' ד"ה היינו בור) מסתפקים בכותל ואילן שנפלו והזיקו, האם ההיזק דשעת הנפילה הוא היזק דאש או היזק דבור (והרא"ש שם מסיק שזהו בור). – וכותב החזו"א שכאן אין לחייב מדין בור כי בור פטור על נזקי הגינה (דהו"ל ככלים שפטור בבור), וגם מצד אש אין לחייבו אפילו על ההיזק דשעת הנפילה מכיון שהיתה זו נפילה באונס. – ולכן מבאר החזו"א שחיובו לפנות לפי התוס' הוא מדין נזקי שכנים, שגם בהיזק דגרמא יש חיוב הרחקת נזיקין גם כשזה דרך שימושו, כמבואר בב"ב כ"ב ב'. – ודוקא כשלא הפקיר את הכותל מוטלת עליו אחריות זו על מה שהאבנים מזיקות את הגינה.

– ולפי התורא"ש מבאר החזו"א שבאמת חיובו הוא מדין מזיק, ואעפ"י שעל ההיזק שעשה הכותל בשעת הנפילה אין לחייבו כנ"ל כי זה היה באונס, מ"מ מכיון שבשעת הנפילה הגינה הוזקה ע"י האבנים שלו וכעת בידו לתקן את הגינה ולפנות את האבנים, הוא מחויב לעשות זאת.[[26]](#footnote-26)

# מי שהיה כותלו וכו' משקבל וכו' הילך את יציאותיך וכו', השוכר את הפועל וכו' משקבל וכו'.

בגמ' מדייקים בההיא דנפל הכותל שהציור דמשקיבל עליו הוא רק אחר שבעל הגינה פינה את האבנים, ולכן בעל הכותל אמר לו "הילך את יציאותיך" – שהוא כבר הוציא עבור הפינוי. – וכותבים הרי"ף והרא"ש שמדובר שהפינוי היה בפני בעל הכותל. – ומבארים הר"ן והנמוק"י, שלכן הגם שקודם הפינוי בעל הגינה לא זכה באבנים מכיון שבעל הכותל לא התכוון להקנותן לו ודבריו שיזכה בהן היו רק כדחייה בעלמא על חובת הפינוי, אבל כאשר בעל הגינה מפנה את האבנים בפניו והוא לא מיחה, מוכחא מילתא שהוא מתכוון להקנותן.

– הטור (בסי' קס"ו) לא כותב שצריך שהפינוי יהיה בפני בעל האבנים, והב"י (שם) מתקשה מדוע הטור השמיט זאת. – אבל הב"ח והדרישה באמת לומדים בדעת הטור שא"צ שיפנה את האבנים בפניו, והדרישה מבאר שאם הוא התכוון רק לדחויי הוא לא היה ממתין עד שהלה יפנה את האבנים, ובהכרח שהוא התכוון באמת להקנותם לו.

הר"ן והנמוק"י מביאים את הרשב"א המדייק שרק לעניין כותל שנפל אמרו במשנה שהוא אמר לו הילך את יציאותיך – שמשמע מזה שהוא כבר פינה את האבנים, אבל לעניין שוכר את הפועל לא אמרו כן במשנה, ומשמע שגם כשהפועל לא פינה את התבן והקש – משקיבל עליו הפועל לקחתם בשכרו הריהו זכה בהם ואין בעה"ב יכול לחזור בו.[[27]](#footnote-27) – והטעם לזה, שמכיון שאין הדרך לפנות מיד את האבנים, לכך סמכה דעתו של בעל הכותל שעדיין יש לו שהות לחזור בו ובינתיים הוא רק מדחה את בעל הגינה, משא"כ פועל שדרכו להוליך מיד את התבן והקש לביתו[[28]](#footnote-28) [[29]](#footnote-29) ולכך משקיבל עליו הו"ל כאילו פנינהו והוא יכול לזכות בהן מיד.

– הר"ן מקשה על הרשב"א מסוגיית הגמ' שעשו צריכותא לשני הציורים הללו, ואם נאמר שיש חילוק בסיפא של הציורים הללו לעניין היכא דלא פנינהו, א"כ היה לגמ' לומר שלכן התנא נקט את שני הציורים הללו – מחמת ההבדל שיש ביניהם בסיפא.

– ולכן הר"ן חולק על הרשב"א ונוקט שגם בפועל דוקא בפנינהו אין שומעים לו, ומביא הר"ן שיש שלמדו מכאן חידוש דין – על דרך מה שהפועל לא זכה בקש והתבן משקיבל עליו עד שיפנה אותם לביתו, שה"ה במי שמחזיק במשכון ודוחק את הלווה לפרוע ואמר לו הלווה שייקח את המשכון עבור החוב, שהוא לא זכה מיד במשכון, כי כוונת הלווה לדחייה בעלמא.

– והנמוק"י נוקט כמו הרשב"א שבפועל משקיבל עליו מיד אין שומעים לו וא"צ שהפועל יפנה את הקש והתבן לביתו, והוא כותב ליישב את קושיית הר"ן מדוע היו צריכים לומר בגמ' צריכותא על שני הציורים, שזה מפני שיש צריכותא גם ביחס לרישא של הציורים שבאמר לו הגיעוך אין שומעים לו, ולא רצו לומר שהצריכותא ברישא של הציורים היא משום הסיפא שיש ביניהם חילוק במשקיבל עליו.[[30]](#footnote-30)

[וכותב הנמוק"י שמ"מ הדין אמת שבמשכון שאמר לו הלווה שייקחנו לעצמו שהוא לא זכה, ע"ש טעמיו. – וכן רואים להלכה בשו"ע שהוא פוסק שבמשכון דחויי מדחי ליה, אף שהוא פוסק כרשב"א, וכבר עמד על כך הש"ך (של"ו ה').]

– וכדעת הרשב"א שהפועל זכה מיד בקש ובתבן – כ"ה בטור (בסי' של"ו) בשם הרמ"ה, וכ"פ השו"ע (שם ס"ב) – שהפועל יכול לזכות מיד בקש ובתבן בין בקניין חצר ובין בהגבהה או משיכה.[[31]](#footnote-31)

# השוכר את הפועל וכו' טול מה שעשית בשכרך אין שומעין לו.

רש"י מפרש שמשמע בפסוק ד"בל תלין שכרו" שהוא חייב לפרוע לו מאי דאתני בהדיה. – הרשב"א מקשה על רש"י שבפסוק נאמר "לא תלין פעולת שכיר אתך" – דמשמע שזה מדובר על שכר הפעולה שהוא עשה עמו, ואין בזה התייחסות לכך שהשכר הוא דוקא מה שהתנה עמו. – וכן בפסוק "ביומו תתן שכרו", אין התייחסות ה"שכרו" למה שהתנה עמו, אלא למה שהוא חייב לו על פעולתו, ועדיין י"ל שיכול לפרוע מה שרוצה. – עוד מקשה הרשב"א שלפי רש"י יצא שבאופן שאין לו מה לפרוע באותו יום שהדין הוא שאינו עובר בבל תלין, יצא שהוא לא חייב לשלם לו מעות.[[32]](#footnote-32)

– ולכן הרשב"א מפרש שהטעם שהוא חייב לפרוע לו דוקא מעות, כי השכירות היא על דעת שיהיה לו מזונות לערב ולא שהוא יקבל דבר שלערב הוא יצטרך לרדת לשוק ולמכרו ובינתיים הוא ימות ברעב, ועוד שדמי השכירות הם דבר מועט ולכך אומרים שדעת שניהם שווה שהשכירות היא על דעת כן, ואפילו שאין לבעל הבית מעות אנו אומרים לו שימכור מה שיש לו ויביא לפועל מעות. – ועד"ז כתבו הר"ן והנמוק"י.

– וכותב הרשב"א כדברי ר"ת המובאים בתוס' בכמה מקומות (כתובות פ"ו א' ד"ה לבעל חוב, ב"ק ט' א' ד"ה רב הונא, ב"ק מ"ו ב' ד"ה ה"ג, ב"ב צ"ב ב' ד"ה אי, ע"ש הראיות לחילוקי דינים הללו.) שיש שלשה דינים חלוקים למלווה נזיקין ושכירות. – במלווה אם יש לו מעות חייב לפרוע מעות, ואם אין לו מעות אפשר לגבות ממנו קרקע או מטלטלין. – בנזיקין גם כשיש לו מעות הוא יכול לשלם מה שהוא רוצה, ורק שכשהוא משלם קרקע עליו לשלם מעידית וכשהוא משלם ממטלטלין יכול אפילו סובין, כי במטלטלין כי מילי מיטב. – ובשכירות אפילו שאין לו מעות עליו לטרוח ולמכור ולהמציא לו מעות כמבואר במתני'. (וכ"כ הר"ן והנמוק"י.)

עד כה נתבארו שיטות הראשונים שחייבים לפרוע לפועל דוקא מעות, אבל המהר"ם מרוטנבורג (מובא בהגה"מ שכירות ט' אות מ', ובמרדכי ב"ק רמז א') כותב שנגלה לו בחלום שדוקא קש או תבן א"א לפרוע לפועל, אבל מידי דאכילה כגון חטים ושעורים אפשר לפרוע[[33]](#footnote-33).[[34]](#footnote-34) – ומבאר הדברי משפט (של"ו ב', מובא בפ"ת שם בסק"א) שסברת המהר"ם היא על דרך הרשב"א הנ"ל שהוא לא נשכר על דעת שיצטרך למכור את השכר ולקנות אוכל, ולכן כשהוא מקבל מידי דאכילה זה אחרת.

# מכלל דפנינהו עסקינן.

עי' לעיל בנידון האם מדובר שהוא פינה את האבנים דוקא בפני בעל הכותל.

# רש"י ד"ה משום.

עי' לעיל בהערה 6 מה שמדייקים האחרונים בדברי רש"י הללו.

# רש"י ד"ה צריכא.

ברש"י מבואר שהוא קונה מדין חצר, וכותב המהרצ"ח שלפי"ז מדובר שהוא לא פינה את כל האבנים, אלא חלקן נשארו שם, ואעפ"כ מכיון שהוא החל לפנותן אנו אומרים שדעת בעל הכותל להקנותן. – וכ"כ הרמ"ך ור' יהונתן (בשיטה) שמיד שהחל לפנות האבנים הוא זכה בכולן.

# תוס' ד"ה כאן.

ביישובו של הגר"ח זצ"ל על קושיית התוס' עי' בחידושי הגר"ח (בסטנסיל כאן מספר אבן ציון) וכן בחידושי ר' ברוך בער (על ב"מ בסי' ע"ג).

# כאן בשלו כאן בשל הפקר וכו' כאן בהגבהה כאן בהבטה.

רש"י כותב שיש חילוק בין שכרו לעשות בשל הפקר לבין שכרו לעשות בשל חברו, שבשל הפקר הוא יכול לומר לו זכי ביה את משא"כ בשל חברו שאינו יכול לומר לו כן (כי זה שייך לחברו).[[35]](#footnote-35)

הרמב"ן והר"ן מתקשים ברש"י מה המשמעות שבהפקר הוא יכול לומר זכי ביה את. הר"ן מבאר את הקושיא יותר, שמכיון שלפי רש"י בעצם הוא חייב בשכרו, א"כ מדוע באמת שהוא יוכל לומר לו זכי ביה את. (עי' להלן ביישובו של הגר"ח זצ"ל לרש"י.)

– ולכן הרמב"ן והר"ן מפרשים שבאמת אין הבדל לדינא בין שכרו לעשות בשל הפקר לבין שכרו לעשות בשל חברו, ובשניהם רק כאשר הוא אומר לו במפורש שכרך עלי הוא חייב, וכן כשהוא שוכרו לעשות בשלו – כלומר שהוא אומר לו שזה שלו – ג"כ הוא חייב, כי זה כאומר שכרך עלי (וכמבואר בר"פ האומנין), אך כאן מדובר שהוא לא אמר לו כן ולכך הוא לא חייב בשכרו. (בפשטות הגדר הוא שבאופן זה אין כאן מציאות של שכירות כלל שתחייב אותו לשלם.)

– והם מוסיפים שמה שהגמ' לא העמידה בשל חברו – עד כמה שבאמת מדובר באופן שגם בשל חברו הוא לא חייב שכרו – משום שזה פשיטא, אך באוקימתא של הפקר יש חידוש שהבטה בהפקר לא קונה לבעה"ב (וכמש"כ התוס'), ועוד שלא מתאים באופן זה לשון הברייתא שהוא אומר "טול מה שעשית בשכרך" – מכיון שזה שייך לחברו.

– ומ"מ יוצא שדעת התוס' הרמב"ן והר"ן היא שבשכרו סתם הוא לא חייב בשכרו גם בהראהו של חברו. – אך ברש"י נראה שהוא חייב גם בסתם, כי רש"י כותב שכל הטעם שבשכרו לעשות בשל הפקר הוא לא חייב זה משום שיכול לומר זכי ביה את, אך בשל חברו שזה לא שייך הוא חייב גם בסתם. – וכן לומד הב"י (בסי' של"ו) שרש"י חולק בזה על התוס'.

גם הרשב"א נוקט (כפי שנראה ברש"י) שבשכרו סתם לעשות בשל חברו הוא חייב, והרשב"א מבאר שזה משום שבסתמא הרי"ז כאילו הוא אמר לו להדיא שכרך עלי, אא"כ הוא אומר לו בפירוש שכרך על בעה"ב. – אלא שהרשב"א מתקשה בזה, מה ההבדל בין שכרו לעשות בשל חברו לבין שכרו לעשות בשל הפקר – עד כמה שבשכרו סתם זה כמו שאמר לו בפירוש שכרך עלי. (והרשב"א לא סובר את חילוקו של רש"י שבהפקר יכול לומר לו זכי ביה את.)

– ומבאר הרשב"א בזה"ל: "נ"ל דשאני התם דנהנה בו חברו ומ"מ הרי ההנה פועל איניש דעלמא על ידו של זה ועל מה שנשכר זה אצלו ולפיכך חייב כאלו נהנה הוא ממנו וה"ל כעין דין ערב אבל גבי הפקר לא נהנה לא הוא ולא אחר על ידי שכירותו, עכ"ל הרשב"א.

– ר' ברוך בער זצ"ל (בחידושים לב"מ סי' ע"ג) מבאר את הרשב"א שיסוד דין פועל הוא רק כשהפועל עושה בנכסי האדם או להנאתו, אך כשהוא לא עושה כן – לא על כך נאמר דין פועל. – ודין ערב מועיל לכך שזה ייחשב שהפועל עושה זאת עבורו, על דרך מה שמצאנו בקידושין ז' א' שאישה האומרת תן מנה לפלוני ואקדש אני לך שהיא מקודשת מדין ערב, שבכך זה נחשב שהגיעו המעות לידה.[[36]](#footnote-36)

וביישוב בדעת רש"י מקושיית הראשונים – מדוע בהפקר הוא יכול לומר זכי ביה את והוא לא מחויב לשלם את שכרו, אומר הגר"ח זצ"ל (מובא בחידושי הגר"ח בסטנסיל כאן מספר אבן ציון, וכן בחידושי הגרב"ב בסי' ע"ג) שבשכרו ללקט תבן וקש של הפקר, פעולת השכירות אינה עצם מעשה האיסוף של הפועל, אלא הזכייה עבור השוכר, ומכיון שהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו והוא לא זכה אותם עבורו, לכך לא מגיע לו שכר.

ובביאור מסקנת הסוגיא שהפועל זוכה עבור השוכר ולכן בהגבהה הוא חייב בשכרו גם כששכרו לעשות בשל הפקר, ורק בהבטה הוא פטור [מכיון שהבטה לא קונה בהפקר], מבאר הגר"ח שזה משום ש"משמר לאו כעושה מעשה" – וכשמואל לעיל צ"ג א', ואומר הגר"ח שמשום כך ולכן הוא גם לא עובר בל תלין, ורש"י לשיטתו במשנה[[37]](#footnote-37) שרק כשהוא עובר בבל תלין חייב לפרוע לו דוקא מעות, ומכיון שאינו עובר בבל תלין לכך הוא גם יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך[[38]](#footnote-38). – ומוסיף הגר"ח שמ"מ זה תלוי במה שבהבטה בהפקר לא קני, כי אם היה קונה אז עצם הקניין היה מחשיבו כעושה מעשה – ושוב היה בזה משום בל תלין.[[39]](#footnote-39)

# שומרי ספיחי שביעית.

בקושיית הראשונים שמשומר אסור באכילה וא"כ אין זה משקה ישראל, עי' בתור"פ ובתורא"ש בסוגיין, ובתוס' לעיל נ"ח א' (ד"ה לשמור). [וע"ע ברש"י ביבמות (קכ"ב א' ד"ה של עזיקה) ששם מבואר שהוא סובר שמשומר מותר באכילה, וכידוע שנחלקו בזה הראשונים, ואכמ"ל.]

# דתנא קמא סבר הבטה בהפקר וכו' ורבי יוסי סבר הבטה בהפקר לא קני וכו'.

הרשב"א כותב שכוונת הגמ' היא שלכו"ע הבטה בהפקר לא קונה לאחרים, כי אם לא נאמר כן, הוא היה יכול להיות שומר חינם לכ"ע ולזכות זאת להקדש, אלא ודאי שהוא לא זוכה להקדש, והמחלוקת היא האם הבטה זוכה עבור עצמו, שאם הוא זוכה לעצמו שוב אין זה משל ציבור.

– והרשב"א מתקשה מדוע שהוא יזכה זאת לעצמו הרי הוא משמר זאת עבור ההקדש. – ובתחילה הוא כותב שלפי שיטת רש"י בביצה (ל"ט ב' ד"ה במגביה) א"ש, כי שם רש"י לומד שלפי הצד שהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, נחלקו ר"נ ורב ששת האם עכ"פ הוא קונה לעצמו, ודעת רב ששת שהוא זוכה לעצמו. – ולכן גם בנד"ד אם הבטה בהפקר קונה לעצמו, הוא יזכה לעצמו אם הוא יהיה שומר חינם. [וכ"כ האו"ז (ב"מ סי' כ"ה) שבסוגיין מוכח כשיטת רש"י הנ"ל.]

– אבל הרשב"א לא מקבל את דברי רש"י הללו, והוא מציין לדבריו לעיל י' א' שהוא טוען על רש"י שהוא בוודאי לא קונה לעצמו וכן הוא מביא בשם ר"ת (וכ"ה בתוס' בב"מ לעיל שם ד"ה רב נחמן, וכן בתוס' בביצה שם), והרשב"א (לעיל שם ובביצה שם) וכן הרמב"ן (לעיל שם) מקשים על רש"י היאך הוא יקנה "בעל כרחו" (כלשונם) – כלומר מבלי שיהיה לו דעת על כך שהוא חפץ לקנות את הספיחים.[[40]](#footnote-40)

– ולכן הרשב"א מפרש באופן אחר, שהשומר יודע שהבטה בהפקר לא קונה להקדש ולכן הוא מכוון לזכות את הספיחים לעצמו כדי שלא יבואו אחרים ויטלום לעצמם.

# הבטה בהפקר קני.

התוס' לעיל ב' א' (ד"ה דבראיה) מקשים ששם מבואר שבראייה לא קנה, והם מתרצים שהבטה בהפקר קונה רק כשהוא עושה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן.[[41]](#footnote-41)

– אבל ברש"י בסוגיין (בד"ה אתה אומר) נראה שהוא קונה גם בלא כל מעשה, וביישוב קושיית התוס' כותב התורי"ד לעיל שקונה הפקר בהבטה דוקא כי הוא שומר על כך, אבל שם זה לא נשמר על ידו.

– וכ"כ הקצוה"ח (של"ו א') והרש"ש (לעיל) ביישוב קושיית התוס' עפ"י רש"י בסוגיין המדגיש זאת. – וקרוב לזה כותב הנחל"ד (לעיל) ליישב את קושיית התוס' עפ"י לשונו של רש"י בסוגיין, שרק כשהוא משמר את זה וגם זהו דבר טורח – אז הבטה קונה.

בשורש קנין ההבטה מבואר בתוס' רבינו שמואל בקידושין (נ"ט א') וכן בתוס' טוך (שם), שמשמע בסוגיין שהוא קונה מדאורייתא, והם מעמידים זאת כקושיא על מה שהם כותבים שם שהיפוך בדבר קונה בהפקר מדרבנן מכיון שהוא טרח בדבר וגם היפך בו, (ומבואר שהם לומדים כמו התוס' שמדובר שהוא עושה איזה מעשה קטן כגון היפוך). – והם מחלקים שכאן הוא טורח יותר ועוסק בשמירת הספיחים, ולכן הוא קונה מדאורייתא.[[42]](#footnote-42)

# ואי יהיבי ליה אגרא אין ואי לא לא.

בשיטה בשם גליון תוס' מבואר שהיסוד של ת"ק הוא שהוא לא מתכוון לקנות מחמת השכר שהוא מקבל, ולכן הוא מעיר שהיה אפשרות שלא לשלם לו שכר ולהעמיד את הברייתא כגון שהוא לא מתכוון לקנות.[[43]](#footnote-43) (ועי' בראב"ד בשיטה שביאר את הגמ' באופן אחר.)

# אמר רבא לא דכולי עלמא הבטה בהפקר קני.

לפי המבואר ברשב"א אין סתירה כלל מדברי רבא לברייתא הנ"ל דשומעין לו הסוברת דהבטה בהפקר לא קני, כי כאמור שם מדובר ביחס לזכייה לאחרים שבזה לכ"ע לא קני.

– עד"ז כותב הקצוה"ח (של"ו א') בדעת רש"י – שהבטה לא מועילה לזכות לחברו. – שם הקצוה"ח מביא שבנו הקשה קושיא זו (הוא לא מביא שכן הקשה הרשב"א) – כיצד מיישבים את רבא עם הברייתא הנ"ל דשומעים לו. – ותחילה הוא מביא שבנו יישב את הקושיא לפי התוס' הנ"ל שצריך מעשה קטן לקנות בהפקר, ולעיל בברייתא הוא לא עושה שום מעשה.

– אלא שהקצוה"ח כותב שלפי רש"י הנ"ל שגם בהבטה בעלמא קונה עדיין קשה. – והוא כותב ליישב לפי רש"י דהנה קי"ל בטוש"ע (של"ז ו') כשמואל לעיל צ"ג א' דמשמר לאו כעושה מעשה דמי, וכותב הקצוה"ח, שמכיון ששימור אינו מידי דעשייה – לא שייך בזה דין שליחות, על דרך שכתב הרא"ש בפירושו לנדרים (ע"ב ב') שלכך לא מועיל למנות שליח על הפרת הבעל, כי שמיעה היא מידי דממילא, ומכיון שלא שייך בזה שליחות, לכן אינו יכול לזכות בהבטה לחברו.[[44]](#footnote-44)

# חיישינן שמא לא ימסרם יפה יפה.

המשל"מ (שקלים ד' ו' ד"ה ועוד) מקשה מדוע אין זה דברים שבלב שאינם דברים. (ע"ש בתירוץ של המגיה.) – האמרי בינה (פדיון הבן סוס"י ג') כותב ליישב שאנו חוששים שהוא יקדיש במחשבתו – כי הקדש חל גם בלב, ואז זה לא יבוא משל הציבור. (עד"ז מתרץ האילת השחר ע"ש.)

# רש"י ד"ה לדברינו (בעמ' ב').

המשל"מ (שקלים ד' ו' ד"ה תו (השני)), כותב שדוקא בנד"ד אם הוא ימחל נמצאו ד' זוזים שאין לציבור חלק בהם, אבל במקומות אחרים שתיקנו שיטלו שכרם מתרומת הלשכה (עי' כתובות ק"ה א', ק"ו א') באמת יש לומר שמועילה מחילה, כי בעלמא הפשט הוא שאם הם רוצים הם יכולים לקחת משל הלשכה, ואם אינם רוצים – שוב לא תיקנו להם כלל את השכר הזה ועליהם תבוא ברכת טוב, ולכך זה נשאר ממון הציבור, אבל כאן בדוקא תיקנו חז"ל שייטול שכר מהלשכה משום בעלי זרועות, ולכן אם הוא ימחל זה יישאר ממון של יחיד.

# המוציא זבל לרשות הרבים.

התורי"ד גורס במשנה "המוציא זבלו לרשות הרבים לזבלים" – והוא מבאר שבאמת התירו לו להוציא את הזבלים לרה"ר רק לצורך גינתו, אבל אם הוא מתכוון רק לנקות את ביתו אין לו היתר לכך.

– אבל המרדכי (ברמז תט"ז) והאגודה (בסי' קפ"ג) מביאים שהמהר"ם מרוטנבורג למד מכאן שמותר לאדם לשפוך מים נקיים שלו לרה"ר כל שאינם מתעכבים שם, ואפילו מים סרוחים שלו מותר לשפוך לרה"ר אם דעתו לפנותם לאלתר, וכ"פ הרמ"א (תי"ד ב'). – אף שבכה"ג אין זה לצורך זיבול גינתו.

– עוד יש ללמוד מדברי המהר"ם שמותר להוציא לשעה מועטת שלא בשעת הוצאת זבלים – דומיא דשפיכת מימיו, ועי' להלן במחלוקת הראשונים בזה.

# לימא מתניתין דלא כרבי יהודה וכו' מודה רבי יהודה שאם הזיק חייב לשלם.

הרמב"ן והר"ן לומדים ברש"י שטענת הגמ' היא מצד הזמן שיש לו רשות להוציא זבלו, שבמשנה משמע שצריך לפנותו מיד – דהמזבל מזבל, ור' יהודה אמר שזה שלשים יום. – ועל כך הגמ' דוחה דמודה ר"י שאם הזיק חייב לשלם, וכדפירש"י שהמשנה באה לומר עצה טובה שלא יתחייב בנזקו. – כלומר שבאמת גם לתנא דמתני' מותר להוציא כל ל' יום, אבל כדאי לו לפנות מיד כדי שלא יצטרך לשלם. (ולאחר מכן חזרו ואמרו טענה אחרת, שבמשנה מבואר שחייב לשלם ור"י פוטר.)

– ושיטת התוס' (וכ"ה בתורא"ש, ובתוס' בב"ק ל' א' ד"ה מתני') שטענת הגמ' היא מצד דין התשלומים, אך יתכן שהתוס' בקושייתם למדו כרש"י שהטענה היא מצד הזמן, – וכפי שנראה בתורא"ש ובתוס' בב"ק המקבילים לתוס' דידן – שרק בתירוצם הם מבארים מה המקור בדברי ר' יהודה שהוא פטור מלשלם, ומשמע שבקושייתם הם לא הוצרכו לזה, כי הם למדו שטענת הגמ' היא מצד הזמן. – ומ"מ התוס' מקשים מדוע הגמ' לא תירצה שהמשנה דיברה שלא בשעת הוצאת זבלים ולכן יש לפנות את הזבל לאלתר, ור"י דיבר בשעת הוצאת זבלים שיש היתר כל שלשים יום.

– ועל כך מתרצים התוס' שני תירוצים: א' שבאמת היה פשוט לגמ' שהמשנה מדברת שלא בשעת הוצאת זבלים וההיתר להוציא את הזבלים הוא רק שעה קטנה, אלא הטענה של הגמ' היא מצד דין התשלומים אם זבלו הזיק, שבמשנה משמע שהוא חייב לשלם גם על אותה שעה קטנה שיש לו רשות להניח, ובר' יהודה משמע שהוא פטור. – התורא"ש והתוס' בב"ק (שאליו מציין המהרש"א) מוסיפים שהמקור שר' יהודה פוטר זה ממה שהוא אומר שזה מתנאי יהושע, ותנאים אלה בוודאי באים גם לפטור את המזיק. – עוד מוסיפים התוס' בב"ק שאם ר' יהודה היה מחייב הוא היה צריך לומר במפורש שאם הזיק משלם מה שהזיק (אפילו שיש לו היתר להשאיר את הזבל) ומדשתיק ליה ש"מ שהוא פוטר.

[ועד"ז מפרשים הרמב"ן והר"ן – שאפשר להעמיד את המשנה שלא בשעת הוצאת זבלים, אלא שטענת הגמ' דמתני' דלא כר' יהודה היא כלפי דין התשלומים[[45]](#footnote-45).]

– והתירוץ הב' של תוס' שא"א לפרש את משנתנו שלא בשעת הוצאת זבלים, כי משמעות המשנה ד"המזבל מזבל" היא שמדובר בשעת הוצאת זבלים. – ואעפ"כ לא קשה מהזמן, כי י"ל שגם לפי המשנה מותר להוציא את הזבלים ל' יום, ורק שהמשנה באה להשמיע עצה טובה שיפנה אותם מיד כדי שלא יתחייב. (וזה ממש על דרך פירושו של רש"י בדחיית הגמ', אלא שהתוס' מפרשים שלכן אין כאן טענה כלל מהנידון של זמן ההיתר.) – ולכך בהכרח שהטענה של הגמ' היא מצד דין התשלומים, שבמשנה מבואר שהוא חייב, ובר' יהודה כאמור משמע שהוא פטור.

– ועל כך דחו מתחילה שבאמת גם לר' יהודה הוא חייב לשלם (ודלא כמקורות הנ"ל שביארו הראשונים לומר שר' יהודה פוטר), אך לבסוף מסיק מכח ראיות מפורשות שבאמת ר' יהודה פוטר, ו"מחוורתא מתני' דלא כר' יהודה".[[46]](#footnote-46)

ובדעת רש"י שפירש שטענת הגמ' היא מצד הזמן, ביישוב קושיית התוס' מדוע לא העמידו את המשנה שלא בשעת הוצאת זבלים, מיישבים הרמב"ן והר"ן על דרך התירוץ השני של תוס', שבמשנה משמע שמדובר בשעת הוצאת זבלים, מדאמרו "המוציא מוציא והמזבל מזבל" – והם מוסיפים שאם זה שלא בשעת הוצאת זבלים זה באמת אסור לגמרי. [וצריך להוסיף לפי"ז שהגמ' מתחילה לא נחתה לסברא דעצה טובה קמ"ל, ואדרבה, זה גופא מה שנתחדש בדחייה.]

ועתה בבואנו לדון האם מותר שלא בשעת הוצאת זבלים להוציא את הזבל לשעה קלה בכדי לפנותו מיד. – הנה לפי התירוץ הראשון של תוס' מבואר שמותר – כי המשנה מדברת שלא בשעת הוצאת זבלים, וכן מסקנת הרמב"ן והר"ן. – וכן מבואר בטור (בסי' תי"ד) – המובא ברמ"א (שם ס"ב) וכך יוצא לפי דברי המהר"ם הנ"ל לעניין שפיכת מימיו (וגם זה הובא ברמ"א שם).

– אבל הנמוק"י כותב שאסור להוציא כלל שלא בשעת הוצאת זבלים, וכותב הב"ח (שם) שכך יש לומר לפי התירוץ השני בתוס' שהמשנה מדברת בשעת הוצאת זבלים. – וכך יוצא לפי רש"י כפי שביארוהו הרמב"ן והר"ן, שלכן הגמ' לא תירצה שמדובר שלא בשעת הוצאת זבלים. – עוד טוען הב"ח שכך נראה ברמב"ם (נזק"מ י"ג ט"ו) שהעמיד את המשנה רק בשעת הוצאת זבלים, ולא נזכר בדבריו היתר שלא בשעת הוצאת זבלים.

# רשב"ג דתנן וכו'.

הרמב"ן והר"ן לומדים ברש"י שהמקור לומר שרשב"ג פוטר הוא מלשון "אף" שהוא אמר. – תור"פ והתורא"ש גם הם מפרשים שהמקור הוא ממילת "אף", והם מבארים יותר, שבעצם מילת "אף" מיותרת, והיה לרשב"ג לומר רק שמתקן הוא את מלאכתו שלשים יום, והוא הוסיף במילת "אף" לומר שהוא גם פטור מלשלם.

– ואילו הרמב"ן והר"ן מפרשים על דרך סברתם לפי ר' יהודה (שהובאה בהערה 2) שהמקור הוא מעצם דינו של רשב"ג שהוא נתן שיעור זמן ארוך של שלשים יום – שניתן לו בהכרח לתקנתו, ואם הוא היה חייב לשלם, היה זה קלקלתו.

# ואם הזיק משלם מה שהזיק.

עי' במ"מ לפרק לא יחפור בדף מס' 10 במחלוקת הראשונים האם דברי רבנן הם כלל בכל הרחקת נזיקין כשהוא הרחיק כדין – שאם הזיק משלם מה שהזיק, או שזהו דין מיוחד בתנור.

# החצב שמסר לסתת הסתת חייב וכו' ואם הניח אבן על הדימוס והזיקה כולן חייבין לשלם.

ברש"י מבואר שברישא הוא חייב מדין אדם המזיק, ואילו בסיפא שמדובר שהזיקה אחר שהניחוה, בפשטות הוא חייב מדין בור, וכן מבאר האבהא"ז (נזק"מ י"ג י"ח).

– ובדעת הרמב"ם (שם) בדין הרישא שהוא חייב, הרהמ"ג לומד שהרמב"ם מפרש כרש"י שמדובר שהאבן נפלה מידו והוא חייב מדין אדם המזיק. – אבל האבהא"ז טוען שמזה שהרמב"ם הביא את הדין הזה בתוך הלכות נזקי בור, נראה שגם ברישא הוא חייב מדין בור ולא מדין אדם המזיק, ולא מדובר שהאבן נפלה מידו, אלא שמ"מ היא באחריותו עד שהיא תגיע לבא אחריו, משא"כ בסיפא לאחר שהניחוה בדימוס שזה באחריות של כולם.

– ומ"מ בין לרש"י ובין לרמב"ם בסיפא מדובר שהאבן נפלה מעצמה מהדימוס, וכולם חייבים משום שזו אחריות של כולם לשמור שהאבן תהיה מיושבת יפה, וכ"ה בטוש"ע (שפ"ד ד').

– אבל הראב"ד (בשיטה, ומובא גם במאירי) מפרש גם בסיפא ש"כולן חייבין" הכוונה היא לאותם שהעלו את האבן הזו, דלפעמים האבן גדולה וצריכים כולם לעזור לבנאי להושיב אותה על הבניין, ואם היא נפלה מתוך ידם הם חייבים.

# אמר רבי מאיר אם ירצה וכו' אמר רבי יהודה אם ירצה וכו' אמר רבי מאיר וכו' מהיכן ירק זה חי.

בגמ' בגיטין כ"ב א' מבואר שמתחילה למדו שהמחלוקת במשנתנו היא מהיכן עיקר היניקה של הנוף – מהעפר של העליון, או מהקרקע של התחתון דרך האוויר, וכן כותבים שם התוס' (בד"ה ובדאשרוש), שמזה שר"מ סיים שיש לדון מהיכן ירק זה חי – רואים שזהו עיקר הוויכוח בין ר"מ לר"י. – וכ"ה בריטב"א במכות (י"ב א') הכותב לגבי המחלוקת בסוגיין וכן לגבי הסוגיא בגיטין, שהנושא הוא – "לדון לנופו לפרי לענין יניקתו אי בתר עיקרו או בתר אוירו", עכ"ל. – וכותבים שם התוס' שלפי הבנה זו, הטעמים שנאמרו במשנה מתחילה שזה יכול לקחת את עפרו וזה יכול למלא גינתו עפר, אינם עיקר הטעם.

– אבל הגמ' בגיטין דוחה שבמשנתנו הם נחלקו בסברות שנאמרו בתחילת המשנה, שזה יכול לקחת את עפרו וזה יכול למלא את גינתו עפר. – ומפרש שם רש"י בביאור סברת ר' יהודה: "והואיל ובידו למחות וגורם לירק הזה – זוכה בה, ולאו משום הטיית נוף", עכ"ל. – כלומר שלפי ר"מ יש לייחס את הנוף לבעל העפר מכיון שהוא הגורם לנוף זה כי לולא העפר לא היה כאן נוף[[47]](#footnote-47), ולפי ר' יהודה יש לייחס את הנוף לבעל האוויר, מכיון שהאוויר שלו הוא הגורם לנוף להתקיים, שהרי הוא היה יכול למלא במקומו עפר.[[48]](#footnote-48)

– עוד מבואר שם בתוס' שמה שאמרו בסוגיין שהם חולקים אם אומרים שדי נופו בתר עיקרו, מתאים עם ההבנה של הגמ' בגיטין בהתחלה – שהם חולקים מהיכן עיקר היניקה של הנוף, וכפי שנראה בריטב"א במכות הנ"ל – שזהו המהלך בסוגיין. (ולהלן יבואר ענין זה יותר.)

# אמר רבי שמעון כל שהעליון יכול לפשוט את ידו וליטול הרי הוא שלו והשאר של תחתון.

רש"י וכן התוס' לעיל ק"ז א' (ד"ה אילן) מפרשים שבעצם ר"ש סובר כר"מ שהכל היה ראוי להיות של העליון, ורק שלפי ר"ש מה שאינו מגיע אליו הוא מפקירו לגבי התחתון.[[49]](#footnote-49)

בעל התומים ביערות דבש (בח"ב דרוש ט"ז) מקשה היאך יזכה התחתון בחצר לפי הצד בגמ' לעיל י"ב א' שאוויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי.[[50]](#footnote-50) – ומתרץ הנתיה"מ (קס"ז א') עפ"י מש"כ התוס' בגיטין כ"ב א' (ד"ה בתר) שיש יניקה גם לענפים דרך האוויר, ורק שהיניקה של הגוף מהאוויר אינה חשובה כמו היניקה של השורשים[[51]](#footnote-51), אבל כאשר העליון מסתלק משלו – שוב יכול התחתון לזכות בנוף, ולא מדין קנין חצר אלא מחמת היניקה מהקרקע שלו דרך האוויר.

הרמב"ן מתקשה בפירש"י (להלן יובאו קושיותיו ותירוצים שנאמרו על כך), ולכן הוא מפרש הפוך, שבעצם ר"ש סובר כמו ר"י שמעיקר הדין הכל לתחתון, אלא שבמקום שיד העליון מגעת התחתון מפקיר לגבי העליון, כי הוא מפחד שאם הוא יקניט אותו ויאמר לו שזה שלו – בעוד שהעליון סבור שזה שלו – העליון יבוא ליטול את עפרו ואז התחתון יפסיד הכל.

# רבי מאיר סבר שדי נופו בתר עיקרו ורבי יהודה סבר לא אמרינן שדי נופו בתר עיקרו.

עפ"י המבואר בתחילת הדברים, התלייה של מחלוקת ר"מ ור"י לשיטתם במקומות האחרים לפי הגירסא שלפנינו וכפירש"י ותוס', היא ביחס לנידון מהו עיקר היניקה של הנוף – מעיקרו, כלומר מהשורשים, או מהאוויר. – ולכן לר"מ אנו אומרים שמה שגדל מהגזע מתייחס לקרקע כי משם עיקר יניקתו והוא שייך לבעל הקרקע, וכמו כן הוא נחשב אילן אחר וחייב בערלה, ולר"י הוא מתייחס בעיקרו לאוויר כי משם יניקתו, ולכן הוא לא שייך לבעל הקרקע, וגם הוא פטור מערלה. – וכדביארו התוס', שלפי ר' יהודה לא מייפים את כוחו של בעל הקרקע ולא מייחסים את מה שגדל לקרקע, ולכן ממילא זה משתייך לאילן שממנו הוא יצא.[[52]](#footnote-52)

# היוצא מן הגזע ומן השרשין הרי אלו של בעל הקרקע דברי רבי מאיר וכו'.

כך היא הגירסא שלפנינו וכן גורסים רש"י ותוס', שהוצא מהגזע ומהשורשים שייך לבעל הקרקע, וכן להלן לעניין ערלה רש"י גורס שלפי ר"מ שאומרים שדי נופו בתר עיקרו הוא חייב בערלה. – אבל הרמב"ן והר"ן גורסים הפוך שלפי ר"מ הרי אלו של בעל האילן וכן שהוא פטור מערלה, עי' בפירושם לפי דרכם.

# תוס' ד"ה ותניא.

התוס' – וביתר פירוט בתור"פ ובתורא"ש – מתייחסים בדבריהם לשתי הסברות שנזכרו במשנה, הן לסברות שלר"מ העליון יכול ליטול עפרו ולר"י התחתון יכול למלא גינתו עפר, והן ביחס למה שנראה בהמשך המשנה שהם חולקים מהיכן בעיקר ירק זה חי ויונק.

– ועל כך כותבים התוס' שגם אם ר' יהודה היה סובר שהיוצא מן הגזע של בעל הקרקע, עדיין יש מקום לדבריו במשנה שהולכים אחרי בעל האוויר, כי בציור דמקח וממכר אין זה מצד שהולכים אחרי הקרקע, אלא זה מכיון שהאוויר הוא של בעל הקרקע, ומחמת שיש אוויר ולא עפר – האילן הזה חי (זוהי תשובה על הטענה הראשונה במשנה), וגם הקרקע שממנה היניקה מהאוויר היא שלו (זוהי תשובה על הטענה השנייה במשנה). [וזאת מלבד הסברא הנוספת שכותבים התוס' לחלק שבמו"מ י"ל שהוא לא נתכוון להקנות לו אילן חדש.]

– וכן לאידך גיסא, אם ר"מ היה סובר שהיוצא מן הגזע לבעל האילן, זה לא היה נסתר מדבריו במשנתנו שהולכים אחרי בעל העפר, והתוס' מחלקים רק מצד שיש סברא לומר שהאילן שגדל נידון כענפים חדשים ולכן הם לבעל האילן, ותור"פ והתורא"ש מוסיפים שבמשנתנו הנוף גדל מהעפר, והעפר הוא של העליון וגם מעפר זה הוא חי (– שוב הם מתייחסים לשתי הטענות האמורות).

# ובלבד שלא יאנס.

הרמב"ם בפיה"מ מפרש שהכוונה שהוא צריך לסכן עצמו כדי לקחת.

הרמב"ן (הנ"ל שר"ש בעצם כר' יהודה ורק שהוא סובר שהעליון מפקיר לגבי התחתון) מקשה מכאן על רש"י, אם הטעם של ר"ש שהעליון מפקירו לתחתון, למה שיפקיר מה שסוכ"ס הוא יכול להגיע אליו ע"י אונס.[[53]](#footnote-53) – התורת חיים מקשה זאת מדיליה, והוא מיישב על דרך דברי הב"י דלהלן שיש דברים שהוא מתבייש לעשות, שכך גם הוא מתבייש לאנוס את עצמו שם, שמא יאמר התחתון שהוא נכנס לתוך גינתו.

# מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מאי.

הרמב"ם (שכנים ד' ט') והרא"ש לא גרסו את הספק השני שהוא מגיע רק לעיקרו, וכותב הב"י (בסי' קס"ז) שמשמע ברמב"ם שבכה"ג הנוף בוודאי של העליון (כי הוא יכול ליטלו ע"י העיקר). – וכותב הב"י לבאר את הגירסא שלנו שנסתפקו בזה, שזה משום שהעליון מתבייש לקחת בכה"ג את הנוף, כי התחתון ילעיז עליו לומר שהוא לוקח את מה שבתחומו, מאחר וכל הנוף הוא מעבר להשגת ידו.

וביחס לספק הראשון שהוא מגיע רק לנופו ולא לעיקר, הנה הרא"ש טוען על כך מדוע נשארו בתיקו, והלא בוודאי הדין צריך להיות שמה שהוא מה שייתלש מהעיקר ע"י משיכת הנוף שזה יהיה שלו, ואילו מהשאר הוא מתייאש כי הוא מתבייש לבקש רשות מהתחתון לרדת למטה ולקחת.

– ואכן זוהי אחת הקושיות של הרמב"ן על רש"י, שאם לר"ש העליון מפקירו, מדוע שהוא יפקיר את העיקר הנמשך עם הנוף, והלא בידו לתלשו ע"י משיכת הנוף.[[54]](#footnote-54)

– הב"י (בסי' קס"ז) מיישב את טענת הרא"ש, שכשם שהוא מתבייש לרדת למטה לקחת את מה שיישאר מהנוף כמש"כ הרא"ש, כך הוא גם מתבייש לתלוש את העיקר ע"י הנוף, כי התחתון יראה את העיקר בתוך חלקו והוא יאמר שהעליון נכנס לגינתו שלא מדעתו.

1. ומבואר כאן שלא הולכים אחרי הרוב לומר שנפל בחבטא. – המחנ"א (שומרים כ"ו) לומד שהטעם בזה הוא משום שלא הולכים בממון אחר הרוב, והוא מתקשה שכל הטעם בזה הוא מצד שרוב אינו יכול להוציא ממוחזק, אבל כאן אין מוחזק. – ונראה במחנ"א שהוא מיישב את קושייתו עפ"י המבואר בתוס' בסוגיין (בד"ה לימא) דהו"ל כאילו שניהם מוחזקים לעניין זה דברי ושמא לאו ברי עדיף – שלפי"ז י"ל שה"ה לעניין זה שלא הולכים אחר הרוב. [↑](#footnote-ref-1)
2. וכפי שנתבאר במ"מ לפרק השואל בדף מס' 27, שגודרות זהו דין אחר דחזקת לקוח במטלטלין, אבל כאן זה מועיל מדין תפיסה ותפיסה מועילה גם בגודרות. [↑](#footnote-ref-2)
3. והטעם בזה כפי שנתבאר בדף המ"מ שם, שאפילו שעל זה גופא אנו דנים האם הוא מר"ק, מ"מ מכיון שהוא מגיע מכח בעלות קודמת לכן גם זה נחשב מר"ק. [↑](#footnote-ref-3)
4. ע"ע בדף המ"מ לפרק השואל שם מה שנתבאר בזה. [↑](#footnote-ref-4)
5. ויש דבר חידוש בתורא"ש, כי לכאורה לולא דבריו, אחרי שהברי לקח מאה אבנים שוב יוצא שיש לשמא אחוזים יותר גבוהים באבנים שנשארו, וא"כ עליו לקחת יותר מחצי מהאבנים השלימות מאותן אבנים שכנגדן.

   למשל, אם היו מאה ועשרים אבנים וכעת יש ששים שלימות וששים שבורות, והוא טוען בברי על שלשים מהשלימות שהן שלו והוא זוכה בהן, הרי שכעת נשארו תשעים אבנים שמהן ששים שייכות לשמא ושלשים לברי. ויוצא שמתוך התשעים המסופקות אנו יודעים שששים שייכות לשמא, שזה שני שליש מכל האבנים שנותרו, וא"כ הוא ייטול בשלימות שנשארו שני שליש שזה עשרים מתוך שלשים, ובשבורות שנשארו ארבעים מתוך ששים, והברי ייטול שליש מהשלימות שנשארו שזה עשר, ושליש מהשבורות שזה עשרים.

   – אבל לפי התורא"ש יוצא שבציור הנ"ל, בשלושים השלימות שנשארו יקבל השמא רק חמש עשרה אבנים שזה חצי מהשלימות שנשארו ועוד חמש עשרה שבורות, ולאחר מכן יהיה דין יחלוקו על השלימות שיישארו – ומ"מ הוא לא יקבל עשרים, וצ"ב מדוע.

   – והסביר הבה"ח חיים דייויס נ"י, שמכיון שהם חולקים בשווה, הרי שצורת החלוקה היא שהם נוטלים אבן כנגד אבן. – ולכך כנגד המאה אבנים השלימות שלקח האחד – כעת חברו גם הוא לוקח מאה אבנים. – והנה על אותן מאה אבנים שלוקח השני, יש דין ודברים ביניהם, שהוא טוען דשמא שעליו לקחת מאה שלימות, כי שמא כך הוא החשבון, ואילו חברו טוען להיפוך – דשמא עליו עליו לקחת מאה שבורות, ולכך הם עושים כמין "יחלוקו" – ובמאה אבנים הללו שהוא נוטל – הוא נוטל חמישים שלימות וחמישים שבורות.

   – ולאחר מכן הם חולקים ביניהם שווה בשווה את האבנים הנשארות. – דרך משל, אם היו שם ד' מאות אבנים – מאתיים שלימות ומאתיים שבורות, מתחילה נוטל הברי מאה אבנים שלימות, לאחר מכן נוטל השמא מאה אבנים כנגדו – חמשים שלימות וחמישים שבורות, וכעת נותרו מאתיים אבנים – חמישים שלימות ומאה וחמישים שבורות, והם חולקים אותן ביניהם בשווה, וכל אחד נוטל מהן עשרים וחמש שלימות ושבעים וחמש שבורות. [↑](#footnote-ref-5)
6. ביישוב דעת רש"י יש לומר על דרך קושיית האחרונים דלהלן על אביי מאי שנא משניים אוחזים בטלית, זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, שזה נוטל שלשה רבעים וזה רביע, מכיון שעל החצי שהלה מודה בכלל לא דנים. – ועד"ז יש לבאר את סברת רבא, שהברי טוען שהאבנים שהוא זכה בהן בדין אינן נכנסות בחשבון כלל, ולאחר שהוא זכה בהן יש לדון על הנותר – ועל האבנים השלימות שנותרו שניהם טוענים שמא כולן שלהן, ולכך הדין הוא שהם חולקים ביניהם את האבנים השלימות שנותרו, ובכך יוצא שבאבנים השבורות נוטל השמא כנגד האבנים השלימות שנטל הברי.

   – דרך משל, אם היו מאה אבנים וכעת יש חמישים שלימות וחמישים שבורות, והאחד טען בברי על עשרים מהן, אנו אומרים שהוא זכה באותן עשרים אבנים, וכעת אנו דנים על שלשים האבנים שנותרו למי הן, ועל האבנים הללו שניהם טוענים בשווה ולכך הם חולקים אותן ביניהם וכל אחד מקבל חמש עשרה אבנים, וביחס לחמישים האבנים השבורות החלוקה היא שהשמא נוטל חמש עשרה כדי להשלים את מנין החמישים אבנים המגיע לו, והשמא נוטל שלשים וחמש אבנים. – ויוצא שכנגד עשרים השלימות דהברי – נוטל השמא עשרים שבורות. [↑](#footnote-ref-6)
7. המקור למה שהתורת חיים נוקט בפשיטות שהלה מקבל שלימות רק כנגד השלימות שקיבל הברי, הוא פשטות המשנה ד"עולות לו מן החשבון" – דמשמע שעושים חשבון על השלימות שנשארו ולא אומרים שהשמא נוטל את כולן, וכן כותב להוכיח השעמ"ש (קס"ד ג'). – עוד מביא השעמ"ש את הטור (שם) שמפורש בדבריו שכך הדין. [↑](#footnote-ref-7)
8. ודבריו צ"ב, והשעמ"ש (שם) טוען שבאמת לפי סברת התור"ח והתוי"ט צריך לצאת לדינא שהשמא ייטול את כל שאר השלימות, והוא מקשה על כך שהדין הוא לא כך (כמבואר בהערה הקודמת).

   והאבאה"ז (שכנים ד' ב' ד"ה והנראה) טוען שבוודאי דברי אביי "ואידך כולהו דהיאך נינהו" הן לאו דוקא, כי סברת אביי היא רק ביחס למה שרבא טען שמוציאים את האבנים שהוא הכיר מהחשבון ומחשבים לפי מה שנשאר, ועל כך טען אביי שמכיון שיש ריעותא בטענתו שאינו מכיר את השאר שזה סברא לומר שהשאר הן של השני, לכך יש לחלוק את האבנים בשווה ורק לתת לו את האבנים שהוא מכיר.

   (הבה"ח אברהם צבי ביסקר נ"י הסביר זאת יותר, שבוודאי **שורש** הסברא של אביי שיש ריעותא בטענתו – קיימת ביחס לכל שאר האבנים השלימות, ולכן אביי נקט לשון זו, אלא **שהמשמעות** של סברת אביי באה לידי ביטוי רק ביחס לשלימות שכנגדן, וכפי שביאר האבהא"ז, וכלפי משמעות סברא זו כותב האבהא"ז שדברי אביי אינם בדוקא.) [↑](#footnote-ref-8)
9. וע"ע באולם המשפט (קס"ד ד') מש"כ בביאור סברת אביי. [↑](#footnote-ref-9)
10. וכן מבואר בתורי"ד שלכן כשבאים מראש לבנות את הבית והעלייה, או כשהם נפלו ובאים לבנותם מחדש – כל אחד בונה את הגג שמעל ראשו. – אבל התורי"ד מחלק בין זה לבין נפחתה העלייה, שמכיון שהיא נפחתה מחמת דריסת רגל העליון – לכך מוטל על העליון לתקנה. – ומיהו בר"ן ובנמוק"י נראה שהם לא מחלקים בזה. [↑](#footnote-ref-10)
11. ועי' להלן בדברי הראשונים בדימוי בין בעל ועלייה לדלית ופרסק, שנראה שהם הולכים לשיטתם. [↑](#footnote-ref-11)
12. הרשב"א מדבר רק על כך שלמדים מלשונו של המשכיר שהוא משעבד את ביתו לשוכר לדור בו אם העלייה תיפחת, ומשמע שאין כאן עוד שעבוד יותר מזה – גם לא לבנות את העלייה מחדש – כי הרי אין לנו ללמוד מלשונו של המשכיר אלא על השעבוד המועט, וזה מתאים עם שיטתו הנ"ל שבאמת המשכיר משועבד רק שהשוכר ידור בביתו ולא שהוא יתקן את העלייה, [↑](#footnote-ref-12)
13. לא נתפרש ברשב"א מדוע לא נאמר שגם בדלית ופרסק הוא משעבד לו את אכילת פירות הפרסק אם הפרסק ייפול. – ויתכן שזה משום שאכילת פירות הפרסק היא שימוש אחר ממה שהפרסק מעמיד את הדלית, והשעבוד הוא רק כלפי העמדת הדלית ע"י הפרסק, ומהיכא תיתי ששעבוד זה יכלול את אכילת הפירות. – אבל בבית ועלייה השימוש של העמדת הבית עניינו שבעל העלייה יוכל לדור שם, ולכך כשתקרת הבית נפחתה וחסר בהעמדת הבית עבור מגורי השוכר – מעמיד לו המשכיר את הבית למגורים ע"י שהוא יוכל לדור שם.

    [וגם במהלך זה הרשב"א לא מזכיר כלל שהמשכיר מחויב לתקן את התקרה, אלא רק שביתו משועבד לשוכר כלפי זה שהוא יוכל לדור שם.] [↑](#footnote-ref-13)
14. וצ"ב מדוע הנמוק"י לא פירש את הרשב"א כפשוטו כנ"ל. [↑](#footnote-ref-14)
15. ורואים במהרש"א שלרבנן שמעזיבה חזוקי תקרה – הרי זה סיבה לחייב את המשכיר אפילו שהוא הצועק והעליון הוא המזיק – ובעלמא על המזיק להרחיק את עצמו, כי מ"מ מחיובי המשכיר לתקן את המעזיבה, ולכן אין לו כל טענה על השוכר המזיקו.

    – אבל בדעת ר' יוסי רואים שמה שעל הניזק להרחיק את עצמו זה טעם שעל התחתון לתקן המעזיבה אפילו שמדיני שוכר ומשכיר זה מוטל על השוכר. – והטעם לזה פשוט, כי מה שלר' יוסי מעזיבה אשוויי גומות, אין זה סיבה חיובית לחייב את השוכר לתת את המעזיבה, אלא זהו רק טעם למה אין השוכר יכול לחייב את המשכיר לעשות זאת, ולכן במקום שהמשכיר הוא הניזק – אזי אומרים לו שאם הוא רוצה לא להינזק, שיתקן את המעזיבה בעצמו. [↑](#footnote-ref-15)
16. לכאורה הפשט הוא שיסוד הדין דעל הניזק להרחיק את עצמו הוא משום שזכותו של המזיק לעשות ולהשתמש בשלו, ודנים שהלה ניזוק באופן של "ממילא" – ולכך עליו מוטל להתרחק, אבל כשהוא "אדם המזיק" זה מוגדר כ"מעשה היזק" ולא כעשייה והשתמשות בעלמא בשלו, וזה בכלל הא דאדם מועד לעולם. [↑](#footnote-ref-16)
17. ע"ע בזה בחידושי הגרש"ר (ב"ב ו' ב'). [↑](#footnote-ref-17)
18. ובאמת בשכירות הדין יהיה תלוי אם המשכיר אמר לו שהוא משכיר את העלייה הזו או שאמר שהוא משכיר עלייה סתם, וכן זה תלוי האם אמר עלייה שע"ג בית זה או עלייה שע"ג בית סתם. – עי' בזה בדף המ"מ הקודם במה שהובא מהרמ"ה על ההיא דדלית ופרסק. [↑](#footnote-ref-18)
19. ויש מקור לסברת הסמ"ע מהתורי"ד בסוגיין שחילק עד"ז בין שותפים הבאים לבנות לבין תיקון התקרה, ע"ש מש"כ לפי חילוק זה (הובא בדף מס' 3 בהערה 1). [↑](#footnote-ref-19)
20. הרש"ש מקשה על הסמ"ע, שאם נאמר שהרא"ש סובר שיש חילוק בין אופן שבאים לבנות מתחילה לבין אופן שצריך לתקן מה שנפחת, א"כ מדוע הרא"ש מתקשה בקושיית התוס' מדוע שהתחתון יבוא לסכך בארזים (כדלהלן בסוגיא) והרי זה לא מוטל עליו, והרא"ש כותב על כך שני תירוצים, והלא שם מדובר שהבית והעלייה נפלו ובאים לבנותם מתחילה (כדפירש"י שם) ולכן בניית התקרה מוטלת על התחתון. [↑](#footnote-ref-20)
21. ונתבאר בדף המ"מ הקודם שהרדב"ז (בתשובה א' כ') מוציא מהראשונים הללו שהם סוברים שגם בתקרה שנפחתה א"א לכופו. [↑](#footnote-ref-21)
22. הנה מבואר בטור (בסי' קס"א) בשם הרמ"ה לגבי אופנים שכל בני החצר צריכים להשתתף בתיקוני החצר, שאם אחד מבני החצר מסרב להשתתף בזה, בני החצר יכולים להשכיר את דירתו בעל כורחו ולגבות מהשכירות את דמי ההשתתפות, וכ"ה בשו"ע (שם בס"ד), וכותב הגר"א (שם סק"ו) שהמקור לכך הוא דינא דמתני'. [↑](#footnote-ref-22)
23. וכותב הפסקי רי"ד שר' יהודה ס"ל שהגם שביתא לעלייה משתעבד וכסברת רבנן, מ"מ לא התירו לו לגור שם במקום שהנאתו מבוררת כי הוא "נראה כנהנה מממון חברו" (כלשונו). – כלומר שבאמת גם לפי דחיית הגמ' חיובו הוא מדין ההנאה ולא מדין השחרוריתא, ורק שמכיון שיש שחרוריתא לכן כאן יש לשלם על ההנאה. – וזה כשיטת הראשונים דלהלן שהוא משלם על כל ההנאה ולא רק על השחרוריתא. [↑](#footnote-ref-23)
24. יל"ע האם כוונתו לומר שגם באופן שאדם זה היה מוכן לשלם על כך, אין זה נחשב נהנה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-24)
25. ועי' לעיל בקושיית הראשונים על הרי"ף מהסיפא דמתני' לר' יהודה. [↑](#footnote-ref-25)
26. והאילת השחר כותב שלפי התורא"ש באמת אין חובת הפינוי מדין מזיק, אלא זה מדין הרחקת נזיקין, שמכיון שהכותל שלו הלך והזיק לכך זה נחשב גירי דיליה כלפי חובת הפינוי, והוא מוסיף שזה דלא כרש"י (לעיל קי"ז א' ד"ה איני) הסובר שגיר"ד זה רק באדם המזיק. (וגם המהלך של החזו"א בתוס' הוא דלא כרש"י.) [↑](#footnote-ref-26)
27. הנמוק"י מוסיף שהרשב"א דן לדחות את ראייתו דשמא נאמר שהתנא נקט כן בציור הראשון דכותל שנפל – ומזה עלינו להבין שכך הדין גם בציור השני, אך מ"מ נראה לרשב"א יותר לומר שהחילוק הזה נאמר דוקא בציור הראשון ולא בציור השני. [↑](#footnote-ref-27)
28. הנמוק"י טוען בהמשך הדברים שסברא זו בעצמה היא מקור לדייק את דיוקו של הרשב"א שדוקא באבנים המשנה דיברה על פנינהו ולא על פועל, כי הפשטות היא שכשהוא אמר לו שיזכה הוא יכול לזכות מיד, אם לא שיש סיבה לומר שלא סמכה דעת הנותן על כך. ובאבנים יש סיבה לומר כן כנ"ל – כי אין הדרך לפנותן מיד, אבל בפועל אין סיבה ברורה לומר זאת, ואם הדין היה שרק משפנינהו הוא לא יכול לחזור בו, התנא היה צריך להשמיע זאת במפורש על ציור זה. [↑](#footnote-ref-28)
29. והגר"א (בהגהות לש"ס ובשו"ע בסי' של"ו סק"ד) לומד פשט ברשב"א שבפועל שהוא חייב לו אנו אומרים שמשקיבל עליו הוא מקנה לו מיד. (ודברי אדוננו הגר"א צ"ב, כי לכאורה הר"ן והנמוק"י מביאים מהרשב"א טעם אחר כנ"ל, שדרכו לקחת את זה מיד.) [↑](#footnote-ref-29)
30. וצ"ל לפי"ז שהטעם שאמרו בגמ' צריכותא אחרת ביחס לסיפא – ולא אמרו את החילוק האמור, כי נקטו צריכותא דומה לצריכותא דהרישא – שמה שבפועל אית ליה אגרא גביה, זה סברא להצריך גם את הרישא וגם את הסיפא. [↑](#footnote-ref-30)
31. האילת השחר מבאר שהטעם שפועל צריך לעשות מעשה קנין בשכרו, הוא על דרך מש"כ הקצוה"ח (ר"ג ד') לבאר את מש"כ הרא"ש בע"ז (בפ"ה סי' ב') והר"ן (בע"ז בדף ס"ג א') וכ"ה ברמ"א (של"ב ד'), שמי שהתנה עם הפועל לפרוע לו בפעולתו חפץ מסוים, הוא לא חייב להביא לו את החפץ הזה אלא הוא יכול לפרוע מעות, כל עוד שהפועל לא עשה משיכה או מעשה קנין אחר בחפץ, ומבאר הקצוה"ח שהפעולה היא כמו מעות שבעה"ב קיבל, ולכן פעולה זו לא מועילה לקנות את החפץ כי מעות לא קונות. – וכותב האילת השחר שלכן גם בנד"ד הפועל צריך לעשות מעשה קנין לזכות בקש והתבן.

    – אלא שהאילת השחר מדייק מרש"י בסוגיין בד"ה משום, הכותב ש"משקיבל עליו קנייה **באגריה**", דמשמע שהוא זוכה מיד בקש והתבן מצד מה שנקבע שהם שכרו – גם בלא מעשה קנין. – וכבר נמצא בשו"ת הקדום קול אליהו (ח"ב חו"מ סי' כ"ט) שהוא מדייק מדברי רש"י הללו שהוא חולק על הרא"ש והר"ן, וכן על הרמ"ה המובא בפנים, והוא סובר של"צ מעשה קנין. – ומבאר הקול אליהו שטעמו של רש"י הוא שזה על דרך המבואר לעיל מ"ו ב' לגבי "יש דמים שהן כחליפין", שאפשר להקנות פרה בדמי השור שהוא חייב, ע"ש. [↑](#footnote-ref-31)
32. ואכן כמה אחרונים (המהרש"א בסוגיין בד"ה לעשות, דברי משפט של"ו ב', פ"ת שם סק"א) נקטו שבאמת לפי רש"י במקום שאינו עובר בבל תלין אינו חייב לפרוע לו מעות. (והאולם המשפט (שם בס"ב) דן מה הדין לפי"ז בקבלנות, ע"ש.)

    – אבל האולם המשפט (שם בס"ב) טוען שגם כשאינו עובר בבל תלין ס"ל לרש"י שהוא חייב לפרוע מעות, והוא כותב לבאר זאת בשני אופנים:

    א' – שה"שכרו" שנאמר בבל תלין מהווה גילוי שבכל שכירות כך הדין שעליו לפרוע לו מה שהתנה עמו – וגם באופנים שאין בל תלין.

    ב' – שרש"י לא מתכוון בדוקא שזה משום שכך התנה עמו, אלא כוונתו למה שהרגילות להתנות שזה מעות, ולכן אפילו שהתנה עמו שיפרע לו חפץ הוא לא יכול לפרוע לו קש ותבן, ועל דרך המבואר ברא"ש בע"ז (פ"ה סוס"י ב', ומובא ברמ"א של"ב ד') שהשוכר פועל והתנה לתת לו חפץ – יכול לפרוע לו או מעות או חפץ, שגם באופן זה הוא לא יכול לפרעו בדברים אחרים. (ומיהו יש המדייקים ברש"י שהוא חולק על הרא"ש, עי' לעיל בהערה 6.) [↑](#footnote-ref-32)
33. וכותב המהר"ם להקשות על עצמו מסוגיין שהקשו על דין המשנה דאין שומעין לו מברייתא שאמרו ששומעין לו, ולא תירצו שהברייתא מדברת במידי דאכילה. – והוא מיישב שזה משום שהיה קים לגמ' שגם בברייתא מדובר על קש ותבן. [↑](#footnote-ref-33)
34. הב"י בבדה"ב (בסי' של"ו) והסמ"ע (שם בסק"ג) מביאים את המהר"ם, אך הש"ך (שם בסק"ב) לא מקבל את דבריו. – והרש"ש כותב לדון שגם הש"ך מודה שהוא יכול לפרוע לו לחם ממש, ומביאו הפ"ת (של"ו א'). [↑](#footnote-ref-34)
35. רש"י גם כותב בתוך דבריו שהוא לא עובר על בל תלין, וצ"ב מדוע רש"י מכניס זאת בשלב זה של הגמ', ועי' בהמשך. [↑](#footnote-ref-35)
36. וע"ע בזה להלן בהערה 5. [↑](#footnote-ref-36)
37. כפי ההבנה הפשוטה שלמדו האחרונים ברש"י, עי' בזה בדף המ"מ הקודם. [↑](#footnote-ref-37)
38. ובזה א"ש שרש"י בתוך דבריו מכניס את זה שאינו עובר בבל תלין, אלא שעדיין צ"ב למה רש"י מכניס זאת בתירוץ הראשון בגמ' דכאן בשלו וכאן בשל הפקר, והלא לפי אותו תירוץ אינו חייב בשכרו כלל. [↑](#footnote-ref-38)
39. עוד אומר הגר"ח "על דרך חידוד" (כלשונו) שרש"י לא יכול לפרש כמו הרשב"א הנ"ל שהוא נעשה פועל מדין ערב, כי לפי רש"י כשאין בל תלין הוא לא חייב לשלם לו מעות, ובמחייב של דין ערב אין זה דין פועל ולכן אין בזה בל תלין, והרשב"א לשיטתו שהדין לשלם מעות כי הוא נשכר על דעת כן, וזה קיים גם כשהוא חייב מדין ערב.

    (ולכאורה לפי מה שביאר הגרב"ב ברשב"א שהדין ערב מחזיר אותו להתחייבות של דין פועל, יוצא דלא כדברי הגר"ח הללו, כי כל מה שצריכים לדין ערב זה רק כדי להגדיר שכאילו הוא נהנה מהפועל ולכן שוב הוא חייב לו מדין פועל, וא"כ גם יהיה בזה בל תלין.

    – ואכן דברי הגר"ח מובאים בשני מקומות – בסטנסיל מספר אבן ציון, ובחידושי הגרב"ב, והתוספת הזו של הגר"ח שרש"י והרשב"א לשיטתם לא נמצאת במה שהביא משמו הגרב"ב, ולאידך גיסא הביאור הנ"ל של הגרב"ב ברשב"א לא מובא כלל בספר אבן ציון. – ובדברי הגר"ח הללו נראה שהוא פירש את הרשב"א שזה מדין ערב כפשוטו.) [↑](#footnote-ref-39)
40. האו"ז (בב"מ סי' כ"ה) והתורא"ש (לעיל י' א') מקשים על רש"י איך הוא יקנה בלי כוונה לקנות, ומאי שנא מעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו שלא קנה מכיון שלא היתה לו כוונה לקניין (יבמות נ"ב ב'). – והם מתרצים שעודר בנכסי הגר מכיון שהוא היה סבור שהם שלו – הוא לא נתכוון כלל לקניין, אבל במגביה מציאה לחברו היתה לו כוונה לקניין – שבכך יזכה חברו, ומכיון שחברו לא זוכה לכן הוא זוכה.

    – ולכאורה אין כוונת האו"ז והתורא"ש לקושיית הרמב"ן והרשב"א המובאת בפנים, כי הם באים להקשות שצריך בקניין **כוונה על עצם הקניין**, כפי שרואים בעודר בנכסי הגר וסבור שהם שלו דלא קנה כי אין את הכוונה הזאת, ועל כך הם מיישבים שמכיון שיש לו כוונה לעצם מעשה הקניין עבור חברו, גם זה מועיל לדין כוונה בקניין.

    – אבל הרמב"ן והרשב"א לא הקשו כן וי"ל שהם ידעו את התירוץ של האו"ז והתורא"ש, אלא קושייתם היא שיש בקניין דין נוסף של **דעת שהוא מעוניין לקנות** את הדבר הזה, ועל כך הם מקשים שבמגביה מציאה לחברו אין את הדעת הזו. והדברים ארוכים ואכ"מ. [↑](#footnote-ref-40)
41. עי' בתוס' בב"ק (כ"ט ב' ד"ה אלא) שגרסו "חבטה בהפקר קני". – וע"ע בב"ח (בסי' רע"ג) שהאריך לבסס את הגירסא הזו. [↑](#footnote-ref-41)
42. צ"ב מהיכא תיתי שמעשה קטן יועיל לקנות מדאורייתא. – והגם שאפשר להבין שיותר קל לזכות בהפקר מאשר לזכות להפקיע בעלות של מישהו אחר, אבל עדיין צ"ב מאיזה דין קנין הוא זוכה בזה.

    – ובדעת רש"י יתכן שהוא לומד שקניין ההבטה בהפקר הוא רק מדרבנן, וכן הוא פירש בסוגיין, ואכן צ"ב מה המקור של בעלי התוס' הנ"ל להוציא מסוגיין שהבטה קונה מדאורייתא. [↑](#footnote-ref-42)
43. וכן מסיק החזו"א (שביעית י"ג ט"ז) שכשנותן לו שכר הוא לא מתכוון לזכות כלל.

    – ומוסיף החזו"א שאין לפרש שהוא מתכוון לזכות לעצמו ואח"כ למכור לציבור – מכיון שבכך יהיו דמי שביעית בידו. (ואמנם הוא כותב שמצד איסור סחורה לא היה בזה איסור לזכות לעצמו ולמכור להקדש, מכיון שהוא כבר הבטיח להקדש שהוא ימכור להם (ע"ש עוד בעניין זה).) [↑](#footnote-ref-43)
44. רעק"א (בשו"ת מה"ת סי' קי"ב) נשאל מדוע היאך נקט הקצוה"ח שמכיון שלא שייך שליחות על שימור לכך אין הפועל יכול לזכות בהבטה עבור השוכר, והלא ר"נ השיב לרבא דיד פועל כיד בעה"ב כמבואר לעיל י' א' – וכפי שרבא גופיה בסוגיין טען לר"נ, – ויד פועל מועילה גם במידי דממילא. (ע"ש במלואי חושן שדן האם הטעם דיד פועל כיד בעה"ב שייך גם כלפי מה שבמידי דממילא אין שליחות.)

    – והשיב רעק"א שבאמת לפי ר"נ יד פועל מועילה גם לזכות לחברו בשימור בעלמא, אלא שרבא גופיה פליג על ר"נ בזה לעיל י' א', וסובר שיד פועל אינה כיד בעה"ב, וכל מה שרבא הקשה בסוגיין לר"נ שהוא פועל זה לר"נ לשיטתו, אבל לרבא גופיה לק"מ, וכאן בסוגיין הם דברי רבא. [↑](#footnote-ref-44)
45. הרמב"ן מבאר שהמקור לומר שלר' יהודה הוא פטור, הוא ממה שר' יהודה אמר שזוהי תקנת יהושע, ויהושע היה אוהב ישראל, ובוודאי שהוא גם תיקן שיהיה פטור, כי הוא לא היה מתקן מילתא דאתי לידי פסידא. – והר"ן בביאורו הראשון כותב שר' יהודה נתן שיעור גדול של ל' יום להוציא את הזבלים, ולא מסתבר שחכמים שבאו לדאוג לתקנתו יקבעו זאת באופן שתהא מזה קלקלתו. [וגם הרמב"ן מודה לסברא זו, אלא שהרמב"ן סובר שסברא זו נתחדשה רק למסקנת הסוגיא.] – ובביאורו השני הר"ן כותב כמו הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-45)
46. ומבארים הרמב"ן והר"ן את מסקנת הסוגיא שזה מהסברא הראשונה הנ"ל של הר"ן, שהאריכו לו את הזמן לטובתו ולא כדי שיפסיד מזה. [↑](#footnote-ref-46)
47. ובפשטות לפי הטעם הזה אין זה מצד היניקה מהעפר, אלא מצד מה שהעפר הוא שמחזיק את הנוף. [↑](#footnote-ref-47)
48. ויש להוסיף על כך מש"כ התוס' לעיל ק"ז א' (ד"ה אילן) שהרגילות היא למלא את גינתו עפר להשוותה לגינת העליון, ולכך עד כמה שזוהי הרגילות, יוצא שבאי-מילוי הגינה זה מוגדר שהוא הגורם לקיומו של הנוף. [↑](#footnote-ref-48)
49. בביאור דברי רש"י, מציין הרש"ש למה שהוא כתב לעיל כ"ז א'. – וכוונתו להקשות היאך חל ההפקר הזה, והלא הפקר חל רק כשהוא מפקיר לכולם כמבואר לעיל ל' ב'. – וכוונת הרש"ש ליישב, שבאמת אין הכוונה שהוא מפקיר ממש, אלא רק שהוא מסתלק מהדבר והוא מאפשר לשני לזכות בזה בתורת מתנה. [↑](#footnote-ref-49)
50. ולפי הצד של הקה"י (בב"מ סי' י"ט, הובא במ"מ לפרק הזורק בדף מס' 12) שהטעם שאוויר שאין סופו לנוח לא קונה הוא סברת חיובית שמה שסופו ליפול החוצה מגדיר שהוא לא שייך לחצר, הנה בנד"ד זה לא שייך ובאמת הוא יקנה בחצר. (ועי' באילת השחר מה שדן עוד ביישוב קושיא זו עפ"י הגדרים של אוויר שאין סופו לנוח.) [↑](#footnote-ref-50)
51. אליבא דר"מ, עי' לעיל בזה. [↑](#footnote-ref-51)
52. ואף שגם לא מייחסים את הגדל ליניקת הקרקע דרך האוויר, שהרי האוויר הוא של הבעלים, וכמש"כ התוס' שלכן אין זה לטעמייהו ממש, מ"מ יש לבאר, שבציור שאילן גדל מגזע, הפשטות היא שיש ליחסו אחר האילן שממנו הוא גדל, ולכן הגדל מן הגזע צריך להיות של בעל האילן ולהיפטר מערלה, ורק אם נאמר שמייפים את ההתייחסות לקרקע, אז אומרים שאין גידול זה מתייחס לאילן שממנו הוא יצא, אלא לקרקע שממנו הוא בא, כי גם האילן נטפל לקרקע זו. [↑](#footnote-ref-52)
53. ומזה הרמב"ן מוכיח את פירושו הנ"ל שאדרבה, התחתון מפקירו כנ"ל כדי לא להקניט את העליון שלא ייטול את עפרו, ובזה א"ש שיש לומר שהתחתון מפקיר רק מה שהעליון יכול להגיע אליו בקל, כי רק בזה יש חשש שאם יקניטנו הוא יבוא ליטול את העפר. [↑](#footnote-ref-53)
54. אך לפירוש הרמב"ן שהתחתון מפקיר לגבי העליון מפני שהוא חושש מלהקניטו, ניחא, שיש לדון על העיקר זה שאם ייקחנו התחתון אין זו כ"כ הקנטה. [↑](#footnote-ref-54)