מ_מ חיוב אונסין וקניני גניבה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

**בס''ד**

**מראי מקומות - סנהדרין דף עב א, ובענין קניני גזילה**

**בדברי רב ''דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי''**

מבואר בדברי רב דאם אין הגזלן זוכה בגזילה אי אפשר לחייבו באונסין

א. יש לפרש דס''ל דא''א לחייב את הגזלן על מה שחיסר את חבירו, מכיון שעדיין החפץ קיים ושייך לנגזל ולא הזיקו, וע''כ חיובו הוא על כך שקנאו וזכה בו וחייב את תמורתו - כדברי השטמ''ק בב''ק דף קד ב בשם הרא''ש -

ב. י''ל שעל ידי שקנאו הזיקו, דע''י גזילתו זכה בו והחסיר לו גם את גוף החפץ - כ''ה בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ו סק''ז -

ג. יש לפרש - עי' דברי משפט סי' רצ''ב סק''א - דאע''פ שגזלן חייב על כך שהפסיד לבעלים את הברשותו אע''פ שלא הפסיד לו את גוף החפץ, אכתי הניחא כשהחפץ קיים ומחמת הגזלן אינו ברשות הבעלים, אך א''א לחייבו אחר שנאנס ואבד החפץ מהעולם, משום שאחר שנאנס אין לבעלים את הברשותו לא מחמת הגזלן אלא מחמת שנאנס ונאבד לו החפץ, וכעין סברת הגמ' בב''מ דף לו ב 'מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם' וכלשון רש''י 'אלמא לא אמרינן פקדון הוו גביה **ואבדו לבעלים**, אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו' וז''ל הרמ''ה בסוגיין 'אלמא ברשותיה דגנב קיימי דאי לאו ברשותיה קיימי אמאי מיחייב, כי איתנוס **ברשותא דמרייהו איתנוס**' ולכן ע''כ צ''ל דהגזלן זוכה בו, וכיון שזכה בו שוב אינו יכול להפטר בטענה זו שאבד לבעלים, ועי' ב''מ דף מג ב דאם שואל של''מ הוא גזלן 'כי חסר ברשותא דידיה חסר', ואם אין דינו כגזלן 'כי חסר ברשותא דמרה חסר'.

ומצינו כעין סברא זו בדברי הנתה''מ בסי' פ''ו סק''א דכל שומר חייב בהשבה מיד בשעת קבלת הפקדון, ואפילו הכי נפטר באונס, ועל כרחך משום דחייב בהשבת החפץ של הבעלים, אך כשאין לבעלים חפץ אין מה להשיב, ועי' ברשב''א בב''מ דף לו ב דהקשה מהאי טעמא מדוע שואל חייב באונסין וז''ל מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה.

וכ''כ הבית אפרים חו''מ סי' ט''ו וז''ל וע"ז מייתי ראיה מיש לו דמים ונאנסו דחייב דאם איתא שאין כאן קנין נהי שעל פשיעה וגניבה ואבידה חייב כיון שסילק מעליו שמירת הבעלים נכנס תחתיו מ"מ באונסין למה יתחייב **דמה לי הכא ומה לי התם** וע"כ לומר דקני ליה משעת הוצאה מבית בעלים אלא שא"א לקנין שיחול כ"ז שהחפץ בעין שהרי הוטל עליו מצות השבה ובכל שעתא בעמוד והחזיר קאי ומתלי תלי וקאי ולכי מקנים חייל הקנין למפרע שהרי זה כקונה החפץ מעכשיו ע"מ שיחזור גוף החפץ או דמים ולכך האונסין חיילי עליה דגזלן מפני שהוא קנינו, והלכך היכא דאיכא חיוב מיתה דאין כאן התחלה לחיוב השבה כלל ממילא שחל הקנין מיד וא"צ להחזיר כלל.

ובחי' הגרשש''ק בקונ' בענין שומרים סי' ד' כתב דכיון דגזלן ושואל אינם משלמים על שום ההפסד שגרמו לבעלים, דבשואל ודאי דלא שייך כן, וגם בגזלן לא שייך זה במתה כדרכה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אלא עיקר טעם חיובם הוא מפני שלקחו חפץ חבירו לעצמם להנאתם חייבתם התורה להשיב את החפץ או תמורתו.

ד. עיין בשטמ''ק ב''ק דף קטז ב מר' יהונתן, דגזל פרה ושטפה נהר חייב הגזלן דאמרינן מזליה גרם, משא''כ בגזל קרקע כיון דקרקע אינה נגזלת אומר לו הרי שלך לפניך, אך נזק שודאי נעשה מחמת הגזלן גם בקרקע חייב, ומבואר בדבריו דהקנין בגזלן גורם לומר דמזלו של הגזלן גרם, ונמצא דחיובו מחמת חסרון הברשותו, וע''י שקנה תו אין יכול לומר לו מלאך המות וכו' משום דאמרינן מזלך גרם.

ה. צ''ע לדעת רב - ואולי גם דעת רבא כן - דקנאו הגזלן, כיצד יכול הגזלן לומר לנגזל הרי שלך לפניך, הרי מבואר בגמ' בדף סו ב דכל שקנאו הגזלן אין יכול לומר הרי שלך לפניך, ואולי י''ל דכיון שע''י חיוב השבה חוזר לבעלים, נמצא שכשיצא מרשותו היה סיבה שיחזור לרשותו וכל כה''ג אין בעלותו נחשבת לבעלות מחודשת, מכיון שהבעלות הראשונה היא סיבה לבעלות השניה, משא''כ בדף סו ב דאיירי אחר יאוש ואם יזכה בו אינו חייב בהשבה, וכיון שכן כשמחזיר לו הוא בעלות מחודשת, וכל כה''ג א''א לומר הרי שלך לפניך - משום שי''ל שהרי שלך לפניך ענינו ביטול הגזילה מכאן ולהבא, וזה אינו שייך בבעלות מחודשת, עי''ל דכל היכא דמקיים מצות והשיב נפטר מדמים, ולכן לא דמי להא דאחר יאוש אינו יכול לומר לו הרש''פ משום שאין שם מצות השבה, אלא שא''כ צ''ב מדוע אחר יאוש אם לא זכה אומר הרש''ל, הא לכא' אחר יאוש אף אם לא זכה אין מצות השבה, ואולי י''ל דכל שהוא אותו בעלות וכשמשיב בטל הגזילה יכול לומר הרש''ל אף כשאין מקיים מצות השבה, ורק כשהוא בעלות אחרת אינו יכול להפטר אא''כ מקיים מצות השבה, עי''ל - אמרי משה סי' ל''ב סקמ''ד - דאע''פ שאינו מחוייב בהשבה אחר יאוש אכתי יכול הוא לקיים מצוות השבה כל שלא זכה בו, ולכן אומר הרי שלך לפניך.

ו. י''ל דרק ע''י הקניני גזילה הוי אינו ברשותו, ולכן רק אם יש סיבה לגזלן לקנותו, ולכן קונה לענין שינוי, הרי הוא כמזיקו וחייב, וא''כ לעולם י''ל דחיוב השבה מונע מלקנות, ואין רגע שזכה בו, ואין אלא סיבה לקנות, ומחמת סיבה זו קונה למצב שאין והשיב, וקנין זה הוא הגורם שאינו ברשותו וכמבואר ברמב''ן בב''ק, ועי' קובץ ביאורים אות נ''ו - וז''ל הרטב''א בב''מ דף מ''א א' 'דבלא משיכה לא מחייבי כלל **דברשותא דמריה קיימא** וכדאמרינן לקמן והא לא משך' - ולכן חייב מדין מזיק, ולאופן זה ניחא מדוע יכול לומר לו הרי שלך לפניך.

ז. במתני' דף ק ב מבואר דלר''מ המשנה מדעת בעה''ב נקרא גזלן וקונה בשינוי - כמבואר בגמ' דף צה א וברש''י ע''ז דף ז א - ומבואר בגמ' בדף צה ב דהצבע נחשב שוגג ואינו מתכווין לגזול, ובתוס' בע''ז דף ז א מבואר דעושה כן משום שסבור שכך דעת בעה''ב, ואפילו הכי קונה בשינוי, ומבואר דאף כשאין כוונתו לעכב את החפץ בידו נעשה גזלן בכך ששינה מדעת בעה''ב וקונה בשינוי, ומבואר שאין הגזלן קונה בשינוי מחמת שמסברא ע''י גזילתו זוכה בחפץ כעין כיבוש מלחמה, דהרי כאן אינו מתכווין כלל לכובשו, ויש לעיין לדברי רב האם בכה''ג בקלב''מ יזכה בו הגזלן אע''פ שאין כוונתו כלל לעכבו אצלו, וצ''ע - ואין לומר דלצבוע בצבע אחר הוא גם בכלל כיבוש, דא''כ מדוע לר''י דאינו נעשה גזלן לא יזכה בו מכח הכיבוש והרי אין בו חיוב השבה לדעת ר''י, ואין לומר דנח' אם נחשב כיבוש או לא, דהרי בב''מ דף עח ב מבואר דנח' בצדקה אם מותר לעני לשנות או לא, ושם אין שייך כלל כיבוש ולא נח' לענין אונסין אלא רק לענין איסור -.

**האם לדעת רב כל גזלן קונה את החפץ לגמרי, ואין עליו אלא מצות והשיב את הגזילה**

א. יעויין בדברי הר''ן בסוגיין שעמד על זה, וכתב דודאי אינו זוכה בו ונראה בדבריו דלא זכה בו כלל ולא ככל הנ''ל דזכה בו ומחמת כן מתחייב ואחר שהתחייב בהשבה חוזר החפץ לבעליו, ואולי יתיישב על פי דברי השטמ''ק הנ''ל בשם ר' יהונתן, דלעולם חיובו על מה שהחסיר, ורק בכדי לומר מזלו גרם צריך לומר שקונה, וא''כ אולי די לומר שקונה רק לענין אונסין או שינוי שאין בו חיוב השבה, אך במצב שיש לו חיוב השבה אינו יכול לזכות, דאמרה התורה בחיוב השבה שיש זכות לבעלים שלא יקנהו הגזלן כל עוד יש לגזלן חיוב השבה.

ב. וז''ל החת''ס חו''מ סי' קל''ב: ס"ל לרב כל גנב בתחלת הגבהת גניבתו קנאו להחפץ ואינו חייב רק דמים אך גזירת הכתוב לנתק לאו דלא תגזול לא מינתיק אלא אי משיב כעין שגזל אם לא נשתנה אך אם נשתנה הקילה עלי' תורה דמינתיק לאוי' אפי' בדמים א"כ כ"ז שהוא כעין שגזל נהי שקנה גוף החפץ ולא מחייב אלא דמים מ"מ לאו לא מינתיק אלא בהשבת גוף החפץ וממילא כופין אותו לנתק לאוי' אבל לבעלי' אינו חייב אלא דמים ולא הגוף והשתא הבא במחתרת שאפי' דמים אינו חייב בשעת הגבהה משום דקלבד"מ ממילא תו לא יחזיר' אפילו גוף החפץ דאין כאן מצות השבה כלל עכ''ל, וכעין זה מבואר ברש''ש בסוגיין, וכן נטקו הגאון דמינסק והזכר יצחק - בתחילת דבריו - עי' להלן אות ט', ועי' בדברי הרשב''א בב''ק דף קב ב ד''ה ומסתברא.

ג. גזל שוה זוז, והוקר ושוה ד', יש על הגזלן מצות השבה על החפץ שגזל, ולדברי החת''ס שהגזלן קנה את החפץ יש כאן חידוש גדול, דאע''פ שגזל רק שוה זוז, ואין עליו שעבוד לפרוע יותר מזוז, אפילו הכי יש עליו מצוה לתת משלו ד' זוז.

ד. לכא' יש להוכיח מהדין שאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ולא הוזכר בגמ' שרב חולק וס''ל דהוי של הגזלן ויכול להקדישו, ורק הוזכר בגמ' שיטת צנועים דהנגזל יכול להקדישו, אלא שבדברי החת''ס לכא' מבואר דבאמת רב נח' על ר' יוחנן.

ה. לכא' יש להוכיח - שיעורי ר' שמואל בסוגיין - מהא דבמעיקרא שוה זוז ובשעה ששבר שוה ד' חייב ד' ומבואר בב''ק דף סה א דאף רב ס''ל הכי, ואם קנאו לגמרי והא שלו, מדוע חייב כשעת השבירה, הרי את שלו שבר - וז''ל הרמב''ן בב''מ דף מג ב אלא תברא קמ"ל סד"א כיון דאוקמה רחמנא לגזלה ברשות גזלן לענין אונסין לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה קמ"ל -.

ו. בדף סז ב אמר רב לא שנו אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנאו גנב ראשון וגנב שני משלם תשלומי כפל לגנב ראשון, ומבואר לכא' להדיא בדברי רב שאין גזלן זוכה בחפץ לפני יאוש.

ז. בדף קטו א יש צד בגמ' דרב אית להו דר''ח דגזל ובא אחר ואכלו רמ''ג רמ''ג, ואם לדעת רב הגזלן זוכה בו, ודאי אין הנגזל יכול לתבוע את האוכל.

ח. אי נימא דכל גזלן קונה את החפץ יקשה קושיית התוס' מדוע אין הגנב השני חייב כפל לגנב הראשון.

ט. עי' זכר יצחק סי' ע''א שהביא להקשות מהרב הגאון דמינסק היאך ס''ל לרב בדף סז ב דיאוש קונה, הא לרב כבר קנוי לו אף בלא היאוש, והתורה ציוותה להשיב, וכיצד ע''י יאוש יפקע המצוה, בשלמא אם אינו קוני לו י''ל דלא אמרה התורה רק להחזיר את של חבירו, אך אם זכה בו לא אמרה תורה לתת משלו, אך לרב דכל גזלן קונה את הגזילה ע''כ מצות השבה הוא לתת משלו, וא''כ מה שייך לומר יאוש קונה, ותי' וז''ל אמנם נראה דבאמת לרב כיון דהקנין בא מכח הגזילה א"כ לעולם אף לאחר קנין היא גזילה כיון דקנה בגזילה, משא"כ לאחר יאוש דגם בלא גזילה קנה אותה, אם כן אין זו גזילה וע"ז לא נאמר והשיב, והוא נכון עכ''ל, אך בסוף דבריו כתב די''ל דאף לרב ע''י חיוב ההשבה מתבטל קנין של הגזלן עי''ש.

י. ולכא' מוכח כמוש''כ האחרונים - קהלת יעקב סי' כ''ה סעי' א', המגיה בתרוה''כ סי' רצ''ב, זכר יצחק סי' ע''א, חי' הגרשש''ק כתובות סי' מ', אמרי משה סי' ל''ב סקמ''ג, עונג יו''ט סי' כ''ט, אבני נזר חו''מ סי' קס''ג, קו''ש ב''ק מאות ז' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סקי''ג - דאע''פ שגזלן קונה, אך מכיון שמחוייב בהשבה, ויש זכות לנגזל שיושב לו, עי''ז חוזר להיות של הנגזל, אך מכיון שכבר התחייב ע''י שנעשה שלו, לעולם לא יפטר בהשבת השלו אם לא יחזירנו לרשותו, וכמו שלוה אינו נפטר ע''י הקנאת ממון למלוה בלא שמביאו לרשות המלוה, ורק בקלב''מ שאין חיוב השבה נשאר של הגזלן - ואף אי נימא דדעת רב דקנינו של הגזלן אינו בכדי לחייבו, אלא הסיבה שזוכה בו הוא כעין הסיבה שבכיבוש מלחמה נעשה שלו, אכתי י''ל דכל שחייב בהשבה חסר בכיבוש, שהרי יוצא בדיינים ואינו מצליח לכובשו משעה שהתחייב בהשבה -

יא. הובא לעיל שהאו''ש הוכיח שאין כל גזלן קונה, מהדין שיכול לומר הגזלן הרי שלך לפניך, ומבואר בגמ' דף סו דאם הגזלן קונה אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, וכן הוא לכא' בדברי המרחשת ח''ב סי' כ''ט סק''ה, ועי' תורת גיטין דף נב ב על תוד''ה מנסך, ועי' פרי יצחק ח''ב סי' ס''א שהביא ממהר''ם מינץ דרב ס''ל דכל גזלן אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וס''ל כמד''א דנח' בזה התנאים עי''ש.

יב. החזו''א ב''ק ט''ז סקי''ג כתב דבגזל עכו''ם שאין חיוב השבה, י''ל דזוכה בו הגזלן לדעת רב, כמו שקונה בקלב''מ ועי''ש - והיינו אף לדעת היראים, אך עי' מרחשת ח''ב סי' כ''ט דדעת שאר הפוסקים אינו כן, ואף לרבא קונה, ומשום דלכו''ע בלא חיוב השבה קונה מסברא עי''ש -.

יג. צ''ע לדעת רב בעבדים ושטרות שאין דיני גזילה מדוע לא יקנהו כמו בקלב''מ, וכמו כן יש להקשות בחמסן דיהיב דמי, דאינו נכלל בפרשת גזילה, ואינו חייב באונסין, מדוע לדעת רב אינו זוכה בחפץ, וכן יש לעיין בגוזל פחות מש''פ - ובעונג יו''ט סי' כ''ט כתב שהגונב פחות מש''פ נקנה לו כיון שאין בו חיוב השבה, וצ''ע וכי גם גונב עבדים ושטרות זוכה בו - ובגונב מן הגנב לשיטות שאין חייב אפי' קרן מדוע לא יזכה בו הגנב השני - עי' מחנ''א גזילה סי' א' ושערי יושר ש''ד פ''ח - וכן יש להקשות לדעת הקצוה''ח דגזלן באונס או בשוגג אינו מחוייב בהשבה, א''כ לדעת רב מדוע בכה''ג לא יזכה בו הגזלן, ומאי שנא מקלב''מ.

יד. ביסוד הדין דגזלן זוכה בחפץ חקר רעק''א - בכו''ח ח''ב סי' א' - האם חידוש התורה הוא דקונה אע''פ שאין דעת מקנה, הוא דהוי כאילו יש דעת מקנה, או דא''צ בגזילה דעת מקנה, והוי כעין הזוכה מהפקר שא''צ דעת מקנה, ונ''מ בקטן שגזל, האם הוי כדעת אחרת מקנה ויש לו קניני גזילה, וקונה בשינוי, או''ד דהוי כזוכה מהפקר וא''כ לא זכה הקטן, ועי' נתה''מ סי' ר''ב סק''ב שכתב וז''ל ואפילו בקנין גזילה להתחייב באונסין, י"ל דלענין שיתחייב באונסין הנגזל גופיה ניחא ליה דליקני הגזלן, לכך חשיב דעת אחרת מקנה אותו, וכ''כ האו''ש בפ''ב מהלכ' זכיה ומתנה ה''א.

טו. עי' או''ש בפ''ג מהלכ' גניבה ה''ב ד''ה ודע, דסברת הוא דקלב''מ הוי כאילו שילם, ואם נחשב ששילם הרי קנה בכך את החפץ, ולכן החפץ שלו, משא''כ כשאין קלב''מ אף לרב לא קנאו עי''ש, וצ''ב הרי מחוייב בהשבת הבעין, ונימא דהוי כאילו השיב את הבעין, וזה אינו סיבה לזכות בחפץ, ורק תשלום דמים הוא סיבה לזכות בחפץ.

**בסברת רבא ''ולא היא כי אוקמינא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל''**

א. יש לפרש על פי דברי הנתה''מ ורעק''א דהתורה זיכתה את החפץ לגזלן בכדי שיתחייב, וזהו עונשו של גזלן שיזכה בו בכדי להתחייב - ויש לפרש בתרי אנפי וכנ''ל בדעת רב, או שחייב את תמורתו מחמת שזכה בו, או שלכן אין לו טענת פטור, ואינו יכול לומר שנאבד לבעלים - וכיון שהוא עונש, בקלב''מ שאין עונש לא זכה בו, ולפי''ז צ''ל דגם בשואל הגדר כעין זה, דהרי רבא אמר מידי דהוי אשואל, ועי' רש''י ע''ז דף טו א ד''ה שאלה, ורש''י חולין דף קל''ד א ד''ה לא, ותוס' בב''ק דף יא א ד''ה אין שמין, וא''ת א''כ מדוע אין שואל קונה בשינוי, י''ל דרק בגזלן נלמד מקרא דאין חיוב השבה כשאינו כעין שגזל, משא''כ שואל חייב בהשבה גם אחרי השינוי, וכמו שלמד''א שינוי אינו קונה ויש חיוב השבה גם אחרי שינוי, בשואל כו''ע מודו דיש חיוב השבה אחרי שינוי.

וז''ל הבית אפרים חו''מ סי' ט''ו אם מת או נשבר שנשתנה אמרינן דהשינוי קונה למפרע משעה שהוציאו מיד הבעלים ונתחייב בדמים תמורת החפץ ומחויב לסלקו בזוזי כמו ב"ח ומוכר וכן הפחת על הגזלן ומ"ד אף לשואל אפשר דסבר אף בשואל אמרינן הכי שנקנה לו למפרע משעת שאלה ולא קי"ל הכי דאפילו למ"ד משעת משיכה חייב באונסין אינו רק דמשעבדי נכסים אבל לא לאוקמי ברשותיה להיות קנוי לו.

ועי' בתוס' ע''ז דף עב א וז''ל ותימה הרי ישראל נמי לא קנה הגזילה ואפ"ה איתיה בתורת הישבון, ובב''ק דף יא א כתבו בגדר הדין דאין שמין לגזלן וז''ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים עכ''ל, ולדברי הבית אפרים מתיישב היטב דרק אם לבסוף השתנה קנאו הגזלן, ובע''ז איירי לענין השבת הבעין.

ב. ונמצא לפי''ז שבין לרב ובין לרבא הגזלן זוכה בחפץ - אלא שע''י דין השבה חוזר הנגזל וזוכה בו - ולא נח' אלא אם הוא עונש, או שהוא מסברא וכעין כיבוש מלחמה - ציינו למאירי בע''ז דף נב ב ד''ה יראה שגם יחיד שגוזל נעשה שלו מדין כיבוש מלחמה, ועי' חזו''א סי' ט''ז סקי''ג שהקשה על זה דאם ע''י גניבה יכול לזכות בע''כ של הבעלים מדוע לא יזכה גם בע''כ ולא יתחייב דמים, ולכא' כוונתו משום שהוא כובש גם את הדמים שחייב, ועי' חזו''א אבה''ע סי' קמ''ז עמ' רע''א ע''ב סקי''א שכתב דכיבוש מלחמה מהני רק כשאין מלכות מוחה בידם אך בכל גזלן שהמלכות מוחה בידו אין דין כיבוש מלחמה - ורק לרבא אמרה הגמ' אוקמא רחמנא וכו' אך לרב אינו חידוש התורה, וכ''כ המרחשת ח''ב סי' כ''ט, וניחא היטב מש''כ רש''י רק בדברי רבא שהמקור לחיוב אונסין הוא מדין שליחות יד, ולא הוצרך לכתוב כן בדעת רב, אע''פ שגם לרב בלא המקור משליחות יד שחייב באונסין לא היה ראיה שזוכה בו, אך אחר שכתוב בשליחות יד שחייב באונסין, יש כאן גילוי שיש סיבה בכל גזלן לקנות, ואינו חידוש התורה לחייבו באונסין אלא רק גילוי מילתא בעלמא.

- ויש לעיין על הך גיסא דיש סיבה לגזלן לקנות מסברא, ולכן חייב באונסין משום שקנאו, מדוע שואל של''מ חייב באונסין, הא אין מתכווין לקנותו, וגם אין כוונתו לכובשו, אלא רק להשתמש בו ולהחזירו -.

ג. וז''ל הנתה''מ בסי' שס''א סק''א: דגזל ע"כ אוקי רחמנא ברשותיה לחובתיה דידיה שיתחייב בהשבה כשנשבר מטעם שינוי, ואפילו אמר בפירוש איני רוצה לקנות בהגזילה.

ובסי' רצ''א סק''י כתב: והתוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב בד"ה פשיטא [כתבו] דגזלן לאו שומר הוא ואינו חייב באונסין רק מטעם שקנה ליה בשינוי, וכיון דבשינוי אפילו הגזלן אינו רוצה לקנות בשינוי קנה הגזלן בעל כרחו, אפילו נשתנה מאליו ואפילו גנב טלה ונעשה איל, ממילא לא קני הגזילה עכ''ל.

ובסי' שנ''א סק''א כתב: וכיון דהתורה חייביה בדמים הרי מוכח דרחמנא אוקמיה ברשותיה, ובע"כ אוקמיה רחמנא ברשותיה בשינוי מקרא דאשר גזל, דדוקא ביאוש בעינן ריצוי הגזלן, אבל בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ, וכיון דבמקום שהוא קם ליה בדרבה מיניה לא נתחייב בוהשיב ... ממילא לא קני הגזילה.

ובסי' קפ''ב סק''א כתב: אלא על כרחך דאף חיוב האונסין מכלל חיוב עונש הוא ...

ובסי' רצ''ב סק''ד וז''ל וכן כשהגביה לשלוח בו יד ברביעית, אף דהרביעית **נעשה שלו** והיינו חסרון - ועי' רש''י ב''מ דף מ''ד א' דהמגביה חבית ע''ד לגזול רביעית, כיון דניחא ליה שיהיה הרביעית בתוך החבית עם שאר היין בכדי שלא יחמיץ, נעשה שואל שלא מדעת על שאר היין, וצ''ע הרי אע''פ שגזל את הרביעית, הא לא נעשה הרביעית שלו, וא''כ מדוע נעשה שואל, וע''כ משום שיש לו קנין בגזילה, ואולי משום דקנוי לו למצב של שינוי, אך אולי י''ל דכיון שיש לו זכות בגזילה לקיים בו השבה, ולהיפטר ע''י מחיוב דמים, כמבואר בתוס' בדף ס''ט א', לכן נחשב כשלו לענין דהוי שואל על שאר הגזילה -.

ובסי' רצ''ב סק''ה וז''ל ועיקר חיוב אונסים בגזלן אינו רק מתורת שינוי כמו שכתבו התוס' בב"ק נ"ו ... דבשלמא במציאה בעינן דוקא כונת קנין, וכיון דנתכוין להקנות לחבירו ולא לעצמו לא קנה, משא"כ בגזילה דאף שנתכוין שלא לקנות לעצמו כלל רק נתכוין להזיקו נעשה גזלן, כמבואר בב"ק בזורק מטבע של חבירו לים דאם הגביה דהשבה בעי מיעבד - ועי' רבינו פרץ בדף יא א שכתב דהמזיק לא קנה הנבילה שהרי אינו מתכוין לקנותה, משא"כ גזלן מתכוין להוציאה מרשות הבעלים **ולקנותה** -.

ובסי' ל''ד סק''ה פי' את דברי הגמ' בתמורה דאי עביד לא מהני על אופן של שינוי החוזר, שקונה בשינוי רק בשינוי בידים, אך בשינוי שאינו חוזר דקונה גם בשינוי דממילא אין שייך אי עביד לא מהני וז''ל אלא על כרחך דקנין של הגזילה כיון שהוא רק לחייב הגזלן ובעל כרחו רחמנא הקנה ליה ואפילו אינו מכוין ואינו רוצה לקנות, לא שייך לומר דלא מהני, דהא בעל כרחו אקני רחמנא ולא שייך לומר דלא מהני, וקושית הגמרא היא משינוי החוזר דלא קנה רק כשעשה בידים.

הנתה''מ בספרו קהלת יעקב סי' כ''ח סעי' א' כתב דהגוזל עכו''ם זוכה בו משום שאין חובת השבה, וכל גזלן היה זוכה בגזילה אלמלא חובת השבה משום דהקנה לו רחמנא לחייבו באונסין, ואף למד''א שגזל עכו''ם אסור, מכיון שאין חיוב השבה על הבעין זוכה בו ואינו חייב אלא דמים, ולכא' לפי מש''כ דנקנה לו בכדי לחייבו, א''כ רק למד''א גזל עכו''ם אסור וחייב דמים זוכה בו, אך למד''א גזל עכו''ם מותר אין זוכה בו, אלא דלפי מש''כ הנתה''מ - עי' להלן - דרק משום שאי עביד לא מהני אין הגזלן זוכה בגזילה, א''כ למד''א גזל עכו''ם מותר זוכה הגזלן אף בלא חיוב אונסין.

ועי''ש בסעי' ה' דכתב דע''י מחילת הנגזל נקנה החפץ לגזלן, וז''ל וכ''ש בגזילה דקני ליה לגזילה רק שנתחייב להשיב ליה בעיניה משום מצות השבה ... ודאי דיכול הנגזל למחול לגזלן עכ''ל, ומוכח כן מרש''י בקידושין דף נ''ב א' ד''ה ואפילו עי''ש, ולכא' כוונתו - כ''כ הקה''י קידושין סי' כ''א - משום שיש סיבה לגזלן לקנותו מחמת הקניני גזילה, ולכן כל שמחל לו על החיוב השבה ממילא נעשה החפץ שלו, וכ''כ הזכר יצחק בסי' ע''א דמהאי טעמא מהני מחילה וקונה הגזלן את החפץ אף כשהוא ברה''ר - ולכא' לפי''ז בגזל מגר שאין לו יורשים ומת הגר, זוכה הגזלן בגזילה אף כשמונח ברה''ר, ובב''ק דף מ''ט ב' מבואר דמשכונו של גר ביד ישראל ומת הגר אין זוכה המחזיק במשכון כהשאינו בחצירו אע''פ ששומר הוא, ומבואר שאין הגדר בשומרים כמו שיש שרצו לומר שקונה וחיוב השבה מונע את זכייתו -.

ועי' נתה''מ סי' רצ''ב סקי''ז דבעצם יש סיבה לכל גזלן לקנות, אלא דאי עביד לא מהני, וביאר דלכן גוי שאינו חייב בהשבה אינו קונה עי''ש, וא''כ לדבריו מסברא יש לכל גזלן לקנות, ואינו קונה משום אעל''מ, וכשחייב בהשבה הענישה אותו התורה לקנות כדי לחייבו, ויתכן שמה שמסברא היה קונה לא היה מחייבו בדמים, דמאותו סברא שיכול לקנות בע''כ של הנגזל יכול גם לגזול את החיוב דמים, ורק כשהקנתה לו התורה הוא סיבה לחייבו.

וז''ל רעק''א בכתובות לד ב וז''ל ולזה נראה דאלו טבחו בחול הטביחה עצמו הוי גנבה וטביחה, דאף די"ל כיון דגנבו תחלה אין לחייבו על הטביחה משום גנבה דאין גונב אחר גנב חייב דמ"ש דגנב אחר הגנב או שהוא עצמו חזר וגנבו, מ"מ י"ל כיון דהגנבה היה בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה בטבח בחול שפיר מקרי גנבה.

וז''ל החזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ט ואין קנין גניבה תלוי בדעת הגנב שירצה לזכות שאין קנין גניבה אלא לחובתו ולהטיל עליו חיוב אונסין ותשלומי כפל.

וכ"כ בחזו"א במכתב ונדפס בב"מ ח' א' וז"ל דגנב מתחייב אף שמתכון שלא לקנות כלל, ולעולם כן הוא שאין לו בו קנין כלום, [והא דקונה בשינוי וא"צ לשלם תשמישיו, הוא נמשך מדין קנין של גזילה שאמרה התורה בע"כ אף אם מתכוין שלא לקנותה], אלא שהתורה קיימא לי' לגניבה ברשותו בע"כ, ומ"מ בעינן מעשה קנין כמבואר וכו'.

ועי' בחרח''ה בפ''ט מהלכ' גזילה שכתב וז''ל דבאמת הרי בקרקע לא שייך כלל לא מעשה גזילה ולא אבידה, דהרי היא עומדת ברשות בעליה כמו שהיתה, ורק אם היה בה דינא דנגזלת, והיה חל בה קנין גזילה, על ידי זה הוא דהיינו מוצאין בה מעשה גזילה ואבידה ע"י קנין גזילה שבה עכ''ל, אלא דיעויין שם בדבריו דבעבדים אע''פ שאין קניני גזילה הרי יש בהם מעשה גזילה ומחמת כן מתחייב בתשלומים, ומבואר בדבריו דאין צורך בקניני גזילה בכדי לחייבו בתשלומים, ורק בקרקע בלא הקניני גזילה אין על מה לחייבו.

צ''ב בדברי הנתה''מ דכתב דחייב באונסין משום דהוי כשינוי, וצ''ב הרי שואל חייב באונסין אף ששינוי אינו קונה, וא''כ הו''ל לנתה''מ למימר דקנוי לו לענין אונסין ומדוע הוצרך לומר דקנוי לענין שינוי - אך אין להקשות ממד''א שינוי אינוי קונה, או מאופן שנגנב מהגזלן דחייב אע''פ שלא נשתנה, דכל עוד שהחפץ קיים א''צ לחייבו משום שקנאו, אלא חייב כי הוציאו מרשות הנגזל, וחייבתו התורה להשלים את מה שהחסיר, ורק כשנאנס החפץ ופקע ''השלו'' דתו א''א לחייבו על מה שהחסיר את הברשתו וכנ''ל, צריך לפרש דחייב לרב משום שקנאו, ולרבא משום שקנאו לגבי אונסין, וכן מבואר בדברי הנתה''מ בספרו נחלת יעקב ב''מ דף מ''א - וצ''ל דאין סיבה שיקנה לענין אונסין, אלא רק שיקנה למצב שאין חיוב השבה, ובגזלן שאין חיוב השבה כשנעשה שינוי, א''כ קונה גם למצב זה, משא''כ שואל שמחוייב בהשבה אע''פ שנעשה שינוי, אין קונה אלא לאונסין, משום שרק למצב זה אין חיוב השבה.

יש לחקור בדברי הנתה''מ ורעק''א אם כל גזלן יש לו סיבה לזכות בחפץ, ובלא קרא לא היה זוכה משום דאי עביד לא מהני, וגלי קרא דמהני בכדי לחייבו באונסין, אך בקלב''מ דאינו חייב באונסין אי עביד לא מהני, או''ד דלעולם לא מהני לזכות מחמת גזילתו, אלא שבחיוב אונסין כתוב שהתורה הענישה אותו שיזכה בכדי לחייבו באונסין, ובקלב''מ התורה לא הענישה אותו, ועי' במתני' דף ק ב דלר''מ המשנה מדעת בעה''ב נקרא גזלן וקונה בשינוי - כמבואר בגמ' דף צה א וברש''י ע''ז דף ז א - ומבואר בגמ' בדף צה ב דהצבע נחשב שוגג ואינו מתכווין לגזול, ובתוס' בע''ז דף ז א מבואר דעושה כן משום שסבור שכך דעת בעה''ב, ואפילו הכי קונה בשינוי, ומבואר דאף כשאין כוונתו לעכב את החפץ בידו נעשה גזלן בכך ששינה מדעת בעה''ב וקונה בשינוי, ומבואר שאין הגזלן קונה בשינוי מחמת שמסברא ע''י גזילתו זוכה בחפץ כעין כיבוש מלחמה, דהרי כאן אינו מתכווין כלל לכובשו, ולכא' מוכח - אמר''מ סי' ל''ג סק''ד - כדברי הנתה''מ שזוכה בו בכדי לחייבו, ולכן אף כאן כיון שחייב באונסין זוכה בו וקונה אותו ע''י שינוי - ואע''פ שלא קי''ל כר''מ מבואר בגמ' בב''מ דף עח ב ובראשונים שם ובב''מ דף לו א דאינו משום שגזלן כה''ג אינו קונה בשינוי, אלא לא קי''ל דהוי גזלן וגם אינו חייב באונסין, ובב''מ דף עח ב נראה דאף שרי לכתחילה לשנות מדעת בעה''ב -.

ד. האו''ש פ''ט מגניבה הי''ג כתב דאף בקלב''מ אע''פ שאינו חייב באונסין, אך קונה בשינוי עי''ש, אלא שכתב שחייב לשלם כשקנאו בשינוי, ואין קלב''מ פוטר משתרשי ליה - ולכא' הכוונה דמעשה הגזילה הוא הסיבה לקנות בשינוי, וכשקרה שינוי משתרשי ליה, אך כשנאנס אע''פ י''ל דהוי כשינוי אך לא משתרשי ליה, ורק הגזילה ביחד עם השינוי הם משתרשי ליה, ולכן חייב רק כשעת הגזילה, ולכן הוצרך האו''ש לבאר מדוע אין נפטר מקלב''מ - ולפי''ז לדעת הקצוה''ח דגם בהלואה יש קלב''מ, א''כ אי נימא דקונה בשינוי יפטר מחיוב דמים, וא''כ יש נ''מ טובא בנידון זה אם קונה בשינוי, ואינו נ''מ רק לענין הבעין, אלא גם לגבי הדמים - ועי' בדברי הר''ן בסוגיין שכתב וז''ל שאע"פ שעל שעת הגניבה אינו חייב בתשלומין דההיא שעתא מתחייב בנפשו הוי מ"מ עכשיו שהכלים בבית הגנב שאינו מתחייב בהן היאך יזכה בממונו של זה עכ''ל, ומבואר בדבריו דרק משום שעכשיו אין קלב''מ יש תביעה לנגזל מצד ממונו שנמצא אצל הגזלן ומבואר דאפי' לתבוע חפץ שלו שאצל חבירו אינו יכול אם בשעה שתובעו מתחייב בנפשו וצ''ב -

ה. עי' חמדת שלמה ב''מ דף י ב דנח' על כל הנ''ל, וכתב שאינו עונש עי''ש.

ו. עי' חי' הגרשש''ק כתובות סי' מ' דאע''פ שאמרה התורה שזוכה בחפץ בלא דעת מקנה בכדי לחייבו באונסין - וז''ל בב''מ סי' ט' דכל קנין שיש לגנב בגניבה הוא רק מטעם חיוב אונסין, דגם מה שקנה בשינוי הוא מטעם אונסין כידוע - אך לא פלוג רחמנא ואף היכא דקלב''מ קונה בשינוי, ולכא' כוונתו דאין זה עונש שקנוי לו בכדי להתחייב, אלא קבעה התורה שבגזלן הדין הוא שא''צ דעת מקנה, וקבעה כן כדי שיתחייב, אך מכיון שכך קבעה התורה, ממילא אף כשלא יתחייב קנאו - והוא כתב כן אף לדעת רבא, והיה אפשר לומר על פי דרכו דרק רב ס''ל הכי, ולכן אף בקלב''מ קנאו, ורבא ס''ל דהוא עונש, ולא יהיה צריך לומר שלרב הוא סברא שא''צ דעת מקנה משום דהוי כעין כיבוש מלחמה, אלא הוא חידוש התורה בכדי לחייבו -.

ז. ברש''י נראה דגזלן הו''ל כדין שואל משום שכל הנאה שלו, וכדלהלן.

ח. בסברת רב דלא ס''ל סברת מידי דהוי אשואל כתב החת''ס חו''מ סי' קל''ב - בשם השואל - וז''ל דס"ל לרב דלא דמי לשואל דחייב באונסי' אף על גב דלא קנה הגוף משום דמרצונו שיעבד נפשי' לחייב באונסי' כמ"ש תוס' להדיא בכתובות נ"ו ע"א ד"ה הרי בס"ה משא"כ גנב דלא מרצונו שיעבד נפשי' לא הוי חייב באונסי' אי לאו דקני גוף החפץ.

ט. יש שהביאו סמך מהגמ' בגיטין דף עז א דא''א ללמוד קנין חצר הנאמר בגניבה ''ואי אשמועינן גנב משום דקנסיה רחמנא'' ומבואר דרצון התורה לקונסו, שהרי בלא קנין אינו חייב והחשיבה התורה את החצר לקנין כדי שיתחייב, וא''כ על דרך זה י''ל דאם לא יזכה בו לא יתחייב ולכן קנסה אותו התורה שיקנה בכדי לחייבו, עוד יש להביא סמך מלשון הגמ' דקנסיה רחמנא, משמע שיש קנס בכל גזלן, ואם הקנס הוא שקונה בע''כ ניחא דבעצם אין על מה לחייב גזלן, וקנסו התורה שיזכה בו כדי לחייבו, אך אם חייב לשלם על מה שהזיקו והוציאו מרשותו לכא' אינו קנס וכמו שתשלומי נזקין אינו קנס.

**מידי דהוי אשואל**

האם חיוב אונסין בגזלן הוא משום שכל הנאה שלו והו''ל ככל שואל, או''ד דכוונת רבא 'מידי דהוי אשואל' אינו אלא משל לגדר חיוב אונסין.

א. כתב רש''י וז''ל משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, **הא נמי כל הנאה שלו** ומיחייב לשלומי עכ''ל ומשמע שחייב משום דיני שואל משום שכל הנאה שלו, ועי' ברש''י בב''מ דף מ''א ב' שפירש את קושיית הגמ' דנילף שליחות יד שחייב באונסין משואל שחייב באונסין וז''ל ותיתי משואל שחייבו הכתוב באונסין בשביל שכל הנאה שלו, ושולח יד נמי כל הנאה שלו עכ''ל.

ב. וכ''נ בראשונים בב''מ דף מג א דהקשו מדוע גזלן אין חייב כשעת אונסין כמו כל שומר שחייב כשעת אונסין, ומשמע דגדר חיוב גזלן הוא מדין שומר.

ג. תוס' בב''ק דף נו ב כתבו להדיא שגזלן אינו חייב מדין שומר וחילקו בין גזלן לשומר לענין הרקיבו מקצתן עי''ש.

ד. וכן כתב הרא''ש להדיא בב''ק במרובה סי' ב וז''ל דבשעת שבירתה לאו מידי קעביד, ואפילו איתבר בפשיעה **דגזלן לא מקבל עליו שמירתה** ואשעת גזילה קמחייבת ליה - ונראה ברא''ש דאילו גזלן היה שומר היה חייב כשעת שבירה, ולא ס''ל כתי' הרמב''ן והרשב''א בב''מ דף מג א -.

ה. בספר דברי משפט סי' רצ''ב סק''א כתב דלא נח' הראשונים, ולכו''ע אין גזלן חייב מדין שואל, עי''ש, אך המחנ''א בהלכ' גזילה סי' י''ח, והלכ' שאלה סי' א', והאו''ש בפ''ב מהלכ' גזילה ה''א נקטו בדעת רש''י והרמב''ן והרשב''א בב''מ דגזלן הוא שומר, וחייב מדין שומר, ולכן כתב האו''ש דהגוזל הקדש פטור, מכיון שאין שומר להקדש, וכך כתב הברכ''ש ב''ק סי' ד' סק''ב 'דהרמב''ן פליג אשיטת התוס' - דף נ''ו ב' - וסובר דגזלן הוי שואל ושומר, וע''כ הקשה דיתחייב על אידך ג' זוזי כדין שואל', וז''ל המחנ''א גזילה סי' י''ב דגזלן ושואל שלא מדעת ... רחמנא אוקמיה ברשותיה לאונסין **משום דכל הנאתו שלו** כמבואר בסנהדרין דף ע"ב.

ו. כתב הסמ''ע בסי' שנ''ד סק''ז דגזלן שפשע ואבד, ובשעת האבידה הוקר, חייב כשעת האבידה, והקצוה''ח והנתה''מ הקשו עליו מדברי התוס' והרא''ש הנ''ל, אך האמרי ברוך שם כתב דכ''ה בשטמ''ק בב''ק דף מה א בשם הריב''א דכל גזלן חייב כשפשע ועי''ז נאבד עי''ש, אך מאידך ציין דבדברי הרא''ש הנ''ל בפרק מרובה סי' ב' מפורש שאינו שומר, וכן ציין לדברי היש''ש בב''ק פ''ד סי' ל' דגזלן אינו חייב מדיני שומר, והשער משפט שם יישב את דברי הסמ''ע דמלבד מה שגזלן חייב מדיני גזילה, הרי הוא גם שומר אבידה, ולכן חייב כשפשע עי''ש.

ז. ולכא' אף לדברי הרמב''ן והרשב''א בב''מ דף מ''ג לא יתחייב כשפשע, שהרי זהו קושייתם שם מדוע איתבר ממילא אינו חייב כשעת השבירה, ותי' דאע''פ שחייב באונסין אך שעת האונסין הוא שעת הגזילה עי''ש - ונח' הקצוה''ח בסי' רצ''א סק''א והגרשש''ק בכתובות סי' מ''א בביאור דבריהם, ועי' נתה''מ סי' רצ''א סקל''ב - אלא דיעוין באמרי ברוך חו''מ ריש סי' רצ''ב דכתב דלדעת הראשונים בב''מ בשואל שלא מדעת דדינו כגזלן לענין חיוב אונסין, חייב באונסין כשעת השבירה, שהרי בשואל שלא מדעת אין שעת האונס בשעת הגזילה, דהרי דעתו להשיבו לו, ולמדנו עוד מדברי האמרי ברוך דגזלן חייב באונסין אע''פ שהוא ברשות הנגזל להקדישו, שהרי בשואל של''מ הוא ברשותו של הנגזל, ומכל שואל של''מ אין ראיה די''ל דכיון ששואל של''מ הוא גזלן ויש לו קניני גזילה, מחמת הקניני גזילה הוא אינו ברשותו לשיטות הראשונים דס''ל שאין הבעלים יכולים להקדיש את החפץ שביד הגזלן אע''פ שהגזלן רוצה להשיבו, אך לדברי האמרי ברוך דיכול להקדישו, ואפילו הכי חייב גם על שעת הגזילה כמבואר בב''מ שם דף מ''ג דבמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז חייב ד', מוכח שגזלן חייב אע''פ שלא הוציאו מרשות הבעלים לענין הקדש.

ובדברי האמרי ברוך מבואר דאין כוונת הראשונים שכל חיובו של גזלן הוא כדין שואל, דהרי מבואר בגמ' שם דבמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז חייב ד', וא''כ נקט האמרי ברוך שיש ב' סיבות לחייב גזלן, גם כשעת הגזילה, וגם כשואל, וא''כ לדבריו גדר חיובו של גזלן אינו משום כל הנאה שלו אלא כדברי תוס' והרא''ש, אלא שיש לחייבו גם משום שכל הנאה שלו.

ח. עי' שער משפט סי' ע''ב סקל''א דגזלן שגזל בשוגג או באונס חייב, משום שחיובו משום דכל הנאה שלו, וא''כ אף באונס הוא כן, ועי' קצוה''ח סי' כ''ה סק''א דפטר גזלן באונס.

ט. עי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סקכ''א דתמה על דעת תוס' והרא''ש מדוע אינו שומר לכל הפחות מצד שומר אבידה דהרי אבוד מהבעלים, וכן צ''ב מדוע אינו שואל לכל הפחות כמו למד''א שואל של''מ שואל הוי, ותירץ וז''ל ונראה דכשם שפטרה תורה את הגזלן משכר שימוש ואינו נעשה גזלן מחדש על השבח ועל היוקר הכא נמי לא רמיא התורה עליה רק דיני גזלן ולא שאר חיובים עכ''ל - ובסי' ט''ז סק''ח כתב דמאי טעמא אינו נעשה גזלן מחדש כל רגע ורגע, משום דגזלן אימעיט משאר חיובים ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ומפטר מחיוב גזלן חדש בכל שעה - וכ''כ האמרי משה סי' ל''ב סוף סקמ''א, ועי' רעק''א ב''מ דף מג ב דשומר ששלח בו יד פקע ממנו דיני שומר, ואם התייקר ופשע אין חייב אלא כשעת השליחות יד, אך מאידך כתב רעק''א בגליון שו''ע סי' רצד סעי' א דכופר בפקדון שנעשה גזלן וחייב באונסין, לא פקע ממנו שם שומר, ואם התייקר ואבד בפשיעה חייב כשעת הפשיעה.

ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ד' סק''ו דכתב דאע''פ שכל חפץ שנמצא ברשותו של אדם, אע''פ שלא בא לידו בתורת שמירה נעשה עליו לשומר, אפילו הכי גזלן אינו נעשה שומר משום ''דע''י דגזלן הוא זה מפקיע מן השמירה'' וכתב דאף הרמב''ן בב''מ ס''ל הכי אלא דס''ל דהוי שואל מדין דאוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין.

י. לדברי תוס' והרא''ש שאין גזלן חייב מדין שומר, צ''ב בדברי רבא דגזלן חייב מידי דהוי אשואל, וי''ל כנ''ל דלרבא התורה זיכתה את החפץ לגזלן בכדי שיתחייב, וכך הוא גם בשואל וכנ''ל, אך גזלן אינו שומר כלל, ואין הדמיון לשואל רק על חיוב אונסין בלבד, אך אין לו דין שומר כשואל - ועי' או''ש פ''ז מהלכ' שאלה ה''ד שכתב בגזל חיוב שואל וז''ל דעיקרא דחייבה התורה לשואל היינו משום דכמו דבעלים אם מת מת לו, וכל אונסיו שלו, כן לשעתא דא הוי כבעלים, ופרה ברשותיה קיימא, דהא אין לבעלים לזמן שאלה תועליות בפרתו, כיון דהיא שאולה, ולכן חייביה רחמנא באונסין דהוי פסידא דיליה כמו בבעלים -.

עוד י''ל על פי מה שחקר הגרי''ז - עי' חי' ר' שמואל פסחים סי' ה' סק''ג - באם יכול אדם שאינו שומר להתחייב באחריות כשומר, דהרי גדר חיוב שומר הוא דחייב את תמורת החפץ, וי''ל דיכול אדם להתחייב בתנאי אם יאנס החפץ אך אינו יכול ע''י קנין להתחייב באחריות, וא''כ בשואל מצינו ענין מחודש של חיוב אחריות על אונסין, וכוונת רבא הוא דכמו שמצינו כן בשואל י''ל בגזלן, דהגזלן מתחייב באחריותו של החפץ, ואין הכרח לדברי רב שקנאו דאל''כ מדוע חייב באונסין, דמצינו ענין של אחריות ולכן גזלן חייב באונסין.

וכן נראה בדברי הקצוה''ח סי' ש''ז סק''א וז''ל נראה דמשיכה [מהני] בשומר חנם ושומר שכר אף על גב דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אף על גב דלא קנו שום דבר, ובסי' ער''ה סק''א כתב והתם גבי גזלן דליכא דעת אחרת מקנה וצריך קנין להתחייב באונסין כמו קנין לקנות וקונה בקנין אגב לחיוב דידיה עכ''ל, וז''ל התורת גיטין דף נ''ב ב' 'שקנאו להתחייב באחריות' ומבואר בדבריהם שע''י הקנין מתחייב אע''פ שאינו קונה כלום, וכ''ה בחזו''א ב''ק סי' ט''ז סקי''ג דנח' רב ורבא אם גזלן קונה ומחמת כן חייב, או שרחמנא רמי עליה חיוב אונסין, וכתב דמלישנא דגמ' משמע כן דלרבא לא קני לה כלל, אלא שבדברי הקצוה''ח בסי רצ''א סק''א מבואר שנח' הרמב''ן והריטב''א אם גזלן חייב על האונסין וחל החיוב בשעה שנאנס, או שחל מיד חיוב דמים על מעשה הגזילה, והוכיח הקצוה''ח כדברי הרמב''ן שגזלן חייב דמים על מעשה הגזילה עי''ש וצ''ע.

כתב הזכר יצחק ח''א סוף סי' ל''א דאנכי דעתי דקנין גזילה לא הוי קנין רק דהוי הכנסה ברשותו, והכנסה ברשותו הוא במקום הראוי לקנין, שהוא גם כן מטעם שנכנס לרשותו, והענין של אינו ברשותו הוא היכא שנכנס לרשות אחר, והגזילה נקראת על ידי הכנסה לרשות אחר, או על ידי כפירה המועלת, ואין בזה גדר קנין כלל, וכן משיכה בשומרים (ב"מ צט, א) אינו בגדר קנין, רק כיון שמשיכה מועלת בקנין, והיינו דעל ידי המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר, דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו, והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב, ובזה נסתר לי כמה קושיות מהאחרונים.

יא. עיין בדברי הכסף הקדשים על השו''ע בסי' שס''ג דשואל של''מ שדינו כגזלן אינו חייב אינו חייב כשכלה החפץ מחמת 'אריכות הזמן שלה ויישון שלה' דהיינו שאינו חייב אלא על אונס אע''פ דאריכא למימר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אך כשהגיע זמנה למות או להשבר, א''כ מעיקרא לא היה בה כח חיות יותר מזה - ובכל שואל לכא' פשוט שפטור, ולא מדין ממ''מ אלא משום שאין זה בכלל אונסין שחייבתו תורה, אלא מעיקרא אין חפץ למצב זה, הגע עצמך כששאל פרה לכ' שנים, ומתה הפרה מחמת זיקנה כדרך כל הפרות שאינם חיים יותר מכ' שנים, וכי יש מי שיחייבו בתשלומין - וכי ולכא' כל זה ניחא רק אם חייב מכח חיוב אחריות שחל עליו כעין מש''כ הראשונים בב''מ דף מ''ג א' דחייב כשומר, אך אם חייב מכח מה שזכה בחפץ בשעת הגזילה לכא' אף בכה''ג חייב, ואף לדברי הראשונים הנ''ל יש לדון, דהרי הקשו מאי שנא משומר שחייב כשעת אונסין, ותי' דבגזלן שעת אונסין דידיה הוא שעת הגזילה, משום שאינו ברשותו, וא''כ אף לדבריהם לכא' אף בכה''ג היה צריך להיות חייב כשעת הגזילה, אך י''ל דלא אמר הכסף הקדשים כן אלא רק בשואל שלא מדעת מכיון שבשואל שלא מדעת הרי הוא ברשות הבעלים כמוש''כ האמרי ברוך בריש סי' רצ''ב, ולכן חיובו רק על שעת האונסין, אך לכא' א''א לומר כן, דהרי מפורש בגמ' בדף מ''ג ב' דלמד''א שואל של''מ גזלן הוי כשמעיקרא שוה ד' ולבסוף שוה זוז חייב ד' - ובריטב''א שם מבואר דה''ה כשמעיקרא שוה זוז ולבסוף שוה ד' חייב זוז, ולכא' זה שלא כדברי האמרי ברוך שם וצ''ע - ומבואר דחיובו על שעת הגזילה ולא על האונס וצ''ע, עוד יש לדון מכח דברי הגמ' בב''מ דף ל''ו ב' 'ומודי רבא כל היכא דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב. מאי טעמא, דאי שבקה מלאך המות בביתיה דגנבא הוה קיימא', אך י''ל דכל זה רק ביחס לחייב את השומר כשנגנב ממנו, אך ביחס לגנב בעצמו, מכיון שיכול להחזירו לא שייך בו סברא זו.

יב. כתב הבית אפרים או''ח סי' ל''ז ד''ה אמנם 'ואף על גב דעכ"פ לא עדיף משואל מדעת דחייב באונסין מכל מקום נראה דמה שהוא שואל על הכלי אין בו מועיל שיקנה על ידו מה שבתוכו אף להתחייב באונסין ודוקא אם נעשה גזלן עליה אמרינן דקונה לענין אונסין משא"כ בזה שהחיוב של האונסין הוא מצד אחר לפי שכל הנאה שלו אין ע"ז שם קנין אף לענין חיוב אונסין'.

**סיכום ביאור המח' בין רב לרבא**

א. עלה בידינו עד עתה ג' דרכים בביאור דברי רבא, או שרבא מודה לרב שכל גזלן זוכה בחפץ אלא דס''ל דהוא עונש בכדי לחייבו וזה לא שייך בקלב''מ, או שגזלן הוא ממש שואל משום שכל הנאה שלו, או שהתורה חייבתו באחריות דומיא דשואל.

ב. ודרך רביעית הובא לעיל על פי דברי ר' יהונתן, דהקנין בגזלן גורם לומר דמזלו של הגזלן גרם, ונמצא דחיובו מחמת חסרון הברשותו, וע''י שקנה תו אין יכול לומר לו מלאך המות וכו' משום דאמרינן מזלך גרם, ולפי''ז י''ל דקנאו רק למצב של אונסין ושינוי, אך על זה א''א לחייבו דהרי אין בעלות למצב אונסין מחייבת תמורה, אך כיון שהוא בעלים לגבי אונסין יכול לומר לו מזלך גרם, או שכיון שהוא בעלים לגבי אונסין אין יכול הגזל להיפטר משום ששל הבעלים נאנס ומלאך המות מה לי הכא מה לי התם.

ג. עוד דרך מצינו בדברי הברכ''ש כתובות סי' מ''א ובקו''ש אות י''ד, דאף רבא ס''ל כרב דכל שאין חיוב השבה הרי הוא זוכה בחפץ ואינו רק בכדי לחייבו באונסין כדברי הנתה''מ ורעק''א, אלא דאפילו הכי ס''ל לרבא דלא מהני קלב''מ לפוטרו מחובת השבה, משום דס''ל לרבא דחובת השבה הוא להשיב לנגזל את שלו, ואינו בגדר תשלום, וכל כה''ג לא שייך קלב''מ, ובזה נח' רב ורבא דרב ס''ל דגזלן קונה דאל''כ לא יתחייב באונסין, וכיון שקונה ע''כ מצות השבה הוא תשלום, ולכן נפטר בקלב''מ, ורבא ס''ל דחיוב אונסין הוא מידי דהוי אשואל, ואצ''ל דגזלן קונה, ולכן י''ל דחיוב השבה אינו בגדר תשלום ולכן לא שייך לפוטרו ע''י קלב''מ, אלא שאף רבא ס''ל דגזלן קונה כל שאין חובת השבה, ולכן קונה בשינוי, אך אין צריך לומר שכאף כשיש חובת השבה הרי הוא קונה בכדי להתחייב באונסין, ורק אחר שקנה מתחייב בהשבה בתורת תשלום, אלא ע''י חובת השבה אין קונה אע''פ שבכל גזלן יש סיבה לקנות.

ולכא' כך נקט גם העונג יו''ט בסי' כ''ט, דכתב העונג יו''ט דהגוזל פחות מש''פ זוכה בו משום שאין חייב בהשבה, וכל גזלן זוכה בחפץ כשאין בו חובת השבה, וא''כ צ''ב מדוע בקלב''מ אין זוכה בו, וע''כ משום דאין קלב''מ פוטר חובת השבה.

ובקצוה''ח סי' שנ''א סק''ג ובנתה''מ סי' שנ''א סק''א ובחזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ מבואר שאף לדעת רבא קלב''מ פוטר מחיוב השבה, ועי' חי' הגרשש''ק כתובות סי' מ' ד''ה ועיין בקצוה''ח דתמה על דבריהם - ויש לעיין על דברי הנתה''מ ממש''כ הנתה''מ בריש סי' ע''ו דאין גזלן חייב להשיב לביתו של הנגזל, ודי שאומר לו הרי שלך לפניך, וא''כ אין שום נ''מ אם חייב בהשבה או לא, דהרי אף אם אינו חייב בהשבה אין רשאי לעכבו, וי''ל דהוא נ''מ כשאינו אומר לו היכן הגזילה, ואין מקיים השבה אם אין אומר לנגזל היכן גזילתו, אלא דלכא' יתחייב מדין השבת אבידה לגלות לו היכן הגניבה, וי''ל דע''י שיחפשנו ימצאנו, ובכה''ג אין מצות השבת אבידה לעזור לו למצוא את שלו, אם בלאו הכי ימצאנו -.

ד. עוד י''ל על דרך הנ''ל דס''ל לרבא דבמצוות השבה כתוב שאע''פ שיש סיבה לכל גזלן לקנות לגמרי את החפץ, התורה הפקיעה את כוחו ואמרה התורה דלא תועיל גזילתו וישאר החפץ של הבעלים כל עוד הוא כעין שגזל, ולכן אין שייך קלב''מ, משום שאין נשאר של הבעלים מכח מצוות השבה, אלא שבמצות השבה גם כתוב שהפקיעה התורה את כוחו - משום שבמצות השבה כתוב שיש זכות לנגזל שישוב אליו החפץ, ואינו רק מצוה על הגזלן אלא זכות של הנגזל - וא''כ באמת אף לרבא יהיה פטור ממצות השבה ע''י קלב''מ ואפילו הכי לא יקנה ולא דמי לשינוי שקונה וכדלהלן, ורב ס''ל דע''כ קנאו דאל''כ לא יתחייב באונסין, ורבא דחה דחייב כשואל וממילא י''ל דלא קנאו כלל, ועל פי זה שמעתי די''ל דרק בשינוי קונה, ולא כל היכא דאין מצות השבה קונה, משום שכיון שהתורה חידשה שאינו קונה, אינו קונה בכל גוונא, ורק בשינוי שבזה אמרה התורה כעין שגזל אם כעין שגזל וכו' בזה לא הפקיעה התורה את כוחו, אך אם מסיבה אחרת אין חיוב השבה וכגון שנעשה פחות מש''פ - אי נימא דפקע מיניה מצות השבה - או שמחל לו על חיוב ההשבה הוי כמו בקלב''מ שאינו זוכה בחפץ, ויתיישב היטב לפי''ז מדוע ביאוש אינו קונה בע''כ, ובשינוי קונה בע''כ.

ה. ולפי''ז מה שכתבו האחרונים דהסיבה שקונה בשינוי הוא משום שכל שאין חיוב השבה נקנה לגזלן מכח גזילתו, דלכא' היה נראה שדבר זה תלוי במח' רב ורבא, דלרב מוכח כן ומרבא מוכח להיפך, דהרי בקלב''מ אין השבה ואפי' הכי לא קונה, ועל פי הנ''ל י''ל דשינוי שונה מקלב''מ ואף אם בקלב''מ אינו קונה בשינוי קונה, וכן לדברי הקו''ש שאני קלב''מ משום דס''ל לרבא שיש חיוב השבה אף בקלב''מ, ומאידך י''ל דאין מקור מדברי רב שכשפקע חיוב השבה קונה ולכן קונה בשינוי, די''ל דרק בקלב''מ שלא חל מצות השבה נקנה לו מכח הגזילה, אך כשיש רגע אחד חיוב השבה, ומחמת החיוב השבה חזר לבעלים, תו מי יימר דכשפקע חיוב השבה חוזר הגזלן וזוכה בו, ויתיישב לפי''ז הא דמצינו דחייב באונסין ואין קונה בשינוי - כגון בשואל של''מ, או בגוזל ע''מ לאבד, או בעבדים - די''ל דגזלן קונה ומחמת כן חייב באונסין, אך אחר שהתחייב בהשבה וחזר החפץ לבעלים שוב אין לו סיבה לקנות אף אם יפקע חובת השבה, ומה שכל גזלן קונה בשינוי הוא דין אחר, וכדנראה בגמ' בתורה דהוא מדין אי עביד מהני - וא''ת מדוע כעת אין סיבה שיזכה בו מכח מה ששוב כעת גוזל, י''ל דאם לא קנה בשינוי, א''כ גם אחר שהשתנה שייך לבעלים, וא''כ גוזל את של הבעלים ושוב יהיה חובת השבה ופשוט - ובקו''ש חידש לא כך וכתב דמעיקרא לא נפקע ממנו למצב שאין מצות השבה.

ו. בב''ק דף קיא ב שיטת רמב''ח דגזל ובא אחר ואכלו השני פטור, ופרש''י דהטעם שהאוכל פטור ''ונגזל אין יכול לתובען שהרי לא גזלוהו ... דאינהו לא גזול מידי'' ומשמע שאינו כלל גזלן לרמב''ח משום שגזילה הוא להפקיע את הברשותו, וצ''ב מדוע אין חייבים מדין מזיק, ואי נימא דאף לרבא כל גזלן יש לו סיבה לזכות אף אם אינו מתחייב בהשבה, א''כ י''ל דהגזלן השני שאינו מתחייב בהשבה, ממילא קונה את הגזילה, ולכן א''א לחייבו על מה שהזיקו, אלא דלכא' א''א לומר כן דא''כ אף אם הוא בעין יקנהו, אלא די''ל דכל שהוא בעין הגנב הראשון מונעו מלקנות כמוש''כ תוס' בב''ק דף סט א דכיון שצריך לגזילה בכדי להפטר אין אחר רשאי לזכות בו, אך כשאינו בעין אין סברא זו, אלא דלפי''ז לדעת רמב''ח אם יתן לו הגזלן הראשון מדעתו יקנהו, ושינוי רשות קונה אף בלא יאוש לדעת רמב''ח, וצ''ע.

**בגדר אוקמינא רחמנא ברשותיה לענין אונסין**

התבאר שיש שפירשו דאוקמא רחמנא וכו' פירושו דקנאו לגמרי ולכן חייב באונסין, אלא שע''י חיוב השבה חוזר החפץ ונעשה של הנגזל, וכיון שקנאו בהתחלה התחייב ותו אין נפטר במה שחזר לנגזל, דאין נפטר במה שנעשה של הנגזל אם אינו ברשות הנגזל ככל פרעון שאינו חל ע''י שמזכה לו, ורק ע''י שנותן לרשותו הוי פרעון.

ולכא' כן מבואר בדברי התוס' בב''ק דף יא א וכדלהלן, אך יש להוכיח מכמה דוכתי שאין הגדר כן, אלא הגדר הוא שקנוי לו לענין אונסין.

א. כתבו התוס' ב''ק נו ב וז''ל ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן עכ''ל וז''ל הרשב''א שם כלומר בדאפקוה לגזלה דקם לי' ברשותיה לאונסין ולכל מילי ואפילו לתשלומי נזקיה - ואם חייב באונסין מחמת הקנין הראשון, א''כ אחר שנפקע ממנו וחזר לבעלים מדוע חייב בנזקי הבהמה, ומבואר בתוס' והרשב''א דחייב באונסין כי בכל רגע קנוי לו לענין אונסין, ומחמת שהוא קצת בעלים חייב בנזקי הבהמה, וכן מוכח מדברי היש''ש והנתה''מ דלהלן -

ועי' רשב''א ב''מ דף לו ב וז''ל מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה.

ב. וז''ל התוס' בחולין דף מ א ד''ה רבוצה דכי הגביהה נמי לא קנה לה לענין שתחשב שלו ... דהא גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כו' ... אלא ודאי בהכי לא חשיב שלו ואינו קנוי לו אלא להתחייב באונסין.

וז''ל התוס' בע''ז דף עא ב ד''ה ואי ס''ד דהא ישראל נמי לא קנה הגזילה להיות שלו ואפ"ה קנייה להתחייב באונסין החיוב דשייך ביה.

וז''ל התוס' בע''ז דף עב א ותימה הרי ישראל נמי לא קנה הגזילה ואפ"ה איתיה בתורת הישבון דכתיב והשיב הגזילה.

וז''ל רש''י כתובות דף לא א דהגבהה קונה בכל מקום וקמה לה ברשותיה אף להתחייב באונסים.

ג. כתב היש''ש ב''ק פ''י סי' מ''ז דאונס רחמנא פטריה, ולא מחייבינן אלא נשא ונתן ביד, **משום דזכה ביה בהגבהתו, והוי שלו לעניין אחריות,** וז''ל רעק''א בסוכה דף ל ב דהא פשיטא בגזל מטלטלין לפני יאוש נהי דלא קנה שיהיו שלו ומחוייב להחזיר בעין מ"מ קם ברשותו שחייב באחריותו עכ''ל, ושם בדף לא א כתב וז''ל דבגזלת מטלטלין דעשאן הכתוב ברשותו של גזלן לאונסים.

ד. כתב הנתה''מ בסי' שד''מ סק''א דלא מהני מחילה על חיוב אונסין בשואל - לפני שנאנס - וז''ל דדוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ, דשאלה ושכירות ליומא ממכר הוא, וכיון שהוא בתוך הזמן צריך לעשות קנין חדש, דהאונסין דחייביה רחמנא להשואל **אינו מטעם חיוב שמירה**, דהא מהאונסין אינו יכול לשמור, **רק הטעם דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס**, ומשו"ה כשמחזיר בעינן קנין גמור.

וז''ל הנתה''מ בסי' קפ''ג סק''ד טעם ב' הדיעות, דמאן דס"ל דקנה לעצמו, ס"ל דכיון דנעשה גזלן על המעות ועמדו ברשותו לענין אונסין, נעשה בעל המעות, וכיון דדעת המוכר להקנות לבעל המעות, וכיון דהשליח כבר גזל המעות, הוי השליח בעל המעות וקנאו השליח, ומאן דס"ל דהמשלח קונה, ס"ל דאף דנעשה גזלן על המעות, מ"מ נהי דקנה ליה לענין חיוב אונסין מחמת שנעשה גזלן, מ"מ גוף המעות לא נעשה של השליח ... המשלח נקרא בעל המעות, ודעת המוכר להקנות לבעל המעות.

ה. כתב הקצוה''ח בסי' ש''ז סק''א נראה דמשיכה [מהני] בשומר חנם ושומר שכר אף על גב דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי **משכו אף על גב דלא קנו שום דבר,** ובסי' ער''ה סק''א כתב והתם גבי גזלן דליכא דעת אחרת מקנה וצריך קנין להתחייב באונסין כמו קנין לקנות וקונה בקנין אגב **לחיוב דידיה,** ולדברי הקצוה''ח לכא' א''א לומר כדברי הנתה''מ בסי' קפ''ג דמקנה לגזלן שהוא בעל המעות משום דאוקמא רחמנא ברשותיה לגבי אונסין, ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ דקרוב הדבר לומר דלענין לאו דלא תגזול א''צ קנין אלא כל ששלל שליטת הבעלים והוא שולט עליה עובר בלא תגזול, ור' יונה כתב דכל מזיק עובר בלא תגזול, אלא דיתכן שבגזילה אינו נחשב למזיקו אם לא קנאו וכנ''ל, ובאחיעזר ח''ג סי' ל''ז כתב דהא לאיסור גניבה בעי קנין כמבואר בכתובות ל"א אי דאפקי לרה"ר **איסור גניבה ליכא**, וכל שלא משכו ולא עשה מעשה הקנין אינו עובר ג"כ בלא תגנוב עכ''ל, ויש לעיין מהגמ' בע''ז דף עב א דגוי נהרג אף שמשיכה אינה קונה משום דצעריה לישראל, ועי' בריטב''א בב''מ דף מ''א א' שכתב וז''ל והא לא משך ... ואם כן אמאי חייב שהרי תקנו משיכה בגזלנים כמו בלקוחות עכ''ל, ומשמע שמדאו' חייב אף בלא קנין, וא''צ קנין אלא מדרבנן להתחייב באונסין.

ו. וכן לכא' יש להוכיח שאין הגדר שקנאו וכו' דלכא' בשואל אין צד שקנאו ורבא הרי אמר שגזלן חייב דומיא דשואל.

אלא דמדברי התוס' בדף יא א נראה שגם בגזלן וגם בשואל קונה ממש דכתבו התוס' שם בביאור דין אין שמין לגזלן וז''ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן - ויש לעיין דהא נח' בכתובות דף לד א אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין, וכן לפי''ז היה צריך להיות ששואל חייב כשעת משיכה ולא כפי השווי בשעת אונסין עי' קצוה''ח סי' רצ''א סק''א -.

**סיכום בגדר חיוב אונסין בגזלן**

א. היה מקום לומר שהגזלן קונה את החפץ לגמרי, ומתחייב תמורתו כדמי מקח, אלא שאחרי שקנאו מתחייב להשיבו, ומחמת כן נעשה החפץ של הבעלים, ואפילו הכי אינו נפטר בכך מכיון שעדיין החפץ אינו ברשותו, ולכן חייב עדיין אף כשנאנס, מחמת הקנין הראשון, אלא שלכא' צד זה נסתר מדברי התוס' והרשב''א בב''ק דף נו ב דהגזלן חייב בנזקי הבהמה מחמת **שהוא שלו לגבי אונסין**, ומבואר שקנוי הוא לגזלן לענין אונסין, ולא רק שחייב באונסין מחמת שבשעת הגזילה נקנית לו, אלא שעדיין הוא קנוי לו לענין אונסין, וא''כ אע''פ שי''ל כהנ''ל בדעת רב, אך בדברי התוס' והרשב''א הנ''ל מוכח שאין הגדר כן בדעת רבא.

ב. י''ל דכל חיובו על הפסד הברשותו, אלא שאם אינו קונה את הגזילה, כשנאנס נאנס לבעלים, ולכן אע''פ שכל עוד החפץ בעין חייב אפי' דמים אם אינו משיב את החפץ, כגון שאינו רוצה להשיבו, דגובים ממנו מעות, או כגון שנאבד לו החפץ אך אכתי החפץ בעולם, אך כשנאנס ופקע השלו א''א לחייבו אם אין הגזלן קונה את החפץ, אלא שלנוסח זה די שהחפץ שלו למצב של אונסין ואין צריך לומר שקנאו לגמרי - משא''כ אם חיובו על מה שקיבל, אין בעלות לענין אונסין שוה מידי ואינו מחייב תמורה, ואפי' מה שהוא שלו לענין שינוי אינו שוה את כל דמי החפץ, שהרי יתכן שלא ישתנה החפץ - וניחא דברי התוס' והרשב''א דכיון דקנוי לו קצת, דקנוי לו לענין אונסין, די במקצת בעלות זו לחייבו בנזקי הבהמה.

ג. ויתיישב היטב לפי''ז מה שהקשו בדברי רש''י בסנהדרין דף עב א דכתב שהמקור לחיוב אונסין הוא משליחות יד, ובב''ק דף ד א ד''ה תחת הביא מקור אחר, והתם לענין מיטב איירי וא''כ בע''כ אינו לענין השבת הבעין, ועל פי הנ''ל י''ל דבב''ק איירי כשהחפץ בעין, אך אין מקור עדיין שאף כשנאנס חייב, דהרי י''ל דנאנס לבעלים כלשון רש''י בסנהדרין, ולזה צריך מקור משליחות יד דהתורה הקנתה את החפץ לגזלן כדי לחייבו באונס, ולא יוכל לטעון של הבעלים נאנס.

ד. עוד דרך התבאר בדעת רבא דהטילה התורה על הגזלן חיוב אחריות, ואין החיוב לא כעין מזיק, ולא כעין מקח, אלא כיון שהחפץ ברשותו שלא כדין עליו מוטלת האחריות, וכך נראה בדברי הקצוה''ח בסי' ש''ז סק''א שהובא לעיל.

ה. אי נימא דלמצב של אונסין הרי הוא בעלים, היה ראוי שהמזיק את החפץ יחוייב לגזלן, שהרי למצב זה החפץ שלו, ובריש הגוזל בתרא אמר ר' חסדא דהגוזל ובא אחר ואכלו רמ''ג רמ''ג, וצ''ע - ובאמת בדעת רמב''ח דאין המזיק חייב לנגזל פי' החזו''א בסי' ט''ז סק''ה דהוא מהאי טעמא דלמצב זה שייך לגזלן, ועי' רעק''א ב''מ דף ל'ג ב' דאע''פ ששומר קונה את הפרה באונסין, הגוזל משומר חייב לבעלים, משוםן שע''י גזילתו נקנה לשומר וזהו גופא הגזילה, וא''כ אולי גם כאן י''ל כן דע'י שהזיק הפקיע את בעלות הנגזל וזה גופא הזיקו וצ''ע - וכן היה צריך להיות הדין דגזלן שהשאיל ונאנס אין הבעלים יכולים לתבוע את השואל משום שקנאו הגזלן באונסין, ובתוס' רי''ד בב''מ דף צ''ו א' מבואר שחייב לבעלים ובעליו עמו תלוי בבעליעם ולא בגזלן.

**ביאור שיטת רש''י ותוס' ובעה''מ דאפי' אם שברו הגזלן אח''כ פטור**

וכ''כ הרשב''א בשו''ת ח''ה סי' י''ח וז''ל ואפשר דזו מדבריהם כדי שלא יהא אדם חוטא נשכר ליטול ממון חבירו ויאכל וחדי, אבל מד"ת פטור מכולם דבדמי קננהו.

וכתב המ''מ בפ''ג מהלכ' גניבה ה''ב שכן דעת הרמב''ם.

הרמב''ן תמה מדוע אינו חייב מדין מזיק, והרי אם אחר יזקינו ודאי יהיה חייב.

א. הקצוה''ח בסי' שנ''א סק''ב כתב דרש''י ותוס' ס''ל כדברי בעה''מ דמדינא ס''ל לרבא כרב, ורק מדרבנן תקנו שכל עוד החפץ בעין הרי של הנגזל, אך אם אין החפץ בעין לא תקנו, והרי הוא של הגזלן, ואת שלו הזיק.

ב. הגרשש''ק בכתובות סי' מ' ייסד דכל דגזלן שהזיק, ולא הוקר החפץ, אינו חייב שוב על מה שהזיק, משום שחייב כבר מחמת שגזל בדיני שמים, וכיון שחייב כבר את תמורת הדבר א''א לחייבו שוב, כיון דבקלב''מ חייב בדיני שמים, ומהני תפיסה, א''א לחייבו שוב, ויש כאן חידוש גדול דאע''פ שיש עוד סיבת חיוב ומכח סיבה זו חייב בדיני אדם, אפילו הכי אמרינן דאין חל חיוב מכיון שכבר מחוייב - וכעין זה מצינו בדין שבע ליה טומאה שאף כשיש נ''מ מכח המגע השני אמרינן דאין המגע מטמא כלל - ועי' עוד חזו''א בב''ק סי' ט''ז סקי''ג עי''ש - ועי' קצוה''ח סי' כ''ח סק''א דבעבדינן החומרא ל''מ תפיסה, ובבא במחתרת נחשב כעבדינן החומרא עי''ש, ולדבריו י''ל דאף אי נימא דאפשר לחייב גזלן שהזיק, אך אם השיב א''א לחייבו על מה שהזיק - ולדברי הנתה''מ ורעק''א דהקניני גזילה הם עונש כדי לחייבו באונסין, י''ל דאי אינו חייב בדיני אדם אין נקנה לו כלל, דאינו טובת הנגזל שיקנה אם אינו חייב בדיני אדם, וא''כ אין חייב אף בדיני שמים, דהרי חייב רק משום שקנה את הגזילה.

ג. לכא' יש נ''מ בין ב' הדרכים כשאחר הזיקו, דלדעת הבעה''מ לכא' יתחייב לגזלן, דהרי לא תקנו כשאינו בעין.

ד. עוד נ''מ באופן שהוקרה הגזילה בשעת השבירה, דהגרשש''ק כתב לפי דרכו דיהיה חייב את ההפרש, ורק על מה שכבר התחייב א''א לחייבו שוב, אלא שכמה אחרונים - אמר''מ וחזו''א - כתבו דמכיון שגזלן חייב בהשבה, הרי הוא פטור מכל חיוב אחר, ובתברא ושתיה חייב רק משום שהוי המשך הגזילה הראשונה ולא מדין מזיק, וא''כ לדבריהם י''ל דכיון דחייב בדיני שמים ממילא פטור מדין מזיק גם על היוקר, ומצד המשך הגזילה א''א לחייבו בדיני אדם משום שאינו חייב על הגזילה, וכל החיוב של תברא ושתיה הוא על הגזילה אריכתא, ואם על חלקו יש קלב''מ א''א לחייבו.

ה. עי' בדברי היד רמ''ה שביאר את שיטת הבעה''מ וסיע' דבכל תברא או שתיא מתחייב רק בצירוף הגזילה הראשונה דהוי כגזילה אריכתא, ולכן אם א''א לחייבו על הגזילה הראשונה לא יתחייב על השבירה, ואכתי צ''ב מדוע לא יתחייב ככל מזיק, וכמו שאחר ששבר שמתחייב לגזלן, ואולי י''ל דהגזלן עצמו מופקע מכל שאר החיובים, ואף בקלב''מ שאינו חייב י''ל דאין הגדר בקלב''מ שלא חל כלל חיוב, אלא חל חיוב, ופטור מלשלמו, וכ''ש אי נימא דבקלב''מ הגדר כאילו נעשה בו גם העונש הקל, וא''כ הוי כאילו שילמו.

**מקור חיוב גזלן באונסין**

א. ברש''י בסנהדרין מבואר דהמקור לחיוב אונסין הוא משליחות יד, ולכא' כוונת רש''י דמשליחות יד ילפינן דכוונת התורה בוהשיב את הגזילה להשיב אותו או כשנאנס את דמיו.

ב. רש''י בב''ק דף ה א כתב דהמקור לדין מיטב בגזלן הוא ''ובגזל כתיב נתינה ונתן לאשר אשם לו'' ומיטב הרי אינו השבת הבעין.

ג. כתב הגר''ח בפ''ט מהלכ' גזילה דדעת הרמב''ם ''דתרי חיובי בפני עצמן נינהו, חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיין שם]''.

ד. אלמלא שחייבתו התורה באונסין, אכתי אם קונה הגזלן בשינוי פשיטא שחייב לשלם משום דמשתרשי ליה, ורק כשנאנס ולא משתרשי ליה צריך מקור לחייבו, ואף אי נימא דכשנאנס הוי גם שינוי וקנוי לו מצב זה, אך לא משתרשי ליה דאינו שוה מאומא, ורק אם החפץ קיים אלא שהשתנה משתרשי ליה, ולכא' המשתרשי הוא מחמת הגזילה יחד עם השינוי, ומחמת תרויהו משתרשי ליה, ולכן חייב כשעת הגזילה ולא כשעת השינוי, אך אולי י''ל דאלמלא קרא דחייב באונסין היה חייב כשעת השינוי, ורק אחר הדין שחייב באונסין א''א לחייבו כשעת השינוי, משום שכבר חייב דמים מחמת הגזילה.

**האם חיוב גזלן באונסין הוא כמלוה שאינה כתובה בתורה, או דהוי מלוה הכתובה בתורה.**

דהיינו האם חיובו על מה שהכניס לרשותו, וחייב תמורה ככל מקח והלואה - וכך לכא' נראה בדברי רב דחייב באונסין רק משום שקנאו - או דלמא דחיובו על מה שחיסר לבעלים, וכמו שהמוסר לגזלן חייב מדין מזיק - וכ''כ המרחשת ח''ב סי' כ''ט סק''ב דכל גזלן חייב גם מדין מזיק, וכך כתב הקה''י סנהדרין סי' א' דמוכח מהא דמוסר חייב מדינא דגרמי, ובנתה''מ סי' ש''א סק''ב מבואר דשומר שמסר בידים לגנב חייב מדין מזיק, ועי' קו''ש ב''ק אות קמ''א, ואמרי משה סי' מ' סק''ה, אך הגרשש''ק בקונ' בעניני שומרים סק''א כתב דשאני מוסר מכל גזלן משום 'דאנס נכרי היכא דלית דינא הרי הוא כשרוף' אך אין כל גזלן נחשב מזיק מכיון שהחפץ קיים עי''ש, וכן הוא לכא' בנתה''מ סי' רצ''ה סק''ה דכתב שבשלח שליח לשלוח יד בפיקדון, כיון שקנאו המשלח, א''א לחייב את השליח, ומבואר בדבריו שהשליח פטור ואינו חייב מדין מזיק - הכא נמי כל גזלן חייב מחמת שהזיק את הבעלים.

ונ''מ כשהוזקו הבעלים אך לא קיבל הגזלן, או להפך כשקיבל הגזלן ולא הפסידו הבעלים כדלהלן.

א. ז''ל השטמ''ק בב''ק דף קד ב בשם הרא''ש ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם **משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה** - ומבואר ברא''ש שנהנה חייב כמלוה שאינה וכו' וגזלן הוא כנהנה, ומאידך בברכ''ש בב''ק חקר בגדר חיוב נהנה ומסיק בשם הגר''ח דאינו כמלוה שאינה וכו' עי''ש -

ב. ולכא' כן מבואר ברא"ש בפרק הגוזל סי' ג' שכתב דהגוזל פרה מעוברת וילדה טעונה וגזזה חייב לשלם דמי פרה העומדת לילד וליגזז ולא דמי מעוברת וטעונה, דהקונה מעוברת לגדל הולד וטעונה לגדלה לגיזה דמיה מרובין [יותר מקונה לשחיטה] והגזלן שהשהה אצלו עד שילדה וגזזה צריך לשלם דמים מרובים יעו"ש, ומבואר בדבריו דחיובו תלי במה שקיבל, ולא במה שנטל מן הנגזל.

ג. עי' רש''י ב''ק דף קז ב בד''ה אבל שלח בה יד וז''ל קודם שבועה קנאה בתורת גזילה ושומר חנם אינו נעשה גנב אלא בטענת גנב וזה קודם שטען טענת גנב קנאה **וקמה ליה ברשותיה שאם מתה ישלמנה** ואשתכח דכי כפר דידיה קא כפר, וז''ל רש''י בב''מ דף עח ב ד''ה נותן 'דקנייה בגזלו לשלם כשעת הגזילה', וז''ל רש''י בב''מ דף מ''א ב' 'אם שלח נתחייב ... באונסין, דמדשלח בה יד **קנאה, וקמה ברשותו**', ועי' רש''י בחולין דף קלד א ד''ה לא.

ד. וז''ל רעק''א בכו''ח ח''ב סי' א' והיינו די''ל דכך אמרה התורה דאם נאנס הוי כאילו קנה את הגזילה ע''י קנין דהגזילה דנתחייב בדמיו כאלו בשעת הגזילה התחייב בדמיו לשלם **וכקונה מקח דמי**, ושם בסי' נ''ב כתב מה שכתב השו''ע סי' ת''י סעי ל''ז דב' שהזיקו וברח אחד מהם אין השני צריך לשלם אלא חצי נזק, כתב רעק''א וז''ל עי' בתשו' שבות יעקב סי' קע''ח דדוקא בכה''ג שלא עשו **להנאת** עצמן, אבל שנים שגנבו וברח אחד מהם יכול לתבוע מהשני כל הגניבה כמו שנים **שלוו**.

ה. וכ''ה בבית אפרים חו''מ סי' ד' וז''ל כשנאבד אח"כ איגלי מילתא למפרע דמההו' שעתא ברשותיה קאי ובדמי קנינהו **והרי הוא כלוקח חפץ מחבירו** ומתנה באם שלא יחזיר לו החפץ לזמן פלוני יהיה החפץ קנוי לו מעכשיו בעד סך כך וכך וה"נ אוקמי רחמנא ברשותיה דאי מגנב או מתביר לחייב עליו משעה שהוציאה מבית הבעלים ... אבל אם כבר א"א להשיב החפץ בעין וחל עליו חיוב דמים נעשה שלו לגמרי למפרע משעת גזילה כדמוכח בש"ס מהא דמשלם כשעת הגזילה ולא מהני חזרת חפץ כזה כל שהוזל וגזירת הכתוב הוא שיהא החפץ שלו והוא מחויב לשלם דמי שוויה כשעת הגזילה.

ובסי' ה' כתב וז''ל דכל שנשבר עתה וא"א שוב להחזירו אוקמיה רבנן ברשותיה למפרע כאלו קנה אותו ונתחייב הדמים והלכך שפיר אמרינן מדאגביה קניה מתחייב בנפשו כו' דחל עליו למפרע דמי תמורת החפץ משעת הגניבה ... אם מת או נשבר שנשתנה אמרינן דהשינוי קונה למפרע משעה שהוציאו מיד הבעלים ונתחייב בדמים תמורת החפץ ומחויב לסלקו בזוזי כמו ב"ח ומוכר וכן הפחת על הגזלן ומ"ד אף לשואל אפשר דסבר אף בשואל אמרינן הכי שנקנה לו למפרע משעת שאלה ולא קי"ל הכי דאפילו למ"ד משעת משיכה חייב באונסין אינו רק דמשעבדי נכסים אבל לא לאוקמי ברשותיה להיות קנוי לו ... ומשעה שנשתנה קנה למפרע ונמצא הדמים הם חוב עליו כמו לוקח חפץ.

ובסי' ט' כתב וז''ל דאף דכל כמה דאיתא בעיניה ברשותיה דמרא הוא כל שנשבר עכשיו וליתא בעינא אוקמיה רבנן ברשותיה דגזלן למפרע שיהא קנוי לו לגמרי משעת הגזילה והרי זה כקונה חפץ ומתנה שאם יחזרנו יתבטל המקח ואם לאו יהא קנוי מעכשיו והיינו גזירת הכתוב דאחיה לקרן כעין שגנב.

ו. וכ''כ בשערי יושר ש''ו פט''ז וז''ל י"ל דגם גנב וגזלן חייב משעת הגניבה והגזילה משום משתרשי ליה כמו לוקח שמתחייב בדמים, ועי' חי' הגרשש''ק בכתובות סי' מ', וסי' נ''ה.

ז. יעוי' בחי' הגרש"ר ב''ק סי' כ' אות ה' שכתב בשם הגרי"ז דבגזלן ליכא פטור אונס, ומשום דחיובו על שהכניס ממון חבירו לרשותו, ובזה ליכא פטור אונס.

ח. ועי''ש באות ב' שכתב בשם הגרי''ז דאע''פ שמזיק שטר פטור, אפ''ה בלא מיעוטא דגוזל שטר פטור היה אפשר לחייב, משום דגזלן חייב על מה שהכניס ממון חבירו לרשותו, ולא דמי למזיק שחיובו על מה שחיסר לחבירו.

ט. וע"ע במכתב הגרי''ז בסוף הספר - עמ' פ ב - גבי הדין דשמין אגב שדה שכתב דהיינו רק בנזק שהנזק הוא מתיחס לשדה, אך בגזל שהחיוב על מה שנכנס אליו אי"ז מתיחס לכל השדה, וז''ל וגזלן צריך לשלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד ולא שייכא סברא זו דאנו מייחסים ההזק לכל השדה רק לענין חיובא דמזיק, אבל בגזילה החיוב הוא להשיב הגזילה עצמה או דמיה.

י. עי' זכרון שמואל סי' נ''ו סק''ג דחיוב אונסין דגזלן הוא משום מזיק דגזילה, וחיוב הבעין וחיוב כפל הוא מחמת ההכנסה לרשותו והקניני גניבה, והביא את דברי הגר''ח בפ''ט מהלכ' גזילה דאין קניני גזילה בעבדים, אך יש בהם מעשה גזילה ומחמת זה מתחייב באונסין.

וז''ל הגר''ח שם לענין לחייב אדון על גזילת עבדו ''דנהי דדין השבה הוא חיוב דרמיא אבעלים לבד, ולא שייך בזה כלל דין שמירתן עליך, אבל מ"מ חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם **מדין מזיק**, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך, והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים ... דגם בגנבה וגזילה אית בהו דין **נזקין** ... עכ"פ מצאנו, דגם בלא חיובא דהשבה שבא ע"י קנינא דגזילה, איכא עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה הגזילה עצמה מחייבתו בתשלומין, וכדחזינן דמתחייב גם על גנבת ממונו מדין שמירתן עליך, דהוא רק משום מעשה הגנבה וההיזק לחוד.

ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ל"ג סק"ב שכתב בשם הגר"ח וז''ל דהנה בדין גניבה וגזילה יש שני דיני חיוב, א', חיוב השבה ואונסין, דזה החיוב הוי של הבעלים, והב' דהתורה עשאתו לגנב לדין מזיק על החפץ, והוא א' מכ"ד אבות נזיקין ונלמד מקרא דישלם.

יא. עיין בתוס' ע''ז דף עא ב ד''ה ואי ס''ד, ונראה בדבריהם שגזלן חייב או על מה שחיסר את חבירו, או על מה שקנאו, ולעיל הובא מהגר''ח דחיוב הבעין הוא על מה שקנאו, וחיוב תשלומים הוא על מה שהזיקו, וכך כתב הגרשש''ק בכתובות סי' נ''ה ומדברי התוס' ע"ז ד' ע"א ע"ב ד"ה ואי ס"ד למדתי דגנב וגזלן מתחייב בא' משני פנים או במה שחיסר לבעלים או מה שהוכנס לרשותו ממון אחרים יעו"ש, והנה אם נאמר דגנב חייב גם על מה שחיסר צ"ל דמה דבעינן מעשה קנין הוא דכ"ז שלא משך עדיין ברשות בעלים הוא ולא חיסר ואם גם אינו ברשות בעלים לענין הקדש אף קודם שהכניס לתוך רשותו חשיב רק כגורם, ורק אח"כ כשהדבר ברשותו נגמרה מעשה הגניבה, ואם היה מצויר שתעשה ע"י מעשה הגניבה בלא הכנסה לרשותו היה ג"כ מתחייב כיון שסבה המחייבתו הוא מה שיצא מרשות בעלים אם גם לא הוכנס הדבר לרשותו - ועי' עוד בחי' הגרשש''ק החדש ב''ק סי' מ''ז שחקר אם הגזלן חייב על ההזק או על מה שקיבל -.

יב. כתב הקצוה''ח בסי' ש''ז סק''א נראה דמשיכה [מהני] בשומר חנם ושומר שכר אף על גב דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי **משכו אף על גב דלא קנו שום דבר,** ובסי' ער''ה סק''א כתב והתם גבי גזלן דליכא דעת אחרת מקנה וצריך קנין להתחייב באונסין כמו קנין לקנות וקונה בקנין אגב **לחיוב דידיה.**

יג. עי' אבן האזל בפ''ב מהלכ' גניבה בט''ז דכתב דנח' האמוראים הא גזלן חייב על ההוצאה מרשות בעלים או על ההכנסה לרשותו עי''ש.

יד. הנתה''מ בסי' ל''ד סק''ה כתב דהגונב מן הגנב פטור אף מקרן, אך אם הגנב השני עשה שינוי נעשה בזה גזלן, ואפי' אם השני לא גזלו אלא רק עשה בו שינוי, וצ''ב היאך נעשה גזלן כשעשה שינוי הא לא עשה קנין ואין אדם מתחייב בחיובי גזילה בלא קנין, עי' אמרי משה סי' ל''ב סק''ז בהגה''ה שכתב שכוונת הנתה''מ דכיון שע''י שהשני שינה קנה הגזלן, עי''ז גופא נעשה הוא גזלן אף בלא קנין, ולפי''ז יתחייב אף אם אין כוונתו לקחתו כלל אלא רק עשה שינוי, והביא לזה דוגמא משליח שגנב עבור משלחו שהמשלח זוכה בקניני גזילה, ואפ''ה חייב השליח מכיון שאין שליח לדבר עבירה, ולכא' מבואר בדבריו דאף כשלא זכה הגזלן במאומה חייב על כך שהחסיר את הנגזל, וכל מה שצריך קנין אינו אלא שבלא קנין לא נחסר הנגזל, ואע''פ שהנתה''מ כתב בכמה מקומות - הובא לעיל - שרק מחמת שקונה מתחייב, י''ל דאם אינו קונה חסר בחסרון של הנגזל, א''נ י''ל דאם לא קונה יפטר בטענה ששלך נאנס, אך לעולם אינו חייב משום שקיבל, או משום שהגזילה ברשותו, אלא רק מחמת מה שהבעלים נחסר.

טו. עי' קה''י ב''ק סי' כ''ב סק''ב דהמזיק דבר שיש עליו ביטוח פטור, משום דלא הפסיד מידי, אך הגוזלו חייב אע''פ שלא ניזוק.

טז. האמרי משה בסי' ל''ב סק''ז בהגה''ה הוכיח מהמבואר בב''מ דהאומר לשלוחו לגנוב, אין שליח לדבר עבירה וחייב השליח, אע''פ שהמשלח זכה בקניני גזילה, ולא השליח אפ''ה חייב השליח, ומוכח דגזלן חייב על מה שהחסיר את הברשותו של הבעלים ולא על מה שקיבל, וכך פי' את דברי הנתה''מ דהגוזל ובא אחר ועשה שינוי, השני נעשה גזלן ע''י שקונה הראשון מחמתו.

יז. לפי מה שהתבאר לעיל בדעת רבא שחיוב שגזלן הוא חיוב אחריות כמו ששואל חייב באחריות, או לפי מה שנראה ברש''י דחיובו משום דכל הנאה שלו וכשואל, א''כ אין הגדר בחיוב גזלן לא משום מה שהחסיר את חבירו ולא משום שחייב תמורה למה שקיבל, אלא לרש''י הטילה עליו התורה אחריות משום שכל הנאה שלו, ולאידך גיסא מחמת שהחפץ תחת ידו הטילה עליו התורה אחריות - אלא דאכתי יש לדון האם מחמת שהוציא את החפץ מרשות הבעלים חייב באחריות או מחמת שהחפץ תחת ידי - ורק בדעת רב מוכח כא' הצדדים הנ''ל, ורק משום שקנה חייב תמורה, או רק משום שקנה נחשב שהזיק את של חבירו.

יח. על פי דברי הנתה''מ דהתורה אוקמא ברשותיה כדי לחייבו, ובמקום שאינו חייב אין לו קניני גזילה, י''ל דשורש החיוב בגזלן הוא על מה שהזיקו, אלא שמחמת כן הענישה אותו התורה שיזכה בו כדי שיתחייב תמורתו, ונמצא שחיובו כשנאנס הוא על מה שקיבל, אך סיבת החיוב הוא על מה שהזיק, ואין ראיה מדברי הרא''ש ורעק''א ועוד שתחילת חיובו על מה שקיבל, ויתיישב לפי''ז מדוע יש חיוב השבה על הבעין אם חיובו הוא רק מלוה שאינה כתובה בתורה, דודאי חיובו על מה שהחסיר את הנגזל ומתחייב מחמת כן בהשבה, אלא שמלבד חיוב ההשבה זיכתה לו התורה את הגזילה כדי שיתחייב גם באונסין מדין מלוה שאינה כתובה בתורה.

אך מדברי הגרי''ז בשטרות דחייב אף כשלא הזיק מוכח שגם סיבת חיובו אינו על מה שהזיק, והובא לעיל מר' יונה דכל מזיק עובר בלא תגזול והובא מהחזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ דקרוב הדבר לומר דלענין לאו דלא תגזול א''צ קנין אלא כל ששלל שליטת הבעלים והוא שולט עליה עובר בלא תגזול, ואי נימא דגזלן חייב על מה שנטל את של חבירו לעצמו לכא' אין מזיק עובר בלא תגזול, אך אי נימא דמחמת שמזיק את של חבירו הענישה התורה אותו שיקנה ניחא דלאו של לא תגזול הוא שלא להזיק את חבירו אף כשאינו לוקח לעצו מידי.

יט. בב''מ דף סב ב לא תגנבו דכתב רחמנא למה לי לכדתניא לא תגנב על מנת למיקט, ובשטמ''ק בשם הראב''ד כתוב דאין הכוונה שגונב על מנת להשיב, אלא בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו, ואי נימא דחיובו של גזלן הוא על הזק חבירו, א''כ מדוע ס''ד דאינו עובר, אך אם חיובו על מה שלוקח לעצמו ניחא דאין כוונתו ליטול לעצמו, וקמ''ל דכיון שבפועל לוקחו לעצמו אע''פ שאין זה כוונתו חייב, אלא שי''ל דאמנם בס''ד חיוב גזלן הוא על מה שלוקח לעצמו, ונלמד מקרא דחייב על מה שמחסר את חבירו ולכן אף בגוזל ע''מ למיקט עובר.

כ. עי' שער משפט סי' ע''ב סקל''א דגזלן שגזל בשוגג או באונס חייב, משום שחיובו משום דכל הנאה שלו, וא''כ אף באונס הוא כן, ועי' קצוה''ח סי' כ''ה סק''א דפטר גזלן באונס, ולכא' אם כל גזלן מסברא זוכה בו ולכן חייב משום שקבלתו מחייבת תמורה, א''כ אף באונס לכא' י''ל כן, משא''כ אם התורה הקנתה לו בכדי לחייבו כמוש''כ הנתה''מ והקנין הוא עונש, א''כ באונס היה לו להיפטר, ואם חיובו על מה שהזיקו לכא' דמי למזיק שפטור באונס גמור, ואולי בגזלן בכל אונס פטור דלא התרבה אלא מזיק גמור ולא גזלן.

כא. כתב הזכר יצחק ח''א סוף סי' ל''א דאנכי דעתי דקנין גזילה לא הוי קנין רק דהוי הכנסה ברשותו, והכנסה ברשותו הוא במקום הראוי לקנין, שהוא גם כן מטעם שנכנס לרשותו, והענין של אינו ברשותו הוא היכא שנכנס לרשות אחר, והגזילה נקראת על ידי הכנסה לרשות אחר, או על ידי כפירה המועלת, ואין בזה גדר קנין כלל. וכן משיכה בשומרים (ב"מ צט, א) אינו בגדר קנין, רק כיון שמשיכה מועלת בקנין, והיינו דעל ידי המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר, דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו, והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב, ובזה נסתר לי כמה קושיות מהאחרונים.

**קושיות על האופן דהוי כמלוה שאינה כתובה בתורה**

א. צ''ע - חי' הגרשש''ק החדש ב''ק סי' מ''ז - מדברי הגמ' דלר''ש דבר הגורם לממון כממון חייב הגזלן על דבר הגורם לממון, וצ''ע דהרי הוי ממון רק לגבי הנגזל, אך כלפי הגזלן דאינו גורם לו לממון אינו ממון, וא''כ לא קיבל ממון דנימא דחייב על מה שקיבל.

ב. צ''ע אם חייב על מה שקיבל, לכא' אין שייך לפוטרו מכח קלב''מ, עי' או''ש בפ''ט מגניבה הי''ג, וברכ''ש ב''ק סי' י''ד - אך הקצוה''ח בסי' ל''ח סק''א כתב דאף בכל הלוואה אין חייב לשלם בקלב''מ -

ג. צ''ע מדברי התוס' בכתובות דף לא ב ד''ה ברשות, דמהני משיכה לרה''ר להתחייב באונסין, ולכא' משום שדי להוציא מרשותו בכדי להתחייב וא''צ להכניס לרשותו, ומפורש שחייב על ההוצאה - ויש לעיין אם בכה''ג יקנה בשינוי.

ד. עי' ש''ך סי' רצ''ב סק''ד, דבשלח שליח לשלוח יד בפקדון, שניהם חייבים, ואם גדר החיוב משום שזכה בחפץ וחייב את תמורתו, לכא' א''א לחייב ב' על חפץ אחד, דהרי אי אפשר לומר ששניהם זכו בו, ורק אם חיוב גזלן הוא על מה שחיסרו מהבעלים אפשר לחייב את שניהם, וכן צ''ע מדברי הראשונים בב''ק דף קיא ב דכתבו שגונב מן הגנב רמ''ג רמ''ג.

ה. עי' חרח''ה בפ''ז מהלכ' חובל ומזיק 'דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה' ואם הגדר בכל חיובו של גזלן הוא על מה שקיבל יל''ע אם אפשר לומר כן.

ו. יש לעיין אם חיובו על קבלתו, היאך יכול לומר הרי שלך לפניך בחמץ ועבר עליו הפסח וכד', הא קנאו והתחייב תמורתו, ולדברי רעק''א דהוי כקונה מקח וכי הקונה מקח יכול לומר הרי שלך לפניך, ואי חיובו על הזק הברשותו ניחא דמעתה נפסק הנזק, ומעתה אין סיבת חיוב - וגם אם נחשב למזיק רק משום שזכה בו נמי ניחא משום שע''י חיוב ההשבה הרי חוזר החפץ לבעליו ותוקן חלק מהנזק, וכשאומר הרי שלך לפניך פסקה כל הזקו - ולדברי הבית אפרים שרק אם בסוף נאנס או השתנה קונה למפרע ניחא.

**קושיות על האופן דהוי מלוה הכתובה בתורה, וחייב על הפסד חבירו**

א. אם חיובו כעין מזיק, על הפסד הברשותו, למה לי לפרשת גזילה, הא יש לחייבו מדין מזיק, וכמו שהמוסר לגזלן חייב מדין מזיק - ואולי המוסר לגזלן חייב רק אחרי שכתוב פרשת גזילה, עי''ל דאולי כל מה שהמוסר לגזלן נחשב מזיק הוא רק משום שיש לגזלן קניני גזילה ורק ע''י שקנאו הגזלן ניזוק הבעלים, ולפי''ז המוסר לגזלן שלא עשה הגזלן קנין לא יתחייב מדין מזיק, ועי' קהילות יעקב סנהדרין סי' א' שכתב דכל גזלן הרי הוא מזיק כדמוכח ממוסר -.

ב. אם חיובו על הפסד הברשותו, מדוע בלא קנין אינו מתחייב - כמבואר בכתובות דף לא ב, ובב''ק דף עט א ודף צח א - הרי הוציאו מרשותו, אלא די''ל דחיובו על מה שהזיקו בזה שאינו יכול להקדישו, אלא דלכא' מבואר בגמ' בב''מ דף ז א דאף בלא קניני גזילה הו''ל אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו, והרמב''ן בב''ק רק הוסיף דגם מחמת הקניני גזילה לחוד אינו יכול להקדישו - כ''כ האמרי משה סי' ל''ד סק''ז, אך עי' ריטב''א בב''מ דף מ'א א' שכתב וז''ל דבלא משיכה לא מחייבי כלל **דברשותא דמריה קיימא** וכדאמרינן לקמן והא לא משך - ועוד מוכח ממד''א דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו שאין חיוב הגזילה על כך, וי''ל דבלא קנין אינו מתחייב באחריות עי' קצוה''ח סי' ש''ז סק''א, ועי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ד, ועיין חי' רעק''א ע''ז דף עא ב - ולכא' לדברי הנתה''מ דכל לא ידענא פשיעותא היא הכוונה שהזיקו במה שהחביאו א''כ גזלן בלא קנין ומחביאו באופן שלא יוכל הבעלים למוצאו יתחייב מדין מזיק -.

ג. אם חיובו על הפסד הברשותו, מהו הוכחת רב ''דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי'' הא חייב באונסין משום שהזיקו, ולא משום שקנאו, וגם רבא שנחלק הוצרך לדמותו לשואל ולא אמר שחייב על מה שהזיקו.

ד. אם חיובו על הפסד הברשותו, צ''ב - חי' הגרשש''ק קונטרס שומרים סי' ד' - מדוע חייב כשנאנס, בשלמא כשהחפץ בעולם יש לחייבו אפי' דמים כשאינו מחזיר את החפץ, משום שחיובו להחזיר את הברשותו, וכמו ששומר חייב דמים כשנגנב אע''פ שעדיין השלו קיים, אך כשנאנס הרי מעתה אין החפץ אצל הבעלים לא מחמת הגזלן, דהרי אף אילו לא היה גוזלו היה נאנס, וא''כ מעתה פסק הזיקו, דכשפקע השלו אינו ניזוק מחמת שאינו ברשותו, וכך נראה ברש''י בסנהדרין דזהו סברת רב וז''ל רש''י אלמא לא אמרינן פקדון הוו גביה **ואבדו לבעלים**, אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו.

ה. מבואר בהמפקיד, ששולח יד במקצתו נעשה גזלן על כולו - והוא גזה''כ שנאמר בפרשת שליחות יד - ואי נימא דגדר חיוב גזלן הוא על מה שחיסרו, הרי אין נחסר אלא מקצתו, והיאך שייך לומר שחייב להשלים לו את כל החפץ, הא אין חסר לו אלא מקצתו - ואין לומר דחסר לו את הברשותו לדעת הרמב''ן באלו מציאות, דלכא' כל הצד שחייב משום הזק הברשותו אינו במה שבדין אינו ברשותו, אלא במה שבמציאות אינו ברשותו, אולם בנתה''מ רצ''א סקל''ב כתב גם על שליחות יד דחייב משום שאינו ברשותו - ורק אי נימא דחיובו על מה שקנאו ניחא, די''ל דבשליחות יד חידשה התורה שקנה את כולו - וכעין זה יש להקשות משואל של''מ, שהרי דעתו להשיב לו את החפץ ואי נימא דגוזל ע''מ להשיב אינו חייב באונסין, מדוע שואל של''מ חייב באונסין -.

ו. עי' אבן האזל בסוף פ''ב מהלכ' גניבה דאם גונב מן הגנב חייב קרן, ולא נתמעט רק מכפל, ע''כ חיובו על ההכנסה לרשותו ולא על ההוצאה מרשות בעלים, דהרי לא הוסיף מאומה בגניבתו שהרי כבר לא היה ברשות בעלים מחמת הגנב הראשון - ולכא' יש לדון דמעתה אינו ברשות בעלים מחמת עיכוב הגנב השני -.

**דינים שיש לדון בהם מכח קניני גזילה**

א. חיוב תשלומים כשנאנס - סנהדרין דף עב א -.

ב. קנין הגזלן בשינוי.

ג. קונה ביאוש אף כשאינו ברשות הגזלן בשעת יאוש - תוס' ב''ק דף סט א -.

ד. חיוב הגזלן על מה שהזיקה הבהמה הנגזלת - תוס' ורשב''א ב''ק דף נו ב -.

ה. אין שמין לגזלן - תוס' ב''ק דף יא א -.

ו. גזלן שהשתמש אינו צריך לשלם על השימושים - ב''ק דף צו ב, ודף צז א, רשב''א ב''ק דף לו ב -.

ז. שבח גזילה כגיזות וולדות הרי הם של הגזלן במטלטלים שיש בהם קניני גזילה ולא בקרקעות שאין לו בהם קניני גזילה - שו''ת הרא''ש כלל צ''ה -.

ח. אין הנגזל עובר משום שביתת בהמתו - ע''ז דף טו א וברש''י שם -.

ט. אין הנגזל יכול להקדישו, אפי' כשהגזלן מוכן להשיבו - רמב''ן מלחמות ב''ק פ''ד -.

י. המזיק את הגזילה חייב בתשלומיו לגזלן - ב''ק דף סח א, ותוס' דף סט א, ועי' חזו''א סי' ט''ז סק''ה וקו''ש אות י''ז דכתבו דחייב לגזלן כי קנוי לגזלן למצב שאינו בעולם עי''ש, ועי' נתה''מ סי' רצ''ב סק''ה, וברכ''ש סי' ל''ו, ואו''ש בפ''ה מהלכ' גזילה ה''ד -.

**האם משכחת לה חיוב אונסין בגזלן, בלא קניני גזילה**

א. הובא לעיל מהנתה''מ שכל החיוב באונסין, הוא משום שהגזלן קונה בשינוי.

ב. הגר''ח בפ"ב מגזילה הט"ו פי' את דברי הראב''ד בדף צז א דשואל שלא מדעת חייב באונסין אך אין לו קניני גזילה, ואינו קונה בשינוי, וא''כ מבואר שחיוב אונסין הוא אף כשאין לו קניני גזילה, וכ''כ התרוה''כ סי' שס''ג סוף סק''ג, ועי' ברכ''ש סי' ד', ועי' בדברי הנתה''מ בספרו נחלת יעקב ב''מ דף מ''א א' דתוס' בב''ק דף נ''ו א' נח' על דברי הראב''ד וס''ל דאין גזלן חייב באונסין אם אינו קונה בשינוי - ועי' נמוק''י בב''ק פ''א בסוגיית אין שמין שכתב בשם הרמ''ה ששואל של''מ קונה בשינוי -.

ג. הגר''ח בפ''ט מהלכ' גזילה כתב בדעת הראב''ד דאין קניני גזילה בעבדים, אך יש בהם מעשה גזילה וחייב באונסין - עי' בזכרון שמואל סי' נ''ו סק''ג שביאר את כוונת הגר''ח דיש בכל גזילה את ההזק, וזה שייך בעבדים, ויש את הקניני גזילה, ועבדים התמעטו מקניני גזילה -

ד. וצ''ב לפי דבריו מדוע בלא קנין אינו חייב באונסין, הרי בשואל שלא מדעת ובעבדים אין זוכה ע''י הקנין במאומה, ואפילו הכי חייב באונסין - ונראה בדבריו שבלא מעשה קנין אין כאן מעשה גזילה וצ''ב, ובקצוה''ח סי' ש''ז סק''א מבואר דהקנין בכל גזלן אינו אלא קנין להתחייב ואינו זוכה במאומה -.

ה. כתבו התוס' בכתובות דף לא ב ד''ה ברשות, דמהני משיכה לרה''ר להתחייב באונסין, ולכא' משום שדי להוציא מרשותו בכדי להתחייב וא''צ להכניס לרשותו, ולכא' אין לגזלן קניני גזילה בכה''ג, ואפילו הכי חייב באונסין, וצ''ע.

ו. גוזל ע''מ לאבד - וכהגמ' בדף צח א - דחייב באונסין, כתבו הדברי יחזקאל סי' נ''ב סק''ד והאמרי משה סי' ל''ג סק''ד - ועי''ש סי' ל''ד סקי''ג - די''ל דאינו קונה בשינוי, וכמו ששואל של''מ אינו קונה בשינוי, דרק להתחייב באונסין קונה בע''כ ולא קונה בע''כ לענין שינוי, וכעין התוס' הנ''ל במושך לרה''ר, ורק כשכוונתו לקחתו לעצמו י''ל דזוכה בקניני גזילה, וכתב דבכה''ג לא יתחייב הגזלן בנזקי הבהמה, וכל מש''כ תוס' והרשב''א בב''ק דף נו ב דהוי כשלו לענין נזקין אינו אלא כשיש לו קניני גזילה וקונה בשינוי ולכן הוי כקצת בעלים, ועי' בשי' ר' שמואל גיטין אות שד''מ שדן בכל גזלן שאינו רוצה לזכות בקניני גזילה, האם זוכה בע''כ בקניני גזילה, די''ל דבגזילה א''צ דעת מקנה, אך צריך דעת קונה, אלא שי''ל כן רק אי נימא דחייב באונסין אף בלא קניני גזילה, אך אם אינו חייב באונסין בלא קניני גזילה, לא יתכן שגזלן יפטר מאונסין כשיתכוין שלא לזכות בקניני גזילה.

אלא דיעוין בקצוה''ח סי' רצ''א סק''ד דגנב הסבור שהוא של כסף והיה של זהב, אינו חייב באונסין על הזהב, דכיון שלא ידע שהוא של זהב לא היה קנין על זהב, והנתה''מ שם סק''י והאמרי משה סי' ל''ג סק''ח נח' וכתבו דגזלן קונה בע''כ בכדי להתחייב באונסין וא''צ שיתכוין לקנות בכדי להתחייב באונסין, ועי' עוד במשובב סי' ל''ד סק''ח, ובקצוה''ח סי' ער''ה סק''ג - ובדברי הקצוה''ח נראה שכשאינו יודע שהוא של זהב חסר בקנין, וא''כ י''ל דאע''פ שגזלן קונה בע''כ כיון שאין משעה משיכה על זהב אינו קונה -.

ז. לדעת רב דחיוב אונסין הוא רק מכח דאוקמא רחמנא ברשותיה, א''כ לכא' א''א להתחייב באונסין ולא לקנות בשינוי, וצ''ע משואל של''מ לדעת הראב''ד, ומעבדים לדעת הראב''ד, ומגוזל ע''מ לאבד אי נימא דאין קונה בשינוי, וצ''ל דכל גזלן קונה ולכן חייב באונסין, אך ע''י חיוב השבה חוזר לבעלים, וכיון שחזר לבעלים תו במה יקנהו כשפוקע מצוות השבה, ואין הכרח לומר שמעיקרא חזר לבעלים רק למצב שיהיה חובת השבה, אלא שא''כ יקשה קושיית הקו''ש מנ''ל דשינוי קונה הא לא כתוב בקרא דכעין שגזל אלא רק שאין חובת השבה אך מנלן שקונה, דהיינו דלפי הנ''ל יש קנין לכל גזלן שנפקע מחמת חובת השבה, ומלבד זאת יש לגזלן קניני גזילה וצ''ב מהו המקור לקניני גזילה, הא י''ל דכל גזלן הוי רק כשואל של''מ, ועבדים, וגוזל ע''מ לאבד שאינו קונה בשינוי, אע''פ שלכא' גם בהם אחר השינוי אין מצות השבה.

ח. לדעת רבא לכא' גזלן חייב באונסין מידי דהו אשואל, וא''כ אין מקור לדבריו שיש קניני גזילה, וא''כ צ''ב מנלן דגזלן קונה בשינוי, ומכח זה כתבו הברכ''ש והקו''ש דגם לרבא מסברא יש לגזלן סיבה לקנות, אלא שחיוב השבה מונע מלקנות, ולכן מצות השבה הוא השבת החפץ של הבעלים לבעלים ולא חיוב תשלום ולכן לא שייך לפוטרו מכח קלב''מ עי' לעיל, ולדעת הנתה''מ ורעק''א גם לרבא חייב באונסין מכח הקנין, אלא דס''ל דהוא עונש ולכן בקלב''מ אינו קונה, ולפי''ז צ''ל שהגדר כן גם בשואל וכמוש''כ הבית אפרים עי' לעיל, אך אי נימא דבשואל אין קונה, ואפילו הכי חייב באחריות ע''כ צ''ל כדברי הברכ''ש והקו''ש, אלא דלדעת רב שחיוב אונסין ע''כ הוא מכח הקנין, ואפילו הכי מצינו אופנים שחייב באונסין ואינו קונה בשינוי, וע''כ כנ''ל אות ז' דמחמת חיוב השבה חוזר לבעלים אף למצב שאין חיוב השבה, וע''כ צ''ל שיש מקור אחר לכך שגזלן קונה בשינוי, וא''כ י''ל כן אף לדעת רבא.

**האם קנין הגזלן בשינוי הוא מכח הקניני גזילה**

א. כתב הקו''ש באות י''ד בהא דילפינן דשינוי קונה מקרא דאשר גזל, לכאורה קשה, דמקרא לא ידעינן אלא דאינו חייב להחזיר לאחר שנשתנה, וגם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל אכתי מנא ידעינן דנקנה להגזלן ע"י שינוי, וצ"ל דהא בהא תליא, דכיון דפקע דין השבה ממילא הוא קנוי להגזלן מגזילה הראשונה, ויסוד לזה, מסוגיא דסנהדרין ע"ב דאמר רב, הבא במחתרת בדמים קנינהו דקלב"מ, ואיזה קנין יש בקלב"מ, ומוכרח מזה, כיון דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר, והא דלא קיי"ל כרב בהא, היינו דס"ל דלא שייך קלב"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו, ולא בהשבת חפץ שאינו שלו, אבל בהא דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה להגזלן כו"ע ס"ל הכי.

ב. וז''ל המגיה בתרוה''כ סי' רצ''ב עפ"מ שכתבתי במק"א וכעת מצאתי לרבנים אחרונים שכתבו כן דענין קנין הגזלן היינו שבשעת הגזילה אז נקנה החפץ להגזלן קנין גמור אלא דאח"כ תיכף ומיד חל עליו חיוב השבה להבעלים שהטילה עליו התורה, ולכך באם נתבטל חיוב השבה ע"י שינוי (רשות) הרי הוא קנוי לגזלן ממילא למפרע ונתחזק קנינו ואכ"מ להאריך בזה.

ג. וז''ל הגר''ח בהלכ' גזילה דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, **וממילא** הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה - ועי' במלח' בסוף פרק המפקיד דילפינן נמי מכאשר גזל דשבח גזילה דגזלן הוי וז''ל כתיב והשיב אשר גזל אלמא ישיב כעין שגזל ולא יותר עכ''ל, וגם כאן י''ל דלא דרשינן שקונה את השבח, אלא רק שאין חובת השבה יותר מכעין שגזל, אלא שכיון שאין חובת השבה ממילא קונה -.

ד. אלא דלכא' הניחא לדעת הנתה''מ דקונה בשינוי בע''כ, אך לדעת המחנ''א והאו''ש דרק אם רוצה לקנות בשינוי א''א לפרש כן, ועי' באריכות במ''מ בענין שינוי.

**האם משכחת לן קניני גזילה בלא חיוב אונסין**

א. הגרעק''א בכו''ח סי' א' דן דיש לקטן קניני גזילה אע''פ שאינו חייב באונסין.

ב. בדברי היראים מבואר שהגוזל עכו''ם אינו נעשה שלו, ולא מיקרי לכם, אך קונה ע''י שינוי.

ג. עי' תוס' רי''ד בסוף פרק לולב הגזול דבפחות מש''פ אע''פ שאין דין השבה ''מ"מ הגוזל במאי קנאו'', אך קונהו ע''י שינוי עי''ש.

ד. עי' ברש''י ותוס' בע''ז דף עא ב האם גוי שגוזל קונה בשינוי.

**האם הטעם שגזלן קונה ביאוש אף כשאינו בחצירו הוא מכח קניני גזילה**

א. לכא' היה אפשר לפרש דע''י יאוש פקע חיוב השבה וממילא קונה כמו שקונה בשינוי.

ב. אלא דמבואר בגמ' בדף סו ב דקונה ביאוש רק אם רוצה לקנות, ואין קונה בע''כ ביאוש, אלא דיעויין בחזו''א ב''ק סי' י''ח סק''ב שכתב דכוונת הגמ' דאם מעתה דעתו להפסיק לגוזלו אינו קונה ביאוש, אך אם דעתו להחזיקו בידו, קונהו בע''כ, ועי' קו''ש ב''ק אות כ''ה.

ג. עי' באמרי משה בסי' ל''ב סקמ''ד דכתב דאף אחר יאוש אם לא יזכה בו יכול לקיים בו מצות השבה, ולכן כל עוד לא זכה בו אומר הרי שלך לפניך אף בחמץ ועבר עליו הפסח, ורק אם יזכה בו לא יוכל לקיים מצות השבה - עי''ש בטעמא דמילתא - ולכן אין זוכה בו בע''כ, משא''כ בשינוי שאף אם לא יזכה בו אינו יכול לקיים בו מצות השבה, לכן נקנה לו בע''כ ועי''ש.

**בגדר הדין דאין גזלן חייב לשלם שכר שימוש**

א. נח' הראשונים בב''ק דף לג ב בגזלן שהשכיר את החפץ, אם דמי השכירות הוא לנגזל - והב''י בסי' שס''ג הביא מהרמ''ה (בשטמ''ק ב''ק דף צ''ז א') דאין משלם לגזלן דא''כ לקתה מדת הדין, והב''י נח' עליו וכתב דהשכר לגזלן וז''ל ומ"ש ... דלקתה מדת הדין אינה טענה דהא עדיפא מינה אשכחן שבח גזילה דגזלן הוי - וכתב הקו''ש בב''ב אות קפ''ט וביאור מחלוקותם נראה דדעת הרשב"א, דהא דגזלן א"צ לשלם בשביל התשמיש הוא משום דלענין תשמישין יש לו קנין בהגזילה, ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, ודעת רש"י והראב"ד, דהא דפטור הגזלן אינו מפני שהגזילה קנויה לו לענין תשמישין, אלא שעל ידי השבת הגזילה נפטר מכל החיובין שהיו עליו דקרא כתיב והשיב הגזילה אשר גזל ולא יותר, אבל הלוקח דבדידיה ליכא קרא לפוטרו, צריך לשלם לנגזל - ועי' קצוה''ח סי' ת''ז סק''ד שפי' באופן אחר -.

ב. כתב המאירי ב''ק דף לג ב, דגזלן הוא דלא מחייב בדמי חרישה דגזלן קני ליה לגזלה לענין שבח שאינו משלם אלא כשעת גזלה.

ובדעת הרשב''א והמאירי לכא' נראה דיכול הגזלן למכור את הקניני גזילה לאחר, ויקנה האחר בשינוי, וכו נקט בפשיטות הנתה''מ בסי' שנ''ג סוף סק''ד והאמרי משה סי' ל''ב סקל''ז - ועי''ש סי' ל''ד סקי''ב - ולכא' מבואר בב''ק דף קיא ב דיש ירושה על קניני גזילה, דהא איכא למד''א דרשות יורש לאו כרשות לוקח, ואם אין היורש יורש מאומה, מדוע לא יוכל לזכות בגזילה אחר יאוש כאדם אחר - דהרי אין כאן מי שמעכב ככל גזילה שהגזלן מעכב - ועי' שולחן ערוך סי' שס''א סעי' ז ויל''ע אם כוונת השו''ע בנשתנה אצל האב, או אפי' בנשתנה אצל היורשים קונים היורשים את הגזילה, עי''ש בשער משפט.

ג. הש''ך בסי' שס''ג סק''ח כתב בטעם הפטור משכר השימוש וז''ל כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי **ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה** ודוק עכ''ל, וכן הוא לשון הגמ' בב''ק דף צ''ז א' 'ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותא דמריה קאי' ומשמע דבמטלטלין פטור משום שהוא ברשותא דידיה, וז''ל המחנ''א גזילה סי' י''ב דגזלן ושואל שלא מדעת שאני משום דברשותיה קיימא הגזילה **ובדידיה קא משתמש** דרחמנא אוקמיה ברשותיה לאונסין משום דכל הנאתו שלו כמבואר בסנהדרין דף ע"ב, אבל מידי דלא מיגזלא כגון קרקע ועבדים אפילו ירד בהו בתורת גזילה צריך להעלות שכר לבעלים על מה שנשתמש עכ''ל, וכן נראה בשו''ת הרא''ש כלל צ''ה עי''ש.

וז''ל הנתה''מ בספרו מקו''ח סי' תמ''ח סק''ה דהא קנין של גזל וגניבה לאו לאונסין לחוד הוא דהא קני נמי בגזילו שיהיה נקנה לו אח"כ בשינוי הבא מאליו כגון גנב טלה ונעשה איל, וכן לשכר פעולה שא"צ לשלם.

ד. כתב הגרשש''ק בב''ק סי' י' וטעם הדבר דכל פירות הם כשבח דרק בכח היו הפירות בגוף החפץ מעיקרא אבל בפועל נתוספו אח"כ וכל מה שנוסף נתנה תורה לגזלן וא"א להתחייב גם מטעם מזיק, ול"ד לתברא או שתיא דלא נתוסף בעצם שום דבר רק יוקר ויוקר אינו שבח בגוף כמובן, ובסי' י''ט סק''ב כתב אלא דרק במזיק הגוף חייב דחסר ממה שגזל אבל אם מזיק מה שלא הי' בשעת הגזלה פטור דאת זה **זכתה** התורה לגזלן ... גם אם השכיר הגזלן י"א דיש זכות לשוכר, ובסי' כ' כתב דכמו שזכתה תורה לגזלן אם נשתנה כל החפץ הגזול שיהי' שלו, כ"כ כל מה שנתוסף משעת הגזילה הוא של הגזלן, ומשו"ה מה שמוציא הפירות מן חפץ הגזול הוא של הגזלן ומשלו הוא נהנה, וכמו שאין לחייבו משום נהנה כ"כ אין לחייבו משום מזיק, וזה ברור, ומש"כ הקצה"ח בסי' שס"ג דבעבדים הגזולים יתחייב הגזלן בעשה בהם מלאכה אף אם עבדי כמטלטלי משום דין שבת באדם דחייב משום מזיק, הוא דבר תמוה כמו שבארנו - ולכא צ''ע על דברי הגרשש''ק מדברי הגמ' בדף צה דאין הגזלן זוכה בשבח בלא דין שינוי, ולמד''א שינוי אינו קונה אין השבח של הגזלן, וברמב''ם מבואר דאין שינוי בשבח ולא קנאו הגזלן, וגם צריך להבין מאי שנא שבח שהוא של הנגזל, משכר השימוש שכתב הרשב''א ששייך לגזלן -.

ה. עי' חי' ר' שמואל ב''ק סי' י''ב ומהגרש"ש זצ"ל שמעתי שאמר לבאר הא דגזלן פטור מלשלם על השתמשות, דהוא מדינא דשינוי קונה, והגדר בזה, דהרי דינא דשינוי קונה הוא דמקניני הגניבה יש לגנב זכות לקנות כל דבר חדש שנוצר ונתהוה מהגזילה, וכל שאי"ז כעין שגזל ה"ז כדבר חדש, וע"ז יש לו זכות לקנותו, וה"נ ההשתמשות אי"ז הדבר הגזול עצמו אלא שהגנב הוציא שימוש מהחפץ הגזול והשימוש הוא כבר דבר חדש שע"ז יש לגנב זכות מקניני הגניבה לקנותו ולכך פטור מלשלם ע"ז - דהיינו שיש סיבה לגזלן לקנות כל דבר שאינו סתירה לוהשיב -.

ו. כתב הברכ''ש ב''ק סי' ה' וז''ל וליכא למימר דע''י דבגזלן הוי הדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה על כן אינו נעשה מזיק כי אם ע''י מעשה שנעשה גזלן מחדש דדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה מפקיע שלא יהא שוב תשלומים אחרים כגון תשלומי מזיק, אבל זה אינו, דדוקא לענין שכר מלאכה מהני דין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה **שקונה אותה לענין שבח** שאינו בעין שיהיה ברשות הגזלן והטעם כדאיתא בגמ' צו ב סוף סוף גזילה הוא וקא הדרא בעינא אבל באופן שנעשה מזיק א''כ לא הדרא גזילה בעינא.

כתב בחי' ר' שמואל ב''ק סי' י''ב אות ג' 'ופרש"י משום דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ואינו משלם על השתמשות, וא"כ הרי חזינן דהאי דינא דגזלן פטור מלשלם על ההשתמשות אינו מקניני הגניבה אלא הוא מחמת חיוב התשלומין דגניבה. והביאור בזה, דכיון שכבר נתחייב לשלם על כל הדבר שוב אין לחייבו לשלם על שגוזל שנית את אותו הדבר, וההשתמשות נחשב שגוזל שנית את אותו הדבר ולכך אין לחייבו בתשלומין על ההשתמשות ... ולהכי אף היכא דלית ליה קניני גניבה מ"מ מיפטר מלשלם על ההשתמשות'.

ז. הגר''ח בפ"ב מגזילה הט"ו פי' את דברי הראב''ד בדף צז א דשואל שלא מדעת חייב באונסין אך אין לו קניני גזילה, ואינו קונה בשינוי, וא''כ מבואר בדבריו שאין הפטור על השימושים מכח קניני גזילה, וכן מבואר בדבריו שלא כדברי הגרשש''ק שהשבח שלו מדין שינוי - ולדברי הנמוק''י בב''ק דף יא א בשם הרמ''ה שגם שואל של''מ קונה בשינוי אין ראיה - ובחי' ר' שמואל ב''ק סי' י''ב כתב ושאלתי ד"ז קמיה דהגרי"ז, ואמר לי דודאי גם להראב"ד פטור הגזלן מלשלם על ההשתמשות הוא מצד קניני הגזילה, ואף שכתב הראב"ד דלשואל של"מ אין קניני גזילה, היינו דוקא בשביל לקנות את גוף הדבר כיון שהרי לא חשב להכניס את גוף הדבר לרשותו, אבל את ההשתמשות הרי נתכוין לגזול, ולהכי לגבי ההשתמשות יש לו קניני גניבה, עכ"ד.

ח. האבן האזל בפ''ז מהלכ' נזק''מ הי''ב כתב 'דכיון דהגזלה אף שהוא של הבעלים אבל אינה עומדת ברשות הבעלים ולכן מה שנשתמש בה הגזלן ועשה שבח בידים אינו שייך לבעלים'.

ט. יל''ע האם רשאי הגזלן לכתחילה להשתמש - ובדברי הנתה''מ סי' ל''ד סוף סק''ה נראה דמיפשט פשיטא ליה שאסור לגזלן להשתמש עי''ש - ולכא' אפי' אם השיב הגזלן את הגזילה, כל עוד שלא עשה הנגזל קנין, נשאר לגזלן קניני גזילה, וקונה בשינוי, ואם השתמש פטור מלשלם, וא''כ יל''ע וכי כל עוד הבעלים לא עשה קנין לזכות מהגזלן יהיה אסור לנגזל להשתמש בחפץ וצ''ע, עוד צ''ע כשכופין את הגזלן להשיב, מדוע א''צ דעת מקנה של הגזלן בכדי שיזכה הנגזל בקניני גזילה - ולכא' כשמשיב לנגזל ולא עשה הנגזל קנין לכא' נפטר הגזלן ע''י שהניחו לידו, אלא שא''כ מיד יזכה הגזלן שהרי כל היכא שפוקע חיוב השבה זוכה הגזלן, וא''כ בע''כ צ''ל דלא קיים דין השבה עד שזוכה בו הנגזל משום שאם יקיים הרי יזכה, ולכן אינו השבה כלל כל עוד לא זכה בו הנגזל - וכן לכא' כל עוד לא זכה בו הנגזל, יתחייב הגזלן באונסין וצ''ע.

**באופנים שאין קניני גזילה**

כגון גזילה בלא קנין, גזילת קרקעות, בקלב''מ לדברי הנתה''מ ורעק''א, בחמסן דיהיב דמי, בשואל שלא מדעת.

א. מבואר בגמ' ב''ק' דף צ''ז א' דרק במטלטלין אין חייב שכר שימוש, אך קרקע דאינה נגזלת חייב לשלם שכרו - ולכן אם עבדי כמקרקעי חייב לשלם שכר שימוש - וכתב המחנ''א גזילה סי' י''ב דאף במטלטלין כל שלא עשה קנין, חייב לשלם שכר שימוש אע''פ דנחת אדעתא דגזלנותא.

ב. כתב רעק''א בב''מ דף ז א וז''ל קשה לי עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן, א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותיה דהנגזל ואינו חייב באחריותו וכדאיתא בב"ק ע"ט ע"א במתני' הוי כקרקע דמנחי ברשותיה דהנגזל, וא"כ הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו וצ"ע - עי' קובץ ביאורים אות נ''ו שהוכיח מדברי התוס' דבלא קניני גזילה יכולים הבעלים להקדישו -.

ג. וז''ל הנתה''מ מ''ט י''ז דדוקא גזילה שהגזלן קנאו לענין שינוי ושאר דברים, יצא מרשות הנגזל, תדע דהא הגזלן צריך לעשות קנין בגזילה כגון הגבהה או משיכה או חצר, אבל פקדון לא יצא מרשותו, ואפילו באבידה כתב הרמב"ן בפרק ב' דבבא מציעא [מלחמות י"ד ע"ב מדפי הרי"ף] דהוי ברשותו עי"ש - אולם יעויין בנתה''מ סי' רנ''ט סק''א דאבידה המונחת במקום שאינו משתמר הרי הוא אינו ברשותו, ועי' ריטב''א ב''מ כו ב דכתב דכל אבידה נחשב ברשותו -

ד. כתב רעק''א בסוכה דף לא א וז''ל היינו דכל עיקר הסברא דבקרקע הוי שאולה ובמטלטלין אף קודם יאוש מקרי גזולה, משום דבגזלת מטלטלין דעשאן הכתוב ברשותו של גזלן לאונסים, משא"כ בקרקע כדדרשי' בב"ק (דף קיז) ואינו ברשות הגזלן, וא"כ גם במטלטלים הוא דוקא היכא דעשה הנגזל קנין שראוי לקנות בו, אבל בלא קנין דאינו ברשותו לענין אונסי' כדאיתא בח"מ סי' צ"ה ממילא גם במטלטלין הוי דין שאולה, וזהו סברת רבנן, דאף שגזל העצים מ"מ לא עשה קנין דמה שהחזיק לא הוי קנין דאין קנין חזקה מועלת במטלטלין.

ה. כתב בקו''ש ב''ק אות א' דחמסן דיהיב דמי אין לו קניני גזילה, ואין קונה בשינוי, וחייב שכר שימוש.

ו. המחנ''א גזילה סי' י''ב אות ד' כתב ששיטת התוס' דשואל שלא מדעת חייב שכר שימוש, ואין דינו כגזלן שפטור על שכר שימוש, ואף בשיטת הראב''ד ששואל של''מ פטור מלשלם שכר שימוש כתוב בחי' ר' שמואל ב''ק סי' י''ב 'ושאלתי ד"ז קמיה דהגרי"ז, ואמר לי דודאי גם להראב"ד פטור הגזלן מלשלם על ההשתמשות הוא מצד קניני הגזילה, ואף שכתב הראב"ד דלשואל של"מ אין קניני גזילה, היינו דוקא בשביל לקנות את גוף הדבר כיון שהרי לא חשב להכניס את גוף הדבר לרשותו, אבל את ההשתמשות הרי נתכוין לגזול, ולהכי לגבי ההשתמשות יש לו קניני גניבה, עכ"ד.

**בדברי הקצוה''ח דלא זכה הגנב בשום דבר**

ז''ל הקצוה''ח בסי' ש''ז סק''א אמנם לענ"ד נראה דמשיכה [מהני] בשומר חנם ושומר שכר אף על גב דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אף על גב דלא קנו שום דבר.

ונראה בדברי הקצוה''ח דאין כלל קניני גזילה לגזלן, ואין קונה בשינוי מחמת קנין שיש לגזלן בו.

א. לכא' ממד''א רשות יורש לאו כרשות לוקח מוכח שירש קניני גזילה, דאל''כ ואין לגזלן שום זכות בחפץ, א''כ הוי ליה כאיניש אחרינא, ומדוע לא יזכה בו כמו שזוכה ביאוש דאבידה, וע''כ דיורש קניני גזילה, ומחמת הקניני גזילה יש לו חיוב השבה או שיש לנגזל זכות לקבל את החפץ ממנו אע''פ שאין ממש מצוה ליורש - אמרי משה סי' ל''ב סקמ''ז -.

ב. ממד''א דרשות יורש כרשות לוקח משמע שאף כשאין הגזילה בחצירם זוכים בו, ואם אין שום קנין לגזלן היאך זכו היורשים בלא קנין - אמרי משה סי' ל''ב סקמ''ו -.

ג. לדברי הקצוה''ח היה נראה דלא נצרך הקנין אלא לחייבו, אך לאו יש גם בלא קנין, דהרי בלאו הכי אינו זוכה בכלום, ואולי אף חייב בהשבה, ורק חיוב אונסין אין בלא קנין, מאש''כ אם קונה ע''י הקנין י''ל דרק משום שקונה עובר בלאו, ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''כ וז''ל דקרוב הדבר לומר דלענין לאו דלא תגזול א''צ קנין אלא כל ששלל שליטת הבעלים והוא שולט עליה עובר בלא תגזול עכ''ל, ור' יונה כתב דכל מזיק עובר בלא תגזול, אלא דיתכן שבגזילה אינו נחשב למזיקו אם לא קנאו וכנ''ל, ובאחיעזר ח''ג סי' ל''ז כתב דהא לאיסור גניבה בעי קנין כמבואר בכתובות ל"א אי דאפקי לרה"ר **איסור גניבה ליכא**, וכל שלא משכו ולא עשה מעשה הקנין אינו עובר ג"כ בלא תגנוב עכ''ל, ויש לעיין מהגמ' בע''ז דף עב א דגוי נהרג אף שמשיכה אינה קונה משום דצעריה לישראל, ועי' בענין זה בחי' ר' נחום ב''ק דף סו א אות ס''ח.

ד. צ''ע ממש''כ הקצוה''ח במשובב סי' ל''ד דקושיית הגמ' בתמורה דף ו א 'והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול' הוא על הגזילה, דאם אינו נחשב לגזלן הוי כאיש אחר שאינו קונה בשינוי, ואם אינו קונה מידי בגזילתו על מה יאמר אי עביד לא מהני, וכן צ''ע מדוע לאביי קונה בשינוי מסברא אם לא זכה הגזלן מידי בגזילתו, ולכא' צ''ל דס''ל דהחיוב אונסין אינו קשור למה שקנה ולכן כתב להוכיח מגזילה שיש קנין רק להתחייב, אך מסברא הגזלן קונה את החפץ ורק משום דאי עביד לא מהני אינו זוכה בו.