20 בד_ הרשב_א בדיני קדימה ובדיני חלונות
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ועש"ק משפטים כ"ד שבט תשע"ב

א] כתב הרשב"א בח"ב סימן מ"ה, ז"ל, ראובן היתה לו ארובה בגגו לצאת בה עשנו בעת שמדליק אש בביתו, והיה גג שמעון שוה לגג ראובן או גבוה ממנו והיו כך ל' שנה, ונפטר שמעון והגביהו בניו את ביתו ופתח חלון על גג ראובן והחזיקו בזה הנזק ונכנס עשן ראובן בעליית בני שמעון דרך החלון, הודיענו היוכלו בני שמעון לומר לראובן הרחק עשנך ממנו, או לא יוכלו מפני שהיה נזקו קודם לעלייתו.

תשובה אין בני שמעון יכולין לעכב על ראובן מכמה טעמים וכו', וכ"ש וכו' לפי שבשעה שפתח זה ארובה בגג ובאותה שעה לא הי' מזיק לחבירו כלל, מן הדין הי' רשות בידו לפתוח ארובה בגגו, ואם עתה בא זה לפתוח חלונותיו כנגד עשנו הרי הוא מקבל נזקיו בידיו, ותנן בפרק לא יחפור לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר, וקתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, עכ"ל.

ולמדנו מד' הרשב"א, דיסוד הדין דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, ואף אחר שפתח הלה את אוצרו א"צ להרחיק, הוא משום דחשבינן דבעל האוצר מקבל נזקיו בידיו, ואיהו דאזיק אנפשי'.

עוד כתב הרשב"א בח"ב סימן שע"ה, ז"ל, ראובן שיש לו חלונות כנגד כותלו של שמעון שאין בו חלונות, ולימים בא שמעון לפתוח חלונות בכתלו כנגד חלונותיו של ראובן, וראובן מעכב בידו מחמת שמזיקו בראי', ושמעון משיבו עד שאתה אומר לי לסתום גם אתה סתום, שאע"פ שקדמת ופתחת, אין חזקה לניזקין דגירי, זהו תורף שאלתך.

תשובה הדין עם ראובן וכו', שהרי בשעה שפתח לו ראובן לא היה שמעון ניזוק וכן לעולם כל שלא בא שמעון לפתוח חלון כנגדו, ואם בא הוא לפתוח כנגדו ולקבל נזקיו, "הוא גורם לעצמו", ועל הסברא הזו שמעתי מקצת מן החכמים שסמכו ואמרו, שהבונה גג או עלי' על חצר חברו ועכשו אינו מזיקו בראיה לפי נמיכות בתי חצר חברו, ולאחר ימים בא חברו להגביה בניינו בגגות ועליות ומתוך כך נמצא ניזוק בראי' מגגו ועלייתו של חברו הקודם, שא"א לו לומר לראשון סלק היזקך, אדרבה הראשון טוענו "אתה גרמת היזק לעצמך", ולא עוד אלא עתה שאתה בא עכשו להזיקני יגע וסתום, מבו' להדיא דלא כמו שיש שפירשו דכל הא דהראשון א"צ לסלק הזיקו הוא משום דמוטל על השני שלא לפתוח משום שהוא מזיקו, וכסברת הריב"ש, אלא אף בלא זה אין הראשון חייב לסלק הזיקו, ואם הדין הזה אמת כ"ש כאן שאינו פותח על חצר שמעון אלא על דרך הרבים, אלא שאין אני מודה בדינם זה בפותח על רשות חברו, לפי שחורבות עשויות הן ליבנות וכו', ויש לי ראי' עוד מדאמר אביי בריש פ"ק דב"ב ב' בתים בשני צדי רה"ר זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף, ולפי דבריהם לא משכחת לה אלא כשבאו שניהם לבנות בב"א, דאי כשקדם האחד זכה הוא וא"צ לעשות מעקה לגגו והשני בונה לעצמו את הכל וכו', ועוד יש ראיות אחרות וכמו שתמצא לי בר"פ לא יחפור גבי הא דאמרי' לא אע"ג דליכא כותל נמי לא סמיך, ומ"מ במי שפותח על רה"ר כל הקודם זכה, שזה כבונה ופותח בבקעה שכל אחד יש לו רשות לפתוח שם וזוכה בקדימתו, עכ"ל.

ומבו' ג"כ בד' הרשב"א דיסוד הדין דאין הראשון צריך להרחיק, הוא משום דהשני גורם הנזק לעצמו בסמיכתו.

והנה קשיא טובא בד' הרשב"א, דאם הוא רשאי לפתוח על רה"ר, א"כ אכתי תיקשי בההיא דב' גגין בב' צידי רה"ר דבדין דאם בנה האחד גגו תחילה א"צ לעשות מעקה לחצי גגו, ובאמת כ"כ הריב"ש בסימן שכ"ב עפי"ד הרשב"א בח"א, אך זה שלא כד' הרשב"א שלפנינו.

והנה בעיקר דינא דהרשב"א דרשאי לפתוח על רה"ר, מצינו הטעם בזה בד' הרשב"א בח"א סימן אלף קל"ב, ז"ל, שאלתם שני בתים בשני צידי רשות הרבים ואותו דרך הרבים אינו רחב ד' אמות וקדם האחד ופתח חלון בכותלו שעל הדרך וכנגד אויר בית חבירו, ואח"כ עמד השני ורצה להגביה כותלו ומאפיל על אותו החלון ובעל החלון מעכב על ידו מפני שמאפיל עליו והשני אומר לו בשלי אני בונה הדין עם מי, תשובה וכו', מי שקדם ופתח חלון על רה"ר ה"ז זריז ונשכר, ואין חבירו שבצד השני של הדרך רשאי למנעו מפני שאינו פותח על רשותו שהדרך של מלך הוא וכן רצה שכל שבא לפתוח על הדרך יפתח, ואינו פותח על רשות חבירו ולא משתמש בשל חבירו כלום, ולפי' אם בא השני לפתוח חלון כנגד אותו החלון אינו רשאי שיכול לומר זה אל תזיקני בהיזק ראייתך, וכדרך שבעל העלי' שהוא בעל האוצר מונע לבעה"ב מלעשות רפת בקר או חנות של נחתומים תחת אוצרו שקדם וכו', עכ"ל.

ואמנם קשיא טובא, דמאי מהני הא דהדרך של מלך היא וכו', הרי מ"מ יש לאסור עליו לפתוח חלונו משום דהבא לסמוך אינו סומך בהזיקא דהיז"ר, ומה לי דהדרך של מלך היא.

ובחזו"א סימן ג' סק"ח פירש דהוא משום דכן הוא חק המלך, וצ"ב, ושמא הכונה, דחק המלך הוא דהשני אינו רשאי לפתוח את חלונותיו ועי"ז לחייב את ראובן להרחיק, וע"כ כיון דבאמת הפותח חלונות הוא משתמש בשל המלך, אין לו לפתחם ולחייב את הראשון בהרחקה, ואמנם מן הדין הוא רשאי לפתחם ושלא לחייב את הראשון בהרחקה, ואך דאינו רשאי משום היז"ר, אך באמת זה סתום בד' הרשב"א, ובדבריו נ' להדיא שלא בא לפרש כלל מ"ט א"צ לסתום משום היז"ר, אלא מ"ט א"צ לסתום משום חשש שיחזיק עליו.

ובאמת מצינו עיקר הך דינא דאסור לפתוח חלון משום חשש היז"ר, בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ה, ז"ל, שאלתם ראובן רוצה לפתוח חלון על חצר חברו במקום שאין מזיקו עכשו בראי', ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או מחר וראובן יזיק לו בראי' אבל עכשו אינו מזיקו וכו', תשובה וכו' אבל אנו כך קבלנו מרבינו הרב שהוא יכול לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדי' למחר בדינא לכשיבא לבנות ונמצא שהוא מקבל הנזק מחבירו בגירי דידי' ומההיא דירושלמי דסתם חורבות עשויות ליבנות היה אומר לן, וזו היא מחלוקתן של אביי ורבא בבא לסמוך בצד המצר דלרבא אינו סומך אפילו בשאר נזקין דלא גירי' לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק עצמו ולר' יוסי מיהא בכל דהוו גיר"ד, ואי כל הנך דמתני' גירי נינהו כל הני תיובתא דפ' לא יחפור אפי' לרבי יוסי גירי נינהו, ואע"ג דהשתא ליתנהו לגירי דידי' כריחים ותנור שקדמו לכותל ורפת בקר לאוצר, אלא משום דאמר לי' ל"ב דאיקום בהדך בדינא על דילי, אלמא כל שאינו יכול לסמוך בשעה שהנזק מוכן הואיל ולבסוף צריך לסלקו לא זכה בקדימתו, ואע"ג דקי"ל דכופין על מדת סדום, ואמרי' בשילהי חזקת הבתים וכו' למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואין יכול למחות וכו', התם הוא לפי שאין נזק כלל בעולם שאם בא חבירו בעל החלון לעכב על ידו כשירצה לבנות כנגדו אינו רשאי דהא אין לו חזקה, וכיון דבערעורו של בעל החלון אינו ניזוק כלל למה יעכב על ידו עכשו, אבל כאן אינו כן, שאלו בא לבנות הרי הוא ניזוק מיד בגירי דבעל החלון, וכיון שהוא ניזוק משעה שהוא בונה עד שעה שהוא מעמיד את חבירו בדין וזוכה עמו בדינו וסותם, כי מעכב על ידו מהשתא אין זה מדת סדום אלא מדת כל אדם וכו', עכ"ל.

ונ' בדעת הרשב"א, דהנה צ"ע בד' הרשב"א בח"ב הנז' שהתיר בעשן דומיא דרפת בקר קודמת לאוצר מותר, שהרי דעת הרשב"א דבכל הנזקין קי"ל דאינו סומך ורק ברפת בקר הוא מותר לסמוך משום דדירה שאני, ועוד צ"ע, שהרי אין קדימה לנזקין דגירי, וא"כ אף אי נימא דקי"ל דגם לרבא סומך, מ"מ היאך הוא מותר להשאיר את הנזק, ובפרט שהוא גירי המתחדש.

ונ' ברור בזה, דגם בעשן היוצא מן הבית יש להתיר משום דדירה שאני, דג"ז הוא מתשמישי ביתו, וע"כ שפיר דימה הרשב"א ד"ז לרפת בקר קודמת לאוצר דמותר.

ונ' דה"נ הוא בהזיקא דהיז"ר, דגם בזה איכא להתירא דדירה שאני, דאין אוסרין תשמישי דירתו עליו, וע"כ הוא מותר לפתוח חלון, ועיקר הך מילתא דבחלונות דמי לדירה שאני, מצאתי כן בקה"י סימן י"ד לענין אחר, עיי"ש שדן בזה.

וכ"ה מדויק בד' הרשב"א שכתב דכשבא השני לפתוח מונעו הראשון, כדרך שמונע בעל האוצר את בעה"ב מלעשות רפת או חנות תחת אוצרו שקדם, ונ' דה"נ הכא אין מונעו מלפתוח את חלונו רק משום שהוא קדם, דחלונות דמי לרפת וחנות שהם דירתו של אדם.

ולפ"ז מתישב היטב הא דב' גגין בב' צידי רה"ר דשניהם צריכין לעשות מחיצה, דהתם דאי"ז תשמיש דדירה, ה"ה צריך לעשות מחיצה משום היז"ר, ול"מ קדימתו אף לאביי, משום דאין קדימה לנזקין דגירי.

ואמנם צ"ע ע"ז מד' הרשב"א בח"א סימן אלף קמ"ה שכתב דאסור לפתוח חלון משום היז"ר, ואמנם י"ל דהתם יכול למנוע עליו משום שהוא משתמש באוירו, ורק דימה הרשב"א לדינא דר"פ לא יחפור, דאיכא לטענת התעצמות, אך אי"ז מתישב בל' הרשב"א שכתב דהוא מקבל הנזק על עצמו בגיר"ד, וכן ממה שהאריך דהסוגיא היא גם לר' יוסי, וכן מ' בדבריו דכ"ז הוא רק לדעת רבא, אך באמת צ"ע דמ"ט הוצרך לזה, הרי מן הדין יש לחייבו לסתום משום שמשתמש באויר חבירו, והרי הרשב"א שם הביא לסוגית הגמ' בדנ"ט. דכל הא דא"צ לסתום הוא משום מדת סדום, והכא אי"ז מדת סדום, ובאמת בנתיה"מ פירש דמכוון ד' הרשב"א הוא משום שמשתמש באויר חבירו, אך צ"ע היאך זה מתישב בדבריו.

ועכ"פ נראה דד' הרשב"א שם הם הוראת רבינו יונה, וכבר כתב בב"י ובשו"ע סימן קנ"ד דרבינו יונה נחלק בהך מילתא על הרשב"א וס"ל דגם בפותח לרה"ר יכול למנעו משום היז"ר, וכנראה ס"ל דלי"ב להא דדירה שאני.

ויל"ד עוד בזה, דעיקר הא דמשתמש בשל חבירו, אי"ז טעם בפנ"ע לאסור, אלא היינו דמה"ט חשיב דעושה בתוך של חבירו, ולא התירו חכמים אלא בעושה בתוך שלו ולא בעושה בתוך של חבירו, ולפ"ז הוי זה חד דינא עם דינא דרבא, אך אכתי צ"ע מה שהוצרך לפרש דהוא גיר"ד, הרי כיון דחשיב כעושה בתוך של חבירו, ל"ב להא דהוי גיר"ד, וצ"ע בכ"ז.

? ] בד' תשו' הרשב"א בחלונות דשל הפקר שאני, י"ל דאין לניזק זכות שימוש בזה, וע"כ ל"ד לכל איסור סמיכה, דכבר יש להניזק את הזכות לבנות כותל, אך צ"ע דלכאו' אין הנזק לחלון, אלא לביתו של הניזק, וגם צ"ע אם ירחיק מעט מרה"ר, דכבר אינו משתמש באויר רה"ר, כמבו' בד' הרשב"א דאף שאין ד' אמות בינו לבין רשות חבירו, מותר לפתוח את החלון, ואין חבירו יכול לעכב עליו, ואטו בכה"ג יהא הראשון צריך להרחיק.

ועי' היטב בנמו"י מה שיש ללמוד בדבריו בטעמא דהרא"ש דהתיר לפתוח לרה"ר.