בענין שומר שמסר לשומר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / חבורות

בס''ד

בענין שומר שמסר לשומר

א. דעת התוס' בב''ק דף י''א ב' וכן נקטו הרבה אחרונים בדעת רש''י בב''ק ובסוגיין, וכן הוא דעת הרא''ש להלן סי' כ''ג, דאף למד''א שומר שמסר לשומר פטור, כשהשני פשע הראשון חייב.

ב. ומבואר בדבריהם דאין השומר הראשון נפטר ע''י מסירתו לשני, ואינו נחשב כלהניחו בתיבה משומרת, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דכיון דבעל בחירה הוא ובידו שלא לשמור, אין זה כשמירה בתיבה מסוגרת שהחפץ שמור, ורק אם יבא רוח שאינה מצויה יפסק השמירה, משא''כ במסר לבן דעת אין החפץ במצב של שמירה, משום שכל פעולת בעל בחירה הרי זה התחדשות, וז''ל אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה **דשמא לא ישמור כדינו** עכ''ל, באופן אחר י''ל דאף אי נימא דיש מצב שישמור - כמבואר בחזו''א ב''ק סי' ב' סקי''א דאדם שהחליט לעשות פעולה שאינה חטא, הוי כרו''מ שיעשה כן, משום שבלא שיבחר להחליט הפוך יעשה כפי שהחליט - אכתי אין החפץ שמור עד שישמור, והדבר דומה לזורק מחיצה שתשמור, והגיע רוח שאינה מצויה ולא הגיעה המחיצה למקומה.

ג. וא''ת מאי שנא למניח מחיצה שיכולה ליפול ברוח שאינה מצויה, למחיצה שבלא רוח מצויה תגיע למקומה ותשמור, הא בתרוייהו החשש שתאבד הבהמה שוה, ויש לבאר על פי דברי הגר''ח בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א דאין הביאור במה שדי בשמירת נזקיו בשמירה פחותה דאין צריך לחוש לרוח שאינה מצויה, אלא צריך לחוש לרוח שאינה מצויה, ואין רוח שאינה מצויה אונס, משום שאפשר לשמור גם מרוח שאינה מצויה, אלא גדר הפטור בשמר שמירה פחותה הוא, דהשמירה פוטרת, וא''כ י''ל דה''ה בשומרים אין הגדר שא''צ לחוש לרוח שאינה מצויה, אלא השמירה פוטרת, ולכן בהניח גדר שיכולה ליפול ברו''מ, הרי זה שמירה ושמירה פוטרת, משא''כ בזרק גדר שלא הגיעה למקומה ע''י רוח שאינה מצויה, אין שמירה הפוטרת - ולאופן הראשון י''ל שאף לזרוק גדר הוא שמירה הפוטרת, וא''צ דווקא שיהיה הגדר מסביב לבהמה, אלא די במה שיש גדר באויר שבכוחו להדיע ליד הבהמה ולמונעו מלצאת, ואדם שבעל בחירה הוא אינו אפילו מצב של זריקת גדר, משום שכשזרק גדר יש מצב קיים שהגדר תגיע למקומה, משא''כ אדם שצריך לבחור לשמור, נצרך התחדשות בכדי שיהיה החפץ שמור, אלא דאכתי י''ל דאם א''צ לחוש לרוח שאינה מצויה, וא''צ דווקא שמירה, אף כאן החשש שלא יבחור לשמור הוא חשש של רוח שאינה מצויה -.

ד. וצ''ע אם למסור לבן דעת אין נחשב כלשמור, א''כ הרי הוא פושע במה שמסרו לשומר אחר, ומדוע אינו חייב על אונס שנעשה מחמת הפשיעה לדעת רב - והרי גם לדעת ר' יוחנן אליבא דאביי חייב רק משום דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולא נח' רב ור' יוחנן בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, כמבוא בתוס' דאף לרב חייב במסרו לחש''ו, וכמבואר בדברי אביי דפטור משום שמסרו לבן דעת - וממ''נ אם למסור לאחר הוא פשיעה שיתחייב בסופו באונס, ואם אינו פשיעה מדוע חייב כשפשע השני, והרי זה כהניח את הבהמה בתוך גדר שיכולה ליפול ברוח מצויה, דהוי פשיעה אף כשלא באה רוח מצויה, וא''כ אף כששמר השני להוי כמניחו בגדר שיכולה ליפול ברוח מצויה.

ה. בדברי המחנ''א הנ''ל מבואר ישוב לזה וז''ל אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה **דשמא לא ישמור כדינו** מ"מ כי איגלאי מילתא דנטר כי אורחיה ונגנבו איגלאי מילתא למפרע דלא היה פשיעה בשמירתם וגברא מהימן הוה השני כמו הראשון עכ''ל - וכ''כ האבן האזל בפ''א מהלכ' שכירות ה''א, וכעין זה בנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''א, ובחזו''א חו''מ סי' ה' סק''ו - וז''ל רעק''א בכו''ח סי' י''ב דבמה שמסרו להאחר הוי כמינה שליח על השמירה, וכל שפשע האחר הוי כמו פשע הוא, כיון דהחפץ נאבד מהבעלים מבלתי שמירה עכ''ל, והרי זה כזרק גדר ויכול לבא רוח מצויה ולא יגיע למקום, ולא באה רוח מצויה והגיע למקום, שנפטר משום שלמעשה שמר, והרי זה כשומר שסגר את הדלת, ומסופק אם נסגרה הדלת ולא בדק, דפושע הוא במה שלא בדק, אך אם אמנם נסגרה הדלת הרי הוא שמר ואינו נחשב תחילתו בפשיעה לחייבו על אונס ויתבאר יותר על פי הנ''ל דהשמירה פוטרת, וא''כ תלוי במציאות אם שמר או לא.

ו. ועל פי זה יתפרשו דברי התוס' במה שכתבו 'וכן לרב אם מסרה לחש"ו ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא' דכוונת התוס' מהאי טעמא 'דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע' אך בלאו הכי אע''פ שפשע במה שמסר לחש''ו אם לבסוף שמרו כדין א''כ איגלאי דהוא שומר כדין וכנ''ל.

ז. כתב הרמב''ם בפ''ד מהלכ' שאלה ופקדון ה''ח 'אם מסרן לאחר **הרי זה פושע** וחייב לשלם אלא א"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע' וצ''ב מדוע אם הביא ראיה שלא פשע השני פטור, הא הו''ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ועל פי הנ''ל י''ל דכוונת הרמב''ם לאפוקי דלא נימא דע''י מסירה לבן דעת הוי שמירה ופטור הראשון אף כשהשני פשע, אלא פשע משום שאין לו לסמוך על אדם אחר, ולכן אם לא שמר השני הראשון פשע, אך כשהשני שמר, הרי זה נחשב שגם הראשון שמר ולכן אינו חייב על אונס מחמת הפשיעה, והרי זה כשומר שסגר את הדלת, ומסופק אם נסגרה הדלת ולא בדק, דפושע הוא במה שלא בדק, אך אם אמנם נסגרה הדלת הרי הוא שמר ואינו נחשב תחילתו בפשיעה לחייבו על אונס, ולפי''ז כוונת הרמב''ם דהרי הוא פושע לענין לחייבו כשפשע השני, אך לא לענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ח. אולם לכא' כל זה נסתר מדברי התוס' בדף צ''ג ב' וז''ל ומהא דאמר רב בהמפקיד אפי' שומר שכר שמסר לשומר חנם פטור לפי שמסר לבן דעת אין ראיה דאפילו סבר רב תחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס חייב אפילו הכי פטור דאין לנו לומר שודאי שומר חנם לא ישמור מגניבה ואבידה רק מפשיעה והוה ליה תחילתו בכעין גניבה ואבידה אלא סתם בן דעת רגיל לשמור הרבה אפילו מדברים שאינו חייב ושמא אפילו מסרו לשומר חנם ופטריה מפשיעה פטור דלא חשיב תחילתו בפשיעה בהכי עכ''ל, ואם ככל הנ''ל אין הדבר תלוי במה שיש לסמוך עליהם או לא, אלא הדבר תלוי רק אם לבסוף שמר השני מגו''א או לא, ונראה בתוס' שאילו לא היה סתם שומר חנם שומר מגו''א היה זה תחילתו בפשיעה אף אם בסוף שמר, שהרי אילו בסוף לא שמר יתחייב אף לפי דברי התוס' שרגיל לשמור מגו''א, וא''כ לכא' מבואר בתוס' להפך מכל הנ''ל, ואילו מסירתו נחשבת פשיעה יתחייב אף אם לבסוף השני שמר משום שעצם מסירתו הוא פשיעה, וספק שמירה הוא גם פשיעה ולא ככל הנ''ל.

ט. וא''כ ע''כ צ''ל דלדברי רב ואף לדברי ר' יוחנן אין המסירה לאחר פשיעה, אלא לשר' יוחנן הוי כאילו אמר לו וכו', ולפי''ז בחש''ו חייב לא משום דהוי כאילו התנה וכו', אלא עצם מסירה לחש''ו הוא פשיעה, ומש''כ תוס' 'וכן לרב אם מסרה לחש"ו ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא' אין כוונתם מהאי טעמא דהוי כאילו אמר לו וכו', אלא מהאי טעמא דלאביי תלינן כל אונס בפשיעה, כמו שאמר אביי בפשע בה ויצא לאגם, וצ''ע אם אינו פשיעה למסור לאחר, מדוע חייב כשהשני פשע, הא קמא לא פשע.

י. מבואר בדברי הגר''ח בהלכ' שכירות דאף לצד שאין הראשון מסתלק, אכתי ע''י מסירתו לשני 'מיפטר הראשון במסירתו לשומר השני **מחובת השמירה** וחובת שבועה שעליו' ונראה בדבריו שנשאר עליו רק חובת תשלומין, אך מאידך כתב בהלכ' נזק''מ 'בשנעשה שמירה כראוי ע"י השומר השני, וע"כ שפיר צריך להיות פטור כיון **דנתקיימה שמירתו'** ומאידך בהלכ' שכירות כתב 'דהשומר השני הוא **תחתיו דראשון**, על כן שפיר מיפטר מחובת השומרין בשמירת ושבועת השני' ונראה בדבריו דחייב הראשון לשמור, ומקיים את חיובו ע''י שהעמיד אחר **תחתיו** לשמור, והשני אינו עוד שומר של הבעלים אלא **עומד תחתיו**, וכשהשני שמר הרי זה כאילו הוא שמר, ונידונים ב' השומרים כשומר אחד, ומבואר לכא' בדברי הגר''ח דבידו להיפטר מחיוב שמירה ע''י מסירה לשומר אחר, אף לשיטות שחייב כשהשני פשע.

יא. ואולי יש לומר - ע' שיעורי ר' נחום - דאע''פ שא''א להיפטר מחיוב תשלומין ע''י מסירתו לשומר, אכתי יכול להיפטר מחיוב שמירה ע''י מסירתו לשומר אחר, וזה רק כשמוסר לשומר שמסתמא ישמור, אע''פ שאינו חייב לשמור - ודבר זה הוא דחוק שיכול להיפטר מחיוב שמירה ע''י שומר שאינו חייב לשמור - וחיוב תשלומין אינו משום שלא שמר, אלא הרי הוא חייב באחריות, או שחייב בהשבה, ושמירה הוא פטור, וא''ת היאך נפטר ע''י שהשומר השני נפטר, י''ל דכיון ששלחו לשמור הרי זה כאילו הוא עצמו שמר, ולכן יש לו פטור שמירה, וא''ת כיצד נפטר מחיוב שבועה, י''ל על פי דברי הגרש''ש שחיוב שבועה הוא חלק מחיובי השמירה, וא''כ י''ל דכיון שנפטר מלשמור נפטר מלהשבע, והחיוב להפיס דעתו של בעה''ב עומדת על השומר השני.