ב_ב א ו ז ח ט - הרב נועם חיים טאוב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

# סוף השותפין

**יא.**

**אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וכו'**

כתב **הרי"ף** שכל דין המשנה כאשר אין אחד מכיר את חלקו, אבל אם מכיר את חלקו חולקים אף אם אין בו כדי חלוקה. והוכיח מלעיל ג. שאם רצו לחלוק וקנו מידם חולקים אף באין בה דין חלוקה. 'ש"מ דמתני' דקתני רצו בשאין כל א' מהם מכיר את חלקו הילכך כיון דקנו מידם ברוחות איסתליק ליה רשות ממנתא דחבריה ופלגי ולא מצי לעכובי אהדדי ואע"ג דלית בה דין חלוקה, דהא ליכא לכל חד מינייהו רשותא במנתא דחבריה'. ע"כ. והוא ספר החתום, מה הוא ענין מכיר חלקו, ומה הביא מלעיל, הרי זהו דין המשנה עצמה, שאם רצו וקנו מידם, חולקים אף באין בו כדי חלוקה.

ו**הר"מ** פתח את הל' שכנים בדין משנתנו, והמשיך את יסוד דברי הרי"ף, וז"ל, אחד הקונה מחבירו חצי שדהו, או שנים שקנו מאחד שדה וכו' כללו של דבר כל שיש ביניהם שותפות בקרקע וביקש אחד מן השותפין לחלק וליטול חלקו לבדו וכו' אם אין בה דין חלוקה אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו לחלוק, וכן הדין במטלטלין, בד"א בשאין אחד מהן מכיר את חלקו במקום שהן שותפין בו אלא יד כולן משתמש בכל המקום, אבל אם היה אחד מהן מכיר חלקו אף על פי שאין בה דין חלוקה כופה כל אחד מהן את חבירו **להבדיל** בין חלקו לחלק חבירו. ע"כ. והעתיקו בשו"ע קעא, והוסיף – **כדי** שלא יזיקו זה את זה בראיה. וכן מבואר ב**מ"מ** שציין על הר"מ לדברי הגמ' לעיל שהיזק ראיה שמיה היזק. ו**הסמ"ע** (קעא ד) כתב שנ"מ עוד אף בשדה שאין בה היזק ראיה, שיתחייב לעשות מסיפס- מחיצה כל שהיא כדי להבדיל שלא יבוא להשתמש בשל חברו, ואף זה מכלל גמר חיוב החלוקה. והרי שמבואר שאף אחרי שמכיר חלקו, ישנו נידון נוסף להבדיל את החלקים, והוא מדין חלוקת השותפות. וענין זה יסודי לנידון המשנה בריש מכלתין בדין בנית כותל, והאריך בו בחי' הגרנ"פ לעיל והביא מדברי הרי"ף והר"מ, ואכ"מ.

**גדר זכות החלוקה באין בה כדי חלוקה**

בפשטות כל שאין בה כדי חלוקה אין תחילת זכות לתבוע חלוקה, שכל יסוד התביעה לקיים את שימושו לבד, וכיון שאין אפשרות לקיים את שימוש החצר כצורתה אם יפרדו, אין זכות לתבוע חלוקה. וב**קובץ שיעורים** (אות יט) נקט שהוא כמכירה חדשה ולא חלוקה, ולא יועיל בה גורל. ולעיל ג. העיר **הגרש"ר** ז"ל מלשון הרא"ש שם שאף באין בה דין חלוקה א"צ לך חזק וקני, שרק מחזיק בחלקו, ולהדיא שאינו ככל מכירה. ונראה שהוא מבואר בפשט המשנה שיש חידוש בזה שאם רצו חולקין, וכמבואר בגמ' לעיל ג. (ולא שרק נקטיה אגב כתבי הקודש שאין חולקין). ובודאי למכור מכירה חדשה יעשו כרצונם, אלא שהוא חידוש שיכולים לעשותו בתורת חלוקה, ונ"מ לזה גופא שא"צ לך חזק וקני.

וב**שו"ת הרשב"א** (תתקנו, וח"ב קמא) מבואר דבר חדש, שמדינא היה ראוי לתבוע ליטול את חלקו אף באין בה כדי חלוקה, אלא שאי אפשר משום עשיית הישר והטוב, ולכן תקנו שאף בזה יהיה תביעה לדין גוד או איגוד או לחלוקת ימים כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם. ועי' בסמוך שכן מבואר בדברי ה**נמו"י** כאן [[1]](#footnote-1).

**גדר זכות החלוקה ביש בה כדי חלוקה**

צ"ב באיזה זכות כופה את חברו לחלוק, והרי קנו או ירשו בשותפות. ולפום ריהטא הוא אומדנא דמוכח שע"ד כן השתתפו שיוכל לתבוע חלקו. ויש להכריח לא כן, א', משו"ת הרשב"א הנ"ל שמדינא יש תביעה אף באין בו כדי חלוקה, ובודאי באין בו כדי חלוקה אין אומדנא דמוכח (ואם היה, לא היה חסרון של הישר והטוב). ב', שיטת העיטור (הובא בחת"ס יג.) שהזכות לתבוע גוד או איגוד באין בו כדי חלוקה הוא רק למי שתובע חלוקה אלא שאין חברו מעוניין, ומתוך כך זכותו לתבוע גוד או איגוד. וגם מכך מבואר ששייך בעצם זכות חלוקה אף שאין אומדנא. ג', מעצם דין גוד או איגוד או חלוקת זמנים באין בו כדי חלוקה, שכתבו הרא"ש והרשב"א בשו"ת שהוא תק"ח, אף שהשתעבדו להשתתף שלא על דעת לחלוק ומה הוצרכו לתקן להם.

וסוגייא דעלמא להגדיר שכיון שעיקר שם הבעלות הוא לכל אחד לעצמו, ולעולם אין בעלות בעצם של שותפות, וכמש"כ הר"ן בנדרים ריש השותפין שחצי גוף שלו ויש לו שעבוד בשאר, לעולם זכותו לתבוע את מה שבעצם שלו שיתקיים שלא בשותפות. ואין זה מחוור, שהרי להדיא בשו"ת הרשב"א שיכול לקבוע קנין שעבוד לחברו לעולם שלא לחלוק ונפסק בשו"ע, ומ"ט לא מונח קנין זה בעצם שעבוד השותפות. **והחזו"א** (ס"ס ו) כתב, שהוא מעיקר ענין השותפות, שבזמן שאין חלקם מסומן לזה ולזה יש לכ"א בכולו, וכל מה דשפיר ליה טפי ליהנות מהשותפות קנוי לו, ובכלל זה חלוקה. ומבואר שהוא מדין השותפות עצמה. ויש לברר היטב גדר הענין[[2]](#footnote-2).

**דין חצר שמתחילה אין בה כדי חלוקה**

צ"ע מה דין חצר שמעיקרא אין בה ד"א, האם יכולים לכפות לחלוקה. ומסברא פשוט שממ"נ אין בה שם חצר, ואף אם יחלק שמו עליו, שהוא קרקע ולא חצר, ויוכלו לכפות לחלוק. אך צ"ע בדברי **הרשב"א** במשנה שיסד שכל שיש ח' אמות מצומצמות שמשמש כל אחד לפירוק משאו, הרי היא כחלוקה, וכל נידון המשנה כשיש יותר, וכגון ט' אמות. וצ"ע, שהרי שיטתו שבד"א של פירוק משאו יש לכ"א קנין גמור ולא כירושלמי שהוא רק לשימוש ארעי, ואין הנידון אלא על האמה הט'. והוכיח מכך **החזו"א** (ו ו) שמעכבים זה על זה אף שאין בה ד"א. והוא צ"ב מסברא. ונראה לדחות ששאני הכא שאף שיש לו זכות בד"א לפירוק משאו, אך זכותו להשתמש באמה היתירה על הד"א עם עוד ג' אמות כחצר, ולשייר לעצמו רק אמה לפירוק משאו, ואם יחלקו את האמה לא ישאר לו שם חצר. אך באופן שכולה אינה ד"א לעולם אינה חצר כלל.

אמנם מדברי **הרמב"ן והרשב"א** יג: שאם בכולו אין בו כדי חלוקה יכול לתבוע גאא"ג, מבואר שאין בו תביעת חלוקה ולכן יכול לתבוע גאא"ג. ובדברי **הטור** (קעא יז), משמע שאין כאן מח', שאחרי דברי הרמב"ן הללו, הביא שכתב **הרמ"ה** לק' יג. (קעג ד"ה וכולהו), שאם יכול עכ"פ לשטוח בו פירות, או לעשות בו עוקה (כמתני' עירובין סופ"ז), ואף אחרי שיחלקו יהיה ראוי לשימוש זה, קרינן ביה יחלק ושמו עליו. וביאר הב"ח שכוונתו לחלק שאף כשאין בו כדי חלוקה פעמים שיחלק וכלל אין שמו עליו, ובזה יכול לתבוע גאא"ג, ופעמים ושמו עליו.

**דין חצר שלאחד יש כדי חלוקה ולשני אין**

צ"ע דין חצר שאין חלקיהם שווים, וכגון שיש בה ו' אמות, ואחד מהם שותף בה כשיעור שני שליש, שיש לו בה כדי חלוקה. ונח' בזה הראשונים, ש**הבעה"מ** בפ"ק דב"מ (ח. מדה"ר) נקט שאין זכות לבע"ח ליטול בקרקע ד"א אם משייר פחות מכדי חלוקה אלא אם יטול את כולה וישלם לבעלים. ותמה עליו **המלחמות** בתרתי, חדא, שאין זה זכות אלא בשותף אבל בע"ח נוטל ע"כ של הבעלים. ועוד טען 'ואפילו שותפי בכה"ג לית בהו דינא דגוד או איגוד דכיון שאחד מהם יש לו שיעור אף על פי שחבירו יש לו פחות מה יעשה לו זה ימכרנו בפחות או ילך לו שהרי יש לזה שיעור ואינו רוצה לא ליקח ולא למכור**'. והש"ך** (קטו כב) תמה מה בכך סוף סוף אם יחלוק יפסיד לחברו. והוכיח מ**הר"מ** פ"א ה"ד שצריך שיהיה לפחות מהשותפין כדי חלוקה וכן פסק השו"ע קעא ג. ועוד הביא מדברי **המרדכי** בסופ"ק, ונפסקו בטושו"ע סי"א שאם יש לאחד כדי חלוקה כגון מאה אמה ולשני ג' אמות, יכול לתבוע להשאר שותף בשיעור שישלים למועט לד"א וליטול השאר לעצמו. ולהדיא שאינו יכול לתבוע ליטול הכל ולשייר ג' אמות. וצ"ע יסוד המח'. ומבואר נידון יסודי, האם המעכב במה שאין בה כדי חלוקה הוא שלעולם זכותו של השני שלא ישייר לו פחות מכדי חלוקה, ואף בבע"ח אין לו זכות ליטול מהלוקח באופן זה, או שהוא מדיני השותפות שאין זכות לתבוע לחלוק אם לא ישייר לחברו את שמו עליו, שהוא משועבד לחברו להשתמש בתורת חצר, ומשא"כ אם אף לולא חברו יש לו שם חצר ומצדו לא הועיל שותפות חברו אלא שתגדל, אינו משועבד לשייר לו חצר. ובבע"ח שאין ביניהם שעבוד אין שום דין.

**אימתי בזמן שאין שניהם רוצים**

כתב **הנמו"י**- כלומר שחבירו **מעכב עליו** אבל אם אין חברו **מעכב עליו** יחלוקו. וצ"ב, שלכאו' באין בו כדי חלוקה אין לו כלל זכות לתבוע חלוקה, ומבואר בגמ' ג. שלא מהני אלא כאשר קנו מידו על כך, ובאופן שאינו קנין אתן. ומבואר שעם זה, אין זכותו אלא 'לעכב' עליו. ומבואר כרשב"א הנ"ל בשו"ת, שמצד עצם זכותו של כל אחד ראוי לחלק אף באין בו כדי חלוקה, אלא שאינו הישר והטוב- והיינו שמתוך כך זכות חברו לעכב עליו, וכל שאינו מעכב שוב מה שחולקים הוא מעיקר הדין.

**אין חולקין את החצר עד שיהא בה ח' אמות לזה וח' אמות לזה**

צ"ע בחצר שאין בה אלא ד"א לכל אחד, מכוונות כנגד פתחו, שהיה ראוי שאף שאין בה כדי חלוקה, שהרי צריכה עוד ד"א לתשמישו של כל אחד, אך הרי כ"א מכיר את חלקו, שכנגד פתחו (וככל דין אין בה כדי חלוקה שאם קנו ברוחות, הוא חלוקה). והנ"מ בזה, אף שממ"נ משתמש כ"א במקום מסויים, שהרי בחצר שאין בה דין חלוקה יש דין גוד או איגוד לחייב את חברו לאפשר לו לקנות או למכור, משא"כ כאשר חלקו. **והרשב"א** כתב שאיה"נ, והיינו סתימת מתני' שעד שיהא בה ד"א לזה, שאיירי בכה"ג. והסכים לזה **הריטב"א** (**והחזו"א** (ו ו בסופו) כתב שהדין מוכרע כן, ואין סברא לחלוק). אמנם **הר"ן** בחידושיו הביאו וכתב שאינו מחוור, ולא ביאר. ו**הרמ"ה** חלק, וביאר שכיון שלא הסתלק להדיא, אלא שמסתמא עומד לשימושו, עדיין לא מונח שהסתלק בכך מזכות גוד או איגוד. וכדבריו מבואר ב**רמב"ן** ג. שביאר את ההו"א שם שלא יועיל מה שקנו מידו בדבר שאין בו כדי חלוקה- דסד"א אף על פי שרצו וקנו זה מזה לחלוק יהא שם דין גוד או איגוד, כענין ששנינו (ק"ד א') כופין את המוכר למכור ואת הלוקח ליקח קמ"ל. היינו שמתוך שאין בו דין חלוקה לא יועיל מה שקנו אלא לברר את אופן השימוש וישאר זכות השותפות. ונמצא שאף שבפועל שימושו של כל אחד מסויים, עדיין הם שותפים בגוף החצר לתבוע גאא"ג, אלא שכשם שיכולים לעשות בחצר שאין בה דין חלוקה חלוקה לזמנים שונים, כך יכולים לחלוק באופן מסויים את השימוש בחלקים. **והגרנ"פ** ביאר עפי"ז אף את כונת הרי"ף הנ"ל, שאף אחרי שמכיר חלקו אינו מחייב שאינו שותף, וחידש הרי"ף ששוב יכול לכוף לחלוק לגמרי שלא יהיה זכות לתבוע גאא"ג.

**חצר מתחלקת לפי פתחים**

יסוד הנידון, שמעיקר שימוש החצר הוא לבית, ומבואר בגמ' בהמשך שאי אפשר לפרק משאו בתוך הבית אלא בחצר הסמוכה לבית. אלא שצריך להבין שהרי הם שותפין, ואיך זכה בחצר בחלק יותר מחברו.

ונח' בזה הראשונים. ש**רש"י** העמיד במחלק נכסיו על פיו, והיינו שדעתו לחלק לזה שנתן לו יותר פתחים יותר בחצר כפי שהיה רגיל להשתמש בה בעצמו. ו**הר"י מגאש** העמיד בהפקר שבנו בו בתים, ובכך החזיקו אף בשטח הסמוך לבית הצריך לבית, ואח"כ הקיפו וזכו בשווה בשאר החצר (וכתב **הב"ח** שרש"י והר"י מגאש מודים זה לזה). אבל בשאר שותפים שחלקו, לעולם נוטלים בשוה. **והרא"ש** הוסיף שבאופן הרגיל אף באחים ויורשים שחלקו יהיה לפי פתחים, ומטעם אחר, שאף הבתים עצמם אינם שווים, והוצרכו להעלותם בדמים, במה שנטל זה בית יותר טוב מחברו, ומסתמא אומרים שכלול במה שהעלו בדמים גם להעלות מה שחלוקים שזה צריך פתח אחד וזה שנים. והוסיף, שבדברי רב הונא שכל החצר מתחלקת לפי פתחים, ודאי צ"ל כפירש"י, שלא העלו בדמים לזכות לפי"ז בכל החצר, אלא שהאב החזיקם בחצר לצורך הבתים. וכתב שאף רש"י י"ל שלא העמיד באב שחילק אלא מחמת דברי ר"ה. אמנם דעת **הרמ"ה** שאין שום חילוקים, ולעולם יש לבעל ב' הפתחים יותר בחצר. והאריך לבאר טעם הדבר, שמה שזוכה בד"א לפני הבית אינו מדין חלוקת החצר, שיהיה טענה במה זכה בה טפי, אלא מדין זכית הבית, שהוא חלק משימושי הבית (וכפי שזוכה בדרך להגיע לבית), ובמה שחלקו בית כנגד בית, זכה מכלל הבית בד"א שכנגדו.

**והרמב"ן** הביא מהירושלמי שכל הדין שיש לו ד"א כנגד פתחו אינו קנין גמור אלא רק לשימוש ארעי בשעה שצריך לו, ובשאר הזמן שניהם שווים בו. ונ"מ עוד, שאינו יכול לעשות בהם כרצונו, כגון לבנותם או למוכרם. ועוד, שאם יסתום את פתחו, יאבד את זכותו. וכתב שלפי"ז אין צריך לדברי רש"י והר"י מגאש, שעד כמה שלא זכה יותר בחצר אלא רק כדי להשתמש, שפיר זכה בכל יורש ובלי שעלו בדמים. וכאשר יבואו לחלוק שמתחלקת פתחיה, מעתה הרי ממ"נ אחד מהם יפסיד, שאם יקבל בעל הב' פתחים לפי פתחיו הרי יקבל יותר, שעד עתה היה לו רק תשמיש ארעי, ואם לא, הרי יקבל פחות ממה שהיה לו. וחידש הרמב"ן (וכ"ה בנמו"י ובר"ן) שתלוי מי תובע לחלוק, שאם תובע בכל הפתח אחד, לא יוכל לתבוע אלא אם יתן לשני כנגד פתחיו, ואם יתבע בעל ב' הפתחים, לא יוכל לתבוע אלא אם יתן לבעל הפתח אחד ד' אמות אחרות כנגד הד"א היתירות שכנגד פתחיו. והוא צ"ב טובא, מה היא החלוקה הנכונה, ואיך יתכן שיהיה תלוי מי יתבע לחלוק עד שיקבל אחד מהם בגוף החצר יותר מחלקו. ונראה לחדש, שהנה בפשטות יסוד תביעת חלוקת שותפין היא שאינו חייב לקיים בעלות משותפת, שעיקר הבעלות היא נפרדת וזכותו לתבוע להפרד. ונראה מכאן לחדש שאינו כן, אלא יסוד התביעה לחלוקת השימושים. וכשם שאפשר שיחלקו חלוקת זמנים בכל החפץ, כך יכולים לחלוק ולסיים באיזה חלק ישתמש כל אחד באופן קבוע (אלא שאח"כ יתכן שהדר דינא שאין משמעות בשותפות ויהיה לו תביעה לחלוק אף את הגוף). ובזה אין טענה שמקבל האחד בגוף החצר יותר מחלקו, שלא קיבל אלא את שימושיה, אלא שכיון שבאנו ליתנם לו במקום אחד קבוע, בהכרח כדי לאפשר לו את שימושו לפרוק משאו כנגד פתחיו צריך לתת לו חלק זה תמיד. ואין זכות לתבוע ממנו לוותר על שימוש זה. וכן מאידך אם יתבע בעל הב' פתחים, אין לו זכות לתבוע מהשני לוותר על מה שהיה לו שימוש בחצי החצר בשאר הזמנים. והוא מוכרח, שהרי כתב הרמב"ן שאם יסתום פתחו יאבד את זכותו, ואין סיבה שאחרי שחלקו באופן שקיבל כנגד שני פתחיו יזכה יותר, וישאר הדין שאם יסתום פתחו יחזרו לחלוק בשווה. וע"כ לא חלקו אלא את השימושים. ויסוד הדבר מבואר אף בדברי הרמ"ה לעיל בענין אין חולקין את החצר כלפי תביעת גאא"ג.

**והרא"ש** לדרכו שאיירי בעלו להדדי, הביא את הירו' וכתב שלעולם כאשר חולקים נוטלים לפי פתחים, ואין טענה שהפסיד השני, שאדרבה, העלו בדמים על דעת שיהיה לפי פתחים, אלא שכל זמן שלא חלקו אין בעל ב' הפתחים מקפיד שישתמש חברו בזמן שהוא אינו משתמש. אך **הרמ"ה** כתב שמכך שמבואר שחולקים לפי פתחים ע"כ הבבלי חולק על הירו', ולא קי"ל כירו'. והאריך בזה הרשב"א, והוכיח שלר"ה שכל החצר מתחלקת לפי פתחים פשיטא שהוא קנין גמור, ולא נחלק ר"ח אלא על השיעור, ומוכח שלעולם הוא קנין.

**כתב הרא"ש (לט) בשם הגאונים** שלגבי הדין שאין בחצר כדי חלוקה עד שיהא בה ד"א לכל אחד מלבד של פתחים, די שיהיה כדי שיעור לפתח אחד אף שיש להם יותר מפתח אחד. וכתב הפרישה שדייק כן מסתימתו של ריו"ח שאין חולקין עד שיהיה ח' אמות לזה, שמשמע שבכל אופן די בח' אמות אף שיש הרבה פתחים. והסברא צ"ל שכיון שהוא שימוש ארעי, אפשר לו לפרוק כל פעם בפתח אחר. וכתב **הטור** שהיינו כאשר פתחיהם שווים, אבל אם יש לאחד יותר פתחים, באופן שיש לו זכות בחלוקה לקבל יותר בחצר (כגון באופן של רש"י והר"י מגאש, או באופן של הרא"ש שעלו אהדדי) ודאי שאין זכות לתובעו חלוקה להפסיד זכותו. וכל החידוש שהו"א שאף אם אינו מקבל יותר בחצר אך יש לו צורך שיוכל להשתמש כנגד כל אחד מפתחיו, וכל שאין בחצר די לכך אין בה כדי חלוקה. וכן האריך **הרשב"א** להוכיח (ונקט בדעת רבו שחלק על כך והאריך לתמוה).

**נותן לכל פתח ד"א**

פירש"י 'כפי רוחב הפתח'. ומשמע שאף אם הפתח פחות מד"א, וכ"כ ה**מ"מ** (ב א) שכן משמע מסתימת דברי **הר"מ.** אך **הרא"ש** (סו"ס לח) חלק, שלעולם יש לפתח ד"א. (והוכיח מסוף חזקת שלעולם יש לפתח ד"א, שמטעם זה יכול לעכב שלא יעשה חברו שני פתחים מפתח אחד, שמא יטול מתוך כך ח' אמות בחצר. ומחמת ראיה זו נקט **הב"י** שלא יתכן שכוונת הר"מ לחלוק. וכתב **הב"ח** (קעב) שרש"י והר"מ יפרשו כ**רבינו יונה** המובא ברא"ש שהחשש שיבוא בחזקה שיש עמה טענה לטעון שנתן לו בחצר לכל פתח ד"א).

**יא:**

**אחד מבני מבוי שביקש להחזיר פתחו למבוי אחר**

רש"י פי' שמעכבין בני המבוי האחר. **והרמב"ן והרא"ש** ביארו שמעכבין בני המבוי שלו, שיבואו בני המבוי השני להכנס למבוי זה, אלא אם סתם פתחו למבוי זה ופרץ את פצימיו. **והר"מ** ביאר שהוא חלק מהאבעיא הסמוכה האם אכסניא מתחלקת לפי פתחים, שהנידון שיעכבו עליו משום שיתרבה עליהם מס המלך, שנותנים לפי נפשות, משא"כ אם מתחלקת לפי פתחים יוכל לפתוח למבוי אחר, כל שישאר לו פתח אף לראשון. והק' עליו **הרמב"ן** שאם כן יעכבו על בן המבוי שלא יעזוב את המבוי כדי שיתן עמהם בלחים וקורה ושאר חיובי הממון של בן מבוי.

**אכסניא לפי בני אדם**

בביאור התוס' בשם הר"ח, בא לבאר בזה ששני הנידונים בברייתא הם על דין זבל, אלא שמה שהוציאו הבתים, מתחלק לפי פתחים, שרוב הזבל לפי רוב השימוש. אך זבל של בני אכסניא מתחלק לפי בני אדם. וביאר **הרמב"ן** שלא הפקירו את הזבל אלא הניחום לדעת בני הבתים. ובשם הר"ח כתב שנקט שלכל בני אדם, וכל הקודם זכה, שלעולם הוא הפקר. **והרמ"ה** (קמג) כתב להוכיח מכאן שהזכיה מהפקר בחצר השותפין היא בשווה אף שחלקו של האחד גדול, מכיון שכל זמן שאין מכירים חלקם משתמשים בו בשווה ודין הוא שתזכה לשניהם. ובר"ח מבואר שנשאר הפקר ולא זכה להם. ויתכן שתלוי בנידון חצר השותפין, שבשו"ע רס בשם שו"ת הרא"ש מבואר שחצר השותפין קונה להם. והקצות שם כתב להוכיח מהירו' שאינה קונה.

וביאור הצד בגמ' שלפי פתחים, ביאר **החזו"א** שאין זה כענין לפי פתחים לעיל שריבוי הפתחים אף לבית אחד יחייב יותר שאין זה סברא, אלא לפי בתים, ששימוש הזבל מחמת הבתים, ובא לאפוקי שאין דנים לפי מנין בני אדם המשתמשים בכל בית.

**אחד מבני מבוי שביקש לסתום כנגד פתחו**

רש"י פי' שהיינו כנגד הד' אמות. והק' התוס' שלא מצינו ד"א במבוי. **והרמב"ן** הוסיף ביותר, שאין הד"א אלא משום פירוק משאו, והוא בחצר ולא במבוי. ויש להוסיף, שהרי אף בחצר אם יכול להכנס לפרוק בביתו באכסדרא, אין לו בחצר. אמנם כתב ב**הג' אשר"י** שרש"י איירי שביתו פתוח למבוי. ועוד תמה הרמב"ן שנמצא שר"ה דבר על בן המבוי החיצוני, שהפנימיים מעכבים עליו כיון שצריכים להקיף, ומה הביאה הגמ' על כך מהברייתא שרוצה הפנימי לסתום, והחיצונה משתמשת לעצמה ואין לה בפנימי, והרי אין דרכה של החיצונה מתרבה מחמת כן. וכתב **הריטב"א** שרש"י בד"ה משתמשת לעצמה נזהר מקו' זו, וביאר שמשמע בלשון ר"ה ש'כולן' מעכבין עליו, שאף החיצוניים מעכבים על הפנימי שרצה לסתום פתחו, ומוכח שיש להם תשמיש אף בפנים.

וביאור התוס' (והסכים לו הרמב"ן) צ"ב טובא כפי שתמה בהג' אשר"י, שטענת ר"ה היתה שמעכבים מפני ריבוי הדרך, ומה הביאה הגמ' מכך שלרבי החיצונות אינם משתמשות בפנים, הרי עדיין יש להם טענת ריבוי דרך על הפנימית מחמת שבזה שיסתום ידחקו עליהם בני רה"ר. ויסוד הענין מתבאר מיסוד גדול של **הרמ"ה** כאן (סוף קמה), שדין זה שיוכל הפנימי לסתום כנגדו אינו אלא במבוי, ולא בחצר, וביאר שחלוקים במהותם- שאין לבעלים זכות בו מחמת עצמו של מבוי אלא מחמת הבתים והחצרות הפתוחות לתוכו. לפיכך אין זכות לחיצונה להשתמש לפנים מכנגד פתחה. אבל חצר השותפין אין זכות השותפין בה מחמת הבתים שבתוכה בלבד אלא מחמת עצמה של חצר שזכו בה מחמת ירושה. ומבואר שמבוי אינו בעלות בעצם אלא רק זכות לשימוש הילוך, ואין לחיצונים הילוך על הפנימי. וראיתי מיישבים בזה את טענת ההג"א, שאין הנידון שישתמשו בפנים שימוש בעלות אלא לענין זכותי מבוי כענין הילוך, ואם אין להם זכות זו, גם אין להם עליה זכות כלפי שיכנסו לשם בני רה"ר כדי שלא ידחקו עליהם.

**יב.**

**פרץ את פצימיו אין לו ד"א**

לעיל יא. הובא שנח' הראשונים האם ד"א בחצר הם קנין גמור או שאינם אלא לשימוש ארעי. ודעת הרמב"ן שאינם אלא לשימוש, והוכיח מכך שבפרץ פצימיו מאבד את זכותו. וכן הוכיח כאן **הרא"ש**, שאם הוא קנין איך פקע במה שפרץ פצימיו. ומה שפקעה זכותו, **הריב"ש** (רמח) כתב שכיון שאינו קנין אלא רק זכות מהני בו מחילה. ו**הקו"ש** כתב שיש ללמוד שיועיל אף מחילה על שכירות, והק' מדברי הריב"ש (תקי) שלא מהני, ששכירות ליומא ממכר הוא. ויש לחלק בין שכירות לזכות דומיא דשאלה, והוא מבואר בריטב"א ב"מ צט. שמהני משיכה לשכירות ולא לשאלה, כיון ששכירות ליומא ממכר, ואכ"מ. אמנם לשון הרא"ש ש'לתשמיש בעלמא הם קנויות לו **כשהוא צריך להן**, וכיון שגילה בדעתו שא"צ להם **פקע** זכותיה מינייהו'. ומבואר שהוא הגבלה בעיקר זכותו, שאינה אלא כל עוד צריך להן. ואחרי שפקע זכותו לא יוכל שוב לחזור ולזכות בזכות חדשה.

**ורבינו יונה** כתב משום כך שאיירי כאן שהאב פרץ פצימיו קודם שהוריש, ומעיקרא לא זכה היורש בד"א. וביאר שאף שהביאה מכך הגמ' לדין מבוי שפרץ פצימיו, שאני מבוי שאינו רשות גמורה לו, שהרי בני רה"ר נכנסים לשם כשדחוק להם, ואיבד את זכותו. אך **הרשב"א** כתב שמשמע שאף הפנימי, שיכול לסתום פתחו, ומוכח שממנו ולפנים הוא קנין גמור לו, מהני פרץ פצימיו, וה"ה בחצר, שמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקיר להם חלקו, ואם קדמו וזכו זכו (ולהדיא בדבריו ששותפין שהפקיר אחד מהם צריכים השאר לזכות, ולא כפי שמביאים מדברי השער המשפט שקנו ממילא).

**אע"פ שניטלה נבואה מן הנביאים מן החכמים לא ניטלה**

פירש"י, שניטלה מן הנביאים שאינם חכמים. והק' הרמב"ן הרי מבואר בנדרים לח. שאין הקב"ה משרה שכינתו אלא על חכם. והביא שי"מ שהיינו בקביעות. **והרמב"ן** כתב ענין יסודי- אף על פי שנטלה נבואת הנביאים שהוא המראה והחזון, **נבואת החכמים** שהיא בדרך החכמה לא נטלה, אלא יודעים האמת ברוח הקדש שבקרבם. עכ"ד. ולשון **הריטב"א**- שישיגו בשכלם דברים הרבה **שאין כח בשכל הטבעי להשיגם.** ולשון **התורת חיים** כאן-שמרוב חכמתו מחדש ואומר דינים והלכות ומכוין אל האמת **כאלו נמסר מסיני** כמו חכמי המשנה והתלמוד. ובב"מ פה. כתב התורת חיים עוד- שבשעת מתן תורה יוצא השפע מאתו יתברך והשפיע על הר סיני כל התורה כולה שבכתב ושבעל פה מדרש ואגדה הכל נאמר לו למשה מסיני **ואותו השפע קיים לעולם ועד** וכל תלמיד ותיק העוסק בתורה לשם שמים השפע ההוא מחזיר עליו **ונח עליו וזוכה לחדש חידושי התורה על ידי השפע ההוא שהוא כדמות רוח הקדש.** ונראה דהיינו דאמרינן בפ"ק דבתרא מיום וכו' מן החכמים לא ניטלה קרי לה נבואה לחידושי התורה לפי ש**כל שהחכמים מחדשים בתורה הוא ע"י קול שפע הבא מאתו יתברך** על הר סיני **וזהו כדמות נבואה** כי הנבואה נחלקת לכמה פנים משה אדון הנביאים דבר אתו יתברך פנים אל פנים ושאר הנביאים נתנבאו באספקלריא שאינה מאירה כל אחד לפי מעלתו ואחר כך לא ראו שום דמות רק קול בא מאתו יתברך והיו משתמשין בבת קול והמחדש חידושי דאורייתא אינו לא רואה ולא שומע רק קול שפע **הבא מאתו יתברך** נחה עליו.

**אמר אביי תדע**

**פירש"י** שלא ניתנה מן חכמים. אמנם **רבינו גרשום** פי' שהוא ראיה שמה שהוסיף אמימר שחכם עדיף מנביא. שהחכם אומר הלכה מדעתו כמפי השמועה, ומתאמרא משמיה דגברא רבה כוותיה- ששמעה מפי השמועה, ועדיף מנביא שאינו יכול לומר אלא מה ששמע מפי הגבורה, וזה אומרה מדעתו. ע"ש.

**יב:**

**ברש"י ד"ה פשיטא**

התוס' הביאו שלהדיא דרשו לק' קכד. דין זה מהיקש חלק בכור לפשוט. ויל"ע מה מועיל מה שהוקשו, שמכך אין לשמוע אלא שכל אחד החלקים יהיה אחד מצרא, ומנין ששניהם יחד. ושמא הוקש ה'פי שנים' היינו שני החלקים יחד, לחלק פשוט. וצ"ב בדברי רש"י שביאר מסברא שנידונים כחלק אחד. וביאר ב**שיעורי הגר"ח** שנח' מה נתחדש, האם הוא גילוי שנידון כחלק אחד, ואחרי שנתגלה אינו גזה"כ אלא כפי שביאר רש"י. או שלעולם הם שני חלקים, אלא שנתחדש לו זכות ליטלם יחד (וע"ש עוד שפלפל שרש"י ותוס' לשיטתם בגיטין מז: האם שותפות הוא צד בעלות בכל חלק או שהוא חלק לעצמו שאינו מסויים היכן הוא, ע"ש).

ובדברי הב"י (קעד) בדעת **הר"מ** מבואר כפי שחידש הגר"ח בדעת התוס', שסתם הר"מ שהבכור נוטל חלקו כאחת, ודייק ה**מ"מ** שס"ל כדעת הר"י מגאש שאף אם חלק הקרקע באמצע עידית יטלנו בלי גורל, שממ"נ כחלק אחד מגיע לחלקו. ותמה בזה **הב"י** מ"ט יגרע חלקו של הפשוט מפני זכותו של הבכור ליטול חלק אחד. וחידש שגזה"כ שלעולם יש לו ליטול חלק אחד. ומבואר שנתחדש יותר מאשר שמגיע לו חלק כאחד. אמנם ב**ר"י מגאש** מבואר אפכא שאינו דין פרטי בבכור, שאדרבה כתב שנלמד מכך שאף בסתם שותפין שיש לאחד שני חלקים ולשני חלק אחד יטול בכה"ג זה שיש לו שני שליש את העידית, שכך הוא עיקר הדין לקבל חלקו יחד. ולא נתחדש בבכור אלא שמסברא הם שני חלקים (שאינו שיעור גרידא בחלקו ליטול פ"ש, אלא שיש לבכור סיבה לעצמה ליטול חלק נוסף מתורת 'לתת לו'), ונתחדש שזכותו לתובעם כאחד. ומ"מ גדר מה שנתחדש בבכור י"ל שלעולם הם שני חלקים, וניתנה לו זכות לתבוע שני חלקיו כאחד.

**בתוד"ה כגון זה כופין**

תי' התוס' שמה שאין באים מדין כופין על מדת סדום, הוא משום שלא נתנה לו תורה כח יותר משני אחים אלא שרצו להשתתף. וצ"ב טובא היא גופא מ"ט בשני אחים אין לדון מצד כופין עמ"ס. ו**רבינו יונה** הביא שי"א (והוא הראב"ד) שאין אומרים אלא במי שקדמה מצרנותו לחלוקתו, ולא כאשר באים כאחד. והק' על כך איזה סברא יש בזה והרי אינו מדינא אלא מכפיה עמ"ס, שהוא מצד עשיית הישר והטוב, ובמה יש יותר ישר וטוב כאשר קדמה. אמנם **הרשב"א** הסכים לסברא זו. וצ"ב טובא. ויש שכתבו שלכך התכוין התוס'. ולא משמע, שהרי משמע שלולא הסברא שלא יהיה כוחו עדיף משל שני אחים אף בלי הפסוק שהוא כחלק אחד היה לו לבוא מצד כפיה עמ"ס, למרות שלא קדמה מצרנותו.

ומבואר שאף עשיית הישר והטוב אינו סברא גרידא, ויש בו מהלך של דין, ואינו ראוי בשנים הבאים להשתתף. וצ"ב. ונראה שהדרישה לעשיית הישר והטוב היא בנידון בין שני בע"ד, שלאחד יש ריוח במה שיקבל חלקו במקום מסויים ולשני אין, ונמסר לבי"ד להכריע ביניהם ולכפות עמ"ס. אבל כאשר בשני אחים, שמצד תביעתו של כל אחד כנגד האח השלישי אין לו מעלה, אלא שרצונם כתולדה ממה שיקבלו חלקם להשתתף יחד, אין סיבה לנידון להעדיפם בעצם החלוקה. וה"ה בכור שסבר התוס' שיש לו תביעה אחת כנגד אחיו, וקמ"ל שאין לו כח לבוא אלא כשתי תביעות של שני אחים.

**ובעיקר קו' התוס',** למד מכך ה**ר"י מגאש** שאיה"נ שבשווין כופין, וכל מה שנצרך הכתוב הוא באופן שאמצע השדה הוא עידית, שבזה אין שייך כפיה עמ"ס. וכתב שה"ה שביבם אף שלא נתחדש שיטול כאחד, אבל בשווים נוטל כאחד, שלעולם אף בזה שייך כופין עמ"ס. ונקט המ"מ שכן היא שיטת הר"מ.

**ולאביי נמי אי לאו דקרייה רחמנא בכור הו"א יקום ע"ש אחיו כאילו הוא ואחיו קיימים**

צ"ב, שאם כן מוכרח להגיע לתי' הא' של תוס', ולא הועיל התי' הב' שאין לכפות את הנותן, שאין זה מיישב את סברת אביי. וי"ל שביבם שבאמת בא תחת אחיו פשוט לתוס' סברא זו, ולא הוצרכו לסברא נוספת אלא בבכור שהוא כח תביעה אחד, וחידוש הוא לומר שאעפ"כ אין כוחו יותר מתורת שתי תביעות כב' אחים.

**וריצב"א מפרש וכו'**

מבואר שהר"י חלק וס"ל שכופין עמ"ס דאו'. וצ"ב מה יענה על טענה הריצב"א שהרי הוא כמי שמתחילה בא ליטול, שאין בזה כפיה עמ"ס, וכדין הבא לדור בחצר חברו שאין כופין אותו. ונראה שס"ל שיסוד החילוק אינו בין לכת' לדיעבד, אלא שכפיה עמ"ס יסודה בעשיית הישר והטוב, והוא כאשר יש עלינו להכריע בין זכויות של שנים, שהישר והטוב הוא תביעתו של אחד מהם, שאין לקבל את תביעתו של השני. אבל למנוע מלדור בשלו אינו צריך לדין בי"ד, שעביד דינא לנפשיה והוא דין שלו עצמו. וממילא אף בי"ד לא נזקקים שלא לאפשר לו למנוע. ורק בנידון אח"כ האם לשלם, שהוא דין בי"ד שייך כפיה עמ"ס. וכלפי חלוקת ירושה שהוא נידון של שותפין, לעולם הוא נידון בין שנים, ושפיר כופין עמ"ס אף מתחילה.

**בתוד"ה מעלינן**

**הרא"ש בשו"ת** הכריע כרש"י, ויישב קו' התוס' שפעמים שאחת לוקה בשדפון שאין זה שכיח, ששכיח שאחת מתברכת יותר, ולא שלוקה בשדפון בלי חברתה הסמוכה. ובעיקר סברת רש"י צ"ב הטענה ששמא זו מתברכת, איזו סיבה היא שאין כאן מדת סדום, והרי באותה מדה יתכן שהשניה מתברכת ואין לו שום הצדקה להעדיף ליטול את זו. ומבואר סברא חדשה, שלא צריך שיהיה לו סיבה להעדיף אלא סיבה לתבוע את צד זכותו, וכל שיש צד שזו תשביח ויפסיד לבסוף במה שלא יטלנה, אין זכות לחייבו להפסיד את זכותו בה, ואין נ"מ במה שנותנים לו צד שהקרקע האחרת יש בה צד אחר לעצמו שהיא תרויח.

ובדברי ר"ת קיצר התוס' מה התי' בסברת מעלינן כנכסי דבר מריון שאינם מוכרים אלא בדמים יקרים על טענת מדת סדום, ובמה הנידון. וביאר היטב **הרא"ש** כאן שהנידון שכשם שמי שיש לו שדה שצריכה לחברו זכותו להעלותו בדמים יקרים, אף במה שיש לו זכות גורל לקבל אותה שדה שצריכה לחברו זכותו לדרוש על כך שיתנה בלא גורל דמים יקרים. ורבה ס"ל שאף תביעה זו היא מדת סדום (אלא שאם הוא כבר שלו אף אם הוא מדת סדום אין לכפות למכור את שלו). **והרא"ש שם בשו"ת** הק' שמוכרע מסברא שהוא מדת סדום, שהרי אף בזה נהנה וזה לא חסר מ"ט כופין עמ"ס הרי הוא חסר את הממון שיתן לו חברו בשביל הנאתו, וע"כ שתביעה זו עצמה היא מדת סדום (ומטעם זה נקט להכריע שלא כפיר"ת שהרי הגמ' הכריעה להל' שמעלינן ולא כרב יוסף, ולפיר"ת היה מסתבר להכריע כרב יוסף) [[3]](#footnote-3).

**תרי ארעתא אתרי ניגרי**

כתב **הרא"ש** בשם **רבינו יונה** להוכיח שדין חלוקה הוא לחלוק כל שדה לעצמה, והיינו לפי מה שביאר התוס' שבב' שדות אתרי נגרי הנידון האם זכותו לתבוע לחלוק כל שדה לעצמה, שע"כ כך היא עיקר זכותו בחלוקה. אמנם לפי פירש"י אין שום מקור לכך. וה**ב"י** (סוף קעד) כתב שיתכן שיחלוק אך **הדרכי משה** כתב שפשוט שכן הדין אף שלרש"י אין מקור לכך. **ועוד כתב הרא"ש** שאף בתרי ארעתא על נהר אחד, שבזה נפסק שכופין עמ"ס לקבלה יחד, אם יש לאחד מהם קרקע בסמוך ואף שאין לו זכות משום כך לכפות עמ"ס לקבל כל שדהו, מ"מ תובע את עיקר זכותו לקבל עכ"פ חצי בשדה הסמוכה, ואין זה מדת סדום. וה"ה בבכור ופשוט, ויש שדה גדולה וקטנה, זכות הפשוט לתבוע חלק בגדולה אף שעי"ז לא יקבל הבכור חלקו בבת אחת, כיון שמעיקר דין החלוקה יש לו זכות בכל שדה. וכתב הב"י שלדעת הר"מ שגזה"כ הוא שלעולם בכור נוטל חלקו יחד, אף לגרע זכות הפשוט, כגון שעי"ז יטול בודאי עידית והפשוט בינונית, י"ל שאף בכה"ג זכות הבכור ליטול חלקו במקום אחד.

ובדעת **הר"י מגאש והר"מ** ביאר הדרישה (קעד ה) אפכא מרבינו יונה, שהרי שיטתם (כדלעיל) שאף בשדה גדולה שאינה שווה שחלקה עידית נוטל הבכור (וה"ה כל שותפין שלאחד יש חלק גדול כשנים) חלק כאחד ויקבל ממ"נ את העידית, והב"י תמה מפני מה יגרע חלקו של הפשוט מצד זכות ליטול בעידית. וביאר **הדרישה** שנקט הר"מ שאדרבה, עיקר הזכות היא ליטול שדה כנגד שדה, וה"ה ששדה גדולה יש ליטול בה חלק שלם כאחד. ורק אם הדין לחלוק כל שדה, כ"ש שכאשר השדה עצמה אינה שווה יש לחלוק כל חלק שבה. וצ"ע יסוד הנידון איך הוא יסוד זכות החלוקה. ולכאו' הוא נידון בעיקר זכות הירושה שאם הדין לחלוק שדה כנגד שדה ע"כ זכות הירושה אחת בכולם. ויש לדון שמא אינו כן, אלא הוא בעלות לעצמה ושותפות לעצמה בכל שדה. ומסברא פשוטה היה נראה שכשם שבעלות המת בכל שדה לעצמה, כך זכות היורש. אך יש לדון שמא כח היורש חל על עיקר כח הבעלות והיד של המוריש, ולא על עצם החזקת הבעלות בחפצים שבבעלותו. ועי'.

**שיטת הגאונים**

**הרמב"ן ורבינו יונה והרא"ש** הביאו ביאור שלישי בסוגייא בשם **הגאונים והראב"ד**, ש'עילוי משבית גורל', היינו שכל שיש סיבה לאחד שרוצה יותר את אחת הקרקעות יכול להעלות דמיה ולומר שאו שתתן אתה שיעור זה ותיטול בלא גורל, או שאני אטלנה בכך בלי גורל, וכתב **הרשב"א** שהוא כעין דין גוד או איגוד המבואר בסמוך. וביותר מבואר ברבינו יונה שאף אם אין זה ביאור הגמ', ודאי יכול לעשות כן, וכאשר יעלה עליו הרבה, יכול להעלות בפחות ולקבוע שאחד מהם יטלנה בעילוי זה, וחבירו לא ירצה ליקח אותה כך. אמנם **הריטב"א והנמו"י** חלקו והביאו מהרא"ה בשם הרמב"ן (וצ"ע, שהרמב"ן בפנינו הסכים לזה) שלא מצינו גוד או איגוד אלא באין בו כדי חלוקה, והרי גורל הוא דין והעילוי הוא רק כעין **הסכמה**, וזכותו לתבוע **דין** חלוקה. ומבואר שהגאונים נקטו שאף זה מכלל עיקר זכותו. וצ"ב. וי"ל שאין זה מכירה והסכמה גרידא, אלא חלוקה, שכל שאצלו חלק זה שווה לו יותר, הרי מצדו נכון שיתן לחברו כנגדו בעילוי קרקע גדולה. והרי אין צריך גורל אם הסכימו ביניהם איזה חלק יטול כל אחד, ובכה"ג מסכים השני ליטול את הקרקע הגדולה ולשייר לו את הקטנה. וזה אין לו זכות לתבוע שצורת החלקים תהיה דוקא באופן השווה כדי לחייבו לעשות עמו גורל. אך הריטב"א חלק, שזה שאצלו כך ראוי להעלותו אין זה מוגדר חלקים שווים אלא כענין גוד או איגוד, שתובע למכור או לקנות ממנו חלק, ואין לו זכות אלא לחלוקה[[4]](#footnote-4). ומבואר אף מכך היטב שיסוד חלוקת שותפין אין גדרה לבטל את שעבוד השותפות ולחזור ולהחזיק כל אחד בקניינו, שהרי בכה"ג נוטל אחד יותר מחברו בגוף הקרקע. וביותר, שלא משמע שיהיה דינים אחרים לחלוקה זו, והרי למ"ד שותפין שחלקו יש ברירה, זהו חלקו המגיעו אף שנטל אחד מהם יותר מגוף הקרקע שהיה לו מתחילה. וע"כ שהחלוקה היא מדין השותפות עצמה, לקבוע שצד הבעלות שלו בשותפות יתקיים באותו חלק, ובזה אינו תלוי בערך גוף הקרקע, שחלקו הוא בצד של שימוש, ואצלו מעולה שימוש זה.

**יג.**

**ביסוד דין גוד או איגוד**

האחרונים חקרו האם יסודו הוא תקנה לעשות מכירה חדשה או שהוא אופן של חלוקה. והביאו מכמה נידונים בראשונים שיתכן לתלותם בכך.

**הקרית ספר** ריש הל' שכנים כתב שנראה שכל דיני השותפין, בין חלוקת זמנים או שכירות לאחרים או גאא"ג, הכל מן התורה. ובודאי אם הוא מכירה אינו דין תורה. **והרשב"א** בתשובה (תתקנו) כתב שהוא תקנת חכמים. וכן **הרא"ש** (צח ג) כתב שהוא תקנה כיון שזה נהנה וזה לא חסר שאינו ראוי להשתמש בו יחד. והרמ"ה (מובא לשונו בהמשך בענין המח' אם עדיף גאא"ג או חלוקת זמנים) ביאר שנח' בגמ' אם להעדיף גאא"ג שדומה יותר לחלוקה, או שחלוקת זמנים יותר דומה לחלוקה.

עוד דנו האם צ"ל רוצה אני, ש**הרמ"ה** לק' מח. (קפה) כתב שאם אינו רוצה השני בגאא"ג יש לכפותו עד שיאמר רוצה אני, כדין כל מכירה. ומאידך, ה**גליון תוס'** בש"מ כאן כתב שאם יכל העבד לתבוע מהאדון לשחררו מדין איגוד לא היה האדון עובר על עשה של לעולם בהם תעבודו כיון שאין העבד משועבד לו, ויתכן לו דמיו ויפטר בע"כ. ובפשטות משמע שהיה יוצא בע"כ של האדון בלי שיאמר רוצה אני, ולכן לא היה עובר. ונקט הגרש"ר ז"ל שבזה המח', שאם צ"ל רוצה אני היינו שמוכר ומקנה משלו, ואם אין צריך הוא זכות חלוקה ונוטל את שלו. אך אינו מוכרח שחולק, שי"ל שאף במה שכופין עד שיאמר רוצה אני, כיון שהדין שישחרר אף אם תלוי בפועל בדעתו ורצונו, אין בזה עשה של לעולם תעבודו.

**והרמ"ה** קכו. הק' על דעת הרשב"ם שם שאין לפשוט קודם חלוקה, שאם כן איך יוכל לעשות גאא"ג שהרי אין יכול 'למכור'.

עוד נח' ראשונים האם יש דין גאא"ג בשותפין, שדעת **הר"מ** בפ"א ה"ג שאף שותפין שהשתתפו מדעתם יכולים לתבוע גאא"ג, אך **הראב"ד, והריטב"א יג:, והנמו"י מהרא"ה, והרא"ש** (נא) חולקים שע"ד כן השתתפו, ואין גאא"ג אלא בירושה או מתנה.

עוד דנו התוס' וש"ר בגיטין לד. וקידושין מב. כאשר בי"ד מעמידים אפוטרופוס לחלוק נכסי יתומים האם חולקים רק בגורל או אף בגאא"ג. וביארו הטעם לדון שלא מהני גאא"ג, שלא העמידו אפוטרופוס אלא לחלוק ולא 'למכור'.

ובהמשך יובא מח' הרא"ש והר"מ האם יש טענה שגוד אתה או שנמכור יחד לאחר.

**פירוש 'גוד'**

**רש"י** פי' שהיינו 'קוץ' דמים, או אני אקוץ. והוא גוד מלשון גודו אילנא. ומשמעותו קציצה וחיתוך. אמנם **הריטב"א** הביא מהערוך, וכ"כ רבינו גרשם שהוא מלשון 'משוך', והוא כמו גוד אסיק. ועי' לק' שדנו הראשונים נ"מ לדינא בזה. **והב"י** עמד בדברי רש"י שישנן שתי קציצות או קוץ אתה או אני. וחידש שלרש"י יש נידון מוקדם במי יהיה תלוי לקבוע את הקציצה, וצריך התובע לתת תחילה לנתבע את האפשרות לקצוץ. אך בר"מ מבואר שהקציצה אחת, ובדמים אלו ימשוך זה או זה. אמנם הדרישה כתב שיש לבאר גם ברש"י כר"מ.

**גדר גוד או איגוד**

כתב הר"י בתוס' שיכול להעלות בדמים מרובים, וכך היא שיטת הרבה ראשונים. והריצב"א חלק, שבכך יוכל לעולם לסלק את השני אם ירצה להעלותו בהרבה דמים. וצ"ב סברת הר"י, מ"ט לא יוכל השני לטעון שלעולם רצונו בגוד אך בשוויה ולא בכאלו דמים. ועמד בזה הריב"ם המובא ב**או"ז**, וכתב, דהואיל שזה נותן עליה כך הרי היא שוה ואם נראית בעיניו יקרה יתן לו את חלקו. וצ"ב. **והגרנ"פ** יסד מדבריו שזכותו להעלות את שומת החפץ ולקבוע שבכך הוא שוויו[[5]](#footnote-5). וצ"ב טובא, שהרי מבואר שאין שיעור כמה יכול להעלותו ואף במטלטלין, ואף בקרקעות הרי יש אונאה ביותר מפי שנים, ואין זה שוויו. ועיקר הסברא שיוכל לקבוע שומתו לחייב את השני צ"ע [[6]](#footnote-6).

ודייק **הרשב"א** מרש"י שפי' שגוד הוא קציצת דמים שכיון שתלה בקציצת דמים משמע כר"י שיכול להעלות בדמים, ומשא"כ לביאור הר"מ שהוא לשון משוך, ומ"מ כתב שאף לר"מ לא מוכח אפכא.

עוד מבואר בראשונים בסוגייא הקודמת שנח' האם עילוי משבית שומא, היינו לשום ששווה לו חלק קטן בקרקע כנגד גדול, ולתבוע שיטול חלק זה מי שרצונו מביניהם ליטול. וביארו **רבינו יונה** (בריטב"א) **והרשב"א** שהוא כעין גוד או איגוד.

**ביסוד המח' האם אומרים גאא"ג או חלוקת זמנים**

כתב **הרשב"א** בשו"ת (ב קמא, ותתקנו) בביאור המחלוקת ששני האופנים הם תקנתא, ונח' מה עדיף, 'דמר אמר דינא דחלוקת זמנים ידועים עדיפא ליה לנתבע משום דהדרא ליה. ומר אמר גוד או איגוד עדיפא ליה לנתבע משום דידו על העליונה. וכי היכי דלמר לית ליה אלא תקנתא חדא כו' '.וע"ש. וביאר שם עפי"ז שלכל אחד יש רק תקנה אחת, ואם עושים גאא"ג אין תביעה לחלוקת זמנים. **והרמ"ה** ביאר באו"א, שנח' מה קרוב יותר לדין חלוקה- רב יהודה סבר גוד או אגוד עדיף **דדמי לחלוקה טפי** דמסתלקי מהדדי ומטי ליה לכל חד מינייהו מידי דמתהני ליה מיניה, ולא עוד אלא שיד נתבע על העליונה לברור לו רצה קרקע נוטל רצה מעות נוטל. ור"נ סבר מיקם בשותפותא ומפלג באגרא או בתשמישתא עדיף **דדמי לחלוקה** ולא מסתלק חד מינייהו ממטו מנתיה בזוזי לגמרי. ע"כ.

**ביסוד הזכות לתבוע גאא"ג**

**עוד מבואר שם בדברי הרשב"א** שאין זה תקנה גרידא מחמת שאין יכולים להשתמש יחד, אלא יש לה שורש בעיקר זכות השותף. וז"ל, דדינא דגוד או איגוד ודינא דחלוקה לזמנים ידועים תקנתא נינהו. דאילו מדינא הוה לן למימר דאפילו חצר דלית ביה שיעור חלוקה אילו רצה זה ליטול חלקו יטול. אלא משום עשיית הישר והטוב אי אפשר. ולפיכך תקנו להם או דינא דגוד איגוד או דינא דחלוקת זמנים ידועים כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם. ע"כ. ומבואר שיסוד הזכות לגאא"ג היא בכך שבעצם היה ראוי שיהיה לו זכות ליטול את חלקו, אלא שא"א משום ועשית הישר והטוב, שיפסד חלק חברו שאין שמו עליו. והנה, **החת"ס** הביא מ**העיטור** שכתב- ודוקא האי דבעי חולקין כייף ליה לאידך משום דינא דגוד או אגוד. אבל אידך לא מצי למימר ליה גוד או אגוד. ואיכא מ"ד תרוויהו מצי אמר גוד או אגוד. ע"כ. ומבואר שיש צד סברא מחודשת לומר שרק כאשר האחד תובע חלוקה אלא שהשני אינו רוצה, זכותו לתבוע גאא"ג. והחת"ס דן שמשמע קצת כן בלשון רש"י. והוא מבואר מאוד לסברת הרשב"א, שרק משום שבעצם ראוי לו לתבוע את חלקו ורק א"א, אומרים גאא"ג. אך אין תביעה מעיקרא לגאא"ג אם אינו תובע חלוקה. אך בפשטות נקטו כל הפוסקים כדיעה הב' שלעולם יש תביעה.

**בכור ופשוט שהניח להם אביהם**

התוס' ביארו בשני אופנים מה שהוקשה לגמ' בכך יותר מפשוט ופשוט. **והרמב"ן** כתב מהלך יסודי. שטענת הגמ' שהשכר הוא ראוי ואין הבכור נוטל בראוי, ואם יש דין גאא"ג הוא מוחזק, שבידו להשתמש בו עצמו, ואם רצו להשאר שותפין נוטל בה פי שנים בה או בשכרה[[7]](#footnote-7). וכל הקו' אם אין דין גאא"ג. ותי' הגמ' שיעשו חלוקת ימים. ומבואר שאף שיכלו לחלוק בימים עדיין השכר הוא ראוי. וב**גידולי שמואל** ביאר שכל שיש לו זכות לתבוע את זכותו בגוף הדבר יש לדונו כבכור שמיחה שמבואר לק' קכו. שנוטל פ"ש בשבח. **והגרש"ר** כתב שפשטות הרמב"ן שכל שאין בה היכי תמצי לשימוש אלא ע"י שכירות בכך הוי ראוי, משא"כ אם יש דין גאא"ג. ותי' הגמ' שנוטל בימים פי שנים, ומשמע שדוקא בזה נוטל פ"ש, ונשאר שכלפי השכירות הוי ראוי. וצ"ב ממ"נ, שאם יכול לתבוע חלוקת ימים שוב יש לו אופן לתבוע חלוקה ויטול אף בשכירות, ואם לא, מ"ט נוטל פ"ש. ומבואר שאינו חלוקה בכלל הבהמה, אלא כסדר נוטל לחלקו יום כנגד יום.

אמנם **התוס' לק' קכג:** כתב במה שמבואר שם שבכור אינו נוטל פי שנים בשכירות, שעל אף שמבואר בסוגיין שיש לו זכות לחלוקת ימים, הכא נמי אם אמר הבכור או אטול פ"ש בשכר הרשות בידו.

ומבואר שנח' תוס' והרמב"ן בכמה דברים, שהתוס' נקט שהטעם שיש לו פ"ש בחלוקת ימים הוא רק מכח שתובע את חלקו. ומאידך, שמהני לתבוע את חלקו אף שהוא דבר שאין בו כדי חלוקה ואין בו דין גאא"ג (שדין בכור שמיחה אינו לחלוק אלא לקבל בתוך השותפות חלק בכורתו, שהוא מתנה וצריך לתובעה ולא למחול עליה). ועוד, שלתוס' אף חלוקת ימים מצד עצמה אדרבה הוי ראוי, וכל זכותו בה הוא כי תבע בכך את חלקו ומיחה. ומבואר שלתוס' אינו חלק בעצם הבהמה, אלא שהשבח בפועל של מה שעובדת נוטלו לחלקו לימים. ויבואר ענין זה בעיקר התוס'.

והתוס' כתבו בשם ר"ת שהנידון על בכור ופשוט הוא מכיון שלקבל יומים הוא יותר מאשר פי שנים, שיכול ללכת בו למקום רחוק. והרמב"ן ציין על כך ש'צא ולמד משוק של חמרים', והוא בחגיגה (י:) י' פרסאות בזוז, י"א בשני זוזים. וצ"ב, שלכאו' חלקו של הבכור הוא החפץ ליומים, ומה שבפועל עי"ז מנצל מכך יותר הוא ריוח שלו (ושאני התם בחגיגה ששוכר לשימוש של דרך רחוקה, אך כאן מחזיק ליומים גם אם ישתמש בזה באותו מקום, וזכותו בפועל עי"ז ללכת דרך רחוקה). ומבואר שהחלוקה אינה על עצם הגוף לפירות, שלעולם נשאר בו שותף, אלא בעבודה והשימוש בפועל. ולא התבאר בתוס' מה השתנה בתי' הגמ'. **והרמב"ן** כתב בשם ר"ת- ואם הורע כוחו של פשוט הורע מן הדין מפני שחלקו מועט. ע"כ. ומשמע שלא השתנה עיקר הסברא ולעולם באופן חלוקה זו הורע כוחו, אלא שסברא הוא שכיון שהיה הבכור ראוי לקבל חלק בעצם הגוף ליותר זמן אלא שאי אפשר, דין הוא שיטול לחלקו אף באופן שיורע בכך כוחו של הפשוט.

**חלוקת ימים ושכירות מה מהם עדיף**

ומבואר ב**ריב"ש** (רכז) נ"מ לדינא בין הרמב"ן לתוס', כאשר האחד רוצה להשכיר והשני רוצה בחלוקת ימים, מה עדיף (ובאופן שלא יפסיד מחלוקת ימים, שאם המרחץ גדול ואין לו ענין בכולו, ודאי עדיף שכירות). שלדרך הרמב"ן הרי מה שהיה ניחא בפשוט ופשוט הוא כי אדרבה אפשר להשכיר, ועדיף מחלוקת ימים, אלא שבבכור שהוא ראוי וא"א להשכיר חידש ר"נ שיעשו חלוקת ימים. אבל לר"ת מה שהיה ניחא פשוט ופשוט הוא לעולם מצד שיחלקו לימים, אלא שהו"א שבבכור חלוקת ימים אינה נכונה וקמ"ל שהיא נכונה.

ו**הרשב"א** ביאר את לשון הגמ' 'שאני אומר' שהוא חידוש של ר"נ, שרבא לא סבר כלל שיש שם חלוקה על ימים, שאין זכות לתבוע מהשותף שיהיה זמנים שלא יהיה להם אחיזה בחפץ. ור"נ הוא שחידש זאת. ומ"מ פסק הרשב"א שאף שקי"ל שיש דין גאא"ג, ואין הכרח לחידושו של ר"נ, אך הל' כר"נ נגד תלמידו רבא. ואדרבה, כתב שאחרי שנתחדש שהיא חלוקה, הרי היא עדיפה אף מגוד או איגוד, ורק אם אינם רוצים בחלוקת ימים עושים גאא"ג, וה"ה שעדיפה משכירות.

**יג:**

**עשאן לשכר השכר לאמצע**

כתב התוס' שלאו דוקא, אלא תלוי ביורשים. אמנם **הר"מ** האריך לבאר שתלוי איך עשאן האב. וכן הוא ב**רמ"ה** (קעג ד"ה ברם) והובאו ב' דיעות בזה בטור.

והוא חידוש נפלא וצ"ע, מה מחייב את היורשים אופן השימוש של האב. ומצינו מעין זה בשו"ת הרשב"א (ב פב) שאין זכות ליורש לקבל סולמות וחלונות אלא אם יש ברירה למפרע, אבל אם לא יברר אלא מכאן ולהבא, כענין הקונה בית בבתי שבורר לו מכאן ולהבא, וביאר שרק במה שבורר למפרע יש לו טענה לדור כי היכי דדיירי אבהתן (והוא מלשון הגמ' לעיל ז. ושם איירי בטענה בעלמא שעלו זה על זה על דעת כן). ומבואר שיש משמעות לירושה להמשיך לא רק את זכות הממון של המת, אלא אף את אופן השימוש והבעלות שלו בפועל. וה"ה כאן, שאף הקביעה איך לנהוג בחפץ, לשכירות או לשימוש בגופו, היא מכח הבעלים, וכאשר יש שני בעלים אין להכריע ביניהם איך לנהוג. אלא שאם קבע הבעלים שמת אופן מסויים, וכך נכנסו תחתיו, המשנה ידו על התחתונה.

**שאני הכא דגוד איכא איגוד ליכא**

מבואר שהו"א לגבי חצי עבד שיועיל איגוד לחוד, והו"א לגבי עני שיועיל גוד לחוד. ופשוט שהם שני נידונים חלוקים, ואף בדחיית הגמ' התחדשו שני יסודות שונים. שלגבי עבד יסוד תביעתו ברורה, להשתמש בעיקר בעלותו שלא בשותפות. אלא שחידשה הגמ' שאין זכות לתבוע את צד חלקו שלא באופן שקול שמאפשר אף לחברו צד ליטול את חלקו. אבל ההו"א בעשיר ועני שיוכל העני לתבוע גוד בלי איגוד מחודשת טובא, שאף שאין רצונו להשתמש בשותפות, אך לא בא לתבוע צד שימוש בעצם השותפות, והו"א שיוכל לתבוע את העשיר לקנות ממנו חלקו. וחידשה הגמ' שאין זכות לתבוע את חלקו באופן שיתחייב בכך חברו להוציא דמים ליטול את חלקו.

**הרי"ף** הביא שיש שלמדו מכאן שאף העשיר אינו יכול לתבוע גאא"ג, כיון שאיגוד ליכא, שאין ביד העני ליטול את חלקו. והרי"ף חלק, ששפיר מקרי גאא"ג, כיון שנותן לעני אפשרות לקנות, ואין נ"מ בכך שאין זה בידו. ובודאי יסוד טענת הי"א היא לדמות לעבד, שהוא איגוד בלי גוד, אלא שלמדו מענין עני שגם מה שאין לו ממון אינו צד. אף הרי"ף חלק שמה שאינו צד הוא רק כלפי הנידון השני, שאינו יכול לחייב את העשיר לקנות, שיאמר לו גוד אתה. אך כלפי הנידון הראשון, לעולם זכותו ליטול חלקו כל זמן שמצד עצמו מאפשר לשני לקנות ממנו, ואין נ"מ שאין זה ביכלתו.

ובעיקר ההו"א שיוכל העני לחייב את העשיר לקנות אף שאין לו טענת איגוד, צ"ע מה היסוד לתביעה זו, שלכאו' יסוד תביעת החלוקה היא שרצונו שצד בעלותו בחפץ יהיה לבד, אך כאן שאינו תובע בעלות בחפץ אלא לחייב את העשיר למכור לו, צ"ע מהיכי תיתי שיהיה זה בידו. ומוכרח להדיא שגאא"ג הוא גדר של חלוקה, ויכול לתבוע את חלקו באופן זה, שיקבל את חלקו באופן של דמיו. וצ"ע טובא מכאן הצד לומר שהוא מכירה. שו"ר בחזו"א (תחילת סי' ז) שאדרבה, יסוד תביעת גאא"ג היא שזכותו שלא 'תכביד עליו' השותפות (ואינה תביעה שיקבל את חלקו בחפץ), ואם אינו יכול להיות יחד הישר והטוב הוא שיפרדו, ואף ע"י קניה או מכירה, וכתב שהו"א שכיון שלעני הוא הפסד להשאר שותף והעשיר יכול בקל לקנותו ואינו הפסד לו, יוכל לתובעו לקנות. (והוא תלוי במח' הר"מ והרא"ש האם יש תביעת גאא"ג לומר גוד או נמכור הכל לאחר. המבוארת בסמוך).

**הניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה**

צ"ב שאף בבהמה טהורה כיון שאין בו דין חלוקה אין עיצה אלא בחלוקת ימים. ועמד בזה **הרמ"ה**, וכתב שאיה"נ שהוה מצי לנקוט כן, אלא שלא פסיקא ליה, שמשכח"ל בהמה טהורה שעומדת לשחיטה (כדמצינו לק' צב. שישנו שור לרידיא ויש שור לשחיטה), ובכה"ג לעולם שמו עליו בחלוקה.

**גוד או נמכור שנינו לאחר**

נח' ראשונים האם יכול שותף לתבוע שימכרו יחד הכל לאחר, שאינו רוצה למכור רק את חלקו, משום שחלק גדול שווה יותר מחלק קטן. שבדברי **הר"מ** מבואר שזכותו אף לכך. אך הטור הביא מ**שו"ת הרא"ש** (צח ג) שאין זכות לכך, וביאר שם בשו"ת- 'דטעמא דרב יהודה דאמר אית דינא דגאא"ג היינו משום שאין מקום המשותף ראוי לתשמיש שניהם הילכך אמרו חכמים שיש כח לאחד מן השותפין לומר תקנה חלקי ויהיה ראוי לך לתשמיש או אקנה חלקך ויהיה ראוי לי לתשמיש, דהוי זה נהנה וזה אינו חסר שאינו ראוי לתשמיש שניהם וראוי לאחד מהם וכו'. אבל כה"ג לא שייך גאא"ג אלא כשיש לו לקנות משלו **כדי שישאר האחד בנחלתו**. וע"ש. ומבואר שלרא"ש יסוד התביעה היא לממש את זכותו בשותפות. ובדעת הר"מ ביאר ה**אבהא"ז** שס"ל שכיון שהמצב כהיום אינו ראוי לשימוש, זכותו לתבוע להפקיע שלא יהיו בעלים יחד בכל אופן, אף ע"י מכירה לאחרים. ולדינא, השו"ע (קעא ו) העתיק את לשון הר"מ, והרמ"א הביא שהרא"ש חולק. ודברי החזו"א לעיל בסמוך מתאימים למבואר בשיטת הר"מ. אך לרא"ש מבואר שאין זכות גרידא מחמת כובד השותפות להפקיע שלא יהיו בעלים יחד, אלא רק לתבוע את חלקו בשותפות.

**בתוד"ה לישא בסופו**

ביארו שכיון שהוא אנוס לא היינו כופים. וצ"ב, שאף על שבת הוא אנוס. ופשוט שכוונתם כמש"כ בסמוך שכיון שהוא אנוס בעצם הוא פטור, ולא היינו כופים כדי שיתחייב במצוה. ורק משום ששבת הוא מצוה רבה כופין, והיינו שיש תכלית בעצם שתתקיים, ולא רק מצד עצם הציווי.

**בתוד"ה כופין וכו' דבעידנא דמעיקר לאו לא מיקיים עשה וכו' עד גמר ביאה**

דברי התוס' יסודיים, והרחיבו בהם **הגר"ח** בגיטין מא. **והקובץ הערות** (סט כו ואילך), שהעיר המנ"ח (א) מ"ט גמר ביאה ראוי שידחה, והרי המצוה אינה אלא בלידת הבנים, שהרי בהיו לו ומתו חזר ונתחייב כמבואר ביבמות סב:, ולכאו' הביאה אינה אלא הכשר מצוה. וכתב הקובה"ע, דאף דקיום המצוה הוא רק בלידת הבנים, מ"מ מעשה המצוה **מה שמוטל על האדם לעשות**, היא הביאה [וכעי"ז בתורי"ד קידושין עח. ע"ש], דהלידה באה אח"כ מאליה בידי שמים, וכה"ג חשיב שפיר בעידנא, דלא בעינן לקיום המצוה בשעת עבירת הל"ת, אלא סגי במעשה המצוה גרידא, ומשו"ה בגמר ביאה חשיב בעידנא, אבל ההעראה אינה ממעשה המצוה, אלא הכשר להמעשה, ועל כן לא הוי בעידנא. וה"נ לענין ציצית, אף דקיום המצוה הוא לאחר הלבישה, אבל מעשה המצוה המוטלת על האדם לעשות היא הלבישה, וחשיב בעידנא. והוא יסוד גדול, שישנו מעשה המצוה וישנו קיום המצוה. **והגר"ח** הק' לאידך גיסא, שבאותה מדה שהגמ' ביאה צריכה למצוה בהכרח שתהיה אף תחילת ביאה, ומאי שנא. והוסיף להגדיר שרק מה ש'פועל' את הקיום הוא 'מעשה' המצוה, וכעין מלאכת שבת שישנו המעשה, כגון נתינת התבשיל על האש, שהוא הפועל את קיום המלאכה שאח"כ מתבשל. ע"ש שהרחיב.

**ועוד דבדידה ליכא עשה**

**המנ"ח** (א) הביא קו' **הכפות תמרים** סוף יומא שמצינו שעשה של אחד דוחה ל"ת של אחר, שהרי אומרים ביבום עדל"ת אף שהעשה על היבם. ויסד המנ"ח שכל איסורי ביאה נאמרו בלשון זכר והאשה מוזהרת בכלל ציווי האיש, וכל שאין איסור עליו אין איסור עליה. משא"כ לא יהיה קדש שפירטה התורה בפני עצמו 'ולא תהיה קדשה', לא מועיל מה שאין איסור על האיש. וי"ל הסברא בזה שיסוד איסורי ביאה היא מצד משמעות האישות בביאה שהרחיקה תורה שלא יקח אשה כזו, אלא שלא יבוא באישות זו בקהל. משא"כ קדישות הוא אפכא, שהאיסור במה שהוא ביאה שאין בה אישות, וקובעת את בעלי הביאה כ'קדשות' וחפצא של זנות, ובזה האשה עיקר כמו האיש, ואדרבה הרחקת זנות היא ביותר מצד האשה.

**וישא ח"ש וחציה ב"ח-**  יסדו התוס' לחלק בין איסור ביאה לאיסור כלאים שכלפי כלאים האיסור לערב שני מינים וחשיב מין אחד, אף שיש בו שני צדדים. ובדברי הר"ן על הרי"ף בחולין (כז: מדה"ר) מבואר חילוק אחר בהגדרת העירוב, שהכא איכא צד חירות ועבדות 'ממש', משא"כ פרידה אף שבאה מסוס וחמור, נעשית לבריה בפני עצמה, ואין בה צד סוס וצד חמור.

בסוף התוס'- **משום דממזר קדש ועומד לפי שנולד מאיסור חמור דלא תפסי קידושין, ולא מיתסר בלא יהיה קדש**

והסיקו תוס' יסוד נוסף, שמ"מ אין להתירו אלא בקדישות דאתא ממנו ולא בזכור ובהמה. וביאור הדבר, שיסוד מה שישנו ממזר מאיסור שלא תפסי קידושין היינו שזה עצמו מומו של הממזר שכל מציאותו אינה כשירה בכך שבא מביאה שמופקעת מיחוד של אישות (ובתוס' בגיטין מג. חידשו מסברא ביותר, שמביאת גוי ועבד שאין להם קידושין אף על אחרים כל כך אף אינו מתייחס אחרי אביו אף לירושה). ומתוך כך אין מקום לחייבו בביאה הראויה לאישות שכבר מונח בו ובדורותיו שאף הם ממזרים פגם זה עצמו, שאינה שייכים לקדושת האישות, וזה גופא גדר איסורו לבוא בקהל שכל עצמו אינו ראוי לאישות, ואין נ"מ במה שיעשה ביאה שאין בה אישות. אלא שהגבילו תוס' שחסרון זכור ובהמה שאף הם ענין קדישות והפקעה מאישות, הוא הפקעה בעצם מאישות, ועל כך אף ממזר מצווה.

וי"ל שמש"כ תוס' שאין זו עיצה להרבות ממזרים אף אם יכול להטהר, ומ"מ חזרו והק' שישא נתינה אף שדינו לכל דבר כממזר שאסור בקהל איסור עולם, שפסולו של ממזר חמור טפי ואינו פסול קהל לחוד אלא שכלל אינו שייך לאישות והראיה שמותר בשפחה ונתין אסור בה.

**מדביק אדם תנ"ך כאחד**

בהגדרת דברי ר"מ מבואר ב**רמב"ם** חידוש גדול, שכתב בסופ"ז מהל' ס"ת, כרך זה שיש בו תורה נביאים וכתובים אין קדושתו כקדושת ספר תורה אלא כחומש מן החומשים, דין היתר כדין החסר. וכן העתיק השו"ע (רפג). והיינו שאין עליהם קדושת ס"ת אלא כולו קדושה אחת, וכקדושת נ"ך. וביאור הטעם שיתר כחסר ציין **הב"י** להל' טריפות שכל יתר כנטול דמי וביאר שכיון שהוא כנטול הרי הוא כס"ת חסר (והביא הגרש"ר שכעי"ז מצינו בא"ר סי' קמג שאם כופל תיבה פעמים פסול מאותו דמיון, והפמ"ג תמה שאין יתר כנטול אלא בטריפות). וצ"ב טובא השייכות לשם, ומה שייך כאן ס"ת חסר, והרי אדרבה כיון שהוא כנטול אין כאן אלא ס"ת שלם. ומבואר שמכיון שבפועל כולו דבר אחד, ועד כמה שיחול בו שם ס"ת בהכרח הוא שם בכולו, כל שחסר ממנו חסר בקדושתו. ובכך שיתר כנטול הרי הוא כחסר. **והאבני נזר** (יו"ד שעא) כתב שבתפלין ומזוזות לא תהיה סברת יתר כנטול, ששאני ס"ת שהוא חפצא של דבר שלם, ויתר כנטול מפקיע את שלימותו. **והב"ח** כתב שכוונת הר"מ כפשוטו, שכשם שס"ת חסר פסול, כך היתר. וצ"ב טעם הדבר, שמ"מ יש כאן ס"ת. וכתב **הגרש"ר** (סי' יג) ששם ס"ת הוא על מציאות הס"ת לחוד, וכאן אינו רק ס"ת. וע"ע משנ"ת בדברי התוס'.

ולא התפרש מקורו של הר"מ. וכתב **החזו"א** שמכיון שמבואר בסמוך שס"ת שאני משאר כתבי הקודש, שעושים בו עמוד בתחילתו ובסופו, והוא משום כבוד הציבור שלא יצטרכו להמתין שיגללוהו. ומבואר בגמ' טו: שבספר שהיה המונח בצד הארון היה נגלל לתחילתו, וזה גופא, משום שלא עמד לקרוא בו. ומכיון שמבואר בסמוך שבתנ"ך כאחד גוללו לסופו, מוכח שאין בזה משום טורח ציבור שאין קוראים בו.

אלא שצ"ע היא גופא איך מותר להדביק תנ"ך כאחד, והרי בכך מורידים אותו מקדושת תורה. ועמד בזה **הבית מאיר** (רפג) וכתב שע"כ איירי שחיבר מתחילה את החומשים זה לזה עם הנביאים, שמעיקרא לא ירדה לה קדושת תורה, ותמה שהיה לר"מ לפרש זאת.

**נח' הרמב"ם והרשב"א** בחומש לחוד, כגון בראשית לחוד, שדעת הרשב"א בתשובה שיש עליו קדושה גמורה של תורה אלא שאין קורין בו בצבור מפני כבוד הצבור. ודעת הר"מ שאין עליו קדושת ס"ת. ומ"מ משמע בשו"ע (רפג) שהביא באופן סעיף את דברי הר"מ בסתמא שבמדביק אין עליו קדושת תורה, וסיים להביא את מח' הר"מ והרשב"א בדין חומש, ומבואר שנקט שאף הרשב"א יודה במדביק שאין עליו קדושת ס"ת. שאף אם ידביק נ"ך לחומש מן החומשים יגרע מקדושתו.

**הרמב"ם וכן בטושו"ע** (רפג) פסקו כר"מ שמדביק. **ובהג' אשר"י** תמה בזה, שהכלל הוא לפסוק כר"י נגד ר"מ, וכן חכמים שחולקים שכל נביא לעצמו הם רבים, והיה ראוי לפסוק כמותם. וכתב **ההג' מימוני** שהוא משום שרבי קאי כר"מ.

**בתוד"ה מדביק**

כתבו שבכה"ג שכולו כרך אחד אינו גנאי מה שהנביא על התורה. ובפשטות היינו משום שבכה"ג הכל חפצא אחד, ואינו אחד על חברו. וביותר כתבו בסמוך, שאדרבה, רק בכה"ג אמרו לגלול מתחילתו לסופו, שאם יגללו כמו תמיד לתחילתו נמצא התורה כאילו שומר לנביא. **והרש"ש** תמה שלהדיא אמרו בגמ' מגילה כז. שאין להוכיח מכך שמניחים תורה ע"ג תורה שגם מותר למכור תורה לקנות תורה, ששאני הכא שלא אפשר, והראיה ממה שגוללים, ויושב דף על דף. והרי ביארו התוס' שכל שהכל בכרך אחד אינו גנאי ואין בכלל חסרון במה שהנביא על התורה (ושמא גם מה שאינו גנאי רק משום שאי אפשר, אלא שאם כן כאן הרי הוא אפשר שלא ידבק. ושמא סברת אי אפשר אינה שדחויה, אלא שבכך שא"א לא מונח קביעה שזה חשוב יותר במה שהונח על זה, ושוב אין כאן כלל גנאי). וביאר הרש"ש ע"פ דברי הר"מ הנ"ל שכל שמדביק ירד מקדושת תורה וציין לגמ' שבת מח: שכל המחובר בו הרי הוא כמוהו, וממילא מותר להניח נביא עליו. והוא מחודש בפשט התוס' שרק כתבו שאינו גנאי. ועוד תמה **הדבר אברהם** (ג כו) שלשון הר"מ שהוא כחומש מן החומשים, והרי קדושת חומש גדולה מקדושה ס"ת. ומבואר שאינו אלא חסרון בקדושת ס"ת, ועדיין לא גרע מחומש, ואין להניח נביא עליו.

**ומסיים מלמטה ומתחיל מלמעלה**

מבואר בתוס' ב' אופנים במה החילוק מתורה, האם שבה צריך להניח ד' שורות כעין דין פרשה פתוחה אף אם יתחיל מלמעלה, או שבא לומר שאדרבה בתורה אסור לסיים מלמטה אף אם יניח, שמא יבוא לחתוך.

שיטת **הרמב"ן** ועוד ראשונים באופן אחר מרש"י, שלעולם בין נביא לנביא אין דין להניח ריוח, ותרתי קתני, חדא שמתחיל לעולם את הנביא השני מלמעלה, כיון שאם בא לחתוך חותך. וה"ה שמסיים היכן שירצה, ואף למטה באופן שלא ישייר שורות לנביא הבא שדינו להתחיל למעלה, מטעם זה.

ובעיקר היסוד שד' שורות הם מעין מה שמצינו הפסק של פרשה פתוחה, מבואר בראשונים ריש גיטין, שתוס' כתבו שנהגו לעשות י"ב שורות בגט כנגד ג' ההפסקות של ד' שורות שבין ס"ת לס"ת, מלבד ההפסק שבין במדבר למשנה תורה. אך ב**חי' אנשי שם על המרדכי** שם כתב שמחשיבים מכל הפסק רק ג', שהד' נצרך אף מצד שורה הפסק שלפני פרשה פתוחה. והביא שם **הגרש"ר** ששמע לבאר שמה שאין להחשיב שורה זו הוא משום שמדוייק בר"מ שלא באה בתורה 'הפסק' בין הפרשיות, אלא אדרבה, כך הוא צורת הפרשה עצמה. משא"כ שאר ג' השורות הם מדין 'הפסק'. ומדברי התוס' שלמדו מדין הפסק של פרשה פתוחה שיש להניח אף בסוף או תחילת העמוד, לדין ההפסק בין הס"ת, משמע שחלקו ודימו שיסוד הדינים אחד. וכן ב**תשב"ץ** (א קעה) כתב שמועיל לכת' להניח השורות חלק בסוף העמוד וחלק בתחילתו כפי שהדין בהפסק של פרשה פתוחה.

# הערות בריש פרק יש נוחלין

**קח.**

נידון הסוגיות הראשונות הוא בדיני סדרי הירושה. ויש להקדים כמה עניינים שראוי לברר מתוך המשך הסוגיות.

הנה, מבואר בתורה סדר ירושה וקבלו חז"ל לדרוש את הפסוקים (לחד מ"ד שלא כפשט סדרם, כדלק' בגמ'), שבן קודם (או הוא או אם יש לו זרע, כמבואר במשנה לק' קטו.), ואחריו (היינו אם אין לו בן) אב, ואחריו אח (ובכל מקום בן ובת שווים בכחם, שבן קודם לבת, אך אם אין בן אלא בת באותה קורבה, הבת יורשת. מלבד אם שאינה יורשת בנה מפני הכלל שאין ירושה עוברת אלא במשפחת אב)[[8]](#footnote-8).

וכאשר אין בן אב או אח, יורשים אחי האב. וענין זה נקרא בגמ' לק' קטו: 'נחלה ממשמשת והולכת'[[9]](#footnote-9). והמקור לכך, מבואר בתוס' כאן בע"ב שיורשיו למטה נלמד לק' קטו. מ'אין לו' עיין עליו. ולמעלה, מאחי האב. ובגדר משמוש ראוי לעיין האם הוא כפשוטו, שכשם שהחי יורש אף המת יורש, ומוריש הלאה, או שהוא ענין אחר, ודברו בזה החזו"א (ב"ק טו) והאמר"מ (לח בארוכה), ועוד ידובר בעז"ה.

**בגדר ירושת אח**

יתכן להבין בשני אופנים. או שהוא יורש כמו בן ואב. או מדין משמוש, והיינו, שלעולם אין ירושה אלא לבן או לאב, ומכיון שכאשר אין למת בנים היה האב ראוי לרשת, בניו של האב, אחי המת יורשים במקום.

וכתבו **המהר"ם שיף** (בתוד"ה ואחין, בא"ד דאם היה אבי האב), **והרע"א** במשנה, שנ"מ לדינא לגבי היסוד הגדול שמבואר בגמ' לק' קנט. שכאשר מת הבן ובן הבן קיים, אין צריך בן הבן לרשת דרך אביו, אלא 'תחת אבותיך יהיו בניך', ויורש מיד את אבי אביו. ונ"מ אם שעבד הבן המת את כל הנכסים שיקנה (כדין 'דאיקני'), שהיה ראוי שיחול שעבוד נכסים על הנכסים שיירש בקבר, ומכיון שבן הבן יורש מיד את אבי האב, אינם משתעבדים. וזהו גם הנ"מ האם אח יורש מיד את אחיו או שצריך להגיע למשמוש דרך האב, האם ישתעבדו לבע"ח של האב. ו**הרע"א** דן עוד נ"מ (ולק' יבואר שהקצות והנתיבות חלקו על נ"מ זו) למבואר במשנה לק' קל. דין הנחלה דרבי יוחנן בן ברוקה, שיכול אדם לומר על אחד מהראויים ליורשו שרק הוא יירש, כגון בן בין הבנים. ומבואר בר"מ ובשו"ע (רפא) שיכול להנחיל אף לאח בין האחים. ואם ירושת אח אינה מכוחו אלא דרך האב, איך יוכל לקבוע. עוד נ"מ לדעת הראשונים (עי' הג"א סי' כא) שמומר אינו יורש ד"ת, האם אח יורש במקום שהאב מומר, שרק אם אח יורש עצמי יוכל לרשת.

ועוד נ"מ לטעם שאח בכור אינו נוטל חלק בכורה בנכסי אחיו. שאם הוא ירושה ישירה, הוא פשוט. אך אם הוא במשמוש מהאב ע"כ מה שאינו נוטל בה פי שנים הוא משום שאינו נוטל בראוי לבוא לאביו לאחר מיתתו. והרשב"ם שכתב (לק' קמב: ד"ה מר בריה דר"י) כאופן הא', מוכח שהוא ירושה ישירה.

ובלשון כמה ראשונים להדיא שאין ירושה לאח אלא במשמוש. לשון **הרמב"ן** פרשת פינחס, שעמד לבאר מה שלא הזכירה התורה שהאב יורש את בנו- כי הירושה היא בשלשלת הזרע ביוצאי חלציו לא בצדדין. אם כן "ונתתם את נחלתו לאחיו" משמע נחלה שהאב יורש בקבר וממנו תבא לאחים. ע"כ. (והרמב"ן בסוגיין כתב רק שמדין אח לא מוכרח משמוש שי"ל שיורש ישיר, ומשמע שנשאר שהוא משמוש). **והרשב"א** קט. הק' מה צריך פסוק לירושת אח, הרי אין דינו אלא מדין משמוש דרך האב, והוא בכלל דין ירושת האב. ותי' שלולא קרא היינו אומרים מסברא שאח קרוב יותר מאב וקודם ליורשו, קמ"ל. ומבואר שהאמת היא שהוא מטעם משמוש. ולשון **רבינו יונה** קיח., לפי שיש לומר גם אחי אביו אינו יורשו מכח אביו, לפי שאין האח יורש אלא במשמוש נחלה אצל האב, והאב מוריש את בניו ואת בני בניו עכ"ל. וכן מבואר ב**מ"מ** בפ"ב מנחלות ה"ז שבא ליישב את חידושו של הר"מ שם שמשמע כאילו אח בכור האחים נוטל פי שנים בנכסי אחיו שמת. וכתב המ"מ לבאר שכיון שנכסי האח המת חוזרים לאב, וממנו יורש האח החי, הרי הוא נוטל חלק בכורה בנכסי האב. וכן הוא בפשטות לשון הר"מ ריש נחלות והעתיקו השו"ע רעו, 'מי שמת בין איש בין אשה אם הניח בן יורש הכל, לא נמצא לו בן לעולם **מעיינין** בזרעו של בן (-הוא לשון הגמ' קטו. אין לו- עיין עליו, שמזה נלמד שכל יוצאי ירכו של בן קודמים) אם נמצא לבנו זרע בין זכרים בין נקבות אפילו בת בת בת בנו עד סוף העולם היא תירש את הכל לא נמצא לו זרע בן חוזרין אצל הבת וכו' לא נמצא לה זרע בת חוזר הירושה לאביו. לא היה אביו קיים **מעיינין** על זרע האב שהן אחי המת'. ומבואר שירושת אחי המת הוא מאותו דין לעיין על זרעו של האב, כמו שהיה לעיין על זרעו של הבן שמא יש לו בני בנים. ועי' עוד בלשונו בפיהמ"ש שמבואר כן[[10]](#footnote-10).

ובגמ' לק' קיג: אמרו שהוקש ירושה ראשונה לשניה לענין קדימת בן לבת, ודעת הרשב"ם שירושה שניה היינו אח, והוקש שקודם אח לאחות. **והתוס'** חלקו, שירושה שניה הוא ע"י משמוש, כגון בן הבן. וכתב **המהרש"א** שמבואר שנקטו שאח יורש שלא בדרך משמוש (והרשב"ם שפי' שאף כלפי קדימת אח לאחות צריך היקש אינו מוכרח שחלק, והרי מדוייק בשאר דבריו שהוא ירושה ישירה, שי"ל שמ"מ בירושה יותר רחוקה לא היינו אומרים שבן קודם, אך לשון **הר"י מגאש** שם- וירושה שנייה היא ירושת **אחין** ואחי האב למת שאינן זרעו של מת אלא זרע אבי המת וזרע אבי אבי המת מה ירושה ראשונה שהיא זרע המת בן קודם לבת אף ירושה שנייה שהיא ירושת **זרע אבי המת** במקום שאין זרע למת אי נמי זרע אבי אבי המת במקום שאין זרע לאבי המת בן קודם לבת).

וכן נקטו לדבר פשוט **הקצות והנתיבות** בסי' רפא, עד שהוקשה להם מתוך כך מה שמבואר שם שאפשר לקבוע הנחלה דרבי יוחנן בן ברוקה לאח בין האחים, למרות שהירושה דרך האב[[11]](#footnote-11).

ובפשטות נח' בזה לדינא הב"י והדרכי משה בסי' רנג, שמבואר בגמ' קכט: שאף שאפשר להקנות נכסיו לאחר מיתה, אך אם חלה ירושה אין לה הפסק, וא"א להקנות אחרי היורש לאחר. וחידש **הב"י** (מתוך דיוק בלשון רש"י בכתובות סט:), שאם נתן המת תחילה לבנו, ואין לבן בנים, יכול לקבוע שאחריו ינתן לאחד מאחי המת (שמכיון שצריכה הירושה לחזור דרכו של האב שנתן אותה, חזר כוחו עליה לקבוע למי תהיה אחריך). וכתב **הדרכי משה** לחלוק, שהרי אף אחיו של המת לא יורשים מכוחו אלא מכח אביו של המת חוזר לאחיו. וכתב **הרע"א** שמבואר להדיא דעת הב"י שהאח יורש מכח אחיו. אך צ"ע, שבסוף סי' רעז הביא הב"י את כל דברי המ"מ הנ"ל בפ"ב שלהדיא שירושת האח היא דרך האב. ועמד **הרע"א** (ג טו) בסתירה זו, וחידש כעין הכרעה שלישית, שכאשר האח קיים ובא לרשת בעצמו, אינו צריך לבוא דרך ירושת האב. אבל אם האב והאח אינם קיימים, וממילא צריכים לדין משמוש, בזה מכיון שהאב קודם לאח יהיה המשמוש דרך האב[[12]](#footnote-12).

**והמחנ"א (**זכיה מ) נקט שבלשון **הרשב"ם** קכה: ד"ה ורב ענן מבואר שהוא ירושה ישירה, שכתב שבן אב ואח מוגדרים 'יורשיו' ולא יורשי יורשיו (והנפק"מ שם לענין אחריך ליורשי, שדעתו רק על יורשיו. ומ"מ אינו מוכרח מכך אלא שיש כח ירושת אח, אך י"ל שלעולם הירושה במשמוש כיון שאב קודם, ומ"מ באופן שלא יוכל האב לרשת יירש האח בכוחו עצמו, ולעיל נת' שכך משמע ברשב"א קמב: שאח בכור אינו נוטל פ"ש בנכסי אחיו שמת כיון שאינו נכסי אביו). **והרע"א** (תשו' קלב) נקט שכך מבואר בתוס' בסוגיין שהק' ל"ל קרא לירושת אח תיפו"ל מדין משמוש, ומשמע שכוונתם להקשות מה הוצרך לחדש דין ירושת אח. עוד מבואר בש"מ קנט: בשם **הראב"ד** שכל הדין שבן הבן יכול לרשת באופן ישיר את אביו האב הוא רק בבן הבן, אך לרשת את אחי האב ודאי שאינו אלא דרך האב. וכן כתב **הבעל התרומות** (מח ד, והובא במל"מ סופ"ה מנחלות) וכתב שאין לך בו אלא חידושו. והוכיח **הרע"א** מכך שיש ירושת אח, שאם לעולם מוריש דרך האב, הרי שוב יוכל בן הבן לרשת אותו להדיא, ואין שייך לדון בזה שאין לך בו אלא חידושו, שאינו מחודש יותר [[13]](#footnote-13).

ו**הטור** בס"ס רעז, הביא את לשון הר"מ בפ"ב מנחלות ה"ז (שהוזכרו לעיל) שיש דין בכורה אף בבני אחים, שאם היה אבי אחד מהאחים בכור נוטל היורש מחמתו את חלק הבכורה שלו. וכתב הטור- 'איני מבין דבריו, דלא שייך בכורה אלא בבן היורש את אביו ולא בשאר היורשין'. ומבואר בפשטות שכאשר יורש את האח הוא ירושת האח, שאם לעולם הוא דרך האב הרי לעולם הוא בן היורש את אביו. וכפי שדן המ"מ לבאר את דברי הר"מ.[[14]](#footnote-14)

**וכל הנידון על ירושת אח עדיין טעון בירור, ויבואר בתחילת סוגיית הגמ' שדנה שמא אח קודם לאב, שלפי"ז ודאי היתה ירושת אח ישירה. ומאידך אחרי שאב קודם, לכאו' בהכרח שלעולם יירש קודם אח ואין מקום שאח יירש אלא במשמוש.**

**ירושת אב את בנו ובתו**

עמדו הרמב"ן והרשב"א שפשוט שאב יורש את בתו, ולא מצאנו מקור לזה בפסוק, וכתב הרמב"ן משום דפשיטא ליה דמאי אולמיה דאב בנכסי הבן מבת, אדרבה יפה כחו בבת שכן זכאי בכסף קדושיה ורשאי למוכרה לשפחות ושאר הדברים. וכעי"ז ברשב"א. והוא חידוש, שהרי יורש אף את בתו בוגרת, ומלבד זאת יש חידוש בכך שיש תוספת סברא לענין ירושה מכך שמצינו שאר זכויות האב בבתו. והרי ירושה אינה זכות אלא סדר נחלה מצד הקורבא. והמבואר ביסוד ירושה, שמכיון שאף יסוד זכות האב בבתו יסדו בזה שאינה זכות גרידא אלא יסודה בכך שעומדת ברשותו (כמפורש במרדכי קידושין תקטז שבמקום ספק האם יצאה מרשות האב לרשות הבעל יש לדון המע"ה), ומכלל היותה ברשותו שהוא יותר סיבה לעמוד במקומה לרשת אותה. שיסוד ירושה אינו זכית הממון גרידא אלא הוא במה שהיורש ממשיך ועומד במקום המוריש, שהרי קודם חלוקה הנכסים עומדים בתפוסת הבית, והיורשים עומדים תחת המוריש להחזיק ברשותו.

**ברד"ה ולא מנחילין וכו' ועוד דאחות אמו היאך תירשנו וכו' ק"ו שהיא לא תירש וכו'**

צ"ב טובא שהרי אין מהלך שיירשו אחי האב או האם אלא במשמוש דרך האב והאם, וכיון שאם אינה יורשת ממילא אינם יורשים ומה המקום לכל האריכות. ומוכח שנקט שכל המפורשים בפרשה יש להם זכות ירושה עצמית, ואם היו אחי האם יורשים כאחי האב היה זה ירושה ישירה. אלא שיש ללמוד בדרך ק"ו שאינם קרובים אלא מכחה ולא יירשו אם אין לה זכות ירושה. וע"ע משנ"ת בדברי הרשב"ם בתוך דברי תוד"ה ואחין).

**בתוד"ה ואחין מן האב וכו'** להנחיל לבנו שהוא אחי אביו של מת

עי' **מהרש"א** שתמה על הגי' בפנינו, שאם בא להנחיל לאחי אביו ע"י 'בנו', היינו שיורש תחילה אבי אביו ומנחיל לבנו שהוא אחי אביו. והק' מה הוצרכו שיירש בדרך משמוש, הרי אח מפורש במשנה. ומבואר שנקט המהרש"א בפשיטות שאח אינו צריך למשמוש. וכתב שמצא שהגי'- הרי הוא **יורשו בקבר להנחיל לבנו** שהוא אחיו של מת **ואם אין אחים** למת אז אביו יורשו בקבר להנחיל לאחיו שהוא אחי אביו של מת. וע"ש שכך גם פי' מסברא. והוא סתום מאוד, שכיון שנוקט שאח יורש ישיר, הרי אף אם היה אח למת היה יורש ישיר ולא ע"י שהיה האב יורש בקבר להנחיל לאח, ומבואר שחלוק אח המת מאחי אביו, ואפכא מסתברא. וצ"ע.

**שם, וא"ת א"כ אחין מן האב לא ליתני דשמעינן ליה מהאב את הבנים ע"י משמוש**

וכן בתוס' בע"ב בסוד"ה יכול הקשו לא על התנא לחוד, אלא על עצם הפס', מה הוצרך להשמיע שאח יורש, תיפו"ל מדין משמוש. והאריך בזה הרע"א בכמה תשובות שמבואר בתוס' שאין שום נ"מ האם יורש באופן ישיר או במשמוש, שאל"כ שפיר הוצרך הפס' והתנא. והוא צ"ע, בתרתי, חדא שיש נ"מ למה שמבואר בגמ' קנט. שאם הירושה בדרך משמוש ישתעבדו הנכסים בקבר לחובות האב (ודן בזה הרע"א להל', שנמצא שלעולם כל היורש את אחיו יתחייב בכך לשלם את החובות שנשארו על אביו). ועל כך פלפל שתלוי במח' האם שעבודא דאו', וקו' התוס' למ"ד שעבודא לאו דאו'. ועוד, נ"מ לדין הנחלה דריב"ב, ובתרתי. חדא, האם יוכל להנחיל לאח בין האחים, ובזה דן האם יש חלות הנחלה רק למי שלהדיא יורשו או אף למי שיורשו לבסוף בדרך של משמוש. ועוד, באופן שהאב קבע הנחלה לאחד מבניו ומת, ואח"כ מת אחד האחים, שאם מוריש לאחיו בדרך משמוש מהאב, יחול אף על כך מה שהנחיל האב לאחד האחים. ובזה כתב שיהיה מוכרח מדברי התוס' כהמהרי"ט שאין דין הנחלה דריב"ב בדשלבל"ע.

**-ב-**

**עוד בתוד"ה ואחין, ויש לומר דנקט וכו' נהי דאינו יורש אחיו מן האם מכח אמו, מכח אח הו"א דיורש.**

צ"ע, שאם אינה יורשת משום שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, ומאותו טעם עצמו אף אחין מן האם לא יירשו. אך בדברי **הרמ"ה** כאן במשנה מבואר שבדין אם שאינה יורשת יש סיבה לעצמה, המבואר בגמ' קטו. שדורשים וכל בת יורשת נחלה- ואינה מורשת, שאין האם יורשת (ובא לאפוקי שאף בהיקש אין לרבות שתירש), ורק בדין אחין מן האם שאינם יורשים כתב את הטעם של משפחת אם, וא"ש (ומיושב בזה הרשב"ם בד"ה ולא מנחילין שהוצרך להוסיף טעם שלא יירשו אחי האם מק"ו אחרי שכבר כתב שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, שאף זה אינו מוכרח ממה שאם אינה יורשת ועדיין היה מקום שאחי האם יירשו).

והנה, מכך שצריך מיעוט לעצמו על אם מבואר שהו"א שתירש למרות שהוא משפחת אם, והוא פשוט, שכיון שהתרבה שבן יורש את אמו למרות שהוא משפחת אם (והוא דין לעצמו של ירושת בן, או שלעולם בן ואם הוא משפחה) הו"א שאף מאידך תירש האם, ובאותו פסוק שהתרבה ירושת בן, התמעט שיורשת ואינה מורשת. אך צ"ע מאידך, שמ"מ בכך שהתמעט שאינה יורשת יש לשמוע לא רק שאין בה דין ירושה חדש, אלא מיעוט מעיקר סדר היקושה, וע"כ הוא משום שהיא משפחת אם. ושמא י"ל שכל דין ירושה למעלה חידוש הוא, וכמבואר בתוס' שצריך ריבוי לעצמו לדין משמוש למעלה. שבן ואח מצינו שקמים תחת המת להמשיך אותם, משא"כ אב אינו ממשיך את בנו, ונתחדש שאדרבה חוזרת הירושה לזה שהבן הוא ממשיך שלו (ועי' ל' החינוך שהועתק בהערה1]. ומדין ירושה מחודש זה התמעטה אם, ואין זה ראיה על מיעוט מכל ענין משפחת אם.

**שם, דהו"א אחין מן האב לרבותא, אע"פ שאינם ודאין כמו אחין מן האם**

סברא זו מבוארת בגמ' יבמות נד: שיש צד סברא שקורבא מצד האם עדיפה בכך שהיא ודאית. אך ע"כ אין כוונתם שהו"א שמטעם זה תחול ירושה רק לאחין מהאם, והוצרך להשמיע שאף אחין מן האב יירשו. שהרי אף אם לא יירשו מתורת אח מ"מ האב קודם ויירשו מתורת משמוש. ועמד בזה **המהרמ"ש**, וכתב שכוונתם רק שכל שתנא אחין אינו משנה יתירה להדגיש שיש חלות ירושה אף מצד האב, שלא נטעה שהוא רק מצד האם ולא יהיה מצד האב אלא מתורת משמוש. ומתוך כך אין לדייק שמן האב ולא מן האם.

**קח:**

**בנידון על קדימת אב לאח, האם הוא מוכיח שירושת אח ישירה ואינה במשמוש**

מבואר שדנה הסוגייא האם אב קודם לאח. וכתב ב**קובץ שיעורים** (שיט) שמוכרח שלהו"א ירושת אח אינה דרך האב. וכתב לתמוה מהיכי תיתי לומר שהתחדש שאין ירושת אח אלא בדרך משמוש מהאב. והכריח מכך שכל הסיבה לדון שלא יירש אלא דרך האב היא כיון שאין נ"מ שיירש להדיא שאדרבה האב קודם, ובהכרח שיירש דרכו. ואדרבה, צ"ע לסוברים שהוא ירושה ישירה היכי משכח"ל והרי לעולם האב קודם. אך כתב **הקו"ש** שהערה זו צ"ע אף בסוגייא קנט. שבני בנים יורשים מיד מאבי אביהם שעומד במקום אביו לירש את אבי אביו, דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך, והרי בן קודם לבן בנו, וא"כ לעולם בהכרח יירש דרכו. ועמד בהערה זו בגמ' שם **הקצות** (קד טו).

ומצינו ב' אופנים בביאור ענין זה. **הרע"א** (ח"ה קטז) חידש שגזה"כ הוא שאין קדימת האב לאח אלא בחייו ולא בקבר. וחידש ביותר, שלגבי האח לא מצינו נ"מ בין דין ירושתו בחייו או בקבר, וממילא אף במתו האב והאח, עדיין תהיה הירושה דרך האח, ולא דרך אבי האב[[15]](#footnote-15). והוא חידוש סתום וכגזה"כ ממש. ולכאו' מבואר בכך יסוד שיש להאריך בו שקדימת האב לאח אינו קדימת קורבה, אלא כלשון המשנה קטו. שהוא דין לעצמו שהאב קודם לכל יוצאי ירכו. ואין חידוש זה אלא בחייו לצורך ירושת עצמו. **והאמרי משה** (לח יב) כתב באופן אחר, שכתב לייסד בעיקר גדר משמוש שאינו כפשוטו שיורש את הנכסים בקבר, אלא שזוכה החי את הזכות לרשת מכוחו של המת בירושה. וכל שיש לו שם יורש גם בלי הצורך במשמוש, ממילא יורש מצד עצמו. ולכן אף שאב קודם, אך כל שמת האב וממ"נ בא האח לרשת, אין נ"מ שיירש מכח האב, שכבר יש לו שם יורש מצד עצמו. וכעין זה הוא לשון **החזו"א** (ב"ק טו ו) 'וכיון שהוא יורש מצד עצמו לא עוברת הנחלה למת, שאין המתים יורשים אלא *החיים מעוררים כח המתים לזכות בכחם*, אבל אחים שמת אחד מהם, וחברו ראוי ליורשו, אין אביהם המת יורש כאן כלום'.

**בתוד"ה יכול (הב') דמאין לו לא הוה שמעינן נחלה ממשמשת למעלה אלא למטה**

מבואר שאף מאידך גיסא, מדין אחי האב לא שמענו אלא משמוש למעלה, וצריך לימוד בפני עצמו למשמוש למטה. ומבואר ששני אופני משמוש הם. וצ"ב. והרשב"ם לק' קטז. (בסוף העמ') חולק, שכתב שאף משמוש לאבי האב לומדים מעיין עליו.

ויש שביארו בתוס' ע"פ המבואר בגמ' קנט. שבן הבן יכול לבוא מכח אבוה דאבוה, שבמקום אב קאימנא, וכתב המל"מ (ה ח) בשם מוהרח"ש שתחת בניך יהיו אבותיך לא שמענו, וי"ל שבזה חלוק משמוש למטה ששייך בו דין במקום אב קאימנא, ממשמוש למעלה. אמנם ברשב"ם קטז: ד"ה אבי האב מבואר שאף כלפי אבי האב שייך אותה סברא של בני בנים כבנים. ונמצא שלשיטתו אין חילוק בין משמוש למטה לבין למעלה.

**שם בסופו**

הקשו ל"ל קרא לירושת אח תיפו"ל מדין משמוש, ותי' שלולא שכתיב אחין הו"א שהאב קודם לבת, כמבואר בגמ' שיש להקדים את האב לאחד מהכתובים. ותמה **הרע"א** טובא, שהרי מבואר בסוגייא שתי דרשות, או מהקרוב קרוב, או מוהעברתם. וכל דברי התוס' למהלך הא', אך לרי"ש ברבי יוסי שלומד מוהעברתם אינו צריך לכל זה, ותשאר תמיהת התוס' [וכתב לפלפל שכל קו' התוס' היא רק אם יש נ"מ בכך שיש ירושת אח ישירה, ויש לדון נ"מ לדין הנחלה דריב"ב, שאם מנחיל לאחיו לא יועיל אלא אם הוא יורש ישיר (ונת' לעיל שהקצות והנתיבות נקטו שלא כן, ולעולם מהני על הראוי ליורשו), או נ"מ לנידון הגמ' קנט. שכל שיורש במשמוש חל שעבוד נכסים של המת אם היו לו בע"ח. וממילא אין קו' על רי"ש ברבי יוסי, שי"ל שס"ל כרבנן דריב"ב, ויסבור ששעבודא לאו דאו', ואין נ"מ האם אח יורש ישיר, ולמ"ד ששעבודא דאו' או לריב"ב, יוכל לסבור כדרשא מהקרוב קרוב, וכפי שתי' התוס'].

**גדר משמוש**

בגדר משמוש יש לברר האם הוא כפשוטו, שיורש את הנכסים בקבר להורישם, או שלעולם הנכסים עוברים ישירות ליורש האחרון, והמשמוש הוא כלפי ה'שם יורש', שהוא זכות וכח היורש לרשת. והנה, בגמ' קנט. מבואר חידוש דין, שכל שיורש בקבר להוריש, ויש לו בע"ח, ראוי שיחול זכותו בקבר על הנכסים לענין שיגבה מהם בעל חובו אף שחזר והורישם בקבר. ונח' הראשונים האם נשאר הדין כן. שחידשה שם הגמ' שבבן הבן לא משתעבדים, שיכול לומר שעומד במקום אביו לירש את אבי אביו, ש'תחת אבותיך יהיו בניך'. ונח' הראשונים האם הדין כן בכל משמוש או רק בבן הבן. וכתב **האמר"מ** שאם התחדש שכן הדין בכל משמוש ע"כ התחדש גדר חדש במשמוש, שלא יירש ממש בקבר, אלא רק לענין הזכות להוריש, וממילא לא יחול שעבוד הבע"ח. משא"כ אם לא נתחדש אלא בבני בנים, י"ל שחל ממש ירושה בקבר להשתעבד לבע"ח.

**עוד יל"ע** אף לצד שאין המת יורש ממש בקבר, האם מ"מ הוא סדר ירושה גמור, שמתקיימת הירושה בין מחיים ובין לאחר מיתה, ולעולם אין שייכות ותורת ירושה בין זה שיורש בפועל לבין המת, או שיסוד דין משמוש בא להגדיר שבדרך משמוש יש יחס ותורת ירושה בין היורש בפועל לבעל הנכסים שמת.

ובגמ' קיד: מבואר שלמרות שהתחדש שבן יורש את אמו, מ"מ אין בו דין משמוש, ואם מת אינו מוריש לאחיו מהאב אלא חוזר ליורשי אמו, וביאר שם הרמ"ה- דכיון דאין בין האחין מן האב ובין אמו קורבא בעולם לא ירתי לה. ע"כ. ולהדיא שיסוד הירושה הוא דינו של היורש החי ביחס למוריש הראשון, וכל שאין ביניהם שייכות קורבא אין תחילת סיבה לדין משמוש.

**עוד יל"ע** האם גדר משמוש הוא מזכויותיו של המת להוריש ליורשיו אף בקבר, או מדיני היורש האחרון. וכתב בחי' **ר' ראובן** (כב) שבפשטות נח' בזה הר"י והרשב"א בתוס' קיד:, שדעת הר"י שבעל שאינו יורש את אשתו אחרי שמת, להנחיל לקרוביו, הוא מסברא, שלא מצינו משמוש אלא בירושה מכח קורבה, ולא בבעל. והרשב"א הק' עליו שבגמ' קיג. הביאו ילפותא לכך שאין הבעל יורש את מורישו אשתו אחרי שמתה. ומבואר שדעת הר"י שחלוק, שעיקר המשמוש הוא כלפי ירושתו של זה שבקבר, ואשתו שמתה יורשת ירושת קורבה, וממילא הו"א שתוריש לבעל, ורק כשמת הבעל, שבא לרשת את אשתו במשמוש כשהוא בקבר, לא התחדש אלא בירושה שע"י קורבה. והרשב"ם לא חילק בזה, שמשמוש הוא רק אם יש שייכות קורבה בין החי שבא לרשת למוריש הראשון, ובזה אין נ"מ אם הבעל מת או האשה.

**קט.**

**אחי האב מכח מאן קאתו וכו'**

בפשטות טענת הגמ' שאין כלל מקום שיירשו שהרי אינם יורשים אלא דרך האב. אך למשנ"ת במשנה מלשון הרשב"ם שיש ירושה ישירה לאחי האב, טענת הגמ' שמוכרח מכך שיתחדש דין ירושה אף לאב כיון שכל קורבתם מכוחו.

**ברד"ה מלמד**

כתב שהקו' שיהיה הסדר בן אב אח ובת. וביאר **המהרש"א** שכך משמע בלשון הגמ', שמלמד שהאב קודם לבת, יכול יקדים לבן ת"ל. וצ"ע, שלעיל בד"ה אדרבה פי' שהגמ' בינתים נקטה שיהיה כל סדר הכתוב לפי הסברא של קורבה, ואב שאינו קודם לבן ואח יהיה אחריהם ויקדם רק לאחי האב, ורק לבסוף מקשה הגמ' שלזה אין צריך פס', ומסיקה שמוכרח להקדימו עוד. ומ"ט כאן נקטה הגמ' שהקו' אינה רק שיהיה הסדר בן אח בת, אלא גם שיקדם האב לבת ולאח. והק' כן **המהרמ"ש** ותמה עוד ביותר שלפי"ז מה בכלל קו' הגמ', שמא איה"נ, הרי הברייתא לא אמרה אלא שאב קודם לאחין, ושמא באמת אח קודם לבת. ועוד יש לתמוה שהרי אין הכרח להקדים את האב אלא לקרוב אחד מלבד אחי האב, ושמא אינו קודם אלא לבת, ומנין להקדימו אף לאח. וצ"ע.

**ברד"ה קראי שלא כסדרן**

כתב שלא נצרך לפרט את כל היורשים, שסברא הוא שהקרוב קודם, ולא נצרך אלא לדרוש שבכל אחד מהם יש משמוש. וצ"ע, שהתוס' לעיל ד"ה יכול כתבו שנצרך אחי האב לחדש שיש משמוש גם למעלה ולא רק למטה. ואילו ברשב"ם מבואר שצריך מקור למטה שיש משמוש לכל אחד היורשים בפני עצמו. והנה, אף באח נאמר ואם אין לו אחים, וגם זה נצרך רק לומר שיש בהם משמוש. ויהיה מוכח שאח הוא יורש בפני עצמו ולא בדרך משמוש שאם הירושה דרך האב כבר ידענו שהאב מוריש לבניו בדרך משמוש.

**בגמ', לענין נחלה נמי בן ובת כי הדדי נינהו**

צ"ב, שהרי הדין שבן קודם לבת, ואינם כי הדדי, ועדיין שמא אב קודם רק לבת. ויתכן שסברא הגמ' שמ"מ כלפי אב אין סברא שיפסיק ביניהם אחרי שמצינו בהם ענין וכח משותף. אך בדברי התוס' מבואר שדחיית הגמ' היא לטעון סברא יסודית, שהקשו שאף לגבי עבד עברי נימא שעובד אף את הבת, מכיון שהם כי הדדי כלפי יבום. ומבואר כפי שיסד הגרש"ר מלשון רש"י ביבמות סב., שבגמ' שם אמרו שבני נח אינם בני נחלה, ופירש"י לאו בני דין נחלה נינהו דבת כבן ובכור כפשוט אבל ירושה נהגא בהו כדאמרינן בקדושין (דף יז:) עובד כוכבים יורש אביו דבר תורה. ע"כ. ויש ללמוד מלשון רש"י שקדימת בן לבת אינה מענין סדר נחלות, וכקדימת בן לאח, אלא הוא דין לעצמו שבן קודם לבת, ולעולם מצד הסדר שניהם שייכים לאותו כח קורבא. ושפיר הק' התוס' שאם כן אף בע"ע שכל דינו לעבוד את הבן, יהיה הדין שבכלל זה אף לעבוד את הבת. וחידש שאעפ"כ אחרי שמצינו שבן קודם לענין נחלה, יש לומר שכבר נקרא אחר לגבי ע"ע.

**אין לך מעביר נחלה מאב אלא בת**

כתב הרשב"ם שלפי"ז צריך מקור לעיקר הענין שאב יורש, שהרי לא דורשים ששארו זה האב. והביא שנלמד בספרי מק"ו. ולשון הספרי (פינחס קלד) ומנין שהאב יורש אמרת קל וחומר הוא ומה אחים שאינן באים אלא מכח האב הרי הם יורשים האב שאין האחים באים אלא מכחו דין הוא שיירש. ע"כ. ואין הכוונה שיורשים מכוחו, שעדיין לא שמענו שאב יורש, אלא שכל כח קורבתם מכוחו של האב. אמנם התוס' כתבו שהמקור מכך שיורשים אחי האב. וצ"ב מה שהוצרך הספרי לק"ו. אך למשנ"ת לעיל שלרשב"ם אף אחי האב הם ירושה ישירה, ואדרבה טענת הגמ' שע"כ יש ירושת אב היא אותה טענה של הספרי, שמוכרח מכך שמהני קורבת אחי האב לרשת שאף אב הוא סיבה לירושה, א"כ הוא אותה ראיה של הספרי, וכבר עדיף לעשות ק"ו מהאחים הקרובים יותר. והתוס' לשיטתם שכתבו לעיל ד"ה יכול שאחי האב הוא המקור לדין משמוש למעלה.

**קורבת האב, האם עדיפה מאח ובן או גרועה**

יש לעמוד על החילוק בין דרכי הלימוד לאב. שלמי שלמד משארו מבואר בכל הסוגייא שלולא שחידשה תורה מתוך היותר להקדימו, היינו אומרים שיורש אחרי בן ואח, שלא מצינו שקם תחת המת לכלום. ומאידך, לפי הלימוד מוהעברתם עולה אפכא, שגילתה לנו תורה שהיה ראוי שיירש ראשון, אלא שאין לך מי שמעביר נחלה אלא בת ולא אח, ונמצא שאדרבה אף מה שבן ובת קודמים לאב הוא שינוי והעברה מהסדר הראוי, שגילתה תורה שמאיזה טעם היה ראוי שיקדם האב, ואעפ"כ התחדש להעביר ממנו. והענין קצ"ע[[16]](#footnote-16).

**קט:**

**אטו בר קשא דמתא לירות**

מבואר שאחרי שגילתה תורה פרשת ירושה, שמענו מכך יסוד כללי שלא יתכן שיפקעו הנכסים, ובהכרח יוחזקו ביד הקרוב יותר. וכתב **הרשב"א** (ד כב) ביותר, שכל מה שהוצרכה המשנה לק' קכו: לבאר שהמתנה שלא יירשנו בנו לא מהני מדין מתנה עמשכב"ת, לא נצרך אלא כאשר יש שם בנים אחרים שיירשו, אבל כל שמסלק את כל בניו מלרשת אותו, ממילא יורשים אותו מצד סברא זו דאטו בר קשא דמתא לירות (ויסד שם שכל יורש אחר המאוחר יותר הוא כנכרי גמור במקום זה הראוי לירש). ושמענו שאף אם תהיה הירושה ביד המוריש אינו אלא לקבוע בתוך הירושה שקבעה תורה, אך עצם הירושה מחוייב שתתקיים, ולא שייך להפקיעה אף אם מהני תנאי עמשכב"ת.

**הוספה בענין המבואר בריש הפרק שיש לדון בן אח לבן מי הקרוב יותר**

יל"ע במה שלמדה הגמ' שמצד אחד יש ללמוד שבן קרוב יותר ממה שמצינו בו יעוד, ומאידך מצינו באח יבום, וצ"ע שהא גופא צ"ב, עד כמה שננקוט שאח קרוב יותר, מ"ט אמרה תורה שאין יעוד אלא בבן. ואם הוא סברא מסויימת בדיני יעוד שיותר ראוי שיהיה בבן, מעיקרא איך אפשר להוכיח משם שבן קרוב יותר. ועוד שמעתי להעיר שהרי מיעוד יש להוכיח שבן קרוב יותר, שבאח אין יעוד, משא"כ מיבום אין להוכיח שאח קרוב יותר ששמא לו יצוייר שהיה צריך יבום במקום בן היה מייבם, אלא שאין צריך. ומוכח שלא מביאה הגמ' מיעוד ויבום ללמוד בדרך של ראיה וסימן מי קרוב יותר, אלא בדרך של סיבה. שזה גופא שקבעה תורה הנהגה של יעוד בבן הוא סיבה לירושה, וכן יבום באח. וצ"ב. ומבואר שגדר הירושה הוא אינו זכיה גרידא בנכסים, אלא שנכנס תחת המוריש להחזיק בנכסיו. והראוי להכנס תחתיו הוא מי שנוהג בו מהלך של המשך למת. ובזה דנה הגמ' להכריע שמי שקבעה תורה שינהג בו יותר המהלך של ממשיך המת, יש לנו להכריע שהוא שימשיך את המת אף לענין הירושה.

**משפחת אם אינה קרויה משפחה**

ב**תרומת הדשן** (שנב) מבואר שהוא רק דין קדימה שזו עיקר המשפחה, אך במקום שאין משפחת אב, כגון בגיורת, חזר הדין שיעבור למשפחת האם. וכתב ללמוד כן מדברי התוס' לק' קיד:, אך ב**חי' הגר"ח** (פט"ו מאיסו"ב) נקט לדייק מדברי התוס' אפכא (שרק משום היקש מטות הו"א שתירש, ומסברא לא היתה יורשת). ובלשון הרשב"ם במשנה משמע כתרוה"ד, שכתב שהטעם שאינו מנחיל לאמו- שהרי קרובי האב יורשין אותו, דמשפחת אם אינה קרויה משפחה. וקצת משמע שאינו סיבה להפקיע את הירושה אלא רק שמתוך שקרובי האב יורשים אותו אין האם יורשת.

והנה, בפשוטו הוא רק דין שאין קורבה של משפחת אם סיבה לרשת, אך בלשון הר"מ מבואר שהוא סיבה להפקיע דין ירושה, שכתב בפ"א ה"ו, משפחת האם אינה קרויה משפחה ואין ירושה אלא למשפחת האב, לפיכך האחים מן האם אין יורשין זה את זה ואחין מן האב יורשין זה את זה, ואחד אחיו שהוא מאביו בלבד **או אחיו מאביו ומאמו.** ע"כ. ומבואר שהו"א שאחיו מאביו ומאמו גרע, ולא יירש. והרי ברפ"ב דיבמות מבואר שאדרבה הוא קורבא יותר גדולה. וע"כ שהו"א שאף צד משפחת אם מפקיע שלא יירש. וע"כ שלא שחסר סיבה לרשת אלא הוא הפקעה. וי"ל שהוא קפידא שתשאר הירושה למטות אבותיהם, עד שהיה צד שאף במה שמתייחס קצת אף למשפחת האם יגרע.

**קי:**

**בגדר קדימת בן לבת**

יל"ע האם קדימת בן לבת הוא ככל קדימה, וכפי שבן קודם לאח שהוא קרוב יותר. או שלעולם שווים מצד קורבתם, ואעפ"כ התחדש שבן קודם. והנה, ביארו הרשב"ם ותוס' שהו"א שבת לא תירש כלל כיון שמסבת נחלה. ויש לדון שמא זה גופא מה שהתחדש שבמקום בן אינה יורשת אף שקורבתה שווה, כדי שלא תסב נחלה.

והתוס' הביאו את הגמ' בערכין כה: שדנה האם בת כבן לענין שדה אחוזה, כשם שהיא כמותו ליבום, או"ד כיון שהתחדש שלענין ירושה קודמת, ה"ה לשדה אחוזה. ובפשוטו מוכח שהתחדש בדין ירושה שבן קרוב יותר. אך מאידך, הרי דנה הגמ' שלמרות זאת בת אינה 'איש אחר'. והיינו, שמכיון שלענין יבום כי הדדי, וכלשון רבינו יונה כאן בע"א שבכך 'אנו רואים את האב כאילו קיים', וה"ה שבת אינה 'אחר'.

ובגמ' יבמות סב. מבואר שעכו"ם אינה בני נחלה, ופירש"י שם, דבת כבן ובכור כפשוט אבל ירושה נהגא בהו כדאמרינן בקדושין (דף יז:) עובד כוכבים יורש אביו דבר תורה. ע"כ. ויסד מדבריו ב**זכרון שמואל** (סב) שכשם שדין בכורה הוא דין לעצמו בסדר הנחלה ליטול פי שנים, כך הוא דין קדימת בן לבת, ואינו משום שבן קרוב יותר מבת, ומטעם זה חידש רש"י שבדיני ירושת גוי אין קדימה זו. וכך הוא לשון הר"מ בריש הל' נחלות שהזכרים קודם לעולם לנקיבות. אמנם הביא שב**שו"ת הרשב"א** (ד כב, הביאו הקובה"ע מ) מבואר שבת במקום בן היא 'כנכרי גמור' [וכתב שם נ"מ, שאף למ"ד אדם מתנה עמשכב"ת ויכול להתנות שלא יירשנו בנו, אין זה אלא לענין שאם יש בנים אחרים יירשו הם, שאם לא, בהכרח שיירש שאטו בר קשא שמתא לירות, וכתב שם להדיא שאף אם אין אלא בנות לא מועיל, כיון שבמקום בן הן כנכרי גמור (והאריך שם בקובה"ע ביסוד דבריו שאין שם יורש מאוחר כלל במקום מוקדם).

ובגמ' קיג: מבואר שיש להקיש ירושה ראשונה לשניה לומר שקודם בן לבת אף בירושה שניה. שיטת הרשב"ם שהיינו שיקדם אח לאחות. ושיטת התוס' שהיינו במשמוש, שנקטו שירושת אח ישירה, והוצרך לחדש שאף במשמוש קודם בן לבת. ואם קדימת בן לבת הוא קדימת קורבה, צ"ב הסברא לחלק שבמקום משמוש יהיה הדין אחר.

והנה, בעיקר דין ירושת בן יש לדון שאינו ככל ירושה, אלא שרואים בבן כאילו האב קיים, כלשון רבינו יונה לעיל קט., שקם תחתיו. והיה מקום לדון שמא כל דין קדימת בן לבת לא התחדש אלא בדין זה, ולא כאשר אינו יורש אלא מתורת משפחה כגון באח. וא"ש הרשב"ם שאף אם ירושת אח ישירה אין ללומדה מקדימת בן לבת בנכסי האב.

**בשיטת רבי זכריה בן הקצב שבנכסי האם בן ובת שווים**

יל"ע בגדר הענין, וכי כלפי האם אין הבן קרוב יותר. וכפי דברי הגרש"ר שהוא דין קדימה הוא מבואר. שהנה, דין ירושת בן את אמו יסד האו"ש שהוא שם יורש לעצמו, שהרי כל שמת הבן אינו יורשה בקבר, כמבואר לק' קיד:, והוא משום שאין זו ירושת משפחה שיהיה משמוש למשפחה, אלא רק מהיסוד שבן קם תחת אמו. ולשיטה זו לא נתחדש ענין קדימת בן לבת אלא במהלך של ירושת משפחה.

**בתוד"ה האיש- ביסוד ירושת בן את אמו**

צ"ע מה הוצרכו לחדש טעם להו"א שלא יירש בן את אמו מצד הסבת נחלה, והרי משפחת אם אינה קרויה משפחה, והוא חידוש גדול שיורש אותה. וכתב **הגרש"ר** (אות כט) שמבואר בתוס' שדין ירושת בן את אביו ואמו הוא דין לעצמו, ואינו צריך לתורת משפחה (וביאר בזה את לשון הר"מ בריש פ"א שמה שאין האם יורשת הוא מדברי קבלה, שאף ירושת אם את בנה היה ראוי שתירש למרות שאינה משפחה)[[17]](#footnote-17).

וכעי"ז יסדו ב**אבי עזרי** (א ח) ובחי' **ר' ראובן** (כב) שהוא דין ירושה לעצמו מצד מה שמצינו לכמה דברים שברא כרעא דאבוה, ומצד זה יורש אף את אמו (והוכיח האבי עזרי מדהוצרך בתו"כ ריבוי בפני עצמו שיש דין שדה אחוזה אף בבן בנכסי אמו, שקמ"ל שמקרי אחוזה אף שאין לו בהם דין ירושה). אמנם בדברי ה**משך חכמה** (ריש משפטים) מבואר שנקט אפכא, שלדעת ר"ז בן הקצב (בסמוך בגמ') שבנכסי אמו בן ובת שווים, יהיה הדין שבנכסי האם אין כלל דין שע"ע עובד את הבן, שמה שעובד את הבן אינו מתורת ירושה אלא מצד שהבן כרעא דאביו, ומכך שאין קדימת בן בנכסי האם ע"כ שלא נתחדש לו אלא שם 'יורש' גרידא. ומבואר שנקט שאדרבה, יורש את אמו מדין ירושה גרידא, ולא מצד שהוא כרעא של אמו. ולפי"ז שוב צ"ב מה נתחדש בגדר הדין שיורש את אמו. וית' בעז"ה לק' קיא: .

והטעם בביאור מה שנתחדש שיורש בן את אמו למרות שיש בזה הסבת נחלה, בפשטות קמ"ל שאין זה מעכב. אמנם מצינו חידוש ב**שו"ת הרשב"א** (ב כז, מא' הראשונים ששלח להרשב"א) שהוא מפני שאינו הסבה גמורה, כיון שאף הבן הוא כרעא של האם, ובכך עדיין הנחלה נשארת קצת ע"ש מטה האם, ומה שאחר שימות תסוב נחלה, אינו קפידא שמ"מ עכשיו לא נסובה. וביאר שזהו הטעם שאינו יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב, שבזה כבר הוא הסבת נחלה משעה ראשונה.

**שם, בתו או אחותו**

מדוייק גם כאן שדעת התוס' שירושת אח ישירה, שאם הוא דרך האב הרי הוא בכלל ירושת בתו.

**שם, בין לירש בין להוריש**

מבואר שעיקר מה שבאו לאפוקי הוא שירושת נשים תהיה חלוקה, בין לירש בין להוריש, ולכן השוו את הנידון של בן את אמו, לנידון של בתו את אביה.

**קיא.**

**ואין לי אלא בת בן מנין**

מבואר שאף אחרי ששמענו שבת יורשת את האם הוא אופן לעצמו של ירושה, עד שהו"א כמש"כ הרשב"ם שאימא בהכי קפיד, הבן יירש את האב והבת את האם. וצ"ע, שאין קפידא שהבן יירש את האב, אלא רק להקדימו לבת. ומשמע שאף כאן לא הו"א שלא יירש כלל אלא שהו"א שבת תקדם לבן. ועדיין צ"ב היטב, שהרי ביאר התוס' שכל ההו"א שלא תהיה ירושה בנכסי האם הוא מצד הסבת נחלה, וכיון שגילתה תורה שלא חיישינן לזה, מהיכי תיתי שיהיה חלוק בן מבת. וע"כ אין זה רק הו"א, אלא שמכיון שיורשת למרות הסבת הנחלה, ע"כ הוא חידוש ומהלך לעצמו של ירושה.

**ברד"ה מקיש וכו' מאחר דאתא בן בק"ו דיורש את אמו, הלכך דרשינן מה מטה וכו'**

וכעי"ז הוא לשון **רבינו גרשם.** וכתב **הרש"ש** שהוא מדוייק בלשון הגמ' שעל הקו' שנימא דיו לא אמרה 'אלא', אלא ש'בעלמא דריש דיו, ושאני הכא' שיש היקש מטות. ומשמע להדיא שקיימינן שעיקר ירושת בן נלמד בק"ו. אלא שתמה הרש"ש טובא, שמכיון שיש לנו היקש מטות כבר איננו צריכים למדת ק"ו ללמוד את עיקר הענין שבא יורש, שיש ללמוד הכל מהיקש מטות. ומבואר ע"כ שאין מקום לחדש מההיקש את עיקר השם יורש, אלא רק לדיני הנחלה, שאחרי שיש שם יורש לבן ולבת, יהיה דיני הקדימה ביניהם כדין מטה האב. וצ"ע. ומבואר מכך היטב היסוד שנת' לעיל שקדימת הבן לבת אינו כקדימת קורבה אלא הוא דין לעצמו בדומה לעדיפות הבכור על הפשוט. ומצד השם יורש לעמוד תחת המוריש הם שווים, אלא שיש דין נוסף מי מבין היורשים יקדם לנחול ולהחזיק לעצמו במה שנכנס תחת המת. וההיקש לא נאמר כלפי עיקר השם יורש אלא כלפי הענין השני, של זכות היורש לנחול ולהחזיק לעצמו במה שנכנס תחת המת.

**בתוד"ה מקיש- במח' הר"י והרשב"א**

כתב הר"י שבן הבת בא מכח אבוה דאימיה, ואין לשמוע מכך שקודם בנכסי האם עצמם. והרשב"א חלק שלא ירית מכח אבוה דאמיה אלא ע"י משמוש. ונ"מ ביניהם, שאף לר' זכריה בן הקצב שס"ל דיו ובנכסי האם בן ובת שווים, אך בנכסי אבי האם יקדם בן לבת.

ויסוד סברת הר"י בפשטות מכוונים לחידוש הגמ' קנט. שמדין תחת אבותיך יהיו בניך יורש בן הבן להדיא מאבי האב, שלא דרך כח ירושת אביו (ונ"מ שלא חל שעבוד נכסים לבע"ח של אביו). ואינו מבואר במה חלק הרשב"א. וב**שו"ת הרשב"א** (א כז ואינו מהרשב"א וכדלעיל) כתב לבאר את דברי הרשב"א בתוס' שמסקנת הגמ' הוא שהפסוק בא לברכה ואין כלל דין תחת אבותיך (וצ"ע, שדברי התוס' סתומים).

ועיקר דברי הר"י, בפשטות בא לחדש שכיון שיורש את אבי אמו אין צריך לדין קדימה שנתחדש כלפי נכסי האם, שאדרבה יורש להדיא את נכסי אבי האם, וכן נקט **הגרנ"ט**. אך זה צ"ע, כפי שתמה ב**אמר"מ** (לח ח) שפשיטא שאף מדין תחת אבותיך אינו קם תחת אביו אלא לכח הירושה של אביו, שאל"כ יחלקו כל בני הבן את הירושה כאילו כולם יורשים, ובת הבן לא תירש במקום בנים. וע"כ פשיטא שכל בני הבן, או בתו אם אין לו בן, עומדים תחת אביהם לענין כוחו לרשת את אבי האב. וע"ש באמרי משה שחידש שיש לבן הבן ב' כוחות, מצד אביו ומצד עצמו, ונתחדש שכלפי קדימת הבן לבת אף אם לא היה קודם בנכסי האם מהני להקדימו מצד כוחו לרשת ישירות. ע"ש (והוא דבר חידוש וקצ"ע)[[18]](#footnote-18) [[19]](#footnote-19).

**קיא:**

**אי מה מטה האב בכור נוטל פ"ש אף מטה האם**

בפשטות ההו"א שיהיה דין בכורה אף כלפי מטה האם שאם הוא בכור האם יטול פ"ש בנכסיה, אך עי' בסמוך שמוכח בע"א.

**ואימא וכו' אבל בחור שנשא בתולה וכו'**

צ"ב היטב מהיכי תיתי שיהיה מעלה בכך שהוא בכור משני צדדים. ובלשון הרשב"ם מבואר שהוא הו"א ש'מגו' שנוטל פ"ש בשלו נוטל נמי בשלה. וצ"ב.

עוד צ"ע, שבסמוך דנה הגמ' שאין ללמוד מאונו ולא אונה, ששמא הני מילי אלמון שנשא בתולה, וצ"ע שמתחילה על המיעוט מלו ולא לה לא דנה הגמ' אלא אימא בא למעט בחור שנשא בתולה, והרי עדיף לומר כמו לק' שהו"א שיועיל שהוא בכור לאם.

ובדברי הגליון על התוס' מבואר דבר חדש, שאף אחרי ששמענו שאלמון שנשא בתולה אינו נוטל פ"ש, היה מקום לדון שבחור שנשא אלמנה יטול פ"ש בנכסי האם, שמגו דשקיל דידיה שקיל דידה. וצ"ע, שאינו בכור שלה כלל. ומבואר שהו"א שדי במה שהוא בכור האב ליטול אף בנכסי האם. ועולה מכך דבר חדש, שזה גופא ההו"א שיטול ממטה האם פ"ש, היינו מצד מה שהוא בכור לאב לחוד. וצ"ע מה עניינו למטה האם. והמבואר שירושת הבן את אמו אינו שכמו שיש יחס של בן לאב, כך גם יש יחס של בן לאם. אלא שהצטרפו האב והאם יחד שהממשיך שלהם הוא הבן, ומתוך כך הוא היורש של משפחה זו, ובמשפחה זו הוא הבכור. ודי לכך שהוא בכור של עיקר המשפחה, היינו של האב. וזהו מש"כ שיטול את שלה במגו שנוטל את שלו.

וא"ש היטב, שכאשר התמעט מבכל אשר ימצא לו, ולא לה, לא באו למעט אלא למעט שלא מהני דין הבכור לאב ליטול מנכסי האם (ולא שבאו לאפוקי מהו"א שיועיל שיהיה בכור לאם), ועל כך הק' הגמ' שמא עדיין בבכור לאב ולאם יטול מנכסי האם, ופירשב"ם שבזה ישאר המגו, היינו שאף שידענו שלא מהני דין בכור לאם ליטול מנכסיה, כדלק' מצד אונו ולא אונה, הו"א שלא התמעט מליטול פ"ש במגו, מהאב והאם כאחד, אלא במקום שמצד האם מופקע מלהיות בכור, אבל אם הוא בכור אף לאם ישאר הדין שיטול בנכסי האם אגב שנוטל בנכסי האב, שבזה הו"א שנשאר הסברא שהוא בכור המשפחה [[20]](#footnote-20) [[21]](#footnote-21).

**והאיש את אשתו**

בגמ' כאן למדו דין ירושת הבעל מקראי, ומבואר שהוא מדאו'. אך שיטת רב בכתובות פג: שהוא מדרבנן, וכן פסק **הר"מ** בפ"א ה"ח, וכן בפי"ב מאישות כללו עם כל ארבע זכויות הבעל באשתו, וכתב שכולם מדרבנן, **והראב"ד** השיגו. וכן **הרשב"א** בהמשך הסוגייא האריך להעמיד ששיטת רב יחידאה.

ובגמ' קיג. למדו שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, היינו שאחר מיתת אשתו אינו יורש במשמוש את מורישיה. ובגמ' קיד: אמרו שאין הבעל יורש את אשתו בקבר (ודימו לכך שה"ה בן אינו יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל לאחים מהאב, ובגמ' קנט: למדו את זה מהיקש גמור בין ירושת הבעל לירושת בן את אמו). ונח' הראשונים האם המכוון לאותו דין של הגמ' בדף קיג. או לדין נוסף שאחר שמת הבעל לא יירש את האשה בקבר להנחיל לקרוביו. וטעם דין נוסף זה, כתב הריב"ם בתוס' שם שפקע השאירות ע"י מיתה כמו ע"י גירושין. והתוס' הק' שמבואר ביבמות שנשארת שארו אחר מיתתה (ודימה התוס' שה"ה אחר מיתתו, וכתב הרש"ש שנראין דברי הריב"ם, ששאני מיתת הבעל שמתרת אותה כגירושין). ולשון **הרמ"ה** שם- דירושת הבעל מחמת אישות קאתיא וכיון דמת הבעל בחיי אשתו קנתה האשה עצמה לגמרי **ונתרוקנה לה הרשות בנכסיה** ופקעה לה ירושת הבעל לגמרי. ולפי"ז א"ש דברי הריב"ם שאינו ענין למה שנשארה שארו, שמ"מ נתרוקנה לעצמה רשותה.

**הגרש"ר** (סימן כט) האריך לדון האם ירושת הבעל כשאר ירושה, אלא שאינה מחמת קורבה או שהיא דין לעצמו מזכויות הבעל באשתו לרשת אותה (ופשוט שלהו"א בגמ' שאף אשה תירש את בעלה, אלא שמיעטו מהכתוב וירש אותה- ולא היא אותו, מבואר ודאי שהירושה מחמת צד השייכות ביניהם וכאב ובן, שאין זכויות לאשה בבעלה. וקצ"ע מהיכי תיתי שהתחדש שהוא גדר אחר בעצם. ומ"מ יתכן שסוגיין נוקטת שירושת הבעל דאו', ואיה"נ לפי"ז ודאי הוא כשאר ירושה, וכל מה שיש לדון הוא אם היא תקנ"ח שי"ל שתקנו ככל גדר זכויות הבעל).

ובלשון **הרמ"ה** הנ"ל מבואר שהוא מדין רשות הבעל באשתו (וצ"ע מדברי הרמ"ה עצמו בדף קנט: שביאר שהטעם שאינו יורשה בקבר הוא כי כבר פקעה הקורבא). וכן משמע בל' הר"מ בריש פכ"ב מאישות ומאימתי יזכה בירושתה **משתצא מרשות** אביה, ואף על פי שעדיין לא נכנסה לחופה הואיל ונעשית ברשות בעלה יירשנה. ומבואר שם שנ"מ שבמסירתה לבעל כבר יורשה. ומשמע שרשות האב מעכבת על הבעל, ולכן תלוי ביציאה מרשותו. ומשמע שהירושה מכח זכות רשות הבעל עליה. והתוס' הנ"ל שהק' על הריב"ם שלא פקעה השארות, משמע שעצם השארות היא סיבה לירושה.

עוד מבואר ב**ר"מ** בפי"ב מאישות ה"ט שכשם שבכל ירושה לא מועיל תנאי לעוקרה, וביאר הר"מ בפ"ו מאישות שהוא חידוש דין שנלמד מ'לחוקת משפט', לומר שלא תשתנה (וביאר **הברכ"ש** (ב"מ מח) בשם **הגר"ח** שהוא כדין איסור, וכעין שאמרה תורה שעבד עברי יוצא בשש שאינו זכות גרידא של העבד אלא דין בעצם), וה"ה שלא מהני תנאי של הבעל שלא לרשת את אשתו. ומשמע בפשטות שירושת הבעל הוא כשאר דיני ירושה, ואינו פרשה לעצמה של זכויות ממון של הבעל באשתו. ועי' בגרש"ר שם שאינו מוכרח.

והנה, בגמ' כאן אמרו, יכול אף היא תירשנו, ת"ל וכו', ומבואר ודאי שהוא דין ירושה עצמי, שלא מצינו זכויות לאשה בבעלה שיהיה הו"א שאף היא תירשנו. ומצינו חידוש נפלא בשיטת יחידאה של **הרשב"ם בדף קמו:** שכל שנתן עיניו לגרשה כשם שאין לו פירות אף אינו יורשה. וכל הראשונים חלקו עליו. וכתב **הרא"ש** שירושה דאו' מי הפקיע, אטו אב שבנו שונאו לא יירשנו. ומבואר שפשוט לרא"ש לדמות ירושת הבעל לשאר דיני ירושה. והרשב"ם ס"ל שהוא כשאר זכויות הבעל באשתו.

**יכול אף היא תירשנו**

כתב הקו"ש (קידושין כב.) שמכאן ראיה לדעת הרשב"א (ג קכה) שירושה חלה עם גמר מיתה (ודבריו שם לומר שאעפ"כ באה מתנת שכ"מ שחלה לאחר גמר מיתה, כמפורש בגמ' קלז., ומפקיעה מהיורשים). והקצות (רנב) תמה שמסברא ודאי שאינה אלא לאחר גמר מיתה. והרי לאחר גמר מיתה כבר חל הפקעה והיתר על האישות, ואיך הו"א שתירשנו, וע"כ שקדמה הירושה לחול עם גמר מיתה[[22]](#footnote-22).

**קיג:**

**אף ירושה שניה בן קודם לבת**

הרשב"ם ביאר לגבי קדימת אח לאחות. ותוס' הק' איך נדע מכך את נידון המשנה בקדימת בני אחיות לבנות אחיות, ולכן ביאר שאיירי לענין משמוש וביאר **המהרש"א** שלתוס' ירושת אח אינה ירושה שניה, שהיא ירושה ישירה, ואינה צריכה מקור. ואין לתרץ את קו' התוס' שלרשב"ם אף אח יורש במשמוש ואפשר ללמוד מכך לשאר משמוש, שהרי דייק המחנ"א בדבריו בדף קכה: שהוא ירושה ישירה, וע"כ חולק על עיקר טענת התוס', וס"ל שכל מה שצריך מקור לירושה שניה הוא רק כי הו"א כלפי ירושת בן עצמו ששמא רק בה התחדש קדימת בן לבת, וכן משמע קצת בריטב"א שכתב שירושה שניה הוא כל שאינה ירושת בן (ויש לבאר ששאני ירושת בן שהוא מתורת כרעא של אביו, והו"א שרק בזה נתחדש שעדיף על בת).

**והר"מ** כתב בפ"א ה"ד, מי שמת והניח בת ובת הבן ואפילו בת בת בת הבן עד סוף כמה דורות היא קודמת ותירש הכל ואין לבת כלום, והוא הדין לבת האח עם האחות ולבת בן אחי אביו עם אחות אביו וכן כל כיוצא בהן. וכתבו המ"מ והגר"א שמקורו הוא מסוגיין שמקיש ירושה ראשונה לשניה. ומבואר חידוש, שלולא ההיקש הו"א שלא יקדם הבן לבת אלא לצורך ירושתו בעצמו ולא לענין להוריש לבתו.

ונתבאר בסוגייא לעיל שכל ענין זה מורה שקדימת בן לבת אינה סדר נחלות כשאר ירושות, שלעולם בן ובת בני חדא ביקתא הם, אלא כלשון רש"י ביבמות סב. שהוא דין קדימה, ודומיא דמעלת בכור על פשוט. ועל כך הוצרך לחדש שהוא דין בכל הירושות. וכן שהוא גם כאשר כל ירושתו לצורך משמוש ולא להחזיק בה לעצמו.

**דלמא דין נחלות קאמרת**

דברי הראשונים בסוגייא זו מחודשים וצריכים פירוש.

הרשב"ם בד"ה דתניא פי' שסד"א חילוק נחלות הרי הוא כחלוקת שותפין בעלמא ולא חשיב דין, קמ"ל. והתוס' הק' שהול"ל ש'חלוקת' נחלות הוא דין. אמנם **הרמב"ן** הביא את הרשב"ם וביאר שהו"א ש'נחלה חלוקת שותפין בעלמא הוא'. ומשמע שחלוקת ירושה אינה חלוקה בעלמא, אלא נקראת 'נחלה', וזהו שנתחדש שהוא 'דין נחלות'. וצ"ב. ועי' לק' דברי רבינו יונה.

ועיקר הענין שחילק הרשב"ם משאר חלוקת שותפין סתום, וכפי שתמה **התורא"ש** (בש"מ), שממ"נ שאם אין ביניהם נידון על החלוקה לעולם אין צריך בי"ד, ואם יש נידון, אף בשותפין יהיה צריך בי"ד. וכתב **המאירי** חידוש, שבחלוקת שותפין משכח"ל שאין צריך בי"ד, כל שהוא דבר שאין צריך שומא ואף אם צריך שומא מהני אף בלילה, וא"צ ג', אבל חלוקת היורשים כל שלא התרצו ביניהם בחלוקתם (וצריכים לבוא לשומא), לא מהני אלא ע"פ בי"ד (והיינו ששומא גרידא בענין שותפין אינה דין ולגבי יורשים התחדש שצריכה בי"ד). ומבואר שמ"מ כל שהתרצו אין צריך בי"ד. אמנם ב**פסקי הרי"ד** כתב ביותר- דחילוק השותפין לא מיקרי דין עד שתהא תביעה ביניהן, אבל חילוק נחלות **בלי שום תביעה שתהיה** ביניהן, לבד שרוצים שיחלקו להן אין נזקקין להן אלא שלשה וביום, דסתם **חילוק נחלות** נקרא משפט. וכ"כ **רבי אשר מלוניל** (מובא שיטת הקדמונים) שאפילו חלק האב כל הנכסים אין להם להוריד את היורשים בנחלתם אלא בשלשה. וכן האריך **התורת חיים** לבאר בדברי רש"י והרשב"ם, שאף שאין אלא חלוקה, צריך לבוא לתורת דין, ודייק כן בלשון הר"מ. וכן ב**פי' רבינו הלל** לספרי כתב שביום אתה מפיל 'גורלות' לנחלות, שעצם הפלת הגורלות לחלוק את הנחלות הוא מעשה דין.

**ולשון הר"מ** בפ"ג מסנהדרין הנחלות כדינים, לפיכך אין 'מפילין' נחלות בלילה. ותמה הרמ"ך הרי הגמ' סתרה לשון זה שאין מפילין נחלות, דא"כ מאן דשכיב בליליא לא ירתי ליה בניה, ומסיקה שדין נחלות קאמר. וכתב ה**אבן האזל** שלדברי הרשב"ם הוא מבואר שלא חידשה הגמ' שדין תורה בענין נחלות צריך בי"ד אלא שחלוקת הנחלות עצמה היא דין, וזה עצמו גמר הפלת הנחלה. [וכתב לחדש ביותר, שבסתימת הר"מ לא נזכר שמדובר על חלוקת הנחלה, אלא שכדי שירד בן לנחלתו במקום אחים, צריך עדים ובי"ד לא רק אם יש הכחשה שאינו מוקדם, אלא שירידה לנחלה לעולם הוא מעשה שאינו אלא ע"פ בי"ד (והוסיף לחדש שהיה מקום לדון שכל זמן שלא ירד ע"פ בי"ד לא יהיה מוחזק ולא יירש בכורו בה פ"ש)].

עוד תמה התוס' על הרשב"ם מה מביאה על כך הגמ' מרב יהודה בג' שנכנסו לבקר את החולה, והרי שם צריך דין גמור. וכוונתם, שהרי שם החולה מחלק את נכסיו, ולא באו לחלוק מעצמם, ולכאו' ענין הבי"ד שם הוא כפי שביאר רבינו יונה שבאים לערער באיזה אופן חילק. וכן מבואר בדברי הרשב"ם עצמו בד"ה רצו עושין דין, שעושין פס"ד שלא יוכלו עוד לערער. ובדברי רש"י בסנהדרין לד: מבואר דבר חדש שאף יסוד ענין זה אינו מתחיל כלפי נידון בין היורשים אלא הוא דין בי"ד בעצם, וז"ל - דביום הויא צואת מת דין פסוק ואין צריך עוד לדיינין וכו' אלא כל אחד מיורשיו יחזקוהו שומעי הצוואה בשלו. וענין 'רצו עושין דין' ביאר שם- 'שהשומעין **רשאין ושליטין** להיות מחזיקין כל אחד בשלו'. ומבואר שמכלל מה שנתחדש שהוא מעשה דין הוא שיהיה ענין זה מסור לבי"ד שהנחיל בפניהם שהם יהיו הרשאין ושליטין לפעול הנחלה זו ולהחזיק כל אחד בשלו. ואף ברשב"ם מבואר שהפסק קדם לערעור, ויש כאן תורת דין קודם שבאו לדון, אלא שזה עצמו שהם בי"ד בכחם לקבוע מתחילה בכך פסק דין שלא יוכלו עוד לערער זה על זה כלום.

וצ"ב היטב מה ענין בי"ד שהתחדש כאן [[23]](#footnote-23).

**והתוס' ביארו** שהנידון הוא להיות דיינים בע"כ של הבנים, וכ"כ רבינו יונה. אלא, שהתוס' ביארו אף באופן של קנין אלא שמקנה מהיום ולאחר מיתה, שהוא כעין נחלה. ורבינו יונה הק' שכה"ג הוא מתנת בריא גמורה. ומסיק כאופן הב' בתוס' שאיירי לדעת ריב"ב שיכול להנחיל כפי שירצה. ואף ענין זה סתום, שלכאו' הנידון בין היורשים ובמה התחייבו לקבל את אלו לדיינים.

**ולשון רבינו יונה**, פירוש שדברי שכיב מרע שמנחיל את בניו **קרויים חוקת משפט**, ללמדך שהעומדים שם ב"ד הן אם רצו לעשות דין וכאלו צוה החולה שיהו אלו ב"ד על דבריו לכל דברי ספק שיסתפק אדם בלשון הצוואה. ומבואר שענין 'חוקת משפט' אינו מה שבי"ד דנים, אלא שעצם דבריו שמנחיל את בניו הם שקרויים חוקת משפט, ומתוך כך נ"מ שהעומדים שם הם בי"ד על דבריו. וצ"ב. ובהמשך דבריו (כשהעמיד שאיירי שמנחיל וכריב"ב)- והיינו דקאמר ביום אתה מפיל נחלות לענין **שנגמר** הנחלה בדבורו של מת, **לפי** שהעומדים שם נעשים דיינים, משא"כ כשהוא מצוה בלילה. ומבואר בדבריו שלא נגמר הנחלה בדבורו אלא לפי שהעומדים שם נעשים דיינים. וצ"ב [[24]](#footnote-24).

[ובעיקר דברי התוס', כתב **הקצות** (רנג א) שמודה למש"כ רבינו יונה והרא"ש שכך יהיה הדין במתנת שכ"מ, אלא שס"ל שאין להעמיד בכך את הסוגייא, כיון שמתנת שכ"מ דרבנן, אך אחרי שתקנו רבנן מתנת שכ"מ כעין ירושה, ודאי שיהיה הדין כן אף במתנה שכ"מ].

**ברד"ה רצו עושין דין**

לשון הרשב"ם שאומרים כך הדין שפלוני יטול חלק זה ופלוני חלק זה שדמיהן מכוונין בשוה. וצ"ע, שהרי מדובר שמחלק את נכסיו, וממ"נ, לרבי יוחנן ב"ב הרי יכול להנחיל הכל לאחד מהם, ולרבנן אין כלל הנחלה. וידוע ללמוד מדבריו כאן שלא נחלקו רבנן על ריב"ב אלא שאין זכות להעביר את הנחלה מאחד האחים ע"י שינחיל לאחר, אך עיקר דין הנחלה שאמרה תורה 'ביום הנחילו את בניו', מוסכם, ונ"מ לרבנן שיוכל לקבוע איזה חלק ינחל כל אחד מהם לחלקו הראוי לו.

ולכאו' עדיין צ"ע טובא שהרי בהמשך הדבור העמיד הרשב"ם במתנת שכ"מ במקצת שצריכה קנין ואינו יכול לחזור בו, ובזה כבר אינו צריך לחידוש של הנחלה, שמהני אף בבריא. אך הכרחו של הרשב"ם הוא משום שאם יכול לחזור בו לא נקבע כאן תורת 'דין' (ועמד בקו' זו רבינו יונה), אך גדר מה שחל, למרות שאינו יכול לחזור בו ויש לו סיבה לחול מתורת קנין גרידא, אך כיון שהוא למי שראוי ליורשו, חל בתורת נחלה (ונ"מ לגמ' קכט: שאינו יוכל לומר ואחריך לפלוני כל שבא ליד היורש, שנחלה אין לה הפסק, וכן נ"מ לעיקר סוגיין שחל כבר הקנין בתורת פס"ד מכיון שחל בו הנחלה).

**ברשב"ם ד"ה רצו כותבין וכו' וכיון דהן רואין את החולה שמחלק בפניהם, הודאת בע"ד כק' עדים, ולצורך מה יעידו בפניהם וכו'**

מבואר שענין החלוקה הוא מענין הודאת בע"ד, ואעפ"כ צריך לבוא מתורת לא תהא שמיעה גדולה מראייה. וצ"ב, שלכאו' אינו ענין להודאת בע"ד אלא הוא כמו אם היו רואים קנין, שראו את המעשה המחייב עצמו (ועי' משנ"ת לעיל בהערה). ומאידך צ"ב טובא, עד כמה שהוא מתורת הודאת בע"ד מה ענין לא תהא שמיעה גדולה מראיה לכאן, שענין לא תהא וכו' הוצרך לאומרו כאשר רואים מעשה שעליו העדות, כקידוש החודש, אבל כאן שהמעשה הוא ההלוואה, הרי כפי שמקבלים עדות כך מקבלים נאמנות של הודאת בע"ד[[25]](#footnote-25).

# פרק המוכר פירות בס"ד

**המוכר פירות וכו' אינו חייב באחריותן**

מבואר בגמ' שהטעם המשנה משום שאין הולכים אחר הרוב, וכל שיש מיעוט שלוקחים לאכילה או לצביעה אינו חייב באחריותן. ומבואר בגמ' שהטעם הוא משום שאין הולכים בממון אחר הרוב (ומבואר בגמ' צג. שודאי כך מוכח במשנה, אלא שמבואר בברייתא שיש תנא החולק על המשנה, ורב ושמואל נח' האם לפסוק כמתני' או כברייתא).

וכתב הרשב"ם שאיירי במוכר סתם ולא פירש אם לזריעה או לאכילה. וצ"ע, שלכאו' הנידון הוא אף אם נפל ויכוח לשם מה היה המקח, שהמוכר טוען שפירש שהוא לאכילה והלוקח טוען שפירש שהוא לאכילה. וכתב **הפנ"י** שהרשב"ם לשיטתו בגמ' שהנידון אינו מצד מוחזק אלא מצד שיש ללכת אחר טענה טובה. ויבואר שם שרוב ראשונים חולקים על כך, ולשיטתם איה"נ שמתני' לא איירי דוקא במוכר סתם. ועי' בסמוך שאף במוכר סתם יש נ"מ לדינא בין הרשב"ם לראשונים.

**הטור בשם הרמ"ה** חידששיש אופן שיהיה חייב באחריותן, אם עדיין לא שילם את הדמים, שבזה יש רוב וחזקת ממון שלא לשלם, פטור. וכן נפסק להל' בשו"ע (רלב כב). ותמה **הב"ח** שלהדיא כתב הטור בשם הרמ"ה באופן שמדברת הסוגייא בשור שנמצא נגחן שכל שלא שילם הדמים מספק לא ישלם אף אם יהיה פלגא ופלגא, שהמע"ה. וכתב שאיה"נ ולשון הטושו"ע לאו דוקא. אך **הפרישה** (וציינו בגשו"ע) כתב לחלק בין שור שנמצא נגחן שמחזירו לו, לבין זרע שאינו מחזירו לו, שבזה מספק היה צריך לשלם ורק מדין רוב וחזקה פטור. ולא ביאר את טעם החילוק. והמבואר, שהנה דין מקח טעות אינו שאין כלל אלא מקח אלא הוא זכות לבטל המקח (וכמבואר בתוס' פד. מהריב"ם שאף ביותר משתות שהוא ביטול מקח אינו אלא זכות של המתאנה לתבוע את הדמים, אלא שאחרי שיתבע זכות המאנה לחזור ולתבוע לבטל לגמרי את המקח). ומבואר שיש ב' אופני ביטול מקח, שכאשר מחזיר את הדבר מבטל את סיבת החיוב, משא"כ אם אינו מחזירו אינו מבטל אלא את החיוב בפועל, שהרי קיבל את החפץ אלא שמדין מקח טעות מבטל שלא יחול עליו חיוב דמים מכח מה שקיבל. ובזה חלוק, שכל שלא בטל סיבת החיוב דינו דומיא דאיני יודע אם פרעתיך, שהמחייב ודאי וספק האם יש לו זכות לבטל שלא יחול חיוב מכח זה, ואין ספק מוציא מידי ודאי. משא"כ כאשר מחזיר מה שלקח פשוט שמועיל לבטל את עיקר המחייב, והרי הוא כאיני יודע אם נתחייבתי.

וכל זה לשיטת הראשונים שהנידון האם ללכת אחר הרוב כנגד המוחזק, אבל לרשב"ם שהנידון במוכר סתם, וקמ"ל שאין המקח מתפרש על פי הרוב, אלא היה ללוקח לפרש אם היתה כוונתו דוקא לזריעה, וכתב **הפנ"י** שהרשב"ם יחלוק לדינא אין נ"מ ביד מי הדמים.

**ברשב"ם ד"ה חייב באחריותן וכו' ואפילו דמי עצים לא ישלם לו לוקח**

היינו, שדן הרשב"ם שמתורת מקח טעות הרי אינם שלו, ונמצא שהפסידם למוכר, שיכל עכ"פ להסיקם. ועל כך כתב שאינו כן, שאינו חייב לא מתורת נהנה שהרי לא נהנה, ומאידך אף לא מתורת 'שליחות יד'. והיינו, שכיון שאין המקח קיים הרי יש ברשותו פירות של הבעלים, והוא כשומר עליהם, והרי השתמש בהם לצורכו, ונחייבו מתורת שליחות יד. וזהו שבא לשלול שאין כאן מקום לטענת שליחות יד, שהוא ברשות שלשם כך נתנם לו, שיזרע אותם. **והתורא"ש** (בש"מ) הק' שבכל מקח טעות זכות המוכר שלא להחזיר את הדמים עד שיחזיר לו הלוקח את המקח. וכתב שהיה למוכר לדעת שיזרע אותם כיון שקונים לזריעה.

ועפי"ז כתב **הרמב"ם** בפט"ז ממכירה ה"ג להוכיח ממשנתינו יסוד בדיני מקח טעות, שאם הודיע הלוקח למוכר שמוליך את המקח למקום אחר, ונמצא טעות, אף שבעלמא אין זכות ללוקח לבטל את המקח עד שיחזיר את החפץ, אך במתני' שלקחו לזריעה ע"פ המוכר ואינו יכול להחזירו, בידו לבטלו, וה"ה אם הוליכו למקום אחר ונמצא בו מום שאינו מוטל עליו לחזור

ולהוליכו, ואם נגנב או אבד הוא הפסד של המוכר. **והראב"ד** הסכים לדין אלא שהשיג שיש לחלק ממתני' שאינו בעין. וכתב המ"מ שהר"מ נקט שהוא ק"ו. וצ"ע מה יהיה דינו במקום ספק מקח טעות כלפי נידון הפרישה הנ"ל, היינו האם יהיה המע"ה אף בספק או רק מכח רוב וחזקה, שבצד אחד הוא בעין, וי"ל שחידש הר"מ שאינו מוטל עליו להוליכו ומתוך כך יכול לומר הרי שלך לפניך ומוגדר השבה, אך בצד שני י"ל שמכך שדימה הר"מ למתני' משמע יותר שלעולם אינו מקיים חזרת המקח למוכר, אלא שכה"ג אינו מוטל עליו, ובכה"ג זכותו לתבוע את חזרת הדמים אף בלי שישיב את המקח לרשות מוכר, אך במקום ספק מקח טעות יתחייב, ויהיה צריך רוב וחזקה כפי שנקט הטור שיהיה במתני' . וי"ל שזו גופא טענת הראב"ד שיש לחלק ממתני' שהוא בעין, ושמא אין לו זכות לבטל המקח בלי להשיבו.

**בתוד"ה המוכר פירות**

בפשטות נ"מ בין התי' מה דינו בסתמא, שלתי' הא' בסתמא תולים שהזרע לא טוב אלא אם הוא מכת מדינה, ולתי' הב' צריך דוקא להוכחה שהזרע לא היה טוב, וכפי שהוכיחו התוס' שאיירי בכה"ג שראוי לקונסו לשלם את ההוצאה. אמנם הרא"ש כתב כתי' הא' ועם זה כתב שחייב בכה"ג לדעת הי"א אף בהוצאה (והפ"ח תמה שלא קי"ל כן ולשם מה הוסיף זאת. ויתכן שבא בזה לחלוק על התוס' שהוכיחו מכך נגד התי' הא', שלתוס' היה ראוי להכריע לדינא כתי' הב').

וצ"ב מ"ט באמת לתי' הב' לא יוכל לטעון כן, והרי יש כזו מציאות, ואין הולכים אחר הרוב. ומבואר שלא כל אפשרות היא בכלל רוב ומיעוט, שאף ר"מ שחייש למיעוטא מבואר בריש גיטין שלמיעוטא דמיעוטא ל"ח, וכתבו התוס' בכ"מ שה"ה ברוב וחזקה של"ח. ונקטו כמה אחרונים (פנ"י כתובות עו. וקוה"ס ו ו, וכן הוא במרדכי כתובות אות שח) שה"ה לגבי ממון לא מהני לטעון המע"ה, וא"ש שבזה הסתפקו התוס' האם טענה זו היא כמיעוט דלא שכיח (אמנם באגודת אזוב יו"ד ב נקט בדעת התוס' בכתובות טז. שחולקים שלא מהני רוב וחזקה בממון אף שלר"מ לא חיישינן כה"ג למיעוט. ויתכן שכאן שהוא מיעוט של"ש גרע טפי).

**ברשב"ם ד"ה יכול לומר וכו' אלא אחר טענה טובה**

דבריו מתפרשים יותר בסוף הדבור הסמוך, שכתב שאף לסומכוס שאין הולכים אחר המוחזק אלא יחלוקו, כאן הולכים אחר זה שטוען יפה, ע"ש. ואף **התוס' בכתובות עו.** דן מתחילה שטעמו של שמואל הוא שעיקר המקח מתפרש מסתמא שהוא לאו דוקא לזריעה, מכך שלא טרח הלוקח לפרש. וכך הוא פשטות לשונו של שמואל 'יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך'- ובפשטות זה עצמו זכותו, שיש לו טענה טובה שהיה לך לפרש. אך התוס' שם דחו ביאור זה, שא"כ מה יועיל טעמו של רב ללכת אחר הרוב. וכתב **הפנ"י** שם וכאן שהרשב"ם ס"ל שעד כמה שראוי ללכת בממון אחר הרוב להוציא ממוחזק, לא היה מוטל על הלוקח לפרש, שיכל לסמוך שיתפרש ע"פ הרוב, ויוכל עפי"ז אף להוציא מהמוכר. ועיקר דברי הרשב"ם מבוארים לפי דרכו בהמשך הסוגייא, בראית הגמ' בע"ב ממוכר עבד ונמצא גנב, שהוקשה לכל הראשונים שאדרבה הרוב מסייע למוחזק, ושיטת הרשב"ם שאעפ"כ אין הולכים אחר הרוב בממון, ולא כשאר הראשונים, והוא כשיטתו שהנידון ללכת אחר טענה טובה ואינו תלוי מי המוחזק, וכמש"כ הפנ"י.

ומה שהוצרך לפרש כן, ולא נקט כפשוטו, מדין המע"ה, וכמפורש בגמ' ריש דו"ה שהנ"מ בכלל גדול בדין המע"ה הוא לנידון סוגיין, שאף שיש רוב לא מהני רוב כנגד המוחזק. כתב הפנ"י ששיטת הרשב"ם (כאן, ולעיל סג., והתוס' לעיל לה. האריכו לחלוק) לפסוק כסומכוס. ולשיטתו היה ראוי שיחלוקו, וניחא לרשב"ם לנקוט שדין המשנה א"ש אף לסומכוס, שכיון שיש לו טענה טובה שהיה לך לפרש, אינו חייב באחריותן לעולם אף אם אינו מוחזק (ובב"ק רק אמרו שיהיה נ"מ לרבנן בנמצא נגחן שהמע"ה נגד רוב- אף באופן שיטענו שלא היה מכר סתם, אלא יטען הלוקח שלהדיא קנה לרדיא, וכה"ג מהני רק מצד הכלל הגדול לאלם כח המע"ה).

אלא שצ"ב טובא שבעצמו פי' בע"ב מה שמסיקה הגמ' שטעמו של שמואל שאין הולכים אחר הרוב אלא באיסורא אבל בממונא לא- 'אלא אחר **המוחזק**, אם יש לו **שום** טענה', וכאן פי' שתלוי בטענה טובה.

**יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך**

צ"ב, שטעמו של שמואל הוא כי אין הולכים אחר הרוב אלא אחר המוחזק, ולא משום שבא בטענה שלשחיטה מכרתיו לך. ולעיל נתבאר לפי דרכו של הרשב"ם שהולכים אחר טענה טובה. ו**בתוס' בכתובות עו:** כתב הריב"א יסוד גדול, שלא מהני מוחזק אם אין לו טענה ברורה כנגד המר"ק, וביאר ששאני שור שנמצא נגחן שיש לו טענה ודאית שכיון שאתה גברא דזבין להכי ולהכי היה לך לפרש. וכתבו שאין זה טעם עצמי, שאם כן לא היה צריך לטעם שאין הולכים אחר הרוב, אלא הוא רק סיבה שיהיה לו זכות לטעון זאת בתורת טענה ברורה ולא כהחזקה מספק גרידא.

**ולחזי אי גברא דזבין לרדיא**

ביאר **הרשב"ם והרא"ש** וכן הוא בטושו"ע, שקו' הגמ' רק במכירו. ועי' **מהרש"א** שיכלה הגמ' לתרץ שמדובר שלא מכירו, אלא שמסתמא מכירו, וגם רצו להעמיד בכל אופן. ומבואר מה שתי' הגמ' שמדובר באדם שזבין להכי ולהכי, שבזה לא מועיל מה שמכירו לפרש את המקח, ושוב דינו כסתם מקח שעל הלוקח לפרש אם רוצה בו בדוקא לענין מסויים. ובפשטות הרשב"ם לשיטתו במתני' שאיירי במכירה סתם, אבל למש"כ הפנ"י שלשאר ראשונים איירי שמתווכחים מה פירשו, בכה"ג אם הוא גברא דזבין לרדיא מסתבר שאף אם אינו מכירו יוכל לטעון שפירש שהיה לרדיא, כפי מנהגו (אך צ"ע לדינא, שמא בכה"ג לא יועיל שזבין להכי ולהכי, שהרי טוען שפי' שקונה לרדיא והרי הוא אינו מהרוב. משא"כ אם קנה בסתמא, בזה הנידון אם מתפרש ע"פ הרוב).

**ולחזי אי דמי רדיא**

בתי' ר"ת שיכול לומר קים לי בנפשאי, משא"כ בסוגיין שאין יכול לומר ללוקח אתה מן המיעוט. ומבואר שכלפי לשון המקח, האם המכוון לכד או חבית, תלוי במוכר, ואילו כלפי תכלית המקח, לשם מה לקחו, תלוי בלוקח. וצ"ב מ"ט לא נימא אף לגבי הלשון שתלוי עכ"פ גם בלוקח, שאף שדעת המוכר היה למכור כד, דעת הלוקח היתה שלא להתחייב דמים אלא עבור חבית. ודעת **הרש"ש** בב"ק כז. שאיה"נ שאם עדיין לא שילם הלוקח לא יתחייב לשלם שהרי המוכר לא יתן לו חבית (וצ"ע, שבכה"ג אף בשור שנמצא נגחן לא ישלם מספק, וכדלעיל בשם הטור, והרי ר"ת בא לחלק ביניהם). **והגרש"ש** שם (סי לג) האריך לייסד שגדר מקח הוא שנתינת הדמים מחייבת את 'פסיקת המקח', וזה תלוי כפי דעת המוכר מה שהיה דעתו להתחייב, ואינו תלוי בלוקח.

ובמה שיסד התוס' שאף לרב מהני טענת ברי של המוחזק שהוא מהמיעוט שלא נוציא, הניח **הרע"א** בצ"ע מראיית הגמ' בע"ב מאשה שנתגרשה או נתארמלה והבעל טוען אלמנה נשאתיך, שמהני אף נגד רוב שנשאות בתולות, והרי יש כאן טענת ברי (והוסיף, שאף בנתארמלה, טענינן ליתמי ונידון כברי). אלא אם נאמר ששם גם תביעת האשה היא בברי, ולא כתב התוס' אלא בתובע שמא ומוחזק ברי, ודוחק. ועוד תמה, לפי מה שיסד התוס' בבכורות כ. שבשמא ושמא מודה רב שאין הולכים אחר הרוב להוציא, ורק בטענת נגחן **שהמוציא** טוען ברי מהני רוב. והרי כח המוחזק אלים יותר בברי וברי משמא ושמא (שיש מ"ד שמודה סומכוס בברי וברי שהולכים אחר המוחזק), וא"כ כל שכן שבברי וברי אין מוציאים. ומה מקשה הגמ' מאלמנה נשאתיך (וכן בסוף הסוגייא בשור שנגח ונמצא עוברה בצדה, שודאי הוא או שמא ושמא או ברי וברי), ולכו"ע אין מוציאים בזה ע"פ רוב, וצ"ע.

**ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא**

הק' **התרוה"ד** (שמט) הרי קי"ל בכל מקום רובא וחזקה רובא עדיף. וכתב, דשאני חזקת ממון דאית בה טעמא המוציא מחבירו עליו הראיה ורובא לא מיקרי ראיה. ע"כ. **והקצות** (רפ ב) הביאו, וחלק ויסד טעם אחר 'דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות, דכל החזקות דעלמא שנסתפקנו אשה זו אם נתגרשה או לא, בהמה זו נטרפה או לא, ומוקי לה בחזקה קמא, אבל השתא ליכא חזקה דהא נסתפקנו אם כבר יצאה מחזקתה הראשונה או לא, אבל חזקת ממון דהממון תחת ידיו דנתבע וא"כ השתא מוחזק בו בודאי ומש"ה רובא לא מהני'. ע"כ. ואין כונתו לענין חזקה דהשתא שנח' בו רב ושמואל בקידושין עט., שגריעא משאר חזקות, ששם באנו להוכיח ממה שהשתא היא בוגרת על מעיקרא, אך כאן באנו לומר שכפי שהוא מוחזק בו בפנינו, כן הוא, שהוא בחזקתו, ועדיף משאר חזקות שלא מוחזק מצד המצב היום בפנינו, אלא מכח מה שהוחזק מקודם. וכתב הקצות נ"מ לדינא, שחזקת מרא קמא לא מועילה כנגד רוב, שלא עדיפה משאר חזקות, אמנם הקו"ש (ב ח) הביא שלהדיא ברא"ש בפ"ב דקידושין לגבי ניסת שלא לדעת אביה שלא מהני רוב נגד מר"ק[[26]](#footnote-26).

ובדברי **התורא"ש** בש"מ כאן בשם המהר"מ מבואר כמהלך התרוה"ד ולא כקצות. שהק' אדרבה על שיטת רב שהולכים אחר הרוב בממון, וז"ל, הקשה רבי מאיר מאי טעמא דרב אמאי לא אמר סמוך מיעוטא דזבני לשחיטה לחזקה דממונא והוה ליה פלגא ופלגא ונימא המע"ה (וקושייתו צ"ב, שכיון שכבר אמרנו מכח חזקת הממון שנידון כפלגא ופלגא, אין נחזור ונדון מכחה המע"ה ולא עכ"פ יחלוקו). ותירץ דסבר רב דכל חזקה שנשנית דלפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר. עכ"ל. ומבואר היטב שאין לדון כאן מתורת גדרי חזקה, שאדרבה אין תורת חזקה על ממון (ואף שבגדרי המע"ה מהני תפיסה בהיתר, אין על כך גדרי חזקות), וע"כ דין המע"ה אין יסודו בגדרי חזקות אלא הוא דין לעצמו, שעליו הראיה.

אמנם, **התוס' בריש המניח** כתבו שאין קו' ממה שמצינו שמהני רוב אף בנפשות (בדיינים וכ"ש בממונות) שרק לגבי דיינים חשיב מיעוט כמי שאינו, ואין לדון המע"ה שבי"ד מפקי מיניה. משא"כ שאר ממון שיש 'מיעוט וחזקה'. ומשמע בדבריהם שאדרבה, בזה גופא פליג שמואל, שמהני כנגד הרוב מיעוט וחזקה, והוא כדברי הקצות.

**דין רוב בממון כאשר אין מוחזק**

כתב התוס' לעיל כג: שלא אמר רב שאין הולכים בממון אחר הרוב אלא כאשר יש מוחזק, אבל ניפול הנמצא בין ב' שובכות מבואר במשנה שהולכים אחר הרוב. וקצ"ב סתימת דברי רב ש'אין הולכין בממון אחר הרוב', והרי לא זהו הדין, אלא שמוחזק עדיף, וכל שאין מוחזק שפיר הולכים אחר הרוב אף בממון.

**דין רוב בממון בתפוס שאינו מוחזק**

מבואר בכתובות טו: שתינוק שנמצא הולכים אחר הרוב, ואם יש רוב גויים אין מחזירים לו אבידתו. והק' הראשונים והרי קי"ל כשמואל שאין הולכים בממון אחר הרוב, והרי המוצא מחזיק את האבידה עבור הבעלים, והוא כמוחזק. ותי' התוס' ששאני שור שנמצא נגחן שמדעת הבעלים באו המעות לידו, משא"כ במוצא אבידה. ומאידך, לענין נזקין דנים כל שהוא מחצה על מחצה אינו חייב לשלם נזק שלם מספק (כדין שור תם של גוי שמשלם נזק שלם), ומבואר שאם יש רוב גויים משלם. והק' **הרמב"ן והרשב"א והרא"ה** מ"ט נוציא ע"פ רוב. ותי' שאין חזקה דממונא לגוי. ותמה **הקוה"ס** (ו ד) וכתב שלא ידע טעם לזה. והאריך ב**שער"י** (ה טו) לייסד שחזקת ממון יסודה מעין חזקה מה שתחי"א שלו, שמוחזק שהממון שלו, וגויים אינם מוחזקים להחזיק דוקא את שלהם.

ומ"מ מבואר שם בכתובות שבמחצה על מחצה אין מוציאים מגוי. ויסדו מכאן שיש דין 'מוחזק', ויש דין 'תפוס', שבפועל הממון בידו. והדין שאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מדין מוחזק, אך עדיין יש לגוי דין תפוס שלא להוציא מספק- ועל כך מהני רוב. וזהו גם יסוד התוס', שרק מעות שבאו לידו מכח הבעלים נעשה בהם מוחזק. ויסוד הדבר, שמדין המע"ה אין לנו לחדש, ושני אופני חידוש הוא, הא', בעיקר הנידון לקבל צד בעיקר הנידון נגד המוחזק, שאין זכות כלל לדון בלי ראיה. וזה רק מכח שמוחזק בעיקר הנידון כמוחזק (ובזה גוי אינו שייך), והב', שעצם המעשה בי"ד להוציא מזה לזה הוא מעשה מחודש שאין עושים מספק בלי ראיה, וזה אינו אלא מספק, שכל שיש רוב, אדרבה מוכרע לדון כהרוב, ואינו מעשה מספק.

וצע"ג על כל היסוד מדברי הש"מ הנ"ל שאין לדון על ממון מתורת חזקה כיון שעשויה להשתנות (והוכיח זאת מעיקר דברי רב שמהני רוב, ואם היינו דנים מתורת חזקה, היינו אומרים סמוך מיעוטא לחזקה ולא היה צד שיועיל רוב). וע"כ הם שני נידונים נפרדים, שבא לבאר מ"ט שאני מאיסורא ולא נדון מגדרי חזקות מהו המוחזק מבין שניהם, שכנגד הרוב נדון מיעוט וחזקה. ומה שיסדו האחרונים תורת מוחזק אינו חזקות של איסורים, אלא שהממון העומד ביד המוחזק חל בו דין המע"ה של מוחזק, שאין לשנותו מכפי שהוחזק בלי ראיה, ומכח זה לא מתחילים לדון כנגדו רוב. אך דברי הקצות שדן כשאר גדרי חזקות באיסורים, שלעולם רובא עדיף אלא שחזקת ממון עדיפה מרוב, זה צ"ע מהש"מ, וכדלעיל.

**בקו' התוס' ריש סנהדרין**

הקשו התוס' והרי אף בנפשות הולכים אחר הרוב, וכ"ש בממון. ובסנהדרין ג: חידשו שלא אמר רב אלא ברובא לרדיא זבני שאינו רוב גמור. ולא התפרש כוונתם. **והב"ח** (חו"מ רלב) חידש שהוא משום שכנגד אחד שקונה הרבה לרדיא, או זרעים לזריעה, יש הרבה יחידים שקונים מעט לשחיטה ולאכילה. וציין לרשב"ם צג. שכתב סברא זו. ותמה עליו **הקוה"ס** (ו א) שהרי הגמ' צג. דוחה שמח' התנאים בזרעוני גינה י"ל שאינה אם הולכים אחר הרוב, שלכו"ע הולכים אחריו, אלא שנח' אם תלוי ברוב זרעים או ברוב לוקחים, ולב"ח הרי זה עצמו מח' רב ושמואל. **והש"ש** (ד ו) ביאר שהוא רוב התלוי במנהג, ואינו רוב גמור כדכ' המלחמות פ"ב דקידושין, שכתב שכיון שכן במקום איסור א"א החמירו בו, והיינו שלעולם הוא רוב ומדינא מהני, אלא שהחמירו בו. אך עדיין תמה (בפרק ז), שהגמ' מביאה מרוב נשים בתולות נשאות, ורוב פרות יולדות ולא מפילות, וכן להו"א שתלוי במח' בדין גמל האוחר שהוא חזקה גמורה. ויש לדון למש"כ התוס' בכתובות ט. שרוב נשים יש להם קול וזו הואיל ואין לה קול- אינו רוב גמור, וידוע לבאר שאין הכרעת רוב אלא על הצד שמורה הרוב, אך אין דין רוב לדון שאינו מהמיעוט, וכאן הרי באנו להכריח מכך שלא היה קול שמונח בזה דין רוב שאינה בתולה, וכן מכך שהפילה שאינה מרוב היולדות וע"כ הוא מנגיחת השור. ואין זה דין והכרעת רוב, אלא כענין רוב התלוי במנהג שאינו דין הכרעת רוב אלא שהוא הפשטות ואין לדון להסתפק. וה"ה בגמל האוחר, שחזקתו אינה מגדר הכרעת חזקה שלא השתנה מה שהוחזק, אלא שסתמו נגחן עד שכאשר נדון האם אחרים נגחו יש לתלות בו שלא מידיעה שנגח אלא שמתוך שהוחזק הסתמא לתלות בו, אף שיתכן שאירע שאחר נגח. ויסוד הדבר, שרוב גמור אף בליתא קמן הוא דין גמור שאינו צד ספק, משא"כ רוב שאינו גמור מסתמא לא חיישינן ליה וכשם שיש לחשוש לו במקום איסור חמור, בזה מהני סברת שמואל שזכות המוחזק לתבוע ולעורר לדון על צד המיעוט.

ובריש המניח כתבו התוס' ששאני מה שמצינו רוב בנפשות לגבי דיינים, בי"ד הוא דמפקי מיניה. ובפשטות יסדו בזה ענין בכח בי"ד. ואכ"מ. אמנם ה**תורי"ד** בסוגיין האריך בסברא יסודית חדשה (והובא לשונו בהערה[[27]](#footnote-27)). ומשמע שהיינו דברי התוס', שכל סברת שמואל היא כאשר אין למוציא אלא 'טענה דרובא', ובזה המע"ה, משא"כ בדיינים שעצם הטענה ברורה, אלא שלמקצת הדיינים אינו זוכה בה, ושפיר מהני רוב. והיינו, שלעולם במקום הכרעת רוב אין דין המע"ה, אלא שמזכות טענת המע"ה שטענה שאינה ברורה אלא על סמך רוב, אינה טענה טובה, ובדומה ללשון הרשב"ם שסברת שמואל שיש ללכת בממון אחר טענה טובה, וזה גופא טענת המוחזק שטענה שאינה ידיעה אלא על סמך רוב חסר בעיקר התביעה.

**בתוד"ה אי דליכא**

חילק ר"ת בין בע"ח ומקח טעות לנזיקין, שכשם שבע"ח חייב לפרוע מעות כל זמן שיש לו, כך גם במקח טעות הוא כבע"ח- כל זמן שלא הוציא את המעות שקיבל. אך אם הוציאם, כתב תוס' שחזר דינו להיות כמזיק (ולא כגזלן), וחייב כחיובו מזיק. ומבואר שאף שהמעות בעין ונמצא טעות אין הפי' שבטל כל המקח עד שהמעות ממילא שלו, אלא שחייב להשיבם לו מאותו דין שלווה אחר שהוציא מעות חייב לפרוע במעות אם יש לו. אך מאידך מבואר שאין הפי' שהרשהו להוציאם אף אם יתבטל המקח, שהרי כתבו התוס' שאינו רשאי להוציאם, ואדרבה אם הוציאם הוא כמזיק וכבר אינו חייב לפרוע זוזי. וכתב **האו"ש** (אישות ה ב) 'נראה דסבר דלגבי המעלה דאית ליה לבע"ח אית ליה להך, כיון דמדעתו יהיב ליה מעות, ואידך נהנה בהמעות, לא גרע מבע"ח, דלא מצי לסלק אלא בזוזי אם אית ליה'. וצ"ב.

והנה, לכאו' אם הוציאם הוא **גזלן**, ואילו תוס' כתבו שהוא **מזיק**. וביאר האו"ש שם שאף שהטעהו, כל שנתן לו חפץ אין המעות גזל (ואף בגוזל להדיא ונותן לו מעות בע"כ, מבואר בתוס' סוף הכונס שאינו עובר בלא תגזול, שאין גזילה על החפץ כשאינו גוזלו בכך ממון). אלא שאין לו רשות שימוש במעות, אלא להחזיקם כמשכון תחת החפץ, ואם השתמש בהם הוא מזיק על בעלותו של בעל הממון. והוא חידוש נפלא, שמצינו בכך מעשה של שימוש בממון חברו, שאחרי שאין לדון עליו מתורת גזל, שזכותו לקיימו ברשותו, אלא לדונו על מה שהשתמש בו אלא מתורת מזיק. ויל"ע, שהרי הוא באונס, ואדם המזיק באונס פטור לדעת התוס'. ועי'.

ובזה מבואר אף הגדרת עניינו כל שלא הוציאו כלווה לחייב להחזיר דוקא מעות ולא כדין מזיק. שחיוב מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, ואינו חייב אלא לסלק את זכות הממון של הניזק, וזה בכל דבר. משא"כ לווה הוא חיוב מסברא לחזור ולהעמיד את בעלות הבעלים. וה"ה חיוב חזרת מקח טעות הוא שיחזור החפץ לרשות הבעלים, והמעות שנמסרו לרשות המוכר (כעין משכון וכנ"ל) ישובו לרשות בעליו הראוי.

**בדברי ר"ת שג' דינים הם**

הטעם שבבע"ח אין חיוב לטרוח אחר מעות, הוא שלעולם חוב ממון אינו מחייב לפעול אלא משעבד להעמיד לו מרשותו.

ובטעם פועל שחייב אף לטרוח, נח' ראשונים בב"מ קיח., שרש"י שם כתב שבל תלין 'שכרו' כתיב, מאי דאתני בהדיה. ומבואר שהוא מדיני בל תלין. אך **הרשב"א** הק' שאם אין לו אינו עובר בבל תלין, וכתב, דלא נשכר לו זה אלא שהוא צריך למזונותיו לערב וכשיצא מפעולתו לא יהא צריך לירד לשוק ולחזור ולמכור ושימות בנתים ברעב, ועוד שדבר מועט הוא ועל דעת כן נשכר אצלו ודעת שניהם שוה בדבר זה. **והמרדכי** שם הביא מהמהר"מ שנגלה לו בחלום שיכול לתת לו חטים ושעורים, וא"ש לטעם הרשב"א. **והש"ך** (חו"מ שלו) כתב שדברי חלומות לא מעלין ולא מורידין, וכתב **הרש"ש** שי"ל שיודה שיכול לתת לו פת אפויה. והפתחי תשובה (שלו) הביא מ**הדברי משפט** שבשוכרו ע"י שליח שאין בל תלין, י"ל שלדעת רש"י אינו חייב לטרוח אחר מעות.

**בתוד"ה ואמאי וכו' וי"ל דאע"ג שאיתרע לה רובא, מ"מ רובא דרוב נשים עדיף וסגי בגילויי מילתא**

צ"ע, מה הם שני גדרי דיני רוב, שממ"נ אם עדיין הוא רוב למרות שאיתרע, מ"ט אין הולכים אחריו, והרי לעולם כל שאינו ספק השקול הרי הוא רוב. ומבואר שאף רב שהלך אחרי הרוב אינו מגדרי רוב של איסורים, אלא שס"ל שאדרבה אף בממון הולכים אחר הרוב. ומודה שלא מהני בממון כל רוב. וצ"ב. וגדר הדבר, שלא מהני רוב אלא כאשר הרוב עצמו אומר שעל המיעוט הראיה, שהוא חידוש לדון שמא כהמיעוט. אבל כאשר איתרע הרוב, ויש סיבה לדון כמיעוט, שהריעותא מורה על כך, בזה אין הולכים אחר הרוב.

**לסטים מזויין או מוכתב למלכות**

אופן זה הוא אותו נידון כשור ונמצא נגחן שהוא נידון של מקח טעות, אלא שבנידון זה השיקול הפוך, שאדרבה יש רוב שהמקח אינו טעות, שרוב עבדים גנבים. ומתוך כך הק' כל הראשונים מה הראיה שמועיל רוב, והרי אדרבה הרוב מסייע למוכר. וכתבו הראשונים (עי' **רמב"ן** ועוד) שהיה משמע לגמ' שאיירי גם באופן שעדיין לא שילם שחייב לשלם ואין אומרים שהוא מוחזק, וכתבו שמדוייק כן מהסיפא שבלסטים מזויין אומר לו הרי שלך לפניך, שמשיב את העבד, ומשמע שאינו צריך לטעון טעות אלא לא לשלם. **אמנם הרשב"ם** האריך לבאר שק' לשמואל, שלשיטתו שאין הולכים אחר הרוב הוי כפלגא ופלגא, והרי מום מבטל כל מקח שלא נודע ללוקח. ולהדיא שאיירי ששילם ויש לו טענת ביטול מקח. וצ"ע כקו' הראשונים. ומכאן הוא יסוד דברי הרשב"ם בריש הסוגייא שהנידון אינו אם הולכים אחר הרוב או אחר המוחזק, אלא שלשמואל אין דין רוב בממון. שטענת המוכר היא שאינו מקח טעות כיון שמוגדר כמקח ע"פ רוב. אלא שצ"ע טובא סתירת הדינים, שבשור שנמצא נגחן אחרי ששילם למוכר לא מהני אף רוב האומר שהמקח בטל כיון שהמוכר מוחזק, ואילו בעבד אדרבה, זכות הלוקח לבטל המקח למרות שהמוכר מוחזק ואף שיש רוב שהמקח קיים. אלא שהנידונים חלוקים, שנידון שור שנמצא נגחן הוא לאיזה צורך קנאו הלוקח. ועד כמה שהוא גברא דזבין לרדיא ודאי שהוא מקח טעות. משא"כ עבד שודאי שסתם מקח הוא על עבד טוב, והנידון האם מוגדר שמונח במקח שקיבל עליו אף שאינו עבד טוב, מכיון שכך הם סתם עבדים. וכל שלא קיבל עליו, לא קיים המוכר כלל את מקחו, ונשאר הלוקח כמוחזק במעות לקבל תמורתם, אף מכח צד מיעוט. אלא, שלדעת רב הולכים בממון אחר הרוב, ורוב הוא טענה טובה להגדיר על פיה את הממון, משא"כ לשמואל שרוב אינה טענה, והולכים אחר טענה טובה של הלוקח התובע שבלי שיוכיח המוכר שקיים מקחו אין לו זכות להחזיק בממונו של הלוקח כלל.

**צג.**

**סברוה דרובא וחזקה כי הדדי נינהו**

הקשה **הרשב"א בשם הראב"ד** מה יועיל שכי הדדי, והרי כנגד חזקת הגמל יש חזקת ממון, ומאי אולמיה, ובודאי המע"ה. וחידש שאיירי שעם החזקה יש גם קרוב, ואעפ"כ לא מהני. והיינו, שמצד גדרי החזקות יש להעדיף חזקת גמל עם קרוב שהם תרתי, אף שקרוב לחוד ודאי לא יועיל להוציא ממון. (ועי' בסמוך מה שיל"ע בדבריו). **והריטב"א** כתב שאין כל החזקות שוות, ועדיף חזקת הגמל האוחר מחזקת ממון. ולהדיא בדברי כולם שלעולם יש לדון על חזקת ממון עכ"פ גם מתורת חזקה גמורה כלל החזקות.

הגמ' דוחה שי"ל שת"ק לא הולך רק אחר חזקה, אך יודה לרב שהולכים אחר הרוב. וביאר הרשב"ם שרוב עדיף מחזקה. וצ"ע שהוא פשוט לגמ' בקידושין פ. ונדה יח:, והתוס' בחולין יא. דנו האם דבר זה היה פשוט לגמ' מסברא (ומכח זה הק' מה צריך מקור לדין רוב מן התורה, הרי אחרי שלמדנו דין חזקה ממילא יש דין רוב, שרובא עדיף מחזקה), או שיש מקור לזה מפסוק. וצ"ע שכאן דנה בזה הגמ'. ועמד בזה **התורת חיים** כאן. וע"כ שודאי ידעה הגמ' שרובא עדיף מחזקה. והנידון כלפי החידוש שאין הולכים בממון אחר הרוב, שסברה הגמ' שאף מה שת"ק אינו הולך אחר חזקה הוא כי בממון יש תביעה המע"ה ויש ללכת אחר טענה טובה ולא להכריע בחזקה, וממילא ה"ה לרוב, אלא שמסיקה הגמ' שלא סתם רוב עדיף וחזק יותר, אלא חלוק, שמוגדר כ"כ כמוכרע שאין כנגדו תביעת המע"ה, והוא דין לעצמו שהולכים בממון אחר הרוב, ואינו מאותו דין שמהני רוב באיסורים.

וא"ש דברי הראב"ד שאף שהביאה הגמ' מקרוב וחזקה כנגד חזקת ממון, גם זה השוותה הגמ' לנידון רוב, אף שהם תרתי ואיך הו"א לשוקלם עם רוב. אלא שהו"א שהנידון הוא בעצם על כל ההכרעות האם מהני בממון, ואין מעלה בכך שהם תרתי.

**ברשב"ם ד"ה דהוא גופיה מוחזק וכו' אבל בתר רובא דליתיה קמן לא אזלינן**

בגה"ש ציין לדברי **התרוה"ד** (שיד) שהוציא מהרשב"ם שברובא דאיתיה קמן לכו"ע ואף להל', הולכים אחר הרוב. והביא התרוה"ד שכן הוא בש"מ בסוגיין (צב:) בשם גליון תוס'. והוא חידוש, שבעלמא רובא דליתיה קמן יש בו צד מעלה, שנקרא ודאי ויסד הרע"א בכתובות יג. שע"א אינו מועיל במקום רובא דליתיה קמן שגדרו שאין צד ספק, משא"כ במקום איתיה קמן שמוגדר שיש נידון ומכריע בנידון. ומבואר שלענין הנידון שאין הולכים בממון אחר הרוב הוא ענין אחר, שאדרבה, כל עניינו שאין לנו לדון על צד המיעוט, ועל כך זכות המוחזק לעורר לדון שמא כצד המיעוט. והוא מכלל דברי הרשב"ם שיש ללכת אחר טענה טובה, ולא שמעלת מוחזק אלימא טפי. משא"כ ברובא דאיתיה קמן שלמרות צד המיעוט יש להכריע לנהוג ע"פ הרוב, אף המוחזק מחוייב להכרעה זו, ואין משמעות להחזקתו. אלא שתמה ב**גה"ש** בסתירת דברי הרשב"ם שבעיקר דברי שמואל כתב שבאיסורא שאזלינן בתר רובא היינו בתשע חנויות שהוא רובא דאיתיה קמן, ומבואר שבממונא אין הולכים אחריו. **ומ"מ כתב התרוה"ד** שבדברי התוס' מבואר שלא כן, שהרי בסופ"ק דכתובות לגבי תינוק הנמצא שהוא רובא דאיתיה קמן דנו מ"ט הולכים אחר הרוב לדעת שמואל (וכן הק' שם ש"ר וחידשו יסודות שבגוי אין דין מוחזק נגד רוב), וכן התוס' לעיל כג: שהק' בניפול הנמצא שנילך אחר הרוב (ויסד מכך שכאשר אין מוחזק מהני רוב), אף שהוא רובא דאיתיה קמן. וכתב ב**אילת השחר** שאף הרשב"ם מודה לזה לדינא, שלא כתב אלא לבאר את דחיית הגמ' שאף לשמואל שלא מהני רוב, יכול להודות שחזקה שהוא בגופיה מהני, ועל כך דייק הרשב"ם שרובא ליתיה קמן, אך באיתיה קמן יועיל. אך להל' שקי"ל כר' אחא שלא מהני אף חזקה שבגופיה, ה"ה שלא מהני אף רובא דאיתיה קמן. וממילא דברי הרשב"ם בתחילת הסוגייא שדימה לרובא דאיתיה קמן מתאימים בין לפי ההו"א של הסוגייא לדמות למח' בדין גמל האוחר, ובין לפי האמת שאין חילוק ביניהם.

**צג:**

**רובא זריעה או דאינשי**

ברשב"ם מבואר שרובו נזרע אלא שרוב אינשי לוקחים לאכילה וכל אחד לוקח מעט. אמנם השו"ע העתיק את לשון הר"מ שאפילו זרע פשתן שרוב בני אדם קונים אותו לזריעה. וצ"ל שזה הרבותא בזרע פשתן שהוא רוב גמור אף רוב אינשי.

וב**פתחי תשובה** (קי) הביא מח' גדולה באחרונים בדין רוב חנויות שבאחת מהם יש רוב בשר, האם הולכים אחר רוב הבשר או החנויות. וציין ל**בית מאיר** (יו"ד קי ג) שהביא מהרשב"א חולין צד. שהסתפק האם ללכת אחר רוב חנויות אף שבכולם מוכרים רק מבכמה טריפה אחת נגד כמה כשירות, או שכיון שהוא רוב חנויות נגד רוב בשר הוי כמחצה על מחצה (וכך הכריע הב"מ). וכתב **החזו"א** (דמאי א טו) **והרש"ש** כאן שלכאו' הוא תלוי במח' רבי יוסי ואמרו לו, וכתב החזו"א שנראה שכיון שאמרו לו הם רבים יש להכריע כמותם, ויהיה תלוי ברוב חנויות (אמנם כתב הרש"ש שי"ל שדעת אמרו לו אינה שעדיף רוב אינשי אלא שגם זה רוב והם שקולים והמע"ה, והוא כצד הב' ברשב"א הנ"ל). ולכאו' יש לדון לחלק בין רובא דאיתיה קמן לליתיה קמן, שלגבי חנויות מאחר שכל הבשר בכלל הנידון יש לדון ללכת אחריו. אבל כאן שהגדרת הנידון הוא מה היתה המכירה, לזרע או לאכילה, ומכיון שרוב האנשים קונים לאכילה, היה נראה מסברא שודאי תלוי ברוב המכירות, ומאי נ"מ שלזריעה קונים בפעם אחת הרבה, וצ"ב סברת אמרו לו. ומבואר שאין הנידון להגדיר מה היא המכירה ע"פ רוב (כמו רוב באיסורים שבא להגדיר את עצם הדבר), אלא הוא דין רוב של ממון, שבא להגדיר האם המקח בחזקת טעות, ועד כמה שרוב הזרעים נקנים לזריעה י"ל שאם בא לשנות מכך היה לו לפרש, ואם אינו ראוי יש ללוקח זכות לבטל את המקח.

**אי ת"ק ואמרו לו**

כתב ב**חי' הר"ן** שמה שהיה משמע לגמ' שת"ק הוא שיטה שלישית, ואינו אותו אמרו לו שעונה לרבי יוסי שתלוי ברוב אינשי, משום שלשון מתני' ואפילו זרע פשתן אינו חייב באחריותן, משמע שהרבותא היא שאף שאין אפילו מיעוט, שאם יש מיעוט היינו רישא. או שמשמע בברייתא עצמה, שזרעוני גינה שאין נאכלים דוקא בהם חייב, לאפוקי שאר פירות שיש בהם מיעוט.

**וי"א אף הוצאה**

כתב הרשב"ם, נראה בעיני שקנסא הוא. **והרשב"א והריטב"א** הביאו שיש מי שדן לחייבו מעיקר הדין, מדינא דגרמי, אלא שהק' הרשב"א שאם כן היה ראוי לפסוק כן, שקי"ל כר"מ שדיין דינא דגרמי. והריטב"א הוסיף להק' שנימא שמאן י"א, ר"מ. ועוד, שהרי מביאה הגמ' למסקנא מרשב"ג שחייבו אף דמי בושתו ובושת אורחיו, שבזה ודאי לא שייך דינא דגרמי. וכתב הריטב"א שאיה"נ להו"א שהיינו רשב"ג דמתני' היה אפשר לדון שהוא מדינא דגרמי, אך אחרי שהביאו מכך שחייב בושתו ובושת אורחיו, ע"כ שאינו אלא קנס, ולא קי"ל כן.

אך לא ביארו הראשונים מהו יסוד הנידון האם לדון בו מדינא דגרמי. **והרמב"ן** בדינא דגרמי הרחיב וכתב סברא יסודית, וז"ל, 'משום שאין זה מזיק ולא גורם היזק אלא **הוא גרם על עצמו**, וזה אף על פי שמכרו לו אינו אלא כמטעהו, והמשיא את חברו לעשות דבר שאינו הגון לו אינו בדין שישלם לו'. ע"כ. ומבואר שאף שיש בזה כל גדרי מעשה של גרמי, שברי הזיקא ובידים, עדיין כל שהוא גרם לעצמו אין בו דין גרמי. ובטעם רשב"ג שמחייב, נקט הרמב"ן שם מתחילה שהוא מדינא, וכתב בביאור מה שחלק וחייב- 'וטעמא דרשב"ג משום דכל מוכר או אומן כיון שיש לו הנאה, עליו 'לשמור' שלא יפסיד חברו כלום בשלו, אבל במזיק פטור' (והוסיף שאי נמי י"ל שסברת רשב"ג מדין קנס גרידא). וצ"ב היטב מה ענין חיוב שמירה להגדירו יותר כמעשה מזיק, ומה בכלל המקום לחייבו יותר לשמור במה שקיבל הנאה שהוא סברא בשומרים ולא כה"ג שבאנו מדין מזיק ולא מתורת שומר. וענין זה צריך הרחבה בגדרי מזיק של גרמי, ותמצית המבואר כאן שלעולם המחייב בגרמי אינו על מעשה ההיזק, אלא שחייב לסלק מה שפשע כלפי חברו לגרום לו נזק, בכך שישלם לו (דומיא דחיוב ממונו המזיק שיסד הגר"ח בספרו שאין חיובו על מעשה הנזק על עשיית המזיק, ואכמ"ל). ועל כך הוא הנידון, שמצד אחד הוא גרם על עצמו ולא מוגדר שחברו העמיד עליו דבר המזיק, ואין לו תביעה על חברו. ומאידך, כיון שלא סתם זימן בפניו היזק, אלא נהנה כמוכר ואומן, עליו לשמור אף שלא לזמן עליו היזק באופן כזה.

[והתוס' בריש הפרק כתבו שמשמע שאיירי שידע המוכר שאינם מצמיחים מכך שרשב"ג מחייב אף הוצאה. וכוונתם כרשב"ם שהוא קנס ואין לקנוס אלא בכה"ג. אבל הרא"ש שם פליג ששפיר יש לחייב מחמת רוב את ההוצאה אף בלא ידע. ולא ביאר במה פליג. ולצד ברמב"ן שהוא חיוב גרמי ודאי יש לחייבו אף שלא ידע (מלבד לדרכו של הר"מ שיסוד גרמי הוא דוקא במכוין להזיק)].

ודבר חידוש ב**מהרש"א** (בחי' אגדות) שהיה פשוט לו שרשב"ג שמחייב הוא מדינא דגרמי, והוקשה הלשון בברייתא שהביאה הגמ' ש'מנהג' גדול, והרי הוא דין. וחידש שאינו מחייב מדינא אלא בעושה בשכר, והוסיף ממנהג אף בעושה בחנם. וע"ש עוד. וסתום, שאם יש בזה משום דינא דגרמי, במה הוא תלוי אם נעשה בחנם או בשכר. ובדברי הרמב"ן הענין מבואר היטב, שאין לחייבו אלא מתוך שנהנה.

**מתני' המוכר וכו'**

מבואר במשנה שבכלל דרך המקח נכלל שיהיה שיעור מסויים של סחורה שאינה טובה, ואין בכך טעות במקח, שכך הוא דרכו. ומבואר ברשב"ם לק' צז: ד"ה תנא פיטסות שמה שמקבל עליו בחביות עשר פיטסות למאה הוא רק באופן שעכ"פ ראויות לשימוש אלא ששבורות קצת. ומשמע שה"ה בכל המשנה, שאף באותם שמקבל עליו הוא רק משום ששייכים למקח שראויים קצת לשימוש.

וביאור מה שמקבל עליו שיעור זה, כתב הרשב"ם שאורחייהו בהכי. והוא דבר חידוש, שבכל האופנים, בתאנים, ביין ובחביות, הדרך שיהיה שיעור קלקול אחד מעשר. וצ"ע שלק' (צה. ד"ה שכולו) כתב שכיון שלא חשיבי ומצד שני הוא שכיח, לכן מוחל (ולאפוקי חביות יין שכל אחת חשובה שאינו מוחל). ולפי"ז היה מקום לומר שעד שיעור אחד מעשר אינו שיעור חשוב של קלקול, ולכן הדרך למחול ולא משום שביותר מכך אין הדרך שימצא.

**הרי זה מקבל עליו רובע טינופת לסאה**

בפשוטו, עד שיעור זה כך הוא מעיקרא המקח, שמונח בו שמן הסתם אין הסאה שלימה. אמנם לשון הרשב"ם בגמ' ד"ה תני 'דעפרורית רובע לא מחיל איניש'. ומשמע שצריך להגיע למחילה. וכן הביא הרשב"ם בסמוך ד"ה נותן לו שאין לערב כלום בידים, שעושה עולה בידים וגם הלוקח אינו מוחל אלא מה שנתערב בע"כ של מוכר. ומבואר שאינו מעצם המכירה, אלא מחילה על אופן זה. והוא מבואר עוד ברד"ה אפירי שפירי יהיב, שבעצם המקח על פירות טובים, אלא שמה שאין הדרך לנפות מונח שימחל ומטעם זה אף אם ניפה בטלה דעתו והרי הוא מחילה. והרי שעצם המקח אינו כולל בעצם שיהיה בו טינופת, אלא שאעפ"כ הלוקח מוחל. וצ"ב גדר הענין. ונראה כפי שיסדו האחרונים שמונח במקח חובה על המוכר להעמיד את חיובו במקח ללוקח (וכפי שיסד הגרש"ש שמתוך כך מועיל קנין המקח לחייב את כל פרטי המקח גם במה שלא חל עליו מעשה הקנין). ומכלל חובתו היא שמוטל עליו מצדו להעמיד את המקח באופן ראוי ללוקח, ולכן אינו רשאי לכת' לערב כלום שבזה עושה עוול בידים, אלא שכל שיש שיעור שהדרך שיתערב מאליו ואינו מוטל עליו לטרוח לנפותו, כך הוא האופן לקיים את חובתו ללוקח, ומתוך כך מונח 'מחילה', שאינו מחילת חוב ממון אלא שמוחל על זכותו לדרוש מהמוכר לקיים באופן שלם מה שהתחייב במקח ודי במה שקיים המוכר באופן זה לחייב את הלוקח בכל מה שהתחייב בדמי המקח.

**א"ר הונא אם בא לנפות מנפה את הכל**

מבואר שדנה הגמ' האם שיעור רובע הוא רק בקטנית אבל עפר מקבל פחות מכן ולכן שנו בברייתא עפר רק בעדשים שעוקרים אותם עם העפר, ושכיח שם יותר, או שלעולם אף בעפר מקבל רובע, ומה ששנו בברייתא רובע דוקא בעדשים הוא לרבותא שלא נימא שמקבל יותר מרובע. וצ"ב, שודאי המציאות שמעורב בעדשים יותר עפר, ואיך יתכן באמת שיתנו אותו שיעור בין לעדשים ובין לשאר דברים.

עוד צ"ב במה שדנה הגמ' שאם יש יותר מרובע צריך לנפות הכל מדינא, משום שעד רובע לא כדאי ללוקח לטרוח לנפות אך כאשר ניכר שיש יותר וכבר כדאי לו לטרוח כבר טורח לנפות הכל ואינו מקבל כלל. וצ"ב, שבכל שאר המשנה היסוד שמקבל עליו הוא מצד עצם מה שהדרך שימצא תאנים מתולעות וחביות קוססות, וכך הוא מעיקרא המקח, ומאי שנא עפר שלמרות שהדרך שיהיה מעורב אינו מקבל עליו אלא משום שהוא טורח לנפות בשביל דבר מועט[[28]](#footnote-28).

**הבורר צרור מגורנו של חברו**

הרשב"ם כתב בב' אופנים האם הוא מוגדר ממון גמור, או שחיובו מדינא דגרמי. והתוס' כתבו שהוא מדין גורם לממון, אלא שבכה"ג מודים אף רבנן לר"ש, כיון שהוא מצב הראוי לכל העולם לשמש כממון. ולשון **הריטב"א** שבזה מודים רבנן משום שכיון שאינו חייב לנפותו 'הרי שווה ממון, ועפר הנמכר בממון- כגון עפרות זהב הוא'. ומבואר שסוף סוף מה שהוא עפרות זהב אינו אלא מתורת 'גורם לממון'. והיינו, שבכל ממון מונח תרתי, ראשית מה שהוא עצמו מעמיד שימוש, ומתוך כך מונח בו שמוחזק בו ממון לבעלים לקבל את תמורתו- בכך שיעמידנו לשימוש למקבל. וכאן אין בו עצמו שימוש, ועם זה מונח בו ממון לקבל את תמורתו. ובכך אינו חפצא של ממון אלא גורם לממון. אך עדיף מהציור של גורם לממון של איסוה"נ שמועיל לו להפטר מחיוב אחריותו לבעלים, כגון בגזל חמץ ועבר עליו הפסח, שבמקרה גורם לממון בכך שהתחייב באחריותו, משא"כ כאן שהוא אופן גמור של החזקת ממון באופן זה, שהרי כל אחד המחזיק בו באופן זה גורם לו לממון.

וב**גה"ש** תמה על הרשב"ם שביאר מצד דינא דגרמי, שהרי מרא דשמעתתא הוא רבה, והוא הפוטר בב"ק את השורף שטרותיו, ולית ליה דינא דגרמי. עוד יל"ע, שהנה, בשורף שטרותיו השטר עצמו אינו הממון שהממון הוא החוב, אלא שקיום החוב תלוי בהחזקת השטר, ובזה השורפו מזיק לו את ממון החוב. אבל כאן ודאי שאין סברא לדון שכיון שיכול להרויח ממון מהלוקח, יחשב כבר שיש לו את אותו ממון עד שהבורר את הצרור יתחייב על שמזיק לו את אותו ממון שעדיין איננו שלו כלל. והנה, לשון הרשב"ם שאף א"נ שלא חשיב היזק גמור שאין גופן ממון, 'ליחייב **מיהא** משום דינא דגרמי'. ומשמע שבא לומר שיש לדון את הצרור **עצמו** אם לא כממון עכ"פ כגרמי, בכך שמזיק לו מה שעל ידו היה לו ממון. ושמא באופן כזה של גרמי שהפקיע לגמרי במעשה ההיזק את אחיזת הממון שהיתה לו (ולא כחוב שעצם הממון נשאר קיים), מודה רבה.

**הנתיבות** (רכט) הוכיח ויסד שאף שהצרור מן הסתם הוא הפקר, שהרי התערב כאשר דש בגורן, מ"מ נידון כלפיו כממונו לחייב את הבורר. וכתב (מתוך העולה מהסוגיא בביצה לח:) שהוא מעין גדר ביטול, שממון גמור אינו בטל אך הפקר שהוא ממון שאין לו תובעים בטל לגבי ממונו להיות נחשב כממונו (ובגדולי שמואל דן לומר שסברת הראשונים שהוא כעפרות זהב וכממונו ממש י"ל שלא תהיה אלא אם הצרור הוא ממונו).

כתב **הריטב"א** שאם היו עומדים לאכילה ולא למכירה לא הזיקו כלום, ואדרבה הועיל לחסוך לו לנקותו. ויל"ע בעומדים לאכילה וימלך לבסוף לאוכלם, האם יועיל לפטור את הבורר, או אף אם לא יצליח למוכרם עד שירקבו. ולכאו' אם כן לעולם יטען שנמתין ונראה האם לבסוף ימכרם או יאכלם.

עוד מבואר ברמ"א רכט א שאם אמר הלוקח שרוצה פירות יפות, ולא אמר אלו, אינו מקבל עליו אף רובע לסאה. ונמצא חידוש, שאעפ"כ חשיב לגבי המוכר ממון למרות שיתכן שיתנה עמו הלוקח שרוצה פירות יפים. וע"כ שסתם מקח הוא על פירות אלו, אלא שאם עושה אתו מקח על פירות יפים ולא על אלו, חייב בעצמו להפסיד עצמו ולברר את הפירות כדי לקיים את המקח.

**נ"מ בנידון האם הוא דינא או קנסא**

**הרשב"ם** כתב שנ"מ שאם ידוע שלא עירב אין לקנוס ומקבל אף יותר מרובע. ו**בחי' הר"ן** תמה שודאי אין צד שמקבל יותר מרובע שקפדי, שאל"כ וכי לעולם לא יקפיד. אך כתב שעדיין נ"מ לענין הרובע, שבכה"ג שידוע, למ"ד קנסא לא ינפה. אך הביא שסתימת **הר"מ** שיש לנפות, וע"כ ס"ל שבזה אין נ"מ בין הלישנות, שלא פלוג. וכתב שלדעת הר"מ, הנפק"מ בין דין לקנסא הוא כמש"כ הראשונים בשם הר"ח שמקנסא אין ללמוד למקומות אחרים. ו**רבינו יונה והנמו"י** כתבו כתב שנ"מ אם מגבים בבבל, שאין מגבים קנסות. ומבואר שנקט הר"ן שאין לדון נ"מ זאת.

ובהגדרת עיקר הנידון, מבואר ברשב"ם שהנידון האם אפירי שפירי יהיב. והיינו שהנידון במה שנת' לעיל שיש לדון שצריך להגיע למחילה על כל מה שמתערב, שהמקח מצד עצמו אינו כולל את מה שיש רגילות שיש טינופות. ועל כך הנידון שמא מתוך שיודע שהדרך להתערב, מונח שמעיקרא המקח אינו עבור סאה שלימה אלא עם הטינופת.

**בגדר היתר איסור כלאי זרעים כל שיש בו פחות מרובע לסאה**

ב**שו"ת הרשב"א** (א רנט) יסד שהיתר בהיתר לא בטל, ולכן אין לדון בכלאי בגדים שיתבטל הפשתן המועט בצמר אף באופן שאבד ואי אפשר לזהות אותו. וביאר שהיסוד שרק היתר מבטל את האיסור, אבל כאשר שניהם היתר אין מה שיתבטל (- והיינו, שדין האיסור בטל ולא שם והגדרת הדבר). וכתב שאין לדמותו למה שמצינו כאן שבפחות מרובע לסאה אינו כלאים, ומוכח שבטל, וביאר- והטעם בזה מסתברא משום דלא אפשר. דאי אפשר שלא יצא בשדה פרידה אחת ממין אחד ותאסור את הכל או שיברור ביד כל זרע אשר יזרע. ולא ניתנה תורה למלאכי השרת. והלכך כל שנתערב בטל ומותר לזרוע לכתחלה ואינו אסור משום זורע כלאים. ע"כ. ועוד ביאר שם שמטעם זה אם עירב בכוונה אף דבר מועט, אסור כמבואר בירו'. וצריך לבאר מה נתחדש בכתוב, הרי סוף סוף אין מה שיתבטל. ונראה שהטעם שהיתר לא בטיל הוא שעל כל אחד לעצמו אין שום דין והגדרה כדי שנדון שבטלה, ולא חל הגדרה אלא על שניהם יחד. אבל מאחר שאי אפשר, בהכרח שיהיה הגדרה אף קודם שנזרע- כלפי האם הוא ראוי להזרע, וזה עצמו שם והגדרה, לדון על התבואה כלפי זריעתה, האם היא מותרת לזריעה, וכיון שהרוב ממין אחד שם כל התערובת עליו, והוא ראוי לזריעה. ובזה שייך לתת שיעור א' מכ"ד, שכל שאין הדרך שיתערב, ואפשר להזהר ולבררו, בזה אין לנו לדון בו מתחילה האם ראוי לזריעה.

אמנם **הרא"ש** על המשנה שם בכלאים הביא שהק' הירו' מה ההיתר להוסיף על ההיתר ולבטל איסור לכת'. ותי' שאיסורו רק מפני מראית העין, ולא אסור לבטל. וביאר- דמדאורייתא חד בתרי בטיל **כיון** דלא ערבו כדי לזרוע ואין צריך למעט אלא מפני מראית העין דכיון דיש בו כ"כ תערובת מין אחר נראה כמערב כדי לזרוע כלאים. ע"כ. והרי שנקט שאיה"נ שאין כאן איסור דאו', ששפיר בטל. וצ"ע מאי שנא מכלאי בגדים שהיתר בהיתר לא בטיל. ועוד עמד **התוי"ט** בכלאים שהרי המיעוט ניכר, ובכה"ג אין שייך ביטול (ועל כך יש לדון שכל שאין הדרך לבררו, שלא אפשר לברר כולו, אף אם ניכר מקרי תערובת). ועם זה, מבואר שיש בזה תנאי, שלא בטל אלא משום שלא ערבו כדי לזרוע. וצ"ב. והנה, התוי"ט כתב סברא חדשה שעיקר איסור כלאים אינו עצם הזריעה אלא אם כוונתו לערב, וכעי"ז כתב החזו"א. ולכאו' הוא סברא לעצמה ואינו ענין לדברי הרא"ש, שלפי"ז אינו שייך לגדר ביטול. אמנם לשון **המהר"י קורקוס** בפ"ב מכלאים ה"ו, 'כיון שאין דעתו לזריעת כלאים ואינו חפץ בהם הוי רובע **טפל** לגבי סאה'. ומבואר שצריך לב' הסברות, שהגברא אין דעתו על כלאים, ובעצם החפצא הרובע טפל לסאה. והיינו שכיון שעד רובע לסאה עיקר הזריעה היא התבואה, בכך מוגדר שעסקו לזרוע הוא רק ביחס לתבואה, והקטנית המעורבת כאילו נזרעה מאליה עמה. וא"ש שמעצמו אסור לערב כלל, שכל שהוא מדעתו, הרי להדיא עוסק בזריעת שניהם. והרא"ש ס"ל שמדאו' כל שהוא מיעוט הוא טפל.

ו**הר"מ** בפ"ב מכלאים כתב שאם יש בו רובע לסאה לוקה, ולהדיא שאף מדאו' אינו בטל. וצ"ע מהירו' שהוא משום מראית העין, כפי שהביא הרא"ש. **והתוי"ט** חידש (כדלעיל) שבפחות מרובע לסאה אין כונתו לזרוע כלאים, ולא אסרה תורה אלא במכוין לכלאים, אלא שרבנן אסור מפני מראית העין. ו**המקדש דוד** (כלאים ס"ס ח) חידש שכונת הירו' שעצם איסור כלאים מדאו' תלוי במראית העין, שלא אסרה תורה את המציאות של שני מינים, אלא כל שנראה כזורע ב' מינים. ואיה"נ שהדין שאסור לערב אף זרע אחד בכוונה אינו מדאו', ולא כתב שם הר"מ שלוקה. וכעי"ז הוא בתורא"ש מו"ק ו. בשם **הראב"ד** שאין שם כלאים אלא על התערובת הידוע והניכר.

וי”ל שבצדדים אלו תלוי מח' הראשונים בסוגיין לפי מי היא ראיית הגמ', שהרשב"ם נקט שהוא למ"ד דינא, והתוס' כתבו שהוא דוקא למ"ד קנסא, ויש ראשונים שהקו' לתרוויהו. ומבואר שלתוס' אינו שייך לנידון של מתני' של קפידא ומחילה. והרשב"ם ס"ל שאף ענין רובע בכלאים הוא שיעור שהדרך להקפיד, וכל שמצא יותר מרובע הדרך להקפיד ולנפות כולו. וא"ש ע"ד הראב"ד שהאיסור בתערובת הניכר והידוע, וכל שהדרך שמתערב בלי שיקפידו על כך אינו מכוין לתערובת או שאינו ניכר וידוע לו.

**צד:**

**התם משום דמחזי כמקיים כלאים**

**הר"ש** שם בכלאים הביא מהירו' שאם התערב רובע מב' מינים, די שיבור אחד מהם, ונשאר מין פחות מרובע. וכתב שהוא שלא כטעם סוגיין, שהרי עדיין במה שאינו מברר כולו מחזי כמקיים כלאים. אך **הרא"ש** כתב שכיון שהוא ממין אחר אף לא מחזי כמקיים במה שיניחו.

**להל'**, כתב ה**ר"מ** בפ"ב מכלאים שכל שיש בו רובע לסאה אם לא מיעטו לוקה. ותמה **הרע"א** שלהדיא בסוגיין שאף רבי יוסי לא הצריך למעט ברובע אלא משום חומרא דכלאים. ועוד צ"ע שסתם שדי למעט, והרי מבואר בסוגיין שביותר מרובע לכו"ע צריך לנפות כולו ורק ברובע די למעט. ובדרך אמונה כתב שי"ל שנקט כתוס' שהקו' למ"ד קנסא, והוא פסק כמ"ד דינא וכמו הסברוה שרובע בכלאים כיותר מרובע, ונח' לגמ' שמ"מ די למעט.

בסוגייא בדף צו. למטה, הלוקח חבית יין והחמיצה, במח' רב ושמואל, אין אפשרות להבין את שני דבורי התוס' בלי לימוד היטב בפנים הגמ' בדף צח., וראוי להשאיר את לימוד התוס' לשם (או ללמוד כאן היטב את הגמ' שם עד א"ר מרי).

**בראיות הגמ' ממנה שלישי ושטר שיש בו ריבית**

צ"ב היטב ראיות הגמ', והרי הנידון האם לקנוס את היותר מהרובע או אף את הרובע אך אין צד לקנוס את הקרן, ואילו במנה שלישי הנידון האם לקנוס על הקרן. וכן מאידך, במה שהביאה הגמ' מרבי יוסי שא"כ מה הפסיד הרמאי, שכיון שלהדיא פירש את טעמו לקנוס מטעם זה, מה הראיה שאף כאן נקנוס את כל הרובע. ונראה שיסוד הנידון הוא כלשון הגמ' האם קנסינן היתירא אטו איסורא, היינו שהאיסור ביותר מרובע אך מעשה האיסור היה במה שעירב תוספת- עד יותר מרובע. וה"ה במנה שלישי שהעמידה הגמ' בהמפקיד שהפקידו בכרך אחד (ויסד בזה הקה"י ריש ב"מ שעיקר החיוב למפקיד ולא לבעלים, והכל היה פקדון אחד של שניהם), ונמצא שהמעשה בו היה נידון הרמאות היה בכלל הפקדון. וכן בריבית, שהיא ריבית על קרן ההלוואה. ובכולם הנידון האם קנסו בפני עצמו את האיסור, או את כלל המעשה בו נעשה האיסור. ועל כך הם חילוקי הגמ' שמצד אחד כל שיתכן שעירב כולו יש יותר צד לקנוס כולו, ומאידך מי יימר שבכלל עירב משא"כ באופן של מה הפסיד הרמאי שלהדיא בא לנצל את כלל הפקדון לרמות.

**משעת כתיבה עבד ליה שומא**

הראשונים האם לווה עובר מלבד בלא תשיך ולפני עור אף בלא תשימון עליו נשך (שהוא משתתף בפעולת ההלוואה), ודייק **הר"ן** בשו"ת (עג) את לשון הרשב"ם כאן שדקדק לכתוב שאמלווה קאי. **והרע"א** דייק מלשון התוס' שחולק, שכתבו שאין להקל על הלווה שלא ישלם את הריבית שנמצא חוטא נשכר.

**בתוד"ה וחכמים אומרים וכו' כגון שיש עדים שהיו אנוסים מחמת נפשות**

וכ"כ התוס' בב"ק ל: ובתורא"ש ב"מ עב., וה**גרש"ש** כאן תמה שאם כן אין כאן עדות כלל שהרי היו חותמים אף על שקר, ומה שהעדים שמעידים שהיו אנוסים מעידים שראו שהיתה חתימה הוא עדות בע"פ, והניח בתמיהה גדולה. ובחידושיו בב"ק כתב שכיון שהלווה אנס אותם, הרי יש כאן עדות על דעת המתחייב. וצ"ב. ויסוד הענין בעיקר הבנת ענין העדות בשטר, שאינו כשאר עדות שאינם מעידים על שום מעשה ואין כאן אלא מעשה עדות לחתום בשטר ע"פ הלווה, ומה לי שאנסם לכך, הרי אדרבה חתמו בכך רק על פיו ועל דעתו.

**צה.**

**ת"ש האונאה וכו'**

הרשב"ם פי' שראית הגמ' בין משתות ובין מיותר משתות. **והרש"ש** כתב שיש להגיה שהראיה משתות, שהרי ביותר משתות הוא ביטול מקח, ואיך יועיל שיחזיר עד פחות משתות. וכ"כ **הריטב"א והרמ"ה**, שאין להביא מיותר משתות. אך **רבינו גרשום** ביאר את הראיה דוקא מיותר משתות. וצ"ב.

**התם מעיקרא שווה בשווה א"ל ומיהו פחות משתות לא ידיע**

**הרא"ש** בהזהב מסתפק במה שבפחות משתות הוא מחילה, האם יש בו איסור אונאה אלא שמוחל על חיוב הממון או שאין בו איסור כלל. **והט"ז** (רכז) כתב שצ"ע מקום הספק שהרי מפורש בסוגיין שדחתה שמעיקרא מוכר שווה בשווה, אלא שפחות משתות לא ידיע. וכן הוכיח **המחנ"א** (אונאה יז) אך כתב שמלשון **הר"מ** בפ"ז מגניבה משמע שאין איסור בפחות משתות. ולשיטתו כתב בפכ"ט ממכירה שאף במאנה קטן פחות משתות הוא מחילה, והראב"ד השיג שקטן לאו בר מחילה. וע"כ לר"מ אינו כמחילה על גזל, אלא שמעיקרא אינו איסור. וב**גשו"ע** כתב על דברי הט"ז שמדברי **הבעה"מ** סוף ב"ק יש ללמוד שדעתו שאף איסורא ליכא. ע"כ. ודבריו שם הם לדון במח' רב ושמואל בשיעור שתות של אונאה, וכתב שהיה ראוי לפסוק כרב שהל' כוותיה באיסורי, ואונאה הוא איסור. וכוונת הרע"א להוכיח, שאם אף בפחות משתות יש איסור אונאה, וכל נידון שתות הוא ממתי אינו מוחל, הרי הוא נידון של ממון, וע"כ האיסור רק בשתות.

ובישוב סוגיין לדעת הר"מ כתב המחנ"א 'ונראה שהוא מפרש הכי דהמוכר שוה בשוה קא א"ל אלא שהלוקח מרוצה מחמת דלא ידיע כל שהוא פחות משתות'. ע"כ. וביאר היטב את הענין ב**שיעורי רב"ב** (ב"מ נט) שביאור דחית הגמ' הוא שלעולם לגבי רובע לסאה הוא מכלל המקח, ושאני אונאה שהמקח הוא דוקא בשוויו 'ורק אם מאנה בפחות משתות אז דעת הלוקח ומחילתו **משוי זה בכלל המקח**, אבל בלא דעתו לא הוי בכלל המקח. ולכן אם הי' שתות שלם, אז כיון דלא מחלי, גובה כל השתות. אבל אם הי' פחות משתות אז מחילתו עושה זאת למקח עד שלא נקרא מעות עודף כלל'. והיינו שלא שהיה איסור אונאה ומוחל על חזרת הממון, אלא שמוחל להסכים לקבל את עצם פסיקת הדמים שתהיה מכלל המקח.

עוד הביא רב"ב מהגמ' בקידושין מב: וכתובות ק. ששליח שטעה בפחות משתות אומר לו בעה"ב לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי. ומגמ' זו מוכח שדעתו של הלוקח היא שפועלת להגדיר האונאה בכלל המקח, ואין בכח השליחות להגדירה בכלל המקח, שאם לעולם המקח הוא שווה בשווה אלא שמוחל מאי שנא שבכה"ג לא ימחול. אלא שהעיר ל"ל טעמא של לתיקוני שדרתיך, וכי איך יהיה בכוחו לקבוע לחובת המוכר שיהיה זה בכלל המקח. וי"ל שכיון ששלחו הרי הוא כמותו, וכפי שהוא בעלים בעצמו לקבוע שהפחות משתות בכלל המקח, ה"ה שלוחו. אלא שיש לו טענה שלתיקוני שדרתיך ולא לפעול מקח שיפסיד בו המשלח.

- מלשון 'לא ידיע' דייק **המחנ"א** (ז) שבאופן שידוע ודאי אינו מוחל, כגון מטבע שידוע שהיא בכ"ד ונתן לו כ"א, והביא מרש"י קידושין מג: שהטעם למחול הוא כיון ששמאי זה יאמר שיש בו אונאה ואחר יאמר שאין, ולכן מתחילה מוחל.

**מרתף של יין וכו'**

עולה שישנם ג' חלוקות, מוכר סתם יין, יין זה, ובאומר זה ואינו מזכיר יין. וביין סתם נותן לו כולו יפה, ונח' רב אחא ורבינא האם רק בא"ל למקפה ובלי זה מקבל י' קוססות, או שאף בסתמא (וכתב הרי"ף שהל' לקולא לנתבע שרק בא"ל למקפה). וביין זה, נותן לו כמו שהוא אף אם כולו נמכר בחנות, אלא אם א"ל למקפה שנותן לו יפה ומקבל י' קוססות. ובזה, אפילו כולו חומץ הגיעו.

וכתב **הרמ"ה** שה"ה בכל דיני המשנה, במוכר פירות ותאנים וכדים, שכל דין המשנה שמקבל עליו י' שאינם טובות איירי או בא"ל פירות סתם, שאם אמר פירות טובות הוא כמו למקפה ואינו מקבל, או בא"ל פירות טובות אלו, שאם אמר פירות אלו אפילו כולם מתולעות הגיעו.

ובאמר מרתף זה למקפה, כתב הרשב"ם בד"ה מרתף שאף בזה דינו כמו ביין זה, שכיון שא"ל למקפה אינו יכול לתת לו חומץ. וכן נפסק בשו"ע. והק' **הרמב"ן** שכיון שמה שאמר זה, אף שלא הזכיר יין, לא מגרע את דינו לקבל חומץ מאחר שאמר למקפה, אם כן מ"ט לא יהיה כאומר יין בלי זה, למקפה שנותן כולו יפה. ותי' שכיון שאמר 'זה', וסתם מרתף יש בו עשר קוססות למאה, מתפרש שמה שא"ל למקפה, מרתף שיין שבו ראוי למקפה, משא"כ אם אמר מרתף יין סתם, שמיעט שאינו רוצה כסתם מרתף.

**נותן לו יין שכולו יפה**

כתב הרשב"ם שהטעם שחלוק ממתני' שמקבל עליו עשר למאה הוא משום שחבית הוא דבר גדול לעצמו ולא שכיח. וכ"כ בע"ב בד"ה מאי. אמנם, מבואר בגמ' בע"ב מח' רב אחא ורבינא האם הברייתא איירי בסתמא או רק באמר ליה שרוצה את היין למקפה. ונמצא, שאין סברת הרשב"ם אלא למ"ד שאף בסתמא נותן לו כולו יפה, ובזה צריך לחלק מאי שנא ממתני'. אבל למ"ד שהברייתא שנותן כולו יפה היא רק באומר למקפה אבל בסתמא מקבל עשר למאה, היינו דין המשנה. והל' לקולא שמקבל עליו עשר למאה. ולפי"ז היינו דין המשנה, אלא שבאומר להדיא למקפה, בא לומר שרוצה כולו יפה. ולכן, בברייתא לעיל במקבל שדה ליטע שמקבל עשר בוריות למאה, והרי לא אמר שם זה, ולכאו' תקשי למ"ד שאף בסתמא באומר יין צריך לתת כולו יפות אף בלי למקפה, מ"ט בכה"ג מקבל עליו. ולק"מ, שרק בחביות אומרים כן. אמנם יש בזה חידוש, שפעמים שאף נטיעות הם גדולות, ואעפ"כ אינו כדין חביות.

**המוכר חבית של יין נותן לו יין שכולו יפה**

צ"ב ההו"א בגמ' שאף בזה יהיה הדין שמקבל חלקו קוססות, והרי פשיטא כתי' הגמ' שבאותה חבית אין לחלק, שאם מקצתו התחיל להחמיץ ישפיע על כולו. וכתב **הריטב"א** שהו"א שחבית אינו כלי ידוע, אלא מדה ויכול לתת לו אותה מדה מכמה מקומות ובכמה כלים, וזהו שדחתה הגמ' שמדובר שמוכר לו חבית יחד.

**בתוד"ה המוכר**

הרמ"א בסי' ער"ב כתב שעל ריחא חמרא וטעמיה חלא אין מקדשים, והוא מבואר בטור שם שהוא מכיון שהכל הולך לפי הטעם. וכתב **הגר"א** שם שלא הוצרך לכותבו, שהוא דבר שאינו, וציין לדברי התוס' בסוגיין.

**צו.**

**כל שלשה ימים הראשונים ודאי יין מכאן ואילך ספק**

עי' היטב ברשב"ם שדרך יין שמתחילה יש לו ריח חומץ, ורק אחר ג' ימים נעשה חומץ גמור. וס"ל לרבי יוחנן שכל זמן שרק ריחו חומץ עדיין הוא יין. עוד מבואר בגמ' שאף אם התחיל חלק מהחבית להחמיץ עדיין לא מריח כולו כחומץ, ועד כמה שמתתאי עקר וטעם וראה שלא עקר, עדיין יתכן שכבר התחיל להחמיץ מלמטה והוא לא הרגיש בזה אף בריח. וצ"ע מ"ט אחרי ג' ימים כבר כולו ספק חומץ, והרי כשם שלא התחיל להריח ריח חומץ כולו יחד, אלא מעלאי או מתתאי, כך גם גמר החימוץ באותו חלק שהשתנה לבסוף גם יהיה טעמו חומץ רק אחר ג' ימים משעה שהתחיל, ובינתים יכול להפריש עליו כל מקום שהוא. וכן מאידך לריב"ל שריחו חומץ כבר אינו יין, וכל ג' ימים הראשונים ספק, שאף אם מעלאי עקר שמא מיד אח"כ התחיל להיות ריחו חומץ, והרי עדיין לא מחמיץ כולו בבת אחת, ומ"ט לא יפריש בודאי על מה שלא החמיץ כלל.

אמנם עי' לשון רד"ה חמרא שכתב טעם אחר לענין ג' ימים, ש'כל זמן שלא החמיץ כולו הוי ריחיה חלא וטעמא חמרא', ומבואר שמיד שהחמיץ כולו, כבר נעשה גם לטעם חומץ, וגם מה שמחמיץ לבסוף מיד נעשה לחומץ גמור. ולכאו' סותר למש"כ בד"ה ג' ימים שלא נעשה לחומץ גמור אלא אחר ג' ימים. וצ"ל שמה שלוקח ג' ימים להיות טעמו חומץ הוא מטעם זה גופא, שלעולם מה שמחמיץ נעשה חומץ לגמרי, אלא שכיון שחלק מהחבית עדיין לא החמיץ, עדיין טעמו של החומץ ממוזג בטעם שאר היין שעוד לא החמיץ, ומכח זה עדיין אין לו טעם גמור של חומץ אלא ריח, ומיד שסיים להחמיץ כולו, כולו חומץ ממש. ושמא לריב"ל לצד שמעלאי עקר, אף שרק מתחיל להחמיץ מעלאי גם אם אין מרגישים אף ריח, כיון שכולו יין אחד, ומקצתו חומץ, זה כבר נותן שם ריחיה חלא על כולו.

**צו:**

**בתוד"ה אחד שכר תמרים וטעמא י"ל דלא אשתני לעילויא**

כלל הדבר מבואר ב**רשב"א** ברכות לו. שני טעמים לכך שרק בזיתים וענבים אין מברכים שהכל על היוצא מהם. ובשם התוס' הביא כעין מש"כ התוס' כאן, ששאני זיתים וענבים שאשתני לעילויא. והיינו, שלעולם הכלל שפרי שהשתנה מאבד את ברכתו, אלא שכיון שהשתנה לעילוי זהו תכלית הפרי, ומברך עליו ברכת הפרי. ובשם רש"י הביא שרק בזיתים וענבים יש חשיבות למשקה היוצא מהם, ונקרא משקה ולא זיעה. והוא כלשון הרשב"ם כאן בד"ה שהכל שלא חשיבי.

**בתוד"ה ואחד שכר שעורים**

ביארו שמה שעשאו שכר לא מקרי אשתני לעילויא כיון שיש לו עילויא אחרינא בפת, וכן הוא בתוס' ברכות לח. ד"ה האי. ומקור סברא זו בענין אחר בגמ' ברכות לו. ששיטת רב נחמן שאין לברך בפה"א על קמח כיון שיש לו עילוי אחר בפת, ואין זה מצב העילוי והתכלית של הקמח, אף שעומד לעשות ממנו קמח. וכאן הוא חידוש, שהרי שעורים מצד עצמם אינם עומדים כ"כ לפת שבעיקרם הם מאכל בהמה, ועיקר השימוש בהם לאדם הוא כשכר, ואעפ"כ חידשו התוס' שאין לדון את השינוי כמצב העילוי שלהם כל שמונח בהם אפשרות למצב יותר מעולה. אלא שצ"ע שהרי מבואר בגמ' שאף על שכר תמרים מברך שהכל, ובזה לא שייך סברא זו וע"כ צריכים את הסברא השניה. ומבואר שעל שכר תמרים לא הוקשה כלל, שודאי אישתני לגריעותא, שעיקר הפרי הוא התמרים, וכל הקו' על שעורים שבעצמם אינם עיקר הפרי, ואדרבה אשתני לעילויא, ועל כך חידשו שאינו נקרא עילוי.

ועיקר מה שהוצרכו התוס' לבאר מ"ט ברכתו שהכל, אף שביארו בדבור הקודם שעל היוצא מכל הפירות אין מברכים ברכת הפרי, שהוא זיעה בעלמא, הוא כי שיטת התוס' כרא"ש בברכות שרק על מי סחיטת פירות אין מברכים את ברכת הפרי שהוא זיעה, מלבד ביוצא מזיתים וענבים, אבל במי הבישול מברכים את ברכת הפרי, כמבואר מהגמ' לח. שמי שלקות ברכתם בפה"א, וביאר הרא"ש שיותר יוצא טעם הפרי בבישול מאשר בסחיטה. וב**שו"ת הרא"ש** (ד יד) כתב שחלוק שכר ממי בישול ירק שהוא כירק, כיון שעיקר דעתו לתת טעם במים, והמים עיקר נגד הטעם, משא"כ כאשר בא לבשל את הירק כדי לאוכלו שהמים טפלים לגוף הירק, ובזה אינם יכולים לבטל את טעם הירק שבמים.

וטעם נוסף לכך שברכת שכר תמרים ושעורים הוא שהכל, ואינו כדין מי שלקות, מבואר ב**מרדכי** בכיצד מברכין בשם ה"ר יחיאל שלעולם משקה אינו הפרי, ושאני מי שלקות שעשויים לטבל בהם את הפת או לאוכלם עם השלקות.

**כל חמרא דלא דרי על חד תלת מיא לאו חמרא**

פשט דברי רבא לא בא לומר שאם מזוג ביותר מג' רבעים אינו יין, אלא אפכא, שבא לומר מה הוא חוזק יין הראוי להקרא יין טוב, שאם אינו חזק עד שישאר עליו שם יין אף בתוך ג' רבעי מים, אינו יין. אלא שמכך למדו שביותר משיעור זה כבר קלש ואינו יין. והתוס' הק' מסנהדרין שהשיעור הוא א' לב'. ע"ש מש"כ. וב**חי' הר"ן** כתב שודאי דרך המזיגה שישאר יין חזק יותר, אלא שעדיין ראוי להיות יין עד שיעור א' לג'.

**צז.**

**ברד"ה אבל יותר מכדי מדתו- פורתא**

צ"ע, שהרי הגמ' ביארה שהמח' ברמא תלתא ואתא תלתא ופלגא, שבזה יש לתלות שמלבד החצי הנוסף יצא עוד חצי מהיין שבשמרים, ואיך כתב שכל שהוא מעט יותר מפלגא די בכך שיהיה יין. ועי' בסמוך במשנ"ת בדברי רבינו יונה בשם ר"י ליישב.

עוד צ"ע במש"כ שמילתא דרבנן ביותר מכדי מדתו אינו כ"כ חידוש מכיון שיצאו רק מעט מים וסברא הוא שבטלים, והרי מבואר בסוגייא שנח' תנאי שמא יצא אף מהיין שהיה בשמרים ונעשה יין גמור, ואם מעמידים שפליגי אף ביותר, הוא כי רבנן פוטרים וס"ל שלא יצא יין אלא השיעור שמצאנו יותר, וזה גופא חידוש שצריך להשמיענו.

**ברד"ה להודיעך כוחו דר"י**

ביאר **הרמב"ן** שטרח הרשב"ם לבאר משום שהכלל בכל מקום שכח דהתירא עדיף, ולכן ביאר שכאן ההיתר פשיטא והחומרא היא חידוש גדול.

**בתוד"ה הוא הדין**

כדברי התוס' כתבו **הר"ש והרא"ש** במשנה שם. **והרמב"ן** תי' עוד שסיפא רבי יהודה היא שמחייב, ובא לומר שבכדי מדתו יעשר דוקא מיניה וביה, שאין יודעים כמה יצא (- וצ"ב תיפו"ל שלא חייב אלא מצד חומר מעשר, כמש"כ הרשב"ם ומדינא פטור, וממקום אחר הוא מן החיוב על הפטור), משא"כ ביותר מכדי מדתו יכול לעשר ממקום אחר. עכ"ד. וצ"ע שהרי לדעת אחרים שאומרים שיצא אף מתוך היין שבשמרים, שוב אין יודעים כמה יצא, ולפי מה שדנה הגמ' לבאר שביותר מכדי מדתו לא פליגי משום שיצא גם חל מהיין שהיה בשמרים, שוב צ"ע איך יעשר ממקום אחר ולא מיניה וביה והרי אינו יודע כמה יצא. אלא אם נימא שגם יאמוד כמה יצא, וכמו ששיערו שיצא חצי, אך הרמב"ן שביאר שברישא יעשר מיניה וביה כי לא יודעים כמה יצא, מאי שנא בסיפא.

**צז.**

**בתוד"ה הוא הדין, מקשה ר"י היכי פטרי רבנן וכו'**

חידשו התוס' שאינו מגדר נותן טעם יין אלא קיוהא בעלמא. והיינו ששונה מכל נותן טעם שהתערב חפצא של איסור ועדיין הוא נותן טעם, אבל כאן שרק שרה שמרים שבכחם לתת טעם, כל זמן שלא נתנו טעם גמור אינו אלא קיוהא ולא טעם. ולפי"ז ביין גמור שנתערב אף ביותר מג' חלקי מים, ונגע בו גוי, כל שיש בו טעם יין נעשה יי"נ. וכ"כ **הר"ן והרא"ש** בע"ז י. **והרמב"ן** שם ל..

אמנם לשון הר"מ בפ"ח מברכות שאם הוציאו פחות מארבעה 'אע"פ שיש בהם טעם יין' מברך עליהם שהכל. ומבואר שלעולם יש עליהם טעם יין. ותחזור טענת התוס' שמ"מ יש למעשר לאסור את היין בנותן טעם. אך אינו מוכרח, שגם לשון הגמ' כאן הוא 'שמרים שיש בהם טעם יין' (ועמד בזה הרמב"ן שם), ומ"מ ביארה הגמ' שאותו טעם אינו אלא קיוהא, והר"מ העתיק את לשון הגמ'.

ואופן נוסף כתב **רבינו יונה** שאיירי בדמאי ולא גזרו בו על נו"ט לחוד. ועוד תי' בשם ר"י, והביאו גם **הרשב"א בתוה"ב** (ה ה) **והראב"ד והר"ן** בע"ז דע"ג, ששאני יין משאר נותן טעם, שכל שלא נעשה יין אדרבה טעם המים פגום ונותן טעם לפגם מותר. ומ"מ כל שיש שיעור של א' לשש כתב להוכיח שאף שאינו יין כבר אינו פוגם, ואסור כדין נו"ט. וזה שלא כתוס' שלא יהיה דין נו"ט עד שיהיה עליו שם יין ולא קיוהא. וביאר לפי"ז מה שדייקה הגמ' שלא פליגי אלא בכדי מדתו, ומשמע שבמעט יותר מכדי מדתו לכו"ע אסור, והרי בגמ' לעיל מבואר שרק אם אתא תלתא ופלגא. אלא שבאנו ללמוד שלא יצא כל הג' שנכנסו במים אלא מעט יותר, ודי בזה שיהיה בו שיעור א' מו' לדין נו"ט לאסור בדין מעשר, אף שלא יתחייב בברכה. ומזה יש ללמוד שאם אתא תלתא ופלגא כבר יש בו א' מג' אף לענין ברכה. וא"ש לשון הרשב"ם שעמדנו לעיל שפי' את טענת הגמ' אף בפורתא יותר מג'.

ובדברי **הרמב"ן** מבואר דבר חדש, שלעולם שמרים הם כפסולת, ואיתא שאף בתרומה עצמה הפסולת כגון המורסן פקע מדין תרומה, וממילא אין משמעות למה שנתנו השמרים טעם. ולשון **הריטב"א** ש'יצאו מתורת פרי' (היינו ששם טבל ותרומה על שם 'פרי', וכמבואר בחולין קכ: שהיוצא מכל הפירות, כגון סחיטת כל הפירות, לא חל עליו מצד עצמו שם טבל מלבד ביוצא מזיתים וענבים שנקרא 'פרי'). ומחדש הרמב"ן שלמרות זאת, אחר שנוצר מהם מאכל מחדש, שיצרו יין, חוזר ומתחייב במעשר. והוא צ"ב, איך אחר שיצא מתורת טבל יחזור ויחול עליו שם טבל אחרי שיתקנו. וכתב ב**דרך אמונה** (תרומות יא יג בביאוה"ל) שכונת הרמב"ן שהוא כמו כל טבל קודם שנגמרה מלאכתו, שלא נגמר עד שיצא היין מהשמרים, ולכן חלוק ממקום שחל שם תרומה על היין שבשמרים שחילק הרמב"ן שאוסר בנו"ט, ששפיר חל אף קודם מירוח. ועמד **החזו"א** (דמאי א יב) שאף שעומד לתקנו, לא מקרי שחזר ונתקן עד שנעשה ממנו יין גמור, שאינו עומד לתיקון בעלמא אלא לעשותו יין.

**ועוד תי' הרמב"ן** שאיירי בשמרים של יין מעושר, והיה דעתו אף על היין שבשמרים עצמם, ולא חוזר ומתחייב במעשר אלא בכך שחוזרים השמרים ונעשים יין. וצ"ב היטב, שממ"נ עד כמה שהיין והטעם הבלוע בשמרים אינו מעושר, מ"ט מתחייב רק בכך שנעשה יין. ועי' בסמוך מש"כ הרמב"ן לשיטתו בהמשך הסוגייא.

**שמרים שיש בהם טעם יין מהו**

כתב הרשב"ם שרנב"י לא שמע את כל הברייתא דלעיל. **והרמב"ן** כתב שאף שידענו, אבעיא כמו מי הל'. ובאופן נוסף ביאר שאיירי במצא יותר מכדי מדתו, ומצא בהם טעם חזק כמו של רמא תלתא ואתא ארבעה, האם נתלה שאירע שיצא טפי. ופשט לו שאין תולים, ומה שנתן כ"כ טעם קיוהא הוא. וקצ"ע לדרך הרשב"א והר"ן הנ"ל שמה שאין הטבל נאסר בנותן טעם הוא משום שהוא נותן טעם לפגם, שעד כמה שטעמו טוב אין כאן פגם. ושמא איה"נ, והנידון כאן דוקא לענין ברכתו, ובזה תלוי דוקא שיהיה עליו תורת יין.

**ברד"ה אסור לזרים וכל הני חומרות בעלמא נינהו מדרבנן**

והרמב"ן הביאו, וצידד עוד שהוא מדינא, ששאני הכא שמכיון שכבר חל שם מעשר ותרומה אוסר מעט המים בששים. והוא כפי שביאר שמה שלענין טבל אינו תלוי בנותן טעם הוא כיון שפסולת פקעה משם תרומה, או מכיון שעיקר היין כבר התעשר.

אמנם בתוד"ה שמרים שהעמידו שאין בהם טעם יין כלל, משמע שאיה"נ שבמצא כדי מדתו לעולם מותר וכפי שהקשו, ואיירי במצא ארבע, ואעפ"כ כל שאין בו טעם יין מותר, שאינו אלא קיוהא, ובזה חילקו בין תרומה למעשר עד איזה קיוהא עדיין החמירו לחשוש לו כיין מחמת שיצא ד'. אך הק' **המהרש"א** שכיון שממ"נ מדינא מותר אלא שהחמירו בתרומה והקדש, מ"ט לא העמידו התוס' כרשב"ם, במצא כדי מדתו, ומשום חומרא. ותי' שכיון שהוקשה לתוס' שלהדיא שבמעשר לא החמירו, שהרי המשנה של מתמד ומצא כדי מדתו שרבנן פוטרים, איירי בטבל ולענין מעשר (וע"ע **רש"ש** שדן בדבריו). והרשב"ם צ"ל ע"ד הרמב"ן, שאחרי שכבר חל עליו שם מעשר ותרומה החמירו, ולא בטבל מעיקרא.

עוד ברשב"ם- **ובמצא כדי מדתו מיירי**

עמד **המהרש"א** שסתר דבריו בד"ה כך אמרו, ששם פי' שהוא חומרא דרבנן מכיון שקי"ל כרבנן דאחרים- היינו שאיירי במצא יותר מכדי מדתו שבזה לאחרים הוא יין גמור ואינו חומרא. וביאר שכאן מבאר את דעת ר"מ, וסתם אחרים ר"מ, ולשיטתו שביתר מכדי מדתו הוא יין גמור ע"כ איירי בכדי מדתו ואעפ"כ החמירו. אבל לרבנן דאחרים, שהל' כמותם, ושפיר איירי אף ביותר מכדי מדתו. ולכאו' עדיין אף בכדי מדתו חלים כל חומרות אלו.

**ברד"ה של מעשר, ראשון אסור וכו' אבל מעשר ראשון דלויים מותר לזרים**

וכ"כ הרשב"א והריטב"א. ואף שיש נ"מ אף בזה לענין חיוב לתת ללוי. י"ל או שלא החמירו במצא כדי מדתו אלא לענין איסור ולא לענין ממון. או שאדרבה, מצד הממון אין לו אלא קצת שבח, ויתן לו לפי שוייו, ואין נ"מ אם החמירו לקרוא לו יין אלא האם השביח. אמנם **היד רמ"ה** העמיד אף במעשר ראשון, ואף לענין ממון תלוי במה שהחמירו לתת לו שם יין.

**בתוד"ה מי סברת**

**הרמב"ן** בע"ז ל. כתב בשם **הראב"ד** שיש להחמיר ביין נסך יותר, שיש לדמותו להקדש שמבואר בסמוך שבקדוה"ג לעולם אסור. והרמב"ן חלק, שאיה"נ שאם הם שמרי יין של גויים שהיה מתחילה יי"נ, יש להחמיר כהקדש. אבל לאוסרו מתחילה במגע גוי, כשם שלא החמירו ביין מבושל ודאי שאין להחמיר אם אין עליו מתחילה שם יין גמור.

**בתוד"ה לא צריכא**

כדברי הרשב"ם כתב רבינו גרשום. והתוס' הקשו על הרשב"ם שאין חילוק, ואדרבה המקור להכשר בכל משקין הוא מהפסוק אשר יבוא עליו מים, והוסיף ב**חי' הר"ן** שדיו לבא מן הדין להיות כנידון. **והרמב"ן** הוסיף ביותר- 'שאין שאר המשקין מכשירין אלא מדין מים'.

**והרמב"ן תי' מהלך אחר**, שודאי נח לאדם ביין, ולכן תלוי האם יש לו דין יין. ועל אף ששני ושלישי בתרומה ורביעי בהקדש הם חומרא ומדינא אינו יין, השוו חכמים מדותיהם.

**בתוד"ה ונתמד מאליו**

**הר"מ** בפי"ג מטו"א השמיט מה שהעמידה הגמ' במי גשמים. וכתב **הכ"מ** שהוא מבואר כדברי התוס', שלמס' הסוגייא אין צריך להעמיד דוקא במי גשמים. ואינו מבואר שהרי ידענו שאיירי בתמד שנבלעו המים בשמרים, ומ"ט רק למסקנא שאיירי בנתמד מאליו מועיל מה שאין ראויים להצריך להחשיבם כאשר נתערבו בשמרים. וביאר **המהרש"א** שכל שמתמד בידים בזה עצמו החשיב אף את הבלוע בשמרים, משא"כ בנתמד מאליו שבמה שנתערב בשמרים בטלה חשיבותו באותה שעה.

**והחזו"א** (מכשירין א יא) התקשה בכוונת התוס'. שהרי בסתם מים כתבו לעיל שאין דין מיוחד מיין, ואם אין כאן רצון במים שיצאו מהשמרים, מאי שנא אם קרינן ביה יין שמכשיר. וע"כ שעד כמה שהוא יין מועיל הרצון שהיה לו ביין הראשון, שהבלוע בשמרים הוא המשך שלו (אך תמה שעד כאן לא נקטו התוס' כך, שהרי הוקשה לתוס' לעיל מאי שנא יין ממים הרי שניהם צריכים רצון וליכא, ולא חילק מהטעם שנתבאר כאן שהיין הוא המשך של היין הראשון שהיה בו רצון, ומה השתנה לסוגייא כאן).

**כאן בקדוה"ג כאן בקדו"ד**

ביאר הרשב"ם שקדוה"ג חמורה. אך רבינו יונה והרשב"א והריטב"א כתבו שאפשר לפרש אפכא, שבקדוה"ג אינו מקדיש אלא את היין, שהוא הצריך להקדש, משא"כ בקדו"ד, וכמבואר במשנה במעילה שיש חומר בקדו"ד שחלה אף על השיפוי של הנסרים והנויה, שיכולים גם הם לשמש לבדק הבית.

**א"ר פפא בפרה ששותה ראשון ראשון**

לכאו' אין נ"מ אלא במה שאת הפעם שאנו בה שתתה פרה, ומ"ט הוצרך להעמיד בשותה ראשון ראשון. וכתב **הרשב"א** שמוכח שאם מתחילה תימד פעם אחת בעצמו כבר גילה דעתו שניחא לו לעולם, אף אם אח"כ תשתה פרה. **והתורא"ש** (בש"מ) תי' שאם המים הראשונים הוכשרו לא מהני שאח"כ שתתה הפרה, שעדיין הם מעורבים במים המוכשרים, ומכשירים.

**אין אומרים קידוש היום אלא על יין הראוי לנסך ע"ג המזבח**

מסקנת הסוגייא שלא באו למעט יין שפסולו למזבח מדיני מזבח, כגון יין מזוג או קוסס ששם הוא דין 'שכר', אלא רק יין שפסול בדיעבד למזבח מחמת שמאוס.

והראשונים דנו בעוד כמה אופנים הפסולים למזבח. והם, מבושל, מעורב בדבש, גפן שהדלה ע"ג תאנה שמעורב בה כח התאנה, מעושן ומתוק.

ולענין מבושל הביא הרמב"ן שדעת רש"י בתשובה שאף אין מברכים עליו בפה"ג. והרמב"ן פליג שאדרבה כשר אף לקידוש, והוכיח ממשניות שאדרבה יש בו צד שבח, אלא שפסול למזבח כי השתנה מברייתו וכן מעושן פסול כדין מבושל, וכשר לקידוש, וכתב שה"ה בגפן שע"ג תאנה שאינו כברייתו מששת ימי בראשית. והר"מ בהל' שבת פסלו לקידוש, ודייק המ"מ שבהל' ברכות לא הזכיר בדינו כלום, וע"כ שמברך עליו בפה"ג.

ובמעורב בדבש דעת **הר"מ** (פכ"ט הי"ד) שפסול לקידוש, **והרמב"ן והראב"ד** חלקו שאין פסולו מחמת עצמו אלא כיון שאסור להקריב דבש למזבח ואינו ענין לפוסלו לקידוש. והוא תמיהה על הר"מ, שהרי האיסור רק כלפי הדבש המעורב בו. ומבואר בדברי הר"מ כפי שיסד המקדש דוד שכל שנתערב בו דבש אינו רק איסור אלא שחל בו פסול בכולו למזבח.

ומתוק, כתב **הרמב"ן** שאיה"נ שפסול אף לקידוש למי שפוסלו למזבח משום שמאוס לרוב מתיקותו.

**צז:**

**אילימא למיעוטי מזוג וכו'**

שיטת **הבה"ג**, הובא בטור (ער"ב) שיין חי כשר לקידוש, אלא שמצוה למוזגו. וכתב **הב"ח** שהוא מוכח להדיא מסוגיין שלא הקשתה הגמ' אלא שאין למעט מזוג, ולא שכל הכשר יין הוא רק במזוג, וע"כ כשר בכל אופן.

**יין קוסס פלוגתא דריו"ח וריב"ל**

בפשטות היינו שלריו"ח שמברכים עליו בפה"ג ה"ה שכשר לקידוש, ולהל' קי"ל כריו"ח, וכשר. וכ"כ הרשב"ם וכן נפסק בשו"ע רעד. אך **רבינו יונה** מפרש באופן חדש, שכיון שהוא פלוגתא ולריב"ל אף אין מברכים עליו בפה"ג, פשיטא שאף לריו"ח פסול לקידוש.

**חמר חוורין**

הרשב"ם מפרש שהנידון רק לגבי נסכים. אך **הרמב"ן** פליג, שהרי הביאו מאל תרא יין כי יתאדם, אלמא אין שמו יין, ופסול לקידוש אף בדיעבד. וכושי שכשר אף שאינו אדום, אינו שאדום הוא אלא שלקה, או שאינו שחור גמור. אך **הריטב"א** חולק, שודאי כשר לקידוש, וביותר כתב שאף מה שפסלו לנסכים הוא בלבן כשלג, ולא ביין לבן שלנו.

**מתני' המוכר יין לחברו והחמיץ אינו חייב באחריותו**

כלל הסוגייא, שבאופן שלא אמר למקפה בכל אופן אינו חייב באחריותו, ואף באופן של הסיפא שידוע שיינו מחמיץ, שהיה לו לשתותו מיד, ומבואר ברד"ה וכי שהרוב לא קונים למקפה אלא לשתיה מיד, ולכו"ע אין לטעון מקח טעות מחמת מיעוט (אך יל"ע אם עדיין לא שילם האם יוכל לטעון שקנה למקפה, ולא נילך אחר הרוב להוציא, לדעת הטושו"ע שפסקו כדעת הרמ"ה לענין שור שנמצא נגחן שכה"ג הלוקח מוחזק).

ומתני' באמר למקפה, שבזה צריך המוכר לתת ללוקח יין שראוי להתקיים, ולכן בידוע שיינו מחמיץ הוא מקח טעות. והטעם שברישא אינו חייב באחריותו, נח' בגמ', שלדעת ריב"ח איירי בקנקנים של לוקח שיש לתלות שהם גרמו (ואעפ"כ בידוע שיינו מחמיץ יותר יש לתלות בכך), אבל בקנקנים של מוכר חייב באחריותו אף לאחר ג', שמעיקרא דחלא חלא והיה מונח שיחמיץ. ולדעת ר"ח בר יוסף תולים בכל אופן במזלו של הלוקח שגרם.

ולעיל צו. נח' רב ושמואל. שדעת רב שבכל אופן אם החמיץ בג' ימים הראשונים מוכח שכבר התחיל להחמיץ ברשות מוכר, וממילא חייב באחריותו. ואינו ענין לנידון של 'למקפה', שהרי הנידון האם לתלות שהיה חומץ מעיקרא. וכתב הרשב"ם שם לבאר בב' אופנים לדעת רב שחייב באחריותו, מאי שנא מדין המשנה, או שמתני' שאינו חייב באחריותו איירי לאחר ג', וא"נ כתב לחדש שאם יהיה דעת רב כריב"ח שהעמיד בקנקנים דלוקח, י"ל שרב איירי בשל מוכר, ומתני' הרי איירי בשל לוקח, ויש לנו לתלות בהם את החימוץ אף תוך ג', שיתכן שמיהר להחמיץ. ומבואר שאם יסבור רב כר"ח בר יוסף שתלוי במזלו, בזה אין לתלות שמיהר להחמיץ תוך ג'.

ודעת שמואל שיין אכתפיה דמריה שוור. ולרש"י היינו שמזלו גרם, וחידש שמואל שיש לתלות שאף תוך ג' מיהר להחמיץ. ולר"ת הוא חשש חדש, שטלטול היין מחמיצו. וצ"ב, שבסוגייא מבואר שיש לתלות או בקנקנים דלוקח או במזלו, ואיך נכנס בנידון של רב ושמואל לגבי דין תוך ג', ענין שלישי לפטור את המוכר בטענת טלטול. ועל כך ביאר התוס' שם בב' אופנים, או שכיון שסוגיין איירי באמר למקפה, בכה"ג אין שייך טענת אכתפיה דמריה שוור, שצריך לתת לו יין שראוי לטלטל. או שאין לתלות שלמרות שטעמו והיה טוב מיהר להחמיץ מחמת הטלטול אלא בנידון של רב ושמואל שדברו בתוך ג', אבל לאחר ג' עדיף לתלות שהחמיץ כדרכו- וזה או מחמת קנקנים או מחמת מזלו.

**בתוס' צו: ד"ה רב, היכא דלא טעימיה המע"ה**

היינו שאף שנמצא חומץ רק ברשות לוקח, אך מכיון שלא טעימיה יכול לטעון שמא היה כבר חומץ ברשות מוכר, ואם לא נתן מעות פטור. וצע"ג, שהרי היינו דין מומין המבואר בכתובות עו. שכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ואם נמצאת מחט ברשות לוקח אין מחזיקים שהיתה כבר ברשות המוכר, וחייב הלוקח לשלם. וביאר **הש"ש** (ב ד) שכיון שבלי שנולד ריעותא לא היה לנו להסתפק, כל שנולד ברשות אחרת הרי הוא כמו שנאבד ואינו מעורר ספק על רשות אחרת. ואכן **הרמ"ה** כאן (אות מ) להדיא כתב לחלוק על התוס' מטעם זה.

ועמד בזה **הסמ"ע** (רל יד וכן בפרישה שם) וכתב ששאני בהמה שיש לה חזקת כשרות, והריעותא היא חידוש. משא"כ יין שלעולם עשוי להחמיץ אם ישאר זמן רב כמו שהוא, וכל שנמצא חומץ אין להעמידו כ"כ על חזקתו. ובפשטות בא לומר שבזה אין להעמיד על חזקת הגוף, ושפיר מחזיקים ריעותא למפרע. והק' ה**גרש"ש** (סי' לז) שלהדיא בריש נדה שמעמידים את החבית על חזקת הגוף (ולכן בנמצאת חומץ לר"ש הוא ספק מול חזקת טבל ולא ודאי), ועוד, שסברת כאן נמצא כאן היה אינה ענין לחזקת הגוף אלא כנ"ל מהש"ש שלא הורעה רשות זו. **ולכן ביאר** הגרש"ש ששאני יין שמעיקרא דחלא חלא, ואף אם היה מעיקרא יין ונעשה חומץ התברר שעמד להיות חומץ, אלא שאעפ"כ אם נעשה חומץ ברשות הלוקח פטור המוכר משום שיש לתלות בקנקנים של הלוקח או במזלו שגרם. אך כל זמן שיתכן שכבר נעשה חומץ בפועל מעיקרא, אין זה ריעותא שחלה ברשות לוקח לחוד, שמאחר שהכא מבררת הריעותא שהיה מונח ביין מעיקרא שיבוא לכך כבר מהרשות הקודמת, יש בזה כדי לעורר ספק שלא רק עמד בעתיד להחמיץ אלא כבר נעשה בפועל חומץ מאז.

**הנתיבות** (רלב א) הוכיח מדברי התוס' שהעמידו שלא טעם הלוקח אף שיכל לטעום, שאף אם היה במקח מום שיכל הלוקח להבחין בו אין אומרים שמכך שלא טרח לבררו מחל על זכותו לבטל את המקח (והקשה על המבואר בסמ"ע שכה"ג אינו יכול לבטלו, וביאר שכוונתו שאם כבר השתמש בחפץ מונח בזה מחילה- כל שיכל להבחין במום אף שבפועל לא הבחין בו, אך כל שלא השתמש, חוזר).

**צח.**

**בתוד"ה מבושם**

וכ"כ **הרא"ש**. ועמד **המהרש"א** על כך שברשב"ם בע"ב נקט שלא כן, שפי' בדין יין מיושן שאם יחמיץ קודם ג' שנים הוא באחריות המוכר. וישוב קו' התוס', מבואר **ברמב"ן** לעיל צו: שנקט בדעת הרי"ף שאף שבמה שאמר לו למקפה אינו מתחייב להעמיד יין שיתקיים אף בחביות של לוקח, מ"מ באמר לו להדיא מבושם או מיושן צריך להעמיד יין כ"כ חזק שאף בחביות של לוקח אינו עשוי להחמיץ.

**אמר ליה למקפה**

הק' הרשב"א ואם לא א"ל למקפה, וכי על דעת לשתותו מיד במקומו קנאו. וכתב שודאי יש שיעור שרגילים לשתותו, ועד שיעור זה לעולם הוי כאומר למקפה. וכעי"ז כתב רבינו יונה שעד זמן הראוי לספק לבני ביתו הוא באחריות מוכר.

**האי מאן דקביל חמרא אדעתא דממטי ליה וכו'**

פירשב"ם שקודם שהגיע לשם זל היין בכל המקומות. ומבואר שאם רק הוזל בפרוותא דוול שפט אין אומרים כן. וכתב **הנתיבות** (רל א) שהוא מוכרח מסברא, שהרי אם היה מתייקר היה מרויח, ואיך יהיה ריוח היוקר לו והזול על הבעלים. אלא שכיון שהוא מכת מדינה שהוזל בכל המקומות, ואירע קודם שיכל לקיים את העיסקא בכה"ג אף במכירה שאירע בה מום קודם שיכל הלוקח ליהנות, יכול לחזור אומרים שאירע מחמת מזלו של הנותן, ויכול לחזור.

ואחריות גניבה ואבידה, כתב הרשב"ם שהיא על שניהם, ותמה הנתיבות, שמבואר ביו"ד קעז שהמקבל עיסקא הרי הוא ש"ש על כולה, שהרי מקבל שכר על מה שמתעסק. ותי' שאיירי שפסקו לו שכר פחות משו"פ על ההתעסקות (כגון מטבל עמו בציר, שרק פוסקים כך שלא יהיה מחזי כריבית). וא"נ מכיון שלא התחיל להתעסק עדיין אינו ש"ש. ומה שחייב בגניבה על חציו, הוא משום שעל חצי שעומד להשתכר בו, לעולם הוי ש"ש מעיקרא.

והנה, כתב רשב"ם שרק הזול על הבעלים, אבל אחריות גניבה ואבידה על שניהם. והוא סתום, שכיון שחל העיסקא לחייבו במחצית הפסד גניבה, ככל עיסקא שיסודה פלגא מלוה ופלגא פקדון, וחצי ההפסד עליו מכיון שהוא חצי הלוואה, ואיך יהיה אחריות הזול על הבעלים. וכתב **רבינו יונה** שכיון שסיבת הזול הוא תנאי הנותן שלא ימכרנו עד שיגיע לשם, ולא הורשה ולא נעשה שליח אלא למוכרו שם, אין לו לקבל את ההפסד- אלא יחזיר לו את יינו, ויש לבעל היין לקבלו ממנו. ומשמע שבא לבאר שהרי פלגא הוא הלואה, ודין לווה סאה להחזיר סאה חטין אף שהוזלו, וכיון שהוזל היין חייב לקבלו ממנו כמו שהוא. אלא שבכל עיסקא אף אחריות זולא עליו, שאינו כלווה פירות אלא כמקבל נכסי צאן ברזל שאף אחריות זולא עליו, ונתחדש שכה"ג שהוזל מחמת הנותן, חייב לאפשר למקבל לבטל את העיסקא ולקבל את היין עצמו כסתם פרעון חוב. וחידש רבינו יונה ביותר, שכיון שאחרי שזל כבר אינו ראוי לעסוק בו, מעתה בטלה העיסקא, ואף אם יארע בו שאר אונס קודם שישיבנו, פטור. [ודן עוד רבינו יונה לבאר באופן מחודש נוסף, שכיון שבמה שזל אינו ראוי לעיסקא, הזול וביטול העיסקא 'באין כאחת', וממילא לא חל ההפסד על המקבל- שרק בתורת עיסקא יש כאן מחצה הלוואה, משא"כ בכך שבטלה העיסקא, ואין ההפסד עליו. אלא שהק' שנימא כן אף אם החמיץ, שבכך אינו ראוי להתעסק בו].

ובדברי **הריטב"א** מבואר שעדיין לא חלה העיסקא עד שיגיע לשם ומה שחייב בגניבה הוא בתורת שומר שכר, שחייב בגניבה ואבידה, ולפי"ז משמע שאם נאנס איה"נ שפטור, שעדיין הוא ברשות הנותן, ולא חל הפלגא מלוה מכח העיסקא. וצ"ע כקו' הנתיבות שאם כן אף הם הוקר אין סיבה שיטול חלק ביוקר, ועוד יל"ע שמטעם ש"ש יש לחייבו על כולו ולא על חציו.

**ואופן חדש בפשט הסוגייא** מבואר בדברי **רבינו ירוחם**, הביאו הב"י בסי' קעו ונפסק ברמ"א שם (מ), שהמקבל סחורה להוליך למקום אחר ולחלק בריוח מחשבים את שווי הסחורה משעה שהתחיל להוליכה, בין אם הוזלה או הוקרה. והיינו, שקודם שהתחיל את שליחותו לא חל העיסקא, ועדיין הוא ברשות הבעלים. ואיה"נ שבכך אין חילוק בין הוקר או הוזל. וציין רבינו ירוחם שהיינו דין סוגיין. ודינו של הרשב"ם בפשט הסוגייא חלוק בתרתי, שרק הזול על הבעלים, ולא היוקר, וביאר הנתיבות שמשום כך העמיד הרשב"ם במכת מדינה. וכן שאף אחרי שהתחיל להוליך, כל שהוזל קודם שהגיע למקום שיוכל למכור.

כתב **רבינו יונה** שכל זה במקבל עיסקא אבל בלוקח מחברו אף שפירש שהוא לצורך למוכרו במקום פלוני, וחל אונס כה"ג שהוזל, אינו חוזר. והק' מאי שנא מהמוכר נכסיו ע"ד לעלות לא"י שחוזר. וחידש לחלק שרק מוכר חוזר בו, אבל לוקח אף שפירש שעל דעת כן קנה, אינו חוזר. והוסיף **הריטב"א** שאף אם התנה שיפרע לו רק מהמעות שיהיה לו כשימכור שם, אין זה אלא תנאי שלא יוכל לפורעו קודם לכן. אמנם **הרשב"א כתב בשם ר"ח והראב"ד,** שאיה"נ שכל לוקח שפירש שקונה ע"ד לעשות בו סחורה במקום פלוני והוזל, דינו כמוכר ע"ד א"י. והביא הטור את ב' הדיעות.

**צח:**

**המוכר מקום לחברו לבנות לו בית וכו'**

הטעם שבית חתנות די לו בשיעור קטן מבית קטן, ביאר רבינו יונה שחתן דר בבית חמיו, אלא שבתוך ביתו מייחד לו חדר, ודי לו בבית קטן.

רשב"ם ורוב ראשונים פי' שרישא איירי במפרש שמקבל לבנות בית חתנות. שסתם בית הוא שש על שמנה, כמבואר בסיפא. ודעת הרמב"ן שאף בסתם מקבל למכור או לבנות בית, כל שלא פי' שהוא לבנות בית לעצמו, ויש לתלות שהוא בית חתנות, יש הנותן על העליונה. והק' עליו הראשונים שנמצאת המשנה סתומה שר"ע שסתם שבית קטן הוא ארבע על שש איירי דוקא במפרש בית לעצמו שאין צד שהוא לבית חתנות.

והראשונים הביאו דעת הר"י מגאש (וכן היא דעת הר"מ) שרק לרבי ישמעאל הוא שש על שמנה, וקי"ל כר"ע, ולשיטתו אף בית קטן הוא ארבע על שש (אך כתבו שתלוי בנידון בגמ' האם רפת בקר היא זו הוא מדברי ר"ע או רי"ש). וכן פסק השו"ע (ריד יג) כדעת הר"מ, שרק במקבל בית גדול בונה שש על שמנה, אבל סתם בית הוא קטן, ארבע על שש, שמתני' כרי"ש ופסק כר"ע.

הק' הראשונים שמבואר בריש סוכה ג: ששיעור בית לחלוקת האחים וכל התורה הוא בד' על ד'. ושיטת התוס' שאיה"נ, וכל הנידון בסוכה הוא רק שכל שיש בו ד"א נוטל ד"א בחצר המתחלקת לפי פתחיה. אבל **הרמב"ן וש"ר** כתבו שאיה"נ אלא שהוא דירה סרוחה, ומתחילה אינו בונה כזו דירה, אלא אחרי שיש דירה ראויה ובאים לחולקה די בשיעור כל שהוא. והוסיף **התורא"ש** לבאר שעדיף לשותף לדור לבדו בדירה סרוחה מאשר לדור יחד בדירה גדולה, וכל שיש עליה שם דירה כל שהוא זכותו לכך. וכתב **הריטב"א** שאף בטרקלין שתנן לעיל יא. שאין חולקין עד שיהא כדי לזה ולזה, וכאן משנה הרי מבואר ששיעור טרקלין הוא י', מ"מ לגבי חלוקה די שיהיה ד"א.

עוד כתבו בשם **ר"ה גאון בספר המקח** שהאומר לחברו בית בבתי אני מוכר לך, שידו על העליונה להראות לו בית כל שהוא, יכול להראותו בית דע"ד, שמ"מ שמו בית, וכנ"ל.

**הכל שקלתי בכף מאזנים**

תמה המהרש"א מה ענין כל דברים אלו זה לזה. וכתב בזה התורת חיים כאן דבר חדש. וז"ל, **ונראה דהכי קאמר הכל שקלתי בכף מאזנים ולא מצאתי דבר שהסברא נותנת שהוא טוב והוא אדרבא גרוע מאוד כמו סובין דמסתבר שהסובין טובים לאכילה כיון שהן באין מקמח הטוב והיפה ובאמת גרועין הן בתכלית כדאמרינן בריש פירקין ממרי רשוותך פארי איפרע וקל מסובין חתן הדר בבית חמיו דכיון שחמיו נתקרב אליו ונתן לו בתו ונדוניא מסתבר לומר שידור אצלו בביתו להיות קרוב לו תמיד ובאמת דבר גרוע הוא מאוד משום חשד וממון לא ניחא ליה לחמיו שידור אצלו. וקל מחתן אורח מכניס אורח דמסתבר לומר כיון דבעל בית זה חביב עליו אורחים שהרי הזמינו והכניסו לביתו יפה עשה מה שהכניס אורח אחר עמו ובאמת דבר גרוע הוא מאוד דכיון שלא הזמין לאחר הוא מקפיד על זה האורח שהכניסו וקל מאורח משיב דבר בטרם ישמע דמסתבר לומר כי טוב הוא כיון שהשואל חפץ שישיב לו נמצא כי יפה עשה מה שהשיב לו מיד טרם שגמר את דבריו ובאמת דבר גרוע הוא מאוד דכל אדם מקפיד על זה הרבה דקסבר שמא לא הבין את השאלה.**

צט.

**כרובים**

הראשונים כולם הק' שביומא מבואר שברגלים היו מגללים את הפרוכת ומראים להם הכרובים מעורים זה בזה ואומרים להם ראו חבתכם לפני המקום, וכאן מבואר לא היו יותר מאשר מצודדים. והביא בש"מ את תי' **הר"י מגאש בשם הרי"ף** שכתב ששני הדברים היו נס, שבכל ימות השנה עמדו כמבואר כאן, ובשעת הרגל נעשה נס להראות חיבתם לפני המקום, ואף בשעת החורבן היה זה מעשה נס, והצורך בכך, ביאר בשני אופנים הפוכים, או שהיה להראות לגויים את חיבתם של ישראל לפני המקום, או שהיה זה נס לרעה, כדי שיזילום, כמש"כ כל מכבדיה הזילוה. **והפרשת דרכים** (כג) הוסיף לבאר את הענין שיהיה נס להראות חיבתם דוקא בשעת החורבן, שלא יעלה על דעת שח"ו מאס בנו השי"ת, הראה השי"ת שהאמת שבכל צרתם לו צר, והשרה שכינתו בינינו, לומר שהוא ית' מצטער בצרותינו. **והפרי צדיק** (כי תצא יב) יישב שמתחילה לא האמינו ישראל שתנתן רשות לגויים להכנס להיכך, ומיד שנכנסו הפכו ישראל לבם בתשובה, ומיד נעשו לעושין רצונו של מקום.

**בתוד"ה דמצדדי**

כתבו שודאי העמידום מתחילה כפי שהיו עושים רצונו של מקום. וצ"ב עדיין מכיון שעושים רצונו של מקום מ"ט לא העמידום ממש פניהם זה לזה. והאריך בסוגייא זו **הנפש החיים** (ש"א פ"ח- ט) כפי מה שיסד שם שהנהגת השי"ת עם ישראל היא באותו אופן שמתייחסים ישראל אליו ית', וכתב- **וידוע שהכרובים הא' רמז עליו ית"ש והשני על ישראל סגולתו. וכפי שיעור התקרבותם ודביקותם של ישראל אליו ית"ש. או להיפך ח"ו. היה ניכר הכל בענין עמידת הכרובים דרך נס ופלא. אם פניהם ישר יחזו אליו ית"ש. גם הכרובים עמדו אז פניהם איש אל אחיו. או אם הפכו פניהם מעט ומצדדי אצדודי. כן היה ניכר הענין תיכף בכרובים. או אם ח"ו הפנו עורף. גם הכרובים כרגע הפנו הפכו פניהם איש מעל אחיו לגמרי ח"ו. וכענין שאמרו ז"ל ביומא (נ"ד א') שהיו מגללין הפרוכת לעולי רגלים ומראין להם הכרובים שהיו מעורין זה בזה ואומרים להן ראו חיבתכם לפני המקום כו'.**

ובדור המדבר היו כלל ישראל במדרגת רשב"י שמלאכתם נעשית ע"י אחרים, והיו פנויים לגמרי לעבודת ה', ובמצב זה היו הכרובים פניהם איש אל אחיו. משא"כ בדורו של שלמה שהנהגת הכלל היתה כהנהגת רבי ישמעאל (בברכות לה:) שהנהג בהם מנהג דרך ארץ - **לכן העמידו אז בתחלה את הכרובים לפי מה שיהיו עושין רצונו של מקום פניהם מצודדין מעט. ועכ"ז היו מעורים כמער איש ולויות בפנים של חיבה. להראות חיבתו ית' אצלינו. שזה עיקר רצונו ית' (וסובר כר' ישמעאל. ומ"ד שגם בכרובי שלמה. העמידום תחילה לפי מה שיהיו עושין רצונו של מקום. פניהם איש אל אחיו ממש. סובר כרשב"י). ולכאורה אכתי למה הוצרכו להעמיד ב' הכרובים מצודדין. הלא הכרוב הא' שרמז עליו ית"ש היו צריכי' להעמידו ישר ממש. אמנם הענין כמ"ש. שהתחברותו ית' כביכול להעולמות והכחות כולם וכל סדריהם והתקשרותם. וכן כל סדרי הנהגתו ית' אתנו. הוא כפי שיעור התנועה וההתעוררות המגיע אליהם ממעשינו למטה. וכפי זה השיעור משתלשל ונמשך גם אלינו למטה פנים שוחקות ומוסברות. לכן גם הכרוב שרמז עליו ית"ש היו ג"כ צריכים להעמידו מצודד מעט כפי שיעור הצדוד של הכרוב שרומז עלינו. מזה הטעם. עכ"ל.**

**צט:**

**לנקוט פזרא וליתיב**

הק' הראשונים בשם **ר"ת** איזה דין הוא, וכי יכול יחיד ליטול דרך של יחיד שלא מדעתו ולהחליפה. ותי' שכיון שרואים שהתרצו הרבים והלכו בדרך האחרת, הרי שתקו ומחלו, וחליפיו חליפין, ועל כך מקשה הגמ' שאם כן זכותו לעשות דין לעצמו, ועל כך דחתה שלא חלו החליפין מטעם שמא יתן להם דרך עקלתון וכו'.

והנה, הרשב"ם ביאר שהקו' שיתקנו חכמים משום מדת סדום שיוכל להחליף להם את הדרך. והק' **רבינו יונה** שלא מצינו שמשום זה נהנה וזה לא חסר שיוכל ליטול את של חברו בע"כ. ותי' ששאני הכא שלעולם החיצון זורע את הדרך, וגופה שלו, ואין להם אלא הילוך, וכיון שאין חסרים כלום שפיר כופין על מדת סדום. ומבואר בזה ישוב לקו' ר"ת, שאף בלי ששתקו ומחלו יש זכות מעיקרא להדיא להחליף את הדרך, לולא החשש שיתן להם דרך עקלתון. ועדיין צ"ב תי' רבינו יונה, סוף סוף מה מהני זה נהנה וזה לא חסר להפקיע מיד אדם את הזכות שהיה מוחזק בה. ומבואר שדבר שאין גופו שלו אינו זכות בעלות בעצם גוף הדבר, אלא יסודו בשעבוד על בעל הגוף להחזיק בשימוש בדבר מתוך שלו, ובזה שפיר י"ל שכל שאינו חסר יוכל לקיים את שעבודו להעמיד לו שימוש זה בדבר באופן אחר.

והק' **הרמב"ן** שמכך שהעמידה הגמ' את הקו' על הדין ששלו לא הגיעו, מבואר שנקטה שחלו החליפין, והקו' שיעשה דין לעצמו ליטול את שלו. ומנין זאת לגמ', דילמא לעולם לא חלו החליפין, ולכן שלו לא הגיעו, ויהיה קשה מ"ט מה שנתן נתן. ותי' שהיה פשוט לגמ' שאת הדרך החדשה שנתן להם שלא הורגלו בה עד עכשיו, ודאי שבמציאות היה מצליח למונעם מלעבור גם בלי לנקוט פיזרא, וע"כ שחלו החליפין ואינו רשאי למונעם, ואין יכול ליטול אלא את הדרך הישנה שעד עכשיו הלכו, שעל כך הוצרך לנקוט פיזרא. אמנם ב**חי' הר"ן** כתב לחדש שכדי למנוע שלא יכנסו לתוך ביתו אין צריך לעביד איניש דינא לנפשיה, ופשיטא שלכו"ע יכול למנוע בכח. וכל הנידון הוא כגון חפץ שלו שנפל לתוך של חברו האם עביד דינא לנפשיה לנוטלו, או כמו בסוגיין, בדבר שלא היה שלו ועכשיו זכה בו, שאף אם חלו החליפין, למ"ד לא עביד דינא, אינו יכול לנוטלה בכח. אבל אם אין חליפיו חליפין והנידון על הדרך שנשארה שלו כמו מעיקרא, לכו"ע יכול למנוע מלהכנס בשלו. והוא צ"ב, שאם חלו החליפין הרי הוא שלו, ומאי נ"מ אם היתה מעיקרא שלו או שנתחדש עכשיו. ומבואר שקנין חליפין אינו חלות קנין בגוף הדבר, אלא חלות חיוב לקיים את העסק שנגמר ביניהם לתת את זה תחת זה, וכלשון רש"י בב"מ מז. שענין סודר הוא ש'באים לקיים דברי מכירתן בקנין', שאינו אלא קיום על התחייבות המכירה, וכל שאין הנותן מוסרו לקונה, אינו אלא עשיית דינא לחייבו לקיים ליתנו לו כפי שמחייב הקנין.

**ק.**

**כגון שאבדה להם דרך**

הרשב"ם ביאר אופן מחודש בסוגייא, וחלקו עליו הרבה הראשונים.

שבפשטות אינו מבואר מה ענין אבדה להם דרך למשנתינו. ונקטו התוס' בתי' הא' והרמב"ן ועוד שאיה"נ שבמה שהעמידה הגמ' שר"א איירי בכה"ג נדחה מה שהו"א להעמיד כר"א. אך הרשב"ם כתב שאם מהני מה שביררו להם דרך שאבדה, כל שכן שמהני מה שנתן להם דרך מדעתו. **ותמהו הראשונים** מה ענין זה לר"א שמבררים להם את הדרך שמגיעה להם, משא"כ במתני' שמחזיקים ממ"נ בדרך אחת שלא כדין. ומיניה וביה צ"ב, מכיון שנותן להם מדעתו, הרי באותה דרך מחזיקים מדעתו, ובשניה מחזיקים שלא כדין, ומה ענין זה לר"א באבדה להם דרך שמבררים דרך אחת, ולא מדעתו. ועוד הק' **תוס' והרמב"ן** במה שמוסיפה הגמ' ומקשה לרבה בר ר"ה שלא מעמיד את דברי ר"א באבדה להם דרך ומטעם זה אינו פוסק כמותו, מה טעם מתני', ולדברי הרשב"ם מה ענין זה לזה, הרי אם מתני' דמיא לאבדה דרך, ובזה פשיטא לגמ' שאדרבה הדין נותן כר"א, אם כן שפיר יש להעמיד את טעם משנתינו בכך. ובשו"ת **דברי חיים** (חו"מ ב יג) חידש שמעלת רבים הוא כמו קטן שלא בפניו שאי אפשר לדון עם כולם, וזהו שפירש"י בטעם שיפה כחם לברור להם דרך מיחיד שצריך לברור או ברשות או בבי"ד, משא"כ רבים הם כבי"ד. וה"ה מאידך, בנטלה ונתן להם מן הצד, שקרובה לזה ורחוקה לזה, ואלו שהחזיקו בה כי היתה קרובה להם רוצים בחליפין, וא"א לבטל את החליפין אלא ע"י שיעמידו לדין וא"א להעמיד רבים לדין, ולכן מצד אחד יש קיום לחליפין ומאידך אינו יכול ליטול את שלו (ועיקר סברא זו מבוארת בריטב"א שמובא בהמשך).  **ובמלחמות**, וכן **הרמ"ה**, כתבו אופן חדש (ואולי זו כוונת הרשב"ם) שבאבדה להם דרך הדין שאף אחרי שהתבררה אינם מחזירים אותה, ומשום שהוא מיצר שהחזיקו בו כדלק', ושפיר מקשה הגמ' שכל שכן שיהיה הדין במתני' שנתנה להם מדעתו. אלא שאדרבה, צ"ב לפי"ז מה היה פשוט לגמ' שראוי לפסוק כר"א, אף כלפי שלא יחזיר. וכתב הרמ"ה שחלה הנתינה למרות שהתנה שתהיה בתמורה למה שנטל, כיון שלא מועיל מה שהתנה בה, שאינו יכול להתנות עם כל הרבים. ובאבדה דרך ודאי צ"ב מהיכי תיתי שלא יחזור המצב אף אחרי שהתברר. ומבואר שמכיון שאינו נוטל את שלו, אלא שמחוייב שלא לעכב את ממון חברו בידו, ולהעמיד לו דרך בתמורה לדרך שמחזיק בידו. ואף שלא נעשית שלו, זכותו להחזיקה ברשותו בתמורה לדרכו שלו, ואף כאשר מתברר הדרך הנכונה לא בטל הענין ממילא, שכבר מוחזקת ברשותו בדין בתמורה לדרכו שלו, אלא שזכות הבעלים לתבוע שיחזירו זה לזה, ואי אפשר לתבוע רבים.

הוספה למשנה לעיל צט:

**נתנו לו דרך מן הצד מדעת שניהם**

מבואר שחלוק דרך באמצע, שאינו מוחל החיצון אלא מה שבהכרח, מדרך מן הצד שמוחל לו בריוח יותר. ויל"ע האם יכול בע"כ לתת לו דרך מן הצד, ויתן לו זכויות אלו. וכתב בשו"ת עין יצחק (להגרי"א ספקטור) שמדקתני 'מדעת שניהם', מוכח שזכותו הפנימי לדרוש דרך טובה באמצע, ורק בכך שהתרצה מדעתו לקבלה בצד יש לו זכויות אלו. וכ"ה להדיא ברבינו יונה כאן, שכיון שהוא דרך עקלתון אינו יכול החיצון לכופו לתת לו. וכתב שגם מאידך גיסא, אינו יכול הפנימי ליטלה בע"כ של חיצון, כיון שבכך יחייבו לתת לו בה זכויות יותר, כדקתני מתני'.

**מה שנתן נתן**

הקשו הראשונים בשם ר"ת שודאי אף יחיד שהחליף של יחיד שלא מדעתו לא חל, ואיך חלו חליפיו להפקיע זכות הרבים. ותי' הרמב"ן והרשב"א שמדובר שהוא מדעת שניהם, כדין המשנה הקודמת, והוא ניכר בכך ששתקו הרבים והלכו בחדשה. וביארו שמ"מ מסיקה הגמ' שכל שהוא עקלתון אף לאחד בסוף העולם יכול למחות. וצ"ע, מכיון שתלוי בכל אחד מהעולם, איך חל מעיקרא, והרי לא היה מדעת כל העולם. ומבואר חידוש, שכלפי שיחול מדעת הרבים, כשם שמהני מדעת ז' טובי העיר, שהתמנו ליצג את הרבים, כך כל שהוא מדעת 'רבים', די בזה לייצג את כל כלל הרבים שיחול עבורם עד כמה שאכן הוא טוב לכלל הרבים. אך לענין הזכות למחות, נשארה בידו של כל אחד.

**המשך הסוגייא ק.**

**מאן דמתני הא לא מתני הא**

היינו שרבה בר ר"ה שפסק שלא כר"א ע"כ אינו מעמיד באבדה להם דרך, שבזה מסתבר טעמיה. ותמה **הרמב"ן** שחוזרת קו' הגמ' לרבה בר"ה וכי רבים גזלנים. וכתב שלא התפרש טעמו של ר"א. **ורבינו יונה** כתב שהיה פשוט לגמ' שטעמו שהפקר דרבים הפקר בדבר שהוא תיקון לעיר, וכעין מלך שפורץ גדר. והגמ' לא הוצרכה לפרש זאת, שלא סתמא דגמ' הקשה כן לעיל אלא רב גידל.

ומבואר בלשונו שהקביל ענין זה להפקר בי"ד הפקר, שאף בי"ד באים לתקן את תקנת הכלל והרבים, וכל קביעה בממון לצורך הרבים, הפקירם הפקר, ובכלל מאתים מנה כאשר הרבים עצמם מפקירים[[29]](#footnote-29).

**אמר רב יהודה מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו**

צ"ב טעמו של רב יהודה. ולשון רשב"ם שודאי לרבים מחל. וצ"ב שאם הוא מחילה יכול למחול אף ליחיד. וכתב ב**שו"ת פנ"י** (ד) שאין הכוונה למחילה מדינא אלא אף שהוא מחילה בטעות, כגון במתני' שנתן להם ע"ד ליטול את שלו. ובשו"ת **דברי חיים** (חו"מ ב יג) ביאר יותר, שבסתם החזקה יש בו צד טעות, שמחזיקים להילוך ולא לשאר תשמישים, ויחיד כה"ג יכול לחזור דומיא דקוטרא ובית הכסא שאינו יכול לסבול, משא"כ לרבים. והטעם שבאמת חלוק מחילה לרבים, ביאר שדין רבים הוא לעולם כשלא בפניו שא"א להזמין כולם לדין, וממילא אינו יכול לדון עמהם לבטל מה שנתן.

ו**רבינו יונה** כתב שרב יהודה לא אמר שקנה מדינא, אלא ש'אסור' לצער ולקלקל מיצר שהחזיקו בו ברשות. **והראב"ד** (בש"מ) כתב שכשם שמצינו שהעוסק בצרכי צבור כעוסק בצרכי שמים, כך הנותן לרבים כנותן לשמים אף שהוא חוץ מן הדין. **והמרדכי** (לא יחפור תקכב) הביא מכאן שאשכחן שחשו חכמים לפסידא דרבים.

ובתוד"ה כגון בתי' הב' כתבו ששפיר דמיא מתני' לנידון של ר"א באבדה להם דרך, לפי מה שמבארת הגמ' לבסוף שטעם מתני' משום דינו של רב יהודה שמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. ולצד שרבנן חולקים על ר"א באבדה להם דרך, יחלקו אף על מתני'. ומבואר בדבריהם מהלך בישוב שיטת רש"י, אלא שלא ביארו את השייכות בין העניינים. וחידש בשו"ת **דברי חיים** (חו"מ ב יג) שמעלת רבים הוא כמו קטן שלא בפניו שאי אפשר לדון עם כולם, וזהו שפירש"י בטעם שיפה כחם של רבים לברור להם דרך מדין יחיד שצריך לברור או ברשות או בבי"ד, ומשא"כ רבים הם תמיד כמו בי"ד [והיינו, שזכותם לדון אף שלא בפני הבע"ד כיון שאין לו תביעה עליהם שיבואו לדון עמו כשאר נידון בין בע"ד]. וה"ה מאידך, בנטלה ונתן להם מן הצד, שקרובה לזה ורחוקה לזה, ואלו שהחזיקו בה כי היתה קרובה להם רוצים בחליפין, וא"א לבטל את החליפין אלא ע"י שיעמידום לדין וא"א להעמיד רבים לדין, ולכן מצד אחד יש קיום לחליפין ומאידך אינו יכול ליטול את שלו.

**ועולה מכך יסוד והבנה חדשה** בכח הרבים שנתחדש בדין מיצר שהחזיקו בו רבים. ועיקר הענין בדין מיצר, מבואר בדברי **הריטב"א** כאן שכתב כפשוטו, שלדעת רב יהודה כיון שנתן להם מדעתו, קנו במה שנתן להם, ומה ששלו לא הגיעו הרחיב לבאר [וז"ל, **כי כל העולם יש להם בו זכות ואין אנו יודעים אם יתרצו, גם עדיין לא מיחו כדי שיתבטלו החליפין אף מחמתן, הרי הוא כמזכה דבר מעכשיו למי שהוא במדינת הים על מנת שיזכה בו או בשדהו כשיבוא, דזכה חבירו במה שנתן, ולא זכה הוא במה שיש לו ליטול עד שנראה אם ירצה אם לאו**]. וזהו הדין המיוחד שנתחדש ברבים, שכל כה"ג שכל מה שנתן להם רשות הוא לא במתנה אלא ע"מ ליטול את שלו, אף שלגבי יחיד כל שלא נתן לו את שלו ודאי בטלה הנתינה, משא"כ ברבים שלעולם הנתינה קיימת, ולא הגיע מצב של ביטול התנאי שאין אנו יודעים האם יתרצו. ובדברי חיים מבואר שאינו סתם חסרון ידיעה, אלא שהוא כח של רבים, שא"א להעמידם בדין. אך עדיין צ"ע בלשון רש"י בסוף הדבור, שמה ששלו לא הגיעו הוא משום שקנסינן ליה, ומבואר שמדינא מגיע לו, וע"כ שמדינא לא חלו החליפין, אלא שהחזיקו בו, ושוב צ"ע השייכות לרבים שביררו להם דרך.

וכתבו התוס' לעיל יב. שהיינו בהחזיקו בו ברשות, כדמוכח בהמניח. וכוונתם, שהרי בתחילת הסוגייא מקשה הגמ' אמאי שלו לא הגיעו לנקוט פזרא וליתיב, ולא תי' בפשיטות שהחזיקו בו רבים. ומכך יסדו שכיון שאינו ברשות לא מועיל מה שהחזיקו בו רבים. וכ"כ **הנמו"י בשם הרמ"ה**. וכן פסק השו"ע בסי' שעז, וציין **הגר"א** שכך מבואר מדיוק זה בסוגייא. אך הביא הגר"א שרש"י בב"ק כח. ד"ה אי הכי מבואר שחלק, שביאר שהק' הגמ' שם היא אמאי שלו לא הגיעו ועל כך הביאה הגמ' מדרב יהודה שאסור לקלקלו. ומבואר שמהני אף מה שהחזיקו שלא ברשות בשלו (ונשאר שם בצ"ע בהבנת דברי רש"י). **ורבינו יונה** כתב שכיון שאיירי שהחליף את שלו בשלהם, איירי שהסכימו לכך הרוב, אלא שיש יחידים שממשיכים להחזיק בדרך הישנה, ועליהם הקו' שלנקוט פזרא, שאין כאן רבים שהחזיקו.

**ברד"ה שהחזיקו בו רבים- שהשווהו ותקנוהו להילוך**

ולק' בדברי ר"א שמקשה הגמ' במאי קנו לה, להדיא שאיירי בהילוך בעלמא, וכלשונו, ש'ביררו' להם. וגם התוס' בד"ה ור"א ביאר שמלשון ביררו משמע שאיירי בלא שום תיקון. אך **הרשב"א** הביאו וחלק, שלעולם אף לרב יהודה איירי בהילוך לחוד, אלא שרק לר"א שהחזיק שלא ברשות הוקשה לגמ' איך קנאו בהילוך, והטעם, שהרי בעשוי להילוך לחוד כשביל של כרמים מבואר בסמוך שמודים חכמים לר"א, וכל שמחזיק בהילוך בשדה שלא מדעת הבעלים, הרי אינו מקום העשוי להילוך, ולא יועיל אף להחזיק כלפי ההילוך לחוד. אבל רב יהודה שאיירי בהחזיק בו ברשות הבעלים, בכך העמידו עבורם הבעלים כשביל של כרמים, לצורך הילוך, ושפיר מהני הילוך לחוד. ועוד הביא שגי' הר"ח שהקו' במאי קנו לה היא בסתם, בין לרב יהודה ובין לר"א, ולפי"ז ודאי המסקנא שמהני הילוך לחוד, ולא כרשב"ם.

והיה נראה שכיון שלא קי"ל כר"א, עכ"פ בלא אבדה להם דרך, לא מהני הילוך בעלמא בלי חזקה, כפי דעת הרשב"ם. אך כתב הפתחי תשובה (שעז) בשם **שו"ת פנ"י** שיש לפרש שאף הרשב"ם לא פליג, אלא כוונתו כפי מה שדן ב**שו"ת הרשב"א** (א' קנב) ממתי מהני החזיקו בו רבים, וכתב שמאז שהלכו, ומסיק שאם עשו בו תיקון מוכח שמהני אף קודם שהלכו בו. ולפי"ז י"ל שכוונת הרשב"ם שמדקתני 'החזיקו' ולא 'ביררו' כמו ר"א, משמע שבא לומר שמהני החזיקו אף קודם שהלכו בו.

**ורבי אליעזר רבים במאי קנו לה**

מבואר ברשב"ם שהקו' איך קנו הרבים לר"א רק לרבה בר ר"ה שמעמיד כשלא אבדה להם דרך, שאם אבדה להם דרך איה"נ שאינו קנין אלא רק לברר להם דרך מספק. אמנם **רבינו יונה** כתב שסתימת הגמ' שהקו' לכו"ע, שכיון שיחיד שאבדה לו דרך ידו על התחתונה וילך בקצרה, והוא חידוש ברבים שביררו, והוא כח של הפקר בי"ד, ועל כך הקו' שאף שבי"ד הפקירו, במאי קנו. וע"ש שנקט להדיא שדין הפקר בי"ד הוא רק להפקיע, ולקנות עדיין צריך מעשה קנין (ולא כרשב"א בגיטין לו: שנקט שהוא תלוי בתי' הגמ' שם האם בכחם אף להקנות), והיינו נידון הסוגייא כאן במה קנה.

**מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים**

כתב **רבינו יונה** שהוא רבותא, שאף שאינו עשוי אלא להילוך ונמצא שמחזיק בכך בגופו, והו"א שצריך מעשה קנין גמור, וכ"ש במקום שעומד לזריעה כשדה ובא להחזיק בו רק לצורך הילוך שמהני הילוך להחזיק, שהרי אינו מחזיק בכך בגוף הדבר.

**הקצות** (קנג ג) יסד מכאן שה"ה לכל שימוש מסויים שבא לקנות, שאף אם אין הדבר עומד דוקא לאותו שימוש, אף שבעלמא לא חל קנין באכילת פירות, כל שהשתמש בו קנאו לאותו שימוש. וכ"כ **המחנ"א** (שכירות א) לדון באיזה קנין יקנה שכירות, והרי בא להחזיק רק בשימוש מסויים. ובאמת הריטב"א בב"מ צט: כתב שמדאו' לא חל קנין שאלה, שמה שיעשה מעשה קנין בגוף הדבר אינו מעשה קנין כלפי השימוש בו, ושימוש גרידא אינו קונה (וע"ש שמ"מ שכירות נקנית במשיכה, מכיון ששכירות ליומא ממכר. וצ"ב). ודן המחנ"א שיועיל לקנות ע"י השימוש עצמו, כמו בסוגיין. וכתבו, שאף שנח' הר"מ והראב"ד (בפ"א ממכירה הט"ו) האם מהני לקנות סלע שאי אפשר לעשות בה חזקה כגון עידור, וכל שימושה לשטוח בה פירות, האם מהני לקנותה בשימוש. שאני התם שבא לקנות גופה, משא"כ לקנות את השימוש לחוד, מהני כמו בסוגיין. והוא חידוש, שאף שבא להחזיק בכל השימושים, מ"מ כיון שבא להחזיק רק בשימוש ולא בגוף, מועיל השימוש להחזיקו.

וכך הוכיח **הט"ז** (קצב ו) על דברי השו"ע שפסק את דין שביל של כרמים שה"ה לקנות מקום בבית הכנסת שבא לקנות רק את השימוש שמהני השימוש. אך כתב **הנתיבות** (שם א) לחלק מטעם אחר מדברי הראב"ד בשטיחת פירות, שבסוגיין איירי באופן שנהנה גופו מהדבר. וכלשון הרשב"ם כאן, ולא בשטיחת פירות.

**והנתיבות** (קצב ו) הביא שהקשה המהרי"ט מכמה סוגיות שלא מהני קנין שאלה ושכירות אלא בחזקה גמורה, כגון בגיטין עז: שתיחוד איהי ותפתח, ובתוס' לעיל פה: בהיה בעלה מוכר קלתות שכתבו התוס' שצריך נעל וגדר ופרץ. וחידש הנתיבות שלא מהני להחזיק בשימוש אלא לענין שעבוד גרידא לשימוש, ולא לקנין גוף לפירות, והגמ' שהביא המהרי"ט מדובר שרוצה לקנות עי"ז ששאל את המקום שיהיה לו כחצרו לקנין חצר, ולא מהני אלא אם יחזיק בה בתורת גוף לפירות, ודוקא בעשה בגופה מעשה קנין גמור. **והגרש"ש** (מא) עמד שנמצא בכך חידוש שמונח בסתם קנין שכירות ושאלה תרתי, שעבוד לשימוש וגם קנין גוף לפירות.

וכפי דברי רבינו יונה הנ"ל הרי מבואר מצד אחד שלעולם מהני השימוש להחזיק אף בגוף הדבר, שזהו הרבותא שנקט שמכיון ששביל של כרמים משמש רק להילוך נמצא ממילא שמחזיק בגוף הדבר, ואעפ"כ מהני. ומאידך, שכל שיש שימושים אחרים הגדרת החזקה אינה אלא בשימוש ולא בגוף הדבר. ובפשוטו, כדי לקנות בקנין חצר ודאי לא די שיחזיק בקרקע לענין שימוש מסויים, אלא אם ישאל לכל שימוש, ובכה"ג ודאי לא מהני שיחזיק באחד השימושים עד שיחזיק בגוף הקרקע.

**אמרו לו אם כן אף בשבת**

ביאר **הריטב"א** שרבנן סברו שענין המעמד ומושב יש בו צידוק הדין שאסור בשבת, וכיון שאמר להם שאינו אלא מעמד ומושב א"כ מותר אף בשבת. **וברמב"ם בפי"ב מאבל** מבואר שבאמת עניינו שאומרים בעמידתם קינות וכתב המאירי שלפי"ז באמת אינו נעשה בשבת, ולא הודו רבנן לרבי יהודה.

ובלשון הרשב"ם משמע שלא עשו כלום בעמידה אלא עמדו והלכו למקום אחר לשבת בו. אך בדברי **הר"מ** מבואר שהיה ענין בפני עצמו במעמדות, שבהם אמרו דברי קינות. וכתב **התורת חיים** שכך מדוייק מכך הלשון מעמדות ומושבות, ובפרט שהקדימו לשון מעמדות.

**ענין מנין ז' מעמדות, ביאר הריטב"א-** 'שהוא כנגד שבעה דברים שהעולם מתנהג בהם דכתיב זרע וקציר וקור וחום וקיץ וחורף, ויום ולילה נחשבים לאחד דכתיב ויהי ערב ויהי בוקר יום אחד, לומר כי החי יתן אל לבו כי העולם וכל עניניו הבל, ואשרי מי שעמל בתורה ובמעשים טובים'.

**בתוד"ה ורומן**

הקשו התוס' בטעם שמדלגין ע"ג ארונות.

שהנה, ישנו דין אהל הטומאה, וישנו דין טומאת קבר. ודין אהל הטומאה הוא לעולם במאהיל על הטומאה עצמה. ובזה חלוק דין טומאה רצוצה, היינו שיש עליה אהל ואין במקום הטומאה טפח, שהדין שבוקעת ועולה עד לשמים דרך האהל. ומשא"כ אם יש שם טפח, הדין שמצד אחד מתפשטת בכל האהל, ומאידך האהל חוצץ שלא תבקע למעלה ממנו (בתנאי שהוא ממין אהל החוצץ, שישנם אהלים כגון המקבלים טומאה או אדם וכלים, שהטומאה מתפשטת תחתיהם וחוזרת ובוקעת כנגד כולם, שאינם חוצצים).

ודין טומאת קבר הביאו התוס' מפירש"י לעיל יב. שדינו לעולם שאף אם יש פותח טפח הרי מטמא כנגד כולו (ודן התוס' בהמשך האם בכל גווני או שרק בפותח טפח בוקע כנגד כולו). ומתוך כך הקשו מ"ט מדלגים ע"ג ארונות, והעמידו שהיה להם פתח מן הצד, ובזה אינם כקבר אלא כשאר אהל.

אמנם **הרמב"ם** בפי"ב מטו"מ חידש מתוך כך שבאהל עץ אין דין קבר לבקוע אף שיש פותח טפח. **והראב"ד** שם חידש מתוך כך דין אחר, שהכלל שאין הכהן מוזהר אלא על טומאה המפורשת בתורה שנזיר שנטמא בה מגלח, ולא על מה שהתרבה מהלכה, ולכן אינו מוזהר על טומאת קבר. **ובפ"ז מטו"מ ה"ד חידש הראב"ד** אופן אחר, שכל דין קבר לטמא אף שיש פותח טפח הוא כאשר המת נמצא בתוך הטפח, אך אם יש טפח פנוי מלבד המת, אינה בוקעת (ומבאר **הגר"ח** בפ"ז מטו"מ שהוכרח הראב"ד לשני החידושים, שמה שטומאת קבר בוקעת ועולה אין לדון בו שאין הנזיר מגלח, שאף שהוא חידוש בקבר, אך עצם הטומאה היא ככל אהל המת, וע"כ לחדש שכה"ג אינה בוקעת. אלא שעדיין במדלגין ע"ג ארונות גם נגעו בארון, ודין מגע בקבר הוא חידוש הלכה שאין הנזיר מגלח עליה, ועל כך ביאר הראב"ד שאין הכהן מוזהר).

# פרק בית כור בס"ד

קב:

**רד"ה אין נמדדין עמה- אלא נותן לו בית כור שלם**

מבואר שמה שאינו נמדד עמה נשאר של המוכר. וכן היא שיטת **הרא"ש והר"ן**. אבל דעת הר"מ שהם טפילים לבית כור, והרי הם ללוקח בלי דמים. והרמ"ה הגביל שבלבד בכאלו שאין בהם בית רובע שאינם חשובים לעצמם. ודעת **הראב"ד** (בש"מ) שאף שהם של המוכר, כופין את הלוקח לשלם למוכר ולקנותם, כיון שאין למוכר מה לעשות אתם, ודימה דין זה לדין המשנה לק' קג: ביותר מרובע על הבית סאה שאינו מחילה שכופין את הלוקח לקנות ולא יחזיר למוכר קרקע. **והרשב"א** חלק ששאני התם שאצל הלוקח יש להם שימוש גמור עם שדהו, משא"כ כאן שאינו רוצה לתת מעותיו בב' וג' מקומות. ויבואר בזה עוד לק' קד., ע"ש.

קג.

**וליקדשו באפי נפשייהו**

התוס' ביאר שהיינו ליפדות בשווין ולא לפי בית זרע חומר שעורים. אבל בדברי **הר"מ** בפ"ד מערכין מבואר שבגבוהים עשרה אינם נמדדים כלל. וכן היא שיטתו בפיהמ"ש בפ"ז מערכין. וצריך ישוב למה שהק' תוס' ממה שהקדיש אף בור וגת. וכתב **בביהגר"א** (ריח ד) שהר"מ לשיטתו ביאר בסוגיין שבפחות מכן לגבי מכירה הרי הם טפלים ונכללים במכירה, והיינו, שלעולם הם קדושים, אלא שא"צ לפדותם בפני עצמם אלא נכללים בפדיון הקרקע שטפלים לה. ומיושבת שפיר קו' התוס', שלעולם קדשי, וכל דברי הר"מ הוא שאינם נמדדים להצריכו פדיון בפ"ע.

ובדעת הרשב"ם שתמהו עליו התוס' שהרי אין נ"מ שממ"נ גואל לחצאין, תי' **הרמב"ן והרשב"א** בקידושין והובאו בר"ן כאן שס"ל לרשב"ם שלחצאין היינו שיכול לתת לגזבר חצי דמי השדה בע"כ, אך לא יפדה עד שישלים כולו. **והריטב"א** בקידושין כתב שס"ל שלחצאין היינו שבמה שיתן חצי דמיו יפדה שיעור שנים כפי הדמים, ועדיין צריך לפדות יחד את כל השדה.

**א"ר יצחק טרשים שאמרו בית ארבעת קבין**

דברי רבי יצחק מובאים בגמ' על דין המשנה שבאומר בית כור עפר והיו פחות מי"ט נמדדים עמה. ויל"ע מה הדין בסיפא שאומר כבית כור עפר, שאף בגבוהים י"ט נמדדין עמה. והרשב"ם במשנה ד"ה אפילו כתב שאף בזה הוא עד ד' קבין. וכך דייק **הרא"ש** מדברי **הרי"ף** (ע"ש ברא"ש שמלמד כמה דברי הרי"ף מדוקדקים, שדברי רבי יצחק בגמ' מובאים על הפיסקא של המשנה 'פחות מכאן', ואילו הרי"ף רגיל להעתיק את הפיסקא של הגמ', וכאן שלא העתיק, בא לומר שקאי אף על הסיפא). אמנם הטור דייק מדברי **הר"מ** שחולק. וביאר **הב"ח** (ה) שהוא מכך שפירט תחילה את כל החלוקות מתי נמדדין ומתי לא נמדדין, ולבסוף סיים שאם אמר כבית כור עפר הרי אלו נמדדים, ומשמע שקאי אף על ד' קבין.

כתב **הרמב"ן** (קג.) ע"פ הירו' שאם היו רחבים י"ט או ד' אמות כבר חולקים שם לעצמם, ובכל אופן אין נמדדים, ואף אם אין בהם ד' קבין.

הטור הביא בשם **הרא"ש** שאם היו גבוהים או נמוכים פחות מג"ט אין זה כלום, ובכל אופן נמדדים עמה אף בד' קבין. אמנם הרשב"ם קג: בסוד"ה תנא כתב שמנין לנו לחלק בכל שהוא פחות מי"ט בין יותר או פחות מג"ט. ויל"ע האם דברי הרא"ש מדברים אף באינו ראוי לזרוע, או רק בראוי לזרוע שבזה הוא ממש חלק מהשדה ושמא הרשב"ם איירי בראוי לזרוע.

**והוא שמובלעין בה' קבין וכו'**

הרשב"ם מבאר שהוא מח', ולדעת ריו"ח אינו תלוי בהבלעה בה' קבין אלא ברובה של שדה. אך הר"מ והרי"ף שהביאו את שניהם, מבואר שפי' כראב"ד שאינו מח', אלא שאותה רצועה של ה' טפחים צריך שתהיה צרכה וארוכה על פני רוב השדה.

ובדברי **הר"מ** מבואר חידוש שלא כרשב"ם, שבפשטות התנאי שיהיו מובלעין בה' סאין בא רק לאפוקי שלא בפחות מכך, אך ודאי יכולים להיות יותר מפוזרים. אך בלשון הר"מ מבואר שאף לא יהיו מפוזרים ביותר מה' סאים, וביאר **הסמ"ע** כבר אינו נח ללוקח לזורעה מחמת כן.

**סלע יחידי**

הרשב"ם מפרש שהכוונה לאותו דין שממשיכה הגמ' בסמוך למיצר שאינו נמדד. וכתב שנתחדש שאף בפחות מד"ט שביאר במשנה שבזה בכל אופן נמדד עמה, כאן אינו נמדד. אמנם הראשונים הביאו פי' ר"ה גאון ע"פ הירו' שכל שאינו צירוף של טרשים אלא סלע אחד, כל שהוא בית רובע יש לו שם לעצמו ואינו בטל.

**עפר מלמעלה וכו'**

הרשב"ם לא ביאר הטעם לדון בזה. ורבינו יונה ביאר שי"ל שכל שיש עפר מלמטה ראוי לעוקרו ולזרוע תחתיו. ומאידך, אם יש עפר מלמעלה אף שאינו מרובה להכניס בו את המחרישה, ראוי לקצת זרעים, וכה"ג באמצע השדה אינו מצטרף, אך בסוף השדה דנה הגמ'.

**והרמב"ם והטור** פי' אבעיא זו כהמשך לספיקות בדין ד' קבים, ומשמע שהספק האם בכלל מצטרפים לד' קבין או שבכל אופן הם בכלל השדה, אף באמצעה.

**במשנה, יותר מכאן יעשה חשבון**

בפשטות ביאור המשנה, כפי שכתב הרשב"ם שכל שיש יותר מרובע לסאה יעשה חשבון ויחזיר אף את הרבעים, וכפי שפי' המשנה בסיפא שלא את הרובע בלבד הוא מחזיר. ולק' בגמ' יבואר שנח' ראשונים לפי דעת ר"נ בגמ' קד. בפשט המשנה.

**קד.**

**בתוד"ה אלא לאו**

כפי' הרשב"א בתוס' כן כתב להל' הרא"ש בתחילת הפרק, שהמשנה בתחילת הפרק מדברת כשאינו עומד בתוכו. ודעת **הר"י מגאש** שכל דין הסוגייא כאן לא די שעומד בתוכו אלא דוקא באומר בית כור זה, שמשמע כמו שהוא, ולכן מקבל עד רובע לסאה. **ורבינו יונה והמאירי** כתבו שודאי כל שיש לו בקעה גדולה, ומוכר לו מתוכה בית כור, שצריך למדוד לו בית כור שלם, וכל נידון מתני' הוא כאשר אין בקרקע שלו בית כור שלם, ועל כה"ג קתני מתני' לעיל שיכול למדוד לו בה בית כור אף שיש בה טרשים עד ד' קבין (והמהרש"א כתב לתרץ כן מסברא, ותמה על תוס' שלא תי' כן). **ועוד חידש המאירי** בשם חכמי הדורות שכיון שיש סברא שאין אדם רוצה ליתן מעותיו בב' וג' מקומות, גרע טרשים מאשר קרקע חסרה, וכל שהוא יותר מד' קבין אינו מקבל (וצ"ב). והנה, הובא בתחילת הפרק שיטת הר"מ שבפחות מד' קבין שאמרה המשנה שאין נמדדין עמה הדין הוא שטפלים לקרקע והרי הם של הלוקח בלא דמים, ולפי"ז קו' מעיקרא ליתא, שדין ז' קבין ומחצה לבית סאה הוא מחילה מלבד אותם נקעים שבין כך טפלים ונכללים במכירה.

**בתוד"ה פחות כ"ש**

הלשון בפנינו 'כדפרישית' הוא הג' המהרש"ל, שהכוונה לתוס' הקודם, וכתב המהרש"א שגי' הספרים היתה כדאפרש, והמכוון לתי' הרשב"א בתוד"ה אלא כנ"ל. וע"ש במהרש"א שלפי' הרשב"א הוכרח התוס' לתי' אחר, שהרי דעתו שכל שאינו עומד בשדה יכול לטעון שאדעתא דהכי לא זבני, וע"כ איירי בעומד בשדה, ולעיל פי' לפי פי' הר"י בתוס' אלא.

**יותר מכאן כופין את המוכר למכור וכו'**

לפי' הרשב"ם מסיקה הגמ' שלעולם הכפיה רק על הלוקח, אלא שנשאר ידו של הלוקח על העליונה לדרוש לשלם את המחיר הזול, בין אם של שעת המכירה, בין אם הוזל השתא, וכופין את המוכר למכור- היינו במחיר שיהיה ידו של הלוקח על העליונה. והרשב"א כתב בשם **הראב"ד** באופן אחר, שמבארת הגמ' שכופין את המוכר למכור לטובתו, היינו שאם הוקרה הקרקע, לא טוב למוכר לדרוש מהלוקח את חזרת הקרקע, שהרי יפסיד שישלם לו כפי הזול, אלא יתבע מהלוקח לקנותו ממנו בדמים שידו על העליונה, וצריך לשלם לו כפי היוקרא דמיעקרא (והפוך משיטת הרשב"ם שבכה"ג אין כופין את הלוקח לקנות כפי היוקרא), ושוב אם ירצה הלוקח מעצמו לקנות ממנו את הקרקע תחת הדמים, הרי הוא קניה חדשה, וישלם לו הלוקח כפי היוקר של עכשיו.

וכתב ה**גידולי שמואל** (לעיל קב:) שמבואר שנח' הרשב"ם והראב"ד ביסוד הגדר שחידשו חז"ל שיד המוכר על העליונה, האם חידשו שיכול לכפות את הלוקח על מקח חדש, או שחידשו שאדרבה חל המקח מעיקרא על כל הקרקע, אלא שיד המוכר על העליונה לדרוש לבטל את המקח. והרי להדיא נח' הרשב"א והראב"ד באופן שהיה יקר והוזל, שלרשב"ם משלם הלוקח בזול, שהוא מכירה חדשה, ואילו לראב"ד מקבל כפי היוקר שמעיקרא, שתקנו שהוא מעיקרא בכלל המכירה. וכתב הגידו"ש שיהיה נ"מ שלרשב"ם צריך מעשה קנין חדש, ועוד, שלא ישתעבד לבע"ח אלא מכאן ולהבא.

וביאר עוד שבזה נח' הראב"ד והרשב"א בתחילת הפרק האם יש לכפות את הלוקח ליקח אף בנקעים, שהרשב"א תמה שאין לדמותו לסוגיין, שמאיזה טעם נכפה את הלוקח לקנות מה שאין לו תועלת. אך לראב"ד לשיטתו שאין גדר התקנה לכפות לחזור ולקנות, אלא שמעיקרא תקנו שנכלל במכירה מלבד הבית כור גם מה שטפל אליו, יש להבין שכן הדין אף בנקעים.

ולרמב"ם ישנה שיטה חדשה בסוגייא, והאריך בה **הדרישה**. שעד כאן ביאור הסוגייא על קרקע פחות מט' קבין, שבזה יד המוכר על העליונה לדרוש קרקע או דמים, אך בקרקע ט' קבין ודאי חוזרת בע"כ של מוכר. אמנם **הר"מ** כתב בפכ"ח ה"ח אחרי שהביא את הדין שביותר מט' קבין חוזרת למוכר- במה דברים אמורים כשהיא בזול בשעת ממכר והוקירה בשעת החזרת היתר, אבל אם היתה ביוקר והוזלה, אומרין ללוקח אם רצית ליתן לו דמי התוספת כולה תן לו דמים כפי הממכר ואם רצית ליתן לו קרקע תן לו כמו ששוה עכשיו. ע"כ. והוא סתום, שכיון שיש בה ט' קבין איזה טעם יש ליפות בה כוחו של מוכר. ומבואר דבר חדש, שלעולם אף בזה מיפים כוחו של מוכר, שהחשיבו אף בט' קבין שכאילו מכורה כולה ללוקח והמוכר חוזר ולוקח ממנו, וזכותו של המוכר שלא לקבלה אלא כפי השווי עכשיו. אלא אם רוצה הלוקח לקיים את המקח שמעיקרא ולשלם דמים, שבזה ישלם כפי הזול שמעיקרא, וכתב בביהגר"א שבזה מדוייק הלשון שכופין את המוכר למכור, שכל שרוצה הלוקח לקנות כפי היוקר שמעיקרא, חייב למכור לו. והיינו מה ש'כופין את המוכר למכור ואת הלוקח ליקח', שבכל אחד מהם יש צד כפיה. וכל זה כאשר הוזלה, אבל אם הוקרה יד המוכר לגמרי על העליונה לומר כאילו לא קנאה הלוקח והוקרה אצלו, ולדרוש מהלוקח את כל הקרקע היתירה, וכ' הגר"א שא"ש סתימת המשנה שלעולם יד המוכר על העליונה, ששני הצדדים בין בהוזל בין בהוקר, הכל לטובת המוכר. וכלפי נידון הגידו"ש האם הגדירו שחלה מכירה מעיקרא נמצא גדר אמצעי, שכאשר נדון האם היתה ברשות המוכר או הלוקח נמצא דבר חידוש, שהוא לצדדין, שאם הוקרה, אומרים שהוקרה למוכר, ואם הוזלה אומרים שהוזלה ללוקח. וצ"ב.

**ורב נחמן אמר נותן ז' קבין ומחצה לכל כור וכור ואי איכא וכו'**

דעת הרשב"ם שביאורו שכל שיש ברובע והמותר יחד ט' קבין כבר הוא קרקע לעצמה, ואין מייפים כוחו של מוכר, וכן היא שיטת **ר"ה גאון (הובא ברבינו יונה) והראב"ד** בש"מ. והרשב"ם הביא שי"מ שצריך ט' קבין יותר מכל הרבעים. והיא דעת **הר"י מגאש**, ששני דינים חלוקים הם במשנה. שמה שאמרו שיותר מכאן יעשה חשבון, היינו רק כלפי להחזיר את היותר מרובע, ולעולם הרובע נשאר מחילה. וסיפא שאם שייר בשדה ט' קבין היינו שיש ביותר מהרובעים יחד ט' קבין, רק בזה אומרים שמגו שמחזיר לו שיעור שדה מחזיר לו את כל הרבעים. וכתב **רבינו יונה** שודאי אין לפרש כן אלא לר"נ, אבל לר"ה שכל שיש ט' קבין אין כלל מחילה אף אם אין רובע לסאה, ודאי שהסיפא שלא את הרובע לבד הוא מחזיר לא קאי על הסיפא של שיור ט' קבין, שהרי בכה"ג שיש ט' קבין אינו תלוי בשיעור רובע, אלא קאי על הרישא שיעשה חשבון, וע"כ שלדעת ר"ה הסיפא מפרשת את הדין שיעשה חשבון, שכל שיש רובע אף שאינו מגיע לט' קבין אינו מוחל אף על הרבעים. ונמצא שפליגי ר"ה ור"נ בתרתי.

והנה, בגמ' לעיל צד. הביאה להוכיח ממתני' שמכך שמחזיר את כל המותר מוכח כרב הונא שם שאם בא לנפות מנפה את כולה, והק' רבינו יונה שלפי' הר"י מגאש היה אפשר להוכיח אפכא, שאדרבה מחזיר רק את היתר מהרבעים כל זמן שאין בהם ט' קבין. וכתב שאיה"נ אלא שאין זה מפורש במשנה, שהרי לדעת ר"ה עצמו נתבאר שע"כ הסיפא מפרשת את הרישא, ומחזיר הכל.

ודעת הי"מ השני שהביא הרשב"ם שדי שיהיה קב ומחצה נוסף על כל הרבעים, היא שיטת **הרמ"ה**, שאף הוא מפרש במתני' שיעשה חשבון היינו להחזיר רק את המותר על הרבעים, אלא אם יש מלבד כל הרבעים קב וחצי שנוסף על אחד הכורים, ומצטרף לט' קבין עם הז' ומחצה, שבזה מחזיר כבר את כל המותר.

**והר"מ** (כח הל' ו- ח) פסק מצד אחד כרשב"ם שלעולם כל שיש יותר מרובע לסאה מחזיר אף את הרבעים, והסיפא מפרשת את הרישא. אך מאידך כתב כר"י מגאש כלפי שלא מצטרף לט' קבין כלפי דין המשנה שאין מייפים כוחו של מוכר לדרוש קרקע או מעות, אלא אם יש בכל המותרות על הרבעים ט' קבין. וצ"ב הסברא בזה, ודבר בזה **הסמ"ע** (סקל"ה) בסופו, וכן בדבריו בדרישה.

ועי' **מהר"ם** שמח' הראשונים תלויה בגירסאות בגמ', שהגי' בפני הקדמונים היתה 'מילתא יתירא **דהוי** תשעת קבין'. שביתר יש ט' קבין. והרשב"ם ל"ג 'דהוי', אלא 'מילתא יתירא לתשעת הקבין'.

**ברד"ה וכדברי ר"ע בית רובע**

דברי הרשב"ם סתומים מה הוצרך להאריך שלא אמרינן שחצי רובע לחצי סאה הוי מחילה, ולא כתב סתם רובע לסאה. ועי' **מהרש"א** שחידש שי"ל שמודה ר"נ בגינה לר"ע שהרובע עצמו הוא כבר שיעור סאה שלא יהיה מחילה, אלא רק משום שאפשר לדונו בב' פעמים, בחצי רובע לכל חצי סאה.

**שם, ולשונות אחרים יש וכו' ואמרינן בית סאתים שיעור גינה כבית כור שיעור שדה**

עי' בכל ג' קו' הרשב"ם על שיטה זו. והיא בפנינו בדברי **רבינו גרשם**, וגרס כך בגמ', שמאי לאו ד' סאין, ומשני לא סאתים. ולמד מכך שהוא שיעור גינה. והוא פלא. והאריך **החשק שלמה** לבאר דבר חדש שכל דין מחילה עד רובע לסאה הוא כלשון המשנה בדוקא- במוכר בית כור, שבזה הוא שדה גדולה וטפל אליה, אבל בפחות מבית כור אין כלל מחילה (אלא לעולם בכל שיור יעשה חשבון עד ט' קבין, ובט' קבין יחזיר קרקע). ואף בגינה יש שיעור, אך כיון שחשובה טפי, די בסאתים לרבנן ובסאה לר"ע. וזהו שאמר ר"ג שבית סאתים הוא שיעור גינה- היינו לענין שיהיה בו בכלל דין מחילה. וזהו שכתב שנמצא שאין דין יעשה חשבון, כלפי מקום שיש בו מחילה, שכל ששייר חצי קב לסאתים, שרק משיעור זה יש לדון מחילה, כבר הוא שיעור גינה שחוזרת הקרקע.

**בעי רב אשי**

כתב **רבינו יונה** שמונח בספיקות ג' צדדים, האם הולכים לפי שעת המכירה או לפי לבסוף או שלעולם כל שאין הקרקע ראוי, בין מעיקרא או בסוף מתחייב לתת לו דמים. וצ"ב הצד שיתחייב ממ"נ לתת לו דמים, מהיכי תיתי שלעולם תהיה יד המוכר על העליונה. ולעיל הובא חקירת הגידו"ש האם הגדר היה לחייב את הלוקח לקנות את הקרקע או שתקנו שמעיקרא הכל בכלל המכירה. ובפשוטו י"ל שבזה תלוי האם ללכת אחר שעת המכירה או לבסוף, ומ"מ יתכן שאף אם תקנו שמעיקרא יכלל במכירה מ"מ גם אם בסוף אין הקרקע ראוי יש לתקן גם לחייבו לקנות.

**קה.**

**ברד"ה הלך אחר פחות שבלשונות**

ביאר שיד המוכר שמוחזק בקרקע על העליונה. ודייק מדבריו בקוה"ס (ז ג) כסתימת **הר"מ** בפי"ח ממכירה שאף אם עדיין לא שילם הלוקח, המוכר הוא המוחזק, ולא **כראב"ד** שם. וביאר שטעמו הוא ע"ד הר"ן בב"מ קב. שהק' מ"ט דרב נחמן שבספק על חודש העיבור קרקע בחזקת בעליה עומדת, והרי הספק על הלוקח האם צריך לשלם. וביאר שכיון שחיובו ברור, אין הנידון אלא על זכותו בקרקע. וביאר **הקוה"ס** שמכיון שקנה קנין שכירות, ועד כמה שיניח לו לדור בו ודאי יתחייב לשלם, אין הנידון אלא האם צריך להניח לו לדון בחודש הי"ג, וכלפי זה עומדת בחזקת בעליה, וה"ה כאן שחל המקח לחייב את הלוקח, ושורש הנידון האם צריך לתת לו את כל הקרקע.

**בתוד"ה אבל, בסופו- אבל בא באמצע החודש נראה דלא שייך כ"כ אודויי אודי**

עי' **מהרש"א**, שלדבריו נשארו תוס' בקושייא מ"ט יחלקו בבא באמצע החודש, הרי עד כמה שהודה הודה על הכל. ותמה **התומים** (קיצור תקפו כהן מד) שבסוף הסוגייא (בסוד"ה פרושי) כתבו התוס' שאליבא דאמת טעמו של שמואל משום הודאה, וניחא לתוס' אף מה שיחלוקו. ולכן ביאר התומים שאין כונת התוס' להודאה כפשוטה, אלא שהרי לא מהני תפיסה אלא ברשות, ומה שמניחו לשוכר לדור על דעת לתבוע אח"כ שישלם, בכך הוא שנעשה לתפיסה ברשות. וזו כונתם שהודה, היינו לאפשר לו לדור ברשות. וכל שבא באמצע החודש ותובעו, הרי על מכאן ולהבא אין לו רשות, ולכן יחלוקו, ולא ישלם אלא מכאן ולהבא. ומש"כ תוס' שלא שייך כ"כ אודויי על חצי חודש הוא לשלול שלא נימא שפי' הודאה כפשוטו, שאם כן מ"ט יחלוקו, אלא הפי' כנ"ל. אמנם לשון הרא"ש בב"מ להדיא שהודה לו כפשוטו, שלא השכירו לחדשים.

ולכן ביאר באופן נוסף, שהרי לא מהני תפיסה קודם שנולד הספק, ולכאו' נולד הספק מתחילה. אלא, שמכיון שבפשטות מכך ששתק הודה, עדיין לא נולד הספק, אלא שזכותו לערער שלא היתה כונתו להודות, ומאז נולד הספק, ולכן כאשר בא באמצע החודש יחלוקו, שהועילה הודאתו על מה שאכל עד כאן שלא נולד הספק, ולא על להבא. ומש"כ התוס' שלא שייך כ"כ אודיי על חצי חודש, בא לבאר שלא נימא שאודיי הוא כפשוטו, שודאי הודה, שאין זה שייך על חצי חודש, וע"כ לפרש את טעמו של שמואל שהוא ספק הודאה ומהני תפיסה.

**ברד"ה מהו דתימא**

התוס' בב"מ קב: הק' על הרשב"ם מ"ט לא פי' כפשוטו, שהו"א שהטעם במרחץ שכולו למשכיר משום שקרקע בחזקת בעליה עומדת, כפי שס"ל לר"נ שם. וכתב **התומים** (שם) לפלפל שאמרי בי רב היינו רב המנונא, והוא ס"ל בסוגיית תקפו כהן שאין מוציאין מידו, ולא מהני מה שעומדת בחזקת בעליה, כיון שכבר דר בה ותפס שלא לשלם את דמי השכירות.

**קו:**

**כיון שעלה הגורל לאחד מהם קנו כולם**

מבואר שקנו **'כולם'**, וצ"ב, שלכאו' החידוש שקנה הוא, ומה המשמעות לכולם. וכתב **הרשב"א** בב' אופנים, ובאופן הב' כתב חידוש גדול. האופן הא', שקנו לענין שאינם יכולים לחזור בו וכן הוא בהם. והב', חידש שקנו אף הם לענין שחייבים לחלוק בגורל, ונ"מ שכבר אין יכולים לחלוק בעילוי, ולפי"ז הוא כפשוטו, שבצד אחד ממש קנו כולם, לענין שחל שחולקים דוקא בגורל. וענין עילוי, הוא המבואר ברבינו יונה וברשב"א לעיל יב: ש'עילוי משבית גורל', היינו שיכול כל אחד ליטול חלק מסויים קטן לחלקו (כגון שסמוך לשדותיו), כיון שנח לו בו יותר מקרקע גדולה, ולאפשר לאחים שאם רצונם יטלו הם את הקטנה והוא את הגדולה, ואם לא יטלנה הוא, ואינם יכולים לתבוע לחלוק דוקא בגורל (והריטב"א שם חלק וכתב שאינו משבית גורל). ואף כלפי האופן הא', הוסיף הנמו"י שהנ"מ במה שקנו שלא לחזור היינו כלפי מה שיכלו לחלוק בעילוי, ויבואו לטעון שכל זמן שלא נפל חלקם בגורל יוכלו לחזור אף בהם אף כלפי מה שנפל לחלקו בגורל שרוצים ליטלו בעילוי, ועל כך נתחדש שכלפי חלק זה קנו כולם שיהיה דינו ליטלו דוקא בגורל.

וצ"ב טובא מה שחידש באופן הב', מהיכי תיתי שבמה שנפל לו הגורל יחול קנין לכולם לחלוק דוקא בגורל[[30]](#footnote-30).

מבואר ברשב"ם שכל שעשו כולם גורל הוא פשיטא שקנו כולם. וכל החידוש הוא כאשר עלה הגורל רק לאחד מהם. וצ"ב. והנה, לעיל ג. מבואר בתוס' וש"ר שאף כאשר הולך כל אחד להחזיק בחלקו אין זה כשאר קנין, שא"צ לך חזק וקני, והביאור, שדין חלוקה אינו צריך לבוא מדעת המקנה שהרי כבר יש לכל אחד זכות לחלקו, אלא שבאו לשנות את אופן הבעלות, שאותה בעלות לא תהיה יחד בשותפות אלא במקום מסויים כל אחד לעצמו. וה"ה בגורל, שבמה שביררו כולם איזה חלק מיועד לו, ממילא אותה זכות שיש לו בתפוסת הבית ובשותפות, מתייחדת לחול רק בחלק זה. ולזה צריך שיפול הגורל לכולם, שלולא זה עדיין אחיזת שאר האחים היא בכלל תפוסת הבית, וממילא לא מועיל מה שמיועד חלק זה אליו כל שעדיין אוחזים בו השאר, אך כאשר נפל הגורל על כולם ומתוך כך כל אחד אינו אוחז אלא במה שמיועד לו, ממילא חלה החלוקה. והחידוש כאן הוא שיש בכח הגורל לייחד לו חלק במה שעלה לו, למרות שעדיין לא הסתלקו שאר האחים מאחיזתם בכלל תפוסת הבית.

אלא שעדיין צ"ב בדברי הרשב"ם שאם הם ב' קנה חברו ליטול החלק השני, ואם ג', קנו לענין לחלוק ביניהם השאר. ומשמע שאף אם הם ב' שייך לחידוש שבמה שנפל לאחד קנו כולם, אף שאחרי שיפול הגורל אף לשני הוא כבר סברא וכנ"ל. וצ"ב מה הענין שיעלה הגורל בפועל לכל אחד, שלכאו' במה שנפל לאחד ממילא הוא מעשה גורל גמור אף לחברו. וביותר צ"ב בדברי הרשב"א שביאר עוד מה שקנו כולם שמדבר באופן שקבעו סדר ביניהם, שמי שיפול עליו הגורל יטול חלק אחד, והאח הבא אחריו את החלק הב' והג' את הג', וכיון שנפל על אחד מהם קנו כולם כפי הסדר שקבעו. וצ"ע, שכה"ג הוא כנפילת גורל על כולם, ומשמע שלעולם מוגדר נפילת גורל על אחד, אלא שחל דין שקנו כולם. וצ"ב.

**בההוא הנאה וכו'**

כתב **הריטב"א** פירוש והנאה ככסף, ומורי נר"ו אומר שאין דין גורל אלא בקרקעות. וכן סתומתא באתרא דנהיגי (ב"מ ע"ד א') מדין כסף הוא ובקרקעות, ורבינו שמואל ז"ל פירש שכן הדין במטלטלין דההיא הנאה נמי חשיב **כאילו משך**, וכן דעת התוספות. ע"כ.

והנה, לכאו' הצד שיועיל רק ככסף הוא שאף הנאה חשיב קבלה, ויכולה לידון ככסף. אך אם מהני שלא מדין כסף בפשטות היסוד שעצם הגמירות דעת קובעת קנין, שפעמים הקנין הוא היכי תמצי לעיקר הגמירות דעת, ובכח הגמ"ד עצמה לפעול (וכנודע מאביו של החזו"א שחידש שלעולם כן הוא, ובקו"ש לק' קכט נקט שזהו הטעם שמהני חזרה תוכ"ד בקניינים, והביא מהתוס' כתובות קב. שיש דברים הנקנים באמירה היינו בגמ"ד). וכאן להדיא שלא כן, שאף אם מהני במטלטלין אינו אלא משום שחשיב כאילו משך, ולא רק ככסף. ומאידך, ענין סיתומתא הוא דרך הסוחרים, ואינו בההוא הנאה, ומהיכי תיתי שיהיה בו שייכות לבוא מדין כסף, ומה עניינו לקנות דוקא קרקע[[31]](#footnote-31).

**בדין גורל למסקנא**

מבואר ברשב"ם שאף למסקנא לא חזרה בה הגמ' מעיקר הענין שקנו בגורל, אלא שתחת מה שבא"י היה מלבד גורל גם אורים ותומים, על כך מהני בההוא הנאה. וב**חי' הר"ן** הוסיף לבאר מה שלא מהני ההוא הנאה לחוד- דודאי בדיבורא בעלמא לא קנו משום ההיא הנאה, אלא הכא אגורל קא סמיך, דכיון שיש לגורל עיקר שהרי ארץ ישראל נחלקה בו ואם מתרצים לחלוק בכך גמרי ומקנו אהדדי. ונח' בזה הראשונים, שראייתו של הרשב"ם היא מכך שלא נאמר 'אלא', אך **הריטב"א והרמ"ה** גרסו אלא, ואם כן למסקנא הוא רק מתורת שמקנים זה לזה. ולדרך הרשב"ם והר"ן צ"ב היטב צירוף הענין.

והאריך בזה ב**חי' רבינו חיים הלוי** בהל' שכנים, ותו"ד, שלחלוקה צריך תרתי. ראשית, לעשות 'חלקים', לאפוקי מזכיה אחת משותפת, ומתוך כך מתאפשר שיזכה כל אחד בחלקו. ובחלוקת א"י מכח הגורל חל שיש כאן חלק לכל אחד, ונעשה בכך 'מעשה חלוקה', אך עדיין אין הגורל קנין, ורק מכח האו"ת ביררו שאין לכל אחד כח וזכיה בחלק חברו, וממילא נשאר כל אחד בחלקו. וביאר שקו' הגמ' היתה ששאני חלוקת א"י שהיתה ע"פ או"ת היא קו' יסודית, שבחלוקת א"י ודאי שהגיע לכל אחד חלקו המיועד לו ובכך נגמרה ירושתו. משא"כ בכל שותפין שאף אם יש ברירה ודאי שמעיקרא היה מציאות של תפוסת הבית, וצריך להחזיק ולקנות מתפוסת הבית לחלקו, והוא יצירה חדשה, ועל כך תי' הגמ' שחלות קנין זה היא בההוא הנאה. וצ"ב היטב עומק דבריו, במה חל 'מעשה החלוקה' להפוך מזכות כללית לחלקים, בכך שנופל הגורל לאחד- באופן שעדיין לא נעשה בכך לקניינו וחלקו אלא מתוך ההוא הנאה.

והנה, הטור (קעג) הביא מ**שו"ת הרא"ש** שהדין שמועיל הגורל שאינו יכולים לחזור בהם הוא רק לאחר שהחזיק בקרקע ע"פ הגורל. וביאר, שהגורל אינו קונה אלא 'לברר החלקים'. וכתב **הלח"מ** שלמרות שאם החזיק כל אחד בחלקו מהני אף בלי גורל, זהו אם חילקו ביניהם, וגורל מועיל שיוכל מעצמו להחזיק ע"פ הגורל. ומבואר כיסוד דברי הגר"ח שחלות הגורל עדיין אינו הקנין, אלא לברר לכל אחד מה הוא החלק המיוחד לו, ועדיין צריך להחזיק. וצ"ע איך יפרש הרא"ש את מסקנת הגמ', מה חל מכח בההוא הנאה, ןהרי ס"ל שלא מהני לעצם הקנין עד שיחזיק בחלקו. וכתבו **הב"ח והגר"א** שע"כ גרס אלא, וכל דין הגורל לא נלמד מחלוקת הארץ אלא רק בההוא הנאה, ולא מהני אלא לעצם בירור החלקים ועדיין צריך קנין. ולהל' פסק הרמ"א כדברי הרא"ש שצריך גם שיחזיק כל אחד בחלקו.

**שמואל אמר מקמצין**

התוס' תמהו על הרשב"ם. ומאידך **הרמב"ן** תמה על פי' התוס' שמשמעות מקמצין היא רק כפי שביאר הרשב"ם. **והר"י מגאש**, והביאו **הר"ן**, כתב שאיירי שהאח השלישי מתרצה שיקמצו ויתנו לו משלהם, ואעפ"כ לרב לא חלה כלל החלוקה כיון שיכל הג' לערער עליה. ובביאור דברי רש"י כתב **הרמב"ן**- שכיון שכבר עלו, 'קם דינא', ויעלה עם כל אחד במחצה. והוא המבואר בסוף העמ', שלשמואל שאמר מקמצין למימרא דקם דינא. וצ"ב.

עוד הביאה הגמ' ראיה שקם דינא מדין כור בל' שיכול לחזור בו אף בסאה האחרונה. ומבואר שדנה הגמ' שאף כפי לשונו שאמר כור בל', מ"מ נימא קם דינא ולא יוכל לחזור. וצ"ב טובא, הרי לא נגמר הקנין[[32]](#footnote-32).

מקמצין, צ"ע הרשב"ם. וביותר כל המשך הסוגייא. ומבואר שאף בכור בל' לחוד תלוי בלשון אחרון. והיינו, שבא לידו דבר ובאופן הראוי, ולא גרע ממה שאין גזילה דאו' בנותן כסף, וכל הנידון על דרבנן, שלא יתקיים שלא במשפט. ובעי תביעה של הדר דינא, שאינו עושה מעשה, אלא רק מקיים, והוא תביעת דין לעשות מעשה להוציא- רק משום שאין ראוי להחזיק שלא ע"פ דין. והוא הטעם עצמו בחלוקה, שאינו חידוש קנין, אלא רק החזקה לרשותו, וכפי סברתו החזיק כדין, והיום הוא ברשותו, ונח' האם הדר דינא. ויל"ע באח אחד שלא ידע שיש לו אח, האם נימא שכבר קם. שי"ל שלא עשה מעשה להחזיק מתורת חלק, אלא ממילא מכלל קניינו לפי סברתו.

ובמה שתלתה הגמ' נידון זה בענין קם דינא, **הבעה"מ** ביבמות לז. הביא להוכיח מכאן שאף שלגבי הנידון בחד דאתי מכח ד' האם קם דינא, מוכח בסוגיין שקי"ל כרב שבטלה מחלוקת שיש לפסוק שהדר דינא. אלא שהשיג **המלחמות** שהרי דחתה הגמ' שמודה רב ששני אחים שחלקו שלא בפני השלישי כיון שחלקו על דעת שלשה, חלוקתם קיימת ושאני הכא שלא ירדו על דעת ג', ורק מטעם זה חלק שהדר דינא (ובמסורת הש"ס לא ציין לסוגייא שם, ומבואר שנקט שאינו ענין לנידון שם).

# הערות בסוף פרק מי שמת

**קנג.**

**נידון הסוגייא כאן ובסוגייא המשלימה לה בקידושין דע"ט, הוא בענין מחודש בדיני החזקות, שלמדו מבית המנוגע להעמיד דבר על חזקתו, ובעלמא היינו להעמיד שהמשיך הדבר כפי שהיה מוחזק. ובסוגייא זו התחדש נידון על חזקה 'דהשתא', להחזיק שהיה אתמול כפי שמצאנו אותו היום. ועוד נתחדש שאף שרוב וחזקה לא מועיל בממון, יועיל חזקה דהשתא אף להוציא ממון. ויבואר מדברי הראשונים האם יש לזה סיבה פרטית כאן או שהוא מעלה בכח חזקה דהשתא.**

**מתני', לא כתב בה שכ"מ וכו'**

**בתוד"ה ולא כתב**

משמע מלשונם דבר חדש, שלעולם שכ"מ שעמד חוזר אינו ממילא אלא רק אם חזר, אלא שמסתמא חזר. ואין זו מתנה על תנאי שלא יעמוד, אלא הוא מכלל הדין שלעולם שכ"מ יכול לחזור בו במתנתו, וכל שעמד מסתמא מונח בזה שחזר. וא"ש הלשון שאם עמד 'חוזר', שלעולם הוא רק זכות לחזור. אמנם לשון הרא"ש (סי' לב) שמיד שעמד 'נתבטלה' המתנה אפילו לא שמענו שחזר. ע"ש. והש"מ הביא בשם רש"י שהחשש 'שמא עמד ושמא חזר', והביא שהתוס' חלקו על כך שאינו רק חשש שמא חזר, שאם עמד אף שלא שמענו שחזר בטלה מתנתו. ומשמע שנקט שלרש"י נתחדש יותר שאינו ברור שחזר.

**ההיא מתנתא וכו'**

מבואר שדנו האם ללכת אחר השתא בשני נידונים הפוכים. במשנה הנידון לקיים את המתנה, שכל שהשתא הוא בריא מוכח שלא היתה מתנת שכ"מ ומתנתו קיימת. ובגמ' הנידון באופן שודאי היתה מתנת שכ"מ והנידון האם עמד, ואיירי שלבסוף מת ובאנו לדון מתוך שמת ללכת אחר השתא שמת מתוך חליו ולא חזר בינתים.

ובקידושין עט. נח' רב ושמואל בנערה שהתקדשה ביום שנעשית בת י"ב ובסוף היום נודע שהביאה שערות וחל ספק האם היו מתחילת היום. ושיטת רב שהרי היא בוגרת לפנינו, ושיטת שמואל שהיא ספק מקודשת. ודנה הגמ' (שם בע"ב) שיהיה תלוי במח' התנאים בסוגיין ע"ש מה שדחתה שיש לחלק.

וצ"ב היטב השייכות כאן לפשוט מכך שלבסוף מת, והרי אין הנידון האם מת אלא האם מת מתוך חליו, ואיך מוכח מכך שלבסוף מת שלא היה בריא בינתים. ומבואר שהנידון אינו כפשוטו להחזיק את עצם הדבר שרואים השתא שהיה כבר מעיקרא, אלא ענין חזקה דהשתא הוא לראות שהמצב עכשיו הוא המשך למצב הקודם, ויש לנו להחזיק שמה שהוא מת השתא אינו מצב שהתחדש אלא כבר התחיל מקודם, וזהו לשונו של אביי הרי והרי 'קברו מוכיח' עליו, שקברו מוכיח שמה שמת אירע מתוך חולי מוקדם, וכיון שהיה חולה יש לנו לראות שמחמתו מת ולא שהבריא ונתחדש מיתה.

**א"ל אביי והרי ספינה וכו'**

התוס' וש"ר תמהו מה ענין זה לזה, שהרי ודאי מבואר במשנה שאף שהניחו חולה הרי הוא בחזקת קיים, כל זמן שלא נודע שמת, ומאידך הרי להדיא שכל טענת רבה היא ללכת אחר השתא מתוך שמת וקברו מוכיח עליו, ומה שייכות ספינה שאבדה שלא נודע כלל על מיתה לנידון על חזקה דהשתא.

וכתב התוס' בב' אופנים, הא', שיש לדמות מה שמת לבסוף לספינה שהוי כמו שסופן לאבד במים. וצ"ב. ולשון **הרמב"ן** 'והוה קס"ד דאביי דספינה נמי כיון שאבדה בים ואין אנו יודעין מה היה להם ורובן לאבוד **כמאן דמת דמי** ואבודן **מוכיח** עליהם'. וכעי"ז לשון הרשב"א - 'ואביי סבר כיון שאבדה בים ורובן למיתה אם איתא דמי שהיה חולה ועכשיו מצאנוהו מת אמרינן דחזקה מתוך אותו חולי מת בספינה נמי הואיל ורובן ליאבד הוה לן למימר דמתוך אותו טירוף מתו'. והיינו, שסברת אביי שכשם שבאנו לדון כאן שמת וקברו 'מוכיח' עליו, כך היה לנו לומר שיושבי הספינה יצאו מחזקת חיים, שכבר אינם עומדים לחיים, עד שאדרבה הסתמא שלהם הוא שכמי שמתו. ומבואר שהנידון של קברו 'מוכיח' עליו אינו מגדר חזקה דהשתא גרידא, אלא שזה שמתחילה היה חולה ועכשיו מת, מוכיח עליו שבפשטות מת מתוך החולי ואין לחדש שהתחדש בו בינתים חיות וחזר וחלה. ודימהו לספינה שהמצב הוא כ"כ כעומדים לאיבוד עד שהוא מצב שמוכיח עליהם שעומדים לכך. ועם זה מעמידים על חזקת חי, ואין אומרים שיש בפנינו מצב שמסתמא אינו עומד לחיים [[33]](#footnote-33).

ועוד תי' התוס', שמה שהביאה הגמ' מספינה יותר משאר הלך אחר חזקת חי הוא שלא רק מחזיקים שנשאר המצב כפי שהיה, אלא דנים מכח חזקת חי שניצולו, וה"ה כאן שבאנו לדון שלא נשאר חולה עד שמת לבסוף אלא הבריא. ועמדו בזה התוס' על חידוש נוסף בטענתו של אביי, שאלים חזקת חי לדון שלא רק שעדיין לא מת, אלא שנשלמה ושבה למקומה חיותו השלימה, כדי לדון שמה שעכשיו הוא מת הוא התחדשות, ואינו המשך למה שהיה חולה בפנינו. ועדיין הוא חידוש להוכיח על כך מספינה, שמה שהיתה מיטרפת בים אינו חסרון בחיות, ואיזה מצב בפני עצמו הוא כדי שנוכיח ממנו שמכך שדנים שחי נוקטים שחזר להיות יותר מהמצב שהיה. ומבואר גם מכך שהמצב שעומדת לאיבוד הוא ריעותא בעצם החזקת חי, שאין כאן את המצב שמסתמא עומד לחיות.

וע"ע בסמוך מה שביאר רבינו יונה בישוב קו' התוס'.

**ובעיקר ראיתו של אביי מספינה צ"ב טובא** אחרי כל דברי התוס', מ"ט אם היה הדין ללכת אחר השתא היה ראוי שלא להחזיקם חיים, והרי שם אין בפנינו מיתה ואין חזקה דהשתא. וביאר **החזו"א** שאם רק אין חזקת חי, כל שעמדו במצב זה שעומדים למיתה, והתקיים מצב זה, ודאי שמתוכו לבסוף מתו. וביאר שמה שבא אביי להוכיח מכך אינו על עצם הנידון אם ללכת אחר השתא, אלא שאף לחדש שמתוך המצב שעמדו למות אכן מתו, גם זה חידוש, ואין להעמידו על חזקתו שעמד למות, ובהכרח לדון שמא ניצולו. וה"ה שלא מהני קברו מוכיח עליו, שאף שעמד למות הוא חידוש לומר שמת, ושמא הבריא בינתים.

וב**קו"ש** כתב לחדש בסברת אביי 'דכמו דמחזיקין מהיום לאתמול, ה"נ יש להחזיק ממחר להיום, וכיון דסופן ליאבד לאחר זמן ראוי לומר שכבר הן אבודין עכשיו'. והוא דבר חדש, להגדיר את העומד להיעשות לאחר זמן כבר כלפי עכשיו. וצ"ב.

**בעיקר הנידון ללכת אחר השתא, צ"ע הרי ודאי בכל התורה הולכים אחר חזקה דמעיקרא, ואף שאיתרע השתא בפנינו חזקה דמעיקרא עדיף. ועוד נתחדש שמהני להוציא ממון אף שקי"ל שלא מהני רוב וכל שכן חזקה.**

והרחיב בזה **רבינו יונה**, ויסד ע"פ המבואר בגמ' בקידושין עט. שכל הנידון הוא באופן שאינו סתירה לחזקה שמעיקרא, כגון הנידון של רב ושמואל, שביום י"ב שעתידה להביא שערות אין לדון חזקה דמעיקרא, או באופן שיש תרתי לריעותא, היינו כגון מקוה שחסר שיש לצרף לכך שזה שטבל בו הוא בחזקת טמא, וכמבואר כל זה בגמ' שם. והרי בסוגיין בא להוציא ממון מחזקתו, ומה שדנו ללכת אחר השתא שמת ע"כ גם זה מכח תרתי, היינו שחזקת חולי הראשון מסייעת לחזקה דהשתא (- והוא נקודה חדשה, שלא רק שלא דנים מכח חזקת חי לומר שהבריא, אלא יש לדון על מה שהיה חולה אדרבה בתורת חזקה שימות. ובודאי כל חולה אינו כן, אלא רק כלשונו של רבא שהרי מת ו'קברו מוכיח עליו', שמתוך כך הסתמא הוא שמעיקרא המצב שהיה חולה היה עומד למות). ועל כך טוען אביי שמה שהיה חולה מתחילה אינו מסייע ואין כאן חזקה נוספת, והראיה מכך שבספינה הולכים אחר חזקת חי למרות שרובן לאיבוד וכ"ש שחולין שרובן לחיים הרי הם בחזקת חיים. ואף שהיא גופא הק' רבינו יונה מתחילה, מה הראיה מספינה ששם לא ראינו אף אחד שמת, אלא שאחרי שחידש שיתכן שהמצב שמעיקרא עומד למות הוא גופא חזקה, וכמו בקברו מוכיח עליו, כל שכן שהיה ראוי לדון בספינה אף בלי שראינו שמת שהוא מצב שעומד למות, והיה לנו להחזיק שמתוך כך אכן מת, ומוכח שאלים חזקת חי שלא לדון את המצב כעומד למות.

**וחידש רבינו יונה אופן נוסף**, שלעולם מהני חזקה דהשתא אף בלי סיוע חזקה אחרת, וכתב שלמסקנא זהו סברת רבה, שבאמת על הסברא הראשונה שקברו מוכיח עליו, התקבלה טענתו של אביי. אלא שרבה ס"ל שלעולם הולכים אחר חזקה דהשתא מצד עצמה. ובאופן שאינו סותר את המעיקרא, אלא יש לנו לומר שכך היה מעיקרא. וכגון בנידון במתני', שאדרבה באנו לדון שהיה בריא בשעת המתנה כמו עכשיו. ואף בנידון הסוגייא בלא כתב בה שהיה שכ"מ, שיש לדון שהיה מעיקרא שכ"מ משעה שחלה כפי שעכשיו לבסוף מת.

**ועדיין צ"ע החידוש הגדול שמהני אף להוציא ממון**, יותר משאר רובא וחזקה. ורבינו יונה בתו"ד עמד על כך שאף שבמתני' שבאנו להעמידו על חזקה דהשתא שהוא בריא ונתקיימה המתנה בלי שיוכל לחזור, סברת רבה כאן שאין לדחות כטענת הגמ' בקידושין שהוא מכח שרוב בריאים, שהרי אין הולכים בממון אחר רוב וחזקה, ואם אין הולכים אחר השתא, גם לא יועיל צירוף של רוב וחזקה. והרי שעמד על כך שחזקה דהשתא חולקת מקום לעצמה שרק עליה יש לדון שתועיל בממון. וצ"ב. וכתב **החזו"א** (אה"ע פ א, בסוגריים) שכיון שמתנתו ודאית לאו כל כמיניה למימר שהיתה מתנת שכ"מ על תנאי, כיון שאין בפנינו ספק ידוע, שהרי השתא הוא בריא ורוב בריאים. והוא יסוד גדול, הבא מכלל הסברא הכללית שעל המחדש הראיה. ואין זכות וסיבה לחדש צד חולי כל שאין מספק בפנינו על כך. ועפי"ז כתב החזו"א שבאופן שנודע שהיה חולה והספק על שעת מתנתו האם היתה מעיקרא או בשעת החולי, שוב אין מקום לחזקה דהשתא שכל שיש סיבה לספק ודאי אין לדון להוציא ממון על פי חזקה דהשתא.

**והקו"ש** כתב ע"פ דברי רבינו יונה שמה שמוציא ממון הוא מכיון שיש גם חזקה דמעיקרא שהיה בריא. ולמד מכך ששתי חזקות עדיפות אף להוציא ממון. וכ"כ **הפנ"י** (קידושין עט: ד"ה נימא). אך צ"ע ללמוד כן מתוך דברי רבינו יונה, שכתב את כל זה בביאור סברת קברו מוכיח עליו, אבל לפי המסקנא ביאר שחזקה דהשתא עצמה עדיפה להוציא ממון. ובעיקר הדבר יל"ע שמה שמעיקרא היה בריא אינו שתי חזקות, אלא שמתוך כך יש להחזיק שלא חלה בינתים.

וזה ניחא בנידון המשנה, אבל בנידון של רבה שכיון שמת נדון שלא עמד מחוליו עדיין צ"ע איך יועיל להוציא ממון. וכתב **החזו"א** שי"ל שאין החזקה דהשתא סותרת למעיקרא, שאיירי שלא ראינו שמעיקרא היה בריא (אלא שחזר ודן שקשה לומר שנסתפק עליו שהיה שכ"מ יום הולדו. ע"ש).

**האם יש להוכיח מסוגיין לדינא שמהני חזקה דהשתא במקום שאינה סותרת לחזקה דמעיקרא-**

**הקצות** (קיב ו) הביא שה**מהרי"ט** הוכיח מסוגיין שמהני חזקה דהשתא כשאין חזקה דמעיקרא. ודחה הקצות לפי מש"כ התוס' בקידושין עט: שטעמו של רב שביומא דמישלם שית הרי היא בוגרת לפנינו אינו כרש"י שם שמשום שאין חזקה דמעיקרא, אלא מכיון שרגילות להביא שערות מהבוקר. אמנם **החזו"א** (פ יח) דחה שכוונת התוס' שלולא שהיה רגילות שיבואו מהבוקר היתה החזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא.

**במח' רבי נתן ורבי יעקב**

מבואר שנחלקו האם הולכים אחר השתא. ובביאור טעמו של רבי יעקב שחלק שאין ללכת אחר השתא, האם חלק על עיקר היסוד או רק מכח אופן וסיבה מסויימת, מבואר כמה אופנים.

**הט"ז** (יו"ד א ו) כתב שס"ל שאף שיש חזקה דהשתא, לא יועיל להוציא ממון, שהמע"ה (ועפי"ז פסק בשוחט שבדקו אותו ומצאו שלא ידע הל' שחיטה שיש לפסול למפרע כל מה ששחט, שבכה"ג לכו"ע הולכים בתר השתא ודנים שכבר מעיקרא לא ידע). **והש"ש** (ג יא) הביא משו"ת הר"ן שצירף שתי סברות, הא', שיש חזקת ממון- וכתב שלאו דוקא חזקת ממון שה"ה בכל חזקה שבא כנגדה, וכגון לדון במקוה שבא כנגד חזקת טמא, ועוד, שחזקת בריא עשויה להשתנות, ואינו מוכרח שאם עכשיו הוא בריא היה מקודם בריא.

**ולטומאה כמחלוקת**

ביאר הרשב"ם שלרבי נתן יהיה הדין כפי דינו השתא, ולרבי יעקב כיון שהגברא בחזקת טהור הרי הוא טהור[[34]](#footnote-34).

**ומונח כאן נקודה יסודית להבנת הסוגייא שיש להרחיב בה.** שצ"ע באיזה אופן מדובר. והעמיד החזו"א שני אופנים. או שידוע מתי נכנס, והספק האם באותו זמן כבר היה ימות הגשמים (שהם מזמן שירדה רביעה שניה). או שידוע מתי התחילו ימוה"ג, והספק מתי נכנס. והוא נוגע לכל עיקר הסוגייא, האם הנידון במשנה שידוע מתי נתן וידוע שהיה חולה והבריא, והספק האם באותו יום בו נתן כבר הבריא, או שלא נודע כלל שהיה חולה, והנידון האם להחזיק שכלל לא היה חולה.

וכתב שע"כ כאופן הב', שהנה בכל התורה חזקה דמעיקרא עדיפה על השתא. וכל הנידון בסוגיין ללכת אחר מעיקרא הוא שיש לנו להחזיק שמעולם היה בריא כמו עכשיו, ואין חזק דמעיקרא הפוכה. ומעתה צ"ע לגבי טומאה מה המקום ללכת אחר חזקה דהשתא ולא אחר מעיקרא. ואם היה הספק האם בזמן שנכנס כבר התחילו ימוה"ג, ודאי יש לנו ללכת אחר מעיקרא, לדון שהמשיכו ימוה"ח. וע"כ ידוע מתי התחילו ימוה"ג, והספק על הגברא מתי נכנס, ובזה נאמר להחזיק שכמו שהשתא הוא ימוה"ג, כך יש לתלות את הכניסה שהיא כמו הזמן של השתא. ועל כך אין לדון חזקה דמעיקרא שנכנס באותו זמן שהיה מעיקרא- שיסוד חזקה דמעיקרא הוא ענין לעצמו, שנמשך הענין כפי שהיה כאשר הנחנו אותו, וכגון שהמקוה לא חסר והסכין לא נפגם, ואין לזה שייכות להחזיק שהמאורע של הכניסה היה באותו זמן כמו הזמן של מעיקרא. ורק חזקה דהשתא, היא ענין וחידוש לעצמו. ועם זה כתב החזו"א- 'מיהו גם חזקה דהשתא קשה להבין, שאינו כמו חזקה דהשתא בהא דרבי נתן, דהתם מחזקינן לו שהיה בריא בזמן המסופק לן, כי היכי דהשתא הוא בריא. אבל הכא לא מחזקינן הזמן המסופק לימוה"ג, אלא מחזקינן כניסה המסופקת לזמן המאוחר. ומ"מ ע"כ מוכח בסוגיין דחשיב חזקה כה"ג. עכ"ל.

ומ"מ לענין הנידון במשנתנו, כתב החזו"א שע"כ לא מוציאים ממון ע"פ השתא אלא משום שיש להחזיק שכלל לא היה חולה, שאם היה חולה והנידון האם נתן בשעה שהיה בריא כדהשתא, אף שמוכח מדין טומאה שיש בכה"ג דין חזקה דהשתא, אך כה"ג הוא כשאר חזקה ולא יועיל להוציא ממון.

**בתוד"ה אמר רבא, ואינו נראה כלל כי איזה סברא היא וכו'**

מבואר שיש צד לרשב"ם שסברא הוא שכיון שעבר עליו פעם אחת ימוה"ג יותר אין לטהרו, והתוס' תמהו בסברא זו. ועי' **רש"ש** שי"ל שהוא כמו חוכא שאחרי שטמאנו אותו, שוב נחזור ונטהר אחר שחזר ונכנס או אף אותו עצמו, בימות החמה. אך הק' ממשנה בטהרות ריש פ"ו מקום שהיה רה"י ונעשה רה"ר, כשהוא רה"י ספיקו טמא, ואח"כ ספיקו טהור (ואפילו אותו ספק טומאה עצמו, הנוגע בו תחילה טמא ואח"כ טהור, כמש"כ החזו"א טהרות ה ג). וכיון הרש"ש לראב"ד בש"מ שפי' כן, והק' מהמשנה בטהרות, וכתב לחלק- התם שנשתנה גוף הרשות כגון שנפלו מחיצות ודרסו בו רבים וחזרו ונבנו שהשינוי מוכיח עליו אבל בקעה זו שלא נשתנו מחיצותיה אם משנין טומאתה וטהרתה מזמן לזמן אתי לקלקולי והוו מילי דרבנן כחוכא ואטלולא. עכ"ד.

**שם, ועוד דלא מצי לאוקמי וכו'**

היינו שנח' שם בגמ' האם הוא רה"י ממש לשבת, ע"י שגדרה, או שהכוונה שאינה גדורה ובימוה"ג שאין רבים מהלכים הוא רה"י היינו שאינו רה"ר אלא כרמלית. והרשב"ם שכתב שלא עברו עליה 'משנגדרה', הוא לפי השיטה שאיירי בגדרה. אך תמה טובא **המהרש"ל** שלא כתב כן הרשב"ם אלא שכך יתפרש לפי שיטה זו, ולעולם לסובר שאיירי בלי גדרה יתפרש אותו דין לגבי טומאה שכל שעברו עליה וכו' בלי שגדרה.

**ונראה דמדחלק בענין וכו'**

עי' היטב כל דבריהם עד סוף הדבור, ובדברי הב"ח. והעולה שביאר ר"י (ודן שאף שדברי הר"ח סתומים י"ל כן בכוונתו) שכל מה שמועיל נשאל בימוה"ח הוא כאשר הספק האם נכנס לאחרונה, בימוה"ח או קודם בימוה"ג, אך אם ודאי לא נכנס עכשיו בימוה"ח אלא שיש ספק אולי נכנס עוד בימוה"ח הקודמים לימוה"ג, בזה לא מועיל שנשאל בימוה"ח לטהר, שאדרבה ימוה"ג יותר קרובים להשתא. ומשמע לגמ' שדברי רבא שלא כסתימתו של רבי אלעזר שלעולם הולכים אחר שעה שנשאל, אלא רק כה"ג שהוא סיבה ללכת אחר השתא, ולכן נקטה הגמ' נידון זה בסוגיין.

**אופנים שכולי עלמא מודו בדין חזקה דהשתא**

הקשה **התורא"ש** בקידושין עט. שמבואר בכתובות כ. במעשה דבר שטיא שעתים חלים ועתים שוטה שמכירתו ספק, ומ"ט אין הולכים בתר השתא. ויסד- 'דשאני התם שתדיר היה משתנה עתים חלים ועתים שוטה הלכך אין לילך בו אחר שעה שהוא עומד בה עתה'. ומאידך, נודע יסודו **הרע"א** ביבמות פ: במי שנולדו בו סימני סריס שכתב- היכא די"ל דכמו שהוא עתה כן היה מעולם ולא נעשה בה שינוי מקרי חזקה מעליא, וזהו עצמו בכלל חזקת הגוף, דתמיד ראוי להחזיק הגוף בענין אחד, שאין מתחדש בגוף ענין חדש, ואם איתא דלא הי' סריס ממעי אמו תצטרך לומר דנשתנה הגוף וזהו נגד החזקה מש"ה אמרינן דמעולם הי' סריס כמו שהוא עתה ולא נשתנה הגוף מהווייתו. ע"כ. וקצ"ע מסוגיין שי"ל שכמו שעכשיו הוא בריא כן היה מעולם ולא נסתפק שמא היה חולה, ואעפ"כ הוא מח' האם ללכת אחר השתא. וי"ל שאין דברי הרע"א אלא בכגון סריס שלדון שהתחדש בו שנעשה סריס ולא היה כך מעולם הוא שינוי בגוף, משא"כ לדון שמא חלה אינו שינוי בגוף, וזה תלוי בדין ללכת אחר השתא אף כאשר המעיקרא אינו שינוי אלא שאין לנו להחזיק מה שלא ראינו בפנינו.

**קנד.**

**ראיה בקיום השטר**

בפשטות לפי"ז כל שקיים את השטר למרות שעדיין יש לדון האם היה בריא, בזה סוברים בין ר"מ ובין חכמים שהולכים אחר השתא. וכן פי' רשב"ם. **והרמב"ן והריטב"א** מיאנו לנקוט שלכו"ע הולכים אחר השתא. והביא הריטב"א מי שביאר שפליגי בתרתי, בין דין מודה בשטר שכתבו ובין אם הולכים אחר השתא, ואיה"נ שצריכים גם ראיה בעדים. והשיג על פי' זה. **וכתב הריטב"א דבר חדש**, שסברת רב חסדא ורבה בר ר"ה שאף אם עכשיו הוא שכ"מ כל שהשטר מקויים מחזיקים שהיה בריא, דסתם מתנות ורובם מתנת בריא, ועוד, דלא מפקעינן ולא מבטלינן ולא מפקינן שטרא מחזקתיה. ועי' בסמוך כעי"ז מדברי רבינו יונה (ועי' רמב"ן שסברתם כעין מכריע, ושמא כוונתו לחידושו של הריטב"א).

ומונח בטענתו השניה טענה יסודית בכל נידון הסוגייא, שעמד בה **הקו"ש** כאן, שאדרבה צ"ע מה צריך כלל לחזקה דהשתא, והרי כל שהשטר מקויים אין לטעון בו שהיה שטר אמנה ופסים, ואיך יכול לטעון נגד שטר מתנה הכתוב בסתמא שלא היה אלא דין מתנת שכ"מ שהיא לאחר זמן, ושאפשר לחזור בו. וציין לספר התרומות (כא ג) שאף שתנאי עדיף מטענת פסים ואמנה, שאינו מרע את עצם השטר, מ"מ לא מהני לטעון על השטר שכל החיוב היה על תנאי וקיים את השטר, אלא לענין לחייב את שכנגדו להשבע וליטול. וזו היא סברת הריטב"א שכאן אין צריך לחזקה דהשתא. וצ"ע כל הסוגייא שלא נקטה כן. ומבואר ששאני מתנת שכ"מ שאינה עשיה נוספת במעשה המתנה, אלא שכל שהגברא שכ"מ כך היא משמעות מתנתו. וטענתו אינה לפרש את השטר, אלא לפרש את הגברא, שכל שהיה שכ"מ ממילא כך מתנתו. ויל"ע בזה.

**קמפלגי במודה בשטר שכתבו**

יסוד הסברא לדון שאין צריך לקיימו, ואף שיש לו מגו שיכל לטעון מזוייף, ביאר הרשב"ם בד"ה ר"מ סבר שסתם שטרות כשרים, ואין לדון בהם הפה שאסר. ובד"ה אין נאמנין כתב דלא חייש ר"מ להפה שאסר גבי שטרות, דלא נחשדו ישראל על כך (ומטעם זה מסתמא יש להחזיקם בכשרים). ובע"ב בד"ה איהו כל כמיניה כתב שמה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן, דאנ"ס דלאו שטר אמנה הוא. והתוס' בכתובות יט. ביארו שאין לו מגו דמזוייף כי ירא לטעון מזוייף שמא ימצא לו קיום. ועוד כתבו שמדאו' נעשה כמי שנחקרה עדותם, וטענת מזוייף נתחדש לטוען מזוייף ואין להביא ממנה מגו. וביארו **הקו"ש והאהא"ז** שמטעם זה אין לדון הפה שאסר, שלא הוא שאסר. ולשון **התורא"ש** שם בשם רש"י שכיון שהוא תקנ"ח לקבל טענת מזוייף, לא הצריכו קיום אלא בטענת מזוייף ולא בטענה אחרת (ונודע לייסד מכך שאין כח טענה בטענה שאין כחה אלא מכח שבפועל יטען אותה).

**וכן אמר רבה ראיה בעדים, א"ל אביי וכו'**

תמה **רבינו יונה** שהרי אביי חלק לעיל על רבה ולא ס"ל ללכת אחר השתא ולדון שקברו מוכיח עליו (**והריטב"א** כתב שאיה"נ ולא שאל את רבה אלא כדי לדעת מה סבר רבה עצמו). וכתב שסברת אביי אינה משום חזקה דהשתא, אלא מטעם שלישי, וכפי שהאריך לטעון, שאדרבה, מדלא כתב כד קציר וכו' ש"מ בריא היה. והיינו, שהוא מצד חזקת השטר שלא היו חותמים עליו העדים בלי לדעת שהיה בריא, שאם היה שכ"מ שאין המתנה קיימת בברירות ע"פ השטר היה להם לכתוב להדיא בשטר שהוא שכ"מ. ועי' לק' בסמוך. וע"ע מהרש"א שלא חלק אביי על עיקר חזקה דהשתא אלא שטען שרוב חולים לחיים ואין משמעות למה שקברו מוכיח עליו להוכיח שעמד למות.

**איתיביה ריו"ח לר"ל מעשה בבני ברק**

ראית הגמ' לנידון האם המח' היא האם הולכים בתר השתא או שהמח' האם צריך לקיים את השטר, מהנידון האם נותן המתנה היה קטן בשעת המתנה, צ"ע טובא, מה שייך לדון לגבי מתנה בתר השתא. **ועמד בזה התוס' בע"ב וכתב חידוש גדול**, שסברת הגמ' לדמות את הנידון האם יועיל חזקה דהשתא כנגד חזקת ממון, לנידון האם מהני החזקה שאין עדי השטר חותמים אלא אם יחתים אותם גדול. ושמענו מכך ברור שאין הנידון בכח חזקה דהשתא כגדר שאר חזקות, שהחזקה על עדי השטר היא בגדר סתמא ופשטות, ואינה חזקה בגוף הנידון, ובזה המח' האם מהני שלא נדון צד ספק כנגד כך וממילא נוציא אף ממון.

**ורבינו יונה** כתב שריו"ח שמע מר"ל שס"ל שהנידון אף במתני' אינו מצד חזקה דהשתא אלא מצד חזקת עדי השטר, שלא היו חותמים על שטר של שכ"מ באופן שנטעה שהוא כמתנת בריא שקיימת בכל אופן. ואיה"נ שאינו ענין לחזקה דהשתא. **והראב"ד** בש"מ כתב שלעולם אף בנידון זה שייך נידון של חזקה דהשתא, שמכיון שעכשיו נבדוק ונמצא שהוא גדול יש לנו להחזיק שהיה גדול בזמן המכירה. ואף שבעלמא חזקה דמעיקרא עדיף, והרי מעיקרא היה גדול. אך מכיון שבסתמא כל שהגדיל מביא שערות, אלא שיש זכות לערער שמא לא הביא שערות, בזה כל שעכשיו נמצא שיש לו שערות יש לנו להחזיקו שכבר הביא שערות משהגדיל. והתוס' שלא פי' כן, הוא לשיטתם בסוד"ה ועוד שע"כ איירי שבדקו אותו משהגדיל ולא מצאו שערות, שאל"כ היינו מחזיקים אותו בגדול, וממילא איתרע חזקתו שמסתמא הביא שערות, ואין ללכת בזה בתר השתא.

**וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה**

כתב **הרמב"ן** שאיירי שמכר ומיד מת. והיינו, משום שאל"כ מה יועיל שיבדקו וימצאו שערות, עדיין שמא בשעת מכירה היה קטן. וכתב **הש"ש** (ה טז) שכך מוכרחים להעמיד אף לשיטת התוס' שהעמידו שמה שצריך בדיקה הוא משום שמדובר שידוע שמשהגדיל לא היו לו שערות, ואין בו חזקה דרבא. ואם כן לא יועיל מה שמצאנו לו שערות להחזיק על למפרע, שהרי לית לן חזקה דהשתא (וביותר, שכה"ג חזקה דמעיקרא עדיף וכמבואר בשיטת התוס' שלא דימתה הסוגייא אלא את חזקה דהשתא לחזקה שחתמו בגדול), וע"כ איירי כרמב"ן שמיד אח"כ מת.

אמנם **הרא"ש** בשו"ת (לג ה) יסד מכח טענה זו שמכיון שדרכו להביא סימנים משהגדיל, אף שאין לסמוך בדאו' על חזקה שהביא סימנים, מ"מ כל שנמצאו לו סימנים יש לנו להחזיקם למפרע (וכתב שאף לשמואל שביומא דמשלם שית לא מועיל מה שהביאה סימנים בסוף היום, אך אחרי שמלאו שנותיו מודה שנחזיקו בגדול למפרע. והוסיף **הש"ש** (שם) שדברי הרא"ש הם אף לרבי נתן שהמע"ה ולא הולך בתר השתא להוציא ממון, שהרי מבואר בגמ' שיועיל בדיקה להחזיקו בגדול למפרע להוציא ממון, שבכה"ג שהדרך להביא סימנים משעת גדלות, עדיף. ועוד ביאר, שלמרות שגם בענין חזקה דהשתא בסוגיין שנמצא בריא הרי רוב בריאים, כבר כתב הר"ן בשו"ת שכיון שהחולי מצוי אין זה רוב גמור.

והתוס' קנו. ד"ה בודקין כתבו כדברי הרא"ש. וקצ"ע, שיסודו לכך מסוגיין, ולשיטת התוס' אין ראיה מסוגיין, וכנ"ל. **והב"י** (אה"ע מג) בשם רבו המהר"י בירב עמד על כך שהרשב"א (וכתב הקצות שהכוונה לדברי הרמב"ן הנ"ל שכתב כן) בסוגיין הם שלא כשיטת הרא"ש, וכן נקט **הנו"ב** (חו"מ ד) (אך טען על כך **השער המשפט** (לה) שאין לזה שום הכרח וכפי שכתב הש"ש הנ"ל שאף שהתוס' בדף קנו. כתבו כרא"ש מ"מ לשיטתם כאן שאיירי בנבדק משהגדיל ולא מצאו לו סימנים מוכרח להעמיד כרמב"ן שמת מיד, אם כן אין הכרח מדברי הרמב"ן עצמו שחולק, וכ"כ **הרע"א** קמא ז, ועוד כתב שי"ל שאף אם הרמב"ן חלק י"ל שהוא רק לענין להוציא ממון, אך לענין שאר דין תורה יודה שמועיל מדאו' להחזיק למפרע ע"פ הבדיקה מכח חזקה דרבא).

ומ"מ בשו"ע (חו"מ לה) פסק כדברי הרא"ש שאם שהו מלבדוק קטן עד זמן רק אחר י"ג, ולבסוף מצאו לו ב' שערות הוא בחזקת גדול מבן י"ג. וציין הגר"א לתוס' קנו., והנו"ב (הנ"ל) השיג על השו"ע איך סתם ע"פ הרא"ש, והרי הרמב"ן פליג.

**הר"מ** (מכירה כט יז) חידש מעצמו שאף קטן שמכר קרקע, ומשנעשה בן כ' לא מחה, מתקיים בכך המקח. וכתב **הפני שלמה** שמקורו מסוגיין, שלכך יש משמעות לבודקו שאם נמצא גדול נתקיימה מתנתו.

**בתוד"ה ועוד סימנים עשויין להשתנות וכו' וא"ת למה וכו'**

הקשו התוס' מ"ט אין הולכים אחר חזקה דרבא להחזיקו בגדול. והוא פלא, שלהדיא בגמ' שלא מהני חזקה זו בדאו' לסמוך להתיר יבמה לשוק בלא חליצה, וכל שכן שלא תועיל להוציא ממון. ויסד ה**נו"ב** (קמא אה"ע סג) יסוד גדול לדינא מדבריהם, שנקטו שאדרבה חזקה דרבא אלימא אף משאר רוב, ומוציאים ממון על פיה, ומה שלא סומכים עליה לחליצה הוא דין לכת' משום שאפשר לברר, משא"כ כאן שמת וא"א לברר סומכים עליה. אלא שכתב שהרא"ש בשו"ת שהוכיח מסוגיין שמהני מה שמצאנו עכשיו סימנים להחזיק למפרע בצירוף חזקה דרבא שמסתמא הביא סימנים משגדל, וע"כ לא העמיד כתוס' שאיירי שבדקוהו משהגדיל, וע"כ לא הוקשה לו כתוס' שיועיל חזקה דרבא, שאינה מועילה להוציא ממון.  **וכ"כ להדיא הרא"ש** בש"מ ליישב את קו' התוס', שלא מהני להוציא ממון כמו שלא מהני לחליצה.

אמנם **השער המשפט** (חו"מ לה) כתב לבאר נפלא שאין שום ראיה מדברי התוס', שקושייתם אינה ענין חדש אלא המשך למה שכתבו שיש לנו לחשוש שהשתנו סימנים לאחר מיתה, ועל כך הק' שודאי מכח חזקה דרבא יש לנו להחזיק שעד כמה שמצאנו סימנים הם שהיו, ולא לחשוש שהשתנו (והביא שכעי"ז הוכיח התוס' בנדה מח: מכך שמהני בסוגיין בדיקה, והרי שמא נחשוש שהיו הסימנים כבר קודם י"ג והרי הם שומא, ומוכח שכיון שמסתמא מביא סימנים א"צ לחשוש, והיינו כוונת התוס'). וכתב שמבואר שהרא"ש הנ"ל בתשובה שע"כ לא העמיד שבדקו ולא מצאו לו סימנים, יחלוק אף על הנחה זו, ויסבור שחיישינן אף כה"ג שהשתנו לאחר מיתה, והוא חידוש גדול.

**קנד:**

**אין אתם רשאים לנוולו**

צ"ב גדר הדבר, שהרי מבואר שלגבי לקוחות שהפסידו במה שנתנו ממון אין איסור לנוולו. וכתב **הרא"ש** בש"מ שהוא לפנים משורת הדין, וכיון שירשו מאליהם ולא הוציאו כסף יש להם לעשות לפנים משורת הדין.

והתוס' כתבו שמה שאינם רשאים הוא משום שלא מידי יהבי, ועוד שהוא קרובם. ויל"ע האם צריכים לשני הטעמים, היינו באופן שיהיה נ"מ לקרובים שכן יהבי מידי האם יהיו רשאים לנוולו. וב**שאילת יעבץ** (לחכם צבי א ג) נקט שכוונת התוס' שכל טעם הוא לעצמו, ואף קרוב שיש לו הפסד יכול לעכב. אך הביא מה**הג' אשרי** כאן שחולק, במעשה שהיה קרוב שהיה בע"ח של המת ופסק שאינו יכול לעכב מלקבור את המת עד שיפרעו חובו.

ומסוגיין יצא הנידון הגדול בדין ניתוחי מתים. ופתח בזה **הנו"ב** (יו"ד רי) שדן השואל אם מותר לנתח מת כדי ללמוד ממנו איך לרפא אחרים. והוכיח מסוגיין שבמקום הפסד לא חיישינן לניוול, וה"ה במקום פיקו"נ וחולי גדול של אחרים. והסכים הנו"ב לראיה זו. אך בשו"ת **בנין ציון** (קע, לבעל העל"נ) השיג שכל סברת הגמ' שכיון שהתחייב לו רשאי לנוולו, אך המת לא התחייב כלום. ויש לדון לפי המבואר ברא"ש הנ"ל שאף כאשר ירשו אין הטענה אלא מצד לפנים משורת הדין, שסוף סוף יש להם הפסד, ומבואר שלא תלוי במה שהתחייב. וביותר לפי מה שביאר בשואל ומשיב (א רלא) שכיון שעושים בשביל המעות אין זה ניוול, אלא שעל היורשים לוותר אף בכה"ג.

**ג' טעמים לדינא במה שאין לטעון שהיה קטן**

**הרמב"ם** (כט טז) כתב לדינא שאף באופן שהיורשים היו מוחזקים אין יכול הקונה לטעון שהיה קטן, וכתב ג' טעמים, שאין רשאים לנוולו, וגם הסימנים עשויים להשתנות לאחר מיתה, וגם חזקה שאין העדים חותמים אלא עם היה המוכר גדול. וכל הטעמים מבוארים בסוגייא. וביאר **הנתיבות** (רלה טו) שיש נ"מ לדינא בכל הטעמים, שלמסקנת הגמ' לכו"ע די בחזקה שאם חתמו היה גדול. וזה דוקא במכירה בשטר, אבל בע"פ אין לבוא אלא מהטעם שאין רשאים לנוולו. ונ"מ באופן שאינו תלוי בסימנים שעשויים להשתנות, כגון שבאים להוכיח שהיה בו סימני סריס וממילא הוא גדול אף בלי שערות, ונ"מ אם רוצים אדרבה לקיים את המקח, ולחייב את הלקוחות לשלם דמים. וזה דוקא בערערו בני משפחה, משא"כ באופן ההפוך שני המשפחה מוחזקים וערער לוקח, שלא מוטל עליו שלא לנוולו, על כך הנ"מ שסימנים עשויים להשתנות.

**אי עדים אלימי ומרעי לשטרא איהו לאו כל כמיניה**

כתב הרשב"ם בד"ה שאני אומר שאף שמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, היינו היכא שיש עדים שהרי זה פסול גדול ואע"ג שמודה לוה שכתבו צריך לקיימו. והוא כשיטת רש"י בכתובות יט. שהעמיד את המח' על עדים באופן שמודה הלוה. והתוס' שם הקשו שא"כ המח' היא לגבי דין מודה הלווה שכתבו, ולא בדין העדים. ועוד הק' מסוגיין שבמודה לווה עצמו לכו"ע אין צריך לקיימו ומ"מ פליגי בעדים. ולכן ביארו שכשם שיש לדון בלוה, כך יש לדון בעדים שמעידים שאינו מזוייף אך הוא פרוע האם אלימי. וביאור הנידון לתוס', שי"ל שאף בעדים אין מקום למגו אחרי שהשטר מקויים ומעיד שאינו פרוע.

ובדעת הרשב"ם ביאר **הברכ"ש** (בשיעורים בכתובות יא) שחקר הגר"ח האם מהני מה שמודה בשטר לעשות קיום ודין שטר, או שאינו קיום אך אפשר לגבות אף בשטר שאינו מקויים כל שמודה הלווה שהוא אמת. וסברת הגמ' שאף אם אינו קיום אין הלווה עצמו נאמן לטעון פרוע. והמח' לגבי עדים, וזה תלוי האם הועילה הודאתו לעשות קיום.

**קנה.**

**היכי משכח"ל דנחתי לקוחות לנכסים**

**בגליון הש"ס** בעמ' הקודם תמה מכאן טובא על מה שהעמידו התוס' שלעולם יש לסמוך על חזקה דרבא שהיה סימנים, והעמידו שכל הנידון היה באופן שנבדק כשהגיע לי"ג ולא היה לו סימנים, שבזה אין חזקה דרבא, ורק לכן צריך ראיה בעדים. וצע"ג קו' הגמ', שאם כן נוכל להעמיד שירדו הלקוחות לנכסים ואין צריך ראיה בעדים, באופן שלא נבדק תחילה. וכן הק' **הנו"ב** (חו"מ ד). וכתב **הש"ש** (ה יד) לפי מה שחידש **המהרי"ט** שאף בנבדק ולא נמצאו לו סימנים, חזקה דרבא כל כך אלימא שעדיין יש להחזיק שהיו לו סימנים ונשרו. ושפיר מקשה הגמ' שאם החזיקו הלקוחות משום שלא נבדק תחילה, מה היא טענת היורשים שרצו לבודקו, היינו לברר בזה שהוא קטן שאין לו סימנים, והרי עדיין נדון שנשרו (ואמנם כתב התוס' בד"ה בחזקת לקוחות שהתשובה שעשויים להשתנות היינו שיש לתלות שנשרו, אך הוא דוקא כיון שעשויים להשתנות לאחר מיתה, והרי אף מחיים יש לחשוש). וע"כ כפי שהעמיד התוס' שאיירי שבדקו משהגדיל ולא מצאו סימנים, ובאופן שביררו שאינו מחמת שנשרו (כגון שבדקו אותו קודם שנעשה בן י"ג ומצאו שערות, שבהכרח הן שומא, ואחר י"ג מצאו בו אותן שערות, שבזה אין לתלות שצמחו חדשות ונשרו דוקא הן ולא הישנות, כמש"כ הב"ש).

**בתוד"ה איתמר בסופו-** אך אותה גירסא אינה נראית כלל וכו'

אין אפשרות להבין את דברי התוס' כאן עד אחרי לימוד הגמ' עד סוף ע"ב.

ביאור הענין כפי שביאר המהרש"א, שדברי התוס' מתייחסים לגירסא המופיעה בפנינו במוסגר, ובפני התוס' זו היתה הגי' העיקרית, וכן גרס כאן את כל המעשה שמביאה הגמ' בע"ב אחרי המופיע שם במוסגר. ובסמוך בע"ב מובא שנית גירסא זו אחרי שלח ליה רב גידל, וגם שם בפנינו הוא במוסגר. ועל כך דן התוס', שכפי הגי' בפנינו שדברי רבא באו מכללא של המעשה המבואר לק' בע"ב במי שמכר פחות מבן כ', ופסק רבא שכל שאינו להדיא שוטה הועילה מכירתו, הרי מבואר ששיטתו שמוכר פחות מבן כ'. ואילו אלו שגרסו בדעת רבא שמוכר מבן עשרים, הוצרכו למוחקו מכאן, ולגרוס שמה שמכללא איתמר קאי על דברי רבא בע"ב (לפי רשב"ם והתוס' שם, דלא כרי"ף וסיעתו וכפי שיבואר לק') שמי שיודע בטיב משא ומתן יכול למכור מיד מבן י"ג, ועל כך הק' התוס' שאין גי' זו נראית, שלא מסתבר שבמה שהסביר לו וסבר (ע"ש בגמ', ועמד בזה רבינו יונה שם) נחשב יודע בטיב משא ומתן.

**בתוד"ה מוכר**

**הרשב"א** חידש שלא מצינו בגמ' אלא לגבי נכסים שירש בן בנכסי אביו שהוא דבר המצוי, אבל בשאר ירושות ואף ירושת בת את אביה לא תקנו. ובגמ' לק' קנו. מבואר שיכול לתת נכסי אביו במתנה, וכתב הרשב"א שהוא ראיה לדבריו, שמכיון שאינו דבר השכיח לא תקנו בו. אך דעת **הריטב"א** כאן ו**הר"ן** בגיטין סה. שה"ה בשאר ירושות, ומתנה שיכול לתת שאני, כפי הטעם שביארה הגמ' שם.

**בתוד"ה מתיב וכו' ולפי זה אין הוכחה גמורה דבזמן מכירה מכר**

עי' **מהרש"א** שביאר היטב שלמ"ד בחזקת יורשים, כדי להוציא מחזקתם בהכרח להביא עדים שמכר בזמן הראוי למכור שהמע"ה. אבל כיון שהוכיחו שקאי למ"ד בחזקת לקוחות, אחרי שהוחזק די לסמוך על החזקה שמסתמא קודם לכן לא מכר, וזהו שכתבו שלפי"ז לא מדובר שהיה הוכחה גמורה שבזמן מכירה מכר.

**וריב"ם פי' וכו'**

היינו שלריב"ם אף למ"ד בחזקת יורשים אין צריך להעמיד שהיו עדים שמכר בגדלות, שדי לכך בחזקה שאין העדים חותמים על השטר אלא אם נעשה בגדול. והתוס' שחלק, ביאר בהג' ר"ש מדעסוי שס"ל שמשום חזקה שאין העדים חותמים על השטר וכו' לא נחזיקו בסריס.

**שלח ליה רב גידל בר מנשיא וכו' יודע בטיב משא ומתן מהו**

נח' הראשונים מה יסוד הנידון, ועלה מכח מח' לדינא. **הרשב"ם** כתב ששמענו מכאן שכל מה שהגבילו את כוחו בנכסי אביו עד עשרים הוא רק אם אינו יודע כ"כ בטיב משא ומתן, אבל אם חריף ויודע היטב, מוכר אף בנכסי אביו. וכן הסכים **הרא"ש**. ולפי"ז בנכסי עצמו לעולם מוכר משיגדיל. אך **הרי"ף** (דבר בארוכה ולאפוקי משיטת ר"ה גאון שהביא) ו**הר"מ והמלחמות והריטב"א** נקטו שמכך שלא נזכר כאן 'בנכסי אביו', וכן במעשה שהביאה הגמ' בסמוך מההוא פחות מבן כ' דאזל זבין 'נכסי' סתם, משמע שהנידון בנכסי עצמו, ובזה אמרו שכל שיודע בטיב מו"מ מוכר, אבל בנכסי אביו לעולם אינו מוכר עד בן כ'. ודעת **הבעה"מ** שלעולם אין חילוק בין נכסי עצמו לנכסי אביו, אלא עד שיהיה בן כ' תלוי ביודע בטיב מו"מ, ומבן כ' אין צריך.

והמלחמות והריטב"א הוכיחו מטענת הגמ' בתחילת העמ' למ"ד מבן כ' למאי נ"מ לבודקו אם הוא קטן, והרי יש להעמיד שידע בטיב מו"מ, שבזה כל שהוא גדול מכירתו מכירה, וע"כ שבנכסי אביו לעולם לא מהני. אך התוס' בריש העמ' וכן הרא"ש כתבו שאיה"נ שהוה מצי לשינויי כן.

**והא דרבא לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר**

הרשב"ם מחקו. והוא לדרכו, ש**רבינו יונה** הביא ראיה מגי' זו שלא כרשב"ם, שצריך ביאור מה נאמר מכללא, הרי רבא להדיא שלח לרב גידל תשובה שמקחה מקח. אלא ע"כ כוונת הגמ' שעיקר מה ששלח היה שמקחה מקח, ומה שהוסיפה הגמ' בדבריו שרק אם יודעת בטיב מו"מ היה מכללא שלא מעשה זה. וטוען רבינו יונה שאם כדרך הרשב"ם שאיירי בנכסי אביו, הרי עד עכשיו אמרנו שאינו מוכר בנכסי אביו, וחידושו של רבא הוא לחדש שאם יודע בטיב מו"מ ממכרו ממכר, ודבר זה אמר רבא להדיא שממכרו ממכר, ומה הוצרכו ללמוד מכללא.

**מקחה מקח**

כתב התוס' שלאו דוקא, שיש לו מקח ורק למכור אינו יכול, והיינו, שכיון שהסברא מצד שדעתו קרובה אל המעות אין זה אלא כאשר מקבל מעות ולא כאשר משלם. וכפי שביאר הרא"ש. אך **רבינו יונה** חולק שאף שזהו יסוד הטעם, מ"מ השוו מדותיהם, והראיה שאין עדותו עדות לקרקעות (ותוס' לשיטתו בסמוך כדלק')

**כיון דמסברו ליה וסבר**

תמהו הראשונים איך היה די במעשה אחד שראה שמבין מה שמסבירים לו. ונח' בזה ראשונים. שכל התמיהה למהלך הרשב"ם ודעימיה שנתחדש כאן שאף שאינו בן כ' מועיל אם להדיא להדיא בטיב משא ומתן. אך לרי"ף וסיעתו שבנכסי עצמו מוכר כל שיודע בטיב משא ומתן, כתב **הנמו"י** שמבואר מכאן שאף מסתמא מחזיקים שיודע בטיב משא ומתן אלא אם ראינו בו שטות שאינו יודע, ולא הוצרך רבא אלא לבודקו שמה שזרק את התמרים לא היה מתוך שטות. **והתוס' לעיל ע"א** בסוד"ה איתמר מכיון שסוברים כרשב"ם שרק אם להדיא יודע בטיב מו"מ מהני, באמת הוכיחו שאין לגרוס את מעשה זה כאן אלא לעיל על עיקר הנידון ממתי מוכר, ואף לפי"ז לא בא רבא אלא לבדוק שאינו להדיא שוטה, ודי בזה. **ורבינו יונה** כתב שהמעשה היה שרבא כבר חקר להדיא שיודע בטיב מו"מ, אלא שסבר שכיון שזרק את התמרים בדרך שטות ע"כ שאינו יודע, ועל כך היה די שמסברו ליה וסבר להוכיח שהיה זה בחוצפא ולא בשטות.

**ולעדות עדותו עדות, אך לא בקרקע**

עי' תוס' שהיינו לשומת קרקע. והוא לשיטתם שנקטו לעיקר לעיל בע"א שבקרקע שלו יכול למכור, ולא הפקיעו אלא קרקע שירש מאביו. אבל לר"ת שאינו יכול למכור אף בשלו, ה"ה שאינו יכול להעיד כלל. וכ"כ **הרא"ש** (סי' לג) שמדברי הגמ' כאן משמע כר"ת.

**בעינן ועמדו שני האנשים**

מבואר שפסול קטן משום ועמדו. ותמה מכאן **הרע"א** (קמא קעו) על רש"י בב"ק דפ"ח שכתב מלבד טעם זה טעם נוסף שהוא עדות שאי אתה יכול להזימה. וכתב שרש"י פי' את הטעם מדאו', והסוגייא כאן קאי אחרי שאמרו רבנן שאין צריך דו"ח לממונות ושוב אין צריך עדות שאתה יכול להזימה ואין אלא את הטעם של ועמדו (ומ"מ עמד הרע"א ועוד אחרונים לבאר מה הוצרך מדאו' הטעם של ועמדו, תיפו"ל שאי עתה יכול להזימה, וכתבו נ"מ לאופנים שאין צריך עדות שאתה יכול להזימה).

**קנו.**

**ומתנתו מתנה**

מבואר שלענין מתנה לא תקנו להגביל את כוחו, וכן הוא לרוב הראשונים. אמנם דעת **הראב"ד** (הובא ברשב"א) שלא איירי כאן אלא בנכסי עצמו, וס"ל כרשב"ם שאף בזה אם אינו יודע בטיב מו"מ אינו יכול למכור, ובזה אמרו שיכול לתת, אבל בנכסי אביו שלעולם אינו יכול למכור עד עשרים ה"ה שאינו יכול לתת.

**בתוד"ה ולטעמיך**

צ"ב מש"כ שהו"ל ביטול מקח ומחזיר אונאה, שהם תרתי דסתרי. ועי' מהרש"א מה שביאר.

**בתוד"ה בסופו- וליכא למימר וכו'**

חילקו שלא אמר שמואל שלא הולכים בתר השתא במצאו סימנים אלא ביומא דמשלם שית ולא כאשר הגיע לגדלות מזמן גדול. וביאור החילוק, ציין **הרע"א** לדברי **הרא"ש** בשו"ת (לג ה) שכל מה שיש לדון שאין הולכים בתר השתא הוא כל שאין חזקה שבאו מתחילה, אבל כאן שיש חזקה דרבא שהביא סימנים מזמן שגדל, אלא שבדאו' חיישינן שמא הוא מהמיעוט, ועלינו להגדיר את הסימנים שבאו האם הם מהמיעוט, ובזה ודאי מהני חזקה. ונמצא, שמה שלא סומכים על חזקה דרבא הוא רק כל זמן שסוף סוף באה לחדש את עצם הגדלות. **ועי' בסמוך מדברי הנו"ב** שנקט אופן אחר בכוונת התוס'.

והביא הרע"א שהב"י בסי' לה ציין שהרמב"ן לעיל קנד: חולק על הרא"ש. והיינו, שמכיון שבמעשה לעיל שערערו בני משפחה לומר שהוא קטן העמיד הרמב"ן שע"כ איירי שמת מיד אחר המכירה, שאל"כ לא היתה מועילה הבדיקה להחזיק שהוא קטן למפרע, מבואר שלא כרא"ש והתוס' כאן. אך חילק הרע"א שי"ל שלא חלק הרמב"ן אלא שאין זה ודאי להוציא ממון על פי זה, אך לענין לחשוש לקידושי שני שפיר יש להחזיק שהתקדשה לראשון.

**שם בתוס'- ואי לא משכחי סימנים הוי ספק דחיישינן שמא נשרו**

**הרע"א** תמה טובא, הרי כשם שאם נמצאו סימנים אחר קידושי שני מחזיקים שהיתה גדולה מתחילה ומקודשת לראשון, כפי שביארו בסמוך, ה"ה שאם נחשוש שהיו לה סימנים ונשרו נחזיק שמקודשת לראשון. ונשאר בצע"ג. **והרש"ש** ציין לדברי **הנו"ב** (חו"מ ד) וז"ל שם, נראה לפענ"ד ע"פ מה שכתבו הפוסקים דחזקה שלא נתבררה שעה אחת לא הויא חזקה וכמבואר במס' חולין דף י"א ע"א בתוס' ד"ה אתיא מפרה אדומה ע"ש (הנידון שם שאין להחזיק בהמה שנמצאת טריפה בחזקת שלא נטרפה עד עכשיו מכיון שלא נודע שלא נולדה טריפה, ולמרות שמשעבר עליה י"ב חודש התברר שלא נולדה טריפה, לא מהני חזקה כל שלא התבררה בשעתה), ולפ"ז ג"כ הכא ניחא דאף דהיכא דאיכא השתא סימנים בפנינו ונתבררה חזקתה עתה שהיא גדולה אז מוקמינן אחזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים אבל היכא דליכא סימנים כלל אלא דחיישינן שמא נשרו א"כ אף דחיישינן שמא קודם קדושי השני הביאה סימנים מ"מ כיון שחזקת גדלות שלה לא נתבררה בשום פעם לא שייך למימר חזקה למפרע משעה שהגיעה לשנים ושפיר צריכה גט משניהם מספק. עכ"ד. ודברי הנו"ב הם דבר חדש בביאור יסודו של התוס' בחולין, שבפשטות יסדו שאין להעמיד חזקה אלא אם התבררה בפנינו מתחילה, ולא במה שהתברר לבסוף על למפרע. ובסוגיין הרי אף אם נמצאו היום סימנים אינו אלא בירור למפרע. ובפשטות אעפ"כ אינו ענין לתוס' שם, שלא באנו להעמיד על חזקה דמעיקרא אלא לסמוך על חזקה דרבא שעד כמה שיש שערות חזקה שהביאם משהגיע לגיל י"ג. וחידש הנו"ב שלעולם לא מכריעים ומחזיקים חזקה אלא אם מצאו לבסוף שערות שבכך עכ"פ התברר שעכשיו היא גדולה, ושוב מהני למפרע להחזיקה גדולה, משא"כ במה שחוששים שנשרו בלי שהוחזק כן, בזה יש לחשוש שמא נשרו קודם קידושי שני ולא קודם קידושי ראשון. **והוא ביאור חדש** בפשט התוס', ושונה מדברי הרע"א הנ"ל, שמה שמועיל שמצאנו שערות לסמוך בזה על חזקה דרבא למפרע הוא בכך שהתבררה.

**והחזו"א** יסד בלשונו הזהב- ונראה דדוקא בחזינן סימנים מחזיקים למפרע, דחזקה דמעיקרא ודהשתא אינו עדות בטבע, אלא חק התורה בחיוב ההנהגה בהאיסור והמותר להחזיק זמן הספק כידיעה שקדמה או כהידיעה שנודעה אחר זמן המסופק. והלכך לא נאמרה חזקה אלא בזמן שבאה לנו הידיעה, אבל כשלא נבדק כלל ואנו מסופקים גם עכשיו שהוא קטן, הלכך שפיר מספקינן שמא הגדיל באמצע. עכ"ד. והיינו, שלמרות שטען הרע"א שממ"נ על הצד שנשרו הרי הוא כמו אם היינו מוצאים שערות, שהיינו מחזיקים למפרע, אינו כן, שהדין להחזיק למפרע הוא דיני חזקה, להחזיק את המסופק ע"פ הודאי, אבל אם אף עכשיו אינו ודאי לעולם אינו אלא חששות וספיקות, ובזה שפיר יש לחשוש אף שבאו באמצע. (ויתכן שטענת הרע"א היא כפי שביאר לעיל ע"פ הרא"ש שמה שמועיל מה שמצינו לבסוף שערות אינו מדין חזקה דהשתא, ע"ש, וצ"ע).

**ברשב"ם בסוף העמ' ונראה בעיני וכו'**

האחרונים תמהו מה ענין זה לזה, שאף שלא נתחדש לר"א שדברי שכ"מ כמסורים, מ"מ אם עשה קנין דעתו לחזור בו אם לא ימות. וכתב **האחיעזר** (ב כב) שנח' ראשונים בגדר הדין שמתנת שכ"מ חוזרת, שדעת רש"י בגיטין עב: והרשב"ם לעיל קמו: שהוא משום אומדנא ע"ד מיתה, והתוס' בגיטין וכן הר"מ בפ"ח מזכיה ה"ד כתבו שאינה אלא לאחר מיתה והרי לא מת. ולדרך התוס' והר"מ א"ש דברי הרשב"ם שכיון שלר"א אין מתנתו לאחר מיתה, ממילא אינו חוזר (אך צ"ע לרשב"ם לשיטתו לעיל קמו:).

**קנו:**

**קונין משכ"מ אפילו בשבת ולא ליחוש לדברי רבי אליעזר**

נח' ראשונים בביאור דין זה (ונוסד על נידון זה בשו"ע רנד סימן בפני עצמו), האם הוא דוקא משום שאין קניינו מעלה ולא מוריד, ולכן אין בו גזירת מקח וממכר, או שהתירו כדי שלא תטרף דעתו אף באופן שהוא קנין המועיל.

ודנו בשני אופנים. האחד, בשכ"מ שמפרש שדעתו שלא לחזור בו ושיקנו ממנו על כך, שמהני שלא יוכל לחזור בו. שבזה יש כאן שכ"מ, אלא שרוצה לקיים לגמרי את דבריו. ולשון **הר"מ** (זכיה ח ג) שקונין ממנו לפי שהקנין אינו צריך. וכ"כ הבעה"מ, שכל שקניינו מועיל לא התירו. **והרא"ש** חולק ומתיר. אך הרשב"ם התיר ביותר, שכתב שאף במתנה במקצת התירו. ובזה חלק הרא"ש, שהרי מוכח שאין חשש שתיטרף דעתו, שהרי אינו נותן מחמת דאגת מיתה שהרי אינו נותן כולו, ולכן צריך קנין.

**והוכיח הרא"ש** שלא כדברי הר"מ מלשון הגמ' שקונין- ולא ליחוש לדברי ר"א, ומשמע שלר"א שלא תקנו שדבריו כמסורים יותר פשוט שקונים, מכיון שמוכרח לקנות שלא תטרף דעתו. ומבואר להדיא שהתירו אף אם מועיל הקנין.

ובמה שהוכיחו תוס' וכן הרא"ש ממה שמצינו בגיטין שהתירו לשכ"מ להקנות את הגט בשבת, הביא **הלח"מ** ש**הר"ן** שם מפרש שבדוקא אמרו תיחוד ותפתח שלא יהיה ניכר שקונה.

אך **הבעה"מ** פי' את הגמ' שהכונה לר"א אליבא דר"מ שאמר בסמוך שבחול דבריו קיימין אבל לא בשבת, ואין קניינו מועיל. **והראב"ד** (על הבעה"מ) ביאר בפשט הגמ' אפכא, שאדרבה אם היינו חוששים לדברי ר"א באמת לא היינו קונין ממנו, ואף לצד למ"ד שלשיטתו בשבת דבריו קיימים, שדי בכך שיש צד שאין דבריו קיימים, כגון בחול, שכבר מחזי כמו"מ, ורק לרבנן התירו. והוא מח' בפשט המילים 'ולא לחוש', שהרא"ש ביאר שבאו לומר שלא רק שהתירו לקנות כדי לחוש לדברי ר"א, אלא אף לרבנן. והראב"ד מפרש אפכא, שאין לנו לחוש לדברי ר"א, שלשיטתו באמת לא התירו בשבת.

**והריטב"א**, ביאר באופן חדש, שלדעת ר"א שחזינן שצריך קנין ועם זה בשבת אמרו שיתקיימו דבריו, הרי מבואר שאדרבה כל כך לא התירו לקנות בשבת, עד שלצורך זה קבעו שיחול באמירה בלי קנין. והיינו אומרים שאם כן לדידן במתנה במקצת שצריכה קנין לא נתיר לקנות ממנו. ועל זה אמרו שאין לנו לחוש לדברי ר"א, ולעולם מותר לדידן לקנות אף במה שצריך קנין. ובגיטין עז: כתב שלפי ביאור זה מוכח כדעת הרשב"ם להתיר לקנות אף במתנה במקצת שצריכה קנין מפשט דברי רבי לוי (וכנראה בדרך זו בעיקר הפשט היא כונת הראב"ד הנ"ל).

**אמנם הר"י מגאש והרמ"ה** ביארו באופן אחר את עיקר דברי רבי לוי, שאדרבה לא בא אלא להכריע שמתנת שכ"מ אינה צריכה קנין, ואפילו בשבת, ולא כצד להצריך קנין עכ"פ בשבת, שאין לחשוש לזה כלל, אלא די באמירה וכדי שלא תטרף דעתו עליו. ולא בא כלל לדון בשכ"מ שרצה שיעשו קנין האם מותר.

הרשב"ם מפרש שקונין בסודר ואע"ג שמחזי כמקח וממכר. והעירו בדבריו שכל קנין אסור בשבת, ומ"ט פי' מה שהתירו דוקא על סודר. והנה, ודאי הרשב"ם דייק את הלשון 'קונין משכ"מ', שקנין מאדם מתפרש בכ"מ על סודר. ושמא י"ל שעיקר החידוש הוא שקונין ממנו אף באופן שלהדיא מחזי כמו"מ שהוא עיקר התקנה, ואין אומרים שדי לקנות באופן אחר.

**רד"ה ר"א אומר וכו' שיהיו דבריו קיימים בלא קנין וכתיבה**

מה שהזכיר הרשב"ם דוקא שני קניינים אלו, נראה ששניהם קניינים שאינם כשאר קנייני יד בגוף החפץ, אלא לעולם יסודם שהדברים הם הפועלים, אלא שמועילים הדברים לפעול כל שקיימם במעשה. וכלשון רש"י בב"מ מח. 'ובאו לקיים דברי מכירתן', וכן ענין שטר הוא שהדברים עצמם כתובים בשטר ומסורים ביד הבע"ד, וזה עצמו מה שחידשו שדברי שכ"מ עצמם קיימים כאילו הם כתובים ומסורים. ובזה מבואר מש"כ בסמוך בד"ה בשבת אמרו וכו' דכל הראוי לבילה, צ"ב ענין ראוי לבילה לכאן, הרי צריך קנין וליכא. אלא שהנידון על הדברים עצמם, שדברים ישנם, וכל שבידו לקיימם יש יותר סברא לתקן שיהיה בידו לקבוע שיחולו הדברים עצמם אף בלי שיקיימם.

**במח' האם לר"א זכין רק לקטן או רק לגדול**

מבואר דבר חדש, שאף זכיה לגדול אינה אלא מדרבנן, שמטעם זה אמר ר"א שתקנו רק לקטן שאין לו יד ולא לגדול, או מאידך שכיון שלא תקנו אלא לגדול שיש לו יד בעצמו. ואף רבי יהושע לא חלק אלא מטעם ק"ו שאם לגדול אמרו ק"ו לקטן שאין לו יד, ואין זה ק"ו אלא אם אף לגדול הוצרכו לתקנה, שאם מהני מדאו' אין מקום לק"ו. והוא פלא, מכל סוגית הגמ' בקידושין מב. שנלמד דין זכין מן התורה. וכתבו כמה אחרונים (זית רענן ב סב, הר צבי אה"ע קעו, ובקוהלת יעקב אות ז קיט) שע"כ איירי כאן במתנה שיש בה צד חובה כמש"כ הרשב"א בקידושין כג. מטעם שונא מתנות יחיה, וכה"ג אינו אלא תקנ"ח.

**קנז.**

**רד"ה ב"ש**

כתב שתרווייהו חשיבי ודאי. ולשון רש"י ביבמות על דברי ב"ש ששניהם נחשבים ספק. ובפשוטו דברי הרשב"ם אינם מבוארים שהרי כאן הוא ספק גמור. אלא, שסיבת הירושה ושם היורש הוא ודאי אלא שיש ספק מי מת קודם ולא נודע איזה סיבת ירושה חלה בפועל.

**רד"ה וב"ה**

ביאר שהטעם שהנכסים בחזקתם הוא שאין ספק מוציא מידי ודאי. והוא סתום מה צריך לזה, שבשלמא בכגון ספק ויבם אין מוחזק, שהספק מי ירש והוחזק, וצריך לדון מתורת אין ספק מוציא מידי ודאי, משא"כ כאן שיש ספק האם חל על נכסיו שעבוד, ודאי שהמע"ה ואף אם היה ספק וספק אין לתבוע פרעון מספק. ומבואר חידוש גדול, שבנידון על חובת פרעון חוב אין לדון מתורת המע"ה אלא מתורת אין ספק מוציא מידי ודאי. ומצינו שבאיני יודע אם פרעתיך חייב מספק, וביאר הרי"ף בסוף ב"ק שהוא מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, ובפשטות מבואר שהוא סיבה אף להוציא ממוחזק. אך כאן שהספק האם מעיקרא חל שעבוד על הקרקע שבחזקת היורש, תיפו"ל שגם אם לא היה ודאי מ"ט יועיל צד ספק לחייבו בפרעון מספק. וצ"ע[[35]](#footnote-35).

**כי תבעי לך לרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלבל"ע**

הק' **האור שמח** (אישות יז) לפוסקים שאגב שדבל"ע חל קנין אף על דשבל"ע, מ"ט לא ישתעבד דאיקני אגב חלות השעבוד על הנכסים שישנם בעולם. ויסד שלא מהני אלא אם חלים שניהם באותה שעה, משא"כ כאן שהנכסים שישנם בעולם השתעבדו מעכשיו. וי"ל עוד שחלות השעבוד בנכסים שישנם בעולם הוא מסברא ומכלל המלוה שאינה כתובה, שחל עליהם מדין ערבות, כמבואר בגמ' קעה:, ואינו פעולה וחלות קנין לעצמה של הלוה, וכאשר בא לעשות מעשה קנין על דאיקני הוא חלות בפני עצמו לשעבד את הנכסים שיקנה.

**בטעם הענין שעדיף שעבוד לחול על דשלבל"ע, התבארו בראשונים כמה דרכים יסודיים.**

הרשב"ם כתב באופן א' שלעולם אינו אלא תקנ"ח. ובדרך זו החזיק **הקצות** (ס ה, וקיב א) והשיג על דברי המהרי"ט שכתב ששעבוד דאיקני עדיף משום שחל על גופו והרי הוא בעולם, שאם כן איך מהני לגבות מהלוקח, וע"כ שחל על גוף הנכסים. ועוד הקשה שפשוט לגמ' גיטין יג: שאין שעבוד לדבר שלבל"ע, ואם משום שחל על גופו עדיף משאר דשלבל"ע מ"ט לא מהני לחייב אף כלפי מי שלבל"ע. ולכן מסיק שאינו אלא מדרבנן שלא תנעול דלת, ורק אחרי שחל עיקר השעבוד תקנו אף על דאיקני, משא"כ לדשלבל"ע שלא חל עיקר השעבוד.

אבל **הנתיבות** (ס) נקט שמהני מדאו'. וכן הוא ב**מאירי** כאן, שאדרבה מדאו' חל דין ערבות ממילא אף על הנכסים שיקנה אח"כ, אלא שמדרבנן הפקיעו משום תקנת הלקוחות שלא יידעו שהשתעבד, וכל שכתב דאיקני העמידו על דין תורה. אמנם הקצות שם האריך שכיון ששעבוד נכסים הוא מדין ערבות, לא חל מדאו' אלא על נכסים שהיו בשעת ההלוואה, ולא חל על דשבל"ע אם לא מתקנ"ח.

ופשטות התוס' בסוגיין שעדיף שעבוד משאר קנין, שאלים כח השעבוד, ויותר משמע שהוא סברא דאו' (וכתבו תוס' שלכן מהני טפי אף לר"מ, לחול אף על דבר שלא עבידי דאתו. ועוד חידשו התוס' שאף מי שבעלמא לא סובר כר"מ יכול לסבור כר"מ לענין שעבוד אף אם ננקוט שלרבנן לא מהני שעבוד בדשלבל"ע). ונראה שנחלקו הראשונים בטעם הדבר שאלים שעבוד.

**התרומות** (סד ב) חידש דין והובא להל' בטושו"ע (ס ו) שאף שאין למכור או לתת דשלבל"ע, אפשר להתחייב דשלבל"ע- **כדמצינו בדין דאיקני**. ומבואר שעצם מה שאינו אלא שעבוד אינו מגרע במה שלבל"ע. ומבואר שעדיף מהקנאה בזה עצמו שאינו אלא שעבוד.

אמנם **הריטב"א** בקידושין יג: יסד שהנידון האם שעבודא דאו' הוא משום ששעבוד הוא כקנין למחצה. וטעם הסובר ששעבודא דאו' ביאר- דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה אבל שעבודא **דמתלא תלי וקאי** חייל אנכסי דהשתא **ואנכסי דאקנה** כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת. ע"כ. ומבואר שרק משום ששעבוד הוא 'מתלא תלי וקאי', היינו שאינו זכות בעלות בפני עצמו אלא רק אחיזה לגבי קיום החוב שעל הלווה, ואם יפרע הלווה את חובו אין לגבות מהנכסים. ומבואר שלא כהתרומות, שאם ישעבד עצמו להתחייב חיוב גמור לתת דשלבל"ע, שלא מתלא תלי, לא יועיל. ולפי"ז מעלת דאיקני היא שהחסרון בדשלבל"ע הוא שבא לחדש למקבל המתנה דין וזכות בעלות על בעלותו שעדיין לא נתחדשה אצל הנותן, משא"כ שעבוד לגבית חוב שממון המלווה אצל הלווה, ואינו מחדש למלוה את עיקר כח הבעלות אלא רק יד ורשות לאחוז בנכסים אלו לצורך אותו ממון שמגיע לו, בזה עדיף לחול על דשבל"ע. **והרמ"ה** (קסב) כתב באופן הא' שמהני דאיקני מדאו', וביאר שעדיף שעבוד מהקנאה, כדמצינו שאין להקנות הלוואה, שאינה ברשותו, אבל מכח שעבוד חל שעבוד מדרבי נתן אף על החובות של הלווה, וה"ה שי"ל שיועיל דאיקני. ומה שהביא משעבודא דר"נ, היינו שמבואר שלהקנות צריך שיהיה הדבר ברשותו, ודשבל"ע הוא כאינו ברשותו ואינו יכול למסור את רשותו לאחר. משא"כ שעבוד שחל על עצם כח בעלותו, שמטעם זה יכול המלווה לגבות לא רק ממנו אלא אף מהחייב לו, שכיון שיש ללווה ממון אצל החייב לו די בזה שיחול שעבוד על כח ודין בעלותו לגבותו. וה"ה שיכול לקבוע שעבוד על זכות וכח בעלותו לכשיבוא לעולם. והיינו כדברי הריטב"א שאף מה שמצינו שחל שעבודא דר"נ, שלא מתחדש בכך אלא יד וכח לגבות מהלווה אף את הממון הראוי לו מהחייב לו.

וה**או"ש** (אישות יז) כתב שאדרבה מעיקר דין השעבוד ראוי שיחול אף על הנכסים שיקנה כערב לשעבוד שעדיין קיים עליו, אלא שמסתמא אינו סומך דעתו אלא על הנכסים שישנם עכשיו, ולא חל ערבות על הנכסים אלא מתוך שסמך דעתו עליהם. ולכן כאשר כתב דאיקני וגילה שסמך אף על הנכסים שיקנה, הדר דינא שחל עליהם שעבוד מדינא.

**ביסוד הנידון האם מדאו' היה חל שעבוד על דאיקני**

התבאר שנח' קמאי האם מדינא חל שעבוד אף על הנכסים שיקנה אחרי ההלוואה ואף בלי דאיקני (אלא שבמקום שלא כתב דאיקני תקנו להפקיע את השעבוד או שעכ"פ רק במה שכתב דאיקני סמכא דעתיה) או שלעולם לא חל השעבוד אלא על הנכסים שהיו בשעת הלוואה. והקצות (הנ"ל) כתב שכיון שדין שעבוד נכסים הוא מדין ערבות, כמבואר בגמ' קעד. שנכסי דבר איניש ערבאין ביה, ממילא ודאי שלא חל אלא על הנכסים שהיו בשעת ההלוואה, ונידון דאיקני הוא להחיל חלות שעבוד בפני עצמו על הנכסים שיקנה. וצ"ב יסוד הנידון.

ונראה שיש לחקור האם הערבות היא על מעשה הלוואה, או על עצם החוב. ומסברא היה נראה שענין הערבות הוא על עצם היותו חייב, שממילא ערבים הנכסים שברשותו לחיוב שעליו. והרי אין צריך דעת ולא מעשה קנין לשעבד את הנכסים אלא שממילא הדין נותן שנכסיו ערבים ואחראים לפרעון החוב שעליו, ומאי נ"מ באיזו שעה חל החיוב עליו. ולפי"ז ודאי שיחול מדינא ערבות אף על נכסים שקנה אח"כ. ובעומדים בדרכו של הקצות מבואר דבר חדש, שלא חל ערבות אלא על מעשה ההלוואה. וצ"ב הסברא בזה[[36]](#footnote-36).

**נ"מ האם דאיקני חל מדאו'**

כתב **המחנ"א** (גביית חוב א) שנ"מ בנידון הראשונים האם דאיקני חל מתקנ"ח שלא תנעול דלת או מדינא, לענין מי שמשעבד נכסיו למתנה, שבזה אין משום נעילת דלת, האם יועיל דאיקני. עוד הביא שנח' הרמב"ן (לעיל מד.) והרשב"א האם יכול לחזור בו משעבוד דאיקני קודם שיבוא לעולם. וביאר שאם מעלת דאיקני שחל מדאו' כיון שחל על גופו, חל מיד אף קודם שבא לעולם. והיינו, שאם הוא תקנ"ח הגדר שמדרבנן חל על דשלבל"ע, אך יכול לחזור בו. וכתב **הרע"א** בשם **התומים** שמ"מ לא חיישינן שחזר בו, שאל"כ איך מכשירים שט"ח המאוחרים על סמך ששעבד אף דאיקני (כמבואר בגמ' בע"ב), ניחוש שחזר בו.

**מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם**

הק' הראשונים סתירת הסוגיות, שבכתובות צא: מבואר שהיא מצוה אף בלי שהניח להם אביהם שעבוד נכסים, ואילו בסוגיין מבואר שרק משום שהניח להם אחריות נכסים. ושיטת התוס' והרשב"א ששני דינים הם, דין מצוה מצד כבוד אביהם גרידא שאין כופין עליו, ואילו בסוגיין הוא דין מצוה שכופין עליה, וזה רק עד כמה שהניח להם אחריות נכסים. ומבואר בתוס' שאם הניח רק מטלטלין אין מצוה. אך דעת **הרשב"א** שאין לחלק ואף ממטלטלין כופין, ומ"מ אף לרשב"א אין יורדים לנכסים לגבות בע"כ אלא מקרקעות. ולרשב"א ניחא שאף אם דאיקני לא קנה ולא חל שום שעבוד מ"מ יש מצוה, משא"כ לתוס' צ"ב במה עדיף קרקע של דאיקני שלא השתעבדה משאר מטלטלין. וכתב **הרע"א** שהוא חילוק דרבנן, שכיון שיותר שייך נעילת דלת במה שלא יוכל לגבות קרקע קבעו מצוה רק על הקרקע. ומה שכופים ויורדים לנכסים אף ששעבודא לאו דאו', הוא כי דין המצוה הוא מצוה ממונית, שמצווה שיגיע ממונו ליד המלוה, וחלה אף על היתומים שירשו את רשות אביהם.

אמנם **הר"ן** על הרי"ף בכתובות (צא:) וכן **הריטב"א** בקידושין יג: כתבו ביאר חדש בפשט הגמ', שמה שמקשה מדברי רב ושמואל שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים אינו מצד סברת רב ושמואל ששעבודא לאו דאו', אלא הטענה שעדיין תיפו"ל מדין מצוה על היתומים, וע"כ לית להו מצוה על היתומים, וממילא אף למ"ד שעבודא דאו' אין מצוה.

**מתקיף לה רב אשי מלוה ע"פ הוא, ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים**

בפשטות מפורש בסוגיין שרק משום שיטת רב ושמואל שלא חל שעבוד על הנכסים לגבות מהיורשים צריך להגיע לדין דאיקני, אבל אם שעבודא דאו' וגובה מהיורשים, יש לגבות מהיורשים אף בנכסים שקנה אח"כ מצד המצוה על היורשים לפרוע חובת אביהם.

ותמהו האחרונים במה שמבואר בשו"ע (קיא ז) מחלוקת במי שלא כתב דאיקני האם גובה מהיורשים. ובדברי **התורא"ש והמאירי** כאן **ורבינו יונה** לעיל מד:, מפורש שגובה. אך הביא הב"י מ**התרומות** (מג ד) שכתב בשם **הראב"ד** כראשונים הנ"ל, אך הביא שיש חולקים. והוא ב**ריב"ש** (שצב) בשם **הרמב"ן**. ופלא, שהרי קי"ל בכ"מ שעבודא דאו', ולהדיא בסוגיין שלפי"ז אין נ"מ בדין דאיקני, ומצוה על היתומים לפרוע וכופין עליה. וביותר פלא דברי התרומות שם שהביא שהוכיח אותו י"א את שיטתו מסוגיין עצמה, שכללו מכר והוריש בחדא מחתא. והרי להדיא חזרה הגמ' וחילקה שלגבי יורשים אין נ"מ בדין זה. ועמד בזה הש"ך שם סקי"ד.

וכתב **הרע"א** שלשיטת הר"ן והריטב"א הנ"ל מעיקרא לק"מ, שלא באה הגמ' לתלות את הנידון האם מצוה על היתומים בנידון האם שעבודא דאו', אלא להוכיח מרב ושמואל שאף לדידן ששעבודא דאו' אין מצוה על היתומים, ודברי הרמב"ן הם שורש לדברי הר"ן והריטב"א תלמידיו.

**והתומים** (קיא י, והביאו **הנתיבות** שם) כתב אופן חדש, שאדרבה מוכח כרמב"ן. שיש להקשות מ"ט הוצרכה הגמ' ליישב את המשנה ולהעמיד שסוברת כר"מ שאדם מקנה דשלבל"ע, ולא תי' שס"ל למתני' כתנא ששעבודא דאו', ולכן מצוה על היתומים לפרוע. וע"כ אדרבה, פשוט לגמ' שאם שעבודא דאו' אין גובין מהיורשים, ואדרבה כך הפשטות, שכיון שלא חל שעבוד על דאיקני, אין משמעות לנכסים שקנה אביהם אח"כ יותר משאר מטלטלין שכיון שלא נשתעבדו לא מוטל על היתומים מצוה לפרוע מהם. וטענת הגמ' מעיקרא מדברי ר"נ שמצוה על היתומים היא שאדרבה, שיטת רב נחמן ששעבודא לאו דאו', אלא שתקנו משום נעילת דלת שיפרעו. והתקנה חלה על כל מה שסמכה דעתיה, ואף שלא חלה על מטלטלין, אך כל שכתב דאיקני אף אם לא מהני מ"מ סמכה דעתיה עליהם, ורק לכן מוטל עליהם מצוה לפרוע. אלא שהק' הגמ' שכל סוגיין אליבא דשמואל, והוא ס"ל שאף מדרבנן לא תקנו על היתומים לפרוע חובת אביהם. אבל אם שעבודא דאו', ולא תקנו כלום, לא חל אלא על הנכסים שהשתעבדו מדינא.

ועולה שהראשונים שחלקו, סברו שעל אף שלא חל שעבוד על דאיקני מ"מ חל מצוה גמורה על היתומים לפרוע מאותם נכסים שעמדו ברשות האב, וכופים אותם עליה כשם שכופים את הלווה על מצוותו לגבות מיניה. וצע"ג, מ"ט פשוט לגמ' שלדעת רב ושמואל ששעבודא לאו דאו' גם לא יהיה מצוה על היתומים, והרי מבואר שחלה מצוה אף בלי שחל שעבוד, שהרי חל על דאיקני, וע"כ שחל על היתומים כפי דין מיניה של אביהם, ומ"ט לרב ושמואל לא יחול. ועמד בזה ב**אבי עזרי** פי"א ממלו"ל ה"א, ע"ש מה שחידש.

**שטרי חוב המאוחרים כשרים, ואי ס"ד דאיקני וכו'**

מבואר שלפי מה שקי"ל שדשבל"ע לא קנה, ע"כ כשרות שטרי חוב המאוחרים הוא מטעם דאיקני. והנה, דעת הר"י מגאש שלא חל דאיקני מסתמא, ולא אומרים בזה אחריות טעות סופר, וכתב שלפי"ז הכשר שטרות המאוחרים הוא רק באופן שכתב להדיא דאיקני. והרשב"א פליג, שסתימת הדברים שכשרים בכל אופן.

1. הרחבת דברים. הנה ענין עשיית הישר והטוב מצינו בגמ' ב"מ טז. ולה. שתקנו ששומא הדרא משום ועשית הישר והטוב, ובב"מ קח. שתקנו דינא דבר מצרא משום כך. ואינם תקנות מדינא. וצ"ב, שלא מצינו רמז בגמ' שדין משנתנו אינו מעיקר הדין. ואף בלשון הרשב"א לא משמע שכוונתו שעצם מה שאין חולקים הוא תקנה, אלא שמשום עשיית הישר והטוב אף שבעצם יש לו זכות לחלוקה, אך **אי אפשר** לקיים את זכותו. וגדר זה צ"ב מיניה וביה, שממ"נ, אם מדינא ראוי לו לתבוע חלקו, מה המקום לטענה שאינו הישר והטוב להפקיע את זכותו. ונראה שנידון בין שני שותפין בבעלות אחת הוא נידון מדינא באופן של הישר והטוב, שלכל אחד לעצמו יש זכות להשתמש בחלקו באופן היותר טוב מצדו, אלא שכיון שהם שותפין פעמים שאין אפשרות לקיים שניהם, ודין הבי"ד מעיקר הדין למצע בין שתי התביעות, ולראות מהו הישר והטוב ביניהם באופן ששניהם לא יפסידו לגמרי. ודינא הוא שכל שיש בה כדי חלוקה, אף שאחד מהם רוצה להמשיך בשימוש בכל החצר, מ"מ איו מאבד כ"כ משימושו שנשאר שמו עליו, ומאידך באין בה כדי חלוקה שאין שמו עליו, הישר והטוב שיפסיד השני מלממש את זכותו להשתמש לחוד (וכל זה מהיסוד הגדול שיתבאר להלן שיסוד התביעה לחלוקת שותפין אינה להפריד את גוף הבעלות, אלא יסודה הוא בתביעה לממש את זכותו בשותפות באופן של צורת השימוש היותר שלימה). וזהו שכתב הרשב"א שמטעם זה יש לנו לתקן מאידך לאפשר לו לממש את זכותו להשתמש באופן נפרד, בחלוקת זמנים או בגוד או איגוד, ואין לשני לעכב, כיון שבעצם זכאי לכזה שימוש אלא שא"א, ובאופן זה אפשר- והרי שלהדיא למד הרשב"א לחלוקת זמנים, שודאי אינה הפרדת גוף השותפות אלא השימושים- מחלוקת עצם השותפות. [↑](#footnote-ref-1)
2. וי"ל שזכות השותף היא שיש לו צד שימוש בכללות החפץ, ולעולם זכותו שיתממש צד הבעלות בכך שישתמש באופן מבורר בחלק בחפץ, ומה ששעבד חלקו לחברו אינו אלא כל זמן שרצונו שיתממש צד בעלותו בכך שיאחז בכולו, שכדי שלא יסתור בכך את צד בעלותו של השני, בהכרח השתעבד לו לאחוז בשלו. משא"כ כאשר אוחז לשימוש רק בחלק מבורר ואינו סותר בכך לצד בעלות חברו שיכול להתקיים בשאר, שוב אין השותפות משעבדתו לחברו. [↑](#footnote-ref-2)
3. ונראה לדון לחלק, שלתבוע תשלומי נהנה אין תביעה אלא כהשלמת השימוש שנחסר לו, וכל שאינו חסר אין הצדקה לתבוע שיהיה לו השימוש, שהרי לא היה משתמש בו, וממילא אין שייך לתבוע את השלמתו. ובזה ודאי אינו סברא לתבוע שיהיה לו השימוש לכך שיתבע תשלום, שאין מקום לתשלום אלא אחרי שהיה לו שימוש ונחסר. משא"כ כאן שיש לו זכות גורל, ובאנו לכופו שלא לתובעה, והרי זכותו למוכרה. [↑](#footnote-ref-3)
4. כתב **הר"י מגאש, והביאו הרמב"ן**, דבר חדש. שכיון שמה שאין כופין עמ"ס הוא רק כל שהחלקים אינם שווים, שיש צד שבח בשני, אך אם נותן לשני קרקע עידית ונוטל זיבורית כיון שסמוכה למצרו, ואינו תובע להשוותם בדמים אלא לחולקם מדה במדה, בזה אין לחברו שום טענה. ואף שמבואר בגמ' יג: שאין זכות לתבוע חלוקה ע"י שיתן לחברו יותר מחלקו, שאינו רוצה לקבל מתנות ואינו חייב למכור חלקו, ולכאו' כל שנוטל זיבורית הרי ליטול רק מדה במדה הוא לתת מתנה. וחידש שאינו כן, שכיון שאצלו הוא סמוך לקרקעו הרי הוא כלפיו עדיף מעידית, וקיבל שבח כנגד שבח. והוא פלא, ששומת עידית וזיבורית הוא שומא לכל העולם, ומה שכלפיו סמוך לקרקעו ודאי אינו נידון כעידית, לענין שאם כל השדה שווה יוכל חברו לתובעו להעלות את החלקים בדמים ולקבל חלק יותר גדול מחמת שכלפיו הוא עידית. ומבואר דבר חדש, שלעולם עצם החלוקה היא מדה במדה, אף שיש בה עידית וזיבורית, ומה שמעלים אותם ליטול יותר בזיבורית אינו מעצם גדר החלוקה, אלא מזכות השותף לקבל מחלק השני כנגד מה שנגרע חלקו. וכל שיש סיבה לכך שאינו תובע להשלים לו כנגד זה, משום שאצלו יש לו שבח, אין זה מתנה. והטעם לדון כך, מכיון שהאמת שקרקע אין לה אונאה מסיבה זו עצמה שכל קרקע עומדת לעצמה, ופעמים שצריך דוקא לקרקע זו, ואין ערך מוחלט לקרקע עידית יותר מזיבורית, ולכן עיקר הגדרת החלקים היא בשווה ממש.

   **ויבואר בזה ביותר דברי הגאונים והראב"ד**, שעילוי שמשבית גורל הוא אופן גמור של חלוקה, שכיון שכלפיו הקרקע הסמוכה היא כעידית, מצדו ראוי לו לתת כנגדה קרקע יותר גדולה, אף שחברו לא יוכל לתבוע ממנו כך, ונמצא שאינו מתנה, אלא שכך היא החלוקה הנכונה. וכלפי אופן זה של חלוקה, אין צריך גורל, שחברו הרי רוצה בחלק הגדול. [↑](#footnote-ref-4)
5. והוכיח עוד מדברי **הרא"ש** (סי' נ) שדן להוכיח כריצב"א מדין כתובת בנין דכרין שהדין שלא יחלקו אם אין מותר דינר לירושה דאו', ואין יכולים לשום ביוקר כדי שישאר מותר. ומבואר להדיא שהוא ענין של שומא. [↑](#footnote-ref-5)
6. והנה, האחרונים חקרו האם גאא"ג הוא תביעה למכור או לקנות או שהוא גדר של חלוקה. וצ"ב טובא הצד לדונו כחלוקה. ונראה שיסוד התביעה ליתן לו תמורה בדמים אינו בתורת מכירה אלא שיסוד השותפות הוא זכות אחיזה בכולו לשימוש, וכיון שא"א שיאחזו שניהם, קובעים שיאחז האחד ויממש בכך את חלקו, ומימוש זכותו של חברו תהיה במה שיעמיד לו תמורה. ואדרבה הוא אופן מחודש של מימוש השותפות בגוף החפץ תחת תמורה בדמיו. ועל כך יש לתובע לומר ששווה לו דבר זה דמים מרובים, אף שאינו ערך החפץ עצמו, שלא בא למוכרו בדמיו, אלא לתת תמורה לכך שקיבל מהחפץ שימוש בשווי זה. ואין חברו יכול לטעון שיקנה אותה בפחות, שכיון ששווה לתובע יותר, לא יקבל בכך התובע את חלקו והוא איגוד בלי גוד. ומאידך, שכנגדו אינו מפסיד בעילוי שהרי יכול לקנותה או לקבל דמיה. [↑](#footnote-ref-6)
7. ומבואר שגאא"ג דאו', שאם הוא דרבנן הרי כלפי הדאו' אין לו זכות גאא"ג, ובמה הוא מוחזק. ולא מסתבר שאחרי שיש לו זכות מדרבנן, נידון מדרבנן אף כמוחזק ולא ראוי. וביותר, מוכח שהוא חלוקה ומתוך כך יש לו מעיקרא זכות לתבוע להחזיק בחלקו ולא להניחו כתפוסת הבית. ועי'. [↑](#footnote-ref-7)
8. ובכל אחד מן היורשים יהיה ראוי בהמשך הסוגיות לעיין בגדרו, ויתבארו בעז"ה במקומם, ויצויין כאן עיקרי הנידונים.

   לגבי **ירושת בן**, הנה הכלל הראשון הוא שאין ירושה אלא בתוך המשפחה, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה. ועם זה בן יורש את אמו, ומתוך כך ראוי להגדיר האם מונח בעניינו סיבה לעצמה לירושה [ואם כן הוא, אף ירושת בן את אביו מונח בו אף סיבה זו].

   ובגדר הכלל ש**בן קודם לבת**, בפשוטו הוא כשאר קדימת ירושה כדין כל הקרוב, אך ראוי לברר, שדעת רבי זכריה בן הקצב לק' קיא. שבנכסי האם הם שווים, ובדף קיא: הוצרך ללמוד מגז"ש שיקדם אף בירושה שניה, היינו אח לאחות, או בן הבן לבת הבן. ומשמע שהוא דין לעצמו של קדימה.

   לגבי **ירושת אב**, מבואר במשנה קטו. כלל לעצמו ש'האב קודם לכל יוצאי ירכו', ודן רמב"ח בגמ' קטז: שמטעם זה אבי האב קודם לאחי המת, ואין אומרים שאחרי שמת האב יירש האח. וראוי לברר את גדר ירושתו.

   לגבי **ירושת אח** צריך לברר שהרי האב קודם, ויל"ע האם יורש במשמוש מהאב או שהוא ירושה ישירה.

   לגבי **ירושת בעל**, נחלקו תנאים האם הוא דרבנן או דאו'. ואף אם הוא דאו' מבואר לק' קיג. שאינו יורש בראוי. וראוי לברר האם אף הוא גדר של ירושת קורבה או דין לעצמו מכלל שאר זכויות הבעל באשתו. [↑](#footnote-ref-8)
9. וצ"ב לשון 'משמוש'. והחינוך (מצוה ת) כתב שאינו ענין פרטי לאופן זה של ירושה אלא הוא שם הירושה בכלל, וז"ל- הודיענו שזכות היורש קשור בנכסי מורישו, ובהסתלק כח המוריש מן הנכסים במותו מיד נופל עליהם זכות היורש, כענין השתלשלות היצירות שרצה היוצר ברוך הוא זה אחר זה מבלי הפסק. ורז"ל יקראו **לזכות החזק שיש ליורש בנכסי מורישו** בלשון משמוש, כלשון אמרם בהרבה מקומות נחלה ממשמשת והולכת, כלומר, **שזכות היורש במוריש** כאילו הגופים דבוקים זה בזה. שכל היוצא מן האחד נופל על השני. **משרשי המצוה**, כדי שידע האדם ויתבונן כי העולם ביד אדון משגיח על כל בריותיו, וברצונו וחפצו הטוב זוכה כל אחד ואחד מבני העולם בחלק הנכסים שהוא משיג בעולמו, ומתנתו ברוך הוא מבורכת שתמשך לעולם לאשר יתננה לו, אם לא כי מחטא הקדמוני נקנסה מיתה בעולם, ומפני סילוק גופו אינו בדין להיות הפסק למתנת האל המבורכת, **אבל תתפשט מאליה בגוף המשתלשל ממנו** שזהו בנו או בתו, ואם הוא בעונו ימות ובנים לא יהיו לו ראויה ברכת השם שתשוב אל הקרוב אליו, כי זאת הברכה שזכה בה זה, או זכותו גרמה לו או זכות אבותיו או עם הקרובים לו יותר למד כשרון המעשה שזכה עמו לנכסים, ולכן בהסתלק הוא וזרעו מהן בחטאו ראוים הקרובים שסייעו אותו לזכות להיות קודמין בהם לכל אדם. עכ"ל. [↑](#footnote-ref-9)
10. אך תמה **הגרש"ר ז"ל** מלשונו בפ"א ה"ו, משפחת האם אינה קרויה משפחה ואין ירושה אלא למשפחת האב, **לפיכך** האחים מן האם אין יורשין זה את זה ואחין מן האב יורשין זה את זה, ואחד אחיו שהוא מאביו בלבד **או אחיו מאביו ומאמו**. ע"כ. ואם אין ירושה לאח אלא מאביו, הרי הוא דין לעצמו שאם אינה יורשת, ומה צריך לחדש עוד שאחים מהאם לא יורשים מכיון שהם ממשפחת האם. וי"ל שודאי פשיטא שאח הוא סיבה לירושה שודאי הוא קרוב עצמי, וצריך לבאר שאח מן האם אינו יורש, וכל הנידון אחרי שאב קודם לאח, האם אעפ"כ התחדש כח עצמי לאב או שתיפו"ל שיורש מכח האב. ובאחין מהאם, אחרי שאין האם יורשת, לולא שאף הם מופקעים מצד משפחת אם, היו יורשים בעצמם. אך בלשון הרמב"ן עה"ת הנ"ל מבואר שאין כלל מהלך של ירושה אלא מאב לבנים או הפוך.

    ויש ללמוד עוד מסיום דברי הר"מ, שנקט לרבותא שאף אחיו מאביו ומאמו יורש. ומבואר שהו"א שבמה שהוא אח אף מן האם יגרע טפי, שיש בזה צד שייכות למשפחת אם **(וכן מש' קצת ברשב"ם במתני' שהוצרך לבאר שתירש משפחת האם באופן שתהיה זו שיותר קרובה מצד האב, ומשמע שהוצרך לבאר שלא נימא שבמה שהיא אף משפחת אם תגרע)**. ואף מזה מוכח שירושת האח ישירה, שאם הוא במשמוש מהאב הרי יורש רק מצד משפחת אב. ומשמע שבאמת יורש אח מהאב ישירות ולא דרך האח. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
11. ויסדו שלעולם יכול להנחיל מבין אותו שראוי בפועל בסוף המשמוש ליורשו, לאחד מהיורשים, ואין נ"מ בכך שאין זה ירושה ישירה, וכתבו נ"מ לדינא שמהני אף להנחיל לאחד מבני אחי אביו. ודלא כרע"א שנקט שאין מקום לזה אלא בירושה ישירה. [↑](#footnote-ref-11)
12. אמנם במקו"א (ח"ה קטז) נקט שכח האח אינו נגרע לאחר מותו, אלא כח האב, וכל שמת האב, לעולם האח קודם לאב, ואינו יורש במשמוש. [↑](#footnote-ref-12)
13. ויש לדון שאין ראיה מדברי הראב"ד, שלעולם בפועל הירושה היא דרך האב, אך הדין שתחת אבותיך יהיו בניך הוא שיש יחס ישיר לרשת את אביו האב, וזה רק כלפי נכסיו עצמו, אך כאשר בא לרשת את אחי אביו, אלא שעובר בקבר דרך אבי אביו, לא על כך נתחדש שתחת אבותיך יהיו בניך. והוא כפי שיתבאר בעז"ה מדברי החזו"א שאף ירושת משמוש אינה מאליה, אלא שהחי בא לרשת את הנכסים של זה שמת, ולצורך זה 'מעורר' לרשת בקבר, ונמצא שסוף סוף בא לרשת את אחי אביו. [↑](#footnote-ref-13)
14. ולכאו' יש להביא ראיה ברורה לעיקר הענין מהגמ' יבמות יז: שדרשו שאחים מן האב מייבמים ולא מן האם מדכתיב כי יישבו אחים יחדיו, המיוחדים בנחלה. ופירש"י שיורשים זה את זה. ואם כל ירושתם אינה אלא משמוש דרך האב לא מונח בזה שום ייחוד בנחלה יותר מכל ירושת בן. ובשלמא אם לכו"ע יש ירושת אח וכל הנידון לרשת דרך אב משום שלעולם הוא קודם, א"ש. אבל לרמב"ן עה"ת שלעולם אין ירושה אלא מאב לבן ולהיפך, צ"ב טובא. ומוכרח, שיסוד דין משמוש לעולם הוא ביחס קורבה בין היורש החי לזה שבא ליורשו, ודין משמוש הוא כלשון החזו"א שלצורך זה החי 'מעורר' את המת ליורשו. ואף אם בפועל המשמוש דרך האב, יש ללמוד שיש יחס קורבה בין אחין מהאב ולא מהאם מכך שבאים לרשת זה את זה.

    עוד צע"ג כל הענין מהנידון של רמב"ח לק' קטז. מי קודם, אחי האב או אבי האב. שאף שודאי אב קודם לאח, מ"מ דנה הגמ' שמא הוא רק באח עצמו, אבל אחי האב שמא קודם לאביו האב (כמבואר שם בריטב"א וברש"ש). ואם לעולם כל כח האח אינו אלא מכח האב, לא יתכן הו"א לדון שיהיה קודם לאב. וצע"ג טעמם של כל הראשונים שכתבו להדיא שאין לאח ירושה אלא דרך האב. וע"כ שבדעת רמב"ח נודה שאח הוא ירושה ישירה. וצ"ע שאף שמסיקה הגמ' שלא כן, מהיכי תיתי שחלקה על עיקר הנחתו (אך אם לכו"ע יש ירושת אח, וכל הנידון שיהיה במשמוש הוא משום שלעולם אב קודם, א"ש שכיון שסברתו שאין אב קודם אלא ליוצאי ירכו שלו ולא לשל בנו, ממילא אח יורש מצד עצמו קודם לאב). [↑](#footnote-ref-14)
15. וכתב חידוש זה כדי ליישב קו' גדולה. שמבואר בדברי התרומות (מח ד, והובא לעיל) שירושת אחי אביו היא שהאח יורש את אחיו וממנו לבנו, שאין אומרים במקום האב קאימנא (כמו בגמ' קנט. לענין לירש אבי אביו) לגבי לרשת תחת אביו את אחיו (וכתב נ"מ לדינא שבכה"ג אם היו בע"ח לאח המת, משתעבדים הנכסים, כיון שירש אותם והריש לבנו). ואף כאן צע"ג מ"ט לא יעמוד בן האח במקום אביו לרשת את אבי אביו, שאבי האב קודם לבנו. ועל כך כתב הרע"א שלעולם אח קודם לאב, כל שאין האב חי, ואף אם גם האח אינו חי. [↑](#footnote-ref-15)
16. **גדר ירושת אב**

    מבואר בסוגייא שלא התפרש דין ירושת אב, אלא נרמז בתיבת 'שארו', ואף מקום ירושתו לא התפרש בסדר הירושה, אלא אדרבה נכתב לבסוף והוצרכו ללמוד היכן מקומו. וכן לדרשא שאין לך מעביר נחלה, הוצרכו לשמוע את עיקר הירושה מק"ו מאחיו, ואת סדר הירושה מדרשא זו. ומאידך, למי שלומד מ'והעברתם', בא רק ברמיזה שיש מי שיש להעביר ממנו, בא ללמד שאדרבה היה ראוי להקדימו ונתחדש שבמקום בן ובת יש להעביר ממנו. והוא חידוש נוסף לעצמו שהשתנה בו סדרי הירושה הראויה, להעביר ממנו במקום בן ובת.

    ויש להתבונן שאף במשנה לק' קטו. שנסדר 'סדר נחלות כיצד', ביארה כסדר התורה, קדימת בן, בת ואח"כ אב. אלא שלבסוף ביארה ש'האב קודם לכל יוצאי ירכו'. והלא דבר הוא.

    ובדברי הגמ' קטז: עולה הבנה חדשה, שבעי רמב"ח כאשר מת האב ויש אחים, האם האח יורש או אבי האב, ודעת רבא לפשוט שכיון שקתני האב קודם לכל יוצאי ירכו, יש להקדימו לנכדו. וצ"ע, שא"כ כל נחלה תהיה ממשמשת עד יעקב, כקו' התוס' קח: על ההו"א שאב קודם לבן. וע"כ לא התחדש דין זה אלא כאשר אבי האב חי. וצ"ב. ועוד, שהרי ודאי מצד סדר הירושה בן קודם לאב, וממילא האח שהוא בן האב ראוי להקדימו לאבי האב, וכמסקנת הסוגייא שם, שקודם ליוצאי ירכו שלו ולא של בנו.

    ומאידך, סבר שם רמב"ח מתחילה שיש להקדים את אחי האב לאבי האב, שלא נאמר אלא בירושה ראשונה שהאב קודם לאח, ולא בירושה שע"י משמוש.

    ומבואר מכך שקדימת האב אינה קדימת קורבה גרידא, אלא נתחדש בו דין ותורת ירושה לעצמו, ומצד גדר זה יש להקדימו ליוצאי ירכו. והו"א שהוא רק לצורך ירושתו עצמו ולא לצורך משמוש לאבי האב. ומאידך, לצורך עצמו י"ל שקודם אף אבי האב לאחין.

    ויתכן שזה גופא מה ששמענו בדרשא של והעברתם שהיה ראוי להקדים לאב, היפך סברת כל הסוגייא שאדרבה לא מצינו שקם תחתיו לכלום, ומסברא הוא יורש אחרון. אלא שנתחדש בו דין ירושה לעצמו, ומצד חידוש זה הוא שאדרבה יש להקדימו לכל יוצאי ירכו, אלא שהתמעט שבמקום בת יעבירו ממנו. [↑](#footnote-ref-16)
17. ומלשון התוס' שבשאר ירושות 'אין הירושה נעקרת ממשפחת אב', נראה שמשמע שזה עצמו יסוד הדין שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, שאינו תנאי נוסף בדין ירושה שתשאר רק אצל מי שיש עליו שם משפחה, אלא שדין הנחלה שלא תסוב אלא תשאר במשפחה, וזה גופא למדנו שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, וממילא הסבת הנחלה למשפחתה הרי הוא הסבה, ואין לה לרשת. ונידון התוס' הוא שידענו מסברא שבן יורש את אמו שהוא כרעא ואין נ"מ במה שאינו משפחה, אלא שזה גופא חידוש שהו"א שבמה שאינו משפחה וניסובית הנחלה, הוא הפקעה על הירושה. [ובזה מיושב מה שהעירו (בחי' הגרי"פ על הרס"ג) שהרי לא הצטוו על הסבת נחלה אלא אותו הדור, ואיך כתב התוס' שכל ההו"א שלא יירש בן את אמו הוא משום הסבת נחלה. ונראה שאף שהציווי שלא להנשא משום הסבת נחלה היה רק באותו הדור, אך מדיני הירושה לעבור במשפחה כדי שלא תסוב. וזהו שנתחדש בירושת אם מהלך ירושה למרות שניסוב, ואינו במשפחה]. [↑](#footnote-ref-17)
18. וי"ל בביאור הר"י לפי מה שיסד הגרש"ר שדין קדימת בן לבת הוא דין קדימה כללי של זכרים לנקיבות, ומכיון שלא בא לרשת את נכסי האם, אלא לעמוד תחת אמו כלפי כח אמו בנכסי אבי האב, והאם עצמה דינה בנכסי האב בעצם להחזיק בהם במהלך שראוי בו להקדים בן לבת, אלא שכיון שאין אלא בת, היא היורשת, אך כל שמעשה הירושה הוא בכח הבן והבת שנכנסים תחתיה, שוב חל בה עצמה דין קדימת בן לבת להחזיק תחילה את הבן הבא מכחה. [↑](#footnote-ref-18)
19. והנה, יסוד הדין נלמד מתחת אבותיך יהיו בניך, ועם זה נכלל בו תרתי. שמתחילה דנה הגמ' שלא יועיל סברת מכח אבוה דאבא אלא בבן של פשוט, אבל בן של בכור לא יטול פ"ש בנכסי אבי האב אלא במשמוש, שהרי הוא עצמו אינו בכור. ומחדשת הגמ' סברא חדשה שאומר 'מכח אבוה דאבא אתינא ובמקום אב קאימנא', שיכול לעמוד במקום אביו הבכור ליטול את זכותו בנכסי אבי האב. ומבואר שמתחילה דנה הגמ' אף בלי שיבוא מכחו של אביו, אלא שבעצמו יירש בנכסי אבי האב- אלא שמצד זה לא יטול חלק בכורה. ומבואר ברבינו יונה קיח. נ"מ בב' גדרים אלו לגבי המרגלים והמתאוננים, שלא נטלו חלק בארץ, ולא יקבלו מאבי האב אף במשמוש, שמ"מ יטלו מכח אבוה דאבא, אך בכה"ג אם היה אביו בכור לא יטול, שכה"ג לא יוכל לבוא מצד 'במקום אב קאימנא', שהרי האב עצמו הופקע כוחו, ויוכל לבוא רק מכח אבוה דאבא. וכתב מתחילה עוד נ"מ לאחי האב, שאם היה אביו מהמרגלים, לא יטול בנכסי אחי האב אלא מצד 'במקום אב'. ולהדיא שבנכסי אבי האב הוא סברא לעצמה אף שלא במקום אב. ודברי הר"י הם מכח הסברא הראשונה, שאם היו באים בטענת 'במקום אם קאימנא', והו"א שבנכסי אם אין קדימה, מהיכי תיתי שיקדם הבן. וע"כ כוונתו מצד הסברא הראשונה שעומד במקום האם- לרשת את אבי האם, וכלפי אבי האם יש דין קדימה.

    וצ"ע טובא כטענת האמרי משה, שודאי כל בני האב נוטלים יחד חלק אחד בנכסי אבי האב, ואיך יירשו להדיא את אבי האב. והמבואר שודאי באים בכח של האב, אלא שיש לזה גופא ב' אופנים, ושניהם יסודם בכך ש'תחת אבותיך יהיו בניך'. שיכול מתוך כך לומר שאותו כח 'הראוי' לאב בנכסי אבי האב, יחזיק בו מצד עצמו במה שעומד תחת האב (ומצד זה לא יטול חלק בכורה, שהוא אינו בכור). ויכול עוד לומר שכל כח ש'קיבל' כבר האב לרשת, אף את אחיו, יעמוד תחתיו להחזיק באותו כח שקיבל. [↑](#footnote-ref-19)
20. והנה, נתבאר לעיל שדנו מה הגדר בחידוש שבן יורש את אמו, למרות שמשפחת אם אינה קרויה משפחה. ומאידך, הוגבל חידוש זה שלא התחדש בו דין משמוש ואין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב. וכתבו האבי עזרי ובחי' ר' ראובן שהוא דין ירושה לעצמו מצד מה שבן הוא כרעא של אביו ואמו. ונתבאר לעיל שהמשך חכמה נקט שלא כן, ואדרבה אינו אלא יורש. והעולה מהסוגייא כאן שודאי שכלפי אמו יש עליו שם יורש ומשפחה אף שהוא משפחת אם, אגב אביו, היינו שמתייחס יחד כממשיך ומשפחה של אביו ואמו כאחד, שרק מטעם זה הו"א שיועיל מה שהוא בכור לאביו ליטול פ"ש בירושת אמו. [↑](#footnote-ref-20)
21. ועולה מכך הבנה חדשה אף בגדר קדימת בן לבת. שהנה נמצא שכאשר דנה הגמ' שאימא שכשם שהוקש מטה האם לקדימת בן לבת נקיש אף לדין בכורה, לא היה הנידון לחדש שיש שם בכור כלפי מטה האם, אלא הו"א שיועיל השם בכור ליטול מכל המשפחה, בין מהאב ובין מהאם. ואף הו"א זו עלתה מתוך מה שהוקש לקדימת בן לבת בנכסי האם. והוא מבואר מאוד כפי דברי רש"י ביבמות סב. שעכו"ם אף שיורשים אינם 'בני נחלה', ופירש"י ש'בן כבת ובכור כפשוט'. ונתבאר שיסד מדבריו הגרש"ר שקדימת בן לבת אינה סדר ירושה מצד קורבא אלא דין קדימה. והוא צ"ב. והעולה מכאן שהוא אותו ענין כמעלת בכור על פשוט, שמתוך שהוא עיקר הממשיך של המשפחה יש לו ליטול פ"ש, שנתחדש שתכלית הירושה אינה העברת נכסים גרידא אלא להכיר ששם המת נשאר על נכסיו, ובבכור שהוא עיקרו של האב, יש לו להחזיק ביותר בנכסים. וה"ה שבן הוא לגמרי עיקר הממשיך כלפי בת, ולכן אין לבת ליטול במקום הבן. וזהו שדנה הגמ' שאף קדימת בן לבת בנכסי האם אינו שקרוב יותר, אלא הוא עיקר הממשיך של משפחת האב והאם כאחד, ולכן הו"א שאף יטול פ"ש אף בנכסיה. [↑](#footnote-ref-21)
22. ובעיקר הנידון, נודע להגדיר שאין חילוק זמן בין עם לבין לאחר, אלא הוא נידון של סיבה ומסוב, האם שייכת לעצם ענין המיתה ובאה עמה, או למסובב שכתולדה מהמצב שנתחדש בכך שמת. וסברת הקצוה"ח שמקום הירושה הוא לאחר גמר מיתה, שרק כתולדה מכך שמת ופסק כוחו מהממון יש סיבה ליורשים להכנס לרשת. וי"ל שסברא הרשב"א שאינם נכנסים אחרי שפסק כוחו, מכיון שאינו זכיה חדשה אלא באים להכנס תחתיו להמשיך את כח רשותו, וזה שייך אדרבה, קודם שפסק כוחו מהממון, במצב שהוא הסיבה להפסיק את כוחו. [↑](#footnote-ref-22)
23. ומבואר יסוד גדול, שענין בי"ד הוא בכל מקום שבאנו לקבוע החזקה מחודשת שאינה מתחייבת במשפטי הממון, וכגון חיוב קנס שאינו אלא ע"פ קביעת בי"ד. וה"ה ענין ירושה, חלוק משאר שותפות שמעיקרא אין לכל אחד בממון אלא כח לחלק, ויכול לתבוע לחלוק ולעמוד בו לבדו, אבל יורשים שיסד הגר"ח שלכל אחד יש סיבה לאחוז בכולו, מה שבאו לחלוק ולהפקיעו מאחיזתו בחלק מהממון הוא מעשה דין מחודש. והנה, מבואר עוד ברשב"ם ד"ה דתניא שנצרך שני פסוקים כי הו"א שלא נאמר שהוא דין אלא בירושת בן. ולכאו' ירושת בן עדיפה משאר ירושות, ומאיזה טעם רק חלוקתה תהיה דין. ומבואר שהו"א שענין זה שעומד היורש לעכב על החלוקה עד שצריך לקבוע דין לאפשר את החלוקה יהיה דוקא מצד מעלת כח הבן שעומד במקום אביו להחזיק בנכסיו, ולא בשאר יורשים.

    וזהו גם מה שנתחדש שהשומעים רשאים ושליטים להחזיק כל אחד בשלו, שמכיון שאין לירושה מהלך במשפטי הממון, ממילא הוא מעשה דין המסור לבי"ד להחזיק כל אחד בשלו.

    וענין זה מבואר עוד ברשב"ם בד"ה רצו, שהוצרך לבאר שבמה ששמעו את דברי המחלק נכסיו מהני מתורת לא תהא שמיעה גדולה מראיה- כיון ששמעו את דברי המחלק נכסיו, והודאת בע"ד כק' עדים. וצ"ע עניינו להודאת בע"ד שלכאו' ראו את המעשה המחייב, וכמו אם היו רואים מעשה קנין. ומבואר שענין חלוקת נחלה אינו כמעשה קנין שהוא עצמו סיבה לדין, משא"כ נחלה שהיא מעשה בי"ד, ונמסר להם הכח לעשות את המעשה מכח מעשיו של הבע"ד בפני הבי"ד, ומבואר שזהו גם ענין הודאת בע"ד. ועי' עוד במשנ"ת בסמוך ברשב"ם. [↑](#footnote-ref-23)
24. ומבואר שיסוד הענין שנתחדש הוא שדבריו עצמו יהיו חוקת משפט. והיינו (כעיקר משנ"ת ברשב"ם) שלחדש החזקת ממון שאינה מונחת מאליה במשפטי הממון, הוא יצירה של דין חדש. ונמסר לו הסמכות לקבוע דבר זה- והיא הנותנת שאין זה אלא ע"פ דיינים, שנצרך לכך בי"ד בעצם, ולא כדי לדון איזה נידון, וכעין שחליצה צריכה בי"ד, שרק במעמד הבי"ד יש תוקף למעשה החליצה לקבוע היתר. וה"ה הנחלה, בזה שנגמרת בדבורו, מונח בזה שהוא רק בכך שהעומדים נעשים דיינים- וממילא נ"מ שלא יוכלו היורשים לערער זה על זה, שאין מקום לתבוע דין אלא כאשר בא להחזיק במה שלטענתו יש לו קנין וזכות בממון, ובא אחר לערער עליו, משא"כ כאן שכל מה שהוחזק הוא ע"פ מעשה בי"ד, בזה עצמו קם דינא. [↑](#footnote-ref-24)
25. ומצינו כדברי הרשב"ם בלשון הטור בסי' לב, ובמקורו ברמ"ה בסנהדרין, וז"ל, וכתב הרמ"ה היכא דאודי ליה קמי סהדי בהודאה גמורה וחזי ליה סהדי אחריני אף על גב דליתנהו עדי הודאה כי אתו עדי **ראייה** ומסהדי דאודי קמי הנך מיחייב **דהודאה כהלואה דמיא** (ובחי' הרמ"ה נוסף כאן- **והיינו דכתיב או ראה או ידע בעדות המתקיימת בראיה בלא ידיעה וידיעה בלא ראיה הכתוב מדבר כדמיברר בפרק שבועת העדות (ל"ג ב)**) וכי היכי דבהלואה לא בעינן עד **דמקבל לסהדי** אנפשיה אלא מכי חזי ליה מהימני לאסהודי לגבי הודאה נמי אף על גב דלא מקבל **לאחריני** עליה מהימני דמשעת הודאה מחויב ליה והני גלויי מילתא בעלמא נינהו. (וברמ"ה נוסף כאן- **והא דמיא לההיא דתנן (מכות ז' א) כל מקום שיעמדו שנים ויעידו שפלוני נגמר דינו בבית דין פלוני ופלוני ופלוני עדיו הרי זה יהרג**).ושמענו שעדות על הודאת בע"ד היא עדות ראייה. שדין הודאת בע"ד אינו דין נאמנות כשאר עדות אלא צריך שתמסר ההודאה לבי"ד כדי שיוכלו לדון ע"פ ההודאה, וכפי שנמסר להם לדון ע"פ המעשה עצמו כל שרואים אותו. [↑](#footnote-ref-25)
26. **וכדברי הקצות הוא פשטות לשון התוס' בכתובות עו.** שכתב להוכיח מדברי שמואל בסוגיין שאין ללכת אחר חזקת מר"ק במקום מוחזק- והא שמואל גופיה אית ליה בריש המוכר פירות (ב"ב צב.) המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמינן להו בחזקת מרה **קמא** אלא אזלינן בתר **חזקה דהשתא**. ע"ש. וכן הוא לשון התוס' בב"ק כז: שטעמו של שמואל שאין הולכים אחר הרוב הוא מכיון שיש 'מיעוט וחזקה', ומשמע שהוא מגדרי חזקה שרוב לא עדיף מחזקה שמסייע לה מיעוט (ואף שבעלמא לרבנן רוב עדיף, ע"כ חזקת ממון שאני).

    והקצות לשיטתו שהתוכח עם הנתיבות במשובב (עה ד), שיסד **הנתיבות** שב' מיני חזקה הם- 'אחת, חזקה המבררת האמת כעדים, כמו חזקת הגוף דבתולה כו' ונלמד מקרא, משא"כ חזקת ממון דאינה מבררת האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא', וכתב עפי"ז שבמה שנפסק שמוחזק אינו מגדר 'אנן סהדי', שאינו חזקה המבררת האמת. **והמשובב** השיג- ואין אומר ואין דברים, דהא בש"ס אמרו עלה דשנים אוחזין כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי, דאינו אלא חזקת ממון, ומה לי אם הוא מחמת סברא או לא כולן מרועה אחד ניתנו. ע"כ.  **וכן הוא בש"ש** (ג ד) וכן **בקצות** (לד ה) שנשאר בקו' מ"ט כתב השו"ע (לד כג) שאם אינו ידוע מתי נפסל העד מעמידים מה שהעיד בחזקתו, והרי יש תרתי לריעותא, חזקת ממון, וחזקת פסלות שאיתרע לפניך, כמקוה שנמצא חסר. ותי' **הנתיבות** (סקט"ו) ששאני חזקת ממון שאינה חזקה המבררת אלא שאין להוציא בלי ראיה.

    **ובדברי התרוה"ד לכאו' מתפרש כנתיבות, שמעלת חזקת ממון הוא שיש בה תביעת המע"ה, ואין לדון בגדרי חזקות דעלמא. והקצות לדרכו שהוא כשאר חזקות ובעלמא רובא עדיף, אלא שמגדרי חזקות דעלמא הוא עדיף, במה שהשתא מוחזק בו.**  [↑](#footnote-ref-26)
27. וכך נ"ל לתרץ היכי אמר שמואל דלא אזלי' בממונא בתר רובא הנ"מ היכא דנתבע מוחזק בממון ותובע בעי לאפוקי מיני' ולית לי' טענתא אחריתי שיזכה בה אלא **טענה דרובא** התם אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב דרובה וחזקה דממונא חזקה עדיפי והעמד ממון על חזקתו והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל היכא דתובע אית לי' על הנתבע טענה דמצי למיזכי בה אלא דאיכא פלוגתא ביני דייני אי הוה טענה מעליא אי לא התם ודאי מודה שמואל דאזלינן בתר רובא כדכתב אחרי רבים להטות דאי חזינן **טענה ברורה** לתובע דנתבע חייב למיתב לי' מי לא מפקי' מנתבע ויהיבי' לי' לתובע והשתא נמי כיון דרובא דדייני אמרי **דטענת התובע טענה ברורה היא** מפקי' ממונא אפומייהו ובטל היחיד במיעוטא אבל הכא דלית לי' לתובע אלא **טענת רובא** אמר לך שמואל כולהו דייני שאין זו טענה ברורה להוציא ממון על פיה מיד הנתבע. [↑](#footnote-ref-27)
28. ונראה פשוט שיש להבחין בשני נידונים שנתערבו כאן. שמה שמקבל עליו מקצת תאנים מתולעות וחביות קוססות וקנקנים פיטסות, הוא משום שהוא דבר שאינו יכול להתברר בשעת המקח, שלא מגלים שהתאנים מתולעות עד שעת השימוש וכן בשאר הדברים. ובהכרח שימכרו באופן סתום, ומתוך כך מקבל עליו שיעור של ריעותא שרגיל להמצא. ובאופן של הרישא, שנתערב טינופת בפירות, מונח שני נידונים. שזה ודאי שלבסוף כאשר יבוא לאוכלו ינפה, ואז ודאי ימצא שיש שיעור של טינופת, אלא שכפי כל דין המשנה, מכיון שאין זה רגיל להתברר בשעת המקח, כל שהוא שיעור שרגיל להתערב, מקבל עליו. אך נידון הסוגייא ביותר מרובע אינו מצד שאינו רגיל להתערב, אלא מצד שהדרך לטרוח לבוררו בשעת המקח, ומתוך כך אינו שייך לשאר נידון המשנה, שודאי מה שיכול שיתברר בשעת המקח אינו מקבל עליו.

    ובזה מבואר מה שאין נ"מ בדין עדשים לשאר קטניות בשיעור רובע, אף שבעדשים ודאי רגיל להתערב יותר. שמכיון שביותר מרובע כבר אינו הפסד מועט והדרך לבררו בשעת המקח, כבר אין נ"מ במה שרגיל להתערב יותר. אלא שדנה הגמ' מאידך, שמא שיעור רובע הוא רק בעדשים, ובשאר מינים רגיל להתערב רק פחות מרובע, וכל שמצא רובע אף שאין הדרך לבררו בשעת מקח, אינו מקבל עליו כמו שאינו מקבל יותר מעשר מתולעות. [↑](#footnote-ref-28)
29. אלא שצ"ב שבי"ד קובעים קביעה של הפקר, ומה עניינו להנהגה בפועל של רבים, ואיך חל ההפקר. ומבואר שאין זה חלות הפקר והפקעת בעלות, אלא כפי שיסדו האחרונים שיסוד הפקר הוא הגדרה וחלות הממון ליעדו להפקר ולשימוש הכלל, ועצם מה שנוהגים בו כך הרבים, אין זכות לבעלים לתבוע דין כנגד הנהגת הרבים, וממילא עומד הממון לכך כדין. ומשמע שאיה"נ שנשאר הממון של הבעלים, והרי הוא כדין גזל גוי ששיטת היראים שנשאר של הגוי אלא שאינו יכול לתבוע בדין את גזילתו, וכדין פחות משו"פ שמבואר בתורי"ד בסוכה שנשאר שלו אלא שאין בו תביעת בי"ד. וה"ה שכל שהוא צורך רבים, אינו יכול לתבוע כנגד רבים, והיינו הפקר, שעומד לצורך הרבים. והוא כשיטתו של רבינו יונה לעיל נה. שהפקר בי"ד וה"ה דינא דמלכותא מועילים להפקיר ולא להקנות. שאין זה הגבלה גרידא בכחם, אלא שענין ההפקר עצמו אינו חלות הפקעת הקנין, אלא קביעת הנהגת דין שלא יוכל לתבוע את בעלותו כנגד הרבים (וה"ה כנגד קביעת בי"ד שלעולם קביעתם היא מייצגת את צורך הרבים והכלל). [↑](#footnote-ref-29)
30. ומבואר שחלוקת גורל הוא הגדרה אחרת בכל מעשה החלוקה, שכאשר מפילים גורל מונח בזה שיש לכל אחד צד אפשרות ליטול כל חלק מהקרקע לחלקו, אלא שנפל לו הגורל על אחד מהם תחת האחר. ואינו כחלוקת עילוי שתובע את חלקו במקום אחד ומסתלק מהשאר. וכל שנפל הגורל לאחד מהם, הרי החזיק בכך בכח זכותו בכל הקרקע, וכנגד זה זכו כולם שלא יוכלו לתבוע מהם להסתלק ולחלוק בעילוי אלא יתאפשר להם צד אפשרות לזכות בכל חלק. [↑](#footnote-ref-30)
31. ומבואר שלעולם צריך מעשה קנין, אלא שמהני ההוא הנאה לא רק ככסף אלא אף כאילו משך. והוא צ"ע, שבפועל אין כאן משיכה, ומה שייך לדון כאילו משך. והמבואר שעיקר ענין מעשה הקנין אינו דין גרידא שבכוחו לפעול קנין, אלא הוא לקבוע את החפץ כנכנס ועומד ברשותו, ובכך שהתייחד לרשותו הוא הסיבה לקנות (והרי אותו מעשה משיכה הוא הפועל לגבי גזלן מציאות של ברשותו, אף שאין שם חלות קנין). ונתחדש שדי בכך שבההוא הנאה גומר הבעלים בדעתו לייחדו לרשותו שיקבע כעומד לרשותו אף בלי משיכה, כאילו משך. וסברת הריטב"א בשם מורו שיועיל רק בקרקע ומדין כסף, ובסיטומתא אינו מתורת הנאה, ובמה עדיף להיות ככסף. אלא שענין קנין כסף אינו בגוף החפץ כענין קנייני מטלטלין, אלא הוא קנין על גמר המקח ביניהם, ודומיא דסודר. ויותר פשוט שיועיל גמ"ד על ענין גמר המקח ביניהם, אלא שהרשב"ם חידש שמהני אף להיות כאילו משך, להגדיר אף את החפץ כמיוחד עבורו. [↑](#footnote-ref-31)
32. והמבואר שענין כור בל' אינו תנאי גרידא שלא יכול הקנין מתחילה אם יחזור בו לפני שיגמור למשוך, ולעולם כל מה שמשך הוא קנין לעצמו, אלא שהעסק והמקח ביניהם הוא דוקא על הכל יחד, ומכיון שחוזר בו המוכר ואין הלוקח יכול להשלים את המקח, ממילא זכות המוכר לבטל את תחילת המקח. ומבואר שזה עצמו שיוכל לבטל המקח צריך לסברת 'הדר דינא'. ומבואר חידוש, שכיון שמשלם על מה שלקח לרשותו, אין עליו תביעת גזילת ממון להחזיר את המקח, אלא שאין זכות ליטול משל חברו שלא בהסכמתו, וכיון שכבר נטל ברשות, אין מקום לזכות להחזיר את המקח, אלא אם 'הדר דינא', שכל שאינו לקיחת ממון, אין התביעה על נטילת החפץ אלא אם אינו נוטלו בדינא, וכל שנטלו מתחילה בדין, אין תביעה להשיבו אלא או יש זכות של הדר דינא. וזהו שדנה הגמ' אף בחלוקת שותפין שאין בה שייכות לצד גזילה, שלעולם מאפשר לחברו להחזיק בממון כנגדו, אלא שהדין ליטול לחלקו ע"פ דין, וכל שמתחילה לא ידעו שיש אח שלישי, וכבר עלו לחלקם כדין, אם אומרים ש'קם דינא', אין זכות לתבוע להוציא מידו את הקרקע שהחזיק כדי לחזור ולעשות נטילה כדין. [↑](#footnote-ref-32)
33. וצ"ב מה בא להוכיח בנידון אם הולכים אחר השתא, שהרי בספינה אין נידון להוכיח על מה שהיה מעיקרא מכח המצב השתא, אלא מה מוחזק במצב זה של רובן לאיבוד. ועי' בסמוך מהחזו"א. [↑](#footnote-ref-33)
34. ומבואר שטעמו של רבי יעקב שחולק מטעם חזקה. וקצ"ב, שדין ספק טומאה ברה"י טמא הוא אף במקום חזקת טהרה, ועל זה גופא הספק האם דינו לטמאו למרות חזקת טהרה, ומה יועיל חזקת טהרה להכריע לטהר בכה"ג. והמבואר, שרק כאשר הוא ודאי רה"י נאמר הגזה"כ לטמא בו אף ספק ספיקא ואף נגד חזקה, אך כל שזה גופא ספק האם הוא רה"י אין כלל חומרת רה"י, שאדרבה יש להחזיק שנשאר טהור ולא נכנס לרה"י. [↑](#footnote-ref-34)
35. ומבואר דבר חדש, שאין להכריע שלא לפרוע חוב מצד שאין לפרוע מספק, אם לא מגדרי אין ספק מוציא מידי ודאי. והביאור, שהרי יסדו האחרונים שיסוד דין המע"ה אינו ספק גזל אלא שכך משפט הממון, ואין זה אלא כאשר הספק האם הממון של חברו ומחוייב שלא לגוזלו, שבזה קובע משפט הממון שאין עליו לעשות מעשה מספק ליתנו לו, ואין כאן גזילה. משא"כ פרעון חוב המחייב הוא עיקר ההלוואה, שאין לו ליטול ממון חברו אלא על מנת לשלם, ומלוה ונעשה כפרנית מבואר בירו' שנעשית גזילה, והוא בכך שנמצא למפרע שלקיחת הממון מהבעלים היתה לקיחה שאינה חוזרת, והרי היא גזילה. ולעשות מעשה גזילה מחברו אין היתר מספק, ואין על כך משפט ממון להתירו. [↑](#footnote-ref-35)
36. והמבואר שענין הערבות עניינו אחריות על חסרונו של חברו, שאם לא יקיים הלווה את שעבודו, ונמצא המלוה חסר, הערב אחראי לתת תמורה ולהשלים מה שנחסר המלוה. והנה בעצם ההלוואה שמסר המלוה את ממונו לרשות הלווה מונח בזה צד חסרון, אלא שאפשר להעמיד ערב ואחראי שלא יהיה חסר. אך כשם שבהלוואה בע"פ מבואר בגמ' קכד. שהוא ראוי ולא מוחזק, שמונח בהלוואה בלי שטר וערבות שהחזיק את הלווה בנכסים, ה"ה שכל שלא העמיד ערב או אף אם יש ערב אך אם ימות ערב זה, מונח בהלוואה שהוחזק הלווה בנכסים, ונחסר המלוה מכח שליטתו בממון. וממילא, כל מה שהדין שממילא יכנסו נכסי הלווה כערבים ממילא בלי מעשה התחייבות להדיא, הוא כי הדין נותן שאין על המלווה לוותר על כח החזקתו בממון, והדין נותן שיקבל אחיזה בנכסי הלווה כערבים ואחראים לפרעון. אך כלפי מה שלא קיבל מעיקרא ערבות, מונח בהכרח בהלוואה שכבר יצא הממון מכוחו, ושוב אין הדין נותן שישתעבדו ממילא נכסים שיקנה אח"כ לחדש לו את כוחו כבתחילה. [↑](#footnote-ref-36)