עניני פועלים ושכירות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב זאב גלוסקינוס

**בס"ד**

**עניני שכירות ופועלים**

**תוכן ענינים**

**סימן א'**

**בדין אמר בעה"ב ג' ושווה העבודה ד'**

**נח' הפוסקים בדעת הרי"ף אם משלם לשליח בשווה העבודה ד' ג' או ד', לכאו' מלשון הרי"ף 'אי לאו דאמר לן שלוחך מבו' כב"י, ביאור אחר בכונת הרי"ף, בדברי הריטב"א בענין זה, בלשון הרי"ף 'דעתייהו אתרעא זילא.**

**סימן ב'**

**העולה לדינא[[1]](#footnote-2) מהסוגיא דהטעו פועלים**

**א. בענין גילה דעתו לפועל שרוצה בג' אם מחייבים אותו בד', ואם יש לחלק בזה בין דבר שהוא לשמושו לדבר שהוא להרויח. ב. בענין דברי הרי"ף דמשלם כפחות שבפועלים משום דדעתייהו אתרעא זילא, אם בימינו נשתנה האומדנא בזה, ומה הדין בנתבטלה קציצתם מחמת טעות, אם שייך לומר שיש שינוי במחיר מחמת שהוא סוג אחר של פועל, מה הדין בנהנה בכל זה, והאם שרי לפועל לקבוע את המחיר אחר העבודה .**

**סימן ג'**

**בסוגיא דנותן לו שכרו משלם**

**מח' הראשונים בדין 'הלכו פועלים' וביאור סברת הרמב"ן, משמעות רש"י דהדין שייך רק בפועל, בבי' הא דאם יש לו אצל מי להישכר פטור בעה"ב, עוד בי' בזה שגם לרמב"ן הכל מדין מזיק, יתכן שנח' בזה רש"י והרמב"ן, בדברי הרא"ש בענין זה.**

**סימן ד'**

**בשיטת הריטב"א דבקנין אין הפועל יכול לחזור**

**מח' האחרונים אם הריטב"א מיירי בכל קנין, ביאור סברת הריטב"א למחנ"א דמיירי רק בסודר, נדון בשילם כל הדמים, משמעות שו"ת הריטב"א דלא כמחנ"א וק' ממה שחייב להשלימה ע"י אחרים.**

**סימן ה'**

**בגדר שכיר וקבלן**

**בבי' סברת הפוסקים דשם שכיר הוא באינו יכול ליבטל וכמה קו' על זה, ביאור אחר לענין זה ולפי"ז יישוב סתירת דברי הפוסקים, דברי החכמת שלמה בזה והנפק"מ לדינא בין המהלכים.**

**סימן ו'**

**בדברי התוס' (עט. ד"ה אלא) שדן אם משך השוכר את הספינה**

**מש' התוס' שחלוק משך הספינה מלא משך, ויתכן משום דבמשך הוי כש"ב להרשב"א, ביאור אחר בחילוק התוס' ותלוי בב' הצדדים שכ' בחיוב דנותן לו שכרו מושלם, בדברי החולקים על תוס'**

**סימן ז'**

**בשיטת ריב"ן דחייב באונס משום שהפסיד ספינתו**

**ביאור סברת ריב"ן, קו' על ביאור זה מהתוס' בע"ב, דברי תרוה"ד וקו' מדבריו על הנ"ל, ביאור אחר בדברי ריב"ן, ועוד ביאור בדברי התוס' בע"ב ויישוב הקו' הנ"ל.**

**סימן ח'**

**בענין ספינה סתם ויין זה**

**בגדר החיוב בספינה סתם ויין זה, ק' על זה מהגמ' דספינה שפרקה, בדברי הפוסקים בזה, ביאור חדש בדין יין זה וספינה סתם ולי"ז מתיישב.**

**סימן ט'**

**הערות בשו"ע שיא**

**בדברי הסמ"ע שיכול לתת לו ספינה אחרת, סתירה בדברי הרמ"א אם חלוק שנתן כבר או לא, קו' בדברי הטור דמחייב הכל ביין סתם וספינה סתם והביא ספינה.**

**סימן י'**

**בדברי הרמב"ם דהשובר את הספינה ופרקה משלם שכרו משלם והמסתעף.**

**בדברי המ"מ בדעת הרמב"ם שאינו מנכה כפ"ב בספינה, ביאור מח' הרא' אם השוכר צריך למצוא שוכרים אחרים או סגי שיכול המשכיר למצוא, בדברי הש"ך בזה, בדברי הרשב"א בש"ב, בדברי הקצות כשחוזר שלא כדין.**

**סימן יא**

**העולה לדינא בענין פועל החוזר בו כמה משלם לו**

**בפועל החוזר והחלק שנשאר עולה יותר מהיחסיות שלו בעבודה, סברא לחלק ודחיה לזה, סברא לפטור מדין דבר האבד, ועוד סברא לפטור מסוגיא דמת החמור.**

**סימן יב**

**הערות סי' שלב**

**בדברי האחרונים דבעה"ב נחשב המחזק, בדברי הנתיבות סק"ג בענין אמר המשכיר בה' והשוכר בד', בחידוש הנתיבות דמכח האונאה לא חשיבה תפיסה ברשות, כשנותן דמי החפץ לפי איזה זמן שמים את החפץ, וכן יש לדון לפי איזה שער נקבע בשוכר סתם**

**סימן יג**

**בגדר דמי השכירות אם הם בעד הזכות או בעד השמוש בפועל**

**בפשוטו מתחייב הדמים על השמוש וקו' בדברי רעק"א בשם הריטב"א בענין זה, שני ביאורים בדין ישנה לשכירות ויישוב דברי הרשב"א, בדברי הרשב"א ואם מכרח בדבריו כריטב"א, בחילוק הרא' אם הקדים מעות או לא, שאלה הוי כהקדים מעות, דברי הריטב"א הם לשיטתו דאינו משלם השכר לקונה והרא' חלקו עליו בזה, בדברי הגר"א בהשכיר ומכר, מדברי הפוסקים דהמשכיר מוחזק בספק בכמה השכיר, מוכח דלא כרעק"א.**

**סימן יד**

**במח' הראשונים בנפל הבית או נשרף אם השוכר משלם הכל**

**בביאור מח' הרמב"ן והרא"ה, ברמב"ן מבו' דאפי' בהקדים וכן מבו' בספינה, וק' מהמבו' דחלוק בהקדים, בדברי תשו' מימוניות שמחייב משום מזלו גרם והמסתעף.**

**סימן טו**

**בביאור החילוק בין משכיר בית זה לבית סתם**

**במח' הפוסקים אם יכול להוציאו בבית סתם, בסברת הט"ז שאין חילוק בין בית סתם לבית זה רק דבבית זה אינו יכול לקיים החיוב כשנפל וראיה לזה מדברי הרא"ש בנתקלקל הבית, בראית התשו' הרא"ש מהתוס' דף עט ובדברי התוס' הנ"ל, בדברי הרמב"ם דשבר חייב להעמיד.**

**סימן טז**

**בדברי הנמוק"י והפוסקים בדין בית סתם אם יכול לתת לו בית אחר**

**בדברי הנמוק"י דהעמיד מח' הרמב"ם והריטב"א אם בבית סתם יכול להוציאו להית קטן, שני מהלכים בפו' במה כיוון הנמוק"י דנח' הרמב"ם והריטב"א, ביאור בסברת הרמ"א והש"ך בב' אופנים, קו' מהגמ' במת החמור.**

**סימן יז**

**בדין ספק בכמות הפעולה שהתחייב הפועל, מי נחשב מחזק, ובביאור דברי הר"ן בסוגיא דמרחץ**

**לכאו' יש לחלק בין לשעבר שהפועל מחזק לבין להבא, ובין ברי לשמא, בר"ן מבו' לכאו' דגם בלהבא הפועל מחזק, כמה מהלכים באח' בשיטת הר"ן, ולדינא נר' ודאי דבעה"ב יכול לומר דקים לי שאני חשיב מחזק ודלא כקצוה"ח בדעת הר"ן.**

**סימן יח**

**בדברי המרדכי דהמשכיר מרויח פעמיים**

**הנתי' פסק כהמרדכי, אבל בשאר פוסקים נר' דלדידן לא שייך כלל לפסוק כהמרדכי, דאזיל שם לשיטתו ודלא כהרמב"ם ודו"ק**

**סימן א'**

**בדין אמר בעה"ב ג' ושווה העבודה ד'**

**נח' הפוסקים בדעת הרי"ף אם משלם לשליח בשווה העבודה ד' ג' או ד', לכאו' מלשון הרי"ף 'אי לאו דאמר לן שלוחך מבו' כב"י, ביאור אחר בכונת הרי"ף, בדברי הריטב"א בענין זה, בלשון הרי"ף 'דעתייהו אתרעא זילא.**

**א)** הב"י מביא דבהא דמבו' בסוגיין דאמר השליח לפועלים בד' ושכרכם עלי ובעה"ב אמר ג', דנוטלים הפועלים משליח ד', נחלקו הראשונים כמה יטול השליח מבעה"ב כשהעבודה שווה ד', דבטור ורש"י מבואר דיטול ד' וברי"ף ורא"ש כ' דיטול ג', והאחרונים נח' עליו דאף שכ' הרי"ף והרא"ש ג' כונתם רק כשיש שנוטלים ג', אבל בשווה ד' (או בעבדו עבידתא שפירתא בד') ודאי נוטל השליח מבעה"ב ד' וכל הראשונים מודים לסברא זו, ועיי"ש בהג' דרישה שמב' דכיון דבשכרכם על בעה"ב משלם בעה"ב לפועל ד' בשווה ד', ה"ה לשליח משלם כך ואין סברא לחלק בזה.

אמנם בריטב"א הישנים ומאירי מפורש דאף בשווה ד' נותן לו ג' וכמוש"כ הב"י בדעת הרי"ף והרא"ש, ואחר שמצינו שיטה זו בראשונים מסתבר כב"י דזו גם כונת הרי"ף והרא"ש (ואם היו רואים הפוסקים דעת הראשונים הנ"ל היו מודים).

אמנם צריך טעם למה באמת משלם לו רק ג', ובפרט דהרא"ש והרי"ף על הדין שנוטל מבעה"ב ג' כ' כדתניא השוכר את הפועל וכו' והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר וגובה מבעה"ב מה שההנהו, וכיון ששורש הדין שנוטל מבעה"ב הוא מכח שההנהו הרי ההנהו ד'. וכמו בהראהו בשל חבירו שודאי נוטל ד' כיון ששוה ד'.

ובעצם שיטה זו לולי מה שדימו הרי"ף והרא"ש לברייתא של השוכר את הפועל, היה שייך לומר דחלה קציצה בין בעה"ב לשליח שישלם לו ג', דאם הוא עצמו יעשה מלאכה ודאי דהוי קציצה על ג' וע"ד זה עשה את המלאכה, וה"ה כשמביא לו המלאכה (דהיינו ששכר על חשבונו פועלים) חלה קציצה על ג'. אמנם מלשון הרי"ף והרא"ש הנ"ל מוכח שלא חל כלל קציצה כלפי"ז דהוא שלחו לקצוץ עם פועל, אבל ביחס לחיוב לשליח זה מדין נהנה, והדק"ל למה שישלם רק ג' וצ"ע.

**ב)** והנה באמר שכרכם על בעה"ב ועשו עבידתא שפירתא דשווה ד' מבואר בגמ' דמשלם להם בעה"ב ד', והרי"ף והרא"ש כ' וז"ל: שקלי ד' מבעה"ב דא"ל אי לאו דאמר לן שלוחך בד' לא הוה טרחינן ועבדי לך מאי דשויא ד'. ולשונם צ"ב דכיון דעשו מלאכה שווה ד' והקציצה בטלה ממילא חייב להם ד', ומה צריך לכל אריכות לשון זה.

והנראה בזה דזה פשוט שאדם שאומר לפועל אני רוצה מלאכה בג' ולא בד' ועשה עבידתא שפירתא אינו משלם לו ד' משום שא"א להכריח אדם להנות ולשלם על זה, וא"כ ק' איך שייך שיתחייב כאן ד' הרי צעק ואמר שאינו רוצה לשלם יותר מג' ואיך שייך לחייבו מדין נהנה.

ונראה דיש לחלק בין אדם שידע שאין הבעה"ב רוצה יותר מד', דאליו ודאי שייך סברא זו דאינו יכול לחייב את בעה"ב לקבל הנאת ד' ואיהו דאזיק אנפשיה, לבין מי שחשב שבעה"ב רוצה ד', שכיון שעליו אין טענה שאינו יכול לחייב בע"כ, ממילא מצדו פעל פעולה של ד' וחייב בעה"ב משום נהנה.

ולפי"ז מבואר לשונם שאמרו לו 'אי לאו דאמר שלוחך בד'' דהכונה לומר דאף שאתה אמרת ג', מ"מ אנו באנו ע"ד ליטול ד' וסברנו שאתה מסכים לזה, ולכן חייב להם ד'.

ובזה מובן היטב מש"כ הב"י בדעתם דהשליח נוטל רק ג' אף שנתן להם ד', ולא דמי כלל לפועלים שנוטלים ד', דהם סמכו על השליח שאמר להם ד', אבל השליח עצמו ששמע מבעה"ב ג' ודאי שאינו נוטל יותר מג' דאינו יכול לחייב את בעה"ב ד'.

ודעת הפוסקים צ"ב דכיון שכ' הרי"ף והרא"ש דהטעם שנוטל הפועל ד' משום 'דא"ל אי לאו דאמר לי שלוחך ד'' א"כ בודאי שהשליח שאין לו את הטענה הזו נוטל רק ג' וצ"ע.

והיה מקום לחלק שכל סברת הרי"ף והרא"ש נצרכת רק בשווה ג' ועשו עבודה של ד' דבזה שייך לומר שאינו רוצה עבודה טובה של ד', אבל כששווה הפעולה עצמה ד' א"צ לסברא זו, וכן היא משמעות הרי"ף והרא"ש (ויתב' בהמשך) ולכן בשווה ד' השליח מקבל ד', אמנם בפוסקים משמע שגם בשווה ג' ועשו עבודה ד' מקבל השליח ד' (ועיי' סמ"ע דמפורש כן) והדק"ל דלכאו' מפורש ברא"ש ורי"ף שכל החיוב מכח דא"ל אי לאו דא"ל שלוחך ד' וצ"ע.

**ג)** והנה באמת צריך לבאר הא דמשמע הרי"ף ורא"ש הוצרכו לסברא 'דאי לאו דאמר לו שלוחך' רק בשווה ג' ועשו עבידתא שפירתא דשווה ד', ומשמע דבשווה העבודה ד' א"צ לסברא זו, ואם נפרש כמוש"כ דא"א להכריחו להתחייב בד' כיון שלא רצה ובזה מהני מה שעשו ע"ד ד' דסמכו על דברי שלוחו, א"כ גם בשווה העבודה ד' שייך סברא זו וצ"ע.

ואולי יש לחלק דאם דנים על אותה עבודה שהוא רוצה והיא באמת שווה ד' זה יותר פשוט שחייב ד' שהרי זו שדה העשויה ליטע לאותה מלאכה ושווה ד', וכל שלא חל קציצה ג' פשוט שחייב ד', רק החדוש כלפי עבידתא שפירתא שבזה היה מקום לומר שכיון שגילה דעתו שחפץ בעבודה רגילה בג' כלפי העבידתא שפירתא הוי אינה עשויה ליטע דאינו חפץ בזה (ובאמת מצד הסברא צ"ע איך שייך לחייבו בזה) ובזה כ' הרי"ף והרא"ש דכיון שסמכו על דברי שלוחו שייך לחייבו ואכתי צ"ע.

**ד)** אמנם הנראה ברור בכונת הרי"ף והרא"ש (ובזה יתיישבו גם דברי הפוסקים היטב) הוא עפימש"כ תלמידי הרשב"א (והובאו בב"י) דאם אמר להם השליח סתם ועשו עבידתא שפירתא חייב רק ג', והם הם דברי הרי"ף והרא"ש דכל תביעתם ד' הוא מכח שהשליח אמר ד' אבל בסתם אה"נ דחייב רק ג', וזהו רק בעבידתא שפירתא, אבל בשויא ד' פשוט דגם בסתם חייב ד'.

וביאור הדבר הוא דכך הוא דרך פועלים הנשכרים בג' דלפעמים עושים עבידתא שפירתא אדעתא דג', ולכן רק מכח שאמר השליח ד' ואדעתא דהכי עבדי חייב להם ד' וזו כונת הרי"ף והרא"ש, וכלשון תלמידי הרשב"א אוזולי אוזיל גביה[[2]](#footnote-3).

ונראה לפי"ז דמיושב דברי הפוסקים שכ' דשליח מקבל ד' אפי' ששמע מבעה"ב ג' דכל מה ששייך לומר שבסתם חייב רק ג' דעושים ע"ד כן, הוא רק בפועלים שטורחים קצת יותר לרצות בעה"ב (ועיי' בריטב"א שכ' כן דעושים ע"מ שישכרום שוב) אבל בשליח שהוציא מכיסו ד' ודאי שאין שום סיבה לומר שכונתו להפסיד מכיסו, ולכן פשוט לפוסקים דחייב לשליח ד' דביחס אליו א"צ את סברת הרי"ף והרא"ש 'דאי לאו דאמר לו שלוחך ד'' ומיושב דעת הפוסקים.

ונראה דגם הב"י מודה דזו כונת הרי"ף והרא"ש, ועיי' בב"י דעל דברי תלמידי הרשב"א כ' וכ"מ ברי"ף וכונתו למש"נ דהוצרך הרי"ף לסברת אי לאו דאמר לן שלוחך, אלא שסובר בפשיטות את הסברא שכ' למעלה דשליח ששמע ג' אינו יכול לחייב את בעה"ב ד'.

**ה)** והנה בדברי הריטב"א לכאו' יש סתירה בענין זה, שהרי נתבאר דבריטב"א מפורש כב"י דנותן לשליח רק ג', ונתבאר הטעם משום שכיון שהוא שמע מבעה"ב שאינו רוצה אלא ג' לא שייך שיחייבוהו ד', וא"כ מה צריך הריטב"א בפועל שבעה"ב אמר לו ג' ועושה עבידתא שפירתא לטעם שאוזולי גביה, הרי אפי' אם באמת יעשו ע"ד ד' (וכמו שביארנו דשליח שמוציא ד' ודאי עושה ע"ד ד') אינו מתחייב ד' כיון שגילה הבעלים דעתו שאינו רוצה אלא בג' וצ"ע.

ואולי יש לחלק בין עבידתא שפירתא לעבודה שווה ד', דכשדנים על אותה עבודה ובעה"ב אמר ג' פשוט שחל ג' על עבודה זו ואפי' כונתו לד' דמ"מ שמע שבעה"ב רוצה עבודה זו רק בג', וביותר שיתכן דדעת הריטב"א דחל הקציצה בין בעה"ב לשליח (ודלא כדמשמע ברי"ף ורא"ש שחיובו משום נהנה) ועל עבודה זו נקצץ ג', משא"כ בעבד עבידתא שפירתא שזו עוד תוספת עבודה שעליה לא דברו, בזה צריך לסברא שעשו ע"ד להוזיל ואכתי צ"ע.

**בבי' דברי הרי"ף דדעתייהו אתרעא זילא**

**ו)** כ' הרי"ף והרא"ש דכשאמר שכרכם על בע"ה והרוב נשכרים בד' ואית דמשלמי ג', דדינו כמאן דנשכר בסתמא, וסתמא דעתייהו אתרעא זילא. והוא פלא דכשעושה בסתם שייך לומר דדעת כולם אתרעא זילא, אבל כאן הרי אמרו לפועלים בד' ופשוט שעשו אדעתא דד' ומה שייך לפטור משום דדעתייהו אתרעא זילא וצ"ע.

ועיי' בש"ך שלב סק"ה שהביא טעם זה דדעתייהו דאיניש אתרעא זילא, ועיי' שם שכ' דאפי' בבעה"ב שאינו נשכר פחות מד' וכן בטו' שאפי' שיש שאין נשכרים בג' והוא מהם פטור עכ"ד ולכאו' כונתו לומר שאין הטעם דוקא ואפי' כונתם ברורה לד' מ"מ אין להם ד', והטעם י"ל דלא שייך לחייב בעה"ב ד' כיון שיש שנשכרים בג' (ויתב' עוד בהמשך) ומ"מ הלשון דעתייהו אתרעא זילא תמוה וצ"ע.

ואולי י"ל שאין כונת הרי"ף והרא"ש דכאן דעתייהו אתרעא זילא אלא דכאן דינם כשוכר סתם, ובסתם שורש הדין דנותן לו כזול משום דדעתם אתרעא זולא, אמנם מכח אומדנא זו כבר נקבע שמחיר פועלים הוא כמחיר הזול כל שלא פרשו, ולכן גם כאן אף שלא שייך טעם זה, נקבע שבסתם חל המחיר הנמוך והדברים נכונים[[3]](#footnote-4).

ובאמת בדין זה שחל המחיר הנמוך, באופן שהמחייב הוא נהנה הדבר מובן דלא נהנה יותר כיון ששייך שישיג במחיר הנמוך, אבל לרי"ף ורא"ש דמשמע בדעתם שהוא חלות פועל א"כ באמת צריך טעם למה חל כנמוך (ועיי' בריטב"א שמשמע ק' שהוא מדין שאין הולכין בממון אחר הרוב וצ"ע) והיה ראוי לילך אחר הרוב בזה, ולפימש"נ באמת אין זה מדינא אלא אומדנא שהוא כשער הנמוך.

**ז)** והנה בטור משמע דבאמרו כמו שאמר בעה"ב חייב ד' אפי' שיש שמשלמים ג' ובעה"ב אמר ג', ועיי' במפרשים שדחקו את דבריו, אמנם הב"ח הבין כפשוטו את דברי הטור דבאמרו כמו שאמר בע"ה דעתייהו אעילויא ואפי' כשיש שמשלמים ג' חייב ד', ותמהו עליו כל המפרשים איך שייך לחייבו ד' כיון שאמר בעה"ב ג' עיי"ש.

ונראה שהב"ח למד את דברי הרי"ף והרא"ש כפשוטם דמשלם ג' כיון שדעתייהו אתרעא זילא, ואף שאמר להם השליח ד' מ"מ דעתם שאם לא יחול הקציצה יהיה כתרעא זילא, וממילא לזה מהני שאמרו 'כמו שאמר בעה"ב' דדעתייהו אעלויא ואין מוכנים לפחות מד' וחייב ד', וצ"ע לדבריו מה הדין כשאמרו בפני שנים שאין מוכנים לפחות מד'.

**סימן ב'**

**העולה לדינא מהסוגיא דהטעו פועלים**

**א. בענין גילה דעתו לפועל שרוצה בג' אם מחייבים אותו בד', ואם יש לחלק בזה בין דבר שהוא לשמושו לדבר שהוא להרויח. ב. בענין דברי הרי"ף דמשלם כפחות שבפועלים משום דדעתייהו אתרעא זילא, אם בימינו נשתנה האומדנא בזה, ומה הדין בנתבטלה קציצתם מחמת טעות, אם שייך לומר שיש שינוי במחיר מחמת שהוא סוג אחר של פועל, מה הדין בנהנה בכל זה, והאם שרי לפועל לקבוע את המחיר אחר העבודה .**

**א. בענין גילה דעתו שרוצה בג' אם שייך שיתחייב בד'**

**א.** נתב' בסוגיין דגם באופן שגילה דעתו שאינו רוצה אלא בג' שייך לחייבו בד' אם העבודה שווה ד', אמנם באופן שאמר שכרכם עלי שהוא משלם ד' האם נוטל מבעה"ב ד', דעת הב"י שהוא מח' ראשונים ולדעתו לכאו' הדין עם המוחזק דנוטל רק ג', ושאר הפוסקים כ' דלא נח' בזה ולכ"ע חייב ד', ונתב' דדעת הב"י בזה משום דכשהמהנה שמע שבעה"ב רוצה רק בג' א"א שיתחייב יותר, וכן נראה יותר בראשונים (ומפורש כן בריטב"א ומאירי), ומסתבר שיכול לומר קים לי נגד הסכמת הפוסקים בזה וצ"ע לדינא.

**ב.** והנה עיקר הדין שנתחדש כאן שאפי' גילה דעתו שאינו רוצה ביותר ג' שייך שיתחייב ד' הוא חידוש מסברא, ונסתפקתי אם נאמר כן גם בדבר שאינו לעסק, כגון שאדם רוצה סיוד פשוט ועשו לו צביעה מיוחדת, דיתכן שבזה ודאי פטור (שיכול לומר הייתי מתענה) ומ"מ בדירה שעומדת למכירה או השכרה ודאי חייב.

**ג.** באופן שקצץ עם פועל מחיר לעבודה רגילה ועשה לו עבודה מיוחדת ודורש תוספת, נראה דביחס לתוספת טירחא פשוט שפטור, וכ"ש מאמר שליח סתם ועבד עבידתא שפירתא שפטרו תלמידי הרשב"א. אבל ביחס להוצאות נוספות שהיו לו, יש להסתפק אם לדעת הפוסקים הנ"ל שחייב לשליח ד' גם כאן יתחייב, שסברתם שכל שהוציא הוצאות עשה ע"ד שישלמו לו אפי' יותר ממה שאמר, או שבאופן שהיה קציצה אפי' הוצאות יתירות אמרינן שהוא ע"ד הקציצה, ושאני בשליח שאף שגילה דעתו שרוצה בג' מ"מ לא חשיב כפסיקה עם השליח. ובבעה"ב מחזק פשוט שהדין עמו דבלא"ה מסתבר שיכול לומר קים לי כב"י, ובאופן דהפועל מחזק צ"ע לדינא.

ובאמת גם אם מדברי הפוסקים אין מקור לחילוק בין טירחא להוצאה, דיתכן שהטעם ששליח לא מוזיל כי הוא בכלל לא פועל שלו ואינו מרויח כאן כלום, מ"מ מסברא יש לחלק דכל החדוש של הוזלה שייך רק בטירחא ולא בהוצאה (ועיי' בריטב"א שגם בקצץ ועבד עבידתא שפירתא צריך להגיע לסברא של אוזולי אוזיל).

**ב. בענין דברי הרי"ף 'דדעתייהו אתרעא זילא.**

**ד.** מבו' בסוגיין דבשוכר סתם נותן לו כפחות שבפועלים[[4]](#footnote-5), ונתב' ברי"ף ורא"ש דהטעם משום דדעתייהו אתרעא זילא, אמנם עיי' מש"כ דגם באופן שודאי עבדו הפועלים אדעתא דד' שהרי אמר להם ד' וגם הם בעלי בתים שלא נשכרים בג' אזלינן אחר פחות שבפועלים וכמבו' בש"ך, ועיי' מה שבי' הטעם דמכח דעתייהו אתרעא זילא נקבע שכן הוא המחיר כל שלא סכמו אחרת וצ"ע.

**ה.** והנה לכאו' היום בסתמא הפועל קובע את השער כל שאינו אומר מחיר מופקע וזו האומדנא (עכ"פ ברוב המקצועות), אמנם צ"ע אם בכחנו לחדש אומדנא ולחייב בעה"ב כפי שדורש הפועל. ומ"מ יש לדון אם שייך היום דעתייהו אתרעא זילא.

ואם ננקוט דנתבטלה אומדנא זו, צ"ע אם נלך עפ"י רוב דזהו עיקר הדין לילך אחר הרוב לולי האומדנא של תרעא זילא, או דגם בזה נימא דהמע"ה (כלשון הריטב"א) וכפחות שבפועלים[[5]](#footnote-6), ויתכן שיש לכה"פ אומדנא היום לילך אחר רוב פועלים אפי' נימא שמדינא המע"ה וצ"ע.

**ו.** וכן יש לדון כשבטלה קציצם מכח טעות, אם שם כפחות שבפועלים וכדינא דגמ', או דיהיה הדין כרוב פועלים כיון שזהו עיקר הדין, ואם ננקוט שהיום יש אומדנא שמשלם כמו שאומר הפועל יש להסתפק אם בטעות ג"כ שייך לחייב כמחיר שכיון הפועל, כיון שבסתמא זה הדין עכ"פ כשהפועל מחזק וצ"ע.

**ז.** וגם אם ננקוט להלכה כדין הפוסקים שלעולם כפחות שבפועלים עכ"פ באופן של טעות, נראה דמ"מ שייך לחלק את איכות הפועלים, דלמומחה משלמים יותר ודנים את הפחות שבפועלים כדרגתו.

אמנם בש"ך מבו' דאף שבעה"ב אינו נשכר בפחות מד' מ"מ חייב רק ג', ויש לחלק דשם ההבדל הוא לא בטיב המלאכה, אמנם חילוקי המחירים בין יהודי לערבי ששווים במומחיות יש להסתפק אם דומים לחילוקי מומחיות או לבעה"ב ואכתי צ"ע בכל זה.

**ח.** עוד נסתפקתי בבעל המלאכה השואל אם שרי לו לקבוע מחיר אחרי המלאכה, דכיון שמדינא מגיע לו כפחות שבפועלים אף שבעה"ב נותן לו כפי שמבקש הוא רק משום שאינו יודע את הדין (והמחירים) אבל אם היו מורים לו שהדין כפחות שבפועלים לא היה משלם יותר, אם הוי גזל, ולכתחילה צריך לקבוע מחיר או לקבוע שבעל מלאכה קובע את המחיר (וכבר כ' שלולי דמספינא הייתי אומר שהיום זה האומדנא הפשוטה, ואולי עכ"פ במקום שבעה"ב הסכים למחיר שאומר הפועל זו הוכחה שעשו ע"ד האומדנא הנ"ל וצ"ע לדינא.

**ט.** אם ננקוט שבפועל הדין הוא שהולכים אחר הרוב (דאין היום אומדנא של תרעא זילא) יש להסתפק אם גם בנהנה הדין כך או ששם פשוט שמשלם כפחות שבפועלים.

**סימן ג'**

**בסוגיא דנותן לו שכרו משלם**

**מח' הראשונים בדין 'הלכו פועלים' וביאור סברת הרמב"ן, משמעות רש"י דהדין שייך רק בפועל, בבי' הא דאם יש לו אצל מי להישכר פטור בעה"ב, עוד בי' בזה שגם לרמב"ן הכל מדין מזיק, יתכן שנח' בזה רש"י והרמב"ן, בדברי הרא"ש בענין זה.**

**א)** ברייתא עו: **אבל הלכו חמרין ולא מצאו תבואה וכו' נותן להן שכרם משלם**. נח' הראשונים בטעם דין זה, דלדעת התוס' טעם הדין משום שבהלכו מסתמא אין יכולים למצוא להשתכר וחייב משום גרמי, ובאמת הלכו לאו דוקא. אמנם הרמב"ן כ' דהטעם בהלכו שנותן להם שכרם משלם משום שכשם ששאר דברים נקנים בקנין כך שכירות פועלים נקנית בתחלת מלאכה. דהיינו שכיון שחל קנין חייב בעה"ב כל השכר, ומ"מ אם ימצא להשתכר פטור, ועיי' ברמב"ן ר"פ שהאריך להוכיח דין זה שאם מוצא להשתכר פטור והוכיח כן מספינה וכן הוא בנמוק"י.

וכן משמע ברש"י דלגבי לא הלכו כ' **ותביעת ממון ליכא דדברים בעלמא נינהו**. ומשמע שהטעם לחייב בהתחילו משום שעשו מעשה, ומשמעות רש"י דבלא הלכו מיירי במוצא לשכור שכ' דיאמר לו לך הישכר במק"א, ולפי"ז יסבור דבהלכו חייב אפי' מוצא להשתכר ודלא כהרמב"ן דכיון דנתחייב שכרו משלם לא אכפ"ל שיכול להשתכר, אמנם עיי' ברמב"ן שדחק בדברי רש"י דמה שאמר 'תשכירו עצמכם לאחרים' היינו שאם תמצאו תשכירו עצמכם מיהו גם אם לא תמצאו לא אשלם לכם אבל באמת כשמוצא להשכר פטור אפי' בהלכו עיי"ש.

וכן סובר הרא"ש שבהלכו מתחייב לשלם מכח תחילת מלאכה, ואף דמפרש את הברייתא כתו' דבהלכו חייב משום גרמי, מ"מ כ' דנפק"מ גם בתחילת המלאכה באופן שלא יכלו למצוא להשתכר מתחילה, שאז לא שייך דינא דגרמי ומ"מ חייב מכח תחילת מלאכה כיון שעכשיו לא מוצא להשתכר, ויתב' בהמשך למה לא פירש את הברייתא כרמב"ן, וגם בדברי בעה"מ נראה כרמב"ן ויתב' בהמשך.

**ב)** ובביאור סברת הרמב"ן דכיון שהתחיל במלאכה נותן לו שכרו משלם, לכאו' הביאור דכיון שחל קנין על הפועל לכל זמן הפעולה, כבר נתחייב בעה"ב לשלם לו את כל הפעולה בעד הקנין שקנה, וכשאר חפצים דמשלם תמורת הקנין, אמנם תמוה לומר כן שהרי קיי"ל אינה לשכירות אלא לבסוף או ישנה מתוע"ס אבל אין שום צד דחל החיוב מתחלה מכח הקנין (ואין הכונה באינה לשכירות, דזמן התשלום הוא בסוף דזה לכ"ע אין שכירות משתלמת אלא לבסוף) וא"כ איך שייך לומר שחל החיוב בעד הקנין[[6]](#footnote-7), הא ע"כ כל המחייב הוא הפעולה כפועל וא"כ מה הטעם שיתן לו שכרו משלם.

והנראה לבאר בזה דבאמת רק הפעולה מחייבת ולכן שייך המח' ישנה לשכירות מתוע"ס או אינה לשכירות, ומ"מ גם כשלא עובד כפועל שייך לחייבו, משום שהעמיד את עצמו לרשות בעה"ב, שהרי המחייב אינו על הפעולה אלא על שכירות הגוף לבעה"ב, ולכן כמו כששוכר בית או ספינה ולא נשתמש בחלק מהזמן ודאי שייך להבין שחייב על מה שהבית עמד לשמושו ליום זה ואפי' לא נשתמש, ה"ה בפועל חייב על מה שעומד הפועל לשמושו ובאמת החיוב חל רק בסוף היום דחייב לו על מה שעמד לשמושו.

**ג)** והנה ברש"י ד"ה בד"א שלא כ' **ארישא קאי, ועד השתא פריש מידי דשכירות והשתא פירש מילי דקבלנות**. ולכאו' כונתו לומר דרק בפועלים נאמר הדין שנותן לו שכרו משלם, אבל בקבלן נח' חכמים ור"ד אם ידו על התחתונה או על העליונה, ומ"מ לא נאמר דין נותן לו שכרו משלם, ונראה שסובר דלא נאמר דין נותן לו שכרו משלם על קבלן, ועיי' בבעה"מ שמפורש יותר חילוק זה דבפועל נאמר נותן שכרו משלם ולא בקבלן וצריך לבאר החילוק.

ונראה דעפימש"נ הדברים מבוארים היטב דכל מה ששייך לחייב על מה שעמד הפועל לרשותו הוא רק בשכיר יום דכל שעמד לשמושו ליום שייך לחייבו, אבל קבלן ודאי לא שייך סברא זו דהא חיובו רק כשיעמיד לו שדה חרושה ולא העמיד לו, ולא עבור שעמד לרשותו יום אחד, ולכאו' פשוט דלא שייך כלל סברא זו.

אמנם ברמב"ן מפורש דגם בקבלן שייך סברא זו, דעיי' בדבריו ריש פרקין שמאריך להוכיח דאף שחייב לו שכרו משלם מ"מ אם מוצא להשתכר פטור, ומוכיח כן מידו על התחתונה במשנה דפירש רש"י דבעה"ב שחזר והוזל נותן שש (כיון שהחצי הנשאר שווה שתים) ומפרש הרמב"ן הטעם שמשלם יותר ממה שעשו משום דין נותן לו שכרו משלם ומנכה מה שיכולים להשתכר, והנה במשנה מיירי בקבלן או עכ"פ גם בקבלן, ומוכח שסובר דשייך סברא זו גם בקבלן[[7]](#footnote-8), ובאמת הרמב"ן לשיטתו פירש דהחילוק בברייתא בין הבד"א שנותן לו שכרו משלם לבד"א שנח' חכמים ור"ד הוא דבסיפא מיירי רק בחזרת פועלים וכ"כ הנמוק"י.

אבל ברש"י נראה דמיירי בין בחזרת פועל בין בחזרת בעה"ב ולכן חילק בין פועל לקבלן, והוא לשיטתו שסובר דהטעם משום שהפועל עומד לרשותו וזה שייך רק בפועל וכמוש"נ.

אמנם שיטת הרמב"ן דשייך נותן שכרו משלם גם בקבלן קשה מאוד בסברא, מה שייך בקבלן שיתן לו שכרו משלם הרי כל מה שמשלם לו הוא בעבור השדה החרושה ולא שעומד לשמושו זמן מסויים, וא"כ כשלא עשה מאיזה טעם איך שייך לחייבו וצ"ע.

שוב נתבוננתי דאם נאמר דישנה לשכירות אין הכונה שמשלם בעבור הפעולה ממש שהרי קונה את הפועל בתחילה[[8]](#footnote-9), אלא משלם בעד הקנין, רק שכל המחייב שלו זה כשיעמיד לו הפועל את המקח, וא"כ י"ל שכאן שהפועל מצידו אומר הא קאימנא, שייך שיתחייב לו בעד הקנין גם בקבלן.

**ד)** והנה במה שכ' הרמב"ן דהגם שמשלם לו שכרו משלם אם מצא להשתכר פטור, יש לתמוה דכיון שנתבאר שנתחייב לו כיון שנחשב שעומד החפץ לשמושו, א"כ למה צריך לילך להשתכר אצל אחרים, דהא חייב לו הכל כיון שקנאו וצ"ע.

ושמעתי מי שאומר דנחשב העבודה אצל אחר כעבודה אצלו דאף שאין בעה"ב יכול לומר לפועל לעבוד אצל אחר, מ"מ לא נחשב חזרה כל שנותן לו אפשרות לעבוד אצל אחרים, ולכן כשעובד אצל אחרים נחשב שעובד בשביל בעה"ב.

אמנם בסברא הדבר תמוה דבשלמא אם מראה לו שדה של אחרים לעבוד בה שייך לומר דכך מקיים את פעולתו, אבל כשצריך לחזר ולמצוא להשתכר איך שייך לחייבו הא אין זה בכלל פעולתו, וביותר קשה בשכירות ספינה שדימה הרמב"ן לשכירות פועל מה אכפ"ל שיכול לחזר למצוא שוכר לספינתו הרי הספינה עומדת לשמושו ומה מחייב את בעל הספינה למצוא שוכרים וצ"ע.

ונראה לבאר דכל סברא זו שמתחייב השוכר מכח שהעמיד לו לשמושו את עצמו או הספינה לכל היום, זה רק באופן שכשחוזר בעה"ב אין כאן החזרת הדבר לפועל ולבעל הספינה, דאין להם איך להשתמש בזה באמצע היום ולכן העמדה בתחילת היום היא העמדה לכל היום, אבל עד כמה ששייך להשכיר עצמו באמצע היום לא הוי העמדה ליום שלם, וע"י חזרתו זה מתחלק וקבל רק את חצי היום ואכתי צ"ע בסברא זו[[9]](#footnote-10).

**ה)** ובאופן אחר י"ל דבאמת אין המחייב משום שנחשב שקבל את הפועל לכל היום, דודאי אחר שחזר כבר לא נחשב פועל שלו, אלא שאעפ"כ חייב לשלם לו את הכסף ולא מדין שכר פועל (ולא יהיה בזה בל תלין) אלא חייב בגלל שמבטל לו את פעולתו, דהיינו שאף שפירש הרמב"ן דמיירי כאן כשלא היה מוצא להשתכר מתחילה דבלו"ז ודאי חייב גם כשלא הלכו מדין דבר האבד[[10]](#footnote-11), מ"מ כשהתחיל במלאכה חייב גם על בטול זה, דכיון דחל קנין על כל המלאכה נחשב שהיה לו מלאכה להשתכר את מלאכה זו עצמה ובטל לו אותה, וא"צ לחייבו מכח שע"י דבורו לשכור נתבטל לו שכר, אלא דנים על מה שהבטול מפסיד לו, ולכן כל שמצא מלאכה אחרת פטור דלא הפסיד לו.

והנה הרמ"א הביא דברי המרדכי דאפי' נותנים לו עבודה קשה יותר ומוסיפים לו ג"כ אינו חייב לו כלום, והנתיבה"מ שלג סק"ב מק' דלגבי שכירות מצינו שאינו יכול להוסיף דיורים בשו"א ומ"ש, ומת' דכאן שמשלם על ההפסד לא חשיב הפסד כיון שיכול להשכר ואפי' בקושי משא"כ שכירות עיי"ש, ודבריו אינם מבוארים דהא הרמ"א מיירי גם בהתחילו במלאכה שהחיוב משום שנתחייב כבר ולא משום הפסד, ולפימש"נ אתי שפיר דגם בהתחילו במלאכה החיוב על ההפסד שנובע מהחזרה ולכן ביש לו עבודה קשה אינו חייב.

ועיי' ברמב"ן שמק' למה בפועל החוזר אחר תחילת מלאכה אינו משלם, ומת' דבפועל החוזר אין פסידא ובבעה"ב החוזר יש פסידא, ולפי פשוטו דהמחייב משום שחשיב שקבל את הפעולה אינו מובן מה ענין פסידא לכאן (ויש ליישב) ומ"מ לפימש"נ מבואר היטב דכל המחייב משום פסידא[[11]](#footnote-12).

**ו)** ואם כנים הדברים נראה דנח' בזה רש"י והרמב"ן, דהרמב"ן שמפרש דגם בקבלן שייך נותן לו שכרו משלם ודאי סובר דאין זה משום דנחשב שקבל את הפעולה אלא מכח הפסד (או משום התחייבות או דבר האבד וכמוש"נ) וכלשונו דפועל פסיד, ולכן היה פשוט לו דאם יכול להשתכר פטור, אבל לפימש"נ דברש"י חילק בין פועל לקבלן והסברא לכאו' דרק בפועל שייך שכרו משלם שנחשב שעמד לשמושו ויש כאן מחייב של שכר פועל, א"כ י"ל דרש"י כפשוטו וגם כשמוצא להשתכר חייב לו[[12]](#footnote-13).

ונמצא שיש כאן ג' מחלוקות בין הרמב"ן לרש"י לשיטתם, דנח' אם אחר תחילת מלאכה ויכול להשכר לרמב"ן פטור וברש"י משמע שחייב, ונח' אם הדין שנותן לו שכרו משלם שייך רק בפועל (לרש"י) או גם בקבלן, ונח' אם הדין של ידו על התחתונה הוא כיון שיכול להשכר בזול או צורת חישוב והכל לשיטתם וכמוש"נ.

**ז)** והנה דברי הרא"ש צ"ע דמעמיד הברייתא כתוס' דהלכו לאו דוקא, ואח"כ כ' דיש בזה נפק"מ בהלכו במקום שלא יכול להשתכר קודם דהלכו מחייב, וא"כ למה דחק הברייתא דהלכו לאו דוקא אלא אורחא דמילתא כתוס', הרי עדיף לפרשה כפשוטה וכסברת הרמב"ן.

ועפימש"נ י"ל שסובר כרש"י דסברא זו שייכת רק בפועל, ומשמע ליה דהברייתא ברישא מיירי גם בקבלן ולכן פירש כתוס', וכ' דיש גם נפק"מ לדינא בהלך כפועל, ויתכן שכונתו לתוספת ביאור דנקטה הברייתא הלכו דחייב בין בקבלן בין בפועל, בקבלן משום שמסתמא הפסיד לו ובפועל מדינא.

ועיי' היטב ברא"ש במש"כ בד"א (השני) דמשמע שפועל בטל הוא רק בפועל וכ"כ הפ"ח או' ו' דהרא"ש כרש"י, אמנם לשון הרא"ש שם לא ברור ויש שמדקדקים להיפך דאין חילוק עייש"ה וכ"כ באו"ג.

ועיי' ברעק"א שמיישב באופ"א דלרא"ש הדין של תחילת מלאכה תלוי במח' ר"ד ורבנן ולכן א"א לפרשו בברייתא, ומפורש בדבריו שלמד ברא"ש דאין לחלק בין פועל לקבלן.

**סימן ד'**

**בשיטת הריטב"א דבקנין אין הפועל יכול לחזור**

**מח' האחרונים אם הריטב"א מיירי בכל קנין, ביאור סברת הריטב"א למחנ"א דמיירי רק בסודר, נדון בשילם כל הדמים, משמעות שו"ת הריטב"א דלא כמחנ"א וק' ממה שחייב להשלימה ע"י אחרים.**

**א)** כ' הריטב"א בשם 'מורי' דכל דיני מתניתין בחזרת פועלים הם באמירה בלא קנין, אבל נתחייבו בקנין אינם יכולים לחזור ואפי' נאנסו חייבין להשלימה על ידם או ע"י אחרים וכו' וה"ה בנתן כל שכרם. וכן הביא הב"י מהריטב"א בתשו' דקנין לטפויי אתא שלא יוכל לחזור.

ובקצוה"ח נתיה"מ ונו"ב ועו"א הבינו דלריטב"א מועיל כל קנין שלא יוכלו לחזור, ומהני כסף שטר וק"ס לזה.

והנה ר"ת סובר דמשיכת כלי אומנות מהני שלא יוכל קבלן לחזור ומ"מ פועל יכול לחזור והובא גם ברא"ש, ויש לתמוה דלכאו' מדבריהם מוכח דלא כריטב"א דאף שחל קנין, פועל חוזר, ולמה דנו הפוסקים לפסוק כריטב"א כיון דר"ת (והובא גם ברא"ש) חולק על הריטב"א וצ"ע.

עוד ק' דבריטב"א משמע דנתן כל שכרו אינו יכול לחזור, ומשמע דלא מהני נתינת פרוטה לק"כ, ומ"מ עיקר דבריו צ"ב מה הטעם דבנתן כל שכרו אינו יכול לחזור[[13]](#footnote-14).

**ב)** ולכאו' צריך לומר כמוש"כ המחנ"א וחזו"א דכל דברי הריטב"א רק בקנו מידו דלטפויי אתא וכ"ה להדיא בשו"ת הריטב"א המובא בב"י עיי"ש, אבל כסף ושטר לא מהני מידי, (דלצד שכונת הריטב"א בכל קנין אין ראוי לפסוק כמותו וכמוש"נ).

אמנם בנתן כל שכרו עדיין יש לדון אם הוא משום דגם בזה שייך לטפויי אתא, או שבנתן כל שכרו הוא צורה אחרת של קנין פועל וצ"ע[[14]](#footnote-15), או כמחנ"א דכונת הריטב"א דכשלא מחזיר הדמים אין יכול לחזור.

ועיי' בריטב"א בב"ב דף פז כ' דהטעם שאסרו להקדים מעות בפועל משום שיכול לחזור בו, אבל אם קנו מידו שרי דהא אינו יכול לחזור, וק' שהרי גם בהקדים כל שכרו אין יכול לחזור, וזו ראיה למחנ"א דכל הדין דהקדים הדמים הוא רק שאינו חוזר בו כל שלא החזיר הכסף וסובר הריטב"א דלהתיר הרבית צריך שיחול הקנין שלא יוכל לחזור בו בשו"א ולזה מהני רק קנין וכמוש"נ.

אמנם נראה ליישב עפימש"נ דגם אם נאמר דנתן כל הכסף חשיב לטפויי ואינו חוזר כלל (וכמשמעות הריטב"א דשווה לקנין), מ"מ י"ל דבמקום שמוזיל בעבור שמקדים הכסף לא חשיב כלל דלטפויי אתא, שהרי באמת מקדים בעבור ההוזלה ולכן צריך שם קנין.

**ג)** ובגדר מה שחל מכח הלטפויי נראה במחנ"א וכעי"ז בחזו"א דהוא צורת קנין אחרת דמחייב עצמו להעמיד המלאכה על ידו או ע"י אחר.

ועפי"ז יש לבאר דברי הש"ך שמק' על הריטב"א דהוי קנין דברים, וק' דגם בר"ת מבו' ששייך קנין על פועל, ולפי"ז י"ל דבר"ת חל קנין בגופו של פועל ולכן באמת מדין 'עבדי הם' פועל יכול לחזור, אבל בריטב"א שכ' דאין פועל חוזר וע"כ שהוא לא קנין בגופו של פועל אלא שמחייב עצמו להעמיד התוצאה, ולכן מק' הש"ך דהוי קנין דברים, ובדעת הריטב"א צ"ל שהוא קנין להעמיד התוצאה וצ"ע.

ד) אמנם בשו"ת הריטב"א משמע מאוד דגדר 'לטפויי' שמוותר על זכות חזרה, ובתנאי שבממון תנאו קיים עיי"ש ודלא כמחנ"א וחזו"א הנ"ל שהוא סוג התחייבות אחרת. ובשבו"י פרש דברי הריטב"א דהטעם שאינו יכול לחזור הוא משום שחל קנין גמור, וסברא זו יתכן ששייך להעמיס בשו"ת הריטב"א עיי"ש.

אבל אכתי צ"ע דאף שבשו"ת הריטב"א לא נזכר דגם כשנאנס חייב להעמיד המלאכה ע"י אחרים, מ"מ בחי' בסוגיין מבו' דין זה, ודין זה נר' דשייך רק אם הוא כדברי המחנ"א חיוב להעמיד התוצאה, דבקנין שבגופו כיון שנאנס למה צריך לשכור אחרים ולא מצינו כן בע"ע וגם מסברא אינו כן.

ובפשוטו נראה שלריטב"א עצמו היה ב' מהלכים בענין זה, דבשו"ת כ' משום שמהני הקנין שלא יוכל לחזור וכמוש"נ, ובחי' טעמו משום התחייבות להעמיד את המלאכה ואכתי צ"ע.

**סימן ה'**

**בגדר שכיר וקבלן**

**בבי' סברת הפוסקים דשם שכיר הוא באינו יכול ליבטל וכמה קו' על זה, ביאור אחר לענין זה ולפי"ז יישוב סתירת דברי הפוסקים, דברי החכמת שלמה בזה והנפק"מ לדינא בין המהלכים.**

כ' הסמ"ע של"ג סקט"ז דקבלן אין יכול לחזור משום שלא שייך בו 'כי לי בני ישראל עבדים' דקבלן אינו כעבד משום שאינו צריך לעבוד בלי הפסק, אלא עושה מלאכתו כשירצה עכ"ד, ומבואר ששם 'קבלן' אינו תלוי אם משלם לפי זמן או לפי תוצאה, אלא אם יכול להתבטל כשירצה, וכ"ה בש"ך סקכ"ו שכ' שם לענין מלמד שמבו' ברמ"א דאם משלם לו לפי שעות הוי פועל ואם לפי ספר הוי קבלן, וז"ל: ואם שכיר הוא ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ויכול להבטל כשירצה אז חשוב קבלן עכ"ל (והא מתשו' ר"י בתשו' מהר"ם) ומבו' ג"כ דאין הדבר תלוי לפי מה שמשלם לו אלא אם יוכל ליבטל[[15]](#footnote-16).

ולכאו' ביאור הדבר דדין 'עבדי הם' אינו תלוי על מה משלם לו, אלא כל שאינו יכול ליבטל הוי סתירה ל'עבדי הם' אבל גם בקבלן שייך 'עבדי הם', ולפי"ז נר' דבאופן שיכול ליבטל מתי שירצה אבל משלם לו לפי זמן אין חסרון של 'עבדי הם' דכיון שיוכל ליבטל אינו כעבד ואינו יכול לחזור, ולפי"ז כל הדין לא תלוי על מה משלם לו אלא אם יכול ליבטל.

אמנם ממה שחילק הרמ"א בין משלם למלמד על ספר או על שעות משמע דיש חילוק בדין בין כשמשלם לפי שעות או משלם לפי ספר, ודוחק לומר דאורחא דמילתא שכשמשלם על ספר יכול להבטל והוא וצ"ע.

והנה רש"י עז. כ' 'אבל בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו' ומשמע שאין החילוק בין קבלן לפועל אם יכול ליבטל, אלא בעיקר גדר עבודתו אם עובד לבעה"ב או לעצמו, דקבלן שמקבל על תוצאה הוי כעובד לעצמו ומשמע דלא כפוסקים הנ"ל וצ"ע.

עוד ק' דהש"ך סק"כ מביא דברי תרוה"ד דפועל לטהר חביות יין הוי קבלנות וז"ל: אע"ג דימי הקציר קצבתן ידועה ואינו משועבד רק הזמן הזה, מ"מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים וכו' חשוב קבלנות כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועים הם עכ"ל. ומבואר בדבריו לכאו' דלא אכפ"ל שעבודתו בזמן מסויים אלא הכל תלוי אם משלם לפי ימים או לפי חביות, והוא סותר לדברי הש"ך סקכ"ו וצע"ג.

והנה לפימש"כ בטעם החילוק דכל שיכול ליבטל אינו סתירה ל'עבדי הם', לכאו' הוא רק חילוק לענין דין חזרה ד 'עבדי הם' תלוי אם יכול ליבטל, אבל לענין דברים אחרים החלוקים בין פועל לקבלן ודאי תלוי לפי מה משלם לו, וכגון לענין אונאה שמבו' בשו"ע סי' רכ"ז סל"ז וסל"ו דפועל אין לו אונאה וקבלן יש לו אונאה, בזה ודאי תלוי לפי מה משלם לו דאין זה שיך לדין 'עבדי הם' והוא דחוק דמבו' בפוסקים בשני המקומות חילוק בין פועל לקבלן ואין הכונה לאותו ענין וצ"ע.

ובאמת עיי"ש בסמ"ע סקנ"ט וסקס"ו דמבואר שגם שם תלוי אם יכול ליבטל כשרוצה, ועיי' בנתיבה"מ רס"ד שהביא דברי הסמ"ע הנ"ל, וכ' לפי"ז דכשמשלם למעבורת הוי פועל ואין לו אונאה כיון שאינו יכול לבחור מתי לעבוד, וא"כ מבו' להדיא שאין זה חילוק רק לגבי חזרה וצ"ע.

והנראה מבואר בזה דהחילוק בין אם יכול ליבטל כשרוצה אין הכונה כמוש"כ דזה חילוק רק לגבי 'עבדי הם' אלא הוא חילוק בעיקר גדר הפעולה, דכשמשועבד לעשות בזמן מסוים חשיב שעובד לבעה"ב אלא שמשלם לו **לפי** תוצאה, אבל כשעובד מתי שרוצה אינו עובד כלל לבעה"ב אלא לעצמו ומשלם לו על התוצאה וכעין מכר. ולכן גם לגבי דין אונאה שייך לחלק שכשמשועבד לעשות בזמן מסויים חשיב שמשלם לו על עבודתו ואין בו אונאה, משא"כ כשעושה מתי שרוצה אין התשלום על העבודה אלא על התוצאה ויש בו אונאה.

ולפי"ז פשוט שדברי רש"י עז. שקבלן אינו עובד אלא לעצמו אין זה סותר כלל לדברי הפוסקים הנ"ל, דכל שעובד מתי שרוצה אינו עובד אלא לעצמו וכמוש"נ.

ונראה לומר דלמהלך זה כשמשלם לו על שעות עבודה, ודאי דגם כשעושה מתי שרוצה חשיב פועל, שהרי משלם לו על מה שעובד בשבילו בין יצליח בין לא יצליח[[16]](#footnote-17), וכל מש"כ הפוסקים דתלוי אם יכול ליבטל כשירצה הוא רק כשמשלם על תוצאה, שמ"מ כשאינו יכול ליבטל נחשב שעובד בשבילו אע"פ שמשלם לפי תוצאה, אבל כשמשלם על שעות עבודה פשוט דהוי פועל, ומבואר היטב חילוק הרמ"א בין קצב למלמד לפי ספר או לפי זמן, דמיירי כשיכול ליבטל ובזה חלוק בין קצב לפי זמן לקצב לספר.

ולפי"ז נראה ליישב סתירת דברי הש"ך דבסקכ"ו כ' כסמ"ע, ובסק"כ הביא דברי התרוה"ד, דנראה דבבציר לא מיירי שצריך לעבוד בשעות מסוימות דוקא, אלא צריך לטהר יין מתוך הזמן שהנכרי בוצר ולא חשיב אינו יכול ליבטל, ולכן כ' התרוה"ד דכיון שמשלם לו לפי חביות ולא לפי שעות חשיב קבלן וכמוש"נ דלפי שעות בכל אופן הוי פועל, וראיה לדברי דלא מיירי שחייב לבוא בשעות מסוימות שהרי הוכיח התרוה"ד מקציר דקצבתם ידועה, ושם לכאו' יכול לקצור בתוך ימי הקציר מתי שירצה.

ואף שבשאלתו כ' 'ואף דימי הקציר קצבתן ידועה ואינו משועבד רק לזה"ז' ומשמע שהק' שכיון שהוא זמן מסוים חשיב פועל ועל זה גופא תי' דתלוי לפי מה קוצב לו, נראה לבאר דסק"ד דכיון דהפעולה היא בימים מסוימים זה סיבה להחשיב לפועל, ודוחה דאין זה סיבה וכדמוכח בקמה לקצור, אלא תלוי לפי מה קוצב לו, אבל מ"מ לא מיירי באופן שאינו יכול להבטל כשירצה (וכמו שהוכחנו מקמה לקצור) אבל באופן שחייב לעבוד כל הזמן ואינו יכול ליבטל בודאי דחשיב פועל וכמבו' בש"ך סקכ"ו וכמוש"נ.

אמנם בחכמת שלמה סי' של"ג מבו' דמלמד שנשכר לב' שעות ביום ויכול ליבטל כשרוצה וללמוד כשרוצה חשיב קבלן, ומבואר שהבין בדברי הפוסקים שלא כדברינו אלא דדין פועל וקבלן תלוי רק אם יכול ליבטל כשירצה, וצ"ע לדינא כי מכח סתירת דברי הש"ך וכן ממשמעות הרמ"א משמע כדברינו.

וכבר כתבתי דנראה דנדון זה בנשכר לפי שעות ויכול ליבטל אם הוי פועל או קבלן תלוי בביאור סברת הפוסקים דבשכר לפי תוצאה ואינו יכול ליבטל הוי פועל, דאם הוי סברא ב 'עבדי הם' דפועל יכול לחזור מכח 'עבדי הם' וזה תלוי אם יכול ליבטל, א"כ מסתבר דאם שוכר לפי שעות ויכול ליבטל הוי קבלן, אבל אם הוא סברא דכיון שמשועבד לעשות בזמן מסוים נחשב שמשלם לו על העבודה ולא על התוצאה, א"כ יתכן מאוד דכשמשלם לו לפי שעות ודאי הוי פועל ויכול לחזור בו.

והנה בחכמת שלמה מיירי לענין יכול לחזור בו, ויתכן שיסבור שהוא רק דין ב'עבדי הם' (ועל זה מיירי הש"ך בסקכ"ו בשם ר"י מתשו' מהר"ם) אבל לפימש"נ בדברי הסמ"ע רכז שהוא גם לעניין אונאה מסתבר מאוד שלפי שעות הוי פועל בכל אופן וכמוש"נ, ועיי' בנתיה"מ שכשמביא את הסמ"ע הנ"ל נראה שלא ברירא ליה דין זה, ויש להסתפק אם כונתו להסתפק גם לענין חזרה ושלא כש"ך סקכ"ו, או שנסתפק רק אם אמרינן כן לענין אונאה שהוא סברא מחודשת דמשתנה גדר הפעולה אם יכול לחזור.

ומצאתי בדף קי"ב דהגמ' דנה על בל תלין בקבלן שכ' שם השיטמ"ק בשם הר"ר יהונתן דקבלן עושה מתי שירצה וכ"ה במאירי שם, ולכאו' מבו' כסמ"ע דלכל הענינים, חשיב כה"ג קבלן כיון שיכול ליבטל.

ונפק"מ לדינא בכל הנדון הזה הוא לענין חזרה אם יכול הפועל לחזור בו, והנה יש בזה שני אופנים הא' בלא קנין והב' בקנין ואבאר הדברים, כ' הש"ך בשם שו"ת הרא"ש דקבלן החוזר אפשר להטעותו, ולפי"ז נפק"מ פשוטה דאפשר להטעותו וגם נראה דאם אפשר להטעותו ע"כ שאסור לקבלן לחזור דאל"כ איך יוכל להטעותו, ולכאו' צ"ל שאף שמבו' בש"ך שאי אפשר לכופו מ"מ אסור לו לחזור בו.

אמנם הנתיבות חלק בהחלט על הש"ך וגם דחק דברי הרא"ש באופ"א, ואף שדבריו בדעת הרא"ש דחוקים מ"מ פשטות הסוגיא אינה כרא"ש דלא הוזכר להטעותו אלא בדבר האבד, וגם בתוס' דף י' משמע דבין פועל בין קבלן יכולים לחזור ונפק"מ רק לידו על התחתונה. ולדינא לא נתברר אם לפסוק כש"ך או כנתיבות ולכאו' המע"ה ואינו חייב לעבוד וגם אסור להטעותו ומ"מ אם הטעהו פטור, כן נראה לדינא וצ"ע.

והנפק"מ שמבוארת בגמ' בין פועל לקבלן הוא שידו על התחתונה, אמנם זה אינו מצוי כלל שיתייקר המלאכה אחר שהתחיל, ועיי' מה שאכתוב בסי' בעניין הפסיק באמצע מלאכה ומה שנשאר עולה יותר.

ועוד נפק"מ כשעשה קנין כגון נתן כסף או כתב שטר דזה מהני לענין קבלן שלא יוכל לחזור, אבל בפועל יוכל לחזור מכח מח' הראשונים ועיי' מש"כ בזה בסי' .

ולדינא נראה דקבלן שאינו יכול ליבטל כשירצה נראה דחשיב כפועל לכל מילי, אבל כשמשלם לפי שעות ויכול ליבטל, אף שנתב' שהעיקר בדברי הפוסקים דהוי פועל, מ"מ כיון שבחכמת שלמה כ' שלא כדברי ונתב' דיתכן דהנתיבות ג"כ לא ברירא ליה דין זה לכן הדין עם המוחזק.

**סימן ו'**

**בדברי התוס' (עט. ד"ה אלא) שדן אם משך השוכר את הספינה**

**מש' התוס' שחלוק משך הספינה מלא משך, ויתכן משום דבמשך הוי כש"ב להרשב"א, ביאור אחר בחילוק התוס' ותלוי בב' הצדדים שכ' בחיוב דנותן לו שכרו מושלם, בדברי החולקים על תוס'**

התוס' עט. ד"ה אלא כ' דמיירי בסוגיין שמשך השוכר את הספינה ואפי' לא נתן **יש לו לתת כל השכירות שהרי קנה המשכיר כל השכירות במשיכת השוכר את הספינה, או אפי' בלא משיכה דכיון שמשכיר יכול לקיים ושוכר לא, הוי כחזרה ויתן לו מחצי הדרך שלא הלך כפועל בטל**. ומשמע מאוד מחילוק לשונות התוס' דבמשך הספינה משלם לו כל שכרו, ואינו מנכה לו כפועל בטל.

ובביאור החילוק י"ל עפ"י שיטת הרשב"א דבבית חייב בעה"ב אפי' נאנס דשכירות ליומיה ממכר, וכ' הש"ך ריש שלד דלרשב"א אינו מנכה לו כפועל בטל (היינו מה שהרויח שלא דרו בבית) והטעם נראה דכיון דמשלם גם בנאנס משום דהתשלום על הקנין לא שייך לנכות לו כפועל בטל דכבר נתחייב לו הכל, וא"כ י"ל דלצד שמיירי כאן במשיכת הספינה הוי כשכירות כלים וסובר התוס' כרשב"א דהחיוב משום דהוי כממכר.

אמנם זהו דוחק דכיון שלפי מהלך השני בתוס' ע"כ הוי ספינה מהל' פועלים, לא מסתבר דבזה גופא נסתפק התוס' אם מיירי בשכירות פועלים או שכירות כלים, אלא ודאי בין משך בין לא משך התשלום הוא על פעולת הספן.

והנראה יותר בכונת התוס' דבמשך חייב משום שחל קנין, והוא שיטת ר"ת דף מח. דמשיכת כלי אומנות הוי קנין על הפועל ובקבלן אינו יכול לחזור בו, ולפי"ז מבו' בתוס' חדוש דגם בזה כיון שחל בקנין ביניהם כבר זכה הפועל בכל שכרו עד כמה שיעמיד את עצמו, וגם בזה סובר התוס' דאין מנכין לו כפועל בטל.

ונראה לפימש"נ שסובר התוס' שכל מה שמנכים לו כפועל בטל הוא רק כשאנו דנים לחייבו מכח החזרה שאז אמרינן שלא הפסיד לו יותר מכפועל בטל, אבל כשהמחייב מכח שנתחייב כבר הכל אין מנכין לו כפ"ב.

וכן מורה לשון התוס' דכשמשך כ' דהחיוב 'שקנה המשכיר כל השכירות' ובלא משך כ' דהחיוב משום 'מזלו גרם והוי כחוזר בו' ומכח חילוק זה הדין חלוק אם מנכין כפועל בטל וכמוש"נ.

ומסתבר לפי"ז דכל קו' התוס' (בהמשך דבריו) דכיון שהוא אנוס יפטר מלשלם חצי השני, זה רק על האופן שלא משך שחייב על החזרה, ובזה מצינו שאונס פטור וכמבו' לעיל בפועל, אבל באופן שמשך שזכה המשכיר בכל דמי השכירות לק"מ.

וזוהי שיטת הריטב"א בשם הרא"ה בסוגיין דהדין אונס נאמר רק בלא קנין, אמנם במרדכי שכ' דאונס פטור אפי' בשכירות בית מבואר דאף שחל קנין גמור פטור באונס, ואפי' הרשב"א שחולק (הובא בב"י שיד וברמ"א שלד) חולק רק מטעם דשכירות כממכר ולא מכח עצם הקנין שאינם יכולים לחזור, ומוכח דלא כהתוס' והריטב"א, ואפי' כשחל הקנין ואינם יכולים לחזור פטור השוכר באונס.

והנה הדין שדקדקנו בתוס' דבעשה קנין משלם לו הכל ואינו מנכה כפ"ב, במרדכי מפורש לא כך דכ' דבשכירות בית במקום ששלמו כבר ומת אין חייב להחזיר להם ומ"מ מנכה כפ"ב.

אמנם לפימש"נ לא נח' התוס' והמרדכי בהל' פועל בטל, אלא דלתוס' בקנין כבר נתחייב השוכר הכל, ולא יועיל אונס ולכן גם אינו מנכה לו כפ"ב, אבל למרדכי דפטור באונס והיינו שלא חל ע"י קנין התחייבות על הכל, רק דבאופן ששילם לא נפטר מכח אונס דכל הפטור אונס הוא מכח שהשוכר מוחזק (כמבו' ברא"ש וטור ואכמ"ל) אבל כששילם גם באונס חשיב כחוזר בו, אבל מ"מ מנכה כפ"ב וכמו שאר חזרת בעה"ב[[17]](#footnote-18).

אמנם בביהגר"א ריש של"ד מבו' בתוה"ד דגם לרשב"א דאין טענת אונס בשכירות בתים מנכה כפ"ב (אמנם כלל דבריו אינם מבוררים לי עיי"ש) ולפי"ז ודאי מבואר דנח' על הסברא הנ"ל שכ' בדעת תוס' וסובר הגר"א דפ"ב מנכה לו בכל אופן, והסברא נ"ל דאף אם נתחייב הכל מנכה לו דחשיב שהרויח את זה ואכתי צ"ע.

והנה בסי' ג' הארכתי בבי' דברי הרמב"ן ועו"ר דנותן לו שכרו מושלם מכח שתחילת הפעולה קונה הכל, אם היינו משום שתחילת מלאכה מחייבת את הכל או שאחר שתחילת מלאכה קונה החזרה מחייבת עיי"ש, ולצד הראשון (והוא הפשטות) מבו' דגם באופן זה מנכים כפ"ב ויחלקו על מש"כ בדעת התוס' שאם נתחייב הכל מנכים כפ"ב, וכן חולקים על הש"ך הנ"ל בש"ב, ולכאו' צ"ל שנחשב שמרויח ממה שישב ולא עשה, ולכן מנכה לו אפי' נתחייב בב"ד, אמנם בסברא הדבר קשה וכי כשאדם חסך לשני עבודה חייב לשלם לו מדין נהנה וכיון שנתחייב בכל למה משלם לו.

ואולי יש לדחוק שרק בפועל שאם יכול למצוא עבודה אחרת פטור מלשלם לו, שייך שיפטר גם וינכה לו כפ"ב, דכל חיובו מוגבל שעד כמה שאינו נפסד לא מתחייב לו, ולכן מנכה לו כפ"ב דעל זה לא חשיב שנפסד, אבל ש"ב אה"נ אינו יכול לומר לו תשכיר לאחר הבית דכבר נתחייב וה"ה דאין מנכה לו, וא"כ י"ל דלצד בתוס' דעשה קנין באמת כשחוזר אין יכול לומר לו עבוד אצל אחרים וא"כ ה"ה דאין מנכה לו.

**סימן ז'**

**בשיטת ריב"ן דחייב באונס משום שהפסיד ספינתו**

**ביאור סברת ריב"ן, קו' על ביאור זה מהתוס' בע"ב, דברי תרוה"ד וקו' מדבריו על הנ"ל, ביאור אחר בדברי ריב"ן, ועוד ביאור בדברי התוס' בע"ב ויישוב הקו' הנ"ל.**

התוס' דף עט. מק' למה חייב בעל היין ביין זה וספינה סתם הרי נאנס ומבו' לעיל דבעה"ב באונס פטור, ומחלק ריב"ן: **אבל הכא שהמשכיר הפסיד ספינתו כפ"ב מיהא אית ליה**. ודבריו צריכים ביאור מה אכפ"ל במה שאבד ספינתו סו"ס בעה"ב אנוס וצ"ע[[18]](#footnote-19).

ויתכן לומר שכשנאבד הספינה ע"י חצי הדרך א"כ נחשב שנתן לו את הספינה לכל הדרך, שהרי מצדו איבד באמת את הספינה לכל הדרך (ויותר) ולכן עד כמה שמצד בעל הספינה יכול לקיים את התנאי והעכוב מצד השוכר חייב לשלם לו, דאף שהשוכר לא קבל כלום מחצי הדרך שלא הלך ורק הוא מצדו הפסיד וחשיב שנתן, מ"מ כשהשוכר מעכב חייב לשלם כיון שמצדו הוא נתן את כל הדרך וכמוש"נ.

ובאמת הרי גם על חצי הדרך שהלך כ' התוס' דבספינה זו ויין סתם פטור משום שבעל היין לא הרויח כלום מהחצי, ולכאו' הכונה שלא נחשב שקבל חצי, ואעפי"כ היה פשוט לתוס' דבספינה סתם ויין זה חייב אף שלא קבל כלום, וע"כ הטעם דכל שבעל הספינה נתן והעכוב מצד בעל היין במה שלא קבל כלום ודאי חייב, וכל דברי התוס' לפטור רק כשהעכוב מבעל הספינה, וא"כ ה"ה י"ל לתי' ריב"ן דע"י שהפסיד הספינה יש כאן מחייב על כל הדרך עד כמה שהוא המעכב.

והנה התוס' בע"ב מק' על הא דמבו' בגמ' דביין זה וספינה זו אומר המוחזק לחבירו קיים תנאך, דמ"מ אמאי לא יטול חצי הדרך שלא הלך וכי בשביל שמשכיר מוחזק ירויח ועוד דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ולפימש"נ יש לתמוה דכיון שהתוס' מבין דמכח שהוא מוחזק יכול לומר לשני קיים תנאך כלפי החצי הראשון ואף שלא קבל השוכר יכול לומר לו קיים תנאך והמשכיר מוחזק, א"כ אחר תירוץ ריב"ן דכיון שהפסיד ספינתו שייך לחייבו על הכל כשהשוכר מעכב דהוא נתן ספינה לכל הדרך א"כ גם בזה יועיל מוחזק שיחשב השוכר המעכב, ומ"ש חצי ראשון מחצי שני וצ"ע.

ויתכן לומר שאין כונת התוס' להק' מאי מהני מה שהוא מוחזק מ"מ איך יתכן שיקבל את החצי השני, אלא דהתוס' מבין דאין המעלה של המוחזק משום דין המע"ה, אלא דאחר ששלם לו השכר אם תובע להשיב לו חשיב שהוא המעכב אבל כל זמן שלא חשיב ששלם לו את שכרו לא מהני מוחזקות לזה, וזו כונת התוס' להק' דכאן מה אכפ"ל שהוא מוחזק סו"ס לא חל התשלום על החצי השני שיחשב שהוא המעכב ובפרט דאינה לשכירות אלא לבסוף (ועל זה תי' דנתרצה לשלם מהני).

ועיי' בתורא"ש שהק' כהתוס' וז"ל תימה וכי בשביל שתפס שלא כדין **יחשב בשביל זה המשכיר מוחזק** והלא לשוכר יש לו טענה מעלייתא וכו'. ומפורש בדבריו שהקו' היתה שלא יחשב המשכיר מוחזק. ולא משום שלא אכפ"ל מוחזק דמ"מ הוי שלא כדין, ומש"כ ויש לו טענה מעליתא כונתו דלא מהני כאן תפוס משום המע"ה דכל שלא שלם טענת השוכר הוא הטענה הצודקת, וזו גם כונת התוס' מאי מהני מה שהוא מחזק היינו מה מהני מה שהוא תפוס כיון שלא חל התשלום. משא"כ החצי הראשון התוס' הבין ששייך שיחול עליו התשלום גם קודם. ואכתי צ"ע דאם אינה לשכירות אלא לבסוף גם על החצי הראשון לא חל תשלום ויש לחלק.

והנה בתרוה"ד הוציא מתי' התוס' דכשנותן המעות נתרצה שיהיו שלו ולכן כל אונס בפועל חייב בכה"ג (כשהוא אונס מצד בעה"ב) דנתרצה שיהיה לו, ולמש"כ אין הדברים מכרחים דכאן עד כמה שיחשב שחל התשלום ממילא חשיב שהבעלים הוא המעכב וכיון שטבעה ספינתו חייב מדינא, וכמו שמהני מוחזקות על החצי הראשון, והנתרצה רק מהני להחשיב שחל התשלום, אבל באונס רגיל דאפי' שבאמת בעה"ב מעכב פטור כיון שאנוס לא מהני נתרצה.

ובדעת התרוה"ד אם סובר את מש"כ דכל קו' התוס' שלא נחשב ששילם כלפי החצי השני, צ"ל דסובר דנתרצה לא מהני שחל התשלום אלא דאפי' שלא חל תשלום ולא חשיב בעה"ב המעכב מ"מ נתרצה שיהא שלו כל שאין הפועל חשיב המעכב. ובאופ"א יש לפרש דסבר התרוה"ד דנתרצה היינו שמשלם על הקנין (וכמו שפרשו המחנ"א והקוב"ש ועד"ז סובר הנתיבות) וממילא פשוט שלא אכפ"ל כלל אונס דכל שהפועל אינו מעכב חייב מדינא.

והנה התוס' בע"ב שתי' נתרצה לכאו' הוא בשיטת ריב"ן, ומקשים דכל הוכחת ריב"ן דמוכח בגמ' דחייב גם את החצי השני הוא מהא דניח"ל אם נתן לא יטול דמשמע לא יטול כלל אפי' חצי שני, ולפי מה שחדש כאן תוס' דבנתן נתרצה לו ומבו' בתרוה"ד דחייב בכל אונס כפועלים, נפלה הוכחת ריב"ן דיתכן דבנתן לא יטול הכל משום שנתרצה אבל קו' הגמ' דיתן היא רק חצי ראשון כריב"ן, ואין מקור מהגמ' כלל לסברתו המחודשת של ריב"ן והוא באמת תמיהה עצומה על התרוה"ד (וכ"ה במרדכי).

ולכאו' צ"ל שהם סוברים שריב"ן משמע ליה דיתן היינו הכל ולכן הוצרך לחדושו ולא משום לא יטול, אבל באמת למשמעות התוס' שבפנינו דהוכחתו היתה מנתן לא יטול, מוכח שגם בתי' התוס' בע"ב צריך להגיע לסברא של ריב"ן דאיבד הספינה[[19]](#footnote-20).

וזו ראיה גדולה למש"כ דכל קו' התוס' היתה למה נחשב שחל התשלום ועל זה תי' נתרצה, ואחר הנתרצה הדר דינא דחשיב בספינה זו ויין זה שבעל היין מעכב וממילא חייב כיון שטבעה הספינה אבל בלא סברת ריב"ן לא מהני מידי מה שנתרצה ודלא כתרוה"ד ואכתי צ"ע בכל זה.

אמנם בעיקר הסברא שכתבתי בדברי ריב"ן דכיון שטבעה הספינה חשיב שנתן לכל הדרך יש להעיר דהניחא אם היינו דנים על שכירות כלים, אבל מהתוס' דדן על כפ"ב ושתחילת העבודה מחייבת נראה שמיירי בפועלים וכלפי חיוב של פועלים לכאו' לא שייך כלל סברא זו דמכח טביעת הספינה יתחייב וצ"ע.

וגם מה שפירשנו בתוס' בע"ב שקושייתם רק דלא חשיב ששלם אף שבסברא הדבר נראה וכ"מ בתורא"ש, בלשון התוס' לא משמע כן אלא משמע דמק' התוס' דלא אכפ"ל דמוחזק דמ"מ לא מגיע לו חצי שני, וא"כ מוכח דאין טביעת הספינה נחשבת כנתן מצדו את כל הדרך דאם נחשבת הוי ממש כחצי ראשון ואין מקום לקו' התוס' וכמוש"נ.

ומכח הקו' האלו נראה מוכח לבאר דברי ריב"ן באופ"א, דבאמת טבעה הספינה חשיב כשאר אונס ומשלם על חצי שלא עבד, רק דעיקר הדין שאונס פטור אף שנאנס בעה"ב, נראה שאין זה מן הדין וכמוש"כ התוס' דכיון דפועל אומר אנא הא קאימנא הוי כחזרת בעה"ב ודינו שצריך להיות חייב[[20]](#footnote-21), רק טעם הפטור באונס משום שאדעתא דהכי לא לקחו לפועל, ואף שלא התנה, מ"מ כיון שיש צד וסברא שעל דעת שיאנס יפטר אמרינן דעל הפועל הו"ל לאתנויי (וכמוש"כ רמ"א) אמנם באופן שטבעה ספינתו והפסיד ודאי שהפועל לא היה מסכים שלא יקבל השכר ובכה"ג אין שום צד ליפטר בסתמא ואכתי צ"ע בזה.

ולפי"ז מובן היטב קו' התוס' דבספינה זו ויין זה לא שייך לחייבו על חצי שלא הלך, והקשינו דאחר תי' ריב"ן הוי חצי שהלך כחצי שלא הלך, ולפימש"נ לק"מ דחצי שהלך הרי חייב מדינא, רק אם בעל הספינה חשיב מעכב נפטר דלא אהני ליה מידי, ובזה מהני כשבעל הספינה מוחזק שאומר לו אין אני המעכב דגם אתה לא מביא יין, אבל ביחס לחצי השני כל מה ששייך לחייב הוא כשמצי בעל הספינה לומר אנא הא קאימנא ואתה המעכב וממילא אתה חשיב חוזר, אבל בספינה זו פשוט שא"א להתחייב מטעם זה דהרי גם הוא אינו יכול לקיים תנאו, ולכן הוק' לתוס', והוצרך לתרץ דנתרצה שיהא שלו לאלתר אם לא יעכב בעל הספינה והדברים נכונים.

אמנם לפי"ז הדק"ל דאחר תי' התוס' שנתרצה שהיא שלו ע"ש בספינה סתם ויין זה שבנתן לא יטול מטעם זה, וא"כ כל ראית ריב"ן ליסודו שטבעה הספינה שאני היה מנתן לא יטול דמשמע לא יטול כלום ולפי"ז נפל היסוד ונפל הבנין וצ"ע.

שוב הראוני דמדברי החזו"א מבו' שדקדק בדברי התוס' בע"א להיפך, דהתוס' לא הוכיח מהדין שאחר שנתן לא יטול כלל, דזה ודאי יש דין ברור דכשנתן לא יטול ולא ק' מאונס דשם לא נתן וכמוש"כ התוס' בע"ב, רק התוס' הוכיח מהא דנתן לא יטול כלל דמיירי גם בחצי שלא הלך וממילא ה"ה הגמ' בדין לא נתן יתן מיירי גם על החצי שלא הלך, ומזה מק' התוס', ועיי' במהרש"א שנר' שבעיקר פשט התוס' ג"כ הבין כחזו"א.

עוד שמעתי ליישב בזה דידוע שיש להסתפק בתי' התוס' אם כונתו שמתרצה שיהא שלו אף שלא שייך לשלם על שכירות קודם, או כמוש"כ בקוב"ש (ועד"ז במחנ"א) דכשמשלם קודם משלם על הקנין ולא על השמוש, וכשמשלם על הקנין לא שייך פטור אונס דכל שלא חשיב שהמשכיר מעכב חייב לו.

ואם נאמר כצד בשני שמעתי לחלק דשייך תשלום זה רק בספינה זו אבל ספינה סתם לא שייך תשלום על הקנין כיון שאין השכירות דוקא בספינה זו ולכן הוצרך התוס' ליסוד שספינה טבעה חייב אפי' על אונס דבסתם לא מהני שולם קודם. (אמנם צ"ע בהמשך הסוגיות אם בספינה סתם וכן בית סתם לא חל השכירות בעיקר על בית זה). עוד יש להעיר שאם השכירות כאן היא שכירות של ספן קשה להבין חילוק זה.

ולמהלך זה יש חומרא בדין ספינה זו ויין זה על ספינה סתם, וכגון שכל הספינות טבעו בנמל (שבזה לכאו' אין את סברת התוס' שטבעה ספינתו) דבספינה זו ושלם אינו נוטל ובספינה סתם נוטל.

**סימן ח'**

**בענין ספינה סתם ויין זה**

**בגדר החיוב בספינה סתם ויין זה, ק' על זה מהגמ' דספינה שפרקה, בדברי הפוסקים בזה, ביאור חדש בדין יין זה וספינה סתם ולי"ז מתיישב.**

מבו' בסוגיא דספינה (דף עט.) דבספינה סתם ויין זה חשיב שבעל היין הוא המעכב וחייב לשלם ודעת ריב"ן שצריך לשלם לו כל הדרך וכן סוברים רוב הראשונים, ולריב"ם משלם רק מה שהלך משום דהוי כאונס דמבו' בדף עז דהפועל מפסיד. וטעם ריב"ן דמשלם הכל (וכ' הש"ך והסמ"ע דזו גם סברת שא"ר שסוברים שמשלם הכל) משום שהפסיד בעל הספינה, וסברא זו צריכה ביאור.

עוד יש להק' דבדף עט: מבו' דספינה שפרקה, אם יש לבעל הספינה אחרים שישכרו פטור בעל היין, וקשה דבכל ספינה סתם ויין זה הרי הטעם שנחשב שהשוכר הוא המעכב, משום שהוא אינו יכול להביא יינו ובעל הספינה יכול להביא ספינה אחרת שהרי אמר ספינה סתם, והנה הספינה האחרת שיביא הרי ודאי יכול להשכיר אותה לאחרים, ובאמת זה הרבה יותר מזה שהרי עכשיו היא משמשת למשהו ואינה בטילה רק שיכול להביאה לכאן או לשכור ולהביא, וא"כ ק' למה משלם בעל היין הא כלפי הספינה השניה לא גרע מפרקה.

והנה הראשונים בסוגיין מק' מטעם אחר על דין זה דספינה סתם ויין זה, מהא דבעלמא הדין הוא שיכול להחליף לו היין אם הם שווים אפי' אמר זה, ולמה כאן לא יכול בעל היין להביא יין אחר, וכ' הראשונים דמצא קפידא מקום לחול, דהינו שאפי' שאם היו קיימים יכל להחליף כאן שטבעו אינו יכול להחליף, והובא דבריהם בפוסקים ריש שיא. ושמעתי (מהר"ס) די"ל עד"ז בקו' ראשונה דאף שבעלמא יכול לחזור בו ולפרוק הספינה אם היין והספינה קיימים, מ"מ כשאינם קיימים מצא קפידא לחול ואינו יכול לחזור בו.

והנה במק"א הארכנו בהא דבפרקה אי מצי להשכיר פטור השוכר, דנח' הראשונים בגדר דין זה דלרמב"ם הוא דוקא בהשכירה השוכר לאחר וברשב"א נר' דצריך שיהיה מזומן שוכרים בלא טורח, אבל ברמב"ן מבואר בדמי לפעול ואפי' אם צריך המשכיר לטורח למצוא שוכרים פטור השוכר, וכ"ה דעת הפוסקים בזה עיי"ש.

וא"כ לרמב"ן לכאו' לא שייך לומר כאן דמצא קפידא לחול, דלכאו' סברא זו שייכת כלפי שיוכל להחליף יין אחר דאף שמכח ההסכם ביניהם הוא יין זה מ"מ יכול להחליף לו ליין אחר דמה איכפ"ל ואינו מפסיד מזה כלום (והוי ככופין על מדת סדום או יותר מזה) ובזה ביארו הראשונים דכשמצא קפידא מקום לחול אינו יכול לכופו לקבל יין אחר, אבל בדין פרקה שהוא פטור מלשלם וצריך המשכיר לטרוח למצוא יין אחר, אין זה מדין שלא אכפ"ל למשכיר אלא שכל שיכול להשכיר אין חייב השוכר בחזרתו, וא"כ גם במצא קפידא מקום לחול לא יתחייב ופשוט, אמנם לרשב"א ורמב"ם הנ"ל י"ל באמת דכל פטור השוכר הוא רק במקום שלא מצא קפידא מקום לחול ויש לחלק כנ"ל, אבל לרמב"ן דצריך לטרוח אין ליישב כן והדק"ל למה לא יפטר כאן מטעם פרקה וצ"ע.

והנה בעיקר סברת מצא קפידא מקום לחול, נח' הפוסקים בביאורה, דהסמ"ע ריש שיא מב' דסגי במה שהיין טבע ואם לא יקבל יין אחר ירויח בעל הספינה שמצא קפידא מקום לחול, אמנם הש"ך כ' (וכ"ה בלבוש וכן נקטו רוה"פ) דדוקא בגלל שהספינה טבעה והפסידה שייך מצא קפידא מקום לחול, אבל בטבע היין ולא הספינה יכול להביא לו יין אחר, ובסברא הדבר קשה דמה אכפ"ל בספינה ראשונה שטבעה הא קיום ההסכם הוא בספינה השניה שיכול להביא וכלפיה אין לו נפק"מ איזה יין, ומה אכפ"ל שהפסיד ספינתו, ואטו אם יהיה לו הפסד אחר ג"כ מצא קפידא מקום, וביותר דאם תלוי בטביעת הספינה למה צריך שגם היין יטבע, דכיון שהפסיד בטבעת ספינתו יכול להקפיד שלא להחליף היין וצ"ע.

ורא"ז ביאר דאם יש לו קנין בספינה יכול להחליף יינות, משא"כ בספינה סתם וטבעה הספינה ביחס לספינה הבאה אין לו קנין, רק דיש לבעל הספינה חיוב העמדה, וביחס לחיוב העמדה ודאי אינו רק על יין זה, והאריך לבאר עפ"ז כמה ענינים, אמנם משמעות הש"ך דהוא מחמת הפסדו ולא מחמת שאין לו קנין, וגם לפי"ד לא מתיישב הא דטבעה הספינה ולא היין שמשמע בש"ך שיכול להחליף[[21]](#footnote-22), ואכתי צ"ע בכל זה.

והנראה לבאר בגדר החיוב בספינה סתם ויין זה ולפי זה יתיישבו הקו' הנ"ל, דהא דחייב בספינה סתם ויין זה אין זה משום שחשיב כמעמיד לו ספינה אחרת ומשלם על הספינה השניה[[22]](#footnote-23), אלא כל המחייב הוא על הספינה הראשונה שכיון שטבעה בהפלגה זו חשיב שהעמיד לו ספינה לדרך זו, ומצד בעל הספינה ודאי נחשב שהעמיד לו ספינה לדרך שלימה ויותר מזה, רק דכיון שמצד בעל היין הא לא נתקבלה העבודה א"כ אנו דנים מי מעכב מהשלמת העבודה, וכיון שבעל הספינה יכול להביא ספינה דהא ספינה סתם ובעל היין אינו יכול, חשיב בעל היין מעכב, ומ"מ המחייב הוא על שחשיב העמדת ספינה לכל המסע כיון שנטבעה.

וזוהי סברת ריב"ן בתוס' עט. דאף שבשאר אונס הפועל מפסיד כאן מפסיד השוכר, דכיון שטבעה הספינה והפסיד הוי כהעמיד לו לכל הדרך, וכל הדין אונס הוא שיכול לחזור בו ולהחזיר לפועל את עצמו לזמן זה, אבל כאן דחשיב שהעמיד לו לא שייך פטור אונס.

וזוהי גם סברת הש"ך דמצא קפידא מקום לחול, דעד כמה שאנו דנים לקיים את ההסכם ביין אחר יכול להחליף, אבל כאן שהפסיד אין הנדון על קיום ההסכם אם שרי להחליף, אלא אם יש להחשיב את בעל היין המעכב וממילא חייב לשלם לו מכח הפסדו את כל הדרך, וכלפי זה חשיב ההסכם על יין זה בלבד אבל אם היין קיים הרי ודאי נחשב שבעל היין אינו מעכב וממילא יכול להחליף לו את היין.

ובזה מיושב בפשיטות מה שהקשינו מפרקה ספינתו, דכאן אין המחייב משום הספינה החדשה שיעמיד לו (כיון שהיא ספינה סתם) שאותה יכול להשכיר לאחרים, אלא החיוב מצד הספינה שטבעה, וכל המעלה שיכול להעמיד לו ספינה הוא רק לענין להחשיב שבעל היין הוא המעכב וכמוש"נ

**סימן ט'**

**הערות בשו"ע שיא**

**בדברי הסמ"ע שיכול לתת לו ספינה אחרת, סתירה בדברי הרמ"א אם חלוק שנתן כבר או לא, קו' בדברי הטור דמחייב הכל ביין סתם וספינה סתם והביא ספינה.**

כ' הקצוה"ח דבספינה זו ודאי דאין יכול ליתן לו ספינה אחרת, דהא קנה את זו ואינו שייך לאחרת, אמנם הסמע פליג ויכול ליתן לו אחרת כשלא מצא קפידא מקום, וגם במשל"מ דמחלק בין ספינה ליין נראה שטעם החילוק דבספינה יש יותר [[23]](#footnote-24)קפידא ולא מטעמו של הקצות.

והנה במשכיר בית זה, פשוט הדין ברמ"א שי"ב דאין יכול להוציאו ולכאו' ה"ה בספינה, וצ"ב טעם החולקים על הקצוה"ח בזה מ"ש ספינה מבית, ובדעת הש"ך י"ל (רא"ר) דמיירי שטבעה הספינה ולא היין שבזה סובר שלא חשיב כה"ג מצא קפידא מקום לחול, וכיון שאין כאן ספינה יכול לתת לו ספינה אחרת והרמ"א מיירי כשהבית קיים, אלא דלפי"ז גם בבית יכול לתת לו בית אחר כשנפל ולחייבו לדור שם וצ"ע.

אמנם דעת הסמ"ע דכל שהספינה לא קיימת חשיב מצא קפידא מקום לחול וא"כ משמע שכשהספינה קיימת בזה איירי דיכול להחליף לו, וזה ודאי סותר לדברי הרמ"א דאין יכול להחליף בית זה.

ואולי יש לחלק דסברו הפוסקים הנ"ל דספינה עיקרה שכירות פועלים דנשתעבד הספן, והספינה היא רק כלי אומנות ולכן כשאין קפידא יכול להחליף ולא דמי לבית[[24]](#footnote-25) ואכתי צ"ע בכל זה.

הרמ"א הביא דעת הרא"ש דספינה סתם ויין זה משלם רק מה שהלך משום דהוי כאונס בפועל דפטור על מה שלא עבד, ובהמשך שם בספינה זו ויין זה כ' השו"ע דשילם לא יחזיר ומשמע שלא יחזיר כלל ולא פליג הרמ"א דיחזיר מה שלא הלך, ולכאו' הבי' כמו שהביאו הש"ך והסמ"ע דגם לריב"ם שפוטר החצי שלא הלך בנתן מודה שלא יחזיר ולכן לא פליג הרמ"א דהא מיירי בנתן.

אמנם לכאו' טעם הריב"ם דנתן לא יחזיר הוא משום שסובר דכל הדין באונס דמפסיד הפועל הוא רק בלא נתן ולכן גם כאן בנתן לא יחזיר (והטעם משום דכל הפסד הפועל באונס הוא מכח שהוא המוציא וכישנתן שהוא המחזק אינו מפסיד, א"נ דבהקדים נותן עד שיהיה שלו אם לא יעכב וכמוש"כ התוס' עט: ואכהמל"ב) וא"כ ק' דבריש סי' שלד דן הרמ"א בשוכר בית שנאנס אם נפטר והביא מח' הרשב"א והמרדכי בזה, וכ' דלכן אם הקדים מעות לא יחזיר וא"כ מבו' דבפועל עצמו גם בנתן יחזיר בנאנס, ורק בש"ב לא יחזיר מחמת הספק, והדק"ל למה לא פליג הרמ"א דגם בנתן יחזיר.

ואולי יש לדחוק דדברי ריב"ם דבשילם כבר אינו מחזיר מיירי רק בהקדים מעות וכסברת התוס' שם, אבל אם נעשה מוחזק אח"כ לא שייך סברתו ויחזיר כשנאנס ואכהמל"כ, וממילא מודה הרמ"א בהקדים מעותיו ובזה מיירי כאן, ובריש שלד מיירי שהוא מוחזק בלא הקדים, וע"ע בנתיבות ס"ס שיד.

ועד"ר הפשט י"ל דבעיקר הדבר פליג הרמ"א על ריב"ם וסובר דבכל אונס אפי' נתן יחזיר (ועיי' בתורא"ש עט) רק דבספינה כיון שבלא"ה רוב הראשונים פליגי על הרא"ש וסברי דכאן חייב בכל, לכן השיג הרמ"א רק כשהשוכר מוחזק דיפטר כהרא"ש, אבל כשבעל הספינה מוחזק מודה הרמ"א שאין מוציאים ממנו הממון מכח הרא"ש נגד רוב הראשונים.

עוד יש להק' כעי"ז בדברי הטור שהביא ג"כ כרא"ש דבספינה סתם ויין זה משלם רק מה שהלך, ואעפי"כ כ' דבספינה סתם ויין סתם ובעל הספינה מביא ספינה ובעל היין לא מביא משלם הכל, וק' דמ"מ הרי נאנס דאף שיכול להביא יין אחר ודאי דחשיב אונס, שהרי עשה ע"ד יין שהיה לו ופשוט, וא"כ למה משלם יותר ממה שהלך וצ"ע.

ושמעתי מרא"ר ליישב עפ"י דברי השו"ע שלה דבשכר לשדה סתם לא אמרינן אונסא פסידא דפועלים (ולכאו' הטעם דכיון דלא חל השכירות על שדה מסוימת לא הוי מזלא דפועל) וא"כ י"ל דה"ה כאן בשכר ליין סתם וטבע היין לא חשיב פסידא בפועל ודפח"ח, אף שיש לחלק דכאן שטבע בהולכה ומחמת ההולכה לא שייך חילוק זה.

**סימן י'**

**בדברי הרמב"ם דהשובר את הספינה ופרקה משלם שכרו משלם והמסתעף.**

**בדברי המ"מ בדעת הרמב"ם שאינו מנכה כפ"ב בספינה, ביאור מח' הרא' אם השוכר צריך למצוא שוכרים אחרים או סגי שיכול המשכיר למצוא, בדברי הש"ך בזה, בדברי הרשב"א בש"ב, בדברי הקצות כשחוזר שלא כדין.**

כ' הרמב"ם פ"ה מהל' שכירות ה"ד השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה לו עד המקום שפסק, שוכר. וכ' המ"מ דמשמעות הרמב"ם שמשלם הכל ואינו מנכה כפ"ב, שכיון שספינה קיימת יכול לומר אנא הא קאימנא, ואינו דומה לספינה סתם ויין זה וטבעה ספינה שמנכה לו לפי שלשם אין הספינה קיימת עכ"ד המ"מ (והביאו הב"י) אמנם הטור כ' להדיא דמנכה לו כפ"ב.

ובמשל"מ מק' על דברי המ"מ דמה טעם זה שאומר אנא הא קאימנא, לחייבו משלם, הרי בפועל שנגמרה מלאכתו בחצי היום ג"כ אומר אנא הא קאימנא ובכל זאת מנכה לו כפ"ב, ועוד מק' דכיון דספינה סתם אנו מחייבים את בעל היין מכח שיכול להביא ספינה אחרת א"כ הוי כספינתו קיימת. והם תמיהות עצומות וצע"ג[[25]](#footnote-26).

והנראה בביאור מח' הטור והרמב"ם, שהוא לשיטתם בעיקר ביאור סוגית השוכר את הספינה ופרקה.

דהנה בהא דמבו' בגמ' דאם מצי לאגורי מצי למפרק, נראה דנח' הרמב"ם עם שא"ר, דהרמב"ם הבין דהיינו שהשוכר מצא למי להשכיר הספינה, אבל אין זה מוטל על המשכיר לשכור אחר, דאין השוכר יכול לחזור כלל, רק 'אם מצא השוכר מי שישכיר אותה לו' נפטר דהעמיד אותו תחתיו (ולדעת הרמב"ם יתכן דאפי' אחר שהשכיר לשני אם השני לא ישלם יתבע מהראשון וצ"ע).

אבל שאר ראשונים (רמב"ן רשב"א ועו"ר) למדו שכל שהמשכיר יכול למצוא למי להשכיר, יכול השוכר לחזור בו, וכ"ה דעת הטור שכ' בסו"ד דמכאן אתה למד דכל הא דאמרינן שקבלן ובע"ה אין יכולים לחזור היינו דוקא כשיש הפסד לשכנגדו, וזה יסוד הסוגיא דכל שיכול למצוא המשכיר שוכר אחר יכול השוכר לחזור בו.

ונראה דזוהי ג"כ סברת מחלוקתם לענין כפ"ב, דלרמב"ם דחל קנין שכירות גמור ואינו יכול לחזור בו אינו מנכה כפ"ב, דכיון שאין לו לחזור אומר הספן אנא הא קאימנא ואני ממשיך לעמוד לרשותך ולכן משלם לו שכרו משלם[[26]](#footnote-27), משא"כ לטור דשייך לחזור כל שאין הפסד, מנכה לו כפ"ב שהרי עד כמה שישלם לו כפ"ב לא חשיב הפסד (או בנוס"א דכל מה שחייב לשלם כשחוזר הוא על מה שמפסיד לו ובמק"א הארכנו בזה).

ועיי' ש"ך ריש של"ד שמבו' בדבריו דלרשב"א דאונס בשכירות בתים לא פוטר, אינו יכול לנכות לו כפ"ב, והסברא כנ"ל דכל שנתחייב הכל ואינו יכול ליפטר, לא שייך נכוי כפ"ב.

ובמה שהק' המל"מ דבספינה סתם כל המחייב הוא משום שיכול להעמיד ספינה אחרת, וא"כ שיתחייב לו משלם כמו ספינה קיימת, נראה לבאר דכל המחייב של אנא הא קאימנא הוא להחשיב שיש לו ספינה לזמן זה (או לדרך זו) אבל כל זה אחר שכבר קבל הספינה דנחשב שעדיין עומדת לרשותו ולא חלה החזרה, אבל בספינה סתם אף שיכול להביא לו ספינה, הרי באמת אין לו יין ולא מעמיד לו את הספינה החדשה, וממילא זה לא נחשב שעומדת לרשותו, רק שחייב לשלם כמו שחזר דהא הוא אינו מקיים תנאו, ומ"מ חלה החזרה דאין כאן ספינה שעומדת לרשותו, ולכן הדר דינא דמנכה לו כפ"ב דמשלם רק על מה שמפסיד לו בחזרתו.

וגם בלא סברא זו כיון שכ' הפוסקים שא"צ להעמיד לו הספינה בפועל, א"כ לא שייך כלל לומר אנא הא קאימנא ונמשך השכירות דהא בפועל אינו מעמיד לו את הספינה, ואף שהנדון של כפ"ב הוא על הספן מ"מ כל שאינו עומד לרשותו עם ספינה ודאי לא שייך לומר שמתקיים כאן השכירות, ועי' בסי' שהארכנו בענין זה דעיקר החיוב בספינה סתם הוא על הספינה שטבעה ולא על הספינה שיעמיד ולפימש"נ שם דברי המ"מ ברורים.

וביישוב קושית המל"מ דמ"ש בפועל דמנכה לו כפ"ב ואינו יכול לומר אנא הא קאימנא, נראה דבפועל מודה הרמב"ם דבעה"ב יכול לחזור כשיש לפעול למצוא בעה"ב אחר, והטעם לחלק אולי י"ל דכאן בספינה סובר הרמב"ם דחל קנין גמור ואין בעל הספינה יכול לחזור ולכן גם השוכר אינו יכול לחזור, ומזה נובע החילוק לענין כפ"ב וכמוש"נ.

ולפי"ז יש לחלק בנוס"א בין טבעה הספינה בספינה סתם שמנכה כפ"ב, די"ל דכיון ששיטת הרמב"ם (כמבו' בדין חמור סתם) דא"א לכפות את בעל הספינה להעמיד ספינה אחרת, ממילא הדר דינא כפועל דאין כאן קנין גמור על הספינה השניה ויכול לחזור כשאין הפסד לבעל הספינה וממילא מנכה לו כפ"ב.

והנה הש"ך פסק דלא כרמב"ם מכח דברי התוס' בסוגיין, וכן מהא דפסק השו"ע לגבי פועל דמנכה לו כפ"ב, ונראה דהש"ך סובר דגם בספינה אם יכול בעל הספינה לטרוח אחר שוכרים אינו משלם השוכר וכפירוש הראשונים והטור, וכ"ה להדיא בש"ך ריש של"ג שמביא הוכחה מסוגיין דאין תרעומת מכח טירחא עיי"ש, ולכן דימה ספינה לפועל וזהו גם טעם התוס', אבל באמת הרמב"ם ושו"ע אזלו לשיטתם דהעמידו את סוגיין שהשוכר משכיר את הספינה ולא המשכיר וכמוש"נ.

ובאמת פלא גדול על כל רבותינו הפוסקים שלא השיגו לדינא על לשון השו"ע והרמב"ם דשוכר הספינה צריך למצוא שוכר, מדברי הראשונים דסגי שהמשכיר מצי למיגר, וכבר תמה כן במנחת פתים וצ"ע.

והנה הרשב"א בתשו' בענין שכירות בתים (ומובא ברמ"א של"ד) כ' דש"ב ממכר הוא ולא שייך פטור אונס, אמנם בהמשך שם כ' דהא דאינו יכול לצאת מהבית ולומר לו שימצא שוכרים אחרים וכמו פרקה ספינה, הוא משום שלא מצויים שוכרים משא"כ בספינה שמצויים, ולכאו' מבואר בדבריו שלא כמוש"כ, דבדבריו מבו' דאף שש"ב קנין וכמוש"כ הש"ך בדעתו שאינו מנכה כפ"ב, מ"מ יכול השוכר לצאת אם יהא שוכרים מצויים.

אמנם נראה שבאמת דעת הרשב"א חלוקה מהבנת כל הראשונים בדין זה, דבראשונים מבואר שכל שיכול המשכיר למצוא שוכרים אפי' בטורח פטור השוכר וכן הדין בפועל, (וחלק מהראשונים פירשו כך את הדין תרעומת ואכהמ"ל) אבל ברשב"א מפורש דכל מה שיכול שוכר הספינה לפרוק הוא משום שמזומן שוכרים אחרים, אבל לומר לו טרח וזבין והשכר אינו יכול וחייב הכל.

ונמצא דבאמת הרשב"א חולק על כל הראשונים דסברי שיכול לחזור בו כל שאין הפסד לשני, ולרשב"א אינו יכול לחזור, ורק אם הם מצויים בפניו חוזר, ונראה גדר דין זה לרשב"א דחשיב שמעמיד לו אחר במקומו, ועד"ר שהרמב"ם מתיר רק כשהשוכר מצא שוכרים להשכיר (ונסתפקנו לעיל דיתכן דאין השוכר אחראי על תשלום השכירות) ה"ה לרשב"א כשמצויים או משום כופין לשכור ואכתי צ"ע בסברא זו.

והנה היה מקום לומר דכל דברי הרשב"א דאין השוכר חוזר הוא רק בשוכר בית או ספינה דהוי כמכר, אבל בפועל מודה לרמב"ן שחוזר כל שיכול הפועל למצוא בעה"ב ואפי' ע"י טורח, אמנם בדברי הרשב"א שם וכן ממה שדימה בדף עז. פועל לספינה נראה דבכל גווני א"א לחזור כשאין מצוי אחרים, והוא חדוש גדול לדינא דאחר תחילת מלאכה אין בעה"ב יכול לחזור אם הפועל לא מצוי לו לישכר אצל אחרים בלא טורח[[27]](#footnote-28).

ובעיקר הסברא שביארנו בדברי המ"מ דאינו מנכה לו כפ"ב כיון שאומר לו אנא הא קאימנא ואינו יכול לבטל את ההסכם, מצינו כעין זה בקצוה"ח ריש שט"ז שכ' שם חדוש דכל מה שכשחוזר בפועל מנכה לו כפ"ב, הוא רק כשהוא אנוס כגון שדה לחה דאף שהו"ל למידע ולכן לא נפטר לגמרי, מ"מ בעצם החזרה הוא אנוס ולכן מנכה כפ"ב, אבל בחזרה סתם משלם כל השכר, ונראה ביאור דבריו עד"ר שכ' דכל הדין כפ"ב הוא כשחשיב שנפסק השכירות, אבל בחזר סתם יכול הפועל להשאיר השכירות משום דאנא הא קאימנא (אבל בדברי המ"מ לא ניח"ל לקצות בסברא זו דמ"ש מפועל).

אמנם עיקר דברי הקצות מחודשים מאוד דכשחזר בעה"ב אינו מנכה לו כפ"ב, ועיי' בתור"פ (ובנמוק"י) דמפורש שלא כדבריו.

ועוד יש להעיר על הקצות דלדבריו מבו' דאף שמשלם לו הכל מ"מ אם מוצא אחרים לשכור יכול לחזור (ודלא כמוש"כ דתלוי זב"ז דין חזרה כשמוצא לשכור, ודין מנכה לו כפ"ב) וצ"ע דכיון דסובר שם הקצות דפרקה חשיב כאונס כלפי"ז ולכן מנכה לו כפ"ב, א"כ מנלן לחדש דין זה שיכול לחזור בפועל אם מוצא אחרים, הרי הרמב"ן הוכיח דין זה מפרקה (ומ'שלים עבידתא' שודאי חשיב אונס כלפי"ז) וכן הטור הוכיח מפרקה, וא"כ איך הוכיחו חדוש גדול זה שיכול לחזור אם ימצא הפועל בעה"ב אחר, הא שם מיירי באונס וצע"ג.

**סימן יא**

**העולה לדינא בענין פועל החוזר בו כמה משלם לו**

**בפועל החוזר והחלק שנשאר עולה יותר מהיחסיות שלו בעבודה, סברא לחלק ודחיה לזה, סברא לפטור מדין דבר האבד, ועוד סברא לפטור מסוגיא דמת החמור.**

מבואר בגמ' ובפוסקים שפועל שחוזר בו ידו על העליונה, דהיינו שאם שכרו למלאכה של עשר וחזר בו באמצע ונתייקרה המלאכה לשנים עשר שהחצי הנשאר שווה שש, מקבל הפועל חמש על אף שיעלה להשלים את המלאכה עוד שש, אבל קבלן ידו על התחתונה ומקבל רק ארבע[[28]](#footnote-29).

ואופן זה המבו' בגמ' אינו מצוי, אבל יש להסתפק לדינא באופן אחר שמצוי מאוד (כמעט בכל חזרה) שקצת מהמלאכה עולה יחסית יותר מכל המלאכה, דהיינו שכשחוזר אחר שעשה תשעים אחוז מהמלאכה העשר אחוז שנשארו עולים כמו עשרים[[29]](#footnote-30), האם נאמר שגם על זה מהני ידו על העליונה של פועל שיקבל תשעים או דיש לחלק בין הענינים.

והנה בסברא היה נראה דבאופן זה גם בפועל ידו על התחתונה, משום שזה נחשב שעשה לו רק שמונים אחוז מהמלאכה, כיון שמה שנשאר עולה עשרים אחוז, ואין מודדים כלל את היחס במלאכה במציאות אלא לענין שווי ובזה הוי הנשאר עשרים אחוז, ובגמ' שמבואר שידו על העליונה מיירי שנתייקר אח"כ, אבל עכ"פ מה שעשה הוא שווי של תשעים אחוז ממה שצריך לעשות ולא דמי לכאן שכלפי השווי הוא רק שמונים אחוז כיון שלגמור יעלה עשרים אחוז ודו"ק.

אמנם היותר נראה שאין זו סברא נכונה, דאף שזה פשוט שאם חלק מהפעולה הוא יקר יותר מאיזה טעם ודאי מודדים את היחס לפי השוויות ולא לפי הכמות, אבל כאן הרי כל חלק ממה שעשה שווה אותו הדבר ואם היה משאיר עשר אחוז אחרים ג"כ היו שווים עשרים, וממילא אנו מחשיבים שעשה תשעים אחוז מהמלאכה וידו על העליונה ומשלם תשעים.

אמנם נר' סברא אחרת לפוטרו מלשלם הכל, וישלם רק שמונים אחוז, דלגבי"ז הוי דבר האבד כיון שיפסיד אם יחזור, דהיינו שכמו שפועל שיהיה הפסד בחזרתו אינו חוזר ואם חוזר ידו על התחתונה, א"כ בפעולות שהמציאות היא ידועה שחלק קטן מהפעולה הוא עולה יותר מהיחס של כל הפעולה א"כ יש לו דין דבר האבד שהרי מפסיד ע"י חזרתו[[30]](#footnote-31).

ועוד נר' סברא לפוטרו מלשלם תשעים מהסוגיא דמת החמור דחייב חצי הדרך משום דאילו בעית למיתי עד הכא, ומבו' שם בתוס' דמיירי שעולה לו רק מעט יותר לשכור חמור עד סוף הדרך, או שיש לו אפשרות למכור במקום זה, ומבו' דבלו"ז פטור משום שלא נהנה, ויתכן שה"ה כאן נחשב שלא נהנה תשעים אלא שמונים[[31]](#footnote-32).

ונפק"מ בין שני סברות אלו בנאנס הפועל, דאם הוא מדין דבר האבד חייב לשלם לו הכל שהרי נאנס ידו על העליונה אפי' בדבר האבד, אבל אם הוא מכח סברת התוס' שלא חשיב שנהנה גם בנאנס שייך סברא זו דהא מיירי שם במת החמור.

ועוד נפק"מ באופן שיכול ליהנות מחלק העבודה שעשה, כגון ששכרו לקצור קמה וקצר רובה או לרצף שתי דירות וריצף אחד מהם, והחלק שנשאר מחמת קוטנו עולה יותר מהיחס וכמוש"נ, שאם נדון מצד דבר האבד גם כאן שייך שהרי מפסיד מחזרתו, אבל אם נדון מחמת סברת התוס' שלא נהנה, כאן לא שייך סברא זו שהרי נהנה מהדירה שעשה לו, וכל הסברא שייכת רק ככל מה שנהנה הוא רק אם ישלים את המלאכה, שבזה עד כמי שיצטרך עכשיו לשלם יותר כלפי זה נחשב שלא נהנה וכמוש"נ[[32]](#footnote-33).

**סימן יב**

**הערות סי' שלב**

**בדברי האחרונים דבעה"ב נחשב המחזק, בדברי הנתיבות סק"ג בענין אמר המשכיר בה' והשוכר בד', בחידוש הנתיבות דמכח האונאה לא חשיבה תפיסה ברשות, כשנותן דמי החפץ לפי איזה זמן שמים את החפץ, וכן יש לדון לפי איזה שער נקבע בשוכר סתם**

בדברי האחרונים דבעה"ב נחשב המחזק

כ' הקצות סק"ב ובנתיבה"מ סק"ג דבספק במחיר הפועל הוי בעה"ב מוחזק דעבודת הפועל הוי כהתפסה ברשות, וכמבו' ברמ"א (בשם תשו' הרשב"א) שיב לענין חודש העבור, דפועל שאני מש"ב דאף שבש"ב המשכיר הוי מחזק, מ"מ פועל לא הוי מחזק משום דמה שעבד נחשב כהתפסה ברשות.

ובסברא היה מקום לחלק דרק כלפי חודש העבור שיש נדון אם הוא קנוי לבעה"ב לחודש זה או לא חשיב התפסה ברשות, משא"כ כלפי ספק במחיר לא שייך סברא זו.

ומ"מ אחר שחדשו לנו רבותינו דיש להשוות הדברים, יש לתמוה דא"כ גם בשכירות בתים באופן שנתן הבעלים את המפתח לשוכר והכניסו לבית, יחשב התפסה ברשות, והנה האחרונים כאן אולי מיירי באופן שנכנס השוכר מעצמו לבית עיי' בלשון הנתי', אבל באופן רגיל נפל כל האי דינא המבו' בפוסקים שיז דחשיב המשכיר מוחזק בספק במחיר, שהרי הכניסו לבית אחר הפסיקה המסופקת, וכל החילוק בין פועל לבתים, דבבתים שייך אופן של נכנס מעצמו וצ"ע לדינא.

בדברי הנתיבות סק"ג בענין אמר המשכיר בה' והשוכר בד'

כ' הנתיבות סק"ג דהטעם שכשאמר להם בי' כמו שנשכרים חבריכם והם אמרו לו כמו שנשכרים משלם י' אם נשכרים בי', משום שדעתם אעלויא דהיינו כמו שנשכרים חברינו וביותר מד', ואף שהוא אמר ד' כיון שנתן להם מלאכתם אחר שהם אמרו כמו שנשכרים, נתן אדעת מה שאמרו.

והוא דבר פלא דאם מוכר אומר ד' וקונה בה' לכאו' אין כאן קציצה, ומהי"ת נימא דמדלקח הלוקח הסכים לו, אדרבא נימא דמדנתן המוכר דעתו בה', ולכאו' הדין עם המוחזק או שבטלה הקציצה וכפחות שבפועלים וצ"ע.

ונ"ל דכאן שאני מכל מקום, דבכל מקום הרי שני הצדדים יודעים שלא הוסכם על המחיר וממילא אין אף אחד שיכול לסמוך על מה שנתקיים המקח שמוסכם כמו שאמר, אבל כאן הפועלים לא יודעים שקציצה כמו שנשכרים חבריכם הוא קציצה שונה מקציצת ד' שהרי גם הוא אמר כמו שנשכרים, וממילא עליו מוטל למחות שאינו מסכים לקציצתם, שהרי הם חושבים שמדנתן להם הפעולה הסכים בזה ג"כ ודו"ק[[33]](#footnote-34).

בחידוש הנתיבות דמכח האונאה לא חשיבה תפסה ברשות

ובהמשך שם סק"ג כ' הנתיבות דאף דהגמ' מסתפקת אם דעתיה אעילויא ונתב' בס"ק הקודם דבספק הבעה"ב מוחזק דהוי תפיסה ברשות, מ"מ כאן לא הוי תפיסה ברשות משום דהוי אונאה ואונאה כגזל[[34]](#footnote-35), ומש"ה הוי תפיסה שלא ברשות, והדר דינא דהפועל נשאר מוחזק עייש"ה.

ודבריו תמוהים מאוד דכיון דמיירי כאן בפועל שאין בו אונאה א"כ אף שהקציצה לאנות הוי עבירה לדעת כמה ראשונים, מ"מ אחר הקציצה והקנין (תחילת מלאכה) הא קבלת העבודה עצמה בד' אין בה שום איסור ואדרבא חייב הפועל לעבוד בד' אף שנתאנה ואם הוא דבר האבד יכפוהו על כך, וא"כ התפיסה שהיא קבלת הפעולה הוי תפיסה ברשות וצע"ג.

וליישב דברי רבינו היה נר' דסובר דחלוק שכירת מקנין, דבקנין ודאי דכל האיסור נגמר בקנין על קציצה זו, אבל בשכירות דישנה מתוע"ס נחשב שבכל קבלה וקבלה מאנהו, שהרי הקבלה הוא האמורה לחייב ומתחייב פחות מהשווי, ולפי"ז יצא חדוש עצום לדינא דשכירות בתים אפי' אחר קנין אם יש בו אונאה אין השוכר חייב לדור ולשלם הכל דזה נחשב המשך האונאה, ואולי יש לחלק דרק בפועלים ולא בש"ב ואכתי צ"ע בכל זה.

ושוב נתבוננתי דבסק"ד בתוה"ד נר' שהנתיבות סובר דהוי תפיסה שלא ברשות אפי' באונאה במקח בפחות משתות, דתפיסת הדמים הוי תפיסה שלא ברשות, והוא תימה גדול שהרי כיון שחלה הקציצה מחויב לתת לו הדמים, ולא שייך כאן כלל תפיסה שלא ברשות וצע"ג.

עוד יש להעיר על הנתיבות דלכאו' לא מיירי כאן דוקא באופן שיש הונאה, שהרי אמר להם כמו שנשכרים חבריכם, ואף שהם באמת נשכרו ביותר אבל יתכן שיש שנשכרים בד' וא"כ אין כאן כלל הונאה.

ויש להסתפק אם כונת הנתיבות להעמיד באופן שיש אונאה, או שבכל אופן חשיב אונאה כיון שרימהו שנ' הוא המחיר של חבריכם, ומצוי הדבר שאומר לו במאה וזהו מחיר זול ונמצא שמאה הוא מחיר יקר אבל יש מוכרים כן, דאולי הוי אונאה עפ"י דברי הנתיבות הנ"ל וצ"ע לדינא, ועיי' במחנ"א מש"כ בהטעהו ולדבריו יתכן דהוי מק"ט.

כשנותן דמי החפץ לפי איזה זמן שמים את החפץ

מבואר בפוסקים דפועל שנתחייבו לו חפץ בשכרו יכול בעה"ב ליתן דמיו, והוא מהר"ן (וברשב"א נסתפק אם נתחייב דמיו או דינו כנהנה) ויש לדון בחיוב דמיו לפי איזה זמן שמין את החפץ, לפי זמן הקציצה או לפי זמן התשלום או זמן אחר. והנה בהוזל פשוט שיכול לתת לו החפץ עצמו וכמוש"כ הקצוה"ח, ואפי' נשרף נסתפק בקצות די"ל דנפטר וכן נקט בנתיבה"מ, אבל קיים פשוט שיכול לתת לו החפץ, ומ"מ יש נפק"מ בהוקר לפי איזה שער נותן לו, וכן בהוזל ואינו רוצה לתת לו את החפץ עצמו.

והראוני דהקצוה"ח בתוה"ד בסק"ד הביא דברי אחיו דהשוכר מרויח אם נתייקר החפץ, ומוכח ד'נותן דמיו' היינו של שעת הפסיקה, וכן מסתבר שהרי לא חל כלל חיוב לתת החפץ אלא דחשיב בקציצה על שיעור דמי החפץ כיון שהסכימו שזה שכרו, וא"כ מסתבר שהוא נקבע לפי זמן הקציצה ולא אמרינן דמיתלא תלי קציצתם בשווי החפץ בזמן התשלום.

אמנם עיי' בנתיבות ססק"ה שהביא דברי הקצות דקוצץ לו פירות דקל שלא גדלו, וכ' הקצות דמשלם לו את דמי הפירות כפי שיהיו שווים אחר שיגדלו, וחולק הנתיבות דנותן שיעור דמי הפירות בזמן גמר מלאכתו אף שעוד לא גדלו, והיינו שווי זכות לקבל פירות כאלו, ונר' דלדבריו פירוש 'נותן דמיו' הוא דמיו בשעת גמר מלאכה שאז לפי קציצתם היה ראוי לחול חיוב חפץ וחל דמי החיוב של החפץ.

ונראה דמדברי אחי הקצוה"ח הנ"ל דמרויח השוכר ביוקר אין ראיה נגד הנתיבות, דהוא מיירי ביוקר שאחר גמר מלאכה דבזה ודאי מרויח השוכר, ומה שהקצוה"ח מחייב את דמי הפירות עצמם ודאי אינו סתירה לעיקר סברת הנתיבות דתלוי בשעת גמר מלאכה, דהקצות סובר דכיון דדעתם לפסוק לפועל פירות בעד מלאכתו אין לשום את הזכות לפירות אלא את הפירות עצמם וכמוש"כ בתרוה"ד בשט"ח עייש"ה. ונמצא דהנתיבות סובר דנותן בשער זמן גמר מלאכתו ולא מצינו מי שחולק בזה וצ"ע לדינא.

לדון לפי איזה שער נקבע בשוכר סתם

יש לדון בשוכר סתם דמשלם כשער שבשוק והוזלה המלאכה אחר הקנין אם משלם כשער הקציצה או כזמן הפעולה, והנה בכל קנין דלא קצצו על דמים (באופן שחל) פשוט שמשלם לו כשער הקציצה דהא כבר נקנה לו ומה אכפ"ל בשינוי השער, אבל בשכירות יש לדון כיון שישנה לשכירות מתוע"ס ולא נתחייב הכל בתחילה, והיינו שמשלם על הפעולה בפועל ממילא הדין תלוי בזמן הפעולה או דנקבע לפי הקציצה. ועיי' מה שהארכנו בגדר ישנה בעניני פועלים סי'.

והנה בס"ס שלב כ' הטושו"ע דאם המלאכה היתה שווה ה' ונשכרו בד' והוזל בא' משלם ד' ואין יכול לומר להם ששכרכם א' פחות מהשוק (והוא מהגמ' סז' אלא ששם מיירי באופן אחר עיי"ש). ולכאו' מדברי הטושו"ע הנ"ל מבואר שהכל תלוי בשעת פעולה שלכן ס"ד דישלם ג' כיון שהוזלה המלאכה, דאם תלוי בקציצה אפי' אם כונתו א' פחות מהשער מ"מ תלוי בשער של זמן הקציצה[[35]](#footnote-36).

ובעיקר הספק בשוכר סתם והוזל, היה מקום לומר דמשלם כזמן הקנין מטעם אחר, דגם שוכר סתם נקבע שכרו לד' כפי השער בזמן הקנין והוי כקציצה על זה, (ולא שלא חל קציצה על השכר ומשלם לו את השער משום שכך הוא דינו) וממילא ודאי דמשלם כשער הקציצה.

אמנם יש להוכיח דבסתם לא הוי כקציצה על השער, מהש"ך סקי"א שכ' דבעה"ב אמר שלושה ושליח אמר סתם ועבדו עבידתא שפירתא בד' משלם ג', אבל אם בעה"ב ושליח אמרו סתם משלם ד' ולא נתבאר החילוק בזה, ולכאו' הכונה דבאמר בעה"ב ג' חל קציצה ג' דכיון דהסכים בסתם הוי כהסכמה לקציצת בעה"ב כיון ששווה ג' (ואכתי צ"ע) וממילא גם עבדו עבידתא שפירתא זה על דעת הקציצה, אבל כשגם בעה"ב אמר סתם א"כ אין כאן באמת קציצה, וישלם כפי הדין וממילא בעבידתא שפירתא משלם ד' (רא"ר).

**סימן יג**

**בגדר דמי השכירות אם הם בעד הזכות או בעד השמוש בפועל**

**בפשוטו מתחייב הדמים על השמוש וקו' בדברי רעק"א בשם הריטב"א בענין זה, שני ביאורים בדין ישנה לשכירות ויישוב דברי הרשב"א, בדברי הרשב"א ואם מכרח בדבריו כריטב"א, בחילוק הרא' אם הקדים מעות או לא, שאלה הוי כהקדים מעות, דברי הריטב"א הם לשיטתו דאינו משלם השכר לקונה והרא' חלקו עליו בזה, בדברי הגר"א בהשכיר ומכר, מדברי הפוסקים דהמשכיר מוחזק בספק בכמה השכיר, מוכח דלא כרעק"א.**

הנה קיי"ל אינה לשכירות אלא לבסוף או ישנה מתוע"ס, ולכ"ע לא חל חוב השכירות בשעת הקנין כמקח. ומבואר לכאו' דבשכירות אין מתחייבים תשלום על הזכיה בזכות השמוש אלא רק על השמוש בפועל, וביאור הדבר י"ל כמוש"כ האחרונים דלגבי זה נשאר השמוש של הבעלים שהשמוש בחפץ יחייב לו דמים, דאף שיש לשוכר זכות לקחת השמוש, מ"מ מתחייב את דמיו

והנה בכתובות לד: מבו' דשואל שמת היתומים משתמשים ולא חייבים באונסים, ומבארים שם הראשונים הטעם דהיורשים מקבלים מאביהם ולא מהמשאיל ולכן לא מתחייבים באונסים, והריטב"א שם בסו"ד כ' והרי הם כשוכר שמת שמשתמשים היורשים בלי לשלם שכירות, ומבואר בדבריו חדוש עצום דכמו דאמרינן בשואל שמת שהיורשים אינם משתמשים בשל הבעלים כלל ופטורים מאונסים, גם בשכירות, אביהם זכה בהשתמשות ונתחייב עליה דמים, והם משתמשים בשל עצמם ופטורים מן דמי השכירות.

ועיי' ברעק"א על השו"ע סי' שמא שנסתפק בדין זה אי אמרינן שכמו שלשוכר לא היה זכות שמוש בחנם ה"ה להם וחייבים לשלם אם משתמשים, או דהוי כמקח דכבר נתחייב אביהם בדמים וזכה בשמוש, ולכן יכולים להשתמש בלי לשלם כשלא השאיר אביהם נכסים. והביא דברי הריטב"א הנ"ל שהדין כצד השני, וכן הביא דברי הרשב"א בתשו' שכ' דכשמת האב אין יכולים הבנים לומר לא נדור ולא נשלם דשכירות כמכר, ומבו' דחל החיוב על נכסי האב מכח זכיתו, וממילא דימה רע"א דאם לא השאיר האב נכסים יכולים היורשים להשתמש בלי לשלם, כיון דחזינן ברשב"א דהוי כמכר ומשלמים על הזכיה ולא על השמוש.

וק' דלפימש"נ דהטעם דשכירות ישנה מתוע"ס משום שהשמוש מחייב דכלפי זה נשאר השמוש אצל הבעלים א"כ איך שייך לומר דיוכלו היורשים להשתמש בלי לשלם הא באמת רק השמוש מחייב ולא דמי למכר דהחיוב חל בזכיה וצ"ע.

והנה בקוה"ס כלל ז' הביא דברי הרשב"א הנ"ל דמת השוכר חייבים היתומים אפי' על הזמן שלא נשתמש, והוכיח מזה דלא נאמר ישנה לשכירות מתוע"ס אלא לגבי פועל, אבל שכירות בתים כמכר ומתחייב הכל בתחילה, (ומ"מ אפשר דאינה משתלמת אלא לבסוף והוא ענין אחר ואכהמ"ל) ולפי"ז את"ש הכל.

אבל דברי קוה"ס הנ"ל מחודשים מאוד והאריכו האחרונים לחלוק עליו, וגם בתשו' הרשב"א הנ"ל בעצמה מבו' להדיא דשייך ישנה לשכירות גם בבתים[[36]](#footnote-37), וא"כ הדק"ל דכיון דישנה לשכירות ע"כ דההשתמשות מחייבת ואיך שייך לומר שהיתומים ישתמשו ולא ישלמו וצ"ע.

והנראה מבואר בזה דאין הכונה בדין ישנה לשכירות מתוע"ס דהתשמישים נשארו של הבעלים כלפי מה שכשישתמש יתחייב עליהם, אלא ודאי שנחשב משתמש כשלו ואין השמוש מחייב, ולכן יתומים יכולים להשתמש בלי לשלם, והמחייב הוא בעבור זכית התשמישים בתחילה, אלא שכל זמן שזכות זו לא מומשה הוא לא מתחייב עליה, דהתשמיש היא גמר הקבלה של זכות השמוש ורק אז מתחייב (רא"מ) ומשל לדבר אל תפרעני אלא בעיר דיתכן שאף אם זכה בכסף מ"מ לא חשיב קבלה עד שיהיה בעיר אצלו ואז חל הפרעון.

ובנוס"א י"ל דאף שהחיוב הוא בעבור הזכיה בשכירות מ"מ מתחייב רק עד כמה שיעמיד המשכיר בסוף את החפץ לשמושו, ולפי"ז הוא כעין תנאי דעד כמה שמעמיד המשכיר יתחייב לו על הזכות ודוחק, ויתכן להוסיף קצת הסבר בצד זה,דזה גופא התנאי שלא יתחייב על הזכות אלא על גמר הקבלה, אבל עד כמה שהמעכב בקבלה הוא השוכר יתחייב על הזכות ואכתי צ"ע, אמנם בחי' הגרש"[[37]](#footnote-38) נר' שהוא תנאי כפשוטו שהמשכיר יעמיד עיי"ש.

והנה דינו של הריטב"א דהיתומים פטורים מלשלם השכירות מובן לשני הצדדים שנתבארו, דהא המחייב הוא על הזכיה והם משתמשים בשלהם ולא זכו ממנו, אמנם דברי הרשב"א דנשתעבדו נכסי המת על הזמן שהוא לא גר, מובנים רק אם ננקוט דהוא תנאי בעלמא לחיוב, ולכן כל שהמשכיר מצדו מעמיד הבית לשמושו (ושמוש היורשים) כבר מתחייב על הזכיה בנכסים, אבל אם ננקוט כצד הראשון דהשמוש הוי גמר הקבלה ולכן רק כשמשתמש מתחייב, א"כ מה אכפ"ל שכבר זכה הא כיון שמת לא נשתמש ואיך שייך לחייבו וצ"ע[[38]](#footnote-39).

ונראה לבאר בזה דכמו בכל שוכר בית פשוט שאף אם יצא מהבית שייך לחייבו ואף אם ישנה לשכירות מתוע"ס, והטעם דכל שהדבר עומד לרשותו שייך לחייבו דנחשב שמקבל החפץ לשמושו ולא אכפ"ל שאינו משתמש בפועל ופשוט, וא"כ י"ל דגם אם מת והבית שייך ליורשיו דיש להם זכות שמוש, נחשב שהוא מקבל את שמוש הבית דיורשיו באים מכחו ומה שיש להם אפשרות שמוש זו קבלה אליו, וכמו באופן שישכיר השוכר דמובן דעד כמה שיש זכות שמוש לשוכר השני חשיב קבלה לראשון כיון דבא מכחו, וזוהי סברת הרשב"א לחייב את נכסי המת משום שנחשב שנגמרה קבלתו ע"י היורשים.

ונפק"מ גדולה בביאור זה הוא בגר ששכר בית ומת והניח נכסים וזכה בהם אחר, דלצד הראשון שסברת הרשב"א דנתחייב בזכית השכירות עד כמה שיעמיד לו הבית, גם באופן זה נתחייב הגר והנכסים משועבדים לשכירות, אבל למש"כ דסברת הרשב"א משום שנחשב קבלה מה שעומד הבית ליורשיו, א"כ בגר שמת לא שייך לומר שנחשב שמקבל שמושי הבית לאח"מ ויהיה פטור הזוכה בנכסים.

אמנם לפימש"נ בדעת הרשב"א יש מקום לנטות מדברי רעק"א שכ' דמהרשב"א מוכח דכשאין לו נכסים יפטרו היתומים אפי' אם ישתמשו, דיתכן לומר דבאמת גדר ישנה לשכירות הוא כפשוטו שמתחייב בעד השמוש דכלפי זה הוא של המשכיר שכשיקח השוכר את השמוש יתחייב לשלם, ולכן יתומים ודאי דאם משתמשים חייבים לשלם, ואעפי"כ שייך לחייב את המת מכח שנחשב שמקבל ע"י מה שהבית עומד ליורשיו.

ובדעת רעק"א י"ל דסובר דלא שייך שעב"נ באופן זה, דבשלמא אם המחייב הוא הזכיה רק דלא מתחייב בפועל עד גמר הקבלה, חל שעב"נ משעת זכיה דאז היא סיבת החיוב, אבל אם המחייב הוא רק הקבלה והשמוש דנחשב שלוקח מהבעלים וכמוש"נ, א"כ לא שייך לומר שחל שעב"נ משעת זכיה.

ואם באנו לנטות מרעק"א אולי י"ל בזה דכיון דמצינו שחל שעב"נ בזורק חץ וקרע לאח"מ (כמבו' בנמוק"י) אף שכל המחייב בקריעה, אפשר שגם כאן כשחל הקנין שמתחייב לקבל השמוש ולשלם עבורו סגי בזה לשעב"נ וצ"ע.

עוד יתכן לומר בדעת רעק"א דכיון שנחשב שהיורשים עומדים מכח אביהם ונחשב קבלה למוריש ומתחייב עבור זה, לא שייך לחייב גם היורשים כיון שהוא קבלה של האב והם משתמשים מכחו, וזה עצמו שאביהם מתחייב זה סיבה שלא יתחייבו, ואף שאין לאביהם נכסים מ"מ יש כאן סיבה לחייבו, אמנם בסברא יותר נראה דאין זו סיבה לפוטרם כיון שמשתמשים משלו יש סיבה לחייבם כיון שאין בפועל מי שיתחייב ממון על זה, וגם לשון רעק"א לא משמע כסברא זו.

ולפי פשוטו צ"ל דסובר רעק"א דלא שייך כלל לחייב את המת על השמוש לאח"מ (ולא נחשב קבלה אליו) ולכן מוכח מהרשב"א דמחייב הכל מחיים על הזכיה, ואם אמרינן ישנה לשכירות בבתים צ"ל שהוא תנאי בעלמא וגם גר שמת נשתעבדו נכסיו וכמוש"נ.

ואף אם בדברי הרשב"א עצמו יש לדון אם באמת כונתו דנחשב שמשתמש בשל עצמו והמחייב על הזכיה וכמוש"כ דיש לדחות שסובר שנחשב קבלת המת בזכית יורשיו, מ"מ בדברי הריטב"א שכ' לפטור היתומים משכירות וכמו שפטורים מאונסים בשאלה, בודאי מבואר כצד זה דשואל ושוכר משתמשים בשל עצמם וכל חיוביהם משעת קנין וכמוש"נ.

והנה בכתובות דף נט: איתא דמשכן שדה לחבירו והקדישה לכשיפדנה מקודשת, ומק' שם התוס' ושא"ר דמשמע שמקודשת רק על אחר הפדיון אבל על זמן שממושכנת לא חל ההקדש, ומק' דבערכין כא איתא דהמשכיר בית לחבירו והקדישה הדר בה מעלה שכר להקדש ומק' הגמ' דהדר בה במעילה, וא"כ מבו' דאף שהיא מושכרת לשוכר אם הקדישה משכיר אסור לשוכר לדור בה ומ"ש משכנתא משכירות.

ועיי' בתוס' ערכין כא. בסוה"ד שמיישב שחלוק הדין בין הקדים השכר לא הקדים, דכל הדין שאין השוכר יכול לדור אם הקדיש המשכיר הוא כשלא הקדים דמי השכירות אבל בהקדים יכול לדור, והרא"ש בנדרים הביא תי' זה ודחאו דמה אכפ"ל אם הקדים מעות או לא הקדים הרי שכירות קרקע נקנת בשטר ובחזקה והמעות חוב עליו, וכונתו דאם כשמקדים המעות חשיב שהשמוש הוא שלו ולא שייך מעילה כשיקדיש המשכיר, א"כ גם אם אינו מקדים קנה השמוש בשטר וחזקה וחייב מעות ואין הקנין משתנה בין הקדים ללא הקדים, וסברת התוס' צ"ב.

ועיי' בר"ן ונמוק"י בפ' השותפין שהביאו את תי' התוס' הנ"ל, ונראה מדבריהם דהחילוק הוא דכשאין מקדים לו מעות משוייר למשכיר בקרקע מה שצריך לתת לו דמים עליה וכיון ששייך המשכיר בשמושים והקדיש הדר בה מעילה.

ובביאור הדבר כבר פרשו רבותינו (קוה"ע קה"י ועו"א) דכשאינו מקדים לו מעות הרי הדין הוא דישנה לשכירת מתוע"ס, והיינו שהשמוש מחייב את התשלום כי כלפי לקבל על השמוש דמים זה עדיין של המשכיר, וכיון שיש לו שייכות בשמוש אם הקדיש אינו יכול לגור בשל הקדש, אבל בהקדים מעות אין זה הקדמת מעות אלא שעושים השכירות באופן ששייך לשלם מתחילה[[39]](#footnote-40), וע"כ דעושה הקנין שכירות באופן אחר דמשלם על עיקר הקנין, וממילא אין למשכיר שום שייכות לשמושים של זמן זה ומשתמש בשלו ולכן גם בהקדיש יכול לדור בו[[40]](#footnote-41).

ולביאור זה נר' ברור דמבו' דלא כריטב"א אלא דישנה לשכירות מתוע"ס היינו שמתחייב על השמוש ולא על הקנין, ולכן חשיב שיש לו בעלות גם בשמושים וא"כ יהיה הדין לשיטה זו דגם היתומים יתחייבו וכמוש"נ[[41]](#footnote-42).

והנה בדין פרה שאולה שמבו' בכתובות לד: דמת השואל משתמשין בה כל ימי שאילתה, מתה אין חייבין באונסה. ועיי' ברשב"א ועו"ר שהביאו שיטה דכל מה שפטורים היתומים הוא כשאין משתמשין אבל במשתמשין חייבים, והכריעו הראשונים דלא כשיטה זו אלא כפשטות הסוגיא דבכל אופן פטורים היתומים מן האונסים ואפי' נשתמשו, וכ"כ השו"ע שמא[[42]](#footnote-43).

והטעם לפטור את היתומים אף דלכאו' לא גריעי משואל שלא מדעת שמבו' בב"ב פח. דאפי' למ"ד ששל"מ לאו גזלן מ"מ חייב באונסים כשואל, וא"כ אף שהם לא נתחייבו בחיובי שואל מ"מ כל שמשתמשים ממילא יתחייבו באונסין כשואל[[43]](#footnote-44), ועיי' בראשונים שהרגישו בזה ופירשו דהם אינם משתמשים כלל מכח השאלה אלא מכח ירושה, ונראה כונתם שכיון שזכו זכות שמוש מכח אביהם אין ההשתמשות מחייבת אותם דהם משתמשים כשלהם, ולא דמי לשואל שלא מדעת למ"ד שואל הוי דמשתמש בשל חבירו, וצ"ל דכל שואל מתחייב אחריות מכח עצם קבלת הזכות שימוש, (ולכן חייב אפי' לא נשתמש) ורק בשואל שלא מדעת חייב על השמוש דהא אינו שלו[[44]](#footnote-45).

ולכאו' מבואר כאן דשואל נחשב משתמש בשלו ולא בשל הבעלים, ומשמע כריטב"א דתשלום השכירות הוא על הזכיה ולא על השמוש דהא משתמש בשלו, ולצד הראשון שכ' דהתשלום על השמוש יש לחלק בין דמי השכירות לחיוב אונסים.

ולמש"כ התוס' בערכין דיש חילוק אם הקדים לו מעות ללא הקדים לו מעות יש לבאר בפשיטות דשאלה חשיב כהקדים לו מעות, וביאור הדבר דכל מה שיש חלק למשכיר בשמושים הוא רק מכח ששייר לעצמו את הזכות לקבל את דמי השמוש וכלשון הנמוק"י בנדרים, ולכן בשאלה הוי כהקדים דלא שייר לעצמו וחשיב משתמש בשל עצמו.

אמנם באמת ק' על דברי הריטב"א ורעק"א מעיקר הדין המבו' בגמ' בערכין דהמשכיר בית לחבירו והקדיש הדר בו מעלה שכר להקדש (וכל מה שהגמ' דוחה דין זה הוא רק משום איסור מעילה) ועיי"ש ברמב"ן דבירו' מבו' הדין דבאמת מעלה שכר להקדש, וכן מבו' שם ברמב"ן דאם מכר המשכיר מעלה שכר לקונה, וכן מבו' ברא"ש בפ' השואל, וכן פסק הסמ"ע ריש שי"ב דמכר המשכיר השוכר מעלה שכר לקונה.

ולכאו' מדין זה מבואר דהתשלום הוא בעבור השימוש וחשיב כלפי התשלום שמשתמש בשל הבעלים, ולכן כשמכר הבעלים או הקדישו משלם לקונה ולהקדש, דאם נימא שהחיוב חל בעבור הקנין רק שיושלם החיוב כשיקבל בפועל, א"כ מאי שיאטיה דהלוקח וההקדש לדמי השכירות ופשוט שהדין דמשלם למשכיר, והדרא קו' לדוכתא על הריטב"א ורעק"א איך משתמשים היתומים בלי לשלם, ולכאו' דינים אלו סותרים זא"ז בעצם דאם משלמים דמי השכירות לקונה ודאי שגם היתומים צריכים לשלם שכירות דהשמוש מחייב דמים לבעל החפץ וצ"ע.

ולפי הצד שצדדנו לעיל דמה שהאב מתחייב על השמוש של היורשים זה מה שפוטר אותם דא"א לחייב שניהם, אולי י"ל דכשמכר לאחר אינו מתחייב למשכיר שהרי לא קבל ממנו וע"כ מתחייב לבעל החפץ, משא"כ כשמת ויש לו יורשים אם נימא שמתחייב האב בעבור קבלת היורשים לכן יכולים היתומים להשתמש בלא כסף.

אמנם כבר כתבנו שם שהדבר מחודש בסברא, מלבד זה בריטב"א שדימה פטור היתומים מדמי שכירות לפטורם מאונסים בשאלה ודאי מבו' דטעם הפטור משום שמשתמשים בשל אביהם ולא בשל בעלים, וגם בלשון רעק"א שם משמע דהטעם לפוטרם משום דהוי כמכר דהיינו שהחיוב על הקנין, והדרא ק' לדוכתא איך יפרנסו את הדין דמעלה שכר להקדש (ולקונה) וצע"ג.

שוב מצאתי דהריטב"א בכתובות נט: מביא את הגמ' בערכין דמעלה שכר להקדש, וכ' דכיון דהבית עצמו של הקדש לכן מעלה שכר להקדש מפני מראית העין, וא"כ מבואר דבאמת אין הדינים מתאימים, ולריטב"א דהיתומים משתמשים בלי לשלם ודאי דמן הדין צריך השוכר לשלם למשכיר אפי' הקדיש או מכר הבית, רק דבהקדיש הוא דין מיוחד משום מראית העין.

ולפי"ז בדברי הסמ"ע שכ' דבמכר משלם לקונה את השכירות מבו' דלא כריטב"א וכן מבו' ברמב"ן בכתובות נט וברא"ש בהשואל דהשוכר משלם לקונה, ונמצא דדברי הריטב"א הם שיטת יחיד, אבל לפי פשטות הגמ' בערכין והירו' דמשלם מדינא להקדש וה"ה שמשלם לקונה, ודאי דגם יתומים צריכים לשלם, ופלא על אדונינו רעק"א שסתם הדין כריטב"א, ומדברי הראשונים והפוסקים נראה שאין ראוי לפסוק כריטב"א בזה וצ"ע[[45]](#footnote-46).

ומהגרש"ץ שמעתי דגם בדברי הגר"א ריש שי"ד מבו' כסמ"ע דנראה שם שסובר דכל הדין דמעלה שכר להקדש הוא במשכיר סתם ועד"ר הרמב"ן דבזה ודאי דמשלם על השמוש, אמנם ברמב"ן וברא"ש מבואר דלא כצד זה, ועייש"ה בדברי הגר"א סק"ג וסק"ז וצ"ע אם זו כונתו.

ובאמת בביהגר"א שם סוף סק"ז כ' דהשכיר ומכר הלוקח מוציא מהמשכיר את הדמים, ובפשוטו מיירי בהקדים המעות, וצריך לבאר דין זה דמהי"ת יוציא מהמוכר את דמי השכירות.

והנראה לומר שסובר הגר"א דהתשלום תמיד חשיב בעד השמוש ולא בעד הקנין ואפי' בהקדים (אמנם צ"ע לפי"ז ההיתר להרבות על השכר ואכהמל"כ) ולכן השוכר מקבל מהלוקח את השמושים ולכן זה מגיע ללוקח, ואין להק' דא"כ יתבע הלוקח מהשוכר את דמי השכירות, דודאי זכה השוכר תמורת הדמים בזכות גביה מהקרקע את השמוש תמורת הדמים וא"א לקחת ממנו, ומ"מ הדמים הן כנגד השמוש ולכן יקח הלוקח את דמי השכירות מהמוכר, דהא קבל דמים בעד השמוש שנלקח ממנו והוי כעין אחריות על טריפת בע"ח ואכתי צ"ע בסברא זו.

והנה כ' המרדכי ס"פ השואל משכיר אומר בי' ושוכר אומר בה' המשכיר נאמן דקרקע בחזקת בעליה עומדת, וכ' בדרכ"מ שי"ז ס"ב דמשמע שאפי' אחר שדר שיש לו מגו דפרעתי אינו נאמן, אבל בנמוק"י מבו' דנאמן במגו עכ"ד (ולא נתברר מאיזה נמוק"י הוכיח כן) ועיי' בש"ך שהאריך לחלוק דודאי מהני מגו, ואפי' בלא מגו אחר שדר לא שייך קרקע בחזקת בעליה עומדת.

ונראה דסברת הש"ך פשוטה דאחר שדר הא אין כאן נדון על הבית אם היה שלו רק כל הנדון כמה חייב השוכר, ולא דמי לנתעברה השנה דשורש הנדון הוא אם מכח ההסכם הראשון היה שייך לשוכר חודש העבור, אבל כאן אין נדון כלל על השמושים דודאי היו שיכים לשוכר ודנים רק על כמה חייב, ודעת הרמ"א צריכה ביאור.

ובאמת גם בדברי הש"ך מבואר דקודם שדר ודאי דהמשכיר מוחזק, וק' דאם הוא נדון על חוב השוכר תמיד השוכר מוחזק דהא אין נדון כלל על זכות השמוש, וצריך לחדש דיש זכות עכוב למשכיר שלא ידור בו בלי שישלם ומכח זה יכול להוציאו אם אינו רוצה לשלם י', אבל גם זה צ"ב דכיון שההכרעה כלפי החוב היא שהשוכר מוחזק מהי"ת שיוכל להוציאו.

והנראה מבואר כאן כצד הראשון שכ' דהשוכר מתחייב על השמוש לבעלים, דהיינו שכלפי זה נשאר השמוש אצל הבעלים כלפי שיתחייב לו דמיו, וא"כ לפי טענת המשכיר שהשכיר בי' הרי נשאר לו בקרקע בעלות שישתמש רק תמורת י' וכל שאין השוכר רוצה לשלם א"צ לתת לו הקרקע דהיא נשארה בבעלותו לענין להוציא בדמיה י' ומובן היטב דיכול להוציאו.

ולפי"ז שייך להבין גם את דברי הרמ"א דאפי' אחר שדר קרקע בחזקת בעליה, דשורש הנדון אינו כמה יתחייב השוכר אלא איזה קנין יש לשוכר בקרקע לקבל השמוש ולשלם רק ה' או שצריך לשלם י', וכיון דהוכרע דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואינו מקבל הקרקע אלא בי' גם אחר שדר משלם י'.

והמעיין היטב בש"ך (ובנתיבות שם שפירש דבריו) יראה דגם הש"ך מודה דדמי למרחץ ובטענת שמא גם אחר שדר ישלם י' רק דמהני בזה טענת ברי וכמו שכ' הש"ך שי"ב דמהני טענת ברי במרחץ, וכל אריכות דברי הש"ך היא לאפוקי שלא דמי לסוגיא דמשכנתא (ב"מ קי.) דלא מהני שם אפי' טענת ברי, והדברים עמוקים ואכמהל"ב.

ומ"מ מבואר מדברי המרדכי והרמ"א והש"ך דגדר שכירות הוא שנשאר הבית בבעלות המשכיר כלפי לקבל עליו דמים, וה' יאיר עיני ליישב כל הסתירות שנתבארו בענין זה.

ובפרט פלא על רעק"א שהעלים עיניו מדברי הפוסקים כאן, דגם בלי להכנס לגדרי שכירות הא מיהא ודאי מבואר כאן שיש למשכיר זכות להוציא השוכר אם אינו ע"ד לשלם, (והיא זכות מהותית) ולמה שלא יהיה לו זכות להוציא היתומים, ואולי יש לדחוק את דברי רעק"א שכונתו רק אחר שנשתמשו פטורים, אבל ודאי יכול להוציאם אם אינם רוצים לשלם[[46]](#footnote-47), ובאמת השו"ע סי' שמא הביא י"א דגם בפרה שאולה הדין כן וי"ל בביחס לשכירות הוא דין פשוט דיכול להוציאם.

עוד יש להביא בנדון זה מהו גדר חיובי שכירות זה את מה שנח' הראשונים בנפל הבית אם חייב השוכר לשלם הכל ויתכן שתלוי בצדדים הנ"ל, ועיי' במה שהארכנו בזה בסי', ועוד יש להביא את דברי הר"ן הקשים בסוגיא דמרחץ ומה שביאר בו הקוה"ס והארכנו בדברי הר"ן בסי' .

**סימן יד**

**במח' הראשונים בנפל הבית או נשרף אם השוכר משלם הכל**

**בביאור מח' הרמב"ן והרא"ה, ברמב"ן מבו' דאפי' בהקדים וכן מבו' בספינה, וק' מהמבו' דחלוק בהקדים, בדברי תשו' מימוניות שמחייב משום מזלו גרם והמסתעף.**

איתא בגמ' ס"פ השואל דבא"ל בית זה ונפל הבית אזדא ליה. ובריטב"א שם הביא דנח' הרמב"ן והרא"ה בדין נפל הבית דלרמב"ן משלם רק על מה שדר אבל הרא"ה סובר דמשלם הכל, והיה מקום לומר דנח' בגדר חיוב שכירות דלרא"ה הוא בעבור הקנין ולכן נתחייב הכל בתחילה וחייב הכל אף שנפל, ולרמב"ן החיוב על השמוש (או עכ"פ על מה שהבית עומד לרשותו) ולכן פטור על הזמן שהבית לא קיים, ועיי' בסי' הקודם שהארכנו בחקירה זו.

והנה בדעת הרמב"ן ודאי י"ל (ועד"ר שנת' בסי' עיי"ש) דאפי' אם נימא שמשלם על הקנין מ"מ הא קיי"ל ישנה לשכירות מתוע"ס דהיינו שאינו מתחייב עד שתגמר קבלתו או דעכ"פ החיוב מותנה בזה שיעמיד לו הבית, ולכן בנפל לא נחשב שהעמיד לו הבית בזמן הזה ולא קיבל ולכן פטור.

אמנם בדעת הרא"ה ודאי מבואר שהוא משלם על הקנין, ובקוה"ס כ' דלרא"ה לא נאמר כלל ישנה לשכירות מתוע"ס בבית, ולכאו' הוא מוכרח דכיון שמתחייב אפי' אם אין בית א"כ מה המשמעות והטעם במה שמתחייב רק בהמשך, וע"כ דלא נאמר ישנה לשכירות מתוע"ס לענין ש"ב, וע"ע בהמשך שיתב' דברי הרא"ה באופן אחר.

אמנם ק' דמפורש ברמב"ן דאפי' שילם בתחילה השכירות ונפל הבית מחזיר לו ולפי מה שבי' בסי' הקודם דבשילם בתחילה משלם על הקנין ובזה לא נאמר ישנה לשכירות ולכן לא הוי רבית הקדמת המעות א"כ למה מחזיר לו הדמים הרי שילם כבר בעד הקנין.

והנה אם ננקוט שהטעם שאינו מתחייב השכירות בתחילה הוא תנאי בעלמא שיעמיד לו, א"כ י"ל דהתנאי קיים גם כשמקדים (רק דבלא מקדים מתחייב רק אחר קיום התנאי ובמקדים משלם לו בתחילה) ולכן מחזיר לו כיון שלא נתקיים התנאי, אבל אם נאמר שמתחייב רק על השמוש, או אפי' שרק גמר הקבלה מחייב וכמוש"נ בסי' הנ"ל א"כ ע"כ בשילם מראש שילם על הקנין גרידא ולמה מחזיר לו כשנפל[[47]](#footnote-48).

ובאמת יש להוכיח דין זה דכשנפל מחזיר אפי' שנתן כבר, מהסוגיא דספינה דף עט. דמבו' שם דספינה זו ויין סתם אפי' נתן יחזיר[[48]](#footnote-49),וק' כנ"ל דאם ננקוט דכשנתן ושילם מתחילה התשלום על הקנין, א"כ לכו"ע צריך להתחייב על הכל ולמה הדין דאם נתן יחזיר.

והנה היה שייך ליישב דכשמקדים השכירות באמת לא חל התשלום רק שרי דכיון שכבר קבל הזכות כנגדה לא הוי כהמתנת מעות, ומ"מ התשלום יחול רק כנגד הקבלה בפועל (וכמדומה דק' משמע כן בסוגיא דהקדמת שכר בפועלים וצ"ע שם).

אמנם כל זה אינו מתיישב לתוס' בערכין שכ' דחלוק הקדים ללא הקדים, (עיי' מה שהארכנו בבי' דבריו בסי' הקודם) דבדבריו ודאי מבו' דבהקדים משלם על הקנין (או למה שבי' בשם רא"מ דבמקדים חל קנין גמור ששייך לשלם עליו) ולפי"ז ודאי תמוה לומר דגם הקדים תלוי בשימוש, דמהו הטעם לומר כן וצריך לדחוק דמ"מ יש אומדנא חיצונית דיפטר כל שלא נשתמש וצ"ע.

ואולי י"ל שכל מה שהתחדש ששייך לשלם קודם היא רק בש"ב ששייך לשלם על הקנין אבל בפועל אה"נ לא שייך להקדים ותמיד זה בהקדמת מעות, ונאמר דלתוס' ספינה הוי כפועל וכמוש"כ בדעת הרא"ה[[49]](#footnote-50).

והנה בתשו' מיימוניות כ' דבנשרף הבית חייב השוכר לשלם הכל (כרא"ה) ודקדק כן מרש"י שכ' על הגמ' דבנפל אזדא ליה דמזלו גרים, וכ' שם דמ"מ במכת מדינה פטור (ועיש"ה בכל דבריו וצ"ע) וצריך לבאר סברתו דאם סובר כרא"ה דכבר נתחייב על הקנין כמו מכר מה אכפ"ל במכת מדינה, וכי מכר והיה מכת מדינה נפטר הלוקח.

והנראה ברור בכונתו שמחייב השוכר מטעם אחר ולא משום דדמי למכר, אלא דאמרינן מזלו גרים וכאילו לקח את כל השמוש כיון דמכח מזלו נשרף, וזה הוציא מלשון רש"י שכ' דמזלו גרם, ודוגמא לסברא זו מצינו בשיטת ר"ח באנגריא בדרך הלוכו שמחייבו בשכירות מכח שניטל מחמתו ואכהמל"ב.

(ולול"ד כונת רש"י דמטעם זה שמזל השוכר גרם פטור המשכיר מלבנות, שהרי בסתר המשכיר הבית מחייבו הרמב"ם לבנות והארכנו בזה במק"א).

ונראה דלשיטה זו אין ראיה דאין החיוב על השמוש, דאפי' נימא דבשכירות המחייב הוא לקיחת השמוש, י"ל דכאן שנלקח השמוש מחמתו שייך לחייבו.

ואם כנים הדברים היה שייך לבאר כן גם בדעת הרא"ה, וממילא י"ל שמודה שהתשלום על השכירות ושייך גם בבתים ישנה לשכירות מתוע"ס, רק דבנפל מחייב מכח מזלו גרים, אמנם לשון הרא"ה אין נראה כן אלא טעמו משום שהוי כמכר וכמוש"נ.

והנה הרמ"א שי"ב סי"ז כ' דבנשרף במכת מדינה פטור בין נתן בין לא נתן, וכבר תמהו האחרונים דהשו"ע שם פסק כרמב"ן דבכל אופן בנפל הבית פטור השוכר, וכ' להוסיף בדברי הרמ"א דמביא י"א דחייב השוכר ובמכת מדינה פטור.

ועיי"ש בסמ"ע דהי"א שמחייב הוא ההג' מיימוני ואפי' בלא שילם, אבל מתוך דברי הנתיבות שם נר' דדוקא בנתן לו יחזיר (וכמדומה דמשמעות הרמ"א כנתיבות), והנה סברת הסמ"ע י"ל לפימש"כ דבסברת מזלו גרם דעל ידו נפסד התשמישים אפי' לא נתן חייב לשלם ואין לחלק בזה. ובדעת הנתיבות מבו' דדוקא הקדים (ולא משום דהוא מוחזק) וצ"ב דאם הטעם הוא מזלו גרם מה אכפ"ל אם הקדים.

ונראה לבאר בדעת הנתי' דלא מהני מכח מזלו גרם להחשיב שקיבל השמוש, ורק אם כבר נתחייב על הקנין רק דעד כמה שלא יעמיד לו הבית יפטר וכמוש"נ זה סיבה לפטור, דלזה מהני מזלו גרם שיחשב שנעמד לו הבית, ובאופן אחר י"ל שרק בהקדים המעות חשיב לגמרי שלו להחשיבו מזלו גרם ואכתי צ"ע.

**סימן טו**

**בביאור החילוק בין משכיר בית זה לבית סתם**

**במח' הפוסקים אם יכול להוציאו בבית סתם, בסברת הט"ז שאין חילוק בין בית סתם לבית זה רק דבבית זה אינו יכול לקיים החיוב כשנפל וראיה לזה מדברי הרא"ש בנתקלקל הבית, בראית התשו' הרא"ש מהתוס' דף עט ובדברי התוס' הנ"ל, בדברי הרמב"ם דשבר חייב להעמיד.**

הרמ"א סי' שיב סי"ז על מש"כ המחבר דבנפל בבית סתם יכול לתת לו בית קטן, כ' וז"ל: אבל כ"ז שלא נפל אינו יכול להוציאו וליתן לו בית קטן כזה. ועיי' בש"ך שדקדק מדברי הרמ"א דבבית סתם יכול להוציאו לבית שווה לו ורק לבית קטן אינו יכול, ומש"כ הרמ"א בס"א דאין יכול לכופו לצאת אפי' לבית יפה ממנו הוא רק בבית זה (והו"ד הש"ך בקצות ונתיבות).

ועיי' בט"ז שהאריך לחלוק על הש"ך דודאי אחר שנתן לו בית אינו יכול להוציאו ממנו כלל אפי' ליפה[[50]](#footnote-51), ובטעם הדבר כ" הט"ז דכמו מוכר בית סתם ונתן לו בית שהוי מכר גמור ופשוט שאינו יכול להוציאו וה"ה במשכיר בית סתם.

וק"ק איך דימה הדין למוכר בית סתם הרי שם באמת אם יפול הבית אח"כ פטור דכבר נתן לו בית, אבל כאן חזינן דבנפל חייב להעמיד לו בית אחר, וע"כ דאין משמעות בית סתם הוא ליתן לו כבית זה רק שיברר אח"כ איזה בית, אלא סוג הסכם שמחייב עצמו להעמיד לו הבית ולא דמי למכר סתם[[51]](#footnote-52).

והנראה לבאר בדעת הט"ז שסובר דאין לחלק בין מכר לשכירות ולומר דשכירות סתם מתפרשת באופ"א ממכר סתם, רק החילוק הוא מטעם אחר דבשכירות אפי' בבית זה יש חיוב העמדה דהעמדת המקח שייכת על כל זמן השכירות דלא נגמר קבלתו בתחילה (וכדחזינן לענין חיוב תשלומין ואכהמ"ל) והחילוק בין מוכר למשכיר הוא דבמוכר נגמרה קבלתו, אבל בשכירות שלא נגמרה קבלתו חייב להעמיד בית אחר.

ומה שמצינו חילוק בנפל הבית דבבית זה אינו חייב להעמיד לו הוא משום שלא שייך להעמיד לו בית זה דהא כיון שנפל אזדא ליה וגם אם יקים אותו זה בית חדש.

ונראה דזהו הטעם של הרא"ש בתשו' (והביאו הטור והמחבר סי"ז) דאם רק נתרועע הבית חייב המשכיר לתקן גם בבית זה, משום שבאמת כל החילוק בין בית זה לבית סתם הוא רק אם יכול ליתן בית אחר אבל אכל במהות החיוב של המשכיר וזכויות השוכר אין לחלק.

ונראה דזוהי סברת הב"י שכ' דגם אם השוכר רוצה להקים את הבית בבית זה אין המשכיר נותן לו, דכל הפטור של המשכיר מלבנות הוא משום דכשיבנו זה לא קיום של השכירות דהוי בית חדש וממילא גם השוכר אינו יכול לבנות דאין זה בית זה וכמוש"נ, ואולי יש לדחות דסברת הב"י משום דפקעה זכותו ואכתי צ"ע בסברא זו.

והנה בתשו' הרא"ש שהבאנו דחייב לתקן הבית אם לא נפל לגמרי, עיי"ש בתשו' הרא"ש שכ' מקור לדין זה מדברי התוס' עט. שמחלקים בין בית זה לחמור זה דבית אינו עומד למכירה. וז"ל התוס' שם ד"ה ואם: דהתם אין הבית עומד לימכר אלא להוסיף עליו ולחזור ולבנותו כבתחילה, וכיון דא"ל בית זה ונפל אין למוכרו, וגם לא קבל עליו להוסיף יציאה בבנין בבית זה, אלא בית זה כמו שהוא, השכיר לו לדור בו כל זמן שיוכל וכי נפל אזדא עכ"ל. ולכאו' מדברי התוס' משמע להיפך מדברי הרא"ש, דבבית זה לא נתחייב להוסיף יציאה וזהו טעם הפטור, ולא משום דא"א להעמיד את הבית הזה ודברי הרא"ש צע"ג.

אמנם התורא"ש כ' את דברי התוס' בשינוי קצת וז"ל: אבל בית שנפל אין האבנים והעצים עומדים לימכר אלא מוסיף דמים ובונה בית אחר, וכיון דאמר לה בית זה לא קבל עליו להוציא יציאה בבנין זה כלום. וכעי"ז הובא ברא"ש בתשו'. ונראה שנוקט הרא"ש שעיקר הטעם הוא שמוסיף דמים לבנות בית **אחר**, ואין זה שייך לבית זה, ואין זו הגבלה שלא יוסיף דמים משלו, אבל בדברי התוס' שבפנינו ודאי מבו' דחלוק בית זה מסתם לענין שלא יוסיף משלו כלום[[52]](#footnote-53).

ובביאור סברת התוס' דלא נתחייב בבית זה להוציא משלו, הנה בסי' יב הבאנו שיטת הרמב"ן דבית סתם אין לו קנין אפי' אחר שנכנס לבית, ולפי"ז את"ש החילוק דבית סתם הוי התחייבות ובית זה הוי קנין ולכן א"צ להוסיף משלו.

אמנם יתכן שאין הכרח מהתוס' כרמב"ן דבית זה הוי קנין ובית סתם הוי חיוב, דאפשר דבשניהם יש בעצם חיוב העמדה[[53]](#footnote-54), רק דבבית זה הוגבל חיוב ההעמדה שלא יוסיף לו מכיסו וכ"ה משמעות התוס'.

והעולה מכל זה ג' אופנים לבאר חילוק הדינים בין בית סתם לבית זה, דלתשו' הרא"ש והט"ז הם שווים בקנין ובחיוב העמדה רק דבבית זה לא שייך להעמיד בית זה אחר שנפל וכמוש"נ, לרמב"ן בית זה הוא קנין ובית סתם הוא חיוב העמדה, ובתוס' יתכן דשייך בעצם בשניהם חיוב העמדה אלא שבבית זה הוא הגביל שלא יתחייב להוציא מכיסו.

והנה הרמב"ם חדש דגם במשכיר בית זה אם שברו המשכיר או מכרו לנכרי שיוציא הישראל חייב המשכיר להעמיד לו בית אחר, ולכאו' מוכח מדין זה דשייך חיוב העמדה גם בבית זה, ולכן כששוכרו חייב להעמיד לו אחר, ואפי' שבמוכר בית לא מצינו חיוב העמדה זה משכיר שאני[[54]](#footnote-55).

אמנם לכאו' הרמב"ם אתי שפיר רק לפימש"כ בדעת התוס' דאף ששכירות יש בה חיוב העמדה, מ"מ בבית זה הגביל את החיוב שלא יצטרך להוציא מביתו, ובזה מובן היטב סברת הרמב"ם דעד כמה שאפי' את בית זה לא העמיד לו חייב להעמיד לו בית דלא שייך כאן הגבלה זו דהא לא הו"ל לשבור ופשוט.

אמנם למש"כ בדעת תשו' הרא"ש והט"ז דהטעם שבנפל בית זה אינו מעמיד לו הוא משום שלא שייך שיתקיים החיוב בבית אחר א"כ מה אכפ"ל ששכר, סו"ס אינו יכול לקיים חיובו (ולכל היותר יש לחייבו להחזיר הממון) דהא בלא"ה לא היה חסר במחייב שלו וכל הפטור שלו הוא רק שלא שייך לקיים בית בבית אחר וכמוש"נ (רא"ר).

ונראה ליישב דודאי כל שהשוכר רוצה לקבל בית אחר במקום בית זה שייך לחייבו להעמיד לו בית תחתיו, רק שהוא גם הגבלה בחיובו שלא נתחייב לו אלא בית זה ולא בית אחר, ולכן לא חייב להעמיד כשנפל וכמוש"כ, אבל כל שאינו מקיים את חיובו להעמיד לו בית זה שייך לחייבו להעמיד לו במקומו בית אחר ואכתי צ"ע בסברא זו.

**סימן טז**

**בדברי הנמוק"י והפוסקים בדין בית סתם אם יכול לתת לו בית אחר**

**בדברי הנמוק"י דהעמיד מח' הרמב"ם והריטב"א אם בבית סתם יכול להוציאו להית קטן, שני מהלכים בפו' במה כיוון הנמוק"י דנח' הרמב"ם והריטב"א, ביאור בסברת הרמ"א והש"ך בב' אופנים, קו' מהגמ' במת החמור.**

כ' הנמוק"י ס"פ השואל דמדברי הרמב"ם נראה דאפילו התחיל לעמוד בבית קודם שנפל אמרינן דסגי בארבע על ארבע, אבל הריטב"א כ' דכיון דנחית לגוויה לכ"ע לא מצי משני לה לבית אחר עכ"ד הנמוק"י.

ודבריו צריכים ביאור דהרמב"ם פ"ה ה"ז מהל' שכירות כ' דאם נתן לו בית ונפל יכול לתת לו בית קטן. ומבו' בדבריו דמיירי אחר שנפל שיכול לתת לו בית קטן אבל לא מיירי כלל כשהבית שנתן לו קיים. ואילו הריטב"א בסוגיין כ' וז"ל: ומיהו לבתר דנחת לגביה לכ"ע לא מצי משני ליה לבית אחר, וכבר זכה בבית זה בין קטן בין גדול, וכל סברתו היא שזכה בבית זה וא"א להוציאו ממנו, אבל אחר שנפל אפשר דיכול לתת לו קטן, והיכן מצא הנמוק"י מחלוקת בין הרמב"ם לריטב"א וצ"ע.

ובפירוש דברי הנמוק"י שהעמיד מח' רמב"ם וריטב"א נח' הפוסקים, דבדרכי משה שיב סק"ו כ: וכ' נמוק"י לדעת הרמב"ם נראה אפילו קודם שנפל יכול להוציאו[[55]](#footnote-56) וליתן לו בית אחר שהוא ד"א, ולא נראה לריטב"א אלא מאחר שהורידו לא יוכל לשנותו אא"כ נפל עכ"ד. ומבו' שלמד בדברי הנמוק"י שנח' אם יכול להוציאו קודם שנפל, והרמ"א סי"ז הביא דברי הריטב"א דאינו יכול לתת לו בית קטן קודם שנפל, ואולי באמת מטעם זה פסק כריטב"א משום שברמב"ם לא מוכח כלל שיכול להוציאו קודם שנפל וכמוש"נ.

אמנם הט"ז פירש דנמוק"י סובר דגם אחר שנפל אינו יכול לתת לו בית קטן לריטב"א, ועל זה ודאי נחלק ברמב"ם[[56]](#footnote-57), ובלשון הנמוק"י משמע יותר כהט"ז, אמנם ק' דאם כונת הריטב"א 'לא מצי משני לה' אפי' אחר שנפל (ועייש"ה בדברי הריטב"א דיתכן דקצת משמע כך בתחי"ד) א"כ מהו הטעם שנתן לדין זה דכבר זכה בבית זה בין קטן בין גדול, הא מיירי שנפל הבית ומאי מהני זכיתו בבית זה וצ"ע.

והנה הרמ"א סי' שיב סי"ז על מש"כ המחבר דבנפל בבית סתם יכול לתת לו בית קטן, כ' וז"ל: אבל כ"ז שלא נפל אינו יכול להוציאו וליתן לו בית קטן כזה. ועיי' בש"ך שדקדק מדברי הרמ"א דבבית סתם יכול להוציאו לבית שווה לו ורק לבית קטן אינו יכול, ומש"כ הרמ"א בס"א דאין יכול לכופו לצאת אפי' לבית יפה ממנו הוא רק בבית זה (והו"ד הש"ך בקצות ונתיבות).

ודברי הפוסקים הנ"ל תמוהים בסברא מאוד דאם יכול להוציאו בבית סתם לבית יפה ממנו דהיינו שלא זכה בגופו של בית, למה אינו מוציאו לבית קטן, ואין לומר דאחר שנתן לו את הבית כבר נקבע דזהו חיובו להעמיד לו בית לפחות כזה, דא"כ גם בנפל למה נותן לו בית קטן וצ"ע, ובפרט ק' דכיון דמקור הדין של הרמ"א הוא הריטב"א וכמוש"נ, ושם כ' דהטעם משום שזכה בבית זה וא"כ אין יכול להוציאו כלל.

ועיי' בט"ז שהאריך לחלוק על הש"ך דודאי גם במשכיר סתם, אחר שנתן לו בית אינו יכול להוציאו ממנו אפי' ליפה, וכמוכר בית סתםונתן לו בית שהוי מכר גמור, והארכנו בשיטתו בסי' הקודם.

ולפי מש"כ הט"ז יש ליישב מה שהק' לעיל בדעת הריטב"א לשיטת הט"ז דאם כונתו דגם אחר שנפל אינו נותן לו קטן מה כונת הריטב"א כיון שזכה בה הרי אין זו סיבה כלל כיון שנפל, ונראה לומר עפ"י דברי הט"ז, דבאמת גם בבית סתם אחר שנתן לו בית כל העיסקה היא על בית זה וכמו מכר, וכל הדין שכשנפל ונותן לו בית הוא משום אחריות על בית זה ולכן א"א לתת לו קטן, וזו כונת הריטב"א דזכה בבית זה דהיינו שממילא חיובו הוא חיוב אחריות על בית זה.

ובעיקר מח' הט"ז והש"ך אם יכול להוציאו לבית שווה, הגר"א כ' על הרמ"א סי"ז 'וכמוש"כ בס"א' ונראה דהגר"א פירש שלשון הרמ"א 'אינו יכול להוציאו וליתן לו בית קטן' הוא לאו דוקא, וכונתו שאינו יכול להוציאו כלל ואפי' ליפה וכמוש"כ בס"א, ובאמת כבר כתבנו דמקור הדברים הוא מהריטב"א ושם משמע דהטעם משום שכבר זכה וממילא א"א להוציאו כלל, וגם בדרכי משה כ' בסתם דאינו יכול להוציאו. ולדינא אם ננקוט דבמח' הפוסקים אין מוציאין מיד השוכר, גם כאן אינו יכול להוציאו כיון דמשמעות הריטב"א דכבר זכה וכן סוברים הט"ז והגר"א. והדבר מצוי בחדרי מלון צימרים וכדו'.

אמנם בעיקר החילוק בין סתם לזה (וכבר ציינו כן על הקצוה"ח) הרמב"ן כתובות נט עייש"ה מחלק בין סתם לזה אם יכול המשכיר להקדיש, וכ"כ הר"ן והנמוק"י בנדרים, ומבואר דבסתם אינו זוכה כלל בבית אפי' אחר שנכנס אליו ודלא כמוש"כ הט"ז, ויש בדבריהם מקור גדול לנקוט לדינא כהפוסקים דבבית סתם יכול להוציאו, ולכאו' נח' בזה הרמב"ן והריטב"א בגדר החילוק בין סתם לזה.

אמנם גם אם סברו הש"ך וש"פ כרמב"ן צריך לבאר למה אינו יכול לתת לו בית קטן אחר שהורידו לבית, מלבד ששורש דין הרמ"א הוא בריטב"א שמשמעות דבריו שזוכה בבית כשנכנס ודלא כרמב"ן וצ"ע.

ובביאור דברי הפוסקים שיכול להוציאו מביתו לבית שווה, נראה (שמעתי) דיתכן שמודים שזכה בבית שנכנס, וזה הטעם דפשוט שיכול להוציאו רק אם נותן לו בית אחר, רק דזכיתו בבית מוגבלת להסכם השכירות וכיון שמצד ההסכם אינו יכול לעכב את הבית אם נותן לו בית אחר לכן יכול להוציאו דזכיתו מוגבלת להסכם.

ולפי"ז נראה לבאר גם הדין שאינו יכול להוציאו לבית קטן, דבעצם כיון שזכה גדר מה שיכול להוציאו הוא לתת לו בית במקום בית שעומד בו, דכיון דזכה בבית זה לקיום ההסכם, יכול להוציאו רק כשמעמיד לו בית כזה במקום בית שלו ולכן אינו מוציאו לבית קטן[[57]](#footnote-58).

ולפי"ז מתיישב גם מה שהק' על הש"ך דהריטב"א שהוא מקור הדין מבו' שהטעם משום שזכה וא"כ אין יכול להוציאו כלל, ולפימש"נ גם לדבריהם דיכול להוציאו ליפה מ"מ מה שאין מוציאו לרע הוא משום שזכה כבר, ומחמת זכיתו א"א לתת לו בית קטן אלא צריך להעמיד לו בית אחר תחת בית זה וכמוש"נ.

ולפי"ז נר' דדברי הפוסקים הנ"ל אינם שייכים כלל לשיטת הרמב"ן דבסתם זכיתו בבית קלושה ויכול המשכיר להקדיש, ולפי"ז נר' שהם סוברים כשא"ר שלא חילקו [[58]](#footnote-59)בזה, וגם בסתם זכה בבית וכמוש"נ, רק דזכיתו מוגבלת שיכול לסלקו אם מעמיד לו בית אחר כזה וכמוש"נ ואכתי צ"ע בכל זה.

ובנוס"א שמעתי מרש"ש לבאר דברי הפוסקים הנ"ל, עפ"י הרמב"ן דבבית סתם לא הוי זכיה כלל אלא כעין אפותיקי, שבזה שייך דין סילוק, דאף שיש לו זכות גביה מהבית מ"מ יכול לסלקו, ובזה נתחדש דדין הסלוק הוא רק בדבר שבערך האפותיקי.

ובדעת הרמב"ם וכפי שהבינו הדרכ"מ דיכול לתת לו בית קטן ודאי נראה דלא זכה בבית כלל[[59]](#footnote-60) אפי' אחר שירד, וכדעת הרמב"ן.

ויש להעיר על צד זה שבבית סתם אינו זוכה גם אחרי שנותן לו בית, דבסוגיא דחמור מבואר דבחלתה והתליעה אומר לו הרש"ל ומבו' שם בסוגיא דהוא גם בחמור סתם, אמנם לכאו' פשוט שכל שלא קיבל את החמור אינו יכול לתת לו חמור חולה, ורק כשחלה אצלו אמרינן הרש"ל, וכ"ה להדיא בנתיבות שם, וק' דלצד דבבית סתם אינו זוכה כלל בחמור א"כ הבעלים כסדר מעמיד לו חמור שהרי יכול להחליפו, וא"כ אחר שקיבל את החמור הוי כקודם שקיבל את החמור שהרי להמשך הזמן עוד לא קיבלו, ואיך אומר לו הרש"ל וצ"ע.

**סימן יז**

**בדין ספק בכמות הפעולה שהתחייב הפועל, מי נחשב מחזק, ובביאור דברי הר"ן בסוגיא דמרחץ**

**לכאו' יש לחלק בין לשעבר שהפועל מחזק לבין להבא, ובין ברי לשמא, בר"ן מבו' לכאו' דגם בלהבא הפועל מחזק, כמה מהלכים באח' בשיטת הר"ן, ולדינא נר' ודאי דבעה"ב יכול לומר דקים לי שאני חשיב מחזק ודלא כקצוה"ח בדעת הר"ן.**

נשאלתי בדבר המצוי כששכר פועל לשנה ויש ויכוח בין הפועל לבעה"ב אם העבודה שלו כוללת דבר מסוים או לא[[60]](#footnote-61), ויש כאן נדון לשעבר דכיון שלא עשה הכל לדברי בעה"ב, האם יכול לנכות לו משכרו, ויש כאן גם שאלה להבא שבעה"ב אומר לו שאם אינו מוכן לעשות הכל הוא אינו מעסיק אותו יותר, והפועל תובע שכרו לכל השנה שהרי אחר שהתחיל אין בעה"ב יכול לחזור (ומיירי שאינו מוצא עבודה אחרת).

והנראה דלגבי לשעבר הדין עם הפועל דדמי לבית שהמשכיר נחשב מוחזק בכל נדון ביניהם וזה סיבה לחייב את השוכר בכל הדמים, וה"ה הכא, ואף שהרמ"א סט"ו כ' דבפועל שיהיה בו את הנדון של חדש העיבור אין הדין כבית, הוא משום שנחשב שהתפיס את חדש העבור לבעה"ב עיי"ש, אבל כאן שלא עבד את החלק שדנים עליו ואנו דנים אם חייב לו, לכאו' הפועל הוא מחזק בגופו וזה סיבה גם לחייב את בעה"ב בדמים.

אמנם במקום שבעה"ב ברי בטענתו דעת הש"ך (בסי' שיב וסי' שיז) דבכל אופן מהני תפיסתו שהרי יש כאן ויכוח על המחיר כמה חייב לשלם לו בעבור עבודה חלקית ומהני בזה תפיסה, ומ"מ לכאו' לא מספיק שבעה"ב ברי שהוא התכוין לכך אלא צריך להיות ברי שגם הפועל הבין כך, דאל"כ אם שווי הפעולה החלקית היה כפי שסכמו חייב לשלם לו[[61]](#footnote-62).

אמנם לגבי להבא לכאו' פשוט שבעה"ב הוא המחזק, שהרי יש כאן ספק אם חייב להחזיקו באופן זה, וכלפי לקיים את חיובו ודאי דבעה"ב הוא המחזק, וכן היה נראה מסברא פשוט דגם שוכר בית אם מיד אחר שקנה בא השוכר ואמר שאני מוכן רק את כל היג חדשים ביב דינרים ואם לא איני נכנס לכאו' הוא המחזק כלפי זה, ורק אחרי שדר כיון שכלפי הבית המשכיר מחזק ממילא חייב לו הכל, אבל כלפי ההתחייבות שלו לגור ולשלם ודאי שהוא המחזק.

אמנם יש להק' על זה מדברי הר"ן ב"מ קב במעשה דמרחץ דצפורי, דהנה איתא שם בגמ' באמר בשנים עשר זהובים בשנה בדינר לחדש ונתעברה השנה דהוא ספק אם הוא שכירות לפי שנה ונתעברה לשוכר או לפי חודשים ונתעברה למשכיר, ונח' שם ר"נ ושמואל דלר"נ קרקע בחזקת בעליה ואפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר, ולשמואל בא בתחילת החודש כולו למשכיר בא בסוף החודש כולו לשוכר ובאמצע יחלוקו.

ומק' שם הר"ן דלמה לשמואל בא בתחילת החודש כולו למשכיר הרי יש כאן נדון כמה צריך לשלם עד כאן דהשוכר אין רוצה לשלם אלא יא' (וקצת) בעבור יב חדשים, והמשכיר תובע יב', וכלפי זה הוי כמו בסוף החודש דכולו לשוכר [[62]](#footnote-63)לשמואל, וא"כ איך אמר שמואל דכולו למשכיר הרי בכל אופן הוי השוכר מוחזק (ורק אם יבא בתחילת השנה ויתבע שישלם יג' לשנה אולי יחשב מוחזק) ותי' הר"ן וז"ל: דלא דמי חיובו של שוכר לחיובו של משכיר דשוכר חיובו ברור שהוא חייב ליתן לו יב' זהובים לשנה שאת"ל דחודש העבור דשוכר הוי, מ"מ אם ירצה משכיר שידור בתוכו יג' חודש א"א שיפטר מחיובו עכ"ד.

והנה לכאו' דבריו קשים מאוד דכיון דישנה לשכירות מתוע"ס ועד עכשיו בודאי לא נתחייב אלא יא, מה אכפ"ל שיכול להכריחו לקבל עוד חודש ולשלם דינר, הרי גם הוא רוצה בזה, וכל הנדון ביניהם אם עד עכשיו נתחייב יא או יב ואיך יתכן שיחשב המשכיר מוחזק ביב.

וכבר עמד בתמיהה זו הקוה"ס ש"ז ומסיק דמבו' בר"ן כרא"ה (דסבר דנפל הבית משלם השוכר את הכל ועיי' במה שהארכנו בזה בסי') דלא אמרינן ישנה לשכירות בש"ב אלא מתחייב הכל בתחילה כמכר, וכיון שנתחייב הכל כל הנדון הוא בחיובו של המשכיר וכלפי זה הוא המחזק.

ולפי מהלך זה הדין בפועל יהיה כמו שאמרנו דיכול בעה"ב לומר לו אם אינך עושה הכל איני חפץ בך, שהרי בפועל ודאי דהדין הוא דישנה לשכירות מתוע"ס, רק דנתחייב לקבל הפעולה ולשלם וכלפי התחייבות זו ודאי הוי מחזק[[63]](#footnote-64), אבל בש"ב אפי' בתחילה קודם שנכנס לא יוכל השוכר לצאת כשנפל ספק, דכבר נתחייב הכל[[64]](#footnote-65).

אמנם קודם לכן מצדד בקוה"ס לבאר דברי הר"ן גם אם ישנה לשכירות, דכיון שיכול להכריחו לשלם לא הוי מוחזק על הדינר[[65]](#footnote-66), וראיתי בקצוה"ח שי"ב סט"ו שכ' גם על פועל את תי' הר"ן דחשיב הפועל מוחזק בכסף כיון שיכול לעבוד את חודש העבור ולקבל כסף, וציין לקוה"ס הנ"ל, והנה בפועל הא ודאי דאמרינן ישנה לשכירות, וחזינן דנקט בקצות כצד זה דאפי' שישנה לשכירות חשיב המשכיר מוחזק. ולצד זה גם בפועל אינו יכול לפטרו אם לא יעבוד הכל, שהרי הפועל נחשב מחזק בכל הדמים.

אמנם הסברא תמוהה מאוד וכי מה בכך שיש לו זכות להחליף הבית עם הממון וכי עי"ז נעשה מוחזק בממון לקבלו בחנם, הא אפי' נימא סברא זו שע"י שיכול לקבל דבר זה דע"כ חשיב מחזק כאן יש לו רק זכות להחליף ממון כממון וצ"ע[[66]](#footnote-67).

ובתומים ביאר תי' הר"ן באופ"א דכששוכר לשנה ונתעברה אין הפשט שחייב על יב"ח יא' זהובים אלא חייב על יב"ח יב' זהובים ומקבל חודש העבור בחנם, ולכן חשיב המשכיר מוחזק, וכ' על דבריו הקוה"ס דפטומי מילי בעלמא.

ונר' שסובר דכיון דאם לא נתעברה היה מתחייב יב' זהובים על יב"ח גם עכשיו שייך שיתחייב יב' זהובים על יב"ח, ואם יפול הבית אחר יב"ח חייב יב דגם זה בכלל שנה, רק שזכה בכל השנה גם בחודש העבור ואכתי צ"ע בסברא זו, ולדעתו אין מקור כלל מדברי הר"ן לגדר חיוב שכירות.

עוד יש ליישב קו' הר"ן בפשיטות לשיטת הרא"ש והתוס' ב"ב דטעמיה דשמואל משום אודויי אודי ליה, ולפי"ז מובן היטב דבאמת הוי כסוף החודש, אלא דאחר שנים עשר חודש לא שייך אודויי אודי ליה, סבר שמואל כר"נ דגם בסוף הזמן כולו הוי השוכר מחזק.

**ולדינא** נראה פשוט שאף שלהקצוה"ח לכאו' אין הבעה"ב יכול להפסיק את פעולת העובד וליפטר וכמוש"נ, לדינא ודאי יכול בעה"ב לומר קים לי כתומים ומסקנת הקוה"ס ודלא כסברא מחודשת זו ואדרבא זהו עיקר הדין, ובפרט לפימש"כ דלרא"ש ותוס' אין מקום כלל לקו' הר"ן.

וכעין זה יש להסתפק בספק בחיוב המשכיר לתקן אם יכול השוכר לומר אצא אם אינך מתקן.

עוד יש להסתפק בפלוגתא דרבוותא בחיוב המשכיר לתקן (כגון באמצע השכירות) אם ננקוט דבפלוגתא דרבוותא השוכר מוחזק, אם יכול השוכר לתקן מדמי השכירות[[67]](#footnote-68), או דבזה ודאי חשיב מוציא.

**סי יח**

**בדברי המרדכי דהמשכיר מרויח פעמיים**

**הנתי' פסק כהמרדכי, אבל בשאר פוסקים נר' דלדידן לא שייך כלל לפסוק כהמרדכי, דאזיל שם לשיטתו ודלא כהרמב"ם ודו"ק**

כ[[68]](#footnote-69)' הנתיבות שט"ז סק"ה דקיי"ל כמרדכי בח"ה דכשחזר השוכר מקבל המשכיר גם מהשוכר הראשון וגם משכיר לאחרים ולוקח לעצמו, במקום שהשוכר לא יכול להשכיר, וכן כ' דקי"ל כוותיה דבמצי לאגורי פטור השוכר.

ונר' לענ"ד שהוא לשיטתו דנקט כחדו' אנשי שם דמש"כ שם המרדכי דאין השוכר יכול להשכיר לאחרים, לא פליג המרדכי על הרמב"ם ועל עצמו בב"מ, אלא מיירי כשדר עמו עיי"ש.

אבל למה שנקטו הב"י והרמ"א דפליג על הרמב"ם דאין השוכר משכיר לאחרים וכ"נ שם בדבריו, א"כ י"ל דהמרדכי סובר ששכירות לא נחשב כלל שקנוי לשוכר ולכן אינו משכיר לאחרים, וכיון שהוא רק כחוב הגוף לשוכר שייך שיקבל המשכיר פעמיים, שהרי הבית אינו של השוכר רק שחייב לשוכר וכיון שהשוכר לא משתמש יכול להשכיר לאחרים, ולכן במצי לאגורי פטור (וכפי הדין בפועל).

וזה עומק כונת מרן בב"י שכ' על המרדכי 'כל דבריו דחויין' ופרשו בדרכ"מ משום דקיי"ל כרמב"ם דהשוכר משכיר עיי"ש, ולפי"ז מובן שכל מש"כ שם המרדכי הוא לשיטתו, אבל לרמב"ם שיכול להשכיר דהיינו שהבית שלו, ממילא מסתבר שלא מהני מצי לאגורי בש"ב (וכמוש"כ חזו"א) ולא דמי לפועל[[69]](#footnote-70), וגם מסתבר דלא שייך שירויח פעמיים דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו וכמוש"כ בקצות.

1. אין הכונה להכרעת הלכה כלל אלא לבירור הסוגיא, וכן בכל מקום שיוזכר בחבור זה לשון הכרעת הלכה, הוא לשון מושאל בלבד. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה הש"ך כ' דכל דברי תלמידי הרשב"א הוא רק באמר בעה"ב ג' אבל כשגם בעה"ב אמר סתם חייב ד', וצריך ביאור דהא הם לא יודעים מה בעה"ב אמר, ואם ננקוט כמוש"כ בסברת תלמידי הרשב"א, שכונת הפועלים להוזיל דכן הדרך, א"כ איך שייך שבאמר בעה"ב סתם יתחייב הרי כוונו להוזיל וצ"ע. וצריך לדחוק דכיון שלא דברו עם בעה"ב כונתם מסופקת דאם הבעה"ב בסתם יקבע ד' כפי השוויות, ואם בג' יהיה בתור הוזלה וצ"ע. ובאמת בכל חדוש תלמידי הרשב"א יש לדון אם הודיעו לפני שנים שכונתם בעבידתא שפירתא בשביל לקבל ד' ולא בשביל הוזלה אם מהני וחייב להם ד', וכן יש לדון במש"כ הריטב"א דמי שפסק עם פועלים ג' ועבדו עבידתא שפירתא משלם ג' משום דאוזולי גביה בשביל שימצאו מי שישכרם (ועיי"ש שהוציא דין זה מדברי הרי"ף והרא"ש הנ"ל) האם כשימסרו מודעה שעושים ע"ד ד' יתן להם ד' וצ"ע לדינא. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם בלשון הש"ך משמע דדעתייהו אתרעא זילא הוא על המקרה כאן ולא בעלמא, וכבר כ' דכל המשך דבריו הוא לומר שאין טעם זה עיקר וצ"ע בדעתו. [↑](#footnote-ref-4)
4. ודעת הרמ"ך הובא בשיטמ"ק דהולכים אחר הרוב, והוא יחידאה בזה ולכאו' א"א לומר קים לי כותיה. [↑](#footnote-ref-5)
5. שו"ר להרב דבר למשפט שנסתפק לגבי דין שבת אם נותן כרוב פועלים או כפחות שבהם, ויתכן שיש לחלק בין הנדונים לשני הצדדים ודו"ק. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיי' במה שנאריך בענין זה בסי' [↑](#footnote-ref-7)
7. אמנם בדברי רש"י עצמו מאוד משמע דאין הטעם בידו על התחתונה כמו שהבין הרמב"ן בדבריו, דהא לדברי הרמב"ן זה תלוי בכמה הפועל יכול לקבל דעד כמה שיכול להשכר לא מתחייב לו, ורש"י כ' שמנכה לו כמה שיעלה לבעה"ב לגמור את הפעולה, ויכול להיות הבדל גדול בין הדברים ודו"ק, וסברת רש"י לכאו' שזו צורת חישוב דהיינו שנחשב שעשה את כל המלאכה לבד מכמה שעולה לגמור, וראיה לזה היא שיטת הטור (שדקדקו ברש"י שסובר כמוהו) שאם יד פועל על העליונה וחזר הפועל מקבל בהוזל יותר ממה שעשה, דנחשב שעשה את הכל חוץ ממה שעולה לגמור ואכהמ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכידוע שיש מרבותינו שבי' שמשלם בעד הפעולה ממש ואף שקנה את הזכות מ"מ קנה בהגבלה שהנתינה בפועל עדיין תחייב ואכהמ"ל, ועיי' במה שנאריך בזה בסי' . [↑](#footnote-ref-9)
9. ולפי"ז צ"ל דגם כשהוזל חשיב שכלפי מחיר היוקר לא חזר הדבר לבעלים דא"א להשכיר עצמו ליוקר וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
10. והתוס' כ' מדינא דגרמי ואכהמ"ל בבי' מחלוקתם. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובנוס"א ק' י"ל דחיובו להשלים העיסקא מחייבו לשלם על ההפסד שיהיה לו אף שלא מקבל את הפעולה (וגם לפי"ז נראה שאין בל תלין) ובנוסח זה מיושב יותר דבשדה לחה לכאו' לא חשיב שיש כאן מעשה חזרה ואכתי צ"ע בכל זה. [↑](#footnote-ref-12)
12. אמנם יתכן שמודה דכל שמוצא להשתכר לא נחשב שהעמיד לו לכל היום וכסברא ראשונה וכמו שמוכח בבעה"מ (וברא"ש) וכמוש"נ. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובמחנ"א דחק דכונת הריטב"א שבנתן כל הכסף אינו יכול לחזור בו כשאין הפועל מחזיר הדמים, אבל כל זה שייך לומר רק בנתן כל הכסף אבל ודאי בקנו מידו בלא"ה אין יכול לחזור עיי"ש וצ"ע. [↑](#footnote-ref-14)
14. ושמעתי לבאר הסברא דהטעם שלא מתחייב בעה"ב את כל הכסף מתחילה הוא משום שאין לו קנין גמור בפועל ולכן הדין שישנה לשכירות מתוע"ס, אבל באופן שמשלם הכל מתחילה מפרשים שכונתו לקנין גמור [↑](#footnote-ref-15)
15. אמנם בתשו' מהר"ם ענזיל כ' לענין שוחט שאינו יכול ליבטל ומקבל לפי בהמה, דהוי קבלן, ולא הביא דברי הפוסקים הנ"ל וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. אמנם יתכן שלפעמים התשלום על התוצאה, והשעות הם רק מודד לגודל המלאכה שיש כאן, אבל באופן רגיל התשלום הוא על השעות והוי פועל בכל ענין וכמוש"נ. [↑](#footnote-ref-17)
17. ושוב נתבוננתי שאין זה נכון דהא באונס ודאי שאינו משלם על החזרה, אלא שבאופן ששילם אין פטור אונס ומשלם על החיוב, וא"כ מוכח מהמרדכי ג"כ דלא כמשמעות התוס' ובכל אופן מנכה כפ"ב (ואולי יש לדחוק דמ"מ כיון שלא מתחייב הכל בתחילה שייך לנכות כפ"ב וצ"ע). [↑](#footnote-ref-18)
18. וע' במש"כ החזו"א בזה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
19. "א שג"כ דקדק כן בדברי התוס' ונשאר בצ"ע בטעמם. [↑](#footnote-ref-20)
20. אמנם ובעיקר המבו' בתוס' בסוגיין למהלך זה דשייך לחייב על חצי שלא הלך, מק' דהתוס' דעיל עו: לא הזכיר כלל חיוב של תחילת מלאכה (ברמב"ן) רק כ' דבהלכו הוי גרמי וא"כ כאן שהוא אנוס הרי פשוט שלא שייך גרמי ועל מה יתחייב, ונראה שמודה התוס' שמתחייב כדבר האבד ועיי"ש בנתיבות שפי' כן בדברי התוס' ואפי' אי מיירי התוס' שם בגרמי מודה גם לדבר האבד ושייך להתחייב שם באונס כל זמן שהוא חשיב החוזר.

    ויש שמפרשים שגם התוס' כרא"ש מודה לחיוב של תחילת מלאכה אף שלא מיירי בזה וצ"ע, ומדקדוק לשון התוס' כאן עט. משמע שחייב משום שהוא כחוזר ולא משום שנתחייב בתחילת מלאכה, וכמו שהארכתי בסי'. [↑](#footnote-ref-21)
21. ואולי יש לדחוק דיזכה ביין הזה בספינה ויחליפו. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועיי' מש"כ עד"ז בסי' בדברי המ"מ. [↑](#footnote-ref-23)
23. ולכאו' זו גם כונת הש"ך וכמוש"כ רעק"א. [↑](#footnote-ref-24)
24. וכמו שכ' החזו"א לחלק דבבית לא נאמר הדין של פרקה הספינה דאם אפשר למצוא שוכרים אחרים פטור השוכר ואכהמ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ועיי"ש במשל"מ שנדחק מאוד בדברי המ"מ וכ"כ הקצות, אבל בש"ך כאן מוכח שהבין את המ"מ כפשוטו ודלא כמשל"מ עיי"ש. [↑](#footnote-ref-26)
26. בעיקר מה שייסדנו דמנכה כפ"ב הוא רק כשבטל השכירות, העירו דמהמ"מ בדין הלך ולא מצא דנותן שכרו משלם, נר' שם דאף דחשיב פועל שלו מ"מ מנכה לו ממלאכה כבידה לקלה כיון שלא סחב, ומוכח דלא כמוש"כ, וצריך לחלק דכלפי כובד המלאכה הוי כחזרה ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. ולפי"ז ק"ק הא דהוצרך הרשב"א דף עז להעמיד הנפק"מ בתחילת מלאכה, בלא מצאו אתמול להשכר וגם היום לא מוצאים, ולדברינו הא יכל להעמיד במוצאים לישכר רק בטורח, דמדין דבר האבד לכאו' לא חשיב דבר האבד כיון דכיול למצוא בטורח, ויתכן שמוכח מזה דבאמת גם לענין דבר האבד חשיב לרשב"א כאין יכול לשכור, ובאמת כך משמע גם ברשב"א בתשו' דפועל חוזר בדבר האבד רק בפועלים מצויים, אמנם זה דין מחודש מאוד ולא מצינו מי שיצדד כן וצ"ע. ואם כנים דברינו דסובר הרשב"א כן גם לענין דבר האבד, א"כ מסתבר שדעת הרשב"א ביסודה שווה לדעת הראשונים דיכול לחזור כל שאין הפסד, רק דהרשב"א מחשב טורח לשכור כהפסד, וכמו שמחשיב את זה לדבר האבד, וא"כ מה שכתבתי דהרמב"ם והטור לשיטתם דלרמב"ם א"א לחזור ולכן אין מנכה לו ולטור חוזר כשאין הפסד ולכן מנכה לו, בדעת הרשב"א מבואר שאינו תלוי זב"ז דהא סובר שאין מנכה לו כשחוזר ואפי' באונס וכמוש"כ הש"ך, ואעפי"כ סובר דיכול לחזור כשאין לו הפסד ודו"ק, ומ"מ בדעת הרמב"ם והטור י"ל כמוש"כ. [↑](#footnote-ref-28)
28. ועיי' בסי' שהארכתי בענין מי נחשב קבלן ומי נחשב פועל [↑](#footnote-ref-29)
29. וכגון מונית שלפימש"כ הנתיבות ס"ס רסד (עיי' סי') הוי פועל, ואם חוזר בו הנהג אחר תשעים אחוז מנסיעה של ארבעים שח העשר אחוז הנשארים יעלו רבע מכל הנסיעה, והשאלה היא אם משלם לו 36 או 30. [↑](#footnote-ref-30)
30. אמנם דעת הקצות נר' דיוקר לא נחשב כלפי בעה"ב דבר האבד רק כלפי הפועל, אבל בראשונים נר' שלא כדבריו ואכהמל"ב. [↑](#footnote-ref-31)
31. אא"כ נחשיבו לדבר מועט, ושיעור דבר מועט המבו' בתוס' לא התפרש, ובריטב"א שם נר' דמשלם רק עד כמה שלא הפסיד כלל כשישכור כאן ורק יש לו טירחא, ודברי הטושו"ע לא נתבארו בדין זה עיי"ש סי' שי, ובביהגר"א שם נקט בדעת הרמב"ם שחולק על דברי התוס' וחייב בכל אופן ולא מצינו לשיטה זו חבר. [↑](#footnote-ref-32)
32. שו"ר דמשמעות הריטב"א (ישנים) בסוגיא דחמור דידו על העליונה הוא גם באופן זה דחלק המלאכה יותר יקר יחסי מכולה, ועכ"פ זו סתירה רק לסברא הראשונה ולסברא של דבר האבד, אבל לסברת התוס' דלא הועילו אין זו סתירה שהרי זה לא שייך בכל מקום וכמוש"נ. [↑](#footnote-ref-33)
33. עוד כ' הנתיבות שם ססק"ג דבאופן ששלח השוכר לשכור בנ' ואמר השליח במ' ואמר המשכיר כמו שאמר השוכר, דאם לא אמר לשוכר שהמשכיר אמר כמו שאמר השוכר לא חל כלל הפסיקה ונותן רק שוויו, ואיני מבין דבריו, דכיון שאמר השוכר נ' ובעה"ב אמר כמו שאמר השוכר, לצד בגמ' דדעתיה אעילויא ודאי הוי פסיקה גמורה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-34)
34. והנה עצם מה שהחשיב הנתיה"מ אונאה בפועל שאין בו דין אונאה, כגזל, יש מקום גדול לחלוק, דאם הוי גזל ודאי דהיה דין השבה, וע"כ שבדברים אלו לא הוי גזל אלא איסור אונאה אגברא וכעין אונאת דברים, ועיי' בסמ"ע בשם המהרש"ל שדימה לאונאת דברים ואכהמ"ל. [↑](#footnote-ref-35)
35. ואולי יש לדחוק דמיירי כאן שקצץ ונשתנה השער קודם תחילת המלאכה והקנין, (דהא לכה"פ זמן הקובע הוא זמן הקנין) ובזה נתחדש דנקבע שכרם לד' ולא זוז פחות מהשער. [↑](#footnote-ref-36)
36. והקוה"ס לא ראה אותה בפנים, אלא מה שקיצר ממנה הב"י. [↑](#footnote-ref-37)
37. עיי"ש שביאר את סברת הר"ן בסוגיא דמרחץ ואכהמל"ב. [↑](#footnote-ref-38)
38. ובאמת הצד השני שכ' שהוא תנאי הוא דוחק. [↑](#footnote-ref-39)
39. וכדחזינן בא"נ ששרי לקבוע בשכירות שתי מחירים הא' אם ישלם בתחילה והב' אם ישלם בסוף ולא נחשב כטרשא דנותן מעות לפני הזמן, וע"כ דבאופן שמקדים צורת השכירות היא שישלמו בתחילה. [↑](#footnote-ref-40)
40. וזהו ביאור לשון התוס' בערכין (וגם בכתובות נט) דחלק המשכיר מעורב בחלק השוכר, דהיינו שיש לו שייכות גם בשמושים. [↑](#footnote-ref-41)
41. אמנם שמעתי מרא"מ לדחות ראיה זו דגם אם ננקוט כמבו' בריטב"א דכל המחייב בשכירות הוא על הזכיה רק דלא נגמר החיוב עד שנשתמש, מ"מ שייך לומר דכשמשלם קודם חל הקנין בצורה אחרת ואין המשכיר יכול לאוסרו, די"ל שאם קבל השוכר רק זכות שמוש אף שקבלת הזכות היא המחייבת מ"מ עד שיקבל אין סברא לחייבו דלא נגמרה קבלתו, אבל באופן ששילם מתחילה אין הכונה שבכ"ז שילם על הזכות, אלא שקבל קנין גמור בבית לשמושיו ולכן חשוב שהקנין מחייב כבר מתחילה, וא"כ י"ל דגם לגבי אם משכיר מצי לאוסרו יש נפק"מ אם הוא זכות או קנין בבית לשמושיו, וא"כ דברי הריטב"א אינם נסתרים מחילוק התוס' הנ"ל ואכתי צ"ע בסברא זו. [↑](#footnote-ref-42)
42. ומה שמביא המחבר שם י"א דיכול המשאיל לומר או תחזירו או תתחייבו באונסים, הוא מטעם אחר דע"ד כן לא השאיל, ומ"מ כל שלא אמר כן פטורים ואפי' משתמשים, וכמבו' להדיא במאירי דג' שיטות הן עיי"ש ואכהמל"ב. [↑](#footnote-ref-43)
43. וזוהי באמת סברת השיטה שמחייבת כשמשתמשים היתומים, כ"נ במאירי, אמנם ברשב"א משמע באופ"א. [↑](#footnote-ref-44)
44. וק"ק מהו' המקור לשני אופני חיוב אלו הא' על הזכות והשני על השמוש, וצ"ל דחז"ל דימו הענינים, א"נ דפרשת שואל בתורה כוללת בין כשנתן לו זכות שמוש לזמן ובין כשנותן לו להשתמש בלי הקנאה לזמן, ומזה יוצא שני אופני חיוב שואל הנ"ל. [↑](#footnote-ref-45)
45. אמנם בש"ך יו"ד רכא (שמעתי מהגרש"ס) האריך בדין המקדיש בית מושכר ועייש"ה בלשונו שנר' שהטעם שמעלה שכר להקדש הוא משום שהקדיש גם השכר וכ"מ ק' בריב"ש שהובא שם בש"ך, ולפי"ז מתיישב היטב דברי רעק"א עם הדין דמעלה שכר להקדש דבאמת אינו משום שמתחייב השכר להקדש אלא משום שהקדיש השכר, אמנם דברי הש"ך צ"ב איך מקדיש השכר הא משמע שם בערכין דהוי כמקדיש דשלב"ל, ובמכר בית ודאי לא שייך שיחול המכר על השכר בלי מכירת שטרות, ובפשוטו צ"ל דאה"נ לדעת הש"ך במכר זה לא שייך ודלא כסמ"ע, וא"כ אכתי ק' מדברי הרמב"ן והרא"ש והסמ"ע על רעק"א וצ"ע. [↑](#footnote-ref-46)
46. שו"ר דנתקשה בזה בס' עמק המשפט על רעק"א מהא דכ' בשו"ת מהרי"ט (והובא בבאה"ט שיב) דאם השוכר העני ולא משלם אפשר להוציאו ומאי עדיפא מת מהעני, וצידד דמיירי אחר שדרו. [↑](#footnote-ref-47)
47. ודוחק לומר דגם לצדדים אלו יש כאן תנאי, דמהי"ת לומר כן. [↑](#footnote-ref-48)
48. ובאמת זו קו' עצומה על הרא"ה דסובר דחייב השוכר את הכל, וצ"ל לדעתו דספינה היא כפועל (וכ"כ החזו"א שם) וממילא בזה מודה שמשלם על הפעולה ולא על הקנין וכדקיי"ל ישנה לשכירות. [↑](#footnote-ref-49)
49. אמנם לפי"ז צ"ע ההיתר (המבו' בגמ' ב"ב) להקדים מעות בפועל ולהוזיל שהרי לא חל התשלום המוקדם, וע"ע תוס' ב"מ עט: ובמש"כ בזה הקה"י. [↑](#footnote-ref-50)
50. ועיי' מש"כ בסי' הבא דנר' דגם בביהגר"א סובר כן לדינא ופירש עד"ז את דברי הרמ"א, ועיי"ש בהע' שכ' לבאר (בסברא אחרת מהט"ז) את הדין דגם בבית סתם אינו יכול להוציאו אחר שנכנס. [↑](#footnote-ref-51)
51. ולול"ד הט"ז הייתי אומר לדינא כדעת הט"ז ודלא כש"ך, אבל מטעם אחר דיש לדמות דין השכירות של בית סתם, להרי עלי קרבן, דאף שחיובו בקרבן הוא יותר מהרי זה קרבן ולא יפטר עד שיביא קרבן, מ"מ אחר שאמר הרי זו לנדרי חל בקרבן זה כל הדינים של הרי זה קרבן מלבד שחייב באחריותו, וה"ה כאן אף שמצד ההסכם בבית סתם, מחוייב להעמיד לו איזה בית שיהיה, מ"מ כשנתן לו בית יש לו את כל הקנינים שבבית זה. [↑](#footnote-ref-52)
52. וגם לשון התורא"ש אפשר לפרשו כהתוס', ומ"מ הרא"ש נקט בכונת בעלי התוס' כדבריו דהפטור משום שהוא בית אחר וכמוש"נ. [↑](#footnote-ref-53)
53. וממילא יתכן גם דבשניהם יש קנין אחר שנכנס, דרק לרמב"ן זהו החילוק בין סתם לזה. [↑](#footnote-ref-54)
54. , ולכאו' מבו' בדברי הרמב"ם דלא כמוש"כ בדעת הרמב"ן דבית זה הוי מכר ובית סתם התחייבות, דאם כן מנלן לחדש דבמשכיר בית זה יש יותר חיוב העמדה ממוכר בית שלא נתחדש דין זה. [↑](#footnote-ref-55)
55. אמנם לשון זה 'אפי' קודם שנפל יכול להוציאו' לא נמצא בנמוק"י וגם לא ברמב"ם וצ"ע. [↑](#footnote-ref-56)
56. וכ"כ הנתיבות דהיה אפשר לומר לול"ד הרמ"א והש"ך. [↑](#footnote-ref-57)
57. ואף שבסברא הדבר ק' דהא אם נימא שהזכיה מוגבלת להסכם יתן לו בית קטן ואם לא איך מוציאו, מ"מ מחומר הקו' צ"ל כמוש"כ דצורת ההגבלה בקנינו היא שיכול לתת לו בית במקום הבית שזכה. [↑](#footnote-ref-58)
58. אמנם האמת שא"א להוכיח מהראשונים שלא יישבו כהרמב"ן שחלקו עליו, דיתכן שהיה להם דוחק להעמיד הגמ' בערכין באוקימתא של בית סתם. [↑](#footnote-ref-59)
59. ויש לדחות כמוש"כ בצד הראשון דזוכה בבית עם הגבלה שאין לו יותר מההסכם, ומצד ההסכם יכול לתת לו בית קטן. [↑](#footnote-ref-60)
60. המעשה היה בפועל נקיון שהויכוח היה אם צריך לנקות גם את החלונות. [↑](#footnote-ref-61)
61. ועיי' במה שכ' בסי' אם משלם כפחות שבפועלים באופן זה, ואם דינו כפחות שבפועלים, בדר"כ סגי שבעה"ב ברי שהוא לא התכוין, בשביל לפוטרו מלשלם כל מה שסכמו. [↑](#footnote-ref-62)
62. ועיי"ש בר"ן דכ' דהיה אפשר להעמיד דמרחץ מיירי דשילם לו כבר יב' זהובים אבל זה דוחק, אמנם בדיני תפיסה לנתיה"מ העמיד דמיירי כששילם מטעם אחר, ועיי' ברשב"ם ב"ב שבאופן של מכר העמיד בשילם כבר. [↑](#footnote-ref-63)
63. ולפי מה שנתבאר בסי' בדעת הנתיבות דבעה"ב החוזר חייב לפועל מדין מזיק ודאי כשחזר הוא המחזק. [↑](#footnote-ref-64)
64. ושוב הראוני שמה שנקטתי דאם שכירות כמכר פשוט שאין השוכר יכול להסתלק ולא לדור ולא לשלם שהרי כבר נתחייב, בש"ך ריב נקט דאפי' בלוקח קרקע יכול הלוקח מספק לא לשלם ולא לקחת את הקרקע, וכבר השיג עליו בקוה"ס שם שער ז' דמהר"ן הנ"ל מוכח שלא כש"ך. [↑](#footnote-ref-65)
65. ובהמשך דבריו כ' דיותר נר' דסבר הר"ן דל"ש ישנה לשכירות בש"ב וכש"נ. [↑](#footnote-ref-66)
66. והנה בסי' הארכתי בכמה צדדים בגדר ישנה לשכירות עיי"ש, והנה אם ננקוט דמשלם בעבור השמוש ודאי ק' בסברא מה אכפ"ל שאם יקבל יתחייב, דמ"מ יש כאן ספק אם יש כאן שמוש שמחייבו, ולצד שנקטנו שהחיוב בעבור הקנין רק דלא חל חיוב עד גמר הקבלה ג"כ ק' שהרי יש כאן ספק אם יש סיבה לחייבו דהא בלא הנתינה בפועל לא מתחייב, אמנם לצד זה מובן קצת יותר דבודאי שיש לו בעצם זכות על יב' זהובים לקבלם, רק הספק אם יש כאן העמדה שהיא גמר החיוב, וכן אם נאמר שהוא תנאי לחיוב ודאי י"ל שחשיב חיוב ודאי וספק סיבה לפטור שלא נתקיים התנאי, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-67)
67. ואגב דאיירינא בהא בדרכ"מ שיב סק"ג הביא דכשמתקן השוכר לעצמו אינו מנכה כלום מהשכירות, ונראה שכונתו לחדש שלא ישלם המשכיר מדין נהנה, וצריך טעם באמת למה פטור מלשלם לו. [↑](#footnote-ref-68)
68. ענין זה נכתב בקיצור גדול, אבל הדברים נכונים ועיי' היטב בכל הענין [↑](#footnote-ref-69)
69. וכמו שחילק בנתיבות שלג סק"ד. [↑](#footnote-ref-70)