כו - בא עלי_ ומתה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק בשלח תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ח ב', אמר אביי בא עלי' ומתה פטור שנא' ונתן לאבי הנערה ולא לאבי מתה, מילתא דפשיטא לי' לאביי מיבע"ל לרבא דבעי רבא וכו' מרבר"א בעי לה הכי מיתה עושה בגרות או אין עושה בגרות.

והנה ממה שאמרו דמילתא דפשיטא לי' לאביי מיבע"ל לרבא, משמע דהא דלאביי ממעטינן מקרא דלאבי הנערה ולא לאבי מתה, הוא משום דמיתה עושה בגרות ובמיתתה יצאה מרשות האב, ואביי פשיט"ל הך מילתא דמיתה עושה בגרות, ורבא מיבע"ל בזה.[[1]](#footnote-2)

ב] אמנם הנה התוס' כתבו בשם הר"י הלבן דאדם מוריש קנס לבניו, ומה שאמרו דאם יש בגר בקבר ופקע אב, היינו דפקע זכיית האב ומינה קא זכי ונפ"מ לגבי בע"ח דהבת, והנה לפ"ז הרי דה"נ בהא דמיבע"ל לרבא אם מיתה עושה בגרות, הרי דאף להצד דמיתה עושה בגרות, מ"מ לא מיפטר מן הקנס, דאף דבטלה זכות האב, הרי מכח זה הוי הקנס לבת והאב יורש ממנה, והנפ"מ בספיקא דרבא הוא לענין בע"ח דהבת.

אמנם הנה בדינא דאביי הרי נתפרש דבא עלי' ומתה פטור, והרי דמהני מה שמתה לפטור את האונס מן הקנס, ובע"כ דהא דפטרינן בכה"ג אי"ז משום דהמיתה מוציאה מרשות האב דומיא דבגרות, דא"כ הרי אף דפקע האב מ"מ הוי הקנס לבת ויירשנה האב, אלא הוא פטור בפנ"ע דכל שמתה הבת קודם העמדה בדין פטור.

**ב**

ג] וכבר כתב כן בחי' הגר"ח בפ"א מנערה בדעת הרמב"ם, עיי"ש שעמד במש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, בא עלי' ומתה ה"ז פטור מן הקנס שנא' וכו' לא לאבי המתה, עכ"ל, דכיון דהא דפטרינן בבא עלי' ומתה הוא משום דמיתה עושה בגרות דהוא הפקעה מרשות האב לכל מילי, מ"ט כתב הרמב"ם דאינו פטור אלא מן הקנס,[[2]](#footnote-3) ומ"ש מהא דלא הספיקה לעמוד עד שבגרה דהרי הן של עצמה דדעת הרמב"ם דאף הבושת ופגם הוי לעצמה.[[3]](#footnote-4)

וכתב הגר"ח שם בתרי גווני, חדא, דהא דממעטינן מקרא דלאבי הנערה ולא לאבי מתה אי"ז דין ביטול זכת אב, אלא הוא גזה"כ לפטור מן הקנס אף דעדיין היא ברשות אבי', וע"כ ליכא למילף מינה לבו"פ, דדוקא לענין הפקעה מרשות אב הוא דהוי דינא דלמי שזה ניתן זה ניתן ומשום שהוקשו בו"פ לפגם, וגם דכל שבח נעורים אית לי' חד דינא לענין זכית האב, וכ"ה דבגרות ונשואין מוציאין אותה מרשות האב לענין קנס ה"נ לענין בושת ופגם, ומשא"כ בהא דממעטינן אבי מתה דהוא דין פטור, לא איתקש כלל בו"פ לקנס, וכיון דהגזה"כ הוא לענין קנס ממילא דאינו פטור רק מקנס אך לענין בו"פ הוא בחיובו, ועיי"ש שהוכיח כן מעיקר הא דבא עלי' ומתה פטור, ואי נימא דהגזה"כ הוא דמיתת הנערה מפקיעתה מרשות אבי', הרי אי"ז מועיל אלא שתופקע זכות אבי' ויחול חיובא לעצמה וכדתנן לא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה ה"ה של עצמה, ומהא דפטור לגמרי ש"מ דאי"ז מדין הפקעה אלא הוא גזה"כ לפטור בכה"ג מן הקנס, וע"כ מיפטר לגמרי, ולכאו' מכוון דבריו הוא לדעת הר"י הלבן דאדם מוריש קנס לבניו, דלדעת ש"ר הרי אף אם דינא דבא עלי' ומתה הוא דמיתתה מפקיעתה מרשות אבי', ניחא הא דפטור, משום דאין אדם מוריש קנס לבניו, וצ"ע והגר"ח גופי' בפ"ה מנחלות פירש בד' הרמב"ם דאין אדם מוריש קנס לבניו, עיי"ש.

ד] עוד כתב הגר"ח די"ל דדינא דולא לאבי מתה אי"ז דין פטור אלא הוא ביטול זכיית האב, ואך אי"ז משום הפקעה מרשות האב, דלעולם לא הופקעה מרשותו כלל, אלא הוא גזה"כ דבמתה אין להאב דין זכית ממון של שבח נעורים שבה, אף דעדיין היא ברשותו, וכתב דלפ"ז מה"ט הוא דלא אמרינן דכשבא עלי' ומתה יהא חיוב הקנס לדידה, דומיא דבא עלי' ובגרה, והיינו משום דבשעת ביאה שהיא שעת עיקר החיוב היתה ברשות אבי' וזכה בקנס, ורק בבגרות ונישואין שמפקיעין מרשות אב הוא דהוי דינא דכל הני זכיות של אב גם שלמפרע חוזרין להבת, אך במתה הבת דעדיין היא ברשות אבי', ורק דאין בה דין זכיית ממון, אזלינן בזה רק בתר שעת החיוב וכל שבשעת החיוב זכה בהן האב אין להבת בזה כלום, וע"כ פטור הבועל לגמרי, - וכתב דגם לפ"ז מתפרש הא דאינו פטור אלא מקנס ולא מבו"פ, דדוקא קנס דמחוסר גמ"ד מהני הא דמתה הבת להפקיע חיובו, ומשא"כ בבו"פ דלא מיחסר גמ"ד ונגמר חיובם תיכף בשעת ביאה, ול"ד לבגרות ונישואין דאף בו"פ שלה ולא אמרינן דכבר זכה בהן האב, דשאני דין הפקעה מרשות אב שמועיל גם על שבח נעורים שלמפרע להחזירם לרשות הבת, ועל כן שפיר מועיל זאת גם בבו"פ, משא"כ במתה דלא מהניא על שלמפרע וכדחזינן דאין חיובו חוזר להבת, אלא דפטור מכאן ולהבא משום דנתבטל זכיית האב, ע"כ כ"ז הוא בקנס דלא נגמר זכית האב עדיין ומשו"ה הוא דפקע החיוב במתה הבת, ומשא"כ בבו"פ דכבר נגמר זכית האב בעצם הממון וא"צ עוד לדין זכות האב שבבת, ע"כ ממילא אין עוד דבר הפוטר ושפיר חייב בבו"פ.[[4]](#footnote-5)

**ג**

ה] ומצינו מקור נאמן לד' הגר"ח בד' המאירי בסוגיין, ז"ל, בא עלי' ומתה בנערותה אין כאן קנס לאב אלא בעודה קיימת וכו', ומעתה א"צ לשאול אם לא תבע האב אחר מיתתה עד שיגיע זמן בגרותה בקבר להפקיע לאב מדין בגרות שהרי משעת מיתתה פקע זכותו, ושמא תאמר שראוי להזכירה כדי לידע אם יש בגר בקבר להוריש לבנה אי אפשר שמאחר שמתה בנערותה א"א לה לילד וכו', עכ"ל.

וד' המאירי צ"ב רב, דלפ"מ דקי"ל דבא עלי' ומתה פטור, מה מקום הי' לדון אם יש בגר בקבר, אף אם הוה משכח"ל שיהא לה בן, הרי כבר במיתתה פקע זכות האב, ומה נוסף במה שבגרה, ולכאו' אם הי' לה בן כבר הי' יורש את הקנס בשעה שמתה דבשעה זו נפקע כח האב.

ומבו' להדיא מד' המאירי כמש"כ הגר"ח דאף דכשבא עלי' ומתה פקע זכות האב, אכתי ל"ה הקנס לבת, כיון דלא יצאה מרשות האב, אלא אכתי הוי עיקר דין הקנס לאב, וכיון שכשמתה פקע זכותו מיפטר הבועל לגמרי, וע"כ שפיר הו"מ למיבעי כשבגרה אח"כ אם יש בגר בקבר והוי הקנס לבת ויירשנה בנה, ואך דליכא נפ"מ בזה כיון דבלא"ה לא משכח"ל שיהא לה בן.

ו] ואמנם דאכתי עיקר ד' המאירי צע"ג, דמה מהני הא דלא משכח"ל שיהא לה בן, הרי להצד דיש בגר בקבר והוי הקנס לבת, הרי דכ"ה דאם הי' לה בן הי' הבן יורשה, ה"נ בדין דיירשנה האב, וכמש"כ הבעה"מ בסוגיין דאטו ברא ירית אבא ואבא לא ירית ברא, וכן נקטו התוס' וש"ר דאם היא מורשת את הקנס לבנה ה"נ היא מורשת את הקנס לאבי'.

ולכאו' מוכח מד' המאירי כמש"כ הקוב"ש בח"ב סימן י"ב בדעת רש"י בסוגיין דאף אין מוריש קנס לשאר יורשים, מ"מ אדם מוריש קנס לבניו משום דהבן קם תחת אביו והרי הוא כמוהו וע"כ הוא יכול לתבוע את המזיק ולא מצי למימר לי' לאו בע"ד דידי את כמו שאינו יכול לומר כן להניזק בעצמו, דאותו כח התביעה שהי' לאב יש גם להבן דבמקום אביו קאי, עיי"ש, וע"כ אף דאם הי' לה בן הי' יורש ממנה את הקנס אחר שבגרה, מ"מ כיון דא"א שיהא לה בן ליכא נפ"מ אם יש בגר בקבר, דאינה מורשת את הקנס לאבי'.

ז] ואמנם הנה המאירי כתב, ז"ל, וכן למה שאמרו יש בגר בקבר ופקע אב ולמה לא יירשנו האב כמו שאמרת שהבן יורשו, ופירשו בו פקע אב שלא לזכות בו מחמת עצמו אלא מחמת ירושה ונפ"מ שאם מחלה בתו לאונס בעודה קיימת פקע אב, ואינו נכון שהרי בעודה קיימת נערה היא והיאך תמחול, עכ"ל,[[5]](#footnote-6) ולכאו' מפורש בדבריו דכ"ה דהיא מורשת את הקנס לבנה ה"נ היא מורשת את הקנס לאבי', ודלא כמש"נ בדעתו.

אך הנה הרי המאירי הביא למשה"ק בזה דמ"ט לא יירש האב את הקנס וכתב דמה שתירצו בזה אינו נכון, ולא נתבאר בדבריו דעתו בישוב קו' זו, ושמא נשמטו תיבות בדבריו ודעתו לחלק בזה בין ירושת הבן לשאר יורשים, ואף דאדם מוריש קנס לבניו מ"מ אינו מורישו לשאר יורשין, וע"כ הוא דלפ"מ דקי"ל כאביי דבא עלי' ומתה פטור ליכא נפ"מ אם יש בגר בקבר, דאף אם יש בגר בקבר וחייב קנס לבת, מ"מ כיון דא"א שיהא לה בן אינה מורישה את הקנס לאבי', וצ"ע עוד בזה.

**ד**

ח] ואמנם בעיקר הדברים צ"ע רב, דאם דינא דאביי הוא דבא עלי' ומתה פטור מן הקנס, והיינו או דהוי זה דין פטור מן הקנס, או דהוי זה הפקעת זכות האב, ואיבעיא דרבא הוא אם מיתה עושה בגרות, אך לא מיפטר כלל מן הקנס, א"כ מהו שאמרו דמילתא דפשיטא לי' לאביי מיבע"ל לרבא, הרי לא מיבע"ל לרבא כלל בהא דפשיט"ל לאביי, אלא פשיטא לרבא דלא ממעטינן מקרא אבי מתה, אלא דמיבע"ל אם מיתה עושה בגרות.

והנה אמנם לדעת הסוברים דאין אדם מוריש קנס ליורשיו, י"ל דשפיר אמרו דמילתא דפשיט"ל לאביי מיבע"ל לרבא, דאותו הדין דפשיט"ל לאביי דבא עלי' ומתה פטור מיבע"ל לרבא בזה אם הוא פטור, ואף דלרבא הוא מטעמא אחרינא, דאי"ז ממיעוטא דקרא אלא משום דמיתה עושה בגרות, מ"מ לדינא מיבע"ל בהא דפשיט"ל לאביי, - אך לדעת הסוברים דאדם מוריש קנס ליורשיו קשיא טובא דמהו שאמרו דמילתא דפשיט"ל לאביי מיבע"ל לרבא, הרי לא מיבע"ל לרבא כלל בדינא דאביי, דלאביי פשיט"ל דבא עלי' ומתה פטור, ולרבא פשיט"ל דבא עלי' ומתה חייב, וכבר תמה בזה הגרע"א בקו' עצומות והניח בצע"ג.

וההפלאה כתב לישב דמכוון הגמ' דהא דדריש אביי לקרא דולא לאבי מתה לפטור לגמרי מן הקנס, ולא דריש לה רק להפקיע את זכות האב, הוא משום דהוה פשיט"ל דמיתה עושה בגרות ודאם בא עלי' ומתה פקע זכות האב, ובע"כ דהא דאיצטריך קרא דבא עלי' ומתה הוא לפטור לגמרי, עיי"ש.

ט] ובחי' הגר"ח שם כתב לפרש לדעת הרמב"ם דמה שאמרו דמילתא דפשיט"ל לאביי מיבע"ל לרבא, אי"ז כמש"כ בפירש"י דלאביי פשיט"ל דמיתה מפקעת את זכות האב ולרבא מיבע"ל, אלא הוא להיפך דלאביי פשיט"ל דמיתה אינה עושה בגרות, דאם מיתה עושה בגרות אין לפטור כלל מכח קרא דלאבי הנערה ולא לאבי מתה, כיון דכל הך קרא הוא לגבי זכות האב, ואם מיתה עושה בגרות לא משכח"ל להך פטורא, שהרי הופקעה מרשות האב וחוזר החיוב לבת.[[6]](#footnote-7)

י] אך קשיא טובא לפ"ז במה שפסק הרמב"ם לדינא כדעת אביי דבא עלי' ומתה פטור, והכס"מ שם כתב דהיינו דאף דמיבע"ל לרבא דלא שבקינן מאי דפשיטא לאביי משום מאי דמספק"ל לרבא, וכ"כ הרא"ש בסימן ה' דאע"ג דהך מילתא מיבע"ל לרבא כיון דלאביי פשיט"ל אזלינן בתר פשיטותא דאביי, ולמש"כ הגר"ח הרי לא מיבע"ל לרבא כלל אם דרשינן לקרא דונתן לאבי הנערה ולא לאבי מתה ופשיט"ל דלא דרשינן לה, אלא מיבע"ל אם מיתה עושה בגרות ומכח זה פקע זכות האב, או דאין מיתה עושה בגרות ולא פקע זכות האב, וכ"ה דלל"ק דרבא פשיטא לי' דלא דרשינן לקרא דלאבי הנערה ולא לאבי מתה ה"נ לל"ב פשיט"ל דלא דרשינן לה, וא"כ מ"ט פסק הרמב"ם כאביי דבא עלי' ומתה פטור, ושו"ר שכבר עמד ע"ז האבי עזרי בהל' נערה שם, וצ"ע.

יא] וקשיא כן גם במש"כ המאירי, ז"ל, שמאחר שביארנו שבא עלי' ומתה פטור אי תפס מפקינן מיני' וכו', ואע"ג דרבא פליג בהדיא לפום לישנא קמא נאמרה וכו' דלפום האי לישנא פשיט"ל דמיתה לא מפקעה הואיל ולא הגיע זמן בגרות, מ"מ הואיל וללישנא דמרבר"א ספוקי מספקא לי' ניחא לן לאיפסוקי ודאי דאביי מספיקא דרבא, וכ"ש דקרא קאמר, עכ"ל, ועיי"ש שכתב דיש פוסקים כמרבר"א אליבא דרבא לדון אותה בספק ואי תפס לא מפקינן מיני', וכתב דאין הדברים נראין, - וקשיא שהרי להדיא מבו' בד' המאירי דדינא דאביי דבא עלי' ומתה פטור אי"ז משום דמיתה עושה בגרות, שהרי מבו' בדבריו דאף אם הוה משכח"ל שיהא לה בן ל"ה בן יורשה אלא אחר שבגרה אם יש בגר בקבר, והרי דאין המיתה מפקעת מרשות האב, אלא הוא דין בפנ"ע דכל שמתה ליכא קנס לאב, וא"כ הרי נמצא דלא מיבע"ל לרבא כלל בהא דפשיט"ל לאביי, אלא פשיט"ל דליכא פטור בפנ"ע דאבי מתה, אלא דמיבע"ל אם מיתה עושה בגרות, ומ"ט קי"ל בזה כאביי.

והנה אמנם לדעת המאירי ליכא נפ"מ לדינא בין דינא דאביי דבא עלי' ומתה פטור לבין הא דמיבע"ל לרבא דמיתה עושה בגרות, שהרי אף לרבא מכח הא דמיתה עושה בגרות פטור הבועל מן הקנס, כיון דאינה מורשת את הקנס לאבי', ולפ"ז שמא י"ל דכיון דלאביי פשיט"ל דבא עלי' ומתה פטור ולרבא מיבע"ל, אף דהא דמיבע"ל לרבא הוא מטעם אחר, מ"מ קי"ל כאביי, וצ"ע.[[7]](#footnote-8)

**ה**

יב] בעיקר מש"נ בד' הרמב"ם והר"י הלבן והמאירי דדינא דאביי דבא עלי' ומתה פטור אי"ז משום דמיתה עושה בגרות ויצאה מרשות האב, אלא הוא דין בפנ"ע דכל שמתה פטור מן הקנס, נראה דיש לסייע לזה גם ממש"כ התוס' בד"ה לאבי הנערה דהכא לחיובא דקנס לא אצטריך דמסברא מיחייב אשעת ביאה וא"א לפוטרו בולא כלום הלכך אתא לפוטרו, וצ"ב דלכאו' לא באנו לפטרו בולא כלום, אלא דע"י מיתה נפקא מרשותי' ולי"ל זכות בקנס וראוי שיתחייב קנס לבת ורק דכיון דאינה בעולם מיפטר, ולכאו' אין בזה טעם שלא יפטר בלא כלום, - ומשמע מד' התוס' דהא דבא עלי' ומתה פטור אי"ז משום דיצאה מרשות האב, אלא הוא דין בפנ"ע כשמתה פקע חיוב הקנס לאבי', וע"ז הוא שכתבו התוס' דבלא קרא אין לנו לפטרו בולא כלום, אך עמש"כ בזה התוס' הרא"ש שם, ולפי דבריו אין להביא מזה, וצ"ע.

**ו**

יג] בעיקר הא דבעינן קרא לפטור בבא עלי' ומתה, ולל"ק דרבא פשיט"ל דחייב, ולל"ב מיבע"ל, יש להעיר, דהנה נתבאר בסימן כ"ב פלוגתת רבוותא, דדעת הרשב"א לעיל ל"ו ב' דלא מצי האב להעמיד את הבועל בדין, דמחמת הבת הוא זוכה והיא היא שעומדת בדין, אלא דיכול האב לכופה לדון עם הבועל, וכתב לדקדק כן מלישנא דמתניתין דלקמן מ"א ב' דתני עמדה בדין עד שלא מת האב לא הספיקה לעמוד בדין ולא תני עמד בדין ולא הספיק לעמוד בדין, - אך הריטב"א לקמן שם כתב דהאב יכול לתבוע הקנס שלא מדעתה דכיון דרחמנא אמר ונתן לאבי הנערה הרי האב הוא בע"ד, וכ"כ הראב"ד בפ"ב מנערה הי"ג דהאב הוא התובע.

ולדעת הרשב"א דלא מצי האב לתבוע אלא הבת היא התובעת והאב זוכה מכחה, תיקשי דמ"ט בעינן קרא לפטור בבא עלי' ומתה, הרי בלא"ה כיון דבעינן לתביעת הבת הרי דכל שמתה ואין בידה לתבוע פטור הבועל.

והנה אמנם לדעת הסוברים דאדם מוריש קנס ליורשיו, י"ל דה"נ היא מורשת את זכות התביעה לאבי', וע"כ בלא פטורא דאבי מתה שפיר הו"מ האב לתבוע את הקנס, - אך הרשב"א בסוגיין כתב דאין אדם מוריש קנס ליורשיו, ולכאו' לפ"ז ה"נ אינה מורשת להאב את זכות התביעה, והדק"ל.

יד] ולכאו' צ"ל בזה דאף דכשמתה הבת אין ביד האב להעמיד בדין את הבועל משום דמצי הבועל למימר לי' לאו בע"ד דידי את, מ"מ כל שמתרצה הבועל מדעתו לדון, שפיר הוא מתחייב קנס בבי"ד, וע"כ הוא דבעינן קרא לפטור בבא עלי' ומתה דמכח זה מיפטר הבועל אף כשהוא מתרצה לדון.[[8]](#footnote-9)

1. החזו"א בגליונות לחי' הגר"ח בהל' נערה הוסיף בזה, דבאמת ליכא קרא בפנ"ע לפטור בבא עלי' ומתה, דהך קרא דונתן לאבי הנערה ממעט בוגרת קודם העמדה בדין, אלא דלאביי דמיתה עושה בגרות יש בכלל זה גם מתה קודם העמדה בדין, - אך זה שלא כד' המאירי שכתב דהא דקי"ל כאביי אף דרבא מיבע"ל הוא גם משום דאביי קרא קאמר, ומשמע דדרשינן לקרא במסוים למעט אבי מתה, וכ"נ גם בד' הריטב"א בסוגיין, עיי"ש, ואמנם בד' התוס' הרא"ש מבו' דהוא חד מיעוטא דממעטינן אבי בוגרת ואבי מתה, אך משמעות דבריו דאי"ז משום דקים לן מסברא דמיתה עושה בגרות וע"כ ממעטינן אבי מתה, אלא משום דמפרשינן לקרא דלאבי הנערה דהיינו שהיא עכשיו נערה ומזה ממעטינן בין בוגרת ובין מתה. [↑](#footnote-ref-2)
2. העירו לנכון דצ"ב בעיקר מש"כ הגר"ח לדקדק מד' הרמב"ם דלא מיפטר אלא מן הקנס, הרי גם לעיל מינה כתב הרמב"ם דאלו שאין להן קנס הבוגרת וכו' והחרשת ומי שיצא עלי' ש"ר בילדותה ובאו ב' והעידו שתבעה אותן לזנות עמה והמתגרשת מן הנישואין ועדיין היא נערה בתולה, וכתב עוד דהגיורת והשבוי' והמשוחררת וכו' בת ג' שנים ויום א' וכו' אין לה קנס הואיל וביאתן ביאה הרי הן כבעולות, וכתב עוד דאם היתה אסורה עליו אם התרו בו ה"ז לוקה ואינו משלם קנס שאין אדם לוקה ומשלם, ואם היתה מחייבי מיתות בי"ד פטור מן הקנס, ובכל הני גווני כ"ה דהוא פטור מן הקנס ה"נ הוא פטור מבושת ופגם, וכמש"כ הרמב"ם שם פ"ב ה"י דכל בת שאין לה קנס כך אין לה לא בושת ולא פגם אם נתפתתה וכן אם נאנסה חוץ מבוגרת וממאנת ושוטה וחרשת, והרי דאף דנקט בהו הרמב"ם דאין להן קנס ה"נ אין להן בו"פ, וה"נ הוא בבא עלי' ומתה, דאף שנקט הרמב"ם דאין לה קנס י"ל דה"נ אין לה בו"פ, וג"ז הוי בכלל מש"כ הרמב"ם דכל בת שאין לה קנס אין לה בו"פ. [↑](#footnote-ref-3)
3. בגליונות חזו"א שם כתב דאף דעיקר הא דבא עלי' ומתה פטור ופקע זכות האב הוא גם בבו"פ, מ"מ בבו"פ ליכא נפ"מ בזה כיון דהאב יורש ממנה, וכל הנפ"מ בזה הוא בקנס, ועד"ז כתב הגר"ח בפ"ה מנחלות, ואך דהגר"ח שם נקט דדינא דבא עלי' ומתה פטור הוא רק מקנס, אלא שהק' דמ"ט לא הביא הרמב"ם להאיבעיא דרבא אם מיתה עושה בגרות דנפ"מ בזה לענין בו"פ, וע"ז הוא שכתב דליכא נפ"מ בזה דגם אם מיתה עושה בגרות יורש האב ממנה. [↑](#footnote-ref-4)
4. האו"ש בפ"ב מנערה כתב דהא דבנתארסה ונתגרשה הוי קנסה לעצמה והבו"פ הוא לאב דהוא משום דרק היכא דהא דהקנס הוא לעצמה הוא משום יציאה מרשות האב הוא דדמי בו"פ לקנס, ומשא"כ בנתארסה ונתגרשה דעדיין היא ברשות האב וגזה"כ הוא דהקנס לעצמה, היינו רק בקנס ולא בבו"פ, ונתבאר בסימן כ"ה, ולפ"ז הרי דה"נ הוא בבא עלי' ומתה, דכיון דעדיין היא ברשות האב, אלא דמגזה"כ דאין האב זוכה בקנס, היינו רק בקנס ולא בבו"פ, - אך בד' הגר"ח מבו' דלא אתי עלה מה"ט, ולעולם הי' בדין דכ"ה דפקע זכות האב בקנס ה"נ פקע זכותו בבו"פ, ואך דשאני בו"פ דכבר זכה בה קודם שמתה, ולפ"ז הרי לענין נערה שנתארסה ונתגרשה, אף אי נימא דהא דהקנס לעצמה אי"ז משום דיצאה מרשות האב אלא מגזה"כ דאין האב זוכה בקנס בכה"ג, מ"מ הי' בדין דיהא דין בו"פ כדין קנס, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. צ"ע דמ"ט לא כתב כמש"כ התוס' דנפ"מ בזה הוא אם גובין מזה בע"ח דהבת, וצ"ל כמש"כ בחי' הגר"ח בפ"ה מנחלות בדעת הרמב"ם דאף אם יש בגר בקבר הרי זכייתה הוא רק לאחר מיתה והוי ראוי ואין הבע" גובה מזה, או משום דגרע מראוי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. והעירוני להוסיף בזה, דהנה בפירש"י כתב דמה שאמרו דמילתא דפשיט"ל לאביי מיבע"ל לרבא הוא להאי לישנא דמרבר"א, דללישנא קמא הרי מיפשט פשיטא לי' לרבא דמיתה לא מפקעא ודלא כדאביי ולא מיבע"ל אלא אם יש בגר בקבר, - אך לפ"ד הגר"ח בדעת הרמב"ם יש לפרש דאתיא אף כלישנא קמא, והיינו דמהא דאמר אביי דבא עלי' ומתה פטור מבו' דפשיט"ל דאין בגר בקבר, דאם יש בקבר מ"ט הוא פטור הרי אחר שתיבגר הוי הקנס לדידה ויירשנה בנה או אבי'. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכבר נתבאר במק"א מש"כ בתשו' כת"ס או"ח סימן קכ"א סק"ב דכל מה שאמרו דאין ספיקו של זה מוציא מידי ודאו של זה, הוא רק כשנחלקו בסברא ולזה מספקא ולזה פשיטא לי' לא שבקינן פשיטותו של זה משום ספיקתו של זה, דהרי גם הוא מסופק שיש לומר כן, אבל בגונא שנחלקו אם יש ראי' מן הברייתא לדין מסוים, הרי דאף דגם החולק וסובר שאין ראי' מן המשנה מספק"ל בדינו, מ"מ לא שייך לומר בזה אין ספיקו של זה מוציא מידי ודאו של זה, והיינו שהרי הוי זה מחלוקת ודאית אם יש להביא ראי' מן המשנה, וע"כ לא שייך לומר בזה אין ספק מוציא מידי ודאי, ואף דגם החולק דס"ל דאין ראי' מהמשנה מספק"ל בדינו, מ"מ כיון דהפלוגתא ביניהם אינה בסברא, אלא אם איכא ראי' מן המשנה ומחלוקת זו ודאית היא, אין מקום לומר בזה אין ספק מוציא מידי ודאי, ול"ד לשאר גווני דחד מספקא לי' וחד פשיטא לי', דזה שמספקא לי' מודה שיש צד כמו אותו דפשיטא לי', ובזה הוא דאמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכאו' ה"נ הכא דכוותה ל"ה לנו לפסוק כאביי מכח הא דגם רבא מיבע"ל, שהרי רבא פשיט"ל דלא כאביי אלא דמיבע"ל בדינו מצד אחר. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש מקום לדון עוד בזה בגונא שכבר תבעתו הבת לדין ועדיין לא גמרו בי"ד את הדין, דבכה"ג י"ל דאלמלי פטורא דבא עלי' ומתה היו בי"ד גומרין את הדין לחייבו אף דכבר אין הבת התובעת קיימת, וצ"ע אם הוא כן. [↑](#footnote-ref-9)