המשך מראי מקומות בענין הרשל בשומרים בדברי המגא ורעקא והמסתעף בעזהשית
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב אלימלך וינברג

בס"ד

**שיטת בעל המאור בב"ק והרשב"א שם בשם הראב"דותוס' שאנץ שם ותוס' רבינו פרץ שם בשם ריצב"א**

**הרז"ה בספר המאור בב"ק מ"ה.** הביא שהקשה **ה"ר אברהם** דלר' יעקב נמי נימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה שחיטנא ליה, ותי' ע"ז הרז"ה 'דכל היכא דאתי איסורא וחייל עליה מנפשיה כי משכח ליה בעיניה איסורא הבא מאליו הוא ואומר לו הרש"ל', והוכיח כן מהא דבחמץ ועבר עליו הפסח לכו"ע א"ל הרש"ל ואמאי לא יאמר לו הבעלים דאי אהדריה ניהליה לפני הפסח היה אוכלו, 'אלא ודאי כה"ג לא חשיב ליה כמאן דרמא עליה איהו איסורא בידיה אלא היכא דאפשר דאיתיה בעולם ולא חייל איסורא עד דעביד איהו ההוא גרמא דמשום ההוא גרמא חייל עליה איסורא', ולכאו' כוונתו דאין על השומר חיוב שמירה אלא למנוע מעשה הנעשה בפקדון להפסידו, אבל כשההפסד בא מאיליו אין על השומר חיוב למונעו ע"י מעשה מחודש שיעשה בו, ולכן אין עליו חיוב לשוחטו כדי למנוע מזה שיאסר ע"י ב"ד שלא בפניו ולכן לר' יעקב אינו נחשב פושע במה שלא החזירו לבעלים ע"מ שישחטו אותו, וכן בחמץ בפסח אין עליו חיוב למוכרו לפני הפסח או להחזירו לבעלים ע"מ שיאכלו אותו כיון שמניעת ההפסד נעשית רק ע"י מעשה מחודש שיעשו בחמץ, ורק בשור הנסקל אליבא דרבנן דס"ל דאין גומרים דינו של שור שלב"פ מוטל על השומר למנוע שלא יפול ליד ב"ד שהנפילה ליד ב"ד היא מעשה מחודש הפסידו ועל השומר למנוע את זה ע"י שיחזירנו לבעלים.

וכן הבין **הרמב"ן שם במלחמות ה'** דכוונת הבעה"מ דבכה"ג שמניעת ההפסד הוא ע"י מעשה חדש אינו נחשב פשיעה במה שלא כן השומר, והק' ע"ז 'כמה הוא רחוק זה הטעם שא"כ לא פשע השומר כלל וכיון שכן הואיל ולא פשע אפילו לא החזירו לבעליו נמי פטור, ובודאי לא פטר ר' יעקב אלא כשהחזירו לבעלים אבל לא החזירו חייב כדאי' בפ' מרובה ובפ' אלו נערות גבי גנבו שומר מבית בעלים', ועוד הק' הרמב"ן שם דהא בתרומה ונטמאת על השומר למנוע הטומאה מהתרומה ע"י שיחזירנה לבעלים ולמה יכול לומר הרש"ל, ובגזלן שחייב באונסין נחייבנו אפילו אי נטמאת באונס [כיון שהטומאה הוא דבר מחודש להפסיד התרומה].

וכעיקר המהלך של הבעה"מ מצינו עוד בד' הראשונים, עי' **בשיטמ"ק ב"ק מ"ה. בשם תוס' שאנץ בשם ריב"א ובתוס' רבינו פרץ בב"ק שם בשם ריצב"א** שאין לחייב השומר להציל הפקדון אלא כשאפשר להצילו כמו שהוא בעין, כמו בשור הנסקל לרבנן שאופן הצלתו הוא ע"י הברחתו לאגם וינצל כשהוא בעין שלא יפול ליד ב"ד, אבל אם אופן הצלתו הוא רק ע"י שאינו בעין כמו בחמץ בפסח שרק ע"י שיאכלנו ינצל, או בשור הנסקל לר' יעקב שרק ע"י שחיטתו ינצל, בכה"ג אין לחייב השומר, והביאו **התוס' שאנץ בשם ר"י והתוס' רבינו פרץ שם בשם ר"י** שהק' על ריב"א מה סברא הוא לחלק בין פשיעה במה שאפשר להצילו כשהוא בעין ובין פשיעה שאא"פ להצילו כשהוא בעין, ועוד הק' דהא בתרומה ונטמאת יכול להצילו כשהוא בעין ומ"מ יכול לומר לו הרש"ל, ולכן מסיק ר"י כפירוש שהביאו התוס' בשמו דחיוב השומר הוא רק בהיזק ניכר ולא בהיזק שאינו ניכר עיי"ש, ויש להוסיף עוד קו' על ריבא כמו שהק' הרמב"ן על הבעה"מ דאם לשיטתו אין השומר חייב לשמור מדבר שהצלתו אינו כשהדבר בעין א"כ אמאי פטורו של השומר הוא דוקא כשמשיבו ואומר לו הרי שלך לפניך כדהוכיח הרמב"ן מהסוגיא **בב"ק ע"א: ובכתובות ל"ד: הנ"ל**.

**ובחידושי הרשב"א בב"ק מ"ה. בשם הראב"ד בפנים אחרונים** דדוקא כשאומר לו הבעלים הוה מעריקנא ליה לאגמא מתחייב השומר לפי שלא היה הבעלים צריך לעשות מעשה בהברחתו אלא היה מניחו שילך מעצמו לאגם שהוא מקום מרעיתו, אבל כשאומר לו הוה שחיטנא ליה שהוא מעשה חדש אינו יכול לטעון כן על השומר, וכ' ע"ז הרשב"א 'ויפה אמר, שאילו טען עליו מעשה חדש מאן לימא לן שהיה עושה כן [הבעלים]', ומבואר לכאו' בהדיא בד' הרשב"א בבי' ד' הראב"ד דכל שההצלה של הפקדון צריכה מעשה חדש אין השומר נחשב כלל פושע במה שלא החזירו לבעלים דמאן לימא לן שהבעלים היה עושה מעשה חדש זה להצלתו, ולפי"ז קשה גם על הרשב"א ב' הקושיות הנ"ל, א. כקו' **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** על הבעה"מ דאי לר' יעקב אינו פושע במה שלא החזירו לבעלים א"כ אמאי נפטר רק כשהחזירו לבעלים ואמר לו הרש"ל ואינו נפטר כשלא החזירו, והא אי ליכא פשיעה על מה נחייבו, ב. כקו' **תוס' שאנץ ותוס' רבינו פרץ הנ"ל** על הריב"א **והרמב"ן במלחמות הנ"ל** על הבעה"מ דהא בתרומה ונטמאת יכול לומר לו הרש"ל ואע"פ שאי"צ מעשה חדש להצלת הפקדון ואם היה מחזירו לבעלים היה מונע הטומאה אף ללא מעשה חדש.

והנה על הקו' מתרומה ונטמאת לכאו' יש ליישב בפשטות, דמנא לן דשומר אינו חייב על הנזק של תרומה ונטמאת [כיון שההפסד ע"י מעשה חדש ולשי' בעה"מ בכה"ג חייב בשמירה, או משום שההצלה כשהפקדון בעולם ולשיטת ריצב"א בכה"ג חייב בשמירה, או משום שההצלה אינה צריכה מעשה חדש מהבעלים ולשיטת הראב"ד והרשב"א בכה"ג חייב בשמירה], והא דקתני בתרומה ונטמאת או"ל הרש"ל בגזלן נאמר כן, והרי כבר כתבו **התוס' בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** דשומר חייב על כחשה דהדר ועל פירות שהרקיבו מקצתן כיון שקיבל עליו שמירה ואע"פ שהגזלן פטור בכה"ג, דגזלן כל חיובו הוא דוקא כשנעשה 'שנוי' בגזילה שקנאה ומתחייב בדמים, אבל שומר שאינו קונה בשינוי וכל חיובו הוא רק משום שקיבל עליו שמירה יש לחייבו אפילו בנזקין שאינם שנוי בפקדון עיי"ש, וכן הוא **בתוס' רבינו פרץ שם** עיי"ש, וא"כ בגזלן שפיר אומר הרש"ל בתרומה ונטמאת כיון שאינו 'שנוי' בגזילה אומר לו הרש"ל, אבל שומר יש לחייבו אפילו כשהנזק שנעשה אינו 'שנוי' בפקדון, ולפי"ז לשיטת הראשונים הנ"ל מנא לן דשומר אינו חייב בתרומה ונטמאת.

אמנם על הקו' של הרמב"ן על בעה"מ אין לתרץ כן, דהא בהדיא כתב בעה"מ דשומר פטור בחמץ ועבר עליו הפסח וביאר משום דההפסד נעשה ממילא ולא ע"י מעשה חדש של הפסד הנעשה בפקדון, ומוכרח דהבעה"מ הבין דאם גזלן פטור בכה"ג מדין הרש"ל אף שומר פטור, וא"כ ק' טובא קו' הרמב"ן מתרומה ונטמאת, אבל על הריב"א והרשב"א והראב"ד לכאו' יש לתרץ כן.

ועל קושיית הרמב"ן דאי לר' יעקב אינו פושע במה שלא החזירו לבעלים ששחטוהו א"כ למה פטור לר' יעקב דוקא כשהחזירו לבעלים אחר שנאסר ואי לא החזירו חייב כדמוכח **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד:,** לכאו' מוכרח מד' הראשונים הנ"ל סברי, דאף שאינה נחשבת פשיעה גמורה לחייבו 'בתשלומין' על ההפסד עצמו מ"מ סגי אף בפשיעה קטנה יותר לחייבו 'בהשבה', וע"ד המבואר **בנימוק"י פ' הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה** דשואל שהשכיר לאחר ועבר על מה שאין השואל רשאי להשכיר כבר נתחייב בהשבה משעת פשיעה זו וכשאינו יודע אם מתה מחמת מלאכה או מתה כדרכה חשיב כא"י אם פרעתיך, ועי' **בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד** שכתב דאף דלא הוי פשיעה גמורה לענין בדיעבד כשמסרו לשומר אחר וכל דינא דאינו רשאי להשאיל הוא רק לכתחילה כמ"ש **התוס' בב"מ ל"ד. בד"ה רב אמר** מ"מ חשיב תחילת פשיעה לגבי לחייבו אם נאנס בסוף שלא מחמת מלאכה עיי"ש, והכ"נ צ"ל לכאו' בד' הראשונים הנ"ל ודו"ק היטיב.

ועיקר היסוד דפשיעה מחייבת בהשבה מבואר הוא **ברמב"ן ב"מ בד"ה הא דאמרינן מאי שנא רישא** [בדעת אביי דהיכא דתחילתו בפשיעה חייב כשסופו באונס אפילו כשאין האונס מחמת הפשיעה]: 'דכל שתחילתו בפשיעה נעשית ברשותו להתחייב עליה בכל ענין ואפילו במתה כדרכה'.

**שיטת הרמב"ם ובד' היש"ש בשיטתו**

**בד' המג"א והגרעק"א והחק יעקב בדין שומר שפשע במה שלא מכר החמץ**

**[א]: במגן אברהם או"ח סימן תמ"ג סק"ה** כתב לגבי שומר שהיה בידו חמץ כשנגיע זמן האיסור דמבואר **בשו"ע שם ס"ב** דמחוייב למוכרו כדי להציל את בעליו מהאיסור, וכ' המג"א דאם הנפקד לא מכרו חייב לשלם דמי הפקדון למפקיד, דהא שו"ח שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב 'ומי אם החמץ עדיין בעין אומר לו הרי שלך לפניך וכ"מ בב"ק דף מ"ה', **ובחידושי הגרעק"א שם** כתב דמד' המג"א מבואר דאע"פ שפשע השומר במה שלא מכר החמץ אין לחייבו על פשיעה זו אם החמץ בעין כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ואע"פ שבהיזק שאינו ניכר אף למאי דקיי"ל כמ"ד דלאו שמיה היזק מ"מ אם הזיקו במזיד חייב משום קנס, ס"ל להמג"א דשומר שפשע אינו נחשב כמזיק בידים לענין הקנס והוא עצמו חלק וכתב די"ל דשומר שפשע הוי כמזיק בידים וקנסינן ליה, והא דמבואר **בב"ק מ"ה.** דלר' יעקב דסבר גומרים דינו של שור שלב"פ פטור השומר על פשיעתו כיון דהוי היזק שאנו ניכר כמ"ש **בתוס' שם** היינו משום דהתם בשור הנסקל ל"ש טעם הקנס שלא כ"א הולך ומזיק של חבירו בהיזק שאינו ניכר [והוכיח כן מד' **התוס' שם** שכתבו דאי הוי היזק שאינו ניכר אף כשעשה כן בידים פטור], אבל בחמץ ועעה"פ הוי כשאר היזק שאינו ניכר שאם היה עושה בידים היה חייב וי"ל דשומר שפשע הוי כמזיק בידים עיי"ש.

**ובדפוסים חדשים של השו"ע בהג' הגרעק"א שם** הוסיף בסוגריים דאי נימא כהמג"א דשומר שפשע אינו חייב בהיזק שאינו ניכר א"כ גם כשנאבד החמץ דא"י לומר הרש"ל ליפטר בהיזק שאינו ניכר, דבשלמא בגזלן שכבר נתחייב לשלם על מעשה הגזילה אם אינו מקיים ההשבה ואומר הרש"ל חייב בתשלומין כשהחמץ אינו בעין, אבל השומר 'אבל בשומר כיון דבעידן דפשע לא נתחייב דהוי היזק שאינו ניכר ולא מוקי מזיק וא"כ אם אח"כ נאבד החמץ אחר הפסח על מה יתחייב, והרי בודאי במטמא ומדמע מדין תורה דפטור אף בנאבד התרומה אח"כ פטור דלא נתחייב מעולם והכ"נ בשומר שפשע', והנה ד' הגרעק"א אלו הם כד' **השטמ"ק בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא בשם תוס' שאנץ** שכתב כן מתחילה כסברא פשוטה דכיון דאין השומר מתחייב בניזק שאינו ניכר א"כ לר' יעקב אף אם נאבד אח"כ השור ואפילו אבדו בידים הרי הוא פטור דהא השתא לא שוה מידי ועל מה שנעשה ההיזק שאינו ניכר הרי הוא פטור, אך בסוף דבריו שם חזר בו מכוח הגמ' **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד.** שמפורש שאם גנב גנב את השור הנסקל מבית שומר חייב לשלם כפל לשומר לר"ש דסבר דגורם לממון כממון דמי כיון שחמץ זה הרי הוא גורם לו לממון שעל ידו הוא נפטר מהבעלים, והרי בהדיא דאם אין החמץ או השור הנסקל בעין מתחייב עליו השומר, וצע"ג על הגרעק"א מה יענה על הוכחה זו.

ועי' עוד **בשו"ת חתם סופר חאו"ח סימן ק"ה בסוף התשובה** שכתב דכיון דשומר ידו כיד בעלים א"כ מיד אחר הפסח אם החמץ ביד השומר הרי הוא כמושב ממילא לבעלים שידו כידם, ולכן אם נגנב אח"כ באונס הרי הוא פטור כמו כל שומר הפטור כשנאנס שלא מחמת הפשיעה, ובסו"ד הוסיף החת"ס דאפילו אם נאבד בפשיעה הרי הוא פטור דהרי אז עפרא בעלמא הוא עיי"ש, וזה כד' הגרעק"א, וד' רבותינו הגרעק"א והחת"ס צע"ג מד' הגמ' הנ"ל.

**[ב]:** והנה מה שנקט הגרעק"א בתוך דבריו דבמזיק היזק שאינו ניכר פשיטא שאין חילוק אם אח"כ החפץ בעין או אינו בעין [ולכן הק' על המג"א דאי אין לחייב השומר בהיזק שאננו ניכר הוי כמזיק דאין לחייבו כשאינו בעין], יעוי' **ברמב"ן בקונ' דינא דגרמי** שכ' לגבי השורף שטרותיו של חבירו דחייב מדינא דגרמי דאין לפוטרו משום דהוי היזק שאינו ניכר 'וכל המפסיד ממונו של חבירו ממנו היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך', וכן בהמשך דבריו שם כתב 'אלמא המפסיד ממון מחבירו כגון מוחל חוב ושורף וכל דדמי להו היזק ניכר הוא דהא לא מהדר ךיה ולא מידי', ועי' **קובץ שיעורים בבא קמא אות קכ"ו** שלמד מד' הרמב"ן דבאמת אף מזיק בעצמותו חייב עך היזק שאינו ניכר אלא שפוטר עצמו ב'הרי שלך לפניך' כמו גזלן ולכן כל היכא שאינו יכול לומר הרש"ל הרי הוא חייב אף שההיזק בעצמותו אינו נראה בעיניים כמוחל שטר חוב וכחיוב שבת, ועיי"ש שלמד כן גם מד' **הר"ן בגיטין בפ' הנזקין** שכ' לגבי עושה עבדו אפותיקי ושיחררו דהוי היזק ניכר 'מפני שאינו יכול לומר הש"ל שהרי אינו קיים', ועיי"ש **בקוב"ש אות קכ"ז** שכ' דלשיטה זו אף בשומר הוא כן דהא דפטור בהיזק שאינו ניכר הוא משום דאומר הרש"ל, ולפי"ז פליגי הר"ן והרמב"ן על **התוס' בב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** שכ' דשומר חייב על פירות שהרקיבו מקצתן וכחשה דהדרא כיון דהוי היזק ניכר ואע"ג דאינו שנוי גבי גזלן, אכן לשי' הרמב"ן והר"ן דאף מזיק ושומר חייבים בעצמותם על היזק שאינו ניכר אלא שפוטרים עצמם בהרש"ל א"כ ה"ה בפירות שהרקיבו מקצתם וכחשה דהדרא פוטר עצמו השומר [והמזיק] בהרש"ל כמו הגזלן עיי"ש.

**[ג]:** ובעיקר בד' המג"א הנ"ל שבחמץ ועה"פ אצל שומר יש חילוק אם החמץ בעין או שאינו בעין, יעוי' **בחק יעקב שם סק"ח בשם מהר"ר עוזר [בן המהר"מ מלובלין]** שכתב דמד' המג"א משמע דאף אם החמץ אינו בעין מחמת גניבה שהשו"ח פטור עליה ג"כ יש לחייבו, ונחלק עליו דכיון דשו"ח הוא והוא פטור על הגניבה ממילא אי נגנב שלא בפשיעתו הרי הוא פטור, דעל מה שנאסר החמץ אין לחייבו כיון דהוי היזק שאינו ניכר, ועל מה שנגנב החמץ אין לחייבו כיון דשו"ח פטור על הגניבה, אכן אי פשע באבידת החמץ הרי הוא חייב, והסכים לדבריו **החק יעקב שם** עיי"ש, **ובתרומת הכרי סימן שס"ג** תמה על דבריהם דלפי דעתם דעיקר החיוב הוא מחמת הפשיעה השניה א"כ אף בפשיעה אין לחייבו דהא עכשיו איסורי הנאה הוי ואילו בא אדם ושרפו בידים הרי הוא פטור ולא יגרע שומר הפושע בשמירה ממזיק בידים, ובע"כ דעיקר החיוב הוא מחמת הפשיעה הראשונה אלא שאילו קיים הפקדון בעין נפטר באמירת הרש"ל אבל אילו אינו קיים אפילו כשהוא באונס גמור הרי הוא חייב מחמת פשיעתו הראשונה עיי"ש, וכבר הובא במראי מקומות הקודמים שהדבר שנוי במח' מפורשת של הראשונים, דמד' **הרמב"ן במלחמות ה' בב"ק מ"ה** מבואר לכאו' כד' מהר"ר עוזר והחק יעקב שכתב לגבי שור שנגמר דינו בבית שומר לר' יעקב 'אבל אילו נסקל היה חייב לפי שאומר לו אילו החזרתו לי הוה שחיטנא ליה ואפילו נגח באונס שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר', **ובברכת שמואל בבא קמא סימן ל"א** כ' דיש ללמוד מד' הרמב"ן דהחיוב הוא מחמת הפשיעה הראשונה בזה שנעשה ההיזק שאינו ניכר בצירוף הפשיעה השניה שנעשה ההיזק ניכר אבל אם נאבד באונס באופן שאין לחייבו על אבידת השור עצמו כשנעשה ההיזק ניכר אין לחייבו על הפשיעה הראשונה שנעשה בה היזק שאינו ניכר עיי"ש, ועי' **בחידושי ר' שמואל פסחים אות ק"י** שביאר בזה עפי"ד **הרמב"ן במלחמות ב"ק ר"פ כיצד הרגל** שכ' לגבי זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל דהראשון פטור משום דבתר תבר מנא אזלינן והשני פטור לפי ששבר כלי שאין לו דמים, וקשה דא"כ אף הזורק כלי ונשבר מחמת זריקתו יפטר דבתחילת הזריקה עוד לא נתחייב ובשעת תבר מנא הרי הכלי כבר אין לו דמים, ומוכח מזה שאם אדם אחד עשה את כל שלבי ההיזק הרי זה נחשב כמעשה אריכתא לחייבו על הכל ביחד, והכ"נ בנידו"ד אם פשע בכל שלבי ההיזק מתחילה כשנעשה היזק שאינו ניכר ואח"כ כשנאבד השור ונעשה ההיזק ניכר הרי זה כפשיעה אחת על היזק ניכר ויש לחייבו בצירוף הכל ביחד עיי"ש[[1]](#footnote-1).

ולאידך גיסא הוכיחו **בדברי יחזקאל סימן נ"ט סק"ה**  ו**בשיעורי ר' שמואל פסחים אות ק"ח** מד' **הראב"ד בשיטמ"ק ב"מ ל"ד.** דס"ל דהא דלר' שמעון גורם לממון כממון דמי היינו דוקא היכא דקביל עליה כל האחריות אפילו מאונסין עיי"ש, ולפי"ז מוכרח ממה דאמרינן **בב"ק ע"א: וכתובות ל"ד.** דגונב שור מבית שומר חייב כפל לשומר לר"ש משום דהשור אצלו כגורם לממון, דכשלא חזר השור ע"י השומר אפילו באונס הרי הוא חייב לבעלים מדחשבינן ליה כגורם לממון, וזה כשיטת **התרומת הכרי הנ"ל** וכפשטות ד' **המגן אברהם הנ"ל,** וכן כתב בהדיא **במקור חיים סימן תמ"ג סק"ו** 'דה"ה אם נאנס כ"ז שאין יכול לומר הרש"ל חייב על הפשיעה הראשונה', [ועי' **בדברי יחזקאל שם** שכ' אופן אחר בדעת הראב"ד שלפי"ז אין הוכחה מדבריו].

ואמנם שיטה זו צריכה ביאור רב לפי המבואר **בתוס' ב"ק מ"ה. וגיטין נ"ג:** דהא דפטור השומר בחמץ ועעה"פ ובשור הנסקל לר' יעקב משום דהוי היזק שאינו ניכר דלאו שמיה היזק וא"כ מה טעם נחייבנו כשנאבד אח"כ השור באונס,**[[2]](#footnote-2)** ועיין מה שביארו בזה **בברכת שמואל שם סק"ב ובחידושי הגרש"ש ב"מ סימן כ"ה בד"ה הנה עיקר דעתינו בזה.**

ועיין **בשו"ע הרב סימן תמ"ג בקונטרס אחרון סק"ב** שמבואר ג"כ בדבריו דחייב השומר על החמץ אפילו נאבד אח"כ באונס, וביאר הדבר דעצם חיוב שו"ח בפשיעה אינו מתורת מזיק שהרי מה שלא נכל בפניה כראוי דהוי פשיעה אין לך גרמא גדולה מזו והרי אף הפורץ גדר בידים בפני בהמת חבירו פטור משום גרמא 'אלא ע"כ צריך לומר דמה ששו"ח חייב על הפשיעה אין חיובו מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שנמסר לו הפקדון נתחייב להחזירו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעלו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר ובשואל יותא בלוה יותר', ובסוף דבריו כתב 'אבל כשלא מכר מה שהיה לו למכור, אם זה נקרא פשיעה א"כ אי נשרף אח"כ חייב על מה שלא החזיר לו בשלימות כל מה שנמסר בידו', ובדבריו מבואר דשומר חייב להחזיר 'בשלימות' מיד בנטילתו הפקדון מהבעלים אלא דהשמירה הוא 'פטור', אבל אם פשע ולא שמר [אפילו כשהפשיעה היתה כלפי היזק שאינו ניכר] שאין לו הפטור הזה ממילא אינו נפטר אלא בהשבת הפקדון בפועל ליד הבעלים , אמנם דבריו צע"ג, דא"כ הדין נותן דכל שומר שפשע ואח"כ נאנס הפקדון אפילו באונס שאינו מחמת הפשיעה הרי הוא חייב שכיון שפשע אין לו את 'הפטור' של שומר ושוב חייב אפילו באונסין וצע"ג.

**[ד]:** ובעיקר ד' **המג"א הנ"ל** דשומר שלא מכר החמץ הוי פשיעה ומתחייב עליה, השיג עליו **בחק יעקב שם** מהמבואר **ברמב"ם פ"ז משאלה ופקדון ה"ג ובשו"ע חו"מ סימן רצ"ב** דמה ששומר חייב למכור החמץ הוא 'מפני השבת אבידה לבעלים' וכיון שאי"ז משום חיוב שמירתו אלא משום חיוב השבת אבידה אינו מתחייב בתשלומין אם לא קיים חיוב שמירתו.

אלא שהעלה **בחק יעקב שם** דהיינו דוקא בשומר חינם, אבל שומר שכר חייב בתשלומין על מה שלא מכר נחמץ, והביא כן בשם **מהר"ר עוזר [בן המהר"מ מלובלין] ובשם תו' שער אפרים סימן כ"ח** והסכים לזה עיי"ש, **ובשו"ע הרב בקונ"א סימן תמ"ג סק"ב** חולק על דבריהם וכתב שאין שום חילוק בין שו"ח לשו"ש בכה"ג שכבר רואה שהולך להאבד אלא שזה חייב לקדם ברועים ומקלות בשכר וזה חייב רק בחינם, ואם שו"ח אינו חייב למכור החמץ מצד חיוב שמירתו אף שיודע שהולך להאבד אף שו"ש כן עיי"ש.

**ובשו"ת חתם סופר חאו"ח סימן ק"ה**  כתה מתחילה להוכיח כד' החק יעקב דאין השומר חייב למכור החמץ מצד דיני השמירה, מהא דלא מחייבינן השומר להעריק השור הנסקל לאגמא וכל חיובו הוא רק על מה שלא החזירו לבעלים שיעריקוהו לאגמא ומשמע שאם אין הבעלים בעיר שיעריקוהו לאגמא הרי הוא פטור, ומוכח דחיוב שמירתו אינו מחייבו לעשות דברים חיצוניים להצלת הפקדון, והוסיף להוכיח מד' **השיטמ"ק בשם הראב"ד ב"ק מ"ה.** שהק' אמאי לא פשע השומר במה שלא שחט השור לפני שנאסר, ותירץ דאין אדם רשאי לשחוט מה שאינו שלו, וא"כ מה לי לשחוט מה שאינו שלו או למכור מה שאינו שלו.

אך חזר בו **החת"ס** **שם** והעלה דודאי שומר שלא מכר החמץ הוי פשיעה גמורה כמו כשלא קידם ברועים ומקלות בחינם, ומה שהוצרכו הרמב"ם והשו"ע לטעם השבת אבידה היינו כלפי עצם ההיתר למכור ממון שאינו שלו דהא אדם רוצה בקב שלו וע"ז כתב דהוא משום השבת אבידה, כדאי' **בב"מ ל"ח.** דמה"ט יכול השומר למכור הפקדון, אבל אחר שיכול למוכרו מטעם השבת אבידה הוי פשיעה גמורה כשלא מכרו ואפילו שו"ח חייב, ואינו דןמה למה שאינו חייב להעריק השור לאגמא דעריקתו לאגמא הוא מעשה שלא כדין ואין השומר מחוייב בזה משא"כ למכור החמץעיי"ש.

.

1. ואמנם לפי דברי **הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי** המובא בפנים, שלמד מדבריו הקוב"ש דאף מזיק חייב בעצמותו אף על היזק שאינו ניכר אלא שפוטר עצמו בהרי שלך לפניך עצו גזלן, ולכן בשורף שטר חוב או מוחל החוב אחר מכירתו לאחר שאין לו שום דבר לומר בו הרי שלך לפניך 'וכל המפסיד ממונו של חבירו ממנו **היזק ניכר הוא מאחר שאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך'**, לפי"ז אולי י"ל דאף הרמב"ן במלחמות כיון לזה, דמאחר שנאבד השור אפילו באונס חייב עליו השומר מחמת שאינו יכול לומר יותר הרש"ל ומש"כ 'שבפשיעתו בא ההיזק והוא היזק ניכר' כוונתו כדבריו בדינא דגרמי דכל שאינו יכול לומר הרש"ל הוי 'היזק ניכר' ודו"ק. [↑](#footnote-ref-1)
2. ואמנם בדעת הרמב"ן י"ל כנתבאר בהע' הקודמת, אך בדעת התוס' לכאו' אא"פ לומר כן, שהרי **התוס' בב"ק נ"ו: ד"ה פשיטא** כתבו בהדיא דשומר חייב אפילו על כחשה דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן, והרי בהדיא דשומר אינו יכול לפטור עצמו בהרש"ל, וא"כ הא דפטור בהיזק שאינו ניכר בע"כ הטעם משום דאין כלל סיבה לחייב בזה השומר, וא"כ קשה טובא מה טעם נחייבנו כשנאבד אח"כ החמץ או השוה"נ באונס. [↑](#footnote-ref-2)