ג - כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק הפרה

**א**

א] בגמ' פליגי לישני אם טעמא דר' נתן הוא משום דהאי כולא הזיקא עבד והאי כולא הזיקא עבד, או דלעולם האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד אלא דא"ל האי תוראי בבירך אשכחתי'.

והרא"ה כתב דלהך לישנא דהאי כולא הזיקא עבד, ל"ב בזה לדינא ד"כי ליכא", והיינו דמן הדין הוא חייב בתשלומי כל הנזק, והא דנקטה הגמ' לעיל ללישנא דכי ליכא, הוא כלישנא בתרא, וה"ה דלל"ק חייב בכה"ג בלא דינא דכי ליכא, - ולפ"ז בע"כ דטעמא דרבנן דלא ס"ל דכי ליכא, הוא משום דס"ל דהאי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, - וכ"ה מבו' גם בתו"ד הרמב"ן דאם כולא הזיקא עבד מודו רבנן דמשלם נ"ש, וכל הא דס"ל דאינו משלם נ"ש הוא משום דפלגא הזיקא עבד, וזהו שהוכיח דלא נימא דבשוורים כולא הזיקא עבד אף למ"ד דפלגא הזיקא עבד דא"כ אף לרבנן חייב, וכ"כ בסו"ד דטעמא דרבנן הוא משום דפלגא הזיקא עבד, - וכ"כ תלמיד ר"ת לעיל י"ג א' דרבנן ודאי דס"ל דהאי פלגא הזיקא עבד וכו', - וכ"כ הגר"א בסימן ת"י סקמ"ה בליקוט דמהא דנקיט הגמ' לעיל בסוגיין כי ליכא, ש"מ כלישנא בתרא, והיינו דלל"ק אין חיובו משום כי ליכא, - וכ"כ הברכ"ש בסימן י"ב בשם הגר"ח.

ב] אך בל' התוס' לקמן בסוגיין משמע דגם למ"ד דהאי כולא הזיקא עבד הא דחייב בתשלומי נ"ש הוא משום דכי ליכא וכו', וזהו שכתבו התוס' בד"ה הא כרבנן, ללישנא דכי ליכא, אך שהעמידו להגמ' התם כמ"ד דהאי כולא הזיקא עבד, - וכ"ה להדיא בדבריהם לעיל י"ג א', שהעמידו לסוגיית הגמ' התם כמ"ד דהאי כולא הזיקא עבד, ואפ"ה אמרו בגמ' דטעם החיוב הוא משום דכי ליכא, - ויותר מוכח כן בדבריהם שם, דמבו' בדבריהם דגם רבנן מודו דהאי כולא הזיקא עבד, ואפ"ה כיון דלא ס"ל להא דכי ליכא, אינו משלם אלא מחצה, וצ"ב ביסוד הפלוגתא בזה.

ג] והנה בטעמא דרבנן דבעל הבור פטור, פירש"י דהוא משום דבתר מעיקרא אזלי ובעל השור עביד כולא הזיקא, וע"כ אף היכא דהדוחף פטור דומיא דכורה, מ"מ גם בעל הבור פטור, ועפי"ז כתב דלדידהו בעל השור משלם נ"ש במועד וח"נ בתם, אך בפירש"י לעיל י"ג א' כתב דבעל השור משלם ח"נ במועד ורביע נזק בתם, ולפ"ז בע"כ דאין טעמא דרבנן משום דחשיב דבעל השור עשה את כל ההיזק לבדו, וצ"ע.

והתוס' לעיל שם רמזו להקשות על פירש"י בסוגיין, דכיון דטעמא דרבנן הוא משום דחשיב דבעל השור עשה את כל ההיזק, א"כ מה מייתינן מינה דלית להו לרבנן כי ליכא וכו', הרי הכא עשה בעל השור את כל ההיזק ובעל הבור לא עשה כלל את ההיזק, ומה מקום יש לחייבו מדינא דכי ליכא, והגרע"א שם הק' כן על פירש"י, והניח בצע"ג.

ואמנם כבר עמד הגרע"א דהתוס' לא הק' כן רק אם טעמא דכי ליכא הוא משום דהאי כולא הזיקא עבד, אך אם טעמא דכי ליכא הוא אף אם האי פלגא הזיקא עבד, וחייב לשלם יותר ממה שהזיק, ה"נ יש לחייב אף אם בעל השור עביד כולא הזיקא, - אך בד' הרמב"ן במלחמות מבו' דלא כן, ואף דס"ל כלישנא דהאי פלגא הזיקא עבד, וס"ל דמכח זה יש לחייב בכל המזיקין, ואי"ז דין מסוים בבור דהאי תוראי בבירך אשכחתי', מ"מ הק' ע"ד רש"י, ז"ל, סברי רבנן אע"ג דליכא לאישתלומי מהאי לא משתלם מהאי בשור ושור שנגחו, דהתם טעמייהו דרבנן משום דבור לא עבד ולא מידי ולא חייבה תורה בור בענין זה, דהא תלמוד במועד משלם השור נ"ש ובור פטור אלמא שור כולי היזקא עבד ובור לא עבד ולא מידי, אבל בב' שוורים שהזיקו כיון דליכא לאישתלומי מהאי דלמא משתלם מהאי, והיכי פשיטא להו נמי מלתא עד דמקשי נמי בפ"ק אילימא אליבא דרבנן פשיטא, אדרבה מדר' נתן נשמע לרבנן בשנים שהזיקו, עכ"ל, וכן הק' התור"פ בסוגיין, וצ"ב בדעת רש"י בזה.

ד] עוד צ"ע בזה, דהנה היש"ש בפירקין והגר"א בסימן ת"י סקמ"ה כתבו דאף דהאי פלגא הזיקא עבד וכו' וכל הא דמחייב ר"נ הוא משום דהאי תוראי בבירך אשכחתי', מ"מ בשור ושור פסוהמ"ק כיון דכל אחד יכול לעשות הנזק, עביד כל חד לכולא הזיקא, וע"כ בזה מחייב ר"נ אף בלא ה"ט דהאי כולא הזיקא עבד, וכ"כ ההגמי"י בפי"ב מנז"מ הי"ט בשם המהר"ם, עיי"ש, וכ"נ בד' הרמב"ם, ולכאו' זהו מש"כ הרמב"ן במלחמות לדון שמא בב' שוורים כל חד כולא הזיקא עבד, והק' דא"כ מ"ט פליגי רבנן.

וצ"ע, דאם באמת בשור ובור כל חד עביד פלגא הזיקא, ובשור ושור עביד כל חד כולא הזיקא, א"כ מ"ט תלינן לה בפלוגתא דר"נ ורבנן, הרי י"ל דאף רבנן לא פליגי אלא משום דעביד פלגא הזיקא, אך כל דעביד כולא הזיקא מודו רבנן דאם ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, וזה בכלל קו' הרמב"ן, אלא דהרמב"ן לטעמי' דאם כולה הזיקא עבד ל"ב כלל לדינא דכי ליכא, אך גם אי נימא דגם אם כולה הזיקא עבד בעינן לדינא דכי ליכא, אכתי לכאו' יש לחלק ביניהם.

**ב**

ה] והנה הרי"ד והריא"ז בסוגיין כתבו דשור שדחף לבור של הפקר, בעל השור חייב לבדו, ומשמעות דבריהם דהוא אף בלא דינא דכי ליכא, כ"ה משמעות ד' הרי"ד משמע דל"ב בזה לדינא דכי ליכא, אלא הוא משום דלית לי' שותפא כלל, וכ"נ גם בד' הריא"ז דמדמי לה לשור שדחף על קרקע עולם וכ"כ תלמיד ר"ת לעיל י"ג א', ועיי"ש שכתב דל"ד להא דפטרינן משום דולא שיפילוהו אחרים, דהתם יש לו שותף בר תשלומין אלא שהתורה פטרתו, וכנראה היינו דאין הפטור מעיקר הפשיעה והכשר הנזק, אלא הוי הפטור מן התשלומין, (ושמא הוא חייב בדיני שמים), וע"כ חשיב דיש לו שותף לעיקר הנזק, וזה דלא כמש"כ הברכ"ש דפטורא דיפילוהו אחרים אי"ז מגזה"כ, אלא היינו דאי"ז נכלל כלל בפשיעת הכרי'.

אמנם הנה היש"ש בסו"ס מ' נקט בשור שדחף לבור של הפקר דאינו משלם אלא ח"נ, ולי"ב לדינא דכי ליכא, כיון דס"ל דקי"ל כל"ב דכל חד פלגא נזקא, ולא אמרינן כי ליכא אלא בבור דהאי תוראי בבירך אשכחתי'.

ו] ומד' רבים מקמאי נראה ללמוד כד' היש"ש, דבד' הבעה"מ והרמב"ן במלחמות בסוגיין מבו' דבנתקל באבן ונישוף בקרקע אינו חייב אלא מכח דינא דכי ליכא, עיי"ש, וכ"ה מבו' בד' הראב"ד והרשב"א לעיל כ"ח ב' בהוחלק במים ונישוף בקרקע, וכ"כ תלמיד ר"ת לעיל שם בשם תוס' בדין נתקל באבן ונישוף בקרקע, וכ"ה מבו' בד' הרא"ש בסימן ז' בעשה גובה ברה"ר דכיון דעשה התקלה אף שלא עשה הנזק בעינן בזה לדינא דר' נתן.

ז] ואמנם צ"ע בזה, דהרי הדבר פשוט דאם בהמה התיזה דליל של הפקר חייב בעל הבהמה בכולו, והיכא דהוי צרורות חייב ח"נ, ול"ב בזה לדינא דכי ליכא, אף דאם הוי דליל של חבירו, כל אחד משלם מחצה, ועד"ז הוא להיפך בבור המתגלגל ברגלי בהמה והזיק בהדי דאזלי, דאף דאם היא בהמה של חבירו אין בעל הבור חייב אלא מחצה, לכאו' אם הויא בהמה של הפקר חייב, אף בלא דינא דכי ליכא, ומבו' מזה דבהפקר ל"ב לדינא דכי ליכא, אלא כל דהוי הפקר ליכא לעיקר הפוטר דשותפות.

וגם בד' הרי"ד ודעימי' יש להעיר, שהרי בגמ' בסוגיין בעינן לדין כי ליכא בשור ושור פסוהמ"ק, וכן בגמ' לעיל י"ג א' בעינן לדין כי ליכא אף בבשר ואימורים, והרי דאף דשור של הקדש הו"ל כשור של הפקר דלאו בר חיובא הוא, מ"מ תליא בדינא דכי ליכא.

ח] ומבו' מזה והוא מבו' כן בד' הברכ"ש בסו"ס ג' דאיכא תרי גווני דשותפות, חדא היכי דכל אחד עבד כל הנזק וכגון בבהמה שהתיזה צרור, דבעל הבהמה עשה כל ההיזק מצ"ע, ומשו"ה שפיר מתחייב הכל כל כמה דליכא שותף ורק היכא דאיכא עוד בעלים נפטר מדין שותפות, אבל כל כמה דליכא בעלים והוי צרור הפקר חייב הכל, אבל איכא עוד דין שותפות היכא דכל אחד לא עשה כל הנזק, וכגון בשור שדחף את חבירו לבור, דהא לא עשה בעל השור כל ההיזק, ואף דאם דחף ע"ג קרקע עולם חשיב דעשה כל ההיזק, אך בבור דיש עליו תורת מזיק, ה"ז מחשיב דההיזק נעשה ע"י הבור, וע"כ אף אם אין לבור בעלים פטור, כיון דלא עשה את כל הנזק, ועי' חזו"א סימן ה' ריש סקי"ד.

וה"נ הוא לדעת הרי"ד ודעימי', דאף דל"ב לדינא דכי ליכא אלא כשיש לו שותף בר חיובא, מ"מ בשור ושור פסוהמ"ק בעינן לדינא דכי ליכא, משום דנעשה הנזק בפועל מכח שניהם, וע"כ בעינן בזה לדינא דכי ליכא, ומשא"כ בשור שדחף לבור, דכל דהוי הבור דהפקר, מצינו לחשוב להבור כגרזן ביד החוצב, והוי השור עושה כל הנזק.[[1]](#footnote-2)

ט] והנה לפ"ז הי' מקום לפרש בד' הרמב"ן, דהא דכולא הזיקא עבד היינו דחשבינן לי' כעושה הנזק לגמרי, וכל פטורו הוא משום דיש אחר האחראי על הנזק, וע"ד ההיא דדליל, וע"כ ודאי דכל שחבירו פטור משלם הוא הכל, ול"ב בזה לדינא דכי ליכא.

**ג**

י] ובדעת התוס' דאף אם כולא הזיקא עבד בעינן לדינא דכי ליכא ולרבנן פטור, כתב התור"פ בסוגיין, ז"ל, ויתכן לומר מילתא דרבנן ככולהו לישנא דקאמר תלמודא לר' נתן אף ללישנא דהאי כולי' נזקא קעביד והאי כולי' נזקא קעביד, ואע"ג דכל אחד ואחד נחשב כאלו עשה כל ההיזק סברי רבנן דכי ליכא לאשתלומי מהאי מבור לא משתלם משור, דכיון דאם הי' שותפו דשור דהוא הבור בר תשלומין ל"ה משלם כי אם מחצה, גם עתה שאינו בר תשלומין דרחמנא פטרי' בשביל כך לא יפסיד בעל השור אלא לא ישלם רק כפי חלקו שמגיע לו אלו היה שותפו בר תשלומין, עכ"ל.

והנה משמעות לשונו הוא דהיינו משום דיש לו שותף, אלא שאינו בר תשלומין, - והי' נראה לפרש בזה ע"ד ד' תלמיד ר"ת, דכיון דיש לו שותף בר חיובא, ע"כ אף דעשה את כל הנזק דומיא דדליל, מ"מ כיון דיש עושה אחר של הנזק ה"ז מועיל לפטרו, דכיון דיש ב' שותפין בנזק אין אחראי כל אחד אלא על מחצה מן הנזק, ול"ד להיכא שהוא של הפקר דאין לו שותף כלל, וע"כ אף אם חבירו פטור מ"מ הוא אינו חייב אלא ח"נ, דלא יפסיד בעל השור בשביל שפטרו רחמנא לבעל הבור,

יא] אך הנה זה נסתר מהא דשור ושור פסוהמ"ק שנגחו, שפירשו התוס' והתור"פ דאתיא כמ"ד דהאי כולא הזיקא עבד, ואפ"ה בעינן בזה לדינא דכי ליכא, אף דשור פסוהמ"ק פטור, ועד"ז הוא גם במה שאמרו לעיל י"ג א' בדין גבי' מבשר כנגד אימורים, דאף דהאימורים פטורים, מ"מ בעינן בזה לדינא דכי ליכא, אף דאתיא כמ"ד דהאי כולא הזיקא עבד.

ובע"כ דהא דכולא הזיקא עבד, ל"ד להא דדליל, דהתם עשה כל אחד בפנ"ע את כל מעשה הנזק, אך בשור ובור ודאי דחשיב דהנזק לא נעשה ע"י השור לבדו, אלא דכיון דהוא השלים את הנזק, חשיב עי"ז כמו שעשה את כל הנזק, וי"ל דהוא ע"ד דינא דשנים שעשו בכל התורה, דמצינו לחייב כל אחד על הכל, (ובגמ' בשבת דנו דלא בעי שיעור לכל אחד), והיינו דחשיב כל אחד כעושה המעשה, וע"כ אף אם השותף אינו בר חיובא, חשיב דאיכא עוד עושה להמעשה ובעינן בזה לדינא דכי ליכא, ול"ד לההיא דדליל שעשה לבדו את כל המעשה, וממילא דכל שהדליל אינו בר חיובא, יש לחייבו על הכל, ול"ב בזה לדינא דכי ליכא.

יב] ונראה לפ"ז לדעת התוס', דהנידון דכי ליכא הוא בהל' פטור שותפות, - והיינו דאף דכל אחד חשיב כעושה המעשה, הרי מ"מ יש עוד עושה המעשה, ודינא הוא בדיני שותפות דכל שיש ב' שעשו המעשה אין כל אחד אחראי אלא על חצי, שהרי לא נעשה פעמים נזק, אלא דאותו הנזק שנעשה חשיב כל אחד כמו שעשאו, אך מ"מ כיון דיש גם אחר שעשאו, אין כל אחד אחראי אלא על חצי, - ובזה הוא שנחלקו אם הא דבעשי' משותפת פוטרתו השותפות ממחצה, הוא אף כשהשותף פטור.

ואמנם מלבד זה יש נידון אחר, דאף אם אין השותפות פוטרתו, מ"מ מ"ט יתחייב יותר ממה שהזיק, וע"ז הוא דבעינן לפרש דהוא משום דכולא הזיקא עבד, או דהוא משום דאנא תוראי בבירך אשכחתי', וע"כ יש לו אחריות על כל ההיזק, אלא שבאנו לפטרו משום השותפות ובזה הוא דס"ל לר"נ דכי ליכא וכו' ואין השותפות פוטרתו.

ולפ"ז נראה, דבהך מילתא לא פליגי ר"נ ורבנן דמצינו לחייב כל אחד בכל הנזק, משום דכולא הזיקא עבד, או משום דאנא תוראי בבירך אשכחתי', אלא שנחלקו בדין הב', אם השותפות מועלת לפטרו שלא יהא אחראי על כל הנזק, - וע"כ שפיר מדמינן דינא דכי ליכא בב' שוורים דכל חד עביד כולא הזיקא, לדינא דכי ליכא בשור ובור, אף דהתם עבדי פלגא הזיקא, - כיון דהנידון דכי ליכא אינו אם אפשר לחייבו אף שלא עשה את כל ההיזק, אלא הוא אם השותפות פוטרתו בכה"ג, ובזה אין מקום לחלק.

יג] ולדעת רש"י נראה, דגם דינא דבתר מעיקרא אזלינן וכו', הוא ג"כ דין מדיני השותפות, דבדיני השותפות יש להטיל האחריות על בעל השור דבתר מעיקרא אזלינןף וכלישנא דגמ' דא"ל בעל הבור לבעל האבן, דלדעת רש"י קאי על הנידון אם בעל הבור פטור, ולא קאי על דינא דכי ליכא, וכ"ה בל' רש"י, - וע"כ שפיר שייך בזה דינא דכי ליכא.

ויש לסייע לזה ממש"כ רש"י דאם הכורה הוא בעל הבור ודאי דחייב, והרי דלא חשיב דלא עשה את ההיזק, אלא הוי זה דין בהל' שותפות, וזה ל"ש כשהוא האדם עצמו, אך צ"ע אם הוא מתישב עם הל' השני ברש"י דאיירי אף כשהכורה הוא בעל הבור.

**ד**

יג] ויותר נראה בביאור מש"כ הרמב"ן דאם כולא הזיקא עבד ל"ב לדינא דכי ליכא, ודלא כמש"כ התוס', - דהוא משום דפליגי ביסוד דינא דכי ליכא, - דהרמב"ן כתב דהא דאמרינן כי ליכא אף דפלגא הזיקא עבד, דהוא משום דא"ל את גרמת לי, והיינו דכיון דהוא סייע והכשיר את הזיקו של חבירו, ע"כ מצינו לחייבו ג"כ ע"ז, אלא דבדיני שותפות קודם לו חבירו, וע"כ כל שא"א להשתלם מחבירו משתלם ממנו, - ולפ"ז נראה לדעתו, דיסוד דינא ד"כי ליכא", אינו דשותפות אינה פוטרת כשאין השותף חייב, דזה פשיטא, אלא הוא ד"ז עצמו דאף דלא עשה אלא חצי הנזק מצינו לחייבו על כל הנזק.

אך לד' התוס' למ"ד דפלגא נזקא עבד לא עשה רק חצי מן הנזק, ורק משום דאנא תוראי בבירך אשכחתי' אפשר לחייבו על כל הנזק, - ולפי דבריהם דגם למ"ד דכולא הזיקא עבד בעינן לדינא דכי ליכא, מבו' דדינא דכי ליכא אינו על הא דאפשר לחייבו אף שלא עשה, שהרי כולא הזיקא עבד, אלא דינא דכי ליכא הוא הא דאין השותפות פוטרת.

ולפ"ז מתפרש מה שנחלקו אם בעינן לדינא דכי ליכא אף למ"ד דכולא הזיקא עבד, דלדעת התוס' דינא דכי ליכא הוא דליכא פטור דשותפות כשאין השותף חייב, ולזה בעינן גם למ"ד דכולא הזיקא עבד, - אך לדעת הרמב"ן דינא דכי ליכא הוא דאפשר לחייבו אף על מה שלא עשה משום דאת גרמת לי, ולמ"ד דכולא הזיקא עבד ל"ב להך דינא.

**ה**

יד] בד' התוס' מבו' דאם בעל הבור עביד כולא הזיקא ובעל השור עביד פלגא הזיקא, אין לחייבם בשוה, וכ"כ התור"פ, ועפי"ז כתבו דאין לפרש לה"ט דאנא תורא בבירך אשכחתי' דכולא הזיקא עבד, - אך נתעוררתי מהגרא"א שליט"א דבפירש"י מוכח דלא כן, שהרי לדעת רש"י הא דכולא הזיקא עבד הוא משום דהוא ראוי להזיק בפנ"ע, וכ"כ הקצוה"ח בסימן ת"י, אך החזו"א דחק בד' רש"י, ואפ"ה בהניח אבן ע"פ הבור אמרינן דבין שניהם משלמין, ומשמע דהוא בשוה, וצ"ע הטעם בזה.

ואמנם הנה התור"פ נקט דאם בעל הבור עביד כולא הזיקא ובעל השור עביד פלגא הזיקא, הדין נותן דבעל הבור ישלם ג' חלקים ובעל השור ישלם רביע, כיון דלא עשה אלא חצי מן הנזק ובאותו חצי מן הנזק יש לו שותף, - אך התוס' לא הק' כן, אלא הק' בע"א, עיי"ש, וצ"ב בכ"ז.

1. והנה אמנם בשור שדחף חבירו על הקרקע, ודאי דל"ב לדינא דכי ליכא, והיינו משום דבכה"ג חשיב דעשה השור כל הנזק, דומיא דדליל, ול"ד לנתקל באבן ונחבט בקרקע, דכיון דאי"ז מעשה דהאבן, והאבן אינה משמשת אלא כתקלה, חשיב דלא נעשה כל ההיזק ע"י האבן, - ולפ"ז כבר אין מקור מד' כל הני קמאי לד' היש"ש, דבשור שדחף לבור, שפיר י"ל דכ"ה דאם דחף ע"ג קרקע עולם חייב בעל השור ול"ב בזה לדינא דכי ליכא, ה"נ כשדחף לבור ל"ב לדינא דכי ליכא. [↑](#footnote-ref-2)