רשימות
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

א] במש"כ התוס' דהיכא דעשה הראשון שלא כהוגן א"צ השני להרחיק, ושאני בור שהוא מזיק בידים, מבו' בד' הגרע"א בדכ"ב. דרק במזיק בידים ממש אין רשאי השני לסמוך, אך בגיר"ד רשאי השני לסמוך, ובפני שלמה ובחי' רמ"ש שם כתבו דבכל גיר"ד אין רשאי השני לסמוך, והעירוני דממש"כ התוס' דבחרדל ודבורים לא עשה בעל החרדל שלא כהוגן, מבו' דאם הי' עושה בעל החרדל שלא כהוגן הי' רשאי בעל הדבורים לסמוך, אף דדבורים הוו גיר"ד, וכמש"כ הראשונים, ובע"כ כד' הגרע"א.

ב] ממש"כ הגר"א דבספק הרחקה הו"ל ספיקא דאורייתא לחומרא, מבו' דאחר דין הרחקה שהפקיעו חכמים להזכות והרשות דעושה בתוך שלו, הדר חשיב כמזיק מדאורייתא.

ובאמת מגמ' דכ"ב: דפריך והא גרמא הוא ומשני גרמא בנזקין אסור, מבו' בפשוטו דכל עיקר דין ההרחקה הוא רק משום דהוי בכלל נזיקין, והיינו דלא חידשו חכמים דין הרחקה מחודש מדיני שכנים, רק אם הוי בכלל מזיק.

ומצינו גם בד' הרשב"א בדי"ח: שהק' בדין הרחקת חרדל מן הדבורים, דנימא תורך ברשותי מאי בעי, ומבו' דדיני הרחקת נזיקין הוי כגדרי ב"ק.

ג] בסולם נראה דהגדר דהסולם הוא המזיק, ועליו חל דין הרחקת נזיקין, וע"כ גם אח"כ צריך לסלקו, וכמש"כ ר"ת בספה"י, אך אם דין הרחקה הוא על הנמי', לכאו' אין לזה טעם.

וגדולה מזו נ' מד' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן קפ"א במרזב, דאף אם מניחו בימות החמה דאין חשש כלל שיהא גשם בשעת קביעתו, מ"מ כיון דפעמים שיקבענו בזמן הגשם, ע"כ איכא דין הרחקה ע"ז, ולא חילקו חכמים בדבר.

ולפ"ז נ', דזהו מש"כ התוס' בהרחקת אילנות מגפנים דאם נטע גרעין ממילא קגדיל, והעירו דלכאו' אי"ז מתישב עם ד' ר"ת בספה"י וראב"ן דטעם ההרחקה הוא משום דבהדי דמנח וכו', דא"כ ל"ה צריכין להא דממילא קגדיל, ותיפו"ל דבכה"ג אי"ז גיר"ד ביאת הצפרים.

אך לפי הנ"ל נראה, דכיון דמכח ה"ט דפעמים באים הצפרים בשעת נטיעת האילן, חשבינן דסמיכת האילנות הוי סמיכת מזיק המזיק בגיר"ד, הרי דאם הי' חשוב שסמך הוא את האילנות, הי' ע"ז דין הרחקה, דכל דמתחילת הסמיכה משתכח הזיקא, חשיב כגיר"ד, ורק משום שלא סמך הוא את האילנות, אלא נטע גרעין, ע"כ כיון דבתחילת התשמיש שסמך הוא לא משתכחא הזיקא, לי"ב דין הרחקה, וגם בהרחקת אילן מן הבור, כל הא דליכא דין הרחקה על השרשים, הוא רק משום שלא סמך הוא את השרשים, אלא סמך את הנטיעה עצמה, ותשמיש זה שסמך הוא אינו מזיק מתחילתו.

וע"כ נמי מבו' לפ"ד ר"ת, דסגי במה שהנזק מגיע מיד אחר הנחתו, ול"ב שיהא הנזק כבר בשעת הנחתו, כל' רש"י בדכ"ב:, וכן נקט הרי"ד, והק' מכח זה ע"ד ר"ת דבאילנות הו"ל גיר"ד, שהרי אין הצפורים באין בשעת הנטיעה, דעיקר הדין הוא שיהא התשמיש תשמיש המזיק מתחילתו, ול"ב כלל דיהא ההיזק ע"י מעשה דילי', אלא כל דמזיק התשמיש מתחילתו באופן דגרמא, איכא ע"ז דין הרחקה.

ויש להוסיף, דמסתימת ד' הטור נראה, דגם בסולם צריך הלוקח להרחיק, אף דבשעת סמיכתו ל"ה מזיק כלל, ול"ש לחייב להרחיק משום הא דזימנין דבהדי דמנח, ובע"כ דמכח זה כבר איכא דין הרחקה על תשמיש זה, דחשיב כתשמיש המזיק מתחילתו, ולא איכפת לן דבפועל בתחילתו לא הי' היזק, אך אם דין ההרחקה הוא על הנמי', ואך דכיון שסמך שלא כדין צריך להרחיק אח"כ, ל"ש לחייב את הלוקח להרחיק.

ושו"ר בעזה"י דברים מפורשים בד' הרמ"ה בפ"ק אות ע"ב, דבאחין שחלקו ומטי לחד מינייהו סולם קבוע בתוך ד' אמות דשובך של חבירו, ה"ה חייב לסלקו, והרי דאף דבשעת סמיכת הסולם ל"ה מזיק כלל, מ"מ איכא דין הרחקה על סולם זה, וזה כמש"נ בדעת הטור.

שו"ר עוד בשטמ"ק ב"ק דנ"ו. בשם הרא"ה, ז"ל, ומיהו אכתי קשה דיני מיתה אדיני נזיקין דאלו גבי נזיקין אמרינן בבבא בתרא מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה ומשמע התם דאי בהדי דמנח ליה קפצה גיריה נינהו ומחייב לשלומי ואפילו כי אתיא לבתר הכי נמי חשבינן ליה גירי דידיה כיון דכי אתיא וקפצה לאלתר הויא היזיקא דגיריה וכיון דכן אף על גב דבהא לא מחייב לשלומי מחייב ודאי לסלוקי, עכ"ל.

ד] בד' הרמ"ה אות א' מבו' דטעם הא דצריך לסוד בסיד לדעת ר' יוסי, הוא משום דזכי בג"ט הסמוכין לכותל, וכן פירש גם לקמן די"ט. אות ל"ז, ודכ"ב: אות ע"ח בהרחקות מן הכותל.

ואמנם דבדקדוק דבריו מבו' דלא כתב כן אלא בהרחקות דמי רגלים וזרעים ומחרישה וכו', שהם מקלקלין את הקרקע, ועי' רמ"ה אות ל"ו דגם מחרישה מרפה את הקרקע, ואי"ז גיר"ד כלפי הכותל, וכ"ה ל' הרמ"ה באות ע"ח שאינם גירי דכותל ולא גרמא דגירי, אך בגפת וכו' שהן מזיקין בעצמן לכותל, שפיר חשיב כגיר"ד.

ומה"ט מבו' בדבריו באות א' ובאות י"ח, דע"י דג' טפחים אלו משועבדין לכותל, תו הדר דינא דהו"ל כגיר"ד, והיינו דבדושא ובחלונות ל"ב לבזה, אלא הו"ל כגזילה, וכאשר כ"כ הראשונים לקמן דכ"ב: דבדושא ל"ב לדין הרחקה, והריטב"א כתב גם בדין חלונות, ועי' גם ברי"מ שם שכתב דבדושא וחלונות ל"ב לדין גיר"ד, אך במי רגלים וכו' ל"ש למיתי עלה מדין גזילה, שהרי אין ג"ט אלו קנויים לו, אלא היינו דכיון דהוא מזיק את הקרקע, והקרקע משועבדת לחבירו, הו"ל כגיר"ד.

ה] והרמ"ה כתב ע"פ דבריו, דא"צ לסוד אלא כשחופר חבירו בור, ועי' בטור שהביא לד' הרמ"ה אלו.

ועפי"ז י"ל, דמש"כ הטור דא"צ לסוד, דמשמע דאף לכתחילה א"צ לסוד, וזה שלא כד' הקצוה"ח והנתיה"מ דלא שרי אלא בדיעבד, אשר כן מ' ל' הרא"ש וקיצור פסקי הרא"ש, אך להנ"ל י"ל, דכיון דאיירי שכבר סמך בור תחילה, הרי דהראשון א"צ לסוד, דהו"ל כדיעבד, וע"כ נמי א"צ השני לסוד, דאם הראשון אינו מרחיק גם השני א"צ להרחיק.

ו] בדין מת, מבו' בד' הפוסקים ביו"ד סימן שע"ג דאם הכניס הוא את המת חשיב כגיר"ד, ובחי' חת"ס כתב דהוא משום דטומאת המת מתפשטת, אך העירו מד' השעמ"ש דגרושה הבאה לדור במבוי חשיב כגיר"ד, אף דאין הנזק מתפשט, אלא כל שמזיק ממקום הנחתו חשיב כגיר"ד, ונ' דכן מוכח גם ממה שדן הרמ"ה דאסור לסמוך דבר הניזק, משום דמונע מן המזיק את תשמישו בגיר"ד, אך שאינו נכנס כלל לרשותו, וכן מוכח גם ממש"כ הנימו"י דהרחקת אילנות מן העיר חשיבא כגיר"ד, (וגם הר"ן כתב דאם נטע אילן חשיב שפיר כגיר"ד), ומ"מ אם מת מעצמו לא חשיב כגיר"ד, כ"כ הט"ז שם, וגם בד' הנקוה"כ מבו' דהסכים לזה.

וצ"ע דמ"ש מאם נתן גפת ע"י גוי או ע"י קטן, דחשיב שפיר כגיר"ד, וא"כ גם הכא שהוא רוצה שיהא המת שם ואינו מניח להוציאו משם, דחשיב כגיר"ד, וצ"ל דכשמניח ע"י גוי או קטן שהניחו בשבילו גרע, אך המת לא בא לשם בשבילו, וצ"ע.

ועיי"ש בנקוה"כ שכתב דכיון דאין טעם שלא להוציא את הנפל, צריך להוציאו אף דאי"ז גיר"ד, ונ' דיל"פ דהוא רק משום דלחבירו הוי זה נזק גדול, וע"ד שכתב הריטב"א בדי"ח. בדין שרשים, אך שם פירש רמב"ן בע"א, וגם בד' הרמב"ם נ' בע"א, וצ"ע.

ועפי"ז יל"ע אם יש ללמוד מד' הש"ך, דבכל מזיק שברשותו שאין לו צורך בו, ה"ה חייב להרחיקו אף אם אי"ז גיר"ד.

ז] חזו"א דבסולם קבוע מותר לסמוך, אך בד' הריטב"א מפורש דגם בסולם קבוע אסור, וכן מבו' מאילנות לגפנים לפי' ר"ת בספה"י והראב"ן, וכן מתשו' הרשב"א במרזב, אך עי' בפסקי הרי"ד על אילנות לגפנים שהק' כן ע"ד ר"ת, וזה כד' החזו"א.

ח] בד' רשב"א שהק' רק מרפת בקר שסומך אוצרו, נ' דלטעמי' דהתם אין לו תביעה וזכות כלל קודם שעשה אוצר, וע"כ זכה הלה בקדימתו, ומשא"כ בשאר דוכתי דיש לו זכות, ורק דעדיין אין נזק, וע"כ ל"ש לומר שמשעבד קרקעו.

אך רמ"ה כתב לא כן, ועפי"ז הק' בכל ההרחקות, וכתב דצ"ל דהוי כאינה עשוי' לבורות, וצ"ע דתיקשי לל"ק, וי"ל דל"ש בזה כי היכי, אך בד' הרמ"ה בהמשך הסוגיא מבו' להדיא דכי היכי ל"ד הוא, שהרי כתב דהפירכות הם לל"ק, עיי"ש.

ונ' לישב, דבשדה שאינה עשוי', כלל ל"ש תביעת הרחקה משום שמונע את השימוש, שהרי אין השדה עשוי' לשימוש זה, וזה ע"ד מש"כ רבינו יונה דבשדה שאינה עשוי' לא חשיב כגיר"ד.

ובעיקר ד' הרמ"ה צ"ע דמ"ט ירחיק כ"ה אמה, ולא ירחיק י"ב ומחצה, שהרי כ"ה דהוא מזיק את חבירו שלא יהא בידו ליטע אילן, גם חבירו מזיקו במה שנוטע אילן דאינו רשאי לחפור בור, ועד"ז צ"ע גם בד' התוס', ואמנם דבדבריהם צ"ל דכיון דאיירי בשדה שאינה עשוי' לבורות, ע"כ מי שבא לחדש ולחפור בורות, הוא לבדו חשיב המזיק, וזה ע"ד שכתב המאירי לעיל ד"ב. דבכלאים אם השדה עשוי' לזרעים ולא לגפנים, חשיב בעל הגפנים המזיק לבדו, אך בד' הרמ"ה אין נראה דאיירי בכה"ג, וצ"ע שם.

ט] ויש להוסיף, דאין קו' הרשב"א כקו' הרמ"ה, דהרשב"א דן משום דמשעבד קרקעו של חבירו, וע"כ כתב דלא תליא בפלוגתת אביי ורבא, אך הרמ"ה דן מדין הרחקת נזיקין, וע"כ הוצרך לפרש דחשיב כגירי, וע"כ כתב דאם אי"ז עשוי' לבורות א"צ להרחיק.

ועי' ברשב"א בסוגיא דדושא, שהק' דלרבא היאך מותר לסמוך כותל ראשון, הרי מצריך את השני להרחיק, והרי דהתם לא הק' מדין משעבד קרקעו, אלא מדין הרחקת נזיקין, וע"כ לא הק' אלא לדעת רבא.

י] בד' תוס' יח. וכה: מבו' דפשיטא להו דלאביי שרי גם בנזק המתחדש, ויל"פ דהוא משום דס"ל דכל עיקר הא דשרי לסמוך מתחילה, הוא משום דזכה בקדימתו, וע"כ אין לחלק בזה.

אך בד' רשב"א דל"מ קדימה בגירי, י"ל דהיינו דעיקר האיסור הוא "סמיכה", ולעולם לא זכה בקדימתו, וע"כ בגיר"ד דתובע אל תזיקני, ל"מ גם לדעת אביי, וכ"ש בגירי המתחדש, ועד"ז מצינו בד' הגרע"א בקונט' בדעת הרא"ש, עיי"ש.

אמנם צ"ב בפי' הרשב"א להדייקא נמי, דהוא דמה קמ"ל ברייתא הרי שמעינן לה ממתניתין, ולכאו' היכן שמעינן ממתניתין דא"צ להרחיק כשבא הניזק, וכמש"כ הרמב"ן דלא שמעינן לה ממתניתין, ולהרשב"א הוא מוכח, שהרי בגפת באמת צריך להרחיק כשבא הניזק, דאין קדימה לנזקין דגירי, ובע"כ דאדרבה עיקר דינא דאביי הוא דרשאי לסמוך משום דזכה בקדימתו, וא"כ מכח זה ודאי גם א"צ להרחיק אח"כ, וא"כ נמצא דד' הרשב"א סותרים זא"ז, וביותר צ"ב בד' הריטב"א שכתב ב' הדברים יחד, ובע"כ דגם לגבי זכי' שייך לומר דהזכי' היא רק לגבי סמיכה, ולא כלפי היזק דגיר"ד שתובעו אל תזיקני, ולפ"ז מדויק ל' רשב"א בדכ"ב: שנראה דגם במתחדש לא אסרינן אלא בגיר"ד ולא כשאי"ז גיר"ד, ולכאו' להדרך שנת' עפי"ד הגרע"א אין הדין כן, וצ"ע בכ"ז.

יא] בד' רבינו יונה דבאילנות לגפנים א"צ להרחיק יותר מח' אמות, והובא בד' הרמ"א, וצ"ע שהרי אנן קי"ל דלכתחילה אסור לסמוך מספק, והנה אמנם למש"כ הגרע"א דבספק מזיק מותר ניחא, אך הרי כבר עמדו ע"ז מבנה עלי' ע"ג ביתו דנמי הוי ספק מזיק.

ונראה לישב, דהנה הראוני שכבר עמד ע"ז מהרח"ש ח"א סימן מ"ו, ז"ל, אמנם מה שיש לי לדקדק הוא מההיא דכתב הרמב"ם במקום הנזכר שאם עשה בעל החנות מתחילה על גביו להבדיל בין החנות ובין האוצר, שגם זה הוא בעיא בגמרא ולא איפשיטא, ונראה שהספק הוא אי איכא תו נזק כיון שהבדיל או לא, הרי דהתם אף על גב שהספק הוא אי איכא נזק או לא ואפ"ה כתב הרמב"ם דבעל האוצר מעכב בתחילה, ולדברי הרב מהריב"ל כל שאין הנזק מבורר יכול לעשות בשלו. ונראה דאפשר דהתם לעולם נזק איכא אבל הוא נזק פורתא, ולהכי מבעיא לן אם בשקדם האם יכול לעכב, עכ"ל, ולפ"ז י"ל, דדוקא התם דהוא איבעיא בגמ' אמרינן דודאי איכא היזק מועט, דאל"כ במה מיבע"ל, ולא נסתפקה הגמ' במציאות, אך במה שנסתפק רבינו יונה בפי' הגמ', י"ל דיותר מח' אמות אין בזה נזק כלל, וע"כ מספק א"צ להרחיק, ויש לדמות ד"ז למש"כ הנתיה"מ בתשובתו שנד' בס' גדוה"ק סוף כללי תרתי לריעותא, לחלק בדין תרתי לריעותא בטריפות, בין דברים שנחלקו בהן אמוראי בש"ס, לבין דברים שנחלקו הראשונים בפי' הגמ', דלדעת המכשיר אין בזה ריעותא כלל, עיי"ש, ודו"ק.

יב] בפשטות הגמ' בדנ"ט. מבו' דבחלון יכול למנעו משום דמשתמש באוירו, ואך דכופין על מידת סדום, וע"כ אין יכול למנעו.

אך צ"ע דלפ"ז מה הק' הראשונים מההיא דפ"ק דסגי בכותל ד' אמות, הרי שפיר יש לחלק בזה וכמש"כ הקצוה"ח, ועי' בחזו"א מש"כ לישב.

ויותר יש לתמוה במש"כ הרמב"ן לדינא דאף בבאו בב"א זה לפתוח חלון וזה לבנות כותל, צריך בעל הכותל להגבי' או להנמיך ד' אמות כדי שלא יזיקנו בהיז"ר, והתם קשיא טובא דמאי מידת סדום היא זו, וכבר תמה ע"ז בקצוה"ח.

ויתכן דזהו שתמה הריטב"א בדף ס. ע"ז, ז"ל, וי"א דאפי' חלון המצרי שאין לו חזקה ואינו צריך להרחיק מכנגדו ד' אמות אבל למעלה ולמטה יש לו להרחיק כדי שלא יציץ ויראה, וקשה הוא בעיני דא"כ למה אינו יכול למחות מפני זה, אלא ודאי דאף לזה אין לו חזקה ואם ירצה שלא יציץ עליו חבירו יסתום חלונו, ואע"ג דלכולהו פירושי מכיון שהחזיק אין אומרים לו לסתום ואפילו באותם שאין להם חזקה אלא [כש]ירצה הלה לבנות סמוך לו יבנה, גם עתה אין אנו אומרים לו שיסתום אלא שאם הוא חושש שזה יעמוד על גבי הכותל ויראה ירחיק את עצמו, וזה נראה לי ברור, אלא שרבינו הגדול הרמב"ן ז"ל מבעלי סברא הראשונה ואליו שומעין, עכ"ל, ולכאו' נ' דמשה"ק דלמה אינו יכול למחות מפני זה, היינו דכיון שהוא משתמש באוירו, ולא באנו להתיר אלא משום דהוי זה מידת סדום, הרי דאדרבה אמרינן דכל כה"ג לאו מידת סדום היא, וז"ב.

ועד"ז גם תמה בשטמ"ק בשם שלנ"ל ע"ד הרמב"ן, ז"ל, ואין דינו ברור אצלי דהיכי ליפסד האי שלא יבנה כאשר יאות לו בשלו מפני האחר שפתח חלונו ולקח אוירו שלא ברשות אין אלו אלא דברי נביאות ומסתברא כמחברים אחרונים שאין לו לא מכנגדן ולא מלמטן ולא מלמעלן אלא יבנה כאשר יאות לו ולא יהא נפסד בכלום, עכ"ל.

אמנם מד' הרמב"ן נ' דס"ל דאף דאי"ז מידת סדום אינו יכול למנעו מלפתוח את החלון, וצ"ע ממש"א בגמ' דכל הא דאין יכול לעכב עליו הוא רק משום מידת סדום.

וי"ל כמש"כ במשנת ר"א, דכל הא דבעינן להא דכופין על מידת סדום, הוא רק משום דפעמים שמזיקו בהיז"ר, ועי' בריטב"א דכבר בס"ד ידעינן לההיא דשרשיפא, עיי"ש, ואך דלתבוע הרחקה משום היז"ר זה הוא מידת סדום, ולפ"ז ניחא ד' הראשונים, אך עיקר הדברים מחודשים, וגם ד' הרמב"ן לא נתישבו היטב בזה, שהרי הרמב"ן קאי גם על חלון למעלה מד' אמות, וכתב דבכה"ג צריך השני להגבי' או להנמיך את כתלו, והתם הרי כל הא דאינו יכול לכופו לסתום את חלונו, הוא מדין מידת סדום, וצ"ע.

יג] ז"ל רבינו יחיאל בתשו' הרא"ש כלל צ"ט סימן ו', ויראה מתוך סוגיות הגמרא ששמעון א"צ להרחיק, כי נראה ששמעון ל"ה יכול לעכב על ידו מלפתוח החלון וכו', הואיל וכן גם חזקת ראובן אינה חזקה להצריך לשמעון להרחיק, דהא בהא תליא, כדמוכח בפ' חזקת הבתים גבי חלון למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואין יכול למחות וכן לגבי זיז פחות מטפח, עכ"ל, גם הרא"ש בפ' לא יחפור סו"ס ב' הוכיח מההיא דזיז דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה.

וצע"ג שהרי אדרבה קי"ל דבין בחלון למעלה מד' אמות ובין בזיז פחות מטפח יכול למחות בו, ואפ"ה אין לו חזקה, והרי דהא דאין לו חזקה אינו מכח דאינו יכול למחות, אלא הוא משום דאינו תשמיש קבוע וא"צ למחות בו, וא"כ מה הביא מהתם דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה.

ויש מקום לדון, דאף דיכול למחות בו משום חשש היז"ר, מ"מ אין לו חזקה, משום דאינו מקפיד על היז"ר זה, ואי"ז ראי' שנתרצה לחלון זה, ומ"מ אם הי' הדין דגם במקום שאינו יכול למחות יש לו חזקה, הי' בדין שיהא לו חזקה, אף שאינו יכול למחות.

ואמנם זה תלוי במה שיש להסתפק בטעם הא דכשיכול למחות בו משום היז"ר, יש לו חזקה גם על האפלה, הגם שלא הי' יכול למחות בו משום זה, דיל"פ דהוא משום דמן הדין הי' לו למחות משום חשש חזקה, ואך דכל שאין בידו לסלקו אינו חושש להודיע, אך כל שבידו למחות מאיזה טעם שיהי', שוב הי' לו למחות מכח החשש דשמא יחזיק עליו, וכל שלא מחה יש לו חזקה.

אך יל"פ דהיינו דכל שבידו למחות ואינו מוחה, בע"כ שמתרצה שיהא לחבירו חלון, וכיון שנתרצה לכך, אמרינן דנתרצה לכך לגמרי, גם לענין שלא להאפיל עליו.

ומש"נ בביאור ד' הרא"ש, הוא מתישב רק לדרך בתרא, דלפ"ז י"ל, דכ"ז הוא בדבר שבנ"א מקפידין עליו, דבזה אמרינן דכל שלא מחה, בע"כ שנתרצה לכך, אך בדבר שבידו לומר שלא מחה משום שאינו מקפיד ע"ז כלל, אין בזה חזקה לגבי האפלה, ודו"ק.

ובאמת גם מד' הרשב"א יש להוכיח כן, וזה ממש"כ הרשב"א בסוגיין דהא דלמטה מד' אמות יש לו חזקה, הוא משום דהוא דבר קבוע, וגם הזיקו מצוי, וצ"ע מ"ט בעינן להא דהזיקו מצוי, הרי הנידון הוא לגבי חזקה על האפלה, ובע"כ דכל שאינו מצוי אינו חושש למחות משום שמא יחזיק עליו, וכל שהזיקו מצוי הי' לו למחות משום חשש ההיזק, וכל שלא מחה, בע"כ שנתרצה לו, ולדעת הרשב"א דבעינן טענה הוא ניחא טפי, דאמרינן דבע"כ דמכר לו זכות לפתוח חלון, וכיון שנתרצה לו, אמרינן דלא נתרצה לחצאין, וגם אינו רשאי להאפיל עליו, ודו"ק.

שו"ר בתשו' הרא"ש כלל ק' סימן א' שכבר עמד ע"ז דלדעת רב אילעא הרי יכול למחות ומ"מ אין לו חזקה, עיי"ש שכתב בזה דלדעתו כ"ש דאם אינו יכול למחות דאין לו חזקה, וצ"ב.

יד] בד' הרא"ש מבו' דיכול למחות עליו משום טענת שמא תחזיק עלי בפנ"ע, שהרי דעת הרא"ש דקי"ל דהבא לסמוך סומך, וע"כ אינו יכול למחות עליו בפותח חלון לחורבה משום טענת התעצמות, ומ"מ משום טענת חזקה יכול למחות עליו, והיינו דטענת חזקה חשיבא כמעשה מזיק, וגדולה מזו הרי מבו' בד' הרא"ש דגם יכול למחות עליו משום דעי"ז יבטל את חזקתו, עיי"ש.

וע"כ מבו' גם בד' הרא"ש בפ"ק דאף אם באחין שחלקו א"צ לסתום את חלונותיו, מ"מ הי' יכול למחות עליו מטענת שמא תחזיק עלי, והרי דטענת חזקה בפנ"ע נותנת לו זכות למחות בו.

טו] בהקו' ע"ד הרא"ש מחלון הצורי למעלה מד' ומחלון העשוי לאורה למעלה מד', דמבו' בד' הרא"ש דהא דיש לו חזקה הוא משום דהן מילתא דקביעותא, והרי דגם אם אינו יכול למחות יש לו חזקה.

אך י"ל, לפמש"כ הריטב"א דהא דס"ד דפליגי התם אם כופין על מידת סדום הוא משום שהוא מזיקו בהיז"ר מעט, ובמשנת ר"א כתב דמה"ט הוא דבעינן לדינא דכופין על מידת סדום, ולפ"ז י"ל דע"כ בכה"ג כיון שהוא מזיקו ומן הדין יש עליו תביעת הרחקה, ואך דכופין על מידת סדום יש לו למחות עליו אם הוי זה מילתא דקביעותא, ומשא"כ בפותח חלונות לחורבה דאין בזה היז"ר כלל, ואינו יכול למחות עליו מן הדין, אין בזה חזקה.

טז] בחזו"א סימן י"א סק"ח נקט דבחצר השותפין ל"ש לחייבו לסתום משום דמשתמש באויר חבירו, וכן נקט במשנת ר"א, ועי' באהלי ישועה סימן י' שהוכיח לא כן מכ"ד, וצ"ע.