יג (ד) - דעת הסוברים דליכא ירושה על ממון שחייב עליו שבועה, - ובטעמא דרו_ש דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ב' דסליחות כ"ז אלול תשע"ג

**סימן י"ג (ד)**

**בדעת הסוברים דליכא ירושה על ממון שחייב עליו שבועה**

**ובטעמא דרו"ש דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד**

**א**

א] שבועות דמ"ח., וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה, שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

והנה כתב בעה"ע בס' מאה שערים בסוגיין, ז"ל, ויתמי דיתמי דבאו ליפרע בנכסי יתומים בשבועה שלא פקדנו, איכא דדייק וכו' ש"מ דכה"ג אדם מוריש שבועה לבניו, דטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאינו יכול לישבע שבועת אביהן, אבל שבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אבי אבא שיכולין לישבע נשבעין, ולא היא וכו' דהסכימו רבוותא דיתמי דיתמי אין אדם מוריש שבועה לבניו, וטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו מסתברא דכיון דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דשמא אביו לא ישבע, הו"ל שבועה דבר שאין בו ממש ואין בו ממון להורישו לבניו, דקי"ל אין אדם מוריש דברים שאין בהן ממש כדמוכח פ' מי שמת,[[1]](#footnote-2) עכ"ל.

ונתחדש בד' בעה"ע, דטעמא דרב ושמואל דבמת לוה בחיי מלוה אין היורשים גובין, אי"ז משום שהן מחוייבין שבועה ואין יכולין לישבע, אלא משום דממון הצריך שבועה אינו ממון להורישו לבניו, ועי' גם בסה"ת שער י"ד ח"ב אות ג' ובפי' הר"ן בשלהי סוגיין שפירשו כן בדעת הני רבוותא,[[2]](#footnote-3) - ומבו' בדבריו, דזהו מש"א בסוגיין דלב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, נשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, והיינו משום דלב"ש דהוי הממון כגבוי ביד המלוה, הו"ל ממון גמור להורישו לבניו.[[3]](#footnote-4)

ב] וצ"ב לפ"ז במש"א בסוגיין דר"נ גופי' לא מספקא לי' בדינא דרב ושמואל, מהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, ואם דינא דרב ושמואל הוא דין בהל' ירושה, דאין אדם מוריש ממון שחייב עליו שבועה לבניו, א"כ מה ענין זה לדינא דשניהם חשודין דלא איירי בירושה כלל, ועד"ז קשיא גם ממש"א לעיל דמ"ז. דרבותינו שבבבל רב ושמואל דס"ל ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו.

ג] ובפשוטו צ"ל בזה, דכל הא דממון שהוא מחויב עליו שבועה ל"ה ממון להורישו לבניו, הוא רק משום דדין השבועה הוא דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, וכל זכייתו בממון הוא רק ע"י השבועה, אך למ"ד דנוטל המחויב שבועה דרבנן שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, אשר לדידי' נמצא דזכייתו בממון אינה מכח השבועה, הוי זה ממון להורישו לבניו, וע"כ שפיר מייתינן מהא דס"ל לרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין ואינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ נמי מייתינן מהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, דלא מספק"ל בדינא דרב ושמואל.

ד] וצריך להוסיף בזה, דהגם דדינא דרב ושמואל מיוסד ע"ז דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ בהא לחודא לא סגי, שהרי ביתומים הקילו חכמים דסגי להו בשבועת היורשין, ועמש"נ בסימן י"ג (א) ענף ב' ג' דפליגי הראשונים בטעמא דמילתא, וע"כ הי' בדין דגם אם נתחייב האב שבועה ומת, ישבעו היתומים שבועת היורשין ויטלו, ולזה הוא בעינן לדינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דכיון דנתחייב האב שבועה על ממון זה, וכל זכייתו בממון זה הויא ע"י השבועה, ל"ה זה ממון להורישו לבניו.

**ב**

ה] ונראה עוד בזה, דהנה בעיקר ד' בעה"ע ודעימי' דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דהו"ל כדבר שאין בו ממש דאין אדם מורישו לבניו, צ"ב, שהרי ודאי דאדם מוריש לבניו גם ממון שיש לו ביד אחר ואין ידוע לאדם בעולם שהוא שלו, ובע"כ דמש"כ בעה"ע דהו"ל דבר שאין בו ממש ואינו מורישו לבניו, היינו דזכות הגבי' בשטר זה בשבועה הויא דבר שאין בו ממש ואינו מורישו לבניו.

והאמנם דהדברים צ"ב רב, דמ"ט בעינן כלל שיהיו היתומים יורשין מאביהן את זכות הגבי' בשטר בשבועה, הרי לכאו' כל דהן יורשין את החוב עצמו, ממילא הן יכולין לגבותו ע"י השטר.

ו] ונראה לדון בזה, דהנה ביסוד דינא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, ול"ד לנתבע שאינו יכול לישבע דאינו חייב לשלם, מצינו ב' דרכים בד' הראשונים, דהנה בפירש"י לעיל דמ"ז. מבו' דהוא משום דכל דאינו יכול לישבע אין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון, וכ"ה בל' הרשב"א שם דזוזי היכא דקיימי קיימי, ועד"ז נראה גם בד' ש"ר שכתבו דדינא דרב ושמואל הוא משום דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד.

אך בד' הר"י מיגש לעיל שם מבו' טעם אחר בזה, ז"ל, אין אדם מוריש שבועה לבניו, כלומר כיון שממון זה ל"ה בא לידי מלוה אלא בשבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו בטל הממון מעיקרו, "הא למדת דס"ל לרב ושמואל שכל ממון שאינו בא לאדם אלא ע"י שבועה כשאינו יכול לישבע בטל הממון מעיקרו", ה"נ כיון וכו' שנמצא שממון זה א"א שיבא לידו אלא בשבועה, כיון שאינו יכול לישבע וכו' חזרה השבועה לסיני ובטל הממון מעיקרו, עכ"ל.

ומבו' בד' הר"י מיגש, דיסוד דינא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, הוא משום דחיובא דשבועת הנוטלין, אי"ז חיוב שבועה בעלמא, אלא היינו שהפקיעו חכמים לכח הנטילה ע"י השטר, ואינו זכאי בממון אלא בשבועה, וע"כ אף אם אינו יכול לישבע ואינו מחויב שבועה כלל, כאשר כן פירש הר"י מיגש שם בדעת רב ושמואל, דכל דאינו יכול לישבע אינו מחויב שבועה כלל, מ"מ אינו נוטל.

ז] והנה ל' הרמב"ם בפט"ז מאישות הי"ב ובפי"ט ה"ח, דהא דאין יורשי האלמנה גובין את כתובתה, הוא משום דאין לאלמנה כתובה עד שתשבע, ומ' מזה דס"ל כד' רבו הר"י מיגש, דהא דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, ולד' הרמב"ם קי"ל הכי בכל הנוטלין, ומה"ט ס"ל דכל חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין אינו נוטל, ורק ביתומים הוא דקי"ל דלא כרב ושמואל, ונת' בזה בסימן י"ג (ב) ענף ב', הוא משום דבתקנתא דשבועת הנוטלין נכלל, דכל זכותו ליטול היא רק ע"י השבועה.

ח] ובס' אהלי ישועה כתב ללמוד לזה גם ממש"כ הרמב"ם ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ד, ז"ל, אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהן אם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך את השבועה וכו', והורו רבותי שאם אמר התובע "איני רוצה בתקנה זו שתקנו לי חכמים" אלא הריני כשאר התובעים הרי זה משביע את הנתבע היסת וכו', עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן פ"ז סי"ב.

וצ"ב מש"כ הרמב"ם דאומר איני רוצה בתקנה זו שתיקנו לי חכמים, דאיזו תקנה תיקנו לו, הרי אדרבה מן הדין הי' נוטל בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, ואמנם ל' זה מתישב בהני דאין נוטלין מן הדין, אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ם, דודאי הך דינא הוא בכל הנשבעין ונוטלין, גם בשו"ע סימן פ"ב ס"ט כתב כן גם לגבי אשתבע לי דלא פרעתיך, (וכ"ה בסה"ת שער כ"א ח"א אות ו'), ועיי"ש בביאור הגר"א דהוא מדינא דא"א בתקנ"ח דב"ק ד"ח:.

ונ' מזה, דגם בהני דנוטלין מן הדין, מ"מ בתקנת השבועה שתיקנו חכמים, הפקיעו לזכותם ליטול ע"י השטר, וזיכום ליטול בשבועה, וכל שאומר איני רוצה בתקנה זו שתיקנו לי חכמים שאטול ע"י השבועה, דינו הוא שאינו יכול ליטול כלל.

?אך ילה"ע בזה ממש"כ הרמב"ם להך דינא גם בחשוד שתבעוהו אשתבע לי דלא פרעתיך, והתם הרי בפשוטו מבו' בד' הרמב"ם דלא נגרע זכותו בממון, ועמש"נ בזה באורך בסימן ז', וצ"ע?.

**ג**

ט] ונראה נפ"מ בזה, דהנה בשטמ"ק ב"מ ד"ה: כתב הרמ"ך, ז"ל, בתשובה לרבינו כנר' הוא הרי"ף הי' הכופר בכל חשוד וכו', מיהו אי תפיס מינייהו מידי ואתא האי חשוד וקא תבע לי', משתבע האיך היסת דלא שקל מיני' מידי אלא כדין, עכ"ל, ובפשוטו כונתו בשתפס בעדים, ואפ"ה כיון שהנתבע מחויב לישבע היסת ואינו נשבע, הרי דהגם דבשבועת היסת לא אמרי' משאיל"מ, מ"מ כל שתפס התובע לא מפקינן מיני', אך עי' נחל יצחק סימן פ"ז סק"ח שדן לפרש דבריו בע"א, עיי"ש.

והנה הש"ך בסימן פ"ז סקכ"ה הביא מהריקאנטי שנסתפק בדין זה, והכריע הש"ך דל"מ תפיסתו, ובקצוה"ח שם סקי"ב כתב ע"ז, ז"ל, וכן נראה מהא דקי"ל הי' המלוה חשוד נוטל בלא שבועה, ואע"ג דהלוה מוחזק ותפוס, עכ"ל.

אמנם בדעת הרמ"ך בשם רבינו נראה, וכעי"ז בנחל יצחק שם, דאזיל לטעמי' שכתב לעיל מינה דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה, וס"ל דהטעם בזה הוא, דהגם דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, כ"ז הוא לענין דלא מפקינן מיני' ממונא, אך מאידך גם לא מפקינן ממונא משכנגדו בלא שישבע הוא, וע"כ אינו נוטל בלא שבועה, וע"כ נמי ס"ל דכל שנתחייב שבועת היסת ותפס התובע, לא מפקינן מיני', אך ודאי דלדעת ש"ר דחשוד הפוגם שטרו גובה בלא שבועה, והרי דמכח הא דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, אף מפקינן ממונא משכנגדו, כ"ש דאם נתחייב החשוד שבועת היסת ואינו יכול לישבע, ל"מ תפיסת התובע, וכמש"כ הקצוה"ח.

ואמנם דכ"ז ניחא אי נימא דהא דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד ונתבע שאינו יכול לישבע אינו משלם, הוא משום דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון וזוזי היכא דקיימי קיימי, וע"כ י"ל דכל שתפס התובע לא מפקינן מיני', אך אי נימא דהא דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, הוא משום דהפקיעו חכמים לזכות הנטילה בשטר, ואין זכותו בממון אלא ע"י השבועה, הרי ודאי דכ"ז הוא בנוטלין, אך בנפטרין דדינא הוא דכל שאינו יכול לישבע אינו משלם, ל"מ תפיסת התובע.

י] ומצינו עוד עד"ז, דהנה הראבי"ה בסימן תתקכ"ה הביא תשו' רבינו שמחה, ז"ל, באתי לדון לפניך על הא דרב ושמואל אין אדם מוריש שבועה לבניו וכו', אין בי"ד נזקקין ליורשי לוה להוציא מהן בשבועת יורשין שישבעו יורשי מלוה, "אבל אם תפסו מעצמן יורשי המלוה נאמר המע"ה, וכ"ש שלא יזקקו בי"ד להוציא מתחת יורשי המלוה להחזיר ליורשי הלוה" וכו', וראי' לדבר מדמשני וכו' הא מני ב"ש היא דאמר כל העומד לגבות כגבוי דמי, וכ"ש היכא דגבוי ממש אפילו לבית הלל דאין מוציאין מידם על הספק ונשבעין שבועת יורשין ופטורין וכו', עכ"ל.

ולפמש"נ נמצא, דד' רבינו שמחה הם כיסוד ד' הרמ"ך בשם רבינו, דאף דדינא הוא דבשבועה דרבנן כשאינו יכול לישבע אין בי"ד נזקקין לפירעון, מ"מ אם תפס התובע אין בי"ד נזקקין להוציא מידו, - וע"כ מהני תפיסת התובע, בין בגונא שנתחייב הנתבע שבועת היסת ואינו יכול לישבע, ובין בגונא שנתחייב התובע שבועת הנוטלין ואינו יכול לישבע.

יא] אמנם הנה הראבי"ה שם נחלק ע"ז, ז"ל, מה שכתבת לפ"ד רב ושמואל נמי דמהני תפיסה וכו', דמב"ש נשבע לב"ה ווכ', בזה לא ישרו דבריך לפני עניותי, דעדיף שטר העומד לגבות כגבוי דמי מתפיסה ממש לב"ה, דהתם כגבוי דמי וכו' מיד, ואז לא נולד הספק עדיין והרי תפס כדין וכו', אבל וכו' הוי תפיסה דלאחר מיתה, ובשעת תפיסתן הוי תפיסתן בספק וכו' ול"מ תפיסה כלל לרב ושמואל כי שלא כדין תפסו, עכ"ל, ומבו' בכל ד' ראבי"ה שם, דיסוד דינא דרב ושמואל הוא, דכל שאינו יכול לישבע הו"ל כספק אם הוא חייב לו, ומספק אמרינן דהמע"ה, וע"כ לב"ש דכגבוי דמי, אין ספק מוציא מידי ודאי, אך לדידן דלאו כגבוי דמי, ל"מ תפיסת התובע, דהו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק דל"מ, עיי"ש, ועד"ז כתב בגידו"ת שער י"ד ח"ב אות ז'.

ועיי"ש שהוכיח כן מד' הבעה"ת שם והראשונים בסוגיין שכתבו דכיון דדיינא דעבד כר"א עבד, ע"כ ה"נ אם קדמו היתומים ותפסו לא מפקינן מינייהו, והרי דלרב ושמואל גופייהו אף אם קדמו היתומים ותפסו מפקינן מינייהו.

ולכאו' יש להוכיח כן, מעיקר מש"א בסוגיין דהאי דיינא דעבד כר"א עבד, וכתב הרמב"ם בפי"ז ממלוה ה"ג דהיינו דאם עבר והשביע יורשי מלוה "וגבו את חובן" אין מוציאין מידם, ואי נימא דאף לדעת רב ושמואל מהני תפיסת היתומים, הרי דה"נ היכא שעבר הדיין והשביע אותם וגבו את חובם לא מפקינן מינייהו, ומ"ט הוצרכו בגמ' בזה להא דעבד כר"א עבד, וצ"ע בדעת רבינו שמחה בזה.

**ד**

יב] עוד נראה לדון נפ"מ בזה, דהנה הרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, ומסתברא נמי דלוקח שלקח שטר חוב ומת לוה, אי לאחר שלקחו מת הו"ל מת מלוה בחיי לוה וגבי וכו', והוא שמת מוכר אבל בחייו אף הוא נשבע, ומיהו אין לומר בזה כבר נתחייב דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע במתוך שיכול למחול, [[4]](#footnote-5) ואם קודם שלקחו כבר מת לוה כבר נתחייב מלוה המוכר לבני לוה שבועה ואין אדם מוכר שבועה לאחר וכו', והרב ר' משה ז"ל נראה שסובר כן אלא שלא פירש, שכך כתב בספר נשים שאם מתה האשה קודם שנשבעה אין לו ללוקח כלום, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והרא"ש.

ובח"מ סימן ק"ה סק"ד עמד בזה, דבד' הרמב"ם שם נראה דבכל גוונא אין לו ללוקח כלום, ואף אם מכרה לו כתובתה קודם שמת בעלה, ומ"ש מלוקח שט"ח, דאם לקחו קודם שמת הלוה, נשבע הלוקח שבועה שלא פקדו וכו' וגובה, ועיי"ש מש"כ בזה, ובתו"ד כתב די"ל דהרמב"ם שלא חילק בזה, ס"ל דגם במוכר שט"ח בחיי הלוה ומת הלוה ואח"כ מת המלוה, אין הלוקח גובה, עיי"ש.[[5]](#footnote-6)

יג] ולדרך זו נראה דהרמב"ם והרמב"ן לטעמייהו אזלי, דהנה בעיקר מש"כ הרמב"ן, דאף דבחיי המוכר אין הלוקח גובה בלא שבועת המוכר, מ"מ לא אמרינן בזה דכבר נתחייב שבועה כיון דאין עליו עיקר חיוב וכו', - נראה דהיינו, דבשבועה זו דאין עליו עיקר חיוב, לא אמרינן דכל שמת המוכר ואינו יכול לישבע מפסיד.

ואמנם נראה, דכ"ז הוא אי נימא דיסוד דינא דרב ושמואל הוא משום דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, ובזה י"ל דבכה"ג לא אמרינן הכי, אך אי נימא דיסוד דינא דרב ושמואל הוא דבשבועת הנוטלין ביטלו חכמים לזכות הנטילה בשטר, ואינו זכאי ליטול אלא ע"י השבועה, הרי מסתברא מילתא דאין לחלק בזה בין מיני השבועות, אלא בכל גוונא דהוא מחויב שבועה ליטול, הוי זה כן, דאינו זכאי ליטול אלא ע"י השבועה, וע"כ אף אם מכר לו שט"ח ואח"כ מת הלוה, מ"מ כיון דדינא הוא דיש על המוכר לישבע שלא נפרע, אין הלוקח זכאי בממון אלא ע"י השבועה, וכל שמת המוכר וא"א לו לישבע, אין הלוקח גובה.

ואולי יל"פ בזה, דכיון דנתחייב האב שבועה, והפקיעו חכמים כח האב ליטול בלא שבועה, וזיכוהו ליטול בשבועה, הרי דמה"ט אם אין היורש יורש את דין נטילה זה בשבועה, אינו נוטל אף בשבועה.

ולפ"ז הרי דמה"ט ל"ש כל עיקר הך דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, רק למ"ד דכל שאין האב יכול לישבע אינו גובה, דאם כשאין האב יכול לישבע הוא גובה בלא שבועה, הרי ממילא דביד היורש לגבות את החוב בשטר, אף בלא שיירש מאביו את דין הנטילה בשבועה, ודו"ק, אך אכתי הדברים צ"ב רב, וצ"ע.

**ה**

יד] ולפ"ז יש מקום לפרש דעת הני רבוותא, דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דאי"ז ממון שיש בו ממש להורישו לבניו, אשר צ"ע שהרי ודאי הוא מוריש לבניו את החוב עצמו, וא"כ מ"ט לא יטלו היתומים בשטר שבידם.

ונראה דהוא תלוי בפלוגתת הראשונים ביסוד דינא דרב ושמואל, דלדעת הסוברים דהא דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, הוא משום דין השבועה שעליו, הרי ודאי דכיון שהיתומים זוכין בעיקר החוב, הוו ככל יתומים דנשבעין שבועת היורשין ונוטלין.

וד' הני רבוותא מתישבים לפ"ד הר"י מיגש והרמב"ם דהא דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, הוא משום דביטלו חכמים לכח הנטילה בשטר ואינו נוטל אלא ע"י השבועה, והוי זה תקנ"ח בפנ"ע דיטול ע"י השבועה, וכדחזינן דכל שאומר אי אפשי בתקנה זו, אינו נוטל כלל, וע"כ כיון דל"ה זה ממון שיש בו ממש להורישו לבניו, אין בניו זוכין בזכות זו שזיכוהו חכמים ליטול ע"י השבועה, וע"כ אינם נוטלין כלל, - והיינו דהגם דהיתומים זוכין בחוב עצמו, מ"מ לא חייל עלייהו מצ"ע התקנ"ח שיטלו בשבועה, דלא תיקנו חכמים ליטול בשבועה, רק במי שמן הדין הי' נוטל בשטר, וביטלו לכחו ליטול בשטר, וכדי שלא להפסידו תיקנו שיטול בשבועה, אך ביתומים דמעולם ל"ה להם כח ליטול בשטר, שכבר נתחייב אביהן שבועה ול"ה לו כח ליטול בשטר, וע"כ לא הי' ליתומים מתחילתם לכח זה, לא תיקנו חכמים בהם דין נטילה בשבועה, וע"כ כיון דל"מ לירש לזכות זו מאביהן, דהו"ל דבר שאין בו ממש, אין נוטלין כלל, ואכתי צ"ע בזה.

טו] ולפ"ז מתפרש בפשוטו המבו' בסוגיין דהא דליכא ירושה על ממון זה שנתחייב עליו שבועה, הוא רק אם דינא הוא דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, שהרי עיקר הך דינא דכל דליכא דין ירושה על זכות הגבי' בשבועה, אין היתומים גובין כלל, הוא רק משום דביטלו חכמים לכח הנטילה בשטר וכנ"ל, וע"כ ודאי דכ"ז הוא למ"ד דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, אך למ"ד דאינו מפסיד, אשר היינו משום דלא ביטלו חכמים לכח הנטילה בשטר, הרי דאף אם הו"ל ממון שאין בו ממש להורישו לבניו, מ"מ כיון שיורשין היתומים את החוב עצמו, ה"ה גובין בשטרם, שהרי א"צ כלל לירש מאביהם את זכות הגבי' ע"י השבועה, וז"פ.

1. מכוון ד' בעה"ע הוא למש"כ במאמר קנין ט:, ללמוד מסוגיא דפ' מי שמת דקמ"ח. ז"ל, ואיכא למשמע מינה דאפי' יורש אינו יורש מאויר בלא גוף, כדגרסי' גבי הלואתי לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה, ש"מ דדירת אויר ופירות יורש אינו יורשה, עכ"ל, ופסקה הרמ"א סימן רע"ו ס"ו. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה הרמב"ן הק' עוד על דעות אלו דאין יתומי היתומים גובין, ז"ל, ואם לדין יש תשובה, אם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו, יאמרו בשבועה דספק ויפקיעו ממון משום שבועה דאיני יודע שנפרע אבא, עכ"ל, ובד' הר"ן מ' דגם קו' זו מתישבת לפמש"כ בדעתם דליכא ירושה על ממון זה, וצ"ב, שהרי מוכח בסוגיין דגם הא דליכא ירושה על ממון זה, הוא מיוסד ע"ז דכל שאין הנוטל יכול לישבע אינו נוטל בלא שבועה, וכמש"נ בדברינו.

   ונראה דהיינו לפמש"כ בסימן י"ג (א) ענף ד', דאין מכוון הרמב"ן דבשבועה זו דספק ליכא כלל לדינא דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, אלא מכוון הרמב"ן דבשבועה זו דספק לא אמרינן דכל שאין היתומים יכולין לישבע שבועה זו עצמה מפסידין, אלא סגי במה שהן יכולין לישבע שלא פקדם אביהן, עיי"ש, - ולפ"ז הרי דאי נימא דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דליכא ירושה כלל על ממון זה, ואף אם היתומים יכולין לישבע שבועת אביהן אינם יורשין לממון זה, הרי דל"ש כלל לדון דיועיל מה שהיתומים יכולין לישבע שלא פקדם אביהן, שהרי אף אם יהא בידם לישבע שבועת אביהם עצמה, אינם גובין, כיון דליכא ירושה על ממון זה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך בד' התוס' בב"ב ד"ע: ועוד מקמאי שהבאנו בסימן י"ג (ג) ענף ב' מבו' דהא דלב"ש דכגבוי דמי נשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין, הוא משום דעיקר דינא דרב ושמואל הוא דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון, וע"כ כל דהוי כגבוי ביד המלוה, מניחין הממון בידו, - ובל' רש"י בסוגיין נראה דהיינו, דכיון דהוי כגבוי ממון גמור הוא להורישו לבניו, וצ"ל דהגם דלדעת רש"י אין עיקר דינא דרב ושמואל דליכא ירושה ע"ז, שהרי מפורש בדבריו בד"ה נתחייב, שאם היו היתומים יכולין לישבע שבועת אביהן היו נשבעין ונוטלין, מ"מ הא דלא אמרינן דישבעו היורשין שבועת היורשין ויטלו כ"ה דבמת מלוה בחיי לוה ה"ה נוטלין בשבועת היורשין, הוא משום דאינם זוכין בממון טפי מהזכי' שהיתה לאביהם, וע"ז הוא דמהני הא דכגבוי דמי, שה"ה זוכין בזה זכי' גמורה, וצ"ע. - ועמש"נ להלן סקי"א בדעת ראבי"ה בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה באבנ"מ סימן ק"ה סק"ב הק' ע"ז, דכיון דקי"ל דשעבוד הגוף אינו נמכר, נמצא דאף שמכר השט"ח עדיין נשאר בידו שעבוד גוף הלוה, וכשמת המלוה היורשין יורשין אותו שעבוד הגוף, וכיון דמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו דהא המלוה הי' צריך לישבע משעה שמת לוה, וא"כ יורשיו לא ירשו שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסי דלוקח, כיון דיורשיו אינם יורשין שעבוד הגוף דאין אדם מוריש שבועה לבניו, עיי"ש בדבריו, ומ' קצת בדבריו דמש"א דאינו מוריש שבועה לבניו, היינו דליכא ירושה ע"ז כלל, וזהו שכתב דליכא לעיקר שעבוד הגוף, וזה צ"ב, - והדברים צ"ב, דהגם דהשעבוד הגוף הוי ביד המלוה, הרי מ"מ ליכא דין שבועה מכח זה, כיון דהגבי' הויא ללוקח, והא דמשביעין את המוכר, אי"ז עיקר שבועה, וכמש"כ הרמב"ן, וא"כ מ"ש לומר בזה דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אחר דליכא חיוב שבועה על שעבוד הגוף זה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. וראיתי בס' אהלי ישועה שכתב בדעת הרמב"ם, דס"ל דלעולם אין הלוקח נוטל כשאין המוכר נשבע שבועה גמורה, דלהרמב"ם לטעמי' דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, ודינא דשבועת היורשין הוא קולא שהקילו חכמים ביתומים, י"ל דבלקוחות ליכא להך דינא, וכיון שאין יכולין לישבע שבועה גמורה, אין נוטלין, וכן נראה ממה שלא נזכר בד' הרמב"ם לדינא דשבועת היורשין אלא ביורשין ולא בלקוחות, עכ"ד.

   אמנם לכאו' זה נסתר ממשנה ערוכה בכתובות דפ"ו:, דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך, אין יכול להשביעה, אבל משביע הוא את יורשיה "ואת הבאים ברשותה" וכו' נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותך וכו' אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה ואת הבאים ברשותה, ובתוספתא שם פ"ט תניא, דהבאים ברשותה הוא כל שמכרה להם או נתנה להם במתנה, וכ"ה בפירש"י שם ובפיהמ"ש להרמב"ם שם, ומבו' להדיא מזה, דאף לקוחות גובין בשבועה שלא פקדנו, ורחוק מאד לומר, דהא דתני דמשביע את הבאים ברשותה, היינו דיש עליהן חיוב שבועה, ומכח זה משביעין את האשה עצמה שלא נפרעה, - אך באמת לא מצאתי בד' הרמב"ם בהלכותיו שהביא להך בבא, ובפט"ז מאישות הי"ט וה"כ הביא רק לדינא דמתניתין שם, דאם פטרה מן השבועה הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה, ואם פטרה משבועה אף בגבי' מיורשין, אף יורשיו אין משביעין אותה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)