קונטרס מראי מקומות בענין גלגול שבועה בעזרת השם יתברך 
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומות בענין גלגול שבועה**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בימי חג החנוכה תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בנידון אם צריך 'תביעה' מהתובע לגלגל בממון ובסוטה**

**[א]: בשבועות דף מ"ט.א.** פליגי רב הונא ורב חסדא, דרב הונא קאמר דלכל מגלגלין חוץ משכיר, ורב חסדא ס"ל דלכל מקילין חוץ משכיר, ומסקינן דאיכא בינייהו 'לפתוח לו', **ובפירש"י שם ד"ה לפתוח לו** פי' דפליגי כשלא טען תובע שיגלגלו עליו אי פותחין לו ב"ד גלגול, ועי' **בפסקי הרא"ש ובתוספות הרא"ש בשבועות שם** שכ' דכל פלוגתייהו דוקא בשבועה דרבנן אי מגלגלין אותה ללא תביעת התובע, אבל בשבועה דאורייתא כו"ע מודו שמגלגלין אותה ללא תביעת התובע.

**ובאור זרוע פסקי ב"מ אות ב'** הוכיח מהא דאי' **בב"מ ד.א.** דבעינן למילף חיוב שבועה בהעדאת עדים מגלגול שבועה דעד אחד, ולא פרכינן מה לגלגול שבועה שאינו מחייבו בה אא"כ תובעו, ובהעדאת עדים פשוט דהב"ד מעצמם מחייבים אותו שבועה אף ללא תביעת התובע, ומזה הוכיח דאף בגלגול שבועה הגלגול נעשה מעצמו ע"י ב"ד אף כשלא תבע התובע, והא דפליגי ר"ה ור"ח בסוגיא דשבועות הנ"ל הביא בשם **רבינו אלחנן** דפליגי רק בשבועה דרבנן, וכן הוכיחו **הרא"ש בב"מ פ' שנים אוחזין סימן ד' ובחידושי הר"ן ב"מ ד.א. ד"ה תיתי מגלגול שבועה בשם תוס' ובנימוק"י בב"מ שם.**

עוד הוכיחו כן **באו"ז שם וברא"ש ור"ן בב"מ שם** מעיקר דין גלגול שבועה בסוטה דילפי' לה מדכתיב 'ואמרה האשה אמן אמן' דמזה ילפי' דמשביעה הכהן ל איש אחר ועל זנות מאירוסין אף ללא תביעת הבעל, והכ"נ בממון דילפי' מינה.

**ובאו"ז שם** הוכיח כן ממה דאי' **בב"מ ד:** דהודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות וקמ"ל 'זוקקין' ומשמע בהדיא דעצם ההודאה במקצת כלים מחייבת שבועה על הקרקעות מדין גלגול אף ללא תביעת התובע, וכן הוכיח **הרא"ש בב"מ שם,** [ועיי"ש באו"ז שהוכיח כן גם מהא דאי' **בב"מ צ"ח:** דמוקי עולא לדינא דזה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה דחייב השוכר לישבע, דהשבועה ע"י גלגול מיגו שצריך לישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה, ומשמע בהדיא דהוא אף ללא תביעת התובע, וכוונתו דהא במתני' סתמא תנן שצריך השוכר לישבע].

[ב]: אמנם **הריטב"א בקדושין כ"ז: בד"ה גמרא אמר עולא** נקט פלוגתייהו דר"ה ור"ח הוי לענין גלגול שבועה דאורייתא אי פותחין לו, וכ' דהלכה כרב הונא דאין פותחין לו [וצ" דבגמ' דידן הגי' להיפך דלר"ה פותחין ולר"ח אין פותחין], והוסיף הריטב"א דאפי' לרב הונא מודה הוא בסוטה שהכהן מגלגל מעצמו אף ללא תביעת הבעל, דכל ישראל עריבין ומחוייבין לאפרושי מאיסורא 'ובעלי דבר חשיבי', אבל בממון אם הבע"ד אינו מגלגל מעצמו אין לנו לעשות עצמינו כעורכי הדיינין ולגלגל עליו עיי"ש.

[ג]: **והריטב"א בשבועות מ"ט.א. ד"ה ואמרי' מאי בינייהו בשם יש שפירשו** מפרש דפליגי באופן שבא לגלגל מעצמו, דלר"ה אין ב"ד פותחין מעצמם לומר שלא יגלגל על השכיר ורק אם השכיר עצמו תבע שלא לגלגל עליו שומעין לו, ולר"ח מקילין לשכיר לומר שלא יגלגל עליו אף אם לא תבע כן מעצמו, וכ' הריטב"א שפי' זה טפי מסתבר טפי עיי"ש, ולפירוש זה אין זכר בסוגיא זו לנידון אי בשאר שבועות צריך תביעה לגלגול או שהב"ד מגלגלין מעצמן.

**והר"ן על הרי"ף בשבועות שם [דל"ג.א. דפי הרי"ף]** כ' בדעת **הרי"ף שם והרמב"ם פי"א מהלכות שכירות ה"ט** שהם מפרשים פירוש אחר בסוגיא בשבועות שם, ולפירושם לא פליגי כלל ר"ה ור"ח, דר"ח איירי לענין הקולא שיש בשבועת שכיר שאין מגלגלין ממנה, ור"ח איירי לענין הקולא שיש בשבועת שכיר משאר שבועות הנוטלין שב"ד פותחים לומר לו השבע וטול עיי"ש.

[ד]: **וברמב"ם פ"א מטוען ונטען הי"ב** 'מי שנתחייב שבועה של תורה וכו' מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה' וכו', **ובהלכה י"ג שם** 'מי שנתחייב שבועה וכו' והתחיל התובע לגלגל עליו' וכו', ומשמע בהדיא מלשונו שהגלגול נעשה ע"י תביעת התובע.

**ובאור שמח בה' טונ"ט שם** כ' דדעת הרמב"ם דדין גלגול צריך תביעת התובע, וציין לד' **הריטב"א [הישנים ב"מ צ"ח.א. בדה והשאר איני יודע]** שכ' 'דגלגול דא אי אמר אשתבע לי משבעינן ליה אי לא לא' [ועיי"ש מה שחילק בין השבועה דרמב"ח דבעי ג' פרות בשבועת השומרין ונחשב 'גלגול' ומ"מ בגלגול כזה אי"צ תביעת המשביע עיי"ש], והוכיח כן מד' **הרמב"ם בפ"ד מהלות סוטה הי"ז** שכ' לגבי סוטה 'יש לבעל לגלגל עליה' וכו' ומבואר דאף גבי סוטה הבעל הוא המגלגל, ועיי"ש שהאריך, ועי' **במנחת חינוך מצ' שס"ד ד"ה ונתיישבתי** שהוכיח כן מל' הרמב"ם הנ"ל בה' סוטה דהבעל הוא המגלגל ואין הכהן מגלגל מעצמו אם לא גלגל הבעל.

**וברמב"ם פ"ה מטוען ונטען הלכה ג'** הביא דינא דטענו כלים וקרקעות הודה במקצת כלים וכפר בשאר הכלים ובקרקעות וכ' דנשבע אף על הקרקעות 'שהכל טענה אחת', ועי' **בחזון יחזקאל על התוספתא שבועות פ"ה הלכה ג' ובחידושי רבי שמואל ב"מ סימן ה' אות ד'** שכ' דלפי דעת הרמב"ם יש שני דינים בגלגול שבועה, א. דין גלגול שבועה האמור בסוגיא **בקדושין כ"ז:** שמגלגל עליו שבועה על טענה חדשה שאינה בכלל הטענה הראשונה שנתחייב עליה שבועה, וכמו כשאומר לו אחר שנתחייב שבועה השבע לי שאינך עבדי וכיוצ"ב, ובכהא"ג בעינן דוקא תביעת התובע לגלגל עליו השבועה ב. דין גלגול שבועה הנאמר בדין 'זוקקין' שנכסים שאין להם אחריות זוקקין את שיש להם אחריות לישבע עליהם, ואיירי בכהא"ג שטען הכל ב'טענה אחת' ומה שאינו מתחייב שבועה בהם מעיקר הדין שבועה הוא מפני שאין נשבעין על הקרקעות, בזה אהני דין 'זוקקין' לחייב שבועה בכלל עיקר הטענה 'שהכל טענה אחת' ונשבע בזה אף ללא טענת המגלגל.

ועיקר היסוד בשני דיני גלגול הללו קדם הגה"ק מלובביטאש **בספר צמח צדק עמ"ס ב"מ דף ד.ב. 'בענין גלגול שבועה וזוקקין'** שהאריך ביסוד זה, והוכיח כן ממה דבגמ' **ב"מ ד:** פרכינן בגמ' 'זוקקין אתא לאשמועינן תנינא', ואילו **בב"מ צ"ח:** מומקמינן למתני' דישבע השוכר שמתה כדרכה שמשביעו ע"י גלגול, ותירץ דבאמת שני דיני גלגול הם, ודין 'זוקקין' הוא כשהכל 'טענה אחת' ומשא"כ דין גלגול שבועה ב'טענה אחרת' זהו דאשמועינן במתני' בב"מ שם, ועיי"ש שהאריך ביסוד זה שב' דיני גלגול הם, ויישב לפי דרכו כמה קושיות בדיני גלגול, ועוד ית' בעזהשי"ת.

**אם אפשר לגלגל ללא דררא והאיך הדין כשיש דררא שהוא פטור
[א]: דין גלגול ללא דררא**

**[א]: בקדושין כ"ח.א.** עד היכן כוחו של גלגול שבועה שיכול להשביעו שאינו עבדו, ומבואר שם בגמ' דאע"ג דאי הוה זבין ליה אית ליה קלא מ"מ יכול להשביעו, עיי"ש, ומפורש בזה דאי"צ שום דררא ורגל"ד על מה שבא להשביעו בגלגול, ואדרבה גם כאשר יש דררא שהוא פטור יכול להשביעו מכוח גלגול.

**ובתוס' ב"מ צ"ז.א. ד"ה ביום שהיתה** [בתי' האחרון] כ' דכשהתובע הוא שמא על תביעת הגלגול אין משביעין בגלגול אא"כ ד'דומה קצת' כמו בסוטה דאיכא רגל"ד כיון שקינא לה ונסתרה ויש לחוש שזינתה גם באירוסין [שהוכיח סופה על תחילתה-**תוס' הרא"ש שם]**, וכן לענין שבועת השותפין [אחר שחלקו] שמגלגלין אותה כשנתחייב לו ממון ממקום אחר וכמבואר **בשבועות מ"ח:** היינו משום דשותפין רגילין ליהנות משל חבריהם דמורו התירא, אבל כשאין שום דררא על תביעת הגלגול אין משביעו כלל בטענת שמא של התובע, ובטעם הדבר מסקו התוס' שם, דכיון דילפינן גז"ש מסוטה בעינן שיהיה דומיא דסוטה בפרט אחד, או שדומה לסוטה בזה ש'השבועה כעין העיקר' ובממון שעיקר השבועה בטענת ברי אף שבועת הגלגול צריכה להיות בטענת ברי ואז משביעין אעפ"י שאינו דומה לסוטה שיש בה רגל"ד, או כשיש רגל"ד בתביעת הגלגול ובזה הוי דומיא דסוטה ואז משביעו אפילו בטענת שמא, ואעפ"י שאינו דומיא דסוטה בזה שאין השבועה כעין העיקר עיי"ש, וכ"כ **הרא"ש בפסקיו פ' השואל סימן י' ובתוספותיו בב"מ שם ובפסקי הרא"ש שבועות פ' כל הנשבעין סימן י"ח.**

**[ב]: ובתוס' ב"מ ו.א. ד"ה שבועה שלא שלחתי בה יד בשם ר"ת** דאין השומר נשבע שלאשלח בה יד אפי' ע"י גלגול 'דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה יש לומר ששלח בה יד', **ובתוס' הרא"ש שם ד"ה שלא שלחתי בה יד** ביאר דהוא משום דכשהתביעה בטענת שמא אין משביעין כשאין רגל"ד עיי"ש, ולפי"ז התי' הראשון בתוס' ותוהרא"ש שם שחולקים וס"ל דנשבע שלא שלח בה יד ע"י גלגול, חולקין על יסוד זה וס"ל דאף בטענת שמא נשבע השומר ע"י גלגול אפי' כשאין רגלים לטענת התובע.

**[ג]: ובתוס' קדושין כ"ח.א. [בד"ה נאמרה שבועה בפנים] בשם רבי** כתבו 'דלא בכל שבועות מגלגלין שאם נתחייב אדם לחבירו אינו יכול לגלגל לו ולומר לו השבע לי שלא גנבת לי שום דבר מעולם אלא דוקא בספק שיש לנו לחוש קצת' עיי"ש, וכ"ה **בתוס' הרא"ש שם כ"ז: בד"ה ספק מנ"ל** והוסיף שבעינן דומיא בסוטה דאיכא רגל"ד כיון שקינא לה ונסתרה עיי"ש, וכ"ה **בפסקי הרא"ש בקדושין פ"ק סימן ל"ז,** ועיי"ש **בפלפולא חריפתא אות ע'** שכתב דהיינו רק כשטוען התובע שמא, ולפי"ז כוונת התוס' והרא"ש הוא לתי' האחרון בב"מ צ"ז.א. הנ"ל [ומיהו צע"ק, שהרי כאן כ' התוס' והרא"ש דין זה בפשיטות ואילו בב"מ שם כ' כן רק בתירוץ האחרון, וגם בב"מ ה.א. הנ"ל בתי' הראשון שכ' דשומר נשבע שלא שלח בה יד מדין גלגול הרי חולקים לכאו' בזה, וצ"ע ודו"ק].

**[ד]:** ולכאורה מד' **הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שם** שהק' כקו' התוס' הנ"ל אמאי כשהמשכיר אינו יודע ליכא גלגול, ותירצו כמה תירוצים ולא הזכירו אפילו תירוץ התוס' הנ"ל, נראה לכאו' שחולקים על עיקר היסוד וס"ל דאפילו כשטוען התובע שמא על הגלגול מגלגל עליו, [ומיהו יש לדחות דשאני הכא דאיכא דררא דממונא וכסברת הדברי חיים שהובא בעזהשי"ת להלן בדעת הטור, ודו"ק].

**[ה]: בטור חו"מ סימן צ"ד** כ' 'אבל על טענת ספק של התובע מגלגלין ובלבד שיהיה רגל"ד כמו סוטה' וכו' עיי"ש, וכ"ה **בשו"ע שם סעי' ב',** ועי' **בש"ך שם סק"ז** שתמה בזה, דהא התוס' והרא"ש שכ' כן רצו ליישב בזה הא דתנן במשאיל אינו יודע ושואל אומר שמתה כדרכה פטור, וכן הא דזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו, ואמאי אינו נשבע ע"י גלגול ששכורה מתה וע"ז תי' דאין שום רגל"ד דשאולה מתה ובזה אין מגלגלין בטענת שמא, ואילו **בטושו"ע סי' שד"מ ס"ד** פסק דבאמת בכהא"ג מגלגלין, ועי' מש"כ בזה **בתומים שם סק"ג,** ועי' **דברי חיים דיני טוען ונטען סימן ל"ד** שכ' דהטושו"ע ס"ל דכשיש 'דררא דממונא' לטענה יכול להשביעו אף ללא רגל"ד, והכא שא' מתה קמן ויש ספק לפנינו אי שאולה מתה או שכורה מתה יכול להשביעו ע"י גלגול אף ללא רגל"ד, [ושלא כסברת התוס' והרא"ש הנ"ל דאף בזה בעינן רגל"ד].

**ובתומים שם** הוסיף להק' בסתירת הטור והרמ"א, דהנה התוס' בב"מ ו.א. הנ"ל בשם ר"ת כתבו, דכשהבהמה מתה לפנינו לא שייך שבועה שלא שלח בה יד לפני שמתה כיון שאין שום דררא לומר שהיה כן [וממילא אין משביעין כשהתובע שמא וכנ"ל], והנה **הטור בסימן רצ"ד בשם הירושלמי והרמ"א שם סעי' ב'** כתבו כשיטת רש"י דאף במתה לפנינו נשבעין שלא שלחתי בה יד לפני שמתה והיינו ע"י גלגול כד' התוס' שם, ומבואר דיש שבועת גלגול בטענת שמא אפילו ללא דררא וסותרים דבריהם הנ"ל.

**ובתומים שם** כ' ליישב דעת הטושו"ע, דרק היכא דעיקר שבועה המגלגלת הוי בטענת ברי בזה אין מגלגלין גלגול בטענת שמא דלא הוי דומיא דסוטה כשאין רגל"ד למגולגל, אבל כשהשבועה המגלגלת היא ע"י שבועת השומרים שהיא טענת שמא בזה שפיר ילפי' מסוטה לגלגל בטענת שמא אף ללא רגל"ד, וכמו בגלגול בטענת ברי שמגלגלין אף ללא רגל"ד משום דהוי כעיקר השבועה שהיא בטענת ברי וכמש"כ **התוס' בב"מ צ"ז: הנ"ל,** [ובאמת **המהרש"א ע"ד התוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל** תמה על תירוצם אמאי אין מגלגלין ששכורה מתה בטענת שמא והא הגלגול הוא "י שבועת השומרין שהיא בטענת שמא וממילא בזה הוי דומיא דסוטה שכשהגלגול דומה לעיקר השבועה מגלגלין ושוב אי"צ להיות דומיא דסוטה לענין הרגל"ד וכמו בגלגול בטענת ברי, ועי' מה שיובא בזה להלן בעזהשי"ת].

[ו]: ובעיקר סברת התוס' והרא"ש הנ"ל לחלק בין תובע ברי על השבועה המגולגלת דאז מגלגל אף כשאין רגל"ד לבין גלגול בטענת שמא שאין מגלגל אלא ברגל"ד, עי' מש"כ בזה גדר נפלא **בחידושי הרי"מ זיע"א ע"ד התוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל,** דכשהתובע שמא והנתבע ברי יש כאן הכרעת ברי ושמא ברי עדיף לטובת הנתבע וזה דוחה את שבועת הגלגול, ואז הוא דבעינן שיהיה לתובע רגל"ד נגד כוח הברי עדיף שיש לנתבע, אבל כשהתובע ג"כ ברי ואין לנתבע את הכוח של ברי עדיף יכול שפיר לגלגל עליו אפי' ללא שום דררא ורגל"ד.

**[ב]: אם אפשר לגלגל כשיש דררא שהוא פטור**

**בשיטמ"ק ב"מ צ"ז: בד"ה וז"ל הראב"ד, זה אומר שאולה מתה** וכו', עמד על הקו' בהא דבמתני' דהתם תנן השואל אומר שכורה מתה והמשאיל אינו יודע פטור, ואמאי לא ישבע השוכר ששכורה מתה בגלגול ממה שצריך לישבע שמתה כדרכה וכמו בטוענו ברי ששאולה מתה שנשבע ע"י גלגול ששכורה מתה כדאי' שם בדצ"ח:, ותי' בתי' השני, 'כיון שיכול לדעת האמת והוא אינו יודע ריעא טענתיה טובא אין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו...כך אין מגלגלין אותה תביעה לא על ברי ולא על שמא', עיי"ש, ומבואר בד' הראב"ד, דכשריעא טענתיה של התובע אין מגלגלין על ידה, ותירוצו של הראב"ד הובא **בחידושי הרמב"ן בב"מ צ"ז:** [והק' ע"ז הרמב"ן, דבגוונא דפרה אחת וא"י אם מתה ביום שהיתה שאולה או ביום שהיתה שכורה ל"ש לומר דריעא טענתיה], וכן **בשיטה לא נודע למי קדושין כ"ח.א. כ"ח.א. ד"ה מה בפנים** כ' כד' הראב"ד הנ"ל דבמתני' אין מגלגלין על תביעת שמא דמשכיר משום דריעא טענתיה עיי"ש.

והנה בד' הראב"ד משמע בהדיא דדוקא מחמת שיש לתובע רק טענת שמא לכן הוא דאמרי' דבריעא טענתיה אינו יכול להשביעו, וכמש"כ בלשונו 'אין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו, וכן הוא מוכרח לכאו' מהסוגיא **בקדושין כ"ח.א. הנ"ל** שיכול להשביעו ע"י גלגול שאינו עבדו אעפ"י שריעא טענה זו מדלית ליה קלא וכמבואר בגמ' שם, ובע"כ לחלק דכל ד' הראב"ד הוא רק כשהתובע טוען שמא וכנ"ל, וצ"ב מה הנפ"מ בזה, [ולשי' הראב"ד אין לומר כד' התוס' הנ"ל דבעינן דומיא דסוטה או ברגל"ד או בטענה שהיא כעין העיקר, דהא להראב"ד לא בעינן רגל"ד לטובת התובע כדי שיוכל להשביע, אלא אדרבה כשיש ריעותא בטענתו אז הוא דליכא גלגול, וצ"ב מה החילוק בין טענת ברי לטענת שמא ומהי"ת לחלק], ובל' הראב"ד הנ"ל נראה דהוא מדין 'ברי ושמא ברי עדיף' שהרי הדגיש גם את זה שהנתבע ברי, ולפי"ז הוא צירוף של ברי ושמא בהדי הא דהשמא ריעא טענתיה וזה מועיל לפוטרו משבועת הגלגול, [ועיי"ש בד' הראב"ד שזה סברא גם לגבי עיקר השבועה ודו"ק].

**בדין גלגול כשהתובע שמא בעיקר השבועה וכשהוא שמא על הגלגול**

**[א]: בדין גלגול כשהתובע שמא בעיקר השבועה**

**בשבועות מ"ח:** מבואר בגמ' דאם לוה ממנו בשאר שני שבוע ונעשה לו שותף, מגלגל עליו משבועת השותפין על תביעת ההלואה שאין עליה חיוב שבועה מצ"ע עיי"ש, ומבואר בזה דאף כשעיקר השבועה שמגלגל ממנה היא שבועה הבאה בטענת שמא מגלגלין ממנה שבועה אחרת, וראיה זו הביא **הרמב"ן בקדושין כ"ח.א. בד"ה אשכחן ברי** וכו' **עוד מפורש הוא במקומו** וכו' עיי"ש.

עוד הוכיח **הרמב"ן שם** ממה דאמרי' **בב"מ צ"ח:** דמגלגל עליו משבועה שכדרכה מתה שבועה אחרת ששכורה מתה, ואף שהמפקיד שמא על התביעה אי מתה כדרכה כשאר שבועות השומרים, עוד הוכיח **הרמב"ן שם** ממה דאי' **בב"מ ל"ה.א.** דמקשינן לרב הונא דס"ל דהשומר צריך לישבע שאינה ברשותו דא"כ יגלגל עליו המפקיד גם שבועה כמה היה שוה עיי"ש, ומפורש כנ"ל דאעפ"י שעיקר השבועה שמגלגל ממנה היא שבועת השומרין שטוען בה שמא מ"מ יכול לגלגל עליו מכוחה שבועה אחרת.

ואמנם הוכחות הללו מגלגול משבועת העיקר שהיא שבועת השומרין, יש לדחות, לפי מה שהביא **הרמב"ן שם בשם י"א** דשבועת השומרין נחשבת שבועה על טענת ודאי דכיון שודאי הפקיד אצלו ואינו יודע אם החזיר לו הוי כתביעת ודאי, והרמב"ן דחה דבריהם דכיון דחיוב שומרים הוי רק משעת האונס הוי כטענת שמא בעלמא עיי"ש, וכ"ה **ברשב"א ובר"ן [על הרי"ף] בקדושין שם,** ואמנם בד' **התוס' בב"מ צ"ז.א. ד"ה ביום שהיתה** מבואר דס"ל כשי' הי"א שדחה הרמב"ן, ממש"כ שם בתי' האחרון דכשהתובע שמא בשבועת הגלגול אינו יכול להשביעו אא"כ יש רגל"ד לתיבעת הגלגול דאז הוי דומיא דסוטה שיש לה רגל"ד, אבל כשהתובע ברי בגלגול סגי במה דהוי דומיא דסוטה ששבועת הגלגול היא כעין העיקר ואז לא בעינן שיהיה רגל"ד עיי"ש, **ובמהרש"א שם ע"ד התוס'** הק', דא"כ אינו מובן מה שתי' שם התוס' דלהכי כשהמשכיר שמא א"י לגלגל עליו ששכורה מתה כיון שאין רגל"ד על הגלגול, והרי התם שבועת העיקר שמגלגל ממנה היא שבועת השומרין הבאה בטענת שמא וא"כ הוי דומיא דסוטה בזה שהגלגול הוא בטענה כעין העיקר ושוב אי"צ רגל"ד עיי"ש, **ובתומים סי' צ"ד סק"ג** כ' דדעת הי"א הללו הוא כדעת הי"א דחה הרמב"ן הנ"ל דשבועת השומרין נחשבת כשבועה על טענת ברי עיי"ש, ומיהו הוכחת הרמב"ן הנ"ל מגלגול משבועת השותפין שהיא שמא היא הוכחה ברורה גם לשי' התוס'.

**[ב]: והרמב"ן שם בשם י"א** דסוטה נחשב שבועת העיקר כטענת ברי כיון דאיכא רגל"ד שהרי קינא לה ונסתרה, והק' ע"ז הרמב"ן דא"כ מנ"ל לגלגל באופן שהוא שמא בשבועת העיקר שבא לגלגל ממנה, וכ"ה **ברשב"א ובריטב"א ובר"ן שם.**

ואמנם **בשיטמ"ק ב"מ צ"ז: בשם הראב"ד** בתי' הראשון, כ' דשבועת השומרין 'וכן שבועת השותפין' נחשבות כטענת ברי של התובע, דבשבועת השומרין שהנתבע יכול לידע ולא התובע כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממנו עשאתו תורה כטענת ברי לתבוע ממנה שבועה, וכן בשבועת השותפין עשו חכמים את טענת התובע כטענת ברי מה"ט, ואי לאו שנחשב כטענת ברי ליכא כלל לא לעיקר השבועה ולא לגלגול עיי"ש, ולפי"ז שפיר נתיישבה שיטה זו, דבאמת אין לנו שום מקור שיש גלגול כששבועת העיקר היא בטענת שמא, שהרי שבועת השומרין וכן שבועת השותפין נחשבות כטענת ברי לשי' הראב"ד.

**ובשיטה לא נודע למי בקדושין כ"ח.א. בשם הראב"ד** מפרש בד' הגמ' בקדושין שם, אשכחן טענת ודאי ספק מנא לן, דסוטה נחשב כטענת ודאי מחמת הרגל"ד, ומנ"ל שאפשר לגלגל משבועת השומרים שאעפ"י שודאי הפקיד לו אבל אין רגל"ד על החיוב, ועיי"ש מה שבי' השילנ"ל בבי' תי' הגמ' דילפי' שבועה שבועה לפי"ד הראב"ד [ולכאו' לד' הראב"ד בשיטמ"ק הנ"ל אינו מובן הקו', שהרי שבועת השומרים נחשב כטענת ברי, ואולי זה גופא ילפי' מהגז"ש, וכ"מ מד' השלנ"ל שם ודו"ק].

[ג]: **ובחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר איני יודע בשם הראב"ד** הק' את קו' כל הראשונים שם אמאי איצטריך לאוקמי לה בשיש עסק שבועה ביניהם [ע"י שמודה בפרה אחת ששאולה מתה] ולמה לא נימא שיש גלגול שבועה מכוח מה שצריך לישבע שמתה כדרכה [וכמו בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דישבע ששכורה מתה משום גלגול זה כדאי' **בב"מ צ"ח:** ותי' מתחילה דבשבועה הבאה מכוח גלגול ל"א משאיל"מ, ודחה מהמבואר **בב"מ ק:** דכשלגל עליו שבועה על העבד מכוח הכסות אמרינן על העבד משאיל"מ, ועוד הק' מהא דאמרינן **בב"מ צ"ח.א.** דלרמב"ח משכח"ל דינא דמשלם השוכר בג' פרות, וסובר הרא"ד דיסוד השבועה על הפרה שאומר בה איני יודע אם נאנסו הוא מכוח גלגול מאותה שכופר בה וחזינן דאף בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, [ובאמת **הריטב"א שם** דחה דבריו דהשבועה לרמב"ח אינה גלול אלא עיקר שבועה], ולכן מסיק הראב"ד 'אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע משלם כענין ברייתא דרמב"ח וכענין שני עבדים, אבל גלגול שבועה דשכורה מתה על טענת שמא היא ואין בה כוח לחייבו ממון', ומבואר בדבריו, דאם 'עיקר השבועה שבא לגלגל ממנה' היא בטענת שמא [כמו כשבא לגלגל מכדרכה מתה] ל"א משאיל"מ 'על שבועת הגלגול', אבל אם עיקר השבועה 'שבא לגלגל ממנה' היא על טענת ברי [כברייתא דרמב"ח שהפרה דכפירה היא ברי אצל התובע], אמרי' אצל הנתבע משאיל"מ על השבועה המגולגלת.

וכ"כ **בחידושי הרשב"א ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר איני יודע** וכו' **ואף הראב"ד ז"ל** וכו' דארי' בשבועת הגלגול משאיל"מ 'ומיהו דוקא כשעיקר הטענה המחייבתו שבועה היא טענת ברי...כל גלגול הבא על אותה שבועה אם א"י לישבע חייב, אבל גלגול הבא על שבועה דכדרכה מתה שהיא טענת שמא אין בה כוח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה וכ"כ הראב"ד ז"ל לבסוף', [ועיי"ש בהמשך דבריו דמסיק וכן אפי' תבע התובע הגלגולין בשמא כל שעיקר התביעה שמחייבו שבועה היא טענת ברי או ישבע על הגלגולין או ישלם...ואם עיקר הטענה המחייבתו שבועה אינה טענה הוודאית אלא בשמא אין הגלגול שבא עליה חזק לחייבו תשלומין כשאומר על הגלגולין איני יודע'].

וכ"כ **במגיד משנה פ"ג משאלה ופקדון ה"ד** 'כיון שעיקר הטענה שלא נגנבה היא שמא למשאיל שאינו טוען הפכה בברי אעפ"י שהגלגול שהוא מגלגל ששאולה מתה הוא טוען כן בברי, כשהשואל טוען איני יודע אינו חייב לשלם אלא נשבע שא"י ונפטר', וכ"מ עוד **במגיד משנה הלכות מלוה ולוה פי"ג ה"ד ד"ה סלע הלויתך עליו** עיי"ש, [ועי' **דרכי משה סימן ע"ה אות י"ב** שכ' בשם **הנימוק"י בב"מ צ"ח.א.** שכ' כהמ"מ, ואמנם בנימוק"י שם לכאו' הוא חילוק אחר דאם 'על שבועת המגולגלת' התובע הוא שמא ל"א בזה משאיל"מ-עי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת]. ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א חו"מ סימן ע"ה סקל"ב** שכ' ש'הרבה פוסקים' ס"ל כמ"מ ועיי"ש מה שבי' בזה[[1]](#footnote-1).

**ובאבן האזל פ"ג משאו"פ ה"ד** בי' בד' המ"מ שיש שני דיני גלגול, א. מכוח ה'טענה' שמגלגל ש'טענת הגלגול' תחייב שבועה מצד עצמה, ובגלגול כה"ג שייך לומר כשא"י לישבע על הגלגול משאיל"מ כמו בשבועת העיקר, ב. מכוח ה'שבועה', שכשנשבע בפועל על שבועת העיקר כולל בשבועתו הגלגולין, ובי' לפי"ז לד' המ"מ, דב'טענת ברי' על עיקר השבועה יש כוח בטענה לגרור שבועה על עצם טענת הגלגול וממילא הוי שבועת הגלגול חיוב שבועה מצ"ע ואמרי' בה משאיל"מ, אבל כששבועת העיקר רק בטענת שמא אין ע"ז שם 'טענה' לגלגל מכוחה על עצם טענת הגלגול ואז הגלגול רק 'בשבועה בפועל' שכשנשבע על העיקר גולל שבועה על הגלגול, וכיון שאין חיוב שבועה בפנ"ע על הגלגול ל"א בזה משאיל"מ, ועיי"ש מה שבי' המקור לשני דיני הגלגול עפ"י הגמ' בקדושין הנ"ל [והנה האבן האזל שם קאי לפירש"י ורוב הראשונים בסוגיא הנ"ל, אבל באמת לפי' **השלנ"ל הנ"ל בשם הראב"ד** דקו' הגמ' 'אשכחן ודאי ספק מנ"ל' קאי כלפי 'עיקר השבועה' שמגלגלין ממנה, א"כ הרי אליבא דאמת יש שני מקורות לגלגול, א. כשעיקר השבועה בטענת ברי ואז נלמד מק"ו, ב. כשעיקר השבועה בטענת שמא ואז נלמד בגז"ש או מה מצינו, ושפיר י"ל כד' האבהא"ז ששני דיני גלגול הם ודו"ק].

**[ב]: בדין גלגול כשהתובע שמא בשבועת המגולגלת**

[א]: לעיל הובא ג' ראיות שכ' **הרמב"ן בקדושין כ"ח.א.** דאף כשעיקר השבועה היא בטענת שמא של התובע מגלגלין ממנה שבועה אחרת, והראשונים הק' בזה מהא דתנן **בב"מ צ"ז:** דאם המשכיר אינו יודע והשוכר אומר שכורה מתה פטור, ואמאי לא ישביעו ששכורה מתה מכוח גלגול במה שמשביעו שמתה כדרכה, וכמה דרכים יש בד' הראשונים ליישב ולחלק בזה.

[א]: לעיל הבאנו שי' **התוס' והרא"ש בב"מ צ"ז.א.** דכשתביעת התובע על שבעת הגלגול הוא בשמא בעינן שיהיה רגל"ד לגלגול ואי לא א"י לגלגל, ובהא דשכורה מתה אין שום דררא ורגלים לומר ששאולה מתה, והארכנו בזה לעיל בעזהשי"ת.

[ב]: הובא לעיל ד' **הריטב"א הישנים בב"מ שם בשם הראב"ד** דבאמת ליכא כלל גלגול על טענת שמא, ושבועת השומרים שמגלגלין ממנה הוא מפני שעשתה תורה תביעת המפקיד כברי כיון שאי אפשר לו לידע, וכן שבועת השותפין שמגלגלין ממנה הוא מפני שהחשיבה חכמים תביעת השותף כברי מה"ט, [ועי' מה שבי' לעיל בשבועת סוטה לפי דרכו].

[ג]: **הרמב"ן בב"מ צ"ז: ד"ה מתני' השוכר** וכו' **ואיכא למימר** וכו', כ' לחלק בין שבועת השומרים והשותפין שעיקר הפקדון או העסק בינהם הוא בבאי ורק שאינו יודע אם החזיר לו או נאנסו בכהא"ג יכול לגלגל אף בתביעת שמא, אבל כשאינו יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה הרי ספק בעיקר חיובו ובכהא"ג אין מגלגלין על טענת שמא [וצ"ב אמאי אינו נחשב הפקדת ודאי על שני הפרות וספק אם נפטר במיתת השכורה, ועיי"ש **ברמב"ן ד"ה שמעת מינה** מה שבי' דבכהא"ג הוי כאומר א"י אם נתחייבתי], ובסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף על שו"י וכנוסה, ועי' **בחידושי הר"ן שם ד"ה שוכר אומר** וכו' **יש מי שתירץ** שהביא ד' הרמב"ן וכ' על דבריו שאינו מחוור.

[ד]: **הרמב"ן בדף צ"ח.א. ד"ה פירוש משנתינו** מסיק דמגלגלין בכל ענין על תביעת שמא על הגלגול, ובמתני' הנ"ל דפטור השוכר היינו משום דאיירי כשיש עדים שמתה כדרכה או במאמינו 'ולא כאותם טעמים של הבל שכתבנו במשנתינו', וכן הוא **בריטב"א [החדשים] ב"מ צ"ז: ד"ה השוכר אומר ובר"ן שם צ"ח.א. ד"ה משכחת לה** וכו' **לפיכך נראה** וכו', וכן הוא **בנימוק"י שם.**

**[ב]: בנימוקי יוסף ב"מ דנ"ו.א. מדפי הרי"ף בד"ה וסיפא דקתני** כ' דבגלגול הבא מחמת טענת שמא ל"א משאיל"מ, והוכיח כן ממתני' דזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו, ואמאי לא נימא דישבע שמתה כדרכה ומכוח גלגול שמא שאולה מתה ישלם כיון שא"י לישבע, 'אלא ודאי מהך טעמא יחלוקו דאילו לשלם אינו חייב כיון דבהא דא"י לישבע הוא גלגול הבא מחמת שמא דאינו יודע אמרי תרווייהו', ומפורש בדבריו דאם 'על שבועת הגלגול' בא עליו התובע בטענת שמא ל"א בזה משאיל"מ, וכן משמעות הברורה של ד' **הרמב"ן בהשמטה מסוף המס'** כמש"כ לעיל בהערה 1

והנה שיטת כמה ראשונים דלעולם ל"א משאיל"מ בתביעת שמא של התובע, וכ"ה דעת **הראב"ד בהשגות על בעל המאור בסוף שבועות** דבשומר חשוד ה"ה פטור דכיון דהתובע שמא ל"א ביה משיל"מ, וכן דעת כמה ראשונים ופוסקים [והארכנו בזה בעזהשי"ת בהמשך המראי מקומות בדין משאיל"מ], וכן צידד **הרמב"ן שם בהשמטה מסוף המס'** בתחילת דבריו, וביאר דהא דאי' **בב"מ ל"ו:** גבי שומר שמסר לשומר דחייב משום דלא מהימן ליה בשבועה, אינו מדין משאיל"מ אלא מדין אחר ואף רו"ש מודו בזה עיי"ש, ומיהו מסקנת הרמב"ן 'דבהא חמירא שבועה גופא מגלגול דבשבועה גופא ארי' אפי' בשמא משאיל"מ ואילו בגלגול דשמא לא משלם, אבל בגלגול דברי ודאי משלם', וצריך ביאור רב, אם בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, ובתביעה בטענת שמא נמי אמרי' משאיל"מ בעיקר השבועה, ובתביעת שמא נמי מגלגל, למה כשמגלגל בתביעת שמא ל"א בה משאיל"מ, [ולכאו' יש כאן מקור ברור לומר שיש שני דיני גלגול ודו"ק].

**[ג]: בדין גלגול שמא על שמא**

**דין גלגול כשהנתבע שמא על עיקר השבועה וכשהוא שמא על הגלגול**

**בנידון אם בשבועת הגלגול אמרינן 'מתוך שא"י לישבע משלם'**

**כשרוצה לשלם את עיקר השבועה אם מגלגלים ממנה**

**אם מגלגלין כשבעיקר השבועה אמרי' מתוך שא"י לישבע משלם**

**אם שבועת הגלגול דאורייתא יכול להופכה אשכנדו**

**בדין גלגול בשבועת הנוטלין**

1. **וברמב"ן צ"ח.א. ד"ה ולרמי בר חמא** וכו' **ומיהו כך נראה** וכו' כ' 'ומיהו דוקא בגלגול הבא בטענת ברי, אבל גלגול של שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע', ויש להסתפק אם כוונתו כהראב"ד והרשב"א והמ"מ דכששבועת 'העיקר' היא בשמא ל"א בה על הגלגול משאיל"מ, או שכוונתו שאם 'שבועת הגלגול' היא בתיבעת שמא ל"א בה משאיל"מ, והדבר נפשט ממש"כ **הרמב"ן בהשמטה מסוף המסכת אעפ"י שהראשונים כמלאכים** וכו' **ואל תתמה** וכו' שכ' 'ולהאי פירוש אפי' בשבועה הבאה עליו ע"י גלגול אמרי' משאיל"מ, ואפחי' בגלגול דשמא י"ל כן ואין לנו ראיה לפוטרו, ומ"מ בלא ראיה הדעת נוטה דלא מפקי' ממונא באיני יודע בגלגול דשמא' ומשמע בהדיא דהכוונה שכשבועה שמגלגל עליו הא בשמא א"י להוציא ממון והוא ענין אחר לגמרי, וכ"מ בהדיא ממה שדן להוכיח משבועת השומרים אי אמרי' משאיל"מ בתביעת שמא, דו"ק ותשכח, ובעיקר שי' הרמב"ן בענין זה ית' להלן בעזהשי"ת. [↑](#footnote-ref-1)