תברא ושתייה
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**עמוד 1 מתוך 4**

**תברא או שתי'**

**א. כבר נודעו פלוגתא דהקצוה"ח** [סימן לד ג] **והנתיה"מ** [סק"ה, ובמהדו"ק] בשורש המחייב של תו"ש, דלתרוויהו יש כאן סיבה חדשה לחיוב, דלא גרע מאם בא אחר ואכלו דדעת **ר"ח לקמן קיא:** שהוא חייב, ואלא שנחלקו **שלהקצוה"ח** אי"א לחייבו מדין גזלה חדשה כיון שנכלל במיעוט של גונב מן הגנב, ולכך אין חיובו אלא מדין מזיק, **ואילו הנתיה"מ נקט** שכל שהוא מוסיף בגניבה ונוטל את ה"שלו" יש כאן גזילה חדשה ומצינו לחייבו גם מדין גזלן, [וכבר הובא בשמעתא דגונב מן הגנב שהאמרי משה סימן לב, ו, הכריח דגם הנתיבות מודה שאי"א לחייבו מדין גניבה וכל מה שמצינו לחייבו היינו מדין גזלן]

וכדברי הקצוה"ח איתא **בר"ן ובנמוק"י ב"מ** מג, **ובגרע"א** (בתורע"א סופ"ג דב"מ, ובחלק ח' סימן ח, ובנדפמ"ח כתובות לד:) **אומנם משמעות הגמ' בב"מ מג.** כדברי הנתיה"מ שחיובו מדין גזלן, **וכ"ה לשון הרא"ש** בפרק הגוזל קמא סימן ג', **וכ"ה בראב"ד** בשטמ"ק בב"מ **ובריטב"א** בב"מ ד"ה א"ר, **ויעוין בחזו"א** סימן ז סוף סק"ה, דנפק"מ דאם חיובו מדין מזיק יוכל לשלם את הג' הנוספים אפ' מסובין, אבל אם חיובו מדין גזלן צריך לשלם כלים מעולים כמבואר לעיל יא.

**ב. וכתב הפרי יצחק** [ח"ב סימן סד] דלאמור עולה דדברי רבה דתו"ש חייב כשעת השבירה מיתלא תליא בפלוגתא דר"ח ורמב"ח לקמן קיא:, **וכבר עורר החזו"א** (סי' טז סק"ח) דלאביי (לקמן קטו.) רב ס"ל כרמב"ח וא"כ מה הקשו לימא רב פליג אדרבה, **ועוד יש לתמוה מהא דאיתא בש"ך** (שסב, סוק"ה) **ובגר"א** (שם סק"כ) דרבה מיירי גם בתברא אחר ייאוש, והא גם ר' חסדא מודה דאם בא אחר לאוכלו לאחר ייאוש שהוא פטור, **ועוד יש להביא לדברי הרמ'** (גניבה פ"א הי"ד) דעולה מתו"ד דס"ל שמחויב כפל על השבירה, הגם דס"ל כשיטת ר"ת לקמן סו. תוד"ה טלאים דל"א כפל כשעת העמדה בדין לחומרא, [**וכן עולה מדברי התוס' לקמן סה:** ד"ה אלמא, לבי' המהרש"א במהדו"ב שם] **וכתב האפקי ים** (כא,י) **משמיה דהגר"ח** דמכאן מוכח דלא כקצוה"ח שאם אי"א לחייבו אלא מדין מזיק היאך מתחייב בכפל, ויש להוסיף דלדברי האמרי משה (לב,ו) דגם לדעת הנתיה"מ אי"א לחייבו מדין גנב, קשה שהיאך התו"ש מחייבו כפל, **ועוד יש להתבונן ממש"כ רש"י** בסוד"ה תברה "וגבי טביחה ומכירה הוי כי תו"ש" **וכבר הקשה הגרע"א** (בנדפמ"ח מספר וזאת ליהודה) דקודם ייאוש לא אהנו מעשיו, ולדברי הקצוה"ח קשה דגם אי אהני מעשיו אין כאן מעשה מזיק, **ואכן בתור"פ** לקמן סו. ד"ה לימא נקט דמכירה לא הוי כתו"ש, **ואולם לשון הרמ'** פ"ג מגזילה ה"א **והשו"ע** שנד ג דגם מכר הוי כתו"ש, וצ"ע. **ועוד יש להביא לדברי רש"י בסנהדרין עב.** דגנב כלים במחתרת דאית ליה קלב"מ ואח"כ שבר פטור, **ותמהו הבעה"מ והמלחמות** דאמאי אי"א לחייבו מדין תברה ושתייה, **וע"ש ברמ"ה** ודבריו צ"ב.

**ג. וכבר נודע לדברי הגר"ח בהל' חובל ומזיק** פ"ז ד"ה אלא, **וביתר בי' בברכ"ש כתובות** סימן מא **וכ"ה באמרי משה** לב,יד, **ובאבן האזל** בהשמטה סוף הלכות גנבה **מהגרב"ב בשם הגר"ח,** ובחידושי הגרי"ז עהש"ס **לקוטים מהגרי"ד סוף סוטה** סימן יט', דהיכא שהגנב עצמו עושה התברה כו"ע מודו דמצינו לחייבו מדין גניבה וגזלה דמוגדר גניבה אריכתא, והיינו דכל פלוגתא דרמב"ח ור"ח אינו אלא בבא אחר ואכלו אבל בגנב עצמו כו"ע מודו שהוא חייב, ולדברי הש"ך והגר"א זהו אפ' לאחר ייאוש, ולפי"ז י"ל דגם במכירה קודם ייאוש יש כאן השלמת הגניבה משום שמבטל האפשרות לקיים את השבת החפץ הגנוב, **ושורש הדברים כבר איתא בסמ"ע** סי' שסב סקי"ט, **ובפרישה** סי' שנד,ג' ע"ש.

**ולפי"ז מקובל לבאר את דברי הרא"ש סימן ב'** במש"כ דאם מעיקרא שוויא ד' ובשבירה שווה זו משלם ד' דלא יהא חוטא נשכר, וכבר תמהו דאמאי הוצרך לטעמא שלא יהא חוטא נשכר, ולאמור י"ל דכיון שהוברר דעביד מעשה גניבה אריכא ס"ד שישלם כשעת השלמת הגניבה, ועיין, (**ואלא שיש להתבונן** ממה שעולה מדברי הרא"ש שם דאילו גנב היה מחויב בשמירה גם באיתבר ממילא היה משלם זוז, דהאם גם ביחס לפשיעה שייך לומר גניבה אריכא, ועיין)

**ה. והנה אשכחנא פלוגתא גדולה** בין הריטב"א בכתובות לד: לרמ"ה בסנהדרין עב. בגוונא שהיה קלב"מ בגזילה ואח"כ תו"ש, **דלעת הריטב"א** חייב כפל על התו"ש, **ואילו לרמ"ה ורש"י** הוא פטור, ותרווייהו מתבארים עפי"ד הגר"ח ואלא שהריטב"א למד כמש"כ בליקוטים מהגרי"ד, שהעמקת הגנבה במה שמוסיף השתלטות עד כדי איבוד החפץ וזה שייך גם בגוונא שבגזלה עצמה היה קלב"מ, ואילו הרמ"ה למד שהגנבה אריכתא במה שמפקיע את ה"והשיב" וכדמשמע בסמ"ע, **ואכתי יל"ע** דכיון שאי"א לחייבו מדין גנבה אריכתא שיתחייב מדין מזיק. ויעוין בליקוטים מהגרי"ד סוף סוטה מש"כ **משמיה דהגרי"ז** דהגזלן לא יכול להתחייב מדין מזיק ע"ש **ועוד מצינו פלוגתא גדולה בין הרא"ש בפרק הגוזל** סי' ג **ליראים** סימן קסט (ובדפו"י רנז) האם כשהגזלן עשה שינוי האם הוי כתו"ש שיתחייב כשעת עשיית השינוי. ועיין עלה.

**ד. בעיקר דברי רבה** דתו"ש משלם ד', **יש לידע** מה החי', ומדברי הגמ' "לימא פליגא אדרבה" משמע שיש צד לחלוק, **ובביה"ד יעוין בפרי יצחק** ח"ב סי' סב דס"ד כרמב"ח, (וצ"ע שלא משמע בגמ' כאן ולקמן קיא: דדברי רבה תלויים בזה, וגם שלדברי הגר"ח עולה דבגוונא שהגנב עצמו תברה אף רמב"ח מודה) **אומנם בדברי רש"י וכ"ה ריהטת דברי הגמ' בב"מ** מג. דעיקר חידוש' דרבה שהיוקר של הנגזל, **ובי' החזו"א** (סימן טז סק"ח ד"ה סה. לימא) דס"ד דכמו שהגזלן פטור על מה שנהנה והשתמש **כדאיתא לקמן צו:** (והיינו מחמת הקניני גזילה וכש"כ הש"ך שסג,ח) כן גם לגבי היוקר, **וע"ע שו"ת הרא"ש** ח"ב קסט.

**תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף מג עמוד א** אמר רבה: האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא השתא שויא ארבעה, תברה או שתייה - משלם ארבעה, איתבר ממילא - משלם זוזא. מאי טעמא - כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא, ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה, ותנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. איתבר ממילא - משלם זוזא. מאי טעמא - השתא לא עביד לה ולא מידי, אמאי קא מחייבת ליה - אההיא שעתא דגזלה, ההיא שעתא זוזא הוא דשויא.

**חידושי הר"ן ב"מ מג.** ומיהו תברא או שתיה משלם ד' דכיון דעבד איהו בידים השתא מזיק לה דאי איכא בעינא הדרה:

**שטמ"ק ב"מ מג.** אמר רבא האי מאן דגזל וכו' מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה וכו'. דכיון דכי איתיה הדרא בעינה ושויא ליה ארבעה זוזי מעיקרא גזל מיניה חד זוזא והשתא קא גזיל תלתא זוזי יתירי הילכך כשעת הגזלה קרינא ביה. הראב"ד:

**חידושי הריטב"א מסכת בבא מציעא דף מג עמוד א**

אמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא וכו' תברה או שתייה משלם ד'. פי' דאע"ג דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה הא נמי שעת הגזלה היא לחייבו עליה כיון דעד השתא הוה הדרא למרה בעינא, ומיהו היכא דמעיקרא שויא טפי משלם כדמעיקרא כאלו איתבר ממילא דמשום דהדר וגזלה השתא אינו נשכר, והא כתיבנא לה בפרק מרובה בס"ד.

**חידושי הריטב"א מסכת כתובות דף לד עמוד ב**

"וא"ת למ"ל גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי, כבר תירצה רש"י ז"ל שאם טבח בחול הרי הוא כאילו חזר וגנבו בחול ומתחייב אקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותא דמריה קאי, ויפה כיון ז"ל, ומתבררין דבריו במה שאמרו בפרק מרובה (ב"ק ס"ה א') במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתיה משלם ד' כי השתא, והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אף על גב דתברה או שתיה, והיינו דאמרינן הכא שאם היה גנוב מערב שבת וטבחו בשבת חייב ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר, דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקם ליה בדרבה מיניה מחייב אגניבה דחול."

**יד רמ"ה מסכת סנהדרין דף עב עמוד א**

קתני מיהת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת בשעת הוצאה מרשות בעלים והא הכא דבנטל קא מיירי וקתני פטור. ומפרקינן הכא במאי עסקי' דשדנהו בנהרא דליתנהו. ואי קשיא לך היכי דמי אילימא דשדניהו בנהרא לבתר דאפקינהו לרשות הרבים אמאי פטור כיון דאי הוו קיימי גביה הוה מיחייב להדורניהו השתא הוא דקא גזיל להו והשתא מיהת איסור שבת ליכא דאמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה תברה או שתיה משלם ארבעה מאי טעמא כיון דכי איתא הוה הדרא בעינא ההוא שעתא הוא דקא גזיל לה ואי דמקרב נהרא לרשות בעלים ואפקיה מרשות בעלים ושדייה בנהרא אכתי אמאי פטור ליכא חיוב מיתה כלל דנהרא כרמלית הוא ואשתכח דאפיק מרשות היחיד לכרמלית ואי אפיק מרשות היחיד לנהר ורשות הרבים באמצע האמרי רבנן קלוטה לאו כמי שהונחה דמיא. לא תקשי לך לעולם דשדנהו בנהרא לבתר דאפקינהו לרשות הרבים ודקא קשיא לך ומאי שנא התם דמיחייב אגזילה בתרייתא ומאי שנא הכא דלא מיחייב אגזילה בתרייתא אמרי התם כי מיחייב אגזילה בתרייתא משום דההוא ממונא דמיחייב השתא בגויה אי הוה שכיח בשעת גזילה קמייתא הוה מיחייב נמי בגויה אבל הכא ההוא מידעם דמיחייב בגויה בגזילה דבתרייתא איתי בגזילה קמייתא ואפי' הכי פטריה רחמנא עילויה הילכך תו לא מיחייב עליה בגזילה בתרייתא דהא איפטר ליה עילויה מעיקרא

**קצות החושן סימן לד סק"ג**

והנראה לי בזה דמה שמדמה בתומים חולק עם הגנב ומעכב של חבירו בידו לכופר בפקדון, אבל אין זה דומה כלל לכופר בפקדון, דהא קי"ל (ב"ק סב, ב) דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל, ובריש פרק הגוזל ומאכיל (שם קיא, ב) סבירא ליה לרמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו בעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן, וע"ש בתוספות (ד"ה גזל) שכתבו בטעמא דרמי בר חמא דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשות דמאריה שהרי אינו יכול להקדישו ע"ש, וא"כ ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן. אלא אפילו לרב חסדא דקי"ל כוותיה (לקמן סימן שס"א סעיף ה') דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה [רצה מזה גובה], היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא, אבל מחמת גזלן לא מחייב, וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמיה גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותיה דמאריה. ותדע דהא אפילו גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה, ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברא או שתייה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא (ב"ק סה, א) ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד', ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזליה ואמאי אינו משלם ארבעה, אלא על כרחך כיון דכבר גזליה ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק. והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דכתיב (שמות כב, ו) וגונב מבית האיש וכדאיתא בפרק מרובה ומשום דאינו ברשותיה ע"ש (ב"ק) דף ס"ט (ע"ב), וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל, אלא אי איתיה בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתיה כיון דלא קנאו, אבל עכ"פ השני אינו גזלן ולא גנב דכיון דכבר נגנב מבית הבעלים ואינו ברשותו תו לא עבר השני משום לא תגנוב או משום לא תגזול, משא"כ כופר בפקדון דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמאריה ויכול להקדישו והגונב מבית השומר משלם כפל וכמ"ש תוספות בפ"ק דמציעא דף ו' (ע"א ד"ה הקדישה), משום הכי כופר בפקדון הוי עליו תורת גזלן ופסול לעדות. והארכתי בפשוטות משום דלכאורה יפלא על דברי הריב"ש והרמ"א כמו שתמה על זה בתומים, אבל באמת דברי הריב"ש והרמ"א נכונים.

**נתיבות המשפט ביאורים סימן לד סק"ה [מהדו"ק – הנדפס בשו"ע]**

החולק עם הגנב. ובתומים[סק"ה] תמה דהא הוי כמו כופר בפקדון דפסול לעדות, דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה ורצה מזה גובה [לקמן סימן שס"א סעיף ה']. ובספר קצוה"ח [סק"ג] תירץ, דהא דבא אחר ואכלו דחייב, מטעם מזיק הוא.

ולפענ"ד נראה, דאפילו לא אכלה רק עשה בה שינוי שקנאה על ידי הגזילה, חייב מטעם גזלן ולא מטעם מזיק, דמעיקרא בגזילה הראשונה כשגזלה הגזלן הראשון עדיין הגזילה של נגזל היא ולא יצאה רק מרשותו של נגזל, דהא גזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולים להקדישו, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ואח"כ כשעשה שינוי, הרי עשה גזילה חדשה שהוציאה משל הבעלים לגמרי, שמעיקרא היה עדיין של הבעלים רק שאינו ברשותו נקרא, אבל שלו נקרא, וכשעשה שינוי מעשה גם כן אינו שלו, ואין לך גזלן יותר מזה. ולזה אם עשה שינוי והוקר אח"כ ואכלו, חייב לשלם כשעת שינוי, דהא קנאו בשעת שינוי כמבואר בב"מ דף מ"ג [ע"א], וכן אפילו אם אחר עשה שינוי, אף שנקנה להגזלן מ"מ הוי כאכלו, דמה לי אכלו או הקנהו לאחר. וראיה לזה, דבתמורה דף ד' [ע"ב] גבי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד להו לא מהני, וקאמר דבשינוי קונה פליגי, אלמא דבשעה שמשנה הגזילה עובר על לא תגזול [ואין לומר דהקושיא היא דאי עבד לא מהני היינו שלא יהני הגזילה ואם כן גם השינוי אינו כלום בלא גזילה, הא ליתא, דאם כן גם שינוי רשות ושאר קניני גזילה לא יועילו, דהא הגזילה לא מהני והוי כאילו לא גזל ומאי שייך קנין. או /א"ו/ דעל השינוי פרכינן שלא יועיל, ואף דמכל מקום הוי ליה כשינוי דממילא, דהך בבא ס"ל דשינוי ממילא אינו קונה כלל, ע"ש, רק שינוי ע"י מעשה הוי מועיל לרבא אי הוי ס"ל דאי עביד מהני. ואם כן מוכח דעיקר עבירת הגזילה היא בשעת שינוי, ולכך אמרינן אי עביד לא מהני והוי כשינוי דממילא דאינו קונה לרבא. ותדע, דאי נימא דטעמא דרבא מטעם ביטול הגזילה, אם כן גם שינוי שאינו חוזר לא יקנה לרבא. וכבר הוכחתי במקום אחר בארוכה [להלן סי' שס"א ביאורים סק"א] דרבא נמי מודה דשינוי שאינו חוזר דקונה], וכן אם בא אחר ושינה ונאנס אח"כ, גם כן חייב על האונס שאחר השינוי, דכבר מיקלי קליא בשעה ששינהו שנעשה ע"י זה קנין בידו ושוב אינו של בעלים, ולזה אם חלק עם הגנב ושינהו או אכלו, ודאי דפסול, שעבר על לאו דלא תגזול כדמוכח בתמורה שם. וכן אם נשתמש בו, הוי שואל שלא מדעת דהוי גזלן, דהא הוי עדיין של הבעלים וכמשתמש בשל בעלים שלא מדעת דמי, אבל אם לא נשתמש בה, אף שנתכוין לזכות בה לעצמו,מכל מקום כיון דלא הוסיף גזילה בהקנין ההגבהה שעשה לשם גזילה על הגזילה הראשונה, דתיכף בגזילה הראשונה נקרא של בעלים ואינו ברשותו של בעלים, וגם בגזילה השניה כך הוא ולא הוסיף מידי, לא עבר אלא תגזול, דבגזילה קנין בעי כדמוכח בש"ס, ובהגבהה זו שעשה החולק, לא נעשה שום קנין נוסף על הגבהה שעשה הגזלן הראשון. ובכהאי גוונא מיירי בשו"ע דנקט החולק עם הגנב, ואף דמכל מקום עבר, דהא מחויב להשיב אבידה לבעלים כמבואר סימן שנ"ט, מ"מ אינו אלא כעובר על מצות עשה דלא נפסל כמו שכתבתי בסק"א, ע"ש.

**תוס' רעק"א מסכת בבא מציעא פ"ג מי"ב אות כט**

"דאם הוקרה משלם כשעת הוצאה מן העולם. מבואר בסוגי' דדין שלוח יד דהכא לענין יוקרא וזולא כמו גזלן דעלמא דבהוקרה ואתבר ממילא דמשלם רק כשעת הגזילה, ואם תבריה בידים משלם כדהשתא ביוקר מדין מזיק"

**שו"ת רבי עקיבא איגר תשובות חדשות (דפוס ירושלים) חושן משפט סימן ח**

ומ"ש ידידי ב"א להשיג עלי בארוכה דהא גם מ' [מאן] דרמי עליה חיוב אונסין מעידן שאלה חייב על היוקרא כדאיתא בב"ק ס"ה תברא או שתיי' דהיינו טבח דהוא תברא, שותא דמעכ"ת נ"י בזה לא ידענא דהתם בב"ק אין החיוב יוקרא למפרע מעידן גניבה רק מעידן דתברא דחייב על עתה מטעם מזיק, וכמו בא אחר והזיק דחייב המזיק לשלם כדהשתא ה"נ בהזיק הוא בעצמו, וה"נ בנ"ד דמה שטבח בדרך גניבה הוי כמו אלו בא אחר וטבח בדרך גניבה חייב ד' וה', ה"נ בטבח הוא בעצמו דרך גניבה.

ואולם כך היה לבן אחי נ"י לטעון דבאמת בההיא דב"ק דגזל חביתא ותברא או שתיי' החיוב רק על עתה, דהא אלו אתניס עתה, ממילא לא היה חייב רק כשעת הזול בשעת הגזילה, דגזלן אין עליו דין שמירה רק דחייב על שעת גזילה, מש"ה בתברא חייב רק מטעם מעשה דידי' דהוא המזיק ועל אותו השעה בא החיוב ולא למפרע, אבל בשומר וכו'

**חזו"א חו"מ סימן ז סוף סק"ה ד"ה גזל** "גזל כלי מעיקרא שוה זוזא, ותבריה בשעה ששוה ד', דקיי"ל דמשלם ד', כדאמר ס"ה א', משלם זוזא בכסף אם יש לו ואת הג' אפ' בשברים, כדין מזיק ועיין סי' טז באורך"

**שו"ת פרי יצחק חלק ב סימן סב "**ונראה לישב ע"פ המבואר בפ' הגוזל ומאכיל (קיא, ב) דפליגי ר"ח ורמב"ח בגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו, דר"ח ס"ל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ורמב"ח ס"ל דאינו גובה אלא מן הראשון. וע"ש בתוס' (ד"ה גזל בסוה"ד) דס"ל לרמב"ח דהנגזל אינו יכול לתובעו כלל, שהרי אין לגמרי ברשות מרי' שהרי אין יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה, ע"ש. ולפ"ז נראה דלרמב"ח דס"ל דגזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אינו גובה מהשני אף דכל היכי דאיתא ברשותא דמרי' איתא והשני הוא מזיק גמור, מ"מ כיון שכבר יצא מרשות הנגזל שהרי אין יכול להקדישו ע"כ לא יוכל לתבוע רק מהגזלן הראשון, ולכך נראה דה"ה דהגזלן גופי' אי תברה או שתי' פטור מדין מזיק לרמב"ח כיון שכבר יצא מרשות הנגזל עוד קודם שאכלו, וכמו דאם בא אחר ואכלו דפטור מדין מזיק או גזלן כן ה"ה הגזלן גופי' אם אכלו חייב רק לשלם כשעת הגזילה ולא על שעת האכילה, ולזה ס"ד דהגמ' דה"ט דפליגי ב"ה אדרבה.

ועיין בקצוה"ח סי' ל"ד (סק"ג) שכתב דאפי' לר"ח דבא אחר ואכלו לפני יאוש רצה מזה גובה כו' היינו דוקא אם אכלו ומטעם מזיק דאכתי דנגזל הוא, אבל מחמת גזלן לא מחייב דלאו שמי' גזלן דבעלים כיון שאינו ברשותו, ותדע דהא אפי' גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברה ושתי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא, ולא סגי דלא אגבי' לחביתא בתר דשויא ד', ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי', אע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא מתורת מזיק כו' ע"ש. הרי דדמי להדדי אם אחר או הגזלן גופי', וה"ה בנ"ד דאין נ"מ בין אם אכלו אחר או הגזלן גופי' דלרמב"ח אין לחייבו על האכילה רק על שעת הגזילה כנ"ל, ולזה שפיר י"ל דס"ד כרמב"ח, אמנם רבה ס"ל באמת כרב חסדא, ודו"ק.

ומכאן יש לפשוט מה שיש לחקור להלכה לדידן דקי"ל כר"ח דגזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, אכן לאחר יאוש מודה ר"ח דאינו גובה אלא מן הראשון. ועי' בתוס' (שם) שכ' דמסברא מחלק ר"ח בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מרי' אחר יאוש כמו לפני יאוש, ואין זה דוחק דכי הוי מפקינן נמי מקרא צריך סברא זו כו' ע"ש. והיינו דבגמ' ילפינן מקרא והשיב כו' מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. ופרש"י כעין שגזל כו' אבל אין גזילה קיימת פטור ובדידי' ליכא לאוקמא אלא בבניו, ע"ש. וכן פסק הטור והשו"ע בסי' שס"א (סעי' ו') דאם נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור, נהי שאם הי' בעין הי' חייב להחזירו עתה שאכלו פטור, עכ"ל. ויש לחקור בגזל חביתא דחמרא מחברי' דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ולאחר יאוש תברה או שתי' כמה משלם, דאם אחר תברא או שתי' הי' פטור כלל מדין מזיק מגזה"כ או מסברא דלאחר יאוש אינו ברשות הבעלים כ"כ, מי נימא דלענין חיוב מטעם מזיק אין נ"מ בין הגזלן לאחר, דכיון שהוא לאחר יאוש פטור מתורת מזיק על השבירה וחייב רק מדין גזלן על שעת הגזילה ומשלם רק זוזא, ומה שפי' רש"י אם כעין שגזל יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור דבדידי' ליכא לאוקמי כו', היינו משום דאף אם יהי' פטור כשאכלו מדין מזיק מ"מ הרי עכ"פ חייב מדין גזלן על שעת הגזילה, ובע"כ קאי על בניו דפטורין לגמרי אבל לעולם גם הגזלן גופי' פטור לאחר יאוש מדין מזיק. או דרק אחר פטור אבל הגזלן גופי' חייב ד' גם מדין מזיק.

אולם לפי הנ"ל דלפי ס"ד דב"ה פליגי אדרבה היינו משום דס"ל כרמב"ח דאף לפני יאוש כשבא אחר ואכלו פטור וה"ה דהגזלן גופי' פטור מתורת מזיק על מה שתברה או שתי' ולכך אין משלם רק זוזא, לפ"ז נראה דה"ה לדידן לאחר יאוש הגזלן פטור מתורת מזיק כמו אחר, ואם תברה או שתי' לאחר יאוש אינו משלם רק זוזא כשעת הגזילה, ודו"ק."

**חזו"א סימן טז סק"ח** "סה א' לימא פליגא דרב אדרבה כו', אפ' לאביי קט"ו א' דרב לית לי' דר"ח ואין הבעלים יכולים לתבוע את השני מ"מ שפיר אית לי' לרב הא דרבה דהא דבא אחר ואכלו פטור נגד הבעלים הוא משום דקני לי' גזלן והשני מתחייב לראשון וכמש"כ לעיל, אבל באכלו הראשון משלם ד' אף אם קני לי' עכשו כיון דקני לי' בהפסדו ומזיקו בידים חייב כדהשתא אע"ג דאם עשה שינוי בידים השתא כששוה ד' אינו משלם אלא זוזא, מ"מ במזיקו שפיר חשיב מזיק ואין קנייתו מצילתו, ואפשר דחשבינן לו מזיק ואין כאן קנין כלל [ואפ' תברי' לאחר ייאוש משלם ד' אע"ג דבתברי' אחר לכו"ע אין הבעלים יכולים לתובעו מ"מ הגזלן עצמו חייב כדהשתא וכמש"כ הש"ך סי' שסב,ה ובגר"א שם סק"כ, והא דאמר רבה תברה או שתי' משלם ד' עיקרו בא לאשמעינן לדא לימא דקני לה ולא חשיב מזיק או דנימא דפטור על הנזק כי היכי דפטור על השימוש] אבל בא אחר ואכלו הרי הראשון לא עשה כלום ושפיר קני והאוכל משלם לגזלן, ואם מעיקרא שויא זוזא והשתא ד' משלם לגזלן ד' והגזלן משלם זוזא"

**שולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שסב סעיף י "**גזילה שלא נשתנית והוקרה, (ה) [כ] אף על פי שנתייאשו הבעלים ממנה, הרי זו חוזרת לבעלים ואין לגזלן בה כלום, שלא תקנו לגזלן את השבח אחר יאוש אלא כגון שבח גיזות וולדות, אבל שבח היוקר, אם היתה הגזילה חוזרת בעיניה אינו זוכה בה. הגוזל חבית של יין מחבירו והרי היא שוה דינר בשעת הגזילה, והוקרה אצלו ועמדה מארבעה, שיבר החבית או שתה אותה או מכרה או נתנה במתנה אחר שהוקרה, משלם ארבעה כשעת הוצאה מן העולם, יט] שאילו הניחה היתה חוזרת בעצמה. נשברה מעצמה או אבדה, משלם דינר כשעת הגזילה.**"**

**ביאור הגר"א חושן משפט סימן שסב** [כ] אף על פי שנתייאשו כו'. כ"מ בב"ק שם מדפריך לימא פליגא דרב כו' ולא מוקי אחר ייאוש:

**ש"ך חושן משפט סימן שסב** (ה) אף על פי שנתייאשו כו'. ומהרש"ל פ' מרובה סי' ז' (וכ"פ פ' הגוזל קמא סי' ד' וסי' ו') פסק דהיכא דנתייקר' אחר שנתייאש הוי של גזלן לפי שהי' גורס בטור אבל נתייאשו הבעלים קוד' שנתייקר' או נתפטמה מאליה הוי של גזלן וכ' שטעם הטור דס"ל דיאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים ושייך תקנת השבים בכה"ג ולפע"ד גירסא זו אינה נכונה אלא הגירסא היא בטור אפי' נתייאשו הבעלים קודם שנתייקרה או נתפטמ' מאליה הוי של נגזל וכ"כ הב"ח דמ"ש בטור אבל נתייאשו הבעלים קודם שנתייקרה או נתפטמה מאליה הוי של גזלן ט"ס הוא וצ"ל של נגזל עכ"ל וע"ש בטור מוכח כן מדבריו דאל"כ ברישא ה"ל לערבינהו וליתנינהו והכי ה"ל למיכתב אבל אם נתייקר' או נתפטמה מאליה כל זמן שלא נשתנית או שלא נתייאש השבח של נגזל כו' ומדכתב כ"ז שלא נשתנית השבח של נגזל אפי' נתייאשו הבעלים כו' משמע דלעולם היא של נגזל אא"כ נשתנית וממ"ש הטור לעיל סי' שנ"ג דיאוש קונה מדרבנן אין ראיה דהא מהרש"ל גופא שם ובפ' הגוזל בתרא סי' כ"ז כ' דהרמב"ם סבר דיאוש לחודיה קנה מדרבנן ואפ"ה כ' הרמב"ם דנתייקר' אחר שנתייאש הוי של נגזל ש"מ דס"ל דנתייקרה שאני וכן משמע להדיא ממ"ש הטור לעיל סי' שנ"ד ס"ד גבי גנב דאם נתייקרה או נתפטמה משלם כדהשתא ולא חילק בין לפני יאוש או לאחר יאוש ובפרט דסתם גנבה יאוש בעלים הוא וכמ"ש סי' שנ"ג ועוד דאמאי נימא דהטור פליג על הרמב"ם בנתייקר' אחר יאוש וגם הסמ"ג עשין ע"ג ד' ק"ן ע"ב כ' כהרמב"ם וכ"כ ר"י נל"א ריש ח"ד וכן עיקר:

**סמ"ע על שולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שסב סעיף י "**יט] שאילו הניחה כו'. פירוש, וכיון שהיתה חוזרת בעינה נמצא דהוקרה ברשות דהנגזל. ואף על גב דכל הגזלנין אין משלמין אלא כשעת גזילה, הא עיקר גזילה נעשית בשעה ששתאה או מכרה או שבר החבית, דהא עד הנה ברשות הנגזל הוה קאי להדרה בעינה מן הדין ועתה קלקלה וגרם שלא הוחזרה לידו בעין, משא"כ כשנשברה מעצמה וכדמסיק, וק"ל:**"**

**פרישה חושן משפט סימן שנד, ג'**  "מ"ש גנב בהמה או כלים בשעת גניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ארבעה לאו דוקא בשעת העמדה בדין קאמר אלא גם בשעת שבירה היה שוה ארבעה והוא מימרא דרבא הנ"ל. ומשום הכי כתב דמשלם הכל כשעת העמדה בדין דאמאי קמחייב ליה אשעת גניבה הא לאו מידי עבד דכל זמן שהיא בעין היה יכול להחזירה נמצא שהשתא כי תברא או שתייה הוא דהוציאה מן העולם ולהכי אשעתא דהשתא קמשלם:"

**חידושי רעק"א נדמ"ח דף סה.** "רש"י ד"ה תברא וכו' וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה, אינו מובן לדמות מכירה לתברה דהא באמת לא מתקיים המכירה ובפרט לרב דהוא מרא דשמעתין דס"ל לקמן סז: דייאוש קונה וחיוביה דמכירה רק לפני ייאוש ולא אהני מעשיו אלא כיון דשנה בחטא חייב בדו"ה, אבל לענין קרן לדונו בכלל תברה לא ידענו"

**חידושי ר' חיים הלוי הלכות חובל ומזיק פרק ז**  "אכן נראה, לפי מה שכתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה דבגנב כלי ושברו והיה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת השבירה ארבעה דמשלם כפל כשעת השבירה, ואי איתבר ממילא אינו משלם אלא כעין שגנב, הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה. וא"כ אף אנו נלמד מזה, דכל שעשה קנין של גזילה, כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש, ורק כדי להזיקו, מ"מ נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, א"כ מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן על ידי זה. ויסוד דבר זה נלמד ממנסך, דלא חשב לגוזלו, ולא להשתמש בו, ומ"מ הרי מבואר בסוגיא שם דמכי אגבהיה קנייה להתחייב באונסין, דהיינו חיוב גזילה, ובעל כרחך דזה שחשב להזיקו ולאוסרו בהנאה זה גופיה מועיל להחשב גזילה, בקנין ההגבהה עם מעשה ההיזק שעשה. ונראה דאף אם נימא דהתם בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכו"ע דההגבהה שעל מנת להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך"

**ברכ"ש** **כתובות סי' מ"א** "ואומר הגאון האמיתי הר"ח ז"ל, דהיכא דהגנב בעצמו יעשה התברא או שתי' אז גם הקצוה"ח מודה דהוי גנב, דבזה פועל מעשה הגניבה הקודמת, ועיקר מחלוקתם הוא רק באחר"

**אמרי משה סימן לב אות יד** "ומיושב לפי"ז מה שהקשינו על הרמ' דמ"ט חייב כפל ודו"ה על היוקרא הא הוי גונב מן הגנב, דהרי כיון דאמרי' דמה שנעשה עתה גנב עי"מ ששבר ולא מזיק הוא דכבר יש לו קנין גנבה עי"מ שגנב מתחלה, וע"כ ל"ש הפטור דגונב מהגנב דהרי הכל כגנבה אחת אריכתא, דהקנין שעשה בתחלת הגנבה הואיל עכשיו להיות עתה לגנב ע"י ההיזק שעושה ולא כמזיק, ועל כן מקרי גנבה אחת אריכתא ול"ש הפטור דגונב מהגנב ובטובח ומוכר אחר הגנב פטור דבגנב שני גם כשמוסיף לקנות בשינוי פטור מגזה"כ דוגונב מבית האיש, וניחא לפי"ז מה שהקשינו דיתחייב עוד הפעם כפל ע"י הטביחה, דהרי כיון דהטביחה לחוד הוי רק כמזיק ואך ע"י קנין הגניבה שמתחילה הוא דנעשה עתה גנב וע"כ לא שייך לחייבו עוד הפעם דכבר נתחייב כפל על קנין הגנבה, וגם אם ישחוט עתה בחצירו או יעשה שינוי אחר בעוד שהוא בידו ורשותו דאע"ג דיש לחייבו בלא קנין הקודם דהרי יש גם עתה קנין חצר או ידו בכ"ז ל"ש דיתחייב כפל עוד הפעם משום גנבה חדשה דאין שייך קנין על קנין דכיון דכבר יש לו קנין גנבה מהגנבה שמתחלה, וכו', ורק על היוקרא שלא תחייב מקודם מחייבינן לו השתא דנעשה עתה גנב בצירוף קנין הקודם והוי גנב אחת אריכתא"