הכרייה באס_ו בראש הגג
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / חבורות

בס''ד

הכרייה בהניח אס''ו בראש הגג והזיקו בתר דנייחי

א. צ''ב היכן הכרייה באס''ו בראש הגג, הא נעשה בור ע''י כח אחר מעורב בו, וכיצד אפשר ללמוד מאש, הא באש יצר את המזיק בידים, ואין הרוח אלא מוליכה את האש, ומנלן דאף ביצירת מזיק מהני כח אחר מעורב בו.

ב. יש לפרש דנלמד מאש שהאס''ו נחשב מזיק כשהוא בראש הגג, וילפינן מאש דכשם שבאש אמרינן דאף אם במקומו אינו יכול להזיק אפילו הכי כבר בשעת יצירת האש נחשב מזיק ע''י מה שיכול להזיק ע''י רו''מ, הוא הדין האס''ו נחשב מזיק בראש הגג ע''י שבצירוף רוח מצויה ינזקו באס''ו, וכיון שהאס''ו נחשב מזיק כבר בראש הגג, יש מעשה כרייה בהנחתם בראש הגג, ועי' בתוס' דף נט ב דאף על גחלת שיכולה להילבות ברו''מ חייב, ונראה בתוס' דכיון שעשה גחלת הר''ז כבר מזיק, מכיון שבצירוף רו''מ הרי היא יכולה להזיק - ונחשב שהגחלת מזיקה עם האש שבה, והליבוי אינו אלא כאש שגדלה, ולא דמי לרוח המזיקה שפטור עליה, ורק רוח שמוליכה, או מגדילה את האש חייב עליה - וא''כ כמו כן אס''ו בראש הגג לא גרע מגחלת שיכולה להתלבות, ויש עליה שם מזיק בראש הגג.

ג. מבואר בגמ' בדף כט א דהמניח אס''ו בראש הגג, ונפלו ברוח שאינה מצויה, פטור כשהפקירן אע''פ שאח''כ היה לו פנאי לסלק, ואי נימא דאס''ו הוי בור רק אחרי שנפלו, א''כ יש לבאר שפטור משום שנחשב ככרה את הבור באונס, ובאונס לא אמרינן דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, אך אי נימא דהאס''ו נחשב בור בראש הגג, א''כ חפר את הבור בידים, ומדוע לא נימא דעשאן הכתוב וכו' ויהיה חייב כשהיה לו אח''כ פנאי לסלק.

ד. י''ל דרוח שאינה מצויה אינו נחשב כטבעו של עולם, ונחשב כהתחדשות, ולכן אינו נחשב בור בראש הגג, כשאינו יכול ליפול אלא ברוח שאינה מצויה, אך לכא' א''א לומר כן, דהרי אביי הקשה על רבה מהברייתא, ומבואר בתוס' דבמתני' כרה את הבור בידים, וא''כ יתכן דבכריית בור באונס אמרינן עשאן הכתוב, ואף חייב כשלא היה לו פנאי לסלק, ובברייתא פטור משום שלא כרה כלל בור. ובשלמא לדברי הרשב''א דבמתני' לא איירי בכרה את הבור בידים, א''כ דמי ממש למניח בראש הגג ויכול ליפול רק ברוח שאינה מצויה, אך לדברי התוס' צ''ב.

ה. ויש להקשות גם לדברי הרשב''א מאי שנא אש מבור ומדוע המדליק אש במקום שאינו יכול להזיק אלא ברוח שאינה מצויה חייב, כמבואר בגמ' בדף כג א דחייב אף בנפלה גדר שלא מחמת דליקה, וע''כ משום שיש לאש שם מזיק אף שכאינו יכול להזיק אלא ברוח שאינה מצויה, וא''כ מדוע בבור לא נימא הכי, ומדוע המניח אס''ו בראש הגג אינו חייב כשנפלו ברוח שאינה מצויה ואח''כ יכול לשמור, וע''כ משום שאין לאס''ו שם מזיק כשאינו יכול להזיק ברוח מצויה, וצ''ב מאי שנא מאש, והיה אפשר לחלק בין אש לבור, דאש הוא בעצם מזיק, משום שיש בו כח השורף, משא''כ בור שכל המזיק רק משום שנופלים בו וכיון שא''א ליפול בו בלא רוח שאינה מצויה אינו נחשב מזיק, אלא דא''כ מדוע ברוח מצויה אמרינן דנחשב מזיק בראש הגג, הא י''ל דרק באש נחשב מזיק כי יש בו כבר כח מזיק משא''כ בבור וכיצד לומדים בור מאש - אי נימא דהילפותא על כך שנקרא מזיק - וע''כ דאין חילוק בין אש לבור, וא''כ צ''ב כנ''ל מדף כג א לדף כט א, ועי' אמר''מ שצידד לומר דגם באש פטור, ולא איירי בדף כג א שנפל ברוח שאינה מצויה, אלא ברוח מצויה, ואפילו הכי אינו חציו, מכיון שלא נפל ע''י הדליקה, וכך מדוייק קצת מלשון הגמ' דנפלה גדר שלא מחמת דליקה, ואל כתוב ברוח שאינה מצויה - יש שכתבו ליישב דבאש איירי שיכולה האש להזיק עד הגדר, ולכן יש עליו שם מזיק, משא''כ באס''ו בראש הגג שאינו יכול להזיק כלל -.

ו. עוד יש לעיין על הנ''ל דילפינן מאש שהאס''ו נחשב בור כבר בראש הגג, מדברי הגמ' בבור המתגלגל, דפריך מה לבור שאין מעשיו גרמו לו, ונראה בדברי הגמ' שהבור במקום אחר נחשב בור אחר, ולכן אין מעשיו גרמו לכריית הבור, אלא הרוח חפר את הבור, אלא שבדברי רש''י מבואר דאין החסרון באין מעשיו גרמו לו שיצירת המזיק, אלא ביצירת הנזק, וז''ל רש''י מעשיו, כרייתו גרמה את ההיזק עכ''ל, וא''כ י''ל דלעולם נחשב כאותו הבור, וס''ד דלא די שזה שבורו הזיק, אלא צריך גם שמעשיו יזיקו, וכך נראה גם בדרבי התוס' שם שא''א לשאול בבור המתגלגל שכן כח אחר מעורב בו, משום שיש לבור שם מזיק אף בלא הכח אחר המעורב בו, ורק באס''ו בראש הגג ס''ד שאין לו שם מזיק בראש הגג, ולפי זה לפי הס''ד דבבור בענין מעשיו גרמו לו גם לא יהיה חייב בהרחיבה ונפל מאידך גיסא, ולא יהיה חייב בטם טפח וסילק אבניו, ורק אחרי שנלמד משור שא''צ מעשיו גרמו לו חייב בהנך.

ז. כתב רש''י בדף מח א בד''ה ונטנפו כליו, אבל הוא עצמו הוזק חייב בעל השור ולא פטרינן ליה משום איש בור ולא שור בור דכל מידי דהוו דידיה בשעת נפילה כגון גללים וכגון שנפלה גמלו ולא העמידה מחייבינן ליה משום בור ואף על גב דאיהו לא כרייה אלא הגמל כרהו כיון דבשעת נפילה דידיה הוא ועליה לסלוקיה כמו דכרייה איהו דמי ואף על גב דמפקר ליה בתר שעתא עכ''ל, ונראה ברש''י שכיון שהיה מוטל עליו לשמור שממונו לא יהפך לבור, ונהפך לבור ע''י כרייתו, די בכך להחשב מעשה כרייה לחייבו אף כשיפקירנו, ולכא' מבואר ברש''י דהכורה בור בגרמא חייב, דלכא' אין לך גרמא גדולה יותר מפשיעת כרייה, וא''כ המניח אס''ו בראש הגג ונפלו ברו''ח ודאי יש כרייה בגרמא, וא''כ למה לי ילפותא מאש לחייב בכה''ג, ואין לומר דנלמד מאש דכרייה בגרמא מחייבת, דהיכן מצינו באש שהבערה בגרמא מחייבת, וי''ל דיש זכות לבני רה''ר שישמור בעל הממון על ממונו שלך יהפך להיות בור, משא''כ אין זכות לבני רה''ר שלא יחפור בור בגרמא, ולכן כשהניח אס''ו שאינו שלו בראש הגג אינו חייב, דאין כתוב ברש''י שכריית בור בגרמא הוי כרייה, דהרי אף בגרמא לא כרה, ורק לא שמר, ולא יחשב לכורה אף בגרמא בשוא''ת, וכל הסיבה לדונו ככורה הוא מחמת שיש זכות שישמור, וכל תולדה שנעשית מכח זה הוא באחריותו - וזה גם הגדר בכל אדם המזיק, כדמצינו בדברי הרמ''ה שאף בשוא''ת נחשב מזיק בגרמי - וכל שנתבע שידאג שלא יהיה בור, הדין הוא דעשאן הכתוב וכו', וגם בכורה בור ממש אמרינן עשאן וכו' לא מחמת שכרה את הבור, וקים להו לחז''ל שאין העשייה סיבה לעשאן הכתוב וכו', אלא הסיבה הוא מחמת הזכות שיש עליו שלא יכרה בור, וכשפשע בחיובו ונעשה בור אמרינן עשאן הכתוב וכו' ונעשה בעל הבור, אך בגרמא אין מקור שיש זכות לבני רה''ר, ורק בממונו יש מקור שהוא אחראי שממונו לא יהפך לבור, ויתיישב היטב מה שהוכיח החזו''א מדברי התוס' בדף ד ב דכורה בור בגרמא פטור, ואפילו הכי י''ל דיש עשאן הכתוב כשממונו נהפך לבור.

ח. ועל פי זה י''ל דלעולם אין הנידון באס''ו בראש הגג אם נחשב מזיק בראש הגג או לא, אלא הנידון אם יש זכות לבני רה''ר שלא יניחנו בראש הגג, ומבור אין מקור אלא שיש זכות שלא יעשה בור שיכולים להנזק בו כמות שהוא בלא צירוף רוח מצויה, אך מאש יש מקור, וכיון שיש זכות על כך, אמרינן עשאן הכתוב כשנעשה בור, ולעולם הבור הוא רק למטה, ורק כשנפל האס''ו אמרינן עשאן הכתוב וכו', ואולי גם האש הוא אש רק כשהגיע למקום שמזיק - או שאין נ''מ במה שיש לו שם מזיק, כלפי הזכות שיש לבני רה''ר, ורק בכדי לחייב אמרינן דאין חיוב בלא שהיה למזיק שם מזיק - ועל פי זה יש ליישב את דברי הגמ' בדף כט א, דהנידון הוא אם יש תביעה שיזהר שלא יחפור בור גם כשהחשש רק חשש של רוח שאינה מצויה, ורבה סבר שיש זכות, ולכן יהיה עשאן הכתוב גם כשכרה את הבור באונס, ואביי הוכיח מאס''ו בראש הגג שאין עשאן, ומוכח שאין זכות לתובעו שלא יניח במקום שיפול רק ברוח שאינה מצויה, ולכן אין שם עשאן הכתוב אע''פ שיש עשאן הכתוב אפי' בשוא''ת כמבואר ברש''י, משום שהכל תלוי רק בזה אם יש זכות עליו שלא יחפור בור, וממילא ניחא היטב קושיית אביי, אע''פ שבמתני' חפר בידים, ובברייתא רק הניחו בראש הגג, דאין בזה נ''מ כלל, ואין דין לכרות בידים, והכל רק תלוי בזה אם יש זכות עליו שיחשוש שלא יחפור בור גם ברוח שאינה מצויה, דרבה ס''ל מסברא דאין נ''מ בין רוח מצויה לאינה מצויה לענין זה, ואביי הוכיח לו שיש נ''מ, ויתבאר היטב אמאי לא אמרינן עשאן הכתוב בכריית בור באונס, הא כל פטור אונס אינו אלא דחס רחמנא עליה שלא לחייבו באונס, אך בכריית בור באונס הרי לא חייב עדיין לשלם, ורק חייב לשמור כשיהיה לו אפשרות לשמור, ולא שייך בזה פטור אונס, ולהנ''ל ניחא דאינו קשור לפטור אונס, וכמוש''כ התוס' דאין לזה קשר לולנערה לא תעשה דבר כיון שיכול אח''כ לשמור, וכל הנידון רק אם יש זכות לבני רה''ר שישמור שלא לעשות בור כשהחשש רק חשש של רוח שאינה מצויה, וס''ל לאביי דאין לבני רה''ר זכות, משום שבכך יש פגיעה בזכותו אם יצטרך להזהר כל כך.

ט. ואולי על פי זה יש ליישב אף הקושיה מאי שנא אש מבור, די''ל דבאש החיוב על יוצר האש הוא לא מחמת שיש תביעה עליו שלא יעשה אש, דהרי רשאי אדם לעשות אש, וע''כ דאין התביעה עליו אלא שישמור על האש שיצר, והיצירה היא הסיבה שעליו מוטלת האחריות לשמור על האש שלא יזיק, וכיון שנפלה הגדר ברוח שאינה מצויה, ויש כעת אש שיצר שיכולה להזיק יש זכות עליו שישמור על האש, משא''כ בבור דחזינן דבענין בעל הבור, ורק משום שעשאן הכתוב וכו' חייב, בזה י''ל דהכלל אימתי אמרינן עשאן הכתוב וכו' הוא רק כשיש תביעה עליו שלא יעשה את הבור, או שממונו לא יהפך לבור, או לדעת התוס' יש תביעה עליו שיסלק את הבור שלו - ולכן אף יתכן לומר שיתחייב אף אחר שהפקירו, משום שאף בזה אמרינן עשאן הכתוב וכו', דהרי התבאר דכל היכא שיש זכות עליו שיסלק את הבור אמרינן עשאן וכו' אך יתכן דרק כשמחמת התביעה נוצר בור אמרינן עשאן וכו' וכך יותר מסתבר - וכיון שאין תביעה עליו שלא יעשה בור באונס, ורשאי גם לעשות בור שאינו יכול להזיק אלא ברוח שאינה מצויה, לכן אין בזה עשאן הכתוב וכו'.

י. על פי הנ''ל יש ליישב מדוע שור שחפר בור פטור מקרא דאיש בור ולא שור בור, ושורו שנהפך לבור והפקירו חייב, מדוע חייב לשמור על ממונו שלא יהפך לבור, וא''צ לשמור על ממונו שלא יחפור בור, ויש להקשות יותר הרי חייב לשמור ששורו לא יזיק את רה''ר ויחפור בורות, ואפילו הכי אין חייב מדין בור כי לא כרה את הבור, וא''כ מדוע כשחייב לשמור על ממונו שלא יהפך לבור חייב מדין בור כאילו כרה את הבור, ועוד קשה מנלן שיש עליו חיוב לשמור שממונו לא יהפך לבור, בשלמא שממונו לא יחפור בורות ניחא דהוא בכלל נזק, אך מנלן שחייב לשמור ששורו לא ירבוץ, הא שכרובץ לא הזיק עדיין את רה''ר, ורק יזיק אח''כ ככל בור, ומנלן דאחראי על שורו שלא יהפך לבור, וכן קשה כה''ג בכותל ואילן שחייב ומשמע אפי' קנאו או ירשו, וי''ל דילפינן ליה מבמה הצד מבור ואש, דמבור ילפינן דאף על הזק באופן שהניזק בא למזיק חייב, ומאש ילפינן דצריך לשמור על אשו שלא יזיק, אע''פ שההזק יהיה רק ע''י צירוף של רוח מצויה, ויש זכות לתובעו שישמור על האש שלא יזיק ברו''מ, וילפינן מאש ובור שצריך לשמור על ממונו שלא יוזקו בו אע''פ שא''א עדיין להנזק בלא רו''מ, וכיון שחייב לשמור על ממונו שלא יוזקו בו ברו''מ, ומבור ילפינן שאין הבדל בין דבר המזיק לדבר שניזוקין בו, וכיון שחייב לשמור שממונו לא יהפך לבור ברו''מ כי עי''ז הרי יוזקו בו, כשלא שמר ונעשה בור אמרינן עשאן הכתוב וחייב גם כשהפקירן, ונמצא שנלמד מהצד השוה שיש זכות לתובעו לשמור שלא יהפך לבור, וממילא ידעינן דעשאן הכתוב וכו', וא''ת מנלן דחייב לשמור על האש, אולי חייב רק כשיצר את האש, ומנלן דאף חייב לשמור על אשו כשלא יצרו, י''ל דהרי התבאר דהיצירה הוא רק סיבה שנחשב כיצירה שלו ואחראי עליו, וכדחזינן בגמ' דחייב אף כשיצר אש ולא יכל האש להזיק אלא ברוח שאינה מצויה, דחייב כשנפלה הגדר ברוח שאינה מצויה, וא''כ כ''ש שממונו הוא סיבה, והיורש אש חייב - וכמבואר בירושלמי שהיורש בור חייב, וא''כ יש ללמוד אש מבור שחייב אף כשאינו שלו מהצד השוה של בור ואש, אך א''א ללמוד שבור דממונו חייב מאש, דהרי בור א''א ללמוד מבמה הצד - וכל זה דווקא בממונו שנהפך לבור, אך שורו שחפר בור, אע''פ שחייב לשמור על שורו שלא יזיק את רה''ר, אין חייב ששורו לא יעשה תקלות ובורות המזיקין, ובאופן שלא ניזק רה''ר א''צ לשמור שלא יעשה בורות, וכמו ברבץ השור שאין ניזוק רה''ר, וחייב רק כי ממונו נהפך לבור, ולא משום שהשור עשה בור במה שרבץ.

יא. יש לדון כיצד הדין בהונח מאליו אס''ו שלו בראש הגג, ויכל לשמור, ונפל ברוח מצויה, והפקירן אחרי שנפל, אי נימא שיש שם מזיק לאס''ו בראש הגג, א''כ א''א לומר שבפשיעתו נוצר בור, כי היה כבר בור, ולדעת רש''י אין חיוב בבור דממונו בלא כרייה, או פשיעת כרייה, ורק בנוצר בור בפשיעתו כבהמה שהטילה גללים חייב, אך אי נימא כנ''ל דנחשב בור רק למטה, א''כ י''ל דיהיה חייב, ואולי רק מחמת כן הדין שחייב בגללים ושור שרבץ, אך אילו אס''ו בראש הגג היה כבר מזיק, גם הגללים והשור היו נחשבים בכך למזיק של בור, כי ברו''מ השור ירבץ, או יטיל גללים, ולכא' בבור המתגלל, כשאחר הניח את האס''ו, לא נימא דחייב לשמור שלא יעשה בור במקום אחר, ויהיה כאן פשיעת כרייה, משום שהוא כבר בור, ולא דמי למש''כ הרשב''א דאדם שהזיז גלל ג''ט חייב, דרק באדם בכוונה אמרינן דלא היה זה בור ביחס למקום האחר, אך כל שברו''מ הגיע למקום אחר אמרינן דהוי אותו בור, ושי שם מזיק לבור שכבר יכול להזיק, כלפי כל מקום ברה''ר שיגיע אליו ברוח מצויה - ואע''פ שיכול להגיע ברו''מ אין חייב כשאדם בכוונה הזיזו ואכתי צ''ע בזה -.

יב. על פי הנ''ל אולי יתיישבו דברי הרשב''א דכתב בדף כח ב דנתקל פושע אינו פושע אלא אינו אנוס, ולכא' כוונתו דהוי כאונס כעין אבידה, ואפילו הכי מבואר בגמ' שחייב על בור שכרה כה''ג, וצ''ב מאי שנא מקנקים שנפלו ברוח שאינה מצויה שפטור, וי''ל דכיון שאדם מועד לעולם, ויש תביעה עליו שיזהר לא להזיק גם באונס כעין אבידה, כמו כן יש ללמוד שיש תביעה עליו שלא יחפור בור באונס כעין אבידה, משא''כ כשאינו חופר בור, אלא רק מניח קנקנים בראש הגג, אין תביעה שלא יניח דבר שיכול להזיק ברוח שאינה מצויה, כמו שאין תביעה שישמור על ממונו ואשו שלא יזיק ברוח שאינה מצויה, וכיון שעשאן הכתוב תלוי רק במה שיש זכות עליו ניחא, ואפילו הכי הקשה אביי על רבה משום שהרשב''א לשיטתו דאף במתני' אינו כרייה בידים אלא רק כעין אס''ו בראש הגג, ורק תוס' נקטו דהוי כרייה בידים, ובדעת התוס' צ''ל שלא ס''ל מחילוק זה, וכל שהתביעה שלא יעשה מעשה, אין נ''מ בין מעשה כרייה למעשה הנחת אס''ו בראש הגג שיכולים לההפך לבור, ולא דמי לממונו שלא עשה בידים מאומא, אך על מעשה בידים לעולם יש דין אדם מועד לעולם.

יג. עי' בברכ''ש שדן באנסוהו לכרות בור, ועל פי הנ''ל י''ל דאין זכות לבני רה''ר שלא יכרה בור באונס באופן שלא הו''ל לאסוקי אדעתיה וכו', אך כשכורה בידים בדעה גמורה ודאי שיש זכות, ומה שיהרגוהו אם לא יחפור אינו סיבה שלא יהיה להם זכות, אלא דאינו מוזהר שלא לפגוע בזכותם, אך נשאר להם זכות וממילא אין פטור מחמת האונס - ורק אם עשאן הכתוב וכו' הוא עונש י''ל שאין מקום לעונש כשמותר לו, אך אם לא שייך כלל על עשאן וכו' פטור אונס, כי אינו עונש, אלא מציאות דנעשה בעל הבור, וכל הפטור באונס אינו אלא משום שאין זכות לבני רה''ר וכו' א''כ באנסוהו לחפור בור אין זה שייך וכנ''ל -.

יד. עי' במש''כ בענין דברי הרמב''ן בפרק המניח בענין נתקל פושע באות י' דלכא' מוכח ברמב''ן דשם בור באס''ו בראש הגג הוא למטה, ולא בראש הגג.