89 נגנבה ואח_כ הוכר הגנב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ועש"ק דברים חזון ה' מנ"א תש"ע

**בדין נגנבה באונס והוכר הגנב**

**א בדעת רש"י ודעימי' דחייב השומר לשלם מיד קודם שהוציא הגניבה מן הגנב. ב בדעת הרשב"א ודעימי' דאינו חייב לשלם מיד, אם הוא אף בשנגנבה בפשיעתו. ג בטעם הא דמחויב השומר להוציא מיד הגנב ול"מ לומר לבעלים הרש"ל, ובד' הנמו"י דהוא רק כשאין הבעלים יכולין לדון עם הגנב. ד בפלוגתת הראשונים בטעם הא דש"ש עושה עמו דין אף אחר שנשבע, והנפ"מ בזה. ה בפלוגתת הראשונים אם קי"ל לאיבעיא דרבה זוטי בנגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר. ו בישוב ד' הש"ך במה שנחלק על דינא דתרוה"ד דהסרסור צריך לטרוח בעד החוב.**

ב"ק דק"ח:, איתמר נגנבה באונס והוכר הגנב, אמר אביי אם ש"ח הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע אם ש"ש הוא עושה עמו דין ואינו נשבע, רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין ואינו נשבע, לימא פליגא אדר"ה בר אבין דשלח ר"ה בר אבין נגנבה באונס והוכר הגנב אם ש"ח הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע וכו', אמר לך רבא הכא במאי עסקינן כגון שקדם ונשבע וכו', רבה זוטי בעי לה הכי נגנבה באונס והחזיר גנב בבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא לי' שמירתו או דלמא כיון דהדרה הדרה לשמירתו תיקו.

**א**

א] במש"א דעושה עמו דין ואינו נשבע, נחלקו הראשונים, דבפירש"י כתב, ז"ל, ואם ש"ש הוא, אע"ג דפטור בלסטים מזויין, הכא הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחרי', לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב, עושה עמו דין, ישלם דמצוה עליו לחזר אחר האבידה, עכ"ל, [[1]](#footnote-2) וכ"ה בפי' הר"י מלוניל או"ז מאירי ושטמ"ק בשם גאון ובשם הר"מ מסרקסטה, וכ"כ הראב"ד בפי' קמא, וכ"ה גם באו"ז בתשו' סימן תשע"ב.

אך בחי' הרשב"א כתב, ז"ל, פרש"י ז"ל עושה עמו דין משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב, ואינו מחוור בעיני חדא דלא הול"ל עושה עמו דין, אלא ישלם ואינו נשבע הול"ל וכו', ועוד היאך אפשר לומר שיהי' ש"ח משלם מביתו כל שלא פשע בה, דבשלמא ש"ש אפשר לומר דלהכי יהבו לי' אגרא, אבל ש"ח למה ישלם, ובשלמא לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפילו ש"ח דסופו כתחלתו, אלו ידע והכיר בו בשעת גניבה הי' לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל, ואם לא עשה כן חשבינן לי' כפושע, והלכך סופו נמי בשהוכר הגנב אפי' שומר חנם יטריח וידין עם הגנב ויציל מידו, אבל לשלם מביתו למה, אלא מסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר כלומר שחייב לטרוח ולדון עם הגנב קאמר משום דלעתים הגנב אלים וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמהם, עכ"ל.

וכ"ה בשטמ"ק בשם הרמ"ה, ז"ל, עושה דין עם הגנב ואינו נשע, כלומר אינו נפטר בשבועה אלא חייב לעשות דין עם הגנב, אם הוציא נותן לבעלים, ואם לא, נשבע שנגנבה באונס ונפטר, מ"ט כל היכא דיכול לעשות דין עם הגנב כמאן דלא נאנסה דמיא, ואם לא עשה עמו דין הו"ל כפשיעה ואפי' ש"ח חייב, עכ"ל, וכ"ה בחי' הראב"ד בפי' בתרא ובפסקי רי"ד ובחי' תלמיד הרשב"א, וכ"ה בס' ראב"ן, וכ"ה בפסקי ריא"ז ב"מ פ"ג ה"א דין ט"ו.

וכ"כ המ"מ פ"ח משאלה ה"ו בדעת הרמב"ם שם שכתב, ז"ל, נגנב הפקדון באונס ואח"כ הוכר הגנב אחד ש"ח ואחד ש"ש עושה דין עם הגנב ואינו נשבע וכו', עכ"ל, והכס"מ שם תמה ע"ז, דמנין הכריע דעת רבינו, שהרי דבריו כדברי הגמרא ממש וכל פירוש שיפורש בדברי הגמרא יתפרש ג"כ בדבריו, עכ"ד, אך בסמ"ע סימן רצ"ד סק"? ביאר היטב ד' המ"מ, דלדעת רש"י דהשומר משלם לבעלים, מתפרש מש"א עושה עמו דין, דהשומר עושה דין עם הבעלים, וכאשר כן נ' בל' רש"י וכ"ה להדיא בפירש"י ב"מ דצ"ג: ובשו"ת רש"י סימן פ', וכ"ה מבו' להדיא גם בד' הראב"ד הרשב"א ובשטמ"ק בשם גאון ובשם הר"מ מסרקסטה, ולדעת החולקים מתפרש מש"א עושה עמו דין, דהשומר עושה דין עם הגנב, וזהו שכתב המ"מ דהרמב"ם שכתב דעושה דין עם הגנב, ס"ל דא"צ השומר לשלם לבעלים, אלא הוא מחויב לעשות דין עם הגנב ולהוציא הגניבה מידו.

ועי' עוד בשטמ"ק בשם הרא"ש דמבו' דמפרש להא דעושה עמו דין, דהשומר עושה דין עם הגנב, ולפי הנ"ל מבו' מזה שדעתו כדעת הרשב"א ודעימי' דא"צ השומר לשלם לבעלים, אלא מוטל עליו לעשות דין עם הגנב ולהוציא הגניבה מידו ולהשיבה לבעלים, אך הנה בד' הטור סימן רצ"ד מבו' להדיא, דאף דס"ל כדעת רש"י דצריך השומר לשלם לבעלים תחילה, מ"מ מפרש מש"א דעושה עמו דין, דעושה דין עם הגנב, וכ"ה גם בפירש"י שעל הרי"ף ובתרוה"ד סימן ש"ח, ועמש"נ נפ"מ לדינא בזה להלן סק"ג ובהערה שם, ולפ"ז י"ל כן גם בדעת הרא"ש, וגם אין להוכיח מד' הרמב"ם דפליג לדינא על ד' רש"י.

ב] והנה צ"ע בד' רש"י, שפירש בטעמא דרבא דאף ש"ח עושה עמו דין, דהוא משום דמצוה עליו לחזר אחר האבידה, וצ"ע דלכאו' זה אינו טעם אלא לחייבו לטרוח ולהוציא מיד הגנב, אך מ"ט הוא מחויב לשלם לבעלים תחילה קודם שהוציא הגניבה מיד הגנב.

וגם בהא דש"ש מחויב לשלם לבעלים תחילה, דפירש"י דהוא משום דהוכר הגנב ולא יפסיד כלום ועליו לטרוח אחרי', צ"ב, דכיון דטעם חיובו הוא משום דעליו לטרוח אחר הגניבה, א"כ מ"ט הוא מחויב לשלם תחילה לבעלים.

ג] ונ' בדעת רש"י ודעימי', דודאי עיקר הדין הוא דהוא מחויב לטרוח אחר הגניבה, והא דצריך לשלם לבעלים תחילה הוא משום דאם לא ישלם לבעלים לא יהא בידו לתבוע מן הגנב דלאו בע"ד דידי' הוא, וע"כ מכח חובתו להשיב את הגניבה לבעלים, ה"ה מחויב לשלם לבעלים, דעי"ז יהא בידו לדון עם הגנב, ושוב מצאתי בעזה"י שכתב כתב כן בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן ל"ה ד"ה ומשה"ק.

ויש לדמות ד"ז, למש"א בב"מ דצ"ג: דש"ש מחויב לשכור רועים ומקלות כדי להציל את הפיקדון וחוזר ונוטל הדמים מבעה"ב, והרי דמכח חיוב השמירה מוטל עליו להוציא ממון, כל דלית לי' פסידא בהכי, ואף ש"ח דאינו מחויב בכך, מבו' בשטמ"ק שם בשם הראב"ד דהוא משום דחייש שלא יהא בידו להוציא הדמים מבעה"ב, וי"ל דהכא ל"ש טעם זה, שהרי בידו להוציא הגניבה מיד הגנב.

ומקור נאמן לזה נראה, ממש"א דאם קדם ונשבע רצה עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין, ולפירש"י ודעימי' דעושה עמו דין היינו דעושה דין עם הבעלים, הרי דאף מש"א דרצה עושה עמו דין היינו דאם רצה משלם לבעלים והוא נפרע מן הגנב, וכ"ה להדיא במאירי ובשמט"ק בשם הר"מ מסקרסטה, וצ"ע דכיון שכבר נשבע ונפטר מן הבעלים, א"כ גם אם הוא מתרצה לטרוח ולהוציא מיד הגנב, מ"מ מ"ט הוא משלם תחילה לבעלים, ובע"כ מזה כמש"נ, דכ"ז שאינו משלם לבעלים ל"מ להוציא מיד הגנב, וע"כ אם הוא מתרצה להוציא מיד הגנב, ה"ה צריך לשלם תחילה לבעלים, וז"ב,[[2]](#footnote-3) ועי' בשו"ת בית אפרים שם ד"ה ואין להקשות שכתב כן, דגם הא דאחר שנשבע רוצה עמו דין, היינו דאף דכבר נפטר לגמרי, מ"מ לא מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את, דאם רוצה להפיס דעתו של בעה"ב ולשלם לו שפיר מיקרי בע"ד דידי'.

ובזה נ' לפרש מש"כ בחי' הראב"ד בפי' קמא, ז"ל, י"מ עמו דין השומר עם הבעלים, שמתפשר עמו והוא ילך על הגנב וכו', אבל ש"ש דין הוא שאחר שהוכר הגנב ואין לו פסידא ישלמו לו או יתפשרו עמו והוא יטרח אחר הגנב, עכ"ל, וצ"ב דכיון דבגונא שבידו להוציא הגניבה מיד הגנב ה"ה מחויב לשלם לבעלים, מה מקום יש בזה להתפשר עמו, ולמש"נ הוא מתבאר היטב, שהרי באמת כיון שנגנבה באונס אינו מחויב כלל לשלם לבעלים, אלא עיקר חיובו הוא להוציא הגניבה מיד הגנב, ואך דכיון שא"א לו להוציא הגניבה מיד הגנב אא"כ ישלם לבעלים, ע"כ עליו לשלם לבעלים כדי שיהא בידו להוציא הגניבה מיד הגנב, וע"כ שפיר יש להבעלים להתפשר עמו, וז"ב.

ד] והנה בחי' הרשב"א שם הק' עוד ע"ד רש"י, ז"ל, ועוד דאם איתא בין ש"ש בין ש"ח בין נשבע באמת בין נשבע לשקר בעלים חשבינן לי', דהא חייב לשלם מביתו ויעשה דין עם הגנב, וא"כ יקשה לי' למאי דאמר רבה לעיל בהודה גנב לשומר וחילק בין נשבע באמת לנשבע לשקר וכו', עכ"ל, וכן הק' בשו"ת מהר"א ששון סימן ק"ח, ז"ל, דאם איתא לפירושו ז"ל דחייב לשלם, נ' לכאורה דקשיא לרבא מיני' ובי', שהרי רבא ס"ל דבש"ש אפי' שקדם ונשבע חייב לשלם ולא חילק גמרא בין נשבע באמת לנשבע בשקר, וא"כ היכי קאמר רבא לעיל תבעוהו בעלים לשומר ונשבע והוכר הגנב תבעו שומר והודה תבעוהו בעלים וכפר והביאו עדים דאמר רבא דאם בשקר נשבע לא נפטר הגנב, ואמאי הרי השומר חייב לשלם כדאמרן הכא ואפי' דנשבע לשקר מדלא מפליג גמ', וא"כ יפטר הגנב שהרי עדין השומר אגיד בי', ואע"פ שפרש"י ז"ל התם דכיון דמגליא מילתא דשקרן הוא אנן סהדי דלא ניחא לי' למרה דלהוי ש"ח וכו', מ"מ אע"ג דלא ניחא לי' שומר הוי שהרי חייב לשלם כיון שהוכר הגנב וכו', עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ולמש"נ בדעת רש"י דעיקר חיובו הוא לטרוח ולהוציא מיד הגנב, והא דמשלם לבעלים הוא כדי שיהא בידו להוציא מיד הגנב, אך לאו היינו שכבר נתחייב לשלם על הפיקדון לבעלים, הרי ממילא ניחא הא דכשנשבע לשקר לא נפטר הגנב בהודאת שומר, וכ"ה דלדעת הרשב"א גופי' ניחא הא דלא נפטר הגנב בהודאת שומר, אף דעדין מחויב השומר לעשות דין עם הגנב, ולדעת רש"י ניחא טפי, שהרי נתבאר שלדעתו ל"מ השומר לתבוע מן הגנב, אלא אחר ששילם לבעלים, אך כ"ז שלא שילם לבעלים מצי אמר לי' לאו בע"ד דידי את, וע"כ שפיר אמרינן דלא נפטר גנב בהודאת שומר.

**ב**

ה] והנה לדעת הרשב"א ודעימי' דאין מחויב השומר לשלם לבעלים, אלא מוטל עליו לטרוח ולהוציא מן הגנב, יש להסתפק אם היינו רק משום דאף ש"ש פטור מן האונסין, וע"כ כיון שנגנבה באונס אינו מחויב לשלם לבעלים, אך כל שנגנבה שלא באונס ה"ה מחויב לשלם לבעלים, או דאף היכא שנגנבה שלא באונס, אינו מחויב לשלם לבעלים, כיון דאפשר להוציא הגניבה מיד הגנב, ואין מוטל עליו אלא להוציא הגניבה מיד הגנב ולהשיבה לבעלים.

ומצאתי בס' דברי חיים שומרים סימן י"ד שדן בזה, והוכיח לזה ממשה"ק הרשב"א ע"ד רש"י ממש"א דאם בשקר נשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר, ואי נימא דהיכא שנגנבה שלא באונס מודה הרשב"א דחייב השומר לשלם לבעלים, א"כ לדידי' נמי תיקשי, שהרי כל שבשקר נשבע, אשר היינו דבאמת לא נגנבה באונס, ה"ה מחויב לשלם לבעלים, ובע"כ מד' הרשב"א דגם בשנגנבה שלא באונס, כיון דהגניבה היא ביד הגנב ואפשר להוציאה מידו, אינו מחויב לשלם לבעלים, ואין מוטל עליו אלא להוציאה מיד הגנב ולהשיבה לבעלים.[[4]](#footnote-5)

ועיי"ש שכתב דמ"מ אם הפיקדון אינו בעין ביד השומר, י"ל דחייב השומר לשלם לבעלים כדין שומר שפשע והוא ידון עם הגנב, עכ"ד, והנה אמנם הי' מקום לדון בזה, די"ל דכל שהזיק אחר את הפיקדון והוא מחויב לשלם ע"ז, אין השומר מחויב לשלם לבעלים, אך כמדומה דמד' המרדכי בפ' הגוזל בתרא והיש"ש שם והש"ך בסימן רצ"א סקמ"א מבו' לא כן, אלא כה"ג דמי לדינא דגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג, עיי"ש.

ו] ובזה מתישב היטב משה"ק הבית אפרים שם ד"ה והנה לענ"ד, ע"ד הרשב"א ודעימי', מסוגיא דב"מ דצ"ג:, דאיבו אפקיד כיתנא בי רוניא אזל שבו שמטי' מיני', לסוף הוכר הגנב, אתא לקמי' דרב נחמן חייבי', לימא פליגא דרב הונא בר אבין דשלח רב הונא בר אבין נגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב אם ש"ח הוא רצה נשבע רצה עושה עמו דין וכו', אמר רבא התם גברי דפרמוסקא הוו קיימי וכו', ופירש"י דחייבי' לשלם הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום וכו', וכן משמע פשטא דלישנא, וגם דבע"כ לומר כן דבחיוב תשלומין מיירי, שהרי לפ"מ דמשני רבא דגברי דפרמוסקי א"כ פשיטא דהך חייבין הוא חיוב תשלומין, א"כ אין לנו לדחוק ולומר דבס"ד לא חייבי' אלא לטרוח אחר הגנב, ובודאי אף בס"ד הא דחייבי' ר"נ הוא חיוב תשלומין, וא"כ מ"ט הוצרך לאתויי להא דר"ה בר אבין, אשר הק' הראשונים שם דהרי רבא ס"ל דד' ר"ה בר אבין הם רק אחר שנשבע, ולא מקשי עלי' מסברא, דמ"ט יהא חייב לשלם לו, וכמשה"ק הרשב"א מסברא זו ע"ד רש"י.

ועיי"ש בבית אפרים בד"ה ולענ"ד שכתב, דלדעת הרשב"א ודעימי' צריכין אנו למשכוני נפשין ולפרש דהא דחייבי' ר"נ, היינו שיעשה עמו דין, ואע"ג דבמסקנא איירי לגבי חיוב תשלומין, מ"מ בס"ד הוה סבר דמיירי לענין חיוב טירחא, עיי"ש.

אך למש"נ ללמוד מד' הרשב"א, דאף בשנגנבה בפשיעה, כיון דהגניבה היא ביד הגנב ואפשר להוציאה מידו, אינו מחויב לשלם לבעלים, ואין מוטל עליו אלא להוציאה מיד הגנב ולהשיבה לבעלים, הרי נמצא דאף לפ"מ דמשני רבא דהתם גברי דפרמוסקי וכו', נמי אינו מחויב לשלם, והא דחייבי' ר"נ הוא להוציא הגניבה מיד הגנב, וא"ש בפשוטו, וז"ב.

שוב מצאתי בעזה"י הדברים מפורשים כן בפסקי רי"ד בב"מ שם, ז"ל, אמר רבא התם גברי וכו' ופושע הוי, הלכך חייבי' רב נחמן לרוניא שיטרח ויציל מיד שבו ויחזיר לבעליו ולא יפטר בשבועת השומרים, עכ"ל, והרי להדיא דאף לשנויא דרבא לא חייבי' רב נחמן לרוניא לשלם, אלא להוציא מיד הגנב ולהשיבו לבעלים, וכמש"נ.

אך מד' הבית אפרים מבו' דפשיטא לי', דגם לדעת הרשב"א דא"צ לשלם אלא לטרוח להוציא מיד הגנב, כ"ז הוא בשנגנבה באונס, אך בנגנבה בפשיעה ודאי דהוא צריך לשלם לבעלים מיד.

ז] שוב העירוני, דלכאו' יש לדמות נידו"ז, למש"כ הרמב"ן בב"מ דל"ה., ז"ל, והא דדחינן לא שאני הכא דמעיקרא שומא בטעות הוה, נראה לי שאע"פ שאבדו הכיפי ועכשו נמצאו הויא שומא בטעות, דאיהו לא הוה מחוייב ולא מידי כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיני' וכו', אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום ועכשו הרי הוא מחזירו לו, ואיגלאי מילתא דלא הו"ל גבי' כלום דפקדון כל היכא דאיתי' ממונא דבעלים הוא, ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסי', עכ"ל, ובהמש"ד הרמב"ן שם מבו' דה"ה בנגנב הפיקדון, עיי"ש, והרי דאף שנגנב הפיקדון ואינו ביד השומר, מ"מ כל שידוע שימצא הגנב, לא נחתינן לנכסי השומר, וא"כ הרי פשוט לפ"ז דאף בנגנבה בפשיעה והוכר הגנב, אין השומר חייב לשלם, אלא יש עליו להוציא מן הגנב ולהשיב לבעלים.

והנה אמנם עיי"ש בחי' הריטב"א דמבו' בדבריו דפליג ע"ד הרמב"ן, אך י"ל דהוא משום דלא ס"ל דכל שנמצא הפיקדון לבסוף אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע דלא הי' חייב לו, אך לעולם י"ל דהיכא שבידו להשיב לו את הפיקדון, אינו חייב לשלם לו.

אמנם הנה בשו"ע סימן רצ"א ס"ז כתב, המפקיד אצל חבירו וכו' ואמר תן לי פקדוני, ואמר לו השומר איני יודע וכו' המתן לי עד שאבקש ואמצא ואחזיר לך, ה"ז פושע וחייב לשלם מיד, ע"כ, ולכאו' זה שלא כד' הרמב"ן, ולפ"ז גם בנידו"ד דנגנבה בפשיעה והוכר הגנב, בדין שיתחייב לשלם מיד, אך י"ל דהתם אין הדבר ברור שימצא, וע"כ הוא דמחייבינן לי' לשלם מיד, אך בהוכר הגנב שידוע שהוא יכול להוציא מידו, אינו חייב לשלם מיד, ודמי להיכא שהוליך הנפקד את הפיקדון למקום רחוק, שכתב הרמ"ה בפ' המוכר פירות שמוטל עליו להביאו משם, אך לא מצי הבעלים לתבעו שישלם לו מיד דמים, כיון שבידו להביא לו את הפיקדון, וה"נ הכא דכוותה.

**ג**

ח] בעיקר הדין המבו' בסוגיין דמוטל על השומר לטרוח ולהוציא הגניבה מיד הגנב, יש ללמוד מזה, דאף דשומר אינו מחויב בהשבת הפיקדון ליד הבעלים, אלא מצי למימר לי' טול את שלך, היינו רק כשהוא בבית השומר, דכיון שהביאו לשם ע"ד המפקיד ולצרכו, אינו מחויב להשיבו לבעלים לביתו ולידו, אך כל שאין הפיקדון ביד השומר ובביתו אלא הוליכו למקום אחר, מוטל עליו להשיבו משם לבעלים.[[5]](#footnote-6)

ומצאנו בד' הרמ"ה בפ' המוכר פירות אות ס"ב, שלמד להך דינא מסוגיין, ז"ל, תדע דהא לא שנא ש"ש ולא שנא ש"ח היכא דנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב לא אמרינן כיון דנגנבה באונס איפטר מיני' לגמרי, אלא עושה דין עם הגנב ואינו נפטר בשבועה, דכי מיפטר באונס דלא הדר, אבל באונסא דאפשר דהדר מיחייב לאשתדולי בי' לאהדורי', וכ"ש גבי לוקח דמעיקרא מיחייב באונסין, דאע"ג דכי מודע לי' דמק"ט הוא מיפטר מן האונסין, לא מיפטר מיני' לגמרי עד דמשתדל לאהדורי לי' זביני, וכ"ש לאיתויי מדוכתא דאמטיי' איהו גופי' להתם וכו', אבל הכא כיון דאשתייר מזבינא מידי, ברשותי' דלוקח קאי לאיטפולי בי' ולאהדורי למרי' ולא מיחייב מוכר לאהדורי לי' זוזי עד דמהדר לוקח וכו', הא ל"ד אלא לנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב, דאע"ג דאיתניס ואפי' ש"ש נמי פטור מן האונסין, כיון דאפשר לי' למטרח ולאהדורי' אכתי לא כליא לה שמירתו, ה"נ לא שנא, עכ"ל.

ועי' עוד בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן ל"ה שהוסיף בזה, דאף שאמרו לעיל דמ"ה. דמצי השומר לומר הרש"ל, היינו רק בשמחזיר לו הדבר בעינו, והתם איירי בשהחזירו שומר לבית בעליו ואין השור ביד הבי"ד, אך כל שאינו מחזירו לידו אלא הוא ביד אחרים ומראה מקום הוא לו שהפקדון או הגזל הוא תח"י פלוני ותיטול מתחת ידו, אין שומעין לו, ועיי"ש שדימה ד"ז למש"א לעיל דצ"ח. דאי שקלי' בידי' וזרקו לים הגדול השבה בעי מעבד, והרי דכל שנתחייב בהשבה לא מצי למימר לי' הרש"ל.[[6]](#footnote-7)

ט] אך הנה בנמו"י לעיל די"א. כתב, ז"ל, ות"ק מוקי קרא באונס וכיון שיביא עדים שנטרפה באונס פטור ולא מחייב שומר כלל אפי' להביא עדודה אלא שיודיע לו היכן הוא ואומר לו הרש"ל, ול"ד לנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב דקי"ל דבין ש"ח בין ש"ש עושה דין עם הגנב ולא מיפטר בשבועה, דשאני התם דלא יכלו הבעלים לאשתעויי דינא עם הגנב, דאמר לי' לאו בע"ד דידי את, אבל הכא דנבילה קמי' מצי אמר לי' הרש"ל, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דכל שביד הבעלים ליטול את הפיקדון בעצמם, אין מוטל על השומר להשיבו להם, וכל הא דהכא מוטל על השומר לעשות דין עם הגנב, הוא רק משום דל"מ הבעלים לאשתעויי דינא בהדי הגנב.

ועיי"ש בבית אפרים שכתב, דמש"כ הנמו"י דל"מ הבעלים לאשתעויי דינא עם הגנב דא"ל לאו בע"ד דידי את, ל"ד הוא, דאטו בגונא דרצה נשבע, לא יהא ביד הבעלים לתבוע הגניבה מן הגנב, והרי אפי' בגזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, וכ"ש בפיקדון דברשותא דמרא איתא, אלא מכוון הנמו"י דאינו יכול להוציא מידו אלא בטורח רב, כיון שלא גנב מרשותו, וצריך לברר שחפץ זה בא ע"י שהפקיד אצל זה השומר, וכיון דמצי הגנב לאשתמוטי מיני' וצריך לטרוח הרבה, מוטל הטירחא על השומר.[[7]](#footnote-8)

**ד**

י] בטעם הא דמודה רבא דכל שקדם ונשבע, חלוק דין ש"ח מדין ש"ש, דש"ח אם רצה עומד בשבועתו, וש"ש מחויב להוציא מיד הגנב ואינו עומד בשבועתו,[[8]](#footnote-9) פירש הרמ"ה, ז"ל, וטמא דמילתא, דגבי ש"ש אע"ג דנגנבה באונס מיבעי לי' למיטרח בתר גנבא עד דמשכח לי', דכל היכא דאפשר דטרח ומשכח לאו אונס הוא, וש"ש לא מיפטר אלא באונסין, וכי קא מהניא להו שבועה לאו למפטרי' לגמרי, אלא לברורי דבאונס נגנבה כ"ה דלא ליחייבי' תשלומין לאלתר, ואכתי לא כלתה לה שמירתו אלא מיחייב למטרח בתרה, הלכך אע"ג דנשבע כי הוכר הגנב לבתר הכי מחייב למטרח ולמיקם בהדי' בדינא דאכתי לא כלתה לה שמירתו, ואילו ש"ח כיון דבעידן שבועה ל"ה פשיעותא, משעת שבועה כלתה לה שמירתו, ומאי אמרת איבע"ל למטרח בתרה, כיון דש"ח הוא לא אטרחי' רחמנא, עכ"ל.[[9]](#footnote-10)

והיינו דהא דאם הוכר הגנב אחר שנשבע לא מיחייב ש"ח לטרוח ולדון עמו, הוא משום דכשנשבע ונפטר מן הבעלים כלתה לה שמירתו, וע"כ אף שאח"כ הוכר הגנב, אינו מחויב לטרוח ולדון עמו, דכבר ליכא עלי' חיובי שמירה, ומשא"כ בש"ש דאף כשנשבע לא כלתה לה שמירתו, דעדין הוא מחויב לטרוח אחר הגנב, וע"כ כשהוכר הגנב אח"כ ה"ה מחויב לטרוח ולדון עמו.

יא] אך מד' התרוה"ד סימן שכ"ד מבו' שפירש הטעם בזה בע"א, עיי"ש שכתב בדין ראובן שהמציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר ממנו על ככה, ולאח"ז נפל קלקול בחוב שיצטרך טירחא עם שופטים ופקידים כדי לתקנו וכו' ורוצה שמעון שראובן יטרח אותה טירחא הואיל והוא המציא לו וקבל שכרו, וראובן אמר לא נדרתי לך כלום בשביל החוב ובטוח הי' כשהמצאתיהו לך ומה שקבלתי בשכר סרסרות קבלתי ולא בשביל שיהיו אחריות החוב עלי ולכך אינני מחייב כלום לטרוח עבורו, וכתב התרוה"ד בזה, ז"ל, יראה דלפי סברת הלב לא יתחייב ראובן כלל לטרוח כלום עבור החוב וכו', אמנם אשכחן בתלמודא ממש כה"ג שחייבו חכמים למקבל שכר לטרוח בדרך זה, בפ' הגוזל וכו', ומסיק דלרבא נמי אם כבר נשבע קודם שהוכר הגנב ש"ח רצה עומד בשבועתו, ופרש"י שם עושה עמו דין כלומר השומר ישלם לבעלים והוא יעשה דין עם הגנב, ואע"ג דגם ש"ש פטור באונסים, מ"מ הואיל ואינו מפסיד כלום כיון שהוכר הגנב עליו לטרוח להוציא מן הגנב אפי' לאחר שנשבע בש"ש, ובש"ח קודם שנשבע אליבא דרבא, הואיל ואינו מפסיד דמצוה לחזור אחר האבידה ע"כ, הא קמן בש"ש אע"פ שכבר נפטר מן הבעלים בשבועתו ובאונס נגנבו ממנו כדפירש"י בליסטים מזויין, מ"מ הואיל ונהנה בקבלת שכר צריך הוא לשלם ויטרח ויחזור על הגנב להוציא ממנו כיון שהוכר ולי"ל פסידא, ה"ה נמי בנ"ד שנהנה ראובן ג"כ בקבלת שכר ולא מטי לי' פסידא וכו', רק לפי שראובן יודע לטרוח יותר דמחויב ראובן לטרוח ולחזור שלא יהא ממון חבירו נאבד, הואיל ומתחת ידו יצא הדבר כי התם, דמסתמא טעמא הוא דכיון דמרשות השומר נגנב חייב לטרוח כדי להחזירו, עכ"ל.

והרי דמפרש דלעולם אף בש"ש כלתה לה שמירתו כשנשבע, ואפ"ה כל שהוכר הגנב מחויב לדון עמו, משום שנהנה בקבלת שכר, ולית לי' פסידא בזה,[[10]](#footnote-11) וזהו שלמד מזה לנידון דידי' דמחויב ראובן לטרוח, אף דהתם לית לי' חיובי שמירה כלל, ומ"מ כיון שקיבל שכר ומתחת ידו יצא הדבר, ה"ה מחויב לטרוח כדי שלא יהא ממון חבירו נאבד.[[11]](#footnote-12)

אך למש"כ הרמ"ה דהא דש"ש חייב אף בשהוכר הגנב אחר שנשבע, הוא משום דלא כלתה לה שמירתו, וע"כ הוא חייב לטרוח ולדון עם הגנב, משום דבכלל חיובי השמירה הוא להשיב את הפיקדון לבעלים, הרי דבנידון דהתרוה"ד אין לחייבו כלל, שהרי התם ל"ה שומר ולא קיבל אחריות על החוב כלל, ושוב מצאתי שכבר עמד ע"ז הבית אפרים שם ד"ה ועוד י"ל, עיי"ש.

ויש להוסיף ל' הריא"ז בב"מ פ"ג ה"א דין ט"ו, ז"ל, הואי ונוטל שכר על שמירתו לא כלתה שמירתו אע"פ שנשבע, עכ"ל, והרי להדיא דהא דש"ח עושה עמו דין אף אחר שנשבע, הוא מכלל חיובי השמירה משום דעדין לא כלתה שמירתו, וזה ע"ד ד' הרמ"ה ושלא כד' התרוה"ד.

יב] ונפ"מ לדינא בזה נראה, בגונא שלא קיבל שכר מן הבעלים, אלא דחשיב ש"ש משום פרוטה דרב יוסף וכה"ג, דלדעת הרמ"ה גם בכה"ג יהא הדין דמוטל עליו לעשות דין עם הגנב אף שכבר נשבע, אך לדעת התרוה"ד נ' דבכה"ג אין מוטל עליו לעשות דין עם הגנב, דרק היכא דיהיב לי' הבעלים אגרא, הוא דנתחייב לו לדון עם הגנב, וז"ב.

ועי' עוד בבית אפרים שם ד"ה אך דעת ה"ה שדן בגונא שרוצה הש"ש להחזיר את שכרו, אם מוטל עליו לטרוח ולהוציא מיד הגנב, ועיי"ש שכתב שמשמעות הגמ' דאף בכה"ג מוטל עליו לטרוח בכך, וכתב דלדעת הרמ"ה ודאי הוא כן, דאף שמחזיר השכר, הרי ודאי דלא מצי ליפטר מחיובא דשומר שכר דלא מיפטר אלא באונסין, וע"כ ודאי דמוטל עליו לטרוח בכך, כיון דהוי זה מחיובי השמירה דש"ש, עיי"ש בדבריו.

עוד נפ"מ בזה לדינא, במש"כ הראשונים שהבאנו להלן סקי"ד דלדעת אביי ורבא דעושה עמו דין ואינו נשבע, ודאי דאם החזירו הגנב לבית השומר ה"ה מחויב בשמירתו, ויש להסתפק בגונא שהחזירו הגנב לבית הש"ש אחר שנשבע, אם נמי הוא מחויב בשמירתו, ונ' דהוא תלוי בפלוגתא זו, דלדעת הרמ"ה מסתברא דגם בכה"ג הוא מחויב בשמירתו, אך לדעת התרוה"ד נ' דכיון דכבר כלתה לה שמירתו כשנשבע, ע"כ אף אם החזירו הגנב אח"כ לביתו, אינו מחויב בשמירתו.

עוד נפ"מ בזה, דהנה כתבו הראשונים דאם הי' מוטל עליו לעשות עמו דין ולא עשה עמו, ועכשיו כבר א"א להוציא מיד הגנב, הוי השומר פושע וחייב לשלם, ואם באנו לדון בש"ש שנשבע ואח"כ הוכר הגנב ולא עשה עמו דין, אם הוא חייב באחריות, נ' דזה תליא בפלוגתא זו, דלדעת הרמ"ה דהא דש"ש עושה עמו דין אף אחר שנשבע, הוא מכח חיובי השמירה, הרי ודאי דאם לא עשה עמו דין ועכשיו א"א להוציאו מידו, ה"ה חייב באחריותו, אך לדעת התרוה"ד דהא דש"ש עושה עמו דין אחר שנשבע, הוי זה חיוב בפנ"ע מכח שקיבל שכר, ואי"ז כלל מחיובי השמירה, הרי לכאו' אם לא עשה עמו דין ועכשיו א"א להוציאו מידו, אינו חייב באחריותו, וצ"ע בזה.

יג] ויש להוסיף עוד בענין זה, דהנה לכאו' ילה"ע בד' התרוה"ד, דכיון דאזיל שם בדעת רש"י, דמש"א דעושה עמו דין היינו דהוא מחויב לשלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב, הרי לכאו' בע"כ דהך דינא הוא מכח חיובי השמירה, דאם אי"ז אלא חיוב בעלמא לדון עם הגנב משום דשקיל אגרא, מ"ט יתחייב מכח זה לשלם לבעלים את הדמים, וכיון דהך דינא הוא מחיובי השמירה, היאך למד התרוה"ד מינה לנידון דידי', הרי התם לא קיבל אחריות כלל על החוב, ומ"ט יהא עליו לטרוח בכך, ובנוס"א ילה"ק, דהכא לא מצינו כלל שמחויב השומר לטרוח ולהוציא מן הגנב, אלא היינו דכל שבידו לטרוח ה"ה מחויב לשלם הדמים לבעלים, והיאך שמעינן מינה דמי שקיבל שכר מחויב לטרוח בעד הדבר שקיבל עליו שכר.

אך למש"נ לעיל סק"ג דגם לדעת רש"י דהוא חייב לשלם לבעלים, אין עיקר חיובו אלא לדון עם הגנב, ואך דאין בידו לדון עם הגנב אלא כששילם הוא לבעלים, וע"כ הוא דמחויב הוא מתחילה לשלם לבעלים, ניחא ד' התרוה"ד, דע"כ שפיר י"ל דהא דצריך לטרוח ולהוציא מיד הגנב, אי"ז מכלל חיובי השמירה, אלא הוי זה חיוב בפנ"ע מכח מה שקיבל שכר מן הבעלים, ושפיר למד התרוה"ד מינה לנידון דידי', דכיון דקיבל שכר מן הבעלים מוטל עליו לטרוח.

אך כבר נת' לעיל שם בהערה דמד' התרוה"ד סימן ש"ח מבו' להדיא, דביד השומר לדון עם הגנב אף בלא ששילם לבעלים, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דבהוכר הגנב קודם שנשבע צריך השומר לשלם תחילה לבעלים, הוא מכח חיובי השמירה, ולפ"ז הדר צ"ע מה שלמד התרוה"ד מינה לנידון דידי', וצ"ע בזה.

**ה**

יד] בהא דבעי רבה זוטי בנגנבה באונס והחזיר גנב לבית שומר ואבדה בפשיעה אם כלתה לה שמירתו, כתב בתורי"ד, ז"ל, פי' רבא פשיטא לי' דהדר לשמירתו, שהרי הי' אומר עושה עמו דין ואינו נשבע, וא"כ כשהחזירה הגנב בבית שומר ופשע בה חייב דלא כלתה שמירתו, ומילתא דפשטא לי' לרבא מבעיא לי' לרבא זוטי, עכ"ל, וכעי"ז כתב בשטמ"ק בשם הרמ"ה והרא"ש, וכ"ה בחי' תלמיד הרשב"א, וכ"ה מבו' בפסקי ריא"ז ב"מ פ"ג ה"א דין ט"ז,[[12]](#footnote-13) וכ"כ הקצוה"ח והגרע"א בסו"ס רצ"ד בדעת הרי"ף והרא"ש והטוש"ע שהשמיטו לאיבעיא זו.

אך בחי' הראב"ד כתב, ז"ל, מי כלתה שמירתו וכו' אפי' בש"ש שאנו אומרים לו שעליו לטרוח ולדון עם הגנב, אפ"ה לענין חיוב שמירה כיון שנודע שנגנבה באונס הרי יצא שומר מיד בעלים ופטור, עכ"ל, ולכאו' כונתו, דאף שעליו לטרוח ולדון עם הגנב משום חיוב השומר להעמיד את הפיקדון לבעלים, מ"מ כיון שנגנב הפיקדון מידו, פקע מיני' חיוב השמירה, וע"כ הגם שהוא מחויב להוציא את הפיקדון מיד הגנב, מ"מ אינו מחויב בשמירתו.

וכ"ה מוכרח בדעת הרמב"ם בספ"ח משאלה שהביא לאיבעיא דרבה זוטי, אף שפסק שם כדעת רבא דאף ש"ח עושה עמו דין ואינו נשבע, ובע"כ דס"ל דגם לדעת רבא דמחויב השומר לטרוח ולדון עם הגנב, מ"מ י"ל שכבר אינו מחויב בשמירתו.

טו] ?ועי' פנ"י וקצוה"ח ובית אפרים שם שתלו הדברים בפלוגתת הראשונים אם הוא חייב לשלם או לא, אך בד' הרי"ד והרמ"ה מבו' דהגם דס"ל דאינו חייב לשלם מ"מ ס"ל דל"ש האיבעיא דרבה זוטי, וגם למש"נ לעיל בביאור דינא דרש"י, יל"ע אם ה"ז תלוי בזה, אך בד' הבית אפרים מבו' דה"ז תלוי בזה אף שפירש לדינא דרש"י כמש"נ, ויש להאריך בזה.

?ועי' עוד בבית אפרים שם שביאר עפי"ז ד' המ"מ שהרמב"ם לא ס"ל כרש"י, ועי' עוד בחזו"א חו"מ סימן ח' סק"ד מש"כ בדעת הרמב"ם שהביא לאיבעיא זו, וצ"ע.

**ו**

טז] הרמ"א בסו"ס רצ"ד הביא לדינא דתרוה"ד, דראובן שהמציא חוב בטוח לשמעון וקבל שכר על הסרסרות, ואח"כ נתקלקל החוב וצריכין להשתדל עם השר בעד החוב, מחויב ראובן לטרוח אותה טירחא, הואיל וקיבל שכר על החוב.

וכתב הש"ך שם סק"ט, ז"ל, ואני מצאתי בב"י לקמן ס"ס של"ה שכתב שדברי ת"ה מגומגמין בעיניו ודקדקתי וראיתי לפע"ד שהדין עמו דל"ד להוכר הגנב שהי' שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו ודאי מחויב לעשות כל מה דאפשר להחזירו לבעליו כיון שהי' ש"ש משא"כ הכא,[[13]](#footnote-14) ועוד שאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור, וה"ה הכא בחוב של שמעון, עכ"ל.

והנה במש"כ הש"ך בטעמא קמא דל"ד להוכר הגנב שהי' שומר עליו ונגנב ממנו בביתו ורשותו וכו', כתב בבית אפרים חו"מ סימן ל"ה ד"ה ומ"ש הש"ך לתמוה ע"ז, דא"כ ש"ח נמי הא נגנב מביתו ומרשותו, ואעפ"כ אין מוטל עליו הטורח אחר שכבר נפטר בשבועה, וש"ש חייב לטרוח אע"פ שכבר נשבע ונפטר, והרי דאין חיובוו משום שהוא שומר עליו ונגנב מביתו ומרשותו, אלא משום שקיבל שכר, ואין סברא לומר דבעינן תרוייהו שנגנב מביתו ורשותו וגם קבלת שכר.

ועיי"ש שכתב לדון מטעם אחר בד' התרוה"ד, די"ל דדוקא בש"ש שקבלת השכר הי' על ענין שמירה וקבלת אחריות, ע"כ אע"פ ששמר כראוי, מ"מ כל שחב בשמירתו ויוכל להצילו בטירחתו יש לו לעשות, משא"כ בעודדא דתרוה"ד שקבלת השכר אינו מענין שמירת ואחריות קלקול החוב, רק נטל שכר סרסרות, עכ"ד.

יז] ובמש"כ הש"ך עוד, דשאני התם כיון דלא נפטר אלא בשבועה, ואפשר דאם הביא עדים שנגנב באונס והוכר הגנב פטור, עי' בבית אפרים שם ד"ה והנה הש"ך שכתב דבד' הנמו"י לעיל די"א. מבו' להדיא לא כן, שהרי עמד שם בהא דהתם אינו מחויב להביא עדודה, דמ"ש מהוכר הגנב דלא מיפטר בשבועה, ואם איתא שיש לחלק בין שבועה לעדים, אין התחלה לקו' זו, דהא הכא בעדים מיירי וכו"ע מודו בזה שא"צ לטרוח, אלא ודאי שאין לחלק בכך, ועיי"ש שתמה ע"ד הש"ך שהיו עיניו משוטטות בכל שלא נזכר מד' תרוה"ד אלו.

ולענ"ד נ' דודאי לא היו ד' הנמו"י בהעלם מן הש"ך, ואין דבריו נסתרים כלל מד' הנמו"י, דכל מש"כ הש"ך לדון דאם איכא עדים שנגנב באונס פטור, מבו' להדיא בלשונו דהוא רק בדינא דנשבע ואח"כ הוכר הגנב אם ש"ש הוא עושה עמו דין, ובזה הוא שדן הש"ך דכ"ז הוא בשנשבע ולא בשהביא עדים, אך בדינא דהוכר הגנב קודם שנשבע דאף ש"ח עושה עמו דין ואינו נשבע, הוא אף בשבאו אח"כ עדים.

והטעם בזה נראה, דהך דינא דבהוכר הגנב קודם שנשבע עושה עמו דין ואינו נשבע, הוא מכח חיובי השמירה שמוטל עליו להוציא את הפיקדון מיד הגנב, וע"כ ודאי דאף אם באו אח"כ עדים עדין הוא חייב להוציא את הפיקדון מיד הגנב, ולא נסתפק הש"ך אלא בהך דינא דאם נשבע ואח"כ הוכר הגנב אם ש"ש הוא עושה עמו דין, דנתחדש בזה לדעת התרוה"ד עמש"נ לעיל סק"ג דאף שכבר נפטר מן הגנב מ"מ כיון שקיבל שכר הוא מחויב לטרוח להוציא הפיקדון מיד הגנב, ובזה י"ל דכ"ז הוא רק היכא שלא הוברר פטורו בעדים, אך כל שהוברר פטורו בעדים ונתברר לבעלים בבירור שאי"ז באחריות השומר, ה"ה מסתלק ממנו לגמרי, ואינו מחויב לטרוח להוציא את הפיקדון מיד הגנב.

והנה הרי מה שדן הנמו"י דמ"ש מהוכר הגנב דצריך לעשות דין עם הגנב, מפורש בדבריו דהוא מהך דינא דאם הוכר הגנב ואח"כ נשבע אף ש"ח עושה עמו דין ואינו נשבע, ולפ"ז אין מדבריו סתירה לד' הש"ך, שהרי בהך דינא הרי מודה הש"ך דהוא אף כשבאו עדים, וכמש"נ, וז"ב.

יח] והנה הבית אפרים שם ד"ה ובזה יש כתב לפ"ד הש"ך, דמצינו לפרש לאיבעיא דרבה זוטי אליבא דהלכתא, והוא בשידוע בעדים שנגנבה ממנו, דכה"ג אינו עושה עמו דין כיון דכלתה שמירתו, ומ"מ מיבעיא לי' דדילמא אמרינן דכיון דאהדרה אהדרה, ובס' דברי חיים שומרים סימן י"ד כתב ג"כ כן, וכתב לפ"ז דממה שהשמיטו הפוסקים לאיבעיא דרבה זוטי, מוכח שלא כדברי הש"ך, דלפ"ד הש"ך הרי איכא נפ"מ באיבעיא זו גם לדידן, בשיש עדים שנגנבה באונס.

אך למש"נ דכל ד' הש"ך הם רק בדינא דנשבע ואח"כ הוכר הגנב דש"ש עושה עמו דין, ובזה הוא שנסתפק הש"ך דאם באו עדים ואח"כ הוכר הגנב, אף ש"ש אינו עושה עמו דין, אך דינא דהוכר הגנב תחילה דאף ש"ח עושה עמו דין, הוא אף בשבאו עדים אח"כ, הרי נראה דלפ"מ דקי"ל כרבא, לא משכח"ל לאיבעיא דרבה זוטי גם בשבאו עדים, דאם החזירה גנב לבית שומר קודם שבאו עדים, ודאי דאכתי הוא מחויב בשמירתה, ואם באו עדים ואח"כ החזירה, פשיטא דלא הדרא לשמירתה, כיון שכבר נפטר מן הבעלים, דומיא דש"ח שנשבע ואח"כ הוכר הגנב, דודאי אף אם החזירה הגנב לבית שומר לא הדרה לשמירתו, וכמש"נ להלן סק"?.

יט] ויש לדון עוד בדבריהם, דהנה הרי מבו' בד' הרמ"ה בסוגיין, דלרבא לא משכח"ל לאיבעיא דרבה זוטי כלל, ולכאו' מ"ט לא משכח"ל בש"ח שנשבע ואח"כ הוכר הגנב, דרצה עומד בשבועתו, ומ"מ אם החזירה הגנב לביתו י"ל דהדרה לשמירתו.

ונ' פשוט דהטעם בזה הוא, דכיון דלדעת רבא אף ש"ח עושה עמו דין ואינו נשבע, הרי דהא דאם נשבע ואח"כ הוכר הגנב רצה עומד בשבועתו, בע"כ דהוא משום דכבר נפטר משמירתו לגמרי, וע"כ ודאי דאף אם החזירה הגנב לביתו לא הדרה לשמירתו, וכ"ה מבו' להדיא בפסקי ריא"ז ב"מ פ"ג ה"א דין ט"ז, דכל שהחזירה הגנב לבית שומר אחר שנשבע ה"ה פטור, משום שכבר כלתה שמירתו, וע' עוד בחזו"א חו"מ סימן ח' סק"ד שכתב דמסתבר דבכה"ג ליכא למיבעי דודאי כלתה שמירתו.

ונ' דהוא מוכרח כן, דאי נימא דאם החזירה הגנב לביתו אחר שנשבע, הדרה לשמירתו, הי' בדין דגם אם לא החזירה לביתו, מ"מ כל שהוכר הגנב יהא מוטל עליו להוציאה מידו, דהגם דקודם שהוכר הגנב כבר ל"ה עליו חיובי שמירה, מ"מ כל שהוכר הגנב ובידו להוציאו ממנו, תחזור לשמירתו ויהא מחויב להוציאו מידו, דכ"ה דאם חזר הפיקדון לביתו אמרינן דהדרה לשמירתו, לכאו' ה"ה דאם הוכר הגנב ובידו להוציאו ממנו תחזור לשמירתו.

ולפ"ז נ', דגם אי נימא דגם בהוכר הגנב ואח"כ באו עדים א"מ השומר לעשות דין הבעלים, נמי י"ל דל"ש בכה"ג האיבעיא דרבה זוטי, שהרי הטעם לומר דאף בכה"ג א"צ לעשות דין עם הבעלים, הוא משום דכל שבאו עדים שנגנבה באונס בטלה שמירתו, ואינו מחויב להוציא הפיקדון מיד הגנב, וא"כ ודאי דגם אם החזירה גנב לביתו לא הדרה לשמירתו, דאם כשהחזירה לביתו הדרה לשמירתו, הי' בדין דגם אם לא החזירה, מ"מ כיון שהוכר הגנב ובידו להוציאו ממנו, תחזור לשמירתו שיהא מוטל עליו להוציאה מיד הגנב, וכמש"נ.

אך מד' הבית אפרים והדברי חיים מבו' שחילקו בזה, וס"ל דכל הא דהדרה לשמירתו הוא רק בשחזרה לבית השומר, וי"ל בטעמם, דכל שהיא עדין ביד הגנב, כיון דחשיב כאינו ברשותו של הבעלים, ל"ה בשמירת השומר, ורק כשחזרה לבית השומר, הוא דהדרה לשמירת השומר.

?עי' בס' דברי משפט סימן רצ"ד מש"כ באורך בביאור מש"כ הרמב"ם והרי היא בהמה, אשר תמה ע"ז בקצוה"ח.

1. ובשטמ"ק הביא בשם גאון טעם אחר בדעת רבא, דאף ש"ח עושה עמו דין ואינו נשבע, ז"ל, משום דש"ח ג' שבועות משביעין אותו, והכא ליכא ג' שבועות כולן, שהרי שבועה שלא (שלח בה יד) [פשע בה] ושאינו ברשותו א"צ לישבע, שהרי יש עדים שנגנבה באונס, ועדין צריך לישבע שלא (פשע בה) [שלח בה יד], והואיל ואין כאן ג' שבועות, אין משביעין אותו כלל, שהרי ג' שבועות התקינו לו לשומר חנם ולא שתים ולא אחת, ומתוך שאינו יכול לישבע שהרי אין משביעין אותו פחות מג' שבועות, הלכך משלם, עכ"ל, ועי' גם בפי' רבינו ברוך שהביא לפי' זה, והדברים צ"ב רב. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם הנה ז"ל התרוה"ד סימן ש"ח, אלא אפי' לאחר שנשבע שמעון ונפטר מראובן מ"מ יכול להשביע את לוי, ודמיא ממש וכו' ואם נשבע כבר השומר וכו' רצה עושה הוא הדין עם הגנב ע"כ, אלמא אע"ג דכבר נשבע השומר ונפטר בשבועתו מן הבעלים, אעפ"כ רצה עושה דין עם הגנב, ולא מצי למימר לאו בע"ד דידי את שהרי נפטרת בשבועה, כיון דמידו נגנב אע"פ שאין הממון שלו בע"ד דידי' הוא, עכ"ל, ואי נימא דגם בהוכר הנגב אחר שנשבע, הא דרוצה עמו דין היינו דמשלם תחילה לבעלים ואח"כ הוא דן עם הגנב, א"כ הרי ודאי הוי בע"ד דהגנב, והיאך למד מינה התרוה"ד לנידון דידי', ובע"כ מד' התרוה"ד דבכה"ג שהוכר הגנב אחר שנשבע, כיון שכבר נפטר מן הבעלים בשבועה, הרי דאף אם רוצה לעשות דין עם הגנב, א"צ לשלם תחילה לבעלים, וכ"ה גם פשטות ל' הטור בסו"ס רצ"ד עיי"ש, אך הבית אפרים בד"ה ואין להקשות כתב לדחוק בל' הטור, עיי"ש.

   ופשוט דהטור ונתרוה"ד אזלי לטעמי', דהגם דאזלי בדעת רש"י דבהוכר הגנב קודם שנשבע צריך השומר לשלם לבעלים, מ"מ מפרשי דמש"א דעושה עמו דין, היינו דעושה דין עם הגנב, וע"כ הגם דבזה אמרינן דהוא צריך לשלם לבעלים, מ"מ במש"א בנשבע ואח"כ הוכר הגנב דרצה עושה עמו דין, י"ל דא"צ לשלם לו, אך למה שפירשו הראשונים שהבאנו לעיל סק"א לדעה זו, דהא דעושה עמו דין היינו שהוא עושה דין עם הבעלים, הרי ממילא דגם בנשבע ואח"כ הוכר הגנב דאמרינן דרצה עושה עמו דין, היינו דעושה דין עם הבעלים ומשלם להם, וז"פ.

   ולפ"ד התרוה"ד, הרי דאין לפרש כמש"נ דהא דהוא מחויב לשלם תחילה לבעלים, הוא כדי שיהא בידו לדון עם הגנב, שהרי חזינן דבהוכר הגנב אחר שנשבע, מצי לעשות עמו דין, אף שלא שילם לבעלים, וכמו שפירש התרוה"ד הטעם בזה, דכיון שמידו נגנב לא מצי למימר לי' לאו בע"ד דידי את. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובס' זרע יצחק תירץ לפמש"כ המהרש"א בד' התוס' ד"ה תבעו, דהיכא דנשבע לשקר, אף דהוי בע"ד לגבי הקרן, מ"מ ל"ה בע"ד לגבי הכפל, וע"כ לא נפטר הגנב בהודאת השומר, וכ"כ בס' דברי חיים שומרים סימן י"ד. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם לגבי גנב, מבו' בסוגיית הגמ' לקמן דקט"ו. דאף אם הגניבה קיימת ביד אחר, מצי הבעלים לתבוע דמים מן הגזנב, עיי"ש, וכ"ה בשו"ע סימן שס"א ס"ה, והרי דלא אמרינן דכיון דהגניבה היא ביד אחר ואפשר להוציאה מידו, אין הגנב מחויב לשלם לבעלים ואין מוטל עליו אלא להוציאה מיד השני ולהשיבה לבעלים, וצ"ל דחלוק בזה דין גנב מדין שומר, דגנב שנתחייב כשגנבה, מצו הבעלים לתבוע ממנו דמים, ואין להם להמתין עד שיוציאה מיד השני, ומשא"כ בשומר דעיקר חיובו לשלם לבעלים הוא רק כשנאבד החפץ, וכל שהוכר הגנב ואפשר להוציאה מידו, ליכא עלי' חיוב תשלומין כלל. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך יש מקום לדון בזה, דהנה בחי' הראב"ד כתב, ז"ל, עושה עמו דין השומר עם הגנב, ולא יטרחו הבעלים לדון עם הגנב, והענין שהגנב קשה להוציא ממנו ויש על ש"ש לטרוח ולהתעסק עמו, עכ"ל, ובחי' הרשב"א, ז"ל, ומסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר, כלומר שחייבים לטרוח ולדון עם הגנב, משום דלעיתים הגנב אלם וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדין עמהם, עכ"ל, והי' מקום לומר דרק משום ה"ט דהגנב קשה להוציא ממנו, הוא דלא חשיב זה כהשבה, ולא מצי השומר למימר הרש"ל.

   אך באמת נ' דאי"ז כן, ומה שפירשו הראשונים לה"ט, הוא רק משום דסתמא דמילתא אם ל"ה הגנב קשה להוציא ממנו, הי' מתרצה הבעלים לדון עמו, ול"ה תובע מהשומר לדון עמו, אך לאו דינא הוא דכל הא דאין השומר נפטר הוא רק משום שהגנב קשה, ויש להוכיח כן, ממה שלא פירשו הראשונים לה"ט, רק לפ"מ שפירשו דעושה עמו דין היינו השומר עם הגנב, אך לפירש"י דעושה עמו דין היינו השומר עם הבעלים שחייב לשלם לבעלים מיד, לא פירשו לטעם זה, והיינו משום דלפירש"י הוי הך דינא אף כשאין הגנב קשה, דהבעלים רוצה לקבל התשלומין מיד, ורק לפי"מ שפירשו הראשונים דעושה עמו דין היינו השומר עם הגנב, הוא שהוצרכו לפרש, דמה שתובעו הבעלים לכך, הוא משום שהגנב קשה וכו', וז"ב. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיי"ש שכתב דגם למש"כ הש"ך בסימן שפ"ו בשם מהרש"ל, דאף דהשבה בעי למעבד, מ"מ סגי במה שמשלם לו שכר בר אמוראה, וא"צ להיטפל בה, והש"ך שם נחלק ע"ז, מ"מ כ"ז כשאין רשות אחרים מעכב עליו, אך כל שהוא ביד הגנב ודאי דלא מצי למימר לי' הרש"ל, דודאי לאו השבה הוא שהרי אכתי אינו ברשותו מחשבה לכל מילי, ועיי"ש מה שדן לסייע לד' מהרש"ל ממש"כ הרא"ש והטור בדין טורח נבילה, דהגם דטורח נבילה דמזיק, היינו שהוא מחויב לשלם שכר העלאה, אך הטורח עצמו הוא על הניזק, וכתב לחלק בין מזיק לגזלן, דגזלן לא נתחייב בהשבה החפץ רק התורה הטילה עליו להשלים נזקו, ומשא"כ בגזלן שנתחייב בהשבת החפץ, ועיי"ש שהוכיח מד' הרמב"ן בב"מ דצ"ו: דהא דטורח נבילה דמזיק, היינו שמוטל על המזיק לטרוח ולהשיבו, אך מ"מ כבר אין האחריות על המזיק, עיי"ש בכל דבריו. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש להוסיף, דגם מד' התרוה"ד סימן שכ"ד נ' דכל הא דש"ש עושה עמו דין אף אחר שנשבע, הוא רק משום שבידו להוציא מיד הגנב בקל יותר מן הבעלים, וזה ממש"כ התרוה"ד שם בתו"ד בנידון דידי', ז"ל, רק לפי שראובן יודע לטרוח יותר דמחויב ראובן לטרוח ולחזור שלא יהא ממון חבירו נאבד הואיל ומתחת ידו יצא הדבר כי התם, עכ"ל, והנה הרי התרוה"ד שם למד לדין זה מהא דש"ש עושה עמו דין אף אחר שנשבע, וכיון שכתב דהא דצריך הוא לטרוח, הוא רק משום דהוא יודע לטרוח יותר, הרי בע"כ דמפרש דהא דש"ש עושה עמו דין אף אחר שנשבע, הוא משום שבידו להוציא מיד הגנב בקל יותר מן הבעלים. [↑](#footnote-ref-8)
8. אך בפי' הר"י מלוניל כתב, דאם נשבע ואח"כ הוכר הגנב אף ש"ש פטור, אלא איירי בשנשבע אחר שהוכר הגנב, וקמ"ל דאע"ג דרבא סובר שאף על הש"ח לשלם ושלא כדין עשה שנשבע, אפ"ה אם רצה עומד בשבועתו כיון שלא באה לו שום הנאה בעולם בשביל שמירה זו וקדם ונשבע ולא משלם, אבל בש"ש כיון שנהנה בדבר ושלא כדין עשה שנשבע, כיון שהוכר הגנב אינו עומד בשבועתו וחייב לחזר אחר הגנב ולגבות ממנו מה שישלם הוא לבעל הפיקדון, עכ"ל, והובא דעה זו במאירי, וצ"ב, ועי' עוד בחזו"א חו"מ סימן ח' סק"ג שעמד ע"ד הר"י מלוניל, דאם מודה רבא דאם נשבע ה"ה פטור, א"כ מ"ט לא מצי לישבע, וכי חיובי שומרים מצוה שיהא חייב לעשות דין ולא לישבע.

   ודעה אחרת בזה מצינו בשטמ"ק ב"מ דצ"ג: בשם שיטה, שפירש דלא איירי בשנגנבה בליסטים מזוין, אלא איירי בגניבה דשומר שכר חייב עלי', וע"כ הוא דמוטל עליו לעשות דין ואף אם נשבע, וכן מ' בשטמ"ק בסוגיין בשם גאון, עיי"ש, ועיי"ש בשטמ"ק ב"מ דמבו' דלפ"ז הא דקמ"ל דעושה עמו דין ואינו נשבע, היינו דהוא מחויב לשלם לו, ול"מ למימר לבעלים שיתבע הוא מן הגנב, וכ"ה גם בפי' רבינו ברוך בסוגיין דזהו עיקר החידוש בהך דינא, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. ועיי"ש שכתב עוד, ז"ל, וכ"ת א"כ אפי' הוכר הגנב קודם שבועה נמי לא ליטרחי', [לא היא], דכל [כ]מה דלא הוכר הגנב, כיון דלמטרח בתרה עד דמשכח לה בעי טירחא יתירא, דמאן לימא דמשכח לה, וא"נ משכח לה מאן לימא לן דמשכח לה לאלתר דילמא לא משכח לה אלא לבתר טירחא יתירא, האי טירחא לא אטרחי' רחמנא לש"ח, אבל היכא דהוכר הגנב קודם שבועה, כיון דלמיקם בהדי' בדינא בלחוד קא בעי, לאו טירחא יתירא הוא, שהרי הדבר מסור לבי"ד ואינהו יכלי למפסקי' לדיני' לאלתר, וכל כי האי טירחא אפי' ש"ח נמי מחייב בגוי', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. ועד"ז מ' מל' תלמיד הרשב"א בסוגיין, ז"ל, ואע"פ שנגנבה באונס וכו' ונשבע ונפטר, דמשו"ה יהבי לי' אגרא דליטרח בה כל מאי דיכיל למטרח, עכ"ל, ומ' דאף ש"ש נפטר לגמרי בשבועתו, ושלא כד' הרמ"ה דאכתי לא מיפטר לגמרי, ואפ"ה הוא מחויב לטרוח אחר הגנב משום דלהכי יהבי לי' אגרא. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם בהך דינא דאם הוכר הגנב קודם שנשבע אף ש"ח עושה עמו דין, כתב התרוה"ד שם שהוא מדיני השמירה, וע"כ ל"ש הך דינא בנידון דידי', ז"ל שם, אבל אם לא קבל ממנו ראובן שכר בתחילה אין נראה לחייב לטרוח ולדמותו לש"ח אליבא דרבא דחייב לטרוח קודם שנשבע, ונימא דטעמא הוא דפטור לאחר שנשבע משום דאטריחנא לבי דינא לישבע תו לא מטרחינן טפי. אבל בנ"ד לא מטרחינן כבר חייב לטרוח אפי' אם לא קבל שכר, דלאו טעמא הכי אלא י"ל דהיינו טעמא דש"ח חייב קודם שנשבע, משום דאכתי אגיד בי' במפקיד שצריך עדיין לישבע לו, וכיון שהוכר הגנב קודם שנפטר השומר ולית לי' נמי פסידא חייב הוא לעשות דין עם הגנב, אע"ג דש"ח הוא, אבל בנ"ד דלית לי' לשמעון עלי' דראובן מידי ולא אגיד בי' כלום אי לא קבל שכר אין לחייב כלל, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. והנה בל' הרי"ד נ' דלדעת אביי שפיר קיימא האיבעיא דרבה זוטי בשומר חינם, אך הרמ"ה והרא"ש כתבו, דרבה זוטי לא אתי אף אליבא דאביי, דמדקמיבעיא לי' בנגנבה באונס ש"מ דמיבע"ל אף בש"ש, ולדעת אביי דבש"ש ה"ה מחויב לטרוח אחרי' ולהשיבה לבעלים, כ"ש דאם חזרה לרשותו ה"ה חייב בשמירתה, והרמ"ה כתב עוד, עוד דאפי' בש"ח לא אמר אביי דרצה נשבע, אלא במידי דאית בי' טירחא, אבל במידי דלי"ב טירחא לא, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובגל' מהרש"א הביא משו"ת בית יעקב סימן ח' שכתב דבנידון התרוה"ד איירי בשניתנו הדמים ע"י ראובן, דהי' נעשה שומר. [↑](#footnote-ref-14)