ד - בדין שינוי קונה, ובביאור סוגיית הגמ_ בתמורה בשינוי בגזילה ובפאה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק מרובה

**בדין שינוי קונה**

**ובביאור סוגיית הגמ' בתמורה בשינוי בגזילה ובפאה**

**א**

א] **ב"ק ס"ה ב',** אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא, כתיבא והשיב את הגזלה אשר גזל, מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי.

**ולעיל** בסוגיין א"ר ששת דב"ש ס"ל דשינוי במקומו עומד, דתניא נתן לה באתננה חיטין ועשאן סולת וכו' ב"ש אוסרין וב"ה מתירין, מ"ט דב"ש דכתיב גם לרבות שינוייהם, וב"ה הם ולא שינוייהם, והתוס' שם הק' בהא דילפינן להתיר מקרא דהם ולא שינוייהם, דהכא נפקא לי' לרבא דשינוי קונה מקרא אחרינא דכתיב אשר גזל כעין שגזל יחזיר, ומ"ט בעינן תרי קראי.

**והפנ"י** שם עמד על קו' התוס', דהגם דילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם דשינוי הוי כגוף אחר, הרי אכתי ל"ה ידעינן דקונה הגזלן את הגזילה ע"י שינוי בלא דעת הנגזל, ושפיר בעינן לקרא דאשר גזל, דגזה"כ הוא דהיכא דנשתנה מכעין שגזל א"צ להחזיר.

**והאחרונים** פירשו בד' התוס', דיסוד דינא דשינוי קונה הוא משום דבכח הגזלן לקנות את הגזילה ע"י הקניני גזילה, אלא דכ"ז שהוא חייב בהשבת הגזילה ה"ז מעכב שלא יקנה, וכל שנשתנית הגזילה ואינה כעין שגזל ואינו חייב בהשבתה, ה"ה קונה אותה ע"י הקניני גזילה, - וי"ל דהא מילתא פשיטא לן דכל דאינו חייב בהשבת הגזילה ה"ה קונה אותה, ול"ב קרא להא דקונה בשינוי, אלא ללמד דכל דאין הגזילה כעין שגזל אינו חייב בהשבתה, ואשר ע"כ נקטו התוס' דמצינו ללמוד לזה מאתנן, דמהתם נלמד דכל שנשתנה חשיב כאחר, וממילא דאי"ז בכלל חיובא דוהשיב את הגזילה.

ב] **ומקור** דברי התוס' להך מילתא דמקרא דאתנן מצינו ללמוד לדינא דשינוי קונה בגזילה, כבר עמדו דהוא מסוגיית הגמ' לקמן בר"פ הגוזל קמא דאמר אביי דר"ש בן יהודה וב"ש וראב"י ורשב"א ור' ישמעאל כולהו ס"ל שינוי במקומו עומד, וא"ל רב פפא לאביי איכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש, ומשני דה"ק לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה, והרי דאם מהני שינוי באתנן, יש ללמוד מזה דשינוי קונה בגזילה, וע"כ לא אמרינן דמודו כל הני תנאי דמהני שינוי באתנן, ואפ"ה ס"ל דאין שינוי קונה בגזילה, משום דלא דרשי לקרא דאשר גזל.

**עוד** יש ללמוד כן מהא דאמר רבה בסוגיין דשינוי קונה תנינא לא הספיק ליתן לו עד שצבעו פטור, אלמא שינוי קונה, ובד' התוס' ד"ה לא הספיק מבו' דהא דפטור הוא אף כשלא נתכוין לגזלו, ונת' להלן סקל"א, ולדעתם הא דפטור אי"ז מדין שינוי דגזילה, אלא משום דכל דנשתנה וחשיב כאחר לי"ב לחיובא דראשית הגז, ומהא דמייתי רבה מינה לדינא דשינוי קונה בגזילה, יש ללמוד דאם מצינו דדבר דנשתנה חשיב כאחר, פשיטא לן דאי"ז בכלל חיובא דוהשיב את הגזילה, ודהוא קונה אותה ע"י הקניני גזילה.

**ב**

ג] **והנה** הקוב"ש באות י"ד כתב, דהך מילתא דכל שפקע חיוב ההשבה הוא קונה את הגזילה, הוא נלמד מסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב א' דאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו, והרי דכיון דהוא פטור מהשבת הגזילה משום דקלב"מ, ה"ה נקנית לו, ומה"ט הוא דנקנית הגזילה לגזלן בשינוי, דכל דנשתנית ואינו חייב בהשבתה, ה"ה נקנית לו.

**ואמנם** צ"ע בזה, דהרי אנן קי"ל כדעת רבא שם דכל שהכלים חייבין חייב להחזירן, משום דלא אוקמינהו רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין, והרי דאף דהוא פטור מהשבת הגזילה, אינה נקנית לו, ולדעתו אין לפרש דהא דשינוי קונה בגזילה, הוא משום דכל דאינו חייב בהשבת הגזילה ה"ה נקנית לו.

ד] **ועיי"ש** בקוב"ש שכתב לישב, דטעמא דרבא אינו משום דאין הגזילה נקנית לו אף כשאינו חייב בהשבתה, אלא הוא משום דס"ל דלא שייך קלב"מ אלא היכא דצריך לשלם משלו, ולא בהשבת חפץ שאינה שלו,[[1]](#footnote-2) אך מודה רבא דכל דאינו חייב בהשבת הגזילה ה"ה נקנית לו.

**אמנם** הנה הקצוה"ח בסימן שנ"א סק"ג כתב דאף דקי"ל כרבא דכל שהכלים קיימים אינו קונה אותם, מ"מ אינו חייב בהשבה כמו בעלמא דגנב וגזלן מתחייבין בהשבה, דכיון דקלב"מ אין אנו מחייבין אותו כלום על שעת גניבה, אלא דאינו קונה אותו, והסכים לזה הנתיה"מ שם סק"א, ולפ"ז נלמד דאף בגונא דאינו חייב בהשבת הגזילה, אינה נקנית לו, והדק"ל דא"כ היאך נימא דהא דשינוי קונה בגזילה הוא משום דכל דאינו חייב בהשבתה היא נקנית לו.

**ולכאו'** צ"ל בזה, דטעמא דרבא דאינו קונה את הגזילה, הוא משום דאף דאין בי"ד מחייבין אותו בהשבה, מ"מ הוא חייב בכך לצי"ש, וכמש"כ התוס' בסנהדרין שם ד"ה לא קבלינהו, וסגי בזה דלא יקנה את הגזילה.[[2]](#footnote-3)

**ג**

ה] **אמנם** הנה בכ"ד מצינו דאף דליכא דין השבה על הגזילה עצמה, מ"מ אינו קונה את הגזילה, והם, **א** בד' התוס' לעיל ס"ה א' ד"ה גופא מבו' בפשוטו, דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח, ליכא דין השבה על החמץ עצמו, עיי"ש, והנה הרי מהא דאומר לו הרי שלך לפניך נלמד דאינו קונה את החמץ, דאם הי' קונה אותו ל"ה מצי למימר הרש"ל, כמבו' בסוגיית הגמ' לקמן בע"ב, דאם קנה את החמץ ביאוש לא מצי למימר הרש"ל, והרי דאף דליכא דין השבה על החמץ עצמו, מ"מ אינו נקנה לו.[[3]](#footnote-4)

**ב** התורי"ד בסוכה מ"א א' הוכיח, דאף דאינו חייב בהשבת גזילה פחות משו"פ, מ"מ אינו קונה אותה, עיי"ש, והך מילתא דליכא חיוב השבה על גזילה דפמשו"פ אף כשהיא בעין, הוא מבו' גם בד' התוס' לעיל ס"ה א' ד"ה גופא.

**ג** היראים בסימן תכ"ב כתב דאף דגזל גוי מותר, מ"מ כל כמה דלא נפיק מרשות הגוי לא מיקרי לכם, והביאו המג"א בסימן תרל"ז סק"ג, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן במלחמות בר"פ לולב הגזול, עיי"ש, והרי דאף דגזל גוי מותר וליכא חיוב השבה, מ"מ אינו קונה את הגזילה.

**ד** הטוש"ע בסימן שס"א ס"ז כתבו דיורשים קונים את הגזילה בשינוי, ומבו' דהיורשים זוכים בקניני גזילה, וע"כ הם קונים את הגזילה בשינוי, ואפ"ה אינם קונים את הגזילה קודם שנשתנית, אף דבפשוטו אין היורשים חייבין בהשבה, עכ"פ כשלא הי' בדעתם להחזיק את הגזילה לעצמם.[[4]](#footnote-5)

ו] **והנה** אמנם יש מקום לומר, למש"כ הנתיה"מ בסימן שנ"א סק"א דכל דאינו חייב בהשבת הגזילה, לא אוקמה רחמנא ברשותי' כלל, ואינו קונה אותה אף כשנשתנית, עיי"ש, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דבגזל פחות משו"פ ובגזל גוי אינו קונה את הגזילה, אף דאינו חייב בהשבתה, דאדרבה כיון דמעיקרא אינו חייב בהשבתה לי"ב קניני גזילה, וע"כ הוא דאינו קונה אותה.

**אמנם** הנה התורי"ד בסוכה שם כתב, דאף גזל פחות משו"פ נקנה בשינוי, עיי"ש, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן במלחמות שם דגזל גוי נקנה בשינוי, וכדפרכינן התם באוונכרי דליקנינהו בשינוי מעשה וליקנינהו בשינוי השם, והרי דאף בהני גווני דאינו חייב בהשבתה, מ"מ אית לי' קניני גזילה, וע"כ הוא קונה בשינוי, ואפ"ה כ"ז שלא נשתנית אינה נקנית לו, אף דאינו חייב בהשבתה.

**ולפ"ז** תיקשי, דאם יסוד דינא דשינוי קונה הוא משום דכל דפקע חיוב ההשבה נקנית לו הגזילה, א"כ בכל הני גווני דליכא חיוב השבה, מ"ט אינו קונה את הגזילה אף קודם שנשתנית, - ומאידך אם בכל הני גווני אינו קונה את הגזילה אף דליכא חיוב השבה, א"כ מ"ט אם נשתנית הוא קונה אותה, כמש"כ התורי"ד בפמשו"פ, והרמב"ן בגזל גוי, והטוש"ע בגזילה שביד היורשים, הרי כל הא דמהני השינוי הוא משום דפקע חיוב ההשבה, ובהני גווני דאף קודם השינוי ליכא חיוב השבה, הרי ל"מ השינוי מידי.[[5]](#footnote-6)

**ד**

ז] **ונראה** לפרש בזה, דהנה בעיקר הך מילתא דאף דבכח הגזלן לקנות את הגזילה ע"י הקניני גזילה, מ"מ כל דהוא חייב בהשבתה אינו קונה אותה, יש מקום לפרש דהיינו, דאף דהי' ראוי שיקנה את הגזילה, מ"מ כל דמוטל עליו להשיבה לבעלים ל"מ לקנותה לעצמו.

**אך** יש לפרש בזה בע"א, דהנה עיקר חיוב השבה הוא זכות ממון של הבעלים שתעמוד לו הגזילה אף אחר שגזלוה ממנו, ומכח זה הוא דחייב הגזלן להשיבה לו, וע"כ הוא דאין הגזלן קונה את הגזילה, כיון דדין הממון דהגזילה הוא שתעמוד לבעלים ולא לגזלן, דהא דבכח הגזלן לקנות את הגזילה, היינו דכל דהגזילה בידו הוי דין הממון דהגזילה שתהא לו, וע"כ כ"ז דאיכא דין השבה, ואדרבה דין הממון דהגזילה הוא שתעמוד לבעלים, אין הגזלן קונה אותה.

ח] **ולפ"ז** נראה, דזהו טעמא דרבא דאין הגזלן קונה את הגזילה אף דהוא פטור בהשבתה מדינא דקלב"מ, דאף דבכה"ג דקלב"מ ליכא חיוב השבה על הגזלן, הרי אי"ז אלא פטור על חיוב הגזלן לטרוח בהשבתה, אך אכתי דין הממון דהגזילה הוא שיש לה לעמוד לבעלים, וע"כ אינה נקנית לגזלן.[[6]](#footnote-7)

**ועד"ז** הוא גם בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ובגזל פמשו"פ ובגזל גוי ובגזילה דביד היורשים, דאף דבכל הני גווני ליכא חיוב השבה על הגברא, מ"מ דין הממון דהגזילה הוא שיש לה לעמוד לבעלים, ואך דאין הגזלן חייב בהשבתה, משום דליכא חיוב השבה כשאי"ז ממון, וליכא חיוב השבה לגוי, וליכא חיוב השבה על היורשים שלא גזלוה, וע"כ אינה נקנית לגזלן ע"י הקניני גזילה.

ט] **וכל** מה שמצינו דקונה הגזלן את הגזילה, הוא בגזילה שנשתנית, דהא דהגזלן פטור מהשבתה, הרי אי"ז פטור בעלמא על הגזלן דא"צ לטרוח בהשבתה, דאם עדיין זכות הממון דהגזילה הוא שתעמוד לבעלים, מ"ט יהא הגזלן פטור מטירחת ההשבה, אלא הוא משום דכבר אין דין הגזילה לעמוד לבעלים, דכל זכותו של הבעלים שתעמוד לו הגזילה, הוא מכח מה שהיתה בידו קודם הגזילה, וכל דנשתנית ואינה כמו שהיתה בידו, אינו זכאי בה, ובכה"ג אמרינן דנקנית הגזילה לגזלן.

**ומה"ט** קונה הגזלן את הגזילה בשינוי, אף בהני גווני דבלא"ה אינו חייב בהשבתה, כגזל פמשו"פ, וגזל גוי, וגזילה דביד היורשים, דהא דקודם שנשתנית לא נקנית לו, אף דל"ה מוטל עליו להשיבה, הוא משום דמ"מ הי' דין הממון דהגזילה שתעמוד לבעלים, אך אחר שנשתנית כבר אין דינה לעמוד לבעלים, ה"ה נקנית לו.

**ה**

י] **והנה** דעת הראב"ד בפ"ט מגזילה ה"א, דהגוזל עבדים ומתו חייב לשלם, ובחי' הגר"ח שם פירש בדעתו, דאף דעבדים אינם נגזלים ואינם נקנים בשינוי, מ"מ כיון דמעשה גזילה מיהא איתעביד בהו, אית בהו חיוב תשלומין, דעל מעשה גזילה בלחוד ג"כ מתחייב הוא בתשלומין, עיי"ש, ונתחדש בזה דאיכא גוונא דגזילה דהוא חייב באונסין, ומ"מ לי"ב קניני גזילה, ואינו קונה בשינוי.

**ועד"ז** מצינו בד' הגר"ח בפ"ב מגזילה, שכתב דשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי, ופירש כן בד' הראב"ד לקמן צ"ז א', והרי דאף דהוא חייב בחיובי גזילה והוא חייב באונסין, מ"מ לי"ב קניני גזילה ואינו קונה בשינוי.

יא] **והנה** אם נבא לדון בדינא דרב דהבא במחתרת ונטל כלים בדמים קנינהו, אם הוא אף בהני גווני, דבא במחתרת ונטל עבדים, או שנטל כלים כשואל שלא מדעת, הנה בפשוטו הי' נראה דכיון דלי"ב קניני גזילה, לי"ב לדינא דרב דבדמים קנינהו.

**אך** באמת אין לומר כן, שהרי עיקר הא דס"ל לרב דאוקמינהו רחמנא ברשותי' הוא מכח הא דחייב באונסין, וכיון דבהני גווני הוא חייב באונסין, בע"כ דגם בהני גווני אוקמינהו רחמנא ברשותי', דאם בהני גווני לא אוקמינהו רחמנא ברשותי' ואפ"ה הוא חייב באונסין, מנ"ל דבכל גזילה אוקמינהו רחמנא ברשותי', והדין נותן דאית בהו לדינא דבדמים קנינהו.

יב] **ולפ"ז** שמעתי להעיר בעיקר מש"כ הקוב"ש דהא דקונה הגזלן את הגזילה כשנשתנית, הוא חד דינא עם דינא דרב דהבא במחתרת ונטל כלים בדמים קנינהו, ולפי הנ"ל לכאו' בע"כ דב' דינים חלוקים הם, דהרי דינא דבדמים קנינהו, הוא בכל גזילה שנתחייב בה באונסין ואף בעבדים ובשואל שלא מדעת, אף דלית בהו לדינא דשינוי קונה,[[7]](#footnote-8) וצ"ע בזה.

**ו**

יג] **בפירש"י** לקמן צ"ג ב' ד"ה וכ"ש מבו' דהא דיליף רבה דשינוי קונה מקרא דאשר גזל, הוא בשינוי שאינו חוזר, ותיקשי לדידי' קו' התוס' דמ"ט בעינן להך קרא, ולא ילפינן לה מקרא דהם ולא שינוייהם, וי"ל דס"ל דאף דמצינו דע"י שינוי חשיב כחפץ אחר, מ"מ לא מצינו דהוא קונה עי"ז את הגזילה.

**וי"ל** בזה, כמש"כ הקצוה"ח בסימן ש"ס סק"ב בישוב קו' התוס', לפ"מ דפריך בתמורה ו' א' לרבא דאי עביד ל"מ מהא דתנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' משלם כשעת הגזילה, ומשני שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל, ולפ"ז ניחא דלא מצינו למילף מאתנן דשינוי קונה, דס"ד דכיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, וע"כ הוא דבעינן לקרא דאשר גזל, וכאשר כ"ה להדיא בסוגיית הגמ' בתמורה, וי"ל כן גם בדעת רש"י.[[8]](#footnote-9)

**והקצוה"ח** שם כתב לפרש בזה הא דפריך התם, דלאביי האי אשר גזל למה לי, ופירש"י דלאביי לא איצטריך קרא דאנן ידענא דמהני, וקשיא דאכתי מנ"ל לאביי דשינוי קונה, דהגם דאי עביד מהני אכתי מנ"ל דשינוי קנין הוא, דכל הפלוגתא אם אי עביד מהני, הוא בגונא דכשהוא בהיתר ודאי מהני, ופליגי אם כשנעשה באיסור מהני, אבל בשינוי הרי בלא קרא לא ידעינן עצם הקנין כלל, ולפי הנ"ל ניחא, דעיקר הא דשינוי קונה ילפינן לה מאתנן, ואך דלדעת רבא לא מצינו למילף מהתם, משום דבגזילה יש לנו לומר דאי עביד ל"מ, אך לדעת אביי דאי עביד מהני מצינו למילף מהתם, ול"ב לקרא דאשר גזל, עכ"ד, וככל החזיון הזה כתב גם הגרע"א בסוגיין.

יד] **וקשיא** טובא ע"ד התוס' שנקטו בפשיטות דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה, הרי שפיר י"ל דאף דמהני שינוי באתנן, מ"מ אינו קונה בגזילה משום דאי עביד ל"מ, וכמבו' להדיא בסוגיית הגמ' בתמורה, ולאביי דאי עביד מהני, באמת ל"ב לקרא דאשר גזל, וכמו שאמרו בתמורה שם.[[9]](#footnote-10)

**והנה** אמנם י"ל דהתוס' למדו כן מהא דאמר רבה דיש ללמוד דשינוי קונה מהא דתנן דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, ולא אמרינן דאף דהתם מהני שינוי, מ"מ י"ל דבגזילה ל"מ שינוי משום דאי עביד ל"מ, ובההיא דהתם ליכא למימר דאי עביד ל"מ, להתוס' לטעמייהו דלא איירי כשנתכוין לגזלו, וכמש"נ להלן סקל"א, אך אכתי תיקשי סתירת הסוגיות בזה, דבסוגיית הגמ' בתמורה מבו' דמכח הא דאי עביד ל"מ הי' לנו לומר דלא יהא שינוי קונה בגזילה, וע"כ הוא דבעינן לקרא דאשר גזל.

טו] **עוד** צ"ע בזה, דהנה בחו"ש הגרב"ד ח"א ב"ק סימן י"ח כתב בשם הגר"ח, דהא דילפינן דשינוי קונה מקרא דאשר גזל, אף דבקרא לא נתפרש אלא דאינו חייב להשיב, הוא משום דכל דפקע דין השבה ממילא הוא קנוי לגזלן, וכ"כ הקוב"ש באות י"ד.

**ולכאו'** זה נסתר מסוגיית הגמ' בתמורה שם, דאמרינן דהא דשינוי קונה אף דאי עביד ל"מ, הוא מקרא דאשר גזל, ואם בהך קרא לא נתפרש הא דהוא קונה את הגזילה, אלא דאינו חייב בהשבה, אכתי תיקשי דמ"ט הוא קונה את הגזילה, הרי אי עביד ל"מ, והרי עיקר מה שדנו דנימא אי עביד ל"מ, לכאו' אי"ז על הא דליכא דין השבה, אלא על הא דקונה את הגזילה, וע"ז הרי לא משני מידי.

**ז**

טז] **והנה** בתמורה שם פריך לאביי דאי עביד ל"מ, מפאה דרחמנא אמר לא תכלה פאת שדך בקוצרך, ותנן מצוה פאה להפריש מן הקמה, לא הפריש מן הקמה יפריש מן העומרים וכו', משום ר' ישמעאל אמרו אף מפריש מן העיסה, ומשני אמר לך אביי שאני התם דאמר קרא תעזוב תעזוב יתירא וכו'.

**והתוס'** שם פירשו, דהא דמותבינן לאביי, הוא מהא דלא הפריש מן הקמה מפריש מן העומרים, דלאביי דאי עביד מהני לא הי' לו להפריש פאה מיד שעבר אלא תכלה, וע"ז משני דילפינן לה מתעזוב יתירא,[[10]](#footnote-11) וכ"כ התוס' לקמן צ"ד א' ובר"ה ד' ב' ובנדה נ"א א' והרשב"א בר"ה שם.

**אך** הנה בפירש"י בתמורה שם ד"ה תעזוב כתב, ז"ל, לאשמועינן מקרא דתעזוב יתירא דאע"ג "דאישתני בידו" לא קניי', עכ"ל, ושם ד"ה פטור כתב, ז"ל, ולא לרבויי "שינוי" דהא בעלמא נמי ל"מ, עכ"ל, ונראה להדיא מדבריו דהא דמותבינן לאביי, הוא מדינא דר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, דלאביי דאי עביד מהני הי' בדין דכל שנשתנה בידו קנאו ולא יפריש מן העיסה, וכבר עמדו ע"ז בס' חזון נחום בתמורה, בקונט' מהרא"ק דף קלו. ובחי' הגרז"ס שם.[[11]](#footnote-12)

יז] **והנה** נמצא דפליגי רש"י ותוס' בתרתי, חדא, דדעת התוס' דלמ"ד דאי עביד מהני הי' בדין דכל שכילה יהא פטור מלהפריש, ואף שלא נשתנה בידו, וכל הא דמפריש מן העומרים, הוא מקרא דתעזוב, ואילו דעת רש"י דכל שלא נשתנה אין מקום לפטרו אף למ"ד דאי עביד מהני, - ועוד, דדעת התוס' דאף למ"ד דאי עביד ל"מ, מ"מ כל שנשתנה בידו קנאו וא"צ להפריש, ואך דלר' ישמעאל ילפינן מקרא דחייב להפריש, ואילו לדעת רש"י הך מילתא תליא בפלוגתייהו, ולרבא דאי עביד ל"מ הדין נותן דאף אחר שנשתנה בידו א"צ להפריש, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

**ח**

יח] **ונראה** די"ל בזה, דהנה בעיקר מש"כ הקצוה"ח והגרע"א דהא דלאביי ל"ב קרא להא דשינוי קונה הוא משום דילפינן לה מאתנן, אך בלא"ה אין לנו לומר דשינוי קונה, דכל הא דאי עביד מהני הוא רק במקום דבהיתר כה"ג ודאי קני, מצינו דלא כן בד' השטמ"ק בתמורה שם בהשמטות, ז"ל, וא"ת ולאביי מי ניחא דהא היכא דלא עשה מהן כלים לכו"ע משלם כדהשתא ואע"ג שהוקרו ואמאי כיון דאהני מעשיו יקנה אותם בגזל בלא שינוי ולא יצטרך לשלם אלא כשעת הגזילה וצ"ע, עכ"ל, ועיי"ש שהביא מגליון תוס' שכתב לישב, ז"ל, וצ"ל דהא ל"ק דהיכא דהוי בעין דצריך להחזיר לפי דכתיב והשיב את הגזילה, וכיון דס"ל דמהני קרא דמשמע דלא מהני מוקמינן לבעין וכו', עכ"ל.

**ואמנם** הדברים צ"ב, דמ"ט בלא קרא הי' לנו לומר דיקנה מיד בשעת הגזילה אף בלא שינוי, הרי הגם דאי עביד מהני, מ"מ מהיכ"ת דיקנה את הגזילה, ול"מ הא דאי עביד מהני, אלא במקום דבהיתר כה"ג ודאי קני, וכמש"כ הקצוה"ח.[[12]](#footnote-13)

יט] **ונראה** לפרש בד' השטמ"ק, ומצאתי הדברים מבוארים בקצרה במכתב הגרב"ד שנד' בחו"ש הגרב"ד ח"א ב"ק סו"ס כ', דהנה בעיקר הא דפליגי אביי ורבא אם אי עביד מהני או אי עביד ל"מ, נתבאר במק"א דפליגי בתרתי, חדא, הוא דס"ל לרבא ד"אי עביד לא מהני", והיינו דכל היכא דאמר רחמנא לא תעביד, מכח זה אף אין מעשיו מועילים, וע"ז פליג אביי וס"ל דליכא כלל כ"ה כללא דאי עביד ל"מ, והוכיח אביי כן מהא דאי ל"מ אמאי לקי, וע"כ בהכרח דמה שאמרה תורה לא תעביד אי"ז טעם שמכח זה לא יועילו מעשיו, ועוד, הוא דס"ל לאביי ד"אי עביד מהני", והיינו דכל היכא דאמר רחמנא לא תעביד, בע"כ דמעשיו מועילים, דאי ל"מ אמאי לקי, וע"כ אף אם בלא קרא הי' לנו לומר שאין מעשיו מועילין, שאינו בעלים לעשות כן, או דל"ש שתחול חלות זו, מ"מ השתא דאמר רחמנא דלא תעביד יש ללמוד מזה דמעשיו מועילים,[[13]](#footnote-14) וע"ז פליג רבא וס"ל דאף אם אין מעשיו מועילים שפיר לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, וע"כ שפיר י"ל דאף דאמר רחמנא לא תעביד מ"מ אין מעשיו מועילים.

**והנה** לפ"ז יש לדון בכל הני מילי דפריך הגמ' בתמורה שם מינייהו לאביי או לרבא, אם היינו דבלא קרא הי' לנו לומר דמהני, ואך דלרבא מכח הא דאמר רחמנא לא תעביד אין מעשיו מועילין, או היינו דבלא קרא הי' לנו לומר דל"מ, ואך דלאביי מכח הא דאמר רחמנא לא תעביד יש לנו ללמוד דמעשיו מועילין,[[14]](#footnote-15) ואכמ"ל.

כ] **ולפ"ז** נראה בדעת השטמ"ק דהא דתלינן לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא, אי"ז מכח כללא ד"אי עביד לא מהני", אלא הוא מכח כללא ד"אי עביד מהני", והיינו דלדעת אביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד בע"כ דמעשיו מועילין, הרי דמזה יש ללמוד דהגזילה מועלת לקנות, דאם אין הגזילה מועלת אמאי לקי, והיינו דעיקר איסור גזילה, אינה על הפסד הבעלים, אלא הוא על הכנסת הממון לרשותו, ואם אין מעשיו מועילין להכניס את הממון לרשותו, מ"ט ה"ז אסור, - ואשר זהו שהק' השטמ"ק דאף לאביי תיקשי, דאם אי עביד מהני, הרי יש ללמוד מזה דקונה את הגזילה מיד, וא"כ מ"ט אם לא עשה מהן כלים הוא צריך להשיב את הגזילה עצמה, וע"ז הוא שכתב דאף דהי' לנו לומר כן דקונה את הגזילה מיד, מ"מ גלי קרא דוהשיב את הגזילה דאינו קונה את הגזילה עצמה.[[15]](#footnote-16)

**ולפ"ז** מתפרש עיקר מה שאמרו בתמורה שם דלדעת אביי ל"ב קרא להא דשינוי קונה, דכיון דלאביי הי' לנו לומר דהוא קונה מיד את הגזילה, ואך דגלי קרא דאינו קונה, מוקמינן להך קרא רק כשלא נשתנית הגזילה, אך כל שנשתנית הגזילה קיימינן בהא דאי עביד מהני, דאם ל"מ הקנין כלל אף להיכא דנשתנית הגזילה, מ"ט לקי,[[16]](#footnote-17) וכ"ה להדיא בד' השטמ"ק שם שכתב דלאביי דס"ל דמהני, קרא דמשמע דלא מהני מוקמינן לבעין.

כא] **והנה** אמנם כל הא דלאביי שינוי קונה מכח הא דאי עביד מהני, הוא רק משום דשינוי לאו במקומו עומד, דלמ"ד דשינוי במקומו עומד ואף היכא דנשתנה לא חשיב כדבר אחר, הרי דכיון דגלי קרא דאינו קונה, אינו קונה אף אחר דנשתנה, דהשינוי ל"מ מידי, וזהו שאמר אביי בר"פ הגוזל דלב"ש דשינוי אסור באתנן אף אין שינוי קונה בגזילה, אך מ"מ למ"ד דשינוי לאו במקומו עומד, הרי דהא דמהני השינוי לקנות, הוא משום דאי עביד מהני, וקרא דלא מהני מוקמינן לי' להיכא דלא נשתנה.

**ט**

כב] **והנה** האחרונים הק' בעיקר מה שאמרו התם דשייך דינא דאי עביד ל"מ בשינוי בגזילה, דהרי שינוי מהני אף אם נעשה מאליו, ול"ש בזה הא דאי עביד ל"מ,[[17]](#footnote-18) ועמש"כ בזה הנתיה"מ בסימן שס"א, - והקצוה"ח במשובב בסימן ל"ד כתב, דאין מכוון הגמ' דלא יועיל השינוי משום דאי עביד ל"מ, דהרי אף שינוי דממילא קני, וגם דעתו שם דעל השינוי אינו עובר באיסור גזילה, אלא מכוון הגמ' הוא דהגזילה לא תהני, וה"ה כמו ששינה בבית בעלים שלא קנה.

**אך** הנתיה"מ שם במהדו"ב כתב דעל קניני הגזילה ל"ש לומר דלא מהני, כיון שהקניני גזילה הם לחייב הגזלן ובע"כ רחמנא הקנה לי' ואפי' אינו מכוין ואינו רוצה לקנות, ול"ש לומר דלא מהני דהא בע"כ אקני' רחמנא ול"ש לומר דלא מהני, עכ"ל, ובסימן שס"א הוסיף הנתיה"מ דכיון דבע"כ אוקמי' רחמנא ברשותי' לחובתי' דידי' וכו', אין לחלק השוין ולומר דיקנה לחובתו דידי' ולא לזכותו דידי', דמהיכ"ת נאמר כך הא כיון דאוקמי' רחמנא ברשותי' קאי לכל מילי ברשותי', עכ"ד, והך מילתא דהא דקונה הגזלן בשינוי, הוא מכח הא דקאי ברשותי' להתחייב באונסין, כ"כ גם הגרע"א בכו"ח סימן א'.[[18]](#footnote-19)

**ולמש"נ** מד' השטמ"ק נראה, דבאמת לא שייך כלל למימר דלא יועיל השינוי לקנות משום דאי עביד ל"מ, דעל הקניני גזילה לא מצינו למימר דל"מ, כיון דבע"כ הקנה לו רחמנא וכו', ועל השינוי לא מצינו למימר דל"מ, משום דאף שינוי דממילא מהני, (וגם די"ל דשינוי קונה אף בע"כ), וכל הא דתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, הוא משום דלאביי דס"ל ד"אי עביד מהני", הרי דמכח זה יש לנו לומר דמהניא הגזילה לקנות החפץ, והגם דגלי קרא דאינו קונה, יש לנו להעמיד לחידושא דקרא היכא שהגזילה בעין ולא היכא שנשתנה, אך לרבא דלא ס"ל לכללא דאי עביד מהני, מהיכ"ת דיקנה את הגזילה בשינוי, וזהו דפרכינן מינה לרבא, ומצאתי שכבר כתב כן הקוב"ש במכילתין באות ק'.

כג] **ובזה** מתישב היטב הא דמשני התם לרבא דשאני התם דאמר רחמנא אשר גזל כמה שגזל, ונת' לעיל לתמוה בזה על מש"כ הגר"ח דבהך קרא לא נתפרש אלא דאינו חייב להשיב, והא דילפינן מינה דשינוי קונה הוא משום דפקע דין השבה ממילא הוא קנוי לגזלן, דא"כ מאי משני, הרי אף דנתפרש בהך קרא דאינו חייב בהשבה, מ"מ מ"ט הוא קונה את הגזילה הרי אי עביד ל"מ.

**ולמש"נ** ניחא, דהרי לא שייך בגזילה כלל הא דאי עביד ל"מ, וע"כ כיון דילפינן מהך קרא דכל דנשתנית הגזילה אינו חייב בהשבה, וסברא הוא דכל שפקע דין ההשבה ממילא הוא קנוי לגזלן, שפיר ה"ז מועיל לקנות אף לדעת רבא.

כד] **ובזה** מתישב היטב מה שנקטו התוס' בסוגיין דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה, ולא אמרינן דאף דבאתנן מהני השינוי, מ"מ שמא ל"מ בגזילה משום דאי עביד ל"מ, שהרי מש"כ התוס' דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה, היינו דמהתם ילפינן דכל שנשתנית הגזילה אינו חייב בהשבתה, ותו ממילא הוא קונה אותה ע"י הקניני הגזילה, וע"ז ליכא למימר כלל דאי עביד ל"מ וכנ"ל, - וכל הא דתלינן לה בתמורה בפלוגתא דאביי ורבא, הוא דלאביי ל"ב קרא כלל להא דשינוי קונה, אלא כיון דאי עביד מהני הי' לנו לומר דקונה את הגזילה, ואף דגלי קרא דאינו קונה, יש לנו להעמיד לקרא היכא דלא נשתנה, ולרבא בעי קרא להא דשינוי קונה, וכמש"נ.

**י**

כה] **והנה** לעיל סקי"ג נתבאר בדעת רש"י דס"ל כמש"כ הקצוה"ח והגרע"א דהא דתלינן לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא, הוא משום דלאביי מצינו למילף מאתנן דשינוי קונה, ולרבא לא מצינו למילף מינה כיון דאי עביד ל"מ.

**ונראה** בדעתו דס"ל, דבלא הא דילפינן מאתנן ל"ה מצינו למילף לאביי להא דשינוי קונה מכח הא ד"אי עביד מהני" דאי ל"מ אמאי לקי, דבאיסור גזילה וכיו"ב ליכא למימר דאי ל"מ אמאי לקי, דשפיר י"ל דאף דל"מ גזילתו לקנות את הגזילה, מ"מ הוא לוקה על הגזילה עצמה, וכ"כ החמד"ש ביבמות ק"ג א' דל"ש הא דאי ל"מ אמאי לקי, אלא בדבר שבינו לשמים, אבל בדבר שבין אדם לחבירו כגון אונאה, אף דצריך להחזיר, ודאי אין סברא לומר כיון דל"מ לא ילקה, דהא התורה הזהירה שלא יעשה עול להונות חבירו וכו', וכן גזל וריבית, עכ"ד.

כו] **ויש** להוסיף דהנה לקמן צ"ד א' פריך רב פפא אהני תנאי דס"ל דשינוי אינו קונה, דאיכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש, ולכאו' לדעת רש"י דלא מצינו למילף מאתנן להא דשינוי קונה, ובעינן לקרא דאשר גזל אף בשינוי שאינו חוזר, תיקשי דא"כ מאי פריך רב פפא, הרי שפיר י"ל דהני תנאי ס"ל כב"ה דהם ולא שינוייהם, ואפ"ה אין שינוי קונה בגזילה.

**ולמש"נ** ניחא, דהרי כל הא דבעינן קרא דשינוי קונה בגזילה ולא מצינו למילף לה מאתנן, הוא משום דאי עביד ל"מ, וכמבו' בסוגיית הגמ' בתמורה דלאביי ל"ב קרא להא דשינוי קונה, וע"כ שפיר פריך רב פפא לאביי דקאמר התם דכולהו ס"ל דשינוי במקומו עומד, דאיכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש, דלאביי לטעמי' דס"ל דאי עביד מהני, הרי שפיר מצינו למילף דשינוי קונה בגזילה מהא דמהני שינוי באתנן, ובע"כ דכל הנך תנאי ס"ל כב"ש דל"מ שינוי מאתנן.

**יא**

כז] **וע"פ** מש"נ נראה לפרש גם מה שנחלקו רש"י ותוס' בביאור סוגיית הגמ' שם לענין פאה, דדעת התוס' דפרכינן לאביי מהא דאם לא הפריש מן הקמה יפריש מן העומרים, ודעת רש"י דפרכינן מהא דלר' ישמעאל מפריש אף מן העיסה.

**דהנה** בעיקר מש"כ התוס' לפרש דפריך לאביי דמ"ט יפריש מן העומרים, צ"ב, דאף דלאביי אי עביד מהני, מ"מ מ"ט נימא דיועיל מה שכילה שדהו לפטרו מן הפאה, וכמשה"ק הקצוה"ח והגרע"א במה שאמרו דלאביי ל"ב קרא להא דשינוי קונה.[[19]](#footnote-20)

**ונראה** דהטעם בזה הוא, משום דלאביי דס"ל ד"אי עביד מהני", דממה שאסרתו תורה בע"כ דמעשיו מועילין דאי ל"מ אמאי לקי, ה"נ הי' לנו ללמוד ממה שאסרתו תורה בלאו דלא תכלה, דמעשיו מועילים לפטרו מן הפאה.

**והדברים** מבוארים כן להדיא בל' התוס' לקמן צ"ד א', ז"ל, ל"ה מיחייב "דכיון דעבר על לא תכלה הו"א דמהני ופטור", עכ"ל, והרי דהא דהי' לנו לומר דמהני, הוא מכח הא דעבר על לא תכלה וע"כ הו"א דמהני, דמהא דאסרה תורה לא תכלה, ש"מ דמעשיו מועילין, וכ"ה גם בל' התוס' בתמורה שם, דלאביי דאמר אי עביד מהני וכו' ל"ה צריך להפריש פאה "מיד שעבר אלא תכלה", והשטמ"ק בהשמטות שם כתב, דהוי פטור "משום שעבר על לא תכלה", וכ"ה מבו' גם בל' תוס' הרא"ש בר"ה ד' ב', עיי"ש, וכבר עמד ע"ז הקוב"ש לקמן שם אות ק', עיי"ש.[[20]](#footnote-21)

כח] **ובדעת** רש"י דפליג וס"ל דלא פרכינן כלל מהא דמפריש מן העומרים, נראה דאזיל לטעמי' שנתבאר לעיל סקכ"ה בדעתו דס"ל דלא מצינו למילף דשינוי קונה מכח הא ד"אי עביד מהני", דבאיסור גזילה וכיו"ב ליכא למימר דאי ל"מ אמאי לקי, דשפיר י"ל דאף דל"מ גזילתו לקנות את הגזילה, מ"מ הוא לוקה על הגזילה עצמה, וה"נ הכא דכוותה, ליכא למימר דמהא דאסרתו תורה בלאו דלא תכלה, בע"כ דמעשיו מועילין, דאף אם אין מעשיו מועילין ולא נפטר מן הפאה, מ"מ שפיר לקי על מה שכילה התבואה ולא הניח פאה לעניים.

**אך** התוס' דפליגי ע"ז לטעמייהו אזלי, שנתבאר לעיל סקכ"ד בדעתם דס"ל דהא דתלינן לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא, הוא משום דלאביי יש ללמוד דמהני לקנות מכח הא ד"אי עביד מהני" דאי ל"מ אמאי לקי, וה"נ ס"ל לענין פאה דלאביי יש ללמוד מהא דאסרתו תורה בלאו דלא תכלה, דמעשיו מועילין לפטור מן הפאה.

כט] **ולדעת** רש"י דהא דפרכינן מינה לאביי הוא מהא דמפריש מן העיסה ול"מ השינוי לפטרו, נראה דאי"ז מכח הא ד"אי עביד מהני", דלדעת רש"י ל"ש הא דאי עביד מהני באיסור דלא תכלה, וכנ"ל, אלא הוא מכח ד"אי עביד לא מהני", והיינו דלדעת רבא דאי עביד ל"מ, י"ל דע"כ אף דמן הדין הי' דיועיל השינוי לפטרו, מ"מ כיון דעבר על לא תכלה אי"ז מועיל לפטרו, דאי עביד ל"מ, אך לדעת אביי דלא ס"ל להא דאי עביד ל"מ, הדין נותן דיועיל השינוי לפטרו, אף דעבר על לא תכלה, - וזה ע"ד מש"נ לעיל סקכ"ה בדעתו בהא דפרכינן לרבא מהא דשינוי קונה, דאף דמן הדין הי' דיקנה ע"י השינוי, מ"מ כיון דעבר על לא תגזול הי' בדין דלא יקנה את הגזילה.

**אך** בדעת התוס' דס"ל דבהא דמפריש מן העיסה, אין לפרש דהוא משום דאי עביד ל"מ,[[21]](#footnote-22) נראה דאזלי לטעמייהו דס"ל דאם מן הדין מהני שינוי בגזילה, ל"ש בזה הא דאי עביד ל"מ, וכמש"נ לעיל סקכ"ד בדעתם, וה"נ בפאה כיון דמן הדין אינו מפריש מן העיסה דמועיל השינוי לפטרו, ליכא למימר בזה דאי עביד ל"מ.

**יב**

ל] **והנה** נתבאר לעיל דהתוס' למדו להך מילתא דמקרא דאתנן מצינו ללמוד דשינוי קונה בגזילה, מהא דאמר רבה בסוגיין דשינוי קונה תנינא לא הספיק ליתן לו עד שצבעו פטור, אלמא שינוי קונה, והרי דמהא דמצינו דהגז שנשתנה חשיב כאחר ולי"ב לחיובא דראשית הגז, יש ללמוד דשינוי קונה בגזילה, - וצ"ע בדעת רש"י דס"ל דאין ללמוד מקרא דאתנן דשינוי קונה בגזילה, די"ל דאי עביד ל"מ, דא"כ מה מייתי רבה מהא דמהני שינוי בראשית הגז, דה"נ שינוי קונה בגזילה.

לא] **אך** פשוט דרש"י ותוס' לטעמייהו אזלי בזה, דהנה התוס' והרשב"א בסוגיין הק' בהא דתניא דגזז ראשון וצבעו פטור, דמאי איריא ראשון ראשון אפי' הכל יחד נמי, - ונראה דיש ללמוד מדבריהם דהא דלא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור, הוא אף כשלא נתכוין לגזלו, דאם הוא רק כשנתכוין לגזלו, הרי דבזה הוא דשאני גזז ראשון וצבעו דפטור אף כשלא נתכוין לגזלו, דכיון דעדיין לא נתחייב בראשית הגז ואכתי לי"ב ממון לכהנים, ודאי דא"צ שיתכוין לגזלו, - והיינו דהא דמהני שינוי בראשית הגז, ל"ב בזה לדין שינוי דגזילה, דכיון דעדיין אי"ז ממון כהנים גמור, ולית להו אלא זכות בעלמא, הרי דכל דנשתנה ואי"ז כמו שגזז בטל זכות הכהנים.

**אמנם** הנה מד' רש"י יש להוכיח דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור הוא רק כשנתכוין לגזלו, דהנה לקמן צ"ד ב' אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן ד"ת גזילה הנשתנית חוזרת בעיני' וכו' וא"ת משנתינו משום תקנת השבים, ופריך עלה ממתניתין דלא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור, ופירש"י, ז"ל, פטור לגמרי והכא תקנת השבים אינה ואפ"ה קני בשנוי, עכ"ל, ועיי"ש בתורי"ד שפירש הטעם הטעם דל"ש בזה תקנת השבים, משום דפטור אף מן הדמים ומה תשובה יעשה, והוכיח מזה דלא כמש"כ בפרק הזרוע דחייב לשלם הדמים, עכ"ד, וכ"ה מבו' גם בל' רש"י, שפירש דפטור "לגמרי", ונ' להדיא דמזה הוי עיקר הקו', והוא כמו שפירש הרי"ד דכיון דפטור לגמרי ל"ש בזה תקנת השבים.

**והנה** אי נימא דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור לא איירי כשנתכוין לגזלו, הרי דל"ש בזה תקנת השבים כלל, ומ"ט הוצרך רש"י לפרש דהא דלי"ב תקנת השבים הוא משום דפטור לגמרי, ובע"כ מד' רש"י דכל הא דפטור הוא כשנתכוין לגזלו, וכאשר כ"ה להדיא בד' הרא"ש בחולין פי"א סימן ב', ובתוס' הרא"ש חולין קל"ח א', וכ"נ בד' הר"ן בר"פ הזרוע והלחיים שכתב דנתכוין ליקח המתנו"כ לעצמו, והיינו משום דחשיב דכבר איכא ממון כהן בהגיזה, ול"מ לקנות את הגיזה אלא ע"י גזילה, וע"כ שפיר הי' שייך בזה תקנת השבים.[[22]](#footnote-23)

לב] **ולפ"ז** נמצא, דלהתוס' לטעמייהו דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור הוא אף כשלא נתכוין לגזלו ול"ב בזה לדין שינוי דגזילה, הרי דמהא דמייתי רבה מינה דשינוי קונה בגזילה, יש ללמוד דמהא דמצינו דשינוי חשיב כאחר מצינו ללמוד דשינוי קונה בגזילה, וזהו דפשיטא לי' דמקרא דאתנן מצינו ללמוד דשינוי קונה בגזילה, אך לרש"י לטעמי' דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור הוא כשנתכוין לגזלו ומדין שינוי דגזילה, הרי דשפיר מייתי רבה מינה דשינוי קונה מגזילה, ושפיר י"ל דאין ללמוד דשינוי קונה בגזילה ממה שמצינו דשינוי חשיב כאחר.

**יג**

לג] **בחי'** הרשב"א בחולין קל"ה א', הק' בהא דא"ר חסדא דהמזיק מתנות כהונה או שאכלם פטור, דמ"ט לא מסייעינן לי' ממתניתין דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, ועיי"ש שהק' עוד, דמ"ט באמת הוא פטור, ולא מחייבינן לי' משום דמשתרשי לי'.

**וצ"ע** דלמש"נ לעיל סקל"א מד' הרשב"א בסוגיין דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, הוא אף בשלא נתכוין לגזלו, ואי"ז מדין שינוי דגזילה, אלא היינו דחיוב ראשית הגז הוא רק על הגז כמות שהוא, וכל שנשתנה וחשיב כאחר לי"ב לעיקר חיובא דראשית הגז, א"כ מה מקום יש לחייבו מדין מזיק ומדין משתרשי לי', הרי ע"י צביעתו בטל עיקר החיוב דראשית הגז.

לד] **ונראה** לישב, דהנה יסוד הדין דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור לדעת הרשב"א הוא, דאף דהי' לכהנים זכות לקבל את ראשית הגז, מ"מ כל דנשתנה והו"ל כאחר לית להו זכות בצמר זה, ודמי להא דבגזילה שנשתנית ליכא להבעלים זכות השבה בה, וה"נ בראשית הגז שנשתנה, ליכא להכהנים זכות בה.[[23]](#footnote-24)

**ולפ"ז** נראה, דע"כ שפיר הי' לנו לחייבו מדין מזיק, אלמלי הא דהמזיק מתנו"כ פטור, דכ"ה דאם שרף את הצמר הי' לנו לחייבו מדין מזיק, אף דעכשיו דאין הצמר קיים ליכא דין ראשית הגז, ה"נ כשצבע את הצמר, ואין הצמר דמעיקרא קיים, יש לחייבו, דאף דאין להכהנים זכות בצמר שנשתנה, הרי הי' להם זכות בצמר דמעיקרא, וכשצבע את הצמר הזיק את הכהנים, - ומה"ט גם מצינו לחייבו מדין משתרשי לי', דנשתרש בידו הצמר דמעיקרא שהי' בו זכות לכהנים.[[24]](#footnote-25)

1. ומה שפירש רבא לטעמו דהוא משום דלא אוקי רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין מידי דהוה אשואל, היינו דטעמא דרב דס"ל דמהני דין קלב"מ לפטרו מהשבת גוף הגזילה, הוא משום דאוקמינהו רחמנא ברשותי', וחיוב ההשבה הוי כחיוב תשלומין משלו, וע"ז הוא דפליג רבא דלא אוקמינהו רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין, וחיוב ההשבה אינו כחיוב תשלומין משלו, אלא הוי חיובו להשיב לבעלים את שלהם, ול"מ קלב"מ לפטור מחיוב זה, וכ"ה משמעות ל' רש"י שם דטעמא דרבא הוא משום דרק חיוב תשלומין "מדידי'" לא מצינו לחייבו במקום מיתה, אך חיוב השבה דכל היכא דאיתנייהו דמרייהו נינהו, אי"ז חיוב תשלומין ואין קלב"מ פוטר מחיוב זה, וטעמא דרב הוא משום דברשותי' קיימי ומה שגובין בי"ד הוי תשלומין עם חיוב מיתה כמו שגובין משאר נכסים, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומה שפירש רבא לטעמו דהוא משום דלא אוקי רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין מידי דהוה אשואל, היינו דטעמא דרב דבדמים קנינהו אף דהוא חייב בהשבה לצי"ש, הוא משום דס"ל דמן הדין הגזילה נקנית לגזלן, ומכח חיוב ההשבה פקע קנין הגזלן, ולזה לא סגי בחיוב דלצי"ש, ובזה פליג רבא דלא אוקמינהו רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין, ואף דכל דליכא חיוב השבה הוא קונה את הגזילה, סגי בחיוב השבה לצי"ש לעכב שלא יקנה את הגזילה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם יש לדחות, לדעת הסוברים דאין זכי' באיסוה"נ, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דאינו זוכה בחמץ אף דליכא דין השבה, ומה שאמרו לקמן דאם יאוש קני ל"מ למימר הרש"ל, הוא משום דהיאוש הוי רגע א' קודם זמן איסורו דאכתי יש בו זכי', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם בזה י"ל ע"ד מש"כ בחי' הגרי"ז במכתבים, בדין עבדי צאן ברזל, דאף דאין היורשים חייבין באחריות, מ"מ אוכלין העבדים בתרומה, משום דהעבדים קיימי בשם צאן ברזל כדמעיקרא, ולא נשתנה הדין בהחפצא מאומה, ורק דעל היורשים עצמם ליכא חיוב הגוף, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם הנה באמת בד' התורי"ד שם מבו' דהא דשינוי קונה, אי"ז משום דפקע חיוב ההשבה, אלא הוא משום דנתחייב ליתן דמיו, והו"ל כאילו קנאו בדמים, ובסו"ד שם כתב דאף בפמשו"פ דלא נתחייב בדמים, מ"מ כיון דאם הוה בי' שו"פ הוי קני' לי', השתא נמי קני לי', ומבו' לכאו' דהא דקונה את הגזילה, אינו מכח הא דנתחייב עליו בדמים, אלא היינו דהא דנתחייב בדמים, הוא משום דהוי כמו שקנאו, ואכמ"ל, ולפ"ז ניחא, דאף דליכא חיוב השבה בגזילה פמשו"פ, מ"מ היא נקנית בשינוי. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם כ"ז הוא לדעת רבא דלא אוקמינהו רחמנא ברשותי' אלא לענין אונסין, וע"כ אף דכל דליכא דין השבה נקנית הגזילה לגזלן, מ"מ לא תליא במה דאיכא חובת השבה על הגזלן, אלא במה דדין הממון דהגזילה הוא לעמוד לבעלים, - אך לדעת רב דאוקמינהו רחמנא ברשותי' לגמרי, ודין הממון דהגזילה הוא שהיא של הגזלן, ואך דמכח חובת ההשבה שעל הגזלן פקע קנינו, הרי דכל דקלב"מ וליכא חיוב השבה על הגזלן, הדר דינא דהויא הגזילה ברשותו. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכ"נ ממש"כ הנתיה"מ בסימן שנ"א סק"א דגנב טלה והוציאו באיסור שבת ונשתנה אינו קונה בשינוי, והרי דבכה"ג דקלב"מ ליכא קניני גזילה, וע"כ אינו קונה בשינוי, וכ"ה מבו' בד' הגרע"א בכתובות ל"ד ב' שכתב דבגנב בשבת וטבח בחול חייב ולא חשיב כגונב מן הגנב, עיי"ש, ואפ"ה לדעת רב אמרינן בזה דבדמים קנינהו, והרי דדינא דבדמים קנינהו הוא אף בגווני דליכא קניני גזילה ואינו קונה בשינוי. [↑](#footnote-ref-8)
8. ואמנם דברי רש"י לקמן שם קיימי ע"ד אביי, ואיהו ס"ל דאי עביד מהני, ולדידי' הרי ל"ב לקרא דאשר גזל, וצ"ל דד' רש"י לא קיימי לדעת אביי גופי', אלא לפ"מ דקי"ל דאי עביד ל"מ, ובעכצ"ל כן, שהרי להדיא אמרו בתמורה שם דלדעת אביי ל"ב לקרא דאשר גזל להא דשינוי קונה, ובע"כ דדברי רש"י לקמן אינם לדעת אביי גופי', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-9)
9. וביותר קשיא למש"כ הקצוה"ח והגרע"א דעיקר מה שאמרו שם דלאביי ל"ב קרא, הוא משום דילפינן לה מאתנן, ונמצא דעיקר הסוגיא שם מיוסדת על קו' התוס' דנילף מאתנן, וע"ז הוא שאמרו דלרבא לא מצינו למילף משום דאי עביד ל"מ, וזה שלא כמו שנקטו התוס' בפשיטות דמצינו למילף מאתנן. [↑](#footnote-ref-10)
10. ובזה פירשו התוס' וש"ר שם לפלוגתא דאביי ורבא לקמן צ"ד א', דאביי אמר דר' ישמעאל ס"ל דשינוי במקומו עומד, ורבא דחי ואמר שאני הכא דכתיב תעזוב יתירא, והיינו דאביי לטעמי' דקרא דתעזוב אתי להא דמפריש מן העומרים, בע"כ דהא דאמר ר' ישמעאל דיפריש מן העיסה הוא משום דס"ל דשינוי במקומו עומד, דאם הוה ס"ל בעלמא דשינוי קונה, ל"ה מפריש מן העיסה, דתעזוב יתירא איצטריך להיכא דלא אישתני למילף דלא מהני, אבל לרבא דס"ל דבעלמא אי עביד ל"מ, ומשו"ה קאמר ת"ק דמפריש מן העומרים אע"ג דעבר אלא תכלה וא"צ תעזוב יתירא לת"ק, שפיר י"ל דמודה ר' ישמעאל דבעלמא שינוי קונה, והא דמפריש מן העיסה הוא משום דכתיב תעזוב יתירא. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם קשיא לדעת רש"י מסוגיית הגמ' לקמן צ"ד א' דרבא גופי' דאית לי' אי עביד ל"מ מפרש התם טעמא דר' ישמעאל משום תעזוב יתירא, והרי דל"מ הא דאי עביד ל"מ דמכח זה לא יפריש מן העיסה, - ועוד, דאביי גופי' מפרש התם דטעמא דר' ישמעאל הוא משום דשינוי במקומו עומד, וא"כ ליכא למיפרך לאביי מהא דלר' ישמעאל מפריש מן העיסה, דהרי הא דס"ל דמפריש מן העיסה, אי"ז משום דאי עביד ל"מ, אלא משום דשינוי במקומו עומד ול"מ השינוי מידי, - ועוד צ"ע בזה בסוגיית הגמ' בתמורה גופה, וכמשה"ק השעה"מ בספ"ג מגירושין, עיי"ש, ואכמ"ל, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ויש שפירשו דהוא משום דסברא הוא דע"י דהגזילה היא בשליטתו הוי בעלים עלי', אך מלבד דהדבר רחוק מצ"ע דמה סברא יש בזה ומידת סדום היא זו, גם לכאו' מוכח לא כן, דא"כ הי' בדין דבעבדים דנתמעטו מחיובי גזילה ולי"ב דין השבה, יזכה בהם ע"י גזילתו, דאף דנתמעטו מחיובי הגזילה, מ"מ קיימת בהן מציאות השליטה דגזילה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ומצינו כן בד' השטמ"ק בבכורות י"ד ב' ובתמורה ט' א' בהשמטות שכתב דכיון דילפינן מק"ו דרע בטוב עושה תמורה, ע"כ לאביי ידעינן מינה דחיילא תמורה על בע"מ, מכח כללא דאי עביד מהני, עיי"ש, - עוד מצינו כן בד' הקצוה"ח בסימן רפ"א סק"א דהא דבעינן קרא ללא יוכל לבכר דאין מעשיו מועילין, אף דבלא"ה הו"ל מתנה עמש"כ בתורה, הוא משום דאל"כ הו"א דבע"כ דמעשיו מועילין, דאל"כ אמאי לקי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-14)
14. ונפ"מ בזה הוא, לדעת הסוברים דכל הא דאי עביד ל"מ הוא רק כשיתוקן האיסור עי"ז, דלמש"נ גם בכה"ג איכא לפלוגתת אביי ורבא בגונא דבלא האיסור ל"ה מעשיו מועילין, דלאביי אמרינן דאי עביד מהני ובע"כ דמעשיו מועילין, ולרבא לא אמרינן הכי.

    עוד נפ"מ בזה, דהנה בד' הלח"מ בפ"ו מבכורות ועוד מן האחרונים מבו' דכל הא דאמר אביי דאי עביד מהני דאי ל"מ אמאי לקי, הוא רק באיסור שיש בו מלקות, ולמש"נ כ"ז הוא בגונא דבלא קרא הי' לנו לומר דל"מ, ואך דמהא דאמר רחמנא לא תעביד בע"כ דמהני, דבזה הוא דאמרינן דבאיסור דאין לוקין עליו ליכא להוכחה זו, אך בגונא דבלא קרא הי' לנו לומר דמהני, ואך דלרבא כיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, הרי דלדעת אביי דלית לי' להך כללא, שפיר מועילין מעשיו אף באיסור שאין בו כרת, ומתישב בזה משה"ק האחרונים בכמה מן הפירכות דפריך בתמורה שם, דחזינן דפליגי אביי ורבא אף באיסור שאין בו מלקות, ואכמ"ל.

    ועד"ז הוא במש"כ כמה מן האחרונים דכל הא דס"ל לרבא דאי עביד ל"מ הוא רק במזיד, אך בשוגג מעשיו מועילין, ולמש"נ כ"ז הוא בגונא דבלא קרא הי' לומר דמהני, ואך דלרבא כיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא במזיד, אך בגונא דבלא קרא הי' לנו לומר דל"מ, ואך דלאביי מכח הא דאמר רחמנא לא תעביד בע"כ דמעשיו מועילין, הרי דלרבא דלית לי' לה"ט אין מעשיו מועילין אף בשוגג, ועפי"ז יש לדון במה שהוכיחו הנובי"ת יו"ד סימן ט' והחמד"ש בגיטין י"א ב' מסוגיית הגמ' בתמורה שם, דפליגי אביי ורבא אף בשוגג, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועד"ז מתפרש משה"ק השטמ"ק שם דלאביי דאי עביד מהני מ"ט משלם כלל, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
16. ואמנם זה מתישב אי נימא דמאתנן לא מצינו למילף דבגזילה שנשתנית פקע חיוב ההשבה, וע"כ שפיר תלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, דלאביי דאי עביד מהני, מוקמינן לקרא דלא מהני היכא דלא נשתנית, אך לרבא דאי עביד ל"מ, הרי דאף דבאתנן מצינו דכל דנשתנה הוי כאחר, מ"מ מהיכ"ת דפקע עי"ז חיוב ההשבה.

    אך למש"כ התוס' בסוגיין דמאתנן מצינו למילף דבגזילה שנשתנית פקע חיוב ההשבה, תיקשי דא"כ מ"ט תלינן לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא, הרי למאן דס"ל דל"מ שינוי באתנן, ה"נ ל"מ שינוי בגזילה אף לדעת אביי, ולמאן דס"ל דמהני שינוי באתנן, הרי יש ללמוד מזה דמהני שינוי בגזילה אף לדעת רבא.

    ונראה דצ"ל בזה, דהא דתלינן לדין שינוי בפלוגתייהו הוא בשינוי החוזר לברייתו, דלדעת התוס' בסוגיין בע"כ דע"ז קאי הסוגיא בתמורה, דרק ע"ז הוא דבעינן לקרא דאשר גזל, דלמ"ד דאי עביד ל"מ, הרי דלא מצינו למילף מאתנן לקנות אלא בשינוי שאינו חוזר לברייתו, אך למ"ד דאי עביד מהני, וקרא דלא מהני מוקמינן להיכא דלא נשתנה, הרי דהיינו רק היכא דלא נשתנה כלל, אך היכא דנשתנה אף שינוי כ"ד, ה"ה קונה, דאמנם למ"ד דשינוי במקומו עומד ל"מ השינוי מידי, אך למ"ד דשינוי לאו במקומו עומד, הרי דאף דשינוי החוזר לברייתו אינו מועיל באתנן, מ"מ כבר אי"ז לגמרי כמו שגזל, ולא קאי ע"ז הגזה"כ דוהשיב, - ועיקר הך מילתא דנידון הסוגיא שם הוא על שינוי החוזר לברייתו, כ"כ הנתיה"מ בסימן שס"א סק"א והחזו"א בסימן ט"ז סקי"ג, אלא שפירשו לזה בע"א, ועיי"ש במש"כ לישב דלא תיקשי מסוגיית הגמ' בר"פ הגוזל קמא דס"ל לאביי דשינוי החוזר לא קני מדאורייתא. [↑](#footnote-ref-17)
17. והנה האחרונים למדו להך מילתא דבדבר דמועיל אף כשנעשה מאליו לא אמרינן אי עביד ל"מ, מד' התוס' בתמורה ד' ב' בצורם אוזן בכור, - אמנם הנה במק"א נת' דיש לפרש לד' התוס' שם בע"א, דאם הוה אמרינן בזה אי עביד ל"מ, ל"ה לנו להתיר אף כשנפל המום מאליו, ומהא דשרי כשנפל המום מאליו, יש ללמוד דלא אמרינן בזה אי עביד ל"מ, אך גם לפ"ז נראה דכל מה שיש לדון דאי עביד ל"מ אף בדבר המועיל אף כשנעשה מאליו, הוא רק בגוונא דאף כשנעשה מאליו נעשה הדבר שהקפידה עליו תורה, אך בשינוי דכל דנעשה מאליו לא נעשה בזה הדבר האסור כלל, ודאי דל"ש למימר דאי עביד ל"מ. [↑](#footnote-ref-18)
18. אך צ"ע אם זה מתישב עם מש"נ לעיל סק"י דאיכא גווני דהוא חייב באונסין, ואפ"ה לי"ב קניני גזילה ואינו קונה בשינוי, - ועוד צ"ע, דהרי בסנהדרין ע"ב א' מדמי רבא חיוב אונסין דגזילה לחיוב אונסין דשואל, ובחיוב אונסין דשואל הרי לית לי' קנינים כלל, דהרי שואל חייב אף כשלא זכה כלל בזכות השתמשות בחפץ, ואף שואל שלא מדעת חייב באונסין אף למ"ד דהוי שואל ולית לי' קנינים כלל, וא"כ מ"ט נימא דבגזילה אית לי' קנינים מכח הא דאוקמי' רחמנא ברשותי' לאונסין. [↑](#footnote-ref-19)
19. והי' מקום לפרש בזה, דכיון דמצות פאה בקמה, ע"כ מן הדין הי' דכל שכילה שדהו לא יהא ע"ז חובת פאה, וזה ניחא להתוס' לטעמייהו דליכא זכיית ממון גמורה לעניים בתבואה, וכמש"נ להלן סקל"א, וע"כ שפיר י"ל דכל דכילה שדהו בטלה זכות העניים, - אך לפ"ז תיקשי דמ"ט תלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, הרי אף לדעת רבא הי' לנו לומר דלא יהא ע"ז חובת פאה, וליכא למימר בזה דאי עביד ל"מ, שהרי אף אם נקצר מאליו נפטר מן הפאה, אך י"ל בזה למש"נ במק"א לדון דאף בדבר המועיל גם כשנעשה מאליו מצינו למימר דאי עביד ל"מ, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובזה מתישב משה"ק הנובי"ת יו"ד סימן ט', דאם בשוגג לא אמרינן דאי עביד ל"מ, א"כ מ"ט אמרו שם דלרבא ל"ב לקרא דתעזוב ללמד דמפריש מן העומרים, הרי בעינן להך קרא להיכא דכילה בשוגג, ולהנ"ל ניחא, דהרי התם מסברא אף אחר שכילה שדהו לא פקע חובת הפאה, ואך דלאביי הי' לנו לומר שנפטר מן הפאה מכח הא ד"אי עביד מהני", אך לרבא דלא ס"ל להא דאי עביד מהני, אין לנו לומר שנפטר מן הפאה אף כשכילה בשוגג. [↑](#footnote-ref-21)
21. והיינו דאי נימא דתליא בהפלוגתא אם אי עביד מהני, הרי הגם דלדעת אביי לא תיקשי מהא דר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, דאביי גופי' מפרש לקמן צ"ד א' דהוא משום דס"ל דשינוי במקומו עומד, אכתי תיקשי בהא דקאמר רבא לקמן שם דאף דשינוי קונה מ"מ מפריש מן העיסה מרבויא דקרא, דמ"ט לא פירש דהוא משום דאי עביד ל"מ. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועד"ז נראה דפליגי רש"י ותוס' בדין שינוי בפאה, דהתוס' בסוגיין דימו דין שינוי בראשית הגז לדין שינוי בפאה, - ולפ"ז מתפרש בע"א פלוגתת רש"י ותוס' אם מצינו למימר דלא יועיל שינוי בפאה מכח דינא דאי עביד ל"מ, דלרש"י לטעמי' דדין שינוי בפאה הוי מדין שינוי דגזילה, ע"כ שפיר יש לדון בזה דאי עביד ל"מ, אך התוס' לטעמייהו דס"ל דדין שינוי דפאה הוא משום דהוי דבר אחר ואי"ז התבואה המחויבת בפאה, וע"כ ל"ש לדון בזה כלל משום הא דאי עביד ל"מ, שהרי אתינן לפטרו משום מה דאין התבואה קיימת, ואף אם הי' נעשה כ"ז ממילא ג"כ הי' פטור. [↑](#footnote-ref-23)
23. וזהו שכתב הרשב"א בסוגיין דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור הוא משום דקנאו בשינוי, דאף דלדעתו אי"ז מדין שינוי דגזילה, מ"מ שפיר שייך בזה לישנא דקנאו בשינוי, דעי"ז בטל זכות הממון דהכהנים, - ועד"ז מתפרש מש"כ רש"י לקמן צ"ג ב' בד"ה אין מצטרף, בהא דגזז ראשון ראשון וצבעו פטור דהוא משום דקנינהו בשינוי, - וניחא עוד לפ"ז, דגם לדעת רש"י ודעימי' דהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור הוא כשנתכוין לגזלו, והא דגזז ראשון ראשון וצבעו פטור הוא אף כשלא נתכוין לגזלו, מ"מ ביסוד הדברים חד הוא, דליכא להכהנים זכי' בהגז שנשתנה, ואך דכל שכבר נתחייב בראשית הגז וכבר יש לכהנים ממון בו, לא פקע ממונם אלא ע"י גזילה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. ואף דלדעת הרשב"א ליכא ממון גמור לכהנים בצמר, דמה"ט ל"ב בזה לדין שינוי דגזילה, מ"מ שפיר מצינו לחייב בזה מדין מזיק ומדין משתרשי לי', כמבו' בסוגיית הגמ' בחולין ק"ל ב' וקל"א א' דאף בטבל הי' מקום לחייב מדין מזיק מתנו"כ ומדין משתרשי לי', ואמנם בטבל ילפינן התם מקרא דאין לך בהן אלא משעת הרמה ואילך, אך י"ל דלא ילפינן מינה לראשית הגז, דשאני טבל דיש בו דין הרמה, ומשא"כ בראשית הגז דלי"ב דין הפרשה, וכמש"כ התוס' בסוגיין, ועי' באפיקי ים ח"א סימן מ"ב סק"י, - ועי' עוד בד' התוס' בגיטין כ"ה א' ד"ה ב' לוגין דהמוכר טבל לחבירו ואינו מפריש תרו"מ עובר משום גזל דהכהנים והלויים. [↑](#footnote-ref-25)