יאוש בגזלה ואבידה
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**בענין יאוש בגזילה ואבידה**

**א. אמר רבה וכו' יאוש** אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן וכו' או"ד ל"ד לאבידה וכו' **והקשו הראשונים** דהא אבידה גופא אין מועיל בה יאוש לבתר דאתי לידיה דבאיסורא אתא לידיה וכדאיתא ברי"פ אלו מציאות (כא:) **ויעוין בקצוה"ח** (שסא, ב) **ובגרע"א** (ב"מ כא:) **שכתבו להעמיד ב' דרכים עיקריות** ברבותינו הראשונים, **שיטת תוס' בשמעתין** (ד"ה הכא) **ושיטת הרמב"ן בב"מ** (כו: במלחמות ובחי' שם) ושורשם תלוי בבי' הך כללא דבאיסורא אתא לידיה לגבי אבידה האם טעמו משום שנתחייב בהשבה, או משום יאוש ברשות וכדלהלן.

**דדעת תוס'** דהחיוב ההשבה דאבידה וגזלה הוא המעכב מלקנות, וספיקו של רבה האם עכ"פ יועיל היאוש שיוכל לקנות החפץ ולשלם דמים, **וכתבו השלטי גבורים** (רי"פ אלו מציאות) **והגרע"א** (ב"מ כא:) שלדברי תוס' עיקר ספיקא דרבה בין בגזלה בין באבידה אי הא דבאיסורא אתא לידיה מעכבו מלקנות לגמרי, או שלכה"פ יקנה ויתחייב בדמים, וע"ע בפרי יצחק רי"ס סד מש"כ בשם הברוך טעם דבמציאה פשיטא דקני גוף האבידה ורק שיש עליו חיוב דמים וכ"מ במהרש"א לקמן סז: סותוד"ה אמר,

**וכבר תמה הקצוה"ח** (שנג,ב) דבשלמא גזלן שעשה מעשה גזלה שייך לחייבו בדמים וכמו שמחויב בדמים כשקונה בשינוי ובאונס, אבל מה שייך חיוב דמים באבידה, **וחדית הקצוה"ח** דשורש חיוב הדמים הוא שיור בקנינו שלגבי דמי החפץ לא קנה, וספיקא דרבה אהא גופא אי חיוב ההשבה מעכב שלא יקנה כלל או שרק יתחייב בדמים, **והסכים עימו הנתיה"מ** (שנג, ג ד"ה ולפענ"ד) **ויעוין בגרשש"ק** (סי' לז) שתמה "ולא אדע שום מושג שיהיה שיור לשלם דמי החפץ" **ואכן כבר הראו לדברי התוס' בגיטין** (סו. ד"ה דמי חמרא) דשייך הקנאת יין לדמיו, **אומנם יעוין בקצוה"ח סי' רט** סק"ד דהכוונה דהקנה את היין כלפי המעות שיקבל, (וכ"מ בגרע"א - שו"ת מהדו"ק סי' קמא) ואילו כאן השיור בעצם החפץ לחלק בין הגוף לשווי, ולגבי הא תמה הגרשש"ק דלא אדע המושג.

**גם עיקר דברי הקצוה"ח צריכים תלמוד** דכמו שחיוב ההשבה מעכבו מלקנות את שוויו של החפץ כן יעכב מלקנות את החפץ עצמו,  **ועיין בקה"י** בב"מ סימן כה, **ובגר"ח מטעלז** ב"מ דף כא עמוד קמו, (והובא במלואי חושן בקצוה"ח שם) מש"כ בבי' דברי תוס', **וע"ע בלשון הרשב"א בשמעתין.** ודוק היטב בלשון **רש"י בשמעתין**.

**ב. בשיטת הרמב"ן** – עיקר דברי הרמב"ן סובבים ע"ד **הגמ' בב"מ כו:** אמר רבא נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בלא תגזול וכו' ואם החזירה אחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לה, **והקשה הבעה"מ** דיאוש ל"ק, וגם אי קני, דמים בעי לשלומי א"כ כשמחזירה מתקן הלאו (וע"ש בתוס' ויש לידע מה כוונתם בקושי') **וכתב הרמב"ן** דשאני התם שהוא גזל אבידה, וכיון דטעמא דאיסורא אתא לידיה באבידה דידו כיד הבעלים, והוי יאוש ברשות, והכא שהוא גזלן אין ידו כיד הבעלים ומצי לקנות מחמת יאוש דאבידה, "והך גזילה תרי קולי אית ליה שגזלה היא ודין אבדה יש לה לקנות ביאוש לגמרי" ולכך הוא פטור אף מדמים. **וכתבו הקצוה"ח** (שסא,ב) **והגרע"א** (ב"מ כא:) דלדברי הרמב"ן מיושב קושי' תוס' כיון שבגזלן אין חסרון של יאוש ברשות, ולכך בעי' רבה שיקנה ביאוש, והצד שיאוש ל"ק בגזלן היינו מחמת שחיוב והשיב מעכב.

**ועולה מזה ב' פלוגתות גדולות** בין הרמב"ן לתוס', **הפלוגתא הראשונה** האם יש חסרון של יאוש ברשות אצל מוצא אבידה, **ויעוין בגרע"א** (ב"מ כא:) שהוכיח מדברי **התוס' ב"מ כו.** (ד"ה בכותל) דס"ל דיאוש ברשות מהני, **ועוד נחלקו** האם חיוב השב תשיבם דאבידה מעכב מלקנות, דלדעת תוס' חיוב השב תשיבם מעכב מלקנות, והרמב"ן סבר דאין זה מעכב, ומודה הרמב"ן דרבה נסתפק לגבי חיוב והשיב דגזלן שהוא יעכב מלקנות, **ומלבד מה דיש להתבונן** בשורש פלוגתם, **יש לידע לדעת הרמב"ן** מהו החילוק בין חיוב השבה של מוצא אבידה שאינו מעכב מלקנות מחיוב השבה דגזלן שמעכב מלקנות.  **ויעוין בשיעורי הגרש"ר** ב"מ סי' לט אות ה, ובב"ק בחי' סי' כג **בהקדם דברי הגר"ח** (כתבי הגר"ח ב"מ כו:) דבכל משיב אבידה יש ב' דיני השב תשיבם, האחד דין מצווה, והשני דין ממוני, ע"ש, ולפי"ז הציע הגרש"ר ללמוד דהרמב"ן סבר שחלוק חיובא דוהשיב דגזלן שהוא דין זכות ממוני מחובת השבה דמוצא אבידה דהוא רק מצווה בעלמא ומצוה אינה מעכבת מלקנות, ועיין עלה. **וע"ע בחידושי הגריי"ר** ב"מ שם דכתב לחלק דחיוב השבה דאבידה מתחדש כל רגע וכל שמתייאש פקע החיוב משא"כ בחיוב השבה דגזלן, ועיין.

**ג. ובעיקר דברי הרמב"ן שם** דהגוזל ממצב של אבידה ונתיאשו הבעלים תרי קולי אית ליה ומצי לקנות ביאוש ולהיפטר מדמים, **הקשה הר"ן** (ב"מ כו:) דסו"ס יש כאן באיסורא אתא לידיה דגזילה, ואיך ייפטר מהשבת החפץ הגנוב או מדמיו, ועוד קשה דהרי המעשה גזילה מחייבו בדמים ואיך היאוש יפטור מחיוב דמים, **ובבי' דברי הרמב"ן** מצינו כמה דרכים ברבותינו האחרונים, **יעוין בקצוה"ח** (סי' קסג, א) דנקט דדין באאת"ל לגבי גזלן דלא חידשה תורה היתר זכיה למי שנטל באיסור והיכא שגזל חפץ אבוד הנטילה בעצמה אינה אסורה ורק מחשבתו לשם גזילה איהי אסורה ובכה"ג ל"א באאת"ל, ודבריו מחודשים מאוד, **וגם יל"ע** דאמאי אינו מחויב בדמים מחמת המעשה גזלה, **וע"ע באמרי משה** סי' לב אות לח **ובחידושי ר' מאיר שמחה** ב"מ כו: **ובקה"י שם** סי' כז אות ד' בדרך הב', דכתבו להעמיד דכל שהיאוש לא בא מחמת הגזלן וכגון הכא שהוא מתייאש גם מחמת שהחפץ אבד לו, יאוש כזה עדיף מאונסין ולית ליה חיוב דמים, ויש כאן יסודות גדולים בשורש חיוב דמים ודוק.  **ואלא שהאמר"מ והקוב"ש** (ב"ק אות כד) הקשו מדברי הגמ' בסמוך לגבי חמץ שהרי היאוש שלו מחמת האיסור חמץ ולא מחמת הגזילה. **וע"ע בשיעורי הגרש"ר ב"מ** סי' לט אות ב' דהואיל וגזל חפץ כזה שדינו דלכשיתייאשו יפקע בעלותו, כבר מעתה כל הגזילה מתחייסת רק כלפי הזמן של עד היאוש וכלפי הזמן דלאחר היאוש מעיקרא אין חיובי גזילה ופטור גם מדמים.

**ועיין בתוס' לקמן סט.** ד"ה כל, דלגבי אחרים שאינם מחויבים פשיטא דמהני היאוש, **ובתוס' לקמן קיא:** כתבו לגבי הגוזל ובא אחר ואכלו דלאחר יאוש – גם למ"ד יאוש ל"ק, האוכל פטור "דלא הוי כל כך ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש" **וע"ע בתוס' לקמן סט.** ד"ה כל, שכתב דמהני יאוש רק כלפי עניים, ועיין

**חידושי הרשב"א מסכת בבא קמא דף סו עמוד א**

ואף על גב דיאוש שבמציאה קונה לגמרי ואינו מחזיר אפילו דמים ואילו בגזלה אינו קונה לגמרי ודמים בעי שלומי, היינו משום דבמציאה בהיתרא אתיא לידי' ובגזלה באיסורא אתא לידיה, ומיהו מספקא לי' לרבא דדילמא דמו לענין קניית הגוף מיהא דכיון דבמציאה קנה לגמרי משום יאוש דינא הוא דאף לענין גזלה יקנה הגוף ומחמת דאתא לידיה באיסורא לישלם דמים, או דלמא לא דמו כלל דהתם בהיתרא והכא באיסורא.

**שלטי** **הגבורים א**

דע כי למ"ד יאוש כדי קני בגניבה ובגזילה ה"נ קני במציאה אע"פ שבאת לידו מקמי דמייאש מרה לענין זה שמחזיר דמים וקנה החפץ ולמ"ד יאוש כדי לא קני בגזל ובגניבה ה"נ דלא קני במציאה היכא שבאה לידו מקמי דמיאש בעל האבידה הלכך כשנפרש דיני יאוש בגזילה נדעם גם במציאה.

![](data:image/png;base64...)

![](data:image/png;base64...)

**חידושי הרמב"ן מסכת בבא מציעא דף כו עמוד ב**

גמ' עובר בכלן משום בל תגזול ומשום השב תשיבם וכו'. כתוב בנוסחי ומשמיה דגאון ז"ל נקטינן ליה ואף על גב דאהדרה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד וכן כתוב בפר"ח ז"ל ובהלכות רבינו ז"ל, ותמיהא לי מילתא טובא היכי עבר על בל תגזול הא לאו שניתק לעשה הוא דכתיב והשיב את הגזלה וכו', וכן נמי השב תשיבם איתיה לעולם וחיובי נמי מחייב ביה דהא כי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה ומחייב לאהדורה וכדאיתא בריש פירקין, ואיכא למימר דהואיל ואבדה נקנית ביאוש לגמרי וכי אהדרה כבר נתיאשו וקנאה זה, הא לא קיים והשיב את הגזלה אשר גזל שהרי קנאה לגמרי ולא דמי לשאר גזלות שאינן נקנות לעולם לגמרי, דמ"מ מחייב בדמיהן וכי מחזיר תקין משא"כ בזו, ודקא קשיא לך הרי לא קנאה דכי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה ומשום מציאה נמי מחייב לאהדורה, לא קשיא דכי אמרי' הכי ה"מ היכא שנטלה ע"מ להחזירה שכיון שנתחייב בהשבה וחל עליה מצות השב תשיבם לא פקע מיניה לעולם ביאוש שאל"כ כל אבידה מותרת אם לא באו בעלים מיד שהרי נתיאשו, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא הילכך לא קני לה לעולם ביאוש שאחר כך, אבל הכא כיון שגזלה זה לא מחייב בהשבתה לאחר יאוש, ואין הכי נמי דמחייב קודם יאוש בהשב תשיבם הואיל ואתיא לידיה, אבל מ"מ גזלה היא שהרי לא להחזירה נטלה והרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ואין ידו של גזלן זה כיד הבעלים וגזלה היא זו שנקנית ביאוש, הילכך לא מחייב בהשב תשיבם לאחר יאוש דהך גזילה תרי קולי אית לה, שגזלה היא, ודין אבדה יש לה לקנות ביאוש לגמרי, זהו דעת הגאון מר רב יהודאי ז"ל לפי דעתי וכל הבאים אחריו סמכו עליו.

**חידושי הר"ן מסכת בבא מציעא דף כו עמוד ב**

ואף על גב דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה וכו' לשון זה כתוב בנוסחאות ובפי' ר"ח ובהל' הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' גזילה ואבידה וק' טובא היכא אפשר דאע"ג דאהדרי' עבר משום לא תגזול הא לאו דגזלה ניתק לעשה הוא כדאי' פ' שלוח הקן וכן נמי עשה דהשיב תשיבם איתי' לעולם דהא כי אתא לידי' באסורא אתא לידי' ומחייב לאהדורי ונאמרו בתירוץ קושי' זו סברות רבות שאינם עולות כלל. והרמב"ן ז"ל תי' דאע"ג דלאו דגזלה ניתק לעשה הוא ה"מ גזילה גרידא שלעולם אינה ניקנית כ"כ שלא יהי' מחויב בהשבת דמיה הילכך כי מחזיר דמים או גזלה מקיים לי' לעשה ומנתק לאו אבל הכא דין אבידה פתוך בי' דאבידה היא ואבידה לאחר יאוש ניקנית לגמרי שאין המוצא מחוייב לא בהשבתה ולא בהשבת דמי' הילכך כי אהדרי' מתנה היא וכ"ת א"כ נהוי כאבידה דאתאי לידי' קודם יאוש דלעולם אינה ניקנית ביאוש כדאיתא בריש פירק' ומחיי' לאהדורה בעינה לית' דהיינו דוקא כשנטלה מתחילה ע"מ להחזיר דכיון דנעשה שומר של בעלים הוה לה אבידה זו כאלו הוא ברשות בעלים לגמרי ומ"ה יאוש הבא אח"כ אינו יכול להפקיע מהם האביד' זו שהוא ברשותו אבל הכא כיון שע"מ לגוזלה נטלה אינה שומר שלהן וכשנתייאשו הבעלים ממנה לא היתה עומדת ברשות' ולפי' יאוש מפקיע מהם דהווי להו אבידה זו כאילו נתייאשו הבעלים ממנה קודם שבא ליד מוצא דקני לה בייאוש לגמרי ואפי' בחזרת דמים לא מחייב הילכך כי מהדר לה מתנה בעלמא הוא דיהיב לה. ואין זה מחוור בעיני דהא רבה גופי' אמר בפ' מרובה גבי יאוש דגזילה דקונה אי מדאורייתא אי מדרבנן או דילמא לא דמיא לאבידה אבידה היא דכי אתאי לידי' בהיתרא אבל האי כיון דבאסורא אתאי לידו מדרבנן הוא דליקני משום תקנות השבים אלמא דקולא דאבידה מגזלה אינו אלא דבהתירא אתא לידי' אבל זו שנטלה ע"מ לגוזלה ומתחילה עבר על לאו ועשה דאבידה גופה ודאי דבאסורא אתאי לידי' ומחייב בהשבתה או בהשבת דמיה דגזלה גמורה ולפי' לשון זה של גאון ז"ל צ"ע אלא שכיון שכל האחרונים סמכו בו יש לסמוך עליו עד יבוא ויורה צדק:

**קצות החושן סימן שסא ס"ק ב**

(ב) לא קנה. במרובה (ב"ק) דף ס"ו (ע"א) אמר רבה שינוי קונה כו', יאוש אמור רבנן דנקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן, אי דאורייתא מידי דהוי אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני לה האי נמי קני, או דלמא לא דמי לאבידה אבידה הוא דכי אתי לידיה בהיתרא אתי לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתי לידיה מדרבנן הוא דאמרו רבנן דנקני משום תקנת השבים. וכתבו שם תוס' (ד"ה הכא נמי) הא דאמר באבידה כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה ומשמע הא בתר דתיתי לידיה לא הוי יאוש ובעי למילף מינה גזילה דהוא בתר דתיתי לידיה, וכתבו משום דאבידה בתר דתיתי לידיה היה צריך עכ"פ להחזיר המעות ובעי למילף מיניה גזילה נמי דתקני לגוף הגזילה וע"ש.

ולענ"ד נראה דבאבידה אליביה דכ"ע בעינן דוקא מייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה, ואפילו למ"ד יאוש לחודיה [קני] בגזילה אבל באבידה אינו קונה, והוא לפי מ"ש הרמב"ן במלחמות פרק אלו מציאות (ב"מ יד, ב בדפי הרי"ף) ז"ל, אמר רבא ראה סלע שנפלה כו', ואף על גב דאהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב לה, ואי קשיא לך היאך הוי מתנה והא אמרינן אף על גב דמייאש לבסוף לא קנה וכו', והכי הוא סברא דגאון ז"ל, דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה (היא) נקנה ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנה ביאוש מדאורייתא לעולם ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה על מנת לגוזלה ולא להשיבה הרי היא כמונחת על גבי קרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, [דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה] ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש אי אפשר לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שעל מנת לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אעפ"י שהחזירה עובר בכולן, וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל.

וכיון דיאוש באבידה בתר דתיתי לידיה דלא קנה לאו משום דבאיסורא אתי לידיה דאבידה לא מיקרי כלל באיסורא אתי לידיה כיון דרשאי ליטלה, ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתי לידיה דנטלה בלאו דגזל, אלא הא דאינו קונה בתר דתיתי לידיה היינו משום דבתר דאתי לידיה הו"ל שומר של הבעלים וידו כידו וכמ"ש הרמב"ן, ומש"ה ניחא דאמר רבה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה, דבאבידה בתר דתיתי לידיה הו"ל שומר, אבל בגזילה דאינו שומר, דגזלן לא הוי שומר כמ"ש תוס' פרק הכונס (ב"ק) דף נ"ו (ע"ב) ד"ה פשיטא ע"ש, ומש"ה בגזילה קונה ביאוש, או דלמא משום דבאיסורא אתי לידיה לא קנה ודו"ק. ועיין מ"ש בסימן (קמ"ג) [קס"ג] (סק"א) ובסימן רנ"ט סק"א ובסימן שנ"ג (סק"ד) [סק"ב]:

**רבי עקיבא איגר מסכת בבא מציעא דף כא עמוד ב**

...והנה בעיקר קושי' תוס' בב"ק הנ"ל, אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן בפרקין בסוגי' דלקמן (דף כ"ו ע"ב) במה דאמרי' שם ואף על גב דחזרה לאחר יאוש שמתנה בעלמא היא דיהיב לי', היינו משום דאף דבגזלה יאוש כדי לא קנה, מ"מ הא פתיך בי' ג"כ אבידה דיאוש קונה אלא דאבידה מעלמא היכא דבא לידו קודם יאוש ל"ק ביאוש של אח"כ, היינו היכא דנטל ע"מ להחיזרה הוא שומר לבעלים והוי כמו פקדון בידי' ולא מהני יאוש, אבל התם דנטל ע"מ לגוזלה אין ידו כיד הבעלים וקני יאוש. וע"ש.

וא"כ י"ל דאף דתוס' בסוגיא הנ"ל כתבו דהא דאמרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' היינו דלא מתקן לאו דלא תוכל, אבל לאו דגזל תיקן, היינו דס"ל דלאותו צד דבגזל אין יאוש קונה, ומשמע בב"ק דעיקר הטעם דלא ילפינן גזל מאבידה היינו משום דאבידה דבהתירא אתי לידיה, וגזל באיסורא אתי לידיה, הרי אף דבגזל אין ידו כיד בעלי', מ"מ כל באיסורא אתי לידי' לא מהני יאוש, א"כ מה בכך הא דכתי' ביה אבידה בענין דלא נעשה ידו כיד בעלי', מ"מ לא ליקני יאוש כיון דבאיסור אתי לידי' דהא משמע דאין הפרש בין גזל לאבידה, אלא דתלינן אי בהתירא אתי לידי' או באיסורא אתי לידי', אבל מ"מ מספיק יסוד דברי הרמב"ן ליישב עכ"פ קושי' התוס' בב"ק הנ"ל דלאידך צד דבגזל יאוש קונה וילפי' מאבידה היינו דוקא באבידה ל"ק ביאוש שלאח"כ כיון דידו כיד בעלים משא"כ בגזילה.

אמנם י"ל דהא דלא תירצו תוס' כן, היינו משום דמשמע בסוגי' דגם באין בו סי' אם בא לידו קודם יאוש, לאביי ל"מ יאוש שלאח"כ, ובזה בא"ב סי' ס"ל דל"ש לומר דידו כיד בעלים, דלא נעשה שומר לבעלים די"ל שאינו מחוייב בשמירה כיון דאין עומד להתברר להחזיר לבעלים, וכמו דנראה דכשהמוצא דבר שא"ב סי' ולא ידעו הבעלים מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, ה"נ וכו'...

וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב"ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דל"מ יאוש, ומדברי תוס' לקמן (דף כ"ו ע"א) ד"ה בכותל חדש, ובד"ה וניזל בתר בתרא, מבואר דס"ל דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, א"כ אזדא יסוד דברי הרמב"ן, מ"מ לא מנעתי מלכותבו כיון דתוכן הדברים נכונים וראויים לאמרם בעזה"י.

**קצות החושן סימן שנג ס"ק ב**

וכתבו תוס' שם (ד"ה הכא נמי) דאף על גב דרבה רצה לומר דגבי גזילה נמי יאוש קונה אף על גב דבאיסורא אתי לידיה, אפ"ה באבידה דוקא כי מייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה, דבתר דתיתי לידיה כי מייאש אף על גב דקונה גוף האבידה היה צריך ליתן דמי האבידה וע"ש. וביאוש דאבידה ליכא חיוב דמים על שעת הגבהה דבאבידה אינו אלא שומר חנם או שומר שכר לרב יוסף (ב"מ פב, א) וכל השומרין אין מתחייבין אלא משעת פשיעה כמבואר בסימן שמ"א (סעיף ד'). ואפילו למ"ד דשומרין מתחייבין משעת משיכה (ע"ש סמ"ע סקי"ג וש"ך סק"ו) היינו כשנאבד בפשיעה אח"כ הרי מתחייב למפרע משעת משיכה, אבל שומר אבידה דנתייאש מרה מינה אח"כ דאין כאן שום פשיעה אמאי יתחייב בדמים. וע"כ צריך לומר דיאוש גופה אפילו למ"ד קונה אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידיה קודם יאוש אלא לקנות גוף החפץ אבל לענין הדמים לא קני לה, וא"כ הו"ל שיור בקניינו ואפ"ה הוי לכם למ"ד יאוש קונה וכדמוכח ריש פרק לולב הגזול (סוכה ל, א). וכן לענין קרבן משמע פרק מרובה דף ס"ו (ע"ב) דהוי שלו ממש ויכול להקדישו, וכן לענין כפל אמרו במרובה דף [ס"ח] (ע"א) דמשלם לגנב ראשון למ"ד יאוש לחודיה קונה, וא"כ מוכח דאפילו היכא דהוי קנין לענין החפץ ולא לענין הדמים נמי הוי שלו.

**קצות החושן סימן קסג**

ובענ"ד מצאתי ת"ל כי דברי מוהרי"ק צודקים מכל צד וכאשר נבאר, ומה שדן מוהרי"ק בק"ו יפה דן, ומ"ש הגאון הנזכר דק"ו פריכא הוא נראה דלאו תשובה היא. והוא דבפרק אלו מציאות דף (כ"ט) [כ"ו] (ע"ב) אמר רבא ראה סלע שנפלה וכו', ואף על גב דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה. והקשו בזה הראשונים דאמאי הוי מתנה דהא קי"ל דיאוש לחודיה לא קנה כל דאתי לידיה באיסורא דהיינו קודם יאוש. ועיין בתוס' שם (ד"ה מתנה) ובמ"ש בעל המאור שם (יד, ב בדפי הרי"ף).

והרמב"ן במלחמות כתב עלה ז"ל, והכי הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו, (ונקנה) [ואבידה נקנית] ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם, ואת"ל נקנית דמים מיהא משלם, וזה כיון שנטלה על מנת לגוזלה ולא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, [דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה] ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש, אי אפשר לקנותו ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שעל מנת לגוזלה נטלה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה אשר גזל (ויקרא ה, כג), שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אף על פי שהחזירה עובר בכולן, וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל. ועיין ש"ך סימן רנ"ט (סק"א) שכתב על דברי הרמב"ן דכן עיקר.

ומבואר מדברי הגאון דהא דאבידה דאינה נקנית ביאוש היכא דנטלה על מנת להשיבה אינו אלא משום דכיון שנטלה להשיבה הרי נעשה שומר שכר של הבעלים [ו]ידו כידו וכמונח תחת יד בעלים דמי, אבל נטלה על מנת לגוזלה דתו לא הוי ידו כיד בעלים נקנית לו ביאוש. ואף על גב דמטי לידיה קודם יאוש ונתחייב בהשבה מכל מקום לא מקרי באיסורא אתי לידיה, ומשום דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה, אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב, וכיון דלא הוי באיסורא כי מטי לידיה שפיר נקנה ביאוש, הכין הוא שיטת הגאון.

ולפ"ז גבי חוב פשיטא דנקנה ביאוש, דהא בשעת הלואה לאו באיסורא אתי לידיה דהא מדעת המלוה, אלא שנתחייב בהשבה, ומשום חיוב שנתחייב בהשבה נקנית לו ביאוש, דקל וחומר מאבידה שנטלה על מנת לגוזלה והוא לפני יאוש דהוא חייב בהשבה ואפ"ה לאחר יאוש קני לה כיון דלאו באיסורא מטי לידיה, דכי מטי לידיה בהיתרא הוי אלא שהיה ראוי לו ליטלה על מנת להשיבה, וכיון דאבידה כה"ג נקנית ביאוש מכל שכן חוב, דהא בחוב אף על גב דהלוה על מנת לפרוע, לא שייך בזה ידו כיד בעלים וכמונח תחת יד בעלים, כיון דהלואה ליתיה בעינא ודבר שאינו ברשותו ומהאי טעמא אינו יכול להקדישו ולא שייך ביה ידו כיד בעלים, א"כ ודאי נקנית ביאוש. והא דאבידה שנטלה על מנת להשיבה אינה נקנית ביאוש, אינו אלא משום דידו כיד בעלים ושומר שלהם הוא, משא"כ גבי חוב דלא שייך האי טעמא א"כ ממילא נקנית ביאוש, וא"כ שפיר אית לן למילף קל וחומר לחוב דנקנית ביאוש מאבידה שנטלה על מנת לגוזלה דמקרי קצת באיסורא אתי לידיה במה שהיה בדעתו לגוזלה ואפ"ה נקנית ביאוש ומשום דמטי לידיה בהיתרא דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינה יפה, ודוקא גזילה מטי לידיה באיסורא הוי, ומכל שכן חוב דכי מטי לידיה בהיתרא ממש. ואי משום שנתחייב בהשבה, קל וחומר מאבידה על מנת לגוזלה דנמי נתחייב בהשבה, וזה לא מקרי באיסורא אתי לידיה, אלא משום דשומר שכר הוא והוי ידו כיד בעלים, משא"כ בחוב, א"כ מכל שכן דנקנית ביאוש לגמרי וזה נכון היטב וברור. וע"ש בדברי חכם צבי במה שהאריך להשיג על מוהרי"ק, ולפי מ"ש נדחה כל השגותיו ע"ש.

**חידושי הגר"ח מסכת בבא מציעא דף ל עמוד א** השבת אבידה

מקשים לשיטת הראשונים ברואה את האבידה ואינו נוטלה ע"מ להשיבה דעובר גם בעשה דהשבה אף דלא מטא לידיה (עי' ר"ן דף ל' ע"א ד"ה קרא ובנימוק"י שם ד"ה עשה), א"כ כי היכי דלא מהני יאוש לאחר שבאיסורא אתי לידיה (לעיל כא ע"ב), ופירשו הראשונים הטעם משום דנתחייב כבר בהשבה (עי' תוס' ב"ק סו ע"א ד"ה הכא), ה"נ קודם דאתי לידיה נמי לא יהני יאוש כיון דגם אז נתחייב כבר בהשבה.

ואמר הגר"ח זצ"ל דחלוק חיוב השבה קודם דמטא לידיה מלאחר דמטי כבר לידיה, דקודם דאתי לידיה כשרואה האבידה יש רק מצות עשה אקרקפתא דגברא כמו מ"ע של הנחת תפילין וכיוצא, אבל כשבאת לידי' יש עליו חיוב ממון להשיבו לחבירו, וע"ז לא מהני יאוש כיון דנתחייב בחיוב השבה מדין דררא דממונא, אבל מטעם המ"ע שחל על הגברא בלי דררא דחיוב ממון לא שייך שיעכב שלא יהני יאוש. [א"ה, עי' ברכ"ש ב"מ סי' טז סק"ב שהביא יסוד ד' הגר"ח וביאר דבריו ע"ש].

**שיעורי ר' שמואל מסכת בבא מציעא דף כו עמוד ב**

וע"כ הגדר ברמב"ן הוא כך, דהואיל וגזל חפץ כזה שיש בו דין אבידה, וכבר בשעת הגזילה היה בהחפץ דינים דלכשיתייאשו הבעלים יועיל היאוש משום הדין אבידה ויפקע בעלותו לגמרי, אם אח"כ באמת נתייאש וזכיית הגזלן היא מדין אבידה שיש בחפץ עוד קודם גזילתו בכה"ג גזילה זו אינה מחייבתו בדמים. כך צ"ל הגדר אף שאין מובן טעם הדבר, דסכ"ס הרי בשעת גזילה היה שוה כסף ונתחייב דמים על מעשה הגזילה והאיך יפטר מהחיוב דמים כשקנאו ביאוש, וצ"ע בזה. ועיין באחרונים שביארו דברי הרמב"ן באופנים שונים ואכמ"ל. (א"ה, ועיין חידושי הגרש"ש ב"ק סימן לח אות ז),

**קובץ שעורים בבא קמא אות כד**

כד) [דף סו ע"ב] האי מכי מטי עידן אסוריה מיאש מיניה, יש לחקור, אם נאבדה הגזילה קודם יאוש והבעלים ידעו שנאבדה מהגזלן ונתיאשו, לא מפני הגזילה אלא מפני שנעשית אבודה, ומצאה הגזלן אם יכול לזכותה מפני שהיא אבידה לאחר יאוש, ולכאורה נראה דדוקא היכא שהיאוש הוא מפני הגזילה לא מהני דבאיסורא אתא לידיה אבל הכא שגם בלאו הגזילה נתיאשו הבעלים מפני שהיא אבודה בכה"ג הגזלן וכל אדם שוין, אמנם מכאן מוכח להיפוך דהא הכא היאוש אינו בשביל הגזילה אלא מפני שנאסרה בהנאה והיא אבודה מכל מקום לא מהני היאוש לגזלן, למ"ד יאוש כדי לא קני, וצ"ל הטעם כיון שכבר נתחייב בהשבה קודם שנאבדה לא פקע חיובו מפני שנאבדה אחר

**חידושי ר' מאיר שמחה מסכת בבא מציעא דף כו עמוד ב**

ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש כו' מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. הרמב"ן במלחמות פירש עפ"י דברי הגאון דכיון דנתכון לגוזלה הוי כמונחת בקרקע וקני לה מטעם יאוש באבידה, דמשו"ה גם דמים אינו משלם, לכן אין כאן חיוב השבה לאחר יאוש כלום. ולעיל מיירי שלא נתכוון לגוזלה מש"ה נעשה ידו כיד הבעלים וכמונח ברשותא דבעלים, לכן אינו מועיל היאוש דיאוש בדבר שהוא ברשותו אינו כלום, ע"כ דבריו הקצרים וברורים.

ולדעתי יש להוסיף בדבריו הקדושים דהיינו טעמא ביאוש לא קני בגזילה לחד מ"ד אף על גב דבאבידה קני, היינו משום דהיאוש בא מסיבת האבידה שנאבדה מאתו החפץ לכן קני שפיר, אבל בגזילה סיבת היאוש מטעם שנגזלה ממנו, והגזלן גרם סיבת היאוש, לכן לא מהני היאוש. וזה סברתו דאע"ג דנטל קודם יאוש לגוזלה ובאיסורא בא לידו מ"מ מהני יאוש דאבידה, היינו היאוש שבא מסיבת מה שנאבדה מאתו, וגזילתו לא היתה הסיבה המביאתו לידי יאוש, וקני לה לגמרי באופן שאף דמים אינו משלם, וזה פשוט בס"ד.

# **עיקרי** אלו מציאות **סוגיות**

# בשורש דינא דהרי אלו שלו - ובגדרי יאוש (כא.)

**א] מתני' אלו מציאות שלו כו' ופרש"י הואיל ואין להם סימן ניכר נתייאשו הבעלים כו' -** והיינו דהיאוש מתיר לזכות. ויש לידע דמה בכך שנתייאש הא אכתי החפץ דידיה ומהי"ת להתיר לזכות בחפץ, ויעוין בתוס' לקמן (כז. ד"ה מה) ובב"ק (סו. ד"ה מוצא) דיליף לה מקרא ד"שמלה" דמה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ואין הבעלים מתיאשין אלא תובעין, אבל דברים שאין בהם סימן הוי שלו לפי שהבעלים מתיאשין [ויל"ע דאמאי לא נילף מהתם רק כלפי חובת השבה דכשאין בה סימן אי"צ להשיב וכמו באבידה מדעת לרמב"ם, וכמו באבידה שאין בו שו"פ שאי"צ להשיב ולית ביה היתר זכיה].

וע"ש עוד שהביאו מהירושלמי דילפי' לה מזוטו של ים דדרשי' ומצאתה מי שאבודה ממנו כו' (לקמן כב:) וכ"כ רש"י בב"ק (סו.) [ומבואר בדברי רש"י דגדר ההיתר בזוטו של ים הואיל והבעלים נתייאשו וכפשטות לישנא דגמ' לקמן (כד.) לגבי מציל מן הארי (וע"ש בראשונים) וכדעת הרמב"ם (פי"א מגו"א ה"י) ועיין]. ויל"ע דברש"י בדף כז. משמע דיליף להתירא דיאוש מקראי דשמלה.

ועכ"פ יש לידע מהו גדר ההיתר זכיה ביאוש והאם הוי היתר זכיה כנתינת רשות בעלמא או שהחפץ נפיק מרשותיה לגמרי, ונפק"מ אי מהני חזרה מן היאוש או כשכלה מצב האבדון של החפץ כגון שנודע לבעלים היכן החפץ. ובקדמונים האריכו בכ"ז ומצינו ב' דרכים עיקריות. א. דרכו של הנתיה"מ (רס"ב, ג') והקצוה"ח (ת"ו) דיאוש אינו אלא היתר זכיה וכהפקר אליבא דר' יוסי (נדרים מ"ג) דלא נפיק מרשותיה עד דאתי לידי הזוכה. ב. דרכו של החזו"א (ב"ק סי' י"ח ס"ק ג') בהיפוך דאדרבא אף ר' יוסי מודה דביאוש החפץ יוצא מרשותו דכיון שהחפץ אבוד ונתרועע שליטתו בכה"ג בהיות יאוש החפץ נפיק מרשותיה, וע"ע בחידושי הגרשש"ק (ב"ק סי' ל"ח אות ג') ובשיעורי הגרש"ר (סי' א' אות ז') דנקטו דביאוש החפץ נפיק מרשותיה אלא דפי' לטעם דהוא תולדה מההיתר זכיה דכיון שהחפץ במצב של היתר זכיה ה"ה כהפקר, והגרש"ר דימהו דמעתה הרי הוא כזוטו של ים (ויש להתבונן אמאי בהפקר לר"י לא נימא כן ובפשוטו ר' יוסי פליג אהאי סברא גופא ודו"ק). וע"ע בענין זה בתרוה"כ (רס"ב) ובמחנה אפרים (זכי' מהפקר סי' ז') ובבאר יצחק (יו"ד סי' כ"ג ענף ב') וע"ע אריכות דברים בהרב המגיה על הנתיה"מ והקצוה"ח, ובשע"י (ש"ה פי"ב).

**ב]** ושורש הענין מדברי התוס' ב"ק (סו. ד"ה כיון) דכתבו להוכיח דיאוש אינו כהפקר דאי יאוש כהפקר מה חסרון יש בהא דבאיסורא אתא לידיה ובי' הנתיה"מ (רס"ב, ג') דיאוש אינו כהפקר אלא היתר זכיה וכהפקר אליבא דר' יוסי, דאי יאוש כהפקר דהחפץ נפיק מרשותיה לא שייך סברת באיסורא אתא לידיה דיסוד האי סברא מבואר בתוס' ב"ק (סו. ד"ה הכא, וע"ע ברמב"ן במלחמות לקמן כו: ואכמ"ל) דכבר נתחייב בהשבה ולא שייך לחייבו בהשבה כלפי חפץ דנפיק מרשותו לגמרי, אך כיון שיאוש אינו אלא היתר זכיה כלפי זה אמרי' דלית ליה היתר זכיה היכא שכבר נתחייב בהשבה. ולפי"ז נקט הנתיה"מ דפשיטא דמהני חזרה מהיאוש, אך התרוה"כ (רס"ב) נסתפק בדעת תוס' בזה.

ויעויין בבאר יצחק (יו"ד סי' ר"ג ענף ב') משה"ק לדרכו של הנתיה"מ דא"כ היאך בנתיאשתי מפלוני עבדי העבד זוכה בעצמו, הא כיון שביאוש לא נפיק מרשותיה א"כ אכתי הוא ברשות האדון ולית ליה יד לזכות בעצמו. והגרשש"ק (שע"י ש"ה פי"ב) הקשה עוד מאבידה שנתייאשו הבעלים ומתו והיורשים הם קטנים או גדולים ואינם יודעים מאבידת אביהן דלא אישתמט שום פוסק לומר דאסור לזכות בה מחמת דכבר כלה היאוש של אביהם, ומשו"ה נקט הגרשש"ק דההיתר זכיה הבא ע"י יאוש חל בהחפץ וא"א לחזור בו וכמו שצידד התרוה"כ וכ"כ בקה"י (ב"ק סי' ל"ז).

ובגרש"ר (סי' א' אות י"א) הקשה עוד על הנתיה"מ מהסוגי' בחולין (קלט.) גבי תרנגולת של הקדש שמרדה דפקעה קדושתה ויעו"ש ברשב"א דע"י יאושו של הגזבר פקע קדושת דמים וממילא פקע קדושתה ולית בה מעילה, והקשה הגרש"ר דאי אינו אלא היתר זכיה אינו מובן היאך פקע הקדושה.

ועוד יש להביא דהגרא"ז בהגהות על הרמב"ן לעיל (דף י.) ובפסחים (לא:) הוכיח מהרמב"ן דס"ל דביאוש החפץ נפיק מרשותיה ודלא כנתיה"מ וכן משמע לפו"ר מהרמב"ן בריש פסחים (ב.) שהקשה על שיטת תוס' (פסחים ד:) דביטול חמץ היינו הפקר דהיאך מהני אליבא דר' יוסי דלא נפיק מרשותיה, ובתוך תירוצו שם דימה ביטול חמץ ליאוש ומשמע דמודה ר' יוסי דביאוש נפיק מרשותיה לגמרי. ובבאר יצחק הוכיח מפירוש הרא"ש בנדרים (ל"ב) דמשמע להדיא דר' יוסי מודה ביאוש שא"י לחזור בו דנפיק מרשותיה לגמרי.

וכן הוא משמעות רש"י דיאוש הו"ל כהפקר וכדנקטו הקצוה"ח (שס"א, א') והתרוה"כ (רס"ב) והמחנ"א (סי' ז' בהל' זכי' מהפקר) (והגרש"ר דחה דאפשר דכוונת רש"י דהוי כהפקר לענין שיש היתר זכיה) וביותר יעוין ברש"י בגיטין (לח. ד"ה בחזקה וד"ה עמון וד"ה יאוש, ובדף לט: ד"ה נתייאשתי) דמבואר דיאוש כהפקר (ושם משמע דיאוש הוא לשון הפקר וכבר תמה שם הפנ"י דהא א"א להפקיר דבר שאינו ברשותו מה שאינו ביאוש).

העולה לן כמה קושיות וראיות דביאוש החפץ נפיק מרשותיה, ובביאוה"ד י"ל עפ"ד החזו"א (ב"ק סי' י"ח אות א' וג') דחלוק ביסודו הפקר מיאוש דהפקר הוא חלות מצד הגברא שמחיל דין היתר זכיה בחפץ, ובזה פליגי ר"י ורבנן אי מחמת דין זה נפקע בעלותו ומשו"ה ל"מ להפקיר דבר שאינו ברשותו (ב"ק ס"ט) דכמו שא"י להקדיש דבר שאי"ב כן א"י להפקיר. ובהפקר דוקא סבר הר"ן (ריש פסחים) דהפקר בעי דיבור ולא מהני להפקיר בלב, ודוקא בהפקר בעינן שיפקיר בפני ג'.

אמנם ביאוש אין כאן החלה מצד הגברא אלא שהחפץ מצד עצמו אבוד ממנו, והיכא שהחפץ אבוד ממנו לגמרי כמו בזוטו של ים בכה"ג זה עצמו סיבה שיפקע בעלותו אך היכא שאינו אבוד במוחלט בכה"ג צריך ליאושו דע"י שמשלים עם האבדון מתרועע שליטתו טפי ונפקע בעלותו וזהו הטעם דתרנגולת של הקדש דמרדה מותרת ודו"ק.

ובבי' דברי התו"ס בב"ק (סו.) דהיכא דבאיסורא אתא לידיה ל"מ היאוש, מתבאר בחזו"א דהיכא שכבר נתחייב בהשבה אין החפץ מוגדר כאבוד. (ולכאורה אף לדרכו של הנתיה"מ צ"ל דיאוש אינו עשיית חלות אלא הוא דבר הנקבע מאליו, אך שסברו דלא חידשה תורה בזה אלא היתר זכיה בעלמא).

ואכתי ילע"ט במש"כ התוס' בב"ק (סט.) דמהני יאוש רק כלפי עניים, ועיין לקמן.

**קצות החושן סימן תו סק"ב**

ואף על גב דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו דהא בגזילה מהני יאוש וא"כ כי נגמר דינו נימא דיאוש מיהא הוי, דליתיה, דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר. וראיה מהא דאמרינן במרובה (ב"ק) דף ס"ו (ע"ב) זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנותו ע"ש, ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים נהי דאינו רוצה לקנות אכתי היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה כיון דתו לאו דמאריה ודו"ק:

**נתיבות המשפט ביאורים סימן רסב ס"ק ג**

[ג] דבר שנתיאשו הבעלים. והנה הא דיאוש קונה, נראה דלא יצא ע"י יאוש מרשות בעלים עד דאתי ליד זוכה. דהנה התוס' בב"ק דף קט"ז [ע"א] אהא דאמר בש"ס בעובדא דרב ספרא דלוינהו אריא ובכל לילא שדר ליה חמרא, כדמטא זימניה דרב ספרא שדר ליה חמרא ולא אכליה, קדם רב ספרא וזכה ביה, א"ל רב אחא מדפתי לרבינא למה ליה למיזכי ביה, נהי דכי אפקריה, אדעתא דאריא אפקריה אדעתיה דכו"ע לא אפקריה. והקשו התוס' בד"ה אדעתא דאריא, דהא אמר בב"מ [כ"ד ע"א] המציל מן הארי ומן הדוב הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתיאשים מהם. ולישב זה נראה, דהתוס' בב"ק דף ס"ו [ע"א] בד"ה כיון דבאיסורא, כתבו וז"ל, מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור, דא"כ אפילו בתר דאתי לידיה באיסורא יכול לקנות מן ההפקר. ולכאורה אינו מובן, דבאיזה ענין חלוק יאוש מהפקר, הא כמו שהפקר כל המחזיק בו זכה בו, כמו כן ביאוש. לכן נראה לפענ"ד דבזה חילוק בין יאוש להפקר, דבהפקר פליגי ר' יוסי ורבנן בנדרים דף מ"ג [ע"א], דר' יוסי סבר דהפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה, והנה אף דקיי"ל בהפקר דהוי הפקר אף על גב דלא אתי לרשות זוכה, ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו [ראה יו"ד סימן רכ"א סעיף ט' וחו"מ סימן רע"ג סעיף ד'], מ"מ ביאוש נראה דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה, ואם נתיאש מהאבידה וכלה היאוש קודם דאתי ליד הזוכה, א"צ לחזור ולזכות בו, רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב. וזהו ראית התוס', דאלת"ה רק דיאוש הוי כהפקר גמור ואפילו לא אתי ליד הזוכה יצא מרשות בעלים, א"כ אפילו בגזילה, נהי דהגזלן לא קנה מטעם דבאיסורא אתי לידיה, מ"מ הא של הנגזל ג"כ לא הוי דהא יאוש הוי כהפקר לכל אדם, והיאך יכול לתובעו גוף החפץ כיון שאינו שלו שהוא הפקר, רק דמים יכול לתבוע, ומהיכי תיתי יהיה עדיף אתי לידיה באיסורא מלא אתי ליד זוכה כלל, ומדבעינן אתי ליד זוכה בהיתירא, ודאי דאי לא אתי ליד זוכה כלל לא הוי הפקר. ומקרא גופיה מוכח כן, דבשלמא בהפקר דאתי מקרא דתשמטנה ונטשתה [שמות כ"ג י"א] דנלמד משמיטה [ירושלמי פאה פ"ו ה"א], הוי הפקר אפילו לא אתי ליד זוכה, אבל יאוש כתבו התוס' בב"ק ס"ו [ע"א] בד"ה מוצא אבידה, דנפקא לן מהא דמה שמלה [דברים כ"ב ג'] מיוחדת שיש לה סימנים שאין הבעלים מתיאשין, (וז"ל) ושם בקרא כתיב ומצאתה, ובב"מ דף ב' [ע"א] אמרינן ומצאתה דאתי לידיה משמע, וכיון דלא נכתב קרא דיאוש קונה רק במקום דאתי לידיה, מה"ת לן למילף במקום דלא אתי לידיה.

**תרומת הכרי חושן משפט סימן רסב**

[סעיף ה] (א) מצא דבר שנתיאשו הבעלים כו'. נקטי' כללא דאבדתא כיון דאמר ווי לחסרון כיס מיאש לי' מיני' [ב"מ כג, א]. ונסתפקתי אי מהני חזרה ליאוש או לא, בודאי לדעת רש"י [שם כא, א ד"ה מעות] לפי הנראה מדבריו דיאוש הוא מטעם הפקר לא מהני לי' חזרה כמו דלא מהני חזרה להפקר, אך לפום מאי דנקטי' דיאוש לאו מטעם הפקר וכמו שהוכיחו התוס' בפ' מרובה דס"ו [ע"א ד"ה כיון] בעינן למידע אי מהני לי' חזרה וקודם שזכה בו האחר עדיין ברשות בעלים הוא ויכול לחזור בו, ואו אף דל"ה הפקר מ"מ מיד שנתיאשו יצא מרשות בעלים וכמו דהפקר מוציא מרשות בעלים ה"נ יאוש.

והן לכאורה יש להוכיח דלא מהני חזרה ליאוש מדחזי' דיאוש מהני לפטור ממעשר [ב"מ כא, ב], א"כ חזי' (דיאוש מהני לפטור ממעשר) דמיד שנתייאש נפיק מרשות בעלים דלולי כן מהראוי שלא יפטור ממעשר, אבל זה ליתא דהרי הפקר גופא איכא למ"ד [נדרים מג, א] דהוי כמתנה ולא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ומהני לי' חזרה, והפקר ודאי פוטר המעשר לכ"ע וה"ט משום דכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך יצא זה שיש לו חלק עמך, והלכך אפי' אי לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה פטור מה"ט דמ"מ יש לו חלק עמך שהרי רשאי הוא לזכות בו ומה"ט פוטר נמי יאוש. ורב אחי ומורי ש"ן הביא לי ראי' דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, מדמקשה במרובה [ב"ק סו, ב] למאן דסובר יאוש קונה מדתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש מיני' ואי ס"ד יאוש קונה אמאי מצי אמר הש"ל דמי מעליא בעי שלומי לי', ומשני כי קאמרי' זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות ע"כ,א ואי ס"ד דיאוש מיד נפיק מרשות בעלים אף דלא אתי' לרשות אחר מה בכך שזה אינו רוצה לקנות סוף סוף היכי מצי אמר הש"ל והרי האי חמץ אינו של הנגזל וכבר נפיק מרשותי' מעידן איסורי', אלו דבריו ונכונים הם.

**חזו"א בב"ק סי' יח אות יג**

בנתיה"מ סימן רסב האריך לקבוע שאין יאוש מפקיע רשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ולא נראה כן כלל ומש"כ לתמוך מדברי תוס' סו. כבר נתפרשו לעיל סק"א, ונראה דאפ' לר"י נדרים מד דהפקר עד דאתי לרשות זוכה, מ"מ ביאוש דלאו בדידיה תלוי אלא שהנכס מרד בו ומתייאש מלשלוט עליו לכו"ע פקע בעלותו תיכף, וכמו בשטפה נהר ותרנגולת שמרדה, וכמו שור הנסקל שהוזמו עדיו כריתות כד וכדאמרו קטו: בבא אנס כנגדו שאם אינו יכול להציל על ידי הדחק א"י לעשותו מעשר, ואנס לא הוי כשטפה נהר כיון דאיכא גזלן המתחייב והרי זה מצויה אצל אדם, אלא מטעם יאוש אתינן עלה, ומ"מ לא חשיב שלו לעשותו תרומה ואי עדיין הוא שלו למה לא יעשנו תרומה ולא מצינו כאן מקום לפרש שיהא חשיב כאינו ברשותו, שהרי הן בידו והם שלו אלא ודאי כיון דנתייאש לאו שלו הן וכן בדין כיון שיוצאין מרשותו שלא בטובתו, אלא שאין אדם בעלים על דבר שאינו שליט עליו א"כ תיכף פקע קינינו ואין חילוק בין אינה מצויה אצל כל אדם ובין יכול להציל על ידי הדחק ונתייאש בליבו.