25 בהא דיוצא ההקדש לחולין
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

אור ליום ה' י"ט סיון תשס"ג

**בדיני מעילה - סימן**

**בהא דיוצא ההקדש לחולין מכח המעילה, ובדין מעילה דהנאה אי נמי יוצא בה ההקדש או עכ"פ ההנאה לחולין**

א] קי"ל דהמועל בהקדש בשוגג יוצא ההקדש לחולין, וצ"ע מנ"ל הך דינא, וגם צ"ב גדר הדין דיוצא ההקדש לחולין.

והנה מקור הדין דיוצא ההקדש לחולין פירש"י בפסחים דכ"ז: ובערכין דכ"א., דהוא ממש"א במעילה די"ח. דאין מעילה אלא שנוי, והיינו שנוי שמוציאו מהקדש לחולין, וכ"ה גם בשטמ"ק כתובות דנ"ט: בשם רש"י במהדו"ק, והי' מקום לפרש עוד, שהמקור לזה הוא מעיקר דין מעילה דהוצאה, שהרי מבו' בפשוטו בגמ' קידושין דנ"ד: דכל שאי"ז יוצא לחולין ליכא מעילה דהוצאה, וע"כ מזה גופא דאיכא חיוב מעילה בהוצאה, מוכח שה"ז יוצא לחולין.

ואמנם לדעת הרמב"ם דס"ל דאף בקדוה"ג איכא מעילה דהוצאה הגם שאי"ז יוצא לחולין, ומוכח דס"ל דאף בלא מה שה"ז יוצא לחולין חשיב זה שנוי, צ"ע דא"כ מנ"ל הך מילתא שההקדש יוצא לחולין.

והנה אי נימא דאף לדעת הרמב"ם דאיכא מעילה דהוצאה אף כשאי"ז יוצא לחולין, מ"מ ליכא בזה חיוב קרן, עמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??, הרי יל"פ דמהא דחייב בתשלומין מוכח שה"ז יוצא לחולין, אך למש"כ בחי' מרן הגרי"ז הל' מעילה שלדעת הרמב"ם איכא חיוב קרן אף כשאי"ז יוצא לחולין, ע' בזה באורך בדברינו שם, קשיא דא"כ מנלן הא מילתא שההקדש יוצא לחולין מכח המעילה, וצ"ע בזה.

ויש לציין בזה לדבר חידוש שכתב בנובי"ק אהע"ז סי' ע"ה, דעיי"ש שכתב דאילו הי' דין שליחות במעילה רק לחייב המשלח אבל לא לקיים המעשה, הי' הדין דהמשלח מעל ומ"מ לא יצא ההקדש לחולין, ומש"כ לפרש לפ"ז ל' הרמב"ם בדין בשר עולה, כבר תמה בהגה' אמרי ברוך שם, דהרי בבשר עולה בכל גווני אי"ז יוצא לחולין, דקדוה"ג לא נפקא לחולין, וצע"ג, ומבו' מדבריו דהא דיוצא ההקדש לחולין במעילה, הוי זה דין נוסף, דמלבד עיקר חיובא דמעילה, איכא דין נוסף שבכח המועל להוציא ההקדש לחולין ע"י מעילתו, וע"כ אילו ל"ה במעילה דין שליחות לקיים המעשה, הרי שהגם דמעל המשלח, מ"מ לא הי' יוצא ההקדש לחולין, וזה דבר חידוש.

] נחלקו הראשונים בדין מעילה דהנאה, אם יוצא החפץ לחולין.

והנה דעת הראב"ד בהשגות פ"ו ממעילה ה"ד, דאף במעילה דהנאה יוצא כל החפץ לחולין, וכ"ה גם דעת התורי"ד בב"מ דנ"ז. ובקידושין דנ"ה.

והנה בד' התורי"ד בב"מ שם, מ' שהטעם בזה הוא, דכל שמעל בו בשו"פ ונתחייב בתשלומי פרוטה בעד ההקדש, ה"ה זוכה מכח זה בההקדש, והוי זה דומיא דהקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל, ומכח זה שיצא הכל לחולין ה"ה מתחייב לשלם דמי כל החפץ וחומשו, עייש"ה.

אך בדעת הראב"ד שמעתי לפרש בזה באופ"א, והוא עפמש"כ הראב"ד בכתוב שם פ"ד דעבודה זרה, דגדר דינא דבאו פריצים וחיללוה, היינו שהתורה נתנה כח לגויים לחלל קדושתם כאילו הם בני מעילה וכו', עכ"ל, ויש ללמוד מזה דגדר הדין דהמעילה מוציאה לחולין הוא, דמכח המעילה וחילול הקדושה דההקדש יוצא ההקדש לחולין, ואי"ז שייך כלל לחיוב התשלומין, אלא הוי זה מכח עצם מעשה המעילה, ומצינו כן עוד בד' הראב"ד בקידושין דנ"ה., שפי' שם מש"א דאימור דשמעת לי' לר"מ בקדשי קדשים בקדשים קלים מי אמר, ז"ל, פי' בההוא הוא דאמר ר"מ דכיון דמכוין לאפוקינהו לחולין ומזלזל בהו כולי האי וקדושתן חמורה כל כך, בהא ודאי מפיק לחולין אע"פ שהם קדוה"ג וכו', בקק"ל מי שמעת לי', דכיון דקדשי קדוה"ג וקדושתן קלה ולא חמירה קדושתי' כולי האי, דכי מזלזל בהו נמי לא קאי עלייהו בחטא ולא נפקי לחולין וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא דהא דהקדש יוצא לחולין ע"י מעילה, הוא מכח מה שחילל קודשת ההקדש במעילתו, ומכח זה פקע הקדושה.

ולפ"ז פשוט דמה"ט ס"ל להראב"ד דאף היכא שנהנה מן ההקדש בשו"פ יצא כל ההקדש לחולין, דהאמנם אם הי' גדר הדין דיוצא ההקדש לחולין במעילה, שמכח חיוב המעילה יוצא ההקדש לחולין, הרי שכל שנתחייב להקדש פרוטה, לא הי' יוצא לחולין רק כנגד אותה פרוטה, וכן אם הי' גדר הדין דחיילא ההוצאה כ"ה שיהא בזה מעילה, הרי דבנהנה מן ההקדש דהוי זה הנאה אף בלא הא שיוצא לחולין, ממילא דלא הי' בזה כלל לההל' שההקדש יוצא לחולין, אך כיון דגדר הדין דיוצא ההקדש לחולין הוא משום שמעל וחילל קדושת החפץ, הרי שאף במעילה דהנאה כיון שעשה מעשה מעילה בההקדש יצא כל ההקדש לחולין, וז"ב, וע' עוד במנח"ב סי פ"ד ענף ב' מה שבי' טעם הראב"ד באופ"א.

] אמנם דעת ??? דבמעילה דהנאה, והיינו היכא שסבור שהוא שלו ואין מתכוין להוציאו לחולין, ולדעת כמה ראשונים היינו בגזבר שאף שלקח לעצמו לא נפיק מרשות הקדש, (ונת' בזה ב????), אין יוצא ההקדש לחולין, ורק במעילה דהוצאה שהוציא כל החפץ מן ההקדש, הוא שיוצא ההקדש לחולין.

והנה יש להסתפק לדעתם, אם היינו דבמעילה דהנאה ליכא כלל יציאה לחולין, או דהיינו דאף במעילה דהנאה יוצא לחולין, ואך דכיון דלא לקח גוף החפץ מן ההקדש אלא רק את ההנאה הזו, ע"כ אין יוצא לחולין גוף ההקדש, אך הנאה זו שלקח מן ההקדש יוצאת לחולין.

והנה ל' התוס' בחגיגה די"א. ד"ה עד, נ' דגם במעילה דהנאה יצא לחולין כנגד ההנאה, ויש לדחות דכוונת התוס' רק דע"ז כוונת הגזבר להוציא לחולין, אך אה"נ אין יוצא כלל לחולין, וכ"נ גם בל' התוס' מנחות דק"א., וע' מנח"ב סי' פ"ד סוף ענף א' שהביא כן מדבריהם, וכ"ה להדיא בל' תוס הרא"ש קידושין דנ"ד: ז"ל, דההנאה דוקא מתחללת לענין זה להתחייב קרבן על ידה, אבל גוף הדבר שהוא קיים לא יצא לחולין וכו', ע"כ, ולהדיא דהגם דגוף החפץ לא יצא לחולין מ"מ ההנאה מיהא מתחללת.