מעילה פרק ו
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה - הרב אי_ש סטפנסקי

**לא עשה שליחותו השליח מעל**

הקשה השפת אמת בשלמא כשלא עשה שליחותו במעילת הנאה השליח מעל משום שבפועל נהנה, אך כשלא עשה שליחותו במעילת הוצאה כגון לקח פתילות במקום נרות הוי מק"ט ואין כאן הוצאה כלל, ומדוע שליח מעל. ותירץ דשליח מעל כשיוציא, עיי"ש. ותירצו צ"ע טובא דלא משמע כן במתני', וכן מדוע שליח מעל כשיוציא הא נגמרה שליחותו. ובפשטות יש ליישב קושייתו דאם באמת בעה"ב שלחו לקנות חלוק במעות שלו והלך השליח ולקח טלית אין זה מקח כלל, אך אם בעה"ב אמר לו קנה לי חלוק במעות שלך והלך ולקח טלית אין זה מק"ט, שהרי השינוי הוא בסיבות המקח, והוי כאדם שקונה בחנות טלית משום שרוצה לתת מתנה לאחר, והיה סבור שחסר למקבל טלית, ונמצא שחסר לו חלוק, פשיטא דלא הוי מקח טעות. וכן הכא המעות באמת אינם של בעה"ב אלא של הקדש, וכאשר עושה את שליחות בעה"ב הרי זה נחשב שבעה"ב הוציא מעות הקדש לחולין, אך כאשר לא עשה שליחותו הרי זה נחשב שהשליח עצמו הוציא מעות הקדש לחולין, והוי כמעות שלו עצמו ואין כאן מק"ט כלל. [אלא שיש לשאול באופן אחר, דכיון שלקח טלית בשביל בעה"ב דהיינו שבעה"ב יהיה הלוקח ובעה"ב לא אמר לו כן, הרי אין כאן לוקח, וזהו קושיית הגר"ח עי' להלן. וצ"ל דאיירי בשינה מדעת בעה"ב בכונה ולא בשגגה, ויודע שמוציא שלא על דעת בעה"ב ולכן אין כאן מק"ט].

**אמר לו תן להם חתיכה חתיכה והוא אומר טלו שתים וכו' כולם מעלו**

בגמ' מקשינן ש"מ מוסיף על שליחותו הוי שליח, שהרי השליחות אינה מתבטלת כלפי הראשון, ומתרץ ר' ששת דאמר שליח טול אחת מדעתו ואחת מדעתי דלא ביטל שליחות בעה"ב. והנה הרמב"ם פ"ז ה"א כתב אמר לשלוחו תן לאורחי חתיכה של בשר הלך השליח ואמר להן טלו שתים שתים בעה"ב מעל שהרי נעשה דברו והשליח פטור מפני שהוא מוסיף על שליחות בעה"ב ולא עקר את השליחות. אבל אם אמר להם השליח טלו שתים שתים מדעתי שניהן מעלו. והקשה הכס"מ מדוע ברישא השליח לא מעל, הא רק כלפי הראשון לא עקר את השליחות, ומדוע לא ימעול על חתיכה שניה שהוסיף מדעתו. ובכתבי הגר"ח נקט דהכא איירי בסבור שאמר לו שתים, ובכה"ג נתן להם ב' החתיכות בתורת שליחות של בעה"ב, וכיון שעשה בתורת שליחות אינו מועל. וצריך להוסיף דשאני מכל שינה מדעת בעה"ב שיודע ששינה מדעתו, ולכן מועל במה שהוסיף, משא"כ הכא שסבור שעושה על דעת בעה"ב אינו מועל. אך הקשה הגר"ח מאי שנא מנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח דשליח מעל, אף ששליח עשה על דעת בעה"ב.

ותירץ הגר"ח דכל היכא דהוציא בשביל בעה"ב ולא בשביל עצמו ובעה"ב באמת לא שלחו אין כאן מציאות של הוצאה כלל. וכן הוא לגבי גניבה, דאם אחד גונב בשביל חבירו וחבירו לא שלחו אין כאן מציאות של גניבה אלא על מנת לאבד, שהרי לא לקח לעצמו אלא לחבירו וחבירו לא שלחו ולא קיבל כאן כלום. ומחמת כן נקט הרמב"ם פ"ב מגניבה הט"ז שאם נתנו לש"ח או לשואל והשומר הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר. כלומר, שאם אדם אמר לחבירו גנוב בשבילי שאני יהיה הגנב ואתה תהיה שומר שלי, הרי השומר עשה פעולת גניבה לחבירו, והשומר חייב. ואף שהשומר לא לקח לעצמו אלא למשלח מכל מקום הוי גניבה, דגונב לחבירו לא הוי כגונב על מנת לאבד, אך אם נתברר שחבירו לא שלחו כלל פשוט שאין כאן גניבה והוי כעל מנת לאבד. ולכן גם לגבי מעילה אם נתן לחבירו חפץ של הקדש בשם המשלח ונמצא שהמשלח לא שלחו כלל, הרי אין כאן מתנה לחבירו וחבירו צריך להחזיר את המתנה, וכיון שאין כאן מתנה אין כאן מציאות של מעילה ולא מעל השליח. אך אם האמת ששלחו ולא ביטל את השליחות אע"פ שאין המשלח חייב משום שהשליחות אינה מתייחסת אליו הרי יש כאן מציאות של מתנה ויש כאן מעילה, ואין זה נוטל על מנת לאבד, ושפיר מעל השליח. [וכן אם אמר אדם לחבירו גנוב בשבילי ותן לחבירי אפי' אם האמת שלא ביקש ממנו כלל לא הוי גונב על מנת לאבד, שהרי גנב לתת לאחר, ואף שגנב משום שחשב שפלוני אמר לו לגנוב מכל מקום כאשר הוא עשה את פעולת הגניבה והיה על מנת לתת לאחר ולא על מנת לאבד הרי יש כאן גניבה מעליא, ושאני באופן של הרמב"ם שלא גנב לעצמו כלל אלא שיהיה לחבירו והוא עצמו רק יהיה שומר. אך אם גנב על מנת לתת לחבירו ואמר לחבירו שהמשלח נתן לו, ונמצא שלא נתן לו כלום, כיון שבטלה המתנה הוי כעל מנת לאבד].

ובזה מיושב שפיר הסתירה ברמב"ם, דהיכא שהשליח היה סבור שבעה"ב אמר לו לתת שתים ונמצא שאמר לתת רק אחד, כיון שכל המתנה היה בשביל נתינת בעה"ב לאורחים ועל השני לא היה נתינה אין כאן מציאות של מעילה. משא"כ היכא דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח, השליחות לא בטלה (דהרמב"ם סובר כרש"י בקידושין שאינו מבטל את השליחות) ויש כאן מציאות של מעילה ולכן מעל השליח.

ובחי' ר' שמואל קידושין סי' י"ג הקשה בשם אחד מהתלמידים מדוע בנזכר בעה"ב מעל השליח, הרי כאשר המשלח מזיד אשלד"ע, וכיון שנתבטלה השליחות שוב אין כאן מציאות של מעילה. ותירץ דס"ל כתירוץ קמא דתוס' שהמעשה קיים אף באופן שאשלד"ע, ולכן השליחות עצמה קיימת. ונראה שאין צריך לזה כלל, דאין כונת הגר"ח שיש כאן מציאות של מעילה מחמת שהוא שליח אלא מחמת שעשה על פי ציווי חבירו והציווי קיים, ויש כאן מציאות של מעילה. שהרי לגבי גניבה פשוט שאפי' שאין שלד"ע ואין הגניבה מתייחסת למשלח מכל מקום יש כאן מציאות של גניבה לחבירו מחמת שחבירו שלחו. [ואף שלא נתכוין לגנוב לעצמו מכל מקום עצם הדבר שנטל חפץ של חבירו ואין זה על מנת לאבד אלא לפלוני הרי הוא חייב באונסים, דקייני הגניבה נעשים בעל כרחו].

ובחי' ר' שמואל שם הקשה דבהמשך דבריו כתב הרמב"ם שם בד"א כשהיו החתיכות מקדשי בה"ב אבל אם היו מבשר עולה ויוצ"ב לא מעל אלא האוכל בלבד, שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה ובכל התורה אשלד"ע אלא במעילה לבדה. ומבואר דאיירי במעילת הנאה ולא במעילת הוצאה, והא דבאמת אין מעילת הוצאה עי' בהגרש"ר שם דאיירי באומר להם שיאכלו ברשותו ואינו נותן להם במתנה, והם שליחים על ההנאה, דהאומר לחבירו שיאכל או שיהנה הרי הוא שליח ומעשה ההנאה מתייחס למשלח. ועכ"פ במעילת הנאה לא שייך לומר כדברי הגר"ח דאם האמת שלא שלחו אין כאן מציאות של מעילה.

והנה מדברי רש"י בחגיגה דפי' נזכר בעה"ב ולא נזכר שליח דבכה"ג מבטל את השליחות ולכן שליח חייב מוכח דלא כהגר"ח, ואפי' היכא שבטלה השליחות יש כאן מציאות של מעילה, וצ"ב להגדיר במה פליגי.

ונראה ליישב דהכא איירי בבעה"ב ששלח אדם אחר לומר לאורחים להנות, והאורחים עצמם הם שליחים של בעה"ב להנות, ויש לדון מה שייך לחייב את השליח הרי הוא רק מעביר את דבר בעה"ב לאורחים והם שליחים של בעה"ב ולא של השליח. ואפי' היכא דשינה מדעת בעה"ב הרי הוא מעולם לא שלחם אלא הטעה אותם וסיפר להם בטעות שבעה"ב שלחם להנות, אך הוא עצמו מעולם לא שלחם ומה שייך לחייבו. ועל כרחיך צ"ל דאיירי באופן שבעה"ב שלח אדם אחר לשלוח את האורחים להנות, והשליח עצמו הוא השולח את האורחים בשליחות בעה"ב, דהיינו שאומר להם בעה"ב שלח אותי לשלוח אותכם להנות, והוא שליח של שליח ולא מעביר את דברי בעה"ב בלבד. אך מכל מקום הוא נותן להם רק בתורת שליח של בעה"ב ולא מעצמו, ולכן כאשר היה סבור שבעה"ב אמר שתים ונמצא שלא אמר נתבטלה השליחות לגמרי, שהרי לא נתן להם מעצמו אלא בתורת שליח, והוי כהטעה אותם שבעה"ב שלח ואין השליח שייך כאן כלל, ורק באופן שיש כאן מציאות של שליחות שייך לחייב את השליח על שהוא שלח בפועל את האורחים למעול.

**דף כא ע"א**

**הבא לי מן החלון וכו'**

פירש רש"י שתביא לי אותו ממקום שהבאת לי אלא מזה האחר, וכ"כ תוס' ולא פירש לו איזה חלון וכו', ומבואר דאיירי בנתכוין לחלון אחר ועל זה אמרינן דברים שבלב אינם דברים. אך הרמב"ם פ"ה ה"א כתב הלך השליח והביא מן החלון כמו שאמר לו, אע"פ שאמר השולח לא היה בלבי שיביא אלא מן המגדל, בעה"ב מעל, שהרי עשה שליחות מאמרו ודברים שבלב אינם דברים, ומכל מקום אם דברים שבלב הוי דברים אין זה שליחות. ומבואר דאיירי באומר נתכונתי לדבר אחר לגמרי, ואפשר דס"ל שאם נתכוין לחלון אחר כרש"י ותוס' באמת הוי דברים כיון שאין הלב סותר לפה, עי' תפא"י שהקשה כן על רש"י ותוס'. ובדעת רש"י ותוס' י"ל דחשיב סתירה בין הפה ללב כיון שאמר סתמא ולא פירש חלון מסויים, וכדלהלן.

וז"ל הרמב"ן קידושין נ. ואיכא למידק הא דתנן בנדרים כ. נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבן של מלכים נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים דהוא מותר, ואמאי הא דברים שבלב נינהו, ודמיא להא דתנן צא והבא לי מן החלון ואמר לא היה בלבי אלא מזה, פי' לא היה בלבי מאותו כיס שהביא אלא מאחר, וקתני בעה"ב מעל משום דדברים שבלב הן ואינן דברים. ואיכא למימר קרבן גבוה וקרבן מלכים שני מינין ושני גופין הן, אבל יש להם שם אחד, וכשנדר סתם ופירש לא נדרתי אלא מאחד מהן אינו אלא פירוש דיבורו ואינו עוקר מה שאמר בפיו ולא מתנה עליו תנאים אחרים, אבל האומר הביא לי מחלון פלוני, מכל מה שיש בחלון אמר, שהרי הכל בכלל, וכשהוא אומר לא אמרתי אלא מכיס פלוני הוא מתנה תנאים אחרים שאינן במשמע, שהרי מחלון זה אמר והוא מודה ומחלון זה הביא לו. ומי שמפרש (רמב"ם פ"ז ממעילה) לא היה בלבי אלא מזה כלומר מן הדלוסקמא ואמרתי חלון, טועה הוא, דאי הכי למעקר קאתי, והא אמרן דלאו כל כמיניה למעקר תנאיה, עכ"ל. וכה"ק הקרן אורה על הרמב"ם, דבאופן שאמר מן החלון ונתכוין למגדל פשיטא דלא הוי דברים.

ואפשר ליישב דהרמב"ם איירי באתקיל מילוליה, דהנה ר"ת הקשה בהא דתנן נתכוין לומר תרומה ואמר מעשר לא אמר כלום נימא דברים שבלב אינם דברים. ותירץ הרמב"ן שם דהיכא דאתקיל מילוליה ולא נתכוין כלל למה שהוציא מפיו אמרינן הוי דברים. והרשב"א שם תירץ בשם ר"ת דשאני תרומה דבעינן פיו ולבו שוין, וכן בנדרים ושבועות וכדו' עיי"ש. והשתא י"ל דהרמב"ם ס"ל כהרשב"א דבעלמא אף באתקיל מילוליה אמרינן דברים שבלב אינם דברים, וזהו הא דקמ"ל הכא דשליח מעל.

**אבל אם אמר לו הבא לי מן החלון והביא מן הדלוסקמא שליח מעל**

כתבו תוס' פי' לכשיוציא בעה"ב שהוא מסתמא גזבר, שהרי עדיין לא יצאו מרשות הקדש עד שיוציאם. ופי' רעק"א דתוס' דייקו מדאמר הבא לי משמע דלא איירי בגוונא דסיפא ששלחו להוציא לרשות אחרת אלא ששלחו להביא לו עצמו, ואם איירי באדם שאינו גזבר או יודע שאינו שלו כאשר השליח נתן לו הוי מעילת הוצאה, אך מדאמר בעה"ב ולא אמר משלח משמע דאיירי בגזבר שהחפץ ברשותו, והשתא אין כאן מעילת הוצאה שהרי לא הוציאם לרשות אחרת. ולכן כתבו תוס' דכאשר יוציא בעה"ב מעל השליח, דהשתא איכא מעילת הוצאה. ועי' רעק"א שם דהוכיח מדלא נקטו דבריהם ברישא דבעשה שליחותו בעה"ב מעל רק לכשיוציא מבואר דאיירי בגזבר ולא בסבור שהוא שלו, וכמש"כ המל"מ בדעת תוס' בב"מ, עיי"ש.

אך בעיקר דברי תוס' הקשו הקרן אורה והמקנה קידושין שם מדוע מעל שליח כשיוציא הגזבר, הא השליחות שלו נסתיימה כאשר נתן לו את המעות, ומה שהוציא אח"כ מרשותו אינו שליח לזה כלל. ולכן נקט הקרן אורה דהבא לי לאו דוקא, ואיירי בשלחו להוציא לרשות אחרת.

**שלח ביד חשו"ו עשו שליחותן בעה"ב מעל**

בגמ' מקשינן והא לאו בני שליחות נינהו, ומשני עשאום כמעטן של זיתים או כנתנו על גבי הקוף. והקשו תוס' נילף מתרומה דבעינן שליחות של בן דעת, ואין שליחות לחש"ו. ותירצו (לגי' הב"ח) כיון דשליחות דמעילה איירי בהוצאה ולא בהנאה, הוי שינוי רשות ע"י אינו בר דעת כמו ע"י בר דעת, ונאמרו כמה ביאורים באחרונים בביאור דבריהם. דהנה בגמ' משמע שאפי' ע"י קוף ופיל מהני, אלמא דאין צריך תורת שליחות במעילה כלל, ומאידך בתוס' משמע שצריך לדין שליחות אלא דכאן מהני אף ע"י קטן, וכן משמע מדפריך מדוע לא ילפינן מהכא לכל התורה דישלד"ע, אלמא מהני מדין שליחות, ונחלקו בזה האחרונים.

דהנה לגבי מזיק ע"י קטן נחלקו הראשונים, תוס' בב"מ י: הקשו מדוע השולח את הבעירה ביד חש"ו פטור מדיני אדם, הא ללישנא דלאו בר חיובא קטן יכול להיות שליח לדבר עבירה. ותירצו דקטן לאו בר שליחות. ומבואר דאף במזיק אין שליחות לקטן. אך הריטב"א נקט דבאמת מזיק ע"י קטן מהני, והתם איירי באינו שלוחו, ומבואר דבמזיק יש שליחות לקטן. וכן מבואר בתוס' שבועות ג. שאם אמר לקטן ועכו"ם שיקיף גדול חייב המשלח, דבכה"ג יש שלד"ע כיון דלאו בר חיובא, ומבואר דבעבירה יש שליחות לעכו"ם וקטן. וכן מבואר בנמק"י ב"מ שם דאף למ"ד אי בעי עביד קטן שאין לו דעת כגון צרור ונוטלו חשיב כחצר, והקשה הש"ך קפ"ב סק"א הא אין שליחות לקטן, ומבואר דבדבר עבירה יש שליחות לקטן. וביאר הנתיבות קפ"ב סק"א שיטת תוס' בשבועות ריטב"א ונמק"י דכמו שמצינו בסוגיין לגבי מעילה שיש שליחות לקטן, והיינו טעמא משום דלא ילפינן דין שליחותם מתרומה אתם גם אתם אלא מקרא אחרינא, וכן שליחות יד וטביחה איכא בהו קראי, הוא הדין כל שליח לדבר עבירה באופן דמהני יש בהם שליחות אף לקטן ועכו"ם. ועוד הוסיף דכל שליחות מעשה מהני אף בקטן ועכו"ם ולא רק בשליחות לדבר עבירה. וכן מצינו במחנ"א הל' שלוחין סי' י"א בדעת הפר"ח שאם הטביל כלי ע"י עכו"ם יכול המשלח לברך עליו, וכן המג"א סי' תמ"ו כתב דאפשר לבער חמץ ע"י עכו"ם, והקשה רעק"א הא מבטל מצות תשביתו כיון דאין שליחות לעכו"ם, ויישב האמרי בינה דס"ל שבשליחות מעשה מהני אף קטן ועכו"ם. וכ"כ המג"א סי' רס"ג דאם אשה מדליקה נר ע"י עכו"ם יכולה לברך עליו. ובסי' שמ"ח הקשה הנתיבות אם כן מדוע אמירה לנכרי בשבת שבות, הא מהתורה יש שליחות לעכו"ם בשליחות מעשה, עיי"ש מש"כ ליישב.

ובקובץ הערות סי' ח' סק"ז וביתר ביאור בקוב"ש ב"מ אות ח' נקט כדעת הנתיבות, אך כתב דהיכא שהעבירה היא המעשה כגון ברציחה וחילול שבת וכדו' באמת בעינן מעשה של גדול, ואין שליחות לקטן ועכו"ם, כיון שהמעשה עצמו הוא מעשה של קטן ועכו"ם, ואין זה מתייחס אליו. אך היכא שהעבירה היא התוצאה כגון במעילה ובהקפת הראש ובמזיק, כיון שהתוצאה נעשית ע"י קטן ועכו"ם כמו ע"י גדול בזה יש שליחות לקטן ועכו"ם, וביאר בזה דברי התוס' כאן. ולפי"ז מיושבת קושיית הנתיבות מאמירה לעכו"ם, שהרי בשבת אין שליחות לעכו"ם וקטן.

ונמצא לפי דבריהם שאף במעילה בעינן שליחות, אלא שבשליחות מעשה יש שליחות לקטן, וכל זה לדעת תוס' בשבועות ריטב"א ונמק"י, אך לדעת תוס' ב"מ והש"ך אי אפשר לפרש כן. ולכאורה בתוס' כאן לא משמע כדבריהם, דמבואר בתוס' שאם היה שליחות אף במעילת הנאה וכמו שנסתפקו תוס' בקידושין מג. לא היה אפשר לבאר כן, והא אף בזה הוי שליחות מעשה, וכן להקוב"ש אף בזה התוצאה של חילול הקודש הוא האיסור, ומדוע אין שליחות לקטן.

ובשער המלך סוף הל' מעילה הביא דברי הרמב"ם דבכל התורה אשלד"ע חוץ ממעילה לבדה, והקשה המהרי"ט הא איכא טביחה ושליחות יד, ותירץ דבהם אין צריך לדין שליחות כלל, דבשליחות יד ע"י שליח חייב מטעם פשיעה, ובטביחה לא קפיד קרא אלא על מה שנהנה ממנו, ולכן אפי' ע"י קטן ועכו"ם מהני. והקשה השעה"מ הא במעילה נמי מהני ע"י קטן, אלמא אין צריך לדין שליחות, ואיך פריך דנילף מכאן שליחות לכל התורה. ועל כרחיך צ"ל דכיון שבכל התורה אשלד"ע מטעם דברי הרב, הרי כשגדול עושה את השליחות הוא עושה זאת לדעת עצמו ומפקיע עצמו מהשליחות, משא"כ בחש"ו שעושין לדעת בעה"ב, ולכן בגדול לעולם צריך לדין שליחות, ומזה פריך דנילף לכל התורה דישלד"ע, והוא הדין בשליחות יד וטביחה. וכ"כ הגרנ"ט ריש מס' שבועות, והביא סיוע לזה מדברי המנ"ח במקיף וניקף, עיי"ש.

ומבואר מדבריו דבקטן אין צריך לדין שליחות כלל כפשטות הגמ', ודלא כמשמעות התוס'. וכן נקט הקה"י כתובות סי' ל"ח דבגמ' מבואר דבקטן אין צריך שליחות כלל ואפי' ע"י פיל וקוף מהני, ודלא כהנתיבות וקוב"ש הנ"ל, והיינו משום דנעשה רצונו בגרמתו. וכתב לבאר שם דבמתני' איירי בשולח מעות ביד קטן לתת לחנוני בעד חפץ מסויים, והנה קנין החפץ נעשה למשלח במשיכת הקטן, והקנין מחייב את המשלח בפרעון, ותשלום המעות הוי פרעון החוב בעד החפץ שקנה, ובכה"ג אין צריך שהקטן יקנה את המעות לחנוני, דאם אומר לחנוני טול מעות שלי ממקום מסויים לפרעון החוב נמי מהני, והקטן מעשה קוף בעלמא עביד, ושפיר משני הכא דאף שאין שליחות לקטן במעילת הוצאה מהני משום שאין צריך את הקטן כלל. אך כתב דבשליחות הנאה כגון שאומר לקטן לאכול בשר הקדש או לסוך ידו בשמן של הקדש התם צריך לייחס מעשה הקטן למשלח, ובכה"ג אפשר דאין שליחות לקטן. וביאר בזה דברי התוס' כאן שחילקו בין מעילת הוצאה להנאה, וכתב דיש בזה גירסאות מתחלפות, והיינו דלפי הנוסח שלפנינו משמע שצריך לדין שליחות. ועי' עוד בחי' הגרשש"ק קונטרס השליחות סי' י"ב דברי חיים שלוחין י"ב מחנה אפרים שלוחין סי' ט"ו וברכת שמואל ושיעורי הגר"ח ב"מ שם שנקטו כן.

ובפנ"י קידושין מב: כתב דאי אפשר ליישב דאצטריך לדין שליחות בגדול משום שאין עושה על דעת המשלח (וכמש"כ השעה"מ), דהא איירי הכא בשוגג. [ולתוס' דאיירי בהזיד השליח ניחא, אך בפשטות משמע דאף בשליח שוגג צריך לדין שליחות]. ולכן כתב דבאמת אין צריך דין שליחות במעילה, אלא דבלא קרא ס"ד שאם שלח גדול השליח נמי חייב, וכיון שאפשר לחייב את השליח יפטר המשלח, דלא מצינו ב' חיובי מעילות במעשה אחד והשליח הוא עיקר עושה המעילה, קמ"ל קרא דיש שליחות לפטור את השליח ולחייב את המשלח, אך בקטן דאי אפשר לחייבו ודאי מסברא חייב המשלח. ולפי האמור לעיל דבריו צ"ע, דבשליחות הוצאה מסברא כל המעשה מתייחס למשלח, דהוא הנוטל והוא המוציא, והשליח מעשה קוף בעלמא עביד, ואיך יתכן לחייבו משום שהוא עושה את עיקר המעשה אם לא משום סברת השעה"מ דעושה על דעת עצמו.

ובדעת הנתיבות והקוב"ש דנקטו שצריך לדין שליחות נראה לומר דבאמת לגבי פרעון חוב כיון שהמעות שלו אין צריך לדין שליחות כלל, ומעשה קוף בעלמא עביד, אך במעילה הרי אין המעות שלו, וכאשר אומר לאדם אחר טול מעות אלו לפרעון חובי במה יתייחס אליו מעשה ההוצאה, ועל כרחיך צריך לדין שליחות שהנוטל עושה זאת עפ"י ציוויו, ולכן נקטו שאף בקטן צריך לדין שליחות. ושאר האחרונים איירי באופן שהמשלח נוטל מעות הקדש ונותנם לשליח, דבכה"ג המשלח עצמו עשה את הנטילה לצורך הוצאה מרשות לרשות, ובכה"ג ודאי השליח עביד מעשה קוף בעלמא.

**שלח ביד חש"ו וכו' לא עשו שליחותו חנוני מעל**

פי' תוס' לפי שחש"ו אינם בני מעילה, הלכך הקדש לא יצא לחולין עד שיבואו ליד החנוני. ובקרן אורה הקשה דקטן שנהנה מהקדש אף שאינו מתחייב בקרן חומש ואשם מכל מקום מסתבר דיוצא לחולין, דיש כאן מציאות של מעילה, והא דחנוני מעל אינו משום שאינם בני מעילה אלא שאינם בני קניינים, ואין בהם כח להקנות מעות של הקדש לחנוני. ולכאורה דבריו נסתרים מהרמב"ן בע"ז נב. דע"י מעילת עכו"ם אין יוצא לחולין כיון שעכו"ם לאו בני מעילה נינהו.

והא דחנוני מעל רק לכשיוציא ולא מעל מיד כתב רעק"א עפ"י הגמ' בנדרים לה. דכיון שלא ניחא ליה דליקני איסורא הוי מק"ט ואינו מועל. ואף שלגבי הנותן לא אמרינן הכי, ואפי' כשלא ידע דהוי איסורא מעל, שאני נותן דעיקר ההוצאה נעשית מחמתו, אך המקבל אינו מועל מחמת קבלתו.

**נשלח ביד פקח ונזכר עד שלא הגיע אצל חנוני חנוני מעל לכשיוציא**

בגמ' מוקי לה כשנזכרו שניהם, אך כשנזכר בעה"ב לחוד שליח מעל. ובחגיגה י: מקשינן שליח עניא מאי קא עביד, אלא היינו כהררין התלויין בשערה. ומשני דלמא מידי דהוה אמוציא מעות הקדש לחולין, כלומר, דאף שהוא עשה שליחותו מכל מקום מעל בשוגג. ורש"י במתני' פי' לפי הס"ד דנזכר בעה"ב שניהם לא מעלו, בעה"ב משום שהוא מזיד ושליח משום שעשה שליחותו, וכן בברייתא דנזכר בעה"ב ולא שליח שליח מעל כתב רש"י דהוי כהררים התלויים בשערה, דהא שליח עניא מאי קעביד. וצ"ע מדוע לא פירש כמסקנא דהשליח מעל ככל מוציא מעות הקדש לחולין, וכן צ"ע מה באמת הס"ד בגמ' שם הא כל מועל היינו בשוגג, ומאי איכפת לן שהוא גם שליח.

ובעיקר הדין דבנזכר בעה"ב שליח מעל פירש רש"י דכיון שנזכר הו"ל מזיד ופטור ממעילה, אבל השליח דשוגג הוא מעל. וכן פירש רש"י בקידושין נ. דכיון שנזכר שגגה היא גביה ולשיח חייב שהוציא מעות הקדש לחולין. אך בחגיגה י: פירש רש"י וז"ל: נהי דבעה"ב פטור דכיון דנזכר אנן סהדי דתו לא ניחא ליה בשליחותיה דהאיך ומהשתא לאו שלוחו הוא וכו', עכ"ל. וכן פירש לגבי חיוב השליח: אף זה בשוגג הוציאן דכיון שביטל המשלח שליחותו הוה ליה איהו מוציא, עכ"ל. ומבואר דחיוב השליח הוא משום ביטול השליחות.

והנה בקידושין מב: מקשינן והא דתנן השולח את הבעירה וכו' שלח ביד פקח הפקח חייב נימא שלוחו של אדם כמותו, ומשני אשלד"ע דאמרינן דברי הרב, ומקשינן ממתני' דשליח שלא עשה שליחותו שליח מעל הא עשה שליחותו בעה"ב מיהא מעל, נימא אשלד"ע, ומשני שאני מעילה דילפינן חטא חטא מתרומה. והקשו תוס' מדוע צריך פסוק שיש שלד"ע במעילה, הא כל מעילה הוא בשוגג, ולא שייך בזה סברת דברי הרב. ותירצו דהכא מיירי אפי' בשליח מזיד, דהא בברייתא אמרינן נזכרו שניהם חנוני מעל, אלמא נזכר שליח לבד בעה"ב מעל, והכא שייך שפיר דברי הרב ומכל מקום יש שליחות. והוכיחו כן ממתני' דב"ק הרי שגנב טלה מן העדר ואמר לכהן טול טלה זה שהוא שלי וכו' כיון שהוציאו מרשות הבעלים נתחייב הגנב במשיכת הכהן, ומבואר דיש שליחות לגניבה, ועל כרחיך דבשוגג ישלד"ע. אך הריטב"א שם חולק דכיון שעל פי רוב איכא לסברת דברי הרב שוב הוי כללא דאשלד"ע ואף היכא דליכא לסברא זו, ולכן גם בשוגג אשלד"ע. והוכיח כן מהגמ' בב"מ דאף כאשר השליח לאו בר חיובא איכא למ"ד דאשלד"ע. וכן הוכיח מהא דמקשה ממתני' דמעילה אף דמתני' איירי בשוגג. ובש"ך סי' שמ"ח סק"ו הוכיח כשיטתו, והקצה"ח דחה דבריו אך הוכיח מרש"י בקידושין נ. שאם נזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל, דכיון שאין מעילה במזיד אין כאן שליחות, והא כיון דשליח שוגג יש שלד"ע אף בלא החידוש המיוחד במעילה, ומדוע שליח מעל, ומוכח דאף בשוגג אשלד"ע אלא במעילה בלבד. ובדעת התוס' כתב כרש"י בחגיגה דהמשלח מבטל את השליחות ולכן השליח מעל, וכ"כ רעק"א כאן, וכתב דנפק"מ באופן שבעה"ב נזכר ואינו רוצה לבטל השליחות כגון שהוא רוצה להוציא המעות אף במזיד, שלפי רש"י בקידושין נ. והריטב"א השליח מועל, ולפי רש"י בחגיגה ותוס' בקידושין מב: אינו מועל, דהמעשה מתייחס למשלח.

ועוד יש ליישב דעת תוס' עפ"י שיטת התוס' רי"ד קידושין שם דאם יש שליח לד"ע שניהם חייבים בעונש, ודלא כרש"י שם, (ובחת"ס על השו"ע סי' רצ"ב נקט דאף רש"י כתב כן רק להס"ד שם, ולמסקנא מודה להתוס' רי"ד). והש"ך רצ"ב נקט כדעת התורי"ד, ובקצה"ח שם הקשה ממעילה מדוע בעשה שליחותו משלח מעל ולא שליח, נימא דשניהם חייבים. ועי' מילואי חושן כמה אופנים ליישב בשם האחרונים (נתיבות רצ"ב סק"ה דברי יחזקאל סי' נ"ז אמרי משה ל"ג סק"ו קה"י ע"ז סי' ח' הגהות ברוך טעם סי' שמ"ח), ויש שנקטו דבחיוב קרן אי אפשר לחייב ב' פעמים, וכיון שהשליח פטור מקרן שוב פטור אף מחומש ואשם דאם אין קרן אין חומש ואשם, ויש שנקטו דאי אפשר לחייב אשם ב' בני אדם, עיי"ש. ועכ"פ לשיטה זו יש ליישב דכל מה שהשליח פטור זה רק משום שהמשלח חייב, אך כאשר המשלח פטור ממילא חייב השליח אף שישלד"ע.

אך אכתי צ"ע דבמזיד נמי איכא חיוב קרן, לדעת הראב"ד פ"ב מגניבה ה"ב חייב מדין מעילה ולדעת הרמב"ם נחלקו האחרונים הגרש"ר ב"ק סי' ח' נקט מדין גניבה והגר"ח נקט מדין מעילה, וכמש"כ לעיל פ"ה סי' ד'. וכיון שאין ב' פעמים קרן נימא שאם אין קרן אין חומש ואשם. ויש ליישב דכאשר בעה"ב חייב בקרן חשיב שפיר יש קרן אף שהשליח עצמו אינו חייב. וביותר י"ל דאם חיוב בעה"ב במזיד הוא מדין מעילה חשיב יש קרן, כיון דהמעילה מחייבת בקרן. ועוד יש לדון דלפי התוס' רי"ד ששניהם חייבים בעונש המעשה מתייחס לשניהם, והנה הכא מצד בעה"ב הוי מעילת מזיד וליכא הוצאה לחולין כלל, ומצד השליח הוי מעילת שוגג ויוצא לחולין, והשתא בפועל ההקדש יצא לחולין מחמת שהמעילה מתייחסת גם לשליח אך מחמת המשלח ליכא הפסד להקדש, ואם נאמר דחיוב קרן הוא מדין גניבה אין המשלח חייב בקרן כלל כיון שלא הפסיד להקדש, ורק השליח חייב בקרן, ולכן חייב השליח בקרן חומש ואשם, ויש לדון בזה.

ומעתה יש לבאר דמה שהוצרך רש"י בחגיגה לבאר משום ביטול השליחות אין זה משום שהוא סובר כתוס' בקידושין שבשוגג יש שליחות בכל התורה, אלא משום שהוא סובר שאף במזיד חייב בקרן, ודין שליחות במעילה נתחדש אף במזיד כלפי חיוב הקרן, והרי כשאין קרן אין חומש ואשם ומדוע שליח פטור, ועל כרחיך דהוא מבטל את השליחות. ויש לדייק כן דהא רש"י בחגיגה ביאר שאף המשלח פטור משום שביטל השליחות, ולפי רעק"א וקצה"ח שרש"י בחגיגה הוצרך לביטול השליחות משום שהוא סובר כתוס' בקידושין שבשוגג יש שליחות בכל התורה אכתי קשה מדוע הוצרך לזה לגבי בעה"ב, הא בעה"ב היה מזיד ואפי' כאשר השליחות קיימת הוא פטור. אך אם נאמר דהוצרך לזה משום שאף במזיד חייב קרן שפיר הוצרך לביטול השליחות בכדי לפוטרו אף מקרן.

ובדעת רש"י בקידושין דבעה"ב פטור משום שאין מעילה במזיד י"ל שדין שליחות במעילה נתחדש רק בשוגג ולא במזיד, ונמצא שבעה"ב פטור מקרן, ולפי"ז רש"י בקידושין ורש"י בחגיגה פליגי האם דין שליחות נתחדש אף במזיד. ועוד י"ל דאף שיש שליחות במזיד מכל מקום בעה"ב פטור כיון שאין יוצא לחולין מחמתו ולא הפסיד כלום להקדש. ולפי"ז י"ל דרש"י בחגיגה ס"ל דחיוב קרן דמזיד הוא משום מעילה ולא משום גניבה ולכן חייב בקרן אף באופן שאינו יוצא לחולין, ולכן הוצרך לביטול השליחות, ורש"י בקידושין ס"ל דחיוב קרן דמזיד הוא משום גניבה וכיון שאינו יוצא לחולין פטור מקרן. ועוד י"ל דפליגי האם כשבעה"ב חייב קרן חשיב כלפי השליח יש קרן וחייב בחומש ואשם או לא.

והנה לפי מש"כ הקצה"ח ורעק"א בדעת רש"י בחגיגה ותוס' בקידושין דבעה"ב מבטל השליחות יל"ע, דהגמ' בקידושין מוכיחה מרישא דמתני' דדברים שבלב לא הוי דברים, ודחי דלמא בעלמא הוי דברים ושאני הכא שאינו נאמן לומר שהיה סבור לחלון אחר כיון שרוצה לפטור עצמו מקרבן, ומשני דאם כן היה יכול לומר מזיד הייתי. ולהנ"ל צ"ל דכאשר אומר מזיד הייתי חייב בקרן ואילו כאשר אומר שנתכוין לחלון אחר ולא שלחו כלל אינו חייב כלום, ושוב קשה דלמא אינו נאמן משום שרוצה לפטור עצמו. ויש ליישב עפ"י הנ"ל דאם היה טוען מזיד הייתי כיון שמצד בעה"ב אינו יוצא לחולין אינו חייב בקרן כיון שלא הפסיד להקדש.