מראי מקומות תרי ותרי קונטרס שני בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / fwd (1)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומות ותוכן הסוגיאבדין 'חזקה בתרי ותרי' [ב]**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בראש חודש טבת נר ז' דחנוכה תשע"ועבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגה"ח ר' אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפה בנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בבי' המח' אי תו"ת 'ספיקא דאורייתא' או 'ספיקא דרבנן'
ובנידון אי מהני בירורים מסברא בתו"ת**

**בתוס' ב"ב דף ל"ב: בד"ה והלכתא כוותיה** דרבה בארעא בשם רשב"ם דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה, וכ' התוס' 'ולפירושו צריך לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דתרי ותרי, דהא דלא אוקמוה בחזקת מר"ק כמו בנכסי דבר שטיא התם הוו תרי ותרי כמאן דליתנייהו דמי ואוקמי' ארעא בחזקת מר"ק' ומשא"כ בספיקא דדינא עיי"ש, ומסקו התוס' 'ודוחק הוא', ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' ה' וכלל ז' סעי' י' ד"ה איברא** שכ' 'למ"ד תו"ת ספיקא דרבנן ומדאורייתא שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא ופירשו הראשונים משום דאוקי תרי להדי תרי וסלק עדותן כמאן דליתא, וכוונת הקונה"ס בודאי לד' התוס' הנ"ל, ואמנם התוס' איירי לגבי מה דמוקגמינן בתרי ותרי א'חזקת מרא קמא' אבל הרי בפשטות הסוגיא **ביבמות ל"א.א.** מפורש דממה דמוקמי' אמר"ק בתו"ת מוכחינן דתו"ת ספד"ר ומוקמינן בתו"ת אחזקה עיי"ש, ומפורש לפי"ז בד' התוס' כהקונה"ס דטעמא דתו"ת ספד"ר משום דאמרי' דסלק עדותן וכמאן דליתנייהו, וכ"כ **בשו"ת רעק"א ח"א סקל"ו ד"ה אולם באמת [נדפס בחי' רעק"א יבמות ל"א.א.]** דטעמא דמ"ד תו"ת ספד"ר 'כיון דהוי עדות מוכחשת מסלקין לכל העדות ונתקיימה החזקה', וכ' שם דמה"ט אף מגו מהני בתו"ת לסוברים כן [עי' מה שיובא בזה בעזהשי"ת להלן].

ועי' **בשו"ת שואל ומשיב מהדורא רביעאה ח"ב סוף סמ"ט** שכ' דמד' התוס' הללו [בדעת רשב"ם] סייעתא לד' **הש"ך בחו"מ ספ"ז סקט"ו** דבתרי ותרי אמרינן 'סלק עדותן כמי שאינם' וכשהוא מודה במקצת או שומר נשאר עליו חיוב שבועת התורה כאילו לא באו עדים כלל עיי"ש, והיינו דהא דבתו"ת מוקמינן אחזקה הוא משום דנסתלקו העדים כמי שאינם והוי כ'חזקה דלא איתרע' כלל, וכן שאר דיני התורה נשארים במקום ספק תו"ת כאילו אין כאן עדים כלל.

ועי' **במהרש"א גיטין ט.א. על תוד"ה סמוך אהני** שמבואר בדבריו לענין תרי ותרי אם נתגרשה האשה דלמ"ד ספיקא דרבנן 'אי לאו דנוקמא אחזקת אשת איש' היתה מותרת עיי"ש, [ועיי"ש **בקרני ראם אות ג'**], **ובשו"ת הגרעק"א ח"ג סמ"ט** הק' על המהרש"א דהא אף אי תו"ת ספיקא דרבנן הוי ספיקא דאורייתא ללא דין חזקה, ומה זה תלוי בנידון של תו"ת אי ספיקא דאורייתא או ספיקא דרבנן אי יש להתירה מספק, ולכאו' מפורש בד' המהרש"א כהנ"ל דיסוד ההלכה של תו"ת ספיקא דרבנן היינו משום דאמרי' 'סלק עדותן כמי שאינן' וממילא אין כאן 'ספק' כלל והוי כמו לפני עדותן ולכן אי לאו דקיימא בחזקת אשת איש היתה מותרת, ודו"ק.

אמנם **בקונה"ס כלל ב' סעי' ה'** כ' דהדבר פשוט דהא דבתו"ת אמרי' 'סלק עדותן' אין הכוונה 'סלק אותן לגמרי וכאילו לא העידו לא אלו ולא אלו' אלא הכוונה 'דכוח עדותן לא אלים משאר ספיקא', והוכיח כן מהא דמהני תפיסה בתרי ותרי וכמבואר **בפירש"י כתובות כ.א. ד"ה אוקי ממונא בחזקת מריה ובשאר ראשונים שם** ואי בתו"ת נסתלקה עדותן לגמרי והוי כלפני העדות פשיטא דל"מ תפיס מנכסי חבירו ללא ספק והיינו נסכא דר' אבא, ועוד הוכיח כן משי' **הרשב"א בקדושין דס"ו.א.** דבספק של תו"ת אפי' אי הוי ספד"ר ומוקמינן מה"ת אחזקה מ"מ כשאומרים הוא והיא ברי לי אין מונעים אותם מלינשא, ואי נימא דאמרי' סלק לגמרי עדותן וכאילו לא העידו כלל א"כ הדבר פשוט דבסתם אשת איש שאין שום ספק לומר דנתגרשה דיועיל ברי לי שלה ושל אחר שנשאת לו להתירה לו.

\*\*\*\*\*

ובעיקר נידון זה אי בתו"ת אמרינן 'סלק עדותן' ונידון הדבר כאילו אין כאן עדים כלל, יעוי' **במשנה למלך פט"ו מטו"נ הי"א** שכ' בביאור דברי **הרשב"א בתשו' [ח"ב ססי' רכ"ט]** במכר שדהו ומביא המוכר עדים שהמכירה היתה בתנא ולא נתקיים התנאי והלוקח מביא עדים הסותרים דאמרי' דכיון דהמכירה היא ודאית והספק אי ביטל התנאי המכירה הקרקע בחזקת הלוקח, וכ' המל"מ דכל דברי הרשב"א אמורים רק בספק דתו"ת דאמרינן 'סלק עדותן כמי שאינן' וממילא יש כאן מכירה ודאית, אבל בספיקא דדינא מוקמינן ליה אחזקת מר"ק כמו בשאר ספיקות בקרקע עיי"ש**,** ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ז' סעי' י' ד"ה איברא** שהשיג בזה ע"ד המל"מ וכ' 'ואפי' למ"ד תו"ת ספד"ר ומדאו' שפיר מוקמי' אחזקה קמייתא ופי' הראשונים משום דאוקי תרי להדי תרי וסלק עדותן כמאן דליתא אין הכוונה דליסלקינהו לגמרי כאילו לא העידו אלא דכוחן של עדים מסלקינן ודנין בו כמו שאר ספיקא דלא בא מכוח עדות דמוקמי' אחזקה קמייתא וז"ב, וכבר ראיתי לרבים וגדולים שנכשלו בזה ואמרו דסלק עדותן לגמרי וכאילו לא העידו ולא נולד הספק וזה ליתיה', ועי' **קובץ שעורים ב"ב אות קכ"ו** שהק' על המל"מ במש"כ בבי' ד' הרשב"א ממש"כ **הרשב"א בקדושין דס"ו.א.** דאפי' למ"ד תו"ת ספד"ר מהני כשנשאת לא' מעדיה ואומרת ברי וחזינן דלא מסלקינן עדותן [וכטענת הקונה"ס הנ"ל].

והאחרונים הק' ע"ד הש"ך הנ"ל דס"ל דאמרי' דבתו"ת סלק עדותן לגמרי, שסותר עצמו למש"כ **בש"ך חו"מ סימן ע"א סק"א [במוסגר]** דבתו"ת על פרעון השטר הדין הוא דהלוה פטור ולא מוקמינן השטר על חזקתו אלא הממון על חזקתו, ואי אמרי' בתו"ת 'סלק עדותן' והוי כמו שאין עדים כלל הדין הוא שיהיה חייב כמו קודם לפני שבאו העדים, ועי' מש"כ ע"ז **בתומים סי' פ"ז סק" ובקצוה"ח שם סק"ח ובנתיבות המשפט שם סק"ד.**

ועי' **בחידושי הגרנ"ט [ב"ב סימן קע"ז]** במש"כ בבי' ד' התוס' הנ"ל ובנדון זה אי אמרינן בתו"ת 'סלק עדותן'.

\*\*\*\*\*

**בשו"ת רעק"א סימן קל"ו ד"ה אולם באמת** כ' בבי' ד' **התוס' ב"ב דף ל"א.א. ד"ה זו באה** בתי' הראשון**]** שכ' דלא מהני מגו בתרי ותרי משום לא עדיף המגו מעוד כת עדים המסייעת ד'תרי כמאה', וכ' די"ל דמ"מ מהני חזקה בתו"ת וכמ"ד תו"ת ספד"ר, דסברת התוס' הוא רק לענין מגו שהוא מדרך 'הוכחה ובירור' ובזה הוא דאמרי' דבירור שהוא בגדר 'אנן סהדי' לא עדיף מעדים ממש, אבל חזקה שאינו בדרך בירור והוכחה ורק דכך אמרה תורה דבמקום ספק נניח הדבר על חזקתו הראשונה מהני שפיר החזקה גם בתו"ת 'דהוי ספק מעליא ואוקמי אחזקה הראשונה', ובדעת הסוברים דתו"ת ספד"א כ' דחזקה המסייעת לאידך כת לא עדיף מאילו עוד כת עדים מסייעת להם', והיינו דלדרך זה הפלוגתא אי תו"ת ספד"א או ספד"ר אינו אי אמרי' 'סלק עדותן' דלכו"ע לא מסלקינן העדות ורק דפליגי בגדר דין 'חזקה' אי הוי כ'בירור' דלא מהני בתו"ת משום 'דתרי כמאה' או דהוי 'הנהגה מספק' דמהני שפיר בתו"ת, ועי' **בשב שמעתתא ש"ו פכ"ב** שכ' לחלק כד' הגרעק"א הנ"ל, וכ' דבתו"ת אי היה פרעון בתוך הזמן אין המלוה גובה משום דחזקה אאפת"ז לא הוי אלא בירור מסברא ואמרי' בזה דתרי כמאה ולא דמי לחזקה קמייתא דמהני בתו"ת, וכ,כ **בקובץ הערות סכ"ז סק"ב** עיי"ש, ועי' **בעליות דרבינו יונה ב"ב ד"ה ואתא עד אחד** שכ' דקול אינו מועיל בתו"ת 'דתרי כמאה ומאה כתרי', 'אבל חזקה ודאי מסייעת לעדות אעפ"י שאין ב' אחרים המסייעים לה מועילים לה שאין כוח חזקה מכוח עדות', ואפשר שכוונתו כד' הגרעק"א והש"ש הנ"ל [ויש לדחות ודו"ק].

ובדעת **הר"י בתוס' ב"ב ד"ה זו באה** דמבואר דס"ל דמהני מגו בתו"ת, וכ"מ **בתוס' ב"ק דף ע"ב: ד"ה אין לך בו בשם ר"י** כ' שם הגרעק"א דס"ל דאמרי' בתו"ת 'סלק עדותן' וממילא מהני גם בירור של מיגו במקום תו"ת עיי"ש, ולבי' זה נמצא דהפלוגתא אי תו"ת ספד"א או ספד"ר הוא אי אמרי' 'סלק עדותן' וכמאן דלתנייהו דמי או דלא מסלקינן עדותן, והנפ"מ בין לגבי חזקה אי מהני בתו"ת ובין לענין בירור אי מהני בתו"ת.

**ובמלחמות ה' להרמב"ן כתובות כ"ב.א.** כ' בבי' ד' **הרי"ף שם** שכ' דבתו"ת המעידים על אדם אם הוא כשר או שנפסל דנפסל האדם ולא מוקמינן ליה אחזקה, והוכיח כן ממד"א **בכתובות י"ט:** בשנים החתומים על השטר ובאו ב' אחרים ואומרים שקרובים או פסולים הם דתו"ת נינהו, ותמוה איזה חזקה יש יש שעידי השטר אינם פסולים, וכ' הרמב"ן שם דההוכחה הוא 'דלא אזלי' בתר חזקה בתו"ת דהתם נמי איכא חזקה שאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול', ומפורש בד' הרמב"ן כצד זה שכ' הגרעק"א הנ"ל דהנידון אי תו"ת ספד"א או ספד"ר אינו נוגע רק לגבי 'חזקה דמעיקרא' אלא גם לגבי 'חזקה של בירור', והיינו דהנידון אי הוי ספד"א או ספד"ר הוא אי אמרינן 'סלק עדותן' או דכמאן דאיתנייהו, ואין מחלקותם רק לגבי חזקה דמעיקרא.

\*\*\*\*\*

ובעיקר נידון זה אי מהני 'בירור מסברא' במקום תו"ת, מצינו בזה מבוכה גדולה, **בשער משפט סימן מ"ו סקי"ד** הוכיח מהא דאי' **בכתובות כ"ב:** דבב' אומרים נתגרשה 'עכשיו' וב' אומרים לא נתגרשה אם ניסת תצא, ול"ד לב' אומרים מת 'עכשיו' וב' אומרים לא מת דלא תצא, דבגירושין אמרי' דאם איתא דנתגרשה עכשיו היה הגט בידה עיי"ש בסוגיא, ומפורש דמהני הכרעה של 'בירור' במקום תו"ת, ועי' **בנחל יצחק סי' פ"ז אות ו' ענף ב' ד"ה וכן מוכח מהא דכתובות** שהוכיח מהא דאי' **בכתובות שם** דלריו"ח בתו"ת אי נתגרשה תצא ואם מת לא תצא משום דבמיתה דייקא יותר כיון שאם יבוא אינה יכולה להכחישו מש"כ בגירושין עיי"ש, ומוכח דמהני הוכחת בירור בתו"ת, [ועי' **קובץ שעורים כתובות אות ס"א** מש"כ לדחות ההוכחה ודבריו צ"ב].

אמנם לענין החזקה ד'שטרך בידי מאי בעי' אי מהני במקום תו"ת המכחישים לענין אם נפרע השטר, מצינו שנח' בזה הראשונים, יעוי' **בש"ך חו"מ סי' ע"א סק"ב במוסגר] בשם בעה"ת ריש שער כ"ו** שכ' בהדיא דאמרי' מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני 'ואשטרא קסמכינן', ואולם מד' **בעה"ת שם בשם הראב"ד** מבואר דמוקמינן הממון בחזקת הלוה וכמו שהוכיח מדבריו הש"ך שם, וכ"מ בד' **הרשב"א בתשו' שהביא הב"י בחו"מ סכ"ט מחודש י"ג** וכמו שהוכיח מדבריו בש"ך שם [ועי' מש"כ בזה **בשע"מ שם ובנחל יצחק סימן מ"ו אות ט' ענף א' ד"ה ומש"כ הש"ך** לדחות הוכחת הש"ך מהרשב"א].

ולענין 'מגו' אי מהני בתו"ת או דאמרי' בזה דכיון 'דתרי כמאה' לא עדיף מיגו מעוד כת עדים, כבר הובא שנח' בזה שני תי' **התוס' בב"ב ל"א: בד"ה וזו באה והתוס' בב"ק ע"ב: בד"ה אין לך בו**, ועי' **רמב"ן ורשב"א ורא"ה ורבינו קרשקש כתובות י"ט: וברמב"ן רשב"א ור"ן ונימוק"י ב"ב ל"א:** שכ' דלא מהני מגו 'של העדים' בתראי דאי בעו פסלי לקמאי בגזלנותא משום דאין להאמין העדים יותר ממה שהאמינתם תורה דלא עדיפי ממשה ואהרן עיי"ש, ועי' **בברכת שמואל כתובות סימן כ"ח** שכ' דלסברא זו ברור דרק מגו 'של העדים' ל"מ בתו"ת אבל מגו של הבע"ד עצמו כמו שמועיל בספק אחר מועיל גם בספק של תו"ת, ודבריו פשוטים וברורים.

ועי' **תוס' כתובות כ"ב: בד"ה הבא עליה באשם תלוי בשם ר"ת** דבתו"ת אי נתגרשה לא מוקמי' לה בחזקת אשת איש משום דחזקה דדייקא ומינסבא מרעא לחזקת אשת איש, וכ"כ **בתוס' ב"ב דף ד"ה אנן בשם ר"ת,** ומבואר בזה דמהני חזקת 'בירור' לדון על פיה בתו"ת ול"א בזה דתרי כמאה, דהרי תרי עדים אחרים לא יועילו להפקיע החזקה וחזקת בירור דדייקא ומינסבא מהני להפקיע החזקה, ועי' **בנחל יצחק סי' פ"ז שם בד"ה ונלע"ד לדון** שהוכיח כן מד' התוס', [ועי' מש"כ לדחות **בקובץ שעורים ב"ב אות קל"ג** ודבריו צ"ב].

ולענין חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בכשרות אי מהני בתו"ת, הבאנו לעיל ד' **הרמב"ן במלחמות כתובות כ"ב.א.** בבי' ד' הרי"ף, שהוכיח מהא דלא מהני חזקה זו בתו"ת דאף חזקה דמעיקרא אינה מועלת, אמנם יעוי' **ברשב"א כתובות כ"ב.א. ד"ה ערעור דמאי** שכ' שאין ראיית הרי"ף מחוורת, ועי' **בריטב"א כתובות כ.א. ד"ה אלא אמר רב נחמן** שכ' 'דלא מהני הך חזקה היכא דאיכא עדים דמכחשי לה', ועי' **בחידושי הרא"ה כתובות כ"ב. ד"ה אבל רבינו שלמה** שכ' לדחות ראיית הרי"ף 'דלא אלימא להו לרבנן האי חזקה במקום עדים ואין אומרים בחזקות זו דומה לזו', ועי' **נחל יצחק ספ"ז אות ו' ענף א' בד"ה ויש להביא ראיה** שבי' כוונת הריטב"א [והרשב"א] דלא מהני חזקה של בירור בתו"ת ודוקא חזקה דמעיקרא שהיא הנהגה מספק ולהכי מהנ בתו"ת [וזה מפורש לכאו' בד' הרא"ה הנ"ל], והנה דעת **הרשב"א והריטב"א בקדושין ס"ו.א.** ובשאר דוכתי דתו"ת ספיקא דרבנן ומהני חזקה דמעיקרא בתו"ת, ומבואר לכאו' דס"ל כסברת הגרעק"א והש"ש הנ"ל דאף אי חזקה דמעיקרא מהני בתו"ת חזקה של בירור אינה מועלת.

**ובריטב"א קדושין ס"ו.א. בשם ר"ת ז"ל** כ' דבתו"ת אי נשבית האם או לא נשבית אמרינן דאם כל העיר כולה נכבשה מסתמא כל הכהנות בחזקת שבויות ולהכי לא מוקמי' לאימיה אחזקה דכשרות, והסכים לזה הריטב"א עיי"ש, וחמפורש בהדיא בד' ר"ת והריטב"א דמהני הכרעה בבירור של סברא בתו"ת.

סיכום: [א]: רמב"ן ס"ל דלא מוקמי' אחזקה קמייתא בתו"ת כמבואר בדבריו **בקדושין ס"ו.א. ובמלחמות כתובות כ"ב.א. ובב"מ ו.א.** [ומביא דיש ספרים הגורסים למסקנא דתו"ת ספיקא דאורייתא], ובמש"כ **הרמב"ן בב"ב דל"א: ובכתובות י"ט:** מבואר דבירור של מיגו [של הבע"ד] מועיל בתו"ת, ופשטות הסוגיא **בכתובות כ"ב: הנ"ל** מבואר דמהני בירורים בתו"ת, וצ"ב מאי גריעא חזקה קמייתא דל"מ בתו"ת, ואילו **ברמב"ן במלחמות כתובות הנ"ל** מבואר דמדמה חזקה של בירור לחזקה קמייתא ותרווייהו לא מהנו בתו"ת, וצ"ע. [ב]: רשב"א ס"ל דקיי"ל דתו"ת ספיקא דרבנן ומדאורייתא מוקמינן אחזקה קמייתא וכמבואר בדברי **הרשב"א בקדושין ס"ו.א. וכתובות כ"ב: וב"ב ל"א:** ולענין בירור מסברא בתו"ת מבואר בד' **הרשב"א בכתובות י"ט: וב"ב ל"א:** דמהני מיגו [של הבע"ד] בתו"ת וכ"מ פשטות הסוגיא **בכתובות כ"ב: הנ"ל** דמהני בירורים מסברא בתו"ת, ועי' עוד **ברשב"א ב"ב ל"א:** שכ' דחזקה דייקא ומינסבא מהני בתו"ת לגרוע חזקת אשת איש ומבואר דמהני ביר שמסברא בתו"ת, אמנם **ברשב"א כתובות כ"ב.א.** מבואר דחזקה דאין העדים חותמין עה"ש אא"כ נעשה בגדול ל"מ בתו"ת ומבואר לכאו' דל"מ בירורים מסברא בתו"ת וכמו שהוכיח **בנחל יצחק הנ"ל,** וכן מד' **הרשב"א בתשו' שהביא בש"ך סי' ע"א הנ"ל** דבתו"ת אי נפרע השטר אין גובין בו מבואר כנ"ל, [ג]: רא"ה ס"ל דתו"ת ספיקא דרבנן ומוקמינן מה"ת אחזקה קמייתא בתו"ת וכמבואר **בחידושי הרא"ה כתובות כ"ב: וכ"ו:,** ולגבי מיגו בתו"ת מבואר בד' **הרא"ה כתובות י"ט:** דמהני מיגו [של הבע"ד] בתו"ת, וכן פשטות הסוגיא **בכתובות כ"ב: הנ"ל** דמהני בירור שמסברא בתו"ת, אמנם **בחידושי הרא"ה כתובות כ"ב.א.** כ' דלא מהני החזקה דאין העדים חותמין עה"ש להכריע בתו"ת דאין חזקה זו מועלת במקום עדים ואין לדמות החזקות זו לזו, וכוונתו ברורה לכאו' דחזקה של 'בירור' ל"מ בתו"ת ואינו דומה לחזקה דמעיקרא שהיא 'הנהגה' בעלמא דמהני, וצ"ע בשיטתו, [ד]: ריטב"א ס"ל דתו"ת ספיקא דרבנן ומוקמינן אחזקה קמייתא בתו"ת וכמבואר **בריטב"א קדושין ס"ו.א.** ובשאר דוכתי, **ובריטב"א שם** מבואר ג"כ דמהני בירור מסברא דמסתמא נשבית האם בכלל בני העיר להכריע בתו"ת המכחישים אם נשבית, וכן מבואר פשטות הסוגיא **בכתובות כ"ב: הנ"ל** דמהני בירורים שמסברא בתו"ת, אמנם **בריטב"א כתובות כ.א.** מבואר דלהכי ל"מ הבירור של אין העדים חותמין עה"ש אא"כ נעשה בגדול להכריע בתו"ת משום דחזקה זו אי"מ במקום עדים, ולכאו' מבואר דס"ל דל"מ בירורים מסברא בתו"ת, וצ"ע. [ה]: תוס' ס"ל דמהני חזקה קמייתא להכריע בתו"ת כמבואר בדברי **התוס' כתובות כ"ב: וכ"ו: וקדושין ס"ו.א. וב"ב ל"א:** וכן לגבי בירור מסברא מבואר בד' **התוס' כתובות כ"ב: וב"ב ל"א: בשם ר"ת** דמהני בירור של חזקה דייקא ומינסבא להכריע בתו"ת, וכ"מ פשטות הסוגיא **בכתובות כ"ב: הנ"ל** דמהני בירור מסברא בתו"ת, [ו]: **הראב"ד בבעה"ת שהביא הש"ך בסי' ע"א הנ"ל** דבתו"ת המכחישין על פרעון השטר אין גובין בו, ומבואר דס"ל דחזקה דשטרך בידי מאי בעי כיון שהוא בירור מסברא ל"מ בתו"ת וכמו שבי' בדבריו **בשו"ת הגרעק"א ח"א סי' קל"ו-ז,** וקשה על דבריו מהא דאי' **בכתובות כ"ב: הנ"ל** דמהני בירורים שמסברא בתו"ת.

\*\*\*\*\*

**בר"ן על הרי"ף כתובות דף כ"ב.א.** כ' דמסקנת הסוגיא דתו"ת ספיקא דרבנן הוא דאילו מדאוריתא אית לן לאוקמיה אחזקה, וכ"כ **התוס' כתובות כ"ב.א. ד"ה מ"ש רישא והרא"ש פ"ב דכתובות סימן כ"א** דמהא ד'ספיקא דרבנן' מוכח דמדרבנן לא מוקמינן אחזקה בתו"ת, וכ"מ **בתוס' כתובות כ"ו: ד"ה אנן אחתינן** ובד' עוד הרבה מהראשונים, ומבואר דהראשונים פירשו, דהא ד'ספיקא דרבנן' או 'ספיקא דאורייתא' הוא 'מסקנת הדין', דמ"ד 'ספיקא דאורייתא' ס"ל דמה"ת לא מוקמינן אחזקה 'וממילא' הוא ספד"א, ומ"ד 'ספיקא דרבנן' ס"ל דמדרבנן לא מוקמינן אחזקה 'וממילא' הוא ספיקא דרבנן.

אמנם **ברמב"ן יבמות ל"א.א.** בביאור גירסת ופירש"י מפורש דלמסקנת הגמ' [אליבא דרבה] אי תו"ת 'ספיקא דרבנן' אף מדרבנן מוקמינן אחזקה, ועי' **ברמב"ן ב"מ דף ו.א.** כ' בביאור הא דמהני תפיסה במטלטלין בתו"ת ולא מוקמי' ממונא בחזקת מר"ק 'דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאורייתא אפי' גבי איסורי נמי לא אמרי' אוקמי אחזקה', ומפורש בדבריו דהא דספיקא דאורייתא הוא 'גורם הדין' דלא מוקמי' אחזקה, וכן מפורש **בתוס' רי"ד קדושין ס"ו.א.** 'דכל היכא דאיכא תו"ת הו"ל ספק תורה ולא אמרי' בספק תורה אוקמה אחזקתה', וכ"מ עוד **בתוס' רי"ד [על גליון הגמ'] בכתובות כ"ב.א. וכ"ו:** ומבואר כנ"ל.

**בביאור הוכחת הגמ' מ'בר שטיא' דתו"ת 'ספיקא דרבנן'
ובדין חזקת מר"ק וחזקת ממון בקרקע ומטלטלין במקום תו"תלמ"ד 'ספיקא דאורייתא' ולמ"ד 'ספיקא דרבנן'**

**ביבמות ל"א.א.** מסקינן [לפי גי' דידן ופשטות הסוגיא] דתו"ת ספיקא דרבנן ומוקמינן אחזקה מה"ת [עכ"פ], ומוכחינן כן מהא דגבי נכסי בר שטיא מוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא, עיי"ש, ויש לדון מה ההוכחה בזה ומה היה הדין גבי בר שטיא אילו תו"ת היה ספיקא דאורייתא.

**ובכתובות כ.א.** מסקינן גבי ספיקא דתו"ת על גביית חוב דאמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה 'מידי דהוה אנכסי דבר שטיא', ועיי"ש **בפירש"י ד"ה ואוקי ממונא** שכ' דגבי תו"ת על גביית חוב הדין הוא דלא מגבינן ביה ולא קרעינן לשטרא ואי תפס המלוה לא מפקי' מיניה, ועי' **בתוס' ד"ה ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא** שכ' דהא דמוקמי' ארעא בחזקת בר שטיא המר"ק הנ"מ בקרקע אבל במטלטלין מוקמינן בחזקת המוחזק בה עיי"ש, ועי' **בחידושי הגרעק"א ז"ל בכתובות שם** שהק' ע"ד הגמ' מה רצו ללמוד מהא דבר שטיא והרי התם באמת לא מהני תפיסה אלא מוקמי' לעולם בחזקת מר"ק, ונהי דאין קושיא מבר שטיא וכמש"כ התוס' הנ"ל דשאני התם דהוי קרקע אבל מה 'ההוכחה' מבר שטיא, [ועי' מש"כ **בחידושי הרי"מ שם],** ובאמת **בתוס' רי"ד בכתובות שם [נדפס על גליון הגמ' בדף כ"א:]** פירש ד' הגמ' דמסקינן דלא מהני תפיסה בתרי ותרי וע"ז מוכחינן מבר שטיא דל"מ תפיסה עיי"ש, אבל לדעת רש"י הנ"ל [וכן דעת רוב הראשונים] דמהני תפיסה ק' כנ"ל.

וכ' הגרעק"א לחדש דאי הוי ספיקא דאורייתא לא אזלי' בתר חזקת מר"ק ובתר מוחזק אלא הדין הוא ד'יחלוקו', וכ"כ **התומים בקיצור תקפו כהן אות צ"ג-צ"ו** דלשי' **הרמב"ן והנימוק"י** דבתו"ת הוי ספיקא דאורייתא מוציאין הדבר מחזקת המוחזק ויחלוקו עיי"ש.

אמנם **בתוס' ב"ב דף ל"ב: ד"ה והלכתא** כ' לפי"ד רשב"ם דמסקינן דבספיקא דדינא 'היכא דקיימא ארעא תיקום' ולא מוקמינן לה בחזקת מר"ק, וכ' התוס' דלפירושו צריך לחלק בין ספיקא דתו"ת לספיקא דדינא דתו"ת כמאן דליתנהו משא"כ ספיקא דדינא ולהכי מוקמי' ביד התופס עיי"ש, ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' א' וכלל ד' סעי' ד' וכלל ה' סעי' ו'** שלמד מדבריהם דהנידון אי תו"ת ספד"א או דרבנן לגבי דינא דבר שטיא הוא דלמ"ד ספד"ר מוקמינן בחזקת בר שטיא ול"מ התפיסה ולמ"ד ספד"א מוקמי' בחזקת התופס בה וספיקא דדינא לכו"ע הוי ספד"א ולהכי מהני התפיסה עיי"ש, ועי' **בשו"ת אבני נזר חו"מ סימן ה'** שכ' דלמ"ד תו"ת ספד"א לא אזלי' בתר המוחזק הראשון אלא יהבינן לה למי שיושב בה עכשיו, וכ' עוד שם דלמד"א ספד"א הדין הוא 'כל דאלים גבר' וב"ד פוסקים כן לכתחילה דיכול לתפוס עיי"ש.

אמנם יעוי' **ברמב"ן ב"ב ל"א: ד"ה אנן אחתינן ליה** [איירי התם כשהעידו עדים על א' שהקרקע של אבותיו והורידוהו ב"ד לשם ואח"כ באו עדים שהוא של אבותיו של אחר ואמרי' דאנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה], והביא **פי' רשב"ם שם** דמפקינן הקרקע מידי המוחזק לומר בה כדא"ג, וכן הביא **בשם הרי"ף** דהדין בזה הוא כדא"ג, והרמב"ן חולק ע"ד וכ' 'שלא מצינו בעדים כדא"ג דספיקא דאורייתא הוא כדאיתמר ביבמות ל"א.א.' ולכן מסיק הרמב"ן כפי' **רבינו חננאל ז"ל** דאיירי כשמתחילה לפני שבאו העדים החיתה ביד אחד ואח"כ הוציאוה מידו עפ"י העדים שהוא של השני דבזה אמרי' דאם באו עדים אחרים לסייע לראשון מוקמי' לה בידי הראשון עיי"ש, ולכאו' מפורש בד' הרמב"ן דאי תו"ת 'ספיקא דאורייתא' מוקמינן לה אצל המוחזק הראשון ולא מהני בזה תפיסה ואי תו"ת ספיקא דרבנן אמרינן בזה כל דאלים גבר [היפך מד' הקונה"ס] וצע"ג בבי' סברת הרמב"ן.

\*\*\*\*\*

**ביבמות ל"א.א.** מוכחינן דבתו"ת ספיקא דרבנן ומה"ת מוקמינן אחזקה מהא דבנכסי בר שטיא מוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא עיי"ש, ועי' **בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה'** שנסתפק בדין 'חזקת מרא קמא' אי מהני משום 'חזקה קמייתא' כמו באיסורים, או דהמר"ק הוי כמו 'חזקת ממון' של מוחזק עיי"ש הטעם, ובהמשך דבריו הביא ד' **הרמב"ן בב"מ דף ו.א.** שכ' דכיון דתו"ת ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה באיסורים אף בממון לא אזלי' בה בתר חזקת מר"ק ומהני תפיסה עיי"ש, והוכיח מזה הקונה"ס דדין מר"ק הוא מתורת 'חזקה קמייתא' ולכן דומה דין מר"ק בממון לאיסורין, ודחה הקונה"ס די"ל דחזמר"ק הוי מטעם 'מוחזק' ומה שתלה לה הרמב"ן בדין חזקה באיסורין היינו משום דהנידון אי מהני תפיסה ממוחזק תלוי בזה אי מחזיקין התופס כגזלן דאז ל"מ התפיסה, ולזה בעינן פסק 'ודאי' שהוא של המוחזק דאז מחזיקין התופס כגזלן ול"מ תפיסתו, ואי בתו"ת אזלי' בתר חזקה אף פסק מוחזק נעשה כ'ודאי' ול"מ התפיסה ואי בתו"ת ל"א בתר חזקה אף המוחזק אינו כ'ודאי' ומהני התפיסה, ודייק מלשון הרמב"ן כצד זה עיי"ש, ומבואר לפי"ז דהנידון אי תו"ת ספד"א או דרבנן אינו נוגע רק לענין פסק 'חקה קמייתא' אי מהני בתו"ת אלא אף לענין פסק ודאי של מוחזק אי מהני בתו"ת.

וכ"כ **בקובץ הערות יבמות סימן כ"ז סק"א** והוכיח מד' **התוס' ב"מ דף ק.א.** דחזקת מר"ק עדיפא מחזה"ג ואף דחזה"ג עדיפא מכל החזקות ובע"כ דמר"ק לא הוי רק חזקה קמייתא אלא נחשב 'מוחזק' ממש, עוד הוכיח ממש"כ **הרא"ש בקדושין דמ"ה** דרוב אינו יכול להוציא מחזקת מר"ק, ואף דהא קיי,ל לגבי חזקה קממיתא דרובא וחזקה רובא עדיף, ובע"כ דמר"ק הוא 'מוחזק', וכל דלפי"ז מה שתלו בגמ' וראשונים דין תפיסה ממר"ק בנידון אי הוי ספד"א או דרבנן היינו דהנידון הוא אי מהני פסק ודאי בתו"ת או דלא מהני, ובזה תלוי גם דין מר"ק וגם דין מוחזק.

\*\*\*\*\*

**בפירש"י בכתובות כ.א. בד"ה ואוקי ממונא בחזקת מריה** כ' דבתו"ת על שטר לא מגבינן ביה אבל מהני תפיסת המלוה עיי"ש, **ובתוס' שם ד"ה ואוקי ממונא** הק' דהא קיי"ל דלא מהני תפיסה בספק ממון ותקפו כהן מוציאין אותו מידו, ותי' דבטוען ברי מהני תפיסה, **ובשם רשב"א** כתבו דבאמת ל"מ תפיסה ומוקי ד' הגמ' שם בשובר עיי"ש, ועי' **ברא"ש שם סי' י"ג** שכ' דאיירי בתפס קודם שנולד הספק או דבטוען ברי מהני תפיסה, והביא **בשם רבינו יונה** דאיירי דוקא בהתפיסוהו ב"ד או בהתפיסו הלוה עצמו ברשות עיי"ש, ועי' **בחידושי הרשב"א בכתובות י"ט: ד"ה אין נאמנין** שכ' דאיירי דוקא כשתפס שלא בעדים דאי תפס בעדים מפקי' מיניה עיי"ש, ומבואר בד' התוס' רבינו יונה והרא"ש דאין חילוק בדיני תפיסה בספיקות בין ספק דתו"ת לשאר ספיקות.

אמנם **הר"ן על הרי"ף שם [ד"ה תרי ותרי נינהו]** הביא **בשם איכא מאן דאמר** דלא מהני תפיסה בסהדי כדאי' **בב"מ דף ו.א.** דתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו, אמנם כ' **בשם איכא מ"ד** דמהני תפיסה בתו"ת אפי' תפס בסהדי 'דכל תו"ת אמרינן היכא דקיימי זוזי לוקמו', והיינו דמחלק בין ספיקא דתו"ת לשאר ספיקות, וכן מבואר **ברמב"ן ב"מ דף ו.א.** לחלק דאעפ"י דבשאר ספיקות ל"מ תפיסה בספק דתו"ת מהני התפיסה ול"א אוקי ממונא בחזקמר"ק ומאן דתפס תפס במטלטלי 'דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאורייתא אפי' גבי איסורין ל"א אוקמי אחזקה', ועי' **בריטב"א כתובות כ.א. ד"ה אלא אמר רב נחמן** שהביא ד' הרמב"ן [רבינו הגדול] וכ' שכ"ה דעת **הרי"ף ז"ל,** וכ' שאינו כן דעת **ר"י ז"ל ורבינו ז"ל** אלא ס"ל דבכל תו"ת מוקמי' ממונא בחזקת מר"ק ומוקמינן איתתא אחזקה עיי"ש.

והנה דעת הרמב"ן מפורשת בדבריו דתו"ת ספד"א ואף באיסורין לא מוקמי' אחזקה, אמנם יעוי' **בחידושי הרא"ה בכתובות כ.א. ד"ה אלא אמר רב נחמן** שהביא **בשם הר"א אב"ד** דלא מהני תפיסה בתו"ת אי תפס בסהדי, **ובשם רבינו נר"ו [הרמב"ן]** כ' דבתו"ת מהני תפיסה ול"א אמרי' בזה אוקי ממונא בחזקת מריה דספיקא דאורייתא הוא ואף באיסורין לא אזלי' בזה בתר חזקה, והרא"ה לא הכריע בזה דבר, וצע"ג מד' **הרא"ה בכתובות כ"ב.א. ד"ה ויש מביאין ראיה לפיר"ח ובדף כ"ב: ד"ה תנו רבנן** שהכריע דלא כהרמב"ן דס"ל דתו"ת ספיקא דאורייתא ולא מוקמי' ביה אחזקה וכ' דמסקנת הגמ' ביבמות דתו"ת ספיקא דרבנן, וכן צ"ע בדעת הר"ן הנ"ל דלא הכריע בזה דבר אי מהני תפיסה בסהדי בתו"ת ואילו **הר"ן על הרי"ף בדף ט: מדפי הרי"ף** כ' דמסקנת הסוגיא היא דתו"ת ספיקא דרבנן ומוקמינן מה"ת אחזקה.

ועי' **בחידושי הרי"מ כתובות כ.א. מד"ה אלא** כו' **ואוקי ממונא בחזקת מריה** כו' שכ' בדעת רש"י דס"ל כהשיטות דשאני ספק דתו"ת דמהני ביה תפיסה ואינו כשאר ספיקות, אך כתב דהדברים נכונים גם למ"ד דתו"ת ספיקא דרבנן, וכ' דיש שני גדרים בחזקה, א. מתורת 'ראיה' ובירור הספק וזה ל"מ בתו"ת דתרי כמאה, ב. אפי' כשלא נתברר הספק אין להוציא ממה שהיה קודם וכמו דינא דהממע"ה, וכ' דבתו"ת ל"מ החזקה מתורת 'ראיה' ובירור הספק 'דתרי כמאה' ומהני רק החזקה דאין לשנות מספק וממילא לא מהני חזמר"ק וחזקת ממון להוציא מיד התופס דאי משום 'דאין לשנות' הרי אין לשנות ולהוציא מיד התופס עיי"ש, [ודבריו מוכרחים לכאו' בשיטת הרא"ה והר"ן ליישב סתירת דבריהם הנ"ל ודו"ק].

\*\*\*\*\*

**הרמב"ן בב"מ דף ו.א. הנ"ל** כ' דבתו"ת ל"מ אחזקת מר"ק ומהני תפיסה 'במטלטלי', ומשום דתו"ת ספיקא דאורייתא ואף באיסורין לא מוקמי' בזה אחזקה, ומפורש בדבריו דאעפ"י דתו"ת ספד"א 'בקרקע' לא מהני בה תפיסה מהמר"ק, והיינו דינא דבר שטיא, **ובקונטרס הספיקות כלל ב' סעי' א'** תמה ע"ד הרמב"ן דהא **ביבמות ל"א.א.** מוכחינן מהא דבר שטיא דתו"ת ספד"ר והיינו דאי הוי ספד"א לא היו מוציאין מידי התופס.

**ובקונה"ס כלל ז' סעי' ח'** כ' ליישב ד' הרמב"ן, דתפיסה בעלמא שלא ברשות לא שמה תפיסה כלל ול"מ בקרקע ואפי' אי תו"ת ספד"א, והא דמוכחינן מבר שטיא דתו"ת ספיקא דרבנן היינו משום דהתם הוי 'תפיסה ברשות' דשמה תפיסה גם בקרקע ורק דאי תו"ת ספד"ר לא אזלי' אפי' בתר תופס ברשות דלעולם קרקע בחזקת בעליה עומדת ול"מ בה אפי' תפיסה ברשות כדמוכח **בב"מ ק"ב:** דקאמר רב נחמן בספק שכירות במרחץ דאפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר ואעפ"י שתפס ברשות, אבל אי תו"ת ספד"א מהני בה תפיסה ברשות והיה מועיל תפיסת הלוקח בעובדא דבר שטיא, אבל תפיסה שלא ברשות לאו שמה תפיסה כלל בקרקע ואפי' אי תו"ת ספד"א ל"מ תפיסה זו, ופירש כן בד' **הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רכ"ט** עיי"ש.

**ובאבני נזר אהע"ז סי' רס"ז** כ' בישוב ד' הרמב"ן דדבריו בב"מ הנ"ל לחלק בין קרקע למטלטלין אמורים רק לגבי גביית חוב דבמטלטלין מהני התפיסה משום דקנה בזה למשכון ומשא"כ בקרקע לא מהני התפיסה למשכון וממילא נשאר של הבעלים גם כשהוא ביד התופס, אבל כשהספק אם הקרקע שייכת למר"ק או לתופס וכמו בעובדא דבר שטיא מהני תפיסה אף בקרקע למ"ד תו"ת ספד"א.

**וברמב"ן ב"ב ל"א:** מבואר לכאו', דאי תו"ת ספיקא דאורייתא מוקמינן הקרקע ביד המוחזק הראשון [שלפני הספק או שירד ברשות ב"ד] ואי תו"ת ספיקא דרבנן אמרינן כל דאלים גבר, וצ"ע אם גם בעובדא דבר שטיא יאמר כן הרמב"ן וא"כ יהיה בזה הדין בקרקע היפך הדין ממטלטלין ודו"ק וצע"ג בזה.

**דין 'חזקת כשרות' דגברא במקום תרי ותרי [כתובות כ"א:]
ובדין 'חזקת כשרות' דגברא בב' כיתי עדים המכחישות [ב"ב ל"א:]**

**פירושי הראשונים בסוגיא דכתובות כ"ב: והעולה מדבריהםובנידון אי מהני 'ברי' במקום חזקה בתו"ת למ"ד ספיקא דרבנן**

**בגדר דין חזקה בתו"ת למ"ד 'ספיקא דרבנן'**

**למ"ד תו"ת ספיקא דרבנן אם מדרבנן אין מעמידים אחזקה**

**שי' ראשונים דיש אופנים דמהני חזקה למ"ד ספיקא דאורייתא**

**בדין חזקה בתרי ותרי ליוחסין [קדושין ס"ו.א.]**

**שיטת הרמב"ם בדין תרי ותרי אי ספיקא דאורייתא או דרבנן**