אסמכתא - משחק בקוביא, ובדין גורלות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

מוצש"ק פקודי אור לא' דר"ח אד"ב תשע"א

א] בשו"ת רב פעלים ח"ב יו"ד סימן ל' נשאל בדין מין שחוק, שהוא עשוי ומורכב על ל"ב פתקאות, כל פתקא כתוב עליה שם אחד משמות העופות והבהמות והחיות ושמש וירח וכיוצא, והם ל"ב שמות כתובים על ל"ב פתקאות, ותכלית השחוק הוא, שזה הגוי בעל מלאכת השחוק הזה, מניח פתקא אחת מן ל"ב פתקאות הנז' שכתוב עליה שם אחד משמות הנז' תוך תיבה אחת קטנה סגורה וכו', ויום א' קודם שיפתחו התיבה הנז' יבואו בני אדם המשחקים בזה השחוק לבית השחוק הנז', וכל אחד יכתוב שם אחד מן ל"ב שמות בפתקא אחת כפי מה שיעלה בלבו מן אותם ל"ב שמות אשר עליהם מורכב השחוק הזה, ויום המחרת יפתחו אותה התיבה הסגורה שמונח בתוכה פתקה הכתוב עליה שם מן ל"ב שמות הנז', וכל אדם מן המשחקים אשר כיון בכתיבתו לכתוב אותו השם שיעלה בתוך אותה התיבה הסגורה, ירויח שלשים רופייא, בעד כל רופייא אחת שנתן בשחוק הנז', ואותם בנ"א שלא כוונו את השם וכתבו שמות אחרים, יפסידו מה שנתנו בשחוק הזה, אם יש בזה משום משחק בקוביא.

והשיב, ז"ל, ה"ז אסור וכו' כאן הזוכה בשלושים רופייא בעד כל רופייא אחת אשר נתן, הנה הוא לוקח ממעות שנתנו המשחקים, ועל כן יש בזה איסור קוביא, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

והדברים צע"ג, דמה ענין זה למשחק בקוביא, הרי הא דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, הוא משום דלא גמר בדעתו להקנות, שהרי אינו מקנה לחבירו אלא אם ינצחו חבירו, ואם לא ינצחו לא הקנהו כלל, וכיון שהוא סומך בדעתו שלא ינצחו חבירו, ע"כ לא גמר בדעתו להקנות לחבירו, דכל דאי לא קני, אך בנידו"ז הרי נותן כל א' את הרופייא לגוי בנתינה ודאית, ובעד נתינה זו הוא זוכה בזכות זו שאם כיון לכתוב אותו השם חייב הגוי ליתן לו ל' רופייא, ולאו היינו דעל הצד שיזכה בגורל לא נתן לגוי את הרופייא, דודאי דנתינתו היא נתינה ודאית, ובעד זה נתחייב לו הגוי שאם יזכה בגורל יתן לו ל' רופייא, ונמצא שנתינת כל א' לגוי אינה אסמכתא כלל, וכיון שכן נמצא שהזוכה בגורל אינו נוטל כלל ממעות שאר המשחקים, שהרי כבר זכה בהן הגוי בזכי' גמורה, וא"כ מה חשש קוביא יש בזה.[[2]](#footnote-3)

והי' מקום לומר, דמציאות הדברים היתה שאין זוכה הגוי בכל הרופייא שמביאין לו, אלא מטילין כל הרופייא בקופה, ומי שכיון לכתוב אותו השם, זוכה בל' רופייא, והגוי נוטל שכר טרחו ב' רופייא, אך אי"ז מתישב, דלהדיא נ' בדבריו דפעמים שהיו כמה בנ"א מכוונים לכתוב את השם והי' הגוי משלם מכיסו, ופעמים לא הי' א' מהם מכוין לכתוב את השם, והי' הגוי נוטל כל המעות לעצמו, ובכה"ג ודאי אין לנו לומר דזכותו של כל א' שכיון לכתוב את השם היא ליטול את מעות שאר המשחקים, אלא זכותו ליטול מן הגוי ל' רופייא, וכל מעות המשחקים נקנו מתחילה לגוי בהקנאה גמורה.

ובזה ניחא מה שעמד הרב פעלים שם על מנהג העולם בגורל של י"א נצי"ב, ועל מש"כ בשו"ת חות יאיר סימן ס"א שהטילו גורל על כוס א' מזהב, דמ"ט לי"ב משום משחק בקוביא, ולפי הנ"ל ניחא, דכיון שהם מקנים לבעל החפץ את מעותיהם בהקנאה גמורה, אי"ז ענין למשחק בקוביא, והר"פ שם כתב, דכיון שעושין הגורל על חפצים, אין לזוכה ענין אצל שאר המשחקים שנתנו המעות, כיון דהוא אינו מקבל ולוקח המעות שלהם, אך בגורל על מעות נקט דיש לאסור, וגם בגורל על חפצים כתב לדון דיש חשש בזה אצל בעל החפץ שלקח המעות מיד המשחקים.

ב] והנה אמנם עיי"ש שהביא משו"ת פרי הארץ ח"ב סימן ט"ז שנשאל אם יכולין למכור ס"ת בגורל וכו' שכותבין כמה נקובי שם איש את שמו בסך קצוב ביניהם, וכולן שוין בקצבה, ומתנין ביניהם שיטילו גורל, וכל מי שעולה שמו עם החפץ לו יהי', ומקנין זה לזה כל אחד חלקו, ונשאל אם יוכל הסופר למכור הס"ת בגורל הנז' או לאו, והשיב דבנידו"ז ליכא חששא דקוביא כלל, הואיל ונזכר בשאלה דבגורל הריפ'ה מקנין זל"ז חלקם, וא"כ תו ליכא אסמכתא, ואין בזה משום קוביא, ודבר זה שרי, ולא ניתן לישאל בנ"ד, עכ"ד, והרי דס"ל נמי דיש לדון בכה"ג משום איסור קוביא, ואך דכיון שהקנו זל"ז חלקם לי"ב משום קוביא, וצ"ב המכוון בזה, דמה מהני הקנאה שהקנו זל"ז חלקם, כל שלא הקנו בבי"ד חשוב, ואולי כונתו שהיו מקנים מעכשיו, ואזיל כדעת הרמב"ם ודעימי' דכל מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, וצ"ע בזה.

אך באמת התם ניחא מה שדן לאסור, שהרי התם לא זיכו המעות כלל לבעל הס"ת, אלא התנו ביניהם שמי שיזכה בגורל יזכה בכל המעות לצורך קניית הס"ת, כמפורש בדבריו שהקנו זל"ז חלקם, והרי שהזוכה בגורל זוכה במעות של כולם, וע"כ דמי שפיר לקוביא.

ג] אמנם אף דמצד נותני המעות לכאו' אין בזה משום קוביא, אכתי יש מקום לדון בזה משום בעל הגורל, שנתחייב ליתן למי שיזכה בגורל, וי"ל דהוי זה כמשחק בקוביא, ואמנם בנידון הר"פ אין לאסור משו"ז, שהרי איירי התם שבעל הגורל הי' גוי, והרי המשחק עם הגוי בקוביא לי"ב משום גזל, וכמש"כ הרמב"ם פ"ו מגזילה הי"א, אך היכא שבעל הגורל הוא ישראל, יש לדון לאסור משום קוביא.

אך נראה שאין לאסור משו"ז, דלא מיבעיא בגונא דודאי יזכה א' בגורל, ואך שאין ידוע מי יזכה, דודאי לי"ב משום קוביא, וזה כדינא דתשו' הרשב"א ח"א סימן א' קמ"ב, הובא בב"י סימן ר"ז וברמ"א שם סי"ג, ז"ל, אבל כאן אין עיקר ההקנאה והשעבוד תלוי בו כלל, דבין יהא כן או כן אותו שעבוד או אותה הקנאה קיימין, ואי"ז אלא כמי שאמר לחבירו הריני מחייב עצמי לך במנה לזמן פלוני ואם תהיה אתה בעולם באותו זמן אתנה לך ואם לאו אתנה ליורשיך שלא נסתפק אדם בדבר זה שאין כאן אסמכתא, עכ"ל, וה"נ הכא דכוותה.

אלא אף בגוונא דהרב פעלים שאין הדבר ברור שיזכה א' מהן בגורל, נראה דנמי לי"ב משום קוביא, שודאי גמר בעל הגורל ומקנה בשביל המעות שקיבל, דאם לא יזכה הזוכה בגורל, יהא עליו להחזיר כל המעות, ואף במקום דניח"ל טפי להחזיר המעות מליתן לזוכים בגורל, מ"מ כיון שקיבל מעות בעד זכות הספק הזו, גמר ומקני, וה"ז דומה לנותן מעות בעד ביטוח ונפסד ביתו, דל"מ בעל הביטוח לומר דהוי זה אסמכתא, דכיון שקיבל מעות בעד הספק, גמר ונתחייב, (ול"ד לשאר אסמכתא, דלא קיבל מעות בעד הספק, אלא בעד ההקנאה הודאית), וז"ב.

ד] אמנם אכתי יש מקום לדון לאסור בזה, דהנה כתב בשו"ע או"ח סימן שכ"ב ס"ו, אבל ליתן מנה גדולה כנגד מנה קטנה ולהטיל גורל עליהם אפילו בבני ביתו ובחול אסור משום קוביא, וי"א דעם בניו ובני ביתו מותר להטיל גורל אפי' על מנה גדולה כנגד מנה קטנה, מפני שאין מקפידים, עכ"ל, והוא דינא דגמ' בשבת דקמ"ט.

ובמ"ב שם כתב, ז"ל, ואף דבעה"ב עם ב"ב לא שייך גזל כלל שהרי הכל שלו מ"מ אסור דלמא אתי לסרוכי בקוביא עם אחרים, עכ"ל, ולמדנו מזה, דאף שכתב הרשב"א דהיכא דנותן לאחד בודאי ואין ידוע למי, ל"ה אסמכתא, מ"מ כל שקובע כן ע"פ גורל ה"ז אסור, דילמא אתי לסרוכי בקוביא עם אחרים, ויל"ע אם לדעה בתרייתא לא אסרו כלל מכח החשש דילמא אתי לסרוכי בקוביא, או לא התירו אלא בבניו ובני ביתו, ועי' בסוגיית הגמ' בשבת שם, וצ"ע.

ולפ"ז לכאו' הי' לנו לאסור בכל גורלות, דהגם דאי"ז אסמכתא מדינא, מ"מ יש לחוש דאתו לסרוכי בקוביא עם אחרים.

אמנם מסברא נראה, דעד כאן לא אסרינן התם משום דילמא אתו לסרוכי בקוביא עם אחרים, אלא בכגון ההיא דהתם, דאף שבאמת הוו כל המנות של בעה"ב ואי"ז קוביא מדינא, מ"מ כיון שמנות אלו מיועדים להם, ה"ז נראה כמו שקיבלו הם ב' מנות והטילו גורל ביניהם, וע"כ יש לחוש דאתו לסרוכי בקוביא, אך בגורלות המצויין ל"ש גזירה זו כלל.

אך אכתי בגוונא דהחות יאיר דהטילו בני הסעודה גורלות ביניהם על כוס זהב, לכאו' הגם דמדינא אין בזה משום קוביא, כיון שכל א' הביא מעותיו לבעל הכוס בודאי, אך אכתי הי' לנו לאסור מה שנותן בעל הכוס כוסו למי שזכה בגורל, דילמא אתו לסרוכי בקוביא.

וצ"ל, דלא אסרו משום דילמא אתו לסרוכי בקוביא, אלא בשחולקין מנה גדולה כנגד מנה קטנה, דכה"ג ה"ז נראה כעשיית גורל ביניהם, אך היכא דליכא אלא מנה אחת ונותנה בעה"ב למי שעולה בגורל, לי"ב איסורא, וע"כ ה"נ בגוונא דהחו"י לא הי' לאיסור זה, וצ"ע עוד בזה.

ה] ובעיקר דינא דמנה גדולה כנגד מנה קטנה אסור משום קוביא, הנה דעת התוס' בשבת שם דאתיא כר"י משום ר' טרפון דלא ניתנה נזירות אלא להפלאה, אך לדידן דמשחק בקוביא ל"ה אסמכתא, לי"ב איסורא, ובחי' הר"ן סנהדרין דכ"ו: הוכיח מזה דקי"ל דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, עיי"ש, אך מד' הרמ"א שלא השיג ע"ד השו"ע באו"ח סימן שכ"ב, הגם שפסק בחו"מ סימן ר"ז וסימן ש"ע דמשחק בקוביא לא חשיב אסמכתא, מוכח דס"ל דאף דלא חשיב אסמכתא, מ"מ אית בי' איסורא, ובמג"א בסימן שכ"ב כתב דאף אם לי"ב משום אסמכתא, מ"מ קצת איסור יש, עכ"ד.

והנה מד' המג"א נ' שכונתו דיש בזה איסור משום עוסק בדברים בטלים, וכמש"כ בשו"ע סימן ש"ע ס"ג, אך מצינו טעם אחר בזה בחי' הריטב"א בשבת שם, ז"ל, משום קוביא, פרש"י ז"ל דגזל הוא דאסמכתא לא קניא, ולא נהירא דהא קי"ל וכו' דכה"ג לאו אסמכתא היא ואפילו גזל דרבנן ליכא, אלא אפ"ה אסור לעשותו שאין לאדם לזכות בממון חבירו שלא ברצון שלם וכשמפסיד חבירו ה"ה עצב ואינו נותנו לו בלבב שלם, ועוד שמא ילמדו לעשות כן בקבע ולא יהיו עסוקים בישובו של עולם, עכ"ל.

אך אכתי צ"ע מל' הרמ"א בסימן ש"ע שנהגו לשחק בקוביא, ומ' דלי"ב איסור כלל, שו"ר בשו"ת רב פעלים שם שכתב בתו"ד, ז"ל, וסיים מור"ם ז"ל וכו' וכבר פשט המנהג כסברה האחרונה לשחוק בקוביא, ואין פסול אלא מי שאין לו אומנות אלא הוא עכ"ל, ואין כונת דבריו לומר שפשט המנהג להתיר איסור משחק בקוביא, דבאמת איכא איסורא בקוביא לכ"ע, אך הכונה פשט המנהג בענין הפיסול, שאין פוסלין לעדות אלא רק מי שאין לו אומנות אלא זו של הקוביא בלבד, עכ"ל, וצ"ע בזה.

ו] ובעיקר מה שדן הרב פעלים לאסור בזה משום אסמכתא, יש לעורר עוד בזה, דגם אם הי' נתינת המעות על תנאי, הרי לכאו' ודאי הוי זה כתנאי דמעכשיו, דלדעת הרמב"ם ודעימי' לי"ב משום אסמכתא.

אמנם באמת יש מקום לדון בזה, דמשחק בקוביא אסור אף בדהוי מעכשיו, דהנה בעיקר מה שפסק הרמב"ם דמשחק בקוביא הוי אבק גזל, מצינו ב' דרכים, דבחי' הר"ן סנהדרין דכ"ו: פירש דהיינו משום אסמכתא, וכן פירשו רבים, ונחלקו אם היינו משום דקי"ל כרמב"ח, או דאף לרב ששת יש בזה משום אסמכתא, ובב"י חו"מ סימן ר"ז פירש דלעולם לי"ב משום אסמכתא כדעת רב ששת בסנהדרין דכ"ד:, ואך דמדרבנן הוי זה כגזל, הואיל ולקח ממון חבירו בחינם דרך שחוק והיתול, וכל' הרמב"ם פ"ו מגזילה ה"י, וכ"כ הסמ"ע והט"ז בחו"מ סימן ל"ד.[[3]](#footnote-4)

אך באמת נראה, דאם האיסור במשחק בקוביא, הוא משום דלוקח ממון חבירו בחינם דרך שחוק והיתול, הרי דמטעם אחר ל"ש לאסור בגורלות, דרק כשאינו משלם כלום ע"ז והוא זוכה מכח המשחק במעות חבירו הוי זה דרך שחוק והיתול, אך בכה"ג שכל א' נותן מעט דמים וא' מהן זוכה, הרי היינו דכל א' זוכה זכות מסופקת, ומתברר הזוכה ע"י גורל, ואי"ז דרך שחוק והיתול כלל.

ז] ועד"ז יש לעורר עוד, דגם אם הי' נתינת המעות על תנאי, הרי דעת הרמב"ם דכל שהחזיק המקבל לי"ב משום אסמכתא, וא"כ כיון שנתן לו את המעות, לי"ב משום אסמכתא.

ויש להוסיף, דה"ט הוא גם במקום שלא נתן את המעות לבעל הגורל עצמו אלא לבא כחו, ול"ד למש"כ המ"מ פי"א ממכירה ה"ה דכל שלא נתן ביד המקבל אלא ביד שליש הוי זה אסמכתא, דנתן ביד שליש שאני, דהשליש מחזיקו בעד שניהם, אך כל שנתן לשליחו של המקבל, פשוט דהוי כנתן ליד המקבל עצמו, וז"פ וברור, ודלא כמי שנשתבש בזה.

אך ג"ז תלוי בהאמור, דאם טעם הא דקוביא הויא אבק גזל, הוא משום דהו"ל כאסמכתא, הרי דכל שנתן המעות ביד חבירו ולי"ב משום אסמכתא, ל"ה זה אבק גזל, אך אם טעם הא דקוביא הויא אבק גזל הוא משום שלקח ממון חבירו דרך שחוק והיתול, הרי לכאו' זה שייך אף בכה"ג שנתן המעות ביד חבירו, ואך דלטעם זה נ' דגורלות ל"ד כלל לקוביא, וכנ"ל.

ח] ויש להוסיף עוד, דלדעת הראב"ד והרשב"א דאין דין אסמכתא לגוי, משום שבדינהם אין דנים דין אסמכתא, א"כ גם בנידון הר"פ שנתנו המעות לגוי, ליכא משום אסמכתא, אך המג"א בסימן תמ"א סק"ב כתב דהעיקר לדינא דיש דין אסמכתא לגוי, עיי"ש.

ולדעת הראב"ד והרשב"א, יל"ד דה"נ במשחק בקוביא עם ישראל מומר, דנמי לא יהא בו משום אסמכתא, אחר שבדיני הערכאות אין דנים דין אסמכתא, ועי' חזו"א חו"מ ליקוטים סימן ט"ז סקי"א שכתב דלא אמרינן דכיון דמהני מדינא דמלכותא אין דעתו לאסמכתא אלא לקנין גמור וכו', ואין סברא בזה כיון שאינו רשאי לדון בערכאות, עכ"ד, אך לכאו' טעם זה ל"ש בבנ"א שידוע שהם דנים בערכאות, וצ"ע.

1. יש לעורר, דכ"ז אי נימא כפשטות הדברים דטעמא דהרמב"ם דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, הוא משום דאסמכתא היא אף בדבר שאינו תלוי בידו כלל, אך אי נימא דטעמא דהרמב"ם דהוי אסמכתא, הוא משום דקי"ל כרמב"ח, ונימא דטעמא דרמב"ח הוא משום דס"ל דמשחק בקוביא נמי חשיב כתולה בדבר התלוי בידו, דהוא סבור שהוא יכול לנצח, וכמש"כ רש"י סנהדרין דכ"ד: והרמב"ן בהל' נדרים ובב"ב דקס"ח., הרי דזה ל"ש בגורלות, שאין טעם לתלות שהוא ינצח, אך בגוונא דהרב פעלים שהיו מנחשים ע"פ מה שראו בדרך ובחלום, י"ל דכל א' סבור שינצח, והו"ל כמשחק בקוביא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. והעירוני דיש לדמות ד"ז לדין הנותן מעות בעד ביטוח, דודאי לא נימא דנתינת המעות חשיבא כקוביא, כיון שהוא נותנם למבטח בודאי, וה"נ הכא דכוותה, ואך דבאמת התם יש טעם נוסף דאין בזה משום קוביא, משום דאין דעתו ורצונו שיפסד החפץ ויטול דמי הביטוח, וע"כ ודאי א"א לומר דכל הגמ"ד לנתינת המעות היא רק על הצד שיפסד החפץ. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש לסייע לדרך זו, ממש"כ הרמב"ם פכ"א ממכירה ה"ג, ז"ל, אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך, וכל מה שיש בתיבה זו אני מוכר לך בכך וכך, או בשק הזה אני מוכר לך בכך וכך, ורצה הלוקח ומשך אין כאן קניין, שלא סמכה דעתו של לוקח, שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב, ואין זה אלא כמשחק בקוביא, עכ"ל, והנה לא דימהו הרמב"ם לאסמכתא אלא למשחק בקוביא, שהרי באמת אי"ז דומיא דאסמכתא, דאי"ז "דאי", ומ"מ כיון שלא סמכה דעתו של לוקח, הוי דומיא דקוביא, ונ' מזה דאיסורא דקוביא אי"ז משום אסמכתא, אלא הוא משום שעשו כן דרך שחוק והיתול, ולא סמכה דעתייהו לכך, וזהו שדימה הרמב"ם דה"נ כשאין הלוקח יודע מה שיש בו, אינו קונה, כיון דלא סמכה דעתי'.

   אך מאידך יש לסייע לדרך קמא מד' תשו' הרי"ף ח"ג סימן ב', דמבו' להדיא בדבריו דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, ומ"מ כתב שם דאינו פסול אלא משום שאינו עוסק בישובו של עולם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-4)