סימן פ_ד - בדין ע_א מעידה שהיא פרועה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ועש"ק ואתחנן – נחמו י' מנ"א תשס"ט

**א**

א] כתובות דפ"ז:, ע"א מעידה שהיא פרועה, סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא וכו', אמר רבא שתי תשובות בדבר, חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת, ועוד אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות, אלא אמר רבא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל.

והנה בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן ק' וח"ב סימן רנ"ד כתב בדין שטר שנמצא גרר בין שיטה לשיטה א"נ מאחוריו, אם חוששין שמא שובר הי' כתוב בו וגררו או לא, ז"ל, נראה ודאי שאין חוששין בו לכלום ולא מרעין לי' לשטרי' בחשש כזה, לפי שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה וכאילו הממון הכתוב בו הוחזק בידו וכו', ונ"ל דזו היתה סברתו של רמב"ח בפרק הכותב גבי הפוגמת כתובה, דקאמר שבועה דאורייתא דקטעין לה מאתים וקא מודה לי' במנה, וקשיא לי היכי אפשר דטעי רמב"ח דהא מתניתא היא כל הנשבעין שבתורה נשבעים ולא משלמין וכדאקשי לי' רבא, ועוד דלישנא דקאמר דקא טעין במאתים וקא מודה לי' במנה נמי קשיא, דאדרבה איהי היא דקא טענה ותבעה מאתים ואיהו מודה לה במנה, אלא דטעמא דרמב"ח משום דמוחזקת היא ובעל דאתי לאורועי שטרא חשבינן לי' כמוציא ותובע ואיהי כמודה במקצת ממה שהוחזקה, וכאילו טען הוא ששטר פרוע של מאתים יש לי בידך ואיהי קא מודה שטר פרוע של מנה, וכיון שכן הטילו שבועה כעין דאורייתא ולאו דאורייתא ממש, והכי איתא בירושלמי דגרסינן התם א"ר זעירא וכולהון כעין שבועת התורה ירדה להן כתובה אשה הוחזקה בידה לגבות כמי שגבת ממש והוא בא כתובע שטר של מאתים פרוע והיא אומרת מנה, ולא כמי שגבתה ממש קאמר. דליכא למימר דשבקי ב"ה ועבדי כב"ש אלא כדאמרן, וזוהי דקאמר רמב"ח, אלא דרבא טעי בה וסבר דשבועה דאורייתא ממש קאמר, והא דאמר סבר רמי בר חמא למימר משום דרבא טעי בה, ולמאי דשמעינן מינה דרבא לא קיימא הא דרמי בר חמא, אבל לדעתי' דרמב"ח ודאי קיימא, עכ"ל.

וכ"ה בתלמיד הרשב"א שהובא בשטמ"ק בסוגיין בשם הרשב"א, וכתב שם דה"נ הוא בההיא דע"א מעידה שהיא פרועה, ואע"ג דמייתי' בה קרא ה"ק, דבעלמא אשכחן דע"א מהימן לשבועה דכתיב לא יקום ע"א באיש, ה"נ אם ע"א מעידה תשבע כעין שבועה דאורייתא.

והנה בד' הרשב"א בתשו' לא נתפרש להדיא, דאנן קי"ל בהא כרמב"ח, שלא כתב אלא דהא דרמב"ח לא אידחי, ולדעתי' דרמב"ח ודאי קיימא, אך י"ל דאנן לא קי"ל כוותי', אך בד' תלמיד הרשב"א בשם הרשב"א מפורש, דקי"ל בזה כרמב"ח, וגם רבא הכין ס"ל דשבועת המשנה היא כעין שבועה דאורייתא, עיי"ש.

ב] והנה לפ"ז נמצא, דכל הא דע"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, הוא רק בשיש שטר בידה, דכה"ג מצינו לחשבה כנשבעת ונפטרת משום דמוחזקת היא ובעל הוא דאתי לאורועי שטרא, אך בגווני אחריני שאין שטר ביד התובע, ל"ש כל עיקר שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה.

אמנם הנה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן כ"ג מפורש לא כן, עיי"ש שכתב בדין השואל כלי מחברו ונאבד הכלי, המשאיל אומר סלע הי' שוה והשואל אומר איני יודע, וע"א מעידו שאינו שוה אלא שקל, ז"ל, דבר ברור הוא שאין העד נאמן וכו', ודבר תורה אלו לא הי' כאן עד אחד הי' המשאיל נוטל בלא שבועה שהרי כל השומרין שחייבין לשלם וכו' כל שהודו שאבד הפקדון חייבו עצמן בתשלומין, ואם אינן יודעין דמי הפקדון הוו להו משואיל"מ ומשלמין, אבל עכשיו שיש ע"א שמכחיש את המשאיל ומעיד שאינו שוה אלא שקל, אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין ע"א מעידה שהיא פרועה וכו', ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה בנק"ח כדין ע"א מעידה שהיא פרועה, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א בח"ז סימן תפ"ד.

ומפורש בד' הרשב"א, דאף כשאין בא המשאיל לגבות מכח שטר, אלא מכח דינא דמשאיל"מ, כל שיש ע"א לפטור את השואל, אין המשאיל נוטל אלא בשבועה כדין ע"א מעידה שהיא פרועה, והרי להדיא דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה ל"ה בדוקא כשיש שטר ביד התובע, וזה דלא כמבו' בד' הרשב"א שהבאנו לעיל.

ג] ונראה דהרשב"א בתשו' זו, אזיל בדרך שכתב בח"א סימן אלף מ' ובח"ב סימן רפ"ז, ז"ל, וזה אם הי' מכחיש את העד נשבע ונוטל הוא ודינו כע"א מעידה שהיא פרועה שהיא נשבעת שבועת המשנה ונוטלת, כדרבא ולא כרמב"ח דסבר שבועה דאורייתא משום דהוא סבירא לי' דזו נתבעת ונפטרת לפי שהבעל תובע ממנה להחזיר לו שטר הכתובה, ולא עמדו דבריו לפי שאין דנים על גוף השטר אלא על שעבוד שבו, וה"נ כל שאין דנין אלא על המלוה ליכא חיוב שבועה דאורייתא, עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א אלו, דרמב"ח סבר דהוי זה שבועה דאורייתא ממש, משום שהוא תובע ממנה להחזיר שטר הכתובה, וע"כ הויא נשבעת ונפטרת ממש, ולא קי"ל כוותי'.

ולפ"ז נמצא, דהאמנם לדעת רמב"ח, כל שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, הוא רק בשיש שטר בידה, שהוא תובע ממנה להחזיר שטר הכתובה, והויא כנשבעת ונפטרת, אך כיון שלא עמדו דבריו, וקי"ל דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה היא להפיס דעתו, הויא שבועה זו אף בשאין שטר ביד התובע, ושפיר כתב הרשב"א דאף המחויב לשלם מדין משאיל"מ, כל שיש לו ע"א לפטרו, אין התובע נוטל אלא בשבועה, ולהלן סקי"א יתבאר להוכיח עוד מד' הרשב"א שם דלא אזיל כדבריו במיוחסות, עיי"ש.

ד] ועיקר הך מילתא דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, הוא אף בתובע שאין שטר בידו, מצינו כן עוד בכ"ד שהביא בשער משפט סימן פ"ד סק"ז, חדא הוא בד' הראשונים בגיטין די"ד. והרשב"א מכללם, שדנו בההיא דהני גינאי, שיתחייב שבועה דהוי כע"א מעיד שהוא פרוע, עי' בדבריהם, והרי דאף דהתם אין שטר בידו, מ"מ אית בי' לשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה.

ומצינו כן גם בד' מהר"ם מר"ב ד"פ תפ"ח, ז"ל, ועוד כתב על המלמד שע"א מעידו שלא ידע ללמד הנער ישבע המלמד שידע באותה שעה ללמדו להכחיש העד ויטול שכרו, דומיא דע"א מעידה שהיא פרועה דנשבעת להכחיש העד ונוטלת, עכ"ל, והובא דין זה במרדכי פ' מי שמת ובכל בו סימן קמ"ז וברמ"א סימן של"ה ס"א, והרי דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הוא אף בשאין שטר בידו.

ה] ומצינו כן עוד, דהנה כתב הרמב"ם בפט"ז מטונ"ט ה"ה, ז"ל, ראובן שערער והביא עדים ששדה זו שלו ושמעון שבתוכה טוען אתה מכרתה לי ואכלתי' שני חזקה וכו', בין שהי' שם ע"א שאכלה שלש שנים אינו חייב להחזיר הפירות שאכל וכו', וזה העד שהעיד שאכלה שלש שנים ליפות כחו של אוכל הוא בא וכו', לפיכך ישבע ראובן היסת שלא מכר ותחזור לו השדה וכו', עכ"ל.

אך המאירי ב"ב דל"ד. הביא בשם הרמב"ם, ז"ל, דהמוכר נשבע "מפני עדותו של זה" שלא מכר, ואח"כ תחזור לו השדה, עכ"ל, והרי דגריס בד' הרמב"ם דה"ה נשבע שבועת ע"א, והביא לזה בהע' לחי' רע"א שבועות דמ"ב, וזה צ"ע שהרי אין נשבעין על הקרקעות, ואף מדרבנן אין נשבעין שבועת ע"א על קרקעות, וכמש"כ הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ב, עיי"ש.

ונ' ברור בזה, דהא דנשבע מפני עדותו של זה, אי"ז מדין שבועת ע"א דעלמא, אלא הוא מדין ע"א מעיד שהוא פרוע, דכל הנוטל שיש ע"א המסייע לנתבע, אינו נוטל אלא בשבועה, וע"כ ה"נ כיון שהקרקע היא ביד המחזיק, והוא בא להוציאה מידו, וכמבו' בד' הרמב"ם דרק אחר שנשבע שלא מכר תחזור לו השדה, וכ"ז שלא נשבע מוקמי' להשדה ביד המחזיק, וע"כ שפיר י"ל דחשיב המערער כנוטל, וע"א מסייע למחזיק, אינו נוטל אלא בשבועה.

ולפ"ז הרי מבו' גם בד' הרמב"ם, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, אי"ז במסוים במקום שטר, אלא כל הבא ליטול וע"א מסייע לנתבע, אינו נוטל אלא בשבועה, אך אי"ז מוכרע, די"ל דהתם דהמר"ק חשיב כמוחזק בקרקע, לא גרע מהיכא דיש שטר בידו, דתיקנו חכמים בזה שבועה.[[1]](#footnote-2)

**ב**

ו] והנה לד' הרשב"א במיוחסות דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, היא משום דמדרבנן חשבינן לה כנשבעת ונפטרת, הרי ודאי דשבועה זו שבועת ע"א היא.

אך לדעת ש"ר דהגם דחשיבא כנשבעת ונוטלת, מ"מ תיקנו בה חכמים שבועה כדי להפיס דעתו של בעל, יש להסתפק אם מ"מ גדר חיוב השבועה הוא, דמדרבנן איכא שבועת ע"א אף בנוטל, או שמא הוי זה חיוב שבועה מחודש היכא דע"א מסייע לטענת הנתבע כדי להפיס דעתו, ואי"ז כלל מגדרי שבועת ע"א.[[2]](#footnote-3)

ז] ומצינו בזה דברים מפורשים בד' התוס' בשבועות דמ"ט., ז"ל, לכל מגלגלין חוץ משכיר וכו', אלא אמר ר"י דדוקא נקט שכיר משום דשבועתו אינה אלא להפיס לא חייבוהו כ"כ שיכול לגלגל עליו, ואע"ג דע"א מעידה שהיא פרועה אמר בהכותב דאינה אלא להפיס דעתו של בעל, מ"מ שייך גלגול שבועה, דאינה פטורה אלא מגזה"כ דאין נשבעין על הקרקעות וגם שכל הנשבעין נשבעין ולא משלמין, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' התוס', דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, אי"ז שבועה מחודשת להפיס דעתו של בעל, אלא הוא שבועת ע"א מדרבנן, וזהו שכתבו דע"כ מגלגלין שבועה ע"ז, דל"ד לשבועת שכיר דהוי שבועה מחודשת כדי להפיס, ומשא"כ בע"א מעידה שהיא פרועה, דכל הא דאינו נשבע מה"ת הוא מגזה"כ, הרי דגדר התקנה דרבנן הוא דנשבעין אף בכה"ג, ואי"ז שבועה מחודשת כדי להפיס.

וכ"נ מד' הכל בו סימן קמ"ז, ז"ל, מיהו כיון שיש ע"א שלא יודע, יש לו למלמד לישבע להכחיש העד, "דכל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייב אותו שבועה" וישבע ויכחיש העד ויטול, דומיא דע"א מעיד שהיא פרועה דנשבעת ונוטלת, עכ"ל, וממש"כ בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע להא דכל מקום שב' מחייבין ממון א' מחייב אותו שבועה, נ' להדיא דשבועה זו שבועת ע"א היא שנאמר בה להך דינא דכל מקום שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, וזהו גם מה שסיים שישבע "ויכחיש העד" ויטול, דהוי זה כשבועת ע"א דאורייתא דהויא השבועה להכחיש העד.

ח] ומצינו כן גם בד' רבותינו האחרונים בכ"ד, חדא הוא במש"כ הש"ך סימן פ"ד סק"ז, ז"ל, ע"א מעיד כו' לא יפרע אלא בשבועה כו', עי' בכס"מ פכ"ד מהלכות אישות מה שפירש בדברי הרמב"ם, וכתב דהא דתנן ע"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, היינו דוקא כשהבעל או הלוה טוען ברי. ואין דבריו נראין לי, דכיון דקי"ל בטוענו ספק על פי העד צריך שבועה, דכמו ששנים מחייבין ממון אף בשמא ה"ה באחד לענין שבועה וכו', א"כ ה"ה הכא וכו', עכ"ל, ועי' גם במל"מ פ"ה משאלה ה"ו שנקט כן מסברא, דדין שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה בטענת שמא, תליא בפלוגתת הראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא.

ומבו' להדיא בד' הש"ך והמל"מ דפשיטא להו דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הויא מכלל שבועת ע"א, ואי"ז שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, וע"כ דמי דין שבועה זו לדין שבועת ע"א לישבע על טענת שמא.

וכ"ה מבו' גם בד' הקצוה"ח סימן ס"ה סק"א, עיי"ש שכתב בדין שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, דאף אם אית לי' להתובע מיגו אינו פטור מן השבועה, דע"א כ"ז שמכחישו ואינו נשבע נגדו ה"ה כשנים, וכי היכי דמיגו במקום עדים לא אמרינן ה"נ מיגו נגד ע"א לא אמרינן עד שישבע נגדו, וכמ"ש בסימן ע"ה סק"ט בשם הר"ן פ' כל הנשבעין, עכ"ד, והרי דפשיטא לי' דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שבועת ע"א היא, וע"כ ל"מ מיגו לפטור משבועה זו, דומיא דהא דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א דאורייתא.

וכ"ה גם בד' הקצוה"ח סימן פ"ד סק"ד שכתב בדינא דהרמב"ם דע"א מעיד שהוא פרוע בתוך זמנו נפרע שלא בשבועה, ז"ל, ואיכא למידק כיון דקי"ל כל מקום שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, וכיון דשנים יכולין לומר על שטר שהוא תוך זמנו שהוא פרוע, למה לא יוכל ע"א להעיד תו"ז שהוא פרוע וכו', ואע"ג דבאיסורין קי"ל דאין ע"א נאמן באתחזק איסורא או היתרא, צ"ע דהתם היינו נגד חזקה דמעיקרא, והכא הוא נגד חזקה דראי', ומה ענין זל"ז, היינו דוקא באיסורין אבל בממון נגד חזקה נמי מעיד וכו', ונראה דכיון דמדינא לא שייך שבועה דע"א גבי שטר דהו"ל שעבוד קרקע ועוד ליטול אלא שהוא כדי להפיס דעתו ומשו"ה בתו"ז הקילו,[[3]](#footnote-4) עכ"ל,[[4]](#footnote-5) והרי דמעיקרא דדינא בדין לחייב שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אף בתו"ז, ואך שהקילו בזה בתו"ז כיון דאי"ז שבועה מדינא.

ט] והנה אמנם בגל' הגרע"א בסימן פ"ד, הוכיח מד' התורי"ד הרא"ה והרא"ש כד' הכס"מ, דחיוב שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, הוא רק בשטוען הלוה ברי, ואף דשבועת ע"א דאורייתא היא אף בשטוען התובע שמא, עיי"ש בדבריו.

ולכאו' נ' מזה, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, הוי שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, ואינה שבועת ע"א מדרבנן, דאם הוי זה שבועת ע"א מדרבנן, הי' בדין שיהא חייב שבועה גם בטענת שמא, דומיא דשבועת ע"א דאורייתא.

אך אי"ז מוכרח כלל, דשפיר י"ל דאף דהוי זה שבועת ע"א מדרבנן, מ"מ לא תיקנו חכמים אלא בשטוען ברי, דבזה יש לנו להפיס דעתו, אך בשטוען שמא ל"ב להפיס דעתו, שהרי הוא עצמו אינו יודע אם האמת כדברי העד, ודעתו מפוייסת אף בלא שבועה, וע"כ לא תיקנו בזה שבועה, ושו"ר כן בתומים סימן פ"ד שכתב דמה"ט אין שבועה זו אלא בטענת ברי.

י] ומאידך, הנה בד' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן כ"ג מ' בפשוטו, דאף לדעת הסוברים דשבועת ע"א אינה באה אלא ע"י טענת ברי של התובע, מ"מ שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע הויא אף בשטוען שמא, עיי"ש.

והנה אמנם במל"מ פ"ה משאלה ה"ו דן לדחוק בד' הרשב"א, עיי"ש, וכ"נ מד' הש"ך סימן פ"ד סק"ז שהביא לד' הרשב"א אלו כמקור לדבריו שדימה שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע בטענת שמא, להא דע"א מחייב שבועה דאורייתא בטענת שמא, אך בסו"ד כתב לפ"ד מהרש"ך דבע"כ צל"פ ד' הרשב"א דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שאני, עיי"ש.

ולכאו' נ' מזה דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע הויא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, ואינה שבועת ע"א מדרבנן, וע"כ הגם דשבועת ע"א אינה אלא בטענת ברי, מ"מ שבועה זו הויא גם בטענת שמא, וזה מתאים עם מש"נ לעיל סק"ג בד' הרשב"א בתשו' זו, דלא אזיל עם דבריו במיוחסות דקי"ל כרמב"ח, דלפ"ז הרי ודאי דשבועה זו שבועת ע"א ממש היא, ולדעת הסוברים דאין נשבעין שבועת ע"א אלא בטענת ברי, ה"נ שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אינה אלא בטענת ברי.

אך ג"ז אינו מוכרע כלל, דשפיר י"ל דאף דהוי זה שבועת ע"א דרבנן, מ"מ תיקנו חכמים דנשבעין אף על טענת שמא, וכמו שמצינו בשבועת השותפין דנשבעין מדרבנן על טענת שמא, ולדעת הרבה מן הראשונים הוי זה שבועת מודה במקצת דרבנן, וה"נ הכא דכוותה, והמל"מ פ"ה משאלה ה"ו כתב כן בסו"ד לדעת הרשב"א, דדמי שבועה זו לשבועת השותפין דבאה על הספק.

יא] אך לכאו' מצינו מקור גדול דשבועה זו אינה שבועת ע"א, מד' הרמב"ן בתשובה סימן כ"ו, שהובא בבעה"ת שער י"ט ח"א, ז"ל, עוד שאלת לוה שהביא עד אחד שנתן בפניו למלוה מנה בתורת פרעון ומלוה טוען סטראי נינהו, מי אמרי' בתרי סהדי איתרע שטרא אבל בחד משתבע דסטראי נינהו, או"ד הו"ל נסכא דר"א, תשובה, בודאי זה הדין אינו דומה לנסכא דר"א, משום דנסכא דר"א כיון דמסהיד דנסכא ממש אית לי' לגבי' לשבועה קא אתי ובשבועה מיחייב לי'. וכי לא מכחיש לי' הו"ל משואי"ל, אבל האי כי אתא להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי, וע"א מעיד שהוא פרוע לא מחייב שבועה דאוריתא אלא שבועת תקנה, וקי"ל בכל שבועה דרבנן היכא דלא מצי לאישתבועי שקיל בלא שבועה וכו', "וכ"ש הכי דמצי משתבע דאע"ג דלא מצי למעבד לה לשבועה בטכסיס דידה הא מצי משתבע דלא פריע", הילכך דבר ברור הוא דליכא למיתי בהאי דינא מדין נסכא דר"א כלל וכו', עכ"ל.

ופשטות ד' הרמב"ן בטעמא בתרא, דבשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע ל"ב שישבע להכחיש את העד, אלא סגי שישבע שאין השטר פרוע, ול"ד לשבועת ע"א דאורייתא דצריך לישבע להכחיש את העד, ומה"ט ל"ש בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע דינא דנסכא דר"א.[[5]](#footnote-6)

ולפ"ז הרי מבו' מד' הרמב"ן, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, אי"ז שבועת ע"א מדרבנן, אלא הוי זה שבועה מחודשת להפיס דעתו, וע"כ א"צ לישבע להכחיש את העד, אלא כל שנשבע שאין השטר פרוע סגי בכך.

יב] וכן נ' גם ממש"כ הרמב"ן שם בסו"ד, ז"ל, ומסתברא לן דליכא עלי' ריעות שטרא ולא מיחייב שבועה ע"פ העד כלל, דהכי תקינו רבנן ע"א מעיד שהוא פרוע נשבע כדי להפיס דעתו של בעל בעלמא הוא, הא היכא דאין העד מעיד בפי' שהשטר הזה פרוע בעל מפוייס ועומד הוא דלא מסייע לי' עד כלל וכו', עכ"ל.

והתומים סימן נ"ח סק"ט והשער משפט שם סק"א תמהו ע"ד הרמב"ן, דהיאך הוא גובה בלא שבועה, הרי הגם דלא תיקנו לשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע בכה"ג, מ"מ כיון דכל הא דנאמן לומר סיטראי הוא במיגו דלהד"ם, א"כ כיון דבלהד"ם אינו גובה אלא בשבועה, היאך יגבה בטענת סיטראי בלא שבועה.

ועיי"ש בתומים שכתב דצ"ל דאין מכוון ד' הרמב"ן דבפועל הוא נאמן בלא שבועה, אלא כונתו דאין "העד" מחייבו שבועה, וזה כמש"כ בתו"ד דלא מיחייב שבועה "על פי העד", והגם דמחויב שבועה מכח המיגו, מ"מ ע"ז ודאי מהני מה שנשבע על טענתו, ול"ש בזה דינא דמשאיל"מ.

ובביאור הגר"א שם סקי"ד כתב בדעת הרמב"ן, ז"ל, וטעמו כיון דאף אם הי' מכחיש את העד ל"ה רק מחוייב שבועה דרבנן כדי להפיס כו' כה"ג א"צ כלל, ול"ד להנ"ל סי' פ"ט וצ', ואף דאינו נאמן סטראי אלא במגו דלהד"ם, כיון דלהד"ם בעצמו אינו אלא מדרבנן, וס"ל דלא כמ"ש תוס' בב"ב ל"ד א' ד"ה הוי ומיהו לפיר"ת כו', עכ"ל.

והטעם בזה נ' לפ"ד הש"ך דהא דבהחזרתי מיגו דנאנסו צריך לישבע, אי"ז אלא שבועה דרבנן, והגרע"א במהדו"ק סימן קע"ה נקט לדעתו דמה"ת הוא נאמן בלא שבועה כלל, והרי דהגם דבטענה שהי' יכול לטעון ל"ה נאמן אלא בשבועה, מ"מ שפיר שייך להאמינו בטענה שטוען עכשיו בלא שבועה, ולא אמרי' דא"כ אי"ז מיגו כלל, ואך דמדרבנן חייבוהו בשבועה אף בטענת החזרתי, כיון שכל נאמנותו בטענת החזרתי הוא במיגו דנאנסו, ע"כ אותו חיוב שבועה שהי' בטענת נאנסו ה"ה מחויב גם בטענת החזרתי,[[6]](#footnote-7) ואשר זהו שכתב הגר"א דכ"ז הוא בשבועה דאורייתא, אך בשבועה דרבנן שאינה רק כדי להפיס, לא חייבוהו בשבועה אלא בשטוען נגד העד, ולא בטענה אחרת שנאמן בה במיגו דטענה זו, וכתב הגר"א דזה שלא כד' התוס' בב"ב דל"ד. שכתבו לדעת ר"ת דבנאנסו אינו מחויב שבועה אלא מדרבנן, ואפ"ה אינו נאמן בהחזרתי מיגו דנאנסו אלא בשבועה.

אך יש מקום לומר, שד' הרמב"ן הם במסוים בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שאינה אלא להפיס דעתו, ובזה י"ל דלא תיקנו אלא בשטוען נגד העד, ויל"פ כן גם בד' הגר"א, ומש"כ שזה שלא כד' התוס' בב"ב, י"ל דהוא משום דס"ל דגם השבועה דרבנן בנאנסו היא כדי להפיס דעתו, (שהרי גם בעיקר שבועת השומרים אמרו בב"מ דל"ה: דשבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב).

ויש מקום לדמות ד"ז, לדינא דהרמב"ם פי"א משכירות ה"ו, דשכרו בע"א נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך בלא שבועה, וכתב המ"מ שם, דאף דאינו נאמן לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אלא במיגו דלא שכרתיך, ואם הי' אומר לא שכרתיך הרי ל"ה נאמן אלא בשבועה, מ"מ "כיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר יום יותר משאר תובעים", עכ"ל, וי"ל דה"נ הכא דכוותה, והאמנם דהתם ניחא טפי, שהרי מן הדין נאמן בטענת נתתי לך שכרך בלא מיגו, ורק משום תקנת שכיר הוא דאינו נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך, ובזה י"ל דכל דאית לי' מיגו כ"ד לא תיקנו תקנת שכיר.

ולפ"ז נ', דכ"ד הרמב"ן הוו לטעמי', דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אי"ז שבועת ע"א מדרבנן, אלא הוא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו,[[7]](#footnote-8) אך אם הי' זה שבועת ע"א מדרבנן ודאי מסתברא מילתא דלא הי' נאמן בטענת סיטראי בלא שבועה.

וגם לפ"ד התומים, דמכוון ד' הרמב"ן דאין העד מחייבו שבועה בטענת סיטראי משום דהלה מפויס ועומד כיון דאין העד מסייע לו, נמי מסתברא מילתא דכ"ז הוא אם אי"ז שבועת ע"א מדרבנן, דאם הוי זה שבועת ע"א מדרבנן, הרי דהגם דטעם הא דתיקנו שבועה אף בנוטלין הוא כדי להפיס דעתו, מ"מ מסתברא מילתא דתו לא פלוג רבנן, ואף בטענת סיטראי אינו נאמן אלא בשבועה, ומש"כ הרמב"ן דאין העד מחייבו שבועה, הוא רק משום דס"ל דשבועה זו הויא שבועה מחודשת מדרבנן כדי להפיס דעתו, ולא נתחדשה שבועה זו רק בטענה שהעד מסייעו, ודו"ק.

יג] אמנם הנה בעיקר ד' הרמב"ן דבההיא דסיטראי ל"ש דין נסכא דר"א משום דבשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע א"צ לישבע להכחיש את העד, הנה בד' כמה מן הראשונים נ' לא כן.

דהנה בחי' הריטב"א כתובות דפ"ה. כתב, ז"ל, הקשו בתוספות היכי יכיל למימר סטראי נינהו, והא כיון דאיכא ע"א שנתן להם הממון והם אינם כופרים בדבר אלא שאומרים סטראי נינהו הוו להו מששאי"ל וכעובדא דנסכא דר"א וכו', עוד תירצו דלא אמרו מששאיל"מ אלא בשבועה דאורייתא, ואילו הכא שבועה דרבנן היא שיש ע"א שמעידו שהוא פרוע ובכי הא לית לן למימר מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע אלא כשם שהי' יכול לישבע שאינו פרוע ונוטל כך נשבע דסטראי נינהו ונוטל, עכ"ל, והובא בש"ך סימן נ"ח סוסקכ"ג, וכ"ה במאירי שם, ז"ל, ולי נראה שע"א של נסכא הו"ל ע"א של תורה וכו', אבל ע"א זה אינו בא להוציא ממון אלא להפקיע ממון מן התובע והוא שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שאינה תורה, ושמא לא נאמר בה מששאיל"מ, עכ"ל.

ומבו' בד' הריטב"א והמאירי, דכל הא דבשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע ליכא לדינא דנסכא דר"א, הוא רק אם בשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, אך אם בשבועה דרבנן אמרי' משאיל"מ, הרי דגם בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע יהא לדינא דנסכא דר"א.

ועי' גם בביאור הגר"א בכ"ד שנקט בדעת התוס' בב"ב דל"ד. שהק' בההיא דאבימי דמ"ש מנסכא דר"א, דהוא משום דס"ל דגם בשבועה דרבנן אמרי' משאיל"מ, והרי דאם אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, שייך דין נסכא דר"א בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע.

יד] ולכאו' מבו' מד' הני ראשונים, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, שבועת ע"א היא, וצריך לישבע להכחיש את העד, וע"כ שייך בזה דינא דנסכא דר"א.

אמנם כמדומה דאי"ז מוכרע, די"ל דס"ל להני ראשונים דדין נסכא דר"א אינו משום דגזה"כ הוא בשבועת ע"א לישבע להכחיש את העד, כמו שפירש רשב"ם ב"ב דל"ד., והא דל"ש דין נסכא דר"א רק בשבועת ע"א ולא בשאר שבועות, הוא משום דבשבועת מודה במקצת חייל עיקר דין השבועה על הדו"ד שביניהם, וע"כ שפיר מצי הנתבע לישבע על טענתו ול"ש בזה דין נסכא דר"א, ול"ד לשבועת ע"א דהמחייב שבועה הוא הדררא שמכח העד כנגד טענת לא חטפי, וע"כ עיקר חיוב השבועה הוא לישבע שלא חטף, וכ"ה להדיא בד' התוס' בב"ב שם דגם בהחזרתי מיגו דנאנסו יהא לדין נסכא דר"א, כיון דחיוב השבועה הוא על טענת נאנסו, והרי דדין נסכא דר"א אינו דין מסוים בשבועת ע"א שדינו לישבע להכחיש את העד, אלא הוא כל היכא דחיוב השבועה חל על הטענה הראשונה.

ואשר ע"כ שפיר נקטו הראשונים דגם בשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שייך דינא דנסכא דר"א, דאף דאי"ז שבועת ע"א, מ"מ כיון דחיוב השבועה הוא מכח הדררא על מעשה הפירעון שמעיד עליו העד, ע"כ אין מתקיים דין השבועה רק בשנשבע על מעשה הפירעון עצמו, ול"מ לו שבועתו על טענת סיטראי, ודו"ק.

טו] עוד יש להוכיח דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אינה שבועת ע"א, דהנה לכאו' נ' נפ"מ גדולה בנידון זה אם שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע היא שבועת ע"א מדרבנן או הויא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, במה שיש להסתפק אם חיוב שבועה זו הוי אף בפחות מב' כסף, דאי נימא דהוי זה שבועת ע"א מדרבנן, הרי דכיון דבשבועת ע"א דאורייתא ל"ב ב' כסף, הרי ודאי דה"נ בשבועת ע"א זו לא ניבעי ב' כסף, וכמו שמצינו בד' הרמב"ן והרשב"א בשבועות ד"מ. דאם בשבועת השומרים ל"ב ב' כסף, ושבועת השותפין הויא דומיא דשבועת השומרים, ל"ה בעינן בה ב' כסף, אך אם הוי זה שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, הרי דאי נימא דבכל הני שתיקנו חכמים שלא יטלו אלא בשבועה א"צ שבועה אלא בב' כסף, הרי דה"נ בשבועה זו דע"א מעיד שהוא פרוע א"צ שבועה אלא בב' כסף.

והנה יש להביא ראי' לזה, ממש"כ הרמב"ם פ"ג מטונ"ט ה"ז, ז"ל, הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף, ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואחר כך ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול, עכ"ל.

והנה פשטות ד' הרמב"ם דדבריו קיימי בין בהני נשבעין ונוטלין שמן הדין לא היו נוטלין כלל ותיקנו חכמים שישבעו ויטלו, ובין בהני נשבעין ונוטלין שהיו נוטלין מן הדין ותיקנו חכמים שלא יטלו אלא בשבועה, ומדסתם הרמב"ם נ' להדיא דגם בע"א מעיד שהוא פרוע א"צ שבועה בפחות מב' כסף. ?אך אין דין זה ברור, עי' שעמ"ש ר"ס פ"ט שלא נקט כן, ועי' חזו"א סימן י' סקי"ד שכתב כן.

ולפ"ז הרי מבו' להדיא מד' הרמב"ם, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, אי"ז שבועת ע"א מדרבנן, אלא הוי זה שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, וע"כ דמי לשאר הנשבעין ונוטלין שא"צ שבועה אלא בב' כסף, וז"ב.

טז] עוד יש להביא בזה, מש"כ הגמי"י פי"א משבועות אות ה' בשם מהר"ם מר"ב, ז"ל, מה שמקשה אהא דאמרינן פרק הכותב אי פקח בעל מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, ופירש"י לענין נק"ח ולפירושו קשה וכו', נ"ל כי יפה פירש"י ודבריו הוציא במאזני צדק, דגבי ע"א מעידה שהיא פרועה אינו אלא להפיס דעתו של בעל, משא"כ בפוגמת כתובתה ובשאר שבועות דרבנן דבכולה מפרש טעמא מ"ט תקנו רבנן, חוץ מזו דע"א מעידה שהיא פרועה כיון דשטר כתובה יוצא מתחת ידה או מטעם תנאי ב"ד דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא דמי והול"ל דתטול בלא שבועה, אע"ג דע"א מעידה שהיא פרועה ע"א לאו כלום הוא, וכיון דאין נשבעת אלא להפיס דעתו של בעל ל"ב אישתבועי בנקיטת חפץ וכו', ואין להקשות מנ"ל לרש"י האי חלוק דלא בעינן נק"ח, כי בדברי הגאונים נמצא כן דבשבועה שהיא כדי להפיס בעלמא לא בעי נק"ח, דהא חמשין ידענא חמשין לא ידענא דכשנגדו לא נוטל בלא שבועה כתב רב האי זצ"ל דכדי להפיס דעתו של נתבע נשבע בלא נק"ח וכו', אבל שבועה דרבנן שאין כדי להפיס בעי נק"ח וכו', עכ"ל.

וד' מהר"ם מתבארים טפי אי נימא דשבועה זו דע"א מעידה שהיא פרועה, אינה שבועת ע"א דרבנן, אלא הוי זה שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, וע"כ לא הצריכו בה נק"ח, אך אם הויא שבועת ע"א דרבנן, הרי דהגם דהטעם שתיקנו בזה שבועת ע"א הוא כדי להפיס דעתו, מ"מ מסתברא מילתא דיהא דין שבועה זו ככל שבועות דרבנן דבעו נק"ח, שהרי אין מקור מד' הגמ' דל"ב בשבועה זו נק"ח, אלא דימה מהר"ם ד"ז להא דבמתחייב מדין משאיל"מ נשבע שכנגדו בלא נק"ח, והתם הוי זה שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, ומהיכ"ת דגם בשבועת ע"א דרבנן לא ניבעי נק"ח.

אך בד' הקצוה"ח סימן פ"ד סק"ד מבו' שפירש ד' מהר"ם, דאף דשבועה זו שבועת ע"א היא, מ"מ כיון שהטעם שתיקנו לשבועה זו היא כדי להפיס דעתו, ע"כ הקילו בה דלא תיבעי נק"ח, עיי"ש בדבריו.

יז] ויל"ד עוד כמה נפ"מ בנידון זה, חדא הוא במש"כ הש"ך סימן פ"ז סק"ל, ז"ל, ועוד נ"מ בין דעת רש"י ותוס' וסיעתם לדעת הרמב"ם והטור, לענין אם יש ללוה ע"א על השטר שהוא פרוע דצריך בעל השטר לישבע, דלדעת רש"י והתוס' יוכל להפך אותה שבועה עצמה שנתחייב מכח העד, ושוב לא יועיל העד להיות עד מסייע וכו', עכ"ל.

ומסתברא מילתא דכל ד' הש"ך הם רק לטעמי', דס"ל דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שבועת ע"א היא, והעד מחייבו את השבועה, וע"כ שייך בזה הא דאין העד עושה ב' פעולות, אך אי נימא דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע הוא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, ואין השבועה מכח העד, מסתבר דל"ש בזה הא דאין העד עושה ב' פעולות, אך אי"ז מוכרח, דהרי מ"מ הא דבעי' להפיס דעתו, הוא מכח נאמנות העד, וע"כ י"ל דאיכא בזה לדינא דאין העד עושה ב' פעולות.

יח] עוד יל"ד בזה, במש"כ בביאור הגר"א סימן פ"ז ס"ק ק', להביא ראי' להדין שכתב בשו"ע שם סכ"ט דמי שכפר בכל וע"א מכחישו ונשבע להכחיש העד ואח"כ הביא התובע עד אחר מצטרף עם הראשון ומשלם לו זה אע"פ שנשבע עלי, ז"ל, ואע"פ שהכחיש העד בשבועתו מ"מ מאמינים לעד אח"כ וכמ"ש בפ' הכותב אי פקח הוא כו' ופי' הראב"ד אחר שנשבעת על כתובתה וכו', עכ"ל.

ונ' כונתו, דמהתם חזינן, דכל הא דנאמן להכחיש את העד, ולדעת הרשב"א ל"מ אח"כ להצטרף עם אחר לפסלו, הוא רק היכא דגם עתה ליכא על ד"ז שנשבע עליו אלא ע"א, וזהו דינא דשבועה שהוא נאמן להכחיש בה להע"א, אך כל דעתה איכא נאמנות כנגדו, שכנגד נאמנות זו ל"ה מהניא השבועה מעיקרא, אינו נאמן להכחיש את העד, וע"כ התם דמעיקרא נשבע שבועה דרבנן, דשבועה זו ל"מ כנגד ע"א דאורייתא, ע"כ כל שחזר העד וחייבה שבועה דאורייתא, לא אמרי' שכבר הכחישה את העד בשבועה, וה"נ הוא בנשבע להכחיש ע"א, ואח"כ נצטרף עם אחר.

וכמדומה דכ"ד הגר"א שייכי רק אם שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הויא שבועת ע"א, אך אם הוי זה שבועה מחודשת להפיס דעתו של בעל, נ' דל"ש בזה כלל דינא דהרשב"א שכבר הי' נאמן להכחיש את העד, שהרי כלל לא הי' נאמנותו כנגד העד, שהרי הדבר פשוט דאם נתחייב שבועה אחרת וגם ע"א מעיד ע"ז, (בגוונא שאינו מתחייב שבועה מכח העד), ל"ש דינא דהרשב"א, דרק כשחיוב השבועה הוא מכח העד ודין השבועה הוא להכחיש את העד, הוא דאמרינן שכבר הי' נאמן להכחיש את העד, אך בחיוב שבועה שאינו מכח העד, ואין דין השבועה כלל להכחיש את העד, ל"ש הך דינא, ודו"ק.

יט] והעירוני עוד נפ"מ בזה, לדעת הסוברים דבע"א שחייב שבועת התורה ואח"כ בא עד אחר והכחישו, אמרי' דכל מקום שהאמינה תורה ע"א ה"ה כשנים ואין השני נאמן להכחישו, להסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועה, ויש להסתפק אם ה"נ הוא בע"א שהעיד שהוא פרוע ואח"כ בא עד אחר והכחישו, ונ' דהוא תלוי בהנ"ל, דאם שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע הויא שבועת ע"א, איכא בזה לדינא דכל מקום וכו' ואין האחר נאמן להכחישו, אך אם אי"ז שבועת ע"א, נ' דל"ש בזה דינא דכל מקום וכו'.

כ] והי' מקום לדון עוד נפ"מ בזה, במש"כ הש"ך בסימן פ"ד סק"ח, ז"ל, ומיירי שאין כתוב בשטר נאמנות אפילו סתם, דא"כ הוא נאמן נגד ע"א וכמ"ש בריש סימן ע"א ע"ש, עכ"ל סמ"ע, וכבר השגתי על הסמ"ע בזה לעיל ריש סימן ע"א סק"ב וכתבתי דנאמנות סתם אינו מועיל נגד ע"א, עכ"ל.

והי' מקום לומר, דכל מש"כ הש"ך דל"מ נאמנות סתם לפטור משבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, משום דל"מ נאמנות סתם נגד ע"א, הוא רק לטעמי' דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שבועת ע"א היא, דהע"א נאמן לחייבו שבועה, וע"כ ל"מ נאמנות סתם לפטור משבועה זו, שאינו נאמן כנגד ע"א, אך אי נימא דשבועה זו אינה שבועת ע"א, י"ל דשפיר מהניא הנאמנות לפטרו, שהרי לכאו' כל הא דל"מ נאמנות נגד ע"א, היינו רק במקום שהע"א "נאמן", וע"כ בשבועה זו דע"א מעיד שהוא פרוע, דאין חיוב השבועה מכח העד, אלא הוי השבועה להפיס דעתו, י"ל דשפיר מהניא נאמנות סתם לפטרו.

אך באמת מצינו הך דינא דל"מ נאמנות סתם לפטור משבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, בהשגות הראב"ד כתובות דפ"ו ובחי' הרמב"ן והריטב"א שם, והרא"ש שם סימן י"ח פליג ע"ז, אך הוא משום דס"ל דמהניא נאמנות סתם כנגד ע"א, והנה כבר נת' לעיל סק"? דמד' הרמב"ן נ' דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אי"ז שבועת ע"א אלא הוי זה שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, ואפ"ה ס"ל להרמב"ן דל"מ נאמנות סתם לפטור משבועה זו.

והנה למש"כ השער משפט סימן ע"א סק"א ללמוד מד' הב"ש סימן קמ"ד סקי"ד, דהא דל"מ נאמנות נגד ע"א, הוא אף לגבי דברים שאין הע"א נאמן עליהם, ולפי דבריו, אם האמינו הלוה למלוה על הפירעון ובא ע"א והעיד שפרע, אין המלוה נאמן לומר שלא פרע, ונשבע הלוה ונפטר, עיי"ש, הרי ניחא בפשיטות, דאף אם שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע ל"ה שבועת ע"א, מ"מ ל"מ נאמנות לפטור משבועה זו, כיון שלא האמינו במקום ע"א, אף לגבי דברים שאין הע"א נאמן עליהם.

אך לפ"מ שהוכיח בשער משפט שם לא כן, אלא כל הא דל"מ הנאמנות במקום ע"א הוא רק לגבי השבועה שהע"א מחייב, ופירש הטעם משום דכל הא דבמקום ע"א לא הימני', היינו שלא האמינו לבטל הנאמנות שלו שהאמינתו תורה, וכתב עוד די"ל דהוא משום דלא אסיק אדעתי' להאמינו נגד ע"א, והע"א נאמן כדינו, לכאו' אי נימא דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אי"ז שבועת ע"א, הי' בדין דתועיל נאמנות לפטור משבועה זו.

אך י"ל דאף דאי"ז שבועת ע"א, מ"מ הויא השבועה מכח נאמנות העד, דמכח זה בעי' להפיס דעתו, וע"כ שפיר י"ל דל"מ נאמנות סתם לפטור משבועה זו, וצ"ע בזה.

כא] והעולה ממש"נ, דבנידו"ז אם שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע שבועת ע"א היא, או הויא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו, נחלקו הראשונים, דבד' התוס' בשבועות דמ"ט. מפורש דשבועת ע"א היא, וכן נקטו הש"ך המל"מ והקצוה"ח, אך מד' הרמב"ן בתשו' נ' דאי"ז שבועת ע"א, וכ"נ מד' הרמב"ם.

ונת' לדון י' נפ"מ בזה, **א**, אם שבועה זו הויא אף בטענת שמא, ואם תלי בפלוגתת הראשונים בשבועת ע"א דאורייתא אם הויא אף בטענת שמא. **ב**, אם בעי' בה ב' כסף, (לדעת הסוברים דבכל הני שתיקנו חכמים שלא יטלו אלא בשבועה, א"צ שבועה אלא בב' כסף). **ג**, אם מהני מיגו לפטור משבועה זו, לדעת הרשב"א והר"ן דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א, (וכן מה שדן הקצוה"ח מ"ט מהני חזקה אאפתו"ז לפטור משבועה זו). **ד**, אם שייך בה דין נסכא דר"א (לדעת הסוברים דאף בשבועה דרבנן אמרי' משאיל"מ). **ה**, דינא דהרמב"ן דכשטוען המלוה סיטראי, א"צ לישבע. **ו**, דינא דמהר"ם מר"ב דל"ב בשבועה זו נק"ח, **ז**, אם שייך בזה דינא דהש"ך דאין ע"א עושה ב' פעולות. **ח**, אם יש בזה לדינא דהרשב"א דכל שנשבע להכחיש העד, ה"ה נאמן כנגד העד ול"מ העד להצטרף עם אחר לפסלו, (אך יל"ד דהך דינא בלא"ה ל"ש הכא, כיון דאין העד מחייבו שבועה מה"ת, וע"כ נמצא דמדאורייתא אינו נאמן כלל נגד העד, וע"כ ודאי שיהא נאמן העד להצטרף עם אחר לפסלו). **ט**, אם העיד ע"א שהוא פרוע ואח"כ בא ע"א והכחישו אם אמרי' דהראשון הוא כב' ואין השני נאמן להכחישו. **י**, אם מהני נאמנות סתם לפטור משבועה זו.

**ג**

כב] בד' הרשב"א ח"ג סימן כ"ג שהבאנו לעיל סק"ב מחודש, דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, הוא אף במקום שנוטל התובע מדינא דמשאיל"מ, ולא אמרי' דכל שמשלם מכח מה שאינו נשבע, הוי זה כחיוב ודאי, ולי"ב לשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע.

ויש בזה מקום עיון, דהנה בחי' הרמב"ן בכתובות דפ"ח. כתב במש"א התם דאי פקח לה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, ז"ל,עוד י"ל דנפ"מ דאי בעיא איתתא למימר לא בעינא למידן בשטרא חשבוה לשטרא כמאן דליתי' מיחייב היסת וכו', ואי נמי מהפיך לה עלה הדרא להיסת. והשתא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דע"א ועל כרחה נשבעת, עכ"ל.

וקשיא, דאי נימא דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, הוא אף במקום שגובה מכח דין משאיל"מ, הרי לכאו' ה"ה במקום שגובה מכח מה שאין הבעל נשבע, יכול להשביעה שבועה זו, וא"כ מה יהני שתמחול על כח השטר ותחייבו שבועת היסת, הרי אכתי מצי הבעל למימר דאף שאינו רוצה לישבע ומן הדין יש עליו לשלם, מ"מ הוא תובעה שתשבע על גבי' זו שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, וכ"ז שאינה נשבעת, אינה מחויב לשלם לה.

ודמי ד"ז, למי שנתחייב שבועת התורה, נתחייב לו התובע שבועה אחרת וגלגל עליו שבועה זו, אי נימא דיש גלגול שבועה בנוטלין, דהדבר פשוט, דאף שאין הנתבע רוצה לישבע, א"צ לשלם, דכ"ז שאין התובע נשבע שבועה שנתחייב בה, ל"מ לתבעו, וה"נ הכא דכוותה.

כג] ובפשוטו צ"ל בזה, דתקנת שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, הוא רק במקום שהיא זכאית בגביית הממון, בין אם היא זכאית מכח השטר, ובין אם היא זכאית מכח דין משאיל"מ, אך כל שאינה זכאית כלל בגביית הממון והבעל זכאי לישבע וליפטר, לא תיקנו לשבועה זו, וע"כ כשמוחלת על כח השטר והבעל זכאי לישבע וליפטר, ל"מ לחייבה בשבועה זו.

ומצינו סברא זו בד' החזו"א? מחויבת בשבועה זו, ועד"ז כתב החזו"א בדבריו ע"ד האחרונים בדין היפוך בשבועת הנפטרין דרבנן.

אמנם בעיקר סברא זו, העירוני דמצינו לא כן בד' התוס' שבועות דמ"א. ד"ה ולמר ב"ר אשי, ז"ל, ריב"ן פירש בשם הקונט' דקי"ל כותי', דהלכתא כמרבר"א במיפך שבועה וכו', וכן ר"ה גאון, והביא ראי' דהלכתא כותי' מדקאמר לקמי' האי מאן דמפיק שטרא על חברי' אי אמר לי' היאך אשתבע לי דלא פרעתיך אמרינן לי' זיל אשתבע לי', ומה התם דאית לי' עלי' ממון גמור מדאורייתא יכול להפך עליו שבועה, היכא דלית לי' אלא שבועה דאורייתא לא כ"ש דמצי א"ל אשתבע לי את וכו', עכ"ל.[[8]](#footnote-9)

והנה אי נימא כסברא זו דלא תיקנו חכמים שישבע הנוטל, אלא במקום שהוא זכאי ליטול, אך במקום שהנתבע זכאי לישבע וליפטר לא תיקנו שבועה על הנוטל, א"כ הרי אין ללמוד כלל מהא דמצינו דבגובה מכח שטר מצי הנתבע להשביעו, דה"נ המחויב מכח שאינו נשבע מצי להשביע את התובע, שהרי שאני המחויב מכח שאינו נשבע, דכיון דהוא זכאי לישבע וליפטר, לא תיקנו שבועה על התובע, וגם התוס' שם דפליגי ע"ד רה"ג ודחו ראייתו, לא דחו מטעם זה.

ואי נימא בדעת הרשב"א דנמי לא ס"ל כסברא זו, הרי הדר קשיא קו' זו, דאף במקום שאומרת האשה לא בעינא למידן בשטרא וכו', מ"ט חייב הבעל לישבע היסת, ול"מ הבעל להשביעה שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה.

והי' מקום לומר עוד בדעת הרשב"א, דשאני היכא שמתחייב מדינא דמשאיל"מ דמצי להשביעו שבועת ע"א מעידו שהוא פרוע, מהיכא שמתחייב מכח מה שאינו נשבע, דכה"ג חשיב כחיוב ודאי, וע"כ ל"מ להשביעו, אך בד' התוס' הנז' מבו' לא כן, אלא אף במתחייב מכח מה שאינו נשבע לא חשיב כחיוב ודאי, ומה"ט ס"ל לרה"ג דמצי להשביעו כשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך.

כד] ונ' די"ל בזה, דהנה מצינו בכ"ד דחלוק הוא גדר חיוב שבועת היסת מגדר חיוב שבועת התורה, דהנה בפירש"י בשבועת ד"מ: פירש ללישנא דשבועת "היסת", דהוא ל' שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו אם ד' הסיתך בי.

ומצינו בראשונים ר"פ כל הנשבעין שנחלקו ע"ד רש"י, שפירש דשבועה דמתניתין שבועת היסת היא, ופירשו בדעתו, דאף דר"נ תיקן שבועת היסת, כמש"כ רש"י בדמ"ח:, מ"מ בהני גווני תיקנו חכמים שבועת היסת קודם לכן, והראשונים נחלקו ע"ז, וכתבו דשבועת המשנה ל"ה שבועת היסת, ונפק"מ דבעי נקיטת חפץ, וכתבו הראשונים דרש"י לטעמי' בסוגיין דס"ל דגם בשבועת המשנה ל"ב נקיטת חפץ.

והדברים צ"ב, דמה ענין פלוגתא זו אם שבועת המשנה נקראת שבועת היסת, או אינה נקראת שבועת היסת, לגבי דיני השבועה.

אך הביאור בזה נ' ללמוד מד' הריטב"א בשו"ת סימן קצ"ט, שכתב דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, ומצינו הך דינא גם בתור"פ ב"ק דקי"ח. ובאו"ש ב"מ סימן י', ופירש הטעם, ז"ל, והי' אפשר לומר שאפי' הסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת כדעת רבותי ז"ל, אלא דבכה"ג ליכא מיגו דשבועת היסת בפקדון ומלוה בכפירה שכופר בכל תקנתא דרבנן בתראי הוא לפי שאין אדם מעיז פניו לתבוע ממון מחבירו אלא א"כ יש לו עליו, כדאי' בשבועות דאלו מדינא פטור משבועה היכא דליכא שטרא, "וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן, כי אית לי' מיגו נמי חייב שבועת היסת, דלא מהני לי' מיגו דידי' טפי מטענה גופה, דחזרה בעצמה נאמנת מדינא וחייבוהו רבנן, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מיגו" וכו', עכ"ל.

ובביאור ד' הריטב"א נראה, דלא מיבעיא בשבועת התורה דעיקר חיוב השבועה הוא משום הריעותא שבטענתו, דמשו"ז אינו נאמן בטענתו וחייב לישבע, וע"ז מהני מיגו להאמינו בטענתו, אלא אף בשבועת המשנה כשכיר, דמבו' בד' הריטב"א בדמ"ה. דעיקר השבועה אינה מכח ריעותא בטענתו, אלא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש, הרי מ"מ מכח ה"ט ביטלו חכמים לנאמנות טענתו, וכדחזינן מהא דפרכי' דליתיב לי' בלא שבועה, וע"כ שפיר מהני לי' מיגו להאמינו בטענתו, ותו ממילא ליכא חיוב שבועה.

ומשא"כ בשבועת היסת, לא ביטלו חכמים לנאמנות טענתו, אלא אף דהוא זוכה בטענתו, מ"מ חייבוהו חכמים לישבע עלי', וזהו שכתב הריטב"א דמה"ט אף בטענה שהוא נאמן בה מחמת מיגו, הוא חייב לישבע, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מטענה הנאמנת מחמת מיגו, ואם בטענה הנאמנת מחמת עצמה חייבוהו לישבע, ה"ה בטענה הנאמנת מחמת מיגו.

ונ' דזהו מה שפירש"י דשבועת היסת הוא שומא ששמו חכמים עליו שבועה, והיינו דאי"ז כשאר מחויבי שבועה שאינם זוכין בממון אלא ע"י השבועה, ומשא"כ בשבועת היסת דאף שהוא זוכה בממון הטילו עליו לישבע.

וזהו מה שנחלקו רש"י וש"ר בדין שבועת המשנה, דדעת רש"י דגם שבועת המשנה שבועת היסת היא, והיינו דגם בשבועת המשנה ליכא גריעותא בזכיית הממון ואי"ז אלא חיוב שבועה שהטילו עליו חכמים, ובזה הוא שנחלקו עליו ש"ר וס"ל דבשבועת המשנה ביטלו כחו בטענתו, והוא נאמן ע"י השבועה.

והנפ"מ בזה הוא בדין נקיטת חפץ, דהא דבשבועת היסת ל"ב נקיטת חפץ, הוא משום דא"צ להאמינו בטענתו ע"י השבועה, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ולזה סגי בשבועה בלא נקיטת חפץ, וע"כ לדעת רש"י דגם שבועת המשנה שבועת היסת היא, ל"ב בזה נקיטת חפץ, ולדעת ש"ר דבשבועת המשנה נגרע כחו בטענתו וה"ה נאמן ע"י השבועה, בעינן נק"ח.

כה] ועיקר הך מילתא דיסוד החיוב דשבועת היסת הוא דאף דהוא נאמן בטענתו מ"מ הוא צריך לישבע, מצינו כן גם בד' הראשונים ב"מ ד"ד:, דהגם דמסייע לי' שטרא פוטר משבועת מודה במקצת, מ"מ אינו פוטר משבועת היסת, אא"כ חשיב כעדים ממש, ועי' ר"ן שם, דאינו פוטר מהיסת, אא"כ חשיב כעדים, דא"א לברר הדבר ע"י עדים אחרים, עייש"ה, וצ"ע דמ"ט חמיר דין שבועת היסת מדין שאר שבועות.

אך הביאור בזה, דבשבועת מודה במקצת, דיסודה משום שאינו נאמן בטענתו, מהני הא דמסייע לי' שטרא להאמינו בטענתו, אך בשבועת היסת דאף שנאמן בטענתו ה"ה חייב שבועה, ל"מ הא דמסייע לי' שטרא לפטרו, אא"כ הוי זה כעדים.

ועי' בדברינו בסימן ע"ה בדין שבועת היסת, שהבאנו שמצינו כן עוד בכ"ד, דראיות המועילות לפטור משבועת התורה, אינן פוטרות משבועת היסת, והטעם בזה הוא כמש"נ, דיסוד חיובא דשבועת היסת הוא, דאף שהוא נאמן וזוכה בטענתו, מ"מ ה"ה מחויב שבועה ע"ז, וע"כ אף ראיות הפוטרות משבועת התורה, כיון דמכחם הוא נאמן בטענתו, מ"מ אינם פוטרות משבועת היסת, דאף דהוא נאמן בטענתו, אכתי הוא מחויב שבועה ע"ז.

כו] ולפ"ז נראה, דהגם דהמחויב שבועת מודה במקצת שאינו נשבע וע"א מסייעו, מצי להשביע את התובע שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, וכ"ז שאין התובע נשבע, אינו מחויב לשלם, מ"מ בשבועת היסת שאני.

והטעם בזה, דהא דבמודה במקצת שנתחייב התובע שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, אין הנתבע חייב לשלם כ"ז שאין התובע נשבע, הוא משום דגדר חיוב שבועת מודה במקצת הוא דהנתבע אינו זוכה בטענתו, אלא התובע זוכה בממון כ"ז שאין הנתבע נשבע, וע"כ ממילא כל שהתובע מחויב לישבע ואינו נשבע, תו כ"ז שאין התובע נשבע זוכה הנתבע בטענתו, ואין עליו חיוב שבועה.

ומשא"כ בשבועת היסת, דחיובה הוא אף במקום שהנתבע זוכה בטענתו, הרי דאף דנתחייב התובע שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, וזוכה הנתבע בממון מכח מה שאין התובע נשבע, מ"מ מצי התובע להשביעו ע"ז שבועת היסת.

ובנוס"א, דבשבועת היסת, מצי התובע להשביעו ע"ז גופא שאינו משלם לו מכח מה שאינו נשבע, דשבועת היסת תיקנוה בכל גוונא שטוען התובע שהנתבע מעכב את ממונו בידו, ואף אם הוא מעכב לזה מכח מה שאין התובע נשבע.

ואשר ע"כ שפיר כתב הרמב"ן דנפ"מ בהא דאם פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, דאם אינה מחויבת אלא שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, מצי למימר לא בעינא למידן בשטרא וכו' ומיחייב הבעל היסת, ולא מצי הבעל למימר דע"ז עצמו תשבע שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, משום דאף שהיא מחויבת לישבע שבועה זו, וכל שאינה נשבעת זוכה הבעל בטענתו, מ"מ מציא להשביעו ע"ז שבועת היסת.

אך לדעת התוס' גופייהו שם נ' ברור דכל שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הוא רק כשבאה לגבות מכח השטר, וע"ד שחילקו התוס' שם בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שהוא רק כשגובה מכח השטר, עיי"ש, וז"ב.

אך אי"ז מוכח כלל, שהרי גם הרשב"א מודה דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, לא נאמרה במקום שמתחייב מדין משאיל"מ, ואילו שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הויא גם בכה"ג, וצ"ב דמהיכ"ת, ואם לגבי אשתבע לי מצינו דחלוקין הן זמ"ז, מהיכ"ת דבע"א מעידה שהיא פרועה תיקנו גם בכה"ג, ובע"כ היינו, דבאשתבע לי דליכא דררא להשביעו, אלא הוא משום דעיקר הגבי' מכח השטר ריעא, ע"כ הוי זה רק כשגובה מכח השטר, אך בע"א מעידה שהיא פרועה, דטעם השבועה הוא משום הע"א, אין לחלק בזה, וע"כ י"ל דה"נ הוא לדעת התוס'.

יל"ע אי נימא דלא תיקנו חכמים שבועת ע"א ומודה במקצת בקרקע, מהיכ"ת דע"א מעידה שהיא פרועה יהא חמור מזה, וזה דמי למש"כ בשער משפט דהיכא דהוסיפו חכמים על דאורייתא, אין נשבעין על הקרקעות, וי"ל דהכא שאני דיש טעם דמיפרע לא דייק, וגם טעם דלהפיס דעתו של בעל.

ועי' גר"א סימן צ"ו שמבו' לכאו' דתיקנו שבועת השומירם בקטן, וזה צ"ע, דא"כ בדין דיהא זה שבועה בנק"ח, ומ"ט כתב השו"ע שם דבמודה במקצת ובע"א בקטן אינו חייב אלא שבועת היסת, וצ"ל דהתם החיסרון משום דליכא טענה, וע"כ ליכא שבועה דרבנן, אך בשבועת השומרים דל"ב טענה, ומ"מ ליכא חיוב שבועה, דאין נשבעין על תביעת קטן, הרי דבזה מדרבנן איכא שבועה בנק"ח, ודו"ק.

ועי' שער משפט דאדרבה הוכיח מהא דאין שבועת השומרים בקטן מדרבנן, דלא תיקנו חכמים שבועה בכל הני, עיי"ש, והוכיח כן מהא דלא מפרש הש"ס למתניתין הכי, עיי"ש.

עוד יל"ד נפ"מ בזה, לד' הקצוה"ח דבשבועת ע"א אין יכול להשביעו אח"כ, ויל"ע אם שייך נידון זה הכא, ודו"ק.

קו' קצוה"ח סימן ס"ה סק"א על הרמב"ן בתשובה לפ"ד הש"ך שיהא נאמן במיגו, והקצוה"ח כתב לישב דל"מ מיגו לפטור משבועה זו, ולמש"נ צ"ע אם י"ל כן לדעת הרמב"ן, וי"ל דתליא הא בהא, דלד' הרמב"ן, י"ל דאין מיגו פוטר משבועה זו, דומיא דד' הריטב"א דאין מיגו פוטר משבועת היסת, וגם יש לדמות לדין שבועת הנוטלין דאין מיגו פוטר, והקצוה"ח שדן דיועיל מיגו לפטור, ורק משום דהוי שבועת ע"א ל"מ, הוא לטעמי' דהוי זה שבועת ע"א, ודמי לשבועת הנפטרין, ודו"ק.

1. והנה בד' ראבי"ה סימן תתקצ"ה נ', דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, ג"כ מיוסד על הא דפרע דייק דמיפרע לא דייק, וכתב בסו"ד, ז"ל, ואע"ג דגבי ע"א מעידה שהיא פרועה מסיק כדי להפיס דעתו, הכל טעם אחד הוא ותלוי זב"ז, עכ"ל, ולפ"ז ל"ש שבועה זו אלא בטענת פירעון, ולא בשאר טענות, ומד' כל הני קמאי דהצריכו שבועה זו בטענות אחרות, מבו' דפליגי ע"ד ראבי"ה, וס"ל כפשטא דגמ' דשבועה זו ל"ש כלל להא דמיפרע לא דייק, אלא היא כדי להפיס דעתו, ועי' גם בד' הרא"ש בשבועות פ"ו סימן י"ט, דמבו' דכל הא דבע"א מעיד שהוא אמנה או פסים ליכא לשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, הוא רק משום דהוי עדותו נגד עדי השטר, ומבו' נמי דשבועת ע"א מעיד שהוא פרוע אי"ז במסוים בטענת פירעון, וכ"ה מבו' גם בד' המ"מ פכ"ד מאישות הי"ז דבע"א מעיד שזינתה צריכה לישבע, ובד' מהרי"ק שורש כ"ב דבע"א מעיד שהוא שטר מברחת (ולא ידעו העדים מזה) צריך לישבע.

   וילה"ע ע"ד ראבי"ה ממש"א בירושלמי פ' הכותב ה"ז, ר' ירמי' בעא כמה דאת אמר ע"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה, ודכוותה וע"א מעידה שהיא פחותה לא תפחות אלא בשבועה, אר"י בשעה שע"א עמעיד שהוא פחותה, כע"א מכחיש את שנים ואין ע"א מכחיש את שנים, ע"כ, ומבו' להדיא דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, אי"ז במסוים בטענת פירעון, אלא ה"ה בשאר טענות, ורק במעיד שהוא פחותה מסקינן דא"צ שבועה, משום דהוי זה נגד עדי השטר, וזה שלא כד' ראבי"ה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ול' רבינו ירוחם נתיב כ"ג חלק י', וע"א מעידה שהיא פרועה ומשביעה שבועה דרבנן שתקנו אותה להפיס דעתו של בעל, לא בשביל העד כי זאת נשבעת ונוטלת ל"ש הכא דין ע"א ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, עכ"ל, ומשמעות לשונו דאין השבועה כלל מכח העד, אך אי"ז מוכרע, דיל"פ דכונתו רק לפרש דאי"ז שבועת ע"א דאורייתא.

   ול' המ"מ פכ"ד מאישות הי"ז, ובודאי אם יש שם ע"א מן הדין הוא שתשבע "להכחיש העד", עכ"ל, והתם איירי בנוטלת ובע"כ כונתו לשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, ומדכתב דתישבע להכחיש העד דזהו לישנא דשבועת ע"א, מ' קצת דשבועה זו הויא שבועת ע"א דרבנן. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויל"ע אם אין ד' הקצוה"ח אלו סותרים לדבריו בסימן ס"ה דל"מ מיגו לפטור משבועה זו, ולא אמרינן דבשבועה זו הקילו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיי"ש בקצוה"ח שכתב, דכל שמשביעו שבועת ע"א אחר הפירעון, היינו אף בתו"ז, דל"מ חזקה אין אדם פורע תו"ז לפטור משבועת ע"א דאורייתא, וכ"כ הגרע"א בגל' הש"ך סימן ע"ח סקט"ו.

   אמנם בד' הש"ך שם מבו' לא כן, אלא אף שבועת ע"א דאורייתא אין נשבעין על פירעון תו"ז, ואזיל הש"ך לטעמי' דס"ל בסימן ע"ה סקל"ד דמהני מיגו לפטור משבועת ע"א, ועי' קצוה"ח שם סק"ט שתמה ע"ז, וגם הגרע"א בכ"ד נקט כן דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א.

   ובמק"א נת' דפליגי בזה הראשונים, דהאמנם הרשב"א והר"ן בשבועות דמ"ה: נקטו דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א, אך בד' הרא"ש שם נ' שדעתו דמהני מיגו לפטור משבועת ע"א, וגם בד' הר"י מיגש שם מבו' דאילו הי' מועיל מיגו לפטור משבועה, הי' פוטר אף משבועת ע"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם אי"ז מוכרע בד' הרמב"ן, דיל"פ דהרמב"ן כתב לטעם זה כתוספת לטעמא קמא, דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, וכ"ש דהיכא דיכול לישבע שלא בטכסיס דידה אינו חייב לשלם, אך לעולם מודה הרמב"ן דאין מתקיים בזה עיקר דין השבועה, וכמבו' בלשונו דאי"ז טכסיס דידה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובמק"א נתבאר, דמה"ט נקט הש"ך בסימן פ"ז לעיקר דמהני עד המסייע לפטור משבועה בטענה שאינו נאמן בה אלא במיגו, עיי"ש, ואין מ' שכונתו כד' האחרונים שם שדנו דאית לי' מיגו שהיו הוא והעד טוענין את הטענה השני', וכ"נ עוד בד' הש"ך בכ"ד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויל"פ עוד לפ"ז, דלפי יסוד ד' הש"ך דהא דהיכא דנאמן במיגו והי' חייב שבועה על הטענה הראשונה, אינו נאמן בטענה השני' אלא בשבועה, הוא משום דנאמנותו בטענה השני' היא כנאמנותו בטענה הראשונה, וע"כ אותו דין השבועה שהי' בטענה הראשונה, קיים גם בטענה השני', הרי י"ל דכ"ז הוא בחיוב שבועה שהוא חיסרון בנאמנותו שאינו נאמן אלא בשבועה, וע"כ גם בטענה השני' שהוא נאמן בה במיגו דטענה זו, אינו נאמן אלא בשבועה, אך בשבועה דע"א מעיד שהוא פרוע, כיון דאי"ז אלא שבועה להפיס דעתו, אי"ז חיסרון בנאמנותו בתביעת החוב, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא, וע"כ בטענת סיטראי שלא תיקנו בה לחיוב שבועה זו, ה"ה נאמן בלא שבועה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובס' בית יעקב בסוגיין פירש שזהו גם טעמא דרש"י שהביאו התוס' משמו דקי"ל כמרבר"א, ועפי"ז כתב לישב מ"ט בריש הסוגיא פירש"י דנפ"מ בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין היפוך, ואילו בההיא דאם פקח הוא פירש דהנפ"מ היא לענין נק"ח, ולפי הנ"ל הוא מיושב היטב, שהרי דעת רש"י דקי"ל כמרבר"א ואף שבועה דאורייתא מפכינן, וע"כ בההיא דאם פקח הוא ל"ה מצי לפרושי דהנפ"מ היא לענין היפוך, ומשא"כ בריש הסוגיא דקיימינן על נשבע ונוטל, הרי דאם הי' חייב שבועה דאורייתא ל"ה מצי להפכה, שהרי הא דקי"ל כמרבר"א, אי"ז מדין "היפוך", אלא דומיא דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, וזה ל"ש רק בנשבע ונפטר דמצי להשביע את הנוטל שבועה זו, אך בנשבע ונוטל, ל"מ להשביע את הנפטר שבועה זו, שהרי כל שבועה זו, הויא שבועת הנוטלין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)