אסמכתא
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

יום ד' י"ד מרחשון תשס"ט

**רשימות בדין אסמכתא**

א] דעת הרמב"ם פי"א ממכירה מבוארת, דס"ל דכל תנאי דאם הוי אסמכתא, ולא ס"ל לכל מה שחילקו הראשונים בזה, ועי' בזה בד' הגר"א שנד' בסוף הל' מכירה, ולדעתו ל"מ תנאי דאם אלא במחילה וכיו"ב, או אם קנו מידו בבי"ד חשוב והתפיס זכויותיו בבי"ד, דבהני גווני אף אסמכתא קונה.

והנה בד' הראשונים מצינו ב' פירושים לל' אסמכתא, דיש שפירשו דהיינו שסמך בדעתו שלא יהי', ובשו"ת הרא"ש כלל י"ג סימן כ' פירש טעמא דאסמכתא, ז"ל, וטעמא דכל הני, כדפרש"י ז"ל בפרק זה בורר, דלפי שמתחילה כשהתנה לא גמר והקנה, לפי שמחשב בלבו מאי נפקא לך מינה בתנאי זה, בודאי לא אבא לידי חובה, כי בידי לעשות דבר זה שקבלתי עלי לעשותו, ואלו הי' יודע שלא יעלה בידו לעשותו לא הי' מתנה על עצמו להתחייב ממון, הילכך לא גמר ומקנה. וזה לשון אסמכתא, שעל סמך שהי' סבור לקיים מה שהתנה לעשותו הכניס עצמו בחיוב הממון, ולא מלב שלם הקנה, עכ"ל, ויש שפירשו שעשה כן להסמיך חבירו על דבריו, אך לדעת הרמב"ם אין מתישב ב' פירושים אלו, שהרי לדעתו כל תנאי דאם ל"מ, אף בגוונא שהדבר שקול אם יהי' הדבר או לא יהי', ול"ש לומר שסמך שלא יהי', וגם לדעתו ל"מ בכל גווני אף כשלא בא להסמיך חבירו על דבריו.

אמנם באמת בד' הרמב"ם מפורש דמבאר ל' אסמכתא בע"א, שכתב בפי"א ממכירה ה"ב, ז"ל, שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך, וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו, עכ"ל, ומבו' דמפרש דל' אסמכתא הוא שסמך קנייתו לעשות כך וכך, והיינו שתלה קנייתו בקיום התנאי, וכל כה"ג לא גמר דעתו ולא חייל.

וברמב"ם שם ה"ו כתב, ז"ל, שכל האומר אם יהי' אם לא יהי' לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהי' או שמא לא יהי', עכ"ל, ונ' שאין כונתו כפי' ש"ר שהוא סומך שלא יהי', אלא היינו דכיון שעדין הוא מסופק אם יהי' או לא יהי', ע"כ לא גמר דעתו להקנות.

?עי' היטב בשעורי הגר"ח ב"מ פ' המקבל, מה שפירש בדין אסמכתא לדעת הרמב"ם?.

ולדעת הרמב"ם צ"ע, דמ"ט בגיטין וקידושין מהני תנאי דאם ול"ה אסמכתא, דהנה בד' הרשב"א ב"ב דקס"ח. מבו' שהטעם בזה הוא משום דאסמכתא הוא רק בדהוי זה דרך קנס, ובד' הריטב"א נדרים דכ"ז: מבו' שהטעם בזה הוא משום דלא קניס נפשי' וממוני' במידי דאיהו עבד מדעתי' בדלא מכרחי לי' מידי, ובהמש"ד כתב דהוא משום דדין אסמכתא הוא רק בשמתנה מתוך הדחק, אך לדעת הרמב"ם ל"ש כל הני טעמי, והדר צ"ע דמ"ט לי"ב משום אסמכתא.

וכבר עמד בזה הב"י בסימן ר"ז, וכתב דצ"ל לדעתו כמש"כ תלמידי הרשב"א דכיון דמידי דקפיד עלי' אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש גמר ומקדש לא הוה אמר, עכ"ד, ויש להוסיף גם ד' הר"ן בסנהדרין דכ"ד: שפירש בשם הרמב"ן הא דבגו"ק ליכא משום אסמכתא, ז"ל, משום דדין אסמכתא ליתא אלא בדיני ממונות מפני שיש לומר בו לא גמר ומקנה, עכ"ל, ואולי כונתו כד' תלמידי הרשב"א, ו;צ"ע.

ועי' בד' הרשב"א בתשובות המיוחסות סימן כ"ד, שתמה ע"ד הרמב"ן שכתב דבגו"ק ליכא דין אסמכתא, ז"ל, ואם כדברי רבינו ז"ל, תהי' זו מכלל אותם שאמרו הלכתא בלא טעמא, ואדרבה מן הסתם כל שמתנה בעניינה יותר חמור לו ושיש לו בה הקפדה גדולה תהא כאסמכתא יותר גדולה ויש לה השתא יותר ביטול, מאם לא פרעתי מכאן עד שלשים יום שאין בו אסמכתא לבטל התנאי, ובאם לא באתי יהא גט ויתקיים התנאי לגרש אשת נעורים, אתמהה, עכ"ל.

ובר"י מיגש ב"ב דק"מ: מבו' דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה וכו' הוי אסמכתא, ואך דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי אף באסמכתא, ומבו' מזה דס"ל דגם בדבר שאינו בידו כלל הוי אסמכתא, וכבר הוכיח כן המ"מ פי"א ממכירה, וגם דהוי אסמכתא אף בשאין עושה כן כדי להסמיך חבירו על דבריו ואי"ז דרך קנס ואי"ז מתוך ההכרח והוא חפץ בקיום המעשה, וזה כדעת תלמידו הרמב"ם.

ב] ובד' ש"ר מצינו כמה דעות בביאור ענין אסמכתא, דדעת ר"ת שהביאו התוס' בב"מ דע"ד. בסוה"ד ובעירובין ס"פ חלון, דל"ה אסמכתא אלא בשאומר כן כדי להסמיך חבירו על דבריו, וע"כ הוא דמשחק בקוביא לא חשיב אסמכתא, גם בד' התוס' ב"מ דס"ו. מ' להדיא דס"ל כן דלא חשיב אסמכתא אלא בשאומר כדי להסמיך חבירו על דבריו, והא דלא פסיקא להו שם דע"ד. דמה"ט משחק בקוביא לא חשיב אסמכתא, אפשר דס"ל דהתם נמי הוי להסמיך חבירו על דבריו, דאם לא יתחייב לחבירו לשלם לו אם ינצח, לא ישלם לו חבירו אם הוא ינצח, ולא גמר בדעתו באמת לשלם לו, וצ"ע אם י"ל כן, שו"ר דברים מפורשים בזה בתוס' שבועות דמ"ג: ותוס' הרא"ש שם.

ולדעה זו נ', דברוב תנאים ל"ש לדון כלל משום דין אסמכתא, וכגון בתנאי דבני גד ובני ראובן וכיו"ב, דכל שאין מטרת הנתינה והמקח כדי להסמיך חבירו על דבריו, הגם שתלה המתנה והמקח בתנאי, אי"ז שייך לדין אסמכתא כלל, וז"פ.

ג] הרשב"א ב"ב דקס"ח. כתב, ז"ל, שיראה בעיני שאע"פ שאמר רבא כל דאי לא קני, לאו כללא רבתי הוא לכל דאי, שהרי תנאי בני גד ובני ראובן דהוא יסוד לכל התנאין נאמר באם וכו', אלא כל דאי שהוא נאמר דרך קנס קאמר כלומר מי שמתנה ואומר אם אעשה ואם לא אעשה או אם יעשה פלוני או לא יעשה שאין מי שמתנה רוצה בקיומו, כגון אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך או ערבוני מחול לך שאינן רוצין בקיום אותו התנאי אלא בביטול שהכונה להם שיתקיים ביניהם המקח ולא שיחזור אחד מהם ועל כן התנו לכפול או למחול דרך קנס אם יחזור אחד מהם, ודכותה אם אוביר ולא אעביד, וכן ערב דאם לא יפרעך הלוה אני נותן לך והוא ניהו אסמכתא אי לאו דמשתעבד משום ההיא הנאה דמהימן לי' כדאיתא בפרקין לקמן ואע"פ שתולה בדעת אחרים דהיינו דעת הלוה וכן כולן לפי דעתי על דרך קנס תמצא, וכל שאמרו דרך קנס כמבטיח על המעשה שהסכימו עליו הויא אסמכתא, וכל שנאמר בדרך תנאי כגון תנאי בני גד ובני ראובן שהם רוצים ומתכונין בקיום התנאי אע"פ שהוציאו אותו בלשון אם, תנאי הוא וקיים שהרי היו משה וכל ישראל בקיום אותו אם דהיינו שיעברו אתם את הירדן וכן כל כיוצא בזה, וכן באומר אם יבשרני שילדה אשתי זכר יטול מנה וכן אם תלך עמי לירושלים או אם תבא לי דורמסקין, וזהו כלל לכל הנשכרין אם תלך עמי לירושלים ואם תדבר עלי לשלטון וכן כולם על הדרך הזה, וכן בגיטין במתנה [אם] לא באתי ואם לא פייסתי לא שייך בהו אסמכתא לפי שאין האיש מגרש אלא מדעתו, ואין אסמכתא אלא בדבר שהוא אנוס בו שאונסו מה שהוא צריך לו ולולי שמתנה על דבר זה עם בעל דינו לא הי' שומע לו, אבל האיש אינו מוציא אלא לרצונו והילכך כל שהוא מתנה אע"פ שמוציא תנאו בלשון אם תנאו קיים, והיינו כל תנאי גיטין אם באתי ואם לא באתי אם פייסתי ואם לא פייסתי, דכל תנאין אלו מדעת עצמו הוא מתנה עליהם אין אונס ולולי שגמר בדעתו קיום תנאיו כדי שלא תתעגן ושלא תפול לפני יבם או שלא תהי' עמו בקטטה כגון אם לא פייסתי לא הי' מתנה עליהן, זו היא דרך ישרה שבררתי לעצמי בדיני האסמכתא אע"פ שכתבתי' בקצרה, והאמת יראה דרכו, עכ"ל.

והנה לא נתברר היטב בל' הרשב"א כונת דבריו, שנתבארו בדבריו ג' טעמים, א', דאסמכתא היינו כשאין מי שמתנה חפץ בקיום התנאי, ב', דאסמכתא היינו כשמחייב עצמו דרך קנס, ג', דאסמכתא היינו כשהוא אנוס בו שאונסו מה שהוא צריך לו ולולי שמתנה על ד"ז עם בעל דינו ל"ה שומע לו, וצ"ע מהו הטעם העיקרי בזה.

ובחי' הרשב"א שם דק"מ: כתב, ז"ל, ועוד נראה לי שאין אסמכתא אלא באם שהוא כעין קנס, שאינו רוצה שיתקיים הדבר שהתנה עליו באם, כגון אם לא נתת לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי שאין בעל השדה מתנה בדוקא אלא דעתו היתה סמוכה שיפרע תוך השלש, וכן אם לא נתתי לך איתפרע מהאי חמרא, ואם לא נתתי לו עד יום פלוני החזר לו את שטרו, אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני ליבטל זכוותי', אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, וכן כולן לפי דעתי שמתנה באם כעין קנס וגוזמא בעלמא, אבל זה בדוקא אומר ורוצה בקיום הדבר שמתנה בו באם, וכמוהו כתנאי בני גד ובני ראובן דמיני' ילפינן לכל התורה כולה אם יעברו בני גד ובני ראובן ונתתם להם וכו', הרי באם, ואפי' הכי לאו אסמכתא מיקרי וקנו לפי שרוצין היו בקיום התנאי ולא בביטולו, וכמדומה לי שזו דרך ישרה בדיני האסמכתות, עכ"ל, ובדבריו אלו נזכרו רק ב' מן הטעמים, א', דלא חשיב אסמכתא רק בדהוי דרך קנס, ב', דלא חשיב אסמכתא רק בשאינו רוצה בקיום הדבר.

ד] ומצינו ג' אופנים אלו בביאור ד' הרשב"א בד' הראשונים, דהנה בחי' הריטב"א נדרים דכ"ז: הביא בשם הרשב"א דלעולם ליכא אסמכתא אלא במאי דקניס נפשי' וממוני' אי לא עביד מידי, עכ"ל.

וכ"ה מבו' בפשוטו בד' הרשב"א בשו"ת ח"א סימן תתקל"ג, ז"ל, נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי, ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו שהאחד אומר שהוא דבר שאין בידו אי נמי דגזים, והאחר אומר שאינו אסמכתא אלא מה שתולה בעצמו אבל לא בתולה בדעת אחרים, וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ, וכל א' מביא ראי' שראוי לסמוך עלי' לפי דעתו, ואני יגעתי וטרחתי ומצאתי קושיות והוויות על כל אחד מצדדין אלו עד שמצאתי בחמלת ד' עלי ענין שכל הלכות אסמכתות תלויות בו "אין יוצא ממנו אפי' דבר לפי דעתי", ואכללהו לך במלות קצרות, והוא דכל דאי שאומרו בדרך קנס הוי אסמכתא אם לא נתתי מכאן עד יום פלוני החזר לו שטרו, אם לא נתתו לי מכאן עד יום פלוני ה"ה שלי, אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, ואפי' אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא הויא אסמכתא אלא משום דרישת לשון הדיוטות, וכן כולם שתדקדק בהם, וגיטין וקדושין דאם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש שאם לא בא הוי גט דמשמע לכאו' דהוי כקנס, וכן אי לא נסיבנא עד יום פלוני, הנך קושטא דמילתא בדוקא קא מתני משום עיגונה, וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול מאתיים אם תלד נקבה יטול מנה ילדה זכר נוטל מאתיים וכן בנקבה נוטל מנה ואפי' הי' האומר בריא ולא נצטרך להעמידו דוקא בשכיב מרע כמו שפירשה אחד מגדולי המפרשים והדיינים עכ"ל, ונ' להדיא שעיקר טעמו הוא דאסמכתא ל"ה רק בדרך קנס, וכן פירש בדבריו הב"י בסימן ר"ז, עיי"ש, וכ"נ גם בד' הרשב"א במיוחסות סימן כ"ד.

ובב"י שם הביא שכ"כ גם החינוך מ' שמ"ג, ז"ל, ודרך כלל למדני רבי ישמרו אל בענין דיני האסמכתא, שכל שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס, כלומר אם לא יהי' כן יענש בממון כן וכן, זה יקרא אסמכתא וכו', אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חבירו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן, כדרך בני אדם שמתנין בלשון זה, אין זה בכלל אסמכתא כלל חלילה, שאם כן איך נמצא ידינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם, דאי אפשר בלאו הכי. ועוד, בכל התנאין הנזכרים בענין גיטין וקידושין שכולן בלשון אם מה נאמר בהן, אלא ודאי טעם נכון מה שכתבנו, שלא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה דרך קנס, כגון אם לא פרעתיך עד יום פלוני תהא השדה שלך או המשכון אי זה שיהי', וכל כיוצא בזה. אבל לא בכל שאר התנאים רבים שמתנים בני אדם, כגון אם תלך למקום פלוני אתן לך כן וכן, או אם תעשה בשבילי ענין פלוני אתן לך מאתים זוז, וכל כיו"ב, עכ"ל.

ה] אמנם הב"י לעיל מינה הביא מתלמידי הרשב"א שכתבו בשם הרשב"א, ז"ל, ורבינו נ"ר כתב דטעמא משום דליתנהו אלא מדעתא דנפשי', ובכל מידי דאתני עלי' מדעתא דנפשי' ליכא אסמכתא והאומר לחבירו שדי נתונה לך אם לא אעשה כך ולא עשאו קנה דמי הכריחו לומר כן מתחלה הלכך ודאי גמר ומקני, דל"ש אסמכתא אלא במלוה וכיוצא בה שמחמת שהוא צריך למעות הוא מתנה עמו שאם לא יפרעהו לזמן פלוני יזכה בשדה, עכ"ל, ועיי"ש שכתב שזה כד' הר"ר יונה ב"ר יוסף שהביא הר"ן בב"ב דקס"ח., והובא גם בריטב"א נדרים דכ"ז:, ובפי' רנב"י שהובא בשטמ"ק שם, והרי שתלמידי הרשב"א פירשו שעיקר ד' הרשב"א הם דלא חשיב אסמכתא אלא בשהוא אנוס בזה וכו'.

ו] והר"ן בב"ב דקס"ח. כתב בשם הרשב"א, והובא בב"י שם, ז"ל, וראיתי להרשב"א ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחר לעצמם ואמרו דמכולהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא, דכי אמר אסמכתא הני מילי כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים ע"ד קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותאי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה, אבל המתנה עם חבירו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה, ולאו אסמכתא היא, והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היתה שיעברו ושתנתן להם ארץ הגלעד וכו', עכ"ל, והרי שמפרש דעיקר ד' הרשב"א הוא דענין אסמכתא הוא בשאין דעתו בקיום המעשה, וכ"ה מבו' ממשה"ק ע"ד הרשב"א ממשחק בקוביא, וכמש"נ להלן סק"?.

ז] והנה בסנהדרין דכ"ד: פליגי רמב"ח ורב ששת אי משחק בקוביא הוי אסמכתא, וצריך לפרש פלוגתא זו לכל הדעות שנתבארו בגדר אסמכתא.

שהנה נתבאר ד' דעות בד' הראשונים שהגבילו ענין אסמכתא, דדעת ר"ת שהוא רק כשעושה כדי להסמיך חבירו על דבריו, דעת הרשב"א בתשובה והחינוך שהוא רק כשאומר דרך קנס, דעת הר"י ב"ר יוסף שהוא רק כשמתנה כן שלא מדעתו וכ"כ תלמידי הרשב"א בשם הרשב"א, ודעת הר"ן בשם הרשב"א שהוא רק כשאינו חפץ בקיום המעשה.

והנה לדעת ר"ת הרי דזהו טעמא דרב ששת דמשחק בקוביא ל"ה אסמכתא, ומשום דאדעתא דהכי קא עבדי שירויחו זה או זה, אך צ"ב דמ"ט דמ"ד דכה"ג חשיב כאסמכתא, ורחוק הדבר לומר דפליג בעיקר ענין אסמכתא, וס"ל דאף כשאין עושה כדי להסמיך חבירו על דבריו הוי בכלל אסמכתא, ואולי י"ל שטעמו משום דס"ל דאף במשחק בקוביא חשיב כעושה להסמיך חבירו על דבריו, וכמש"נ לדון כן לעיל סק"ב, והיינו משום דאם לא יתחייב לחבירו לשלם לו אם ינצח, לא ישלם לו חבירו אם הוא ינצח, וע"כ הוא מתחייב לחבירו, ולא גמר בדעתו באמת לשלם לו, וצ"ע בזה.

שוב נתבוננתי די"ל בזה, דעיקר המכוון לדעת ר"ת הוא שאינו חפץ באמת להקנות, וה"ט הוא גם במשחק בקוביא, ונחלקו רמב"ח ורב ששת אם בעינן שכל עשייתו היא להסמיך חבירו על דבריו, או דבלא"ה נמי כיון שאינו רוצה בכך, הוי זה אסמכתא.

ולדעת הרשב"א בשו"ת והחינוך דלא חשיב אסמכתא אלא בשעושה דרך קנס, הרי דזהו טעמא דמ"ד דמשחק בקוביא לא חשיב אסמכתא, וכ"ה מבו' בל' הרשב"א בתשובה דבכלל זה נתישבו כל המקומות וא"צ לחילוק אחר, אך צ"ע דמ"ט דמ"ד דחשיב אסמכתא, וכבר עמד ע"ז הב"י שם, ז"ל, ולסברא זו קשה מדאיפליגו בפרק זה בורר רמב"ח ורב ששת במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא, והא כיון שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא, וצ"ל דבהכי פליגי רמב"ח ורב ששת בפרק ז"ב גבי משחקי בקוביא, דלרמי כל דאי אף על פי שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ולא גמר ומקני, ולרב ששת כל כה"ג כלומר שאינו דרך קנס לאו אסמכתא הוא, עכ"ל, אך זה סתום בד' הרשב"א שכל דבריו הם רק לדעת רב ששת, שהרי דבריו נאמרו לישב כל המקומות, והא דבגיטין וקידושין מהני תנאי ול"ה אסמכתא, ואי נימא דרמב"ח לא ס"ל להך כללא תיקשי לדידי' מכל הני דוכתי, וצ"ע.

ולדעת הר"ר יונה ב"ר יוסף, דלא חשיב אסמכתא אלא בדלא עביד מדעתא דנפשי', ג"כ מבו' טעמא דרב ששת דמשחק בקוביא ל"ה אסמכתא, וצ"ב טעמא דרמב"ח דפליג, וכבר עמדו ע"ז תלמידי הרשב"א שהביא הב"י, ז"ל, והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכתא וודאי מדעתא דנפשי' עבד דמי הכריחו לעשות ערבות, וכן גבי משחק בקוביא מדעתא דנפשי' הוא משחק ואמרו שם דאסמכתא היא, וכן בנזירות הוזכרה אסמכתא במסכת סנהדרין אע"ג דמדעתא דנפשי' עבד, אלא אם תדחוק בזו דההוא ר"י משום ר"ט היא, ולא נהירא דא"כ כל מאי דתנן בגיטין וקידושין דלא כוותי', עכ"ל, ואולי י"ל, דכיון שהוא רוצה להרויח, ואם לא יתחייב לחבירו אף לא יתחייב חבירו לו, ע"כ חשיב כאסמכתא.

ולמש"כ הר"ן בשם הרשב"א דלא חשיב אסמכתא רק כשאינו חפץ בקיום המעשה, מתבאר טעמא דרמב"ח דס"ל דמשחק בקוביא חשיב אסמכתא, וצ"ב טעמא דרב ששת דפליג, וכבר עמד ע"ז הר"ן שם, ז"ל, אלא שקשה לי לדבריהם משחק בקוביא דפרק זה בורר דלאו אסמכתא היא, והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חברו מעותיו, ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא מן הטעם שכתבנו, או שהן סוברים כדברי ר"ת שכתב בספר הישר דשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל א' רוצה לקנות גמר ומקנה עכ"ל, אך בד' הרשב"א בחי' שם מפורש דס"ל דאף בתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא, ולמד לזה מערב דחשיב אסמכתא, ועיי"ש בחי' הרמב"ן מש"כ לדחות, ואכמ"ל, אך אכתי י"ל כטעמא בתרא דהר"ן, אך בד' הרשב"א בתשובה ח"א סימן תתקל"ג מפורש שבדבריו נתישבו כל המקומות ואין יוצא ממנו אפי' דבר, וגם שם פליג להדיא ע"ד הסוברים דאין אסמכתא בתולה בדעת אחרים, והיינו משום דהתם מפורש בדבריו שעיקר דבריו הם דל"ה אסמכתא אלא בדרך קנס, וע"כ במשחק בקוביא שאי"ז דרך קנס ל"ה זה אסמכתא.

שו"ר ד' הרשב"א במיוחסות דנמי קשיא לי' ממשחק בקוביא, עיי"ש מש"כ לישב בזה, ומבו' דעיקר מכוון דבריו הוא משום שאינו רוצה בקיום המקח, וזה כמש"כ הר"ן בדעתו.

ח] ובדין ערב שאמרו בגמ' דהוי זה אסמכתא, הנה לדעת ר"ת נ' דהוא משום דגם בערב חשיב שעושה כדי להסמיך חבירו על דבריו, והיינו משום שעושה כדי שיסמוך על הלוה שיפרענו, ולדעת הרשב"א בתשובה נ' דהוא משום דגם בערב חשיב שעושה דרך קנס, וכמש"כ כן הרשב"א בב"ב דקס"ח., ז"ל, וכן ערב דאם לא יפרעך הלוה אני נותן לך והוא ניהו אסמכתא וכו' וכן כולן לפי דעתי על דרך קנס תמצא, עכ"ל, ולדעת הר"ן בשם הרשב"א הוא משום דערב אינו חפץ בקיום המעשה, אך לדעת הר"ר יונה ב"ר יוסף, דלא חשיב אסמכתא אלא היכא שהתנה מתוך שהוא צריך לאותו דבר, צ"ב, שהרי ערב אינו צריך לאותו דבר ואינו עושה שלא מדעתו, וכבר הקשו כן תלמידי הרשב"א, וכמו שהבאנו לעיל סק"ז, אך י"ל בדעת הר"י ב"ר יוסף דגם בערב כיון שעושה לצורך חבירו, הוי אסמכתא, ורק היכא שא"צ כלל לעשות, הוא דלא חשיב אסמכתא, וזה תלוי בל' הראשונים בביאור ד' הר"י ב"ר יוסף, עי' חי' הריטב"א נדרים דכ"ז: ופי' רנב"י בשטמ"ק שם, וחי' הר"ן ב"ב דקס"ח., דבל' הריטב"א והרנב"י נזכר שעושה כן מתוך הדחק ומכח ההכרח, וזה ל"ש בערב, אך בל' הר"ן לא נזכר ה"ט אלא דלא חשיב אסמכתא אלא כשעושה כן מפני שצריך לאותו דבר, וצ"ע עוד בזה.

] דעת התוס' דאיכא תלת גווני בדין אסמכתא, דכל שבידו לגמרי לא חשיב אסמכתא אלא אם גזים, וכל שאי"ז בידו כלל כמשחק בקוביא לא חשיב כלל אסמכתא, וכל דהוי בידו ולא בידו הוי אסמכתא אף אם לא גזים, וכ"ד הרמב"ן בב"ב דקס"ח. ובהל' נדרים.

והך מילתא דכל דבידו לגמרי ל"ה אסמכתא אלא בגזים, למדו כן התוס' מהא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא חייב, ואמרו בב"מ דע"ד. דהוא משום דה"ז בידו, ואילו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי אינו חייב, והוא משום דכל דגזים ל"מ אף בדהוי בידו.

ועפי"ז כתבו התוס' דבשידוכים כיון שמתבייש וכו' לא חשיב כגזים, וע"כ כיון דהוי זה בידו ל"ה זה אסמכתא.

אך הרמב"ן והרשב"א הביאו פי' רה"ג דאם אוביר ולא אעביד לא חייל מדינא, אלא מתקנתא, והיינו דמדינא אף דבר שבידו הוי אסמכתא, וכתב הרמב"ן דלפ"ז א"צ למש"כ בדף סו., ונ' דהיינו, דאף אי נימא דהך תקנתא ל"ה במסוים באם אוביר ולא אעביד, מ"מ כ"ז הוא היכא שיש לחבירו הפסד מאי קיום מה שנתחייב לו, אך כל שאין לחבירו הפסד ודאי דליכא להך תקנתא, וזהו שכתב הרמב"ן דלפ"ד רה"ג א"צ לפרש בההיא דאם אי אתה נותן לי עד ג' שנים ה"ה שלי, דחשיב כגוזמא, דהתם ודאי ליכא להך תקנתא, וצ"ע ד' הב"י שדן לומר דליכא נפ"מ לדינא אם מכוון הגמ' הוא מדינא או מכח תקנתא, וגם ד' הב"י סותרים את דבריו להלן, וכמו שעמד ע"ז המחנ"א בדיני אסמכתא, וצ"ע.

ובד' הרשב"א בתשובה ח"א סימן תתקל"ג מבו' שנקט לעיקר כדעת רה"ג, וכ"כ גם בח"ב סימן רס"ח ובמיוחסות סימן כ"ד, וכן האריך הריב"ש סימן שפ"ז, וכן נקט הב"י בדעת הרמב"ם, שהרי בדיני אסמכתא בפי"א ממכירה לא חילק הרמב"ם דכל דהוי בידו לא חשיב כאסמכתא אם לא גזים.

ובחי' הר"ן סנהדרין דכ"ד: מצינו שיטה חדשה בזה, דליכא חילוק בין דבר שבידו לגמרי לבין דבר דאינו בידו לגמרי, דלעולם ל"ה אסמכתא אלא אי גזים, ומה שחילקו בב"מ דע"ד. בין דבר שבידו לדבר שאינו בידו, היינו דהא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא לא חשיב כגוזמא, היינו משום דהוי זה בידו, אך בשלח שליח לקנות יין דאי"ז בידו לגמרי, הוי זה גוזמא מה שנתחייב להעמיד לו יין כפי דמים של עכשיו, וכיון דהוי זה גוזמא ה"ז בכלל אסמכתא דלא קניא, עיי"ש, ועד"ז מ' גם מד' התוס' בסנהדרין שם, עיי"ש.

ספר הישר לר"ת (חלק החידושים) סימן תקצג

הלוהו על שדהו כו'. אמר רב הונא בשעת מתן מעות קנה הכל. ואע"ג דאסמכתא בעלמא לא קניא כגון מי שפרע [מקצת] חוב והשליש את שטרו וגבי אם אוביר ולא אעבוד. אם לא בשביל שהוא בידו כדמשני התם. וגם מאן דיהיב זוזי למיזבן חמרא ופשע ולא זבין לי'. וגבי ערבון וגבי ההוא גברא דקביל (אדעתא) [ארעתא] דחברי' א"ל אם מובירנא (לך) [לה] יהיבנא לך אלפא זוזי וגבי (ד)ההוא דאתפיס (דכוותה) [זכוותא] לבי דינא פר' ד' נדרים. הכא אסמכתא קניא דהא ארעא (סבר) [כבר] בידו וכשאמר לאחר שלש שנים הרי היא שלך הרי היא שלו. ורב (הוא) [הונא] אינו מעמיד המשנה לא כר' יוסי ולא במעכשיו אלא סבירא לי' לרב הונא אסמכתא דהכא קניא. אבל אסמכתא לא קניא לרב הונא דבד' נדרים מקשה לרב הונא ואסמכתא היא ואסמכתא לא קניא. ורב נחמן נמי דאמר אני אומ' אסמכתא כזו קניא קאמר אבל אסמכתא בעלמא לא דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כר' יוסי בד' נדרים. ובגט פשוט גרסי' אמר רב הונא אמר רב אין הלכה לא כר' יוסי ולא כר' יהודה אלא קורע את השטר. גם מההוא חמרא מן המלוה דאע"ג דאסמכתא לא קניא גבי חמרא קניא הואיל והוא ברשותו ועוד דקפריך שלא אמר לו אלא כפי שנמכר וקני לי' לפי שויו. אמר רב נחמן השתא דקני וכו'. ו(כ)מניומי סבירא לי' אפי' אסמכתא כזו לא קניא. וכן הלכה דכל אסמכתא לא קניא לבד מארעא וקפיד כדרב פפא. ובסנהדרין גבי משחק בקוביא דקבעי תלמודא אמאי פסול אמר רמי בר חמא מפני שהיא אסמכת' ואסמכתא לא קניא ורב ששת אמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא. ומפרש רבינו ש"י דלאו אסמכתא היא אלא השליש שטרו וערבוני מחול לך ואם אוביר ולא אעביד דאותם בידו לעשות ומאחר שבידו לעשות לא גמר בידו לעשות אעפ"כ מתנה אם גמר ומקני. והפך נר' דאמ' רמי בר חמא האי מאן דיהיב לי' זוזי כו' ורב ששת אמ' אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא ולרב ששת מאי שנא מהא דתנן אם אוביר וכ' דהתם בידו והכא לאו בידו. אלמא הפך הוא. שבדבר שהוא מגזם ובידו לעשות אינו אסמכת' כדאמרי' בפרק המקבל דההוא דקביל ארעא מחברי' אמר אי מובירנא (לך) [לה] יהיבנא לך אלפא זוזי וכו' ומסיק התם לא אמ' מילתא יתירתא הכא אמ' מילתא יתירתא גוזמא בעלמא. והכא [במשחק] [ב]קוביא נר' לפרש הטעם אמאי אינה אסמכתא מתוך שזה רוצה לקנות גמרו ומקנו כל אחד ואחד לחבירו. אבל גבי פרעון אין אחד מהם רוצה בחזרה בשעת התנאי. (ואי למאן) [ולמאן] דאמר לא פליגי רבנן עלי' מקשי (התנא) [והתניא] בין שיש לו אומנות (שלו) [שלא] [הוא בין שאין לו אומנות שלא הוא] פסול. ומתרץ ההוא ר' יהודה הוא משום ר' טרפון דאמר אין אחד מהם נזיר. מכלל דר' יהודה סבר שהוא נזיר. ובכאן אינו יכול לפרש כדפרישי' גבי משחק בקוביא. יש לומר כי אותה מנזיר אינו מביא כי אם דלא מעייל נפשי' לספיקא. ובפרק שני דנדרים מקשי דר' יהודה אדר' (יוסי) [יהודה] גבי מעייל איניש נפשי' לספיקא. והא דסנהדרין דומה לשנים שהמרו בפר' במה מדליקין. ובמעכשיו כל אסמכתא קניא. ובבי דין חשוב ובדלא אניס בלא מעכשיו נמי קניא. אבל רב האיי גאון ז"ל מפרש דלא נאמר זה הדין כי אם גבי ההוא דתפיס זכותי' לבית דין ואינו נראה.

עי' בספר הליקוטים פ"ו מגזילה, מה שהביאו מגל' ספר המוגה בשם חי' הר"ן דההיא דרב טרפון דומה לב' שהמרו זע"ז, וכ"ה במאירי, ולפי דבריו נ' לישב היטב הא דמייתי' מר' טרפון, והק' התוס' שהרי ההיא דר"ט הוא דין מסוים בנזירות, אך לפ"ד הר"ן ניחא, דלא מייתי' מדר' טרפון אלא להא דלא ס"ל לה"ט דגמר ומקני הואיל ובעי למיקני, דאם הוה ס"ל לזה, גם ל"ה בזה משום דינא דלא ניתנה נזירות אלא להפלאה, דהוא ג"כ חיסרון בגמ"ד, ודו"ק, אך תוס' בב"מ דע"ד. והר"ן בסנהדרין שם הקשו מזה ע"ד ר"ת.

וצ"ב מה שתירץ ר"ת דלא מייתי' מהתם כ"א דלא מעייל נפשי' לספיקא, ונ' שכונתו דאם אמרי' דלא מעייל נפשי' לספיקא, אין לחלק בין האופנים, דרק אם הוא משום דינא דאסמכתא לא קניא דלא גמר ומקני, הוא דיש לחלק דמתוך שרוצה לקנות גמר ומקני, אך דינא דאסמכתא ל"ש כלל לגבי נזיר, ובע"כ דהתם דין אחר הוא דלא מעייל נפשי' לספיקא, ובזה אין מקום לחלק, דאף שרוצה שיקנה לו חבירו, מ"מ אי"ז טעם שיעייל נפשי' לספיקא, ודו"ק.

כתב הרי"ף בתשובה סימן רמ"ז, ז"ל, אין בנדרים והקדשות דין אסמכתא, שהנדרים כולם בלשון אסמכתא הן, כדכתיב וידר ישראל נדר לה' ויאמר אם נתון תתן את העם הזה בידי והחרמתי את עריהם, וכתיב וידר יעקב נדר לאמר אם יהי' אלקים עמדי ושמרני בדרך הזה אשר אנכי הולך ונתן לי לחם לאכול ובגד ללבוש, מכאן נתברר שאין בנדרים דין אסמכתא, עכ"ל, וכ"ה מבו' בתו"ד הר"י מיגש בשו"ת סימן קנ"ג.

מד' הרי"ף אלו מבו' דאסמכתא הוא אף בשאי"ז בידו כלל, גם מבו' דהוי אסמכתא אף בשאינו עושה כדי להסמיך חבירו על דבריו ואינו דרך קנס ורוצה בקיום המעשה.

ובשו"ת הרי"ף סימן רע"ו, ז"ל, ולענין אסמכתא ששאלת על איזו דרך היא, כל שאומר אם יהי' כך וכך אתן לך כך וכך ואם לא יהי' לא אתן לך זו היא אסמכתא שאינה קיימת, וכה אמרו רבותינו ז"ל כל דאי לא קנה ואפילו אם נתקיים לא קנה, ויש מקומות שמתקיימת בהן אסמכתא כגון השכירות והדומה לו שאדם נותן כלי לאומן ואומר לו אם תעשה זה הכלי בדמות כך וכך אתן לך כך וכך נותן לו שכירותו וכו', עכ"ל.

ונ' מדבריו שדעתו כדעת הרמב"ם, דכל תנאי דאם הוי אסמכתא, ואף בתולה בדעת אחרים וכו', וזהו שכתב דבשכירות וכיו"ב מתקיימת האסמכתא, ובהמש"ד מ' דההיא דאם אוביר ולא אעביד, הוא משום שנתחייב לו בתנאי האריסות, ומ' דהוא משום תקנתא, עיי"ש.

והרשב"א בב"ב דקס"ח. כתב דהא דבשכירות הוא חייב, הוא משום דלא חשיב אסמכתא רק היכא שהוא דרך קנס ואינו רוצה בקיום המעשה.

ועיקר מה שדנו דיהא בשכירות דין אסמכתא צ"ב, שהרי אי"ז התחייבות על תנאי, אלא כל שעשה לו פעולה על פיו ה"ז מחייבו, ונתחדש דמ"מ כיון שכשדיבר עמו ל"ה ברור שיהא חייב לו, שייך בזה דין אסמכתא, וצ"ב.

שו"ת הרא"ש כלל עב סימן ג, ויראה לי שאין כאן דין אסמכתא כלל, כי כל אסמכתא שבגמרא זה שנודר אדם לחבירו לעשות לו דבר זה, ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, וכן המשליש שטרו ואמר אם לא אתן לו עד יום פלוני תן לו שטרו והוא כבר פרוע חציו בפרק גט פשוט, וכן ההיא דפרק הזהב אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, וכן ההיא דאיזהו נשך הלוהו על שדהו ואמר אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי הוא שלי, וכן בגמ' באותו פרק דרב בר שבא הוה מסיק בי' זוזי בדרב כהנא ואמר לי' אם לא פרענא לך ביום פלוני גבי מההוא חמרא, הוה אסמכתא, משום דגזים, שצריך לתת לו היין בשעת הזול, והוא הי' שומרו עד שעת היוקר, [וכן ההיא דפ' ד' נדרים ההוא גברא דאתפיס זכוותא לבי דינא וכן משחק בקוביא ומפריחי יונים], וכן ההיא דפרק איזהו נשך האי מאן דיהיב זוזי לחברי' למזבן לי' חמרא ופשע ולא זבין לי', משלם לי' כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט, כל אלו חשיב אסמכתא, שאם לא יעשה מה שיאמר שיפסיד כך וכך, וחלקו חכמים בדבר, היכא דהוה בידו לעשות מה שאמר לעשות ולא אמר דבר גוזמא אלא שישלם לחבירו הפסדו מה שבא לו על ידו, כה"ג ל"ה אסמכתא, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, והיכא דלאו בידו, אע"ג דלא גזים [הוי אסמכתא כגון ההוא דפשע ולא זבין חמרא, דההוא לא גזים], שהרי הפסידו, שאם לא סמך עליו הי' קונה והי' מרויח, אלא שאינן בידו, שמא לא ימצא לקנות, הילכך לא גמר ומקני, והוי אסמכתא, וכן היכא דגזים, כגון הנך דלעיל, אע"ג דהוה בידו, הוה אסמכתא כי אמר שפת יתר, וכיון להסמיכו על דבריו, ומעולם לא נתכוון לו מה שאמר, אלא שאומר בלבו ודאי אעשה דבר זה, כי בידי לעשותו, ומאי נפ"מ אם אומר שפת יתר ולא גמר בלבו להקנות מעולם, אבל בנדון זה, שנתנה ממונה מתנה לבנה, אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה שעשו בין הבנים, אין ענין אסמכתא בכאן כלל, דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהי' אסמכתא. וכי מתנה שנתן מרע"ה ארץ סיחון ועוג לראובני ולגדי היתה אסמכתא, אלא אסמכתא מיקרי כדפרישית לעיל, אבל מתנה על תנאי, ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן, עכ"ל.

לכאו' כוונת הרא"ש דלא חשיב אסמכתא רק אם הוי זה הפסד, אך בתנאי בני גד דל"ה זה הפסד, ל"ש זה לדין אסמכתא, ובזה יתישב דעת הטור, ממה שתמהו עליו הב"י והב"ח דקשיא מכל תנאי דב"ג וב"ר, והב"ח כתב ג' דרכים, חדא, דהתם חשיב כבי"ד חשוב, ב', דהתם החזיקו מיד, ג', דכל הא דאסמכתא ל"ק אי"ז אלא מדרבנן.

שו"ר בב"י בתו"ד שפירש טעם הרא"ש דהוא משום דלא חשיב אסמכתא אלא בדרך קנס, עיי"ש.

שו"ת הרא"ש כלל עב סימן ז, אבל אי שעביד לי' מטלטלי בלא מקרקעי, אע"ג דכתב בי' דלא כאסמכתא, לא גבי מטלטלי, משום דהו"ל אסמכתא, דאלו מטלטלי נקנין בקנין במתנה או במכר בלא אגב מקרקעי, ומאי טעמא לא משתעבדי בלא מקרקעי, על כרחן משום דהוי אסמכתא, שאינו נותן לו לאלתר אלא בלשון דאי אם לא יפרע לו, ולהכי לא משתעבדי אלא אגב מקרקעי, ומקרקע ל"ה אסמכתא אע"ג דהוי דאי, משום דעיקר ההלואה לא היתה כי אם על קרקעותיו של לוה, כאלו התפיס משכונות ביד המלוה דסמיך עלייהו כיון דאינו יכול לכלותם ולהבריחם, ומטלטלי משתעבדי אגב מקרקעי ול"ה אסמכתא, אלא דאמר רב חסדא שצריך לכתוב דלא כאסמכתא, משום דמטלטלי לחודיהו הוי אסמכתא, היכא דשעבדינהו אגב מקרקעי, משום שופרא דשטרא צריך למיכתב דלא כאסמכתא, אבל שעבד מטלטלי לחודייהו הוי אסמכתא, שהמלוה אינו סומך על המטלטלים של הלוה, מפני שיכול להבריחם ולכלותם, הילכך אם שעבד לו מטלטלים הוי אסמכתא, ואפי' כתב דלא כאסמכתא לא מהני מידי, עכ"ל.

י"ל בד' רש"י, דמה שפירש דאסמכתא הוא שוה מנה במאתים, ומה שפירש ביין שנתייקר, אי"ז משום דינא דבידו ולא גזים, דבאמת י"ל דבפירעון לא חשיב בידו, כמבו' בד' הראב"ד בדע"ד., אלא הוא משום דכל שאין לו הפסד מזה ליכא לעיקר הגריעותא דאסמכתא, דכל עיקר דינא דאסמכתא הוא רק כשאינו רוצה בכך.

ועפי"ז יתבאר מש"כ רש"י דהוקיר, והרמב"ן כתב ע"ז דאכתי אי"ז גוזמא, אך אם לא דן רש"י משום גוזמא אלא משום שיש לו הפסד בכך, שפיר ניחא דכל שנתייקר כבר יש בזה לדין אסמכתא, ודו"ק.

בעיקר הא דחיילא האסמכתא היכא שלבסוף רצה, כמבו' כן בכ"ד, שמעתי לפרש, דמצי חייל מעשה שיהא תלוי בגמ"ד שיהא לו בשעת חלות המעשה, ובזה שמעתי לבאר הא דקטן מצי לקדש לכשיגדיל, וע"כ ה"נ הכא, כיון דכל ההלכתא דאסמכתא הוא דלא גמר בדעתו, דודאי יש לו דעת על המעשה, ואך דאין לו גמ"ד על חלות הקנין, שפיר מהני לזה מה שיגמור בדעתו בשעת החלות, ודו"ק.

והנה בשולח שליח ליתן דבר באסמכתא, נ' דודאי אין החיסרון במעשה השליח, דאיהו לא איכפת לי', ול"ש לומר דלא גמר בדעתו, עכ"פ לדעת הראשונים דכל הא דאסמכתא לא קניא הוא רק בדרך קנס ובשאינו רוצה בקיום המעשה, וגם ל"ש לומר דלא חייל מנוי השליחות, שהרי מנוי השליחות הוי מינוי ודאי, אא"כ נימא דמ"מ כיון דהנפ"מ בזה הוא "דאי", יש בזה לדין אסמכתא, וע"ד שנת' להלן בד' הרמב"ן, ובע"כ דהוא בגמ"ד דהמשלח, וזה כמו שביאר הגר"ר שליט"א דלעולם הגמ"ד הוי דהמשלח.

ועי' בשערי חיים דמה"ט הי' מועיל לשלוח קטן, דכל החיסרון בקטן הוא בגמ"ד, ומהני הגמ"ד דהמשלח, וזה ע"

ועי' בפסקי רי"ד דק"ד: שכתב דהא דבאם אוביר ולא אעביד חייב, הוא משום דהו"ל כמזיק, וכתב דאי"ז משום דינא דאשכחי' ואמר לי' קני, דהתם הרי קנה אף בדהוי זה גוזמא, ובע"כ דהכא ל"ש הך דינא, דדוקא התם עדין הוא בקרקע ומצי זכי בזה השתא, ומשא"כ הכא, עכ"ד.

הרמב"ן בקידושין דמ"ט: כתב דבאדעתא למיסק לארעא דישראל ל"ב כפילות התנאי, משום דהו"ל אסמכתא, ורק אם עלה קיים המקח, עיי"ש, ונ' כונתו, למש"כ בב"ב, דכל הא דבתנאי שיעשה מעשה לי"ב משום אסמכתא, הוא רק משום דגמר ומקני, והק' ע"ז תלמידי הרשב"א שהרי מעיקרא לא גמר ומקני והשתא נמלך הוא, אך בדעת הרמב"ן נ', דשפיר מהני הגמ"ד שגמר בדעתו בשעת החלות, וכנ"ל, וע"כ ל"ב בזה לתנאי כפול, דכל הא דבעינן לתנאי כפול, הוא היכא שאין הגבלה בגמ"ד, אך הכא הרי לית לי' גמ"ד רק ע"י קיום התנאי.

אך צ"ע דלכאו' התם הוי תנאי דמעכשיו, וא"כ ל"ש לפרש כן, דהגמ"ד נשלמת כשעולה, אך כיון דהרמב"ן ס"ל לעיקר דבתנאי דמעכשיו ל"ב משפטי התנאים, וכמבו' בדבריו בהל' נדרים ובב"ב שם, אך בגיטין דע"ה: פקפק בזה, ע"כ בע"כ דאיירי הכא בתנאי דאם.

ועיי"ש ברמב"ן שכתב דלדעת ר"מ צריך לכפול תנאו, דלית לי' מכלל לאו אתה שומע הן בכל מקום, ונ' מזה כד' התור"ג, דלדידן מכלל לאו אתה שומע הן, ורק בעינן לכפול משום משפטי התנאים, אך לר"מ מכלל לאו אי אתה שומע הן, וע"כ מתפרש דבריו שמקנה בכל אופן, וליכא בזה משום אסמכתא.

ומעיקר ד' הרמב"ן מבו', דחשיב אסמכתא אף שע"פ דין יתקיים המקח בכל גווני, דמ"מ כיון שהוא התנה ע"ז, לית לי' גמ"ד, וזה דבר מחודש.

בד' הרי"ד מבו', דהא דבתנאי דמעכשיו ליכא לדין אסמכתא, הוא משום דהמעשה קיים והתנאי בא לבטלו, ודימה למש"כ בפ' המגרש, ושם מבו' דגם בתנאי דמעכשיו איכא תרי גווני, דלעולם עשיית התנאי היא הפועלת, עיי"ש,.

אמנם ממה שדן הרמב"ן דיהא בשומר דין אסמכתא, הרי מבו' דדין אסמכתא הוא גם בחלות ודאית, דמ"מ כיון שחיובו אינו ברור לא גמר בדעתו, וזה חידוש רב, ולפ"ז לא שייכי ד' הרי"ד.

ואמנם לדעת רה"ג דגם בדבר שבידו הוי אסמכתא, הרי בע"כ דהא דשומר חינם מתחייב, הוא משום דחיוב שומרים הוי חיוב ודאי.

אך הר"ן הק' רק מדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל, ולא הק' מכל שואל, וי"ל דהוא משום דבכל שואל אינו מתחייב כלל באחריות, אלא התורה חייבתו כשהוא שואל, ולא ס"ל כד' התוס' בכתובות, וע"כ לא קשיא לי' אלא ממתנה ש"ח להיות כשואל, אך אכתי צ"ע לפי דבריו היאך מתנה ש"ח להיות כשומר שכר, הרי התם הוי זה בידו, וא"כ ה"ז אסמכתא.

ונ' דצ"ל, דהתם היינו שמתחייב טפי בשמירה, וממילא הוי כמזיק, וכמש"כ הגרע"א ר"פ אע"פ, ורק משואל קשיא לי', משום דבשואל בע"כ הוי חיוב אחריות.

והנה לדעת הסוברים דכל תנאי הוי אסמכתא, תיקשי מדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל, ואם הוי חיובו מעכשיו י"ל, אך הגרע"א ר"פ אע"פ נקט דלמ"ד דמשעת אונסין הוא חייב, ה"נ הוא במתנה ש"ח להיות כשואל, עיי"ש, ולפ"ז תיקשי, אא"כ נימא דגם בשואל אפשר לחייבו מכח חיוב השמירה וכמש"כ הגרע"א שם, וזה חידוש.

אך י"ל, דבחיוב אחריות ל"ש כלל דינא דאסמכתא, דהוי זה חיוב ודאי, וגם בערב י"ל דזהו הטעם דליכא דין אסמכתא, וכן מ' בל' הרמב"ם, וצ"ב לישנא דגמ'.

ועכ"פ נמצא בזה פלוגתת הראשונים אם דינא דאסמכתא הוא רק בחיוב שאינו ברור, או דאף בחיוב ברור, אם אינו מחייב ממון בפועל רק אם יהי' דבר מסוים, הו"ל כאסמכתא.

בד' הרמב"ם נ' דב' דינים הם, דבמעכשיו ליכא אסמכתא משום דגמר בדעתו מזה שאמר מעכשיו, ואי"ז כד' הרי"ד, אלא הוא ראי' ממה שאמר מעכשיו, שה"ה גומר בדעתו על קיום התנאי, ואיכא דין נוסף שאם כבר הוי זה בידו ליכא לההלכתא דאסמכתא.

ומצינו כן בד' הרמ"ה ב"ב דק"מ: דהא דיטול מנה, הוא משום דבדברי שכ"מ ליכא לדין אסמכתא, דהו"ל ככתובין ומסורין, ובדבר שנמסר בידו ליכא לדין אסמכתא, ומבו' דאף דאי"ז מעכשיו, מ"מ כיון שהוא חשוב כדבר שביד המקבל לי"ב לדין אסמכתא.

ונ' דאי"ז משום דכה"ג גמר בדעתו, שהרי הרמב"ם לא כתב לטעם זה אלא במעכשיו, וגם לכאו' אם הי' זה הטעם ל"ה מהני לזה הא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, אלא הטעם בזה הוא משום דבדבר שביד המקבל סגי בגמ"ד פחותה להקנות, וזה כמש"נ, דאין החיסרון בעיקר ההקנאה, דודאי איכא מעשה הקנאה מעליא, ואך דלא סגי בגמ"ד זה לחלות, ובדבר שביד המקבל סגי בזה, וזה ע"ד ד' הרמב"ם לגבי קטן דאינו זוכה אלא במה שבידו, וצ"ע בזה.

הרמב"ם כתב דהמתחייב לחבירו אי"ז אסמכתא, וצ"ע מה הוצרך להשמיענו דאי"ז אסמכתא, ומה ענין זה לאסמכתא.

בל' תשו' הרא"ש כלל ע"ב סימן ג', מבו' דהא דבידו ל"ה אסמכתא, הוא משום דמעיקרא גמר ומקני, ורק כד הוי גוזמא אמרינן דלא גמר ומקני ולא אמר אלא להסמיך חבירו על דבריו.

אך בל' הרמב"ן מבו' דהוא משום דלבסוף כשלא עשה גמר ומקני, עי' היטב בלשונו, ודמי לדינא דתנאי שהוא בקו"ע, ואף להצד דהכא ל"מ, הוא משום דלא חשיב ממש בידו, דשמא לא נזדמן לו, ומשא"כ בתנאי בקו"ע, וכן מבו' בד' הרי"ד לקמן דק"ד: שדן לפרש כן.

בד' הרמב"ם נ' דערב ל"ה אסמכתא כלל, ולאו היינו דמהני בההיא הנאה באסמכתא, אלא הביאור בזה נראה, דבאמת לדעת הרמב"ם כיון דערבות היא התחייבות ודאית אין בזה משום אסמכתא, ואך דבלא הא דבההיא הנאה, הי' הגמ"ד דהערב להתחייב מכח שהוציא המלוה מעות על פיו, ונמצא דכל הגמ"ד דילי' להתחייב הוא רק אם יפסד המלוה, וע"כ הי' זה אסמכתא, וע"ז הוא שאמרו דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשי', ונמצא דאי"ז אסמכתא כלל.

ואשר ע"כ נקט הרמב"ם בכמה גווני דערב דהו"ל אסמכתא.

וניחא לפ"ז הא דמהני קנין בערב, והרמב"ן תמה ע"ז דהיאך מהני קנין בלא בי"ד חשוב, ולהנ"ל ערב כלל לא חשיב אסמכתא, ורק בערב בדיבור בעלמא ס"ד דכל חיובו הוא רק אם לא יפרע הלוה, וע"ז מהני הא דבההיא הנאה וכו'.

אך בד' ש"ר דערב הו"ל אסמכתא, נ' דהוא משום דס"ל דהגם דהערבות הוי חיוב ודאי, מ"מ כיון דאינו מחויב מכח זה אלא אם לא ישלם הלוה, הו"ל אסמכתא.

ועד"ז נ' גם בשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי, דלדעת הרמב"ם נ' דהא דצריך לכתוב דלא כאסמכתא, הוא כ"ה דלא נימא דלא שעבד לו אא"כ לא יפרע, אלא הוי השעבוד ודאי, ועד"ז פירש הרמב"ן לפי דרכו, עיי"ש.

ועד"ז נ' לדעת הרמב"ם גם בדינא דאם אוביר ולא אעביד, שחילק הרמב"ם בין דבר קצוב לאינו דבר קצוב, וק' שהרי הרמב"ם לא חילק דבידו שאני, ומאידך גם נ' להדיא בד' הרמב"ם דהחיוב הוא מכח התחייבותו ולא מכח תנאי בי"ד, והכס"מ נדחק בזה.

ולהנ"ל י"ל, ע"ד שכתב בשיעורי הגר"ח, דבאם אוביר הוי זה חיוב אחריות, והרמב"ם לטעמי' דמבטל כיסו של חבירו חייב, וע"כ גם שייך להתחייב בחיוב אחריות ע"ז, הגם דבחיובי שומרים דעלמא אינו מתחייב ע"ז, וחיוב אחריות הו"ל חיוב ברור, והגם שבפועל אינו מתחייב מכח זה לא איכפת לן.

ועד"ז הוא גם בחיוב שומרים שתמה ע"ז הרמב"ן, וכן במתנה ש"ח להיות כשואל.

בדעת הרמב"ם בדין אסמכתא, הנה הרמב"ן ב"מ דמ"ח: פירש דכל שהוא בידו מהני דהוי זה מעכשיו, ואם זהו כל יסוד ד' הרמב"ם, כמו שנראה שפירש המל"מ בד' הכס"מ, וכן פירש בקרמ"ר, תמוה מאד, דא"כ מ"ט הצריך הרמב"ם בהל' א' לכל משפטי התנאים.

ועי' גם בביאור הגר"א שפירש דלדעת הרמב"ם כל הא דמהני הוא במעכשיו, מלבד במחילה דערבון דמהני גם בלא מעכשיו, משום דאית לי' קנין משכון, כן מבו' מד' הגר"א או"ח סימן תמ"א, ועי' אבהא"ז שהאריך בזה, ותמוה מאד מד' הרמב"ם בה"א, ועי' גם בד' הרמב"ם הל' זכי' פ"ג שמבו' כן דאיכא גוונא דאם קיים התנאי קנה ואם לא קיים התנאי לא קנה, וכ"ה גם בד' הרמב"ם בהל' אישות.

וע"כ צ"ל דמכוון המ"מ והכס"מ דהוא דין בפנ"ע, דכל שהחזיק ליכא בזה לדין אסמכתא, ודימו המ"מ והכס"מ דדמי דין זה לדינא דמעכשיו.

וכן מבו' מד' הב"י שכתב דצ"ל דבני גד החזיקו קודם קיום התנאי, ותמוה דא"כ מ"ט בעינן התם תנאי כפול, ולהנ"ל ניחא, דאף כשהחזיקו אי"ז מעכשיו, אלא דבכה"ג גמר ומקני.

אך תמוה ע"ז מד' הרמב"ם בהל' חו"מ לענין משכון, דמבו' דאם לא אמר מעכשיו אינו קונה, עיי"ש בראב"ד שהשיג, ועי' בפוסקים סימן תמ"א, וכבר תמה ע"ז הגר"א שם.

הב"י בסו"ס ר"ז ביאר דדעת רש"י ר"ת רשב"א ועוד, דלא חשיב אסמכתא אלא בשלא אמר בדוקא, אך דעת הרמב"ם והרמב"ן אינה כן, עיי"ש בדבריו.

ונ' דפליגי בעיקר הגריעותא דאסמכתא, דלדעת רש"י ודעימי' עיקר החיסרון הוא שלא נתכוין כלל להקנות אלא להבטחה בעלמא, אך לדעת הרמב"ם והרמב"ן הוי חיסרון בגמ"ד.

וז"ל הרא"ש כלל ע"ב סימן ג', כי אמר שפת יתר, וכיון להסמיכו על דבריו, ומעולם לא נתכוון לו מה שאמר, אלא שאומר בלבו ודאי אעשה דבר זה, כי בידי לעשותו, ומאי נפ"מ אם אומר שפת יתר ולא גמר בלבו להקנות מעולם, עכ"ל.

ומה"ט היכא דבידו ולא בידו לא גמר ומקנה, דכיון שירא שמא לא יסכימו המוכרים למכור לו, ע"כ אינו חפץ להתחייב, וכאשר כ"ה ל' הטור, והאמנם במשחק בקוביא אמרינן, דבע"כ נתכוין להתחייב דאל"כ מ"ט אמר כן, וכמש"כ הרא"ש בתשו', אך בדבר שהוא בידו ולא בידו, מחד גיסא אין רצונו להתחייב, ומאידך גיסא מה שאמר כן, הוא משום שסמך שלא יבא לידי כך, וזה הביאור בהא דבידו קנה ואינו בידו קנה, ובידו ולא בידו לא קנה, אשר צ"ע דממ"נ אם חושש שלא יתנו לו, א"כ הרי אדרבה הוי זה טעם שיגמור ויקנה דומיא דמשחק בקוביא, ובמש"נ נתישב.

ואשר ע"כ גם בבידו גמור אם הוי גוזמא לא קנה, ואילו באינו בידו קנה גם בגוזמא, והיינו משום דאסמכתא מיוסדת על ב' דברים, א' שיש לנו לומר שדעתו להסמיך חבירו על דבריו, וב', דליכא ראי' ממה שהקנה שכונתו להקנות, וע"ז אמרינן דהיכא דאי"ז בידו, הגם דודאי לא ניח"ל בכך, אך ממה שאמר שמקנה בע"כ שנתרצה לכך, אך היכא דהוי בידו ליכא ראי' מזה, ואך דאם הוי בידו גמור ואי"ז גוזמא, אין לנו לומר שאין רצונו להתחייב, ואם הוי בידו ולא בידו, איכא לב' חלקי אסמכתא, ודו"ק.

נמצא שלדעת הרא"ש אסמכתא מיוסדת על זה שכונתו להסמיך את חבירו על דבריו, וע"ז שסומך שלא יבא לידי כך, וכמש"נ.

ועפי"ז נ' דלדעתם ודאי ל"ש דין אסמכתא רק בדבר שאינו חפץ בו, ולא בדבר שהוא חפץ בו, וע"כ ודאי דבתנאי דב"ג וב"ר ל"ש ענין אסמכתא כלל, וזה נראה בדעת הטור, וזה נראה גם בביאור ד' הרא"ש שם.

ואשר ע"כ נ' דס"ל להרמב"ן, דאף כשהוא רוצה את ההקנאה, מ"מ כל שבידו לבטלה, לא גמר ומקני, כיון שבדעתו שבידו לבטלה, לית לי' גמ"ד להקנאה, אך ודאי אין טעם לומר דכה"ג אין כונתו להקנות.

ושמעתי לפרש עוד בזה, דכיון דיתכן דאינו חפץ בזה, לא חזינן בדבריו שגמר בדעתו להקנות, ואף שבאמת גמר בדעתו, הו"ל דברים שבלב.

ועי' ב"י דלדעת הרמב"ם אין לישב דמשום עיגונא מהני בגו"ק, והיינו דכל הא דמהני משום עיגונא, היינו דע"כ הוו דבריו בדוקא, ואינו מתכוין לשטות, אך מ"מ לית לי' גמ"ד, כיון דשמא לא יהי', וע"ז ל"מ הא דמשום עיגונא, ודו"ק.

ועפי"ז יל"ד דדינא דתשו' הרשב"א דהיכא דחייל על מקצת חייל על הכל, הוא רק לטעמי'.

ועד"ז גם הס"ד לפירש"י דכל שמקצת הוא אסמכתא לא חייל כלל, וע"כ לא יחול האפותיקי, הוא רק לטעמי' דבאסמכתא לא נתכוין, אך אם באסמכתא נתכוין, ואך דלית לי' גמ"ד, לכאו' אין טעם לזה.

ומה"ט נ', דגם ד' הרא"ש דלא חייל במקצת, הם לטעמי', שלא נתכוין כלל להתנות, אך הרמב"ן דפליג לטעמי' אזיל, ולד' הרי"ף הוא פשוט כן, שהרי אסמכתא היא ותיקנו חכמים דקניא, ועי' אורים ס"ו סקי"א דאה"נ כל הא דקי"ל כד' הרי"ף, הוא רק משום שתנאי בי"ד שיתחייב, עיי"ש.

גם נ' דדינא דהראב"ד דאסמכתא מהני בגוי, וכ"ה גם בתשו' הרשב"א ח"ג בדין האומנים, הוא רק אי נימא דדינא דאסמכתא הוא שאין דעתו להקנות, ולדעת הרשב"א גופי' הוא אף במקום שאין לו טעם לתלות שלא יתקיים התנאי, והיינו דיסוד הדין הוא דאין דעתו להקנות, ואך דאם מקנה הקנאה ודאית ודאי גמר ומקני, אך בהקנאה מסופקת, אמרינן שאין דעתו להקנות, ודו"ק.

ויל"ד בפלוגתת הראשונים אם מהני גמ"ד אחר מעשה הקנין, דתליא בהנ"ל, ואזיל הרמב"ן לטעמי'.

והנה יל"ד אם מהני היכא שנתכוין להקנות, ומד' הראשונים שפירשו דמהני שתי שיכרא בתורת גלוי על מעיקרא, עי' נמו"י ותלמיד הרשב"א, מבו' להדיא דאם באמת נתכוין להקנות ה"ה קונה.

אך מד' הרמב"ן נ' שלא פירש כן, אלא אף אם נתכוין להקנות לא קנה.

והטעם בזה הוא כנ"ל, דאם באסמכתא לא נתכוין להקנות, הרי דכיון שאמר בפיו שנתכוין להקנות, הרי דהגם דהוי זה כנדרי זירוזין, אך אם מעמיד דבריו חייל, אך אם נתכוין להקנות, ואך דלית לי' גמ"ד, ואין אנו רואים בדבריו גמ"ד, ל"מ מה שנתכוין להקנות, דהו"ל דברים שבלב.

והנה צ"ב בד' הריטב"א בנדרים דבגיטין וקידושין מהני משום דיתכן דרוצה לגרשה, שהרי יתכן שאינו רוצה, וא"כ היאך מהני, ובע"כ דהיינו דהו"ל דברים שבלב, ועד"ז הוא במש"כ תשו' הרשב"א דמהני משום עיגונא, דג"כ נראה דאי"ז ודאי, אלא דהו"ל דברים שבלב, וגם במש"כ הרשב"א ב"ב דקס"ח. והר"י ב"ר יוסף דמהני משום שאינו מגרש אלא מדעתו, הגם שפעמים שאין מניחין אותו לצאת מן העיר, אך נ' דמ"מ כבר אי"ז פירוש לדבריו, והדר הו"ל דברים שבלב, וזה ע"ד מה שפירש הגר"ח ז"ל בדין תליוהו וזבין.

נתבוננתי דשיטת התוס' והרא"ש ושיטת הרמב"ן ב' שיטות חלוקות הן ביסוד דינם, דלדעת הרמב"ן עיקר תורת אסמכתא הוא משום דהוא דאי, וכל דאי לא קני, והיינו דהגם שדעתו הוא לעשות המכירה, מ"מ כיון שבדעתו שלא לעבור על התנאי, לית לי' גמ"ד למכירה, וזהו כל עיקר הטעם דאסמכתא לא קניא.

אך לדעת התוס' והרא"ש עיקר דינא דאסמכתא הוא דרוצה להסמיך חבירו על דבריו, ובעומק דעתו אין דעתו כלל שתחול המכירה, ואך דאם יש לו לחוש שתחול המכירה, בע"כ דגמר בדעתו למכור, וע"ז אמרינן דכיון שהוא בידו ואין עתיד שתתקיים המכירה, תו אמרינן דכלל ל"ה דעתו למכור.

באופן שנמצא דלהרמב"ן עיקר הא דאסמכתא לא קניא הוא מיוסד על הא דהוי זה דאי, ואילו להתוס' והרא"ש עיקר הא דלא קניא הוא מיוסד ע"ז דאין רצונו בכך ורצונו להסמיך חבירו על דבריו, ואך דאלמלי הא דהוא סומך שלא יתקיים התנאי בע"כ שדעתו לכך, אך עיקר האסמכתא מיוסדת ע"ז.

ועד"ז הוא לדעת הרשב"א, וכמש"כ הב"י דרש"י ור"ת והרשב"א הא דאסמכתא לא קניא הוא משום דלאו בדוקא קאמר, דזהו עיקר הגריעותא דאסמכתא, ואך דבעינן להא דסבור שלא יתקיים וכמש"כ התוס' וכמו שביאר לזה בתשו' הרא"ש, ולדעת הרשב"א ל"ב לזה.

ועפי"ז מתישב היטב משה"ק הגרע"א ע"ד הראב"ד וק' כן גם ע"ד הרשב"א, אך בד' הסמ"ע נ' שאין כונתו לכך, ועי' ב"י שכתב בדעת הרמב"ם דבאסמכתא גמורה ל"מ מה שיודע שיחייבוהו.

והגרע"א הק' ע"ז שהרי הא דאסמכתא לא קניא הוא מכח שסבור שלא יתקיים התנאי, וגם דעשה מן המסובב סיבה, והיינו דל"ש לומר דלא גמר בדעתו להקנות משום שיודע שלא יחייבוהו, שהרי כ"ז שהוא גומר בדעתו באמת יחייבוהו.

ולפי האמור נראה, דלדעת הרשב"א הוא מוכרח כן, שהרי ודאי אין לנו לומר שאין דעתו לעשות המקח אף בדבר דאי"ז בידו, אם יודע שיחייבוהו אח"כ, ואטו יאמר אדם מילי בעלמא אם יודע שיחייבוהו בי"ד על פיהם, ובע"כ דעיקר הא דאסמכתא לא קניא, ולאו בדוקא קאמר וכל' הרשב"א, הוא רק משום שיודע שגם בי"ד יכירו בזה דלאו בדוקא קאמר, ואין אנו עושים מן המסובב סיבה, דודאי הסיבה היא מה שאין דעתו ורצונו למכור, ואך דמצינו למימר לזה רק בגונא שיודע הוא שלא יחייבוהו עפי"ז, ודומיא דכל האומר מילי דכדי וכנ"ל.

ואמנם צ"ע ע"ז מהדרא ארעא והרי שהי' סבור שאסמכתא קניא, וכן קשיא ממשחק בקוביא, ושמא י"ל דדברים שבלב הוא, וזה דלא כמש"נ לעיל דדמי לנדר בחרם ולנדרי זרוזין, ולפ"ז צל"פ דינא דשתי שיכרא כד' הרי"ד, וצ"ע.

אמנם לדעת התוס' והרא"ש אי"ז מוכרח, די"ל דסמך ע"ז שלא יתקיים התנאי, וכמש"כ הרא"ש, אך לדעת ר"ת הוא מוכרח כן.

והנה הרי"ף והרי"מ והמרדכי כתבו דאין בנדרים ושבועות דין אסמכתא, ויסדו לזה על נדר יעקב ובני ישראל, ולדעת ש"ר אין ראי' לזה, ויתכן דלדעתם ל"מ, דרק אם דינא דאסמכתא לא קניא הוא חיסרון בגמ"ד, ל"ש כן בנדרים דל"ב בהו גמ"ד, וגם די"ל דאדם גומר בדעתו טפי, ומשא"כ אם אמרינן דאין דעתו כלל לכך, י"ל דהוא אף בנדרים, ואינו מוכרח.

והנה התוס' בסנהדרין נקטו דשייך דין אסמכתא גם בנזירות, ותיקשי לדידהו מגיטין וקידושין, ואין לומר כד' הרמב"ן, שהרי הרמב"ן כתב כן גם על נזירות, ונ' דבע"כ דעתם כד' הרשב"א שרצונו לכך, וגם בגט אם לא באתי דדעתו שלא להניחה עגונה, וזה מתאים עם מש"נ בדעתם.

ועי' תוס' ב"מ דפ"ב. ושבועות דמ"ג: שדעתם כדעת הרא"ש, דכל דלא חייל הכל לא חייל מקצת, ודימו למש"א מי אמר קני לגוביינא, ולהנ"ל נ' דאזלי לטעמייהו, דאין דעתו כלל להקנות, אך לדעת הרמב"ן אי"ז כן, וכנ"ל, ולא גרע מגמ"ד אחר המעשה דמהניא.