45 מכירת דבר איסור, ובדין מק_ט כשאין הלוקח מחזיר המקח - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אונאה ומק_ט

אור ליום ה' כ"ח סיון תשע"א

א] בכורות דל"ז., השוחט את הבכור ונודע שלא הראהו, מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמים, ומה שלא אכלו הבשר יקבר ויחזיר את הדמים, וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טרפה, מה שאכלו אכלו ומה שלא אכלו הם יחזירו לו את הבשר והוא יחזיר להם את הדמים, מכרוהו לנכרים או הטילוהו לכלבים ישלמו דמי טרפה.

ופירש"י, ז"ל, מה שאכלו הלוקחים אכלו, ויחזיר להם הדמים משום קנס דאיסור ספק הוי, ובשטמ"ק הגי', דאיסור ספי להו, ועי' במהריט"א שכתב דגיר' זו היא העיקר, עכ"ל, וכ"ה בפי' רגמ"ה, ז"ל, ויחזיר להן הדמים, דקנסוהו רבנן, ומבו' בד' רש"י ורגמ"ה, דמן הדין הי' דכל שאכלו הלוקחים, א"צ להחזיר להן את הדמים, וכל הא דמחזיר להן הדמים, הוא משום קנס.

וכ"ה בנמו"י ר"פ המוכר פירות, ז"ל, ואם זה הכהן מכרו בחזקת מום קודם שיראה חכם את מומו, קנסינן לי' לכהן אע"פ שאכלו הלוקחין מן הבשר שיחזיר להם הדמים וכו', וכן הדין בקצב שמכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן לי', עכ"ל, וכ"ה בפי' ר"י קרקושא שם.

ובש"ך יו"ד סימן קי"ט סקכ"ה כתב לפ"ד רש"י, דכל הא דיחזיר להן הדמים, הוא רק בשהי' יודע שהם דברים האסורין ומכרן במזיד, הא לאו הכי לא דאפשר שוגג הי', ועיי"ש שדקדק כן מל' הנמו"י שכתב דמכר טרפה לישראל במזיד קנסינן לי', וכ"ה גם בד' הט"ז שם סקי"ד וסקט"ו, (ואך די"ל דדבריו קיימי רק בספק טרפה ולא בטרפה ודאית, ועמש"נ להלן אות ?).

ואמנם צ"ב טעמא דמילתא, דמ"ט הי' מן הדין שאם אכלו לא יחזיר להן את הדמים, ורק משום קנס הוא דמחזיר להן את הדמים, וע"כ בשוגג דליכא למקנסי' אינו מחזיר להן את הדמים, הרי אף שאכלוהו, מ"מ כיון דמק"ט הוא, מ"ט לא יהא חייב להחזיר להן את הדמים.

ב] ובפשוטו הטעם בזה, דהנה בברייתא בגמ' תניא, רשב"א אומר דברים שהנפש קצה בהן יחזיר להן את הדמים ושאין הנפש קצה בהם ינכה להם את הדמים, ואלו הן דברים שהנפש קצה בהן נבילות וטריפות שקצים ורמשים ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בהן בכורות טבלים ויי"נ, ופירש"י, ז"ל, יחזיר להם כל הדמים, דכל מה שאכלו אינו נהנה להם משעה שנודע להם, עכ"ל, והיינו דבדברים שהנפש קצה בהן, אין הלקוחות נהנין כלל, וע"כ יחזיר להן כל הדמים, ומשא"כ בדברים שאין הנפש קצה בהן, ה"ה נהנין מאכילתן, וע"כ ה"ה מנכה להן את הדמים.

והנה בטעמא דת"ק דפליג וס"ל דאף בבכורות טבלים ויי"נ אינו מנכה להן את הדמים, בפשוטו הי' מקום לפרש דהוא משום דס"ל דאף בהני איסורים שאין נפשו של אדם קצה בהן, מ"מ לא חשיב כלל כנהנה, והיינו משום דהגם דהוא נהנה בעצם האכילה, מ"מ כיון שאין רצון אדם כלל בהנאה זו, ואדרבה לבו דוי ע"ז, לי"ב לחיובא דנהנה, וע"כ אינו מנכה להן את הדמים.

אך בדעת רש"י ודעימי' י"ל, דלעולם מודו רבנן דבהני איסורים שאין נפשו של אדם קצה בהן, חשיב כנהנה, והא דאינו מנכה להן מן הדמים, הוא משום קנסא, ואשר זהו שפירשו דטעמא דהמוכר בכור ואכלוהו יחזיר להן את הדמים הוא משום קנס, שהרי בכור הוא מן הדברים דאין נפשו של אדם קצה בהן, וע"כ הי' מן הדין שיתחייבו הלקוחות לשלם דמי אכילתן משום נהנה, וכל הא דאין חייבין הוא משום קנס, ועי' במחנ"א נז"מ סימן ט' שפירש כן מתחילה בד' רש"י.

ועיי"ש במחנ"א שתמה בזה ע"ד הנמו"י, שכתב דקצב שמכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן לי', והרי דאף במכר טרפה ואכלה הלוקח, כל הא דאינו מנכה לו מן הדמים הוא משום קנס, וע"כ כל הא דאינו מנכה הוא רק בשמכרה במזיד, ולהנ"ל הרי בטרפה דנפשו של אדם קצה בה, ל"ב כלל לקנסא, אלא מן הדין אין לחייב את הלוקח מדמי', ועי' במהריט"א אות נ"א שכתב לישב, דכל הא דנפשו של אדם קצה בטרפה, הוא רק בשטרפה אותה חית היער ושברה אותה וכיו"ב, אבל בשאר טרפות שהם הלמ"מ שאינם מאוסים כ"כ הוי בכלל דברים שאין נפשו של אדם קצה בהן, עיי"ש שיסד דבריו ע"ד השטמ"ק בשם תוס' חיצוניות ועל ד' התוס' בע"ז דכ"ו:, והנמו"י איירי בשאר טרפות, עכ"ד.

?אך בד' הט"ז והש"ך ביו"ד סימן קי"ט מבו' דהיינו משום דאחר שאכל ליכא תביעת מק"ט כלל, ול' הש"ך שם סקכ"ט בתו"ד, כיון דספיקא היא למה יחזיר המוכר הדמים אם כבר אכל אם ירצה הלוקח לומר אין לך מום גדול מזה יאמר לו המוכר החזר לי מקחי ואחזיר לך מעותיך, עכ"ל.

והביאור בזה נראה, דכל שנשתמש הלוקח במקח ועשה בו חפצו, ליכא בזה תביעת מק"ט, ?ועמש"נ בזה בד' הרמב"ם בסוגיא דספסירא, דמוכח כן להדיא, דכל שאין הלוקח מחזיר למוכר את המקח, ל"מ לתבוע את העודף על דמי המקח, ואם הזיקו אחר שנודע לו שהוא מק"ט, אין המוכר מחזיר לו כלום.

ולפ"ז ניחא, דע"כ אף בדברים שנפשו של אדם קצה בהן, מ"מ כיון שנשתמש בזה הלוקח לי"ל תביעת אונאה.

אך בד' הנמו"י אי"ז מתישב, שהרי הנמו"י שם בריש פירקין כתב דהכא אין יכול לומר שלא יחזיר המעות משום שלא החזיר לו המקח, כיון דלא פשע הלוקח, עיי"ש, ולפ"ז הרי בע"כ דמש"כ אח"כ דבעינן לקנסא, הוא משום דאל"כ הי' חייב משום נהנה, וכ"ה בד' הר"י קרקושא שם, וכנר' הוא מקור ד' הנמו"י, ז"ל, וכן הדין בישראל קצב שמוכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן לי' ואע"פ שנהנו הלוקחין ממנו לא ישלמו, עכ"ל, ובע"כ דס"ל דגם בטרפה יש לחייב משום נהנה.

ועיקר הך דינא דכל שאינו מחזיר המקח לית לי' זכות תביעת ביטול מקח, יל"פ דהוי תנאי בעלמא, וי"ל דהוי כעין משכון, ואי נימא דדינא דמק"ט הוא זכות לבטל המקח, הוא מתפרש בע"א, דכל זכות ביטול המקח, הוא ע"י החזרתו ליד הבעלים.

ויש להוסיף, דהנה החת"ס חו"מ סימן ק"פ דקדק מל' הרמב"ם דכל הך דינא הוא רק בשכבר נתן הלוקח את הדמים, עיי"ש מה שפירש הטעם בזה, וצ"ב, אך למש"נ מבו' היטב הטעם בזה, ודו"ק, אך בדינא דספסירא דלמש"נ דמי להך דינא, כתב הסמ"ע דאם עדין לא שילם את הדמים המע"ה, ומבו' דאלמלי הא דיתכן שידע הספסירא והמע"ה, הי' חייב לשלם לו, וצריך בדיקה בדינא דהתם.

ועיקר הך דינא מצינו גם בד' הפרי תואר סימן קי"ט שכתב דהא דל"מ לתבוע הפרש הדמים, הוא משום שכל שאינו מחזיר המקח ל"מ לתבוע הפרש הדמים, וכמש"כ בשו"ע סימן רל"ב ס"ד, ומהריט"א ספ"ה דבכורות פליג ע"ז, משום דל"ה לחוש לכך והי' רשאי לאכלו, אך במום דעלמא נקט שם, דאם אכלו ולא בדק אם יש בו מום, אינו יכול לתבוע פחת המקח, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל.

אך עיקר הדברים מחודשים מאד, שהרי להדיא כתב הרמב"ם דאם עשה בו מום, מחזיר לו המוכר את הדמים ומנכה פחת המום, וצ"ע בזה.

ועכ"פ לפי הנ"ל יל"פ, דאף אם מדין נהנה א"א לחייב גם לרשב"א באכילת דבר איסור, כיון שכנגד זה לבו עליו דוי, וודאי אין רצונו בזה, ועי' מחנ"א דנראה דמה"ט א"צ לשלם יותר מן החיסרון, ובד' הנתיה"מ יל"פ בע"א עפי"ד הגרש"ש, מ"מ כבר ליכא כנגד דמים אלו תביעת מק"ט, שהרי אינו מחזיר המקח, וקיבל לעצמו הנאה בשווי זה, וכנגד מה שקיבל, אינו יכול לתבוע תביעת מק"ט, אך לפ"ז יל"ע במש"א בגמ' דמאי אפסדתיך.

העירוני במכר איסוה"נ דרבנן שכתב הרמב"ם דאין כאן דין מכר כלל, שהרי בגמ' מוקמי' לה כרשב"ג דימכר לגוי חוץ מדמי יי"נ שבו, וא"כ הרי מותר ליהנות מן ההיתר שבתערובת, ומ"ט חשיב זה כמכירת איסוה"נ שאין בו דין מכירה, וגם ל"ש לומר בכה"ג שהטעם הוא משום דלא חסר מידי, וצ"ב הטעם בזה.

] בדין מכר טרפה לאחרים, נחלקו האחרונים, דדעת התוי"ט והסמ"ע והגרע"א דמנכה כל הדמים שקיבל מהן, ודעת הפר"ח דאינו מנכה אלא כפי דמי טרפה, ובדבריו שם נ' דהוא משום קנס, וכן בד' רגמ"ה מ' כן דהוא משום קנס.

והיכא שמכר בפחות משוי', כתב הפר"ח שם דמצי לתבוע כל דמי הטרפה, ומשמעות דבריו שהוא משום שהזיקוהו בכך.

והנה בטעמא דהתוי"ט ודעימי', כתב הגרע"א, דהוא משום דהמקח בטל והחפץ הוא של המוכר, וממילא כל הדמים שקיבל בעד חפץ זה, הוו של המוכר.

ומה"ט ס"ל להתוי"ט דאף במכר איסוה"נ הי' מן הדין שיהיו הדמים של המוכר, וגם הסמ"ע מודה ביסוד הדברים, והפר"ת סקט"ז תמה ע"ז שהרי אמרו בגמ' דמאי אפסדתיך, אך להנ"ל ניחא, דלדעתם אין טעם חיובו משום נהנה וכו', אלא משום שהדמים מדינא הוו של המוכר, ויל"ע לפ"ז בתי' הסמ"ע, וי"ל, ולא אמרו בגמ' מאי אפסדתיך אלא בשאכלו, דהתם אתינן לחייבו מדין נהנה.

וכבר כתב באור גדול התוי"ט לטעמי' דגם היתר על דמי הטרפה מנכה לו, והיינו דלהתוי"ט הוי יסוד הדין דהדמים הם למוכר, וה"נ הוא באיסוה"נ, אך לדעת הסוברים דאינו מקבל הדמים היתירים על דמי הטרפה, ה"נ באיסוה"נ דלא שוו מידי אינו מקבל דמים כלל, ואף בלא ה"ט דמאי אפסדתיך, דהרי באיסוה"נ לעולם הוי זה כדמים יתירים.