47 בגדרי חזקת תשמישין
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ד' תענית אסתר תשע"ב

א] ב"ב דנ"ז. אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה וכו', ובחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, בחזקת ג' שנים היא ובבא בטענה, שזו גוף קרקע הוא, ואין לשתיקה חזקה אלא בנזקין כיון שעושה בתוך שלו, אבל משתמש בשל חברו טענה בעי, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן, דכל הא דמהני חזקה בלא טענה, הוא רק בעושה בתוך שלו, אך כל שהוא משתמש בשל חבירו ל"מ חזקה בלא טענה, ובפשוטו היינו משום דבכה"ג ל"מ זכי במחילה בעלמא בלא הקנאה, וע"כ אף ששתיקתו מוכחת שמחל ע"ז, אינו זוכה בזה אלא בטענת מכירה ומתנה.

ואמנם הדברים צ"ב, שהרי בחזקת תשמישין מהני חזקה בלא טענה אף שהוא משתמש בשל חבירו, שהוא סומך הקורות על כותל חבירו וכל כה"ג.

ונ' בביאור ד' הרמב"ן, דדינא דחזקת תשמישין דסגי במחילה בעלמא, היינו משום דהוי זה שעבוד בשל חבירו לצורך התשמיש שהוא עושה בתוך שלו, ומשא"כ במעמיד בהמה בתוך של חבירו, דעיקר תשמישו הוא בשל חבירו, ובא לזכות בשל חבירו בזכות העמדת בהמות, לא סגי לזה במחילה.

ונתחדש בזה, דכל דלצורך תשמישו בתוך שלו נצרך להניח דבר בתוך של חבירו, ל"ב שיזכה בזכות בשל חבירו להנחת דבר זה, אלא מצי זכי בזה בתורת שעבוד לצורך תשמישו, ושעבוד זה נקנה במחילה בעלמא ול"ב קנין.

ב] והנה לקמן דנ"ח: תנן, דסולם הצורי יש לו חזקה, ופירשב"ם דאיירי בשנתן סולמו בחצר חבירו כדי לעלות לגגו ולשובכו, וכ"ה ברמב"ם פ"ח משכנים ה"ד.

אמנם הרמ"ה נחלק ע"ז, דבכה"ג ל"מ זכי במחילה בעלמא, כיון שהוא מבטל תשמיש הבעלים.

אך נראה דכיון שהוא צורך תשמישו, סגי לזה במחילה בעלמא.

ועד"ז הוא במזחילה שכתב הרמב"ם דהוא זוכה בזכות העמדת סולם במחילה בעלמא, ואף שתשמישו הוא בתוך של חבירו, והסכים לזה גם הרשב"א בהשמטות שבסוף המסכת.

אמנם במזחילה מודה הרמ"ה, אך פירש שם דהוא מטעמא אחרינא דכל שהחזיק בתשמיש זכה במקום הנצרך לתשמיש זה, דומיא דבור שזכה בג"ט הסמוכים לכתלי הבור, וכותל שזכה בד"א דדושא וכו'.

ג] ובזה נ' לפרש ד' הרמב"ם דאיכא בזה לדינא דכופין על מידת סדום, וכופין אותו להניח בחצירו את סולמו של חבירו, וגם בזיז מצינו דאיכא לכופין על מידת סדום, וצ"ע שהרי אין כופין ליתן משלו, ושו"ר שעמד ע"ז מהרשד"ם סימן ת"ט, אך נראה לדון, דכיון שהוא צורך תשמיש ביתו, וחזינן דסגי לזה במחילה בעלמא, גם איכא בזה לדינא דכופין על מידת סדום, והיינו דבכה"ג אי"ז הוצאת ממון ממנו, דמה"ט הרי סגי במחילה בעלמא, וע"כ נמי כופין בזה על מידת סדום, ודו"ק.

ובזה מבו' גם הא דבזיז רשאי להוציא חצר חבירו משום דכופין על מידת סדום, ואף לדעת הסוברים דאין כופין אותו להניח חבירו לדור בביתו.

בד' הרמ"ה באות רנ"ו ד"ה תדע נמי מבו' דחזקת תשמישין נקנה רק משום דהוי תשמיש בקביעות, אך בלא קביעות אינו נקנה, ונ' בדבריו דהחיסרון הוא במעש"ק.

ואזיל לטעמי' דס"ל דאכילת פירות אינה קונה, רק בדהוי הנאה מגוף הקרקע, עיי"ש, וע"כ כל הא דחזקת תשמישין מועלת לקנות הוא משום דהוי תשמיש קבוע, וע"כ הוא זוכה לקיים תשמיש זה, וכדלהלן.

ובד' הרמ"ה לעיל מינה ולקמן דנ"ח אות י"א מבו' עוד דכל שהוא מבטל את חבירו מתשמישו, לא סגי לזה במחילה בעלמא.

עו"כ הרמ"ה שם, דגם אם אינו מבטל את חבירו מתשמישו, מ"מ לא סגי בזה במחילה בעלמא, והוכיח כן מחזקה שאין עמה טענה דלא מהניא כלל, ולא פירש הרמ"ה הטעם בזה.

ונ' דזה מתפרש עפי"ד הרמ"ה בהמשך דבריו דרק בקובע תשמיש הוא דזוכה במחילה בעלמא, ולא בתשמיש עראי, וכמש"נ לעיל בזה.

ועכ"פ נמצא ממש"נ ב' טעמים בהא דחזקת תשמישין נקנית במחילה בעלמא בלא מעש"ק, הגם דאכילת פירות אינה קונה, דבד' הרמב"ן מבו' דהוא משום דהוי זה שעבוד לתשמישו שעושה בתוך שלו, ואי"ז קנין בשל חבירו, ובד' הרמ"ה מבו' דהוא משום דהוי זה תשמיש קבוע.

במש"כ הקצוה"ח דחזקת תשמישין להרמב"ם נקנית ע"י אכילת פירות, וגם לדעת ש"ר היינו משום דשימוש נקנה ע"י השימוש, ודימה ד"ז להא דשביל של כרמים שנקנה בהילוך, צ"ע דבד' רוב הראשונים שם מבו' דהוא קונה את גוף השביל, וגם בד' רבינו יונה שם מבו' דאם עיקרו הוא להילוך נקנה גוף השביל בהילוך, והרי דהילוך חשיב כשימוש בגוף הקרקע דומיא דהציע מצעות ושכב עליהן, ואין ללמוד מזה לכל שימוש.

עוד צ"ע, דבהילוך הרי הוא עושה מעשה הילוך והו"ל כמעשה חזקה, אך הכא הרי בשעה שהניח את התשמיש עדיין לא קנאו, ורק אח"כ כשנתרצה חבירו ה"ה קונה, ובשעה זו הרי אינו עושה מעשה חזקה כלל, וביותר צ"ע בהא דרשות הנפקד נקנית למפקיד ע"י הנחת החפץ, והרי אין אדם זוכה ברשותו לאחרים, וליכא מעשה חזקה.

אמנם בד' הרשב"א מבו' דהטעם דהוא קונה הוא משום דהו"ל כמחילה, ונ' דכ"ז הוא בשימוש קבוע, דהוא קונה להשאיר את השימוש הזה וכל' הרשב"א, וה"נ הוא ברשות נפקד, דכל שהוא מניח שם את הפיקדון, ה"ה קנוי לו לכך, אך בהילוך ע"י שהולך פעם אחת אינו קונה להלך פעם אחרת, וזה אינו אלא מדין חזקה, ודו"ק היטב.

והא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי וכו', נ' דהיינו משום דעיקר תשמיש ההורדי הוא תשמיש קבוע, וע"כ הוא זוכה בתשמיש זה, וכיון שהוא זוכה בתשמיש זה, תו ה"ה רשאי להחליפו.

ועד"ז הוא בד' הראשונים דרשות הנפקד קנוי' למפקיד, דג"ז הוא מה"ט, דכשהניח הדבר ברשות הנפקד, ה"ז קנוי לו להנחה זו, דזה הו"ל כמחילה בעלמא.

והיינו דיסוד דינא דמחילה א"צ קנין, הוא דכל שאין הקנין בא ליתן לו דבר, אלא להניח לו את מה שבידו, א"צ קנין, וע"כ גם בתשמישים הואיל והוא משתמש, הרי דלקנות זכות שימוש, חשבינן לה להניח לו את מה שבידו.

אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ם בהעמדת בהמה בחצר, דהתם היאך זה נקנה, אך להרמב"ם לטעמי' חצר נקנית באכילת פירות, וא"ש, וגם ניחא לפ"ז קנין הסולם לצורך המזחלה, דג"כ ה"ז נקנה ע"י אכילת פירות, ולהרשב"א ניחא, דאיירי בבא מחמת טענה שהקנה לו זכות למזחילה ובכלל זה הוא זכות לסולם, אך אם הוי במחילה גרידא, בעכצ"ל כן, אך אכתי צ"ע כנ"ל, דלכאו' אין כאן מעשה, ואולי מצב דחזקה ג"כ מועיל לקנות, וצ"ע.

הרמב"ן נקט בפשיטות דבהעמדת בהמות בחצר חבירו ודאי ל"מ זכי' במחילה בעלמא, ורק בחצר השותפין הביא לד' הרי"מ דמהני בזה מחילה שיהא בידו להעמיד הבהמות כ"ז השותפות.

אמנם בד' הרי"מ והרמב"ם מ' דגם בחצר חבירו הי' מועיל, וכל הא דל"מ בחצר חבירו הוא משום דתלינן דהוי זה שאלה, ולא מחל לו על תשמיש זה.

ועיקר הך מילתא דמהני ע"ז מחילה, כ"ה מבו' בד' הראב"ד שכתב דמהני בזה חזקת ל' יום.

ואמנם דלד' הראב"ד דל"מ חזקת תשמישין למנוע מחבירו כלום, וכל הא דמהני הוא דחבירו אינו יכול לעכבו, אך שפיר יכול לבנות ולהאפיל עליו וכל כיו"ב, מבו' טפי הא דסגי לזה במחילה בעלמא, ודו"ק.