ט (ב) - דעת הסוברים דבעינן טענת ברי במובמ_ק משום משיב אבידה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ה' י"ב תמוז תשע"ג

סימן ט' (ב)

**דעת הסוברים דבעינן טענת ברי במובמ"ק**

**משום משיב אבידה**

**א**

א] שבועות דמ"ב: והא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, התם דלא אמר ברי לי וכו'.

והנה נת' בסימן ט' (א) להוכיח מכ"ד דהא דבעינן טענת ברי בשבועת מודה במקצת, אי"ז רק משום דבלא"ה הוי משיב אבידה, אלא הוא משום דאין נשבעין על טענת שמא, וכמו שנקטו כן הגרע"א והבית יעקב, - וקשיא ע"ז דא"כ במתניתין דלא אמר ברי לי מ"ט אינו פטור אלא משום דהו"ל משיב אבידה, אשר מזה הוכיח הכנה"ג בתשו' מהרי"ט סימן קנ"א דל"ב טענת ברי במודה במקצת אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, וכן קשיא ע"ז קו' הגרע"א לעיל בסוגיין, בהא דפריך וראב"י לית לי' משיב אבידה פטור, וקשיא דלפי הס"ד דמיירי בלא תבעו בלא"ה פטור דבלא תביעה ליכא דין שבועה, ועיי"ש ובסימן ט' (ג) מש"נ לישב בזה.

אמנם הנה אף שנתבאר לישב לזה בכמה אנפי, מ"מ ודאי דפשטות מתניתין ופשטות סוגיית הגמ' נראה כד' הכנה"ג ומהרי"ט דכל הא דבעי' טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, הוא רק כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, ובאמ"ב טונ"ט סימן ב' פירש דזהו גם מש"כ המרדכי בסו"ס תשע"ב בשם רבינו ברוך, ז"ל, שמא תוכלו לומר לפי שהוא טענת שמא הוא משיב אבידה והא בהא תליא, עכ"ל, ופירש כונתו, דכל הא דפטרינן בטענת שמא, הוא משום דהוי משיב אבידה, וצ"ע.

ב] ומצינו כן בד' הראשונים בכ"ד, חדא, הוא בד' הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, אשתכח השתא דקטן הבא בין בטענת עצמו בין בטענת אביו אין נשבעין עליו "אלא משיב אבדה הוא בהך מקצת טענתא דמודה" וכו' וגדול הבא בטענת אביו וכו' ואי דלא אמר ברי לי אין נשבעין על טענתו "דמשיב אבדה הוי נתבע בהך נ' דקא מודה בהו" והיינו דתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא חמשים פטור "שהוא כמשיב אבידה", והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן וכו' והאי כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום היא "הו"ל לענין ההוא אודיתא דמודה כמשיב אבידה" ולענין ע"א נמי הו"ל כע"א הבא שלא במקום טענה שאין שם שבועה וכו', עכ"ל.

ומבו' בכל ד' הר"י מיגש, דכל הא דבעינן טענת ברי בשבועת מודה במקצת, הוא כ"ה ושאני בזה מדין ע"א דבעי' בי' טענת ברי לעיקר חיובו, וע"כ חלוק הא דאין נשבעין על טענת קטן במודה במקצת, דהוא משום דהוי כמשיב אבידה, ואילו הא דאין נשבעין על טענת קטן בשבועת ע"א, הוא משום דהוי כע"א שלא במקום טענה.[[1]](#footnote-2)

ג] וכ"ה להדיא בל' הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ט, ז"ל, אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו, לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבדה, וכן אם כפר בכל ובא ע"א והעיד לקטן אינו נשבע שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, עכ"ל, ובגל' הגרע"א סימן צ"ו עמד ע"ז, דמ"ט פי' הרמב"ם דהא דאין נשבעין על טענת חש"ו שבועת מובמ"ק הוא משום דהוי משיב אבידה, ולא פירשה דהוא משום דתביעת קטן אינה תביעה, כ"ה דאינו נשבע שבועת ע"א על טענתו, ונפ"מ דאין נשבעין לקטן אף בהעדאת עדים במקצת.

ובברכ"ש ב"מ סימן ד' הביא בשם הגר"ח שלמד מד' הרמב"ם, דבשבועת מודה במקצת ל"ב לטענת ברי דהתובע, אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, ול"ד לשבועת ע"א דבעי' טענה מגזה"כ, עיי"ש, וכ"כ בחו"ש הגרב"ד ח"ב כתובות סימן ו' וב"מ סימן ח'.

וכן נ' גם מד' הרמב"ם שם פ"ד ה"ה, ז"ל, וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה, והלה אומר אין לך בידי אלא נ', ה"ז משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת, עכ"ל.[[2]](#footnote-3)

ד] וכ"ה מבו' להדיא בד' הרמב"ן בסוגיין, עיי"ש שכתב בביאור דעת ר' יוחנן בירושלמי, ז"ל, אבל הראשונה ד"ת היא כהדה דתני יכול אם אמר לו ב' שוורים מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחד יהא חייב, ת"ל או מצא אבדה וכחש בה פרט לזה שלא כחש, פי' ב' שוורים קשורים מצאת לי שקשורים אבדתים והואיל ומצאת זה האחד מצאת האחר פטור דטענת שמא היא וזה הי' יכול לכפור בכל ולא כפר ומשיב אבדה הוא ופטור מה"ת, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרמב"ן, דהך דינא דר' יוחנן דבב' שוורים דטענתו טענת שמא היא ה"ה פטור מן השבועה, וילפינן לה מקרא, הוא משום דהי' יכול לכפור בכל ולא כפר והו"ל כמשיב אבידה, וצ"ב היאך ילפינן לה מקרא דוכחש דלא קאי כלל לגבי שבועת מודה במקצת, אלא לגבי חיובא דשבועת הפיקדון, - וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן בחי' ובס' הזכות בגיטין דנ"א: והריטב"א שם, שפירשו דלדעת ר' יוחנן, דינא דמתניתין דאין לאביך בידי אלא נ' זוז פטור, הוא חד דינא עם הא דבב' שוורים פטור, ובמתני' הרי תנן להדיא דהא דפטור הוא מפני שהוא כמשיב אבידה, ועמש"נ בסימן ט' (ג) סקי"ג לדון דכ"ז הוא דומיא דב' שוורים, אך בטענת שמא גמורה ליכא דין שבועה כלל.

ויש להוסיף, דהנה הרמב"ן שם פירש, דדעת ר' בא בירושלמי, דמה"ת נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, ורק מדרבנן אין נשבעין מפני תיקון העולם, וע"כ ודאי די"ל דגם ר' יוחנן דפליג עלי', אי"ז אלא דכיון דהו"ל משיב אבידה ה"ה פטור מה"ת, אך מודה ר' יוחנן דל"ב טענת ברי לעיקר החיוב דשבועת מודה במקצת.

ה] וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן בגיטין דנ"א., ז"ל, מה"ת כל מודה מקצת וכו', ואינו מתחייב לעולם עד שיטעננו ברי אבל בשמא משיב אבידה הוא ומשיב אבידה מדאורייתא פטור מדין מגו, עכ"ל, אך יש לדחות, די"ל דד' הרמב"ן שם קיימי בב' כיסין, דאחר הודאת המוצא נעשית טענתו לטענת ברי, וכל הא דפטור בכה"ג הוא משום משיב אבידה, וכמש"כ הרמב"ן שם בהמש"ד, וכ"ה במלחמות שם, ז"ל, בזה הגאונים והחכמים אומרים אינו אלא כמשיב אבידה ופטור, שכל טוען כך אמר לי אבא טענת שמא הוא וכו', עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ו] ומצינו כן גם בחי' הריטב"א בגיטין שם, ז"ל, עיקרן של דברים שאין אדם חייב שבועת מודה במקצת וכו', האחד שיהא טוענו, שאם אינו טוענו בברי פטור דמשיב אבדה הוי ומשיב אבדה פטור מן התורה שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכו', והיינו דמחייב ר' יצחק הכא בכיסים טפי מבשוורים משום דבכיסים הוי טענתו ברי, עכ"ל.

וכ"ה גם בחי' הר"ן שם, ז"ל, ולא נהירא, דכיון דלא מחייב אלא בטענתו ברי, דאי לא משיב אבידה הוה ופטור דהפה שאסר וכו', וה"ט דר' יצחק הכא דפטר בשוורים מפני שאין טענתו טענת ברי וכו', עכ"ל.

ז] וכן נראה בד' הר"ן בסוגיין, שפירש לדעת הראב"ד דפלוגתא דראב"י ורבנן הוא אם ברי ע"פ אחר חשיב כברי, ובחי' הגרע"א הק' דאם לדעת רבנן ברי ע"פ אחר לא חשיב כברי, א"כ מ"ט הוצרכו לפטרו משום משיב אבידה, תיפו"ל דליכא טענת ברי, - ובפשוטו צ"ל בד' הר"ן דס"ל דכל עיקר הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא משום משיב אבידה, וכמפורש בדבריו בגיטין, וע"כ לרבנן דברי ע"פ אחר לא חשיב כברי, ה"ה פטור משום משיב אבידה, אך בסימן ט' (ג) סק"ט נת' לישב לד' הר"ן בע"א.

ח] וכן נראה בד' תורי"ד בקידושין דכ"ח., ז"ל, אף שבועה האמורה בחוץ עשה בה ספק כודאי, אי קשיא אי הכי תחלת שבועה נמי נשביענו על הספק וכו', תשובה וכו', אבל אלו כפר במקצת והודה במקצת פטור מפני שהוא כמשיב אבדה, ולא מצי' לחיובה משום גז"ש משום דקרא כתיב כי יתן, ולא אהני גז"ש אלא לגלגול שבועה, עכ"ל, ובפשוטו נ' בדבריו, דכל הא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת הוא רק משום דהוי כמשיב אבידה, אך אי"ז מוכרע, שהרי הזכיר גם להא דילפי' מדכתיב כי יתן, וצ"ע.

ט] וכ"ה מבו' גם בל' הרשב"א לקמן דמ"ז:, ז"ל, ה"ד אילימא דאמר מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין אית לי' וחמשין לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה, פי' בטוען ברי וכו' דכיון דזה טוענו ברי אינו יכול להעיז פניו וליכא מיגו וכדרבה, אבל אלו ל"ה טוענו ברי משיב אבדה הוא ופטור, דהא מודה במקצת בעלמא דחייב משום דאינו מעיז פניו בפני בע"ח כדרבה הוא, אלא הכא בטוענו ברי וכדאמרן, עכ"ל, והרי דכל הא דפטרינן כשאינו ברי שהפקיד לו, הוא רק משום דהוי משיב אבידה.

וכן נראה גם בד' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן פ', ז"ל, שאלת ראובן מכר וכו' לשמעון ומת ראובן, וחנוך בנו תובע משמעון דמי החפץ, ושמעון טוען פרענו לו חמשים דינרין זוז וכו', תשובה, כבר כתבתי לך למעלה שאין כאן הודאה במקצת לישבע עלי', לפי שטענת חנוך בן ראובן אין בה ממש וכו', אדרבה זה שאומר שיש לו לאביו עדיין בידו חמשים זוז, הוא כמשיב אבדה, כדתניא ראב"י אומר וכו', וע"כ לא מחייב רבי אליעזר, אלא בטוענו ובא מחמת אביו ובטענת ברי וכו', הא לאו הכי אפי' ר"א מודה שהוא כמשיב אבדה ופטור, עכ"ל. והרי דכל הא דליכא שבועת מודה במקצת בטענת שמא, הוא משום דהוי משיב אבידה, אך י"ל דשאני התם דעיקר החוב ידוע, והדו"ד שביניהם הוא אם פרע לו, וכה"ג חשיב שפיר כטענת ברי להשביע עלי', וכמש"נ בסימן ט' (ג).

י] וכ"נ גם בד' הבעה"מ בגיטין שם, ז"ל, ורמינן עלה ממתני' דקתני המוצא אבידה לא ישבע מפני תיקון העולם, מדלא קתני המשיב אבידה לא ישבע וקתני המוצא מציאה מכלל דאיכא טועני טענת ברי ואפ"ה לא ישבע מפני תיקון העולם, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאלמלי דיוקא דלישנא, הו"מ לאוקמי למתני' בשלא טען ברי, ולכאו' היינו כההיא דב' שוורים דל"ה טענת ברי משום דמנתחי מהדדי, ואפ"ה אינו פטור משבועה אלא משום תיקון העולם. - וכ"ה מבו' גם בד' רש"י שם, וכמש"כ המהר"ם שיף שם, ומה"ט לס"ד דמחייב ראב"י אף בדלא טענו, לא אתיא מילתא דר' יצחק כראב"י, משום דר' יצחק פטר בב' שוורים משום משיב אבידה, ונת' בזה במק"א.[[4]](#footnote-5)

**ב**

יא] והנה בהא דמשני בסוגיין דבדרבה קמיפלגי, פירש"י, ז"ל, דלעולם בטוענו קטן, ומשום דאין טענתו חשובה במקום אחר דכתיב כי יתן איש קרי לי' הכא טענת עצמו, מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב היא באה, והיינו דקאמר פעמים, וכי תימא רבנן אמאי פליגי עלי' בדרבה קמיפלגי, עכ"ל, - והתוס' בכתובות די"ח. ובגיטין דנ"א: הק' על פירש"י, דעיקר התירוץ חסר מן הספר, וכן הק' בחי' הריטב"א בסוגיין.

ולכאו' קשיא טפי, דמה ענין הא דאמרינן דברבה קמיפלגי לשנויא דגמ', הרי עיקר שנויא דגמ' הוא דכה"ג דבא בטענת אביו נשבעין על טענת קטן, ואילו מש"א דברבה קמיפלגי הוא לבאר טעמא דרבנן דפליגי עלי' דראב"י, ואי"ז שייך כלל לשנויא דגמ', דהוה בעי' לזה גם בלא הך שנויא.

ואמנם הביאור בזה נלמד מד' התוס' בכתובות, ז"ל, ז"ל, וכי תימא מ"ט דרבנן דאין סברא לומר דסברי דאף בבא בטענת אביו לית בי' ממשא אלא בדרבה קמיפלגי, עכ"ל, ומבו' מד' התוס', דכל הא דקשיא לן מ"ט דרבנן דפליגי, הוא רק מכח הך שנויא דקטן הבא בטענת אביו חשיב טענה, והיינו דמעיקרא ס"ד דטעמא דרבנן הוא משום דאין נשבעין על טענת קטן, וקשיא לן ע"ז דא"כ מ"ט דראב"י, אך לפמ דמשני דבכה"ג שבא בטענת אביו לי"ב לדינא דאין נשבעין על טענת חש"ו, הדר קשיא דמ"ט דרבנן דפטרי, דאין סברא לומר דפליגי ראב"י ורבנן בהך מילתא אם בקטן הבא בטענת אביו איכא לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, וע"ז מפרשינן דטעמא דרבנן הוא כדרבה.

וכ"נ בל' רש"י בסוגיין, ז"ל, אלא בדרבה קמיפלגי ולעולם בטוענו קטן וכו' מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב היא באה וכו', "וכי תימא רבנן אמאי פליגי עלי'" בדרבה קמיפלגי, עכ"ל, ונ' להדיא דכל הא דקשיא לן דמ"ט פליגי רבנן עלי', הוא רק לפ"מ דמשני דבכה"ג דבא בטענת אביו ליכא לדינא דאין נשבעין על טענת קטן.

יב] ולפ"ז י"ל במשה"ק התוס' דהעיקר חסר מן הספר, והוא מבו' כן בד' הרשב"א בתשובה ח"ב סימן שמ"ו, ז"ל, ומה שהוקשה לך למאי איצטרכינן לכל האי שו"ט, כי אקשי' מעיקרא והא אין נשבעין על טענת קטן הו"ל לתרוצי מיד ה"מ בקטן הבא בטענת עצמו אבל בא בטענת אביו נשבעין, זו אינה קושיא דהא מעיקרא נמי ודאי הכי תריצנא וכדאמר רב סיפא בטענת אביו וראב"י היא, אלא דמשום דבברייתא פטרי לי' רבנן משום משיב אבידה, איצטרכינן לברורי טעמי' דראב"י דמחייב לי' אמאי לא חשיב לי' משיב אבידה, ואוקימנא פלוגתא וטעמייהו בדרבה, עכ"ל.

ונ' כונתו, דהא דפרכינן מעיקרא והאמרת אין נשבעין על טענת חש"ו, אף די"ל דכל דבא בטענת אביו נשבעין על טענתו, הוא משום דמהא דפטרי רבנן בזה, ש"מ דאף בכה"ג אין נשבעין על טענת קטן, וא"כ קשיא דמ"ט דראב"י דמחייב, הרי כו"ע מודו דאין נשבעין על טענת קטן, וע"ז משני אלא בדרבה קמיפלגי, דלעולם כל שבא בטענת אביו נשבעין על טענתו, והא דפטרי רבנן הוא משום דבבנו מעיז.

ולפ"ז נמצא דאין העיקר חסר מן הספר, שהרי הך מילתא דבבא בטענת אביו הויא טענתו טענה מעליא, קים לן מעיקרא, ואך דפרכי' עלה, דמהא דפטרי רבנן בע"כ דאף כה"ג אין נשבעין על טענת קטן, וא"כ מ"ט דראב"י דמחייב, הרי לכו"ע אין נשבעין על טענת קטן, וע"ז משני דטעמא דרבנן הוא משום דרבה, ותו שפיר י"ל דבבא בטענת אביו הויא טענתו טענה מעליא, וכדס"ל מעיקרא.

יג] ובד' הרמב"ן בסוגיין מבו' ישוב אחר לזה, ז"ל, ה"ג וכו' אלא בדרבה קא מיפלגי, וה"פ לעולם בטוענו קטן, ודקאמרת אין נשבעין על טענת חש"ו, ה"מ בבא מחמת עצמו דרחמנא פטרי' דכתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, אבל בא בטענת אביו כדרבא נשבעין מפני שאינו יכול להעיז פניו בפני בן בע"ח מאחר שטוענו ברי, "והיינו טענת עצמו לפי שטענת קטן אינה כלום אלא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני בע"ח הוא חייב ולא מחמת טענתו של קטן" וכו', עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמב"ן במלחמות בגיטין שם.

ונ' בביאור דבריו, דהא דפרכי' מעיקרא והא אין נשבעין על טענת חש"ו, הגם דבא בטענת אביו, הוא משום דכ"ה דממעטי' מקרא דכי יתן דאין נתינת קטן כלום, ה"נ אין טענת קטן כלום,[[5]](#footnote-6) וע"כ אף שבא בטענת אביו, ואין לפטרו משום נתינת הקטן, מ"מ יש לפטרו משום דאין טענת הקטן כלום.

וע"ז משני דבדרבה קמיפלגי, והיינו דלפ"ד רבה דחיובא דמודה במקצת מיוסד על הא דאין אדם מעיז, דבלא זה הי' פטור משום מיגו דכופר הכל, הרי י"ל דליכא דין טענת ברי בפנ"ע לחיובא דמודה במקצת, וכל הא דבעי' טענת ברי במודה במקצת, הוא רק כ"ה שלא יהא יכול להעיז פניו, ואשר ע"כ שפיר מצינו לחייב שבועת מודה במקצת בקטן הבא בטענת אביו, הגם דאין טענת קטן כלום, שהרי ליכא כלל דין טענה לחיוב שבועה, אלא כ"ה דלא מצי להעיז פניו, וכיון דאף בטענת קטן אינו יכול להעיז פניו, שפיר מחייבי' לי' שבועה.

וזהו מש"א ראב"י דאדם נשבע על טענת עצמו, דבכל מודה במקצת דחייב, הרי כיון דאיירי בשטענו הלה ברי, דאל"כ הוי משיב אבידה, א"כ נמצא דאיכא טענת אחר המחייבתו, אך בכה"ג דטוענו קטן, הרי טענתו אינה כלום, ואפ"ה הוא חייב שבועה, משום דל"ב טענה לחיוב שבועת מודה במקצת, אלא אדם נשבע אף על טענת עצמו, אם אך ל"ה מצי להעיז פניו ולכפור הכל, וז"ב.

ולפ"ז ניחא דאין העיקר חסר מן הספר, שהרי הך מילתא הוה קים לן מעיקרא דכל שבא בטענת אביו, ליכא לדינא דאין נתינת קטן כלום, ולא פרכינן אלא דהיאך טענתו מועלת הרי אין טענת קטן כלום, וע"ז משני שפיר דבדרבה קמיפלגי, והא דלראב"י ה"ה חייב שבועה, אף דאין טענת קטן כלום, הוא משום דל"ב טענת ברי במודה במקצת, אלא כ"ה דלא יהא בידו להעיז פניו, ולזה מהני גם טענת קטן.

יד] ועכ"פ בין מד' רש"י ובין מד' הרמב"ן למדנו, דכל הא דבעי' טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, דלד' הרמב"ן הוא מבו' כן להדיא, שהרי כל הא דנשבעין על טענת קטן הבא בטענת אביו, הוא רק משום דל"ב טענת ברי במודה במקצת אלא כ"ה שלא יהא ביד הנתבע להעיז פניו, - וגם לד' רש"י הוא מבו' כן, שהרי לדבריו ס"ד דהא דפטרי רבנן הוא משום דאין נשבעין על טענת קטן, והנה הרי בברייתא תניא דטעמא דרבנן הוא משום דהוי כמשיב אבידה, ובע"כ דכל הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת, דמכח זה אין נשבעין על טענת קטן, הוא רק כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה.

**ג**

טו] והנה בסימן ט' (א) נת' להעיר בזה, ממש"כ הראשונים בכ"ד דאף אם הי' כופר הכל חייב שבועה, ל"ה חייב אלא בשטוען ברי, והרי דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, דבכופר הכל הרי ל"ש טעמא דמשיב אבידה.

ובפשוטו צ"ל בזה, למש"כ בשו"ת מהרי"ל דיסקין כתבים סימן מ"ה, הובא בס' ארח משפט, ז"ל, מש"כ בפי' ד' התוס' דהודאה מקצת משויא שמא דתובע כברי, יפה כתב, עכ"ל, ולפי דבריו י"ל, דודאי דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, והא דבמודה במקצת נשבעין אף על טענת שמא, אלמלי הא דהו"ל כמשיב אבידה, הוא משום דההודאה במקצת משויא להשמא דהתובע כברי,[[6]](#footnote-7) וע"כ כ"ז הוא במודה במקצת, אך בכופר הכל, אף אם הי' חייב שבועה, ל"ה נשבעין על טענת שמא.

ועפי"ז י"ל קצת מש"נ שם סק"ב להוכיח דבעינן טענת ברי לעיקר חיובא דשבועת מודה במקצת, מהא דפריך לקמן דמ"ח: דמ"ש בשבועת השותפין וכו' דנשבעין על טענת שמא, והרי דבשבועת מודה במקצת דינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, - ולפמש"נ י"ל, דהגם דבשבועת מודה במקצת ל"ב טענת ברי אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, ובלא זה היו נשבעין אף על טענת שמא, היינו רק במודה במקצת דההודאה במקצת משויא להשמא דהתובע כברי, אך בשבועת השותפין הי' בדין דלא יהא חיוב שבועה בטענת שמא, אך אי"ז מתישב בד' הר"י מיגש לקמן שם שפירש דפירכת הגמ' היא דמ"ש משבועת מודה במקצת דנשבעין אף בטענת שמא, עיי"ש, וצע"ג היאך זה מתישב עם ד' הרי"מ בסוגיין דכל הא דבשבועת מודה במקצת בעינן טענת ברי, הוא רק כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה.

וניחא נמי לפ"ז מה שהבאנו שם סק"ז מד' רש"י ועוד מקמאי דהא דאין נשבעין שבועת היסת בטענת שמא, הוא משום דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, וכן מה שעמדו הראשונים דמ"ט נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, - דהגם דבשבועת מודה במקצת ל"ב טענת ברי אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, היינו רק משום דההודאה במקצת משויא להשמא דהתובע כברי, אך בשאר שבועות דינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא.

טז] וראיתי בד' דודי הגר"נ זצ"ל בס' הזכרון לאא"ז הגר"ח זצ"ל, שכתב כן מטעם אחר דבמודה במקצת ל"ב טענת ברי דהתובע, אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, ובכופר הכל אף אם הי' חייב שבועה ל"ה חייב אלא כשטוען התובע ברי, עיי"ש.

ועפי"ז כתב לישב היטב משה"ק הראשונים ע"ד רש"י דהא דכופר הכל פטור הוא משום דאין אדם מעיז, דא"כ מ"ט דרבנן דפטרי בבנו דמעיז, הרי אדרבה הו"ל לחייב בכה"ג אף בכופר הכל, ולפי הנ"ל ניחא, וזה לפמש"כ הרמב"ן דאף כשבא הקטן בטענת אביו אין טענתו טענה, והא דמהניא לחייב שבועה, הוא משום דל"ב טענת ברי במודה במקצת אלא כ"ה דלא יהא ביד הנתבע להעיז פניו, ולפ"ז הרי דכ"ז הוא כשמודה הנתבע במקצת, אך בכופר הכל דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, ל"מ טענת קטן לחייב שבועה.

ועיי"ש שכתב די"ל כן גם לפמש"כ רש"י דפלוגתא דראב"י ורבנן איירי אף בבנו גדול, והיינו משום די"ל דאף בבנו גדול לא חשיבא טענתו כטענת ברי לחייב שבועה, ויל"פ הטעם בזה למש"כ הרמב"ן די"ל דאע"פ שאמר לו לשם הלואה הי' לו אצלו הלואה אחרת ויצאה זב"ז, או שמא דבר קנוניא הי' ביניהם, וע"כ לא חשיב זה כטענת ברי, ול"מ טענתו אלא דכבר אין הנתבע מעיז פניו, וע"כ כ"ז הוא במודה במקצת דל"ב טענת ברי לחיוב השבועה, אך בכופר הכל דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, ל"מ טענת הבן לחייב שבועה, ומיושב היטב ד' רש"י.

**ד**

יז] והנה בס' אמרי בינה טונ"ט סימן ב' וסימן ל"ח כתב, דאי נימא דכל הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, הדין נותן דהטוען לחבירו נ' בברי ונ' בשמא, והלה מודה בנ' שטען בברי, יהא חייב שבועת מודה במקצת, דכה"ג הרי אינו משיב אבידה, וזה לא שמענו, עיי"ש.

ובאמת גמ' ערוכה היא דכה"ג אינו חייב שבועה, והוא במש"א בגיטין דנ"א. דבב' שוורים וכו' פטור מן השבועה משום דשוורים מנתחי מהדדי, והרי דאף דעל השור שהודה בו טענו בברי, וכמו שפירשו הראשונים שם, ורק על השור השני טענו שמא, אינו חייב שבועה, אך לחד פירושא שכתב הרמב"ן שם דאיירי בשהחזיר לו שור א', ואח"כ טוען על ב' שוורים אחרים בשמא, אין להביא משם.[[7]](#footnote-8)

וקשיא טובא, דלדעת כל הני קמאי דכל הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא כ"ה דלא ליהוי כמשיב אבידה, א"כ מ"ט בכה"ג שטענו שמא על חלק הכפירה אינו חייב שבועה, אף דטענו ברי על חלק ההודאה ול"ה כמשיב אבידה.

יח] והנה לדעת הרי"מ והרמב"ם י"ל בזה בפשיטות, לפמש"כ הרי"מ לעיל ד"מ:, דאם טענו חטים והודה לו ואח"כ תבעו גם שעורים ה"ה פטור מן השבועה, ופירש הטעם בזה, ז"ל, "דהא טעמא דמודה במקצת טענה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח הוא" והא לא משכח"ל אלא היכא דתבע לי' בחטים ובשעורין ואודי לי' בחד מנייהו דהו"ל בשעת ההודאה מודה במקצת וכופר במקצת, אבל היכא דאודי לי' מיקמי דליתבעי' בההוא מידי דקא כפר בי' מי איכא למימר "דהודאתו משום דאין אדם מעיז פניו הוא" והא אכתי לא תבע לי' בההוא מידי דכפר בי', עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו, דכל הא דהמודה במקצת חייב שבועה, הוא משום דהודאתו על המקצת הויא כדי שיהא בידו לכפור על השאר, וע"כ כל שתבעו חטים והודה לו דל"ה הודאתו לצורך כפירתו בשעורים, ה"ה פטור מן השבועה.

ואזיל הר"י מיגש לטעמי' דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וע"כ למד ממש"א רבה דמפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו וכו', היינו דעיקר חיובא דמודה במקצת הוא מכח זה דהויא הודאתו לצורך כפירתו בשאר, ובזה מתישב משה"ק הרמב"ן לקמן דמ"ה: ע"ד הר"י מיגש שם, ואכמ"ל.[[8]](#footnote-9)

וכ"כ בחי' הרמב"ן בסוגיין לדעת הר"י מיגש, ז"ל, ויל"פ הא דאמר רבה וכו', דה"ק למה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל וכו' מפני מה מיגרע מיני' וכו', וקאמר חזקה היא שאין אדם מעיז וכו' והאי כיון דאודי במקצת רגל"ד וחוששין לו מן השאר, דהאי דלא כפרי' משום דאין אדם מעיז פניו הוא, ולהכי מודה במקצת ומשתמיט במקצת ורמא רחמנא שבועה עלי' וכו', עכ"ל.[[9]](#footnote-10)

יט] ולפ"ז מתישב היטב הא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בשטוען התובע שמא על חלק הכפירה, ולא אמרינן דבכה"ג כבר ל"ה כמשיב אבידה, אלא כיון דטענו שמא על חלק הכפירה והי' בידו לכפור בזה אף בלא להודות על המקצת, אין ההודאה מחייבתו שבועה.

ונ' לפ"ז לדעת הר"י מיגש, דאדרבה מן הדין הוא דל"ב שיטען התובע ברי אלא על חלק הכפירה, אך על חלק ההודאה ל"ב שיטען טענת ברי, ואף אם טענו עליהן טענת שמא ה"ה חייב שבועה, כיון דהויא הודאתו לצורך כפירת השאר שטענו ע"ז בברי, אך י"ל דיהא פטור בכה"ג משום תיקון העולם.

כ] ונראה עוד לפ"ז, דהנה בד' הרמב"ן והריטב"א בסוגיין מבו', דאף דאין טענת קטן טענה, מ"מ ה"ה מועלת דאין ביד הנתבע להעיז פניו, ול"ה כמשיב אבידה, ועמש"נ לעיל סקי"ג בד' הרמב"ן, ובסימן ט' (א) סק"ח בד' הריטב"א, אך בד' הר"י מיגש והרמב"ם שכתבו דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת קטן הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה, מבו' בפשוטו דפליגי ע"ז, וס"ל דל"מ טענת קטן דמכח זה אין ביד הנתבע להעיז, וצ"ע הטעם בזה, וכפי הנראה זהו משה"ק הכס"מ בפ"ה מטונ"ט ה"ט ע"ד הרמב"ם שם, עיי"ש.

ולפמש"נ נראה, דכיון דלדעת הר"י מיגש והרמב"ם עיקר חיובא דמודה במקצת הוא מכח הא דהויא הודאתו במקצת לצורך כפירתו על השאר, וזהו פטורא דמשיב אבידה, דכל שהוא משיב אבידה ואין הודאתו במקצת לצורך כפירתו על השאר אי"ז הודאה המחייבת, הרי נמצא דהא דמשיב אבידה אי"ז פטור מן הצד, דהגם דמן הדין הוא חייב שבועה, מ"מ ה"ה פטור משום שהוא משיב אבידה, אלא היינו דבכה"ג אין ההודאה כלל הודאה המחייבת שבועה, ורק כשטענו התובע בברי הויא הודאתו הודאה המחייבת שבועה.

ולפ"ז י"ל, דכיון דעיקר הדררא דמודה במקצת היא רק מכח שטוענו התובע בברי, דמכח זה הוא דאמרינן דהויא הודאת הנתבע במקצת לצורך כפירת השאר, דינא הוא דאינו חייב שבועה אלא בגונא דמכח טענת התובע הי' עליו להודות, אך כל שיהא דבר מן החוץ שיגרום שיהא עליו להודות, אין הודאתו מחייבתו, וע"כ שפיר שייך בזה דינא דאין נשבעין על טענת קטן, דכיון דטענת קטן אין עלי' תורת טענה, הו"ל כדבר מן החוץ הגורם שיהא עליו להודות, ואין הודאתו מחייבת שבועה, ומשא"כ לדעת הרמב"ן דהא דמשיב אבידה פטור היינו דהוי זה דבר הפוטר מן השבועה, ע"כ כל שטענו קטן וכבר אינו משיב אבידה, אי"ז פוטרו מן השבועה, וז"ב.

כא] ונ' לדון עוד לפ"ז, דהנה בפשוטו לפ"ד הר"י מיגש והרמב"ם דהא דאין נשבעין על טענת שמא הוא משום דהוי כמשיב אבידה, בדין דבהעדאת עדים דאינו משיב אבידה כלל יהא חייב שבועה אף בטענת שמא, וזה לא מצאנו, וכבר עמד ע"ז הבית יעקב בכתובות די"ח. והוכיח מזה דאיכא דין בפנ"ע דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא,[[10]](#footnote-11) - ועד"ז עמד הגרע"א בגל' שו"ע סימן צ"ו במש"כ הרמב"ם והשו"ע דהא דאין נשבעין על טענת חש"ו הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה, וכתב הגרע"א דלפ"ז בהעדאת עדים יהיו נשבעין לקטן, והק' ע"ז דהרי אף בשבועת ע"א דל"ש טעמא דמשיב אבידה, אין נשבעין לקטן.

ובפשוטו י"ל בזה, דכיון דמסקינן דילפי' העדאת עדים מצד השוה ממודה במקצת וע"א, הרי דכיון דבע"א דעת הר"י מיגש דאין נשבעין אלא בשטוען התובען ברי, ודאין נשבעין על טענת חש"ו, ובסימן ח' (א) סקי"ז נת' כן גם בדעת הרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ה"ה בהעדאת עדים אין חייבין אלא על טענת ברי, ואין נשבעין על טענת חש"ו.

ולפמש"נ יש מקום לדון עוד בזה, דכיון דחיובא דהעדאת עדים נלמד בק"ו מחיובא דמודה במקצת, דיו לבא מן הדין להיות כנידון ואינו חייב אלא בשטוענו ברי.

והיינו דהאמנם אם פטורא דמשיב אבידה הוא פטור מן הצד, דהגם דהודאתו הויא הודאה המחייבת שבועה, מ"מ מה דהוי משיב אבידה ה"ז פוטרו מן השבועה, הרי דבהעדאת עדים דל"ה משיב אבידה, שפיר יש ללמוד מק"ו דיהא חייב, - אך כיון דהא דמשיב אבידה פטור מן השבועה הוא משום דאי"ז כלל הודאה המחייבת שבועה, הרי י"ל דכיון שלמדנו העדאת עדים ממודה במקצת, הרי דכ"ה דבמודה במקצת אין הודאתו מחייבת אלא כשהלה טוען ברי, ה"ה בהעדאת עדים אי"ז מחייבו אלא כשהלה טוען ברי, - והגם דהא דבמודה במקצת אין הודאתו מחייבת אלא כשהלה טוען ברי הוא משום דאל"כ הוי משיב אבידה והודאת משיב אבידה אינה מחייבת שבועה, ואילו בהעדאת עדים ל"ש טעם זה, מ"מ לא ילפי' ממודה במקצת חיוב שבועה באופן שבמודה במקצת עצמו אי"ז הודאה המחייבת שבועה.

**ה**

כב] אמנם לכאו' כ"ז ניחא לדעת הר"י מיגש והרמב"ם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ולדידהו פטור משיב אבידה מן השבועה הוא משום דבכה"ג אין הודאתו כלל הודאה המחייבת שבועה, וכנ"ל.

אך לדעת הרמב"ן ודעימי', דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, ופטורא דמשיב אבידה מן השבועה הוא משום מיגו, והא דמודה במקצת לא חשיב משיב אבידה, הוא משום דהוי מיגו דהעזה, שאינו מעיז פניו לכפור הכל, הי' בדין דכשטוען התובע ברי על נ' ושמא על נ', והודה הנתבע בנ' שטען עליהן ברי, יהא חייב שבועת מודה במקצת, שהרי לי"ל מיגו לפטרו מן השבועה, דל"ה מצי להעיז פניו ולכפור הכל, וקשיא ע"ז מהא דפטרינן בב' שוורים וכו', משום דעל השור השני הויא טענתו טענת שמא, ואף דעל השור שטען בו טענו בברי.

ולכאו' מוכח מזה, דאיכא דין בפנ"ע דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, ואף במקום דל"ה משיב אבידה, וע"כ כיון שטען התובע שמא על השור השני, פטור הנתבע מלישבע ע"ז.

כג] אמנם הנה בד' הראשונים מפורש דגם הא דבב' שוורים הוא פטור מן השבועה הוא משיב אבידה, דהנה ז"ל הריטב"א בגיטין שם, שאם אינו טוענו בברי פטור דמשיב אבדה הוי ומשיב אבדה פטור מן התורה שהפש"א וכו', והיינו דמחייב ר' יצחק הכא בכיסים טפי מבשוורים משום דבכיסים הוי טענתו ברי, עכ"ל, וכ"נ גם בל' הרמב"ן בחי' שם, עיי"ש, וכ"ה בחי' הר"ן שם, ויותר מפורש כן בחי' הר"ן שם, ז"ל, דלא מחייב אלא בטענתו ברי, דאי לא משיב אבידה הוה ופטור דהפה שאסר וכו', וה"ט דר' יצחק הכא דפטר בשוורים מפני שאין טענתו טענת ברי וכו', עכ"ל.[[11]](#footnote-12)

והדברים צע"ג, דהגם דעל השור השני אין טענתו אלא טענת שמא, הרי מ"מ כיון דעל השור הא' טעין לי' בברי, שהרי פירשו דאיירי בשראה שהגבי' כיס א' ושמצא שור א', נמצא שאין בידו להעיז לכפור על שניהם, וא"כ מ"ט הוי משיב אבידה.

כד] ואולי י"ל בזה, דהנה הר"ן שם כתב, ז"ל, פירש"י ז"ל דכיון דמתוך הודאתו של זה טענתו של תובע טענת ברי הוא ונשבע, ולא נהירא דכיון דלא מחייב אלא בטוענו ברי דאי לא משיב אבידה הוי ופטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכו', אע"ג דבכיסין הו"ל טענת ברי מתוך הודאתו של זה, הו"ל הודאה ואח"כ טענה ופטור, עכ"ל, והדברים צע"ג, דכיון דעיקר הא דבעינן טענת ברי הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, א"כ הרי לכאו' מטעם זה עצמו יש לפטרו גם אם אח"כ טענו בברי מכח הודאתו, ומ"ט כתב הר"ן דבכה"ג שנעשית טענתו לטענת ברי מכח ההודאה, ל"ש הך פטורא ואינו פטור אלא משום דקדמה הודאה לתביעה, ובאמת בד' הריטב"א מבו' דאף בכה"ג ה"ה פטור משום משיב אבידה, עיי"ש.

כה] ונראה לדון בזה, דהנה בד' הריטב"א שם מבו', דבכה"ג דטוען התובע שמא דהו"ל משיב אבידה ה"ה פטור משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואף לדעת הר"י מיגש דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ואילו בגונא דאדם מעיז פניו והי' בידו לכפור הכל, מבו' בד' הריטב"א שם דאינו פטור אלא משום מיגו, עיי"ש.

ונראה דיל"פ בזה, לפמש"נ לעיל סקט"ו דהא דנשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, אלמלי הא דהו"ל כמשיב אבידה, הוא משום דההודאה במקצת משויא להשמא דהתובע כברי, ונמצא דכל כח התובע בטענתו הוא רק משום הודאת הנתבע במקצת, וע"כ הו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומשא"כ בכל מודה במקצת, דטענת התובע בברי טענה מעליא היא, הרי דאף אם הי' ביד הנתבע לכפור בכולו, אי"ז אלא מיגו.

ולפ"ז נראה בדעת הר"ן, דע"כ כל דמכח הודאתו של זה נעשית טענת התובע טענת ברי, אין לפטור משום משיב אבידה, שהרי עכשיו הויא טענת התובע טענה מצ"ע, והגם דלא נתברר לתובע כטענתו אלא מכח הודאת הנתבע, מ"מ ל"ש בזה דינא דהפה שאסר, כיון דהתובע עצמו יודע בברי שהיו ב' כיסין, ומכח זה הוא תובע עתה בברי את ב' הכיסין, וע"כ בכה"ג אינו פטור אלא משום דקדמה הודאה לתביעה, והיינו דכיון דמצד תביעתו בתחילה בשמא א"א לחייב, כיון דכל הכח לחייב בטענת שמא הוא רק משום הודאת הנתבע, והו"ל הפה שאסר, ואך שבאנו לחייב משום טענת התובע בברי, הרי דכלפי זה אמרינן דקדמה הודאה לתביעה.

כו] ולפ"ז י"ל, דע"כ גם בב' שוורים דטענתו על השור השני הויא טענת שמא, חשיב כמשיב אבידה ליפטר מן השבועה, הגם דלא הי' בידו להעיז פניו ולכפור הכל, די"ל דכל מש"א רבה דאין מודה במקצת פטור במיגו דכופר הכל משום דאין אדם מעיז, כ"ז הוא רק כשבאנו לפטרו משום מיגו, דמיגו דהעזה לא אמרינן, אך כל שטענו התובע שמא על חלק הכפירה, דכל כחו בטענתו הויא מכח הודאת הנתבע במקצת, ואמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר, י"ל דמכח זה ה"ה פטור אף דאין אדם מעיז, דהפה שאסר דהעזה אמרינן, ואכתי צ"ע בזה.

**ו**

כז] והנה כ"ז ניחא בד' הריטב"א והר"ן שם, אך הנה בד' הרמב"ן שם מבו' להדיא דהא דכשטוענו התובע שמא אינו חייב שבועה, הוא חד דינא עם הא דפטרי רבנן בבנו דמעיז, עיי"ש, ולפ"ז הרי בדין דכל היכא דלא הי' בידו לכפור הכל משום דאין אדם מעיז, יהא חייב שבועה, והדק"ל דמ"ט בשוורים דמנתחי מהדדי ה"ה פטור מן השבועה.

אמנם הנה בד' הרמב"ן בסוגיין מפורש, דגם בההיא דשוורים הו"ל משיב אבידה גמור דיש בידו לכפור הכל, ז"ל, ב' שוורים קשורים מצאת לי שקשורים אבדתים והואיל ומצאת זה האחד מצאת האחר פטור "דטענת שמא היא וזה הי' יכול לכפור בכל ולא כפר ומשיב אבדה הוא ופטור מה"ת", עכ"ל.

ועד"ז מצינו בד' הרמב"ן בגיטין שם, שפירש לדעת ר' בא, דהא דבטענת שמא פטור מן השבועה הוא מפני תיקון העולם, וכתב הרמב"ן ע"ז, ז"ל, ומתני' נמי בשמא כגון שני שוורים קשורין דשמא הוא משום דמנתחי אהדדי, ושתיהן מפני התקנה "דהואיל ושמא הוא יכול הלה לכפור בכל וכשמודה הוי כמשיב אבידה" וכו', עכ"ל.

ואמנם הדברים צע"ג, דמה מהני הא דבשוורים הויא טענתו על השור טענת שמא, דמכח זה הוא יכול לכפור בכל, הרי על שור א' טענו טענת ברי, ואין בידו לכפור בו דאין אדם מעיז פניו.[[12]](#footnote-13)

כח] ולחומר הקושיא אולי י"ל בזה, דלעולם בכל תובע לחבירו מנה והודה לו בנ' הי' לנו לפטרו במיגו דהו"מ שלא להודות על הנ' שהודה, אלא לומר שאינו יודע, דהגם דאין אדם מעיז פניו לכפור, מ"מ לטעון שאינו יודע אי"ז העזה, וכמש"כ הרמב"ן לקמן דמ"ז., עיי"ש, - והא דה"ה חייב, הוא משום דאם הי' טוען על נ' אלו איני יודע, ל"ה בידו לכפור על הנ' שכפר בהן, דאין אדם מעיז, דרק כשהוא מודה במקצת, ה"ה מעיז לכפור על השאר, אך כשלא הודה במקצת אלא טען איני יודע, אינו מעיז לכפור על השאר, וכיון דבא לכפור על נ', ואינו רוצה לטעון עליהן איני יודע, וכמש"כ הרמב"ן לקמן שם דהכופר בממון אינו נאמן במיגו דאיני יודע, הוכרח להודות על נ', ול"ה בידו לטעון עליהן איני יודע.

ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא היכא שטענו התובע ברי על חלק הכפירה, אך כל שטענו שמא על חלק הכפירה, הרי נמצא דהו"ל משיב אבידה מעליא, שהרי הי' בידו שלא להודות כלל, אלא לטעון על חלק ההודאה איני יודע ולכפור בשאר, ול"ה כפירתו העזה, כיון שלא טענו התובע ברי ע"ז, וע"כ הוא פטור.

ועד"ז י"ל, דכל שטענו שמא על חלק הכפירה, הי' בידו שלא להודות כלל, אלא לומר שאינו רוצה להשיב על חלק ההודאה, וזה ל"ה העזה, ומשא"כ בכל מודה במקצת, דל"ה בידו לומר שאינו רוצה להשיב על חלק ההודאה, דא"כ ל"ה מצי להעיז ולכפור בשאר.

כט] ועד"ז צ"ל בד' הראב"ד בהשגות הרי"ף בגיטין שם, שפירש דהא דתלינן לדינא דב' כיסין בפלוגתא דראב"י ורבנן, הוא משום דבב' כיסין הויא טענתו חלושה, ודמיא לבן הבא בצוואת אביו דטענתו חלושה, עיי"ש.

וצ"ע, שהרי הא דפטרי רבנן בבן הבא בצוואת אביו, הוא משום דבכה"ג אדם מעיז והו"ל משיב אבידה, ולכאו' ה"ט ל"ש כלל בב' כיסין, דהגם דטענת התובע על הכיס השני הויא טענה חלושה דאפשר דמיעכל קטרייהו, מ"מ טענתו על הכיס הראשון הויא טענה מעליא, ול"ה ביד הנתבע להעיז עלי', ומ"ט פטרינן בזה.

וצ"ל בזה כמש"נ, דכל שטוען התובע שמא על חלק הכפירה, יש ביד הנתבע להעיז בו, והיינו או דבכה"ג יש בידו לומר איני יודע על חלק ההודאה, או דבכה"ג יש בידו לומר שאינו רוצה להשיב על חלק ההודאה.

ל] ועד"ז נראה גם בד' רש"י ובעה"מ בגיטין שם, דמבו' בדבריהם דהא דמחייב ר' יצחק בכיסין ופטר בשוורים, הוא משום דבכיסין שטענו ברי מכח הודאתו, ל"ה משיב אבידה ואין בזה משום תיקון העולם, ובשוורים דהויא טענתו טענת שמא, הוי משיב אבידה ויש בזה תיקון העולם, ונת' בזה באורך במק"א.

וצ"ע כנ"ל, דמאי מהני הא דהויא טענתו על השור השני טענת שמא, דמכח זה יהא כמשיב אבידה, הרי על השור הראשון הויא טענתו טענת ברי, ואין בידו לכפור בו, ומוכח מזה דכל שטוען התובע שמא על חלק הכפירה, יש ביד הנתבע לכפור בו, וכמש"נ.

1. וצ"ע בזה בד' הר"י מיגש לעיל ד"מ. בטעם הא דל"ב טענת ב' כסף בע"א ול"ד למודה במקצת דבעי' בי' טענת כסף, דמשמעות דבריו דבמודה במקצת בעינן טענה מעיקר דין השבועה, - והנה אמנם י"ל דכונתו דבעינן טענת שמא, אך ממש"כ שם לחלק דבשבועת השומרים ל"ב טענת ב' כסף משום דחיובה לאו מחמת כפירה וטענה היא אלא מחמת טענת שמא הוא דקא טעין השומר שנאנסה או נגנבה, ע"כ, מבו' דבשבועת מודה במקצת בעי' טענת ברי לעיקר חיוב השבועה, - גם צ"ע ממש"כ הר"י מיגש לקמן דמ"ח: דבשבועת מודה במקצת בעינן טענת ברי, עיי"ש, ונת' להלן סקט"ו, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך יש מקום לדחות, דס"ל להרמב"ם דברי ע"פ אחר חשיב כטענת ברי לחיוב שבועה, ורק לשבועת היסת לא סגי בזה, משום דל"ש בזה החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, וע"כ אינו פטור אלא משום דהוי כמשיב אבידה, - וי"ל עוד, דאיירי כשהוא ברי על ההלואה ושמא על הפירעון, דכה"ג י"ל דחשיב כטענת ברי לחייב שבועה, וכמש"נ בסימן ט' (ג). [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם הנה בד' הרמב"ן בחי' שם בהמש"ד במש"כ לדעת הסוברים דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, מבו' להדיא דאיכא דין בפנ"ע דבעינן טענת ברי לחיובא דמודה במקצת, עייש"ה.

   וצ"ל בפשוטו דאה"נ לדעת הני דס"ל דאף בכה"ג שטענתו היא מכח הודאת הנתבע לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, הרי דאין לפרש דהא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא משום משיב אבידה, ובע"כ דאיכא דין בפנ"ע דבעינן טענת ברי, אך לדעת הרמב"ן דמשיב אבידה פטור מן השבועה, הרי דמה"ט הוא דבעינן טענת ברי, ואין לנו מקור דאיכא דין בפנ"ע דבעינן טענת ברי לחיובא דמודה במקצת. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"נ גם בד' בעה"ת ש"ז ח"ב אות ט"ז, ז"ל, שבא הוא מעצמו ואמר לו מנה לך בידי ופרעתיך מחצה והמלוה ל"ה זכור כלל שזה חייב לו כלום, הרי זה פטור מכל שבועה, ואף מהיסת, שאי"ז אלא כמשיב אבדה. וכדאוקימנא לההיא דקתני פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו בגדול הבא בטענת אביו וכו', אבל לוה המודה מקצת בלתי תובע, לית דין ולית דיין שמשיב אבדה הוא ופטור, עכ"ל, אך שמא הוצרך לטעמא דמשיב אבידה לפטרו משבועת היסת, ואי"ז במשמעות דבריו שלמד לזה ממש"א בסוגיין דאינו חייב אלא בגדול הבא בטענת אביו. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומצינו כן בד' הרמ"ה בשטמ"ק ב"ק דק"ו: שכתב כן בתו"ד, ז"ל, דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא, טענת קטן נמי לאו כלום היא, והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חש"ו ואמרי' עלה מנה"מ ואמרי' אמר קרא כי יתן אין נתינת קטן כלום, עכ"ל, והרי דילפי' דכ"ה דאין נתינת קטן כלום ה"נ אין טענת קטן כלום. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם זה ניחא רק לפמש"נ בסימן ט' (ג) סקי"א דהא דאין נשבעין על טענת שמא, אי"ז משום דעיקר הדררא לחייב שבועה הוא רק בדטוען התובע בברי, אלא הוא דין בפנ"ע, עיי"ש, - דאי נימא דכל הדררא לחייב שבועה הוא רק בדטוען התובע ברי, ל"ש כלל לומר דמכח הדררא דמודה במקצת הו"ל טענת התובע כטענת ברי, שהרי כ"ז שאינו טוען ברי, ליכא כלל להדררא דמודה במקצת [↑](#footnote-ref-7)
7. ומצאתי גם בד' הרמב"ן לקמן דמ"ז., שכתב דהא דאין היורשים צריכין לישבע שאינם יודעים, הוא משום דלא טענם בברי ע"ז, והרי דאף דעל חלק ההודאה טענם בברי, מ"מ כיון דעל חלק הכפירה לא טענם בברי, אינם חייבים לישבע ע"ז. [↑](#footnote-ref-8)
8. וזהו מש"כ הר"י מיגש שם, דטעמא דמודה במקצת טענה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח הוא, ומשמעות הדברים דעיקר המחייב דמודה במקצת הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, ובפשוטו הרי אי"ז כן, אלא דאם הי' אדם מעיז פניו בפני בע"ח הי' פטור משום דהוא משיב אבידה, וכיון דאינו מעיז פניו נמצא שאינו משיב אבידה, אך בד' הר"י מיגש מבו' דעיקר חיובא דמודה במקצת הוא משום דאין אדם מעיז פניו והודאתו היא לצורך כפירת השאר, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-9)
9. ומצאתי בשו"ת הרמ"א סימן צ"ה אות ד' שפירש כן בטעם פטורא דהודאה בממון שאינו יכול לכפור בו, ז"ל, דודאי מה שהודה מכח השטר לא מקרי הודאה, דהרי צריך להודות מה שהודה מכח השטר, ואין כאן טעם דשאר מודה מקצת חייב דבכולהו בעי לכפרי' אלא חזקה אין אדם מעיז וכו', עכ"ל, והיינו דכל עיקר חיובא דמודה במקצת הוא משום דהויא הודאתו לצורך כפירתו על השאר, וזה ל"ש במודה בממון שא"י לכפור בו, דבע"כ הוא מודה, ואין הודאתו לצורך כפירה על השאר. [↑](#footnote-ref-10)
10. ועי' באמ"ב טונ"ט סימן ב' וסימן ל"ח שהוכיח מד' הרמב"ם דבטענת שמא אינו חייב שבועה אף בדאיכא עדים דל"מ לכפור ול"ה משיב אבידה, אך למש"נ דלדעת הרמב"ם אינו חייב שבועה אלא בשטענו ברי על חלק הכפירה, אין להביא משם, - ואמנם דלכאו' יש להוכיח מד' הרמב"ם שם דגם בהעדאת עדים אינו חייב שבועה אלא בטענת ברי, אך במק"א נת' דהתם אין החיוב משום העדאת עדים אלא משום הודאתו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה אמנם הר"ן בהמש"ד שם פירש ההיא דכיסים ושוורים בשהחזיר לו א', ומכח זה תובע ב' אחרים, ולפ"ז שפיר ניחא הא דבשוורים הוי משיב אבידה, אך אכתי אין מתישבים בזה ד' הר"ן אלו דקאי לפי פירש"י, דלפ"ז ל"ה אלא ב' שוורים, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובאמת בד' הריטב"א בגיטין שם נ' דמפרש, דהא דבשוורים הוי כמשיב אבידה, אי"ז מכח הא דהוי שמא על השור השני, אלא הוא מכח שהודה על השור הא', ונתחדש בדינא דשוורים, דאף דהוי שמא על השור השני אינו פטור אלא מפני תיקון העולם, אך ה"ה בכיסין דהוי ברי על הכיס השני, ה"ה פטור מפני תיקון העולם, עייש"ה, ולפי' קמא דהריטב"א ס"ל להך מ"ד דבשוורים נמי חשיב כטענת ברי, וע"כ אינו פטור אלא משום תיקון העולם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-13)