ד - בחיוב שואל למ_ד משעת משיכה, ובחיובו כשהוקר או הוזל
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

מוצש"ק ויצא אור לי"א כסליו תשע"ג

**א**

א] כתובות דל"ד:, סד"א הואיל ואמר ר"פ משעת משיכה הוא דאתחייב לי' במזונותי', ה"נ משעת שאלה אתחייב באונסי', קמ"ל, אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה וכו' הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם וכו', מאן דמתני לה ארישא כ"ש אסיפא ופליגא דר"פ, ומאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דר"פ.

והנה בחי' הרמב"ן ב"מ דצ"ז: כתב, ז"ל, אשתכח השתא דלמ"ד משעת משיכה איחייב לה באונסי', היכא דאמר שואל איני יודע אם עברו ימי שאלתה כשמתה אם לאו, הו"ל הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו שהוא חייב, ולמ"ד משעת משיכה לא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה, היכא דאמר איני יודע אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו, הו"ל כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו שהוא פטור, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והר"ן שם.

אך בחי' הריטב"א שם כתב, ז"ל, דהא ליתא, דאפי' למ"ד התם דשואל מיחייב משעת משיכה, לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר, דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וליכא על השואל שום חיוב, אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עלי' משתעבדין נכסיו למפרע משעת משיכה, ונפ"מ למי שמכר נכסיו בינתים או לענין ההיא דהניח להם אביהם פרה שאולה כדאיתא בפ' הגוזל, מ"מ כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה, ה"ה כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל, וזה ברור הוא, עכ"ל.

ובפשוטו יסוד הפלוגתא בזה היא, דדעת הרמב"ן ודעימי' למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, היינו דבשעת משיכה חייל עלי' חיוב ממון להשיב החפץ או דמיו, וע"כ כל שאינו יודע אם נאנסה בתוך ימי שאלתה הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, אך דעת הריטב"א דגם למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, הוי עיקר חיובו על איבוד החפץ, ואך דנכסיו משתעבדין לזה משעת משיכה, וכנראה היינו משום דחשבינן דאיבוד החפץ הוא מכח לקיחת השומר, וע"כ משתעבדין נכסיו משעת משיכה, וי"ל עוד, דכיון דהמשיכה היא המחייבתו באחריות על האיבוד, ע"כ משתעבדין נכסיו משעת משיכה, ולב' הדרכים יש לדמותו לדינא דהנימו"י בזורק חץ ומת קודם שהזיק, דמשתעבדי נכסיו לתשלומי היזק זה.[[1]](#footnote-2)

ב] והנה בחי' הרמב"ן בב"מ דמ"ג. כתב, ז"ל, הא דאמרי' איתבר ממילא משלם זוזא וכו' אני תמה כיון וכו' ורחמנא חייבי' לגזלן באונסין, אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא, וכדאמרי' נמי בעלמא נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותי' לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותי', והילכך כי אייקר ודאי ברשותי' דמרי' אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה, דהא חייב באונסין כשואל, אטו שואל כה"ג מי לא משלם ד', וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותי' ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמרי' היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסי' ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן לי' באונסי' אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עלי' חיוב, עכ"ל, והובא בחי' הרשב"א והר"ן שם.

והנה לכאו' בד' הרמב"ן נתפרשו ב' טעמים לחלק בין שואל לגזלן, חדא דשואל מתחייב משעת אונסין וגזלן מתחייב משעת משיכה, ועוד דשאלה הויא ברשות הבעלים למכירה ולהקדש וגזילה אינה ברשות הבעלים, ובד' הקצוה"ח שם מבו' שפירש בזה, דעיקר הטעם לחלק ביניהם הוא משום דשואל מתחייב משעת אונסין וגזלן מתחייב משעת משיכה, וכנראה לפ"ז דמש"כ הרמב"ן להא דשאלה הויא ברשות הבעלים וגזילה נפקא מרשות הבעלים, היינו דמה"ט הוא דהשואל אינו מתחייב אלא משעת אונסין וגזלן מתחייב משעת משיכה, וצ"ע, ועפי"ז כתב דלמ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, אינו משלם אלא כפי שווי החפץ משעת משיכה.

ועיי"ש בקצוה"ח שכתב דכ"ז הוא לדרכו של הרמב"ן דלמ"ד דשואל מתחייב בשעת משיכה חייל עלי' חיוב הדמים בשעת משיכה, וע"כ יש לחייבו כפי שווי החפץ בשעת המשיכה, אך לדעת הריטב"א דאף למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, לא חייל החיוב אלא בשעת איבוד החפץ, ה"ה חייב כפי שווי החפץ בשעת איבודו, דומיא דזורק חץ והזיק, דהוא מתחייב כפי שווי החפץ בשעת האיבוד, ובד' הנתיה"מ שם סק"א נראה שהסכים לזה.[[2]](#footnote-3)

ג] אמנם צ"ע בזה, דמל' הרמב"ן בקושייתו דאטו שואל כה"ג מי לא משלם ד', משמע דהך דינא הוא מילתא דפשיטא דשואל כה"ג משלם ד', ולא תליא בפלוגתא, בפרט דבד' הרמב"ן שם דצ"ז: מבו' דל"ה פשיטא לי' דקי"ל כמ"ד דמשעת אונסין, ואינו במשמע שבתירוצו חזר בו מזה.

ונ' לדון מכח זה דמכוון הרמב"ן הוא, דכל הא דגזלן אינו משלם כשעת האונס הוא רק משום דאין הגזילה ברשות הבעלים, אך בשאלה שהיא ברשות הבעלים, אף אם מתחייב השואל משעת משיכה, ה"ה חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת האונסין.

ולפ"ז צ"ל, דמה שהזכיר הרמב"ן גם להא דשואל אינו חייב משעת משיכה וגזלן חייב משעת משיכה, היינו דבאמת איכא ב' טעמים דחלוק גזלן משואל, וכל הא דגזלן אינו משלם ד' הוא רק מכח ב' טעמים אלו, - וי"ל עוד בזה, דמכוון הרמב"ן הוא בתורת ראי', דמהא דחזינן דשואל מתחייב בשעת אונסין, ש"מ דיש לחייבו על האיבוד שבסוף, ומשא"כ בגזלן דמתחייב משעת משיכה, י"ל דא"א לחייבו על האיבוד שבסוף, משום דמשעת גזילה נפיק מרשות בעלים. - ובאמת בתוס' הרא"ש הביא בשם הרמב"ן רק לחילוק זה, דבשואל לא נפיק מרשות הבעלים ובגזלן נפיק מרשות הבעלים, ונראה שפירש דזהו עיקר תי' הרמב"ן.

ואמנם צ"ב הטעם בזה, דכיון דחיוב השואל הוא משעת משיכה, ולדעת הרמב"ן היינו דבשעת משיכה חייל עלי' חיוב השבת החפץ או דמיו, ואין חיובו על האיבוד, א"כ מ"ט ה"ה חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת האיבוד, וי"ל בזה, דהגם דבשעת משיכה נתחייב, לאו היינו דבשעת משיכה נתחייב בדמי החפץ והא דנפטר כשמשיב החפץ עצמו הוא מדינא דהרש"ל, אלא היינו דעיקר חיובו הוא להשיב את החפץ או דמיו, וע"כ י"ל דחיובו הוא להשיב כפי דמי החפץ בשעת האיבוד.

ד] והנה בתשו' הרשב"א ח"ב סימן של"ב כתב, ז"ל, ועוד אני רואה אותך מסתפק אם ישלם כשעת הלוואה או כשעת אבידה, ומסתברא דכיון וכו' אינו גזלן אלא שואל מדעת, וקי"ל כר"פ דאמר דמשעת וכו' ואינו חייב באונסי' עד שעה שנאנסה וכו', ואע"ג דאמר רבא וכו', מסתברא כמאן דמתני לה אסיפא ולא פליגי וכו', ועוד דאפי' הוי ספיקא קי"ל המע"ה, עכ"ל, ומבו' בד' הרשב"א דלמ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, ה"ה חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת המשיכה.

ומצינו כן גם בפסקי הרי"ד ב"מ דצ"ו:, ז"ל, דאי כחש הבשר מאליו אע"ג דקיימא ברשותא דשואל בכל אונסי דידה אומר לו הרש"ל, דלא קניי' טפי מגזלן דאומר לו הרש"ל, אבל אם כחשה מאלי' ומתה שאינה בעין וחייב לשלם לו, "משלם כדמעיקרא דומיא דגזלן", עכ"ל, ומכבר שמעתי לפרש דהרי"ד לטעמי' אזיל, שפסק בר"פ הגוזל בתרא דמשעת משיכה נתחייב באונסי', וע"כ ס"ל דהוי כגזלן דמשלם כפי שווי החפץ בשעת המשיכה, ונראה כן להדיא ממש"כ דהוא דומיא דגזלן דמשלם כדמעיקרא, ומ' דהא דמשלם כדמעיקרא הוא משום דשוה חיוב שואל לחיוב גזלן.[[3]](#footnote-4)

ולכאו' הי' נ' דהרי"ד והרשב"א פליגי בזה ע"ד הרמב"ן שנת' לעיל סק"ג בדעתו דגם למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה ה"ה חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת האונסין, - ואף שהרשב"א בב"מ דמ"ג. הביא לד' הרמב"ן, אך לא כתב כל' הרמב"ן דאטו שואל כה"ג לא משלם ד', וי"ל דבאמת כל מש"כ דשואל משלם ד' הוא רק למ"ד דשואל מתחייב משעת אונסין. - אך אי"ז מתישב היטב, דאם אכן מכוון הרמב"ן בתירוצו הוא, דכל הא דגזלן אינו משלם כשעת האונסין, הוא משום דאין הגזילה ברשות הבעלים, אך בשואל אף אם מתחייב בשעת משיכה, מ"מ כיון שהחפץ ברשות הבעלים ה"ה חייב כשעת אונסין, א"כ יש לנו לפרש כן גם בד' הרשב"א שם שהביא לד' הרמב"ן, ולפ"ז תיקשי סתירת ד' הרשב"א זל"ז.

אמנם הנה באבנ"ז אהע"ז סימן רצ"א סק"ד כתב מתחילה בדעת הרשב"א, דאף למ"ד דמשעת משיכה חייב באונסין וה"ה חייב כפי שווי החפץ בשעת משיכה, מ"מ על שעת שבירה ג"כ מתחייב, ורק גזלן אינו משלם רק כשעת גזילה משום דאינו ברשותו אח"כ, וע"כ אם הוקר החפץ ה"ה חייב כפי שווי החפץ בשעת אונסין, ולפ"ז ניחא דלא סתרי ד' הרשב"א זל"ז, ולפ"ז ניחא סתימת ד' הרשב"א בתשו' שם שכתב דמספק המע"ה ואינו משלם אלא כשעת האיבוד, ולכאו' כ"ז הוא היכא שהוזל הפיקדון, אך אם נתייקר הרי דאדרבה מספק י"ל דלא ישלם אלא כשעת המשיכה, (ובפשוטו צ"ל דנידון השאלה שם הי' כשהוזל הפיקדון), ואי נימא דכשנתייקר הפיקדון לכו"ע הוא משלם כשעת האיבוד, ניחא.

ה] אך עיי"ש באבנ"ז סק"ו שכתב דהוא דוחק לומר כן שמשלם כיוקרא דשעת משיכה ודשעת אונסין, דלמה ילקה בחסר וביתר, והיינו דכיון דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי' עיקר חיובו של שואל הוא שנתחייב בשעת המשיכה בהשבת החפץ או דמיו, וע"כ הוא חייב כפי שווי החפץ בשעת משיכה, מהיכ"ת נימא דהוא חייב גם על האונס.

והנה אמנם הי' מקום לדון בזה, דכיון דלא נפקא השאלה מרשות בעלים, כ"ה דהוא מתחייב על שעת המשיכה, ה"ה מתחייב גם על המשך השאלה, וע"כ כל שנתייקר החפץ, ה"ה חייב לשלם כפי שויו בשעת האיבוד, אך צ"ע דא"כ הי' בדין דגם אם נתייקר החפץ אחר המשיכה וחזר והוזל ונאבד, יהא חייב לשלם כפי שויו בשעת היוקר, וזה ודאי אינו, ויש לדחות, - ומלבד זה צ"ע, דא"כ הי' בדין דעל שווי החפץ בשעת משיכה ישתעבדו נכסיו בשעת משיכה, ועל היוקר לא ישתעבדו נכסיו אלא בשעת האיבוד, וכבר כתב הגרע"א בתשו' חדשות חו"מ סימן ח' דלא משמע כן, וגם סתמא אמרי' דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם משמע דגובין ככל מה שהי' חייב אביהם אלו הי' חי והיינו כשעת אונסין, עיי"ש.

ו] ובאמת דעיקר הך מילתא דיש מקום לחייב גם כשעת משיכה וגם כשעת האיבוד, נראה כן גם מד' הרמב"ן וש"ר שהקשו דמ"ט היכא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' אין הגזלן חייב ד', והנה הרי היכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם הגזלן ד', וע"ז לא קשיא להו להרמב"ן ודעימי', ונמצא דעיקר הקו' היתה, דמלבד מה דחייב הגזלן כיוקרא דשעת משיכה, יהא חייב גם כיוקרא דשעת האונס.

ואמנם צ"ב בגדר הדברים וכנ"ל, דכיון דחזינן דעיקר חיובא דגזלן הוא על הגזילה עצמה, וע"כ כל שהוזלה הגזילה אח"כ ה"ה משלם כשעת הגזילה, מהיכ"ת נימא דהוא חייב גם על האונסין וכל שהוקרה הגזילה יהא חייב לשלם כשעת האונסין.[[4]](#footnote-5)

שו"ר באבנ"ז אהע"ז סימן רצ"א סק"ג שכתב לפרש בזה, דהא הוה ניח"ל להראשונים דכל שהוזלה הגזילה ה"ה משלם כשעת הגזילה, משום דבשעת הגזילה עשאו אינו ברשותו של הבעלים, וע"כ ודאי הוא חייב ע"ז, דומיא דהא דחייב השומר כשנגנב מרשותו, וע"כ לא קשיא להו אלא מ"ט אינו חייב לשלם גם כיוקרא דשעת אונסין, ואמנם לכאו' אי"ז מתישב עם מש"נ במק"א, דא"א לחייב את הגזלן על מה שאיבדו מן הבעלים בגזילתו, כיון דלגבי הגזלן גופי' אי"ז איבוד כלל.[[5]](#footnote-6)

אך אכתי לא נתיישב היטב, דמ"מ כיון שהוא חייב על האיבוד שבשעת הגזילה, הרי י"ל דמכח זה הוא חייב אף שנאנסה הגזילה אח"כ, ומהיכ"ת דיש לחייבו גם על האונס עצמו, וי"ל.

**ב**

ז] והנה לדעת הרמב"ן ודעימי' דהא דשואל חייב משעת משיכה, היינו דמשעת המשיכה נתחייב בהשבת החפץ או דמיו, צ"ע דא"כ מ"ט שומר חנם אינו חייב אלא בפשיעה ושומר שכר אינו חייב באונסין, הרי כבר נתחייב בהשבת החפץ או דמיו, ואי נימא דרק שואל נתחייב משעת משיכה ניחא, ובהא דהוא פטור במתה מחמת מלאכה, י"ל בכמה אנפי, ואכמ"ל.

וכבר עמד ע"ז בקצוה"ח סימן רצ"ד סק"ז, וכתב דלמ"ד דשומר חייב משעת משיכה, הא דמיפטר מאונסין היינו משום דהוי כמו חזרה.

ובגדר הדברים דכל שנאנס הפיקדון הו"ל כחזרה, מבו' בד' הקצוה"ח שם דהיינו, דכל שנאבד החפץ באונס, בטל עיקר חיוב השמירה, דמעיקרא לא נתחייב בשמירתו אלא כ"ז שלא יהא אונס, ועיי"ש שכתב לפ"ז, דהא דבעי רבה זוטי בב"ק דק"ח: דכל שנגנבה באונס כלתה שמירתו, הוא דוקא למ"ד דמשעת משיכה נתחייב, דלדידי' בע"כ דכל שנאנס הוי כמו חזרה, וע"כ כלתה שמירתו, אך למ"ד דמשעת פשיעה נתחייב, הרי הא דפטור על אונסין לאו מתורת חזרה הוא, אלא משום שעדיין לא רמי חיובא עלי', וא"כ ממילא דכל שחזרה לבית השומר לא כלתה שמירתו, כיון דאונסין לא חשיב כחזרה, עכ"ד.

ח] ונראה לדון בזה, דהנה בקצוה"ח סימן פ"ו סק"ד כתב, ז"ל, ולענ"ד נראה דגבי פקדון לא שייך כלל שעבודא דר' נתן, דכיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וכו', וא"כ לא שייך שעבודא דר' נתן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל, ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אבל חיובא מיהא רמי עלי' להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלוה של המפקיד, דליתי', דהא התם בפרק אלו נערות גבי שואל שטבח הפרה בשבת פטור לל"ב ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה ובאותה שעה קלב"מ, ואמאי הא חיוב הוי עלה משעת שאלה, אלא ע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא בשעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ממון בעלים הוא וכל זמן שיתבענו לוקחים ממון שלהם, וא"כ גם שעדר"נ לא שייך בי' וכו', עכ"ל, וכ"כ הקצוה"ח בסימן קצ"ח סק"ה, דהא דנפטר השומר כשאומר טול את שלך, הוא משום דאין הנפקד חייב בהשבה לבעלים, אלא כל היכא דאיתי' ביד בעלים הוא והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו, ומש"ה יכול לומר לו בא וטול את שלך, ול"ד להלואה דהפירעון אינו דבר שהלוהו דמלוה להוצאה ניתנה, וע"כ צריך לפרוע ליד הבעלים, עכ"ד.[[6]](#footnote-7)

אמנם בנתיה"מ סימן פ"ו סק"א כתב ע"ז, ז"ל, והא ודאי ליתא כמש"נ בסימן נ"ח בש"ך ס"ק ט', וז"ל שם, כיון שבא לידו בתורת פקדון דצריך לעשות השבה גמורה כו' ע"ש, ומה שמביא ראי' מהא דכתובות בהיתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת, לאו ראי' היא, דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביחה לשלם מן העלי', דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה, דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין, אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב התשלומין, ועל התשלומין חל שיעבוד נכסי, אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזרה ולא שיעבוד נכסי, עכ"ל.

ט] והנה במש"כ הקצוה"ח דאין חיוב השבה בפיקדון, הקשו מהא דתנן בב"ק דקי"ח דהאומר לחבירו הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם, ואם ליכא חיוב השבה בפיקדון מ"ט הוא חייב לשלם, והרי פשוט דמי שנפל לרשותו חפץ של חבירו (ואינו חייב בשמירתו) ואינו יודע אם החזירו לו, דאינו חייב לשלם.

והפשוט בזה, דודאי גם לדעת הקצוה"ח מחויב השומר להעמיד את החפץ לבעלים, והרי פשיטא דל"מ למימר לבעלים שיבא ויחפש את הפיקדון בביתו, אלא הוא צריך להודיע לו את מקומו, (אך בזה י"ל דהוא משום דכל שאינו מודיע לבעלים את מקומו, הוי כאבוד לבעלים), וע"כ כל שאינו יודע אם העמיד לו את הפיקדון, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ומכח זה הוא חייב לשלם דמים, דאם אינו מעמיד לבעלים את הפיקדון, לכה"פ יש לו ליתן לו את דמיו, ולא כתב הקצוה"ח אלא דאין על השומר חיוב השבה, והיינו דלא חשיב שלקח את הפיקדון אליו והוא מחויב ממון לבעלים, וע"כ לא שייך בזה שעבודא דר"נ.

י] והנה הקצוה"ח הוכיח כן מהא דאין הנכסים משתעבדין אלא משעת פשיעה וכל דנתחייב מיתה בשעת הפשיעה אמרינן קלב"מ, והיינו דאם כבר נתחייב בחיוב ממון בשעת משיכה, הרי דמכח חיוב ממון זה יש לחייבו גם בדמי הפיקדון כשאבד, וא"כ מ"ט ליכא שעבוד נכסים משעת משיכה, ומ"ט אם בשעת פשיעה קלב"מ ה"ה פטור.

ובד' הנתיה"מ מבו' לישב בזה, דהגם דיש עליו חיוב ממון להשיב את הפיקדון, אין חיובו אלא כ"ז שהפיקדון קיים, אך כל שאבד הפיקדון בטל חיוב זה, וחייל עליו חיוב דמים, וחיוב זה אינו חל אלא בשעת האיבוד, וע"כ ליכא שעבוד נכסים אלא משעת האיבוד, וע"כ נמי אם בשעת האיבוד קלב"מ, ה"ה פטור.

יא] ובמה שהוכיח הקצוה"ח מהא דא"צ להשיב את הפיקדון ליד הבעלים, דאם הי' חייב ממון לבעלים לא הי' נפטר אלא כשמשיב ליד הבעלים דומיא דשאר חיובי ממון, מבו' בד' הנתיה"מ בהקדמה לסימן ע"ו, דהוא משום דטול את שלך הו"ל השבה מעליא, וחידש שם דאף בגזילה סגי בהשבה זו, עיי"ש.

וכבר נת' בדברינו בסימן ג' סק"ו דבד' סה"ת שער נ' ח"א מבו' להדיא דביסוד הדין שוה דין השבה דפיקדון לדין השבה דהלואה, עיי"ש בכל דבריו, וכ"ה מבו' בד' ראבי"ה סימן תתקכ"ז, עיי"ש, והובאו דבריו במרדכי גיטין סימן תכ"ח, וברמ"א סימן רצ"ג ס"א, עיי"ש, וכ"נ גם בד' הרמב"ן ב"מ דמ"ט. ובתשובתו שבסה"ת שם, דביסוד הדין שוה דין השבה דפיקדון לדין השבה דהלואה, וצריך להשיב מיד ליד, ורק כשאין הבעלים מתרצה לקבלם ה"ה פטור, ובזה חילק לעיל שם ביניהם, דבפיקדון ה"ה פטור מלהשיב לו, ובהלואה דהמעות הוו של הלוה, צריך ליתנם צריך נתינה לתוך ידו וכו'. - ועיי"ש שנת' דגם בד' הריטב"א והר"ן ודעימייהו דפליגי וס"ל דחלוק דין ההשבה בפיקדון מדין ההשבה דהלואה, נמי י"ל דהוא משום דבפיקדון שהוא של המפקיד, חשיב כהשבה אף כשאינו משיבו לידו, ומשא"כ בהלואה דלהוצאה ניתנה, לא חשיב כהשבה עד שמשיב לידו, וכמש"כ הנתיה"מ בהקדמה לסימן ע"ו.[[7]](#footnote-8)

וילה"ע עוד בזה, דלמש"כ הקצוה"ח דהא דנפטר השומר באמירת טול את שלך הוא משום דאין על השומר חיוב השבה, הרי הי' בדין דלמ"ד דשומר חייב בשעת משיכה, אשר לדעתו יש על השומר חיוב השבה, כמבו' כן בד' הקצוה"ח בסימן פ"ו ובסימן ש"מ לדעת הרמב"ן ודעימי' דס"ל דחייל החיוב בשעת משיכה, לא יפטר השומר באמירת טול את שלך, עד שישיבנו ליד הבעלים, ואי"ז במשמעות ד' הראשונים, והרי הראשונים בכ"ד נקטו דבפיקדון ל"ב להשיב ליד המפקיד, והרי הראשונים בב"מ דצ"ז: דנו בהכרעת ההלכה בזה אם חייב השומר משעת משיכה, ורחוק לומר שכל מש"כ דשומר ל"ב השבה ליד הבעלים הוא רק למ"ד דאינו מתחייב משעת משיכה (אך אי נימא דבשאר שומרים לכו"ע אין מתחייבים בשעת משיכה, ניחא).

יב] והנה בחזו"א חו"מ סימן ה' סק"ו כתב, ז"ל, והא דתנן במתני' הפקדתני וא"י אם החזרתי לך חייב, היינו בספק אם עדין בידו ונתערב בשלו "או ספק אכלו", דחיוב חזרה הותחל משעת משיכה, אך מאורעות שמתחייב משום שעבוד שומרים, התחלתן בשעה שאירע הדבר המחייבו, עכ"ל, ונתחדש בד' החזו"א, דאף בגונא דודאי אין הפיקדון בידו, אלא ספק אם אכלו, הוי כספק איני יודע אם פרעתיך.

ונראה דהטעם בזה הוא לפ"ד הנתיה"מ, דאיכא על שומר חיוב ממון דהשבה, ולפ"ז נראה דהגם דבכלל חיוב ההשבה הוא דכל שאינו משיב את החפץ ה"ה מחויב בהשבת דמיו, כ"ז הוא כשהוא מחויב בהשבת החפץ ואינו משיבו, אך כל שאבד הפיקדון וכבר אין הפיקדון של הבעלים קיים, אין להבעלים עליו תביעת השבה על הפיקדון, וע"כ אינו חייב בהשבת דמיו, אך כל שאיבדו בידים, עדיין תביעת הבעלים קיימת, וה"ה חייב מכח זה בדמי הפיקדון, ועיי"ש בחזו"א לעיל מינה שפירש דזהו טעמא דמהרש"ל דס"ל דבספק אם פשע חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, דפשיעה חשיב כמזיק בידים, וע"כ הוי כתובע חזרת הפיקדון שנתחייב בזה בשעה ראשונה, והשתא דהפסידו בידים קיימת תביעה הראשונה דנתחייב בשעה שקיבלו, עכ"ד.[[8]](#footnote-9)

**ג**

יג] ומעתה נראה לפרש טעם הא דלמ"ד דשומרים מתחייבין משעת משיכה, מ"מ אין שומר חנם חייב אלא בפשיעה ושומר שכר אינו חייב באונסין, אף שכבר נתחייבו בהשבת החפץ או דמיו.

ולפמש"נ נראה, דגם למ"ד דשומר מתחייב משעת משיכה, הוי עיקר תביעת הבעלים על השבת החפץ, וכל חיוב הדמים הוא רק כשאינו משיב את החפץ, וע"כ מן הדין הי' דכל שנאבד החפץ וליכא תביעת השבה על החפץ, אינו חייב בהשבת דמיו, והא דשומר חנם חייב בפשיעה ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה, היינו דכיון דהם אחראים על הפסד זה, חשיב שלא קיימו את חיוב השבת החפץ לבעלים, וכיון דתביעת הבעלים להשבת החפץ קיימת, ה"ה חייבים בדמי החפץ, אך כל שאבד החפץ באופן שאי"ז באחריותם, בטל תביעת ההשבה דהבעלים על החפץ, וע"כ אינם חייבים בדמיו.

ונמצא לפ"ז, דעיקר הפלוגתא אם שומרים מתחייבים משעת משיכה או משעת אונסין הוא, דלמ"ד דשומרים אינם מתחייבים אלא משעת אונסין ס"ל דהגם דכל שהחפץ קיים ואיכא תביעת השבה על החפץ, יש לחייב מכח זה גם בדמיו, מ"מ כל שאבד החפץ בטלה תביעת ההשבה על החפץ, ותו אין לחייב בדמיו, אלא מכח חיוב אחריות דאין מתחייבים בו אלא בשעת האיבוד, ומ"ד דשומרים מתחייבים בשעת משיכה, הוא משום דס"ל דכל דהם אחראים על הפסד זה, עדיין תביעת ההשבה קיימת, ומכח זה ה"ה חייבים בהשבת הדמים.

יד] והקצוה"ח שהוצרך לפרש דהא דלהך מ"ד פטור השומר באונס הוא משום דכשאבד החפץ באונס בטל עיקר חיוב השמירה, אזיל לטעמי' דס"ל דאם חייב השומר בהשבה, יש לחייבו מכח זה גם כשאבד החפץ, וע"כ פשיטא לי' דלמ"ד דאין מתחייבים השומרים משעת משיכה, אין עליהן חיוב השבה, ואשר ע"כ ס"ל דלמ"ד דמתחייבים השומרים משעת משיכה ויש עליהם חיוב השבה, יש לחייבם מכח זה גם כשנאנס החפץ, וע"כ בע"כ דהא דכשנאנס החפץ ה"ה פטורים הוא משום דכל שנאנס החפץ בטל עיקר חיוב השמירה.

אך למש"כ הנתיה"מ דאף דאיכא חיוב השבה, מ"מ כל שאבד החפץ בטל חיוב ההשבה, הרי שפיר י"ל דגם למ"ד דמתחייב השומר משעת משיכה, כל הא דקיים חיוב ההשבה אף שאבד החפץ, הוא רק משום דהוא אחראי על הפסד זה, אך כל שאבד החפץ באופן שאי"ז באחריותו, בטל חיוב ההשבה.

טו] ולפ"ז נראה לפרש טעם הסוברים דגם למ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי' אינו חייב לשלם אלא כשווי החפץ בשעת האיבוד, דכיון דעיקר תביעת ההשבה היא על החפץ עצמו, ותביעת הדמים הוא משום שאינו משיב את החפץ עצמו, הרי שפיר י"ל דחיובו הוא כפי שווי החפץ בשעת האיבוד, שהרי הדבר פשוט דכל שנתייקר החפץ, הוי חיוב ההשבה כפי שויו עכשיו, והאומר איני יודע אם החזרתי לך, חייב לשלם כפי שויו עכשיו, וע"כ כל שאינו משיבו ומכח זה הוא חייב בהשבת דמיו, ה"ה חייב כפי דמיו בשעת האיבוד, וה"ה משתעבד לכך משעת משיכה, כיון דחיוב ההשבה דהחפץ חייל בשעת משיכה, וכל שנתייקר החפץ ה"ה חייב מכח חיוב ההשבה דמעיקרא בהשבת היוקר.[[9]](#footnote-10)

טז] ובדעת הרי"ד והרשב"א דס"ל דחייב השואל לשלם כפי שויו בשעת המשיכה, י"ל דמודו ליסוד הדברים, דגדר חיוב השואל הוא משום דהוא אחראי על האונס ועדיין קיימת תביעת הבעלים להשבת החפץ, ואך דס"ל דמכח זה יש לו לשלם כפי שויו בשעת המשיכה, דתביעת ההשבה היא על מה שלקח ממנו את החפץ, וע"כ יש לו להשיב כפי שויו בשעה שלקח ממנו, דומיא דגזלן דחייב להשיב כפי השווי שבשעת הגזילה.

ולפ"ז מתפרש מש"נ לדון בדעת הרשב"א, דה"ה חייב גם ביוקרא דשעת משיכה וגם כיוקרא דשעת איבוד, והיינו משום דמחד גיסא כל שאינו משיב את החפץ עצמו ה"ה מחויב להשיב את מה שלקח ממנו, וע"כ הוא חייב לשלם כיוקרא דשעת משיכה, ומאידך כיון דכ"ז שהחפץ קיים איכא תביעת השבה על גוף החפץ ואם הוקר הוי חיוב ההשבה גם על היוקר, ע"כ כל שאבד החפץ ואינו משיבו, ה"ה חייב בתשלומי דמיו כשעת האיבוד, דומיא דאיני יודע אם החזרתי לך דחייב מכח חיוב ההשבה בתשלומי דמיו בשעה זו.

ועד"ז מתפרש גם מה שדנו הראשונים דיהא גזלן חייב גם כיוקרא דשעת האונס, והיינו דכיון דיש להנגזל תביעת השבה על הגזילה כמות שהיא, וגם היוקר הוי בכלל חיוב ההשבה, ע"כ כל שנאנסה הגזילה ואינו משיבה, הי' לנו לחייבו בתשלומי דמי' כשעת האונס.[[10]](#footnote-11)

**ד**

יז] והנה כתב הש"ך בסימן רצ"א סקמ"ד, ז"ל, דהתם כיון שנעשה שומר דמי לאומר א"י אם החזרתי לך, ואע"ג דלא נשתעבדו נכסי השומר אלא משעת אונסים ולא משעת שאלה וכו', היינו לענין דאין היורשים חייבים לשלם ומטעם דלא אישתעבדו נכסים דשואל משעת שאלה, ונ"ל הטעם דל"ד להלואה דלהוצאה ניתנה א"כ חיובא רמי מיד אנכסים, אבל שאלה כיון דהדרא בעינה א"כ לא רמי חיובא אנכסי' דשואל כ"ז שהיא בעין חייב להחזירה, וא"כ כשא"י אם מתה כדרכה או לא ה"ל כאומר איני יודע אם החזרתי לך, וחילוק זה נ"ל נכון וברור, עכ"ל.

ובפשוטו הי' נראה מד' הש"ך, דלעולם לכו"ע עיקר חיוב השומר הוא להשיב החפץ או דמיו, וטעמא דמ"ד דליכא שעבוד נכסים משעת משיכה, הוא משום דכ"ז שהחפץ בעין הוי חיובו להשיב את החפץ עצמו, וע"כ ליכא שעבוד נכסים על חיוב השבת הדמים עד שנאבד החפץ ונקבע חיובו על הדמים.

אך אי"ז מתישב, שהרי בגמ' כתובות דל"ד: אמרינן דלמ"ד דלא נתחייב עד שעת אונסין, הרי דכל שנתחייב מיתה בשעת האונס אינו חייב בתשלומין דקלב"מ, ואם עיקר החיוב מתחילה הוא בהשבת החפץ או דמיו, לכאו' ל"ה שייך פטורא דקלב"מ בשעת האונס, וי"ל.

יח] והנה בעיקר ד' הש"ך דספק פשיעה חשיב כאיני יודע אם החזרתי, צ"ע כמו שהעירני הר"י אפשטין דהיאך זה מתישב לדעת הש"ך גופי' דחיובא דפשיעה הוא משום דפושע כמזיק, דלפ"ז בדין דכל שנסתפק אם פשע ונתחייב בחיוב מזיק, הוי כאיני יודע אם נתחייבתי.

ונראה לפרש בזה ע"פ הנ"ל, דס"ל להש"ך דגם למ"ד דאין השומר חייב עד שעת אונסין, לאו היינו דחיוב התשלומין הוי חיוב מחודש שמתחייב השומר על איבוד החפץ, אלא חיובו הוא מכח חיוב ההשבה, ואך דבהא פליגי, דמ"ד דמשעת משיכה, ס"ל דמעיקרא נתחייב בהשבת הדמים, אך מ"ד דמשעת אונסין ס"ל דמעיקרא לא נתחייב אלא בהשבת החפץ עצמו, ואך דכל שאינו משיב את הפיקדון ה"ה מחויב בהשבת דמיו, והגם דאם אין החפץ קיים בטלה תביעת ההשבה, מ"מ כל דהוי השומר אחראי על איבוד החפץ משום חיוב אחריות או משום דפושע כמזיק עדיין תביעת ההשבה קיימת, ומכח זה הוא חייב בהשבת הדמים, ובזה מתפרש מה שנקט הש"ך בסימן רצ"ה סק"ו דשומר חייב לשלם כשווי החפץ בשעת פשיעה, הגם דאיהו גופי' ס"ל דלכו"ע הוי חיובו מכח חיוב ההשבה שנתחייב מתחילה, וע"כ כל שנסתפק אם פשע או לא, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

ולפ"ז נראה לדעתו, דזהו דפליגי בגונא שנתחייב מיתה בשעת האונס אם איכא בזה לפטורא דקלב"מ, דלמ"ד דכבר משעת המשיכה נתחייב בדמים, ליכא בזה לפטורא דקלב"מ, אך למ"ד דבשעת משיכה נתחייב בהשבת החפץ עצמו, והא דכשנאנס נתחייב בדמים, הוא משום דהוא אחראי על איבוד החפץ ומכח זה קיימת תביעת ההשבה, הרי י"ל דכל דבשעה זו נתחייב מיתה וקלב"מ, אינו אחראי על איבוד החפץ, וממילא בטל חיוב ההשבה, ואכתי צ"ע.

**ה**

יט] בעיקר מה שדן הרשב"א שהבאנו לעיל סק"ד בפיקדון שהוזל אם הוא משלם כשעת משיכה או כשעת האיבוד, ודן בזה מסברא, צ"ע דמ"ט לא הביא דדין זה נתפרש להדיא בסוגיית הגמ' בב"מ דמ"ג:, דמפרשינן דהא דפליגי ב"ש וב"ה דב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר וב"ה אומרים כשעת הוצאה, איירי בשהוזל הפיקדון, וב"ש ס"ל דנעשה גזלן משום דשליחות יד א"צ חיסרון או משום דשואל שלא מדעת גזלן וע"כ משלם כשעת הגזילה, וב"ה ס"ל דאינו נעשה גזלן, וע"כ משלם כשעת הוצאה מן העולם, ומבו' להדיא דכל שהוזל הפיקדון משלם השומר כשעת האיבוד, וכבר הוכיח כן הריטב"א שם דמ"ג. מהתם, דשואל משלם כשעת האונס, עיי"ש.

ובקצוה"ח סימן רצ"א סק"א ג"כ עמד ע"ז, וכתב דלדעת הסוברים דלמ"ד דמשעת משיכה משלם ה"ה משלם כשווי הפיקדון בשעת המשיכה צ"ל דהסוגיא התם אתיא כהך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין, ולמ"ד דשומר מתחייב כשעת משיכה צ"ל דב"ש וב"ה פליגי בשבח גזילה כדמפרשינן התם במסקנא, עכ"ד, אך לכאו' א"כ הי' לו להרשב"א להביא לזה, ובפרט דאם סתמא דגמ' אתיא כמ"ד דמשעת אונסין, ה"ז מסייע לפסוק כן.

וקשיא כן גם בד' הרי"ד בפסקיו שהבאנו לעיל שם שכתב דכל שהוכחשה הבהמה ואח"כ מתה, ה"ה חייב לשלם כדמעיקרא דומיא דגזלן, וצ"ע וצ"ע דזה נסתר מסוגיית הגמ' הנז' דמבו' להדיא דאין השומר משלם אלא כשווי החפץ בשעת האיבוד, ודוחק לומר דאה"נ וסוגיא דהתם אתיא כמ"ד דשואל מתחייב משעת אונסין, דא"כ לכאו' הי' לו להרי"ד לפסוק כן, כיון דסתמא דגמ' הכי ס"ל.

כ] ונראה דמזה מקור נאמן דס"ל להרי"ד והרשב"א דכל הפלוגתא אם שואל מתחייב משעת משיכה, היא רק בשואל, אך שאר שומרים לכו"ע אינם מתחייבים עד שעת האיבוד, וכאשר כן נראה מהא דמדמי לה הרי"ד לגזלן, וכמש"כ כן בחי' תלמיד הרשב"א ב"מ דצ"ו., ונת' להלן ענף ו', ואשר ע"כ אף שמצינו בסוגיית הגמ' בב"מ דשומר משלם כשעת האיבוד, אין ללמוד מזה דאף שואל משלם כשעת האיבוד.[[11]](#footnote-12)

והנה אמנם לחד לישנא בגמ' שם מוקמינן לפלוגתייהו בשטלטלה להביא עלי' גוזלות, ובשואל שלא מדעת קמיפלגי, דלב"ש גזלן הוי ולב"ה שואל הוי, ולכאו' יש ללמוד מזה דאף שואל אינו חייב אלא כשעת הוצאה מן העולם, וכ"ה בחי' הריטב"א שם, ז"ל, ב"ה סברי שואל הוי ושואל לא מחייב עד שעת האונס דברשותי' דמרה קיימא עד השתא, עכ"ל.

האמנם דלהרי"ד לטעמי' ניחא, דאיהו ס"ל בב"מ דמ"א. ובב"ב דפ"ח. דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי אינו חייב באונסין, ולא נתפרש בדבריו אם הוא חייב בגניבה ואבידה מכח שאלה זו, וע"כ הוי כשאר שומרים דאינם מתחייבים אלא בשעת האיבוד, וי"ל כן גם בדעת הרשב"א, וכן מ' מד' הרשב"א בב"מ דמ"א. דכל הא דשואל שלא מדעת חייב באונסין הוא רק למ"ד דהוי גזלן, עייש"ה.

אך אי נימא בדעת הרשב"א דס"ל כדעת ש"ר דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי ה"ה חייב באונסין כשואל, הדק"ל דמ"ט לא הביא הרשב"א דדין זה דשואל אינו חייב אלא כשעת האיבוד נתפרש להדיא בגמ'.

כא] ונ' די"ל בזה, לפ"מ שהביא בחו"ש הגרב"ד סימן מ"ח דהגר"ח ז"ל נסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דשואל הוי אם אית בי' לפטורא דבעליו עמו, ודן בזה גם משום דבשואל שלא מדעת הוי כל רגע ורגע שאלה לעצמה, עיי"ש,[[12]](#footnote-13) ולפ"ז י"ל דכל הא דשואל מתחייב משעת משיכה וחייב לשלם כפי השווי בשעת משיכה, הוא בשואל מדעת דהוי הכל חדא שאלה ונתחייב בשעת לקיחת השאלה, אך בשואל שלא מדעת דהוי כל רגע ורגע כלקיחת שאלה מחודשת, אינו מתחייב אלא כשעת הוצאה מן העולם,[[13]](#footnote-14) - אך יש לפקפק בזה, דהגם דבשואל שלא מדעת יש בכל רגע ורגע מחייב בפנ"ע, מ"מ מצינו לחייב גם מכח הלקיחה הראשונה, וצ"ע בזה.

וי"ל עוד בזה בפשיטות, דהתם איירי בשהניחה מידו, שהרי איירי בשהוזלה בין השעה שנטלה לשעה שנאנסה, וסתמא דמילתא כבר הניחה מידו, וע"כ אם שואל שלא מדעת שואל הוי, כלתה לה שאלתו, דלשואל שלא מדעת סגי בהשבה כ"ד, וכמבו' בסוגיית הגמ' ובפירש"י שם דמ"א., ואינו חייב באחריותה אלא מכח חיוב השמירה דמעיקרא, וע"כ אינו משלם אלא כשעת הוצאה מן העולם, אך אה"נ י"ל דשואל משלם כשעת משיכה.

**ו**

כב] כתב בחי' תלמיד הרשב"א ב"מ דצ"ו:, ז"ל, נמצאת למד מזה שהשוכר בהמה מחבירו לא חל עליו חיוב גנבה ואבדה עד שעה שתגנב וכו', ונראה לומר שה"ה לשואל שלא חל עליו חיוב גניבה ואבידה עד שעה שתגנב, אפי' לדברי האומר שחיוב האונסין חל מיד, עכ"ל.

וביאור דבריו, דכל הא דשואל חייב משעת משיכה, הוא משום דשואל דחייב באונסין, אין חיובו על האונס עצמו דמאי הו"ל למעבד, אלא הוי חיובו על לקיחת החפץ עצמו וכעין גזלן, אך בחיוב שומר חינם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה דהוי חיובן על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתם, ודאי דל"ה חיובם אלא משעת ההפסד, ובזה הוא שחידש תלמיד הרשב"א דאף שואל בגניבה ואבידה אין חיובו אלא על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתו, וע"כ ל"ה חיובו אלא משעת ההפסד.

ואמנם הדברים צע"ג, דכיון דמשעת משיכה נתחייב באונסי', א"כ מכח חיוב האונסין מצינו לחייבו גם כשנגנבה או שאבדה, והיאך מצינו למימר דאינו חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה, עוד קשיא, שהרי להדיא אמרינן בכתובות דל"ד: דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי', אם היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת חייב, והרי דהא דחייב משעת שאלה אי"ז דוקא באונסין, אלא אף בטבח במתכוין ה"ה חייב משעת שאלה.

כג] ויש שפירשו בזה, עפמש"א בב"מ דצ"ה., גניבה ואבידה בשואל מנ"ל, וכ"ת נילף משבורה ומתה מה לשבורה ומתה דלא אפשר למיטרח ואתויי תאמר בגניבה ואבידה דאפשר למיטרח ואתויי, אלא כי הא דתניא ונשבר או מת אין לי אלא שבורה ומתה גניבה ואבידה מנין, אמרת ק"ו ומה ש"ש שפטור משבורה ומתה חייב בגניבה ואבידה שואל שחייב בשבורה ומתה אינו דין שחייב בגניבה ואבידה, והרי דלא מצינו למילף חיובא דגניבה ואבידה מחיוב אונסין, משום דבגניבה ואבידה אפשר למיטרח ולאתויי, ואך דילפי' חיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש.

ולפ"ז הרי י"ל דגם לפי האמת נאמרו בשואל ב' חיובים חלוקים, חדא דה"ה מחויב באחריות אונסין, ועוד דה"ה מחויב בגניבה ואבידה כש"ש, דמכח חיוב אחריות אונסין אינו מתחייב על גניבה ואבידה, כיון דאפשר למטרח ולאתויי.

ושפיר כתב תלמיד הרשב"א דאין שואל חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה, דומיא דש"ש שאינו חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה, שהרי חיוב גניבה ואבידה בשואל נלמד בק"ו מש"ש, וכיון דבש"ש אינו חייב ע"ז אלא משעת משיכה, משום דעיקר חיובו הוא על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתו, ה"נ שואל אינו חייב ע"ז משעת משיכה.

כד] ויש להוסיף, שהרי בגמ' שם אמרינן דהא דשואל בבעלים פטור על גניבה ואבידה, הוא משום דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, מה גניבה ואבידה דש"ש בבעלים פטור, אף גניבה ואבידה דשואל נמי בבעלים פטור, ואך דפרכינן עלה דלמאן דלי"ל דיו מאי איכא למימר, ומשני דאמר קרא וכי ישאל וי"ו מוסיף על ענין ראשון וילמד עליון מתחתון ותחתון מעליון, ולפ"ז הרי דה"נ י"ל לגבי נידו"ז אם ה"ה חייב משעת משיכה, דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, וכיון דבגניבה ואבידה בש"ש אינו חייב אלא משעת ההפסד, אף בגניבה ואבידה בשואל אינו חייב אלא משעת ההפסד.

והנה אמנם התוס' שם דמ"ב. כתבו דלמסקנת הסוגיא לא ילפי' לחיוב גניבה ואבידה בשואל כלל בק"ו מש"ש, אלא ילפי' לה מוי"ו מוסיף על ענין ראשון, ולא אמרינן בזה דיו, עי' בדבריהם, אך בד' הראשונים בב"מ דצ"ד: מבו' דפשיטא להו דגם למסקנת הסוגיא ילפי' לחיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש, ולפ"ז שפיר י"ל בזה דיו, וכיון דבש"ש אינו חייב אלא משעת ההפסד, ה"נ בשואל אינו חייב אלא משעת ההפסד.

כה] ואמנם נראה דאין לומר כן, דא"כ הי' בדין שלא יהא חייב שואל על גניבת אונס, וכמשה"ק כן התוס' בדמ"ב., וגם לדעת הראשונים דש"ש חייב על גניבה בשלא ישב ושימר, הרי דעת הרמב"ן דאם הי' אנוס ול"ה בידו לישב ולשמר, ה"ה פטור, והביאו תלמיד הרשב"א גופי' בב"מ דמ"ב., ושואל ודאי חייב אף בכה"ג, דאין שואל פטור אלא במתה מחמת מלאכה, וגם תיקשי לדעת רבה דעייל בעידנא דעיילי אינשי פטור, דא"כ גם שואל יהא פטור בדעייל בעידנא דעיילי אינשי ונגנבה או שאבדה, אך למש"כ הקצוה"ח בדעת התוס' בב"ק דבגניבה חייבין באונס גמור אף לדעת רבה, ניחא.

ולכאו' מוכח מזה, דכיון דילפי' חיוב שואל בגניבה ואבידה בק"ו משומר שכר, הוי זה גלוי מילתא דה"ה חייב אף בדאפשר למטרח ולאתויי, ותו ה"ה חייב אף בגניבת אונס.[[14]](#footnote-15)

ולפ"ז הרי הדר צ"ע ד' תלמיד הרשב"א שכתב דאין שואל חייב בגניבה ואבידה אלא משעת הגניבה, ול"ד לאונסין דחייב עליהן משעת משיכה, שהרי להדיא חזינן דאחר דילפי' גניבה ואבידה בק"ו מש"ש, תו הוו בכלל כל אונסין שחייב השואל עליהן, וע"כ הוא חייב אף בשנגנב באונס גמור, וצ"ע בזה.

כו] ונראה לישב בזה, דהגם דשואל חייב על אונסין משעת משיכה, הרי מ"מ כל עיקר חיוב הדמים הוא כשאינו משיב את החפץ, אך כל שהוא משיב את החפץ עצמו, אינו חייב בדמיו, וזה מתפרש טפי לפמש"נ לעיל דעיקר הא דחייב משעת משיכה, הוא מכח חיוב השבת החפץ דחייל בשעת משיכה, ומכח זה הוא מתחייב בדמיו כשאינו משיב את החפץ עצמו, וי"ל דה"נ אם הוזק החפץ ע"י אחר דהמזיק חייב בתשלומין, אין על השואל חיוב דמים כלל, שהרי לא אבד החפץ לבעלים, כיון דיש לו את דמיו.

ולפ"ז נראה, דמה"ט ס"ל לתלמיד הרשב"א דכל שנגנב החפץ או נאבד, אין השואל חייב משעת משיכה, דכיון דכשנגנב או נאבד חייב השואל עצמו ע"ז מדין מזיק דשומרים, הרי ממילא דלא אבד החפץ לבעלים, שהרי השואל חייב לו את דמיו, וע"כ אין השואל חייב עליו מדין אונסין, ורק כשנאנס ואינו חייב ע"ז מדין מזיק דשומרים, ה"ה חייב ע"ז מדין אונסין.

ולפ"ז מתישב היטב דל"ק ע"ז מהסוגיא בכתובות דאף כשטבח השואל בידים ה"ה חייב משעת משיכה, דהתם הרי איירי בגונא דאינו חייב על הטביחה עצמה ומשום דקלב"מ, וממילא דשפיר חשיב דאבד החפץ לבעלים, וע"כ הוא חייב ע"ז משעת משיכה, וז"ב.

שוב העירני הרא"מ, דיש לדמות ד"ז למש"כ לפרש ד' הרא"ש בפ' מרובה דהוצרך לפרש דבהא דבמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא ושבר בידים חייב ד', הוא משום שלא יהא חוטא נשכר, וידוע לפרש בזה, דאלמלי ה"ט ל"ה חייב לשלם ד', כיון שהוא חייב לשלם את דמיו מדין מזיק, וחשיב דהגזילה עצמה קיימת לבעלים, וזה ע"ד מש"נ בד' תלמיד הרשב"א.

כז] שוב נתבוננתי דלכאו' אין הדברים מתישבים כלל, שהרי כל מה די"ל דכשהזיק אחר את החפץ אין השואל חייב לבעלים, הוא רק כשביד הבעלים לגבות מן המזיק, אך כל שאין בידם לגבות מן המזיק, ודאי דחייב השואל בתשלומין לבעלים, ולפ"ז הרי דאף אי נימא דחייב השואל על גניבה ואבידה מדין מזיק דשומרים, מ"מ לענין שעבוד נכסים, דעיקר הנפ"מ בזה הוא כשאין לו ממון לפרוע, הרי בדין דכיון שאין לו לפרוע יהא חייב על איבוד זה מדין אונסין, וממילא בדין דיגבו מן הנכסים שהיו לו בשעת המשיכה, ושמא אה"נ כל מש"כ תלמיד הרשב"א דאינו מתחייב על גניבה ואבידה אלא משעת הגניבה, לא נפ"מ בזה לענין שעבוד נכסים, אלא נפ"מ בזה דא"צ לשלם את היוקר דבשעת המשיכה, אך זה סתום בדבריו.

ושמא יש לחדש, דהגם דהיכא דהזיק אחר את החפץ אין פטור השומר אלא כשביד הבעלים לגבות מן המזיק, מ"מ היכא דהשואל עצמו נתחייב בדמי החפץ שאני, דבכה"ג אמרינן דכיון שהוא חייב לבעלים את דמי החפץ, חשיב דעדיין הוא מעמיד את החפץ לבעלים, וע"כ אינו חייב בזה מדין אונסין, ואכתי צ"ע בזה.

?יש להוסיף במש"נ, דהנה כתב הגר"ח בפ"ט מגזו"א, דחיוב והשיב הוא רק כ"ז שהגזילה בעין, אך כל שאבדה הוי חיוב הדמים מקרא דושילם, ולי"ב לדין והשיב, עיי"ש, אמנם הנה בד' הרמב"ם בסהמ"צ מפורש דהשבת דמי הגזילה כשנשתנית הוא מקרא דוהשיב, עיי"ש, וע"פ הנ"ל נראה דהדבר חלוק, דכל שאבדה הגזילה ואינה בעין, ליכא להבעלים תביעה על השבתה, ובעינן בזה לחיוב דמים מחודש מקרא דושילם, אך כל שקנאה בשינוי מכח הגזילה, עדיין תביעת הבעלים קיימת, דכיון שלקח הגזילה לגמרי, עדיין עיקר תביעת ההשבה דהגזילה קיימת, ואך דקנאה וא"צ להשיבה עצמה, אך מכח תביעה זו עליו לשלם את דמי', ודו"ק.

וד' הגר"ח הם מקור לעיקר מש"כ הנתיה"מ דהגם דאיכא חיוב השבה בפיקדון, מ"מ כל שאבדה אינו חייב, וזה כמבו' לפ"ד הגר"ח דחיוב והשיב אינו מחייב אלא כ"ז שהגזילה קיימת.

יש מקום לדון, דכל מש"כ הראשונים דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, הוא רק בכה"ג דמספקא לן אם היתה קיימת בסוף ימי השאלה דהו"ל כחזרה, אך אם ודאי מתה והספק היאך מתה, לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, שהרי על הצד שאינו חייב על מיתתה, מעיקרא לית לי' חיוב השבה על צד זה.

אך בד' הרמב"ן וש"ר בקידושין דכ"ח. מבו' דגם בכה"ג חשיב כודאי, ומפרשי דהוא משום דספק אם החזיר לו, ומבו' דכל שנאנס שלא באחריות השומר חשיב כחזרה.

יש לדון בדעת הסוברים דחייב לשלם כשווי החפץ קודם השינוי. - ועי' דברי משפט רצ"א סק"א שכתב כן בדעת הרמב"ן ודעימי', - ועי' בתוס' ב"מ שנראה שדעתם כן, ואף במקום דהוי השינוי ממילא, - ויל"פ הגדר ע"פ הנ"ל, דבשינוי כיון שהחפץ קיים ולא קנאו לגמרי, הוי שורש חיובו בהשבת גוף החפץ, וע"כ הוא חייב כפי שויו ברגע האחרון שקודם השינוי, ואמנם ה"ה חייב גם בשויו מתחילה, וזה כמש"נ דמצינו לחייב גם על היוקר שבשעת המשיכה וגם על היוקר שבשעת האונסין, וה"נ הוא בגזילה דמצינו לחייב גם היוקר שבשעת הגזילה וגם על היוקר שבשעת השינוי.

מעיקר מש"א בגמ' דמודי רבא כל היכא דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב מאי טעמא דאי שבקה מלאך המות בביתי' דגנבא הוה קיימא, ומבו' דס"ד דלא יהא חייב, והיינו כנ"ל דזה בלא"ה לא הי' לבעלים, וע"ז אמרינן דכיון שכבר לקחו מן הבעלים וחייל חיוב דמים, אינו נפטר במה שעכשיו מתה.

ל' הריטב"א שם, אי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא פירוש דהא משעת גניבה נתחייב בתשלומי' לגמרי בין שתחי' או שתמות, ועי' בד' הריטב"א בהמשך הסוגיא שכתב עוד עפי"ז. - והביאור בזה הוא, דרק היכא דעיקר האיבוד הוא מכח הבעלים, הוא דליכא להבעלים ע"ז תביעת השבה, אך כל שכבר נאבד, וחייל תביעת השבה על הדמים, ל"מ מה שאלמלי כן ג"כ היתה אובדת.

חי' הרי"מ שם, ולכך במתה בי גנב מודה רבא משום דאלו שבקה מלאך המות בי גנב הוי קאי ולכאורה מה בכך הא מ"מ כיון דאם לא נגנבה ג"כ היתה מתה לא הפסידו כלום בפשיעתו ועל כרחך כנ"ל דבזה כשנגנבה דמתחייב השומר לגמרי שוב נסתחפה שדהו כיון דאי לא מתה ג"כ הי' מחויב לשלם מחמת שנגנבה משא"כ בהנ"ל דאלו לא מתה לא הי' חייב עדיין מחמת הפשיעה קודם שנאבד שוב ברשות בעלים עדיין ומזלא דבעלים כנ"ל ואביי דסבר באמת למ"ד תחילתו בפשיעה חייב מיד שפיר בכל אונס שאירע אח"כ י"ל אם לא הי' פשע לא הי' האונס דנסחפה שדהו כנ"ל וכמו כל הקושיות דאמר בגמרא ק"ו אי הוי זרעת חטין הוי מקיים בי ותגזור אומר כו' וכן מרועה כו' הוי מקיים את הארי כו'

ד' החי' הרי"מ צ"ב, שהרי פשוט דהמזיק בהמת חבירו חייב, אף אם אח"כ מתה, וגם בלא ההיזק היתה מתה ולא הפסידו הבעלים כלום, דמ"מ בשעתו הפסידו הבעלים.

הקצוה"ח בסימן ש"מ חילק בין החיוב למ"ד דמשעת משיכה דלא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך לדעת הריטב"א, להחיוב משעת פשיעה דחשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

והעירוני דהי' מקום לומר להיפך, דהא דהנכסים משתעבדים משעת פשיעה, הו"ל דומיא דזורק חץ, - אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הנימו"י דחשבו כאיני יודע אם פרעתיך, ולפ"ז מוכח דהאונס חשיב כחזרה.

במש"נ דגם לדעת הרמב"ן דהוי כדידי', מ"מ כל רגע ורגע שב החפץ לבעלים, הנה לפ"ז צ"ל דהמבו' בד' הרמב"ן בקידושין ובד' הנימו"י דחשיב כאיני יודע אם נתחייבתי אף בכה"ג דמספקא לן היאך מת, הוא משום דהחיוב אינו על רגע לפני האונס, אלא על רגע האונס עצמו, דחשיב כקבלה מן הבעלים, וע"כ חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, ואכתי צ"ע.

צ"ע היאך מתישב מש"כ הראשונים דשואל הוי כדידי' והדמים הוא שנתחייב, למ"ד דמשעת אונסין איחייב.

ונראה דהישוב לזה הוא, דהגם דעיקר חיובו הוא על מה דהוי כדידי', אך מ"מ בכל שעה ושעה שה"ז עומד לבעלים ה"ה מקיים את חיובו, ורק כשנאבד ואינו מקיים את חיובו, הדר הוא חייב מכח הלקיחה דהוי כדידי', ולקיחה זו ממשכת בכל שעה.

ואמנם דא"כ תיקשי, היאך מחייבינן לי' אחר שכלו ימי שאלתה קודם שהודיע לבעלים, הרי בשעה זו כבר ל"ה כדידי'.

אך באמת נראה דבע"כ אין הטעם דחייב על הלקיחה הקודמת, שהרי כבר נת' במק"א דשואל אינו חייב אלא משום דאוקי רחמנא ברשותי', וא"כ מ"ט קודם שהודיע הוא חייב כשמתה, הגם דכבר אין כל הנאה שלו.

ובע"כ דכל שלקח לקיחה דכל הנאה שלו ולא השיב לבעלים, חשבינן דעדיין הלקיחה קיימת, ודומיא דשואל שלא מדעת דמחייבינן לי' מכח דכל הנאה שלו, ואף שכבר אין דעתו להשתמש בה, חשיב דאכתי קיימת הלקיחה דכל הנאה שלו, והוי זה ברשותו, וה"נ הכא דכוותה.

ועיקר הדרך שנתבאר, עי' אמרי משה שפירש כן, ונקט דמה"ט יש בזה לפטורא דקלב"מ, ובלא זה ל"ה לפטורא דקלב"מ, עיי"ש בדבריו.

ולפמש"נ דחיוב שואל הוא על מה שהאיבוד מחמתו, ניחא טפי הא דיש בזה לפטורא דקלב"מ.

ברכ"ש ב"ק סימן ד' כתב דגם אם אין שמין לשואל, מ"מ ה"ה חייב גם את היוקר דשעת אונסין, דומיא דקו' הראשונים בגזלן, - אך על יוקר זה לא יהא לדין אין שמין, עיי"ש, - והנה דבריו מתפרשים כמש"נ לעיל, דמכח חיוב שאלה שייך לחייב גם על הלקיחה עצמה, וגם על האונס, ואך דלמש"נ לעיל הגדר בזה, י"ל דגם על חיובו כשעת אונסין יהא לדינא דאין שמין, ודו"ק.

ושמא הגרב"ד פירש בגדר הא דחייב גם על הלקיחה וגם על האונסין באופ"א, והיינו דלעולם יסוד הדין הוא דהשואל אחראי על האונס, ומכח זה הוא דחייב על הלקיחה הראשונה, עדש"כ החזו"א באכלו בידים, או בפשיעה, וע"כ יש לחייבו גם על האונס, וגם על הלקיחה, ואכתי צ"ע.

1. ומש"א בגמ' דלמ"ד דמשתעבדי נכסיו משעת משיכה לא אמרינן קלב"מ, אף דלדעת הריטב"א עיקר חיובו הוא על איבוד החפץ, נראה דהוא משום דכל שהוא מתחייב אף אף שנאנס לאחר מיתה, הגם דלאחר מיתה אי"ז כלל שעת חיוב דהגברא, ה"נ יש לחייבו אף שנאנס בשעת פטור דקלב"מ, וכ"ה מבו' בד' הקצוה"ח סימן שמ"א סק"ג, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. והגרע"א בכ"ד דן בדין זה, דבגל' לח"מ פ"א משאלה ה"ה נסתפק אם למ"ד משעת משיכה נתחייב באונסי', ה"ה חייב על יוקרא דשעת אונסין, וכן נסתפק בזה בחי' שנד' בס' וזאת ליהודה ב"מ דל"ה:, - ובתשו' חדשות חו"מ סימן ו' נראה שנקט דאינו חייב על היוקר, וזהו שכתב שם דכל שטבחו בחול ה"ה חייב על היוקר משום חיוב גניבה, ושם סימן ח' נקט דהוא חייב על היוקר, וכתב דה"ה מתחייב ע"ז משעת משיכה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך הנה הטור בסימן ש"מ כתב לדינא דהרי"ד וכמדומה שמקור דבריו הוא מד' הרי"ד ובדבריו אין לפרש כן, שהרי איהו ס"ל בסימן שמ"א דקי"ל דאינו מתחייב עד שעת אונסין, - ובקצוה"ח שם סק"ב פירש דהוא משום דכל הא דאינו חייב על כחש, הוא משום דמצי אמר הרש"ל, וע"כ כל שמתה ול"מ למימר הרש"ל, ה"ה חייב לשלם על הכחש, - אך צ"ע ע"ז מל' הרי"ד דכשמתה "שהוא חייב לשלם לו" משלם כדמעיקרא, וכעי"ז הוא ל' הטור, ומבו' דרק משום דהוא חייב לשלם על המיתה, ה"ה משלם כדמעיקרא, ואם הא דמשלם כדמעיקרא הוא משום דכל שמתה ל"מ למימר הרש"ל, א"כ גם אם מתה מחמת מלאכה שאינו חייב לשלם על המיתה, יהא חייב לשלם את הכחש, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה אמנם כ"ז קשיא רק אם נפרש דמשה"ק הראשונים דיתחייב גזלן כשעת אונסין, אין כונתם משום דמלבד חיובי גזילה יש על הגזלן ג"כ חיובי שואל, אלא כונתם דמשום חיוב אונסין דגזילה גופה יש לחייבו כשעת אונסין, וכאשר כן נראה ממה שייסד הרמב"ן לקושייתו על הא דגזלן חייב באונסין, והיינו הא דחייב באונסין משום חיובי הגזילה, והעירני הר"מ שרון דכן נראה ג"כ מד' תוס' הרא"ש בב"מ שם שהביא לד' הרמב"ן אלו, אף דהרא"ש גופי' בפ' מרובה כתב דגזלן לא מקבל עליו שמירתה, וע"כ אינו חייב לשלם כשעת האיבוד, (ונראה לפ"ז בדעת הרא"ש, דכל תי' הרמב"ן דגזלן אינו חייב כשעת האונסין משום דנפיק מרשותי', כ"ז הוא רק אם באנו לחייבו מכח לקיחת הגזילה עצמה, אך אם מלבד לקיחת הגזילה הי' מקבל עליו שמירתה, שפיר הי' חייב כשעת האונסין, וע"כ הוצרך הרא"ש לפרש דגזלן לא מקבל עליו שמירתה, ודו"ק), ולפ"ז צ"ב, דמהיכ"ת דיתחייב משום חיובי גזילה, גם על שעת הגזילה וגם על שעת האונסין.

   אך לפ"מ שפירש הנתיה"מ בסימן רצ"א סק"א דקו' הראשונים היא משום דגזלן חייב גם בחיובי שומר, ניחא, דע"כ הגם דמשום חיובא דגזלן ה"ה משלם כשעת הגזילה, מ"מ שפיר הק' הראשונים דמשום חיובא דשואל יש לחייבו לשלם כשעת האיבוד, ועי' ברכ"ש ב"ק סימן ד' שפירש ג"כ דקו' הראשונים הוא משום דגזלן חייב בחיובי שואל, אך מבו' שם להדיא בדבריו דאי"ז חיוב נוסף מלבד חיוב גזלן, אלא זהו עצמו חיוב גזלן, עייש"ה, ולפ"ז לא א"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ונת' להוכיח כן מהא דאין הגזלן חייב משום מזיק, הגם דמי שנטל החפץ והביאו ליד גזלן חייב משום מזיק. - ונת' לדון עפי"ז בד' השער משפט סימן שנ"ד שכתב דכל גזלן חייב בשמירה מדין שומר אבידה, אשר אי"ז כפשטות ד' התוס' בב"ק דנ"ו: והרא"ש בפ' מרובה, אך בזה יל"ד מטעם אחר, דאף באבידה גמורה אם נטלה ע"מ לגזלה אינו שומר אבידה, וכמבו' כן בד' הר"ן בב"מ דכ"ו:, ואכמ"ל, ובעכצ"ל כן, דאילו לטעמא קמא, לכאו' אין מקום לפטרו אלא בגזילה דידוע לבעלים מקום החפץ, אך בגניבה שאין ידוע לבעלים מקומה, ודאי דחשיבא כאבידה גמורה.

   ולכאו' נראה כן מעיקר קו' הראשונים דיתחייב הגזלן כשווי הגזילה בשעת האונסין, ואם יש לחשוב החפץ שביד הגזלן כמו שהוא ביד גזלן אחר, הרי לכאו' כ"ה דפשיטא דאם גזל גזלן את החפץ השאול ונתייקר אחר הגזילה ואבד, אין השואל חייב לשלם אלא כפי שווי השאלה בשעת הגזילה, ה"נ כשהוא גזול בידו אינו חייב בכך, ובאמת יש שפירשו דזהו מכוון תי' הראשונים, ואכמ"ל, - אך נראה בפשיטות דל"ד, די"ל דכל הא דכל שנגזל השאלה ונתייקר אח"כ אינו חייב לשלם כשעת היוקר, הוא משום שכבר אבד החפץ בשעת הגזילה, ולא הי' מוטל על השואל להשיבו לבעלים, ואם הוכר הגנב דמוטל עליו להוציאו מידו ואח"כ נאבד החפץ, י"ל דהוא חייב לשלם כפי שויו בשעת האיבוד, וצ"ע, אך כל שהוא גזול בידו, דמוטל עליו להשיבו לבעלים, שפיר י"ל דיהא חייב לשלם כפי שויו בשעת האיבוד, ועד"ז נראה גם במה שעמד הגרע"א בס"פ המפקיד בטעם הא דהשולח יד אינו חייב לשלם כשעת הוצאה מן העולם מדין שומר, ולא יישב דהו"ל כגזלו אחר ונתייקר, דאינו חייב לשלם כשעת הוצאה מן העולם. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועי' גם בדבריו בסימן ש"מ סק"ד, ז"ל, דודאי לדעת האומר דשומר משעת פשיעה, א"כ כ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב, דמ"ש ביש"ש דהא אתחייב לי' להשיב בהמתו כו', אינו נראה, והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כ"ז שהוא בעין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן וכו', ואפילו להך לישנא דשומר מתחייב מעידן משיכה נמי דן לי' הריטב"א באיני יודע אם נתחייבתי לך וכו', והרי מבואר דכ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשומרין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה אבל שומרין אינן בהשבה כלל אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחין את אשר להם, ובזה נסתלקה טענת יש"ש במ"ש דהא אתחייב לי' בהשבה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש לסייע לזה ממש"כ הריטב"א שם דשואל דכל הנאה שלו אינו נפטר עד שמשיב לרשות הבעלים דומיא דהלואה, והרי בפשוטו שוה חיוב שואל לחיוב שאר שומרים, ואם הא דשאר שומרים א"צ להשיב ליד הבעלים הוא משום דלי"ב חיוב השבה כלל, מ"ט שואל חייב להשיב ליד הבעלים, ובע"כ דשומר ג"כ חייב בהשבה, ואך דבכל השומרים חשיב כהשבה כשאומר טול את שלך אף שאינו משיב ליד הבעלים, ובשואל דכל הנאה שלו ה"ה מחויב בהשבה מעליא טפי ולא חשיב כהשבה אלא כשמשיב ליד הבעלים. [↑](#footnote-ref-8)
8. ומקור ליסוד הדברים, נראה ממה שפירש"י בב"ק דמ"ה., ז"ל, דכו"ע אמרינן באיסורי הנאה הרש"ל היכא דאיסורא ממילא אתא לי' כגון חמץ בפסח ולא מצי א"ל האי לאו מידי הוא, אבל הכא משו"ה אמרי רבנן אינו מוחזר דא"ל אתפסתי' לתוראי כו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי"ד וכו', עכ"ל, וכבר פירשו בתרוה"כ סימן שס"ג ובשו"ת חת"ס או"ח סימן ק"ה, דאין חיובו מדין מזיק, אלא היינו דכל שהזיקו בידים, לא מצי למימר הרש"ל, - ונראה בביאורו, דהא דמצי השומר למימר הרש"ל אף דחייל ע"ז איסורא, הוא משום דעכשיו זהו החפץ של הבעלים וע"ז הויא תביעת ההשבה, וע"כ כ"ז הוא בשבא האיסור מאליו, אך כל שהזיקו השומר בידים, עדיין קיימת תביעת ההשבה דהבעלים על החפץ המותר, וע"כ אינו נפטר בהשבת החפץ האסור.

   ועד"ז נראה במש"כ בתור"פ בשם ריצב"א, ז"ל, דעיקר הטעם הוי משום דאי אהדרתי' מערקנא לי' לאגמרא וכו', שלא שמרתו מתפיסת בי"ד ובידך הי' לשמרו מלבא לידי כך שהי' לך להחזירו לי וכו', וכ"ת חמץ בפסח נמי הי' הגזלן יכול להציל מן האיסור ע"י חזרה לבעלים קודם הפסח ויאכלוהו או ימכרוהו, וכן לר' יעקב נמי הי' יכול להצילו ע"י חזרה לבעלים לפי שהיו הבעלים שוחטין אותו, ל"ד דהכא לרבנן ודאי יש להתחייב מה שפשע שלא הצילו מלבא לידי איסור כיון שהי' יכול להצילו כמו שהוא בעין וכו', אבל בחמץ בפסח ל"ה יכול להצילו ולהפקיעו מאיסור כמו שהוא בעין וכו', וכן לר' יעקב ל"ה יכול להצילו מן האיסור כמו שהוא בעין וכו', ולכן אין להתחייב במה שפשע שלא להצילו מן האיסור כיון של"ה יכול להצילו מן האיסור כמו שהוא בעין וכו', עכ"ל, ועד"ז פירש בעה"מ שם, ועייי"ש בתור"פ שהק' ע"ז, דמה טעם וסברא יש לפטרו כשאין יכול לעשות ההצלה כמו שהוא בעין, והרמב"ן במלחמות הק' ע"ז דא"כ מ"ט גזל תרומה ונטמאת אומר הרש"ל, לימא לי' אילו אהדרתי' ניהלי ל"ה מטמאה, ואפי' נטמאת באונס נמי מחייב שהרי גזלן חייב בו, עכ"ד, עוד צ"ע בזה, דלכאו' כל הא דיש לחייבו כשהי' יכול להצילו, הוא רק בשומר דחייב בשמירתו, אך בגזלן דאינו חייב בשמירתו אין לחייב בכה"ג, וא"כ מאי קשיא לי' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח, ובאמת בהגה' אמרי ברוך לסמ"ע סימן שנ"ד הוכיח מדבריו דגזלן ג"כ חייב בשמירתה, אך אי"ז מתישב בד' תור"פ גופי' שכתב שם דנ"ו: כד' התוס' שם דגזלן אינו חייב בשמירתה.

   ונראה בביאור ד' הריצב"א ובעה"מ, דלא אתו עלה מכח חיוב שמירה, אלא הוא ע"ד ד' רש"י, והיינו דכל הא דמצי למימר הרש"ל משום דזהו החפץ של הבעלים, הוא רק כשנאסר החפץ שלא בפשיעתם, דבכה"ג הויא תביעת ההשבה על החפץ כמות שהוא עכשיו, אך כל שנאסר החפץ בפשיעתם, עדיין קיימת תביעת ההשבה על החפץ המותר, וע"כ אינם נפטרין בהשבת החפץ האסור, - ולפ"ז נראה דמה"ט כ"ז הוא היכא שיכול להציל כמות שהוא בעין, דבכה"ג איכא להבעלים על החפץ המותר, אך כל שלא הי' בידם להציל את החפץ כמות שהוא בעין, ליכא להבעלים תביעת השבה על החפץ עצמו בעודו מותר, שהרי ל"ה בידם לקיים את החפץ עצמו בהתירו, - ואשר ע"כ נמי כל הא דל"מ למימר הרש"ל הוא רק כשנאסר החפץ בפשיעתם, דבכה"ג עדיין קיימת תביעת הבעלים על השבת החפץ המותר, אך כל שנאבד החפץ שלא בפשיעתם בטלה תביעת ההשבה על החפץ המותר, ול"מ ע"ז הא דגזלן חייב באונסין, שהרי לא אתינן כלל לחייב מכח חיובי השמירה והאחריות, ודו"ק, והרמב"ן שהק' ע"ז דגזלן חייב באונסין, י"ל דמודה ליסוד הדברים, ואך דס"ל דכיון דגזלן אחראי על האונסין, לא בטלה תביעת ההשבה על החפץ המותר. [↑](#footnote-ref-9)
9. ונראה דזה טעם הסוברים דבעינן קרא למילף דקרן כעין שגנב, והיינו דגם בגזלן הי' לנו לומר דכיון דעיקר תביעת ההשבה היא על הגזילה עצמה, הרי דכל שנתייקרה או הוזלה, הוי תביעת ההשבה על הגזילה כפי היוקר או הזול, וכל שאבדה ואינו משיבה, ה"ה חייב כפי דמיו בשעת האיבוד.

   ומקור לעיקר הדברים נראה ממש"כ הסמ"ע בסימן שנ"ד סק"ז, ז"ל, או שבר הכלי או אבדו, סתם, משום דקי"ל סתם אבידה הו"ל כפשיעה, אם לא שכתב בצידו שנשבר "מאליו" דהו"ל כאילו כתב דידוע דנאבד שלא בפשיעה וק"ל, עכ"ל, ובקצוה"ח שם סק"ב תמה ע"ז דהא גזלן אינו חייב בשמירה, ועי' בשער משפט שם שכתב דחיובו הוא מדין שומר אבידה, ועמש"נ לדון בזה לעיל סק"ו בהערה, - ולפמש"נ י"ל בדעת הסמ"ע, דהגם דגזלן אינו חייב בשמירתה, מ"מ כל שאבד החפץ בפשיעתו, עדיין קיימת תביעת הבעלים להשיב את הגזילה עצמה, וע"כ הוא חייב בתשלומי הדמים כשוי' בשעת האיבוד, ומש"כ הרא"ש דאינו חייב משום דגזלן אינו חייב בשמירתה, עי' בשער משפט שם שכתב לדחוק דהיינו באונס כעין גניבה, (וזה דחוק מאד בל' הרא"ש שכתב דאיתבר בפשיעה). [↑](#footnote-ref-10)
10. אך לכאו' אי"ז מתישב במה שדימו הראשונים להא דשואל משלם כשעת האונס, ולפי הנ"ל לכאו' ל"ד זל"ז, דבשואל הא דחייב כשעת האונס הוא משום דהוי חיובו על האונס עצמו למ"ד דחיובו הוא משעת אונסין, אך גזלן אין לחייבו על האונס, וכל מה שיש לדון לחייבו כשעת האונס הוא מכח תביעת ההשבה שעל גוף החפץ.

    וי"ל בזה, דלעולם גם בשואל אין חיובו על האונס, אלא חיובו הוא דמכח שלקח את השאלה ה"ה חייב בהשבתה, וכל שאינו משיבה ה"ה חייב בדמי', וכ"נ למש"כ הרמב"ן בב"ב דקס"ח. לדון דחיובו הוא משום דהוי כלוקח, והא דאינו חייב משעת משיכה, הוא משום דבכל שעה ושעה שהחפץ עומד לבעלים ה"ה מקיים את חיובו, ותביעת ההשבה שעליו, היא מכח קבלת החפץ ברגע האונס, וע"כ אינו מתחייב אלא משעת אונסין, ועי' אמרי משה סימן ל' שכתב עיקר הדברים, דלמ"ד דמשעת אונסין נתחייב, היינו דכל רגע ורגע דהשאלה הוי מחייב בפנ"ע, ולפ"ז שפיר דימו הראשונים גזלן לשואל, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם הנה פשטות ד' הרמב"ן והרשב"א בקידושין דכ"ח. דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב הוי כן בכל השומרים, עיי"ש, אך אי"ז מוכרח די"ל דעדיפא מינה מקשו, עיי"ש, - ואי נימא כן בדעת הרמב"ן דהפלוגתא היא בכל השומרים, הרי דממה שדן הרמב"ן בב"מ דצ"ז: בהכרעת ההלכה אם קי"ל כמ"ד דמשעת משיכה נתחייב או כמ"ד דמשעת אונסין נתחייב, ולא הביא מסתמא דגמ' בס"פ המפקיד דאתיא כמ"ד דמשעת אונסין נתחייב, נראה דס"ל דגם למ"ד דמשעת משיכה נתחייב, אשר לדעתו היינו דכבר חייל החיוב משעת משיכה, ואין חיובו על האיבוד, מ"מ כל שהוזל החפץ אינו משלם אלא כשווי החפץ בשעת האיבוד, והטעם בזה הוא כמש"נ לעיל סקט"ו. [↑](#footnote-ref-12)
12. ויש להעיר דמצינו בזה דברים מפורשים בס' המקח לר"ה גאון שער מ"ט, ז"ל, ואם יש על השואל לשאול מ"מ מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי, מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל, תדע דאיכא בינייהו טובא, דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל, עכ"ל, - ובמק"א נת' דזה מת' טפי אי נימא דהא דשואל שלא מדעת הו"ל כשואל, הוא משום דהוא רשאי להשתמש שלא מדעת חבירו, וע"כ הו"ל כשואל מדעת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. ועד"ז י"ל גם בעיקר מש"א דמשעת משיכה איחייב באונסי', אשר צ"ע דהרי לדעת הרא"ש ה"ה חייב משעה שסילקו הבעלים שמירתן אף קודם משיכה, ועד"ז הק' הב"י במש"א דמשעת משיכה איחייב במזונותי', ולפי הנ"ל י"ל, לפמש"נ במק"א מד' מהרח"ש ח"א סימן פ"ב, דאף אם מתחייב השומר כשסילקו הבעלים שמירתן, מ"מ כ"ז שלא משך יכול לחזור בו, והיינו משום דכל שלא משך אין בזה קבלה לרשותו, וכל חיובו הוא רק כ"ז שהחפץ תחת שמירתו, ולפ"ז י"ל דע"כ כל רגע ורגע הוי כשאלה לעצמה, וזהו שאמרו דהוא מתחייב משעת משיכה, ול"ד לשומר שלא לזמן קצוב, דאף דיכול לחזור בו בכל רגע, מ"מ ה"ה מתחייב משעת משיכה, דהתם הוי זה חדא שמירה אריכתא עד שישיב לבעלים, אך הכא כל רגע ורגע הוי זה כשאלה לעצמה, ועד"ז י"ל במשה"ק הב"י ע"ד הרא"ש ממש"א משעת משיכה נתחייב במזונתי', וי"ל דהרי עיקר מש"א דמשעת משיכה נתחייב במזונותי', היינו דנתחייב במזונותי' של כל זמן השאלה, וכמבו' בב"מ דצ"א., וזה הוי רק משעת משיכה שזכה בזכויות השאלה.

    ועד"ז י"ל גם במה שעמד הב"ח בסימן שמ"ו במש"כ הטור שם דפטורא דבעליו עמו תלי בשעת משיכה, ולכאו' לדעת הטור גופי' תלי בשעת סילוק שמירה, ועי' גם בהגה' חכמת שלמה שם בזה, ולפי הנ"ל י"ל דכיון דקודם משיכה הוי כל רגע ורגע כשאלה לעצמה, לא מיפטר מכח מה שהיו בעליו עמו בתחילה, ול"ד למש"א בב"מ דצ"ח: דשאלה בשכירות מישך שייכא, דהתם פירש"י דהוא משום דהויא ברשותו מכח המשיכה הראשונה, עיי"ש, וגם אי נימא דגם בכה"ג יש לפטרו, מ"מ יש לפטרו גם באופן שמתחילה לא היו בעליו עמו ובשעת המשיכה היו בעליו עמו, (וכמש"כ התוס' שם דאם בשעת השכירות השני' היו בעליו עמו נפטר), ושפיר כתב הטור דתליא בשעת משיכה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובאמת הדבר מוכרח כן מד' הרמב"ן בב"מ דמ"ב. שהוכיח דש"ש חייב בגניבה אף בשהטמין בקרקע, ממש"א בב"ק דנ"ז: וב"מ דצ"ה. דילפי' גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש, ואמרינן דליכא למיפרך דמה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין, דקסבר ליסטים מזוין גנב הוא, ותיקשי דאכתי איכא למיפרך דמה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוט"ג באונס, וכן הוכיחו התוס' בב"ק דנ"ז., - והנה הרי התוס' בב"מ שם דחו לראי' זו, דלפום הך ס"ד דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בגניבת אונס בקרן ודיו לבא מן הדין להיות כנדון דשומר שכר פטור מגניבת אונס אף שואל כן, עכ"ד, אך מד' הרמב"ן ותוס' בב"ק שלא תירצו כן, מבו' דס"ל דאף דילפי' חיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש, מ"מ שואל חייב בגניבת אונס, אף אם ש"ש פטור, והטעם בזה הוא כמש"נ, דאחר דילפי' מק"ו דש"ש חייב בגניבה ואבידה, הוי זה גילוי מילתא דחיובו הוא אף בדאפשר למיטרח ואתויי, ותו ה"ה חייב אף בגניבת אונס, והתוס' בב"מ דפליגי ע"ז הוא לטעמייהו, דנקטו דאם ילפינן גניבה ואבידה בשואל מבשוכר, א"א לחייב טפי משוכר, וע"כ נקטו שם דבע"כ דלמסקנת הסוגיא לא ילפינן שואל משומר שכר.

    שו"ר הדברים מבוארים כן בשיעורי הגר"ח בפ' השואל בתו"ד, ז"ל, אכן נראה דכיון דחייב באונסין ממילא חייב גם בגניבה ואבידה, דבכלל אונסין נכלל כל החיובים, ואף דצריך הגמ' למילפה בכלל חיוב מק"ו, אכן מאחר דלמדנו זאת בק"ו שפיר נכלל גם בכלל אונסין וע"כ חייב בכל וכו', והתוס' לטעמייהו אזלי שכתבו לעיל דמ"ב. דלפ"מ דילפי' בשואל גנו"א מק"ו צריך להיות פטור באונס, וא"כ הא מוכרח לדעת התוס' דהא דילפי' לשואל הוא חיוב בפנ"ע וכו', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-15)