המפקיד - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

**ל"ג ע"ב**

**א) מתני' "משלם תשלומי כפל... למי שהפקדון אצלו"** הנה בטעם הקנאת הכפל נחלק בפשטות הבבלי והירושלמי בבבלי מבואר שהוא אומדן דעת של המפקיד [ומ"מ נחלקו אי הוי הקנאה מדינא דירדו חז"ל לסו"ד שכן רוצה כן ס"ל לריטב"א ולראב"ד או שלב בי"ד מתנה עליו כ"כ הרשב"א (ל"ד ע"ב ד"ה שילם לבנים) וצ"ע מדברי הרשב"א בב"ק קב:] אמנם בירושלמי (ר"פ המפקיד) מבואר דמקור הדין ששומר זוכה בכפל הוא מקרא "שנים ישלם" עי"ש ומבואר עוד שבעי' לגזה"כ שלא יקנה כפל בנשבע ולא רצה לשלם, ועיין באבן האזל (פ"ח משו"פ ה"א) ובשיעורי הגרש"ר משכ"ב. [הרחבה אות א].

**ב) "ונגנבו או שאבדו".** בהקנאת הכפל לשומר נחלקו הראשונים א- באופן שהיה עדים שפשע [או בש"ש שנגנבה] האם קונה כפל או לא, שיטת הרמב"ן והר"ן [והרמב"ם (פ"ח משאלה ה"ב) ועי"ש במ"מ] שאינו קונה, והרשב"א כתב ע"פ הירושלמי דמוכח שקונה, ובש"ך (קצ"ה סק"ח) פסק כשיטת הרמב"ן וסיעתו ע"פ דברי הגמ' להלן ל"ד ע"א שהטעם שקנה ש"ח או ש"ש את הכפל הוא משום שיכלו לפטור עצמם בטענת פטור, ועיין בנתה"מ (שם סק"ג) שדחה הראיה ב- באופן שהיה עדים שפטור השומר האם מקני ליה כפילא, דהריטב"א ס"ל שקונה וברשב"א הוכיח מהירשלמי שלא קונה. ועיין באבן האזל (שם) בביאור מחלוקתם. [הרחבה אות ב].

**ג) בסוגיא בב"ק** (ק"ח ע"א) נחלקו אביי ורבא באופן שנשבע השומר ונפטר ואח"כ שילם דשיטת אביי שאינו קונה את הכפל כיון שהטריחו לבי"ד ורבא אמר שכיון שבסו"ד שילם מקני כפילא, ולכאו' מחלוקת אביי ורבא היא כמחלוקת הראשונים הנ"לבומדנא של הקנאת הכפל [לש"ס דידן] האם משום שהצילו מן ההפסד או מטעם אטרוחי לבי"ד, ועיין ברש"י (בב"ק שם) וברעק"א ובשער משפט (רצ"ה סק"א) בדעתו. [הרחבה אות ג].

**א) מתני' "משלם תשלומי כפל... למי שהפקדון אצלו"** הנה טעם הקנאת הכפל מבואר בגמ' להלן (ל"ד ע"א) שהוי כמו שאומר הבעלים לשומר שאם ישלם לו יקנה את הפרה [היינו פרה לכפילה וכו' ויתבאר להלן] **ובפשטות** ענין זה הוא אומדן דעת של הבעלים שמסכים להקנות הכפל [שלא ברור שיבא לידי גביה כדי להיות בטוח בקרן]. ויעויין להלן בראשונים **ב' אופנים,** **בריטב"א ובראב"ד** בשטמ"ק מבואר שירדו חז"ל לסוף דעתם של הבעלים שמתכוון להקנות בכה"ג [ועיין ברש"י ובפנ"י להלן ל"ד ע"א] **אכן ברשב"א** (ל"ד ע"ב ד"ה שילם לבנים) מבואר דלב בי"ד מתנה בכך שיקנה השומר וכו' וועיין בריטב"א [יובא להלן אות ד] שבמתני' היה מקום לפרש שהקנין הוא מפני תקון העולם, **ועיין ברשב"א** בב"ק קב: שהקנין הוא מעיקר הדין וצ"ע.

**אמנם בירושלמי** (ר"פ המפקיד) מבואר דמקור הדין ששומר זוכה בכפל הוא מקרא "שנים ישלם" [אם אינו ענין לו תנהו ענין לשלפניו] **ובהמשך** ד' הירושלמי מבואר דהקשו דא"כ דגם בנשבע ולא רצה לשלם יקנה השואל את הכפל, ותי' הירושלמי [רבי נסה בשם רבי יונה] דאיכא גזה"כ "חיים שנים ישלם" למקום שהקרן הולך שם הכפל מהלך, **ומבואר** שבעי' לגזה"כ שלא יקנה כפל בנשבע ולא רצה לשלם, והיינו לשיטתו דס"ל שהקנאת הכפל היא מגזה"כ וא"כ גם בלא שילם היינו אומרים שיקנה [וחזי' מכך גודל זכות השומר בנכסי הבעלים ולהלן ל"ה: יתבאר בהרחבה, ויעויין ברקע"א שכתב שבאבידה קונה השומר את הכפל גם אם נשבע ולא שילם]. **ועוד יש לדקדק** בד' הירושלמי דהקנאת הכפל היא מדין למקום שהקרן הולך וכו' וא"כ בשומר שקונה את הכפל [בשילם] מוכח שקונה את הקרן נמי, **וצ"ב** מ"ט קונה את הקרן, **ועיין באבן האזל** (פ"ח משו"פ ה"א) שביאר דס"ל לירושלמי שהתורה זכתה לשומר לקנות את הכפל של הבהמה, אלא שהתנתה התורה זכות זאת בדין "למקום שהקרן הולך שם הכפל הולך" **ולפ"ז** ביאר הירושלמי דכל שומר שמשלם קונה את הבהמה ע"י תשלומיו [שהרי א"א שהבהמה והתשלום יהיה של הבעלים] וממילא קונה השומר מגזה"כ את הקרן וזוכה בכפל מדינא [ולהכי בנשבע ולא רצה לשלם אינו קונה את הכפל מאחר שאינו קונה את הקרן] עי"ש. **והנה בירושלמי** מבואר [כד' הגמ' דידן] שקונה השומר את הכפל גם בגוונא שאמר הריני משלם, וזה צ"ב לשיטת האבן האזל דכיצד יקנה את הבהמה אם לא שילם בפועל, [וקשה לומר שקונה את הבהמה בעצם ההיוב לשלם קודם שנשבע דא"כ אם עדיין לא יאמר הריני משלם ג"כ יקנה, ועוד יש לדון בסברא זו וצ"ע, ואולי י"ל דס"ל לירושלמי כשיטות כמה ראשונים להלן ל"ד: דאחרי שאמר הריני משלם א"י לחזור בו וא"כ י"ל דבזה קונה את הכפל]. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** שעמד בקו' זו ע"ד האבן האזל, **וביאר** הגרש"ר דהירושלמי ג"כ מודה שהקנאת הבהמה לשומר היא מטעם אומדנא ומ"מ בעי' לגזה"כ דיקנה השומר את הכפל ולכן היה צד שיקנה השומר את כפל גם במקום שאינו משלם וקמ"ל דלמקום שהקרן מהלך [מכח האומדנא] גם הכפל מהלך עי"ש. **אלא שצ"ב** דאי ס"ל לירושלמי דמקנה לו הקרן באומדנא א"כ מ"ט בעי' לקרא שזוכה בכפל וכמו לשיטת הבבלי שלא מצאנו פס' לזה. [ועיין ברשב"א להלן שמבואר דס"ל שהירושלמי אינו חולק על הבבלי].

**ב) "ונגנבו או שאבדו".** ובגמ' להלן מבואר שגם באמר פשעתי קונה ש"ח את הכפל, **ונחלקו הראשונים** באופן שהיה עדים שפשע [או בש"ש שנגנבה] הם קונה כפל או לא, **שיטת הרמב"ן**  **והר"ן [והרמב"ם** (פ"ח משאלה ה"ב) ועי"ש במ"מ] שאינו קונה את הכפל בכה"ג, והביאו ראיה מסוגית הגמ' לקמן גבי שואל דאינו מקנה לו כפילא כיון שכל מה שיכול להפטר הוא במתה מחמת מלאכה ואינו שכיח, [וזהו הטעם שנקטה המשנה נגנבו או שאבדו ולא פשיעה, בריטב"א כתב שזהו דוחק] **אמנם הרשב"א** כתב דמוכח מהירושלמי שגם באופן שהיה עדים שפשע קונה את הכפל ומשום דלא אטרחיה לבי"ד והא דלשואל לא מקני' משום דכל מה שמקנה למי שלא מטריח אותו לבי"ד הוא בשומר שיכול להפטר אבל שואל שמעיקרא אין לו טענת פטור אינו מקנה לו כפילא.

**עוד נחלקו הראשונים** באופן שהיה עדים שפטור השומר האם מקני ליה כפילא, **דכתב הריטב"א** דבכה"ג מקני ליה כפילא [וזהו הטעם שנקטה המשנה ונגנבו או שאבדו ולא פשיעה] ודייק כן נמי בשיטת **רש"י** עי"ש, **אמנם ברשב"א** הוכיח מדברי הירשלמי דבכה"ג לא יקנה הכפל והטעם משום שלא אסיק הבעלים אדעתיה לקנות כפל למי שיהיה פטור מלשלם באופן שאי"צ להטריחו לבי"ד, וכתב הריטב"א כתב שאי"ז שיטת גמ' דידן.

**הנה** מבואר בראשונים שהירושלמי ס"ל כשיטת הרשב"א דבעדי אונס ל"ק כפילא ובעדי פשיעה קונה [ועיין בירושלמי דבעדי פשיעה הוי בעיא דלא איפשטא וצ"ב מהו הספק בזה ועיין בשי' הגרש"ר], **וביארו האחרונים** [עיין בפירוש הרדב"ז ובאבן האזל הנ"ל] שהירושלמי ס"ל שהקנאת הכפל היא מגזה"כ ולא מכח אומדנא ולהכי מקנה לו רק אם משלם לו תשלומי "שומרים" ולהכי בעדי פשיעה קונה ובעדי אונס אינו קונה אבל הבבלי סובר שהקנאת הכפל היא מכח אומדנא והלכך הסברות הם הפוכות. **אמנם** הגם שאפ"ל כן בשיטת הריטב"א והרמב"ן מ"מ ברשב"א מבואר שאינו תלוי בהכי אלא שהבבלי מסכים לירושלמי בענין עדי פשיעה ועדי אונס [אע"פ שבודאי פליג עליו במקור דין הקנאת הכפל] וממילא צ"ב במחלוקת הראשונים. [ובשיטת הרשב"א צ"ב דהרי הירושלמי ס"ל שקונה מגזה"כ וכמבואר בהערה לעיל וצ"ע].

**הנה בש"ך** (קצ"ה סק"ח) פסק כשיטת הרמב"ן וסיעתו מסוגית הגמ' להלן ל"ד ע"א שהטעם שקנה ש"ח או ש"ש את הכפל הוא משום שיכלו לפטור עצמם בטענת פטור ומוכח שבעדי חיוב לא קונה כפל, **וכבר עמד בזה הריטב"א** שמשמע מלשון הגמ' להלן (הנ"ל) כשיטתו שבעדי פשיעה אינו קונה הכפל, **אמנם בנתה"מ** (שם סק"ג) כתב [ע"ד הש"ך] שאי"ז ראיה, דהיא גופא תלוי התם במחלו' הראשונים, דלשיטות דס"ל דשואל ששילם קונה כפל [עיין גרסת רש"י ותוס' להלן בגמ'] ה"ה שבעדי פשיעה יקנה אם ישלם, אבל לגרסת ר"ח (שם בתוס') שגם בשילם ל"ק שואל כפל ה"ה בעדי פשיעה לא יקנה. והיינו שמחלו' הראשונים הכא תלויה במחלו' הגרסאות שם. **ועיין ברשב"א** שכתב שאין ראיה מדברי הגמ' הנ"ל שכל דברי הגמ' הם דלשואל לא מקני כפילא כיון שלא אסיק אדעתיה מעיקרא שיפטר, אבל למי שאסיק אדעתיה מעיקרא שיפטר מקנה גם בגוונא שיש עדי פשיעה. [ובאמת מדויק בריטב"א שכל ראיתו מדברי ר"פ הוא שכך משמע מלשונו ולא מעצם הדין].

**ג) בביאור מחלו' הראשונים הנ"ל** משמע שנחלקו בטעם האומדנא של הקנאת הכפל אליבא דש"ס דידן, דשיטת הרמב"ן וסיעתו דטעם הקנאת הכפל הוא משום שהצילו מן ההפסד [עיין **במאירי** שכ"כ] וממילא גבי עדי פשיעה שלא הצילו מן ההפסד לא מקני ליה כפילא ולהיפך לענין עדי אונס שהצילו מן ההפסד מקני ליה כפילא, ואילו שיטת הרשב"א [והירושלמי] היא שטעם הקנאת הכפל אינה שייכת להפסד אלא לענין אטרוחי לבי"ד, ובעדי פשיעה איכא אטרוחי ולהכי מקנה לו כפילא אבל בעדי אונס אין סברת אטרוחי [דענין אטרוחי הוא רק בכה"ג שחייב ולא מטריח אותו]ולכן לא מקני ליה כפילא. **והנה יעויין בסוגיא בב"ק** (ק"ח ע"א) שנחלקו אביי ורבא באופן שנשבע השומר ונפטר ואח"כ שילם דשיטת אביי שאינו קונה את הכפל כיון שהטריחו לבי"ד ורבא אמר שכיון שבסו"ד שילם מקני כפילא [ועי"ש שאביי דייק מרישא שדוקא אם לא נשבע ורבא דייק מסיפא דדוקא אם לא שילם]. **ולכאו'** מחלוקת הראשונים הנ"ל תלויה במחלוקת אביי ורבא, ועיין בריטב"א שהביא ראיה לשיטתו משיטת רבא הנ"ל. **ולשיטת הרשב"א יקשה** משיטת רבא (והכי הלכתא), ולכאו' צ"ל דס"ל דאינו תלוי רק באטרוחי לבי"ד אלא גם במה שמצילו מן ההפסד, אלא דס"ל שבעדי אונס דלא אסיק אדעתיה שישלם בכה"ג אינו מקנה לו מעקרא משא"כ בנשבע וביותר אפ"ל, שס"ל לרשב"א שבעדי אונס אי"ז תשלום של שומר אלא כאדם מן השוק בעלמא וע"כ אינו מקנה לו את הכפל ועיין. [ועי"ש בתוס' (ד"ה רבא) דמבואר שיש דרגות באטרחיה לבי"ד ואולי לפ"ז נמי א"ש] **והנה ברש"י** (בב"ק שם) כתב דבנשבע ואח"כ שילם מיירי בשומר חינם שנפטר על ידי שבועתו, **וביאר הרעק"א** [בשם הרב מו"ה ליב דיין דק"ק לעסלא] דס"ל לרש"י דבכה"ג שנשבע ונפטר אינו מקנה לו את הכפל אא"כ משלם לו אח"כ לפנים משורת הדין אבל אם יפטר בשקר ואח"כ ישלם תשלום שהוא משורת הדין לא יקנה את הכפל, עי"ש. **והנה לשיטת רש"י** הנ"ל גם בעדי אונס יקנה את הכפל דמאי שנא אם נשבע או באו עדי אונס, **אבל** לשיטת הרשב"א שבעדי אונס אינו מקנה לו את הכפל לכאו' גם בנשבע לא יקנה לו את הכפל דלא אסיק אדעתיה שישלם לפני משורת הדין, **ולשיטתו** צ"ל דסוגיא התם בב"ק קאי בגוונא שנשבע לשקר ואח"כ משלם מדינא ולא לפנים משורת הדין, **וכן ביאר בשער משפט** (רצ"ה סק"א) [וא"ש רש"י אזיל כשיטת הריטב"א כמש"כ הריטב"א דרש"י ס"ל כשיטתו] **ולפ"ז** תמה השער משפט על **הש"ך** (רצ"ה סק"ח) שפסק כשיטת הרשב"א דבעדי פשיעה אינו קונה את הכפל מאחר שרש"י והריטב"א לא ס"ל הכי [והיינו שנקט השער משפט בפשטות כמש"כ לעיל שהמחלו' בעדי אונס ובעדי פשיעה היא אותה מחלו' אכן בשיטת הנתה"מ שהובא לעיל יש לדון בזה, דלדבריו יוצא שרש"י לגרסתו בגמ' גבי שואל יסבור כשיטת הרשב"א גבי עדי פשיעה ואילו הריטב"א והשער משפט הוכיח ברש"י שס"ל כריטב"א גבי עדי אונס וצ"ע].

**ל"ג ע"א - המשך**

**ד) בתוד"ה כגון.** הקשו תוס' כיצד יקנה הכפל במעות ששילם הרי מעות אינם קונות, והקשו הפנ"י והרעק"א דאף אילו היה הדין דמעות קונות יקשה כיצד יקנה הרי לא שייך לקנות את הכפל עצמו במעות דאין מעות קונות מעות, ועיין ברעק"א שחידש דגם בקו' התוס' הבינו שקונה את גוף הפרה וממילא קונה את הכפל אלא שס"ל דקונה את הפרה עצמה לענין יוקרא ואגב זה קונה גם את הכפל עי"ש ביאור הענין ועיין בחי' רבי ראובן (סי' י"ט בהערה 1 שתמה על דבריו ובחי' הגר"ח (מכירה פכ"ג ד"ה ונראה). עוד יש לדון שלא יקנה הכפל אלא את החוב של הבעלים על הגנב ושיעבוד קרקעות ועיין ברעק"א ובשיעורי הגרש"ר. [הרחבה אות ה].

**ה) בא"ד. [דקל לפירות] ב**תוס' חידשו דגם בדקל לפירות בעי' שיהיה עבידי דאתו, וע"ע ברא"ש (בשטמ"ק) ובריטב"א (מיוחס להלן ל"ד ע"א) וברשב"א (גיטין מ"ב: ד"ה איבעיא להו וכתובות נ"ט: ד"ה ולעיקר) פליג וס"ל שבדקל לפירות לא בעי' עבידי דאתו כלל [ועי"ש עוד שס"ל שפרה לכפילא א"א למכור גוף לפירות שא"י מגוף הדבר], ובגדר הקנין יש לחקור אם מקנה את הכח המגדל פירות או גדר אחר עיין בקצה"ח (קט"ו סק"א ר"ט סק"א) וברעק"א (להלן ל"ד ע"ב) בענין שילם לבנים ובחי' רבי ראובן (סי' י"ט) [הרחבה אות ו].

**ו) בא"ד. [עבד לקנס - פרה לכפילה].** הקשו תוס' מאי שנא הכא מסוגיא בגיטין (מ"ב:) לגבי עבד לקנס ומבואר בתוס' דשוה גדר קנין עבד לקנס לקנין פרה לכפילה, אמנם בשיטת הרמב"ם מוכח דחלוק עבד לקנס מפרה לכפילה, דבספיקות של הקנאת הכפל פסק דחולקים ובספק של עבד לקנס פסק דהבעלים הוא מוחזק, וכן לרמב"ם מוכח שלמסק' הגמ' הקנין הוא על פרה לכפילה ועיין בחידושי הגר"ח (מכירה כ"ג) משכ"ב. [הרחבה אות ז]**.**

**ז) בספק הגמ'** בעבד לקנס מבואר דלר"מ יש צד דל"ק משום דאי"ז עבידי דאתו, ולרבנן יש צד שיקנה כיון "דקאי עבד וקאי שור" ובתוס' וברמב"ן וברשב"א ועוד מבואר שלא היה צד שקונה קנס של עבד וכל ספק הגמ' הוא כלפי עבד לקנס, וצ"ב מה מועלת לענין זה סברת קאי עבד וקאי שור ועי"ש ברשב"א. עוד יל"ע דבתוס' שם כתבו דאפשר שלא דמי לדקל לפירות דאינו יוצא מגופו ולא עבידי דאתו עי"ש, וצ"ב מ"ט הוסיפו את הסברא דאינו יוצא מגופו דלא הוזכרה בגמ' אלא הסברה דאינו עבידי דאתו. ועיין בחי' הגר"ח (שם) וברעק"א בסוגיין ע"ד התוס' [הרחבה אות ח].

**ל"ד ע"א**

**א)** **"אמר רבא נעשה כאומר לו".** לשיטת התוס' בפשטות ס"ל לרבא שמכר לו את גוף הפרה והכפל שלו ממילא, ועיין ש"ך (רצ"ה סקי"א). אמנם ברעק"א מבואר בדעת התוס' באופ"א דגם בתי' התוס' הפרה עצמה חוזרת לבעלים ולא הקנה לו אלא פרה לכפילא, עי"ש. וברמב"ם פסק (פ"ח משו"פ ה"א) שמקנה לו רק פרה לכפילא, וצ"ב מהלך הגמ' ועיין בריטב"א (מיוחס) ובגר"ח (שם) ובקצה"ח (רצ"ה סק"ד) ובאו"ש [הרחבה אות ט].

**ב) "מתקיף לה ר"ז א"ה גיזותיה וולדותיה נמי"** הנה לשיטת הרמב"ם דקונה רק פרה לכפילה קשה מהי קושית הגמ' דגיזותיה וולדותיה נמי, ועיין בשיעורי הגרש"ר. והנה בעיקר מוכח שמיירי על גיזות וולדות של קודם הגניבה וא"כ הרי שילם המפקיד עבוד הני גיזות וולדות שהם חלק מן הקרן ומ"ט לא יקנה אותם, ועיין בש"ך (רצ"ז סק"ז) [הרחבה אות י].

**ג) "שבחא דמגופה לא עביד איניש דמקני".** בענין גיזות וולדות שלאחר הגניבה, עיין במ"מ (פ"א משו"פ) שהבין דיש מחלו' בזה בין הרמב"ם לשאר ראשונים ובש"ך (סק"ט) פליג עליו ועיין בקצה"ח (רצ"ה סק"ג) וברעק"א [הרחבה אות יא]

**ד) בענין יוקרא.** ברמב"ם (פ"ח משו"פ) פסק שכל הקונה כפל קונה שבח הבא מאליו, וכתב הראב"ד שדוקא שבח שבא אחר ששילם או שאמר הריני משלם, ותמה המ"מ דמתי קנה אותו שבח דלא מצאנו בגמ' מי שמאחר קנית השומר אלא עד סמוך לגניבה, וכתב המ"מ דאפשר שקונה היוקרא כבר משעת הפקדון ובש"ך (סק"ז) כתב דגם לל"ק אינו קונה היוקרא כשעת הפקדון ועיין בקצה"ח (רצ"ה סק"ב) ובאבן האזל (פ"ח משו"פ ה"א [הרחבה אות יב].

**ה) בענין אבידה.** עיין בריטב"א שכתב דגבי אבידה קונה [לענין שבח הבא מעלמא] בשעת תשלומין ולא בשעת משיכה או סמוך לאבידה, ובקצה"ח (קצ"ה סק"ג) הקשה כיצד קונה הרי מעות אינם קונות, ועיין בדברי יחזקאל (סי' נ"ט) ועיין ברשב"א (כתובות נ"ט בהשמטה) דהטעם שלא תי' הגמ' שמקנה פרה לכפילה הוא משום דיש נפ"מ לאבידה דליכא כפל עי"ש [הרחבה אות יג].

**ד) "מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דשלב"ע".** עיין ברש"י שפירש דקושית רמב"ח היא על המשנה **ובריטב"א** תמה ע"ז דלא מצאנו לשון מתקיף לה על משנה [ועי' בהג' מהר"ם רנשבורג] **וביאר הריטב"א** דרמב"ח לא הקשה על המשנה כיון שאפ"ל שתקנ"ח היא מפני תיקון העולם [וק"ק מאי תיקון העולם איכא בזה ואולי כדי שלא יטריח אדם וישלם כדינו, ועיין דרכי דוד] אבל לבתר דאיכא צריכותא בגמ' א"כ מוכח שהאדם הוא המקנה וא"כ קשה דא"א מקנה דשלב"ע. **ובשיטת רש"י** אולי אפ"ל דס"ל **כשיטת הרשב"א** (ל"ד ע"ב) דלב בי"ד מתנה על כך [הובא לעיל באות א'] וצ"ע.

**ה) בתוד"ה כגון.** **הקשו תוס'** כיצד יקנה הכפל במעות ששילם הרי מעות אינם קונות, **והקשו הפנ"י והרעק"א** דאף אילו היה הדין דמעות קונות יקשה כיצד יקנה הרי לא שייך לקנות את הכפל עצמו במעות [דאין מעות קונות מעות], ואין לומר דאי מעות קונות א"כ בשעה ששילם מקנה לו הפרה לכפילה דזה אינו, דכיון כבר נגנבה הפרה בשעה ששילם א"י להקנות את הכפל שלה ע"י פרה לכפילה, **ותי' הרעק"א** דגם בקו' התוס' הבינו שקונה את גוף הפרה וממילא קונה את הכפל אלא שס"ל דקונה את הפרה עצמה לענין יוקרא ואגב זה קונה גם את הכפל עי"ש ביאור הענין [ובחי' רבי ראובן (סי' י"ט בהערה 1 תמה על דבריו עי"ש ועיין נמי בחי' הגר"ח (מכירה פכ"ג ד"ה ונראה) שהעלה צד זה ודחה אותו], **ועיין עוד** **ברעק"א** דכתב ליישב את קושית התוס' דמיירי הכא שלא מקנה לו כלל את המעות אלא את השיעבוד קרקעות שיש לבעלים על הגנב והוי קרקע שנקנה במעות, אלא שיש לדון מ"ט הוי בכה"ג דשלב"ע [ו**בשיעורי הגרש"ר** כתב דמאחר דהוי קנס שאינו מתחייב אלא לבתר העמדה בדין הוי דשלב"ע, אמנם בשיעורי הגרש"ר כתב שזו באמת כוונת התוס' שקונה את החוב ולא את המעות ולפ"ז צ"ב מ"ט ס"ל שמעות אינם קונות וצ"ע]. **ובעיקר קושית התוס' עיין בריטב"א** (מיוחס) שס"ד השתא שמקנה לו את הכפל בההיא הנאה דקא משלם ליה והוי כאילו הקנה לו בקנין סודר עי"ש ועיין נמי **בריצב"ש** (בשטמ"ק) שכ' כהנ"ל.

**ו) בא"ד. [בגדרי גוף לפירות] ויש לומר וכו'** מבואר דס"ל לתוס' שבהו"א למדה הגמ' שמקנה לו בהמה לכפילא, ואע"ג דהוי כמו דקל לפירות מ"מ גם בדקל לפירות בעי' שיהיה עבידי דאתו, וכ"כ **ברא"ש** (בשטמ"ק) ו**הריטב"א** (מיוחס להלן ל"ד ע"א) **ודבריהם צ"ב** מ"ט בעי' שיהיה עבידי דאתו בקנין של גוף לפירות. **ובאמת ברשב"א** בגיטין (מ"ב: ד"ה איבעיא להו) ובכתובות נ"ט: ד"ה ולעיקר) פליג ע"ד התוס' הנ"ל בתרתי, וס"ל שבדקל לפירות לא בעי' עבידי דאתו כלל [דאי"ז מכירה על דשלב"ע] ועוד כתב שלא שייך כלל קנין של פרה לכפילה כיון שאין הכפל יוצא מגוף הפרה ולא דמי לדקל לפירות שהפירות יוצאים מגוף הדקל [ועי"ש בכתובות שכ' דמוכרח כן מסוגיין שלא תי' הגמ' שמקנה לו פרה לכפילה וע"כ שאין קנין כזה ולתוס' הנ"ל זוהי קו' הגמ'] וכ"ה שיטת **הרמב"ן** (שם).

**הנה בענין קנין דקל לפירות חקרו האחרונים** האם קונה את פירות הדקל מדין ארעי אשבח והיינו שקונה הלוקח את הכח המגדל פירות שיש בדקל ונחשב שהפירות גדלו על דקל שלו [וכן מבואר **בקצה"ח** (קט"ו סק"א) עי"ש **וברעק"א** (להלן ל"ד ע"ב) בענין שילם לבנים עי"ש, **ועיין עוד בקצה"ח** (ר"ט סק"א) בשם מוהר"ם אלשיך] או"ד שאין קנין על ד"ז וכל ענין גוף לפירות הוא שמקנה הבעלים את הזכות שיש לו ליטול את הפירות מהדקל שלו [והיינו שאין הקנין בדקל עצמו אלא בכח הבעלות על פירות הדקל הנובע מהבעלות על גוף הדקל] **ועיין בחי' רבי ראובן** (סי' י"ט) שהגדיר הצדדים כהנ"ל, **ועיין ברמב"ם** (מכירה פכ"ג) שכתב דגוף לפירות דומה למשכיר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הניית הגוף עי"ש היינו שדקל לפירות הוי כזכות לקבל את הפירות היוצאים מהדבר ולא שייך לענין ארעי אשבח וכד'. **והנה** א"נ שקונה את הכח המגדל פירות שיש בדקל קשה לכאו' להבין דברי תוס' וסיעתו מ"ט דקל לפירות נחשב דשלב"ע [וכן קשה מ"ט פרה לכפילה הוי כדקל לפירות שהרי אין כח בפרה לגדל כפל כמו דקל לגדל פירות ועיין להלן בשי' הרשב"א בזה] **ולכאו'** כוונת התוס' וסיעתו דקונה את זכות הבעלים ליטול את הכפל בפרה, **ולפ"ז** ס"ל לראשונים הנ"ל דהגם שקונה עכשיו את הזכות של הבעלים מ"מ כיון שכל ענין הזכות הוא לגבי דשלב"ע ס"ל לתוס' דתלוי בדין קנין בדשלב"ע, **וביותר יובן** א"נ דהחסרון בקנין דשלב"ע הוא בגמירות דעת [כדמוכח בתוס' לעיל ט"ז ע"א] א"כ ס"ל דבקנין של דקל לפירות נמי איכא חסרון בסמיכות דעת. ובשיטת הרשב"א והרמב"ן צ"ל דס"ל דהקנין הוא בגוף הדקל עצמו דיחשב כארעי אשבח והלכך בעי' דוקא יוצא מגוף הדקל וממילא בפרה לכפילא לא שייך כלל ענין הקנאת גוף לפירות **וכ"כ בחי' רבי ראובן** (סי' י"ט) עי"ש בהרחבה.

**[ובענין גוף לפירות יש עוד הרבה הרחבה**, עיין **ברשב"א** בכתובות נ"ט שמבואר בסו"ד דבמעשה ידי אשתו אע"פ שאין יוצאין מגופה ממש אבל באים בסיבת הידיים שייך לקנות גוף לפירות וצ"ב, **ועיין עוד במחלוקת הרמב"ם והרשב"א** (שם) לענין חורבה לאוירה ומצודה לדגים. **ועיין בקצה"ח** (ר"ט סק"ד) שהוכיח שמהני לקנות "מעות לפירות" ודלא כמהר"ם אלשי"ך. **ועיין עוד ברשב"א** בגיטין מ"ג בסו"ד שהקשה מ"ט לא יכול להקנות פרה לכפילה ועבד לקנס כענין שותפין עי"ש ואכמ"ל].

**ז) בא"ד [עבד לקנס - פרה לכפילה].** הקשו תוס' מאי שנא הכא דפרה לכפילא לא מהני אף לר"מ כיון דלא עבידי דאתו ואילו בסוגיא בגיטין (מ"ב:) הסתפקה הגמ' בעבד שמכרו רבו לקנס דיהני לר"מ אע"פ דלא עבידי דאתו, **ותי' תוס'** דהתם שכיח טפי [או דקו' הגמ' הכא היא לצד אחד בספק התם]. **ומבואר** דס"ל לתוס' דשוה גדר קנין עבד לקנס לקנין פרה לכפילה, **אמנם בשיטת הרמב"ם** מוכח דחלוק עבד לקנס מפרה לכפילה, דבספיקות של הקנאת הכפל [להלן ל"ד:] פסק הרמב"ם דחולקים הבעלים והשומר ובספק של עבד לקנס פסק הרמב"ם (פכ"ג ממכירה) דהבעלים הוא מוחזק, ועוד דפסק הרמב"ם (פ"ח משו"פ) דבנמצאת הגניבה הפרה עצמה חוזרת לבעלים, והיינו שכל קנית השומר למסק' הגמ' הוא על פרה לכפילה [ובקו' הגמ' צ"ל כשיטת הריטב"א (מיוחס) שקונה רק את הכפל] וא"כ צ"ב מ"ט גבי פרה לכפילה פשוט לגמ' שקונה ואילו עבד לקנס מספקא לגמ'.

**וביאר הגר"ח** דצ"ל שחלוק דין פרה לכפילה מעבד לקנס, דבקנין של פרה לכפילא קונה השומר את עיקר הזכות הנובעת מהבעלות על הפרה לקבל את הכפל [וממילא עיקר זכות הכפל שייך לשומר] משא"כ בעבד לקנס א"א לומר שהמכירה היא על הזכות ממון בבעלות על העבד שמכחה מקבל את הקנס שהרי דין הקנס הוא כדין כופר ותלוי בקנין איסור של העבד ולא שייך לקנות את עיקר הזכות לקבל את הקנס בפני עצמו ובהכרח שהקנין דעבד לקנס הוא שקונה את הזכות לקבל את הקנס מכח הבעלים, וממילא גבי עבד לקנס הוי הבעלים מ"ק על זכות הקנס משא"כ בפרה לכפילה. [ואי"ז הספק של האחרונים לעיל בדין דקל לפירות דהתם יש צד שלישי והוא שקונה חלק מהדקל עצמו והיינו ח המגדל פירות וכד' וצד זה אפשר שלא שייך כלל אף בפרה לכפילה כמבואר לעיל]. **והוסיף הגר"ח** דאע"פ שמוכח מסוגיא בגיטין שגם עבד לקנס הוא זכות ממון בגוף העבד שאל"כ לא היה שייך לדון כלל לדמות קנין של עבד לקנס לקנין של גוף לפירות, והתם בגמ' מבואר שדימו את הנדונים הנ"ל, מ"מ אע"פ שזכות הקנס היא זכות ממון בגוף העבד אינה דומה זכות זו לזכות של פרה לכפילה, דזכות הממון שיש בעבד לענין הקנס היא באה מחמת דין האדון שיש לו לענין איסור [וענין זה אינו נמכר בקנין עבד לקנס וממילא הלוקח תמיד יבא מכח הבעלים] משא"כ בפרה לכפילה שהזכות בפרה ליטול את הכפל הוא זכות בעיקר הבעלות הממונית על הפרה דחלק מהזכות ממון של הבעלות היא ליטול את הכפל. היינו דבעבד לקנס יש ב' שלבים בבעלות השלב הא' הוא הבעלות על קנין איסור והשלב השני הוא שלבעלים על קנין איסור יש זכות ממון בעבד ליטול הקנס ובזה איכא ספק בגמ' אי שייך להקנות זכות זו, אבל בפרה לכפילה יש רק את השלב הב' היינו זכות בפרה ליטול קנסה. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** חילוק אחר בין דקל לפירות לעבד לקנס.

**ח) בעיקר הספק** בעבד לקנס מבואר בגמ' דמספקא בין לר"מ ובין לרבנן, דלר"מ איכא ספק מאחר דאי"ז עבידי דאתו, ולרבנן נמי מספקא כיון דקאי עבד וקאי שור. **ונחלקו הראשונים** האם ספק הגמ' הוא בקנין קנס של עבד, או בקנין של עבד לקנס, **דבמאירי** כתב שהספק הוא במכר קנס של עבד והיה צד לגמ' דהקנס נחשב יותר בעולם מפירות דקל מחמת שקאי עבד וקאי שור [ויכול להיות שיהיה "מיד" ובאמת קצת מדוקדק כן מלשון הגמ' הא קאי שור] **אמנם בתוס' וברמב"ן וברשב"א ועוד** מבואר שלא היה צד שקונה קנס של עבד וכל ספק הגמ' הוא כלפי עבד לקנס, וספק הגמ' הוא האם שייך קנין של עבד לקנס כמו דקל לפירות או לא, **ולפ"ז** הצד בגמ' שידמה לדקל לפירות [וגם לרבנן יקנה] הוא משום דקאי עבד וקאי שור, **וצ"ב** מ"ט סברא זו מועלת לענין שיהני קנין של גוף לפירות, **ובאמת ברשב"א** הקשה דמאחר שספק הגמ' הוא האם מהני קנין עבד לקנס כמו דקל לפירות מהו שאמרה הגמ' הא קאי עבד וקאי שור, ובצד שלא ידמה לדקל לפירות **כתבו תוס'** (שם) דהוא משום דאינו יוצא מגופו ולא עבידי דאתו עי"ש, **וצ"ב** מ"ט הוסיפו את הסברא דאינו יוצא מגופו דלא הוזכרה בגמ' אלא הסברה דאינו עבידי דאתו.

**והנה לשיטת התוס' דידן** דנתבאר לעיל שקנין פרה לכפילא ועבד לקנס ג"כ תלוי דין דבר שלא בא לעולם ומשום שאינו קונה חלק בדבר ממש לענין הפירות, מבואר היטב הספק בדעת ר"מ דתלוי קנין גוף לפירות בכה"ג בדין עבידי דאתו [וכן מיושב ענין קאי עבד וקאי שור לרבנן דבאמת שייך בעבד לקנס קנין גוף לפירות אלא שתלוי בעבידי דאתו וזה ס' הגמ', ונסתפקה הגמ' גם לרבנן דכיון דקאי עבד וקאי שור הוי כ"כ עבידי דאתו דגם לרבנן יועיל ועל דרך דברי המאירי דלעיל], **אבל** לראשונים דפליגי ע"ד התוס' וס"ל דבגוף לפירות אין את החסרון של דשלב"ע, יקשה מה שייכת סברת עבידי דאתו לקנין גוף לפירות, ובאמת שזהו הטעם שהוסיפו התוס' את הסברא שאינם יוצאים הפירות מגוף הדקל [וכן מבואר ברשב"א בכתבות נ"ט דמחמת שאינו יוצא מגופו מספקא לגמ' אי שייך בעבד לקנס קנין גוף לפירות] **אלא** שצ"ב צדדי הספק בזה והצירוף בין יוצאים מגופו לעבידי דאתו. [ואולי י"ל דתוס' בגיטין ס"ל ביסוד הדברים כתוס' בסוגיין והיינו דבאינו יוצא השבח מגוף הדבר יש חסרון של עבידי דאתו אבל ביותא השבח מגוף הדבר אין חסרון כזה כיון שמקנה לו דבר בעצם הדקל ודלא כתוס' בסוגיין דס"ל שגם ביוצא מגופו יש חסרון של עבידי דאתו]. **ובאמת בחי' הגר"ח** (שם) ביאר לשיטות דלא כתוס' דידן דהטעם שדנה הגמ' דלר"מ שלא יהני עבד לקנס משום דלא עבידי דאתו הוא משום שחלוק קנין עבד לקנס מקנין גוף לפירות דבעבד לקנס אינו קונה את זכותו הממונית אלא מכח זכות האדון ולכן תלוי בעבידי דאתו [והיינו שאין קנינו נגמר עתה וצריך הוא לכח המוכר כמו בדשלב"ע]. **ועיין ברעק"א** [בסוגיין ע"ד התוס'] שכתב דכוונת התוס' בגיטין היא דאילו היה עבידי דאתו הוי כמו יוצא מגופו וכמו שכח השבח נמצא בעבד אף שאינו יוצא מגופו [והסברא צ"ע] **אלא שהקשה** דמדברי הרשב"א (שם) מוכח לא כן, ולכן ביאר דכל דבר שהוא בר הקנאה מחמת עצמו יכול הוא להקנות אגב הדקל וכן בקנס אגב העבד ובכפל אגב הפרה ולכן תלוי לר"מ בעבידי דאתו [עי"ש וצ"ב.]

**ל"ד ע"א**

**ט)** **"אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב תרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו" בביאור ד' רבא** נשנו ב' דרכים בראשונים, **לשיטת התוס'** לעיל מבואר בפשטות דס"ל לרבא שמכר לו את גוף הפרה והכפל שלו ממילא,  **וכ"כ הש"ך** (רצ"ה סקי"א). **אמנם ברעק"א** מבואר בדעת התוס' באופ"א, דס"ל דגם בתי' התוס' הפרה עצמה חוזרת לבעלים ולא הקנה לו אלא פרה לכפילא, אלא שבתי' ס"ל לתוס' שהקנה גם פרה לענין יוקרא ולכן מהני הקנין ואי"ז שייך לדשלב"ע עי"ש. **וברמב"ם** פסק (פ"ח משו"פ ה"א) שהפרה חוזרת לבעלים והיינו שמקנה לו רק פרה לכפילא, **ולפ"ז** בקושית הגמ' צ"ל שס"ל לרמב"ם שהקנה את הקנס עצמו, **וכשיטת הריטב"א** (מיוחס) **וכ"כ הגר"ח** (שם). **אמנם יעוין בקצה"ח** (רצ"ה סק"ד) שכתב גם בדעת הרמב"ם דמתילחה נמי סברה הגמ' דאינו מקנה אלא פרה לכפילה והחילוק בין הקושיא לתי' היא האם מקנה לו גם שח דאתי ממילא וא"כ אי"ז דשלב"ע או שרק מקנה פקה לכפילה ואז הוי דשלב"ע [ודומה לד' הרעק"א בשיטת התוס' הנ"ל] **ועיין באו"ש** מש"כ להוכיח כשיטת הרמב"ם.

**י) "מתקיף לה ר"ז א"ה גיזותיה וולדותיה נמי" הנה לשיטת הרמב"ם** דקונה רק פרה לכפילה קשה מהי קושית הגמ' דגיזותיה וולדותיה נמי **ובשיעורי הגרש"ר** כתב שבאמת כל דברי הרמב"ם הם למסק' הגמ' אבל בקו' דא"ה גיזותיה וולדותיה ס"ל לגמ' שקונה את גוף הפרה לגמרי [ועיין בקצה"ח רצ"ה סק"ד שהוכיח מקו' הגמ' הנ"ל שעתה הבינה הגמ' שאינו מקנה לו שום שבח, וצ"ע]. **והנה עיקר קו' הגמ' צ"ב** דיל"ע על איזה גיזות וולדות מיירי, ולכאו' ממה שאמרה הגמ' להלן דנפ"מ בין לישנא קמא לל"ב היא קושיא דר"ז הרי מוכח שמיירי על גיזות וולדות של קודם הגניבה וא"כ הרי שילם המפקיד עבוד הני גיזות וולדות שהם חלק מן הקרן ומ"ט לא יקנה אותם, **ועיין בש"ך** (רצ"ז סק"ז) משכ"ב וצ"ע. **ובמעייני הכחמה** ביאר באופן חדש דקושית הגמ' היא בדרך ממנ"פ דבבריתא מבואר דחוץ מגיזותיה וולדותיה ומשמע שהכפל של הגיזות וההולדות הם של השומר אע"פ שאין הגיזות והולדות שלו, והק' הגמ' דאם שילם השומר עבוד הגיזות והולדות מ"ט לא יהיו הם עצמן שלו, ואם לא שילם עבורם ומ"מ קונה את הכפל עבורם [ומשום שזה אומדן דעת הבעלים שמסכים לכך] א"כ קשה שיקנה גם הגיזות והולדות עצמן, וע"ז תי' הגמ' דיש לחלק בין שבח הבא מגופא לשבח הבא ממילא, ועי"ש שדן לפ"ז גבי שבח של יוקרא ויתבאר להלן.

**יא) "שבחא דמגופה לא עביד איניש דמקני".** בענין גיזות וולדות שלאחר הגניבה, **עיין ברעק"א** שכתב שזהו נפ"מ לדינא בין ב' הלשונות [היינו קושיא דר"ז] **עיין במ"מ** (פ"א משו"פ) שהבין דיש מחלו' בזה בין הרמב"ם לשאר ראשונים דהרמב"ם ס"ל שגם אותם הגיזות והולדות שגדלו בבית הגנב הם לבעלים ולא לשומר, אבל לשיטת שא"ר הגיזות שגדלו בבית גנב הם לשומר [וכל נידון גמ' היה על הגיזות שבין פקדון לגניבה] עי"ש, **אמנם הש"ך** (סק"ט) כתב שאין ראית המ"מ מדברי שא"ר מוכרחת וי"ל שכע ס"ל כרמב"ם שגם גיזות וולדות שגדלו בבית גנב הם לבעלים ולא לשומר [למסק' הגמ'] עי"ש, **ועיין בקצה"ח** (רצ"ה סק"ג) שהוכיח מדברי הריטב"א דשבח הבא מגופא קונה משעה ששילם [ועי' בהערה הבאה בזה].

**יב) בענין יוקרא. ברמב"ם** (פ"ח משו"פ) פסק שכל הקונה כפל קונה שבח הבא מאליו, **וכתב הראב"ד** שדוקא שבח שבא אחר ששילם או שאמר הריני משלם, ותמה המ"מ דמתי קנה אותו שבח דלא מצאנו בגמ' מי שמאחר קנית השומר אלא עד סמוך לגניבה, **ובשיטת הרמב"ם כתב המ"מ** דאפשר שקונה היוקרא כבר משעת הפקדון כל"ק דרבא, עי"ש. **וכן פסק הסמ"ע** (רצ"ה סק"ו). **אמנם הש"ך** (סק"ז) כתב דגם לל"ק אינו קונה היוקרא כשעת הפקדון מאחר שעיקר הקנין הוא אם יתחייב לשלם כפי דינו וכיון שאינו רוצה להשבע הרי דינו לשלם כשעת הגניבה ולא כשעת הפקדון עי"ש, [ולפ"ז בעדי אונס ישלם כשעת הפקדון ויקנה היוקרא]. **אלא שהק'** הש"ך דא"כ צ"ב קושית הגמ' על גיזות וולדות [דלכאו' ודאי קונה אותם שהרי שילם עליהם] **ותי' הש"ך** שמשמע לגמ' שאינו קונה אותם [ועי' בהערה לעיל משכ"ב] **והקשה הקצה"ח** (רצ"ה סק"ב) דמסברא אין חילוק בין גיזות וולדות לגוף הפרה כאשר שילם על הגיזות והולדות [ועי' במלואי חושן מה שהביא מהחי' הרי"ם בזה]. **והנה במ"מ** כתב לדחוק בשיטת הראב"ד שדוקא לענין יוקר קונה רק משעת תשלומין, **ובקצה"ח ביאר** ע"פ שיטת הריטב"א (מיוחס) דס"ל שיוקר הוי שבח הבא מגופה וא"כ יקשה דמוכח גבי סוגיא לקמן [כיפי] כשקונה היוקרא ואילו בגמ' מבואר שאינו קונה שבח דמגופה, וע"כ צ"ל שקונה שבח זה לאחר ששילם. **ובעיקר שיטה זו** שקונה לאחר ששילם, **צ"ב** איזה מעשה קנין יש לאחר ששילם, **ועיין בקצה"ח** (שם סק"ג) שמאחר שקונה את הגוף לשאר דברים ורק אמר חוץ משבח הבא מגופה א"כ י"ל שמשייר בקנינו את השבח מגופה עד שעת תשלומין בלבד, **ועוד י"ל כד' האבן האזל** (שו"פ ה"א) שבתשלומין קונה את הבהמה ממילא ע"י ששילם [וצ"ל שגם בהריני משלם שייך ענין זה א"נ שלא יכול לחזור בו ועיין בריש פרקין משכ"ב] והנה כתי' זה יהיה מוכח א"נ דהראב"ד יסבור כשיטת הרמב"ם דכל הקנין לא היה על פרה לגמרי אלא פרה "לענין" ועיין בראב"ד שלא השיג בענין זה על הרמב"ם.

**יג) בענין אבידה. עיין בריטב"א** שכתב דגבי אבידה קונה [לענין שבח הבא מעלמא] בשעת תשלומין ולא בשעת משיכה או סמוך לאבידה, **ובקצה"ח** (קצ"ה סק"ג) הקשהכיצד קונה הרי מעות אינם קונות, **ועיין בדברי יחזקאל** (סי' נ"ט) דמאחר שאינו קונה אלא את היוקרא ולא את גוף החפץ א"כ לא שייך לומר נשרפו חיטך בעליה [ועי' בפנ"י בריש פרקין ע"ד התוס'] ועי"ש עוד דבאופן שמתנה בפירוש יכול לקנות בכסף ואכמ"ל. **והנה** מבואר עוד בריטב"א שאבידה הוי דבר שברשותו דאל"כ יהיה חסרון של אינו ברשותו [ועיין **בנתה"מ** (רנ"ט) שנקט בפשטות שאבידה הוי אינו ברשותו ועיין **באמר"מ** (סי' ל"ד) שהרחיב בענין זה אם אבידה נחשבת ברשותו ולא הביא דברי הריטב"א הנ"ל] **ועיין ברשב"א** (כתובות נ"ט בהשמטה) שכתב דהטעם שלא תי' הגמ' שמקנה פרה לכפילה הוא משום דיש נפ"מ לאבידה דליכא כפל עי"ש, ומוכח מדבריו דס"ל שגם באבידה קונה את הפרה ולא רק בזמן התשלומין עי"ש.

**ל"ד ע"א המשך**

**ו) "אי נמי דקיימא באגם". ברוב הראשונים** מבואר לל"ב אינו קונה בכה"ג, ועיין בפירוש הר"ח, ומבואר ששומר יכול לקנות בלא מעשה קנין וצ"ב ועיין באבן האזל (פ"ג מזכיה) [הרחבה אות יד].

**ז) "דקיימא באגם" [קנין לאחר ל' בעומדת באגם].** בגמ' בכתובות (פ"ב ע"א) מבוארת שיטת ר"י שבכה"ג שאמר מעכשיו יכול לקנות גם לאחר ל' יום אע"פ שעומדת באגם, ומכח זה הקשו תוס' הכא שיקנה גם כאן בכה"ג היינו מעכשיו סמוך לגנבתה. ובר"ן (כתובות שם) כתב שקנה במשיכה לאחר ל' יום למפרע בעומדת באגם גם בלא שאמר מעכשיו, וקשה מסוגיין ועיין בקצה"ח (קצ"ז סק"ג) ובנתה"מ (שם סק"ד) [הרחבה אות טו].

**ח) בתוד"ה אי נמי.** עיין היטב בד' התוס', ודבריהם צ"ב דאי ס"ל שהקנין חל למפרע מ"ט לא יקנה את כל הגיזות משעה ראשונה ואם אינו חל למפרע מ"ט יקנה כלל גיזות. עיין בקה"י (סי' ל"א) משכ"ב ועיין עוד בחי' הגרש"ש והברכ"ש [הרחבה אות טז].

**ט) "אמר רב פפא שומר חינם כיון שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא"** בריטב"א (מיוחס) הקשה מאי קמ"ל ר"פ טפי ממתני' ותי' דקמ"ל שגם בתשלום משורת הדין מקנה את הכפל עי"ש. ועיין בקצה"ח (רצ"ה סק"א) שהביא שיטת הב"ח דדייק בדעת הטור דש"ח שאמר פשעתי לחוד אינו קונה את הכפל אלא צריך לומר גם הריני משלם והוכיח שריב"ן [בתוס' בר"פ] פליג ועיין בחי' רבי ראובן בביאור המחלו'. [הרחבה אות יז].

**י) "מתה מחמת מלאכה לא שכיח".** עיין ברשב"א שק' שיכל לפטור עצמו בטענת להד"ם, ועיין ברש"ש שהק' דיכול לפטור עצמו בטענת בעליו עמו. [הרחבה אות יח]

**ל"ד ע"ב**

**א) "אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם"** עיין בתוס' שדנו האם בכה"ג שאמר הריני משלם יכול לחזור בו או לא, ועיין ברא"ש, והנה לצד שיכול לחזור בו צ"ב מ"ט יסמוך דעתו ויקנה לו את הכפל, ועיין ברעק"א [הרחבה אות יט].

**ב) "שילמו בנים" כתב רש"י** דהאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת, והיינו שפירש רש"י שהיתה הגניבה בחיי האב, אמנם בראב"ד (בשטמ"ק) כתב לדון שאפ"ל דגם אם מת אביהם ואח"כ נגנבה יש מקום לספק בגמ'. ונחלקו הראשונים האם בניו נעשים שומרים עיין בריטב"א (כתובות ל"ד: ד"ה מתה) ובנמוק"י (להלן נ"ה: ד"ה לוקח) [הרחבה אות כ].

**ג) "שילם לבנים"** עיין בראב"ד (בשטמ"ק) דס"ל דמיירי שנגנבה וא"כ מת הבעלים ומשום דס"ל שהיתומים באמת אינם מקנים כלום וכל הספק הוא על הקנאה של האב, אמנם ברש"י מבואר לכאו' שהיתומים מקנים ועיין במהרש"א, ועיין ברשב"א ובריטב"א. ועיין בכס"מ (פ"ח משו"פ ה"ה) שדן הרבה בדברי רש"י ודבריו צ"ב, ועיין ברעק"א ובפנ"י. [הרחבה אות כא].

**ד) "שילם מחצה מאי"** עיין ברש"י ו**בר"ח** ועיין בחזו"א (ליקוטים ס"כ) כמה אפשרויות בביאור הספק [הרחבה אות כב].

**ה) "שותפין ששאלו ושילם אחד מהן"** מבואר ברש"י שהשותף שילם את החלק שהיה מוטל עליו, ועיין ברא"ש וברשב"א וברמב"ן בחיוב השותפין [הרחבה אות כד].

**ו) "שאל מן האשה" ברש"י** פי' דשאל פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל, וספק הגמ' הוא האם תשלום הקרן לבעל מקרי תשלום מאחר שהפירות שלו, ובראשונים הקשו דממנ"פ אי הוי ברשות הבעל הוי כמו ששאל מן הבעל ואם אי"ז ברשות הבעל א"כ הוי גזל וודאי אינו קונה הכפל, ועיין בתוס' וברשב"א וברעק"א. ובעיקר דין הכפל בנכסי מלוג נחלקו הראשונים אי הוי לבעל או לאשה עיין בגמ' בכתובות ע"ט ובתוס' שם בשם ריב"ן ובקו"ש (אות רפ"א) והכא בתורא"ש ובריטב"א [הרחבה אות כה].

**ז) "אשה שאלה"** פרש"י לצורך קרקע נכסי מלוג שלה והטעם שפרש"י כן הוא לכאו' משום שאל"כ הוי כאדם מן הצד שאין לו שייכות לשאלה זו ומ"ט יקנה הכפל, ובשא"ר ביארו שספק הגמ' הוא באומדן דעת אם מקנה לבעל בשביל אשתו עיין בתוס' ובראב"ד.

**ח) "תיקו".** נחלקו הראשונים בפסק ההלכה שיטת הרי"ף והרמב"ם (פ"ח משאלה ה"ה) שחולקים והרא"ש כ' דאזלי' בתר חזקת מ"ק. ויל"ע לשי' הרמב"ם מ"ט לא יהני חזקת מ"ק. ועיין בזה בקונטרס הספיקות (כלל א' אות ג' וכלל ד' אות ה') ובקה"י (סל"ב) ובחי' הגר"ח (פכ"ג ממכירה) [הרחבה אות כז].

**יד) "אי נמי דקיימא באגם" נחלקו הראשונים** בביאור הנפ"מ, **רוב הראשונים** פירשו דדל"ק לל"ב אינו קונה בכה"ג, **אמנם בפי' הר"ח** כ' דנחלקו ל"ק ול"ב האם במקנה לשומר וקיימא באגם יכול השומר לקנות בלא מעשה קנין דל"ק ס"ל שאינו יכול לקנות וע"כ צריך להעמיד בקיימא באגם ול"ב ס"ל שיכול לקנות גם בלא מעשה קנין וע"כ אי"צ למעכשיו, **וביאור** הצד שיכול לקנות בלא מעשה קנין, **כתב באבן האזל** (פ"ג מזכיה) דמאחר שכל יסוד קנין חצר הוא שיחשב ברשותו א"כ פקדון הנחשב לברשות השומר כל היכא דאיתיה יכול לקנותו בלא מעשה קנין עי"ש.

**טו) "דקיימא באגם" [קנין לאחר ל' בעומדת באגם]. בגמ' בכתובות** (פ"ב ע"א) מבוארת שיטת ר"י שבכה"ג שאמר מעכשיו יכול לקנות גם לאחר ל' יום אע"פ שעומדת באגם, ומכח זה הקשו תוס' הכא שיקנה גם כאן בכה"ג היינו מעכשיו סמוך לגנבתה. **ובר"ן** (כתובות שם) כתב שקנה במשיכה לאחר ל' יום למפרע בעומדת באגם גם בלא שאמר מעכשיו, [ועיין בקה"י שיובא בהערה הבאה שס"ל שגם תוס' הכא אזלו בשיטת הר"ן הנ"ל] **ותמהו עליו** דמסוגיין מוכח דל"ק בעומדת באגם בכה"ג שלא אמר לו מעכשיו. **ונאמרו בזה** כמה תי' ונזכיר בקצרה, **א- בקצה"ח** (קצ"ז סק"ג) תי' דשי' הר"ן היא כמבואר הכא בשטמ"ק שכל מה שקונה למפרע בעומדת באגם בכה"ג הוא היכא שלא יצאה בנתיים מהאגם והגמ' לא רצתה להעמיד בכך עי"ש. **ב- בנתה"מ** (שם סק"ד) ביאר דהנה כל ענין ההקנאה בסוגיין היא מכח אומדנא של חז"ל שרוצה המקנה להקנות [עי"ש שדימה לד' הש"ך גבי יאוש של"מ ועיין לעיל שהבאנו מהרשב"א שהוא ענין לב בי"ד מתנה ועיין ברשב"א בב"ק ק"ב: דמשמע לא כן] וכ' הנתה"מ דכל ענין האומדנא מועלת לגבי דעת המקנה אבל לגבי דעת הקונה דבעי' מעשה קנין לא מהני אומדנא כלל [ובעי' דעת אחרת מקנה] ורק בקנין חצר מהני באומדנא בעלמא והיינו שלא מהני אומדנא להחשיב "מעשה קנין" אבל בחצר לא בעי' מעשה קנין אלא נהיה ממילא ועיין. וממילא הכא לא מהני בעומדת באגם כיון שרוצה לקנות מתורת חצר אבל אם ירצה לקנות במשיכה באמת יהני, עי"ש, [אכן ברש"י משמע שקונה הכא במשיכה ודלא כנתה"מ בשיטת הר"ן]. **ג- הנה** הדעה שלא קנה בעומדת באגם בגמ' בכתובות היא דעת ר"י אמנם רבא שם פליג בזה, **ועיין בשטמ"ק שהביא מהרשב"א** דהסוגיא הכא קאי לשיטת ר"י אבל לר"נ (שם) קונה גם בעומדת באגם וא"ש שיטת הר"ן דלא קאי אליבא דר"י שם [ועיין במלואי חושן שהביא תי' זה כן **מהקרית מלך ומהחת"ס** בלא להזכיר ד' השטמ"ק הכא, ועי"ש עוד מדברי **חי' הגר"ח**].

**טז) בתוד"ה אי נמי.** עיין היטב בד' התוס', **ודבריהם צ"ב** דאי ס"ל שהקנין חל למפרע מ"ט לא יקנה את כל הגיזות משעה ראשונה ואם אינו חל למפרע מ"ט יקנה כלל גיזות. **וביאר הקה"י** (סי' ל"א) דיסוד קנין מעכשיו ולאחר ל' הוא שמקנה עכשיו את החפץ לזמן של אחר ל' ומשייר לעצמו את הזמן שבין עכשיו לל' יום, **ולפ"ז** אותם הגיזות שהיו בעשה ראשונה יקנו לקונה לאחר ל' יום משום שקנה אותם מתחילה לזמן זה אבל מה שגדל באותם ל' יום שייך לבעלים דשייר זמן זה לעצמו [ולפ"ז ביאר דקידושין נמי היה צריך לפקוע כיון שכבר מקודשת על הזמן של לאחר ל' יום אלא דמ"מ קידושין אלימי דכיון שחל תו לא פקע, ועי"ש שהאריך עוד בענין קידושין מעכשיו ולאחר ל' ואכ"מ] **ועיין עוד בחי' הגרש"ש והברכ"ש** ואכמ"ל.

**יז) "אמר רב פפא שומר חינם כיון שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא" בריטב"א** (מיוחס) הקשה מאי קמ"ל ר"פ טפי ממתני' ותי' דא תימא דרק בכה"ג ששלים לפנים משורת הדין מקנה את הכפל אלא גם בתשלום משורת הדין מקנה את הכפל עי"ש. **ועיין בקצה"ח** (רצ"ה סק"א) שהביא **שיטת הב"ח** דדייק בדעת הטור דש"ח שאמר פשעתי לחוד אינו קונה את הכפל אלא צריך לומר גם הריני משלם [דבזה מניח את דעת הבעלים וקונה את הכפל] **וכתב הקצה"ח** דא"נ דלא כב"ח אלא דבטענת פשעתי לחוד מקנה את הכפל א"כ א"ש קושית הריטב"א דחידש ר"פ שבאמר פשעתי אי"צ שיאמר הריני משלם [ורק בטענה הפוטרת אותו צריך שיאמר הריני משלם] **ועי"ש** שכתב להוכיח **שבדברי ריב"ן** [בתוס' בר"פ] מוכח שבאמר פשעתי אי"צ לומר הריני משלם. **[ובביאור סברות המחלו'** בזה, עיין **בחי' רבי ראובן** שתלוי האם ענין מה שלא הטריח אותו לבי"ד הוא סיבת ההקנאה או שעצם מה שמחייב עצמו הוא סיבת ההקנאה עי"ש שתלה בזה מחלו' הרש"א והרמב"ם ועיקרי הדברים הובאו בריש פרקין].

**יח) "מתה מחמת מלאכה לא שכיח". עיין ברשב"א** שק' שיכל לפטור עצמו בטענת להד"ם, ותי' דבעי' טענת שומרים ויל"ע דלכאו' לפמש"כ הרשב"א בריש פרקין בעי' טענה שאסיק אדעתיה הבעלים, וטענה זו דלהד"ם צ"ע מסברא אי אסיק אדעתיה הבעלים שיטען השומר ואולי זוהי גופא כוונת הרשב"א. **ועיין ברש"ש** שהק' דיכול לפטור עצמו בטענת בעליו עמו, ותי' דהוי העזה [ולכאו' ברשב"א הוי טענת העזה יותר ומ"מ לא תי' כן הרשב"א וצ"ע, אכן בעיקר ד' הרש"ש יש לדון טובא האם יכול השומר לטעון טענת בעליו עמו או שנימא בזה המחדש עליו הראיה, וכמו שיאמר שהתנה להיות כש"ח דודאי בכה"ג עליו הראיה וצ"ע]. **ובכה"ג דשילם ממש** עיין ברש"י דקונה את הכפל, ותלוי במלו' הראשונים שהובא בר"פ גבי עדי חיוב, ועי"ש במש"כ מדברי הנתה"מ סק"ג ובדברי הרשב"א והרמב"ן שם.

**ל"ד ע"ב**

**יט) "אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם"** עיין **בתוס'** שדנו האם בכה"ג שאמר הריני משלם יכול לחזור בו או לא, והצד שאינו יכול לחזור בו הוא משום שהוי כגמר דין [עיין ג"כ ברא"ש] ולפ"ז הוי רק בבי"ד, ועיין בתוס' בשבועות ל"ט ובר"ן בסוגיין. **וברא"ש** כתב דהוי סברא שאילו יוכל לחזור בו מ"ט יסמוך דעתו ויקנה לו את הכפל, ובאמת לצד שיכול לחזור בו צ"ב כנ"ל **וביאר הרעק"א** דאע"פ שיכול לחזור בו מ"מ אי"ז שכיח שיחזור בו**[ועיין ברמב"ן** דאילו היה יכול לחזור בו ודאי שכאשר אמר איני משלם הרי שחזר בו].

**והנה** בגוונא שנשבע ונפטר ואח"כ אמר הריני משלם, **כתבו תוס'** [לעיל ד"ה אלא) שאינו קונה את הכפל, **וכתב הרעק"א** דטעם הדבר הוא משום שבכה"ג שכיח שיחזור בו, **ולפ"ז** אם יאמר פשעתי דהוי הודאת בע"ד ואינו יכול לחזור בו יקנה גם בנשבע ואח"כ אמר פשעי והריני משלם בלא ששילם ממש, **אמנם יעויין בתוס' הרא"ש** דמבואר דהטעם בכה"ג הוא משום שאטרחיה בשבועה, ולפ"ז לא יועיל לקנות בהריני משלם גם בגוונא שאמר פשעתי, **אכן בעיקר דברי הרא"ש בזה עיין במהר"ם שיף** שדייק מדברי הרא"ש (בסי' א') שס"ל שגם בנשבע אם אמר הריני משלם קונה את הכפל [וכשיטת הרמב"ך המובאת בשטמ"ק שפליג ע"ד התוס' הנ"ל], **וצ"ב** מדברי התורא"ש הנ"ל, [ואפשר שאין להקשות סתירה מרא"ש ותוס' רא"ש] **אכן יש לדון** דבכה"ג שנשבע ונפטר הרי לכאו' יכול לחזור בו וא"כ יקשה דהרא"ש ס"ל דביכול לחזור בו אינו מקנה את הכפל, **ובאמת בשער משפט** (רצ"ה א') כתב מכח זה שמה שס"ל לרא"ש שבנשבע ואח"כ אמר הריני משלם קנה הכפל הוא בגוונא שחייב עצמו ואמר שנשבע לשקר, עי"ש.

**כ) "שילמו בנים" כתב רש"י** דהאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת, והיינו שפירש רש"י שהיתה הגניבה בחיי האב, **אמנם בראב"ד** (בשטמ"ק) כתב לדון שאפ"ל דגם אם מת אביהם ואח"כ נגנבה יש מקום לספק בגמ' שמאחר ששילמו מקנה גם להם סמוך לגניבה, עי"ש. **והנה יש לדון** האם כאשר מת השומר האם בניו נעשים שומרים ג"כ או לא, **ומצאנו בזה** מחלוקת בראשונים, **דבריטב"א** (כתובות ל"ד: ד"ה מתה) מבואר שבאונסין פטורים אבל בגו"א חייבים דמאחר שיש להם רשות להשתמש הרי הם ש"ש בההיא הנאה, **אמנם בנמוק"י** (להלן נ"ה: ד"ה לוקח) מבואר שאין חייבין כלל, וא"כ יש לדון הכא, דלשיטות שהובאו לעיל בריש פרקין דבעי' תשלום של "שומרים" א"כ יהיה תלוי נדון הראב"ד בנדון האם יש לבנים דין שומרים, אכן לדעות שאי"צ תשלום של שומר י"ל שגם אם אינם חייבין בשמירה יש מקום לספק הגמ' אי מקנה לבנים כפל בגוונא ששילמו, ועיין.

**כא) "שילם לבנים" עיין בראב"ד** (בשטמ"ק) דס"ל דמיירי שנגנבה וא"כ מת הבעלים ומשום דס"ל שהיתומים באמת אינם מקנים כלום וכל הספק הוא על הקנאה של האב, **אמנם ברש"י** מבואר לכאו' בהפך דכתב דמיירי בגוונא שמתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם, **וביאר המהרש"א** דרש"י הוצרך לכך משום לישנא קמא דלעיל דהא הכא משמע שהבנים הם המקנים וזהו ספק הגמ' אם הם מקנים משום ניחותא דאב או לא וא"כ ללישנא קמא דקונה סמוך לגנבתה א"כ צ"ל שנגנבה לאחר מות אביהם, **ועיין ברשב"א ובריטב"א שכתבו** עפ"ד רש"י דבאמת כל הבעיא דגמ' הוא רק לל"ב דלעיל וביאר דבאמת אין היתומים מתכוונים להקנות אלא הוי "לב בי"ד מתנה בכך" ואילו ההקנאה היתה מהאב א"כ אין מקום לספק בכך אבל מאחר שההקנאה היא מהבנים יש מקום להסתפק מהו אומדן דעתם. **אכן** במש"כ הרשב"א שכל ספק הגמ' הוא רק לל"ב, **עיין במהרש"א** שביאר שספק הגמ' הוא גם לל"ק והיינו האם האב חס על בניו להקנות הכפל בשביל שיהיה להם בטוח הקרן או לא. **ועין בכס"מ** (פ"ח משו"פ ה"ה) שדן הרבה בדברי רש"י ודבריו צ"ב, **ועיין ברעק"א** שעמד בזה, **ומ"מ עיקר ביאור הכס"מ** בשיטת רש"י הוא דבשילם לבנים א"א שיהיה האב קיים שא"כ אין אדם מוריש קנס לבניו אבל בשילמו בנים חייב להיות שהיתה הגניבה בחיי האב, משום דבעל הפקדון צריך להיות קיים כיון שזכית הכפל היא ממנו ואצלו אי"ז קנס, **והדברים צ"ב** דהא לכאו' הקנין הוא פרה לכפילה ומ"ט הקנין הוא מהאב, **וצ"ל** דס"ל לכס"מ כשיטת הגר"ח בעבד לקנס דהזכיה היא מהבעלים וצ"ע. **ועיין עוד בפנ"י** מש"כ בדעת הכס"מ ואכמ"ל.

**כב) "שילם מחצה מאי"** עיין ברש"י שאמר מתחילתו שמשלם מחצה ולא יותר **ולפ"ז ספק הגמ'** [עיין בריטב"א] הוא האם מאחר שסו"ס אטרחיה לבי"ד על חצי אינו מקנה לו כפל [ברש"י להלן גב' פרות כתב "שהרי הוא נפסד על ידו" ואפשר שה"ה הכא] או"ד שמקנה לו אותו חצי דמ"מ בחצי זה הוא בטוח בקרן. **והנה בר"ח** כתב דמיירי ששילם מחצה ולא הספיק להשלים החצי השני עד שנמצא הגנב, **ולדבריו** לכאו' ספק הגמ' הוא האם התחלת התשלום היא סיבה לחשוב שישלם הכל [וכמו בעלמא באמר הריני משלם שסומך עליו שישלם הכל] או לא, **ועיין בחזו"א** (ליקוטים ס"כ) שכ' כמה אפשרויות בזה.

**כג) "שאל מן השותפין" עיין ברעק"א** שהקשה כיצד שייך ענין תשלום לאחד מהם הרי כאשר משלם לאחד זכו שניהם כמבואר ברא"ש (כתובות פ"י סי"ב) ועי"ש משכ"ב.

**כד) "שותפין ששאלו ושילם אחד מהן"** מבואר **ברש"י** שהשותף שילם את החלק שהיה מוטל עליו [ומ"מ הסתפקה הגמ' דאפשר שבשביל לקנות האת הכפל צריך לשלם את כל הפרה] **וברא"ש** מבואר שהשותף חייב בהכל ומ"מ מאחר שאפשר שגם חבירו ישלם [שגם הוא חייב הכל] ואז יפטר מחיובו א"כ מקני ליה כפילא. **ובעיקר הנדון** [בחיוב כ"א מהשותפין] **עיין היטב ברשב"א וברמב"ן** שדנו האם דמי לערב שחיובו על הכל [דהערבות היא על כל החוב] או שחלוק מערב כיון שחיובו הוא מחמת זכות ההשתמשות ובזה יש לו רק חצי.

**כה) "שאל מן האשה" ברש"י** פי' דשאל פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל, וספק הגמ' הוא האם תשלום הקרן לבעל מקרי תשלום מאחר שהפירות שלו, **ובראשונים הקשו** דממנ"פ אי הוי ברשות הבעל הוי כמו ששאל מן הבעל ואם אי"ז ברשות הבעל א"כ הוי גזל וודאי אינו קונה הכפל, ועיין **ברשב"א** שיישב לשי' רש"י דמיירי שנתן ןה רשות להשאיל "לדעתה", **ובתוס' יישבו** ששילם לבעל חלקו כמו שהית השוה לפירותיה [וס' הגמ' אם בעד תשלום זה מקנה הכפל, **ועיין ברעק"א** דמוכח הכא שהכפל של הבעל ועיין להלן בזה ועי" עוד ברעק"א]. **ובראשונים פירשו** דשאל מן האשה בעודה פנויה ושילם לבעלה [והספק הוא דאי"ז תשלום מעלייתא דאין כל ההנאה שלה ממן התשלום ולהכי אפשר שלא קונה הכפל] ו**עיין בתוס**' עוד ב' פירושים. **הנה בעיקר דין הכפל בנכסי מלוג נחלקו הראשונים** אי הוי לבעל או לאשה בגמ' בכתובות ע"ט מבואר דכפל של ולד בהמת מלוג הוא של האשה וטעם הדבר הוא דפירא תיקנו לו רבנן ולא פירא דפירא עי"ש **ויש מהראשונים** שדייקו דדוקא כפל של הולד בהמת מלוג אבל כפל של בהמת מלוג עצמה הוי של הבעל, **אמנם יעו"ש בתוס' בשם ריב"ן** שכתב דגם כפל של בהמת מילוג עצמה אי"ז של בעל [ומשום דלשיטות האחרות יצא דכפל של בהמת מלוג עצמה שפירותיה לבעל הוא של האשה וכפל של ולד בהמת מלוג שהקרן לבעל הכפל לאשה וזהו תימא] **ועי"ש בקו"ש** (אות רפ"א) שביאור הענין בזה הוא שרבנן הקנו את הפרה לכפילה לאשה עי"ש. **ועיין הכא בתורא"ש ובריטב"א** שביארו ספק הגמ' לב' הצדדים הנ"ל.

**כו) "אשה שאלה" פרש"י** לצורך קרקע נכסי מלוג שלה והטעם שפרש"י כן הוא לכאו' משום שאל"כ הוי כאדם מן הצד שאין לו שייכות לשאלה זו ומ"ט יקנה הכפל, אמנם יל"ע כיצד מיירי, דאי מיירי ששאלה מדעת הבעל והבעל נחשב כשואל מ"ט לא יהני מה ששילם הבעל ואם אינו חייב לשלם הרי באמת הוי כאדם מן השוק ומה מהני ששאלה לצורך קרקע נכסי מלוג. **ובשא"ר** ביארו שספק הגמ' הוא באומדן דעת אם מקנה לבעל בשביל אשתו **עיין בתוס' ובראב"ד**.

**כז) "תיקו".** נחלקו הראשונים בפסק ההלכה בספק זה **שיטת הרי"ף והרמב"ם** (פ"ח משאלה ה"ה) שחולקים משום שאין אדם מוחזק בכפל, **אמנם הרא"ש** הקשה דאיכא הכא חזקת מרא קמא דהבהמה לכפילה היתה שייכת לבעלים ואיכא ספק אם הקנה לשומר והלכך אזלי' בתר חזקת מ"ק. ויל"ע לשי' הרמב"ם מ"ט לא יהני חזקת מ"ק. ועיין בזה **בקונטרס הספיקות** (כלל א' אות ג' וכלל ד' אות ה') **ובקה"י** (סל"ב). הנה בשיטת הרי"ף היה מקום לומר שפסק כסומכוס וכן משמע מלשונו כמבואר ברא"ש אמנם הרי"ף בב"ק כ' ע"א מדפי הרי"ף פסק להדיא כרבנן, ועיין בקונטה"ס ריש כלל א' ובשיטת הרמב"ם מבואר שאין הטעם משום שפסק כסומכוס שהרי ביאר הרמב"ם את טעמו משום שאין הכא מוחזק עי"ש, אא"כ נימא שס"ל שבמוחזק ממש גם סומכוס מודה כשיטת הרשב"ם להלן ק' ע"א ואז אפ"ל דס"ל לרמב"ם כסומכוס וזהו דוחק, ובלה"כ עיין במגיד משנה (פ"ט מנזק"מ ה"ב) שכתב דפסק הרמב"ם דלא כסומכוס, וצ"ע מדברי הרמב"ם פ"כ מהלכות מכירה הי"ט שמשמע שפסק כסומכוס ועיין בביאור הגר"א (רכ"ג סק"א) משכ"ב.

**הנה** בביאור הטעם דליכא הכא דין חזקת מ"ק נאמרו כמה דרכים באחרונים **א- עיין בקונטרס הספיקות** (כלל א' אות ג') שהביא **מהב"ח** (חו"מ רכ"ג ס"א) דס"ל לרמב"ם שלא מעמידים על חזקת מ"ק בטענת שמא [והלכך מחליף פרה בחמור ושניהם טוענים שמא חולקים] **ולפ"ז ביאר** דהכא מאחר דהוי ספיקא דדינא א"כ הוי כטענת שמא וממילא ליכא חזקת מ"ק. ויל"ע בזה דעיקר הסברא צ"ע, דלא מבעי' אם חזקת מ"ק הוי כחזקה דמעיקרא באיסורים דיקשה מה החילוק בין טענת ברי לטענת שמא, אלא אף אי הוי כמוחזק ותפוס יקשה מ"ט לא נעמיד על מוחזק בטענת שמא, ואע"פ שמצאנו שחזקת ממון עדיפא בטענת ברי מבטענת שמא [עיין ברעק"א בריש פ' המניח שזהו הטעם דאיכא למ"דלא פליג סומכוס אלא בשמא ושמא ולא בברי וברי] מ"מ לא מצאנו חילוק בזה בין חזקת מ"ק לתפיסה ממש [וביותר א"נ דהטעם שמ"ק נחשב לתפס הוא משום דהמחדש להוצאי מחזקת המ"ק עליו הראיה א"כ לא יובן מה החילוק בין שמא לברי]. ואולי י"ל דמאחר שחזקת מ"ק דהוי כמוחזק הוא "דין מוחזק" ולא מוחזק ממש, וגם ממון המוטל בספק חשיבי תרוויהו מוחזקים בו [עיין תוס' להלן צ"ז] והיינו "דין מוחזק" א"כ כל היכא שאינו טוען ברי לא עדיפא מוחזקותו מכח חזקת מ"ק על מוחזקות של דררא דממונא [משא"כ תפיסה ממש] אבל אם טוען ברי א"כ דין המוחזק של הטוען ברי עדיף מדין המוחזק מחמת הדררא [דלמוחזקות מחמת הדררא אין עדיפות בטענת ברי] וצ"ע. והנה כל הביאור הנ"ל א"ש א"נ דספיקא דדינא הוי כדררא דממונא, אבל א"נ דספיקא דדינא אי"ז דררא דממונא לא יובן מ"ט לא ניזיל בתר מ"ק בשמא וברמב"ם (ערכין פ"ד הכ"ב) משמע שבעיא דלא איפשטא אי"ז דררא דממונא עי"ש וצ"ע.  **ב- עוד כתב הקונטרס הספיקות** (כלל ד' ס"ה) דבכה"ג דאיכא ספיקא דדינא לא אזלי' בתר חזקת מ"ק, והלכך הכא חולקים. ויל"ע בפירוש זה א- דלכאו' הטעם שלא אזלי' בתר חזקת מ"ק בספיקא דדינא הוא רק א"נ דחזקת מ"ק הוי כחזקה דמעיקרא דבזה כתב המל"מ (פ"ה מטומאה צרעת) שע"י החזקה לא ישתנה הדין ואילו בשיטת הרמב"ם כתבו כמה אחרונים עיין נחל יצחק (ע"ב סקי"א) שס"ל דהוי כמוחזק. ב- עוד תלוי ענין זה האם ספק בדעת בנ"א נחשב לספק בדין או לספק במציאות ועיין בקונטה"ס (ריש כלל א') שהביא מהמל"מ שס"ל דהוי ספק במציאות אמנם הקונטה"ס חלק עליו וכתב שאף המל"מ חזר בו. **ג- בקה"י** (סי' ל"ב) כתב דשיטת הרמב"ם שחזקת מ"ק הוי כמוחזק ולכן לגבי הכפל א"א להיות מוחזק כיון שלא היה מעולם בחזקתו [ובשיטת הרא"ש כתב דהוי כחזקה דמעיקרא והקשה מ"ט יהני בספיקא דדינא ו' דצ"ל שהרא"ש פסק שגם בספיקא דדינא אזלי' בתר חזקה דמעיקרא עי"ש], והדברים צ"ב דאע"פ שהכפל לא היה מעולם בחזקתו אבל הפרה לכפילה היתה בחזקתו, וזה נראה טעמו של הרא"ש דגם מצד מוחזק יש לדון הכא מדין חזקת מ"ק. **ועיין בחי' הגר"ח** (פכ"ג ממכירה) הקשה מ"ט חלוק עבד לקנס שפסק הרמב"ם (פכ"ג ממכירה ה"ג) שלא קנה [ומהני תפיסה] ואילו גבי פרה לכפילה פסק שחולקים, ותי' הגר"ח באופן אחד דגבי עבד לקנס שהקנס הוא לבעלים איכא חזקת מ"ק משא"כ גבי פרה לכפילה שהקנס ישירות לשומר ליכא חזקת מ"ק, ובאופן נוסף תי' דלא שייך חזקת ממון בפרה לכפילה כיון שאין הכפל כתשלום של הפרה עצמה אלא חיוב על הגניבה ואין חזקתו בבהמה מועלת לענין זה משא"כ בעבד לקנס שהקנס הוא דמי העבד עי"ש. ומבואר דס"ל שגבי פרה לכפילה אין שייך מוחזק וחזקת מ"ק כיון שאי"ז דמי החפץ. וצ"ב, דמ"מ היה בעלים על "פרה לכפילה" ומ"ט לא יהיה בזה חזקת מ"ק, ואולי י"ל דס"ל שכלפי דין "מוחזק" שיש בחזקת מ"ק א"א שיהיה בגוונא שאי"ז גוף הדבר [ומשום שענין המוחזק שיש בחזקת מ"ק הוא שאנו רואים את הדבר עדין בחזקת המ"ק וכ"ז בדבר ששייך בו מוחזק במציאות, ומצד חזקה דמעיקרא דזה לכאו' יש גם על עיקר ד"ז שהיה בעלים על הפרה לכפילה וכל שלא ידוע שנפקעה בעלותו יש להעמידו בחזקת מ"ק, י"ל דהוי כספיקא דדינא לא שייך בזה חזקה או שס"ל לרמב"ם שאין חזקת מ"ק מועלת מדין חזקה באיסורים כלל. [עוד יל"ע מ"ט מועלת תפיסה בעבד לקנס הרי הוי תפיסה ממ"ק ולדעת שו"ת הרשב"א לא מהני תפיסה ממ"ק גם לשיט הרמב"ם, ואולי י"ל דבספיקא דדינא מהני תפיסה גם ממ"ק ואכמ"ל]

**ל"ד ע"ב המשך**

**ט)** "שבועה שאינה ברשותו". נחלקו הראשונים האם שבועה זו היא שבועת התורה או שבועה מדרבנן, עיין בריטב"א בסוגיין וברא"ש (בשבועות ספ"ז) ובקצה"ח (ע"ג סק"ב) בטעם הדבר דלא הוי שבועת התורה ובמאירי הביא מי שס"ל ששבועה זו היא מן התורה ועיין בריטב"א (מיוחס) ובבעל התרומות (שער מ"ט ח"א) ועיין בתומים (ע"ב סקמ"ו) בסתירת דברי הרמב"ם בזה [הרחבה אות כח].

**י)** **הרי"ף** הביא את דברי רב הונא על דינו של ר"י שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא, ודנו הראשונים האם יש להוכיח מזה שבגוונא ששילם ממש לא נאמר דינו של ר"ה, עיין ברמב"ם (פ"ו משו"פ ה"א) וברא"ש (ס"א) ובריטב"א (מיוחס) ובב"י (רצ"ה).

**יא) כתב הרמב"ם** (שו"פ פ"ו ה"א) דכל דינו של ר"ה הוא בדבר שאין מצוי בשוק לקנותו אבל בדבר המצוי בשוק לקנותו אם משלם [או אמר הריני משלם] אינו נשבע, ועיין במ"מ במקור דבריו ועיין בריטב"א (מיוחס). והנה בגמ' הכא דימתה את הנדון הכא למלוה על המשכון שצריך להשבע שאינו ברשותו, ובחי' הגר"ח (שיעורים וחי' על ב"מ) הקשה דברמב"ם (מלו"ל פי"ג ה"ד) גבי משכון כתב שנשבע שאינו ברשותו ולא חילק בין דברים המצוים לקנות ודברים שאינם מצוים לקנות, עי"ש. [הרחבה אות ל]**.**

**יב) "שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון"** עיין ברש"י שהחשש שמא יפסלנו לעדות ובראשונים הקשו דאדרבא ידקדק היטב ועוד דכי עבדי' תקנה לרמאי, ועיין ברשב"א ובריטב"א. ושי' התוס' שהחשש הוא שבועת שוא [לבטלה] ועיין ברשב"א מה שהק', וע"ע ברעק"א שתמה לשיטת תוס' דלא ישבע עד שיתברר שאין החפץ אצלו א"כ מהו החחש שיוצאי אח"כ את הפקדון עי"ש.

**ל"ה ע"א**

**א) "שיש עדים שנשרפה" וכו'.** כתב הרמ"ה [הובא בטור רצ"ד] שאם ראו עדים שנשרפה לו גלימא אע"פ שאינם יודעים אם זו גלימת המפקיד נאמן השומר לטעון שזוהי גלימת המפקיד, ובב"ח (שם) הקשה דא"כ מאי קושית הגמ' מהיכן מייתי לה הרי י"ל שמיירי בכה"ג שאמרו שנשרפה גלימא ולא הכירו אם זוהי הגילמא ויש לחשוש שיוציא אח"כ את הגלימא, ועיין בש"ך (סק"ו משכ"ב) ובקצה"ח (סק"ה) [הרחבה אות לב].

**ב) "מי נשבע תחילה"** עיין בריטב"א שהקשה דהרי שורת הדין היא שהמלוה ישבע תחילה שאין משכונו בידו שהרי אין למלוה על הלוה כלום עד שיתן לו משכונו או שישבע עליו [הרחבה אות לג].

**ג) "לישתבע נמי אגילגול"** עיין ברעק"א שדן האם יכול להפטר במיגו דלהד"ם משבועת הגילגול עי"ש. ועיין במאירי שדן מ"ט לא ישבע בגלגול שלא פשע ולא שלח בה יד.

**ד) "כל לא ידענא פשיעותא הוא".** דנו הראשונים האם ד"ז דכל דלא ידענא פשיעותא היא הוא רק באופן שאינו יודע אם הניח במקום המשתמר או לא, או"ד שגם אם יודע בודאות שהניח במקום המשתמר אלא ששכח היכן הניח הוי פשיעה. עיין בריטב"א ובר"ן ועיין בריטב"א (מיוחס) להלן מ"ב, ובמאירי (להלן מ"ב) הביא מי שפירש שכל היכא שהניח במקום המשתמר ושכח היכן הניחו אי"ז פשיעה אלא אבידה. [הרחבה אות לה].

**ה) "הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה... שומא הדר" וכו'.** הקשה באבן האזל (פ"ח ה"א) דגם אם לא נימא שומא הדר כלל הרי הכא המפקיד אינו רוצה להקנות את הכיפי לשומר כלל כיון שאטרחיה לבי"ד וא"כ בודאי שכאשר חוזר הכיפי חוזר גם האפדנא דלא יתכן שיהיה ביד המפקיד גם הכיפי וגם האפדנא. ועיין ברשב"א מה שהקשה ולדבריו מיושבת גם קו' זו. ועיין בפי' הר"ח שאע"פ שלא רצה להקנות לו מ"מ את היוקר של אחר התשלום קונה [כן ביאר דבריו האבן האזל עי"ש] ועיין באבן האזל שהוציא מזה יסוד גדול בהל' קנין השומרים [הרחבה אות לז].

**ו) ענין שומא הדר. יש לחקור** בדין שומא הדר האם גדר הדין הוא שיש זכות לסלק את החוב גם לאחר הגביה וממילא חוזרת השומא או"ד דגדר הדין הוא שיש זכות ללוה לקנות חזרה את הקרקע מן המלוה. ויש לכאו' כמה נפ"מ התלוים בזה. א- אי הוי גם במטלטלין עיין במל"מ (פכ"ב ממלו"ל הט"ז) ובש"ך (ק"ג סקי"ח) ובמהרש"ל [שהובא שם] ב- האם חזרת השומא הוי כמכר חדש שצריך עליו שטר זביני חדש או שאפשר להחזיר השומא ע"י החזרת שטר השומא, עיין בראשונים לעיל ט"ז וברמב"ם (פכ"ב ממלו"ל הט"ז) ג- שומא הדר לקטן עיין בריטב"א בסוגיין ובש"ך (ק"ג סקי"א) ובתומים (שם סק"ח) ד- בגוונא שנתייקרה הקרקע וחוזרת השומא האם משלם כשעת השומא או כשעת חזרת הריבית, עיין במ"מ (פכ"ב הי"ז) ובכס"מ (שם) ובטור (ק"ג) בשם הרא"ש ובאו"ש (שם) ה- האם אמרי בלוקח שומא הדר, עיין רמב"ם (פכ"ב ה"טז) וברא"ש בכתובות צ"א ס"ל שאין דין עשית הישר והטוב גבי לוקח. ועיין בריטב"א (מיוחס). ו- נחלקו הפוסקים מה הדין בספיקות בשומא הדר מי נחשב המוציא ומי המוחזק, עיין בשו"ע (ק"ג סק"ט) ובסמ"ע (שם) ז- האם דין שומא הדר הוא גם בחצי שדה, עיין בשער משפט (ק"ג). [הרחבה אות לח].

**ז) שומא הדר במטלטלין.** עיין בחי' הריטב"א (מיוחס) דמוכח מהגמ' דגם במטלטלין איכא להדין דשומא הדר אמנם ברמב"ן וברא"ש מבואר דדין שומא הדר לא הוי אלא בקרקעות ולא במטלטלין, ועיין בסמ"ע (סקי"ג) ובתומים (סק"ט) בטעם הדבר [הרחבה אות לט].

**ח) "שומא בטעות"** נחלקו הראשונים האם מה דהוי שמא בטעות זהו משום שלבסוף נמצאו הכיפי אע"פ שבחילה נאבדו והיה חייב לשלם או"ד שכל מה שהוי שומא בטעות זהו משום שנמצאו בביתו. עיין בריטב"א וברמב"ן. וברש"י משמע שהטעם דהוי שומא בטעות הוא משום שהיו הכיפי מעיקרא ברשותו וכן מבואר בר"ח וברשב"א, ועיין ברשב"א משכ"ב. [הרחבה אות לט].

**כח) "אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו". נחלקו הראשונים** האם שבועה זו היא שבועת התורה או שבועה מדרבנן, **דיעויין בריטב"א** בסוגיין **וברא"ש** (בשבועות ספ"ז) שכתבו שאי"ז שבועת התורה אלא שבועה מדרבנן, **ובקצה"ח** (ע"ג סק"ב) ביאר דלא הוי שבועת התורה משום דכל ענין שבועת התורה הוא שאם לא ישבע ירדו לנכסיו וכיון שמשלם לא שייך ירידה לנכסים, [ואף באופן שטוען המפקיד על כלי מסוים שזהו הפקדון ואומר השומר שאי"ז הפקדון ואשלם לך לא שייך חיוב שבועה, כיון שאי"ז דו"ד של שומרים אלא דין ממון בעלמא]. **אמנם במאירי** הביא מי שס"ל ששבועה זו היא מן התורה **וכן מבואר בריטב"א** (מיוחס) **ובבעל התרומות** (שער מ"ט ח"א) עי"ש. ועיין במאירי שהקשה מה איכפת לן אי הוי שבועת התורה או שבועה דרבנן הרי גם שבועה דרבנן היא בנקיטת חפץ, ותי' דאי הוי שבועה דאו' יורדים לנכסיו משא"כ בשבועה דרבנן, **ודבריו צ"ב** כמש"כ בקצה"ח דהכא לא שייך ירידה לנכסים שהרי משלם. **ועיין בתומים** (ע"ב סקמ"ו) שהקשה דבהל' מלו"ל (פי"ג ה"ד) כתב הרמב"ם דהוי שבועה מדאו' מואילו הכא פסק דהוי שבועה מדרבנן עי"ש [ויתבאר להלן]

**כט)** **הרי"ף** הביא את דברי רב הונא על דינו של ר"י שאמר הריני משלם מקני ליה כפילא, **ודנו הראשונים** האם יש להוכיח מזה שבגוונא ששילם ממש לא נאמר דינו של ר"ה, **ועיין ברמב"ם** (פ"ו משו"פ ה"א) שכתב שנשבע שאינה ברשותו ואח"כ משלמים דמי החפץ ומשמע שאם שילם קודם לא אמרי' לד"ז **וברא"ש** (ס"א) כתב שאין לדייק כן מהרי"ף עי"ש, **וכן כתב בריטב"א** (מיוחס) וכתב דמפורש כן **ברש"י** שדקדק לכתוב דר"ה קאי על המשנה, והוסיף שהרי מיירי הכא גם בשואל [וכ"ה ברמב"ם] והשואל אינו קונה כפל עד שישלם **ועיין נמי בב"י** (רצ"ה) שכ' דאין להוציא חידוש גדול כ"כ מדיוק הלשון, עי"ש.

**ל) כתב הרמב"ם** (שו"פ פ"ו ה"א) דכל דינו של ר"ה הוא בדבר שאין מצוי בשוק לקנותו אבל בדבר המצוי בשוק לקנותו אם משלם [או אמר הריני משלם] אינו נשבע, **וכתב המ"מ** שאע"פ שלא נתפרש כן בגמ' סברא היא שאין לחשוד את השומר בדבר המצוי לקנות, עי"ש. **אמנם בריטב"א** (מיוחס) פקפק בסברא זו דאפשר שאינו רוצה לטרוח ולקנות, עי"ש עוד. **והנה** בגמ' הכא דימתה את הנדון הכא למלוה על המשכון שצריך להשבע שאינו ברשותו, **ובחי' הגר"ח** (שיעורים וחי' על ב"מ) **הקשה** דברמב"ם (מלו"ל פי"ג ה"ד) גבי משכון כתב שנשבע שאינו ברשותו ולא חילק בין דברים המצוים לקנות ודברים שאינם מצוים לקנות, **ותי' הגר"ח ע"פ קושית התומים** שהובא לעיל דגבי משכון מבואר ברמב"ם דהוי שבועה דאו' ואילו גבי אינה ברשותו הוי שבועה דרבנן וביאר החילוק דכל היכא שנחלקים המפקיד והנפקד [המלוה והלוה] על שוי החפץ אמרי' דעד שלא ישבע הלוה שאינו ברשותו המלוה נאמן, ומשום דכל היכא שהחפץ בעין גם במטלטלין נאמן המוכר על המחיר והקציצה של החפץ [והסברא צ"ב עי"ש] וממילא כל שלא נשבע הוי כמו שלא שילם והוי שבועה דאורייתא ומיושבת קו' התומים ואף אין חילוק בין דברים המצוים לקנות לדברים שאינם מצוים לקנות, אבל גבי שומרים שאין דו"ד על שוי החפץ א"כ כל שמשלם [או אמר הריני משלם] אין חיוב השבועה מדאו' אלא מדרבנן ובזה לא חששו להשביע בדברים המצוים לקנות, עי"ש.

**\*) עיין בראשונים** שדנו האם אפשר להשביע בגלגול ע"י שבועה זו של ר"ה ונשנו בזה כמה דעות עי"ש ואכמ"ל.

**לא) "שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון"** עיין ברש"י שהחשש שמא יפסלנו לעדות ובראשונים הקשו דאדרבא ידקדק היטב ועוד דכי עבדי' תקנה לרמאי, **ועיין ברשב"א** משכ"ב **ועיין בריטב"א** שישב פרש"י, **ובר"ח** **ובתוס'** כתב שהחשש הוא שבועת שוא [לבטלה] ועיין ברשב"א מה שהק' לשיטה זו. **ועיין ברעק"א** שתמה לשיטת תוס' בר"ח דלא ישבע עד שיתברר שאין החפץ אצלו א"כ מהו החחש שיוצאי אח"כ את הפקדון ועי"ש משכ"ב.

**ל"ה ע"א**

**לב) "שיש עדים שנשרפה" וכו'.** [ועיין בראב"ד שפי' שנשרפה באופן שהיה חייב] **כתב הרמ"ה** [הובא בטור רצ"ד] שאם ראו עדים שנשרפה לו גלימא אע"פ שאינם יודעים אם זו גלימת המפקיד נאמן השומר לטעון שזוהי גלימת המפקיד, **ובב"ח** (שם) הקשה דא"כ מאי קושית הגמ' מהיכן מייתי לה הרי י"ל שמיירי בכה"ג שאמרו שנשרפה גלימא ולא הכירו אם זוהי הגילמא ויש לחשוש שיוציא אח"כ את הגלימא, **ועיין בש"ך** (סק"ו משכ"ב) ודבריו צ"ב. **ובקצה"ח** (סק"ה) ביאר דכל דברי הרמ"ה הם כלפי שבועה דאו' שכל שהאונס ידוע ויש נדון האם היה האונס בגילמא זו או לא אי"ז נדון של שומרים [אלא דין ממון בעלמא] ולא נאמרה בזה שבועת התורה אבל כלפי שבועת התקנה של ר"ה לכאו' שייכת השבועה גם בכה"ג שראו עדים שנשרפה אם לא יודעים שגלימא זו היא אותה גלימא שהפקידו אצלו, ומשום דאכתי לא יצא מן החשש שמא עיניו נתן בה, אלא שמטעם אחר אינו נשבע בסוגיין, והוא דכל שבועת ר"ה היא במקום שמשלם שזה עצמו שהוא רוצה לשלם גורם לנו לחשוש שמא עינו נתן בה אבל הכא שאינו רוצה לשלם אין לנו לחשוש שמא עיניו נתן בה והיינו שכל החשש שמא עיני נתן בה הוא מחמת הדררא שרוצה לשלם, וצ"ע.

**לג) "מי נשבע תחילה"** עיין **בריטב"א** שהקשה דהרי שורת הדין היא שהמלוה ישבע תחילה שאין משכונו בידו שהרי אין למלוה על הלוה כלום עד שיתן לו משכונו או שישבע עליו, **ותי'** הריטב"א דס"ד דמאחר ששבועת ר"ה היא שבועה דרבנן ושבועת הלוה היא שבועה דאורייתא לכן ישבע הלוה קודם אילולי התקנה שמא יוציא את הפקדון, עי"ש. [וצ"ב לדעות דשבועת ר"ה היא דאו']. **ועיין במאירי** שדן האם החשש שלא יוציא הלה את הפדון הוא מחייב חדש של שבועה או דהוא רק דין בקדימת השבועה היכא שיש כבר דין שבועה.

**לד) "לישתבע נמי אגילגול"** עיין **ברעק"א** שדן האם יכול להפטר במיגו דלהד"ם משבועת הגילגול [ולענין עיקר השבועה הוי מיגו דהעזה] עי"ש. **ועיין במאירי** שדן מ"ט לא ישבע בגלגול שלא פשע ולא שלח בה יד. ואכמ"ל.

**לה) "כל לא ידענא פשיעותא הוא"** [והיינו שגם ש"ח חייב בכה"ג] **דנו הראשונים** האם ד"ז דכל דלא ידענא פשיעותא היא הוא רק באופן שאינו יודע אם הניח במקום המשתמר או לא, או"ד שגם אם יודע בודאות שהניח במקום המשתמר אלא ששכח היכן הניח הוי פשיעה. **ועיין בריטב"א ובר"ן** ועוד שנקטו שכל היכא שהניחם במקום שאינו יודע עתה היכן הניחם הוי פשיעה אע"פ שהוי מקום משתמר [ומתוך כך דנו בסרסור וכו' עי"ש] **ועיין בריטב"א** (מיוחס) להלן מ"ב דן לפ"ז כיצד שייך אבידה בש"ח דאם יודע הכין הניח וחזר ולא מצא שם לכאו' נדון הדבר כגניבה ולא כאבידה ועי"ש משכ"ב [ופשוט]. **אמנם במאירי** (להלן מ"ב) הביא מי שפירש שכל היכא שהניח במקום המשתמר ושכח היכן הניחו אי"ז פשיעה אלא אבידה. הנה בפשטות ענין הפשיעה בכה"ג שלא ידע היכן הניחו הוא אי"ז מצד השמירה על החפץ אלא בזה עצמו שלא מזומן הדבר לתיתו לבעלים כאשר ידרשהו, אמנם במאירי שם נראה שכל היכא שאין יודע היכן הוא אי"ז נחשב מקום משתמר, וצ"ע. וראיתי מי שהביא אסמכתא לד"ז דכל לא ידענא הוי פשיעה ממה אמר קין לקב"ה "לא ידענא... השומר אחי אנכי" ומשמע שאם היה שומר היה צריך לידע.

**לו) "ואמרי ליה שילם ולא רצה להשבע" בתוס'** מבואר שדימה בין יוקר דכיפי דהוי שבח מעלמא לכפל דפרה **ועיין בריטב"א לעיל** ל"ד שביאר דזימנין לא אתי ולאו בגופא ממש תליא מילתא, **ועיין בשטמ"ק בשם תוס' שנץ** בריש פרקין. **ועיין ברא"ש בשטמ"ק** שכתב ביאור נוסף דהכא אזלי' כל"ב דלעיל שמקנה סמוך לגניבה וממילא אין צורך לחלק בין שבח הבא ממילא לשבח הבא מגופא. [והיינו שס"ל שכפל הוי שבח הבא מגופא ועיין בקצה"ח (רצ"ה סק"ב) שנקט כן בשיטת הראב"ד וכן היא שיטת הריטב"א (מיוחס) ועיין לעיל (ל"ד ע"א) משכ"ב].

**לז) "הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה... שומא הדר" וכו'. מבואר בגמ'** שדינו של ר"נ הוא מטעם שומא הדר [אלא שאפשר שהכא לכ"ע הדר כיון דהוי שומא בטעות], **והקשה באבן האזל** (פ"ח ה"א) דגם אם לא נימא שומא הדר כלל הרי הכא המפקיד אינו רוצה להקנות את הכיפי לשומר כלל כיון שאטרחיה לבי"ד וא"כ בודאי שכאשר חוזר הכיפי חוזר גם האפדנא דלא יתכן שיהיה ביד המפקיד גם הכיפי וגם האפדנא. **ועיין ברשב"א** שהקשה קושיא אחרת דלכאו' כל דינא דשומא הדר הוא לטובת הלוה והכא הרי אין הלוה רוצה בדין שומא הדר וא"כ מ"ט תלוי הכא בדין שומא הדר, **ותי' הרשב"א** [תירוץ א' דבאמת הראיה הכא לשומא הדר היא בדרך כ"ש דאי הכא הדר כ"ש בעלמא, עי"ש, וצ"ב] בתי' ב' דהכא מאחר שאת היוקר של הכיפי בודאי אינו קונה כיון שלא נתכוון להקנות לו א"כ אין לשומר רווח במה שישארו הכיפי בידו ולכן אם לא נימא שומא הדר יחזיר לו את שוי היוקר של הכיפי ואי שומא הדר יחזיר את הכיפי ויטול האפדנא עי"ש. **[ועיין ברמב"ן ובריטב"א משכ"ב]**. **וכתב באבן האזל** שלפ"ז מיושבת גם הקו' דלעיל, דמבואר שגם באופן שלא רוצה המפקיד להקנות לשומר את הפקדון במשיכת הפקדון ולכן אינו קונה את היוקר מ"מ את גוף הפקדון קונה השומר ע"י עצם התשלומין ואף שבעת התשלום אין החפץ ברשות המפקיד מ"מ מאחר שחייבה התורה את הנפקד לשלם על החפץ הרי בזה שמשלם ממילא הוא קונה את הדבר [וכ"ז במקום שמחויב לשלם כגון הכא דחייב מד"ת לשלם ועיין]. **ועיין בפי' הר"ח** שאע"פ שלא רצה להקנות לו מ"מ את היוקר של אחר התשלום קונה [כן ביאר דבריו האבן האזל עי"ש] וזהו נמי מן הטעם הנ"ל דכל היכא שמחויב לשלם על הדבר קונה אותו בתשלומיו. [ועיין בדברי האבן האזל שיש משמעות שכוונתו שהקנין אינו במה ששילם אלא "בדיני שומרים" שעל דעת זה משך את הבהמה שאם יתחייב לשלם תהיה הבהמה שלו וזה צ"ב דמתי יהיה הקנין דבשעה ראשונה לא רצה הבעלים להקנות ובשעה אחרונה אי"ז ברשותו].

**לח) ענין שומא הדר. מבואר** בגמ' דשומא הדר מטעם דין ועשית הישר והטוב, **ויש לחקור** בדין שומא הדר האם גדר הדין הוא שיש זכות לסלק את החוב גם לאחר הגביה וממילא חוזרת השומא או"ד דגדר הדין הוא שיש זכות ללוה לקנות חזרה את הקרקע מן המלוה. ויש לכאו' כמה נפ"מ התלוים בזה. **א- נחלקו האחרונים** האם שומא הדר הוי דוקא כסף או גם בקרקעות ובמטלטלין דיעויין **במל"מ** (פכ"ב ממלו"ל הט"ז) **ובש"ך** (ק"ג סקי"ח) דכתבו שיכול לסלקו רק במעות ולא במטלטלין וכן מדויק ברמב"ם שם עי"ש היטב, **אמנם במהרש"ל** [שהובא שם] נראה שפליג, ולכאו' תלוי בהנ"ל דא"נ דהוי סילוק החוב א"כ י"ל שצריך דוקא מעות דענין הסילוק חוב הוא דוקא במעות [מעות יהיב מעות שקיל] אבל אם תיקנו שיכול לקנות את הקרקע בחזרה י"ל שגם בקרקע או במטלטלין יכול לקנות. **ב- נחלקו הראשונים** (לעיל ט"ז ע"ב) האם חזרת השומא הוי כמכר חדש שצריך עליו שטר זביני חדש או שאפשר להחזיר השומא ע"י החזרת שטר השומא, **שיטת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א** שע"י חזרת השטר לא חזרה השומא וצריך לכתוב לו שטר חדש **אמנם הר"ן** כתב שבחזרת השטר חזרה שומתו ודייק כן בדברי **הרמב"ם** (פכ"ב ממלו"ל הט"ז) **וכ"כ במאירי** עי"ש,ולכאו' תלוי נמי בהנ"ל דאי הוי כפריעת החוב לאחר הגביה אי"צ קנין חדש,ואי הוי תקנה שיכול לקנות את קרקעו מהמלוה א"כ צריך קניה חדשה [וכ"כ בתומים ק"ג עי"ש] ועיין בלשון הרמב"ם (פכ"ב הי"א) שהירידה של המלוה לקרקע היא להתשמש כדרך שמשתמש כל אדם בקנינו ומשמע שאי"ז קנין לגמרי עי"ש. **ג- עוד נפ"מ** בזה לשומא הדר לקטן דכתב **הריטב"א** בסוגיין שאין דין שומא הדר לקטן עיין בש"ך (ק"ג סקי"א) שביאר שתלוי במחלו' הראשונים דלעיל דאי בעי' קנין חדש א"א לעשות כן לקטן ואי הוי פריעת חוב אפ"ל ג"כ בקטן. [ועיין בתומים (שם סק"ח) שכתב שאי"ז תלוי במחלו' הנ"ל אלא שגבי קטן לא שייך ועשית הישר והטוב, עי"ש.] **ד- נחלקו הראשונים** האם בגוונא שנתייקרה הקרקע וחוזרת השומא האם משלם כשעת השומא או כשעת חזרת הריבית **דבמ"מ** (פכ"ב הי"ז) כתב שמשלם כשעה ראשונה שאל"כ הרי הוי מחזי כריבית, **ובכס"מ** כתב שאי"ז שייך לריבית שאל"כ כיצד אוכל פירות [ועיין תוס' להלן ס"ז ע"ב] ובאמת **בטור** (ק"ג) בשם **הרא"ש** כתב שמשלם כשעת היוקר, **ועיין באו"ש** (שם) שכתב שהנדון תלוי בהנ"ל שאם נימא דהוי סילוק החוב מעיקרא א"כ י"ל דהוי כריבית אבל א"נ דהוי כקנין חדש א"כ אין בזה ענין ריבית כלל. **ועי"ש באו"ש** נפ"מ נוספת בענין זה בגוונא שלאותו מלוה יש בע"ח אחר האם יכול הבע"ח של המלוה לגבות את הקרקע מן הלוה אחר שהחזיר לעצמו את הקרקע מדין שומא הדר, דא"נ דהוי סילוק החוב הקודם א"כ אין הקרקע משועבדת לבע"ח של המלוה אבל אם הוי קניה חדשה אפשר לדון שקרקע זו משועבדת לבע"ח של המלוה. **ה- נחלקו הראשונים** האם גם בלוקח אמרי' שומא הדר, **דשיטת הרמב"ם** (פכ"ב ה"טז) ששומא הדר גם ללוקח [וכן היא פשטות הגמ' בכתובות צ"א] **אמנם הרא"ש** בכתובות צ"א ס"ל שאין דין עשית הישר והטוב גבי לוקח. **ועיין בריטב"א** (מיוחס) שס"ל שכל דברי הרמב"ם הם בגוונא שלא עשה אפותקי אבל היכא שעשה אפותקי אינו יכול לסלק בזוזי עי"ש ומבואר שענין שומא הדר לוקח תלוי במה שהלוקח יכול לסלק בזוזי מעיקרא, וא"כ י"ל דס"ל לרמב"ם שכשם שיכול לסלק מעיקרא בזוזי ה"ה לדין שומא הדר אבל לרא"ש שהוי קנין חדש מדין עשית הישר והטוב י"ל שאין זכות חדשה זו אצל הלוקח. [ואי"ז מוכחרח כיון שאפ"ל שהוי מחלו' בסברת ועשית הישר והטוב אי הוי גם אצל לולקח]. **ו- נחלקו הפוסקים** מה הדין בספיקות בשומא הדר מי נחשב המוציא ומי המוחזק, **דבשו"ע** (ק"ג סק"ט) פסק שבגוונא שאיכא ספק האם דין שומא הדר הוא באותו שוי של החוב או שצריך הלוה לשלם למלוה את ההוצאות שהוציא על הקרקע הלוה נחשב למוחזק ואי"צ לשלם לו ההוצאות, **ואילו הסמ"ע** (שם) פוסק שהמלוה נחשב בכה"ג למוחזק, ולכאו' תלוי בהנ"ל דאם הוי מכר חדש הרי איכא ספק אם צריך למכור או לא ובזה המלוה הוא המוחזק אבל אם הוי סילוק החוב מעיקרא א"כ הלוה נחשב למוחזק. [ובאמת אפשר לדון שהתם אינו שייך להכא דהתם הנדון הוא מטעם אחר והיינו שהתם הנדון אינו על הקרקע אלא על התשלום וכספק אילן קדם בס"פ לא יחפור ואכמ"ל] **ז- יש לדון** האם דין שומא הדר הוא גם בחצי שדה, **ועיין בשער משפט** (ק"ג) שכתב שיש דין סילוק גם בחצי שדה, ולכאו' תלוי נמי בהנ"ל דא"נ דהוי סילוק החוב הראשון א"כ י"ל שגם חצי חוב יכול לסלק אבל אם הוי קנין חדש א"כ מסברא י"ל שלא יכול לקנות אא"כ גובה כל הקרקע [ויש לדחות ואכמ"ל].  **ועיין בשיעורי הגר"ד פוברסקי** זצ"ל משכ"ב.

**לט) שומא הדר במטלטלין. בחי' הריטב"א (מיוחס)** כ' דמוכח מהגמ' דגם במטלטלין איכא להדין דשומא הדר דהא מיירי בכיפי דהם מטלטלין, אלא דכ' דאפשר דזהו רק במטלטלין דלא מצוי כמוהם בשוק, **אמנם ברמב"ן וברא"ש** מבואר דדין שומא הדר לא הוי אלא בקרקעות ולא במטלטלין, וכן מבואר בפוסקים בלא חולק, **ובסמ"ע** (סקי"ג)כ' הטעם דדוקא קרקע שקרוי' נחלה ועומדת לדורות בזה תקנו דתחזור, **ובתומים** (סק"ט) ביאר הטעם דמטלטלין הוא דבר המצוי לקנותם ויכול לקנות אחר כמו שהיה לו, וכ' דמשו"ה השוו מדותם דגם במה שאינו מצוי אמרו דלא יהיה דין זה, ובשעמ"ש סק"ו כ' נפ"מ בין הסמ"ע לתומים עי"ש.

**מ) "שומא בטעות"** **נחלקו הראשונים** האם מה דהוי שמא בטעות זהו משום שלבסוף נמצאו הכיפי אע"פ שבחילה נאבדו והיה חייב לשלם או"ד שכל מה שהוי שומא בטעות זהו משום שנמצאו בביתו. **ועיין בריטב"א** שכתב דגם אם נגנבו או אבדו הכיפי הוי שומא בטעות דמאחר שנמצאו הכיפי והוא לא נתכוון להקנות לו הכיפי מעולם [דהא אטרחיה לבי"ד] לכן הוי שומא בטעות, [ופליג ע"ד הרשב"א והר"ח לעיל שאי"צ לכוונתו להקנות כמבואר באבן האזל עי"ש] **ועיין ברמב"ן** שמבואר טעם אחר והוא דהכא אילו היו יודעים שימצא הכיפי לא היו יורדים לנכסיו עי"ש, והדברים צ"ב, דמאחר דכל דלא ידענא פשיעותא הוא מ"ט לא היו יורדים לנכסים [ואולי כוונתו שאילו היו יודעים שימצאו הנכסים לא היו יורדים לנכסים אלא "לזמן" וכלפי הזמן שלאחר מציאת הכיפי הוי שומא בטעות ועיין] **וברש"י** משמע שהטעם דהוי שומא בטעות הוא משום שהיו הכיפי מעיקרא ברשותו **וכן מבואר בר"ח וברשב"א**, [וצ"ב מה איכפת לן שהיו הכיפי מעיקרא ברשותו הרי היה חייב לשלם]. **ועיין ברשב"א** שאיכא נפ"מ לדידן [דס"ל דשומא הדר לעולם] בענין שומא בטעות לענין אם מכרה המפקיד דאי הוי שומא בטעות חוזרת השומא משא"כ בדין שומא הדר ולענין פירות שאכל עיין בריטב"א [ולכאו' תלוי אי הוי שומא בטעות לזמן או לא] וצ"ע.

**ל"ה ע"ב**

**א) רש"י ד"ה אגבי'**. הב"י כתב בשי' רש"י דאם הטריחו לדין כבר סגי דיהיה הדין דשומא הדר. אמנם בגדו"ת (ש"ג ח"ה' דין י') ובש"ך (סקט"ו) כ' דמתחילת דברי רש"י מבואר דדוקא אם הטריחו עד שהוצרכו הב"ד לשום למלוה על כרחו של לוה.

**ב)** **"מאימת אכיל פירי"** **וכו'**. עיין בנתה"מ (סשד"מ סק"א) שהוכיח מהכא דאי"צ קנין בפרעון חוב, אלא כל שמיחד לו דבר לפרעון סגי בזה שיהיה שלו, דהא הכא ליכא קנין קודם שאוכל פירות אלא רק נכתב או נמסר לו השטר, והחזו"א כ' דפס"ד עושה קנין.

**ג) "מכי מטא אדרכתא לידיה"** עיין ברש"י שביאר דכל שניתן לו פסק מי"ד לגבות בכל מקום שימצא, והריטב"א פליג ועיין בקצוה"ח (סצ"ח סק"ג) משכ"ב.

**ד) "עדיו בחתומיו זכין לו"** הרי"ף לעיל י"ג כ' דמבואר הכא דגם רבא וגם רבה ס"ל דלא כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו, ועי"ש ברא"ש ובריטב"א בסוגיין.

**ה) "השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר" וכו'.** עיין בריטב"א דאין השוכר נחשב פושע שהשאילה לאחר ועיין בתוס' להלן ל"ו ע"א ד"ה רב, אבל ש"ח או ש"ש שעשו כן חייבין מדין ש"י, אבל השואל לכאו' הוא שואל שלא מדעת ואסור לו להשתמש בפרה, עי"ש. אכן להלן בגמ' מבואר דמיירי שנתנו לו הבעלים רשות להשאיל ולפ"ז צ"ב מ"ט לא נאמר דין המשנה גם בש"ח או ש"ש, ועיין בתוס' בב"ק י"א ב' ובריטב"א (מיוחס) להלן מ"ב: האם מחלו' ר"י ורבנן היא גם בש"ח שמסר לש"ש ועיין ברש"ש ובפנ"י [הרחבה אות מו].

**ו) "ישבע השוכר שמתה כדרכה"** בראשונים הקשו מ"ט צריך להשבע ולא נפטר השוכר מדין עד המסייע, ועוד דנו הראשונים מה הדין באופן שאינו יכול להשבע שמתה כדרכה האם יתחייב או"ד שיכול להשבע שאינו יודע אם מתה כדרכה או לא, ועיין עוד בריטב"א (מיוחס) האם צריך השוכר להשבע שלא עשה השואל ש"י.

**ז) "והשואל ישלם לשוכר"** יש להבין מאיזה טעם ישלם השואל לשוכר הרי אי"ז פרה של השוכר, ובראשונה יש לבאר האם סברת רבנן היא משום שיש לשומר זכות של קנין בפרה לענין לקבל מן השואל את תשלומי הפרה או לא, ועיין בזה בפנ"י ברעק"א (בריש פרקין) וברש"ש ובחזו"א (חו"מ ס"ח אות ה') ובקה"י (ס"א ובסי' ל"ג) ובחי' הגרש"ש (סי' כ"ה ד"ה ועד"ז). [הרחבה אות מח].

**ח) "א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו" וכו'.** נחלקו הראשונים בביאור מחלו' רבנן ור"י שיטת התוס' והג"א שנחלקו רבי יוסי ורבנן בקושית הגמ' [דלימא ליה דל אנת ודל שבועתך] ובתירוץ הגמ' [דשבועה להפיס דעתו של בעה"ב] ויבואר בזה להלן. ושאר ראשונים [רשב"א רא"ש ריטב"א ר"ן נמוק"י תוס' שנץ ועוד] ס"ל שלדעת רבי יוסי השואל הוא שומר של הבעלים והוי השוכר כמו שליח של הבעלים להשאיל ואין מקום לחייב אותו כלל לשוכר. ובשיטת שא"ר צ"ב דבין לשיטות שס"ל לר"י שאין לשומר קנין בבהמה לענין להשאיל ולכן אין השואל משלם לשוכר ובין לשיטות שר"י ס"ל שאין אדם יכול להשאיל דבר שאינו שלו ולכן אינו משלם לשוכר מ"מ יקשה מ"ט נעשה השואל שומר של הבעלים, ועיין בקה"י ובחי' הגרש"ש [הרחבה אות מט].

**ט) "ולימא דל אנת ודל שבועתך"** לכאו' סברא זו צ"ב דמאיזה טעם יהני סברא זו להתחייב לשוכר הרי שיטת רבנן שהשואל התחייב לשוכר ולא לבעלים, וא"כ יאמר לבעלים לאו בע"ד דידי את, ועיין בריטב"א (מיוחס) ובנתה"מ (רצ"א סקכ"ז) ובקה"י (סי' ל"ג) ביאר ע"פ מש"כ שם [יובא להלן] דכלפי מה שחייב השוכר לבעלים חייב המשאיל לשוכר. [הרחבה אות נ].

**י) בתוד"ה תחזור.** מבואר בתוס' דנחלקו רבי יוסי ורבנן האם יכול לומר דל אנת ודל שבועתך, ושיטת רבי יוסי צ"ב מאיזה טעם לא יכול המשכיר להשבע ולהפטר וליטול מהשומר, ועיין בקה"י (סי' לג) ובחי' הגרש"ש (סי' כ"ה) משכ"ב. [הרחבה אות נא].

**יא) עיין בנמוק"י** בב"ק (פ"ב ט' בדפי הרי"ף) שכ' דהיכא דהשוכר השכיר לאחר ביותר דמים, אם לא היה לו רשות הדמים הוו של המשכיר הראשון דאמרינן כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אבל אם נתנו לו הבעלים רשות בזה הוי השכר לשוכר הראשון, ועיין ברמ"א (שס"ג ס"י) ובבי' הגר"א שם סק"ל ובקצוה"ח (סק"ח) ובמחנ"א דיני שכירות סי"ט תמהו בזה דהא מבואר בגמ' לק' דמתני' מיירי גם בגונא דנתן לו רשות להשאיל עי"ש. [הרחבה אות נב].

**יב) "להפיס דעתו של בעה"ב"** הקשה הגרע"א (במערכה אות ג') אמאי הוצרכה הגמ' לבאר טעם לשבועת השומרים, ולכאורה היה להגמ' לומר רק דמ"מ יש חיוב התורה לישבע, ועיין באו"ש (פ"א מטו"נ הי"ב) [הרחבה אות נג].

**יג) בשיטת רבי יוסי** מבואר בגמ' להלן (צ"ו:) שמאחר שדינו של השואל הוא כלפי הבעלים א"כ גם דין בעליו עמו של השואל הוא כלפי הבעלים ולא כלפי השוכר ונחלקו הראשונים בשיטת רבי יוסי מה הדין באופן שהשוכר השאיל ופשע השואל והיה השוכר עם השואל במלאכתו האם איכא בכה"ג דין בעליו עמו, דיעוין ברא"ש (פ' השואל ס"ג) ובפלפולא חריפתא (שם) ובביאור הגר"א (שמ"ו סקכ"א) הבינו בדבריו דיש בכה"ג פטור של בעליו עמו. וצ"ב, ועיין משכ"ב בחי' רמ"ש, ובמה שביאר בזה הגר"נ זצ"ל (בשיעורים כללים סי' כ"ב). [הרחבה אות יג].

**מא) רש"י ד"ה אגבי'**. **הב"י** כ' דמבואר מדברי רש"י דאם הטריחו לדין כבר סגי דיהיה הדין דשומא הדר, וכ"כ **הסמ"ע** בסקכ"א, אמנם **בגדו"ת** (ש"ג ח"ה' דין י') **ובש"ך** (סקט"ו) כ' דאדרבה מתחילת דברי רש"י מבואר דדוקא אם הטריחו עד שהוצרכו הב"ד לשום למלוה על כרחו של לוה, וכ' דכמו"כ מצינו גבי כפילא דרק אם הטריחו עד דגבי' אינו מקנה לו הכפל, עי"ש.

**מב)** **"מאימת אכיל פירי"** **וכו'**. עיין **בנתה"מ** (סשד"מ סק"א) שהוכיח מהכא דאי"צ קנין בפרעון חוב, אלא כל שמיחד לו דבר לפרעון סגי בזה שיהיה שלו, דהא הכא ליכא קנין קודם שאוכל פירות אלא רק נכתב או נמסר לו השטר, **והחזו"א** כ' דפס"ד עושה קנין.

**מג) "מכי מטא אדרכתא לידיה" עיין ברש"י** שביאר דכל שניתן לו פסק מי"ד לגבות בכל מקום שימצא, ו**הריטב"א** פליג דאם כתבו רק שטר אדרכתא האיך יאכל פירות הא אכתי לא הוחלט לו שום קרקע, וכ' דצ"ל דאחר האדרכתא גם כתבו לו שטר חליטא על איזה קרקע שמצא, ובחי' הריטב"א (מיוחס)כ' דאחר שיחליטו לו איזה קרקע אז זוכה בפירות למפרע. ועיין ב**קצוה"ח** (סצ"ח סק"ג) משכ"ב.

**מד) "עדיו בחתומיו זכין לו" הרי"ף** לעיל י"ג כ' דמבואר הכא דגם רבא וגם רבה ס"ל דלא כאביי דעדיו בחתומיו זכין לו, **והרא"ש** לעיל כ' א' הק' עליו, דמהא דאמר רבא דבעי שישלמו ימי אכרזתא אין ראיה דלא כאביי, דהא אפילו בא לידו לא מהני, וכן **הריטב"א** הכא הק' על הרי"ף, וכ' עוד דגם אביי דאמר דעבחז"ל אי"ז משום דס"ל בעלמא הכי, דהא הכא לא הוי שטר קנין אלא שטר ראיה, ורק דאמר אביי דכונת הב"ד להקנות לו מיד שכתבו השטר, **והחזו"א** כ' דגם אם הכא לא הוי שטר קנין, מ"מ י"ל דכיון דבעלמא עבחז"ל הכא נמי חשיב כמטא אדרכתא לידי'.

**מה) "רבא אמר מכי שלמו ימי אכרזתא"** עיין **בתוס' בערכין** (כ"א:) דאע"פ דבמתני' שם מבואר דין הכרזה ביתומים ובהקדש, מ"מ גם אצל לוקח שמין והביאו ראיה מסוגיין דכי שלמו ימי אכרזתא גם אצל לוקח, **אמנם יש שדייקו ברמב"ם** שס"ל שהגם שיש דין אכרזתא בלוקח אבל אין דין של ל' יום אלא ביתומים ואכמ"ל.

**מו) מתני' "השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר" וכו'. עיין בריטב"א** דאע"פ דבגמ' בגיטין (כ"ט) מבואר שאין השוכר רשאי להשאיל ומשום דאמרי' אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר מ"מ כ"ז הוא רק דין לכתחילה אבל אין השוכר נחשב פושע בכך [וכן מבואר בתוס' להלן ל"ו ע"א ד"ה רב], **ולפ"ז** כתב שבאמת ש"ח או ש"ש שעשו כן חייבין כיון שהוי כשליחות יד עי"ש. **אמנם** כ"ז מהני לענין שלא יתחייב המשכיר מחמת שהשאיל אבל השואל לכאו' הוא שואל שלא מדעת ואסור לו להשתמש בפרה, ובאמת בריטב"א הביא דכתבו התוס' דמטעם זה סברא הגמ' שיכול הבעלים לדון עם השואל, עי"ש. **והנה שיטת ר"י להלן בגמ'** שמטעם אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר חייב, ביארה הגמ' להלן (ל"ו ע"א) דמיירי הכא בגוונא שנתנו לו הבעלים רשות להשאיל ואמרו לו "לדעתך" עי"ש. **ולפ"ז** יש להבין מ"ט לא נאמר דין המשנה גם בש"ח או ש"ש שנתנו לו הבעלים רשות להשאיל, **ועיין בתוס'** בב"ק י"א ב' **ובשטמ"ק** (שם) דמבואר בהדיא דגם בש"ח שמסר לש"ש יש מחלוקת ר"י ורבנן, אמנם  **הריטב"א** (מיוחס) לק' מ"ב: כ' דרבנן לא פליגי אלא בשוכר ומשום דהוי כבעל הפרה שיכול לעשות בו מלאכתו, אבל ש"ח שמסר לש"ש גם לרבנן אין חייב הש"ש לש"ח, ועיין **ברש"ש ובפנ"י** ועוד.

**מז) "ישבע השוכר שמתה כדרכה" בראשונים הקשו** מ"ט צירך להשבע ולא נפטר השוכר מדין עד המסייע, ויש שלמדו מכך שאין עד המסייע פוטר שבועה ויש שלמדו מכך שאין עד המסייע פוטר משבועת השומרים בדוקא ויש שביארו שאין עד המסייע פוטר משבועה שיש בה מתוך שאיל"מ ולהלן יתבאר.

**עוד דנו הראשונים** מה הדין באופן שאינו יכול להשבע שמתה כדרכה האם יתחייב או"ד שיכול להשבע שאינו יודע אם מתה כדרכה או לא ותלוי האם חיובי שומרים הם כדין א"י אם פרעתיך [היינו שהחזרת החפץ או האונס הוא פטור מהחיוב] או כאיני יודע אם נתחייבתי [היינו שהפשיעה בש"ח או הגו"א בש"ש הם סיבת החיוב] ובפ' השואל יתבאר בהרחבה. ועיין עוד בריטב"א (מיוחס) האם צריך השוכר להשבע שלא עשה השואל ש"י.

**מח) "והשואל ישלם לשוכר" יש להבין** מאיזה טעם ישלם השואל לשוכר הרי אי"ז פרה של השוכר, **ובראשונה יש לבאר** האם סברת רבנן היא משום שיש לשומר זכות של קנין בפרה לענין לקבל מן השואל את תשלומי הפרה או לא, **ועיין בזה בפנ"י ברעק"א** (בריש פרקין) **וברש"ש ובחזו"א** (חו"מ ס"ח אות ה') **ובקה"י** (ס"א ובסי' ל"ג) **ובחי' הגרש"ש** (סי' כ"ה ד"ה ועד"ז).

**הנה בגמ' מבואר** דמשכיר "משעת שבועה קני לה" או "משעת מיתה קני לה" **וצ"ב** איזה קנין יש משעת מיתה או משעת שבועה, **ועיין בפנ"י** שהקשה דלכאו' מחלו' רבנן ור"ש הנ"ל שייכת נמי בריש פרקין לגבי גניבה [היינו בש"ח שנתנו לו רשות הבעלים להשאיל או להשכיר] וכתב דאפשר שרק גבי מיתה שאין החפץ בעין קונה השומר את הבהמה בשעה זו ולא בגוונא שהבהמה בעין עי"ש. **ועיין נמי ברעק"א** בריש פרקין שדן בזה, **ועיין בריטב"א** שכתב שבאמת הקנין אינו משעת מיתה או שבועה אלא משעת משיכה, **[ומ"מ צ"ב** מ"ט קונה אותה משעת משיכה לענין זה, ובדברי האחרונים הנ"ל משמע דהוי ממש קנין של הפרה לענין זה, ועיין **וביש"ש** בב"ק פ"י ס"א שקנין הפרה הוא במה שנפטר מן התשלומין וכן משמע ברעק"א **[וברש"ש** כ' דהוי דוקא בשוכר שזהו חלק מזכויות השכירות אמנם הובא לעיל דבראשונים מבואר שלא כדבריו] . **ועיין בחזו"א** (חו"מ ס"ח אות ה') שכתב שהטעם שהשואל משלם לשוכר הוא משום שהקנה לו הבעלים את הפרה לענין להשאיל אותה וכמו דין פרה לכפילה ה"ה פרה לשאילה שהקנה לו גוף הפרה לתשלומין אלו, והביא ראיה לזה ממה שדנה הגמ' להלן ל"ז ע"א האם חלוק היה רבי יוסי אף על מתני' דריש המפקיד, לכאו' מה השייכות למחלו' זו ועל כרחך שהמחלו' היא באומדן דעת אם מקנה לו בהמה לכפילא ובהמה לשאלה, עי"ש. **[אמנם** בראשונים שמבואר שלא היה רשות למשכיר להשאיל מבואר להדיא שלא כחזו"א, וכן היא הפשטות בגמ' להלן שכל מה שמיירי שנתן לו רשות להשאיל הוא למ"ד שומר שמסר לשומר חייב, וצ"ע, ובעיקר הסברא שכ' החזו"א ששייך ד"ז שמקנה הבעלים לשומר פרה לשאלה וכמו פרה לכפילא, **מבואר כן בקצה"ח** (ש"ז סק"ב) שביאר דברי הרא"ש (סי' ה') שבגוונא שאומר הבעלים לשואל שאם ירצה ישאילה ויהיה דין השואל עמך היינו שמקנה לו פרה לשאלה וכמו פרה לכפילה עי"ש]. **ויש שביארו** שס"ל לרבנן שאי"צ ממש לקנין של הפרה כדי שיתחייב השואל לשוכר אלא מאחר שבסו"ד המשאיל של החפץ הוא השוכר א"כ התחייבות השואל היא לשוכר אע"פ שאין הוא בעל הממון כלל, [ולפ"ז באמת אף מי שאינו שומר יכול להשאיל חפץ של פלוני ואותו השואל יתחייב למשאיל] **ועיין בריש מכילתין** לגבי סוגיא דמנה שלישי דמבואר בתוס' דב' שהפקידו [בכרך אחד] נעשה שומר של שניהם אע"פ שרק אחד מהם הוא הבעלים האמיתי על החפץ, **וכן ביארו שם הקה"י** (ס"א) **והברכת שמואל** (ס"א), ועי"ש בקה"י שכתב דבזה גופא פליג רבי יוסי וס"ל שא"א להיות שומר אלא של הבעלים האמיתי [ועי"ש שיישב בזה שיטת הר"י מגא"ש והתוס'] **אכן עיין בקה"י** בסוגיין (סי' ל"ג) שהביא מדברי הריטב"א להלן מ"ב: דמבואר שלא שייך שאדם ימנה אחר לשמור על פרה של אדם שלישי, וביאר הקה"י שסברת הדין הוא משום שיסוד חיובי שומרים אי"ז התחייבות בעלמא אלא שינם שללם את הפסד החפץ [וכעין מזיק וגזלן] ולכן לא שייך ד"ז אלא לבעלים ולא לאדם אחר, [ואפשר שזה דוקא בשיטת ר"י, וצ"ע]. **ועיין בחזו"א** (שם) שהוכיח שא"א למנות שומר להתחייב על דבר שאינו שלו מהא שנחלקו ר"ש ורבנן להלן נ"ו האם בקדשים שחייב באחריותם אי הוי שומר עליהו או לא, וא"נ שיכול להיות שומר גם על חפץ שאינו שלו מ"ט יגרע קדשים, עי"ש וצ"ע. ועיין **בחידושי הגרש"ש** (כ"ה ד"ה ועד"ז) ביאור חדש בענין זכותו של השוכר ויובא להלן.

**מט) "א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו" וכו'. נחלקו הראשונים** בביאור מחלו' רבנן ור"י **שיטת התוס' והג"א** שנחלקו רבי יוסי ורבנן בקושית הגמ' [דלימא ליה דל אנת ודל שבועתך] ובתירוץ הגמ' [דשבועה להפיס דעתו של בעה"ב] ולפ"ז כתבו התוס' דאם אי"צ להביא שבועה או עדים וכגון שהמשכיר היה שם בשעה שמתה גם ר"י יודה לרבנן [ולפ"ז מיושב היטב שכל המשך דברי הגמ' דפעמים שמשלמים כמה פרות הוי גם לשיטת ר"י בגוונא הנ"ל ואליבא דהילכתא] **אמנם שאר ראשונים** [רשב"א רא"ש ריטב"א ר"ן נמוק"י תוס' שנץ ועוד] ס"ל שלדעת רבי יוסי השואל הוא שומר של הבעלים והוי השוכר כמו שליח של הבעלים להשאיל ואין מקום לחייב אותו כלל לשוכר. ושיטת הראשונים הנ"ל צ"ב מ"ט יהיה שומר שלהבעלים שלא מדעתו **ועיין בקה"י** משכ"ב.

**הנה בשיטת התוס'** דנחלקו בקושית ותי' הגמ', יבואר להלן בהרחבה. **ובשיטת שא"ר** שס"ל דלדעת ר"י השואל הוא שומר של הבעלים, **צ"ב** דבין לשיטות שס"ל לר"י שאין לשומר קנין בבהמה לענין להשאיל ולכן אין השואל משלם לשוכר ובין לשיטות שר"י ס"ל שאין אדם יכול להשאיל דבר שאינו שלו ולכן אינו משלם לשוכר מ"מ יקשה מ"ט נעשה השואל שומר של הבעלים, **וביאר הקה"י** דודאי אין הכוונה שהמשכיר מתכוון לעשות את השואל לשואל של הבעלים אלא מהני ד"ז גם בלא כוונה ומשום שמאחר שהשוכר הוא שומרו של המשכיר כל דבר שעושה השומר הוא נעשה ממילא עבור המשכיר ועי"ש שהוכיח ששייך שיתמנה אדם לשומר עבור מי שלא ידע שהוא שומר שלו כן מסוגיא להלן מ"ב: עי"ש. **ובחי' הגרש"ש** משמע שאי"צ לזה אלא שחיוב השואל למשכיר הוא מעצם הדבר שנטל את הפרה שלו [והיינו שעצם השימושים בפרה שלו כ"שואל" מחייבים אותו לבעלים כיון שהפרה היא שלהם] וזוהי סברת כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו היינו שעיקר זכות הממון על השואל היא של הבעלים.

**נ) "ולימא דל אנת ודל שבועתך" לכאו' סברא זו צ"ב** דמאיזה טעם יהני סברא זו להתחייב לשוכר הרי שיטת רבנן שהשואל התחייב לשוכר ולא לבעלים, וא"כ יאמר לבעלים לאו בע"ד דידי את, **ובריטב"א** (מיוחס) ביאר הטעםמשום דינא דר"ח בב"ק קי"ב ב' דגזל מאחד ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, והכא נמי כיון דהוי חפץ דידי' יכול לתבוע את השואל על מה שנתחייב על החפץ, **ועיין בש"ך** (רצ"א סקמ"א) שכ"כ, **אמנם בנתה"מ** (רצ"א סקכ"ז) כ' דלא שייך הכא רצה מזה גובה כיון דאינו חייב עבור נטילת החפץ, אלא בעבור קבלת שמירה, וכל שאינו מקבל שמירה לבעלים אינו מתחייב להם. **ובריטב"א** (חדשים) הביא בשם תוס' דלא יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את משום דלא גרע משואל שלא מדעת דחייב באונסים. **ובקה"י** (סי' ל"ג) ביאר ע"פ מש"כ שם [יובא להלן] דכלפי מה שחייב השוכר לבעלים חייב המשאיל לשוכר.

**נא) בתוד"ה תחזור.** מבואר בתוס' דנחלקו רבי יוסי ורבנן האם יכול לומר דל אנת ודל שבועתך, **ושיטת רבי יוסי צ"ב** מאיזה טעם לא יכול המשכיר להשבע ולהפטר וליטול מהשומר, ועיין **בקה"י ובחי' הגרש"ש** משכ"ב.

**וביאר הקה"י** (סי' ל"ג) דכלפי מה שהשוכר חייב לבעלים פשוט שגם השואל מחויב לבעלים, וכל הנדון הוא כלפי מה שהשוכר אינו מחויב לבעלים דבזה השואל מחויב לשוכר לחוד, ובזה אמר רבי יוסי דמאחר שיכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך והיינו שזכותו של הבעלים שישאר השוכר חייב לבעלים, ושוב ממילא השואל מחויב ג"כ לבעלים, עי"ש. **ולביאור זה צ"ל** שמציאות האונס לחוד אינה פוטרת את השוכר מן התשלומין אלא השבועה היא הפוטרת אותו, דאל"כ גם אם יאמר הבעלים שאינו רוצה שישבע מ"מ הרי הוא פטור מחמת האונס ועיין [ולהלן גבי שומר שמסר לשומר יתבאר בהרחבה] **וצ"ב** אי שייך סברא זו גם בכה"ג שיכול להביא עדים שהוא פטור ובתוס' מבואר שיכול לומר לו הריני פוטרך מהבאת עדים. **ועוד יל"ע** מ"ט לא יוכל השומר לטעון שרוצה להשבע ולהפטר מן הבעלים וממילא לזכות בכפל דמהי זכותו של הבעלים שישאר השוכר חייב לו, **ועוד צ"ב** מהי הסברא שכלפי החיובים של השוכר לבעלים גם השואל חייב לבעלים, דלכאו' אם לא התחייב מעולם לבעלים כיצד יתחייב ע"י השוכר [הרי לית ליה לתוס' סברת הראשונים שהוי שלוחו של הבעלים]. **ועיין בחידושי הגרש"ש** (סי' כ"ה) שהרחיב ליסד שעיקר חיובי השומרים הם לשלם את דין שמירתם היינו להעמיד לבעלים שמירה ואם נאנס להעמיד לבעלים את חיובי השומר שהם שבועה ותשלום ואי"ז כחיובי גנב וגזלן שחיוב הוא כלפי החפץ היינו ממון הבעלים עי"ש בהרחבה, והנה כאשר השאיל השוכר לשואל איכא ב' חיובים על השואל הא' חיוב כלפי הבעלים שהממון הוא שלהם [והיינו שעצם השאלת ממון הבעלים מחייבת את השואל לבעלים] והב' חיוב כלפי השוכר [וענין החיוב כלפי השומר הוא מחמת שהשוכר חייב את החפץ לבעלים מדיני שמירתו יכול הוא להעמיד אדם אחר תחתיו שישלם לו את מה שהוא חייב לבעלים], ויסוד מחלו' רבי יוסי ורבנן היא דלשיטת רבנן מאחר שהשוכר כבר שילם לבעלים את דיני השמירה שלו יכול הוא לתבוע מן השואל, ורבי יוסי סבר שיכולים לומר לו דל אנת ודל שבועתך ואי"ז ענין מחילה אלא סילוק התביעה דכל היכא שלא השלים השוכר את דיני שמירתו יש זכות לבעלים לתבוע את השואל, עי"ש [וצ"ב דא"כ יהיה זכות גם לבעלים וגם לשוכר לתבוע את השואל וצ"ע] לכאו' היה מקום לומר שבאמת השואל אינו שומר של הבעלים כלל אלא של השוכר מאחר שהוא המשאיל שלו אלא שזכותו של הבעלים על השואל היא רק מהסברא שהביא הריטב"א בשם התוס' שהשואל הוא שואל שלא מדעת וחייב [והכא לא אזלי' לשיטה שהרשה לו להשאיל] וזהו שאמר רבי יוסי דמאחר שאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו יכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך היינו שרוצה לתבוע את השואל על עצם השימוש בפרה ואם ישבע השוכר ויפטר ממנו לא יוכל לתבוע את השואל על השימוש בפרה.

**נב) עיין בנמוק"י** בב"ק (פ"ב ט' בדפי הרי") שכ' דהיכא דהשוכר השכיר לאחר ביותר דמים, אם לא היה לו רשות הדמים הוו של המשכיר הראשון דאמרינן כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אבל אם נתנו לו הבעלים רשות בזה הוי השכר לשוכר הראשון, ולא דמי להכא דאמר ר"י כיצד הלה עושה סחורה דהוי שלא ברשות, והובא דין זה **ברמ"א** (שס"ג ס"י) **ובבי' הגר"א** שם סק"ל **ובקצוה"ח** (סק"ח) **ובמחנ"א** דיני שכירות סי"ט תמהו בזה דהא מבואר בגמ' לק' דמתני' מיירי גם בגונא דנתן לו רשות להשאיל, וכתבו המחנ"א והקצוה"ח דמ"מ י"ל דהדין כמש"כ הנ"י, דלא דמי להא דר"י דהכא השואל מתחייב על גוף הפרה וזה הוי של המשכיר ומשו"ה חשיב דעושה סחורה בשל חבירו, אבל בהא דהנ"י הרי הדמי השכירות הוי על מה שזוכה בהשתמשות הפרה באותם ימים וזה הרי הוי של השוכר דזכה בזה מכח שכירותו וא"כ לא חשיב דעושה סחורה בשל חבירו.

**נג) "להפיס דעתו של בעה"ב"** הקשה **הגרע"א** (במערכה אות ג') אמאי הוצרכה הגמ' לבאר טעם לשבועת השומרים, ולכאורה היה להגמ' לומר רק דמ"מ יש חיוב התורה לישבע, [ובאות ט"ז לבאר הגמ' אך אי"ז פשטות הגמ' עי"ש], ועיין **באו"ש** (פ"א מטו"נ הי"ב) דכ' בתו"ד דכונת הגמ' דלא תימא דמה דבעי לישבע הוא משום דהוא חשוד דמשקר, דלפ"ז באמת צריך להיות דרק משעת שבועה הוא דקני לה, אלא באמת הוא נאמן מיד אלא דמ"מ בעי שבועה להפיס דעתו של בעה"ב.

**נד) בשיטת רבי יוסי** מבואר בגמ' להלן (צ"ו:) שמאחר שדינו של השואל הוא כלפי הבעלים א"כ גם דין בעליו עמו של השואל הוא כלפי הבעלים ולא כלפי השוכר [ולשיטת התוס' נעשה ד"ז ע"י טענת דל אנת ודל שבועתך ולשאר הראשונים הוא משום שאין השוכר יכול להיות משאיל על דבר שאינו שלו] **והנה מצאנו שנחלקו הראשונים** בשיטת רבי יוסי מה הדין באופן שהשוכר השאיל ופשע השואל והיה השוכר עם השואל במלאכתו האם איכא בכה"ג דין בעליו עמו, דבפשטות לא שייך בכה"ג דין בעליו עמו כיון שהשוכר אינו בעלים כלל כפשטות הגמ' הנ"ל, **וכ"כ המרדכי** (ר"פ הגוזל ומאכיל) **אמנם יעויין ברא"ש** (פ' השואל ס"ג) **ובפלפולא חריפתא** (שם) **ובביאור הגר"א** (שמ"ו סקכ"א) הבינו בדבריו דכל טענת כיצד הלה עושה סחורה הוא בגוונא שהשומר הראשון מרויח אבל אם השומר הראשון חייב לשלם הדין הוא שהשומר השני הוא שומר של הראשון ואיכא פטור בעליו עמו. **וקשה** מדברי הגמ' בהשואל הנ"ל. **וגם מצד הסברא קשה** דהתינח לשיטת התוס' דגם ר"י מודה [בפשטות] שיכול השומר השני להיות שומר של הראשון אלא דמכח סברת דל אנת ודל שבועתך חיובו הוא לבעלים א"כ י"ל דסברת דל אנת היא רק מכח כיצד הלה עושה סחורה ובלה"כ יכל השומר לטעון שרוצה לפטור עצמו, וה"ה בגוונא שהראשון חייב יש לדון שאין סברת כיצד הלה עושה סחורה ושוב לא יכול לטעון דל אנת וכו', אבל לשיטת הרא"ש דס"ל כשא"ר דלר"י המשכיר הוא כשליחו של הבעלים להשאיל והיינו שאין לשוכר זכות כלל להשאיל א"כ מ"ט איכא נפ"אם הראשון חייב או פטור]. **ועיין משכ"ב בחי' רמ"ש, ובמה שביאר בזה הגר"נ זצ"ל** (בשיעורים כללים סי' כ"ב). הנה הגר"נ ביאר דשיטת הרא"ש היא דבאמת תחילת הדין היא דהשואל הוא שומר של השוכר כיון שהוא המפקיד שלו ורק מכח סברת כיצד הלה עושה סחורה דס"ל לר"י שהתשלומין על הפרה דינם להיות לבעלים נעשה השואל כשואל של הבעלים [ועיין בזה] והלכך כלפי מה שאין דין כיצד הלה עושה סחורה השואל הוא שומר של הבעלים וע"כ איכא פטור בעליו עמו בפשע השואל [והמרדכי ס"ל שדין בעלים לענין בעליו עמו תלוי במי שהבעלים לענין התשלום] עי"ש. **והנה יעוין ברא"ש** בריש פרקין דס"ל כשיטת התוס' גבי מנה שלישי דהנפקד תופס בחזקת שניהם וזה מוכיח לכאו' ששייך להיות שומר על חפץ שאינו שלו כמו שביארו האחרונים שם ומ"מ ס"ל הכא לרא"ש בשי' רבי יוסי לא כן, ועמד בזה הקה"י בריש מכילתין ותי' דצ"ל שיש חילוק בין שומר לענין דין התשלום שבזה א"א להיות שומר כלפי מי שאינו בעל הממון מאשר דין שומר כלפי דין מוחזק, עי"ש וצ"ב, ולמתבאר צ"ל דכוונתו כדברי הגר"נ זצ"ל הנ"ל ועיין.

**ל"ה ע"ב המשך**

**יד) "פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר"** עיין בתוס' וברא"ש (ס"ה) הנפק"מ לשיטת ר"י. ובעיקר הדבר שחייב ב' פרות עיין בחי' הגרש"ש (בסו"ד) דוכח שהחיוב הוא על עצם לקיחת הפרה עי"ש.

**טו) "מכדי חדא פרה היא" וכו'** רש"י מבאר דס"ל כמר בר רב אשי, אמנם בש"מ בשם גליון כ' לבאר דמק' דנימא דהפרה שיעמיד תחת הפרה הראשונה תחשב כאילו היא הפרה שהיתה מתחילה ויקיימו בה זמני השאלה והשכירות ותחזור למשכיר לבסוף. ועיין בשטמ"ק מה הדין אם השאיל לכמה בנ"א ושכר מהם דס"ל שיקבל כמה פרות ויש לפלפל בזה מסברא.

**טז) תוד"ה אגרה**. עיין באו"ש (פ"ד משאלה ה"ט) דמוכח מדברי התוס' דהמפקיד אינו יכול לתבוע השומר אפילו אם אירע אצל השומר השני דבר שחייב בו הראשון, ועיין בחי' רמ"ש.

**ל"ו ע"א**

**א) "שמתה כדרכה ואמרי מתה מחמת מלאכה**". עיין בתורא"ש שהק' דכיון דהשוכר מודה לו דמתה מחמת מלאכה, א"כ אין השואל כופר כלום דהא מבעלים ראשונים בלאו הכי הוא מסולק כיון דמתה כדרכה ואף השוכר נפטר מהמשכיר, ועי"ש בתי' ועיין ברע"א ובאו"ש (שם) משכ"ב.

**ב)** **"שוכר באשם ושואל בחטאת"** האו"ש (שם) הק' להשי' דהיכי דמסר לשומר אחר נפטר הראשון לגמרי מחמת הסברא דאוקי גברא בחריקאי, א"כ אמאי הכא הוי אצל השוכר כפירת ממון הא ממנו לעולם אינו יכול לגבות, ועי"ש בתי'.

**ג) "אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור... דהא מסרה לבן דעת".** נחלקו הראשונים מאיזה חיובים נפטר השומר הראשון א- רש"י (ד"ה רב) ס"ל שנפטר רק ממה שהיה פטור אם שמרה הוא עצמו, ועיין ברש"י ובתוס' בב"ק י"א: אמנם בחת"ס כתב שרש"י מודה לראשונים דלהלן ב- ברמב"ן רשב"א ר"ן נמוק"י ריטב"א מבואר שהשומר הראשון נפטר לגמרי ג- בריטב"א (בסוגיין) ובמאירי (ב"ק י"א:) הביאו מי שס"ל שש"ש שמסר לש"ח ונגנבה פטור השומר הראשון. ובעיקר הנדון בפטור השומר הראשון י"ל בכמה דרכים א- שזכותו של השומר הראשון לשמור ע"י אחר וזהו ענין אוקי גברא בחריקאי ועיין חזו"א (בגליונות הגר"ח נזק"מ) ב- דעצם המסירה לשומר השני הוא קיום שמירה של השומר הראשון עיין בנתה"מ (ע"ז סק"א רצ"א סקכ"ד) ג- עיין בחי' הגר"ח (פ"ד מנזק"מ הי"א) דהטעם הוא שיכול לסלק מעליו את דיני השמירה ועיין בקצוה"ח (רצ"א סק"ח) שמבוארת סברא זו שע"י מסירה לבן דעת נחשב כהחזרתי, ועיין בחזו"א (בגליונות). [הרחבה אות סב].

**ד) "ר"י אמר חייב"** והשתא ס"ל לגמ' הטעם משום אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר וברשב"א מבואר שנחלקו רב ור"י אם הדין דאין לשנות מדעת בעה"ב הוא דין לכתחילה או שנחשב פושע בכך, ועיין בחי' הגר"ח (פ"ד מנז"מ הי"א) דהמחלו' אם יכול להסתלק משמירתו, עי"ש היטב ובגליונות החזו"א. וע"ע במחנ"א (דיני שומרים סי"ח) שהביא דברי המגיד משנה דכ' דשומר אינו יכול לחזור בו באמצע ועי"ש שביאר מ"ט אין בו את הדין שפועל יכול לחזור בו בחצי היום, וע"ע בקצוה"ח (ע"ד סק"א) ובקה"י (סל"ח) משכ"ב. [הרחבה אות סג].

**ה) "אפילו ש"ש שמסר לשומר חינם".** הקשה הגרע"א במערכה אות י"ט מנ"ל לאביי לעשות ב' מחלוקות בין רב לרי"ו האחד אי אמרינן דחייב משום דאומר דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, והב' דאי משום דגרועי גרעה לשמירתו יהיה חייב דזה סיבה דנחייב אף אי לא שייך הטעם דאין רצוני עי"ש מה שביאר בזה ועיין ובחי' הגר"ח (פ"ד מנז"מ הי"א) שביאר לשיטתו. [הרחבה אות סד].

**ו)** **"אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר".** בתוס' הוכיחו שאי"ז מטעם ששינה מדעת המפקיד דא"כ יהיה חייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה, וברמב"ן (בע"ב) וברשב"א פי' כן, ועיין בריטב"א דעצם מה שנתן לאחר הוי פשיעה לחייב עליה, עי"ש. ובשיטת התוס' עיין בפנ"י שהקשה מ"ט לא פירשו מטעם תחילתו בפשיעה ועי"ש משכ"ב. ועיין בתוס' רא"ש [הרחבה אות סה].

**ז) "שאני התם דכל יומא אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקדי".** יל"ע מהו השיעור של רגיל להפקיד אצלו, ועיין ברמב"ם (פ"א משכירות ה"ד) שכתב "תמיד", ועיין בכס"מ בשם מהרי"ו ובב"י ובפרישה ובסמ"ע. ועיין במאירי בב"ק י"א בשם רבותיו, ועיין בב"ח שס"ל כרבותיו של המאירי. [הרחבה אות סו].

**ח) "אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד".** עיין ברשב"א שהוכיח דהכא שמסר לגדולים פטור גם בלא שנשבעו הגדולים, ובתוס' (מ"ב:) הביאו שי' ר"ת דמוסר לאשתו ופשעה יכול לתבוע הבעל, דאלה"כ ימסור הבעל לעולם לאשתו והיא לא תשמור ויפטר, ועיין בריטב"א הכא, וברשב"א פליג על שיטת ר"ת מהטעם דלעיל, ועיין ברא"ש לק' מ"ב. ושיטה שלישית עיין בסמ"ע (ע"ב סקצ"ו) ובט"ז (שם) בשיטת הרמב"ם, ועיין בחי' הגר"ח (פ"ד מנז"מ הי"א). [הרחבה אות סז].

**ל"ו ע"ב**

**א) "אמר רבא הלכתא... את מהימנת לי בשבועה" וכו'.** בביאור שיטת רבא מצאנו כמה דרכים א- ברא"ש וברמב"ן ובה"ג (ריש פ"ק) ובנמוק"י (ב"ק י"א) בשם הרמ"ה מבואר שחיובו מדין מתוך שא"י להשבע ומשלם. וצ"ב למ"ד דלא ס"ל מתוך [דלרב ג"כ ישצד דס"ל הכי] ועיין בקה"י (סי' ל"ז). ב- בקצה"ח (ש"מ סק"ד) הביא מהנמוק"י (ב"ק ל"ט ע"א בדפי הרי"ף) דהוי כאיני יודע אם פרעתיך, ועיין בקה"י (סי' ל"ה) ועיין בש"ך דס"ל דכל ספק באם היה אונס הו"ל כא"י אם פרעתיך, והקשו הקשו הרעק"א (גליון שו"ע שם) והחז"א (סי' ה') דבראשונים בפ' השואל מבואר שלא כדבריו [ושם יתבאר] ועיין לעיל במתני' ל"ה: שהביא הריטב"א שיטת הראב"ד דאם השוכר לא יודע אם מתה כדרכה הו"ל א"י אם פרעתיך ולש"ך א"ש ולדעות האחרות יש לפרש דהתם נמי הוי פשיעה קצת. ג- בנתה"מ סי' (ש"א סק"ב) כתב שומר שמסר לשומר וחיישי' שמא השני מחזיק את החפץ אצלו הוי כ"מזיק" עי"ש. ד- בחזו"א (חו"מ ס"ה סקי"ט) כתב שכיון שאין השומר יודע את מאורעות הפקדון זה עצמו נחשב פשיעה וחייב, ועיין ברמב"ן (לקמן צ"ח ע"א בהשמטה) כד' החזו"א, ועיין בקה"י (סי' ל"ז) ה- עיין ברמב"ם (פ"ד משו"פ ה"ח) שכתב דהוי פושע וחייב לשלם. [הרחבה אות סח].

**ב) הקשו הראשונים** מ"ט דמ"ד שומר שמסר לשומר חייב ולא יפטור השומר השני את הראשון מדין עד המסייע שפוטר מן השבועה, ועיין ברמב"ן בריש פרקין ובנוגע לסוגיין נאמרו ב' תי' על קו' זו. עיין בתרומת הדשן (של"ד) דע"א מ"מ אינו פוטר משבועת השומרים בדוקא וצ"ב. ב- ברא"ש (בריש מכילתין) תי' דמאחר דאיכא הכא דין מתוך הוי קם לממון ולא לשבועה ולכן אין עד המסייע פוטר מן השבועה, ובביאור דבריו האריכו האחרונים בגדרי חיוב מתוך שאיל"מ ובנוגע לסוגיין יעוין בקצה"ח (פ"ז סק"ב) משכ"ב. [הרחבה אות סט].

**ג) נחלקו הראשונים** האם ש"ש שמסר לשומר לש"ח שרגיל להפקיד אצלו. רוב הראשונים מבואר דס"ל שבכה"ג פטור אמנם הרמב"ם (פ"א משכירות ה"ד) כתב ד"פושע הוא ומשלם" וצ"ב דאי נחשב פושע במה שמיעט שמירתו א"כ מ"ט פטור באונס, ועיין בזה בש"ך (רצ"א סקמ"ו) ובלח"מ (שם) ובאבן האזל (שם) ובקה"י (סי' ל"ה).

עוד יש להקשות בדברי הרמב"ם דמבואר שגם ברגיל להפקיד אצלו לא יהני השבועה של השני [בגרועי גרעיה] אלא בעי' עדים וצ"ב מ"ט הרי לא יכול לומר את מהימנת לי וכו', ועיין במל"מ ובקצה"ח (רצ"א סקי"ב) ובנתה"מ (סקל"א) ובחי' הגר"ח שם. [הרחבה אות ע].

**ד) בתוד"ה את מהימנת.** כתבו תוס' דהלכה כרבא אליבא דרבי יוחנן דטעם החיוב הוא משום שאינו נאמן לו בשבועה וממילא בכ"ג שאי"צ שבועה או שנאמן לו בשבועה יהיה פטור וכן פסקו רוב הראשונים, אמנם שיטת הר"ח והראב"ד [בשטמ"ק] דהלכה כאביי בשיטת רבי יוחנן ועיין בחי' הגרעק"א [הרחבה אות עא].

**נה) "פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר"** **לשי' תוס'** דינו של ר"ז נפ"מ גם אליבא דהלכתא כשיטת רבי יוסי כיון שאיכא נפ"מ בגוונא שאינו יכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך [וכגון שראה הבעלים שמתה כדרכה]. **וברא"ש** (ס"ה) כתב דאיכא נפ"מ אם התנה שיכול להשאיל וליטול השכר, ובקצה"ח (ש"ז סק"ב) כתב דהוי כעין פרה לכפילה היינו פרה לשאלה.

**נו) מבואר** בגמ' דצריך ליתן לו פרה להשלים ימי השכירות שהיה צריך לחזור לו אחר גמר השאלה, מלבד הפרה שצריך ליתן לו על עצם השאלה, **ועיין בחי' הגרש"ש** (בסו"ד) שכתב דא"נ דסוגיין מיירי מטעם שקנה השוכר קנין בפרה וכו' א"כ לא יתכן חיוב של ב' פרות אבל א"נ דהחיוב על הלקיחה א"כ אפשר שיטול פרה כמה פעמים עי"ש. **ובעיקר** החיוב להעמיד פרה מצד השכירות עיין ב**ריטב"א** דמיירי דשכר ממנו פרה סתם, או דיש בנבלת הפרה דמים כדי ליקח פרה אחרת, דאל"ה אין המשכיר צריך להעמיד לו פרה אחרת להשלים ימי השכירות כמבואר לק' ע"ט א', **ועיין במאירי** משכ"ב.

**נז) "מכדי חדא פרה היא" וכו'** רש"י מבאר דס"ל כמר בר רב אשי, אמנם **בש"מ** בשם **גליון** כ' לבאר דמק' דנימא דהפרה שיעמיד תחת הפרה הראשונה תחשב כאילו היא הפרה שהיתה מתחילה ויקיימו בה זמני השאלה והשכירות ותחזור למשכיר לבסוף, ועי"ש בשם **שיטה.**

**נח) רש"י ד"ה כיצד.** מש"כ רש"י דהשוכר פטור בשבועה, כ' **המהרמ"ש** דלכאורה צ"ל פטור משבועה דהא הכא הוי בבית השואל וא"כ יודע שנאנסה, וכ' די"ל דמיירי דאין השואל יודע מה אירע ומשו"ה בעי השוכר לישבע, וכ' עוד דאפשר דגם היכי דהשואל יאמר בודאי שנגנבה יהיה נאמן השוכר בשבועה שנאנסה ככל שומר שנאמן בשבועה, וממילא יתחייב לו השואל, אמנם **במהדו"ב** כ' דבכה"ג צריך להיות הדין דלא ישבע השוכר ויטול אלא אדרבה ישבע השואל ויפטר.

**בא"ד.** במש"כ רש"י דאם היתה מתה אצל השוכר בפעם השני' ששכר, היה חייב הבעלים פרה אחת ששאל ממנו, ועוד פרה אחת להשלמת י' ימים, עיין **במהרש"א ובקרני ראם** אות א' **ובתפארת שמואל ובגרע"א וברש"ש.** [והנה אדם ששאל פרה מחבירו לי' שנים ומתה אחרי שנה לכאו' למתבאר הכא לא יחויב לשלם עד אחר י' שנים]

**נט) תוד"ה אגרה**. מש"כ כאילו ביקש שיתבטל, הנה בסוה"ד נראה מבואר בדבריהם דגם היכי דהוא ישאיל לו כשיהיה עמו דהדין דהשואל פטור, מ"מ גם השוכר יהיה פטור, ומבואר **במהרמ"ש** דכיון דהוא משאיל לו הרי הוא מבקש ממנו שיתבטל השכירות, ומבואר לפ"ז דמש"כ הכא דכאילו ביקש היינו השוכר, וכן נראה ממה שהביא הריטב"א דברי התוס'.

**בא"ד.** **האו"ש** (פ"ד משאלה ה"ט) כ' דמוכח מדברי התוס' דהמפקיד אינו יכול לתבוע השומר אפילו אם אירע אצל השומר השני דבר שחייב בו הראשון, דאי נימא דהדין דמצי א"כ יכלו לומר דמשו"ה הוא נשאר שוכר אף בלא בעליו עמו דמ"מ יש לבעלים נפ"מ דיוכל לתבוע השוכר, **ובחי' רמ"ש** כ' דמוכח בתוס' דהדין דבעליו עמו מהני לפטור השואל גם ממה שחייב בו השוכר, עי"ש.

**ל"ו ע"א**

**ס) "שמתה כדרכה ואמרי מתה מחמת מלאכה**". **עיין בתורא"ש** שהק' דכיון דהשוכר מודה לו דמתה מחמת מלאכה, א"כ אין השואל כופר כלום דהא מבעלים ראשונים בלאו הכי הוא מסולק כיון דמתה כדרכה ואף השוכר נפטר מהמשכיר, וכ' די"ל דאין הכונה דשניהם ביחד חייבים אלא כך דינו של כל אחד בכה"ג, **ועיין ברע"א** משכ"ב**.** ועיין **באו"ש** (פ"ד משאלה ה"ט) כ' דאתיא רבי ירמי' כר"י דהשואל משלם לשוכר [וכראשונים דלא כתוס'.

**סא)** **"שוכר באשם ושואל בחטאת"** ה**או"ש (**שם) הק' להשי' דהיכי דמסר לשומר אחר נפטר הראשון לגמרי מחמת הסברא דאוקי גברא בחריקאי, א"כ אמאי הכא הוי אצל השוכר כפירת ממון הא ממנו לעולם אינו יכול לגבות, וכ' דצ"ל דס"ל כרבא לק' דהטעם משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ומיירי דלא נתן לו הבעלים רשות להשאיל, ולשיטתו לכו"ע הדין דיכול המשכיר לתבוע השוכר.

**סב) "אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור... דהא מסרה לבן דעת". נחלקו הראשונים** מאיזה חיובים נפטר השומר הראשון במה שמסר לשומר השני, **ונשנו בזה ג' דעות,** **ברש"י** (ד"ה רב) כתב שנפטר רק ממה שהיה פטור אם שמרה הוא עצמו, ולפ"ז ש"ח שמסר לש"ח או לש"ש יהיה חייב בפשיעה, וכן מבואר ברש"י בב"ק י"א: (ד"ה שומר) **וכ"ה בתוס' בב"ק** (שם ד"ה לא מבעיא), **אמנם** בראשונים בסוגיין **[רמב"ן רשב"א ר"ן נמוק"י ריטב"א** וכן דייק רמ"ש מתוס' לעיל ל"ה:]מבואר שהשומר הראשון נפטר לגמרי דהשומר השני הוא כשומר של הבעלים, ואף אם לשני לא יהיה מה לשלם לא יוכל לתבוע מן הראשון, והנה בגמ' בב"ק נ"ו הביאור הראשונים דמבואר שאם נכנס שומר תחת השומר יהיה פטור לגמרי למ"ד שומר שמסר לשומר פטור [ועיין ברש"י ובר"פ (שם) וברא"ש בסי' כ"ג. ועיין **באהא"ז** בפ"ד מנז"מ הי"א שיישב גמ' זו לשי' רש"י [**ועיין בחת"ס** (בסוגיין) כתב שרש"י מסכים שלי' הראונים וכל דבריו הם רק כלפי ש"ש שמסר לש"ח, ובאמת ברשב"א כתב כלשון רש"י ומ"מ ס"ל שנפטר גם מפשיעה ומ"מ ברש"י בב"ק קשה לומר כן]. **ושיטה נוספת בראשונים עיין בריטב"א** (בסוגיין) **ובמאירי** (ב"ק י"א:) שמביאים שיש שס"ל שש"ש שמסר לש"ח ונגנבה פטור השומר הראשון, [והם פליגי על שיטה זו]. **הנה יש לבאר** במה נחלקו הראשונים הנ"ל, ולכאו' יש לפרש טעמו של מ"ד שומר שמסר לשומר פטור מחמת שמסר לבן דעת בכמה דרכים **א-** י"ל שזכותו של השומר הראשון לשמור ע"י אחר וזהו ענין אוקי גברא בחריקאי **ועיין חזו"א** (בגליונות הגר"ח נזק"מ) שמבואר צד זה [וצד זה עולה יפה עם שיטתו של רש"י בסוגיין די"ל דכל היכא שהשני פשע נמצא שלא שמר הראשון ע"י אחר ובאמת החזו"א נקט שם כשי' רש"י הנ"ל, אמנם י"ל גם בדעת שא"ר דס"ל שמאחר שסו"ס העמיד גברא לשמור במקומו נחשב זה לשמירה] . **ב- עוד י"ל** דעצם המסירה לשומר השני הוא קיום שמירה של השומר הראשון [ועיין **בנתה"מ** (ע"ז סק"א) דמשמע כצד זה ולשון הנתה"מ(רצ"א סקכ"ד) דכיון דמסרה לבן דעת א"כ אין לך אונס גדול מזה] **ופי' זה** אינו שייך בשיטת רש"י, ובפשטות כן ס"ל לרוב הראשונים הנ"ל, והנה **נחלקו האחרונים** [בשיטת רוב הראשונים דלעיל] האם בגוונא שהשומר השני היה עני מעיקרא נמי יפטר, **עיין נתה"מ** (רצ"א סקכ"ד) שס"ל שיפטר, **ובאו"ש** (פ"ד משו"פ ה"ט) כ' דבכה"ג לא יפטר דלא העמיד לו שומר במקומו שיכול לשלם [ולכאו' ותלוי בביאור הסברא דמ"ד פטור דאי מטעם ששמר א"כ ה"ה הכא וכן ס"ל לנתה"מ, אבל אי מטעם גברא בחריקאי לכאו' הכא לגבי התשלומין אי"ז גברא בחריקאי.] ועיין עוד בנתה"מ (שם) דס"ל דכל מה שפטור בכה"ג הוא דוקא בש"ח או בש"ש אבל שואל חייב כיו שאין חיובו מדין פשיעה עי"ש. **ג- דרך נוספת** מבוארת **בחי' הגר"ח** (פ"ד מנזק"מ הי"א) שכתב להסתפק האם טעמו דמ"ד שומר שמסר לשומר פטור הוא משום שיכול לסלק מעליו את דיני השומר שלו לגמרי או שמאחר שנכנס בשמירה אינו יכול להסתלק מזה אלא דמ"מ יכול להעמיד שומר במקומו ויפטר ע"י זה, ועי"ש שהסיק דטעמו של מ"ד שומר שמסר לשומר פטור הוא משום שיכול לסלק מעליו את דיני השמירה ולכן גם בגרועי גרעיה לשמירתו שייך ד"ז דהא אחר שסילק שמירתו צריך רק לעשות השבה לבעלים ולזה מהני מה שמסרו לבן דעת עי"ש היטב, ועיין **בקצוה"ח** (רצ"א סק"ח) שמבוארת סברא זו שע"י מסירה לבן דעת נחשב כהחזרתי, **ולפ"ז לכאו' תתבאר** שיטת הראשונים דס"ל שש"ש שמסר לש"ח ונגנבה פטור ומשום דנסתלק משמירתו ע"י מסירתו לש"ח אע"פ שגרע בשמירתו, **ובאמת בחזו"א** (בגליונות) הקשה לשיטת הגר"ח דלפי דבריו יצא שיפטר גם בגו"א [ובדעת הגר"ח אפ"ל שאמר כן גם לשיטת רוב הראשונים דלעיל והיינו משום דס"ל דלא יכול להסתלק מחיוב שמירתו כלפי גניבה אלא כלפי פשיעה ומ"מ בשיטת רש"י ודאי שלא ס"ל כגר"ח, וצ"ע]

**סג) "ור"י אמר חייב"** ובטעמו של ר"י נחלקו אי הוי מטעם אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר או מטעם שאת מהימנת לי בשבועה ויבואר להלן בהרחבה, **ועיין ברשב"א** שנחלקו רב ור"י האם דין זה דאין לשנות מדעת בעה"ב ואין השואל רשאי להשאיל וכו' הוא דין לכתחילה או שנחשב פושע בכך [אבל למ"ד את מהימנת לי בשבועה אין מחלוקתם שייכת בזה אלא בטעם אחר עי"ש]. **ובחי' הגר"ח** (פ"ד מנז"מ הי"א) ביאר יסוד מחלוקת רב ורי"ו דרב ס"ל דכל שומר יכול להסתלק משמירתו, ואחר שמסתלק אינו חייב אלא בחזרת הפקדון לבעלים, ומשו"ה ס"ל דכל שמסר לבן דעת א"כ הרי יש בזה קיום חזרה, דדין חזרה אחר הסילוק אינו תלוי בדעת הבעלים, אלא דכל דחשיב על פי דין השבה סגי בהכי, ור"י ס"ל דאינו יכול להסתלק וא"כ נמצא דאכתי חובת שמירה עליו, וא"כ בזה תלוי בדעת הבעלים ויכולים לומר דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, וכן טענת את מהימנת לי בשבועה. **ועיין בחזו"א גליונות** מה שהעיר בדבריו [והובא לעיל] **ובעיקר הדין אם יכול שומר להסתלק משמירתו** עיין **במחנ"א** (דיני שומרים סי"ח) שהביא דברי **המגיד משנה** דכ' דשומר אינו יכול לחזור בו באמצע וכן מבואר בשו"ע (רצ"ג ס"א) **והרשב"א** בקידושין העיר בזה דאמאי לא יוכל לחזור הא פועל יכול לחזור בו בחצי היום, **וביאר המחנ"א** דחלוק ש"ש מש"ח דש"ש כיון דמחויב לישב ולשמור א"כ הוא דמי לפועל ויכול לחזור בו, **ובקצוה"ח** (ע"ד סק"א) ביאר דמה שאינו יכול לחזור בו בשומר הוא משום דיש חיוב אחריות ותשלומין בשומר, א"כ לענין זה לא מצי לחזור דזהו ככל חיוב דמים דאינו יכול לחזור, **ועיין בקה"י** (סל"ח) משכ"ב.

**סד) אפילו ש"ש שמסר לשומר חינם דגרועי גרעה לשמירתו וכו'.** **הגרע"א** במערכה אות י"ט העיר דמנ"ל לאביי לעשות ב' מחלוקות בין רב לרי"ו האחד אי אמרינן דחייב משום דאומר דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, והב' דאי משום דגרועי גרעה לשמירתו יהיה חייב דזה סיבה דנחייב אף אי לא שייך הטעם דאין רצוני כגון שמסר למי שרגיל להפקיד אצלו, וכ' די"ל דבאמת אין הכונה דגרועי גרעה הוי טעם בפנ"ע אלא דזה סיבה יותר דנימא דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר, אבל אם יהיה מי שרגיל למסור גם בגרועי גרעה יהיה פטור אף לרי"ו, אלא דכ' דזה דוחק, וכ' באות כ"א דאי נימא דלא כמש"כ התוס' לק' צ"ג ב' דתחילתו בגניבה וסופו באונס פטור, אלא דנימא דמה דהכא פטור במסרה לבן דעת בגרועי גרעה הוא משום דעכ"פ דרך שומר חנם לשמור גם שמירה מעולה, א"כ נמצא דמחלוקת רב ורי"ו היא אחת האם אמרינן בסתם דשומר משמר כראוי ואף יותר מחיובו, או דאין מוחזק שישמור כראוי, ורב דס"ל דמוחזק שישמור כראוי ואף יותר מחיובו ממילא דבכל ענין פטור, ורי"ו דס"ל דאינו מוחזק א"כ באינו רגיל להפקיד אצלו חייב לגמרי, וברגיל דפטור עכ"פ לא חזינן אלא דסומך שישמור כראוי אבל לא חזינן שישמור יותר ממה שחייב, **ובחי' הגר"ח** (פ"ד מנז"מ הי"א) ביאר לשיטתו דיסוד המחלוקת האם מצי להסתלק או לא, דממילא תלוי מוכח דמחלוקתם היא גם בגוונא שגרועי גרעיה וגם בגוונא שעלייי עלייה, עי"ש.

**סה)** **"אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר" בתוס'** כתבו דאין לומר שהביאור בזה הוא דשינה מדעת המפקיד דא"כ יהיה חייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה, **אמנם ברמב"ן** (בע"ב) **וברשב"א** פי' כן דהוי משנה מדעת בעה"ב וגם למ"ד בעלמא דאינו גזלן כ"ז במשנה בתוך רשותו אבל הוציא לרשות אחרת חייב, **וכן מבואר בריטב"א** דעצם מה שנתן לאחר הוי פשיעה לחייב עליה, עי"ש. **ובתוס' ביארו** דהכא הוי כמו שפירש לו שאם ישנה יחשב פושע בכך וכל אונסין שיבואו מחמת הפשיעה [היינו שאפשר שהיו נמנעים אילולי הפשיעה] יהיה חייב בהן, **ועיין בפנ"י** שהקשה מ"ט לא פירשו תוס' בפשטות מטעם תחילתו בפשיעה ועי"ש משכ"ב. **ובתוס' רא"ש** ביאר דהכא אי"ז שייך למחלו' של תחילתו בפשיעה וסופו באונס דא"כ היה צריך להביא ראיה מכך אלא הוי התחייבות שאם יקרה אונס כזה שאפשר לדון בו דין תחילו בפשיעה [היינו שאפשר לתלותו במחמת הפשיעה] יהיה חייב מחמת התחייבותו. **בשטמ"ק** בשם **הראב"ד** מש"כ בביאור דין אין רצוני וכו'.

**סו) "שאני התם דכל יומא אינהו גופייהו גבה דההיא סבתא הוו מפקדי"** והיינו שבגוונא שמפקיד אצל מי שרגיל להפקיד אצלו פטור לכ"ע **ויל"ע** מהו השיעור של רגיל להפקיד אצלו, ועיין **ברמב"ם** (פ"א משכירות ה"ד) דאם דרך הבעלים להפקיד "תמיד" דבר זה אצל השומר הראשון פטור שאומר לו "אמש" הייתם מפקידים אצלו ולכאו' איכא קצת סתירה בין מש"כ "תמיד" למש"כ "אמש", ועיין ב**כס"מ** בשם **מהרי"ו** דלא סגי בפעם או שתים וזהו שכ' הרמב"ם דדרך תמיד, **ובב"י** כ' על זה דלא נהירא דהא מסוף דברי הרמב"ם דכ' דאומר לו דאמש הפקדת אצל זה שייך גם במפקיד רק פעם אחת, ועיין בפרישה ובסמ"ע דבעי' שרוב פעמים מפקיד אצלו. **ועיין במאירי** בב"ק י"א בשם רבותיו דדין הגמ' הוא דוקא אם בשעה שהפקיד אצל השומר לא היה יכול להפקיד אצל זה שהיה רגיל להפקיד אצלו, אבל אם היה יכול א"כ מזה שעכשיו לא הפקיד אצלו מוכח דמאיזה סיבה עכשיו אינו רוצה להפקיד אצלו, וחולק על זה דשמא לא רצה להטריחו משו"ה לא הפקיד אצלו,ועיין **בב"ח** שס"ל כרבותמיו של המאירי ועיין בגליון שו"ע **לגרע"א**.

**סז) "אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד"** הנה שיטת רבא להלן שטעם הפטור הוא משום דאת מהימנת לי בשבועה וא"כ אם יודע שנאנסה פטור **ולפ"ז דייק הרשב"א** דהכא שמסר לגדולים פטור גם בלא שנשבעו הגדולים דא"א להעמיד כאן שיודע הבעלים שמתה כדרכה דא"כ גם באחר יהיה חייב. הנה **תוס'** (מ"ב:) הביאו שי' **ר"ת** דמוסר לאשתו ופשעה יכול לתבוע הבעל, דאלה"כ ימסור הבעל לעולם לאשתו והיא לא תשמור ויפטר, **והריטב"א** כאן כתב דאה"נ דיפטר והמפקיד אפסיד אנפשי' דלא התנה בכך. **וברשב"א פליג על שיטת ר"ת** ומהטעם דלעיל דהכא משמע שגדולים הוי דומיא דקטנים והיינו דמיירי הכא שאינו יודע אם נאבדו בפשיעה או לא ומ"מ פטור עי"ש. **ובשיטת ר"ת כתב הרשב"א** דרק גבי אשתו ובניו חייב אם אבל במסר למי שרגיל להפקיד אצלו יפטר גם אם פשע והוכיחו ד"ז [דבמסר למי שרגיל להפקיד אצלו פטור] מסוגיא בהכונס נ"ו: עי"ש, אמנם **הרא"ש** לק' מ"ב כתב דגם בגמ' בב"ק הדין דאין הראשון מסתלק לגמרי. **אמנם מצאנו שיטה שלישית דיעוין בסמ"ע** (ע"ב סקצ"ו) **ובט"ז** (שם) שכתבו בשיטת הרמב"ם דגבי אשתו ובניו חולק על ד' ר"ת וס"ל שהבעל פטור אבל במסר למי שרגיל להפקיד אצלו חייב אם פשע השני עי"ש, ו**בש"ך** (שם סקל"ד) כתב דאיפכא מסתברא [והיינו כשיטת הרשב"א הכא בדעת ר"ת]. **ועיין בחי' הגר"ח** (פ"ד מנז"מ הי"א) כ' דדברי הרמב"ם הם דוקא באשתו דדמי למסר לברזילי' דמתחילה עומד לכך, אבל במסר רק למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו בזה אינו מסתלק מלהיות שומר, וזה כדברי הסמ"ע והט"ז.

**ל"ו ע"ב**

**סח) "אמר רבא הלכתא... את מהימנת לי בשבועה" וכו'.** היינו דהטעם דחייב הוא משום שאין השומר הראשון יכול לברר שנאנסה [או נגנבה בש"ח] ובביאור שיטת רבא מצאנו כמה דרכים א- **ברא"ש וברמב"ן ובה"ג** (ריש פ"ק) **ובנמוק"י** (ב"ק י"א) בשם **הרמ"ה** מבואר שחיובו מדין מתוך שא"י להשבע ומשלם. **ועיין בקה"י** (סי' ל"ז) כתב שי"ל דגם למ"ד דלא ס"ל לדין מתוך י"ל דהיכא שמסר לשומר אחר הוי כמו מי שאינו רוצה להשבע ומשלם לכ"ע עי"ש. **ב- בקצה"ח** (ש"מ סק"ד) הביא **מהנמוק"י** (ב"ק ל"ט ע"א בדפי הרי"ף) ומתלמידי הרשב"א בשם רבינו [הו"ד בב"י רצ"א ובש"ך שם סקמ"ד] ששומר שלא יודע אם קרה אונס או לא נדון כאיני יודע אם פרעתיך, **וכן כתב הש"ך** (שם) **אלא שהקצה"ח** ס"ל דהוי א"י א פרעתיך רק בכה"ג דהוי תחילתו בפשיעה קצת דאז הוי האונס "כחזרה" והו"ל כא"י אם החזרתי ואילו הש"ך ס"ל שכל ספק בשומריםמ הו"ל כא"י אם פרעתיך עי"ש. **הנה בביאור דברי הקצה"ח** דתלוי אם היה פשיעה קצת בתחילה [וכ"כ **הגרע"א** באות י"א] **וביאר הקה"י** (סי' ל"ה) דאינו תלוי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס דדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס מיירי לענין החפץ עצמו שנחשב אבוד מהבעלים משעת הפשיעה ולכן חייב עליו והכא הנדון הוא בפשיעה קצת שאין החפץ אבוד מן הבעלים ע"י פשיעה זו אבל מ"מ כבר לא עשה את המוטל עליו ובכה"ג בסופו באונס פטור אלא שאע"פ שפטור באונס אי"ז כמו שלא היה עליו חיוב אלא הוי האונס הוא כחזרה והביא ראיה לזה מדברי התוס' לקמן צ"ג: דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור והביאור כנ"ל, ויש להוסיף שכל עוד שלא פשע כלל הרי החפץ עומד לבעלים לגמרי והוי כמו שהוא ברשותם אבל אם פשע ואינו שומר כדין שמירתו א"כ אין החפץ עומד לבעלים כדינו ולכן יש עליו חיוב להעמידו לבעלים ולא רק לשמר את מה שעומד לבעלים וזהו ענין פשיעה קצת דבספק הו"ל כא"י אם החזקתי ובפשיעה דגמורה הוי כאבוד לגמרי מן הבעלים, ועיין. **הנה בשיטת הש"ך** דס"ל דכל ספק באם היה אונס הו"ל כא"י אם פרעתיך, **הקשו הרעק"א** (גליון שו"ע שם) **והחז"א** (סי' ה') דבראשונים בפ' השואל מבואר שלא כדבריו [ושם יתבאר] **ואף בקצה"ח** פליג ע"ד מטעם דאינו דומה חיוב שומר לחיוב גזלן ומזיק שחיובי שומר אינם חיובי השבה [ועיין בהג' אמר"ב] **ועיין לעיל במתני**' ל"ה: שהביא הריטב"א שיטת הראב"ד דאם השוכר לא יודע אם מתה כדרכה הו"ל א"י אם פרעתיך ולש"ך א"ש ולדעות האחרות יש לפרש דהתם נמי הוי פשיעה קצת לצד בגמ' שלא נתן לו רשות להשאיל, אלא שלפ"ז יצא שהחולקים על הראב"ד שם [הרמב"ן] יסברו שלא כד' הקצה"ח הנ"ל [אא"כ נחלק ברמת הפשיעה וצ"ע]. **הנה** לשיטה זו שהטעם שומר שמסר לשומר פטור הוא משום דין א"י אם פרעתיך [ויש בזה נפ"מ לדינא] צ"ע מ"ט לא יהיה דין מתוך בשומר שמסר לשומר **ועיין בקה"י** סי' ל"ז שהביא כמה תי' מהאחרונים בזה ואכמ"ל **ג- בנתה"מ** סי' (ש"א סק"ב) כתב שומר שמסר לשומר וחיישי' שמא השני מחזיק את החפץ אצלו הוי כ"מזיק" עי"ש. **ה- בחזו"א** (חו"מ ס"ה סקי"ט) שכתב שכיון שאין השומר יודע את מאורעות הפקדון זה עצמו נחשב פשיעה וחייב, **ועיין ברמב"ן** (לקמן צ"ח ע"א בהשמטה) שכתב דשומר שמסר לשומר חייב גם למ"ד דלית ליה מתוך וכו' משום "דכיון שמתה ברשותו ואינו יודע שמירה שלו כפושע גמור הוא" וזה כד' החזו"א הנ"ל, **ובקה"י** (סי' ל"ז) ביאר הסברא באופן קצת שונה והוא דהמסירה לשומר אחר הוי כפשיעה כלפי חיוב השבועה והיינו משום שמפקיע את אפשרות השבועה עי"ש. **ו- עיין ברמב"ם** (פ"ד משו"פ ה"ח) שכתב דהוי פושע וחייב לשלם ולהלן תתבאר שיטתו בהרחבה.

**סט) הקשו הראשונים** מ"ט דמ"ד שומר שמסר לשומר חייב ולא יפטור השומר השני את הראשון מדין עד המסייע שפוטר מן השבועה, **וברמב"ן** בריש פרקין הוכיח מהכא כנגד שיטת ר"ת והיינו דאין עד המסייע פוטר מן השבועה וכ"ה שיטת הריטב"א לעיל במתני' ל"ה: [ובריש שנים אוחזין הרחבנו בביאור שיטה זו] **ובנוגע לסוגיין נאמרו ב' תי' על קו' זו.** **א- בתרומת הדשן** (של"ד) הביא מי שפירש דאע"פ דעד המסייע פוטר משבועת התורה כשבועת מודה במקצת ושבועת ע"א מ"מ אינו פוטר משבועת השומרים ולהכי בסוגיין אינו פוטר מן השבועה, עי"ש. **וצ"ב** מה החילוק בין שבועת השומרים לשאר שבועות. **ועיין באבן האזל** (שכירות פ"ב ה"ג) שהביא החקירה בכל דין שבועה האם יסודה היא שחייב לשלם אם לא יברר בשבועה או שעיקר החיוב הוא להשבע אלא שאם לא נשבע איכא חוב ממון מתוך שאינו נשבע, וכתב שתלוי לכאו' האם איכא דין משאיל"מ בגוונא דלא הו"ל למידע דשי' תוס' והראב"ד (פ"ה משו"פ) דבלא הו"ל למידע אין דין משאיל"מ וא"כ מוכח שעיקר החיוב הוא שבועה דאל"כ מ"ט יפטר במה שא"י להשבע, ואילו לשי' הרמב"ם שגם בלא הו"ל למידע חייב י"ל שעיקר החיוב הוא לשלם אם לא יברר, אלא שכ' דגבי שבועת השומרים יש לדון שגם הראב"ד ותוס' יודו שעיקר החיוב הוא לשלם ודין השבועה הוא חידוש התורה שע"י שבועה נפטר מחיובו [ולכן דן שגם בקרקעות אפשר שיהיה דין של שבועת שומרים דהיא שבועה הפוטרת ובזה לא נאמר הדין שאין נשבעין על הקרקעות עי"ש, וכן ביאר בזה דברי הבעה"מ בסוגיא דשטר כיס היוצא על היתומים (ב"ב ע') דמבואר שם שיש צד שביתומים יהיה דין משאיל"מ הגם שעיקר דין מתוך הוא מהפס' דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, והביאור שגבי שבועת השומרים יש צד שיהיה דין מתוך גם ביתומים כיון שיסוד השבועה הוא להפטר מהחיוב, וכן ביאר שיטת הרמ"ה שדינו של איסי בן יהודה דכל היכא שיש רואה אינו נפטר ע"י שבועה הוא דוקא בשבועת השומרים, ומהטעם הנ"ל ועי"ש עוד], **ובטעם הדבר** דשאני שבועת השומרים כתב האבן האזל דהוא משום שפטור של אונס או גניבה אינו טענה טובה מצד עצמה ואינו יכול להפטר מעיקר הדין אלא ע"י שבועה **וכן ביאר באבי עזרי** (שם) **והוסיף** ביאור דגם גבי ממון בעלמא מצאנו סברא זו כגון טענה של מחילה שהיא טענה דלא שכיחא שאינו נאמן ע"ז אלא ע"י ראיה [משא"כ טענת פרוע דחוב עומד לפרעון עי"ש בשם הגר"א קוטלר זצ"ל] וה"ה לטענת גניבה או אונס עי"ש. ועיין לעיל ל"ה: גבי מחלו' רבי יוסי ורבנן דס"ל לגמ' שיכול לטעון דל אנת ודל שבועתך ולשיטת התוס' טענה זו נשארת להלכה מאחר שזו שיטת רבי יוסי, ומוכח שלא עצם האונס הוא הפוטר את השומר מלשלם אלא השבועה וע"כ יכול לומר דל אנת, ועיין. ובזה מיושבת גם קו' הקצה"ח (פ"ז סק"ט) דרב שס"ל שומר שמסר לשומר חייב [לחד מ"ד בגמ'] ס"ל שליכא לדין מתוך ולהנ"ל א"ש דאין ראיה משבועת שומרים לשאר דין מתוך. **ובזה מיושבת** שיטת הי"א בתרומת הדשן הנ"ל דגבי שומרים ל"א עד המסייע פוטר השבועה כיון דהוי חיוב ממון. **ב- ברא"ש** (בריש מכילתין) תי' דמאחר דאיכא הכא דין מתוך הוי קם לממון ולא לשבועה ולכן אין עד המסייע פוטר מן השבועה, **ובביאור דבריו האריכו האחרונים** בגדרי חיוב מתוך שאיל"מ ונתבאר בפ"ק **ואכ"מ**. **אמנם בהנוגע לסוגיין יעוין בקצה"ח** (פ"ז סק"ב) שביאר שיטת הרא"ש באופן חדש [ואינו משמע בלשון הרא"ש כלל] ע"פ דברי הנמוק"י (להלן פ' השואל נ"ו ע"א מדפי הרי"ף ובב"ק פ' הגוזל ל"ט ע"א בדפי הרי"ף) דחיובו של השומר שאינו יודע הוי כא"י אם פרעתיך ולא כא"י אם נתחייבתי ולהכי הוי פטור ממון ולא פטור שבועה. ועיין לעיל במה שנתבאר בשיטת הש"ך (רצ"א סקמ"ד).

**ע) נחלקו הראשונים** האם ש"ש שמסר לש"ח שרגיל להפקיד אצלו [היינו גרועי גרעיה לשמירתו] אבל הוא ש"ח שרגיל להפקיד אצלו האם חייב או פטור, **דרוב הראשונים** מבואר דס"ל שבכה"ג פטור [וכתבו דלהכי נפ"מ בטעם שמסרה לבן דעת ולא ס"ל לדין אין רצוני וכו' עיין רמב"ן ר"ן נמוקי רשב"א ועוד]. **אמנם הרמב"ם** (פ"א משכירות ה"ד) כתב דכל מה שפטור השומר הראשון אם מסר לשומר שני שרגיל הבעלים להפקיד אצלו הוא בגוונא שלא מיעט בשמירתו, אבל אם מיעט בשמירתו "פושע הוא ומשלם" ומ"מ כתב הרמב"ם (בה"ה) דאם הביא השומר השני עדים שמתה כדרכה פטור מלשלם, עי"ש. **ודברי הרמב"ם צ"ב** דאי נחשב פושע במה שמיעט שמירתו א"כ מ"ט פטור באונס הרי קימ"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. **ועיין בזה בש"ך** (רצ"א סקמ"ו) **ובלח"מ** (שם) **ובאבן האזל** (שם) **ובקה"י** (סי' ל"ה).

**עוד יש להקשות** בדברי הרמב"ם דמבואר שגם ברגיל להפקיד אצלו לא יהני השבועה של השני [בגרועי גרעיה] אלא בעי' עדים **וצ"ב** מ"ט הרי לא יכול לומר את מהימנת לי וכו', ועיין **במל"מ ובקצה"ח** (רצ"א סקי"ב) **ובנתה"מ** (סקל"א) **ובחי' הגר"ח** שם.

**הנה בש"ך** (רצ"א סקמ"ו) כתב שכל דברי הרמב"ם הם בגוונא שלא אונס מיתה דבזה יש טענה דמלאך המות מה לי הכא מ"ל התם [אבל בעלמא באמת איכא הכא לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס וכן היא שיטת **המאירי וביש"ש** (בב"ק י"א:) שכתבו דהוי פושע גמור ואיכא לדין תחילתו בפשיעה עי"ש] **וכתב הלח"מ** שזהו דוחק בדברי הרמב"ם, **ובאמת** מוכח ברמב"ם לכאו' לא כן, דכ' הרמב"ם (פ"ד משו"פ ה"ח) שהמוסר למי שאין הבעלים רגיל להפקיד אצלו הרי הוא פושע וחייב אא"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע, ומבואר שאע"פ שפשע בתחילה אינו חייב אם יביא השומר השני ראיה שלא פשע ול"א תחילתו בשיעה וסופו באונס חייב. **ובקה"י** (סי' ל"ה) ביאר דיש ב' סוגי פשיעה הא' פשיעה גמורה שהחפץ נחשב שהוא אבוד מהבעלים ובזה אמרי' לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס והב' פשיעה שאינה גמורה והיינו שאע"פ שאיכא פשיעה בשמירה מ"מ אין החפץ נחשב אבוד מן הבעלים ובזה לא נאמר הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, והביא ראיה מד' התוס' להלן צ"ג: דביארו שתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור, והביאור כהנ"ל דבכה"ג דלא הוי פשיעה גמורה ל"א לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. [הנה עיין במ"מ שכתב על דברי הרמב"ם הנ"ל דהוי פושע "ואין לכך פשיעה גדולה מזו" וע"כ דלא ס"ל כדברי הקה"י הנ"ל ועי"ש בכס"מ ובמל"מ שדנו האם פשיעה זו נחשבת כמו מזיק בידים שיהיה חייב גם בבעלים ומכ"ז משמע שלא כד' הקה"י]. **ובלח"מ תי'** דאי"ז אונס הבא מחמת הפשיעה, דהפשיעה היא מה שמסר לו בחנם ולא נתן לו שכר, וא"כ מחמת זה לא אירע שום אונס, דגם בנאנסה ע"י לסטים הרי זה היה קורה גם אם היה נותן לו שכר, **ובאבן האזל** הק' דאמאי לא נימא דשמא בשכר לא היה השני מתרצה לשמור דאינו רוצה להתחייב בגניבה ואבידה, **וביאר** דאם שמר השני כראוי א"כ נמצא דלא היה כאן פשיעה מעולם ומשו"ה פטור, וכ"כ **בחי' רמ"ש** אמנם יל"ע דברמב"ם לא הוזכר דהביא עדים דהשני שמר כראוי כמו שמירת ש"ש, ורק בשו"ע כ' דהביא עדים ששמר השני כראוי, ועיין בקה"י מש"כ בדברי הלח"מ הנ"ל].

**ובמל"מ** (שם) הקשה ע"ד הרמב"ם דמאחר דמיירי ברגיל להפקיד אצלו א"כ מ"ט כתב הרמב"ם שהשומר השני צריך להביא ראיה שלא פשע הרי סגי במה שישבע השומר השני [שהרי נאמן הוא בשבועה] וכ' המל"מ דבאמת לאו דוקא הוא וגם אם ישבע יהני עי"ש, **אמנם בחי' הגר"ח** (שכירות שם) תי' דלא מהני שבועת השני מאחר שהשומר השני אינו חייב מדינא להשבע על גניבה ואבידה הרי שאין שבועתו ע"ז נחשבת ל"שבועת השומרים" ובכה"ג א"א שיפטר הראשון [ואע"פ שנשבע שנאסה בשביל שלא נימא שפשע ובזה הוי שבועת השומרים מ"מ כלפי ענין גו"א אי"ז נחשב לשבועת השומרים אלא לשבועה של אדם מעלמא דלא מהני גם אם נאמן לבעלים בשבועה], **אלא שהקשה** דברמב"ם משמע לא כן שהרי הרמב"ם כ' דטעם החיוב הוא משום ש"פשע" ואילו לביאור הנ"ל אי"צ לזה אלא טעם החיוב הוא משום שאינו מעמיד שבועת השומרים על ענין גו"א, **ולכן ביאר הגר"ח** שבאמת אילו לא היה נחשב פושע במה שמיעט בשמירתו לא היה אכפת לן במה שש"ח אינו חייב להשבע על גו"א ומשום דמאחר שהטעם ששומר שמסר לשומר חייב הוא רק משום שאת מהימנת לי בשבועה וכו' א"כ כל היכא שמוסר למי שרגיל להפקיד אצלו הרי שסילק מעליו את דין השומר שלו והעמידו לאחר ושוב דין הבעלים עם השומר השני וממילא נפטר הראשון, אבל מאחר שנחשב פושע במה שגרע משמירתו א"כ אינו יכול לסלק מעליו את דין השומר שלו ולכן לא יהני שבועת השני כלל, עי"ש [והגר"ח אזיל לשיטתו בנזק"מ שיכול להשומר להסתלק מדין שמירתו אילולי דין את מהימנת וכו' והכא ס"ל שיכול להסתלק אילולי הפשיעה ועיין].הנה לדברי הגר"ח מבואר שטעם החיוב אי"ז עצם הפשיעה במיעוט השמירה אלא שפשיעה זו היא הסיבה שאינו יכול להסתלק מחיוב השומר שלו ולהעבירו לאחר וממילא להפטר מן השבועה, ולפ"ז מיושבת נמי הקו' הראשונה בד' הרמב"ם דלא שייך הכא תחילתו בפשיעה וסופו באונס כיון שכל הפשיעה היא במה שבכה"ג אינו יכול לסלק מעליו ת חיובי השמירה ונשאר הוא "שומר" אבל גם שומר פטור באונס ועיין, ומ"מ ברמב"ם משמע שהפשיעה עצמה היא המחייבת לחוד וצ"ע. **ועיין בקצה"ח** (רצ"א סקי"ב) שכתב נמי כעין דרכו של הגר"ח בביאור שיטת הרמב"ם עי"ש.

**עא) בתוד"ה את מהימנת.** כתבו תוס' דהלכה כרבא אליבא דרבי יוחנן דטעם החיוב הוא משום שאינו נאמן לו בשבועה וממילא בכ"ג שאי"צ שבועה או שנאמן לו בשבועה יהיה פטור וכן פסקו **רוב הראשונים**, **אמנם שיטת הר"ח** [הובא בתוס' וברא"ש] **וכן שיטת הראב"ד** [בשטמ"ק] דהלכה כאביי בשיטת רבי יוחנן דהטעם דשומר שמסר לשומר חייב הוא מחמת הטעם דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר. **ובביאור שיטת הר"ח** לכאו' צ"ל דס"ל דאין הטעם משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דבכה"ג שאין האונס בא מחמת הפשיעה הרי פטור, אלא דהטעם הוא משום שהתנה להתחייב בכך [והובאו הדברים לעיל בע"א עי"ש], **אמנם בחי' הגרעק"א** כתב שטעמו של הר"ח הוא משום דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ומשום שפסק כאביי שאי"צ שיבא האונס מחמת הפשיעה וולהלן יתבארו דבריו בהרחבה.

**ל"ו ע"ב המשך**

**ה) "פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב".** בפשטות משמע מד' הגמ' דלשי' אביי לדעת מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דאי"צ לטעם דהבלא דאגמא קטלה היינו שאי"צ שיבא האונס מחמת הפשיעה וכשיטה זו ס"ל בתוס' שנץ ובתוס' הרא"ש (בשטמ"ק), אמנם בתוס' (להלן עח.) פליגי וס"ל דסמכי' על הטעם דהבלא דאגמא קטלה, וכ"ה שיטת תלמיד ר"פ והריטב"א. ועיין היטב ברעק"א (ע"ד התוס' את מהימנת ובמערכה אות כט) בסברות הדין ונפק"מ לתחילתו בגו"א וסופו באונס. עיין בחי' רבי ראובן (סי' כ"א) שדן בהנ"ל והוכיח שאין הפשיעה עצמה מחייבת שהרי הגמ' (ב"ק כ"א: ונ"ו:) דימתה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בנזיקין והתם א"א לומר שהפשיעה עצמה היא המחייבת שהרי עדיין לא הזיק כלום, אלא שהוכיח גם לאידך גיסא עי"ש משכ"ב. [הרחבה אות עב].

**ו)"הבלא דאגמא קטלה"** משמע בגמ' דכל היכא פשע בה מתחילה לא היה חייב באופן שמתה באגם והיינו שאין יציאתה לאגם פשיעה מחמת ההבל המצוי באגם מצד עצמו אלא דמחמת שפשע בה מתחילה אמרי' דהבלא דאגמא קטלה, וצ"ב צירוף הדברים. ועיין בריטב"א שלשיטת אביי עצם היציאה לאגם הוי פשיעה אמנם רוב הראשונים פליגי ע"ז וצ"ב כנ"ל. ובביאור החיוב נאמרו כמה דרכים א- רש"י כתב דשמא הבל המצוי באגם קטלה, וצ"ב דמשמע דהוי ספק וא"כ מ"ט חייב, ועיין בשיטמ"ק בשם שיטה בחידושי רבי ראובן (סי' כ"א וכ"ב) ובתוס' הרא"ש. ב- בשטמ"ק בשם תוס' שנץ כתב שמאחר שפשע לענין יציאה לאגם תלי ביה כל ריעותא שאפשר לתלות דשמא הבל המצוי באגם קטלה והוי כולה בפשיעה. ג- עיין ברשב"א שכתב דמוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון שמתה וצ"ב [בין לרשב"א ובין לתוס' שנץ] דגם אם בודאי הבל זה הרגה מ"מ כ"ז מועיל בכדי שנימא שהאונס בא מחמת הפשיעה והיינו שאילולי הפשיעה לא היתה מתה ולא דמי למלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם אבל מ"מ למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הרי גם באונס שהיה נמנע אילולי הפשיעה פטור ומ"ט הכא חייב הרי עצם מה שההבל המצוי באגם קטלה הוי אונס [שהרי מותר לו להוליכה לשם] עיין בזה בחי' רבי ראובן (סי' כ"ב). [הרחבה אות עג].

**ז) "מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם"** יש לבאר מ"ט פליג רבא על סברת אביי דהבלא דאגמא קטלה ועיין בשטמ"ק בשם הראב"ד שכ' דהא דלא ס"ל לרבא דהבלא דאגמא קטלה הוא משום דלא מהני הבלא דאגמא אלא לענין חולי ולא לענין מיתה, ועוד כ' דדרך הבהמות לרעות באגם ואין ההבל מזיק להם. [וצ"ב דנחלקו במציאות] אמנם א"נ דטעמו של אביי משום דתלי' כל מילי שאפשר לתלות מחמת הפשיעה ברור מ"ט פליג רבא דלא ס"ל לחידוש זה אלא ס"ל דתלינן במלאך המות דמ"ל הכא מ"ל התם ועיין בשטמ"ק. [הרחבה אות עד].

**ח) עיין ברשב"א ובראב"ד** שהקשו לסברת רבא דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם מ"ט שואל פטור במתה כדרכה, ותי' הרשב"א דמאחר שכל ההנאה שלו אוקמיה רחמנא ברשותו לגמרי כאילו היא שלו ועיין בראב"ד בתוספת ביאור.

**ט) "ומודה אביי דאי הדרא לבי מרא" וכו'.** עיין ברשב"א ובשטמ"ק בביאור הטעם שבכה"ג מודה ובחי' רבי ראובן (סכ"א אות ד') משכ"ב.

**י) "א"ל לדידכו דמתניתו אין רצוני" וכו'.** עיין ברש"י ובראב"ד בשטמ"ק דס"ל דבאמת ר' אבא בר ממל ורבי אמי ס"ל כאביי, והקשה הרשב"א דא"כ לא הוי לי' להאריך אלא לומר דבאמת הם ס"ל כאביי והוא חולק, עי"ש. ועיין בחי' רמ"ש משכ"ב. [הרחבה אות עז].

**יא) "למרעה שמן טוב"** עיין בסמ"ע (רצ"א סקי"ז) שכתב להלכה ד"ז דדוקא אם הוי מקום שמן וטוב, אבל אם הוי כמו כל שאר מקום מרעה בזה אין לפוטרו, אמנם הב"ח כ' דהגמ' משני הכי רק לאביי, אבל לרבא אין לנו לומר הכי דיפטר במעלה למקום שמן וטוב, ועיין בגרע"א ומהרמ"ש משכ"ב.

**יב) "שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה"** עיין בראשונים הכא ולהלן צ"ג: שדנו האם גם לרבא בעי' להכי או רק לאביי עי"ש.

**פ) בתוד"ה אי.** בסו"ד התוס' מבואר שאם אין צורך במה שהעלה לראשי צוקים הרי הוא פושע שיש לו לחוש שמא ישכח ולא ישמרנה ותפול, ברמב"ם בפ"ג ה"ט ובשו"ע (ש"ג סי"ד) מבואר דמה דחייב בהעלה לראשי צוקים או עלתה מעצמה ויכל למונעה אע"פ שאח"כ תקפתו וירדה, הוא משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ובנתה"מ (שם סקי"א) הק' על השו"ע דכיון דבעלתה מעצמה מבואר דרק בש"ש חייב, וא"כ מבואר דהוי כעין גניבה ולא חשיב פשיעה, א"כ אמאי חייב בתקפתו ונפלה, הא קיי"ל דתחילתו בגניבה וסופו באונס פטור עי"ש. [הרחבה אות פ].

**עב) "פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב... לא מבעיא" וכו'.** בפשטות משמע מד' הגמ' דלשי' אביי לדעת מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אי"צ לטעם דהבלא דאגמא קטלה אלא חייב מטעם תחילתו בפשיעה גרידא, **וכן ס"ל לרי"ף, וכן משמע מדברי רש"י** (ד"ה ושאני ליה) **וכ"כ בתוס' שנץ** **ובתוס' הרא"ש** (בשטמ"ק), **אמנם בתוס'** (להלן עח.) כתבו דאי"ז ראיה דאפשר דגם למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב סמך על הטעם דהבלא דאגמא קטלה, **וכ"ה שיטת תלמיד ר"פ וכ"כ הריטב"א** (חדשים) עי"ש. **ועיין ברעק"א** (ע"ד התוס' את מהימנת ובמערכה אות כט) שביאר דסברת אביי לשיטת הרי"ף היא דהטעם דמחייב מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא משום שהפשיעה עצמה מחייבת ולכן לא בעי' כלל אונס הבא מחמת הפשיעה, אבל רבא דס"ל דבעי' אונס מחמת הפשיעה סובר שאין הפשיעה מחייבת אלא שכל היכא שהיה פשיעה והאונס בא מחמת הפשיעה א"כ האונס עצמו נחשב כפשיעה, ולכן בעי' דוקא אונס מחמת הפשיעה **[ולפ"ז** לשיטות שגם לאביי בעי' אונס מחמת הפשיעה י"ל דס"ל כד' הרעק"א בשיטת רבא דהאונס נחשב לפשיעה] **וכתב הרעק"א** **דיש בזה נפ"מ לענין תחילתו בגו"א וסופו באונס** דא"נ דעצם הפשיעה היא המחייבת א"כ י"ל דבתחילתו בגו"א לא יתחייב [כיון שאין החפץ אבוד מהבעלים דיש לחייבו על כך אלא רק שאי"ז שמור כדין שמירת ש"ש] אבל א"נ דטעם החיוב הוא משום דכולו בפשיעה והיינו שמחמת הסברא שהאונס בא מחמת הפשיעה כ"כ י"ל גם בתחילתו בגו"א שהאונס בא מחמת הגו"א ויתחייב בסופו באונס. [ולפ"ז ביאר שיטת הר"ח שפסק כאביי גבי שומר שמסר לשומר עי"ש]. **אמנם בתוס' מוכח דלא כדברי הרעק"א** [בענין הנפ"מ של תחילתו בגו"א] שהרי שיטת התוס' להלן צ"ג: דתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור אע"פ דס"ל דגם למ"ד חייב בעי' אונס הבא מחמת הפשיעה, ומוכח דס"ל דגבי פשיעה של גו"א לא שייך כלל הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס. [וכנראה דס"ל שתחילתו בגו"א אי"ז בעצמו סיבה להתחייב אלא כל היכא שמתה מחמת גו"א חייב דלא שמר מגו"א, אבל פשיעה היא סיבה המחייבת בפנ"ע אם יתגלגל מכך האונס].

**ובעיקר החקירה** האם תחילתו בפשיעה וסופו באונס החיוב הוא על עצם הפשיעה או על האונס דמאחר שבא האונס מחמת הפשיעה גם הוא בכלל הפשיעה, **עיין בחי' רבי ראובן** (סי' כ"א) שדן בזה [והביא הסברות המובאות לעיל] וכתב דמחד גיסא יש להוכיח שאין הפשיעה עצמה מחייבת שהרי הגמ' (ב"ק כ"א: ונ"ו:) דימתה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בנזיקין והתם א"א לומר שהפשיעה עצמה היא המחייבת שהרי עדיין לא הזיק כלום, ומאידך גיסא יש להוכיח שהפשיעה היא סיבת חיוב לא רק מחמת שהאונס נחשב חלק מהפשיעה שהרי בגוונא שפשע ונסתפק האונס הוי א"י אם פרעתיך לכמה ראשונים [עיין נמוק"י פ' הגוזל ומאכיל ועיין קצה"ח (ש"מ סק"ד) וזה אף למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור]. וביאר רבי ראובן זצ"ל שאין הכוונה שהפשיעה בעצמה היא סיבת חיוב התשלומים אלא שכל היכא שפשע חייבה התורה לשלם באופן שיוזק ולא תתבטל סיבת פשיעתו, וזה שייך בין בשומרין ובין במזיק, ולמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כל היכא שבא האונס מחמת הפשיעה נחשב שלא בטלה הפשיעה, ומ"ד פטור ס"ל שבטלה סיבת הפשיעה [אבל בלא בא מחמת הפשיעה לכאו' בטלה סיבת הפשיעה ומ"מ ס"ל לרי"ף שחייב עי"ש]. [ועיין בתוס' בב"ק כ"ב ע"א ד"ה דאפיך דכאו' תלוי בהנ"ל].

**עג) "מ"ט דאמרינן הבלא דאגמא קטלה" משמע בגמ'** דכל היכא פשע בה מתחילה לא היה חייב באופן שמתה באגם והיינו שאין יציאתה לאגם פשיעה מחמת ההבל המצוי באגם מצד עצמו אלא דמחמת שפשע בה מתחילה אמרי' דהבלא דאגמא קטלה, **וצ"ב צירוף הדברים**. **ובאמת בריטב"א** כתב דמשום כחו של רבא נקט ד"ז דפשע בה ויצאת לאגם והיינו שלשיטת אביי עצם היציאה לאגם הוי פשיעה בלא פשיעה מתחילה, **אמנם רוב הראשונים** פליגי ע"ז וס"ל שמותר לשומר להוליכה לאגם אם היא שמורה ורק הכא חייב כיון שפשע בשמירתה לענין זאבים וגנבים, ובביאור החיוב נאמרו כמה דרכים **א- רש"י** כתב דשמא הבל המצוי באגם קטלה, **וצ"ב** דמשמע דהוי ספק וא"כ מ"ט חייב, **ועיין בחידושי רבי ראובן** (סי' כ"א) שכתב דמאחר שפשע הוי א"י אם פרעתיך וכשיטת הנמוק"י בריש הגוזל ומאכיל [עיין קצה"ח (ש"מ סק"ד)] ועי"ש שפלפל בזה. **וכדברי** רבי ראובן **עיין בשטמ"ק** בשם **שיטה** שכ' דרק היכא שברור שסופו באונס גמור אז אמרינן דיצא מן הפשיעה ופטור, אבל כשהוא מסופק מוקמינן לי' אחזקת פשיעה ולא מיפטר מספק, והדברים צ"ע, דבעלמא היכא שפשע ואיכא ספק אם היה אונס בסוף אמרי' שהפשיעה היא סיבת חיוב להחזיר החפץ וספק אונס הוי כא"י אם החזרתי אבל הכא הרי היציאה לאגם אין בזה ספק פשיעה ספק אונס שהרי אם היה מוציא אותה שמורה לאגם לא היה בזה סיבת חיוב כלל וא"כ לא דמי כלל להתם. **וביאר בתוס' הרא"ש** שלענין הבל הוי "קצת פושע" ולכן חייב, **והדברים צ"ב** מהו הצירוף של פשיעה בתחילה עם קצת פשיעה בסופה. ונראה [ע"פ דרכו של רבי ראובן ולא מטעמו] דכל היכא שהוציא בהמה שמורה לאגם אע"פ שיש בכה"ג קצת פשיעה מ"מ אי"ז סיבה לחייבו דבאגם אין החפץ נחשב "אבוד מהבעלים" כיון שהוי רק ספק אם ההבל יזיקו אבל היכא שפשע בענין היציאה מטעם אחר ומחמת הפשיעה מוטל עליו "להחזירו" לבעלים י"ל שבאגם שהוא מקום פשיעה קצת אי"ז נחשב מוחזר לבעלים ועיין. **ובביאור** דברי הרא"ש בצירוף הפשיעה קצת של הבל האגם והפשיעה של הזאבים **כתב בחי' רבי ראובן** (סי' כ"ב) דס"ל לרא"ש שאנו מצרפים את כל הפשיעות הקטנות לפשיעה אחת גדולה עי"ש ביאור הדבר. **ב- בשטמ"ק בשם תוס' שנץ** כתב שמאחר שפשע לענין יציאה לאגם תלי ביה כל ריעותא שאפשר לתלות דשמא הבל המצוי באגם קטלה והוי כולה בפשיעה. **ג- עיין ברשב"א** שכתב דמוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון שמתה באגם ממש, והיינו שאי"ז ספק אלא ודאי שמתה מחמת ההבל המצוי באגם, **ועדיין צ"ב** [בין לרשב"א ובין לתוס' שנץ] דגם אם בודאי הבל זה הרגה מ"מ כ"ז מועיל בכדי שנימא שהאונס בא מחמת הפשיעה והיינו שאילולי הפשיעה לא היתה מתה ולא דמי למלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם אבל מ"מ למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הרי גם באונס שהיה נמנע אילולי הפשיעה פטור ומ"ט הכא חייב הרי עצם מה שההבל המצוי באגם קטלה הוי אונס [שהרי מותר לו להוליכה לשם] **ועיין בתוס' לעיל** (ע"א סד"ה אין) שכתבו שאיגלאי מילתא מעיקרא שאותו מקום היה מסוכן לה להמית אותה, ולפי דבריהם מתבארים הדברים כדלהלן, שבאמת הפשיעה היא עצמה שגרמה את המיתה ולא רק שהאונס היה נמנע אילולי הפשיעה ולכן גם למ"ד פטור הכא חייב [ והיינו שאם היציאה לאגם היא סיבת המיתה אי"ז תלוי במחלו' אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב או פטור אלא דאם היציאה הזו אסורה עליו מאיזה סיבה הרי חייב על יציאה זו לאגם כיון שהיא גרמה המיתה אבל אם יציאה זו היתה מותרת כגון שהיה מוציא אותה שמורה לאגם א"כ פטור אע"פ שהיציאה לאגם היא סיבת מיתתה ולא דמי לצריפא דאורבני וכד' שאין סיבת הגניבה בהמצאות הכסף בצריף אלא שאילולי היה בצריף היה נמנע הגניבה וזה תלוי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, **ועיין בזה בחי' רבי ראובן** (סי' כ"ב).

**עד) "מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם" יש לבאר** מ"ט פליג רבא על סברת אביי דהבלא דאגמא קטלה ועיין **בשטמ"ק** בשם **הראב"ד** שכ' דהא דלא ס"ל לרבא דהבלא דאגמא קטלה הוא משום דלא מהני הבלא דאגמא אלא לענין חולי ולא לענין מיתה, ועוד כ' דדרך הבהמות לרעות באגם ואין ההבל מזיק להם. [וצ"ב דנחלקו לכאו' במציאות] **אמנם** א"נ דטעמו של אביי משום דתלי' כל מילי שאפשר לתלות מחמת הפשיעה ברור מ"ט פליג רבא דלא ס"ל לחידוש זה אלא ס"ל דתלינן במלאך המות דמ"ל הכא מ"ל התם **ועיין בשטמ"ק**. הנה לשיטת הרי"ף שאביי ס"ל דלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב זהו גם בלא טעם דהבלא דאגמא קטלה ואי"צ לאונס הבא מחמת הפשיעה נמצא שנחלקו אביי ורבא בב' מחלו' שאין שייכות ביניהם וצ"ע. ואולי מאחר שסברת אביי לדעת הרי"ף שהפשיעה בעצמה היא סיבת חיוב א"כ מאי דפליג מ"ד דפטור הוא משום שהאונס הוא "פטור" ולכן כל היכא שיש ללתות בהבלא דאגמא ליכא ל"פטור" אבל לרבא דלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אין הפשיעה עצמה סיבת החיוב אלא שהאונס שנגרם מחמת הפשיעה הוא סיבת החיוב א"כ למ"ד פטור ס"ל שאונס כזה אינו סיבת חיוב וה"ה הבלא דאגמא אינו "סיבת חיוב" אלא תלי' במלאך המות ועיין.

**עה) עיין ברשב"א ובראב"ד** שהקשו לסברת רבא דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם מ"ט שואל פטור במתה כדרכה, **ותי' הרשב"א** דמאחר שכל ההנאה שלו אוקמיה רחמנא ברשותו לגמרי כאילו היא שלו וצ"ב כוונתו דודאי אינו חייב על זה שהפרה היא שלו דאי"ז תלוי אם שואל משעת משכיה מתחייב או משעת אונסין, אלא כוונתו לכאו' כד' הראב"ד להלן, **ובראב"ד** הוסיף לבאר וז"ל "משום דא"ל משאיל לשואל א"נ שבקה מלאך המות בביתך הוי קיימא ולדידך משעבדא כל ימי שאלתה הלכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא" וביאור דבריו [לכאו'] דשואל שכל ההנאה שלו נמצא שהבהמה מתה "לו" וזה עצמו גדר חיוב התורה שכיון שהבהמה מתה לו הרי חייב לשלם לבעלים, וזהו ביאור ד' הרשב"א דלענין זה אוקמי' רחמנא ברשותו שיחשב שמתה לו. והנה חזי' מדברי הרשב"א והראב"ד שלא היה ניחא ליה לומר דבהכי חייביה רחמנא לשואל, והיינו שס"ל שלא מצאנו שיתחייב אדם על דבר שאינו שלו מחמת דבר שאינו תלוי בו, ועיין.

**עו) ומודה אביי דאי הדרא לבי מרא וכו'.** עיין ברשב"א שביאר דכיון דהדרא הזיק דהבלא דאגמא לא אבריר ומשו"ה פטור, **ובשטמ"ק** בשם **שיטה** ביאר דכיון דכבר נסתלק מן הפשיעה הודאית, א"כ תו אין לחייבו מספק דשמא מתה בהבלא דאגמא.ועיין **בחי' רבי ראובן (**סכ"א אות ד') משכ"ב.

**עז) "א"ל לדידכו דמתניתו אין רצוני" וכו'.** עיין ברש"י ובראב"ד בשטמ"ק דס"ל דבאמת ר' אבא בר ממל ורבי אמי ס"ל כאביי, והקשה **הרשב"א**  דא"כ לא הוי לי' להאריך אלא לומר דבאמת הם ס"ל כאביי והוא חולק, עי"ש. **ועיין בחי' רמ"ש** משכ"ב. **וברשב"א** ביאר דבאמת חולקי עליו רק לענין ביאור דברי מ"ד שומר שמסר לשומר חייב ולשיטתם דהטעם משום שאין רצוני א"כ הוי פשיעה גמורה שחייב עליה גם באונס שלא בא מחמת הפשיעה כגנב וגזלן אבל אילו היו מודים לרבא בטעם שומר שמסר לשומר שאי"ז פשיעה גמורה א"כ היו מסכימים לטעם דמלאך המות וכו' וממילא גבי פשע בה ויצאת לאגם אין ראיה לאביי מדבריהם, עי"ש. ועיין עוד **בשעמ"ש** (רצ"א סק"ה) משכ"ב.

**עח) "למרעה שמן טוב"** עיין **בסמ"ע**  (רצ"א סקי"ז)שכתב להלכה ד"ז דדוקא אם הוי מקום שמן וטוב, אבל אם הוי כמו כל שאר מקום מרעה בזה אין לפוטרו, אמנם **הב"ח** כ' דהגמ' משני הכי רק לאביי, אבל לרבא אין לנו לומר הכי דיפטר במעלה למקום שמן וטוב, **ועיין בגרע"א ומהרמ"ש** משכ"ב.

**עט) "שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה" עיין בראשונים** הכא ולהלן צ"ג: שדנו האם גם לרבא בעי' להכי או רק לאביי עי"ש.

**פ) בתוד"ה אי.** בסו"ד התוס' מבואר שאם אין צורך במה שהעלה לראשי צוקים הרי הוא פושע שיש לו לחוש שמא ישכח ולא ישמרנה ותפול, **ברמב"ם** בפ"ג ה"ט **ובשו"ע** (ש"ג סי"ד) מבואר דמה דחייב בהעלה לראשי צוקים או עלתה מעצמה ויכל למונעה אע"פ שאח"כ תקפתו וירדה, הוא משום דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, **ובנתה"מ** (שם סקי"א) הק' על השו"ע דכיון דבעלתה מעצמה מבואר דרק בש"ש חייב, וא"כ מבואר דהוי כעין גניבה ולא חשיב פשיעה, א"כ אמאי חייב בתקפתו ונפלה, הא קיי"ל דתחילתו בגניבה וסופו באונס פטור, וביאר דכל מה דפטור בתחילתו בגניבה, הוא רק היכי דבסוף אירע דבר דאי"ז ברור דאם היה שומר כראוי דלא היה בא האונס [כסוגיא בדף צ"ג: עי"ש], אבל היכי דבודאי לא היה בא האונס אי לאו דפשע א"כ בזה גם בתחילתו בגניבה יש לחייבו דמ"מ אם היה שומר כראוי לא היה בא האונס. [ולכאו' ביאורו שבכה"ג שבודאי אילולי הפשיעה לא היה האונס בא א"כ חשיב שבפועל מתה הבהמה בפשיעת גו"א ועיין.]

**ל"ז ע"א**

**א) מתני' או אביו של אחד מכם.** יל"ע האם יש בכה"ג חיוב לצאת יד"ש עיין ברא"ש (סי' ח' ט') ובבע"ת (שער ל"ט חלק ג' דין ב') ובקצה"ח שס"ה סק"ב.

**ב) "שנים שהפקידו זה מנה" וכו'** הקשו הראשונים מ"ט לאי יתן לכ"א מאתיים מדין מתוך שא"י להשבע משלם. ועיין ברמב"ן באופן אחד דאינו מחויב שבועה כיון שמודה בכל חיובו אלא שאינו יודע למי חייב, וברשב"א הק' דא"כ גם בהפקידו בב' כריכות יהיה פטור דהא מודה בכל חיובו ועיין בברכ"ש (ל"ב אות ב') משכ"ב. ועיין עוד ברמב"ן וברשב"א [הרחבה אות פב].

**ג) "מתוך הגדול נותן דמי הקטן"** ברש"י ביאר דשוברים את הגדול וברש"ש הק' מאי שנא מטלית דמבואר שמוכרים אותה עי"ש משכ"ב. ועיין במאירי, וברשב"א פליג וס"ל שמוכרים אותו ועיין ברמב"ם (פ"ה משו"פ ה"ד) ובשו"ע (ס"ש ס"ב).

**ד) "אלמא מספיקא מפקינן ממונא"** נחלקו הראשונים האם תלוי במחלו' אם בו"ש ברי עדיף או לא, דברמב"ן כתב דהכא גם למ"ד בו"ש ברי עדיף יקשה דהוא ברי שאינו חייב יותר ממה שיש בידו. וצ"ב, דאע"פ שטוען בברי שאינו חייב לשניהם אבל כלפי כ"א הרי איכא בו"ש ומ"ט לא יהיה עדיף למ"ד בו"ש ברי עדיף. ובתוס' מבואר שהכא יש סברא שיהיה ברי עדיף מאחר שיודע שהוא חייב לאחד מהם צ"ב דמה איכפת לן שחייב לאחד מהן הרי כלפי כ"א ליכא ודאי חיוב. ועיין בריטב"א ובמיוחס לריטב"א ובתוס' רא"ש בתור"פ בע"ב [הרחבה אות פד].

**ה) "אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו בב' כריכות" וכו'.** נחלקו הראשונים האם לבתר חידושו של רבא י"ל גם בגזלן שמאחר דהו"ל למידק חייב לשניהם ואי"צ לקנס דלעיל או"ד דבגזלן לא אמרי דהו"ל למידק, עיין בתוס' ובהמהרש"א ובראב"ד בשטמ"ק (ד"ה ורמי). והרשב"א והרא"ש ס"ל דבגזלן לא שייך ד"ז דהו"ל למידק עי"ש ברשב"א, ועיין ברא"ש ובתלמיד הרי"ף בשטמ"ק. ועיין עוד בש"ך (שס"ה סק"ה) ובקצה"ח (שם סק"ב) ובנתה"מ (סע"ו סק"י) [הרחבה אות פה].

**ו) סיפא [נעשה כמי] שהפקידו לו בכרך אחד.** שיטת רש"י דבאמת הפקידו בב' כרכות אלא כעין כרך אחד והיינו שמאחר שהפקידו זה בפני זה דבר שאין ניכר היטב החילוק בין ההפקדות א"כ אין על השומר לזכור ההפקדות, אמנם גרסת הגאונים וכן היא שיטת הרי"ף דהפקידו בכרך אחד ממש. ובשי' רש"י כתב הב"י (סס"ש) כ' בשם תלמידי הרשב"א דרק אם כל אחד הפקיד כרך אחד אלא שבשל אחד היה מאתים ובשל אחד מנה אזי לא הו"ל למידק אבל אם אחד מסר שתי כריכות ואחד מסר כרך אחד בזה הוה לי' למידק גם בהפקידו זה בפני זה, עי"ש. ועיין בדרישה (שם בסק"ג) שתוס' חולקים בזה.

**ז) בתוד"ה התם** מבואר בתוס' דבגוונא שלא הו"ל למידק פטור בבו"ש גם אם בלא לצאת יד"ש בין לר"ט ובין לר"ע ובגמ' בב"ק (קי"ח ע"א) מבואר דבבו"ש חייב לצאת יד"ש, וביאר הר"ן דהתם שתובע ממנו בברי יש לו לחשוב שמא הוא צודק וצריך לצאת ידי איסור גזילה אבל הכא הרי יודע שאין בידו משל אחרים כלום ולא פשע בנפשיה כיון דלא הו"ל למידק. ועיין בקצה"ח (סי' ש' סק"א) ובנתה"מ (סי' ע"ו סק"א) [הרחבה אות פז].

**ח) בא"ד.** הקשו תוס' מסוגיא בב"ק גבי מעשה בחסיד אחד שאמר ר"ט הנך דמי מקחך בניהם וכו' ודייק בט"ז (ס"ש)דס"ל לתוס' דגם במקח הוה לי' למידק, דבלא הו"ל למידק ס"ל לתוס' שאין חיוב לצאת יד"ש, והטעם עיין בתוס' רא"ש ובתור"פ. אמנם הרמב"ן כ' דבמקח לא הוה לי' למידק וביאר ב' טעמים ועיין ברשב"א ובר"ן ועיין בסמ"ע (ס"ש סקי"א) ובש"ך (סרכ"ב סק"ד) משכ"ב.

והנה ברמב"ם (פ"כ ממכירה ה"ב) כ' דבלקח מחמשה בנ"א ואינו ממי לקח וכל אחד תובעו דפטור מדינא, ומ"מ כ' דאם הוא חסיד נותן דמים לכל אחד כדי לצאת יד"ש, ומקור ד' הרמב"ם כתב בכס"מ דהוא ממתני דהכא, ובבי' הגר"א (רכ"ב סק""ג) ובקצוה"ח (סק"ה) כתבו דמקורו הוא מגמ' בב"ק דמעשה בחסיד אחד והקשה הש"ך (שם בסק"ו) דבשלמא לרמב"ם דס"ל דגם בלא הו"ל למידק חייב לצאת יד"ש [אם תבעו] א"ש דחייב לצאת יד"ש, אבל לשו"ע דס"ל דבגוונא דלא הו"ל למידק פטור לצאת יד"ש גם אם תבעו מ"ט כתב שצריך הכא לצאת יד"ש. [הרחבה אות פח].

**ל"ז ע"ב**

**א) "אבל שתיקה כהודאה"** מבואר דהשתיקה כהודאה מחייבת אותו לכל אחד ואחד, וקשה שהרי בודאי לא גזל מכולם ומהכ"ת שהוא מודה לכולם, ועיין בראב"ד.

**ב) "מניח גזילה בניהם ומסתלק... ויניח".** נחלקו הראשונים היכן יהיה מונח, עיין בבעה"מ ובראב"ד ובתוס' בב"ק ק"ג א' ובתוס' בבכורות י"ח ב'.

**הרמב"ם** (פ"ד מגזילה ה"י) כ' גבי גזל מאחד משנים ואינו יודע וגם הם אינם יודעים דבדין פטור מלשלם לכל אחד אלא הדין דנותן גזילה אחת והם חולקין אותה ביניהם, והלח"מ (בהל' שאלה) הק' דמבואר הכא דיניח ולא חולקין, ועיין בש"ך (שס"ה סק"ג) ובקצה"ח (שם סק"א), ובאבן האזל (הוספות לטו"נ אות ד') משכ"ב. [הרחבה אות צ].

**ג) "א"ר עקיבא לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה" וכו'.** עיין בסוגיא ביבמות (קי"ח:) דנחלקו תנאים על מה נחלקו ר"ע ור"ט, דרשב"א ס"ל שנחלקו רק על גזל ולא על מקח ומשום שבגזל עבד איסורא אבל מקח מודה ר"ע לר"ט, ות"ק ס"ל דר"ע פליג נמי במקח. ולענין הלכה נחלקו הראשונים, דבבעה"מ ובראב"ד בסוגיין ובב"ק מבואר דהלכה כר"ט ועיין ברשב"א [בסוף הסוגיא] שביאר טעמו [ועיין בתוס' שנץ בשטמ"ק ובתוס' רא"ש דקצת משמע כן מתחילת הגמ' אבל למסק' הגמ' אין ראיה], אבל הרי"ף והרא"ש (ח' ט') ותוס' והרמב"ם (פ"ד מגו"א ה"ט) פסקו דהלכה כר"ע , ומטעם קנס וכתבו עוד דקימ"ל כרשב"ג דהמחלו' היא בגזל ולא במקח. ולענין פקדון נחלקו הראשונים בגוונא דהוי ליה למידק עיין ברא"ש וברמב"ם (פ"ה משו"פ ה"ד) ובאבן האזל (פ"ה משאלה ה"ד) ובתוס' רא"ש (ד"ה דייקא בסו"ד) [הרחבה אות צא].

**ד) בביאור פלוגתא דר"ט ור"ע,** הנה לשיטת רשב"א שנחלקו רק בגזל א"כ לכאו' מחלו' אינה שייכת כלל לדין ספק ממון אלא האם קונסין מדינא בכה"ג דהו"ל למידק או עביד איסורא, ולשיטת ת"ק שנחלקו גם במקח כתב הרמב"ן [בסו"ד] דאי"ז שייך לדין ממון בעלמא כיון דהטעם דמשלם לת"ק לשיטת ר"ע הוא משום שס"ל שגם במקח קנסינן דהו"ל למידק אכן ברשב"א הוכיח ממה שהק' אביי להלן בגמ' על ר"ע מדינא דנפל הבית עליו ועל אמו ורבא לא תי' ליה דשם לא שייכים ד' ר"ע כיון שלא עבד איסורא, א"כ מוכח דאזלי' הכא בשיטת ת"ק דנחלקו גם במקח והמחלו' היא מעיקר הדין ולא מטעם קנס כלל, וממילא קשה למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף, עי"ש. [הרחבה אות צב].

**עוד בענין מחלו' ר"ע ור"ט** עיין בסוגיא בב"ק ק"ג ע"ב דתלתה הגמ' את הדין דהגוזל מחבירו שוה פרוטה יוליכנו אחריו אפי' למדי בדברי ר"ע שס"ל שגזל אחד מחמישה נותן לכל אחד ואחד, והסוגיא התם צ"ב, ועיין היטב בנתה"מ (בהקדמה לסי' ע"ו) שביאר הסוגיא שם בהרחבה [ונפ"מ בדבריו לכמה קושיות בפשט בסוגיין עי"ש].

**ה) "ורמינהי נפל הבית עליו ועל אמו"** הקשו הראשונים דהכא לא עביד איסורא ומאי קושיא, ועי' ברשב"א ועיין בתוס' רא"ש ובמהר"ם ועיין בתומים (ע"ו סק"ה) [הרחבה אות צג].

**ו) "התם שמא ושמא"** עיין ביד רמה (ב"ב קנ"ט: אות קע"ד) דלהלכה דמה דאמרינן דנכסים בחזקתן זהו רק בשמא ושמא דמה הוחזקה נחלה באותו השבט, לאו חזקה ברורה היא עי"ש. ועיין בקובץ הערות (סל"ז סק"ט) [הרחבה אות אות צד].

**ז) "מניח בניהם ומסתלק"** בביאור הדין דמסתלק, עיין בתוס' בבכורות (י"ח: ד"ה שמניח) ובריטב"א (מיוחס) ועיין ברמב"ן [בחי' ובמלחמות].

**פא) מתני' או אביו של אחד מכם. עיין בתוס'** דהחידוש הוא דבכה"ג הוי שמא ואינם תובעין אותו, **אמנם יעוין ברא"ש** (סי' ח' ט') שכתב שאם אמר שאחד מכם הפקיד אצלי מנה אינו חייב אפי' לצאת יד"ש, כיון דמפקיד עצמו הו"ל למידק, וכ"כ **הבעה"ת** בשער ל"ט חלק ג' דין ב' בשם **הרמב"ן**, ובבעה"ת שם למד מזה דה"ה בלוה שאינו זוכר מי הוא זה שהלוה לו והמלוה גם אינו זוכר דאינו חייב לצאת יד"ש, **ועיין קצה"ח** שס"ה סק"ב.

**פב) שנים שהפקידו זה מנה וכו'** הקשו הראשונים מ"ט לאי יתן לכ"א מאתיים מדין מתוך שא"י להשבע משלם. **והביאו מי שתי'** דהכא הוי הילך [עיין מ"מ (שו"פ פ"ה ה"ד)] ודחו תי' זה משום שלא הוכיחה הגמ' מכך לעיל בדף ד' ע"א דהילך פטור. **וברמב"ן תי'** באופן אחד דאינו מחויב שבועה כיון שמודה בכל חיובו אלא שאינו יודע למי חייב, ועיין **בברכ"ש** (ל"ב אות ב') שכ' דכוונתו כמש"כ **הנתה"מ** (ע"ו סק"ב) דכיון דהנדון הכא אינו אם שייך לו או לתובע, אלא אם שייך לתובע או לתובע אחר, א"כ לא שייך הכא לומר דאשתמוטי משתמיט וגם יש חזקה דאין אדם חוטא ולא לו, ומשו"ה ליכא דין שבועה. **והקשה הרשב"א** לתי' זה דא"כ גם בהפקידו בב' כריכות יהיה פטור דהא מודה בכל חיובו, עי"ש, **וביאר הברכ"ש** דקו' הרשב"א היא דהבין ברמב"ן שהפטור אינו מטעם שאין דררא דממונא הכא אלא משום דאיכא חזקה שאינו חוטא ולא לו או"כ ה"ה בב' כריכות יהיה נאמן. **ועוד תי' הרמב"ן** דהכא אי"ז שייך לדין מתוך כיון שאין הספק כלפיו ספק של טענה וכפירה אלא ספק בדין מהו דינו האם להניח בניהם ולהסתלק וא"כ אינו חייב או שדינו שחייב לכ"א וא"כ ישלם [ועיין בברכ"ש (שם) משכ"ב]. **וברשב"א** תי' דדין מתוך הוא דוקא בהו"ל למידע ופשע ולא ידע וממילא הכא שלא הו"ל למידע לא שייך דין מתוך.

**פג) מתוך הגדול נותן דמי הקטן ברש"י** ביאר דשוברים את הגדול ולכן מבואר בגמ' להלן דאיכא פסידא בכלים, **ועיין רש"ש** דהק' לשי' רש"י מאי שנא מטלית דמבואר בפ"ק שמוכרים אותה ועי"ש משכ"ב. **ובמאירי** מבואר דאה"נ דלא מיירי אלא בדבר שאין השבירה מפסידתו כגון חתכת בגד או כסף או זהב, דאע"פ דקצת הפסד יש גם בהם מ"מ לא אכפת לן בזה. **ובאמת ברשב"א** פליג וס"ל שמוכרים אותו [והפסידא דאמרי' להלן בגמ' הוא משום שאינה חוזרת לו עי"ש] ועיין **ברמב"ם** (פ"ה משו"פ ה"ד) **ובשו"ע** (ס"ש ס"ב) ונחלקו הנו"כ אי פסקו כרש"י או כרשב"א.

**פד) "אלמא מספיקא מפקינן ממונא" עיין בראשונים** שדנו האם תלוי במחלו' האם ברי ושמא ברי עדיף או לא, **דברמב"ן** כתב דהקו' של הגמ' היא למאן דקימ"ל בו"ש לאו ברי עדיף [אלא מוקמי ממונא בחזקת מריה] וכן **בריטב"א** בפירוש אחד כתב דתלוי במחלו' בעלמא בבו"ש [והא דלא הקשו משם הוא משום שעדיף לגמ' להקשות סיפא ארישא] עי"ש. **אמנם** בהמשך דברי הרמב"ן מבואר דאי"ז שייך למחלו' בבו"ש בעלמא וכן מבואר **בתוס' ובשא"ר,** והיינו שגם למ"ד ברי עדיף בעלמא אפשר שהכא לא עדיף וגם למ"ד לאו ברי עדיף אפ"ל דהכא מוציאים מספק וכדלהלן.

**למ"ד ב"ש ברי עדיף-**  **ברמב"ן** כתב דהכא גם למ"ד בו"ש ברי עדיף יקשה דהכא הרי אינו שמא אלא ברי שאינו חייב יותר ממה שיש בידו. **וסברא זו נמצאת גם בתוס'** דהכא אי"ז שמא אלא ברי, **ולפ"ז כתב הרמב"ן** דביאור דברי הגמ' "אלמא מספיקא מפקי' ממונא" הוא דאי הכא מפקי' ממונא כל שכן בברי ושמא בעלמא שנוציא ממון, [אלא שהסברא צ"ב, דאע"פ שטוען בברי שאינו חייב לשניהם אבל כלפי כ"א הרי איכא בו"ש ומ"ט לא יהיה עדיף למ"ד בו"ש ברי עדיף ועיין להלן במה שיתבאר ביסוד מחלו' ר"ע ור"ט]. **ולמ"ד בו"ש לאו ברי עדיף- בתוס' מבואר** שהכא יש סברא שיהיה ברי עדיף מאחר שיודע שהוא חייב לאחד מהם [צ"ב דמה איכפת לן שחייב לאחד מהן הרי כלפי כ"א ליכא ודאי חיוב] ועיין בריטב"א שהוסיף דהכא משמע שאף בשמא ושמא נוציא ממון **וכתב** **בריטב"א** (חדשים) בסו"ד "דגבי גזל לית ליה חזקה לגזלן לומר אוקי ממונא בחזקת מריה כיון שזה יודע דודאי גזל" והיינו שהכא לא שייך עני חזקת ממון [וצ"ב ולהלן יתבאר] **ובתוס' רא"ש** כתב דהתם [בבו"ש בעלמא] שאינו מודה חשיב אפוקי ממונא טפי מהכא [וצ"ב] ועיין **בתור"פ** בע"ב שכ' דכיון דודאי חייב לאחד א"כ הברי הכא עדיף דידעינן דיש ברי אחד שאומר אמת [והיינו שיש מעליותא בברי ולא מטעם החסרון בשמא, וצ"ב], **ועיין בריטב"א** (מיוחס) בשם **ה"ר משה ב"י** דהכא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, **[**וצ"ב דהא ליכא חזקת חיוב לכ"א מהן אלא לאחד משניהן] **וברמב"ן** [בע"ב] שאי"ז שייך לא"י אם פרעתיך אלא דלמ"ד בו"ש לאו ברי עדיף צ"ל שס"ל דכל מה שחייב הוא מטעם קנס בעלמא.

**פה) אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו בב' כריכות וכו' נחלקו הראשונים** האם לבתר חידושו של רבא י"ל גם בגזלן שמאחר דהו"ל למידק חייב לשניהם ואי"צ לקנס דלעיל או"ד דבגזלן לא אמרי דהו"ל למידק, **דבתוס'** (ד"ה התם) כתבו דלמסק' כל החילוק הוא דברישא הו"ל למידק ומשמע שגם בגזלן איכא לסברא זו וכן ביאר בדבריהם **המהרש"א וכ"כ הראב"ד בשטמ"ק** (ד"ה ורמי). **אמנם הרשב"א והרא"ש** ס"ל דבגזלן לא שייך ד"ז דהו"ל למידק וביאר הרשב"א דהוי כמו במקח דקימ"ל דבלקח מאחד מחמישה לא אמרי' דהו"ל למידק ומשום דהסברא נותנת שהמוכר יתבע דמי מקחו ולא אחר וכן איכא סברא לענין גזלן שמאחר שעתיד הנגזל לתובעו מיד ובזמן קצר לא ישכח ממי גזל א"כ לא הו"ל למידק [משא"כ מלוה ופקדון דהוי לזמן מרובה], ולפי דבריו אם יתבע מיד ולא ידע הגזלן יחויב לשלם מטעם הו"ל למידע ורק לזמן מרובה בעי' לטעם דקנס, **אמנם סברת הרשב"א צ"ב** מ"ט לא הו"ל למידע מחמת שסובר שיתבעהו מיד דאיזה טענת פטור היא זו הרי אי"ז מוטל על הבעלים לתובעו מיד ולא דמי למקח דעל הבעלים מוטל לתבוע מקחו מיד [דזהו חלק מהסכמת המקח שאם ישכח אח"כ לא ישלם לו דאין מוטל על הלוקח לשלם אלא כדרך העולם במקח] **ובאמת ברא"ש** [ובתלמיד הרי"ף בשטמ"ק] ביארו טעם אחר דכיון שעשה תשובה אין לנו להחזיק אותו כפושע במה שלא דק מתחילה כשגזל [ורק על האיסור שעשה מתחילה קנסינן ליה]. ועיין עוד **בש"ך** (שס"ה סק"ה) **ובקצה"ח (**שם סק"ב) **ובנתה"מ** (סע"ו סק"י).

**פו) סיפא [נעשה כמי] שהפקידו לו בכרך אחד. שיטת רש"י** דבאמת הפקידו בב' כרכות אלא כעין כרך אחד והיינו שמאחר שהפקידו זה בפני זה דבר שאין ניכר היטב החילוק בין ההפקדות א"כ אין על השומר לזכור ההפקדות, **אמנם גרסת הגאונים** וכן היא **שיטת הרי"ף** דהפקידו בכרך אחד ממש [ועיין בביאור הגר"א ס"ש סק"ד]. **ואיכא נפ"מ** בזה לדין המבואר בראשונים בריש פרקין דבגוונא שהפקידו בכרך אחד הוי השומר מוחזק לשניהם בשוה ולכאו' מ"ט יחזיק את המנה השלישי לשניהם הרי רק אחד הוא בעלים עליו וא"נ שהוי הפקדה אחת א"ש שהוא מחזיק ל"מפקיד" והוי הפקדה אחת ומפקיד אחד היינו שניהם אבל לרש"י לכאו' א"א לומר כן ובאמת שיטת רש"י בריש מכילתין היא בפשטות שאין האוחזין סיבה ליחלוקו ונתבאר שם בהרחבה, [ומ"מ יעוין בקה"י בריש מכילתין שר"ל ד"ז גם לשיטת רש"י וצ"ע]. **ובשי' רש"י כתב הב"י** (סס"ש) כ' בשם **תלמידי הרשב"א** דרק אם כל אחד הפקיד כרך אחד אלא שבשל אחד היה מאתים ובשל אחד מנה אזי לא הו"ל למידק אבל אם אחד מסר שתי כריכות ואחד מסר כרך אחד בזה הוה לי' למידק גם בהפקידו זה בפני זה, עי"ש. **ועיין בדרישה** (שם בסק"ג) שתוס' חולקים בזה.

**פז) בתוד"ה התם** מבואר בתוס' דבגוונא שלא הו"ל למידק פטור בבו"ש גם אם בלא לצאת יד"ש בין לר"ט ובין לר"ע [וכל הנדון הכא בגמ' דמאחר דהו"ל מידק חייב או מדינא או לצאת יד"ש] **ובגמ' בב"ק** (קי"ח ע"א) מבואר דבבו"ש חייב לצאת יד"ש, **וביאר הר"ן** דהתם שתובע ממנו בברי יש לו לחשוב שמא הוא צודק וצריך לצאת ידי איסור גזילה אבל הכא הרי יודע שאין בידו משל אחרים כלום ולא פשע בנפשיה כיון דלא הו"ל למידק. **ועיין בקצה"ח** (סי' ש' סק"א) שכתב דסברת התוס' היא דבפקדון מאחר שכל היכא שלא פשע אין "חיוב השבה" כמו בגזל או בהלואה א"כ אינו חייב כלל אפי' לצאת יד"ש אלא הבעלים יבואו ויטלו את שלהם אם הם יודעים ואי"ז מוטל על השומר [משא"כ בהלואה וגזל וכדלהלן]. **ועיין בנתה"מ** (סי' ע"ו סק"א) שכתב בנוסח אחר דאע"פ דיש חיוב השבה גם בשומר מ"מ היכא דאין עליו תביעה למידק מקיים את חיוביי ההשבה שלו במה שמניח לפניהם ואומר הרי שלך לפניך ומשום דשומר אי"צ להחזיר לידי המפקיד ממש אלא להעמד בפניו ולומר הש"ל עי"ש. **אמנם יעויין בר"ן** שכתב מתחילה שלא כדברי התוס' אלא דכל היכא שאיכא בו"ש חייב לצאת יד"ש גם אם לא הו"ל למידע **וכן ס"ל לרמב"ם** עיין בהערה הבאה.

**פח) בא"ד. הקשו תוס'** מסוגיא בב"ק גבי מעשה בחסיד אחד שאמר ר"ט הנך דמי מקחך בניהם וכו' ודייק **בט"ז** (ס"ש) דס"ל לתוס' דגם במקח הוה לי' למידק, דבלא הו"ל למידק ס"ל לתוס' שאין חיוב לצאת יד"ש, והטעם מבואר **בתוס' רא"ש ובתור"פ** דלא שייך שם לומר דאינהו גופא לא קפדי אהדדי, דמה הוה להו למעבד כיון דצריך למכור בשוק במקום שיש עוד בנ"א, ועיין בשעה"מ (פ"ד מגזילה ה"ט) משכ"ב. **אמנם** **הרמב"ן** כ' דבמקח לא הוה לי' למידק וביאר ב' טעמים או כיון דמשלם מיד א"כ סבור דלא חציף אינש אחר לומר שהוא היה המוכר ורק בפקדון דהוה לזמן מרובה יש לחוש, או דמיירי במקח שיש שם כמה מוכרים וכיון דמסר לו ולא אמר שידקדק סבור דהם מהמני אהדדי או דהם שותפים ומשו"ה לא הוה לי' למידק, **ועיין ברשב"א ובר"ן** ועיין **בסמ"ע (**ס"ש סקי"א) **ובש"ך** (סרכ"ב סק"ד) משכ"ב. **והנה ברמב"ם** (פ"כ ממכירה ה"ב) כ' דבלקח מחמשה בנ"א ואינו ממי לקח וכל אחד תובעו דפטור מדינא, ומ"מ כ' דאם הוא חסיד נותן דמים לכל אחד כדי לצאת יד"ש, [[ומקור ד' הרמב"ם כתב **בכס"מ** דהוא ממתני דהכא, ו**בבי' הגר"א** (רכ"ב סק""ג) **ובקצוה"ח** (סק"ה) כתבו דמקורו הוא מגמ' בב"ק דמעשה בחסד אחד] וכ"כ **בשו"ע** (רכ"ב ס"ב), **והקשה הש"ך** (שם בסק"ו) דבשלמא לרמב"ם דס"ל דגם בלא הו"ל למידק חייב לצאת יד"ש [אם תבעו] א"ש דחייב לצאת יד"ש, אבל לשו"ע דס"ל דבגוונא דלא הו"ל למידק פטור לצאת יד"ש גם אם תבעו מ"ט כתב שצריך הכא לצאת יד"ש ועיין **בשעה"מ** (שם) משכ"ב. **ובקצה"ח** (סק"ה) ביאר דהחיוב הכא לצאת יד"ש שונה מהחיוב בעלמא דהכא הוא חיוב רק ממדת חסידות משא"כ בגוונא דהו"ל למידק דהוא חיוב מעיקר הדין, ועוד תי' הקצה"ח (ס"ש סק"א) דיש לחלק בין פקדון למקח, דבפקדון אין חיוב השבה אא"כ פשע כל דלא הו"ל למידק ליכא חיוב לצאת יד"ש והכא גבי מקח דהוי חיוב השבה א"כ חייב לצאת יד"ש גם בלא הו"ל למידק עי"ש.

**ל"ז ע"ב**

**פט) "אבל שתיקה כהודאה"** ומבואר דהשתיקה כהודאה מחייבת אותו לכל אחד ואחד, **וקשה** שהרי בודאי לא גזל מכולם ומהכ"ת שהוא מודה לכולם, **ועיין בראב"ד** שביאר שכאשר תובע אותו כ"א הוא מאמין לו ומתחייב וחושב שהאחרים אינם דוברים אמת וכן אידך וכו' עי"ש.

**צ) מניח גזילה בניהם ומסתלק... ויניח.** היינו דיהיה מונח ונחלקו הראשונים היכן יהיה מונח, **עיין בבעה"מ** שכתב שיהיה מונח בידו **ובראב"ד** השיג עליו שא"כ הו"ל דין יהיה מונח עד שיבא אליהו אלא צ"ל שיהיה מונח בבי"ד. **ובתוס'** בב"ק ק"ג א' מבואר דמה דאמרינן הכא דיניח היינו בב"ד, **ובתוס'** בבכורות י"ח ב' כ' דיניח או בידו או ביד ב"ד. **הרמב"ם** (פ"ד מגזילה ה"י) כ' גבי גזל מאחד משנים ואינו יודע וגם הם אינם יודעים דבדין פטור מלשלם לכל אחד אלא הדין דנותן גזילה אחת והם חולקין אותה ביניהם, **והלח"מ** (בהל' שאלה) הק' דמבואר הכא דיניח ולא חולקין, **ובש"ך** (שס"ה סק"ג) ביאר דבגמ' מיירי בגונא דתובעים בברי דהא קאי על דברי ר"ט דס"ל דגם בתבעו ברי הדין דפטור מן הדין, אבל הרמב"ם מיירי כשאינם תובעים בברי וכיון דליכא רמאי משו"ה הדין דיחלוקו, **ועיין** **בקצה"ח** (שם סק"א), **ועיין באבן האזל (**הוספות לטו"נ אות ד') משכ"ב. ועיין **בישועת דוד** (חו"מ סנ"ו) דביאר דבפקדון הדין דיהא מונח הוא משום שאין לשנות ממה שהיה אצל הנפקד כל זמן שלא נתברר מיהו המפקיד, אבל בגזילה ומקח דבעי שיוציא הממון שחייב מתחת ידו א"כ בזה כבר י"ל דיהיה הדין דיחלוקו, עי"ש.

**צא) א"ר עקיבא לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה וכו' בעיקר מחלו' ר"ע ור"ט עיין בסוגיא ביבמות** (קי"ח:) דנחלקו תנאים על מה נחלקו ר"ע ור"ט, דרשב"א ס"ל שנחלקו רק על גזל ולא על מקח ומשום שבגזל עבד איסורא אבל מקח מודה ר"ע לר"ט, ות"ק ס"ל דר"ע פליג נמי במקח. **ולענין הלכה** נחלקו הראשונים, **דבבעה"מ ובראב"ד** בסוגיין ובב"ק מבואר דהלכה כר"ט **ועיין ברשב"א** [בסוף הסוגיא] שביאר טעמו [ועיין **בתוס' שנץ** בשטמ"ק **ובתוס' רא"ש** דקצת משמע כן מתחילת הגמ' אבל למסק' הגמ' אין ראיה], **אבל** **הרי"ף והרא"ש** (ח' ט') **ותוס'** **והרמב"ם** (פ"ד מגו"א ה"ט) פסקו דהלכה כר"ע , ומטעם קנס [ועיין בפלפולא חריפתא דכתב דמגבים קנס זה גם בזמן הזה כיון דהוי קנס על "איסור" אבל בנמוק"י וברשב"א הביא שלא גובים קנס זה בזה"ז] **וכתבו עוד** דקימ"ל כרשב"ג דהמחלו' היא בגזל ולא במקח. ולענין פקדון נחלקו הראשונים דבשני כריכות **כתב הרא"ש** דהו"ל למידק והוי פושע וחייב מדינא **וכ"כ הרמב"ם** (פ"ה משו"פ ה"ד) והיינו דאף דלא עביד איסורא, דמ"מ כיון דהוה לי' למידק זה גם סיבה לקנוס, **ועיין באבן האזל** (פ"ה משאלה ה"ד) דכתב בשי' הרמב"ם דבפקדון בכה"ג דהו"ל למידק דחייב מדינא ולא מקנס, דשומר יש עליו חיוב חזרה לבעלים ומשו"ה פשיעתו מחייבתו לשלם לכל אחד, משא"כ גזלן אין עליו חיוב חזרה ונפטר בהרש"ל. **אמנם בתוס' רא"ש** כתב (ד"ה דייקא בסו"ד) שלשיטת רשב"א שנחלקו ר"ע ור"ט רק בגזל א"כ בפקדון אינו חייב אלא לצאת יד"ש [והיינו שס"ל שבפקדון כיון שלא עבד איסורא לא קנסוהו רבנן].

**צב) בביאור פלוגתא דר"ט ור"ע,** הנה **לשיטת רשב"א** שנחלקו רק בגזל א"כ לכאו' מחלו' אינה שייכת כלל לדין ספק ממון אלא האם קונסין מדינא בכה"ג דהו"ל למידק או עביד איסורא או"ד דחייב רק לצאת יד"ש, **ולשיטת ת"ק** שנחלקו גם במקח **כתב הרמב"ן** [בסו"ד] דאי"ז שייך לדין ממון בעלמא כיון דהטעם דמשלם לת"ק לשיטת ר"ע הוא משום שס"ל שגם במקח קנסינן דהו"ל למידק [וממילא א"א להקשות מדבריו למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף]. **אכן ברשב"א** הוכיח ממה שהק' אביי להלן בגמ' על ר"ע מדינא דנפל הבית עליו ועל אמו ורבא לא תי' ליה דשם לא שייכים ד' ר"ע כיון שלא עבד איסורא, א"כ מוכח דאזלי' הכא בשיטת ת"ק דנחלקו גם במקח והמחלו' היא מעיקר הדין ולא מטעם קנס כלל, וממילא קשה למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף, ותי' דמ"ד זה ס"ל כר"ש בן אלעזר שס"ל שלא נחלקו ר"ע ור"ט אלא על גזל, והכי קימ"ל [עיין הערה לעיל] ולרמב"ן קשה לפי' זה דא"כ המחלו' אם בו"ש ברי עדיף תלויה במחלו' תנאים במה נחלקו ר"ע ור"ט ולא משמע כן ולכאו' י"ל דהתליה במחלו' תנאים היא רק למ"ד פטור ולא למ"ד חייב ועיין. **אמנם בראשונים** שהובאו לעיל שהקשו מכאן למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף מבואר שסברת ר"ע היא מעיקר דיני הממון, ולעיל הבאנו תירוצם שהכא כיון שמודה שחייב לחד מינייהו מה"ט בו"ש ברי עדיף **וצ"ב**. ועיין **בברכ"ש** (סי' א' אות ה') שהביא **מדברי הגר"ח** דכתב שהחזקת ממון לא יכלה לפטור אותו משניהם א"כ א"א לילך בתר החזקת ממון וממילא הוא חייב לשניהם, ולכאו' כוונתו דענין חזקת ממון היא "הכרעה בודאי" שהממון הוא של המוחזק [ובין עם יסוד החזקה מדין חזקה קמייתא באיסורים כשיטת כמה אחרונים, ובין אם יסודה מסברא מ"מ גדר הדין הוא שספק הממון הוכרע בודאי, ועיין בסוגיא דתקפו כהן שנתבאר שאף לשיטות שמהני תקיפה בספק מ"מ כל שלא תקף הוי הכרעה בודאי] וממילא כל היכא שא"א להכריע בודאי שהממון של המוחזק כיון שמנה אחד הוא חייב בודאי א"כ א"א להכריע את הספק בודאי ונמצא שאין כאן הכרעה של חזקת ממון [וצ"ל עוד שמאחר דגדר הספק הוא "גזל אחד מחמשה" או "לקח מאחד מחמישה" אנו דנים את הד"ת של כ"א ואחד עם הגזלן ביחד ולא כל ד"ת בנפרד ועיין] **אלא דמ"מ** אע"פ דליכא הכא חזקת ממון מ"מ איכא דין הממע"ה דכיצד יוציאו ממנו ממון בלא ראיה והוי לכה"פ "תפוס" אלא דלזה מהני דין ברי ושמא דלהוציא מתפיסתו זו לכ"ע ברי עדיף. אכן למעשה לא קימ"ל הכי, וטעם הדבר י"ל בכמה אופנים או משום דאיכא חזקת ממון כלפי זה שאינו חייב לשניהם, או מטעם שאין אנו דנים הספק כאחד או מטעם שאי"ז "שמא" דברי הוא שאינו חייב לשניהם, ומה"ט הקשה התומים (צ"א סק"ג) על שיטת הש"ך גבי חנוני על פנקסו שנראה שס"ל לסברא זו לענין הלכה עי"ש ועיין להלן מד' היד רמה וצ"ע כנ"ל. [ועיין בברכ"ש (שם) שכתב שמ"מ ס"ל לר"ע דבעי' נמי לטעם דפשיעה משום שבלה"כ אי"ז נחשב לטענת שמא [ודבריו צ"ב מהו הצירוף בין הפשיעה לבין מה דאי"ז חזקת ממון טובה ובפשטות קושיתו שם לק"מ כיון שלמ"ד דר"ע סבר דמשלם לשניהם מעיקר הדין אי"צ לפשיעה כלל וצ"ע].

**צג) "ורמינהי נפל הבית עליו ועל אמו"** הקשו הראשונים דהכא לא עביד איסורא ומאי קושיא, והובא לעיל תי' הרשב"א דהכא ס"ל דגם בלא עביד איסורא חייב ר"ע אליבא דת"ק ביבמות קי"ח: שס"ל שחייב ר"ע גם במקח. ועיין בתוס' רא"ש משכ"ב. **והמהר"ם** כ' דמה דמבואר לעיל דבלא הוה לי' למידק הוא פטור, זהו רק משום דאמרינן דעל המפקידים היה למידק וא"כ פשיעתם גרמה דאינו יודע למי להחזיר ומשו"ה פטור, וא"כ בנפל הבית דהיורשים האחרים גם לא פשעו ממילא דאין לפוטרו משו"ז דלא הוה לי' למידק, **ועיין בתומים** (ע"ו סק"ה) משכ"ב. **ובשטמ"ק** בשם **גליון** [לעיל בע"א] הק' על מש"כ התוס' דמה דמחייב ר"ע זהו דוקא משום דהכא בודאי חייב לאחד מנה, דא"כ מה מק' הגמ' הכא הרי כאן אין שום חזקת חיוב, ותי' דהכי מק' אביי דכיון דלא מהני חזקת ממון ומוציאין מיד המוחזק בו מספק אע"ג דבודאי אינו חייב אלא לאחד, א"כ בהאי דנפל הבית דליכא חזקת ממון שהרי אין אחד מוחזק אלא רק איכא חזקת השבט, א"כ צריך להיות שלא יועיל חזקת השבט כמו שהכא לא מהני אפילו חזקת ממון אע"פ שהיא טובה יותר, ועיין, **במהרמ"ש** משכ"ב.

**צד) "התם שמא ושמא"** עיין **ביד רמה** (ב"ב קנ"ט: אות קע"ד) כ' להלכה דמה דאמרינן דנכסים בחזקתן זהו רק בשמא ושמא אבל בברי ושמא ברי עדיף וכמו דמבואר בסוגיין, וכ' דליכא למימר דאוקי ממונא בחזקת מריה שהרי לא נתברר מי זכה בממון, ואי משום דהוחזקה נחלה באותו השבט, לאו חזקה ברורה היא דהא בן נמי מאותו השבט זכי אלא סיועי בעלמא הוא ולא מהני אלא בשמא ושמא, **ובקובץ הערות** (סל"ז סק"ט) כ' דלפי המבואר בראשונים דמה דמק' הגמ' הכא בר"ע הוא דוקא אליבא דת"ק דר"ע דמוכח דס"ל דברי ושמא ברי עדיף גם להוציא ממון מחזקתו, א"כ ליכא שום ראיה מסוגיין דגם להלכה יהיה הדין דברי עדיף בנפל הבית, דהא קיי"ל דלא כת"ק דר"ע, אלא דהוא חייב רק משום קנס, עי"ש.

**צה) בתוד"ה ומי.** בתוס' **הוכיחו** מקושית הגמ' דהחיוב במתני' הוא מדינא ולא רק לצאת יד"ש דאל"כ לק"מ משנים שהפקידו אצל רועה, ונקטו שחיובו של ר"ע הוא גם בלא קנס אלא מעיקר הדין ועיין לעיל ביאור הענין. [והנה לשיטות דס"ל דכל היכא דלא הו"ל למידק נמי חייב לצאת יד"ש א"כ בסיפא שהפקידו בב' כריכות ע"כ דהוי מדינא]. **אכן יעוין בשטמ"ק בשם הראב"ד** דס"ל דרבא מיירי בשמא ושמא ואף לצאת יד"ש אינו מחויב וא"כ קושית הגמ' יכולה להתפרש על הדין לצאת יד"ש ולק"מ קושית התוס', **ועיין נמי ברמב"ן** שכתב דרבא מיירי בשמא ושמא.

**צו) "מניח בניהם ומסתלק." נחלקו הראשונים** בביאור הדין דמסתלק, **בתוס' בבכורות** (י"ח: ד"ה שמניח) כתבו דמאחר שמיירי בהפקידו שלא מדעתו אין הביאור דמסתלק כמו הביאור דיניח לעיל, דלעיל מיירי דיניח או ביד בי"ד או בידו [עיין לעיל משכ"ב] אבל התם מיירי שיחלוקו או שיעשו כד"ג עי"ש. **[וקשה**, דהכא כתבו תוס' דשלא מדעתו היינו שלא בראיתו דלא הו"ל למידק וא"כ צ"ב מ"ט אינו דומה ללעיל ואולי תוס' התם פליגי על תוס' הכא, **ועיין בריטב"א** (מיוחס) שביאר דהכא שלא מדעתו היינו שלא ברצונו ודלא כתוס'] **ועיין ברמב"ן** [בחי' ובמלחמות] שביאר דהיניח בסוגיא בבכורות הוא כמו היניח בסוגיין ועי"ש בבעה"מ ובראב"ד, ועיין **ברמב"ם** (פ"ה משאלה ה"ד) ובלח"מ שם ואכמ"ל.

**צז) עוד בענין מחלו' ר"ע ור"ט** עיין בסוגיא בב"ק ק"ג ע"ב דתלתה הגמ' את הדין דהגוזל מחבירו שוה פרוטה יוליכנו אחריו אפי' למדי בדברי ר"ע שס"ל שגזל אחד מחמישה נותן לכל אחד ואחד, והסוגיא התם צ"ב, **ועיין היטב בנתה"מ** (בהקדמה לסי' ע"ו) שביאר הסוגיא שם בהרחבה [ונפ"מ בדבריו לכמה קושיות בפשט בסוגיין עי"ש] ואכמ"ל.

**מ' ע"ב**

**א) "לצורכו חייב לצורכה פטור"** מדויק דדוקא לצורכה ויש לדון מה הדין באופן שהעביר למקום שלא השתמר פחות ממקום ראשון, ועיין בטור (רצ"ב) בשם הרמ"ה וברמ"א (ס"ו) ובב"ח שם, ונחלקו הסמ"ע (סקי"ג) והנתה"מ מה הדין אם הניחה במקום המשתמר יותר ומ"מ נגנבה. וע"כ בפנ"י ובהג' ברוך טעם [הרחבה אות צח].

**ב) "אם משהניחה נשתברה פטור... הא מני ר"י דאמר לא בעי' דעת בעלים" וכו'.** עיין בגמ' בב"ק קי"ח: שנחלקו ר"ע ור"י בדין שומר שגנב מרשותו אם כלתה לו שמירתו מבואר ברש"י שם דזה הטעם שבעי' דעת בעלים ועי"ש בבעה"מ וברמב"ן במלחמות. והיינו דלר"ע כל שולח יד בפקדון פקע דין שומר שלו וחייב מדין גזלן וכ"כ בנמוק"י וצ"ב לכמה דעות דס"ל ששומר לא יכול להעשות גזלן על החפץ השמור אצלו ובעי' דוקא לפרשת שליחות יד שהיא דין גזילה בשומרים, ועיין בקה"י (סי' מ') והנה להלן בגמ' (מ"ג) מבואר ששולח יד משלם כשעת הגזילה, וביאר הרעק"א (במשניות) דפקע דין שומר וחייב מטעם גזלן ונמצא שכל דברי הגמ' להלן בדף מ"ג תלויה במחלוקת ר"ע ור"ט וצ"ע [הרחבה אות צט].

**מ"א ע"א**

**א) "אי רבי ישמעאל מאי אירא לא יחדו" וכו'.** עיין בתוס' ובתוס' הרא"ש ויש להקשות דמבואר בגמ' בתי' דלר"י איכא חידוש בלא יחדו טפי מביחדו ולר"ע ביחדו טפי מבלא יחדו, ומאחר שהמחלו' היא האם נחשב שומר או לא מ"ט איכא חידוש ביחדו מבלא יחדו לר"ע ור"י. ובדעת התוס' יש להקשות דנמצא סברת המקשן הפוכה מסברת התרצן דלמקשן פשיטא טפי לא יחדו מיחדו והתרצן ס"ל דפשיטא טפי יחדו מלא יחדו [לר"י, ולהיפך לר"ע]. ועיין מהרש"א [הרחבה אות ק].

**ב) "אלא אפילו יחדו דמקומה היא"** וברש"י במתני' ביאר דא"ל "זוית זו השאילני" ומשמע שהבעלים ביקש שיניח בזוית זו, ועיין בסוגיא בפסחין (ו' ע"א) ופרש"י שם ויש לדון דבגוונא שיחד לו קרן זוית אינו נחשב שומר, ועיין במחנא"פ (שומרים סי' ב' ג') שהביא מרש"י בביצה (מ' ע"א ד"ה שיחד) דכל היכא שבשעת משיכה ייחד לו קרן זוית אין כאן קבלת שמירה כלל, ותמה לפ"ז על סוגיין והביא מדברי הרמ"ה והרמב"ם דפליגי על רש"י ועי"ש מש"כ לחלק. [הרחבה אות קא].

**ג) לענין הלכה במחלוקת רי"ש ור"ע.** עיין ברי"ף וברמב"ם (פ"ד מגניבה ה"י) ובראשונים בסוגי' דהלכה כר"ע, אמנם בעיטור ח"א במאמר פקדון ובהג"א ובהג"מ שם באות ב' בשם ר"י כתבו דהלכה כרי"ש ועיין בב"ח.

**ד) ברש"י ד"ה תרגמה.** מבואר שאם היה נוטל לשאלה ולתשמיש בעלמא היה מספיק בהשבה כל דהו ובפנ"י כתב שדברי רש"י הם לשיטת רבי ישמעאל אבל לר"ע גם בכה"ג כלתה שמירתו אמנם בריטב"א (ד"ה מתקיף) מבואר דלכ"ע לא כלתה שמירתו [הרחבה אות קג].

**צח) "לצורכו חייב לצורכה פטור"** יש לבאר מה הדין אם צריך את מקום החבית, **ועיין בטור** (רצ"ב) שהביא מ**הרמ"ה** דבכה"ג חייב אם אירע אונס שיש לתלות דהוי מחמת השינוי מקום, דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכ"כ **הרמ"א** (ס"ו) וכ' **הב"ח** דמקורו הוא ממה דקתני במתני' דלצורכה פטור ולא קתני דאם לא לצורכו פטור, עי"ש. **ובסמ"ע** (סקי"ג) כתב דגם אם יניח החבית במקום משומר יותר מ"מ יהיה חייב בגניבה דיש לומר דבמקום הראשון לא היו באים לגנוב, **אמנם בנתה"מ** (סק"ז) כתב דבכה"ג יהיה פטור דהא קיי"ל דשומר שמסר לשומר פטור ואע"ג דלכתחילה אין לו למסור לשומר אחר, מ"מ כל שלא הוי שמור אצל האחר פחות לא חשיב פשיעה, וא"כ גם הכא כל שלא יהיה המקום האחר פחות שמור לא הוי פשיעה, ורק אם הוי פחות שמור מאיזה צד בזה גם אם הוי דבר שאין מוטל על שומר בעלמא לשמור, מ"מ הכא שיחד מקום יחשב פשיעה. **והפנ"י** מק' דכיון דיש לחייב משום תחילתו בפשיעה, א"כ אמאי לא אמרינן בגמ' דמה דחייב בסיפא הוא משום דכיון דהניחה שלא במקומה א"כ חשיב תחילתו בפשיעה, ותי' דמשמע במתני' דחייב בכל ענין ואפילו אם אין לתלות זה מחמת הפשיעה, **ובהגהות ברוך טעם** כ' דגם בהניחה במקום אחר לא הוי פשיעה דאכתי הוא שומר גם שם, עי"ש.

**צט) "אם משהניחה נשתברה פטור... הא מני ר"י דאמר לא בעי' דעת בעלים" וכו'.** מבואר בגמ' דדין המשנה דהיכא שהשיב למקומו פטור תלוי במחלוקת ר"ע ור"י האם גזלן צריך דעת בעלים בהשבה או לא. **ועיין בגמ' בב"ק** קי"ח: דמבואר שמחלוקת ר"ע ור"י היא בדין שומר שגנב מרשותו ונחלקו האם ע"י שגנב כלתה לו שמירתו או לא, **וביאר רש"י** שלכ"ע בעי' דעת לחזרה אלא סברת ר"ע דמאחר שגנב שוב אינו נאמן לבעלים וכלתה שמירתו ולכן בעי' דעת בעלים ואילו לר"י לא כלתה שמירתו ולכן סגי בדעת השומר, עי"ש. [**ועיין בבעל המאור** שם שהק' על שיטת רש"י דלפ"ז המחלו' היא האם פקע השמירה ולא האם צריך דעת ועי"ש ברמב"ן מחלמות משכ"ב **ועיין בפנ"י** בסוגיין]. **ובפשטות** מבואר דלשיטת ר"ע כל שולח יד בפקדון פקע דין שומר שלו וחייב מדין גזלן דעלמא ולכן בעי' דעת בעלים **וכ"כ בנמוק"י** בסוגיין, **אלא שיש להקשות** לפ"ז לכמה מן האחרונים שביארו בשיטת כמה ראשונים [שיובאו להלן] ששומר לא יכול להעשות גזלן על החפץ השמור אצלו ובעי' דוקא לפרשת שליחות יד שהיא דין גזילה בשומרים, ואילו הכא מבואר שכלתה לו שמירתו והוי גזלן בעלמא. **וכתב בקה"י** (סי' מ') דאין כוונת ר"ע שע"י ששלח יד בטל ממנו דין שומר דזה אינו יכול לבטל מעצמו ע"י מה ששלח יד, ורק דין "דעת בעלים" דכל השבה בעי' דעת בעלים בזה י"ל שאיבד השומר את דין דעת בעלים שהיה לו כיון ששוב אינו נאמן לבעלים [ואע"פ שבנמוק"י מפורש לא כן מ"מ י"ל כן בשיטת שאר הראשונים עי"ש]. **אמנם ענין זה לכאו' תלוי בסוגיא להלן** דבגמ' להלן (מ"ג) מבואר שדין שולח יד בפקדון משלם כשעת הגזילה, **וביאר הרעק"א** (במשניות) דשולח יד בפקדון פקע ממנו חיוב שמירה וחייב רק מטעם גזלן [והיינו שקניני גזילה שלו מפקיעים ממנו את כל דיני השומר] ועיין נמי ברעק"א (חו"מ רצ"ד ס"א) ויש עוד ראיות לזה מדברי ראשונים ואכמ"ל, **וא"כ צ"ב** דלכאו' נמצא שכל דברי הגמ' להלן בדף מ"ג תלויה במחלוקת ר"ע ור"ט דלשיטת ר"ע באמת פקע דין שומר [ושלא כד' הקה"י] אבל לר"ט שנשאר שומר א"כ לא יהיה את הדין ששולח יד משלם כשעת הגזילה אלא כשאר שומרים וצ"ע [וביותר דיש מי שפסק כר"ט עיין להלן בזה]. **וי"ל עפ"ד המאירי** בסוגיין שכתב בביאור שיטת רבי ישמעאל וז"ל "ולדעת ר"י מכיון שהחזירו חזר לדין שמירתו ולא כלתה שמירתו מהם וכשהחזירם לשם הוא נעשה שומר כבתחילה ועומד במקום הבעלים וחזרתו חזרה." ומבואר בדבריו שגם לשיטת ר"י בזמן ששלח יד פקע מניה דין שומר אלא שיכול להחזיר עצמו לדין שומר ע"י המחזיר החפץ לרשות הבעלים [ובאים כאחד נהיה שומר ומחזיר החפץ לבעלים] ולפ"ז א"ש סוגית הגמ' גם לשיטת ר"ט, צ"ע.

**מ"א ע"א**

**ק) "אי רבי ישמעאל מאי אירא לא יחדו" וכו'. עיין בתוס'** שהקשו דמנין באמת מיירי ביחדו אולי מיירי דוקא בלא יחדו, ותי' דמשמע מכן ממה דנקט טלה וכיס עי"ש, **ובתוס' רא"ש** כתב דמאחר שמחלו' ר"י ור"ע היא האם כלתה שמירתו או לא א"כ פשוט שגם ביחדו ס"ל לר"י שהוי שומר ולהיפך לשיטת ר"ע [ובתי' שני כתב כתוס'] עי"ש. **ובאמת יש להקשות** דמ"מ מבואר בגמ' בתי' דלר"י איכא חידוש בלא יחדו טפי מביחדו ולר"ע ביחדו טפי מבלא יחדו, ומאחר שהמחלו' היא האם נחשב שומר או לא מ"ט איכא חידוש ביחדו מבלא יחדו לר"ע ור"י. **ובדעת התוס' יש להקשות** דנמצא סברת המקשן הפוכה מסברת התרצן דלמקשן פשיטא טפי לא יחדו מיחדו והתרצן ס"ל דפשיטא טפי יחדו מלא יחדו [לר"י, ולהיפך לר"ע]. **ועיין מהרש"א** שכתב דביאור טעמא דהמקשן דעדיף ליה לא יחדו מיחדו משום דביחדו הרי שינה אותה ממקומה משא"כ בלא יחדו שכל מקום הוא מקומה עי"ש. וביאור הסברא הוא ע"פ המבואר שדעת ר"י שהשומר אע"פ ששלח בה יד נשאר שומר ובזה י"ל דהוי יותר שליחות יד במה שיחדו לה מקום ושינה אותה ממקומה [ועיין בזה בהערה הבאה]. הנה י"ל ע"פ המבואר לעיל דביחדו לה בעלים מקום איכא מעלה וחסרון, היינו דאיכא חסרון משום דהוי יותר ש"י במה שהוציאה ממקומה וכד' מהרש"א שזו סיבה שגם רבי ישמעאל יודה ומאידך יש מעלה לענין החזרה די"ל דמאחר שמחזירה למקומה יכול לחזור ולהיות שומר [וס"ד אפי' לר"ע דבכה"ג יכול להחזור להיות שומר] וכן ס"ל לתרצן ועיין.

**קא) "אלא אפילו יחדו דמקומה היא"** וברש"י במתני' ביאר דא"ל "זוית זו השאילני" ומשמע שהבעלים ביקש שיניח בזוית זו, **והנה בגמ' בפסחים** (ו' ע"א) איתא דיחד לו בית אי"צ לבאר ופרש"י דאם לא קיבל שמירה אלא אמר לו הנח באחד מן הזויות אי"צ לבאר והיינו משום שבכה"ג אינו שומר כלל, וא"כ יש לדון דה"נ בגוונא שיחד לו קרן זוית א"כ אינו שומר, **ועיין במחנא"פ** (שומרים סי' ב' ג') שדן האם שומר צריך דוקא משיכה כדי להתחייב עי"ש, והביא מדברי רש"י בביצה (מ' ע"א ד"ה שיחד) דמבואר שכל היכא שבעשת משיכה ייחד לו קרן זוית אין כאן קבלת שמירה כלל, **ותמה לפ"ז** בסוגיין דמאחר שיחד לו קרן זוית א"כ אינו שומר וממילא א"ש סוגיין לשיטת רבי ישמעאל דמאחר שביחדו אינו אינו שומר ממילא א"ש שצריך דעת בעלים. **אלא שהביא** דמדברי הרמ"ה המובא בטור (רצ"ב אות י') מבואר שגם ביחדו לו מקום הוי שומר, וכן כתב להוכיח משיטת הרמב"ם עי"ש, **וכתב** דיש לחלק בין היכא שהנפקד הוא זה יחד לו המקום דאז הוי כמו שאינו מקבל עליו שמירה אבל אם המפקיד עצמו יחד את המקום הגם דהשאילו את המקום מ"מ הוי שומר עי"ש. [ומדוקדקים דברי רש"י במתני' שאמר זוית זו השאילני היינו שהמפקיד אמר לנפקד].

**קב) לענין הלכה.** כתב **הרי"ף** דהלכה כר"ע כיון דרבי יוחנן מוקי למתני' דרישא ר"י וסיפא ר"ע ונמצא דליכא סתמא דמתני' כרי"ש, וכ"כ **הרמב"ם** (פ"ד מגניבה ה"י) וכן מבואר **בראשונים וברא"ש** בסוגי' וכ"כ **בטושו"ע** סרצ"ב ס"ו, אמנם **בעיטור** ח"א במאמר פקדון **ובהג"א ובהג"מ** שם באות ב' בשם ר"י כתבו דהלכה כרי"ש דלפי רב ששת אתיא סתמא דמתני' כרי"ש, [והעיטור כתב דגם רבי יוחנן מודה לזה עי"ש], **והב"ח** שם כ' דמרש"י בד"ה הא דביאר קו' הגמ' בסמוך משום דסתם מתני' רי"ש היא, מבואר גם דס"ל דהלכה כרי"ש, אמנם **הריטב"א** שם גם כ' כרש"י ומ"מ כ' שם דהלכה כר"ע.

**קג) ברש"י ד"ה תרגמה.** מבואר ברש"ידאי היה נוטל לשאלה ולתשמיש בעלמא כיון דלאו גזילה היא הוה סגי בהשבה כל דהו עי"ש, **ועיין בפנ"י** שכתב שכל דברי רש"י הכא הם דוקא לשיטת רבי ישמעאל דס"ל שגם בגוונא שגזלה מרשותו נשאר שומר של הבעלים, אבל לשטת ר"ע דס"ל דבגוונא שגזל מן הבעלים כלתה שמירתו י"ל שגם אם לא גזל אלא לשימושים בעלמא דאינו נחשב גזלן בכך מ"מ כלתה לו שמירתו ועי"ש שכ' דלפ"ז מיושב היטב דשיכת פלוגתא זו [אי נטל ע"מ לגוזלה או ע"מ לשלוח בה יד] להא דאוקיממנא כולה כרבי ישמעאל עי"ש, ובתו"ח. **אמנם בריטב"א** (ד"ה מתקיף) מפורש שכל היכא שנטל לשאלה בעלמא אי לא אמרי' דנעשה גזלן בהכי א"כ לכ"ע לא כלתה שמירתו ואי"צ השבה לדעת בעלים, עי"ש. ועיין להלן שיובא שיטת המרדכי והרמ"א שגם בשואל של"מ דהוי גזלן מ"מ אם החזיר למקום שנטל יהני דלא כלתה שמירתו ויבוארו דבריו להלן.

**מ"א ע"א המשך**

**ה) "שנטלה על מנת לגוזלה".** עיין בתרומת הכרי (רצ"ב ס"ב ד"ה ויש) שחידש דאין השומר יכול להתחייב מדין גזלן אלא רק מתורת שליחות יד, ומבוארת בזה שיטת התוס' שכתבו "והיינו חסרון" וכו', וכן מבוארת בזה שיטץ הראב"ד (פ"ד מגו"א ה"י) עי"ש במ"מ ובכס"מ ועוד ביאר בזה התרומת הכרי שיטת הבעה"מ עי"ש ועיין בקה"י סימן מ' [הרחבה אות קד].

**ו) "שנטלה ע"מ לשלוח בה יד".** עיין ברמב"ן וברשב"א ובריטב"א דהחידוש בשליחות יד הוא דאע"פ שנוטל ע"מ לשלם אינו חייב אלא מפרשת שליחות יד עי"ש. וצ"ב ששוכר שלא מדעת הוי גזלן (עייין ברמ"א ש"ח ס"ז) וכן שואל של"מ הוי גזלן ומה החידוש הכא, ועיין בתרומת הכרי (רצ"ב ס"ב ד"ה אבל), ועיין בקצה"ח (שמ"ח סק"א) שהוכיח מסוגיין שגונב ע"מ לשלם אין בו חיובי אונסין אילולי פרשת שליחות יד. ועיין בחידושי הגרש"ר (ב"מ סי' כ"ה) ובברכת שמואל (סי ל"ה) [הרחבה אות קה].

**ז) "כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות" וכו'.** פסק הרמ"א (רצ"ב א') דשואל שלא מדעת שהחזיר למקום שנטל משם חזר דינו להיות כשומר ותמהו כל הנו"כ הרי מבואר בגמ' דהוי גזלן ולר"ע אינו יכול להחזירה למקומה בלא דעת בעלים. עיין בב"ח ובסמ"ע ובדברי משפט (סק"ג) ובמגיה לתרומת הכרי (רצ"ב סוף אות א') [הרחבה אות קו].

**ח) "וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן"** נחלקו הראשונים האם שואל שלא מדעת חייב רק אם נתשמש בה או גם היכא שנטלה ע"מ להשתמש ולא נשתמש, ועיין בזה בר"ן ובנמוק"י ובטור (רצ"ב ס"א) ועיין בב"י בראיה מסוגיין ובב"ח הביא ראיה מסוגיא להלן (מ"ג) ומדברי הרמב"ם (פ"ג הי"א) ומדברי התוס' להלן (מ"א: ד"ה חדא) ועי"ש בסברת הדבר ועיין היטב במחנ"א (גזילה סי"ח) ועיין במגיה לתרוה"כ (שם).

ובדין גזלן בשואל שלא מדעת לענין קנין שינוי וכד' נחלקו בזה הראשונים, ועיין בזה בראב"ד בשטמ"ק (ב"ק צ"ז ע"א) ובחידושי הגר"ח (פ"ב מגזילה הט"ו) ובחי' רבי ראובן (ס"ח אות ג') ובברכ"ש (ס"ד) ובנתה"מ (סי' שס"ג סק"ו) ובקו"ש (אות קכ"ד)

ובגדר השימוש שמחשיב את השואל של"מ לגזלן עיין בריטב"א שרק אם יש צד קלקול בחפץ הוי גזלן ועיין במחנ"א דיני גזילה ס"כ.

**ט) "וכולה רבי ישמעאל"**.בנמוק"י (במתני') כתב דכל הטעם דשואל שלא מדעת חייב באונסין הוא משום שכל ההנאה שלו ואילו הכא מאחר שהוא שומר של הבעלים ואיכא הנאה נמי לבעלים הרי אין כל ההנאה שלו. ותי' הנמוק"י דמאחר דקימ"ל כר"ע דכלתה שמירתו א"כ שוב אין כל ההנאה שלו. ודבריו תמוהין לכאו' שהרי הכא מוקמי' למתני' לשיטת רבי ישמעאל דס"ל שלא כלתה שמירתו, ועמד בזה בתרומת הכרי (רצ"ב ס"א) ועי"ש במגיה (סק"ב) ובנתה"מ סק"ג [הרחבה אות קי].

**י) "חד אמר צריכה חסרון וחד אמר אי"צ חסרון"** עיין בר"ן מה שביאר במחל' אם שליחות יד צריכה חסרון או לא.

**יא) ברש"י ד"ה והא לא חסרה.** הקשה רש"י מ"ט לא נימא שחיוב הרועה שהניח תרמילו על הבהמה מדין שואל שלא מדעת ולא מדין שליחות יד ובישוב קושיא זו נאמרו כמה דרכים בראשונים א- רש"י תירץ דכל מה שאמרי' בשומרים שואל שלא מדעת הוא בגוונא שלא שייך הכחשה וצ"ב דלכאו' בכלל מאתיים מנה ומ"ט לא נחייב גם בדברים המתחסרים מדין שואל שלא מדעת ועיין בראשונים שעמדו בזה ועיין בביאור הגר"א (רצ"ב ב') ובפנ"י. ב- בבעל המאור ובשטמ"ק בשם הראב"ד ביארו דבאמת אפשר שחיובו משום שואל של"מ אבל מ"מ יהיה מוכח ששליחות יד אי"צ חסרון, שהרי כל שואל של"מ אינו מחסר ומ"מ חייב. ובביאור דבריו עיין בתרומת הכרי (רצ"ב ב') ובביאור הגר"א (שם). ג- עיין ברמב"ן במלחמות ובחי' משכ"ב ובתרומת הכרי (רצ"ב ס"ב) משכ"ב. ד- בתוס' רא"ש ביאר דאין לחייבו משום שואל שלא מדעת משום דאין הבעלים מקפידים שיעשה שואל בכך, אבל שליחות יד הוי מגזירת הכתוב, ועיין בתור"פ ובריטב"א ובחזו"א [הרחבה אות קיג].

**יב) "אימא כשהכחישה במקל"** עיין בבעה"מ דעודן עליה היינו דהכחש אכתי נמצא בה ולהכי ליכא השבה, והרמב"ן (במלחמות) פליג וביאר דכיון דעדין המקל והתרמיל עליה א"כ עדין הוא משתמש בה וליכא השבה, ועיין בברכ"ש (ל"ג ד') בביאור מחלוקתם. עיין בנמוק"י ובריטב"א [הרחבה אות קיד].

**עוד כתב הבעל המאור** דלמסקנא דהכישה במקל י"ל דכיון דהכחש הוא דבר הפושט בכולה הוי כמו ששלח יד בכולה, ואי נמי משום דרצתה לפניו הויא לה משיכה ומשו"ה מתחייב בכולי' אונסים, ומבואר דאי חשיב כמו ששלח יד בכולה א"כ יש לחייבו גם אי ליכא משיכה, ומבואר דס"ל שאם היה שליחות מיד אי"צ למשיכה וצ"ב איזה קנין היה של ש"י ועיין ביאר הברכ"ש (שם) [הרחבה אות קטו].

**קד) "שנטלה על מנת לגוזלה".** מבואר בגמ' דס"ל שליחות יד צריכה חסרון ולכן בעי' שיתכוון לגזול את כולה, **וכתבו תוס'** וז"ל "והיינו חסרון שהכל גוזל ונוטל לצורך עצמו" **ודבריהם צ"ב,** מדוע צריך לומר ד'היינו חסרון' הרי בגוזל עלמא אין דין שצריך חסרון ודוקא בשליחות יד יש נדון אם צריך חסרון. **וביאר בזה בתרומת הכרי** (רצ"ב ס"ב ד"ה ויש) דמבואר הכא יסוד חדש והוא שאין השומר מתחייב לעולם מטעם גזלן אלא מתורת שליחות יד ומשום דידו כיד הבעלים ואין הגבהתו מוציאתו מרשות הבעלים ולכן לא שייך בו דין גזלן אלא דין שולח יד לחוד שהוא חידוש התורה דהוי כגזלן מטעם דין שליחות יד. ועי"ש שביאר עפ"ז **שיטת הבעל המאור** להלן גבי הברייתא דרועה [ויובא במקומו], **ועיין בקה"י** (ס"מ) שהביא יסוד זה ג"כ מס' אגודת אזוב וביאר בזה שיטת **הראב"ד** עי"ש. ו**הנה שיטת הרמב"ם** (פ"ד מגו"א ה"י) דשומר שגנב טלה מן העדר חייב כפל, **והראב"ד** תמה על דבריו דזה אינו כלום וביאר המ"מ לא מצאנו חיוב כפל בשומר אלא בטוען טענת גנב ונשבע וכו'. וביאר הכס"מ דבאמת בטענה לא שייך לחייב כפל בשומר אבל במעשה גניבה ודאי חייב **ועיין באמר"מ** (ל"ה ב-ד) משכ"ב ואכמ"ל. ומבואר שנחלקו האם שייך גניבה ע"י מעשה בשומר או שבעי' דוקא לדין שליחות יד. **הנה** הגם שבדברי התוס' והבעה"מ והראב"ד צ"ל לכאו' כדברי התרומת הכרי הנ"ל מ"מ בשיטת שא"ר לכאו' מבואר לא כן, וכדלהלן.

**קה) "שנטלה ע"מ לשלוח בה יד". וביאר רש"י** שהחידוש הוא שאע"פ שנטל ע"מ ליטול מקצתה ולא נטל מ"מ קם ליה כולה ברשותו **וכן מבואר בתוס'** דהחידוש בשליחות יד דמקצתה ככולה [ולמ"ד צריכה חסרון בעי' שיטול ממש את אותו המקצת]. **אמנם ברמב"ן וברשב"א ובריטב"א** פליגי וס"ל דהחידוש בשליחות יד הוא דגזלן בעלמא נוטל שלא ע"מ לשלם ואילו שולח יד בפקדון הוא נוטל ע"מ לשלם ולכן אינו חייב אלא מפרשת שליחות יד עי"ש. **ותמה בתרומת הכרי** (רצ"ב ס"ב ד"ה אבל) דלכאו' גונב ע"מ לשלם הוי כגזלן בעלמא והראיה מכך ששוכר שלא מדעת הוי גזלן (עייין ברמ"א ש"ח ס"ז), **ועיין עוד בקצה"ח** (שמ"ח סק"א) שדן בגוזל ע"מ למיקט שאע"פ דמבואר בגמ' (להלן ס"א) דאיכא בזה איסור מ"מ יש לדון האם חייב באונסין **וכתב דמדברי הריטב"א בסוגיין** שמבואר שגונב ע"מ לשלם אין בו חיובי אונסין אילולי פרשת שליחות יד [שהיא בשומרים דוקא] א"כ כל שכן שגונב ע"מ למיקט שלא יהיה בו חיובי אונסין. **ובענין קושית התרומת הכרי משוכר שלא מדעת** דהוי גזלן אע"פ שדעתו לשלם, יש להוסיף עוד להקשות דהא שואל שלא מדעת נמי הוי גזלן ע"פ שמתכוון להחזיר את החפץ, **ועיין בחידושי הגרש"ר** (ב"מ סי' כ"ה) שביאר שלהחזיר את החפץ עצמו אי"ז כמו לשלם, כיון שאם יוזל החפץ לא ישלם את הגזילה ולהכי שואל של"מ הוי גזלן, וממילא ה"ה דשוכר שלא מדעת דאע"פ שדעתו לשלם את השכירות אבל אין דעתו לשלם את תשלומי החפץ עצמו [וכגון שיוזל], ולכן לא דמי לגוזל ע"מ לשלם עי"ש. ועיין עוד **בברכת שמואל** (סי ל"ה) משכ"ב.

**קו) "כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות" וכו'.** והיינו מטעם שואל שלא מדעת גזלן ולכן לר"ע א"א להעמיד את המשנה כיון שלא יהני אם יחזיר למקומה. **והנה כתב המרדכי** (קצח) **ונפסק ברמ"א** (רצ"ב א') דשואל שלא מדעת אם החזיר למקום שנטל משם חזר דינו להיות כשומר הואיל ולא היה עליו מתחילה רק שואל בעלמא עי"ש. **ותמהו כל הנו"כ** הרי מבואר בגמ' דהוי גזלן ולר"ע אינו יכול להחזירה למקומה בלא דעת בעלים. **ועיין בב"ח ובסמ"ע** שהעמידו ד"ז בגוונא שאין הבעלים מקפידים על השאלה עי"ש, **ובדברי משפט** (סק"ג) העיר בזה דא"כ לא יחויב להחזיר למקומה עי"ש. **ובמגיה לתרומת הכרי** (רצ"ב סוף אות א') ביאר דמיירי בשואל של"מ אלא דהחזיר לפני שנתשמש וכשיטת השו"ע והטור דלהלן דבכה"ג אינו חייב אם החזיר למקומה עי"ש.

**קז) "וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן" נחלקו הראשונים** האם שואל שלא מדעת חייב רק אם נתשמש בה או גם היכא שנטלה ע"מ להשתמש ולא נשתמש, ועיין בזה **בר"ן ובנמוק"י ובטור** (רצ"ב ס"א) **ובנו"כ** שביארו מקור דבריו, ועיין היטב **במחנ"א** (גזילה סי"ח) [ועיין במגיה לתרוה"כ (שם)].

**בר"ן ובנמוק"י** כתבו שכל היכא שהגביה ע"מ להשתמש אע"פ שלא נשתמש נקרא גזלן, **אמנם בטור** (רצ"ב ס"א) כתב שאם מגביהו לעשות בו תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב עד שישתמש ומדין שואל שלא מדעת. [ועיין **בביאור הגר"א** שהביא כן מהרשב"ם ב"ב פ"ח ע"א ד"ה למוד ועי"ש שהרחיב] **ומקור דברי הטור כתב הב"י** מסוגיין דמשמע שאינו חייב מדין שואל של"מ אלא משום שטלטלה להביא עליה גוזלות היינו שנתשמש בה **ועוד הביא הב"ח** ראיה מסוגיא להלן (מ"ג) דהמפקיד מעות אצל שולחני שמבואר שרשות שימוש מחייבת באונסין ומשמע שאם אין רשות להתשמש אין חיוב אונסין אלא משעת שימוש, וכן דייק הב"ח מדברי **הרמב"ם** (פ"ג הי"א) **ומדברי התוס' להלן** (מ"א: ד"ה חדא) **ובסברת הדבר כתב הב"ח** דמאחר שגם בשליחות יד אילולי קרא היה פשוט שאי"צ חסרון א"כ בשואל של"מ נמי לא יחשב גזלן עד שישתמש, **ועי"ש בתוס'** שמבואר שבשואל מדעת המשיכה עצמה להתשמש חשובה כמו שנשתמש משא"כ בשואל שלא מדעת, והיינו דבשואל מדעת עומד לשימוש משא"כ בשואל של"מ, **ובמחנ"א** (גזילה י"ח) הוסיף דבשואל של"מ אמרי' שיאפשר שיחזור בו כל שלא נשתמש וכ"כ הריטב"א שם. **אמנם כתב המחנ"א** דלכאו' קשה, דבריטב"א שם כתב כתוס' ומאידך ס"ל כשיטת הנמוק"י והר"ן שאי"צ שיתשמש, **וביאר** דס"ל להנך ראשונים דלבתר דחידשה תורה דש"י אי"צ חסרון והוי גזלן משעת משיכה א"כ ילפ' נמי לשואל של"מ שהוי גזלן משעת משיכה קודם שישתמש. **ועיין עוד במחנ"א שם שחידש** שגם דברי הטור לא נאמרו אלא גבי שומר שנהפך להיות שואל של"מ והיינו משום שכל שלא נשתמש הוי כעומד ברשות הבעלים אבל מי ששאל חפץ מרשות הבעלים שלא מדעת הוי גזלן גם לדעת הטור אף קודם שישתמש [ועיין **בגליון רע"א** שהביא דברי המחנ"א ונראה שמסכים עמו]. **ועיין במגיה לתרומת הכרי** (שם) שביאר, דהנה יש לבאר במה תלוי הנדון האם שואל שלא מדעת הוי גזלן או לא וביאר המגיה הנ"ל דנחלקו האם גזילת תשמישים [קנין פירות] הוי גזילה או"ד דבעי' לגזול הגוף עצמו והכא אינו גוזל הגוף, ולפ"ז ביאר דס"ל לטור ולשו"ע דכל מה דשייך גזילת קנין פירות הוא אם משתמש בקנין פירות אבל היכא שלקח את הגוף בשביל לקנות קנין פירות א"א לחייבו על קנין זה דלא נתכוון ליטול הגוף כלל עי"ש. [ובעיקר דין גזלן בשואל שלא מדעת לענין קנין שינוי וכד' נחלקו בזה הראשונים, ועיין בזה **בראב"ד** בשטמ"ק (ב"ק צ"ז ע"א) **ובחידושי הגר"ח** (פ"ב מגזילה הט"ו) **ובחי' רבי ראובן** (ס"ח אות ג') **ובברכ"ש** (ס"ד) ו**בנתה"מ** (סי' שס"ג סק"ו) **ובקו"ש** (אות קכ"ד) ואכמ"ל]

**קח) "כגון שטלטלה ע"מ להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל של"מ גזלן"** בגדר השימוש שמחשיב את השואל של"מ לגזלן **עיין בריטב"א** שכתב דמה דאמרינן דהוא גזלן זהו רק באם יש צד קלקול בחפץ דאפשר דישבר מחמת נטילתו אבל אם אין צד קלקול לכו"ע אינו גזלן, ועיין בזה **במחנ"א** דיני גזילה ס"כ.

**קט) ברוב הראשונים מבואר** דלדעת רב ששת החיוב הוא מדין שואל שלא מדעת גזלן **אמנם בבעל המאור** מבואר שחיובו הוא מדין שולח יד בפקדון **ועיין בביאור הגר"א** (רצ"ב ב') שהביא שיטת הבעה"מ [ונראה שס"ל שהיא השיטה המחוורת בסוגיא] ועיין בתרומת הכרי (רצ"ב א').

**קי) "וכולה רבי ישמעאל"**. הנה יעויין **בנמוק"י** (במתני') דלכאו' כל הטעם דשואל שלא מדעת חייב באונסין הוא משום שכל ההנאה שלו ואילו הכא מאחר שהוא שומר של הבעלים ואיכא הנאה נמי לבעלים הרי אין כל ההנאה שלו. **ותי' הנמוק"י** דמאחר דקימ"ל כר"ע דכלתה שמירתו א"כ שוב אין כל ההנאה שלו. **ודבריו תמוהין לכאו'** שהרי הכא מוקמי' למתני' לשיטת רבי ישמעאל דס"ל שלא כלתה שמירתו, **ועמד בזה בתרומת הכרי** (רצ"ב ס"א) ועי"ש **במגיה** (סק"ב) מש"כ ליישב דברי הנמוק"י ועיין נמי בנתה"מ (סק"ג) שכ' דהנמוק"י קאי על גונא דיחד לה מקום ומשתמש במקומה, עי"ש. [ובעיקר קו' הנמוק"י אפש"ל ע"פ שיטת המאירי שגם לדעת רבי ישמעאל כל זמן שלא מחזיר אינו שומר ורק ע"י ההחזרה חזר לשמירתו ושוב אין כל ההנאה שלו כמו לשיטת ר"ע, אמנם בנמוק"י עצמו א"א לומר כן דכתב את דינו רק מחמת שהלכה כר"ע מחבריו עי"ש וצ"ע].

**קיא) "אתמר... חד אמר צריכה חסרון וחד אמר אי"צ חסרון"** עיין לעיל שנבארו כמה דרכים מה החידוש בשליחות יד האם דין מקצתו ככולו או דין שגוזל ע"מ לשלם, **ועיין בר"ן** שביאר המחל' אם שליחות יד צריכה חסרון דהנה זה ברור שצריך שתהא דעתו לחסר אבל אם אין דעתו לחסר אי"ז נחשב לשליחות יד וא"כ המחלו' היא האם כיון דשליחות יד חידוש הוא דחייב על הכל הגם דדעתו לחסר רק מקצת, א"כ אמרינן דאין לך בו אלא חידושו ואינו חייב אלא כשמחסר, או כיון דנתחדש דחייב הגם דאין דעתו אלא למקצת א"כ חייב מיד גם קודם חסרון.עי"ש ועוד יתבאר בזה להלן.

**קיב) "הא שקלינהו"** וביאר רש"י מטעם שאע"פ ששלח ידו הרי החזירה ומהני לשיטת רבי ישמעאל, **ועיין ברמב"ן שהביא בשם הראב"ד** דהקו' היא שאין בזה היזק של שו"פ ואין הבעלים מקפידים ע"ז וי' הגמ' שהבעלים מקפידים, **ועיין ברשב"א** שהקשה ע"ז דממנ"פ אם לא מכחשת מ"ט מקפידין הבעלים ואם מכחשת מ"ט לא יקפידו. **ועיין בנתה"מ** (סק"ג) משכ"ב.

**קיג) ברש"י ד"ה והא לא חסרה.** הקשה רש"י מ"ט לא נימא שחיוב הרועה שהניח תרמילו על הבהמה מדין שואל שלא מדעת ולא מדין שליחות יד [ולא יהיה ראיה לדין שליחות יד אי"צ חסרון]. ובישוב קושיא זו נאמרו כמה דרכים בראשונים **א- רש"י** תירץ דכל מה שאמרי' בשומרים שואל שלא מדעת הוא בגוונא שלא שייך הכחשה אבל היכא שיש הכחשה דינו כדין שולח יד. **ודברי רש"י צ"ע** ועמד בזה בתוס' רא"ש דלכאו' בכלל מאתיים מנה ומ"ט לא נחייב גם בדברים המתחסרים מדין שואל שלא מדעת [וכן תמהו ברש"י הרמב"ן והר"ן] ועיין בשטמ"ק בשם גליון. **ובביאור הגר"א** (רצ"ב ב') ביאר דכוות רש"י היא שהכא ירד בתורת שליחוץ יד ולא בתורת שואל וצ"ב, ועיין **בפנ"י**. ב- **עיין בבעל המאור ובשטמ"ק בשם הראב"ד** שביארו דבאמת אפשר שחיובו משום שואל של"מ אבל מ"מ יהיה מוכח ששליחות יד אי"צ חסרון, שהרי כל שואל של"מ אינו מחסר ומ"מ חייב. **ובביאור דבריו עיין בתרומת הכרי** (רצ"ב ב') **ובביאור הגר"א** (שם), דבתרומת הכרי ביאר דס"ל לרבעל המאור כשיטת התוס' (לעיל ד"ה שנטלה) דלא שייך ששומר יתחייב מדין גזלן אלא מדין שולח יד וה"ה לענין שואל שלא מדעת ואם חייב מדין שואל א"כ ע"כ ששליחות יד אי"צ חסרון, ועיין בביאור הגר"א שכתב בזה"ל"דכל גזלן שבשומר נקרא שולח יד" ונראה כוונתו שגבי שומרים שחידשה התורה פרשת שליחות יד כל היכא ששייך לדון בזה מטעם שליחות יד א"א לדון בזה מטעם אחר. **ג- הרמב"ן** במלחמות ובחי' כתב לבאר דהכא אין לחייבו מדין שואל שלא מדעת כיון דהכא אינה מוציאה מרשות הבעלים אלא משתמש עמהם, דאכתי הולכת היא עם העדר ורועה באפר במקום דדעת הבעלים שתהא הולכת שם, ומשו"ה רק משום שליחות יד יש לחייבו כיון שמשתמש מקצת בבהמה, ועיין **בתרומת הכרי** (רצ"ב ס"ב) שדן בדברי הרמב"ן הנ"ל. **ד-** **בתוס' רא"ש** ביאר דאין לחייבו משום שואל שלא מדעת משום דאין הבעלים מקפידים שיעשה שואל בכך, אבל שליחות יד הוי מגזירת הכתוב, **ובתור"פ** כתב דבאמת כל זמן שאינו עושה מלאכה מרובה אין הבעלים מקפידים על זה ואין לחייבו משום שואל שלא מדעת, והא דחייב משום שליחות יד הוא משום דיכול לבוא לידי חסרון על אם ישהה עליה זמן מרובה, ומשו"ה מהשתא הוי שליחות יד אי לא בעי חסרון, **והריטב"א** הק' על זה דממנ"פ אם דעתו להשתמש הרבה א"כ יהיה חייב גם משום שואל שלא מדעת דהא קפדי בעלים, ואי אין דעתו גם משום שליחות יד לא יתחייב, **ובחזו"א** ביאר דס"ל כשי' הטור דשואל שלא מדעת אינו חייב אלא עד שישתמש, וא"כ כיון דעל תשמיש מעט אין לחייבו, א"כ כל זמן שלא נשתמש הרבה הוי כמו לא נשתמש דעלמא דפטור.

**קיד) "אימא כשהכחישה במקל" עיין בבעה"מ** שכ' דמה דאמרינן לעיל דעודן עליה היינו דהכחש אכתי נמצא בה ולהכי ליכא השבה, אבל אם חזרה לבריאותה מאליה הוי השבה ופטור, **וברמב"ן** (במלחמות) הק' דהיה לו לומר ועודו עליה לשון יחיד, וביאר דכיון דעדין המקל והתרמיל עליה א"כ עדין הוא משתמש בה וליכא השבה, **וביאר בברכ"ש** (ל"ג ד') דאזלי' לשיטתם דלבעה"מ דס"ל שאין גזלן בשומרים אלא מדין שליחות יד ואי ש"י צריכה חסרון כל היכא שאין חסרון לא שייך שיחשב גזלן וא"כ היכא שחזר הכחש וליכא חסרון אין עליו דין גזלן אבל הרמב"ן דס"ל ששייך להיות גזלן גם בשומרים א"כ ס"ל שכל היכא שיש בתשמיש זה חסרון א"כ התשמיש עצמו נחשב לגזילה ולכן לא מהני מה שחזר הכחש למקומו. ועיין נמי **בראב"ד** בהשגות שפליג על הבעה"מ.

**עיין בנמוק"י** **ובריטב"א** כ' דהא דבעי שישתמש בה וכדאמרינן דעודן עלי' ולא סגי בזה שהכחישה במקל, הוא משום דאם אינו משתמש בה א"כ נמצא דהוא "מזיק" ואינו שולח יד. וזהו כשי' הרמב"ן דעודן עליה קאי על המקל והתרמיל דלשי' הבעה"מ דקאי על הכחש אין ראיה, **והר"ן** הביא דיש שלמדו מכאן דמזיק לא נעשה שולח יד, [ועיין **ברע"א** (רצ"ב ס"ב) שהביא ד"ז].

**קטו) עוד כתב הבעל המאור** דלמסקנא דהכישה במקל י"ל דכיון דהכחש הוא דבר הפושט בכולה הוי כמו ששלח יד בכולה, ואי נמי משום דרצתה לפניו הויא לה משיכה ומשו"ה מתחייב בכולי' אונסים, ומבואר דאי חשיב כמו ששלח יד בכולה א"כ יש לחייבו גם אי ליכא משיכה, ומבואר דס"ל שאם היה שליחות מיד אי"צ למשיכה [וצ"ב איזה קנין היה של ש"י] ו**ביאר הברכ"ש** (שם) ע"פ שיטת הרעק"א (כתובות ל"ד) דשואל שטבח ומכר חייב דו"ה משום שהטביחה עצמה נחשבת גם למעשה גניבה וגם למעשה טביחה וביאור הדבר כתב בב' אופנים א- דמאחר שהיה מעיקרא משיכה של שומר ונתברר עתה שהוא טובח אותה הרי שעצם המשיכה לרשות השמירה היא עצמה גניבה [כ"כ ב שם הגר"ח וצ"ב] ב- דכל מה דשומר א"י לעשות מעשה ע"י קנין חצירו זהו משום שחצירו קנויה למפקיד וממילא י"ל שאם עשה מעשה של שליחות יד א"כ ע"י מעשה זה פקע דין זה שחצירו כחצר הנפקד ויכול וקונה את הגזלה בחצר, עי"ש.

**מ"א ע"ב**

**א) "רבא אמר לא תאמר ש"י... ותיתי משואל".** יל"ע אי הוי ילפי' משואל א- כיצד היינו יודעים דמקצתו ככולו ב- כיצד היינו יודעים שחיובו כשעת ש"י ולא כשעת אונסין ג- כיצד היינו יודעים שלא מהני חזרה שלא למקומה, ועיין בנתה"מ (רצ"ב סק"ד בסו"ד) ובחזו"א (ליקוטים ס"כ) וברעק"א ובפנ"י [הרחבה אות קיז].

**ב) "שלא תאמר דיו... אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור"** עיין בנתה"מ (רצ"א סקל"ד) שכ' דאין הכונה דהיו בעליו עמו בשעת שליחות יד, אלא הכונה שהיה עמו בשעת התחלת השמירה, וקמ"ל שהמיעוט של שאלה בבעלים אינה מעיקר דין השומר אלא מדין תשלומין לחוד. ועיין בחזו"א משכ"ב. ובפ' השואל יתבאר ברחבה.

**ג) יל"ע** האם יש דין שליחות יד בדברים שאין בהם דין שמירה כעבדים שטרות וקרקעות ועיין בנתה"מ (רצ"א סקל"ד) ובש"ך (ס"ו ס"ק קכ"ו) ובקה"י (סי' ל"ד אות ב') ובקצה"ח (ס"ו סקמ"ד) וכן יש לדון לענין הקדש ועיין בתוס' (ב"ק כ:) ובקה"י [הרחבה אות קיט].

**ד) בתוד"ה חדא.** עיין בתוס' הרא"ש ובריטב"א שהחילוק בין ש"י לשואל, הוא דבש"י כל זמן שלא נשתמש י"ל דיחזור בו ועיין בשטמ"ק בשם גליון ובמחנ"א (גזילה י"ח) ועיין בחזו"א (שם). ובברכ"ש (סי' ל"ה) [הרחבה אות קכא].

**מ"ב ע"א**

**א) מתני' "ונעל בפניהם שלא כראוי"** ומבואר דאם נעל כראוי פטור והק' הראשונים לשי' שמואל להלן בגמ' דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, ועיין בתוס' רא"ש וברמב"ן [הרחבה אות קכב].

**ב) "כספים אין להם שמירה אלא בקרקע".** בטעם הדין דאין לכספים שמירה אלא בקרקע, עיין ברא"ש ובתוס' הרא"ש וברמב"ם (פ"ד משאלה ה"ד) ובטור ובשו"ע ונו"כ האם הטעם הוא דוקא בכספים משום שגנבים מסרי נפשיהו או בכל דבר 'קל' שאין הקרקע מאבדת אותו. עוד דנו הראשונים האם ד"ז הוא רק בזמנם שהיו מצוים גנבים ואנסים ודרכם של בנ"א היה להצניע את של עצמן בקרקע, אבל בזמן הזה שאין מצוים גנבים כ"כ ובנ"א לא שומרים את של עצמן בקרקע אלא בתיבה וכד' א"כ גם את של פקדון אי"צ להצניע בקרקע. עיין בב"י ובשטמ"ק בשם רבינו יהונתן ועיין במרדכי (אות ר"פ) בשם ר"ת חילוק נוסף בין זמנם שהיו הבתים רעועים. ועוד דנו האם הדבר תלוי אם הנפקד שומר את שלו בקרקע או לא עיין ברמב"ן עפ"ד הרי"ף ובתוס' הרא"ש ובמרדכי (אות ר"פ) ועיין בפתחי תשובה (רצ"א סק"ח) מה הדין בהצניע בפני המפקיד אם אמרי' דראה וקיבל, ועיין בש"ך דמ"מ גם אם אין שמירה בקרקע בעי' שיהיה מונחים בידו ועי"ש בשם שו"ת מהרשד"ם (סי' מ"ז) [הרחבה אות קכג].

**ג) "ואי צורבא מרבנן הוא".** עיין בראשונים שנחלקו האם האי צורבא מדרבנן קאי על המפקיד או על הנפקד, עיין רש"י ובראב"ד (בהשגות) ובריטב"א (מיוחס) ובסמ"ע (סקכ"ז) [הרחבה אות קכד].

**ד) בתד"ה אמר.** נחלקו הראשונים האם ומהו הפטור של ש"ש מגו"א באונס, שיטת כמה ראשונים דשומר שכר פטור מכל גניבה שע"י אונס, עיין בתוס' ובמרדכי (ב"ק סר"ו) וברש"י (ב"ק מ"ה) וברמב"ם (פ"א משכירות ה"ב) ובמ"מ (פ"ד משאלה ה"ד) ובש"ך (ש"ג סק"ד) ובביאור הגר"א (שם), ויל"ע לשיטה זו האם פטור באופן שישן בזמן שאנשים ישנים, עיין בנתה"מ (סק"א) ובדברי משפט (שם). ושיטת כמה ראשונים דחייב בגניבת אונס עיין ברא"ש בסוגיין ובתוס' בב"ק (נ"ז ע"א) ובטור ובשו"ע (סש"ג) ועיין בשטמ"ק בב"ק בשם הר"א מגרמישא ובקצוה"ח (ש"ג) וכתב הטור דחייב באונסין גם באבידה אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל. ויש מהראשונים דס"ל דיש חילוק בין אונס שיכל לשמור ממנו לאונס שלא יכל לשמור ממנו, עיין ברמב"ן ובר"ן ובנמוק"י ועיין במרדכי (שם) בביאור דבריהם ובעיקר סברתם הקשה בשטמ"ק בשם הר"ש די וידא"ש דקשה להבין שיתחייב אדם עד כדי כך בשמירה שא"כ לא מצאנו אדם שומר לחבירו. ויש שחילקו בין אונס בגוף הפקדון לאונס בשומר עצמו, עיין ברשב"א ובביאור הסברא עיין בברכ"ש (ב"ק סל"ב אות ו'). [הרחבה אות קכה].

**ה) בעיקר** נדון הראשונים הנ"ל בפטור ש"ש בגניבת אונס לכאו' תלוי האם הטעם שש"ש חייב בגו"א הוא מדין "חיוב אחריות" או"ד שחיוב ש"ש הוא מחמת שלא שמר, עיין בדברי משפט (סי' ש"ג סק"א) ובקה"י (סי' ל"ח) ובקצה"ח (סי' ע"ד) ובמחנ"א (שומרים י"ח) ובתומים (סי' ע"ד) ובקו"ש (פסחים אות י"ח) [הרחבה אות קכה].

**קטז) בתוד"ה קרנא.** עיין הטב בד' התוס' [ובמהרש"א ומהר"ם שיף] ומבואר דהבינו כפשוטו דאיכא מחלו' אי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, ועיין **בשטמ"ק** (בב"ק נ"ז:) בשם **ה"ר ישעיה** שכ' דרק גבי שליחות יד דחיובו הוי כמו קנס, דחייבה תורה משום שליחות יד במקצת על כל הפקדון, בזה אמרינן דכיון דמצינו קנס בש"ח ולא בש"ש, א"כ י"ל דהכא נמי חיוב דשליחות יד לא יהיה אלא בש"ח, אבל בעלמא בודאי יש לנו לומר דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, עי"ש.

**קיז) "רבא אמר לא תאמר ש"י... ותיתי משואל".** היינו שכל שולח יד יש בו את סיבות החיוב של שואל, **עיין בנתה"מ** (רצ"ב סק"ד בסו"ד) שהק' דאי נילף משואל צריך להתחייב משעת אונסים ולא משעת משיכה [נפ"מ להוקרה], ועוד שצריך שתועיל חזרה אף שלא למקומה, וביאר דבאמת אי ילפי רק משואל הוי הדין הכי אבל ממה דבעי' קרא שליכא פטור בעליו עמו הרי שאין דינו כשואל ממש אלא לחיוב של גזילה ונפ"מ לכל הנ"ל, **אמנם** **החזו"א** (ליקוטים ס"כ) כ' דגם אילו ילפינן משואל מ"מ דינו כגזלן דכיון דהוי שלא מדעת ממילא כל דיני גזלן יש לו, עי"ש. אלא שיש להקשות דא"כ מ"ט בעי' קרא להא דליכא ביה דין שאלה בבעלים [וקו' זו היא שעמדה לנתה"מ (רצ"א סקל"ד) עי"ש]. ותי' החזו"א דאף דגם לס"ד ידעינן דחיובו כגזלן מ"מ בבעליו עמו ס"ד שיהיה פטור משום דיו **[וצ"ב]**. **והנה בקצה"ח** (שמ"ו סק"א) הביא **משו"ת בית יעקב** דלמד מסוגיין דשואל פטור בש"י בבעלים, ותמה הקצה"ח דלכאו' אחרי ש"ח וש"ש חייבים בבעלים בש"י ה"ה לשואל דחיוב ש"י אינו שייך לפרשת שואל [ועיין טבעת החושן].

**הקשה הגרע"א** דאיך אפשר למילף שליחות יד משואל, דכיצד נלמד דין מקצתו ככולו, **ובנתה"מ (**שם) כ' לומר דמה דשליחות יד חייב במקצת על הכל זהו רק אם נתשמש בכולו, עי"ש. אמנם כל ד' הנתה"מ הם בשיטת הראשונים שהחידשו בשליחות יד הוא מה שדעתו לשלם עי"ש. **ועיין בחזו"א** (שם משכ"ב) **עוד הקשה** **הגרע"א** אמאי לא ילפינן דשליחות יד חייב מהדין דשואל שלא מדעת גזלן הוי, וכתב דאין לומר דשואל שלא מדעת גזלן ילפינן משואל דא"כ שיהיה פטור בבעליו עמו, **ועיין בפנ"י** שתי' דשואל שלא מדעת גרע משליחות יד כיון דמשתמש עכ"פ בכל החפץ משא"כ בשליחות יד אינו שולח יד אלא במקצת החפץ, וכתב דבבעה"מ דכתב דמחיוב שואל שלא מדעת בשומר יש לדעת דשליחות יד אי"צ חסרון מבואר לא כן, עי"ש. **ועיין בחזו"א** משכ"ב. **הנה יעוין בר"ח** שביאר דקושית הגמ' היא שיהיה כתוב ש"י בשואל ומזה נלמד ש"ח וש"ש ולפ"ז לק"מ כל הקו' הנ"ל.

**קיח) "שלא תאמר דיו... אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור"** **עיין בנתה"מ** (רצ"א סקל"ד) שכ' דאין הכונה דהיו בעליו עמו בשעת שליחות יד, דבזה כיון דקיי"ל דשואל שלא מדעת גזלן, א"כ בודאי דבבעליו עמו גם יהיה חייב, אלא הכונה שהיה עמו בשעת התחלת השמירה דבכה"ג ס"ד שלא נעשה שומר כלל וקמ"ל דחייב משום שהמיעוט של שאלה בבעלים אינה מעיקר דין השומר אלא מדין תשלומין לחוד עי"ש [ובפ' השואל יתבאר ענין זה בהרחבה]. **ועיין בחזו"א** משכ"ב. **ועיין במרחשת** (סי' ל"ה) דס"ל שמיירי שהבעליו עמו הוא בשעת ש"י ועי"ש מה שהקשה לשי' הנתה"מ.

**קיט) דין ש"י אי תלוי בחיובי שמירה או בחיובי גזילה. הנה כתב הנתה"מ** (רצ"א סקל"ד) דמבואר **בב"י** בסי' רצ"ו דבעבדים שטרות וקרקעות שאין בהם דין שמירה אין בהם גם דין שליחות יד [משא"כ גבי פטור בעליו עמו כמבואר בהערה לעיל] **אמנם יעוין בש"ך** (ס"ו ס"ק קכ"ו) כתב לכאו' להיפך דס"ל דעבדים ושטרות לא נתמעטו מדין שמירה אלא מחיובי שמירה ואילו שאלה בבעלים חשיב שאינו שומר [ובפ' השואל יתבאר בהרחבה] והנה לד' הש"ך לכאו' יצא עפ"ד הנתה"מ ששאלה בבעלים לא יהיה דין ש"י ובעבדים ושטרות יהיה דין ש"י. **אמנם בקה"י** (סי' ל"ד אות ב') ביאר שאף לדברי הש"ך שעבדים ושטרות הם בכלל דיני שומר מ"מ לא יהיה בהם דין שליחות יד [וכמש"כ בנתה"מ] אבל לא מטעמו של הנתה"מ, אלא מאחר די"ל שגם דין שליחות יד הגם שהוא דין בשומרים אבל הוא דין "גזילה שבשומרים" והיינו שחדשה התורה פרשת גזילה מיוחדת בשומרים אבל מ"מ פ' גזילה היא ולכן עבדים ושטרות שנתמעטו מפרשת גזילה אינם בכלל פרשת שליחות יד אע"פ שהם בפרשת שומרים. **אמנם יעוין בקצה"ח** (ס"ו סקמ"ד) שדייק **מדברי הרשב"א** שבעבדים ושטרות שייך דין ש"י והקשה דהא אינם נגזלים, ותי' דכיון דאתי מכח דין שמירה וש"י יש חיוב יותר מכל גזלן [וצ"ב ועיין בסי' שפ"ו סק"ו מש"כ באופ"א] **ובאמת בדבר אברהם** (ח"א ס"מ) הוכיח מהרשב"א הנ"ל דיש שמירה בעבדים ושטרות והלכך איכא בהם דין ש"י [עא"פ שאינם נגזלים]. **הנה לענין הקדש מבואר בתוס'** (ב"ק כ:) דאיכא שליחות יד אע"פ שאין בהקדש דין שמירה, **אכן לפי' הקה"י** א"ש דמאחר דיש בהם חיוב קרן הרי שהם בכלל גזילה וממילא איכא בהם חיוב ש"י. **עוד כתב הקה"י** דגם מש"כ הנתה"מ [הו"ד לעיל] דמאחר שבבעליו עמו יש דין שליחות יד על כרחך שבבעליו עמו יש דין "שומר" ג"ז אינו מוכרח די"ל שדין שליחות יד תלוי במציאות במה שהוא "נפקד" עי"ש.

**קכ) בתוד"ה רבא.** עיין **במהר"ם** דמבואר דאע"ג דלפי מה דבעי רבא לומר דנילף משואל א"כ נמצא דלא יהיה כתוב כלל דין שליחות יד אלא בש"ח, מ"מ י"ל דהוי גלוי מלתא דאמרינן דהוי גלוי מלתא דהיכי דהוי שלא מדעת בעלים דליכא לפטור דבעליו עמו. ובמש"כ התוס' ועוד י"ל עיין **מהרש"א** **ובקרני ראם** אות ב'.

**קכא) בתוד"ה חדא.** עיין **בתוס' הרא"ש ובריטב"א** שהחילוק בין ש"י לשואל, הוא דבש"י כל זמן שלא נשתמש י"ל דיחזור בו ולכן לא חייב עד שמחסר, ויל"ע אי זוהי כוונת התוס' ו**עיין בשטמ"ק בשם גליון** **ובמחנ"א** (גזילה י"ח) **ועיין בחזו"א** (שם)**. ובברכ"ש** (סי' ל"ה) ביאר בדברי התוס' דענין חיוב שואל הוא משום כל הההנאה שלו וא"כ גבי שואל ברשות ע"י עצם המשיכה הוי כל הנאה שלו אבל בשואל של"מ לא שייך ענין כל הנאה שלו אא"כ נשתמש בפועל. ובעיקר ד' התוס' עיין **הנתה"מ** (שם) הק' על תי' התוס' דבגמ' לעיל גבי רועה מבואר שגם אם נתשמש מ"מ אם אי"צ חסרון אינו חייב, עי"ש. [ועיין במלואי משפט מה שציין ליישב בזה].

**מ"ב ע"א**

**קכב) מתני' "ונעל בפניהם שלא כראוי"** **ומבואר** דאם נעל כראוי פטור **והק' הראשונים** לשי' שמואל להלן בגמ' דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, **ועיין בתוס' רא"ש** שכתב דלשיטת רש"י שביאר במתני' דנעל כראוי היינו בפני הקטנים י"ל דבכה"ג אי"צ להטמין בקרקע כיון שהגנבים מפחדים מן הקטנים **ולשיטת הרי"ף** שביאר שנעל בפניהם מיירי על הכספים צ"ל דמיירי בע"ש בין השמשות כמבואר בגמ', **ועיין ברמב"ן** דהק' לפ"ז מ"ט לא הוכיח רבא את דינו [דע"ש בין השמשות ממתני'] **ותי' הרמב"ן** דדין כספים אין להם שמירה אלא בקרקע הוי רק בזמנם דשכיחי אנסים ולא בזמן המשנה, **ועוד** תי' הרמב"ן די"ל דמיירי באופן שפירש לו שאפשר שיצטרך את הכספים וכד' [ועיין בראשונים תי' נוספים].

**קכג) "כספים אין להם שמירה אלא בקרקע".** הנה בענין מצאנו כמה חילוקי דינים עיקרים בראשונים ובפוסקים ונסכם בקצרה. **א- בטעם הדין** דאין לכספים שמירה אלא בקרקע, **כתב הרא"ש** דהוא מטעם דמסרי נפשיהו גנבים טפי, **ולפ"ז לכאו'** אי"ז רק בכספים אלא גם באבנים טובות ומרגליות, אבל לא בשאר דברים, **ועיין בתוס' רא"ש. ועיין ברמב"ם** (פ"ד משאלה ה"ד) הביא שהורו מקצת המבינים שכל דבר שמשאו קל ואין הקרקע מאבדת אותו אין לו שמירה אלא בקרקע וכ"ש לשונות של זהב ואבנים טובות, וכ"כ בשו"ע, **ובביאור הגר"א** משמע שאין כאן מחלו', **אמנם הטור** הביא כן ממקצת הגאונים, **ובפרישה ביאר** שהטעם שהובא כן מקצת הגאונים הוא משום שהם פליגי וס"ל שאין הטעם משום שגנבים מסרי נפשיהו אלא משום שהוי דבר קל ואין הקרקע מאבדת אותו, עי"ש. **ב- ברמב"ן וברא"ש ועוד ראשונים** הביאו שד"ז דבעי' שמירה בקרקע זהו בזמנם שהיו מצוים גנבים ואנסים ודרכם של בנ"א היה להצניע את של עצמן בקרקע, אבל בזמן הזה שאין מצוים גנבים כ"כ ובנ"א לא שומרים את של עצמן בקרקע אלא בתיבה וכד' א"כ גם את של פקדון אי"צ להצניע בקרקע. **אמנם ברמב"ם** לא הביא ד"ז **וכתב הב"י** דמשמע שלא סבר כחילוק זה, **אלא שהוסיף הב"י** דנראה לו שזמן הזה גם הרמב"ם מסכים שאי"צ שמירה בקרקע כיון שנותן על דעת שישמור כדרך שבני אדם שומרים עי"ש. [**ועיין בשטמ"ק** בשם **רבינו יהונתן** דאם יודע דהוא מצניע מעותיו שלא בקרקע דהוי כמי שהתנה עמו דלא יצניע בקרקע ונראה דזוהי כוונת הב"י]. ועיין **במרדכי** (אות ר"פ) בשם **ר"ת** דרק בזמנם דהיו הבתים רעועים בעי דוקא בקרקע, [ומשמע שהמרדכי אינו מסכים לזה]. **ועיין** **ברי"ף** שמביא דברי **הירושלמי** דאם נתנם במקום שנהג ליתן את שלו, אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב, וכתב **הרמב"ן** דמבואר בזה דהיכא שאין דרך להפקיד בקרקע אי"צ לכך, **אמנם בתוס' רא"ש** כתב דשמא מיירי בירושלמי במצניע בכיפת אבנים דזה דמי לקרקע ומשו"ה פטור וכ"ה במרדכי. [ועיין עוד בראשונים ביאורים נוספים בכונת הירושלמי]. **ג- עיין במרדכי** (אות ר"פ) שהביא דיש שפסקו דכל שמניח במקום שהוא מניח מעותיו דנפטר בזה, וחולק על זה דבעי שיאמר לו בפירוש דהריני נותנו עם שלי, ועיין **בפתחי תשובה** (רצ"א סק"ח) דכתב דהיכי דהצניע בפני המפקיד, אינו יכול לחייבו שלא הוי מקום המשתמר, דראה וקיבל. **ד- בש"ך** (רצ"א סקכ"ו) כתב דאף לשיטת הראשונים הנ"ל שבזמן הזה אי"צ שמירה בקרקע מ"מ אין לכספים שמירה עד שיהיו מונחים בידו, **אלא** שהביא **משו"ת מהרשד"ם** (סי' מ"ז) דלשיטות אלו אי"צ שיהיו המעות צרורים בידו בשעה שהולך כיון דאין הדרך להחזיק מעות באופן זה, והדין הוא דחיוב השמירה הוי כמו שנהוג, עי"ש.

**קכד)** **"ואי צורבא מרבנן הוא" וכו'** היינו שלא כל בנ"א היו מבדילים על היין [ועיין במ"מ (פ"ד משאלה ה"ה) שהיו שומעין מאחר, ובפרישה כתב שהיו מברכין על שיכר וכד'] **ונחלקו הראשונים** האם האי צורבא מדרבנן קאי על המפקיד או על הנפקד, **דברש"י** [ועוד] מבואר דקאי על המפקיד אמנם **בראב"ד** (בהשגות) כתב דקאי על הנפקד, **ועיין בריטב"א** (מיוחס) דלפ"ז לא גרסינן בגמ' סבר וכו', **והב"ח** ביאר דבמקום סבר גרסינן אימור וכמש"כ ברי"ף, וביאר דיש לפוטרו משום דתולים דחיפש זוזי להבדלה, **ובסמ"ע** (סקכ"ז) ביאר דאם הנפקד ת"ח ומקפיד, א"כ יכול לומר דהיה סבור דגם המפקיד כך הוא דיש גם סתם אנשים שמקפידים [ועיין בטור ובשו"ע וברמ"א].

**קכה) בתד"ה אמר.** **נחלקו הראשונים** האם שייך פטור בשומר שכר מגניבה ואבידה שנעשית באונס ונשנו בזה כמה דעות. **א- שיטת התוס' בסוגיין** דשומר שכר פטור מגניבה שע"י אונס ואין חילוק בזה בין סוגי האונס, דבין אונס גניבה שנעשה בחפץ הנפקד, ובין אונס גניבה מחמת השומר כגון תקפתו שינה או חולי, מ"מ פטור. **ועיין נמי במרדכי** (ב"ק סר"ו) **וברש"י** (ב"ק מ"ה) שנראה דס"ל כתוס', **ובשיטת הרמב"ם עיין ביש"ש** (בב"ק) שכתב דנראה שיטתו(פ"א משכירות ה"ב) דפטור באונס גמור, [**אמנם יעוין במ"מ** (פ"ד משאלה ה"ד) דכתב כשי' הראשונים להלן ונ' דלא ס"ל הכי בשיטת הרמב"ם]. **ועיין בש"ך** (ש"ג סק"ד) **ובביאור הגר"א** (שם) שכ' להלכה כשי' זו. **ולשיטה זו יל"ע** האם פטור באופן שישן בזמן שאנשים ישנים, **דבנתה"מ** (סק"א) כתב דבזה לא מצאנו מי שפוטר, דלהלן צ"ג: מבאר דבכה"ג חייב [ובשו"ע משמע שלשיטה זו גם בכה"ג פטור], **ועיין בדברי משפט** (שם) שביאר דמה דחייב התם הוא באופן שיכל למצא שומר אחר אבל אם לא מצא שומר אחר פטור גם אם נם בזמן דניימי אנשי עי"ש. **ב- שיטת הרא"ש בסוגיין והתוס' בב"ק** (נ"ז ע"א) דש"ש חייב בגניבה שע"י אונס, דמאחר שכל גניבה הוי קרוב לאונס ומ"מ חייבתו התורה אין לחלק בין גניבה בעלמא לבין גניבה שע"י אונס, **ועיין בטור ובשו"ע** (סש"ג) שפסקו כשיטת הטור. **ועיין בשטמ"ק** בב"ק בשם **הר"א מגרמישא** שכתב דלשיטה זו מה שפטר רבה לק' צ"ג ב' בעידנא דעיילי אינשי היינו בשאר אונסין אבל בגניבה יהיה חייב, וכן מבואר **במהרמ"ש** שם ו**בקצוה"ח** (ש"ג) אמנם הק' על זה דהרא"שבב"ק כתב **דהשאילתות** גם כתב דחייב באונס והביא דבריו דחייב גם באבידה, וכ"כ **בטור** דחייב באונסין גם באבידה אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל. **ג- שיטת הרמב"ן הר"ן והנמוק"י** דיש חילוק בסוג האונס דאונס שאינו יכול לשמור ממנו פטור, ואונס שיכול לשמור ממנו כגון שיהיה יושב ומשמר יהיה חייב, **ועיין במרדכי** (שם) שביאר לשיטה זו שאונס שיכול לשמור הכוונה היא שכל היכא שיכול לשמור אפי' ע"י אחר יהיה חייב ואם לא יכול יהיה פטור [ואי"ז נכלל בדין שומר מסר לשומר חייב כיון שא"א באופן אחר]. **ובעיקר סברתם הקשה בשטמ"ק** בשם הר"ש די וידא"ש דקשה להבין שיתחייב אדם עד כדי כך בשמירה שא"כ לא מצאנו אדם שומר לחבירו, ועי"ש שחילק בין בע"ח לבין שאר דברים [ולהלן תתבאר סברתם]. **ד- שיטת הרשב"א** שיש חילוק בין אונס בגוף הפקדון דאז איכא פטור אונס לבין אונס בשומר עצמו שאז אין פטור אונס [ועיין ברשב"א לקמן צ"ג: שנחלקו בזה אביי ורבא] ובביאור הסברא עיין **בברכ"ש** (ב"ק סל"ב אות ו') דהיכא שהיה אונס בפקדון, בזה חשיב דקיים שמירתו ומשו"ה פטור, משא"כ כאשר נאנס השומר הנדון הוא האם האונס פוטרו מלשמור אבל אין הפטור משום שנחשב שקיים שמירתו.

**ובעיקר** נדון הראשונים בפטור ש"ש בגניבת אונס לכאו' תלוי האם הטעם שש"ש חייב בגו"א הוא מדין "חיוב אחריות" וכמו חיוב שואל שאין חיובו מחמת שלא שמר [דודאי אין חיוב לשמור מן האונסין] אלא שחיוב אחריות שלו הוא רק מגו"א ולא מאונסין או"ד שחיוב ש"ש הוא מחמת שלא שמר מגו"א, דלשיטת התוס' נראה שהחיוב הוא משום שלא שמר ולכן בגניבה מחמת אונס אי"ז מוטל עליו לשמור וכן משמע שס"ל לרמב"ן וסיעתו שבאונסין שיכל לשמור מהם חייב דכ"ז הוא בחיוב שמירתו אבל לשיטת הרא"ש והתוס' בב"ק משמע שחיובו אינו חיוב שמירה אלא חיוב אחריות כדוגמת שואל, **ועיין בדברי משפט** (סי' ש"ג סק"א) שדן בהנ"ל וכתב שגם בשיטת הרשב"א י"ל שהחיוב הוא חיוב תשלומי מצד עצמו ולא מחמת החיוב שמירה ולכן באונסין שקרו לשומר חייב משא"כ באונסין שקרו לחפץ הנפקד [ועיין בברכ"ש שהובא לעיל דא"ש להבנתו]. **והנה בעיקר החקירה הנ"ל** האם שומר חייב מחמת חיוב האחריות או מחמת שלא שמר כראוי, **עיין בקה"י** (סי' ל"ח) שהרחיב בזה, [וכתב נפ"מ באופן שמחל לו את חיוב השמירה ולא את חיוב האחריות] ועי"ש שתלה בענין זה את נדון הראשונים האם שומר יכול לחזור בו בחצי היום כמו פועל, **דבקצה"ח** (סי' ע"ד) ביאר בשיטת הסוברים שא"י לחזור בו משום דהוי חיוב אחריות ולא כחיוב פעולה, ואילו הרשב"א שמסתפק בדין זה סבר שאפשר שחיוב שומר הוא חיוב פעולת השמירה ולכן יכול לחזור בו, **ובמחנ"א** (שומרים י"ח) כתב דחלוק בזה ש"ח מש"ש ששומר חינם אינו יכול לחזור בו דאין חיובו להיות יושב ומשמר אבל ש"ש יכול לחזור בו כיון שחיובו הוא להיות יושב ומשמר, הרי שס"ל למחנ"א שש"ש אינו חייב משום חיוב אחריות אלא מחמת שחיובו להיות יושב ומשמר וממילא יכול לחזור בו כפועל, ועיין **בתומים** (סי' ע"ד) שעמד נמי לחלק בין ש"ח לש"ש. **ובקה"י** ר"ל שגם אם חיובי השומר הם לשמור מ"מ אינו יכול לחזור בו כיון שחיוב לשמור אינו כחיוב לעשות פעולה אלא חוב ממון שצריך להעמיד שמירה וכמו העמדת סחורה ולא כחיוב פעולה עי"ש. **וכתב עוד הקה"י** דיש להביא ראיה דחיובי שומרים הם מחמת חיוב השמירה ממה שדימתה הגמ' בב"ק (ד"ד וד"י) חיובי שומרים לחיובי נזיקין עי"ש. **ועיין בקו"ש** (פסחים אות י"ח) מש"כ בחקירה הנ"ל.

**\*) כל לא ידענא פשיעותא היא.** עיין לעיל ל"ה ע"א החרבה בזה.

**מ"ב ע"ב**

**א)** **"היכי נדיינו דייני להאי דינא".** עיין בראשונים (רמב"ן רא"ש ועוד) דטענת הפטור של האם היתה דמעות שעומדים להוצאה אין צריך להטמינם בקרקע, וחשבה אמו שמעות אלו עומדים להוצאה, ועיין בש"ך (רצ"א סקל"ג) ובנתה"מ (סקי"ט) ובשטמ"ק בשם הראב"ד. עוד כתבו הראשונים [עיין ברמב"ן ובר"ן ובנמוק"י] דדין הגמ' הנ"ל הוא דוקא בש"ח דלא הוי פשיעה אבל ש"ש היה חייב, ועיין בנתה"מ (סקי"ט) משכ"ב. [הרחבה אות קכו].

**ב) "משתבע איהו דהני זוזי אשלמינהו לאימיה"** כתב המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ובנמוק"י בשם הר"ן דחיוב שבועתו הוא רק בדבר שאינו מסוים אבל בדבר מסוים אין צריך השומר להשבע אלא אמו, ובריטב"א מבואר שגם בדבר מסוים צריך להשבע שמסר לאמו דזוהי שבועת השומרים, ועיין בקצה"ח (רצ"א סק"ח) בביאור הנדון האם הוי שבועת השומרים או לא. ועיין בחי' הגרש"ש (סי' כ"ה) משכ"ב. [הרחבה אות קכז].

**ג) בתוד"ה כל**. כתבו תוס'דאמיה נשבעת משום שאל"כ כל אחד יפקיד וכו', והק' הפנ"י דבלה"כ צריכה לישבע כדי שלא תהיה חייבת, עי"ש ועיין עוד באו"ש (פ"ד משאלה ה"ט). ובחי' הגרע"א (שם) הק' דבכהאי גונא דהאם נפטרת גם בלא שבועה, בודאי גם לפי החולקים על ר"ת הדין דהבן חייב לשלם כיון דאינו מעמיד לו שומר דיצטרך לברר ע"י שבועה, ועיין בנתה"מ (סקכ"ב). [הרחבה אות קכט].

**ד) "נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים" וכו'.** עיין בראשונים בחילוק בין **ה**בקרא שחיובו רק מטעם ש"ש לבין חיובו של האפוטרופוס.

**ה) "בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא".** ברש"י ובתוס' ועוד ראשונים מבואר שאע"פ שהבקרא אינו שומר של הספסירא מ"מ יכול לתובעו משום שהוא עומד במקום היתומים והבקרא שומר של היתומים, ובתוס' ובריטב"א מבואר שהיתומים שומרי חינם של הבעלים וא"כ צ"ב מה ספק הגמ' דלכאו' דמי ממש לדין שומר חינם שמסר לשומר שכר והיינו מחלוקת רבנן ורבי יוסי לעיל במתני', ועיין בריטב"א (מיוחס). ויש מהראשונים דס"ל שהבקרא הוי שומר של הספסירא עיין בשטמ"ק בשם הרמ"ך ובשם ר"י מגא"ש, ולפ"ז אי"צ לדינו של רבי יוסי וגם לרבנן מתחייב לספסירא. [הרחבה אות קלא].

**ו) נחלקו הראשונים** האם היתומים הם ש"ש או ש"ח עיין בתוס' בראשונים הבשם הראב"ד, ועיין בדברי משפט (רל"ב סק"ה) ועיין בנתה"מ (רל"ב סק"ט) בשי' הרמב"ם דהוי כש"ש עי"ש, ובמחנ"א דיני אונאה סכ"ה [הרחבה אות קלב].

**ז) "ומשלם בקרא".** הקשו הראשונים מ"ט צריך הבקרא לשלם, הא כיון דאיכא ספק אם ידע הספסר או לא א"כ הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, ועיין ברמב"ן ובריטב"א ועיין עוד בראשונים דיש צד דהוי איני יודע אם פרעתיך [הרחבה אות קלג].

**ח) ברמב"ם** (פט"ז ממכירה הי"א) כתב דאם לקח מספסר, הרי הוא נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר, מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו קודם שימות, והיה הספסר מחזירו על המוכר הראשון והואיל ולא עשה הוא הפסיד על עצמו, **והטור** (רל"ב) הק' דבגמ' מבואר לאו הכי דהספסר שילם ליתומים והוא נטל מהבקרא דמי בשר בזול ועיין בב"י ובאבן האזל ובאו"ש (שם) ובנתה"מ (סק"ז) [הרחבה אות קלה].

**ט) "ההוא גברא דאפקיד כשותא".** עיין ברמב"ן ובשא"ר שדנו אי מיירי בש"ש או בש"ח. [הרחבה אות קלו].

**י)** **"והא קא משתרשי ליה".** הקשו האחרונין לשי' התוס' בב"ק ק"א א' דאינו חייב משום נהנה אלא על מעשיו ומעשה בהמתו מ"ט הכא יהיה חייב על מה שנהנה, עיין בשעמ"ש (רצ"א סק"ד) ובשער"י (שער ג' פכ"ה בסוד"ה ונלענ"ד) [הרחבה אות קלז].

**קכו)** **"היכי נדיינו דייני להאי דינא" וכו'.** מבואר בגמ' שא"א לחייב את השומר כיון שמסר לאמו באופן שלא היה צריך לומר לה שהוא של אחר וגם את אמו א"א לחייב כיון שאינה סבורה שהוא של אחר לא היתה צריכה לקבור את המעות וביארו הראשונים [עיין **ברמב"ן וברא"ש** ועוד] דטענת הפטור של אמו היתה דמעות שעומדים להוצאה אין צריך להטמינם בקרקע, וחשבה אמו שמעות אלו עומדים להוצאה, **ועיין בש"ך** (רצ"א סקל"ג) שכתב דהיא סברה שהבן לא יקפיד ודי לו בשמירה כזו, **ובנתה"מ** שם סקי"ט ביאר דהוקשה לש"ך לדברי הראשונים מ"ט כל נפקד לא יכול לומר שסבר שהמעות להוצאה, ומשו"ה פירש כנ"ל. **ובשטמ"ק** בשם **הראב"ד** נראה שטעם הפטור הוא שאדם זה אין דרכו להטמין בקרקע ולכן לא הטמינה אמו בקרקע.

**עוד כתבו הראשונים** [עיין ברמב"ן ובר"ן ובנמוק"י]דדין הגמ' הנ"ל הוא דוקא בש"ח דלא הוי פשיעה אבל ש"ש היה חייב, וכן הביאו לדינא **הב"ח והש"כ** (רצ"א סקל"ג) ועיין **בנו"ב (**מהדו"ק חחו"מ סל"ו) שהק' ע"ז. ו**הנתה"מ** (סקי"ט) הק' דעל איזה גונא קאי מש"כ דבש"ש יש לחייבו, דאי נימא דהיינו בגונא דאירע דבר שש"ש חייב עליו, א"כ פשיטא דחייב דהא ש"ש שמסר לש"ח אינו נפטר מגניבה ואבדה, ואי מיירי דהיה אונס א"כ אמאי חייב הא הוי תחילתו בכעין גניבה וסופו באונס, ותי דנפ"מ אם היה ש"ש שמסר לש"ש דלפי שי' הראשונים דבעלמא הראשון מסתלק לגמרי, אבל הכא חייב, ועיין עוד בסי' ש"ג סקי"א משכ"ב.

**קכז) "משתבע איהו דהני זוזי אשלמינהו לאימיה" כתב המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א** [וכ"ה בנמוק"י בשם הר"ן] דחיוב שבועתו הוא רק בדבר שאינו מסוים אבל בדבר מסוים אין צריך השומר להשבע אלא אמו, אמנם בריטב"א מבואר שגם בדבר מסוים צריך להשבע שמסר לאמו דזוהי שבועת השומרים, **וביאר הקצה"ח** (רצ"א סק"ח) דהריטב"א סבר דאע"פ שא"א לומר ליה שלא ליתן לאמו מ"מ צריך שבועה על כך שנתן לאמו דעל זה אינו מאמינו, והראשונים דפליגי ס"ל שלא שייך ע"ז שבועת השומרים כיון שהוי כמו שטוען החזרתי שהרי שטוען שנתן למקום שהיה מותר לו ליתן, **וכתב** הקצה"ח דמחלו' זו תלוי במחלו' הראשונים מה הדין באופן שמסר למי שרגיל להפקיד אצלו ופשע השני דלשיטות דהראשון חייב הרי שלא נסתלק משמירתו [וכן ס"ל לריטב"א] ולשיטות שפטור מוכח דנסתלק משמירתו והלכך אי"צ נמי להשבע, אלא שק' הקצה"ח דגם בדבר שאינו מסוים יהיה פטור שהרי אף אם אמו אינה יודעת אם אלו המעות הרי פטור וא"כ מ"ט יתחייב לברר שאלו הם המעות, עי"ש. **ועיין ובחי' הגרש"ש** (סי' כ"ה) דפליג ע"ד הקצה"ח וכתב דלא מסתבר שהיכא שנותן למי שרגיל להפקיד אצלו הוי כחזרה אלא שענין שבועת השומרים היא השלמת דיני השמירה וא"כ כמו שאילו היה טוען שכבר נשבע לא היה צריך להשבע על כך כמו כן היכא שלפי טענתו העמיד שומר אחר שע"י כך נפטר מן השבועה אינו צריך להשבע על כך, עי"ש.

**קכח) ומשתבעא אימי' וכו'**. עיין **ברא"ש** שכ' דאי"צ לישבע על ענין זה שלא אמר לה שהמעות אינם שלו, משום דהמפקיד טוען "שמא" אמנם **במאירי** מבואר דגם צריכה לישבע דלא אמר לה. ובחי' **הגרע"א** שנדפסו בספר וזאת ליהודה ביאר דאע"פ דכל שבועת השומרים הוי בטענת שמא הכא אי"ז שבועת השומרים, ועי"ש שכ' טעם אחר והוא דיכולה לומר לו דלאו בע"ד דידי את, עי"ש.ועיין **ובנתה"מ** סק"כ משכ"ב.

**קכט) בתוד"ה כל**. **כתבו תוס'** דאמיה שנבעת משום שאל"כ כל אחד יפקיד וכו', והק' **הפנ"י** דבלה"כ צריכה לישבע כדי שלא תהיה חייבת, וכתב לבאר דהיא אינה צריכה לישבע משום דיכולה לומר דלאו בע"ד דידי את, ועיין נמי **באו"ש** (פ"ד משאלה ה"ט). ובחי' **הגרע"א** (שם) הק' דבכהאי גונא דהאם נפטרת גם בלא שבועה, בודאי גם לפי החולקים על ר"ת הדין דהבן חייב לשלם כיון דאינו מעמיד לו שומר דיצטרך לברר ע"י שבועה, **ובבי' הגר"א** סע"ב סקקנ"א ביאר דעיקר ראית התוס' מסו"ד הגמ' דאמר דאחר השבועה הוא פטור, ומבואר דכל זמן שלא תשבע האם גם הבן לא נפטר. **ובנתה"מ (**סקכ"ב) ביאר דהתוס' ס"ל דהכא מסר לה המעות ולא אמר לה בהדיא דתהיה שומר על המעות, וא"כ באמת אין לה דין שומר והיא בודאי דאינה חייבת לשלם, ומשו"ה על כרחך דמה דהיא צריכה לישבע זהו כדי לפטור הבן, וא"כ מוכח מזה דהשומר הראשון אינו נפטר כשמוסר לשומר אחר, עי"ש.

**קל) "נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים" וכו'.** עיין **בתוס' וברא"ש** דמבואר דיש לחייבו משום דחשיב פושע במה שלא ראה שאין לו ככי ושיני, **ועיין ברמב"ן [ושא"ר]** דאע"פ שאת הבקרא מחייבים רק מכח דהוי ש"ש וממשע שאי"ז פשיעה מ"מ חלוק פשיעתו של הבקרא משל האפוטרופוס עי"ש. **והרמב"ן והריטב"א** כתבו עוד דכל אפוטרופוס יש לו דין ש"ש וכ"ה **בשטמ"ק** בשם **הראב"ד** בסוגיין. **והרמב"ן** הק' עוד דאמאי לא חשיב האפוטרופוס פושע משום זה דלא בדק בשעת לקיחה, ועי"ש משכ"ב. ועיין **בשו"ע** (ר"צ סכ"א) בהג' **רע"א שם.**

**קלא) "בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא". נחלקו הראשונים** מאיזה טעם יכול הספסירא לתבוע את הבקרא, **ברש"י ובתוס'** ועוד ראשונים מבואר שאע"פ שהבקרא אינו שומר של הספסירא מ"מ יכול לתובעו משום שהוא עומד במקום היתומים [היינו ש"ח או ש"ש ויבואר להלן] והבקרא הוא שומר של היתומים והיינו דינו של רבי יוסי לעיל ל"ה ע"ב. **ויש לבאר** מדוע יכול הספסירא לעמוד במקום היתומים, **ועיין בתוס' ובריטב"א** דמבואר שהיתומים שומרי חינם של הבעלים כיון דהוי מקח טעות [וכתב הריטב"א דכתב שאם לא היו היתומים שומרים לא היו יכולין להעמיד שומר במקומם ועיין בקה"י בסוגיא בדף ל"ה: שעמד בדבריו בהרחבה] **ולדרך זו** יש לבאר מה היה ספק הגמ' דלכאו' דמי ממש לדין שומר חינם שמסר לשומר שכר והיינו מחלוקת רבנן ורבי יוסי לעיל במתני', **ועיין בריטב"א (מיוחס)** דמבואר שספק הגמ' הוא דאפשר שרק בשוכר איתא לדין דהשואל משלם לשוכר עי"ש [ומשמע כן גם בתוס'] ועיין עוד בריטב"א שם בהרחבה דהספק הוא גם לרבנן. **ויש מהראשונים** דס"ל שהבקרא הוי שומר של הספסירא **עיין בשטמ"ק בשם הרמ"ך ובשם ר"י מגא"ש,** ולפ"ז אי"צ לדינו של רבי יוסי וגם לרבנן מתחייב לספסירא. [אלא שנחלקו הראשונים בשיטה זו האם הבקרא הוי ש"ש של הספסירא או ש"ח שלו דהרמ"ך כתב דהוי ש"ח ובר"י מגא"ש מבואר דהוי ש"ש].

**קלב) נחלקו הראשונים** האם היתומים הם ש"ש או ש"ח **דבתוס'** מבואר דהוי שומרי חינם, **וכמה ראשונים הביאו בשם הראב"ד** דהיתומים הוי ש"ח, ועיין **בדברי משפט** (רל"ב סק"ה) שכתב אע"ג דהרא"ש הביא בסו"ד שי' הראב"ד, מ"מ לדידי' על כרחך צ"ל דאינו אלא ש"ח, ומשום דהא שי' הרא"ש לעיל כשי' התוס', דבשומר שמסר לשומר אם אין השני משלם הדין דהראשון חייב, וא"כ אי נימא דהכא היתומים יש להם דין ש"ש, אמאי החזיר להם המעות קודם ששילם לו הבקרא, הא כיון דאפשר דלא ישלם לו, א"כ אכתי יש לו תביעה על היתומים דישלמו לו, והנה **ברמב"ם** בפט"ז ממכירה ה"ג כתב דאם נגנב או אבד אחר שהודיע הלוקח למוכר הרי הוא ברשות מוכר.**ועיין בנתה"מ** (רל"ב סק"ט) כתב דשי' הרמב"ם דהוי כש"ש עי"ש, **ובמחנ"א** דיני אונאה סכ"ה הביא דברי הרמב"ם דמבואר דהוי ש"ש, והביא הראשונים בסוגי' דמבואר דהוי רק ש"ח.

**קלג) "ומשלם בקרא" וכו'. הקשו הראשונים** מ"ט צריך הבקרא לשלם, הא כיון דאיכא ספק אם ידע הספסר או לא א"כ הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, **ותי' הרמב"ן** [לפי שיטת רש"י] דמאחר שתחילת דינו של הבקרא לשלם ליתומים ובזה דינו ברור ורק כאשר שילם הספסר ליתומים נשתנה דינו לשלם לספסר א"כ אין ספק בחיובו [ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועה שמא ידע] **וכן ביאר הריטב"א** (חדשים) ובדבריו מבואר יותר דמאחר שספסירא גובה מדינו של רבי יוסי הרי הוא עומד במקום היתומים לגמרי וכל היכא שחייב ליתומים חייב הוא לספסירא ויל"ע דלכאו' א"נ שהוא ידע ופשע בעצמו א"כ אין לו זכות לעמוד במקום היתומים ושוב הוי כא"י אם נתחייבתי וצ"ע. **ועיין בראשונים תי' נוסף** דסיבת חיובו של הבקרא הוי כיון שהוא שומר והנדון אם ידע הספסר או לא הוי ספק, א"כ נחשב כאיני יודע אם פרעתיך דאין ספק מוציא מידי ודאי [והיינו שיש ודאי סיבת חיוב וספק סיבת פטור] ועיין ברשב"א.

**ובענין שבועת** הספסר עיין בבעה"מ דהוא מדין תקנת נגזל [ומשמע דס"ל שמעיקר הדין אין לו ליטול ואולי משום דהו"ל א"י אם נתחייבתי] **ועיין ברמב"ן במלחמות** דפליג עליו, **ועיין בראב"ד ובראב"א.**

**קלד)** **"דמי בשר בזול"** עיין **ברש"י** דהוא משום פשרה, **והרשב"א** ועוד הקשו דהיכי עשה פשרה שלא ברצון בעלים, **והתוס'** כתבו משום דלא היה יכול להמתין עד יום השוק וא"כ היה צריך למוכרו בזול, וכ"כ **הרמב"ן והריטב"א**,ומבואר ברמב"ן ובר"ן דלפ"ז באמת אינו תלוי בשני שליש וכמש"כ רש"י, אלא פוחת כמו שהיה נמכר עכשיו יותר בזול, **והבעה"מ** כתב דכיון דלא אכל א"כ הוא היה כחוש ודמיו פחותים, **ובמלחמות** הק' על זה דא"כ אי"ז דמי בשר בזול אלא דדמי השור הם פחותים משום דנכחש מחמת שלא אכל.

**קלה) כתב הרמב"ם** (פט"ז ממכירה הי"א) דאם לקח מספסר, הרי הוא נשבע שבועת היסת שלא ידע במום זה ויפטר, מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו קודם שימות, והיה הספסר מחזירו על המוכר הראשון והואיל ולא עשה הוא הפסיד על עצמו, **והטור** (רל"ב) הק' על הרמב"ם דבגמ' מבואר לאו הכי, דהספסר שילם ליתומים והוא נטל מהבקרא דמי בשר בזול משום שהיה ש"ש, והביא דבתשו' **הרא"ש** מבואר דלא כהרמב"ם [עי"ש הנדון בלקח ביצים ועיין בנו"כ שהרחיבו בזה ואכמ"ל]. **ובקושיא מסוגיין** כ' **הב"י** דהרמב"ם ס"ל דלא נטלו היתומים דמים מהספסר דבאמת הוא פטור כיון דלא החזירו לו השור, והנדון בגמ' דמאחר דלא החזירו לו המעות א"כ ממי יש ליתומים לגבות, [ועי"ש מש"כ בביאור הגמ' ומשה"ק על זה הב"ח, ועיין בדרישה בביאור השני], **ובאהא"ז** שם הביא דכן מבואר **בפי' הר"ח** עי"ש, **ובאו"ש** ביאר הספק לפ"ז דהבקרא אומר דלא ידע דהם קנו מספסר וא"כ אינם נפסדים אם לא יבדוק, ומסיק דמ"מ יש לחייבו משום דיש לו לראות שלא יצטרכו לילך לדון עם המוכר. **ועיין בנתה"מ** (סק"ז) ועוד ואכמ"ל.

**קלו) "ההוא גברא דאפקיד כשותא" וכו'.** **עיין ברמב"ן** בתחילת דבריו שכתב דמיירי הכא בש"ש ומשו"ה יש לנו לחייבו היכי דשהה, אבל בש"ח פטור אף בשהה דיכול לומר דהיה סבור שנשתהה מחמת איזה עיכוב, וכתב עוד די"ל דאדרבה מיירי דוקא בש"ח, דש"ש יש לחייבו על מה שלא פירש לו דמהאי לא תירמי, ומ"מ בשהה חייב דהיה לו לחשוב דשהה משו"ז דהלך לכישות של הפקדון, **ועיין בשא"ר** משכ"ב.

**קלז)** **"והא קא משתרשי ליה".** **בשעמ"ש** (רצ"א סק"ד) הקשה לשי' התוס' בב"ק ק"א א' דאינו חייב משום נהנה אלא על מעשיו ומעשה בהמתו מ"ט הכא יהיה חייב על מה שנהנה, וכתב דהכא דהוא שומר דחייב בחזרה א"כ כל שנהנה יש לחייבו עי"ש, **ובשער"י (**שער ג' פכ"ה בסוד"ה ונלענ"ד) תמה על קושיתו דהכא מבואר לחייבו מדין משתרשי דזהו חיוב על מה שנשאר לו הכישות שלו, דכיון דע"י מה שהרויח מממון חבירו נשתרש אצלו ממון אחר יש לחייבו על מה שיש אצלו, וזה לא שייך לדין נהנה ואי"צ שיהיה מעשה שלו וכמו בגמ' בחולין (קל"א) באנסו בית המלך גרנו.

**מ"ג ע"א**

**א) "תיקו"** ולענין הלכה עיין בראשונים שלא ישתמש בהם, ויל"ע לשיטות דמהני תפיסה בספק האם ה"נ יהיה לו רשות שימוש מספק וצ"ע.

**ב) "אמר רב הונא ואפי' נאנסו... ורב נחמן אמר נאנסו לא".** מבואר שנחלקו האם רשות שימוש מהני לעשותו שואל או ש"ש ועיין לעיל כ"ט ע"א שמבואר שנחלקו בזה רבה ור"י ועי"ש בתוס' דכיון דהכא הלכה כר"נ א"כ מוכח דהתם הלכה כרבה דהוי רק ש"ש, אמנם הרי"ף שם פסק כר"י, והראשונים שם הביאו דברי רבינו אפרים דביאר כסברא שדחו התוס' שם עי"ש ועיין בדברי משפט (ע"ב סק"ג) שביאר דהסברא בזה. [הרחבה אות קלט].

**ג) בתוס' לעיל** (כ"ט ע"א ד"ה והוי) הקשו דלכאו' אינו צריך להיות שואל אלא "לוה" וכן הסיקו דהוי לוה ולא שואל ועיין בפנ"י ובמחנ"א (שומרים סכ"ח) ועיין ברמב"ן שנראה שהסתפק האם יכול ליתן לו מעות אחרים או לא, ועיין בסוגיא דהילך דמשמע ברש"י שגם בהלואה ממש כל שלא הוציא את המעות יכול לתבוע את אותם המעות. ולשיטת ר"נ דהוי שומר שכר בפשטות אם בא הבעלים לתבוע את אותם המעות חייב ליתן לו אותם אמנם בש"ך (רצ"ב סק"ח) כתב שעפ"ד התוס' הנ"ל אי"צ להחזיר לו אותם המעות, עי"ש ועיין בנתה"מ (סק"ט) משכ"ב. [הרחבה אות קמ]

**יש לבאר** מ"ט רשות השימוש לא מהני להיות כשואל הרי כל שואל חייב באונסין גם בלא שהשתמש בפועל ועיין בסמ"ע (רצ"א קט"ז) ובמחנ"א (שומרים סכ"ח) [הרחבה אות קמא].

**ד) בתוד"ה מאי.** במש"כ בסו"ד דהיתר תשמיש תלוי באם דבר תורה מעות קונות או לא, עיין ברמב"ן וברשב"א (לקמן מ"ט א') ובקה"י (סי' מ"א) [הרחבה אות קמב].

**ה) מתני' השולח יד וכו'.** מבואר בגמ' דבאבר ממילא משלם כשעת הגזילה בין הוקר ובין הוזל וכתבו הרעק"א (במשניות) והחזו"א דמוכח מזה שאין לו דין שומר כלל דאילו היה לו דין שומר היה צריך לשלם כשעת היוקר, והנה הראשונים הקשו מ"ט גזלן אינו משלם כשעת היוקר, והרמב"ן תי' דחיוב שואל באונסין אינו משעת משיכה אלא משעת אונסין וכן לא יצא מרשות הבעלים עד שעת אונסין [ועיין בקצה"ח (רצ"א סק"א) מה שדן בזה למ"ד שואל משעת משיכה מחייב] ולפ"ז לכאו' אין ראיה שאין לשולח יד גם דין שומר, אכן ברא"ש בריש מרובה הוסיף דהטעם שאין גזלן מתחייב כשעת איתבר ממילא הוא משום שגזלן אינו מחיוב לשמור, ולפ"ז מוכח כשיטת הרעק"א שפקע מן השולח יד חיובי השמירה לגמרי, אלא שצ"ב לפוסקים כרבי ישמעאל דלא פקע דין השומר שלו ועיין בפרי יצחק (ח"ב סס"ב) ובשיעורי הגרש"ר (אות רפ"ג) [הרחבה אות קמג].

**מ"ג ע"ב**

**א)** **ברש"י ד"ה כי פליגי.** מבואר שאי אפשר לחייב בשליחות יד מטעם גזילה בעלמא כיון ד"בהתירא אתא לידיה" ובפשטות כוונת רש"י לדברי התרומת הכרי בשיטת התוס' והבעל המאור דשומר אינו יכול להתחייב מדין גזלן כיון שאינו מוציא מרשות הבעלים ורק מדין ש"י יש לחייב שומר כגזלן, מאידך נראה דרש"י בדף מ"א לא ס"ל כתרומת הכרי, כיון שלפ"ז לק"מ קושיתו מ"ט לא יתחייב רועה מדין שואל שלא מדעת. [הרחבה אות קמד].

**ב) "ר"ע אומר כשעת התביעה"**. התור"פ כ' דשי' רש"י דמיירי לענין שבח, ועיין בבעה"מ דכתב דר"ע ס"ל דעד שעת תביעה אינו נעשה גזלן לקנות בשינוי ועייו בריטב"א דרש"י ס"ל כבעה"מ. ועיין ברמב"ן במלחמות משכ"ב. [הרחבה אות קמו].

**ג)** **תוד"ה ר"ע**. במש"כ דלא ישלם אלא כמו שהיתה שוה בשעת גזיזה, מבואר בשטמ"ק בשם גליון דשי' התוס' דהיכא דקונה בשינוי כל מה שהשביח עד שעת שינוי משלם לנגזל, ודלא כרא"ש (ב"ק צ"ה) דאינו משלם אלא כשעת גזילה. ועיין בפנ"י.

**בא"ד**. במהרש"א ובמהרמ"ש הק' דא"כ נמצא דר"ע לית לי' הדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, עי"ש משכ"ב. ועיין בפנ"י.

**ד) מתני' "החושב לשלוח יש בפקדון"**. נחלקו הראשונים בפירוש המחשבה לדעת ב"ש שי' רש"י ותוס' והריטב"א דהיינו בדיבור, אמנם ברש"י בקידושין (מ"ב:) מבואר דסגי במחשבה לבד בלא דיבור, והרמב"ן כ' בתחילה דבעי דיבור והביא דברי רש"י דגם במחשבה, ועיין ברעק"א [הרחבה אות קמח].

**ה) "וב"ה אומרים אינו חייב" וכו'.** בקצוה"ח (קפ"ט סק"א) רצה להוכיח מהכא דחצר הנפקד מושאלת למפקיד דאל"כ יוכל לקנות בחצר ע"י מחשבה, עי"ש. [הרחבה אות קמט].

**מ"ד ע"א**

**א) "אמר לעבדו ולשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע".** עיין בריטב"א דמבואר דבש"י יש שליח לדבר עבירה, אמנם ברמב"ם (פ"ז ממעילה ה"ב) כ' דלא מצינו שליח לדבר עבירה בכל התורה אלא במעילה, והמהרי"ט בקידושין תמה מסוגיין עי"ש, ובאו"ש (פ"ג מגניבה ה"ו), ובאמת צ"ב מ"ט אמרי' הכא דיהיה שליח לדבר עבירה דאכתי יש סברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ועיין בש"ך (רצ"ב סק"ד) ובקצה"ח (רצ"ב סק"א) ובנתה"מ (סק"ה) וברעק"א [הרחבה אות קנ].

**ב) "לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם את כולה".** וביאר רש"י דהוי פשיעה ומזיק בידים, והרמב"ם (פ"ג מגזילה הי"ג) כתב דאם החמיצה משלם את דמי כולה כשעת הגזילה, ובשיעורי רח"ה הק' דכיון דליכא הגבהה א"כ א"א לחייבו מדין גזילה, ומ"ט משלם כשעת הגזילה, עי"ש. [הרחבה אות קנא].

**ג) "שאני הכא דניחא ליה" וכו'.** כתב רש"י דעל שאר החבית הוא "שואל" ועיין בריטב"א, ובתרומת הכרי (רצ"ב ס"ב) ביאר דעל המקצת שמתכוין ליטול לעצמו בזה אי"צ כלל לדין שליחות יד דבזה אפשר לחייבו מצד גזילה דעלמא, ועיקר הדין שליחות יד הוא לחייב משום מקצת על הכל עי"ש. [הרחבה אות קנב].

**ד) "בעי רב אשי וכו'"**. בשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דהספק של ר"א הוא רק למ"ד דשליחות יד בעי חסרון אבל למ"ד דאי"צ חסרון א"כ בודאי יהיה נעשה שולח יד על הכל גם בלא שיטול הדינר, ובמחנ"א (גזילה סכ"ב) הוכיח בשיטת הר"ח דגם להלכה הוי ספק, וכן מבואר ברמב"ם בפ"ג מגזילה הי"ב וכ"כ השו"ע (רצ"ב ס"ב), ועי"ש במ"מ. ובראב"ד בהשגות על הרמב"ם שם כ' דאין לחייב בשליחות יד על הכל, אלא באם דעתו ליטול הכל לעצמו, ועיין בקה"י (ס"מ) שביאר דס"ל להראב"ד כדבר התרומת הכרי [בדעת תוס' והבעה"מ] עי"ש. [הרחבה אות קנג].

**קלח) "תיקו" ולענין הלכה** עיין **בר"ח וברי"ף וברא"ש** שכ' דלא ישתמש בהם, וכ' **הנמוק"י** דהוי תיקו דאיסורא ולחומרא ומשו"ה לא ישתמש, ומבואר דהלכה כל"ב ומשום ספק לא ישתמש. **ויל"ע** לשיטות דמהני תפיסה בספק האם ה"נ יהיה לו רשות שימוש מספק וצ"ע.

**קלט) "אמר רב הונא ואפי' נאנסו... ורב נחמן אמר נאנסו לא".** מבואר שנחלקו האם רשות שימוש מהני לעשותו שואל או ש"ש ועיין לעיל כ"ט ע"א שמבואר שנחלקו בזה רבה ור"י **וכתבו תוס'** (שם ד"ה והוי) דכיון דהכא הלכה כר"נ א"כ מוכח דהתם הלכה כרבה דהוי רק ש"ש, דאין לומר דמאחר שבאבידה הוא ש"ש גם בלא היתר תשמיש א"כ יוסיף לו היתר תשמיש שיתחייב כשואל דמאחר שסברת היתר תשמיש הוי רק כ"שכר" על השמירה א"כ אין חילוק כמה הוא שכרו עי"ש, אמנם **הרי"ף** שם פסק כר"י, **והבעה"מ** שם הביא דברי **רבינו אפרים** דביאר כסברא שדחו התוס' שם וכ"כ **הרשב"א ו הנמוק"י** בסוגיין בתי' אחד [ובשו"ת הרשב"א (ח"ב של"ו) כ' דזה עיקר] **ובדברי משפט** (ע"ב סק"ג) ביאר דהסברא דלא כתוס' היא דמאחר שבאבידה הוא ש"ש מחמת פרוטה דר"י נמצא שהיתר התשמיש אינו מוגדר כשכר על השמירה ולכן הוי כל ההנאה שלו והוא שואל, משא"כ בסוגיין שאין לו שכר אחר על השמירה מוגדר היתר התשמיש כשכר, עי"ש. **והראב"ד** [לעיל והו"ד בראשונים בסוגיין] חילק דהתם הוי אבידה ואין הבעלים יודעים היכן היא, וא"כ סמך השומר דעתו דלא יבואו ליקח זה ויבוא לידי שימוש ומשו"ה נח"ל להיות כשואל, אבל הכא ירא להשתמש בזה שמא יבוא המפקיד לתבוע פקדונו, ומשו"ה כל זמן שלא נשתמש לא נעשה כשואל. **והריטב"א** (לעיל) חילק באופ"א דהכא דנעשה שומר מדעת שניהם אמרינן דאין דעתו אלא להיות כש"ש, אבל לעיל גבי אבידה דהוי תקנ"ח ליתן לו היתר השתמשות, לא רצו ליתן לו אלא א"כ יתחייב באונסים כשואל.**ועיין עוד בפנ"י** ועיין נמי **בגליון מהרש"א** (רצ"ב ס"ז) משכ"ב.

**קמ) בתוס' לעיל** (כ"ט ע"א ד"ה והוי) הקשו דלכאו' אינו צריך להיות שואל אלא "לוה" ומשום דמוכח מסוגיין שגם אם לא הוציא אותם השואל אי"צ להחזיר את אותם מעות [עי"ש], ובאמת הסיקו התוס' דהוי לוה ולא שואל.**ועיין** ב**פנ"י ובמחנ"א** (שומרים סכ"ח) דנראה שי' רש"י דהוי לוה כשי' התוס', **ועיין ברמב"ן** שנראה שהסתפק האם יכול ליתן לו מעות אחרים או לא, **ועיין נמי בריטב"א** דמשמע דהוי לוה אע"פ שאם לא הוציאן אינו יכול ליתן לו מעות אחרים [ועיין ברמב"ן ובריטב"א מש"כ לענין ראית התוס' שם]. **ועיין בריטב"א לעיל** בסוגיא דהילך דמשמע שהבין בשיטת רש"י שגם בהלואה ממש כל שלא הוציא את המעות יכול לתבוע את אותם המעות [וברש"י בקידושין ו' לא משמע כן ואכמ"ל]. והנה לשיטת ר"נ דהוי שומר שכר בפשטות אם בא הבעלים לתבוע את אותם המעות חייב ליתן לו אותם **אמנם בש"ך** (רצ"ב סק"ח) כתב שעפ"ד התוס' הנ"ל אי"צ להחזיר לו אותם המעות, ודבריו צ"ב דשהרי תוס' קאי לצד דהוי שואל [לוה] ולא לצד דהוי ש"ש דכן הלכתא [ועמד בזה בחכם צבי בהג' לט"ז סי' ע"ג סי"ט] ובנתה"מ (סק"ט) ביאר דמאחר שגם לר"נ נתן לו רשות לקנותם לעצמו ממילא הוי לוה וכל המחלו' היא האם הוי לוה מתי שירצה או מיד וא"כ השתא שרוצה להיות לוה ולא להחזיר אותם המעות גם לר"נ יכול עי"ש. [וצ"ב דלכאו' כל הרשות להיות לוה היא עד שהבעלים תובע אבל בעת שהוא תובע כל שלא נעשה לוה קודם לכן לכאו' אין לו רשות להעשות עכשיו לוה].

**קמא) יש לבאר** מ"ט רשות השימוש לא מהני להיות כשואל הרי כל שואל חייב באונסין גם בלא שהשתמש והיינו שרשות השימוש לחוד מועל לחיוב אונסין. **ובסמ"ע (**רצ"א קט"ז) כתב דבשואל ניתן לו להשתמש ברשות, אבל הכא ירא דהמפקיד יבוא פתאום לתבוע ממנו, והביא שם דברי הראב"ד שנתבאר לעיל לחלק מהאי טעמא בין הכא להיתר תשמיש גבי מעות אבידה, **ובמחנ"א** (שומרים סכ"ח) ביאר דהכא דעומדים גם לשמירה בשביל הבעלים א"כ נמצא דלא הוי כל הנאה שלו, משא"כ בשואל דכל מה שנתן לו הוא להשתמש א"כ הוי כל הנאה של שואל.

**קמב) בתוד"ה מאי.** במש"כ בסו"ד דהיתר תשמיש תלוי באם דבר תורה מעות קונות או לא, עיין ב**רמב"ן** (לקמן מ"ט א') דביאר דלר"י דדבר תורה מעות קונות אמרינן דבאמת כל זמן שאינו חוזר בו חל הקנין מעות, ורק כשחוזר בו מאז מתבטל המקח, ובדברי התוס' כתב **הקה"י** (סי' מ"א) דנראה דרק הקנין המעות לא בטלו, אבל מ"מ לא חל המקח עד שימשוך, **ועיין בתוס'** (עירובין פ"א:) שכתבו בתי' אחד כמש"כ כאן בתי' הראשון דבאמת אינו יכול להשתמש, ועוד כתבו דיכול להשתמש והוא כש"ש, ומבואר **ברמב"ן וברשב"א** (מ"ט) דכונתם להלכה דס"ל כר"נ דהוא ש"ש מחמת היתר תשמיש, וכתבו דלפ"ז הגמ' לק' מ"ח א' דמבואר דלר"ל ניחא מה דדוקא בבלן מעל זה אתיא כר"נ, דלר"ה יש לו למעול משום היתר תשמיש, אמנם בתוס' בעירובין שם מבואר דלא כתבו דיש לו היתר תשמיש אלא לר"י דדבר תורה מעות קונות, אבל לר"ל אין לו היתר תשמיש כלל. ועיין עוד בסוגיא להלן ואכמ"ל.

**קמג) מתני' השולח יד וכו'.** בגמ' מבואר דדין המשנה הוא דשולח יד חיובו מדין גזלן ויש לו את כל דיני הגזלן היינו שמשלם כשעת הגזילה בין הוקר ובין הוזל [אא"כ תברא או שתיה לאחר שהוקר שאז משלם כשעת היוקר ובריש מרובה נתבאר בהרחבה אם דינו כגזלן או מזיק] **ועיין ברעק"א** (במשניות) שכתב דמכך שמשלם השומר כשעת הגזילה [אע"פ שהוקר] ולא כשעה שאתבר ממילא מוכח שאין לו דין שומר כלל אלא דין גזלן דאילו היה לו דין שומר היה צריך לשלם כשעת היוקר וכ"כ **החזו"א**. **ויש לדון בדבריו**, דהנה **הראשונים** הקשו מ"ט גזלן אינו משלם כמו שואל שמשלם כשעת היוקר, ותי' הרמב"ן דחלוק שואל מגזלן דשואל חיובו באונסין הוא משעת אונסין ולא משעת משיכה משא"כ גזלן, ועוד דשואל לא נפקא מרשות בעלים לענין הקדש וכד' עד שעת אונסין משא"כ גזלן שבשעת משיכה יצאה מרשות הבעלים, עי"ש. **ובקצה"ח** (רצ"א סק"א) הקשה דלפ"ז למ"ד שואל משעת משיכה מתחייב [עיין כתובות ל"ד ויש פוסקים שפסקו כן] יהיה הדין שאתבר ממילא משלם זוזא וזה לא מצאנו, **וכתב הקצה"ח** דלשיטת הריטב"א (להלן צ"ז) שגם למ"ד שואל משעת משיכה מתחייב הוי רק לענין שיעבוד נכסים ולא חיוב ממש א"כ א"ש דבשואל אין צד שחיובו הוא בשעת משיכה ממש כגזלן. [ועיין במלואי החושן מדברי האחרונים הרחבה בענין זה ואכמ"ל]. **והנה לדברי הראשונים הנ"ל** לכאו' אין ראיה לדברי הרעק"א כלל דיש לומר שבאמת שולח יד לא פקע ממנו דין שומר כלל אלא דמ"מ יש לו גם דין גזלן וגם דין שומר ולכן הקשו שיתחייב מדין שומר [שואל], ותי' דמאחר שהוציא מרשות בעלים כבר וכבר חייב על החפץ א"א לחייבו מסיבה נוספת, **אמנם יעוין ברא"ש** בריש מרובה שהוסיף בתי' הראשונים הנ"ל דהטעם שאין גזלן מתחייב כשעת איתבר ממילא הוא משום שגזלן אינו מחיוב לשמור [וכשיטת תוס' בב"ק נ"ו] **ועיין בנתה"מ** (רצ"א סק"א) משכ"ב, **ולפ"ז** לכאו' יהיה מוכח כשיטת הרעק"א שפקע מן השולח יד חיובי השמירה לגמרי שאל"כ הרי צריך שישלם כשעת אתבר ממילא. **הנה יש להקשות** לשיטת הרעק"א שהרי נחלקו ר"ע ורבי ישמעאל האם שולח יד פקע ממנו דין השומר או לא [הובא בהרחבה לעיל מ"א] וא"כ נמצא שכל הסוגיא הכא אזלה כשיטת ר"ע [וכ"כ בתפארת ירושלים]אלא שזה לא יתכן לפוסקים דפסקו כרבי ישמעאל. **ולכאו' צ"ל** או כשיטת **המאירי** שגם לר"י פקע ממנו דין שומר אלא שס"ל שיכול לחזור ולהיות שומר ע"י חזרה למקומה [ובדף מ"א הרחבנו בזה] **או** שגם אם פקע ממנו חיובי שומר מ"מ לא פקע ממנו דין השומר היינוש הוא שומר שאין לו חיובים ממוניים של שומר אלא של גזלן אבל מ"מ הוא שומר [ואפשר שחייב לשמור אלא שאי"ז חיוב ממוני וכל דבריה רא"ש הם שגזלן שמעולם לא תחייב בשמירה אין לו דין שמירה אבל שומר שנהיה גזלן לא פקע ממנו החיוב לשמור אלא שאינו משלם מחמת שלא שמר כיון שחיוב הממון הוא כגזלן] וכן ס"ל לר"י, וצ"ע. **ועיין בפרי יצחק** (ח"ב סס"ב) שנסתפק האם נפקע ממנו דין שומר, **ועיין בשיעורי הגרש"ר** (אות רפ"ג) משכ"ב.

**מ"ג ע"ב**

**קמד)** **ברש"י ד"ה כי פליגי.** עיין ברש"י שפירש שאי אפשר לחייב בשליחות יד מטעם גזילה בעלמא [ויהיה הדין דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה] כיון דשליחות יד "בהתירא אתא לידיה" ולכן תלוי בדיני שלח"י אי צריך חסרון או לא. **ובפשטות כוונת רש"י** לדברי התרומת הכרי בשיטת התוס' והבעל המאור [הובא בהרחבה לעיל מ"א], דשומר אינו יכול להתחייב מדין גזלן כיון שאינו מוציא מרשות הבעלים ורק מדין ש"י יש לחייב שומר כגזלן, **אמנם** מאידך נראה דרש"י בדף מ"א לא ס"ל כתרומת הכרי הנ"ל, כיון שלפ"ז לק"מ קושיתו מ"ט לא יתחייב רועה ששלח יד מדין שואל שלא מדעת גזלן [שהרי א"א לחייב בשומר אלא מטעם ש"י] ובאמת כן תי' הבעה"מ את קושית רש"י וא"כ לכאו' איכא סתירה בזה בשיטת רש"י. ולכאו' אפ"ל שרש"י מסכים ליסוד התרומת הכרי רק לענין גזילה בעלמא דמאחר שענין הגזילה הוא להוציא מרשות הבעלים א"כ גבי שומר שרשותו היא רשות הבעלים א"א להחשב כגזלן בלא חידוש של ש"י, אבל לענין שואל שלא מדעת דהטעם שנחשב גזלן הוא משום שהשתמש בה [והיינו שגזלית התשמישים מועלת להחשב כגזילת הגוף עצמו] א"כ גם בשומר מאחר שבמציאות נשתמש בה וגזל את התשמישים יחשב ד"ז כגזילת הגוף ויוכל להתחייב מדין שואל של"מ גזלן, ולכן התם הקשה רש"י מדין שואל של"מ, ועיין.

**קמה) "אלא הכא בשבח של גזילה קמפלגי".** **רש"י** פירש דחסר היינו אם היתה טעונה וגזזה, ויתר היינו אם נתעברה אצלו, ועיין **בריטב"א** שכתב דחסר היינו דהיתה טעונה או מעוברת וגזזה או ילדה, ויתר היינו דנטענה גיזות או נתעברה [ועיין מהרש"א] **ולענין** אם היתהריקנית ונטענה אצלו ואח"כ גזזה, **עיין היטב בדברי הרי"ף והבעל המאור והרמב"ן** ועוד ראשונים שהרחיבו בזה ואכמ"ל.

**קמו)** **"ר"ע אומר כשעת התביעה"**. **התור"פ** כ' דשי' **רש"י** דמיירי לענין שבח, עי"ש. והנה **הבעה"מ** כ' דר"ע ס"ל דעד שעת תביעה אינו נעשה גזלן לקנות בשינוי ומשו"ה כל השבח שעד התביעה הוי של הבעלים, ורק משעת תביעה זוכה בשבח מדין שינוי, וכ' הבעה"מ דדרשינן לה מקרא דביום אשמתו דבעי כעין יום אשמתו וכמו דדרשינן אשר גזל כעין שגזל,  **וכתב הריטב"א** דרש"י ס"ל כבעה"מ. ועיין **ברמב"ן במלחמות** משכ"ב. והנה **הריטב"א** כ' דלפי הבעה"מ נמצא דר"ע ס"ל דאין גזלן קונה בשינוי והוכיח דקונה כיון דשמואל ור"י דאמרו דהלכה כר"ע ס"ל דשינוי קונה, ומבואר דס"ל דהוי דין בכל גזלן, אמנם **בפנ"י** מבואר דהוי דין רק בשליחות יד ומבואר דס"ל דאינו נעשה גזלן אלא משעת תביעה, ועיין **באו"ש** (פ"ג משכירות ה"ג).

**קמז)** **תוד"ה ר"ע** . במש"כ דלא ישלם אלא כמו שהיתה שוה בשעת גזיזה, מבואר **בשטמ"ק** בשם **גליון** דשי' התוס' דהיכא דקונה בשינויכל מה שהשביח עד שעת שינוי משלם לנגזל, ודלא כרא"ש (ב"ק צ"ה) דאינו משלם אלא כשעת גזילה, וכ"כ **הפנ"י**, אמנם כ' דיש מקום לדחות עי"ש.

**בא"ד**. **במהרש"א ובמהרמ"ש** הק' דא"כ נמצא דר"ע לית לי' הדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וכתבו לומר דר"ע מיירי דוקא בשליחות יד ומשום דבהיתרא אתא לידי', אבל בגזילה דעלמא מודה לרבנן, ויל"ע דא"כ אמאי לא ניחא להתוס' לומר דפליג לענין שינוי ודוקא הכא שינוי אינו קונה משום דבהיתרא אתא לידי', **ובפנ"י** מבואר דר"ע חולק בכל גזילה.

**קמח) מתני' החושב לשלוח יש בפקדון וכו'**. נחלקו הראשונים בפירוש המחשבה לדעת ב"ש **שי' רש"י ותוס'** ו**הריטב"א** דהיינו בדיבור, אמנם **ברש"י** בקידושין (מ"ב:) מבואר דסגי במחשבה לבד בלא דיבור, **והרמב"ן** כ' בתחילה דבעי דיבור והביא דברי רש"י דגם במחשבה, **וברא"ש** בריש הל' ס"ת דן לענין לשמה אי בעי דיבור או דסגי במחשבה, והביא מתני' הכא גבי שולח יד דאי"צ דיבור אע"ג דבקרא כתיב על כל דבר פשע, **ועיין ברע"א. הרמב"ן** כ' דהא דקתני לשון החושב אע"ג דבעי דיבור, הוא משום דכל שאומר לעשות ואכתי אינו עושה קרי לזה מחשבה דהרי הוא רק חושב לעשות, **והריטב"א** כ' משום דלא בעי שיאמר בפני עדים אלא סגי שיאמר לעצמו ולזה קרי מחשבה.

**קמט) "וב"ה אומרים אינו חייב" וכו'.** **בקצוה"ח** (קפ"ט סק"א) הוכיח מהכא דחצר הנפקד מושאלת למפקיד דאל"כ יוכל לקנות בחצר ע"י מחשבה, אלא שכתב די"ל עוד משום דאין כאן מעשה גזילה ובלא מעשה גזילה א"א לחייב גזלן עי"ש, **ובמחנ"א** דיני גזילה כ' די"ל דדוקא בשליחות יד לא סגי בזה דהוי בחצירו, דשאני הכא דאיכא גלוי בקרא דבעי שישלח יד ממקום למקום וחידוש הוא וא"א למילף לעלמא.

**מ"ד ע"א**

**קנ) "אמר לעבדו ולשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע".** ועיין **בריטב"א** דמבואר דבש"י יש שליח לדבר עבירה, וכן הוא פשטות הסוגי' בקידושין מ"ב: עי"ש. אמנם **ברמב"ם** (פ"ז ממעילה ה"ב) כ' דלא מצינו שליח לדבר עבירה בכל התורה אלא במעילה, **והמהרי"ט** בקידושין שם תמה דהא מבואר בגמ' דגם בשליחות יד וטביחה יש שליח לדבר עבירה, ותי' דשי' הרמב"ם דמה דחייב בשליחות יד הוא מדין פושע דחייב הכתוב את השומר גם אם פשע ע"י אחרים לפי ששמירתו עליו, וכוונת הגמ' בקידושין דלמאי בעי קרא בשליחות יד דחייב מצד פשיעה תפו"ל משום דיש שליח לדבר עבירה, **ובאו"ש** (פ"ג מגניבה ה"ו) ביאר באופ"א עי"ש. **הנה יש** להקשות מ"ט אמרי' הכא דיהיה שליח לדבר עבירה דאכתי יש סברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, **ועיין בש"ך** (רצ"ב סק"ד) שביאר דבאמת היכא שיש מקום לחייב את השליח יהיה חייב ופטור המשלח וכל הדין דיש שליח לדבר עבירה הכא הוא במקום שא"א לחייב את השליח עי"ש. **והרחיבו בזה האחרונים עיין בפרישה ובסמ"ע, ובב"ח ובט"ז**. **ובקצה"ח** (רצ"ב סק"א) **ובנתה"מ** (סק"ה) **וברעק"א** ואכמ"ל.

**קנא) "לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם את כולה"** וביאר רש"י דהוי פשיעה ומזיק בידים, **והרמב"ם** (פ"ג מגזילה הי"ג) כתב דאם החמיצה משלם את דמי כולה כשעת הגזילה, **ובשיעורי רח"ה** הק' דכיון דליכא הגבהה א"כ א"א לחייבו מדין גזילה, ומ"ט משלם כשעת הגזילה, וביאר ע"פ דברי הגמ' (ב"ק קט"ז:) דגזל קרקע ונטלוהו מסיקין מחמת הגזלן הדין דחייב והיינו דאע"פ דאין קניני גזילה בקרקע מ"מ מתחייב על ההיזק שבא מחמת גזילתו, וא"כ ה"נ יש לחייבו על ההיזק שבא מחמת גזילתו. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** משכ"ב.

**קנב) שאני הכא דניחא ליה וכו'** וכתב **רש"י** דעל שאר החבית הוא "שואל" וביאר הריטב"א דזהו משום שס"ל דכל מה שחייב מדין ש"י הוא על מה שחושב להחסיר ולא על כל הפקדון ולהכי בעי' לדין שואל אלא שהקשה מהא דאיתא [לעיל מ"א]דהניח מקלו ותרמילו מתחייב על כל הבהמה אע"ג דאין דעתו ליטול כל הבהמה לעצמו, ותי' דשאני התם דאי"ז דבר המתחלק והכל גוף אחד ומשו"ה מתחייב על כולה, אבל הכא אין לחייבו אלא על מה שדעתו ליטול לעצמו, אך אכתי הקשה דלפ"ז נמצא דאם יטול הרביעית מיד כששולח יד, יהיה הדין דאינו מתחייב על הכל דהרי אינו נעשה שואל על כל החבית כיון דאינו משתמש בה, ובגמ' נראה מבואר דאדרבה היכי דמחסיר כ"ש דיש לחייבו, עי"ש. ועיין **בחמדת שלמה** משכ"ב**.** **ובתרומת הכרי** (רצ"ב ס"ב) ביאר דבאמת על המקצת שמתכוין ליטול לעצמו בזה אי"צ כלל לדין שליחות יד דבזה אפשר לחייבו מצד גזילה דעלמא, ועיקר הדין שליחות יד הוא לחייב משום מקצת על הכל ובזה הוא דפליגי האם בעי חסרון במקצת כדי לחייב על השאר או לא, ולפ"ז ביאור דברי רש"י דבגמ' משני דגם למ"ד דאי"צ חסרון מ"מ יהיה חייב כאן על הכל, דכיון דעל המקצת נעשה גזלן גם בלא חסרון, א"כ ממילא דניחא לי' דיהיה השאר בסיס לאותו רביעית וחייב מדין שואל על הכל, אבל למ"ד דלא בעי חסרון א"כ בודאי דיהיה חייב על הכל מדין שליחות יד, וכמו"כ היכי דיחסיר מקצת יהיה חייב על הכל מדין שליחות יד לכו"ע.

**קנג)** **"בעי רב אשי וכו'"** **בשטמ"ק** בשם **הראב"ד** כתב דהספק של ר"א הוא רק למ"ד דשליחות יד בעי חסרון האם גם בארנקי אמרינן הסברא דניחא לי' דיהיה בסיס להאי דינר, אבל למ"ד דאי"צ חסרון א"כ בודאי יהיה נעשה שולח יד על הכל גם בלא שיטול הדינר,ועיין **בב"ח** (רצ"ב) שדייק כן ברא"ש וברי"ף שלא הביאו ספק זה. אמנם **בפי' הר"ח** כ' דאוקמא שמואל גם בלא נטל ומשום דניחא לי' דתהוי בסיס, ובארנקי עלה בתיקו, **והוכיח המחנ"א** (גזילה סכ"ב) דס"ל להר"ח דגם להלכה הוי ספק, וכן מבואר **ברמב"ם** בפ"ג מגזילה הי"ב דאם הגביה כיס ליטול דינר הרי זה ספק אם נתחייב בכל הכיס או רק בדינר. וכ"כ **השו"ע** (רצ"ב ס"ב), **וביאר המ"מ** דאע"פ דמבואר בגמ' דדברי שמואל דלא בעי נטלה אתי שפיר למ"ד דאי"צ חסרון גם בלא הטעם דניחא דתהוי בסיס, מ"מ למסקנא דאמרינן דאיכא להטעם דניחא דתהוי בסיס, שוב אמרינן דגם למ"ד דאי"צ חסרון אינו חייב על הכל אלא מטעם זה, ומשו"ה מבעי לי' לר"א מה הדין בארנקי, וזה גם להלכה דלא בעי חסרון.

**הנה הראב"ד** בהשגות על הרמב"ם שם כ' דאין לחייב בשליחות יד על הכל, אלא באם דעתו ליטול הכל לעצמו, **ובשטמ"ק** בשם **הראב"ד** [לעיל מ"א א'] כתב דהחידוש דשליחות יד הוא או דלא בעי ליטול הכל או דגם על מנת לשלם חייב, **ובקה"י** (ס"מ) ביאר דס"ל להראב"ד כדבר התרומת הכרי דבלא חידוש דשליחות יד אינו נעשה גזלן ומשום דיד שומר כיד בעלים, זהו דוקא אם דעתו ליטול ולחסרו לאחר זמן דכל זמן שאינו נוטל ומשתמש לעצמו נמצא דאכתי לא יצא כלל מיד הבעלים כיון דהוא שומר דידהו, אמנם אם דעתו להשתמש וליטול מיד א"כ בזה גופא הוי גזילה מיד הבעלים, ולפ"ז כ' דמה דאמרינן שם דנוטלה על מנת לגוזלה היינו דדעתו ליקח הכל מיד ולהשתמש בו, ועל מנת לשלוח יד היינו דדעתו רק להשתמש עכשיו במקצת אף דדעתו דלאחר זמן ישתמש בהכל, וכיון דאין דעתו להשתמש עכשיו בהכל אלא להחזיק עדיין ברשותו, משו"ה בעי לחידוש דשליחות יד כיון דמחזיק עדיין ברשותו, וא"כ למ"ד דבעי חסרון בעי שיחסר ממש.