רשימות על סדר הר_ן פרק כל הנשבעין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ד' י"ב תשרי תש"ע

א] ר"ן ר"פ כל הנשבעין כה:, ומקשו הכא וכו', הנה התוס' בריש פירקין תירצו בזה, ז"ל, וי"ל דלא חשיב אלא הנהו שאין כנגדן ראויין לישבע, עכ"ל, ונתפרשו דבריהם יותר בב"מ דל"ד:, ז"ל, וי"ל דלא חשיב התם אלא אותם שאין יכולין לישבע כגון גזלן וחובל דניכרים הדברים כיון שנכנס שלם בביתו ונתקוטטו ויצא חבול שהוא חבלו, וכן בחנוני אינו יכול לישבע בעה"ב שאינו יודע אם נתן חנוני לפועלים, וכן שכיר שאין בעה"ב יכול לישבע לפי שהוא טרוד בפועליו וכו', אבל הכא הלוה יכול לישבע דקים ליה טפי ממלוה אך שלא רצו חכמים גזירה שמא יוציא הלה, עכ"ל.

ולכאו' מבו' מדבריהם, דבכל הני נשבעין ונוטלין דתני במתניתין, מה דהוא נשבע ונוטל הוא משום שאין שכנגדו יכול לישבע, וע"כ הטילו עליו את השבועה, ומשא"כ התם, דהא דהמלוה נשבע ולא הלוה, הוא גזירה שמא יוציא וכו'.

וכ"ה גם בד' התוס' בב"מ דקי"ב:, ז"ל, תקנות קבועות, הא דנקט לשון רבים משום דקאי אכל הנהו דנשבעין ונוטלין בפרק כל הנשבעין דשכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה וחנוני על פנקסו, "וקרי להו קבועות משום דעקרו לשבועה ממקומה וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל" וכו', עכ"ל.

וזה כמו שדקדק הש"ך ממש"א בגמ' לקמן דמ"ו. דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, דמבו' דבשבועות דמתניתין הי' בדין להשביע את הנתבע, ואך כיון שאינו יכול לישבע נשבע התובע ונוטל.

אך ילה"ע ע"ז מד' הרי"ף בל' ערבי בסוגיא דחנוני ובעה"ב, והביאו הר"ן שם, ז"ל, וכבר ידעת כי כולי פרקין הוא בנשבעין ונוטלין, "לפי שטענתם בריאה וחזקה יותר מאותם שכנגדן", משל מה ששנינו הנגזל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות ושאלו בגמ' ונחזי מאי משכנו והשיב רב בטוענו כלים הניתנים תחת כנפיו וכו'. ומצינו כמו"כ הנחבל וכו', עכ"ל, ונ' להדיא דבנגזל ונחבל אי"ז מדין היפוך, אלא מעיקרא תיקנו שישבע ויטול משום שטענת התובע בריאה וחזקה יותר מטענת הנתבע, אך הרי הרי"ף בסוגיא דנגזל ביאר דהא דאין הנגזל נשבע הוא משום שהוא חשוד וכו', והרי דמעיקר הדין הי' לנו להשביע את הנגזל, וצ"ע בזה.

ואמנם צ"ע, דהרי מבו' בד' התוס' דגם בהתקנה דחנוני על פנקסו מעיקר הדין הי' שישבע בעה"ב, ואך דכיון שאינו יודע ואינו יכול לישבע, הטילו השבועה על החנוני שישבע ויטול, וצ"ע דא"כ מ"ט לא פליג עלה ר' יהודה ומצריך הודאה במקצת, הרי איהו ס"ל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן.

ומצאתי בפסקי רי"ד לקמן שכבר עמד ע"ז דמ"ט לא פליג ר' יהודה, וכתב לישב דלא פליג ר' יהודה אלא בשהנתבע ברי ולא בשהנתבע שמא, עיי"ש.

וזה מתאים עם מש"כ בפסקי רי"ד בסוגיא דנגזל ובפי' הר"י מלוניל ס"פ הכונס, דמש"א התם בגמ' דלר' יהודה עשו תקנת נגזל, אף דליכא הודאה במקצת, הוא משום שהנתבע הוי שמא.

וארוחנא טובא בזה, דבפשוטו צ"ע מהיכא פשיטא להגמ' בס"פ הכונס דמודה ר' יהודה בשהנתבע טוען שמא דל"ב הודאה במקצת, ולהנ"ל הוא משנה ערוכה, דבחנוני על פנקסו לא פליג ר' יהודה, ובע"כ דהוא משום דכשהנתבע טוען שמא מודה ר' יהודה דעשו תקנתא לתקנתא.

ויל"פ עוד בטעמא דמילתא, דכל הא דס"ל לר' יהודה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא רק היכא שהתקנה הראשונה יכולה להתקיים, וזה בשכיר שיכול בעה"ב לישבע, וכן בנגזל לדעת הסוברים דאינו פסול לשבועה בשנכנס למשכנו, וכן בנחבל לדעת הסוברים דאינו נפסל לשבועה או דעכ"פ אינו נפסל מכח רגל"ד זה, אך אם אינו יכול לישבע כלל, עשו תקנתא לתקנתא, ואשר ע"כ היכא שהוא בא בטענת שמא ואינו יוכל לישבע, מודה ר' יהודה דל"ב הודאה במקצת.

אך מלבד דאי"ז מתישב לדעת הסוברים דנגזל אינו יכול לישבע, גם לפ"ז לא מצריך ר' יהודה הודאה במקצת בנגזל אלא בשנכנס למשכנו, ולא בגזלן גמור, וזה חידוש שלא נתפרש.

ב] הר"ן כתב לישב דלא חשיב להנהו דמדינא אית להו למשקל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליהן לישבע וליטול וכו', ומוציא הוצאות על נכסי אשתו נמי מדינא דשקיל בלא שבועה דברי ושמא הוא ואע"ג דבעלמא לא אמרינן ברי עדיף, הכא כיון שהוציא ברשות והשביח נאמן מדינא ושקיל בלא שבועה אלא שחכמים החמירו עליו לישבע וליטול, עכ"ד.

וצ"ע דא"כ מ"ט תני לחנוני על פנקסו, ולכאו' צ"ל דהתם אינו נוטל מדינא כיון שהפועלים מכחישין אותו, או דרק במוציא הוצאות נוטל מדינא כיון שהשביח והרי אינו נוטל יותר ממה שהשביח, ומשא"כ בחנוני.

אך צ"ע היאך זה מתישב עם ד' הר"ן להלן בסוגיא דחנוני, ז"ל, והוי יודע דכי אמר דחנוני נשבע ונוטל היינו דוקא כשמודה בעה"ב שהוא אמר לו שיתן לפועלים בסלע מעות דבכי ה"ג כיון דחנוני יודע ובעה"ב לא ידע נאמן חנוני בשבועה כיון שהוציא ברשות כדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן בפ' האשה דישבע כמה הוציא ויטול כמו שכתב עליה ר"ח ז"ל וכתבתיו בריש פירקין וכו' עכ"ל. והרי דמדמה דינא דחנוני נשבע ונוטל לדינא דמוציא הוצאות, דגם הא דחנוני נשבע ונוטל, הוא משום שהוציא ברשות.

ועיי"ש בהמשך דבריו, ז"ל, והא דתנן דחנוני נוטל בשבועה לאו דוקא מפני שפועלים מכחישים אותו דה"ה דאפי' ליתנהו לפועלים שבועה בעי, דהא מוציא הוצאות על נכסי אשתו ליכא דמכחיש ליה ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה, עכ"ל, אך מהתם אין ללמוד דכל דינא דחנוני נשבע הוא דומיא דמוציא הוצאות, אלא מכוון הר"ן דאף בכה"ג שאין הפועלים מכחישין אותו ונוטל החנוני מדינא, מ"מ לא עדיף ממוציא הוצאות שהצריכוהו שבועה.

ובר"פ האיש מקדש כתב הר"ן, ז"ל, אבל אם מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה, משום דחנוני מדינא אפי' בשבועה לא שקיל דהו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך, אלא דהימנוה רבנן בשבועה לפי שהוא נתן לו רשות ליתן לפועליו, הלכך אפילו ליכא דמכחיש ליה שבועה בעי, דומיא דמוציא הוצאות על נכסי אשתו דליכא דמכחיש ליה ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה, כדתנן בכתובות המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול, וזה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל כו' עכ"ל, ומפורש בדבריו דגם מוציא הוצאות אינו נאמן מדינא, ותיקנו חכמים שיהא נאמן בשבועה, וזה שלא כדבריו הכא, וצ"ע בכ"ז.

שו"ר באבהא"ז פט"ז ממלו"ל ה"ו מש"כ לישב דעת הר"ן, עיי"ש באורך, וצ"ע.

ג] שם, הביא ד' הרמב"ן דהא דלא קתני המכיר כליו וספריו ביד אחר, הוא משום דל"ד להנך דלא שקיל אלא ממה שברשותו, וכן מוציא הוצאות על נכסי אשתו ממה שהשביח בלבד הוא נוטל, עכ"ד.

וצ"ע שהרי קי"ל ביורד ברשות שאם היציאה יתירה על השבח נוטל את היציאה, דנשבע ונוטל, ומ"ט לא תני לה, ואולי הרמב"ן פליג על דין זה, ויל"ע היטב במש"כ הבית יעקב סימן פ"ח סק"ז, ושמא לפי דבריו יתישב.

ד] שם, ושבועה זו של נשבעין ונוטלין כבר כתבתי וכו' שהיא בנק"ח כעין של תורה, אבל שבועת היסת דתקנתא דבתראי היא בלא נק"ח וכו', אבל רש"י כתב בפ' הכותב וכו' דשבועת המשנה אינה בנק"ח וכו', וכן כתב בפירקין וכו' דלא רמיא עלי' דבעה"ב אלא שבועת היסת וכו', ונראה מדבריו דכל שבועה שאינה של תורה שבועת היסת היא קרוי' כלומר שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין וכולן טכסיס א' יש להן לענין דל"ב אנקוטי חפצא וכו', ואעפ"כ סובר הרב דשבועת משנה זו נמי שבועת היסת היא, אלא שלא תיקנוה אלא באלו הנשבעין ונוטלין ולבסוף בימי ר"נ תיקנוה אף במנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום, וכולן בטכסיס א' הן ובלא נק"ח וכו', עכ"ל.

מבו' בד' הר"ן, דהנידון אם שבועת המשנה בעיא נק"ח, תליא אם היא קרוי' שבועת היסת, וצ"ב מה נפ"מ בקריאת השם, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן ע"ה בדין שבועת היסת, דחלוק גדר שבועת היסת מכל השבועות, דהוי זה שבועה שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין, ובכל שבועה שהיא שלא מן הדין ואינה הפקעה מזכיית הממון ל"ב נק"ח.

אך בד' הר"ן כאן נתחדש טפי, דהנה בפשוטו הי' מקום לפרש שכל ד' רש"י הם רק בנשבע ונפטר, או בהני שנוטלין מן הדין והצריכום חכמים שבועה, אך בהני שאין נוטלין אלא מכח השבועה, ודאי ל"ש לומר דאי"ז אלא שבועה שהסיתוהו חכמים, ומצינו בב"י סימן ע"ה שהביא דיש מחלקים כן, דבשבועת הנוטלין מן הדין ל"ב נק"ח, ובהני דאין נוטלין מן הדין בעי' נק"ח.

אך ממה שנקט הר"ן דלדעת רש"י אף בהני שאין נוטלין מן הדין ל"ב נק"ח, לכאו' נ' כמש"נ במק"א דגם בהני שאין נוטלין מן הדין, אין גדר הדין שתיקנו שיטלו ע"י השבועה, אלא תיקנו שיטלו, והצריכום שבועה על נטילה זו, וע"כ שפיר י"ל דהוי שבועה שהסיתוהו חכמים.

אמנם יש לדחות, דכיון דעיקר השבועה היתה על הנתבע והפכוה חכמים על התובע, הרי דכיון דהשבועה שעל הנתבע אינה אלא שבועת היסת, ליכא על התובע שבועה חמורה טפי מזה.

ובאמת נת' במק"א לדון בזה לדעת הרא"ש דשבועת הנוטלין הוי כעין דאורייתא ושבועת הנפטרין ל"ה כעין דאורייתא, ונת' להעיר לפ"ז, דאם עיקר השבועות במתניתין היו על הנתבע והפכום חכמים על התובע, נמצא דהפכו על התובע טפי מן השבועה שהיתה על הנתבע, שעל הנתבע לא הי' שבועה כעין דאורייתא, ועל התובע הטילו שבועה כעין דאורייתא.

ה] כו. ואיכא למידק וכו' תי' ה"ר יהוסף הלוי דאין ודאי דרבא אית לי' מיגו, אלא דס"ל דלא אמרי' מיגו אלא לאפטורי מממונא אבל לא לאפטורי משבועתא, ומשו"ה פריך ואמר מאי מעליותא, דנהי דמשום מיגו אית לן למימר שלא ישבע שכיר ויטול, מ"מ ישבע בעה"ב ולא ישלם, שהרי שבועה של תקנה מוטלת עליו וכו', עכ"ל.

אמנם בחי' הר"י מיגש לפנינו פירש בע"א, ז"ל, אמר ליה רבא מאי מעליותא איכא א"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכח"ל נימא מיגו דאי בעי אמר להד"מ מהימן כי אמר נאנסו נמי מהימן, פי' ואע"ג "דהך מיגו דאמרינן לגבי שכיר" וכולהו מיגו נמי דאמרינן בעלמא לאפטורי ממון הוא ולאו לאפטורי משבועה, דאשכחינן מאי דאמרי ביה מיגו ומחייבינן ליה שבועה כגון מאן דאיכא גביה משכון ומאי דדמי לי', התם ה"ט דמשתבע ואע"ג דאיכא מיגו דמשום ההוא מידי דקא שקיל מיניה דמארי דמשכונא הוא דמשתבע, דאע"ג דנתבע הוא לאהדורי ההוא משכונא בלי למשקל מיניה מידי, תובע הוא למישקל מיניה ההוא מידי דקא טעין דאית ליה על המשכון, ואההוא מידי דקא שקיל הוא דמשתבע ולאו אמשכון גופיה, דלא אהני ליה מיגו לאפטורי משבועה ההוא מידי דקא תבע, אלא לאפטוריה מלמהדר המשכון בלי למשקל מידי, תדע דהא אלו אמר לקחתיהו ממך ל"ה מחייב שבועה כלל אלא היסת בעלמא, משום דהא לא שקיל מידי דהוי ליה נתבע ולא תובע, וכיון שכן הכי נמי כיון דהאי שבועה דקא משתבע נתבע לאפטורי נפשיה היא ולא למישקל בה מידי, לפטור הנתבע מיניה בהאי מיגו כי היכי דמיפטר ממון במיגו, ואוקמה "רבא" לשבועת השומרין כגון שהפקיד אצלו בשטר דליכא למימר מיגו, ולית הלכתא הכי אלא אפילו הפקיד אצל חבירו בשטר נמי יכול לומר לו החזרתי לך מיגו דאי אמר נאנסו וכו', וכיון שכן אשתכח דאפילו נתבע דמחייב שבועה לאפטוריה נפשיה ולא קא שקיל מידי בשבועה דיליה לא מיפטיר מיניה לעולם, דאע"ג דאיכא למימר מיגו, דכי מהני מיגו לאפטורי מממון אבל לאפטורי משבועה משתבע ולא מהני ליה מיגו וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הר"י מיגש, דהמיגו לפטור משבועת שכיר, חשיב כמיגו לאפטורי מממון, וע"כ בזה שפיר אמרינן מיגו, והא דקשיא לי' לרבא משבועת השומרים, הוא משום דרבא לא ס"ל לחלק בין מיגו לאפטורי מממון למיגו לאפטורי משבועה, וזהו שהוכיח מהא דבשבועת השומרים לא אמרי' מיגו לפטור מן השבועה, דה"נ בשכיר לא נימא מיגו לפטור מן הממון, וע"ז דחי "רבא" דשבועת השומרים איירי בשהפקיד אצלו בשטר דלית לי' מיגו, אך אנן לא ס"ל כרבא, אלא אף דאמרי' מיגו לפטור בשכיר, הוא משום דהוי זה מיגו לאפטורי מממון, אך בשבועת השומרים דהוי זה מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן מיגו, והיינו דהראשונים הביאו בשם הר"י מיגש דרבא דפריך על רמב"ח הוא משום דרמב"ח חידש דמהני מיגו לאפטורי משבועה, אך בד' הר"י מיגש שלפנינו מבו' להיפך, דרבא הוא דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, וע"כ הוא דפריך עלה משבועת השומרים, ולפ"ז נ' די"ל דרמב"ח ס"ל דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ובשכיר הוי זה מיגו לאפטורי מממון, וע"כ נמי פירש דהא דמשני דאפקיד לי' בעדים ודאפקיד לי' בשטר, רבא הוא דמשני הכי, (ודלא כמו שפירשו ש"ר דרמב"ח הוא דמשני הכי).

והנה בביאור מש"כ הר"י מיגש דבשכיר הוי זה מיגו לאפטורי מממון, בפשוטו הי' נ' דהוא משום דאף דהי' ראוי לתקן שבועה על בעה"ב, מ"מ אחר שתיקנו שבועה על השכיר, ליכא כלל חיוב שבועה על בעה"ב, וע"כ כל שנפטר בעה"ב מן הממון אין לחייבו שבועה, וזה מתישב עם מש"כ הרמב"ם דבשכיר חשוד נפטר בעה"ב בלא שבועה.

אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הר"י מיגש בשלהי סוגיין, שכתב להדיא דגם בדו"ד על הקציצה, דדינא הוא דנשבע בעה"ב ונפטר, אם שכרו שלא בעדים ה"ה פטור בלא שבועה משום דאית לי' מיגו, והתם הרי הוי זה מיגו לאפטורי משבועה.

והנה אמנם הרי"מ פירש הטעם בזה, ז"ל, אלא מיהו מסתברא לן דה"מ ששכרו בעדים וכו' אבל שכרו שלא בעדים וכו' פטור הוא משבועה כעין דאורייתא וכו', דלא יהא דין קציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי, וכיון דלענין נתתי ולא נטלתי היכא דשכרו שלא בעדים וכו' בעה"ב נשבע שבועת היסת ונפטר, לענין קציצה נמי נשבע שבועת היסת ונפטר, שלא יהא דין קציצה חמור מדין שכיר אומר לא נטלתי ובעה"ב אומר נתתי, עכ"ל, ויש שר"ל דהוצרך הרי"מ לה"ט שלא יהא דין קציצה חמור וכו', משום דמן הדין לא הי' מועיל מיגו לפטרו דהוי זה מיגו לאפטורי משבועה, והא דמיפטר הוא מכח ה"ט דלא יהא דין קציצה חמור וכו', אך כמדומה דאי"ז מתישב כלל, דאם אכן מן הדין הי' דבדו"ד על הקציצה לא יועיל מיגו לפטרו, כיון דהוי זה מיגו לאפטורי משבועה, מ"ש לומר שלא יהא דין קציצה חמור מדין שכיר אומר לא נטלתי ובעה"ב אומר נתתי, הרי התם הוי זה מיגו לאפטורי מממון וע"כ הוא דמהני, ומשא"כ בקציצה דהוי זה מיגו לאפטורי משבועה.

ונ' לפרש בזה, דשאני שבועת שכיר משאר שבועות, דשבועת שכיר עיקרה הוא כדי שלא ילך בפחי נפש, והנה הרי אמרו בגמ' דמשו"ז הי' מקום לתקן שיטול השכיר בלא שבועה, ואשר ע"כ אף בכה"ג שהטילו השבועה על בעה"ב, היינו שחייבוהו לשלם לשכיר ובידו ליפטר מזה ע"י שבועה, ובזה שפיר מהני מיגו לפטרו מן הממון ולהאמינו כנגד השכיר, ותו ליכא לעיקר השבועה, ואכתי צ"ע.

ו] ועיקר מש"נ בדעת הרי"מ, נ' להוכיח מד' הרא"ש שפירש כן, דהנה הרא"ש בסימן ג' הביא ד' הרי"מ דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה וכתב לפ"ז בשבועת השותפין דאף אם ליכא עדים שהי' שותף ואית לי' מיגו דלהד"מ, אינו נפטר מן השבועה, והרא"ש נחלק עליו דודאי מהני מיגו לאפטורי משבועה, עיי"ש, ומשמעות ד' הרא"ש דנחלק עליו גם לדינא דלא מחייבינן שבועת השותפין היכא דליכא עדים שהי' שותף ואית לי' מיגו דלהד"מ, וכ"ה להדיא בקיצור פסקי הרא"ש שם, וכן נקט הש"ך סימן צ"ג.

ובקצוה"ח בסימן צ"ג עורר, שהרי גם לדעת הר"י מיגש צ"ל דהא דמהני מיגו בשכיר, אף דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, הוא משום דבשכיר שהיא שבועת התקנה הקילו, ואפ"ה נקט הר"י מיגש דבשבועת השותפין ל"מ מיגו לפטרו, והרי דלא הקילו רק בשבועת שכיר ולא בשבועת השותפין, וכמו שמצינו בד' הר"ן שחילק ביניהם לפי דרכו, וא"כ גם לפ"ד הרא"ש בדין דלא יועיל מיגו דלהד"מ לפטור משבועת השותפים, שהרי הוי זה מיגו דהעזה, ואמנם בשכיר הקילו דסגי במיגו זה לפטרו וכמש"כ הרא"ש, אך בשותפין לא סגי בזה, והיינו דנידו"ז אם מהני מיגו דלהד"מ לפטור משבועת השותפין, לא תלי כלל בהפלוגתא אם אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, שהרי בלא"ה הוי זה מיגו דהעזה דלא אמרינן, ואך שבאנו לדון דכ"ה דבשכיר מהני מיגו זה ה"נ יועיל מיגו זה בשותפין, וא"כ גם אם לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה נימא הכי, דכ"ה דבשכיר מהני מיגו לאפטורי משבועה, ה"נ בשותפין מהני מיגו לאפטורי משבועה, וצ"ע ד' הרא"ש שנראה דפליג על דינא דהר"י מיגש מכח הא דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה, וקשיא דהרי הוי מיגו דהעזה, והגם דבשכיר מצינו שהקילו דסגי במיגו זה, הרי מד' הר"י מיגש מוכח דלא הקילו רק בשכיר ולא בשותפין.

ונ' ללמוד מזה, דהרא"ש פירש ד' הרי"מ כמו שהוא לפנינו, דמיגו לאפטורי משבועת שכיר לא חשיב כלל כמיגו לאפטורי משבועה, ולפ"ז נמצא דלדעת הרי"מ לא מצינו כלל שהקילו בשבועת התקנה דמהני מיגו לפטור ממנה, וע"כ הוא דס"ל להרי"מ דבשבועת השותפין ל"מ מיגו לפטרו, וזהו שנחלק עליו הרא"ש דמהני מיגו לאפטורי משבועה, וע"כ הגם דהכא הוי מיגו דהעזה, אך הרי בתקנה דרבנן הקילו דסגי במיגו זה, וכמדומה שזה נכון בפשט ד' הרא"ש.

ז] ולפ"ז יש להביא מקור מד' הרא"ש אלו, למש"נ במק"א בדעתו דס"ל דאין לחלק במיגו דהעזה בין לאפטורי מממון לבין לאפטורי משבועה, וכן נ' גם ממה שנחלק ע"ד הר"י מיגש דמה לי ממון מה לי שבועה אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אישתבועי וקיהיב ממונא, עכ"ל, ולכאו' ה"ט שייך גם לדחות החילוק בין ממון לשבועה לגבי מיגו דהעזה, אך באמת כבר עמד ע"ז הש"ך בכללי מיגו סוף אות ו' עמד ע"ז, עיי"ש, וצ"ב, שהרי מבו' בד' הר"י מיגש דמיגו לפטור משבועת שכיר חשיב כמיגו לאפטורי מממון, והרא"ש לא נחלק עליו בזה, וא"כ מאי קשיא לי' להרא"ש דהיאך מהני מיגו דלהד"מ בשכיר דהוי זה מיגו דהעזה, הרי הוי זה מיגו לאפטורי מממון, ולאפטורי מממון מהני אף מיגו דהעזה, ובע"כ מד' הרא"ש דמיגו דהעזה בגונא דלא אמרינן לי', ל"מ אף לאפטורי מממון, וכמש"נ בדעתו.

ח] כז. י"ל דקס"ד דבמודה במקצת נמי פטר רבה בר שמועל לי שאין מוסרין שבועה לבעה"ב משום דטרוד הוא ולא דכיר אפי' בקציצה וכו' כך כתוב בספר מלחמות, ואין טעם זה מחוור בעיני, דאם איתא דבעה"ב אינו יכול לישבע, הו"ל למימר משאיל"מ, ואע"פ שאין בעה"ב כאומר ממש איני יודע, מ"מ כיון שאין אנו רוצים למסור לו שבועה אין להפסיד השכיר בשביל כך, שכל שאינו יכול לישבע או מן הדין או מפני חשש ראוי שישלם, עכ"ל.

עמש"נ בדברינו בסימן ע"ה – ז- בדעת הרמב"ן, דלא כל מי שאינו נשבע משלם, אלא מי שאינו יכול לישבע, אך מי שיכול לישבע ואין בי"ד מניחין אותו אינו משלם, ועיי"ש כמה גווני דדמי לזה, ואכמ"ל.

ט] שם, ואע"פ שהרמב"ן השיב עליו שכיון שהשלים פעולתו נעשה שכירות מלוה ואין ראוי שיורע כחו מפי שהי' עיקרו שכירות, אין אני רואה בזה קושיא וכו' שהרי דעת רוב המפרשים שכל תביעה שהיא נמשכת מקרקע אע"פ שעכשיו נעשית חוב דינה כקרקע ואין נשבעין עלי' וכו', ולמה לא נוכל לומר כן בשכירות וכו', עכ"ל.

שמעתי להעיר בזה, דהנה בדין דמי קרקע כתב המ"מ דאם נחלקו במכירת קרקע אם מכרה במנה או במאתים, לא חשיב זה כדמי קרקע, והטעם בזה נתפרש בתרי גווני, או משום דאין הדו"ד שביניהם על הקרקע כלל, ששניהם מודים שמכר לו קרקע זו, אלא על הדמים, או משום דרק דמי נזק חשיבי כקרקע, ולא דמי מכירה.

ולכאו' מד' הר"ן מבו' שלא כד' המ"מ, שהרי גם הכא אין הדו"ד שביניהם על עיקר השכירות, אלא על הדמים, וגם דמי שכירות לכאו' דמי לדמי מכירה, ואפ"ה נקט הר"ן דאזלינן בזה בתר מעיקרא, וצ"ע בזה.

י] שם, ומה דקשיא לי' נמי מדתנן ר"י אומר עד שתהא שם מקצת הודאה, דאם איתא דמודה במקצת בשכירות ככופר בכל דמי מאי קא טפי לי' הודאה במקצת, יש לתרץ בה ולומר דמ"מ דמי לשבועה דמחייב בה בעה"ב מדאורייתא וכו', עכ"ל.

בטעמא דהרמב"ן שהק' כן, אף שהרמב"ן גופי' מודה דל"ב לר' יהודה שיהא שבועה דאורייתא ממש, אלא אף בהילך מיחייב, נ' פשוט לפמש"כ הרמב"ן שם בביאורו, ז"ל, דר"י ל"ב אלא שבועה נוטה אצל בעה"ב, ומאי דאמרי' בדאורייתא עבדינן תקנתא דאורייתא ממש קאמר, וה"ק תקנת חכמים היא במודה במקצת שישבע שכיר, לפי שזה הי' מחויב מן התורה, מיהו לא היפוך בלבד תיקנו לו, אלא כל מודה במקצת בעיקר הטענה תיקנו לו, דכולה חדא תקנתא היא, ולקולא אזלינן גבי שכיר דכל היכא דשייכא בדאורייתא כי ההיא דאמרינן התם אי אמרת בשלמא הילך חייב תקינו רבנן שבועה כאין דאורייתא אלא אי אמרת הילך פטור מי תקינו רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן דלעולם מש"א בדאורייתא עבדינן תקנתא, היינו בדאורייתא ממש, ואך שכבר לא חילקו חכמים ותיקנו כן בכל מודה במקצת, אף שאינו מחויב שבועה.

ומה"ט נקט הרמב"ן דה"ה חייב אף בשאומר שקצץ לו א' ופרעו כבר, ולד' הר"ן נ' דכה"ג יהא פטור, וכמש"כ הגרע"א בשבועות דמ"ו. בדעת התוס' שם, ז"ל, והנה אף דמדברי תוס' לעיל ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת מבואר דאם אמר שכבר פרע אותו אחת שקצץ דלא מקרי הודאה במקצת, מ"מ יש לומר דזהו דווקא באם כבר החזיר לו דלא מקרי עליו שם הודאה, אבל בלא החזיר אלא דמכח ההילך דנין דכמאן דנקיט בגווי' דמי בזה מקרי עכ"פ כעין הודאה, עכ"ל, וכ"ז הוא לדעת הר"ן דתיקנו בזה שישבע הנגזל משום דהוי כעין דאורייתא, אך לפ"ד הרמב"ן דתיקנו בדאורייתא, ואגב זה תיקנו בכל דדמי לה, שפיר תיקנו גם בכה"ג שאומר שכבר פרע, ודו"ק.

ואשר ע"כ הק' הרמב"ן על בעה"מ דאם בשכירות ליכא שבועה דאורייתא מ"ט איכא בזה תקנת נגזל לר' יהודה, ולא תירץ דסגי במה דהוי כעין דאורייתא.

ובמק"א נת' לפ"ז במה שהוכיח הראב"ד דבתביעת דמי חבלות איכא שבועה דאורייתא, מדינא דר' יהודה בנחבל דעד שיהא שם מקצת הודאה, ובקצוה"ח סימן צ"ה כתב לישב, דסגי במה דהוי כעין דאורייתא, דומיא דהא דמחייב ר' יהודה אף בהילך.

ואמנם למש"נ כ"ז הוא לדעת הר"ן, שנקט דסגי לר' יהודה במה דהוי זה כעין דאורייתא, אך לדעת הרמב"ן דבעי' שיהא שבועה דאורייתא ממש ואך שלא חילקו חכמים, הרי דאם דמי חבלה הוו כקרקע ואין נשבעין ע"ז כלל, ל"ה מחייב ר' יהודה שבועה, וז"ב.

יא] שם, ירושלמי הי' עבד ובי"ד מוסרין שבועה לעבד, מבו' בפשוטו שעבד פסול לשבועה, ועי' ט"ז סימן פ"ז סכ"ה, ובהגהת חכ"צ שם, ואכמ"ל, הי' חשוד ובי"ד מוסרין שבועה לחשוד ע"כ, ונראה שחזרה שבועה על בעה"ב, דתחילת שבועת תקנה זו על בעה"ב וכו', וכן מוכח מה שאמרו שם בירושלמי בסמוך היו שניהם חשודין בפלוגתא דר"מ ור' יוסי היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה וכו', עכ"ל.

הנה הא דבשניהם חשודים אמרי' דחזרה שבועה למחויב לה דהוא השכיר ומפסיד, ולא אמרי' דכיון דעיקר השבועה היא על בעה"ב, א"כ כששניהם חשודים קיימא השבועה על בעה"ב ומשלם, נ' פשוט דהוא משום דמכח חיוב השבועה שעל בעה"ב, לא הי' לנו לחייבו כלל בשאינו יכול לישבע, דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, ורק מכח הדין הנוסף שתיקנו חכמים שישבע השכיר ויטול, הוא שבאנו לדון שיטול השכיר, וע"כ למ"ד דחזרה שבועה למקומה, אין השכיר נוטל.

ובמש"א בירושלמי דלר' יוסי דחולקין ה"נ הכא חולקין, הגם דמעיקר הדין לא הי' השכיר נוטל כלל, דהוי כהני שנוטלין מכח השבועה שאם אינם יכולין לישבע אינם נוטלין כלל, מ"מ כיון שגם בעה"ב מחויב שבועה ואינו נשבע, ע"כ דינא הוא דחולקין

אך יש בזה מקום עיון, לדעת הסוברים דהא דס"ל לר' יוסי דיחלוקו הוא משום דאית לי' משאיל"מ, אך אלמלי דינא דמשאיל"מ, לא הי' נוטל כלום, ולפ"ז קשיא דמ"ט הכא חולקין, הרי מעיקר הדין אין השכיר נוטל כלל.

עוד יל"ע, דלכאו' לדעת ש"ר דר' יוסי לא ס"ל לדינא דמשאיל"מ, הרי לכאו' נמצא דליכא מקור דר"מ פליג בעיקר הדין על דינא דיחלוקו דר' יוסי, אלא דר"מ ס"ל דמשאיל"מ וע"כ נוטל הכל, ור' יוסי דלא ס"ל לדינא דמשאיל"מ, ע"כ אית לי' דיחלוקו, ולפ"ז הי' בדין דבמקום דליכא לדינא דמשאיל"מ, מודה ר"מ לר' יוסי דחולקין, אך בד' הירושלמי כאן מבו' לא כן, שהרי לפ"ז הי' בדין דבשכיר שהיו שניהם חשודין, מודה ר"מ לר' יוסי דחולקין, וממש"א בירושלמי דהך דינא תלי בפלוגתא דר"מ ור' יוסי, מבו' דר"מ פליג על עיקר דין החלוקה דר' יוסי, וצ"ע המקור לזה.

ואולי י"ל בזה, דבאמת עיקר דינא דר' יוסי דחולקין הוא מחודש, שהרי כל זכיית התובע היא רק מכח השבועה, שהרי לי"ל לדינא דמשאיל"מ, וא"כ כשאינו נשבע הי' מן הדין שלא יטול כלל, ומ"מ נתחדש דכיון דגם הנתבע אינו נשבע, יחלוקו, ובמק"א נת' דהוא משום דאף בהני שנוטלין מדרבנן, לאו היינו שכל נטילתן היא מכח השבועה, אלא היינו שתיקנו חכמים שיטלו, והצריכום שבועה על נטילה זו.

וי"ל דכ"ז הוא משום דלית לי' לדין משאיל"מ, וע"כ אף שהתובע אינו יכול לישבע אינו מפסיד, ונוטל עכ"פ מחצה, אך למאן דאית לי' מתוך, הרי דכל שאין התובע יכול לישבע מפסיד, ואף דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, אך הרי היינו רק משום דאוקמוה אדאורייתא, וזה ל"ש במקום שכל הנטילה אינה אלא מדרבנן, וע"כ ליכא בזה לדין חלוקה, ודו"ק.

יב] כז: ואפשר עוד שאפי' בא אומן לגבות א"צ לישבע, דהא לעיל בסמוך אמרי' וליתן לי' בלא שבועה, ופרקינן כדי להפיס דעתו של בעה"ב, דאלמא אי לאו הכי הי' נוטל בלא שבועה, ודוקע בפועל הוא שצריך להפיס דעתו וכו', אבל אומן וכו' אין לנו לחוש משום פיוס בעה"ב וכו', עכ"ל.

מבו' בד' הר"ן, דגם לדעת ר' יהודה הי' מן הדין שיטול השכיר בלא שבועה, וכל הא שאינו נוטל בלא שבועה הוא כדי להפיס דעתו של בעה"ב.

אמנם למש"כ התוס' לעיל דמ"ה. דהא דפריך דליתיב לי' בלא שבועה, הוא משום דהוי כאיני יודע אם פרעתיך, וכתבו דהגם דר' יהודה לא חשיב לי' לגמרי כאיני יודע, רבנן מיהא חשבי לי' כודאי שכח, עכ"ד, הרי נמצא דלדעת ר' יהודה ליכא למיפרך כלל דליתיב לי' בלא שבועה, וזה שלא כד' הר"ן.

ונמצא דבר חידוש לדעת התוס', דהך דינא דאמרי' בשלהי פירקין דאין מגלגלין לשכיר, ופירשו התוס' דהוא משום דכל השבועה היא להפיס דעתו של בעה"ב, כ"ז הוא לדעת רבנן, אך לדעת ר' יהודה מגלגלין אף לשכיר.

יג] שם, ומיהו בהני עיזי דאכלי חושלי בנהדדעא וכו' כולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין דאורייתא משם דליכא מיגו גמור וכו', עכ"ל.

בד' הראב"ד בכתוב שם מבו' טעם אחר בדין זה ז"ל, ואני סבור כי הראשון שאמר אותה לא אמרה אלא על מארי חושלא דתפסינהו להנהו עיזי ואמרו רבנן עלי' דיכול לטעון עד כדי דמיהן, וההיא ודאי שבועה בעי דהא לא ידע מארי עיזי לההיא נזקא כמה הוה, וכל מידי דלא איפשר ליה למידע לנתבע וקא בעי תובע למיגבה מיניה לא גביא אלא בשבועה, כדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו, וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר, שישבע זה כמה הוציא ויטול, ע"ז הענין נאמרה שבועה זו תחלה, והבאים אחריו נסתבכו בה ואמרו על כל משכון, עכ"ל.

ומבו' בד' הראב"ד, דמש"כ הר"ח במוציא הוצאות דישבע כמה הוציא ויטול, דהוא משום דכל דהדין ידע והדין לא ידע דינא הוא דישתבע הדין דידע ויטול, אי"ז רק טעם למה שהוא נוטל בשבועה, אלא הוי זה טעם למה שצריך לישבע, דכל מקום שא"א לנתבע לידע, והתובע בא לגבות ממנו, אינו גובה אלא בשבועה, וע"כ בעיזי דאכלי חושלא, כיון שא"א לנתבע לידע, צריך התובע לישבע.

וכ"ה בחי' הרשב"א בסוגיין, ז"ל, ומיהו בעובדא דעיזי דאכלו חושלא בנהרדעא כולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה דכיון דהאי ידע והאי לא ידע כמה אכלו אינו נוטל אלא בשבועה, דהו"ל כמוציא הוצאות על נכסי אשתו שאע"פ שמוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה ופי' ר"ח ז"ל בכתובות טעמא דנשבע משום דהבעל יודע ואשה אינה יודעת, וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע זה שיודע ונוטל, עכ"ל.

ולפ"ז נראה במה שנחלקו האחרונים למ"ד דברי ושמא ברי עדיף אם הוא חייב שבועה, ובתורי"ד כתובות דפ"ה. מפורש שהוא חייב שבועה, ולמש"נ מד' הראב"ד והרשב"א דכללא הוא דכל היכא דהנתבע אינו יודע חייב התובע שבועה, הרי דה"נ למ"ד דברי ושמא ברי עדיף אינו נוטל אלא בשבועה, אך בד' הר"ן מבו' דלית לי' להך כללא, ולדעתו י"ל דנוטל התובע שטען ברי בלא שבועה.

האמנם בל' הראב"ד נ' דכל שבועה זו היא רק במקום שהנתבע א"א לו לידע, ולפ"ז בכל ברי ושמא בדהו"ל למידע ליכא לשבועה זו, וצ"ע עוד בזה.