סימן ע_ה - ה- משאיל_מ בשבועה דרבנן, (ובדין שבועת התורה באיני י יודע)
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ג' י"א אייר תשס"ט

א] שו"ע חו"מ סימן ע"ה סי"ד, לא אמרינן משאיל"מ אלא בשבועה דאורייתא, אבל אם מן התורה הוא פטור משבועה, אע"פ שמדרבנן חייב, לא מקרי מחוייב שבועה.

והנה בב"מ ד"ה. ההוא רעיא וכו', אמר ר' זירא אם איתא לדר"ח קמייתא משתבע אשארא, א"ל אביי אם איתא משתבע והא גזלן הוא, א"ל שכנגדו קאמינא, השתא נמי דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ וכו' ואמר ר"נ משביעין אותו שבועת היסת, דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן.

ובקצוה"ח לעיל סקי"א כתב, ז"ל, מיהו נראה וכו' אבל בחשוד כיון דיכול לישבע אלא שאין נותנין לו שבועה, ל"ה מה"ת משואיל"מ ואינו אלא תקנתא, וכן מוכח מהא דאמרינן פ"ק דמציעא וכו' תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ואי נימא דחשוד הוי בדין מתוך מן התורה, וא"כ אין התקנה רק שישבע שכנגדו, דהא בדאורייתא ליכא שבועה ליטול, וא"כ אי"ז תקנתא לתקנתא, דהא מה שמשלם החשוד אינו מתקנתא אלא מה שנשבע שכנגדו, אלא ודאי דגבי חשוד עיקר התשלומין אינו משום מתוך אלא משום תקנתא דחכמים שכנגדו, ובדאורייתא לא שייך משואיל"מ אלא היכא דטוען איני יודע דאינו יכול לישבע, אבל חשוד יכול לישבע אלא שאין מניחין אותו ודו"ק, ומיהו לפי מ"ש תוס' שם גבי ההוא רעיא בתי' הראשון משמע דהא דנשבע שכנגדו אינו אלא לתקנת החשוד ע"ש, הדק"ל היכי קאמר תקנתא לתקנתא, הא התקנה היתה לטובת החשוד שיצטרך לישבע התובע אבל התובע דשקיל מיני' לאו בתקנתא שקיל אלא בדין. מיהו לפי שמבואר אצלינו בסימן צ"ב סק"א דמן התורה חשוד על השבועה נמי נותנין לו שבועה ואינו פסול אלא מדבריהם וע"ש, א"כ ניחא דהוי תקנתא לתקנתא,[[1]](#footnote-2) עכ"ל.

ב] אמנם עיקר מש"כ הקצוה"ח דמדאורייתא לא אמרי' מתוך בחשוד, הנה אמנם כ"ה מבו' בד' הריטב"א בב"מ שם ובכתובות דפ"ח., עי' בדבריו, ועי' גם בביאור הגר"א סימן צ"ב סקכ"א שכתב כן, והוכיח כן מסוגיא דשבועות דל"ב:, וכן הוכיח התומים שם סק"י, עיי"ש באורך.

אך בד' הראשונים בשבועות דמ"ז בסוגיא דשניהם חשודים, מבו' להדיא דבחשוד אמרי' מה"ת מתוך, וצ"ע סתירת ד' הריטב"א, וכ"ה בחי' הרשב"א שבועות דל"א., וכ"נ מד' הראשונים בר"פ כל הנשבעין שעמדו מ"ט תני במתני' שכנגדו נשבע ונוטל, הרי מדינא שקיל בלא שבועה, עיי"ש, ויש לדחות, וגם מצינו בכ"ד בד' הראשונים שעמדו מ"ש חשוד שתיקנו שכנגדו נשבע ונוטל, מכל משאיל"מ שנוטל שכנגדו בלא שבועה, ואם מדאורייתא לא אמרי' מתוך בחשוד, הרי ל"ק כלל, ובע"כ דמדאורייתא אמרי' בי' מתוך.[[2]](#footnote-3)

ג] גם הנה לפ"ד הקצוה"ח נמצא, דכל הא דבחשוד המחויב שבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, הוא רק משום דמדאורייתא לא אמרי' מתוך בחשוד, ולפ"ז בשאר גווני דאמרי' מתוך, יהא הדין כן אף בשבועה דרבנן.

ובאמת כבר עמד בזה הקצוה"ח בסימן צ"ב סק"י, ז"ל, וצריך להבין טעמא מאי לא אמרינן מתוך בשבועה דרבנן, דהא חזינן דגם תקנת חשוד ס"ד למימר בשבועה דרבנן אלא משום דהוי תקנתא לתקנתא, והיינו משום וכו', אבל מתוך דהוי דאורייתא ולא תקנה למה לא אמרינן דין מתוך בשבועה דרבנן וכו', לכן נראה דין מתוך כיון שאינו מתקנה אלא מדינא ראוי לומר גם בשבועה דרבנן, אלא משום דדין מתוך בשני פנים או חשוד או שטוען איני יודע וכיוצא דאינו יכול לישבע, ומחשוד כבר אמרו בש"ס דהוי תקנתא לתקנתא וכו', ואם טוען איני יודע בשבועת היסת נראה דל"ש בי' כלל דין מתוך, דבשלמא גבי שבועת התורה ליכא שבועת איני יודע רק שבועת ברי וכו', אבל בשבועת היסת אם טוען להד"מ בברי נשבע בברי, ואם טוען איני יודע אם נתחייבתי נשבע שאיני יודע, דבשבועה דרבנן איכא נמי שבועת איני יודע ולא שייך משאיל"מ כיון דיכול לישבע שאינו יודע, עי' להלן ס"ק ט"ז י"ז מש"נ לבאר בזה, וכן דין נסכא דר' אבא נמי ל"ש בשבועה דרבנן וכו', ומזה נראה דהיכא דמשכחת דין מתוך בשבועה דרבנן אמרינן מתוך. וניחא דברי הרמ"א שפסק בסימן נ"ח סעיף ב' בטוען סטראי ואיכא עד אחד דהוי דין נסכא דר' אבא, והקשו בזה האחרונים הא בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך וכמ"ש,[[3]](#footnote-4) וכן הא דכתב בשו"ע סימן נ"ט בטוען המלוה על השטר איני יודע דמפסיד המלוה והוא ממתוךת, ולמדו שם מחשוד דאפיק שטרא, והקשיתי שם בסימן נ"ט כיון דאנן קי"ל חשיד דאפיק שטרא נוטל בלא שבועה למה יפסיד המלוה בטוען איני יודע, ולפמ"ש ניחא דשבועת המשנה נמי ליכא באיני יודע,[[4]](#footnote-5) וא"כ הו"ל משואיל"מ, והא דחשוד נוטל, היינו משום דחשיד ודאי אינו אלא תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן אפי' בשבועת המשנה כיון דמדרבנן הוא, אבל מתוך אמרינן אפילו בדבריהם היכא דשייכא וכמ"ש, ודו"ק, עכ"ל.

ומצאתי מקור גדול ליסוד ד' הקצוה"ח, בפסקי רי"ד שבועות דמ"ז שכתב, דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו מפסיד, משום שלפי טענתו הוא יכול לישבע, וע"כ ל"ד ליתומים מן היתומים שמפסידין, ועיי"ש לעיל מינה שפירש דמה"ט הוא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, ול"ד לכל משואי"ל דשכנגדו נוטל בלא שבועה, והרי דמחלק בדין אינו יכול לישבע בשבועת הנוטלין, דהגם דמי שא"י לישבע מפסיד, מ"מ חשוד שא"י לישבע אינו מפסיד, ולפ"ז הרי דה"נ הוא במש"א בגמ' בההוא רעיא דאף שהוא חשוד אינו יכול לישבע אינו משלם, דאין ללמוד מזה דה"נ כל מי שאי"ל אינו משלם.

ד] והנה אמנם מלבד דבל' השו"ע הכא אשר הוא ל' הטור בשם הרמ"ה מ' להדיא דדינא הוא דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, ולא אך משום דבשבועת היסת לא משכח"ל גוונא דנימא מתוך, גם מצינו כן בד' הראשונים במקומות רבים, שדעתם דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, אף היכא דהי' שייך דין מתוך.

חדא, הוא במש"כ התוס' בכתובות די"ח: בגיטין דנ"א: ובב"מ ד"ג:, דאם כל הא דלא אמרי' מיגו דחשיד אי"ז אלא מדרבנן, א"כ מ"ט בנסכא דרב אבא אמרי' דכיון דהוי משואי"ל משלם, הרי בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, והרי דאף דהתם שייך שפיר דין מתוך, מ"מ אם מה"ת הוא פטור מן השבועה, לא אמרי' בי' מתוך, והתוס' בכתובות ובגיטין למדו כן מסוגיא דההיא רעיא, ואי נימא דכל הא דבההיא דההוא רעיא לא אמרי' מתוך, הוא משום דדין מתוך בחשוד אינו אלא מדרבנן, הרי אין להביא מזה לדין מתוך דנסכא דר"א דלא נימא לי' בשבועה דרבנן.[[5]](#footnote-6)

עוד מצינו כן במש"כ התוס' בב"מ דצ"ז: ובשבועות דמ"ז. בדין פוגם שטרו ומת, דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ,[[6]](#footnote-7) והתוס' בב"מ למדו לזה מסוגיא דההוא רעיא, והרי דהא דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך הוא בכל גוונא.[[7]](#footnote-8)

ולדעת הקצוה"ח צ"ל, דהא דבפוגם שטרו ומת לא אמרי' מתוך, הוא משום דביתומים לא אמרי' מתוך, והתוס' שהוצרכו לפרש דהוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, כנראה הוא משום דס"ל דכל שכבר נתחייב האב שבועה אמרי' מתוך גם ביתומים, וכן למדו מדבריהם בנתיה"מ סימן ק"ח סק"ד ובאו"ש.

עוד מצינו כן בד' בעה"מ ב"מ פ' המוכר את הבית, ז"ל, ויש מי שסובר לומר ה"ט דלא טענינן להו ליתמי נאנסו, דא"כ הו"ל משואי"ל ומשלם, דהא שבועה נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים משא"כ בשבועת החזרתים לך דבתורת מגו היא דאתיא ומדרבנן כעין דאורייתא היא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה, הלכך לא אמרי' לי' משואיל"מ וכו', עכ"ל.

עוד מצינו כן בחי' הריטב"א ב"ב דל"ד. בסוג' דנסכא דר"א, ז"ל, והוי יודע שאין דין מחויב שבועה וכו' אלא דווקא בשבועה דאורייתא אבל לא בשבועה דרבנן, עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א שבועות דל"ב:, וכ"ה מבו' בד' הריטב"א קידושין דכ"ח., וכ"ה בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב, עיי"ש.

עוד מצינו כן בד' הרשב"א בשו"ת ח"ב סימן ק"י, שלמד להא דבשבועה דרבנן כשאומר איני יודע אינו חייב לשלם, מסוגיא דההוא רעיא, והגר"א סימן ע"ה הביא מזה שדעתו דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, והרי דהא דבההוא רעיא לא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, ולא משום דבחשוד ליכא לדין מתוך מדאורייתא.

ובאמת יש ללמוד כן מד' הראשונים בשלהי שבועות דבשבועת הנוטלין דרבנן בהני שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה, אם אינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, ולמדו לזה ממש"א הבו דלא לוסיף עלה, וכ"ה בשו"ת הרמב"ן סימן כ"ו שהובא בבעה"ת שער י"ט ח"א, וכ"ה בש"ך סימן קכ"ו סקס"ד בשם הרשב"א והר"ן בע"א מעיד שהוא פרוע והמלוה אינו יודע עיי"ש, ומבו' מדבריהם דכללא הוא דבשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע מוקמי' לה אדאורייתא, ואף בשבועת הנוטלין הוא כן.

ולפ"ז קשיא טובא בסוגיית הגמ', דמה מהני ה"ט דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וליכא דין שבועה על שכנגדו, הרי אדרבה מכח זה בדין שיטול שכנגדו בלא שבועה, שהרי מדינא אמרי' מתוך בחשוד, ומדרבנן הוא שתיקנו דאין שכנגדו נוטל בלא שבועה, ואם בשבועה דרבנן לא עבדי' לתקנה זו, א"כ מן הדין שיטול שכנגדו בלא שבועה.

ה] ולכאו' צ"ל בזה, דהא הוה קים לן דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, ואך שדנו בגמ' שיהא בזה לתקנת שכנגדו נשבע ונוטל, וע"ז הוא שאמרו דשכנגדו תקנתא הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן.

אך לכאו' אי"ז מתישב, שהרי לפ"מ דקי"ל דאמרי' מתוך, הרי נמצא דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא תקנה שתיקנו לטובת הנתבע, דמן הדין הי' נוטל התובע בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, אך במקום דליכא לדין מתוך כלל ומן הדין אין התובע נוטל, לא מצינו כלל שתיקנו שיטול שכנגדו בשבועה, וא"כ בשבועה דרבנן דלא אמרי' מתוך, מה מקום יש לדון דנימא בזה שכנגדו נשבע ונוטל, ומה בעינן לה"ט דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכבר עמדו בזה התומים סימן צ"ב סק"י והבית אפרים חו"מ סימן ט' והחמד"ש בב"מ ד"ג:.[[8]](#footnote-9)

וכנראה זהו שכתב הגר"א סימן נ"ח סקי"ח, ז"ל, ועיינתי בשרשו שלמד ממ"ש בב"מ ה' שכנגדו קאמינא והוא מטעם שאיל"מ אלא שתיקנו כנגדו משום דלא שבק כו' כמ"ש תוס' שם, ואמרי' שם דר"נ תקנתא כו', ולא אמרי' מהטעם דבדרבנן לא אמרי' משיל"מ ונשאר על ד"ת, וקי"ל דבכל הנשבעין ונוטלין תקנתא לתקנתא כו' וא"י ליטול והנתבע נשבע היסת וה"ה בע"א, עכ"ל.[[9]](#footnote-10)

ו] והנה אמנם בד' התוס' בגיטין דנ"א: ד"ה ובכולי, מ' דמפרשים דמש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא הא גופא דליכא דין מתוך בשבועה דרבנן, ז"ל שם, דשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, כדאמרינן גבי ההוא רעיא בב"מ בפ"ק, עכ"ל, וכ"ה גם בשטמ"ק ב"מ דצ"ז: מתוס' שאנץ, ז"ל, ובשבועה שאינו חייב אלא מדרבנן לא אמרי' משואיל"מ כדאמר בפ"ק גבי ההוא רעיא שחייב שבועת היסת ול"ה יכול לישבע שלא הי' משלם לפי של"ה חייב שבועה אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ל, וכ"נ גם בתוס' הרשב"א כתובות די"ח:.

ומצינו כן גם בסמ"ג עשין צ"ה, ז"ל, אבל בפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעים שבועת יורשים ונוטלין, דבשבועה שעיקרה מדרבנן אין לעשות תקנה לתקנתא ולומר משאיל"מ, עכ"ל, אך עיי"ש בהמש"ד דמבו' שלא פירש כן למכוון מש"א בסוגיין דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דבסוגיין קאי על תקנת שכנגדו, ואך דהסמ"ג פירש דמה"ט נמי לא אמרי' מתוך בשבועה דרבנן.

והנה בקצוה"ח סימן צ"ב סק"י הביא כן משו"ת מהרש"ך ושו"ת מהר"ש הלוי, שכתבו דהא דלא אמרי' מתוך בשבועה דרבנן הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ועיי"ש שתמה ע"ז, דדין מתוך ודאי הוא דינא דאורייתא ואי"ז תקנ"ח.

אמנם בביאור ד' התוס' בגיטין צ"ל, דהאמנם דין משאיל"מ הוא מה"ת, מ"מ כשתיקנו שבועת היסת, אין נכלל בזה ממילא דינא דמשאיל"מ, דגם בשבועה דאורייתא דינא דמתוך הוא דין נוסף, ובעי' לתקנה נוספת דכל שאינו יכול לישבע יהא הדין דמשאיל"מ, וזהו שאמרו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן,[[10]](#footnote-11) ועי' עוד בחזו"א סימן ט' סק"ג מש"כ לפרש בזה בע"א קצת.

ועכ"פ לפ"ד התוס' בגיטין מיושב היטב סוגיית הגמ' בב"מ, דעיקר מכוון הגמ' הוא להא דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ותו אין מקום לדון שיהא בזה לתקנת שכנגדו, דכל עיקר תקנת שכנגדו מיוסדת על דין מתוך, דמן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, ובשבועה דרבנן דלא אמרי' מתוך, ל"ש תקנת שכנגדו כלל, וז"ב.

ז] אמנם הנה בפירש"י בב"מ שם פירש, ז"ל, ותקנתא דכשכנגדו ישבע ויטול דהויא נמי תקנתא, דמה"ת מי שעליו לשלם הוא ישבע ויפטר מן התשלומין ואין נשבע ונוטל מן התורה וכו', ולשבועה דאורייתא עבוד רבנן תקנתא אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א שם, ז"ל, ופרקינן דשבועה דרב נחמן תקנתא, וכן דין שכנגדו נשבע ונוטל תקנתא דרבנן היא, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ל, וכ"ה בתורי"ד וברא"ש שם, והרי דמפרשי דמש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, קאי על דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, דהוי זה תקנ"ח.

וכ"ה ברמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ז, ז"ל, נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל, ששבועת היסת עצמה תקנה היא ולא עשו לה תקנה אחרת "שישבע התובע", אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה, עכ"ל, והרי דהתקנתא לתקנתא, הוא הא דשכנגדו נשבע ונוטל.

וכ"ה מבו' בד' התוס' בב"מ שם, ז"ל, ותקנתא לתקנתא, ומשאיל"מ ל"ש הכא כדפרישית, עכ"ל,[[11]](#footnote-12) ומבו' להדיא בד' התוס', דמש"א בגמ' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, לאו היינו דמה"ט לא אמרי' מתוך בשבועה דרבנן, אלא היינו דמה"ט לא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל, ואך דע"ז קשיא להו להתוס' דמ"מ מ"ט לא נימא מתוך, וע"ז הוא שכתבו דגם מתוך ל"ש הכא, דאי נימא דמכוון הגמ' הוא לפרש טעם הא דלא אמרי' מתוך בשבועה דרבנן, א"כ מה הוצרכו התוס' להוסיף ולפרש דמשאיל"מ ל"ש הכא כדפרישית, הרי זהו גופא מש"א בגמ', ובע"כ דמש"א בגמ' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דמה"ט לא אמרי' שכנגדו, וע"ז הוסיפו התוס' לפרש דגם מתוך לא אמרי'.

וכ"ה להדיא בתור"פ שם, ז"ל, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, וא"ת א"כ הוי משואי"ל ישלם, י"ל ה"מ בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא אמר הכי, עכ"ל, וכ"נ בתוס' הרא"ש שם, והרי להדיא דמכוון הגמ' הוא לפרש מ"ט ליכא בזה לתקנת שכנגדו נשבע ונוטל, והתוס' באו לפרש מ"ט ליכא בזה לדין מתוך.[[12]](#footnote-13)

וכ"ה בחי' הגרע"א שם בביאור ד' התוס', ז"ל, היינו דבאו לתרץ דהא מה שכנגדו נשבע התקנה היא בהיפוך דל"צ לשלם רק ע"י שבועה שכנגדו, אבל מדינא הי' צריך לשלם בלאו שבועה שכנגדו, א"כ היכא דתקנתא לתקנתא ל"ע הא התשלומים הן מדינא בלא תקנה, ולזה כתבו דמשואי"ל ל"ש הכא, היינו דזהו בלא"ה דשבועה דרבנן לא חמיר לחייב לשלם אם אינו נשבע, אלא דלבתר דתקנו דשכנגדו נשבע זה היה באפשר לומר גם בשבועה דרבנן, ושוב אמרינן בזה תקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ל, אך בחי' הגרע"א ב"ק דס"ב. פירש ד' התוס' בע"א, עיי"ש, וצ"ע.

ובאמת כ"ה משמעות ל' הגמ' בשבועות דמ"א. שאמרו שם דאיכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה, בדאורייתא שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך, בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ומ' להדיא דמש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, היינו דדינא דשכנגדו הוי תקנתא, ובדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא, ולפ"ד התוס' בגיטין צ"ל דמכוון הגמ' הוא, דכיון דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וליכא בזה לדינא דמתוך, ע"כ ליכא בזה גם לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל.

ואמנם הדבר צ"ע וכנ"ל, דאם אכן בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, א"כ מה דנו בגמ' כלל שיהא בזה לדין שכנגדו נשבע ונוטל, הרי לפ"מ דקי"ל דמתוך, לא מצינו שתיקנו שכנגדו נשבע ונוטל, אלא במקום שמן הדין נוטל התובע בלא שבועה, ובזה תיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, אך במקום שמן הדין אינו נוטל כלל, לא מצינו כלל שתיקנו שישבע שכנגדו ויטול, וכיון דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, א"כ מהיכ"ת נימא בזה דשכנגדו נשבע ונוטל.

**ב**

ח] ונ' לישב, דהנה בבעה"ע הל' מלוה ע"פ די"ז., הוכיח מסוגיא דהתם דשבועת היסת בעיא נקיטת חפץ, ז"ל, ואי לאו דחזינא לרבוותא דאמרי שבועת היסת בלא נק"ח, אמינא שבועה כעין דאוריתא הוא, מדגרסינן בב"מ אם איתא לר"ח קמייתא משלם ומישתבע אשארא, ומקשינן השתא נמי ניחייבי' מדר"נ, אלמא חדא טכסיסא נינהו, עכ"ל, וכן הוכיחו הריטב"א בשבועות דמ"א., ודחה דהתם לאו אטכסיסי' דשבועה קפדינן וכו', והש"ך בסימן פ"ז סקל"ח, וגם בחי' הרשב"א שבועות שם רמז לראי' זו.

ובשער משפט שם סקי"ד כתב ע"ז, ז"ל, ראיית הבעה"ע והש"ך תמוה לי טובא, דהאיך יעלה על הדעת דלפי הס"ד דהש"ס דכל היכא שנתחייב היסת והוא חשוד, דכשנגדו נשבע רק היסת ונוטל, דכיון דחזינן דבשבועת מודה במקצת והוא חשוד לא האמינו חז"ל לשכנגדו רק בשבועת המשנה שהיא בנק"ח, א"כ כ"ש היכא שנתחייב הנתבע רק היסת והוא חשוד דשכנגדו צריך שבועה בנק"ח דווקא כדי ליטול, דכי יגרע ש"ד מהיסת דבש"ד יצטרך שכנגדו בנק"ח ובהיסת סגי לשכנגדו בלא נק"ח, עכ"ל, וכן עמדו בזה הפנ"י בב"מ שם והחזו"א סימן י' סקט"ו.

ועיי"ש בשער משפט שכתב לישב, ז"ל, ואולי דדעת בעה"ע והש"ך הוא, דהא דחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, הוא מתורת היפוך שבועה וכו', ולכך אין הנתבע יכול להפך אלא עין אותה שבועה שהוא חייב לשבועה וכו', עכ"ל.[[13]](#footnote-14)

ט] והנה עיקר הך מילתא דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא מדין היפוך שבועה, כ"ה בל' הגמ' בשבועות דמ"א., איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה, בדאורייתא שכנגדו חשוד על השבועה "אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך", בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ומ' דיסוד הדין דשכנגדו חשוד על השבועה, הוא דין היפוך, דאפכינן לי' שבועה ושמו אאידך, ואך דהשער משפט כתב דהיינו דהתובע יכול להפך השבועה, ולכאו' א"צ לזה, אלא יל"פ דהיינו כלישנא דגמ' דחכמים הפכו את השבועה על התובע.[[14]](#footnote-15)

ועי' בס' באר יעקב שבועות סימן מ"ו שהביא שכ"ה גם בל' הגמ' כתובות דפ"ה. ובל' רש"י שבועות דל"ב: ובל' התוס' ב"מ דקי"ב: ד"ה תקנות קבועות ושבועות דמ"ז. ד"ה מתוך.

ויש להוסיף שכ"ה גם בל' שו"ת הרי"ף סימן פ"ד ובל' תורי"ד ב"מ ד"ה: ורמב"ן כתובות דפ"ח. וריטב"א קידושין דכ"ח..[[15]](#footnote-16)

וכ"נ מהא דתנן בר"פ כל הנשבעין דהיו שניהם חשודין חזרה שבועה למקומה, ודעת רב אבא שם דמ"ז. דהיינו חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ומ' להדיא דאותה השבועה שהנתבע מחויב בה הטילוה על שכנגדו, וכל שאף הוא חשוד "חזרה" השבועה למחויב לה.

ומצינו הדברים מבוארים כן בד' התוס' ב"מ דצ"ח., ז"ל, וההיא דשניהם חשודים אע"ג דשכנגדו אינו מחוייב אלא שבועה דרבנן אפ"ה מפסיד, היינו משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבא גם בתובע כדאורייתא, עכ"ל, ומבו' להדיא דשבועת שכנגדו היא מדין היפוך, וע"כ י"ל דחשיבא כדאורייתא.

וכ"נ ללמוד מד' התוס' שבועות דמ"ו., ז"ל, ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא, ל"ד להא דאמרי' וכו' גבי שכנגדו חשוד על השבועה דמדרבנן לא מפכינן שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דהתם בתחלה נתקנה על החשוד ולא רצו לעוקרה, אבל הכא מעיקרא מתקנינן לה על השכיר, עכ"ל, ומבו' להדיא בד' התוס' דדינא דשכנגדו הוא דין היפוך שבועה, שעקרו להשבועה מהחשוד ושדיוה אשכנגדו, ומש"א בגמ' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא ממש חד מילתא עם מש"א בשבועות שם לדעת ר' יהודה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דמה"ט לא עקרוה לשבועה מבעה"ב ושדיוה אשכיר, וזהו שהק' לדעת רבנן דמ"ש דבחשוד בשבועה דרבנן לא מפכינן להשבועה, ואילו בשבועת בעה"ב מפכינן לה על השכיר, וע"ז כתבו, דבחשוד שנתקנה השבועה עליו לא רצו לעוקרה ממנו, דכיון דדינא דשכנגדו הוי דין היפוך, הרי דאם היו מתקנים דין שכנגדו בשבועה דרבנן, היו עוקרין השבועה ממנו, ומשא"כ בבעה"ב ושכיר, מעיקרא מתקנינן לה על השכיר. [[16]](#footnote-17)

ונ' עוד מקור גדול לזה, ממש"כ הריטב"א בקידושין דכ"ח., ז"ל, וכל שמהפך שבועה על שכנגדו, בין בשבועה דרבנן או בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, אין מגלגלין עליו כלל, אלא נשבע שבועה שמהפכין עליו בלבד וכו', עכ"ל.

והנה מלבד מה דכייל הריטב"א לשכנגדו נשבע ונוטל בכלל היפוך שבועה, ונ' דחד דינא הוא, ומחד טעמא הוא שאין מגלגלין עליו, וכ"ה להדיא בד' הש"ך סימן צ"ד סק"ב, ז"ל, ועוד דמשמע דבחשוד לא קי"ל כהריטב"א, דנראה דעת כל הפוסקים שיכול לגלגל, וכ"כ הב"י להדיא לעיל סימן פ"ז סו"ס י"ז בשם המ"כ,[[17]](#footnote-18) וא"כ גם בשאר היפוך, דהא הריטב"א מדמי להו להדדי, עכ"ל, גם נ' דעיקר דינו דאין מגלגלין עליו, אינו מתישב רק אם דין שכנגדו הוא מדין היפוך, וע"כ י"ל דשבועה שאינה עליו מן הדין אלא שהפכוה עליו, אין מגלגלין עלי', אך אי נימא דדינא דשכנגדו הוא חובת שבועה שנתחייב שכנגדו, וככל שבועת הנוטלין, א"כ כ"ה דבכל שבועת הנוטלין מגלגלין, אף בזה היו מגלגלין.[[18]](#footnote-19)

ועי' עוד בביאור הגר"א סימן צ"ב סקכ"ו, ז"ל, מיהו הנתבע, דאנן לא מחייבין את הנתבע משום תקנתא לתקנתא, אבל ברצונו אפי' אינו חשוד יוכל להפך, ומה בדאורייתא שא"י להפך ברצונו בחשוד שכנגדו נשבע, כ"ש כאן, עכ"ל,[[19]](#footnote-20) ומבו' להדיא בד' הגר"א דדינא דשכנגדו הוא מדין היפוך, וזהו שכתב דאם נתחדש בחשוד שהופכין את השבועה אף בשבועה דאורייתא, כ"ש דבשבועה דרבנן יכול להפך.

י] ולפ"ז נ', דהאמנם אם דינא דשכגנדו נשבע ונוטל, אי"ז מדין היפוך שבועה, אלא היינו דהגם דמן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, תיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, הרי ודאי דבשבועה דלא אמרי' בה מתוך, אין מקום לדון כלל שיהא שכנגדו נשבע ונוטל, שהרי מה שהוא נוטל, אי"ז כלל מכח התקנ"ח, אלא הוא מדינא, ואך שתיקנו שלא יטול אלא בשבועה, אך במקום שמדינא אינו נוטל כלל, מהיכ"ת שישבע ויטול.

אך למש"נ ללמוד מד' בעה"ע והריטב"א, דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל דין היפוך שבועה הוא, הרי נמצא דהא דבשבועת התורה שכנגדו נוטל בשבועה, אי"ז כלל מכח דינא דמתוך, אלא הוא מכח שהפכו עליו את השבועה, וע"כ דינו הוא ליטול בשבועה, וככל היפוך שבועה שהוא נשבע ונוטל, ואשר ע"כ שפיר י"ל דאף בשבועה דרבנן דלי"ב לדין מתוך, מ"מ יהא בה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, דכל שהוא חשוד ופסול לשבועה, הפכו להשבועה על שכנגדו, ומכח זה יטול שכנגדו בשבועה.[[20]](#footnote-21)

והנה אמנם ודאי דמה שתיקנו חכמים דשכנגדו נשבע ונוטל, הוא משום דמן הדין הי' דמשאיל"מ ויטול שכנגדו בלא שבועה, ומשום תקנת החשוד הפכו לשבועה על שכנגדו, ולפ"ז הרי הי' מסתבר דלא הפכו את השבועה על שכנגדו, רק במקום דבלא ההיפוך הי' חייב החשוד לשלם, אך בשבועה דלי"ב לדין מתוך, ובלא ההיפוך ה"ה פטור בלא שבועה, לא הפכו השבועה על שכנגדו.

אך מד' הגמ' מבו' דלא כן הוא, אלא הגם שעיקר התקנה דכשכנגדו נשבע ונוטל, הוא לתקנת הנתבע שלא יפסיד, מ"מ אחר שתיקנו חכמים מכח זה דבחשוד מפכינן להשבועה על שכנגדו, הרי דאף בשבועה דלי"ב לדין מתוך, נמי מפכינן להשבועה על שכנגדו, וזהו שדנו בגמ' דאף בשבועה דרבנן נימא שכנגדו נשבע ונוטל, וע"ז אמרו דדינא דשכנגדו תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן.[[21]](#footnote-22)

וכן יש ללמוד מד' הגר"א בסימן צ"ב סקכ"ו שהבאנו לעיל סוסק"ד שכתב דהא דיכול הנתבע החשוד להפך השבועה על התובע, הוא משום דמה בדאורייתא שא"י להפך ברצונו, בחשוד שכנגדו נשבע, כ"ש כאן, עכ"ל, ואם כל הא דבדאורייתא מפכינן להשבועה על שכנגדו, הוא משום דמעיקר הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, א"כ אין ללמוד מזה דבשבועה דרבנן ג"כ יהא ביד החשוד להפכה על שכנגדו, ובע"כ דדין ההיפוך בחשוד, אינו מיוסד על הא דמן הדין הי' לו ליטול בלא שבועה, והגם דודאי טעם התקנה הוא מכח זה, אי"ז אלא טעם בעלמא, אך עיקר דינא דשכנגדו נשבע ונוטל אינו שייך להא דמדינא הי' נוטל בלא שבועה.

י] והנה בסמ"ג עשין סימן צ"ה כתב, ז"ל, אבל בפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעים שבועת יורשים ונוטלין דבשבועה שעיקרה מדרבנן אין לעשות תקנה לתקנתא ולומר משאיל"מ, וכן אין אנו אומרים בשבועה דרבנן שכנגדו נשבע ונוטל כדמסקינן בפרק שבועת הדיינין, אלא הנתבע נפטר בלא שבועה, עכ"ל.

והרי דאף אחר שפירש דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, אכתי הוצרך לפרש דגם לא אמרי' בה שכנגדו נשבע ונוטל, וזה כמש"נ, דהגם דלא אמרי' בה מתוך, מ"מ בחשוד שתיקנו חכמים דמפכינן להשבועה אשכנגדו, הי' מקום לדון דגם בשבועה דרבנן יהא לתקנה זו, וישבע שכנגדו ויטול, וזהו שכתב דגם הך תקנתא לא תיקנו בשבועה דרבנן.

ועי' עוד בד' הרשב"א ח"א סימן תתק"כ דמתבאר כן, דאף אחר שכתב דבשבועה דרבנן ל"ש למימר חזרה שבועה למחויב לה, אשר היינו משום דלא אמרי' בה משאיל"מ, הוצרך לפרש עוד, דאף לי"ב לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, עיי"ש.

יא] והנה כתב הרא"ש פ' הכותב סימן כ"ה, ז"ל, ונראה דהיינו חומרא דשבועה דאורייתא אליבא דרבי אבא דאמר חזרה שבועה למחוייב לה והלכתא כוותיה והיכא דאינו יכול לישבע משלם, אבל שבועה דרבנן אם הוא חשוד אינו משלם וכו', ובנדון זה כתב רב אלפס ז"ל בתשובה דפוגם את שטרו והוא חשוד שכנגדו נשבע ופטור, דהא דאמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה, ועוד כשנתחייב הנתבע שבועת היסת והוא חשוד אם היינו אומרים שישבע שכנגדו ויטול הוי תקנתא לתקנתא לאפוקי ממונא, אבל הכא ישבע ויפטר והכי עדיף טפי ממה שנאמר שיטול החשוד בלא שבועה, עכ"ל, ובקיצור פסקי הרא"ש שם, ז"ל, ובדרבנן וכו' ואם הוא מהנשבעין ונוטלין אם שניהם חשודים נוטל בלא שבועה, ואם הוא לבדו שנכגדו נשבע ונפטר, עכ"ל,[[22]](#footnote-23) וכ"נ גם בד' התוס' בכתובות שם דפ"ח., וכמש"כ מהרש"א שם, ואכמ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרא"ש, דאף דגם בשבועת הנוטלין לא אמרי' מתוך, ובלא התקנה דכשנגדו הי' נוטל החשוד בלא שבועה, וע"כ נמי אם שניהם חשודין ה"ה נוטל בלא שבועה, מ"מ י"ל דאיכא בזה להתקנתא דשכנגדו נשבע ופטור, ול"ש בזה הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכמו שפירש הרא"ש הטעמים בזה, והרי להדיא דהא דשכנגדו נוטל בשבועה, אי"ז כלל מכח דינא דמתוך, אלא הוא מכח שהפכו עליו את השבועה, ואך דמה שתיקנו חכמים כן, הוא משום דבלא זה הי' הדין דמתוך והי' מפסיד החשוד, וע"כ אף דבשבועת הנוטלין לא אמרי' מתוך ומן הדין הי' נוטל החשוד בלא שבועה, מ"מ שפיר י"ל דהפכו חכמים להשבועה על שכנגדו, וע"כ שכנגדו נשבע ופטור, וזה כמש"נ.

והדבר פשוט שלמד הרא"ש כן ממש"א בגמ' דהא דבשבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל, הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, והרי דבלא זה הי' שכנגדו נשבע ונוטל, הגם דבשבועת דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, ואשר ע"כ בשבועת הנוטלין דאי"ז בכלל תקנתא לתקנתא וכמו שפירש הרא"ש הרי דהגם דלא אמרי' בזה דמשאי"ל מפסיד, מ"מ איכא בזה לדינא דשכנגדו נשבע ונפטר.

יב] ונ' כמה נפ"מ לדינא בזה, חדא הוא במה שדנו בבית אפרים חו"מ סימן ט' ובביה"ל ח"ג סו"ס ל"ח, לדעת הסוברים דבגלגול לא אמרי' משאיל"מ, אם איכא בגלגול בחשוד לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל,[[23]](#footnote-24) ועיי"ש שכתבו דזה תליא בב' תי' התוס', דלתי' קמא הויא תקנת שכנגדו לטובת החשוד, דמדינא הי' חייב לשלם כיון שאינו יכול לישבע, ותיקנו לטובתו שישבע שכנגדו ויטול, וע"כ בשבועת גלגול דלא אמרי' מתוך, ומדינא הי' פטור בלא שבועה, מהיכ"ת יהא בזה לדינא דשכגנדו נשבע ונוטל, עכ"ד, וכ"ה מבו' בחמד"ש ב"מ ד"ג:.[[24]](#footnote-25)

אמנם למש"נ הרי הדבר מוכרח מסוגיית הגמ' דגם בשבועה דלי"ב לדינא דמתוך, אית בה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, וע"כ מן הדין הי' בשבועה דרבנן לדינא דשכנגדו, ואך דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אך בשבועת גלגול שהיא שבועה דאורייתא, ודאי דאיכא לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל.

ועיקר הך דינא דבגלגול בחשוד אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל, הוא מבו' כן בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תתק"ח הובא בב"י סימן פ"ז בשם מ"כ למה שפירשו דבריו בתומים סימן צ"ד סק"א ובדגמ"ר שם ובבית אפרים חו"מ סימן ט',[[25]](#footnote-26) ועי' עוד בנתיה"מ סימן צ"ב סק"ג שנקט בפשיטות דבגלגול בחשוד אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל, ובחזו"א סימן ט' סק"א תמה ע"ז, ושו"ר במהריק"ש סימן פ"ז שכתב דא"א לגלגל על החשוד שבועה אחרת, אך י"ל דדבריו קיימי אך שכבר פסקו בי"ד דשכנגדו נשבע ונוטל, וי"ל דבזה לכו"ע א"א לגלגל עליו, שכבר אינו מחויב שבועה.

יג] וארווחנא בזה, במה שעמדו האחרונים למש"כ בגל' הגרע"א סימן ע"ה בשם תשו' בש"ר, דבהעדאת עדים לא אמרי' משאיל"מ, כיון דילפי' לה מפיו ומגלגול שבועה דע"א, ובגלגול לא אמרי' מתוך, וקשיא דא"כ מ"ט אמרו בסוגיא דההוא רעיא דבנתחייב החשוד שבועה מדין העדאת עדים שכנגדו נשבע ונוטל, הרי לא מצינו לדינא דשכנגדו רק במקום דהי' מן הדין דמשאיל"מ, ותיקנו לטובת הנתבע שלא יטול שכנגדו אלא בשבועה.

ולמש"נ ניחא, דאף אם טעם התקנה דשכנגדו נשבע ונוטל, הוא לטובת הנתבע, מ"מ כיון דגדר התקנה הי' שהפכו את השבועה המוטלת עליו על שכנגדו, תו הוי הדין כן בכל חשוד שנתחייב שבועה דשכנגדו נשבע, וע"כ אף אי נימא דבהעדאת עדים לא אמרי' משאיל"מ, מ"מ כל שנתחייב החשוד שבועת העדאת עדים, שכנגדו נשבע ונוטל.

יד] ועד"ז נ' גם בדין שבועת המשנה, לדעת רוב הראשונים דלי"ב לדינא דמשאיל"מ, ויש לדון בנתחייב החשוד שבועה זו, אם איכא בזה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל.[[26]](#footnote-27)

והנה בפשוטו הי' נראה דכיון דליכא בזה לדינא דמתוך, אף ליכא בזה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, דלא תיקנו שישבע שכנגדו, אלא לטובת החשוד, היכא דמדינא הי' נוטל בלא שבועה, אך למש"נ הרי הדבר מוכרח דאף במקום דליכא לדינא דמתוך, איכא להתקנה דשכנגדו נשבע ונוטל.

ואמנם בכה"ג הדין תלוי בפלוגתת הראשונים, דלדעת רוב הראשונים נ' דגם בשבועת המשנה לא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וע"כ ס"ל דאם נתחייב החשוד שבועת הנוטלין לא הפכינן לה אשכנגדו, וכן מצאתי הדין מפורש בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן תתק"כ הובא בב"י סימן צ"ג ובחי' הריטב"א שבועות דמ"ח:, וכ"נ בל' הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ו.

אך לפ"מ שדן הרא"ש בפ' הכותב בדעת הרי"ף דשבועת המשנה חמירא ועבדינן בה תקנתא לתקנתא, הרי דה"נ בכה"ג יהא הדין דשכנגדו נשבע ונוטל, ועי' במשפטי שבועות ש"ב סוף חלק י"א שנראה דעתו כן.

אמנם באמת לדעת הרא"ש גופי' מסתבר שלא יהא הדין כן, שבדבריו בפ' שבועת הדיינים ובר"פ כל הנשבעין מבו' דרק שבועת הנוטלין הוא דחמירא כעין דאורייתא, אך שבועת הנפטרין לא חמירא כעין דאורייתא ול"ב נק"ח, וע"כ מסתברא מילתא דגם לא עבדינן בה תקנתא לתקנתא.

שו"ר במאירי שבועות דמ"ח:, ז"ל, הי' השותף הנתבע חשוד וכו' אלא שחבירו טוענו ברי, י"א שחבירו נשבע ונוטל, שהרי לא נמנענו מלהפכה אלא מפני שהיא טענת שמא וכו', ועיקר הדברים שאי"ז נוטל אף בשבועה, לא נאמר כן אלא במאי דריע טענתי' כגון במודה במקצת וע"א, שמן הדין משאיל"מ אלא שעשו בו תקנה להזקיק שבועה לתובע שאל"כ יטענוהו שיודה נ' וישלם הכל, אבל שבועת השותפין דלא ריעא טענתי', אפי' טוענו ברי אינו נשבע ונוטל וכו', עכ"ל, ונ' בד' המאירי דס"ל דכל דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, הוא מכח דינא דמשאיל"מ, וזהו שכתב דבשבועת השותפין דלא ריעא טענתי', וכנר' פירש דזהו טעם הא דלא אמרי' בזה משאיל"מ, ליכא לדין שכנגדו נשבע ונוטל.

והעירוני, דאם אכן הדין דבהני גווני אף דלא אמרי' מתוך, מ"מ איכא לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, יל"ד במשה"ק הראשונים ר"פ כל הנשבעין דמ"ט תני התם להא דשכנגדו נשבע ונוטל, כיון שהוא נוטל מן הדין, ולהנ"ל הרי איכא גווני דאינו נוטל מן הדין, ושפיר תני לה במתניתין,[[27]](#footnote-28) ויל"פ דמזה הי' מקור הגמ' בב"מ ד"ה. דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, הוא אף במקום דליכא לדין מתוך, וכמש"נ.

**ג**

טו] והנה עד עתה נתבאר דעת רוב הראשונים דבכל שבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ כלל.

אמנם הנה בד' כמה מן הראשונים מצינו שדעתם דבשבועת המשנה עכ"פ בשבועת הנוטלין אמרי' משאיל"מ.

חדא, הוא בד' הרשב"א במיוחסות סימן פ"ה וח"א סימן תתקע"ז, ז"ל, ועוד משום דכיון שהודה שקבל ממנו מקצת דמים כבר פגם שטרו, ותנן פרק הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה, וכיון שאפי' אם טען ברי שלא קבל אלא אותו דינר ל"ה נפרע אלא בשבועה, עכשיו שאינו יודע אם קבל הפירעון אם לאו אינו יכול לישבע. והלכך אינו נוטל וחייב להחזיר השטר, עכ"ל, וכבר הוכיח במל"מ פ"ב מטונ"ט ה"ד מדבריו דבשבועת הנוטלין דרבנן אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל.[[28]](#footnote-29)

עוד מצינו כן בד' הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ה, ז"ל, נתחייב החשוד שבועה מדבריהם, אם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, עכ"ל, וכ"ה בשו"ת הרי"ף סימן פ"ה, ז"ל, אם הי' א' מן הנשבעין ונוטלין חשוד, אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע לפי שהיא תקנתא דרבנן וכו', אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת, עכ"ל, והובאו ד' הרי"ף בבעה"מ שלהי שבועות ובראשונים כתובות דפ"ח., (אך הרא"ש בפ' הכותב הביא בשם הרי"ף בתשובה דכה"ג שכנגדו נשבע ונפטר), וכ"ה דעת בעה"ע הל' מלוה ע"פ (יח.), והרי דכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל, ועי' ביאור הגר"א סימן נ"ח סקי"ח שלמד מזה בדעת הרמב"ם, דבשבועת הנוטלין דרבנן אמרי' מתוך.

והנה אמנם בקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה וסימן צ"א סק"ח כתב דאין טעמו של הרמב"ם משום דינא דמשאיל"מ, שהרי בשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, וגם לדבריו בסימן צ"ב סק"י, הרי בחשוד לא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, אלא הוא קנס שקנסו לחשוד.

אך הנה בד' בעה"ת שער נ"ג ח"א דין א', מבו' לא כן, עיי"ש שכתב בדין שטר שטוען הלוה בודאי שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע, ז"ל, ובודאי מסתברא מילתא דפקע שטרי' ואין למלוה כח לתבעו כלל אחר שהוא אינו יודע אם שטרו פרוע אם לאו, ודמיא לההיא דחשוד דמפיק שטרא אחברי' וא"ל אידך שטרא פריעא הוא שאינו יכול לישע ופקע שטרי' וכו', עכ"ל, והרי דכללא הוא דכל הנשבע ונוטל שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

ובביאור הגר"א סימן ע"ה סקמ"ב כתב דדעת המ"מ דבשבועה דרבנן אמרי' משאיל"מ, וכונתו הוא למש"כ המ"מ פי"ג ממלו"ל ה"ד, ז"ל, ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי, אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם, אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר, עכ"ל, ומבו' דאף דשבועה דאינו ברשותו אינה אלא מדרבנן, מ"מ אם היתה בטענת ברי הי' דין משאיל"מ על הגלגול שגלגל עלי', והרי דאמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן.

טז] וצ"ע לדעת הני קמאי, מ"ש מדין חשוד שנתחייב שבועת היסת, דלא אמרי' משאיל"מ, כמבו' בסוגיא דההוא רעיא, וגם מ"ש ממנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דאף דחייב שבועת היסת לא אמרי' משאיל"מ, והראשונים הוכיחו מזה דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, וכן הוכיח הגר"א סימן ע"ה סקמ"ב.

וי"ל בזה בתרי גווני, חדא הוא כפי המבו' בד' המל"מ פ"ב מטונ"ט ה"ד, דהגם דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, כ"ז הוא בשבועת הנפטרין, אך בשבועת הנוטלין מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל, עיי"ש, והרי זהו הא דס"ל לרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וי"ל דאנן לא פליגנן עלי' אלא ביורשים, וכמש"נ במק"א, וכ"כ בנובי"ק אהע"ז סימן ל"ה בדעת הרמב"ם.[[29]](#footnote-30)

עוד י"ל, וכן צ"ל בדעת המ"מ, דדבריו קיימי בשבועת הנפטרין, דהגם דבשבועת היסת לא אמרי' מתוך, מ"מ בשבועת המשנה דחמירא אמרי' מתוך.[[30]](#footnote-31)

**ד**

יז] במש"כ הקצוה"ח בסימן צ"ב דהא דבשבועת היסת בשאומר הנתבע איני יודע לא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דכל הא דבשבועת התורה אמרי' מתוך, הוא משום דלית בה שבועת איני יודע, אך בשבועה דרבנן דאיכא שבועת איני יודע, ל"ש דין מתוך כיון דיכול לישבע שאינו יודע, הנה כ"כ גם הגרע"א מהדו"ת סו"ס קט"ז.[[31]](#footnote-32)

וצ"ע רב בזה, שהרי כתבו הב"י בסימן צ"ג והב"ח בסימן ע"ה סק"ו, דהא דבשבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע, הוא רק בשטוען התובע בברי שהוא יודע, אך כל שאין התובע טוען בברי שהוא יודע, הגם שהוא טוען ברי על החיוב, אין הנתבע נשבע שאינו יודע, וכ"נ גם ממש"כ בשו"ע סימן פ"ח ס"כ, דתבעו בחוב אביו וכו' נשבע היסת על חוב אביו אם טענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו, ואילו כשאינו טוענו בודאי שהוא יודע שאביו חייב לו, אינו חייב לישבע אף שבועת היסת, וכמש"כ בשו"ע סימן ע"ה סט"ז, וכבר ביאר לזה הש"ך שם סקנ"ו, ולכאו' הטעם בזה, דלא מחייבי' לישבע שבועת היסת שאינו יודע, רק כשטוען התובע בברי שהוא יודע, ואשר ע"כ אין היורש חייב לישבע היסת שאינו יודע, רק אם טוען התובע בודאי שהוא יודע.[[32]](#footnote-33)

ולפ"ז יש לתמוה במש"כ הקצוה"ח והגרע"א דהא דבשבועת היסת כשאומר איני יודע לא אמרי' משאיל"מ, הוא משום שהוא נשבע שאינו יודע, וצ"ע דא"כ מ"ט בגוונא שתובעו התובע בברי על החיוב אך אינו טוען בברי שהוא יודע, ה"ה פטור משבועה, ולכאו' בכה"ג כיון שאינו נשבע שאינו יודע, בדין דנימא משאיל"מ, או עכ"פ ישבע שאינו יודע, וצע"ג.

אך הנה בעיקר דין זה, דליכא חיוב שבועת היסת לישבע שאינו יודע אלא כשטוענו התובע בברי שהוא יודע, הנה בד' הש"ך סימן ע"ב סקנ"א מבו' להדיא לא כן, ונקט שם דרק אם יודע התובע בודאי שאינו יודע, הוא דאינו חייב לישבע שבועת היסת, וצ"ע בזה.

גם באמת בההיא דיורש י"ל, דכיון דל"ה לי' למידע, לא חייבוהו לישבע שאינו יודע, אלא כשטוען התובע בברי שהוא יודע, וי"ל כן גם בד' הב"י בסימן צ"ג שדבריו שם הרי קיימי בדבר דל"ה לי' למידע, עיי"ש, ולפ"ז לדעת הסוברים דכל דל"ה לי' למידע לא אמרי' מתוך, ניחא ד' הקצוה"ח והגרע"א, ודו"ק, ונת' בכ"ז באריכות בדברינו בדין שבועת היסת.

יח] ונ' לישב, דהנה בהך מילתא שכתבו הקצוה"ח והגרע"א, דהא דבשבועת התורה אמרי' משאיל"מ, הוא משום דלית בה שבועת איני יודע, ומצינו כן גם בתו"ד הש"ך סימן צ"ד סק"ה, ז"ל, ועוד דאם נגלגל עליו א"כ הו"ל חייב, "דהא אין נשבעין שבועת התורה באיני יודע", וכולי האי לא החמירו לומר בגלגול משאיל"מ, עכ"ל, ובסימן ש"מ סק"ז כתב, ז"ל, ולק"מ דכל שומר צריך לישבע שיודע בבירור אבל כשא"י א"כ חייב ש"ד ואין נשבעין ש"ד באינו יודע וכו', עכ"ל, והרי דהא דכשאינו יודע אמרי' משאיל"מ, הוא משום שאין שבועת התורה באיני יודע,[[33]](#footnote-34) תמה בחזו"א סימן ט' סק"ג, דמה ענין זל"ז, דגם אם הי' שבועת התורה על טענת איני יודע הי' חייב, דכל שאינו נשבע להכחיש את בעל דינו במודה במקצת או שאינו נשבע להכחיש את העד מחזקינן דברי התובע כודאות, והלכך בטוען איני יודע על השאר או כנגד העד משלם, עיי"ש.

ובפשוטו צ"ל בזה, למש"כ הש"ך סימן ע"ב סקנ"א, דכל הא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא אמרי' משאיל"מ, הוא רק היכא שאין התובע מודה שהנתבע אינו יודע, אך כל שמודה התובע שאין הנתבע יודע, אינו מחויב שבועה כלל, עיי"ש, וע"כ ה"נ אם הי' שבועת התורה שאינו יודע, והי' נאמן ע"ז בשבועתו, ל"ה מחויב שבועה על גופא דעובדא, ול"ה בזה לדין מתוך.

יט] אך הנה אחר העיון בד' הש"ך בסימן ע"ב נ' דהוא להיפך, דמש"כ הש"ך דאם מודה התובע שאין הנתבע יודע אינו מחויב שבועה כלל, הוא משום דס"ל דלעולם עיקר חיוב שבועת התורה הוא לאמת את טענתו, וע"כ כשטוען הנתבע איני יודע, עיקר חיוב שבועתו הוא לאמת את טענתו שאינו יודע, ואך דכיון דנאמנות שבועת התורה היא רק כשנשבע על פטור, ולא כשנשבע שאינו יודע, ע"כ הוי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, ומה"ט כתב הש"ך דאם מודה התובע שאין הנתבע יודע, אין הנתבע מחויב שבועה כלל, וזה מבו' להדיא בד' הש"ך שם, דגם בשבועת התורה דאמרי' משאיל"מ, עיקר תביעת השבועה היא על טענת איני יודע, עיי"ש, וכ"ה מבו' מהא דמדמי לה לדין שבועת היסת.[[34]](#footnote-35)

ולפ"ז זהו שכתבו האחרונים דאם הי' שבועת התורה באיני יודע, ל"ה דין משאיל"מ, שהרי עיקר חיוב השבועה הוא לאמת את טענתו שאינו יודע, וע"כ אם הי' שבועת התורה באיני יודע, הי' מתקיים בזה עיקר חיוב השבועה, ורק משום דליכא שבועת התורה באיני יודע, הוא דהוי מחויב שבועה שא"י לישבע.

כ] ולפ"ז נ', דמה"ט הוא דבשבועת היסת היכא שאין טוען התובע בברי שהוא יודע, ה"ה פטור לגמרי, דכיון דכל עיקר דינא דמשאיל"מ בטענת לא ידענא, הוא משום חיוב השבועה דאיכא עלי' לאמת את טענתו שאינו יודע, הרי דבשבועת היסת דכל שאין התובע טוען בברי שהוא יודע, ליכא חיוב שבועה כלל לאמת את טענת איני יודע, ל"ה מחויב שבועה כלל, וע"כ ליכא בזה לדינא דמשאיל"מ.

ולפ"ז צ"ל דשבועת התורה שאני, דאף כשאין טוען התובע בברי שהוא יודע, מ"מ איכא עלי' חיוב שבועה לאמת את טענתו שאינו יודע, וע"כ הוא דאיכא בזה לדינא דמשאיל"מ, והטעם בזה צ"ל, דבשבועת התורה סגי במה שהוא ברי על החיוב, ול"ב שיהא ברי שטענתה נתבע היא שקר, ומשא"כ בשבועת היסת אינו חייב אא"כ טוען טענת ברי שטענת הנתבע היא שקר, וצ"ע עוד בזה

כא] ובעיקר מש"כ האחרונים דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך באיני יודע משום שנשבעין בה שבועת איני יודע, הי' מקום לפרש בזה בע"א, אך אין נ' בד' האחרונים שכיונו לזה, דעיקר הא דבשבועת התורה ליכא שבועה שאינו יודע, ובשבועת היסת נשבעין שאינו יודע, יל"פ הטעם בזה, דחלוק הוא עיקר חיוב שבועה בשבועה דאורייתא מבשבועת היסת, דבשבועה דאורייתא עיקר חיוב השבועה הוא על הממון, דאיכא דררא לדברי התובע שהממון שלו, וצריך הנתבע לברר שהממון שלו, אך בשבועת היסת עיקר חיוב השבועה הוא לאמת את טענתו בשבועה, וע"כ בשבועת התורה דחיובה הוא לישבע על הממון, ל"ש כלל שבועת איני יודע, שאינה מבררת לנו את דין הממון, ומשא"כ בשבועת היסת דחיובה הוא לאמת את טענתו בשבועה, שפיר שייכא שבועת איני יודע, לאמת את דבריו שאינו יודע.[[35]](#footnote-36)

ולפ"ז נ', דמה"ט הוא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע ה"ה נשבע היסת, ולא אמרי' משאיל"מ, דרק בשבועת התורה דעיקר חיובה הוא לישבע על הממון, הרי דכל שאינו יודע ואינו יכול לישבע על הממון, ה"ה חייב לשלם, אך בשבועה דרבנן דעיקר חיובה הוא לישבע על טענתו, הרי דאף אם הוא טוען איני יודע, ה"ה יכול לישבע על טענתו, וע"כ ל"ש בזה דינא דמתוך, שהרי הוא יכול לישבע.

וכמדומה דע"ד סברא זו מצינו בד' הריטב"א ב"מ דצ"ז:, ז"ל, יותר הי' לומר כפי השיטה הראשונה, דאפי' גלגול הבא בטענת ברי אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה, ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא, עכ"ל, ומ' דהא דלא אמרי' בגלגול משאיל"מ, הוא משום דעיקר חיובא דשבועת גלגול הוא לישבע על טענתו כפי מה שטען אותה, והיינו משום דבשאר שבועות התורה דאיכא דררא על הממון, הוי חיובו לישבע על דין הממון, ומשא"כ בשבועת גלגול דליכא דררא לטענתו, כל עיקר חיוב השבועה הוא לישבע על מה שטוען, וע"כ ל"ש בזה דין מתוך כלל, שהרי אינו מחויב לישבע אלא על טענתו שאינו יודע, והרי הוא יכול לישבע שבועה זו.

ונפ"מ רבתא בזה, דאם הא דלא אמרי' בגלגול משאיל"מ, הוא משום דשבועת גלגול קיילא ולי"ב לדינא דמתוך, הרי דגם בחשוד המחויב שבועת גלגול לא נימא מתוך, אך בבית אפרים חו"מ סימן ט' דן בזה, עיי"ש, אך למש"כ הריטב"א דהא דלא אמרי' בגלגול מתוך, הוא משום שכל חיובו הוא לישבע שאינו יודע והרי הוא יכול לישבע, הרי דכ"ז הוא בדין מתוך באינו יודע, אך דין מתוך בחשוד, שפיר שייך אף בשבועת גלגול.

כב] ובעיקר מש"כ הקצוה"ח והגרע"א דליכא שבועת התורה שאינו יודע, הנה בכ"ד מצינו בד' הראשונים דאיכא שבועת התורה לישבע שאינו יודע, חדא הוא בד' הרשב"א תוס' הרא"ש[[36]](#footnote-37) ריטב"א בשם הרא"ה והר"ן שבועות דמ"ז., עיי"ש בדבריהם.[[37]](#footnote-38)

ואמנם פליג הרמב"ן עם הרשב"א, דהרמב"ן שם כתב דא"צ לישבע שאינו יודע, רק אם טוענו הלה בברי שהוא יודע, ובד' הרשב"א מ' דאף בשאינו טוענו בברי שהוא יודע צריך לישבע שאינו יודע, דאל"כ אכתי תיקשי דהיכא שאין יודע התובע בברי שהוא יודע, יהא פטור מודה במקצת משבועה לדעת רב ושמואל, במיגו דמצי אמר לא ידענא, אך אי"ז מוכרע, די"ל דאה"נ כה"ג יהא פטור, וכן נ' בד' הריטב"א שם, ועמש"נ בזה לעיל סקכ"א בהערה.[[38]](#footnote-39)

עוד מצינו כן בד' הרמב"ן והריטב"א בב"מ דצ"ז שתמהו ע"ד הראב"ד, וכתבו דאף אם כשטוען על הגלגולים איני יודע לא אמרי' בי' משאיל"מ, מ"מ ודאי צריך לישבע שאינו יודע.[[39]](#footnote-40)

עוד מצינו כן בד' הרמב"ם פ"ג משאלה ה"ג דנשבע שאינו יודע, ולמה שפירש בכס"מ שם ובב"י סימן שד"מ, הוא שבועת גלגול, והרי דאיכא שבועת גלגול שאינו יודע.

גם בפ"י משלוחין ה"ה וה"ו כתב הרמב"ם דמגלגלין שבועה לישבע שאינו יודע, אך התם הוי גלגול שבועה משבועת השותפין שהיא שבועת המשנה, והאמנם הקצוה"ח שם כתב דגם שבועת המשנה ליכא באיני יודע, אך בד' הש"ך סימן ע"ב סוסקמ"ז מבו' דשבועת המשנה איכא באיני יודע, ועיי"ש שכתב עפי"ז דע"כ מגלגלין על שבועת המשנה שבועת איני יודע.

אמנם הנה בקצוה"ח סימן צ"ד סק"ב כתב, דאף דליכא שבועת התורה בטוען איני יודע, ע"י גלגול שאני, דכ"ה דנשבעין על עשו"ק אע"ג דלאו בני שבועה ע"י גלגול נשבעין עליהן, וה"נ טענת איני יודע אע"ג דלאו בר שבועה הוא מן התורה ע"י גלגול צריך לישבע שכדבריו כן הוא שאינו יודע, עכ"ד, ולפ"ז אין ללמוד מד' הראשונים בב"מ ומד' הרמב"ם דנשבעין שבועת התורה באיני יודע.

אך בעיקר ד' הקצוה"ח צ"ע, שהרי כתב בסימן צ"ב דהא דבשבועת התורה אמרי' משאיל"מ, הוא משום דליכא שבועת התורה באיני יודע, והנה הרי נחלקו הראשונים אם בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, ואם שבועת גלגול שאני דנשבעין אף באיני יודע, א"כ מ"ט נימא בה משאיל"מ, הרי יכול לישבע שאינו יודע, וצ"ע בזה.

כג] ומאידך ממש"כ הראב"ד בב"מ דצ"ז: דכל שטוען על הגלגולים איני יודע, א"צ לישבע כלל, מבו' דס"ל דליכא שבועת התורה באיני יודע.

אמנם יש לדחות, דהראב"ד לטעמי' אזיל דס"ל דאין מגלגלין על טענת ספק אלא בשבועת השותפין, עיי"ש לעיל מינה, וע"כ גם אין מגלגלין לישבע שאינו יודע, כיון שאין התובע יודע שהוא יודע, אך אי"ז מתישב כ"כ, שהרי הראב"ד שם לא פסיקא לי' הך מילתא דאין מגלגלין על שאר טענת ספק, שהרי דן לומר דרק היכא דריעא טענת התובע דהו"ל למידע, הוא דאין מגלגלין.

ובקצוה"ח סימן ע"ה סקי"ז הוכיח כן ממשה"ק התוס' בב"מ דצ"ז: דלמאן דלי"ל מתוך, מ"ט לא נאמן מודה במקצת במיגו דהוה אמר נ' לא ידענא, ואם צריך לישבע שאינו יודע, לית לי' מיגו, וכאשר כן תי' הרשב"א בשבועות דמ"ז, אמנם יש לדחות בזה, למש"כ הרמב"ן בשבועות דמ"ז. דאין נשבעין שאינו יודע, אלא בשטוען התובע בודאי שהוא יודע, ומצאתי כן בחזו"א סימן ט' סק"ג.

ובשו"ת הגרע"א מהדו"ת סו"ס קט"ז כתב דהרא"ש בפ' השואל הובא בש"ך סימן צ"ד סק"ה כתב דאין שבועת התורה באינו יודע, עכ"ד, אמנם בד' הרא"ש לפנינו לא נמצא כן, אלא שהש"ך שם כתב כן בתו"ד בביאור ד' הרא"ש, אך לכאו' אין לזה מקור מד' הרא"ש עצמם, עיי"ש, דמש"כ הרא"ש דלא מגלגלין שבועה בשטוען הנתבע איני יודע, י"ל דהיינו רק שאינו מחויב שבועה על הממון, אך הוא מחויב לישבע שאינו יודע, (גם הי' מקום לומר דכיון דטענת איני יודע ל"ד לסוטה, אין מגלגלין ע"ז כלל, אך זה דלא כמש"כ הש"ך שם מסברא), ואי דתיקשי דא"כ מ"ט במתני' א"צ לישבע שאינו יודע, הרי דע"ז י"ל כמש"כ הרמב"ן בחי' שם ובהשמטות בטעמא, עיי"ש.

ריטב"א שבועות דמ"ח:, ושבועה זו לדעת הגאונים והרמב"ם ז"ל בנקיטת חפץ היא כאידך דלעיל, ואם הוא חשוד נפטר לדברי הכל דלא אחמור רבנן כולי האי בשבועה זו הבאה על טענת שמא, ולא עוד אלא דאפילו בטוענו בריא גם כן וכופר בכל פטור דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וכדאמרינן בגמרא לעיל (מ"א א') לגבי שבועת היסת, ואם זה טוענו בריא יכול הנתבע להפך שבועה עליו כמו בשבועת היסת דכל בדרבנן מפכינן שבועה מהנתבע לתובע, אבל בטוענו זה שמא אין בו היפוך שבועה לעולם, ולדעת הרמב"ם ז"ל אין היפוך שבועה אלא בשבועת היסת בלבד, אבל בדבריהם שהיא כעין של תורה בנקיטת חפץ אפילו הלה טוענו בריא אין בו היפוך.

בחי' הריטב"א קידושין דכ"ח. כתב דבגלגול דרבנן איכא דין היפוך, וזה לכאו' שלא כדעת הרמב"ם, אך אולי דבריו הם בגלגול דשבועת היסת.

עוד נתחדש בד' הריטב"א שלמד בדעת הרמב"ם דליכא דין היפוך אף בשבועת הנפטרין כיון שהיא כעין של תורה, ובזה נתישב מה שנתחבט הש"ך בסימן פ"ז, דאיכא גווני דשבועות המשנה שאינם שבועת היסת ומהפכין, ומ"ט כתב הרמב"ם דאין מהפכין אלא בשבועת היסת.

תורי"ד ב"מ ד"ה:, ואי קשיא כיון דלא קים לן שהחשוד על הממון יחלל שבועתו כשהוא כופר בכל שחייב לישבע היסת, נמי נהי דלא מצינן להפוכי שבועה אשכנגדו דתקנתא לתקנתא לא עבדי' אבל מיהא אמאי פטרינן לי' בלא שבועה דילמא אי רמינן עלי' שבועה יודה, תשובה אין ב"ד נזקקין למי שהוא חשוד על הממון להשביעו שמא יחלל אלא מעמידין אותו על דין תורה ופטרי' לי'

שו"ת הרשב"א חלק א סימן תתקכד

אלא שחייב כדרב נחמן דמחייב שבועה בכופר בכל. וכיון ששמעון חשוד על השבועה ואינו יכול לישבע פטור מן השבועה שאין מוסרין אותה לו. וכן פטור מן התשלומי' שכל חשוד אינו משלם עד שישבע את שכנגדו בתקנ' דרבנן. ודרב נחמן תקנת' היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן וכדאמרי' בריש פרק דמציעא (דף ה') בעובדא דההוא רעיא דכל יומא הוו מסרי ליה וכו'.

ומ' מד' הרשב"א, דכל הא דאינו משלם, הוא מכח מה שתיקנו שלא ישלם אלא בשבועת שכנגדו, וכיון דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ע"כ אינו משלם כלל, וצ"ע לפ"ז בשאר חיובי שבועה.

ובד' הרשב"א ח"ב סימן ק"י מפורש לא כן, אלא מכח ה"ט גם א"צ לישבע בשבועת איני יודע.

לדעת תוס' שאנץ דדינא דמשאיל"מ הוא חד דינא עם הא דמי שאינו נשבע חייב לשלם, צ"ע מ"ט בשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ ואין עליו חובה לשלם.

אך נ' דהטעם בזה הוא דכל שאינו יכול לישבע, לא הטילו עליו חיוב שבועה כלל, וזה ע"ד מה שפירשו הרי"מ ורבינו יונה בטעמא דמ"ד דלא אמרי' משאיל"מ אף בשבועה דאורייתא.

עי' היטב בד' הרי"מ שבועות דמ"ז., ויל"פ לדבריו, דלדעת רב ושמואל דלית להו משאיל"מ, ופירש הרי"מ דהיינו דכל שאינו יכול לישבע פרחה לה שבועה וכאילו לא נתחייב בה דמי, הרי ממילא דל"ש לפרש לדינא דשכנגדו שהוא מגדר היפוך, שהרי אין הנתבע מחויב שבועה כלל, ול"ש בזה היפוך, אלא היינו שתיקנו שיטול שכנגדו בשבועה, וע"כ כל שאינו יכול לישבע, ופקע גם מיני' דין השבועה, חזרה שבועה לסיני, וליכא דין שבועה כלל, שהרי לרב ושמואל כל שאין יכול לישבע פרחה לה שבועה, ובטל הממון מעיקרו.

אך לרב אבא דאמרי' משאיל"מ, ודאף אם אינו יכול לישבע לא פרחה לה שבועה, הרי נמצא דבחשוד ה"ה מחויב שבועה מן הדין, ואך שהפכוה חכמים על שכנגדו, וכל שאף שכנגדו חשוד, חזרה שבועה למחויב לה, ומשאיל"מ

הרא"ש כתב דבשבועת הנוטלין לא אמרי' מתוך, ומ"מ אמרי' בה תקנתא לתקנתא, ואילו הרמב"ם נקט להיפך, דגם בשבועת הנוטלין לא אמרי' תקנתא לתקנתא, אך מ"מ כל שאינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ אם הי' הפוגם שטרו חשוד אינו נוטל, וגם אין שכנגדו נשבע אלא היסת, ודו"ק.

שטמ"ק וריקנטי שהביא הש"ך, מבו' דחשוד חייב שבועה גם אחר דליכא שכנגדו, וע"כ דנו שיועיל תפיסה, ובזה יהא ניחא טפי מש"נ דהוי היפוך אף דליכא משאיל"מ, ואך דזה דלא כל' שו"ע דאינו מחויב שבועה כלל.

בעיקר מש"נ דשבועת שכנגדו הוא מדין היפוך, יש להוסיף מש"כ בשו"ת ספר הישר סימן ס"ה אות ג', לישב מ"ט בנסכא דר"א לא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל, ז"ל, אבל גבי דר"א הטוען חטפתי ודידי חטפתי יש לו להשבע להכחיש העד שלא חטף ואינו שהרי מודה לדבריו דשבועה דדידיה חטף לא רמיא עליה. לפיכך אינו יכול להפוך על שכנגדו שבועה ולומר השבע דלאו דידי חטפי, עכ"ל, ולכאו' נ' מדבריו דדינא דשכנגדו הוא מדין היפוך, וזה ל"ש בנסכא דר"א.

1. ד' הקצוה"ח מחודשים, דהגם דמדאורייתא הוא יכול לישבע, אך כיון שפסלוהו חכמים לשבועה ובפועל אינו יכול לישבע, תו לכאו' אית בי' לדינא דמשאיל"מ מעיקר הדין, וא"כ מ"ש בזה הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הרי כיון דגם בשבועת היסת לא הכשירוהו לישבע, א"כ ממילא איכא בזה לדין מתוך.

   ונ' מד' הקצוה"ח דס"ל, דדינא דמשאיל"מ הוא דין ממון שנתחדש במי שאינו יכול לישבע, אך א"א לחייבו משום מה שאינו נשבע, דרק מי שאינו נשבע מדעתו חייב לשלם, וכמש"כ בנתיה"מ סימן ע"ב סקכ"ה בהודה במקצת ונשתטה, ואשר ע"כ כל דמדאורייתא הוא יכול לישבע, לי"ב לדין משאיל"מ מדאורייתא, כיון שמדאורייתא הוא יכול לישבע, והגם שבפועל אינו נשבע, מ"מ אינו חייב לשלם מכח זה, כיון שאין בידו לישבע, וכנ"ל, ורק מדרבנן הוא דחשיב דאינו יכול לישבע ואית בי' לדינא דמשאיל"מ, וע"כ הוי זה תקנתא לתקנתא, ודו"ק, והנה אמנם בדינא דהנתיה"מ בהודה במקצת ונשתטה, נ' מד' הקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה דס"ל דבשבועה דאורייתא איכא בזה לדין מתוך, אך י"ל דלא פליג ביסוד הדברים ע"ד הנתיה"מ, ואך דס"ל דגם מי שנשתטה חשיב כאינו יכול לישבע.

   ועי' תורי"ד כתובות דפ"ה. דכמדומה דמבו' בדבריו בדין מי שמן הדין יכול לישבע, ואך שאין בי"ד מניחין אותו לישבע, דאיכא בזה לדין משאיל"מ, וכמדומה שזה שלא כד' הקצוה"ח.

   שו"ר עוד בשטמ"ק ב"מ ד"ה: שהביא בשם מ"ה נר"ו שהק' בהא דפריך התם ותיפו"ל דהו"ל רועה, דהא אינו פסול אלא מדרבנן וא"כ היכא נשבע שכנגדו והרי תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ותירץ דאע"ג דאינו פסול אלא מדרבנן, מ"מ אין חיוב שבועתו מדרבנן, דאדרבה חכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, ומשא"כ בכופר הכל דפטור משבועה וחכמים חייבוהו מפני התקנה, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך בזה י"ל כמש"כ הקצוה"ח בסו"ד דהא דלא אמרי' בחשוד משאיל"מ מדאורייתא, הוא משום שמה"ת הוא יכול לישבע, אך אחר שפסלוהו חכמים לשבועה, תו איכא בי' לדינא דמשאיל"מ מעיקר הדין, וע"כ הק' הראשונים מ"ש מכל משאיל"מ דשכנגדו נוטל בלא שבועה.

   ואמנם דהי' מקום לומר, דאם כל פסול חשוד לשבועה אינו אלא מדרבנן, הרי דע"כ הוא שתיקנו שלא יטול שכנגדו בלא שבועה, ומשא"כ בכל משאיל"מ דמה"ת אינו יכול לישבע, וכ"ה בגל' חת"ס סימן צ"ב, שהוכיח מד' התוס' בב"מ ד"ה. דחשוד פסול לשבועה מה"ת, אך בד' הקצוה"ח שכתב כן בדעת תי' קמא דתוס', מבו' דס"ל דכיון דמכח התקנ"ח אית בי' לדין משאיל"מ מעיקר הדין, אי"ז טעם שיתקנו שלא יטול שכנגדו אלא בשבועה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ט"ס נפלה בד' הקצוה"ח, דאדרבה הרמ"א שם כתב דבאיכא ע"א לא איתרע שטרא, והש"ך שם הביא מד' כמה ראשונים שכתבו דאיתרע שטרא, והק' ע"ז שהרי בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך. [↑](#footnote-ref-4)
4. יש להעיר לד' הש"ך סימן ע"ב סוסקמ"ז וסו"ס צ"ד שמבו' בדבריו דאיכא שבועת המשנה באיני יודע, וצ"ע ד' הקצוה"ח שכתב לא כן בפשיטות ולא הזכיר לד' הש"ך. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך עי' להלן סק"ז בהערה, שהבאנו ד' הבית אפרים חו"מ סימן ט', שפירש דאין מכוון ד' התוס' דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, אלא דבשבועה דרבנן ל"ש דין נסכא דר"א, דיכול לישבע על טענתו, ועיי"ש מש"נ לדון בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולד' הקצוה"ח דגם בשבועה דרבנן אמרי' משאיל"מ, תיקשי דא"כ מ"ט פוגם שטרו ומת גובין היתומים, ולא אמרי' משאיל"מ, אשר התוס' פירשו לדין זה דהוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, וצ"ל בחד מתרי גווני, או דביורשים לא אמרי' מתוך, ודלא כמו שנקטו התוס' שם דאילו הי' זה שבועה דאורייתא הוה אמרי' בזה מתוך, אך אי"ז מתישב עם ד' הקצוה"ח סו"ס ס"ט שכתב לדעת הרמב"ם דכל שנתחייב האב שבועה ומת, אמרי' משאיל"מ, עיי"ש, או דנימא דשאני יתומים שנשבעין שבועת היורשים, וע"כ ל"ש בהו דינא דמשאיל"מ, וע"ד מש"כ הקצוה"ח דכל שנשבע שאינו יודע ל"ש בזה דין מתוך. [↑](#footnote-ref-7)
7. והגר"א בסימן נ"ח סקי"ח בליקוט, למד כן גם מד' התוס' בב"ב, ז"ל, ועבב"ב ל' א' בד"ה לאו והכא לא הוי מחוייב שבועה דאין כו' ואף שנשבעין עליהן מדרבנן כמ"ש ל"ג א' ד"ה מגו כו', עכ"ל, וכ"ה בדבריו בסימן ע"ה סקע"ג, ובסימן קמ"ו סק"ז.

   וצע"ג, דאף דמדרבנן נשבעין עליהן שבועת היסת, מ"מ ל"ש בזה דינא דנסכא דרב אבא, דרק בשבועת ע"א הוא דאיכא לדינא דנסכא דר"א, משום שצריך לישבע להכחיש העד, אך בשאר שבועות, ה"ה נשבע דדידי' חטף ונפטר, וכ"כ הקצוה"ח בסימן צ"ב סק"י.

   ונ' ללמוד מד' הגר"א, שדעתו דמדרבנן נשבעין שבועת ע"א על קרקעות, ולפ"ז שפיר הוכיח מדבריהם, ודו"ק, אך בד' הרמב"ם בכ"ד מפורש דאין נשבעין על קרקעות אלא שבועת היסת, וכ"ה להדיא בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן ק"י ובתשו' החדשות סימן רצ"א סימן בדין ע"א על קרקע, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובתומים שם הוכיח מזה, דגם לתי' קמא דהתוס' לא אמרי' בחשוד משאיל"מ מדאורייתא, עיי"ש, אך לא נתישב בדבריו ד' הראשונים בשבועות דמ"ז. דמפורש בדבריהם דבחשוד אמרי' משאיל"מ מדאורייתא, ובבית אפרים שם ד"ה ומ"ש מדברי וד"ה וראיתי בקצוה"ח כתב לישב, דגם לתי' קמא דהתוס' דמדינא אמרי' משאיל"מ בחשוד, מ"מ מכח ה"ט דלא שבקת חיי ביטלו חכמים בזה לדין מתוך, והדר תיקנו שיהא שכנגדו נשבע ונוטל, עיי"ש, אך זה צ"ע מההיא דשניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, והרי דגם בחשוד איכא לדינא דמשאיל"מ עכ"פ מדרבנן, ובחמד"ש שם כתב לישב דהסוגיא בדף ה'. אתיא כרב ושמואל דלי"ל מתוך. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך ד' הגר"א צ"ב, דאם אכן מה שהוצרכו התם לטעמא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ולא אמרי' מטעם דבדרבנן ל"א משאיל"מ, הוא משום דגם בדרבנן אמרי' משאיל"מ, ואף בשבועת היסת, א"כ מ"ט באמת פטרינן בחשוד שנתחייב שבועת היסת, ולא מחייבי' לי' לשלם, ואולי יל"פ כונתו כד' הנחל יצחק סימן פ"ז סק"ח והדברי חיים טונ"ט סימן ל"ה מבהמ"ח דהגם דאיכא לדינא דמשאיל"מ בשבועה דרבנן, מ"מ אינו משלם כיון דלא נחתינן לנכסי', ולפ"ז מת' היטב ד' הגר"א, דע"כ בשבועת הנוטלין דרבנן כיון דאמרי' בשבועה דרבנן משאיל"מ, ל"מ ליטול בלא שבועה, אך בשבועת היסת, הגם דמן הדין אמרי' משאיל"מ, מ"מ לא נחתינן לנכסי', ואך דמ"מ כיון דביסוד הדין אמרי' משאיל"מ, הרי דאלמלי הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוה הפכינן להשבועה על שכנגדו.

   ואולי יל"פ עוד, דהא דלא אמרי' בזה משאיל"מ, הוא משום שבחשוד ביטלו חכמים לדינא דמשאיל"מ, היכא דאין שכנגדו נשבע, אך צ"ע ע"ז מדינא דשניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, גם אכתי תיקשי לפ"ז, מ"ט לא אמרי' משאיל"מ במנה לי בידך והלה אומר איני יודע, (והגר"א בסימן ע"ה הוכיח מזה דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן), אך ע"ז י"ל כמש"כ הקצוה"ח והגרע"א דהוא משום שנשבע שבועת היסת שאינו יודע, ולא חשיב כאינו יכול לישבע. [↑](#footnote-ref-10)
10. ומצינו דוגמא לזה בד' ראב"ן שבועות, ז"ל, דאיבע"ל מהו לגלגל בדרבנן, מי אמרינן כיון דהא שבועה דמגלגלין דרבנן הוא והשבועה שנתחייב דרבנן הוא תקנתא לתקנתא לא עבדינן, או"ד כיון דגלגול שבועה דאורייתא היא מואמרה האשה אמן אמן לאו תקנתא לתקנתא הוא, ומסקנא מגלגלין בדרבנן, עכ"ל, והרי שדנו בגמ' שלא יהא גלגול שבועה בדרבנן משום הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ואף דגלגול שבועה הוא דין דאורייתא.

    ועד"ז מצינו בתרוה"ד סימן שכ"ז, שכתב דבהיפוך שבועה אין מגלגלין, משום דהפוך שבועה תקנתא היא, וגלגול שבועה בשבועה דרבנן נמי תקנתא היא, כיון דעיקר השבועה אינה אלא מדרבנן, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
11. ועיי"ש במהר"ם ב' דרכים בד' התוס', אם כונתם למה שפירשו שם ד"ג: דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, או כונתם למה שפירשו שם ע"א דבחשוד לא אמרי' משאיל"מ משום שברצון ישבע אם נניחנו, ועי' גם בקצוה"ח סימן צ"ב סק"י שהביא פלוגתת מהרש"ך ומהר"ש הלוי בזה, גם בביאור הגר"א סימן ע"ה סקמ"ב מבו' ב' הדרכים בזה.

    והנה אמנם נחלקו האחרונים בבי' תי' בתרא דהתוס' שם אם כוונתם דמה"ט ליכא מדאורייתא דין משאיל"מ בחשוד, וכאשר כן נ' בל' הריטב"א שם, או שאין כוונתם אלא לפרש טעם התקנ"ח, כאשר כן מבו' בד' הרשב"א בב"ב דל"ד. ובתשובה, שהביא לב' טעמי התוס' למה שתיקנו חכמים דשכנגדו נשבע ונוטל, ואי נימא כן, אין מתישב לפרש דמש"כ התוס' כדפרישית קאי על מש"כ דבחשוד לא אמרי' משאיל"מ, שהרי מדאורייתא אמרי' בי' משאיל"מ, ורק מדרבנן תיקנו שישבע שכנגדו.

    ואמנם הנה בתור"פ ותוס' הרא"ש שם כתבו דהא דלי"ב לדין משאיל"מ, הוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, וע"כ נוטה טפי לפרש כן מכוון ד' התוס', ועוד, שהרי הך מילתא דבחשוד לא אמרי' משאיל"מ, הוא ב' תירוצים בד' התוס' שם ע"א, ולתי' קמא מאי איכא למימר, והקצוה"ח סימן ע"ה סקי"א הרגיש בזה, וכתב דמ"מ דינא דמשאיל"מ בחשוד אינו אלא מדרבנן, דמה"ת אינו פסול לשבועה, אך בד' התוס' אי"ז מתישב, דמלבד דבד' התוס' להלן שם בסוגיא דמיגו דחשיד פליגי אם חשוד פסול מה"ת לשבועה, גם לא נתישב בזה לישנא דהתוס' "כדפרישית", אך אי"ז מוכרע, ועי' עוד בתומים סימן צ"ב סק"י ובבית אפרים חו"מ סימן ט' מש"כ לפרש בע"א דד' התוס' אתיין גם לתי' קמא, וכ"נ גם מד' התוס' שם דצ"ז: שלמדו מסוגיא דההוא רעיא דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ.

    ובאמת דאחר שכתבו התוס' בד"ג: דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, א"כ ק' לפרש דמכוון התוס' בד"ה: הוא למש"כ שם ע"א דבחשוד לא אמרי' משאיל"מ, דמה הוצרכו לזה, הרי דעתם דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, אך שו"ר בבית אפרים שם ד"ה ומ"ש מדברי שכתב לישב, דמכוון התוס' בד"ג: הוא דבשבועה דרבנן ל"ש דינא דנסכא דר"א, דרק בשבועה דאורייתא צריך לישבע להכחיש העד, אך בשבועה דרבנן יכול לישבע על טענתו, עיי"ש, ודבריו מחודשים, דהגם דנימא דבשבועה דרבנן סגי לישבע על טענתו, אך התם דהוי זה שבועת ע"א, הרי דהגם דלא מיחייב בה אלא מדרבנן דמדאורייתא אמרי' מיגו דחשיד, מ"מ מסתברא מילתא דמדרבנן איכא בזה לדין שבועת ע"א שצריך לישבע להכחיש את העד, ועד"ז מבו' בד' הגר"א סימן נ"ח סקי"ח שהבאנו לעיל סק"ד בהערה, עיי"ש . [↑](#footnote-ref-12)
12. ובאו"ז ב"מ סימן י"א כתב, ז"ל, ותקנתא לתקנתא לא עבדי', ופי' רבינו יצחק בר שמואל זצ"ל ואין שכנגדו נשבע ונוטל דפטור הוא זה, והא דאמר משאיל"מ היינו בשבועה דאורייתא, עכ"ל, ויל"ע אם כונתו דמש"א דאין שכנגדו נשבע ונוטל, הוא מכח דפטור הוא ולא אמרי' בי' משאיל"מ, וזה כד' התוס' בגיטין, או שכונתו דמלבד מש"א שלא תיקנו בזה דשכנגדו נשבע ונוטל, עוד בעינן להא דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דאורייתא. [↑](#footnote-ref-13)
13. וסמך לזה יש להביא ממש"כ בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן ש"כ, ז"ל, ועוד דהתם קרינן ליה לשבועת שכיר בשבעה"ב כופר בכל תקנתא לתקנתא, כלומר דמדינא על בעה"ב הוה להם לתקנה, אלא שעשו תקנה לתקנה ושדיוה אשכיר, והילכך בטכסיס אחד תקנו בין לבעה"ב בין לשכיר וזה וזה בנק"ח וכו', עכ"ל, והרי שדקדק הרשב"א מלישנא דתקנתא לתקנתא, דהוי חד דין שבועה ובטכסיס א' תיקנו, וה"נ בדינא דשכנגדו נשבע ונוטל דקרי לה בגמ' תקנתא לתקנתא, נמי הוי כן, דה"ז חד שבועה ובטכסיס א'. [↑](#footnote-ref-14)
14. אך יש להדגיש, דלאו היינו דנעקרה השבועה מן החשוד, ורמיא רק על שכנגדו, שהרי בד' הראשונים בסוגיא דשניהם חשודים מבו' להדיא דאכתי רמיא השבועה על החשוד, וכמו שפירש ר"ת דמה"ט ס"ל לר' יוסי דחולקין, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן שם, אלא היינו דהשבועה שהיתה מוטלת על החשוד, הטילוה "גם" על שכנגדו.

    וכ"ה מבו' ממשה"ק הראשונים בר"פ כל הנשבעין מ"ט תני לשכנגדו נשבע ונוטל במתניתין התם, הרי לא תני התם אלא הני דמן הדין לא היו נוטלין כלל, ואם בחשוד עקרו להשבועה ממנו, הרי נמצא דאחר התקנה דשכנגדו נשבע ונוטל, תו אין החשוד מחויב שבועה כלל, ול"ש בו דין משאיל"מ, ואין שכנגדו נוטל אלא מכח התקנה, ושפיר תני לה במתניתין, ועי' כן בחי' רא"ל סימן פ", ועיי"ש מש"כ עפי"ז בביאור ד' התוס' בב"מ ד"ה., ואכמ"ל, ובע"כ מדבריהם שלא עקרו להשבועה מן החשוד, אך בל' התוס' שם דמ"ו. מ' דעקרו להשבועה מן החשוד. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועיי"ש בס' באר יעקב שהביא למש"כ הר"ן בב"מ די"ז. לדון מ"ט בהוחזק כפרן לא אמרי' דשכנגדו נשבע ונוטל, דומיא דחשוד, וכן דן בזה הרא"ש שם סימן מ"ב, ומוכח מזה דס"ל דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל אי"ז מדין היפוך, דזה ל"ש בהוחזק כפרן דלי"ב דין שבועה כלל.

    אך שמא יש לדחות, דמאותו הטעם שתיקנו בחשוד דין היפוך, לתקנת החשוד, הי' מקום לתקן בהוחזק כפרן חיוב שבועה על התובע, לתקנת הכפרן, וזה דוחק, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-16)
16. ועד"ז מצינו בסמ"ג עשין צ"ה כתב, ז"ל, כתב רבינו משה שאם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך השבועה, ואני אומר כי הדין עמו כמו שאומר בשבועות ובב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ועתה קשה והלא מהפכינן שבועה דרבנן, אלא פירש רבינו שלמה כך, תקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר ב' תקנות בע"כ של נתבע לא עבדינן, אבל היפוך ברצון הנתבע לאו תקנתא לתקנתא היא, עכ"ל.

    ונ' מדבריו, דדין שכנגדו נשבע ונוטל הוא דין היפוך שבועה, וע"כ כ"ה שאמרו דבשבועה דרבנן ליכא לדין שכנגדו נשבע ונוטל, ה"נ בשבועת הנוטלין ליכא דין היפוך, וזהו דקשיא לי' ע"ז מהא דמפכינן שבועה דרבנן. [↑](#footnote-ref-17)
17. מה שהביא הש"ך מד' הב"י בשם מ"כ, צ"ע, דהנה ז"ל הב"י שם, מצאתי כתוב ראובן שהי' חשוד על השבועה ונתחייב שבועה על קרקע שהיא דרבנן, אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אבל אם נתחייב הנתבע שבועה דאורייתא שאז שכנגדו נשבע ונוטל, ע"י גלגול נשבע גם על הקרקע, דתנן זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם, עכ"ל, ומד' הש"ך נ' שפירש דבריו, דאחר שנתהפכה על שכנגדו שבועת המטלטלין, תו הוא מגלגל עליו לישבע גם על הקרקע, ומזה למד הש"ך דבשכנגדו נשבע ונוטל מגלגלין עליו שבועה אחרת.

    אמנם צ"ע, שהרי איירי בחשוד שאינו יכול לישבע וה"ה פטור בלא שבועה, וא"כ מ"ט עדיף לו לגלגל על שכנגדו לישבע על הקרקע וליטול, וגם יל"ע אם שייך גלגול כה"ג, דכיון דמן הדין הוא פטור, הרי דאם רצונו ליתן לחבירו ליטול הקרקע בשבועה, א"צ בזה לדין גלגול, וגם ל"ש בזה דין גלגול.

    ואשר ע"כ הי' נ' לכאו' דכוונת הדברים היא, דהגם דשבועה על הקרקעות אינה אלא שבועה דרבנן וע"כ לי"ב לדינא דשכנגדו, אך אם נתחייב לו שבועה גם על המטלטלין, דכה"ג ע"י גלגול חייב הנתבע לישבע על הקרקע שבועת התורה, ונתחדש לפ"ז בדעתו, דאף דעל המטלטלין הוי הדין דשכנגדו נשבע ונוטל, מ"מ מצי לגלגל שבועה אחרת עליו, ועמש"נ בזה להלן סקי"ב בהערה, תו איכא דין שכנגדו גם על שבועת הקרקעות, ולפ"ז לא למדנו מזה דבשכנגדו נשבע ונוטל מגלגלין עליו שבועה אחרת, וצ"ע בזה, שו"ר בתומים שם סק"א ובדגמ"ר שם ובבית אפרים חו"מ סימן ט' שכבר כתבו כן בביאור ד' המ"כ. [↑](#footnote-ref-18)
18. אמנם לכאו' עיקר הדין מתישב גם אי נימא דדינא שכנגדו הוא חובת שבועה שנתחייב שכנגדו ככל שבועת הנוטלין, שהרי כיון דמן הדין הי' נוטל שכנגדו בלא שבועה, דמיא לשכיר שאין מגלגלין עליו, לפמש"כ רש"י ותוס' דהטעם הוא משום שאינה מן הדין, והפוסקים בסימן צ"ד הביאו לטעם זה, שו"ר כן בתומים סימן צ"ד סק"א.

    ולפ"ז הרי דממש"כ הש"ך בסימן צ"ד סק"ב דבשכנגדו נשבע ונוטל מגלגלין עליו שבועה אחרת, מוכח דדינא דשכנגדו הוא מדין היפוך, דאם הוי זה חובת שבועה שהטילו עליו, הי' בדין לדמותו לשכיר שאין מגלגלין עליו, אך אם הוי זה מדין היפוך, ל"ד לשכיר, ודו"ק.

    ואמנם יתכן דרק בשכיר ששבועתו היא להפיס דעתו של בעה"ב, הוא דאין מגלגלין עליו, ומשא"כ בהא דשכנגדו נשבע ונוטל דהוא משום דלא שבקת חיי לחשוד וכו', י"ל דמגלגלין עליו, אך בד' תרוה"ד סימן שכ"ז מבו' דכללא הוא דכל שמן הדין הי' נוטל בלא שבועה דמי לשכיר, ולפ"ז שוב יש להוכיח דשבועת שכנגדו היא מדין היפוך, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-19)
19. מה שהוצרך הגר"א להוכחה דמצי להפך, הגם דבכל שבועת היסת מצי להפך, נ' דהוא משום די"ל דבחשוד שאינו יכול לישבע, ליכא דין היפוך, ועי' אורים שם סקכ"ח.

    אך באמת אכתי הדברים מחודשים, דהי' מקום לומר, דכיון דהחשוד אינו יכול לישבע ודינו שהוא פטור בלא שבועה, ל"ה מחויב שבועה כלל, ול"ש בזה דין היפוך, ועוד, די"ל דגדר הא דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, הוא דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע לא חייבוהו בשבועה כלל, וכ"נ בל' השו"ע סימן ע"ה סט"ו, וא"כ ל"ש בזה דין היפוך.

    אך באמת גדולה מזו מצינו בד' הריקאנטי סימן רמ"ט שהביא הש"ך סימן פ"ז סקכ"ה, שנסתפק בנתבע שהוא חשוד ונתחייב שבועת היסת אם מהניא תפיסת שכנגדו, עיי"ש, ובשטמ"ק ב"מ ד"ה. הביא ד' הרמ"ך דמהניא תפיסה, אך עי' נחל יצחק סימן פ"ז סק"ח שדן לומר שלא נתכוין לזה, והרי דאף דהוא אינו יכול לישבע וה"ה פטור בלא שבועה, מ"מ חיוב השבועה לא פקע מיני', ומהני תפיסה. [↑](#footnote-ref-20)
20. אמנם יש לפקפק בזה, דדין היפוך אינו מזכה לו את הממון, ובמק"א נת' דבכל היפוך בעי' עוד לרצונך הישבע וטול, וזה לא מצינו שתיקנו, שהרי בשבועת התורה הוא זכאי בממון ואך שהטילו עליו חיוב שבועה, וא"כ מהיכ"ת יזכו לו חכמים את הממון, וי"ל דמ"מ הוא חייב את הממון בלא שבועה, ואך דכל שאינו יכול לישבע פטרוהו חכמים, אך אם הפכינן להשבועה הדר דינא דהוא חייב את הממון והשבועה מוטלת על שכנגדו?.

    ויל"ד עוד בזה, דאם אכן דין שכנגדו הוא מדין היפוך שבועה, הרי די"ל דאחר שהפכו להשבועה על שכנגדו, תו אין הוא מחויב שבועה כלל, ואין לחייבו ממון משום הא דמשואיל"מ, ואין שכנגדו נוטל את הממון בשבועה, אלא מכח דינא דנשבע ונוטל, ולפ"ז מתישב בפשיטות הא דבשבועת היסת הי' שייך דינא דשכנגדו נשבע ונוטל, וכמדומני שכן כתב בחי' רא"ל.

    אך כבר נת' לעיל סק"ט בהערה דאין מ' כן מד' הראשונים בשבועות דמ"ז., אשר מבו' להדיא בדבריהם, דאף אחר שתיקנו ששכנגדו ישבע ויטול, אכתי איכא דין משאיל"מ על החשוד, עייש"ה, וגם אין נ' כן מד' הראשונים בר"פ כל הנשבעין, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-21)
21. ויל"ע אם י"ל כן לדעת מהר"ם מר"ב דבכל משאיל"מ שכנגדו נשבע ונוטל, דלדבריו נ' דגדר הדין הוא דהמחויב לשלם משום משאיל"מ, צריך שכנגדו לישבע, ולפ"ז ל"ש הך דינא היכא דלא אמרי' משאיל"מ, והרי בנ' לא ידענא ודאי ליכא לדין שכנגדו נשבע ונוטל, רק היכא דמן הדין הי' לנו לומר מתוך, אך ביורשים או בל"ה לי' למידע, ה"ה פטור בלא שבועה, ולא אמרינן דשכנגדו נשבע ונוטל, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-22)
22. אמנם בטור אהע"ז סימן צ"ו כתב דאם שניהם חשודין אין כאן לא שבועה ולא תשלומין, וכבר תמהו האחרונים דזה דלא כמבו' בד' הרא"ש דמדינא הי' נוטל בלא שבועה, ודאם שניהם חשודים ה"ה נוטל בלא שבועה, אשר כן מפורש בד' הטור בקיצור פסקי הרא"ש, וצ"ע בזה.

    ושו"ר בחי' הגרע"א ב"מ ד"ג: שכתב, ז"ל, גם לפמ"ש הרא"ש פ' הכותב וכו' בשם תשו' הרי"ף דשבועת המשנה הוי כמו דאורייתא ולא הוי תקנתא ואמרינן בי' משואיל"מ ע"ש, א"כ ליתא לראיית תוס' וכו', עכ"ל, ומבו' בד' הגרע"א שפירש מכוון ד' הרא"ש, דמה"ט דשבועת המשנה הויא כעין דאורייתא, ע"כ אמרי' בה משאיל"מ, וע"כ הוא דאית בה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, וזה מתישב למש"כ התוס' בגיטין דמש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא הא דלא אמרי' מתוך בשבועה דרבנן, וזהו מש"כ הרא"ש דבשבועת המשנה עבדינן תקנתא לתקנתא ואמרי' בה מתוך, ולפ"ז מתישבים היטב ד' הטור באהע"ז, דע"כ נמי בשניהם חשודים אין כאן לא שבועה ולא תשלומין, אך אי"ז כד' הטור בקיצור פסקי הרא"ש.

    ולפ"ד הגרע"א אין ללמוד מד' הרא"ש למש"נ דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל אינו מיוסד על דינא דמשאיל"מ, דלעולם לא אמרי' דשכגנדו נשבע ונוטל רק משום דאמרי' מתוך, ואך דבשבועת המשנה דעבדי' תקנתא לתקנתא, איכא לדינא דמשאיל"מ, וע"כ שכנגדו נשבע.

    ואדרבה מד' הגרע"א שלמד מד' הרא"ש דבשבועת המשנה אמרי' משאיל"מ, מבו' דס"ל דכל דינא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא רק היכא דאמרי' משאיל"מ, וע"כ בע"כ מכוון ד' הרא"ש דבשבועת המשנה אמרי' משאיל"מ, וז"ב. [↑](#footnote-ref-23)
23. והביה"ל שם כתב דמשכח"ל או לדעת הסוברים דמגלגלין שבועה אף היכא דעל העיקר דינו דמשאיל"מ, או היכא שגלגלו עליו שבועה ואח"כ נעשה חשוד, ועוד דן שם דשמא בזה לכו"ע מגלגלין, עיי"ש.

    ובעיקר הדבר יש מקום לדון להיפך, דבזה לכו"ע אין מגלגלין, כיון דעל העיקר דינא הוא דשכנגדו נשבע ונוטל, דמי למי שהיפך השבועה על שכנגדו דא"א לגלגל עליו שבועה ורק אם גלגל עליו מעיקרא שבועה ל"מ ההיפוך להפקיע הגלגול, כמבו' כן בל' הראב"ד פ"א מטונ"ט הי"א והשו"ע סימן צ"ד, אך בד' תשו' מהר"ם שהבאנו לעיל סק"ט בהערה, מבו' דבנתחייב החשוד שבועה על מטלטלין דשכנגדו נשבע ונוטל, מצי לגלגל עליו שבועת קרקעות, עיי"ש, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-24)
24. אך בבית אפרים שם ד"ה אך מסתימת וד"ה והנה במה נוטה טפי, דבגלגול בחשוד לכו"ע אמרי' מתוך, עיי"ש בטעמו, וע"כ לכו"ע איכא בזה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ואך דהבית אפרים שם דחה הראי' מדבריו לנידו"ד, די"ל דאיהו ס"ל כדעת הסוברים דאמרי' מתוך בגלגול, גם י"ל דשאני התם דאיירי דהי' מודה במקצת או ע"א על הקרקע, וכל הא דבעי' לגלגול הוא משום שאין נשבעין על הקרקעות, וזה כמש"כ בשער משפט סימן ע"ה בדעת הטור. [↑](#footnote-ref-26)
26. ומשכח"ל שבועת המשנה בנפטרין הבאה על טענת ודאי, בבעה"ב המחולק עם השכיר על הקציצה להסוברים דבעה"ב נשבע בנק"ח, וכן שבועת בעה"ב וחנוני לדעת רש"י ודעימי' דהויא שבועת הנפטרין, ועי' ש"ך סימן פ"ז סקל"א וקצוה"ח שם, והעירוני דמשכח"ל עוד, בשנתחייב שבועה דרבנן וגלגל עליו שבועה אחרת בטענת ברי, וצ"ע בד' הש"ך וקצוה"ח שם מ"ט לא עמדו על היכ"ת זו, (ואמנם לד' הגר"א בסימן צ"ד ל"מ להפך את הגלגול לחודי', אך שאר פוסקים שם לא ס"ל כן).

    ועוד משכח"ל בשבועת השותפין כשבא התובע בטענת ברי, וכ"ה בשו"ת הרשב"א בריטב"א ובמאירי שהבאנו להלן, אך אין הדבר ברור דכה"ג איכא חיוב שבועת השותפין, עי' נתיה"מ ר"ס צ"ג ונחל יצחק שם. [↑](#footnote-ref-27)
27. אך מד' הראשונים שעמדו בזה, אין להוכיח דלא כמש"נ, שהרי לדעתם לא משכח"ל גוונא דליכא לדין מתוך ואיכא לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, שהרי דעתם דבשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, וגם דעתם דגם בשבועת המשנה ליכא לדין שכנגדו, אך לדעת הרשב"א דהיכא דטענת העיקר היא טענת שמא לא אמרי' בגלגול מתוך, הרי דאי נימא דכה"ג יהא לדינא דשכנגדו, הי' מקום לפרש כן במתניתין. [↑](#footnote-ref-28)
28. והאחרונים הקשו סתירת ד' הרשב"א למש"כ בגיטין די"ד., ז"ל, ולע"א מעידה שהיא פרועה ל"ד, דהתם דיכולה היא לישבע נשבעת ונוטלת, אבל האי מארי ארעא דאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, דההיא תקנתא היא, והיכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר נוטל בלא שבועה, עכ"ל, ואולי יש לחלק בין שבועת פוגם שטרו דהוא משום דמיפרע לא דייק, לשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה שהיא להפיס דעתו של בעל, אך רחוק הדבר לחלק כן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-29)
29. והי' מקום לפרש עוד בזה, דלעולם עיקר דינא דמשאיל"מ הוא אף בשבועה דרבנן, ואך דדינא דמשאיל"מ הוא כדינא דמי שאינו רוצה לישבע, וכמש"כ בתוס' שאנץ ב"מ דצ"ז:, וע"כ בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי', ה"נ במי שאינו יכול לישבע, אף דדינא הוא דמשאיל"מ, מ"מ לא נחתינן לנכסי', וכ"כ הגאון בעל אמרי בינה בס' דברי חיים טונ"ט סימן ל"ה, ואמנם צ"ע דא"כ מ"ט לא משמתינן לי', וי"ל דכל הא דמשמתינן לי' בשאינו נשבע, הוא רק משום שהוא מחויב בודאי לישבע, דאף אם באמת אינו מחויב את הממון, מ"מ כיון שהדבר ספק לבי"ד, ה"ה מחויב בודאי לישבע, אך כד אינו יכול לישבע ואמרי' משאיל"מ, הרי דהגם דבי"ד מחייבין אותו ממון, מ"מ אם הוא יודע שהוא פטור ודאי דאינו מחויב ממון, וע"כ לא משמתינן לי', וצ"ע, ועי' לעיל סק"ה בהערה שנת' לדון כן בביאור מש"כ הגר"א בסימן נ"ח בדעת הרמב"ם.

    ולפ"ז הרי דמה"ט אם נתחייב החשוד שבועת הנוטלין, אינו נוטל בלא שבועה, שהרי גם בשבועה דרבן אמרי' משאיל"מ, ואך דלא נחתינן לנכסי', אך בשבועת הנוטלין דדינא הוא דאם אינו נשבע אינו נוטל, אך מי שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

    ובזה הי' נ' לפרש ד' הרקאנטי שהביא הש"ך בסימן פ"ז שדן לומר בחשוד שנתחייב שבועת היסת, שתועיל תפיסת שכנגדו, וזה מתפרש היטב ע"פ הנ"ל, דכ"ה שבמחויב שבועה דרבנן שאינו נשבע, דן שם דמהניא תפיסה, ה"נ בחשוד שאינו יכול לישבע, ואך שדעתו נוטה לא כן, ומשום דלא שבקת חיי לחשוד, וי"ל דהיינו דמה"ט ליכא כלל דין משאיל"מ בחשוד, וע"ד תי' קמא דתוס' ב"מ ד"ה., ודו"ק, ושו"ר ככל החזיון הזה בנחל יצחק סימן פ"ז סק"ח, עיי"ש.

    אך בד' הגרע"א בגל' הש"ך שם נ' שפי' ד' הריקאנטי באופ"א, דהגם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולא תיקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול, מ"מ כל שתפס חיילא תקנה זו שישבע ויחזיק הממון בידו, עיי"ש, גם עיי"ש בקצוה"ח שכתב דמדעת הסוברים דבחשוד הפוגם שטרו גובה בלא שבועה, מבו' דלא כהריקאנטי, שהרי התם הוא תפוס ועומד, ואם ביאור ד' הריקאנטי הוא כמש"נ, הרי נמצא דכל עיקר ד' הריקאנטי ל"ש רק לדעת הסוברים דבשבועת הנוטלין אינו גובה בלא שבועה, אשר היינו משום דאף בדרבנן אמרי' משאיל"מ, ואך דלא נחתינן לנכסי', אך לדעת הסוברים דחשוד בשבועת הנוטלין גובה בלא שבועה, הרי מוכח דבדרבנן לא אמרי' כלל משאיל"מ, ול"ש עיקר ד' הריקאנטי.

    אך לכאו' כ"ז נסתר, מהמבו' בגמ' שבועות דמ"א., דגם לדעת ר' יוסי דבשבועה דרבנן נחתינן לנכסי', מ"מ בנתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ובודאי המכוון הוא שהוא פטור בלא שבועה, ואם כל הא דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, הוא משום דלא נחתינן לנכסי', הרי דלדעת ר' יוסי הי' בדין דנימא משאיל"מ גם בשבועה דרבנן, אך י"ל, דלר' יוסי דאי נימא מתוך נחתינן לנכסי', ודאי דפטרו החשוד משבועה משום דלא שבקת חיי לחשוד, ורק לדידן הוא שנסתפק הריקאנטי, וכמו שפירש בגל' הגרע"א דל"ש לומר לא שבקת חיי, שהרי אינו נוטל בלא שיתפוס, וזה רחוק. [↑](#footnote-ref-30)
30. גם י"ל לפ"ד הרא"ש בהכותב שדן דשבועת המשנה לא חשיבא תקנתא, וע"כ אי נימא דהא דליכא משאיל"מ בשבועה דרבנן הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אי"ז אלא בשבועת היסת, אך אי"ז מתישב בדעת הרמב"ם, דלפ"ז הי' בדין דחשוד שהוציא שטר וכו', יהא שכנגדו נשבע שבועת המשנה ונפטר, והרמב"ם כתב דאינו נשבע אלא היסת [↑](#footnote-ref-31)
31. וכ"נ גם מד' הגרע"א ב"ק דס"ב., ז"ל, ונלע"ד דס"ל דהא דאמרי' פ"ו דשבועות איכא בינייהו שכנגדו חשוד על השבועה דבדרבנן תקנתא וכו', היינו רק בכנגדו חשוד, דמדאורייתא לא מצינו נשבע ונוטל והוא רק תקנה, ומשו"ה בשבועה דרבנן הוי תקנתא לתקנתא, אבל בנ' ידענא ונ' לא ידענא דמדאורייתא משואיל"מ, ל"ה תקנתא לתקנתא וגם בשבועה דרבנן כן, וכן משמע להדיא בתוס' פ"ק דמציעא דף ה': ד"ה ותקנתא עיי"ש ודוק, עכ"ל, ודבריו צע"ג, דא"כ מ"ט מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ואינו חייב ממון מדין מתוך, ובע"כ דס"ל דבשבועת היסת ל"ש כלל דין מתוך בשאומר איני יודע, כיון שהוא יכול לישבע שאינו יודע. [↑](#footnote-ref-32)
32. אמנם באמת בהך דינא דאין היורש צריך לישבע היסת, נחלקו הראשונים ז"ל, והטור בסימן ע"ה הביא שדעת הרי"ף דצריך היורש לישבע היסת, ועי' גם בד' הטור סימן ק"ח שהביא די"א כן, גם בחי' הרמב"ן ב"ב ד"ע: הביא פלוגתא בזה אם הוא חייב היסת, וכתב דמסתבר דהוא פטור מהיסת, ולכאו' הפלוגתא בזה היא אם לחיוב שבועת היסת בעי' שיטען בברי שהוא יודע, אך הב"ח בסימן ע"ה כתב דיורש מסתמא ידע במילי דאבוה שלוה מנה מפולני וע"כ חשיב כאילו תבעו בברי, עיי"ש, וזה חידוש. [↑](#footnote-ref-33)
33. ונ' ללמוד כן גם מד' הסמ"ע בסימן ע"ה סקל"ט שכתב בתו"ד, ז"ל, וכן וכו' והשיב על הגלגולים איני יודע, ונחשב זה לי"א לאינו יכול לישבע על הגלגול, אע"פ דיכול לישבע עליו אינו יודע ופטור, מ"מ כיון שהוא מודה מקצת וצריך לישבע על מותר מתביעתו על הכל בשבועה אחד שאינו חייב לו, והגלגול גורם לו שאינו יכול לישבע אותו שבועה, עכ"ל, וצ"ב מה הוצרך לטעם זה, הרי בכל נ' ידענא ונ' לא ידענא חשיב משואי"ל, אף שיכול לישבע שאינו יודע, ומ"ש הכא בגלגול דקשיא לי' מ"ט חשיב כאינו יכול לישבע.

    ונ' בדעת הסמ"ע, דס"ל דהא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא חשיב משואי"ל אף דיכול לישבע שאינו יודע, הוא משום דאין שבועת התורה באיני יודע, אך בשבועת גלגול ס"ל כמש"כ הקצוה"ח סימן צ"ד סק"ב שנשבעין אף באיני יודע, וזהו דקשיא לי' דא"כ מ"ט חשיב שאינו יכול לישבע, וז"ב בדעתו. [↑](#footnote-ref-34)
34. ובס' ארח משפט סימן ג' ראיתי לבאר בזה, דס"ל להש"ך דעיקר חיוב שבועה הוא כי היכי דלודי, דהיינו דמכח חיוב השבועה יפרוש מן הממון, וע"כ ל"ש כ"ז אלא כשיתכן שהוא מחזיק בממון בשקר, וע"י חיוב השבועה יפרוש, אך כל שידוע שאין הנתבע יודע, אין טעם להצריכו שבועה, עיי"ש באורך. [↑](#footnote-ref-35)
35. וזה נ' בביאור מש"כ הב"י בסימן צ"ג והב"ח בסימן ע"ה, דהא דבשבועת היסת צריך הנתבע לישבע שאינו יודע, הוא רק בשהוא תובעו בברי שהוא יודע, וכ"ה מבו' בד' הרשב"א והריטב"א ב"ב ד"ע:, ועמש"נ בזה בדברינו בדין שבועת היסת?, והנה הרי בדין שבועת התורה באיני יודע, נחלקו הראשונים, דדעת הרמב"ן שבועות דמ"ז. דא"צ לישבע שאינו יודע אלא בשטוען התובע בברי שהוא יודע, ודעת הרשב"א והריטב"א שם נראה דכל שטוען ברי על הממון, צריך הנתבע לישבע שאינו יודע, הגם שאין התובע טוען בברי שהוא יודע, וכמש"נ כן להלן סק?, וצ"ע בדעת הרשב"א והריטב"א, דמ"ט חלוק דין שבועת התורה דאיני יודע, דהוא אף בשאין התובע טוענו בברי שהוא יודע, משבועת היסת דהוא רק כשהתובע טוען בברי שהוא יודע.

    ולמש"נ נ', דהנה בביאור עיקר פלוגתת הראשונים בזה נראה, דהרמב"ן ס"ל דכיון דשבועת מודה במקצת היא רק בשטוען התובע ברי, ע"כ כל שאינו טוען בברי שהנתבע יודע, אין משביעין אותו ע"ז, אך הרשב"א והריטב"א ס"ל, דלדין טענת ברי סגי במה שהוא טוען ברי על הממון, דמכח זה משביעין את הנתבע על טענתו שאינו יודע, שבטענה זו הוא נפטר מן הממון.

    והדברים מבוארים כן בד' הריטב"א שם, ז"ל, ודעת מורי הרב ז"ל דאפי' לגבי יורשים לא מיעטם הכתוב אלא מן הממון כלומר שלא יהו נדונין כמששאי"ל, אבל מן השבועה לא פטרם ונשבעין דלא ידעי, עכ"ל, ונ' מזה דהא דנשבעין דלא ידעי, הוא משום שהן מחוייבין שבועה על עיקר הממון, וע"כ אף שאין יכולין לישבע שהן פטורין, נשבעין דלא ידעי, אך אילו הוה פטרינהו קרא מן השבועה על הממון, ל"ה נשבעין דלא ידעי, דלא חייל ע"ז חיוב שבועה, ודו"ק.

    ולפ"ז נ', דכ"ז הוא בשבועת התורה, דעיקר חיוב השבועה הוא על הממון, ובזה הוא דס"ל להרשב"א דסגי במה שהוא טוען ברי על הממון, אך בשבועת היסת דעיקר חיוב השבועה הוא לאמת את טענתו בשבועה, ע"כ ל"מ להשביעו אלא בשהתובע טוען בברי שטענת הנתבע היא שקר, ודו"ק.

    אמנם שוב הראוני דבל' הרשב"א שם נ' טעם אחר בזה, עיי"ש שכתב דלרב ושמואל לא פטרינן למודה במקצת במיגו דאיני יודע, דאף הוא נשבע שאינו יודע, וכתב עלה, ז"ל, ומסתברא דלדידהו נשבע בנקיטת חפץ דאי לא אתי לאערומי, עכ"ל, ולכאו' כונתו, דאם אומר איני יודע צריך לישבע בנק"ח, דאל"כ כל מודה במקצת יטען איני יודע על הנ' השניים ויהא פטור, והרי מותר לו לטעון כן, וכמש"כ הש"ך בסימן ע"ה סקנ"ז, והביא כן מד' הראב"ד, וע"כ הוא שחייבתו תורה שבועה ע"ז, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-36)
36. ואמנם אין הדבר מוכרע בד' הרמב"ן ותוס' הרא"ש דגם לפי האמת איכא חיוב שבועה באינו יודע, דשמא לא דנו אלא דנפרש הכי לקרא, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-37)
37. ויש מקום לומר דרק בשבועת מודה במקצת צריך לישבע שאינו יודע, אך בשבועת ע"א שכתבו הראשונים דצריך לישבע להכחיש את העד, י"ל דליכא חיוב שבועה שאינו יודע, ויל"ד בזה, ואי נימא הכי, נ' דלדעת הרשב"א הא דבכופר בברי לא פטרינן לי' משבועה במיגו שהי' אומר איני יודע, הוא משום דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועת ע"א, וכמש"כ הרשב"א שם דמ"ה:. [↑](#footnote-ref-38)
38. ובשו"ע סימן ע"ה סט"ז כתב דאין היורשים צריכין לישבע כלל אך י"ל דמודה דאיכא שבועת התורה באיני יודע, אך ס"ל כד' הרמב"ן דהוא רק כשהתובע טוען בברי שהוא יודע, וכ"ה בד' הש"ך שם סקע"ה, וזה שלא כדבריו בסקנ"ו שכתב דאף בשטוענו בברי שהוא יודע, אינו נשבע שבועת התורה, וכבר עמדו האחרונים בסתירת ד' הש"ך. [↑](#footnote-ref-39)
39. וצריך להוסיף, דהגם שכתב הרמב"ן בשבועות דאין משביעין שאינו יודע, אלא בשטוען התובע בודאי שהוא יודע, כ"ז הוא משום שאין נשבעין על טענת שמא, אך בשבועת גלגול שמגלגלין על הספק, שפיר הוא חייב לישבע שאינו יודע, אך לדעת התוס' ודעימייהו דאין מגלגלין על הספק אלא היכא דאיכא רגל"ד, לא יהא חייב לישבע שאינו יודע, אלא בשהלה טוענו בברי שהוא יודע, ומצינו כן בט"ז סימן צ"ג סי"ג, ובביאור הגר"א שם סקכ"ט, ובנתיה"מ סימן ע"ה סקי"א, ופירשו כן לדינא דהרמב"ם שהובא בסימן צ"ג, עיי"ש.

    ובעיקר דבריהם בדעת הרמב"ם, הנה בד' הט"ז סימן צ"ד ס"ב נ' דמפרש ד' הרמב"ם שהובא בסימן צ"ג בע"א, דלעולם ליכא גלגול כלל בשאומר הנתבע איני יודע, ואך דמ"מ אם על טענת איני יודע ה"ה מחויב שבועת היסת, תו מצי לגלגל עליו שישבע ע"ז בכלל השבועה החמורה, וזה כדינא דהרמב"ם פ"א מטונ"ט הי"ד ושו"ע סימן פ"ז סכ"ד, דנתחייב ב' שבועות על ב' טענות קלה וחמורה, משביעין אותו על החמורה ומגלגלין בה שאר דברים, עייש"ה בד' הט"ז, וכ"ה מבו' בד' הט"ז סימן ע"ה סט"ו, עיי"ש, אמנם בד' הקצוה"ח שם סק"ב מבו' שפירש ד' הט"ז דהוא משום דאיכא דין גלגול שבועה על טענת איני יודע לישבע שאינו יודע, עיי"ש, וכ"ה בנתיה"מ סימן ע"ה סקי"א ובנחל יצחק סימן צ"ד ריש סק"ז, וצ"ע היאך זה מתישב בד' הט"ז שחילק דהוא דוקא בשבועה שחייב עלי' היסת, ועם ד' הט"ז בסימן ע"ה סט"ו שפירש כן בד' הטור שכתב שנשבע היסת על הגלגולים, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן צ"ד בדין גלגול שבועה. [↑](#footnote-ref-40)