3 משיכה בשומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ועש"ק תזו"מ ב' אייר תש"ע

חלק מן הדברים שנתבארו כאן, נתבארו אח"כ באורך בדברינו בדין חלות חיוב שומרים, עיי"ש

הוספה י"ג מרחשון תשע"ג, - נראה דכל מה שנקטו התוס' והרשב"א והריטב"א דל"מ משיכה בשומרים אלא מתקנ"ח, מכח לישנא דתיקנו משיכה בשומרים, הוא רק לטעמייהו דכל עיקר דינא דר"א הוא לגבי חזרה, ולדעת הריטב"א בב"מ בלא דינא דר"א ל"ה חייב באחריות ול"ה קונה במשיכה, משום דאינו קונה את גוף הדבר, וזהו שנתחדש דתיקנו חכמים דתקנה משיכה, אך לדעת ש"ר בב"ק דעיקר דינא דר"א הוא לגבי חיוב אחריות, ובלא דינא דר"א הי' חייב גם בלא משיכה, י"ל דרק ע"ז הוא דאמרינן דתיקנו משיכה, שלא יתחייב עד שימשוך, אך הא דהוא זוכה בזכויות השאלה והשכירות במשיכה י"ל דהוי מדאורייתא, ודו"ק. - ע"כ הוספה.

א] התוס' בב"ק דע"ט. פירשו דהא דמייתי' ממתניתין דתיקנו משיכה בשומרים, הוא משום דאם ל"מ משיכה לענין חזרה, ל"ה הגנב מתחייב במשיכת השומר.

וצ"ע, שהרי בשומר חנם ל"מ משיכתו אלא להתחייב באחריות, ואפ"ה סגי במשיכה זו לחייב את הגנב, וא"כ מ"ט בשואל לא סגי במה שהוא מתחייב באונסין במשיכה זו, ובעי' להא דל"מ המשאיל לחזור בו, ועי' היטב במהרח"ש ח"א סימן פ"ב שעמד ע"ז, ועיי"ש שנקט דבש"ח וש"ש הוא משום שנתחייב לשמור, ובתחילת דבריו נקט דהוא רק משום דאין השומר יכול לחזור בו בתוך הזמן, ואח"כ כתב דאף אם יכול לחזור בו, היינו רק מדינא דכי לי בני ישראל עבדים, אך מ"מ כיון שכשמשך והתחיל לשמור הוי זה התחלת מלאכה מתחייב הגנב, וצ"ע עוד בדבריו, ועי' עוד ביש"ש ב"ק פ"ז סימן ל"ג שנראה שפירש ד' התוס', דאם יכול לחזור בו, א"כ מ"ט מתחייב הגנב במשיכת השומר, יחזור בו הגנב כדי שלא להתחייב, וצ"ב.

ונ' פשוט, שהרי חלוק הוא עיקר השמירה דשומר חינם ושומר שכר, משואל ושוכר, דשומר חינם ושומר שכר מחזיקין החפץ בעד הבעלים, ואילו שוכר ושואל מחזיקין החפץ לצורך תשמישן, ומכח זה הן מחויבין בשמירה, והרי הדבר פשוט, דמש"כ רשב"ם דמקום הפיקדון מושאל למפקיד, הוא רק בשומר חינם ושומר שכר, ולא בשוכר ושואל.

ואשר ע"כ בשומר חינם ושומר שכר, שפיר מהניא המשיכה לחייב את הגנב, שהרי הן מושכין החפץ לצורך הגנב, ומשא"כ בשוכר ושואל, הרי אינם מושכין כלל לצורך הגנב, אלא הן מושכין אותו לצרכן, וע"כ רק אם ע"י משיכה זו הן מכניסין החפץ לרשותן, הוא שנתחייב הגנב במשיכתן, והיינו דאיכא תרי גווני דשליחות לגניבה, חדא, ששלחו למשוך לצורך המשלח, והב' דשלחו למשוך לצורך עצמו, ובגונא דשלחו למשוך לצורך עצמו, אין המשלח חייב, אא"כ השליח הכניס החפץ לרשותו במשיכה זו, ועד"ז מצינו בשליחות דמעילה, ואכמ"ל, וע"כ אם לא תיקנו משיכה בשומרים ויכול המשאיל לחזור בו, ל"מ המשיכה לחייב את הגנב.

ב] ואמנם ילה"ע, דמ"ט בשמשך השומר לצורך עצמו, חייב המשלח, הרי כיון שלא נתכוין לזכות לעצמו לגמרי, אלא לזכות לעצמו בזכותי שאלה, לכאו' ל"ה גנב על עיקר החפץ, ולא מיבעיא למ"ד דשואל שלא מדעת ל"ה גזלן, אלא אפי' למ"ד דשואל שלא מדעת הוי גזלן, הרי כתב הטור דאינו נעשה גזלן עד שישתמש, וגם דהכא הרי אינו יודע שהוא גנוב, ודעתו לשאול שאלה גמורה, ובכה"ג ל"ש הא דשואל שלא מדעת גזלן הוא, וכמש"כ המנח"ב והחזו"א בביאור ד' התוס' בסוגיין בהא דנתנו לחבירו אינו מועל אלא לפי טוה"נ, אך אי"ז מוכרח, וזה תליא בביאור דבריהם, ואכמ"ל, וצ"ע בזה.

שו"ר בקוב"ש שכתב ע"ד מש"נ, ואך שכתב דבמשך השואל, ל"ב כלל לדין שליחות, אלא זה שהוא מקנה לאחר הוי מעשה גניבה גמור, ועיי"ש שכתב לפ"ז, דמה שדנו התוס' שם דנימא אשלד"ע, קאי על שומר חנם ושומר שכר, אך לכאו' יש מקום לומר, דגם אי נימא דמה שהוא מקנה לאחר הוי זה מעשה גניבה, מ"מ כיון דהקנאה זו עצמה נעשית ע"י משיכת השואל, בעינן בזה לדין שליחות לחשוב את המשלח כגנב, דבלא דין שליחות ל"ה חשוב כגנב, כיון שלא עשה "מעשה" דגניבה, ואכמ"ל, ולפ"ז ניחא.

ואך דעיקר הדברים צ"ב, דמ"ט חשיב זה כמעשה גניבה במה שהקנה החפץ לאחר, ואטו אם גנב חפץ ולא משכו והקנהו לאחר בקנין סודר, יהא חשוב כגנב, והיינו משום דלא חשיב כגניבה, אלא כשעשה מעשה קנין כנגד הבעלים, ולא כשעשה מעשה קנין כנגד הגנב, וביותר, דהכא הרי לא הקנה את כולו לאחר, אלא הקנה זכותי שאלה, וא"כ מ"ט יהא חשוב מכח זה כגנב על גוף החפץ, וצע"ג.

ועד"ז צ"ע במש"כ בתורי"ד בב"ק שם, ז"ל, ואי אמרת לא תקנו בשומרין משיכה אלא מיד כיון שקיבל עליו לשומרו הוא מתחייב בשמירתו, א"כ משעה שקבל עליו לשמור יתחייב הגנב כפל לבעלים, "שהרי כ"כ קנאו השומר" שאם יברח ממנו ויאבד חייב לשלמו לגנב שנתנו לו, ואם ל"ה מוסרו לשומרו והי' נשמט ובורח לחוץ לא היה מתחייב בו הגנב כיון שלא קנאו עדיין במשיכה וגם לא קיבל עליו שמירתו, אבל השומר שקיבל עליו שמירתו מתחייב בו אע"פ שלא משכו, וכיון דאהני עובדי דגנב שמסרו לשומר, יתחייב כפל מאותה השעה ומה צורך למשיכתו של שומר, עכ"ל, והנה בסו"ד נראה דטעם החיוב בכה"ג הוא משום דהועיל לו לגנב שיתחייב לו השומר באחריות, וזה עצמו חשיב כגניבה, אך בתחילת דבריו נראה דהא דחשיב כגניבה, הוא משום קנינו של השומר בחפץ, וזה צ"ע שהרי קנינו הוא כנגד הגנב ולא כנגד הבעלים, וא"כ מ"ט חשיב זה כמעשה גניבה, וצ"ע בזה.

ב\*] ובזה זכינו לבאר ד' הקצוה"ח סימן ער"ה סק"ג שכתב, ז"ל, דאם עשה שליח לגדור ולבנות בנכסי הגר כדי לקנותו, אע"ג דהשליח לא ידע שהם נכסי הגר וכסבור שהוא של המשלח נמי קנה המשלח, כיון דשליח של אדם כמותו והרי המשלח נתכוין לקנות, וכן משמע וכו' והק' מהא דתנן הי' מושכו ויוצא דחייב הגנב במשיכת השומר, ותירצו כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב והו"ל כחצר דבעל כרחו מותיב בי' ע"ש, וכיון דגנב וגזלן להתחייב באונסין צריך קנין כמו במכירה ונתינה, וזה השליח לא נתכוין לקנותו לגזילה כיון דלא ידע שהוא גנוב היכי יתחייב המשלח, אלא ודאי כיון דשליח של אדם כמותו והמשלח מתכוין לקנין סגי בכוונת המשלח, עכ"ל.

וכבר תמהו רבים על דבריו, שהרי אדרבה לפ"מ שפירשו התוס' בב"ק שם מבו' דאין המשלח חייב אא"כ הועילה משיכת השומר שלא יהא המשאיל יכול לחזור בו, ובלא זה אינו חייב, והרי דאדרבה אין הגנב חייב מכח משיכת השליח, אא"כ קנה השליח במשיכה זו.

ולמש"נ מבוארים היטב ד' הקצוה"ח, דאמנם בנתנו לשואל אין הגנב חייב, אלא משום דהמשיכה מועלת לשואל, ובלא זה אינו חייב, אך היינו רק משום דאין השואל מושך בעבור הגנב, אך בנתנו לשומר חינם דאין השליח זוכה במידי במשיכתו, הרי דהא דהגנב חייב, הוא משום שהשומר משך החפץ לצרכו, וזהו שהוכיח מזה הקצוה"ח, דאף שהשליח לא נתכוין לזכות למשלח, מ"מ ה"ז מחייב את המשלח, דסגי בכונת המשלח, וז"ב.

ג] ובעיקר הך דינא דהנח לפני דמתחייב השומר בלא קנין, עי' במחנ"א שומרים סימן ז' שדן לפרש דהוא מדין ערב, ועיי"ש שהק' ע"ז דאי"ז מתישב בד' הרא"ש, ובקצוה"ח ? כתב דהוא מדין תחילת מלאכה, עיי"ש, וזה לא א"ש רק אם חיוב אחריות דשומרים הוא מכח חיוב השמירה, וגם לכאו' אי"ז מתישב בד' הרא"ש דגם שואל מתחייב עי"ז באונסין, וחיוב אונסין ודאי אינו מכח חיוב השמירה, וא"כ ל"מ לזה תחילת מלאכה, וי"ל דהגם דחיוב אונסין אינו משום שלא שמר, מ"מ חיוב אונסין תלי במה שהוא מחויב בשמירה, וע"כ כיון שע"י תחילת מלאכה חייל חיוב השמירה, ה"ה חייב באונסין, וצ"ע.

ולכאו' משמעות הדברים הוא דהא דהוא מתחייב אי"ז מכח קנין, אלא כ"ה דלדעת ש"ר מתחייב השומר במשיכה, הגם שאינו קונה כלום, וכמשה"ק הגרע"א לעיל דמ"ח., אלא היינו שחיוב שמירה הוא כשבא החפץ לרשות השומר, ה"נ לדעת הרא"ש מתחייב השומר במה שסילקו הבעלים שמירתן והעמידוהו בשמירת השומר.

והיינו שהרי לעולם חיוב שומר אינו חל ע"י מעשה קנין, שהרי מה שמושך השומר את החפץ לרשותו, אי"ז מעש"ק על חיוב שמירה, שהרי המפקיד זוכה בחיוב זה, ומה יועיל מעש"ק דהשומר שמכח זה יזכה המפקיד, (והניחא בשוכר ושואל י"ל דכיון שהוא זוכה בזכותי השכירות והשאלה ע"י הקנין, ה"ה מתחייב באחריות, אך בש"ח ל"ש ה"ט כלל), אלא נתחדש בפרשת שומרים דחייל החיוב אף בלא מעש"ק, כל שבא החפץ לרשות השומר, וכדכתיב בקרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, וכל שהוא בכלל כי יתן איש אל רעהו, ה"ה חייב בחיובי שומרים, ולדעת הרא"ש נתחדש טפי, דל"ב שיבא החפץ לרשות השומר, אלא כל שסילקו הבעלים שמירתן והעמידוהו בשמירת השומר, חייל חיובי שומרין, דג"ז הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו.

ושו"ר באמרי בינה טו"נ סימן י"ד, שכתב דטעמא דהרא"ש הוא כמש"כ התוס' בכתובות דנ"ו שהשומרים משעבדין עצמן לכל הכתוב בפרשה, וע"כ כל שנסתלקו הבעלים משמירתן, ה"ה מתחייב בדין שומרים כמו שחייבתו תורה, עיי"ש, ואולי כונתו כמש"נ, דמש"כ התוס' שהשומרים משעבדין עצמן לכל הכתוב בפרשה, היינו דבשומרים אין חיובן חל ע"י מעש"ק, אלא ע"י שהן משעבדין עצמן, וע"כ כל שהוא בכלל הפרשה דשמירה, ה"ה משעבדין עצמן ומתחייבין בכך.

ואמנם בעיקר הדברים עי' היטב בד' הריטב"א בקידושין דמ"ז: דשאר שומרים אינם קונים במשיכה, כיון דלא קנו גופא כלל ואין להם הנאה בגוף הדבר הנפקד ואינם מתכוונים לקנות ומדינא אין משיכה מועלת בהם, ועמש"נ בזה להלן אות י'.

ו] בחי' הריטב"א בסוגיין כתב, ז"ל, אמר רב הונא השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו, ופרכינן למאי אי לאונסין וכו', ולמאי דקס"ד השתא דלענין אונסין קאמר משמע דסבירא לן דבשאילה דוקא הוא דאמרה ר"ה שחיובו גדול ומסתמא לא חייבו הכתוב עד שיתחיל ליהנות בו, אבל קודם לכן דיו שיהא כש"ש להתחייב בגנבה ואבדה, ולהכי לא פרכינן עלה מסברא וכו', עכ"ל.

והעירוני, דמשמעות ד' הריטב"א, דלהך ס"ד דר"ה קאי לענין אונסין, היינו דלעולם לענין לזכות בזכותי השאלה מהני משיכה, ואפ"ה אינו חייב באונסין, וזהו שהוצרך הריטב"א לפרש דהא דאינו חייב באונסין, הוא משום דמסתמא לא חייבו הכתוב עד שיתחיל ליהנות בו, וכ"ה מוכרח, שהרי הריטב"א להלן פירש דלפ"מ דמוקמי' למילתא דרב הונא לענין חזרה, אף לענין אונסין אינו חייב מכח המשיכה, אלא משום דאדם משעבד עצמו בכסף וכו', וא"כ מ"ט הכא הוצרך לפרש דהא דאינו חייב באונסין הוא משום דחיובו גדול וכו', ובע"כ דלהך ס"ד מהני משיכה לזכות בזכותי השאלה, וע"כ הי' בדין שתועיל גם להתחייב באונסין, והא דס"ד שאינו חייב, הוא משום דחיובו גדול וכו'.

ז] עו"כ הריטב"א, ז"ל, אלא לחזרה, פי' דלאונסין ודאי משעת משיכה הוא מתחייב כשם שמתחייב ש"ש בגנבה ואבדה, ולא מטעם משיכה דהא ס"ל השתא דאין משיכה קונה בשומרים וכשם שאינה קונה לחזרה כך אינה קונה להתחייב באונסי' דמאי שנא, אלא טעמא משום דאדם משעבד עצמו בכסף ובההיא הנאה דאושלה ניהלי' ואפקה מרשותי' לרשות שואל גמר ומשעבד לי' נפשי' באחריות כאילו קבל ממנו שכר לשמור ולהתחייב באונסי', עכ"ל.

והנה מש"כ הריטב"א דלרב הונא אין משיכה קונה בשומרים גם להתחייב באחריות, לכאו' נ' דהיינו רק בשוכר ושואל, אך בש"ח וש"ש ודאי משיכה מועלת, וכמש"כ הריטב"א בריש דבריו דהיא מועלת לחייב ש"ש בגניבה ואבידה, והרי הטעם שפירש הריטב"א בהמש"ד דאין משיכה מועלת, לכאו' ל"ש כלל לגבי ש"ח וש"ש, ובאמת צ"ב, מ"ש הטעם שכתב הריטב"א להלן, לגבי חיוב אונסין, וצ"ל, דכיון דחיוב אחריות בשוכר ושואל, הוא מכח שהוא ברשותו להשתמש בו, הרי דכ"ה דאין זכות השימוש נקנית במשיכה, משום שאי"ז קנין בגופו, גם לא חשיב שהשימוש הוא ברשותו, ואכתי צ"ב, אמנם שו"ר בד' הריטב"א בקידושין דמ"ז: דמבו' דמדינא אין משיכה קונה גם בשאר שומרין, ועמש"נ בזה להלן סק"י.

ומש"כ הריטב"א דכל הא דחייב באונסין הוא רק משום דאדם משעבד עצמו בכסף וכו', צ"ע, דלפ"ז אימתי חייל חיוב אחריות דשואל, הרי בד' הריטב"א להלן מבו' דגם ביקוע אינו קונה אלא מדרבנן, ונמצא דמדאורייתא לעולם אין השואל קונה לזכותי השאלה, וא"כ אימתי הוא מתחייב בחיוב אחריות דשואל.

והפשוט בזה, דעיקר חיובו של שואל, הוא בשנשתמש בחפץ, דכה"ג הוי שואל גמור והוא חייב באונסין, אף שלא עשה קנין כלל, וכל הא דבעינן לקנין, הוא רק בשעדין לא נשתמש בה, דמ"מ אם זכה בזכותי השאלה, או לדעת התוס' אף בלא שזכה אלא הוא ברשותו להשתמש בו, ה"ה חייב באונסין, ובזה הוא שכתב הריטב"א, דכ"ה דאין משיכה קונה לחזרה, כך אינה קונה להתחייב באונסי', אך כל שנשתמש בה, הגם שאינו קונה לחזרה, מ"מ ודאי דהוא חייב באונסי', דזהו עיקר שואל שאמרה תורה.

והנתיה"מ סימן ש"מ סק"ח דן בדין שואל שלא משך וגם לא הי' סילוק שמירה ונשתמש בה, כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל ואצל המשאיל או ספר ללמוד ממנו ולמד ממנו בלא הגבהה ומשיכה ונאנס מידו אם נתחייב, ועיי"ש שכתב דהוא חייב משום שהנאת השימוש הויא כקבלת כסף, וע"ד ד' הריטב"א כאן, ולמש"נ מד' הריטב"א לכאו' א"צ לזה, אלא כל שנשתמש בו, זהו עיקר שואל שאמרה תורה, ול"ב בזה קנינים כלל.[[1]](#footnote-2)

ח] עו"כ הריטב"א, ז"ל, וטעמא דרב הונא משום דס"ל דמשיכה אינה קונה במטלטלין מדאורייתא ורבנן הוא דתקון וכי תקון דוקא במכר או במתנה שהוא קנין הגוף אבל בשאלה דלית בה לשואל אלא קנין פירות לא תקנו לה משיכה, ואע"פ שאדם קונה בחזקה דקל לפירות שאני התם שגופו של דקל נותן פירות ותו לא פלוג רבנן בין דקל לפירות או בית לדור בו דהא מ"מ קרקע הוא שראוי לפירות, אבל כלי שאינו ראוי אלא להשתמש אין משיכה מועלת בו, עכ"ל.

והנה מבו' בד' הריטב"א, דכל הא דל"מ משיכה בשאלה, הוא רק משום דמשיכה אינה קונה במטלטלין מדאורייתא ורבנן הוא דתקון, וס"ל כדעת הרמב"ן דגם במקום דליכא דמים אין משיכה קונה, וע"כ אף בשאלה דליכא דמים אין משיכה קונה מדאורייתא, ולא תקון אלא בקנין הגוף, אך אילו היתה משיכה קונה מדאורייתא, היתה מועלת אף בשאלה, וצע"ג דא"כ מה הוצרך הריטב"א לפרש דהא דאדם קונה בחזקה דקל לפירות הוא משום שגופו של דקל נותן פירות, הרי קנין חזקה מועיל מדאורייתא, וא"כ אף אם ל"ה זה קנין בגופו, הי' מועיל, ושו"ר שעמד ע"ז החזו"א ליקוטים סימן כ'.

ואולי מכוון הריטב"א, דאם בחזקה ה"ז מועיל אף שאינו קונה הגוף, היו חכמים מתקנין כן גם בקנין משיכה, דקנין משיכה הוא כעין חזקה, וכמש"כ הריטב"א בשלהי סוגיין דמשיכה היא חזקתן של מטלטלין, ובזה יתבאר גם מש"כ הריטב"א דתו לא פלוג רבנן בין דקל לפירות לבית לדור בו, אשר צ"ב, דהרי הוי זה דינא דאורייתא, ומהו שכתב דלא פלוג רבנן, ועי' עוד בחי' הריטב"א בקידושין דמ"ז: שכתב כעין דבריו הכא, אך לא הזכיר דהא דל"מ משיכה בשאלה הוא משום שאינה קונה אלא מדרבנן, וגם פירש שם דהא דמהני גם בבית לדור בו, הוא "מכיון דקרקע עולם וחזי לפירות ממש חזי לאקנויי לדירתו", עכ"ל, וצ"ע עוד בכ"ז.

ובחזו"א שם תמה עוד בזה, דלפ"ז בדין דהגם דקנין משיכה ל"מ בשאלה, מ"מ קנין חצר מהני בזה, ולישנא דר"ה דלא ביקע בו לא קנאו, מ' דגם קנין חצר ל"מ, וכ"ה מוכרח מסוגיית הגמ' בקידושין דמ"ז:, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ט] כתב עוד הריטב"א, ז"ל, ולהאי סברא אפשר כי שאלה לאו דוקא אלא ה"ה לשכירות כלי שאין משיכה מועלת בו לחזרה וכו', והנכון דשאני שכירות דמכירה ליומא היא והרי הוא בכלל משיכה שתקנו בלקוחות, עכ"ל.

ומחודש בד' הריטב"א, דחלוק הוא עיקר החפצא דקנין שכירות מקנין שאלה, דשכירות מכירה ליומא, ושאלה ל"ה מתנה ליומא.

וזה דלא כמש"כ הרמב"ם פ"א משאלה ה"ה, ז"ל, שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה וכו', ודין הוא הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום, והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום, כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור בו לעולם כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן, עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו דקנין שכירות וקנין שאלה חד קנין הוא, אלא שבשכירות נותן דמים בעד קנין זה ובשאלה אין נותן דמים, ודמי למכר ומתנה.

ועי' עוד בחי' הריטב"א קידושין דמ"ז: שכתב בתחילת דבריו דשאלה מתנה ליומא היא, עיי"ש, ולכאו' זה שלא כדבריו הכא, דשאני שכירות משאלה דשכירות ממכר ליומא הוא, והרי דשאלה אי"ז מתנה ליומא, ולדעתו שם, כ"ה דס"ל לרב הונא דאין שאלה נקנית במשיכה, ה"נ אין שכירות נקנית במשיכה.

שו"ר בחי' הריטב"א לעיל די"א., ז"ל, ויש בתוס' מי שדקדק מכאן דשאלה אינה נקנית בחליפין, ואי"ז נכון דהא שאלה מתנה ליומא ונקנית בחליפין כמו שנקנה בכסף ובשטר ובחזקה דאמאי לא, עכ"ל, וצ"ע שזה שלא כדבריו הכא דמבו' דשאלה ל"ה מתנה ליומא, וצ"ע בזה.

ועי' עוד בל' הר"ן בסוגיין שכתב בתו"ד דשואל ושוכר כיון שהן משתמשין בגופו של כלי, הו"ל כמכירה ליומא.

ובעיקר הנידון בזה אם שאלה נמי הוי מתנה ליומא, עי' קצוה"ח סימן ר"ב סק"א, ז"ל, דודאי שאני ושאני שאלה משכירות, דאשכחן לענין חליפין דבשכירות מהני ושאלה אינו נקנה בחליפין וכו', א"כ י"ל דה"ה לענין אגב דשכירות נקנה אגבו מטלטלין ולא אגב שאלה וכו', והכי אשכחן בשכירות ליומא ממכר וכמ"ש הב"י בסימן שי"ג, ואע"ג דהש"ך שם העלה דלא אמרינן שכירות ליומא ממכר אלא לענין אונאה, אפ"ה מודה דודאי עדיפא שכירות משאלה, עכ"ל, והרי דפשיטא לי' דשאני שכירות משאלה, דשכירות הוי ממכר ליומא, ושאלה ל"ה מתנה ליומא.

ועיקר הדברים דשאני קרקע בשאלה ומטלטלין במתנה מקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה, הוא מבו' כן בר"ש פ"ה ממע"ש ובתוס' הרא"ש קידושין דכ"ו:, וכמדומה דמזה הי' מקור ד' הטור בסימן קצ"ה דכל מש"כ הרא"ש דאינו נקנה בחליפין הוא רק בשאלה ולא בשכירות, שהרי להדיא בד' הרא"ש שם דחלוק שאלה משכירות, וכל קושיתו היתה שישאיל להן המקום בחליפין, דאם קשיא נמי שישכיר המקום בחליפין, הרי דזה לא נתישב במה דנימא דקרקע בשאלה ומטלטלין במתנה לא קנה, וע"כ דזה לא קשיא לי', וכמש"כ הט"ז בסימן קצ"ה, וע"ז הוא שכתב דשאלה אינה נקנית בחליפין, אבל שכירות שמבו' בדבריו דעדיפא משאלה, שפיר היא נקנית בחליפין.

ועי' עוד בתרוה"ד סימן ר"י דמשמע מדבריו דרק שכירות הוי ממכר ליומא, ושאלה ל"ה מתנה ליומא, והגרע"א בכו"ח תמה ע"ז?.

ועי' גם ביש"ש פ' הפרה דפשיטא לי' דשאלה ל"ה ממכר ליומא, ול"ד לשכירות, וע"כ כתב דאין השואל יכול להקדיש, ומאידך המשאיל יכול לאסור הבית המושאל בקונם על השואל, עיי"ש.

ובעיקר הדבר צ"ע, דמ"ט באמת נימא דשאלה גריעא משכירות, דמ"ט לא נימא דשאלה הוי כחלות שכירות במתנה, וכמש"כ הרמב"ם, וכ"ה דבהקנאת גוף הדבר, מצי להקנותו בעד דמים ומצי להקנותו במתנה, ה"נ בהקנאת השימוש, כ"ה דמצי להקנותו בעד דמים, יהא מצי להקנותו במתנה, וכנראה דהטעם בזה הוא עפמש"כ הנתיה"מ סימן רל"ה סק"י, ז"ל, בשכירות דיש בו ג"כ חיוב הגוף, דהא אם עבר וסתרו חייב להעמיד לו בית כמבואר בסימן שי"ב סי"ז, ואילו מכר לו בית וסתרו המוכר אין צריך המוכר להעמיד לו בית רק לשלם לו דמי שווין, וכן בסימן ש"י ס"ב במתה דמוכר הנבילה לשכור חמור, אלמא דיש חיוב הגוף להעמיד לו הדבר ששכר ממנו ודמי למחייב עצמו בפירות קרקע, וכ"כ השטמ"ק בהדיא דחמור סתם הוי כאפותיקי סתם וחמור זה הוי כאפותיקי מפורש וכו', עכ"ל, והנה בשאלה כמדומה דליכא לחיוב הגוף זה, וע"כ הוא דגריעא שאלה משכירות, אך אכתי לא נתפרש מ"ט להא דשכירות ליומא ממכר, בעינן להך חיוב הגוף.

י] בחי' הריטב"א קידושין דמ"ז: כתב, ז"ל, מיהו לית הלכתא כרב הונא, אלא כר"א דאמר התם בפרק השואל כשם שתיקנו משיכה בלקוחות, דמדאורייתא מעות קונות כרבי יוחנן, ותקנו משיכה, כך תקנו משיכה בשומרין, בין בשאר שומרין דלא קנו גופא כלל ואין להם הנאה בגוף הדבר הנפקד ואינם מתכוונים לקנות ומדינא אין משיכה מועלת בהם, בין בשואל דאית לי' הנאה אלא דלא קני גופא כדאמרן, ומדינא לא מהניא משיכה בה אלא דרבנן תקון הכי, עכ"ל.

ומבו' בד' הריטב"א, דגם בשאר שומרים אין משיכה קונה מדינא, כיון דלא קנו גופא כלל ואין להם הנאה בגוף הדבר הנפקד לכאו' זה כקו' הגרע"א לעיל דמ"ח. דמה ענין קנין משיכה בשומר חנם, ואינם מתכוונים לקנות, וכל הא דהם מתחייבין במשיכה, הוא מתקנ"ח, ולדעתו מתפרש הא דתיקנו משיכה בשומרים לענין חיוב אחריות, דתיקנו שיתחייב ע"י משיכה, ודלא כמו שפירשו רש"י ראב"ד ורי"ד ב"ק דע"ט. דהיינו שתיקנו שלא יתחייב בלא משיכה, וכ"נ בפיהמ"ש להרמב"ם שם.

ולא נתפרש לן מדאורייתא ע"י מה מתחייבים השומרים, דלכאו' כ"ה דמשיכה לא מהניא מדאורייתא כיון דלא קנו גופא ואין להן הנאה בגוף הדבר הנפקד ואינם מתכונים לקנות, ה"נ ל"מ קנין חצר, וא"כ ע"י מה הן מתחייבין מדאורייתא.

יא] ?בד' הר"ן והנמו"י אם מהני משיכה בשומר חינם ובשומר שכר, צ"ב על מה הי' הנידון, ועי' מהרח"ש ח"א סימן פ"ב וקצוה"ח, ומה שהביא קצוה"ח מד' הר"ן דמהני משיכה לחייב בשומר חנם משום דהוי תחילת מלאכה, צ"ע, דהר"ן לא כתב לה"ט דתחילת מלאכה, אלא דמה"ט חייב המפקיד בשכר השומר שכר, אך לא איירי כלל לגבי חיובו של השומר, והרי לא כתב הר"ן כן אלא בשומר שכר ולא בשומר חינם, אך גם בד' מהרח"ש שם נראה שפירש כן, דלהי"מ ל"מ משיכה בשומר חינם להתחייב בחיובי שמירה, ולהר"ן מהני מדין תחילת מלאכה, ואך שכתב דגם להר"ן כיון דמדמי לי' לפועל, ה"ה יכול לחזור בו, דפועל יכול לחזור בו בחצי היום.

ועי' מהרח"ש שם בתו"ד, דפשיטא דהמפקיד יכול לחזור בו בשומר חינם, "כיון דבחנם הפקידו ולטובתו בלבד היא פשיטא דיכול לחזור בו שאינו חפץ בטובה ההיא בע"כ", עכ"ל, ולפ"ז בע"כ שנידון הר"ן בשומר חינם, הוא לגבי חיוב השומר.

וצ"ע, שהרי מבו' בגמ' לעיל דבשואל פשיטא גם לדעת ר"ה שהוא מתחייב במשיכה, וא"כ מהיכ"ת דש"ח וש"ש לא יתחייבו במשיכה, וגם צ"ע בל' הר"ן שעיקר מה שדן הי' רק לגבי חזרת הבעלים בשומר שכר שרוצים ליפטר מן השכר, וצע"ג בכ"ז.?

יב] ז"ל הרמב"ם בפיהמ"ש פ' מרובה, והשני שארבעה שומרין אינם קונים אותו דבר לענין חיוב שמירתו ונטירתו ויתחייב כל אחד מהם הדינים המיוחדים לו ויתבארו לקמן אלא אחר שיתקיים להם באותן המטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנין בהם במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון דקדושין, עכ"ל, ונ' ללמוד מדבריו דגם קנין אגב מהני לחייב בשמירה, שהרי כתב דמהני בדרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנין בהן במו"מ כמו שנתבאר בראשון דקידושין, והרי נתבאר שם שהמטלטלין נקנין באגב.

ובד' הרמב"ם אלו מבו' דמפרש למתניתין דסיפא לא קאי כלל על חיוב דגנב, אלא על חיוב דשומר, אך בפ"ב מגניבה הט"ז פירשה לגבי חיוב גניבה, וצ"ל דכיון דמפרש התם דהיינו דהשומר חייב בחיובי גניבה, וזה תלי בשמשכו משיכה המועלת בדיני שומרים, וכמבו' כן בסוגיית הגמ', ע"כ שפיר כתב הרמב"ם דהשמיענו שד' שומרים אינם קונים וכו' אלא אחר שיתקיים להם באותן המטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלים נקנין בהן וכו'.

אך צ"ע, שהרי בל' הרמב"ם מבו' דהצד דלא תיקנו משיכה בשומרים, היינו שהוא מתחייב בשמירה אף בלא משיכה, והנה הרי לגבי לחייבו בחיוב גניבה, לכאו' ודאי דאף אם לחיובי שומרים ל"ב משיכה, מ"מ א"א לחייבו מדין גנב, דלא עדיף מכל גנב שאינו מתחייב בלא משיכה, וא"כ מה מייתינן מינה דתיקנו משיכה בשומרים, הרי גם אם לא תיקנו משיכה והוא מתחייב בחיובי שמירה גם בלא משיכה, מ"מ אינו מתחייב משום גנב עד שימשוך, אמנם באמת בתורי"ד בב"ק שם מבו' דאם ל"ה בעינן משיכה, הי' חייב הגנב בלא שימשוך השומר, עיי"ש, ונת' לעיל סק"ב, וי"ל כן גם בדעת הרמב"ם.

וצ"ל לפמש"כ במחנ"א גזילה ז', דהא דמייתי' מינה דתיקנו משיכה בשומרים, הוא משום דאם לא תיקנו משיכה, ל"ה השומר חייב, כיון שאינו יודע שהוא גנוב, וכה"ג אינו חייב אלא בשנתכוין להוציאו מרשות הבעלים, עיי"ש, ואשר ע"כ אם נתחייב השומר בלא משיכה, הרי נמצא דאין השומר מתכוין להוציאה במשיכתו מרשות הבעלים, דכבר יצאה מרשות הבעלים קודם לכן, וע"כ אינו חייב.

עוד מ' בל' הרמב"ם, דהא דאין שומר חייב עד שימשוך, הוא משום דחיוב השומרים חל ע"י קנין דהשומר, והשומר קונה אותו דבר לענין חיוב שמירתו, וכן נ' בד' תורי"ד שם, והבאנו דבריו לעיל סק"ב, ועי' גם בחי' הריטב"א בקידושין דמ"ז: דמבו' בדבריו דאם הי' קונה השומר הי' חייב מכח זה באחריות, ואך שכתב דבאמת לית לי' קנין כלל, וצ"ב, גם בד' התוס' והרא"ש נת' לעיל סק"ג דאין חיובו משום קנין, וע"כ הנח לפני חייב, וצ"ב הגדר בזה.

ויש להוסיף, דד' המחנ"א שהבאנו בביאור ד' הרמב"ם, דהא דחייב הגנב אם תיקנו משיכה בשומרים, היינו משום דבמעשה המשיכה נתכוין להוציאו מרשות בעליו, מתישבים לכאו' רק לדרך זו דחיובו של שומר הוא משום דכשבא לידו יש לו בו קנין וחשיב זה כהוצאה מרשות הבעלים, ודו"ק.

הר"ן כתב, דהא דאינו חייב משום ערב בהכישה במקל והיא באה, הוא משום שאי"ז הולך לאיבוד, וכ"ה בחי' הרמב"ן קידושין ד"ח:, ומבו' בד' הרמב"ן שם דבזה הוא דפליגי רב ושמואל, אם חיובא דערב הוא אף בשאינו מניח לאיבוד גמור, או דאינו חייב אלא בשמניח לאיבוד, עיי"ש, ולפ"ז צ"ע במש"כ הר"ן דבמתניתין נמי החיוב הוא מדין ערב, וצ"ע דהרי אי"ז הולך לאיבוד.

אך באמת הר"ן הקדים דהחילוק בין מתניתין להכישה במקל, הוא דבמתניתין סמכה דעתי', ובהכישה במקל לא סמכה דעתי', ואך שהק' ע"ז דמ"ש מזרוק מנה לים, וע"ז תירץ בתרי גווני, ונ' מזה דכל הא דכשאינו הולך לאיבוד גמור ליכא לדין ערב, הוא רק בדלא מטיא לי' הנאה, דבכה"ג הגמ"ד דהערב הוא מכח שהוציא לאיבוד על פיו, ובזה הוא דאמרינן דכל שאי"ז הולך לאיבוד גמור לי"ל גמ"ד ולא חייל חיובא דערב, אך בגוונא דסמכה דעתי' דמטיא לי' הנאה, אית לי' גמ"ד מכח זה, ול"ב שילך לאיבוד גמור.

ויש להוסיף, דאף לדעת הסוברים דזרוק מנה לים חייב, ודעיקר חיוב הערב הוא מכח ההנאה, וכן לדעת הרמב"ם דהוא חיוב שחל בדברים בעלמא, מ"מ אי"ז חיוב חדש שמחייב עצמו לשלם לו דמים, אלא הוי חיובו להשלים לו את החיסרון ולשלם לו את דמי החפץ, ואך דבעלמא אין אדם חייב בדמי החפץ אלא בשקנאו, ומדין ערב מצי להתחייב בדמי החפץ אף בשלא קנאו, וחייל חיוב זה בההיא הנאה וכו'.

ומקור לזה הוא מסוגיא דע"ז דס"ג: דמבו' דיש בזה משום חליפי שביעית עיי"ש, והרי להדיא דהתשלומין שמשלם הערב הוו תשלומין בעד הפירות, והוי זה דמי הפירות.

וזה נ' במש"כ הריטב"א בקידושין ד"ח: דאף דבתנם ע"ג סלע איכא לחיובא דערב, דס"ל דלא פליג שמואל בסוגיין על רב, אלא משום דלא אמר ואתחייב אני לך, מ"מ אם חזר ונטלן מן הסלע ה"ה פטור, אך באמת בל' הריטב"א שם מ' דהוא משום דכה"ג לית לי' הנאה, כיון שלא הוציא על פיו.

ול' הריטב"א בסוגיין שכל שאומר לחברו שיוציא ממונו על פיו למקום שאינו משתמר או שיזרקנו לים וכיוצא בו ויתחייב לו, מיד שעשה כן על פיו נשתעבד לו בההיא הנאה כאילו קבלו ממנו ממש, עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו, דאי"ז חיוב דמים מחודש שהוא מתחייב בעד ההנאה, אלא גדר החיוב הוא כאילו קבלו ממנו, והיינו דהוא חיוב דמים בעד החפץ, ואך דהגם דלא קיבלו ממנו, ומן הדין אין אדם מתחייב בדמי החפץ אלא כשקיבלו מן הבעלים, מ"מ מדין ערב ה"ה משתעבד בההיא הנאה בדמי החפץ, כאילו קיבלו ממנו ממש.

ולפ"ז בע"כ בד' הראשונים בסוגיין, דמש"כ דחייב מדין ערב, אין כונתם דאי"ז כלל מדין שומרים, דא"כ היאך מתחייב בתשלומין בעד קבלת החפץ לשאלה, הרי גם כשקיבל הוא עצמו את החפץ לשאלה אינו חייב לשלם ע"ז, אלא מכח חיובי שומרים, וא"כ כיון דכל חיוב ערב הוא דע"כ הוא מתחייב בעד החפץ כאילו קיבלו, לא עדיף מאם קיבלו ממש דאינו חייב, ובע"כ דמכוון הראשונים דמדין ערב ה"ה מתחייב בחיובי שאלה, כאילו קיבלו הוא עצמו דה"ה חייב בחיובי שאלה, ומדין ערב מצי להתחייב אף שלא קיבלו הוא עצמו, אך באמת בל' הריטב"א לא מ' כן, אלא מ' דחיובו אינו מדין שאלה כלל, עיי"ש, ומש"כ הר"ן דלי"ב לפטורא דשמירה בבעלים, הוא מטעם אחר, דפטורא דשמירה בבעלים אינו תלוי בשעת חלות חיוב השמירה, אלא בשעה שקיבל את הפיקדון.

בחזו"א ב"ק סימן ז' סקי"ח כתב בתו"ד, דבהכישה במקל והיא תבא דחייב מדין ערב, הוי בדין שומר להתחייב בשבועה, דכיון דמדין ערב אפשר לו להתחייב דהוי כקיבל שו"פ במה שחבירו מוסר ממונו לספק איבוד ע"פ קבלתו האחריות, א"כ שפיר חשיב קנין להשתעבד בדין שומרים, עכ"ד.

אמנם הנה בד' הר"ן מבו' דאינו חייב בחיובי שומרים, אלא בחיוב ערב בעלמא, וע"כ לי"ב לפטורא דבעליו עמו, וי"ל דטעמו דס"ל דקנין כסף ל"מ לחייב בשמירה בלא משיכה, וצ"ע עוד בזה.

בכ' הגר"ח כתוב בשם הגרי"ז לדקדק מד' הרמב"ם, דבשאלה שאינה לזמן קצוב, ליכא להשואל קנינים כלל, שהרי יכול הבעלים ליטלה ממנו בכל רגע, ועיי"ש שדקדק כן בל' הרמב"ם שלא הזכיר לקנין משיכה רק בשאלה לזמן קצוב, והובא ד"ז בכ' הגרי"ז החדש מנחות דמ"ד..

אמנם כמדומה דהפשטות בזה אי"ז כן, אלא אף בשאלה שאינה לזמן קצוב זוכה השואל בזכותי שאלה, ואך שביד הבעלים לתבעו שיחזיר לו החפץ בכל שעה, ודמיא להלואה שאינה לזמן קצוב, דזוכה הלוה במעות, ואך שביד הבעלים לתבעו שיחזירם לו, וה"נ בשאלה דכוותה, והלואה דמיא לשאלה, ואך דשאלה הדרא בעינא והלואה לא הדרא בעינא, כמבו' כן בסוגיית הגמ' בקידושין, ועי' תשו' הרשב"א שדימה הלואה לשאלה דהרבית הוי שכר המעות וישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וקנין זה חייל ע"י המשיכה, ומה שלא הזכיר הרמב"ם לזה, משום דיכול הבעלים לחזור בו ולתבעו שיחזיר לו החפץ, וע"כ ליכא נפ"מ בזה.

והאמנם דלכאו' נפ"מ רבתא בזה, דקודם שמשך החפץ, הרי שאם חזר בו הבעלים מן השכירות, אין לו רשות כלל להשתמש בו, אך אחר שמשך את החפץ, הרי אף אם תובעו הבעלים שיחזירנו לו, מ"מ אם עבר ונשתמש בו, בשלו הוא משתמש, ואך שהוא מעכב החזרת השאלה, ונפ"מ טפי, בגונא שאין בידו להחזיר לו השאלה כעת, דלמש"נ לכאו' בדין, דאף אחר שחזרו בו הבעלים, ה"ה רשאי להשתמש בו, דכ"ז שלא החזיר השאלה לבעלים, אכתי אית לי' לזכותי השאלה.

אך י"ל דאי"ז כן, דהגם דזכה בזכותי השאלה, מ"מ כל שתובעו הבעלים שיחזירנו לו, י"ל דפקעו ממילא זכותי השאלה, ול"ד להלואה שהגוף קנוי ללוה, וע"כ אף כשחזר בו המלוה ותובעו שיחזיר, עדין הוא של הלוה עד שישיבנו לו, ומשא"כ בשאלה דלית לי' קנין בגוף, הרי דכל שתובעו המשאיל שיחזירנו לו, פקעו זכותי השאלה מיד, וצ"ע בזה.

בד' הנמו"י ב"ק דע"ט בביאור האיבעיא אם תקנו משיכה בשומרים, הק' בכ' הגרד"ל, חדא דמה"ת טרם דתיקנו מאי, ואי איכא גווני מה"ת דמהני, א"כ מאי פשיטותא דתיקנו משיכה בהן מדרבנן, ועוד דאי בש"ש מהני דמי, א"כ ליהני בש"ח קנין סודר, וא"כ אולי אה"נ כיון דמהני לא תיקנו משיכה גם בש"ח, וכתב דשמא אין דרך ליתן סודר ע"ז, ג', מש"כ דאיכא דמי בש"ש, הרי שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף.

רמב"ן במלחמות רפ"ב דב"ק דתיקנו משיכה לענין שמירת נזיקין, ועיי"ש בשם הירושלמי, והגרד"ל העיר בזה למש"כ חזו"א סימן ז' סק"י בגדר חיוב שמירת נזיקין.

1. אך שמא בעינן שיסלק הבעלים שמירתו, ובלא זה אינו חייב, אך על נידון זה לא מהני גם ד' הנתיה"מ, שאף שמצינו בד' הריטב"א דהוא חייב משום קבלת ההנאה, י"ל דכ"ז הוא רק היכא שנסתלק הבעלים משמירתו, ועי' דב"א ח"א סימן מ' סק"ג, והנתיה"מ לטעמי' אזיל, דס"ל בסימן רצ"א סקי"ב שמתחייב השומר ע"י קנין כסף, ומ' דזה מהני אף שלא סילקו הבעלים שמירתן, ועמש"נ לעיל סק"ב בתוך הדברים.

   עוד יל"ד דאף אם כל שנשתמש השואל בחפץ ה"ה מתחייב באונסין אף כשלא סילקו הבעלים שמירתן, מ"מ כל שהוא ברשות הבעלים לי"ב חיובי שמירה, וגם על נידו"ז ל"מ ד' הנתיה"מ, אך איהו אזיל לטעמי' דס"ל שמתחייב השומר ע"י קנין כסף, ומ' דזה מהני אף בשהחפץ הוא ברשות הבעלים, דשפיר שייך חיוב שמירה אף בשעדין החפץ ברשות הבעלים.

   והנה במכילתא משפטים יליף מדכתיב מעם רעהו, שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו, ובמחנ"א שומרים סימן מ"א פירשה, דאינו חייב עד שיסלק הבעלים שמירתו מעלי', עיי"ש, ולפ"ז הרי נ' דאף אם נשתמש בה השואל, אינו חייב עד שיסלק הבעלים שמירתו, ובדב"א שם כתב לפרשה, דאינו חייב בלא קנין משיכה, עיי"ש, ויל"פ עוד, דאף להרא"ש דהוא חייב בשסילק המשאיל שמירתו, מ"מ אינו חייב עד שיוציאנה מרשותו, ולפ"ז נ' דאף אם נשתמש בה השואל, אינו חייב כ"ז שהיא ברשות הבעלים.

   והנה בעיקר נידו"ז אם איכא דין בפנ"ע בחיובי שומרים, דכ"ז שהיא ברשות הבעלים ליכא לעיקר חיוב שומרים, שוב נתבוננתי דיש להביא ראי' ברורה לזה, דהנה בגמ' ב"ק דע"ט. מבו' לפירש"י ודעימי' שם, דאלמלי הא דתיקנו משיכה בשומרים הי' השומר מתחייב בשמירה אף בלא משיכה, ומייתי' התם מהא דתנן דאם מת ברשות הבעלים פטור דתיקנו משיכה בשומרים, והנה לדעת הראשונים המפרשים דסיפא דמתניתין קאי לענין חיוב שומרים, הרי מבו' דאם לא תיקנו משיכה בשומרים, מתחייב השומר אף כשהיא עדין ברשות הבעלים, והרי דעיקר חיוב שמירה שייך אף כשהיא ברשות הבעלים, וכל הא דאינו מתחייב הוא משום שתיקנו משיכה בשומרים, ולפ"ז הרי דבגוונא דל"ב למשיכה, שפיר הוא מתחייב אף ברשות הבעלים, אך אין מזה מקור שהוא חייב אף בשלא סילקו הבעלים שמירתן, דיל"פ דמשמעות מתניתין דקודם שמשכו לחוץ פטור אף אם סילקו הבעלים שמירתן, ומזה הוא דמייתי' דתיקנו משיכה בשומרים, אך כל שלא סילקו שמירתן, י"ל דהוא פטור אף קודם שתיקנו משיכה בשומרים.

   אך אכתי י"ל, דאינו חייב באחריות אלא בשהניחו הבעלים להחפץ בידו, ויש בידו ליקח אותו לרשותו, דכה"ג הוי החפץ ברשותו וה"ה חייב באחריותו, אך כל שאין בידו ליקח את החפץ לרשותו, רק להשתמש בו ברשות הבעלים, י"ל דליכא לחיובי שמירה, וצ"ע בזה.

   ויש להוסיף, דהנה באמ"ב ? כתב לסייע לד' הנתיה"מ, מההיא דה' שישבו על ספסל א', שכתבו התוס' דהן פטורין משום מתה מחמת מלאכה, עיי"ש, אך כבר העירו דאדרבה מ' משם דאינו חייב בכה"ג, דאל"כ מ"ט היכא שנשבר מכח האחרון אין כולן חייבין מדין שואל דחייב באונסין, ומש"כ התוס' דפטור משום מתה מחמת מלאכה, הוא משום דפטורא דמתה מחמת מלאכה אינו שייך להא דחייל חיובי שאלה, ויש שכתבו לדחות די"ל דאיירי בספסל המחובר לקרקע, דחשיב כקרקע, ולי"ב לחיובי שומרים. [↑](#footnote-ref-2)