ו (א) - בדין חזקה דהשתא בספק תחתיו או לאו תחתיו, וביסוד דינא דחזקה דהשתא
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / כתובות פ_ק / שיעורים

אור ליום ג' ט"ז כסליו תשע"ד

**א**

א] כתובות ד"ט., א"ר אלעזר האומר פ"פ מצאתי נאמן לאסרה עליו, ואמאי ספק ספיקא הוא וכו' לא צריכא באשת כהן.

וכתבו התוס', ז"ל, וא"ת ונוקמה אחזקתה שהיא כשרה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה, וי"ל דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהיתה בתולה, עכ"ל.

ובחי' הגרע"א כתב, ז"ל, תמוה לי דאמאי לא נימא הרי בעולה לפניך ואוקמי אחזקת היתר דנבעלה מכבר כשאינה תחתיו, כמו במקוה שנמדד בריש נדה וכו', ועי' בתוס' שאנץ ותוס' הרא"ש שעמדו בזה, עיי"ש מש"כ בזה, ונת' באורך בסימן ו' (ב), וי"ל דבכל מקום דמצינו ב' לריעותא וכו', היינו דכל היכא דהריעותא שלפנינו מורה על החזקה, דבמקוה כשהיא עתה בפנינו חסירה מורה דאינה מטהרת לטמא, אלא דבאת לדון דכשטבל עדיין לא היה חסר, בזה דנין לצרף הריעותא שלפנינו לחזקת טומאה כיון דענין הריעותא שלפנינו אינו מטהר לטמא, וכן בנגעים וכו' וכן בסכין וכו' וכן במומין וכו', משא"כ הכא דהריעותא שלפנינו אינו מורה בשום דבר לענין ההיתר, דאדרבא בלא בעילה היה חזקת היתר והבעילה הוא נגד חזקת היתר, בזה לא מצרף הריעותא דבעילה לפניך לחזקת היתר כיון דהריעותא שלפנינו אינו מועיל לסייע לחזקת היתר, ונכון בעזה"י אם כי סברא זו חדשה היא, עכ"ל.

וכבר עמדו ע"ז, דלכאו' ד' הגרע"א אלו אינם מתישבים אלא אי נימא דיסוד הדין דתרת"ל הוא דאיכא ב' ריעותות המורות שלא כהחזקה דמעיקרא, וזהו שכתב הגרע"א דבגונא דהריעותא דבעולה לפניך אינה מסייעת לחזקת היתר, לי"ב לדינא דתרת"ל, אך למש"כ הגרע"א גופי' בכ"ד דיסוד דינא דתרת"ל הוא, דמוקמינן לחזקת הטמא כנגד חזקת המקוה והוי חזקה כנגד חזקה, ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא, אין לחלק בזה, והדק"ל.

ב] אך כמדומה דאדרבה אם יסוד דינא דתרת"ל הוא דמוקמינן חזקה כנגד חזקה ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא, ל"ש כלל לדון בנידו"ד לדינא דתרת"ל, משום דהכא לא מצינו לדון כלל משום דינא דחזקה דהשתא.

והטעם בזה, דהגם דמכח דין חזקה דהשתא יש לנו לומר שהיתה בעולה קודם שנתארסה, אך הרי אין מה שהיתה בעולה קודם שנתארסה מתירה, שהרי אם זינתה תחתיו ה"ה נאסרת עליו אף שהיתה בעולה קודם לכן, אלא שבאנו לומר דכיון שהיתה בעולה קודם שנתארסה, ממילא דליכא ריעותא שזינתה תחתיו, וע"ז ל"מ הכרעת החזקה, דל"מ הכרעת החזקה, רק על הדין שהחזקה מורה עליו.

ג] וגדולה מזו מצינו בד' מהרי"ט ח"ב אהע"ז סי' מ"ב, עיי"ש שכתב בדין אב שקידש את בתו ומספק"ל אם אם הויא בוגרת, דלא נימא דכיון שמצאו בה ב' שערות אמרינן שכבר היו בה ב' שערות כשהיתה בת י"ב שנה ויום א', וכיון דאין בין נערות לבגרות אלא ו' חדשים בלבד, נמצא דבשעת הקידושין הויא בוגרת, ופירש הטעם בזה, ז"ל, דלא מצינו לומר חזקה אלא על שעת המעשה דהיינו מעשה הקידושין, אבל על הזמן של י"ב אין לומר חזקה, דא"כ אף אנו נאמר כשם שעכשיו היו שערות אלו כן היו קודם י"ב ושומא בעלמא נינהו, אלא לעולם אין אומרים חזקה אלא על שעת המעשה שבאנו לכלל ספק אם תפסו בה קדושין אם לאו, ובאותה שעה אין לנו להעמידה אלא בחזקת שהביאה ב' שערות כדהשתא, אבל אין לנו להעמידה בחזקת בוגרת, עכ"ל.

ומבו' בד' המהרי"ט, דאף דאם הי' לנו נידון על מעשה שעשתה כשהיתה בת י"ב ויום א' אם היתה גדולה בשעה זו, הרי ודאי דכיון שנמצאו בה סימנים היתה החזקה דהשתא מכרעת שהיתה נערה בשעה זו, מ"מ כל שבאנו לדון על אחר ו' חדשים אם היא בוגרת, לא מצינו להכריע מכח החזקה דהשתא שכבר הביאה ב' שערות כשהיתה בת י"ב ויום א' וממילא דאחר ו' חדשים נעשית בוגרת, דל"מ החזקה דהשתא אלא להכריע על הנידון שלפנינו, וכיון דהנידון שלפנינו הוא על דינה בשעת הקידושין, ל"מ החזקה דהשתא אלא להכריע שכבר היו בה הסימנים בשעת הקידושין, אך ל"מ כלל להכריע שהיו בה הסימנים כשהיתה בת י"ב ויום א', ודממילא נעשית בוגרת לאחר ו' חדשים,[[1]](#footnote-2) ועי' היטב בשו"ת מהרי"ל דיסקין סימן מ"ב אות ח' - י"ב שהאריך בענין זה אם מוכיחים הוכחות מכח חזקה דהשתא, וצ"ע.

ולפ"ד המהרי"ט הרי פשוט דגם בנידו"ד ל"ש דינא דחזקה דהשתא, שהרי הנידון שלפנינו אינו אם זינתה קודם שנתארסה, דנימא דהחזקה דהשתא מכרעת שהיתה בעולה לאו תחתיו, אלא אם זינתה אחר שנתארסה, ועל נידון זה אין החזקה דהשתא מכרעת כלל, ואף דאם נימא מכח החזקה דהשתא שזינתה לאו תחתיו, תו אין לנו ריעותא שזינתה תחתיו, הרי ל"מ הכרעת החזקה אלא על הנידון שלפנינו, וכמש"כ המהרי"ט.

**ב**

ד] ויש להוסיף בזה, דהנה באבנ"ז יו"ד סימן שמ"א כתב ליסוד מוסד, דל"מ חזקה דמעיקרא אלא כגון ההיא דמשארסתני נאנסתי, דהספק אם בשעת אירוסין היתה בעולה והוי מק"ט, בזה אמרינן דעל אז מוקמינן לה אחזקתה, "ומה שנמצאת אח"כ בעולה אינו מבטל חזקה ראשונה דלא מחזקינן ריעותא למפרע" וכו', ומשא"כ בתינוק שספק אם נולד בער"ש או בשבת, ל"מ בזה חזקת מעוברת, שהרי אין הספק אם נולד בער"ש, שאין לידתו מער"ש גורם האיסור, רק מה שלא נולד בשבת ואין השבת השמיני ללידתו, ובשבת הרי כבר נולד, "ומהיכ"ת להכריע שבשבת נולד דכך יש להיות שנולד מבע"י כמו שנולד בלילה", ודוקא בנדון הרדב"ז שספק אם נולד ביום ספק ביה"ש שתרצה למולו בער"ש לומר שבער"ש נולד והוא השמיני, נמצא שמסופקין על לידתו אם הי' בער"ש, אמרינן שבער"ש הי' לה חזקת מעוברת ולא נולד בער"ש, "ומה שנמצא אח"כ ילוד אינו מגרע חזקתו למפרע" ובער"ש עדיין לא נולד כלל, אבל בנ"ד שתרצה למולו בשבת משום חזקת מעוברת לומר שנולד בשבת, והרי בשבת כבר הי' ילוד "כך אפשר שנולד מע"ש כמו בשבת", ואין דנין לאסור המילה משום שנולד בער"ש, רק משום שלא נולד בשבת, עכ"ד, וכעי"ז כתב בחזו"א יו"ד סימן רט"ו סק"א.

ומת' בתוך דבריהם דטעמא דמילתא הוא, דעיקר דינא דחזקה דמעיקרא דמהניא אף היכא דחסר לפניך, לאו היינו דמעיקר דינא דחזקה הוא לאחר השינוי, דלעולם כל שבאנו לדון אימתי הי' השינוי, ל"מ ע"ז דין חזקה כלל, דאין מדין חזקה כלל לאחר השינוי, והא דמהני חזקה בכה"ג דחסר לפניך, היינו משום שאנו דנים על הזמן שאין ידוע לנו אם נשתנה, ועל זמן זה אמרינן דמוקמינן לי' אחזקתי', ואף שנודע לנו שנשתנה אח"כ, אי"ז מחזיק ריעותא למפרע, ועדיין אנו דנים על הזמן המסופק שלא נשתנה בו.

ואשר זהו שכתבו דכ"ז ל"מ אלא אם באנו לדון אם נולד בער"ש, דמוקמינן לה אחזקת מעוברת ואמרינן דלא נולד בער"ש, אך אם באנו לדון אם נולד בשבת, הרי דלזה לא סגי במה דנימא דהוכרע ע"פ החזקה שלא נולד בער"ש, וממילא בע"כ דנולד בשבת, דל"מ הכרעת החזקה אלא על הנידון עצמו שעליו היא מכרעת, ואין מוכיחים מכח החזקה על דברים אחרים, אלא דבאנו לדון דהכרעת החזקה תהא ע"ז גופא דהלידה היתה בשבת ולא בער"ש, ואין בכח החזקה להכריע כן, דכל שאנו דנים על השינוי עצמו אימתי הי', אין בכח החזקה להכריע לאחר השינוי.

ה] ועיי"ש באבנ"ז בהגה"ה ובחזו"א שם שעמדו ע"ז מד' התוס' בסוגיין, שכתבו דאית לן למימר דהשתא נבעלה דמוקמינן לה בחזקת הגוף שהיתה בתולה, והרי דבכח חזקת הגוף להכריע שהיתה הבעילה תחתיו, שהרי איסורה לבעלה אינו מכח מה שלא נבעלה קודם האירוסין, אלא מכח מה שנבעלה אחר האירוסין.[[2]](#footnote-3)

ובטעמא דמילתא י"ל בתרי גווני, חדא, דמעיקר דינא דחזקה דמעיקרא הוא גם לאחר השינוי, וע"כ כאשר באנו לדון אם היתה הבעילה תחתיו, מהניא חזקת הגוף להכריע שהיתה הבעילה תחתיו, או דנימא, דהגם דעיקר דינא דחזקה דמעיקרא הוא להכריע שלא נשתנה, מ"מ כיון דעיקר הספק שלפנינו הוא אם נבעלה תחתיו או לאו תחתיו, הרי דכיון שהוכרע לנו שלא נבעלה לאו תחתיו ובטל צד ספק זה, ממילא בע"כ שנבעלה תחתיו, ול"ד לגווני אחריני דאין מוכיחים מכח החזקה על דברים אחרים, דבהני גווני אי"ז מכלל עיקר הספק, אלא הוי חשבונות מן הצד, ואכמ"ל.

ו] והנה אי נימא דהא דמהני חזקה דמעיקרא בכה"ג, הוא משום דמעיקר דינא דחזקה דמעיקרא הוא גם לאחר השינוי, הרי פשוט דכ"ז הוא בחזקה דמעיקרא, אך חזקה דהשתא לא שייכא בזה כלל, דודאי דאין מכלל דינא דחזקה דהשתא להקדים השינוי, דאין בזה טעם כלל, וכל עיקר דינא דחזקה דהשתא הוא לדונה בשעת הספק כמו מה שנמצא לפנינו, וע"כ בנידו"ד הרי אם נבא לדון אם הבעילה היתה תחתיו או לאו תחתיו, ל"מ ע"ז חזקה דהשתא כלל.

והאמנם דאכתי הי' מקום לדון בזה לדינא דחזקה דהשתא, דמכח זה נימא דבשעה שנתארסה היתה בעולה, וממילא אין לנו ריעותא שזינתה, אך ע"ז ל"מ דינא דחזקה, דכ"ה דחזקה דמעיקרא ל"מ דנימא דלא זינתה לאו תחתיו, וממילא דפתיחת פתחה מוכחת שזינתה תחתיו, וכל הא דמהני חזקה דמעיקרא בנידו"ד הוא משום דמדין החזקה הוא לאחר השינוי, ה"נ חזקה דהשתא ל"מ למימר שזינתה לאו תחתיו, ודממילא אין פתיחת פתחה מוכחת שזינתה תחתיו.

וגם אי נימא דהא דמהני חזקה דמעיקרא בכה"ג הוא משום דעיקר הספק שלפנינו הוא אם נבעלה תחתיו או לאו תחתיו, וכל שהוכרע לנו שלא נבעלה לאו תחתיו, ובטל צד ספק זה, ממילא בע"כ שנבעלה תחתיו, מ"מ נראה דחזקה דהשתא לא מהניא בכה"ג, דהגם דמכח החזקה דהשתא אמרינן שהיתה בעולה לאו תחתיו, הרי מ"מ אי"ז מסלק לצד הספק דשמא נבעלה תחתיו, - ודנימא מכח החזקה דהשתא דבטל הריעותא דזינתה תחתיו, אי"ז מכלל דינא דחזקה כלל, וכמש"נ.

**ג**

ז] ונראה עוד בזה, דכלל אין מקום לדון בנידו"ד לדינא דחזקה דהשתא, והוא ע"פ מה שיש ללמוד מסוגיא דב"ב דקנ"ג: דדינא דחזקה דהשתא אינו כלל מעין דינא דחזקה דמעיקרא.

דהנה בב"ב שם מייתינן לפלוגתא דר' יעקב ור' נתן אם אזלינן בתר השתא, ואמרינן עלה, א"ר אלעזר ולטומאה כמחלוקת, דתנן בקעה בימות החמה וכו' ורה"ר לטומאה בימות הגשמים רשות היחיד לכאן ולכאן, ופירשב"ם, ז"ל, כמחלוקת, כ"ה דנחלקו ר' יעקב ור' נתן במתנה סתם אי אזלינן בתר השתא או בתר חזקת נכסים, ה"נ אפליגו גבי טומאה, שאם בא אדם לב"ד ונשאל על שנכנס לבקעה ואין יודע מתי נכנס אי בימות החמה וטהור אי בימות הגשמים וטמא, חזינן אם עתה כשנשאל ימות החמה הן טהור הוא דאזלינן בתר השתא לר' נתן, ואם ימות הגשמים הוא טמא דבתר השתא אזלינן, ולרבי יעקב דאזיל בתר חזקה העמד טהור על חזקתו וטהור עד שיבאו עדים ויעידו שבימות הגשמים נכנס, עכ"ל.

ובחזו"א אהע"ז סימן פ' סק"ג עמד בזה, דהרי חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, ומ"ט לא אזלינן בזה בתר חזקה דמעיקרא שהי' ימות החמה, וכתב בזה, ז"ל, י"ל דלא שייך חזקה בזה, דלא נאמר אלא להחזיק לנו את הידוע לן על אופן שהנחנוהו, אבל הכא אין הספק בזמן אם הוא ימות החמה או ימות הגשמים, ול"ש להחזיק שנכנס בימות החמה, מיהו גם חזקה דהשתא קשה להבין, דאינו כמו חזקה דהשתא בהא דר' נתן, דהתם מחזקינן לו שהי' בריא בזמן המסופק לן כ"ה דהוא השתא ברי, אבל הכא לא מחזקינן הזמן המסופק לימות הגשמים, אלא מחזקינן כניסה המסופקת לזמן המאוחר, ומ"מ ע"כ מוכח בסוגיין דחשיב חזקה דהשתא כה"ג, עכ"ל.

ח] והנה טעם הא דל"ש חזקה דמעיקרא בכה"ג, פשוט דהוא משום דעיקר דינא דחזקה הוא להחזיק את הזמן המסופק כחזקתו דמעיקרא, וע"כ ל"ש דינא דחזקה, אלא בגונא דמספקא לן על זמן מסוים אם הי' ימות החמה או ימות הגשמים, וע"ז אמרינן דמחזקינן לזמן זה בחזקתו דמעיקרא, אך כל שידוע לנו אימתי התחילו ימות הגשמים, ומספק"ל אימתי נכנס לבקעה, ל"ש ע"ז דינא דחזקה כלל.

ולפ"ז הרי דמהא דדין חזקה דהשתא הוא גם בכה"ג, יש ללמוד דעיקר דינא דחזקה דהשתא אינו כלל להחזיק את הזמן המסופק כחזקתו דהשתא, אלא עיקר דינו הוא, דאנו דנים את הדבר כמו שאנו רואים אותו לפנינו, ואין לנו להסתפק שהי' בענין אחר, - וע"כ אף בכה"ג דמספק"ל אם נכנס בימות החמה או בימות הגשמים, אמרינן דכיון דעכשיו ימות הגשמים הם, ע"כ יש לנו לדונו שנכנס בימות הגשמים, ואין לנו להסתפק דשמא נכנס בזמן אחר.[[3]](#footnote-4)

וכנראה דכ"ה גם בשאר גווני דאזלינן בתר חזקה דהשתא, וכגון בספק אם בשעת המתנה הי' בריא או הי' שכ"מ, דכל שעכשיו בריא הוא, יש לנו לדון שהיתה המתנה כשהי' בריא, ואין לנו להסתפק דשמא הי' חולה בשעת נתינת המתנה, וה"נ הוא בשאר גווני דחזקה דהשתא דכוותה.[[4]](#footnote-5)

ט] והדברים מבוארים כן להדיא בד' הר"י מיגש בב"ב שם, עיי"ש שפירש למש"א דלטומאה כמחלוקת, ז"ל, כלומר אף על גב דלענין מתנת שכיב מרע קסבר רבה שמעמידים את הדבר בחזקת מה שהוא עכשיו כר' נתן, לענין טומאה מיהא כמחלוקתו של ר' נתן ס"ל, כלומר כת"ק החולק על ר' נתן בכך ואינו מעמיד הדבר בחזקת מה שהוא עכשיו ולא איכפ"ל בהכי, מדקאמר וכו' אבל אם עברו עליו ימות הגשמים והטומאה באותה בקעה כיון שהוחזקה אותה בקעה להיותה רה"י לענין אותה טומאה שיש בה, ואע"פ שהרי באו עלי' ימות החמה ואלו היתה בה עכשיו טומאה חדשה לא היינו דנין אותה לענין אותה טומאה אלא שהיא רה"ר, לענין ההיא טומאה ישנה מיהא אין אנו דנין אותה בחזקת מה שהיא עכשיו אלא בחזקת מה שהיתה קודם לכן בימות הגשמים שיהא רה"י, הנה לענין הטומאה לא העמיד רבא הדבר בחזקת מה שאנו רואים עכשיו אותו ולא הועיל אצלו בדין היותה עכשיו בתורת רה"ר אילו היתה בה טומאה חדשה אחרת שלא עברו עלי' ימות הגשמים כלום, כסברי' דת"ק שהיא מחלוקתן של ר' נתן דלא איכפת ליה להעמיד הדבר בחזקת מה שהוא עכשיו, ואין ענין זה המועיל אצלו בדין זה כלום, עכ"ל, וכן פירש הראב"ד שם, ועיי"ש שעמד ע"ז, דמ"ט באמת לענין טומאה לא אזלינן בתר השתא, ול"ד לדינא דר' נתן דאזלינן בתר השתא, וכתב ב' דרכים בזה, עיי"ש.[[5]](#footnote-6)

ובפשוטו הדברים תמוהים טובא, דמה ענין נידון זה אם דנים את הבקעה כרה"ר או כרה"י, להנידון אם אזלינן בתר חזקה דהשתא, הרי הנידון בחזקה דהשתא הוא אם מחזקינן את הזמן המסופק שבינתים בחזקתו דהשתא, והנידון אם דנים את הבקעה כרה"ר או כרה"י, אינו כלל על הזמן שבינתים, אלא הוא על עכשיו.

ומבו' להדיא מד' הר"י מיגש והראב"ד, דעיקר דינא דחזקה דהשתא, אינה להחזיק את הזמן המסופק בחזקתו דהשתא, אלא עיקר הדין הוא, דיש לנו לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, ואין לנו להסתפק שהי' בענין אחר, וע"כ ה"נ הי' לנו לומר לענין בקעה, דהואיל ולפנינו אנו רואים את הבקעה כרה"ר, אין לנו לחשבה כרה"י מכח מה שעברו על טומאה זו ימות הגשמים, - והנה אמנם אכתי הדמיון בזה צ"ב רב, אך לכאו' הך מילתא יש ללמוד מזה, דדינא דחזקה דהשתא אינו כלל על החזקת הזמן המסופק שבינתים, אלא הוא על הדין שבא לפנינו היום, שיש לנו כפי מה שאנו רואים לפנינו.

י] ובזה נראה לפרש המבו' בד' רש"י בקידושין דע"ט. דהגם דביומא דמשלם שית לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא שהיתה נערה כיון דהיום היא עומדת להשתנות, מ"מ אזלינן בתר בתר חזקה דהשתא שנמצאת בוגרת לפנינו,[[6]](#footnote-7) וצ"ב הטעם בזה, - ונראה דזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דחזקה דמעיקרא דעיקר דינה הוא להחזיק את הזמן המסופק בחזקתו דמעיקרא, הרי דביומא דמשלם שית שהיום היא עומדת להשתנות, ואין יום זה עומד בחזקתו דמעיקרא, ליכא לדינא דחזקה, ומשא"כ בחזקה דהשתא דעיקר דינה הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, הרי דכיון דעכשיו היא בוגרת לפנינו, אנו דנים שקידושי אבי' היו כשהיא בוגרת.

ובזה מתישב גם מה שעמדו בעיקר דינא דחזקה דהשתא, דלכאו' לגבי הזמן המסופק הויא חזקה זו כחזקה שלא נתבררה בשעתה דאינה חזקה, - ולמש"נ נראה, דעיקר דינא דחזקה שלא נתבררה בשעתה, אינו אמור אלא בחזקה דמעיקרא, דעיקר דינה הוא להחזיק את הזמן המסופק בחזקתו דמעיקרא, וכל דמעולם לא הוחזק לנו הדבר בחזקה זו, אין הזמן המסופק עומד בחזקה זו, אך בחזקה דהשתא דעיקר דינה הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, ליכא נפ"מ כלל במה שבזמן הספק לא נתבררה לנו החזקה, דמלבד די"ל דכיון דדינא דחזקה דהשתא הוא ענין אחר, לי"ב לעיקר דינא דחזקה שלא נתבררה בשעתה, גם בלא"ה אין לנו לדון על זה דבשעת הספק לא נתבררה לנו החזקה, שהרי אין דין החזקה כלל להחזיק את שעת הספק, וכמש"נ.

יא] ובזה מתפרש גם המבו' בד' רבינו יונה בב"ב שם, דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב, מ"מ חזקה דהשתא י"ל דמהניא להוציא ממון, ועיי"ש שכתב בהא דמייתינן מדר' נתן דאזלינן בתר השתא, ולא מפרשינן דהוא משום דרובא בחזקת בקיאים קיימי, ז"ל, ומעיקרא דלא הוה ס"ד הכי, דכיון דאין הולכים בממון אחר הרוב לא הוה מסייע ההוא טעמא כלל להוציא ממון, אי לא משום דאזלינן בתר השתא בלא סיוע רוב או חזקה ואפי' להוציא ממון, עכ"ל, והרי דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב, ואין הרוב מסייע כלל להוציא ממון, מ"מ י"ל דדינא דחזקה דהשתא מהניא להוציא ממון, וזה צ"ב, שהרי חזקה דהשתא גריעא מרוב, שהרי חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, ורוב עדיף מחזקה דמעיקרא, דרובא וחזקה רובא עדיף, וא"כ מ"ט נימא דרוב ל"מ להוציא ממון, וחזקה דהשתא מהניא להוציא ממון.

ונראה דהטעם בזה הוא, דהגם דהכרעת רוב ל"מ בממון, מ"מ חזקה דהשתא דעיקר דינה הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, ואין לנו להסתפק שהי' בענין אחר, שפיר י"ל דמהניא גם בממון, - והא דל"מ חזקה דהשתא במקום חזקה דמעיקרא, י"ל דהוא משום דבמקום חזקה דמעיקרא ליכא לעיקר דינא דחזקה דהשתא, דכל עיקר דינא דחזקה דהשתא הוא במקום שאין לנו טעם להסתפק שאי"ז כמו שאנו רואים לפנינו, אך כל דהוי הזמן המסופק בחזקתו דמעיקרא, דמכח זה יש לנו לדון דאי"ז כמו שאנו רואים לפנינו, ליכא לעיקר דינא דחזקה דהשתא, אך לעולם דינא דחזקה דהשתא אלים טפי, דמהני דאין לנו להסתפק כלל שהי' בענין אחר, וע"כ י"ל דה"ז מועיל אף להוציא ממון, - ובמק"א נת' עפי"ז לדון, דחזקה דהשתא מהניא אף בספק טומאה ברה"י, ול"ד לחזקה דמעיקרא דל"מ בזה, ואכמ"ל.

**ד**

יב] ולפ"ז נראה, דכלל ל"ש בנידו"ד לדון מדין חזקה דהשתא, דהאמנם אם עיקר דינא דחזקה דהשתא הוא להחזיק את הזמן המסופק בחזקתו דהשתא, שפיר הי' מקום לדון דנימא דבשעה שנתקדשה היתה בעולה, וממילא דליכא ריעותא שזינתה תחתיו, וגם בזה נת' לעיל דאין לומר כן, אך לפמש"נ דעיקר דינא דחזקה דהשתא הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, הרי דאמנם אם הי' לנו לדון על שעת האירוסין אם היתה בעולה, הי' לנו לדונה כפי מה שאנו רואים לפנינו שהיא בעולה, אך כיון דהנידון הוא אם זינתה תחתיו, הרי דע"ז ל"מ כלל החזקה דהשתא.

ובאמת דאדרבה, אם הי' לנו לדון בזה לדינא דחזקה דהשתא, הי' לנו לומר דכיון שידענו שזינתה ומספק"ל אימתי זינתה, יש לנו לילך בתר השתא ולומר דבשעת הזנות היתה מקודשת לו, וכהא דבספק אימתי הלך, אמרינן דהלך בימות הגשמים, - והא דלא אזלינן בזה בתר השתא, נראה דהוא משום דלא אזלינן בתר השתא אלא בכגון ההיא דבקעה, דבין אם נכנס בימות החמה ובין אם נכנס בימות הגשמים, הוי מין כניסה אחד, ואך דמספק"ל בדין כניסה זו, ע"ז אמרינן דאנו דנים כניסה זו כפי השתא, אך הכא דהספק הוא אם זינתה זנות דפנוי' או זנות דאשת איש, לא אזלינן בזה בתר השתא.[[7]](#footnote-8)

יג] ואמנם הנה ראיתי בקונט' מעין גנים שכתב לפרש למש"כ התוס' דמוקמינן לה אחזקת בתולה, אשר עמדו ע"ז האבנ"ז והחזו"א דחזקת בתולה ל"מ להכריע שנבעלה תחתיו, וכן עמד בזה הגרנ"ט דאין איסור האשה מכח השינוי מבתולה לבעולה, דלאו היינו דמכח החזקת בתולה אמרינן שנבעלה תחתיו, אלא היינו דכ"ה דבגונא שלא מצא לה דמים והי' נידון לפנינו אם היא ממשפחת דורקטי, תועיל חזקה להכריע שאינה ממשפחת דורקטי, שהעדר דמי' הם ראי' על זנותה, דאין אנו מכריעין את זנותה מכח זה דאל"כ יצאה מחזקתה שאינה ממשפחת דורקטי, אלא החזקה קובעתה כאשה שאינה ממשפחת דורקטי, ואשה זו יש ראי' על זנותה בהעדר הדמים, וה"נ הכא י"ל דהחזקת בתולה מועלת להחזיקה בשעת האירוסין כאשה אשר פתיחת פתחה יעיד על זנותה תחתיו, כ"ה דאם הוה מספקא לן שמא נולדה בפ"פ והי' בה חזקה הקובעת שנולדה בפתח סתום, הי' מועלת חזקתה זו לקבוע שהיא אשה אשר פתיחת פתחה בא מחמת זנות, וה"נ הכא דכוותה, דמספק"ל אם זינתה תחתיו, ומכח זה יש לנו לדון אם בשעת אירוסין היתה אשה שפתיחת פתחה מעיד על זנותה תחתיו, וע"ז שפיר איכא חזקה, עכ"ד.[[8]](#footnote-9)

ואם כנים הדברים, הרי דאף לפמש"נ דדינא דחזקה דהשתא הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, י"ל דשייך דינא דחזקה דהשתא גם בנידו"ד, דכיון דהעמדת הספק הוא אם בשעת האירוסין היתה בעולה, יש לנו לדונה כפי מה שאנו רואים לפנינו שבעולה היא.

אך הנה למש"כ המהרי"ט דבספק אם הויא בוגרת כשקידשה אבי', ל"מ דין חזקה דהשתא לומר שהביאה סימנים בשנת י"ב ויום א', ודממילא הויא בוגרת בשעת הקידושין, משום דאי"ז הנידון דלפנינו, והרי דלא אמרינן דמדין חזקה דהשתא נחזיקה כנערה בשנת י"ב ויום א', ודמכח זה נחזיקה כבוגרת לאחר ו' חדשים, כיון דהנידון שלפנינו אינו על זמן נערותה, ולכאו' לפ"ז כ"ש דבנידו"ד אין לנו לומר דמדין חזקה דהשתא נחזיקה כאשה שאין פתיחת פתחה מורה על זנותה, כיון דאי"ז עיקר הנידון שלפנינו, וצ"ע עוד בזה.

?בקצוה"ח סימן ל"ד דן דכל שעבר עבירה ואין ידוע אימתי עבר, נימא דהרי חסר לפניך ויפסל למפרע מדינא דתרת"ל.

ולכאו' יש מקום לדון בזה, דל"ש חזקה דהשתא רק כשאנו רואים את החיסרון ואין אנו יודעים אם הי' החיסרון קודם, אך כל שאנו רואים את המעשה המחסר, הרי דלפי הצד שראייתינו את המעשה המחסר הי' ביום ב', הרי ודאי דביום א' לא נחסרה, וכיון דעיקר הספק שלפנינו הוא אם ראייתינו את המעשה המחסר הי' ביום א' או ביום ב', ל"ש ע"ז דינא דחזקה דהשתא כלל, שהרי כבר נת' דדינא דחזקה דהשתא אינו להקדים את השינוי, אלא בזמן שאין ידוע לנו אמרינן דאין לנו לחוש לשינוי, אך כל שכל הנידון שלפנינו הוא מכח ראייתינו את המעשה המשנה, ל"ש חזקה דהשתא כלל, וצ"ע.

ושמא לפמש"נ בגדר דינא דחזקה דהשתא, יש לפרש ד' הקצוה"ח, וצ"ע עוד בזה.

1. וזהו גם מש"כ המהרי"ט דלא אמרינן דכשם שעכשיו היו שערות אלו כן היו קודם י"ב ושומא בעלמא נינהו, והיינו דהגם דאם יהא לנו נידון על הזמן שהיתה בת י"א אם היו לה ב' שערות, תועיל החזקה דהשתא להכריע שהיו בה שערות בשעה זו, מ"מ כל שבאנו לדון עכשיו אם שערות אלו סימני גדלות הם או שומא, לא מצינו לדון מכח החזקה דהשתא שהיו בה השערות קודם שנת י"ב, ודממילא הוו שומא, דאין החזקה מכרעת אלא על הנידון שלפנינו. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכ"ה מבו' בסמ"ק מ' קנ"ז, דבספק אם הוציא ראשו חוץ לפרוזדור בער"ש, אזלינן בתר חזקה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצ"ע בד' החזו"א שם סקי"ג, בדין נשבר הגף ספק מחיים ספק לאחר שחיטה, עיי"ש שכתב בדין נשבר הגף ספק מחיים ספק לאחר שחיטה, דל"ש בזה חזקה דהשתא כלל, דשבירה לאחר שחיטה לאו שבירה היא כלל דחתיכת בשר בעלמא היא, ואין שייך לומר הרי שבור קמן להחזיק שהי' שבור מחיים ונטרפה דשבירה זו ליתא קמן, ועד"ז כתב החזו"א שם לפרש הא דבסוגיין לא אזלינן בתר חזקה דהשתא דהרי בעולה לפניך, עיי"ש, ונראה דאדרבה יש כאן חזקה דהשתא להקל דכי היכי דהשתא היא שחוטה ה"נ בשעת שבירה היתה שחוטה וכדאמר בנכנס בבקעה ובא לשאול בימות הגשמים, עכ"ד, - וצ"ב דכיון שנקט דאדרבה מדין חזקה דהשתא יש לנו לדון דבשעת שבירה היתה שחוטה, א"כ מה כתב לדון מעיקרא דמדין חזקה דהשתא נימא דהתה שבורה קודם שחיטה, ולא דחה לזה אלא משום דשבירה לאחר שחיטה לאו שבירה היא, והיאך נימא דמחד גיסא דינא דחזקה דהשתא הוא לומר שהיתה שבורה קודם שחיטה, ומאידך דינא דחזקה דהשתא הוא לומר דבשעת שבירה היתה שחוטה, דלכאו' הוא ב' הפכים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך צ"ע בזה, בהא דס"ל לרבה בב"ב שם, דשכ"מ שנתן מתנה, ולא נודע לנו אם מת מתוך חליו או הבריא ומת, מוקמינן לי' בחזקה דהשתא, ולכאו' זה מתישב רק אי נימא דדינא דחזקה דהשתא הוא להחזיק את הזמן המסופק בחזקתו דהשתא, וע"כ כיון שעכשיו הוא מת, אמרינן דאחר החולי מת, ולא הבריא בינתים, אך אם דינא דחזקה דהשתא הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, לכאו' אי"ז שייך כלל התם\*.

   אך הנה מד' רבינו יונה והריטב"א שם יש ללמוד, דהא דאזלינן התם בתר חזקה דהשתא, הוא דמכח זה אמרינן דבשעת מחלתו הי' שכיב מרע, עיי"ש בדבריהם, ולאו היינו דמכח החזקה דהשתא אמרינן דאחר החולי מת ולא הבריא בינתים, אלא החזקה דהשתא הויא על החולי עצמו, דבשעת החולי הי' שכיב מרע, - והיינו דעיקר דינא דמתנת שכ"מ הוא דכל שמת מתוך חליו, ונמצא דחולי זה הוי חולי הממיתו, מתנתו קיימת, וכל שלא מת מתוך חליו ול"ה חולי זה חולי הממיתו, אין מתנתו קיימת, וע"ז הוא דמהני דינא דחזקה דהשתא, דמכח זה אמרינן דכבר התחילה מיתתו בשעת חליו והי' עליו תורת שכ"מ, - ולפ"ז הרי דגם אם נימא דדינא דחזקה דהשתא הוא לדון כפי מה שאנו רואים לפנינו, שפיר שייך בזה דינא דחזקה דהשתא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם צ"ע, דהראב"ד שם בתו"ד כתב דהא דהוי רה"י לטומאה, ול"ד למקום שהי' רה"י ונעשה רה"ר וכו', הוא משום דהתם נשתנה גוף הרשות כגון שנפלו מחיצות ודרסו בו רבים וחזרו ונבנו שהשינוי מוכיח עליו, אבל בקעה זו שלא נשתנו מחיצותי', אם משנין טומאתה וטהרתה מזמן לזמן אתי לקלקולי והוו מילי דרבנן כחוכא ואטלולא, עכ"ל, וכיון דהא דהויא רה"י ולא אזלינן בתר השתא הוא גזירה דרבנן כ"ה דלא ליהוי מילי דרבנן כחוכא ואטלולא, א"כ מאי קשיא לי' להראב"ד דמ"ש מדינא דר' נתן דאזלינן בתר השתא, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועד"ז נראה בד' הר"ן בתשו' סימן ס"ו, בספק אם הי' בריא או שכ"מ, דלא אזלינן בזה בתר חזקה דמעיקרא שהי' בריא, לפי שאותה חזקה עשויה להשתנות שהרי החולי מצוי, ואפ"ה אזלינן בזה בתר חזקה דהשתא, - אך לא ברירא לי הך מילתא בד' הר"ן, דיל"פ דכונתו דכל הא דל"מ בזה חזקה דמעיקרא, הוא רק משום דאיכא חזקת ממון כנגדה, ומה"ט גם ל"מ בזה חזקה דהשתא, עייש"ה בדבריו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך צ"ע בזה ממש"כ החזו"א אהע"ז סימן פ' סקי"ג דבספק אם נשבר הגף קודם שחיטה או אחר שחיטה, אזלינן בתר השתא ואמרינן דבשעת שבירה היתה שחוטה, ולכאו' גם התם הוי הספק אם הויא זה שבירה דטרפות או חתיכת בשר בעלמא, וכמש"כ החזו"א שם, ול"ה לנו לילך בזה בתר השתא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. ונפ"מ רבתא לדינא לפ"ז, דכל הא דאזלינן בתר חזקת בתולה, הוא רק בכה"ג דעיקר הריעותא היא מכח מציאת הפ"פ, אך בגונא שבאו עדים שזינתה ואין ידוע אם הי' זה קודם האירוסין או אחר האירוסין, לא ניזיל בתר חזקת בתולה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)