צ       א
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / מי שהיה נשוי - הרב יחזקאל זילבר

**הראשונה קודמת לשניה.**

וש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. מבואר במתני' דלבע"ח מוקדם איכא דין קדימה בגבית החוב. ועי' בביאור הגר"א בריש סי' קד דמתני' היא המקור לדין קדימה בבעלי חובות. ועוד דנו בגמ' מה הדין באופן שהמאוחר קדם וגבה, אי מה שגבה גבה או לא.

ויל"ע א' מכח מה איכא דין קדימה של בע"ח מוקדם. וב' מהו הנידון אי בע"ח מאוחר שגבה מה שגבה גבוי.

**א.** מבואר בשו"ע בריש סי' קד שדין קדימה הוא מחמת שזמן ההלואה היא קודמת, ולא תלוי בזמן הפרעון, ולכך אף אם החוב המאוחר זמן הפרעון שלו הוא קודם לזמן הפרעון של המוקדם, אפ"ה מי שזמן הלואתו קודמת הוא מוקדם בגבית החוב.

**ב.** ויש לדון מהו הטעם לדין קדימה, האם מחמת שהלואתו קודמת, ולכך זכותו קודמת, ומכח מה שהלוה ונשתעבד לו הלוה בשעבוד הגוף הוא סיבה לדין קדימה. [וסברא זו צ"ב הלא שעבוד הגוף לא מזכה אותו בזכות בממון, ומדוע הוא קודם]. או דכיון שהלוה לו קודם לכך הנכסים השתעבדו להלואה הראשונה, נמצא ששעבודו של שני חל בדבר שהיה כבר משעבד לראשון, וממילא אין מקום לשעבוד השני לחול. אבל במקום דליכא שעבוד גם לראשון, בכה"ג אין לו דין קדימה לראשון ושניהם שווים. והדברים מפורשים בתוס' לעיל פו. ד"ה לאשה דהא דנסתפקו בב"ב קנז: בלוה ולוה ואח"כ קנה ומכר אי משתעבד לראשון או לשני, היינו דוקא אם דאקני משתעבד, אבל לצד דדאקני אינו משתעבד ליכא ספק כלל, דכיון שאין כאן שעבוד אין דין קדימה.

אמנם בתוס' בב"ב שם ד"ה אם כתבו דאפי' אם דאקני לא משתעבד הוי מצי למבעי בלוה ולוה ולא מכר, אם לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד, הרי דאף בלא דין שעבוד על הנכסים שייך לדון בדין קדימה, ולכאו' הוא מחמת ששעבוד הגוף של הראשון קדם. וצ"ע בסברא זו. ועי' בש"ך קד סקי"ג.

**קדימה במטלטלין**

בראשנים הק' דבסוגין מסקינן [צד.] דלכו"ע בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה. ואילו בערכין ז: באומר שני ערכי עלי, ונתן ד' לשניה ואחת לראשונה יצא ידי שתיהן, וקאמר בגמ' שם דטעמא משום דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. אבל אם מה שגבה לא גבה, היה הדין שלא יצא וצריך לחזור וליתן הכל לראשונה. ומצינו בזה כמה דרכים בראשנים.

הרי"ף והר"ח המובא בתוס' בסוגין כתבו דכל המח' אי בע"ח מאוחר שקדם וגבה אינו אלא בקרקע, אבל במטלטלין פשיטא שמה שגבה גבה, ונחלקו רק בקרקע. וסוגיא דערכין מיירי במטלטלין ובזה מה שגבה גבה. ודקדק מזה בביאור הגר"א קד סק"ב דעולה מדבריהם דלכתחילה איכא דין קדימה גם במטלטלין, אלא דמהני מחמת הדין דאם גבה מה שגבה גבה, אבל דין קדימה לכתחילה איכא. וביותר הרי מבואר התם שאם נתן בתחילה ד' לראשונה לא יצא, דכיון שיש לו ה' לא הוי ד' 'אשר תשיג ידו', וצ"ע הלא יכול לתת הכל לשניה שהרי אין כאן קדימה כלל, אלא ע"כ דאיכא דין קדימה במטלטלין, ולכך לא יכול לתת הכל לשניה, ואם נתן בתחילה ד' לראשונה לא יצא, ורק אם נתן קודם ד' לשניה יצא, דלא יכול לתת לשניה הכל, כיון שהוא משעבד לראשון, ועל הד' איכא דין דמה דגבה גבה, הוי שפיר אשר תשיג ידו, הרי מוכח דכיון דלכתחילה איכא דין קדימה לראשון, ומכאן עולה דאיכא דין קדימה במטלטלין. וכן דקדק בקצה"ח קה סק"א.

ובאמת שבריטב"א כתב 'ולא קושיא היא דהתם מטלטלין דלית ביה דין קדימה, ואפי' למ"ד שעבודא דאורייתא, אין עיקר שעבודא עליה', ודבריו צ"ב דאם אין דין קדימה כלל ואין שעבוד לראשון, מדוע אם נתן ד' לשניה יצא, הלא יכול לתת את כל הה' לשניה, ולא הוי אשר תשיג ידו. ולכאו' צ"ל שכוונתו דכיון שסו"ס יש שעבוד גם לראשון וגם לשני, אף שאין שעבוד במטלטלין נותן עדיפות להראשון על השני, מ"מ כיון שהוא הראשון חשיב שפיר אשר תשיג ידו לשניה.

ועי' ברמב"ן וברא"ה ובר"ן בסוגין שכתבו דליכא דין קדימה במטלטלין, וכן דעת הרבה פוסקים. אבל דעת הרשב"א דיש דין קדימה במטלטלין, ועי' בתומים שם סק"א שכתב לקיים דברי הרשב"א. ובדברי המחבר מצינו סתירה דבסי' קד סעי' א' כתב דיש דין קדימה במטלטלין, ובסי' ג' וסעי' י' כתב דאין דין קדימה במטלטלין. ועי' בסמ"ע סק"א דכוונת המחבר דמה"ת איכא דין קדימה, אבל רבנן ביטלו לדין קדימה.

ובביאור מחלקתם נראה בכמה אופנים. א' י"ל שנחלקו האם הדין קדימה הוא מחמת שעבוד הנכסים או אפי' בלא שעבוד נכסים נמי איכא דין קדימה מחמת שהלואתו קודמת. דאם הוא מחמת שעבוד נכסים א"כ במטלטלין דליכא שעבוד נכסים ליכא לדין קדימה, אבל אם גם במקום דליכא דין שעבוד על הנכסים נמי איכא דין קדימה, א"כ גם במטלטלין איכא קדימה. ב' עוד י"ל שנחלקו האם מה"ת איכא שעבוד גם על מטלטלין אלא שרבנן ביטלו, או שגם מה"ת ליכא דין שעבוד על מטלטלין. דאם מה"ת איכא שעבוד אלא שרבנן ביטלו י"ל שרבנן לא ביטלו את השעבוד במטלטלין במיניה, אלא שתקנו שלא יגבו מלקוחות ומיורשים, אבל מיניה דידיה איכא שעבוד, [ונמצא שהוא גובה מטלטלין אינו מדין מיניה אפי' מגלימה דעל כתפי, אלא מחמת השעבוד שיש לו במטלטלין], וכיון שהוא גובה מכח שעבוד ולכך יש דין קדימה, אבל אם אין מה"ת כלל שעבוד על מטלטלין א"כ ליכא דין קדימה.

**מלוה ע"פ**

נחלקו הראשנים כששניהם הם מלוה ע"פ האם יש דין קדימה לראשון. דעת הטושו"ע קד סי' יג דאיכא דין קדימה, [דאפי' מלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר מאוחר, עי' בסמוך, כ"ש ששניהם מלוה ע"פ]. אבל דעת הר"ן בסוגין בע"ב דבמלוה ע"פ ליכא כלל לדין קדימה ושניהם שווים. ועי' בסמ"ע סקל"א שהק' דאי מלוה ע"פ איכא דין קדימה איך פסק הרמ"א בסעי' א' דבמלוה ע"פ מה שגבה גבה. [ומזה הוציא רע"א במערכה יד אות ז' דינו דבמלוה ע"פ לכו"ע מה שגבה גבה. מובא בסמוך].

וכן נראה בתוס' שתי' ועי"ל דבערכין מלוה ע"פ הלכך מה שגבה גבה, וקסבר מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר. ואפ"ה אמרינן התם דיש חילוק בין אם נתן קודם ד' לראשונה או שנתן קודם לשניה, הרי מבואר דאם נתן קודם ד' לראשונה לא יצא כיון שכל הה' משעבדים לראשונה, [כנ"ל] הרי מוכח דאיכא דין קדימה גם במלוה ע"פ. [ועי' בקצה"ח קה סק"א].

**בע"ח מאוחר שגבה**

בקוב"ש שכו דן האם מה שגבה לא גבה, היינו דלא חל הטירפא כלל, או דהבע"ח המוקדם חוזר וטורף מהמאוחר, כמו שיכול לטרוף מלוקח. ובפשיטות מסתבר לומר שיכול בע"ח המוקדם לטרוף ממנו כמו שטורף מלוקח, דמהכי"ת לומר שלא יחול הטירפא של המאוחר כלל, ומה גרע מלוה השני מלוקח דחייל מקחו, וכן נקט בכתבי הגרי"ז ערכין שם דהוי מדין לוקח. אמנם איכא לומר דגרע מלוקח, דבשלמא לוקח יורד לקרקע מכח מקחו, ולכך לא הוי סתירה לשעבוד הראשון, דזכות השעבוד אינו קנין שיכול להגביל את הקנין. אבל בע"ח מאוחר יורד לממון מכח שעבודו, ובזה י"ל שכיון ששעבודו הוא מאוחר לא חייל כלל שעבודו, שהרי הקרקע כבר משעבד לראשון, ונמצא שאין לו כלל סיבה לרדת לקרקע, וי"ל שלא חל הטירפא שלו כלל.

ונפק"מ, הובא לעיל שנחלקו הראשנים האם יש דין קדימה במלוה ע"פ, ושי' רב האי גאון שמלוה ע"פ קודמת גם למלוה בשטר המאוחר, והנה בשלמא אי נימא שלא חל הטירפא כלל, ה"נ י"ל דכיון שהוא משעבד למלוה ע"פ לא חל כלל שעבוד המלוה בשטר, אבל אי נימא שיכול להוציא מהבע"ח המאוחר, כמו שיכול לטרוף מלוקח, הרי מלוה ע"פ אינו יכול לטרוף מלוקח, וא"כ אינו יכול לחזור ולטרוף מהבע"ח המאוחר, וא"כ נמצא שבמלוה ע"פ לכו"ע מה שגבה גבה, שהרי א"א לטרוף ממנו. [וכן נקט רע"א במערכה יד אות ז' דבמלוה ע"פ לכו"ע מה שגבה גבה].

והביא בקוב"ש ב' ראיות שלא חל הטירפא כלל, א. מהא דכתבו התוס' לקמן צד. ד"ה שנמצאת דלמ"ד מה שגבה לא גבה אין יכול לסלקו בזוזי, 'אבל אחרונה תכסיף דהואיל ומה שגבתה לא גבתה אינה יכולה לסלקה בזוזי', הרי שהוא גרוע מן הלוקח, דלוקח יכול לסלקו בזוזי כמבואר בסוגיא בסמוך, והכא לא חל הגובינא כלל לכך לא יכול לסלקו בזוזי. [וכיון לדעת התוס' בקצה"ח סי' קז סק"ה]. ב. עוד הביא ראיה מלקמן צד:

ומאידך יש להביא ראיה דחל הטירפא, דהנה התוס' בסוגיין ד"ה ש"מ הקשו 'מה סברא היא זו לא יהא אלא כלוקח, דמלקוח גופיה קטריף בע"ח ראשון, משמע קצת שסברת המ"ד דמה שגבה לא גבה היינו משום דהדר קטריף מניה כלוקח, והק' התוס' מה סברת אידך מ"ד שמנה שגבה גבה.

וכן מוכח במתני' לקמן צה. מי שהיה נשוי ב' נשים, ומכר את שדהו, וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך [דהיינו שנסתלקה מהזכות לחזור ולטרוף ממנו לאחר מיתה או גרושין], השניה מוציאה מיד לוקח, והראשונה מיד שניה וכו' עד שיעשו פשרה וכו'. והק' הראשנים שם אמאי לא הביאו ראיה ממתני' דמה שגבה לא גבה, שהרי אף לאחר שהשניה הלכה וטרפה מן הלוקח, חוזרת הראשונה וטורפת מן השניה, הרי דמה שגבה לא גבה. ועי' ברמב"ן ובראב"ד שם. והנה אי נימא דמאוחר במקום מוקדם לא חל גביתו כלל, א"כ מה הועיל שגבתה השניה, הרי כלפי הראשונה לא חל גביתה כלל, ואיך חוזרת הראשונה על השניה ומוציאה ממנה, הרי זה הוי כמו טירפא מן הלוקח עצמו שנסתלקה ממנו, הרי מבואר ששפיר חל הטירפא של השניה, אלא שהראשונה חוזרת על השניה כמו שכל בע"ח חוזר וגובה מן הלוקח.

וכן נראה בשו"ע דפסק שם דהיכא שהניח זבורית לבע"ח מוקדם מה שגבה גבה, ולכאו' היינו דדומה ללוקח שאם הניח זבורית יכול לומר לו הנחתי לך מקום לגבות. ועי' בביאור הגר"א שם סקי"א. ועי' בקצה"ח שם סק"ד.

**הקדש שאני**

'וכעי"ז היה רגיל ר"ת לפרש', פי' דר"ת נמי מחלק בין קרקע למטלטלין, אלא דהרשב"ם והר"ח פי' דהספק אי מה שגבה גבה איירי בקרקע, אבל במטלטלין פשיטא שמה שגבה גבה, [ולפי"ז מתני' איירי בקרקעות ואי"צ להעמיד את המשנה כר"מ]. אבל לפי' ר"ת הוא בהיפוך דהספק הוא במטלטלין אבל בקרקע פשיטא שמה שגבה לא גבה. וכן ביאר במהרש"א. ושי' ר"ת בתוס' דכל הפלוגתא דבע"ח מאוחר אי מה שגבה גבה היינו דוקא במטלטלין, אבל בקרקע פשיטא שמה שגבה לא גבה, וכלשון התוס' 'לא לימא שום תנא מה שגבה גבה'. וטעמו דודאי בע"ח לא עדיף מלוקח, ולכך טורף מבע"ח מאוחר כמו שטורף מלוקח, ולכן ס"ל לר"ת דבקרקע פשיטא דמה שגבה לא גבה, אלא דבמטלטלין נחלקו, וס"ל לחד מ"ד דאף שבע"ח אינו יכול להוציא מטלטלין מלוקח, הכא שאני, דבשלמא לוקח שירד אדעתא דהני נכסים לא מוצאים ממנו, משא"כ בע"ח שגבה מוצאין ממנו.

והא דערכין איתא דמה שגבה גבה, היינו דהתם שאני דהכל להקדש. א"נ דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי. וכן ביאר הרשב"ם דבהקדש כיון שהכל של הקדש מה שגבה גבה. ובביאור הדברים עי' בריטב"א שכתב 'דאין הקדש מוציא מידי הקדש דכולהו מגבוה קא זכו', ומשמע שהוא הל' מיוחדת בהקדש שאין הקדש מוציא מידי הקדש.

אמנם בקצה"ח סי' פג סק"א למד דכיון שהכל הוא רשות אחת, לא שייך לחזור ולגבות באותו רשות מחוב לחוב, דסו"ס כל הממון הוא של מלוה אחד ומכח זה הוציא הקצה"ח דין, דהנה מבואר ברמ"א ריש סי' קד דהכל תלוי בזמן ההלואה, ולכך אפי' אם זמן הפרעון של השני קודם לזמן הפרעון של המוקדם, אפ"ה כיון שהוא מוקדם בהלואתו הרי הוא קודם בנכסים. אמנם כ"ז שלא הגיע זמן הפרעון של המוקדם אין המוקדם יכול לעכב גבית המאוחר, אלא יגבה המאוחר וכשיגיע זמנו של המוקדם יוציא מהמאוחר כדין בע"ח שקדם וגבה.

ולפי"ז כתב דאם יש לאדם ב' חובות על חברו, האחד מוקדם ואין עליו ערב, והשני מאוחר ויש עליו ערב, והגיע זמן הפרעון של המאוחר [עם הערב] ועדין לא הגיע זמנו של המוקדם, ופרע הלוה את החוב המאוחר, כשיגיע זמן הפרעון של המוקדם יכול המלוה לתפוס את הפרעון עבור החוב המוקדם [שאין לו עליו ערב], כדין בע"ח מוקדם שיכול לטרוף מן הבע"ח המאוחר, ויתבטל הפרעון של החוב המאוחר שיש עליו ערב.

וכתב בקצה"ח שם דדבר זה תלוי בתי' התוס', דלתי' התוס' דהקדש שאני, דהיינו דכיון שהכל רשות אחת לא שייך לומר בזה מה שגבה לא גבה, וא"כ ה"נ לא שייך לחזור ולטרוף מהרשות של עצמו, ובכה"ג לכו"ע מה שגבה גבה. אבל לשאר תי' התוס' שפיר אפשר לטרוף אפי' מרשות שהיא שלו, ויכול לטרוף מהפרעון הראשון עבור החוב המוקדם.

והדברים צ"ב דלכאו' נראה שסברת התוס' דכיון שהקדש הכל רשות אחת, דכיון שאין לו נפק"מ בעבור מה הממון שלו אם מחמת חוב זה או חוב אחר, לא שייך לדון בזה סברא דמה שגבה לא גבה, וצ"ע הא מ"מ מפסיד ההקדש טובא, דאם יעמוד הכל בשורת הדין ויחזור ויגבה עבור הערך הראשון, יעמוד האדם בחובו להקדש, ויהיה חייב ערך השניה, וא"כ ההקדש מפסיד טובא. וה"נ בנידון של הקצה"ח הרי המלוה אינו רוצה שיחול הטירפא על החוב השני [שיש לו בו ערבות], וא"כ אפי' שהוא אותו הרשות הרי הוא מפסיד בזה שחל הגביה הראשונה.

ובעיקר סברת הקצות נראה שהוא תלוי בספק הנ"ל מהו הסברא דמה שגבה לא גבה, דאי נימא שהוא חוזר וגובה מן הבע"ח כמו שהוא גובה מן הלוקח, בזה שייך לדון שאם הכל רשות אחת לא שייך לדון ולומר שהוא טורף מעצמו, אבל אי נימא שמעיקרא לא חל גביתו כלל, א"כ י"ל שגם ברשות אחת אמרינן כן, שהרי אינו צריך לטרוף מעצמו אלא שמעיקרא הגביה אינה גביה.

**מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר**

בר"ן בסוגיין הביא שי' רב האי גאון דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, ופירש טעמו משום דשעבודא דאורייתא וגם במיניה דידיה איכא שעבוד, אך דעת הרי"ף בתשו' הובא בר"ן שאין שעבוד כלל למלוה ע"פ. ובביאור מח' זו י"ל בב' אופנים.

א. דודאי דאיכא לכו"ע שעבוד מה"ת גם למלוה ע"פ, שהרי קיי"ל ששעבודא דאורייתא ואחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משעבדים, אלא דפליגי האם כשרבנן ביטלו במלוה ע"פ את השעבוד מלקוחות, ביטלו את השעבוד גם כלפי מיניה דידיה, וכל גביתו היא מחמת שעבוד הגוף בלבד, ונמצא שאין קדימה במלוה ע"פ שהרי אין כאן שעבוד, או דגם כשביטלו שעבוד מלקוחות, מ"מ כלפי מיניה דידיה נשאר השעבוד, וא"כ איכא דין קדימה. [וכמבואר לעיל].

ב. עוד י"ל אף אי נימא דלכו"ע לא הפקיעו את השעבוד על מיניה דידיה, מ"מ ס"ל לרי"ף שבמלוה בשטר חשיב שעבוד גדול יותר משעבוד בלא שטר, דאינו רק זכות בעלמא אלא תחילת קנין. ונמצא שהמלוה בשטר חשיב כלוקח כלפי מלוה ע"פ. וצ"ע בסברא זו. אמנם לשון הטור בסי' קד סעי' יג מורה כן, 'ורב אלפס כתב שמלוה בשטר קודמת, אע"פ שהיא מאוחרת, ששעבוד שבשטר דינו כמכר, וכשם שמלוה ע"פ אינה גובה מלקוחות מאוחרים מפני שאין לה קול, כך אינה גובה מבנ"ח שנשתעבדו לאחר מכן מפני שאין לה קול'. וע"ע במשנל"מ פ"כ ממלוה.

ונפק"מ בגוונא ששניהם מלוה ע"פ, שהטור כתב שם דכששניהם מלוה ע"פ גם הרי"ף מודה שיש דין קדימה, ולא נחלק אלא שהמאוחר הוא מלוה בשטר. אבל הב"י כתב שם שהר"ן נחלק בזה וס"ל להדיא בסוגיין ולקמן צד: שגם כששניהם מלוה ע"פ לית ליה דין קדימה. דאי נימא דס"ל לרי"ף שרבנן ביטלו דין שעבוד גם על מיניה דידיה, א"כ אפי' כששניהם מלוה ע"פ אין דין קדימה שהרי אין שעבוד של המוקדם, קודם לשני, שהרי לשניהם ליכא שעבוד. אבל אי נימא דסברת הרי"ף דע"י השטר נחשב כלוקח כלפי מלוה ע"פ, ונחשב שהמלוה ע"פ מוציא מיד הלקוחות, א"כ י"ל דכ"ז הוא כשהמאוחר הוא מלוה בשטר, אבל אם שניהם מלוה ע"פ המוקדם גובה ראשון.

ובראשנים הביאו ג' ראיות לשי' הרי"ף. ועי' בר"ן, בסוף דבריו הביא ראיה מדאיבעיא לן לקמן צז. מוכרת למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה, ואם איתא דמלוה בשטר ומלוה ע"פ דין אחד יש להם, היכי אסיק אדעתא שתחזור ותטרוף, הא בעלמא כשבי"ד מוכרים לחוב אחד, אינו יכול לחזור ולטרוף אותה קרקע לחוב אחר, וכדמוכח בקטינא דארעא, דאילו אמרו דמי קטינא דארעא סלוקי סלוקה, ואינו יכול לחזור ולגבות הקרקע, הרי דכיון שגבה את שעבודו שבקרקע, לא שייך לחזור ולהפרע מן הקרקע. וע"כ מהא דנסתפקו בגמ' אי יכולה לחזור ולטרוף מוכח דמלוה בשטר מאוחר קדים על מלוה ע"פ מוקדם, וכיון שיש לשטר דין קדימה ממילא יכולה לחזור ולטרוף.

וברשב"א כתב לדחות ראיה זו, דהתם המלוה ע"פ הוא חוב של מזונות, ובמזונות החשיבו חז"ל כמלוה מאוחר, דחיוב מתחדש בכל יום. וכעין המבואר בתוס' לעיל מז: ד"ה זימנין. ועי' בביאור הגר"א סקל"ג שתמה ע"ז דבגמ' בגיטין נ: מבואר דהא דאין גובין למזונות מן המשעבדים, או משום שאין לו קצבה, או משום שאינן כתובין. ולדברי הרשב"א הרי לא חל שעבדו כלל, ופשיטא שלא גביה מן המשעבדים. ועי' בתומים שם סקי"א דנראה מדבריו שזה גופא התקנה היתה שאין מוצאין למזון האשה שהפקיעו השעבוד, כאילו לא חל מעיקרא כלל, ועשו כאילו חל החיוב בכל יום, ואין כוונתו שמעיקר דין המזונות היה שהחיוב הוא בכל יום. וכן מדוקדק בלשון הרשב"א 'שעשאום כאילו לא חל שעבודם מעיקרא אלא כאילו וכו'.

**מתני'. יורשי הראשונה קודמין ליורשי שניה**. עי' בר"ן שהביא בשם הירושלמי דכ"ז הוא לענין הכתובה. אבל לענין מזון ליכא קדימה וכולן שווים. והביאור בזה נראה דכיון דשנינן שאין נפרעין למזון האשה והבנות מנכסים משעבדים, א"כ דין המזונות של הראשונה כדין מלוה ע"פ הוא, דלית בהו דין קדימה כלפי השניה, כמוש"כ הר"ן.

ועוד י"ל כמוש"כ הרשב"א לעיל, דכיון שהחיוב מזונות חל בכל רגע, וא"כ חיוב שתיהם שוה.

**ש"מ אחת בחיו ואחת במותו יש להן כב"ד,** ולא חיישינן לאנצויי. עי' פרש"י דהא דיש מקום לחשוש לאינצויי, הוא משום שבני השניה אף שיקבלו כתובת אמן, כיון שאי"ז מכח האב אלא מכח האם וכחוב בעלמא, משא"כ בני הראשונה מקבלין בתורת ירושה 'דהא ירתון תנן', וזה החשש לאינצויי. מבואר דלמ"ד 'יתבון תנן' פשיטא שאין מקום לחשש אינצויי שהרי שניהם נוטלין כתובה בתורת חוב. אמנם בתוס' לעיל נה. ד"ה יתבון הק' למ"ד יתבון ממתני', ותי' דמ"ד יתבון יסבור דבאחת בחיו ואחת במותו ליכא כב"ד, ומאי קודמין קודמין לנחלה, [כמבואר בגמ' בסמוך], הרי דגם למ"ד יתבון יש חשש אינצויי.

ובביאור דעת התוס' נראה עפ"י מש"כ המאירי לבאר חשש אינצויי, 'כלומר שיאמרו בני השניה אתם יורשים כתובת אמכם מנכסי אבינו, שהיתה שלו מן הדין, ואנו אין אנו נוטלין בהן מאותו צד כלום, שהרי כתובת אמנו חוב היתה, שאילו רצתה אמנו למוכרה לאחרים היתה רשאית בכך', הרי מבואר שאף ששניהם נוטלין בתורת חוב אתו, מ"מ לקיחת בני הראשונה חשיב כלקיחה מנכסי האב, משא"כ בני השניה כיון שאילו מכרה לאחרים, גם אחרים יכולים לגבות, נחשב כלקיחה מהאם, ולכך איכא חשש אינצויי.

ועוד י"ל דהנה הרא"ש סי' ב' הביא שנחלקו הראשנים אי בכה"ג שהשניה בחיים אי אית להו לבני הראשונה כתובת ב"ד, דעת הר"ח שרק בכה"ג שאחת מתה בחיו ואחת במותו וגם השניה מתה, ובאים בניה לירש את כתובתה, בכה"ג ליכא חשש אינצויי בין הבנים, דסו"ס שניהם אית להו בנכסי האב. אבל בכה"ג שהשניה חייה והיא נוטלת כתובתה, בזה לכו"ע איכא חשש אינצויי, שהרי בני השניה אינם נוטלין כלום בנכסי האב שהרי האמא שלהם לקחה את הכתובה. והרא"ש נחלק בזה וכתב דגם בכה"ג ליכא לאינצויי, והביא ראיה לדבריו מדברי הגמ', שאם בזמן מיתת האב לא היה דין כב"ד לבני הראשונה, כיון שהשניה חייה, א"כ גם לאח"כ לא יהיה להם כב"ד, וכדין מועטים ונתרבו בגמ' לקמן. ולפי"ז מצינו סברא חדשה מדוע לא יהיה לבני הראשונה כתובת ב"ד, ולא משום חשש אינצויי [בין הבנים], אלא דכיון שבשעת מיתה לא היה דין כב"ד, שהרי השניה עדין חייה, [ובכה"ג בני השניה אינם נוטלין כלום, ואיכא אינצויי], א"כ גם כשמתה הוי כמועטין ונתרבו.

**וש"מ כתובה נעשית מותר לחברתה**.

א. עי' ברא"ש סי' ב' ששעור המותר היינו חוץ משיעור הממון שנצרך לקיום כב"ד [כתובת הראשונה], ואי איכא בנכסים רק כשיעור כב"ד, לא אמרינן שיפרעו את הכתובה הקטנה [או את החוב], וממה שישאר יגבו את זכותם מדין כב"ד, אלא דנים לפי המצב שלפני פריעת הכתובה של השניה או לפני פריעת החוב, ובאותו הזמן לא היה כב"ד כיון דמיעקרא נחלה דאורייתא, [ואפי' שהאשה תגבה מהנכסים וכתובה נעשית מותר לחברתה], מ"מ כיון שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, נמצא שלפני שפרעו אין מותר דינר יותר מכב"ד, וכבר נפלו הנכסים לפני היורשים, דהוי כמועטין ונתרבו דאיתא לקמן שאין בזה כב"ד.

ועי' באבנ"מ קיא סק"ג שהביא בשם הבית מאיר להק', דאי נימא שצריך שיהא מותר דינר יותר משיעור כב"ד, דאל"כ הוי כמועטין ונתרבו כיון שבע"ח מכאן ולהא גובה, א"כ למה צריך לומר שכתובה או חוב נעשים מותר משום שהם 'פרעון של היורשים, וחשיב קיום הנחלה דאורייתא', תפ"ל דבע"ח מכאן ולהבא גובה, והוי כמורובין ונתמעטו, דבשעת מיתה היה מותר דינר וכבר זכו בהן יורשי הגדולה. [ועי' בסמוך דכן ביאר רע"א סברת מ"ד כתובה נעשית מותר לחברתה].

עוד כתב הרא"ש דאם יש מותר דינר יותר מכב"ד בזה סגי, ולא צריך דינר יותר משיעור ב' הכתובות שלמות. ואע"פ שלא יקבלו בני הראשונה את כל כתובת אמן. והביא שיש מן הגדולים שכתבו שבכה"ג ליכא כב"ד, דאין כב"ד לחצאין. ועי' בשו"ע קיא סעי' ו-ז שמביא בזה ב' שיטות.

ב. מבואר בגמ' דפריעת חוב לכו"ע הוי מותר, ובכתובה נחלקו. וצריך לבאר כאן תרתי, חדא מדוע פריעת חוב חשובה קיום נחלה דאורייתא, ועוד מה החילוק בין כתובה לחוב.

ונראה דלכאו' צ"ע הלא כמו שיש כח לבע"ח לבא ללוקח ולטורף ממנו את הקרקע כיון ששעבודו קדים, ה"נ יכול בע"ח לבא ולטרוף מנכסי יתומים, ומדוע זה נחשב שהיתומים 'הם פורעים' את החוב, ומחמת זה נחשב קיום ירושה דאורייתא. ונראה שהוא תלוי בדברי הר"ן והתומים שהובאו לעיל, מדוע לאחר מיתת הלוה הנכסים משעבדים, הלא כיון שמת הלוה פקע השעבוד מן הנכסים, ואי ליכא לוה ליכא ערב. וכתב הר"ן לעיל [פה:] סוד"ה המוכר שט"ח 'ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע, שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה, שירד לנכסיו ויפרע מהן, אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבוד של נכסים נפקע, אלו דברי ר"ת'. וביאר בזה בקצה"ח סו סקכ"ו דרק באופן שיש פרעון פוקע שעבוד הנכסים, [או ע"י מחילה שחשובה כפרעון ע"ש]. אבל היכא שמת הלוה אף שנפקע שעבוד הגוף מ"מ בשביל מצב כזה נעשו נכסיו ערבין, שהנכסים ערבין אם ילך למדה"י או שימות וכדו' שאין מהיכן לגבות לזה נעשו נכסיו ערבין. הרי דס"ל לר"ן שגם לאחר מיתה איכא לשעבוד נכסים. אמנם בתומים סקמ"ג [ובנתיה"מ לג סק"ב] כתבו 'דלעולם יש ליתומים שעבוד הגוף לפרוע חוב אביהם, ולכן שפיר גובה מן היתומים. [וזה חידוש גדול לומר שהיתומים יירשו גם השעה"ג]. והנה בשלמא לדעת התומים כל הכח של הבע"ח בנכסים הוא מחמת שעבווד הגוף של היורשים, ושפיר י"ל שפריעת היורשים חשובה כקיום היורשה, שהרי הם מקימים את שעבוד הגוף שלהם, אבל לדעת הר"ן שהנכסים הם ערבין לחוב של האב, ומכח האב הוא גובה. צ"ע אמאי חשיב קיום נחלה דאורייתא. הלא לבע"ח יש כח מחמת האב וגם בלא דין ירושה שלהם הוא גובה.

ג. ובעיקר החילוק שבין כתובה לבע"ח. עי' רש"י ומשמע מדבריו דליכא חילוק בדין, אלא דבע"ח הוי חוב לאחריני, וכתובה הוי ליורש 'וחשיב מקבל ולא פורע'. ומשמע דהחילוק הוא שאינו ניכר בזה שמקים ירושה מה"ת. ועי' רע"א בתשו' ק' קפה ובאבנ"מ קיא סק"ג שהק' הלא בזמן שמת האב והשניה היתה בחיים, היה החוב של הכתובה שלה כחוב בעלמא, וחוב לכו"ע נעשה מותר לחברתה, שהרי פרעון חוב הוא קיום נחלה, וא"כ אח"כ כשמתה גם השניה ישאר הדין כמו בשעת מיתה כדין מורובין ונתמעטו שהדין הוא שיש כתובת בנ"ד.

ועי' באבנ"מ שם סוסק"ז שתי' דרש"י ס"ל כשי' הר"ח דבחיי הראשונה ליכא כלל לדין כב"ד [כפי שהובא לעיל, דבכה"ג איכא כו"ע חשש אינצויי], וא"כ כל דין כתובת ב"ד חל בשעת מיתת השניה, ואז ליכא מותר כיון ש'הם מקבלין ולא פורעין'.

ולפי"ז מיושב קו' התוס' ד"ה וכי תימא, דהק' לרש"י דס"ל דקאי אבני הראשונה, ולא גרס באים בניה של זו 'לאחר מיתת אמן', אלא גרס לאחר מיתה, [פי' דא"א לגרוס אחר מיתת אמן, משום שלרש"י קאי על בני הראשונה, אינם באים אחר מיתת אמן שהרי אביהם חי, אלא מפרשים דלאחר מיתה, היינו מיתת אביהם שמת אחרי אמן], והק' עליו דהוא פשיטא. ולהנ"ל מיושב דס"ל לרש"י כר"ח ואחר מיתה, [אין הכונה אחר מיתת האב] אלא היינו אחר מיתת השניה, שבני הראשונה אינם גובים אלא לאחר מיתת השניה, אבל כ"ז שהיא חיה איכא חשש אינצויי ולא גובים.

ד. ולפי"ז כתב רע"א דאיכא טעם חדש בסברת המ"ד שכתובה נעשית מותר לחברתה, ולא משום שס"ל דגם החוב ליורשים נחשב פרעון שלהם ולכך הוי מותר דינר, אלא משום שבשעת מיתה היתה האם קיימת, והחיוב לאם חשיב כמו חוב בעלמא, וחוב לכו"ע נעשה מותר, ולכך גם אח"כ הוי כמרובין ונתמעטו. ולפי"ז יוצא חידוש דהיכא שנשא ראשונה ומתה, ואח"כ נשא שניה וגירשה, ואח"כ מתה ואח"כ מת הוא, נמצא שבני השניה תובעין כתובת אמן ובני הראשונה תובעין כתובת ב"ד, בזה לכו"ע אין כתובה נעשית מותר מפני שכאן מתה השניה לפני הבעל, ומיד במיתת הבעל היה החוב ליתומים עצמם. והביא רע"א ראיה לדבריו מסוף הסוגיא.

**ומ"ש כב"ד לא טרפא ממשעבדי.**

וכתב בזה הר"ן בשם הרמב"ן דמהכא מוכח כשי' הרי"ף שהובא לעיל שמלוה ע"פ מוקדמת אין לו קדימה על מלוה בשטר מאוחרת, פי' דאף שכתובת ב"ד לא טרפא ממשעבדי, מ"מ למה אין לו דין קדימה על פני כתובת השניה, אלא ע"כ מוכח שכל מי שאינו טורף ממשעבדי אין לו דין קדימה על מלוה בשטר. ובר"ן תמה עליו דאין מכאן ראיה דאפי' אי נימא דמלוה ע"פ מוקדמת יש לו דין קדימה על מלוה בשטר מאוחרת, מ"מ הכא לא גובה ממשעבדי משאם שאינו חוב כלל, אלא ירתון תנן, ולכך אין גם דין קדימה.

ועי' בחי' הר"ן שהביא דברי הרמב"ן עם תוספת. 'וכי תימא משום דכירושה שוויה רבנן, [היינו שהרמב"ן עצמו נחית לזה, דשמא הכא אין לו קדימה משום דירתון תנן], דוקא כירושה דלא טרפא עבדי, אבל לא כירושה ממש, אלא מלוה ע"פ דלא מצי זה נוטל חלק אחר יותר מזה אלא בבכור', היינו דסובר הרמב"ן דאף אי ירתון תנן, אפ"ה אינו ממש ירושה גמורה, שהרי לא יתכן שבירושה אחד יטול יותר מהשני רק בכור, אלא הוי כחוב מלוה ע"פ שאינו גובה ממשעבדי. אבל למ"ד יסבון ס"ל שנתנו לו דין מלוה בשטר וטורף ממשעבדי. ולכך שפיר הביא הרמב"ן ראיה דאמנם אינו גובה ממשעבדי, מנ"מ הרי הוא כמלוה ע"פ מוקדמת למלוה בשטר, וע"כ כשי' הרי"ף. אבל הר"ן סבר דמ"ד ירתון הוי ממש יורשה ולא הוי כלל מלוה ע"פ. ועי' באבנ"מ קיא סק"ו שדן אם גם למ"ד יתבון אפשר לסלק בזוזי.