בדין בעל חוב גובה את השבח
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

**תוכן הסוגיא ומראי מקומות בעניןבעל חוב גובה את השבח**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]
נערך בעזרת השם יתברך שלהי חודש ניסן תשע"דעבור בית המדרש לתורה 'שם משמעון' גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א

בעזרת השם יתברך

**יסוד דין גביית השבחוביאור ה'תדע' שכך כותב מוכר ללוקח**

**בב"מ ט"ו.א.** מימרא דשמואל דבע"ח גובה את השבח, וקאמר רבה: 'תדע' שכך כותב מוכר ללוקח שמקבל עליו אף אחריות השבח, ומסקינן דבמקבל מתנה שאינו כותב לו כן באמת אינו גובה את השבח, והנה יש כמה שיטות בדברי הראשונים על איזה שבח קאמר שמואל דאינו גובה ממקבל מתנה ויתבאר בזה להלן בעזהשי"ת, ודברינו עכשיו הם בשבח הזה שחילקנו בו בין לוקח למקבל מתנה, והחילוק בזה הוא מחמת זה שבלוקח מקבל עליו המוכר אחריות השבח ומשא"כ מקבל מתנה, מהו יסוד גביית שבח זה, ומהו סברת החילוק בין אי קיבל עליו המוכר אחריות השבח או שלא קיבל עליו.

**הרא"ש בפרק שנים אוחזין סימן ט"ו,** כ' דכל גביית השבח הוא תקנת חכמים שכדי שלא תנעול דלת בפני לווין אלמוה רבנן לשעבודיה דבע"ח שיגבה מהלוקח כל מה שהיה גובה אילו היתה הקרקע אצל הלוה, ומחמת שהוא תקנ"ח עדיף הוא מנגזל שמשלם ללוקח ההוצאה כדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות, הכא משום תקנת הלווין תקנו שלא יחזיר לו אף ההוצאות כמו שהיה אצל הלוה עצמו, ובהמשך דבריו ביאר **הרא"ש ז"ל** דע"ז בא רבה לבאר, למה תקנו משום פסידא דבע"ח ולא חששו לפסידא דלוקח, וביאר דלא פסיד לוקח משום דהדר עליה דמוכר במה שיטרפו ממנו השבח, ועיי"ש מה שביאר למה עדיף שיטרוף המלוה מהלוקח והלוקח מהמוכר ולא המלוה מהלוה-המוכר, ועיין **בסמ"ע סימן קט"ו סק"ג** שהחזיק בזה הטעם שכ' הרא"ש הנ"ל דגביית השבח הוא תקנ"ח משום נעילת דלת, והק' לפי"ז אמאי יש גביית השבח אצללוקח דל"ש גביה נעילת דלת, ועיי"ש **בנתיבות המשפט סק"ב** מה שהקשה על דבריו ומה שביאר בזה**.**  ועיין **תוס' בכורות דף נ"ב.א. ד"ה והאמר שמואל בא"ד** שכ' לענין גביית שבח מיתומים דגובה מהם אעפ"י דאין להם אחריות על השבח וחלוקים הם ממקבל מתנה דאין גובה ממנו השבח כיון שאין לו על מי לחזור, וע"ז ביארו הטעם דכיון דיורש כרעיה דאבוה הוא 'משום נעילת דלת' תקנו שיגבה ממנו אעפ"י שאי"ל על מי לחזור, עיי"ש, [אמנם בדבריהם לא הוזכר בהדיא דהגביה מלוקח שיש לו על מי לחזור הוא משום נעילת דלת].

**וברש"י דט"ו.א. ד"ה יפה ויפה** ביאר הטעם במה שאינו גובה השבח ממקבל מתנה 'דכיון דלא הדר גבי מיניה לא מפסיד ליה במידי דלא אפסדיה לבעל חוב', 'דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי קבלתיה מאין אגבה חובי, אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך', ומפורש בדברי רש"י בהדיא דהשבח שוה בעצמותו לגופה של קרקע, והיינו דאותו חלות שעבוד שחייל על הקרקע חייל אף על השבח ואי"צ בזה לתקנה מיוחדת לגבות השבח, ורק שבקרקע יש 'טענה' על הלוקח 'אמאי קבלתיה מאין אגבה חובי', ולכן גובה ממנו הקרקע אפילו כשמפסיד המקבל, ומשא"כ גבי השבח ליכא טענה זו דא"ל 'מאי אפסדתיך' ולכן אינו גובה ממנו השבח אם הוא מפסיד ורק כשאינו מפסיד משום שיכול לחזור על המוכר אז אפשר לגבות ממנו גם במה שלא הפסיד כלום לבע"ח, ומשמע מד' רש"י להיפך מד' הרא"ש, שמצד עיקר הדין גובה הבע"ח כל השבח כמו שגובה גוף השדה, ורק שתקנ"ח הוא לחוס על המקבל שלא להפסידו במה שלא הפסיד את הבע"ח כיון שאין לו על מי לחזור, והלוקח שיש לו על מי לחזור נשאר כפי עיקר הדין ממנו שגובה השבח כשם שגובה ממנו גוף הקרקע, ועיין **תוספות רבינו פרץ בדט"ו.א. בד"ה אין אמר ליה יפה ויפה** שכ' כד' רש"י הנ"ל בשנוי קצת, דגבי גופה של קרקע נוטלה הבע"ח אפילו ממקבל מתנה 'דיכול לומר לו לא היה למוכר כלום בקרקע זה ליתנו לך ששיעבודי עליו', אבל השבח 'יכול המקבל לומר אנא לא אפסדתך ולא מידי דאנא הוא דאשבחי ליה', ודבריו לכאו' סותרים זל"ז, דמתחילת דבריו משמע שבא לחלק דהשבח אין עליו כלל שעבוד על המקבל ואינו דומה לגוף הקרקע שהוא משועבד לבע"ח ואין כוח ללוה להפקיע השעבוד, אבל מהמשך דבריו משמע כד' רש"י דגבי גוף הקרקע 'הפסיד המקבל את המלוה' ולכן גובה אותה ממנו, ומשא"כ גבי השבח שלא אפסדיה מידי לכן אינו גובה אותה ממנו, ועי' עוד **בתוס' רבינו פרץ בד"ה והונא חברין** שביאר סברת רב הונא דבע"ח אינו גובה השבח ונגזל גובה, דבנגזל השבח השביח ברשות הנגזל, משא"כ בבע"ח 'אין לבע"ח כלום עד שעת טריפה וא"כ כי אשבח לאו ברשותיה דבע"ח אשבח', וצריך ביאור אם סברא זו רק לרב הונא ושמואל חולק על עיקר הסברא לחלק בין בע"ח לנגזל [וכן משמע בפשטות דבריו], ולפי"ז הוא כמשמעות סוף דבריו הנ"ל דגביית השבח מלוקח הוא מעיקר הדין, או שאף שמואל סובר לחילוק זה וכמשמעות תחילת דבריו הנ"ל, אלא שמ"מ תקנו חכמים לגבות מלוקח כיון שאינו מפסיד וכסברת הרא"ש הנ"ל.

אמנם בדברי שאר הראשונים ז"ל אין נראה כלל דהוא תקנת חכמים ולא הוזכרה כלל תקנה בדבריהם, ומשמע דהוא מעיקר דינא דאורייתא, וסברת ה'תדע' הוא סברא שמחמתה שייך השבח מעיקר הדין לגבייתו של המלוה, יעויין **ברי"ף דף ח: מדפי הרי"ף** שהביא **בשם** **איכא מאן דאמר** דלא קיי"ל כשמואל לענין גביית הבעל חוב את ההוצאות 'דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות' שנוטל ההוצאות, **והרי"ף שם** השיג ע"ז דגרע מיורד לפי שיורד ירד אדעתא למישקל ההוצאות מבעל הקרקע ומשא"כ הלוקח הזה לאו אדעתא למישקל מבע"ח הוא שירד אלא אדעתא למישקל מהמוכר מחמת האחריות שקיבל עליו עיי"ש, ומשמע בהדיא דהוא סברא דאורייתא במה שגובה השבח, ובזה סבר האיכא מאן דאמר דמ"מ אמאי יגבה ההוצאות והא לא גרע מיורד, וע"ז חילק הרי"ף בסברא דאורייתא אמא אין דנים הכא דין יורד לקבל ההוצאות, ועיין **ברמב"ן במלחמות ה' שם [בד"ה ועוד וכל דברי הרי"ף בא"ד]** שביאר לפי דרכו בדברי הרי"ף דכל מה דקאמר רבא דהגביה הוא משום 'תדע' משום האחריות שיש ללוקח על בע"ח הוא רק כלפי השבח היתר על ההוצאה שע"ז תמה רבא: וכי נכסיו של לוקח נשתעבדו לבע"ח ומאי גרע מיורד, וע"ז פירש הטעם משום שחוזר הלוקח על המוכר 'והטעם פירש בהלכות דכיון דכתב ליה הכי אדעתא למישקל ממוכר עבד ולא מבע"ח', ומשמע בהדיא דהוא סברא מעיקר הדין לבאר דמחמת מה שירד אדעתא למישקל מבע"ח מעיקר הדין אין לו זכות לקבל ההוצאות וחלוק בזה מה"ת מיורד, ועיין **ברמב"ם פכ"א ממלוה ולוה ה"א בשם חכמים גדולים** דאין בע"ח גובה השבח שכנגד ההוצאה שאין כוחו רע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות, והרמב"ם הסכים לדבריהם וכ' שכן ראוי לדון, ועיין עוד **ברמב"ם הלכה ג'** שכ' בביאור ה'תדע' משום ש'הלוקח ירד על תנאי זה שאם ילקח ממנו השבח יחזור על המוכר', ומשמע בהדיא דהוא סברא גמורה מצד הסכמתו ולא תקנ"ח שלא הזכירה כלל, ועיין **בחידושי הר"ן דט"ו.א. בד"ה גופא** שכ' שכיון שהלוקח אדעתא למישקל ממוכר השביח אנו רואים אותו כאילו קנאו מוכר להשבח וממילא נשתעבד לבעל חובו, ונחשב שאח"כ חזר ומכרו ללוקח עבור מעותיו שנתן לו מתחילה ולכן תלוי דין שבח בדין דאיקני [עי' להלן בזה] עיי"ש בכל דבריו, וכ"כ **בנימוקי יוסף דף ז.א. מדפי הרי"ף [בד"ה אמר שמואל]** עיי"ש, והנה לא הזכירו כלל בדבריהם שום ענין של תקנה אלא משמע דהכל מה"ת מעיקר הדין דהשבח שייך להמוכר עי"כ שמשביח הלוקח עבור המוכר, וצ"ע בגדר הדבר איך זכה המוכר בהשבח שנעשה בשדה השייכת כבר ללוקח ומה בכך שהלוקח משביח אדעתא דמוכר.

ועיין **חידושי ריטב"א החדשים ט"ו.א. בד"ה וכי יפה** שכ' דגבי מתנה אי"צ 'לקבלת המקבל' על עצמו שיתן השבח, אלא אם רק המוכר בדעתו נתן על מנת כן גובה ממנו השבח, ודוקא גבי מכר שנותן הלוקח זוזי בעינן אף 'קבלת הלוקח' כדי שיגבה ממנו השבח עיי"ש.

ועי' **רשב"א ט"ו.א. בד"ה תדע** שכ' 'דלאו מדינא הוא דגבי דהא בידא דלוקח אשבח ומושום הוצאתו', אפ"ה בע"ח גבי ליה מיניה ובלא הוצאה 'משום דמוכר מתנה בהדיה', ויל"ע אם כוונתו בתחילת דבריו 'דלאו מדינא' גבי ליה, כוונתו כהרא"ש הנ"ל דכל גביית השבח הוא מתקנ"ח, או שכוונתו דלאו מדינא דהשעבוד מצד עצמו אי לאו התנאי שעושה המוכר, אבל תנאו של המוכר מועיל באמת מדינא, וצ"ע.

**שיטות הראשונים בדין חילוקי השבחובמה גובה אף ממקבל מתנה**

**הרי"ף ב"מ דף ח: מדפי הרי"ף** כתב, דאעפ"י שאינו גובה את השבח ממקבל מתנה, הני מילי שבחא דמחמת הוצאה, אבל שבחא דממילא הוא גובה.

ובפירוש ד' הרי"ף ז"ל יש ג' שיטות בדברי הראשונים ז"ל, [שיטה א']: **הרמב"ן במלחמות ה' בד"ה ועוד וכל דברי הרי"ף ז"ל בזו השמועה** וכו', כ' דכוונת הרי"ף אפילו כשהוציא הוצאות ונטע נטיעות והשביחו 'יתר על ההוצאה' הרי הוא גובה אותם ממקבל מתנה 'דאמר ליה ארעא דמשעבדא לי אשבחה', וכל מה דבעינן לה'תדע' שקיבל עליו הלוה אחריות כדי לגבות, הוא בשבח 'שכנגד ההוצאה' דזה נחשב ממש 'ממונו של לוקח' וע"ז אקשינן: 'וכי ממונו של לוקח נשתעבד לבע"ח' ומאי גרע מכל יורד הנוטל ההוצאות, וע"ז משנינן דהכא גרע כיון דכשירד לאו אדעתא למישקל ההוצאה מהבע"ח הוא שהשביח עיי"ש, ומפורש יסוד גדול בד' הרמב"ן, דכמו שלגבי 'בעלות' אמרינן 'ארעאי אשבח' בין בשבחא דממילא ובין בשבחא דמחמת הוצאה, ומי שהוא בעלים על הקרקע נעשה ממילא גם בעלים על כל השבח, הכא נמי לגבי שעבוד אמרינן 'שעבודי אשבח', ומי שנשתעבד לו גוף הדבר נשתעבד לו גם השבח [אבל פשוט שאינו גובה אלא בדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא שהרי גם בהקרקע עצמה לא היה לו אלא שעבוד 'לגבות חובו' ודין זה חייל אף על השבח], וכשיטת הרמב"ן בזה הוא גם שיטת **רבינו ירוחם נתיב ט"ו חלק ג'** הובאו דבריו **בב"י סימן קט"ו סי"א ובש"ך שם סקכ"ט** שגובה ממקבל מתנה אף בשבח שמחמת הוצאה כל השבח היתר על ההוצאה, וכל החילוק בין לוקח למקבל מתנה הוא רק בשבח שכנגד הוצאה, עיי"ש.

ועי' **תוספות רבינו פרץ בדף ט"ו.א. בד"ה והונא חברין** שכ' בדעת רב הונא דס"ל דאין בע"ח גובה את השבח, 'דאין לבע"ח עד שעת טריפה וא"כ כי אשבח לאו ברשותא דבע"ח אשבח', וזה להיפך מסברת הרמב"ן בדעת שמואל דאף גבי שעבוד אמרינן 'ארעא דמשעבדא לי אשבחה'.

ועיין **יד רמ"ה פרק מי שמת סימן קס"ה** שהק' על הא דמבואר שם בגמ' **ב"ב דף קנ"ז** דדין גבית שבח תלוי בדין 'דאקני', והק' הרמ"ה דכיון שגוף הקרקע המביא השבח הוי בעולם הרי שממילא הוי השבח שלו כמו במקבל מתנה שהשבח שנעשה בה אח"כ הוא ממילא שלו, ואמאי חשבינן להשבח לדשבל"ע ותלוי בדין דאקני, ותי' הרמ"ה, דדין ארעאי אשבח לא אמרינן אלא במאן דקני גופא דארעא, 'אבל בע"ח דשעבודא בעלמא הוא ומצי לסלוקי ליה בזוזי, לא אלים שעבודא בגופא דארעא לשעבודי לבע"ח שבחא דבתר הכי, והו"ל דבר שלא בא לעולם', עיי"ש, וזה היפך מסברת הרמב"ן ז"ל.

אמנם דברי הרמב"ן תמוהים מאוד, שלפי דבריו יק' קושיית הרמ"ה הנ"ל דאיך נפרש לד' **הגמרא בבא בתרא דף קנ"ז.א.** שמפורש שם שגביית שבח תלוי הוא בדין ד'דאקני', ואי דאקני לא משתעבד אף אינו גובה מהשבח, ואם שייך על השבח הסברא 'ארעא דמשעבדא לי אשבחה', א"כ הרי השבח נשתעבד לו ממילא מכוח שעבודו על הקרקע, ומה תלוי זה בדין 'דאקני', ועיין **בקצות החושן [סימן קט"ו סק"ט]** שעמד בזה וכ' דלהרמב"ן יתפרשו ד' הגמ' בב"ב הנ"ל כלפי 'שבח שכנגד הוצאה' שזה הוי בגדר 'דאיקני' כיון שמצד עצמו צריך להיות שייך ללוקח, עיי"ש, ודבריו צ"ב, דמד' הרמב"ן במלחמות הנ"ל נראה, דהא דאין הלוקח גובה ההוצאות מהבע"ח היינו משום דמעיקרא לא נחית הלוקח אדעתא למישקל ההוצאות מהבע"ח אלא מהמוכר, ומשמע דר"ל דמעיקרא לא קיבל זכות לתבוע ההוצאות כיון שלא ירד אדעתא למישקל ההוצאות, וא"כ תמוה מה צורך בזה ל'דאקני', והרי השבח מצ"ע משועבד לו וההוצאות אין לו מעיקרא זכות לתבוע, וגם ד' הקצוה"ח אינם מובנים, דבפשוטו הדין שיכול לתבוע כל יורד לשדה ההוצאות אינו בגדר שחלק מהשבח עצמו שייך להיורד, וגדרו לכאורה רק תביעה על בעל השבח מצד 'נהנה', וא"כ הרי לא שייך לומר שכלפי השבח שכנגד הוצאה בעינן 'דאקני', שהרי אין כאן ממון מסויים לשעבד אותו לבע"ח, ודו"ק.

ועיין **בש"ך סימן קט"ו סקכ"ט סק"ל וסקל"א** שהעלה כן בדעת **הרי"ף והרמב"ם והשו"ע** דגובה ממקבל מתנה אף השבח היתר על ההוצאה, והביא שם לסברת הרמב"ן הנ"ל דאמרינן בזה 'ארעא דמשעבדא לי אשבחה' ולכן הוא גובה אף בשבח שמחמת הוצאה בשבח היתר על ההוצאה, והוכיח כן מלשון **הרי"ף שם** עיי"ש, ועיי"ש בסק"ל שכ' הש"ך דנראה לו ראיה **מהגמ' בב"ב פרק מי שמת דף קנ"ז.א.** הנ"ל דדין גביית שבח הוי משום 'דאקני' ותלוי אי דאקני משתעבד או לא, וכ' הש"ך: 'כיון דאסקינא דדאקני משתעבד א"כ מה לי לוקח או מקבל מתנה בזה הא סו"ס אשתעבד מעיקרא לבע"ח', ומפורש בדברי הש"ך בבהבנת ד' הרמב"ן הנ"ל שלא כהקצוה"ח הנ"ל, אלא מה דבעינן ל'דאקני' הוא על השבח היתר על ההוצאה וע"ז כ' דכיון דדאקני משתעבד מה לי מלוקח או ממקבל מתנה, ואינו מובן, הרי הוא עצמו הביא מיניה וביה סברת הרמב"ן דמשתעבד כל השבח היתר על ההוצאה 'דאמרינן ארעא דמשעבדא ליה אשבחה', וא"כ הרי השעבוד חייל מאיליו על השבח מדין ארעאי אשבח ומה צורך ל'דאקני', וביותר תמוה מש"כ שם הש"ך אחר שהעתיק לסברת הרמב"ן הנ"ל 'שהרי הקרקע הזה קנויה לו לשעבודו' כ' בזה הש"ך: 'ואולי מ"ש הרמב"ן שהקרקע הזה קנויה לו לשעבודו כיון להש"ס פרק מי שמת', עיי"ש, והיינו דדין 'ארעאי אשבח' גבי שעבוד הוא עצמו מה שאמרו בגמ' שתלוי בדין 'דאקני', ודבריו נראים ממש חידות וסתרי תורה, ועיין עוד **בש"ך סימן קט"ו סק"ו** בסוף דבריו, שכ' לחלק בין דין הגביה ממקבל מתנה דבזה אף בשבח מחודש כחפירה והוי שובלי וכן כל השבח היתר על ההוצאה גובה ממקבל מתנה, וציין לדבריו **בסקכ"ט הנ"ל,** אבל לענין שיעור גבייתו בזה חלוקים הם, דשבח שאינו מחודש כמו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון הוי בכלל 'דקנה' וגובה הבע"ח כל השבח, ושבח מחודש כמו חפורה והוי שובלא ושאר שבח שמחמת הוצאה יתר על ההוצאה הוי 'דאקני' ואינו גובה אלא חצי שבח, ועיי"ש **בקצות החושן סק"ב וסקי"א** שחלק עליו וכ' שתפס החבל בשני ראשין, דאם נוטל כל השבח היתר על ההוצאה אף ממקבל מתנה מטענת ארעאי אשבח א"כ אינו צריך לדין 'דאקני' וגובה כל השבח, אמנם באמת בדברי **הש"ך בסק"ל הנ"ל** מפורש דדין 'ארעאי אשבח' בשעבוד ודין שבח התלוי ב'דאקני' הם דבר אחד, ולשיטתו אזיל, וצע"ג בהבנת דבריו.

ועוד יש להקשות בזה על שיטת **הרמב"ן ז"ל,** דלדבריו יקשה קושיית **היד רמ"ה פרק מי שמת סימן קס"ה [בד"ה א"ר משרשיא],** דאי נימא דגבי שעבוד אמרינן 'ארעאי אשבח' ומשתעבד לו השבח ממילא מכוח שעבודו על גוף הקרקע, א"כ אמאי אמרינן **בב"מ דף י"ד:** דהא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח היינו 'שבח אין פירי לא', ואי גבייתו את השבח הוא מדינא ד'ארעאי אשבח' דאמרינן הכא גבי שעבוד כמו גבי קנין, א"כ אמאי לא יגבה אף פירות, וכמו בכל ארעאי אשבח שאף הפירות שלו, **והרמ"ה שם** מכריח מזה דבאמת לא אמרינן בשעבוד 'ארעאי אשבח' שישתעבד השבח ממילא מכוח שעבודו בהקרקע, דכיון שאינו אלא שעבוד בעלמא ויכול לסלקו בדמים ל"א בזה ארעאי אשבח, אמנם להרמב"ן דחולק בזה וס"ל דאמרינן ארעאי אשבח גבי שעבוד קשה קושיית הרמ"ה.

ועיין **בחידושי הריטב"א הישנים ב"מ ט"ו.א. בד"ה אמר שמואל ב"ח גובה את השבח** שהוכיח שלא כפירוש הרמב"ן, דאי אמרינן דאף בשבחא דמחמת הוצאה גובה ממקבל מתנה השבח היתר על ההוצאה, א"כ מאי מסייע רב נחמן לשמואל מהברייתא דקתני דגובה את השבח, לוקמה בשבח היתר על ההוצאה דבזה גובה אף ממקבל מתנה ואף לולא מימרא דשמואל, דהרי כד אמרינן דהונא חברין מוקי לה במילי אחריני בלוקח מגזלן ג"כ מתפרש בהכרח כן דאיירי רק בשבח היתא על ההוצאה, שהרי את ההוצאה חייב להחזיר לו בגזלן לכו"ע, וא"כ אף אי מוקמינן לה בבע"ח נימא דקאי רק על השבח היתר על ההוצאה ואין ראיה לשמואל, והוכיח מזה כשיטת **הרמב"ם** [יובא להלן] דבשבח הבא מחמת הוצאה אף היתר על ההוצאה אינו גוביהו ממקבל מתנה עיי"ש, ועי' **בנחלת דוד בב"מ ט"ו.א.** מש"כ בזה.

[שיטה ב]: **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק כ"א הלכה ג'** כ' דיש חילוק בין השבח 'שמחמת הוצאה' שאת זה אינו גובה ממקבל מתנה, ל'שבח שהשביח מאיליו' שגובה אותו אף ממקבל מתנה, ועיין **בחידושי הריטב"א [הישנים] בדט"ו.א. בד"ה אמר שמואל** שכ' שמדברי הרמב"ם נראה שאף השבח היתר על ההוצאה אינו גובה ממקבל מתנה, ועיי"ש מה שהוכיח כן מדברי הגמ'.

ועיין **בחידושי הר"ן בב"מ דט"ו.א. ד"ה אמר ליה יפה ויפה,** שהביא לדברי **הרי"ף,** וכ' דדבריו אמורים רק בשבח דממילא כגון 'כגון דיקלא ואלים', אבל בשבח שמחמת הוצאה אפילו היתר על ההוצאה אינו גובה השבח, ובהמשך דבריו הביא לדברי **רש"י בדט"ו.א. בד"ה יפה ויפה** שכ' דטעמא דאינו גובה השבח ממקבל מתנה אעפ"י שגובה ממנו הקרקע, משום דבקרקע הפסידו המקבל בזה שקיבלה משא"כ בהשבח א"ל 'מאי אפסדתיך', וכ' הר"ן דמוכח דדעתו כהרי"ף דבשבחא דממילא גבי דבזה הרי הפסידו המקבל בקנייתו כמו שהפסידו בקניית גוף הקרקע, אבל בשבחא דמחמת הוצאה אפילו יתר על ההוצאה הרי לא הפסידו כלום וממילא אינו גובה ממנו עיי"ש, ומסוף דברי הר"ן מוכרח, דמש"כ מתחילה 'כגון דיקלא ואלים' אין כוונתו לאפוקי 'שבח דממילא מחודש' כמו חפירה והוי שובלי [כמבואר החילוק בזה **בבבא בתרא קכ"ד.א.** לגבי בכור דבשבח דממילא שאינו מחודש כדיקלא ואלים הוי 'מוחזק' ונוטל הבכור פי שנים ובשבח דממילא מחודש כמו חפורה והוי שובלי שלופפי והוה תמרי אינו נוטל הבכור פ"ש דהוי 'ראוי' עיי"ש], דהרי לפי סברת רש"י החילוק אינו תלוי אם השבח 'מחודש' אלא אם הוא נעשה 'ממילא', ובשבח הנעשה ממילא הרי הפסיד הלוקח את המוכר ע"י קנייתו וממילא גטבה בזה את השבח אף ממקבל מתנה, [ועיין בזה להלן מה שהקשינו סתירת ד' הר"ן והנימוק"י].

ועיין **ש"ך סימן קט"ו סקכ"ט** שכ' שמפשטות לשון הרמב"ם משמע דאף שבח היתר על ההוצאה אינו גובה ממקבל מתנה, וביאר בזה עפימש"כ **רש"י הנ"ל** דהטעם דאינו גובה השבח ממקבל מתנה דחלוק הוא מהקרקע עצמה שגובה ממנו משום דא"ל אמאי קבלתה וכו', ומשא"כ בשבח אמר ליה מאי אפסדתיך, וכ' דסברא זו שייכא רק גבי שבח שמחמת הוצאה שבלא שהוציא הלוקח הוצאות לא היה שבח זה, אבל שבחא דממילא שהיה נעדשה ממילא גם ללא הלוקח בזה גובה אף ממקבל מתנה, ולפי"ז בשבחא דמחמת הוצאה אף היתר על ההוצאה אינו גובה ממקבל מתנה משום דאמר ליה ע"ז 'מאי אפסדתיך', ועיין **בבית יוסף סימן קט"ו סי"א** [הובאו דבריו **בש"ך שם]** שביאר לעיקר סברת הרי"ף לחלק בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה שהוא עפי"ד רש"י הנ"ל, וכן הביא שם לדברי **הנימוקי יוסף בב"מ ט"ו.א.** שכ"כ בדעת **הרי"ף והרמב"ם הנ"ל** [ועיי"ש שהגיה בד' הנימוק"י].

ועיין **בחידושי רבינו חיים הלוי פכ"א מהלכות מלוה ה"א בד"ה והנה קשה** שדייק ג"כ מלשון **הרמב"ם שם בהלכה ג'** שממקבל מתנה אינו גובהבשבח שמחמת הוצאה אפילו ביתר על ההוצאה, שהרי כ' שם שמחמת הוצאה אפילו ביתר על ההוצאה, שהרי כ' שם שגבי שבח שמחמת הוצאה שמין כמה היתה הקרקע שוה 'בשעת מתנה' ומשמע בהדיא שאפילו היתר על ההוצאה אינו גובה, והק' בזה דממנ"פ, אי אמרינן גבי שעבוד 'ארעאי אשבח' והשבח נעשה משועבד לו כהקרקע עצמה, א"כ אף בשבח שמחמת הוצאה נימא ארעאי אשבח כנגד השבח היתר על ההוצאה כמו ביורד לשדה חבירו דאין לו אלא ההוצאה והשבח היתר על ההוצאה של הבעלים, ועיי"ש מה שביאר דבאמת בשעבוד לא אמרינן 'ארעאי אשבח' כיון שאין לו אלא שעבוד ורק בבעלים אמרינן ארעאי אשבח, ומ"מ יש הלכה אחרת דכל שבח הבא מהקרקע 'הרי הוא כגופה של קרקע' וממילא דין השעבוד שיש לו על הקרקע מתפשט גם על השבח, אבל בשבח שע"י הוצאה באמת 'המשביח' צריך לזכות בהשבח מצד מעשה ההשבחה, והביא שם מדברי **הירושלמי בפ"ק דמעשרות** שהזורע שדה הפקר חייב במעשרות, ופירש הטעם דזכה הזורע בהשבח הנעשה ע"י זריעתו, ומה שכשיש בעלים הרי גם השבח שמחמת הוצאה של הבעלים, משום שדין 'ארעאי אשבח' מפקיע מזכות המשביח, אבל בשעבוד של"ש לומר ארעאי אשבח אמרינן דבהשבח שנעשה ע"י הוצאה חייל זכות המשביח ואינו משתעבד, עיי"ש דברים עמוקים.

ועיין **באבן האזל הלכות נזקי ממון פ"ז הלכה י"ב ומלוה ולוה פכ"א הלכה א'** מה שביאר בזה לשיטת הרמב"ם במה שחילק בין שבחא דממילא לבין שבחא דמחמת הוצאה לענין גביית בע"ח, ועיי"ש שציין שחילוק זה בין שבחא דממילא לבין שבחא דמחמת הוצאה כתבו הרמב"ם לגבי גביית הניזק משור תם דאם פטמו המזיק אינו גובה הניזק גם משבח היתר על ההוצאה כמבואר בדברי **הרמב"ם בפ"ז מנזקי ממון הי"ב,** וכן לענין שבח שבגזילה חילק בזה הרמב"ם שבשבח הבא מאיליו הוי השבח של גזלן רק מפני תקנת השבים ולכן רק בשבח הנעשה אחר יאוש תקנו כן, אבל בשבחא דמחמת הוצאת הגזלן הוי השבח שלו מעיקר הדין ולכן אפילו השביח לפני יאוש הרי הוא של הגזלן כמבואר **ברמב"ם פ"ב מהלכות גזילה ה"ב** עיי"ש, עיי"ש **באבן האזל** מה שביאר באורך דברים מחודשים ועמוקים.

[שיטה ג']: **בנימוקי יוסף [דף ט"ו.א. דף ז.א. מדפי הרי"ף]** כ' דשבחא דממילא 'כגון דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון', בע"ח גובה כל השבח, 'משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאילו היה בעולם בשעת השעבוד (וקנאו) [והקנהו] לוה למלוה', ומהאי טעמא גובה אפילו מיורש וממקבל מתנה כמש"כ הריא"ף ז"ל', ומקור דבריו מדברי **חידושי הר"ן בדט"ו.א. בד"ה גופא אמר שמואל,** עיי"ש, ומבואר בד' הר"ן והנימוק"י, דדברי הרי"ף שמחלק בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה, החילוק בזה הוא רק לגבי סוג שבחא דממילא כמו 'דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון' דהוא שבח דממילא 'שאינו מחודש' ,ושבח זה הוא נחשב 'כבא לעולם' כבר בשעת ההלואה, ולכן אי"צ בזה 'לאקני', ולכן גובה בזה אפילו ממקבל מתנה כמש"כ בהדיא **הר"ן והנימוק"י הנ"ל בדעת הרי"ף,** וסברא זו דדיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון הוי כדבר המצוי בקרקע גם לפני שבא השבח מבואר הוא **בב"ב דקכ"ד.א.** לגבי דין בכור שאינו נוטל פ"ש בשבח לרבנן דרבי משום דס"ל דאין בכור נוטל פ"ש בראוי כבמוחזק, ומ"מ נוטל הוא פ"ש בשבח שאינו מחודש כמו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון דשבח זה נחשב כבר 'מוחזק' אצל האב, אבל שבחא דממילא מחודש כמו 'חפורה והוי שובלי שלופפי והוו תמרי' אין הבכור נוטל פי שנים לפי שהוא 'ראוי' עיי"ש, ועיין **בש"ך סימן קט"ו סק"ה** שהביא לדברי הגמרא בב"ב הנ"ל לגבי בכור, וכ' דהוא הדין לגבי בע"ח, רק בדיקלא ואלים וכיוצ"ב אי"צ ל'דאקני' והוי ד'קנה' ונוטל הבע"ח כל השבח, אבל בחפורה והוי שובלי וכיוצ"ב צריך לדאקני ונוטל רק חצי שבח עיי"ש, וכך הוא לכאורה גם דעת הר"ן והנימוק"י שכ' הדוגמא של דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון וכ' הטעם דבכהא"ג הוי 'כדבר שבא לעולם', והם כתבו גם מיניה וביה דמה"ט סובר הרי"ף דגובה שבחא דממילא ממקבל מתנה [ועיי"ש בש"ך שהשיג בפרט זה על הנימוק"י, ועי' להלן], ולפי"ז יהיה מוכרח דאינהו סברי בדעת הרי"ף שיטה שלישית, דרק שבחא דממילא 'שאינו מחודש' כמו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון הוא דגובה ממקבל מתנה, אבל שבחא דממילא מחודש כמו חפירה והוי שובלי וכיוצ"ב אינו גובה מממקבל מתנה, וזה מוכרח לכאורה.

אמנם כבר הבאנו לעיל להמשך דברי **הר"ן והנימוק"י** שביארו שיטת הרי"ף עפי"ד רש"י, דבשבחא דממילא דאפסדיה מקבל לבע"ח ה"ה גובה ממנו, משא"כ בשבחא דמחמת הוצאה דלא אפסדיה מידי כיון שנהיה רק מחמת ההוצאה של הלוקח אינו גובה ממנו, ולפי"ז יהיה מוכח דאף שבחא דממילא 'מחודש' גובה ממנו כיון דהרי אף בזה אפסדיה, וכמש"כ לעיל, וצע"ג.

וכל ג' דרכים הללו הם לדעת **הרי"ף הנ"ל,** אבל **בספר המאור** בהשגותיו ע"ד הרי"ף הנ"ל נראה דפליג עליו וס"ל דבע"ח אינו גובה את השבח ממקבל מתנה בשום שבח ואפילו בשבחא דממילא, וכן כ' **הרא"ש בפ' שנים אוחזין סוף סימן ל"ט בשם רבינו זרחיה** והסכים לדבריו, **ובמגיד משנה פכ"א ממלוה ולוה ה"ג** כ' כן בשם **רבינו אפרים** דאין בע"ח גטבה שום שבח ממקבל מתנה אפילו שבחא דממילא.

**ובטור חו"מ סימן קט"ו סעי' ג'** הביא שני השיטות בזה, **ובשו"ע שם סעיף ג'** הביא רק דעת **הרי"ף והרמב"ם** שחילקו בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה, **והרמ"א שם** הביא ד' **הטור בשם הרא"ש הנ"ל** דשום שבח אינו גובה ממקבל מתנה ואף שבחא דממילא, ועיי"ש **בש"ך סקכ"ט ל' ול"א** מה שהאריך בזה להכריע כדעת **הרי"ף והרמב"ם** ומש"כ בזה בביאור שיטתם.

ועיין **בחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ ט"ו.א. סוד"ה אמר שמואל** שכ' דאפילו לחולקים על הרי"ף והרמב"ם וסוברים דאף בשבחא דממילא אין גובה ממקבל מתנה, מ"מ ה'יוקרא' שנעשה בהקרקע ודאי גובה ממקבל מתנה אף לשיטתם, עיי"ש.

**השייכות בדין גביית שבח לדין 'דאקני'**

**בבבא בתרא דף קנ"ז.א.** אמרינן דמהא דבע"ח גובה את השבח שמע מינה ד'דאקני' משתעבד, ואי ס"ל ד'דאקני' לא משתעבד מוקמינן להברייתא דבע"ח גובה את השבח כר' מאיר דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיי"ש.

**ובחידושי הרמב"ן ב"מ דף ט"ו.א. [בד"ה גופא אמר שמואל** וכו', **ותו איכא למידק** וכו']הקשה בזה, איך משעבד לו לוה לבע"ח ממונו של לוקח משום דאקנה, והא לא קנה הוא מעולם, ואפילו תימא כיון דלוקח אדעתא למישקל ממוכר כמאן דקננהו דמי, אשבח לבתר דמית מוכר מאי דאקנה איכא והרי לא קנה מעולםהשבח, ועיין **ברמב"ן שם [בד"ה אלא מיהו אכתי תמיהא לי]** ששכ' דאי לאו דמסתפינא אמינא דבאמת לא שייך הכא דאקנה כלל ואפילו לא כתב ליה הכי משתעבד, אלא שתלוי שעבוד השבח 'בדין' שעבוד דאקני, דבסתמא אמרינן דהוה ככתב לו למלוה שמשעבד לו הקרקע וכל השבח שיבוא ממנה, 'וכיון דלוקח אדעתא למישקל ממוכר או ממאן דאתי מחמתיה הוא דעבד, אי כתב ליה הכי משתעבד ליה כדמשתעבד דאיקני בעלמא', עיי"ש, ונראה מתירוצו, שלא הוקשה לו עצם הדבר 'איך יכול' הלוה לשעבד השבח 'שלא יבוא לו לעולם', וכל קושייתו היתה דאיך זה נכלל בלשון 'דאקנה' והרי לא קנהו לעולם, וע"ז תירץ דאה"נ אינו נכלל בעצם אמירת 'דאקני' אלא אף בסתמא משעבד לו כל השבח שיבוא אח"כ לעולם, ורק ש'תלוי' דין זה בדין דאקני אם 'יכול' לשעבד דאקני, אבל אינו מובן באמת עיקר הדבר איך יכול אדם לשעבד דבר שלא בא לעולם שלא יהיה שלו לעולם, **והרמב"ן הנ"ל** ביאר בזה דהטעם דחייל שעבודו הוא משום דלוקח אדעתא למישקל ממוכר או ממאן דאתי מחמתיה עבד, ואינו מובן, מאי איכפ"ל בדעתיה דלוקח בשעת ההשבחה, ואיך יוכל המוכר לשעבד דבר שלא יהיה לעולם שלו.

ועיין **ביד רמ"ה [ב"ב דף קנ"ז: פ' מי שמת סימן בד"ה קס"ה בד"ה א"ר משרשיא** וכו'], שהק' ג"כ כקושיית **הרמב"ן הנ"ל** איך נכלל השבח ב'דאקני' כיון שלא קנהו מעולם, והביא תירוצו של הרמב"ן דהכא גבי שבח משתעבד מסתמא אפילו ללא כתיבת דאקני, והק' ע"ז הרמ"ה, דא"כ דשעבוד השבח אלים יותר דמשתעבד אפילו בסתמא איך פשטינן מזה דדאקני משתעבד, והא חזינן דעדיף מדאקני לענין 'מסתמא' ואולי עדיף מדאקני אף לענין שאפשר לשעבדו ואעפ"י שהוא דשלבל"ע, וצ"ב קושייתו, ומסיק שם הרמ"ה, דבאמת לא משתעביד מסתמא אלא כשכתב לשון דמשמע מיניה דמשעבד השבח, ומסיק הרמ"ה 'דאע"ג דכי אתא שבחא ברשות לוקח או יורש הוא דאתי, חייל עליה שעבודא דבע"ח לפום תנאה דאתני מרי נכסי עליה מעיקרא', 'דכי ירית להו יורש להני נכסי לפום מאי דהוו קיימי גבי מרי נכסי הוא דירית להו, וכש"כ לוקח דאדעתא דהכי זבין להו', ודבריו סתומים וחתומים, שאם נתכוין שעשה המוכר 'שיור' שלא מכר הקרקע לגמרי ללוקח לענין השבח, הנה לכאו' גבי ירושה ל"ש לומר שמשייר שלא יירש היורש הנכסים הללו, דשל מי הנכסים כשמת המוריש, וצע"ג כוונתו.

ועיין **בחידושי הר"ן ב"מ דט"ו.א. בד"ה גופא אמר שמואל ובד"ה ואיכא למידק אשמעתתין,** שדעתו שמה שתלוי גביית השבח בדין דאקני הוא משום דכשעושה הלוקח השבח כאילו זוכה בו המוכר-הלוה ומשתעבד לבע"ח שלו וחוזר וזוכה בו הלוקח מיד כיון שנתן מעותיו ע"מ כן, וממילא הו"ל ממש דאקני קנה ומכר, ולפי"ז כ' **הר"ן שם** דאה"נ לא משתעביד ליה אלא השבח שנעשה בחיי מוכר ולא הנעשה לאחר מיתתו שלא זכה בו מעולם עיי"ש, וכ"כ **בנימוקי יוסף [ב"מ ט"ו.א. דף ז.א. מדפי הרי"ף בד"ה אמר שמואל].**

וכן פסק **הרמ"א בחו"מ סימן קט"ו סעיף א',** דלא משתעבד השבח לבע"ח אלא מה שהשביח בחיי המוכר ולא מה שהשביח אחר מיתתו, ומקורו מדברי **הנימוק"י הנ"ל,** ועיי"ש **בש"ך סקט"ז** שתמה על ד' הנימוק"י והרמ"א 'דאטו אנן אמרינן שקנאו המוכר והרי לא קנאו המוכר לעולם, אלא דאמרינן דכיון דשבח זה אתי מארעא דיליה הו"ל כאילו קנאו המוכר דהא מארעא דיליה אתי, וא"כ מה לי שהמוכר חי או מת סו"ס ארעא דיליה אשבח, ואי משום שהיא ביד הלוקח אי"ז כלום דשעבודא דבע"ח קדים וטריף לה מיד הלוקח והו"ל כאילו היתה ביד המוכר וכו' אלא ודאי משום דאמרי' כיון דארעא הדרא א"כ ארעא דמוכר אשבח', ואין הדברים מובנים, דאם כוונתו לומר דשייך לומר אף על שעבוד 'ארעא דמשעבדא לי אשבחה' כסברת **הרמב"ן במלחמות ה'** שהובא לעיל, א"כ הרי זה אינו שייך לזה שכאילו קנאו המוכר', ובד' הש"ך מודגש הדבר שהשעבוד חייל מכוח היותו נחשב עדיין קרקע של מוכר 'דמארעא דיליה אתי', וצע"ג.

ועיי"שבהמשך דברי **הש"ך שם** שהסמיך מחלקותו על הרמ"א לזה שנחלק שם **על השו"ע והרמ"א בסעי' ה'** וס"ל דגובה השבח אף מיתומים ואעפ"י שאין להם על מי לחזור, ועיי"ש **בתומים סק"י** שכ' דכל השגת הש"ך בזה הוא בהכרח רק לשיטתו דגובה השבח אף מיתומים, דאל"כ אין שום סברא דאם לא מכר הקרקע לא יגבה מיתומים ואם מכר הקרקע יהיה עדיף כוח המוכר לשעבד מה שבא לאחר מיתתו יותר מאם לא מכר עיי"ש, אמנם בדברי **הרמב"ן ז"ל** מבואר שלא כדבריו, שהרי **הרמב"ן הנ"ל** כ' בהדיא שגובה אף השבח שבא אחר מיתת המוכר, והוא עצמו הרי כ' בהדיא **במלחמות ה' בד"ה וכל דברי הרי"ף ובחידושי בדט"ו.א. בסוד"ה אמר שמואל** דבהשביחו יתומים אין בע"ח גובה מהם השבח, וצ"ע.

ולדברי **הרא"ש בפ' שנים אוחזין סימן ל"ח** דדין בע"ח גובה את השבח הוא תקנ"ח כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, **והרא"ש שם בסימן ל"ט** ביאר דין שייכות גביית השבח לדין דאקני דהוא משום שהשבח שהשביח הלוקח נחשב הוא כאילו קנאו מוכר ומכרו ללוקח, לדבריו הביאור הוא דזה גופא היתה התקנ"ח משום נעילת דלת להחשיב השבח כאילו קנאו המוכר ומכרו ללוקח, וכן הבין **בסמ"ע סימן קט"ו סק"ג** והקשה לפי"ז דהניחא כלפי המלוה הוצרכו לתקן משום נעילת דלת אבל למה הוצרכו לתקן כן לגבי הלוקח, ועיי"ש **בנתיבות המשפט סק"ב** שביאר כוונת קושייתו, דאמאי הוצרכו לתקן שיהיה גם כחזר ומכרו ללוקח שיתקנו רק דהוי כזכה בו המוכר וממילא ישתעבד רק לבע"ח משום קדימתו.

ועיין **בחידושי הגר"ש שקאפ קונטרס השעבוד סימן ד' אות ב' ובחידושיו לב"מ ב"מ סימן ט"ז** שביאר ענין הגביה מהשבח שנעשה אצל הלוקח, עפ"י דרכו דכל ענין גביה משעבוד נכסים כשהם אצל יורשים ולקוחות דהוא משום דהנכסים נשארים לפרט זה של הלוה גם אחר מיתתו ואחר המכירה לענין לפרוע חובותיו, [ועיי"ש מה שהביא ראיות דאף אחר מיתתו שייך שיהיה בעלים על הנכסים לצורכו], וכיון שנשארו הנכסים של לוה לענין זה שייך חלות שעבוד אף על השבח מחמת השיור, ועיי"ש מה שביאר איך תלוי זה בדין 'דאיקני'.

נתבאר בזה ד' דרכים בד' הראשונים בדין גביית השבח התלוי בדין 'דאקני' ולדעת כולם כל מה ששבח הוי בכלל 'דאקני' היינו רק מכוח ה'תדע' שכך כותב מוכר ללוקח והלוקח יחזור על המוכר כשיטרפו ממנו השבח, [א]: דעת **הרמב"ן בחידושיו** שיכול לשעבד השבח אעפ"י שאינו זוכה בו, כיון שהלוקח כשמשביח השבח משביחו על מנת ליטלו מהמוכר שלו ולא מהלוקח, [ב]: דעת **היד רמ"ה** שכיון שכך כותב לו המוכר הוי כהתנה המוכר כן שיגבה השבח ולא חלה הירושה והמכירה אלא לפי מה שהתנה המוכר, [ג]: דעת **הר"ן והנימוק"י** דמחמת שקיבל המוכר האחריות הוי כמשביח בשביל המוכר ולכן הוי כזכה המוכר בהשבח וחזר ומכרו ללוקח ולכן הוי כנכסי דאקני קנה ומכר, [ד]: דעת **הרא"ש** שהוא תקנ"ח להחשיב השבח כאילו זכה בו המוכר ומכרו ללוקח, אלא שלא היו עושים חכמים התקנה להפסיד הלוקח בשביל הלוה, ורק כשהלוקח אינו מפסיד מחמת שיש לו אחריות על המוכר אז הוא דתקנו כן שיהיה נחשב כזכה המוכר השבח ומכרו ללוקח.

אמנם מצינו בזה דרך מחודשת ביותר **בחידושי הריטב"א החדשים [ב"מ ט"ו.א. בסוף ד"ה ופרקינן יפה ויפה] בשם הרא"ה ז"ל,** דהסוגיא בב"מ ט"ו והסוגיא בב"ב קנ"ז איירו בשני אופנים, דבאופן הסוגיא בב"מ ט"ו איירי כשלא כתב לו 'דאקנה' ואז הגביה היא רק מצד ה'תדע' היינו האחריות שקיבל עליו המוכר וקיבל הלוקח תנאי זה שיטרפו ממנו השבח, ובכהא"ג גובה בע"ח כל השבח ואינו תלוי כלל בדין 'דאקני', ואילו הסוגיא בב"ב איירי כשכתב לו 'דאקני' אבל איירי כשלא קיבל עליו המוכר האחריות לשלם לו השבח, ואז גביית השבח תלוי בדין 'דאקני' ובמכר אינו גובה אלא חצי שבח כיון דהוא נחשב 'דאקני קנה ומכר' שמשתעבד לשני הבע"ח, ובמתנה גובה כל השבח לפי שהוא משתעבד רק להבע"ח עיי"ש, והדברים סתומים וחתומים, מה שייך שבח לדין 'דאקני', דאם לא כתב לו תנאי זה של ה'תדע' ולא קיבל עליו הלוקח שישתעבד השבח לבע"ח, איך משתעבד ממונו של לוקח להבע"ח, ואם השעבוד נעשה ממילא מצד דינא ד'ארעאי אשבח' ששייך לומר כן אף גבי שעבוד וכשיטת **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** א"כ מה תלוי דין זה בדין 'דאקני' ולמה משתעבד לו מדין ארעאי אשבח רק אם דאקני משתעבד ובכתב לו דאקני, ועוד תימה, **דהריטב"א שם בשם הרא"ה** מוקים להסוגיות בב"מ ובב"ב 'בשבח שכנגד ההוצאה' דוקא, והיינו דסובר כשיטת **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** דשבח היתר על ההוצאה נוטלו הבע"ח מדינא ד'ארעא דמשעבדא לי אשבחא' וממילא אינו צריך ע"ז לא 'דאקני' ולא 'תדע', וגובה אותו ממקבל מתנה וגם גובה אותו אעפ"י שלא כ' לו דאקני, והסוגיא בב"מ שאמרה שאינו גובה בלא ה'תדע' ואינו גובה ממקבל מתנה איירי בשבח שכננגד ההוצאה, וכן הסוגיא בב"ב דדין גביית השבח תלוי בדין דאקני איירי בשבח שכנגד ההוצאה דוקא ואיירי כשכ' לו דאקני בלא ה'תדע' וכמש"כ **הריטב"א בשם הרא"ה הנ"ל**, ודברים הללו סתרי תורה הם, דבשבח שכנגד ההוצאה איך יתכן שיכלל ב'דאקני' ללא ה'תדע', והרי יש בזה טענת **הרמב"ן במלחמות הנ"ל:** וכי ממונו של לוקח משתעבד לבע"ח, וצע"ג.

**שיטות הראשוניםבדין חילוק סוגי השבח לגבי 'דאקני'**

**בב"ב דף קנ"ז:** מבואר דדין גביית השבח תלוי בדין 'דאקני', ומסקינן התם דבדאקני לוה ולוה קנה ומכר יחלוקו, והכ"נ בשבח הוי כדאקני לוה ולוה ומכר כיון שמשתעבד אף להלוקח שהוא נחשב כבע"ח, ולכן אינו המוכר גובה מהלוקח אלא חצי שבח, והקשה **הרשב"ם בב"ב דף קנ"ז: ד"ה ומשני,** דהא שמואל מבעי ליה **בב"ב קנ"ז.א.** אי דאקני משתעבד, ואיך קאמר **בב"מ ט"ו.א.** בפשיטות דבע"ח גובה את השבח, ותי' **הרשב"ם שם,** דדברי שמואל בב"מ קאי לר' מאיר דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע, ולר"מלא קמבע"ל דודאי דאקני משתעבד והכ"נ שבח, ועוד תי', דשמואל מעיקרא מבע"ל והדר פשטה דדאקני משתעבד ולכן בע"ח גובה את השבח, ועיין **בתוס' ב"ב קנ"ז.א. בד"ה דאיקני קנה ומכר** שהביאו פירוש רשב"ם הנ"ל דמימרא דשמואל דבע"ח גובה את השבח קאי לר' מאיר, והק' ע"ז דהא שמואל עצמו ס"ל **בכתובות דנ"ט.א.** כר' יוחנן הסנדלר דאמר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ותי'דשמואל ס"ל בקנין כרבנן אבל בשעבוד סובר כר' מאיר משום דאלים כוח השעבוד, עיי"ש, ומבואר בד' התוס' והרשב"ם, דשבח דאיירי ביה שמואל **בב"מ ט"ו.א.** תלוי הוא בדין 'דאקני'.

אמנם **בחידושי הרמב"ן ב"מ ט"ו.א. ד"ה גופא אמר שמואל** הקשה קו' זו דשמואל גופיה הרי מספק"ל **בב"ב קנ"ז** אי דאקני משתעבד, והתם הרי אמרינן דדין שבח תלוי בדין דאקני, ואיך קאמר שמואל בפשיטות דבע"ח גובה השבח, ותי' **הרמב"ן שם,** דמימרא דשמואל **בב"מ ט"ו** מתפרש שפיר אף אי דאקני לא משתעבד, דיש לפרשה בשבח שאינו מחודש 'דאיתיה בעולם' כגון דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון, או בשבח שמחמת הוצאה שאינו מחודש כמו שעשה ניר או שהפועלים עשנו והתליעו באילנות וכיוצ"ב, דשבח כזה שאינו מחודש לא בעי 'דאקני' דאינו דבר שלא בא לעולם 'דהא דבר שבא לעולם הוא', ובשבח הזה גובה הבע"ח את כל השבח, וסוגיא בב"ב איירי בשבח מחודש ולכן הוי דבר שלא בא לעולם ותלוי הוא ב'דאקני', ובשבח זה אינו גובה אלא חצי השבח, ועיי"ש בהמשך דברי **הרמב"ן שם בד"ה תדע** שהביא לדברי **הרי"ף** שמחלק דהא דאינו גובה ממקבל מתנה היינו דוקא בשבחא דמחמת הוצאה, אבל שב**ו** שחא דממילא גובה אף ממקבל מתנה, והסכים לדבריו **הרמב"ן שם.**

ועולה לפי זה בדברי הרמב"ן בחידושיו, דדין ה'תדע' ודין ה'דאקני' שני ענינים נפרדים הם, דדין ה'תדע' תלוי הוא בשבח אם הוא 'שבחא דממילא' או שהוא 'שבחא דמחמת הוצאה', ודין ה'דאקני' תלוי הוא אם הוא 'שבח מחודש' דאז אפילו אינו מחמת הוצאה תלוי הוא ל'דאקני' או שהוא 'שבח שאינו מחודש' דאז אפילו אם הוא מחמת הוצאה אינו תלוי בדאקני, וצריך ביאור לפי דבריו מהו משמעות ענין ה'תדע' בשבח שאינו מחודש, ואם אינו תלוי בדאקני כיון שהוא אינו נחשב כלל כדבר נפרד מהקרקע אלא חלק מעצם הקרקע המשועבדת, למה צריך בזה לה'תדע' כדי לשעבדו, ולאידך גיסא, בשבח מחודש כשהוא שבחא דממילא שאינו צריך לה'תדע' וגובה אותו אף ממקבל מתנה כמפורש בד' **הרמב"ן הנ"ל בשם הרי"ף** א"כ איך הוא נחשב 'דאקני' ובמה קנאו הלוה כדי שיכלל בכלל נכסי 'דאקני', ואף לפי"ד **הרמב"ן שם** שכ' דבאמת אינו תלוי בכתיבת דאקני אלא מסתמא משעבד לו ארעא וכל שבחא דאתי מחמתה, הרי כ' שם הרמב"ן בהדיא דהכוח שלו לשעבד הוא משום דלוקח אדעתא למישקל ממוכר הוא דעבד, וא"כ בשבחא דממילא מחודש שגוביהו אף ממקבל מתנה ותלוי הוא בדאקני, איך ישעבד לו ממונו של לוקח שאינו שלו.

ובפרט שיטתו תמוהה אם נרצה לכוונה אף לפי דברי **הרמב"ן במלחמות ה' הנ"ל** שאף בשבחא דמחמת הוצאה כל השבח היתר על ההוצאה גובה אותו אף ממקבל מתנה דליכא ביה ה'תדע' משום דאמר ליה 'ארעא דמשעבדא לי אשבחה', ולפי זה תימה למה בעינן בשבחא דממילא מחודש לדין 'דאקני', והרי אומר לו 'ארעאי אשבח' וחייל בזה השעבוד ממילא על השבח, וצע"ג.

**ובחידושי הר"ן ב"מ דט"ו.א. ד"ה ואיכא למידק אשמעתתין,** הביא לדברי הרמב"ן הנ"ל והק' על דבריו, דבשבח שאינו מחודש והוא מחמת הוצאה דגובה אותו רק משום ה'תדע', והיינו דנחשב הוא בעצמותו ממונו של לוקח שצריך להקנות אותו למוכר, איך יגבה אותו הבע"ח ללא 'דאקני', ואיך יגבה כל השבח ולא ישתעבד גם להלוקח, ועיי"ש שדחה לדברי הרמב"ן והעלה דכל שבח שמחמת הוצאה שגוביהו רק משום ה'תדע' נחשב הוא 'דאקני' וגוביהו רק חציו, והא דפשיטא ליה לשמואל דבע"ח גובה את השבח ואע"ג דאיהו מספק"ל אי דאקני משתעבד, בתר דאבעיא הדר פשטה, או דשמואל לענין שעבוד ס"ל כר' מאיר דיכול לשעבד דשלבל"ע והאבעיא בגמ' שם הוא אליבא דרבנן, ועי' עוד **בחידושי הריטב"א החדשים** שהביא לדברי **הרמב"ן הנ"ל** ועיי"ש משה"ק על דבריו, ומה שתירץ **בשם הרא"ה** [הובאו דבריו לעיל].

**וברמב"ם פכ"א ממלוה ולוה הלכה א'** חילק בזה, דגבי שבחא דממילא דינא הוא דגובה בע"ח את כל השבח, וגבי שבחא דמחמת הוצאה אינו גובה אלא חצי מהשבח, והיינו דשבחא דממילא אינו תלוי ב'דאקני' ולכן גובה את כולו, ושבחא דמחמת הוצאה הוא תלוי בדאקני ולכן אינו גובה אלא חציו דמשתעבד הוא אף לבע"ח כדין דאקני ללוה ולוה וקנה ומכר, והנה חילוק זה בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה כתבו **הרמב"ם שם בהלכה ג'** אף לענין מקבל מתנה, דשבחא דמחמת הוצאה אינו גובה אלא מלוקח שיש בו ה'תדע' אבל שבחא דממילא גוביהו אף ממקבל מתנה, ועולה לכאורה דהרמב"ם סובר דדין ה'דאקני' ודין ה'תדע' הא בהא תלייא, דשבחא דממילא גבייתו הוי מכוח עצם זכייתו בשעבוד הקרקע ואינו צריך להסכמת הלוקח כדי שיחול השעבוד, וממילא אינו שייך לדין 'דאקני' וגובה הבע"ח את כל השבח כשם שהקרקע עצמה משועבדת לו כולה, אבל שבחא דמחמת הוצאה אינו זוכה בהשבח מכוח עצם שעבודו בהקרקע, ואין השעבוד אלא משום הסכמת הלוקח להקנות השבח להמוכר, וממילא הוי השבח הזה 'דאקני', וכן כ' **בחידושי הר"ן ב"מ ט"ו.א. בד"ה ואיכא למידק** בדעת **הרמב"ם ז"ל,** וכן מבואר **בחידושי הרשב"א ז"ל בב"מ ט"ו.א. בד"ה ויש מפרשים** שכ' דשבחא דממילא גוביהו כולו, תדע שהרי גובה אותו ממקבל מתנה כדעת **הרי"ף ז"ל,** ואח"כ הביא לדברי **הגאונים והרז"ה** שאף בשחא דממילא אינו גובה אלא חציו וממקבל מתנה אינו גובה כלל, ומפורש בזה דהא בהא תלייא.

אמנם **במגיד משנה שם בה"א** כ' דדעת **הרשב"א בשם הגאונים והרז"ה** וכן דעת **הרמב"ן,** דאף שבחא דממילא אינו גובה אלא חציו, והיינו דאף שבח זה תלוי בדין 'דאקני', ולאידך גיסא **במגיד משנה הלכה ג' בשם הרמב"ן** כ' שהוא מסכים לחילוק הרמב"ם לגבי מקבל מתנה דבשבחא דממילא גובה ובשבחא דמחמת הוצאה אינו גובה,

**ובטור חו"מ סימן קט"ו סעי' ג'** הביא לד' הרמב"ם הנ"ל שחילק דבשבחא דממילא גובה כל השבח ובשבחא דמחמת הוצאה אינו גובה אלא החצי, וכ' ע"ז דדעת **הרא"ש** שאין חילוק בדבר אלא אף שבחא דממילא גובה כולו, ובסעי' י"א הביא **הטור בשם הרי"ף והרמב"ם** דגובה שבחא דממילא אף ממקבל מתנה, ודעת **הרז"ה והרא"ש** שאינו גובה ממקבל מתנה, ועיי"ש **בב"י ע"ד הטור שם.**

**ובשו"ע חו"מ סימן קט"ו סעי' א'** פסק המחבר כדעת **הרמב"ם הנ"ל** דבשבחא דממילא גובה כל השבח ובשבחא דמחמת הוצאה אינו גובה אלא חציו, **והרמ"א בשם י"א** והוא **טור בשם הרא"ש** דאף בשבחא דממילא אינו גובה אלא חציו, **ובשו"ע שם סעיף ג'** פסק המחבר כדעת **הרי"ף והרמב"ם** דבשבחא דממילא גובה ממקבל מתנה ורק בשבחא דמחמת הוצאה יש חילוק בין לוקח למקבל מתנה, **והרמ"א שם בשם י"א** והוא **טור בשם הרז"ה והרא"ש** דאף שבחא דממילא אינו גובה ממקבל מתנה, ולכאו' עולה בזה דשני הדברים הא בהא תליין, כדעת **הרשב"א והר"ן הנ"ל.**

אמנם **בש"ך שם סק"ה** כ' דדוקא שבחא דממילא 'שאינו מחודש' כמו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון הוא דגוביהו כולו, דשבח הזה אינו נחשב דבר שלא בא לעולם וממילא אנו צריך לדאקני, וציין שם לדברי הגמ' **בב"ב דף קכ"ד.א.** ששבח של דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון הבכור נוטל ממנו פי שנים ואינו נחשב 'ראוי' אלא הוי כמוחזק אצל האב, ומשא"כ חפורה והוי שובלי שלופפי והוו תמרי שהוא שבחא דממילא מחודש אין הבכור נוטל בו פ"ש דהוי 'ראוי', וכ' הש"ך דהכ"נ לענין גביית בע"ח את השבח יש חילוק זה, ובשבחא דממילא מחודש צריך לדין 'דאקני' ואינו גובה אלא חצי השבח אף לדעת הרמב"ם, וכ' דמש"כ **הרמב"ם שם בהלכה א'** דשבח דממילא גוביהו כולו והביא הדוגמא 'עלו בה אילנות', הגירסא אינה נכונה וצריך להגיה 'עבו' בה אילנות שהוא שבח שאינו מחודש, אבל שבח מחודש אפילו דממילא צריך הוא ל'דאקני' ואינו גובה אלא חציו, אמנם בסוף דבריו שם כ' הש"ך, דכל זה לענין אי גובה כולו או חציו, אבל לענין הגביה ממקבל מתנה אין חילוק בין שבח מחודש לשאינו מחודש, אלא כל שבחא דממילא הרי הוא גובה ממקבל מתנה, והוסיף שם עוד דאפילו בשבחא דמחמת הוצאה גובה השבח היתר על ההוצאה ממקבל מתנה כמש"כ **הש"ך בסקכ"ז** להכריע כדעת **הרמב"ן ורבינו ירוחם** דס"ל כן, והשיג על דברי **הנימוק"י** שתלה שני הדברים זה בזה עיי"ש, **ובקצות החושן שם סק"ב** תמה ע"ד הש"ך שאוחז החבל בשני ראשין עיי"ש, ובדברי הש"ך מבואר בהדיא דס"ל כשיטת **הרמב"ן** שהבאנו לעיל, דדין 'דאקני' ודין 'תדע' אינם שייכים זה לזה, וסובר דבשבח דממילא כשהוא מחודש וכן בשבחא דמחמת הוצאה היתר על ההוצאה, אעפ"י שאינו צריך ל'תדע' כדי לגבותו צריך הוא ל'דאקני' כדי לגבותו ולכן אינו גובה אלא חציו, ואמנם הדברים צ"ב כדהק' לעיל.

ובעיקר דבריו מש"כ כן בדעת הרמב"ם והגיה בדבריו, השיגו עליו האחרונים מד' **הרמב"ם שם בהלכה ב'** שכ' טורף מהלוקח כל הפירות המחוברין לקרקע אעפ"י שאינן צריכין לקרקע דינן כשבח, ורק פירות שכבר אכל אינו טורף מהלוקח, ומשמע דגובה כולו כמו בכל שבחא דממילא, והרי בהדיא דאפילו שבח מחודש אם הוא שבחא דממילא הרי הוא גובה כולו, וגם עיקר הגהתו בד' הרמב"ם הוא דבר מחודש ואינו בשום כתב יד מכתבי הרמב"ם.

**שיטות הראשונים בדין גביית שבח מיתומים**

**בדין 'שבח אין פירות לא'**

**שיטות הראשונים בדין גביית השבח ב'אפותקי'
במסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ובלא מסיק ביה**