ב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / השואל - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. בעלים באמירה. הראשנים דנו האם דברי הגמ' הם כפשוטו שנחשב בעליו עמו באמירה לחוד או שצריך להזמין עצמו להליכה. עי' ברש"י ותוס'. וכן נפסק בטשו"ע סי' שמו שצריך להזמין ולהכין עצמו למלאכה. אך עדין יל"ע אם סגי באמירה לחוד, האם הכוונה שהבעלים משתעבדים למלאכה באמירה, או שאף שאין כאן שעבוד אלא אמירה בעלמא, מ"מ כיון שאסור לו לחזור בו משום ב"י לא יעשו עולה בזה סגי. ועי' בזה בנמוק"י ובשיטה בשם הראב"ד.
2. תדע דהא שואל דכל הנאה שלו ואינו משלם אלא קרן, דברי הגמ' תמוהים כמו שהעירו הראשנים, שהרי המקור ששואל חייב קרן בטוען טענת גנב, הוא מכח הך סברא גופא דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, וא"כ מה הגמ' באה להוכיח משואל את הטעם של קרנא בלא שבועה עדיפא, הא אי לאו דקרנא עדיפא באמת אף בשואל היה הדין שישלם כפל בטוען טענת גנב ולא קרן.
3. והא בעיא נטירה. מבואר בגמ' ששואל יש לו חיוב שמירה. ודן בזה בקוב"ש פסחים אות יז בסוגרים. ובכתובות אות קכו
4. מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתא, במחנ"א שו"פ ס"א האריך לדון האם חיוב אונסין של שואל הוא חיוב שהשואל מקבל ע"ע כיון שכל הנאה שלו, או שהמצב הזה שהוא מקבל חפץ שכל הנאה שלו הוא סיבה לחיבו באונסין, דרחמנא שיעבדיה בע"כ. והביא ראיה מכאן
5. דסד"א עד דמיתברא ומתה לא מחייב קמ"ל, האם כוונת הגמ' שא"א לחייב לא על נשברה ולא על מתה אלא אם נשברה ואח"כ מתה, או שכוונת הגמ' שא"א לחייב על שבורה אלא אם מתה בסוף, אבל על מתה חייב. ועי' בריטב"א ובמהרש"א. וע"ע ברע"א וברש"ש.
6. בגמ' מבואר שהמקור לחייב ש"ש ושואל בפשיעה הוא מק"ו מש"ח, דאמרינן 'לחיוב אתיא בקל וחומר משומר חנם'. ולכאו' צ"ב ל"ל ק"ו, הרי ודאי כיון שחייב בגו"א ודאי שחייב אם נגנבה או אבדה בפשיעה. ועי' מהרש"א שכוונת הגמ' מנלן שחייבים בפשיעה באופן שהיה בעליו עמו [אם מקרא לא נדרש לפני פניו]. אך ברש"י מבואר דגם באופן שאין בעליו עמו בעינן לק"ו.
7. בגדר הפטור של בעליו עמו נסתפק בקצה"ח סי' רצא סקי"ז האם הוא פטור רק מתשלומין אבל שבועה הוא חייב כמו כל שומר שפטור שצריך להשבע, או שהוא פטור גם משבועה. ושורש הספק הוא האם פטור בעליו עמו הוא פטור מתשלומין, או שהוא הפקעה מעיקר תורת השמירה. ועי' בנתיה"מ רצא סקל"ד שהביא ראיה מסוגיא דלעיל מא: שאם השומר שלח בה יד אין לו פטור של בעליו עמו.
8. הרמב"ם פסק פ"ב משכירות ה"ג שאפי' שעבדים שטרות וקרקעות התמעטו מכלל ופרט וכו' מיני שמירה. מ"מ 'יראה לי שאם פשע חייב לשלם וכו', שכל הפושע מזיק הוא. ובראב"ד השיג וכתב דודאי הפטור של עבדים וקרקעות הוא גם מפשיעה, ומש"כ הרמב"ם שהפושע הוא מזיק, א"א לומר כן, שאם פושע הוא מזיק פשיעה בבעלים אמאי פטור. ובדעת הרמב"ם עי' בש"ך בסי' סו ס"ק קכו.
9. אמר רב המנונא לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה. ועד שיהיו בעלים משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, עי' בחינוך מצוה ס' כתב שטעם הפטור של בעליו עמו הוא משום שהבעלים נמצאים עם בהמתם ויכולים הם לשמור ולא חייבה תורה את השומר. וזה סברת ר"ה.

**פרה במשיכה ובעלים באמירה,** נחלקו הראשנים האם דברי הגמ' הם כפשוטו, שהבעלים נחשב שאול ומשעבד למלאכה ע"י דבורו לחוד. ברש"י מבואר דכיון שאמר הרי אני ופרתי נשאלין לך חשיב שמירה בבעלים, ומזה שלא הזכיר רש"י שצריך להזמין עצמו או ללכת, משמע שמפרש כפשוטו שבאמירה לחוד זה נחשב עמו במלאכתו. אך עדין יל"ע האם הכוונה שע"י דיבור חל 'שעבוד' למלאכה ולכך הוא נחשב בעליו עמו, או כמו שפירש בנמוק"י דהא דאיכא פטור אף קודם שהתחיל במלאכה לאו משום שהוא קנוי לבעלים משעת אמירה ולא יוכל לחזור בו, דהרי אף לאחר שהתחיל את המלאכה יוכל לחזור בו דפועל יכול לחזור בו בחצי היום, אלא ה"ט משום דכתיב 'שארית ישראל לא יעשו עולה, וכל שקיבל עליו לעשות עמו במלאכתו בעליו עמו קרינן ביה', מבואר שבשביל שיהיה פטור של בעליו עמו אי"צ שהבעלים יהיה 'משעבד' למלאכה ממש, אלא זה שיש איסור חזרה חשיב שהוא כבר עמו במלאכתו.

אולם בתוס' פליגי ע"ז מהא דאיתא לקמן דבעליו עמו הוא רק בעידן עבידתיהו, אבל שלא בעידן עבדתיהו אף שהם משעבדים למלאכה לא הוי בעליו עמו. ולכך כתבו דלא סגי בשעת אמירה לחוד אלא שצריך שיהיו מזמנים את עצמן לילך ולעשות המלאכה אבל באמירה לבד לא חשיב בעליו עמו, וכ"כ הרא"ש בשעה שמזמינן ומנדין עצמן ללכת מיקרי עידן עבידתייהו. וכן פסק בטשו"ע סי' שמו.[[1]](#footnote-2)

ובדעת רש"י צ"ל דחלוק בין היכא שהוא משעבד עצמו למלאכה 'מיד' ובין היכא שהוא משעבד עצמו למלאכה לאחר זמן, דמה דאמרינן הכא שבאמירה לחוד הוא נעשה בעליו עמו, הוא רק בגוונא שהוא משעבד עצמו ע"י אמירה מיד, אבל אם הוא משעבד עצמו למלאכה לאחר זמן, אין זה נחשב בעליו עמו. ולכך בשתלא וטבחא ואומנא שאין השעבוד למלאכה מיד לכך אינו בעליו עמו רק בעידן עבידתיהו. וחילוק זה כתבו התוס' בב"ב מג: שהק' דהכא מבואר דבעלים באמירה, ולעיל פא. מבואר שאם אמר שמור לי היום ואשמור לך למחר אין זה בעליו עמו, ואמאי הרי הוא משעבד עצמו למלאכה של מחר, ותי' ד'שאני התם דבאמירה משעבדי עצמן ליכנס במלאכתם מיד, אבל הכא לא משעבדי עד למחר'. והביאור בזה דטעמא דבאמירה סגי משום שבכל שעה הוא מזומן למלאכה, אבל היכא שקבע זמן אין שיכות עכשיו למלאכה. [ועי' בש"ך שמו סק"א שעמד בסתירת דברי התוס' דהכא כתבו שאינו שמירה בבעלים באמירה]. אך עדין קשה מהגמ' לעיל פא. דאשתכח דהוי שתי שיכרא, ולכאו' מה בכך שהוא עדין לא התחיל את המלאכה הרי הוא שיעבד עצמו למלאכה עכשיו.[[2]](#footnote-3)

**פרה במשיכה,** משמע בגמ' דחיוב שאלה של הפרה הוא בשעת משיכה ובלא משיכה לא נעשה שואל ולא מתחייב באונסין, וכן פשטות בגמ' לקמן צט. כשם שתיקנו משיכה בשומרים וכו', ונחלקו בזה התוס' והרא"ש, דעת התוס' שם דבכל שומר אי"צ משיכה כדי להתחייב אבל שואל אינו מחייב אלא במשיכה, אולם דעת הרא"ש לקמן סי' טו שאף שואל מתחייב באונסים בלא משיכה, דמיד שסלק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשמרה. ויתבאר בעהי"ת לקמן צט.

**אפילו הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה,** הנה לעיל מא: שנחלקו בגמ' בזה, וכתבו התוס' שם דלמד"א כפילא עדיפא מנין ידעינן דפרשה ראשונה נאמרה בשומר חינם ושניה בשומר שכר, ותי' משום דבפרשה ראשנה נא' כסף או כלים לשמור דרגלים לשמרם בחינם. ועי' ברשב"א כאן שביאר באופ"א בזה.

והנה יש להתבונן הרי למ"ד שכפילא עדיפא ולפי הפי' הראשון שם של תוס' שהוא כפשוטו, א"כ נמצא שש"ח חמור מש"ש שיש בו כפל, ויל"ע בדיני השמירה האם ש"ח חייב שמירה כמו ש"ש, דאם נימא ששניהם צריכים לשמור מגו"א, ואפ"ה ש"ש חייב בגו"א וש"ח פטור בגו"א, זה תימא למה ש"ש חייב בגו"א וש"ח פטור, וכי בשביל שיהיה כפל נפטור אותו אם לא שמר מגו"א. ואם נפרש שש"ש חייב בשמירה יותר מש"ח, א"כ נמצא שש"ש חמור מש"ח. ולא נתבאר כל הצורך.

**תדע דהא שואל דכל הנאה שלו ואינו משלם אלא קרן,** הקשו הראשונים דהא לקמן צה. מבואר בגמ' דעיקר חיוב שואל בגו"א שמשלם קרן בטוען טענת גנב, הוא מכח הך סברא גופא דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, וא"כ מה הגמ' באה להוכיח משואל את הטעם של קרנא בלא שבועה עדיפא, הא אי לאו דקרנא עדיפא באמת אף בשואל היה הדין שישלם כפל בטוען טענת גנב ולא קרן, וכתבו הראשונים דהכא קסבר הגמ' דליסטים מזוין גזלן הוא וא"כ ליכא כפל, ועי' במהרש"א שעמד בזה וכתב לישב שלפי מסקנת הגמ' ילפינן מוכי ישאל וי"ו מוסיף על ענין ראשון, ועי' ברע"א שהאריך בכ"ז.

**האם שואל חייב בשמירה**

א. והא בעיא נטירה. מבואר בגמ' ששואל מחויב לשמור את הפקדון. ויש להביא מכאן ראיה למה שחקרו האחרונים האם שואל חוץ ממה שהוא חייב באחריות האם הוא גם מחויב בשמירה. דאמרו במתני' לעיל שמור לי ואשמור לך הרי כל אחד ש"ש לחברו, משום שמקבל בתמורת השמירה הנאה. והק' בגמ' פא. ואמאי והא שמירה בבעלים הוא, שהרי באותה שעה שקיבל עליו שמירה נשתעבד לו הבעלים לשמור על כליו. ותי' שם בגמ' דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר. ולכך אי"ז בעליו עמו. וכתב רש"י אבל השאילני כליך ואני אשאיל לך וכו' אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר, דהיינו דאין השואל משעבד לשואל אלא נותן לו כליו, והדברים צ"ב הרי כיון שהשואל מחויב לשמור את הכלים, ואמאי אין זה בעליו עמו כמו בשמור לי ואשמור לך. וכתב בקוב"ש בכתובות קכו ובפסחים יז שרש"י ס"ל שכיון ששואל חייב באונסין ע"כ שמוטל עליו חיוב אחריות על החפץ, ואין חיובו מחמת שלא שמר, [שהרי אינו יכול לשמור מאונס], וא"כ אין כלל חיוב שמירה בשואל וכל חיובו הוא רק מחמת חיוב אחריות. ולכך אין זה בעליו עמו. ובזה חלוק שואל משאר שומרים, דבשאר שומרים מאחר שהיה לו לשמור ולא שמר הרי הוא מחויב.

ובאמת שהמ"מ פ"י משכירות ה"ב כתב בדעת הרמב"ם וכ"ה בטור סי' שה בשם הרמ"ה שגם בהשאילני ואשאילך הוי שמירה בבעלים הרי שפשיטא להם שגם בשואל יש חיוב שמירה. ולכאו' הכא בסוגין מבואר שכיון שהוא מחויב לשמור אין זה כל הנאה שלו, הרי מבואר שיש חיוב שמירה[[3]](#footnote-4).

ב. והנה מלבד שהדברים מופלאים ביותר לחדש ולומר שאין דין שמירה בשואל, העירו מהא דאיתא בריש ב"ק דתנא דמתני' לא קתני' ד' שומרים, משום דבנזקי גופו לא קתני', ופרש"י שם דהנך שומרים הם עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי, הרי שגם שואל שם מזיק עליו כיון שלא שמר כראוי.

ועוד מבואר בגמ' בכתובות לד: דהניח להם אביהם פרה שואלה בגוונא שלא אמר להם שהיא פרה שואלה, והם טבחוה ואכלוה פטורין מדין מזיק, אבל אם הניח להם אביהם נכסים, הרי הנכסים משעבדים, והק' התוס' מאי איכפת לן שהניח להם אביהם נכסים הרי האב לא נתחייב להם בעודו בחיים, ותי' התוס' שהאב פשע בה שהיה לו לומר לבניו שאינה שלו, הלכך מחיים פשע בה ונתחייב באותה שעה ונשתעבדו נכסיו, [וגדר הדברים הם דכיון שפשע יש סיבת חיוב אפי' שהחיוב בפועל הוא רק לאחר מיתה]. מ"מ מבואר שהשואל פשע בה שהיה לו לשמור את הפרה ולומר לבניו שהיא שאולה. ואם אין חיוב לשמור במה הוא נעשה פושע.

ג. ובפשיטות י"ל דודאי שגם שואל יש לו דין לשמור כמו כל שומר, אלא שחלוק שואל משאר שומרים, דשאר שומרים עיקר תחילת השעבוד הוא על השמירה שהחפץ יהא שמור ולא ינזק, שהרי בשביל זה הבעלים נתנו לו, וכיון שתחילת השעבוד הוא שמירה, לכך שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים, אבל שואל עיקר השעבוד של שואל כלפי העלים הוא על אחריות החפץ, שהרי הבעלים אינו צריך כלל את השמירה, שהרי הוא היה מעדיף שכלל לא יתן לו את החפץ ולא ישמור לו את החפץ, אלא עכשיו שהוא נותן לו את החפץ עיקר השעבוד הוא לקבל אחריות על החפץ, אבל ודאי שאחרי שהוא לקח את החפץ לשימוש, ודאי שהבעלים רוצה שהוא גם ישמור לו את החפץ שלא ינזק ויש כאן גם חיוב שמירה. [ואפשר בנוסח אחר, שאחר שהחפץ אצל השומר והוא השתעבד להחזיר את החפץ, ממילא יש כאן חיוב שמירה על החפץ כדי שיוכל להחזיר את החפץ בעין]. וזה כוונת הגמ' כאן הא בעיא נטירותא וכיון שצריך לשמור לא הוי כל הנאה שלו, אבל לגבי דין שמירה בבעלים כיון שעיקר השעבוד של השואל הוא חיוב אחריות ולא חיוב שמירה, לכך אינו שמירה בבעלים שהרי לא השתעבד לחיוב השמירה, אף שבתוצאה בהשעבוד יש חיוב שמירה. וגם דברי רש"י עולים יפה שכיון שהוא מחויב לשמור, א"כ מלבד חיוב אחריות יש גם חיוב כיון שלא שמר, ולכך לא קתני במתני' ד' שומרים.

**ושואל כל הנאה שלו,** והא בעיא מזוני וכו', ולכאו' צ"ב וכי אטו משום שצריך ליתן לה מזונות יפטר השואל מאונסין. ועי' בזה בתוס' שכתבו שאין כוונת הגמ' לומר שהוא פטור באונסין. וביותר יל"ע דאמרינן 'אימא רוב הנאה שלו'. מבואר שבשביל לחייב שואל לא צריך שיהא כל הנאה שלו, אלא סגי ברוב הנאה שלו אף שגם הבעלים נהנים מזה שהשואל זן את בהמתו ושומר עליה נמי חייב. וזה סתירה דבכמה מקומות מצינו דטעמא דשואל חייב באונסין משום שכל הנאה שלו, כמש"כ ברש"י בסנהדרין עב. וכ"כ רש"י לעיל מא: דטעמא דשולח יד חייב באונסין משום דילפינן משואל דכל הנאה שלו, וע"ע בתוס' כתובות נו:

והנה במחנ"א שו"פ ס"ג הביא דברי הר"ן בתשו' שהשואל ספר ללמוד בו אינו נחשב שואל לענין להתחייב באונסין, כיון דלא הוה כל הנאה שלו שהרי המשאיל מקיים מצוה ויש לו גם הנאה שפטור מליתן פרוטה לעני, וא"כ אין כל הנאה שלו. והק' המחנ"א הרי מבואר בגמ' כאן דאע"פ שרוב הנאה שלו נמי דינו כשואל גמור וחייב באונסין.[[4]](#footnote-5)

וכתב באור שמח פ"א משאלה ה"א דהמחנ"א לא דק, דמה דמבואר הכא ששואל חייב ליתן לבהמה לאכול, וחייב אף שאין כל הנאה שלו, היינו משום שבזמן השאלה חשיב השואל כבעלים על הבהמה, כיון שיש לו את כל תשמישי החפץ, וכמו שהבעלים צריכים ליתן לבהמתם לאכול לא חשיב שיש להם הפסד, ה"נ השואל מה שהוא מחויב ליתן מזונות אינו מגרע בבעלות שלו על הבהמה. אבל מה שהבעלים מרוויח הנאה של פרוטה דר"י, הרי"ז דומה כאילו שהשואל משלם לו עבור התשמיש, ולכן לא הוה כשואל אלא כשומר שכר.

ובזה יש לבאר דברי הגמ' דאין כוונת הגמ' להק' שכיון ששואל צריך לתת מזונות ממילא אין כל הנאה שלו וצריך להיות פטור מאונסין. אלא עיקר הנדון הוא האם חמור יותר לשלם קרן או לשלם כפל, והביאו בגמ' ראיה משואל שקרנא בלא שבועה עדיפא מכפליא בשבועה, שהרי שמצינו ששואל שהוא עדיף משומר שכר שכל הנאה שלו ומשלם קרן ולא משלם כפל, וע"ז כתבו דכיון שבעי ליתן מזוני לא חשיב כל הנאה שלו ממילא אינו עדיף מש"ש שהרי גם ש"ש יש לו הנאה שמקבל שכר, וע"ז קאמר הגמ' דבאופן שהיא באגם בכה"ג שואל יש לו יותר הנאה משומר שכר ואפ"ה שואל משלם קרן, ע"כ שקרן עדיפא.

**במערבא** אמרי ק"ו ומה גניבה שהיא קרובה לאונס משלם אבידה שהיא קרובה לפשיעה לא כ"ש, עי' במצפה איתן שהעיר למבואר בגמ' דאבידה קרובה לפשיעה מנלן דשומר חינם פטור מאבידה, הא קרא מיירי רק בגניבה.

**מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתא,** פרש"י ועל מנת כן שייליה מדלא אתני על מנת שלא אתחייב בשבורה ומתה, במחנ"א שו"פ ס"א האריך לדון האם חיוב אונסין של שואל הוא חיוב ש'השואל מקבל ע"ע' אחריות מאונסין כיון שכל הנאה שלו, או שהמצב הזה שהוא מקבל חפץ שכל הנאה שלו הוא סיבה לחיבו באונסין, ד'רחמנא שיעבדיה בע"כ'. והנה בכל השומרים ודאי שצריך קבלת שמירה, וכמבואר בשו"ע ריש רצא, וגם בשואל רגיל ודאי שבשעה שהוא מקבל את החפץ הוא מתחייב כמו כל השומרים, וכל הנפק"מ הוא היכא שהשואל חושב שהמשאיל היה עמו ואינו מתחייב בתשלומין, ורק אח"כ הוברר שלא היה עמו, [כמבואר לקמן גבי בעל בנכסי אשתו לדעת הרמב"ם]. שאם החיוב תלוי בקבלתו כאן לא היה קבלת אחריות שהרי חשב שבעליו עמו, אבל אם הוא מתחייב בע"כ מחמת הנאתו א"כ מאי אכפת לי שלא ידע שהוא מתחייב. וכתב להוכיח מהכא דמשמע בגמ' לחלק בין אונסא דסליק אדעתא לאונסא דלא סליק אדעתא. ופרש"י דאונסא דסליק אדעתא השואל מקבל ע"ע. ומוכח שחיוב אונסין תלוי בקבלתו.

ודחה המחנ"א דאינו ראיה, דאפשר דכ"ז רק לס"ד דחייב רק בשבורה ומתה ולא בשבויה, אבל לבתר דגלי רחמנא דחייב אף על השבויה ואפי' באונס דלא סליק אדעתא ממילא אין ראיה שהחיוב תלוי בקבלתו, ואדרבא אפשר דבאמת אי"צ לקבל על עצמו אלא רחמנא שיעבדיה.

והביא המחנ"א ראיה מהא דכתב רש"י בסנהדרין עב. דגזלן חייב באונסין משום שלא גרע משואל דכל הנאה שלו וחייב באונסין, ומבואר דשואל אין צריך לקבל על עצמו אחריות מאונסין, דאם צריך קבלה מיוחדת לזה מה הראיה לגזלן שלא קיבל על עצמו, וכן יש להוכיח מהגמ' לעיל מא: דילפינן חיוב אונסין של שולח יד בפקדון מחיוב אונסין של שואל, והרי גם שם שולח יד לא מקבל ע"ע ואפ"ה הוא מתחייב. וכן יל"ע בכל שואל של"מ למ"ד שהוא נעשה שואל, איך נעשה שואל ומתחייב באונסים בע"כ.

ומאידך הביא המחנ"א את הגמ' בב"ק קיב. דהניח להם אביהם פרה שואלה הבנים יכולים להשתמש בה כל ימי שאלתה, מפני שהם יורשים, ואם מתה אינם חייבים באונסין, ופרש"י מפני שלא קיבלו נטירותא, הרי שאף שכל הנאה שלהם שהרי הם משתמשים בה ואפ"ה אינם חייבים באונסין ובעינן קבלת אחריות של שואל. ועי' בזה לקמן בסוגיא דבעל בנכסי אשתו.

**דסד"א עד דמיתברא ומתה לא מחייב קמ"ל,** רש"י פירש בהמשך הגמ' דאמרינן סברא הוא מה לי קטלה כולה וכו', 'דנשבר בלא מת נמי מחייב דהו"ל קטלה פלגא' היינו דעיקר הסברא הוא שחייבים גם על נשבר לחוד בלא מת, משמע שגם בהו"א שבעינן נשבר ומת היינו דלא חייבים על נשבר לבד בלא מת, אבל על מת לבד בלא נשבר חייבים גם להו"א. ובמהרש"א הק' דאם על מת לבד חייבים ועל נשבר לא חייבים א"כ אמאי כתיב בתורה כלל נשבר. ומ"מ כדברי רש"י מצינו בריטב"א שכתב שאין כונת הגמ' דבמתה לבד לא מחייב, וכל החיוב הוא רק היכא שנשברה ואח"כ מתה, דזה לא מסתבר, אלא כונת הגמ' הוא דקס"ד דאינו חייב בשבורה לחוד וכל החיוב של שואל הוא רק במתה, והקשה הריטב"א דא"כ אמאי קאמר בקרא שבורה כלל מהכ"ת שנחייב וזה כקו' מהרש"א. וכתב הריטב"א דה"א דכיון דתני בשומר שכר שפטור בשבורה תני בשואל שהוא חייב אבל מ"מ אינו חייב אלא במתה. וכתב רע"א דנפק"מ שאם נשבר ונפחתו דמיו מחמת השבירה, ואח"כ מתה, השואל משלם כיוקרא שלפני השבירה, ולא כפי מה ששוה בשעה שמתה. דכיון שהשבירה היא סיבה לחיוב, ואף שצריך שלבסוף מתה, מ"מ מתחייב לפי מה שהיה שוה מעיקרא.

ועי' במהרש"א שביאר דס"ד דליכא חיוב לא בשבורה לחוד ולא במתה לחוד אלא רק בשניהם כאחד. וסברת הגמ' מ"ל קטלה וכו' קאי גם על שבורה וגם על מתה.

וברש"ש כתב באופ"א דס"ד דבנשבר לחוד הוא דמחייב וכן אם מתה מחמת השבירה, אבל במתה כדרכה לחוד אינו מתחייב דמלאך המות מ"ל הכא ומ"ל התם. ודחיית הגמ' היא דא"כ למה כתיב מיתה, הרי כיון שחייבין על שבירה ממילא ידעינן שחייבים על מיתה שאחר השבירה.

**גניבה ואבידה בשואל מנלן,** צ"ב אמאי צריך ילפותא לחייב שואל בגניבה ואבידה, הרי כל שואל יש לו גם חיוב של שומר שכר, שהרי כל שואל יש לו הנאה בשימוש של החפץ, וא"כ הרי הוא כמי שמקבל שכר עבור השמירה, וכמבואר בגמ' לעיל פא. ששואל שכלתה ימי שאלתו חייב בגו"א משום שנהנה. וכן ביתומים אע"פ שאינם חייבים באונסין מ"מ חייבים כש"ש. ועמד בזה השואל בריב"ש בתשו' רעט [שציין הרע"א בגליון] והניח שם שכל שואל הוא גם שומר שכר, [ולכך ביאר שם שכל הנדון של הגמ' הוא ללמוד דשואל יתחייב בגו"א באופן שבעליו עמו, ע"ש], ולכאו' היה מקום לומר שבזמן שהיא שאולה הרי היא כשלו, ונמצא שהוא נהנה משלו, ואינו דומה לש"ש שנהנה משל הבעלים.

והשיב לו הריב"ש וז"ל 'אבל אם באנו לחייב בשאר שואל בגניבה מחמת ההנאה שיש לו, ומדין שומר שכר, היה לנו לפטרו מן האונסין, אלא כיון שהוא שואל ונהנה בה אע"פ שלא קיבל שמירתה עליו, חייבתו תורה באונסין, מה שלא חייב בשומר שכר, ואולי כיון שחייבתו תורה באונסין פטרתו מגניבה'. [ויסוד דבריו שבזמן שהוא שואל א"א לחייבו גם משום ש"ש וצ"ב בזה, ואולי כוונתו דש"ש עיקר השעבוד של השומר הוא לשמור את החפץ, שהרי בשביל זה הבעלים נתן לו, אבל שואל הבעלים לא נתן לו את החפץ כדי שישמור אותו, [שהרי הבעלים היה מעדיף שהוא עצמו ישמור את החפץ] אלא אחרי שהוא נותן לו את החפץ בשביל להשתמש, השואל צריך לשמור את החפץ מכיון שעכשיו החפץ באחריותו, והתורה חייבה אותו לשמור אבל אינו שעבוד כלפי הבעלים, והוא חיוב שהתורה חייבה אותו, ולכן קס"ד דכל מה שהתורה חייבה אותו הוא רק באונסין ולא בגו"א, וזה מש"כ הריב"ש דאם היינו מחייבים אותו מדין שו"ש ומצד ההנאה שהוא מקבל לא יהיה לו דין שואל, שהרי אם הוא מתחייב בשמירה תמורת ההנאה ממילא אין לו דין שואל, שהרי אין כל הנאה שלו, כיון שמחויב הוא לשמרו].

**תאמר בגניבה ואבידה דאפשר למטרח ואתויי,** פרש"י ואיכא למימר יחזור בעליה אחריה אולי תמצא, והנה זה פשוט שאם נאבדה בפשיעה חייב השואל, לטרוח לחפש אחריה, ואינו יכול לטעון שלא מוטל עליו לטרוח ולהביאו. שהרי עד כמה שהוא חייב על הפשיעה, אין טענה שלא מוטל עליו לחפש ולהביא. וכל סברת הגמ' היא רק בשואל שעיקר חיובו הוא חיוב אחריות, שקיבל על עצמו להחזיר את החפץ, בזה יש סברא שחיוב אחריות הוא רק אם החפץ נשבר או מת, אבל אם החפץ קיים אלא שנאבד והבעלים יכולים למצוא אותו, לא מוטל עליו חיוב אחריות בכה"ג. אבל במקום שהמחייב הוא הפשיעה, שנאבד מחמת פשיעתו פשוט שלא מהני ה"ט דאפשר למטרח.

**אמרת ק"ו ומה שומר שכר שפטור משבורה ומתה חייב בגניבה ואבידה,** יש להעיר לדברי הקו"ש [בפסחים אות יז] שעיקר החיוב של שואל באונסין הוא חיוב אחריות, ולא מצד פשיעה בשמירה, שהרי לא שייך לומר שפשע ולכך חייב באונס. וא"כ איך שייך לעשות ק"ו משומר שכר הרי ש"ש חייב בגניבה ואבידה מחמת פשיעה בשמירה, וצ"ל כמוש"כ לעיל דודאי גם בשואל יש דין שמירה, שאחרי שקיבל את החפץ בשביל להשתמש בו ודאי שהבעלים רוצה שהוא ישמור לו את החפץ, וא"כ דל מהכא חיוב אחריות, מ"מ נילף מש"ש שדיני השמירה שלו מחייבים אותו בגו"א. [או שנפרש שגם בשומר שכר החיוב בגו"א הוא מחמת אחריות ולא משום פשיעה בשמירה].

**קסבר לסטים מזוין גזלן.** מבואר שאם לסטים מזוין גזלן לא משכ"ל בש"ש כפל בטוען טענת גנב. ובתוס' לעיל מב. הק' הא משכ"ל בטוען שנגנבה באונס כגון שהעמיק בקרקע ק' אמה ונגנב, ואח"כ נמצא שהוא הגנב. והתוס' בב"ק הוכיחו מזה שש"ש חייב בכל גניבה אפי' גניבה באונס, שהרי כל גניבה היא קרובה לאונס ואפ"ה חייבה תורה, ולא חילקו בין אונס לאונס. אמנם התוס' לעיל כתבו דאינו נראה שחייב ש"ש אפי' בגניבת אונס. וכתבו התוס' דלמאי דס"ד דחיוב גו"א בשואל נלמד מק"ו מש"ש, א"כ כמו שש"ש פטור על גניבת אונס כך שואל יהיה פטור בגניבת אונס, וא"כ ליכא אופן שיש בש"ש טטע"ג, שהרי בגניבת אונס שניהם פטורים. ורק לבתר דילפינן וי"ו מוסיף על ענין ראשון חייב השואל גם בגניבת אונס.

**לחיוב אתיא בקל וחומר משומר חנם,** פרש"י לחיוב שלא בבעלים בפשיעה, מבואר שהמקור שש"ש ושואל חייבים בפשיעה הוא מק"ו מש"ח. ולכאו' צ"ב למה לי קרא, הרי אם שומר שכר חייב בגו"א, מה איכפת לן אם נגנב או נאבד בפשיעה או שלא בפשיעה, וכן שואל שחייב באונס פשיטא שחייב בפשיעה, ועי' מהרש"א שכתב שאין ה"נ אין צריך קרא ללמד על עצם החיוב בפשיעה, אלא דקרא איירי רק שלא בבעלים, וכונת הגמ' דאפשר ללמוד ק"ו משומר חינם שחייב בפשיעה ממילא יהיה חייב אף במקום שהיה פשיעה בבעלים, אם מקרא לא נדרש לפניו ולפני פניו, אולם ברש"י משמע דהגמ' באה ללמוד דחייב אף בפשיעה שלא בבעלים.

**כי כתיב אם בעליו עמו לא ישלם** אהנך דכתיב בהו בהדיא הוא דכתיב, בשטמ"ק בשם שיטה הקשה א"כ איך ילפינן פטור דבעליו עמו בשבויה, הא לא מפורש בקרא, ותי' דכיון דמרבינן ליה מאו לרבות את השבויה הוי כמאן דכתיב בהדיא, ועוד הקשה בשטמ"ק לעיל צד: מנלן באבידה שיש פטור של שמירה בבעלים הא נמי לא כתיב בהדיא אלא ילפינן ליה מק"ו דגניבה, וכן הקשו הריטב"א הישנים וברש"ש.

**שמירה בבעלים.**

**א.** בקצה"ח סי' רצא סקי"ז נסתפק בפטור של בעליו עמו האם הוא פטור רק מתשלומין אבל שבועה הוא חייב כמו כל שומר שפטור שצריך להשבע ג' שבועות, או שהוא פטור גם משבועה. [והנה זה ברור ששבועה שלא פשע ודאי אי"צ להשבע, שהרי קיי"ל שפטור בעליו עמו פוטר אפי' בפשיעה. אבל שבועה שאינו ברשותו ושבועה שלא שלח בה יד, ע"ז הספק]. וכתב הקצות דנראה 'דכיון דלא כתיב אלא אם בעליו עמו לא ישלם, א"כ אין הפטור אלא בתשלומין. ושורש החקירה היא בגדר הפטור של בעליו עמו, האם הוא פטור מתשלומין לחוד, או שהוא פטור והפקעה מתורת שמירה, שלא חלו עליו חיובי שומר וממילא גם שבועה אינו נשבע. כך מתבאר מתוך דברי הנתיה"מ שם סקל"ד.

והביא הקצות שהתוס' לעיל מב. ובב"ק נז: הק' אמאי אמרו בגמ' שלא משכח"ל כפל בטט"ג בש"ש, משום שלסטים מזוין גזלן הוא, מ"מ מצינו שמשלם כפל בטטנ"ג בבעלים, פי' בגוונא שהיה בעליו עמו וטען נגנבה ונשבע ונפטר בטענתו, ואח"כ נמצא שהוא גנבו, מבואר שגם בשומר שבעליו עמו יש דין שבועת השומרין, שאם אין לו דין שבועה אין כלל טטנ"ג, דטט"ג אינו חייב עד שישבע בבי"ד. והתוס' בב"ק כתבו ע"ז 'ושמא אין שייך כפל בטטנ"ג באופן זה', והבין שם בקצות שהתוס' לא חזרו בהם בתי', אלא שס"ל שהמיעוט של בעליו עמו קאי נמי על כפל של טטענ"ג. אך באו"ש פ"ד מגניבה ביאר תי' התוס' באופ"א.

**ב.** הנה הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ג פסק דברי מתני' לעיל נו. דילפינן כלל ופרט וכו' שיצאו עבדים וקרקעות שנתמעטו מדיני שמירה. וכתב יראה לי שאם פשע חייב לשלם, שאינו פטור אלא מגו"א ומתה וכיוצ"ב, אבל פשע בה חייב לשלם[[5]](#footnote-6), 'שכל הפושע מזיק הוא'. והראב"ד השיג וס"ל שהפטור של עבדים וקרקעות הוא גם מפשיעה, ומש"כ [הרמב"ם] שהפושע הוא מזיק, א"א לומר כן, שאם פושע הוא מזיק פשיעה בבעלים אמאי פטור, שהרי הרמב"ם פסק (פ"ב משאלה) שפשיעה בבעלים נמי פטור.

ובישוב דעת הרמב"ם כתב הש"ך בסי' סו ס"ק קכ"ו דחלוק פטור דבעליו עמו מפטור שמירה בקרקעות ועבדים, דעבדים וקרקעות לא נפטרו אלא מהתשלומין הכתובים בפרשה להדיא, כגון גו"א בש"ש ואונס בשואל, שהרי הם התמעטו מכלל ופטר מהתשלומין הכתובים בתורה. אבל פשיעה לא מוזכר להדיא בתורה שהוא חייב, אלא מזה שהוא נשבע שלא פשע משמע שאם פשע חייב, ולכך ע"ז לא התמעטו עבדים וקרקעות. אבל בשמירה בבעלים הוא גזה"כ דלא חשיב שומר כלל והוה כאיניש דעלמא, ולכן הוא פטור גם בפשיעה[[6]](#footnote-7). ולפי ביאור זה מש"כ הרמב"ם 'שכל הפושע חשיב מזיק' כוונתו שבכדי להתחייב בפשיעה צריך שיהיה עליו דין שומר, ושיהיה נחשב 'פשיעה', ורק מי שהוא שומר ויש לו אחריות על הדבר, כשלא שומר ולא עושה את מה שמחויב לעשות הרי הוא פושע ויש לו דין מזיק, אבל באיניש מעלמא שאין עליו תורת שמירה לא שייך לומר שהוא מזיק, וזה כוונתו שכיון שבעליו עמו הוא התמעט מדין שמירה, ממילא הרי הוא כאיניש מעלמא שלא שייך לומר שכיון שפשע הרי הוא כמזיק. מ"מ לדברי הש"ך עולה שהפטור של בעליו עמו הוא פטור גם משבועה שהרי אינו שומר כלל.

**ג.** בנתה"מ שם סקל"ד כתב להיפך מדברי הש"ך, ונקט כדבר פשוט שהפטור של בעליו עמו הוא רק פטור מתשלומין אבל חיוב שבועה ודאי שצריך להשבע, שהרי הוא לא הופקע מדיני השמירה. והביא ראיה גדולה שא"א לומר דשמירה בבעלים אין לו דין שומר כלל, דהא לעיל מא: מבואר בגמ' דיש חיוב של שליחות יד אפי' באופן שהיה בעליו עמו בשעת קבלת השמירה ואח"כ שלח בה יד, ואם אין לו דין שומר איך יש חיוב של שלח"י הרי הוא חידוש מיוחד בפרשת שומרים, וממילא ע"כ פטור בעליו עמו הוא פטור רק מתשלומין, וצריך להשבע. ועי' בנתיבות שכתב שהיה מקום לפרש דברי הגמ' באופן אחר, דלעולם אם היה בעליו עמו בשעת קבלת השמירה הרי הוא מופקע מתורת שמירה כלל ואינו חייב אפי' אם שלח בה יד, אלא כוונת הגמ' שאם בשעה ששלח בה יד היה בעליו עמו, בזה היה ס"ד לפטרו כיון שבשעה שהוא התחיל להשתמש הרי הוא כשואל שהיה בעליו עמו, וע"ז קמ"ל דגלי לן קרא שהוא גזלן, ואין בזה פטור של בעליו עמו. [[7]](#footnote-8)

והוסיף שם הנתיבות 'דלא דמי המיעוט שמיעט רחמנא שמירה בבעלים להא דמיעט רחמנא קרקעות ועבדים ושטרות, דשם אפי' אם שלח יד פטור, כמבואר בב"י סי' רצו, והיינו משום דשם מיעטא רחמנא משמירה לגמרי, וכיון שאינו שומר ממילא פטור משל"י, משא"כ בבעלים לא מיעטא רחמנא מדין שומר, רק מדין תשלומין. מבואר להיפך מדברי הש"ך, שבעבדים וקרקעות הרי הוא מופקע לגמרי מתורת שמירה[[8]](#footnote-9). ויש להעיר על דברי הנתיבות שהרי הרמב"ם כתב להדיא שאם פשע בעשו"ק הוא חייב, וע"כ שלא נתמעט לגמרי מדיני שמירה, אלא רק מחיוב תשלומין. שהרי ברור שאם אינו שומר הוא גם לא מזיק. [ועוד העירו בזה ביותר, הרי מבואר לעיל נו. שעשו"ק נתמעטו מג' דברים, משבועה שש"ח אינו נשבע, מתשלומין שש"ש אינו משלם, וגם מדין טוטע"ג, וזה מג' דרשות נפרדות, ואם עיקר המיעוט הוא מתורת שמירה למה צריך ג' דרשות, הרי יסודו אחד הוא שאינו שומר. וביותר הרי לומדים מזה שאין שבועת מודה במקצת על הקרקעות, וכן שאין דין גניבה בקרקע, הרי מוכח שאין המיעוט מדין שומר, אלא הוא מיעוט שמיוחד שאין שבועה על קרקע ואין טענת גנב בקרקע, וע"כ ששם שומר עליו אלא שהוא מיעוט מחייבים לחוד].

וא"כ אם פטור שמירה בבעלים הוא רק פטור מתשלומין, כמו שהוכיח הנתיבות מהסוגיא לעיל מא. א"כ שוב קשה קו' הראב"ד, דאם פושע הוא מזיק וחייב אפי' בעשו"ק א"כ למה פשיעה בבעלים פסק הרמב"ם שהוא פטור, הרי כל המיעוט הוא רק מתשלומין, אבל שם שומר עליו וא"כ אמאי פטור בפשיעה.

**בדברי הרמב"ם ש'כל הפושע מזיק הוא'.**

**ד.** ולפי דברי הש"ך עולה שהרמב"ם ס"ל שמי שהוא שומר ופשע בשמירתו חייב מדין מזיק, ואינו תלוי כלל בחיובי שומרים, ולכך אף שעשו"ק התמעטו מדיני שמירה אפ"ה חייבים עליהם בפשיעה. וכן מדוייק מאד בדברי הרמב"ם שהביא בתחילת פ"א משכירות את דיני ד' שומרים, וכתב דש"ח שנגנב הפקדון וכו' ונשבע ופטור, ולא הזכיר כלל את ההלכה שאם פשע הרי הוא חייב, והיינו משום שהחיוב בפשיעה אינו מתורת דיני השמירה אלא הוא כמזיק. והמקור לזה הוא מתני' לעיל צג. דתנא ד' שומרים הם וכו', ש"ח נשבע על הכל, ולא הזכירו שש"ח משלם בפשיעה, [ובאמת שהתוס' צד: הק' כן ד"ה ש"ח שהק' אמאי לא קתני שש"ח חייב בפשיעה, ותי' התוס' משום שבפשיעה כולם חייבין.]. ומ"מ מזה הוציא הרמב"ם שהחיוב בפשיעה אינו מדין שומרים אלא מדין מזיק. וכמו שמבואר בריש ב"ק ד: שהוא תשלום מדין מזיק. וכן נקט הרמב"ן בקו' דגרמי שכוונת הרמב"ם שחייב מדיני דגרמי.

ומלבד שזה חידוש גדול לומר שכל חיוב פשיעה הוא מדיני דגרמי, שהרי דיני דגרמי הוא מח' ת"ק ור"מ, והראשנים נחלקו איך קיי"ל. ביותר יש להעיר בזה הערה גדולה מסוגין, דמבואר בגמ' שהמקור שש"ש ושואל חייבים בפשיעה הוא מק"ו מש"ח, 'הלכך בש"ש ובשואל לחיובא אתיא בק"ו מש"ח', ופרש"י 'שבש"ח כתיב פשיעה על כל דבר פשע', הרי מבואר שהחיוב על פשיעה הוא מתורת שומרים, דאם הוא מדין מזיק למה צריך ק"ו, הרי כיון ששם שומר עליו ופשע בו הרי הוא מזיק וחייב לא מדיני השומרים, וע"כ שגם לחייב בפשיעה צריך להגיע לחיובי השומרים. וזה נלמד מקרא דעל כל דבר פשע, וצריך ק"ו לשאר לשאר שומרים.

**ה.** בגמ' בפסחים ו. מבואר ששומר שקיבל חמץ לשמירה כיון שאחריותו עליו חשיב כשלו לענין ב"י וב"י. ונחלקו שם הראשנים באיזה אחריות של שמירה מיירי. י"א שדוקא בשואל שחייב על הכל וכל הנאה שלו לכך חשיב החמץ כשלו. י"א שאפי' ש"ח נמי חשיב כשלו מאחר שהוא חייב בפשיעה. אבל הרמב"ם פ"ד מחמץ ה"ג כתב שש"ח לא עובר כיון שחייב רק בפשיעה, וש"ש שחייב בגו"א עובר בב"י. וצריך לבאר למה דוקא ש"ש דממ"נ אם צריך את כל החיובים אז דוקא שואל, ואם לא צריך אז גם ש"ח. וביאר המאירי שם 'שש"ש אחריותו עליו, ומה שש"ח חייב בפשיעה הוא משום שהפשיעה כעין היזק הוא ולא מתורת שמירה גמורה'.

וביאר שם בקוב"ש אות יז [ובסי' כו] דהנה בעיקר חיוב שומרים יש לחקור האם כיון שפשע ולא שמר הוא חייב, או ששומר חייב מחמת אחריות שהוא קיבל על החפץ וכאילו החפץ עומד ברשותו, וכיון שלא החזיר את החפץ הוא חייב עליו מדין אחריות, אלא שאם היה אונס הוא פטור, אבל עיקר החיוב הוא מדין אחריות. והנה מה ששואל חייב באונסים ודאי שהוא גדר של אחריות, שהרי באונס א"א לומר שהוא פשע שלא שמר, שהרי החפץ נאנס ואין עליו טענה כל שהיא, דמאי הו"ל למעבד, אלא ע"כ שהוא אחריות. ובש"ש יל"ע האם כיון שמוטל עליו לשמור שמירה טובה מגו"א ולא שמר אלא פשע, חייב מחמת הפשיעה, או שהוא גדר אחריות על גו"א. והגרא"ו זצ"ל רצה לתלות בזה מח' הראשנים שהובא לעיל מה הדין בגניבת אונס, דאם החיוב של ש"ש הוא מחמת הפשיעה שלא שמר, א"כ בגניבת אונס הוא פטור דמאי הו"ל למיעבד, אבל אם גדר החיוב שלגבי גו"א הוא דין אחריות א"כ מאי איכפת לי שהיה כאן גניבת אונס, סו"ס הוא חייב באחריות על החפץ אם היה גניבה. וכתב הגרא"ו זצ"ל שם שזה כוונת המאירי שחלוק דין תשלומין על פשיעה מחיוב תשלומין של ש"ש בגו"א, דחיוב בפשיעה הוא מחמת שפשע ולא שמר, וזה חידוש בדיני שומרים מקרא דעל כל דבר פשע שאם הוא פשע הרי הוא כאילו מזיק. אבל ש"ש הוא חייב לא מחמת שפשע, אלא הגדר הוא שהחפץ עומד באחריותו לענין גו"א, ולכך לענין לעבור עליו בב"י וב"י צריך שהחפץ יעמוד באחריותו, ולכך רק ש"ש שגדר החיוב שלו הוא אחריות לענין גו"א כך נמי הוא באחריותו לענין ב"י, אבל ש"ח מה שחייב בפשיעה אינו משום שהוא באחריותו, אלא שחייב מחמת הפשיעה, ולכך אינו נחשב כשלו לענין ב"י וב"י. וזה כוונת המאירי 'שהפשיעה כעין היזק הוא ולא מתורת שמירה גמורה', דודאי מדין שומר הוא, אלא שאינו אחריות כמו שאר שומרים.

ומעתה מה שהרמב"ם לא הביא בתחילת הל' שכירות את החיוב של פשיעה, [והמקור הוא מתני' לעיל צג.] אין הכוונה שהחיוב של פשיעה הוא חיוב של מזיק ולא של שומרים, אלא שהחיוב של פשיעה הוא גדר אחר מהחיוב של שומרים בגו"א או שואל באונסין. דהתורה רק כתבה בדיני שומרים את דיני אחריות של שומרים, אבל דין פושע הוא גם מדיני שומרים, אבל הוא נלמד מקרא דעל כל דבר פשע, שחייב על הפשיעה. [[9]](#footnote-10)

**צה:**

**אמר רב המנונא לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה.** ועד שיהיו בעלים משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, בחינוך מצוה ס' כתב שטעם הפטור של בעליו עמו הוא משום שהבעלים נמצאים עם בהמתם ויכולים הם לשמור ולא חייבה תורה את השומר. 'שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו דמכיון שהוא לשם ישמור את שלו, ואע"פ שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים מכיון שהיו שם בשעת שאלה אפשר לתרץ בזה שלא רצתה התורה לתת הדברים לשיעורין ולומר אם ישהו לשם הבעלים הרבה יהא פטור השואל ואם מעט יהא חייב וציותה התורה דרך כלל דכל שהבעלים לשם בשעת שאלה פטור'. וגם במשך חכמה פר' משפטים כתב בשם הגר"א [באדרת אליהו] דסברת רב המנונא הוא דכל הפטור של בעליו עמו הוא משום שבעל הבהמה נמצא שם והוא יכול לשמרו לכן מוטל האחריות מוטלת עליו, ולכן דוקא באותה מלאכה ועד שעת שבורה ומתה.

והנה ר"ה אמר ב' דינים חדא דבעינן עמה באותה מלאכה, ועוד שצריך שיהיה עמה בשעת שבורה ומתה. ולפי הנ"ל שני הדנים שאמר רב המנונא טעם אחד להם, שהבעלים מסלקים חיוב השמירה מהשומר, ולכך בעינן גם שיהיו הבעלים חורשים בה וגם שיהיו הבעלים בשעת שבורה ומתה ועי' בזה בסמוך.

אך יל"ע לדעת רב המנונא מה שיך פטור דבעליו עמו בשאר שומרים, הרי התם לא שייך לומר שעושים עמו באותה מלאכה, וראיתי יש שכתב דמשכחת לה בגונא שהבעלים מסייע לשומר לשמור את הפקדון, ויש מכאן ראיה למש"כ הסמ"ע סי' רצא סק"ח שאם לא נסתלקו הבעלים משמירתם אלא היו שומרים קצת עם השומר בתחילת השמירה, הו"ל שאלה בבעלים, וכתב ע"ז הש"ך שם סקי"ב ולא ידענא מנא ליה, הא לא דמי לבעליו עמו המבואר בסי' רצא, וכוונתו דהתם מיירי שעוסק המפקיד במלאכת השומר, אבל מה שמסייע בשמירה, זה מלאכה שהוא עושה לעצמו בממונו, ולא בשביל השומר, והסמ"ע ס"ל דכיון שהוא מסייע לשומר הרי זה נחשב שבא להקל ולסייע לשומר בשמירתו, ובכה"ג משכח"ל בעליו עמו גם בש"ח וש"ש.

**ועוד תניא,** ברש"י פירש דהגמ' מביאה מכאן ראיה דלא כמו שאמר רב המנונא בסיפא דמילתא שצריך שהיו בעלים משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, והיינו דרב המנונא חידש ב' דינים שאינם תלוים זה בזה, חדא שצריך להיות באותה מלאכה ועוד שצריך להיות משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, אמנם הריטב"א ור"פ חלקו על רש"י דלא משמע כן מלשון הגמ', ולכן כתבו דב' הדינים תלוים זה בזה דמה שהצריך ר"ה עד שיהא פרה וחורש בה אי"ז אלא משום דסבר רב המנונא דבעינן שיהיה עמו משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה ולכן צריך דוקא באותה מלאכה, וזה תלוי בהנ"ל.

**צו.**

**איפוך אנא,** היינו דהיה הו"א דשעת שבורה פוטרת ולא שעת שאלה. והביאור בזה דודאי שקבלת האחריות והשעבוד חל בשעת שאלה, מ"מ חיוב התשלומין הוא בשעת שבורה ומתה. ולכך היה הו"א שהפטור של בעליו עמו יכול להיות בשעת שחל עליו חיוב תשלומין, ולא בשעה שחל עליו עיקר השעבוד. אך צ"ב למבואר לעיל בדעת הש"ך שעיקר הפטור של שאלה בבעלים הוא בעיקר דין שומר, אלא הרי הוא כאיניש בעלמא, וא"כ לדבריו ודאי שהוא תלוי 'רק' בשעת קבלת האחריות והשעבוד, ומה הו"א שהוא תלוי בשעת שבורה ומתה, הרי כבר קיבל ע"ע חיובי שמירה. ואולי זה גופא הנידון בסוגין.

**אדרבא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסין.** בכתובות לד. ובב"ק קיב. נחלקו בגמ' האם שואל מתחייב משעת שאלה, דהיינו שבשעת שאלה חל עליו חיוב להחזיר את החפץ או דמיו, וכמו שגזלן קם ליה החפץ ברשותו לענין אונסין, וחל עליו חיוב בשעת הגזילה, או שהחיוב חל בשעת מיתת הבהמה, וכתב השטמ"ק לקמן צז: בד"ה והרמב"ן שמכאן מוכח שקיי"ל ששואל מתחייב בשעת אונסין, ולכך יש צד לומר שהפטור של בעליו עמו תלוי בשעת אונסין שזה זמן חלות החיוב שלו, ולא בשעת השעבוד שזה זמן משיכת הפרה. אבל למ"ד שכל עיקר חיובו של שואל הוא בשעת שאלה, א"כ מה הצד שבעליו עמו תלוי בשעת שבורה ומתה.

ועי' בקצה"ח סי' רצא סוסק"א שכתב שגם למ"ד ששואל משתעבד בשעת משיכה אין הכוונה שהוא כגזלן שחל חיובו בשעת משיכת הפרה, דודאי עיקר חיובו של שואל לכו"ע הוא חל בשעת האונס, ולא נחלקו אלא לענין שעבוד נכסים, דחד ס"ל שחל השעבוד רק בשעת האונס, וחד ס"ל שאף שהחיוב בפועל חל בשעת האונס, מ"מ השעבוד מתחיל בשעת משיכה, דסיבת המחייב הוא האחריות שהוא מקבל במשיכת הפרה, ודמי לזורק חץ שמיד בזריקת החץ יש סיבת תשלומין, אפילו שהחיוב בפועל הוא רק בשעת הנזק.

**שאלה עדיפא שכן נתחייב במזותיה,** צריך להבין הרי כל הצדדים בגמ' הוא האם שמירה בבעלים תלוי בשעת קבלת השמירה או תלוי בזמן שחל החיוב בפועל, וא"כ מה בכך שמתחייב מזונות משעה שנכנס לרשותו וצ"ב.

1. וגם בשי' התוס' יל"ע האם כוונתם שכיון שהתחילו לילך הרי הם משעבדים ולכך זה נחשב בעליו עמו, או שגם לתוס' גם כשהתחילו אינם משעבדים למלאכה, [שהרי יכולים לחזור בהם] אלא דסו"ס זה נחשב שהם התחילו במלאכה וזה בעליו עמו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומצינו ברמב"ם פ"ב משאלה ה"א שכתב 'אפי' אמר לחברו השקני מים ושאל ממנו בהמתו, והשקהו ונתן לו את הבהמה, הרי"ז שאלה בבעלים ופטור'. וכתב הגר"א שם סק"ג דמשמע מדברי הרמב"ם שכתב 'והשקהו' דלא סגי במה שמכין עצמו למלאכה והולך להשקותו, אלא בעינן שיתחיל במלאכה עצמה. וצ"ב איך יפרש דברי הגמ' כאן בעלים באמירה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואין לפרש שקו' הגמ' כאן היא שמה שהוא בפועל שומר זה מחסר מכל הנאה שלו, דזה אינו שהרי מה שהוא שומר בפועל הוא שומר בשביל עצמו כדי שלא יתחייב באחריות על החפץ, ואינו עושה כאן פעולה בשביל הבעלים]. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובעיקר דברי הר"ן צ"ב דקיום המצוה הוא רק בשעת השאלה ולא כל הזמן, וביותר דא"כ כל שואל לא יתחייב באונסין שהרי המשאיל קעביד מצוה, והאריך בזה בספר אהבת חסד פ"א נתיב החסד סק"ז. ועוד יל"ע הרי הנאת פרוטה הוא הנאה דממילא שלא באה כלל מהשואל, ולמה יפטר בשואל מאונסין. וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובעיקר דינו של הרמב"ם שבעבדים שטרות וקרקעות חייבים בפשיעה כתב המ"מ שכך משמע נמי במתני' לעיל נו. דאמרינן 'ש"ח אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם', משמע שרק שבועה אין, דאם הוא פטור גם אם פשע, למה לא כתוב שש"ח אינו משלם בפשיעה. מוכח שבפשיעה חייב גם בעבדים וקרקעות. [↑](#footnote-ref-6)
6. כמובן שצריך לברר מנין לו לש"ך שהמיעוט מכלל ופרט וכלל הוא פטור רק מתשלומין. ועי' שם בדבריו. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועוד ראיה הביא האו"ש בפ"ג משכירות ה"ח מהא דפסק הרמב"ם פ"א משכירות ה"ד שאם היה ש"ש באופן שבעליו עמו, ומסר את הפקדון לש"ח, חייב משום שגרע לשמירתו פושע הוא ומשלם. [ומלבד שדברי הרמב"ם תמוהים מאד, שהרי אפי' אם פשע הוא פטור, וא"כ מה איכפת לן שפשע בזה שמסרו לש"ח, ועי' בזה במ"מ שחידש דפטור בעליו עמו הוא רק כשנאבדה הבהמה ברשותו, אבל אם מסרה לאחר בקום ועשה, חשיב פעולה של פשיעה וחייב.] ומ"מ מבואר ברמב"ם שאפי' שיש לו פטור של בעליו עמו יש לו דיני שומר, דאם נימא דבעליו עמו אין לו חיובי שמירה כלל, אמאי חייב כשמר לשומר אחר, אלא ע"כ שאף בבעליו עמו יש לו חיובי שמירה וחשיב שומר. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועי' בזה בקה"י סי' לד שכתב שאין ראיה כלל שהופקע מתורת שמירה, דהא שאין חיוב שליחות יד בקרקעות, היינו משום ששל"י הוא מדין גזילה דעלמא, וכיון שלא שייך גזילה בקרקע לכך לא שייך נמי שלח"י בקרקע. [↑](#footnote-ref-9)
9. ולפי"ז יש לבאר דברי הרמב"ם, דלעולם בין בעשו"ק ובין בשמירה בבעלים אינו מיעוט של הפקעה מדיני שמירה, ובשניהם הוא רק פטור מתשלומין לחוד, אלא שחלוק המיעוט בתשלומין שנא' בעשו"ק מהמיעוט בתשלומין שנא' בבעליו עמו. דבעשו"ק כיון שכל המיעוט הוא בכלל ופרט וכלל, הרי שהמיעוט הוא רק מהחיובים הכתובים בתורה, שהם חיובים של אחריות כמו גו"א בש"ש ואונס בשואל, אבל על החיוב שהתחדש בש"ח שפושע חייב מחמת הפשיעה שלא שמר, כיון שהוא לא כתוב מפורש א"כ בזה אין מיעוט, ולכך ס"ל לרמב"ם שהוא חייב בפשיעה, אבל בפטור בעליו עמו דכתיב 'לא ישלם' מכל חיובי תשלומין, בין מחיובי תשלומין של אחריות ובין מחיובי תשלומין של פשיעה. ולכך הוא פטור אפי' בפשיעה. [↑](#footnote-ref-10)