הכונס - הרב יעקב שמואלביץ
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

א. הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי. היינו בשמירה פחותה ובשו"ר ואפילו לר"מ דהתורה מיעטה בשמירתן. עי' נ"י לעיל כא ב שהקשה דנימא דכיון דלגבי קרן לא הוי שמירה ליהוי כתחילתו בפשיעה וסופו באונס וליחייב. [עי"ש בתחילת דבריו דהקו' היא דמשום כן לחייב בחצי נזק. ואם היסוד בתחב"פ דמשעת פשיעתו כבר נתחייב על אבדן החפץ, א"ש דמחייב רק ח"נ, אבל להצד דאין האונס חשוב אונס, דהיה מוטל עליו לשמור, צ"ב למה רק ח"נ. ומבואר דסבר דאין הגדר בגזה"כ דח"נ בתם דהוי פשיעה שלימה ובתשלומין חייבתו תורה רק ח"נ, אלא דחידשה התורה דאין כאן אלא חצי פשיעה[[1]](#footnote-1). ועי' מש"כ בזה הגר"ר ב"ק סי' ב סק"ב]. והוכיח מזה דבעינן דוקא פשיעה גמורה ושינוי ל"ה פשיעה גמורה. [ובהך דסוגיין י"ל עוד דזה גופא דשמר שמירה פחותה מהני דשוב אין זה פשיעה גמורה]. וכוונתו דעי"כ דמי לתחילתו בגו"א וסופו באונס דשו"ט בתוס' דלא מחייב. ויל"ע עוד בכ"ז דמבואר מדבריו דאמרינן תחב"פ מאב לאב, עי"ש בהג"א ואכמ"ל.

ב. רש"י פטור. דהא נטרה ומאי הו"ל למעבד. לכאו' צ"ל דאין כונתו דהוי אונס אלא דכל חיובו בנזקי ממונו הוא כשחב בשמירתו דעי"כ הכשיר נזקו כדלעיל ט ב, והכא ע"י דלא הו"ל למעבד מידי אין כאן חבתי בשמירתו. יל"ע אם נפ"מ בזה באופן דתחילתו בפשיעה גבי מעשה אחר שלא שמרו כלל, דאם הפטור בשמרו משום אונס, הו"ל תחב"פ וסב"א דחייב, אך אם הוא פטור, דנסתלק המחייב של חבתי בשמירתו, יהא פטור אפילו בתחב"פ. ועי' נמוק"י לעיל כא ב דהק' בשו"ר דעביד שמירה פחותה לחייב משום תחב"פ לגבי קרן דלא סגי בפחותה, הרי דאף בשימר שייך חיוב דתחב"פ. ועי' רבוותא בבעה"מ נב ב דליכא תחב"פ בבור משום דמיעטה בשמירתו, ובעה"מ תמה עליהם מהא דלעיל כב ב דאיכא תחב"פ בקפצו דהוי שו"ר דמיעטה בשמירתן. ועי' שיעורי הגר"נ שם דיש ליישב דבריהם, דבשימר הוא דלא שייך תחב"פ ומשא"כ התם דלא שימר. שו"ר דבהנך תרי מילי עמד הגר"ח, מגנזי הגר"ח סי' לו, א. דשימר לא מטעם אונס, והוכיח מתוס' כב א דשימר גחלתו מיפטר, הגם דדלתות חתורות אצל כלב ולאו אונס הוא. ב. דמה"ט אפילו בגונא דתחב"פ לא יתחייב. יעו"ש שכ' ליישב בזה קו' תוס' ב ב גבי קרן מחוברת. אך דחה, דגם בשומר ששימר הפטור לא מטעם אונס אלא מגזה"כ, ואעפ"כ איכא דין תחב"פ.

ג. פרצוה ליסטים פטור ובתוס' דאף הם פטורים. עי' קה"י סי' ב דהק' מאי שנא מבור דע"י סילוק שמירה נעשה בעל הבור, דהיינו פותח, ובשור לא מחייב. ותי' דבשור בעינן ממונו, ומשא"כ בבור דעשיית המזיק היא העושה אותו לבעל הבור. ואכתי יל"ע לשיטת התוס' לקמן נו ב דמעמיד מחייב משום שו"ר, וכיון דחזינן דע"י דהוא הכשיר הנזק חשיב ממונו לחיוב דשו"ר הדר צ"ב דליהוי דומיא דבור, דכל סילוק שמירה יעשהו לבעל השור.

ד. או שמסרה לחש"ו. עי' שו"ע שצו ו דאף בזה מחייב אפילו חתרה, ובביהגר"א יד דאתרווייהו קאי רבה דמתני' כללינהו בחדא. ובסמ"ע שם יא דכיון דהוי פושע במסירתו לחש"ו דיפתחו הדלת שוב חייב אפילו בחתרה, משום תחב"פ, ואף דקי"ל דבעינן אונס בא מחמת פשיעה מ"מ הכא דאירע אותו נזק שפשע בו דתצא ותזיק מחייב אפילו בכה"ג. ועי' ביאור דבריו בס' אשר לשלמה ח"ג סי מב.

ה. נפלה לגינה ונהנית. בתוס' לקמן נז ב דהיינו באופן דאינה יכולה לירד, דאל"ה הו"ל תחב"פ. והרשב"א בשם הראב"ד פליג דוכי יאחזנה בזנבה וילך. ואף דה"ט דא"צ לאחוז בזנבה לא מהני לפוטרו כשירדה, דאכתי הוי בכלל שמירתו עליך, מ"מ פשיעה לענין לחייב על אונס דנפילה אין כאן, וצ"ב. ולכאו' מה"ט נחלקו התוס', וא"כ פלוגתייהו ביסוד דין תחב"פ, ועי'. וילה"ע בזה מהך דב"ק כא ב בקפצו על כלים דמקרבי דשי' הרשב"א דאף דחשיב פשיעה להתחייב נ"ש, מ"מ אין זה פשיעה גמורה לחייב על נפילה מדין תחב"פ וסב"א. ועישה"ט בחי' הראב"ד דאזיל בשיטתו. ולפ"ז י"ל דקאי לשיטתיה בהך דסוגיין, דה"נ לא עשה שמירה, אבל ברה"ר אין חובת שמירה, וא"כ אין כאן "פשיעה". ובחזו"א ב"ק סי' ו סק"ב פי' ד' הראב"ד בע"א. וצ"ת בסוגיא שם.

ו. תם דבעי שמירה מעולה לר"מ אם הכונה דבפועל מוטל עליו לעשות כן, או הכונה רק דלענין החיוב דשמירתו עליך לא מיפטר בפחותה. ואשכחן כה"ג בהך דלעיל דרשאי להעביר בהמתו ברה"ר וא"צ לאחוז בזנבה, ואעפ"כ אם ירדה לא מיפטר, דזהו בכלל שמירתו עליך. וכמו"כ לר"א דמועד אין לו שמירה אלא סכין, לכאו' אין הכונה דבפועל צריך לשוחטו, אלא דלענין דין שמירתו עליך לא מיפטר אפילו בשמירה מעולה. אך בפרט זה צריך להתיישב בב' תירוצי התוס' בסו"פ דו"ה וברשב"א שם [וע"ע שעורי הגרב"ב ב"ק ב בסו"ד]. וע"ע ברא"ש פ"ק סו"ס כ ב' תירוצים אם בשור מועד משמתינן ליה עד דמסלק היזיקא.

ז. הא כסהו פטור, עי' רש"י ותוס', ובביאור דעת רש"י עי' יש"ש דבור בעי כסוי דשמירה מעולה, אלא דמ"מ אמרינן דהתורה מיעטה בשמירתו כיון דמסברא בעינן דטאים וחידשה תורה דא"צ לסותמו וסגי בכסוי, אבל שמירה מעולה מיהא בעי ואין הכונה דמיעטה בשמירתו דסגי בפחותה. ומסיק כן לדינא. [יעו"ש דהק' על פי' התוס'. ועי' מהר"ם שיף בביאור דבריהם, ומש"כ עליו באילת השחר].

ולו"ד יל"פ בע"א דכשלא שמר אפילו שמירה פחותה הגדר דהוא בפשיעתו הזיק, והיינו דאמרינן דעביד כעין מבעיר, ושלח, וביער, אבל בשמר שמירה פחותה לעולם אינו בכלל מבעיר, דאין הוא המזיק, ואם נתחייב בשמירה מעולה היינו דחייבתו התורה למנוע שלא יהא נזק, וכיון דשורש חיובו במעולה הוא שחייבתו תורה למעבד טצדקי למנוע הנזק, ע"כ בבור לא סגי אף במעולה, דהא אכתי בידו למנוע ע"י דיסתום, ומשא"כ בשור דאין לחייבו להורגו.

ובד' הרשב"א לכאורה מוכח כהיש"ש, דלעיל מו א אקשינן אדר"א מבור דסגי בכסוי ושנינן דטעמיה דר"א משום דר"נ, ועי"ש היטב ברשב"א דמ' דאף למסקנא קאי הדימוי בין בור לשור אלא דהחיוב לשחוט הוא ממדת חסידות מדר"נ, אבל לענין תשלומין לא אמר ר"א אלא דלא סגי בפחותה ובעינן מעולה. וצ"ב דלפ"ז הדר תקשי האיך מודה ר"א לדינא דמתני' דכסהו פטור, הא לדידיה לא סגי בפחותה, והרשב"א בסוגיין הסכים לפרש"י דעד דטאים ליה הוי כפחותה, וא"כ לא אשכחן כסוי דמפטר. ולהיש"ש א"ש, דכסהו כראוי היינו דוקא בכסוי מעולה, ורק דמ"מ חשיב דהתורה מיעטה בשמירתו, ומשו"ה שפיר מודה ביה ר"א דמיפטר, דלדידיה נמי סגי במעולה. [ויש לדחות, דהרשב"א סבר דר"א תרי מילי קאמר דלענין תשלומין התלויים בדין שמירתו עליך לא סגי בפחותה ובעי מעולה, ומה שהוסיף בדבריו דאין לו שמירה אלא סכין היינו משום דכלל בדבריו גם הדין הנוסף דממידת חסידות צריך להורגו, ולפ"ז י"ל דלמסקנא הדימוי בין שור לבור הוא רק כלפי הדין דמידת חסידות צריך לטוממו, אבל לא כלפי אידך דינא דנתחייב במעולה. ועי"ש היטב בתוס' בתירוץ הב' דב' הדינים תליין זב"ז ומדצריך להורגו מדר"נ ש"מ דלא מיפטר בפחותה ובעי מעולה [וכונתם צ"ב. וי"ל דבהא דלא סגי בפחותה נתחדש הגדר דהבעלים נחשב למכשיר הנזק לא רק כשהוא כעין מבעיר או ושילח דהיינו בפשיעה גמורה, אלא גם בזה גופא שהיה בידו למנוע ע"י שמירה. ולפ"ז י"ל דהחיוב מדר"נ במידת חסידות אינו לסלק מזיק מן העולם, אלא משום דהבעלים נחשב המזיק בהך נזק כיון שבידו לסלקו בהריגה אף שאינו מחוייב בזה, ולהכי אמרינן דמדאוסר לקיימו ש"מ דאיהו מכשיר הנזק ויש ללמוד דלא סגי בפחותה, דאף דאינו כעין ושילח סו"ס איהו מכשיר הנזק], ולביאור זה ברשב"א נמצא דהוא פליג, ולא תליין זב"ז.

ח.

פורץ גדר בפני בהמת חבירו

א. בכותל בריא מחייב בדיני אדם, ג' שיטות בטוש"ע שצו, לרש"י ותוס' רק על הכותל, להרמ"ה אף על אבידתה ולהרמב"ם אף על נזקיה. רש"י יליף ממתני' דמיפטר ובתוס' כתבו מסברא דלא הוי אלא גרמא, ועי' מהר"ם שי"ף דממתני' אין ראיה דאיירי לענין נזקיה. ועי' חות יאיר רד דגם רש"י כונתו ללמוד כלפי נזקיה.

ושיטת הרמ"ה בטור שצו דמחייב על אבידתה, ועי"ש בפרישה ובביהגר"א י דחיובו מדינא דגרמי. [ועישה"ט בב"י וב"ח דכתבו דהוי כאילו איבדוה בידים, ולכאורה פליגי. אכן לפמש"כ לקמן בביאור ד' הגר"א י"ל דלא פליגי, וצ"ת]. ויש בזה חידוש, דאפילו דלא הביא הנזק ע"י מעשיו אלא סילק שמירתה, חשוב גרמי. ועי' לקמן דמבואר כן בטור קנז בשם הרמ"ה דאם לא גדר ואתו גנבי מחייב. והראשונים דפליגי דלא הוי גרמי אלא גרמא כיון דלא עביד מעשה בגופה, כ"ה בסמ"ע שצו ח, ועי' לקמן.

ועי"ש בביהגר"א מתוס' סנהדרין עז א דל"ק על הרמ"ה ממתני' דפטרינן, דהיינו על נזקיה והרמ"ה חייב באבידתה. ולהנ"ל דהוי גרמי משום סילוק השמירה יל"ע מהו החילוק, וי"ל דאיבוד הבהמה חשיב ברי היזקא והוי גרמי, אבל נזקיה לא הוי ברי ואינו אלא גרמא. אכן י"ל עוד חילוק אחר [ומתבאר כן מד' הגר"א בביאורו], דלהרמ"ה נמי בעינן מעשה בגופה כדי דליחשב גרמי, אלא דחידש דסילוק שמירה מהחפץ ועי"כ נאבד או ניזוק חשוב כמעשה בגופו לאבדו, ומשא"כ כלפי נזקיה דודאי אין סילוק שמירה מהמזיק חשוב מעשה להביא הנזק. ונ' דזה מתבאר מדברי הגר"א שם, דבאבידתה כמזיק בידים ומחייב מדד"ג ומשא"כ בנזקיה לא הוי אלא גרמא.

ב. והנה, בטור קנז בשם רמ"ה [והוא ביד רמ"ה ב"ב פ"א אות יח] דמאן דהו"ל למיגדר בינו לבין חבירו ולא גדר ואתו גנבי מחייב מדינא דגרמי, והרא"ש (בטור שם) השיג דאפילו בפורץ גדר [דלא רק דנמנע משמירה אלא דסילק שמירה], פטור בדיני אדם על הבהמה. [ושמעתי מאאמו"ר שליט"א די"ל דמודה הרמ"ה בפורץ גדר, דדוקא כשמוטל עליו חיוב שמירה ואינו שומר דכל רגע ורגע מבטל חיובו ומסלק שמירתו, ונמצא דבשעת ביאת הגנבים דברי היזיקא הרי הוא נמנע משמירה, ומשא"כ בהך דפורץ גדר דברגע האבידה אינו מסלק שמירה ובשעת סילוק השמירה לא היה ברי הזיקא דתאבד, ואמר דזה תלוי אם בנזקין חיובו הוא למלאות החפירות, דאז י"ל דכיון דהוי כותל בריא הרי חיובו לחזור ולהעמיד הכותל ולא רק לשלם את שויו, והוי כמסלק שמירה ברגע האבידה]. ובפרישה קנז ו תירץ דמודה הרמ"ה בפורץ גדר משום דלא ברי היזיקא שתאבד. ובקה"י ב"ב תירץ דעת הרמ"ה דהוא לשטתיה בסוגיין דגם בפורץ גדר מחייב בדיני אדם על אבידתה, יעו"ש שהאריך. ונמצא דלא רק בהך דסוגיין דעשה מעשה לסלק שמירה ועי"כ נאבד החפץ חייב הרמ"ה מדד"ג, אלא אפילו בגונא דנמנע מלקיים חיוב השמירה המוטל עליו הוי גרמי על הנזק שאירע כתוצאה מזה.

ג. והרא"ש דהשיג מהך דפורץ גדר דחשיב גרמא, נ' דאין טעמו משום דלא ברי היזיקא, אלא משום דכל דלא עביד מעשה בגופה לא הוי אלא גרמא, וכ"כ להדיא הסמ"ע שצו ח. וראיה לזה, מרא"ש לקמן פ"ח סי' ג דאהדקיה באינדרונא לאו היינו בסגר עליו בלחוד, דדמי לפורץ גדר, דמ"ל פורץ גדר ונאבדה ומ"ל גודר בפניה ומתה ברעב, ובזה הרי ברי היזקא, ורק משום דלא עביד מעשה בגופה. וכן מבואר מתוס' סנהדרין עז א דהקשו דאם במיתה מיפטר זורק חץ ותריס בידו ובא אחר ונטלו כ"ש גבי נזקין, והקשו מסוגיין דמחייב בכותל בריא אף על הבהמה [להס"ד דידהו], ותמוה דבנזקין יש לחייבו משום גרמי על ההיזק ומשא"כ במיתה דבעינן מעשה דידיה. ומבואר דסברי דאף לחיוב גרמי בעינן מעשה שלו בגוף ההיזק, ומדמיפטר ממיתה דלא הוי מעשה דידיה כ"ש גבי נזקין. ועי' פ"ת שצו בשם חות יאיר רד דכתב לדון במסלק שלשלת מבהמה ועי"כ נאבדה דמחייב אף להרא"ש, דפורץ גדר גורם בעלמא הוא משא"כ בהתרת הקשר עביד מעשה בגוף הבהמה וגרע מפורץ גדר, וכמש"נ.

ד. להרמ"ה דכשהיה מחויב לשמור ונמנע מלקיים חיובו ועי"ז בא הפסד הוי גרמי ילה"ע מכמה דוכתי.

א. בב' היודעים עדות ואינם מעידים דמבואר בראשונים בסוגיין דמיפטרו בדיני אדם, ולהרמ"ה מ"ט לא חשיב גרמי. וי"ל דזהו טעם הריא"ז והרי"ו הובאו בגליון הגרע"א לשו"ע כח דמחייבי בתרי אפילו בדיני אדם. [ובע"א דמיפטר משום דלא ברי היזקא דיתכן דהיה נשבע לשקר]. ולהפוטרים, עי' נ"י בשם הרא"ה דהק' כן דליהוי גרמי ותי' דלא מחייב אלא ממידת גמ"ח, והיינו דאם החיוב להעיד היה חיוב גמור לחבירו, שפיר הוי גרמי, [ומבואר כהרמ"ה דכל שלא קיים חיובו הוי גרמי על ההפסד], ורק שאין החיוב גמור ולהכי לא הוי אלא גרמא. ועוי"ל לפמש"נ לעיל דהרמ"ה חייב רק משום דחשיב כמזיק בידים, וכ"ז ע"י סילוק שמירה או מניעת שמירה מהדבר הניזוק, אבל בנמנע מלהעיד, שאינו עשייה בדבר הניזוק, לעולם א"א להחשיבו כמזיק בידים, ול"ה אלא גרמא. [וכ"ז בדעת הרמ"ה, אבל בנ"י מבואר להדיא דאף בזה שייך גרמי אילו היה חיוב גמור].

ב. בכל אבות נזיקין, כיון דרמי עליה לשמור [מצד החיוב דשמירתן עליך שנתחדש בפרשת נזקים] וע"י שלא שימר בא הנזק לחייב משום גרמי, וא"כ לא משכחת לה כל הפטורים, [בשו"ר ברה"ר מיפטר אף משמירה ולק"מ, אכן בבור על כלים או באש על טמון נקט הברכ"ש סי' ב דהוי בכלל שמירתן עליך. ובקה"י ב"ב ג הוסיף דאפילו אם כלפי כלים מיפטר משמירה סו"ס היה צריך לכסות משום נזק דבע"ח וזה סיבה לחייבו גם על נזק הכלים, וכהך דהרמ"ה דהיה צריך לגדור משום היזק ראיה או כלאים מהני לחייבו על היזק הגנבים]. וביותר, לפמש"כ הגרא"ל מאלין סי' נ בשם הגרש"ש דאף לולי הפרשה היה חיוב שמירה, (והוכיח מדאמרינן בצד השוה דשמירתן עליך), [וע"ע בחי' הגר"ר הוספה לסי' ב דבהנך דבאים ע"י מעשיו כבור ואש מסתבר דחשיב גרמא גם לולי הפרשה דד' אבות, ואיכא חיוב שמירה גם בלא דין שמירתן עליך, והוכיח בשם חתנו מדאמרי' דהא דלא מלייה כמאן דכרייה דמי, הרי דחייב למלאותו אף אם אין עליו דין בור], וא"כ אף בלא הפרשה כלל ליהוי גרמי. ואולי נימא דבכלל ההלכותיהם דלא יתחייב משום דד"ג אלא רק משום הפרשה, וע"ד שכ' הגרש"ש סי' כב בביאור התוס' דמעמיד הוי שו"ר ולא אש. (שו"ר כעי"ז בחזו"א ב ז דבהנך דפטרה תורה אף דהוי גרמא מ"מ כשפטרה תורה פטור גם ביד"ש). ובקה"י ב"ב תירץ דהרמ"ה כ' רק היכא דחייב לחבירו לגדור, משא"כ במאי דחייב רחמנא לשמור אין זה חיוב הגוף לחבירו. ועוי"ל להנ"ל דטעמיה דהרמ"ה רק משום דהוי כמזיק בידים, ודוקא במניעת שמירה מהחפץ הניזוק ולא בסילוק שמירת המזיק.

[וכעי"ז יש להקשות לשיטת הרמב"ם דאין חילוק בין גרמי לגרמא, ולמאן דדאין ד"ג מחייב בכל אופני גרמת נזק, 0עי' ש"ך שפו) דלפ"ז לא משכחת פטור טמון באש וכה"ג, דכיון דרמי עליה שמירה לכה"פ הוי גרמא ולחייב. ועי' בשעורי הגר"ח הנדמ"ח עמ"ס ב"ב בסוגיא דרקתא, דהק' כעי"ז דליחייב על טמון משום גרמא, והוכיח מזה דכלפי הנזק אינו נחשב אפילו גרמא. ובחזו"א ב"ק ב ז (ועי' בגליונות להגר"ח בה' שכנים) דמדליק בתוך שלו ולא מכוין להזיק לא קנסינן ליה משום גרמי. (וע"ע בזה בקה"י ב"ק יט דבבור לא מחייב משום גרמי דהניזק בא למזיק כסברת הרמב"ן בד"ג, ובאש ל"ש ה"ט, והא דלא הוי גרמי או משום דעושה בשלו או משום דאין מתכוין להזיק). אכן הם הקשו דליהוי גרמא משום עצם ההבערה, ואפילו בלא דהוי רמי עליה לשומרו, וע"ז תירצו דמעשה זה אינו בכלל גרמא כלפי הנזק, אבל אכתי יל"ע דכיון דנתחייב בשמירה א"כ מניעת השמירה היא סיבה לחייבו, דאפילו אם נחלוק על הרמ"ה דחשיב ליה גרמי מה"ט עכ"פ גרמא הוי, ועי' בכ"ז].

ג. בשומר דפשע, דכיון דקיבל ע"ע לשמור ונתחייב לחבירו לשמרו יתחייב על מניעת השמירה מדד"ג, ונפ"מ בשמירה בבעלים דיתחייב משום דינא דגרמי. עי' אילת השחר דיש לדון בתרתי, דהמיעוט הוא מתשלומין אבל חייבתו תורה בשמירה, וגם אי נימא דלגמרי אימעוט, סו"ס הוא קיבל ע"ע לשמור וחייב את עצמו וא"כ ליהוי גרמי.

ה. שיטת הרמב"ם דמחייב אפילו על נזקיה, תמהו עליו חכמי לוניל ממתני' דהוציאוה ליסטים דדוקא בע"מ לגוזלה. ועי' בתשובתו במגדל עוז [הובא בקצרה במ"מ], דהליסטים נתכונו לגזול הבהמה ולא נתקיימה מחשבתם, ומשא"כ פורץ גדר דכל כונתו שתצא ותזיק. ועי' ביהגר"א שצו דהרמב"ם לטעמיה דאף גרמא בכלל חיובא דגרמי, ולהכי מחייב על הנזק שאירע בגרמתו, ומה שפטר ליסטים היינו משום דלחיוב גרמי בעינן כונה להזיק. ועמש"כ בזה החזו"א א ו. וע"ע באילת השחר שתמה לפ"ז מ"ט משסה כלבו מיפטר מדיני אדם, הרי איהו גורם בשסויו, ומתכוין הוא שישכנו, וליהוי כפורץ גדר כדי שתצא ותזיק.

ובאו"ש פ"ד נז"מ ה"ב דייק מדברי הרמב"ם בתשובתו דהא דחשיב גרמי לא משום ההיזק שנעשה ע"י הבהמה, אלא הוי גרמי לבעלים, דהם מתחייבים על נזקיה, [וצ"ע דבכותל בריא למה יתחייבו הבעלים בהך נזק הלא הם שמרוה. עי' מש"כ בזה באו"ש שם דאיירי בנזקי תם דבעי שמירה מעולה, וחידוש דאף כלפי נזק בשנוי חשוב הפורץ גרמי].

ובאבי עזרי שם מפרש דברי הרמב"ם לא משום גרמי, אלא דבכה"ג דכוונתו דתצא ותזיק נעשה הפורץ לבעל הבהמה לענין נזקיה. דוגמת מקרב דבר אצל האש או מעמיד להתוס' דע"י פשיעתו בנזק חייב כדין בעלים. [ולפ"ז א"צ דוקא מעמיד על הקמה כדי דיחשב בעל הבהמה, ודינא דמעמיד היינו לחייבו משום אדם המזיק וכדכתבו הרשב"א והמ"מ, עי"ש שהאריך].

ד' דברים פטור מד"א וחייב בד"ש.

א. רש"י קסבר גרמא בנזקין פטור. עי' ש"ך שפו דדייק דכונתו דמאן דדאין ד"ג מחייב, וכשיטת הרמב"ם דאין חילוק בין גרמא לגרמי. וכן ברש"י ב"ב כב ב תלה דין גרמא בפלוגתא דדינא דגרמי. ועי"ש בחי' הר"ן דדייק כן מדבריו והק' עליו דהא חלוקין הן. ועי' מה שציין שם בחי' הגר"נ. ולפ"ז הברייתא כמאן דפטר בד"ג, ולהלכה דמחייבינן בד"ג יתחייב. אכן נ' דגבי יודע עדות יש לדון בזה, דהנ"י הא הק' דיהא גרמי ותי' דהוי חיוב ממדת גמ"ח, וי"ל דסברא זו לא רק דמשוי ליה גרמא אלא היא סיבה לפוטרו לגמרי, דאינו בכלל גורם הפסד. [דלולי דמוטל עליו החיוב להעידו אינו בכלל גורם הפסד, דמניעתו להעיד לאו מידי היא דמי חייבו, ורק משום דחייבתו תורה, וכיון דאמרינן דהוי ממדת גמ"ח, י"ל דאין זה נחשב חיוב כלל, וא"כ שוב אינו בכלל גורם הפסד[[2]](#footnote-2)1]. אכן י"ל להיפך, דרש"י ל"ל תי' הנ"י וסבר דחיוב גמור הוא לחבירו, [וכאשר כן צ"ל לכאו' בשיטת הריא"ז והרי"ו דמחייבים בדיני אדם, וע"כ טעמם דחשיב גרמי, והיינו משום דסברי דחיוב גמור הוא], וטעם הפטור בברייתא הוא רק משום דל"ל דינא דגרמי, אבל להלכה דמחייבינן בד"ג יתחייב.

ב. ומד' הראשונים מבואר דפליגי על רש"י, דהם פירשו בפורץ גדר דלחייב בדיני אדם משום דינא דגרמי, וא"כ ברייתא קיימא כמאן דמחייב בדינא דגרמי, ואעפ"כ מיפטר בהנך מילי. וכן הנ"י בשם הרא"ה דהק' ביודע עדות דליהוי גרמי מבואר דהברייתא קיימא כמאן דמחייב. ולדבריהם צ"ל דבהנך ד' מילי לא הוי אלא גרמא. [אך א"כ קשה על דעת הרמב"ם דפירש דפורץ גדר מחייב על נזקיה, ונקטו הגר"א והאו"ש דמשום דינא דגרמי, והרי לדידיה גרמא וגרמי שוים, וא"כ יתחייב בכל הנך דברייתא. שו"ר בקצוה"ח שפו ב שעמד בזה, וכתב דע"כ גם הרמב"ם מחלק בין גרמא לגרמי].

ג. חייב בדיני שמים, היינו דחייב לשלם לצאת ידי"ש ולא רק דיש עליו עונש, עי' חזו"א ב ז דמייתי ירושלמי דאין נמחל לו עד שישלם. ושם ה ד דמש"כ רש"י גיטין נג א פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל, כונתו נמי כהירושלמי.

ועי' מאירי בסוגיין דחייב הוא בהשבון בדיני שמים ופסול הוא לעדות עד שישלם. [וצ"ב כונתו, דמצד עיכוב התשלום הא לא מיפסל, דאפילו בכופר בחוב גמור היוצא בדיינים אמרינן דכשר לעדות. ואולי סבר דהטעם שם הוא רק משום אשתמוטי כדאמרו בגמ' וברש"י ב"מ ד א, ובאופן דאומר דאין דעתו לשלם הך חוב ל"ש אשתמוטי[[3]](#footnote-3), ומיפסל כדין גזלן[[4]](#footnote-4). ועדין צ"ב דכיון דהחוב הוא רק ביד"ש אין כאן גזילה גמורה בעיכוב החוב ולמה יפסל. וצריך לדחוק בכונת המאירי דפסולו משום עצם מעשה ההיזק, דהרי מה"ת אסור להזיק כטוש"ע שעח, ועי' רבינו יונה אבות א א דהוא מקרא דלא תגזול, וא"כ בעצם מעשה ההיזק יש כאן עבירת לא תגזול דאוריתא, ואף גרמא בנזקין איסורו מה"ת, וזה הפוסלו[[5]](#footnote-5). (והוי חי', דהא אין נוטל לעצמו כלום, ולכאו' דין רשע דחמס היינו בעושה להנאת עצמו. ומצד רשע דמלקות לא יפסל בלא תגזול כיון דאין בו מלקות). ומה שתלה המאירי בחיוב ההשבה ביד"ש, היינו דאין תיקון לאיסורו ע"י תשובה ווידוי לחוד אלא כיון דרמי עליה ההשבה אין תיקון לעבירה עד שישלם. (והביאור כדלקמן דהוא בכלל הפרשה דאדם המזיק ורק מתשלומין אימעט, וזהו שורש החיוב ביד"ש, ולהכי התיקון דוקא ע"י התשלום, אף דאינו חייב ביד"א). ושו"ר בשו"ת משנת ר' אהרן ח"א כא שפי' כן, יעו"ש בהסברת הדברים. וע"ע בשטמ"ק בשם הרמ"ך לקמן קיז ב דהמזיק חבירו בגרמי כשר לעדות אחר שישלם, ואם לא שילם הרי הוא גזלן על אותו ממון ופסול לעדות עד שישלם. וגם בזה צ"ל כנ"ל, דהפסול לא מצד עיכוב התשלום, דהרי שייך ביה אשתמוטי, ורק דעל עצם ההיזק חשוב גזלן, ולא מתקן איסורו עד שישלם. ובדין מזיק בידים אי מיפסל לעדות, עי' יש"ש בסו"פ סי' ל דפשיטא ליה דלא מיפסל מלבד מסור, ובפנ"י בסו"פ נסתפק בזה ומצדד לפסלו כגזלן. וכ"ה בהשלמה שם, ועי' מרדכי ארוך בשם רבינו יקיר הובא בב"ח לד יב דמזיק ממון חבירו אע"פ שדעתו לשלם הוי רשע של חמס ופסול לעדות ולשבועה, ויליף לה מהך דלקמן ס ב. שו"ר אריכות בזה באמרי בינה עדות סו"ס לג. ועי"ש בסי' לב בגדרי רשע של חמס אם הוא דוקא כשלוקח לעצמו הממון. וע"ע קה"י ב"ק א באיסורא דמזיק ע"מ לשלם ].

וע"ע ברשב"א בסוגיין דחייב בידי שמים ביודע עדות הוא דוקא בכפר בבי"ד, דחוץ לבי"ד יכול לחזור ולהעיד. וצ"ב דבשבוה"ע חיובו על כפירתו ולהכי בעי בי"ד, אבל הכא חיובו על ההפסד שגרם בזה שלא העיד, ושייך אפילו בכפר חוץ לבי"ד, דסו"ס לא העיד. וע"כ דמפרש הרשב"א דחייב בידי שמים היינו הוראה דחייב לשלם לצידי"ש, ולזה כ' דהיינו באין בידו לתקן, אבל בכפר חוץ לבי"ד למה ישלם, יחזור ויעיד. [ואה"נ אי מת ולא העיד ודאי חייב על עצם מניעתו, רק דהלשון חייב בידי שמים ל"ש בכה"ג דבידו לתקן].

והביאור בהא דחייב לשלם לצאת ידי"ש, אין הכונה דגרמת ההפסד היא עבירה לשמים וההיכי תמצי לתקן היא רק ע"י תשלום ההפסד, אלא הגדר הוא דכלפי דיני שמים אף גרמא חשוב אדם המזיק. ועי' ברכ"ש ב דהמזיק דאדם הנלמד מקרא דמכה בהמה נאמר בין לענין חיוב ממון ובין לענין שנעשה מזיק ונענש בידי שמים, ורק לענין חיוב תשלומין לא נשלם דין המזיק כל זמן דליכא מזיק בידים, אבל לענין רשע ועונש בידי שמים נאמרה הפרשה גם בלא הלכות מעשה בידים.

ואם מועיל תפיסה עי' מהרש"ל שהובא בש"ך כח. ובנו"כ שם.

ד. כופף קמתו ובתוס', יל"ע מנ"ל דבסוגיין משום חציו דילמא משום ממונו, ועי' תוס' לעיל כב א דהוכיחו דלמ"ד משום ממונו לא דוקא באש שלו מהך דכופף קמתו, הרי דנקטו בפשיטות דחייב משום ממונו. ועיקר הסברא דחשיב חציו במקרב הדבר אצל האש צ"ב, הלא לא עשה שום פעולה באש, ובמאי חשיב דאזלא מכוחו. ועי' תוס' כב א דגם בפשע בגחלתו הו"ל חציו, ועי' היטב ברא"ש שם. וצ"ת אם כוונתם דוקא באופן דהוא עצמו הבעיר את הגחלת. ולכאו' כן מוכח ממאי דמסקינן דבכלו חציו כל חיובו משום ממונו אף דפשע באשו. ועי' בזה בשעור אאמו"ר שליט"א על כח אחר.

ועי' שטמ"ק בשם הרא"ה דלא בכל גווני איכא חיוב דחציו, וצ"ת שם במסקנתו אם פירש הך דכופף קמתו משום חציו. ועי' הגר"ח שכנים ובשעורי הגר"ח ב"ב בסוגיא דרקתא באריכות. ועי' חזו" א סי' ב.

ממשה"ק התוס' לחייב במשיך נחש מבואר דסברי דכל טבעי העולם הוו בכלל רוח מצויה דאש, ואפילו טבע דבע"ח, כן דייק הקובץ ביאורים אות מב. ועי' לקמן בתוס' דמעמיד.

ה. טמון איתמר, דשויה טמון באש. וברש"י דאחר כיסה, עי' ברכ"ש ב בשם הגר"ש לנדא דתמה מ"ט לא פירש דעשה כן המבעיר עצמו. והוכיח מזה הברכ"ש דפטור טמון הוא רק מתשלומין אבל אכתי הוי בכלל דין מזיק לדין שמירתן עליך ולחיוב בדיני שמים, וא"כ מחייב בדיני שמים משום עצם ההבערה.

ומבואר מד' הגרב"ב דבכל טמון לענין החיוב בידי"ש יש לדון בזה בתרתי, חדא, דגם בלי הפרשה דאש יהא כל מבעיר אש בכלל גרמא ויתחייב בדיני שמים, אך הגרב"ב לא משום כן אתי עלה, אלא דאחר דנתחדשה פרשת אש לא הופקע טמון מעיקר שם המזיק של אש אלא מחיוב תשלומין, אבל לענין שמירה ודיני שמים הוי בכלל אש.

ולענין הנדון הראשון דאף לולי הפרשה יהא בכלל גרמא עי' חזו"א ב ז, ה ד, דטמון מיפטר אף בידי"ש, [אי משום דאינו בכלל גרמא דאינו מתכוין להפסיד לחבירו, (ובגליונות ה' שכנים כ' דבמתכוין להפסידו חייב משום גרמא גם לולי הפרשה דאש), אי משום דכשחייבה תורה לשלם ופטרה בדבר מן הדברים נכלל דפטור אף בידי"ש]. ועי' בד' הגר"ח בשעורים הנדמ"ח לב"ב בסוגיא דרקתא דהוכיח דאש אינו נחשב אפילו גרמא כלפי הנזק, מדמיפטר בטמון, ותיקשי לכל הנך המחייבים בגרמא, [ועי' היטב בדברי הגר"ח ה' שכנים, דאחר דנתחדש חיוב חציו באש שוב חשוב הוא גרמא כלפי הנזק ובהגר"ח הנ"ל האריך בביאורו. ועי' חזו"א בגליונות]. וע"ע בד' הגר"ר הוספה לסי' ב מש"כ בזה.

ולדעת החזו"א דטמון מיפטר בידי"ש הדרא קו' הגר"ש לנדא על רש"י מ"ט פירש בכיסה אחר, ושמעתי די"ל דכיון דעושה לפטור עצמו מחיוב התשלום, ולא כדי להפסיד לחבירו אינו בכלל גרמא בניזקין. [ויל"ע כשעושה אחר כדי לפטור בעל האש שהוא קרובו או אוהבו, ולא כדי להפסיד לניזק אי מחייב בדיני שמים].

ע"ע חזו"א ו ז דמבואר בגמ' דפטור טמון תלוי בשעת השריפה ולא בשעת פשיעת ההבערה. ועי' ברכ"ש יז ב-ג דנסתפק בדין זה, וצ"ע דלא הוכיח מסוגיין.

ע"ע רא"ה ומאירי בשטמ"ק דנחלקו על תוס' ותור"פ וסברי דדוקא אם כיון להזיק מחייב ביד"ש.

ו. חיוב דיודע עדות להעיד הוא מצד הפרשה דונשא עונו עי' סמ"ע כח, ורשב"א בסוגיין. וחיוב זה מתחדש עליו כשהוא תובעו להעידו כ"ה ברמב"ם ושו"ע שם. ועי"ש בפ"ת בשם שער משפט ואחרונים דמצד חיוב השבת אבידה ולא תעמוד על דם רעך חייב אפילו לא תבעו. ויל"ע אם יהא בזה חיוב בידי שמים, או דכל החיוב בידי"ש הוא מקרא דונשא עונו וא"כ רק כשנתחייב מצד הפרשה. [ואם נימא כן יש ליישב לשון הרמב"ם והשו"ע דתלו בתבעו להעיד, דמשום סיפא דמחייב בדיני שמים נקטו כן].

וממוצא דברינו נלמד, דהספק הוא בכל רואה אבידת חבירו ונמנע מלהשיב האם חייב בידי שמים. ויל"פ עוד בזה, דהרי בלא דרמי עליה חיוב להעידו אינו נחשב גורם הפסד, ורק משום החיוב דרמי עליה, ומעתה י"ל דהחיוב דהשבת אבידה ולא תעמוד אינו חיוב לחבירו, וע"כ לא שייך לחייבו בדיני שמים על ההפסד הנגרם כתוצאה מההתרשלות, ומשום דיסוד החיוב בידי שמים היינו דכלפי דין שמים נחשב מזיק לחבירו וכמש"נ, וע"כ זהו דוקא כשמחוייב לחבירו. [וכי היכי דכ' הנ"י דמה שאינו חיוב ממון אלא חיוב ממידת גמ"ח מפקיעו מתורת גרמי, ה"נ י"ל דהא דמהני החיוב ממידת גמ"ח לאשוויי מיהא גרמא היינו רק אם הוא חיוב לחבירו]. לכאו' זה אינו, דהשבת אבידה חשבינן לה ב"מ ל א ממונא לענין דלא דחינן איסורא מקמי ממונא, וכן בברכות יט ב לענין ההפקעה דזקן ואינה לפי כבודו, משום דממונא, וש"מ דהוי חיוב לחבירו. [וגם החיוב להעיד לחבירו חשיב ממונא בשבועות ל ב לענין דיש בו פטור דזקן ואינו לפ"כ]. שו"ר בחות יאיר רז דכתב בפשיטות דרואה אבידה ונמנע מלהשיב חייב בידי שמים.

ז. עי' קצוה"ח כח ג בקבלו עליהם קרוב או פסול דליכא לא יגיד, רק השבת אבידה. ועי"ש במלואי חושן דהמנ"ח השיג, דדוקא לחיוב קרבן שבועה בעינן עד אבל הלאו הוא בכל גווני. וכתב שם לדקדק מדברי הרשב"א בסוגיין כהקצוה"ח.

וע"ע אמרי בינה עדות ח אריכות בכוונת תוס' בסוגיין אם הלאו דוקא כשהתביעה היא בבי"ד או כונתם דתובעו אפילו חוץ לבי"ד לבוא לבי"ד להעידו.

יל"ע עוד בתומים צב ז, ובחי' הרי"מ כח בגדרי הלאו דאם לא יגיד.

ציונים

תחלתו בפשיעה בחתרה.

א. רש"י ותוס' נג ב ושו"ע דהפילה הכותל בחתירתה, ורא"ה בשטמ"ק פליג ומחייב בכל גווני, דהפשיעה מה שהניחה בלא שמירה. ועי' ברכ"ש ב"ק ו ס"ק ג בביאור דבריו.

ב. בקו' הגמ' עי' הגרע"א

ג. הפלוגתא דתחב"פ לגבי נזקין, לא שייכא בהו סברת הגרע"א דמשעת הפשיעה חל עליו החיוב, עי' אבי עזרי רביעאה פ"י נז"מ ובמכתבו להגראז"מ. ועי' חי' הגר"ר ב"מ כב וס' אשר לשלמה דלקמן.

ד. חידוש היש"ש דבלא שימר המזיק ופשע אצל פתוחות ולבסוף חתרה תחת כותל הניזק דמחייב מדין תחב"פ דוקא בשו"ר, אבל אם הזיקה בקרן פטור. וביאור דבריו עי' ברכ"ש שם ס"ק ד. [ול' היש"ש דאין דרכם של הבעלים לשמור מנזק דקרן, ומ' דכוונתו דאע"ג דקרן הוי בכלל ושמירתן עליך מ"מ לענין דין תחב"פ בעינן שיהא שיהא מוטל עליו לשמור בפועל, כדי שיהא פשיעה גמורה, ודו"ק, כעת נראה דכ"ז טעות, דאין הנדון כלפי הפשיעה שבתחילתו אלא כלפי הנזק שאירע בסופו, דבהיזק דקרן לא מהני התחב"פ לחייבו, ואינו שייך כלל להנ"י דלקמן וצריך בדיקה. ולפ"ז אין כוונתו לסברת הנ"י לעיל כב דל"ה פשיעה גמורה משום דקרן משונה, אלא טעמא אחרינא הוא, ועי'].

ה. שו"ע שצו דגם במסרה לחש"ו דמתני' מחייב בחתרה, ובסמ"ע שם יא דאפילו דלא בא מחמת הפשיעה יעו"ש ביאורו, ובבי' דבריו עי' אשר לשלמה ח"ג מב. וע"ע יש"ש בסוף הפרה, דבפשיעה דעלמא בעינן בא מחמת האונס, אבל בהך דהוי פושע לגמלים דאירע האונס בענין הפשיעה, א"צ בא מחמת האונס.

הוציאוה ליסטים

א.תוד"ה פשיטא. בא"ד דדלמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא. היינו דס"ד דיהא לכל גזלן חיובי שומר, והוכיחו דאינו כן. והטעם או משום דהוי הפקעה מגזה"כ דנתחדש דחייב רק מפרשת גזילה ואין בו חיובים אחרים. עי' ברכ"ש ב"ק ה וחזו"א ב"ק טז כא, ועי' קצוה"ח שנד ב.

והס"ד דיהא עליו דין שומר, בברכ"ש ד ו ביאר עפי"ד הרמב"ן במלחמות ר"פ דו"ה דאין לך אדם תופס חפץ לעצמו ולא נעשה שו"ח, הובא במחנ"א שאלה א. ועוד יש לדון דהוא מטעם שומר אבידה, עי' מלואי משפט רצא 2. ולמסקנתם, הא דאין בגזלן דין שומר אבידה, עי' אמרי משה סי' , וע"ע שער משפט שנד דגזלן יש בו דין שומר אבידה הובא בהגהת מלואי חושן 45, ועי"ש במ"ח דהחפץ כבר אינו ברשותו של הבעלים ע"י הגזילה, וע"כ לא נעשה עליו שומר אבידה, ולית בו אלא דין מזיק או גזלן.

ועי' רמב"ן וריטב"א ב"מ מג א דהק' דלחייב באתבר ממילא ד' כמו שואל, ובאו"ש פ"ב מגניבה ה"א ד"ה נסתפקתי דפליגי על תוס', ובברכ"ש ב"ק ד פירש דבריהם בע"א.

בקושיתם משומר עי' אבי עזרי הוספות לזמנים מש"כ לתמוה דע"כ חיובו של השומר בנזקין לא משום דין שמירת החפץ, וא"כ מוכח הסברא דמשום דבידו לשומרה נעשה בעלים לענין נזקין.

מבואר דסברי דבשומר לא מהני הרש"ל, ובשטמ"ק הביא דיש חולקים, עי' קצוה"ח שמ ב.

בעיקר דבריהם דשומר מחייב בכחש דהדר, מבואר לכאו' דבמזיק בכה"ג חשוב מזיק, דהיזק שאירע ע"י פשיעת השומר לא אלים מאילו הזיקו בידים, ועי' בכ"ז בד' המג"א והגרע"א בעין הגליון או"ח תמ"ג גבי שומר שבפשיעתו אירע בחפץ היזק שאינו ניכר, דאילו הוה עביד בידים הוי מיפטר, [ובד' אא"ז הגרא"פ זצ"ל בחוברת כנסת ישראל ב"ק תשנ"ז].

ב. ואין לומר וכו' דמשתלם מגופו. תמוה מ"ט יהא חיוב הרי הבעלים אנוסים, עי' הגרע"א וברכ"ש ואבי עזרי הנ"ל. וע"ע תוס' בר"פ דו"ה דתפסו ניזק ונעשה שומר אין גובה מחלק הבעלים הראשונים, ובמהרש"א תמה להוי כשומר דנכנס תחת הבעלים וגובה הניזק כל נזקו מהשור, והשומר חייב לבעלים. ועי' ש"ך תא דתירץ דתפס שלא מדעת הבעלים, ובקצוה"ח שם תמה מ"ש מגזלן דמבואר בתוס' דידן וברשב"א דאפילו בקרן תמה מחייב. ועי' הגרש"ש לב.

ג. דסברא היא וכו', יל"ע אם סברא זו דבידו לשומרה מהניא גם בשומר, ואף הוא חיובו בנזקין מתורת בעלים.

עי' או"ש פ"א מטונ"ט ה"ח דדוקא בגזלן דמונע מהבעלים לשומרה ולא בשומר, וחיובא דשומר בנזקין הוא לבעלים ומתורת שמירת גופו, [אמנם עי' בדבריו בפ"ד מנז"מ שמצדד דשו"ח סגי ליה בפחותה רק לענין הבעלים, אבל חיובו בנזקין הוא לניזק, ויהא חייב אף בשמירה מעולה]. אכן הגר"ח פ"ד נז"מ יא כ' דמבואר בתוס' דידן דחיוב שומר בשמירת נזקין הוא מתורת בעלים. וכנראה דהוא מפרש דבתירוצם חידשו דיסוד הדין דנכנסו תחת הבעלים בשומר הוא משום שבידו לשומרה, וע"כ אף גזלן בכלל. ועי"ש עוד בדברי הגר"ח דבאמת בתם היה חייב אף לשמור שמירה מעולה, אלא שהוא ברשות הבעלים לענין זה וזה הפוטר את השומר.

עי' ברכ"ש ז בשם הגר"ח דנחלקו תוס' מה א והרשב"א במהות חיובו של שומר בנזקין, אם הוא מתורת שמירת החפץ או דנעשה בעלים לענין נזקין. ולדבריו נמצא דהתוס' שם סותרים דבריהם דהכא, [דכ' הגר"ח דמבואר בדבריהם דשומר הוי בעלים לענין נזקין]. וישוב לזה בד' הגר"ח בספרו פ"ד ה"ד, דביאר התוס' שם בע"א.

שם. הוסיפו דקמה ליה ברשותיה אף לענין אונסין. עי' רשב"א דמועד פשוט טפי מתם, ובברכ"ש הנ"ל בביאור דבריו.

ד. הוציא מרשות הבעלים ואין יכולין לשומרה. כוונתם דוקא כשהכניס לרשותו ועי"כ מנע שמירתה. וכדאמרו בירושלמי שהובא בתוס' לקמן דבהוציאוה לאבדה פטורים, אף דמנעו מהבעלים לשומרה.

ה. יל"ע אם יש נפ"מ בין התירוצים בגזילה באופן דקלבד"מ להנתה"מ שנא דלית בה קנייני גזילה וחיוב אונסין. [ונ' דלתי' הב' תלוי בחיוב אונסין ולא בקנין גזילה לענין שינוי, ונפ"מ לכופר בפקדון דאית ביה חיוב אונסין בלא קנינים, (עי' הגרע"א רצד דלא פקע מיניה דין שומר ושאני משליחות יד, ועי' אבי עזרי). וגם בשואל שלא מדעת להראב"ד דאינו קונה בשנוי, עי' דברי יחזקאל נב. וכ"ז צ"ע מדין הוציאוה ע"מ לאבדה דמבואר בירושלמי דלא מחייבי בנזקיה, אף דהוי גזילה לענין חיוב אונסין, וכדלקמן בשם הש"ך. ועי' לקמן].

ועוד יל"ע בשו"ח ששלח יד, דשמירת נזקין מצד דין שמירה סגי ליה בפחותה כהנ"י לעיל מה, וע"י שליחת יד נעשה גזלן לקנות בשנוי כמבואר ב"מ מג ב, וא"כ מצד גזלן לא יועיל אפילו אם שמר שמירה פחותה. ולהתי' הראשון דחיוב הגזלן בשמירת נזקין משום דמנע הבעלים יל"ע.

ו. דין מוציא ע"מ לאבד, בירושלמי בסוגיין דמיפטרי מנזקיה. ועי' היטב בשטמ"ק בשם תוס' שאנץ בסוגיין. ועי' הגר"ח חובל ומזיק, דהיינו משום דלא עשו האיבוד בידים, אבל מנסך דהוי מעשה מזיק נעשה עי"כ לגזלן גמור.

ובתרוה"כ שצו תמה מסוגיא דלקמן צח א דזורק מטבע לים באדייה אדוייה מחייב. ותי' עפ"י הש"ך שצו א דלענין אבידת החפץ מחייב בהוציאה לאבדה. ויל"ע בזה, דאם הגדר דנעשה גזלן להתחייב באונסיה אך ל"ל קניינים, צ"ב למה לא יתחייב בנזקיה, הא סו"ס שייכא בזה תירוצי התוס'. ועי' שערי חיים קידושין מז דכונת הש"ך לחייבו מדין מזיק שבגזילה, ועפי"ד הגר"ח פ"ט מגו"א בסופו, דדין תשלומין האמור בגזילה מתורת נזקין הוא, ומה"ט אף עבדים דאינן נגזלים כיון דנעשה בהם מעשה גזילה הוו בכלל חיוב התשלומין, יעו"ש. וה"נ בע"מ לאבד אינו נעשה גזלן, אבל רמי עליה חיוב תשלומין דגזילה מתורת מזיק. וע"ע בדברי יחזקאל נב ובחזו"א ו ב ובשעורי הגרש"ר גיטין אות שמא.

ז. עי' הגרש"ש א. דיל"ע בגזלן ושומר אם לאחר ההיזק החזירוה לבעלים, דליפטר משום נגח ואח"כ הפקיר.

קמו לה באפה והכישוה, עי' רמב"ם וראב"ד ומ"מ ואבי עזרי.

ועי' מאירי בסוגיין דהחי' דהכישה חשוב להיות מעשה קנין אף בגזלן. ועוד שם, דלהך מ"ד מיפטר בקם לה באפה וכדעת המ"מ הנ"ל, ודלא כהלח"מ.

מסרה לרועה, עי' רש"י פנ"י ויש"ש והגרע"א. ועי' רמב"ם וראב"ד פ"ד נז"מ יא והגר"ח באריכות.

מעמיד

א. תוס' דשו"ר, היינו דא"צ דוקא ממונו לחיובא דשור, אלא פשיעתו בההיזק של השור משוי ליה בעל המזיק. [ועי' הגרש"ש א דמי שהוא שליט על המזיק נקרא בעל המזיק, והוכיח מגזלן ושומר, ולא הזכיר מעמיד]. ועי' חזו"א א ז דמעמיד נלמד מק"ו מבעלים דלא שמרו. ויל"פ הכונה דיסוד החיוב בנזקין הוא דמזמין ההיזק, [או דעושה השור למזיק, עי' הגר"ח שכנים], וזה רק ע"י דמוטל עליו לשומרו, וכדי לחייבו בשמירה בעי דיהא ממונו, אך במעמיד א"צ לחיוב השמירה דבמעשיו הוא מזמין עצם ההיזק, ולכן חשיב שורו.

עי' קצוה"ח קנ"ה ט דאף בשור דהפקר חייב מעמיד, ובברכ"ש א בביאור דבריו, דלא רק דהמעמיד נעשה בעלים לענין פשיעתו בהיזק אלא הוי בעלים גמור דמחמתו הוי "שור איש". ועי"ש בשם הגרי"ז דמעמיד בבהמה דהקדש מיפטר, דאין זה רק חסרון בעלים, אלא הוי פטור, דבעינן דיהיו הנכסים של רעהו. ובחזו"א א ז נקט דחייב. ועי' חי' הגר"ש היימן.

ויל"ע, דכיון דא"צ שיהא לשור בעלים אלא המעמיד הוי בעלים לענין "שור איש", א"כ ליהוי כנגח ואח"כ הפקיר. עי"ש בברכ"ש דלק"מ, דבהדין בעלים דמעמיד ל"ש הפקר.

הוכיחו מאש דמחייב בשל אחר, וצ"ב הא באש לא בעי ממונו, וכדכתבו לעיל כב דמחייב בגחלת שאינה שלו. עי' ברכ"ש ב"ק א סק"ג, והרחיב בביאורו בשעוריו (גרוזובסקי, נדפס גם באבן ציון), יעו"ש.

עי' אבאה"ז פ"א נז"מ סק"ג דהק' מפ"ק ג א דאמרינן בצד השוה דממונך, והרי מחייב אפילו במעמיד. וכ' דלק"מ, דמ"מ מה שהוא ממונו נמי מחייבו, ומשא"כ באש דאם יקנה גחלת של חבירו לא יתחייב עליה.

ב. הוכיחו דלא מטעם אש. והטעם בזה עי' קובץ ביאורים די"ל דדוקא על מעשה הרוח נתחדש דהוא אחראי, אבל מעשה דבהמה מתייחס אליה ולא יתכן דיהא מעשה דידיה. אך כ' דדבר זה נסתר מתוס' בע"א דהק' במשיך נחש דיתחייב מטעם אש. וכן מתוס' ? וע"ע פלוגתת רש"י ותוס' בסוגיא דדליל, אי מחייב עליו משום אש בהיזק התרנגול, ובדברי רש"י ותוס' ו א בהזיק ברגלי אדם ובהמה בהדי דאזלי, ובנחל"ד שם כ' דלרש"י החיוב על כח אחר דוקא אם אינו משתתף בעצם ההיזק אלא רק מוליך את האש, כמו כלב וגחלת. [ולדידיה כן הוא גם בהשתתפות של רוח, דאם היא שותף בהיזק עצמו לא מחייב, וזהו סוגיא דרקתא, עי"ש בתוס' ב"ב כו א. אמנם התורי"ד כ' בדעת רש"י סברא זו דוקא גבי מעשה של בע"ח, דבע"ח המשתתף בהיזק, מתייחס אליו המעשה ולא לאדם].

והגרש"ש סי' כב כ' בביאור דבריהם דזהו בכלל ההלכותיהם דשן יתחייב רק מטעם שן ולא מטעם אש. וכ' דלפ"ז בעושה מעשה בדבר הניזק לקרבו אצל הבהמה מודו התוס' דהוי אש.

ג. ברשב"א ומ"מ כ' דחייב משום דמזיק בידים ואפילו ברה"ר, וכ"ה ברמ"א שצד, עי' הגרש"ש כב וחזו"א א ז דכונתם לחייב מטעם אש. אך יעושה"ט בחזו"א דגדרו כאשו משום חציו דהוי אדם המזיק, ואפילו לר"ל הוי מעמיד כאדם המזיק.

והגר"נ זצ"ל אמר לבאר דאף להרשב"א הוא מדין שו"ר, ורק דלית ביה פטורא דרה"ר, דיסוד הפטור הוא דליכא פשיעת שמירה ברה"ר, ובמעמיד הוא פושע בעצם ההיזק ולא משום פשיעת שמירה והלכך אפילו ברה"ר. והוסיף דכ"ז רק להצד דהחיוב משום פשיעת השמירה, אבל להצד דהחיוב הוא משום ממונו לא מהני מה דליכא פשיעה ברה"ר, וע"כ דגזה"כ הוא לפטור ברה"ר, וע"כ אף מעמיד יפטר, וזהו שיטת תוס'. ואאמו"ר שליט"א תמה עליו מדברי הרא"ש דכתב בפטור שו"ר ברה"ר משום דאורחיה, וכתב במעמיד כהתוס'. [ואולי י"ל דיסוד הפטור הוא מה"ט, אך שוב הו"ל גזה"כ ומיפטר בכל שו"ר. וצריך בדיקה בהך דהתיזה ברה"ר]. אולם האבן העוזר ודאי לא פירש כן בשיטת הרשב"א מדמחייב במלאכת שבת מתורת מעמיד.

ד. גם בתחב פירות לפי פרה מחייב משום מעמיד עי' קצוה"ח שצא לפי' המרדכי בסוגיא דמושיט. ועי' הגרש"ש כב דבזה מודו התוס' דחיובו מטעם אש.

ה. חיובא דמעמיד הוא אפילו במקום פשיעת הבעלים, והם פטורים, עי' חזו"א א ז. והגרש"ש סי' כב נקט דהבעלים חייבים, והוכיח כן מסוגיא דמושיט. [וכ' שם דחיוב המושיט מטעם אש וע"כ לא יפטור חיוב הבעלים דמטעם שו"ר, ויל"ע לפ"ז להתוס' דמטעם שו"ר ישתנה הדין. (ובחזו"א כ' דלא מיבעיא להרשב"א דהם פטורים, אלא אף לתוס'). ועי"ש היטב בסו"ד, דלהתוס' בעושה מעשה בבהמה נתחדש דהוי שו"ר וזה גופא מפקיעו מלהיות אש, אבל בעושה בדבר הניזק לקרבו אצל הבהמה מודו דהוי אש]. וע"ע הגר"נ ב"ק ו א כלפי חיוב הבעלים במעמיד.

ו. מעמיד לענין חיוב שבת ורציחה וכל התורה, עי' אבן העוזר שכח דמעמיד עלוקה ומוצצת דם יהא חשיב עושה מלאכה בידים. ועי"ש דהק' ממשיך נחש לרבנן דמעצמו מקיא, דיתחייב מיתה משום מעמיד, ועי' חזו"א יד ט דאמנם יש לחייבו בנזקין מדין מעמיד, אבל לענין חיוב מיתה מיפטר.

ז. הקשו להגרי"ז לרש"י כב א דאשו משום ממונו היינו בגחלת שלו, דמ"מ יתחייב אף באינה שלו מדין מעמיד. ותי' הגרי"ז דלחיוב מעמיד לא סגי ברוח מצויה ובעינן דוקא ברי היזקא. ובב"ב כב ב גבי נמיה מבואר דהוי גרמא, ולא הוי מעמיד, עי"ש ברשב"א דאפילו באופן דבהדי דמנח קפצה לא הוי מעמיד. [ומל' הרשב"א נראה דאיירי ביתבה ארישא דסולם, וכ"ה בתוס' שאנץ שם כו א דהנמיה על הסולם]. ולד' הגרי"ז הטעם הוא משום דלא הוי ברי היזקא, כמבואר שם ברא"ש. ועי"ש בשטמ"ק כו א בשם תוס' שאנץ דכ' להדיא דנמיה לא הוי ברי היזיקא.

ח. מבואר בגמ' דדוקא בקמו באפה הוי מעמיד, ובלא"ה לא הוי מעמיד, אף דהוי רוח מצויה דתלך לערוגה, מ"מ לא סגי בהכי לחיוב מעמיד. וזה ראיה להגרי"ז הנ"ל דדוקא בברי היזיקא, ולא סגי ברוח מצויה.

אך יש להקשות לדעת הרשב"א דחיוב מעמיד מטעם אש, למה לי ברי היזקא, הלא באש סגי בהא דרוח מצויה כדי לחייבו. וכמו"כ ק' בהך דנמיה דיתחייב על קירוב הנמייה מתורת אש דהא רוח מצויה היא דתקפוץ לשובך. [עי"ש בתוס' שאנץ דכ' דל"ה ברי היזיקא ולא מחייב מטעם אש, ולכאו' צ"ל דכונתו דלא הוי אפילו רוח מצויה ודוחק]. ושמעתי מהר"צ שנקלובסקי די"ל דכלפי מעשה של בע"ח לא אמרינן דהוי כרוח מצויה שיבוא היזק ואינו אלא גרמא. [ואף דאשכחן בכלב שנטל גחלת ובתרנגול שזרק דליל דמחייבינן על מעשה בע"ח כמו על מעשה הרוח, התם איירינן רק כלפי הולכת המזיק, אבל מקרב הבע"ח למקום שמצוי שיזיק לא מחייב מתורת אש. וצריך בירור בזה. ועי' לעיל אות ב], ןמשא"כ בברי היזקא דחשיב כאילו כבר מונח ההיזק במעשה הבע"ח, וא"צ עוד התחדשות מעשה מצד הבע"ח, ואז הוא דמי לרוח.

שו"ר בחזו"א א ז דפי' דכונת הרשב"א מתורת אש כמו למ"ד משום חציו דהוי אדם המזיק, וה"נ חשיב מעמיד הוי אדם המזיק אפילו לר"ל, יעו"ש, וי"ל דמשו"ה דוקא בגונא דברי היזיקא, ולא סגי ברוח מצויה. אכן אכתי צ"ע דסו"ס לחייב מטעם אש משום ממונו בקירבה באופן דהוי רו"מ דתזיק הבהמה.

שו"ר עוד בחזו"א ב א דכיון דלבהמה בחירה עצמית א"א למילפו אלא מאש דממונו אבל לא הוי חציו. יעושה"ט.

שו"ר במכתב הגרש"ש לנכדו בסוף חי' הגרש"ש נזיקין, דעמד בזה דיהא חיובא דאש במוציא הבהמה באופן דרו"מ דתזיק, [וכן מסיר בדקא דמיא כלפי הכח שני ייחשב כמזמין ההיזק של המים הללו, ויתחייב מדין אש. ועי' מש"כ בקו' זו החזו"א ב ט]. וכ' דמוכח דמקרב האש אצל הדבר באופן דתגיע ברוח מצויה, כיון שהמזיק אינו שלו חשבינן רק כגורם. עישה"ט. וכ' שם דמקרב הדבר אצל האש חמיר, דאם תבוא ברו"מ מחייבינן ליה. ומשא"כ במקרב האש אצל הדבר.

ט. יל"ע בחיובא דמעמיד אם חיובו על ההעמדה או על ההיזק דבא מכח ההעמדה, ונפ"מ לגבי דין קלבד"מ, אם תלוי בשעת ההעמדה או בשעת ההיזק.

שומר אבידה

א. פרוטה דר"י, חידוש דנעשה שו"ש, דבעלמא משום השכר הוא מקבל ע"ע לשמור, והכא לא קיבל ע"ע שמירה תמורת השכר, ומבואר דהגדר הוא דאם יש לו שכר מהשמירה נעשה שו"ש. ועדין צ"ב, דהשכר אינו בתורת שכר על השמירה אלא דמכח השמירה מתחדש לו שכר, עי' מש"כ בזה הגרא"ל עח ובדברי יחזקאל נג.

טעמא דרבה, עי' תוס' ב"מ כט דר"ח וה"ג פסקו כרב יוסף מהפלוגתא גבי מדיר אם פרוטה דר"י שכיח או לא. ומבואר דנקטו דרבה ל"ל כלל ההיא פרוטה, ולא כהנ"ל דהפרוטה אינה נחשבת שכר שמירה. ועי' בתוס' דטעמא דדרבה דלא שכיח, ולר"י נמי לענין מודר איכא חד מ"ד דשרי משום דלא שכיח, וצ"ב א"כ מ"ט נעשה שו"ש לר"י, עי' הגרא"ל סו"ס עח, דכלפי כל התעסקות בפ"ע לא שכיח, ומשא"כ דין שומר תלוי במשך כל השמירה. [ועי' תוס' שבועות מד ב דהק' מ"ט שרי למודר לתקוע ולטבול ותי' כעי"ז, וילה"ע דלא הק' מהא דשרי להחזיר לו אבידה. שו"ר שהגרע"א תמה בזה]. וילה"ע על תירוצו, אמאי לא נימא דהוא מהנהו בזה גופא שהוא נעשה שומר בשבילו, וא"כ לא נדון על כל התעסקות בפ"ע אלא נדון על כללות השמירה דהנאה היא לגביה משום הפרוטה.

ב. רחמנא שעבדיה בע"כ, ובפרש"י מקרא דואספתו, וצ"ב דאי"ז אלא מצוה בעלמא [דאף השמירה היא מכלל ההשבה], אבל מנ"ל דנעשה שומר. עי' הגרא"ל עח דבשומר דעלמא הוא מקבל ע"ע השמירה, והתורה מחייבתו בחיובי שומר, וה"נ המצוה מחייבתו לשמור, וממילא קאי בדין השומרים.

ועי"ש דלפ"ז הא דפליג רבה, ע"כ דסובר דהשמירה המוטלת עליו מצד המצוה אינו אלא בטירחא פחותה כמו בשו"ח, ולא בשו"ש, וע"כ אין חלים עליו אלא דיני שו"ח, [וביאר בזה ד' הפנ"י בסוגיין דבכל גווני אין מוטל עליו לשמור אלא מפשיעה].

צ"ב מהיכן הפשיטות דשעבדיה רחמנא בטירחא יתירא דשו"ש.

אם שומר אבידה נתחייב בשמירת נזקיה, עי' או"ש פ"ד נז"מ סוף ה"ד דתלוי בסברות הגמ', דלטעמא דפרוטה הוי כמו שו"ש דעלמא, ולאידך טעמא לא שעבדתו תורה על שמירה מנזקין, ובודאי לא יותר משו"ח.

ג. בגדר החיוב, יל"ע האם התורה עשאתו לשומר, והיינו, דמלבד המצוה נתנה עליו התורה דין שומר, או דבמצות ההשבה נכלל דנצטוה לשעבד עצמו בתורת שומר כדי לעשות השבה מעלייתא, ולפ"ז אין כאן דין שמירה מחודש מפרשת השבת אבידה. ונסתפק בזה הקצוה"ח רצא ד, וכ' נפ"מ למצא אבידה שהיתה מחופה כסף ובתוכה זהב, אם שייכא הטענה דלא קבלתי עלי נטירותא דדהבא. ודעת הגר"ח [הובא בברכ"ש ב"מ טז, ובחי' הגרא"ל הנ"ל] דהתורה עשאתו לשומר.

ועי"ש בהקצוה"ח דנקט דצריך קנין להתחייב בשמירה, ושם בהגהת מלואי חושן ובהערה 15, דלשיטתיה, דהוא משעבד עצמו. והגר"ח הנ"ל נקט דא"צ, [ועי"ש היטב בדבריו דנפ"מ גם להיפך, דאם עשה קנין אך הוא באופן דלא הגיע לידו לא נתחייב בדין שמירה, ונפ"מ לסוגיא דהכישה. יעו"ש הטעם]. ונחלקו בזה גם הגרח"ע באחיעזר ח"ג ח ז ובפרי יצחק ב סב.

דברי יחזקאל נג בישוב קו' הרוגצ'ובר מ"ט מבואר בתוס' ב"מ כה ב דספק אבידה הוי ספק שו"ש, הא סו"ס מחוייב להשיב מחמת הספק, וא"כ מיפטר בודאי מפרוטה דר"י. ובעיקר הדין דספק אבידה, הנה להגר"ח בברכ"ש ב"מ דכשמרים חל עליו דין ממונות להיות שומר, י"ל דמספק לא מחייב דהוי כשאר דיני ממון דאזלינן לקולא. [נמצא דרמי עליה להגביהה ולהשיבה משום ספיקא דאיסורא, דמצות ההשבה היא ספק איסורא, אבל הדין הנוסף דנתחדש בהך פרשה דחל עליו דין ממון של שומר הוא כשאר דיני ממונות. כ"ז מסברא, אבל בתוס' הנ"ל מפורש דנעשה נמי שומר בספק אבידה, ול"א דדין ממון הוא והמע"ה, וכבר הק' כן ביונת אלם כד, ועי' שיעורי הגרש"ר ב"מ סי' לא]. ולהקצוה"ח דמכלל ההשבה חייבתו התורה לקבל שמירה, י"ל דכיון דמספק עליו להשיב ה"ה דעליו לקבל שמירה. אך יש לדון דשמירה היא לחבירו, דהוא נעשה שומר שלו, וא"כ הו"ל דין ממון, ומספק לא מחייב ליה לעשות עצמו לשומר שלו.

ד. עוסק במצוה לתוס' דדוקא באין יכול לקיים שתיהם, צ"ב דל"ל קרא לזה פשיטא דלא יפסיק, דמאי אולמיה, כ"ה הריטב"א סוכה כה. [וקו' צ"ת די"ל דאיירי בעוסק בקלה והשתא באה חמורה או מצוה עוברת, שאם היו באים שניהם כאחד היה לו לבחור בחמורה, וא"כ לולי הא דחל עליו פטור, הרי הוא חייב בתרווייהו ודינו לעשות החמורה ולהניח הקלה ולהכי בעינן קרא. וצ"ל דגם לולי החלות פטור, עצם זה שהוא עוסק בה נותנת לה קדימה ועדיפות לענין שאין דינו לעזוב אותה ולעסוק בחמורה. ואכתי צ"ע לומר דמסברא ידעינן לה. ועי' קה"י בשבת דמפרש כן עצם הדין דעוסק במצוה, דאין זה "פטור" מהשניה, אלא דין קדימה לזו שעסוק בה יותר מאידך מצוה שהיא עוברת או חמורה, ואאמו"ר שליט"א בשיעורו האריך להוכיח מכמ"ד ד"פטור" הוא]. ותירץ ב' תירוצים, דאסור לו להניח אותה שעוסק. [וכונתו דאם לא נתחדש פטור, הרי ממ"נ הוא מבטל מצוה באונס, ולהכי רשאי להפסיק דאין נפ"מ איזה יבטל, אבל אחר הפטור אין לו דין מבטל מצוה כלפי החדשה, ואם מניח הישנה הרי הוא מבטל מצוה], ועוד, דנפ"מ כלפי חמורה דתבוא לאחר זמן. [ומ' מדבריו דלולי הדין דעוסב"מ היה צריך להניח זו של עכשיו, כדי שלא יבטל העתידה לבוא. וכ"מ בסוגיא דסוכה כה ב, עי"ש בהגהות הגראמ"ה. וצ"ב מד' החכ"צ בדינא דאורח חיים פן תפלס, ועי' כנסת אברהם לאא"ז זצ"ל, ובשיעור אאמו"ר שליט"א]. ועי' הגהות הגר"א דהג"א והר"ן פ"ב דסוכה פליגי על תוס' ולדבריהם בשעת העסק פטור אפילו ביכול לקיים שתיהן.

ה. בע"ח, לתוס' מחייב בגו"א, דגו"א דידהו פשיעותא היא, וצ"ב דא"כ כל שו"ח בבע"ח כה"ג דנקטי להו נגרא ברייתא יהא חייב בגו"א, וזה לא שמענו. עי' הגרא"ל עח דבאמת אין זה פשיעה, ורק בשומר אבידה מהני ה"ט דהמצוה מחייבתו בזה, וממילא נעשה שומר וכנ"ל.

והרמב"ם חולק על התוס'. ולדידיה הכונה דבבע"ח לא מהני השבה למקום שיראנה, ועי' הגר"א רסז ה, והגרא"ל עט בביאור שיטתו.

ו. השבה לגינתו לרבה, עי' תוס' דגם לרבה א"צ קרא דסגי בפחותה, דהא מסברא הוי שו"ח. ובהגרא"ל עח הק' דכ"ז מדין השמירה אבל אכתי י"ל דמצד מצות ההשבה בעי השבה למקום המשתמר. [ויש לדון דלהגר"ח דבפרשה נכלל דהתורה עשאתו לשומר, א"כ דין השמירה שלו הוא לפי חובתו במצוה, ואם לא סגי בהשבה כה"ג ליפטר מחובת המצוה, לא יהא סגי בזה גם להפקיע דין שומר ממנו, ובהכרח יהא דינו כשו"ש]. ותי' דמצד המצוה מסברא מהני השבה כזו, וקרא איצטריך רק לענין חיוב השבתו מתורת שומר.

ז. שומר אבידה לענין בבעלים. הגר"ח והגרמ"ש דכל רגע ורגע היא אבידה, וא"כ שייך לחייבו מחמת הרגע שאח"כ דכבר אינו בבעלים, וע"ז השיבו הגרמ"ש עפ"י סוגיא דהשואל דשכירות בשאלה מישך שייכי.

ועדין יש לדון, דלהגר"ח דהוי דין שמירה מחדש מפרשתא דהשבה, דהתורה עשאתו לשומר, אולי לא נתחדש בזה פטור בבעלים. עי' שעורי הגרש"ר ב"מ נו.

ח. גניבה באונס, עי' שטמ"ק בשם הר"א דדוקא באבידה ולא בגניבה, ועי' הגרע"א. ועי' רמב"ן.

ט. דין טוט"ג בבעלים ספק התוס', ועי' שטמ"ק בשם הר"א. ובקצוה"ח רצא תמה הא ליכא שבועה, ובאו"ש פ"ד מגניבה תי' דאם נשלמה כפירתו בלא שבועה מחייב כפל מצד עצם הכפירה. והוסיף דאולי זה גופא ספק התוס'. ועי' ברכ"ש לב בסופו בביאור התוס', דבעלים הוי הפקעה על עיקר שם שומר, וע"כ ל"ש ביה דין טוט"ג.

נהנה ומבריח ארי

א. סברת הגמ' דלאו מדעתיה צ"ב, דלכאו' הגדר במבריח ארי דאין זה אלא מניעת הפסד מנכסיו, ולא נהנה, ומה מועיל הא דהוי שלא מדעתו. [דלכאו' עיקר הכונה מאי דלא הוי מדעתו של בעל הגינה, דאין לומר דהעיקר במאי דהוי מדעתו של בעל הבהמה, דהרי בסוגיין לא הוי מדעתו אלא באונס נפלה. אך זה יש לדחות, דאף דחשוב אונס כלפי דין נזקין, מ"מ כלפי חיובא דנהנה, דנים דהוא נטל ההנאה כדי להציל בהמתו ולא דמאליו באה לו].

ב. בתוס' האריכו בחיוב תשלום השכר וההפסד, ועי' רא"ש ובתוס' ב"מ לא ב ובתוס' הרא"ש שם, ובתוס' כתובות קח.

ומבואר בתוס' דידן דבשטף נהר דינו ליטול כל ההפסד, אלא דמשום דהוא שם אבע"ל לאתנויי. אכן דקדוק לשונם דתקנה הוא דתקנו בהשבת אבידה שיטול כל ההפסד כדי שלא ימנע מלהשיב, אבל מגדרי נהנה אין חייב אלא בשכרו, ומפורש כן בתוס' הרא"ש ב"מ יעוי' היטב. אכן בתוס' ב"מ שם תי' דכיון דבעה"ב שם יכול לומר הייתי שוכר פועלים, ולא כ' כתוס' דידן דמשום פשיעת המציל דלא התנה, אלא אדרבה דבעל החמור יש לו טענה דהיה מציל ע"י תשלום השכר בלבד. ומבואר לכאו' דכשאינו כאן מן הדין הוא דנוטל כל ההפסד, ולכן ל"ש התי' דלא תקנו כשהיה כאן ולא התנה, ולזה תי' בע"א, דכשאינו כאן וההצלה רק ע"י זה שהיה לו הפסד, הנאתו בשיעור כל ההפסד, אך כשהוא כאן אין לו הנאה אלא בשיעור שכר הפעולה בלבד, דבזה היה מציל, ועי' נ"י בשם הרמב"ן דמבואר כן.

תוס' ב"מ לא ב מבריח ארי פטור לגמרי, אפילו מן השכר, ובמצילו מהפסד איכא חילוק, דבשטף נהר חמורו מחייב רק בשכרו, ובהשבת אבידה ושו"ח שקידם בשכר חייב בכל ההפסד, [וזהו יסו"ד כפועל בטל באבידה]. והחילוק בין מבריח ארי למציל מפי ארי, עי"ש בחי' הגרש"ר סי' ע ב' דרכים. הא. מהגרש"ש בשער"י ג כה, דנהנה ליכא בתרוויהו, דעושה למצוה, ועי"כ חשיב לא חסר, ובמצילו מהפסד הוי משתרשי, דמתרבה ממונו מהפסדו של זה, [ובזה חייב אף במשתרשי, אפילו כהשגברא לא חסר, דסו"ס מממונו נתרבה]. הב. דהחילוק בדין נהנה גופיה, דצריך הנאת ממון למקבל, ולא סגי בעצם הפעולה הנעשית בשבילו, וע"כ במבריח ארי ליכא דין נהנה. [ומ"מ צ"ב סו"ס הא איכא אומדנא דהיה שוכר פועל להבריח הארי להצילו מפחד, ומ"ט לא חשיב נהנה בקבלת עצם הפעולה, ועי' מש"כ בפ' האומנין בהא דאטעו פועלים אהדדי].

נמצא דלהגרש"ש החילוק בין שכרו לכל ההפסד הוא בדיני משתרשי, ומסתברא דבדין משתרשי יש לו תביעה על כל ההוצאה שהוציא דעל ידה נתרבה ממונו, וע"כ בהשבת אבידה ובשו"ח הוי מדינא, ובשטף נהר ע"י דבידו להציל נמצא דסגי בעצם הפעולה כדי להציל החמור וא"צ בדוקא את הפסד חמורו של זה, לא משתרשי אלא טורח הפעולה. [ובתי' קמא דתוס' הרא"ש ב"מ שם, מ' דבכולהו חיובו מדינא רק שכרו, ותקנ"ח היא לשלם כל הפסדו, ויל"פ דההצלה באה מעצם הפעולה, אבל הפסד החמור או המלאכה לא חשיבי דעל ידם נתרבה הממון, וע"כ ליכא עלייהו תביעת משתרשי, ולפ"ז בשו"ח שקידם בשכר, דמבואר בתוס' דהיינו כל ההפסד, וביאר הרא"ש בהכונס דזה מוכח מדאמרו בגמ' עד כדי דמיהן, אם איירי בהוציא הרבה הוצאות לצורך ההצלה, יתחייב לשלם הכל מעיקר דין משתרשי, וא"צ בזה לתקנ"ח. ועי' בזה בתוס' ר"פ ב"מ].

אולם לביאור הגרש"ר החילוק הוא בדיני נהנה, ובזה י"ל בפשיטות דהחילוק בשיעור ההנאה, דבמקום דצריך דוקא פעולתו של זה, ההנאה כשיעור כל הפסדו, אך ביכול להציל בע"א הנאתו רק כשיעור הפעולה. [וכלפי דין משתרשי, לא ביאר הגרש"ר כמה הוא שיעור חיובו].

ועי"ש בהגרש"ר סו"ס עא דסברת התוס' בפורע חובו דאין זה הפסד, א"ש להגרש"ש דמדין משתרשי, דמה שממונו נאבד בלא שימוש חשיב כאילו ליתיה להממון, וכשמצילו מההפסד הו"ל מרבה ממונו, אך כשעומד להשתמש בממונו אין זה הפסד, וכשחוסך לו ההוצאה אין זה ריבוי ממונו, אלא דמהנהו בנתינתו. אך להגרש"ר דחיובו מדין נהנה, צ"ת מה אכפ"ל דאין זה הפסד, סו"ס ע"י דהיה צריך להוציא ממונו להשתמשות של פרעון החוב, הרי הוא מהנהו בפרעון שנותן לו.

ג. וסברת החיוב בתשלום השכר כפועל לכאו' י"ל דהוא מדין נהנה, דהנאתו דאידך באה לו מפעולתו של זה, וע"כ בשיעור שכר הפעולה בידו לתובעו מדין נהנה, [וכשיש לו הפסד, כגון במפסיד חמורו, אף דעצם ההנאה לא באה מן ההפסד, מ"מ כיון דרק על ידו באה לו ההצלה חשוב דההנאה באה מהפסדו של זה ובשיעור זה יכול לומר ממוני גבך], ולפ"ז יהא חיובו בבינונית. [וביורד בעשויה ליטע דנוטל כשתלי העיר, מבואר דהוא משום אומדנא דדעתו לשכרו, ולפמש"נ כאן לכאו' אפשר לחייבו בשכרו גם מדין נהנה, דהנאתו באה לו מפעולתו של זה, ואולי אה"נ, והזכירו האומדנא דנפ"מ דמחייב גם מתורת תשלומי פועל].

ויש עוד לפרש בע"א, דאומדנא הוא דדעתו לשכרו, וכעין דאמרינן ביורד בעשויה ליטע, ולפ"ז חיובו מדין פועל, ויהא הדין דצריך לטרוח ולמיתי ליה זוזי. אך לפ"ז צ"ע, מאי דימו התוס' למבריח ארי, דבסוגיין הנדון לחייב בעל הבהמה משום נהנה, ומבריח ארי הוי סברא דלא נהנה, אבל התם דמשום אומדנא הוא, מה אכפת לן דהוא מבריח ארי.

עכ"פ מבואר בסוגיין, דגם בעשויה ליטע, דאיכא אומדנא דהיה שוכר הפועל, צריך דוקא דיושבחו נכסיו, ואם אינו אלא מבריח ארי פטור, וזה מבואר מד' התוס' דמשביח נכסיו לא דמי למבריח ארי, ומה"ט מחייב ביורד ומקיף. וצ"ת הרי אנן סהדי שכשבא הארי היה מתרצה לשכור פועל להבריחו, ומ"ט מיפטר. וע"ע מש"נ בזה במ"מ פ' האומנין סוגיא דאטעו פועלים אהדדי.

והר"י כהן שליט"א אמר דכל האומדנא מיוסדת אהא דאין דעתו ליקח בחנם, וזה רק כשמקבל דבר מחבירו, [דאז הוי כעין הרשב"א דאכול עמי דחייב לשלם לו שכר], אבל אי חשיב מבריח ארי אין בידו כלום משל חבירו, ואז ליכא אומדנא. וצ"ב, דלכאו' האומדנא משום דעת בנ"א והיא קיימת בכל גווני.

שו"ר דלכאו' יש לדון בעיקר דברינו אם שייך דין נהנה בכה"ג, דאם החיוב בנהנה הוא משום ממוני גבך שפיר י"ל כנ"ל דכיון דההנאה באה לו מפעולתו של זה בידו לתובעו, אבל האחרונים נקטו דחיובו משום גזילת ההנאה מאידך, דמה"ט מבואר בתוס' דהוי מלוה הכתובה בתורה, וא"כ י"ל דדוקא בדיורים או באכילה דאותן הדיורין והאכילה היה יכול אידך לעשות והוא נטלם ממנו שייך לחייבו מדין נהנה, אבל הכא לא היה בידו ליהנות בהנאה זו, וא"כ לא הוי גזילת הנאה ממנו.

ד. פורע חובו וכן בהמה דנפלה אין זה משתרשי, דלא הוי הצלה מהפסד, ומ"מ הוי נהנה, ובחיובא דנהנה איכא חילוק בין מדעתו לשלא מדעתו, והביאור עי' הגרש"ש ב"ק יט אות ו'.

איבעי לך עבורי חדא חדא

ד' הנ"י בשם הרא"ה לחלק בין שומר לנזקין. אבהא"ז א נז"מ אות יד דיש מוכיחים מזה דחיוב נזיקין הוא משום דממונו הזיק ושמירה היא פטור, ומשא"כ אם כל חיובו הוא מטעם שמירה הרי די בשמירה כשו"ח. ודחה, דשו"ח לא קיבל עליו לשמור בכה"ג, ובנזקין סו"ס הא לא שמר. והביא כן מריטב"א ב"מ צג.

1. ועי' קה"י ב"ק יח דתחב"פ מחייב גם אם הפשיעה היתה בבור כלפי כלים דמיפטר, דסו"ס פשיעה גמורה איכא, ומשא"כ בתוס' כג דמחייב רביע משום פשיעה דדלתות פתוחות, דהתם הפשיעה בשותפות. [↑](#footnote-ref-1)
2. 1 ואולי ל"מ ה"ט דהחיוב ממדת גמ"ח אלא להפקיע שם גרמי, אבל גורם מיהא הוי דסו"ס מוטל עליו החיוב. ולכאו' כן מוכח מד' החות יאיר רח דרואה אבידת חבירו ונמנע מלהשיבה חייב בידי שמים, והיינו דהוי בכלל גרמא, אף דהוי חיוב ממידת גמ"ח. ולפ"ז י"ל דמה שחייבו הריא"ז והרי"ו בדיני אדם לא משום דהוי גרמי, אלא משום דסברי כהרמב"ם ורש"י דגרמא וגרמי שוים, וברייתא כמאן דלא דאין ד"ג. [↑](#footnote-ref-2)
3. אך זה צ"ע, דאפילו אם מעות בידו נמי שייך אשתמוטי, כדמ' ברש"י ב"מ ד א, וכן הדעת נותנת. וי"ל דבמזיק מלכתחילה ע"ד שלא לשלם גרע, דהוא גורם חוב שאין דעתו לשלמו, ובזה ל"ש אשתמוטי. אך מאידך י"ל איפכא, דבשלמא כשמעכב החוב תח"י הוא חומס ממון חבירו, אבל כלפי עצם יצירת החוב ע"ד שלא לשלם, אין כאן חמס, דלא שקיל מידי מיניה. [↑](#footnote-ref-3)
4. והר"י כהן אמר דדוקא כפירת המלוה הוי גזילת החוב ומיפסל בדל"ש אישתמוטי, אבל במודה בחוב ואין רוצה לשלמו לא חשוב גזילת החוב. אך לכאו' ז"א, דמבואר בגמ' ב"מ סא א ובפ' המקבל ובתוס' ב"מ כו ב דכובש שכר שכיר עובר בלא תגזול, והתם לכאו' אינו אלא מעכב. [↑](#footnote-ref-4)
5. ולפ"ז כל דקאי בלא תגזול מיפסל, וכגון בגוזל ע"מ לשלם, ועי' מלואי חושן צב 276 בשם נחל יצחק דבשליחות יד לא מיפסל, דמצד גזילה אין לפוסלו כיון דהוי ע"מ לשלם, ומבואר דלא מיפסל. ועי' תוס' ב"מ ה ב דס"ד דחמסן מיפסל מדאוריתא דהוי עד חמס, אף דלית ביה לא תגזול, ומבואר דעצם החמס פוסלו, ואף למסקנתם דמדרבנן י"ל דלא הדרו אלא בהא דחמסן דכבר יהיב דמי אינו בכלל חמס דקרא, אבל בגוזל ע"מ לשלם יפסל משום חמס. ויש לדון לפ"ז דאף מזיק יפסל משום דהוי חמס, אף אם אין בו לא תגזול. אך צ"ב דמ"מ אינו נוטל לעצמו כלום. שו"ר בכ"ז באמרי בינה עדות לב [↑](#footnote-ref-5)