סימן פ_ז - א- בדין הילך וממון שאין יכול לכפור בו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ב_מ פרק קמא (עניני שבועות)

אור ליום ג' כ"א אדר תשס"ט

**א**

א] כתב הרמב"ם פ"ד מטונ"ט ה"ד, ז"ל, אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו, כיצד מי שטען חבירו ואמר מאה דינרין יש לי אצלך נ' שבשטר זה ונ' בלא שטר, אין לך בידי אלא נ' שבשטר, אי"ז מודה במקצת, שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו הי' חייב לשלם, לפיכך נשבע היסת על החמשים, עכ"ל.

ובהל' עדות פכ"ב ה"ב כתב הרמב"ם, ז"ל, ראובן שהוציא על שמעון ב' שטרות א' במנה וא' במאתים, וכפר שמעון בב' השטרות, ועדי שטר זה כת א' מאותן הב' שהכחישו זא"ז ועדי השטר השני הכת השני', הרי שמעון משלם מנה שיד בעל השטר על התחתונה וישבע על השאר, יראה לי ששבועה זו שישבע על השאר בנק"ח כדין מודה במקצת, שהרי עליו ב' עדים כשרים מעידין במקצת הממון שכפר בכולו, ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים כמו שבארנו, עכ"ל.

והראב"ד בהשגות שם השיג ע"ז, ז"ל, ועוד כי הוא עצמו כתב בטוען את חבירו נ' בשטר ונ' בלא שטר והודה בשטר וכפר השאר פטור, עכ"ל, וצ"ע בדעת הרמב"ם.

ב] והנה המ"מ בהל' טונ"ט שם, הביא בשם ר"ה גאון שכתב שאפי' אין החמשים אלא בעדים אם הודה בהן אין הודאתו כלום, והוא במשפטי שבועות ח"א סוף ש"א, ז"ל, והתנאי השביעי אם תהי' ההודאה במקצת שאין עליו לא שטר ולא עדות מתחייב גזירה, אבל אם הודה במה שיש עליו שטר או עדים אין חייב גזירה, וזה כגון אדם שאמר לחבירו יש לי עליך ק' דינרים והי' לו עליו שטר או עדות בנ' והודה לו בנ' שהשטר או העדות עליו וכפר לו בנ' הנשארים אינו חייב גזירה, לפי שלא הודה לו בתביעה שזולתי השטר, עכ"ל.

וקשיא, דאם אכן אף בשהעידו עדים על המקצת, חשוב זה כממון שא"י לכפור בו, ואינו חייב שבועה, א"כ מ"ט מחייבי' שבועה בהעדאת עדים במקצת, הרי הוי זה ממון שאין יכול לכפור בו, וכבר עמד ע"ז הגידו"ת ש"ז ח"ב סוף דין ט"ו, עיי"ש.

ובפשוטו צ"ל בזה, לפמש"כ הרשב"א בשבועות דל"ז: בשם רה"ג בס' משפטי שבועות ולפנינו ליתא, דמוקים לההיא דר' חייא בשהעדים מעידים שלוה נ' אבל אינם יודעין אם פרען או לא, ולפ"ז הרי דמה"ט הוא חייב שבועה, דל"ה זה ממון שאין יכול לכפור בו, שהרי יכול לכפור בו ולומר פרעתי, ומש"כ רה"ג דאם הודה במה שיש עליו עדים אין חייב שבועה, הוא בשהעדים מעידין גם שלא פרע, דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, וע"כ אינו חייב שבועה.

ועיקר הך מילתא, דכל הא דמחייב ר"ח בהעדאת עדים, הוא בשאינם מעידין על הפירעון, דאם הם מעידין על הפירעון הוי זה ממון שא"י לכפור בו, כתב כן הקצוה"ח בסימן פ"ז סק"ה, וכ"כ בשם הגרע"א בדו"ח מכת"י ב"מ ד"ג., ועי' גם בש"ך סימן ע"ה סקי"ב דמבו' בדבריו דשנויא דהר"ן בפ' שבועת הדיינים דאיירי בשאין העדים מעידין שלא פרעו, הוא מיישב גם להא דלא פטרינן בזה משום ממון שא"י לכפור בו, ואך דמבו' בד' הר"ן דאף אם היו מעידין שלא פרע ל"ה מיפטר משום הילך, ומזה הוכיח הב"י דכל הא דממון שא"י לכפור בו הוי הילך, הוא רק בשאין הנתבע כופר, עיי"ש.

אמנם הנה המאירי בב"מ ד"ד. כתב, ז"ל, וכן פירשוה גאוני ספרד בתבע מנה מקצתו בעדים ומקצתו שלא בעדים והודה על שבעדים, ואיני מודה בזו שהרי בידו לכפור בטענת פירעון, עכ"ל, והרי דמפרש לד' רה"ג בשאין העדים מעידין שלא פרעו, ואפ"ה חשיב כממון שאין יכול לכפור בו, ואינו חייב על הודאתו.

ולפ"ז הדק"ל, דאם אכן אף שאין העדים מעידין שלא פרעו, חשיב זה כממון שאינו יכול לכפור בו, א"כ מ"ט מחייב ר"ח בהעדאת עדים במקצת, הרי הוי זה ממון שא"י לכפור בו.

גם עיקר ד' רה"ג דחשיב כה"ג כממון שא"י לכפור בו, צ"ב הטעם בזה, שהרי יכול לכפור בו ולומר פרעתי, וכמש"כ המאירי, ונת' בזה בענף ז'.

**ב**

ג] ובפשוטו צ"ל בזה, לפמש"כ הגרע"א בדו"ח ב"מ ד"ד:, דטעם הא דהמודה בממון שאינו יכול לכפור בו פטור, הוא משום דכה"ג הוי זה העזה כמו בכופר בכל, כיון שלא הודה רק מה שצריך להודות, וע"כ מיפטר משבועה משום החזקה דאין אדם מעיז, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

ומקור לטעם זה יש להביא מד' התוס' בב"מ ד"ד: ד"ה לעולם ב' פטור, ז"ל, דס"ל דמה שהשטר מסייעו אינו טוען ברצון לפי שנראה שמחמת השטר מודה ואם לא היה השטר היה כופר הכל, עכ"ל.

והנה בהא דבהעדאת עדים במקצתו חייב שבועה, ולא פטרינן לי' משום החזקה דאין אדם מעיז, שהרי הוא כפר בכולו, פירש הרמב"ן בב"מ ד"ג:, ז"ל, הואיל והוחזק כפרן במקצת יצא מחזקתו ובחזקת מעיז פנים הוא ונשבע, עכ"ל, וכ"ה בנמו"י שם.

ומה"ט בהעדאת עדים ליכא למיפטר משום הא דהוי זה ממון שאין יכול לכפור בו, שהרי כל פטורא דהודאה בממון שא"י לכפור בו, הוא משום דהוי זה העזה ואי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, אך בהעדאת עדים דבלא"ה כפר הוא בכולו, ואפ"ה הוא חייב, ולא פטרינן לי' משום החזקה דאין אדם מעיז כיון שהוחזק כפרן במקצת, שפיר יש לחייב אף דהוי עדותם בממון שא"י לכפור בו.

ואמנם כ"ז הוא היכא שכפר הנתבע בכל, דבכה"ג ליכא למיפטרי' משום החזקה דאין אדם מעיז כיון דהוחזק כפרן במקצת, אך היכא שהודה הנתבע לדברי העדים ולא הוחזק כפרן, הדר דינא דיש לפטרו משום החזקה דאין אדם מעיז,[[2]](#footnote-3) ואף שהוא מודה במקצת ול"ה זה העזה, אך כיון דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, הוי זה העזה אף שהודה במקצת, ואי"ב להחזקה דאין אדם מעיז.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז ניחא ד' הרמב"ם בהל' עדות דחייב לישבע על השאר, הגם דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, דהתם הרי איירי בשכפר בכל, וע"י העדאת העדים במקצת הוחזק כפרן במקצת ובחזקת מעיז פנים הוא, וע"כ ליכא למיפטרי' משום החזקה דאין אדם מעיז, ול"ד לדינא דהרמב"ם בהל' טונ"ט שהוא מודה לדברי העדים, ובכה"ג שפיר יש לפטרו משום החזקה דאין אדם מעיז.

וניחא נמי ד' רה"ג דאף בשהעידו עדים על המקצת הוי זה כממון שא"י לכפור בו ואינו חייב שבועה, ול"ק מהא דמחייבי' שבועה בהעדאת עדים במקצת, דהאמנם היכא שהוא כופר בכל מחייבי' שבועה בהעדאת עדים במקצת משום שהוחזק כפרן במקצת ובחזקת מעיז פנים הוא, וליכא למיפטרי' משום החזקה דאין אדם מעיז, אך כל שהודה לדברי העדים ולא הוחזק כפרן במקצת, יש לפטרו משום החזקה דאין אדם מעיז, דכיון שלא הודה אלא במה שהעידו העדים ול"ה יכול לכפור, הוי זה העזה, וז"פ.

ד] אמנם יש לפקפק בזה, דהנה הגרע"א שם כתב לפי דבריו, דע"כ בההיא דסלעין דינרין לא פטרינן משום הא דהוי הודאתו בממון שא"י לכפור בו, משום דהתם הרי מסייע לי' שטרא ואי"ז העזה, וע"כ לא פטרינן בזה אלא משום דהוי זה הילך, או משום דמסייע לי' שטרא, או משום דאין נשבעין על כפירת שע"ק.

אמנם הדבר צ"ע, דלפ"ז נמצא דהשמיט הרמב"ם להך דינא דסלעין דינרין שאם אמר הלוה שנים פטור משבועה, והרמב"ם פ"ד מטונ"ט ה"ה לא כתב אלא דאם אומר הלוה שלש פטור, אך לא הזכיר להא דאם אומר שנים פטור, ובפשוטו דין זה נכלל במש"כ דהמודה בדבר שא"י לכפור פטור, אך אי נימא דבסלעין דינרין ליכא להך דינא, ולא מיפטר אלא מטעמי אחריני, א"כ מ"ט השמיט הרמב"ם לדין זה.

ובאמת בל' הרמב"ם פ"ד מטונ"ט ה"ה נ' להדיא דהא דאם אמר שנים פטור, הוא משום דהוי זה ממון שא"י לכפור, ז"ל, מלוה אומר ה' וכו' והלוה אומר אין לך בידי אלא ג' וכו', אע"פ שאין מחייבין אותו בשטר זה אלא ב' והרי הודה בסלע "שאפשר לו לכפור בה" ה"ז פטור וכו', עכ"ל, ונ' להדיא דהא דאם הודה בשנים פטור הוא משום שא"א לו לכפור בהן.

אך יש לדחות, דאחר שהודה בג', תו לא מסייע לי' שטרא, והוי זה העזה, וכל הא דלי"ב להחזקה אין אדם מעיז, הוא משום שהודה במקצת, וזה הוא רק מכח הודאתו בסלע הג', דהודאתו בב' הסלעים שא"א לו לכפור בהן ל"מ להוציאו מכלל העזה.

ואם אכן נימא בדעת הרמב"ם דגם הא דמיפטר בסלעין דינרין ומודה הלוה בב', הוא משום דהוי זה הודאה בדבר שא"י לכפור בו, הרי אין לפרש דהא דמיפטר בהודאה בדבר שא"י לכפור בו הוא משום דהוי זה העזה, שהרי בסלעין דינרין אי"ז העזה כיון דמסייע לי' שטרא, וכדמוכח מהא דפטר ר"ע בלוה אומר ג' משום דהוי משיב אבידה, והרי דהו"מ לומר ב' ואי"ז העזה, ובע"כ דהא דפטרינן בהודה בדבר שא"י לכפור בו הוא מטעם אחר, והדר צ"ע ד' הרמב"ם בהל' עדות וד' רה"ג.

**ג**

ה] והנה הש"ך סימן ל"א סק"ב כתב בישוב ד' הרמב"ם בהל' עדות, ז"ל, ונ"ל דלק"מ דדוקא במודה פטור מטעם דה"ל הילך, משא"כ בשאינו מודה על מה שבשטר, עכ"ל, וכ"ה בש"ך סימן ע"ה סקי"ב,[[4]](#footnote-5) וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"א בשו"ת סימן צ"ה אות ד' דכל הא דשטר חשיב הילך, הוא רק בשאינו כופר בשטר, עיי"ש, ואך דהרמ"א לא קאי ע"ד הרמב"ם דפטר משום ממון שא"י לכפור בו.

ולפ"ד הש"ך ניחא גם ד' רה"ג שהמודה במה שהעידו עליו העדים אינו חייב משום מודה במקצת, משום דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, ול"ד לכל העדאת עדים במקצת דחייב שבועה, הגם דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, דבכל העדאת עדים לא חשיב כהילך מכח הא דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, כיון שהנתבע כופר בו, ורק היכא שהודה לדברי העדים, מהני הא דהוי זה ממון שא"י לכפור בו לחשבו כהילך.

ו] ובביאור דבריהם נ' בפשוטו, דהא דממון שא"י לכפור הוי כהילך, הוא משום דע"י שא"א לנתבע לכפור בחיובו הוי זה כגבוי ביד התובע, וכ"ז הוא היכא דאין הנתבע כופר בחובו, אך כל שהוא כופר בחובו, הרי דהגם דיש להתובע שטר, מ"מ לא חשיב הממון כגבוי בידו, כיון שהנתבע כופר בו והוא צריך לעמוד עמו בדינא ודיינא.

ז] והנה בד' הש"ך בסימן ע"ה סקי"ב וסימן פ"ז סק"ה מבו', דהגם דלא חשיב שטר הילך מכח שא"י הלוה לכפור בו, אלא בשאין הלוה כופר, כ"ז הוא היכא דלי"ל שעבוד קרקעות, אך היכא דאית לי' שעבוד קרקעות, חשיב הילך מכח הא דאין הלוה יכול לכפור בו, ובסימן פ"ז הביא כן מחי' המיוחסים להריטב"א ב"מ ד"ד:, דהא דשטר חשיב הילך הוא משום שא"י לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות, וצ"ב הטעם בזה.

וביותר צ"ב, דא"כ מנלן דגם היכא דלי"ל שעבוד קרקעות, חשיב השטר כהילך כשאין הלוה כופר, הרי מש"א בגמ' דשטר הוי הילך, איירי בשיש בו שעבוד נכסים, וכדדחי התם דהוא משום דאין נשבעין על כפירת שע"ק, ובכה"ג הרי הוי הילך אף כשהלוה כופר,[[5]](#footnote-6) ומנלן דאיכא דין נוסף, דכל שהלוה מודה הוי זה הילך אף בדליכא שעבוד נכסים.

וצ"ל בזה ע"פ הנ"ל, דהא דממון שא"י לכפור בו לא חשיב הילך היכא שהלה כופר, הוא משום דכה"ג לא מצינו לחשוב הממון כגבוי בידו, כיון שהנתבע כופר בו, וא"א לו להוציאו ממנו אלא ע"י שיעמוד עמו בדין, ואשר ע"כ כ"ז הוא היכא דלי"ל שעבוד קרקעות, אך היכא דאית לי' שעבוד נכסים, שיכול לגבות מהן בלא לתבוע מן הלוה, דהגם דצריך לתבוע תחילה את הלוה מדינא דלא יפרע מן הערב תחילה, אך לעיקר גבייתו ל"ב לתבוע את הלוה, שפיר מהני הא דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, לחשבו כגבוי בידו.[[6]](#footnote-7)

ולפ"ז נמצא דהא דממון שא"י לכפור בו חשיב כהילך בשאין הנתבע כופר, והא דחשיב זה כהילך בדאית לי' שעבוד נכסים, חד דינא הוא, דממון שא"י לכפור בו חשיב כגבוי, אם אך א"צ לעמוד עמו בדין, ולזה מהני בין הא דאין הנתבע כופר, ובין הא דאית לי' לתובע שעבוד נכסים, ואשר ע"כ ממש"א בגמ' דשטר הוי הילך היכא דאית לי' למלוה שעבוד נכסים, יש ללמוד דה"נ חשיב כהילך היכא שהלוה מודה אף שאין למלוה שעבוד נכסים.

ח] והנה אמנם בעיקר ד' הש"ך דפטורא דמודה בדבר שא"י לכפור בו הוא משום דהוי כהילך, אשר כן נקטו הראשונים בב"מ ד"ד: בדעת הרמב"ם, צ"ב, דא"כ מ"ט כל מודה במקצת חייב, ולא אמרי' דאחר שמודה, תו הוי זה ממון שא"י לכפור בו, והוי כהילך, ולא יתחייב שבועה בהודאתו.

ומצאתי בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י שעמד ע"ז וכתב דצ"ל דדוקא בנותן לו שגם בלא ההודאה הי' כנקיט לי' פטור, משא"כ בזה שע"י ההודאה נעשה זה, ובזה חייבי' רחמנא.[[7]](#footnote-8)

ועי' כן בל' בעה"ת ש"ז ח"ב דין ד', ז"ל, ובספרים דגרסי כמאן דנקיט להו מלוה דמי, צל"פ שעתה כשאומר לו הילך פורע לו כולו מידו לידו והוי כמאן דנקיט להו מלוה "מעיקרא קודם שהודה הלוה אותם" והו"ל כמי שלא הודה לו כלום, עכ"ל, והרי דכל הא דהילך פטור, הוא רק משום דכבר מעיקרא קודם שהודה הוי כמאן דנקיט להו בידי'.[[8]](#footnote-9)

ועיי"ש שכתב דלפ"ז הי' בדין, דא"א לפטרו מכח הא דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, רק אם אתינן לחייבו מכח הודאתו, אך אם אתינן לחייבו מכח העדאת העדים עצמן, ל"מ הא דע"י עדותם הוי זה ממון שא"י לכפור בו, דמ"מ כיון דבלא עדותם הי' יכול לכפור בו, שפיר יש לחייב שבועה מכח עדותם.[[9]](#footnote-10)

ועפ"ז תמה במש"כ הש"ך בסימן ע"ה סקי"ב לפרש הוכחת הב"י מד' הר"ן בפ' שבועת הדיינים דשטר לא חשיב הילך, דהוא ממה שלא פטר הר"ן היכא שהעדים מעידין שלא פרע, אלא משום כפירת שע"ק, ולא משום דהו"ל הילך, הגם דא"א לכפור בו, והרי דס"ל דגם אם אתינן לחייב מכח העדאת העדים עצמן, יש לפטור אם הוי זה ממון שא"י לכפור בו, וקשיא דא"כ מ"ט לא פטרינן בכל הודאה מכח הא דע"י הודאתו נעשה זה לממון שא"י לכפור בו.

עוד ילה"ע בד' הש"ך, דמבו' בדבריו דאם איירי שאין העדים מעידין שלא פרע, ניחא הא דלא פטרינן בזה משום ממון שא"י לכפור בו, וצ"ע דמ"מ כיון שכבר כפר הנתבע ואמר שלא לוה, וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, הרי נמצא דתו הוי זה ממון שא"י לכפור בו מכח עדות העדים שמעידין שלוה, ומ"ט מהני עדותם לחייבו ממון, והגם דל"ה זה ממון שא"י לכפור אלא ע"י הודאתו שלא פרע, מ"מ כיון שקדמה הודאתו לעדותם, הרי נמצא דבשעת עדותם כבר הוי זה ממון שא"י לכפור בו, (ואף דבכל מודה במקצת ל"מ מה דע"י הודאתו הוי זה ממון שא"י לכפור בו, לכאו' כ"ז הוא היכא שחיובו הוא מכח הודאתו, אך בכה"ג שהודה תחילה שלא פרע, ואין חיובו כלל מכח הודאה זו, הרי בדין דאף שאח"כ העידו עדים שלוה, א"א לחייבו מכח עדותם, דכבר הוי זה ממון שא"י לכפור בו.[[10]](#footnote-11)

ט] והעירוני לפרש בזה, לפ"ד המיוחס לריטב"א שהביא הש"ך בסימן פ"ז סק"ה, ז"ל, אי יהיב לי' משכון ליכא הילך, דבשטר איכא ב' טעמי, שאינו יכול לכפור בו ושיש בו שעבוד קרקעות, אבל במשכון נהי דתו לא מפסיד לחברי', אבל מ"מ בשעת תביעה הי' יכול לכפור בו, וכל שבשעת תביעה יכול לכפור ולא יהיב לי' זוזי ממש לאו הילך הוא וכדכתיבנא לעיל, עכ"ל. [[11]](#footnote-12)

ומבו' בד' המיוחס לריטב"א, דהגם דבהילך גמור דיהיב לי' זוזי ממש, חשיב כהילך אף בדיהיב לי' זוזי אחר התביעה, מ"מ בהילך דממון שא"י לכפור בו, לא חשיב כהילך אא"כ הי' זה ממון שא"י לכפור בו קודם התביעה, אך כל שבשעת התביעה הי' אפשר לכפור בו, הרי דהגם דנתן לו משכון ושוב א"י לכפור בו, לא חשיב כהילך.

וכנראה הביאור בזה, דיסוד דינא דהילך הוא, דכל דהוי כגבוי אי"ז בכלל התביעה, ואשר ע"כ בהילך גמור ה"ה מועיל אף לבטל את התביעה, אך בהילך דממון שא"י לכפור בו ל"מ זה לבטל את התביעה, ורק אם בשעת התביעה הי' זה ממון שא"י לכפור בו, אי"ז בכלל התביעה.

ולפ"ז הרי דמה"ט הוא דכל מודה במקצת חייב, דהגם דע"י הודאתו הוי זה ממון שא"י לכפור בו, מ"מ כיון שבשעת התביעה הי' אפשר לכפור בו, וכבר הי' ע"ז תביעה, מהניא הודאתו לחייבו.

י] ולפ"ז צל"פ, דמה שנקט הש"ך דבהעדאת עדים ג"כ יש לפטרו משום דהוי ממון שא"י לכפור בו, לאו היינו דאחר שהעידו העדים ונתקבלה עדותם בבי"ד תו הוי זה ממון שא"י לכפור בו, דא"כ הרי נמצא דבשעת התביעה עדין ל"ה זה ממון שא"י לכפור בו, ואף שנעשה ע"י עדותם לממון שא"י לכפור בו אי"ז פוטרו, אלא היינו דכל שיש עדים הראויים להעיד על הממון, הרי דאף קודם שהעידו הוי זה ממון שא"י לכפור בו, שהרי בידו להביא עדים ע"ז, ונמצא דאף קודם תביעתו כבר הוי זה ממון שא"י לכפור בו, וז"ב.[[12]](#footnote-13)

ונפ"מ רבתא בזה, היכא שהודה במקצת ואח"כ באו עדים והעידו על מקצת זה, דאי נימא דהא דבהעדאת עדים הוי כממון שא"י לכפור בו, הוא רק אחר שהעידו העדים ונתקבלה עדותם, הרי דכל שהודה קודם שהעידו העדים, ל"ח זה כהודאה בממון שא"י לכפור בו, וה"ה מתחייב שבועה מכח הודאתו, אך אי נימא דהא דבהעדאת עדים הוי כממון שא"י לכפור בו, הוא משום שבידו להביא עדים ע"ז, הרי דאף בכה"ג שהודה קודם שהעידו העדים, הוי זה כהודאה בממון שא"י לכפור בו, ואין הודאתו מחייבתו שבועה, ובל' רה"ג במשפטי שבועות שהבאנו לעיל סק"ב נזכר שתבעו נ' בעדים והודה בהן, ולא נתבאר הדין בשהביא העדים אחר הודאתו.

ובזה יל"פ ד' המ"מ בפ"ד מטונ"ט שנראה מדבריו דהרמב"ם פליג על דינא דרה"ג וס"ל דאם הודה בחמשים שיש לו עליהם עדות, הודאתו מחייבתו שבועה, ורק אם הודה בחמשים שיש לו עליהם שטר אין הודאתו מחייבתו שבועה, וצ"ב הטעם בזה.[[13]](#footnote-14)

ולפי הנ"ל י"ל דס"ל, דכיון דלא פטרינן בממון שא"י לכפור בו אלא בדהוי ממון שא"י לכפור בו קודם התביעה, הרי דרק בשטר שהוא קיים כבר קודם התביעה, הוא דחשיב זה כממון שא"י לכפור בו, אך בעדים שעדין לא העידו בבי"ד, אכתי לא חשיב זה כממון שא"י לכפור בו, וע"כ שפיר מהניא הודאתו לחייבו.

**ד**

יא] וי"ל עוד בזה, דהנה מה שפירש הש"ך דטעם פטורא דממון שא"י לכפור בו הוא משום דהוי זה הילך, וכן פירשו הראשונים בב"מ ד"ד:, הוא משום דקשיא להו שהרי בגמ' שם אמרו דטעם הפטור באומר שנים הוא משום הילך, ומזה הוכרחו לפרש דטעמא הפטור בממון שא"י לכפור בו, הוא משום הילך.

אך כבר עמד ע"ז בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י, דא"כ למה לא הזכיר הרמב"ם דהפטור הוא משום הילך, כיון שלמדו מש"ס פ"ק דב"מ דהזכיר הש"ס טעמא דהילך, ואין דרכו לשנות ל' הש"ס ולומר מה שלא נזכר בו כלל, ועוד דמ"ט לא כתב האי דינא בפ"א שכתב דין דהילך פטור, ועי' גם בל' המאירי ב"מ ד"ד: שנראה להדיא דאין הפטור משום הילך.

וגם בעיקר הך מילתא דכה"ג חשיב כהילך, כבר עמד הב"י בבדה"ב סימן פ"ז, ז"ל, דלפ"מ וכו' דלא חשיב הילך אלא כשנותנו לו מיד בבי"ד אבל אם אומר לו ה"ה בביתי ואתננו לך אי"ז הילך, מכ"ש דבנדו"ז ל"ה הילך, עכ"ל, וא"כ למש"כ המ"מ ספ"ג מטונ"ט בדעת הרמב"ם דלא חשיב הילך אלא בשנותנו לו מיד בבי"ד, וכ"ה משמעות ל' הרמב"ם שם פ"א, וכמו שדקדק הב"י שם, רחוק הדבר לומר דממון שא"י לכפור חשיב כהילך.

יב] ואשר ע"כ יל"פ בד' הרמב"ם, דפטורא דהודאה בממון שא"י לכפור בו אינו מטעם הילך, אלא הוא פטור בפנ"ע, וכאשר כ"ה להדיא בד' הב"י בבדה"ב סימן פ"ז, והך דינא אינו נלמד מהא דמפרשי' מעיקרא דטעם הפטור באמר שנים הוא משום הילך, אלא הוא נלמד משנויא דגמ' דמשני שאני הכא דמסייע לי' שטרא, וכבר כתבו כן בספרי האחרונים, (ומתישב עפי"ז מה שעמד הגרע"א במה שהשמיט הרמב"ם לדינא דמסייע לי' שטרא דה"ז פוטרו מן השבועה).

ומצינו הדברים מפורשים כן בתשו' גאונים קדמונים סימן פ"ח, ז"ל, אלא שאני התם דקא מסייע לי' שטרא ולא גמרינן מן הכא הילך פטור, אלא כל דכתוב בשטרא על לוה ל"ה מודה במקצת הטענה, ואי טעין מלוה ה' סלעין ומהנפיק שטרא בב' לא מיחייב שבועה על השלשה, עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו, דהא דמשני דמסייע לי' שטרא, לאו היינו דמסייע שטרא ללוה, ודע"כ הוא פטור מן השבועה, אלא היינו דמסייע שטרא למלוה, וכל דאיכא שטר על הלוה ומודה בזה, לא חשיב כמודה במקצת הטענה.

והנה מצינו כעי"ז בתור"פ בב"מ שם, ז"ל, דחשיב כופר הכל משום דמסייע לי' שטרא למלוה דשתים, דמזה ל"ה יכול לכפור דהשטר לא מצי משמע פחות מב', וא"כ ל"ה תבע לי' מן הב', ומזה לא הודה לו כלל, והו"ל כופר הכל, ומשו"ה פטור, עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א שם, ז"ל, ובתוס' פירשו דמסייע לי' שטרא למלוה וכיון דכן אין עיקר תביעתו אלא הג' ואין כאן מודה במקצת, עכ"ל.

אך נ' דאי"ז כדינא דהרמב"ם, דלדעתם לא פטרינן לי' אלא בשתובעו ה' שבשטר, דכיון דמסייע לי' שטרא על ב', אין עיקר תביעתו אלא על הג', אך כל שתובעו נ' בשטר ונ' בע"פ, ואיכא תביעה בפנ"ע על הנ' שבשטר, ודאי דהוי זה מכלל עיקר תביעתו, וכל שהודה הנתבע בנ' שבשטר ה"ה חייב שבועה, אך דעת הרמב"ם דאף כה"ג הוא פטור מן השבועה.

יג] ובטעם פטורא דהודאה בממון שא"י לכפור בו, יל"פ דהוא משום דכל שאין יכול לכפור בו, אין ע"ז תורת תביעה, שהרי א"צ לתבעו ע"ז ולמיקם עימי' בדינא ודיינא, וע"כ אף שהודה בזה לא חשיב זה כהודאה במקצת הטענה, ומה"ט אין לחייב בזה גם משום דינא דהעדאת עדים, דכיון דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, ליכא ע"ז תורת תביעה, ואין העדאת העדים במקצת הטענה.

ומשא"כ היכא דיכול לכפור בו, הרי דהגם דע"י הודאתו שוב א"י לכפור בו, מ"מ לא מצינו למימר דמכח זה תו ליכא ע"ז תורת תביעה, דמ"מ כיון שהוא צריך להודאתו, ודאי דהוא צריך לתבעו, ואיכא ע"ז תורת תביעה, וצ"ע עוד בזה.

יד] ולפ"ז י"ל, דכ"ז הוא היכא שאין הנתבע כופר, אך כל שהנתבע כופר, הרי דמחמת זה עצמו צריך למיקם עימי' בדינא ודיינא, וע"כ איכא ע"ז תורת תביעה, ותו יש לחייבו מדין העדאת עדים, וזה כיסו"ד הש"ך דדינא דממון שא"י לכפור בו הוא רק בשאין הנתבע כופר, ואך דהש"ך כתב כן לפי דרכו דדינא דממון שא"י לכפור בו הוא מטעם הילך, ולמש"נ אף אם הוא דין בפנ"ע, י"ל דהוא רק בשאין הנתבע כופר.

ולפ"ז מתישבים ד' הרמב"ם בהל' עדות דחייב לישבע על השאר, הגם דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, דהתם הרי איירי בשכפר הנתבע בכל, ואיכא תורת תביעה גם על הממון שא"י לכפור בו, וע"כ הוא חייב שבועה מכח העדאת העדים במקצת.

ולפ"ז ניחא גם ד' רה"ג שהמודה במה שהעידו עליו העדים אינו חייב משום מודה במקצת, משום דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, ול"ד לכל העדאת עדים במקצת דחייב שבועה, הגם דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, דבכל העדאת עדים אף דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, מ"מ כיון שהנתבע כופר, איכא ע"ז תורת תביעה, ורק היכא שהודה לדברי העדים, הוא דאמרי' דכיון דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, אין ע"ז תורת תביעה, וה"ה פטור.

טו] והנה בל' הרמב"ם בהל' טונ"ט מ' דכל הא דהמודה בממון שא"י לכפור בו פטור, הוא רק משום שנכסיו משועבדין בו, עי' לח"מ שם,[[14]](#footnote-15) וצ"ב הטעם בזה.[[15]](#footnote-16)

ואי נימא דיסוד הפטור דממון שא"י לכפור בו, הוא משום דל"ב למיקם עימי' בדינא ודיינא, י"ל דכ"ז הוא בדאית לי' שעבוד נכסים, וא"צ לתבוע את הלוה עצמו, דהגם דצריך לתבוע תחילה את הלוה מדינא דלא יפרע מן הערב תחילה, אך לעיקר גבייתו ל"ב לתבוע את הלוה, אבל כל דלי"ל שעבוד נכסים, ולצורך גביית החוב יש לו לתבוע את הלוה, איכא ע"ז תורת תביעה, וכל שהודה במקצתה ה"ה חייב שבועה.

**ה**

טז] וי"ל עוד בזה, דהנה הכס"מ פכ"ב מעדות הק' ע"ד הרמב"ם, ז"ל, אבל אי קשיא הא קשיא שאילו הי' מודה זה בקנס לא הי' צריך לישבע לו על השאר לפי שלא הי' אפשר לו לכפור בהם ורבינו כתב בפרק הנזכר שאין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו, ולא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים אבל לא אמרו שתהא העדאת עדים גדולה מהודאת פיו, עכ"ל.

והנה מבו' בד' הכס"מ, דבד' הרמב"ם בהל' טונ"ט לא מצינו דפטרינן בממון שא"י לכפור, אלא כד אתינן לחייבו מכח הודאת פיו, אך כד אתינן לחייבו מכח העדאת עדים, י"ל דה"ז מחייב אף בשא"י לכפור בו, ואך דקשיא לי' דאין העדאת עדים גדולה מהעדאת פיו.

והדברים צ"ב, דהרי כ"ה דבהל' עדות שם ה"ה חייב משום העדאת עדים, משום דממ"נ איכא שטר על מקצת, ה"נ בהל' טונ"ט יש לחייבו משום העדאת עדים, שהרי איכא שטר על נ', וא"כ הרי ממש"כ הרמב"ם בהל' טונ"ט שהוא פטור, הרי מבו' דכל דהוי ממון שא"י לכפור בו לא מחייבי' אף משום העדאת עדים, וזה שלא כדבריו בהל' עדות, ומה הוצרך הכס"מ להא דלא מצינו דהעדאת עדים גדולה מהודאת פיו.

וי"ל בזה, דס"ל להכס"מ דבההיא דהל' טונ"ט יל"פ דאיירי בשהוציא את השטר קודם התביעה, וכמש"כ בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י, או דשטר חשיב כקדמה עדותם לתביעה כיון שנעשה כמי שנחקרה עדותם בבי"ד, וכמש"כ בכ' הגר"ח, וע"כ אין לחייב בזה משום העדאת עדים, ומשא"כ בהל' עדות איירי שהוציא את השטרות אחר התביעה, וגם לא חשיב כקדמה עדותם לתביעה, וכמש"פ בכ' הגר"ח שם, וע"כ מחייבי' בזה משום העדאת עדים.

ועד"ז צ"ב בד' הגידו"ת ש"ז ח"ב סוף דין ט"ו, שהק' ע"ד רה"ג דהמודה במקצת שיש עליו עדים אינו חייב שבועה, דא"כ היאך מחייב ר"ח בעדים מעידים בנ', הא כל עצמם של עדים לא ילפי אלא מהודאת פיו, וכיון דהודאת פיו על מה שיש עליו עדים אינו מחייב שבועה, גם העדים לא יחייבו, דשלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאה אמרו, אבל שתהא העדאת עדים גדולה מהודאת פיו לא אמרו, עכ"ד.

וצ"ב כנ"ל, דמ"ט קשיא לי' רק מכח הא דאין העדאת עדים גדולה מהודאת פיו, הרי מהא גופא שפטר רה"ג במודה במקצת שיש עליו עדים, שמעינן דגם העדאת עדים אינה מחייבת בכה"ג, דאל"כ מ"ט אינו חייב בכה"ג משום העדאת עדים, ותיקשי ע"ז מהא דמחייב ר"ח בעדים מעידים בנ', וי"ל דמפרש הגידו"ת לד' רה"ג בשקדמה עדות העדים לתביעה, וכמש"כ כן בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י, וע"כ אין לחייב בזה משום העדאת עדים.

יז] ואולי י"ל בזה, דהנה בחי' הר"י מיגש שבועות ד"מ: כתב בתו"ד, ז"ל, ועוד דהא טעמא דמודה במקצת הטענה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח הוא, והא לא משכחת לה אלא היכא דתבע לי' חיטים ושעורים ואודי לי' בחד מיניהו, דהו"ל בשעת הודאה מודה במקצת וכופר במקצת, אבל היכא דאודי לי' מקמי דליתבעי' בהאי מידי דקא כפר ביה מי איכא למימר דהודאתו משום דאין אדם מעיז פניו הוא, והא אכתי לא תבע לי' בהוא מידי דכפר לי', עכ"ל.

והנה בפשוטו מבו' בד' הרי"מ, דכל עיקר הא דהודאה במקצת הויא דררא על הכל, הוא רק מכח דתלינן לההודאה שהיא כדי להעיז על השאר, וזה עצמו הוא הדררא החושדתו על השאר, וע"כ כל שהודה קודם שתבעוהו במה שכפר, ול"ה הודאתו לצורך ההעזה על השאר, אין הודאתו מחייבתו שבועה.

וזהו מש"כ הרי"מ בתו"ד, דהא טעמא דמודה במקצת טענה משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח הוא, עכ"ל, והל' צ"ב, שהרי בפשוטו אין טעם חיובו דמודה במקצת משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, אלא דאם הי' מעיז פניו הי' פטור משום משיב אבידה, אך להנ"ל הל' מדוקדק, דבאמת עיקר המחייב דמודה במקצת הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח והודאתו היא לצורך כפירת השאר.

וכ"נ בל' הרמב"ן בשבועות דמ"ב: שפירש כן לדעת הרי"מ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ז"ל, וקאמר חזקה היא שאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, והאי כיון דאודי במקצת רגלים לדבר וחוששין לו מן השאר, דהאי דלא כפרי' משום דאין אדם מעיז פניו הוא, ולהכי מודה במקצת ומשתמיט במקצת, ורמא רחמנא שבועה עלי', עכ"ל.

וכ"נ בשו"ת הרמ"א סימן צ"ה אות ד', ז"ל, ומה שחלקת דשאני התם דהודה לו במקצת משא"כ כשכופר הכל והמלוה הוציא השטר לראובן, איפכא מסתברא. וכן נ"ל הסברא, דודאי מה שהודה מכח השטר לא מקרי הודאה דהרי צריך להודות מה שהודה מכח השטר, ואין כאן טעם דשאר מודה מקצת חייב דבכולהו בעי לכפרי' אלא חזקה אין אדם מעיז וכו', עכ"ל, והרי דכל עיקר חיובא דמודה במקצת מיוסד ע"ז דהודאתו היא כדי שלא להעיז על השאר, וזהו שכתב דל"ש ה"ט במודה בממון שא"י לכפור בו, דבע"כ הוא מודה, ואין הודאתו לצורך העזה על השאר.

ואמנם קשיא ע"ז, דאם אכן כל הדררא המחייבת במודה במקצת הוא במה דהודאתו היא כדי שלא להעיז על השאר , א"כ מ"ט מחייבי' בהעדאת עדים במקצת, הרי התם ל"ש ה"ט כלל.

ומכח זה הי' נ' לפרש כמש"נ במק"א, דלעולם עיקר המחייב דהודאה במקצת הוא משום שנתאמתו דברי התובע במקצת, ואך דהודאה דמשיב אבידה אינה הודאה המחייבת, ורק משום דהויא הודאתו לצורך כפירת השאר, הוא דלא חשיבא כהודאה דמשיב אבידה, וע"כ הוא חייב שבועה על השאר.

יח] ולולי דמסתפינא הי' נ' לפרש לדעת הרי"מ, דזמש"א בב"מ ד"ג., מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו, שלא תאמר הודאת פיו הוא דרמיא רחמנא שבועה עליה כדרבה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכוליה בעי דנכפריה והא דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו וכו', אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא, קמ"ל ק"ו.

והנה במש"א בגמ' דבהעדאת עדים ליכא למימר הכי, פירשו הראשונים שם בכמה אנפי, אך למש"נ בד' הרי"מ נ' דיל"פ בזה בע"א, דזהו גופא מש"א דבהעדאת עדים ליכא למימר הכי, דבמודה במקצת עיקר הדררא לחייבו היא במה שהודאתו היא כדי להעיז על השאר, וזה ל"ש בהעדאת עדים, וקמ"ל ק"ו דאפ"ה כל שהעידו עדים במקצתו הוא חייב שבועה על השאר.

יט] ולפ"ז נ', דגם אחר דילפי' לה מק"ו, חלוק הוא עיקר הדררא המחייבתו במודה במקצת, מהדררא המחייבתו בהעדאת עדים, דבמודה במקצת עיקר הדררא המחייבתו הוא במה שהודאתו היא כדי להעיז על השאר, וכמש"כ הרי"מ, אך בהעדאת עדים הויא הדררא המחייבתו במה שנמצא כפרן במקצת התביעה, והרי הראשונים כתבו דהא דבהעדאת עדים לא פטרינן משום החזקה דאין אדם מעיז, הוא משום שהוחזק כפרן במקצת וכו', וע"כ שפיר יל"פ דכל עיקר חיובא דהעדאת עדים מיוסד ע"ז.[[16]](#footnote-17)

ומקור לזה יש להביא מד' שערי שבועות שער ז' סוף ש"ו דבהעדאת עדים ל"ב ב' כסף, ובשער משפט סימן פ"ח סק"א תמה ע"ז, והרי דדין אחר הוא.

ובשער ד' כתב, ז"ל, והואיל שזה נידון ממודה מקצת הטענה, דיו לבא מן הדין להיות כנידון, וה"ה כמוהו לכל דבריו, עכ"ל, ומ' דאין חיובו מדין מודה במקצת הטענה, ואך דכיון שהוא נלמד ממנו אמרינן דיו, ואך דצ"ע, דכיון שכתב דמשום דיו ה"ה כמוהו לכל דבריו, מ"ט ל"ב בזה ב' כסף, וע"כ אולי צריך לדחוק בדבריו בסוף ש"ו, עייש"ה.[[17]](#footnote-18)

כ] ואם כנים הדברים נמצא, דכל עיקר חיובא דהעדאת עדים במקצת, הוא רק היכא שהנתבע כופר בכל והעידו העדים על מקצת, דכיון שנמצא כפרן במקצת התביעה, ה"ה חייב שבועה על השאר, אך כל שהודה במה שהעידו העדים, לא מצינו כלל לחייבו משום העדאת עדים.[[18]](#footnote-19)

ויתישב בזה ד' הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת שבועה על השאר, והק' הש"ך דמ"ט לא יתחייב מדין העדאת עדים, ולהנ"ל ניחא דאין העדאת עדים מחייבת שבועה, רק בשהעידו על מה שכפר, וניחא בזה גם משה"ק בקצוה"ח דבהודאה בדבר שאינו במידה וכה"ג יתחייב מדין העדאת עדים.

ולפ"ז מבוארים ד' הכס"מ והגידו"ת שלא הוכיחו מד' הרמב"ם ומד' הרי"מ דגם בהעדאת עדים לא מחייבי' היכא דהוי ממון שא"י לכפור בו, דבגוונא דהרמב"ם ודהרי"מ שהוא מודה במה שהעידו העדים, אין לחייב כלל מדין העדאת עדים, וע"כ לא קשיא להו אלא משום שאין העדאת עדים גדולה מהודאת פיו.

כא] ולפ"ז י"ל בדעת הרמב"ם, דס"ל באמת דהגם דבהודאת פיו כל שהודה בדבר שא"י לכפור בו ה"ה פטור, מ"מ העדאת עדים מחייבת אף שהוא דבר שא"י לכפור בו.

ומשה"ק הכס"מ דאין העדאת עדים גדולה מהודאת פיו, נ' די"ל בזה בתרי גווני, חדא, שהרי למש"נ בד' הרי"מ דיסוד החיוב דמודה במקצת הוא משום דהויא הודאתו לצורך כפירת השאר, הרי מסתברא מילתא דהא דמודה בדבר שא"י לכפור בו פטור, הוא כמבו' בתו"ד הרמ"א בשו"ת סימן צ"ה דהוא משום דכה"ג אין הודאתו לצורך כפירת השאר, אלא משום שא"א לו לכפור בזה.

ולפ"ז הרי ל"ש כל עיקר הך דינא אלא כד אתינן לחייבו מכח הודאתו, דעיקר המחייב בהודאה במקצת הוא במה דהויא הודאתו לצורך כפירת השאר, וזה ל"ש במודה בדבר שא"י לכפור בו, אך כד אתינן לחייבו מכח העדאת עדים, שפיר יש לחייב אף דהוי עדותם בדבר שא"י לכפור בו.

ויל"פ עוד, דיסוד הפטור במודה בדבר שא"י לכפור בו, הוא כמש"כ בקצוה"ח סימן פ"ז סק"ה דהוא משום שא"צ להודאתו כדי לחייבו, וע"כ ל"ש הך דינא בהעדאת עדים, שכל הא דא"א לכפור הוא מכח עדותם, ומש"כ הקצוה"ח שם לא כן, צ"ב.

כב] ולפ"ז מתישבים היטב ד' הרמב"ם, דע"כ בהל' עדות שהוא מתחייב שבועה מדין העדאת עדים במקצת, דכיון שכפר הנתבע בכל, איכא בזה לחיובא דהעדאת עדים, ה"ה חייב אף דהויא עדותם בדבר שא"י לכפור בו.

ומש"כ הרמב"ם בהל' טונ"ט דהמודה בדבר שא"י לכפור בו פטור, ולא מחייבי' לי' משום העדאת עדים, הוא משום דהתם שהוא מודה במה שמעיד השטר, לי"ב לעיקר חיובא דהעדאת עדים, ואין לדון לחייבו אלא משום הודאתו, ובזה אמרינן דכל שמודה בדבר שא"י לכפור בו אין הודאתו מחייבתו.

וניחא גם ד' רה"ג שהמודה במה שהעידו עליו העדים אינו חייב משום מודה במקצת, משום דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, דהגם דבהעדאת עדים במקצת חייב שבועה, הגם דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, ומשום דבהעדאת עדים ליכא לפטורא דממון שא"י לכפור בו, מ"מ במודה במה שהעידו העדים, אין לחייבו משום העדאת עדים, דאין העדאת עדים מחייבת אלא במעידים על מה שכפר, ואין לחייב בזה אלא משום הודאתו, ובזה אמרי' דכיון דהויא הודאתו בדבר שא"י לכפור בו, אין הודאתו מחייבתו.

**ו**

כג] וכלל כל הדרכים שנתבארו בזה בדעת הרמב"ם הוא, דחלוק ההיא דפ"ד מטונ"ט שהנתבע מודה לשטר, וע"כ הוא פטור משבועה, מההיא דפכ"ב מעדות שהנתבע כופר בכל, וע"כ הוא חייב שבועה.

ונת' בזה ד' טעמים, **א**, דפטורא דממון שא"י לכפור הוא משום דאי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, וע"כ היכא שהוא כופר בכל, אין לפטרו, כיון שהוחזק כפרן במקצת ע"פ העדים ובחזקת מעיז פנים הוא. **ב**, דפטורא דממון שא"י לכפור הוא משום דחשיב כהילך, ולא חשיב כהילך אלא כשאין הנתבע כופר בזה. **ג**, דפטורא דממון שא"י לכפור הוא משום דליכא תביעה ע"ז, וכל שהנתבע כופר איכא ע"ז תביעה. **ד**, דבהעדאת עדים ליכא לפטורא דממון שא"י לכפור, ואך דהיכא שהנתבע מודה לדברי העדים ליכא לעיקר החיוב דהעדאת עדים.

וכמדומה שעיקר הדברים דמש"כ הרמב"ם בהל' עדות דהוא חייב לישבע על השאר, הוא משום שהנתבע כופר בכל, הוא מבו' להדיא בל' הרמב"ם שם, ז"ל, יראה לי ששבועה זו שישבע על השאר בנק"ח כדין מודה במקצת, שהרי עליו ב' עדים כשרים מעידין במקצת הממון "שכפר בכולו" וכו', עכ"ל, וממה שהוסיף הרמב"ם לתיבות אלו שכפר בכולו, נ' להדיא דרק משום זה הוא דחייב לישבע על השאר, וז"ב.

**ז**

כד] והנה בעיקר ד' רה"ג לפ"מ שפירש המאירי בדעתו, דאף אם אין העדים מעידים שלא פרע, והוא מודה שלוה ולא פרע, אינו חייב שבועה על השאר, צ"ב, דמ"ט חשיב כה"ג כממון שא"י לכפור בו, הרי הוא יכול לכפור בו ולומר פרעתי, וכמש"כ המאירי לחלוק מכח זה ע"ד רה"ג.

וכ"ה מבו' גם בד' הראשונים בב"מ ד"ד:, דרק כת"י בנאמנות חשיב כממון שא"י לכפור בו, משום דל"מ טעין פרעתי, ובאמת דלפ"מ שפירשו הראשונים שם דעיקר פטורא דממון שא"י לכפור בו הוא משום דהוי זה כהילך, הרי פשוט דכ"ז הוא היכא דל"מ טעין פרעתי, דאל"כ ודאי ל"ה זה כהילך.

כה] ואולי י"ל בזה, דהנה הש"ך בסימן פ"ח סקנ"ה הביר ד' רה"ג במשפטי שבועות ש"א, ז"ל, וזה שאמרנו שהמודה וכו' ק' דינרים ופרעתיו נ' ונשארו נ' אינו כמשיב אבידה, אלא אם יהיו ג' דברים. הא', אם יודה בבית דין קודם תביעת היורשים, ויתברר לב"ד שלא על דרך ערמה הודה. והשני, אם אין שם עדות שבינו לבין המת היה משא ומתן ה"ז משיב אבידה ופטור, ואם יש עדים שהיה משא ומתן ביניהם חייב, כדתנן דומה לזה ומודה ר' יושיע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן שהפש"א הוא הפש"ה, ואם יש עדים שהוא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן, הג', אם לא יהיה דבר ידוע ומבואר לכל או יציאת קול שהיה משא ומתן בין המת ובין המודה כו', עכ"ל.

והש"ך כתב ע"ז, ז"ל, ומש"כ הגאון דביש עדים חייב, נלפע"ד דהתוספות פ"ב דכתובות פליגי עלי', דפריך התם בש"ס וליתני ומודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן, ומשני אליבא דמאן אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבידה הוי, וכתבו התוס', אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבידה הוי, כדמסיק דבבנו מעיז, וא"כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן, דלעולם נאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתי הכל, דבבנו מעיז ומעיז, עכ"ל וכו', וא"כ כ"ש ביש קול חולקין התוס', וכן בטוען היורש ברי לי שהלוה לך ק' דהני ג' חד ענינא הוא וכו', עכ"ל.

וצ"ע טעמא דרה"ג דמחייב בכה"ג, ופליג ע"ד התוס' דפטרי משום דאית לי' מיגו דאי בעי אמר פרעתי הכל.

ונראה לפרש בזה, דס"ל לרה"ג דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וע"כ ?

ועפי"ז יש לדון לפרש עיקר ד' רה"ג שם שחילק ?

כו] ולפ"ז למדנו מד' רה"ג, דכשמודה שלוה נ' ולא פרע, עיקר ההודאה המחייבתו היא במה שמודה שלוה, דזהו עיקר המחייבו ממון, דמה שמודה שלא פרע, אי"ז המחייבו ממון, שהרי עיקר ההלואה היא המחייבתו ממון אם אך לא פרע, וגם, שהרי אף בלא הודאתו שלא פרע, כל שלא טען שפרע ה"ה חייב לשלם.

ולפ"ז יש מקום לחדש, דכל שהודאתו שלוה ל"מ לחייבו, א"א לחייבו מכח הודאתו שלא פרע, דההודאה המחייבתו היא ההודאה שלוה, וכל שא"א לחייבו שבועה מכח הודאה זו, אינו מתחייב שבועה כלל.

ואשר זהו דס"ל לרה"ג דכל שהעידו העדים שלוה נ', והודה שהוא חייב נ' אלו, אינו חייב שבועה על השאר, משום דהויא הודאתו בדבר שא"י לכפור בו, דהגם שהוא יכול לכפור ולומר שפרע, מ"מ כיון שהודאתו על הלואת נ' אלו הויא הודאה בדבר שא"י לכפור בו, לא מצינו לחייבו מכח הודאתו שלא פרע, דהודאה זו אינה הודאה המחייבת שבועה על השאר, ואכתי צ"ע בזה.

א] תשובות הגאונים - גאונים קדמונים סימן פד, אלא לעו' סבר ר' שמע' בן אע' דשנים נמי פטור ואית לר' חייא לדחויי דלא משום הילך קא פטר בשבועה אלא שאני התם דקא מסייע לי' שטרא ולא גמרינן מן הכא הילך פטור אלא כל דכת' בשטרא על לוה לא הרי מודה במקצת הטע' ואי טעין מלוה ה' סלעין ומהנפיק שטרא בב' לא מיחייב שבועה על השלשה אי נמי שניא הא מילתא דשטר שכתוב בו סלעין סתם שכל ממונן שהוא בשטר ני לוה משועבדין בו דתנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכ' משוע' על ידי עדים גובה מנב' בני חורין וקאי מלוה קאמ' יש לי עליך בשטר זה חמש סלעין ונכסיך משועבדין לך בשטרוה והלה כופר וכשם שאין נשבעין על הקרקעות כן אין נשבעין על טענת כפירת קרקע' והל' זו רווחת היא דקאמרי' לעינין הפוגמת כתובתה לא תיפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למי' שבועה דאוריתא א' רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשב' שבתו' נשבע' ולא משלמ' והא נשבעת ונוטלת ועוד אין נשבעין על טענ' כפיר' קרקע' וטעמ' דמילתא שהנכסים משועבדין לכתובה והכין נמי אין מביאין קרבן על שבועת טענת כפירת קרקע' וחדא אורחא היא, עכ"ל.

בדבריו נ' דמפרש לההיא דמסייע לי' שטרא, דהיינו דהודאה על דבר שיש עליו שטר אינה מחייבת, וכדעת הרמב"ם בממון שאין יכול לכפור בו, וע"ד שכתב בתור"פ, ועי' קה"י ואבי עזרי שכתבו כן בדעת הרמב"ם.

עוד מבו' בדבריו, דאיכא שעבוד קרקעות על כל הה' סלעים, ומבו' בלשונו דהכא הוי זה "כפירת" שעבוד קרקעות ודלא כפירש"י דהוי זה הודאת שעבוד קרקעות, וצע"ג דא"כ מ"ט במודה בג' חייב שבועה, הרי גם בכה"ג הוי זה כפירת שעבוד קרקעות.

ואמנם כ"ה מבו' גם בפי' ר"ח בב"מ שם, וגם בחי' הר"י מיגש ב"ב דקכ"ח:, וזה צע"ג.

ונ' בביאור הדברים, דיל"פ דלעולם הדררא דהעדאת עדים הויא דררא אחרת מהדררא דמודה במקצת, ומש"א בגמ' ק"ו, הוא משום דהרי דררא זו דהודאה במקצת נתבררה ע"פ נאמנות דהודאת פיו, ודררא דהעדאת עדים נתבררה ע"פ נאמנות דעדים, וזהו שאמרו דאם פיו מחייבו שבועה, כ"ש דעדים מחייבין אותו שבועה, וזהו דמייתי' מהא דע"א מחייבו שבועה, והרי דאף דררא שנתבררה ע"פ ע"א מחייבתו שבועה, (דאל"כ אינו מובן מה מייתי' כלל מע"א, הרי אי"ז ענין כלל לשבועת העדאת עדים, ובע"כ דעצם הדררא ידעינן, ואך דהנידון הוא שמא העדאת עדים אי"ז נאמנות מספקת לחייב שבועה, וגרע מפיו, וע"ז הוא דמייתי' מע"א, וזה ישוב דעת רש"י דלמסקנא ילפי' מע"א, והראשונים הקשו דע"א אינו ענין לזה כלל, ולהנ"ל ניחא, אך צ"ע במש"א הצד השוה שעל טענה וכפירה הן באין).

והנה אמנם הקצוה"ח והגרע"א כתבו דהוא משום דאיירי שאין מעידין שלא הי' פירעון, אך בד' הרמב"ם אין נ' כן, ולשונו מורה להדיא דמעידים העדים שעדין הוא חייב לו, ולפ"ז הדק"ל.

ונ' עוד, דכל חיובא דהעדאת עדים, הוא רק כשתבעו תחילה ואח"כ הביא עדים, אך כל שתבעו והביא עדים, ה"ז מכלל תביעתו שתובעו ע"פ העדים, וצ"ב.

והנה מבו' בד' המ"מ, דכ"ז הוא בשטר ולא בעדים, ולהנ"ל הוא מוכח מכל חיובא דהעדאת עדים, שהוא חייב, והיינו משום שרק כד איכא שטר שכבר נחקרה עדותן בבי"ד, א"צ לדון ע"ז כלל בבי"ד, שכבר נתקבלה העדות.

אך צ"ע שהרי על טענת פרעתי, לא נתקבלה עדותן בבי"ד, וצריך עתה לדון ע"ז, ואולי י"ל, לפי ל' הרמב"ם דדינא הוא דצריך לפרעו בשטר, וע"כ נמצא דאין לו כלל זכות לטעון פרעתי, ואי"ז ראי', דאם הוי זה ראי', הרי צריך להביאה לבי"ד ולדון עלי'.

וי"ל עוד, דעיקר חיובו הוא משום ההלואה עצמה, וכל שאין יכול לטעון עלי' פרעתי, שוב הדר דינא דחיובו ברור ע"פ השטר, ול"ד להיכא שאין עיקר חיובו ברור אלא ע"פ ראי', דהכא עיקר חיובו ברור ע"פ השטר, ואך שאם הי' יכול לטעון פרעתי ל"ה זה מחייבו, ודו"ק.

ולפ"ז י"ל ההיא דפכ"ב עדות בתרי גווני, חדא, דהתם כיון דיש ב' שטרות, ואין לו אלא מכח ממ"נ, א"א לומר דזה הוי כבר בידו, וא"צ לדון ע"ז כלל, שהרי אדרבה מצד כל שטר בפנ"ע אין לו, רק מכח ממ"נ, ואף שהי' יכול להוציא א' מהן בבי"ד, אך כל שהוציא שניהם אינו חייב מכח כל שטר בפנ"ע, וודאי צריך לדון ע"ז, וע"כ הוי זה כהעדאת עדים, דל"מ לחשבו כממון שאינו יכול לכפור בו.

ועוד י"ל, דכיון שהוא כופר ואינו מתרצה לתת, ודאי יש לנו לתבעו ע"ז גופא שיתן, ויש בזה תביעה, וע"כ ה"ה חייב שבועה.

ובההיא דכתובה, י"ל ג"כ דרק כד אית לי' שטר א"צ כלל לדון ע"ז, אך התם הרי על הנידון אם היא אשתו או לא, צריך לדון בבי"ד ולהביא עדים, וכבר כתב המ"מ דרק כד איכא שטר הוא דחשיב כממון שאינו יכול לכפור בו, אך כאשר אין לו אלא עדים לא חשיב כממון שאינו יכול לכפור בו, ונמצא דהתם דאין לה אלא עדים שהיתה אשתו, וליכא ע"ז שטר ועדין לא נחקרה עדותן בבי"ד, ודאי צריך לדון ע"ז, וע"כ הוי זה מכלל התביעה.

התומים סימן פ"ח סקי"ט הוכיח מד' הרמב"ם פ"ט מנז"מ דא' גדול וא' קטן וכו' חייב שבועה דאורייתא, אף שאין יכול לכפור.

והנה בפשוטו י"ל, לפי ל' הרמב"ם דבעי' שעבוד נכסים, והתם אכתי ליכא שעבוד נכסים.

אך להנ"ל א"צ לזה, דהתם ודאי צריך להעמידו בדין ולדון ע"ז, וע"כ בזה אינו חייב.

ועי' אמרי בינה טונ"ט סו"ס ב' שכבר הרגיש בסברא זו, דא"צ לעשות פס"ד.

חי' הרי"ם סימן ל"א סק"ז דן דבכל שטר יהא חשוב כקדמה הודאה לתביעה, וכתב דבסלעין דינרין אף שא"א לחייבו משום העדאת עדים יש לחייבו משום הודאה, אך בב' שטרות ק', ועיי"ש שכתב דלהרמב"ם לטעמי' ל"ק, דלדידי' צריך שיהיו ראויים להגדה בזמן ביאת השטר לבי"ד, והרי שעדין לא נגמרה העדות לגמרי.

ושוב כתב, דאף שקדמה העדאת העדים לתביעה, מ"מ זה עצמו לא נודע לנו רק אחר התביעה, וע"כ לא חשיב כקדמה הודאה לתביעה.

בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י עמד ע"ד הש"ך, שמבו' בדבריו ממה שפירש הוכחת הב"י מד' הר"ן בפ' שבועת הדיינים, דלדעת הרמב"ם יש לפטור גם משום העדאת עדים כיון שא"י לכפור, וקשיא דהרי לעולם אחר הודאתו אין יכול לכפור, ובע"כ דרק אם גם בלא הודאתו אין יכול לכפור הוא דפטרינן לי', וא"כ אין לנו לפטור בהעדאת עדים כלל.

בל' תשוה"ג, מבו' דפטורא דהילך הוא דומיא דמודה על נ' וטוען שכבר פרעם, והא דכה"ג אינו חייב, אי"ז משום שאינם בכלל התביעה, אלא משום שאי"ז הודאה על חיוב, וה"נ בהילך דכוותה, וזה ניחא לדעת הרמב"ם שהוא נותן לו מיד, וע"כ לא חשיב זה כהודאה על חיוב.

וצ"ל דהא דשטר הוי הילך, הוא מדינא דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, וע"כ חשיב שאומר שכבר פרע לו אותם ב' סלעים, שהרי יש לו שטר עליהם, ושטר העומד לגבות כגבוי דמי, וזה ניחא עפי"ד התוס' בסוטה, דכל שעומד לגבות בודאי לכו"ע הוי כגבוי, ועי' חי' הרי"מ שעמד ע"ז מ"ט שטר הוי כהילך, וכתב לדון עפי"ד התוס' בסוטה, ואכתי צ"ב.

בד' הרמב"ם בהל' אישות י"ל, עפי"ד המ"מ דצריך שטר ועדות ל"מ דעל שטר א"צ לדון כלל ורק בזה ליכא תביעה.

ולפ"ז י"ל דהתם אין ידוע שהיתה אשתו, אך צ"ע אם הוציאה גט.

ולפ"ז י"ל בע"א ד' הרמב"ם בהל' עדות, דהתם דאי"ז אלא מכח ממ"נ, הוא נידון דבי"ד, ויש בזה תביעה.

אך האמת יורה דרכו, דל' הרמב"ם שם הוא דכל חיובו הוא משום שהעידו העדים במה שכפר בכולו.

1. ומצאתי בשו"ת הרמ"א סימן צ"ה אות ד' שכתב בתו"ד, ז"ל, דודאי מה שהודה מכח השטר לא מקרי הודאה דהרי צריך להודות מה שהודה מכח השטר, ואין כאן טעם דשאר מודה מקצת חייב דבכולהו בעי לכפרי' אלא חזקה אין אדם מעיז וכו', עכ"ל, אמנם בד' הרמ"א שם מבו' דמה"ט א"א לחייבו מכח הודאתו אלא מכח העדאת עדים, עיי"ש, ונ' כונתו, דס"ל דעיקר חיובא דמודה במקצת הוא משום דהודאתו היא לצורך כפירתו בשאר, אך בשטר שבע"כ הי' לו להודות, אין הודאתו מחייבתו, ואין לחייבו אלא מדין העדאת עדים, ועמש"נ עוד בזה להלן סק"?. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועד"ז נראה, בשתבעו ק' ואמר הנתבע נ' להד"מ ונ' לא ידענא, והעידו העדים שהוא חייב נ', דלפ"ד הראשונים יהא פטור משבועה על השאר, משום החזקה דאין אדם מעיז, דבכה"ג הרי לא הוחזק כפרן במקצתו ואינו בחזקת מעיז פנים, וז"פ. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועי' תומים סימן ע"ה שפירש כן בטעמא דהרשב"א דהודאה מתוך הכפירה במקצת אינה מחייבת שבועה, ול"ה כהעדאת עדים, משום דכה"ג שהודה מתוך הכפירה והי' דעתו לכפור בכל, אי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, וגם חיובא דהעדאת עדים אשר הוא משום דהוחזק כפרן במקצתו ובחזקת מעיז פנים הוא, ל"ש בזה, ולדבריו יל"פ דזהו כל עיקר הא דבעינן כי הוא זה ול"מ הודאה מתוך הכפירה, דכל שהודה מתוך הכפירה אכתי אי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, וזה מתישב עם ד' הרשב"א בכ"ד שפירש דמש"א רבה מפני מה אמרה תורה וכו', הוא לפרש הטעם דכופר הכל פטור, דהוא משום דאין אדם מעיז, ומשא"כ במודה במקצת לי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, משום דאישתמוטי קמישתמיט, והרי דאף במודה במקצת אם הי' בו להחזקה דאין אדם מעיז, הי' פטור מן השבועה, וע"כ בהודאה מתוך הכפירה דאי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, ה"ה פטור מן השבועה.

   ועי' עוד בביה"ל ח"ג סימן ל"ט, שדן לומר דכל עיקר פטורא דהילך, הוא משום דכל שחלק ההודאה הוי הילך, אכתי הוי זה העזה, ואי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, וכתב לפ"ז, דבהעדאת עדים במקצת יהא חייב אף דהוי זה הילך, ואך דכ"ז הוא היכא שכפר בדברי העדים, דהוחזק כפרן במקצתו ובחזקת מעיז פנים הוא, אך היכא דהודה לדברי העדים דאינו בחזקת מעיז פנים, שפיר יש לפטרו בדהוי זה הילך, דאי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, עיי"ש בדבריו, וזה ע"ד הנ"ל.

   אך עיקר דבריו שדן לפרש דפטורא דהילך הוא משום דאי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, תמוה מאד, שהרי בגמ' דנו לפרש דטעמא דפטר ר"ע בשאומר הלוה שנים, הוא משום הילך, והתם הרי לי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, שהרי חזינן דאם אמר שלש פטרינן לי' משום משיב אבידה, דהו"מ למימר שנים, והרי דכיון דמסייע לי' שטרא אי"ז העזה, ואפ"ה הוא פטור מן השבועה משום הילך, ובע"כ דפטורא דהילך הוא פטור בפנ"ע, ואי"ז אך משום דהוי זה העזה ואי"ב להחזקה דאין אדם מעיז. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה הש"ך בסימן ע"ה כתב כן במכוון ד' הב"י שם, עיי"ש, וזה צ"ע, שהרי בד' הכס"מ פכ"ב מעדות שעמד ע"ד הרמב"ם שם מ"ט לא פטר מכח הא דהוי זה ממון שא"י לכפור בו, הרי מבו' להדיא דס"ל דהך דינא דממון שא"י לכפור בו הוא גם בשהנתבע כופר, ומצאתי שכבר עמד ע"ז בחי' הרי"מ סימן ע"ה סק"י ד"ה ובמ"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכ"ה בש"ך סימן פ"ח סקמ"ט, ואע"ג דמדברי רש"י רפ"ק דמציעא דף ד' ע"ב משמע דל"ה הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים לו בשטר, היינו דרש"י מיירי התם אפילו באינו מודה, אבל במודה נראה כהב"י דאפילו לי"ל קרקע כלל הוי הילך וכו', עכ"ל, ומש"כ דרש"י מיירי התם אפי' באינו מודה, אף דסוגיא דהתם איירי במודה ואומר שנים, צ"ל שכונתו דפירש"י כן משום דנפק"מ בזה דאף בשאינו מודה הוי זה הילך. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה בביאור הגר"א סימן ע"ה סקי"ב כתב דטעם הסוברים דשטר לא חשיב הילך כשאין הנתבע מודה בו, הוא משום דגרסי בגמ' ושטרא דקמודה בי' הוי הילך, וכ"ה בחי' הגר"ח פט"ז מאישות, אך לד' הש"ך אי"ז כן, שהרי התם דאיכא שעבוד נכסים, חשיב כהילך אף שאין הנתבע מודה בו, ורק כד ליכא שעבוד נכסים, הוא דלא חשיב כהילך אא"כ הנתבע מודה בו. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועיקר הך מילתא דאם נעשה הילך ע"י ההודאה לי"ב לפטורא דהילך, נ' דיש ללמוד כן גם מהא דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא אמרי' דלא יהא מודה במקצת חייב שבועה, משום דהוי כהילך, דהגם דודאי לא חשיב כהילך רק אם יכול בפועל לגבות מן הלקוחות, (דאל"כ לא חשיב הילך כיון שיכול למכור הקרקע ולהבריחו ממנו), אך הרי שפיר מהניא הודאתו לגבות מן הלקוחות שלקחו אחר הודאתו, וכמש"כ הראשונים בב"מ דע"ב:, ונ' מזה, דכיון דל"ה הילך רק ע"י הודאתו, לי"ב לפטורא דהילך.

   אך יתכן דא"צ לזה, אלא כל הא דשעבוד קרקעות חשיב כהילך, הוא רק בשטר, דבזה חשבינן להקרקע כגבוי בידו, כיון שיכול לגבות ע"פ השטר ול"מ המחויב לטעון פרעתי, אך בהודאה, הרי דאף דאיכא שעבוד קרקעות, מ"מ כיון שכשיבא לגבות יהא בידו וביד הלקוחות לטעון פרעתי, דשמא פרע אחר ההודאה, לא חשיב זה כהילך, וכעי"ז נת' להלן סק"י בהערה בביאור ד' המ"מ דהרמב"ם פליג ע"ד רה"ג, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובזה מתישב מה שהקשו, במש"כ הבעה"מ דטעמא דמ"ד דהילך חייב דהוא משום דס"ל דלאו כמאן דנקיט לי' בידי' דמי, דמ"ש זה בהודאה בקרקע, דכל שהודה לו כבר נסתלק מעמו לגמרי, והוי כנקיט לי' בידי', אך לפ"ד בעה"ת ניחא, דמה דהוי כנקיט בידי' מכח ההודאה ל"מ לפטרו, וכל הא דהילך פטור, הוא משום דגם קודם ההודאה הוא מזומן ליתן לו, ומ"ד דהילך חייב ס"ל דמה שהוא מזומן ליתן לו לא חשיב כמאן דנקיט בידי', וע"כ גם בקרקע לא חשיב כמאן דנקיט בידי' קודם שהודה לו, וז"פ.

   ועי' עוד בקצוה"ח סימן ת' סק"ב שנראה שפירש לדעת בעה"מ דהא דהילך פטור, הוא רק משום שהוא מזומן ליתן קודם התביעה, וכמאן דנקיט לי' בידי' קודם התביעה, וע"כ ליכא ע"ז תביעה כלל, עייש"ה, וזה צ"ב, שהרי הא דהילך פטור, הוא אף בגוונא שקודם התביעה ל"ה בדעתו כלל לפרוע לו, ורק מכח התביעה הוציא מעות ליתן לו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ועיי"ש בהמש"ד שכתב, דהא דבדינא דהרמב"ם במודה בנ' שבשטר א"א לחייבו מכח העדאת עדים, הוא משום שקדמה עדות השטר לתביעה, וגם בד' רה"ג פירש כן, דאיירי בשקדמה עדות העדים לתביעה.

   ועפי"ז יישב הא דקשיא לדעת רה"ג, דמ"ש מכל העדאת עדים במקצת דחייב שבועה, ולפ"ז ניחא, דהיכא דהויא ההעדאת עדים אחר התביעה, שפיר יש לחייבו שבועה מכח ההעדאת עדים, ורק היכא שקדמה עדותם לתביעה, ולא מצינו לחייבו אלא מכח הודאתו דהויא לאחר התביעה, הוא דאמרינן דאין הודאתו מחייבתו כיון דהוי זה ממון שא"י לכפור בו. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה הי' מקום לומר בדעת הש"ך, דלעולם גם אם נעשה כממון שא"י לכפור ע"י הודאתו ה"ה פטור, והא דבכל הודאה במקצת חייב, הוא משום דהגם שאינו יכול לכפור בו ולומר שלא לוה או שפרע תחילה, מ"מ כשיבא לגבות ממנו עדין הוא יכול לכפור ולומר שפרע אח"כ, וע"כ לא חשיב זה הילך, ומשא"כ בהעדאת עדים שאינו יכול לטעון שפרע אח"כ, דהוחזק כפרן, חשיב כממון שא"י לכפור בו.

    אך אי"ז מתישב, דלפ"ז הרי נמצא, דכל הא דבהעדאת עדים חשיב כממון שאין יכול לכפור בו, הוא רק מכח מה שטען תחילה לא לויתי, וא"כ הרי אף אם לא העידו העדים רק על ההלואה, נמי בדין שיהא חשוב כממון שאין יכול לכפור בו, דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וגם הוחזק כפרן, וממה שחילק הש"ך דאם העידו העדים שלוה ולא פרע חשיב כממון שא"י לכפור בו, ורק משום שאינו מודה, הוא דלי"ב לדינא דממון שא"י לכפור בו, ואם העידו שלוה ואין יודעים אם פרע לא חשיב כממון שא"י לכפור בו, מוכח דכל דבשעה זו אין יכול לכפור בו, לא איכפת לן שיכול לטעון אח"כ פרעתי, וגם די"ל, דכיון דאחר פסק בי"ד שוב אין יכול לטעון פרעתי, ע"כ חשיב שפיר כממון שא"י לכפור בו, ולפ"ז בע"כ דהא דבהודאה במקצת לא חשיב כממון שאין יכול לכפור בו, הוא משום שמעיקרא הי' יכול לכפור בו. [↑](#footnote-ref-11)
11. ולפי דבריו מיושבים ד' הנמו"י בב"מ ד"ק: דהא דבלייפי אינו הילך, הוא משום שהבגד הוא הכל מחובר בחתיכה אחת, ולוקח אומר ג' אמות מבגד זה לקחתי, ומוכר אומר ב' אמות מבגד זה מכרתי לך, לאו הילך הוא כיון דאין הבגד שתובע מסוים, אלא יתן לו שתי אמות מהבגד ממקום שירצה, עכ"ד, והובא בקצוה"ח סימן פ"ז סק"ב, והקשו ע"ז דא"כ מ"ט שטר חשיב הילך מכח השעבוד קרקעות, הרי אף דנימא דמכח השעבוד קרקעות חשיב כגבוי, מ"מ הרי אין הקרקע שתובע מסויימת, וגם יכול הלוה לסלקו בזוזי, ומ"ט חשיב הילך, אך לפ"ד המיוחס לריטב"א, דשטר לא חשיב הילך רק בצירוף הא דאין יכול לכפור בו, ניחא, אך צ"ע דאי"ז במשמעות ד' הנמו"י בפ"ק דב"מ, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-12)
12. ולפ"ז הי' אפ"ל כיסוד ד' החי' הרי"מ, דהא דמודה במקצת חייב ולא אמרי' דע"י ההודאה הוי הילך, הוא משום דפטורא דהילך הוא רק בדהוי הילך גם בלא ההודאה, והא דבהעדאת עדים נקט הש"ך דיש לפטור משום הילך, הוא משום דבהעדאת עדים הוי הילך קודם עדותם, דכיון שיש עדים הראויים להעיד על הממון ואין יכול לכפור בו, הוי זה כהילך.

    אך אכתי תיקשי בהא דמבו' בד' הש"ך בסימן ע"ה, דאף אם ממון שא"י לכפור בו חשיב כהילך גם כשאין הנתבע מודה, מ"מ אם אמר לא לויתי ואח"כ באו עדים שלוה ואין מעידים שלא פרע, לא חשיב כהילך, ותיקשי, דאחר שאמר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, מ"ט לא חשיב כהילך מכח עדותם.

    ולכאו' מוכח מזה, כמש"נ עפי"ד הש"ך בסימן פ"ז, דפטורא דהילך דממון שא"י לכפור בו, הוא רק בדהוי הילך קודם התביעה, וע"כ בכה"ג שאין העדים מעידים שלא פרע, דנמצא דבשעת התביעה הי' יכול לכפור בו ול"ה חשיב כהילך, הרי דהגם דאחר שאמר לא לויתי תו אינו יכול לכפור בו, מ"מ ל"מ זה לפטור.

    אך יש לדחות, דאף אחר שאמר לא לויתי אכתי לא חשיב כממון שאין יכול לכפור בו, שהרי כ"ז שלא באו העדים יכול לחזור ולטעון מפטור לפטור ולטעון שלוה ופרע, אך אה"נ אילו ל"ה יכול לחזור בו, י"ל דהי' חשוב כממון שאין יכול לפטור בו, להצד דחשיב כהילך אף כשהנתבע כופר, והי' פטור מן השבועה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ויל"פ בזה בכמה גווני, חדא, דהוא משום דאין העדים מעידין שלא פרעו, ובכה"ג ס"ל להרמב"ם דהוי זה ממון שיכול לכפור בו שיכול לומר פרעתי, וכמו שהשיג כן המאירי ע"ד רה"ג, הבאנו דבריו לעיל סק"ב, וי"ל עוד, דגם אם העדים מעידים שלא פרעו, מ"מ אי נימא דדינא דממון שא"י לכפור בו הוא מטעם הילך, הרי די"ל דכה"ג לא חשיב כהילך, כיון שיהא בידו וביד הלקוחות לטעון שפרעו אח"כ, וכמו שעמד בכעי"ז בחי' הגרנ"ט ב"מ, עוד יל"פ, דהוא משום דלדעת הרמב"ם לא פטרינן בממון שא"י לכפור בו, אלא בשטר שכל נכסיו משועבדים בו, וכל' הרמב"ם שם, אך לפ"ז גם לא יפטר בדהוו הנ' בכת"י שיש בו נאמנות, וכמו שהביא המ"מ שם ד' הרמב"ן, וכבר נחלקו האחרונים בביאור דבריו אם כונתו דהרמב"ם פליג ע"ז או לא, ואי נפרש דכונתו דהרמב"ם פליג ע"ז, וכאשר כ"ה פשטות לשונו, הרי מבו' דעתו דלדעת הרמב"ם פטרינן בממון שא"י לכפור בו אף בדליכא שעבוד נכסים, עוד יל"פ, כמש"כ בחי' הגר"ח פט"ז מאישות, דרק בשטר דראית ועדות החוב בידו, הוא דחשיב הילך. [↑](#footnote-ref-14)
14. והתומים והנתיה"מ בסימן פ"ז הוכיחו כן, ממש"כ הרמב"ם פ"ט מנז"מ ה"י, ז"ל, לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שא' משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר, ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת, עכ"ל, והתם כיון דאיכא עדים שא' משני אלו הזיק, הרי הוי זה ממון שאין יכול לכפור בו, ואפ"ה הוא חייב שבועה על השאר, ובע"כ דכל הא דהמודה בדבר שא"י לכפור בו פטור מן השבועה, הוא רק כשנכסיו משועבדין בו.

    ואמנם אי נימא בדעת הרמב"ם, כמש"כ הגר"ח דדינא דממון שא"י לכפור בו הוא רק בשטר ולא בעדים, תו י"ל דדינא דממון שא"י לכפור בו הוא אף בדליכא שעבוד נכסים, ואך דהתם דליכא שטר לא חשיב כלל כממון שא"י לכפור בו.

    וי"ל עוד, למש"כ הראשונים בדעת הרמב"ם דפטורא דממון שא"י לכפור בו הוא מטעם הילך, וי"ל דהתם דמודה בחיוב שור תם, דלא חייל על העמדה בדין ופסק בי"ד, לא חשיב כלל כהילך, ומצאתי בקצוה"ח סימן ת' סק"ב שכבר כתב כן בשם אחיו מהר"י, דהודאה בשור תם לא חשיבא כהילך אף שגובה מגופו ויוחלט השור, משום שאינו מחויב עד אחר התביעה בעדים ובי"ד, עכ"ד.

    ועד"ז י"ל למש"נ לדון דפטורא דממון שא"י לכפור בו, הוא משום דליכא ע"ז תביעה כלל, וזה ל"ש התם דודאי איכא תורת תביעה על הכל, שהרי אינו מתחייב אלא מכח תביעתו.

    אך בד' הש"ך אין מתישב כל הני דרכים, שהרי ס"ל דפטורא דממון שא"י לכפור בו הוא משום דחשיב כהילך, וגם ס"ך דחשיב כהילך אף בדליכא שעבוד נכסים, וגם ס"ל בסימן ע"ה דגם בדאיכא ע"ז עדים חשיב כממון שא"י לכפור בו, וגם ס"ל בסימן ת' דגם הודאה בחיוב שור תם מצינו לחשבה כהילך, ולדעתו קשיא טובא מ"ט לא פטרינן התם משום שמודה בממון שא"י לכפור בו, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-15)
15. ואם פטורא דממון שא"י לכפור בו הוא משום הילך, יל"פ בפשיטות, דכל הא דחשיב כהילך, הוא משום דהקרקעות הוו כגבויים בידו, ואך דכ"ז הוא רק בשא"י לכפור בו, דבלא זה לא חשיבי כגבויים בידו, כיון שאפשר לו לכפור, ועד"ז נ' בד' הגר"ח פט"ז מאישות, אלא שהגר"ח הוסיף, דרק בשטר דשעבודו בידו וראית ועדות החוב ג"כ בידו, אז הוא דהוי הילך.

    ובתומים סימן פ"ח סקי"ט ביאר בזה, דלעולם עיקר הא דהוי הילך הוא מכח השעבוד קרקעות, ואך דאם יכול לכפור אי"ז הילף דממה יגבה, הלא אם ימכור נכסיו יצחקו עליו הלקוחות ופקע שעבודו, ושטר בלי דנשתעבדו קרקעות ל"ה לי הילך, עכ"ד, ועד"ז נ' בביאור הגר"א סימן פ"ז סקט"ז וסימן פ"ח סקנ"ז, אלא שבדבריו נ' קצת, דעיקר הפטור הוא משום השעבוד קרקעות דאין נשבעין על כפירת שע"ק, וג"ז הוא רק משום דא"י לכפור בו, דאל"כ ל"מ לגבות ממשועבדים, אך גם הגר"א מודה דיש לפטור גם משום הילך, וכמש"כ בסימן פ"ח שם, ואך דליכא נפ"מ בזה, דבלא"ה הוא פטור משום דאין נשבעין על כפירת שע"ק.

    אך צ"ע בזה, דלפ"ד התומים והגר"א נמצא דעיקר הפטור הוא משום השעבוד נכסים, ואך דבעי' נמי שלא יהא יכול לכפור בו, ובל' הרמב"ם נ' להדיא דעיקר הפטור הוא משום דהוי זה ממון שא"י לכפור בו. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש להוסיף עוד סמך לזה, ממש"כ הרשב"א דהודאה מתוך הכפירה אינה מחייבת, ונ' מזה דעיקר המחייב בהודאה במקצת, הוא מכח מה שבא להודות, וה"ט הרי ל"ש בהעדאת עדים, ובע"כ דבהעדאת עדים הוי דררא אחרת, אך למה שהבאנו לעיל סק"ג ד' התומים בביאור ד' הרשב"א אין להוכיח מזה כלל, עיי"ש ודו"ק.

    גם יש לסייע לזה, מדעת הסוברים דאף הודאה במקצת שאינה מחייבת מחייבת שבועה על השאר, ופירשו כן בדעת הסוברים דאף ר"ג מודה דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מדמי שעורים, ואפ"ה חייב לישבע על החטים, ולדעתם בע"כ דחיובא דמודה במקצת הוא משום עצם מעשה ההודאה, ובע"כ דהעדאת עדים הוי דררא אחרת.

    ובקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב פירש בד' הר"ן, דהעדאת עדים מחייבת אף בשיצאה בפטור, ונ' בביאורו, דבהודאה במקצת דחיוב השבועה הוא מכח מעשה ההודאה, הרי דכל שיצאה ההודאה בפטור שוב אינה מחייבת, אך בהעדאת עדים במקצת דחיוב השבועה הוא מכח מה שמבורר החיוב לבי"ד, שפיר יש לחייב אף בשהיתה העדאת העדים בפטור, ועכ"פ מבו' מזה דחלוק הוא גדר החיוב דהודאה במקצת מגדר החיוב דהעדאת עדים.

    ובמק"א נת' לדון, דגם אי נימא דאף בשלא הודה על כל פרטי החיוב, מ"מ כל שנתחייב מכח הודאתו, חשיב כמודה במקצת, מ"מ י"ל דבהעדאת עדים כה"ג אינו מתחייב, וג"ז מתישב למש"נ דהדררא במודה במקצת הוא מכח מעשה ההודאה המחייבו, והדררא בהעדאת עדים הוא מכח שנתברר לנו חיובו במקצת. [↑](#footnote-ref-17)
17. ויש להוסיף דלמש"כ בתשו' גאונים קדמונים סימן פ"ח דלמסקנת הגמ' אין הילפותא כלל מק"ו, אלא מהצד השוה מגלגול שבועה ופיו, ודאי י"ל דהעדאת עדים גדר חיוב שבועה אחר הוא, דומיא דגלגול שבועה. [↑](#footnote-ref-18)
18. וכן נ' בל' רה"ג במשפטי שבועות, ובל' שערי שבועות שער ד', דעיקר חיובא דהעדאת עדים, הוא בשמעידים במה שכפר הנתבע, עיי"ש.

    אך בפי' ר"ח ב"מ ד"ד: מבו' להדיא דגם היכא שהודה במה שהעידו העדים יש לחייבו משום העדאת עדים, וכ"ה מבו' בתוס' הרא"ש שם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-19)