22 בדיני מעילה
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

אור ליום ועש"ק במדבר כ"ח אייר תשס"ג

א] כתב הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ה, בהמת קדשי מזבח אינה כן אלא יש בה מועל אחר מועל על כל פנים, כיצד וכו' וכן אם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו, עכ"ל, ומבואר בד' הרמב"ם דאף בבהמת קדוה"ג שאינה יוצאה לחולין ע"י מעילה, מ"מ אי"ב מעילה דהוצאה.

והשעה"מ שם הק' ממש"א בקידושין דנ"ד:, דלר"מ דהקדש בשוגג אינו מתחלל, "וכי מאחר שאינו מתחלל קרבן במאי מיחייב", והרי דמעשה הוצאה ל"ח כלל מעשה מעילה רק אם יוצא ההקדש עי"ז לחולין, ואשר ע"כ לר"מ דהקדש בשוגג אינו מתחלל, אינו מועל כלל בהוצאה, וא"כ בקדוה"ג שאינה יוצאת לחולין ע"י מעילה, מ"ט הוא מועל בהוצאה.

ועיי"ש בשעה"מ שכתב דהתוס' בקידושין דנ"ד: שם פליגי על הרמב"ם, עיי"ש, וצ"ב כונתו, דהתוס' לא כתבו רק דלר"מ ליכא מעילה בהוצאה, וזה הרי מפורש בגמ' שם, ומה נתחדש יותר מזה בד' התוס', וצ"ב.

ואמנם הדבר מפורש כן בתוס' הרא"ש קידושין שם בתו"ד, דבקדוה"ג אינו מועל בהוצאה בעלמא אא"כ נהנה שו"פ, דכיון דלא נפיק לחולין לאו מידי קעביד וכו', עכ"ל.

ונ' שכ"ה מוכרח גם לדעת התוס', דהנה הרי התוס' בכ"ד כתבו, דהא דאין מועל אחר מועל בקדו"ד היינו רק בשמתכוין להוציאו מרשות לרשות, אבל היכא דסבור שהוא שלו ואינו מתכוין להוציאו מרשות לרשות אלא ליהנות בו, אינו יוצא לחולין ויש בזה מועל אחר מועל, וק' ע"ז, מהא דתנן במתני' במעילה די"ט: דאין מועל אחר מועל במוקדשין אלא בהמה וכלי שרת בלבד, כיצד רכב ע"ג בהמה ובא חבירו ורכב ובא חבירו ורכב כולן מעלו, שתה בכוס של זהב ובא חבירו ושתה ובא חבירו ושתה כולן מעלו, ע"כ, ואי נימא דבמעילה שע"י הנאה יש מועל אחר מועל אף בקדו"ד, הרי דבכה"ג דתני במתני' דמעל ע"י הנאה, יש מועל אחר מועל אף בקדו"ד, ובמתני' הרי מתבאר דאף בכה"ג יש מועל אחר מועל רק בקדוה"ג, ובעכצ"ל דמתני' איירי היכא שנתכוין לגוזלו, ובזה אין מועל אחר מועל רק בקדוה"ג ולא בקדו"ד, אך ק' ע"ז דא"כ מ"ט תנן כלל דרכב ע"ג בהמה ודשתה כוס של זהב, הו"ל למיתני לקח בהמת קרבן או כוס של זהב, כיון דבע"כ איירי בנתכוין לגוזלו, דאל"כ הרי יש מועל אחר מועל אף בקדו"ד, ומ"ט נקטה מתני' דגם נהנה מזה, דהרי ההנאה גופה אינה מוציאה לחולין אף בקדו"ד, ובע"כ דבקדוה"ג ליכא כלל מעילה בהוצאה, וע"כ הגם דאיירי מתני' בנתכוין לגוזלו, מ"מ בע"כ למיתני דרכב ודשתה דאל"כ לא הי' מועל כלל בקדוה"ג, וז"ב, ובאמת עייש"ה בתוס' הרא"ש הנז', שמת' שזה הי' הטעם שהוצרך לפרש דבקדוה"ג אין מעילה בהוצאה.

אך לדעת הרמב"ם ליכא כלל ראי' משם, דהרי לדידי' הא דתנן דבבהמה וכלי שרת יש מועל אחר מועל, היינו בהמה דבדה"ב וכלי תשמיש, וכמפורש בדבריו בפ"ו ממעילה ה"ד, ויותר מזה מפורש כן בפיהמ"ש הנדמ"ח, עיי"ש, והיינו דאף קדשי בדה"ב אין יוצאין לחולין ע"י הנאה, ורק בנתנו לחבירו הוא דיוצאין לחולין, ולדידי' מעיקרא ליתא להדקדוק הנ"ל, דהא דתנן רכב ושתה, ולא תנן שלקחן ע"מ לגזלן, הוא משום דלדידי' ליכא כלל מעילה בשנטל ע"מ לגזול כ"ז שלא נהנה, וכמבו' כן בדבריו בפ"ו ממעילה ה"ז ובפיהמ"ש מעילה ספ"ה, (ושם בפיהמ"ש כתב, דכ"ז שלא נהנה הוי כפגם ולא נהנה שאינו מועל), וז"פ.

ונ' להוכיח כן עוד בדעת התוס', דהנה התוס' במעילה די"ח: כתבו דהיכא דציוה לחבירו לאכול מן ההקדש אין המשלח מועל, דאע"ג דאיתרבי במעילה דישלד"ע, ה"מ במעילה הבאה ע"י הוצאה, אבל במעילה הבאה ע"י אכילה והנאה לא, כדאמרי' בקידושין דמ"ג. דלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב, וכ"ה בתוהרא"ש בקידושין דמ"ג., ועיי"ש בתוהרא"ש שכתב דהא דתנן בפ' אלמנה ניזונת דמועל הגזבר והשליח באכילת האורחים היינו משום דהויא מעילתן קודם הנאת האורחים, דמדאגבהו בציווי השליח מעלו והוציאו לחולין, עכ"ד, וכ"ה בתוס' בקידושין שם דהא דחייב המשלח בנתן לשליח לאכול, היינו ע"י הגבהת השליח, ונסתפק ר"י בשלח שליח ליהנות מהקדש אם מועל המשלח, או דז"נ וז"מ לא אמרינן.

והנה לכאו' יש להקשות ע"ד התוס', מהא דתניא בתוספתא פ"ב דמעילה ה"ב, אמר לו תן להן חתיכה חתיכה וכו' כולן מעלו, ובעולה לא מעלו אלא אוכלין בלבד, ע"כ, והובא דין זה ברמב"ם פ"ז ממעילה ה"ב, דאם היו בשר עולה לא מעל אלא האוכל בלבד, שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אשלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר, עכ"ל, והוכיחו מזה האחרונים דאין מעילת בעה"ב רק בשעת אכילת האורחים, וע"כ הוא דחשיב נתערב עמו איסור אחר, וק' דלדעת התוס' הרי בע"כ דאיירי התוספתא היכא שהגביהו האורחים בצווי המשלח, ומכח זה הוא דמעל המשלח, דאל"כ הרי דאף בשאר בשר הקדש לא מעל המשלח, דז"נ וז"מ לא אמרי', וא"כ אמאי בבשר עולה לא מעל המשלח, הרי כיון דהא דמעל המשלח הוי ע"י הגבהת האורחים, ממילא נמצא דלא נתערב בהמעילה איסור אחר, דאיסור אכילת בשר עולה הוי בהאכילה, אך בההגבהה הרי ליכא כלל איסור אחר, ומ"ט לא יהני בזה שליחותן לחייב המשלח, וי"ל דהתוס' מפר' ד' התוספתא כמש"כ הראב"ד בהשגות עהרמב"ם שם, עיי"ש וצ"ע בזה, וי"ל עוד כמו שדן המקנה בקידושין שם, די"ל דאף אי הוי המעילה בההגבהה, מ"מ כל שנתערב איסור אחר בטלה השליחות, עיי"ש הטעם בזה, וע' גם בדברי יחזקאל סי' נ"ז מש"כ בזה, **(**וע' עוד בנובי"ק אהע"ז סי' פ"ב סק"ב, שכתב לפרש בד' הרמב"ם דלעולם מעילת המשלח היא בהגבהה, ואך דגם בזה חשיב דנתערב איסור אחר, כיון דבבשר עולה איכא איסוה"נ, עיי"ש וצ"ע**)**.

והברור בזה בדעת התוס', דהגם דאיירי התם בשהגביהו האורחים בצווי המשלח, מ"מ בבשר עולה לא מעל המשלח, דכיון דבשר עולה הוי קדוה"ג שאינו יוצא לחולין ע"י מעילה, ליכא בזה מעילה דהוצאה כלל, וכל מעשה המעילה הוי רק באכילת האורחים, וע"כ ליכא כלל לחייב את המשלח משום הגבהת האורחים, וז"פ, ולפ"ז הרי מוכח מהכא דבקדוה"ג ליכא מעילה בהוצאה, כיון דל"מ ההוצאה ואי"ז יוצא לחולין, **(**אך לדעת הרמב"ם ליכא ראי' משם, כיון דלדידי' ל"ש במעילה הא דז"נ וז"מ לא אמרי' וכמש"כ האחרונים בדעתו, וע"כ שפיר י"ל דאיירי התוספתא בגוונא דהויא כל המעילה בהאכילה, ויש שפירשו, ??(וע' כן בעוניו"ט סי' ל"א) דהא דס"ל להרמב"ם דליכא התם מעילה בהגבהת האורחים היינו משום דאין זוכין האורחים בהאוכל הניתן להם, וע"כ ליכא מעילה בההגבהה, דומיא דמש"א בב"מ דצ"ט. דאם במשאיל קרדום לחבירו לא קנה השואל במשיכה, אף אין המשאיל מועל בכה"ג, ומ"מ בקדשי בדה"ב מועל המשלח, דל"א בזה הא דל"מ ז"נ וז"מ, וז"פ**)**.

ומצאתי בחמד"ש בקידושין שם שכתב כן לדעת התוס', ועיי"ש שכתב דלפ"ז הא דתניא בתוספתא דבבשר עולה לא מעל המשלח, אין הטעם כלל כד' הרמב"ם משום דנתערב איסור אחר, אלא הטעם בזה הוא משום דבבשר עולה ליכא כלל מעילה בההגבהה, וכל המעילה הויא בהאכילה, ובזה הרי ז"נ וז"מ לא אמרי', וע"כ הוא דאין המשלח מתחייב, **(**דהרי לדעת התוס' כל מה דמעל המשלח באכילת האורחים ול"ש בזה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', הוא משום דהוי המעילה בהגבהה, וע"כ ודאי דבבשר עולה דליכא מעילה בההגבהה, הדר דינא דז"נ וז"מ לא אמרי'**)**, וע' גם בקר"א מעילה רפ"ו שכ' כן בקצרה, (כ"נ כונתו).

ויעו"ש שכתב לישב לפ"ז, מה דקשיא לדעת התוס' דהיכא דהשליח שוגג ישלד"ע, דא"כ מ"ט בבשר עולה לא מעל המשלח משום שנתערב איסור אחר, הרי כיון דאיירי היכא שהאורחים שוגגין, (דהרי תניא דהאורחים מעלו), א"כ הרי יש שליח גם לאיסור אכילת בשר עולה, ומ"ט תתבטל השליחות כולה, **(**ובנובי"ק אהע"ז סי' פ' וסי' פ"ב, הוכיח מד' הרמב"ם הנז' דאף בשוגג אשלד"ע, וכ"ה בהג' אמרי ברוך לטו"א חגיגה ד"י, וכיון שד' הרמב"ם הם מן התוספתא, הרי דק' מזה ע"ד התוס' דס"ל דאף בשוגג ישלד"ע**)**, ולהנ"ל א"ש היטב, דאה"נ הא דבבשר עולה לא מעל המשלח אי"ז כלל משום דנתערב איסור אחר, אלא היינו משום דבבשר עולה ליכא מעילה בההוצאה אלא הויא המעילה בהאכילה, וע"כ אין מתחייב בזה המשלח, דז"נ וז"מ לא אמרי', **(**אך י"ל קו' זו כמש"כ השואל בנובי"ק אהע"ז פ"א סק"ב, אך הנוב"י שם בסי' פ"ב דחה לדבריו, עיי"ש**)**.

ויש לישב עוד לפ"ז, דהנה בתוס' ב"מ ד"י:, הקשו בהא דאמר התם דאיכא בינייהו כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, והק' התוס' דמאי נפק"מ בזה וכו' וי"ל וכו', א"נ י"ל דאף לרבא נפק"מ דאי יש שליחות חלין הקידושין ואי אין שליחות לא חלין הקידושין, עכ"ל, ועיי"ש בשטמ"ק מתור"פ ותוס' הרא"ש דמבו' דתי' קמא פליג ע"ז וס"ל דאף דאין שלד"ע מ"מ הקידושין קיימין, **(**וזה שלא כמו שדן הגרע"א שם לומר דלא פליגי ב' התי' לדינא, ועי' בנובי"ק אהע"ז ע"ה שדן מתחילה לפרש דלא פליגי ב' התי' לדינא, והביא דבשטמ"ק מבו' דפליגי**)**.

והמקנה בקידושין דמ"ב: ובהפלאה כתובות דל"ג, הוכיח דהיכא דאשלד"ע בטלה כל השליחות מד' התוספתא הנז', דחזי' דמשום שנתערב איסור אכילת בשר עולה, בטלה השליחות אף לענין מעילה, והרי דמשום הא דאשלד"ע בטלה כל השליחות, ולכאו' תיקשי מזה על הדעה שבתוס' דאף היכא דאשלד"ע לא בטלה כל השליחות,[[1]](#footnote-2) **(**וע' בד' המקנה שכתב, דאי נימא דבמעילה נתחדש דחייב המשלח ול"א בזה דל"מ ז"נ וז"מ, י"ל דרק בזה הוא דבנתערב איסר אחר בטלה כל השליחות, וצ"ב, ועי' מש"כ לישב בזה בחי' רמ"ש קידושין דמ"ב: ובדברי יחזקאל סי' נ"ז**)**.

ולמש"כ החמד"ש א"ש היטב, דאה"נ הא דבבשר עולה לא מעל המשלח, אי"ז כלל משום דינא דאשלד"ע ודבטלה כל השליחות, אלא היינו משום דבבשר עולה דמעילתו הויא רק בהאכילה, א"א לחייב המשלח, דז"נ וז"מ לא אמרי', וז"פ.

והנה אמנם אכתי צ"ע בזה, דהרי התוס' בקידושין שם נסתפקו אם בשלח שליח ליהנות מהקדש יש לפטור המשלח משום הא דז"נ וז"מ לא אמרי', וא"כ הרי להצד דל"ש במעילה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', הרי בע"כ דהא דבבשר עולה לא מעל המשלח הוא משום שנתערב עמו איסור אחר, והדר תיקשי מזה לדעת התוס' דבשוגג ישלד"ע, דא"כ מ"ט בטלה השליחות, הרי אף על איסור בשר עולה ישלד"ע כיון דהשליח שוגג.[[2]](#footnote-3)

**[**וע' בנובי"ק אהע"ז פ"א סק"ב, שכ' שם השואל לישב, דאף דבשוגג ישלד"ע, מ"מ לגבי איסור בשר עולה הרי ודאי דאין לחייב המשלח, דז"נ וז"מ לא אמרי', **(**דאף אם לגבי מעילה מתחייב המשלח, ול"ש בזה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', היינו משום דבמעילה אין שורש האיסור מכח ההנאה, אך בשאר איסורים ודאי דז"נ וז"מ לא אמרי'**)**, וע"כ בטלה כל השליחות ואין מתחיב המשלח גם משום מעילה, עכ"ד, אך הדברים מחודשים לומר דמשום הא דז"נ וז"מ בטלה כל השליחות, דהרי שורש דינא דלא מצינו ז"נ וז"מ הוא דעל איסורים שמכח הנאה ל"מ שליחות, דל"ח מכח זה כאילו נהנה המשלח, **(**וע"כ נסתפקו התוס' די"ל דלגבי מעילה ל"ש הא דז"נ וז"מ, וכמש"נ בדברינו בסי' ?? סק"??**)**, אך אין בזה כלל ביטול השליחות, וע"כ ודאי דלגבי מידי אחריני יש שליח, וע' כן בחי' הגר"ח הל' מעילה, אך בשערי חיים קידושין כתב לדון בזה, עיי"ש וצ"ע**]**.

ועיי"ש בחמד"ש שכתב לישב בזה, דאף להצד דתוס' דבמעילה ל"ש הא דלא מצינו ז"נ וז"מ, היינו רק בקדו"ד דשייך בי' מעילה בלא הנאה, וע"כ אין עיקר האיסור בשביל ההנאה, וע"כ י"ל דאף בגוונא דהוי המעילה ע"י ההנאה מתחייב המשלח, **(**ועיי"ש שהוכיח כן מד' התוס' דזהו הטעם דלא נימא בזה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', ונת' בזה בדברינו בסי' ?? סק"??**)**, אך בקדוה"ג דליכא מעילה בהוצאה וכל דין מעילה הוי רק ע"י הנאה, י"ל דפשיט"ל להתוס' דז"נ וז"מ לא אמרי', עכ"ד,[[3]](#footnote-4) אך צ"ב בזה, דהרי הא דבקדוה"ג ליכא מעילה בהוצאה ובקדו"ד מועלין בהוצאה, הוא משום שבקדוה"ג שאי"ז יוצא לחולין ולאו מידי קעביד ומשא"כ בקדו"ד דה"ז יוצא לחולין הוי זה מעשה מעילה, וא"כ מ"ט נימא דבמעילה דהנאה איכא נפ"מ בין קדוה"ג לקדו"ד, הרי כ"ה דבקדו"ד דנו תוס' שאין יקר המעילה משום ההנאה, כ"ה דמועלין אף בהוצאה, ה"נ בקדוה"ג נימא דאין עיקר המעילה בשביל ההנאה, ומה לי דבפועל ל"ש מעילה דהוצאה בקדוה"ג, וצ"ע בזה, ועמשי"ת בזה בעז"ה לק' סק"?? לישב בזה.

1. ואמנם דזה תלוי בבי' הא דס"ל להתוס' דהגם דאשלד"ע מ"מ הקידושין קיימין, ונת' בזה באורך בב"מ ד"י: דפליגי בזה האחרונים, דהמקנה והגרע"א פירשו דהיינו דרק הדבר עבירה גופי' אינו מתייחס למשלח אך לגבי שאר מילי שפיר יש שליחות ומתייחס המעשה למשלח, אך בד' הנוב"י מבו' דפי' הנידון בזה, דזה פשיטא דכיון דאשלד"ע אין מתייחס המעשה כלל למשלח, ואך דמ"מ י"ל דהקידושין קיימין, דכדי לקיים המעשה י"ל דל"ב שיהא השליח כמותו דהמשלח ממש ודיתייחס המעשה למשלח, וע"כ הוא דהקידושין קיימין, (עיי"ש שהבאנו כמה ראיות לזה מד' הנוב"י), וכ"כ הגרש"ש, ולפ"ז ניחא דע"כ הכא דדייני' לחייב המשלח משום מעילה דזהו ע"י שיתייחס המעשה להמשלח, הרי ודאי דהיכא דנתערב איסור אחר אין לחייב המשלח אף משום מעילה, דודאי דמשום הא דאשלד"ע אין מתייחס כל המעשה למשלח, **[**ועיי"ש שנת' דע"כ הנוב"י בכל דבריו שהאריך להוכיח דמשום הא דאשלד"ע אין המעשה קיים, לא הוכיח כלל מד' הרמב"ם דבנתערב איסור אחר אין חייב המשלח משום מעילה, **(**והנוב"י שם בסי' ע"ה האריך לדון בד' הרמב"ם, ולא דן כלל שמוכח מדבריו דמשום הא דאשלד"ע אין המעשה קיים**)]**. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואולי יש לחדש בזה בדעת התוס', די"ל דמכח מעשה האכילה אין לחייב כלל את בעה"ב, דהאורחים לא חשיבי כלל כשלוחיו לאכילה, דהרי אכילתן הויא לצורך עצמן ואינם אוכלין כלל לצורך בעה"ב, **(**ועמש"נ בזה באורך בסי' ?? סק"?? אם בכה"ג חשיב כשליח לענין מעילה**)**, וע"כ אין לחייב בעה"ב רק היכא דהויא המעילה בהוצאה, דבזה שפיר מעל בעה"ב כיון דהויא ההוצאה מכחו והוא הוי המקנה, **(**ואף אי נימא דגם בזה בעי' לדין שליחות, עמש"נ בזה בסי' ?? סק"??, מ"מ בזה ל"ב שליחות גמורה, ומה"ט מהני בזה שליחות חרש שוטה וקטן, ואילו בשליחות על האכילה ל"ה מהני חש"ו, וכמש"כ התוס' במעילה דכ"א:**)**, ואשר ע"כ בבשר עולה דליכא מעילה בההוצאה, אלא הויא המעילה בהאכילה, ממילא דלא מעלו רק האוכלין בלבד.

   וצ"ל לפ"ז דל"ד למה שדנו התוס' לחייב המשלח אף על מעשה האכילה וההנאה, דהתוס' הרי איירי דאמר "לשליח", והיינו שעושה כן בעד המשלח, אך משא"כ באורחים שאין אוכלין כלל בעד בעה"ב, לי"ב דין שליחות כלל, אך בד' תוהרא"ש בקידושין שם מפורש דאף באורחים אילו הי' הדין דז"נ וז"מ אמרי', הי' בעה"ב מתחייב גם משום אכילת האורחים, והרי דחשיבי האורחים כשליחי בעה"ב, **(**והיינו משום דלדין שליחות למעילה כל שעושה מכחו ועל פיו חשיב כשלוחו, ועמש"נ בדברינו שם ???**)**, וזה דלא כמש"כ בדעת התוס', **(**ולהרא"ש לטעמי' ל"ק כלל מד' התוספתא, דלדידי' הרי אף במעילה ל"א ז"נ וז"מ, וע"כ ניחא שפיר דבעולה לא מעל בעה"ב מכח אכילת האורחים, וז"פ**)**. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך העירוני ע"ז, דהרי התוס' שם איירי גם באמר לו התחמם בגיזי עולה, והרי דאף בקדוה"ג נסתפקו התוס' אם אמרי' ז"נ וז"מ, אך י"ל בזה לפי המבו' בר"ה דכ"ח. דשופר של עולה יוצא לחולין ע"י מעילה, ע' בזה באורך במנח"ב סי' ??, (ובפי' המיוחס להרמב"ם בר"ה שם, ובמאירי שם, מבו' דהא דהשופר יוצא לחולין ע"י מעילה, הוא משום דלא חזי למזבח), וה"נ גיזי עולה יוצאין לחולין ע"י מעילה, וע"כ שפיר אי"ב מעילה בההוצאה, (אך אם הא דשופר של עולה יוצא לחולין ע"י מעילה, הוא משום דאיירי בשקדוש לדמי עולה, וכמו שדנו התוס' בכ"ד להעמידה כן, ועיי"ש במנח"ב, א"כ אין לישב כן ד' התוס' בגיזי עולה, אא"כ נימא דאף כוונת התוס' הוא לגיזות דקדשי לדמי עולה, וזה דוחק), וע' בזה בקה"י מעילה סי' ט', שעמד ע"ז דהתוס' איירי אף בקדשי מזבח, דגיזי עולה חשיבי כקדשי מזבח, וכהא דשופר של עולה חשיב קדשי מזבח. [↑](#footnote-ref-4)