החילוק בין פועל לקבלן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שכירות פועלים

החילוקים בין פועל לקבלן, א', אם יכול לחזור בו, וכשחזר בו אם ידו על העליונה או על התחתונה, ב', לדעת הרמב"ם לגבי אונאה, ג', אם הוא קונה בשבח כלי למ"ד דאומן קונה בשבח כלי, ד', איבעיא דגמ' אם עובר בבל תלין, למש"כ התוס' דהאיבעיא אינה משום אומן קונה בשבח כלי. ה', אם נעשתה המלאכה ע"י אחרים אם הוא נוטל את כל שכרו לדעת הראב"ד, ו', אם יכול לשנותו למלאכה אחרת לדעת ההג"א, ז', אם אית בי' לדינא דידו כיד בעה"ב לד' הבית אפרים, ח', אם מהני מחילה ע"ז לדעת מהר"ם מר"ב דפועל גופו קנוי ול"מ מחילה על חיובו, וכמדומה דבקבלן ודאי דאין גופו קנוי ומהני מחילה, והרי חזינן די"א דקונה בשבח כלי, וא"כ ודאי דאין גופו קנוי לרבו, ודו"ק, ט', בחלה, אם הוא מפסיד שכרו, לדעת הסוברים דפועל שחלה אינו מפסיד שכרו, ומסתבר דבקבלן לא יהא לדין זה, ושו"ר כן במהרי"ט קידושין די"ז., ועפי"ז י"ל דעת הסוברים דחלה נוטל שכרו, אשר ק' מהא דפריך אפי' לא אניס נמי, ולהנ"ל ניחא, דקאי גם על קבלן וצריך בדיקה בזה. י', דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ואינה אלא לבסוף, הי' מקום לומר דאינו אלא בקבלן ולא בשכיר יום, והיינו לדעת הסוברים דפועל דמי לעבד וגופו קנוי, וא"כ הו"ל כעבד דחיוב הדמים הוא מתחילה, ואמנם להסוברים דאף שכירות בתים אית בה לדינא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, נ' דאין לומר כן.

ל' תלמיד הרשב"א בסוגיין, אבל אם קבלנים ידם על התחתונה וכו', שמאחר שקיבלו לעשות מלאכה "במחיר ידוע" אינם עבדים אלא לעצמם, עכ"ל.

ול' המאירי דקבלן עובד בזמן שירצה.

לישנא דגמ' יד "פועל" כיד בעה"ב, ויש לדייק דדוקא פועל הוי ידו כיד בעה"ב אבל קבלן ל"ה ידו כיד בעה"ב.

א] ראבי"ה סימן אלף ל', תשו' רבינו יואל, ונ"ל דהמשכיר עצמו ללמוד נערים לשנה יכול לחזור בו כל שעה שירצה. כדין פועל שיכול לחזור בו כל שעה שירצה אפילו באמצע היום. ואין דינו כקבלן שאינו יכול לחזור, כדפסקינן כר' דוסא. דלא קרי קבלנות אלא אדם המקבל קמח לקצור הן לזמן מרובה או מועט לכשיגמור יתן לו שכרו, עכ"ל, ומ' דאף שאינו יכול להתבטל, מ"מ כיון שכשיגמור יתן לו שכרו, חשיב כקבלן, והובאו דברים אלו גם במרדכי פ' האומנין.

או"ז ב"מ סימן רמ"ב, ז"ל, וזו תשובת רבני צרפת. אשר יש בני אדם מחזיקים מלמדי תינוקות בקבלן להיות ידו על התחתונה אם יחזור בו. א"כ לא ידעו פשט הלכה כמה מחלקים מקבלן דבר פשוט הוא זה לכל כי בפועל שאינו רשאי להתבטל כגון שכיר יום או שכיר חדש באותן אומר רב שיכול לחזור בו אפי' בחצי היום מטעם עבדיי הם. ולא עבדים לעבדים. אבל קבלן שקיבל עליו קמה לקצור בגד לארוג והוא רשאי להתבטל. רק שלאחר זמן יגמור. באותו אין שייך לומר עבדי עבדים כיון שהוא רשאי להתבטל כשהוא רוצה. דכוותה גבי מלמד תינוקות אם שכרוהו ללמוד כל הספר או חציו ולא קבעו לו זמן ללמוד ויכול להתבטל כשהוא רוצה אז הי' חשוב קבלן, עכ"ל, והוא תשו' ר"י הזקן שהובאה בתשו' מהר"מ מר"ב ד"פ סימן תע"ז.

והנה בלשונו הי' משמע, דהוי זה סברא מסוימת לגבי עבדי הם, דכל שהוא רשאי להתבטל בכל עת שהוא רוצה, לא חשיב כעבד, וזהו שדקדק, דבפועל כל הטעם הוא משום שאינו רשאי להתבטל, וצ"ע בזה.

בל' הרא"ש וכ"ז בשכיר שלא קיבל עליו עשיית המלאכה, עי' פלפולא חריפתא, ועי' דרישה סימן של"ג מה שפירשו בזה, וצ"ע, אך מצינו בל' רי"ו נתיב כ"ט ח"ג, ז"ל, וכל זה בשכיר יום שלא קבל עליו מלאכה ידועה לעשות או בקבלן שלא התחיל במלאכה אבל קבלן שהתחיל במלאכה וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא דמכוון ד' הרא"ש הוא דכ"ז הוא בשכיר יום שאינו קבלן.

ומ' לפ"ז בל' הרא"ש, דכל שקיבל עליו מלאכה ידועה לעשות, הוי קבלן, אף אם אין בידו להתבטל, שהרי איירי בשכיר יום, וכתב עלה שלא קיבל עליו מלאכה ידועה לעשות.

וי"ל דאתי למעוטי רק היכא שקיבל עליו מלאכה ידועה, וכל שכרו הוא לפי המלאכה הידועה, ואם לא יביא את המלאכה לא יקבל כלום, וע"כ חשיב כקבלן, אך כל ששכרו הוא לפי שעות, ואך שהוא מחויב לעבוד עד שתהא המלאכה, לא חשיב אלא כשכיר ולא כקבלן.

אך ילה"ע מל' הטור סימן של"ג שפירש דקבלן הוא בשקיבל עליו מלאכה ידועה בכך וכך.

ל' הר"ן בסוגיין, והר"ן (שם ד"ה ההוא גברא) כתב וזה לשונו אבל הראב"ד ז"ל כתב דלאו דוקא אריס שאפילו קבלן נמי כך הוא דינו שאם קבל קמה לקצור וקצר חציה ובאו אחרים [וגמרוה] או נמלים וקרסמוה זכה בשכירותיה דדוקא בפועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו וכל שאינו טורח אינו נוטל אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה וכל שנגמר בין על ידו בין על ידי אחרים נוטל קבלנותו, עכ"ל, והנה ודאי דקאי על קבלן דסוגיין, ומבו' דקבלן דסוגיין שכרו על גמר המלאכה, ולא על העבודה, והרי דזהו החילוק בין פועל לקבלן.

וכן מבו' מקו' הראשונים שם משטף נהר חמורו, והתם הרי נשתעבד לעשות מלאכה זו מיד, ומ"מ חשיב כקבלנות, והיינו משום דהתם ודאי תלי על מה תשלום השכר.

יכין ובועז ח"א סימן קי"ג, עוד שאלת ובסוף זה הפ' בענין גוי שקבל קבילות מישראל במועד כתב הרמב"ם ז"ל שאין הכל יודעים הפרש שיש בין שכיר לקבלן.

תשובה השכיר הוא העושה מלאכה ונוטל שכרו דבר יום ביומו ובלשון תורה לא תעשוק שכר שכיר וקראוהו רז"ל שכיר יום ובלע' אגיר והקבלן הוא שפוסק עמו בעל הבית לבנות לו בית פלוני בכך וכך מעות והדומה לזה ממלאכות אחרות בין שישלים המלאכה בימים מועטים או בימים רבים אין לו אלא מה שפסק עמו וכו', עכ"ל.

והרי דעיקר החילוק בין שכיר לקבלן, הוא ששכיר תשלום שכרו הוא על העבודה, וקבלן שכרו הוא על התוצאה.

שו"ת רשב"ש סימן קי"ב, ז"ל, וזהו במלמד תינוקות בלבד שהוא כפועל, אבל בשליח צבור ואפילו לא הי' בו פסידא הי' לו לדון ולחייבו מדין קבלן, ואינו כפועל, שהרי כשהם שוכרין ש"ץ לשנה רצונם הוא שיוציאם ידי חובתן בכל מה שצריך לכל אותה שנה, והוה כשוכר אומן לארוג בגד דהוי קבלן הוא ולא פועל, והקבלן אין יכול לחזור וכו' כדאיתא התם, עכ"ל, והרי דאף דאינו יכול להתבטל, מ"מ חשיב כקבלן, ויל"פ כונתו בב' אופנים, או דכיון שצריך להוציאם בכל מה שצריך, ואי"ז זמן קצוב, חשיב כקבלן, או משום דחשיב דמוטל עליו התוצאה.

תרוה"ד סימן שכ"ג, ז"ל, הא ליתא דהרמב"ם כתב בהדיא דשכירות האדם אין בו אונאה אא"כ הי' קבלן, ונ"ד שכירות דימים הוא שהרי קצבו ימים לגמור השליחות בהם, עכ"ל, ומבו' בדבריו, דאף דמשמעות הדברים דאם הי' חוזר בתוך ג' שבועות, נמי הי' נותן לו שכרו, מ"מ כיון שקצבו ימים, הוי שכיר ולא קבלן, אך זה שלא כד' תרוה"ד סימן שכ"ט, ז"ל, ונראה דנ"ד קבלנות היא, ואע"ג דימי הבציר קצבתו ידוע ואינו משועבד רק זמן הזה, מ"מ הואיל ואינו קוצב לו שכר לפי הימים או השבועות או החדשים דאיקלעי המלאכה חשוב קבלנות, כמו קמה לקצור דימי הקציר נמי ידועים הם, עכ"ל, וצ"ע.

עי' בסוגיית הגמ' דקי"ב. דמבו' בפירש"י שם דאגרי' ביטשא ביטשא בסלע, ובפירש"י כתב דהוי שכיר ואינו קבלן, ומבו' דאף דאין שכרו על הזמן אלא על הביטשא, מ"מ כיון ששכרו הוא אף אם לא ישביח, הרי דשכרו הוא על הפעולה ולא על התוצאה, והיינו דשכיר יום אי"ז בדוקא אם שכרו על היום, אלא אף אם שכרו על הפעולה.

והנה התם הרי ודאי בידו להתבטל, שהרי לא נשכר לזמן מסוים, וכ"ה דאם אגרי' להשביח יכול להתבטל, ה"נ אם אגרי' ביטשא ביטשא הוא יכול להתבטל, ואפ"ה הוא חשוב כשכיר, והיינו משום דכל ששכרו אינו על התוצאה, ודאי הוא חשוב כשכיר, דקבלן הוא רק כשחיובו הוא להעמיד את התוצאה.

ובגונא דאינו נוטל שכר אלא אם ישביח, ונותן לו השכר לפי הזמן, י"ל דהוי קבלן, דבכה"ג עיקר חיובו הוא להעמיד את התוצאה, ואך דשומת השכר הוא לפי העמל הנצרך לזה, ודו"ק.

והנה הא דדינא דאומן קונה בשבח כלי הוא רק בקבלן, הוא נמי מה"ט, דפועל משתעבד לבעה"ב למלאכה, וידו כיד בעה"ב, וע"כ אינו זוכה בשבח הכלי, דאדרבה חשיב כהשביח בעה"ב, ומשא"כ באומן.

ולפ"ז הי' נראה, דדינא דידו כיד בעה"ב הוא רק בשכיר ולא בקבלן, וזה מתישב היטב עם ד' הרמב"ם דקבלן לא חשיב כקרקע, אך בש"ך לגבי תופס לבע"ח מבו' לא כן, גם בד' המחנ"א בדין מעקה ע"י פועל, מבו' לא כן, דסתמא דמילתא איירי התם בקבלן, אך עיי"ש בסו"ד שכתב ע"י אומן פועל יום, ויתכן דכונתו למעט קבלן, ושו"ר בפת"ש סימן תכ"ז סק"א שהביא כן בשם המחנ"א, דל"מ אלא בשכיר יום גוי, ולא בקבלן, ועי' גם בס' נטע שורק סימן מ"ב שכתב כן, דדין יד פועל כיד בעה"ב הוא רק בשכיר יום ולא בקבלן, וצ"ע בהערות על המחנ"א.

ולפ"ז הי' מקום לומר דבקבלן ל"ב לדינא דיכול לחזור בו אפי' בחצי היום, שהרי בגמ' מבו' דל"ב לזה רק מכח דינא דידו כיד בעה"ב, והך דינא ל"ש בקבלן, אך בד' התוס' שם מבו' לא כן, וגם מעיקר קו' התוס' לכאו' מבו' דדמי קנין קבלן לקנין פועל, דאל"כ היאך מצינו ללמוד דפועל יכול לחזור בו מהא דקבלן יכול לחזור בו, וצ"ע.

עי' נתיה"מ סימן רס"ד שנסתפק בטול והעבירני אם חשיב כקבלן, או דכיון דחייב להעבירו עכשיו חשיב כפועל.

ולכאו' נ' בנידו"ז דיש לחלק בין האופנים, דקבלן היינו שכל שעבודו הוא להעמיד את התוצאה, ואינו משועבד לעבוד, וע"כ לא חשיב כקרקע, דאין שעבודו כשעבוד עבד, ואין גופו קנוי, אך אם שעבדו לעבוד בזמן מסוים, הגם שהתוצאה נשלמת כראוי גם בזמן אחר, בע"כ דהוא משועבד לעצם העבודה, ואך שקבעו את שכרו לפי התוצאה, וע"כ הוי כפועל.

אך כ"ז הוא בדבר שהתוצאה נשלמת כראוי גם בזמן אחר, אך בדבר שהתוצאה נצרכת עכשיו, הרי דהגם שאינו קנוי אלא להעמדת התוצאה, אך כיון שצורך התוצאה הוא עכשיו, ע"כ הוא משועבד לעשותה עכשיו, ועדין הוא חשוב כקבלן, וביותר נ' כן במקום דרק עכשיו שייך לעשות את התוצאה, כימי הבציר וכו', דכה"ג ודאי אי"ז טעם לחשבו כפועל.

ולא כתב כן ר"י אלא במלמד, דהתם הרי מצד לימוד הספר, אינו נצרך לזה זמן קבוע, ואם הוא קובע לו זמן, הוי זה שעבוד נוסף, שהוא משתעבד ללמדו בזמן פלוני, וביותר, שהרי גם אם נצרך שידע את הספר עד זמן מסוים, אך עדין יש בידו ללמדו אימתי שירצה, וכיון שהוא קובע עמו ללמד בזמן מסוים, בע"כ דהוי זה שעבוד נוסף, לעבוד בזמן זה, והיינו דבכל קבלן, אף אם איכא זמן, היינו דהוא צריך להעמיד את התוצאה בזמן זה, וממילא הוא חייב לעבוד בכל הזמן וא"א לו להתבטל, אך במלמד, הרי הגם שהוא צריך לגמור את הלימוד בזמן מסוים, הרי מלבד זה הוא צריך ללמדו בשעות מסוימות, ובכה"ג הוי פועל, ודו"ק.

ויש להוסיף, דכל הני שכתבו דכשלא קבע לו זמן חשיב קבלן, פירשו לזה רק בששכרוהו ללמוד ספר, ולא בששכרוהו ללמד שעות, וזה דלא כהג' חכמת שלמה סימן של"ג ס"ג, אך שמא אורחא דמילתא הוא.

ל' הגר"ז סימן רמ"ד ס"א, ואינו דומה לשכיר יום שהשכיר יום אין המלאכה שלו כלל ואין לו עסק בה שהרי אין כוונתו בעבודתו כדי להשלים המלאכה שהרי לא עליו המלאכה לגמור ואין לו תועלת כלל בהגמרה אלא כוונתו לעבוד את הישראל כל היום כדי שיתן לו שכרו לפיכך הרי זה כעושה שליחות הישראל אבל הקבלן המלאכה היא שלו שכוונתו בעבודתו היא להשלים המלאכה כדי ליטול שכרו ואינו כשלוחו של ישראל

קו"א סימן רמ"ג סק"א, ולפי זה הטעם אתי שפיר מ"ש בסי' רמ"ז ס"ג, דכהאי גוונא מקרי קבלן משום דהתם קבל עליו כל המלאכה, שבודאי לא יחזור באמצע הדרך. והוא הדין במרחץ אם שכרו לשנה ומשלם לו בעד כל היסק והיסק ואינו מקפיד עמו מתי יסיק, בזה צדקו דברי בעל תוספת שבת. וכן אפילו אם אינו משלם לו בעד כל היסק אלא בעד כל יום רק שקיבל עליו כל מלאכות הצריכות, אינו דומה לשכיר יום שלא קיבל עליו לגמור המלאכה אלא לעמול כל היום בלבד, אבל זה שקיבל לגמור המלאכות הרי זה נקרא קבלן כמבואר בב"י לגירסא דבקבלנות, ואף שמשלם לו בעד כל יום לא נפיק מתורת קבלן בהכי כמ"ש בסי' רמ"ז ס"ג, ולהכי הוצרך הרא"ש לפי גירסא זו לאסור כששכרו לימים משום שכר שבת ולא משום שכיר יום. וכן כשהתירו ספר התרומה והגהות מרדכי להניח לשכיר שנה שיעשה בשבת היינו שקיבל עליו לעשות כל המלאכות שיצטרך לו בתוך שנתו כמ"ש הב"י סי' רמ"ד, אלא דמטעם אחר לא קיי"ל הכי. אבל אם לא הי' כקבלן לא הי' מועיל מה שהוא שכיר לשבת בהבלעה, שהבלעה אינה מועלת אלא לשכר שבת בלבד כמו שיתבאר בסי' (רמ"ה) [רמ"ו].

ובהא אתי שפיר מ"ש הב"י סי' רמ"ה על הגהות אשרי גבי מטבע כיון שאינו שוכרו אלא לשבת כו', ר"ל שאם הי' שוכרו לשבוע או לחודש הי' אפשר לומר דס"ל כספר התרומה וסיעתו, דזה נמי קבל עליו כל המלאכות והעסקים המצטרכים בבית המטבע בתוך משך זמן שכירותו.

אבהא"ז פי"ג ממכירה, דלמש"כ שם בדעת הרמב"ם דגם בקבלן איכא לדינא דכי לי בני ישראל עבדים, לא א"ש ד' התרוה"ד, עיי"ש בדבריו.

יל"ד בדין זה בכ"ד, א', בפלוגתת מחנ"א סימן ד' וסימן ה' עם קצוה"ח סימן ר"צ, אם אפוטרופוס הוי קבלן או פועל, וקצוה"ח רמז לדין שומר דהוי כפועל. ב, בדין שומר אם הוי כפועל או כקבלן, עי' נחל יצחק סימן ע"ד ג' וחזו"א סימן כ"ג סקכ"ו, ובמחנ"א שומרים סו"ס ז' מבו' דאם שכרו לימים הוי פועל ונקנה בתחילת מלאכה, ואם אמר לו שמור לי ואני אתן את שכרך הוי קבלן ואינו נקנה בתחילת מלאכה, ואילו בד' המחנ"א שומרים סימן י"ח נ' דבכל ענין הוי כפועל, והוא נקנה בתחילת מלאכה, ואית בי' לדינא דפועל יכול לחזור בו, עיי"ש, וצ"ע, ג, בדין ש"ץ אם הוי כקבלן או כשכיר, עי' רשב"ש סימן קי"ב ושו"ת מהריא"ז ענזיל סימן ט"ו, ד, בד' הריטב"א דחמרים הוי קבלן, ורש"י כתב דהוי שכיר יום, ויל"ע אם פליגי בדינא, או פליגי בהיכ"ת. ה', בד' נתיה"מ סימן רס"ד וחכמת שלמה שם בטול דינר והעבירני עתה אם חשיב כפועל או כקבלן, ועי' ס' העיקרים אונאה. ו', בדין פועל לב' שעות ובידו לעשות באיזה שעות שירצה, עי' חכמת שלמה סימן של"ג.

ועי' אבנ"ז סימן נ"ב שנקט דלדעת רש"י דטעמא דקבלן הוא משום דעושה לעצמו, היינו דעושה כן לצורך שכרו, וזה ל"ש בקבלן בחינם, וזה חידוש, והי' מקום לפרש בד' רש"י, דהואיל ושעבודו להעמיד התוצאה, ע"כ אין עבודתו אלא לעצמו, והאבנ"ז דימה לדין מלאכה ע"י גוי בשבת, עיי"ש.

יל"פ עוד בענין זה, דכל שאין יכול להתבטל, גופו קנוי לזמן הזה, ואם יכול להתבטל אין גופו קנוי לו, שהרי אין זמן שבו הגוף קנוי לו, וע"כ ל"ה כעבד.

אך לגבי קונה בשבח כלי מבו' להדיא בסוגיית הגמ' דלא תלי בזה.

אך שם מבו' בתוס' דל"ב שיהא שכרו לפי התוצאה, אלא כל ששכרו הוא רק אם יהי' תוצאה חשיב כקבלן.

ועי' קצוה"ח ש"ו דגם בכה"ג מ"מ אם הי' תוצאה הוא זוכה בשבח כלי, וזה חידוש גדול מסברא.

העירוני בדין מונית, דאם קצצו מחיר מראש, לכאו' הוי כקבלן, אי לא דנימא כמו שנסתפק הנתיה"מ דאם חייב לעשות מיד הוי פועל, אך אם שכרו לפי המונה, י"ל דהוי כפועל, כיון שנוטל שכר כפי העבודה.

אך יותר נ', דכיון דאין המונה לפי הזמן והטירחא, אלא לפי מרחק הנסיעה, אי"ז אלא אופן לשער את שווי התוצאה, והרי אף באגרי' ביטשא ביטשא במעתא ואינו מקבל שכר אא"כ ישביח כתבו התוס' דהוי כקבלן, וכ"ש הכא.

ואמנם אי"ז מוכרע, די"ל דנהג מונית מקבל שכרו אף אם לא הי' תוצאה, אלא על מה שנסע ע"פ דברי בעה"ב, אך יותר מסתבר דהנסיעה עצמה חשיבא כתוצאה שמקבל עלי' שכר, וצ"ע בזה.

ובדין קלדנית, נ' דודאי חשיבא כקבלן, ואף לפשטות ד' רש"י בב"ק דצ"ט. דכששכרו לפי העבודה חשיב כשכיר אף אם אין נוטל שכר אא"כ ישביח, שהרי היא אינה נוטלת שכרה לפי עבודתה, אלא לפי סימני דפוס, והוי השכר לפי מידת התוצאה, וז"פ.

ובקבלנים שנוטלין שכרם לפי שעות, ואם לא יצליחו במלאכתם לא יטלו כלום, הנה לפ"ד התוס' דינם כקבלנים, ובד' רש"י אי"ז ברור וכנ"ל, ואך י"ל דכ"ז הוא לגבי דינא דאומן קונה בשבח כלי, ולגבי בל תלין, ומשא"כ לגבי חזרה וכו'.

בד' מהריא"ז ענזיל נראה, דבש"ץ, כיון שמוטל עליו כל תפילות הציבור, חשיב ששכרו הוא בעד התוצאה, ול"ד לפועל ששכרו הוא בעד העבודה גם בלא שתהא תוצאה, וצ"ב.

עי' עוד בדבריו דנקט, דשכיר חודש משועבד כל המעל"ע, דאל"כ ל"ה בזה היתר דהבלעה, ונקט עוד דלגבי שאלה בבעלים, הרי דאם הוי שכיר, הגם דבפועל אינו עושה מלאכה, ודאי חשיב כשאלה בבעלים, כיון שהוא משועבד לו למלאכתו, ורק בקבלן שאינו משועבד לו, אלא מוטל עליו לעשות מלאכה זו, ל"ה שאלה בבעלים אלא בזמן שהוא עושה את המלאכה.

בנתיה"מ סימן קע"ו על דינא דהמרדכי, ז"ל, נראה דמיירי בשליח שהוא קבלן דלא שייך שם עבד עליו ואינו נידון כקרקע, כמ"ש הסמ"ע בסימן רכ"ז סקנ"ט, אבל בשליח או פועל ששכרו ליום, דהיינו כפועל, דינו כקרקע כמש"כ הסמ"ע שם, וודאי דפטור, דהא קרקעות נתמעטו מדין שומרים, עכ"ל, ולא הבנתי, דלכאו' החילוק בין קבלן לפועל, הוא כד דיינינן על זכות בעה"ב, דפועל דמי לעבד וקבלן ל"ד לעבד, אך הכא הרי חיובי האחריות אינם על זכותי בעה"ב, אלא על גוף השליח, ומה לי אם שכרו בעה"ב בתורת קבלן או שכרו בתורת פועל, וצע"ג.

ל' רש"י קידושין דמ"ח: מבו' דבברייתא דעשה עמי שירים וכו' יל"פ דאיירי בשכיר יום, עיי"ש, ומבו' דכל ששכרו לפי הימים, חשיב כשכיר יום, ואף דמשמעות הדברים דכל השכר הוא רק אם ישביח, ועי' צ"צ שכתב דזה כד' רש"י ב"ק דצ"ט. כפי שפירשוהו התוס' שם.

אך בד' הרא"ש שם נ' דפליג, וזה מתאים עם ל' הרא"ש דכל שקיבל עליו עשיית המלאכה חשיב כקבלן, אף אם שכרו הוא לפי הימים, דאי"ז תנאי בעלמא שיגמור את המלאכה, אלא ע"ז הוא השכר, ואך דשומת השכר היא לפי הימים.

אך בצ"צ שם כתב בישוב קו' היש"ש, דלפי האמת איירי בכה"ג וכמש"כ בפלפו"ח, וזה צ"ע.

עי' חקרי לב יו"ד ג' נ"ב מש"כ באורך בהנידון אימתי חשיב כשכיר יום ואימתי חשיב כקבלן, עיי"ש.

עי' בית אפרים אהע"ז סימן קי"ח דלא ניח"ל ד' הסמ"ע בחילוק בין פועל לקבלן, וכתב לפרש בע"א דקבלן יכול לעשות המלאכה ע"י אחרים ופועל צריך לעשות המלאכה בעצמו, אך עמד דלפ"ז אם התנה בקבלן שיעשה בעצמו, או אמר לפועל שיעשה אף ע"י אחרים, יהא הדין אחר, וע"כ כתב דשאני קבלן שאינו משועבד אלא למלאכה זו, וע"כ אי"ז סתירה לעבדות ד', עיי"ש, וזה כד' הג"א שקבלן א"א לשנותו למלאכה אחרת.

בית אפרים אהע"ז סימן קי"ז ד"ה ועוד דא"כ, כתב, ז"ל, א"ו דדוקא בפועל אמרינן דידו כיד בעה"ב, ומה"ט גופא יכול לחזור בו שזה עבודת עבד, ומשא"כ קבלן אם משך כלי אומנות ס"ל לר"ת דאינו יכול לחזור משום דאין ידו כיד בעה"ב ולי"ב משום עבודת עבד, ולכן שפיר נ"ל ג"כ שקונה בשבח כלי אע"פ שאינו יכול לחזור, ועי' בב"מ דע"ז. בהא דקאמר וכ"ת שאני בין שכירות לקבלנות כו' ובפירש"י שם דקבלן אינו עובד אלא לעצמו, והכי מסקינן לחלק בין שכירות לקבלנות, ובשכירות לא מספקא לן אם שכיר קונה, דהא ידו כיד בעה"ב, רק לענין קבלן מיבעיא לי', ועי 'ברמב"ם פי"ג מהל' מכירה שמחלק בין שכירות לקבלנות לנעין אונאה, ושם במ"ל נ' שהבין בד' ה"ה דקשיא לי' כיון דאין אומן קונה דמי לשכירות וכו', וז"א שכונת ה"ה דכיון שאין אומן קונה, אין בקבלנות דין מכר כלל ול"ד לשכירות דמכר ליומא היא, עכ"ל.

ובסימן קי"ח עה. ד"ה והנה על מ"ש, ז"ל, דלא אמרינן לענין זה ידו כיד בעה"ב גבי קבלן, ומה"ט מספקא לן אם אומן קונה בשבח כלי וכו'.

עו"כ שם, ז"ל, ורצית לחתור היבשה שאף שגופו קנוי מ"מ כי ל"ש עבדי הם כיון שיכול לעשות בכל זמן שירצה, ותלית תניא בדלא תניא, בודאי אם הקנה גופו פשיטא דעבד לעבדים הוא על אותו זמן או אותו העת שהקנה עצמו למלאכה, רק שלפי שיכול לעשות בכל זמן שירצה, זהו האות שאינו קנין הגוף ואינו רק עבד לעצמו ובדידי' קטרח, וכדאשכחן לענין שבת, דכל שרשות בידו לעשות המלאכה אימת שירצה לאו שליחות דישראל קעביד אלא בדידי' קטרח, שהרי אין הכרח שיעשהו היום דוקא, אבל אם הי' עליו שם קנין הגוף בשעת עשיית מלאכה, פשיטא דאין מקום לומר בדידי' קא טרח, שהרי אנו אומרים שגופו קנוי לבעה"ב בעת עשיית המלאכה וכו', עכ"ל, ובהמש"ד כתב דבכל פועל אין גופו קנוי, ומש"כ מחנ"א דגופו קנוי, היינו רק שעבוד הגוף לעשות הדבר ההוא ול"ה קנין דברים.

עו"כ שם ד"ה והנה התוס' בקידושין, דמכוון ד' הראשונים הוא לחלק דע"ע משלם על קנין דקל לפירות, ומשא"כ פועל משלם על המלאכה, ועיי"ש בד"ה ולענ"ד ז"א, שנחלק ע"ד הש"ך בסימן של"ג, ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

שם עו. ד"ה ומ"ש עוד הביא ד' התוס' בב"ק בההיא דאגרי' ביטשא ביטשא וכו', וכתב ע"ז, ז"ל, ומזה נראה בענין קבלנות הוא שמקבל שום דבר לתקנו ולהשביחו וזה מקבל שכרו, בזה שייך אומן קונה בשבח כלי, משא"כ כשאין ענין השכירות שיתקן וישביח, רק שזה נעשה מלאכה זו בחפץ ולא איכפ"ל לפועל אם יהא כאן שבח מחמת מלאכה זו או לא, אין לו קנין בשבח כלל אם השביח, דמעיקרא לא נחית אדעתא להשביח דוקא רק אדעתא דאגרא נחית בין ישביח או לא, עכ"ל.

שם עג. ד"ה אך באמת, פירש דטעמא דשכיר אין לו אונאה וקבלן יש לו אונאה, הוא משום דבשכיר האונאה חלה על מה שהזשכיר גופו לזמן שהוא שוה יותר או פחות, ובכה"ג ילפי' מדין עבדים, משא"כ בקבלן שהם דנים על המלאכה ידועה ששכרו לארוג בגד בב' זוזים ואינו שוה כ"כ ועל שווי המלאכה אנו דנים, הרי דינו כמטלטלין שיש בשכירותם ומכירתם דין אונאה, גם בהמש"'ד (עד:) כתב לישב קו' המ"מ דקבלן שאין הקנין בגופו, א"כ אי"ז ממכר, ז"ל, דגם בקבלן שייך מכירה דכיון שקביל על עצמו מלאכה זו הרי מכר עצמו. מה לי למלאכה מה לי לזמן, ואף שיוכל לדחות המלאכה לזמן שירצה, מ"מ סו"ס חיובא רמיא עלי' לעשות עכ"פ הוא לפי שמוכר עצמו למלאכתו של זה וכו', עכ"ל, ובהמש"ד ביאר החילוק לענין אונאה כנ"ל.

שם ד"ה והנה בהא, כתב על טעמא דהסמ"ע, ז"ל, ולענ"ד אי"ז מעלה ארוכה וכמש"כ דהא סו"ס מכר עצמו וחייב את גופו לעשות מלאכה זו, וגם בשוכר לזמן אע"פ שלא סיים הזמן רק שחייב עצמו לעשות עמו כו"כ ימים בסתם ורשות בידו לבחור איזה זמן שירצה, מ"מ נראה דלא נפיק בזה מדין פועל.

שם ד"ה ולענ"ד, פירש הטעם בע"א, ז"ל, ולענ"ד י"ל בקבלן כיון שהשכירות הוא על מלאכה זו אין כאן קפידא רק שתהא מלאכתו של בעה"ב עשוי', בין ע"י זה או ע"י אחר, וא"כ ל"ש לתת עליו תורת עבד, שהרי בידו שלא לעשות בעצמו כיון שהעיקר מה שנשתעבד על המלאכה, ומשא"כ בפועל לזמן שעיקר השעבוד הוא על גופו דין עבד יש לו, עכ"ל, ועיי"ש מה שדן לפ"ז בדין קבלן שהתנה שיעשה הוא בעצמו או בפועל שיכול להביא אחרים.

שם עה. דן לפרש דכל ד' ר"ת הוא שאינו קונה את התספורת אלא במשיכה, וע"כ גם אינו קונה את האומן, וע"ז מהני דמשך תספורת בצירוף שנתן כסף, וגם דינא דר"ת הוא רק בכה"ג, אך כתב דבטור ורמ"א אין נ' כן, ועי' נתיה"מ שנמי דן לפרש כן.

ס' העיקרים עיקר אונאה, אשכול ב',, ז"ל דאפשר שגם בשכר פועל לעשות שעה או שתיים ביום אף דאינו מגביל איזה שעה ביום נמי אין בו אונאה, כיון דחיוב היום מוגבל, אך יש לדחות חדא אפי' אם בשוכר פועל על איזה שעות ולא מגביל לו איזה שעות יהי' הדין דאין בו אונאה, שאני פועל דהגביל לו עכ"פ את היום, משא"כ בנידו"ד אף דהגביל לו הזמן ודאי אין לו קפידא אם יקדים או יאחר יום או יומים מלהעמיד הסחורה ובלבד שיעמיד מקחו.

שם הק' ע"ד הרמב"ם דקבלן יש לו אונאה, דהיינו משום שאין לו קנין בגופו, וא"כ הרי מה"ט בדין שלא יהא בו אונאה, משום דלאו ממכר הוא, עיי"ש מש"כ בזה, וצ"ע, וכן הק' גם בגרעין א'.

שם אשכול ד' נסתפק בנותן מלאכה בקבלנות ומתנה שהשכיר יתחיל מיד בהמלאכה ורימהו אם חשיב לענין אונאה כקבלן או כפועל, למש"כ הסמ"ע בסימן רכ"ז סקנ"ט לפרש כן.

ועפי"ז יישב קו' הריטב"א ממעבורת, עיי"ש

חת"ס ב"מ דע"ז:, ואם קבלן הוא נותן לו קבלנתו. צ"ע מה שייך בקבלן שמת לו מת בחצי היום והרי לא השכיר עצמו ליום כ"א קיבל לגמור מלאכתו ואם לא תגמר היום יגמר למחר וליומא אחרא. וצריך לומר דמ"מ שייך קביעות זמן כגון שידוע שצריך מלבוש זה על יו"ט וכדומה. ומ"מ קבלן הוא שאינו משתלם לפי הזמן כ"א לפי המלאכה. והא"ש לשון הברייתא דקרי לי' פועל אע"ג דמיירי מקבלן דכאן תלי נמי בזמן קרי לי' נמי פועל ומיושב קושיות תוס' ריש פירקין וק"ל, עכ"ל.

ועי' גם בגל' הגרע"א סשל"ג ס"ה שהביא מתפאל"מ דקבלן שחלה מצי למימר לבעה"ב שימתין עד שיבריא, אך צריך לו לצורך הרגל מצי להוציאו ממנו וליתנו לאחר, וזה כד' החת"ס.

למש"נ נמצא דבד' רש"י יש לנו ג' מקורות דחשיב כפועל אף כשעליו להשלים המלאכה, חדא רש"י ב"ק דצ"ט., ב' רש"י בסוגיין דחמרים הוו שכירי יום, ג', רש"י בקידושין דמצינו להעמיד לההיא דעשה לי שירים וכו' בשכירי יום.

אך בד' הרא"ש יש לנו ב' מקורות דפליג, חדא ל' הרא"ש שלא קיבלו עליהן עשיית המלאכה, דמשמע דכל שקיבלו עליהן עשיית המלאכה הו"ל קבלן, אף ששכרם לפי הימים

בית יוסף סימן שכ"ח, ז"ל, וכתבו תלמידי הרשב"א אהא דתנן שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא פירוש טעמא דכך כתב לו אבל מדינא פטור דהוי ליה מבטל כיסו של חבירו (ירושלמי ב"מ פ"ה ה"ג). וכתבו עוד ומיהו לא אצטריך תנאה אלא לביטול קרקע אבל מה שהקרקע נפסדת בעמידתה בורה מדינא חייב ולא מדין מזיק דלא עדיף מכופת שורו של חבירו ומת ברעב דפטור (סנהדרין עז. עיי"ש) אלא טעמא משום דקביל עליה למפלחה שכך כותב לו אנא אניר ואזרע וכו' ואע"פ שהוא יכול לחזור בו דפועל הוא (ב"מ י.) ואי נמי קבלן ובעל השדה שוכר עליו אריס מכל מקום כל זמן שלא חזר בו הוא חייב בכל היזק שיגיע לשדה בסבת ביטול המלאכה שנתחייב בה עכ"ל, ונראה שנסתפק לחשבו כפועל, משום שמוטל עליו עבודה זו לזמן.

קצוה"ח שי"א סק"א, וקשיא מהא דאמרינן פרק האומנין (ב"מ) דף ע"ז (ע"א) האי מאן דאגר אגירא לעבידתיה ושלים עבידתיה בפלגא דיומא אי אית ליה עבידתא דניחא ליה מיניה יהיב ליה, א"נ דכוותה מפקיד ליה, דקשה לא מפקיד להו ונותן להם שכרם משלם. והתם נמי ריוח יש לו כיון דליתיה לעבידתיה דאוגיר להו ואמאי כופין אותו לדכוותה כיון דמצא קפידא לנוח. ובהגהת אשר"י פרק האומנין (סי' ה') גבי האי דאגר אגירא ושלים עבידתיה כו' הקשה מספינה סתם ויין זה, וע"ש דמחלק חילוקים ומסיק ז"ל, שוב נ"ל דה"ה ניכוש במקום עידור אי ניחא מיניה דכיון שהוא שכיר יום לא מיפטר במאי דאמר מלאכה זו וחשיב כמו עבד, וההיא דספינה סתם ויין זה לא דמי דבקבלנות מיירי וכיון דאמר זה לא מחייב באחריות דכיון דלא הוי רק קבלן לא חשיב כעבד עכ"ל. אבל נראה דזה הוא שיטת הרמ"ה שבטור דאם שכר חמור או ספינה למשא ידוע דאינו יכול לשנותו ומשום דקבלן שאני משכיר יום. אבל לדעת הרא"ש וטור דבעלמא יכול לשנות וא"כ אפילו קבלן נמי יכול לשנות, צ"ע מה ענין זל"ז, ולכאו' מכוון ההג"א דכיון דקבלן אינו עבד, ע"כ כל עיקר שעבודו הוא רק למלאכה זו, ומשא"כ בשוכר את הספינה דאית לי' זכות שימוש בגוף הספינה, ע"כ שפיר יכול לשנותה. אלא הא דבספינה סתם ויין זה היינו משום דמצא קפידא מקום לנוח, וכיון דאין חילוק בין קבלן לשכיר א"כ תיקשי מהאי דאגר אגירא דהא התם נמי מצא קפידא מקום לנוח כיון דשלים עבידתיה דהו"ל כמו יין זה.

ולכן נראה לענ"ד עיקר כדברי הש"ך (סק"א) שכתב דתרתי בעינן דכיון שנטבע ספינתו ואין היין הזה לפניו הוא דיכול להקפיד דיכול לומר הואיל ונטבע ספינתי למה לי להשתדל ספינה אחרת כיון שאין לך יין זה, אבל אם הספינה לא נטבע רק היין יכול לטעון עליו יין אחר אע"פ שאמר יין זה ע"ש. ומש"ה ניחא בהאי דאגר אגירא כיון דהפועל קיים אע"פ דשלים עבידתיה שהתנה ויכול להטיל מלאכה עליו כיון דהיא נמי דכוותה. וכן משמע מתשובת מוהרי"ק סי' קי"ב ע"ש בראובן שנתחייב מעות לשמעון ונשבע לפורעו בעיר פלונית אשר דר שם שמעון וביום פלוני, ושמעון הוצרך לצאת מן העיר ודר במקום אחר אלא שקרובה ממקום הראשון. וע"ש שהעלה דכיון שאינו רחוק יותר ממקום הראשון מחויב להוליכו למקום שמעון. וראיה מדאמר רבא פרק האומנין האי מאן דאגר אגירא כו' ולא מצי למימר אנא לעידור התניתי ולא לניכוש אם אין טורח בניכוש יותר, כל שכן בנדון הזה כו' כיון שאין בדרך הזה טורח יותר כו'. וגדולה מזו שנינו פרק הנושא (כתובות) דף ק"א (ע"ב) גבי פוסק לאשה לזון בתה חמשה שנים שאם גרשה ושוב פסק לה אחר כמו כן, שאחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות אע"ג דלא התנה עמה כי אם מזונות ולא דמים כו', הרי מבואר בכל דוכתי אפילו ליתיה להאי דבר שנתחייב וע"ש. והרי מצא קפידא מקום לנוח כיון דליתיה השתא בעיר הזה. וכן משמע נמי מדבריו דאין לחלק בין שכיר יום לקבלן, דאם לא כן מאי ראיה מהא דאגר אגירא, וכיון שאינו מחלק בין שכיר לקבלן א"כ מהאי דאגיר אגירא ושלים עבידתיה [מוכח] דאפילו ספינה סתם ויין זה נמי כשנטבע היין יכול להטיל עליו יין אחר וכדמוכח נמי מהנך ראיות דמוהרי"ק, וא"כ עיקר לדינא כדברי הש"ך, עכ"ל.

ולפ"ד הנתיה"מ בסימן של"ג, באמת אין יכול לכופו למלאכה אחרת, אך בכה"ג א"צ לשלם לו כפועל בטל, אך באמת מד' הראשונים בביאור התוספתא נראה, דרק לשנותו למלאכה של אחר אין בידו, אך יכול לשנות למלאכה אחרת שלו, ועי' פסקי ריא"ז, וצ"ע.

לבוש סימן של"ג ס"ד, ולא אמרו שפועל אפילו אחר שהתחיל יכול לחזור בו ואפילו בחצי המלאכה משום עבדי הם כו', אלא בשכיר יום או חדש או שנה וכה"ג שהוא דומה בזה לעבד עברי, אבל קבלן שקבל עליו לעשות כל המלאכה בכך וכך אין זה דומה לעבד, שזה אינו עבד אלא לעצמו כמו שאר כל בעלי מלאכות שעושין להשתכר במלאכתן

מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן י"ט, ז"ל, ומזה למד הרב ז"ל דגבי הונאה נמי כתיב כי תמכרו ממכר לעמיתך וגו' דבעינן קונה ומקנה ודבר הקנוי דהיינו חפץ הנקנה מיד ליד ופועל כיון דגופו קנוי ליומי' וכע"ע דמי הוא שהקנה הדבר הקנוי לפיכך אין בו הונאה אבל בקבלן דלאו גופו קנוי לימים שהרי בכל שעה שירצה יש לו רשות לעשות מלאכתו כתב הרב ז"ל שיש לו הונאה. אבל קשה נהי דאין גופו קנוי מכל מקום אין דבר קנוי שגופו ממון אלא תביעת חוב בעלמא הוא שיש ביניהם וגבי הונאה בעי' שגופו מכור וגופו קנוי. כבר תמה הרב המ"מ ז"ל וכתב וצל"ע דהא קי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וקבלנות הרי הוא כשכירות לענין כלי עכ"ל ואע"פ שהתוס' והרא"ש כתבו דקי"ל דאומן קונה בשבח כלי הרמב"ם ז"ל בשטת הרי"ף ז"ל קאי כמו שכתב בפ"י מה' שכירות בההוא דנתן לחרש לעשות שידה תיבה ומגדל שאין האומן קונה בשבח כלי וכן בה' אישות בההיא דעשה לי שירים ונזמים וטבעות ואתקדש לך. ונ"ל בדעתו של הרב ז"ל דכל מידי דמטי ליה קנין גבי לוקח ממכר קרינן ליה אע"פ שלא היה לראשון קנין כלל כגון זה שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק הרי באריגה זו או בתפירה זו מעמיד כלי אצלו שנתן לו מטוה ומחזיר לו בגד והבעלים קונים בשבח הכלי וגופו ממון לגבייהו וגבי הונאה ממכר כל דהו שמיה ממכר כי היכי דמרבי' שכירות משום דמכר ליומיה הוא אף על גב דבעלמא לא חשיב שכירות כמכר, עכ"ל, וזה כטעמא דהבית אפרים, דכל שאינו משועבד לזמן מסוים, ה"ז מגדיר שאין גופו קנוי.

ולפי דבריהם מסתברא מילתא, דבכל כה"ג לא אמרינן דידו כיד בעה"ב שהרי אינו קנוי לבעה"ב.

אך עכ"פ לגבי אומן קונה בשבח כלי, גם באופן שאינו קנוי, מ"מ כיון שאין שכרו על המלאכה, ל"ש בזה דינא דאומן קונה בשבח כלי, שהרי עושה את הפעולה לרבו.

ובעיקר ד' מהרי"ט, הנה זה מתישב טפי למש"כ שם דפועל גופו קנוי, אך אם אין גופו קנוי לא ניחא כ"כ, וכבר עמד ע"ז הבית אפרים, עיי"ש, אך צ"ע דגם אם אין גופו קנוי מ"מ הוי זה זכות בגופו.

ועי' מחנ"א שכירות פועלים א' שכתב שמד' הרמב"ם דחשיב לה כאונאה לקרקע, מבו' דגופו קנוי לבעלים, עיי"ש, ולפ"ז מבו' היטב הא דשאני קבלן מפועל וכנ"ל, אך בד' הש"ך שנקט בכ"ד בפשיטות דאין גופו קנוי, ואף דקי"ל כדינא דהרמב"ם, מבו' לא כן.

אבנ"ז או"ח סימן מ"א, ז"ל, ב) גם צ"ע דברי הר"ן בשליח אגרות דאף שקוצב לו שכר לכל יום בהליכתו ובחזירתו רק שאינו מקפיד עמו מתי ילך ואין צריך לילך בשבת דוקא מותר. והרי שם לאו קבלן הוא אלא שכיר יום. דאף שאינו נותן לו כלום אם לא ישלים כל השליחות שאם יחזיר באמצע הדרך ודאי לא יתחייב לו כלום. מכל מקום כהאי גוונא השיב שכיר יום ולא קבלן כדאיתא בבא מציעא (דף ע"ו ע"ב) ברש"י בדיבור המתחיל במה דברים אמורים שלא התחילו במלאכה. דחמרים המוליכים תבואה ממקום למקום ונוטלים שכר עבור כל יום חשובים שכירי יום. אף דאם יחזרו באמצע דרך לא יתנו להם כלום ודמי ממש לשליח אגרת, עכ"ל.

ולמש"נ לעיל י"ל בדעת הריטב"א דפליג ע"ז גופא, וס"ל דכה"ג חשיב כקבלן, ודו"ק.

אך ילה"ע מל' הרא"ש ורי"ו שם בד"א בקבלנים שלא קיבלו עליהם מלאכה ידועה לעשות, ולפ"ז בדין דחמרים שקיבלו עליהם להביא תבואה, יהי' דינם כקבלן, וכמש"כ האבנ"ז, שהרי ודאי אם לא יביאו את התבואה לא יקבלו שכר כלל, וצ"ע בזה.

אבנ"ז חו"מ נ"ב מחודש ב' סק"ז, ז"ל, והנה יש לפרש בכמה גווני. הא' דהחילוק שבין פועל לקבלן הוא רק בעצם החיוב. דעצם חיוב הפועל הוא העבודה שיעבוד אצלו אין חילוק מה פעל בעבודתו. משא"כ הקבלן עצם החיוב הוא תיקון הדבר שנתחייב לתקן ואילו יצוייר שיתקן החפץ ברגע אחד בלי עבודה כלל אינו מחוייב יותר ע"כ אינו חיוב עבדים.

שם סק"ח, האופן הב' עפ"י פירש"י דקבלן אינו עבד אלא לעצמו. ופשוט שזה אינו אלא כשעושה בשכר אבל בחנם ודאי הוא עבד לבעה"ב. וראי' לזה מקבלנות שמותרת בשבת משום דקבלן אדעתא דנפשי' עביד אין היתר אלא בקצץ לו שכר אבל לא בחנם

שם סקי"ח, האופן הד' עפ"י פירוש הגהת אשר"י (פרק האומנין) והסמ"ע (סי' של"ג ס"ק ט"ז) דקבלן נקרא כל שבידו לגמור המלאכה באיזה שעה שירצה ואינו מחוייב לעשות בשעה מיוחדת דווקא ע"כ אינו עבד עיי"ש ע"כ אינו יכול לכופו למלאכתו. דאימת יכפנו. בתחילה כל זמן שיש לו פנאי יכול לומר לאחר שעה אעשנו. ולאחר שעה בשעה שאין לו עוד זמן אמר שוב הוא כעבד ויכול לחזור. ומ"מ ידו על התחתונה כיון שבידו לעשות המלאכה בתחילה בעוד שיש לו ריוח זמן ולא יהי' עבד

אורח משפט סימן כ"א, חדא דאין זה דבר ברור לע"ד שרבנות תחשב שכירות כדין שכיר יום, די"ל דאינה כ"א קבלנות, דהנה הא קיי"ל דהא דעבדי הם אינו כ"א בשכיר יום ולא בקבלנות מטעם, שהקבלן אינו עבד כ"א לעצמו, וי"ל בזה שלא נקרא שכיר יום כ"א מי שעליו לעבוד תמיד כל היום ואין לו זמן פנוי שניכר שהוא עבד, מה שא"כ ברבנות שרק החובה עליו להורות כ"ד שאלת או"ה ולדון כל דין תורה שיזדמן, ואנו יודעין שהרבה זמן נמצא פנוי שאין בו עבודת הציבור כלל. א"כ הדעת נותן שאין שכירות הרבנים על הזמן, כ"א על ענין המלאכות והפעולות שעליו לעשות, א"כ אינו כ"א עבד לעצמו, וי"ל דדמי להא דתה"ד סי' שכ"ט דקיבל עליו לעשות לו יין כל ימי הבציר, אע"פ שמשועבד הוא לכל ימי הבציר מ"מ אין שיעבודו כ"א לעשות לו היין ושכירותו הוא על היין, אף שמדברי התרה"ד נראה דבעי' שתהי' השכירות על היין ולא מזמן, י"ל כיון דמנהגינו לתן דמי פסק בכל דין תורה, א"כ יש ע"ז חיוב קבלנות, ולמה יגרע כוחו מה שיש לו עוד שכירות נוסף לכל שבוע, דמ"מ במה פקע שיעבודו שיש עליו מצד שנתחייב לדון כל ד"ת ולקבל דמי פסק כנהוג, א"כ ע"ז יש לו דין קבלנות ממש.

ועוד נלע"ד דלא מסתבר כלל לפו"ר לתלות ענין עבדותו בלשון השכירות ולומר אם אמר שיעשה לו יין כל הבציר ויתן לו מכל חבית כו"כ זה לא יחשב עבדות, וגם כשא"ל שמכל היין שיהי' לו יתן לו, נראה ג"כ דל"ח =דלא חשיב= כ"א קבלן, וכשאומר שעל זמן הקציר הוא נותן לו כו"כ =כך וכך= הוא שכיר יום ועבד. והדבר יפלא הלא אנו יודעים שענין שיעבודו אחד הוא ואין עליו עבודה יתירא כשאמר לו שעל ימי הבציר יהי' משכורתו כו"כ כמה שא"ל שבעד כל יינו יהי' משכורתו כו"כ. ונלע"ד דע"כ לא קאמר התה"ד חילוק זה כ"א בדבר שיש עבודה תמיד כל היום ממש, א"כ אנו מסופקים אם שכרו שיהי' גופו משועבד לו כל היום וע"ז נותן לו שכר, א"כ הוא עבד, או רק שכרו שיעשה פעולתו, ומה שממילא מלא עבודה הוא כל היום, אין בכך משום עבדות, שרק את עצמו הוא עובד. אבל כ"ז =כל זה= אין שייך כ"א בדבר שיש לומר שהשיעבוד הוא על גופו שיעבוד לו כדין עבד בלא זמן פנוי זולת המוכרח, מה שא"כ ברבנות שאנו יודעים שיש הרבה זמן פנוי, אפילו אמר השכירות על הזמן, מ"מ אנו יודעים שלא שיעבד גופו שיהי' עובד תמיד כל היום כעבד, רק שכל ענין מעניני דת ודין שיזדמן יזדקק לו, נמצא ששיעבודו אינו כ"א קבלנות ממש, רק שכללו כל המגיעו לו מכל טורח בפ"ע =בפני עצמו= ומשלמים לו בכלל כדי שלא יצטרכו לחשב כמה מגיע לפי טרחו, א"כ גם מצד השכירות הקבוע זולת דמי הפסק ג"כ י"ל דדין קבלנות יש לו.

ולבד זה יש מקום לומר שברבנות לא שייך חזרה מטעם עבדי הם, עפ"ד הסמ"ע בה' שותפין קע"ו סקנ"א דה"ט דשותפין הם משועבדים זה לזה, ואינם יכולים לחזור בהם מטעם עבדי הם דל"ש עבדי הם כ"א כשהוא משועבד לחבירו וחבירו אינו משועבד לו כלל, אבל שותפין שהם עבדים זל"ז אין כאן משום עבדי הם, ומה"ט דכת' בבעל מלאכה שלקח נער למלאכתו והתנה שילמדנו מלאכתו, והנער יעזור לו בעבודתו, דנראה שאין הנער יכול לחזור מטעם פועל כיון שגם הבע"מ =הבעל מלאכה= משועבד ללמדו, א"כ י"ל ברב עם הציבור, שישנם גם על הציבור כמה עניני עבדות שמשתעבדים לרבם, נוסף על סתם ת"ח, ומחוייבים לשמוע לדבריו בכל הנהגות הקהילה אפילו בדברי רשות, ובעניני מעות הצדקות וכיו"ב, וכמה שיעבודי כבוד הרב ששייך רק לרב העיר ולא לשום ת"ח אחר, כל אלה עבדות הוא מצד הציבור, א"כ הם שניהם עבדים זל"ז וכה"ג אפילו זולת טעם הקבלנות אינו יכול לחזור.

והנה במה שכ"ל די"ל דמצד דמי הפסק דד"ת וה"נ שכר גיטין ורח"ש =ורב חזן שמש= ודמי רגל וכיו"ב י"ל דהוי כקבלנות, אע"ג דאיכא נמי שכירות דשבוע, מ"מ לא קליש השיעבוד עי"ז, ולכאורה לפ"ז יש כאן ב' שיעבודים א' קבלנות ב' שכירות כעבד, וי"ל דהוי דומיא דקני את וחמור, דפליגי הפוסקים במקנה דבר שלא ב"ל =בא לעולם= יחד עם דבר שבא לעולם די"א דלא קנה כלל, וה"נ י"ל כיון דעל השכירות להיות כשכיר יום אינו בר קנין משום עבדי הם ל"ק כלל ג"כ שיעבודו דקבלנות.

אבל באמת אי אפשר לומר כן, חדא דנראה דמשועבד הוי אפילו בשכירות, וכ"נ מדברי הגמ' ב"מ י' דרצה לומר דמשו"ה לא הי' מציאתו לבעה"ב =לבעל הבית= ודחה דכל כמה דלא הדר ידו כיד בעה"ב, נראה שיש לו שיעבוד, אלא שמבטלו כשחוזר, ודין זה אינו כ"א בשכירות, אבל בשעת ההקנאה שיעבוד חל וממילא אינו דומה לקני את וחמור, ואפי' לפי הנראה מד' ת' מים חיים הובא בפ"ת סי' של"ג דאין חל שיעבוד כלל, ע"כ צריך לפרש דהג"מ, דמ"מ כ"ז שרוצה בשיעבוד, חל עליו, ומשו"ה ידו כיד בעה"ב, א"כ ה"נ רוצה בשיעבוד, א"כ אין דרך שיבטל הקנין היועיל, ואדרבא י"ל דבנ"ד כו"ע מודו דמועיל ג"כ קנין השכירות כהא דאיכא למ"ד דמועיל הקנין בדבר שאינו בר קנין מטעם מיגו, ונהי דבדבר שאינו בר קנין כלל לא קיי"ל הכי, אבל בנ"ד דמועיל קנין עכ"פ ברצון, וגם לד' הריטב"א מועיל קנין עכ"פ אין הדבר רחוק שע"י מיגו יחול הקנין, ועוד דהרשב"ם כתב בטעם הדבר בב"ת =בבבא בתרא= ד' קמ"ג כיון דתלה זב"ז =זה בזה= אינו רוצה להקנות זה בלא זה. והנה י"ל אפילו לפ"ד הש"ך שחולק על הריטב"א בסי' של"ג סק' י"ד וס"ל דאפילו בקנין חוזר בו, מ"מ ז"א כ"א בסתם קנין, אבל אם התנה מפורש שמשעבד גופו שלא יהי' יכול לחזור בכה"ג ודאי ש"ד, דאי מטעם קנין דברים כשאומר מפורש שמשעבד גופו ע"ז נראה דמהני ולא מקרי ק"ד =קנין דברים=, והדעת נותן שלא אמרה תורה שאי אפשר שיהי' עבד שאדרבא דין עבד עברי נוהג, ויכול ג"כ למכור עצמו, אלא מפני שכתבה תורה שזה דבר שאינו ראוי למעלת ישראל להיות עבד לעבדים, אמדינן דעתו דלא נשתעבד כלל, ואפי' קבל קנין, היינו רק לאלומי מילתא שלא יחזור השוכרו, אבל באומר בפירוש שמקנה ומשעבד את עצמו איך לא יהי' שולט על עצמו לשעבד עצמו מדין עבד עברי, א"כ י"ל כאן דרוצה בקבלנות וזה אינו עבדות. וכיון דבלא שכירות דיומא אין ענין הקבלנות טוב לו, גם שכירות דיומי' ניח"ל =ניחא ליה= כדי שיוכל להיות בטוח בקבלנות, וכה"ג שלטובת עצמו מכוין ה"ז עובד את עצמו ושפיר חל הקנין.

ציץ אליעזר ח"ה סימן ל"ג, בדין אשה שקיבלה עלי' לטפל בבנו של בעלה, דיכולה לחזור בה, ז"ל, אבל מסתבר לתת לכגון נידוננו דין של פועל ולא דין של קבלן, והיינו דקיבלה עליה להיות כפועל לטפל יום יום בילד (עיין בחו"מ סי' של"ג דגם מלמד וסופר יש לו דין של פועל ע"ש), ובפועל הרי דעת הש"ך בחו"מ סי' של"ג סקי"ד והקצוה"ח בסק"ה דיכול לחזור בו אפילו בקנין, ע"ש בדברי כל א' וא' בטעמו ונימוקו.

חו"מ סימן קע"ו סכ"ג, המקבל עסק מחברו לזמן קצוב המקבל יכול לחזור כדין פועל שחוזר בו אפילו בחצי היום אבל הנותן אינו יכול לחזור, ובפרישה שם כתב ע"ז, ז"ל, ע"ל סי' של"ג שקבלן אינו כפועל,,, וי"ל דשאני התם דמיירי שירצה ואין שם עבד עליו משא"כ בקבלן דהכא צריך לעשות מחייתו בכל יום ויום שם עבד עליו. מיהו זה דוחק דהא גם כאן סתם עיסקא קאמר ופעמים העיסקא היא לקנות בזול ולהמתין עד שיתיקרו וכיוצא בו דבר שאינו עוסק בו תמיד.

פסד"ר ח"ו עמ' 158, ברם לאחר העיון נראה לנו, דבנדוננו אין לנתבעת כלל דין של פועל אלא דין של קבלן, מאחר והתחייבות ההנהלה כלפי התובעת ואביה היתה רק לספק להם עובדים שיסדירו את כל העבודות והשירותים שהם זקוקים להם. סוג התחייבות כזאת אינו נכנס למושג פועל אלא תחת זה של קבלן.

ועיין בסמ"ע בסימן של"ג ס"ק ט"ז שביאר את ההבדל בין פועל וקבלן בזה"ל: ואם הוא קבלן שקיבל עליו מלאכה בכך וכך, פי' ואינו כעבד דמלאכת רבו מוטלת עליו לעשות בו כל היום בלי הפסק, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזו שעה ביום שירצה כדרך כל בעל הבית העושה במלאכה שלו למכור ולהשתכר.

ובודאי שאין כוונת הסמ"ע לומר, דההבדל בין פועל וקבלן הוא, דפועל עובד כל היום, משא"כ קבלן, דהא ודאי פועל שהשכיר עצמו אפילו לכמה שעות בלבד יכול ג"כ לחזור - אלא עיקר כוונת הסמ"ע היא - דפועל משועבד לבעל הבית ליום, או לשעה מסויימת, ואילו קבלן אינו קשור לבעליו, לאיזו שעה ביום, וכך גם מוכח מסוף דברי הסמ"ע בכתבו,,, אבל זה גומר מלאכה שקיבל עליו איזה שעה שירצה.

ובסמ"ע סימן רכ"ז ס"ק נ"ט כתב: פי' ששכרו על עבודתו יום יום דהוא כפועל גמור,,, אבל קבלן דגומר המלאכה דשוכרה לצורכה אימת שירצה אין לו דין עבד, הרי דהסמ"ע ביאר ההבדל בין קבלן לפועל בכך, דפועל קשור ומשועבד לזמן מסוים. ואילו קבלן גומר המלאכה אימת שירצה, ובמקום זה, אפילו לא הזכיר את המושג של עבודה לשעות, (וראה גם בחכמת שלמה על השו"ע בסימן הנ"ל).

מחנ"א חצר סימן ח', דבשומר חינם לא אמרינן ידו כיד בעה"ב, וע"כ בכל מגבי' מציאה לחבירו ל"ה כיד בעה"ב, אך בד' הגרע"א נ' דהוא משום שלא שלחו, וע"כ אינו נעשה פועל מעצמו, וע"כ נקט דאם שלחו בחינם הוי שפיר פועל, וצ"ע שהרי מהרי"ק נקט דפועל בחינם אינו משתעבד.

נ' לדון בדין איש תחזוקה וכיו"ב, דהואיל ונותן לו שכרו גם אם יש פחות מלאכה, ואינו מנכה לו כפועל בטל, הרי בע"כ דהו"ל כקבלן, דבשכיר יום אינו נותן לו אלא לפי המלאכה שעשה, ואף אם כבר נתחייב לו בתחילת מלאכה, מ"מ ה"ה מנכה לו כפועל בטל, כיון שהי' משועבד לעבוד כל אותו הזמן.

בהג"א כתב דכיון דקבלן ל"ה כעבד, ע"כ ל"מ ליתן לו מלאכה אחרת, ומשא"כ בשכיר דהוי כעבד מצי ליתן לו מלאכה אחרת, וכ"ה פשטות ד' הראשונים שפירשו דיהיב לי' עבידתא אחריתא דהיינו דיכול לכופו לכך, ורק בשל אחר אינו יכול לכופו, וזה כהקצוה"ח סימן שי"א, ודלא כהנתיה"מ סימן של"ג, ועי' גם בחזו"א שנקט כן דיכול לכופו ואם אינו מתרצה לכך הוי ידו על התחתונה.

יל"ע בסוגיא דב"ק דקט"ז: דמאי פריך על ירד להציל ולא הציל דאיירי בקבלן, וודאי דאם לא הציל ולא נעשתה המלאכה אין לו כלום, ומשא"כ בהלך ומצאו שהבריא וכו', דהוא שכיר יום וכמש"כ הרמב"ן, אך הנמו"י כתב דמסתמא התם קבלן הוא, וצ"ע אם הוא פלוגתא בדין.

בד' הג"א מבו', דהחילוק שפועל חשיב עבד לעבדים וקבלן לא חשיב עבד לעבדים, הוא חילוק בעיקר הקנין, דפועל איכא להבעה"ב קנין בגופו, וע"כ אף אם דיברו שיעשה מלאכה אחרת, כיון שהוא קנוי ומשועבד לבעה"ב, יכול לכופו לעשות מלאכה אחרת, ומשא"כ בקבלן שאינו קנוי כלל לבעה"ב, אלא הוא משועבד להביא לו מלאכה מסוימת, ועפי"ז צ"ע קו' הקצוה"ח מספינה, דלכאו' ל"ד.

בד' רש"י דס"ד דבפועל שחזר בו והוזל יטול ו' דינרים, נ' דכ"ז הוא בקבלן, והיינו דגם אי לא נימא כד' הבית אפרים דחלוק פועל מקבלן, ואף קבלן אינו יכול לשכור אחרים, אך חלוק הוא ביסודו, דבפועל היינו משום דכל עיקר זכותו של בעה"ב הוא שיעבוד הוא, וע"י אחר אין מתקיים כלל דינו, ומשא"כ בקבלן שחיובו להעמיד את התוצאה, ה"ז מתקיים אף ע"י אחר, ואך דיתכן דדעת בעה"ב שיעשה הוא עצמו ולא אחר, וע"כ ל"מ לעשות ע"י אחר, אך ביסוד הדין שפיר מהני אף בשנעשה ע"י אחר, וע"כ בזה ס"ד שיהא בידם לומר דנשלם אנו לפועלים ותתן לנו ח' סלעים, וז"ב.

הנה עפמש"נ י"ל, דחלוק שכיר מקבלן, דשכיר ה"ה קנוי לבעה"ב, ולא מיבעיא להסוברים דגופו קנוי, אך גם להסוברים דאין גופו קנוי, מ"מ יש לבעה"ב זכות בגופו שיעבוד לו, אך קבלן אין גופו קנוי ואינו עבד של בעה"ב, אלא הוא חוב עליו להעמיד לבעה"ב את התוצאה, וע"כ אי"ז בכלל עבדי הם, וע"כ נמי אין בעה"ב יכול לשנותו למלאכה אחרת, וע"כ נמי יש בו אונאה, וע"כ אמרינן בי' דאומן קונה בשבח כלי, כיון שאינו משועבד לבעה"ב לעצם העבודה.

והרי מצינו דדעת הראב"ד דאף אם נשלמה מלאכתו ע"י אחר ג"כ הוא חייב לשלם לו, ואין מנכין לו כפועל בטל, והרי דכל חיובו הוא להעמיד את התוצאה, ובזה י"ל דכל שהועמד ע"י אחר הוי רוחא דידי', ובפועל לא עלה כן על הדעת, ולא אמר הראב"ד אלא שצריך לשלם לו כל שכרו בניכוי כפועל בטל.

וע"כ מסתבר דגם להחולקים על הראב"ד, מ"מ שפיר הוא יכול להעמיד המלאכה ע"י אחר, דכל חיובו הוא להעמיד את התוצאה, וגם אם תנאי הוא שאינו יכול, מ"מ זה עיקר גדר חיובו.

וילה"ע להסוברים דחלה נותן לו כל שכרו דומיא דע"ע, אם הוא גם בקבלן, ולכאו' נ' דבקבלן ל"ש לומר כן, וצריך בדיקה בזה, ושו"ר במהרי"ט קידושין די"ז. שכתב כן דבקבלן ודאי אינו נוטל כל שכרו.

ועי' חי' הריטב"א קידושין די"ז. ובש"ך וקצוה"ח, אך שם מבו' בריטב"א דגם בפועל אם נשכר למלאכה ידועה ה"ה מפסיד, ולמש"נ י"ל דגם להסוברים דכה"ג אינו מפסיד, כ"ז הוא בפועל ולא בקבלן.

ובאמת כן נ' מתשו' מהר"ם בתשו' מיימוני קנין ל"א, שכתב דהא דא"צ להשלים, הוא משום דהוי כע"ע, כדחזינן דיכול לחזור בו, ולפ"ז הרי דקבלן דל"ד לע"ע, ואינו יכול לחזור בו, גם לא יהא בו להך דינא דא"צ להשלים.

וע"פ הנ"ל הי' מקום לחדש, דכל פלוגתא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף הוא רק בקבלן ולא בשכיר יום, ובשכיר יום ה"ה חייב לשלם לו על הקנין, דומיא דע"ע, אך זה נסתר מפירש"י קידושין דמ"ח: דמבו' דאיירי התם בשכיר יום, וע"ז אמרו דפליגי אם ישנה לשכירות, וכן מבו' בתשו' הרשב"א דגם בשכירות בתים אמרינן ישנה לשכירות, וכ"ה בתוס' ב"מ דס"ה.

וכ"ה מבו' גם בד' תוס' ותוס' הרא"ש לעיל דס"ה. וקידושין דמ"ח: דהפלוגתא דישנה לשכירות היא אף בשכיר יום, וכמש"כ דהא דאמר רב פועל יכול לחזור בו הוא אף למ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף, וכ"ה גם בחי' הריטב"א קידושין שם, וכ"ה מבו' גם בל' הטור אהע"ז סימן כ"ח.

אך אי נימא כן, יל"פ מטעם אחר הא דלא ניח"ל להרא"ש להעמידה בשכיר יום, דבזה ליכא להפלוגתא אם ישנה לשכירות, וי"ל דבזה לכו"ע היא מקודשת, וזה חידוש גדול לדינא.

ואמנם י"ל דכל הני קמאי ס"ל דפועל אין גופו קנוי, וע"כ איכא בזה לדינא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, אך להסוברים דגופו קנוי, אה"נ ליכא בזה לדינא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ולפ"ז בדין דבאמר לה שיעשה לה מלאכה בשכיר יום תהא מקודשת, וצ"ע אם יש מקום לומר כן.

כתבו התוס' בב"מ דק"ה., בדין עיסקא, ז"ל, שהמקבל יכול לחזור קודם הזמן ולומר לא אטרח עוד ואטול מה שיגיע לידי עד הנה דפועל יכול לחזור אפילו בחצי היום, עכ"ל, וכ"כ הרא"ש שם וכ"ה בטוש"ע סימן קע"ו.

ובסמ"ע שם סקנ"ז כתב, ז"ל, דקדק וכתב לזמן קצוב, דכל שעלה העיסקא לזמן הוא משועבד לחבירו בכל אותו הזמן למכור זה ולקנות אחר ולהחליפו ולעסוק בו, משו"ה יש לו דין פועל שנשכר ג"כ לזמן, משא"כ מקבל וכו' דשם איירי דקיבל מחבירו לחרוש לו שדה אחת או לבנות לו בית בלא זמן וגם אותו מלאכה עוסק בה אימת שירצה, משו"ה מחלק שם בין פועל לקבלן, וכתב דקבלן אינו יכול לחזור בו ואם חזר ידו על התחתונה, עכ"ל.

ובפרישה שם כתב, ז"ל, וי"ל וכו', משא"כ בקבלן דהכא דצריך לעשות מחייתו בכל יום ויום שם עבד עליו, מיהו זה דוחק דהא גם כא סתם עיסקא קאמר ופעמים העיסקא הוא לקנות לו חיטין בשער הזול ולהמתין עד שיתייקרו וכיו"ב בדבר שאינו עוסק בו תמיד וכו', עכ"ל.

ובנחל יצחק סימן ע"ד סק"א ענף ג' ד"ה ובעיקר, ז"ל, דוקא היכא דמחויב להתעסק בהעיסקא כל היום כדין פועל בזה אמרו דחוזר בו, וכן אמר ביו"ד וכו' דהמושיב חבירו בחנות לא יהא לוקח ומוכר דברים אחרים ממעותיו וכו', אבל היכא דאין מוטל עליו חיוב התעסקות כל היום רק כדין קבלן שמבו' דאינו חוזר בזה וכו', וה"ה בחיוב התעסקות היכא דהרשות בידו לעסוק בה כל זמן שירצה בתוך הזמן שקבעו, כה"ג אין לו דין פועל ואינו חוזר וכו', עכ"ל.

ובחזו"א ב"ק סימן כ"א סקכ"ו, ז"ל, ולכן נראה דכונת הראשונים פועל ממש, דכיון דקבעו זמן והוא מושכר לזמן, חשיב פועל ולא קבלן אע"ג דאין כאן קביעות שעות ביום לעבודה, ואפשר דאיירי בעסק חנות וכיו"ב שצריך לעבוד שעות קבועות ביום, עכ"ל.

והנה למש"נ לעיל, יש לדון היאך לדון את שכרו של מקבל העיסקא, דמחד גיסא הרי אינו נוטל שכר אא"כ הרויח, ולכאו' היינו דשכרו הוא על התוצאה, אך מאידך י"ל דאין הגדר דאינו נוטל שכר אא"כ הרויח, אלא היינו דכיון ששכרו הוא נטילת חלק בשכר, ממילא אם לא הרויח אין לו שכר בפועל, אך עיקר השכר אי"ז על התוצאה אלא על עצם ההתעסקות, וכ"ה דכשאומר מותר דינר בשכרך, ה"ה נוטל שכר גם בלא הרויח, ה"נ בסתם עיסקא הוא נוטל שכר גם בלא הרויח, ואך דזהו שכרו שיטול חלק מן הריוח.

גם בל' הפרישה נ' דאם צריך להתעסק בכל יום, הוי כפועל אף אם אי"ז שעות קבועות, וזה כד' הגר"ש איגר, ובד' החזו"א בזה בצד הראשון יל"ע, דמה לי שקבעו זמן לגמר העיסקא, ומה טעם יש בזה לחשבו כפועל.

ולכאו' דין אפוטרופוס דמי ממש לדין מקבל עיסקא, ונמצא דמה שנחלקו האחרונים בדין אפוטרופוס הוא תלוי בהדעות בדין מקבל עיסקא.

ויל"ע עוד, דאף היכא שיש שעות קבועות, אך הרי היינו דזה הזמן הראוי לעסוק בעיסקא, ובשעה אחרת א"א לו לעשות את מלאכתו, וא"כ אי"ז מכריח לחשבו כפועל, וכמש"נ לעיל, וצ"ע בכ"ז.

שו"ר עוד בדרישה סימן ש"כ בדין אריס דהוי קבלן, ועיי"ש שכתב דל"ד לדינא דעיסקא בסימן קע"ו, דהתם צריך להתעסק מיד, עיי"ש.

ובב"י סימן שכ"ח הביא מתלמידי הרשב"א שמבו' שנסתפקו בזה אם אריס חשיב כקבלן או כפועל, עיי"ש.

ועי' בהע' מכון המאור לדרישה סימן ש"כ מה שהביאו עוד בזה.

שו"ת מהר"ש הלוי חו"מ סימן ד', דבשכיר לא אמרינן אומן קונה בשבח כלי, ובאמת הוא מפורש כן בגמ', שהרי אמרינן דאם אומן קונה בשבח כלי אינו עובר בבל תלין, וא"כ בע"כ דשכיר אינו קונה בשבח כלי, וכ"ה מבו' גם בגמ' דמשני דאגרי' ביטשא ביטשא במעתא.

בתשו' הרשב"א ח"ב סימן ע"ב מבו', דאשה שנשתעבדה להניק את בן חבירה, הוי זה כפועל ולא כקבלן, אף שהיא משועבדת לפי הצורך, בין יהא זה זמן מרובה או מועט, אך התם היא משועבדת בזמן שיתבעו ממנה להניק, ואולי משו"ז חשיבא כפועל.