שכירות כלים ושומרים - הרב אי_ש קמפה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

פרק האומנין

**[פ' א'] מתני'. השוכר את הפרה וכו'.** כתב הריטב"א דאיירי בהתנה בפירוש דאילו השוכר סתם יכול לחרוש בין בהר בין בבקעה[[1]](#footnote-1).

**בבקעה וחרש בהר וכו' חייב וכו' לדוש בקיטנית ודש בתבואה חייב וכו'**. הנה זה ודאי שיש הרבה אנשים שחורשים בהר ושדשים בקיטנית וא"כ הדבר מצד עצמו ל"ה פשיעה ומ"מ כיון שהתנה עמו הוא חייב, ויל"ע בגדר החיוב הזה, ועי' מה שהובא להלן בסמוך על מתני' דהשוכר את החמור[[2]](#footnote-2).

**רש"י ד"ה השוכר את הפרה וכו'.** ונעריו הולכין עם בהמתו וכו'. כתב הנמוק"י שהוקשה לרש"י הא דקתני שבשכר לחרוש בהר וחרש בבקעה פטור והרי מבואר בגמ' שגם בשלא שינה הפועלים המוליכים את המחרישה (אוחז הדרבן או אוחז הקנקן) חייבים ולכן כתב רש"י דבמתני' איירי שנעריו של המשכיר הם מוליכים אותה ואיירי שאותם נערים אינם שכירים ואין עליהם אחריות, ועי' הערה[[3]](#footnote-3).

**גמ'. היכא דלא שני מאן משלם וכו'**. כתב הנתיבות (סי' ש"ט סק"ד) דהא דהשוכר פטור בדלא שני היינו דוקא היכא שהמשכיר הוא שכר את הפועלים אבל אם השוכר שכר אותם הוי כשומר שמסר לשומר שיש אופנים שהשומר הראשון חייב וה"נ השוכר חייב עי"ש.

**רש"י ד"ה ואי דמחזקא בגונדרי שהיה ידוע להם בהר שמעלה אבנים וכו'**. כתב הדרישה (סי' ש"ט סק"ד) שרש"י מפרש דאיירי בהר משום שבבקעה לא שכיח סלעים [ואיירי בשכר לחרוש בהר וחרש בהר].

**תוד"ה היכא דלא שני וכו'.** ומ"מ שכירות שלנו לא נפסיד וכו'. מבואר בדברי הרא"ש שכל ההו"א שהם יפסידו שכרם הוא באופן שאין לשוכר מה לשלם עי"ש[[4]](#footnote-4).

**שם בתוס'**. הרמב"ם (פ"ד משכירות ה"א) כתב שבין בדשני בין בדלא שני הפועלים חייבים אלא שיש חילוק ביניהם דבדשני השוכר חייב למשכיר והפועלים חייבים לשוכר ובדלא שני השוכר פטור והפועלים חייבים למשכיר, ולדבריו קשה למה הגמ' העמידה את המחלוקת על היכא דלא שני ולא על היכא דשני, וכתב הגר"א (סי' ש"ט סק"ד) דפשטא דמתני יל"פ דאיירי שהשוכר גופיה חרש ואין מקום לדון על הפועלים ורק מהא דקתני דבלא שני השוכר פטור מוכח דאיירי שלא הוא חרש אלא הפועלים (דאם השוכר חרש הוא חייב) ומעתה מבע"ל מי מהם חייב.

**ולענין הלכה,** השו"ע (סי' ש"ט ס"ד) העתיק את דברי הרמב"ם [שגם בדשני הפועלים חייבים לשוכר], והרמ"א הביא את דעת התוס' [שאם המשכיר שכר את הפועלים אינם חייבים לשוכר].

**תוד"ה ואי דוכתא וכו' ואין נראה דלא קיי"ל כסומכוס וכו'**. הקצוה"ח (סי' שפ"ג סק"א) כתב ליישב את דברי רש"י עפימ"ש תוס' בב"ב (ס"ב ב' ד"ה אתמר) שיש מקומות שהיה נראה לחכמים שיחלוקו[[5]](#footnote-5) וכ"כ הרש"ש.

**בחי' רעק"א** הקשה על קושיית התוס' דהא קיי"ל (בשו"ע סי' ע"ז ס"א) ששנים שקיבלו לשמור כל אחד הוא ערב על חיובו של חבירו וה"נ כל פועל הוא ערב על חיובו של חבירו וא"כ יש לחייב את כל אחד מהם ממ"נ או מחמת החיוב של עצמו או מחמת הערבות על חיוב חבירו, ותירץ דל"ש לחייב כאן מדין ערב דכל היכא דליכא לוה ליכא ערב וכיון שבפועל כל אחד מהם פטור מספק דהמע"ה חשיב דליכא לוה עי"ש[[6]](#footnote-6).

**רש"י ד"ה מום זה ומום אחר. שפירש לו שם אותו מום לבדו וא"ל מום זה בה ועוד מומים אחרים**. כוונת רש"י שאת אותו מום פירש בשמו ואת שאר המומים הזכיר בסתם (שא"ל שיש בה עוד מומים אחרים) ונמצא שיש בה רק אותו המום שפירש לו ומומים אחרים אי"ב כלל[[7]](#footnote-7).

**רש"י ד"ה היו בה כל מומים הללו.** ואינו מקפיד אלא על האחד וכו'. המהרש"א מפרש שההכרח של רש"י לומר כן הוא מהא דקתני בברייתא שהיה בה מום אחד וסינפו בין המומים דמשמע שטענת המקח טעות היא על אחד המומים ולא על כולם[[8]](#footnote-8).

**תוד"ה היו בה וכו' עד סוף דבריהם.** נמצא שיש ג' פירושים במ"ש בברייתא דבאומר מום זה ומום אחר ל"ה מקח טעות (ראה בביאור הגר"א סי' רל"ב סקט"ז שביאר את השיטות), א' רש"י מפרש דאיירי שאפי' שאי"ב מומים אחרים מ"מ ל"ה מק"ט כיון שהוא הזכיר את המום שיש בה בנפרד מאותם שאי"ב, ב' תוס' בפי' קמא מפרשי' דאיירי שיש בה את שני המומים שהזכיר והטעם דל"ה מק"ט הוא משום ששניהם ישנם בה (וה"ה באמר שיש בה מומים הרבה וכולם ישנם בה דל"ה מק"ט), ג' תוס' בפי' הב' (עפ"י התוספתא) מפרשי' דאיירי שמום אחד יש בה והשני אי"ב ומ"מ כיון שהזכיר רק ב' מומים ל"ה מק"ט (והרי"ף הרא"ש והרמב"ם פירשו באופ"א עי"ש ואכ"מ).

**מתני'. והביא שעורים חייב וכו' ואם הוסיף על משאו חייב.** כתב הקצוה"ח (סי' ש"ח סק"א) שבהוסיף על משאה הוי שליחות יד ונעשה עליה גזלן והלכך אפי' אם מתה כדרכה הוא חייב [ודלא כפשטות משמעות דברי הראשונים (ראה נמוק"י) שדוקא אם י"ל שהיא מתה מחמת התוספת הוא חייב דהוי פשיעה אבל אם ידוע שהיא מתה כדרכה אינו חייב[[9]](#footnote-9)].

**רש"י ד"ה חייב וכו' ולא אמרי' וכו'.** רש"י מפרש כדעת אביי בגמ', וכן פי' הנמוק"י וכתב שלכך הוא מפרש כאביי משום שכ"ה פשטא דמתני'.

**אביי אמר קשה כמשאוי וכו'.** הקשה הרמב"ן איך אפשר לומר שהנפח כמשקל והרי גלוי וידוע לכל שהחמור מוליך כפלי כפליים תבן מן התבואה (עי"ש מ"ש בשם הראב"ד), ופירש דעיקר טעמא דאביי משום שכל המשנה ידו על התחתונה ותולין לו אפי' בדברים שאין דרכם בכך[[10]](#footnote-10), ובשטמ"ק בשם הרשב"א כתב ע"ז וכל זה אינו מספיק.

**ת"ש להביא לתך חיטים והביא ט"ז שעורים חייב.** גירסת ר"ח "והביא ט"ז שעורים פטור" ולכאו' לפי"ז קשה גם על רבא דהא לעיל אמרי' שבהוסיף סאה שעורים על לתך הוי כמשקל החיטים, וכתבו הרמב"ן והרשב"א די"ל דהא דאמרי' לעיל הוא ל"ד ובאמת משקל ט"ז סאין שעורים אינו כמשקל לתך חיטים עי"ש.

**בעיקר הדין** המבואר בסוגיין שהמוסיף על משאו חייב, כתב הרמב"ן שדוקא בכגון שהוסיף על לתך חיטים שהוא כדי משאו של חמור וכן כיו"ב בשאר דברים, אבל אם שכר חמור להביא עליה חצי לתך חיטים והביא עליה יותר עד כדי משא כל חמור אע"פ שאין לו לעשות כן מ"מ אם עבר ועשה אינו חייב לשלם מאחר שדרך כל חמור לישא לתך, והוסיף (הרמב"ן) דהיינו דוקא בשלא ידוע שהיא מתה מחמת התוספת אבל אם ידוע שמחמת כן היא מתה חייב[[11]](#footnote-11), וכשיטתו כתבו הריטב"א והנמוק"י[[12]](#footnote-12).

**אבל הרמב"ם** (פ"ד משכירות ה"ו) כתב שכל שהוסיף א' מל' יותר על השיעור שאמר לו המשכיר אע"פ שהוא פחות ממשא כל הבהמות שכיו"ב ומתה הוא חייב[[13]](#footnote-13) [[14]](#footnote-14).

**הב"י** (סי' ש"ח ס"ה) בשם תלמידי הרשב"א כתב שחילקו בין היכא שהמשכיר אמר מעצמו לשוכר אני משכיר לך לחצי לתך דמוכחא מילתא שהוא יודע שחמורו חלוש ובזה אם הוסיף השוכר חייב לבין היכא שהשוכר מעצמו אמר לו השכר לי חמורך להביא עליה חצי לתך והוא השכיר לו בסתם שבזה אע"פ שהוסיף (עד לתך) פטור[[15]](#footnote-15), (וכתב הב"י שגם בדעת הרמב"ם י"ל כן[[16]](#footnote-16)).

**לענין הלכה** השו"ע בסי' ש"ח ס"ה פסק כהרמב"ם (וכ"מ בסי' ש"ט ס"ג), והרמ"א בסי' ש"ח ס"א הביא את ב' הדעות עי"ש.

**כתב השטמ"ק** בשם הרמ"ך שמי ששכר חמור להביא עליה לתך שעורים והביא עליה לתך חיטים חייב משום שהוסיף על המשקל [וכתב שהשיעור שנחשב תוספת הוא א' מל' ממשקל השעורים ולכן אפי' אם הביא פחות מלתך חיטים הוא חייב דגם בזה הוי עדיין יותר ממשקל לתך שעורים], ונראה פשוט שדבריו הם רק כפי שיטת הרמב"ם אבל להרמב"ן בכה"ג הוא פטור.

**[פ' ב'] רבא אמר וכו' לאגרא יתירה.** כתב הריטב"א (החד') שלפי"ד רבא ה"ה בשאר דברים אינו חייב בתוספת שכר אא"כ הוסיף א' מל', ומשמעות דבריו דכך קיי"ל (משום דר' אשי לא פליג על רבא בזה).

**אולם הרמב"ם** (פ"ד משכירות ה"ו) כתב (לענין שוכר חמור) שגם בהוסיף פחות מא' מל' חייב באגרא יתירה, ופירש הגר"א (סי' ש"ח סק"ה) דס"ל שר' אשי חולק בזה על רבא וקיי"ל כר"א[[17]](#footnote-17), וע' ברא"ש סי"ז[[18]](#footnote-18).

**ולענין הלכה** השו"ע (בסי' ש"ח ס"ה) פסק כהרמב"ם (השו"ע קאי במוסיף על משא בהמה ובחי' רעק"א שם ס"ז בשם הב"ח כתב כן גם במוסיף על משא אדם).

**ר' אשי אמר הוא סבור חולשא הוא דנקיט ליה**. הרמב"ן תמה מאיזה דין השוכר חייב בנזקי הכתף הרי אינו שומר על גופו וגם מזיק בידים ל"ה ואפי' בשהטעינו שהרי ההיזק לא בא מכוחו[[19]](#footnote-19).

**ובחי' הריטב"א** כתב שהשוכר חייב משום שמחמת שאמר לו שהוא משא הראוי לו הוא לא נמנע מלישא וחשב שהוא חולשה בעלמא והוי כמראה דינר לשולחני ונמצא שהוא פסול (שהוא חייב מדינא דגרמי כמבואר בב"ק ק' א'), ובאו"ש (פ"ד משכירות ה"ז) תמה על תמיהת הרמב"ן שהרי יש לחייבו משום שהמשא הוא ממונו והוי כאבנו סכינו ומשאו שלא הפקירן והזיקו (דלרב הוא חייב מדין שור ולשמואל מדין בור).

**כתב הטור** (סי' ש"ח ס"ז) בשם הרמ"ה שהשוכר חייב לכתף רק נזק ולא ד' דברים, וכתב הקצוה"ח שם שהטעם הוא משום דהוי גרמי כמ"ש הריטב"א וגרמי אינו חייב בד' דברים[[20]](#footnote-20), והאו"ש כתב עפ"י דרכו הנ"ל שכיון שכל החיוב כאן הוא מדין ממונו שהזיק אין בו חיוב ד' דברים.

**רש"י ד"ה קב לכתף וכו' מכאן אתה למד משא אדם בינוני ל' קבין וכו' אלמא תוספת א' מל' הוא וכו'**. וכן נקטו הפוסקים (בסי' ש"ח ס"ז) ששיעור התוספת באדם הוא א' מל', אולם המ"מ (פ"ד משכירות ה"ז) הביא את דברי רש"י וכתב ע"ז שיש לחלק בין אדם לבהמה (שבאדם שיעור התוספת שונה מבבהמה)[[21]](#footnote-21).

**מתני'. כל האומנין ש"ש.** כתב בתורעק"א שהתנא נקט כל האומנין לאפוקי מההו"א שבגמ' שרק באומן שמקבל יותר משכר פעולתו הוי ש"ש[[22]](#footnote-22).

**כל האומנין שומרי שכר הן**. בגמ' ב"ק (צ"ט א') מבואר דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי אם האומן הזיק את השבח אינו חייב לשלם, וכתב הקצוה"ח (סי' ש"ו סק"ג) דלהאי מ"ד צ"ל דהא דקתני דהאומנין ש"ש היינו רק על גוף הכלי ולא על השבח, אך הביא שהראשונים שבדברי הראשונים מבואר שגם למ"ד אומן קונה בשבח כלי האומנין ש"ש גם על השבח[[23]](#footnote-23), וכתב לפרש שכוונת הראשונים שהם ש"ש לענין שאם אבד או נגנב השבח הבעה"ב לא חייב ליתן להם שכרם (דהשבח הוי כעין משכון על השכר)[[24]](#footnote-24).

**רש"י ד"ה כל האומנין. קבלנין המקבלין עליהן לעשות מלאכה בבתיהם.** כתב הב"ח (ריש סי' ש"ו) שכוונת רש"י שכל מה שהאומן נעשה שומר על המלאכה הוא דוקא בעושה בביתו שאז מי ישמור אם לא הוא אבל בעושים מלאכה בבית הבעלים שהבעלים עצמם יכול לשמור בזה האומן אינו מקבל ע"ע שמירה כלל ואפי' שומר חינם ל"ה, וכ"כ המחנ"א (שומרים סי' מ"א הביאו הפ"ת שם סק"א) בכוונת רש"י[[25]](#footnote-25), אולם הש"ך (שם סק"א) נחלק ע"ז וכתב שגם אומן העושה מלאכה בבית הבעלים נעשה שומר עליה[[26]](#footnote-26).

**ומה** שפירש רש"י דאומנין היינו קבלנין (ולא שכירי יום) כתב הב"ח דהיינו משום שכך הוא אורחא דמילתא שקבלן עושה מלאכה בביתו ושכיר יום עושה בבית הבעלים אבל אה"נ ששכיר יום העושה מלאכה בביתו הוי ש"ש וכן הסכים הש"ך שם (אולם הסמ"ע שם סק"א כתב דבשכיר יום ל"ה ש"ש עי"ש טעמו).

**גמ'. לימא תנן סתמא דלא כר"מ וכו' בההיא הנאה דקתפיס וכו' כדמחליף וכו'**[[27]](#footnote-27)**.** בפשוטו נראה מהגמ' דלפי מאי דקיי"ל כר"י ששוכר הואיל ולהנאתו הוא אצלו הוי כשומר שכר ה"ה דמה"ט (לחוד) הוי האומן כש"ש ולא בעי' להאי טעמא דקתפיס ליה אאגריה [וכ"מ בדברי הטור שכתב רק את הטעם שזהו שכרו שמשתכר במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר] וכתב המחנ"א (שומרים סמ"א הובא בפ"ת ריש סי' ש"ו) דלפי"ז גם אומן שכבר קיבל את שכרו לפני שגמר את מלאכתו הוי כש"ש.

**אולם** הביא שם מהראב"ן והמרדכי שכתבו שאומן שכבר קיבל את שכרו אינו כש"ש וביאר (המחנ"א) דהנך ראשונים סברי דאומן אינו דומה לשוכר שהשוכר צריך שהדבר יהיה ברשותו כדי שיוכל להשתמש בו ונמצא שהוא נהנה ממה שהדבר ברשותו, משא"כ אומן שהוא היה יכול לעשות את המלאכה גם בבית הבעלים ונמצא שאין לו הנאה במה שהדבר ברשותו, ולכן אע"פ שהלכה כר"י מ"מ בעי' גם לטעמא דבההיא הנאה דקתפיס ליה אאגריה הוי עליה ש"ש[[28]](#footnote-28), והא דאמרי' בגמ' לימא מתני' דלא כר"מ היינו דאם אומן הוי ש"ש ק"ו ששוכר הוי ש"ש [ומשמע בפ"ת שם שנקט כך להלכה[[29]](#footnote-29)].

**[פ' ב'] לא שנו אלא שהחזיר בתוך ימי שאילתה וכו'.** הקשה החזו"א (ב"ק סכ"ג סקכ"ז ד"ה עוד) מה בכך שהוא בתוך ימי שאילתה הרי מצי מחיל את זכות השאילה ויפטר מאונסים כמו אחרי ימי שאילתה, ותירץ וז"ל דסתמא דמילתא קיבל עליה דין שואל עד שיחזיר לבעלים כיון דהבעלים מסרו החפץ לרשות אחרים לטובת אחרים ומפני זה רמיא תורה כל האחריות על השואל נמשך לעולם ענין השאילה עד שיחזירנה כשמחזירה תוך ימי שאילתה עכ"ל[[30]](#footnote-30).

**אבל לאחר ימי שאילתה פטור.** הב"י בסי' שמ"ג מביא מתלמידי הרשב"א שפירשו בדברי הירושלמי שבמקום שמוטל על השואל להחזיר את הפרה לבית בעלים (משמע שם שהדבר תלוי במנהג) אע"פ שכלה זמן השאילה עדיין הוא כשואל עליה, וכתב המחנ"א (שאלה ופקדון ס"ז) שצ"ל שבסוגיין איירי כשאין על השואל להחזיר, אולם בדברי הריטב"א להלן בסמוך (ד"ה או"ד) מבואר שאע"פ שעל השואל להחזיר מ"מ כשכלו ימי השאילה אינו חייב באונסים[[31]](#footnote-31).

**אבל לאחר ימי שאילתה פטור.** כתב הב"י (סי' שמ"ג) שמכאן יש ללמוד לשומר שכר לזמן שכיון שכלה הזמן כלתה שמירתו ואינו עליה אלא שומר חינם ופסק כן בשו"ע שם [וראה להלן (פ' א' בד"ה איבעיא להו) שהובאו בס"ד דברי הריטב"א שמ' כהב"י].

**מתיב ר"נ בר פפא וכו' הא גמרתיו ש"ש**. הקשה הריטב"א דהא מסקינן להלן שגם שואל אחרי שכלו ימי השאילה עדיין הוא חייב כש"ש דהואיל ונהנה מהנה ומה"ט נמי אף בגמרתיו הוי האומן ש"ש, ותירץ דקושיית הגמ' היא שכמו שבאומן שאין כל ההנאה שלו ואינו מתחייב אלא כש"ש גם כשכלכתה הנאתו עדיין הוא נשאר כש"ש מחמת ההנאה שהיתה לו ה"נ בשואל שכל ההנאה שלו היה ראוי שאע"פ שכלתה הנאתו ישאר עליו חיוב אונסים[[32]](#footnote-32).

**[פ"א א'] סד"א שומר חינם נמי לא הוי קמ"ל.** לעיל (מ"ט א') אמרי' ששומר שאמר טול את שלך אפי' שומר חינם ל"ה ולכאו' קשה מ"ש מאומן שאמר טול את שלך דהוי ש"ח, וכתבו התוס' (שם) דלא דמי דהכא כיון דמעיקרא היה ש"ש כשא"ל טול את שלך לא נתכוין לסלק את לגמרי משמירה אלא רק שלא להיות ש"ש, אולם הנמוק"י (לעיל שם) תירץ דשאני הכא שאין כוונתו כלל לסלק עצמו מהשמירה אלא רק להודיעו שגמר את אומנתו ושאינו מעכבו על שכרו (וכמ"ש רש"י) וכ"כ בתוס' הרא"ש שם.

**וכתב רעק"א** (בחי' על השו"ע סי' ק"כ ס"ב) שנמצא שנחלקו תוס' והנמוק"י בשומר שכר שאמר טול את שלך דלהתוס' עדיין הוא שומר חינם כמו באומן[[33]](#footnote-33), ולהנמוק"י אינו שומר כלל דלא דמי לאומן (ועי' תורעק"א במשנתינו).

**מסקנת הגמ'** (לפי מאי דקיי"ל כרפרם בר פפא) שגם בגמרתיו הוי שומר חינם, וכתב המחנ"א (שומרים סכ"ג) דלכאו' ה"ה שוכר שגמר להשתמש והבעלים יודע דינו כשומר חינם (שהרי מבואר בסוגיין שאומן דומה לשוכר) והאריך בזה וכ"כ הרש"ש (ד"ה הא גמרתיו) וכדבריהם מפורש ברמב"ן וברשב"א להלן פ"ב רע"ב [ולהלן (ד"ה בחזרה פטור) יובא בס"ד שהרמ"ה לא כ"כ וצ"ע מ"ש מאומן שאמר גמרתיו].

**רש"י ד"ה אבל גמרתיו וכו' דהא ידע שלכך וכך ימים השאילה לו.** כתב המחנ"א (שאלה ופקדון ס"ז) דלפי"ז בשואל סתם (שלא קבעו זמן) אע"פ שכבר אין דעתו להשתמש עוד אינו נפטר מאונסים עד שיודיע לבעלים [וע"ע להלן ד"ה בחזרה (הב') שיובא שיש חולקין בזה על רש"י].

**רש"י ד"ה שומר חינם נמי וכו' וד"ה קמ"ל וכו' אבל מדין פקדון לא סליק נפשיה.** הריטב"א (החד') כאן והרמב"ן לעיל (מ"ט א' ד"ה ועוד מצאתי ראיה) מדקדקים מדברי רש"י כאן ששומר שאמר בפירוש שאינו רוצה עוד לשמור אפי' שומר חינם אינו, וביאר הקצוה"ח (בסו"ס קצ"ח) שהוא משום שפקדון כל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא ואין על השומר חיוב השבה עי"ש.

**תוד"ה הא גמרתיו וכו' וא"ת וכו' וי"ל וכו'.** הרמב"ן והריטב"א כתבו דאה"נ שכל קושיית הגמ' היא ללישנא דאמרי דטעמא דמתני' משום דהוי כשוכר, ובתוס' הרא"ש כתב (וכ"מ מדברי רש"י ד"ה אבל גמרתיו) דכשהאומן אומר גמרתיו הוי קצת כאומר איני מעכבו על המעות [ואעפ"כ הוא נשאר ש"ש הואיל ותחילה היה תופס על שכרו וה"נ השואל חייב באונסים הואיל ומתחילה היתה כל ההנאה שלו].

**תוד"ה לא הא הבא מעות וכו' הכא שמפרש בהדיא וכו'.** בקצוה"ח (סי' ע"ב סק"ד פירש דבריהם שכיון שהבעלים אינו יכול להוציא מידו את כליו (בלי שיתן לו מעות) עדיין לא כלתה השמירה הראשונה וכיון שבתחילת השמירה הזו היה לאומן הנאה ממנה (שנשתכר) ה"ה ש"ש על כל השמירה וכשאינו מעכב את הבעלים מליטול את כליו הרי כלתה השמירה הראשונה ומעתה הוא שומר חינם.

**איבעיא להו וכו' או"ד ש"ש נמי ל"ה.** כתב הריטב"א דמשמע שזה פשוט לגמ' דעכ"פ שומר חינם הוי [וביאר שהטעם משום שמוטל עליו להשיבו לבעלים[[34]](#footnote-34)], וכתב שמכאן יש ללמוד ששומר שכלתה זמן שמירתו עדיין הוא שומר חינם[[35]](#footnote-35) [[36]](#footnote-36), והמחנ"א (שומרים סי"ט) כתב לדון ששומר חינם שכלה זמן שמירתו שוב אינו חייב בשמירה כלל שהרי כבר פירש מתחילה שאינו שומר אלא עד זמן פלוני[[37]](#footnote-37).

**ונאנסו בהליכה חייב.** בדברי רש"י (ד"ה ונאנסו בהליכה חייב) מבואר שטעם החיוב באונסים (בין בלוקח כלים לשגרן לבית חמיו ובין בנוטל כלי מהאומן לבקרו) הוא משום שהכלי קנוי לו, וכ"כ הרבה ראשונים[[38]](#footnote-38) [תוס' בב"ב פ"ז ב' בשם ר"י הרמב"ן והרשב"א שם פ"ח א' והרמ"ה (ביד רמה שם) הרא"ש שם סכ"א, וכ"כ הר"ן במס' ע"ז ד' ב' מדפי הרי"ף בסוד"ה ומקשו] והרמ"ה הוסיף לבאר שדעתם שהחפץ יהיה קנוי ללוקח (כדי שהמוכר לא יוכל לחזור בו) אא"כ הוא יגלה דעתו שאינו רוצה, אולם אחרי שהדבר נאנס לא יועיל שאינו רוצה דודאי אין דעתם שהקונה יחזור באופן שלמוכר לא יהיה לא את החפץ ולא את דמיו עיש"ה.

**אולם** יש ראשונים שמפרשים שחיובו מדין שואל דכיון שהרשות בידו ללוקחן נמצא שכל ההנאה שלו [כ"כ הר"ן והרא"ש בנדרים ל"א א'[[39]](#footnote-39) וכ"כ התוס' בב"ב שם בשם רשב"א והרמב"ן שם בשם הרשב"ם (לפנינו ברשב"ם נראה דמספק"ל)][[40]](#footnote-40).

**כתבו תוס'** (ד"ה אתא) עפ"י הגמ' בנדרים שדין זה (שהלוקח כלים להוליכן לבית חמיו חייב באונסין) הוא דוקא בזבינא חריפא, ולשיטת הראשונים שחיובו מדין שואל הטעם פשוט משום שרק בזה הוי כל ההנאה שלו דלמוכר אין כלל הנאה, ולשיטת רש"י שחיובו מדין לוקח כתב הרמ"ה (ביד רמ"ה בב"ב שם) שהטעם שרק בזבינא חריפא דעתו לקנותם מיד עי"ש שביאר בארוכה (וכ"מ בדברי הרא"ש בב"ב בתוה"ד).

**הריטב"א** חולק על תוס' שבאופן של הברייתא כאן שדמי הכלים קצובין הוא חייב באונסים אפי' כשאינו זבינא חריפא משום שבזה חיובו מדין לוקח (כרש"י) ובכל זבינא הוא נעשה לוקח, והא דבעי' זבינא חריפא היינו היכא שאין דמיו קצובין שאז אינו נעשה לוקח וחיובו מדין שואל ובעי' זבינא חריפא דאל"כ אין כל ההנאה שלו.

**בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר.** **וברש"י ד"ה ובחזירה וכו' ומהו נשיאות שכרו הואיל ונהנה שנתפאר בהם וכו'.** וכן פירש הרמ"ה בב"ב שם, וכתב שם דה"ה לכל שוכר שכלה זמן שכירותו שהוא עדיין ש"ש[[41]](#footnote-41) (), אבל הר"ן בנדרים מפרש שהוא כנושא שכר מחמת שהוא היה שואל עליהם בהליכתו וכמו כל שואל שכלו ימי השאילה[[42]](#footnote-42) .

**בחזרה פטור.** הקשה המחנ"א (שאלה ופקדון ס"ז) דלעיל משמע שהאומן נפטר רק אחרי שהבעלים יודע שכלה האומנות והכא הבעלים אינו יודע שהוא חוזר עם הכלים, וכתב שם דלא בעי' שידעו אלא כדי להפטר מוניבה ואבידה שהבעלים יאמרו לו אילו ידענו היינו שומרים אותו מגו"א אבל כדי להפטר מאונסים לא בעי' דעת בעלים.

**השאילני ואשמור לך שמור לי ואשאילך שומר שכר**. בקצוה"ח (סי' ש"ה סק"ג) הביא בשם החו"י שכתב שבשני האופנים הללו הוא כש"ש רק על הפרה של השמירה ולא על פרת השאילה, והקצות נחלק עליו שגם על השאולה הוא כש"ש[[43]](#footnote-43), ועי' מהרש"א.

**השאילני ואשמור לך שמור לי ואשאילך שומר שכר.** כתב המחנ"א (שומרים כ"ח) דה"ה במפקיד חפץ אצל חבירו ואומר שמור לי עליו ואם תרצה תשתמש בו אין דינו אלא כש"ש דהו"ל כאומר לו בשכר שמירתך תשתמש בו.

**שמירה בבעלים היא.** כתב המחנ"א (שומרים סל"ח) שאם ראובן מסר פקדון ביד שמעון ואחרי זמן מסר שמעון פקדון לראובן [או השאילו] אי"ז שמירה [ושאלה] בבעלים שהרי כבר עתה שמעון אינו צריך עוד להתעסק בשמירה[[44]](#footnote-44), [והכא שאני שהוא בשעה שמוסר לו לשמור[[45]](#footnote-45)].

**רש"י ד"ה שמירה בבעלים וכו'.** הטור (סי' ש"ה) בשם הרמ"ה והרא"ש (בתשובה) כתב שקושיית הגמ' היא על כל הבריי' דבכולהו הוי שמירה בבעלים[[46]](#footnote-46).

**וכתב הטור** דבהשאילני אשאילך יל"פ טעמייהו דס"ל שכל אחד הוא במלאכת חבירו לשמור את החפץ השאול שבידו (כמו בשמור לי ואשמור לך)[[47]](#footnote-47), אבל בשמור לי ואשאילך או השאילני ואשמור לך אינו מובן למה הוי שמירה ושאילה בבעלים, והנו"כ (ב"ח סמ"ע ש"ך קצוה"ח נתיה"מ) כתבו לפרש דעתם בכמה אופנים.

**ולענין הלכה** השו"ע (ש"ה ס"ו) פסק כהרמ"ה והרמב"ם והרמ"א מביא גם את דעת רש"י.

**[פ"א ב'] ההוא גברא וכו' שאלה בבעלים היא.** בדברי הרא"ש בתשובה (הובאה בטור סי' ש"ה) מבואר שפירש דהכא הוי כמו השאילני ואשאילך ולמד מכאן שגם בזה הוי שמירה בבעלים, וכתב הב"י (וכבר קדמו בזה בחי' הריטב"א הישנים) שרש"י (דס"ל שהשאילני ואשאילך אי"ז שמירה בבעלים) נזהר מזה ופירש שבעל הסדין נשא את סרבל על חמורו והיינו שהוא לא השתמש בסרבל[[48]](#footnote-48) ולכן חשיב שהוא במלאכתו של השואל [והוסיף הב"י שאפי' אם הוא כן משתמש בסרבל מ"מ כיון שהוא עוסק במלאכתו של בעל הסדין לישא לו את הסרבל הוי שאילה בבעלים ולא דמי לכל שואל שכל ההנאה שלו][[49]](#footnote-49).

**בלא דעתיה שקליה ובלא דעתיה אותביה.** באמת בחד מינייהו סגי דכיון דבלא דעתיה שקל הוה שואל שלא מדעת על הסדין ואי"ב פטור של בעליו עמו (וכ"כ הריטב"א הישנים), וכיון דבלא דעתיה אותביה בעל הסדין לא נעשה לו שומר על הסרבל ואי"ז בעליו עמו (וכ"מ בריטב"א החדשי').

**מה לי לשקר וכו'**. כתב הריטב"א (חדשים) דטעמיה דרבא משום דמתרצינן דיבוריה שאין כוונתו שלט היו שם מים אלא שהוא לא מת מחמת המים (וכעי"ז כתבו הראשונים בב"ב ל"א א'), ומבואר מדבריו שאם אכן כך היה (שהוא לא מת מחמת המים אינו חייב אע"פ שעבר על דברי בעה"ב שאמר לו לא ללכת שם, אבל המאירי לעיל ע"ח א' כתב שכיון שהמשכיר אמר לו בהדיא שלא ילך שם אפי' אם מת שלא מחמת המים השוכר חייב (דהוי תחילתו בפשיעה וכו')[[50]](#footnote-50) ורק אם לא היה שם מים אינו חייב (כיון שהמשכיר פירש שהטעם שלא ילך שם הוא מחמת המים) עי"ש[[51]](#footnote-51).

**הנח לפניך אינו וכו' ולא שומר שכר.** כוונת ר"ה שאע"פ שהבטיחו שכר על השמירה אינו נעשה ש"ש[[52]](#footnote-52) [[53]](#footnote-53), ופירש הפילפולא חריפתא (סי"ז אות ד') דקמ"ל בזה דלא נימא שכיון שהוא משתכר עי"ז בודאי כוונתו לקבל ע"ע שמירה.

**הנח סתם מהו וכו'.** כתב רעק"א (בחי' על השו"ע רצ"א ס"ב) בשם המבי"ט דבנותן לתוך ידו י"ל שגם בסתם הוא מקבל עליו שמירה, וע"ע בנתיבות (שם סק"ה) דבשתק ל"ה קבלת שמירה ול"א בזה דשתיקה כהודאה.

**אדרבא מדאמר ר"ה הנח לפניך וכו'.** לכאו' תמוה איך אפשר לדחות את הדיוק מהמשנה מכח דברי ר"ה, ופי' הראשונים (עי' רמב"ן רשב"א וריטב"א חדשים) שכוונת הגמ' שמדר"ה מוכח שאין כוונת המשנה לאפוקי הנח סתמא אלא עיקר דינא נקט.

**אלא בחצר דבת נטורי היא וכו'.** מבואר כאן שלדעת חכמים בעל החצר מקבל ע"ע שמירה גמורה, ולפי"ז להפוסקים כחכמים (תוס' והרא"ש) נמצא שבאומר הנח סתם בחצר נעשה שומר[[54]](#footnote-54), ועי' הערה[[55]](#footnote-55).

**אבל הכא שוקא וכו'.** מבואר מדברי הגמ' שמ"ש במשנה שבאומר הנח לפני הוי שומר חינם איירי אפי' שהוא בשוק, וכתב הנמוק"י בשם הראב"ד והרשב"א דעכצ"ל דאיירי שהניחו בתוך ד' אמותיו דאל"כ אינו מתחייב בשמירה דקיי"ל (לקמן צ"ט א') תיקנו משיכה בשומרים, אולם התוס' לקמן שם (ד"ה כך) הוכיחו מכאן דלענין חיוב אחריות לא תיקנו משיכה אלא מיד כשסילק הבעלים שמירתו השומר מתחייב, וכ"ד הרא"ש כאן ובס"ד ית' להלן שם.

**לענין הלכה** כתבו הראשונים דכיון דלא איפשיטא בעיין קיי"ל (דבין בהנח לפניך בין בהנח סתם) אינו נעשה שומר[[56]](#footnote-56), אולם כתב הרא"ש בתשובה (הביאו הטור בריש סי' רצ"א) שאם נתן לחבירו דבר להוליכו בדרך בכל גווני הוא נעשה עליו שומר, ופירשו הב"ח והסמ"ע (סק"ה) טעמו דכיון שהבעלים אינו יכול לשמור שם ודאי כוונת השומר לקבל ע"ע שמירה[[57]](#footnote-57).

**ובחידושי רעק"א** (הנדפסים בקובץ מפרשים) הקשה למה סתמו הפוסקים שבהנח סתם אינו נעשה שומר משום דפסקינן קולא לנתבע הא פעמים דהוי חומרא כגון שבתחילה אמר הנח סתם ואז היו בעליו עמו ואח"כ הבעלים ביקש מהשומר להאריך את זמן השמירה ואז לא היו בעליו עמו דאם בהנח סתם הוא נעשה שומר חשיבה כל שמירה בבעלים ואם אינו נעשה שומר אין כאן שמירה בבעלים.

**סוגיית מלוה על המשכון ארוכה ואכ"מ להאריך ונכתבו רק מעט ראשי פרקים**

**[פ"א ב'] ביאור פלוגתא דר"א ור"ע** (בהו"א)**.** רש"י מפרש דר"ע ס"ל שהמשכון הוא לגוביינא ור"א ס"ל דהוא לזכרון דברים, **וכעי"ז** פירש הריטב"א דר"ע ס"ל שהמשכון הוא לגוביינא ור"א ס"ל שהוא כדי לכוף את לב הלוה לפרוע[[58]](#footnote-58) (ולא רצה לפרש בדעת ר"א כרש"י מחמת קושיית התוס' דא"כ מ"ט אין שביעית משמטתו), **והא** דכל היכא שהוא לגוביינא הוי ש"ש מבואר בדברי הריטב"א (החדשים) שפירש שמחמת ההנאה שהוא יכול לגבות ממנו הוי ש"ש (כעין הא דאמרי' לעיל לענין אומן) וכ"כ הש"ך[[59]](#footnote-59) (בסי' ע"ב סק"ט בדפוסי השו"ע הרגילים הוא בדף קע"ט ע"ד).

**וכתב הריטב"א** שהתוס' הקשו על רש"י דלהלן אמרי' כמה טעמים אחרים לדברי ר"ע ולא פירשו טעם זה, וכתב הריטב"א דאה"נ שהוא טעם חדש שלא הוזכר להלן עי"ש.

**הלוהו אלף זוז בשטר וכו'. רש"י** מפרש שבזה ודאי המשכון לגוביינא (והיינו כמשנ"ת לעיל דמחמת ההנאה הוא ש"ש)[[60]](#footnote-60), **וכן** מפרש הריטב"א, **והתוס'** מפרשים שעיקר הכוונה בזה דאיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו.

**כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו.** **רש"י** מפרש דבזה ודאי לגוביינא שקליה (ופירש הריטב"א דר"ל שמחמת ההנאה שהוא יכול לגבות ממנו הוי ש"ש), **הרמב"ן והרשב"א** (להלן פ"ב א') **והריטב"א** (כאן) בשם י"מ מפרשים דבזה בע"ח קונה משכון (כדר' יצחק) ודינו כש"ש, [וכתב הריטב"א שפירוש זה לא נהירא מדלא אמר כן בהדיא].

**כאן שהלוהו פירות.** רש"י (במשנה) מפרש (בטעמא דר"י) שבזה הוא ש"ש משום שדרך הפירות להרקיב ויש למלוה הנאה[[61]](#footnote-61), ומוכח בגמ' שמה"ט גם אם משכנו שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש והקשה הפנ"י (בסוגיין) איך מהני ההנאה שהיתה לו בשעת ההלואה למשכון שקיבל אח"כ, ותירץ בשער המשפט (סי' ע"ב סק"ה) שעיקר הטעם שהוא ש"ש היינו משום דתפיס ליה אאגריה אלא שכתבו התוס' לעיל (פ' ב' ד"ה דקא) דבמשכון ל"מ האי טעמא משום שאינו מרויח במה שהלוה ומעתה בהלוהו פירות שהוא מרויח בהלואתו שפיר הוי ש"ש מה"ט דתפיס ליה אאגריה.

[**הנה** לכאו' להלכה אין נפק"מ מסברא זו (שבהלואת פירות יש הנאה) דהא קיי"ל דגם בהלוהו מעות הוא ש"ש, אולם להלן יתבאר בס"ד שיש ראשונים שפוסקים שאם המשכון שוה יותר מהחוב הוא ש"ש על כנגד ההלואה ובזה יש נפק"מ מסברא זו (שבהלוהו פירות הוא יהיה ש"ש) אלא שהש"ך (שם סקט"ז) כתב שבראשונים (העומדים בשיטה הנ"ל) משמע שגם בהלוהו פירות אינו ש"ש על היותר מהחוב וביאר טעמייהו דס"ל שת"ק חולק על ר"י בזה עי"ש, אבל בשער המשפט שם הביא משו"ת שער אפרים שנחלק עליו ודחה את ראייתו מהראשונים ופסק דבהלוהו פירות לכו"ע הוא ש"ש על כל המשכון].

**מהו עיקר דינא דשמואל.** התוס' (ד"ה נימא) מפרשים שבדברי שמואל נתחדש גם טעם לעצם הדבר שהמלוה חייב באחריות גניבה ואבידה של המשכון[[62]](#footnote-62) וגם טעם למה שהוא מפסיד יותר משווי המשכון וסבירא להו ששמואל חייב לסבור שהמלוה חייב בגו"א, **והרמב"ן והריטב"א** מפרשים דעיקר דברי שמואל באו לומר משכון שאינו שוה ככל החוב דינו כמשכון ששוה ככל החוב אבל שמואל יכול לסבור שהמלוה על המשכון אינו חייב בגו"א ורק באבד בפשיעה אבדו כל מעותיו, **ולפי דבריהם** מה שהוא חייב בגו"א הוא או מדהוא לגוביינא- כ"כ רש"י וכן הסכים הריטב"א ופירש דהיינו דיש לו הנאה מהמשכון שהוא יכול לגבות ממנו, או משום שבע"ח קונה משכון - כ"כ הרמב"ן, ועוד כתב דהוא משום שכר מצוה.

**אם שמואל איירי בדפריש.** דעת רש"י (בשבועות) דשמואל איירי במשכנו בסתמא ומ"מ הוא מפסיד את כל החוב, ודעת ר"ת דשמואל איירי במפרש, **התוס' בסוגיין** פירשו דהיינו במשפרש שאם יאבד ממנו הוא יפסיד את כל החוב ומאן דל"ל דשמואל ס"ל דהוי אסמכתא, **והתוס' בשבועות** פירשו עוד דאיירי במפרש שמקבלו כנגד כולו אבל לא פירש שיפסיד את כל החוב וסבר שמואל שכוונתו שיפסיד את כל החוב ומאן דל"ל דשמואל ס"ל שכוונתו שהוא יעכב אותו בידו על כל החוב.

**כו"ע לית להו דשמואל.** לשיטת תוס' שהגמ' לא יכלה לומר דכו"ע אית להו דשמואל (כמשנ"ת) לא מוכח מכאן דאין הלכה כשמואל, ולכן הם ר"י פוסק כשמואל, **ולהרמב"ן והריטב"א** שהגמ' יכלה לומר דכו"ע אית להו דשמואל (כמשנ"ת) מוכח מכאן דאין הלכה כשמואל ולכן הם מסכימים לפסק הגאונים דאין הלכה כשמואל.

**הרשב"א** בתחיל"ד ר"ל דהא דאמרי' בדלא שווי כו"ע לית להו דשמואל הכוונה שבמשכון שאינו שווה את כל החוב אינו מפסיד אפי' כנגד משכונו דלאו לגוביינא שקליה [וכן הביא הרשב"א להלן בע"ב בשם הראב"ד עי"ש] אך מסקנת דבריו דכנגדו מיהא מפסיד [וכן מבואר בשו"ע דגם להפוסקי' דלא כשמואל כנגדו מיהא מפסיד].

**בע"ח קונה משכון**. שיטת רש"י שהוא חייב גם באונסים וכ"ה שיטת בעה"מ בשבועות והראב"ד (הביאו הרשב"א כאן), **תוס' והראשונים** הקשו על שיטה זו דבסוגיין רצו לומר דטעמא דר"ע משום דר"י והרי מתני' דקתני הלוהו על המשכון ש"ש אזלא כר"ע ומוכח דגם לר"ע אינו אלא ש"ש (ועוד הוכיחו כן מכ"מ בסוגיין), **וכתב הרשב"א** ליישב שיטת רש"י דלפי ההו"א של הגמ' היה ס"ד דמשום דר"י אינו אלא ש"ש אבל למסקנת הגמ' הוא חייב גם באונסים עי"ש עוד, וגם **הש"ך** (שם) האריך ליישב דעת רש"י ונקט כדבריו להלכה.

**שיטת תוס' והראשוני'** דאף שבע"ח קונה משכון אינו חייב באונסים, **וביאר הרמב"ן** שאע"פ שהוא קונה אותו כיון שהוא צריך להחזירו ללוה אינו שלו וכיון שאין כל ההנאה שלו שהרי א"י להשתמש בו אינו חייב באונסים, **והא** דהוי כש"ש ביארו הראשונים דהוא משום שמחמת שיש לו הנאה ממנו שמחמתו אין השביעית משמטת את החוב ועוד כמה הנאות עי"ש.

**בגדר הקנין** של הבע"ח במשכון ביאר הגרש"ש (קונט' השיעבוד ס"ז) שהוא קנוי לו לענין למוכרו בחובו.

**בשעת הלואתו מי אמר.** תוס' (פ"א ב' ד"ה והא) נקטו דכ"ה אליבא דאמת שאין בע"ח קונה משכון בשעת הלואה והקשו מכ"מ בגמ' דמשמע לא כן, **ו דעת הרמב"ן** דאליבא דאמת בע"ח קונה משכון גם בשעת הלואה וכוונת הגמ' דלא שמענו כן בהדיא מדברי ר' יצחק עי"ש.

**שכר מצוה.** הנמוק"י (כאן) בשם הראב"ד פירש שכל זמן שהמלוה ממתין ללוה ואינו מוכר את המשכון הוא עושה מצוה והוא פטור מן המצוה עי"ש, **ובשם הרשב"א** כתב שם שכיון שבשעה שנטל את המשכון הוא נשכר שנפטר מליתן פרוטה לעני הוא נעשה ש"ש לכל זמן שהמשכון בידו, **ובחי' הריטב"א** פירש שבשעה שהוא מטפל במשכון לנערו הוא פטור מליתן פרוטה לעני וכ"כ **הטור** (סי' ע"ב סל"ד) בשם הרא"ש (וכ"כ התוס' דכ"ט א' לענין שומר אבדה) ובחי' רעק"א על הש"ך סי' ש"ג סק"ח מבואר שהוא מחלוקת אם מחמת פרוטה א' הוי ש"ש.

**וכתב הרא"ש** (המובא בטור שם) דהא דל"א כן בכל שומר (שבשעה שהוא מטפל בפקדון הוא עוסק במצוה ומחמת כן יהיה כש"ש) דכיון שהבעלים יכולים לבא ולטפל בה לאו מצוה קעביד משא"כ במשכון שאינו יכול ליטלו מיד המלוה[[63]](#footnote-63), **והריטב"א** בשבועות (מ"ד א') כתב שבפקדון מה שהוא עוסק בו אי"ז אלא מחמת התחייבותו ול"ח מצוה, **ובסוגיין** כתב הריטב"א דלעולם גם כל שומר שעוסק בפקדון פטור מליתן פרוטה אלא שאין כוונתו להיות ש"ש עבור זה (וכעי"ז כתב הנתיבות בסי' ע"ב סק"ז).

**במלוה צריך למשכון.** רש"י מפרש שהלוהו ע"מ להשתמש בו ולפחות מהחוב, ופירש הריטב"א דר"א סבר דבכה"ג ניעור המשכון אינו מצוה דחשיב שמנער לצורך עצמו (אבל אין כוונתו שבכה"ג ההלואה אינה מצוה - כ"כ הריטב"א בשבועות מ"ד).

**הרמב"ן והרשב"א** הקשו על פירוש זה דא"כ הו"ל שוכר וקיי"ל שוכר כש"ש, **ותירצו** דאיירי בשכלו ימי שכירותו וא"ל גמרתיו[[64]](#footnote-64), **והגר"א** (סי' ע"ב סק"ה) תירץ דאיירי שעדיין לא נשתמש בו[[65]](#footnote-65).

**תוס' בשם ר"ח** פירשו שאינו רוצה להלוות בלא משכון (והריטב"א הוסיף דאיירי שהלוה עני שאם ילוה בלא משכון יפסיד), **והקשו** על פירוש זה דודאי מצוה קעביד, **וכתב הריטב"א** דיש ליישב פירוש זה דבכה"ג אין מצוה בניעורו כיון שהוא לצורך עצמו שיודע שיגבה ממנו.

**הרמב"ן בשם הראב"ד** מפרש שהמחלוקת היא בכל הלואה האם רק ההלואה גופא הוי מצוה ולא נטילת המשכון ונמצא שלא המשכון פוטרו מליתן פרוטה לעני או שכיון שאינו מאמינו בלא משכון גם נטילת המשכון היא מצוה וכן פירש הר"ן.

**לענין הלכה** נחלקו הפוסקים (אם במלוה צריך למשכון הוי מצוה), הט"ז (סי' ע"ב ריש ס"ב) דיקדק מהא דהשמיטוהו הרי"ף והרמב"ם דס"ל דכה"ג אינו כש"ש, והביא שהנמו"י ובעה"מ כתבו דגם במלוה צריך למשכון קיי"ל דמצוה קעביד והוי ש"ש, וכן נקט הש"ך (סקי"א) לדינא.

**פסק ההלכה בדין מלוה על המשכון**, **כל הראשונים** הסכימו דקיי"ל כסתם משנה שהמלוה על המשכון שומר שכר**, ונחלקו הראשונים** מאיזה טעם הוא כן ותוכן המחלוקת היא **אם** קיי"ל כר' יוסף [דמשום שכר מצוה הוי ש"ש] או כרבה [דל"ה ש"ש מה"ט], **ואם** קיי"ל כשמואל או לאו, **הרי"ף והרמב"ם** וסייעתם פסקו כר' יוסף ופירשו דמה"ט מלוה על המשכון הוי ש"ש, **וגם פסקו** דלא כשמואל והלכך אינו מפסיד יותר משווי המשכון, **הר"י והרא"ש** וסייעתם פסקו כרבה [ומלוה על המשכון אינו ש"ש מטעם שכר מצוה] ופסקו כשמואל ופירשו דכנגד שווי המשכון גם בסתם הוי כמפרש שיפסיד והיותר מדמיו אינו מפסיד אלא בפירש.

**ויש נפק"מ** במחלוקת זו, **א'** במשכון ששוה יותר מדמי החוב דלטעמא דר' יוסף הוא חייב על כולו ולטעמא דשמואל אינו חייב אלא כנגד החוב (כמבואר בשו"ע וברמ"א סי' ע"ב ס"ב)[[66]](#footnote-66), **ב'** בפרע כבר חובו דטעמא דר' יוסף איכא וטעמא דשמואל ליכא (כמבואר בשו"ע וברמ"א שם סעיף מ"ג), **ג'** טעמא דר' יוסף ודאי שייך גם במשכנו שלא בשעת הלואתו וטעמא דשמואל י"א שאינו שייך אלא בשעת הלואה (כ"כ בהג"א אולם הטור חולק ע"ז), [ובקצוה"ח סק"ח כתב עוד ב' נפק"מ עי"ש].

**ולענין הלכה** השו"ע פסק כהרי"ף והרמב"ם והרמ"א הביא את דעת ר"י והרא"ש וכתב דמספק א"א להוציא ממון.

**מלבד** ב' טעמים הנ"ל (דר' יוסף ודשמואל) יש לדון גם מטעמא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון, **ונחלקו הפוסקים** אם גם בשעת הלואתו (כמובא לעיל שנחלקו בזה תוס' והרמב"ן), **עוד נחלקו** באופן שהמשכון שוה יותר מהחוב שבתשובת מיי' (הביאוהו הש"ך סקי"ז וביאור הגר"א סקכ"ב) כתב שהוא ש"ש רק על כנגד החוב **והש"ך והגר"א** נחלקו ע"ז דמאחר שהוא קונה כנגד החוב הוא ש"ש על כולו [וע"ע חי' רעק"א על הש"ך שם וקצוה"ח שם].

**מותר אדם להשכיר משכונו של עני וכו'.** כתב הריטב"א דדוקא להשכירו לאחרים שרי ולא לעצמו משום חשדא וכ"כ הטור (ריש סי' ע"ב)[[67]](#footnote-67) וכתב הריטב"א שאם הוא מדעתו של לוה שרי גם לעצמו, וכ"כ הב"י מדנפשיה והוכיח כן מהא דפירש רש"י דמלוה צריך למשכון היינו שהוא משתמש בו ופוחת מהחוב ומבואר שבכה"ג גם לעצמו מותר [והטעם שבכה"ג שרי פירש הגר"א (סק"ד) שכל החשד הוא שיאמרו שהוא שמכיר לעצמו בפחות ובכה"ג הרי הוא קצץ עם הבעלים עי' סמ"ע (סק"ד)].

**[פ"ב ב']**

**המעביר חבית וכו' ושברה וכו' ישבע.** הרא"ש לעיל (בהמפקיד סי' ו') הביא שי"א שעיקר שבועת השומרים היא רק שאינה ברשותו (היינו שנגנבה או שנאנסה) אבל שבועה שלא פשעתי (ושלא שלחתי יד) היא ע"י גילגול[[68]](#footnote-68), וכתב שלפי"ד אם יש עדים שאינה ברשותו אינו צריך להשבע שלא פשע [וכ"כ הטור (סי' רצ"ד) בשם ר"י וכ"נ דעת השו"ע (שם)][[69]](#footnote-69).

**אבל** להלן שם (בסי' כ') הביא הרא"ש מהירושלמי שצריך שהעדים יעידו גם שלא פשע בה [וכן פסק הרמ"א (רצ"ד ס"ב)] וטעמייהו משום דס"ל דשבועה שלא פשעתי היא מעיקר חיובו ולא מחמת גילגול (ולהלן יובא בס"ד שיטה שלישית בזה דס"ל שגם שבועה שלא שלחתי בה יד היא מעיקר חיובו).

**וכתב הקצוה"ח** (שם סק"ד) שלפי הי"א שהביא הרא"ש [שהיא דעת ר"י והשו"ע] צ"ל שכאן במשנה מדובר שלא ראינו את החבית שבורה דאם ראינוה שבורה אינו צריך להשבע כלל (ועמ"ש ע"ז הנתיבות)[[70]](#footnote-70).

**למימרא דסבר ר"מ נתקל לאו פושע וכו'.** כתבו הריטב"א והר"ן דהא דאמרי' (דסבר ר"מ) נתקל לאו פושע הוא לאו דוקא שהרי מר"מ בברייתא מוכח דס"ל נתקל אנוס הוא[[71]](#footnote-71).

**נשברה כדו וכו'.** כתבו הרמב"ן והר"ן דאיירי אפי' בהזיקו בשעת נפילה דאין חיובו בזה משום אדם המזיק אלא משום אש ולכן חכמים דס"ל נתקל לאו פושע פוטרים, והר"ן הוסיף לבאר דכיון שההיזק לא בא מכוחו ל"ח אדם, אולם הרמב"ן בשם התוס' כתב דבשעת נפילה הוי אדם המזיק ומ"מ הוא פטור (לחכמים) כיון דהוי אונס גמור (והרמב"ן חולק עליהם דאפי' אדם המזיק באונס גמור חייב ויתבאר בס"ד להלן).

**וקיי"ל דבנתקל פושע פליגי.** פירש התו"ח שהגמ' באה לאפוקי שלא נפרש שהמחלוקת היא אם מפקיר נזקיו חייב ואיירי בשהיה לו שהות לסלק.

**אמר ר"א תברא מי ששנה זו לא שנה זו.** כתב הריטב"א שאין כוונת הגמ' כאן כמו בכל מקום שבכל מקום הכוונה שהרישא והסיפא של אותה משנה הם שני תנאים וכאן הכוונה שהברייתות חולקות זע"ז ותרי תנאי נינהו אליבא דר"מ.

ואפי' שומר חינם נמי וכו' הקשה המהרש"א (להלן פ"ג א') מנ"ל לגמ' שר"א חולק בשומר חינם רק שלא במקום מדרון אולי ס"ל נתקל פושע גם במקום מדרון, ותי' דמוכח כן מדלא תנייה בברייתא עם שיטת ר"מ ובנמוקי הגרי"ב תירץ באופ"א[[72]](#footnote-72).

**תוד"ה וסבר ר"מ וכו'. דלא חשיב בור אלא שנעשה בפשיעה וכו'.** טעם הדבר כתבו הרמב"ן והריטב"א שהוא משום דאמרי' בריש הכונס דבור התורה מיעטה בשמירתו (דסגי ליה בכיסוי)[[73]](#footnote-73).

**שם בתוס' וי"ל דלאו בכל אונס חייב אדם המזיק וכו'.** וכן היא שיטת הרשב"א (בב"ק כ"ז ב' ד"ה ושמואל) וכ"כ המ"מ (בפ"ה מחובל ומזיק ה"ד[[74]](#footnote-74)) בדעת הרמב"ם שאדם המזיק באונס גמור פטור[[75]](#footnote-75), וכן פסק הרמ"א (בריש סי' שע"ח).

**אבל הרמב"ן** (בחי' כאן) חולק על התוס' וכתב דכיון שאמרו שאדם המזיק ברוח שאינה מצויה חייב אפי' כאותה של אליהו במשמע וש"מ שבכל אונס שבעולם חייב, וכ"כ בחי' הר"ן כאן [וכ"נ שיטת הראב"ד (שם) וכ"כ המחנ"א שם בשיטת רש"י], ואת ראיות התוס' דחה הרמב"ן אחת לאחת.

**א' דמה** שפטרו בבא שני וישן אצלו ובשובר חבית המונחת ברה"ר ובעמד בעל החבית ונשברה ע"י בעל הקורה היינו משום שבכל אלו הניזק גרם את ההיזק לעצמו.

**ב' ומה** שפטרו בטבח אומן שקילקל (למ"ד נתקל לאו פושע) היינו משום 'שאין באומן הטועה במלאכתו משום אדם המזיק', וביאר המחנ"א (נזק"מ ס"ה) כוונתו דכיון שהוא עושה ברשות ל"ח מזיק[[76]](#footnote-76).

**וכן תירץ** תור"פ (בב"ק כ"ז א' ד"ה ואמר רבה) על מה שהקשו תוס' למה המעביר חבית ממקום למקום בחינם פטור ואינו חייב מדין אדם המזיק דכיון שעליו מוטל להתעסק בדבר אינו חייב אלא בפשיעה[[77]](#footnote-77).

**ג' וליישב הא** דפטרו ביתומים שטבחו ואכלו הביא הקה"י (ב"ק סכ"ג ד"ה ועוד) בשם הרמב"ן בכתובות (ל"ד ב') שכתב דכיון שהם עושים ברשות דכסבורין של אביהן הוא אינם חייבים, וכתב הקה"י שכוונתו שהם עושים ברשות התורה דחזקה מה שתח"י של אדם ה"ה שלו, וביאר דלא דמי לשאר אונסים שבהם מעשה ההיזק עצמו היה אסור לו לעשות ונאנס ועשה אבל כאן היה מותר להם לעשות את מעשה ההיזק עצמו וכה"ג לא חשיב מזיק (אבל אי"ז כברשות שכתב הרמב"ן גבי אומן).

**לשיטת התוס'** (שאומן שמקלקל חשיב מזיק אע"פ שהוא ברשות) פשוט דהא דלמ"ד נתקל פושע האומן חייב היינו מדין אדם המזיק, **אבל לשיטת הרמב"ן** (שאומן שמזיק ל"ח מזיק כיון שהוא ברשות) יל"ד אם הא דלמ"ד נתקל פושע הוא חייב הוא משום דבכה"ג לא חשיב ברשות דעל זה אין לו רשות וחזר דינו להיות כאדם המזיק, או שחיובו הוא משום שיש עליו דין שומר[[78]](#footnote-78), וכתב הקה"י שם שבדברי הראב"ד (פכ"א מאישות ה"ט) מבואר שהוא מדין שמירה (ומה"ט כתב דכשבעליו עמו פטור), אולם החזו"א (ב"ק סי"א סקכ"א) מוכיח דהוי אדם המזיק.

**[פ"ג א']**

**א] איסי בן יהודה אומר וכו' הא יש רואה יביא ראיה ויפטר.** בדברי רש"י מבואר שהכוונה שאם אין לו ראיה הוא חייב לשלם ולא מהני שבועה וכן פירשו שא"ר[[79]](#footnote-79), וכן נפסק בשו"ע סי' רצ"ד ס"ב וסי' רצ"ו ס"ג לענין שומרים ובסי' שד"מ ס"א לענין שואל.

**אולם הרי"ף** הביא שיש מפרשים שגם איסי מודה שאם אין לו עדים הוא נאמן בשבועה, אלא שהוא בא לומר שאם יש לו ראיה אי"צ להשבע, וכ"כ הריטב"א (הישנים) בשם ר' משה כהן ופירש דקמ"ל שהבעלים אינו יכול לכופו להשבע כדי לגלגל עליו שאר שבועות [ובאבי עזרי (פי"ג ממלוה ולוה ה"ג) כתב שהיה הו"א שעדיף הבירור של שבועה מהעדים משום שנאמנות העדים הוא גזיה"כ], ועי"ש ברי"ף בשם ר"ח שדחה פירוש זה.

**ב] הקשה הקצוה"ח** (רצ"ד סק"ב) למה אינו נאמן (בלא עדים) במיגו שהיה יכול לטעון להד"מ[[80]](#footnote-80) (או החזרתי בהפקיד בלא שטר)[[81]](#footnote-81) והניח בצ"ע [ולדברי הנתיבות שיובא להלן אות ג' ניחא דהוי מיגו במקום עדים].

**ג] כתב המהרי"ט** (בשו"ת חו"מ סי' פ"ח הביאו הקצוה"ח שם) דהא דביש רואה אינו נאמן בשבועה היינו דוקא היכא שהוא ידוע שיש רואה אבל אם השומר אמר שיש רואה ה"ה נאמן בשבועה במיגו שהיה יכול לומר שאין רואה[[82]](#footnote-82), ובנתה"מ (שם סק"א ובסי' קפ"ז סק"א) דיקדק מלשון השו"ע שגם בכה"ג חשיב יש רואה ופירש שהטעם משום דהוי מיגו במקום עדים[[83]](#footnote-83) דאם כדבריו שהוא נאנס ודאי היו לו עדים ע"ז[[84]](#footnote-84).

**ד] כתב הטור** (סי' רצ"ד) בשם הרמ"ה שבדבר שלא שלטא ביה עינא אפי' במקום שיש רואין הוא נאמן בשבועה דיתכן שנאנס ולא ראוהו בנ"א.

**ה] בגמ' ב"ק** (י"א א') דרשינן 'אם טרוף יטרף יביאהו עד יביא עדים שנטרפה באונס' [וכתבו התוס' דס"ל כאיסי ומשמעות דורשין איכא בינייהו] וכתב בתוס' הרא"ש שם דמבואר שצריך דוקא ב' עדים (דכ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים) וכתב דאפי' לדעת ר"ת שעד המסייע פוטר משבועה הכא בעי' עדות[[85]](#footnote-85), אולם בשטמ"ק כאן בשם הרמ"ך משמע בהדיא דע"א מהני עי"ש.

**ו] הא יש רואה יביא ראיה.** לעיל (במשנה) הובא שיש ראשונים דס"ל שעיקר שבועת השומרים היא שאינה ברשותי וכשיש עדים שאינה ברשותו אינו צריך להשבע, ולכאו' לפי"ד כ"ה הדין אפי' במקום שיש רואה (דסגי בעדים שאינה ברשותו) וכן נקט החזו"א (חו"מ ס"ט סוף סק"ב), אולם הקצוה"ח (רצ"ד סק"ג) הוכיח מסוגיין דבמקום שיש רואה בעי' עדות גם שלא פשע (והא דסגי בעדות שאינה ברשותו היינו רק במקום שאין רואה).

**יביא ראיה ויפטר.** מבואר שכאשר יש עדים אינו צריך להשבע, והקשו התוס' לעיל (ו' א' ד"ה שבועה) הא אכתי יש לחוש ששלח בה יד [כמבואר בגמ' שם שכל שומר משביעין אותו גם שלא שלח יד] ותירצו דאה"נ שאינו פטור אלא משבועה שנגנבה ועדיין הוא חייב שבועה שלא שלח בה יד[[86]](#footnote-86), עוד תירצודשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע"י גילגול שבועה שלא פשעתי בה [וכבר הובא לעיל שכ"כ הרא"ש בהמפקיד בשם הירושלמי ושכך קיי"ל].

**שבועה זו תקנת חכמים וכו'. היכי משתבע וכו' שבועה שלא בכוונה שברתיה.** הר"ן מוכיח מכאן ש[לפי ר"מ] התקנה היתה לפטור בכל פשיעה ולא רק בנתקל (דמאחר שהיו צריכים לפטור בנתקל אע"פ שהוא פושע פטרו בכל פשיעה שלא לחלק בין מיני הפשיעה), וכ"כ תוס' ושא"ר, אולם הבעה"מ בב"ק (דט"ו א' מדפי הרי"ף בסוף דבריו) נקט שדוקא בנתקל פטרו ולא בשאר פשיעה עיש"ה[[87]](#footnote-87), והרמב"ן במלחמות שם השיגו, תמצית דברי בעה"מ הובאו להלן במעשה דריסתקא דמחוזא.

**ורחב"א אמר ר' יוחנן שבועה זו וכו'.** הבעה"מ (בב"ק ט"ו א' מדפי הרי"ף) פירש שגם לפי ר' יוחנן ת"ק של המשנה הוא ר"מ (דס"ל נתקל פושע ופטרוהו מפני התקנה) ומה"ט פסק כר"מ (דנתקל פושע) דסתם מתני' כוותיה [וגם משום שרבא שאומר בסמוך שהוא נשבע שבועה שלא שברתיה כוותיה ס"ל] וכ"כ הרשב"א בסוגיין בשם י"מ וכן הביא הרמב"ן כאן בשם ר"ח שפסק כר"מ.

**אולם הרי"ף** פירש שלפי ר' יוחנן ת"ק של המשנה יכול לסבור כר' יהודה שנתקל לאו פושע ובחינם הוא פטור מעיקר הדין ובשכר פטור מפני התקנה (ודלא כר"י גופיה שמחייב בשכר), **וכתב** דקיי"ל נתקל לאו פושע ומ"מ אף בשכר פטור מפני התקנה.

**וכתב עוד** שלפי שיטה זו (שנתקל לאו פושע) התקנה היתה דוקא בנתקל וכיו"ב שאי"ז פשיעה אבל אם שבר בפשיעה חייב [דדוקא לר"מ דנתקל פושע הוצרכו לתקן לפטור נתקל (דאין דרכן של בנ"א להזהר מזה וימנעו מלהעביר) ולכן פטרו כל פשיעה אבל לר"י שנתקל לאו פושע לא הוצרכו לתקן לפטור בפשיעה], **ולפי"ז** בין בחינם בין בשכר הוא נשבע שלא פשע בה (שהרי אם פשע הוא חייב) ומה שאמר רבא שנשבע שלא שברה בכוונה היינו אליבא דר"מ ולא קיי"ל כן, ועי"ש שהביא ראיה לדבריו מתוך הסוגי', והרמב"ן (כאן ובמלחמות בב"ק שם) הביא עוד ראיות לזה, ויובא להלן בס"ד.

**שבועה זו תקנת חכמים היא.** כתב הסמ"ע (סי' ד"ש סק"ג) שמבואר בגמ' שבכלל התקנה היה שבעה"ב חייב ליתן להם את שכרם, והט"ז נחלק עליו וכתב שלא מצא כן בכל הסוגי' ושמסברא נראה שאינו נוטל שכר שהרי כל התקנה היתה משום דאל"כ אין לך אדם וכו' ולזה סגי בתקנה שאינו חייב לשלם[[88]](#footnote-88).

**ואתא ר"א למימר אין גמרא כר"מ וכו'.** כתב הרמב"ן שרבותיו של ר"א סברו שנתקל לאו פושע ובחינם הוא פטור מן הדין ובשכר הוא פטור מפני התקנה ור"א לא היה יודע שאי"ז מן הדין (והריטב"א החדשים פירש בשם הרמב"ן באופ"א).

**שלא במקום מדרון מי מצי משתבע.** הטור פסק בזה כר"א ששלא במקום מדרון הוי פושע וחייב וכ"כ הריטב"א (החדשים), וכ"מ מרש"י להלן (ד"ה שקולאי), אולם מהרי"ף והרא"ש משמע דלא קיי"ל כר"א בזה וכ"כ הרמב"ן (בתוך דבריו) בהדיא, וכן פסק הש"ך (סי' ד"ש סק"א).

**התינח היכא דליכא ראיה וכו'.** בדברי הבעה"מ (בב"ק שם הובא תמצית דבריו להלן במעשה דריסתקא דמחוזא) מבואר שאפי' לר"מ שיש תקנה לפטור בפשיעה מ"מ במקום שיש רואה אינו נאמן בשבועה אלא בעדים (אליבא דאיסי), **אבל הרמב"ן** (כאן ובב"ק שם) כתב שלשיטת ר"מ (שתיקנו לפטור אפי' בפשיעה) בכלל התקנה היה גם שיהא נאמן בשבועה אפי' במקום שיש רואה (אפי' לאיסי), **אולם** לפי"מ דקיי"ל נתקל פושע ושלא תיקנו לפטור בפשיעה (אלא רק בכעין גו"א) מודה הרמב"ן שבמקום שיש רואין אינו נאמן בשבועה (שלא פשע).

**ההוא גברא דהוה קמעבר וכו' אייתי ראיה ואיפטר.** הרי"ף גורס אייתי ראיה דלא פשעת ואיפטר ועפי"ז הוכיח מכאן דלא קיי"ל כר"מ דנתקל פושע [דלדידיה היה תקנה לפטור את הפושע] אלא קיי"ל דנתקל לאו פושע ורק בזה היה תקנה לפטור וכמשנ"ת.

**אבל הבעה"מ** (בב"ק שם) ס"ל דקיי"ל כר"מ וכתב דלא גרסי' דלא פשעת ופירש שרבא אמר לו שיביא ראיה שהוא לא שבר בכוונה, והוסיף שגם אם גורסים שלא פשעת יל"פ דהיינו שלא שבר בפשיעה יותר גדולה מנתקל[[89]](#footnote-89).

**ארבע מאה דני חמרא תקיפו קלא אית ליה וכו' אייתי ראיה וכו' כאיסי.** כתב בחי' הר"ן שמכאן מוכח שלאו דוקא בשבועת השומרים אמרי' כן אלא אפי' בעלמא באתרא דשכיחי עדים לא מיפטר בשבועה, וכ"כ הריטב"א החדשים (בד"ה כך הגירסא בכל הספרים) וכ"כ בשו"ת הרא"ש (כלל צ"ט ס"א)[[90]](#footnote-90), **אולם הטור** (בסי' קפ"ז) כתב בשם הרמ"ה דדוקא בשבועת השומרים אמרי' כן אבל בעלמא כגון בטענת פרעון והשבה וכיו"ב דעבידי אינשי למיפרע בצינעה אפי' יש רואה מיפטר בשבועה[[91]](#footnote-91), וכתב דבמעשה דהכא איירי בפקדון שאמר לו לקנות ממעות שהפקיד אצלו וגם היין היה פקדון בידו והחמיצו עכתו"ד[[92]](#footnote-92), והנו"כ שם האריכו לבאר דבריו (עי' הערה[[93]](#footnote-93)) [עי' ב"י סמ"ע ט"ז קצוה"ח ונתיבות].

**דדרו באגרא משלם פלגא וכו'**. רש"י מפרש דאיירי שנשאו אדם אחד ע"י אגרא (שעי"ז הוא מחלק את המשא לב' כתפיו) וכתב הסמ"ע (סי' ד"ש סק"ח) דדוקא בכה"ג (שחילקו לב' ע"י אגרא) הוי קרוב לאונס אבל לא חילקו ונשאו במקום אחד הוי פשיעה גמורה וחייב כיון שהוא יותר ממשא אדם אחד.

**אבל הרמב"ם** (פ"ג משכירות ה"ב) מפרש דאיירי שנשאוהו ב' בנ"א ולכן הוי קרוב לאונס שהרי אין בו יותר משאוי ב' בנ"א יחד, ומ"מ הוי קרוב לפשיעה כיון שאינו ראוי לאדם אחד לבדו, ופירש הפרישה (סי' ד"ש סק"ד) דמחמת כן יש על משא זה שם פשיעה כלפי אדם אחד ואע"פ שנתחבר עם חבירו כיון שאין דרך בנ"א להתחבר כך הוא חייב (וצ"ב), **וכתב הרמב"ם** שמכאן יש ללמוד שהאחד שהעביר חבית גדולה שאין דרך כל הסבלים להעבירה ביחיד שהוא פושע ומשלם הכל [ומבואר במ"מ שם שהוא דלא כרש"י דלרש"י כל זמן שאין שם משאוי לב' בנ"א אינו חייב], ועי"ש בהשגות הראב"ד.

**לענין הלכה** השו"ע הביא את דברי הרמב"ם והרמ"א הביא את שיטת רש"י.

**משלם פלגא.** כתבו התוס' בב"ב (ס"ב ב' ד"ה איתמר) שאע"פ שלא קיי"ל כסומכוס כאן היה נראה לחכמים שיחלוקו[[94]](#footnote-94).

**קרוב לאונס וקרוב לפשיעה.** כתב הרמב"ן דהא דאמרי' דהוי קרוב לאונס היינו דל"ה פשיעה והוי כגו"א, וזהו דלא כר"מ דלדידיה נתקל פושע (ואין כאן אונס יותר מכל נתקל), והא דפטרי' מחמת אונס זה אע"פ שבודאי איירי בעושים בשכר היינו מפני התקנה[[95]](#footnote-95), **וכן** הא דמחייבינן משום שהוא קרוב לפשיעה היינו דלא כר"מ שאמר שתיקנו לפטור גם בפשיעה[[96]](#footnote-96), ומכ"ז הוכיח הרמב"ן דלא קיי"ל כר"מ (וכשיטת הרי"ף), ולשיטת בעה"מ שלא בכל פשיעה תיקנו לפטור אין ראיה מכאן (וכעי"ז כתב הריטב"א הישנים דבפשיעה כזו לא תיקנו דל"ש טעמא דאין לך אדם מעביר וכו' עי"ש).

**דדרו בדיגלא חייב**. רש"י מפרש שהוא משאוי שראוי לב' בנ"א ונשאו אדם אחד ע"י דיגלא, ופירש הסמ"ע (שם) שגם בזה איירי שחילקו לב' כתפיו ע"י הדיגלא ומ"מ כיון שהוא משא ב' בנ"א הוא חייב[[97]](#footnote-97) (וכתב הגר"א סק"ז שהרא"ש והרמב"ם לא ליה).

**רש"י ד"ה משלם פלגא וכו' ונשאם באותו מוט ונשבר וכו'.** כתב הריטב"א שרש"י מפרש שהחבית נשברה ע"י שנשבר המוט, אבל מורו פירש דאיירי שהסבל נתקל ונשברה החבית דומיא דכולה סוגי' דלעיל.

**רש"י ד"ה שקולאי וכו'.** רש"י מפרש שמעיקר הדין הם חייבים לשלם משום שהם פשעו[[98]](#footnote-98), והרי"ף מפרש שהם חייבים משום שזה היה במקום שיש רואה והם לא הביאו עדים שלא פשעו, [וכתב הרמב"ן דמכאן מוכח דלא קיי"ל כר"מ שהיתה תקנה לפטור בפשיעה, ומהרש"א (ע"ד רש"י) כתב שכ"ה גם דעת רש"י כאן], והרמב"ן מפרש שהוא לקח בגדיהם כדי שלא יברחו ויבואו עמו לדין עי"ש.

**[צ"ג א']**

**נושא שכר.** כתב הש"ך (רס"י ש"ג) שמדברי הרא"ש (ר"פ השואל) משמע שאם הוא מקבל פחות מפרוטה ל"ה ש"ש[[99]](#footnote-99), [אולם מדברי הריטב"א להלן (צ"ו א') משמע שגם בפחות משו"פ הוי ש"ש עי"ש].

**נושא שכר וכו' ומשלמין את הגניבה ואת האבידה.** במאירי לעיל (סו"פ האומנין) מבואר שכשהוא משלם מנכין לו מהתשלום את שכר השמירה וכן נקט הקצוה"ח (בסי' רכ"ז סקי"א), אולם בחי' רעק"א עמ"ס שבועות (שבהוצאת ה' אריאלי) מובא שרעק"א נסתפק בזה אם השכר הוא על עצם השמירה וכשלא שמר כראוי איבד את שכרו או שהשכר הוא על ההתחייבות שלו לשלם ואפי' כשלא שמר כראוי לא הפסיד את שכרו, ועי' בזה בשו"ת מהרי"ל דיסקין קו"א סי' רמ"ט[[100]](#footnote-100) ובחזו"א ב"ק ס"ז סקי"ח ד"ה ואפשר.

**נושא שכר והשוכר וכו' ומשלמין את האבידה ואת הגניבה.** מבואר במשנה ששומר שכר חייב בגניבה ואבידה ופטור באונסים ונחלקו הראשונים בגדרי דין זה וד' שיטות בדבר (עי' בחי' רעק"א על השו"ע רס"י ש"ג).

**א'** דעת תוס' לעיל (מ"ב א' ד"ה אמר שמואל) שהוא פטור בכל אונס, וגדר אונס הוא ששמר בדבר שיכול לעמוד גם בפני רוח שאינה מצויה [ואינו כשומר חינם דסגי ליה ששמר בדבר שעומד ברוח מצויה בלבד], וכן אם נפל על השומר חולי ושאר אונסים ונגנב או אבד הוא פטור דהוי אונס, וכ"ה שיטת הסמ"ג וההגהות מרדכי בב"ק (הובאו בשלטי גיבורים כאן).

**ב'** דעת הרמב"ן שאינו פטור אא"כ הוא ישב ושמר והדבר נאנס ממנו, אבל אם הוא לא שמר אע"פ שהניחו בדבר שעומד גם בפני רוח שאינה מצויה הוא חייב, אולם אם השומר נאנס מלשמור כגון שנשבה השומר בעצמו או שתקפתו שינה או חולי ומחמת כן הפקדון נגנב הוא פטור[[101]](#footnote-101).

**ג'** דעת הרשב"א (בסוגיין ד"ה אמר ליה אביי[[102]](#footnote-102)) כהרמב"ן שאם הוא לא שמר אע"פ שהניחו בדבר שעומד ברוח שאינה מצויה הוא חייב, והוסיף עוד שאפי' אם הוא נאנס מלשמור כגון שנפל עליו חולי או שנשבה וכיו"ב מ"מ הוא חייב דלא פטרתו התורה אלא באונס שאירע לפקדון עצמו דהיינו במתה או שנשבית [ולהלן בגמ' (ד"ה גנא) הובאה הוכחת הרשב"א לזה].

**ד'** דעת הרא"ש (בהמפקיד סכ"א) והתוס' בב"ק (נ"ז א' ד"ה כגון) שבגניבה הוא חייב אפי' באונס ואפי' בנפלה עליו שינה או חולי [אא"כ נגנב ע"י ליסטים מזוין שאפי' למ"ד גנב הוא מ"מ הוא פטור דהיינו שבויה דפטר קרא], אבל בשאר אונסים [כגון שהשומר נאנס מלשמור ובא זאב וטרף] אינו חייב (ועי' הערה)[[103]](#footnote-103).

**ולענין הלכה** השו"ע (סי' ש"ג ס"ב) הביא את שיטת הרא"ש (בשם י"א) אולם הש"ך שם כתב שהעיקר כהפוסקים שפוטרים גניבה באונס[[104]](#footnote-104).

תוד"ה אי הכי וכו' אין בו א"א בשלמא וכו'. הרש"ש והחת"ס כתבו די"ל דלולי דאוקמינן כמ"ד שוכר כש"ש היה אפשר לומר שדין שוכר אינו לא לגמרי כשומר חינם ולא לגמרי כש"ש, והיינו דלענין חיוב גו"א הוא כש"ש ולענין פטור בנטר כדנטרי אינשי הוא כשומר חינם עי"ש (וע"ע שו"ת חת"ס חו"מ סט"ז שכתב באופ"א).

**א] הא נטר כדנטרי אינשי.** גדר הפטור בזה כתב הריטב"א(החדשים ד"ה אתא לקמיה) שעל מה שאין דרך בנ"א לשמור הוא לא קיבל ע"ע שמירה[[105]](#footnote-105).

**ב] הא נטר וכו'.** כתבו הרמב"ן (במשנה) והרשב"א (ד"ה אמר ליה) והריטב"א (ד"ה אתא לקמיה) שגם רבה מודה שבשעה שדרך בנ"א לשמור הוא חייב לשמור בעצמו ואם הוא לא שמר אע"פ שהניחו במקום המשתמר ונגנב הוא חייב[[106]](#footnote-106).

**ג] הא נטר וכו'.** כתב הקצוה"ח (סי' ע"ב סק"ה וסי' ש"ג סק"א) דכמו שכתבו תוס' בב"ק והרא"ש שהתורה החמירה בגניבה שאע"פ שבשאר אונסים ש"ש פטור מ"מ בגניבה באונס הוא חייב, ה"נ י"ל שמה שרבה פוטר בדנטר כדנטרי אינשי היינו דוקא בשאר אונסים (כגון שנטרפה) אבל בגניבה הוא חייב[[107]](#footnote-107), (וכ"כ המהר"ם שיף בב"ק שם), אולם הנתיבות (שם סק"ב) כתב להוכיח מהגמ' דרבה פוטר אפי' בגניבה עי"ש[[108]](#footnote-108).

**גנא פורתא בעידנא דניימי אינשי ה"נ דפטור.** משמע דאביי ס"ל ששומר שכר חייב בזה, ומכאן הוכיח הרשב"א (בסוגיין ולעיל מ"ב א') את שיטתו (שהובאה לעיל) שש"ש חייב אפי' בנאנס השומר מלשמור (ודלא כרמב"ן) דהא הכא הוי אונס שהרי הנשבע שלא ישן ג' ימים מלקין אותו, ובדעת הרמב"ן צ"ל כמ"ש בחי' הר"ן (ד"ה רב חסדא) דאביי איירי הכא שהלך לישון בלא אונס אבל אה"נ דאם נאנס בשינה אביי מודה שהוא פטור.

**א"ה אמאי פטור תחילתו בפשיעה וכו'.** הקשו הראשונים שהרי מבואר לעיל (ל"ו ב') שהחיוב של תחיב"פ וסופו באונס הוא דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה, ותירצו בכמה אופנים, **א'** הרי"ף (לעיל בהמפקיד) תירץ שאביי כאן לשיטתו לעיל שם שגם באונס שלא מחמת הפשיעה חייב, וכתב דלהלכה דקיי"ל דלא כאביי נמצא שגם בנכנס בשעה שאין דרך בנ"א להכנס ונאנס פטור וכן פסק הרמב"ם (פ"ג משכירות ה"ח).

**ב'** תוס' (לעיל ע"ח א' ד"ה הוחמה) תירצו דשמא אם היה שם היה מוליכן למרעה אחר קודם ביאת הארי, או שמא היה מתקיים בו גם את הארי גם את הדוב הכה עבדך.

**ג'** הרמב"ן (לעיל ל"ו ב') תירץ בשם הראב"ד שכיון שנכנס בשעה שאין דרך בנ"א להכנס היה לו להכניסם אתו ואז לא היה נארע האונס[[109]](#footnote-109).

**לפי** ב' תירוצים אלו נמצא שגם לפי"מ דקיי"ל דלא כאביי מ"מ אם נכנס בשעה שאין דרך בנ"א להכנס ונאנס הוא חייב.

**ולענין הלכה** השו"ע (ש"ג ס"י) פסק כהרי"ף שבנכנס בשעה שאין דרך להכנס הוא פטור, והרמ"א פסק כשא"ר שהוא חייב.

[**מבואר בשו"ע** (ש"ג ס"ב) שדוקא בנטרף אמרי' שאם אומדים אותו שאילו היה שם לא היה יכול להציל הוא פטור אבל בנגנב אע"פ שאילו היה שם לא היה יכול להציל הוא חייב [ואפי' בנכנס בשעה שדרך בנ"א להכנס דל"ה פשיעה], דבגניבה אינו נפטר אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל עי"ש בסמ"ע[[110]](#footnote-110)].

**דשמע קול אריה ועל א"ה וכו' מאי הו"ל למיעבד**. מבואר שאע"פ שאומדים אותו שהוא יכול להציל כיון דשמע קול אריה הוי אונס והוא פטור [והטעם כתב הראב"ד (בשטמ"ק) דכשאינו רואה אותו הוא סבור שהוא ארי גדול ואינו יכול לו] ולכאו' קשה מכאן על הרשב"א (שהובא לעיל במשנה) שכתב שכאשר האונס אינו בגוף הפקדון אלא בגופו של שומר הוא חייב שהרי כאן אי"ז אונס בגוף הפקדון, ותירץ הרשב"א שאביי הקשה על רבה לפי שיטתו דס"ל שבנטר כדנטרי אינשי פטור דלדידיה ודאי בנאנס השומר הוא פטור אבל אה"נ דלדידן [דס"ל דבעי' אונס בגוף הפקדון] אם אמדנוהו שהוא יכול להציל הוא חייב[[111]](#footnote-111).

**א"ה מאי איריא שומר שכר אפי' שומר חינם נמי.** הא דמשמע ליה דאיירי בש"ש פירש הרשב"א בשם הראב"ד דברייתא זו שנויה עם הברייתות דלעיל דאיירו בש"ש, ועוד פירש שכוונת אביי להקשות דכיון שגם שומר חינם יש לו לקדם ברועים ומקלות אם לא עשה כן הוי תחילתו בפשיעה ואפי' אם אומדים אותו שלא יכול להציל הוא חייב[[112]](#footnote-112) (וכ"ה בראב"ד שהובא בשטמ"ק).

**שומר חינם בחינם וכו'.** כוונת הגמ' לתרץ דאיירי הכא שאינו יכול להציל אלא בשכר והלכך שומר חינם פטור וגם ל"ה תחילתו בפשיעה, והטעם לזה פירש הראב"ד (בשטמ"ק) שאינו ממהר להציל בשכר כיון שאינו בטוח שיוכל להוציא מבעה"ב.

**והיכן מצינו בש"ש שחייב באונסין.** מבואר שש"ש אינו חייב במקום שאם היה מציל היה לו הפסד בממונו, וכתב בשו"ת הרמ"א (סי' ק"ו הובא בש"ך סי' ש"ג סק"ז) דהיינו דוקא בכגון הכא שאינו יכול להציל בעצמו דבזה הוי אונס וש"ש פטור באונסים, אבל במקום שהוא בעצמו יכול להציל אע"פ שע"י שיציל יהיה לו הפסד בשלו (כגון שנפלה דליקה ואם יציל את של חבירו יפסיד את שלו) הוא חייב דכיון שהוא עצמו יכול להציל ל"ה אונס כלל[[113]](#footnote-113).

**דהדר שקל דמיהן מבעה"ב.** הקשה בתור"פ למה לא הוי כמו מבריח ארי מנכסי חבירו שהוא פטור, ותירץ דל"ה מבריח ארי אלא במקום שאין ההיזק ברור אבל כאן ההיזק ברור (וכ"כ תוס' בב"ק נ"ח א' ד"ה א"נ), והריטב"א תירץ עוד דכיון שהשומר אינו מציל מרצון נפשו אלא מפני תנאו ל"ה מבריח ארי[[114]](#footnote-114).

**א] כתב הרמב"ם** (פ"ג משכירות ה"ו) ששומר שכר שהיה לו לשכור ולא שכר הרי זה 'פושע' וחייב, וכתב התומים (סי' ס"ו סקס"ז הובא בקצוה"ח שם סקמ"ו) שמבואר בדבריו דהוי פשיעה (ולא גו"א), אולם הקצוה"ח (שם בשם אחיו) נחלק עליו שאי"ז כוונת הרמב"ם אלא הוי רק כעין גו"א (וכ"כ הקצוה"ח בקצרה בסי' ש"ג סק"ג בתו"ד)[[115]](#footnote-115).

**ב] מדברי הרמב"ם** משמע שהוא משלם את כל דמי הבהמות וכ"כ הנמוק"י, אולם הראב"ד (שם) כתב שמנכין מהתשלום את השכר שהיה צריך ליתן לרועים, וכ"כ הרמב"ן והריטב"א (בסוגיין).

**ג] וכתב הראב"ד** שאם שכר הרועים הוא כדי דמי הבהמות אומדין כמה אדם רוצה ליתן ולא יטרח לקנות בהמות יפות כאלו וישלם האומד וכ"כ הטור[[116]](#footnote-116), והרמב"ן מסתפק בזה, אולם בחי' הריטב"א (ד"ה איבעי לך) כתב בפשיטות שבכה"ג אינו משלם (אולם הוא מפסיד את שכרו), והנתיבות (סי' ש"ג סק"ח) תמה על שיטת הטור דהא אפי' גזלן אינו חייב על הטירחא שגרם לבעלים שהרי הוא משלם רק את דמי הבהמה, [ובשו"ת מהרי"ל דיסקין קו"א סי' רמ"ט כתב ליישב].

**להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא.** כתב המל"מ (פ"י משכירות ה"א) בשם מהרש"ך שדוקא בנותן לו שכר בהדיא על שמירתו אמרי' כן אבל בשומר אבידה וכיו"ב אע"פ שהוא כש"ש אינו חייב בנטירותא יתירתא, והמל"מ שם נחלק עליו[[117]](#footnote-117).

**איבעי לך לאעבורי חדא חדא**. כתבו תוס' והראשונים שאי"ז פשיעה אלא כעין גו"א, וגם בדעת הרמב"ם שכתב (פ"ג משכירות ה"ט) וז"ל רועה שהעביר הבהמות על הגשר וכו' ה"ז חייב וכו' הואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחת אע"פ שנאנס בסוף בעת הנפילה ה"ה חייב עכ"ל כתב הקצוה"ח (סי' ס"ו סקמ"ו) שאין כוונתו דהוי פשיעה ממש אלא כעין גו"א[[118]](#footnote-118) [אולם מ"ש הרמב"ם שחיובו משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס לכאו' צ"ב].

**תוד"ה אי הכי אמאי פטור וכו' ויש ללמוד מכאן וכו'.** כתב בחי' רעק"א לעיל (ל"ו ב' אות כ"ט) שלפי שיטת הרי"ף י"ל דלאביי שמחייב תחיב"פ וס"ב גם כשאין האונס מחמת הפשיעה וטעמו משום שמיד בשעת הפשיעה הוא מתחייב הלכך בעי' שיהא פשיעה גמורה אבל לדידן שמחייבים רק באונס מחמת הפשיעה והטעם משום דאז לא חשיב אונס אלא פשיעה גם כשתחילתו בגו"א ל"ח אונס אלא גו"א (והתוס' שלא חילקו בזה לשיטתם שגם לאביי בעי' אונס מחמת הפשיעה).

**תוד"ה איבעי לך וכו' וסבר ר"פ דהכא וכו' ולא כר' כהנא וכו'.** וכתב הרא"ש בב"ק (פ"ו סוף ס"ז) דכיון דקיי"ל כר"פ דהוא בתראה וגם לענין נזיקין ל"ה פשיעה, אולם מהרי"ף מוכח דלא כהתוס' והרא"ש שהרי כאן נקט כר"פ שרק ש"ש חייב ובב"ק פסק כר"כ, וביאר הרמב"ן שיטתו דבאמת הוי פשיעה גמורה שהרי אינו שומרן כלל שלא ידחפו זא"ז והטעם ששומר חינם פטור בזה הוא משום שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ אלא כמו שהוא עושה בשלו[[119]](#footnote-119) [והוכיח כן דהא בעל בעידנא דעיילי אינשי שומר חינם פטור לכו"ע ואטו אם הזיקו אז בשן ורגל יפטר אע"כ שהוא דין מיוחד בשומר שאינו מתחייב לשמור יותר ממה שהוא שומר על שלו].

**זאב אחד אינו אונס.** כתב הקצוה"ח (סי' ש"ג סק"ג) ששומר חינם פטור גם בזאב אחד דנהי דאונס ל"ה פשיעה ג"כ ל"ה], וכן צידד בשו"ת נוב"י חו"מ סל"ו הובא בפ"ת שם סק"ו[[120]](#footnote-120).

**שני כלבים אינו אונס ידוע הבבלי וכו' מב' רוחות אונס.** הטור פסק כידוע הבבלי וכתב הב"י דס"ל שת"ק מודה לו, אולם הרמב"ם פסק שגם מב' רוחות אינו אונס, וכ"פ השו"ע.

**וכתב הרמב"ם** דיותר מב' כלבים הוי אונס ופירש המ"מ שהרמב"ם למד כן מדקתני ב' כלבים ולא קתני כלבים סתם.

**עלתה לראשי צוקין ונפלה ה"ז אונס.** הראב"ד (הביאו הרא"ש בסי' ט"ז) כתב שאע"פ שהיה יכול למונעה מלעלות הוי אונס משום ד'וכי יאחזנה בזנבה וילך', אולם רש"י והרי"ף כתבו דאיירי בתקפתו ועלתה תקפתו וירדה אבל אם לא תקפתו והוא היה יכול למונעה מלעלות הוא חייב [וכ"כ הרמב"ם וכ"פ השו"ע][[121]](#footnote-121), וכתב הרמב"ן שהוא משום דקיי"ל כר' חסדא ורבה בר"ה ששומר שכר יש לו לשמור טפי מכי נטרי אינשי, ולפי"ז שומר חינם שהיה יכול למנוע ולא מנע פטור [וכ"כ המ"מ והטור סי' רצ"א סי"א וכ"פ השו"ע שם].

**סיגפה ומתה אינו אונס.** כתב המ"מ (פ"ג משכירות ה"ט) דאיידי דתנא מתה כדרכה אונס תנא נמי סיגפה ומתה אינו אונס אבל פשיטא דלא רק דאי"ז אונס אלא פשיעה נמי הוי (וכ"מ בדברי התוס').

**תוד"ה סיגפה וכו' תימה דפשיטא וכו' וי"ל דקמ"ל וכו'**. הרא"ש כתב דקמ"ל שאפי' שהיא לא מתה מיד כיון שהעמידה בחמה או בצינה תלינן שמאותה שעה התחילה להתקלקל ומתה בפשיעתו[[122]](#footnote-122), והמ"מ (שם) כתב דקמ"ל שאפי' שהיא מתה אחר חודש או שנה הוא חייב משום שאינו יכול להשבע שלא מחמת פשיעתו מתה דשמא מאותה שעה נולד באחד מאיבריה הפנימיים חולי שממנו מתה אחר זמן[[123]](#footnote-123).

**אשכחיה רועה ואמר ליה וכו' הרי הוליכן למקום גדודי חיה וליסטים.** המהרי"ק (שורש קכ"ה) למד מדברי רש"י והרמב"ם שכוונת הרועה היתה לטובה כדי להפחיד ולמנוע את הגנב מלבא ואעפ"כ הוא חייב, וכתב הקצוה"ח (סי' ש"ג סק"ב) שמשמע מלשון המהרי"ק שרק ש"ש חייב בזה דהו"ל למידק טפי שיוכל לצאת מזה הפסד אבל שומר חינם שהיתה כוונתו לטובה פטור.

**[צ"ד א']**

**מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה וכו'.** כתב בהגהות אשר"י (על הרא"ש סט"ז) דמדלא נקט שומר חינם להיות פטור מתשלומין משמע דלא מיפטר אם פשע אפי' אם התנו, ובתפארת שמואל שם כתב לדחות ראייתו ושמדברי התוס' צ"ג ב' ד"ה אי הכי בסו"ד משמע שלא כדבריו, וכ"מ בשטמ"ק בשם ר' יונתן דמהני התנאי וכ"כ המאירי ודימהו לאומר לחבירו קרע כסותי[[124]](#footnote-124) [וכ"מ בדברי הר"ן בד"ה שאני הכא עיש"ה], ולדינא עי' בפ"ת (רצ"ו סק"ה) מ"ש בזה.

**שואל להיות פטור מלשלם.** הקשה הבית מאיר (בחי' כאן) למה לא אמרו ג"כ מתנה שואל להיות פטור משבועה שמתה מחמת מלאכה.

**כל תנאי שיש מעשה בתחילתו.** עי' רש"י, וכן פירשו שא"ר, אולם הרמב"ם (פ"ו מאישות ה"ד) פירש דמעשה קודם לתנאי היינו שהקדים את המעשה קידושין לאמירת התנאי ואפי' בתוכ"ד, והקשה המאירי (כאן) דתיפו"ל שבקידושין א"א לחזור אפי' בתוכ"ד (ואכ"מ).

**שאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה.** **א]** **עי' פירוש רש"י**, ולכאו' נראה בדבריו שהחילוק הוא שבשומרים התנאי נעשה לפני שחל עליהם חיוב שמירה ומשא"כ בקידושין שכבר היא מקודשת לפני שנעשה התנאי, והקשו תוס' בכתובות (נ"ו ב') והראשונים (כאן) דהא ודאי גם בקידושין איירי שהתנאי היה קודם למעשה[[125]](#footnote-125), ובמגיני שלמה (בכתובות שם) כתב ליישב שאין כוונת רש"י ש**כבר** חלו הקידושין לפני אמירת התנאי אלא כוונתו שאמירת ה"ה מקודשת דינה להחיל קידושין וכיון שאין קידושין למחצה ראוי לחול חיוב שאר כס"ו וכשהוא מתנה ע"מ שאין לך עלי וכו' הוי מתנה עמשכ"ב אבל בשומרים הוא יכול שלא לרדת לכל תורת שומרים ואי"ז מתנה עמשכ"ב (וכעין שפירשו שא"ר יובא להלן בס"ד) [ומ"ש רש"י שאינו מתחייב עד שעת משיכה הוא לבאר את דברי הגמ' שאמרו '**דמעיקרא** לא שיעבד נפשיה' אבל אי"ז עיקר החילוק ועי' להלן] וכבר כתב כן הרמב"ן די"ל שזו כוונת רש"י.

**ב] הרמב"ן ושא"ר** פירשו דהכא כשאומר ע"מ וכו' אינו נעשה שומר שלו והוי כאומר לו הנח לפני ואיני שומר שלך[[126]](#footnote-126).

**ג] תוס'** בכתובות (בפירוש הב') פירשו בכוונת הגמ' שמה שחייבה התורה את השומרים כ"א כדינו הוא משום שהם משעבדים עצמם להתחייב ככל הכתוב בפרשה הלכך כשאין משעבדים עצמם הם פטורים.

**דמעיקרא לא שיעבד נפשיה.** כתב המרדכי בב"ק (בפרק החובל אות ק') דמדאמרי' דמעיקרא לא שיעבד נפשיה יש ללמוד שדוקא אם התנה כן קודם שבא לידו בתורת שמירה אבל לאחר ששיעבד נפשיה אינו יכול להתנות בדברים בעלמא להפטר, והובא דין זה ברמ"א (סי' שד"מ ס"א) ועי"ש בנתיבות שהאריך.

**מתנה ש"ש להיות כשואל** **וכו'.** הפוסקים האריכו לדון אם מהני התנאי (עם קנין או עם הטעם של בההיא הנאה) גם לחייבו שבועה באופן שהוא טוען טענת פטור או דהוי קנין דברים עי' בקצוה"ח(סי' ס"ו סקמ"ז) שהאריך.

**במאי בדברים.** הקשה הראב"ד מאי קשיא ליה הא כל תנאי בדברים סגי ליה כיון שהתנה בשעת מעשה, ותירץ הריטב"א דהכא כיון שהוא בא להתחייב יותר מדינו בעי' קנין[[127]](#footnote-127), והרשב"א תירץ דלא מצינו שאדם יתחייב לחבירו בלא שהוא נהנה ממנו וגם שאר השומרים (ש"ש ושואל) מתחייבים רק מחמת ההנאה והא דשומר חינם חייב בפשיעה אע"פ שאין לו הנאה כלל היינו משום שחבירו סמך על שמירתו והוא קרוב למזיק, [אכן הרמב"ם כתב דמהני התנאי משום שכל תנאי בממון קיים וכ"כ המאירי כאן וצ"ב].

**בשקנו מידו.** הקשו רעק"א והחזו"א (חו"מ ליקוטים סי"ב סקכ"א) לשיטת הפוסקים ששואל אינו מתחייב עד שעת מיתה א"כ הוי כמו קנין לאחר ל' ול"מ דכבר כלתה קנינו, וכתב רעק"א שע"י הקנין הוא משעבד א"ע כבר מעכשיו לשמור מאונסים ולהיות כשואל (צ"ב כוונתו איך אפשר לשמור מאונסים), וכעי"ז כתב החזו"א שהוא מקבל כבר מעכשיו אחריות על הבהמה כדין שואל שמשתעבד בשיעבוד התורה באחריות הבהמה, ועי' תור"פ כאן (הובאו דבריו בשטמ"ק) ותוס' בב"ב ג' א' ד"ה קנין[[128]](#footnote-128).

**בההיא הנאה וכו'.** **א]** כתב הקצוה"ח (סי' רצ"א סקט"ז) שגם אם בתחילת קבלת השמירה הוא נעשה רק שומר חינם ואח"כ הוא מתנה עמו להיות כשואל מהני האי טעמא דעדיין יש לשומר הנאה במה שהבעלים ממשיך להאמינו [שהרי בידו להוציא ממנו] וכל זה בשומר אבל בשוכר לזמן אם לא התנה עמו בתחילה להיות כשואל שוב א"י להתנות בלי קנין דכבר אין לשוכר הנאה כיון שאין ביד הבעלים להוציא מידו[[129]](#footnote-129) [[130]](#footnote-130).

**ב] תוס' לעיל** (נ"ח א' ד"ה אמר) בחד תירוצא כתבו שההנאה היא מה שסבורים העולם שהשאיל לו[[131]](#footnote-131), וכתב רעק"א (בגליון השו"ע סי' רצ"א סכ"ז) דלפי"ז דוקא בשומר חינם או ש"ש שמתנה להיות כשואל מהני ולא בשומר חינם שמתנה להיות כש"ש, וכתב בפ"ת (שם סקכ"ב) שהפוסקים לא נקטו כתירוץ זה של התוס'.

**ג] בהגהות אשר"י** מסתפק אם בשומר שכר שמתנה להיות כשואל צריך קנין דשמא בדידיה ל"ש טעם זה דמיהמן ליה עי"ש (ספיקו הוא לפי גירסת הרא"ש מתנה 'שומר חינם' להיות כשואל וכ"ה גירסת התוס' לעיל וכמ"ש רעק"א בגהש"ס) והשו"ע (סי' ש"ה ס"ד) כתב שגם בש"ש מהני תנאי בלא קנין[[132]](#footnote-132) (ועי"ש בפ"ת).

**פרק השואל**

**השואל את הפרה וכו' פטור שנאמר וכו' לא ישלם.** האחרונים נחלקו בגדר הפטור של בעליו עמו אם הוי מיעוט מחיוב תשלומין או שהוא מיעוט מחיוב שמירה ובס"ד יתבאר בגמ' להלן צ"ה א' בדין פשיעה בבעלים.

**או שכר בעליה עמה.** לכאו' יש מקום לומר שדוקא כשהוא שכיר יום חשיב בעליו עמו אבל קבלן לא דלדידיה קעביד, אולם בנתיבות (סי' קע"ו סק"ס) מבואר בהדיא שגם קבלן חשיב בעליו עמו.

**בעלים באמירה.** על מה שמבואר כאן שע"י אמירה לחוד חשיב בעליו עמו הקשו הראשונים ג' קושיות, **א'** מהא דאמרי' לעיל (פ"א א') שהאומר שמור לי היום ואשמור לך למחר ל"ה שמירה בבעלים והרי כבר משעת האמירה הוי בעליו עמו, ותירץ **הריטב"א** (לעיל שם ד"ה דא"ל שמור) בשם התוס' דדוקא היכא שמיד אחרי אמירתו הוא הולך לעשות את מלאכת השואל ואינו מפסיק במלאכה אחרת הוי בעליו עמו משעת האמירה (וכן תירצו תוס' בב"ב מ"ג ב' ד"ה אמאי), **ובאו"ז** (המובא מקצתו בהג"א כאן) תירץ שדוקא באמר לו שהוא יעשה לו מלאכה בתוך זמן השמירה הוי בעליו עמו משעת האמירה ולא באומר שיעשה עמו אחרי זמן השמירה[[133]](#footnote-133).

**ב'** עוד הקשו מהא דאמרי' (לעיל שם) בהנהו אהלויי דל"ה שמירה בבעלים כיון דהוה שתי שיכרא והרי סו"ס הוא כבר אמר שיאפה עבורם, ותירצו **התוס'** (בסוגיין) דלא סגי באמירה אלא בעי' תחילת עסק מלאכה (כ"ה לפי הגהת הרש"ש וכ"ה בתורא"ש) וגם הליכה או שמזמנים עצמן לילך חשיבא עסק מלאכה[[134]](#footnote-134), **והריטב"א** לעיל שם תירץ כדבריו הנ"ל דדוקא אמירה שמתחיל אחריה מיד במלאכה הוי בעליו עמו[[135]](#footnote-135).

**ג'** עוד הקשו מהא דאמרי' להלן (צ"ז א') שתלא טבחא וכו' בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים הוו, ומשמע ששלא בשעת עבודתם ל"ה שאלה בבעלים והרי יש כאן אמירה, ותירצו **התוס'** עפ"י דרכם הנ"ל דבעי' תחילת עסק מלאכה וכ"כ הרא"ש (להלן ס"ו), **ובחי' הר"ן** (להלן שם) בשם הראב"ד תירץ דעידן עבידתייהו הוא לאו דוקא בשעה שעושין אלא בשעות המיוחדות למלאכה, **והאו"ז** תירץ עפ"י דרכו הנ"ל דבעי' שתהא אמירתן על שעת השמירה[[136]](#footnote-136).

**ומתבאר** מכל מהנ"ל שנחלקו הראשונים אם סגי באמירה לחוד או דבעי' תחילת עסק מלאכה, **ומצינו** עוד בדברי הראשונים בענין זה, **בדברי הר"ן** (והנמוק"י) כאן מבואר שבאמירה לחוד הוי בעליו עמו, **והראב"ד** (מובא בשטמ"ק כאן) מסתפק בזה אם סגי באמירה לחוד[[137]](#footnote-137) או דבעי' תחילת מלאכה או הליכה למלאכה[[138]](#footnote-138).

**בדברי הר"י מיגש** בתשובה (המובאת בשטמ"ק לעיל פ"א א') מבואר שאפי' הליכה למלאכה לא סגי להחשב בעליו עמו אלא בעי' מלאכה ממש, וכ"כ הגר"א (סי' שמ"ו סק"ג) בדעת הרמב"ם עי"ש, [וצ"ע איך הם מפרשים הא דאמרי' בעלים באמירה].

**לענין הלכה** השו"ע (שמ"ו ס"ג) פסק דבעי' תחילת עסק מלאכה (כהתוס' בסוגיין), והש"ך (סק"א) נחלק עליו וכתב שמספיק אמירה סמוך למלאכה (כהתוס' בב"ב וכהריטב"א).

**בעלים באמירה.** כתב בחי' הר"ן שאין כוונת הגמ' שהוא קנוי לגמרי באמריה ואינו יכול לחזור בו (כמו בפרש במשיכה) דהא אפי' בהתחילו במלאכה יכולים לחזור בהן (כדאיתא בהאומנין) אלא שע"י אמירה הם נחשבים שאולים כמו ע"י תחילת מלאכה משום שאין לו לחזור דכתיב שארית ישראל לא יעשו עולה ובעליו עמו קרינו ביה (ועי' בהערה ט"ו), ובאו"ז (כאן ובב"ק סו"פ מרובה) מבואר שע"י האמירה הוא קנוי לבעה"ב ואע"פ שהוא יכול לחזור בו מ"מ כ"ז שאינו חוזר הוא קנוי לו עיש"ה.

**דקיימא פרה בחצירו דלא מיחסרא משיכה**. כתב הנמוק"י (במשנה) שאע"פ שאמר פרתי ואני נשאלין לך חשיב שהיו בעליו עמו בשעת שאלה דהוי כאילו אמר אני ופרתי כיון שהוא בשעה אחת (ויל"ע מה כוונתו).

**תדע דהא שואל וכו'.** בגמ' להלן צ"ה א' מבואר שהמקור לחייב שואל בגו"א הוא מק"ו מש"ש, ומעתה צ"ב הוכחת הגמ' משואל דהא אי נימא דכפילא עדיפא מקרנא (ופרשה ראשונה בש"ש) גם שואל גופא יהיה פטור מגניבה, ותי' המהרש"א עפ"י מ"ש רש"י להלן שם (ד"ה וילמד עליון וכו') שמסקנת הגמ' היא שלומדים מוי"ו מוסיף על ענין ראשון עי"ש[[139]](#footnote-139).

**אימא רוב הנאה שלו.** א] כתב בשו"ת הר"ן (הובא להלכה בסמ"ע סי' ע"ב סקכ"א) שהשואל ספר מחבירו אינו חייב באונסים שהרי אין כל ההנאה שלו דלבעלים יש הנאה שהוא מקיים מצוה בהשאלתו ועי"ז הוא נפטר מליתן פרוטה לעני, וכתב הקצוה"ח (סי' ע"ב סקל"ד ועי' סי' שמ"ב סק"א שלכאו' סתר משנתו) שאפי' להפוסקים כרבה ששומר אבידה הוי שומר חינם היינו משום דלא חשיב שכר פרוטה (ואינו נעשה ש"ש בפחות משו"פ) אבל שכר פחות מפרוטה ודאי הוי וכל שהשואל נותן שכר לבעלים אפי' פחות מפרוטה אינו אלא כשוכר דאין כל ההנאה שלו [וכ"כ הקצוה"ח בסי' ש"מ סק"ה שאפי' בנותן פחות מפרוטה אינו שואל].

**ב]** במחנ"א (שו"פ ס"ג) תמה על הר"ן שהרי גם בשואל בהמה יש לבעלים הנאה במה שהשואל חייב במזונותיה וכדמסקי' הכא שרק דרוב הנאה שלו, וכתב האו"ש (פ"א משאלה ה"א) שאין למשאיל הנאה מהמזונות כיון שתועלת המזונות היא למלאכת השואל ולא למלאכתו.

**ג]** בשו"ע (סי' שמ"ב ס"א) מבואר שהשואל ס"ת חייב באונסים, והקשה הקצוה"ח (שם סק"א) דהוא שלא כדברי הר"ן, ועמ"ש בזה הנתיבות (סי' ע"ב סקי"ז)[[140]](#footnote-140), , (וע"ע באהבת חסד פ"א סק"ז).

**גניבה קרובה לאונס וכו'**. פירש הריטב"א שגניבה קרובה לאונס משום שהיא ע"י אחרים משא"כ אבידה שהיא ממילא.

**ק"ו ומה גניבה וכו'.** הקשה בספר מעייני החכמה דא"כ (שיש יותר סברא לפטור בגניבה) מנ"ל ששומר חינם פטור מאבידה (שהרי בפסוק כתוב רק שהוא פטור מגניבה כמ"ש רש"י ד"ה פרשה ראשונה), ועמ"ש ליישב בהגהות מצפ"א.

**דסד"א עד דמיתברא ומתה.** כתב הריטב"א דודאי אין כוונת הגמ' שאם מתה ולא נשברה מקודם יפטר דזה לא יתכן אלא כוונת הגמ' דהו"א שבנשברה לחוד אינו חייב עי"ש, ובחי' רעק"א כתב לפרש שהפסוק בא לומר שאם נשברה ואח"כ מתה אינו משלם רק כפי שהיתה שווה בשעת המיתה (שאז היא כבר שבורה) אלא כפי שהיתה שווה קודם השבירה, וע"ע ברש"ש.

**רש"י ד"ה שכן אונסא דסליק אדעתא** **וע"מ כן שייליה מדלא אתני וכו'.** לכאו' משמע שחיובי שואל הוא משום שדעתו להתחייב עיין מחנ"א (הלכות שו"פ ס"א)[[141]](#footnote-141).

**תוד"ה אלא אביו וכו' והא דכתיב יחדיו בשעטנז וכו'.** כתב הריטב"א שבפסוק הזה (לא תלבש וגו') גם ר' יונתן מודה דמשמע שניהם כא' כיון שכתוב 'שעטנז' וכתוב 'כלאים'.

**שם בתוס'. דאי לאו יחדיו הו"א אפי' אין קשורים במחרישה וכו'.** משמע שלומדים מיחדיו שצריך שיהיו קשורים וכ"כ הרא"ש (בהלכות קטנות כלאים ס"ה) בהדיא וכתב שלכן אם היה דף מונח על סוס וחמור ההולכים זה אצל זה ואינם קשורים יחד מותר לישב על הדף, והובאה שיטה זו ברמ"א יו"ד סי' רצ"ז סי"א ועי"ש שיש חולקים, ועי' רש"ש כאן.

**שם בתוס'. שמנהיגם יחד או אפי' בזא"ז.** בתוס' הרא"ש הוסיף לבאר דהיינו כשמוליכם במענה אחת (ויל"ע למה הוצרך לזה).

**שם בתוס'.** קשה לר' יונתן דבעי' יחדיו לומר שאין איסור בכ"א בפנ"ע מנ"ל דבעי' קשורים עמ"ש הריטב"א ותור"פ והמהר"ם.

**[צ"ה א']**

**כי כתיב אם בעליו וכו' אהנך חיובי דכתיב בהו בהדיא וכו'.** הקשה הריטב"א (הישן) א"כ מנ"ל לפטור אבידה בבעלים שהרי היא לא כתיבא בהדיא אלא אתיא בק"ו מגניבה[[142]](#footnote-142), ותירץ דכיון שהיא נלמדת בק"ו מגניבה דכתיבא בש"ש הוי כאילו גם היא כתיבא בש"ש משא"כ פשיעה שנלמדת משומר חינם, ועי"ש משה"ק עוד, ועי' גם ברש"ש.

**תוד"ה איתמר וכו' פסק ר"ח דפטור וכו'.** וכן פסקו שא"ר (וצ"ע על הרא"ש שהשמיטו), והנה קיי"ל (לעיל נ"ו א') שאין חיובי שומרים בעבדים שטרות וקרקעות וכתב הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ג) דהיינו דוקא בגניבה ואבידה ובאונסים אבל שומר שפשע בעשו"ק חייב דהפושע מזיק הוא, והקשה עליו הראב"ד דאם הפושע מזיק למה פשיעה בבעלים פטור[[143]](#footnote-143), ותירץ הש"ך (סי' ס"ו ס"ק קכ"ו) דבעשו"ק אין לימוד לפטור בהם רק שנתמעטו מכלל ופרט וכלל שאינם בכלל הפרשה ומסברא אמרי' שהוא חייב, אבל בשמירה בבעלים כיון דמקרא נדרש לפני פניו הרי יש מיעוט לפטור, והוסיף הש"ך דטעמא דקרא משום דכשבעליו עמו ל"ה שומר כלל אלא הוה כאיניש דעלמא, (עי' ברכ"ש ב"ק סל"ב אות ד' בשם הגר"ח).

**מבואר** בדברי הש"ך שבשמירה בבעלים הוי פטור גם מעיקר החיוב שמירה (ולא רק מהחיוב תשלומין) ומצינו בזה כמה נידונים בדברי האחרונים[[144]](#footnote-144), **א] בפשטות** הגמ' לעיל (מ"א ב') מבואר שיש דין שליחות יד בשמירה בבעלים וכ"כ הריטב"א (חדשי') והמאירי (לעיל שם)[[145]](#footnote-145), וכ"כ הקצוה"ח (סי' שמ"ו סק"א[[146]](#footnote-146)) והנתיבות (סי' רצ"א סקי"ז)[[147]](#footnote-147).

**וכתב הנתיבות** (שם) שמוכח מזה [שיש דין ש"י] ששמירה בבעלים נתמעטה רק מתשלומין ולא מעיקר חיוב שמירה, אולם הקה"י (ב"מ סל"ד בסופו) כתב שאינו מוכרח די"ל שהדין שליחות יד אינו מחמת החיוב שמירה אלא הוא מחמת עצם הדבר שהוא שומר או שואל על הדבר ולכן אפי' אם נימא דשמירה בבעלים נתמעט לגמרי מדין שמירה יש דין ש"י.

**ב] כתב הקצוה"ח** (סי' רצ"א סקי"ז) שנחלקו אמוראים בירושלמי בדין שמירה בבעלים אם השומר חייב שבועת השומרים, והנתיבות (סקל"ד) נחלק עליו וכתב שבעיקר חיוב שבועה [היינו שאינה ברשותו] כו"ע מודו שהוא חייב [והמחלוקת היא על שבועה שלא פשעתי וטעמא דמאן דפטר משום דפשיעה בבעלים פטור][[148]](#footnote-148).

**וכתב הנתיבות** שהטעם שהוא צריך להשבע הוא משום דלא נתמעט שמירה בבעלים מעיקר דין שומרים אלא רק מחיוב תשלומין, [ולדברי הקצות שהוא מחלוקת לכאו' בזה גופא נחלקו] עי' בזה בברכ"ש (ב"ק סל"ב סק"ה).

**ג] ובעיקר דין שבועה בבעליו עמו** הקצוה"ח שם תמה על הפוסקים שלא הביאו דין זה ואנחנו לא נדע איך לכריע בזה, ובנתיבות שם ציין לתשובת הרשב"א (ח"ב סי' ק"כ הובאה בב"י סי' ס') שנקט בפשיטות שהוא צריך להשבע שבועת השומרים [שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד], אולם בחזו"א (חו"מ ס"ה סקי"ב) כתב דקיי"ל שאינו חייב שבועה (משום שהסוברים כן הם רבים).

[צ"ה ב']

**לעולם הוא חייב וכו' פרה וחורש בה וכו' עמה ממש.** לכאו' לפי דברי ר' המנונא לא שייך את הפטור של בעליו עמו אלא בשואל או בשוכר אבל לא בשומרים שהרי בהם לא משכח"ל באותה מלאכה ממש[[149]](#footnote-149).

**אביי סבר לה כר' יאשיה וכו' רבא סבר לה כר' יונתן וכו'**. כתב הר"ן דכיון דרבא סובר כר' יונתן הלכתא כוותיה [וכ"כ הריטב"א לעיל צ"ה א'] ועפי"ז כתב הרמ"א (ביו"ד סי' רט"ז ס"ז ומקורו משו"ת הרשב"א) שמי שהשביע את חבירו שלא ילוה את מעותיו לאחרים אם לא ברשות ראובן ושמעון מותר להלוותם ברשות אחד מהם עי"ש.

**רש"י ד"ה ועוד תניא תיובתא לר' המנונא בסיפא דמילתא וכו'**. תור"פ והריטב"א (החדשים) הקשו על רש"י דאי"ז ככל ועוד תניא שבש"ס ולכן פירשו שהתיובתא לר' המנונא היא גם על תחילת דבריו ומשום שכל מה ששייך לומר שצריך שיהיו עמו באותה מלאכה היינו אם בעי' שיהיו עמו גם בשעת שבורה ומתה אבל אם מספיק שיהיו עמו בשעת שאלה ע"כ שאי"צ באותה מלאכה שהרי אז אינו עושה בה מלאכה.

**רש"י ד"ה דתניא ותניא אידך לא גרסינן וכו'.** הראשונים קיימו את הגירסה הישנה שמחק רש"י עי"ש.

**[צ"ו א']**

**שבורה ומתה עדיפא שחייב באונסיה וכו' שכן חייב במזונותיה.** הרשב"א להלן (צ"ז ב') מביא ראיה מכאן שהלכה כמ"ד (בכתובות ל"ד ב') שהחיוב אונסים חל רק בשעת האונס ולא בשעת השאלה דמשמע שרק חיוב מזונות חל בשעת שאלה.

**נחלקו הראשונים** (להלן צ"ט א') אם השומרים מתחייבים מיד בשעת שהבעלים נסתלקו או רק משעת משיכה, וכתב הב"י (בסוף סי' רצ"א) דה"נ פליגי לענין בעליו עמו אימתי בעי' שיהיו הבעלים עם השומר אם בשעת הסתלקות הבעלים או בשעת המשיכה [ובדברי הטור שם קשה שסותר את דבריו מרישא לסיפא][[150]](#footnote-150).

**שאלה לרבעה** **וכו' שאלה ליראות וכו'**. רש"י מפרש שד' ספיקות הראשונות הם אם יש עליו חיוב אונסים וכ"כ הרא"ש הטור והריטב"א, אבל הרמב"ם מפרש שהספק הוא אם בכל אלו יש פטור של שאלה בבעלים [אבל בלא בעליו עמו פשוט שהוא חייב באונסים[[151]](#footnote-151)] והקשה הלח"מ דממ"נ אם הוי שאלה למה שלא יהיה בזה פטור של בעליו עמו ואם ל"ה שאלה גם בלא בעליו עמו יפטר עי"ש מ"ש, ועי' הערה[[152]](#footnote-152) [וכתב הסמ"ע שמ"ו סקט"ז שהשו"ע לא הכריע ולכן סתם דבריו[[153]](#footnote-153)].

**שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו וכו'**. בחי' רעק"א על השו"ע (רס"י ש"מ) הביא שהמחנ"א (נדרים סכ"ד) מצדד שהשואל שופר לתקוע בו תקיעה של מצוה אינו חייב באונסים דכיון דמצוות לאו ליהנות ניתנו אין כאן הנאת ממון שו"פ, וכתב המחנ"א שאם השאילו דבר שעשוי להשכיר ודאי הוא חייב באונסים אע"פ שהוא לצורך מצוה דכיון שהוא מוחל לו על השכירות הוי הנאה פרוטה (ולכן השואל ספר חייב באונסים) אבל בקצוה"ח (סי' ע"ב סקל"ד ועי' גם במחנ"א שו"פ סי' ג') כתב שאפי' בכה"ג אינו חייב באונסים דהוי כשאלה ליראות בה שאינו נהנה מגוף הדבר ועמ"ש הנתיבות שם סקי"ז והאו"ש פ"ז משאלה.

**שאלה לרבעה וכו' שאלה ליראות וכו' שאלה לעשות בה פחות משו"פ וכו'.** כתב הריטב"א שבכל הספיקות הללו שומר שכר מיהא הוי, והרא"ש (ס"ב) כתב דבאיכא לשואל הנאת שוה פרוטה הוא כש"ש, וכ"כ הטור בשם הרמ"ה[[154]](#footnote-154) [ופירש שגם בשאל ב' פרות לעשות שו"פ חשיב הנאת שו"פ לענין להיעשות כש"ש].

**שאל מן השותפין וכו' או"ד מההיא פלגא דידיה מיהא מיפטר.** משמע שעל חלקו של השני שלא נשאל לו ודאי ל"ח שאלה בבעלים והוא חייב לו וכ"כ השטמ"ק בשם ר' יהונתן, אולם מהרמב"ם והשו"ע משמע שיש צד שאינו חייב כלל (וכ' הגר"א סקי"ד שכ"מ גם ברי"ף), עמ"ש המל"מ והקצוה"ח סי' שמ"ו סק"ג.

**שותפין ששאלו וכו' כוליה שואל בעי' וליכא וכו'.** בירושלמי מבואר ששנים שקיבלו לשמור יחד [וה"ה ששאלו בשותפות] כל אחד מהם חייב לשלם את הכל, וכתבו הראשונים לעיל (ל"ד ב') שמסוגיא דידן מוכח שאין הכוונה שכל אחד חייב ממש את הכל דא"כ הוה חשיב כוליה שואל והוא היה פטור מהכל אע"כ שעיקר חיובו הוא רק חצי והחצי השני הוא מדין ערבות [ומספק"ל על החצי של עיקר חיובו], אולם דעת הרא"ש (בשבועות פ"ה) והטור שעיקר החיוב של כל אחד מהם הוא בהכל, והקצוה"ח (סי' ע"ז סק"א) כתב ליישב את שיטת הרא"ש מקושיית הראשונים מסוגיין.

**ונשאל לאחד מהן.** בביאור הגר"א (סי' שמ"ו סקי"ח) דיקדק מכאן שאם היה הבעלים נשאל לשניהם הוי שאלה בבעלים אע"פ שבאותה שעה אינו עושה מלאכה אצל שניהם עיש"ה (וכ"ש שאם הוא נשאל למלאכת השותפות הוי כנשאל לשניהם וכמ"ש הנמוק"י).

**רש"י ד"ה שותפין ששאלו לחרוש בה קרקע של שותפות.** כתב הריטב"א (החדשים) דדוקא בכה"ג מספק"ל אבל בשנים ששאלו פרה לחודש לחרוש בה זה ט"ו יום וזה ט"ו יום הוי ב' שאלות וכ"א חשיב כוליה שואל[[155]](#footnote-155) .

**כתב הרמב"ם** (פ"ב משו"פ ה"ח) שבכל הנך בעיין דלא איפשיטו אם הוי שאלה בבעלים האול פטור מספק בגניבה ובאונסים [ואם המשאיל תפס לא מוציאים ידו] אבל הוא חייב בפשיעה, והטור תמה עליו איזה חילוק יש בין פשיעה לאונס דהא קיי"ל פשיעה בבעלים פטור, ופירש המ"מ שהרמב"ם בזה לשיטתו שכתב (בפ"ב משכירות ה"ג) שפשיעה בקרקעות חייב משום שהפושע מזיק הוא, ובביאור הגר"א (שמ"ו סקט"ו) תמה עליו דא"כ כל פשיעה בבעלים יתחייב מה"ט, וביארו בזה הקוב"ש (ב"ב אות תרנ"ח) והאבי עזרי (פי"ג משבת ה"ג) שכיון שהפושע מזיק חשיב שיש כאן סיבה ודאית לחיוב וספק סיבה לפטור, [והגר"א פירש שטעמו של הרמב"ם משום שהם ב' ספיקות עכ"ד (כוונתו שי"ל שהלכה כמ"ד פשיעה בבעלים חייב וכ"כ בקוב"ש שם)].

**לענין הלכה** כתב השו"ע (שמ"ו סי"א) שיש מחייבים ויש פוטרים, והש"ך כתב שהעיקר כהפוטרים[[156]](#footnote-156).

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

**שאל מן האשה וכו'.** **א'** הראב"ד (מובא בשטמ"ק) מפרש שגם אם ק"פ כקה"ג מ"מ גם בעל הגוף נחשב כשותף[[157]](#footnote-157) וכשהבעל נשאל לו חשיב כשאל חצי בעליו[[158]](#footnote-158), ואם ק"פ לאו כקה"ג בעל הפירות ל"ח בעלים כלל ואפי' חצי בעלים אין כאן.

**ב'** הריטב"א (החדשים) כתב שאם ק"פ כקה"ג חשיב שרק בעל הפירות הוא הבעלים והוי כשאל את כל הבעלים ואם ק"פ לאו כקה"ג חשיב שרק בעל הגוף הוא הבעלים ואפי' חצי בעלים אין כאן[[159]](#footnote-159) [ועי' הערה[[160]](#footnote-160) שיש בזה דרך נוספת].

**שאל מן האשה ונשאל בעלה וכו'**. לכאו' גם אם נשאלה האשה הדבר תלוי בספק הזה דאם ק"פ כקה"ג ל"ה שאלה בבעלים ואם ק"פ לאו כקה"ג הוי שאלה בבעלים[[161]](#footnote-161), ועי' תורי"ד.

**אשה ששאלה ונשאל לבעלה וכו'.** מבואר בגמ' שהנידון אם הבעל הוא השואל תלוי אם הק"פ שיש לו בשדה מלוג הוי כקה"ג א"ל, והדברים צ"ב דסו"ס השימוש נעשה עבורו ועמ"ש בחי' הרי"מ [גם צ"ע על הרמב"ם שהשמיט דין זה].

**תוד"ה שאל מן האשה וכו' מה כח יש לאשה להשאיל בנכסי מלוג וכו'.** וכן כתבו שא"ר שהאשה אינה יכולה להשאיל בלא דעת הבעל, אולם באו"ז (הובא בקצרה בהג"א כאן) כתב שמכאן מוכח שהאשה יכולה להשאיל בלא דעת בעלה ואפי' כשהוא מוחה בה[[162]](#footnote-162) דאל"כ הוי כמו שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם.

**צא והשאל וכו' שלוחו של אדם כמותו.** עי' בשע"י (ש"ז פ"ז) שהוכיח מכאן את גדר הדין של שלוחו של אדם כמותו.

**בעל פלוגתא דר"י ור"ל.** כתב הריטב"א (החדשים) דרמב"ח ידע להאי פלוגתא דר"י ור"ל אלא שיש מקום לומר שלענין שאלה בבעלים בעי' שיהא לו בעלות בגוף ולא סגי בק"פ אע"פ שהוא כקה"ג ומאידך יש מקום לומר להפך דכיון שעיקר השאלה היא על הפירות סגי בק"פ אע"פ שאינו כקה"ג[[163]](#footnote-163).

**אמר לעבדו צא והשאל עם פרתי וכו'.** כתבו תוס' להלן (צ"ט א' ד"ה באומר) דאיירי דוקא באופן שהוא עצמו נשאל עם פרתו ואמר לעבדו שישאל במקומו אבל בהשאיל לו את פרתו ועבדו הוי כמשאילו ב' פרות[[164]](#footnote-164), וכתבו הלח"מ (פ"ג משו"פ ה"א) והגר"א (שמ"ו סק"י) שמדברי הרמב"ם מוכח שאינו סובר כן מדכתב (בפ"ב ה"ה) שאם נשאל העבד מעצמו ל"ה שאלה בבעלים משמע שמדעת רבו מהני אע"פ שלא נשאל רבו מהני (ועי' נתיבות סק"ב שכתב לדחות ראיה זו).

**אמר לעבדו וכו' עבד דלאו בר מצוה לא וכו' יד עבד כיד רבו.** קשה מה נסתפק ר' עיליש שהרי מסקינן בגמ' גיטין (כ"ג ב') שעבד נעשה שליח להפריש תרומה דאמרי' מה אתם בני ברית שלוחכם בן ברית ועבד בן ברית הוא [וכמו"כ קשה למה הוצרך רבא להשיבו דמהני משום יד עבד כיד רבו תיפו"ל דעבד נעשה שליח], ומצינו בזה ג' דרכים בראשונים.

**א' רש"י והראב"ד** (בשטמ"ק והובא גם ברשב"א ובריטב"א ישנים) מפרשים שהחסרון כאן הוא [לא משום שעבד אינו ישראל אלא] משום שאינו בתורת שאלה שאם שאל מאחרים ונאנס אינו חייב לשלם (כדאמרי' בב"ק פ"ז א' העבד פגיעתו רעה) ואין לו להשאיל משלו (וה"נ אמרי' בקידושין מ"ב ב' שעבד אינו נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה הואיל ואינו בתורת גיטין).

**והקשה הרשב"א** על פירוש זה דעבד ודאי איתיה בתורת שואל שהרי הוא מתחייב לשלם אלא שאין לו ממה לשלם [וכדאמרי' לעיל י' ב'], **והריטב"א** (החדשים) הקשה דאיתיה בתורת משאיל שהרי משכח"ל שיש לו ממון שנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו[[165]](#footnote-165), [ועוד הקשה דא"כ לא היה לגמ' לומר שאינו בר מצוה אלא לומר שאין דיני שואל נוהגין בו], **והריטב"א** ישניםהקשה עוד דא"כ נימא ג"כ שאינו בתורת הפרשת תרומה שהרי אין לו פירות משלו אע"כ דאמרי' כיון שאילו היה לו הוא יכול להפריש חשיב בתורת וה"נ נימא כך[[166]](#footnote-166), ותירץ דשאני תרומה שכיון שאסור לעבד לאכול טבל חשיב שהוא בתורת וצ"ב.

**ב'** **הרמב"ן** בפי' קמא מפרש שר' עיליש סובר כר"א (בגיטין שם) שעבד אינו נעשה שליח דאמרי' מה אתם ישראל אף שלוחכם ישראל[[167]](#footnote-167), ורבא שהוצרך לומר דהוי בעליו עמו משום שיד עבד כיד רבו היינו משום דס"ל כר' יאשיה דבאמר לעבדו צא והשאל ל"ח שאלה בבעלים.

**ג'** **הרמב"ן** בפירוש השני מפרש שאע"פ שבכל התורה עבד נעשה שליח כאן י"ל שאינו נעשה משום דכתיב בעליו בעי' דומי דבעליו דבר כולהו מצוות הוא או"ד בעליו לאו דוקא[[168]](#footnote-168), וכעי"ז פירש הריטב"א (החדשים)[[169]](#footnote-169).

**והקשה רעק"א** דלפי"ז אם עבד השאיל ואמר לעבד אחר שישאל במקומו מהני שהרי הוא כבעליו, ועוד דא"כ גם באמר לאשה שתשאל במקומו לא יחשב בעליו עמו שהרי אינה בר מצוות כמותו[[170]](#footnote-170).

**א"ל יד עבד כיד רבו.** כתב המחנ"א (שלוחין ושותפין סי"א) דה"נ באמר לפועל נכרי שישאל עם פרתו הוי שאלה בבעלים דיד פועל כיד בעה"ב והביאו רעק"א בגליון השו"ע סי' שמ"ו ס"ו.

**יד עבד כיד רבו.** כתב הראב"ד (בשטמ"ק) דלא מהני סברא זו אלא בממונא ולא באיסורא ולכן עבד אינו נעשה שליח להפר את נדרי אשת רבו ולא לגרשה [ובזה מיושב משה"ק הרש"ש כאן] והאחרוני' האריכו בזה ע' חי' רעק"א כאן ומחנ"א (שם) ובהגה' רעק"א שם ובנתיבות קפ"ח סק"א ובחי' הגרש"ש ב"ק סט"ו).

**לענין הלכה** [אם מהני שליח לשאלה בבעלים ולהפרת נדרים] הרי"ף מוכיח שהלכה כר' יאשיה ממה שהוצרך רבא לומר שבאמר לעבדו הוי שאלה בבעלים משום שיד עבד כיד רבו דמשמע ששליח בעלמא ל"ח שאלה בבעלים וכ"פ הרמב"ם והשו"ע.

**הראב"ד והרא"ש** הקשו על ראיית הרי"ף[[171]](#footnote-171) [וע' רמב"ן], וכתב הר"ן שהוא ספק כמי ההלכה ולכן לענין נדרים אין השליח יכול להפר ולענין שאלה בבעלים השואל פטור מספק, והטור הביא בזה ב' דעות [הרי"ף והרמב"ם שאי"ז שאלה בבעלים והרמ"ה דהוי שאלה בבעלים] וגם הרמ"א הביא בשם י"א דהוי שאלה בבעלים [ופי' הש"ך שהוא מספק ועי' ביאור הגר"א].

[**ולענין** הפרת נדרים כתבו הטור והשו"ע (יו"ד סי' רל"ד ס"ל) דלא מהני שליח לא להקמה ולא להפרה, והקשה רעק"א (שם על הגליון) דלפי הטור והרמ"א שהוא ספק א"כ לענין הקמה היה לנו להחמיר דמהני שליח וכה"ק השער משפט (סי' שמ"ו) ותי' דלהקמה לכו"ע ל"מ שליח דהוי שלד"ע דהנודר כאילו בנה במה והמקיימו כאילו הקריב עליו קרבן ובטלה שליחותו אולם ברא"ש בנדרים (ע"ב ב') מבואר שלדעת ר' יונתן מהני שליח גם להקמה].

**רש"י ד"ה עבד וכו' מאתם גם אתם וכו'.** הקשה רעק"א דבגמ' קידושין (מ"ב ב') מבואר שמה שצריך שהשליח יהיה בתורת הדבר שנשתלח לעשותו הוא סברא, ועי"ש מ"ש בשם החת"ס.

**תוד"ה שליח וכו' אי נמי משום דלשון בעליו וכו'.** כתב הלח"מ (פ"ב משו"פ ה"ה) שכן משמע מדברי הרמב"ם כתירוץ זה.

**[צ"ו ב']**

**לפום חורפא וכו' שאלה בבעלים היא וכו'.** הקשה הרשב"א דלמא איירי בפרה שנפלה לה בעודה ישינה או בשעה שאינה ראויה לעסוק במלאכתו דבזה ל"ה בעליו עמו כדאמר להלן (צ"ז א') גבי שתלא טבחא וכו' שרק בעידן עבידתייהו הוי שאלה בבעלים והיינו בשעה שהם ראויים למלאכה, ותי' שאין שעה שהאשה אינה חייבת להיות עמו במלאכתו[[172]](#footnote-172) משא"כ באומנין שיש שעות שאינם משועבדים לבני העיר[[173]](#footnote-173).

**כתב הרשב"א** דדוקא האשה נחשבת לעולם במלאכת הבעל אבל הבעל אינו נחשב במלאכת האשה אלא בשעה שהוא עוסק ממש בצרכיה [ונפק"מ שאם שאלה ממנו היא חייבת] וכ"כ הר"ן והוכיח כן מהירושלמי שאמרו שאשה ששברה כלים בתוך הבית פטורה משום שלום בית ולא פטרוה משום דהוי פשיעה בבעלים[[174]](#footnote-174) וכ"ה דעת הרמב"ם (בפכ"א מאישות ה"ט) שהביא דברי הירושלמי, אולם הראב"ד שם השיגו וכתב שהיא פטורה מטעם דהוי פשיעה בבעלים (והובא כ"ז בנמוק"י)[[175]](#footnote-175).

**ובביאור דעת הראב"ד** כתב המהרי"ט (ח"א ס"ל הובאו דבריו בקצוה"ח סי' קע"ו סק"ה) דכיון שבשעת הנישואין הבעל עמה במלאכה ובשעה זו האשה מקבלת ע"ע שמירה אע"פ שאח"כ אינו עמה הוי שמירה בבעלים, והוסיף שזה מועיל לפטור אותה אפי' על אותם כלים שעדיין לא היו לו אז בשעת הנישואין דכבר מאז היא מקבלת עליה את חובת השמירה עליהם[[176]](#footnote-176).

**אי שואל הוה שאלה בבעלים היא וכו'.** הקשו האחרונים דמ"מ יש נפק"מ באופן שהבעל השכיר אותה לאחרים דאם בעל שואל הוי נמצא שבזה שהשכירה גרועי גרעיה לשמירתו ואע"פ שהוא שאל בבעלים הוא חייב כמ"ש הרמב"ם (פ"א משכירות ה"ד הובא בשו"ע רצ"א סכ"ו) עי' בזה בחי' רעק"א ובנתיבות ובפ"ת (על השו"ע שם)[[177]](#footnote-177).

**אתיא שאלה בבעלים ומפקעה שכירות שלא בבעלים.** כתב הראב"ד (הובא בשטמ"ק) דאפי' אם נשאה בתוך ימי השכירות מ"מ כיון שלשכירות הראשונה יש קצבה ולשניה אין קצבה חשיב שאילה חדשה, והריטב"א (חדשים) כתב דחשיב שבשעת הנישואין החזיר לה פרתה וחזר ושאלה ממנה חשיב כאילו היא החזירה לו[[178]](#footnote-178) וצ"ב כוונתו.

**הט"ז** (בסי' קע"ו ס"ח) למד מהגמ' כאן שמי שבתחילה שכר מחבירו סוס לחודש אחד (ולא היו בעליו עמו) ולפני שנגמר החודש הוא חזר ושכר ממנו את הסוס הזה יחד עם עוד סוסים לב' חודשים ואז היו בעליו עמו הוא פטור דכיון שבשכירות השניה נוסף לו עוד חודש הוי שכירות חדשה, והנתיבות (סי' רצ"א סק"ל) הוסיף על דבריו דה"ה אם חזר ושכר עם זכויות נוספות שלא היו לו מקודם היא שכירות חדשה.

**דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבא.** בקצוה"ח (סי' שמ"ט סק"ב) נקט בפשיטות שכך הדין גם באופן ששכרה אחרי הנישואין שהבעל נעשה לוקח על הזכות שכירות, ולפי"ז צ"ב למה הגמ' נקטה כה"ג ששכרה לפני שנישאת[[179]](#footnote-179), אולם המחנ"א בסוף דבריו (שם בד"ה איברא) כתב שבשכרה אחרי הנישואין אזי אם הוא דבר שרק היא משתמשת בו אינו זוכה בו כלל (ומ"מ הוא חייב בפשיעה כדין שומר חינם וכ"מ בביאור הגר"א סי' שמ"ט סק"א עיש"ה) ואם הוא דבר שגם הוא משתמש בו הוי כאילו גם הבעל גופיה שכר והוא מתחייב כמותה והביא ראיה לזה מהא דמבעיא לן לעיל (בע"א) אשה ונשאל לבעלה וכו' שמבואר שגם הבעל הוא השואל ול"א שהאשה היא השואל והבעל הוא כלוקח ממנה.

**ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר וכו' שאילה בבעלים היא**. בגמ' לעיל (ל"ה ב') מבואר דטעמא דרבנן משום שהשוכר זוכה בפרה בשעת המיתה, ולפי פשוטו קשה דא"כ למה הוי שאלה בבעלים בשעה שבאה הפרה ליד השואל עדיין היא היתה של המשכיר, וכתב הרש"ש (לעיל שם) שבשעת מיתה השוכר זוכה בפרה למפרע, ובקה"י (סל"ג אות א') ביאר באופ"א [ובנמוק"י כאן כתב דלרבנן הוי שאלה בבעלים אע"פ שהיא אינה בעלת הפרה, וצ"ב].

**אליבא דר' יוסי דאמר וכו'**. מהמבואר כאן דל"ה שאלה בבעלים ע"י מה שהשוכר נשאל עמה הוכיח המרדכי (בריש הגוזל ומאכיל) שגזלן שהשאיל את הפרה ונשאל עמה ל"ה שאלה בבעלים [והובא דין זה ברמ"א סי' שמ"ו סי"ז] וכן שומר שמסר לשומר אחר ונשאל עמה ל"ה שאלה בבעלים [והובא דין זה בש"ך סי' רצ"א סקמ"א עי' פ"ת שם].

**אליבא דר' יוסי וכו'**. הקשה הלח"מ (פ"ד משו"פ ה"ח) נהי דאין כאן פטור של בעליו עמו ממש מ"מ הבעל יטען שהוא היה סבור שהפרה של האשה והוי בעליו עמו ולכן הוא לא שמר (כעין טענת הגמ' לעיל מ"ב ב') ותירץ שכיון שגם לפי מה שחשב שהיא שמירה בבעלים הוא עשה איסור במה שהוא לא שמר אי"ז טענה להפטר וע"ע במחנ"א שו"פ ס"א ובמגיה על המחנ"א שם סי' ב'.

**בעל וכו' לוקח הוי מדריב"ח וכו' באושא התקינו וכו.** הקשה החזו"א (חו"מ ליקוטים ס"ז סק"ו) מה שייך תקנת אושא לכאן שהרי תקנת אושא היא שהבעל הוא כלוקח על הגוף [ודוקא באופן שהאשה מתה ראשונה] וכאן מדובר על הזכות פירות של הבעל [וגם באופן שהבעל מת ראשון] ותירץ שהגמ' לומדת משם שכשם שלענין הגוף תיקנו לטובתו שיהא כלוקח ה"נ לענין הפירות תיקנו לטובתו שיהא בגדר לוקח.

**כתב הרמב"ם** שאם האשה הודיעה לבעלה שהפרה שאולה הוא נכנס תחתיה ומתחייב באונסים והראב"ד השיגו שאינו חייב אא"כ קיבל עליו[[180]](#footnote-180), וקשה מ"ש מיורשים שירשו פרה שאולה שמשמע שאפי' שהם יודעים שהיא שאולה אינם חייבים, ותירץ המ"מ דשאני ירושה שהיא באה ממילא (וצ"ב).

**תוד"ה אמר רבא וכו' הוי מצי וכו' איכא לאוקמא בקרקע וכו'**. הראב"ד (מובא בשטמ"ק בע"א) תירץ שזה גופא כוונת רבא דשואל בבעלים הוה ומשו"ה פטר ליה במתני' ביבמות, [ועי' ברש"ש שהקשה ע"ד התוס' שהרי מפורש שם במשנה שמדובר בעבדים שכתוב אלו הן עבדי מלוג וא"כ קושי' מעיקרא ליתא והתירוץ תמוה אולם נראה שהתוס' גרסו במשנה שם אלו הן נכסי מלוג וכן הוא מבואר בראב"ד הנ"ל וכ"מ בחי' הרשב"א ביבמות שם].

**תוד"ה בעל וכו'** **לא שואל הוי ולא שוכר הוי וכו'.** בדין זה מצינו ג' שיטות בראשונים, **א**] **שיטת התוס'** שדינו כשומר חינם והוא חייב בפשיעה [וכתב הב"ח שהתוס' למדו כן מדברי רבא שאמר לא שואל ולא שוכר אלא לוקח ולא אמר בקצרה שהוא לוקח משמע שדוקא שוכר אינו אבל הוא שומר חינם], **וכתב המחנ"א** (שומרים סל"ו ד"ה איברא ושו"פ ס"א ד"ה ולענין) שהטעם בזה (שהוא שומר חינם אע"פ שהוא לא קיבל ע"ע שמירה) דאין לך תופס דבר אצלו שלא נעשה עליו שומר (סברא זו כתב הרמב"ן במלחמות ריש פרק דו"ה).

**הרא"ש** (ס"ג) כתב שהיה ראוי להיות שהבעל יתחייב בפשיעה (כהתוס') אלא דהוי פשיעה בבעלים, והאחרונים תמהו ע"ד דהא אמרי' בגמ' דאליבא דר' יוסי אי"ז שאלה בבעלים[[181]](#footnote-181), עי' בפילפולא חריפתא (אות ו') ובסמ"ע ובש"ך (סי' שמ"ו סי"ז) ובביאור הגר"א (שם סקכ"א).

**ב] שיטת הרמב"ם** שאפי' בפשיעה אינו חייב דאפי' שומר חינם לא הוי, **וכ"ה דעת הרמב"ן והר"ן** [והנמוק"י כתב כן גם בשם הרשב"א והראב"ד], הטעם לשיטה זו כתב הרמב"ן שכיון שהוא מקבל את זכות השימוש מהאשה ולא מהבעלים אינו מתחייב באחריות[[182]](#footnote-182), ועי' הערה[[183]](#footnote-183).

**ג] שיטת הראב"ד** (מובא בשטמ"ק בריטב"א ישנים ובמאירי) שהוא חייב אפי' בגניבה ואבידה, והטעם משום שהוא לוקח ממנה את הזכות של השכירות שיש לה ועי"ז הוא נכנס תחתיה להתחייב לבעלים[[184]](#footnote-184) [ואם היא פרה שאולה הוא נעשה שואל תחתיה].

**שם בתוס'. הלוקח בהמה לל' יום**[[185]](#footnote-185) **וכו' שומר חינם הוי.** גם בזה יש ד' שיטות בראשונים, **א] שיטת תוס' והרא"ש** שהוא שומר חינם, והטעם שאין דינו כשוכר (דקיי"ל שהוא כשומר שכר) כתב הגרא"ו (בקובה"ע סנ"ג אות א') שלוקח לל' יום משתמש בשלודגוף הדבר הוי שלו לענין השתמשות אבלשוכר משתמש בשל הבעלים דגוף החפץ אינו שלו גם לענין השתמשות אלא שיש לו שיעבוד על המשכיר להשתמש וכעי"ז כתב החזו"א (שביעית סכ"א סק"ד)[[186]](#footnote-186), **ב] שיטת הרמב"ן** שהוא כשומר שכר משום שהוא דומה לשוכר, **ג] הריטב"א** ישנים (ד"ה בעל בנכסי) כתב שהוא חייב אפי' באונסיםמשום דהוה כאילו התנה עמו שיחזירהו לו לאחר ל' ואם אינו מחזיר בטל המקח, [וכעי"ז הקשה הב"ח בסו"ס שמ"ו (על שיטת תוס' והרא"ש) מדברי הרא"ש בסוכה (פ"ג ס"ל) שכתב שהמקבל מתנה ע"מ להחזיר חייב אפי' באונסין דאם לא החזיר בטלה המתנה וה"נ יתחייב מה"ט, ותי' הקצוה"ח (שם סק"ו) דכשלוקח בסתם לל' יום לא הוי כהתנה שיחזיר, וכדבריו כתב הספורנו בפרשת משפטים על הפסוק 'אם בעליו עמו'], **ד] בדעת הרמב"ם** כתב הקצוה"ח (סי' שמ"ו סק"ה) שאינו אפי' שומר חינם עי"ש[[187]](#footnote-187).

**שם בתוס'. לוקח בהמה לל' יום וכו' שומר חינם הוי.** הקשה הב"ח (סו"ס שמ"ו) למה לא אמרי' בזה הואיל ונהנה מהנה ויתחייב בגו"א וכמ"ש הרא"ש בסוכה שם שלפי שיטת הרי"ד שהמקבל מתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסים מ"מ הוא חייב בגו"א דהואיל ונהנה מהנה[[188]](#footnote-188).

**תוד"ה אלא לוקח הוי וכו' יתומים שהניח להם אביהם וכו' משמע דבגו"א חייבים.** בדין יורשים (שירשו פרה שאולה) מצינו ג' שיטות בראשונים, **א' שיטת תוס'** (בסוגיין ובכתובות ל"ד ב') והרא"ש (בב"ק פ"י ס"א) שהם חייבים בגו"א מטעם הואיל ונהנה מהנה וכ"כ הרשב"א (בב"ק שם ובכתובות שם) והביר שכ"כ גם הראב"ד (וכ"ה בפי' הראב"ד בב"ק קי"ב א'), וכתבו עוד שאפי' אם עדיין הם לא השתמשו כיון שבידם להשתמש הוו ש"ש, **ב' שיטת הרמב"ן** (בסוגיין) שאפי' בפשיעה אינם חייבים וכ"ה דעת הרמב"ם, ג' שיטת הר"א אב ב"ד (הביאו הרשב"א בכתובות שם) שכל מה שכתוב שאינם חייבים באונסים היינו דוקא בדקיימא באגם ואיין דעתם להשתמש בה אבל אם היתומים רוצים להשתמש בה הם חייבים אפי' באונסים.

**שם בתוס'. דאם שאלה האשה יתחייב בגו"א וכו'.** מבואר בתוס' [ממה ששינו מהאופן של הגמ' שהאשה שכרה ונקטו אופן שהאשה שאלה] שמה שהיורשים חייבים בגו"א היינו דוקא בירשו פרה שאולה אבל בירשו פרה שכורה אינם חייבים בגו"א וכ"כ התוס' שאנץ בהדיא (מובא בשטמ"ק) וכ"ה בהג"א כאן, והובא דין זה בש"ך (סי' שמ"א סק"ג), וכתבו הטעם בזה דבשכורה ל"ש לומר הואיל ונהנה מהנה שהרי הם נהנו בשכר [וכתב הנתיבות סק"ו דאיירי שאביהם לא שילם עדיין ואם הם לא היו משלמים ש הם לא היו יכולים להשתמש ע"ש].

[צ"ו ב']

**בעל בנכסי אשתו מי מעל וכו'.** תור"פ פירש שהספק הוא דוקא באופן שהגביה אותם דבלא זה ודאי אין כאן מעילה, אבל רש"י ותוס' פירשו שהספק הוא אפי' בלא שהגביה אותם, וביאר הריטב"א דכיון שב"ד הקנו לו את נכסי האשה והם נעשים שלו בכל מקום שהם י"ל דהוי מעילה[[189]](#footnote-189).

**בעל נמעול וכו'.** כתב הריטב"א דאע"פ שמבואר (לקמן צ"ט ב') שהנותן לחבירו מעות של הקדש (בשוגג) הנותן מועל ולא המקבל [וא"כ מהו הצד שהבעל ימעול] הכא י"ל דהוי כמו שהבעל לוקח ממנה בע"כ ולכן הוא מועל [דבכה"ג גם בעלמא הלוקח חייב].

**דהתירא ניחא ליה דליקני דאיסורא לא ניח"ל דליקני.** בשיעורי ר' אלחנן תמה שהרי כל מועל בהקדש [דאיירי שהוא שוגג ולא ידע שהוא הקדש] אילו היה יודע שהוא של הקדש ודאי לא היה ניח"ל דליקני[[190]](#footnote-190) והביא שגם בגמ' נדרים (ל"ה א') אמרי' סברא זו דאיסורא לא ניח"ל למיקני [לענין מעילה בקונמות] וכתבו הר"ן והרא"ש שבכל מעילה ל"א כן כיון שהוא לוקחן בעצמו כדי לזכות בהן משא"כ בזה שאחר נותן לו עי"ש (וצ"ב).

**נמעלו ב"ד.** בדבר אברהם (ח"א ס"א אות י"ד) הקשה להראשונים הסוברים שהפקר ב"ד מהני רק להוציא מרשות הבעלים ולא להקנות א"כ הכא רק את ההוצאת המעות מרשות ההקדש עשו הב"ד אבל את ההכנסה לרשות הבעל לא הם עשו ואיך ימעלו ותירץ שעיקר המעילה היא עצם ההוצאה מרשות הקדש ולא ההכנסה לרשות אחרת אלא דבעלמא לא משכח"ל הוצאה בלא הכנסה.

**לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא.** צ"ב למ"ל טעמא דהוה איסורא תיפו"ל שהתקנה היתה שהבעל קונה את נכסי האשה ואלו אינם של האשה [ואכן התוס' רא"ש (בד"ה דהיתרא) כתב שהטעם שהב"ד אינם מועלים הוא משום שהם לא תקנו שהבעל יקנה מעות של אחרים].

**רש"י ד"ה מי מעל. כגון שנפלו לה נכסים מאביה משנשאת וכו'.** משמע מדבריו שדוקא בנפלו לה משנשאת מבעיא ליה ויל"ע למה, אולם מדברי התוס' (בד"ה בעל בכנסי אשתו מי מעל) שכתבו שהבעל עשה עיקר המעשה שנשאה משמע לכאו' דאיירי בנפלו לה קודם הנישואין שמיד ע"י הנישואין הוא זוכה בהם אבל בנפלו אחרי הנישואין פשיטא שאינו מועל.

**נמעלו ב"ד וכו' שבאותו דור וכו'.** בדבר אברהם (ח"א סכ"ט אות ד') הוכיח מדברי רש"י שמה שהתקנות של הב"ד הראשונים נוהגות בכל דור אי"ז משום שהם תיקנום לכל הדורות אלא שהם תקנו שהב"ד שבכל דור ודור יתקנום מחדש[[191]](#footnote-191), [וכעי"ז כתב בשו"ת משכנות יעקב (חו"מ סו"ס ל"ו)].

**כחש בשר מחמת מלאכה מאי.** כתב החזו"א (ב"ק סי"ג סק"ט) דאיירי באופן שהשואל לא ידע דהיא תכחש ע"י המלאכה והוי אונס ומבעיא ליה אם הוא ככל האונסים ששואל חייב [והספק של הגמ' הוא רק בשואל דשוכר פטור בכל אונס] אבל אם השואל ידע שהיא תכחש אסור לו לעשות בה מלאכה ואם עשה הוי שליחות יד וכן במתה מחמת מלאכה איירי בכה"ג, **וכתב** עוד שאם הוא כחש שרגיל להעשות ע"י המלאכה הרי ע"ד כן שאל ובודאי מותר לו לעשות בה מלאכה וי"ל שבזה לא נסתפקו כלל דודאי אינו חייב לשלם ע"ז עי"ש.

**כחש בשר וכו'.** מבואר שבכחש שלא מחמת מלאכה השואל חייב וכתב הרא"ש (ס"ד) בשם חכמי צרפת דהיינו דוקא בהוכחשה כחש דלא הדר דזה הוי נזק אבל בכחש דהדר אי"ז נזק אלא שבת [כמבואר בגמ' ב"ק (פ"ו א') לענין חובל בחבירו] ואין שבת לבהמה, ובשם אחרים כתב דאפי' כחש דהדר הוי נזק ומשום שבהמה עומדת תמיד למכירה וכיון שכעת אינה ראויה למלאכה ומחמת כן נפחתים דמיה הו נזק ולא דמי לאדם שאינו עומד למכירה ולכן הוי רק שבת] ועי"ש טעם נוסף (וכן הביאו התוס' בגיטין מ"ב ב' ד"ה ושור את ב' השיטות הללו ועי' בסמוך שמדברי תור"פ כאן מוכח דהוי נזק).

**כחש בשר מחמת מלאכה מאי.** הקשה תור"פ מה הצד לחייב בהוכחשה וכי גרע מגזלן שבהוכחשה אומר לו הש"ל [וכתב הקצוה"ח (שם) שמבואר מקושייתו שמפרש דאיירי בכחש דהדר דבכחש דלא הדר גזלן חייב (כמבואר בב"ק צ"ח ב') ומוכח דס"ל דחשיב נזק ולא שבת], ותירץ דמיירי הכא שהכחישה בידים[[192]](#footnote-192), וכתב הקצות (שם) שמבואר מדברי ר"פ דס"ל ששואל (ולכאו' ה"ה שאר שומרים) דומה לגזלן בזה שאם אירע היזק שאינו שינוי הוא יכול לומר הש"ל[[193]](#footnote-193).

**אבל התוס'** (בב"ק נ"ז ב') כתבו שדוקא גנב יכול לומר בכחש דהדר הש"ל כיון שאינו מקבל ע"ע שמירה [וכל חיובו באונסים הוא מחמת שאי"ז כעין שגזל והכא הוי כעין שגזל] אבל שומר חייב לשלם אפי' בכחש דהדר א"י לומר הש"ל כיון שהוא קיבל ע"ע שמירה[[194]](#footnote-194).

**הטור** בסי' ש"ז ס"ו הביא את ב' השיטות אם כחש דהדר הוי נזק או שבת [לענין שוכר שפשע] ובסי' ש"מ ס"ב כתב בפשיטות ששואל פטור על כחש דהדר [שאירע מאיליו], וכתב הב"י שהטור סובר שהעיקר כדעה זו דהוי שבת[[195]](#footnote-195), אבל הקצות (בסי' ש"מ סק"ב) כתב שהטעם שהטור פטר בסי' ש"מ הוא משום דס"ל כדעת תור"פ שבנעשה מאיליו יכול השואל לומר לו הש"ל [והטור איירי בנעשה מאיליו כמבואר בדבריו] ומשא"כ בסי' ש"ז דאיירי שהשוכר הזיק בידים וא"י לומר הש"ל[[196]](#footnote-196), ועי' הערה[[197]](#footnote-197).

**מתה מחמת מלאכה פטור.** כתב הרא"ש (ס"ד) דמתה מחמת מלאכה היינו כל שניכר בשעת המלאכה שהתחיל בה חלישות מחמת המלאכה ואע"פ שלא מתה מיד בשעת המלאכה וכ"כ המ"מ (פ"א משו"פ ה"א) בשם הרמב"ן והרשב"א.

**עוד כתב** הרא"ש שאם מתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות טורח בדרך הוא חייב דאינו יכול להשבע שהיא מתה מחמת המלאכה דשמא אם היתה עומדת על איבוסה ג"כ היתה מתה, ותמה הב"י (בבד"ה) ע"ד הרא"ש דגם כשאינו יודע בודאי שהיא מתה מחמת המלאכה סו"ס א"א לחייבו מספק [ועוד הא מסתמא היא מחמת המלאכה וסגי שישבע שהיא מתה בדרך[[198]](#footnote-198)], ותירץ הש"ך (סק"ז) דכיון שא"י בודאי הו"ל מחויב שבועה שאי"ל ומשלם [וגם אין טעם לתלות שבסתמא הוא מחמת המלאכה שהרי לא הרגיש בה טורח ועייפות בדרך], ועי' בקצות שהאריך בזה ואכ"מ.

**הרמב"ם** (שם) כתב שהפטור הוא במתה **בשעת מלאכה**, ומבואר בדברי הריב"ש (סי' תכ"ג הביאו הכס"מ ועי' לח"מ סוד"ה בד"א) שהרמב"ם נחלק על הראשונים בתרתי, א' שבמתה בשעת מלאכה אפי' שאינו ידוע בודאי שהוא מחמת המלאכה הוא פטור, ב' שבמתה שלא בשעת מלאכה לעולם הוא חייב[[199]](#footnote-199), וביאר טעמו משום שרק במתה בשעת המלאכה תלינן שהוא מחמת המלאכה[[200]](#footnote-200), ואח"כ צידד שם שגם לפי הרמב"ם כל שהתחיל בה החולי בשעת המלאכה חשיב מחמת מלאכה [ונראה מדבריו שגם לפי"ז אי"ז כדברי הראשונים].

**לאו לאוקמא בכילתא שאילתא.** הקשה הרמב"ן מה טעם הוא זה לפוטרו והרי שואל חייב גם באונסים והכא לא גרע מאונס, ומצינו בזה ג' דרכים, **א'** **הרמב"ן** פירש ששואל אינו חייב על נזק שבא מחמת פשיעת המשאיל וכיון שהמשאיל יודע שהוא שואלה בכדי להשתמש בה ולא בכדי לאוקמא בכילתא היה לו לעיין אם היא ראויה לאותה מלאכה וכשלא עיין הוי פשיעה שלו, **ב' הרשב"א** פירש שכיון שהוא ידע שעלול להיות שע"י המלאכה יוכחש בשרה ויפחתו דמיה ואעפ"כ הוא לא שם דמיה לדעת כמה ישלם לו ש"מ שאינו מקפיד על הכחש ואמרי' דה"נ אינו מקפיד אם תמות מחמת המלאכה דמ"ל קטלא כולה מ"ל קטלה פלגא, **ג' המחנ"א** (שו"פ ס"ד) פירש שכיון שנתברר שהדבר אינו ראוי למלאכה הוי שאלה בטעות ואינו חייב באונסים.

**ויש כמה נפק"מ** בין הטעמים, **א'** כתב הריטב"א (החדשים) שלפי מ"ש הרמב"ן אם הבהמה חלתה אחרי השאלה ועשה בה מלאכה הוא חייב[[201]](#footnote-201) [ולכאו' להרשב"א גם בזה הוא פטור][[202]](#footnote-202), **ב'** כתב המחנ"א (שם) שלפי"ד הרמב"ן אם שאל ספר ללמוד בו ונתקלקל הספר חייב דבזה ל"ש לומר שהמשאיל פשע, [ולכאו' להרשב"א הוא פטור], **ג'** כתב הטור (ש"מ ס"ג)בשם הרמ"ה שאם שאל בהמה ללכת בה דרך ידועה ובאו עליו ליסטים או חיות באותו הדרך ואנסוה ממנו חשיב מתה מחמת מלאכה והוא פטור[[203]](#footnote-203), וכעי"ז כתב הסמ"ע (שם סוף סק"ח) בשם תרוה"ד שמי ששאל כלי זיין להלחם עם השונאים ונאנסו מידו הוי מתה מחמת מלאכה, וכתב הש"ך (סק"ה וסק"ו) שלפי הטעם שכתב הרמב"ן בשני האופנים הללו ל"ח מתה מחמת מלאכה [הטור בשם הרא"ש נחלק על דינא דהרמ"ה מטעם אחר ויבואר בס"ד להלן בענין שונרא דקטלוה עכברי], וע"ע בהערה[[204]](#footnote-204).

**זיל אייתי סהדי וכו'.** רוב הראשונים סוברים שהשואל נאמן בשבועה לומר שהדבר נשבר מחמת מלאכה[[205]](#footnote-205) [והתוס' שאנץ הוכיח כן מדאמרי' לעיל ל"ו א' ששואל שנשבע שהבמה ממ"מ ונמצא ששיקר בשבועתו הוא חייב קרבן שבועה ואין חיוב ק"ש אלא בשבוע שהוא נפטר בה ועי"ש עוד[[206]](#footnote-206)] ומה שהצריכו רבא להביא עדים כתב הרא"ש שהיה זה במקום שעדים מצויים וס"ל כאיסי (לעיל פ"ג א'), וכ"כ הריטב"א והנמוק"י בשם הראב"ד [ועוד כתב הריטב"א שרבא לא רצה לפתוח לו בשבועה **אולם** הרי"ד (בתוס' ובפסקיו) כתב שאם אין לשואל עדים על כך אינו נאמן בשבועה [וכ"כ התוס' שאנץ (בשטמ"ק) והריטב"א (החדשים) בתחילת דבריהם][[207]](#footnote-207).

**אייתי ראיה דלא שנית.** הנתיבות (בסי' רצ"ד סק"ב) הקשה מכאן עמ"ש הקצות בדעת הרמב"ם שעיקר שבועת השומרים היא רק שאינה ברשותו דא"כ סגי בעדים שאלו הם השברים של הנרגא שלו אע"כ שלכו"ע מעיקר השבועה היא לומר שבשעת הקילקול היה זה באונס ולא בפשיעה ורק מה שהוא נשבע שגם מעיקרא הוא לא פשע זה י"א שהוא ע"י גילגול עי"ש.

**דלא שנית.** הריטב"א כאן כתב דהיינו שלא שינה למלאכה כבידה יותר דהוי פשיעה וחייב, אבל בדברי הרמב"ם (פ"א משו"פ ה"א) מבואר שאפי' אם שינה למלאכה קלה יותר הוא חייב [וכמ"ש המ"מ הלח"מ והמל"מ שם], וכ"כ השו"ע (ש"מ ס"א) ונתן טעם לדבר דתלינן שהיא מתה מחמת אותה מלאכה ועי' בסמ"ע.

**תוד"ה זיל שלים וכו' ואין נראה לר' שמואל וכו'.** התוס' בב"ק י"א א' כתבו ליישב את שיטת רש"י שבגנב וגזלן ילפינן מקרא שאינו יכול לשלם שבורים אלא שלימים [וכמו שהביאו בסמוך מהירושלמי] וכדי לבאר איך לומדים מזה לשואל כתבו התוס' שטעם הדבר משום דלא דמי למזיק שאינו מתחייב אלא כמו שהזיק אבל גנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות הבעלים וה"נ בשואל כיון שהוא חייב באונסים נמצא שקנאו מיד בשעת השאלה ונתחייב בדמיו, [ולכאו' דבריהם תמוהים דמה בכך שהם נתחייבו מיד בדמים סו"ס למה א"י לשלם בשברים וכמו שמזיק יכול לשלם גם בשברים אחרים[[208]](#footnote-208)].

**שם בתוס'. דמדמי ליה רב לגנב וגזלן וכו'**. בדברי התוס' (בב"ק נ"ו ב' ד"ה פשיטא) משמע קצת שהטעם של רב משום דס"ל שגם שואל קונה בשינוי (וצ"ב מנ"ל), אולם הקה"י (ב"ק סוף סי"ב ד"ה ונראה) מבאר עפי"ד התוס' שם שהטעם של רב משום שמיד בשעת השאלה הוא קונה את הדבר השאול ומתחייב בדמיו והשברים הם רק בתורת תשלומין לכן שיימינן להו כפי שווים בשעת התשלום[[209]](#footnote-209).

**שם בתוס'. וכן פירש ריב"ם אלא שהוסיף וכו'.** וכ"פ גם הרמב"ן (הביאו הנמוק"י) והוסיף שיש עוד נפק"מ במחלוקת אם שמין לשואל או לא דלמ"ד שמין שהשברים של המשאיל אם אחרי ימי השאלה אמר השואל למשאיל טול את שלך והם נאנסו ההפסד למשאיל[[210]](#footnote-210) ולמ"ד אין שמין ההפסד של השואל שהרי עד שאינו משלם לו בב"ד הוא של השואל, וכתבו הסמ"ע (סי' שד"מ סק"ז) והגר"א (שם סק"ז) שמשמע מדברי הרמב"ן שלפני שאמר לו טול את שלך הוא חייב באונסים[[211]](#footnote-211).

**אבל הריטב"א** חולק ע"ז וכתב דלמ"ד שמין מיד משעת שבירה (אע"פ שלא אמר לו טול את שלך) כלתה השאלה ואינו חייב אלא כש"ש [דהואיל ונהנה מהנה], וכ"כ הגר"א (שם) והקצות (שם סק"ב) בדעת הרמ"א [והקצות כתב שגם דעת הרמב"ן היא כן עי"ש], וכתב הגר"א שדברי הרמ"א נכונים (וציין לסי' שמ"א ס"ו)[[212]](#footnote-212).

**שם בתוס'. א"נ הא דאית ליה שינוי לא קני וכו'.** בשו"ת פרי יצחק (ח"ב סי' ס"ג ד"ה והנה בספר) פירש דטעמא דר"א משום דשינוי הוי ככל הקנינים שצריך שהקונה יעשה בידים.

[צ"ז א']

**ההוא גברא דשאיל שונרא וכו' כה"ג מאי וכו'.** בדברי הריטב"א (החדשים) משמע שהנידון היה האם כה"ג הוי פשיעה או לא וכ"כ בהדיא בתרוה"ד (סי' שכ"ח) בדעת התוס', אבל בדברי ר"ח שהובא בשטמ"ק מבואר שהספק היה אם כה"ג הוי אונס או מתה מחמת מלאכה (ועי' בדברי הרמ"ה דלהלן).

**אכיל עכברי טובא ומית וכו'.** כתב הטור בשם הרמ"ה שמכאן מוכח שגם בכה"ג שלא המלאכה גופה הרגתה כיון שמתה בגרמת המלאכה ששאל לצורכה חשיב מתה מחמת מלאכה ולכן השואל בהמה ללכת בה בדרך ידוע ואנסוה ליסטים בדרך הוי ממ"מ [ופירשו הב"ח והפרישה כוונתו שהשאלה היתה כדי שתהרוג את העכברים ולא כדי שתאכלם (והב"י פי' באופ"א)] ובשם הרא"ש כתב דלא דמי דהכא באותה מלאכה עצמה נאנסה משא"כ בנאנסה בדרך אינו מחמת המלאכה שאף בלא המלאכה אפשר שתיאנס, וכתב הב"י בבד"ה שהרמ"ה ס"ל שגם בזה הוי מחמת המלאכה דליסטים מצויין בדרך ולא בעיר[[213]](#footnote-213).

הקצוה"ח הקשה לשיטת הרמ"ה א"כ משכח"ל כפל בטוען טענת גנב בטען שנגנבה ממנו בדרך.

**נימא ליה אשקיין מיא דהוי שאלה בבעלים.** וכתב הרמב"ם דהיינו באופן שהשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו, וכתב הגר"א (ש"מ סק"ג) שהרמב"ם לשיטתו דס"ל דל"ה שאלה בבעלים אא"כ הוא עושה מלאכה ממש אבל להתוס' והרא"ש אי"צ שישקהו ממש אלא סגי שהלך להשקותו.

**מקרי דרדקי וכו' בעידן עבידתייהו וכו'.** נחלקו הראשונים בדין זה, **א'** שיטת רש"י שהם שאולים רק לאותו אדם שהם עושים אצלו מלאכה [וכתב הרמ"ך בשטמ"ק שכ"מ גם בדברי הרמב"ם], והקשה הריטב"א (החדשי') דא"כ מאי קמ"ל רבא, **ב'** שיטת הריטב"א בשם רבנו הגדול שבשעה שהם עושים מלאכה אצל אחד הם כשאולים לכל בני העיר כיון שהם נוטלים שכר כא' מכל בני העיר עי"ש[[214]](#footnote-214), **ג'** שיטת הראב"ד (הביאוהו הרא"ש הר"ן והנמוק"י) כשיטת הריטב"א והוסיף שגם כשאינם עושים מלאכה ממש כיון שהוא זמן שראוי למלאכה הם כשאולים לכל בני העיר[[215]](#footnote-215).

**שאיל לן מר וכו'.** כתב הטור שהרב שאול לתלמידים אפי' שלא בשעה הלימוד כיון שהוא צריך ללמוד עמהם בכל עת שירצו [היינו באופן שאינו יכול לשנות ממסכת למסכת והם יכולים וכדלהלן], ובמחנ"א (שכירות פועלים ס"ו ד"ה וראיתי) למד מכאן שגם פועל העושה בחינם הוא קנוי לבעה"ב ומוטל עליו לעשות מלאכתו שהרי כאן רבא לא קיבל שכר.

**דאילו אנא מצי אישתמוטי וכו'.** כתב הרא"ש שבאופן שגם הרב וגם התלמידים אינם יכולים לשנות את המסכת אינם שאולים כלל זל"ז [ובתשובת התשב"ץ סי' צ' שהביא הב"י מבואר שבכה"ג שניהם שאולים זל"ז עי"ש] והמקור חיים (או"ח סי' תכ"ט) הקשה על הרא"ש דהא ביומי דכלה שניהם אינם יכולים לשנות עי"ש.

**מרימר וכו' נפק לדלויי וכו'.** הטור למד מכאן שאע"פ שהמשאיל נשאל מעצמו בלא בקשת השואל חשיב בעליו עמו [וכן פסק השו"ע ס"ג] אבל המרדכי כתב דכה"ג ל"ה בעליו עמו וכתב הגר"א (סק"ח) שהוא מפרש שכאן השואל ביקש מהמשאיל.

**רש"י ד"ה למיסר וכו' לראות וכו'.** לפי"ד נמצא שהוא לא עשה לו מלאכה כלל אבל בשטמ"ק הביא בשם שפירש שהוא עזר להגביה את המשא בכדי לראות את כובדו ונתחדש כאן שאע"פ שהבעלים עוזר לשואל מ"מ כיון שכוונתו לצורך עצמו ל"ח בעליו עמו, וכ"מ בדברי המרדכי שהביא הרמ"א בסי' שמ"ו סוף ס"ד.

[צ"ז א']

**המשאיל אומר וכו' השוכר אומר וכו'.** כתב הריטב"א (חדשים) שהתנא קורא לבעל הפרה משאיל כיון שהוא בא בתביעת שאלה ולשני התנא קורא שוכר כיון שהוא פוטר את עצמו בטענת שכירות.

**זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה ישבע השוכר ששכורה מתה.** והא דלא אמרי' בזה יחלוקו אמרי' בגמ' להלן (ק' א') דהוא משום דמודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאוריי' עי"ש, וטעם הדבר ביאר הרמב"ן (במלחמות בריש המסכת) דכיון שהוא נשבע ע"כ אנו צריכים להאמינו עי"ש, והקשה האו"ש (פ"א מטו"נ הי"ב ד"ה ולפי"ז) דא"כ כאן המשאיל יאמר שאינו רוצה לגלגל עליו שבועה ששכורה מתה וישאר הדין יחלוקו עי"ש.

**תוד"ה שאלה חצי היום וכו' לא זו אף זו וכו'.** מבואר בדבריהם שהדין יחלוקו קאי על כל הג' אופנים וכתב רעק"א (בתוס' על המשניות) שהתוס' לקמן (ק' א' ד"ה הא מני חזרו בהם וכתבו שהדין יחלוקו קאי רק על האופן ששאל אחת ושכר אחת אבל באופן ששאלה חצי היום שכרה חצי היום וכן בשאלה היום ושכר למחר מודה סומכוס דהמע"ה כיון שחזקת הגוף [לומר שהיא מתה מאוחר יותר] מסייע למוחזק [והביא שכ"כ גם התוס' בב"ק מ"ו ב', אולם השטמ"ק בב"ק שם נחלק עליהם עי"ש].

**תוד"ה ביום וכו' וקשה לר"י וכו'.** התוס' להלן (צ"ח א' ד"ה משכחת לה) הביאו את שיטת ר"ת שאין חיוב שבועת השומרים בטענת נאנסו לבד בלא הודאה וריב"א חולק, וכתב המהר"ם (על התוס' שם) שהר"י כאן סובר כריב"א דלר"ת לק"מ[[216]](#footnote-216).

**שם בתוס'. ונראה לר"י שאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי וכו'**[[217]](#footnote-217)**.** וכתירוץ זה תירץ גם הרא"ש (ס"ט) בתירוץ קמא, ופסק כן להלכה (בשבועות פ"ז סוף סי"ח)[[218]](#footnote-218), וכן פסק הטור והשו"ע בסי' צ"ד (ס"ב), **לפי שיטה** זו הנתבע לא צריך להשבע כלל [וכן מוכח ממה שהקשו התוס' שיהיה נאמן במיגו שהיה טוען שאינו יודע][[219]](#footnote-219).

**עוד תירץ הרא"ש** (ס"י) על קושיית התוס' ששבועה הבאה ע"י גילגול לא אלימא לחייב לחייב ממון את מי שאינו יודע ול"א בה מחויב שבועה ואיל"מ, וכ"כ בעה"מ (להלן על המשנה בדף ק' א') וכ"כ הראב"ד (הובאו דבריו בשטמ"ק) בתחילת דבריו [ואח"כ חזר בו עי' להלן].

**בפשוטו** לפי שיטה זו הנתבע נשבע שבועה חמורה שאינו יודע שהרי ס"ל שמגלגלים גם כשהנתבע טוען שמא[[220]](#footnote-220), וכ"כ החזו"א (חו"מ ס"ה סק"ז), אבל הראב"ד כתב שהנתבע פטור לגמרי משבועה דאוריי'[[221]](#footnote-221), [ואכן הרמב"ן השיג ע"ד וכתב שהוא חייב שבועה חמורה שאינו יודע[[222]](#footnote-222).

**הרמב"ן והר"ן** חולקים על תוס' והרא"ש וסוברים שגם כשהנתבע טוען שמא מגלגלים עליו שבועה והוי מחויב ואי"ל ומשלם, והוכיחו כשיטתם ממה שמתבאר במשנה להלן (ק' א') שהתובע את חבירו עבד גדול עם כסותו מכרת לי והנתבע אומר א"י אם מכרתי את הגדול עם כסותו או את הקטן עם כסותו הוי מודה במקצת וחייב שבועה על הכסות ומגלגלים עליו להשבע גם על העבד והוי מחו"ש ואי"ל וזכה הלה בגדול, ומבואר שאע"פ שהחיוב שבועה על העבד היא רק ע"י גילגול אמרי' בה מחו"ש ואיל"מ [וכה"ק הראב"ד לעצמו ומחמת כן חזר בו][[223]](#footnote-223), **וכבר** עמד בזה בעה"מ (שם) ותירץ דהא דקתני במשנה שם שהלוקח זכה בגדול אין הכוונה שזכה בעבד הגדול אלא בכסות של העבד הגדול[[224]](#footnote-224).

**מצינו** עוד תירוצים על קושיית התוס' שיש מהם נפק"מ לדינא, א] הרשב"א והמ"מ (פ"ג משו"פ ה"ד) תירצו שכיון שהטענה של עיקר השבועה היא טענת שמא (שהרי המשאיל א"י אם היא מתה כדרכה א"ל) לא אומרים על שבועת הגילגול שמחמתה מחו"ש ואיל"מ, וכתב הרשב"א שכ"כ הראב"ד לאחר שחזר בו (עי' בדברי הראב"ד שבשטמ"ק).

**הרמב"ן** תירץ שהטעם שבז"א איני יודע וז"א א"י יחלוקו ול"ה השוכר מחו"ש ואיל"מ היינו משום שכאשר התובע טוען שמא לא אומרים בשבועת גילגול מחו"ש ואיל"מ[[225]](#footnote-225) [ועל שאר הבבות תירץ דאיירי באופן שאינו צריך להשבע שמתה כדרכה עי"ש בכ"ד] וכתב שאע"פ שיש לתרץ באופ"א מ"מ נראה כן מסברא שכשהתובע טוען שמא ל"א ביה מתוך שאיל"מ.

**הריטב"א** (בסוגיין ובקידושין כ"ח א') בשם רבו נחלק על הרמב"ן וכתב דלענין גילגול אין חילוק בין טענת ספק לודאי וגם בספק אמרי' מתוך שאיל"מ [ואת קושיית התוס' תירץ שבכל המשננה איירי באופן שאינו חייב להשבע שמתה כדרכה חוץ מהבבא של ז"א שאולה וז"א שכורה עי"ש[[226]](#footnote-226)].

**נמצא** שיש בדין זה [של גילגול שבועה על נתבע שטוען שמא] **ה' שיטות** בראשונים, **א]** שיטת תוס' והרא"ש (בתי' קמא) שלא מגלגלים עליו שבועה כלל, **ב]** שיטת בעה"מ והרא"ש (בתי' בתרא) דל"א בזה מחו"ש ואיל"מ, **ג]** שיטת הרמב"ן שמגלגלים עליו שבועה ומתוך שאיל"מ ודוקא אמנם אם טענת הגילגול היא טענת שמא (היינו שהתובע הוא שמא) ל"א בזה מתוך שאיל"מ, **ד]** שיטת הרשב"א והמ"מ שמגלגלים אפי' כשטענת הגילגול היא שמא ומתוך שאיל"מ, אמנם אם הטענה המחייבת את עיקר השבועה היא טענת שמא ל"א על הגילגול מתוך שאיל"מ, **ה]** שיטת הריטב"א שבכל אופן מגלגלים ומתוך שאיל"מ.

**סברת** המחלוקת [אם אמרי' בשבועת גילגול מתוך שאיל"מ] ביאר הגרא"ו (קוב"ש ח"ב ס"ז) שהרמב"ן ודעימיה סוברים שטעם החיוב תשלומין של מי שאי"ל הוא משום שהוא חייב להשבע ואינו נשבע וגם במחויב שבועה ע"י גילגול אמרי' כן והרא"ש סובר שהחיוב של מתוך וכו' הוא גזיה"כ שכל מי שאם היה טוען ברי היה חייב שבועה כשהוא טוען שמא חייב בתשלומין עי"ש (ועי"ג בקובץ שמועות בסוגיין אות ל"ד)[[227]](#footnote-227).

**ואור"י דאיירי במאמינו וכו'.** לכאו' לפי תירוץ זה כבר אין מקור למה שחידשו בתי' קמא אולם ל"מ כן מהמשך דבריהם ועמ"ש בזה התומים (בסי' צ"ד סק"ג)[[228]](#footnote-228).

**שם בתוס'. ועוי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת וכו'.** וכ"כ הרא"ש (ס"י) וכתבו הסמ"ע (סי' שד"מ סקי"ג) והגר"א (שם סקי"א בליקוט) שכ"ה דעת הרמב"ם, וכ"פ הטור והשו"ע (סי' צ"ד ס"ב).

**הרמב"ן הר"ן והריטב"א** נחלקו על התוס' וכתבו שמגלגלים שבועה על כל טענת שמא [ואת קושיית התוס' תירצו כמ"ש תוס' בתי' קמא דאיירי באופן שאי"צ להשבע שמתה כדרכה וכנ"ל[[229]](#footnote-229)].

**הרמב"ן בשם הראב"ד** תירץ [למה בשוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א"י לא אינו נשבע ששכורה מתה בגילגול דמתה כדרכה] דהכא ריע טענתיה דמשאיל כיון שהוא יכול לדעת והוא אומר איני יודע ולא מגלגלים טענה רעועה כזו, [ובשטמ"ק בשם הראב"ד תירץ עוד שלא מגלגלים בטענת שמא אלא בכעין שבועת השותפין שהבעלים אינו יכול לדעת שבזה השותף יכול לשקר ולהפסיד לו ממונו אבל בטענות שהבעלים יכול לדעת אינו יכול לגלגל בטענת שמא], והקשה עליו הרמב"ן שטעם זה שייך רק בטוען שאינו יודע אם היום הראשון היה בשאלה והיום הב' בשכירות או להפך אבל באינו יודע מתי מתה מניין למשאיל לידע[[230]](#footnote-230).

**שם בתוס'. וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפי' בדבר שאינו דומה וכו'.** הקשה המהרש"א דא"כ הדרא קושי' לדוכתא שנשביע בטענת ספק ששכורה מתה אע"פ שאינו דומה כמו שעיקר השבועה שמתה כדרכה אינו דומה, ותירץ הנתיבות (סי' ע"ה סקי"א) שהתוס' לשיטתם לעיל (ו' א') שעיקר שבועת השומרים היא שאינה ברשותו וזה הוי דבר הדומה לומר שהיא ברשותו עי"ש.

**תוד"ה השוכר וכו' אע"ג דבכל שבועת השומרים וכו' ועוד וכו'.** לכאו' כוונת תוס' לומר שכאן אינו נחשב שבועת השומרים אלא כטענה וכפירה בעלמא והוכיחו כן מהא דאפי' בטענת ברי אינו חייב שבועה בלא גילגול (וכ"מ בתורעק"א על המשניות)[[231]](#footnote-231).

**הרמב"ן והר"ן** כתבו שדוקא בטענת נאנסו חייבתו התורה אף בשמא כדי שיזהר בשמירתו (היינו שלא יוכל לשקר) וגם משום שי"ל שהשומר אומר בדדמי (היינו שהוא סבור שדבר זה נחש לאונס ובאמת הוא פשיעה) משא"כ בטוען שכורה מתה דל"ש האי טעמא[[232]](#footnote-232).

**שם בתוס'. ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי וכו'.** כתב הש"ך (בסי' ע"ב ס"ק קט"ו) שכל חיוב שבועת השומרים היא דוקא באופן שהבעלים טוען טענת שמא שאז השומר אינו בוש לשקר אבל בטוענו הבעלים ברי שהוא מכיר בשיקרו הוי ככל כופר הכל שאינו חייב שבועה מה"ת (וכ"כ הגר"א שם ס"ק קל"א), וכתבו התומים (שם סקמ"ב) ורעק"א (בתוס' למשניות כאן אות ס"ט בסופו) שמדברי התוס' כאן מוכח שלא כדבריו דא"כ אין ראיה מהא דבמשאיל אומר ברי ששכורה מתה דל"ה שבועת השומרים.

[צ"ז א']

**תוד"ה ביום וכו' ונראה לר"י דאין מגלגלין וכו'.** וכן תירץ הרא"ש ואח"כ כתב די"ל עוד דל"א משאיל"מ בשבועה הבא ע"י גילגול ובפסקי הרא"ש מבואר שנקט כב' התירוצים עי"ש, וכתב התומים (סי' ע"ה) שיש נפק"מ מב' התירוצים א' אם הוא חייב להשבע שאינו יודע דלתי' קמא אינו חייב ולתי' בתרא הוא חייב, ב' באופן שהוא טוען (על טענת הגילגול) ברי אבל א"י להשבע מטעם אחר[[233]](#footnote-233) דלתי' קמא הוא משלם ולתי' בתרא אינו משלם.

**נחלקו הראשונים** האםאמרי' בשבועת גילגול מתוך שאיל"מ או לא, וטעם המחלוקת ביאר הגרא"ו (קוב"ש ח"ב ס"ז) שהרמב"ן ודעימיה סוברים שהחיוב תשלומין של מי שאי"ל הוא כמו החיוב של מי שיכול להשבע ואינו רוצה[[234]](#footnote-234) דמ"ל אינו רוצה מ"ל אינו יכול וחיוב זה ישנו גם בשבועת גילגול שהרי גם בזה מי שאינו רוצה להשבע חייב לשלם וגם באי"ל עליו לשלם, אבל הרא"ש סובר שמי שאי"ל אין עליו כלל חיוב שבועה אלא עיקר חיובו תשלומין דכ"ה גזיה"כ שכל מי שאם היה טוען ברי היה חייב שבועה כשהוא טוען שמא חייב בתשלומין והלכך בגילגול שבועה שאי"ל אינו חייב כלל דמסוטה לא למדנו אלא חיוב שבועה ולא חיוב ממון (ועי"ג בקובץ שמועות בסוגיין אות ל"ד).

[צ"ז ב']

**תוד"ה השוכר וכו' ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי וכו'.** כתב הש"ך (בסי' ע"ב ס"ק קט"ו) שכל חיוב שבועת השומרים היא דוקא באופן שהבעלים טוען טענת שמא שאז השומר אינו בוש לשקר אבל בטוענו הבעלים ברי שהוא מכיר בשיקרו הוי ככל כופר הכל שאינו חייב שבועה מה"ת (וכ"כ הגר"א שם ס"ק קל"א), וכתבו התומים (שם סקמ"ב) ורעק"א (בתוס' למשניות כאן אות ס"ט בסופו) שמדברי התוס' כאן מוכח שלא כדבריו דא"כ אין ראיה מהא דבמשאיל אומר ברי ששכורה מתה דל"ה שבועת השומרים.

**תוד"ה לימא תהוי תיובתא וכו' וא"ת וכו'.** הרמב"ן בתירוץ קמא כתב דאה"נ דלסומכוס ברי עדיף (לכו"ע) אלא שהגמ' רוצה להעמיד את הרישא גם כרבנן (ובתי' הב' כתב באופ"א יובא להלן בס"ד).

**שם בתוס'. הוי כאילו תרוייהו מוחזקין וכו'.** בפשוטו כוונתם שעצם הדררא דממונא עושה את כל אחד מוחזק בחצי וכן מבואר בתוס' רא"ש שכתב וז"ל דלסומכוס הספק שנארע הכא דאיכא דררא דממונא על ידו הוטל הממון בחזקת שניהם וכו' עכ"ל, ובקוב"ש ח"ב ס"ט כתב באופ"א.

**שם בתוס'. כאילו תרוייהו מוחזקין וכו'.** הרמב"ן (בתי' הב') והריטב"א (החדשים) תירצו שגם לסומכוס על אותו מחצה שהוא נוטל מהני ליה המוחזקות (ולר"נ ור"י ל"מ טענת ברי להוציא ממנו) וכ"כ תור"פ.

[**מבואר בתוס'** לקמן (קט"ז ב' ד"ה לימא) שגם לרבנן במקום שאין מוחזק ויש דררא דממונא שהדין הוא שיחלוקו הוי כאילו שניהם מוחזקים ואם אחד טוען ברי והשני שמא לאו ברי עדיף (לר"נ ור"י), אבל הרמב"ן בב"ב (ל"ד ב') כתב דבכה"ג שאין מוחזק (אע"פ שיש דררא) ברי עדיף (אפי' לר"נ ור"י) ובשער המשפט (סי' קל"ח סק"ג) הביא שכ"ה ג"כ דעת הריטב"א בריש המסכת[[235]](#footnote-235)].

**שם בתוס'. הוי כאילו שניהם מוחזקין.** יל"ע דא"כ תיקשי למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף למה כשהשוכר אומר שכורה מתה והלה אומר א"י פטור הרי המשאיל מוחזק בחצי ול"מ ברי להוציא (ולרמב"ן ניחא).

**שם בתוס'. לכה"פ לומר שיחלוקו.** צ"ב מהיכי תיתי לומר שיחלוקו [שהרי לכאו' דבריהם קאי על אופן שאין דררא דממונא ובזה ממ"נ אם ברי עדיף ישלם כולו ואם לאו ברי עדיף לא ישלם כלום].

**תוד"ה והלה אומר איני יודע וכו' כיון שמחזיר לו אחת הוה כאילו אומר א"י אם השאלתני וכו'.** בטעם הדבר דהוי כא"י אם השאלתני **נחלקו הראשונים**, דהנה בגמ' כתובות (ל"ד ב') נחלקו אם השואל מתחייב על האונסים מיד בשעת משיכה או רק בשעת האונס, וכתבו הרמב"ן והרשב"א שמה שהגמ' כאן נקטה שהוא כאומר א"י אם השאלתני הוא כמ"ד שהשואל מתחייב משעת האונס אבל למ"ד משעת משיכה הוי א"י אם פרעתיך שהרי בודאי נתחייב וספק אם נפטר ע"י השבה[[236]](#footnote-236).

**הריטב"א** נחלק עליהם וכתב שגם למ"ד משעת משיכה אין הכוונה שהוא מתחייב חיוב גמור לאלתר אלא לומר שכאשר קורה האונס והוא מתחייב משתעבדים נכסיו למפרע משעת משיכה והלכך גם לדבריו בכל גווני הוי א"י אם השאלתני (עי' להלן ביאור דבריו), **וכתב רעק"א** (בתוס' על המשניות אות ס"ז) שכן מוכרח מדעת הרמב"ם שהרי פסק (פ"א משו"פ ה"ה) כמ"ד דמשעת משיכה ואעפ"כ פסק דבספק אם מתה ביום שהיתה שאולה פטור ול"ה א"י אם פרעתיך [עי' לח"מ על הרמב"ם שם].

[**כתב הקצות** (סי' ש"מ סק"ד) שבדעת התוס' אין הכרע אם ס"ל כהרמב"ן שקושיית הגמ' היא למ"ד משעת אונסים או דס"ל כהריטב"א, ובחזו"א (חו"מ ס"ה סק"ו ד"ה וכ"כ) כתב שמסתימת דבריהם נראה דס"ל כהריטב"א (וע"ע בקה"י ב"מ סל"ז שהוכיח בדעת התוס' לעיל מ"ב ב' דס"ל כהריטב"א)].

**הש"ך** (בסי' רצ"א סקמ"ד) כתב שאפי' למ"ד משעת אונסים הוי א"י אם פרעתיך ומשום שמיד משעת שאלה חל עליו חיוב השבה והוי כאומר א"י אם החזרתי[[237]](#footnote-237) [ומשמעות דבריו שקושיית הגמ' היא רק מהאופן של שאל אחת ושכר אחת ונסתייע לזה מדברי התוס' בסוגיין וכבר תמה עליו הקצות שם שהתוס' כתבו בהדיא שגם בשאלה חצי היום וכו' הוי א"י אם נתחייבתי].

**בביאור** דעת הראשונים [שכתבו דל"ה א"י החזרתי] כתב הקצות (שם) דס"ל שכל זמן שהפרה בעין אין על השואל חיוב השבה כלל אלא כל היכא ברשותא דמרא איתא והבעלים באים ונוטלים את שלהם[[238]](#footnote-238), [אבל הנתיבות (בסי' פ"ו סק"א) נחלק על הקצות וכתב שיש על השומר חיוב השבה, אמנם כתב שם שחיוב הההשבה הוא רק כשהוא בעין אבל כשאינו בעין פוקע החיוב השבה וחל חיוב תשלומים עכ"ד, ולכאו' מה"ט הוי א"י אם נתחייבתי].

**ובביאור** דעת הריטב"א [שכתב שאפי' למ"ד משעת משיכה חשיב א"י אם נתחייבתי] כתב הקה"י (שם) שיל"פ בב' אופנים א' י"ל שאם פשע לבסוף חל חיוב גמור למפרע משעת משיכה שכך הוא דעתו להתחייב מעכשיו אם יפשע, וי"ל שגם כשהוא פושע לבסוף החיוב הגוף חל רק בשעת הפשיעה ורק השיעבוד נכסים חל למפרע על החיוב שחל אח"כ [וכתב שבקצוה"ח (ר"ס רצ"א) מבואר שנקט כצד הזה ולכן כתב שלהריטב"א השואל משלם כפי שהיה שוה בשעת האונס].

**מצינו עוד** דרכים בדברי רבותינו לבאר את קושיית הגמ', **א] הרמב"ן והרשב"א** פירשו עוד שהגמ' הקשתה על אופן ששאל אחת ושכר אחת שבזה לכו"ע הוי א"י אם השאלתני כיון שאת הפרה המתה שזה תובעו א"י אם הוא התחייב עליה באונסים, וגם באופן ששאלה היום ושכרה למחר כשהספק אם היום הראשון בשאלה והשני בשכירות או להפך לכו"ע הוי א"י אם השאלתני כיון שא"י כלל אם הוא נעשה שואל עליה וע"ז הקשתה הגמ' [ורק באופן שידוע שהיום הראשון בשאלה והספק אם היא מתה ביום הראשון או ביום השני הדבר תלוי תלוי בפלוגתא הנ"ל].

**ב] הר"ן מפרש** שהגמ' הבינה שמדובר במשנה גם על אופן שהיום הראשון בשכירות והשני בשאלה דבכה"ג אי"ז ודאי שנעשה שואל עליה, והקשו הש"ש (ש"ב פ"ו) ורעק"א (בתוס' על המשניות אות ס"ז) דא"כ הוי ברי עם חזקה (דאיכא חזקת חיים לומר שמתה רק בשעת השאלה) ובכה"ג ר"ה ור"י מודים שברי עדיף (כמבואר בכתובות י"ב ב') וכבר עמד בזה התורי"ד (בגליון הגמ' בכתובות שם) וכתב ליישב ועי' באור דבריו בשע"י ש"ב פי"ג ד"ה ובספר[[239]](#footnote-239).

**ג] תוס' הרא"ש** כתב דהא דל"ה כא"י אם החזרתי משום שהספק הוא בדבר הראוי להסתפק ודמי לא"י אם השאלתני ולא לא"י אם החזרתי[[240]](#footnote-240), וכתב הקה"י (ב"מ סל"ז ד"ה ובאמת) שכוונת הרא"ש דל"ה ליה למידע[[241]](#footnote-241) והוי שמא טוב ובכה"ג גם א"י אם החזרתי פטור[[242]](#footnote-242) [ולכאו' יל"פ עוד שכוונת הרא"ש כמ"ש הקצות המובא בסמוך].

**ד] הקצות** (בסי' שד"מ סק"ג) כתב שכיון שהספק לפנינו אם החזיר אע"פ שהוא א"י אם החזרתי פטור [וכמ"ש הרשב"א בגיטין (ע"ח א') לענין זרק לו את חובו].

**ה] עוד פירש הקצות** שכיון שיש כאן חזקת חי שמסייעת לשוכר אע"פ שהוא א"י אם פרעתיך הוא פטור למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף (וכ"כ בש"ש ש"ב פ"ז)[[243]](#footnote-243).

**תוד"ה ר' הונא וכו' וי"ל דוקא הכא וכו' ברי עדיף דהוי ברי טוב וכו'.** התוס' לעיל ד"ה והלה אומר א"י כתבו שהברי של המשאיל הוא גרוע ומ"מ מהני להעמיד את הממון בחזקתו [דבלא הטענת ברי שלו היה הדין יחלוקו], ומבואר מזה שברי גרוע המסייע למוחזק מהני (וצ"ע על הנתיבות סי' נ"ט סק"א עיש"ה).

**תוס' שם. וי"ל דהתם נמי ירא וכו'.** בקוב"ש (ב"ב אות תס"א) הוכיח מתירוץ זה שכאשר הברי טוב אע"פ שגם השמא טוב (שהרי האחים אינם צריכים לדעת אם הוא אחיהם) ברי עדיף[[244]](#footnote-244).

**שם בתוס'. ואי אין רגילות להכירו לא משלם כמו ביורשים וכו'.** וכ"ה שיטת הראב"ד (פ"ה משו"פ ה"ו) ועוד ראשונים שלא אומרים משאיל"מ במקום דל"ה ליה למידע, אבל הרמב"ם (שם) חולק ואכ"מ.

**שם בתוס' וי"ל דאביי דאמר וכו'.** לפי"ז [דאביי סובר דלר"י גם ברי גרוע עדיף] מיושבת קושיית התוס' לעיל מההיא דאומר זה אחי (בגמ' ב"ב) שהרי שם הם דברי אביי וכ"כ התוס' שם.

**שם בתוס'. וא"ת לרב ושמואל וכו' מיגו דאי בעי אמר א"י וכו' וי"ל וכו'.** הר"ן בשבועות (כ"ט א' מדפה"ר) תירץ עוד שאין כאן מיגו כיון שגם אם הוא היה טוען א"י היה עליו להשבע שא"י[[245]](#footnote-245), וכתבו הקצות (סי' ע"ה סקי"ז) ורעק"א (בתוס' למשניות אות ס"ח) שהתוס' לא תירצו כן משום דס"ל שאינו צריך להשבע שא"י והטעם משום שאין שבועת התורה להשבע שא"י[[246]](#footnote-246).

**שם בתוס'. וי"ל דאין אדם טוען ברצון איני יודע כדפרישית במתני'.** התוס' לעיל שם הוסיפו שאם הוא יטען שמא יהא נראה שהתובע אומר אמת שהוא טוען ברי והוא שמא, והקשה רעק"א (שם) דא"כ אכתי קשה לרב ושמואל על הא דבכל שבועת השומרים אפי' כשהמפקיד טוען שמא השומר חייב שבועה למה אין לו מיגו שיכל לטעון א"י דבזה אין את הסברא שהוא נראה שהתובע אומר אמת, וכתב שצ"ל דמ"מ הוא רוצה שיהיו דבריו נראים יותר אמת שהוא טוען ברי והתובע שמא.

**תוד"ה ר' נחמן וכו' אחר שנתקנה שבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע וכו'**. לכאו' קשה למה לא אמרי' דכיון שבאומר ברי להד"ם הוא חייב לישבע עכשיו שהוא טוען איני יודע הוי מחויב שבועה ואי"ל ומשלם, וכתב רעק"א (בתוס' על המשניות ב"ק אות ע"ט) דשבועה דרבנן אינה חמורה כ"כ לומר בה משאיל"מ וכמבואר בתוס' בסמוך ד"ה ה"נ (ועי"ש שכתב בזה דרך נוספת).

**תוד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהם.** שיטת ר"ת דלמ"ד דאמרי' מתוך שאיל"מ [וכהנתבע חייב שבועה וא"י להשבע הוא משלם] היכא דהתובע חייב שבועה וא"י להשבע הוא מפסיד [דכשם שהנתבע שא"י להשבע ולברר את הפטור הוא משלם ה"נ כשהתובע א"י להשבע ולברר את החיוב הוא מפסיד], ועפי"ז כתב ר"ת דאע"ג דקיי"ל דאמרי' מתוך שאיל"מ מ"מ קיי"ל כר"נ שבשניהם חשודים יחלוקו דכיון שגם המלוה א"י להשבע גם הוא מפסיד חצי (וכ"ה שיטת הר"ן בשבועות).

**אבל** ר"י ושא"ר ס"ל דלמ"ד דאמרי' דכשהנתבע מחויב שבועה וא"י להשבע מתוך שאיל"מ גם היכא שהתובע חייב שבועה וא"י להשבע משלם הנתבע, ועפי"ז כתבו דכיון דקיי"ל דמחו"ש ואיל"מ גם בשניהם חשודים הנתבע משלם הכל.

**ושיטה** זו צ"ב מהו טעם הדבר שמתוך שא"י התובע להשבע ישלם הנתבע ועי' מה שביאר בזה הגרא"ו (בקובץ שמועות אות ל"ד).

[צ"ח א']

**משכחת לה וכו' עד** (ע"ב) **ז"א שאולה וז"א שכורה.** כתבו הראשונים שאין זה לשון הגמ' אלא לשון ר' האי גאון, וכתב הרמב"ן (בהשמטות בסוף המס') שיל"פ עסק שבועה גם בפרה אחת כגון שהשוכר מודה שהוא חייב את העור של הנבילה [כלומר שמודה שהעור אבד ממנו או שהוא אכלו (כ"כ הריטב"א חדשים)] עי"ש עוד.

**וסיפא בתרי.** הקשו הראשונים למ"ל לומר שהיו ג' פרות הא בתרי סגי שהמשאיל טוען שהשכורה מתה בפשיעה או שנגנבה והשאולה מתה כדרכה והשוכר מודה שא' מתה בפשיעה ואותה הוא חייב וטוען שהשניה שמתה כדרכה היא השכורה, ותירץ **הרמב"ן** דמשמע לגמ' שרק אחת מתה אבל האחרת עומדת ברשותו, **והרשב"א** תירץ שבמשנה משמע שבסיפא היתה פרה אחת טפי מברישא וכיון דרישא בתרי ע"כ סיפא בתלת, **והראב"ד** (מובא ברמב"ן להלן) למד מכאן שטענת שאלה וטענת שכירות שתי טענות הם ואינם מצטרפות ול"ח מודה במקצת הטענה (ובס"ד ית' עוד להלן בע"ב).

**רש"י ד"ה ולרמי וכו' ולדידיה לא מיחייב שבועה אהודאה בלא כפירה ואיני יודע לאו כפירה היא וכו'.** רש"י מפרש שרמב"ח חולק על רבא וסובר שהמודה במקצת ועל השאר טוען א"י אינו חייב שבועה[[247]](#footnote-247) וכן פירש הרמב"ן (עי' הערה[[248]](#footnote-248)), **ומבואר** בדברי הרמב"ן שגם רבא מודה שטענת א"י ל"ח כפירה אלא דס"ל שחיוב שבועת מוב"מ היא להשבע שהוא חייב רק את מה שהוא מודה בו ולכן לא בעי' כלל כפירה ורמב"ח סובר שחיוב שבועת מב"מ הוא להשבע שאינו חייב את מה שהוא כופר ולכך בעי' כפירה[[249]](#footnote-249) (והתוס' חולקים על רש"י והרמב"ן בזה עי' להלן).

**וכתב הרמב"ן** שמדברי הגמ' כאן מוכח שגם בשבועת גילגול אומרים מתוך שאיל"מ שהרי כיון דלרמב"ח חיוב שבועת מוב"מ היא על כפירה וטענת א"י אם שאולה או שכורה ל"ה כפירה ע"כ שהחיוב להשבע על מה שהוא טוען א"י הוא רק ע"י גילגול ואמרי' בזה משאיל"מ וכה"ק הראב"ד[[250]](#footnote-250) (מובא בשטמ"ק וכ"כ ברשב"א בשמו ועי' מ"ש הרמב"ן בשם הראב"ד בתשובה ליישב)[[251]](#footnote-251).

**תוד"ה משכחת לה וכו' טענת אונס מעיז ומעיז דאין חבירו מכיר בשקרו וחייב אפי' בלא הודאה.** מדברי התוס' הללו למדו הש"ך והגר"א (הובאו לעיל) שאם הבעלים טוען טענת ברי אין חיוב שבועת השומרים דאז השומר אינו מעיז, והחולקים סוברים

**שם בתוס'. וא"ת בב' סגי וכו' וי"ל וכו' ומכאן יש להוכיח וכו'.** מבואר מכל דברי התוס' כאן דס"ל שגם לרמב"ח טענת איני יודע חשיב כפירה ודלא כרש"י והרמב"ן, עי' מהרש"א.

**שם בתוס'. ומכאן יש להוכיח וכו' ודלא כדפי' בהגוזל קמא בשם ר"ת וכו'.** הרמב"ן (אן ולעיל ה' א') סובר כר"ת דלרמב"ח על הודאה וכפירה לחוד ג"כ חייב שבועת מוב"מ אף בפקדון, וברמב"ן לעיל (שם) הקשה דא"כ למ"ל כלל חיוב שבועת השומרים (להשבע שמתה כדרכה וכיו"ב בשאר שומרים) תיפו"ל מדין גילגול שבועה שהרי הוא התחייב שבועת מוב"מ, ותי' בשם הראב"ד דנפק"מ לאופן שהבעלים מחל לשומר על הפרה של הכפירה דל"ש גילגול שבועה ומ"מ הוא חייב שבועת השומרים על טענת מתה כדרכה.

**שם בתוס'. וי"ל דסבר כמתני' דשבועת הדיינין וכו'.** כתב המהרש"א דלשיטת ר"ת אין משם ראיה דלא כרמב"ח שהרי גם הוא מודה דסגי בהודאה וכפירה לחוד ועדיין קשה קושיית התוס' על ר"ח ב"י.

[צ"ח ב']

**מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו**. נחלקו הראשונים בביאור קושיית הגמ', **א]** רוב הראשונים (הרמב"ן הרשב"א הריטב"א הר"ן והרא"ש) פירשו שכוונת הגמ' שאמנם המשנה איירי גם באופן שהשוכר מודה שפרה אחת קיימת והוא חייב להחזירה לו מ"מ ל"ח מודה במקצת כיון שאותה המשאיל לא תבע [דכך משמע במשנה], ומה שהגמ' לא תירצה דאיירי בתובעו גם אותה דסו"ס הוי הילך[[252]](#footnote-252) ועוד שעדיין יקשה על האופן של שאלה חצי היום ושכרה חצי היום שאין שם הודאה כלל [וכתב הרמב"ן שגם רש"י פירשה כן ועי' הגהות הגר"א על הגמ'].

**ב] הראב"ד** פירש שקושיית הגמ' שאפי' באופן שהמשאיל תובע את שתי הפרות והגם דל"ה הילך[[253]](#footnote-253) מ"מ אינו חייב שבועה כיון דשאלה ושכירות שתי טענות הם ול"ח מודה במקצת הטענה.

**וכתב** (הראב"ד) שמכאן יש ללמוד שהתובע את חבירו מנה הלואה ומנה פקדון והלה מודה במנה פקדון וכופר בהלואה או להפך אינו חייב שבועה כיון שהלואה ופקדון שתי טענות הן, וכ"כ הראב"ד בהשגות (פ"ג מטו"נ הי"ד).

**הראשונים** נחלקו על דברי הראב"ד וג' שיטות בדבר, **א] הרמב"ם** (שם) נחלק על הראב"ד מכל וכל וכתב שאם תבעו מנה הלואה והודה לו במנה פקדון חייב שבועת מודה במקצת וכן פסק הרא"ש (סי' י')[[254]](#footnote-254) וכ"פ השו"ע (סי' פ"ח סי"ט).

**ב] הרמב"ן** מסכים עם הראב"ד שהלואה ופקדון הוו כב' מינים ולכן טענו מנה בהלואה והודה לו בנ' פקדון פטור משבועה ומלהשיב לו את הפקדון אבל במ"ש הראב"ד ששאלה ושכירות הוו כשתי מינים נחלק עליו וכתב ששאלה ושכירות הוו מין אחד והטעם משום ששכירות היא בכלל שאלה שהרי שניהם פקדון ושניהם חייבים בגו"א אלא שהשואל נוסף עליו עוד חיובים נוספים.

**ג] הרשב"א** מסכים עם הראב"ד שבין שאלה ושכירות בין הלואה ופקדון הוו כב' מינים אולם נחלק עליו דמ"מ בטענו מנה הלואה ומנה פקדון והודה לו באחד מהם חייב דקיי"ל (שבועות מ"א א') טענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב, וכה"ק הרמב"ן והריטב"א (החדשים) המ"מ (שם) על הראב"ד שאפי' לדבריו שהם כמו ב' מינים סו"ס הוי כטענו חיטים ושעורים וכו'[[255]](#footnote-255).

**ובביאור** דעת הראב"ד (שפוטר גם בטענו שתיהם ול"ה כטענו חיטים ושעורים) כתב הר"ן דס"ל שדוקא בטענו חיטים ושעורים והודה בא' מהם חייב משום שאע"פ שהם ב' מינים מ"מ הם מצטרפים להיות תביעה אחת אבל שאלה ושכירות או הלואה ופקדון הם שתי תביעות ואי"ז מודה במקצת הטענה[[256]](#footnote-256).

**הרז"ה והרמב"ן** הקשו על הראב"ד דאם כדבריו ששאלה ושכירות הוו כב' מינים א"כ כשהמשאיל תובע את הפרה המתה בתורת שאולה והשוכר טוען עליה שהיא שכורה הו"ל כטענו חיטים והודה לו בשעורים דקיי"ל שהוא פטור אף מדמי שעורים ויהיה הדין שאפי' אם השוכר פשע בה הוא פטור[[257]](#footnote-257) וא"כ למה השוכר חייב שבועה על השכורה שהיא מתה כדרכה.

**וביישוב דעת הראב"ד** מצינו ד' דרכים, **א'** הראב"ד גופיה השיב לרז"ה (מובאים דבריו בשטמ"ק) שבאופן שהאחד תובע את חבירו מנה הלואה והלה מודה לו במנה פקדון הוא חייב כיון ששניהם מודים בעיקר החיוב מנה, אבל באופן שהוא תובע את חבירו מנה הלואה ומנה פקדון והלה מודה באחד מהם אין בזה חיוב מודה במקצת שהרי אינם טענה אחת.

**ב'** הר"ן בשם הרשב"א תירץ דהכא כיון שהטענה היא על פרה מסוימת שהוא טוען שהיא שאולה והלה מודה בה שהיא שכורה הוה הודאה גמורה, וכן בהלואה ופקדון שאם האחד תובע מנה מסוים שהוא הלואה אצלו[[258]](#footnote-258) והלה מודה בו שהוא פקדון הוה הודאה גמורה[[259]](#footnote-259).

**ג'** הרא"ש תירץ דלא שייך כאן לפטור אותו מהשכורה כיון שהוא תובע גם את השכורה אלא שהוא טוען שהשכורה היא קיימת והלה טוען שהיא המתה.

**ד'** בקצוה"ח (סי' פ"ח סקי"ז) תירץ עפ"י שיטת הראשונים שהטעם שטענו חיטים והודה לו בשעורים פטור מדמי שעורים הוא משום מחילה דלפי"ז אם התובע אמר בשעת התביעה אני אומר חיטים ואם כדבריך תן לי לכה"פ שעורים חייב בשעורים דלא מחל לו השעורים וי"ל דה"נ איירי שהמשאיל אמר בשעת התביעה אני אומר שאולה מתה ואם כדבריך אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה [וכתב שכן מדוקדק בגמ' שאמרו דא"ל אישתבע לי מיהת וכו' והרי בעלמא ב"ד משביעים את השומר בלא תביעת המפקיד אלא דהכא אם הוא לא היה תובע את השבועה הזו הו"ל מחילה].

**ז"א איני יודע וכו' הא מני סומכוס.** כתב הריטב"א (במשנה) שהתנא נקט כסומכוס אע"פ שאין הלכה כמותו משום שהוא רצה לכתוב דמשכח"ל את כל הד' דינים (חייב, פטור, ישבע, יחלוקו,) ויחלוקו משכח"ל רק אליבא דסומכוס.

**רש"י ד"ה שאלה בבעלים. וקודם שהחזירה חזר ושכרה וכו'.** פירשו הרמב"ן והריטב"א (בדעת רש"י) דאיירי שחזר ושכר קודם השלמת ימי שאלה ראשונה[[260]](#footnote-260), אבל אם שכר אחרי שכלו ימי השאלה הוי כאילו שכר אחרי שהחזירה ופשיטא דל"ה שאלה בבעלים [אולם הסמ"ע סי' שמ"ו סקכ"א פירש ששכרה אחרי שכלו ימי השאלה וצ"ע].

**רש"י ד"ה שכרה בבעלים וכו' ומתה כדרכה מי אמרי' שאלה לענין אונסים וכו'.** כתבו הדרישה (שמ"ו סקט"ז) והרש"ש (ע"ד הגמ') שמבואר בדברי רש"י שכל הספק הוא רק לענין חיוב אונסים אבל לענין גו"א ודאי אמרי' מישך שייכי [את"ל דאמרי' כן בשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים] אבל התוס' (ד"ה ה"ג) לא ס"ל כן[[261]](#footnote-261) ולכן הקשו על רש"י אבל לרש"י גופיה מיושב[[262]](#footnote-262).

**תוד"ה שאלה בבעלים וכו'. משמע אבל שכרה בבעלים וכו' פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא.** האחרונים דנו ששומר אבידה שבשעת מציאה היו בעליו עמו ובשעת פשיעה לא היו עמו אין לו פטור של בעליו עמו משום שבכל רגע מתחדש עליו חיוב שמירה חדש ולא מהני שהיו בעליו עמו בשעת מציאה[[263]](#footnote-263), וכתב בחזון יחזקאל על תוספתא (פ"ח ה"ח) דמ"מ הוא פטור דהוי כשכירות ושכירות שכתבו תוס' דהוי שאלה בבעלים[[264]](#footnote-264), [וע"ע מה שהובא בזה בספר חי' ר"ח הלוי על מס' ב"מ מדברי הגר"ח והאו"ש].

**שם בתוס'. וא"ת דאמרי' לעיל וכו' וי"ל דגזיה"כ וכו'.** כעי"ז תירץ הרמב"ן וכתב שמרובה מדת פטור ממדת חיוב וכיון שבודאי שהשאלה והשכירות אינם חדא מילתא ממש קרינן ביה בעליו עמו בשעת שאלה והכא מבעיא לן האם נימא דכיון שבשעת השכירות (השניה) היא בביתו ובתוך ימי השאלה הראשונה שהיתה בבעלים גם השכירות על חיוב משיכה הראשונה היא נעשית כיון דשייכי חיובי אהדדי [וכן תירץ הריטב"א בשם הרמב"ן ועי' הערה[[265]](#footnote-265)] וכשיטה זו פסק השו"ע (סי' שמ"ו סט"ו).

**הראב"ד** (הביאוהו הרמב"ן והר"ן ובשטמ"ק) מכח קושי' זו פירש שהספק של הגמ' כאן הוא רק באופן שכבר מעיקרא בשעת שאלה הוא אמר לו השאילני פרתך לח' ימים והשאל לי עמה ואח"כ השכירה לי ולא תהא עמה והמשיכה הראשונה נעשתה גם על קנין השכירות ובזה יש צד שהשאלה והשכירות חדא מילתא, אבל באופן שבשעת משיכה הראשונה עדיין לא דיברו על השאלה השניה בודאי לאו חדא מילתא נינהו [ולכן בשכרה והדר אינסיבא מהני שהבעל עמה בשעת הנישואין שאז נעשית השכירות השניה].

**תוד"ה ה"ג וכו' ונראה לפרש וכו'.** כתב הדרישה (שם) שאילה"ק לשיטת תוס' דתרי שייכי ל"א למה לא איבעיא לן גם בשכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים וחזר ושכרה דבכה"ג ל"ח תרי שייכי כיון שהכל בשם שכירות (עי' מ"ש בס"ד להלן בשם ההג"א).

**שם בתוס'. ואין הרביעית הולכת באת"ל וכו'.** התוס' הרא"ש כתב שגם בעיא רביעית יל"פ דאת"ל שבשאלה בבעלים שכרה ושאלה ל"א דהדרא שאלה לדוכתא משום שהשאלה (האחרונה) שייכא בשכירות רק במקצת עדיין תיבעי בשכרה בבעלים שאלה ושכרה שהשכירות (האחרונה) שייכא לגמרי בשאלה אולי בזה הדרא השכירות לדוכתא [ועי' שטמ"ק בשם תוס' שאנץ].

**שם בתוס'.** כתב הג"א (על הרא"ש סי"א) שלפי דעת תוס' נראה שאם שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דל"ה שאלה בבעלים כיון שלא שייך לומר בזה הדרא שכירות לדוכתא ותרי שייכי ל"א[[266]](#footnote-266), ושוב כתב די"ל דכה"ג ל"ח תרי שייכי דשכירות ושכירות חדא מילתא הוא.

**מתני'. השואל את הפרה ושלחה לו וכו' פטור.** הטעם שהמשאיל לא יכול לזכות לשואל את הפרה ע"י אחרים כתב השטמ"ק בשם הראב"ד משום שיש לשואל מזה גם חוב שהוא מתחייב באונסים ובמזונות ואין חבין לאדם שלא מדעתו.

**ביד עבדו וכו' פטור.** משמע בגמ' שמדובר כאן אפי' בעבד כנעני [מדהקשו יד עבד כיד רבו רק על הסיפא][[267]](#footnote-267), וכתב המאירי שאע"פ שיד עבד כיד רבו מ"מ העבד לא יכול לזכות לרבו לחובתו, והגר"א (בסי' שמ"ו סקי"א) כתב שלא אומרים יד עבד כיד רבו אלא כשהוא מדעתו, וכ"כ השטמ"ק (ד"ה וצ"ע דשלחה) בשם הרמ"ך[[268]](#footnote-268).

**אמר לו השואל שלחה לי וכו' חייב.** הטעם משום שהשואל זוכה בפרה על ידם, והקשו הראשונים איך הם נעשים שלוחים של השואל לזכות עבורו הרי לא הוא שלחם אלא המשאיל, וכתבו בזה ג' דרכים.

**א]** **הראב"ד** (מובא בשטמ"ק) בפי' קמא כתב שהוא נעשה ע"י זיכוי שהמשאיל אומר להם שיזכו בה לשואל ואע"פ שיש בזה גם חובה הרי חבין לאדם מדעתו[[269]](#footnote-269), **ב]** עוד כתב **הראב"ד** שהשואל אמר למשאיל שימנה אותם לשלוחים עבורו וכן מבואר בדברי הריטב"א (ד"ה וא"ל השואל)[[270]](#footnote-270), **ג] הר"ן** מפרש שאע"פ שאינם שלוחי השואל הוא מתחייב מדין ערב שהרי המשאיל מוציא את הפרה מרשותו עפ"י דבריו.

**בפשוטו** לפי"ד הר"ן אינו חייב מדין שואל אלא כסתם התחייבות [וכ"מ בהדיא בדברי הר"ן (שיובאו בס"ד בסמוך) שכתב שאין בזה פטור של שמירה בבעלים משום דל"ה שאלה גמורה], אולם החזו"א (ב"ק ס"ז סקי"ח ד"ה במש"כ וליקוטים סי"ז סקי"ב ד"ה בנה"מ) פירש שע"י דין ערבות הוא מתחייב חיובי שאלה (וצ"ע מדברי הר"ן הנ"ל).

**כתב הנתיבות** (סי' ש"מ סקי"א) שיש שתי נפק"מ בין הטעמים של הראב"ד לטעם של הר"ן, **א'** דלהראב"ד אם שלח לו ע"י מי שאינו בר שליחות (חש"ו או גוי) אינו מתחייב משא"כ לר"ן[[271]](#footnote-271), [ועי' מ"ש להלן בסמוך פלוגתת הרמב"ם והרמב"ן לענין בשעה שהוא מחזירה], **ב'** דלהראב"ד השואל זכה בפרה והמשאיל לא יכול לחזור בו מההשאלה ולהר"ן המשאיל יכול עדיין לחזור בו [ובסי' קכ"ב סק"ג כתב בזה נפק"מ נוספת מובא להלן בהערה כ"ז].

**ביד בנך וכו' חייב**. לכאו' צ"ל דאיירי דוקא בשולח ע"י בנו הגדול שאין ידו כיד אביו אבל אם שלח ע"י בנו הקטן שידו כיד אביו השואל לא מתחייב (וכדאמרי' גבי עבד כנעני) ועי' הערה[[272]](#footnote-272).

**ביד שלוחך וכו' חייב.** הקשו הראשונים למה ל"ח שאלה בבעלים שהרי שלוחו של המשאיל נשאל לשואל להוליכה לו ונלמד מכאן דע"י שליח ל"ח שאלה בבעלים ומה נסתפק רבינא לעיל (אמר לשלוחו צא וכו'), ומצינו בזה ג' דרכים, **א'** הראב"ד (בשטמ"ק) כתב שכיון שהשואל א"ל לשלוח ע"י שוב אינו שלוחו של המשאיל אלא של השואל [וזה עפי"ד הנ"ל שהם זוכים לשואל או שהמשאיל עושהו שליח לשואל] וכעי"ז תירץ הריטב"א (חדשים), **ב'** הר"ן תירץ עפ"י דרכו הנ"ל שבשעה ששולחו המשאיל ע"י שלוחו השואל מתחייב לא מדין שואל גמור אלא מדין ערב והלכך אין כאן שאלה בבעלים[[273]](#footnote-273), **ג'** הגר"א (שמ"ו סק"י) תירץ דלא חשיב שאלה בבעלים באומר לשלוחו צא והשאל וכו' אלא במשאיל את עצמו תחילה וכמו שתירצו התוס' להלן (צ"ט א' ד"ה באומר) לענין עבדו[[274]](#footnote-274).

**וכן בשעה שמחזירה.** כתב הרמב"ם (פ"ג משו"פ ה"ב) שאם שלח השואל ע"י עבדו הכנעני אע"פ שא"ל המשאיל שלח אינו נפטר, וכן מבואר בדברי הרמב"ן המובאים בסה"ת (הביאם הש"ך סי' קכ"א סק"ד), ומבואר בדברי הרמב"ם (פ"ב משלוחין ה"ג) שאפי' אם שלח לו ע"י קטן הוא פטור [ובבעה"ת הנ"ל הוסיף דה"ה בשוטה וגוי], אבל הרמב"ן (שהביא בסה"ת שם) נחלק עליו שאינו נפטר בשולח ע"י הנך שאינם בני שליחות [אולם באופן שהמשאיל אמר מפורש שלח והפטר כתב הרמב"ן שהוא פטור[[275]](#footnote-275)].

**ובביאור** דעת הרמב"ם כתב הנתיבות (סי' ק"כ סק"א) שאע"פ שאינם בני שליחות לזכות עבור המשאיל מ"מ השואל נפטר מדין ערבות שכיון שהוא מוציא אותה מרשותו על סמך דבריו הוא נפטר.

**הרמב"ן** הוכיח כשיטתו ממה שאינו נפטר בשולח ע"י עבדו הכנעני דע"כ הטעם בזה משום שהעבד א"י לזכות עבור המשאיל וה"נ בהנך שאינם בני שליחות אינם יכולים לזכות עבורו, וכתב הש"ך (שם) שהרמב"ם מחלק דעבדו שאני שהיא עדיין ברשותו משא"כ בהנך, ועי' הערה[[276]](#footnote-276).

**תוד"ה ואמר לו וכו' דאפי' התקבלתי לא מהני אם מת משלח וכו'.** כתב בביאור הגר"א (ש"מ סק"כ) שמשמע מדבריהם שגם בדינא דמתני' שא"ל המשאיל שלח לי וכו' ומת המשאיל קודם שבא ליד השליח חייב אבל בדברי תוס' בב"ק (ק"ד ב' ד"ה) משמע שהוא פטור[[277]](#footnote-277), והמרדכי (כאן סי' שע"ה) מסתפק בזה והביאו הרמ"א להלכה (בסי' ש"מ ס"ח)[[278]](#footnote-278).

[צ"ט א']

**ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו.** הראב"ד והריטב"א פירשו שקושיית הגמ' היא דכיון שידו כיד רבו השואל לא יכול לזכות ע"י[[279]](#footnote-279), ועי' הערה[[280]](#footnote-280).

**רב אמר נעשה כאומר הכישה במקל וכו' באומר הכישה במקל וכו' דאיתמר וכו' כיון שיצאת וכו' חייב.** תוס' והראשונים כתבו ששמואל חולק על רב וסובר דהאומר הכישה במקל אינו מתחייב, אולם הרא"ש (סט"ו) בשם התוס' והריטב"א בשם רבינו כתבו ששמואל אינו חולק על רב בדין אלא דלא ניח"ל להעמיד את המשנה בכה"ג.

**בגמ' שם. מצינו כמה דרכים** בראשונים בביאור טעמא דרב דבאומר הכישה במקל וכו' הוא מתחייב, ולפי כל דרך יש לבאר במה נחלק שמואל.

**א] בדברי תוס'** (ד"ה כיון) מבואר שיש כאן קנין משיכה (ולכן כתבו בתי' קמא דבעי' שתצא לסימטא), והריטב"א (החדשים) הקשה עליהם דהא השואל לא משך, ובדעת תוס' צ"ל שהמשאיל מושך עבור השואל וכ"מ בתוס' רא"ש, וכן פירש הראב"ד (בשטמ"ק כאן וגם לעיל פ' ב' ד"ה הנח לפני)[[281]](#footnote-281).

**אך קשה** שהרי מבואר בגמ' בכמה מקומות (עירובין ע"ט ב' וגיטין ל' א') שהבעלים אינו יכול להעשות שליח עבור הזוכה ולכן הוא צריך לזכות ע"י אחרים ואיך כאן המשאיל נעשה שליח לשואל, וכתב החזו"א (חו"מ ליקטים סי"ז סק"ג) שהתוס' סוברים שדוקא בהגבהה הוא כן דכיון שהמקח בידו של המקנה אי"ז קנין להוציא לרשות אחרים אבל במושך לסימטא ומסלק ידיו שפיר מצי המקנה להיות שליח לקונה[[282]](#footnote-282).

**וטעמא דשמואל** כתב החזו"א (שם סק"ד ד"ה כתבו) שיש מקום לפרש שגם הוא מודה לרב שמשיכת המשאיל יכולה לקנות לשואל אלא דס"ל שבסתמא אין דעת השואל להתחייב קודם שתבא לרשותו כיון שאינו סומך שתבא לרשותו ולפי"ז במפרש שמתחייב באונסים מהני, אבל לבסוף מסיק החזו"א (בסק"ו) שהטעם של שמואל משום דס"ל שמשיכת המשאיל אינה מועלת לשואל עי"ש[[283]](#footnote-283).

**בחי' רעק"א** תמה על התוס' דא"כ נמצא שבשעת קנין השאלה המשאיל עם השואל במלאכתו והוי שאלה בבעלים והניח בצע"ג.

**ב]** **הר"ן והריטב"א** מפרשים דהוי כאומר לחבירו זרוק מנה לים ואתחייב אני לך שהוא חייב מדין ערב[[284]](#footnote-284), והוסיף הריטב"א שאע"פ שהשואל לא אמר לו ואתחייב אני לך כיון שלהנאתו הוא אומר לו לשלחה מסתמא כוונתו להתחייב לו.

**וטעמא דשמואל** כתב הריטב"א (החדשים) דס"ל שכיון שאינה משתמרת בסתמא אין דעת השואל להתחייב[[285]](#footnote-285) אבל אם השואל יפרש שדעתו להתחייב מהני וכ"מ ברש"י (ד"ה לפנים) וכ"כ הר"ן בתחילת דבריו, **ובסו"ד** כתב הר"ן ששמואל סובר שאפי' אם יאמר בפירוש שהוא מתחייב ל"מ משום דלא דמי לזרוק מנה לים שבשעה שהוא זורקו הוא הלך לאיבוד וא"א להצילו אבל כאן גם אחרי שהכישה אפשר להחזירה[[286]](#footnote-286), והריטב"א ישנים (בסוד"ה כגון) נסתפק בזה.

**ג] בדברי הרא"ש** (סט"ו ולעיל בהאומנין סט"ז) נראה הטעם שכמו שאם היה המשאיל מניחה לפני השואל מסתלק משמירתו הוא היה מתחייב [דכך היא שיטת הרא"ש בכל השומרים שהם מתחייבים בשמירה מיד כשהבעלים מסתלק מלשמור (והטעם בזה גופא יתבאר להלן בס"ד)] גם כאן [אע"פ שאינו מניחה לפניו] הוא מתחייב מיד כשהבעלים מסתלק [וכתב החזו"א (שם ד"ה והנה) שאפשר לפרש שגם התוס' בתי' הב' ס"ל כהרא"ש עי"ש].

**ובטעמא דשמואל** לפי דרך זו נחלקו הפוסקים, הש"ך (סי' ש"מ סק"י) והגר"א (שם סקט"ז) נקטו שע"כ ששמואל סובר שגם באופן שהמשאיל מניחה לפני השואל אינו מתחייב עד שיעשה משיכה וכן נקט רעק"א בפשיטות (בכו"ח קמא סי"ב).

**אולם הנתיבות** (שם סקי"ב) והחזו"א (שם סק"ח וסק"ו) כתבו שגם שמואל מודה שאם המשאיל הניחה לפני השואל מיד כשנסתלקו הבעלים הוא מתחייב אבל כאן שאינה לפניו רק שהמשאיל שלחה לו אינו מתחייב[[287]](#footnote-287).

**מיתיביה וכו' לא תימא נעשה וכו'.** ביאור השו"ט [אם אמרי' נעשה כאומר וכו' או ל"א נעשה] פירש הריטב"א שההו"א היתה שגם באומר לו לשלוח ע"י עבדו הוי כאומר זרוק מנה לים משום שסתם עבדים רשעים והוי כמוציאה לאיבוד, ובמסקנא אמרי' שבכה"ג שהעבד מוליכה ל"ה כזרוק מנה לים דסו"ס העבד משמרה[[288]](#footnote-288) אלא איירי באומר לו שהעבד יכישה במקל והיא תבא לבדה וזה הוי כזרוק מנה לים[[289]](#footnote-289) [אבל רש"י מפרש שגם במסקנא הכוונה שהבעלים מכישה במקל והעבד הולך עמה[[290]](#footnote-290)].

**כגון שהיתה חצירו של שואל לפנים מחצירו של משאיל.** הריטב"א (החדשים) מפרש דאיירי שיש רשות [שאינה רה"ר] מפסקת והשואל מתחייב מיד משיצאת מרשות המשאיל אע"פ שעדיין לא נכנסה לרשותו דכיון שאין רה"ר מפסקת סמכא דעתו להתחייב [והוא לשיטתו דס"ל דמודה שמואל שיש כאן דין ערב אלא דס"ל דבסתמא לא סמכא דעתו להתחייב (ואם אמר ואתחייב אני חייב) וכאן סמכא דעתו].

**אבל הראב"ד** (בשטמ"ק) מפרש דאיירי בשאין הפסק בין רשות המשאיל לרשות השואל ומיד כשהיא יוצאת מרשותו היא נכנסת לרשות השואל, וכתב החזו"א (ליקוטים סי"ז סק"ד ד"ה ולדעת) שכ"מ גם מדברי רש"י [שכתב שהגזייתא הם ברשות השואל][[291]](#footnote-291), ושכך מוכרחים לפרש לפי"ד הר"ן שכתב דלשמואל אין כאן דין ערב כלל (ואפי' אם אמר ואתחייב אני לך אינו חייב עד שתבא לרשותו), אך הקשה מלשון הברייתא דקתני כיון שיצאת מרשות המשאיל וכו' ולפירושם היה ראוי לומר כיון שנכנסה לרשות השואל וכו' ועי"ש מ"ש בזה עוד.

**לפנים מחצירו של משאיל.** כתב הראב"ד (בשטמ"ק) שבדוקא נקט כה"ג ומשום דבאופן הפוך (שהיתה חצירו של המשאיל לפנים מחצירו של שואל) כיון שיש למשאיל דרך בחצירו של שואל חשיב רשותו וכשהפרה נכנסת לשם עדיין אינו מתחייב.

**דכי משלחה לה ודאי להתם אזלא.** להריטב"א (שהוא מתחייב לפני שהיא נכנסת לרשותו) מובן היטב שהגמ' באה לפרש למה כאן דעתו להתחייב ול"ה כאומר הכישה במקל והיא תבא (דרך רה"ר), אבל להראב"ד שהוא מתחייב רק כשהיא נכנסת לרשותו צ"ב מה צריך להגיע לטעם זה, וכתב החזו"א (שם סק"ו ד"ה והא) דאיירי שהשואל לא ראה שהיא כבר נכנסה לרשותו והו"א שעד שאינו רואה לא סמכא דעתו להתחייב דהוא סבור שהיא לא תבא.

**א"ה מאי למימרא.** הקשה החזו"א (שם סק"ה) להריטב"א (שהוא מתחייב קודם שתכנס לרשותו מדין ערב) מאי מקשי מאי למימרא הרי יש בזה חידוש עי"ש מ"ש.

**לא צריכא דאיכא גזייתא מהו דתימא לא סמכא דעתא וכו'.** הרמב"ם השמיט דין זה [וכבר תמה ע"ז הריטב"א ישנים], וכתב החזו"א (סק"ו ד"ה ומיהו וד"ה ולפ"ז) שמוכח מזה שהוא מפרש כהראב"ד דאיירי בנכנסה לרשות השואל והוא כלול במ"ש (פ"ג משו"פ ה"ב) שהשואל מתחייב משתכנס לרשותו ובסתמא איירי בכל ענין (גם בדאיכא גזייתא).

**תוד"ה כיון וכו' וא"ת דבהמוכר וכו' ועוי"ל דהכא מיירי וכו'.** משמע מדבריהם שלפי"ז מיושבת גם הקושי' השניה, ופירש החזו"א (חו"מ ליקוטים סי"ז סק"ג סוד"ה ב"מ) כוונתם שמשיכה להתחייב בשמירה שאני ממשיכה לקנות ומהני ברה"ר ומהני ג"כ ע"י המקנה[[292]](#footnote-292).

**לענין הלכה** [בדין הכישה במקל והיא תבא] תוס' בשם ר"ח הראב"ד[[293]](#footnote-293) והרשב"א (בשטמ"ק) כתבו שאין הלכה כרב, וכתב הר"ן שכן משמע גם מהרי"ף שהשמיט את דברי רב, וכן פסק הרמב"ם (פ"ג משאלה ה"ב) והשו"ע (סי' ש"מ ס"ז) [והוסיף הש"ך (סק"י) אפי' באמר לו ואתחייב אני לך אינו חייב וכדעת הר"ן], אבל הרא"ש והריטב"א פסקו כרב (דשמואל לא פליג עליה).

**כתב הנתיבות** (סי' ש"מ סקי"ד) שמשמע מהשו"ע שגם לענין חזרה אם אמר המשאיל לשואל הכישה במקל והיא תבא ועשה כך ומתה חייב [ולפימ"ש הש"ך (הנ"ל) שאפי' באמר ואתחייב אני לך אינו חייב ה"נ אפי' אמר לו והפטר אינו נפטר] ותמה ע"ז מ"ש ממ"ש בשו"ע (סי' קכ"א ס"א) שמלוה שאמר ללוה שלח לי חובי ע"י חש"ו ושלח פטור עי"ש[[294]](#footnote-294), אבל הריטב"א ישנים (ד"ה כגון) כתב שבחזרה לכו"ע מהני הכישה במקל והיא תבא עי"ש.

**אילימא לאונסים.** כתב הריטב"א שרק באונסים יש מקום (מצד הסברא) לומר שאינו מתחייב עד שיתחיל להשתמש אבל בגו"א פשוט הוא מסברא שהוא חייב משעת משיכה עי"ש.

**מאי שנא פרה דמשעת שאלה.** פירש הריטב"א שכוונת הגמ' דמוכח כן במתני' דמששלחה ביד בנו של שואל מדעתו הוא מתחייב באונסים אע"פ שלא נשתמש בה.

**א] אלא לחזרה וכו'.** הטעם של ר"ה שמשיכה אינה קונה לחזרה פירש הריטב"א דס"ל דמשיכה דרבנן ותיקנוה רק בקנין הגוף ולא בקנין פירות, ובקידושין (מ"ז ב') הוסיף הריטב"א לפרש שטעם הדבר הוא משום שהשימושים [שאותם הוא בא לקנות] אינם נמשכים.

**משמע** מדברי הריטב"א שאם משיכה היתה קונה מה"ת היה ר"ה מודה שהיא קונה גם בשאלה, והקשה החזו"א (שם ליקוטים סי"ז סק"ט) שהרי הריטב"א לעיל (מ"ז ב' ד"ה דבר תורה) כתב בשם התוס' שבמתנה שאין כסף משיכה קונה וא"כ ה"ה בשאלה, ועוד הקשה שגם להרמב"ן שחולק על התוס' וסובר שגם מתנה אינה נקנית במשיכה הרי קנין יד וחצר ודאי הם מה"ת ולמה אינו קונה על ידיהם (דמשמע שאפי' ביד וחצר אינו קונה עד שיבקע)[[295]](#footnote-295).

**ובדבר אברהם** (ח"א ס"י אות ד') כתב שהריטב"א קושטא דמילתא נקט דר"ה ס"ל (לעיל מ"ז א') כר"ל דמשיכה דרבנן (וס"ל כהרמב"ן שכ"ה גם במתנה) אבל אה"נ שגם למ"ד משיכה מה"ת אינה מועלת בק"פ.

**ב] כתב הריטב"א** שלפי הסברא הנ"ל היה נראה דה"ה דלר"ה שכירות מטלטלין לא נקנית לחזרה עד שיתחיל להשתמש, אבל הנכון שבשכירות כיון דהיא מכירה ליומא מהני בה משיכה עכ"ד, והחזו"א (שם) תמה ע"ד שהרי גם שאלה היא כמכירה ליומא.

**ג] החזו"א** (שם) מפרש דטעמיה דר"ה שכיון שאין למשאיל הנאה כלל (מההשאלה) ובקושי הוא נותן לחבירו שלא יוכל לחזור בו אף אם יצטרך לו אינו גומר בדעתו להקנות לענין שלא יוכל לחזור בו עד שהשואל יתחיל להשתמש (עי"ש שדימהו למה שאפשר לחזור מקנין כל זמן שעסוקים באותו ענין) ולפי דבריו פשוט שבשכירות ר"ה מודה שמשיכה קונה.

**ד] כתב הריטב"א** שלפי ר"ה שהמשיכה אינה קונה בשאלה עכצ"ל שמה שהשואל מתחייב באונסים משעת שאלה אי"ז מחמת המשיכה (דכשם שאי"ז קנין לחזרה כך אי"ז קנין לחיוב אונסים) אלא הוא מחמת שההנאה שיש לו במה שהמשאיל הוציא את שלו מרשותו ונתן לו להשתמש הוי ככסף ותמורתו הוא מתחייב באחריות (והחזו"א שם סוף סק"ט כתב באופ"א).

**וכתב הנתיבות** (סי' ש"מ סק"ח) שגם למאי דקיי"ל דלא כר"ה (וס"ל שמשיכה קונה גם לחזרה) מ"מ בהא מיהא לא פלגינן עליה ששואל שמשתמש בלי למשוך [כגון ששאל ספסל לישב עליו ברשות המשאיל או ששאל ספר ולומד בו בלי להגביהו] מתחייב באונסים מה"ט דהנאת ההשאלה הוי ככסף[[296]](#footnote-296), ובדברי משפט (שם סק"ו) כתב שלא צריך להגיע לטעם זה אלא דכשם שתחילת השימוש הוי קנין לענין חזרה ה"נ הוי קנין להתחייב.

**ה] כתב הריטב"א** דהא דאמר ר"ה שבביקע בו אין המשאיל יכול לחזור בו הוא תקנת חכמים מפני תיקון העולם שלא יהא אדם משאיל או משכיר[[297]](#footnote-297) כליו לחבירו ואחר שיתחיל במלאכתו יחזור בו ויניח מלאכתו מותחלת[[298]](#footnote-298).

**ופליגא דר' אמי וכו' ואי לא קנאו אמאי מעל ואמאי חבירו מותר לבקע בו וכו'.** כתבו התוס' בב"ק (ע"ט א' סוד"ה כך) שמר' אמי מוכח שמשיכה קונה מה"ת דאם הוא דרבנן איך מהני לקולא שחבירו מותר לבקע בו, אבל הריטב"א (כאן סוד"ה ואי לאו) כתב שגם לר"א הוא רק מדרבנן[[299]](#footnote-299) ואעפ"כ מעל דהפקר ב"ד הפקר וכקנין דאוריי' חשיב לענין זה[[300]](#footnote-300).

**תוד"ה וחבירו וכו' תימה וכו'.** הקשו המהרש"א והמהר"ם דבלא הסוגי' כאן קשה על התוספתא מיניה וביה דבסיפא מבואר שע"י המעילה הוא יוצא לחולין ולמה ברישא כולן מעלו עי"ש.

**תוס' שם. ואין נראה לר"י נמי דהתם איירי כשלא נתכוונו וכו'.** הקשה המהרש"א איך היה מתורץ בזה הגמ' כאן דהא גם כאן איירי בשהשאילו להשתמש ולהחזיר ולמה מותר לו לבקע בו, וכתב דאה"נ עי"ש, אולם בחי' רמ"ש כתב דהכא דאיירי שאחד השאיל לחבירו כבר מעל המשאיל ויצאה הנאת הביקוע הזו לחולין ומותר אבל שם שכל אחד נטל בעצמו כל אחד מעל במה שהוא הוציא לחולין.

**תוס' שם. היינו לחבירו שאינו גזבר וכו' התם איירי בשאינם גזברים וכו'.** בביאור החילוק בין גזבר לשאר אנשים מצינו ב' שיטות (והמל"מ פ"ו ממעילה ה"ד האריך בזה) **א'** יש ראשונים שפירשו שהגיזבר סבור שהדבר שלו ואינו מכוין להוציאו מהרשות שהוא בה משא"כ שאר בנ"א שהם יודעים שהדבר אינו שלהם (אלא שאינם יודעים שהוא הקדש) וכוונתם להוציאו מהרשות שהוא בה, **ב'** ויש ראשונים שפירשו שבגיזבר לא שייך הוצאה מרשות הקדש דכל זמן שהדבר ברשותו הוא ברשות הקדש, **ויש בזה** ב' נפק"מ **א'** בשאר בנ"א שהיו סבורין שהוא שלהם דלטעם קמא אין כאן הוצאה ולטעם ב' יש כאן הוצאה, **ב'** באופן שגיזבר אחד נתן לחבירו (בשוגג שהיה סבור שהוא שלו) דלטעם קמא הוי הוצאה, ולטעם ב' ל"ה הוצאה, **וכתב המל"מ** (שם) שבדברי התוס' כאן (שכתבו דאיירי שחבירו אינו גזבר) מבואר דס"ל כטעם הב'[[301]](#footnote-301).

**תוס' שם. וע"כ נראה לו יותר שאינו יוצא לחולין אלא אותה הנאה וכו'.** כתבו המהרש"א והמהר"ם שהתוס' כאן חזרו בהם ממ"ש לעיל שגם באופן שכל אחד דעתו להחזירו אחר הביקוע יוצא כולו לחולין משום ששואל של"מ גזלן, ומעתה אי"צ לתרץ שהתוספתא איירי בגיזברים אלא אפשר לומר דאיירי בשלא נתכוונו לגזול את כולו ולא יוצא לחולין אלא מה שנתכוין לגזול[[302]](#footnote-302), **והחזו"א** (ליקוטים ס"כ לדף צ"ט א' ד"ה קידושין) נחלק עליהם וכתב שלא משמע כן כלל בדברי התוס', ופירש שדוקא בסוגיין לא כולו יוצא לחולין משום שהמשאיל סבור שהוא שלו והוא מתכוין להוציא מרשותו רק את ההשתמשות, אבל בתוספתא שהמשתמש יודע שהקרדום אינו שלו (אם לא נעמיד בגיזבר) וכוונתו להיות שואל של"מ כיון שהדין הוא ששואל של"מ גזלן וקם ליה כוליה ברשותיה הוי כמכוין להוציא את כולו[[303]](#footnote-303).

**תוס' שם. וי"ל כיון שהשאילו וכו'.** בביאור דבריהם כתב הגרא"ו (בקוה"ע סנ"ג אות א') ששוכר אין לו קנין בגוף הדבר אלא שיש לו שיעבוד להשתמש בשל הבעלים ולכן כשהגוף של הקדש אסור והוי מעילה, אבל כאן שהמשאיל מעל לא רק השיעבוד להשתמש יוצא לחולין אלא גם גוף הקרדום להנאת הביקוע (עי"ש הטעם) ולכן מותר לו להשתמש, וכ"כ הקה"י (בנדרים סכ"ח ד"ה וכן נלענ"ד)[[304]](#footnote-304).

**תיקנו משיכה בשומרים.** נחלקו הראשונים לענין מה תקנו משיכה בשומרים, א] דעת הרא"ש (בסוגין ולעיל בהאומנין) שרק לענין חזרה תקנו משיכה אבל לענין חיוב אחריות כל השומרים מתחייבים מיד כשנסתלקו הבעלים משמירתן[[305]](#footnote-305).

**בטעם החיוב** בנסתלקו הבעלים מצינו כמה דרכים, **א'** רעק"א (בכו"ח קמא סי"ב) כתב דבההיא הנאה שעפ"י דיבורו נסתלקו הבעלים משמירתן הוא מתחייב וכדין ערב[[306]](#footnote-306), אולם המחנ"א (שומרים ס"ז) כתב שא"א לומר כן בדעת הרא"ש דהא ס"ל (בפ"ק דקידושין) שהאומר לחבירו זרוק מנה לים ואתחייב לך פטור (והניח בצ"ע איך חל עליו החיוב), **ב'** הקצות (סי' ש"ז סק"א) כתב שכיון שהשומר מתחיל לשמור הוי תחילת מלאכה ופועל נקנה בתחילת מלאכה[[307]](#footnote-307).

**ב] דעת תוס'** שש"ח וש"ש מתחייבים מיד בשעה שנסתלקו הבעלים כהרא"ש, אבל שואל אינו מתחייב באונסים עד שעת משיכה, עי' הערה[[308]](#footnote-308), וכתב המחנ"א (שומרים ס"ז) שטעם הדבר דדוקא לענין חיוב גו"א שהבעלים סמך על השומרים שישמרו מהם אמרי' שהם מתחייבים מיד בשעת סילוק הבעלים אבל לענין חיוב אונסים ל"ש לומר שהבעלים סמך עליו שישמור מהם (ולפי"ז בגו"א גם שואל מתחייב משעת סילוק הבעלים, וע"ע בדבר אברהם ח"א ס"מ ובחזו"א ליקוטים סי"ז סק"ג).

**ג] דעת רש"י** (בב"ק ע"ט א') שכל השומרים אינם מתחייבים אלא ע"י משיכה, וכן מבואר בדברי הראב"ד והר"ן לעיל (פ' ב' שכתבו דהא דקתני הנח לפני ש"ח איירי בהניח בתוך ד"א שלו עי"ש) וכ"כ הרמב"ם בפיה"מ (בב"ק שם)[[309]](#footnote-309), וכתב הטור שלפי"ד צריך משיכה במקום הראוי לקנין, ועי' במחנ"א (שם) שהביא שבירושלמי מבואר כשיטה זו.

**בחי' רעק"א** לעיל (מ"ח א' על תוד"ה והא בעי למימשך) הקשה מה טיבה של משיכה בשומר חינם הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה[[310]](#footnote-310), ובקצוה"ח (סי' ש"ז סק"א) כתב שהמשיכה קונה להתחייב באחריות כמו שגנב וגזלן מתחייבים ע"י משיכה, וכתב שי"ל כן רק למ"ד שהשומר חייב משעת משיכה אבל למ"ד משעת פשיעה אא"ל כן שהרי כלתה קנינו, וע"ע בדבריו שם במ"ש בשם הנמוק"י[[311]](#footnote-311).

**לענין הלכה** בסי' רצ"א ס"ה (לענין ש"ח) הביא השו"ע את שיטת הרא"ש בסתם ואת שיטת הרמב"ם בשם יש מי שאומר, ובסי' ש"ג ס"א (לענין ש"ש) הביא השו"ע רק את שיטת הרמב"ם והרמ"א הביא את שיטת הרא"ש, ובסי' ש"ז ס"ב (לענין שוכר) הביא השו"ע את שיטת הרמב"ם בסתם ואת שיטת הרא"ש בשם י"א, ובסי' ש"מ ס"ד (לענין שואל) הביא השו"ע רק את שיטת הרמב"ם והרמ"א הביא את שיטת הרא"ש, וכתב הש"ך שם בשם מהריב"ל שהמוחזק יכול לומר בזה קים לי כהרמב"ם.

**כתבו** המחנ"א (שומרים ס"ז ד"ה ולכאורה) והנתיבות (סי' רצ"א סקי"ב) ששומר שכר שקיבל שכרו לכו"ע הוא מתחייב בלי משיכה דפועל נקנה בכסף, וכ"כ החזו"א (ב"ק ס"ז סקי"ח ד"ה במש"כ) והוסיף עוד דאפשר שאפי' בלא הקדים לו שכר כיון שהבעלים מתחייב לו שכר שמירה הוא מתחייב בשמירה תמורת ההתחייבות[[312]](#footnote-312), ועוד הוסיף החזו"א שקנין זה מהני גם לענין חיוב שבועה דתמורת הכסף הוא יכול להתחייב 'חיובי שומרים'.

**במשובב** (סי' צ"ה) כתב שלדעת הרמב"ם שהפושע מזיק לא בעי' משיכה להתחייב בפשיעה, אבל הנתיבות שם נקט שגם להתחייב בפשיעה בעי' משיכה.

**כתב הרמב"ם** (פ"א משאלה ה"ד שהשואל מתחייב לזון את הבהמה משעת משיכה, וכתב הטור (סי' ש"מ) שלדעת הרא"ש הוא מתחייב מיד כשנסתלקו הבעלים וביאר הב"י שהטור ס"ל שחיוב מזונות תלוי בחיוב שמירה[[313]](#footnote-313).

**בב"י** (סי' רצ"א סכ"ח) כתב שלענין בעליו עמו לדעת תוס' והרא"ש בעי' שיהיו עמו בשעה שנסתלקו הבעלים ולדעת הרמב"ם בשעת משיכה.

**תקנו משיכה בשומרים.** בחי' הר"ן הביא שיש אומרים שדוקא בשוכר ושואל שהם משתמשים בגופו של כלי תיקנו שהמשיכה קונה להם (לענין ששוב אין המשאיל לא יכול לחזור בו) אבל בש"ח וש"ש לא תקנו משיכה, והוא נחלק עליהם דהוי כתחילת מלאכה בפועלים שבעה"ב מתחייב בשכרן [לכאו' נראה שהנידון הוא לענין אם הבעה"ב יכול לחזור בו שלא ישמור יותר ויפסיד את השכר של מכאן ולהבא, אולם צ"ע א"כ מה שייך לדון בזה לענין שומר חינם].

**תניא כוותיה דר"א וכו'.** כתב הריטב"א (ישנים) שר' הונא יפרש שהברייתא מיירי לענין חיוב אונסים (וצ"ע דלכאו' הוא מה"ת).

[צ"ט ב']

**רש"י ד"ה מאי עבידתייהו להקנות עד שימשוך וכו'.** ממ"ש רש"י 'עד שימשוך' למדו הראשונים שרש"י סובר ששכירות מטלטלין אינו נקנה בכסף [וקושיית הגמ' היא שכל הג' קנינים הכתובים בברייתא אינם שייכים במטלטלין] וכ"כ רש"י בב"ק (ע"ט ב' ד"ה בני שטרא נינהו) שכסף אינו קונה שכירות מטלטלין אלא לענין מי שפרע[[314]](#footnote-314), וכ"כ הר"ן (כאן) בשם הרשב"א, ובחי' רעק"א (לעיל ע"ט א' ובגליון השו"ע סי' קצ"ח ס"ו) הביא הביא שכן מבואר מדברי הראב"ד שהביא הטור (בסי' שי"א).

**והקשו הראשונים** (על שיטת רש"י) הא קיי"ל כר"י שמה"ת מעות קונות (מטלטלין) וא"כ גם שכירות שלהן נקנית בכסף דשכירות מכירה ליומא וגזירה דשמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה ל"ש בשכירות כיון שגוף הדבר של הבעלים בודאי הוא יטרח ויציל, ותירץ הרשב"א דלא פלוג רבנן במכירה וכיון שגם שכירות מכירה הוא אין מעות קונות בה.

**הרמב"ן** דחה תירוץ זה דהא מבואר בגמ' לעיל (מ"ט ב') שבאופן שלא שייך הטעם של נשרפו חיטיך בעליה (כגון בהיתה עלייתו של מוכר מושכרת לקונה) מעות קונות, ולכן מסיק הרמב"ן שמעות קונות שכירות מטלטלין וקושיית הגמ' היא רק על מה שכתוב שהם נקנים בשטר וכ"כ הריטב"א [והביאו שכ"ה בלשון הגמ' בב"ק שם דאקשינן 'מטלטלין בני שטרא נינהו'].

**בחי' רעק"א** (שהובא לעיל) תמה על הראשונים למה הוצרכו לומר שבשכירות ל"ש שיאמר לו נשרפו חיטיך בעליה משום שהגוף שלו תיפו"ל שאם החפץ השכור ישרףלפני שהשוכר ישתמש בו הוא יכול להוציא ממנו את מעותיו (כמבואר בסוגי' לעיל שם) והניח בצע"ג, ובשו"ת דבר אברהם (ח"א ס"מ) הוסיף שיש נפק"מ בין הטעם של הראשונים לטעם שכ' רעק"א[[315]](#footnote-315), וכתב שם באריכות ליישב את הקושי'[[316]](#footnote-316).

**לענין הלכה** בשו"ע (סי' קצ"ח ס"ו) הביא רק את דעת הרמב"ן וסייעתו ששכירות מטלטלין נקנה בכסף, ובפ"ת שם הביא שהאחרונים תמהו על השו"ע למה סתם כך שהרי דעת רש"י והרשב"א שאינו נקנה בכסף והנמוק"י (כאן) כתב שהאחרונים הכריעו כהרשב"א וכ"ה ג"כ דעת העיטור, ועי"ש בכל דבריו.

**טעם הדבר** שמטלטלין לאו בני שטרא פירש הרשב"א (בב"ב ע"ו א' ד"ה שטר) בתחילת דבריו שהוא משום שאין שטר אלא לדבר שיוכל לסיימו יפה ואח"כ הקשה כמה קושיות על פירוש זה ולכן פירש שהוא משום שלא מצינו שטר אלא בקרקע דכתיב וכתוב בספר וחתום (וכן פירש הרשב"א בב"ק שם), ובחי' הר"ן (כאן) כתב שכיון שא"א לסיים אותם יפה בשטר לא תיקנו בהם קנין שטר[[317]](#footnote-317).

1. גם במשנה הבאה (השוכר את החמור) כתב הריטב"א דאיירי בשוכר בהדיא ולכאו' דבריו שם תמוהים דהא גם בסתמא שיעור משא חמור לתך חיטים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-1)
2. ומצינו עוד כעי"ז לעיל ע"ח א' בשוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה וכו' ושם כתב הרמב"ן דאי"ז פשיעה וחיובו הוא מחמת שהוא לא שמר ממה שאמר לו הבעלים לשמור ועי"ש בשא"ר. [↑](#footnote-ref-2)
3. ובביאור הגר"א מבואר שפירש שכוונת רש"י שהנערים הללו הם שכירים של בעל הפרה ופירש שרש"י בא ליישב את קושיית התוס' (ד"ה היכא) למה בשכר לחרוש בבקעה וחרש בהר השוכר חייב ולא הפועלים ולזה כתב שהם שכירים של בעל הפרה והם לא קיבלו ע"ע שמירת הר וכמ"ש תוס' עכ"ד עי"ש וכדבריו נראה בריטב"א כאן עי"ש (אולם מלשון רש"י בגמ' ד"ה והיכא דלא שני וכו' משמע שבמשנה לא איירי שהם שכירים). [↑](#footnote-ref-3)
4. היינו משום שאם השוכר משלם ואין לו שום הפסד מהשינוי פשיטא שהוא חייב את שכרם. [↑](#footnote-ref-4)
5. ומצדד שם לומר דה"ה בכל כה"ג שיש ספק בין שני בנ"א מי מהם הזיק שניהם משלמים בשוה וביאר בזה את פסק השו"ע שם. [↑](#footnote-ref-5)
6. וביאר דלא דמי למ"ש הרמ"א בסי' קכ"ט שאם הלוה כופר והערב יודע שהוא שקר עליו לשלם דהתם הערב יודע שהלוה עצמו מחויב לשלם וחשיב דאיכא לוה אבל הכא גם הפושע בעצמו א"י שהוא חייב ובאמת אינו חייב לשלם מספק וחשיב ליכא ערב, וכ"כ הגרש"ש בשע"י ש"ה פ"י. [↑](#footnote-ref-6)
7. הכוונה לאפוקי שלא נפרש שאפי' אם הוא פירש גם את שאר המומים מ"מ כיון שאת המום הזה הוא הזכיר בנפרד היה לו לבדוק בו יותר. [↑](#footnote-ref-7)
8. ועדיין צ"ב בברייתא גופא למה היא נקטה את הדין דוקא בכה"ג ולא בגוונא שהוא מקפיד על כולם, ויש לפרש שאם הוא מקפיד על כולם פשיטא דל"ה מקח טעות דהא חזינן שאע"פ שהוא יודע שלפחות מקצת מאותם מומים שהוא מקפיד עליהם ודאי יש בה (כדמשמע ממ"ש רש"י כסבור הייתי שאתה כולל בה מה שאי"ב ומה **שיש בה**) מ"מ הוא הסכים א"כ ה"ה שגם אם כולם בה הוא מסכים ובביאור הגר"א (רל"ב סקט"ז בתחילת הליקוט) ביאר דמשו"ה פירש רש"י שאינו מקפיד על כולם דאל"כ ל"ש לומר מדהא ליתא הא נמי ליתא עכ"ד וצ"ב. [↑](#footnote-ref-8)
9. ולכאו' כן משמע גם מדברי רש"י שכתב שהוא חייב על **קילקולה** וקילקול היינו הפסד שנעשה מחמת המשא ולא מיתה סתם. [↑](#footnote-ref-9)
10. ושמעתי להעיר דא"כ גם בשכר להביא עליה חצי לתך חיטים והביא יותר ומתה יתחייב כיון ששינה מדעת הבעלים (ובדברי הרמב"ן מבואר בהדיא שגם לאביי אין חיוב אא"כ הוסיף על לתך). [↑](#footnote-ref-10)
11. ובנתיה"מ סי' ש"ח סק"א כתב שהרשב"א חולק ע"ז וס"ל שאפי' בידוע שמתה מחמת התוספת אינו חייב דהוי כאילו השכיר לו גם ליותר כיון שאילו היה מבקש ממנו ליותר היה מסכים אולם דברי הם באופן שהשוכר מעצמו אמר שהוא שוכר למשא קל אבל אם המשכיר אמר ודאי מודה הרשב"א שההוא חייב כדמוכח משכר לחרוש בהר וחרש בבקעה עיש"ה. [↑](#footnote-ref-11)
12. לעיל ע"ט ב' אמרי' שמי ששכר בהמה לרכוב עליה איש לא תרכב עליה אשה מפני שהיא כבידה יותר, וכתב המ"מ (פ"ד ה"ה) בשם הרשב"א דהיינו רק לכתחילה אבל אם הוזקה אינו חייב ומבואר בדברי המ"מ שנקט שהרשב"א כהרמב"ן ודלא כהרמב"ם (וכ"מ בדברי הד"מ סי' ש"ח אות א' וכ"כ הגר"א סי' ש"ח סק"ב) אולם הש"ך (סי' ש"ח סק"א) כתב די"ל שהרשב"א שם איירי דוקא באופן שהשוכר מעצמו אמר שהוא שוכר לאיש אבל אם המשכיר אמר י"ל שהוא חייב וכמו שחילק הב"י בשם תלמידי הרשב"א. [↑](#footnote-ref-12)
13. בתשובת הרא"ש (המובא בטור סי' ש"ט) כתב על מי שהשכיר בהמתו ע"מ לילך היום ולחזור למחרת והשוכר שינה וחזר בו ביום והיא חלתה ומתה והשיב הרא"ש שהשוכר חייב ואע"פ שיש בהמות שהולכות וחוזרות בו ביום זה שהתנה שיחזור למחר מכיר כח בהמתו שאינה יכולה לילך ולחזור ביום אחד עי"ש וכתבו הפוסקים (בריש סי' ש"ח) שהוא כדעת הרמב"ם (ובקצוה"ח סק"א כתב לדחות שאין ראיה מהרא"ש דס"ל כהרמב"ם עי"ש והנתיבות דחה דבריו),). [↑](#footnote-ref-13)
14. ומשמע בקצוה"ח (הנ"ל) דלהרמב"ם בכה"ג הוי שליחות יד והוא חייב אפי' אם מתה כדרכה, ויל"ע א"כ למה בשכרה להוליכה בבקעה והוליכה בהר והוחמה פטור (ואולי צ"ל דבזה מודה הרמב"ם דל"ה שליחות יד כיון שאפשר לשומרה שלא תחליק כמ"ש תוס'), ובדברי הנתיבות (סק"א) מבואר שהוא חולק על הקצות דכה"ג ל"ה שליחות יד דלא גרע משאם לקח מעצמו חמור העומד להשכרה שאינו גזלן עליו (וצ"ב שהרי אינו עומד להשכרה לשימוש זה). [↑](#footnote-ref-14)
15. ומשמע שאפי' בכה"ג לכתחילה אסור לשוכר להוסיף על משאו [ולכאו' כן מוכח מהא דאמרי' לעיל ע"ט ב' שאין לשוכר להניח על הבהמה יותר מכדי צורך אכילתו בדרך ויל"ד עפ"י מ"ש בשטמ"ק ששם הטעם משום שאינו רוצה שהדרך תתארך, ועי' בנתיבות סי' ש"ח סק"ב שכתב על הדין הנ"ל שאם השוכר הוסיך שיעור זה הוא תלוי במחלוקת שהביא הרמ"א ולפי"ד השטמ"ק לכאו' י"ל ששם לכו"ע הוא פטור], ויל"ע מה הדין באופן זה (שהשוכר אמר מעצמו) כשידוע שהיא מתה מחמת התוספת, ומדברי הנתיבות סק"א משמע שדעת הרמב"ן שהוא חייב ודעת הרשב"א שהוא פטור. [↑](#footnote-ref-15)
16. וכתב עוד שגם בדברי תשובת הרא"ש הנ"ל יל"פ כן ולפי"ז נמצא שאין מי שמחייב באופן שהשוכר אמר כן מעצמו אולם בנתיבות (בריש הסי' וגם בחידושים סק"ד) מבואר שהרא"ש מחייב אפי' בכה"ג וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
17. שמעתי להעיר שמסדר דברי הרמב"ם נראה שרק באופן ששכר בהדיא לכו"כ חיטים אז הוא חייב לשלם על ההוספה אבל היכא שהשכיר בסתמא והוסיף פחות מא' מל' אינו חייב לשלם יותר עיש"ה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-17)
18. שכתב דהלכתא כר"א ולאפוקי מדרבא דלא בעי למיתב ליה אגרא יתירה עכ"ד וכעי"ז הביא הטור בשם הרמ"ה, ובפשטות משמע דר"ל דקיי"ל דלעולם אי"צ להוסיף שכר על תוספת המשא, אולם הב"ח והגר"א (סי' ש"ח סק"ה) פירשו שכוונתם כהרמב"ם שגם בפחות מא' מל' חייב באגרא יתירה, ועי' פרישה. [↑](#footnote-ref-18)
19. ומבואר בדברי הראשונים שבתירוצא דאביי (דאיירי בנחבס לאלתר) אפי' בשטען את עצמו ולא הטעינו השוכר לא הוקשה להם למה הוא חייב ולכאו' היינו משום דבזה הוי ממונו המזיק וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
20. והוסיף הקצות שבחבסו לאלתר הוא חייב גם בד' דברים והנתיבות שם נחלק עליו דגם בזה ל"ה אלא ממונו שהזיק, ולכאו' צ"ל שהקצות דיבר רק בהטעינו השוכר והוי היזק שע"י גופו, ובאו"ש כתב טעם אחר לפטור (מד' דברים) אפי' בחבסו לאלתר משום דבשוגג אין חיוב ד' דברים עי"ש. [↑](#footnote-ref-20)
21. ובאמת שמ"ש רש"י שמשא אדם בינוני ה' סאין צ"ע ממ"ש הירושלמי בפאה פ"ו הובא ברע"ב שם מ"ו שאפי' ב' סאין אין אדם יכול להגביהו ולישא אותו, ואולי י"ל דהכא איירי שאחרים מטעינים אותו. [↑](#footnote-ref-21)
22. ולכאו' יש בכלל הריבוי הזה שגם אומן שכבר קיבל שכרו הוי ש"ש שגם הוא בכלל כל האומנין, ולהלן יובא שאי"ז ברור. [↑](#footnote-ref-22)
23. שהרי הקשו דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי למה האומנין ש"ש ואינם חייבים באונסים וכתבו דאומן קונה בשבח כלי אי"ז קנין גמור אלא כעין הא דבע"ח קונה משכון שאינו חייב באונסים (ודלא כשיטת רש"י להלן דפ"ב א' עי"ש). [↑](#footnote-ref-23)
24. אמנם כל דברי הקצות הוא לפי"מ שתפס שם שהאומן אינו קונה את גוף הכלי אלא רק את השבח אבל נימא שהוא קונה את גוף הכלי א"ש בפשיטות דגם הראשונים סברו שלמ"ד אומן קונה בשבח כלי הא דקתני האומנין ש"ש היינו רק על גוף הכלי וגם ע"ז קשיא להו למה אינו חייב עליו באונסין כיון שהוא קנוי לו. [↑](#footnote-ref-24)
25. ולכאו' פשוט שלפי"ד ה"נ בשוכר שמשתמש בבית הבעלים אינו נעשה ש"ש לענין גנבה ואבידה, אולם נראה פשוט ששואל שמשתמש בבית הבעלים חייב שהרי הוא חייב אפי' באונסים ואין טעם לפטור כשהוא בבית הבעלים. [↑](#footnote-ref-25)
26. ועי' בנתיבות (סק"א) ובחזו"א (ב"ק ס"ז סקי"ח ד"ה במש"כ) שדנו מאימתי האומן נעשה שומר בכה"ג שמלאכתו בבית בעה"ב שהרי אין כאן לא משיכה ולא קנין חצר (יל"ע דלכאו' מהני הגבהה). [↑](#footnote-ref-26)
27. הנה לקמן פ"ב ב' מבואר שפועל שמעביר חבית ממקום למקום בשכר בין לר"מ ובין לר"י דינו כש"ש ואם היא נשברה בכעין גו"א הוא חייב [ולהלן שם יתבאר בס"ד אם חיובו מדין שמירה או מדין אדם המזיק] ויל"ע מ"ש מאומן שאע"פ שהוא מקבל שכר מ"מ לא פשוט לגמ' שהוא כש"ש ולכאו' צ"ל שכאן הנידון לענין שמירה על הדבר שבו נעשית מלאכה מנזקים שאינם מגוף המלאכה ובזה י"ל שאינו כש"ש אבל שם הנידון לענין נזקים שאירעו ע"י גוף המלאכה ובזה פשוט שע"ז גופא הוא מקבל שכר שיזהר שיעשה את המלאכה בלא שיזיק, [ונראה לכאו' שבדין המבואר להלן כו"ע מודו שגם בעושה בבית הבעלים הוא חייב]. [↑](#footnote-ref-27)
28. והביא שם גם מהנמוק"י והשאילתות שכתבו שהטעם שהאומנין כש"ש הוא משום דתפיס ליה אאגריה ופירש דגם הם ס"ל כנ"ל שאומן אינו דומה לשוכר (ועי' בתורעק"א שהעיר על הרע"ב שגם הוא כ"כ) ובשו"ת באר יצחק (שציין הפ"ת לדבריו) דחה דכתבו כן כדי לאוקמא אליבא דכו"ע. [↑](#footnote-ref-28)
29. וכתב הפ"ת שבשכירות כזו שבהכרח צריך ליטול את הדבר לרשותו (כגון בעל עגלה המוליך סחורה) אה"נ דלכו"ע הוא נעשה ש"ש אף בלאו טעמא דתפיס ליה אאגריה. [↑](#footnote-ref-29)
30. והמחנ"א (שאילה ופקדון ס"ז) כתב שכל זמן שהבהמה לא הגיעה ליד הבעלים בידו לחזור ולהשתמש בה ועדיין היא שאולה אצלו וצ"ב. [↑](#footnote-ref-30)
31. וגם המחנ"א גופיה פי' את הירושלמי באופ"א מתלמידי הרשב"א ונראה מדבריו שם דס"ל כהריטב"א. [↑](#footnote-ref-31)
32. משמעות דברי הריטב"א שהחיוב אונסים שעל השואל הוא מחמת הסכמו להתחייב עיש"ה ועי' במחנ"א שאלה ופקדון ס"א שדן בזה. [↑](#footnote-ref-32)
33. לכאו' דברי רעק"א אמורים דוקא באופן שנעשה שומר לזמן לא קצוב שבזה בלא אמירתו הוא ש"ש וע"י אמירתו הוא נעשה שומר חינם אבל בשומר לזמן קצוב שבזה מיד כשכלה הזמן הוא נהיה שומר חינם גם בלי אמירתו ע"י אמירתו הוא מסתלק לגמרי מהשמירה. [↑](#footnote-ref-33)
34. ומשמע שאם אינו חייב להשיבו אפי' שומר חינם אינו וצ"ע דא"כ מאיך למד מכאן ששומר שכלה זמנו עדיין הוא שומר חינם הרי אין עליו חיוב השבה כמ"ש הקצוה"ח שהובא לעיל. [↑](#footnote-ref-34)
35. כ"ה בחי' הריטב"א שלפנינו וכן כתב בשמו במחנ"א (שומרים סי"ט) וכן משמע ממה שדימהו שם לאומן שאמר גמרתיו, אולם בשטמ"ק בשם הריטב"א כתב שהוא כשומר שכר (והביאו הקצוה"ח בסי' שמ"ג והנתיבות בסי' קפ"ו סק"ב ועי"ש שביאר גירסה זו). [↑](#footnote-ref-35)
36. ואע"פ שבשואל שכלו ימי השאלה עדיין הוא כש"ש מטעם דהואיל ונהנה מהנה בשומר שכר לא מהני האי טעמא לאשוויי ש"ש וכמבואר לעיל גבי אומן. [↑](#footnote-ref-36)
37. וגם בש"ש לא פסיקא ליה כהריטב"א והשו"ע עי"ש. [↑](#footnote-ref-37)
38. עיקר הוכחת הראשונים לזה הוא מהמבואר בגמ' בב"ב שם שהמוכר אינו יכול להקדישו (את הכלי שביד הקונה) ואם הוא רק שאול הרי כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא והרמ"ה הוכיח עוד מהא דבנאנסו בהליכה חייב ואם חיובו מדין שואל הרי הוי כמתה מחמת מלאכה עי"ש [והוא לשיטתו דכה"ג חשיב מתה מחמת מלאכה כמ"ש הטור סי' ש"מ בשמו ואכ"מ]. [↑](#footnote-ref-38)
39. וצ"ע שדברי הר"ן כאן סותרים לדבריו במס' ע"ז הנ"ל וכבר העיר ע"ז רעק"א בגהש"ס שם ודברי הרא"ש סותרים לדבריו בב"ב. [↑](#footnote-ref-39)
40. ויש כמה נפק"מ בין השיטות, א' לענין אם האומן יכול להקדיש את הכלי דאם הוא לוקח אינם יכולים ואם הוא שואל הם יכולים (כן מבואר בדברי הראשונים שם), ב' המחנ"א (שומרים סכ"ד) כתב נפק"מ באופן שבשעה שנטל את הכלי מהאומן היה האומן עמו במלאכתו דאם הוא שואל אינו חייב ואם הוא לוקח הוא חייב (וכבר מבואר כן בדברי הרמ"ה בב"ב שם), והנה הראשונים בב"ב כתבו (לענין נוטל כלי לבקרו) שרק הלוקח יכול לחזור בו מהמקח ולא המוכר, ולכאו' נראה דלהסוברים שהוא שואל גם המוכר יכול לחזור בו [והראשונים שכ"כ הוא לשיטתם דס"ל הוי לוקח] וצ"ע. [↑](#footnote-ref-40)
41. ולעיל הובא מהרמב"ן והרשב"א שלא כתבו כן וצ"ע מה יענו על ראיית הרמ"ה מכאן (שהרי הרמב"ן והרשב"א גופייהו ס"ל שחיובו של הלוקח כלים וכו' הוא מדין לוקח וע"כ דהא דחייב בחזירתו הוא כדין שוכר וכמ"ש רש"י והרמ"ה). [↑](#footnote-ref-41)
42. ואזלי לשיטתם דלהר"ן שהטעם שבהליכתו הוא חייב באונסים היינו מדין שואל מבואר שמה שהוא יכול ליקח את הדבר חשיב הנאה להחשיבו לשואל (כיון שהוא זבינא חריפא) ולכן גם כשכלתה הנאה זו אמרי' דהואיל ונהנה מהנה אבל לרש"י שחיובו מדין לוקח לא מבואר כלל דמחמת הנאה זו הוא נעשה שואל וה"נ אינו נעשה מחמתה ש"ש. [↑](#footnote-ref-42)
43. דשמירתו הוי תשלום על השימוש בשאולה והוי כשוכר וצ"ל דסבר האי תנא כמ"ד שוכר כשומר שכר (וכן בהא דקתני בברייתא דבהשאילני ואשאילך הוי ש"ש לכאו' היינו רק למ"ד שוכר כש"ש),. [↑](#footnote-ref-43)
44. וכתב שכל זה דוקא בשומר חינם שכיון שהניח את הפקדון במקום המשתמר אין עליו לשמור יותר אבל שומר שכר דלא סגי ליה בהכי אלא יש לו לשבת ולשמור יום ולילה בכל גווני הוי שמירה בבעלים (ורק בשעה שמוסר לו לשמור גם בשומר חינם הוי שמירה בבעלים). [↑](#footnote-ref-44)
45. צ"ב למה הוצרך לזה הא הכא הוי שומר שכר ובש"ש הוי שמירה בבעלים כמשנ"ת בהערה הקודמת. [↑](#footnote-ref-45)
46. והב"י (שם) כתב שכ"ה דעת הרמב"ם אולם בכס"מ (פ"י משכירות ה"ב) חזר בו די"ל שדעתו כרש"י עי"ש וכ"כ הדרישה סק"א. [↑](#footnote-ref-46)
47. ורש"י ס"ל ששואל ששומר על של הבעלים ל"ח שהוא במלאכת הבעלים כיון שכל מה שהחפץ בידו הוא לצורכו ולא לצורך הבעלים, ויל"ע בדעת רש"י מה הדין בשנים שהשכירו זל"ז האם הוו שכירות בבעלים די"ל דהוי גם לצורך הבעלים שהרי הוא משתכר בזה. [↑](#footnote-ref-47)
48. ובתורת חיים הוסיף שלכן הגמ' סיפרה שבעל הסדין היה גוץ דמחמת כן הוא ודאי לא השתמש בסרבל. [↑](#footnote-ref-48)
49. והנה באופן הראשון (שבעל הסדין אינו משתמש כלל בסרבל) פשוט שבעל הסרבל דינו כשואל על הסדין שהרי כל ההנאה שלו דבעל הסדין לא מקבל ממנו כלום אבל באופן הב' (שגם בעל הסדין משתמש בסרבל) יל"ע האם בעל הסרבל דינו כשואל או כש"ש [עי' היטב בקושיית הדרישה סו"ס ש"ה על דברי הטור ואולי י"ל את קושייתו דהתם הוי שואל ולא ש"ש כיון שמה שהמשאיל לקח את של חבירו אי"ז בשביל צורך עצמו]. [↑](#footnote-ref-49)
50. ולא דמי לשאר אופנים שבסוגיין שהשוכר שינה בדבר שבעלים לא הזהירו ע"כ בהדיא עי"ש. [↑](#footnote-ref-50)
51. בפשוטו היה נראה שהסיבה שבהלך דרך נהר פקוד הוא חייב היינו משום דהוי פשיעה גמורה שהרי היא עלולה למות ע"י המים [וגם אם הבעלים לא אמרו לו שלא ילך שם כיון שהוא יודע שיש שם מים הוא חייב] אולם הרמב"ם פ"ד משכירות ה"ג כתב שהוא חייב מפני ששינה מדעת הבעלים וצ"ב. [↑](#footnote-ref-51)
52. כעי"ז אמרי' לעיל מ"ט ב' דבאומר לחבירו הא ביתא קמך אינו לא מבעיא דשומר שכר ל"ה אלא אפי' שומר חינם ל"ה וכתב הריטב"א דר"ל דאפי' קיבל הימנו השכירות מ"מ אינו שומר שכר והביאו הש"ך (סי' רצ"א סק"ו) ופירש דר"ל שנתן לו שכר שמירה עי"ש וע"ע בשטמ"ק שם בשם תור"פ. [↑](#footnote-ref-52)
53. ומדברי ר"ה (שאמר אינו שומר שכר) למד הש"ך (בסי' רצ"א סק"ד) שכשם ששומר חינם מתחייב (בפשיעה) באמירת הנח לפני (כדקתני מתני') כך שומר שמקבל שכר מתחייב (בגו"א) באמירת הנח לפני. [↑](#footnote-ref-53)
54. ולהפוסקים כרבי (הרי"ף והרמב"ם) נמצא דבאומר הנח סתם בחצר בודאי אינו נעשה שומר. [↑](#footnote-ref-54)
55. אולם בגמ' בב"ק מ"ז ב' נסתפקו בזה אם הוא נעשה שומר גם מהיזיקא דעלמא או רק מהזיקא דידיה עי"ש ועי'"ש בתוס' ובריטב"א כאן ולפי"ז גם להפוסקים כחכמים אפי' בחצר אינו נעשה שומר. [↑](#footnote-ref-55)
56. ובאומר הנח סתם בחצר בפשוטו נראה בסוגיין שהוא תלוי בפלוגתא דרבי ורבנן דלרבנן הוא חייב בשמירה, אולם עי' בטור ובפוסקים שאי"ז דבר ברור. [↑](#footnote-ref-56)
57. וע"ע פ"ת סק"א שלמד מזה לכל אופן כיו"ב שהבעלים אינם יכולים לשמור שבודאי כוונתו לקבל ע"ע שמירה. [↑](#footnote-ref-57)
58. ועוד פירש דס"ל דגם כשהוא לגוביינא אינו נעשה ש"ש שהרי גם מעיקרא היו בידו המעות וכסברת התוס' לעיל פ' ב', וצ"ע דלפי"ז איך יתפרש הא דמודה ר"א בהלוהו אלף זוז בשטר. [↑](#footnote-ref-58)
59. והוסיף שאע"פ שהתוס' לעיל פ' ב' כתבו שלגבי מלוה על המשכון ל"ש האי טעמא דתפיס ליה אאגריה כ"ז למסקנא אבל בהו"א ס"ל האי טעמא גם לגבי זה. [↑](#footnote-ref-59)
60. והנה למסקנא דטעמא דר"ע משום שכר מצוה ור"א ל"ל שכר מצוה צ"ע מ"ט כשהלוהו בשטר הוי ש"ש הא ליכא שכר מצוה ולכאו' צ"ל דאז טעמא כמ"ש רש"י משום דלגוביינא שקליה אבל קשה א"כ למה הוצרכנו לומר דטעמא דר"ע משום שכר מצוה. [↑](#footnote-ref-60)
61. וצ"ל שאע"פ שההנאה היא מעצם ההלואה ולא מהמשכון מ"מ הוא נעשה ש"ש על המשכון [ואין לומר שההנאה היא מהמשכון שהוא תופסו על חובו דהא פירש רש"י דר"א ס"ל דהמלוה אינו נוטל את המשכון לגוביינא]. [↑](#footnote-ref-61)
62. היינו דאם נימא דשמואל איירי בדפריש (עי' תוס' ד"ה לא) א"ש בפשוטו דמה"ט הוא מפסיד בגו"א ואם שמואל איירי בסתמא הוא מפסיד מחמת האומדנא שכך דעתו שאם המשכון יאבד ממנו יפסיד מעותיו ופשוט. [↑](#footnote-ref-62)
63. בנתיבות (סי' ע"ב סק"ז) הקשה דא"כ בפקדון שהלכו בעליו למדה"י וא"י לנערו (שאז השומר צריך לנערו כמבואר לעיל ל' א') יהיה פטור מרוטה לעני ויהיה ש"ש מחמת כן, וכן הקשה עוד כמה קושיות עי"ש מ"ש. [↑](#footnote-ref-63)
64. וכ"כ הרש"ש והוכיח מכאן ששוכר שנגמרו ימי שכירותו הוי שומר חינם ול"א ביה הואיל ונהנה מהנה, אולם לעיל הובא שהרמ"ה בב"ב פ"ח א' לא כתב כן. [↑](#footnote-ref-64)
65. והוסיף שאע"פ שמבואר בגמ' לעיל מ"ג א' שבמקום שבידו להשתמש הוא נעשה ש"ש לפני שנשתמש היינו דוקא בשואל שכל ההנאה שלו ולא בשוכר. [↑](#footnote-ref-65)
66. וכעי"ז יש נפק"מ באופן הנ"ל שאבד רק מקצת המשכון דלטעמא דר'יוסף הוא חייב ולטעמא דשמואל אינו מפסיד כלום מהחוב כמ"ש הש"ך בסק"כ בשם מהר"י בן לב. [↑](#footnote-ref-66)
67. התוי"ט העיר על הטור שכתב כן מדעת עצמו שהרי כבר קדמו רש"י בזה שכתב במשנה מותר אדם להשכיר לאחרים וכתב התו"ח דמרש"י אין הכרח שהוא דוקא עי"ש. [↑](#footnote-ref-67)
68. והטעם מבואר בדברי הרא"ש להלן ס"כ (לענין שבועה שלא שלחתי בה יד) דאחזוקי אינשי ברשיעי לשלוח יד בממון חבריהם לא מחזקינן (ומה"ט ג"כ ל"ח לפשיעה), וטעמייהו דהסוברים דשבועה שלא פשעתי היא מעיקר חיובו ביאר הסמ"ע (רצ"ד סק"ה) דס"ל דלפשיעה חיישי' דאי"ז רשעות כ"כ. [↑](#footnote-ref-68)
69. והנה הרמב"ם (רפ"ד משו"פ) נראה כדבריהם שעיקר השבועה היא שאינה ברשותו, ולהלן (שם פ"ו ה"ג) כתב ששומר חינם שהביא עדים שהוא לא פשע פטור משבועה, וכתב הקצוה"ח (שם סק"ד) שהוא לאו דוקא דהא סגי בעדות שאינה ברשותו, אבל בשם מוהרח"ש כתב דלהרמב"ם גם שבועה שלא פשעתי היא מעיקר השבועה (וכן לעיל בסי' רצ"א סקי"ב כתב (הקצוה"ח) שהוא מחלוקת בדעת הרמב"ם), ובחזו"א חו"מ ס"ה סק"ב נקט שעיקר השבועה היא שלא פשעתי עי"ש (וע"ע בקה"י בהמפקיד בסוגיית שומר שמסר לשומר). [↑](#footnote-ref-69)
70. לכאו' נראה שהשבועה שלא בכוונה שברתיה כו"ע מודו שהיא לא מעיקר שבועת השומרים אלא רק ע"י גילגול וא"כ לפי"מ שפירש רבא שהשבועה היא שלא בכוונה שברתיה לכו"ע צ"ל כמ"ש הקצות דאירי בשלא ראינוה שבורה. [↑](#footnote-ref-70)
71. רש"י במשנה (ד"ה ישבע) כתב שהגמ' מקשה למה ש"ש פטור הא אי"ז אונס, וצ"ע היכן הגמ' מקשה כן שהרי כאן הגמ' מקשה דהוי פשיעה, ועוד שהרי כאן הגמ' מקשה על ר"מ בברייתא ולא על המשנה. [↑](#footnote-ref-71)
72. ולדברי שניהם עדיין קשה מניין לגמ' שר"א חולק עוד שגם באונס במקום שיש רואה אינו נשבע. [↑](#footnote-ref-72)
73. אולם מסתימת התוס' משמע דס"ל דלא בעינן לפטור מטעם שהתורה מיעטה בשמירתן אלא התם שכבר נעשה בעל הבור ומ"מ פטרי' ליה ע"י שמירה פחותה אבל הכא שאנו דנים אם הוא נעשה בעל הבור אי"צ לטעם זה דפשיטא שאינו נחשב בעל הבור אלא על עשיה בפשיעה. [↑](#footnote-ref-73)
74. ולעיל שם ה"א כתב המ"מ שהמפרשים כתבו שאונס גמור פטור ושהרמב"ם לא חילק ותמה הכס"מ שהוא סותר לדבריו כאן ובדרישה (ריש סי' שע"ח) כתב שהגירסה הנכונה היא שהרמב"ם אינו 'חולק', וע"ע באחרונים.. [↑](#footnote-ref-74)
75. אולם מ"ש תוס' שנתקל הוי אונס כעין גניבה ואדם המזיק פטור בזה בדברי הרמב"ם מבואר שלא כדבריהם שהרי כתב בפ"ו מחובל ומזיק ה"א שאם נתקל ונפל על הכלי ושברו חייב (והרמב"ם ס"ל נתקל לאו פושע) ועמד בזה המחנ"א שומרים סי' ל"ט, וצ"ל דהא דפטר ר"י במעביר חבית ממקום למקום בחינם (וכן פסק הרמב"ם פ"ג משכירות שבחינם הוא פטור מן הדין) היינו משום דהוי מזיק ברשות, או כמ"ש המחנ"א הנ"ל שכיון שהחבית לא נשברה מכוחו רק ע"י שנפלה מידו ונשברה ל"ח מזיק בידים עי"ש. [↑](#footnote-ref-75)
76. ובמחנ"א (סי' ל"ט ד"ה איברא קרוב לסופו) כתב דהתם ההיזק נעשה גם מפני שהבהמה מפרכסת ול"ח אדם המזיק. [↑](#footnote-ref-76)
77. והמחנ"א כתב ליישב דל"ח אדם המזיק כיון שהחבית לא נשברה מכוחו וכנ"ל בהערה ולכאו' כדבריו מבואר בדברי הרמב"ן והר"ן (והובאו דבריהם לעיל) שכתבו שבנשברה כדו והזיקה בשעת נפילה ל"ח אדם המזיק דאי"ז מכוחו [ונראה דמה"ט הרמב"ן לא הוצרך לומר שהמעביר חבית ל"ח מזיק משום שהוא מתעסק ברשות דבזה היה ניח"ל דל"ח אדם המזיק]. [↑](#footnote-ref-77)
78. ויש בזה נפק"מ לענין דברים שנתמעטו משמירה או לענין שמירה בבעלים. [↑](#footnote-ref-78)
79. כתב בשער משפט (הובאו דבריו בפ"ת סי' רצ"ו סק"ד) שאם מת השומר ובאו הבעלים לגבות מהיורשים לשיטת הפוסקים דבעלמא טענינן ליורשים נאנסו ה"נ טענינן להו ואע"פ שאביהם לא היה נאמן בלא עדים היינו משום דאמרי' שאם האמת כדבריו היה לו להביא עדים שראו משא"כ ביורשים אפשר שאינם יודעים מי ראה [מבואר מזה שאין הביאור שהתורה לא סמכה על שבועת השומר במקום שאשר לברר בעדים אלא הביאור הוא שמה שאין לו עדים הוי ראיה שלא כדבריו]. [↑](#footnote-ref-79)
80. קושיא זו שייכת רק בשומר חינם דבשומר שכר י"ל שאינו רוצה לטעון להד"מ כדי שלא להפסיד שכרו כמ"ש בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' קע"ה). [↑](#footnote-ref-80)
81. דבשלמא במקום שאין רואין אינו נאמן במיגו להפטר משבועה או משום דמיגו לאפטורי משבועה ל"א כמ"ש הרמב"ם או משום דהוי מיגו דהעזה כמ"ש הרא"ש (ראה בטור סי' רצ"ו שהביא את ב' הטעמים) אבל הכא שהוא לאפטורי מממון ודאי אמרי' מיגו (ואפי' מיגו דהעזה). [↑](#footnote-ref-81)
82. ודיקדק כן מדברי הרמב"ם שכתב בפ"א משאילה ה"ב דיש רואה היינו ששאל בהמה לילך עמה למקום שבני אדם מצויים שם. [↑](#footnote-ref-82)
83. ולכאו' יש מקום לומר עוד שלא יועיל מיגו משום דבמקום שאפשר לברר ע"י עדים דעדיפי ממיגו לא סגי במיגו עיין היטב בקצוה"ח שם ובסי' רפ"ד סק"א (ונראה שלכן כתב המהרי"ט בתוך דבריו שם דמיגו הוא כעדים). [↑](#footnote-ref-83)
84. והמהרי"ט שם כתב דאי"ז מיגו במקום עדים דאפשר שהעומדים שם לא השגיחו ועוד דאפשר שהשומר לא מצאן. [↑](#footnote-ref-84)
85. בחש"ל כאן מסתפק דאולי מהני כאן עדות קרובין [והיינו דלפימש"נ לעיל שגדר הדין הוא שאם אין לו עדים הוי ריעותא בטענתו י"ל שכאשר יש עדות קרובים כבר אין ראיה שלא כדבריו] אמנם גם אם נימא דמהני ודאי שיצטרך גם להשבע [וע"ע במהרי"ט (חו"מ ספ"ח) שכתב שאם מצויין שם רק רואין גויים שאינם נאמנים בעדותן הוא נאמן בשבועה]. [↑](#footnote-ref-85)
86. ומבואר דס"ל שכל הג' שבועות הם מעיקר דינו ולא מדין גילגול וכ"מ בפשטות מדברי הרי"ף שהביא הרא"ש בהמפקיד ס"ו ועי' לח"מ. [↑](#footnote-ref-86)
87. כתב רש"י וז"ל היכי משתבע הא ודאי פושע הוא עכ"ל, משמע שהקושי' היא איך הוא יכול לישבע שהוא לא פשע [הרי הוא ודאי פשע דנתקל פושע הוא], ויל"ע למה רש"י לא מפרש שקושיית הגמ' היא למה הוא צריך להשבע שהוא לא פשע הרי אפי' אם הוא פשע הוא פטור, ולכאו' נראה מדבריו דס"ל כבעה"מ וכן משמע קצת גם בדבריו בד"ה שאם אי אתה פוטרו וכו' כשנתקל וכו'. [↑](#footnote-ref-87)
88. מבואר בדבריהם שבנשברה באונס פשיטא שהוא נוטל שכרו אע"פ שהבעה"ב לא נהנה כלום וכ"כ הש"ך בסי' ש"ג סק"ה בשם המ"מ שלמד דין זה מהגמ' לעיל נ"ח א', ועי' מחנ"א שכירות ס"ח ונתה"מ שם סק"ג שביארו טעם הדבר. [↑](#footnote-ref-88)
89. ומבואר בדבריו ב' חידושים א' שאפי' לר"מ אם יש רואה (שלא שבר בכוונה) אינו נאמן בשבועה, ב' שהתקנה היתה לפטור רק בנתקל ולא בפשיעה אחרת גדולה יותר, והרמב"ן שם השיגו בב' הדברים (וכבר הובא כ"ז לעיל). [↑](#footnote-ref-89)
90. יל"ע לפי הנך ראשונים שאין על השליח הזה חיוב שבועת השומרים איזה שבועה הוא כן התחייב (שהרי למשלח אין טענת ברי), ואולי צ"ל שהראשונים האלו סוברים כמו השיטות שבשולח את חבירו יש שבועת האפוטרופסין, עי' שו"ע סי' צ"ג שנחלקו בזה. [↑](#footnote-ref-90)
91. לעיל הובא מ"ש הנתיבות שהטוען נאנס במקום שיש רואה ורינו מביא עדים אינו נאמן במיגו דהוי מיגו במקום עדים ולכאו' קשה דא"כ אין מקום לחלק בין שבועת השומרים לשאר מילי וכבר עמד בזה הנתיבות גופיה (בסי' קפ"ז) ועי"ש מ"ש. [↑](#footnote-ref-91)
92. ועדיין צ"ב איזה חיוב שבועת השומרים יש כאן, וביאר הקצוה"ח (בסי' קפ"ג) שאם הנידון אם היין הזה הוא היה שלו מעיקרא או שהוא קנאם משל המשלח הוי שבועה שאינו ברשותו [והנתיבות חולק בזה דלפי טענתו שהוא קנה הוי כטוען החזרתי ולא כטוען נאנסו שהרי נתנם למי שאמר לו בעה"ב ליתנם (וכ"כ כתב הקצות גופיה לעיל סי' רצ"א סק"ח שאם טוען שנתן את הפקדון למי שאמר לו הבעלים ליתן הוי כטוען החזרתי ואינו חייב שבועת השומרים)] ואם הנידון אם מעיקרא הם היו חומץ או שהחמיצו ברשותו אחרי שקנאם הוי שבועה שלא פשע [והנתיבות חולק גם בזה עי"ש]. [↑](#footnote-ref-92)
93. דלכאו' קשה למה הוצרך לומר דבמעשה דהכא המעות היו פקדון בידו הא אפי' אם איירי שנתן לו עכשיו מעות לקנות בהם הוי פקדון, והנתיבות כתב שהוא בא לאפוקי ממ"ש הריטב"א דאיירי שהמשלח אמר לו שישלם משל עצמו דבכה"ג אי"ז שבועת השומרים (והריטב"א לשיטתו שגם בעלמא אינו נאמן). [↑](#footnote-ref-93)
94. כתב החזו"א (בב"ק ס"ד סק"ט בסופו) דמעיקר הדין הם חייבים בהכל דחשיב פשיעה ורבנן תיקנו לפוטרו ממחצה כיון דל"ה פשיעה גמורה, ועפי"ז כתב דעל נזקין שעשו לאחרים (שנשאו חבית באגרא והיא הזיקה לאחרים) חייבין הכל. [↑](#footnote-ref-94)
95. לכאו' פשוט שגם פועלים המעבירים חבית בחינם חייבים פלגא דהא הוי פשיעה, אולם הרשב"א (האחרון בפרקין) כתב וז"ל **ונושאים בשכר היו** ועל כן חייבם במקום פשיעה ופטרם מפני התקנה ממחצה עכ"ל וצ"ע. [↑](#footnote-ref-95)
96. וכמו"כ אפשר להוכיח מהא דדרו באגרא משלם כולה דהוי פשיעה ולר"מ הא תיקנו לפטור אפי' בפשיעה ואכן הריטב"א הישנים הקשה גם בזה. [↑](#footnote-ref-96)
97. וצ"ב דא"כ עיקר החילוק איזה משאוי נשא ולמה חילקו בין אגרא לדיגלא. [↑](#footnote-ref-97)
98. והמאירי כתב דא"א לפרש כן דבזה לא היה רב אומר לו לעשות לפנים משוה"ד. [↑](#footnote-ref-98)
99. ולפי"ז מובן היטב הא דאמרי' בכ"מ ששומר אבידה הוא כש"ש משום פרוטה דר' יוסף. [↑](#footnote-ref-99)
100. שכתב לדון שגם אם התשלום הוא על עצם השמירה וכשלא שמר לא מגיע לו שכר מ"מ ינכו לו מהחוב את שיעור שכרו כיון שאם היה שומר כראוי היה צריך לשלם לו את שכרו (וכתב שעדיין יש נפק"מ שאם היה שומר היה נהנה מכושרא דחיותא ואת ההפסד הזה עליו לשלם), וי"ל שזהו טעמו של המאירי. [↑](#footnote-ref-100)
101. הרמב"ן שם מצדד שגדר הפטור בזה הוא לא כמו הפטור של שומר חינם בגו"א ושל ש"ש בליסטים מזוין או במתה כדרכה שבהם הגדר הוא שכלתה שמירתן אבל בזה גדר הפטור הוא שבאותה אינו חייב כלל לשמור [עי"ש שיש בזה נפק"מ], (ולכאו' נראה דלפי"ז אינו חייב שבועת השומרים על טענה כזו וצ"ע). [↑](#footnote-ref-101)
102. וכ"כ הר"ן (בסוגיין ד"ה רב חסדא) והנמו"י (בסוגיין ד"ה כי יהבי) בשמו, אולם לעיל מ"ב א' הרשב"א נשאר בספק בדין זה. [↑](#footnote-ref-102)
103. כ"כ הקצוה"ח סי' ש"ג סק"א והמהר"ם שיף בב"ק שם בשיטתם, אולם בחי' רעק"א שם נחלק עליו וגם בגליון השו"ע שם כתב ששיטתם כשיטת הרשב"א שמחייב בכל אונס [ולענין אבידה באונס הנה בלשון הרא"ש בב"ק כתב בסיום דבריו דלעולם הוא חייב בגניבה 'ואבידה' אא"כ היה גופו שם עכ"ל וכ"כ השו"ע ש"ג ס"ב ומשמע שגם בזה הוא חייב באונס, ועי' בשו"ת גליא מסכת סי"ג (ציין לדבריו בפ"ת שם) שהאריך לבאר הטעם לזה]. [↑](#footnote-ref-103)
104. והביא שכך פסק גם המהרש"ל ביש"ש בב"ק, וכ"נ דעת הגר"א שם. [↑](#footnote-ref-104)
105. וכ"כ הרשב"א בתחילת דבריו אולם מיד אח"כ בסמוך כתב הרשב"א דרבה פוטר בזה מדין אונס וצ"ע. [↑](#footnote-ref-105)
106. אולם מ"ש הרשב"א (שהובא לעיל) ששומר שכר חייב אפי' באופן שהוא נאנס מלשמור ע"כ דהוא רק לפי"מ דקיי"ל דלא כרבה דלרבה כל שנאנס הרי שמר כדרך השומרים (וכן מבואר בהדיא בדבריו שהרי הוכחתו היא ממה שקיי"ל ששומר שנם בעידנא דניימי אינשי חייב). [↑](#footnote-ref-106)
107. והביא שם שבדברי הרשב"א מבואר בהדיא שגם בנגנב הוא פטור (וגם רעק"א בב"ק שם הקשה על המהר"ם שיף מדברי הרשב"א הללו) ולכאו' י"ל דהרשב"א בזה לשיטתו שאינו מחלק בין אונס גניבה לשאר אונסים. [↑](#footnote-ref-107)
108. ולכאו' הדבר תלוי בגדר הפטור בדנטר כדנטרי אינשי דלפימ"ש הריטב"א דהוא משום שלא קיבל ע"ע לשמור יותר מסתבר כהנתיבות ולפימ"ש הרשב"א (בסו"ד) שהוא מדין אונס (כמובא בהערה לעיל) מסתבר כהקצוה"ח. [↑](#footnote-ref-108)
109. בתור"פ (הביאו הריטב"א החדשים) תירץ שאם הוא לא היה נכנס היה יכול לאסוף רועים להציל, וצ"ב שהרי מדובר שאומדים אותו שאילו היה שם לא היה יכול להציל (ולכאו' היינו אפי' ע"י רועים). [↑](#footnote-ref-109)
110. ולכאו' זה רק לפי שיטת תוס' בב"ק והרא"ש שיש חומרא מיוחדת בגניבה שחייב אפי' באונס. [↑](#footnote-ref-110)
111. וכתב עוד הרשב"א דלדידן אפי' באמדנוהו שא"י להציל מ"מ אינו פטור אלא בנטרפה אבל אם נגנבה חייב (ויל"ע דלכאו' הוי אבודה ממנו ומכל אדם וכעי"ז הקשה הנתיבות בסי' ש"ג סק"ו). [↑](#footnote-ref-111)
112. כוונתו דהוי תחילתו בפשיעה לענין גנבים ושאר מזיקים קטנים שהוא יכול להציל מהם, וכמו שהובא לעיל בהערה מדברי הרשב"א שאפי' כשאינו יכול להציל אם נגנבה הוא חייב. [↑](#footnote-ref-112)
113. וכתב הש"ך שם שמשמע מדברי הרמ"א דהוי פשיעה גמורה וגם שומר חינם חייב בזה (וסיים דצ"ע לדינא), אולם האחרונים (קצוה"ח שם סק"ג והנתיבות שם סק"ה ובשו"ת נוב"י חו"מ סל"ו ובשו"ת חת"ס סט"ז) נחלקו על הש"ך וכתבו דהוי כמו נכנס בשעה שדרך בנ"א להכנס שרק שומר שכר חייב בזה. [↑](#footnote-ref-113)
114. ולפי תירוץ זה דוקא שומר שכר הדר שקיל מבעה"ב אבל שומר חינם שקידם בשכר לא, אבל לפימ"ש ר"פ גם בשומר חינם הדר שקיל וכ"כ תוס' בב"ק שם, וכתב בחי' רעק"א על השו"ע סי' רצ"א ס"ח בשם מהריב"ל ששומר חינם שהציל נוטל אפי' את שכר עצמו. [↑](#footnote-ref-114)
115. ומדברי הראב"ד שהובא לעיל על קושיית הגמ' א"ה מאי איריא ש"ש מוכרח כן בהדיא דהא כל הא דמוקמינן דאיירי שהיה יכול לקדם רק בשכר הוא כדי ליישב דל"ה תחילתו בפשיעה וע"כ דכה"ג ל"ח פשיעה עיש"ה. [↑](#footnote-ref-115)
116. ולכאו' פשוט דה"נ אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשביל לקבל 'כושרא דחיותא' וכ"כ הרמב"ן, וקצ"ע למה הראב"ד והטור לא הזכירו דבר זה. [↑](#footnote-ref-116)
117. הקצוה"ח סי' ע"ב סק"ה ורעק"א בגליון השו"ע סי' ע"ב סי"ב הקשו על המהרש"ך מהתוס' בב"ק נ"ח א' ומהרשב"א שם שמשמע ששומר אבידה חייב בנטירותא יתירתא, אולם בשו"ת חת"ס נקט כדברי מהרש"ך וכתב שכך הדין גם בשוכר שאינו חייב בנטירותא יתירתא, ובמנ"ח (מצוה נ"ט) כתב שכך הדין גם בשומר חינם שהתנה להיות כש"ש שאינו חייב בנטירותא יתירתא. [↑](#footnote-ref-117)
118. ולפי"ד מוכח מכאן שהרמב"ם סובר שתחילתו בכעין גו"א וסופו באונס חייב (דלא כהתוס' ושא"ר), אולם בספר מעייני החכמה (על תוד"ה אבעי) כתב דכוונת הרמב"ם שהיא פשיעה גמורה [דכלפי ש"ש הוי פשיעה] ועי' מ"ש לעיל בשם התומים לענין היה לו לקדם ברועים בשכר. [↑](#footnote-ref-118)
119. ומדברי התוס' נראה שכמו ששומר חינם פטור בדבר שאין דרך הבעלים לטרוח בשלו ה"נ בנזיקין וכ"מ בדברי התוס' בב"ק כ"ג א' ד"ה בששימר וע"ע תוס' ריש פרק הכונס. [↑](#footnote-ref-119)
120. ומבואר בדברי הקצות דהיינו דוקא במקום שע"י שיציל מהזאב יגיע לו היזק בגופו, ויל"ע אם דברי האחרונים אמורים גם על שני כלבים. [↑](#footnote-ref-120)
121. וכתב הרמב"ם שאם היה יכול למונעה מלעלות אע"פ שלא היה יכול למונעה מלרדת חייב דהוי תחיב"פ וס"ב וכ"כ השו"ע סי' רצ"א סי"א, והנתיבות שם סקט"ו הקשה דהא הוי תחילתו בכעין גניבה וסופו באונס דפטור, ועי' בנתיבות ש"ג סקי"א מ"ש ליישב בזה. [↑](#footnote-ref-121)
122. לכאו' נראה שהתוס' נתכוונו לתרץ שאע"פ שבאמת היא מתה גם מחמת דבר אחר מ"מ כיון שגם הסיגוף גרם למיתה הוא חייב ואי"ז כתירוץ הרא"ש (דתלינן שהיא מתה מחמת הסיגוף לבד) וכ"מ בב"י ובביאור הגר"א סי' ש"ג סקי"א (שהוא תירוץ אחר), אולם בדברי התוס' רא"ש משמע שגם התוס' נתכוונו כהרא"ש. [↑](#footnote-ref-122)
123. וכתב הנתיבות (סי' ש"ג סק"י) שבודאי יש אופנים שבהם הדבר ידוע שהיא לא מתה מחמת מה שסיגפה עי"ש. [↑](#footnote-ref-123)
124. כתב הרמב"ם פ"ו משו"פ ה"ב יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרים וכו', וכ"כ הטוש"ע סי' רצ"א סי"ז שאם התנה השומר ע"מ שלא אטמנם בקרקע הכל לפי תנאו (ובביאור הגר"א ציין למשנתינו), ולכאו' זה שלא כדברי ההג"א, אך יש לחלק שבזה שהוא מתנה על עצם השמירה גם ההג"א מודה דמהני ודבריו אמורים במתנה על התשלומים וכ"כ המחנ"א שו"פ ס"א, ובמל"מ פ""ב משכירות ה"ט כתב שמתשובת מהר"ם [שהובאה ברמ"א סי' ש"ה ס"ד] שכתב שמלוה שקיבל משכון והתנה שלא יתחייב באחריותו פטור אפי' מפשיעה מבואר שלא כדברי ההג"א. [↑](#footnote-ref-124)
125. מ"ש הראשונים כאן דבעי' תנאי קודם למעשה צ"ב מה ענינו לכאן שהרי לפי שיטתם תנאי קודם למעשה היינו **שאמירת** התנאי תהיה לפני **אמירת** המעשה (כמו אם יעברו ונתתם) אבל זה שצריך ש**עשיית** התנאי תקדם ל**עשיית** המעשה הוא דין אחר. [↑](#footnote-ref-125)
126. צ"ב דהתינח במתנה להיות פטור לגמרי אבל במתנה להיות פטור משבועה דמשמע שהוא חייב בתשלומין וע"כ שהוא נעשה שומר שלו איך מהני התנאי. [↑](#footnote-ref-126)
127. לכאו' נראה ביאור הדברים שהראב"ד הקשה דכמו דמהני תנאי [בשעת מעשה] להפטר מהני ג"כ תנאי התחייב וע"ז כתב הריטב"א שיש חילוק בין תנאי להפטר דלפטור אי"צ קנין לבין תנאי להתחייב (יותר מן הדין) דלהתחייב בעי' קנין, ועי' בתירוץ הראב"ד גופיה שהובא בשטמ"ק. [↑](#footnote-ref-127)
128. שהקשו דהוי קנין דברים [ולכאו' ביאור דבריהם דקס"ד שאינו מתחייב חוב ממון אלא הוא מתחייב שאם יארע אונס הוא ישלם והוי כמו קנין לעשות חלוקה דל"מ (כמבואר בגמ' שם) והנה מבואר בתוס' שלא הקשו אלא לשמואל דבעי' קנו מידו ולא לר"י דמהני בההיא הנאה לכאו' צ"ב הא גם בההיא הנאה ל"מ להקנות דברים ועמד בזה בשיעורי הגרש"ר שם, ואולי י"ל דלר"י שהוא מתחייב בקנין כסף שפיר י"ל שהוא מתחייב חוב ממון לאחר זמן כשיארע האונס (דהוי כקנין כסף לא כלתה קנינו) אבל לשמואל שהוא מתחייב בקנין סודר א"א לומר שהוא מתחייב חוב ממון לאחר זמן דהא כלתה קנינו וע"כ שהוא מתחייב עכשיו לשלם אח"כ וזה הוי קנין דברים] ותירצו התוס' שהוא משעבד את גופו שאם יאנס ישלם, ותור"פ תירץ שהקנין חל על גופו שהוא משעבד עצמו להיות כשואל, ויל"ע בכוונתם. [↑](#footnote-ref-128)
129. יל"ע דלפמ"ש תוס' לעיל (יובא בסמוך) שההנאה היא מה שהעולם סבורים שהוא שאול בידו (ועי' בסמוך שבאבנ"מ נקט כן לעיקר) א"כ ה"נ שייך לומר כן. [↑](#footnote-ref-129)
130. ולענין שומר שכר שרוצה להתנות כן אחרי תחילת השמירה לכאו' הדבר תלוי במחלוקת הראשונים אם בעה"ב יכול להוציא מידו קודם סוף הזמן ויל"ד. [↑](#footnote-ref-130)
131. באבני מילואים (סכ"ט סק"ו) כתב להכריח כתירוץ זה דאם נימא שלכל שומר חינם יש הנאה ממה שסומכים עליו א"כ למה אינו נעשה שומר שכר מחמת כן (וכדאמרי' בגמ' גיטין נ"ב א' גבי אפוטרופוס). [↑](#footnote-ref-131)
132. וכ"כ הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ט) שבין שומר חינם בין בש"ש מהני תנאי אולם הוא לא כתב שהטעם מחמת ההנאה וכמובא לעיל וצ"ע. [↑](#footnote-ref-132)
133. הש"ך בסי' ש"ה סק"ה כתב על מ"ש השו"ע שאם אמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר הוי ש"ש דה"ה ביום אחד ושעות מחולקות, ויל"ע למה כתב שאפי' באותה שעה אם הא' קודם לחבירו לא הוי שמירה בבעלים ולכאו' מוכח מזה דס"ל כהאו"ז, ויל"ד דבכה"ג להשני הוא שמירה בבעלים. [↑](#footnote-ref-133)
134. בפשטות נראה מדבריהם שבאמירה לחוד ל"ה שמירה בבעלים וכן מבור בטוש"ע סי' שמ"ו אולם הש"ך שם סק"א פיקפק בזה עי"ש. [↑](#footnote-ref-134)
135. ולדברי האו"ז הנ"ל לכאו' צ"ל שכיון שהוא עדיין לא התחיל במלאכה עד שכבר נגנבה הגלימא ל"ח בעליו עמו. [↑](#footnote-ref-135)
136. ומשמע דר"ל דאה"נ דסגי שיכנסו למלאכתן בתוך זמן השמירה ואי"צ שהשמירה תתחיל בשעת עבודתם. [↑](#footnote-ref-136)
137. ועי' במאירי שכתב בדעת הראב"ד שגם לפי הצד הזה שמספיק אמירה לחוד מ"מ אם חזר בו קודם שהתחיל במלאכה פוקע ממנו דין בעליו עמו אבל אם התחיל במלאכה או בהליכה אע"פ שחזר בו לא נפקע ממנו דין בעליו עמו. [↑](#footnote-ref-137)
138. לכאו' היה נראה שגם הצד הזה של הראב"ד אינו כשיטת התוס' דלדידהו הטעם שלא סגי באמירה הוא משום דבעי' **שיעשה** לו מלאכה ולא סגי שהוא **קנוי** לו למלאכה, ולהראב"ד פשיטא ליה דסגי' שיהיה **קנוי** לו למלאכה אלא דמספק"ל אם דוקא ע"י תחילת מלאכה חשיב קנין (והליכה הוי כתחילת מלאכה) או שגם באמירה לחוד חשיב קנין שהרי אם הוא חוזר יש עליו תרעומת, [ומה"ט בשתלא טבחא וספר מתא פשיטא ליה דהוי בעליו עמו גם כשאינו עושה מלאכה לבני העיר (כמו שהובא לעיל מהר"ן בשמו) כיון שהוא קנוי להם עכשיו], אולם מדברי הרא"ש והטור משמע שהם משווים את שיטת הראב"ד לשיטת התוס' עי"ש וצ"ע. [↑](#footnote-ref-138)
139. הראשונים כאן הקשו קושי' אחרת מהגמ' להלן שם ותי' באופ"א עי"ש, אולם צ"ע דאכתי תיקשי הקושי' הנ"ל עי' חי' רעק"א כאן. [↑](#footnote-ref-139)
140. שדברי הר"ן נאמרו רק באופן שהשואל נתן למשאיל משכון ונמצא שיש לו הנאה שבשעת הטיפול במשכון הוא פטור מליתן פרוטה לעני והאו"ש (שם) הקשה עוד על דברי הר"ן ומחמת כן פירש כדברי הנתיבות דהיינו דוקא בהניח משכון עי"ש. [↑](#footnote-ref-140)
141. שבתחיל"ד רצה להוכיח כן מכאן והביא שכן מבואר בדברי התוס' בכתובות נ"ו ב', ואח"כ כתב דאדרבה לכאו' משמע שרק ההו"א היתה כך אבל אחרי שלומדים ששואל חייב גם בשבויה אע"פ שהוא אונס דלא סליק אדעתא מוכח שאי"ז תלוי בדעתו וקשה ע"ד התוס' הנ"ל, וכתב ליישב שכוונת התוס' היא שהתורה חייבה אותו בכל דבר דאנן סהדי שאם הוא היה יודע שיקרה היתה דעתו להתחייב (וגם שבויה בכלל). [↑](#footnote-ref-141)
142. וכה"ק השטמ"ק (לעיל צ"ד ב') בשם הגליון ותירץ שאחרי הק"ו מודו כו"ע דדרשי' מגנוב יגנב, ועיקר קושייתם צ"ע דהא דיו לאבידה להיות כגניבה שפטורה בבעלים. [↑](#footnote-ref-142)
143. בפשוטו כוונת הראב"ד להקשות דבמזיק אין פטור של בעליו עמו והאחרונים הקשו שבדברי הראב"ד גופיה בפכ"א מאישות ה"ט משמע שיש פטור בעליו עמו במזיק עי' בנו"כ, ובחי' הגר"ח עהש"ס הובא לפרש שאין כוונת הראב"ד שבמזיק אין פטור של בעליו עמו אלא כוונתו דאם חיובו מדין מזיק היה צריך שיהיו הבעלים עמו בשעת הפשיעה שאז הוא המעשה המחייב. [↑](#footnote-ref-143)
144. ועי' או"ש פ"ד מגניבה ה"י [שכתב שהתוס' נסתפקו בזה] ופ"ג משכירות ה"ח [שכתב בפשיטות שהוא חייב בשמירה]. [↑](#footnote-ref-144)
145. אולם ראה בנתיבות המובא בסמוך ובקה"י ב"מ סל"ד בסופו שכתבו שאינו מוכרח מהגמ' שם דיל"פ באופ"א עי"ש. [↑](#footnote-ref-145)
146. ועי"ש שכתב שגם בשואל בבעלים יש דין שליחות יד ונחלק בזה על שו"ת בית יעקב שכתב לחלק בזה בין שומר חינם וש"ש לבין שואל. [↑](#footnote-ref-146)
147. הנתיבות שם ציין לתשובת הרשב"א הנ"ל שמבואר כדבריו, וצ"ע שלכאו' בדברי הרשב"א שם נראה להפך שכתב שהוא צריך להשבע שלא שלח בה יד דאם שלח יד הוא נעשה גזלןמשום **דהוי שואל שלא מדעת** משמע שאינו גזלן מדין **שליחות יד** עיש"ה [ויש כמה נפק"מ אם חיובו מדין ש"י או מדין שואל של"מ כמ"ש הקצות בסי' רצ"א סק"ב]. [↑](#footnote-ref-147)
148. בפשטות הירושלמי איירי באופן שדבר ידוע שהיא שמירה בבעלים והשומר טוען שהדבר נגנב וכיו"ב והוא פטור ובזה נחלקו אם הוא צריך להשבע שאינו ברשותו, אולם בברכ"ש שיובא בסמוך פירש דאיירי שהנידון בזה גופא אם הוא שמירה בבעלים או לא עי"ש. [↑](#footnote-ref-148)
149. ולפי מ"ש הסמ"ע סי' רצ"א סק"ח שאם הבעלים מסייע לשומר בשמירתו הוי שמירה בבעלים [וכ"מ בקצוה"ח בסי' ש"ה סק"ב בשם הרשב"ץ] י"ל דבכה"ג חשיב באותה מלאכה, אולם הש"ך שם נחלק על הסמ"ע [ועמ"ש בזה בקה"י ב"מ סל"ט]. [↑](#footnote-ref-149)
150. והנה בדברי הטור בר"ס ש"מ מבואר שלשיטת הרא"ש שהחיוב אונסים חל על השואל משעת הסתלקות הבעלים גם חיוב מזונות חל בשעה זו ולפי"ז פשוט דה"נ בעי' שיהיו בעליו עמו בשעה זו כמבואר בגמ' כאן דתליא הא בהא, אבל בתרוה"כ סי' של"ח כתב (לענין שוכר) שהחיוב מזונות לכו"ע אינו חל עד שעת משיכה ולפ"ז היה נראה דלענין בעליו עמו לכו"ע בעי' שיהיו עמו בשעת משיכה [ואולי דבריו קאי רק על שוכר אבל בשואל הוא מודה וכמבואר בטור]. [↑](#footnote-ref-150)
151. המחנ"א (שו"פ סו"ס ג') כתב להוכיח כדעת הרמב"ם מהא דאיתא בתוספתא (רפ"ד) שהשוכר מעות להתעטר בהן אינו חייב באונסים משום שהוא נותן שכר משמע שאם אינו נותן שכר הוי שואל ואע"פ שהוא כשואל ליראות. [↑](#footnote-ref-151)
152. המאירי מפר' כהרמב"ם ונראה מד' שהצד לומר שאי"ז בעליו עמו הוא משום שאין שאלת הבעלים דומה לשאלת הפרה שהם נשאלו למלאכה והיא לא וצ"ב. [↑](#footnote-ref-152)
153. לכאו' יל"ד שהמחבר סובר כרש"י ממה שבב"י הוא מביא רק את פי' רש"י ולא את פי' הרמב"ם, אולם מאידך יל"ד שהוא סובר כהרמב"ם ממה שהביא את הדינים האלו בסי' שמ"ו שמדובר בדיני בעליו עמו ולא בסי' ש"מ שמדובר על עיקר חיובי שאלה. [↑](#footnote-ref-153)
154. וכתב הש"ך סי' ש"ג סק"א ושמ"ו סק"ו שמדבריהם מוכח שאינו נעשה ש"ש אלא בנוטל שכר פרוטה, ולכאו' הריטב"א חולק. [↑](#footnote-ref-154)
155. לכאו' צ"ב דכמו שמצינו שותפות בגוף הפרה וכל אחד משתמש ביומו ה"נ נימא שהם שותפים בזכות שאלה וכ"א משתמש ביומו. [↑](#footnote-ref-155)
156. וסיים הש"ך כדלעיל סי' ס"ו ולכאו' הוא תמוה שהרי הש"ך גופיה לעיל בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו ובסי' ש"א סק"ג כתב דהעיקר כהרמב"ם לענין קרקעות וצ"ע. [↑](#footnote-ref-156)
157. בשאר מקומות דאמרי' ק"פ כקה"ג לכאו' נראה שרק הוא הבעלים ואולי הכא שאני כיון שהשואל חייב לשלם גם לאשה [כמבואר תוס' לעיל ל"ד ב' ד"ה שאל – ולכאו' היינו דוקא למאי דקיי"ל כר' יוסי לעיל ל"ה ב' דאמר כיצד הלה עושה סחורה וכו' אבל לרבנן שם כל התשלומים לבעל וכ"כ בחי' הרי"ם לעיל ל"ה ב']. [↑](#footnote-ref-157)
158. והוא תלוי בספק דלעיל בשאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם, ולפי"ז גם את"ל ק"פ כקה"ג אינו פטור אלא מלשלם לבעל את דמי הק"פ שלו ולא מלשלם לאשה את דמי הקה"ג שלה [ונמצא שהספק הוא אם הוא חייב בהכל או שהוא פטור מחצי]. [↑](#footnote-ref-158)
159. ולפי"ד את"ל ק"פ כקה"ג הוא פטור מהכל ונמצא שהספק אם הוא חייב בהכל או שהוא פטור מהכל. [↑](#footnote-ref-159)
160. ולדברי שניהם למאי דקיי"ל ק"פ לאו כקה"ג ל"ה שאלה בבעלים והוא חייב בהכל וכ"כ הרמב"ם, אולם הנמוק"י בתחילת דבריו רצה לפרש דאת"ל ק"פ כקה"ג רק בעל הפירות הוא הבעלים והוי כשאל את כל הבעלים ואת"ל ק"פ לאו כקה"ג רק מ"מ בעל הפירות הוי כשותף וחשיב שנשאל לו חצי בעליו [ולפי"ד נמצא שהספק אם הוא פטור מהכל או רק מחצי], וכתב דלפי"ז אע"פ שהלכה שק"פ לאו כקה"ג מ"מ מחצי של הבעל הוא ודאי פטור, וחזר בו הנמוק"י מפירוש זה משום שהרמב"ם לא כ"כ, (ומ"מ נמצינו למדים שיש כאן ג' אפשרויות לבאר את הספק). [↑](#footnote-ref-160)
161. אך אולי י"ל דאפי' את"ל ק"פ לאו כקה"ג והיא הבעלים מ"מ כיון שלא היא המשאלת [שהרי השימושים של הבעל וכמ"ש התוס'] ל"ה שאילה בבעלים. [↑](#footnote-ref-161)
162. הב"ש באהע"ז סי' פ"ה סק"ח הביא את דבריו וכתב ע"ז דאפשר דאיירי שמשאלת בשעה שאין לו הפסד עי"ש. [↑](#footnote-ref-162)
163. הקשה הראב"ד (הובא בשטמ"ק ובריטב"א ישנים) דבגמ' ב"ק פ"ט ב' מבואר שרבנן האלימו את הק"פ של הבעל טפי מכל ק"פ ועשאוהו כקה"ג (עי"ש ברש"י ד"ה סברוה) וא"כ גם לר"ל הוי שאלה בבעלים ותירץ דלא האלימו קנינו לכל מילי עי"ש, וכתב השטמ"ק שלפי"ד יל"פ שלכן רמב"ח לא פשט מההיא דר"ל. [↑](#footnote-ref-163)
164. הנה התוס' כתבו כן על הא דאמרי' אמר לעבדו וכו' אבל לכאו' ה"ה במה דאמרי' שלר"י מהני שליח אירי בכה"ג שמעיקרא הוא עצמו נשאל לו וכ"מ בביאור הגר"א סק"י, וקשה דא"כ למ"ל כלל לשלוחו הא אמרי' דבעלים באמירה (וכה"ק בשע"י ש"ז סוף פ"ז) וי"ל שהתוס' לשיטתם לעיל בר"פ דבעי' עסק מלאכה. [↑](#footnote-ref-164)
165. יל"ע למה להרשב"א לא הוקשה קושיית הריטב"א ולמה להריטב"א לא הוקשה קושיית הרשב"א. [↑](#footnote-ref-165)
166. ובקובה"ע ס"ה סקי"ג כתב שמדברי רש"י כאן מבואר שגם חסרון היכי תימצי נחשב אינו בתורת ושכן מבואר גם ברש"י בקידושין מ"ב ב' שכתב שנכרי נחשב אינו בתורת תרומה הואיל ומירוח נכרי פוטר אע"פ שהוא רק חסרון היכי תימצי עי"ש. [↑](#footnote-ref-166)
167. ולפי"ז מבואר שהיה לר' עיליש צד שעבד אינו נעשה שליח אפי' לרבו והקשה הגרעק"א איך אפשר לומר כן שהרי מבואר במשנה בפסחים פ"ח ב' שאדם יכול לשלוח את עבדו לשחוט עליו ק"פ ומוכח מזה או שעבד נעשה שליח או שיד עבד כיד רבו. [↑](#footnote-ref-167)
168. לרש"י ולפי' א' של הרמב"ן הצד שמועיל עבדו הוא רק משום שיש עבד כיד רבו וא"כ בעבד של אחרים ר' עיליש לא הסתפק שהרי בודאי לא מהני אבל לפירוש זה של הרמב"ן יש צד שעבד מועיל משום דלא בעי' דומיא דידיה וא"כ הספק הוא גם בעבד של אחרים וכ"כ הרמב"ן בהדיא. [↑](#footnote-ref-168)
169. אלא שהריטב"א פירש שהצד דמהני הוא משום שיד עבד כיד רבו ולא כהרמב"ן שפירש שהצד דמהני הוא משום דלא בעי' דומיא דבעליו, ויש בזה נפק"מ שלפי"ד הריטב"א עבד של אחרים ודאי אינו נעשה שליח אבל להרמב"ן יתכן שגם עבד של אחרים נעשה שליח (להסוברים דקיי"ל כר' יונתן) ובחי' רעק"א בשו"ע שמ"ו ס"ו כתב בפשיטות שלא מועיל עבד של אחרים. [↑](#footnote-ref-169)
170. ולכאו' כעי"ז יש להקשות עוד דכהן שהשאיל את פרתו ואמר לישראל שישאל עמה לא יחשב שאלה בבעלים שהרי כהנים ריבה הכתוב מצוות יתירות. [↑](#footnote-ref-170)
171. הראב"ד הקשה שרק באמר לעבדו הוצרך רבא לטעם זה משום שאינו בתורת שאלה וכמו שאמר ר' עיליש אבל שליח ישראל י"ל דקיי"ל דמהני, והרא"ש הקשה שרבא הוצרך לטעם זה כדי לפשוט לר' עיליש את מה ששאל אם עבדו מהני אפי' לדעת ר' יאשיה אבל י"ל דאנן קיי"ל דמהני כל שליח, ובביאור הגר"א סק"י מיישב את דברי הרי"ף שמ"ש בגמ' תיבעי למ"ד שלוחו וכו' אי"ז מדברי ר' עיליש (שהרי ר' עיליש קדם לר' אשי שאמר שהוא פלוגתא דר' יאשיה ור' יונתן) וא"כ מוכח ממה שהוצרך רבא לטעמא דיד עבד כיד רבו ששליח בעלמא לא מהני. [↑](#footnote-ref-171)
172. והוסיף בחי' הר"ן דבזה סגי להחשב בעליו עמו כדאמרי' בריש פירקין דבעלים באמירה, ולפי דעת תוס' שם דבעי' שעת עסק מלאכה לכאו' עדיין קשה למה לא מוקמינן בשנפלה לה פרה בשעה שאינה עסוקה במלאכתו. [↑](#footnote-ref-172)
173. ובהגהות חשק שלמה הקשה דמשכח"ל שאינה משועבדת לבעל כגון שהכניסה לו ד' שפחות עי"ש מ"ש בזה באריכות. [↑](#footnote-ref-173)
174. וכתב הר"ן שהוצרכו לטעם זה היכא ששברתן בשעה שאין הבעל עוסק במלאכתה, וצ"ב דלכאו' אפי' אם בשעה ששברה הוא היה במלאכתה היא חייבת דבעי' שיהא עמה בשעת שאלה. [↑](#footnote-ref-174)
175. האחרונים האריכו לדון בדברי הראב"ד והראשונים כאן שלכאו' לא שייך כאן פטור של בעליו עמו כיון שהיא הזיקה בידים [עי' במל"מ שם ובפ"ה משלוחין ה"ב ובחזו"א ב"ק סי"א סקכ"א ובקה"י ב"ק סכ"ג] והחזו"א ב"ק סוף סי"א ביאר שהראשונים הבינו שמדובר גם על כלים שנשברו שלא מתוך ידיה דבכה"ג אינה חייבת אלא מדין שמירה. [↑](#footnote-ref-175)
176. ובקצוה"ח שם למד מזה לכל כה"ג שבשעת קבלתו להיות שומר היו בעליו עמו אע"פ שעדיין לא הגיע הדבר לידו הוי שמירה בבעלים והוא פטור (ויל"ע לפי"ד המהרי"ט מהא דאמרי' לעיל פ"א א' בשמור לי היום ואשמור לך למחר ל"ה שאלה בבעלים). [↑](#footnote-ref-176)
177. ובדברי משפט סי' שמ"ו הק' עוד דמשכח"ל אופן שאין פטור של בעליו עמו כגון שהיה לה פרה בשותפות לפי הצד של הגמ' לעיל דבעי' כוליה משאיל עי"ש. [↑](#footnote-ref-177)
178. הנה לכאו' קשה [על הא דאמרי' אתי שכירות בבעלים וכו'] בתרתי א' איך שייך שהוא יהיה כשואל הרי כל זמן שהיא שכורה בידו אין עליה דין נכסי מלוג ואינו נעשה עליה שואל, ב' דאמנם הוא כשואל בבעלים הא סו"ס הוא גם שוכר שלא בבעלים והוא יתחייב מחמת השכירות ונראה שע"ז באו הראשונים לתרץ. [↑](#footnote-ref-178)
179. ואפשר ליישב כמ"ש המחנ"א (שו"פ ס"ב) בתחילת דבריו עפ"י שיטת הרמב"ם שדוקא באופן שהבעל אינו יודע שהיא שאולה הוא פטור ולכך נקט כה"ג ששכרה מעיקרא שמחמת כן אינו יודע. [↑](#footnote-ref-179)
180. ומשמע שלהרמב"ם הוא מתחייב באונסים בע"כ וצ"ב דאם עצם הדבר שיש לו זכות שימוש הוא סיבה לחיוב אונסים א"כ למ"ל שידע. [↑](#footnote-ref-180)
181. [והנה שיטת הרא"ש (לעיל פרק בהמפקיד סכ"ג) ששומר שמסר לשומר [באופן שמותר לו] אם אין לשומר השני לשלם השומר הראשון חייב, ואולי י"ל שאין הכוונה שעיקר החיוב של השומר השני הוא לבעלים אלא עיקר חיובו הוא לשומר הראשון והראשון הוא חייב לבעלים, ואם כן הוא י"ל את דברי הרא"ש והטור ולומר שמה שהגמ' אומרת שלא מועיל מה שהאשה עם הבעל במלאכתו לפוטרו היינו רק בנוגע לחיוב אונסים שבהם רק הבעל חייב ולא האשה ובהם עיקר חיובו של הבעל הוא לבעלים ול"ה בעליו עמו אבל בנוגע לחיוב פשיעה שבזה גם האשה חייבת מהני מה שהאשה עם הבעל במלאכתו להחשב בעליו עמו משום שבזה עיקר חיובו של הבעל הוא לאשה וכמשנ"ת, וכ"ז צריך בדיקה ובירור]. [↑](#footnote-ref-181)
182. לכאו' עדיין קשה על שיטת הרמב"ן למה אינו חייב בפשיעה שהרי הוא עצמו כתב בב"ק (במלחמות ר"פ דו"ה) שאין לך תופס של חבירו לעצמו שאינו נעשה עליו שומר חינם וה"נ הבעל תופס של חבירו לעצמו וקושי' זו יש להקשות גם עמ"ש הרמב"ן שיורשים שירשו פרה שאולה אינם חייבים אפי' בפשיעה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-182)
183. הרמב"ן הוצרך לטעם זה משום שהוא סובר שהלוקח לל' יום חייב אפי' בגו"א [וכמשי"ת בס"ד בסמוך] ולכן פירש שכאן הוא מקבל את הזכות פירות מהאשה שהיא כבר נתחייבה לבעלים בגו"א משא"כ בלוקח מהבעלים לל' יום שעליו לקבל חיוב גו"א, אבל לפימ"ש הקצות [שיובא להלן בס"ד] שדעת הרמב"ם שגם הלוקח לל' יום אינו חייב אפי' בפשיעה אי"צ לפרש כאן כהרמב"ן. [↑](#footnote-ref-183)
184. ומה שאמר רבא שהבעל אינו שוכר לכאו' הכוונה **שבעלמא** בעל בנכסי אשתו אינו שוכר אלא כלוקח, ומזה יוצא שכאן שהדבר אינו של האשה אלא שכור אצלה הבעל אינו **כשוכר מהבעלים** אלא הוא **כלוקח ממנה את זכות השכירות** ועי"ז הוא נעשה שוכר תחתיה [אבל אם בעלמא הבעל היה כשוכר (מהאשה) כאן הוא היה כשוכר מהבעלים דומיא דשוכר שהשאיל וכמבואר בסוגי'] אולם צ"ע מאי נפק"מ כאן במה שאינו כשוכר מהבעלים ולמה הוצרך רבא לאומרו. [↑](#footnote-ref-184)
185. לכאו' מוכח מתוס' והראשו' שדימו את זכות הבעל ללוקח לל' יום שזכות הבעל הוי כגוף לזמן ולא כדקל לפירותיו וכ"מ בסמ"ע סי' רי"ב סקי"ג ונפק"מ למ"ש הרמב"ם (פכ"ג ממכירה ה"ה ו') שהלוקח גוף לזמן יכול לשנות את צורת הקרקע [משא"כ בלוקח פירות] ועי' קצוה"ח רנ"ז ב' וחזו"א חו"מ ליקוטים סי"ג סקט"ז. [↑](#footnote-ref-185)
186. ולכאו' דבריהם מובנים היטב באופן המדובר כאן שהוא לוקח גוף לל' יום שכעת אין לבעלים כלום אבל בקונה דקל לפירותיו צ"ב מה בכך שהוא משתמש בשלו הא סו"ס כיון שהוא מחזיק את הדבר להנאתו היה לו להיות כש"ש (שהרי מה"ט שוכר כש"ש כמ"ש רש"י לעיל פ' ב'). [↑](#footnote-ref-186)
187. ודוקא בלוקח גוף לל' יום אבל בקונה גוף לפירות הוא חייב (וצ"ע אם רק בפשיעה או גם בגו"א), אמנם כל דברי הקצות הם לפי"מ שפירש בדעת הרמב"ם שהלוקח גוף לזמן יכול גם לכלות את הגוף, אבל לפימ"ש החזו"א חו"מ ליקוטים סי"ג סקט"ז שאינו יכול לכלות את הגוף אין מקור לדברי הקצות. [↑](#footnote-ref-187)
188. ולכאו' יש ליישב בפשיטות שדוקא שם שמדובר במקבל מתנה שהוא השתמש בחינם אמרי' הואיל ונהנה מהנה אבל כאן שמדובר בלוקח שהשימוש הוא בתשלום ל"ש האי טעמא וצ"ע למה לא ניחא להב"ח בתירוץ זה. [↑](#footnote-ref-188)
189. והנה לפירוש התוס' דאיירי בנפלו לה קודם הנישואין מובן שי"ל שעצם נישואין הוי מעשה מעילה צ"ב איזה מעשה מעילה אבל לרש"י דאיירי בנפלו לה אחרי הנישואין צ"ב איזה מעשה מעילה יש כאן, עוד ילה"ק דמשמע שמה שהמעות עוברות מרשות המוריש לרשותה ל"ה מעילה ומ"ט, ואולי י"ל שכיון שאם הוא היה אומר שאינו רוצה לזכות בהם הוא לא היה זוכה הוי מעילה משא"כ בירושה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-189)
190. ומה"ט ס"ל לר"מ בקידושין נ"ג ב' שאין מעילה בהוצאה מרשות הקדש כמ"ש תוס' שם ד"ה אף במכר. [↑](#footnote-ref-190)
191. ומה שאין ב"ד רשאי לבטל דברי ב"ד חבירו עד שיהא גדול ממנו בחכמה ובמנין היינו שהם חייבים לקיים את תקנתם לחזור ולקבוע את התקנה גם בדור הזה. [↑](#footnote-ref-191)
192. לכאו' כוונתו דבכה"ג הוא חייב מצד אדם המזיק ול"ש לומר בזה הש"ל וצ"ב דלכאו' הוי אונס גמור שגם אדם המזיק פטור וגם הסוברים שאדם המזיק חייב באונס גמור מודים שהמזיק ברשות פטור (וכמ"ש תור"פ גופיה בסופ"ב דב"ק) והכא הוי מזיק ברשות וכנראה שזוהי קושיית החזו"א בב"ק שם סוף סק"ט. [↑](#footnote-ref-192)
193. מצינו כן בגמ' ב"ק מ"ה א' ששומר יכול לומר הש"ל, אולם שם איירי בהיזק שאינו ניכר שגם גזלן פטור בזה, ועי' בנתיבות ש"מ סק"ד וחזו"א ב"ק סי"ג סק"ה ובחי' הגרש"ש ב"מ סכ"ו שהאריכו בזה. [↑](#footnote-ref-193)
194. והחזו"א ב"ק סי"ג סק"ה כתב שגם ר"פ מודה להתוס' ששומר א"י לומר הש"ל בכחש דהדר אלא כוונת ר"פ להקשות דכיון שהוא השתמש בה והכחישה הוי כשולח יד ונעשה גזלן ולכן הוא יכול לומר הש"ל. [↑](#footnote-ref-194)
195. ומה"ט כתב הרמ"א בסי' ש"ז ס"ו שהעיקר כדעה זו דהוי שבת וכן הסכים הש"ך שם שכן היא דעת הטור אבל הביא שם שמהר"ם ס"ל דהוי נזק ולכן מסיק דהוי ספיקא דדינא. [↑](#footnote-ref-195)
196. ובסמ"ע (בסי' ש"ז סק"י) נראה שמחלק בין נעשה באונס דאז הוי שבת לבין נעשה בפשיעה דאז הוי נזק ותמה עליו הקצות. [↑](#footnote-ref-196)
197. והחזו"א (ב"ק סי"ג סק"ד) כתב לפרש שהטור בסי' ש"מ איירי באופן שאינה מתבטלת ממלאכתה מחמת הכחש ומה שדמיה פוחתים הוא מחמת טורח רפואתה, ועי' בחי' הגרש"ש ב"מ סכ"ו שפירש באופן נוסף. [↑](#footnote-ref-197)
198. וכתב הש"ך שמחמת קושי' זו לא הביא השו"ע את דברי הרא"ש, ולכאו' שיטת הב"י בזה היא כשיטת הרמב"ם שבשעת מלאכה בכל גווני פטור אבל הרמב"ן והרשב"א לכאו' סוברים בזה כהרא"ש וכמבואר בדברי הריב"ש (שיובא להלן בס"ד). [↑](#footnote-ref-198)
199. וכן מבואר בדברי המ"מ בשם הרמב"ן והרשב"א שלהרמב"ם כל שמתה שלא בשעת המלאכה ממש הוא חייב עי"ש. [↑](#footnote-ref-199)
200. עי' בלח"מ שהקשה למה לענין כחשה מחמת מלאכה לא כתב הרמב"ם (להלן ה"ד) שאירע כן בשעת מלאכה ותירץ עפי"ד הריב"ש (לכאו' ר"ל שבכחש לעולם תלינן שהוא מחמת המלאכה). [↑](#footnote-ref-200)
201. והוסיף שאם היא היתה חולה בשעת שאלה אינו חייב ולכאו' פשוט שמדובר שהשואל לא ידע שהיא חולה ולכן כל שהיתה חולה מעיקרא שאז המשאיל פשע שהשאילה כשהיא חולה השואל פטור וכל שחלתה אחרי השאלה שאז המשאיל לא פשע השואל חייב. [↑](#footnote-ref-201)
202. הריטב"א כתב עוד שלפי"ד הרמב"ן אם השואל הכביד עליה הוא חייב וצ"ב דלכאו' ודאי הוא כן (וגם להרשב"א הוא כן) שהרי מבואר כן בהדיא בגמ' להלן דא"ל אייתי ראיה דלא שנית וכל שהכביד עליה הוי שינוי. [↑](#footnote-ref-202)
203. וכ"ה ביד רמ"ה בב"ב פ"ח א' והוכיח מזה שמה ששנינו (לעיל פ"א א') הלוקח כלים לשלוח לבית חמיו וכו' ונאנסו בהליכתו חייב אי"ז משום שהוא שואל דהא הוי ממ"מ אלא הוא משום דהוי לוקח. [↑](#footnote-ref-203)
204. כתב הרא"ש (ס"ד) שאם שאל בהמה ובדרך הילוכה נכשלה ונפלה ומתה חשיב ממ"מ [והביאו הרמ"א בסי' ש"מ ס"ג] ולכאו' גם זה דלא כהרמב"ן [אולם מהש"ך מוכח שגם הרמב"ן מודה לזה דאל"כ היה לו לחלוק ע"ז כמו שנחלק על התרוה"ד הנ"ל]. [↑](#footnote-ref-204)
205. ובפשוטו נראה שהיא שבועה מה"ת [וכן מבואר מהוכחת התורי"ד שתובא בסמוך] ויש להעיר דלפי"ד המחנ"א שטעם הפטור במתה מחמת מלאכה הוא משום דהוי שאלה בטעות א"כ הוי כטוען לא שאלתיה מעולם ואינו חייב שבועה מה"ת. [↑](#footnote-ref-205)
206. ועוד הוכיח מדאמרי' לעיל ל"ד א' ששואל יכל לפטור א"ע בטענת מתה מחמת מלאכה עי"ש [והתורי"ד הקשה ע"ע עוד מהמבואר לעיל ה' א' דד' שומרים חייבים שבועה מה"ת עי"ש ובשואל לא משכח"ל שבועה אלא במתה מחמת מלאכה (ולכאו' משכח"ל בבעליו עמו)]. [↑](#footnote-ref-206)
207. וטעם הדבר כתב הרי"ד (בפסקיו) דדוקא שומרים שאם הוא כדבריהם שנגנבה בש"ח או שמתה בש"ש הם פטורים ולא הוחזקו לשלם אבל שואל שאפי' במיתה הוחזק לשלם אינו נאמן וצ"ב ובתוס' שאנץ נראה שטעם הדבר משום שסתמא דמילתא שלא מתה ממ"מ עי"ש. [↑](#footnote-ref-207)
208. וכה"ק הקה"י בב"ק סי"ב וצידד לומר שדבריהם קאי על פירוש רשב"ם שהביאו כאן ולפי"ז שוב קשה לפירוש רש"י איך לומדים מגנב וגזלן לשואל ועי' בחי' ר' נחום בב"ק שם שביאר את דברי התוס' באופ"א. [↑](#footnote-ref-208)
209. ובחי' הגרש"ר ב"ק תחילת סי"ב ביאר עפימ"ש הגר"ח שמלבד הדין שגזלן קונה בשינוי יש עוד דין שכאשר אינו כעין שגזל אינו יכול לומר הש"ל (ואפי' בגוונא שהשינוי לא קונה עי"ש וי"ל שדין זה נאמר גם בשואל. [↑](#footnote-ref-209)
210. והוסיף שאע"פ שהטורח להביא את הנבילה והשברים ממקום שבירתם מוטל על השואל כמבואר בגמ' ב"ק י"א א' מ"מ אין אחריותם עליו. [↑](#footnote-ref-210)
211. אך דברי הרמב"ן צ"ע דאחרי ימי השאלה גם בלא אמירתו טול את שלך אינו חייב באונסים. [↑](#footnote-ref-211)
212. ובאמר לו טול את שלך דעת הסמ"ע שעדיין הוא חייב בגו"א והגר"א כתב שאינו חייב בגו"א אבל הוא חייב בפשיעה והקצות כתב שאפי' בפשיעה אינו חייב. [↑](#footnote-ref-212)
213. וכ"מ בדברי הרמ"ה בב"ב פ"ח א', וכתב הנתיבות סק"ה שדוקא באנסוה ליסטים הוי ממ"מ אבל אם נגנבה ממנו ל"ה ממ"מ שהרי גם בעיר מצוי להיות כן. [↑](#footnote-ref-213)
214. וביאור המחלוקת כתב הנתיבות (שמ"ו סק"ג) שרש"י ס"ל דאמרי' ברירה שבשעה שהוא עושה מלאכה אצל אחד הוא שכור רק לאותו אדם והריטב"א ס"ל דכיון שע"י שהוא עושה מלאכה אצל האחד הוא פנוי לעשות אח"כ מלאכה אצל אחרים נחשב שהוא עושה מלאכה לכולם. [↑](#footnote-ref-214)
215. והתוס' לעיל בריש הפרק כתבו שבעידן היינו בשעת הליכתן או בשעה שמזמנים עצמן ללכת, ובדעת הרא"ש צ"ע שבתחילה כתב ג"כ כהתוס' ואח"כ הביא את דברי הראב"ד. [↑](#footnote-ref-215)
216. אולם כתבו התוס' שם בסו"ד שגם לר"ת יש חיוב שבועה מדרבנן ולפי"ז עדיין קשה למה קתני בשוכר אומר שאולה והלה אומר א"י פטור הרי הוא חייב שבועה שכדרכה מתה ויגלגל עליו שבועה ששכורה מתה (אבל הא לא קשיא למה ל"א מתוך שאיל"מ דבשבועה דרבנן ל"א כן). [↑](#footnote-ref-216)
217. מ"ש תוס' דומיא דסוטה שטוענת ודאי כוונתם כמ"ש הרא"ש שאם היתה מסופקת לא היתה שותה. [↑](#footnote-ref-217)
218. ובדעת הרמב"ם נחלקו הפוסקים הסמ"ע (סי' שד"מ סקי"ג) והגר"א (שם סקי"א בליקוט) כתבו דס"ל כהתוס' אבל הב"י והש"ך (סי' שד"מ) כתבו דס"ל שמגלגלים אף בטוען הנתבע שמא והביאו שכן מבואר בהדיא בפיה"מ להרמב"ם וגם הגר"א בכמה מקומות (שם ובסי' ע"ה) פירש את דעת הרמב"ם באופ"א עי"ש. [↑](#footnote-ref-218)
219. אולם הוא חייב שבועת היסת (והיינו באופן שהתובע ברי, ואם הוא טוען שמא נחלקו בזה הפוסקי' עי' בכס"מ ובלח"מ על הרמב"ם שם ובב"י ובביאור הגר"א בסי' שד"מ שם)]. [↑](#footnote-ref-219)
220. וכ"כ השו"ע סי' ע"ה (סט"ו) וסי' שד"מ (ס"ד) שבטוען הנתבע שמא מגלגלין עליו שישבע שבועה חמורה שאינו יודע והקשו הנו"כ שהוא סותר למ"ש בסי' צ"ד הנ"ל עי"ש. [↑](#footnote-ref-220)
221. ועפי"ז כתב שמי נתחייב שבועה ורואה שמגלגלים עליו שבועות אם פיקח הוא יטען על הגילגולים שאינו יודע. [↑](#footnote-ref-221)
222. וטעמיה דהראב"ד נראה דס"ל כמ"ש הריטב"א בקידושין כ"ח א' שאין לך בתורה מי שנשבע איני יודע. [↑](#footnote-ref-222)
223. עוד הביא הרמב"ן ראיה דלא כשיטה זו ממ"ש בירושלמי שמי שנתחייב שבועה וגילגלו עליו שבועה אחרת ובא לשלם על עיקר התביעה חייב לשלם גם על טענת הגילגול ועי' רשב"א שכתב שיש לדחות ראיה זו דלא איירי שם בטוען א"י על הגילגולין עי"ש. [↑](#footnote-ref-223)
224. בשער המשפט (סי' ע"ה סקי"ב) הקשה שהטור גופיה בסי' רכ"ג פסק לענין ב' עבדים שבכה"ג שא"י להשבע הוא זוכה בעבד הגדול, וכתב לתרץ את קושיית הראשונים דדוקא הכא שהגילגול הוא על טענה שאין עליה כלל סיבת חיוב שבועה ורק מחמת שהוא התחייב שבועה אמרה התורה שיברר גם את הטענה האחרת בזה ס"ל להרא"ש דלא מהני חיוב זה לחייבו ממון אבל התם שיש סיבת חיוב שבועה גם על טענת הגילגול גופא שהרי הוא מודה במקצת גם על העבד אלא שהוא גזיה"כ שאין נשבעין על העבדים הלכך כל שנתחייב ע"י גילגול וא"י להשבע משלם [ולכאו' דבריו מחודשים דבפשוטו גם בקרקעות החיוב שבועה מחמת גילגול הוא לא מחמת ההודאה כלל]. [↑](#footnote-ref-224)
225. וכתב הרמב"ן דהא דאינו נשבע (ע"י גילגול) שאינו יודע משום שהבעלים אינו רוצה לגלגל עליו ולהשביעו דאם הוא ישבע לא יהיה דינו שיחלוקו כדאמרי' לקמן דמודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאוריי', ולכאו' דברי הרמב"ן הם חידוש גדול שגם כשהוא נשבע שאינו יודע מודה סומכוס, [וצ"ע ע"ד דא"כ גם בז"א שאולה וז"א שכורה אם השואל רוצה הוא יכול לומר שאינו רוצה לגלגל עליו שבועה ויהיה דינו ביחלוקו (דהא ס"ל שאם התובע אינו רוצה לגלגל שבועה לא מגלגלים)]. [↑](#footnote-ref-225)
226. ועוד כתב בשם רבו שיל"פ שמ"ש בגמ' דאיירי בשיש 'עסק שבועה' ביניהם זה גופא הכוונה שהוא חייב שבועה שמתה כדרכה וע"י גילגול הוא צריך להשבע ששכורה מתה ומתוך שאיל"מ [ולא גרסינן בגמ' רישא בב' פרות וכו' שהוא תוספת מר"י גאון]. [↑](#footnote-ref-226)
227. וכעי"ז י"ל שהרא"ש סובר שטעם החיוב של מי שאי"ל הוא משום שמחמת הדררא [שמחייבתו שבועה] היה דינו הוא לשלם והשבועה היא פוטרת אותו מהתשלומים וכשא"י להשבע הוא עומד בעיקר חיובו ולכן בשבועת גילגול שאין שם שום דררא לחייבו לשלם פטור (וכעי"ז כתב השער המשפט שהובא לעיל בהערה), והראשונים סוברים שהטעם דאמרי' מתוך שאיל"מ הוא משום שע"י התשלום הוא מקיים את חיובו להשבע וגם בשבועת גילגול הוא כן. [↑](#footnote-ref-227)
228. ולכאו' י"ל בפשיטות שאם היה הדין שכאשר השואל טוען שמא אמרי' דמתוך שאיל"מ לא היה המשאיל מאמין לו כיון שעי"ז הוא מפסיד וכעי"ז כתבו התוס' לעיל ל"הא' ד"ה תהא. [↑](#footnote-ref-228)
229. ובתור"פ כתב [על הקושי' הנ"ל] שבאמת השוכר צריך להשבע ששכורה מתה והתנא איירי רק לענין חיוב תשלומין. [↑](#footnote-ref-229)
230. ולכאו' ה"ה בב' פרות אחת בשאלה ואחת בשכירות שבזה א"ש שיש לו לדעת מי השאולה ומי השכורה. [↑](#footnote-ref-230)
231. התומים סי' ע"ב סקמ"ב הביא שנחלקו בזה הראב"ד והרז"ה בשטמ"ק בסוגיין אם הוי שבועת השומרים או לא (עי"ש מ"ש סברא לומר דהוי שבועת שומרים) וביאר שהתוס' בטעם הראשון נתכוונו לומר שאע"פ שהיא שבועת השומרים מ"מ בטענת שמא אינו חייב משום שדוקא היכא שהשמא של הבעלים טוב אבל כאן השמא של הבעלים גרוע ואינו יכול להשביעו בטענת שמא. [↑](#footnote-ref-231)
232. משמע שבטוען המשאיל ברי ששכורה מתה השואל חייב שבועת השומרים וצ"ע שבדברי הרמב"ן להלן מבואר בהדיא שאינו כן. [↑](#footnote-ref-232)
233. עי"ש בתומים מהו האופן שאינו יכול להשבע ולכאו' יש לצייר בפשיטות כגון שהוא חשוד. [↑](#footnote-ref-233)
234. ואת זה גופא יל"פ בב' אופנים י"ל שעיקר חיובו הוא ממון רק שניתנה לו אפשרות להפטר ע"י שבועה וכשאינו נשבע הוא נשאר בעיקר חיובו (וכ"כ רעק"א בריש הפרה) וי"ל דאדרבא עיקר חיובו לברר את הפטור ע"י שבועה ואם אינו מברר בשבועה שהוא פטור הוא חייב לשלם (וכ"כ הקצוה"ח סי' פ"ז סק"ט) [ולכאו' בגילגול שבועה א"א לומר כהצד הראשון רק כהצד השני ועי' חי' הגרש"ר ב"מ ס"ו]. [↑](#footnote-ref-234)
235. לכאו' היה נראה שהם לשיטתם כאן דלא ס"ל כסברת התוס' שהדררא עושה את שניהם מוחזקים אולם באמת מבואר בדבריהם שאפי' בשנים אוחזים בטלית ברי עדיף לכו"ע ועי' קוב"ש שם. [↑](#footnote-ref-235)
236. מה ששנינו בסיפא שבז"א א"י וז"א א"י יחלוקו ול"א שהוא עומד בחזקת חיוב [להך מ"ד דהוה א"י אם פרעתיך הוא משום דכל הא דא"י פרעתיך חייב הוא בטוען המלוה ברי (וכמבואר בגמ' ב"ק קי"ח א'), ומכאן הוכיח החזו"א (חו"מ ס"ה סק"ג ד"ה ועוד) שגם באופן שלא היה למלוה לידע והוי שמא טוב מ"מ הלוה פטור ודלא כהקצות בסי' ע"ה סק"ו [ועי' קצות סי' שד"מ סוף סק"ג]. [↑](#footnote-ref-236)
237. והביא שם שכ"כ היש"ש (בב"ק פ"י) ובחזו"א (חו"מ ס"ה סק"ו ד"ה עוד) כתב שהיש"ש איירי דוקא בספק אם היה פשיעה שבזה הוי כלא החזיר עי"ש. [↑](#footnote-ref-237)
238. והא דשנינו בב"ק קי"ח א' שבאומר א"י אם החזרתי חייב כתב החזו"א שם דהיינו דוקא בטוענו שהוא עדיין תח"י והוא אומר שא"י עי"ש. [↑](#footnote-ref-238)
239. ששם בגמ' בשעת האירוסין החזקנו שהיא בתולה והבעל חייב לה מאתיים ורק אח"כ נתעורר ספק שמא היא היתה בעולה ויש לה רק מנה ולזה מהני החזקת הגוף להעמיד את הדבר כמו שכבר החזקנוהו שהוא חייב לה מאתיים אבל בסוגיין עיקר הנידון מתחיל בשעה שנודע שמתה ומאז אנו מסופקים אם הדבר אירע בשעת השאלה או בשעת השכירות, ועי"ש שביאר גם באופ"א עמוק יותר. [↑](#footnote-ref-239)
240. ויל"ע אם מה שהוצרך הרא"ש לתרץ כך (ולא הונח לו בתי' התוס') הוא כדי לבאר שקושיית הגמ' היא גם למ"ד משעת משיכה או שהוא משום דס"ל כהש"ך דלכו"ע הוי כא"י אם החזרתי. [↑](#footnote-ref-240)
241. צ"ע שהרי התוס' רא"ש גופיה לעיל בד"ה השוכר אומר וכו' כתב שהשמא של השואל הוא גרוע דהו"ל למידע. [↑](#footnote-ref-241)
242. והביא שם שכ"ה דעת בעה"ת, ועי' בנתיבות סי' ע"ה סק"ה שכתב כן לדינא, ולהלן סק"ז הק' דנאמינהו שהוא א"י אם פרע במיגו שהיה טוען שאינו יודע אם לוה והדר הוי שמא טוב עי"ש. [↑](#footnote-ref-242)
243. עי"ש שביאר שהטעם שבא"י אם פרעתיך חייב הוא משום שכיון שבודאי נתחייב הורע החזקת ממון שלו וממילא הברי עדיף ממנו וכאן החזקת חי עומדת במקום החזקת ממון ואין לטענת ברי כח לנגדה. [↑](#footnote-ref-243)
244. והוכיח כן עוד שהרי הסברא שדוקא שמא גרוע מפסיד הוא משום דאז חשדינן ליה שהוא משקר ובאמת הוא יודע וא"א לומר כן שהרי יש לו מיגו שהיה טוען ברי אע"כ דלא בעי' שמא גרוע (ויל"ד דהוי מיגו דהעזה וכמש"כ ע"ז הנתיבות סי' ע"ה סק"ז עי"ש בכל דבריו). [↑](#footnote-ref-244)
245. הר"ן שם הקשה על הא דלכו"ע יורשים שמודים במקצת וכופרים במקצת בטענת ברי חייבים שבועה וכיורשים שטוענים על מקצת שאינם יודעים פטורים דא"כ גם כשטוענים ברי יהיו נאמנים במיגו שיכלו לטעון שמא, ועי' בתורעק"א (הנ"ל) שהקשה על התוס' למה הקשו רק על שמואל ולא הקשו לכו"ע כהר"ן. [↑](#footnote-ref-245)
246. וכ"כ הריטב"א בקידושין כ"ח א' אבל הרמב"ן בסוגיין (בענין גילגול שבועה) כתב שיש שבועה מה"ת לומר שא"י ועי' חזו"א חו"מ ס"ט סק"ג ד"ה ומה שתלה. [↑](#footnote-ref-246)
247. מלבד מה שהוא חולק וסובר שהשומרים אינם חייבים שבועה על טענת נאנסו או על כפירה לחוד. [↑](#footnote-ref-247)
248. אולם כתב הרמב"ן שכיון שכל זה אינו מלשון הגמ' (אלא מלשון רה"ג) יש מקום לחלוק ע"ד ולומר שגם רמב"ח מודה שיש חיוב שבועת מוב"מ בטענת א"י וכ"כ הר"ן והוסיף שאע"פ שמבואר בדברי רמב"ח שטענת נאנסו ל"ח כפירה היינו משום שהוא מודה לכל מ שהבעלים אומר והוא פוטר א"ע מצד אחר. [↑](#footnote-ref-248)
249. ועפ"י שיטת רש"י כאן [שטענת א"י ל"ח כפירה] כתב הקצות (סי' ש"מ סוף סק"ד) לבאר את השיטות הסוברות ששומר שטוען א"י פטור [וקשה למה ל"א מתוך שאיל"מ] דס"ל דבכה"ג שהוא טוען א"י אינו חייב שבועה כלל דחיוב שבועת השומרים חלה רק ע"י כפירת השומר וא"י ל"ח כפירה. [↑](#footnote-ref-249)
250. ועי' בחי' הגרש"ר ב"מ ס"ה אות ה' ולכאו' לפי"ד שם מיושבת קושיית הרמב"ן כאן. [↑](#footnote-ref-250)
251. אולם לשיטת התוס' שגם לרמב"ח יש על טענת א"י חיוב שבועת מוב"מ אלא שכאן יש גזיה"כ דבעי' ג' פרות נ"פ דכשיש ג' פרות הוא חייב שבועת התורה גם על טענת א"י אם שכורה מתה. [↑](#footnote-ref-251)
252. דאפי' בעומדת באגם הו"ל הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא. [↑](#footnote-ref-252)
253. באופן שהיא באגם דשיטת הראב"ד [דלא ככל הראשונים] שפקדון שנמצא באגם ל"ה הילך עי' בדבריו שהביא השטמ"ק כאן באריכות. [↑](#footnote-ref-253)
254. וכתב שהטעם בזה הוא משום שאדם טועה בין הלואה לפקדון יותר ממה שהוא טועה בין חיטים לשעורים (ועי' בש"ך סי' פ"ח שם שהקשה על טעם זה) ומשמע שלולי כן גם הוא מודה דהוי כב' מינים. [↑](#footnote-ref-254)
255. הראשונים דחו מחמת קושי' זו את פירוש הראב"ד בגמ' כאן אבל הרמב"ן כתב שכאן בגמ' אילו היה כן ששאלה ושכירות הם כמו שתי מינים היה אפשר לפרש כהראב"ד ול"ה כטענו חיטים ושעורים משום שאמנם המשאיל תבע את שניהם אבל כיון שהשואל הופך את הטענות שהמשאיל תובע את הפרה המתה בתורת השאולה והוא טוען שהיא השכורה ואת השניה המשאיל תובע בתורת שכורה והוא מודה בה שהיא שאולה הלכך הוי כטענו חיטים והודה בשעורים (אלא שהרמב"ן אינו מסכים לדברי הראב"ד ששאלה ושכירות הם ב' מינים). [↑](#footnote-ref-255)
256. ובהגהות הגר"א על הרא"ש הגיה בדברי הראב"ד דאיירי בתבעו חיטים הלואה ושעורים פקדון והלה מודה בהלואת שעורים בלבד דבכה"ג שהוא הופך את הטענה הוי כטענו חיטים והודה לו בשעורים וכמ"ש הרמב"ן המובא בהערה לעיל. [↑](#footnote-ref-256)
257. הרמב"ן הוסיף לבאר שבמה שהמשאיל תובע אותה בתורת שאולה הו"ל כמודה שאינה שכורה. [↑](#footnote-ref-257)
258. לכאו' צ"ע שהרי מלוה להוצאה ניתנה ונמצא שתביעת התובע היא כלל לא על מנה מסוים. [↑](#footnote-ref-258)
259. משמעות דברי הרשב"א דבזה הוי הודאה לא רק לענין לחייבו את מה שהודה בו אלא גם לענין לחייבו שבועת מודה במקצת. [↑](#footnote-ref-259)
260. יל"ע אם כוונתם שחזר ושכר אותה לימי השאלה גופא, או שכוונתם ששכרה לימים שאחרי כלות ימי השאלה (ועיקר כוונת הראשונים לומר שלא היה הפסק זמן בין כלות השאלה לתחילת השכירות), ובדברי המחנ"א שומרים סו"ס כ"א מבואר שפירש שהוא נעשה שוכר בתוך ימי השאלה גופא (והקשה מכאן על המרדכי שכתב שא"א שישתנו החיובים בלא קנין). [↑](#footnote-ref-260)
261. וגם בדברי הרמב"ם (פ"ב משו"פ ה"י) משמע שהספק הוא גם על גו"א, וע"ע בטור ובדרישה. [↑](#footnote-ref-261)
262. והעירו דלכאו' לפי"ז תיקשי איפכא (באיבעיא הד') דפשיטא דהוי בעליו עמו שהרי החיוב גו"א שבשאלה שייכא בחיוב של שכירות קמא ושכירות בתרא שייכא בחיוב גו"א של השאלה, ולמ"ל כלל לומר שהשכירות הדרא לדוכתא. [↑](#footnote-ref-262)
263. הנה יש לחקור אם מוצא אבידה מתחייב חיוב אחד מתמשך משעת מציאה עד שעת השבה או שבכל רגע מתחדש חיוב, וכתב החזו"י שאפי' אם נימא שיש חיוב אחד ארוך היינו רק לחומרא אבל שגם יש חיוב חדש בכל רגע. [↑](#footnote-ref-263)
264. ובאופן שבשעת מציאה לא היו בעליו עמו ואח"כ היו עמו הדבר תלוי בהנ"ל האם יש גם חיוב אחד מתמשך מתחילה ועד סוף או שרק בכל רגע מתחדש חיוב. [↑](#footnote-ref-264)
265. בלשון הריטב"א משמע שהחילוק הוא באומדנא שבשכר שלא בבעלים וחזר ושכר בבעלים ודאי השוכר בא להפטר מדין בעליו עמו, אבל בשאלה בבעלים וחזר ושכר שלא בבעלים מספק"ל דלמא אין דעתו לעקור את הפטור שהיה לו אלא שתהא השכירות כמו השאלה ויפטר עליה כאילו כולה חדא מילתא עיש"ה. [↑](#footnote-ref-265)
266. אבל לרש"י דאמרי' תרי שייכי פשיטא דהוי שאלה בבעלים. [↑](#footnote-ref-266)
267. וכעי"ז יש להקשות לפי מ"ש הכס"מ (פ"ב משלוחין ה"ה) שע"י בנו איירי גם בבנו קטן א"כ למה בשלח ע"י בנו של שואל פטור הא ידו כיד אביו ויזכה עבורו. [↑](#footnote-ref-267)
268. ואולי י"ל דלא פליגי שגם הרמ"ך והגר"א נתכוונו שבדבר שהוא חובה בעי' שיהא מדעתו [וגם מדברי הרמב"ם שהגר"א מפרש שם יל"פ שהוא משום שהוא לחובתו]. [↑](#footnote-ref-268)
269. בחי' ר' מאיר שמחה כתב דהא דחבין לאדם מדעתו הוא רק בדבר שעיקרו זכות רק שיש צד חובה אבל אם כולו חובה ל"מ שגילה דעתו אא"כ עשאו שליח [עי"ש שהביא ראיה לזה], ועפי"ז הקשה דלר' הונא דס"ל להלן שכל זמן שהשואל לא התחיל במלאכתו המשאיל יכול לחזור בו א"כ אין לשואל זכות בהך זכיה עי"ש. [↑](#footnote-ref-269)
270. בדברי הראב"ד משמע קצת שמדובר שהשואל אמר כך למשאיל בהדיא, אבל בריטב"א משמע שכשהשואל אומר למשאיל שישלח לו ע"י כך מתפרשים דבריו. [↑](#footnote-ref-270)
271. וכ"כ הנתיבות בסי' ק"כ סק"א שאין חילוק בין נותן לבר דעת או לחש"ו (ואפי' להסוברים שאין דין ערב בזרוק מנה לים) והביא ראיה לזה עי"ש, וצ"ע שלהלן בסמוך (ש"מ סקי"ד) כתב שבנותן לחש"ו הוי כזורק לים. [↑](#footnote-ref-271)
272. ולשיטת ר"ת שהביאו התוס' לעיל (י"ב ב') שבן גדול הסמוך על שולחן אביו אינו יכול לזכות מאביו לאחרים (והרמב"ן ושא"ר שם חולקים) לכאו' צ"ל דאיירי כאן בשאינו סמוך על שולחנו, והמחנ"א (זכיה ומתנה ס"ב) הביא שבשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' מובא בב"י סי' ש"מ) כתב דאיירי גם בבן הסמוך על שולחן אביו, ולכאו' והרשב"א לשיטתו דלא ס"ל כר"ת, עוד הביא המחנ"א (שלוחין ס"ה) מהכס"מ (בהלכות שלוחין פ"ב ה"ג) שכתב דבנו היינו בן קטן דאילו גדול היינו שלוחו והקשה עליו דא"כ איך הוא זוכה לשואל הא ידו כיד אביו. [↑](#footnote-ref-272)
273. הר"ן סיים את התירוץ וכתב 'דכי מטיא לידיה והוי עליה שואל גמור לאו עמו במלאכתו הוא', וצ"ב למה הוצרך לתוספת זו הרי לא מבואר במשנה אם הוא חייב על האונסים שהיו אחרי שבאה לרשותו (דהא איירי שמתה בדרך) ועיקר התירוץ הוא שכשהיא בדרך שחיובו מדין ערב ל"ש פטור של בעליו עמו וצ"ע. [↑](#footnote-ref-273)
274. ויל"ע למה התוס' הקשו רק על שלח ביד עבדו ולא הקשו על שלח ביד שלוחו וי"ל שהעדיפו להקשות ע"ז שכך קיי"ל דהוי שאלה בבעלים משא"כ בשליח, ועוי"ל שבשלח ביד שלוחו היה פשוט להם כתירוץ הראשונים ורק בשולח ביד עבדו ס"ל דאינו שליח של המשאיל כיון דיד עבד כיד רבו (ובדברי הראב"ד מבואר שגם בשלח ביד עבדו העבד הוא נעשה שליח של השואל אלא דמ"מ א"י לזכות עבורו כיון שידו כיד רבו ולא יצא מרשות המשאיל ולכן הונח לו בתירוץ זה) אולם בדברי הגר"א נראה שבאמת הוקשה להם גם על ביד שלוחו. [↑](#footnote-ref-274)
275. דבזה לא צריך לא לדין שליחות ולא לדין ערבות (עי' להלן בסמוך) אלא מהני מדין מחילה, [וצ"ע היטב ברמ"א סי' שד"מ סוף ס"א שלכאו' מבואר בדבריו שם שלא מהני מחילה על חיובי שאלה ועי"ש בקצות ובנתיבות]. [↑](#footnote-ref-275)
276. ומתבאר מכל זה שמחלוקת הרמב"ם והרמב"ן היא כמחלוקת הר"ן והראב"ד ברישא דמתני' (שהובא לעיל) אם מה שמועיל אמירת שלח הוא מדין שליחות או שהוא מדין ערבות, אבל בדברי הסמ"ע בסי' ק"כ סק"א מבואר שפירש טעמו של הרמב"ם משום שגם בלא אמירת והפטר הוי כאומר והפטר [עי"ש שטרח לבאר מ"ט אמרי' בסתמא שזו כוונתו ול"ה כאומר זרוק לי חובי שצריך שיאמר לו בהדיא והפטר] וכ"מ בדברי המהרי"ט חו"מ סי' קי"ח [שגם הוא טרח לבאר את הנ"ל (וכתב שיש חילוק בין הלואה שהמעות של הלוה לבין פקדון דכל היכא דאיתא דמרה הוא עכ"ד, וזה דלא כדברי הריטב"א בסוגיין שכתב דהדין של המשנה הוא גם בהלואה)] ולפי דבריהם עדיין צ"ע למה בשולח ע"י עבדו הכנעני אינו נפטר. [↑](#footnote-ref-276)
277. אולי כוונת הגר"א שמשמע כן מדלא תירצו שם כמו שתירצו כאן. [↑](#footnote-ref-277)
278. והש"ך בסי' קכ"ב סק"ד הביא בשם העיטור שפוטר בזה והטעם משום שהשליח הזה לא גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, ובנתיבות שם סק"ג כתב לפרש שהסברא לפטור בזה הוא כהסוברים שהפטור באומר שלח הוא מדין ערבות דלפי"ד כשהוא שולח הוא נפטר למפרע עי"ש וצ"ב. [↑](#footnote-ref-278)
279. וכתב הראב"ד שאע"פ שהעבד נעשה שליח של השואל מ"מ השואל לא זוכה דבעי' שיצא מרשות המשאיל. [↑](#footnote-ref-279)
280. והוא לשיטתם שפירשו שבאמר לו שלח הם נעשים שלוחי השואל, ולפירוש הר"ן שבא"ל שלח הוא מתחייב מדין ערב צ"ל שקושיית הגמ' היא שבמוסר לעבדו לא הוציא מרשותו לרשות אחרת ואין בזה דין ערב. [↑](#footnote-ref-280)
281. ובתחילת דבריו פירש הראב"ד שכמו שמתנה שומר חינם להיות כשואל כך הוא יכול להתנות להיות כשואל ע"י הכשת המשאיל (וצ"ב). [↑](#footnote-ref-281)
282. נראה כוונתו שהסיבה שא"א שהמקנה יהיה שליח לקנות משום שהדבר אינו יוצא מרשותו ולכן זה דוקא בהגבהה ולא במשיכה שהוא מסלק ידיו והדבר יוצא מרשותו, ולכאו' יל"פ עוד שיש חילוק בין שליח לקנות בהגבהה לשליח לקנות במשיכה [עי' בחי' הגרש"ר ב"מ תחילת סי"ד] דבמשיכה הא דהוי הכנסה לרשותו הוא משום שהסימטא היא רשותו (דלכל אדם יש רשות בסימטא) וגם כשאחר מושך עבורו יש כאן הכנסה לרשותו [אלא דבעי' שליחות כדי להחשיב שהמשלח עשה את פעולת המשיכה לרשותו] אבל בהגבהה כל הא דהוי הכנסה לרשותו הוא מחמת שהוא מגביה וכשהשליח מגביה אין כאן הכנסה לרשות המשלח אלא לרשות השליח והא דמהני השליחות הוא משום שכיון שיש כאן מעש"ק מעליא שיכל לקנות לעצמו מהני לזכות בזה לאחר, ולכן ל"מ שהמוכר יגביה משום שכשהמוכר מגביה אי"ז מעש"ק שראוי לקנות כלל שהרי הדבר כבר שלו. [↑](#footnote-ref-282)
283. בפתחי תשובה סי' ר' סק"ח הביא מתשובת המבי"ט שכתב לדינא שמשיכת המוכר מהני ללוקח, ובשעהמ"ש (שם סק"ד) נחלק עליו דבראשונים בסוגיין שלא פירשו כהתוס' מבואר דלא ס"ל כן וגם להתוס' הרי רק רב ס"ל דמהני ושמואל נחלק עליו וקיי"ל כשמואל, וכ"כ החזו"א (ליקוטים סי"ז סקי"א) דלדינא קיי"ל דלא מהני. [↑](#footnote-ref-283)
284. כ"ה דעת הרמב"ן בקידושין ח' ב' אולם הרשב"א והרא"ש שם פליגי עליה דכה"ג אינו מתחייב מדין ערב ולכאו' לדבריהם א"א לפרש כן, וכתב החזו"א (שם סק"ד סוד"ה ודעת) שאין להוכיח מהתוס' שלא פירשו כהר"ן והריטב"א דס"ל דזרוק מנה לים אינו מתחייב די"ל דס"ל דהכא שאין ההיזק מוכן ל"ה כזורק לים. [↑](#footnote-ref-284)
285. ולכאו' לפי"ז אם אמר לו לשולחה ביד חש"ו ג"כ אינו מתחייב שהרי אינה משתמרת בידם ולא סמכה דעתו להתחייב, וצ"ע על הנתיבות (סי' ש"מ סקי"א) שכתב שלדברי הר"ן הוא מתחייב בכה"ג מדין ערב. [↑](#footnote-ref-285)
286. והנה דעת הר"ן שמה שהשואל מתחייב בשלח לו ע"י בנו או שלוחו הוא מדין ערב (כמשנ"ת לעיל בס"ד) ולכאו' צ"ל שהטעם שבזה שמואל מודה אע"פ שאינו אבוד משום דבזה הוא ערב לא מדין זרוק מנה לים אלא מדין תן מנה לפלוני (ומה"ט בעבדו הכנעני לכו"ע ל"מ דאי"ז כתן מנה לפלוני משום שידו כידו) וצ"ע. [↑](#footnote-ref-286)
287. הנתיבות כתב שהטעם בזה משום שכשהיא לפניו הוא יכול לשמור והוא נעשה שומר חינם ומתנה שומר חינם להיות כשואל, ובדברי החזו"א נראה שכיון שהבעלים מניחים לפניו כדי שיהא בידו להשתמש בה מיד הוא נעשה עי"ז שואל. [↑](#footnote-ref-287)
288. ומבואר בדברי הריטב"א שאם השואל יפרש שדעתו להתחייב מהני גם בכה"ג שהעבד הולך עמה וצ"ב מה מהני אמירתו הא לכאו' אין כאן סבת חיוב כלל. [↑](#footnote-ref-288)
289. וכן פירש הראב"ד שבמסקנא מדובר שאמר לו שעבדו יכיש אותה במקל, וצ"ב למה התנא נקט בכה"ג שהעבד מכיש ולא שהבעלים [ובפרט לשיטת הראב"ד יש רבותא יותר לומר שמשיכת המשאיל גופיה מועילה לשואל] ואכן עי' ברא"ש שכתב שהטעם ששמואל לא מפרש כרב הוא משום דא"כ למה התנא נקט ששלח ע"י עבדו וכתב הפילפולא חריפתא שאי"ז קושי' כ"כ די"ל שהחידוש הוא דל"ה בעליו עמו וכמ"ש התוס'. [↑](#footnote-ref-289)
290. ולפי"ד עיקר החילוק בין ההו"א למסקנא האם בסתמא מתפרשים דבריו לומר לו שרצונו להתחייב כשיכישה במקל או שדוקא באומר לו כן בפירוש. [↑](#footnote-ref-290)
291. מדברי החזו"א נראה שפירש בדעת רש"י שהוא מתחייב רק בשעה שנכנסה לרשותו וכ"מ בלשון הברייתא כיון שיצאת וכו' אולם הריטב"א הבין בדעת רש"י שהוא מתחייב מיד כשהוא מכישה אפי' בעודה ברשות המשאיל והקשה עליו איך חל החיוב. [↑](#footnote-ref-291)
292. עוד כתב החזו"א (שם ד"ה והנה) שאפשר לומר שבתירוץ הזה התוס' חזרו בהם וס"ל דהא דמהני הכישה במקל אי"ז מטעם משיכה אלא משום דהוי כאומר הנח לפני וגם שואל מתחייב בהנח לפני עי"ש, וצ"ע שלשון התוס' משמע שהוא מדין משיכה. [↑](#footnote-ref-292)
293. הראב"ד לעיל (פ' ב' בשטמ"ק) כתב שמה שכתוב במשנה שבאומר הנח לפני הוא נעשה ש"ח היינו משום שהוא כאומר לו הכישה במקל והיא תבא ואיירי בסימטא וקשה שהרי כאן כתב שאין הלכה כרב, וכתב החזו"א (ליקוטים סי"ז סק"ד ד"ה ובזה וסק"ו סוד"ה ולפ"ז משמע) דהראב"ד ס"ל דהכא טעמא דשמואל משום שבסתמא אין דעתו להתחייב ושם איירי במפרש שמתחייב (או שבאמירת הנח לפני הוי כמפרש כן), ואכן הר"ן דס"ל דלשמואל אפי' במפרש לא מהני כתב שם רק את התי' הב' של הראב"ד עי"ש, אך בדעת הנמוק"י צ"ע שכאן כתב כהר"ן ולעיל שם הביא גם את התירוץ הזה של הראב"ד. [↑](#footnote-ref-293)
294. וכתב ליישב עפ"י המבואר בדברי הרמ"א בסי' שד"מ ס"א שאחרי שחל על השואל חיוב אחריות ל"מ מחילת המשאיל בלי קנין וביאר הנתיבות שם טעם הדבר דהוי כמוחל על דבר שלא בא לעולם שהרי עדיין לא חל עליו חיוב תשלומין משא"כ במוחל ללוה על חובו. [↑](#footnote-ref-294)
295. עוד צ"ע שהריטב"א בתו"ד מקשה איך מהני חזקה בשכירות קרקע הרי אינו קונה את הגוף ואם סברת ר"ה היא רק בדרבנן מאי ק"ל הא חזקה קונה מה"ת, וכה"ק החזו"א בליקוטים סי' כ' (לדף צ"ט א' ד"ה בתוס' ב"ק) והדבר אברהם המובא בסמוך. [↑](#footnote-ref-295)
296. בדברי הנתיבות כאן לא מבואר אם השואל קונה לענין חזרה ע"י תחילת השימוש, אבל בדבריו לעיל (סי' ש"ו סק"א) כתב בהדיא שהוא קונה לענין חזרה (ושם כתב שבהנאה זו שהוא קונה לחזרה הוא מתחייב באחריות) וכן נקט בפשיטות הדברי משפט המובא בסמוך, [ויל"ע דלכאו' לפי"ד הריטב"א שפירש שמה שביקוע קונה הוא מדרבנן מפני תיקוה"ע לכאו' לדידן אין טעם לתקנה זו שהרי המשיכה קונה, וי"ל]. [↑](#footnote-ref-296)
297. צ"ע שהרי הריטב"א לעיל הסיק שר"ה מודה שמשיכה קונה בשכירות מטלטלים (ואולי איירי כאן באופן שלא עשה משיכה). [↑](#footnote-ref-297)
298. והריטב"א בקידושין (מ"ז ב') הוסיף שהוא כדרך שהתקינו בפועלים שהתחילו במלאכה כדאיתא בריש פרק האומנין. [↑](#footnote-ref-298)
299. וכן משמע מדברי רש"י (ד"ה ופליגא) שכתב דר"ה פליגא אדר' אלעזר משמע דר' אמי אין הכרח לומר דפליג עליה. [↑](#footnote-ref-299)
300. הריטב"א הקשה למה הוא מועל הא ל"ה קנין אלא מדרבנן וע"ז תירץ כנ"ל, והתוס' מהא דמעל לא קשיא להו דלחומרא מהני מה שקנהו מדרבנן (כ"כ התוס' שם) אבל דמהני לקולא קשיא להו עי"ש. [↑](#footnote-ref-300)
301. וצ"ע שהרי התוס' כאן ציינו לדבריהם לעיל צ"ו ב' ושם נראה דס"ל כטעם א' כמ"ש רעק"א בדו"ח מערכה ה' אות י'. [↑](#footnote-ref-301)
302. בדברי הריטב"א מבואר כדברי המהרש"א ומהר"ם שלפי המפרשים שבסוגיין לא כולו יוצא לחולין אי"צ לומר שהתוספתא מיירי בגיזברין, אולם הריטב"א בכל דבריו לא דן כלל שיצא כולו לחולין מחמת מה ששואל של"מ גזלן אלא מטעם אחר עי"ש. [↑](#footnote-ref-302)
303. ובחי' רמ"ש כתב שדוקא שבסוגיין לא יוצא כולו לחולין משום שאינו נעשה שואל של"מ עד שישתמש כמ"ש הטור בסי' רצ"ב וכיון שכבר קודם שהשתמש יצא הנאת הביקוע לחולין (ע"י נתינת חבירו) שוב אינו מועל בשימושו ולא יוצא כולו לחולין אבל בתוספתא דאיירי שכל אחד נוטל מעצמו ומשתמש מיד יוצא כולו לחולין כיון ששואל של"מ גזלן. [↑](#footnote-ref-303)
304. אבל אין לומר שכוונתם שבהשכיר ביתו והקדישו איירי באופן שההקדש חל על כל הבית וגם על הזכות של השוכר (וכמ"ש הר"ן בנדרים מ"ו ב' ד"ה היכי דמי) ומשא"כ בסוגיין שהמעילה הוציאה את הזכות שימוש לחולין, שהרי שיטת התוס' בכ"מ (ומהם לעיל ע"ג ב' ד"ה השתא) שההקדש לא חל על מה שמושכר לחבירו. [↑](#footnote-ref-304)
305. אולם בב"ק ע"ט א' כ' תוס' והרא"ש שגם חיוב שמירה חל רק משעת משיכה וכבר הק' כן הפילפולא חריפתא והגר"א (בסי' רצ"א סקי"ג). [↑](#footnote-ref-305)
306. וכתב הנחל יצחק (סי' ע"ד ס"ג) שלפי טעם זה עדיין השומר יכול לחזור בו כל זמן שלא משך (אולם דוקא אם הוא בפני הבעלים עי"ש) משא"כ לטעמיה דהקצות דהוא נקנה כבר כפועל. [↑](#footnote-ref-306)
307. והמחנ"א שומרים ס"ז כתב שבאופן שיש לשומר דין פועל [דהיינו ששכרו לימים לשמור] לכו"ע הוא מתחייב ע"י תחילת מלאכה ולא צריך משיכה והמחלוקת היא באופן שאין לו דין פועל [דהיינו שאינו שכיר יום לאותה מלאכה אלא שאמר לו שמור לי זה ואני אתן לך שכרך] עכ"ד וצ"ב כוונתו, [וגם בדבריו בהלכות שכירות פועלים (ס"ו סוד"ה העולה) מבואר שסתם שומר אין לו דין פועל], ובנחל יצחק כתב דהראשונים ס"ל דשומר ל"ח פועל כיון שאינו עושה מעשה עי"ש. [↑](#footnote-ref-307)
308. כדמשמע בדבריהם (בד"ה כך) וכ"כ הגר"א (בהגהותיו על הרא"ש כאן ובשו"ע סי' ש"מ סקט"ז) וכ"כ המחנ"א (שומרים ס"ז) ותמה על הב"י (ריש סי ש"ז) שכתב בשיטת התוס' שגם שואל מתחייב כשנסתלקו הבעלים משמירתו, אבל החזו"א (ליקוטים סי"ז סק"ג ד"ה והנה) צידד לפרש כוונת התוס' באופ"א ולפי"ד אליבא דאמת ס"ל כהרא"ש שחיוב הוא משעת סילוק הבעלים עי"ש. [↑](#footnote-ref-308)
309. ובדברי הרמב"ם בחיבורו לא מבואר בהדיא כמאן ס"ל כמ"ש הלח"מ בפ"ב משכירות ה"ח ועי' בכו"ח (קמא סי"ב) שהבי"מ ר"ל בדעת הרמב"ם שאינו חייב אלא משעת משיכה ורעק"א השיבו שא"א לומר כן שהרי הרמב"ם פסק שבאמר לו הכישה במקל והיא תבא אינו מתחייב עד שתכנס לרשותו. [↑](#footnote-ref-309)
310. מבואר בדבריו שלא הוקשה לו אלא בש"ח ולא בש"ש ואולי טעמו דבש"ש ע"י המשיכת השומר אין הבעה"ב יכול לחזור בו ותמורת זה השומר מתחייב באחריות, וכעי"ז כתב הריטב"א לעיל (ע"ו ב' ד"ה והא דקתני בגד) ועי' חזו"א ב"ק סכ"ג סקכ"ו מ"ש בביאור דברי הריטב"א. [↑](#footnote-ref-310)
311. מבואר בדברי הקצוה"ח שפירש שדברי הנמוק"י קאי על חיוב השומר לבעלים, ויל"ע דבחי' הר"ן משמע שהנידון הוא האם הבעה"ב מתחייב לשומר ע"י המשיכה (שלא יוכל חזור בו) עיש"ה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-311)
312. אלא שכתב לדון שאם נימא ששומר שכר שלא שמר כראוי אינו מקבל שכר נמצא דלמפרע אין מה שיחייב אותו לשלם עי"ש. [↑](#footnote-ref-312)
313. ובבדה"ב שם כתב שזו תשובה ניצחת על דברי התוס' ובהרא"ש שבגמ' (לעיל צ"א א') משמע שחיוב מזונות הוא רק משעת משיכה והב"ח והפרישה דחו את דבריו וע"ע חזו"א חו"מ ליקוטים סי"ז סק"ז. [↑](#footnote-ref-313)
314. אולם רש"י שם משמע שעל מה שכתוב בברייתא ששכירות מטלטלין נקנית בכסף לא קשה דיל"פ דהיינו לענין מי שפרע והקושי היא על מ"ש שהם נקנים בשטר ובזה אין אפי' מי שפרע עי"ש. [↑](#footnote-ref-314)
315. באופן שלא הבעלים השכירו בכסף אלא השוכר הראשון השכיר לשני בכסף וכגון שבשעת שכירות הראשון היו בעליו עמו, דבזה ל"ש הטעם של הראשונים שהרי הראשון אינו מפסיד את גוף החפץ והטעם של רעק"א שייך שהרי הוא יפסיד שכרו. [↑](#footnote-ref-315)
316. שמה שהמשכיר חייב להחזיר לשוכר את מעותיו הוא דוקא היכא שהשוכר לא פשע בשמירה וכאן מיד כשהשוכר קנה את השכירות אפי' בעוד החפץ ביד הבעלים הוא כבר חייב לשמור מגו"א כדין שוכר ואם החפץ יגנב הוא לא יוכל ליטול מהבעלים את מעותיו (אבל אינו חייב לשלם לבעלים על הגניבה משום שהבעלים עמו במלאכתו שהרי הוא שומר חינם שלו על החפץ) והביא שם שהגדול ממינסק כתב לו שיש לדון האם באמת השוכר מתחייב בשמירה בעוד שהחפץ בבית בעליו. [↑](#footnote-ref-316)
317. נראה מדבריו שזה שמה"ת לא מהני שטר למטלטלין הוא פשוט [ואולי הוא מטעמא דהרשב"א] ולא הוצרך אלא לפרש למה לא תיקנו בהם שטר, ועי"ש שכתב דמ"מ שטר ראיה מועיל בהם אם הוא סיים אותם בסימן מובהק שלהם. [↑](#footnote-ref-317)