קדימה בשעבודים ג
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומות בדין קדימה בשעבודים [ג]**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]

נערך בעזרת השם יתברך ביום י"ג שבט תשע"דעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"לבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א

**דין קדם וגבה בשוין בשעבוד**

**בכתובות פ"ו.א.** מבואר דאי אית ליה למחוייב רק חד ארעא ויש עליו בעל חוב וכתובת אדשה ואין בארעא כדי לשניהם, יהבינן לה לבע"ח ולא לכובת אשה, משום דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא, עיי"ש, וכ' שם **הרי"ף דף מ"ה.א. בדפי רי"ף,** דבהאי דינא פליגי **רב האי גאון ואיכא מאן דאמר [רבינו חננאל** כדהביאו הראשונים], דדעת **רב האי גאון** דהאי דינא הוא כל היכא דליכא דין קדימה לאחד על חבירו, והביא בזה ג' אופנים, א. כשזמן שעבודם שוה כגון ששט"ח ושטר כתובה יוצאים ביום אחד, ב. באופן שכ' להם דאיקני לוה ואח"כ קנה דדינא הוא דיחלוקו כמבואר **בבבא בתרא דף קנ"ז:** ג. במטלטלין דליכא בהו דין קדימה, בכל ג' אופנים הללו דינא הוא דיהבינן לבע"ח לפני כתובת אשה מהטעם הנ"ל, ודעת **איכא מאן דאמר-רבינו חננאל,** דרק בגוונא דשני שטרות היוצאים ביום אחד דדינא הוא דאמרינן בזה שודא דדייני דקיי"ל כשמואל דס"ל הכי **בכתובות צ"ד:** בזה הוא דאמרינן דיהבינן לבעל חוב דהיינו שודא דדייני, אבל בלוה ולוה ואח"כ קנה וכםן במטלטלין דדינא הוי דיחלוקו בזה לא יהבינן לבע"ח יותר מכתובת אשה, **והרי"ף שם** דחה לדבריו, דבגוונא דשני שטרי חוב ביום אחד לא אמר שמואל שודא דדייני אלא דינא הוא דיחלוקו, ודוקא בשני שטרי מכר הוא דס"ל לשמואל שודא דדייני [ועיי"ש שהוכיח כן בכמה ראיות], וכיון דבזה דינא הוא דיחלוקו ומ"מ אמרינן בזה דיהבינן לבע"ח לפני כתובת אשה, הוא הדין בלוה ולוה ואח"כ קנה ובמטלטלין שדינא הוי דיחלוקו מ"מ יהבינן לבע"חלפני כתובת אשה עיי"ש בדבריו באורך.

**והרא"ש בכתובות פ' הכותב [סימן י"א]** כ' דמדברי **הרי"ף הנ"ל** דגבי ב' שטרות היוצאים ביום אחד יהבינן לבע"ח לפני כתובת אשה, יש ללמוד מזה דס"ל כשיטת **הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה פ"כ הלכה א' וג',** דכל היכא דדין שעבודן שוה, בין במטלטלין, בין בלוה ולוה ואח"כ קנה, בין בב' שטרות היוצאים ביום אחד, אם קדם אחד וגבה מהני גבייתו, דאם נימא דכל היכא דדינא דחולקים לא מהני גביית אחד הכל אפילו בדיעבד ודיינינן ליה כבע"ח מאוחר שגבה שאין גבייתו מועלת, א"כ אין סברא שיפקיעו חכמים כוח הכתובה מפלגא כזו שנשאר בה כוח שעבודה אפילו לאחר שגבה בע"ח, ורק משום דדיעבד בלא"ה מהני גביית אחד בזה קבעו חכמים שיקדים בע"ח לגבות לפני הכתובה מטעם הנ"ל וממילא ישאר בידו מעיקר הדין כיון שקדם וגבה.

וכ"כ **בחידושי הרמב"ן כתובות פ"ו.א. בדעת הרי"ף** דמוכרח מדבריו דבכל ג' האופנים הנ"ל שדינם דחולקים כיון ששוין בשעבדם, מכל מקום אם קדם אחד מהם וגבה מהני גבייתו, וממילא כד מתפסינן בזה לבע"ח לפני הכתובה כיון דמהני גבייתו דיעבד לא לקתה מידת הדין, אבל אם לא היתה מועלת גבייתו אף דיעבד בשני בע"ח לא חכמים מפקיעים כוח הכתובה כנגד הבע"ח, ואף בלוה ולוה שדינא שיחלוקו מהני קדימת אחד לגבות שתועיל גבייתו, **והרמב"ן שם** כ' דנראה לו להכריע ולחלק בזה, דבמטלטלין דליכא בהו כלל דין קדימה מהני גביית אחד להקדימו לחבירו ובזה באמת יהיה הדין דיהבינן לבע"ח לפני הכתובה מה"ט, אבל בקרקע דאקני שמן הדין חולקין יהבינן לאשה ג"כ מחצה 'דהא משעבדי לאשה ואי אפשר לגזול את שלה' עיי"ש, ולכאורה כוונתו לחלק, דגבי מטלטלין ליכא כלל שעבוד נכסים עלייהו ולכן כשגובה אחד או נותנים לאחד אין מפקיעים כוחו של שני, אבל בקרקע דאקני שיש לשניהם חלות שעב7ד שוה בזה, לא מהני גביה מוקדמת של אחד להפקיע כוחו של שני, אמנם צע"ג בזה בדעתו הרמב"ן זה דהנה **הרמב"ן בשבועות דף ל"ז:** כ' בהדיא דאיכא שעבודא דאורייתא על מטלטלין בגביה מיניה, וא"כ מאי שנא שעבוד דאקני משעבוד מטלטלין, והא אף בשעבוד מטלטלין בגביית אחד הוא מפקיע שעבוד השני.

**והרמב"ן שם** בהמשך דבריו, כ' דדעת הרי"ף נראית דס"ל דאפי' בלוה ולוה ואח"כ קנה דדינא דיחלוקו מ"מ מהני גביית חד מנייהו, וטעם הדבר דהא דקיי"ל בבע"ח 'מאוחר' שקדם וגבה מה שגבה לא גבה היינו דוקא כשהוא 'מאוחר' ולא כשהם שוין, וכ' דאי"ז מחוור, 'דקיימא לן שעבודא דאורייתא', וצ"ב מה זה תלוי בדין שעבודא דאורייתא, והרי מפורש **ברמב"ן כתובות דף צ.א.** דאף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפשר ההלכה דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, ואעפ"י שליכא בזה תקנת נעילת דלת שאם אתה נועל אצל זה אתה פותח אצל זה, מ"מ לא פלוג רבנן בשעבוד עיי"ש, וא"כ למה אי שעבודא דרבנן ולא פלוג רבנן ניח"ל לרמב"ן סברת הרי"ף, ואי שעבודא דאורייתא לא ניחא ליה, וצ"ע, ועיין **בחידושי הרא"ה בכתובות פ"ו.א,** שהעלה בזה כדברי הרמב"ן הנ"ל דלמאי דקיי"ל שעבודא דאורייתא לא מהני גביית אחד מהם בלוה ולוה ואח,כ קנה ודוקא במטלטלין דליכא בהו דין קדימה מהני גביית חד מנייהו עיי"ש.

**והרשב"א בכתובות פ"ו.א.** הכריע בזה כדעת **הרי"ף,** וכ' דכל היכא שדינם שיחלוקו אם קדם אחד וגבה מהני גבייתו, דלא אמרו אלא בע"ח 'מאוחר' שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, אבל בשוין מהני גבייתו, והנה דעת **הרשב"א בב"ב דף קע"ה: ובכ"ד** דקיי"ל שעבודא דאורייתא, ומפורש בזה דחולק על הרמב"ן הנ"ל וסובר דאעפ"י ששעבודא דאורייתא מהני גבייתו של אחד מהם כשהם שוין, וכן דעת **הר"ן על הרי"ף בכתובות דף מ"ה מדפי הרי"ף** עיי"ש.

**וברמב"ם הלכות מלוה ולוה פ"כ הלכה א'** פסק לענין שעבוד דאקני בלוה ולוה ואח"כ קנה שדינם שיחלוקו, וכן במטלטלין דליכא בהו דין קדימה, דאם גבה אחד מהם מהני גבייתו, וכ' שם **במגיד משנה,** דהרמב"ם סובר דדוקא 'מאוחר' שקדם וגבה לא מהני גבייתו אבל בשווין מהני גבייתו וכ' שכן דעת **הרשב"א** עיי"ש, והנה דעת **הרמב"ם בפי"א ממלוה ולוה ה"א** דשעבודא דאורייתא, ומפורש בזה דחולק על הרמב"ן הנ"ל וס"ל דמהני גביית אחד בשוין אעפ"י דשעבודא דאורייתא.

**וביד רמ"ה ב"ב פרק מי שמת סימן קס"ו ד"ה ומדאיפסקא** כ' דנידון זה אי מהני גביית אחד מהם בשעבודין שוין תלוי הוא בגדר חלות השעבוד שיש בשעבודין שוין, דאם יש לכל חד מנייהו שעבוד שלם על הכל ורק שחולקין ביניהם כיון שאף לחבירו יש שעבוד, ממילא אם קדם אחד מהם לגבות מהני גבייתו כיון שהכל משועבד לו, אבל אם שני שעבודין שוים חייל לכל אחד שעבוד רק במחצה כמו בשני לקוחות, אז הדין דאם גבה יותר ממה שמשועבד לו לא מהני גבייתו, ועיי"ש בהמשך דבריו שהעלה דבשני בע"ח לא הוו כשני לקחוחות, דבשני לקוחות לא מצי חייל קנינו של כ"א מהם יותר ממחצה, ומשא"כ בשני בע"ח משתעבד הכל לכל אחד מהם ולכן הדין הוא דמה שגבה גבה עיי"ש מה שהאריך בדברים עמוקים.

**וברמב"ם הלכות מלוה ולוה פ"כ הלכה ג'** כ' לגבי שני שטרות שזמנם שוה דמהני גביית חד מנייהו, **ובהשגות הראב"ד שם** השיגו בזה וכ' דכל היכא דדינו 'יחלוקו' לא מהני גביית חד מנייהו דלא אמרו בזה בשום מקום יחלוקו אן כל הקודם זכה עיי"ש, **ובמגיד משנה שם** כ' דהרמב"ם בזה לשיטתו בהלכה א' הנ"ל לענין שעבוד דאקני בלוה ולוה ואח"כ קנה דדיעבד מהני גביית חד מנייהו עיי"ש, ובדעת הראב"ד בזה שבהלכה א' לא השיג על הרמב"ם ומשמע דמסכים דבכהא"ג מהני גביית חד מנייהו כ' בזה **בספר בית יהודה חו"מ סימן י"א** דהראב"ד סובר דבדין דאקני הטעם דיחלוקו הוא מספק אם ישקדימה לראשון או לאחרון וממון המוטל בספק חולקין ולכן מהני תפיסת חד מנייהו, אבל בשני שטרות היוצאים ביום אחד ששעבוד שניהם מוטל על הכל, בזה יש לכל אחד שעבוד רק על חצי, ואי קדם ותפס אחד הכל הוא נידון כמאוחר שקדם וגבה דלא מהני גבייתו, עיי"ש, ועיי"ש שהביא בשם **תשובות הרשב"ש סימן תר"ט** שכ' דאף לדעת הרמב"ם הא דמהני תפיסת חד מנייהו בלוה ולוה ואח"כ קנה הוא משום דס"ל דדין יחלוקו בזה הוי מספיקא, אבל אי החלוקה מעיקר הדין לפי ששניהם זכו בשעבוד בשוה לא מהני תפיסת חד מנייהו עיי"ש, **ובבית יהודה שם** השיגו וכ' דהרי אף בשני שטרות היוצאים ביום אחד פסק הרמב"ם דמהני תפיסת חד מנייהו ואעפ"י דהרי שם החלוקה מדינא ולא מספיקא [שהרי אם היה ספק בזה היה צריך להיות בזה הדין שודא דדייני כמו דקיי"ל בשני שטרי מכר היוצאים ביום אחד], וכ' דמדברי **המגיד משנה הנ"ל** מבואר דמפרש בדעת הרמב"ם דלא כהרשב"ש אלא אף כשיש שעבוד לשניהם אם הם שוין מהני קדימת חד מנייהו כיון שאינו 'מאוחר' עיי"ש.

ועי' **בדברי משפט סימן ק"ד ס"ק ב'** שכ' לבאר באופן אחר בדעת **הראב"ד הנ"ל** עפ"י המבואר **ברמב"ן רא"ה ור"ן כתובות צ.א.** דטעמא דמ"ד **בכתובות צ.א.** דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה היינו משום דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא וכל דין הטריפה מלקוחות הוא מפני נעי"ד ולכן ליכא דין טריפה ממאוחר שקדם וגבה שאם אתה נועל אצל זה אתה פותח אצל זה, אבל למ"ד שעבודא דאורייתא ודאי הדין דמה שגבה לא גבה, כיון דיכול לטרוף המוקדם מהמאוחר שקדם וגבה כמו שיכול לטרוף מלקוחות עיי"ש, וכ' דלפי"ז הא דקיי"ל מה שגבה לא גבה הייינו רק משום דקיי"ל שעבודא דאורייתא, וכל זה בשעבוד על נכסי דקנה בשעת הלואה, אבל בשעבוד נכסי דאקני, אף דקיי"ל דדאקני קנה ומכר משתעבד ואעפ"י שבשעת השעבוד לא היה ברשותו וקיי"ל כרבנן דר"מ דא"א מקנה דשלבל"ע, היינו רק מדרבנן כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכמבואר **ברשב"ם ב"ב קנ"ז.א.** [בדרך אחד] **ובנימוקי יוסף שם,** ולפי"ז לגבי שעבוד דאקני היה בדין דמהני גביית המאוחר בדיעבד לפני המוקדם אף לדידן, דכיון דבזה אף לדידן השעבוד רק מדרבנן משום נעילת דלת אמרינן בזה דדיעבד מהני גביית המאוחר שאם אתה נועל אצל זה אתה פותח אצל זה ולכן הוא דלא השיג הראב"ד עלח הרמב"ם במש"פ לענין דאקני דמהני גביית חד מנייהו דיעבד, אבל כל היכא דחייל שעבודא דאורייתא כמו בנכסי דקנה ושעבוד שניהם שוה כב' שטרות היוצאים ביום אחד, דינא הוא דלא מהני גביית חד מנייהו עיי"ש.

**ובספר התרומות שער מ"ג ח"ד דין י"א ושער ס"ו חלק א' דינים ב' וג',** פסק בזה כדעת הרמב"ם דמהני קדימת אחד מהם בשוין בין במטלטלין ובין בשעבוד דאקני הבלוה ולוה ואח"כ קנה ובין בב' שטרות היוצאים ביום אחד, ונתן הטעם בזה דלא אמרו אלא בע"ח 'מאוחר' שקדם וגבה לא מהני גבייתו אבל בשוין מהני שפיר גביית חד מנייהו עיי"ש, **ובגידולי תרומה בשער ס"ו** שם הביא ד' **הרא"ש הנ"ל** שהוכיח בדעת **הרי"ף הנ"ל** דמהני קדימת חד מנייהו בשוין מדכ' הרי"ף דבכל ג' גווני הנ"ל של שעבוד 'שוין' אם אחד מהם בע"ח ואחד כתובה לבע"ח יהבינן לחד מנייהו, והשיג בזה הגידו"ת דאין שייכות זה לזה, והוכיח כן בדעת הראב"ד הנ"ל שאינם שייכים זל"ז [עיי"ש בדבריו וצ"ע כוונתו].

**ובטור חו"מ סימן ק"ד סעי' ח' ט' וי' ובשו"ע שם סעי' ו'** פסקו לענין כל ג' האופנים הנ"ל בשעבוד 'שוין' דמהני קדימת אחד מהם בדיעבד עיי"ש.

ולסיכום ג' דעות בדבר, [א]: דעת **הרמב"ן בדעת הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה והרא"ש והרשב"א והר"ן והטושו"ע,** דבכל ג' האופנים דדין השעבוד שוה ודינם שיחלוקו לכתחילה אם קדם אחד מהם וגבה מה שעשה עשוי, ובדעת **הרמב"ם והטור והרשב"א והר"ן** מוכרח דדין זה נכון אף אי שעבודא דאורייתא שהרי לשיטתם קיי"ל שעבודא דאורייתא, [ב]: דעת **הראב"ד בהשגות** לחלק בזה, דבמטלטלין ובלוה ולוה ואח"כ קנה שדינם יחלוקו מהני קדימת אחד מהם, ובשני שטרות היוצאים ביום אחד לא מהני הקדימה, ובביאור הדבר הבאנו לעיל מש"כ בזה **בבית יהודה ובדברי משפט,** [ג]: דעת **הרמב"ן והרא"ה** לחלק בזה, דגבי מטלטלין שאין בהם דין קדימה אם קדם אחד וגבה מה שעשה עשוי, אבל בקרקע דאקני בלוה ולוה ואח"כ קנה תלוי הדבר בפלוגתא, דאי שעבודא לאו דאורייתא י"ל דההלכה של מה שגבה לא גבה הוא רק ב'מאוחר' ולא בשוין, אבל אי שעבודא דאורייתא פשיטא דלא מהני קדימת חד מנייהו להפקיע שעבודו של האחר, וכן דעת **הריטב"א בב"ב דף קנ"ז: בד"ה והלכתא יחלוקו** דבלוה ולוה ואח"כ קנה לא מהני תפיסת חד מנייהו עיי"ש.

\*

**באור שמח הלכות אישות [פרק י"ז הלכה ג']** ביאר יסוד מחלוקת הראשונים הנ"ל אי מהני קדימת חד מנייהו לגבות כששעבוד שניהם שוה, דיסוד פלוגתייהו הוא האיך דיינינן בשעבוד שניהם שוה, דאם חייל שעבודו של כל אחד על הכל והחלוקה הוי רק 'במעשה הגביה', לכן אם קדם אחד מהם וגבה הכל מה שגבה גבה כיון ששעבודו על הכל, אבל אי מעיקרא בכהא"ג ששעבוד שניהם שוה משועבד לכל אחד רק מחצה, לא מהני גבייתו על חלק חבירו שאינו משועבד לו.

וכ' **האור שמח שם** דאזלי בזה הראשונים ז"ל לשיטתייהו בפלוגתא אחריתי, דהנה **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פ"כ הלכה ה'** כ' לענין בעלי חובות שיש חוב לאחד גדול יותר מחבירו, אם יש בנמצא אצל הלוה ממון שאין בו מספיק לפרוע לכולם חולקים בזה כולם בשוה ואין אומרים שיטול כל אחד לפי מעותיו, ובשם **יש מן הגאונים** כ' שם שחולקין לפי מעותיהם והחוב הגדול נוטל כפי חלקו והקטן לפי חלקו עיי"ש, וביאר האור שמח דפלוגתא זו הוא בחקירה הנ"ל, דאי נימא דבשוין יש לכ"א שעבוד על הכל והחלוקה הוא רק במעשה הגביה, א"כ הדין נותן שיחלקו בשוה כיון שהרי משועבד לכ"א הכל, אבל אי מעיקרא חייל שעבוד לכ"א רק בחלק בזה הדין נותן שיחול השעבוד מעיקרא כל אחד לפי מעותיו, וכ' דלפי זה **הרמב"ם הנ"ל** אזיל בזה לשיטתו שפסק בהלכות מלוה שם דחולקין בשוה והיינו משום דסובר דחייל שעבוד כ"א על הכל ולכן פסק מה שגבה גבה, ואילו **הראב"ד הנ"ל** אזיל לשיטתו שנראה מדבריו דס"ל דחולקין לפי מעותיהם והיינו דהשעבוד מעיקרא חייל לכל אחד רק על חלק ולכן פסק מה שגבה לא גבה, עיי"ש בדבריו, וככל החזיון הזה כ' גם **בקובץ שיעורים כתובות אות של"ה** עיי"ש, [וכבר הבאנו לעיל שכיסוד הדברים שהנידון אי מהני גביית חד מנייהו או לא תלוי בנידון אי חייל שעבודו של כ"א על הכל או שחייל שעבודו של כ"א רק על חלק כן מפורש **ביד רמ"ה ב"ב פ' מי שמת סימן קס"ו ד"ה ומדאיפסקא הלכתא]**.

אמנם לפי"ז צ"ע בדעת **הרא"ה ז"ל** דכבר הבאנו שיטתו דלמאי דקיי"ל שעבודא דאורייתא הדין הוא מה שגבה לא גבה, ולד' האחרונים הנ"ל הדין נותן דס"ל דיחלקו לפי מעותיהם כיון דס"ל דמעיקרא חייל השעבוד של כ"א רק על חלק, ואילו **בחידושי הרא"ה כתובות צ"ג** פסק דיחלוקו בשוה ולא לפי מעותיהם, וצ"ע בזה.

\*

**בדברי משפט סימן ק"ד סק"ב** כ' דיסוד הנידון אי בבעלי חובות שווין אי מהני גביית חד מנייהו הכל, תלוי הוא בנידון האיך הדין לגבי שעבוד לקוחות בלוקח כזה שקנינו חייל עם ההלואה ביחד, וכ' בזה דסברת הסוברים דמהני גביית אחד מהם, היינו משום דס"ל דיסוד ההלכה דבע"ח מאוחר שגבה מה שגבה לא גבה הוא משום דלא עדיף בעל חוב שגבה מלוקח, וכמו שטורף המוקדם מהלוקח שקנה הקרקע כן הוא טורף אף מבע"ח מאוחר שגבה וכמבואר כן **בתוס' וראשונים כתובות דף צ.א.** ולפי זה כ' דמצינו **בשיטה מקובצת כתובות דף נ'** שכ' בהדיא דאי חייל שעבוד הבעל חוב יחד עם קנין הלוקח אין הבע"ח יכול לטרוף ממנו, שכ' שם לגבי אשה שמכרה נכסי מלוג בחיי בעלה שבטלה המכירה והבעל מוציא מיד הלקוחות, ואח"כ נפלו לה נכסי מלוג אחרים, לא אמרינן שנשתעבדו הנ"מ ללוקח הראשון שהוא כבעל חוב מחמת האחריות, דכיון שמיד כשנפלו לה הנ"מ חייל קנינו של הבעל שהוא כלוקח, ואז ג"כ חייל שעבוד הבע"ח, אין הבע"ח יכול לטרוף מלוקח כזה שחייל קנינו ביחד עם שעבודו של הבע"ח יעו"ש בדבריו, וכיון שההלכה שמה גבה לא גבה הוא מכוח דין טריפה מלקוחות, ממילא כמו שאינו יכול לטרוף מלוקח שקנה ביחד עם חלות שעבודו כן אינו יכול לטרוף מבע"ח שחייל שעבודו בשוה עימו יעו"ש בדבריו.

אמנם לפי זה צ"ע בדעת **הרמב"ן והרא"ה** שכבר הבאנו דבריהם שכ' דלמאי דקיי"ל שעבודא דאורייתא לא מהני גביית אחד מהם בשעבודין שווין, ואילו **בחידושי הרמב"ן והרא"ה בכתובות דף נ:** כתבו בהדיא בדין הנ"ל של שעבוד בע"ח ולוקח שחלו כאחד שההלכה בזה שאין בע"ח גובה מלוקח בכהא"ג, ותימה דא"כ אמאי בע"ח שוה עימו שגבה לא מהני גבייתו ומ"ש מלוקח, ולכאורה יהיה 'מוכרח' מזה דההלכה של 'מה שגבה לא גבה' אינה מצד דין טירפת הבע"ח המוקדם, אלא הוא דין בעצם חלות הגביה שאינה חלה כשיש בע"ח מוקדם, וסוברים בזה הרמב"ן והרא"ה דהוא הדין בשוין, ומשא"כ בלוקח דעצם המכירה חלה עכ"פ ורק שיש כוח לבע"ח 'לטרוף' ממנו, בזה סוברים הרמב"ן והרא"ה דכשאינו מוקדם לו השעבוד למכירה אינו יכול לטרוף ממנו, והדברים עמוקים מאוד והשי"ת יאיר עינינו בתורתו הקדושה אמן.

\*

**בשו"ת ושב הכהן [חו"מ סימן ס"ח]** הביא ראיה לדעת הרמב"ם ודעימיה הנ"ל דבשעבוד שוין מהני דיעבד גביית חד מנייהו, מהא דאי' **בכתובות דצ"ג.א.** דאמרינן אליבא דר' נתן, דאם יש ג' כתובות אחת של מנה ואחת של מאתיים ואחת של ג' מאות, וסילקה בעלת המאתיים כלפי הבעלת מאה לומר דו"ד אין לי עימך, ויש לו נכסים מאתיים, גובה בעלת המאה חמישים ובעלת המאתיים והג' מאות נוטלות ע"ה כל אחת, ולא אמרינן שבעלת המאה תטול רק תלתין ותלתא ותילתא כפי חלקה, כיון שנסתלקה בעלת המאתיים כלפיה, וכ' שם **בתוס' ד"ה דאמרה לה** דלא איתפרש טעמא דהא מילתא שפיר, והיינו דאינו מובן איך יועיל סילוקה של בעלת המאתיים כלפי בעלת המאה לגרום להפקיע כוחה של בעלת הג' מאות, וכ' השוב הכהן ליישב, דבע"כ איירי כשמתחילה באו לגבות רק בעלת המאה ובעלת השלוש מאות, דאז אמרינן דכיון דבעלת המאתיים סילקה נפשה מבעלת המאה הרי בעלת המאה חולקת עם בעלת הג' מאות, ואח"כ באו לגבות בעלת המאתיים ובעלת הג' מאות, ובזה אמרה לה דהיא לא סילקה עצמה אלא כלפי בעלת המאה אבל לא נתנה חלקה במתנה, וכיון שהיא עדיין לא קיבלה כלום הרי היא חולקת בשוה עם בעלת הג' מאות, אלא דתיקשי ששוב תבוא בעלת הג' מאות לטרוף מבעלת המאה שיעור שמונה ושליש מה שנטלה בעלת המאה מתחילה מחלקה, ובע"כ כשיטת הרמב"ם דאחר שגבה אחד בשעבודים שוים מהני גבייתו אפילו כשגבה הכל, ועיי"ש עוד מה שביאר בזה בדעת הראב"ד ומה שהאריך בזה בדברים עמוקים.

ועיין **באור שמח הלכות אישות פי"ז הלכה ג'** שהביא ראיה לדעת הרמב"ם, מהא דאיתא **בכתובות דצ"ג** דלר' נתן דס"ל דבג' כתובות שכ"א יותר מחבירו חולקים במנה הראשון כל אחד שליש, ונחשב לבעלת המאה כאילו נטלה כל המאה שלה ושוב אין לה שעבוד במנה השני שהוא משועבד רק לבעלת מאתיים ושלוש מאות, דמכל מקום אם היו שני תפיסות דהיינו שנפל מתחילה ע"ה ונתחלקו בזה כ"א כ"ה, ואח"כ נפלו עוד ע"ה, לא אמרינן דבעלת המאה כאילו נטלה כל הע"ה שגבתה מהם ונשאר שעבודה רק על כ"ה ותיטול שליש מכ"ה, אלא אמרינן דשעבודה על כל הע"ה החדשים ונוטלת מהם כ"ה, ותמוה דמאי שנא מנפלו בב"א דאמרינן דכל שליש שנוטלת ממאה נחשב לה כאילו נטלה כל המאה, וכ' דכיון דנפלו בזאח"ז יש לדון אחר שנטלה הכ"ה שתהיה נחשבת כתפיסה של הכ"ה שנטלה לא בתורת חלוקה עם האחרות אלא בתורת קדם וגבה, ושוב אין כאן גביה אלא של כ"ה ולא של ע"ה וממילא נשאר שעבודה על ע"ה, ועיי"ש מש"כ בזה בדברים עמוקים ומש"כ לדחות הראיה בזה.

\*

**בחידושי הרא"ה כתובות פ"ו.א.** הוכיח כשיטתו דבשעבודין שוין לא מהני גביית אחד מהם הכל אפי' בדיעבד, מהא דאי' **בב"ב דף קנ"ז:** בבע"ח שוגבה מהלוקח חצי שבח, ומבואר שם דהשבח דינו כמו שעבוד דאקני, ומזה פשטינן דבלוה ולוה אח"כ קנה יחלוקו, דהא הכא הלוקח חלה זכותו אחר זכות הבע"ח, ומ"מ חולק עם הבע"ח בשבח דאיקני עיי"ש, ואם נימא דבשעבודין שוין מהני גביית חד מנייהו להכל, א"כ הרי לעולם הלוקח שהקרקע והשבח תחת ידו נחשיבו כקדם וגבה השבח ואמאי גובה ממנו הבע"ח חצי שבח, ובע"כ דלא מהני קדם וגבה בשעבודין שוין.

**וביד רמ"ה ב"ב פ' מי שמת סימן קס"ו בד"ה ומסתברא** דחה הראיה בזה, דבלוקח אינו נחשב כמו שקדם וגבה, דכיון דכל החזקתו בהשבח הוא מכוח החזקתו בגופא דארעא, והחזקתו בגופא דארעא בטלה מחמת שחוזר הבע"ח לגבות ממנו, 'הו"ל כמאן דקיימא ארעא גבי לוה גופיה' וכאילו השבח עדיין ביד הלוה וברשות הלוה המוכר השביח עיי"ש, וצ"ב כוונתו דהא קיי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וא"כ הרי השבח נמצא בפועל ברשות הלוקח.

ועיי"ש עוד בד' **הרמ"ה הנ"ל** בהמשך דבריו שכ' עוד סברא בזה לחלק בין גביית הלוקח בהשבח דלא מהני לגביית בע"ח דמהני בשעבודין שוין, דבע"ח כי נחית לשעבד לא נחית למיגזליה לבע"ח אחר דהא שעבודו הוא כללי ואפשר שיגבה מדבר אחר שלא יהיה על חשבון בע"ח אחר, ומשא"כ לוקח כי נחית מתחילה אדעתא למיגזליה להשעבוד מבע"ח, ולכן איכא למ"ד **בכתובות צ.א. וצ"ד.א** דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ואין המוקדם חוזר וטורף ממנו, ואילו גבי לוקח ליכא מאן דאמר הכי דאין בע"ח טורף ממנו, ובע"כ דחלוק לוקח מהבע"ח מסברא הנ"ל, וממילא ה"ה לדידן אף דקיי"ל בשעבוד מוקדם דמה שגבה לא גבה, מ"מ לגבי שעבודין שוין יש לחלק בין בע"ח ללוקח מסברא הנ"ל, עיי"ש בדבריו וצ"ב רב.

**וברא"ש כתובות פרק הכותב סימן י"א בשם רבינו יונה** כ' ליישב בזה, דדינא דמהני גביית בע"ח הוא דוקא כשהגבוהו ב"ד שלא ידעו שיש עוד בע"ח שמשועבד לו, אבל כשגבה מעצמו לא מהני גבייתו, ולכן אעפ"י שגבה הלוקח השבח לא מהני גבייתו כיון שגבה מעצמו, וכ' **הרא"ש שם** דנראין דבריו בקרקע, אבל במטלטלין מהני גם כשגבה מעצמו, והוכיח כן מהא דאיתא **בכתובות דף פ"ד** דלר' טרפון מהני תפיסת פירות תלושין לאחר מיתה כל שלא הגיע עדיין לרשות היתומים, ואעפ"י שהרי בע"כ שהתפיסה הוי מעצמו, דבאופן שב"ד מגבים הרי דינם שם ליתן לכושל, ובע"כ דבמטלטלין מהני אף תפיסת הבע"ח בעצמו, והא דלא מהני גביית הלוקח בשבח היינו מפני ששבח המחובר לקרקע דינו כקרקע דלא מהני בזה גביית הלוקח בעצמו, ודין זה פסקו **הטור בחו"מ סימן ק"ד סעי' י' בשם רבינו יונה והרא"ש,** ועיי"ש **בבית יוסף בשם רבינו ירוחם נתיב ו' ח"א בשם הרמ"ה** שחולק בזה וכ' דמהני גביית הבע"ח בעצמו אף בקרקע [וכונתו כנראה לדברי **הרמ"ה בפרק מי שמת הנ"ל** שכ' תירוץ אחר בהא דלא מהני גביית הלוקח לכל השבח], וכ' שם בב"י שכן דעת **הרמב"ן** דמהני גם כשגבה הבע"ח בעצמו וכן משמע פשט דברי **הרי"ף והרמב"ם** דאין חילוק בזה, והכי נקטינן, וכבר העיר **בהגהות הגרעק"א על השו"ע סימן ק"ד סעי' ו'** דסותר המחבר דבריו שהוא בעצמו פסק בהדיא **בשו"ע אבן העזר סימן ק"ב סעי' ב'** כשיטה זו דבקרקע לא מהני גביית הלוה בעצמו ורק במטלטלין מהני, ועי' **בש"ך סימן ק"ד סקי"ד** שכ' להכריע בזה כד' **הרא"ש ורבינו יונה** וכ' דאף החולקים על רבינו יונה מודים [צ"ב כוונתו] שכשהתפיסה שלא בבית דין ושלא מדעת הלוה לא מהני התפיסה, ולא מהני התפיסה אלא כשהוא מדעת הלוה או כשהגבוהו ב"ד, וגבי תפיסת הלוקח את השבח לא מהני אף שהוא מדעת הלוה דכיון שהמוכר לא שם ליה השבח חשיב כתפיסה שלא מדעת הלוה עיי"ש, ועיי"ש **בקצות החושן סק"י** דפליג על הש"ך וכ' דלדעת רבינו יונה לא מהני תפיסה אף מדעת הלוה כדמשמע מלשונו דלא מהני אלא כשהגבוהו בית דין, וכ' דבגביית לוקח השבח חשיב כגבייה עפ"י הלוה ואעפ"כ לא מהני עיי"ש, ועיין **בפלפולא חריפתא ב"מ פ"ק סימן ל"ט אות צ'** שדעתו כהש"ך דתפיסה עפ"י הלוה מהני לכו"ע, ועיי"ש מה שהאריך בדעת הראשונים בזה.

ועיין עוד מש"כ בישוב הקו' הנ"ל בהא דלא מהני תפיסת הלוקח בשבח לסוברים דבשעבודים שוין מהני תפיסת חד מנייהו, **בתומים סימן ק"ד סק"ו ובקצות החושן סימן ק"ד סק"י [**ועיי"ש **בנתיבות המשפט סק"ו** מה שהשיב על דבריו, ומה שהשיב **במשובב נתיבות שם]** ועי' עוד **בדברי משפט סימן קט"ו סק"ג.**

**דין קדימה בשעבוד דאקני**

**בבבא בתרא דף קנ"ז:** קמבעיא לן בדין דאקני לוה ולוה וקנה, אי לקמא משתעבד, או לבתרא משתעבד, ומהדורא קמא דרב אשי דמשתעבד לקמא, ומהדורא בתרא דיחלוקו, ומסקינן והלכתא יחלוקו.

**וברשב"ם שם ד"ה ואם תמצי לומר דאקני** כ' בביאור סברת הסובר דלקמא משתעבד דהוא משום שהוא כתוב בשטר מוקדם, וטעמא דמ"ד דלבתרא משתעבד משום דבזה שכתב לשני חזר בו מהראשון, ועוד כ' שם **הרשב"ם בד"ה יחלוקו,** דטעמא דיחלוקו משום דבבת אחת נשתעבד לשניהם, דכשקנה הקרקע חייל שעבוד שניהם כאחד עיי"ש, וכן מבואר **ברמב"ן ב"ב דף מ"ד:** שמפורש כן בדבריו דטעמא דיחלוקו הוא 'משום דשעבודא בעידן דקנה הוא דחייל ולא מקמי הכי', והיינו דיחלוקו משום דחלות השעבוד הוי לשניהם כאחד [אלא שדבריו שם צ"ב רב, דכ' מיניה וביה דגם חייל השעבוד מיד כשכותב דאקני ולכן אינו יכול לחזור בו] עיי"ש, וכ"כ **ביד רמ"ה פרק מי שמת סימן קס"ו בד"ה ואסיקנא** דטעמא דיחלוקו משום דאין חלות לשעבוד לפני שקנה השדה ואז כבר חל שעבוד שניהם ביחד עיי"ש באורך, וכ"כ **בחידושי הר"י מיגש שם,** וכן מפורש **בר"ן ב"מ ט"ו.א. ד"ה גופא אמר שמואל** עיי"ש, וכ"כ **בשו"ת תשב"ץ סימן בע"ר [עמ' רמ"ה]** עיי"ש.

אמנם **ברשב"א קנ"ז: בד"ה וכן תנא רבה בר אבוה** מוכיח מהא דיחלוקו דיכול לחזור בו משעבוד דאקני לפני שבא לעולם, דאי אינו יכול לחזור בו מכוחו אף אינו יכול לחזור בו מפלגא עיי"ש, ומפורש בהדיא בדבריו דלולי דין חזרה היתה ההלכה גם למסקנא ד'לקמא משתעבד' והיינו דיש דין קדימה גם על הנכתב לפני שקנה הקרקע, ורק דכשכתב גם לשני תלינן שחזר בו משעבוד הראשון כלפי מחצה ולכן חייל השעבוד לשניהם, וכן מבואר **ברשב"א ב"ב דף מ"ד: ד"ה ומהא שמעינן** דטעמא דלוה ולוה ואח"כ קנה יחלוקו הוא משום דמהני חזרתו עיי"ש, וכן מפורש **ברשב"א ב"מ ס"ו.א. בד"ה אמר רב הונא** דמהא דיחלוקו מוכרח דיכול לחזור בו משעבוד דאקני דאל"כ הול"ל דלקמא משתעבד עיי"ש, וכן מבואר **במרדכי ב"ב פרק מי שמת סימן תר"מ** דטעמא דיחלוקו הוא משום דיכול לחזור בו, ומסתמא חוזר בו רק ממחצה כדי לעשות נח"ר לכל המלוין בשוה, עיי"ש, ועי' **ברמ"א חו"מ סי' קי"ב סעי' א'** שהביא בזה שני דעות אי יכול לחזור בו משעבוד דאקני, **ובסמ"ע שם סק"ה** בדעת הסוברים דיכול לחזור בו דמוכח כן מהא דיחלוקו, וע"ש **בש"ך סק"ב** דדעתו שאינו יכול לחזור בו, והא דאמרינן יחלוקו ולא אמרינן דלקמא משתעבד היינו משום דלקמא גופא ניח"ל דלישתעבד אףלבתרא כדי שימצא ללוה מהיכן להלוות מעות ויהיה לו לפרוע לו עיי"ש, **ובביאורי הגר"א זיע"א שם סק"ו** כ' דדעת החולקין וסוברין דאינו יכול לחזור בו הוא כדעת **רשב"ם הנ"ל** דהא דיחלוקו הוא משום דחייל שעבוד שניהם כאחד בשעה שקונה השדה. [ודבר פלא **בתומים סי' ק"ד סק"ז** שכ' דמדברי **הר"י מיגש והרשב"ם** מבואר דטעמא דיחלוקו הוא משום דמהני חזרה ולכאורה מבואר בדבריהם להיפך וכנ"ל].

**ובחידושי הריטב"א ב"ב קנ"ז: ד"ה והלכתא יחלוקו בשם הרמב"ן** דטעמא דיחלוקו הוא משום דלא איפשטא הספק אי לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד ולהכי מהני תפיסת חד מנייהו, וכ' ע"ז **הריטב"א שם** דלפי זה מהני רק תפיסת קמא ולא תפיסת בתרא דהא לקמא איכא ממנ"פ פלגא, ועיי"ש שהק' על שיטה זו דהול"ל זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע כיון דהספק הוא אי יחלוקו או לקמא משתעבד [ובאמת בתחילת דבריו שהביא בשם הרמב"ן נראה דהספק הוא אי לקמא משתעבד או 'לבתרא' משתעבד כמו שהיה הספק מתחילה, ולפי"ז מיושב ב' קושיותיו], וצ"ע דכבר הבאנו ד' **הרמב"ן ב"ב מ"ד:** שכ' בהדיא דטעמא דיחלוקו הוא משום דלא חייל השעבוד אלא כשקנה השדה ואז חייל שעבוד שניהם כאחד.

**ובשו"ת תשב"ץ ח"ב סימן ק"מ ובסי' בע"ר [עמ' רמ"ד]** כ' דממש"כ **הרמב"ם פ"כ ממלוה ולוה ה"א** דמהני תפיסת חד מנייהו מוכח דס"ל דהא דיחלוקו הוי מספק, והרמב"ם לשיטתו בזה בכ"ד דבספיקות מהני תפיסה, דאי החלוקה משום דחייל שעבוד שניהם כאחד לא מהני בזה התפיסה שתופס מעצמו בקרקע וכמש"כ **הרא"ש בפרק הכותב הנ"ל בשם רבינו יונה,** עיי"ש, ואינו מובן היכן ראה מבואר בד' הרמב"ם דאיירי כשתפס מעצמו, והרי הרמב"ם כ' הלשון 'גבה' ודילמא איירי כשהגבוהו ב"ד או הלוה, וכבר הבאנו לעיל ד' **המגיד משנה פ"כ ממלו"ל ה"א וה"ג** שכ' דמש"כ הרמב"ם שזכה כשקדם לגבות היינו משום דמהני קדימת האחד לגבות בשעבודין שוין, וזה שלא כד' התשב"ץ בדעת הרמב"ם דהא דמהני גבייתו הוא מספיקא.

ועי' **בשו"ת רשב"ש סימן תר"ט** שכ' דהוא פלוגתא בטעם דין יחלוקו, דיש רבוותא סברי דהוא משום דחייל שעבוד שניהם בשוה כשקנה הקרקע, ויש רבוותא ומכללם **הרמב"ם** שכ' דדין החלוקה הוא מספק, וכ' דהנפק"מ בזה דאי הוי משום ספק מהני התפיסה ואי הוי משום דחל שעבוד שניהם כאחד לא מהני התפיסה, ועוד כ' בזה נפק"מ דאי החלוקה מספק חולקין בשוה ואי החלוקה משום דחל שעבוד שניהם כאחד נוטל כ"א לפי מעותיו עיי"ש.

ויש נפקא מינה יסודית בפירושים הנ"ל, דלשיטת **הרשב"ם ודעימיה** דהא דיחלוקו הוי משום דחייל שעבוד שניהם כאחד, לפי"ז מפורש בזה דלמסקנא לא שייך דין קדימה אלא כשחייל שעבוד ממש על הנכסים, ולכן כ"ז שלא קנה ולא חייל השעבוד על עצם הנכסים לא מהני קדימת חד מנייהו וכיון שבחלות השעבוד על עצם הנכסים חייל של שניהם כאחד הרי הם שוין, אמנם לשיטת **הרשב"א והמרדכי והש"ך** דהא דיחלוקו הוא מסברא מיוחדת משום דמהני חזרתו מפלגא כשכתב לשני כסברת **הרשב"א והמרדכי הנ"ל,** או משום דהראשון גופיה ניח"ל שישתעבד גם לשני כסברת **הש"ך הנ"ל,** ולפי"ז מוכרח בזה לכאורה דאף ללא חלות שעבוד על עצם הנכסים שייך בזה קדימה מצד 'סיבת השעבוד', דהרי קדימת האחד לפני השני כ"ז שלא קנה הנכסים אינה אלא קדימה 'בסיבת השעבוד' ולא קדימה בעצם חלות השעבוד, וכן לדעת **הריטב"א הנ"ל בשם הרמב"ן והתשב"ץ הנ"ל בשם הרמב"ם והרשב"ש הנ"ל בשם רבוותא והרמב"ם מכללם** דהחלוקה משום ספיקא, מוכרח מזה דמצד עיקר השעבוד היה ראוי שיהיה השעבוד לקמא ורק דמספק"ל כהצד דלבתרא משתעבד משום שחזר בו מהשעבוד הראשון ולכן יחלוקו מספיקא, ומוכח מזה כנ"ל דסגי בקדימה 'בסיבת השעבוד' כדי שתחול הקדימה.

\*

להלכה דקיי"ל דאם כתב דאקני בלוה ולוה ואח"כ קנה דיחלוקו, יש לדון בזה בכמה אופנים שמצינו שדנו בזה הראשונים והאחרונים האיך יהיה בזה הדין לענין קדימה.

1. בלא כתב דאקני לא לראשון ולא לשני ואח"כ קנה.
2. בלא כתב דאקני לראשון ולשני כתב דאקני ואח"כ קנה.
3. בלא כתב דאקני לראשון וקנה ואח"כ לוה.
4. בכתב דאקני לראשון ולשני לא כתב דאקני ואח"כ קנה.
5. בכתב דאקני לראשון ואח"כ קנה ולוה מהשני.

הנה באופן ה' הוא הלכה פשוטה שנשתעבד לראשון שחייל שעבודו מיד כשקנה וקודם שעבודו לשני, וכן פסק בהדיא **ברמב"ם פ"כ ממלוה ולוה הלכה ב' ובשו"ע חו"מ סי' ק"ד סעי' ז'** והוא פשוט ואי"צ לפנים.

ובאופן א' הדבר פשוט שנשתעבד לשניהם בשוה ואי"צ לפנים.

ובאופן ד' בכתב לראשון דאקני ולשני לא כ' דאקני ואח"כ קנה, כ' בזה **הרא"ש בפרק שנים אוחזין [סימן ל"ט]** דנשתעבד לראשון ולא לשני, שכ' שם בדין בע"ח גובה חצי שבח משום דשבח הוי דאיקני ונשתעבד גם ללוקח משום האחריות והוי כלוה ולוה ואח"כ קנה, וכ' הרא"ש דאי למלוה הראשון כ' דאיקני וללוקח לא כ' דאקני גובה המלוה את כל השבח יעו"ש, וכ"כ **בספר התרומות שער מ"ג חלק ד' סימן י"א,** אמנם **בכסף משנה פ"כ ממלוה ולוה הלכה ב'** כ' להוכיח בזה מד' **הרמב"ם שם** דבכהא"ג אין דין קדימה לראשון, דממש"כ הרמב"ם לצייר כשכתב לראשון דאקני ואח"כ קנה שדה וחזר ולוה מאחר, ולא צייר כשהלואה השניה היתה מוקדמת לפני הקניה אלא שלא כ' לו דאקני, משמע דבזה אין קדימה לראשון, וכ"כ שם בשם **ספר צרור הכסף** דבכהא"ג דינא הוי דיחלוקו, אלא שכ' הכס"מ דכיון דבעל התרומות שתיק בזה ולא הביא שמד' הרמב"ם מבואר שלא כדבריו נקטינן דאף הרמב"ם לא נתכוין לזה הדיוק אלא ס"ל כהרא"ש ובעל התרומות דיש קדימה לזה שכ' לו דאקני, וכ"כ **הבית יוסף בבדק הבית סימן ק"ד סעי' ז' ובב"ח שם.**

**ובש"ך סימן ק"ד סקט"ו** הביא שכדברי **צרור הכסף הנ"ל** כן הוא מפורש בהדיא **ברבינו ירוחם נתיב ו' חלק ח'** דבכ' לראשון דאקני ולשני לא כ' ואח"כ קנה ולא מכר דינא הוא דיחלוקו כיון דהגביה הוי מיניה דידיה ולא מלקוחות שוה בזה מי שכ' לו דאקני למי שלא כ' לו עיי"ש, **ובשו"ת מהר"י בן לב ח"א כלל י"ב סימן ח'** הקשה בזה בסתירת דברי רבינו ירוחם, דהנה **רבינו ירוחם שם דין כ'** כ' לדינו של **הרא"ש הנ"ל** שאם מלוה כ' לו דאקני וללוקח לא כ' לו דאקני דינא הוא שגובה הבע"ח כל השבח, וכ' **הש"ך שם** ליישב סברת רבינו ירוחם, דדוקא כשגביה 'מיניה' שוה מי שכ' לו דאקני למי שלא כ' לו דאקני, אבל בשבח שהשבח נמצא אצל הלוקח ונידון כגביה מלקוחות, בזה אפילו לגבי הלוקח עצמו כשלא כ' לו דאקני אין לו כוח גביה מזה השבח כיון שלא כ' לו דאקני ואין לו כוח טירפא מלקוחות, ואין ראיה כלל שהרא"ש חולק על סברת צרור הכסף וכמוכרח מד' רבינו ירוחם שאעפ"י שכ' כד' הרא"ש כ' לדינו של צרור הכסף, ועיי"ש עוד **בש"ך שם** שנדחק לפרש אף לדברי **ספר התרומות הנ"ל** דאין דבריו סותרים לד' צרור הכסף הנ"ל דאיירי לענין לטרוף מלקוחות ובזה הוא שכ' דמי שלא כ' לו דאקני אין לו כוח זה [ודו"ק היטב בד' בעה"ת וצ"ע].

**ובמשנה למלך שם** נתקשה בהבנת סברת **צרור הכסף** דלמה לא ישתעבד רק לראשון שכ' לו דאקני ולשני שלא כתב לו דאקני אין לו שעבוד כלל, ולכאורה מבואר בזה דס"ל להצרור הכסף דאף למי שלא כ' לו דאקני יש לו שעבוד נכסים כשהוא אצל הלוה, ומה דלא כ' לו דאקני מהני רק לענין זה שלא יוכל לגבות מלקוחות, אבל כשהוא אצל הלוה משועבד הוא לו, וסבירא ליה כשיטת **רב האי גאון והמגיד משנה פ"כ ממלו"ל ה"א בדעת הרמב"ם** דלענין דיני קדימה אי"צ דוקא מלוה בשטר הטורף מלקוחות אלא אף במלוה ע"פ יש דיני קדימה כיון דשעבודא דאורייתא וכשהנכסים אצל הלוה מיהא הם משועבדין לו, ולפי"ז אף לשני שלא כ' לו דאקני חייל לו השעבוד כשהנכסים אצל הלוה, וממילא חייל שעבוד שניהם כאחד ודינם שיחלוקו, אמנם לדעת **הרי"ף ודעימיה** דס"ל דלעולם יש קדימה למלוה בשטר על מלוה ע"פ ואפילו כשהמלוה בשטר מאוחר [וכמו שהובא בזה בעזהשי"ת באורך שיטתם **בקונטרס מראי מקומות בענין קדימה בשעבודים ב]** לפי"ז פשיטא דבכהא"ג יש קדימה לראשון שכ' לו דאקני, ולא עוד אלא אפילו כשהוא להיפך שלראשון לא כ'דאקני ולשני כ' דאקני וכאופן ב' הנ"ל ג"כ פשוט דלשי נשתעבד כיון שטורף מלקחות שכ' לו דאקני ולראשון לא נשתעבד, וכ"כ בהדיא **במשנה למלך שם** בסו"ד, [אמנם יעוי' **בחזון איש חו"מ ב"ב ליקוטים סימן כ"א לדף מ"ו: בד"ה ודעת הש"ך,** שכ' דבר מחודש ביותר, דבכהא"ג דלראשון כ' דאקני ולשני לא כ' ואח"כ קנה אפשר דאף לדעת **הרי"ף ודעימיה** יהיה בזה הדין דנשתעבד לשניהם, וגרע ממלוה בשטר מאוחר שהוא קודם למלוה ע"פ מוקדם עיי"ש מה שביאר בסברת הדבר וצ"ע].

אלא שנתקשה **במשנה למלך שם,** דאם נפרש סברת **צרור הכסף הנ"ל** וכמו שביאר **הכס"מ הנ"ל בדעת הרמב"ם,** דאף מי שלא כ' לו דאקני נחשב שיש לו שעבוד נכסים כשהוא עכ"פ אצל הלוה, ולא גרע ממלוה ע"פ שלפי דעת **רב האי גאון ודעימיה** חשיב כמלוה בשטר לענין דיני קדימה, דא"כ ראוי הדבר להיות דבאופן שלראשון לא כ' דאקני וקנה ואח"כ לוה וכאופן ג' הנ"ל ג"כ יהיה בזה קדימה לראשון, דהרי לראשון חייל עכ"פ שעבוד נכסים כשהוא אצל הלוה וכמלוה על פה, וחייל שעבודו לפני שעבוד השני, ואפי' יהיה השני מלוה בשטר הרי לשיטה זו מלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת, וא"כ תמוה למה צייר **הרמב"ם הנ"ל** אופן קדימת הראשון בדכתב לו דאקני שאז קודם הוא להלוה שלוה אחר שקנה השדה והרי אותו הדין יהיה גם בדלא כ' לו דאקני לראשון שקודם שעבודו לפני השני שלוה אחר שקנה, ולכן מסיק **במשנה למלך שם** דמוכרח מינה דאפילו לדעת **רב האי גאון ודעימיה** מיגרע גרע נכסים 'דאקני' כשלא כ' לו דאקני מנכסים דקנה במלוה ע"פ, וטעמא משום דסברת **רב האי גאון הנ"ל** מפורשת בדבריו משום 'דשעבודא דאורייתא', ולפי"ז רק בנכסי דקנה איכא שעבודא דאורייתא אפילו במע"פ, אבל בנכסי דאיקני ליכא כלל שעבודא דאורייתא [וכן הוא סברת כמה שיטות בזה וכמו שהובא בעזהשי"ת **בקו' מראי מקומות בענין דאקני]** ולכן בכהא"ג שלא כ' לראשון דאקני והלואת השני היתה אחר שקנה אין קדימה לראשון, ולפי"ז חזרה הקושיא אמאי כשכ' לראשון דאקני ולשני לא כ' דאקני ואח"כ קנה אין קדימה לראשון, והרי רק לראשון יש שעבוד נכסים ולשני לא נשתעבד כלל כיון שלא כ' לו דאקני.

ומסיק **במשנה למלך שם** בביאור סברת **צרור הכסף הנ"ל,** דאעפ"י דמה שאין לו חלות שעבוד מחמת שלא כ' לו דאקני מועיל שלא יהיה לו קדימה על פני חבירו שיש לו השעבוד, אבל לומר להיפך דיהיה קדימה לזה שיש לו חלות שעבוד על פני מי שלא כ' לו דאקני ואין לו חלות שעבוד זה ג"כ לא אמרינן, דכדי שיהיה דין קדימה תרתי בעינן, א. קדימה בזמן, ב. שיהיה לקודם חלות שעבוד, ובאופן שיש לו חלות שעבוד אבל אין לו קדימה בזמן הרי אין לו קדימה אפילו כשלשני אין חלות שעבוד, וממילא בין באופן ב' ובין באופן ד' דינא הוא שיחלוקו, דאעפ"י שלזה שכ' לו דאקני יש חלות שעבוד ולזה שלא כ' לו דאקני אין לו חלות שעבוד, כיון דלזה שיש לו חלות שעבוד אין לו קדימה בזמן על פני זה שאין לו חלות שעבוד, שהרי תחילת שעבודו של מי שכ' לו דאקני הוא רק כשקנה השדה שהוא כבר אחר ההלואה של השני, בכהא"ג לא מהני מה שיש לו חלות שעבוד ליתן לו קדימה עיי"ש בדבריו באורך, וסברתו אינה מובנת לכאו' כלל, מהו משמעות 'קדימה בזמן' זו, והרי מי שיש לו שעבוד ודאי קודם הוא בזמן השעבוד על מי שאין לו שעבוד כלל, ואם הנידון מצד קדימה בשעבוד הגוף ואין הקדימה תלויה בשעבוד הנכסים א"כ הרי לראשון לעולם ישקדימה בשעבוד הגוף ולמה באופן ד' לא יהיה קדימה לראשון שהוא גם קודם בשעבוד הגוף לשני וגם קודם בשעבוד נכסים לשני כיון שרק לו יש שעבוד נכסים ולשני אין שעבוד נכסים, וצע"ג, ועיין **באבני נזר [חחו"מ סימן מ"ט מחודש ה' ס"ק ה' ו' ז' ח' וט']** מה שהאריך לבאר סברת המשנה למלך בזה בדברים עמוקים.

ועיין מה שהאריך בענין זה **בתומים סימן ק"ד סק"ז** ועי' **בחזון איש חו"מ ליקוטים סימן כ"א לדף מ"ו:**

**בריך רחמנא מריה דכולי עלמא דסייען עד כען**

**הוא יפתח ליבינו בתורתו וישם בליבינו אהבתו ויראתולעשות רצונו ולעובדו בלבב שלם**

**אמן כן יהי רצון**