חוברת מ_מ אלול
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

מראי מקומות

שעבודים

בס''ד

**שעבודא דאו' או דרבנן**

בבא בתרא קעה. מתני' - קעו. ערב היוצא

קידושין יג: הדור יתבי - וקונה את עצמה

כתובות פו. א''ל רב כהנא לר''פ - פו: בעא מיניה רמב''ח

בבא בתרא קעד. ההוא דיינא דאחתיה למלוה - ההוא ערבא

בכורות מח. א"ר ירמיה - מח: ואיכא דמתני ליה אסיפא

**גבייה מיורשים קטנים**

בבא בתרא קעד. ההוא ערבא דיתמי וכו'

ערכין כב. אמר רב נחמן מרישא - סוף העמוד

כתובות צא: ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי שכיב - ההוא גברא דזבנה

**גבייה מיורשים בלא שעבוד נכסים**

בבא בתרא קנז. זעירא חברין תרגמה וכו'

**דאיקני**

בבא בתרא קנז. מתני' - קנז: סוף העמוד

בבא בתרא מד:

**שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא**

**האם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם מיניה, או דלכו''ע מיניה דידיה יש שעבוד נכסים**

א. הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב כתב שנח' בזה הראשונים, אם לכו''ע יש שעבוד נכסים מיניה ונח' בגדר השעבוד אם ''שעבוד הוי כקנין ואינו יכול למכור ולהוריש'' או דלא אלים השעבוד כקנין ''וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן'' וכתב נ''מ בנשתטה אחר ההלואה שא''א לגבות מיניה מכח מצוה, אם יורדים מדאו' לנכסיו או לא, ולכא' יש גם נ''מ אם מדאו' אומרים למפרע הוא גובה, וכן לכא' יש נ''מ לענין קדימה - ועי' רש''י פסחים דף ל ב ד''ה כולי עלמא דהגדר בהא דגובים מהלקוחות הוא דלא חל המקח משום שאינו ברשותו, ומבואר שאילו היה חל המקח לא היה מועיל מה שיש שעבוד ולא היה יכול לגבות מלקוחות, וכ''כ הנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג למעשה לענין יאוש דחל אף כשאינו ברשותו דאין המלוה גובה מהזוכה -

ב. הנתה''מ שם ציין לתוס' בסוגיין ונראה דכוונתו למש''כ תוס' ד''ה דבר תורה דמיניה לכו''ע פשיטא שגובים ופי' הנתה''מ דהכוונה משום שעבוד נכסים, וכן מבואר בשער המלך פי''ט מהלכ' מלו''ל דכוונת התוס' דמיניה לכו''ע שעבודא דאו', וכן מבואר בבית מאיר אה''ע סי' צ''ו סעי' ט''ו.

ג. הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א הוכיח מהתוס' בב''מ ד ב דלמד''א שעל''ד אין שעבוד נכסים אפי' מיניה, מדהקשו התוס' רק למד''א שע''ד אמאי כל הלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות, ולא הקשו לכו''ע, ועי''ש בתוך דבריו שביאר את דברי התוס' בסוגיין דבמיניה פשיטא וכו' הכוונה מדין שעבוד הגוף, ולא כהנתה''מ וסייעתו שפי' משום שעבוד נכסים, והבית מאיר שם הקשה על דבריו כקושיית הקצוה''ח מתוס' בב''מ עי''ש ביישובו.

ד. מכל הראשונים שדנו - עי' להלן - למד''א שעבודא לאו דאו' אם יורדים לנכסיו משום עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, או שאין יורדים לנכסיו אלא כופים אותו עד שישלם, מוכח שאין שעבוד נכסים אפי' מיניה דידיה.

ה. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, ונח' הראשונים אם קושיית הגמ' על ר''פ משום דס''ל דשעבודא לאו דאו', או שהקושיא אף אם ס''ל שעבודא דאו', כמבואר ברא''ש ובמרדכי שם, והסוברים שמיניה לכו''ע שעבודא דאו' ע''כ יפרשו שהקושיא היא אף אם שעבודא דאו', והראשונים שפי' את קושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל שעל''ד מוכח דס''ל דאף מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ו. כתב השטמ''ק בסוגיין בשם הראב''ד וקא סלקא דעתין דאפילו גבו **מן המשועבדים או מן היורשים** אמר רבה יש לו ואי שעבודא לאו דאורייתא אמאי. ומבואר בראב''ד דבמיניה דידיה ניחא אף למד''א שעבודא לאו דאו' וצ''ב מדוע מיניה חלוק קרקע ממטלטלין, ולכא' מוכח בראב''ד דאף אם שעבודא לאו דאו' מיניה דידיה יש שעבוד על הקרקע לכו''ע מדאו', אלא שבשטמ''ק בדף קעד א בשם הראב''ד מפורש דגם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ז. הרשב''ם והרמ''ה כתבו שיש הוכחה מהא דצריך להביא משכון דשעבודא דאו', ולכא' מבואר בדבריהם דגם מיניה דידיה אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו'.

ח. הריטב''א - המיוחס לריטב''א - בב''מ דף סז ב הביא מח' ראשונים בענין זה אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה דידה ויורדים לנכסיו, או שאין אלא כפיה מדין פריעת בע''ח מצוה, וכתב דהוא נ''מ בגבו קרקע מיניה אם בכור יורש ונחשב מוחזק עי''ש.

**האם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם במלוה בשטר, או שבמלוה בשטר כו''ע מודו שיש שעבוד נכסים**

א. הראשונים בקידושין יג ב כתבו דמפורש בסוף גט פשוט דגם במלוה בשטר שעבודא לאו דאו', והקשו על הא דמשמע בקידושין לא כך עי''ש, ז''ל התוס' רי''ד שם דמלוה דכתובה בתורה ככתיבה בשטר דמיא. מהכא מוכח דבמלוה בשטר כולי עלמא לא פליגי דשעבודא דאורייתא. וקשיא לי דבשלהי גט פשוט אמר רבא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינה גובה אלא מנכסים בני חורין שיעבודא לאו דאורייתא ... וז''ל רש''י בקידושין ד''ה לאו וד''ה אינה, דשיעבודא לאו דאורייתא וכ"ש מן הלקוחות אבל מלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו דכתב ליה כל נכסיי דאית לי אחראין לשטרא דנן.

ב. עי' שטמ''ק בדף קעו א בשם הר''י מגא''ש שביאר בדברי ר''פ דבמלוה בשטר שעבודא דאו' ובמלוה על פה אין שעבוד מדאו' עי''ש - אך יש לפרש את דבריו דבמלוה על פה הפקיעו רבנן את השעבוד, וחזרו ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד -

ג. כתב הרמ''ה אות קל''ג וז''ל וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר נזקקין. דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו. הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד. דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן. אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא.

ד. עי' רשב''ם בדף קעד ב ד''ה דלהכי דאע''פ שאמר ר''פ דמלוה בשטר אין גובים מיתומים במלוה על פה גובין וז''ל ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינן מיתמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בעל כרחם - אלא שלא התפרש בדברי הרשב''ם אי ס''ל דדעת ר''פ דשעבודא לאו דאו' -

**למד''א שעבודא דאו', האם התורה משעבדת, או הלוה משעבד את נכסיו**

א. אי נימא דהלוה משעבד את נכסיו ע''כ צ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' לא מהני אף כשהלוה משעבד את נכסיו להדיא, וכך מבואר בתוס' בסוגיין ובריטב''א קידושין יג ב וז''ל וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין, וברש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאו' היא מבואר שיכול לשעבד את עצמו למד''א שעבודא לאו דאו', וכן מבואר ברשב''א גיטין נ א ד''ה אמר מר, ומאידך ברשב''א בקידושין יג ב הוכיח שא''א לשעבד, מהא דא''א שגם כשלא שעבד אחריות טעות סופר, עי''ש מש''כ ליישב.

ב. כתב הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ונראה דאפילו מאן דאמר שעבודא דאורייתא ג"כ סבירא ליה דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין, והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל, אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים, דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם, ובזה לא שייך אין קנין לחצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא. וכיוצא בזה אמרו בפרק מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני, ועי''ש שכתב שנח' בזה האמוראים.

ג. הקצוה''ח הוכיח מפדיון הבן ונזקין שהתורה משעבדת, אך החמד''ש קידושין יג: כתב דאין חל שעבוד ממילא אלא הלוה משתעבד ע''י קנין כסף או קנין שטר, ולא דמי למלוה הכתובה בתורה שבזה התורה משעבדת.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סקי''ג ומד''א שעבודא דאו' משמע ב''מ יד א דהוא בשיעבד לו דווקא אבל לא שהתורה שיעבדה לו ממילא, אלא משום דלא שדי אינש זוזא בכדי א''צ לימלך במלוה דודאי דעתו לשעבד, ודוקא בהלואה שהוא קונה השיעבוד במעותיו וצריך דעתו לזה אבל במלוה הכתובה בתורה ש''ד שהתורה שיעבדה, וכ''כ החמד''ש בקידושין יג ב.

ה. עי' מהרי''ט אלגאזי בכורות פ''ח דף נט א שכתב וז''ל עולא ס"ל דמקרא ילפינן לה, וענין שעבודא דאורייתא לאו משום ערבות הוא, אלא הענין הוא דמקרא ילפינן, דמסתמא אמרי' דדמי החוב מקנים שעבוד בנכסי הלוה כדין קונה קרקע בכסף, וכן מטלטלין דדבר תורה מעות קונות, ונתינת דמי החוב נעשה כאילו אמר אם לא אפרע לך עד זמן פלוני זכי בנכסי שיעור מעותיך בקרקע או במטלטלי.

ו. עי' תוס' ב''ב קנז. ד''ה דאיקני ''ויש לומר דמודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא''.

ז. עי' תוס' גיטין כ: ד''ה וכותב, דא''צ את השטר בכדי לשעבד - אך י''ל דהוא משום שהכסף משעבד -.

ח. עי' רש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאורייתא היא וז''ל לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי.

ט. עי' נתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג דמדאו' החוב משעבד, אך אחר תקנת חז''ל דאין גובים ממלוה על פה, הפקיעו חז''ל את השעיבוד, וחל רק ע''י השטר, ולכא' סתר את דבריו בסי' ס' סקי''ב, ועי' תומים סי' קט''ז סק''ד דהוכיח שאף למד''א שעבודא לאו דאו' א''צ את השטר בכדי לשעבד מהא דאמר רב דמוכר שדהו בעדים שיש קול יש שעבוד, אע''פ דס''ל לרב שעבודא לאו דאו' ועי''ש - אלא דאכתי י''ל דהכסף משעבד - ובסי' ק''ד סק''ח כתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' השטר משעבד.

י. עי' קצוה''ח סי' ס''ו סק''כ דאע''פ שלמד''א שעבודא דאו' החוב משעבד ולמד''א שעבודא דרבנן אין החוב משעבד אלא רק השטר משעבד - ועי''ש שכתב שיש ב' סיבות לשעבוד החוב והשטר, ועי''ש נתה''מ שם סקכ''ג -

יא. נ''מ כשאין דעת הלוה והמלוה שישתעבדו הנכסים, דאם ההלואה משעבדת אף בכה''ג יחול שעבוד.

**את''ל שחל ממילא יש לחקור אם ההלואה משעבדת או החוב משעבד**

א. לכא' בסוגיית דאיקני מבואר שמעשה ההלואה משעבדת, דאל''כ מדוע נחשב לדשלב''ל, אלא דיעויין במאירי שם שכתב וז''ל ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה נשתעבדה לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה וכיון שנשתעבדו לו מאליהם ומן הסתם ר"ל אף על פי שלא כתב דאקנה למה נפקע שעבודם כשמכרם אלא שחסו על הלקוחות מפני שהם סוברים שאינה משועבדת להם אחר שלא כתב דאקנה וכי כתב לו מיהא חזר הענין לדינו ונשתעבד משעת המקח מן הדין ולא מצד הקנאתו עכ''ל וכ''כ התומים סי' ק''ד סק''ז, וסי' קי''א סק''א, והנתה''מ בסי' ס' סקי''ב, אך ברמ''ה בב''ב דף קנז ב נראה לא כך, וכן כתב הקצוה''ח בסי' מ''ג סק''ד, וסי' קי''ב סק''א דבדברי הרשב''ם והנמוק''י נראה שרק מדרבנן משתעבד בדכתב דאיקני.

ב. עי' קצוה''ח סי' קי''ב סק''א דכתב דהסוגיא של דאיקני הוא אליבא דשמואל דשעבודא לאו דאו' ולכן צריך את הקנאת הלוה, אך מסיק שם דרק מעשה ההלואה משעבדת אף למד''א שעבודא דאו' עי''ש, ובנתה''מ סי' ס' סקי''ב מבואר דרחמנא שעבדיה גם בדאיקני, ונח' שם על הקצוה''ח סק''ה שכתב דכל דאיקני אינו אלא מדרבנן, ובמשובב שם כתב הקצוה''ח דההלואה משעבדת ולא החוב.

ב. עי' תוס' בכורות מט: ד''ה ודידיה, לענין אם צריך דאיקני בפדה''ב ''ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חל עלייהו שיעבוד לענין פדיון ואף על גב דלא כתב דאיקני דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון וכיון דחשבינן ליה כמלוה בשטר הוי כאילו נכתב לאחר שקנה הקרקעות''.

ג. אם שעבוד הוא מכח ערבות לכא' יש סיבה כל רגע לערבות, אך עי' שי' ר' שמואל ב''מ דף טו ב די''ל שהסיבה לערבות הוא רק מעשה ההלואה עי''ש.

ד. תוס' בב''מ ד' ב' כתבו ליישב דמשכ''ל דהלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות במחל לו השעבוד, ולכא' אם החוב משעבד, אחר שמחל מיד יחול שוב שעבוד נכסים.

ה. עי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' כ''ט שכתב דהנה יש לדון בכל שעבוד נכסים אם הוא בתולדה מזכות שעבוד הגוף, או שהוא בא מחמת סיבה הראשונה, היינו, דהסיבה הגורמת שעבוד הגוף כ"כ פועלת על שעבוד נכסים. ונראה, דיותר מסתבר דגם על שעבוד נכסים פועלת הסיבה עצמה שגורמת לשעבוד הגוף, ומשו"ה דין שעבוד דוקא על נכסים שהיו לו בשעת הלואה, ובדאקני צריך שעבוד מיוחד, דאם הוא בתולדה, קשה קצת, למה לא יהי' שעבוד מן התורה גם על נכסים שקנה אח"כ, דגם אז איכא שעבוד הגוף - וכן כתב במערכת הקנינים סי י''א ומוכרח דשעבוד הנכסים הוא לא בתולדה משעבוד הגוף שהוא חייב החוב, רק הסבה שפועלת שעבוד הגוף עושה שעבוד הנכסים -.

**בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... מכין אותו עד שתצא נפשו**

**נח' הראשונים אם כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, או שיורדים לנכסיו אף בלא אמירת רוצה אני**

א. כתב בספר התרומות שער ס''א ח''ב בשם הראב''ד וז''ל דהא אמר בהדיא פריעת בע"ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי למעבד מצוה אלקויי הוא דמלקינן ליה עד דעביד לה למצוה אבל למיחת לנכסיה לא נחתינן עכ''ל.

ב. וכן דעת הרשב''א בסוגיין וכן כתב הרשב"א בשו''ת ח''ג סי' נו וז''ל דע שאפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא מי שלוה מחברו חייב הוא לפרעו וב"ד כופין אותו אלא שאין יורדין לנכסים וכמו שאמרו בפרק הכותב ... וכן כתב במיוחסות סי' כג כתב וז''ל ועוד דאפילו לרב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ואין ב"ד יורדין לנכסיו להגבות מהן כופין אותו לקיים מצות פריעה דגרסינן פרק הכותב ... וכך מבואר בדברי הרשב''א בדף קעג ב דדן מדוע מקדימים לגבות מנכסי הלוה לפני הערב הרי גם מנכסי הערב גובין רק מדין ערב עי''ש, וכן מבואר בדבריו בדף מד ב דאין גובין מיניה מטלטלין בלא ששעבדם עי''ש.

ג. הרמב''ן והריטב''א בסוגיין - והריטב''א בקידושין יג ב - הביאו די''א שאין יורדים לנכסיו, אך כתבו שאין זה מחוור אלא עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו עי''ש, וכ''כ הר''ן אלא שהר''ן חילק בין איתא הלוה קמן לליתא הלוה קמן וז''ל הר''ן בכתובות דף נ א ברי''ף, ואפשר דמתורת כפייה נמי יורדין לנכסיו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו אלא דלמאן דלית ליה שעבודא דאורייתא כל היכא דליתיה קמן אין יורדין לנכסיו אבל בדאיתא היו כופין אותו בין בגופו בין בממונו עכ''ל, ועי' קצוה''ח סי' ל''ט סק''א וז''ל דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא, אלא דאפ"ה נחתינן לנכסיה ומשום כפיה וכמו בפריעת בע"ח מצוה, וכפיה לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפיה לקיים המצוה, אבל בהלואה אפילו הוא במדינת הים יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבודא דאורייתא עכ''ל, ועי' עוד באריכות בדברי הקצוה''ח סי' ר''צ סק''ג.

עי' בחי' רעק''א כתובות צא ב ובקו''ש ב''ב אות תרס''ח שהקשהו מדוע בפניו אין דין עד שאתה כופהו וכו' וכי כשאינו כאן אינו חייב, וכתוב בחי' רעק''א וז''ל ויש לפרש ברווחא דכשם שניתן רשות לב"ד לכפותו עד שתצא נפשו, אף שכל הכאות ורדיות הללו היו למגן כל כמה שלא אמר רוצה אני, ה"נ רשות לאבד ממונו עד שיאמר רוצה אני, וכיון שנוכל לאבד ממונו על מגן, אזי מוטב שיתנו לאיש אשר נשה בו.

ד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב וקו''ש ב''ב אות תרס''ח דהקשו כיצד שייך כפיה בממונו הא בלא דעת מקנה לא יזכה בו המלוה וא''כ לא נפרע החוב כל שלא אמר הלוה רוצה אני - ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''א ורעק''א בב''מ דף עב ב שכתבו כן על גביה מיתומים, דאף לשיטת הרשב''א שכופים יורשים לפרוע חובות אביהם ממטלטלין משום דמצווים לפרוע חובת אביהם לא מהני תפיסת המלוה דלא יזכה בו המלוה בלא שיאמר רוצה אני והוי גזל ביד המלוה אע''פ שהיתומים מבטלים מצוה עשה, כל שלא אמרו רוצה אני לא זכה המלוה, ובכו''ח סי' ו' כתב רעק''א דיתכן שאם תפס אע''פ שלא זכה בו אם יבוא אידך לתובעו לא יאמרו ב''ד לתופס להחזירו אלא יאמרו לו לקיים שבועתו עי''ש - והוכיחו מזה השע''י והקו''ש דמכח שעבוד הגוף אפשר לרדת לנכסיו, אלא שאלמלא המצוה לא היו יורדים לנכסיו עי''ש בטעמא דמילתא, וי''ל דאף הרשב''א מודה דאם ירדו לנכסיו יפרע החוב אלא שנח' בדין כפיה על המצוות וס''ל דאין דין כפיה אם לא יקיים הלוה את המצוה, אע''פ שיפטר מהמצוה אם ירדו לנכסיו, אך כל שהוא לא יקיים את המצוה אין דין כפיה - עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ו אות ב' - ובזה נח' הרמב''ן והרשב''א - ויל''ע על דבריו מדוע יורדים לנכסיו מכח שעבוד נכסים, הרי כל השעבוד נכסים הוא רק בכדי לפרוע את השעה''ג, ואם אין כופין על שעה''ג היאך יכפו על שעבוד נכסים, עוד יל''ע אם מדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו יש ראיה שאין מועיל לרדת לנכסיו מכח שעה''ג - ועי' עוד בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ה', וז''ל הריטב''א בקידושין יג ב וז''ל פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו **כיון דמצוה דממון היא**, ועי''ש בריטב''א שם שהאריך לבאר מדוע אין כופין יתומים מדין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם - ובנתה''מ סי' שד''מ סק''א כתב וז''ל רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון, אין צריך קנין חדש בשעת גוביינא. תדע, דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבות להמלוה, כל זמן שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו, וכשמגבין להמלוה גופיה לא בעי קנין, דהא אמרינן מאימת אכיל פירי מכי שלמי [ימי] אכרזתא, וה"נ כשהלוה מגבהו בעצמו -.

ה. הקצוה''ח הקשה על הרמב''ן מדוע בהשבת ריבית אין יורדים לנכסיו מדין עד שתכפהו וכו', ועי''ש בשערי יושר שם שתי' על פי דבריו.

ו. בבכורות מח א מבואר שבב' יב''ש שא' לוה, ולא ידוע איזה יב''ש הלוה, א''א לרדת לנכסי השותפות ולגבות חצי מכח ממ''נ, משום שאין נכסי הלוה משועבדים אלא מדין ערב, וכל שא''א לתבוע את הלוה א''א לתבוע את הערב, ולכא' מבואר שכל הגוביינא מנכסיו מיניה הוא מדין שע''נ, דאי גם מכח שעה''ג אפשר לרדת לנכסיו כשיטת הרמב''ן מדוע לא יגבו מנכסי השותפות ממ''נ מדין מיניה, וצ''ל דאין שייך כלל כפיה כה''ג ורק היה מקום לדון מצד שע''נ וצ''ב.

ז. העולה מהנ''ל - ומדלהלן מדברי המרדכי בכתובות - דלמד''א שעבל''ד י''א שאין יורדים לנכסיו, וי''א שיורדים לנכסיו, ויש לפרש בתלת אנפי, י''ל דמכח שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, י''ל דמדין עד שאתה כופהו וכו' יורדים לנכסיו, וי''ל דבמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים - וכך מבואר בבית יעקב כתובות פו א דבלא שעבוד נכסים א''א לרדת לנכסיו אפי' מיניה -.

ח. לדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו בלא שעבוד נכסים, א''כ בדאיקני אם אין שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו גם למד''א שעבודא דאו', וא''כ יש נ''מ אם דאיקני משתעבד או לא אף לענין מיניה, וכן לכא' יש נ''מ לדברי הר''ן שלא נאמר עד שתכפהו וכו' שלא בפניו, אם בדאיקני יורדים לנכסיו שלא בפניו, אלא ששמואל שהסתפק ס''ל דשעבודא לאו דאו' - ועי' במ''מ בענין שעבוד נכסים במטלטלין, דהובא מכמה ראשונים שיש שעבוד מיניה בכל גוונא, אף כשאין כלל שעבוד נכסים כגון בדאיקני או במטלטלין, או במלוה על פה, עי''ש -

ט. עוד יש לדון לדעת הרשב''א למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו חז''ל שעבוד, לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין, וא''כ במטלטלין אף מיניה אין שעבוד וא''כ לדעת הרשב''א לא ירדו לנכסיו המטלטלין אף מדרבנן אלא רק יכפהו עד שיאמר רוצה אני - ואין לומר דמיניה יש שעבוד אף למד''א שעל''ד, דלא כתבו האחרונים כן אלא בדעת התוס' אך הרשב''א ודאי לא ס''ל כן כמבואר ברשב''א דלמד''א שעל''ד מדא' אין יורדים לנכסיו -

י וכן יש לדון במלוה על פה שתקנו לגבות מיורשים, וירדו לנכסיהם, ומיניה דידיה י''ל דלא תקנו מידי, דהרי אין נעילת דלת מיניה דידיה שאפר לגבות ע''י כפיה, ואין מצוי שאינו לפנינו או שנשתטה שיתקנו מחמת כן שעבוד, ונמצא דמיורשים יגבו, ומיניה דידיה לא יגבו אלא רק יכופהו, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, דמינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה, וכן בדאיקני, דלא הוצרכו לתקן משום נעילת דלת מיניה, מכיון שאפשר לכופו, ורק מיורשים תקנו שעבוד במלוה על פה, ובדאיקני גם מלקוחות עי''ש.

יא. עי' תומים סי' ע''ג סק''ז דבנשבע שלא לפרוע יהיה נ''מ בין הרמב''ן והרשב''א, דלדעת הרמב''ן ירדו לנכסיו, אך לדעת הרשב''א א''א לכופו לעבור על השבועה עי''ש.

יב. יש לעיין בחיוב נהנה ומשתרשי שלכא' אין את המצוה של פריעת בע''ח מצוה - ואולי כל שקיבל מחבירו יש מצות פריעת בע''ח ולאו דווקא כשלוה מחבירו - האם אליבא דר''פ לא יכפוהו לשלם, ואולי יש לאו דלא תעשוק וקושיית הגמ' לעיל לא הייתה אלא כשאומר שיפרע לאחר זמן כמוש''כ האחרונים.

יג. עוד נ''מ כתב הברוך טעם בב''מ דף יד א היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

**בגדר חוב - שעבוד הגוף - האם הוא רק מצוה בעלמא, או הוא זכות ממונית**

**גם אם חוב הוא זכות ממונית יש לדון אם הממוני גבך הוא הזכות הממונית, או שיש שעבוד ממוני על הגברא לפרוע את החוב**

א. כתב הריטב''א קידושין יג ב וז''ל וכדאמרינן בכתובות אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, **פירוש מצוה בעלמא ולאו שעבודא** - ואולי כוונתו לשעבוד נכסים - ולעיל מיניה כתב הריטב''א בדעת מד''א שעבודא לאו דאו' ''פירוש דחובה הוא דרמי עלה ושעבודא'' ונראה שיש חובה ושעבוד.

ב. הריטב''א ב''מ סא א חילק בין חיוב השבת ריבית לכל חוב וז''ל ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם **איכא דין ממון לחברו** ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, עכ''ל ומשמע ממש''כ דהשבת ריבית הוא כענין חוב למד''א שעבודא לאו דאו' משמע שיש הבדל בין מד''א שע''ד למד''א שעל''ד גם בעצם החוב, ולמד''א שעבודא לאו דאו' אין חוב ממוני אלא רק מצוה, אלא שמועיל מחילה משום שיש דין ממון לחבירו, ולכא' הכוונה שהחוב עצמו דהיינו הממוני גבך הוא דבר ממוני, אך אין שעבוד על הגברא.

ג. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... וצ''ב אם יש זכות ממונית מכח שעבוד הגוף מדוע מכח זה אין גובים, עי' באריכות בשע''י ש''ה פ''ב, ובקו''ש אות תרס''ח, וז''ל הש''ך בסי' ל''ט סק''ב דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא, אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי, דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא **מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי**, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך.

ד. כתב המרדכי כתובות רמז רכ''ב לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד, ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל - ומבואר לכא' בדבריו דאפשר לרדת לנכסיו מכח שעבוד הגוף, ועי' עוד מנ''ח מצוה קכ''ח וז''ל והנה מבואר בכאן כל מי שאינו רוצה לשלם הלוואה עובר בלאו לא תעשוק ולדברי הרהמ"ח עובר ג"כ על לא תגזול, ותמוה לי מאד ד' הש"ס בכתובות דמקשה ליה לר"פ לדידך דאמר' פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למעבד מצוה כו' לולב איני עושה מכין אותו עד שת"נ, ותמיה ליה דמיניה דידיה בודאי כופין דעובר אל"ת ובלאו בודאי כופין יותר מעשה ועי' דברי יחזקאל סי' נ''א וקו''ש אות שי''ב -

ה. כתב הר''ן כתובות פד ב ברי''ף בסוגיית מכירת שטרות וז''ל לפי ששני שעבודים **יש לו למלוה** על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע **והוא עיקר השעבוד** ושעבוד על נכסיו אם הוא לא יפרע מדין ערב.

ו. בדף קעד. קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה, וברשב''ם מבואר דאיירי בגוביינא מיניה, וכ''ה בריף וברא''ש כתובות פח א, וכ''ה ברמב''ם פכ''ב ממלו''ל ה''א, ולכא' מבואר דמצד שעבוד הגוף א''א לרדת לנכסיו, ויש לדחות דמדין מיניה ביד הלוה לבחור מה לתת ולכן פשיטא דמדין שעבוד הגוף לא מהני גבייה מנכסיו בלא לתובעו תחילה, ורק ס''ד דמצד שעבוד נכסים מהני, ובשטמ''ק בשם הראב''ד שם ובשגות הראב''ד על הבעה''מ גיטין נ ב פי' את הגמ' על גבייה מלקוחות, ומשמע דמיניה באמת מהני אף כשלא תבעו תחילה.

ז. כתב רעק''א בב''מ דף עב ב לחלק בין תפיסה באבק ריבית מהמלוה, לתפיסה מיתומים וז''ל ולענ"ד נ"ל דאין הנושאים דומים להדדי ושאני בא"ר דזה התופס יש לו תביעה על הממון דלצי"ש מגיע לו הממון בתורת תשלומין משא"כ במטלטלים דיתמי מטעם תשלומי' אין להמלוה שום תביעה רק דעל הלוה מצוה לכבד אביו בקבר מש"ה לא מהני תפיסה שיקיים זה מצות כבוד אב כיון דעכ"פ אין לו שום תביעת ממון אף לצי"ש.

עוד כתב רעק''א בכו''ח תשובה ו' דרק בחוב שיש לו תביעת ממון יש חיוב שבועה, משא''כ בחיוב השבת ריבית או בנשבע לתת לחבירו אין שייך חיוב שבועה, וכן כתב די''ל דלא שייך לתת את חובו במעמד שלשתן רק כשיש חיוב ממון ולא בהשבת ריבית ושבועה.

ח. כתב הגר''ח בהלכ' שבועות וז''ל דבאמת הרי בכל שעבודא תרתי איכללו ביה, שעבוד הנכסים מכל שיש לו בין קרקעות ובין מטלטלין, ושעבוד הגוף דהוא עצם החוב בחיוב גברא דרמי עליה לשלם חובו, וזהו עיקר חיובו ועיקר שעבודא, ושעבוד הנכסים ממילא הוא דקאתי, וכמבואר בב"ב דף קע"ד א דשעבוד הנכסים לית בהו רק דין ערב, וכמבואר כל זה בר"ן פ' הכותב בשם ר"ת.

ובפכ''ב מהלכ' מכירה הי''ז כתב ''נהי דעצם הכסף המחוייב ליתיה בעיניה, אבל מ"מ הרי כבר רמיא עליה חיובא ושעבודא, **וזה גופיה הוי דבר הנקנה**''

ט. הראשונים בכמה מקומות הקשו מדוע צריך לשעבודא דר''נ, ומדוע לא נימא דהחוב משועבד לו כמו שאר נכסיו, ומבואר שהחוב הוא דבר ממוני שנתפס בו שעבוד ועי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''א

י. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב, וחי' הגרשש''ק ב'''ק סי' א' סק''ב ,וקו''ש ב''ב אות תרס''ח, וחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט, ואוסף חדו''ת סי' נ''א, ועין יצחק ח''א אה''ע סי' ע''ב שהאריכו בראיות שחוב הוא זכות ממונית.

**והא אמר רבה גבו קרקע יש לו**

א. תוס' פי' דאע''פ דאיירי מיניה, יש ראיה שיש שעבוד מהא דמעות אין לו, וע''כ דנחשב מוחזק רק מחמת השעבוד.

ב. לפי הצד שהעלו התוס' - בד''ה דבר תורה - שמיניה אין שעבוד וכשאין לו מעות אינו חייב לפרוע מוכח מהא דיכולים לגבות קרקע דשעבודא דאו'.

ג. לדעת הראשונים דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, מהלשון גבו קרקע דנראה שגובין בע''כ מוכח ששעבודא דאו'.

ד. וז''ל הרמ''ה ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בפני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זכי ליה רחמנא לא תקינו דהא לא שיכא ביה האי תקנתא, ותמה האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב הרי זכה אביהם מדרבנן בשעבוד ומדוע אין שייך על זה ירושה עי''ש שתי' וז''ל אולם י"ל דכוונת הרמ"ה כמו שכ' בש"מ שבסוף חידושי הרמ"ה משם הרא"ם דאי שעבודא לאו דאורייתא מעידנא דגבה ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכו לי' בהאי קרקע אבל מקמי הכי לא דהא של"ד דהשתא הוא דזכו ביה אינהו, וכן נראה במהרש''א בכתובות דף פו א בד''ה אמר בסוף דבריו עי''ש - ועי' באריכות בענין זה להלן במחלוקת רב פפא ור''ה בריה דר''י - ועי''ש עוד שם שתי' באופן אחר - ועי' עוד מה מה שתי' הפנ''י גיטין נ ב, ועי' רעק''א דף קכה א שתי' דכיון שיכול למכור ויפקע השעבוד הו''ל ראוי, ועי' עוד מה שתי' האמרי בינה דהיתומים יכולים לומר אי אפשי וכו' - ובשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קכה א כתוב וצ"ל דאי שעבודא לאו דאורייתא גם מדרבנן לא תקנו בגדר שעבוד וקנין רק זכות גביה תקנו לו, ולכן כ"ז שלא גבה לא חשיב מוחזק, ודו"ק, וכ''כ במשנת ר' אהרן שכנים עמ' מ''ח ''דאם שעבודא דאו' הרי זה גדר קנין נכסים, אבל אם היא מתקנת חכמים אינו גדר קנין אלא זכות גבייה בלבד'' - ועצם היסוד מבואר בנתה''מ סי' ל''ט סק''ב אלא שהנתה''מ כתב שאם אינו קנין אין גובין אלא מיניה דידיה ולא מלקוחות -

ה. וכך כתב הפני שלמה בסוגיין בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה, דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה, ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, ולכא' מהסוגיא בב''ב דף קנז א דהסתפק שמואל דס''ל שעבודא לאו דאו' אם דאיקני משתעבד, ודנה הגמ' מדין דשלב''ל, ואם אף מדרבנן לא חל שעבוד אלא תקנו דין גביה אין מובן מדוע דאיקני תלוי בדין דשלב''ל, הא לא חל מידי.

ו. הרמב''ן בב''ב דף קכה ב הקשה על הנך דס''ל דלאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי הוא הדין שיש שעבודא דרב נתן במטלטלי דיתמי ויתומים שגבו מעות בחוב אביהן חוזר בע''ח וגובה אותם מהם וז''ל וקשה לי דהא בגמ' משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא, דשמע מינה דאי דרבנן לא שקיל וכש"כ תקנת גאונים, ואיכא למימר ה"מ לענין בכור דלא משוינן ליה כמאן דגבה אבל לדר' נתן כיון דדינא הוא דגבי אפילו תקנתא דגאונים משעבדא ליה להאי כדמשעבד לאבוהון דיתמי עכ''ל וכעין זה כתב בספר הזכות בכתובות דף מ ב, ומבואר ברמב''ן שגם מדרבנן יש שעבוד אלא דלא משוינן ליה כמאן דגבה, אך הרשב''א בקידושין יג ב כתב דכל הדין של יתומים שגבו קרקע וכו' אינו אלא למד''א שעב''ד, ואפילו הכי כתב הרשב''א בב''ב דף קכה ב דאחר תקנת הגאונים גם בגבו מטלטלין בע''ח חוזר וגובה מהם, וע''כ צ''ל דלמד''א שעב''ד שיש שעבוד על קרקעות כשתקנו הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי תקנו כעין דאו', משא''כ למד''א שעבודא דרבנן אין כלל שעבוד אלא רק דין גבייה וכנ''ל, אך הרמב''ן דימה את תקנת הגאונים למד''א שעבודא לאו דאו' וחילק בין ראוי לדין יתומים שגבו וכו', וע''כ ס''ל דאף מדרבנן יש שעבוד אלא דאי שעבודא לאו דאו' לא משוינן כמאן דגבה.

**והא אמר עולא דבר תורה בעל חוב דיניה בזבורית**

א. הרשב''א פי' דמהא דאמר עולא דיורדים לנכסיו וגובים מזיבורית מוכח דשעבודא דאו', דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני.

ב. הרמב''ן פי' דלמד''א שעבל''ד אין מקור מקרא לדין זיבורית, דאיצטריך קרא למימר שאין רשאי להכנס לביתו עי''ש.

ג. תוס' כתבו דאם מיניה אין שעבוד ניחא ראיית הגמ' ופי' הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דכוונת התוס' לשעבוד נכסים מיניה, ונראה בתוס' שאם אין שעבוד נכסים מיניה אין חייב לפרוע מנכסיו אם אין לו מעות, ומהא דאמר עולא דחייב לתת קרקע מוכח שיש שעבוד נכסים, וא''כ הראיה הוא אפי' אם אין יורדים לנכסיו, אלא מהא דחייב לפרוע גם כשאין לו קרקע מוכח דשעבודא לאו דאו'.

ד. תוס' פי' דמתוך דברי עולא נראה דאיירי מלקוחות.

**ביאור דברי התוס' ד''ה גבו קרקע, וד''ה דבר תורה**

א. נח' הקצוה''ח והנתה''מ בשיטת התוס', האם כוונתם במה שכתבו מיניה לשעבוד הגוף, או לשעבוד נכסים, הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ובמשובב סי' ס''ו סקכ''ג פי' שכוונתם דלכו''ע יש שעבוד הגוף, וצ''ב א''כ מהו קושיית התוס' בד''ה גבו קרקע דהא איירי מיניה, היאך עי''ז נחשב מוחזק, ומוכח שיש שעבוד בקרקע ומחמת כן נחשב מוחזק, וצ''ל דהתוס' פירשו בקושייתם את ראיית הגמ' מהא דגבו קרקע יש לו, דמלשון גבו מוכח שיורדים לנכסיו, ולמד''א שעל''ד א''א לרדת לנכסיו אלא רק לכפותו עד שיאמר רוצה אני, ועל זה הקשו תוס' דודאי מיניה לכו''ע יורדים לנכסיו - כמוש''כ הרמב''ן, או מחמת שעבוד הגוף - ועל זה תי' תוס' דהוכחת הגמ' מהא דנחשב מוחזק, ולא מהא דיורדים לנכסיו, וע''כ משום שיש שעבוד בנכסיו, וס''ל לתוס' דהשעבוד רק על הקרקע, ולא על מטלטלין.

ב. הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר פי' שכוונת התוס' שמיניה יש שעבוד נכסים, ולדבריהם קושיית התוס' היא די''ל דהוי מוחזק אף למד''א שעל''ד משום שיש שעבוד נכסים מיניה, והרי איירי מיניה, ולא כשמכרן, ותי' התוס' דלא הוי מוחזק אא''כ כח השעבוד הוא אף לגבי לגבות מלקוחות, אמנם השער המלך נשאר בצ''ע על דברי התוס' דכיון שמיניה יש שעבוד נכסים מהו ראיית הגמ', ונראה שפי' בתוס' דהוכחת הגמ' הוא מהא דחייב לפרוע קרקע גם כשאין לו מעות, ולא מהא דנחשב מוחזק, וע''כ דיש שעבוד נכסים, דבלא שעבוד נכסים אין חייב לפרוע כשאין לו מעות - כדלהלן - ולכן תמה השעה''מ הרי מיניה יש שעבוד נכסים ולכן חייב לפרוע מעות.

ג. תוס' בד''ה דבר תורה כתבו ''תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין ... ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות'' מבואר בתוס' ס''ד דאם אין לו מעות אינו חייב לשלם מנכסיו, ולכא' נח' הקצוה''ח והנתה''מ מהו מסקנת התוס' דעת הקצוה''ח דמחמת שעבוד הגוף חייב לפרוע מנכסיו, ורק באו תוס' לאפוקי ממה שהיה אפשר לומר שבלא שעבוד נכסים אינו חייב אלא מעות, אך לדעת הנתה''מ רק מחמת דס''ל לתוס' דיש שעבוד נכסים מיניה חייב לפרוע מנכסיו כשאין לו מעות.

ה. עוד כתבו התוס' ''מה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאורייתא' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי'' הקצוה''ח פי' דחייב לתת משכון מדין מיניה ואין ראיה מהא דחייב לתת משכון שיש שעבוד נכסים, דאף בלא שעבוד נכסים חייב לפרוע גם כשאין לו מעות, ומהרשב''ם נראה שבלא שעבוד נכסים אין חייב לתת מנכסיו כשאין לו מעות, לדברי הנתה''מ יתפרשו דברי התוס' דאם אין שעבוד נכסים מיניה אינו חייב לפרוע כשאין לו מעות ומהא דחייב לתת משכון מוכח שיש שעבוד נכסים, ותוס' נח' דמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים.

**המקור לדין שעבודא דאו'**

א. התבאר דתוס' הבינו ברשב''ם דלמד''א שעל''ד אם אין לו מעות א''צ לפרוע מנכסיו, ומד''א שע''ד הוכיח כן מקרא דיוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. הרמ''ה כתב דיש ראייה מהא דחייב להביא משכון דשע''ד מהא דחייב לתת משכון אף כשאין לו מעות, ואין יכול לומר שימכור את המשכון ויביא לו מעות.

ג. האמרי בינה פירש דכוונת הרשב''ם דמד''א שעל''ד ס''ל דאין שעבוד וכמוש''כ הריטב''א דהוי קנין לחצאין, וממשכון מוכח שיש קנין לחצאין, ומד''א דשל''ד ס''ל דאה''נ אין כתוב בקרא דיש משכון שענינו זכות גוביינא מהמשכון אלא משכון דקרא הוא דווקא שלא בשעת הלוואתו כשהגיע זמן הפרעון ובכה''ג הוי כפרעון וכמוש''כ הרמב''ן שאם לא יפרע המשכון הוא שלו למפרע, וא''כ הו''ל גוביינא על צד שלא יפרע, ומד''א שע''ד ס''ל דאינו גוביינא - ועי' עוד בענין זה ביונת אלם סי' י''ד - ועי' בלשון הנמוק''י וישל''ע אם י''ל בדבריו כדברי האמר''ב.

ד. ברש''י ב''מ סז ב ד''ה אין בע''ח, וברשב''א בסוגיין מבואר דיש ללמוד מהא דשליח ב''ד רשאי להכנס לביתו ולקחת משכון דשעבודא דאו', אי נימא דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וז''ל הנמוק''י בב''מ - דף לח ב ברי''ף - ... אפילו מגלימיה דעל כתפיה שהרי (לא) הלוה לו המעות ונשתעבד כדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' ואמרינן לקמן [דף קיג א] זה שליח ב"ד שיכנס לביתו למשכנו, וכעין זה כתב רש''י בב''מ סז ב ד''ה אין בעל.

ה. ברמב''ן בסוגיין דנראה דמסברא יש שעבוד ומד''א שעל''ד צריך מקור שאין שעבוד, ועי' רמב''ן שבועות לז ב דיש ללמוד שעבודא דאו' ממשכון עי''ש, וברמ''ה נראה שנח' ר'פ ור''ה בריה דר''י אם ערבות נלמד ממשכון, או מסברא מדין נכסין דבר איניש וכו'.

ו. והמאירי כתב וז''ל וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על ממך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה ומרגלא בפומייהו דאנשי ניכסוהי דבר אניש אינון ערבין ביה וטעם האומר שעבודא לאו דאוריתא שאין מדמין סתם למפרש.

**נפקא מינה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. הרשב''א בב''ק דף ח א ד''ה והא דאמרינן ובדף יד ב ד''ה שמעת, כתב בשם ר''ת דנזקין יש להם קול יותר ממלוה על פה, אך אין להם קול כמלוה בשטר, ולכן למד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד בנזקין, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' לא תקנו שעבוד בנזקין.

ב. מבואר בתוס' ב''ק יב א ד''ה אנא וברא''ש וברשב''א שם דכיון דלענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי, ולענין מילי דאו' כמקרקעי, א''כ יש נ''מ בעבדים בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ועי' בענין זה בקצוה''ח סי' ל''ט סק''א.

ג. עי' תומים סי' נ''א סק''ב דכתב דמוכר שדהו בעדים גובים ממשעבדי רק למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו לגבות בלא שטר.

ד. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט.

ה. עי' תומים סי' מ''ט סק''ו, וסי' ק''ד סק''ח, דאי שעבודא לאו דאו' השטר מחיל את השעבוד ולכן צריך מוכח מתוכו, משא''כ למד''א שעבודא דאו' א''צ מוכח מתוכו.

ו. הרמב''ן בקידושין דף יג ב הביא את שיטת רש''י דאי שעבודא או דאו' ותקנו לגבות מיורשים אף מלוה על פה שלא תנעול דלת בפני לווין, א''כ בכל חוב אחר חוץ ממלוה שאין שייך נעילת דלת לא תקנו, והרמב''ן חלק עליו וכתב דלא פלוג רבנן, ועי' מאירי דף קעו א שכתב די''ל שיש כעין סברת נעילת דלת גם בנזקין כדי שלא יזיקו עי''ש ועי' עוד במאירי ב''ק דף יד ב מש''כ בענין זה, ועי' תומים סי' ק''ח סק''א.

ז. נח' הראשונים האם גובים מיתומים בדאיקני היכא דלא כתב דאיקני, וכתבו התומים בסי' קי''א סק''י והקו''ש אות תקס''ט דדבר זה תלוי אי שע''ד או שעל''ד, דאי שע''ד אי לא כתב דאיקני אינו משתעבד, אך אי תקנו רבנן שיגבו מיתומים משום נעילת דלת א''כ תקנו גם בדאקני.

ח. עי' נחל יצחק דכתב דהיה מקום לומר על פי רש''י בפסחים דף ל ב דלמד''א שעבודא דאו' גובים מלקוחות רק משום שלא חל המקח, דע''י השעבוד הו''ל אינו ברשותו, א''כ בגר שמת וזכו אחרים לא יגבו הבע''ח ממנו, והתוספתא שאמרה שגובים הוא משום דס''ל שעל''ד וגובים מפני תקנת השוק ולא משום שלא חל המקח, ותקנה זו שייכת גם בגר שמת, אך עי' נתה''מ סי' ל''ז סקי''ג שכתב דאף לדברי רש''י גובין מגר שמת עי''ש.

ט. התבאר לעיל די''ל בדעת הרשב''א דלמד''א שעל''ד אין שעבוד במטלטלין אף מדרבנן אף מיניה דידיה וא''כ לא ירדו לנכסיו, אלא רק יכפוהו עד שיאמר רוצה אני, משא''כ למד''א שע''ד יש לומר שיש שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה ולא הפקיעו את השעבוד אלא רק כשמכר או הוריש וא''כ ירדו לנכסיו, וכן יהיה לכא' הדין גם במלוה על פה, עי' תומים בסי' ק''ד סק''ז דלמד''א שעל''ד פשוט שאין דין קדימה במלוה על פה בגבייה מיניה, ומבואר שלא תקנו שעבוד אפי' מיניה, וא''כ לא ירדו לנכסיו, ועי להלן אות י''ג.

י. עי' ביאור הגר''א חו''מ סי' ל''ט סק''ג די''ל למד''א שעבודא דאו' ניזק גובה מהלקוחות של המזיק.

יא. הרשב''א בקידושין דף יג ב כתב דהדין דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע''ח חוזר וגובה אותו מהם הוא רק למד''א שעבודא דאו', ועי' בתומים סי' ל''ט סק''ב בביאור דברי הרשב''א.

יב. הפנ''י בפסחים דף ל ב כתב דדין למפרע הוא גובה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', ואפי' אי נימא דלמד''א שעבודא לאו דאו' מדרבנן למפרע הוא גובה, אכתי לכא' כ''ז רק בקרקעות, אך במטלטלין מיניה לכא' לא תקנו חז''ל שעבוד, וא''כ אף לדעת הראשונים בפסחים דיש דין למפרע הוא גובה במטלטלין לא יהיה זה אלא למד''א שעבודא דאו'.

יג. במלוה על פה כשאין תקנת הלקוחות לכא' תלוי במח' אם שע''ד או' עשל''ד, והציור הוא בלוה ראובן משמעון בלא שטר, ושמעון לוה מלוי בשטר, ומכר לוי את קרקעותיו, האם גובה ראובן מהלקוחות של לוי מדינא דר''נ, ונראה בביאור הגר''א סי' פ''ו סקכ''ח דדבר זה תלוי אם שעבודא דאו' או דרבנן, דאי שעבודא דאו' ומדאו' גם מלוה על פה גובה מלקוחות, ותקנו שלא לגבות מפני תקנת השוק שאין קול, כאן שלא היה ללוקח לקנות מפני שטרו של שמעון לא תקנו, משא''כ למד''א שעבודא דרבנן לא תקנו שעבוד במלוה על פה גם כשאין חשש לתקנת הלקוחות.

יד. עי' רמב''ן בכתובות דף צ א ובר''ן שם - דף נג א ברי''ף - דלמד''א שעבודא דאו', בע''ח מאוחר שקדם וגבה מוציאים ממנו, ולמד''א שעבודא לאו דאו' מה שגבה גבה.

טו. התומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דאף אי שעבודא לאו דאו' הו''ל כופר שעבוד קרקעות, משום שמדרבנן יש שעבוד, ולכא' דבר זה תלוי בגדר תקנת חז''ל אם תקנו שעבוד, או רק תקנו לגבות, ואם רק תקנו לגבות לא יחשב כפירת שעבוד קרקעות, ויהיה נ''מ בזה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו', ועי' בדברי התומים שם שכתב דבנאבד לו השטר אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו' משא''כ למד''א שעבודא דאו', וא''כ בכה''ג יהיה נ''מ לענין כפירת שעבוד קרקעות.

טז. מבואר ברשב''א ועוד ראשונים דאי שעבוד מטלטלין, אע''פ דלא שעבדם אגב קרקע, דגובים מיורשים, דרק תקנו שלא לגבות מלקוחות משום הפסד לקוחות, ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, ולכא' כל זה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' לא מצינו תקנה במטלטלין, אלא רק במלוה על פה, אך במטלטלין אף כששעבדם לכא' אין כ''כ נעילת דלת.

**במח' ר''פ ור''ה בריה דר''י בגבייה מיתומים**

**נח' הראשונים בביאור המח'**

א. דעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א - בדף קעו א ובקידושין דף יג ב - שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אי שעבודא דאו' ולכן גובים מיתומים היכא שאין חשש צררי, או דשעבודא לאו דאו' ולכן אין גובים מיתומים קטנים, וכן כתב ר' יונה בפי' השני, וכן הביא השטמ''ק מהראב''ד.

ב. ר' יונה כתב דיש לפרש דכו''ע ס''ל דשעבודא לאו דאו', ור''ה בריה דר''י ס''ל דמדרבנן איכא שעבוד גם על יתומים, וכ''כ הש''ך מדנפשיה בסי' ל''ט סק''ב.

ג. בספר התרומות שער י''ד אות א מבואר להפך מדברי הראשונים הנ''ל, ור''פ סובר שאין גובין מיורשים משום דס''ל דשעבודא דאו'.

ד. דעת הרי''ף בדף קעו והרא''ש בכתובות דף פו דר''פ ס''ל שעבודא דאו', וברי''ף דף קעד נראה דר''ה בריה דר''י ס''ל שיש מצוה גם על היתומים הקטנים וכ''ה ברא''ש שם, וכן נראה בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז דכתבו מצוה על היתומים וכו' ולכן גובין מהם ופסקו כר''ה בריה דר''י דאף מקטנים גובין כשאין חשש צררי - וכמוש''כ הרשב''ם - והרמ''ה גם כתב שאין ראיה מדברי ר''פ שאמר שאין גובים מיתומים דס''ל דשעבודא לאו דאו', וכן נראה בדברי התוס' בדף קעו ובקידושין יג ב דלא הוכיחו מדברי ר''פ דאין גובים מקטנים דס''ל דשעל''ד.

ה. הרשב''ם ביאר שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם יתמי בני מצוה נינהו.

ו. עי' אמרי בינה דיני הלואה סי' ב' ומשכנות יעקב חו''מ סי' כ''א דביארו הא דיש מצוה אף על קטנים דהוי כעין גזילה דמפרישים גם קטנים עי''ש.

ז. העולה מהנ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' נח' הראשונים האם גובין מיתומים קטנים, לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א מבואר בדברי ר''פ שאין גובים, אך לדברי הרי''ף והרא''ש ובה''ת אין מקור שאין גובים מיתומים קטנים, ופשטות דברי הגמ' בדף קעו דגובין מיורשים ולא חילקה הגמ' בין קטנים לגדולים, ורק ר''פ חילק, אך קי''ל כר''ה בריה דר''י דאף בלא מצוה גובים מיתומים, ואין מקור שמד''א שעבודא לאו דאו' חולק וסובר שצריך מצוה, וניחא היטב לפי''ז דברי הנתה''מ סי' ל''ט סק''ב שכתב שלמד''א שעבודא לאו דאו' בנשתטה הלוה גובים כמו שגובים מיתומים קטנים.

**בביאור דברי רב כהנא בכתובות דף פו א לדידך דאמרת וכו'**

א. לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א קושיית ר''כ על ר''פ הוא משום דס''ל שעבודא לאו דאו', והקשו האחרונים הרי יש שעה''ג ואין ראיה מיתומים שאין עליהם שעה''ג, וצ''ל דס''ל לר''כ מסברא שא''א לכוף על שעה''ג - וכמו שביאר בשערי יושר ש''ה פ''ב - או דס''ל דאיכא שעה''ג גם על היורשים וכמוש''כ התומים.

ב. לדעת ר' יונה קושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל דא''א לגבות מיתומים מכח שעבודא דרבנן, א''כ גם מיניה א''א לגבות מכח שעבודא דרבנן, אלא רק מלקוחות תקנו רבנן לגבות - עיין להלן -

ג. לדברי הראשונים דר''פ ס''ל שעבודא דאו', כתב הרא''ש בכתובות דקושיית הגמ' אינו על גבייה מיניה, אלא על מבריח נכסיו, ולכא' כוונתו דלר''ה בריה דר''י שאין מצוה - כמבואר בהרבה ראשונים - אין מקום לספק ובדאי לא יכפו, ור''כ הסתפק לדברי ר''פ אם כופין או לא, ולפי''ז ר''כ לא הקשה על ר''פ כדברי הראשונים הנ''ל, אלא הסתפק, וכך לשון הרא''ש ''**ומיבעיא** ליה אי היו כייפינן ליה'' וצ''ב בביאור הספק, וכי מספקא ליה בכל מצות עשה אי כופין או לא.

ד. לדברי הרשב''ם דלכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים צ''ב מדוע הקושיא רק על דברי ר''כ.

ה. עי' בדברי הש''ך בסי' ל''ט סק''ב שכתב שאע''פ שגם ר''ה בריה דר''י ס''ל דשעבודא לאו דאו' בכל זאת אין קשה אלא על ר''פ וז''ל דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך, ואם כן רב הונא בריה דרב יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא, מכל מקום לאו שעבודא דאורייתא הוא אלא חיובא הוא דרמי עליה עכ''ל.

ו. כתב המרדכי בכתובות וז''ל לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל, ועי' במנ''ח שהקשה מהמבואר ברמב''ם שלוה שאינו פורע עובר בלא תעשוק, ותי' האחרונים דכל זה אינו אלא באינו פורע כלל, ולא כשכוונתו לפרוע לאחר זמן.

**בשיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א**

צ''ב מדוע מכח שעבודא דרבנן אין גובים מקטנים, ומאי שנא מלקוחות דלאו בני מעבד מצוה נינהו וגובים מהם, וכן צ''ב בדברי הגמ' בכתובות דף פו מדוע מיניה דידיה אין יורדים לנכסיו מכח שעבודא דרבנן

ולכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים בגדר התקנה שתקנו לגבות ממשועבדים, האם תקנו חז''ל שחל שעבוד בנכסי הלוה, או רק תקנו לגבות מלקוחות משום נעילת דלת.

א. כתב הרמב''ן בכתובות ריש פ' מי שהיה נשוי וז''ל הא דאמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר, ועוד שאין אדם עשוי להלוות ע"מ שאם קדם ותפס יש לו ואם בא לב"ד יפסיד, ומ"ד מה שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים, א"נ שעבודא דאורייתא עכ''ל. מבואר בדברי הרמב''ן די''ל דאי שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד מיניה, אלא רק תקנו לגבות מלקוחות, אלא דיש לדחות דלעולם תקנו שעבוד אך לא תקנוהו היכא דיש נעילת דלת ללוה המאוחר, ומש''כ הרמב''ן דלמד''א שעל''ד כופין וכו' כוונתו מדאו' אך מדרבנן שתקנו שעבוד אין צריך את המצוה בכדי לכפותו.

ב. מבואר בגמ' דמהא דגבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו', וכתב הרמב''ן בדף קכה ב וז''ל משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא עכ''ל, וביאר הקו''ש אות שפ''ו וטעם ד"ז נראה, דהא דטורף מדרבנן, ע"כ הוא מטעם הפקר בי"ד, וההפקר הזה מתחדש בשעת הטירפא, ולא קודם לכן, דאז עדיין אין לו שום זכות בנכסים, ומשו"ה מיקרי ראוי, ולא דמי לשעבודא דאורייתא, דיש לו זכות בנכסים תיכף משעת הלואה, ובבכורות דף נ"א מבואר, דלמ"ד ירושת הבעל דרבנן, חוזרת ביובל, והיינו דבשביל תקנת חכמים אין לו דין יורש אלא דבשעת מיתת האשה הקנו לו חכמים נכסיה, והוי כמתנה דחוזרת ביובל, ועי' ברמ''ה בדף קעה ב ופי' את דבריו האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב כנ''ל, וכך כתב הפני שלמה בדף קעה ב בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה. דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה. ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, וכ''כ הדברי משפט בסי' ק''ז סק''ה דלמד''א שעבודא לאו דאו' אף מדרבנן אין שעבוד על נכסיו עי''ש.

ג. ויש לחקור בדברי הרמב''ן - לעיל אות א' - שכתב דמד''א מה שגבה לא גבה סבר דלא פלוג, האם לא פלוג ועשו בכ''ג הפקר ב''ד, או''ד לא פלוג ותקנו שחל שעבוד וממילא יש שעבוד אף מיניה, ואי נימא דתקנו שעבוד א''כ צ''ב מנ''ל דרבה ס''ל דשעבודא דאו', הא י''ל דגבו קרקע יש לו משום דתקנו שעבוד, וע''כ צ''ל על פי הריטב''א דאין שייך שעבוד משום דאין קנין לחצאין, ולכן ע''כ דאף רבנן לא תקנו אלא לגבות מדין הפקר ב''ד הפקר.

ד. כתב השטמ''ק בדף קעה ב בשם הר''י מגא''ש על דברי הגמ' הנ''ל דמהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו' וז''ל אלמא שעבודא דאורייתא וכאלו הך קרקע שבק אבוהון והוה ליה מוחזק דאי סלקא דעתך שעבודא לאו דאורייתא ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע, אבל מקמי הכי לא דהא שעבודא לאו דאורייתא.

ה. עי' בדברי ר' יונה בדף קעד א שביאר את סברת ר''ה בריה דר''י דאע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו' ''ורבנן שעבדינהו לנכסי **בין מיניה** בין מיתמי'' ומשמע שבזה נח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם תקנו לגבות מלקוחות, או תקנו שישתעבדו נכסיו משעת ההלואה, וזה מש''כ ר' יונה בין מיניה בין מיתמי.

ו. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט, והאבנ''מ סי' צ''ג סקכ''ד והבית מאיר שם תמהו על זה דמאי שנא, ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''ז שכתב שיש חילוק בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ומאידך בסי' ל''ט סק''ב כתב בתו''ד דמדרבנן יש שעבוד כמו למד''א שעבודא דאו'.

ז. ולפי צד זה ניחא הא דמיניה אין שעבוד אף מדרבנן, דרק תקנו משום נעילת דלת לגבות מלקוחות, ומיניה דידיה שאף בלאו הכי חייב ואין נעילת דלת לא תקנו וכמבואר ברמב''ן הנ''ל דמיניה אין שעבוד, וא''ת דלס''ד שאין כופין יש נעילת דלת אף מיניה דידיה, י''ל דפשיטא ליה לר''כ דאף מדאו' כופין וכלשון הרמב''ן בקידושין יג ב דאף אם אין יורדים לנכסיו מדאו' ''מה שכתוב בתורה תשלומין בנזקין ושומרים לומר שהוא חייב לשלם **ובית דין כופין אותו על מצותו**'' וכיון שכך אין נעילת דלת, ולכן ודאי לא תקנו רבנן שעבוד מיניה, ועל זה הקשה ר''כ מדוע כופין אותו מדאו' אם אין שעבוד נכסים.

ח. ולפי''ז לדעת הרשב''א - וכן נקט הרמב''ן בתחילת דבריו בקידושין שם - שמדאו' רק כופין אותו ואין יורדים לנכסיו, אף מדרבנן לא ירדו לנכסיו, ונמצא שיורדים לנכסי לקוחות, ואין יורדים לנכסי הלוה עצמו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, דלא תקנו היכא שאין נעילת דלת, וכן נראה קצת בשו''ת הרשב''א המיוחסות סי' כ''ג דלמעשה אין יורדים לנכסיו למד''א שעבודא לאו דאו' עי''ש, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, לגבי מלוה על פה, דתקנו שעבוד רק מיורשים ולא מיניה דידיה, ומינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה.

ט. וא''ת מדוע לא תקנו שעבוד מיתומים קטנים משום נעילת דלת, י''ל דלא תקנו תקנה המפסדת את היורשים, ורק כשיש מצוה תקנו לגבות משום נעילת דלת וכ''כ התומים בסי' קי''א סק''י, ולא דמי ללקוחות שיכולים להזהר ולא לקנות נכסים משועבדים, וכמו שכתבו תוס' בדף קעה ב וז''ל דודאי מלקוחות גבי טפי מדגבי מיורשים ... כדאשכחן גבי מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דקאמר לעיל בחזקת הבתים אפסודי אפסדי אנפשייהו ואף על גב דאינו גובה מן היורשין וטעמא משום שעשו חוצפא לקנות דבר שיש עליו קול שהיה משועבד והאי טעמא לא שייך ביורשין עכ''ל, אלא שיקשה על זה מגר שמת היאך גובים מהזוכה מההפקר, הא אין להם מצוה לפרוע חוב, וצ''ל דלא דמי ליורשים דמדינא הקרקע שלהם, ולא רצו להפסידם, משא''כ בגר שמת, אלא שלכא' צריך תקנה מיוחדת על כך ואינו נכלל בתקנה שתקנו לגבות מלקוחות, ובאמת המקור הוא מהתוספתא שבגר שמת זוכים מנכסיו.

י. עי' שטמ''ק דף קעו א שהביא את דברי הר''י מגא''ש שכתב בפי' הראשון וז''ל פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ונראה מדבריו שביטלו חז''ל את השעבוד במלוה על פה מפני תקנת השוק, ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד, אך אולי י''ל דכוונתו דאע''ג דעדיף לתקן שנעקר השעבוד לגמרי, ולא רק לתקן שלא יגבו מלקוחות או שיפקע השעבוד כשמכר, כעין הא דאמרינן לא פלוג, מחמת נעילת דלת לא תקנו כן.

יא. עי' בדברי המהר''י אלגזי בספרו תוספת דרבנן שהאריך בכל ענין זה וכתב להוכיח שיש שעבוד מדרבנן מהא דכתב ר''ת דמוכר שט''ח וחזר ומחלו מחול משום שמכר רק את השעבוד נכסים, ואם למד''א שעבודא לאו דרבנן אין שעבוד נכסים א''כ אין מה למכור, עוד הוכיח מהא דמספקא ליה לשמואל בדאיקנ, אע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו', ואם לא תקנו שחל שעבוד אלא רק תקנו לגבות אין נ''מ בין נכסים שהיו אצל הלוה בשעת ההלואה או אח''כ.

יב. התומים סי' מ''ט סקי''ט כתב דחלוק שעבודא דאו' משעבודא דרבנן וז''ל ולכן נראה ברור דס"ל הא דאמרינן (בכורות שם וב"ב קעד א) נכסי בר נש אינון ערבין ולא יתבע ערב תחילה, היינו אי שעבודא לאו דאורייתא, ואם כן עיקר שעבודא רק על הלוה וכופין לפרוע, רק הואיל ואינו ציית יורדין לנכסיו, ומן משעבדי תקנו חכמים לגבות, ולכך אין להם אלא תורת ערב, אבל אי שעבודא דאורייתא ותיכף נכסים משועבדים לו בעת שהלוהו וחל עליו הלואה, אם כן הם בתורת שיעבוד גמור, ואיכא למ"ד בפסחים דיכול להקדישן תיכף, ואינם בגדר זה של ערב דנימא ביה לא יתבע ערב תחילה. ולפ"ז לפי דקי"ל שעבודא דאורייתא אזלא הך דחיא דשני יוסף בן שמעון דאמרינן נכסי בר נש ערבין ולא יתבע ערב תחילה כמש"כ, ולכך יפה עשה הרמב"ם שהשמיט הך דינא דשני יוסף בן שמעון מכל וכל, דסבירא שעבודא דאורייתא ולא שייך לא יתבע ערב תחילה עכ''ל, ויל''ע על דבריו מדברי התוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' להלן - והתומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דזה ודאי דשטר הו"ל שעבוד קרקעות הוא לכולי עלמא, אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, דזה כללא בש"ס דשטר הוי ליה שעבוד קרקעות ולא יפול בו מחלוקת אי שעבודא דאורייתא, דמה בכך דשעבודא לאו דאורייתא, השתא תקנו חכמינו ז"ל שישתעבדו נכסים והרי הן משועבדים לו והוי ליה שעבוד קרקעות.

יג. עי' חתם סופר כתובות פה ב דאף למד''א שעבודא לאו דאו' י''ל דלמפרע הוא גובה, והוסיף די''ל דאחר שתקנו חז''ל שעבוד, ולמפרע הוא גובה, ולהך מד''א חלה מכירת המלוה, י''ל דחלה המכירה מדאו' עי''ש, וכל זה רק שייך אם ע''י תקנת חז''ל חל שעבוד בנכסים.

יד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ה די''ל דקושיית הגמ' בכתובות דף פו א הוא כשאין לו אלא מטלטלין, דאי שעבודא דאו' מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן יורדים לנכסיו, אך אי שעבודא דרבנן לא תקנו על מטלטלין, וגם מיניה דידיה אין שעבוד וכיצד ירדו לנכסיו.

**בשיטת הרי''ף והרא''ש ובעה''ת**

צ''ב מדוע בלא מצוה אין גובים מנכסי יורשים, הא ס''ל לר''פ דשעבודא דאו' ומאי שנא מהא דגובין מלקוחות אע''פ שאין עליהם מצות פריעת בע''ח - ומכח קושיא זו הרמב''ן והרשב''א והריטב''א הוכיחו דר''פ ס''ל דשעבודא לאו דאו' -

א. עי' בשו''ת הרשב''א ח''ב סי' רפ''ג, שכתב שלוה שהקנה את נכסיו לבנו הקטן גובין מהקטן משום דקי''ל כר''ה בריה דר''י שגובים מקטנים כל שאין חשש צררי, ומשמע שלדברי ר''פ אין גובין מלקוחות קטנים, אך הרא''ש בשו''ת כלל פ''ה אות ט' מיפשט פשיטא ליה שגובין, וא''כ בדברי הרא''ש אכתי יקשה מאי שנא לקוחות מיורשים.

ב. כתב תוס' הרא''ש בכתובות פו א וז''ל וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב עכ''ל, וכן מבואר בתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב דהנכסים ערבין **למצות** פריעת בעל חוב עי''ש, ולא ביאר הרא''ש במה נח' ר''ה בריה דר''י, ועי' בית יעקב שם.

ד. כתב הרמ''ה בדף קעד א וז''ל דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית, קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר עכ''ל.

ה. ואכתי צ''ב מאי שנא ממת ויש נכסים אצל לקוחות דגובין מהם אע''פ שאין מצוה, ואין לומר על פי דברי הנתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג ובסי' ל''ט סק''ב והגרי''ז בהלכ' שכנים על פי דברי רש''י בפסחים דחלוק גבייה מלקוחות מגביה מיתומים דבגבייה מלקוחות בטל המקח משעה שגובה המלוה, דכל זה רק אם יש למלוה כח לגבות, ואם כשאין מצוה א''א לגבות גם לא בטל המקח - וכמוש''כ הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ב דאפילו לאביי דלמפרע הוא גובה, רק אם יש היום דין לגבות ע''י הגוביינא נעשה שלו למפרע, אך אם רק ע''י שיהיה שלו למפרע יש כח לגבות, א''א למפרע הוא גובה - ורק אם יתפרשו דברי רש''י בפסחים כפשוטו שלא חל המקח כלל אף אם לבסוף לא טרפו המלוה ניחא, אלא דאכתי יקשה - כן הקשה המשובב בסי' ל''ג סק''ב על דברי התומים - בגר שמת דמבואר בתוספתא [כתובות ספ"ו] דאפי' מטלטלי גובה כמבואר בתשו' רשב"א [ח"ב סי' רנ"ב ובמיוחסות לרמב"ן סי' ס"ט] שגובים מהזוכים מהפקר, ואולי יש ליישב על פי תוס' בערובין ע ב ד''ה תא שמע עי''ש - ואולי כוונת הרשב''א דמכח החוב והממוני גבך זוכה בזכות בנכסים, ולא מכח שעבוד נכסים עי' מה שנתבאר בסוגיא דינתן לכושל שבהם, אלא שאכתי יקשה ממש''כ הרשב''א דבגר שמת והניח פקדון ביד אחרים אין בע''ח גובה ממטלטלין, ובכל זאת גובה מקרקעות וע''כ משום שעבוד נכסים וא''כ הדרא קושיא לדוכתא -

ו. ואולי י''ל על פי דברי הקצוה''ח בסי' ס''ו סקכ''ו בביאור דברי הר''ן בכתובות דכשמת הלוה הנכסים ערבים על כך שפקע שעה''ג, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט כתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים עכ''ל, וכ''כ האמרי בינה דיני הלואה סי' ב ''ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' **אחראין** וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח'' ולכן גובה מהלקוחות, ולא דמי ליורשים דאכתי יש עליהם שעה''ג שהיה על האב כמוש''כ התומים, ובכה''ג שלא התקלקל שעבוד הגוף הערבות של הנכסים אינם אלא על המצוה של בעל שעה''ג כמוש''כ תוס' הרא''ש.

ז. לוה שנשתטה ויש לו נכסים או יש נכסים אצל הלקוחות: לפי המבואר בתוס' הרא''ש לכא' לא יגבו מנכסיו אף למד''א שעבודא דאו' - לר''פ אך לדינא קי''ל כר''ה בריה דר''י - אך י''ל דבכה''ג הוי כנתקלקל שעבוד הגוף וכמת והניח נכסים רק אצל לקוחות, או כגר שמת, ולא דמי ליתומים דאינו אלא כאריא דרביע עליה ואפשר להמתין עד שיגדילו.

ח. יתומים קטנים שמכרו - ע''י אפוטרופוס - את הנכסים שירשו מאביהם, לכא' דין הלקוחות כדין היתומים הקטנים ולא יגבו מהם, אך יל''ע לדברי הרשב''א הנ''ל אות א' דנראה בדבריו שתלוי אם הגוביינא מקטן או גדול.

ט. מכר הלוה את נכסיו, ומת והניח יתומים קטנים, לכא' אם לא הניח נכסים ליורשים, הוי כגר שמת ויגבו מהלקוחות, אך אם הניח נכסים אצל היורשים א''כ היורשים נחשבים לוה, ואם הלוה אינו מחוייב אין הנכסים ערבים לחוב, ולדברי הנתה''מ והגרי''ז שבגוביינא מלקוחות הגוביינא מהמוכר, א''כ הוי כגובה מקטנים, אך י''ל דכיון שאם לא יגבו לא יהיו הנכסים של היתומים א''כ אין מניעה מצד היתומים, אא''כ כוונת רש''י בפסחים שלא חל המקח כלל, וא''כ הוי ככל נכסי יורשים קטנים.

**האם לר''ה בריה דר''י יש מצוה לפרוע חוב**

א. כתב הרשב''א ב''ב קכד א וז''ל וה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב שאין הלוה רשאי לסלק עצמו מנכסיו ולומר לבעל חובו איני נותן אלא הרי נכסי לפניך אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור ולהגבותם או לשומן עליהן, ומהכא שמעינן לה, ואני תמה מנין לו וכי כופין בשוטים למי שאינו רוצה להטפל בנכסיו לפרוע אלא אם רצה אומר לב"ד איני רוצה להטפל בנכסים שומו לו והורידוהו כל זמן שתרצו לדידן דקיי"ל דשעבודא דאורייתא, ואפשר דלרב (הונא בריה דרב יהושע) [פפא] דאמר פריעת בעל חוב מצוה שכופין אותו כשאומר לא בעינא למעבד מצוה כדאיתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (פ"ו א') אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדה לנכסים עכ''ל, אולם מאידך כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג דאם יש ללוה דבר שאין ב''ד יכולים לגבותו כופין אותו למוכרו אפי' למד''א שעבל''ד כמבואר בכתובות פו א **וכ''ש למד''א שעבודא דאו'**, ועי' דרישה סי' רע''ח סקי''א, ואמרי בינה דיני הלואה סי' ג', ובית יעקב כתובות פו א.

ב. הריב''ש בסי' תפ''ד כתב דר''ה בריה דר''י מודה שיש מצוה, והרשב''ם בדף קעד א כתב שלר''ה בריה דר''י יש מצוה על היתומים אפי' על הקטנים, ואי נימא שהמצוה הוא מצוות פריעת בע''ח - עי' להלן מדברי הגר''א - יהיה מבואר ברשב''ם כדברי הריב''ש, הרמב''ם פסק בפי''א מהלכ' מלו''ל ה''ד, דשעבודא דאו', ובפ''ב ה''ד כתב שיש מצוה לפרוע חוב, ודעת הרי''ף והרא''ש דאף ר''פ ס''ל דשעבודא דאו', ומבואר גם בדבריהם שלר''ה בריה דר''י גם על קטנים יש מצוה, וכך נפסק בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז.

ג. עי' רמב''ן בדף קעד א וז''ל רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה משום דלית ליה פריעת בעל חוב מצוה אלא שעבודא דאורייתא סבירא ליה, עי''ש.

ד. אי נימא דדעת הרשב''א שלר''ה בריה דר''י אין מצוה, ע''כ הא דנחתינן לנכסיה הוא רק מכח שעבוד נכסים, ובע''כ דמיניה דידיה יש שעבוד נכסים גם ממטלטלין, ויל''ע בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים, האם לא יגבו מיניה ואף לא יכפו, ובגמ' דף קנז א אי מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, יתפרש לדעת שמואל דס''ל דשעבודא לאו דאו' ולדידיה יש מצוה לפרוע חוב, וצ''ע, ולדברי המאירי והתומים שכתבו דמדינא דאיקני משתעבד, דהחוב משעבד כח רגע ורגע, אלא שמפני תקנת השוק שאין הקונים יודעים דבר זה תקנו שלא שתעבד אם לא כתב דאיקני, י''ל דכל זה רק מלקוחות, אך מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן ירדו לנכסיו - ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז שהביא את דברי הרשב''א בקידושין טו ב דלמד''א שעבודא דאו' יש מיניה דידיה שעבוד נכסים שנגרר מכח שעה''ג אף בלא כתב דאיקני -.

**מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם**

**התבאר בדעת הרי''ף והרא''ש דרק מכח המצוה גובים מיתומים, וע''כ דאין המצוה משום כבוד אב, דהרי על מצוה זו אין כופין, וא''כ צ''ב איזה מצוה יש על היתומים**

עוד צ''ב מהרבה ראשונים שנקטו שמבואר בגמ' בדף קנז א דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, גובים אף מנכסים שקנו אביהם אחר ההלואה אף בדלא כתב דאיקני, משום מצוה על היתומים וכו' - וכך נפסק בטור ושו''ע בסי' ק''ז, אך בשו''ע בסי' קיא' סעי' כ' הביא את ב' השיטות עי''ש, ועי''ש בסמ''ע סקל''א ובתומים סק''י - וצ''ב אם אין שעבוד נכסים, איזה מצוה יש על היתומים יותר ממצות כיבוד אב, ועל מצוות כיבוד אב אין כופין.

א. לשון הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני **דיורש במקום אביו קאי**, וכ''כ השו''ע בסעי' א', וכתב הסמ''ע בסי' קי''א סקל''א ובסי' קי''ב סק''ב דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי.

ב. כתב הגר''א בסי' ק''ז סק''א ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין ... אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו עכ''ל, וכ''כ הב''ח בסק''א.

ג. ז''ל החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ד. נח' הראשונים אם כופין את היתומים גם לפרוע ממטלטלין שירשו מאביהם, עי' בריב''ש סי' סי' שצ''ב שהביא את שיטות הראשונים בזה, ובסברת הראשונים שאין כופין צ''ב מאי שנא מקרקעות שאין משועבדים שגובין ממטלטלין שאין גובין, כתב הסמ''ע בסק''א וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע ... מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן, והנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד חילק בין דאיקני שיש שעבוד מיניה, למטלטלין דאין שעבוד מיניה עי''ש.

ה. לשיטות הראשונים שאין כופין יתומים על מטלטלין בכל זאת יש להם מצות כיבוד אב לפרוע מהם, ואע''פ שאין כבוד אב משל בן כתב הסמ''ע וז''ל אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן, וברעק''א שו''ת סי' ס''ח כתב די''ל דכיון דמכח אביהם בא להם הממון אינו נחשב לשל בן עי''ש, ובפנ''י כתובות דף פד א כתב שהמצוה רק מדרבנן משום שמדאו' אין מחוייב אלא משל אב, ולכן אין כופין על מצוה זו עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

ו. לדברי התומים שיש שעבוד הגוף על היורשים מובן שיש פריעת בע''ח מצוה עליהם כמו על אביהם - אם המצוה הוא מקרא דהאיש אשר וגו', אך לדברי רש''י שהוא מקרא דהן שלך צדק אין זה שייך ביורשים - ואולי זה כוונת הטור והגר''א והסמ''ע הנ''ל, אך מאידך לדברי התומים אין מצוה זו ויש רק כיבוד אב, וכן יקשה במלוה על פה למד''א שאין גובים מיורשים.

**במח' האמוראים אם מלוה על פה גובין מן היורשים - למד''א שעבודא לאו דאו' -**

יש לפרש שנח' אם תקנו שעבוד נכסים מיורשים, ויש לפרש שנח' אם צריך שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים, ויש לפרש שנח' אם תקנו לגבות מיורשים אף כשאין שעבוד נכסים אפי' מדרבנן משום נעילת דלת.

א. נח' הראשונים האם לדינא דקי''ל דמלוה על פה גובים מיתומים, האם גם גובין מנכסים שקנה הלוה אחר ההלואה ולא כתב דאיקני, עי' בגמ' בדף קנז א ובתוס' ומהרש''א שם, ובשו''ע סי' קי''א סעי' כ' ובנו''כ שם.

ב. בסברת הראשונים שא''צ שעבוד כתב התומים בסי' קי''א סק''י דתקנו לגבות מיתומים משום נעילת דלת אע''פ שאין שעבוד, ולעיל התבאר בשם הטור והשו''ע דהבן עומד תחת אביו והוי כגביה מיניה שא''צ שעבוד נכסים עי''ש, ולדבריהם יל''ע במה נח' רב ושמואל האם נח' על היסוד של בן קם תחת אביו, ועי' סמ''ע בסקל''א שכתב דקי''ל דעומד תחתיו בהלכ' גזילה לגבי רשות יורש לאו כרשות לוקח, ולכן קי''ל נמי דגובין מיתומים אף בלא שעבוד נכסים, ואולי י''ל דאע''פ שבן קם תחת אביו כמו שאין זה מועיל לענין מטלטלין, כך אין זה מועיל לענין קרקע וצ''ב.

ג. יש לעיין בדברי הטור והשו''ע שפי' שגובין מהיורשים אף כשאין שעב''נ משום שעומד במקום אביו, מלשון הגמ' שתקנו לגבות מיורשים במלוה על פה משום נעילת דלת, ואם א''צ שעבוד א''כ מדאו' גובין מיתומים אף אם שעבודא לאו דאו' - ובשלמא לשיטת הרי''ף דכוונת הגמ' שלא תקנו שלא יגבו משום נעילת דלת ניחא, אך לחולקים עליו צ''ב, וכן לשיטת הרי''ף י''ל דרק אם צריך שעבוד ס''ד דכשדם שהפקיעו מלקוחות כך הפקיעו מיורשים, אך אם אין צריך שעבוד והבן הוי כהאב וגובין ממנו מדין מיניה היאך ס''ד שתקנו לא לגבות -

ד. התומים ביאר את שיטת הראשונים דס''ל דאע''פ דגובין ממלוה על פה אין גובין ממה שקנה אח''כ בדלא כתב דאיקני, משום דקי''ל דשעבודא דאו' ולכן כל שאין שעבוד א''א לגבות מחיתומים, ומה שמבואר בגמ' בדף קנז לא כך הוא למד''א שעבודא לאו דאו' ותקנו משום נעילת דלת, א''כ שייך נעילת דלת גם כשאין שעבוד ולכן תקנו לגבות מיתומים אף כשאין שעבוד.

**לר''פ דיתומים לאו בני וכו' האם מהני תפיסת הלוה**

א. כתב הרא''ש ב''ב פ''ג סי' י''ז וז''ל וצ"ל דרבה בר שרשום סבירא ליה כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש בשילהי מכילתין טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הלכך מצי למיפרע מהם דאי סבר כרב פפא דאמר משום פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. היאך היה רוצה לעכב הקרקע בידו אפילו יהא אמת כדבריו כיון שאין מחויבין לפרוע חובת אביהן נמצא גוזל היתומים עכ''ל.

ב. כתב האבנ''מ ק''ג סק''ה ''וכן נמי לטעמא דאין נזקקין ליתומים קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וזה לא שייך אלא אם באנו להזדקק לנכסי יתומים להוציא מהן אבל כל שתפס והיתומים באים להוציא ודאי לא מפקינן מיד התופס'' וישל''ע מדברי הרא''ש הנ''ל.

ג. ולכא' היה מקום לתלות נידון זה במה שנח' אם יש שעה''ג על היתומים, דאי יש שעה''ג א''כ אע''פ שאין ב''ד יורדים לנכסיו כשאין מצוה, אך מהני תפיסתו - על פי המבואר בשערי יושר ש''ה פ''ב - משא''כ אם אין שעה''ג על היתומים וגם אין מצוה לא מהני תפיסתו, אלא דהקצוה''ח נח' על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היורשים ואפי' הכי כתב דמהני תפיסתו, וא''כ צ''ב אמאי מהני תפיסתו, ובשלמא לדינא דקי''ל כר''ה בריה דר''י דרק מחשש צררי אין נזקקין לנכסי יתומים ניחא דמהני תפיסתו אך האבנ''מ כתב כן בדעת ר''פ.

**בדברי הגמ' בדף קנז א אמר להו רב נחמן, זעירא חברין תרגמה: מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן**

מבואר בגמ' דאע''פ דדאיקני לא משתעבד, ואין שעבוד נכסים, יש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, וכופים על זה, כמבואר בדברי הגמ' דהקשה רב אשי מדברי רב ושמואל שאין גובים מלוה על פה מיורשים, אע''פ דאף רב ושמואל מודו דאיכא מצוה לפרוע חובת אביהם, דלא גרע ממטלטלין שירשו מאביהם, בכל זאת אין כופים, וא''כ מבואר דכשאמר רב נחמן מצוה וכו' היינו דכופין על זה וכמבואר בתוס' ושאר ראשונים

ונח' הראשונים האם לדעת רב פפא שמלוה על פה גובה מהיורשים ה''ה דאי דאיקני לא משתעבד גובה מהיורשים, וכן להלכה דדאיקני משתעבד, כשלא כתב דאיקני גובה מהיורשים, או דשאני דאיקני ממלוה על פה ולכו''ע אין גובים מהיורשים - עי' להלן -

וצ''ב היאך כופין את היתומים כשאין שעבוד נכסים, והא מכח כבוד אב א''א לכוף כמבואר בגמ' חולין קיא ב דאין כופים על כיבוד אב משום שמתן שכרה בצידה, וכמוש''כ תוס' בכתובות דף פו א

וכן צ''ב מאי שנא ממטלטלין דאע''פ שיש מצוה לדעת רוב הראשונים אין כופים את היורשים.

עוד צ''ב לשיטות הראשונים שלמסקנא לר''פ אף בדאיקני גובים מיורשים - אף אי דאיקני לא משתעבד, וא''כ אף לדינא בדלא כתב דאיקני - מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובים מיורשים במלוה על פה משום דשעבודא דאו', ובדף קעו א אמר ר''פ שגובים משום נעילת דלת, ובסוגיין מבואר דלמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים א''צ שעבוד נכסים ומכח המצוה גובים אף בלא שעבוד, ואף בלא טעמא דנעילת דלת.

א. התומים בסי' קי''א סק''י ביאר וז''ל רב נחמן דתירץ מצוה על היתומים וכו' אזיל לשיטתו דס"ל כמש"כ התוס' גיטין דף נ' דשעבודא לאו דאורייתא ומלוה על פה גובה מיורשים משום נעילת דלת ... והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע, בלא"ה צריך לומר דהא רב פפא נתן טעם סוף ב"ב משום נעילת דלת ולא משום מצוה, וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת, ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין, רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין, וזה מוכח דרב פפא ס"ל דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה, וקשה הא רב פפא קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשין ולא משום מצוה, ועכצ"ל כמש"כ דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת עכ''ל, ולפי''ז כתב התומים דהכל מתיישב דאין נעילת דלת על מטלטלין שאינו סומך דעתו עליהם, והכפיה אינו רק משום המצוה, אלא תקנו לגבות משום נעילת דלת כשיש מצוה, והגמ' בקידושין שאמרה שגובים משום שעבודא דאו' הוא משום דאי שעבודא דאו' לא תקנו לגבות משום נעילת דלת, ובאמת כתב התומים דלדידיה אין גובים בדלא כתב דאיקני, וכעין דברי התומים כתב רעק''א בשו''ת סי' ס''ו דמכח נעילת דלת אמרו שיש מצוה על היתומים אע''פ שמדינא אין מצוה משום דהוא משל בן, ולפי דרך זו המצוה הוא מצות כבוד אב, והדין גוביינא הוא רק מדרבנן.

ב. ולכא' לא יתיישב בזה דעת הטור והשו''ע בסי' ק''ז דלכא' פסקו כשיטת הרי''ף דשעבודא דאו' ואפי' הכי כתבו דגובין מיורשים אע''פ שלא כתב דאיקני, וצ''ב הרי מבואר בגמ' בקידושין שגובין מיורשים מלוה על פה רק משום דשעבודא דאו', וא''כ בדאיקני שאין שעבוד כיצד גובין, והוכיח מזה התומים בסי' ק''ד סק''ז דיש שעבוד מדאו' אף בדלא כתב דאיקני וא''כ דמי ממש למלוה על פה, וכדלהלן אות ה'.

ג. אך הסמ''ע והגר''א בסי' ק''ז סק''א כתבו שהמצוה הוא מצות פריעת בע''ח ולא מצות כבוד אב, וכן כתבו דהגוביינא הוא **מדאורייתא מכח שעומד במקום אביו** - עי''ש ועי' להלן - וכתב הסמ''ע לחלק בין קרקע למטלטלין וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע, דלא סמכה דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה, ואם היה מוכרה לאחר לא היה המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כתב למלוה דאקני וכמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, ואכתי יקשה מהגמ' בקידושין דמבואר דרק משום דשעבודא דאו' גובין מיורשים, וכן מהגמ' בדף קעו א דמבואר דרק מכח תקנת חז''ל גובין מיורשים משום נעילת דלת.

ד. אולי יש ליישב את הקושיא מהגמ' בקידושין שרק מכח שעבודא דאו' גובים מיורשים, ומהגמ' בדף קעו א שמבואר שרק מכח נעילת דלת גובים, ובסוגיין מבואר שכופים מכח המצוה אף כשאין שעבוד, ולא הוזכר שכופים משום נעילת דלת, על פי דברי הרשב''א בדף קעה ב דאין יורדים לנכסיו מכח דין עד שתכפהו וכו' אם אין שעבוד נכסים, דבדף קנז א רק כופים אותו עד שיפרע, ובקידושין ובדף קעו א יורדים אף לנכסיו מכח שעבודא דאו' או נעילת דלת, וזה לא שייך בדאיקני שאין שעבוד ואין נעילת דלת כי לא סמך המלוה דעתו על מה שיקנה - וגם לדברי הרמב''ן דס''ל עד שאתה כופהו וכו' כתב הר''ן דכל זה רק כשהוא לפנינו, וכן בנשתטה אין זה שייך - ואדאתינן להכי יש ליישב כן אף לפי דעת הרמב''ן שיורדים לנכסיו אף בלא שעבוד נכסים מכח עד שתכפהו וכו', על פי דברי השערי יושר ש''ה פ''ב דרק כשיש שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, אך כשאין שעה''ג לא יועיל הירידה לנכסיו, דרק מכח שעה''ג א''צ דעת מקנה, וא''כ ביורשים שאין עליהם שעה''ג לכו''ע א''א לרדת לנכסיו, ולכן בקידושין רק מכח שעבודא דאו' יורדים לנכסיהם, ובדף קעו א מכח נעילת דלת יורדים לנכסיהם, אלא שיש לעיין אם יש נעילת דלת כשהדין שאין יורדים לנכסיהם, ורק כופים אותם, דלכא' כיון שכופים אותם עד שתצא נפשם יפרעו וא''כ אין נעילת דלת וצ''ע.

ה. המאירי בדף קנז א כתב דמדינא אף דאיקני משתעבד ואף בדלא כתב דאיקני, משום דהחוב משעבד, ולא רק מעשה ההלואה משעבדת, וא''כ כל רגע יש סיבה שישתעבדו נכסיו, וכל דברי הגמ' אינם אלא מדרבנן שחששו לתקנת הלקוחות עי''ש, וא''כ לדבריו יש שעבוד נכסים, ולכן י''ל דגובים מיורשים, ולא חששו לתקנתם משום שיש עליהם מצוה, אך לא די במצוה משום שעל כבוד אב אין כופים, והוא רק סיבה שלא תקנו שלא לגבות, וא''כ ניחא דרק מכח שיש שעבוד נכסים מדאו' או מכח נעילת דלת אפשר לגבות בדאיקני, וניחא הא דאין גובים ממטלטלין מכיון שאין בהם שעבוד נכסים, וכ''כ הנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד דבדאיקני יש שעבוד מיניה, ויורש במקום אביו קאי, ובמטלטלין אין שעבוד אפ'י מיניה.

ו. התומים בסי' ק''ז סק''ד, וסי' קי''א סק''י, וסי' קי''ב סק''א הלך בדרכו של המאירי, וביאר בתרי אנפי, וז''ל כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמאי שנא, או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסים שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבין עכ''ל.

**מדברי הראשונים האם המצוה הוא מצות כבוד אב או פריעת בע''ח מצוה**

א. ז''ל הראב''ד - בשטמ''ק בסוגיין - מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מנכסי דידהו אף על גב דלא משתעבדי לבעל חוב **משום כבוד אבוהון** דכי בעיא לן דאקנה קנה ומכר או הוריש ליורשים אחרים שאינם בניו עכ''ל, ועי''ש שמבואר בדבריו דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים גם מדאיקני גובים.

ב. ז''ל הרמ''ה אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם. כלומר לעולם אימא לך דאיקני לא משעבד לך, וטעמא דמתניתין משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם **משום כבודו מנכסיו**. ואף על גב דלא אשתעבדו ליה לבעל חוב כגון נכסי דקנה בתר הכין, דקס"ד דכיון דמצוה היא מיכף נמי **כייפינן להו משום מצוה ולא משום שעבודא**, אבל לגבי מכר ומתנה ושאר יורשין דליתיה להאי טעמא לא משתעבד כלל ואף על גב דכתב ליה דאיקני עכ''ל, אלא שלדעת הרמ''ה למסקנא אין הדין כן לכו''ע, ולס''ד י''ל דאף גובים ממטלטלין.

ג. כתב הריטב''א וז''ל אבל הר"ם אומר בשם רבותיו והרב אחיו שלא אמרו מצוה על היתומים וכו' אלא בנכסים שירשו שיש בדבר לזות שפתים וכעין לוה רשע ולא ישלם ויש בפרעון כבוד אביהם, אבל כשלא ירשו כלום אין כאן מצוה כלל ורב נחמן [משום] זעירא הוא דהוה ס"ד דכיון שירשו נכסים כופין על מצוה זו עכ''ל, אלא שהר''ם כתב שלמסקנא כו''ע מודו דאין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, והריטב''א בקידושין דף יג ב כתב שאין מצות פריעת בע''ח אלא על הלוה ולא על היורשים, אלא רק ''מצוה בעלמא הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם''.

ד. כתבו התוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן והך דהכא אינו כי ההיא דגבי קטינא דארעא דהתם מצוה בעלמא בלא כפייה דמיירי בדלא שבק להון אחריות נכסים עכ''ל, ומבואר בתוס' שיש מצוה בעלמא בלא כפיה, ויש מצוה שכופין עליו ולא ביארו תוס' מהו המצוה שעליו כופין ומהו המצוה בעלמא שאין כופין עליו, ובכתובות כתבו דבלא שבק וכו' אין כופין משום שאין כופין על כבוד אב, ומשמע שכאן שכופין אינו משום כבוד אב, אלא משום פריעת בע''ח מצוה, אלא דאולי יש לפרש כוונתם דכשיש רק מצוה אין כופין, אך כשיש גם נעילת דלת כופין וכמוש''כ התומים הנ''ל.

ה. הר''ן בכתובות צא ב הביא שהרשב''א הוכיח מסוגיין - וכ''ה ברשב''א כתובות פו. ובשו''ת הרשב''א ח''ד סי' קנ''ב - שגם ממטלטלין דיורשים גובים, מהא דמבואר בסוגיין דא''צ שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים למד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, וא''כ אין הבדל בין קרקע למטלטלין, ובתרוויהו יש מצוה - ועי''ש דכתב דהכפיה הוא רק מדרבנן - וכתב דכל זה רק מנכסים שירשו, אך מנכסיהם אע''פ שיש מצוה אין כופים על זה, וצ''ב מאי שנא מצוה זו ממצוה זו, וי''ל כנ''ל על פי התומים, וס''ל דאיכא נעילת דלת גם ממטלטלין, וז''ל הגידולי תרומה שער ס''א חלק א' אות ט' י"ל דסבר הרשב"א ז"ל דכי שבק אבוהון מטלטלי מיחייבי אינהו לפרוע מינייהו חובת אביהם לפי שנכנסים במקום אביהם, וכי היכי דפריעת ב"ח ללוה היא מצוה ה"נ הם הבאים תחתיו במטלטלין אלו חייבים במצוה זו מדין פריעת ב"ח, ומש"ה כייפינן להו כשאר מצות, אבל כשלא הניח כי פרעי מדידהו עבדי מצוה ולא מטעם פריעת ב"ח אלא משום כבוד אביהם, והשתא הויא מצוה שמתן שכרה בצדה ואין כופין עליה עכ''ל, והא דאין יורדים לנכסיו הוא משום שהרשב''א לשיטתו שא''א לרדת לנכסיו מצד שעה''ג לחוד, ולא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו'.

ו. הובאו לעיל דברי הסמ''ע בסי' ק''ז סק''א דביאר את דברי הטור והשו''ע דגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני משום שיש על היורשים את אותו מצוה שיש על האב לפרוע את החוב, וכ''כ הב''ח והגר''א שם על דברי הטור והשו''ע שגובים מן היורשים משום שיש עליהם מצוה לפרוע את חוב אביהם שאין הכוונה לכבוד אב שהרי אין כופים על כבוד אב, אלא הוא אותו מצוה שיש על האב, ועי' עוד להלן.

ז. כתב המ''מ פכ''ב מהלכ' מלו''ל הט''ו והטעם בזה מפני שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב הזה ואינו יורש מן הלוה **כמו היתומים שעומדים במקום אביהם** ולפיכך הרי ב"ד כשלוחין ואין לו ללוקח להשתדל בפריעת החוב.

ח. כתב הטור בסי' רע''ח כתב ה"ר יוסף הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לבעלי חובות הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו.

ט. יל''ע אם כל הנך דכתבו דיש מצוה על היורש משום שעומד במקום אביו, אם כוונתם כדברי התומים בסי' ס''ו סקמ''ג והנתה''מ בסי' ק''ז סק''ט שיש שעבוד הגוף על היורשים, או''ד י''ל דאף להחולקים על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היתומים, אך יש למלוה ממוני גבך שהוא עצם החוב אצל היורשים, דהממוני גבך הוא זכות ברשות ממון, וכיון שירשו את הרשות מממון מאביהם נשאר למלוה ממוני גבך ברשות זו, משא''כ שעה''ג שהוא זכות בגברא אין על היורשים, וכיון שיש עליהם ממוני גבך יש עליהם מצות פריעת בע''ח, ועי' להלן דיש שפי' שמכח תקנת הגאונים עומד במקום אביו, וא''כ יהיה הגדר שתקנו הגאונים שיש שעבוד הגוף על היורשים ע''י שעומדים במקום אביהם.

י. ונ''מ אם המצוה מצד כיבוד אב או מצד שעומד במקום אביו, בשאר יורשים שאין שייך בהם מצוות כבוד אב, אם גם בהם נאמר דגובים מהם בדאיקני, אלא שיתכן שגם אם הגדר שבן עומד במקום אביו ולכן יש עליו מצוה של פריעת בע''ח מצוה, אין שאר יורשים עומדים במקום מורישם, אלא רק בן דהוי ככרעיה דאבוה.

**צ''ע על מה שהוזכר מצות כבוד אב לפרוע חובות אביו הא אין מצות כבוד אלא משל אב ולא משל בן**

א. עי' רעק''א בשו''ת סי' ס''ח דאינו נחשב כל כך משל בן מכיון שירש את הנכסים מאביו, ואכתי לא יתיישב דעת הרשב''א שיש מצוה אף מנכסים שלא ירש.

ב. ז''ל התו''ר ב''מ טו ב אלמא שמעינן דב"ח גובה את השבח מיתמי אף על פי שאין להם על מי לחזור, ולא דמי למקבל מתנה לפי שאין מוטל עליו לפרוע חובות הנותן הילכך כיון שאין לו על מי לחזור לא גבי ב"ח מיניה **אבל יורש כרעיה דאבוה הוא ועליו מוטל יותר לפרוע חוב אביו** הילכך גבי ב"ח ארעא ושבחא אף על פי שאין לו על מי לחזור, ושמא תקון רבנן כדי שלא תנעול דלת, וכ''ה בלשון התוס' והרא''ש בסי' ל''ט שם, ועי' רא''ש ב''ק סי' ו, ואולי כוונתם שיש דכיון דכרעיה דאבוה הוא יש עליו שעה''ג וכדברי התומים והנתה''מ.

ג. כתב הסמ''ע אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ה. ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

**במח' הראשונים האם לדינא שגובים ממלוה על פה גובים גם בדלא כתב דאיקני**

מתקיף לה רב אשי: מלוה על פה הוא, ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות.

ונח' הראשונים בדעת ר''פ דמלוה על פה גובה מהיורשים, האם גם גובה בדלא כתב דאיקני, או דלכו''ע אין גובה, ולא דמי דאיקני שאין שעבוד נכסים, למלוה על פה שיש שעבוד נכסים.

ונח' בביאור קושיית רב אשי מדברי רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, האם קושיית הגמ' היא משיטת רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, ובדאיקני הוי כמלוה על פה, דבתרוייהו אין שעבוד נכסים, וחזינן דכשאין שעבוד נכסים, אין גובים מיורשים וא''א דכופין אותם מכח מצוה על היתומים וכו', או שקושיית הגמ' היא דמוכח בדברי רב ושמואל דבלא שעבוד נכסים אין כופין את היורשים מכח מצוה וכו', וא''כ אף לדידן דבמלוה על פה גובים מהיורשים הוא רק משום שיש שעבוד נכסים, אך בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים.

**שיטות הראשונים שגובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת הרשב''ם בד''ה מצוה ובד''ה א''כ דגובים אע''פ שלא כתב דאיקני, ולדבריו כן מבואר בגמ' דגרס הרשב''ם א''כ מלוה על פה הוא, וצ''ע מהרשב''ם בדף קלג א דכתב בד''ה רשב"ם ד"ה א"ל רב יימר בסו"ד דאי הדר, דמבואר בדבריו שאף מיורשים אין גובים בדלא כתב דאיקני.

ב. כתבו התוס' בדף קנט א וז''ל ואף על גב דאמרן לעיל דאיקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דאית ליה מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הויא כמו (מצוה) ומשתעבד אף על פי שלא בא לעולם, וכן מבואר בתוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן.

ג. כתב ר' יונה בדף מד ב וז''ל דכיון דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין, כי אמרינן נמי דאקני קנה ומכר לא קנה, דאקני קנה והוריש קנה, דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לי' כמלוה על פה, אף על גב דלא מהניא להו הקנאת השטר, דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי', וכי מורית להו גבי מיתמי, המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, והכי מוכח בהדיא בפ' מי שמת, ועי''ש שכתב דכיון שרק מכח מצוה גובין ולא מכח שעבוד נכסים, א''כ מיתומים קטנים א''א לגבות דלאו בני מעבד מצוה נינהו - אף לר''ה בריה דר''י ואף כשאין חשש צררי -

ד. וכ''כ הר''ן בכתובות דף צא ב בשם הרשב''א וכן נראה ברשב''א גיטין ט א ד''ה ור''ת.

ה. וכ''כ התוס' רי''ד וז''ל ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם פי' ואף על גב דלא כתוב דאיקני כיון שיורש נכסי אביו חייב לפרוע חבותיו הילכך אין להביא ראי' מן היורש ולא קמבעיא לי' אלא לגבי לוקח.

ו. וכ''ה בריטב''א בסוגיין בפי' הראשון, וכ''ה בשטמ''ק מתוס' הרא''ש עי''ש, ובספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' כתב בשם גאון והראב''ד דגובים, וכ''ה בראב''ד בשטמ''ק בסוגיין.

**שיטות הראשונים שאין גובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת היד רמ''ה וכ''כ הריטב''א בשם הר''ם דלכו''ע אין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני.

ב. וכ''כ הר''ן בכתובות שם בשיטת הראשונים שאין גובים ממטלטלי דיתמי.

ג. בספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' הביא שיטת הרב אב''ד דגובין, ובשם איכא מד''א כתב דאין גובים עי''ש.

ד. הריב''ש בסי' שצ''ב בשם הרמב''ן כתב דאין גובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

**מדברי האחרונים בענין זה**

א. כתב רעק''א - מערכה בסוף כתובות אות י' - די''ל דכל מה שאמרה הגמ' דיש לפרש את המשנה משום מצוה וכו' הוא בדרך דחיה אי דאיקני לא משתעבד י''ל דיש מצוה וכופין על זה אע''פ שאין שעבוד, אך אליבא דאמת דדאיקני משתעבד אין מקור מהמשנה שכופין על מצוה זו, אך כתב אולם לשיטת הש"ך (סי' קט"ו ס"ק ל"ב ד"ה ולפ"ז) דלענין כתובה לא מהני דאקני, א"כ שפיר מוכח דמיורשים לא בעי דאקני [דהא במתני' דנפל הבית כו' תני גם כתובה].

ב. התומים בסי' קי''א סק''י כתב דכל מה שמשמע בגמ' דגובים אף בדלא כתב דאיקני אם גובים במלוה על פה, הוא רק למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו לגבות משום נעילת דלת במלוה על פה, אע''פ שאין שעבוד נכסים, וממילא גם בדלא כתב דאיקני גובה, אך למד''א שעבודא דאו' שלא תקנו לגבות במלוה על פה אלא מדינא גובה, ממילא בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים אין גובה, וכ''כ הקו''ש אות תקס''ט בביאור מח' הראשונים, דהראשונים שכתבו שא''צ דאיקני ס''ל דקי''ל שעל''ד, ותקנו לגבות משום נעילת דלת מיורשים אע''פ שאין שעבוד וא''כ כלול בתקנה זו גם כשלא כתב דאיקני, והראשונים שכתבו שצריך דאיקני ס''ל דקי''ל שע''ד, ולא מצינו שתקנו משום נעילת דלת וא''כ בלא דאיקני שאין שעבוד א''א לגבות.

ג. עוד כתב התומים די''ל דכל מה שמבואר בגמ' דאף אי דאיקני לא משתעבד גובים מיורשים משום מצוה, כל זה רק משום שיש נעילת דלת - ולא תקנו משום נעילת דלת כשאין מצוה על היורשים כגון בקטנים לר''פ משום דלא רצו להפסידם - וכל זה רק משום שסמך דעתו על זה דכתב דאיקני אלא דאי דאיקני לא משתעבד אין משתעבד מדינא, אך גובים משום נעילת דלת, אך בדלא כתב דאיקני דלא סמך דעתו על זה אין נעילת דלת, וא''כ אין מקור מהגמ' שגובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

ד. כתב המל''מ בפכ''א ממלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו.

ה. השטמ''ק הביא בתחילת הסוגיא מהרא''ש וז''ל ותימא בקנה והוריש מאי קמבעיא ליה וכי גרע ממלוה על פה שגובה מן היורשים. ויש לומר דשמואל לטעמיה דאמר לקמן בפרק גט פשוט מלוה על פה אינו גובה מן היורשים עכ''ל, ולכא' לא מובנת קושייתו דודאי דאיקני גרע ממלוה על פה דבמלוה על פה ההלואה משעבדת, ובדאיקני הו''ל דשלב''ל וכיצד ישתעבדו נכסיו, ובסוף גט פשוט מבואר שגובים מיורשים ממלוה על פה משום דשעבודא דאו', וא''כ צריך שעבוד ולא הקשה הרא''ש מכח דברי הגמ' להלן שמכח מצוה גובים, אלא הקשה מכח דברי הגמ' בסוף גט פשוט, ואולי י''ל דס''ל כהמאירי שמדאו' החוב משעבד, ורק מדרבנן חששו ללקוחות מכיון שאין קול על דאיקני, וחסרון זה לא שייך ביורשים, וממילא פשוט שדאיקני משתעבד, כמו מלוה ע''פ שמשתעבד אע''פ שאין קול, ורק לגבי לקוחות יש מקום לדון שדאיקני לא משתעבד, ונמצא לפי''ז דשיטת הרא''ש שגובים בדאיקני אף אם דאיקני לא משתעבד אינו משום שיש עליהם מצוה כשיטת שאר הראשונים, אלא משום שיש שעבוד, ולא ס''ל דמכח המצוה גובים, וא''כ אע''פ שלדינא ס''ל כהראשונים שגובים בדאיקני, אך נח' על מה שכתבו שמכח מצוה גובים - ולדברי הרא''ש דשמואל לשיטתו צ''ל דמה שתי' הגמ' משום מצוה וכו' הוא דאע''פ שאין שעבוד אך אולי מכח מצוה כופים, ועל זה הגמ' שאלה ממלוה על פה דאין כופים מכח המצוה, דהיינו דבתחילת הסוגייא הנידון היה אם יש שעבוד על דאיקני, ועל זה כתב הרא''ש דדבר זה תלוי במח' ר''פ ורב ושמואל, ובהמשך הסוגיא הגמ' דנה לגבות בלא שעבוד נכסים מכח מצוה, ועל זה הקשו ממלוה על פה, ויתכן שבכלל קושיית הגמ' דגם לר''פ רק מכח שעבוד גובים ממלוה על פה ולא מכח מצוה כמבואר בסוף גט פשוט - ועי' עוד להלן ביאור אחר בדברי הרא''ש.

**שיטת הטור והשו''ע**

א. הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו, והשו''ע בסי' ק''ז סעי' א' פסקו דכופים את היורשים אע''פ שלא כתב דאיקני משום **דיורש במקום אביו קאי**, וביאר הסמ''ע בסק''א דלכן מדינא גובים אף בדלא כתב דאיקני משום דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו, וצע''ג א''כ מדוע פסקו הטור והשו''ע דאין כופים במטלטלין, ועל זה כתב הסמ''ע וז''ל דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, וצ''ב, ועי' אבי עזרי פי''א מהלכ' מלו''ל ה''א.

ב. כתבו הטור והשו''ע ריש סי' ק''ז מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם, וכתבו הב''ח סק''א והגר''א סק''א דאין הכפיה משום מצות כבוד אב שהרי על כיבוד אב אין כופין כמבואר בטור ושו''ע שאין כופים במטלטלין, אלא המצוה על היתומים הוא אותו מצוה שיש על אביהם לפרוע את חובו וכדאמר רב פפא מלוה על פה גובה מן היורשים דשעבודא דאורייתא.

ג. וצ''ב אם יש שעבוד מדוע נצרך מצוה בכדי לכופם ומאי שנא מלקוחות, ומבואר בטור ושו''ע שפסקו כמו שכתבו הרי''ף והרא''ש שר''ה בריה דר''י נח' על ר''פ משום דס''ל שגם על קטנים יש מצוה, ולכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים, ולא דמי ללקוחות, וכמבואר בתוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' מה שנתבאר בזה באריכות בביאור מח' רב פפא ור''ה בריה דר''י - וניחא הא דלא סגי בשעבוד נכסים בלא מצוה, אלא דאכתי צ''ב מדוע נצרך שעבוד נכסים הא איכא פריעת בע''ח מצוה על היורשים לפרוע חובות אביהם מנכסי אביהם, ומכח זה נכופם לשלם כמבואר בכתובות פו א, ומדוע המצוה שיש על אביהם לפרוע את החוב יש גם עליהם רק כשיש שעבוד נכסים - ואין לומר שהמצוה שיש עליהם הוא רק מדרבנן ותקנו כן משום נעילת דלת, שהרי הרי''ף פי' את הגמ' בדף קעו א שלא ביטלו את השעבוד משום נעילת דלת, ואם כהנ''ל הרי יש לפרש בפשיטות שאע''פ ששעבודא דאו' בלא מצוה א''א לגבות ומשום נעילת דלת תקנו שיהיה עליו מצוה -

ד. עוד צ''ב על מה שפי' הב''ח והגר''א שיש מצוה על היתומים וכו' וכדאמר ר''פ שעבודא דאו' ממש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים ושם הרי אין שעבודא דאו'.

ה. ומוכח דכוונת הב''ח והגר''א הוא כמוש''כ המל''מ פכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א בשם המהראנ''ח והריב''ש - והביאם רעק''א על דברי השו''ע בסי' קי''א סעי' כ' - דכל מש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים הוא רק אחר תקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלין אך מדינא יתכן שאין גובים מיורשים וכמבואר בשו''ע בסי' קי''א סע' כ' שהביא את ב' השיטות, וכוונתו שם בקרקעות שבזה לא תקנו הגאונים מידי, ורק במטלטלין שתקנו לגבות תקנו אף שעדיפי על קרקע וגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני ע''ש, ולפי''ז לשון השו''ע שגובים אף בדלא כתב דאיקני משום דיורש במקום אביו קאי הוא גדר בתקנת הגאונים, להחשיב את הבן במקום אביו.

ו. והסמ''ע לשיטתו שתמה בסי' קי''א סקל''א על השו''ע שהביא את ב' השיטות שהרי בשאר המקומות סתם שגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני, לכן בריש סי' ק''ז פי' את דברי השו''ע דיורש במקום אביו קאי מדינא ולא מכח תקנת הגאונים, ולכן כתב בסי' קי''א דהשו''ע שפסק בהלכ' גזילה דרשות יורש לאו כרשות לוקח ע''כ ס''ל לדינא דגובים מהיורשים, ואינו רק משום תקנת הגאונים, ובדברי הטור לכא' מדוייק שהוא רק מכח תקנת הגאונים שהרי בסעי' א' שכתב שגובים מיתומים לא הזכיר שגובים אף בדאיקני, ורק בסי' ט''ו כתב וז''ל וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי עכ''ל, ונראה להדיא שרק משום שתקנת הגאונים היא גם במלוה על פה לכן גובים אף בדלא כתב דאיקני, משום שאם אף במלוה על פה גובים אע''פ שאין שעבוד נכסים, ע''כ שגדר התקנה הוא שעומד במקום אביו, וא''כ אף בדלא כתב דאיקני.

ז. הש''ך בסי' קי''א סקי''ד כתב וכן מוכח בש"ס ב"ב (דף קנ"ז ע"א) וכן עיקר ותימה על המחבר שכתב דעת היש חולקין, ועי' סמ''ע שכתב שכיון שהבעה''ת בהיא שיטה זו העתיקו השו''ע, והאחרונים הביאו את דברי הריב''ש שכתב שכן הוא דעת הרמב''ן, אלא שלכא' יש לתמוה על דברי הש''ך מדברי הר''ן בכתובות צא ב דכתב דכל הראשונים שכתבו שאין כופין ממטלטלין ס''ל דמסקנת הגמ' הוא שאין גובים בדלא כתב דאיקני, וא''כ רוב הראשונים ס''ל כהיש חולקים, ויש לבאר את דברי הש''ך דע''כ הטור והשו''ע נח' על הר''ן בזה דהרי פסקו שאין גובים ממטלטלין ובכל זאת כתבו שי''א שגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, וע''כ ס''ל להטור והשו''ע דאין קשר בין הדברים, וא''כ אין מקור לשיטתם מהראשונים שכתבו שאין גובים ממטלטלין לנידון זה.

ח. וכל זה לדברי הש''ך שודאי נקט בדרי השו''ע כדעת הסמ''ע שמדינא גובה עד שתמה הש''ך מדוע הביא השו''ע את דעת החולקים הרי כך מפורש בגמ', אך לדברי המל''מ בשם המהראנ''ח והריב''ש שנקטו להפך מדברי הסמ''ע והש''ך שעיקר הכרעת הטור והשו''ע כהשיטות שאין גובים בדלא כתב דאיקני, ומש''כ שגובים הוא רק אחר תקנת הגאונים, ניחא היטב הא דלא פסקו כרוב הראשונים שאף בדלא כתב דאיקני גובים מהיורשים, משום די''ל דס''ל כהר''ן דכל הראשונים שפסקו שאין גובים ממטלטלין ס''ל דאין גובים בדלא כתב דאיקני, ובכל זאת הביאו בסי' קי''א את השיטה שכן גובים בדלא כתב דאיקני - בקרקעות שלא תקנו בהם הגאונים - משום שהתוס' בדף קנז א נח' על הר''ן וכתב שגובים בדלא כתב דאיקני ואין גובים ממטלטלין.

ט. התומים בסי' ק''ז סק''ז כתב דהא דקי''ל דגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני הוא משום דקי''ל שעבודא דאו' **והחוב משעבד**, ולכן מדאו' יש שעבוד אף בדלא כתב דאיקני - ולכא' כוונתו דהא דקי''ל דאין גובים מלקוחות בדלא כתב דאיקני הוא כדברי המאירי דתקנו שלא לגבות משום תקנת השוק, וביתומים אין זה שייך - והא דמיבעיא ליה לשמואל בקנה והוריש צ''ל דהוא לשיטתו דשעבודא לאו דאו' ורק מדרבנן תקנו שהשטר משעבד וכמוש''כ התומים בסי' מ''ט סק''ו.

**בביאור מח' רב ושמואל ור''פ אם גובים במלוה על פה מיורשים**

א. הרא''ש - בשטמ''ק - הקשה אם גובים ממלוה על פה מדוע שלא יגבו מדאיקני, ומבואר בדבריו שמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים ס''ל דא''צ שעבוד בכדי לגבות, דע''כ לא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא תקנו לגבות אע''פ שאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''כ אין הבדל בין מלוה על פה לדאיקני, משא''כ לרב ושמואל תקנו שיש שעבוד ולא תקנו שעבוד במלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, וכיון שכך אין גובים לא במלוה על פה ולא מדאיקני אין גובים, או שתקנו שהשטר משעבד - כמבואר בתומים סי' מ''ט סק''ו - ולכן במלוה על פה אין שעבוד, ובנוסח אחר י''ל דכוונתו למד''א שעבודא דאו', וכדברי הר''י מגא''ש בסוף גט פשוט שבטלו את השעבוד ממלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, ושוב חזרו ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, וא''כ בכלל תקנתם כל קרקע שירשו היורשים, ואין הבדל בין מלוה על פה, לדאיקני.

ב. והרמ''ה כתב שחלוק דאיקני ממלוה על פה, דבמלוה על פה יש שעבוד נכסים, ולכן לר''פ גובים מיתומים, משא''כ בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים, וצ''ל שאע''פ שיש שעבוד במלוה על פה, תקנו שלא לגבות מלקוחות משום תקנת השוק - ונח' הרא''ש והרמ''ה בדעת ר''פ אם תקנו לגבות מיורשים אע''פ שאין שעבוד, או תקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד -

ג. הסמ''ע כתב שגובים מיתומים אע''פ שלא כתב דאיקני משום שעומד תחת אביו, ולפי''ז סברת ר''פ שגובים במלוה על פה הוא משום שעומד תחת אביו, ולכן א''צ שעבוד נכסים, ויש''ל במה נח' רב ושמואל, האם נח' בזה גופא וס''ל דאינו עומד תחת אביו, ולפי''ז גם לענין גזילה יסברו שרשות יורש כרשות לוקח, וכמוש''כ הסמ''ע דהא בהא תליא, או''ד דכמו שלר''פ אין עליו מצוה לפרוע מטלטלין, ה''ה אין עליו מצוה לפרוע כל דבר שאינו משועבד וצ''ע.