מ_מ קרן כעין שגנב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

**בס''ד**

**קרן כעין שגנב**

מבואר בב''מ דף מג א ובפסחים דף לב א דיש ללמוד ממתני' דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, דכשהוקרה או הוזלה הגזילה, חייב כשעת הגזילה

בב''מ דף מג א מבואר דאילולי מתני' דכל הגזלנים היה משלם כיוקרא וזולא של שעת האיבוד מן העולם

ובפסחים דף לב א מבואר דבלא מתני' היה משלם כיוקרא או כזולא של שעת התשלום - דהרי שם שעת האונסין הוא שעת האכילה -

ובכפל ודו''ה משלם כשעת העמדה בדין, ונמצא שיש ד' אפשרויות, או כעין שגזל, או כשעת האיבוד מן העולם, או כשעת העמדה בדין, או כשעת התשלום, ובקרן הדין כעין שגזל, ובדו''ה הדין כשעת העמדה בדין.

**ביאור הס''ד - והנ''מ מכח זה למזיק ובאופנים מסוימים גם בגזילה - תלויה בכמה חקירות**

א. חקרו בגדר חיוב אונסין בגניבה, אם חיובו מחמת הקבלה וכמוש''כ הרא''ש דהוי מלוה שאינה כתובה בתורה, או חיובו על מה שהזיק את הנגזל, או דחייבתו התורה באחריות החפץ משום שהחפץ ברשותו, וכמו ששואל חייב באחריות, ועי' קצוה''ח סי' רצ''א סק''א.

ב. יש לחקור בגדר תמורתו של חפץ, האם תמורתו של חפץ הוא מדה או דמים, דהיינו האם תמורתו של שור הוא שור, או תמורתו של שור הוא דמים, מצד אחד מדה הוא התמורה הראויה, אך מאידך י''ל מכיון ששייך זולא ויוקרא בחפצים - לא מיבעיא אם בכל חפץ יש גם את ערכו של החפץ וכמבואר בקצוה''ח סי' שנ''ג סק''ב דלמד''א יאוש קונה זוכה הגזלן והמוצא רק בגוף החפץ אך דמי החפץ נשארים של הבעלים, אלא אפי' לפי מש''כ הגרשש''ק דאין תערובת דמים בחפץ, אפילו הכי שייך בו יוקרא וזולא ביחס לשאר חפצים כמבואר בריש הזהב - נמצא דפעמים יקבל הבעלים יותר משווי של מה שהיה לו או פחות, ולכן תמורתו של דבר הוא דמים שלא שייך בו יוקרא וזולא כמבואר בריש הזהב.

ג. יש לחקור בגדר חיוב דמים של הגנב, האם חל חיוב דמים מיד בשעת הגזילה - כך מבואר באו''ש פ''ג מהלכ' גניבה ה''ב ד''ה ודע - אלא שיכול להפטר ע''י השבת החפץ - משום שעי''ז נעקר מכאן ולהבא סיבת החיוב, משום שמעתה פסקה הגניבה - או דלמא דכל עוד החפץ בעין חייב רק בהשבת החפץ, וכשנאנס חייב דמים במקום החפץ שהיה צריך להשיב - ועיין משנת ר' אהרן סי' י''ז -.

ד. את''ל דחיובו של גנב הוא על מה שהזיק, יש לחקור בגדר חיוב מזיק, על פי מש''כ הגר''ח בהלכ' טוען ונטען וז''ל דבשאר נזקי ממון עיקר חיובו הוא הממון עצמו שהפסידו, ומחמת חיוב זה הוא שמתחייב בהתשלומין, שהם חליפי ממונו שהפסיד, דאם לא היה מתחייב בעיקר הממון שהפסיד, לא הוה חייל עליה גם חיוב תשלומין עכ''ל, ויש לדון האם חיוב מזיק הוא החפץ עצמו, דהיינו דחייב לתקן את הנזק, וכמוש''כ הש''ך בסי' שפ''ז סק''א וז''ל דנראה דהיינו כשאין אפשר לתקן הכלי אבל אם אפשר לתקנו מחויב המזיק לתקנו עכ''ל, ואף כשא''א לתקן חיובו להחזיר את החפץ עצמו, אלא כיון שאינו יכול צריך הוא לכל הפחות לתת לו את תמורתו, וכמו מי שחייב סאה חיטים - בין יוזל ובין יוקר - ואינו יכול לפרוע בחיטים, דודאי מחוייב לתת דבר אחר כתמורת החיטים אע''פ שאינו חייב אלא חיטים, או''ד דכשא''א להחזיר את החפץ עצמו, חל חיוב לשלם דמים תמורת החפץ.

**בביאור הס''ד בפסחים דף לב א שהיה משלם כשעת התשלום י''ל בתרי אנפי**

י''ל דאע''פ שהחיוב חל בשעת הגזילה, חל חיוב לשלם מדה ולא דמים, דהיינו דהגונב שור התחייב להחזיר או את השור שגנב, או שור אחר, ולא התחייב להחזיר את דמי השור, אלא שא''צ להשיב בפועל שור ויכול לשלם בדמים מדין מה לי הן מה לי דמיהן, או מדין ששוה כסף ככסף ה''ה שוה שור כשור, ובתוס' בסוגיין ד''ה גופא מבואר ס''ד דלפי מדה משלם וז''ל ועוד אור"י דמגזל חמץ לא מצי למידק כלל דלפי **דמים** משלם ... דגבי חמץ כי ליתא בעין בעי לשלומי ליה חמץ מעליא כאותה חתיכה שגזל דלפי **מדה** משלם אבל לא כדמים של שעת הגזילה.

י''ל דאף אם חיובו דמים משלם כשעת התשלום, על פי מה שהתבאר די''ל דחיובו לתת לו את החפץ שגזל, וכשאינו יכול צריך לקיים את חובותו ע''י שיתן לו את תמורתו, וכיון שחיובו לתת את החפץ עצמו, ורק משום שאינו יכול נותן את תמורתו, א''כ אף אם תמורת החפץ הוא דמים צריך לתת את דמי החפץ שחייב לתת לו כשווי החפץ בשעת התשלום.

**בביאור הס''ד דהיה משלם כשעת האיבוד מן העולם י''ל בתרי אנפי**

י''ל דהחיוב באונסין הוא חיוב על מה שנאנס, וכחיוב האחריות של שואל, וחלות החיוב חל בשעת האונסין ולכן חל כשווי החפץ בשעת האונסין, עי' ראשונים בב''מ דף מג א, וקצוה''ח סי' רצ''א סק''א.

י''ל דחיוב דמים חל רק בשעת האונסין משום שכל שהחפץ בעין אין חייב אלא בהשבת הבעין, וכנאנס מתחלף החיוב לדמים, ואע''פ שחייב על הגזילה ולא על האונסין אפילו הכי מכיון שזמן חלות החיוב הוא כשנאנס, ומתחייב במקום החפץ שהיה עד עתה, חיובו כשוויו בשעת האונסין - וכך לכא' מבואר באו''ש הנ''ל דרק משום שחל מעיקרא חיוב דמים חייב כשעת הגזילה, ולא כשעת האיבוד מן העולם - אלא שיש לעיין בסברא זו, דבשלמא כשמחזיר את החפץ בכך מפסיק לגנוב מכאן ולהבא, ולכן נפטר אע''פ שאין מחזיר כעין שגזל אלא מחזיר כזולא דהשתא, וכחש דהשתא, אך כשמשלם דמים או מדה שאינו כעין שגזל אינו משלם את מה שגזל, ורק אי נימא דחיובו גם כשאין החפץ בעולם לתת את החפץ עצמו שגזל וחיובו לשלם דמים אינו אלא בכדי לקיים את חיובו זה י''ל דחייב כהחפץ שהיה בעולם בשעה האחרונה, וצ''ע.

והנה גם אילו היה חיובו חל בשעת האונסין, אכתי יש לדון אם חייב מדה או דמים - ונ''מ כשהוכחש בין הגניבה לאונסין, אך אין נ''מ לענין יוקרא וזולא אם חיובו מדה -

א. ברש''י בפסחים דף לב א מבואר דמקרא דישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין ילפינן דחייב לפי דמים ולא לפי מדה ומקרא דאשר גזל ילפינן דחייב כדמים של שעת הגזילה, ולא כדמים של שעת התשלומים, ומבואר ברש''י דאף אחר שידענו שאינו חייב מדה אלא דמים, היה ס''ד דישלם כשעת התשלומים ויבואר על פי הנ''ל דס''ד דחיובו החפץ עצמו שהזיקו וקמ''ל שחל חיוב דמים - ואין לומר דס''ד דחיוב אונסין בגזלן הוי כחיוב שומרים ומתחייב על מה שאבד מהעולם, וקמ''ל קרא דמתחייב על מעשה הגזילה דמים דהרי בפסחים שאכלו שעת הגזילה ושעת האיבוד מהעולם הוא באותו הזמן - ואכתי י''ל דחל חיוב דמים בשעת איבוד מהעולם, משום שחיוב דמים הוא המשך חיוב ההשבה, ומתחלף חיוב ההשבה בשעת האיבוד מהעולם לדמים, ולזה נצרך קרא דאחייה לקרן כעין שגזל, ללמדינו שחייב כעין שגזל, וא''כ לדברי רש''י צריך ג' פסוקים, ללמדינו שאינו כפי מדה, וללמדינו שאינו חייב כשעת התשלום מחמת שהחיוב הוא החפץ עצמו, וללמדינו שאינו חייב כשעת האיבוד מן העולם.

ובגוף דברי רש''י בפסחים דילפינן אף לגזלן דשוה כסף ככסף ואפי' סובין, לכא' צ''ב מדברי רש''י בב''ק דף יא א דאין שמין לגזלן ואין יכול הגזלן לשלם בשבורים, אלא דיעויין בעמק שאלה שאילתא קיא דדייק את הלשון ברש''י בדף יא א דדאין אין שמין הוא מנהג הדיינים, ואינו מדאו', וא''כ ניחא מש''כ רש''י בפסחים דמדאו' יכול הגזלן לשלם סובין

ב. רש''י בדף סד ב כתב שגם בהוכחשה בעי קרא דחייב כעין שגזל, ולדברי המחנ''א הלכ' נזק''מ סי' א' שצריך פסוק ללמדינו שחיובו דמים ולא מדה, לכא' א''צ פסוק אלא על זולא ויוקרא, ולא על כחש, אך אי נימא דס''ד דחיובו כשעת האיבוד מן העולם משום שהחיוב דמים חל כהמשך לחיוב השבה וכחילופי החפץ שהיה צריך להשיב ניחא דברי רש''י, וי''ל דרש''י לשיטתו בדף קה א דאילו בחמץ ועבר עליו הפסח לא היה חיוב השבה לא היה חייב דמים, וס''ל לרש''י דאף למסקנא חיוב דמים הוא כהמשך חיוב ההשבה, אלא דנלמד מקרא דאחייה לקרן כעין שגזל דממשיך חיוב ההשבה אך שיעור החיוב הוא כעין שגזל, ולפי''ז צ''ע מדוע בגזל כחושה והשמינה אינו חייב דמי שמינה, דלכא' לא אתי קרא רק להחמיר ולא להקל, דהרי מבואר ברש''י דלא נלמד מקרא שהגדר שונה מהס''ד ולכן אילו לא היה חיוב השבה בחמץ לא היה חייב דמים, וי''ל דבהשמינה אין חיוב השבה על החלק שלא גזל, ונוטלו רק מדין ממוני גבך ולכא' נח' בזה הראשונים בדף סו א עי''ש.

ויתיישב לפי''ז הא דמבואר בתוספתא ב''ק פ''ג ה''ה דמזיק חייב לפי שעת ההזק, ולא בעי קרא כדבעי בגזילה, משום שרק בגזילה ס''ד שהחיוב דמים הוא המשך חיוב ההשבה וכנ''ל, משא''כ מזיק שאינו חייב בהשבה, עוד י''ל דרק בגזילה שיש חיוב השבה ס''ד דנשאר חיוב השבה גם כשאינו בעין, ומחמת חיוב ההשבה חייב לכל הפחות דמים כשיעור החפץ שהיה חייב ולכן מבואר ברש''י בפסחים שנצרך פסוק שאין משלם כשעת התשלומין, אף אחר שיש לימוד שחייב דמים ולא מדה, ונ''מ בגזל עכו''ם שכתב הקהלת יעקב בסי כ''ה סעי' א' דלמד''א גזל עכו''ם אסור, חייב רק דמים ואין חיוב השבה, דומה למזיק שמסברא חייב כשעת הגזילה וא''צ פסוק - עוד העירו על המחנ''א מנלן דקרא דאחייה לקרן כעין שגזל הוא דחייב דמים, הא י''ל דחייב מדה וגם בזה מתקיים אחייה לקרן כעין שגזל, אך אם הס''ד דחייב כעין מה שהיה צריך להשיב ניחא דרשת אחייה לקרן כעין שגנב, דהיינו שיושלם מה שננגב לו.

ג. באופן שפקע מצות השבה מהחפץ בעין, נח' רש''י ותוס' אם חייב דמים, יעויין בגמ' בדף קה א דס''ד דכשגנב ג' אגודות ששווים ג' פרוטות והוזלו לב' פרוטות, והחזיר ב' אגודות דא''צ להחזיר אחרת, וא''צ לשלם דמים אף כשאינו בעין, משום דבפחות מש''פ אין חיוב השבה, וכיון שאין חיוב השבה על הבעין אין גם חיוב דמים - כך פי' תוס' בדף סה א - ובביאור הלימוד מחמץ שעבר עליו הפסח כתב האו''ש בפ''ג מהלכ' חמץ ומצה ה''ח דנח' רש''י ותוס', דעת רש''י דנלמד דיש חיוב השבה גם כשאינו שוה פרוטה, ודעת תוס' דנלמד שאע''פ שאין חיוב השבה יש חיוב דמים כל שאינו אומר לו הרי שלך לפניך - ועי' קצוה''ח סי' פ''ח סק''ד דנראה בדבריו שנקט שיש חיוב השבה כשנעשה פחות מש''פ עי''ש -.

ולכא' נידון זה תלוי בחקירה אם חיוב דמים חל מיד בשעת הגזילה, או שחל רק בשעה שנאבד החפץ מהעולם, ומצוות ההשבה שהיה בחפץ מתחלף לחיוב השבת דמים, ולתוס' י''ל דנלמד ממתני' דחל בהתחלה חיוב דמים, ולרש''י צ''ל דאע''פ שחיוב דמים הוא המשך של חיוב השבה ולכן אם אין חיוב השבה אינו חייב דמים, אך נישום כשעת הגזילה, משום שחיובו על שעת הגזילה, אלא שעד עתה היה חייב בהשבת הבעין, וכשאינו בעין מתחייב עבור הגזילה דמים, אלא שאילו היה פוקע מצות השבה על הבעין, לא היה ממשיך חיוב השבה על הדמים, א''נ י''ל דאע''פ שהחיוב דמים הוא המשך חיוב ההשבה נלמד מקרא דאחייה לקרן וכו' שישלים את חסרונו שהחסיר לו בשעת הגזילה - והתוס' רי''ד נקט שחייב להשלים גם כשמשיב את החפץ בעין, ואף אם רש''י לא ס''ל הכי י''ל דהפסוק רק נאמר כשאינו בעין, משא''כ כשהוא בעין, ע''י החזרת הגזילה נפקעת מכאן והילך סיבת החיוב, משום שמעתה פסקה הגזילה -.

ובגוף דברי רש''י דילפינן מחמץ ועבר עליו הפסח דחייב בהשבה גם בפחות מש''פ, יל''ע כיצד אפשר לומר שיש מצות השבה בחמץ שאינו שוה מידי, ואולי י''ל דהעשה אינו עשה של בן אדם לחבירו, אלא הוא עשה הבא לנתק את הלאו ע''י שמשיב את הגזילה ומפסיק לגזול - ואולי העשה בא לנתק את מה שעבר אמימרא דרחמנא, ולא את גוף החטא, וכמוש''כ דמלקות הוא על מה שעבר אמימרא דרחמנא, ומיתה הוא על גוף החטא - עי''ל דלעולם המצוה הוא בן אדם לחבירו, וגדר המצוה הוא להפסיק לגוזלו, וכיון שזה גדר המצוה, לא פלוג רחמנא ויש מצוה בכל מקום שיכול להפסיק לגזולו אע''פ שאין תועלת לנגזל בכך.

ויש לעיין באופן שמחל הנגזל לגזלן על השבת הבעין, ואמר לו שמוכן שישלם דמים, האם לדברי רש''י כיון שנפקע חיוב השבה על הבעין ממילא יפקע חיוב דמים.

(באופן אחר י''ל בדברי רש''י, דס''ל לרש''י דחיוב דמים בגזלן אינו על מעשה הגזילה, אלא חייבה התורה גזלן באחריות כשואל משום שכל הנאה שלו, וחייב על האונסין כשואל, כך נראה ברש''י בסנהדרין דף ע''ב א' וז''ל 'משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי' ומבואר ברש''י - וכ''כ המחנ''א גזילה סי' י''ח וחי' ר' מאיר שמחה בב''מ דף ע''ח ב' בדעת רש''י - שגזלן חייב כשואל משום שכל הנאה שלו, ועי' רש''י בדף מ''ג ב' ד''ה חייב, 'באונסים מהיום והלאה, אם נאנס חייב באחריות' ורש''י לשיטתו דחיוב גזלן הוא חיוב אחריות, ולא חיוב על מה שגזל את החפץ, וכן נראה קצת בלשון רש''י בדף מ''א א' ד''ה שליחות יד 'נתחייב שוב במיתתה ובשבייתה' משמע שחייב על מיתתה, ולא על מעשה הגזילה, וכן נראה בדברי הראשונים בב''מ בדף מ''ג א' דהקשו מדוע באיתבר ממילא אינו חייב כיוקרא דשעת השבירה כשואל, ומבואר בקושייתם דאין חיובו על מעשה הגזילה, אלא חיובו על האונסין, ותי' דשעת אונסין הוא שעת הגזילה, משום שיצא מרשות בעלים לענין הקדש, ועל פי זה י''ל דבלא קרא חייב כשעת האונסין, משום שרק אז אבד השלו, וקמ''ל דחייב על אבידת הברשותו כמוש''כ הראשונים, והברשותו אבד ברגע הגזילה.)

ד. לכא' חקירה זו אם חיוב הדמים הוא המשך של חיוב ההשבה או שחל מעיקרא חיוב דמים תלויה במח' מהו המקור לחיוב דמים אם נלמד מוהשיב או מושילם - עי' ראשונים במכות דף טז א, ורא''ש ב''מ פ''ב סי' ט', וקו''ש אות כ''ז, וחי' הגרנ''ט סי' קל''ג, ועי' חי' ר' שמואל ב''ק סי' כ' סק''ב דכתב דנח' בזה התוס' בב''ק עם התוס' בשבועות עי''ש - ולכא' ברש''י בסנהדרין דף עב א מבואר דאין עוד פסוק על חיוב דמים, אלא לומדים משליחות יד דבכלל חיוב והשיב יש גם חיוב דמים, וניחא היטב הא דמבואר ברש''י דס''ד אילולי קרא דאף בהוכחשה משלם כשעת האיבוד מהעולם וא''א לומר כן אם חייב דמים מקרא דושילם אלא רק אם חיוב דמים הוא המשך חיוב ההשבה, אלא דהיה מקום לומר דושילם הוא גילוי שחיוב ההשבה מחייב גם דמים, אך בדברי הגר''ח בהלכ' גזילה נראה שחיוב השבת הבעין והשבת הדמים הם ב' ענינים שונים, ונלמדים מב' פסוקים שונים, והשבת הבעין הוא מחמת שהחפץ של חבירו נמצא ברשותו, והשבת הדמים הוא מחמת ההזק שיש בכל גניבה, ולפי''ז ע''כ צ''ל דס''ד דחייב מדה וקמ''ל דחייב דמים, או כדעת הרא''ש דלא איצטריך קרא אלא לכפל ודו''ה - כך פי' בדבריו בחי' ר' שמואל ב''ק סי' כ' סק''ה -.

ה. לכא' אי נימא דחייב מיד דמים ע''כ צ''ל דקנאו מיד בשעת הגזילה למצב שאינו בעולם, דהיאך יתכן דחייב דמים והחפץ נשאר של הבעלים וכי יש לבעלים גם את החפץ וגם זכות אצל הגזלן, משא''כ אם חיובו להשיב את החפץ או את דמיו.

ו. לכא' החקירה אם מתחייב בשעת הגזילה בדמים או רק בשעת האונסין תלויה בגדר חיובו של גזלן אם חייב על מה שקיבל מחבירו או על מה שהזיק את של חבירו, דאי נימא דכל גזלן זכה בחפץ ומחמת כן מתחייב בתשלומין, אלא שכיון שחייב לשלם בחפץ עצמו ע''י חוזר החפץ להיות של בעליו, א''כ דמי לבע''ח שהקנה דמים למלוה ולא הביאם לו דלא נפטר מחובו כל עוד לא הביאם לרשותו, וא''כ אכתי חייב דמים אע''פ שהחפץ נקנה לבעליו, וחייב דמים משעת הגזילה - ויבואר היטב לפי''ז היאך שייך לומר שחייב דמים אע''פ שהחפץ עדיין בעין, משום שהתחייב מעיקרא כשגזל וזכה בחפץ ואינו נפטר עד שישיבנו לרשותו - אך אם חיובו על מה שהזיק את הבעלים - אף אי נימא דהזיק ע''י שזכה בחפץ - א''כ לכא' כל שהחפץ בעין אין חייב את תמורתו אלא חייב לתקן את אשר הזיק ולהחזיר את החפץ לבעליו וכמוש''כ הש''ך סי' שפ''ז סק''א וז''ל דנראה דהיינו כשאין אפשר לתקן הכלי אבל אם אפשר לתקנו מחויב המזיק לתקנו עכ''ל, אלא שמעיקרא כשהזיק התחייב להשלים את הנזק בחפץ עצמו ובדיעבד כשאין חפץ בדמיו, ונמצא שלא התחייב דמים מעיקרא, אלא התחייב רק את החפץ ואינו יכול להפטר בדמים, ורק כשאבד החפץ חייב את תמורתו.

ז. הרא''ש בפ''ק סי' י''א כתב וז''ל בר מגנב וגזלן שצריך לשלם לו בהמה וכלים שלימים והנבילה והשברים לגנב ולגזלן דבגנב כתיב חיים שנים ישלם בגזלן כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל ומיהו מעות יכול ליתן לו דמה לי הן ומה לי דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמים כעין שגזל עכ''ל, וצ''ע אם חייב מדה ומשלם דמים רק מדין מה לי הן מה לי דמיהן כיצד יפטר כשהוקר ואין בדמים בכדי לקנות כעין שגזל, ואולי י''ל דפשיטא דחיובו דמים, ולא נלמד מקרא אלא מהו צורת התשלום, וכמו שכתב הר''ן בב''מ דיכול להתחייב מאה זוז ולהתחייב לשלמם בחיטים, וה''ה כאן חייב כדמי מה שגזל, אלא דילפינן מקרא דחייב לשלם כעין שגזל, ופשוט שכל זה כשלא הוקר אך כשהוקר לא בא הכתוב לחייבו יותר ממה שהתחייב, ועי' אבנ''ז יו''ד סי' ק''ו סק''ד וסק''ה.

וברש''י בפסחים מבואר דרק משום שנלמד מקרא דיכול לשלם סובין נלמד שחיובו דמים ולא מדה, א''כ לדעת הרא''ש שבאמת אינו יכול לשלם סובין אין מקור שאין חיובו מדה, וע''כ צ''ל כמוש''כ המחנ''א דדעת הרא''ש דמסברא חיובו דמים ולא מדה - וכנ''ל דמדה אינו תשלום נכון משום ששייך בו יוקרא וזולא -.

ח. כתב הבית אפרים חו''מ סי' ד' וז''ל משא"כ אם בשעה שנאבד לא היה שוה רק זוזא י"ל דאף דבשעתא דגזלה הוי שוה ד' מ"מ האי שעתא אכתי אין עליו חיוב דמים כלל רק דליהדר ליה חפץ וחיוב דמים אינו בא אלא בשעה שנאבד מן העולם ... דרב ס"ל דאחיי' לקרן כעין שגנב היינו לענין הדמים שצריך להשלים שיהיה שוה כ"כ דמים כמו שהיה בשעת גניבה אף על גב דבהאי שעתא דגניבה הוי בעינא ולא היה שם חיוב דמים עדיין ... וצ"ל טעמא אף על גב דהאי שעתא לא איחייב בדמי' כלל מ"מ כשנאבד אח"כ איגלי מילתא למפרע דמההו' שעתא ברשותיה קאי ובדמי קנינהו והרי הוא כלוקח חפץ מחבירו ומתנה באם שלא יחזיר לו החפץ לזמן פלוני יהיה החפץ קנוי לו מעכשיו בעד סך כך וכך וה"נ אוקמי רחמנא ברשותיה דאי מגנב או מתביר לחייב עליו משעה שהוציאה מבית הבעלים ... כ"ז כשעדיין יש בידו לקיים מצות השבת חפץ בעיני' אבל אם כבר א"א להשיב החפץ בעין וחל עליו חיוב דמים נעשה שלו לגמרי למפרע משעת גזילה כדמוכח בש"ס מהא דמשלם כשעת הגזילה ולא מהני חזרת חפץ כזה כל שהוזל וגזירת הכתוב הוא שיהא החפץ שלו והוא מחויב לשלם דמי שוויה כשעת הגזילה.

ובסי' ט' כתב ועוד נראה לפמ"ש בתשובה אחרת אהא דאמרינן היכא דמעיקרא שוה ארבע והשתא זוזא דאפי' איתבר ממילא משלם ארבע דמוכח מזה דאף דכל כמה דאיתא בעיניה ברשותיה דמרא הוא כל שנשבר עכשיו וליתא בעינא אוקמיה רבנן ברשותיה דגזלן למפרע שיהא קנוי לו לגמרי משעת הגזילה והרי זה כקונה חפץ ומתנה שאם יחזרנו יתבטל המקח ואם לאו יהא קנוי מעכשיו **והיינו גזירת הכתוב דאחייה לקרן כעין שגנב.**

ט. בענין החקירה אם תמורתו של דבר הוא מדה או דמים, הנה בהלואה מבואר שיש ב' אפשרויות ותלוי בדעתם, אך בגזילה ומזיק יש לדון, בחוו''ד ריש סי' קס''א מבואר דבעצם המדה הוא תמורתו של הדבר, וכשמתחייב דמים הוא מקח ולא הלוואה, וכ''נ קצת בריב''ש סי' שצ''ו דכתב דכשלא קצצו חיובו מדה, והחזו''א חו''מ סי' ט''ז סק''ג, וב''ק סי' ח' סקט''ו נקט שלעולם אין מדה יכולה להחשב תמורתו של הדבר, משום ששייך יוקרא וזולא במדה, ולכן רק דמים שאין בהם יוקרא וזולא יכולים להחשב תמורתו של הדבר, וכשמתחייב סאה בסאה אין זה התחייבות תמורת הדבר אלא הרי הוא מתחייב בקנין סאה, ולכן פשיטא ליה דבמזיק חייב דמים, ולדבריו לכא' א''צ פסוק על כך, וע''כ כוונת רש''י דאיצטריך קרא לאפוקי דאין חייב כשעת האונסין, או כנ''ל דס''ד דחיובו החפץ עצמו שהזיקו.

י. יש לחקור בחיוב מזיק האם מתחייב להשלים את הנזק, או''ד מתחייב דמים או מדה, ובזה עצמו הושלם נזקו, דהרי חייבים לו את תמורתו - כ''ה בחי' הגרשש''ק - ואי נימא דהושלם נזקו ע''י שהתחייב לו תמורתו י''ל דהחיוב הוא מדה - או גם מדה וגם דמיו - וכיון שבכך הושלם הנזק, א''כ הושלם המדה והדמים, ונפלה הטענה הנ''ל דכיון שיש יוקרא וזולא אין זה התמורה הנכונה, דכיון שמיד הושלם נזקו, אין שייך יוקרא וזולא - ולפי''ז ע''כ צ''ל דהגוזל ובא אחר ואכלו רמ''ג רמ''ג אינו מדין מזיק, אלא כמוש''כ הקה''י בסי' כ''ב דהשני חייב רק מדין גזלן, אך מדין מזיק א''א לחייבו מכיון שהראשון חייב לו -.

יא. עי' רעק''א בסוגיין דכתב בתוך דבריו די''ל דרב חי' שאינו משלם כשעת העמדה בדין וז''ל הי' ס"ד לחייב כשעת העמדה בדין דאז יוגמר החיוב עכ''ל, וצ''ב הרי רק קנס ומיתה חל ע''י גמר דין, ובד''מ לכא' לא חל מידי בגמר דין, ועי' בב''ק דף יג ב דנגח ואח''כ הפקיר פטור, ומבואר בשטמ''ק שם דאיירי בשור מועד, ומבואר דיש משמעות לגמר דין גם בחיוב שאינו קנס.

**אופנים שיש לדון בהם שלא ישלם כעין שגזל או כעין שהזיק**

א. המחנ''א כתב דכיון דלדעת רש''י בלא קרא היה חייב מדה, א''כ בנזקין דליכא קרא חייב מדה ולא דמים - וכן נקט הבית אפרים חו''מ סי' ה' ד''ה ועוד, ונקט שגם בשומרים חיובו לפי מדה - ונקט המחנ''א דאין הפסוק גילוי מה נחשב תמורתו של דבר אלא הוא דין רק בגניבה, והעירו מדברי רש''י בפסחים דלומדים דלפי דמים משלם מקרא דישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין, וא''כ גם בנזקין דמשלם סובין יש ללמוד דחיובו דמים, אלא שרש''י גם הוצרך לפסוק דלא אזלינן בתר שעת התשלום, ובמזיק שאים פסוק י''ל דחייב כשעת התשלום אף אם חיובו דמים וכנ''ל, עוד העירו דמפורש בתוספתא בב''ק פ''ג ה''ה דכהוזל או הוקר חייב במזיק כשעת ההזק.

ועיין ברמב''ן גיטין ריש פרק הנזקין על קושיית הגמ' ולר' ישמעאל אכל שמנה משלם שמנה אכל כחושה משלם שמנה וז''ל וק"ל מנ"ל דלר' ישמעאל לפי מדה משלם ולא לפי דמים טפי מלר' עקיבא כיון דפשיטא ליה דלר' עקיבא לפי דמים לר' ישמעאל נמי לפי דמים עכ''ל, ולכא' מבואר ברמב''ן שאמנם היה ס''ד דר' ישמעאל ס''ל דלפי מדה משלם אך למסקנא אינו כן.

ב. אי נימא דס''ד דמשלם כשעת האיבוד מן העולם, לכא' במזיק תמיד שעת האיבוד מן העולם הוא בשעת הנזק, וא''כ אף אם בלא קרא גזלן היה משלם כשעת האיבוד מן העולם, במזיק א''צ פסוק, אלא שמשכ''ל לדעת הראב''ד - להבנת הש''ך סי' שפ''ז סק''א וז''ל דנראה דהיינו כשאין אפשר לתקן הכלי אבל אם אפשר לתקנו מחויב המזיק לתקנו - בחופר בורות בחצר חבירו, דחייב למלאות את החפירות ולא נפטר בדמים, משום שאם יכול לתקן את הנזק חיובו לתקן, ורק כשא''א מתחייב בדמים, כיצד הדין כשאח''כ נוצר מצב שא''א למלאות את החפירות ומתחייב דמים, האם חייב כדמים של שעת ההזק או כשעת הרגע האחרון שהיה אפשר לתקן.

ג. יש לעיין כשגזל חפץ ואינו מוכן להשיב, וא''א אלא לקחת ממנו מעות האם יטלו מעות כדמי החפץ כעת, או כשעת הגזילה, די''ל דרק כשאין החפץ בעין מתחלף חיובו לדמים וכיון שחיובו על שעת הגזילה חייב כעין שגזל, אך כשהחפץ בעין אולי אין חייב דמים אלא רק חייב לשלם במקום החפץ שהוא בעין, ואת''ל דהדין כן, האם גם הדין כן כשאבד או נגנב החפץ אך עדיין הוא בעולם, האם נחשב כנאנס, או הוי רק כמו גזלן שאינו רוצה להשיב, וכיוצא בו יל''ע בחפץ שעבר עליו הפסח כשהוא בעין ואינו משיב לו האם חייב דמים לדעת התוס' הנ''ל בדף קה א.