מי שהיה נשוי - הרב יעקב שמואלביץ
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

א. הראשונה קודמת לשניה. ובגמ' תרי לישני בקדמה ותפסה. ומבואר דב' דינים, זכות קדימה למוקדם כשבאו בב"א, ונדון נוסף כשקדם המאוחר וגבה. ועצם זכות הקדימה, בפשטות לא סגי בהא דהלואתו קדמה, אלא היא תלויה בדין שעבוד הנכסים, דמשום דהשעבוד שלו קדם הרי הוא קודם, ומה"ט כשחל שעבודם בב"א, ליכא קדימה. ואשכחן תרי גווני, הא' בלוה ולוה וכתב לשניהם דאקני וקנה, דמסקינן בב"ב קנז ב דחולקין. והב' בדין ב' שטרות היוצאים ביום אחד לקמן צד א, דפי' תוס' ד"ה שני והר"ן שם דאיירי בשטרי חוב, וחולקין בתורת ודאי, דתרוייהו שוים, דהשעבוד אינו תלוי במסירת השטר אלא בשעה שהקול יוצא, דהיינו משעה שמוכח מתוכו, וע"כ שוים תרווייהו מסוף היום, עי"ש. וכן מבואר ממה שכתבו התוס' לעיל פו א דלמ"ד דאקני לא משתעבד לא שייך לדון דין קדימה.

ולפי"ז, להסוברים דבמטלטלין איכא דין קדימה (עי' לקמן בתוס'), וכן להסוברים דבמלוה ע"פ איכא דין קדימה, ע"כ מוכח מזה דאיכא חלות שעבוד לכה"פ כלפי גביה מיניה, בין במטלטלין ובין במע"פ, ולכן שייך דין קדימה.

אמנם אין זה מוסכם, די"א דאיכא דין קדימה גם בלא דין שעבוד. עי' תוס' ב"ב קנז ב דנקטו דאפילו אי דאקני לא משתעבד שייך להסתפק בלוה ולוה וקנה. ועמד ע"ז בקו"ש ב"ב תקעב. [ואולי יש לדחות דכונתם דלענין מיניה יש שעבוד, ואפילו בדאקני]. וע"ע בעה"ת סא ב ב שהביא תשובת הראב"ד דאפילו אי שעבודא לאו דאוריתא שייך קדימה במלוה ע"פ, והרי לא תקנו שעבוד כלל במע"פ אפילו מדרבנן, וש"מ דשייכא קדימה בלא שעבוד.

וע"ע בראשונים בסוגיין דהנדון אין משג"ג תלוי בדין שעבודא דאוריתא, ומבואר לפ"ז דעצם הקדימה קיימא אפילו למ"ד של"ד. ואם א"צ שעבוד א"ש כפשוטו, אך גם אם הקדימה דוקא מחמת השעבוד, צ"ל דגם בשעבוד דרבנן סגי לדין קדימה, ורק לענין דינא דמשגל"ג בעינן דוקא שעבודא דאוריתא.

ב. הנדון כשקדם וגבה.

למ"ד מה שגבה לא גבה, צ"ת אם הכונה דחלה גבייתו ואינו גזלן, רק דלא עדיף משאר לוקח דבע"ח שקדם שעבודו מוציא מידו, [וכמשה"ק התוס' לאידך מ"ד], וא"כ הגביה ממנו כדין טירפא מלקוחות, או נתחדש כאן דלא חלה גבייתו כלל[[1]](#footnote-1). ועמד בזה הקו"ש הובא לקמן. <לעי' אם י"ל דודאי חלה גבייתו ודינא דלא גבה היינו דבא המוקדם ומוציא מידו, והנדון דקו"ש דלקמן הוא רק האם מה שמוציאין מידו הוא כדין טירפא מלקוחות, או הוא דין בפ"ע דגבייתו אינה מועלת להפקיע זכותו דראשון, וא"צ בזה לגדרי טירפא מלקוחות. וצ"ת בזה בראיות הקו"ש.> . ובטעם הך צד דלא חלה גבייתו כלל, עי' לקמן.

עי' בתוס' דלשיטת ר"ת הסוגיא במטלטלין, דאין גובים מלקוחות, ואעפ"כ איכא למ"ד משגל"ג. אך מזה אין להוכיח, דיעו"ש בתוס' דביארו דאינהו לאו אדעתא דהני מטלטלי נחתו, ומשא"כ לוקח, וא"כ הוי סברא בטירפא.

עי' היטב הגרע"א מערכה לקמן צד אות יב יג, דמצדד בדעת הר"ן והרי"ף דאם מלוה ע"פ יש בו קדימה יהא הדין דמה שגבה לא גבה, [אף דמע"פ אינו גובה מלקוחות], דלא חשבינן ליה כלוקח ע"י דגבה. [וכ"ה בתומים קד יב דלפירוש המ"מ בר"מ איכא קדימה בכל חוב ואף במלוה ע"פ, והדין הוא משגל"ג, אף דאינו גובה מלקוחות].

אמנם דעת הרמב"ן והרא"ה לעיל פו דבלוה ולוה וקנה דדינם לחלוק, אם קדם וגבה מוציאין מידו למ"ד משגל"ג, משום דש"ד, והיינו דקנין השעבוד שיש להם בקרקע חל בשוה, [דלא כרא"ש ור"ן שם והרמב"ם דכשהם שוים מהני קדם וגבה], ומ"מ במטלטלין של תקנת הגאונים מהני קדם וגבה, וצ"ל בטעמו, דלהפקיע גבייתו הוא רק מדין טירפא מלקוחות, ותקה"ג ל"מ לגבות מלקוחות. [וזה יל"ד דכונתם דבתקה"ג לא תקנו שעבוד כלל אלא כפיה על המצוה לפרוע].

ברמב"ן בסוגיין כ' להדיא דכל מלוה שאינה טורפת מלקוחות אינה טורפת מן התופס בחובו, ומשו"ה בב' מלוה ע"פ אמרינן דמה שגבה גבה. ועי' לקמן אות ו' תשו' הרשב"א מיוחסות סא, הובא בב"י קד, דיש קדימה במטלטלין, אבל אם קדם וגבה גבה, דאין גובים מלקוחות. מבואר דהא דלא גבה הוא משום טירפא מלקוחות. עוד ראיתי להוכיח מהרמב"ן בסוגיין דטעמא דמ"ד משג"ג דס"ל שעבודא לאו דאוריתא, ותקנ"ח היא לטרוף מלקוחות משום נעילת דלת, ול"ש כן במאוחר, עי"ש. והרי דין קדימה מיהא איכא, ונימא דעצם הקדימה מהניא דלא חלה גבייתו, ומוכח דחלה הגביה, ולהוציא מידו זהו דין נוסף מתורת טירפא.

ע"ע בראשונים (רשב"א גיטין נ וריטב"א בסוגיין ור"ן לקמן צד, ובטוש"ע קד א) דכתבו לחדש דאם הניח זיבורית לא אמרינן דמשגל"ג, כמו מלקוחות, ולכאו' כונתם דס"ד דיסוד הדין הוא דבטלה גבייתו, ולהכי שאני מלוקח, ואף בהניח זיבורית יהא הדין כן. [אלא שי"ל דקמ"ל דאינו אלא מדין טירפא ודינו כלוקח, עי' קצוה"ח קד ד].

עוד יל"ע בכ"ז במתני' דחוזרין חלילה לקמן צה א, דמבואר דהלוקח מוציא מהראשונה, וק' דהראשונה לא מחלה עצם השעבוד אלא רק כלפי הלוקח, וכיון דשעבודה קדם לשניה, שפיר היא מוציאה מידה, ומאיזה דין יוציא הלוקח מהראשונה, וכ"ה החמדת שלמה. ואי נימא דמה שהראשונה מוציאה מהשניה אינה מדין טירפא מלקוחות אלא דעי"כ לא חלה גבייתה של השניה כלל, נמצא דגבייתה של הראשונה היא מהלוקח, וע"כ הוא מוציא מידה. ועי"ש ברמב"ן ורא"ה בשטמ"ק שהק' דנוכח מהך מתני' דמה שגבה לא גבה.

וע"ע קו"ש שכה-ו, דהביא ג' ראיות דלא חלה גבייתו כלל, א. מתוס' לקמן צד דאין הבע"ח המאוחר יכול לסלק בזוזי כמו לוקח, [עי' בזה קצוה"ח קז ה ונתה"מ ו, והגרע"א גליון השו"ע קד]. והערני החברותא שליט"א דיש לדון דלוקח יש לו זכות סילוק, משום דירד אדעתא דקרקע זו, ורק שאין כח בקניינו לסתור שעבודו של הבע"ח, ולכן בידו לסלקו בזוזי ולהעמיד הקרקע אצל עצמו, ומשא"כ בע"ח מאוחר מתחילתו לא ירד אדעתא דקרקע זו, אלא שבתורת גוביינא לחובו נטלה לעצמו, י"ל דבזה אין לו עדיפות על הראשון החפץ בה לחובו, וע"כ לא ניתן לו זכות לסלק הראשון. וצ"ת בגדרי סילוק. ב. מסוגית הגמ' לקמן צד בהנהו תרי שטרי, להרי"ף והר"מ דאיירי בשטרי הלואה, דהמאוחר יכול לכתוב הרשאה אף לאחר גבייתו. ג. מסוגיא דערכין דמבואר דאם משגל"ג ל"מ שנתן הד' לשניה אלא הוא שייך להערך המוקדם, אף שמלקוחות הדין הוא שאינו טורף במקום שיש סלע בני חורין.

והסברא בהא דלא חלה הגבייה צ"ב, ובפרט דמהך דערכין חזינן דאפילו כשעמד הלוה ונתן מדעתו נמי אמרינן דל"מ, וצ"ת מאי גרע מלוה המוכר נכסיו. ובכתבי הגרי"ז ערכין ז כתב דודאי חלה גבייתו אלא שמוציא מידו כדין לוקח. [וע"ע לקמן אות יא דמהקצוה"ח קד ג מבואר דלא מתורת טירפא אלא דלא חלה גבייתו]. ויל"ע אם דבריו שם רק כלפי הך דערכין דעמד הלוה מדעתו ונתן למאוחר, דבזה לא גרע ממכר ומתנה, אבל בנטל המלוה שלא מדעת הלוה אלא עפ"י בי"ד, צריך לכח הגביה של בי"ד כדי לזכות, ובזה י"ל דמלכתחילה דינם שלא להגבותו, גם אם קדם וגבה לא חלה גבייתו, דבטל כח הבי"ד לגוביינא בכה"ג. וע"ע קו' הערות וציונים לקמן צה א דכ' בטעם הדבר די"ל דשורש הדין הוא דמוציאים מידו כדין לוקח, אך עי"כ הרי נמצא דלא נפרע חובו, ודינו לחזור ללוה דידיה, וממילא בטלה סיבת זכייתו בהך קרקע, דכל זכייתו ע"י הטירפא היא רק אם עי"כ יפרע חובו.

ולמ"ד מה שגבה גבה, להקו"ש דלאידך מ"ד הוא דין בפ"ע דלא חלה גבייתו, ע"כ דהוא חולק על עצם היסוד, וצ"ב הפלוגתא. ואולי גם זה תלוי בדין שעבודא דאוריתא, דפלוגתייהו במהות השעבוד אם יש בו גדר קנין, וע"כ הוא מעכב על עצם גבייתו של השני. <ובראשונים בסוגיין תלו לה בפלוגתא דשעבודא דאורייתא, אבל לענין אחר, אם יש לו זכות טירפא מהאחרון וכדלקמן>.

ומלבד זה צריך ביאור מה הועילה גבייתו סו"ס נגבה ממנו כמו מלקוחות, וזו קו' תוס' והראשונים. ועי' היטב בדבריהם, דלהתוס' הוא קולא מיוחדת משום נעי"ד דהמאוחר. ולהראשונים בסוגיין שיטה אחרת, דברמב"ן וריטב"א בסוגיין וברא"ה לעיל פו ובר"ן לקמן צד דסבר הך מ"ד שעבודא לאו דאוריתא. וצ"ב, הרי מ"מ מדרבנן הא תיקנו שעבוד, וא"כ מחמת השעבוד דרבנן יהא לו דין טירפא מהמאוחר. ותי' הרמב"ן דלהך מ"ד כל הגביה מלקוחות משום נעילת דלת, ול"ש בבע"ח מאוחר. ומ"מ לענין עצם הקדימה מודה הך מ"ד דהמוקדם קודם, וצ"ל דלזה מהני השעבוד דרבנן לתת זכות למוקדם, דהרי בדליכא שעבוד כלל תרווייהו שוין.

ובסברת אידך מ"ד דמשגל"ג כ' דסבר שעבודא דאוריתא, והרמב"ן הוסיף דאפילו אי של"ד מ"מ לא פלוג, [וצ"ל דכונתו דמדרבנן תקנו שעבוד, ולא סתם גביה מלקוחות משום נעילת דלת]. ועי' הגרע"א לקמן צד במערכה אות יט דכ"ה גם להר"ן לדעת רב נחמן ואביי דסברי של"ד וסברי לקמן דלכו"ע מה שגבה לא גבה. עי"ש דנפ"מ לכתובה דרבנן או לדאקני דלא משתעבד מה"ת.

ג. קדמה שניה ותפסה וכו' קדם וגבה. עי' לעיל פו א ברא"ש בשם רבינו יונה דתפיסה בעלמא לא מהניא בקרקע, ודין בע"ח מאוחר דוקא בגבה עפ"י בי"ד, שהגבוהו בטעות, שלא ידעו שיש עוד כתובה. ובמ"מ א מלוה ד כ' דמסוגיין נלמד דמגבים למאוחר קרקע שיש לו אף אם הוא משועבד לבע"ח שקדם, ואם יבוא הראשון ויטרוף יטרוף. ומבואר דאינו מפרש כהר"י דהגבוהו בטעות, [ואולי הוא חולק בעיקר דינו, דכיון דהוי בטעות אינה חשובה גביה. ולהלכה העתיק הטור קד י דברי הר"י], אלא דזהו דינו דמגבים לו אף כשיש בע"ח אחר, ואפילו כשהגיע זמנו לפרוע, דומיא דסוגיין דאיירינן בב' כתובות וכשמת הרי הגיע זמן שניהם. ??לעי', דאולי כונת המ"מ להלכה דמשגל"ג וגבייתו של המאוחר אינה מפסדת למוקדם, דיבוא ויטרוף, אבל בהך דסוגיין דמה שגבה גבה, לא יאמר המ"מ דמגבים למאוחר, בפרט בכה"ג דסוגיין דהגיע זמן שניהם.

ד. תוד"ה ש"מ. הואיל ויכול לקדום. צ"ת דבאופן שזמן פרעונו של המאוחר קודם לו אין בידו לקדום. ולק"מ, דעי' ברמ"א קד א דאפילו כשלא הגיע זמן הפרעון, אם ע"י גבית המאוחר תתבטל גבייתו של המוקדם, [דיחול הדין דקדם וגבה], בידו לעכב שלא יגבוהו. <שו"ר שזה טעות, דדין זה הוא למאי דקי"ל דמה שגבה לא גבה, ואין למאוחר כח להפסיד המוקדם, וע"כ כשזמנו קודם יכול לגבות רק עד זמנו דהמוקדם, ובתנאי דיוכל המוקדם להוציא מידו, אבל התוס' איירי להמ"ד דמה שגבה גבה. עוד העירוני די"ל עפ"י שיטת הרא"ש סופ"ק דגיטין שהובא בשו"ע קה ד דאם הלוה מבזבז נכסיו יכול המלוה לתפוס אפילו בתוך זמנו, וה"נ הוי כמבזבז נכסיו, וצריך בירור אם גם כשאינו פושע ומבזבז, כמו הכא דפורע למאוחר שהגיע זמנו, שייך דין זה. וע"ע בתוס' שאנץ דהוסיף טעם בהא דליכא נעי"ד לראשון דהוא אינו חושש שילוה עוד מאחר, ומשא"כ כלפי השני שכבר היה עליו חוב הראשון.

ה. אין לחוש הואיל והכל הקדש. היינו דאף דעדיף להקדש לגבותו לערך הראשון ועי"כ יהא חייב בערך השני, מ"מ אין כח ביד ההקדש לטרוף משל עצמו. ועי' קצוה"ח פג א דלאו דוקא הקדש, אלא ה"ה בהדיוט שיש לו ב' חובות מוקדם ומאוחר, ויש ערב למאוחר, דאם קדם המאוחר וגבה, ורוצה עכשיו לטרוף למוקדם, כדי לחזור ולגבות מן הערב את המאוחר, אמרינן דמה שגבה גבה ואינו טורף מעצמו. [ועי"ש בקצוה"ח דלהתירוצים האחרים בתוס' אין מקור לחידוש זה].

ומכ"ז מבואר לכאו' דודאי חלה גבייתו של המאוחר, והנדון הוא להוציא מתח"י, וע"כ שייכא בזה הסברא דאין הקדש מוציא מיד הקדש [כלשון הרי"ף בשם רב שרירא גאון], אבל אם משגל"ג היינו דלא חלה גבייתו של המאוחר כלל לכאו' ל"ש בזה הסברא דאינו טורף מעצמו.

ו. קדימה במטלטלין.

להראשונים דמעמידים הסוגיא דערכין במטלטלין, עי' קצוה"ח קד א דדקדק מהסוגיא שם דקדימה מיהא איכא, אלא שאם קדם וגבה גבה, ולכן אמרינן שם דמלכתחילה רמי עליה לתת לראשונה כל הה', וכעי"ז בביהגר"א שם. אכן רהיטת הראשונים לעיל פו א ובסוף פירקין דאין כלל דין קדימה במטלטלין, ומפורש כן בריטב"א בסוגיין דמטלטלין לית בהו קדימה כלל, דאף למאי דקי"ל שעבודא דאורייתא מ"מ ליכא שעבוד במטלטלין. [וכ"ה מסקנת הסמ"ע ריש קד], ואעפ"כ כ' להעמיד הסוגיא דערכין במטלטלין, ותקשי קו' הקצוה"ח, כ"ה האמ"ב גב"ח ח, ובקו"ש שכו תי' דמ"מ על הגברא להקדים לפרוע המלוה שנתחייב בה ראשונה.

ומ"מ לשיטת ר"ת בתוס' דמתני' וסוגיא דידן איירי במטלטלים, מבואר דיש קדימה והנדון רק אם מה שגבה גבה, וכן הוא בתשו' הרשב"א מיוחסות סא, הובא בב"י קד, דיש קדימה, אבל אם קדם וגבה גבה, דאין גובים מלקוחות.

ועי' תומים קד א דהנדון בזה תלוי בדין שעבוד על מטלטלין, ולר"ת ע"כ דיש שעבוד מדגובה מיתומים, [דאתיא כר"מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי, או משום הך דר"ט כדמסקו התוס', והיינו נמי מטעם שעבוד, עי"ש בתומים], וגם בדעת הרשב"א פירש התומים דאיירי באופן דכתב מטלטלי ומקרקעי, דגלי דעתיה דסמיך עלייהו, ומשתעבדי לענין גביה מיתומים, [אבל לא מלקוחות, דלא שעבד אג"ק], וע"כ מהני לקדימה. [ועי' נתה"מ א דלהלכה דקי"ל דבכה"ג לא משתעבד, עד שיכתוב בחיי ובמותי, ה"ה דליכא קדימה. וע"ע בזה בדין קדימה באפותיקי במטלטלין בטוש"ע קיז, ובב"י בשם הרשב"א]. ובאבני נזר חו"מ מט מחודש ג כ' דהרשב"א לשיטתיה (בח"ד קנב) דמיניה משתעבדים מטלטלי מה"ת, וע"כ יש בהם קדימה.

ולהראשונים לעיל פו א ובסוף פירקין דאין כלל דין קדימה במטלטלין, וכ"ה מסקנת הסמ"ע ריש קד, עי"ש בנתה"מ במשה"כ דהוא משום דמדרבנן הפקיעו השעבוד ממטלטלין. ומבואר דלשיטה זו ליכא שעבוד במטלטלין אפילו מיניה, [דצריך לדין טירפא מלקוחות רק כשקדם וגבה, אבל להקדימו מלכתחילה סגי בשעבוד מיניה], ועי"ש בתומים דהיינו משום דלא סמיך עלייהו.

אכן יעוי' היטב בתוס' ורא"ש ור"ן פו א דאפילו לאחר תקנת הגאונים דגובה ממטלטלי דיתמי ליכא בהו דין קדימה ודינם לחלוק, ובתוס' שם דהטעם לפי שלא תיקנו לגבות מלקוחות, ולכאו' זהו רק טעם להא דמהני אם קדם וגבה אבל עצם הקדימה תליא בדין שעבוד מיניה, ומ"ט דינם לחלוק. ובפשוטו צ"ל דכונתם דמשום דלא תקנו לטרוף מלקוחות ש"מ שלא תקנו הגאונים שעבוד כלפי מטלטלין אלא רק כפיה על המצוה לפרוע. [ונסתפק בזה הריב"ש שצב]. ובאבני נזר חו"מ מט מחודש ד דדין קדימה במטלטלין לאחר תקה"ג תלוי בב' צדדי הריב"ש, וכ' דמסתימת השו"ע קד י דאין קדימה מ' דגם לאחר תקה"ג כן, וא"כ מבואר דלא חידשו שעבוד[[2]](#footnote-2). ועוד יש לדון בכונת התוס', עפי"מ שיתבאר לקמן אות יב בדעת הר"ן, דגם עצם דין הקדימה תלוי בדין טירפא מלקוחות ולא בדין שעבוד מיניה.

ובשעבד מטלטלי אגב מקרקעי דדינו לגבות מלקוחות מבואר בטוש"ע קד ה דדינו כקרקע לענין קדימה ומשגל"ג.

ז. הקו' משור המזיק, עי' ברא"ש לקמן סי' יא תירוץ אחר, ובתוס' ר"פ ב"ק לד א. ולשיטת ר"ת עי' מהר"ם שיף והגרע"א, ובמהרש"ל ב"ק לג ב.

ח. לר"ת חלוק מטלטלין ממע"פ, דבמטלטלין אמרי' משגל"ג משום הסברא דלאו אדעתא דהני נחית, ומשא"כ במע"פ, [והיינו הסוגיא דערכין], וצ"ב. ואולי י"ל דבמע"פ אין סברא לחלק בעצם השעבוד בין הלוה ללקוחות, וכיון שחששו לתקנת לקוחות והוצרכו להפקיע השעבוד, הפקיעו לגמרי אפילו כלפי מיניה, ומשא"כ במטלטלין סבר דהפקיעו השעבוד רק כלפי לקוחות ולא מיניה, ויש מקום לחלק, כסברת הרשב"א (ח"ד קנב) דסמ"ד על מטלטלין שביד הלוה ולא כשהם ביד יתומים ולקוחות שהם לא לוו ובידם להבריח. זה אינו, דלפ"ז נמצא דבמלוה ע"פ ליכא שעבוד אפילו מיניה, וא"כ מ"ט יש דין קדימה למוקדם. דבסוגיא דערכין מבואר דמעיקר הדין יש קדימה למוקדם, רק דאם קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה. וצ"ל בע"א, דמיניה ודאי יש שעבוד אפילו במע"פ, והפקיעו השעבוד רק מלקוחות, אך החילוק בין מטלטלין במבש"ט למע"פ, הוא כלפי סברת ר"ת דדוקא מלוקח אין טורפין אבל מאוחר גרע מלוקח דלא נחית אדעתא דהני מטלטלין, וע"כ טורפין מידו המטלטלין. ובזה י"ל דבמלוה ע"פ טעם הפקעת הטירפא מהלקוחות הוא מפני דל"ל קלא, והוי חסרון בעצם המלוה, וע"כ לא חילקו בזה בין נחת אדעתא דהני נכסים או לא, ובכל גווני ליכא שעבוד אלא מיניה, וע"כ אמרינן דמה שגבה המאוחר גבה ואין מוציאין מידו.

ט. דבערכין מע"פ הלכך מה שגבה גבה. עי' רמב"ן הטעם דכל שאינו טורף מלקוחות אינו טורף מן התופס בחובו. ולפי"ז נמצא דלהסוברים דמע"פ גובה מן ההקדש אף שאינו גובה מלקוחות, עי' רמב"ן יבמות מו וקצוה"ח קיז ג, לא שייך לתרץ כן הסוגיא דערכין, דהתם הנדון לגבות מההקדש.

י. כר"ט דינתנו לכושל. עי' מהרש"א ומהר"ם שיף ומהרי"ט באבנ"מ קב ג בבי' דבריהם, דלא נתחדשה התקנה לתת לכושל במקום שיפסיד המוקדם.

ולפ"ז מבואר בתוס' דגם בגביית מטלטלי כהך דר"ט עיקר הדין הוא לתת למוקדם, [וע"כ ליכא תקנת כושל להפסיד זכותו]. ועי' בתומים קד א דמזה מבואר, דהגדר בר"ט דיש חלות שעבוד אהנך מטלטלי שאינם ביד יתומים, וע"כ שייך בהו קדימה, ומשגל"ג. [ועי' היטב במהר"ם שיף דנ' דמפרש בע"א, דאדרבה משום דמעיקר הדין הוי דיתמי ואין דינם לגבות, ע"כ לא חשו לזכותו של האחרון ותקנו להקדים הראשון].

מע"פ מוקדמת ומבש"ט מאוחרת, וב' מע"פ.

יא. רב האי, (בראשונים בע"ב, ובהגהת מרדכי סו"פ אות שד, ובנ"י סוף ב"ב, ובריטב"א קידושין יג ב, ובבעה"ת סא ב א ובטור קד), ופסק כמותו השו"ע קד יג, דהמע"פ קודמת. [ובקצוה"ח קד ג דכ"ש בב' מע"פ], וטעמו, משום דשעבודא דאוריתא, כ"ה להדיא בתשובתו שבהגמ"ר ובריטב"א ובנ"י הנ"ל, ובבאה"ג שם ובביהגר"א לט ג.

ולמדנו מדבריו: א. דדין קדימה תלוי בשעבוד נכסים. ב. דסגי בשעבוד מיניה, דהא הפקיעו השעבוד מלקוחות במע"פ. ג. דלא הפקיעו השעבוד לגמרי אלא רק מלקוחות. ד. דלמ"ד של"ד ליכא שעבוד מה"ת כלל אפילו מיניה, עי' קצוה"ח לט א ונתה"מ שם. ה. דלהך מ"ד לא חידשו שעבוד מדרבנן במע"פ כלל, אפילו לגבי מיניה.

ואם קדם המאוחר וגבה, תלוי ביסוד הדין דמשגל"ג, דאם הוא מדין טירפא מלקוחות, א"י להוציא מידו דמע"פ אינה טורפת, אך אם הוא דין בעצם הגוביינא, דכל שיש לו קדימה לא חלה הגביה, ה"ה הכא דנימא משגל"ג. והדבר מפורש ברמ"א קד, דבסי"ג שתק למחבר וש"מ דפסק כרב האי, ובס"א כתב דבמע"פ מה שגבה גבה, כן הוכיח הסמ"ע שם ג. ובקצוה"ח ג השיג על הרמ"א, ומבואר בדבריו דנקט בפשיטות דהדין דלא גבה הוא משום עצם זכות הקדימה, וא"צ לדין טירפא מלקוחות. [ועישה"ט שהוכיח מנדון הראשונים בגונא דשניהם שוים ודינם לחלוק וקדם א' וגבה דאמרי' משגל"ג, וכנראה דס"ל דבכה"ג ל"ש לומר דיוציא מידו מתורת טירפא, דכיון דשניהם שוים מאי אולמיה דהאי מהאי. וצ"ת בזה בדברי הרמב"ן והרא"ה לעיל פו א דמשום דשעבודא דאוריתא אמרי' דאף בשניהם שוים משגל"ג, וע"ע ביד רמ"ה ב"ב קנז אות קסו דכ' דשורש השאלה בזה היא אם לכ"א משועבד הכל או דאשתעבד לכ"א רק פלגא]. ועוד מפורש הדין דמה שג"ג בגליון הגרע"א קד על הש"ך יז, יעושה"ט. [ובקצוה"ח מג ז הק' כהגרע"א ולא נחית לתירוצו, וי"ל דאזיל לשיטתו, דהדין משגל"ג, וכנ"ל].

יב. והרי"ף בתשובה נחלק. וטעמו, עי' בטור ובריטב"א שם, דהשעבוד שבשטר דינו כמכר, וכשם שאין מע"פ גובה מלקוחות כך אינו גובה מבנ"ח המשועבדים. ומבואר דסברי דגבייתו של המוקדם בכה"ג שייכא רק ע"י הפקעת שעבודו של המאוחר, ומע"פ דאין לו כח טירפא אינו יכול להפקיע שעבודו דהמאוחר דהוא כמכר. [ועי' בעה"ת שם שמ' שהוא כפשוטו, דכמו שחששו להפסד לקוחות, כך יש לחוש להפסד האחרון ששעבד לו נכסיו בשטר, וע"ע באורים קד ל]. ועי' לקמן אות יג טעם אחר בשי' הרי"ף.

ובב' מע"פ לדעת הרי"ף נחלקו הראשונים, דמבואר שם בטור דסברא זו היא רק כלפי שעבוד בשטר, אבל כשהשני מע"פ יש קדימה. [והיינו דרק שעבוד כה"ג שדינו לטרוף מלקוחות הוי כקנין בשדה, דמה"ט הוא טורף מלקוחות, שזכותו קדמה להם וקניינו קדם, אבל שעבוד דמע"פ כיון דאינו טורף אינו כקנין, ולא חשיב דהמוקדם מוציא מידו. ועויל"פ החילוק לסברת בעה"ת הנ"ל דחשו לפסידא דידיה, די"ל דדוקא כששעבד בשטר, דחזינן דרצה להיות בטוח בחובו ולגבות מלקוחות].

אמנם בב"י שם הביא דהר"ן בר"פ כתב דבב' מע"פ דינם לחלוק [וכ"כ לדינא הש"ך קד סוס"ק כ, ובתומים יא מסיק כהטור]. וכן מבואר מלשון הרי"ף בתשובה שבבעה"ת שם, כ"כ הגידו"ת שם, וכ"ה ברמב"ן וברא"ה בע"ב. ויל"פ בטעמו, דכל שעבוד דינו כמכר, ולאו דוקא שעבוד שדינו לטרוף מלקוחות, וא"כ לעולם נדון הראשון כמוציא מיד המאוחר, ושפיר אמרינן דמע"פ אינה טורפת מלקוחות. ומבואר מזה, דיסוד שיטת הרי"ף לחלוק על רב האי, הוא בהא גופא דלא סגי בשעבוד מיניה לדין קדימה אלא צריך שיהא לו כח טירפא מלקוחות, והגדר, דכיון שע"י הקדימה הוא בא לבטל את זכות הבע"ח המאוחר, א"כ בעינן שתהיה לו זכות בקרקע כנגד האחר, ולא סגי בזה דאית ליה זכות כנגד הלוה.

[ולעיל אות ב הבאנו דברי הגרע"א דדקדק מלשון הר"ן דכל שאין בו קדימה משג"ג, דאם היה דין קדימה היה הדין דמשגל"ג, וכתב דכ"ה ברי"ף בסו"פ גבי מטלטלין, ועי"ש ברי"ף דהא דאין קדימה במטלטלין משום דל"ל קלא, וצ"ב דזה טעם להא דאם קדם וגבה גבה אבל מ"ט אין קדימה. (ובביהגר"א ריש קד כ' להוכיח מזה דלהרי"ף יש קדימה במטלטלין, אבל הגרע"א הרי לא נקט כן בדעת הרי"ף). ובפשוטו י"ל דכונתו דמשום דל"ל קלא הפקיעו השעבוד לגמרי, אפילו מיניה, וע"כ תו ליכא קדימה. אמנם למש"נ י"ל דהכונה כפשוטו, דגם עצם דין הקדימה מיתלא תלי בדין טירפא מלקוחות ולא סגי בשעבוד מיניה].

ועצם הנדון בב' מע"פ להרי"ף, יל"פ האם שעבוד הוא כמו מכר, דמה שמכור לראשון לא שייך למכור לשני, וה"נ כלפי שעבודו של ראשון לא חל כלל שעבודו של שני, ושעבודו קיים רק במה שאינו סותר לשעבודו דראשון, ומשו"ה יגבה הראשון הכל, או נימא דשעבוד הוא זכות, ויש מקום לשעבוד השני אחר שעבוד הראשון, ובמבש"ט דדינו לטרוף מלקוחות, א"כ שעבודו של השני אף הוא משועבד לראשון, וע"כ הוא קודם בגוביינא, אך במע"פ אין לו שעבוד על שעבודו דשני, ונמצא דלתרווייהו יש שעבוד על הלוה, ומשו"ה חולקין.

עוד יל"פ דהפלוגתא היא בטעמו דהרי"ף, אם נחלק על רב האי וסבר דהפקיעו השעבוד אפילו מיניה, עי' לקמן אות יג. וע"ע לקמן אות טז.

יג. ובחמדת שלמה קידושין יג ב פירש דעת הרי"ף בע"א, דסבר דכשתקנו שמע"פ אינו טורף מלקוחות הפקיעו לגמרי השעבוד, אפילו מיניה, וע"כ ליכא קדימה למע"פ. [עי"ש שיישב לפי"ז דברי הרי"ף בהא דמע"פ גובה מן היורשים]. ולפי"ז ודאי דהדין כהר"ן דאף בב' מע"פ סבר הרי"ף דאין קדימה למוקדם אלא חולקין. [ועי' ר"ן ר"פ שבועת הדיינים דאחר דתקון רבנן דאינו גובה מלקוחות תו ל"ה שעבוד קרקעות, ומ' לכאורה דלגמרי הפקיעו השעבוד, ולפ"ז אזיל לשיטתו במה שפסק דאין קדימה במע"פ, ועי']. וכ"ה באורים קד ל יעושה"ט, ובהגרע"א לקמן צד אות ב, ובאבי עזרי פי"א ממלוה ה"ז. וכל ביאור זה הוא דלא כהטור והריטב"א הנ"ל בטעמו דהרי"ף, דלא כ' בפשיטות דהמוקדם אין לו שעבוד כלל, אלא הוצרכו להאריך דהמבש"ט כמכר וכשם דאין טורף מלקוחות כך אין לו כח לטרוף מהמאוחר. וגם מדס"ל להטור דבב' מע"פ יש קדימה, ע"כ דמודה לר"ה דהשעבוד קיים כלפי מיניה. אמנם להסוברים דגם בב' מע"פ אין קדימה וחולקים, יל"פ כהחמד"ש דהפקיעו השעבוד אפילו מיניה. אכן עי' רמב"ן בע"ב דהוכיח כהרי"ף, ונקט דגם בב' מע"פ ליכא קדימה, ודיוקו מהא דאמרינן התם דליכא קדימה כיון דלא טרפה ממשעבדי, וא"כ אין טעמו מצד החמד"ש דהפקיעו השעבוד לגמרי, אלא דהסברא דהקדימה בעיא טירפא ממשעבדי לא רק כלפי מבש"ט דכמכר, אלא גם כלפי מע"פ. [אמנם יעוי' מש"כ שם דיל"פ דכונת הרמב"ן להוכיח מעצם הדין ולא מהלשון, דס"ל דלמ"ד ירתון הוי כמע"פ, ומ"ט ליכא קדימה, ולפ"ז אין ראיה מדבריו מ"ט ליכא קדימה, ודו"ק].

יד. ובעיקר שיטת הרי"ף, עי' בטור ובריטב"א שם דהמלוה בשטר המאוחרת גובה הכל, וכ"כ הבעה"ת סא ב ב בדעתו, וכן מבואר בראשונים בע"ב, אמנם הש"ך קד כ כ' דמדברי תשו' הרי"ף שבבעה"ת מבואר דהם שוים ודינם לחלוק, וכתב שכן נ"ל עיקר לדינא, וצ"ב דכשם שבידו למכור ולהפקיע הזכות של המע"פ כן בידו לשעבד ולהפקיע זכותו, וא"כ מ"ט יחלקו. ונ' דעצם השעבוד דחל לשני אינו מחייב הפקעת זכותו של ראשון, דהשעבוד הוא קנין לגביה, ואינו מכר גמור הסותר את השעבוד, וסברת הראשונים דהוא כמכר, היינו רק שלא נדון דמחמת שעבודו של הראשון לא חל כלל שעבודו של שני, דכבר משועבד לראשון, וע"ז כ' דשעבוד בשטר אלים למיהוי כמכר, ויש כאן זכות מחודשת לשני, אך עכ"פ נשאר שעבודו של ראשון, ונמצא דכשהם באים לגבות לתרוייהו יש שעבוד ודינם לחלוק.

ואדרבה צ"ב סברת החולקים דהמבש"ט גובה הכל, ואמאי, הא איירי לענין עצם הקדימה דהיינו הגביה מיניה דהלוה, וא"כ הרי שעבודו של הראשון קיים, [דהרי הרי"ף מודה לרב האי דלא הפקיעו השעבוד דמיניה, כמש"נ לעיל אות יג], ומ"ט יטול המבש"ט הכל ולא יחלוקו כדין שנים שיש להם שעבוד. וצ"ל דגם כלפי הגביה מיניה אינן שוין, דע"י דשעבודו חשיב קנין בגופה כמכר, גדר הגביה שלו הוא גמר הקנין, והמע"פ דאין לו קנין בגופה אלא זכות בעלמא, הוי גדר אחר של גביה, ואין חשובים כשוים בשעבודם, אלא הוא גומר קניינו, ובזה אין המע"פ שייך אתו. דשנים השוים בשעבודם דחולקין, הוא מכח הסתירה שבין השעבודים, וע"כ דוקא כשהם שוים במהות השעבוד ובגדר הגביה, אבל הכא דבסוג כח הגביה של המאוחר אין למוקדם כח השוה לו, אין כאן סתירה והרי הוא גובה בפ"ע.

ויל"פ טעמו בפשיטות עפ"י משמעות בעה"ת הנ"ל, דהא דהוי כמכר אין הכונה דיש אלימות בשעבודו, אלא דמדטרח לעשות אהך קרקע שעבוד גמור שיוכל לטרוף לקוחות, צריך לחוש להפסדו כמו שחששו להפסד לקוחות, וע"כ הפקיעו כח המע"פ להפסידו, ומעתה אין הראשון יכול לגבות את שעבודו, דהא מפקיע בזה את שעבודו דשני, וכיון דהוא מע"פ הפקיעו ממנו הכח להפסיד לקוחות ע"י שעבודו, וממילא המבש"ט גובה הכל מצד שעבודו, והמע"פ אין לו כח לממש שעבודו. ומשא"כ בגונא דתרוייהו הוו מבש"ט וחל שעבודם בב"א, דכ"א יש לו שעבוד גמור וסותרים זל"ז וכוחם שוה, ע"כ חולקין.

[טו. ובפלוגתא זו של הרי"ף ורב האי, נפ"מ לסוגיא דב' שטרות היוצאין ביום אחד, דהסברא שכתבו שם תוס' דהשעבוד אינו מתחיל אלא מהזמן שמוכח מתוכו, ל"מ אלא דכלפי כח השטר הם שוים, אבל אכתי יש לדון מצד עצם המלוה, ומדין ב' מע"פ ואחד מוקדם, עי' בזה בקצוה"ח קד יג, ובדברי הגרע"א במערכה לקמן צד ובגליון השו"ע קד.

ועוד נפ"מ בפלוגתא זו בלוה ולוה וקנה ורק לא' כתב דאקני, או בלוה וקנה ולוה, דנחלקו בזה הסמ"ע והש"ך קד טו, עי"ש בגליון הגרע"א בשו"ע דלשיטת הרי"ף דהשעבוד הוי כמכר ודאי הדין כהסמ"ע דבלוה וקנה ולוה לבתרא משתעבד, וכן בלוה ולוה וקנה וכתב לא' דאקני, דהדאקני יזכה].

טז. נמצא דלהנך דיש קדימה בב' מע"פ מוכרח דהרי"ף מודה דאיכא שעבוד מיניה. וטעם החולקין נתפרש בכמה אנפי, או דלדידהו הפקיעו כל השעבוד אפילו מיניה, או דסברי דגם עצם הקדימה תלוי בכח הטירפא מלקוחות, דשעבוד אינו כמכר גמור, שכשמכר לראשון אין מה למכור לשני, אלא הוא זכות לגביה, ושייך שעבוד אחר שעבוד, וכיון דיש לתרוייהו שעבוד, הא דהראשון קודם הוא רק ע"י שיהא לו זכות להפקיע ולגבות את עצם שעבודו של שני, דהשעבוד עצמו משועבד לו, ולהכי בעינן לכח טירפא מלקוחות. [ועויל"פ דרך ג. דשעבוד דמע"פ דאינו קנין כמכר, שייך בו שעבוד על שעבוד, ושוו תרוייהו וממילא חולקין, משא"כ שעבוד בשטר, דהוא קנין בשדה לגוביינא, הוי ממש כמכר, שכשמכר לראשון אין לו מה למכור לשני. ולפ"ז אין צריך טירפא מלקוחות לעצם הקדימה, אלא צריך שעבוד אלים דייחשב כמכר, וזה רק בשעבוד הטורף מלקוחות].

ויל"ע בכ"ז ברמב"ן דטעמיה דמ"ד משג"ג הוא מצד שעבודא לאו דאוריתא, ותקנו טירפא מלקוחות משום נעילת דלת, ולא במאוחר דל"ש ביה ה"ט. ומ"מ מודה הך מ"ד לעצם הקדימה. ובפשוטו צ"ל דעצם הקדימה תליא בשעבוד דמיניה, וזה קיים אפילו למ"ד של"ד עכ"פ מדרבנן, וכשקדם וגבה צריך כח טירפא מלקוחות, ובמאוחר ליכא נעי"ד. אכן להדרך הנ"ל דגם עצם הקדימה מחייבת הפקעת שעבודו דהמאוחר ותליא בטירפא מלקוחות, צ"ב מהו החילוק למ"ד של"ד בין עצם הקדימה לקדם וגבה, כמו דהשעבוד דרבנן מהני לתת דין טירפא והפקעת שעבודו ה"נ יועיל להפקעת גבייתו, [דכשקדם וגבה לא סגי בהפקעת שעבודו, דגבייתו לא מכח השעבוד אלא מכח עצם החוב, וע"כ צריך כח להפקעת גבייתו, אך מ"מ אין טעם לחלק בין הפקעת שעבודו להפקעת גבייתו, ואם משום דליכא נעי"ד, ה"נ כלפי הפקעת שעבודו נימא כן, ויבטל גם הזכות של עצם הקדימה].

עוד ציונים במלוה ע"פ מוקדמת ומבש"ט מאוחרת ולא עיינתי עכשיורשב"א תתקי"ד הובא בש"ך ק"ד כ' ועי"ש תומים י"א.
ב"ח תשו' ס"ג, פרישה ק"ד, פנ"י כתובות צ"ג: על תוס, מל"מ כ' ממלוה

כתובת בנין דכרין

א. ולא חיישי' לאינצויי. עי' ר"ן ורא"ש סי' ב בשם ר"ח, פלוגתת הגאונים אם בחיי השניה נוטלין בני הראשונה. והכריחו דנוטלים, דאל"כ הו"ל כמועטין ונתרבו. ובאבנ"מ קיא ז בשם מהרי"ט יישב דעת החולקין דבמועטין ליתה לעיקר התקנה, ומשא"כ בנדו"ד דבעצם שייכא התקנה אלא דאיכא חשש אינצויי.

ועיקר הנדון דא' בחייו וא' במותו, ברש"י מבואר דהוא רק למ"ד ירתון, אכן בתוס' לעיל נה א כ' כן אף למ"ד יסבון. ומבואר דאף דתרוייהו מתורת חוב איכא חשש אינצויי, וצ"ל בפשיטות דצריך שיהא לכל היורשים זכות זו של כב"ד, כדי דלא ליתו לאינצויי.

וע"ע בד' הגרע"א בסוגיין, דכ' ב' סברות בטעמיה דמ"ד חיישינן, אם משום דהשתא איכא חשש אינצויי, דבני השניה נוטלים מתורת חוב, או דדוקא בחייה שאינן נוטלין כלום שייך חשש זה, וסבר הך מ"ד דאף כשמתה הו"ל כמועטין ונתרבו.

ב. כתובה נעשית מותר. ולקמן מסיק רבה דחוב לכו"ע נעשה מותר. ובטעמא דנעשה מותר עי' רש"י רא"ש ור"ן דבפרעון החוב מקיימא נחלה דאוריתא, ובבית מאיר קיא תמה על הרא"ש ל"ל לה"ט תיפו"ל מצד הטעם שכתב הוא עצמו דבאופן דליכא מותר ל"מ מאי דפרעו החוב, דבע"ח מכאן ולהבא גובה, וא"כ ה"נ נימא דעד הגביה היה קיום של נחלה, ואח"כ כשגבה ליהוי כמרובין ונתמעטו. ותי' דמשום דמשועבד לבע"ח חשיב ראוי [עי' לקמן במתני'], ולכן רק משום דגם כשיגבה מקיימא נחלה. וע"ע באבנ"מ קיא ג, והגרע"א תשו' קפה מה שתירצו בזה.

ובטעם החילוק בין חוב לכתובה, עי' רש"י דבכתובה הם מקבלים ולא פורעים, וצ"ב דלפי"ז מתחילה קודם שמתה הרי כתובתה היא כשאר חוב, דהיא המקבלת, וא"כ אח"כ כשמתה ליהוי כמרובים ונתמעטו. כן הקשו האבנ"מ והגרע"א בתשו' הנ"ל. יעו"ש מה שתירצו בזה. [וע"ע בד' הגרע"א בתוס' למשניות דצדד מתחילה דמשום ה"ט נחלק אידך מ"ד וסבר דכתובה נעשית מותר. אך כ' לדחות, מדברי הטור קיא וב"י דגם בא' מתה בחייו וא' נתגרשה בחייו ומתה בחייו אמרינן דכתובה נעשית מותר, והתם מיד בשעת מיתת הבעל החוב הוא לעצמם].

וע"ע בד' הגרע"א חילוק אחר בין כתובה לחוב, עפי"ד תוס' ריש אלמנה דנכסי בחזקת אלמנה קיימי, ומשא"כ בשאר חוב דעד הפרעון הוא ברשות יורשים.

ג. לא טרפה ממשעבדי. והנדון בזה אם ירתון או יסבון כדלעיל נה א. ועי"ש בד' הגרע"א (ובסוגיין), דנתחבט איך יצוייר הנדון בזה, הא ליכא כב"ד אלא בדאיכא מותר דינר. [וצ"ל דדחיקא ליה לאוקמא במרובין ונתמעטו]. וחידש דבמקום דבלא"ה ליכא נחלה דאוריתא לא בעינן מותר דינר, יעו"ש דבסוגיין ל"ש תירוץ זה.

ולהלכה דקי"ל ירתון אם הכונה דהוי ירושה ממש, או דאף לדידיה הוי כחוב, ורק דהוי כמלוה ע"פ דלא גבי ממשעבדי, עי' היטב רמב"ן ור"ן וחידושי הר"ן בסוגיין, אם יש הוכחה מסוגיין לשיטת הרי"ף דמבש"ט מאוחרת קודמת למע"פ מוקדמת, דלכאו' נחלקו בהכי. אכן י"ל דהוכחת הרמב"ן היא רק מהלשון, דמדדיינינן אם טרפה ממשעבדי, ולא הוזכר הא דירתון תנן, מדוייק דסגי בהך מילתא דלא טרפה ממשעבדי לחוד, לבטל זכות הקדימה. [ולהך צד דהדיוק מהלשון, מבואר דטעמו של הרי"ף לחלוק על רב האי, לא משום דהפקיעו השעבוד אפילו מיניה, אלא דקדימה חשיבא הפקעת שעבודו דאידך, והו"ל כדין טירפא ממשעבדי. וגם כלפי ב' מע"פ דכ' הרמב"ן דיחלוקו, ש"מ דגם קדימה במע"פ בעיא כח טירפא ממשעבדי]. וע"ע רמב"ן לקמן גבי מועטין ונתרבו דכבע"ח דמו אפילו למ"ד ירתון תנן.

וע"ע בב"ש קיא ד דבמרובין ונתמעטו חולקים ההפסד לפי חשבון, ובבית יעקב שם משום דירתון תנן, ומתורת ירושה הם באים ולא מתורת חוב, וע"כ חולקים ההפסד. וע"ע אבנ"מ קיא ד הנדון אם כתובת ב"ד ממעטת חלק בכורה, ומבואר מכל דבריו שם דלמ"ד ירתון הוי בגדר הנחלה ממש, דומיא דהנחלה דריב"ב, ומה"ט מסיק דלא תקנו לעקור חלק בכורה.

ד. מתני', אנו מעלים על נכסי אבינו וכו', עי' הפלאה, ובחכמת שלמה בשו"ע קיא מאי ס"ד דיועיל הא הוי כמועטין ונתרבו. [ועי' רא"ה לקמן בספק דמועטין ונתרבו].

ה. היו שם נכסים בראוי. לרש"י והרא"ש היינו ירושה מאבי אביהם. ועי' ברא"ש דאפי' מת קודם חלוקה וגרע ממועטין ונתרבו, יעושה"ט. ומד' הגר"א קיא ז מבואר דב' נידונים הם, א. דעצם הראוי יועיל להחשב מותר, וזהו חידושא דמתני' דאינן כבמוחזק. ב. דכשמת קודם חלוקה והשתא הם מוחזקים דיתחדש דין כב"ד, וזה למד הרא"ש מן הגמ', מדקמבע"ל דוקא במועטין ונתרבו. [ומד' הגרע"א דלקמן מ' דלהרא"ש זהו פירושא דמתני', וכ"מ בריטב"א].

ולהרמב"ם בפיה"מ והרע"ב ראוי דמתני' היינו חוב שחייבים לאביהם. ועי' הגרע"א בדו"ח דמצדד דלהרא"ש חוב עדיף מירושה דעומד בבירור לגבות, גם י"ל דבחוב יש לו עכשיו ממון אצל אידך, משא"כ בירושה דבחיי הסבא אין להם כלום, ורק דעתיד להתחדש ירושה בשעת מיתתו. ועי"ש עוד דהם נחלקו על דינו של הרא"ש, ולדידהו בנעשה מוחזק קודם חלוקה מהני, ומתני' בחוב שלא נגבה קודם חלוקה. וע"ע או"ש פי"ט מאישות ה"ג דהנדון אם מלוה חשיב ראוי לענין מותר תלוי בעיקר דין הגביה של כב"ד אם גובה ממלוה.

וכשנכסי אביהם משועבדים לבע"ח, אם נחשב ראוי לענין דל"ה מותר דינר, עי' היטב בב"ש קיא ג, ועי' בבית מאיר שם דזה תלוי בטעם שחוב נעשה מותר, אם משום דבפרעון מקיימא נחלה דאוריתא, או דעד הפרעון חשיב נכסי היורשים אף דמשועבד. וע" באבנ"מ ב ובבית יעקב שם.

ו. ר"ש אומר וכו', ורבנן נחלקו וקי"ל כוותייהו עי' טוש"ע קיא יד [והר"מ בפיה"מ והרע"ב כ' דהלכה כר"ש, עי"ש בתוי"ט ובתוס' הגרע"א]. והנה לעיל נב ב מבואר דאפילו למ"ד ירתון כב"ד אינה גובה ממטלטלין דככתובה שויוה רבנן, עי' באבנ"מ קיא ט ב' ביאורים בזה. [ועי' ברא"ש ובטור קיא דאף לאחר תקה"ג אין כב"ד גובה ממטלטלין, ובח"מ ק ג דלהסוברים דבדורות הללו משתעבדים מטלטלים מדינא, דעלייהו סמכינן, ה"ה דכב"ד גובה ממטלטלין]. וא"כ הפלוגתא דרבנן ור"ש במותר מטלטלין הוא ביסוד דין מותר אם דוקא מותר מנכסים הראוים לפרעון הכב"ד או לא, כ"כ האו"ש פי"ט מאישות ג, עי"ש דנפ"מ בזה גם לחוב שחייבים לאביהם. אכן בדברי הריטב"א בסוגיא דלעיל מ' דטעמיה דר"ש דמצריך שהמותר דינר יהא חשוב ולכן צריך שיהא מקרקעי ובני חורין.

ז. מועטין ונתרבו מאי. עי' תוס' בע"ב ורמב"ן דמבואר דיסוד הספק דילמא ניזל בתר שעת חלוקה, ועי' בראשונים מ"ש ממרובין ונתמעטו דתלוי בשעת מיתה. אמנם המאירי [וכ"נ מד' הרמב"ן בתי' הראשון] כ' לפרש הספק דהואיל ומנפשייהו רבו הרי הוא כאילו היו כן בשעת מיתה. וכ"כ הגרע"א [בנדמ"ח בסוגיין] בשם הריטב"א דהספק הוא דכיון דאתי מגופה חשיב כמו שעת מיתה. וכנראה דלמד כן ממאי דכתב הריטב"א כהרא"ש דדוקא בנתיקרו או השביחו מגופם ולא במת אבי אביהם קודם חלוקה. ומל' התוס' רא"ש נראה דכשהשבח בגוף הנכסים הוא דשייך לומר דיועיל מאי דבשעת חלוקה שייך לקיים נחלה דאוריתא.

והמסקנא דכבר זכו בהם יורשים עי' בתוס' ב' שיטות, והחילוק ממזון הבנות עי' תוס' ותוס' רא"ש.

א

א. סילוק בזוזי ללוקח, עי' תוס' רא"ש ור"ן, ולכו"ע לרמב"ח ל"מ לסלק, והנדון בדעת רבא. ובר"מ יח מלוה ח ובטוש"ע קיד דמצי מסלק. ודעת הסמ"ע שם ד דמסלק בשיעור שויה של השדה ולא בשיעור כל החוב. והש"ך א נחלק דמצי המלוה אמר לדידי שוה כל חובי. וביאר הנתה"מ ב דבריו דכשהחוב אלף והשדה חמש מאות לא אמרינן דרק על שיעור חמש מאות מהחוב יש שעבוד, אלא דשדה זו משועבדת לכל החוב של האלף, אף דא"א לגבות ממנה אלא חמש מאות. ומבואר דלהנתה"מ גדר הסילוק הוא דצריך לסלק החוב שמכוחו יש את השעבוד על הקרקע, וזהו הנדון באינה שוה כל החוב, אם אמרינן דיש כאן שעבוד רק על חלק מן החוב, או דכל החוב יש לו שעבוד בקרקע זו. ולדברי הנתה"מ נדון זה הוא בין ביורש המסלק ובין בלוקח, עי"ש בש"ך דבריב"ש תפג כ"כ להדיא, דלעולם מצי המלוה אמר לדידי שוה כל חובי בין ליתומין ובין ללקוחות.

ועיקר גדר הסילוק בלוקח צ"ב, דאצל הלוה הגדר הוא דפורע החוב בע"כ דמלוה ועי"כ תו אין לו סיבה לגבות, אבל בלוקח ל"ש האי טעמא, [דליכא למימר דמה מכר וכו', דאין זו זכות בגוף הקרקע]. ומוכח כן מהא דבאפותיקי מפורש הלוה מצי מסלק ובלוקח אמרו בגמ' ב"ק וב"מ דלכו"ע לא מצי מסלק. הובא בשו"ע קיז. וצ"ל דהוא מדיני השעבוד, דכיון דאין לו קנין בגופה וללוקח היא קנויה א"כ זכותו לטרוף היא דוקא באופן שאין הלוקח רוצה לפרוע החוב, [ומשא"כ באפותיקי מפורש דהיא כקנויה לו], או הגדר דנתנו ללוקח זכות לקנות מהמלוה את שעבודו. ולכאורה נפ"מ בזה לפלוגתת הסמ"ע והש"ך הנ"ל, דלהסמ"ע הגדר דהוא כקונה השעבוד, ולפיכך א"צ לשלם אלא לפי שיעור קנין השעבוד שיש לו בקרקע, דלא הוי אלא כפי שומת הקרקע. ומשא"כ להש"ך [לפי ביאור הנתה"מ] גדר הסילוק הוא פרעון החוב ע"י הלוקח, ולהכי מהני הא דלדידי שוה כל חובי, דעי"כ שעבוד הקרקע הוא כלפי כל החוב, וממילא עליו לסלק כל החוב.

ב. ובקצוה"ח קט א כ' כהש"ך מטעם אחר, דכלפי שעבוד המלוה אין ללוקח כח סילוק, דלקח שעבודו, וכמש"כ הרא"ש בסוגיין, ורק ע"י טענת עילוי, דלו הוא שוה יותר מכשיעור כל החוב ולבע"ח אין בו אלא כשיעור חובו, הוא דמצי מסלק. יעושה"ט בדבריו ובמשובב קיד דלמד כן מדברי הר"ן בסוגיין, [ונחלק עם הדרישה שם בכונת תוס' בסוגיין]. ועי"ש היטב בקצוה"ח דטעם זה רק בלוקח ולא ביורש, ולפי"ז יורש מסלק בשיעור שווי הקרקע. ומבואר שם בקצוה"ח דהעילוי מהני רק אם מוסיף בשויה יותר מכשיעור החוב, ולא סתם אם מוסיף יותר על שומתה של הקרקע בבי"ד. וצ"ב טעמא מאי. ונ' מדברי הקצוה"ח דאין זה מגדר עילוי בשומת ההכרזה, שהוא לתועלת הלוה שיפרע מן השדה חלק גדול יותר של החוב, דהכא הרי אין לו תועלת דחוזר הלוקח וגובה ממנו משום האחריות, [כדכ' הרא"ש סברא זו], אלא דכל זכות המלוה דלקח שעבודו הוא רק אם גם ללוקח אינה שוה אלא כשיעור החוב, אבל כשמעלה בשומתה, דהיא שוה לו יותר מן החוב, כלפי זה אין לבע"ח זכות כלל, ומשו"ה מהני עלויו. ויל"פ בפשיטות טפי, דזכותו של המלוה הקודמת ללוקח היא רק בשיעור החוב, וע"י שמעלה יותר משויה נמצא דמצטצמת זכותו לחלק מהשדה, ועילויו גורם שהמלוה לא יחפוץ בחלק קטן מן השדה, אלא יעדיף לקבל דמי החוב.

[ועי' היטב ברא"ש בסוגיין סי' ד דהק' סתירה מרבינו יונה לרב האי, וחילק עד"ז, אם מוסיף כנגד כל החוב או רק מעלה יותר משויה. וצ"ב מאי גרע מאחר המוסיף בשומא, דדינא הוא דאומרים לבע"ח קבל אותה כפי הדמים הללו, ואם אינו רוצה מוכרים אותה לאחר. ועי' באחרונים דבאחר הוי תועלת ללוה דנפרע שיעור גדול יותר, ומשא"כ בלוקח שחוזר עליו. והא דמהני במוסיף כנגד כל החוב עי' ב"ח ופרישה קיד, ושער משפט שם, ואמרי בינה גב"ח כד. אך כ"ז בהך דסוגיין כשהיה שומא והכרזה, אבל נדון הקצוה"ח הוא אף בבא לסלק מתחילה, וגם בזה פשיטא ליה דרק במעלה כשיעור החוב, וכמש"נ].

ג. ומבואר שם עוד בקצוה"ח דדין שומא הדרה הוא רק אם יש לו זכות סילוק מתחילה. ולהר"ן דרק בטענת עילוי מצי הלוקח לסלוקי מוכח דליכא דין שומא הדרה בלוקח. [עי"ש דזהו ביאור הרא"ש בסי' ג בשם הרבינו יונה, דמרמב"ח דלא מצי לסלק נשמע דאף לרבא ליכא דין שומא הדרה בלוקח]. והיינו דאחר הגביה דכבר היא קנויה למלוה ליכא כח של טענת עילוי, ורק קודם שגבאה, שהיא קנויה ללוקח, מהני העילוי למימר דלמלוה אין זכות בקרקע זו, דאין לו בה אלא כנגד חובו, אבל כשכבר גבה אין לדון אלא מדין ביטול הגביה מדין שומא הדרה, וזה דוקא אם מתחילה יש לו כח סילוק.

ב

סילוק בזוזי ללוקח

א. מדברי רמב"ח בסוגיין הוכיחו הראשונים [תוס' רא"ש ר"ן וריטב"א], דלא מצי לסלק מן הדין, [דאיירי באופן שעדין לא חלה הגביה ושייך דין סילוק, או נימא דשומא הדרה ללוקח, ואז איירי אפילו כשחלה הגביה, ר"ן]. ומשו"ה לא דן רמב"ח אלא מדין עילוי ודימה למתני' דלא מהני.

והטעם דלא מהני, י"ל בפשיטות דאצל הלוה הגדר הוא דפורע החוב בע"כ דמלוה ועי"כ תו אין לו סיבה לגבות, אבל בלוקח ל"ש האי טעמא, דהוא אין יכול לפרוע חובו של חבירו בע"כ של המלוה, [דליכא למימר דמה מכר וכו', דאין זו זכות בגוף הקרקע, ומוכח כן מהא דבאפותיקי מפורש הלוה מצי מסלק ובלוקח אמרו בגמ' ב"ק וב"מ דלכו"ע לא מצי מסלק. הובא בשו"ע קיז], ונמצא דבא לסלקו מזכותו בקרקע ולא ע"י פרעון החוב, ובזה אלים שעבודו ובידו לומר לו בשעבודי אני רוצה, עי' קצוה"ח קט א וחזו"א חו"מ יד ז.

[והא דאשכחן דין סילוק ביורש של הלוה, להתומים סו מג שיש עליו שעבוד הגוף לפרוע חוב אביו, י"ל בפשיטות דהוא כמו הלוה עצמו, ולהקצוה"ח שם ובמשובב לג דיורש כלוקח ואין גובין ממנו אלא משום שעבוד הנכסים, עי' בקצוה"ח קט דנ' מדבריו דהוא מטעם ישר וטוב ומדין שומא הדרה, ועי' לקמן].

ב. ורבא דנחלק, אם על עיקר הדין וסבר דמועיל סילוק בלוקח, או דלדידיה נמי ל"מ מתורת סילוק אלא דין מחודש של עילוי, עי' היטב תוס' [ונחלקו בדעתם הדרישה והתומים קיד, עי"ש בנתה"מ ובמשובב], רא"ש, ור"ן. ובקצוה"ח קט א וקז ה נקט דודאי מן הדין אין לו כח לסלק, דהבע"ח יכול לומר בשעבודי אני רוצה, [ומשא"כ הלוה דפורע לו חובו בזוזי, וממילא בטל כח גבייתו, אבל הלוקח אין יכול לעשות פרעון בע"כ של המלוה], וכל הנדון בזה הוא אם יש כח סילוק מדין שומא הדרה, והיינו תקנה מחודשת מטעם ועשית הישר והטוב. [ויש בזה חידוש, דהיה מקום לומר דרק במקום שמתחילה היה יכול לסלקו מן הדין, אלא שלא היה לו זוזי וגבה הבע"ח, הוא דתקנו דלא יפסיד מחמת כן ויחזיר לו הבע"ח את הקרקע משום הישר והטוב, אבל בדברי הקצוה"ח מבואר דבמקום דשייך ישר וטוב תקנו גם את עצם זכות הסילוק. ועי' לקמן דמבואר כן בדברי הרא"ש בסוגיין לביאור החזו"א חו"מ יד ז]. ומסיק הקצוה"ח דזה תלוי בפלוגתת הראשונים בסוגיין אם יש שומא הדרה בלוקח, ולהנך דסברי דלא הדרה ללוקח דיניה דרבא הוא רק משום דמעלה אותה יותר על חובו, דע"י עילויו נמצא דלבע"ח אין בה שום זכות, דזכותו היא רק כנגד חובו ולא יותר. וכ' שם נפ"מ לדינא דאפילו אם אין הקרקע שוה כל החוב לעולם לא יוכל לסלקו אלא אם יפרע כל החוב, דרק אם יעלה אותה יותר מחובו יזכה בה.

ועי' בביהגר"א קיד כא דמדייק מדברי הרא"ש בסוגיין (בסי' ד) דיש חילוק בדין סילוק בין יורש ללוקח, דהיורש מסלק בשויה של השדה והלוקח דינו לסלק דוקא בכל החוב. וכ' הגר"א דהחילוק הוא משום דשומא הדרה ליורש ולא ללוקח. ולכאו' כונתו כהקצוה"ח, דמדין שומא הדרה שייך ללמוד גם את עצם כח הסילוק, ומצד הישר והטוב, וכיון דשורש התקנה דרצו חכמים שתשאר הקרקע בידו אין עליו לשלם אלא כפי שויה, ובלוקח דל"א שומא הדרה, לא מצי לסלק אלא בכל חובו, [ומדין עילוי, וכמבואר ברא"ש דעלויו של לוה מהני דוקא במסלק כל חובו].

אמנם בחזו"א יד ו נקט בדעת רבא דמן הדין הוא דמועיל סילוק, דכל כח שעבודו הוא מחמת העדר הפרעון וכל שמשלים היזקו אין לו כח לגבות, [ועי"ש דהפרעון אינו בעד הלוה, אלא הוא כעין גביה של המלוה שמגבהו הלוקח מעות וזוכה בשעבודו, וכתב שם דחשוב כאילו גבה ומכר לו]. וכתב שם דכ"מ מהשטמ"ק, ולכאו' כונתו לדברי הריטב"א בסוגיין.

ג. וברא"ש סו"ס ג כ' להכריח כרבינו יונה דאין שומא הדרה ללוקח, מרמב"ח דסוגיין, וכ' דאף רבא לא נחלק אלא מלכתחילה, אבל לא אחר שגבה. וצ"ב, דלרמב"ח דמתחילה אין דין סילוק בודאי דלא יהא הדין דשומא הדרה, אבל לרבא דמתחילה יש דין סילוק שפיר י"ל דגם אם לא סילקו מתחילה יהא דין ישר וטוב. ומבואר דאם היה דין ישר וטוב בלוקח היה לו כח גם לעצם הסילוק מדין ישר וטוב, ומדאמר רמב"ח דלא מצי ש"מ דליכא ישר וטוב בלוקח, ואף רבא לא נחלק אלא מטעמא אחרינא, [משום טענת עילוי להקצוה"ח, או משום דמהני סילוק מן הדין לחזו"א]. וכ"ז מרומז בדברי הקצוה"ח קט הנ"ל, ומבואר בחזו"א חו"מ יד ז. [ועי"ש בחזו"א דליישב דעת הרמ"ה י"ל דזה גופא תלוי ברמב"ח ורבא, דלרמב"ח דאלים שעבודו טפי מקנין הלוקח, ולכן לא מצי לסלקו מן הדין, ה"ה דל"ש ביה ישר וטוב, אבל לרבא דמצי לסלוקי, שפיר י"ל דיהא ביה נמי ישר וטוב להחזיר לאחר שגבה].

ד. ובמשובב קיד מבואר דבנה יסודו דרק משום טענת עילוי מהר"ן בסוגיין, ולפ"ז נמצא דהוא מפרש בר"ן דאף דמתחילה כ' דפשטיה דהסוגיא כהר"מ דשומא הדרה ללוקח, מ"מ זהו גופא השיג בסו"ד, דלרבא לא מדין סילוק משום שומא הדרה, אלא מדין עילוי, וא"כ למסקנתו אין מקור מסוגיין לדין שומא הדרה בלוקח. וצ"ת בב"י ובבאה"ג סי' קג דכ' דמדברי הר"ן בסוגיין מ' דסובר כהר"מ, ומבואר דנקטו דגם למסקנתו דמדין עילוי לא הדר ביה.

ה. ועילויו של הלוקח מהני דוקא כשהוא כנגד כל החוב, עי' רא"ש בסוגיין סי' ד דיישב בזה הסתירה בין ר"י לרה"ג, ובביהגר"א קיד כ דמדוייק כן מדברי רבא דאלפא יהיב אלפא שקיל. והטעם לזה, דעילויו של הלוה אינו כמו אחר המעלה בשומת הקרקע, דהתם יש ריוח ללוה דע"י כן נפרע חלק גדול יותר מן החוב, אבל הכא הרי הלוקח חוזר על המוכר לקבל כל הדמים שנתן מדין אחריות, ומשו"ה לא מהני כשאינו כנגד החוב. ובמעלה כנגד החוב דמהני, מהקצוה"ח הנ"ל מ' דע"י דשוה לו יותר מן החוב, תו לית ליה לבע"ח זכות בקרקע, דזכותו רק כנגד חובו ותו לא. אכן באחרונים מ' בביאור דברי הרא"ש דהוא מדין עילוי של אחר, דבכה"ג דנפרע כל החוב יש ללוה תועלת בעילויו, עי' ב"ח ופרישה קיד ועי' חזו"א יד ב.

ו. וסילוק דסוגיין הוא באלף זוזי, דהיו בידו ב' קרקעות השוין אלף, ובהיה בידו רק קרקע אחת השוה ה' מאות והחוב אלף, בכמה הוא דין הסילוק, הנה כשהיא אצל הלוה ודאי צריך ליתן כל החוב, דאם יתן רק שויה, אף אם פקע שעבודה ע"י הסילוק סו"ס יחזור ויגבה מדין מיניה, אך כשהיא אצל יורשים ולקוחות יש לדון בכמה יצטרכו לסלק. ודעת הרא"ש בסוגיין וכן נפסק בטוש"ע קט א וקיד ז, דאם אמר המלוה אקבלה בכל חובי יש חילוק בין יורש ללוקח, דהיורש מסלקו רק כפי שומתה, והלוקח כפי כולה. וטעם החילוק עי' ברא"ש דהוא מפני הפסד הלוה, [דבלוקח, שהלוה חי, אם מקבלה המלוה בכל חובו נפטר מן החוב, ומשא"כ ביורשים, דלא הניח נכסים, ובלא"ה אין יכול לגבות אלא מאלו]. ובש"ך קיד ד, דלפ"ז אף בלוקח אם מת הלוה ואין לו הפסד דינו כיורש. אמנם הש"ך הביא דעת החולקים בעה"ת בשם הראב"ד והרמב"ן, וריב"ש תפג, דבכל גווני מצי אמר לדידי שוה כל חובי, בין ביתומים ובין בלקוחות. ופסק כוותייהו. וא"כ לעולם דינו לסלק בכל החוב. ושיטה שלישית בבעה"ת שם [הובא בביהגר"א קיד כא] דתרווייהו שוים דלא מצי אמר לדידי שוה כל חובי, ודינם רק לסלק בשויה.

ובביאור הפלוגתא, עי' נתה"מ ב דהיינו אפילו כשאין המלוה רוצה לקבלה אלא בשומתה, דמ"מ טוען דכל החוב יש עליו שעבוד כלפי קרקע זו, ולא אמרינן דרק ה' מאות מהחוב, כפי שווי הקרקע, יש עליהם שעבוד. אכן בחזו"א חו"מ יד ח דחה סברא זו, דכשגבו אותה בחוב פקע שעבוד השדה בגוביינא ראשונה, וזהו הטעם דאין מסלקין אלא בשומתה. ולכאורה נחלקו במהות הסילוק, אם אמרינן דהוא מדיני השעבוד, דכיון דאין לו קנין בגופה וללוקח היא קנויה א"כ זכותו לטרוף היא דוקא באופן שאין הלוקח רוצה לפרוע החוב, או הגדר דיש ללוקח זכות לקנות מהמלוה את שעבודו שעל הקרקע. דאם הוא כקונה השעבוד, א"צ לשלם אלא לפי שיעור קנין השעבוד שיש לו בקרקע, דלא הוי אלא כפי שומת הקרקע. אכן להנתה"מ סברה הך שיטה דגדר הסילוק הוא פרעון החוב ע"י הלוקח, ולהכי מהני הא דלדידי שוה כל חובי, דעי"כ שעבוד הקרקע הוא כלפי כל החוב, וממילא עליו לסלק כל החוב.

ובחזו"א חו"מ יד ה [ובנדמ"ח בסוגיין תוספת דברים], דהנדון הוא כשהמלוה מעלה בשומתה, וביאר דיש כאן ב' נידונים, כלפי יורשים דאין נפ"מ ללוה בעילויו של המלוה, [דכבר מת ולא הניח נכסים ולעולם אין הגביה אלא מקרקע זו], ואז יש כאן גדר מחודש של עילוי, שאומר המלוה דמה שהקרקע עדיפא לו מממון גם זה חשוב ממון, ובממון זה נפרע יתר חובו, ונחלקו אם שייכא טענה זו. וכלפי לקוחות, דללוה יש ריוח בעילויו, וגם בזה חידש בעה"ת דאין המלוה יכול לומר כן, ולעולם דינו לסלק בשויו. [ובזה צ"ב קו' הנתה"מ, מאי גרע מלוה המעלה מאחר המעלה, דמשום ריוח הלוה מועיל עילויו, עי' בחזו"א יד ג ובסוגיין שכ' דאה"נ לדעה זו גם אחר א"י להוסיף, דהלוקח זכה כנגד המוכר, שלא יהא לו זכות בקרקע זו והלכך אין חוששים לתועלתו].

ז. עי' ברא"ש סי' ד' דמועיל עילויו של הלוקח רק כשהוא כנגד כל החוב, ונפסק להלכה בטוש"ע קיד ו. ומבואר דרק משום דין עילוי אתינן עלה, אבל אין לו סתם כח סילוק. עי' סמ"ע קיד ד דהיינו משום דכבר עשו שומא והכרזה, [דבזה נחשב שכבר גבו ואין לו עוד כח סילוק, ושומא הדרה ליכא בלוקח, ואין לדון אלא מצד עילוי בשומא כמו אחר].

ובתומים קיד ה תמה דא"כ קשה על השו"ע שהביא דין זה, והרי הוא פסק דשומא הדרה ללוקח. ובחזו"א חו"מ יד א-ב כ' לדייק מדברי הרא"ש [וביהגר"א קיד כא] דהיינו דוקא באומר המלוה לדידי שוה כל חובי, אבל כשאינו מקבלה אלא בשומתה מצי הלוקח לסלקו בשויה. [עי"ש סק"ו ליישב קו' התומים].

ובביהגר"א קיד כא כ' בביאור דעת הרא"ש שמחלק בין יורש ללוקח, [לעיל אות ו] דסילוק דיורש הוא בשויו ומשא"כ סילוק דלוקח דוקא אם הוא פורע כל החוב, ומשום דשומא הדרא ליורש ולא ללוקח. ובבי' דבריו י"ל דקנין השעבוד שיש לו בקרקע אינו אלא לפי שויה דהיינו ה' מאות, ול"מ בזה מאי דהמלוה רוצה לקבלה בכל חובו, ובלוקח בעצם אין לו זכות סילוק, דבע"ח יכול לומר בשעבודי אני רוצה וכמש"כ הקצוה"ח, ורק ע"י פרעון החוב יכול לסלק, דעי"כ בטלה זכותו בקרקע, ומשא"כ ביורש דאית ביה דינא דשומא הדרה, נכלל בזה דהסילוק יהא כלפי קניינו בקרקע, ולא מתורת פרעון החוב, דכמו שאחר שגבאה וזכה בה מוציא ממנו, ה"נ מתחילה יכול להפקיע קנין השעבוד שיש לו בה, ולכן מסלק בשויה. [ומ"מ צ"ע האיך פירש כן בשו"ע, הרי הוא פסק כהרא"ש לחלק בין יורש ללוקח, ופסק כהרמב"ם דשומא הדרה ללוקח].

ולפי"ז מבואר בד' הגר"א דאפילו כשהמלוה רוצה לקבלה בשומתה סבר הרא"ש דאין הלוקח יכול לסלק בשויה, אלא בפרעון כל החוב, ובחזו"א הנ"ל לא נקט כן, מדהביא הגר"א בעה"ת כהרא"ש ואיהו איירי להדיא כשהבע"ח רוצה לקבלה בכל שויה, וצ"ע.

ח. וטירפא בכמה. סברת המ"ד באלף, אף דהפסדו אינו אלא ת"ק דזהו שויה, עי' רש"י דטרפוה ממנו באלף, ולכאו' כונתו דעי"כ הוי כהשביחה. ואידך מ"ד נחלק דאין זה שבח, עי' בתוס' רא"ש דהקרקע לא השביחה אלא שהיה חביב בעיניו ליקחנה ביותר מדמיה. ויל"ע בל' רש"י ותורי"ד דטעמו דהך מ"ד משום דכך קנאה, דהול"ל משום דכך שויה עכשיו. ומ' מזה דתשלום האחריות תלוי בדמי המקח ולא בשומתה עכשיו, ואף בבע"ח. [בקנאה באלף והוזלה, נחלקו המ"מ כה מלוה והטור קטז, עי' מל"מ כא מלוה וקצוה"ח קטז, ועי' הגרי"ז ה' שכנים דתלוי אם אחריות בבע"ח חיוב חדש או מדין החזרת דמי המקח]. ואולי י"ל דסברת המ"ד באלף דע"י דקיבלה הבע"ח באלף נמצא דהמוכר השתמש בקרקע לפרוע אלף, וחייב עצמו באחריות כפי השימוש שלו, ואידך מ"ד פליג דהחיוב לא על השימוש שעשה בה המוכר אלא על הפסדו של הלוקח, ולפ"ז כונת רש"י רק לומר דתלוי בשויה ושומתה, ולא במה שפרע ממנה אלף.

ועוד יש לדון, דיתחייב באלף מדין פורע חובו של חבירו, ובעלמא פטור משום דמדעתו עשה, אבל הכא הרי הוא מוכרח בפרעון, ודמי לערב בסי' קל ב, עי' בשער משפט קיד סוס"ק ב. [וא"כ גם בלוקח שלא באחריות יתחייב מה"ט, ומדין מחילה לכאו' ל"מ דהוי מחילה בדשלבל"ע]. ובאבי עזרי פי"ח ממלוה עמד בזה, וצדד מתחילה דאה"נ וכ' כמה נפ"מ בחיוב המחודש דאחריות, ובהוספות שם חזר בו וביאר דע"י דלקחה כשהיא משועבדת אינו נחשב כפורע מממונו לחבירו, עי"ש.

ט. והפלוגתא דוקא בגבה הבע"ח הקרקע באלף, אבל אם לא הסכים והוצרך הלוקח לסלקו באלף לכו"ע חוזר על המוכר באלף, כ"ה בריטב"א בסוגיין. ועי"ש דיש חולקים ופירשו הסוגיא דסילקו קודם טירפת השניה, וזהו הנדון אם יש אחריות על מה שסילק בזוזי. [וצ"ב מהך דלקמן צב א דפייסיה בזוזי ומבואר דיש חיוב אחריות גם בסילוק, וגם צ"ע דהרי בידו לגבותו ולהכריחו להחזיר מדין שומא הדרה, ואז יתחייב המוכר באחריות, וא"כ הפוכי מטרתא למה. וצ"ל דכונתם דבעובדא דידן לא חשבינן לה כסילוק מהשניה, אלא שע"י עילויו הוצרך לשלם על הראשונה את כל האלף, ושויה אינו אלא ת"ק ואין דינו עליה אלא בשויה. ובזה נחלק הריטב"א דכל שאילו לא העלה היה גובה תרוייהו חשיב דהסילוק הוא כלפי שניהם, ומצד טירפת שניהם הוא חוזר ולהכי דינו באלף].

והרא"ש הוסיף חידוש, [דבסוגיין כשנתן אלף חוזר עליו מצד האחריות של התרי אפדני וכנ"ל, דאם לא היה מסלקו היה גובה משניהם], דאף כשיש בידו רק קרקע אחת השוה ת"ק ובא בע"ח לטורפה והוצרך להעלות ביתר מדמיה כדי לסלקו, דחוזר על המוכר בכל מה שנתן מדין אחריות. ותמוה, דלכאורה לא נתחייב לו באחריות אלא כפי שווי השדה והדמים שנתן עליה. עי' מש"כ הנתה"מ קיד ג, ובשער משפט שם סוס"ק ב, ובחזו"א חו"מ יד ד.

י. סילוק בבע"ח מאוחר שקדם וגבה. לכאו' תלוי בגדר סילוק דלוקח, דאם מהני מצד עילוי ה"נ יכול המאוחר להעלות, דלא גרע מאחר מהשוק המעלה בשומא. כ"כ בנתה"מ קז ו (בנדמ"ח, וחזר בו ממש"כ תחילה). אך אם הוא מדין סילוק, להקצוה"ח הנ"ל דהוא מדין שומא הדרה, ל"ש כן אלא בלוקח, כ"כ הקצוה"ח קז ה דל"ש ישר וטוב בבע"ח מאוחר, והסכים עמו הנתה"מ. ולהריטב"א דלרבא מן הדין יכול לסלק, [וכדנקט החזו"א הנ"ל], י"ל דה"ה במאוחר. אך עדין יש לדון, דמאוחר לא חלה גבייתו במקום מוקדם, ואין צריך לדין טירפא, עי' קו"ש שכה, בביאור דברי התוס' לקמן צד א ומהרש"ל, [הובאו בגליון השו"ע להגרע"א קד, דליכא סלוק בבע"ח מאוחר, והקצוה"ח ונתה"מ לא הזכירו התוס' כלל].

קטינא דארעא

א. בפשוטו איירי בטרף הקרקע וחזרו ופדאוה, וכ"מ בר"מ יח מלוה י, אכן בר"ן מבואר דנתפשרו עמו בזוזי קודם שטרף. ועי' לקמן.

ב. נדון הסוגיא דהזוזי יהיו בתורת פרעון למצוה אין הכונה דיוכל המלוה לתופסם לזה, דאין לו כח לזה, דאין כאן אלא חיוב לצידי"ש, ובחיוב לצידי"ש לא מהני תפיסה כדכ' הריב"ש שצב, [ועי' הגרע"א בדו"ח ב"מ עב דחוב זה גרע מאבק ריבית, דהתם לצידי"ש יש עליו תביעת ממון בתורת תשלומין, ומשא"כ במטלטלי דיתמי דמתורת תשלומין אין חיוב אפילו לצידי"ש].

ומוכח כן לכאורה מסיפא דבאמרו לו דמי קטינא דארעא סלוקי סלקוה, וא"י לתפוס. אכן צ"ב דהריב"ש שם לא הוכיח דין זה מסוגין. וי"ל עפי"ד התשב"ץ דלקמן דיל"פ הסוגיא בנתרצה המלוה. [אמנם בבעה"ת כ א ב הק' מסוגיין אהך דינא דהמלוה רשאי לתפוס לחוב האחר נגד דעת הלוה, ומבואר דלא מוקים לה בנתרצה. ועי"ש דתירץ דשאני הכא דא"א לכפותם על המצוה לפרוע. ולכאו' כונתו לדינא דהריב"ש דאין לו כח תפיסה. וצ"ת שם, דאיהו כ' ביסוד דין זה משום דעבד לוה וע"כ ביד המלוה לכופו, ולא אתי עלה מטעמא דהמלוה יכול לתפוס. ועמש"כ לעיל פה א].

וע"כ נדון הסוגיא הוא דע"י דנתנו בסתמא יהא בידו לפרש דניתן לזה. ועי' היטב בבעה"ת שם א דלמד מזה ללוה שיש עליו ב' חובות, ופרע בסתמא, דתלוי במלוה איזה חוב יפרע, ומשום עבד לוה. [ולא מטעם דבידו לתופסו, דהא בסוגין א"י לכופם, ונפ"מ לחוב תו"ז]. ועדין צ"ב, דבסוגיין לא רמי עלייהו ב' חובות, והנדון אם בתורת סילוק מהקרקע או בתורת פרעון למצוה, וצ"ל דדעתם בסילוק היה לפרוע החוב שמחמתו נשתעבדה הקרקע, ועי"כ תחזור להם הקרקע, [עי' לקמן], והמלוה רוצה שיפרע החוב האחר של אינך נ', ולכן דמי למי שיש עליו ב' חובות.

ומ"מ אכתי קשה, דהתם תרוייהו מוטלים עליו מן הדין והכא חוב אחד אינו אלא מצוה, ומבואר דשייכא הסברא דעבד לוה אפילו כלפי חוב דאינו אלא מצוה. ועמד בזה הגידו"ת שם.

וע"ע קצוה"ח עה ד דהוכיח מסוגיין דהיכא דחייב לצידי"ש ונתן בסתמא, א"י לטעון דטעה ונתן רק משום דהיה סבור שהוא חייב בדיני אדם, דאמרינן הכא בנותן סתמא דלמצוה קעביד אעפ"י שאינו חייב ביד"א. ובקו' הערות וציונים העיר, דבנדון הקצוה"ח לא ידע כלל דיש עליו חיוב דלצידי"ש ומשא"כ בהך דסוגיין דידעו דיש עליהם ב' חובות, נ' דכנגד הקטינא ונ' משום המטלטלין שירשו. ואולי כונת הקצוה"ח דאם צריך הוכחה מיוחדת דדעתו לפרוע חוב דלצידי"ש, אף בסוגיין אינו נחשב כנותן בסתם דביד המלוה להחליט לאיזה חוב יטלו, אלא הוא כנותן להדיא לחוב דביד"א.

ג. עי' גיטין ל ב דמלא מחט גובה ממנה מלוא קרדום משום קטינא דאביי. ושם לז א פרש"י דפרוזבול מועיל על קרקע כל שהוא משום ה"ט דמלא מחט כהך דקטינא דאביי. וצ"ב דמהקרקע עצמה א"י לטרוף ולחזור ולטרוף, אלא ע"י דנוטל המעות לאינך חמשים משום המצוה לפרוע. [ודוקא במעות שירשו, לרוב הראשונים דרק בזה יש מצוה, עי' ר"ן בסוגיין]. וצ"ל דזה כונת התוס' שם ל והרשב"א לז דהקשו דהא באמרו דמי ארעא סלוקי סלקוה, וכתבו דתקנה דרבנן. ועי' דרך אמונה פ"ט שמיטה הי"ט, דאף כשנתנו בסתמא דעתם היה עבור הקרקע, אלא דכונתם היתה לפרוע החוב שמחמתו גבה, ולא הועיל להם, דהדר טריף משום אידך חוב, ורק באמרו בפירוש דמי ארעא, דהסילוק הוא בדרך קנין הקרקע.

ד. סלוקי סלקוה. יש לדון מג' צדדים. א. דהמלוה יוכל לתפוס בע"כ עבור המצוה. וזו קו' בעה"ת והר"ן בסוגיין ונתבאר לעיל. ב. מדיני סילוק, דאולי נימא דזכותו של המלוה דעד שיפרע כל החוב אין יכול לסלקו, עי' היטב תשב"ץ ח"א י דעמד בזה, ומסיק דעל היורשים אין חוב אלא כשיעור שווי הנכסים המשועבדים. ועי"ש דמסוגיין אין להוכיח דין זה, דיל"פ דבע"ח איפייס להו ליתמי מדנפשיה, דניחא ליה בזוזי טפי מארעא. ג. דיוכל המלוה לומר לדידי שוה כל חובי, להעלות בשומת הקרקע ולקבלה בפרעון כל החוב, ועי"ז דינם לסלק בכל החוב. עי"ש בתשב"ץ דהוי פסידא דיתמי, ובמקום פסידא אין יכול להעלות. ובריב"ש תפג נחלק בזה וכ' דכה"ג לא חשיב מקום פסידא. [גם צ"ע על התשב"ץ דמאי שנא מאחר המעלה בשומתה וכמשה"ק הנתה"מ קיד. אך בזה י"ל דהתם תועלת הלוה, והכא כבר מת. אבל עדין ק' דכיון דהניח מטלטלים דמצוה לפרוע, א"כ יש להם תועלת בעלויו, דעי"כ נפרע כל החוב מהקרקע שגבה]. וקו' זו ק' לדעת הרמב"ן והראב"ד בבעה"ת, [עי' ביהגרא קיד כא] דאף ביורשים יכול לומר לדידי שוה כל חובי. ולכאו' גם בזה שייך תי' התשב"ץ הנ"ל דמדעתו עשה כן.

ה. ובעיקר הקו' בסוגיין דיאמר המלוה לדידי שוה כל חובי, הנה להנך דסברי דהיינו ע"י דמעלה בשומתה ומקבלה בכל החוב, י"ל בפשיטות דהכא לא רצה לעשות כן, דהוא רוצה שיפרעו הנ' השניים משום המצוה דרמי עלייהו, ואם יעלה בדמי הקרקע יפסיד, ורק להנתה"מ קיד דדין זה הוא אפילו באין מעלה בשומתה, קשה דה"נ יאמר כן.

אכן יעוי' היטב בנתה"מ קז ח, ומדבריו נראה ביאור חדש בסוגיין, דהחילוק בין פרעו בסתמא לאמרו דמי ארעא, הוא דכשפרעו בסתמא דיינינן דבאו לסלק החוב ועי"כ יהא דין שומא הדרה, ובזה אמרינן דלא סגי במה דנפרע חלק מן החוב, דאכתי השעבוד קיים מצד שאר החוב, [ולפי"ז נמצא דברישא כשנתנוהו בסתמא א"צ לביאור הבעה"ת דיד המלוה על העליונה ליטלם לאינך חמישים מצד המצוה, אלא דאפילו שניתנו המעות לחמישים הללו שמחמתם גבו הקרקע לא הועילו, דאף דנסתלק חלק זה של החוב, עדיין הקרקע משועבדת גם לאינך חמישים. ולפ"ז א"ש טפי הסוגיא דגיטין, דמלא מחט גובה מלא קורדום, דהיינו שכלפי כל החוב יש שעבוד על הקרקע], אבל בפירשו דמי ארעא אמרינן דבאו לקנות השעבוד שעל הקרקע, ואז הו"ל כמי שהגבו וחזרו וקנו, דפקע שעבודה. וא"כ שוב לא קשה מהך דלדידי שוה כל חובי, דהרי כ' הנתה"מ דהיסוד בזה הוא דהמעות ניתנו בתורת סילוק החוב ומשו"ה לא הועיל במה שנפרע חלק מן החוב כיון דגם על החלק השני יש שעבוד על קרקע זו, וא"כ ל"ש כן אלא בנותן בסתמא ולא במפרש שנותן בדמי ארעא. [והיה נ' דדוקא בסוגיין דא"א לכופם לפרוע ממעות הללו הוא דשייך שיתנוהו בתורת דמי ארעא, אכן בנתה"מ גופיה מבואר בדעת הסמ"ע דאפילו במטלטלין בזה"ז לאחר תקה"ג נמי שייך דיתנוהו בדמי ארעא, יעושה"ט, ואולי זה דוקא בנתרצה המלוה].

ו. שם. עי' ראשונים רא"ש ור"ן ושו"ע קז ו דגם בע"ח מאוחר א"י לחזור ולטרוף, דהו"ל כמי שהגבו אותה לו בחובו וחזרו ולקחוה ממנו. ומ' בר"ן דהחידוש בזה הוא דאף דנתפשרו עמו קודם שגבאה אמרינן כן, [ובמ"מ יח ממלוה מ' דאף בגבה וחזרו וסילקוהו יש בזה חידוש]. ועי' קצוה"ח קז ח דחידוש זה דכאילו גבה והחזיר שייך רק בקרקע ולא במטלטלין [אפי' אחר תקה"ג].

ויל"ע אם פשרה זו היא מדין סילוק בזוזי, [ולאחר הגביה היא מדין שומא הדרה], דמדין סילוק יש לו כח נמי לתתו דוקא בדמי ארעא ולגרום ששוב לא יוכל הוא או בע"ח מאוחר לטורפו, ונמצא דהוא נותן המעות בע"כ דמלוה מדין סילוק [וגם לאחר הגביה דינו לזכות בקרקע בלא קנין מחדש לדעת הר"ן והנ"י בש"ך קג יא דשומא הדרה א"צ קנין] ואעפ"כ חשיב כמגבה וחוזר וקונה, [וא"ש דברי המ"מ דלעיל, דאף כשגבה הוי חידוש, דמצד א' בטלה גבייתו למפרע וא"צ קנין ומאידך חשוב כקונה מחדש לענין דנסתלק שעבוד דבע"ח המאוחר], או דדין סילוק בזוזי גדרו הוא דפורע החוב ועי"כ בטלה זכות גבייתו של המלוה, [ומשו"ה א"צ קנין מחדש], וא"כ בנתינה מדין סילוק הוי הנתינה עבור החוב, ולא שייך שיאמר דנותן בדמי הקרקע, וסוגיין איירי בנתרצה המלוה מדעתו לקבל בתורת דמי ארעא.

ומד' התשב"ץ דלעיל מ' דאם הדין לסלקו רק בשווי שומת הקרקע א"צ להעמיד הסוגיא בנתרצה מדעתו, וא"כ מבואר דמדין סילוק יכול לתת לו הזוזי בתורת דמי ארעא. עוד יש להוכיח מדמבואר בשו"ע קז ו דיורש שנתן מעות שלו, שאין מוטל עליו לפרוע מהם, אפילו בלא פירש שיהיו בדמי ארעא הדין דאין יכול לחזור ולטרוף לא הוא ולא בע"ח מאוחר, וא"כ בכל שומא הדרה ליורש, [או בלוקח להראשונים דבלוקח נמי שומא הדרה], מסתבר דהדין דא"צ קנין מחדש, ומ"מ א"א לחזור ולטרוף ממנו, דהוא מסלק במעות שלו שאינן משועבדים לפרעון החוב. [וסילוק מועיל במעות שלא ירש כמבואר בטור קז ו, עי"ש בפרישה לענין מטלטלין, ובקצוה"ח ד, וחזו"א ב"ק טו יז].

ו. עי' ר"ן דמסוגיין מבואר דמצוה לפרוע אבל אין כופין, ונחלקו הראשונים על מה קאי, דרוב הראשונים סברי דהיינו במטלטלין שירשו, אבל בשלהם אפילו מצוה ליכא, והרשב"א [והר"ח, במרדכי לעיל פו] נחלק, דבמה שירשו כופין ובשלהם מצוה ואין כופין. והנה, כו"ע מודו דמה שחיובם לפרוע רק משום מצוה של כיבוד אב אין כופין, או משום דדרבנן או משום דמתן שכרה בצדה, עי' לעיל פו א בתוס', ונחלקו בתרתי, אם במטלטלין שירשו אין לחייבם אלא מצד כיבוד אב, דהרשב"א סבר דאין חילוק בין קרקעות למטלטלין בזה, ובכל מה שירשו איכא עלייהו דינא דפריעת בע"ח מצוה[[3]](#footnote-3), וא"צ לכיבוד אב, כ"כ הגידו"ת שער סא בדעתו. ומוכרח כן, דמבואר שם בבעה"ת בשם הראב"ד דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא מן התורה רמיא עלייהו המצוה, והרי כלפי דאוריתא אין חילוק בין קרקעות למטלטלין לדידיה.[[4]](#footnote-4) והראשונים דפליגי, עי' ריטב"א קידושין יג ב דאף דאצל הלוה המצוה דפריעת בע"ח היא בין בקרקעות ובין במטלטלין, דהיינו קרא דיוציא אליך את העבוט, מ"מ אצל היורשים דוקא בקרקעות, [והיא סברא דאוריתא, יעושה"ט]. וע"ע מש"כ בזה לעיל פו.

ועוד נחלקו אם בממון שלהם איכא מצוה דכיבוד אב, ופלוגתא זו היא בדיני כבוד אב, עי' הג"א לעיל פו דלמאן דפטר הוא משום דלא מחייבינן ליה לכבדו משל בן. [ועי' הגרע"א הנדמ"ח בסוגיין [מתשו' ח"א סח] שהעיר גם על מה שירשו מאביהם דהרי השתא הוי ממון שלהם, וא"כ הוי כיבוד אב משל בן. ובקו"ש שיד דבמה שירש איכא מצוה לדידיה, אף דהשתא הוי משל בן, משום ד' המחנ"א דבמה שיש למת צורך בו ליכא ירושה]. ועי' ריב"ש סי' ? דהמצוה דכיבוד אב שייכא רק בבן, ובשאר יורשים לא פלוג.

ז. ולהלכה, לא יצוייר החידוש דסוגיין, דהרי תקנו הגאונים לגבות ממטלטלין, וא"כ אף בנתנו בדמי ארעא יכול לכופם לקבל המטלטלין בשביל שאר החוב, כ"כ הב"י בבד"ה קז, ותמה על הטור שפסק לסוגיין. עי' תירוץ התומים י דאם נתרצה לקבל המטלטלין חלף הקרקע פקע השעבוד שהיה עליה, ודינה כמו המטלטלין שכולם שוים ואין בה דין קדימה, ומשא"כ בנתן המטלטלין בסתמא דנוטלם לפרעון לא תמורת הקרקע, ונשאר שעבודו עליה כמו שהיה. וע"ע בנתה"מ ח נפ"מ דשייכא אף בזה"ז.

זבנה לכתובתה דאימיה

א. לל"ק דרש"י, מ' שמכרה כלפי הזמן שתמות האם ותבוא הכתובה לידו, [ולכאו' מכר חוב הכתובה, וכדין מכירת שטרות, ולא הקרקע שיגבה בחוב הכתובה, וצ"ת בל' רש"י חוזר במכירת הקרקע]. ומבואר ברש"י דלכו"ע לא חלה המכירה, דדמי למה שאירש מאבא, ואעפ"כ חזרת המעות תליא בדין אחריות. [ואף דאין כאן מכירה כל עיקר, דמי לדין אחריות בנמצאת שאינה שלו, דגם שם לא היה מקח כל עיקר, ועי' תוס' ב"מ יד א דהוא מדין הלואה]. ובתוס' נחלקו, וכ' הרא"ש הטעם דאם לא חלה המכירה בודאי מחזיר המעות, ול"מ תנאו דשלא באחריות, דלא ע"ז התנה. ובדעת רש"י צ"ל דע"כ גם זה נכלל בתנאו דסבר וקיבל לתת המעות לשם מתנה, וכעין שכ' הגרע"א בסוגיין ליישב מ"ט כשהיא מערערת לא יחזור בו הלוקח ויקבל המעות, דהא קודם שבא לעולם יכול לחזור בו,יעו"ש.

ולפרש"י תמוה, מהו ערעור האם, הרי המכירה היא רק כלפי הזמן דלאחר שתמות. כ"ה בחי' מהרי"ט ובפנ"י. ועי' פנ"י וחי' הרי"מ שכ' בדעת רש"י דמכירתו היתה גם ע"ד שיקנה הכתובה מאמו בחייה, וגם ע"ד שתמות ויירשנה. ועי' תורי"ד בסוגיין, דמכר בשם האם, אלא שלא היה שלוחה, והיה בטוח שתתרצה האם, וע"ז התנה דאם תערער לא יחזיר.

ומש"כ רש"י דהיתה נשואה לאחר, עי' רא"ש וטור דהעמידוה בנשואה לאביו. ובדעת רש"י עי' מהרש"א והפלאה.

ור"ת חידש דחל המקח, דשדה זו שאירש מאבא מהני, וברא"ש דדוקא בירושה דממילא, והובא להלכה ברמ"א ריא. וצ"ב, דאה"נ הירושה מהאם היא ממילא אבל הא אכתי מחוסר גוביינא של האם. ואולי לא איירי במכר השדה שהיא עתידה לגבות לכתובתה, אלא במוכר חוב הכתובה, לכשיבוא לידו, [וגם זה חשיב דבירר המקח או מטעם דיש שדה המיוחדת לפרעון או דעצם החוב הוי דבר מסויים]. ולפ"ז יש מקום לפרש דערעור האם, היינו אם תגבה היא הכתובה, דלא יבוא לידו החוב. והוא רצה לקבל זכותה, היינו לעשות גביה במקומה, והו"ל כמוכר שט"ח לחבירו וחזר וגבה מהלוה, די"א דנפטר הלוה, ע' חו"מ סו טז, ומחייבינן ליה מטעם מזיק, וזהו הנדון אם שייך לחייבו בזה מדין אחריות.

ובעיקר החידוש של ר"ת, עי' שעה"מ כ"ב מכירה י דבאמר מעכשיו, וחל אפילו אם אינו בר הקנאה כשבא לעולם, וכדמוכח מהך דבן שמכר בנכסי אביו, ועי' נתה"מ ריא ב דהוכיח דהכונה דחל המקח מיד ועדיפא משאר דשלבל"ע לר"מ דאינו חל עד שיבוא לעולם. וע"ע מערכת הקניינים ג. וע"ע בפנ"י שהק' ממקדש אשה לאחר שימות בעלה דל"מ, ובנתה"מ שם.

לפירוש ר"ת, ילה"ע תרתי, א. מה שייך ערעור האם, הלא מכר את מה שיירש ממנה. ב. הרי מיד כשמתה וירש אותה חל המקח, ואיך רצה לבוא אח"כ ולערער מכוחה. ועי' לקמן דצ"ל דהיה תנאי בעלמא במכירתו, שאם תקפיד אמו תיבטל המכירה, ולפ"ז א"ש הא דרצה לערער מכוחה אפילו אחר חלות המכירה, דעי"כ יגרום התנאי ביטול למכר.

פירוש ר"ת, עי' היטב רא"ש, ומש"כ המהרש"א בכונת תוס' דלרש"י ניחא אפילו לל"ק, והמורם מדבריו, דלפירוש ר"ת מכר לו מה שיירש מאמו, וצ"ל לפ"ז דהיה תנאי בעלמא שאם יודע לאמו ותקפיד תבטל המכירה, [וביותר א"ש, להנתה"מ דלעיל דבהך דר"ת המכר חל מיד עכשיו ולא לכשיירש], ומ"מ לא יחזיר מעותיו, דהכניס עצמו לספק, ורצה הוא לבוא מכח אמו ולערער, וחידש רבא דעל עצמו מיהא קביל, וא"כ אין לו כח ערעור כלל, והמכירה קיימת וזכה הלה בקרקע, נמצא דפלוגתייהו דרמב"ח ורבא אם ערעור שלו הוא בכלל התנאי.

ומשא"כ לפרש"י דאיירינן כלפי החזרת מעות, י"ל דבאמת לא חל הך מכר מצד דהוי דשלבל"ע, והנדון היה רק אם יש חיוב אחריות. אכן צ"ע, דהרי גם בלא ערעור האם לא חל המכר, וא"כ מתחילה היה כאן הלואה בעלמא, ומהי סברת רמב"ח, וזה בכלל קו' הרא"ש. וי"ל עוד בכונת הרא"ש, דהתנאי היה שאינו מקבל עליו "אחריות דמקח", והו"ל "מכר שלא באחריות", אבל אם לא חל מקח כלל הרי מעותיו הלואה, וא"צ לדין אחריות דמקח כדי לחייבו להחזיר, וזהו הכרחו של ר"ת מהסוגיא דחל המכר, דאז ערעורו הוא סיבה לביטול המקח, ויש כאן נדון של תשלום אחריות דמקח, אבל אם לא חל כלל המכר, א"כ גם בלא ערעורו יש כאן חיוב ממון מצד עצם ההלואה, וע"ז לא מהני תנאו לסלק דין אחריות דמכר, דהחיוב אינו מצד האחריות.

ולפרש"י בלשון ראשון עי' היטב תורי"ד דהאם יכולה למכור, דהחוב כבר חל, והוא מכר בשם אמו אבל לא היה שלוחה, ולפ"ז היה כאן עסק בדברים בעלמא שירצה את אמו למכור לו, ואם לא תתרצה יהיו המעות תשלום עבור הטורח, וכשבא וערער מכח אמו חל הערעור ואין ללוקח שום זכות בקרקע, אבל מ"מ אין לו זכות בדמים, דאדעתא דהכי לא הסכים, ולפ"ז חיובו בהחזרת הדמים לא שייכא כלל לדין אחריות דמקח, דמעולם לא היה כאן מקח, אלא בכה"ג הוו מעות הלואה, ומתורת הלואה חייב לשלם. ואמנם במקח גופיה אשכחן דין אחריות בנמצאת שדה שאינה שלו, וגם שם לא היה מקח כלל, עי' תוס' ב"מ יד א, ומ"מ התם לא ידע הלוקח דגזולה היא וירד אדעתא דמקח, אבל הכא שידע שאינו שליח האם, א"כ ידע דאין לו כח למכור כלל, ובודאי הוי הלואה.

רמב"ח ורבא במוכר בלא אחריות וחזר וקנה

ברמב"ח מבואר דבידו לתבוע אחריות. וצ"ב הרי גבו ממנו משום חובו, מדין מיניה, ולא משום השעבוד שהיה עליה, דיחזור על המוכר שלו. עי' הגרי"ז ה' שכנים דיתכן דזה דחה רבא, וזה תלוי בגירסאות הראשונים ברבא. ולגי' הראשונים דמדין אחריות נחלק, ביאר דאף דשייכא גביה מתורת בנ"ח גובה גם מחמת השעבוד, ולכן חוזר על המוכר. וצ"ל דבכה"ג לא שייכא התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, ועי' חזו"א [או"ח קכד לפסחים לא] מש"כ בטעמא דמילתא. [ולדעת המהרש"א ב"ק קט א דין אין נפרעין רק כשיש בנ"ח קרקעות ולא בהניח מטלטלין, (והתומים קיא נחלק), ויל"פ בטעמו דדוקא משום השעבוד שיש על הבנ"ח הוא דאין נפרעין, ובמטלטלין ליכא שעבוד, ולפ"ז א"ש בפשיטות הא דבסוגיין ל"ש אין נפרעין].

ועדיין יל"ע, מאי מהני דגבו גם מחמת השעבוד לחייבו באחריות, סו"ס לית ליה הפסד, דהרי השתמש עם הקרקע לפרוע חובו, [ובפרט אם אמרינן דגם מתורת מיניה גבו], עי' קו"ש שלב, ובד' הגרי"ז הנ"ל.

וע"ע בשטמ"ק בשם הרא"ה, וברמב"ן מלחמות בביאור סוגיין.

א. לגי' רש"י השיב רבא דשמעון לא קיבל אחריות דידיה, ועי' הגרי"ז דיל"פ דהגביה מיניה ואין שייך חיוב אחריות. ולפ"ז אין כונת רבא לאומדן דעתו של שמעון, דלא שעבד עצמו באחריות כלפי טירפא זו, כפשטות הלשון לא קביל עליה, אלא דכששייך גביה מיניה ל"ש גביה מתורת משעבדי (מדין אין נפרעין) וממילא אין גביה זו בכלל האחריות. וי"ל עוד דאף למסקנת הגרי"ז דחייל גם דין גביה ממשעבדי מלבד הדין גביה מתורת מיניה, מ"מ כיון דדין הגביה ממשעבדי דהכא היא רק ע"י דאיכא נמי דין גביה מיניה וכדלקמן אות ב, שוב אין מקום לחיוב אחריות, דהשתמש בה לפרעון חובו, עי' לבוש רכו דמפרש הטעם לגי' זו דכשבעל חובו טרפה ממנו הוי כאילו היא עדין בידו.

וגם לפי"מ דחידש הגרי"ז שם דבכה"ג שייך חיוב אחריות, דמדין ביטול המקח הוא, עי' לקמן, אכתי י"ל דהויא סברא באומדן דעתו של שמעון, דלא שעבד עצמו לאחריות במקום דיש גם סיבה לגביה מצד הלוקח, מדין מיניה.<צ"ת בסברא זו, דהרי הגרי"ז שם ביאר דלפי"ד חיוב אחריות חל מדינא ולא מצד התחייבות מחודשת שלו, וא"כ אין זה תלוי האיך דעתו להתחייב.> נמצא ב' ביאורים ברבא, או דאין שייך אחריות משמעון או דכלפי טירפא זו הוי המכר של שמעון שלא באחריות.

ול' הרמב"ן בחי' לרש"י דלא קביל עליה אחריות משום דכל נכסיו משתעבדי ליה דקנה ודאיקני. והנה מסברא היה נ' דדי במה שעל הגברא-הלוקח רמי לפורעו לומר דמשום כן אין שמעון המוכר מקבל עליו אחריות בכה"ג. אך מל' הרמב"ן נראה דהיינו משום דבנכסים יש דין גביה מכוחו של ראובן הבע"ח. ולביאור הגרי"ז א"ש בפשיטות, דהדין גביה מיניה הוא הגורם דאין כאן טירפא. אך גם למש"נ דלמסקנתו הוי סברא באומדן דעתו נמי שייך להבין דדוקא משום דיש על הקרקע דין גביה מתורת מיניה הוא דלא שעבד עצמו.

ב. ולאידך גירסא, קאי רבא כלפי המכר הראשון, דאחריות דנפשיה קביל עליה ראובן לשמעון. ועי' בהגרי"ז דמוכח דהגביה היא מתורת משעבדי אף דאיכא כח גביה גם מדין מיניה. וזה חי' בה' גביית חוב, דאף דבעלמא א"י לתבוע ממשעבדי כשיש בנ"ח, ומעיקר הדין הוא ולא משום תקנה, כמבואר ברשב"א גיטין נ, (דרק באופן שביד הלוה יש זיבורית הוא דבעינן לתקנה דאין נפרעין), מ"מ בנדו"ז דחל בקרקע זו גביה מתורת מיניה ודאי דשוב יחול בה נמי גביה מתורת משעבדי, עי"ש בד' הגרי"ז דהוא מוכח מסברא, דודאי יהא בזה הדין דלמפרע הוא גובה. וכעי"ז בחזו"א (או"ח קכד לדף לא) יעושה"ט.

ג. ועי"ש בד' הגרי"ז, דיש בזה חידוש נוסף בגדר אחריות כלפי טירפא דבע"ח, דבפשוטו הוא חיוב חדש, שחייב עצמו לפצותו על הפסד הקרקע שע"י הטירפא, אך א"כ בסוגין לא שייך אחריות, דאין לו הפסד, דבלא"ה היו גובים ממנו, [או מצד סברת הלבוש הנ"ל, דכיון דגובים גם מדין מיניה הרי השתמש בה לפרעון חובו], וע"כ דחיוב אחריות מדין ביטול המקח נגעו בה, ושפיר אמרינן דכיון דסו"ס יש בה גם טירפא ממשעבדי יש כאן ביטול מקח ושייך אחריות. ועצם היסוד, דטירפא דבע"ח היא מתורת ביטול המקח, וכאילו מיד המוכר טרף מבואר בהגר"ח פי"ט ממלוה, אלא שבד' הגר"ח מבואר דרק במכר באחריות, כך היה תנאי האחריות, שהגביה תתקיים מרשות מוכר, והגרי"ז נקט להדיא דאפילו שלא באחריות שייך גדר זה של ביטול המקח, ומשום הכי הוצרך הרמב"ם לדין תנאי שבממון קיים.

ובעיקר דבריו דאחריות מדין ביטול המקח, העירוני מסוגיא דלקמן גבי פייסיה בזוזי, דמבואר דהוא חייב ליתומים דמי המקח ואביהם חייב לו חוב האחריות, ואם יסוד האחריות הוא מדין ביטול המקח איך יתכן דהוא חייב לשלם דמי המקח אחר שנתבטל. וגם צ"ב מהגמ' בע"ב דדיינינן אם הבע"ח-המוכר הוא בעל דין לדון עם המלוה שבא לטרוף מהלוקח, והרי הגביה היא ממנו. וע"כ דאין הכונה כפשוטו דהגביה היא באופן של ביטול המקח לגמרי, וצ"ת. ומעצם דברי הגרי"ז מוכח כן, דנקט דדין הגביה הוא גם מתורת משעבדי וגם מתורת מיניה [וזהו יסו"ד דרבא, עי' לקמן], ואם גדר הטירפא דהוי דין ביטול המכירה תו לא שייך גביה מיניה. [ואולי י"ל עפ"י ל' הרמב"ן, דהלוקח שטרפו ממנו חוזר למוכר ואומר לו במקומך קאימנא, והיינו דיש זכות ללוקח להגבות לבע"ח במקום המוכר, ועי"כ הוא דחשיב כביטול המכירה וטירפא ממוכר, אבל ודאי הקרקע קנויה לו ללוקח, ושייך בה גביה מיניה אף כשיש בה גם דין טירפא].

ד. וטעמיה דרבא דנחלק, עי' הגרי"ז שם דכיון דעכ"פ יש בה דין גביה מתורת מיניה, כבר קיבל ראובן אחריותו בזה ששילם בה חובו. ולא כ' בפשיטות דע"י דשילם בה חובו הרי השתמש בה ואין לו הפסד ואין שייך אחריות, ולטעמיה, דסו"ס יש גם גביה ממשעבדי וביטול המקח, ורבא נמי מודה לזה וכמש"כ שם, אלא דמ"מ קיבל אחריותו בזה ששילם בה חובו. ומ"מ דבריו צ"ב, דלהך גירסא קאמר רבא דראובן קיבל עליו אחריות דידיה במכירה הראשונה, ולא פטר נפשיה אלא מאחריות דעלמא, ולפ"ז הא דא"י לתבוע האחריות משמעון, דהוא משיב לו, דע"י דאתה תובע ממני אחריות חל עליך חיוב אחריות על הך טירפא, ויצא אחריות באחריות, ולא משום הגביה מיניה, והגרי"ז אתי עלה משום דין גביה מיניה.

ה. ועי' היטב בל' הרמב"ן במלחמות ובחידושים, ומבואר מדבריו דלהבנת דברי רבא בעינן ב' יסודות, א. דאחריות דנפשיה קביל עליה, שלא יהא הוא המוכר והוא המוציא מתחת ידו כל' הרמב"ם, [והיינו שקיבל עליו שלא יוציאנה גם אם יהא לו כח מצד אחר, עי' לקמן], ב. דרמי עליה לפרוע החוב דידיה מדין מיניה, כמו אם היה קונה נכסים מאדם אחר. וצ"ב בדבריו למה הוצרך להיסוד הב. ולא די לו בזה שקיבל ע"ע שלא יוציאנו מידו, ונכלל בזה שלא יתבע אחריות מדין לוקח. ועי' לקמן בד' הריטב"א.

[ונ' דהרי א"א לומר שקיבל עליו שלא יחזור לתבוע אחריות, דהא בטרפה בע"ח דיעקב מצי תבע, וע"כ הכונה שלא יתבע אחריות במקום שהוא סיבת ההפסד שממנו בא חיוב האחריות. וזהו החידוש בסוגיין דבע"ח דיעקב כבע"ח דעלמא, דסד"א דההפסד מונח כבר במכירה הראשונה ולא נתחדש אח"כ, ולכן חשוב דהוא עצמו סיבת ההפסד, ודו"ק. (וברש"י מ' דגם זה פשיטא, והס"ד הוא דחשיב חוב דידיה, משום דהוא כרעיה דאבוה, וכ"כ האו"ש מכירה יט י בדעת הרמב"ם, ואפילו למסקנא). ולפי"ז היה מקום לדון דגם בבע"ח דראובן אינו חשוב ההפסד מחמתו של ראובן, דהרי כשהיתה ביד שמעון היינו דנים הגביה מחמת שמעון ולא מכח ראובן, דהרי קנאה שלא באחריות, [והרי"ז כאילו קיבל ע"ע בשעת הקניה לפרוע חוב ראובן], וא"כ כשחזר ומכרה לראובן עדיין נדון דבע"ח דראובן מכוחו של שמעון בא, כמו אילו היתה בידו, וי"ל דרק ע"י דרמי עליה השתא לפרוע החוב מדין מיניה הוא דחשבינן דסיבת ההפסד היא מחמתו. וביותר, לפי"מ דנתבאר דהגביה מדין משעבדי היא רק ע"י דאיכא ביה השתא דין גביה מיניה, א"כ נמצא דרק ע"י דפורע חובו הוא דמתחדש חיוב האחריות, וע"כ אמרינן דודאי קיבל עליו אחריות בכה"ג].

ז. ורמב"ח דנחלק על רבא בזה, לד' הגרי"ז הנ"ל י"ל דאיהו סבר דל"א דקיבל אחריותו במה ששילם בה חובו, דלא משתרשי ליה בזה מידי, דבלא"ה היה נפרע חובו ע"י הגביה מתורת משעבדי, [וצ"ת בסברא זו].

אכן יעוי' היטב ברמב"ן הנ"ל, דאזלי לטעמייהו מכתובתה דאימיה, דיסו"ד רבא הוא דאחריות דנפשיה קיבל עליה במכירה הראשונה, ויש בזה חידוש, דהנדון הוא כלפי תביעת האחריות מתורת לוקח, [דבזה הוא נחשב כמוציאה מתחת ידו, דעצם הטירפא של המלוה היא ממנו ולא משמעון המוכר, ורק ע"י דחוזר לתבוע מהמוכר גורם דתהא ההוצאה מרשות מוכר], וא"כ הוא בא מכח אחר מתורת לוקח, ולא מתורת מוכר שהיה לו תחילה, ובזה נחלקו אם נכלל באחריות דנפשיה גם כשמוציאה מידו מכח אחר מתורת לוקח. ודומיא דהכי נחלקו בהך דכתובתה דאימיה, דמתחילה היה מוכר ועכשיו נתחדש לו כח טירפא מתורת יורש דאמו [לל"ב דרש"י, וכ"ה להרמב"ן דמדמי לה לסוגיין], והנדון אם באחריות קיבל עליו המוכר שלא יוציאנו גם מכח אחר של ידו כידה. ועי' היטב נ"י פ"ק דב"מ [ח: מדפי הרי"ף], דמבואר שם דגדר אחריות דנפשיה היינו שמתחייב המוכר באחריות גם כלפי זכויות שיש לו מצד אחר להפקיע ממכרו של הלוקח.

ובריטב"א כ' בביאור פלוגתתם, דכשמכר בתחילה ולא היו לו עוד נכסים נכנס שמעון תחת ראובן, דהחוב מוטל על הקרקע, ולרמב"ח כשחזר וקנאו הו"ל כאילו קנאו אחר, דכבר נפטר ראובן מחוב זה, ורבא דחה דסו"ס החוב מוטל עליו אם קנה נכסים אחרים. [ועמש"כ לעיל דהרמב"ן הנ"ל הוסיף הא דרמי עליה לפורעו מדין מיניה, לסתור סברא זו, ולהרמב"ן רמב"ח נמי מודה לזה, ומטעם אחר נחלק, וכנ"ל].

ח. עי' הגרע"א תשו' קמח דמסתפק דכל חידושיה דרבא הוא לענין אם טרפה בע"ח דראובן ולא אם נתברר דהיא גזולה וטרפה הנגזל. ובבי' הספק י"ל, דכבר נתבאר דלא משום עצם תביעת האחריות של ראובן בתורת לוקח הוא דנחשב מוציא הקרקע מיד שמעון, [דאם היה קונה שלא באחריות ואינו חוזר על שמעון אין לשמעון סיבה לחזור על ראובן אפילו אם קנאה באחריות, דמכרה ולא הפסיד כלום במכירתו], דהרי מבואר בגמ' דאם טרפה בע"ח דיעקב מצי תבע אחריות, ולא אמרינן דע"י תביעת האחריות הוא מוציאה מידו, וע"כ דרק באופן דהוא הסיבה לההפסד שמכוחו באה תביעת האחריות, הוא דאמרינן דבתביעתו הוא הטורף והמוציא, ובזה נסתפק הגרע"א אם גם בגזילה אמרינן דהוא סיבת ההפסד, מחמת גזילתו הראשונה, או דוקא בבע"ח דגם הטירפא דהשתא היא מכח החוב דרמי עליה דידיה הוא דחשבינן דההפסד מחמתו, ומשא"כ בטירפא של נגזל דנוטל את שלו בכ"מ שמוצאו.

וילה"ע דתפשוט ליה מד' הרמב"ן, דבבע"ח דוקא משום דרמי עליה פרעון מדין מיניה הוא דאמרינן דאיהו מזבן ואיהו טריף, וא"כ בגזלן דלא שייך לומר כן, דאין כאן תשלומין אלא שלו הוא נוטל, ליתא להך דינא. [ואם כונת הרמב"ן רק להוכיח דאכתי החוב מוטל עליו ול"א דנכנס שמעון תחתיו, א"ש דבגזילה ל"ש הו"א זו. אמנם לפמש"נ לעיל בכונתו דההפסד מחמתו משום דהכא רק ע"י הגביה מיניה חלה הגביה ממשעבדי קשה, דזה ל"ש בגזילה].

בד' הגרי"ז- קודם העיון בהנכתב לעיל בהך סוגיא.

א. הוכיח מרמב"ם דשייך חיוב אחריות בסוגיין. ויש להוכיח כן עוד מרמב"ן מלחמות, דרבא לשיטתיה מהך דכתובתה דאימיה, והתם הוא חידוש בדיני אחריות.

ב. הנחתו דיחד עם הגביה מיניה יש גם טירפא, צ"ת, בהך דב"ב קעד בהא דאין יורדים לנכסים תחילה מדין דלא יתבע את הערב תחילה. וי"ל דבכה"ג דבלא"ה יגבו מצד המיניה שוב יכול לגבות אף מכח הטירפא.

ג. בבי' ד' הרמב"ם כ' מתחילה דחיוב האחריות מראובן לשמעון פוטר את שמעון מאחריותו לראובן, ובסו"ד כ' בטעם פטורו דשמעון דכיון דיש כאן גם גביה מיניה כבר קיבל ראובן חיוב אחריותו בזה ששילם בה חובו, ולכאו' זו סברא בפ"ע, דאמנם יש כאן ביטול מקח המחייב אחריות, אך יחד עם הטירפא הרי יש גם גביה מיניה, והרי הוא משתמש בה לשלם חובו, א"כ קיבל חיוב אחריותו. [והכונה, דאין מקום לאחריות בכה"ג שיש לו הקרקע להשתמשות לפרוע בה חובו, דאף דבטל המקח ויש סיבה להחזרת הדמים, סו"ס שורש החיוב הוא להעמיד לו המקח, וכיון דיחד עם הטירפא יש לו את הקרקע לשלם חובו הו"ל כאילו קיבל בזה את חיוב אחריותו].

אולם דבריו שבתחילה מוכרחים, דהרי מבואר ברמב"ם דרק משום דיש אחריות מראובן לשמעון שלא יהיה הוא המוציא ע"כ הוא דמיפטר שמעון, וביותר, דהרי רמב"ח פליג, וטעמו דאף אחריות דנפשיה לא קביל, ואין כאן אחריות מראובן לשמעון, וצ"ע דמ"מ כיון דמודה דיש כאן גביה מיניה מלבד הטירפא, [דלא יתכן דנחלק בהא וסבר דיש רק טירפא, דעי' לעיל אות ב. דמן הדין א"א לעשות טירפא בדאיכא בנ"ח, וע"כ דרק משום דמתקיים בזה גם גביה מיניה מצי טריף], א"כ נימא דסו"ס נשתמש בה לשלם חובו, ואין מקום לחיוב אחריות. ומוכח דאין זו סברא בעצם, ורק משום דהגביה מיניה גורמת לחיוב אחריות מראובן לשמעון, ע"כ הוא דאמרינן דקיבל את חיוב אחריותו משמעון.

ד. ועיקר הסברא של הגרי"ז בתחילת דבריו דיצא אחריות באחריות, אין לפ' כפשוטו דמחשבים חוב זה נגד חוב זה, דבזה יצוייר נפ"מ אם דמי המקח הראשון היו פחותים מדמי המקח השני, [למאי דנקט שם הגרי"ז, דלביאורו דמתורת ביטול מקח אתינן עלה, חיובו לפי הדמים של שעת המקח, ולא לפי שויה עכשיו], אלא הכונה דלא יתכן דיתבע אחריות על הך מילתא דהוא יש לו חיוב אחריות למוכר שממנו הוא תובע את האחריות, וכמו שיבואר.

הנה מצד הטירפא חל חיובו של שמעון לראובן, אבל ראובן אינו חייב לשמעון על הטירפא, דזה היה תנאו דמוכר שלא באחריות, אך מצד הגביה מיניה חל חיובו של ראובן, דבזה שהוא פורע לבע"ח מדין מיניה הרי הוא גורם שהבע"ח יגבה גם מצד טירפא, ע"כ נחשב שהוא המבטל את מקחו הראשון שמכר לשמעון, ומתחייב עליו באחריות. ובסופו של דבר נמצא דדיינינן דהוא חייב באחריות על הטירפא הנעשית אצל שמעון, וא"כ שפיר יל"פ דלא שייך שהוא יתבע את שמעון על הך טירפא שטורפים ממנו, דאחריות היינו דהפסד המקח הוא מחמתו, והרי שמעון משיב, דהך הפסד מתייחס אליך, דאתה הוא הגורם לטירפא שהיא הגורמת לביטול מקחי וזה גרם לביטול מקחך, ואיך תתבע אחריות. וזהו יסוד גי' הרמב"ם דאחריות דראובן היא הפוטרתו לשמעון מאחריותו על הטירפא.

ה. ולהמבואר נמצא דאף דחי' הגרי"ז דגדר הטירפא הוא ביטול המקח, מ"מ טירפא זו נעשית רק בצירוף של גביה מיניה, בתורת ראובן הלוקח משמעון, דאין לפרש דמקחו שלו ושל שמעון בטל וחוזרת הקרקע אליו בתורת ראובן המוכר, ואז הוא פורע החוב מדין מיניה, דהרי כל מוכר שלא באחריות ובא בע"ח וטרפה הוי ביטול מקח להגרי"ז, ונימא דהוא פורע בהך קרקע מדין מיניה ויתחייב ללוקח, וע"כ דטירפת הבע"ח מהלוקח אינה חשובה גביה מיניה, אף דיש בה ביטול מקח, וע"כ דכונת הגרי"ז היא דיש כאן כח גביה של מיניה בתורת ראובן הלוקח של שמעון. ואמנם צ"ת דהא הוי תרתי דסתרי, דמחד אמרינן דהמקח קיים והוא פורע בהך מקח את חובו מדין מיניה, ומאידך יש לבע"ח גם כח טירפא דיסודו הוא ביטול המקח, והפקעתו מיד ראובן הלוקח, אבל מ"מ הדברים מוכרחים, דכח המיניה דאיירי ביה הגרי"ז היינו בתורת ראובן הלוקח משמעון].

ו. עיקר חידושו דטירפא היא ביטול מקח, צ"ת האם כוונתו רק משעת הטירפא והלאה, או דע"י הטירפא בטל מעיקרו, ולכאו' כ"מ מדכ' שם דדינו להחזיר דמי המקח ולא שויה דהשתא. וגם אם רק מהשתא בטל, צריך לנכות מהדמים את הזמן שהחזיק בה עד עכשיו. אך זה צ"ע, דהרי א"צ להחזיר כל הפירות שאכל. ויש לדחוק דהמוכר נותן לו רשות, [וצ"ת דלפ"ז יהא בזה דין ריבית או מיחזי כריבית, ובב"מ יד ב מבואר דבטירפא דבע"ח לכו"ע ליכא מיחזי כריבית, ועי"ש ברש"י משום דודאי היה מקח מעיקרא]. וביותר צ"ע דבב"מ טו א מבואר דמעיקר הדין לית ליה לבע"ח שבח, ורק משום דכותב לו אחריות, וע"כ במתנה אין גובה, ואם גדר כח הטירפא הוא דבטל המקח מעיקרו, נמצא דהקרקע היא של המוכר והו"ל הלוקח יורד לנכסי המוכר ומשביחן, וכיון דהוי שבח דהלוה בודאי גובהו המלוה, וא"כ גם במתנה יגבה. ומבואר מזה דעד הטירפא ודאי הויא דלוקח, ולכן השבח בעיקרו הוא של הלוקח, ורק בכותב לו אחריות, וכדביאר הגר"ח בזה. ועי' מש"נ לקמן בסוגיא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה.

פייסיה בזוזי

א. ופייסיה בזוזי, אם הכונה דדעתו לפרוע החוב של ראובן וכדין סילוק בזוזי, א"ש לשון פייסיה, דדוקא מדעתו, אבל בע"כ אין יכול לסלק, דלרמב"ח הרי לוקח ל"מ לסלוקי, כ"כ המהר"ם שיף. אמנם בתוס' ד"ה ראובן מבואר דהגבה לבע"ח את חוב דמי המקח שהיה חייב ליתומים, [וזהו דכ' דיל"פ הסוגיא גם שלא באחריות], ולפ"ז י"ל דביד הלוקח להכריחו לזה, דהרי אין נפרעין מלקוחות כשאפשר ליפרע מיתמי, וה"נ כשהוא מגבה לו החוב שהוא חייב ליתומים נמצא דהבע"ח נפרע מהיתומים, ומשא"כ גביית הקרקע דידיה היא גבייה ממשועבדים. עי' מהר"ם שיף.

ול' רש"י ד"ה ופייסיה מ' דבא ליתן דמי המקח, וצ"ת לפ"ז מה שסיים דבאחריות מכרה לו. ועי' מהרש"א, דהבין מסו"ד רש"י דבשביל ראובן דהיינו מתורת סילוק חובו, וכ' דלוקח באחריות קאי במקום המוכר ובידו לסלק. ודבריו צ"ב, דמפורש ברמב"ח לעיל דאפי' באחריות ל"מ לסלק, וכבר הק' כן המהר"ם שיף והפנ"י. והפנ"י מסיק בדעת רש"י דנתן בשביל ראובן לפרוע חובו, וכל נדון הסוגיא הוא שיהא לו כח לזכות בחוב המקח תמורת האחריות, ולא יהא בזה חסרון של מטלטלי דיתמי, ולכן כ' רש"י שבאחריות מכרה. [ולפ"ז יש לדון, דכשם דאם יטרוף הקרקע יוכל לגבות חיוב האחריות מחיוב דמי המקח ול"ה מטלטלי דיתמי, א"כ ה"ה דמתחילה בידו להגבות לבע"ח את החוב של דמי המקח כדי שלא יטרוף, דג"ז נכלל באחריות. ושוב י"ל דאחרי דבידו להגבותו את החוב הזה יכול הוא להכריחו לזה, דיאמר לו יש לך בנ"ח לגבות וכנ"ל, וא"ש ד' רש"י דתלאה באחריות].

ב. תוד"ה ראובן. דכל מידי וכו' לאשמועינן השתא. עי' מהרש"א ומהר"ם שיף דכונתם דחידושיה דרבא דאי פקח לא משכחת אלא במכרה באחריות. אכן בתוס' הרשב"א פסחים לא כ' דגם שלא באחריות בידו להגבות הקרקע ליתומים בדמי המקח, וליזל בע"ח וליטרוף מינייהו משום יתומים שגבו קרקע. ומבואר דחשיב פרעון דמי המקח כשנותן הקרקע הזו שעתיד הבע"ח לחזור ולטורפה מידם, ועי' לקמן. [ועצם הדין מבואר גם בר"ן בסוגיין, והוסיף דמשו"ה יש לו כח להגבות הקרקע לבע"ח מיד מדר"נ, וכ' דמשו"ה פייסיה דוקא, ועי' לקמן דתוס' נחלקו, וצ"ע לפ"ז איך כתב בתוס' הרשב"א שם כהתוס'. העירוני די"ל דכונתו דיגבה להם קרקע אחרת שאינה משועבדת ואין הכרח לכל מש"כ. אכן יעוי' ברא"ש דדוקא הקרקע שקנה מאביהם מצי להגבות להם. וע"ע בחי' הר"ן שם דכתב כהתוס' וסותר לדבריו דהכא, וצ"ע].

ג. שם. אע"פ שהוא מוחזק וס"ד וכו'. אין כונתם דמשום כן תו אינו מחוסר שבועה, [ובסמוך נקטו להדיא דבזקפן במלוה הרי הוא חייב שבועה] ועי' פנ"י. אלא כונתם דמחוסר שבועה הוא סימן דעי"כ הוי מחוסר גוביינא, ובמוחזק ל"ה מחוסר גוביינא. ומ"מ תמה הגרע"א, דכ"ז שלא טרף הבע"ח אין ללוקח כח לגבות ואין לך מחוסר גוביינא גדול מזה, ואפי' ר"ט יודה.

ובתוס' פסחים לא ביארו הס"ד דיועיל משום תפיסה מחיים, וכ"ה במהרש"א וקר"ר ומהר"ם שיף בבי' ד' התוס' דידן. ועי"ש עוד בתוס' דהמסקנא דל"ה כתפיסה מחיים היינו משום דזקפו במלוה, והביאור עי' תוס' ר"פ שם דעי"כ לא הגיע זמן פרעון דמי המקח ולא מצי טעין שהיה תופס במעות, וכדמוכח בכתובות דבעינן הוכחה שיעכבם לשם תפיסה מחיים, מהך דמלוגא דשטרי. [וצ"ב, דא"כ אפי' אם לא זקפן והגיע זמן הפרעון הא ליכא הוכחה דעיכבם לשם תפיסה. ועי' מהר"ם שיף דזהו הטעם של תוס' בסוגיין דאפילו בלא זקף לא מהני, (ולכן הוצרכו לבאר בע"א אמאי נקט דזקפן במלוה). ועי"ש עוד דבסוגיין אפילו תבעו מחיים לפרוע ולא רצה אמרינן דאשתמוטי ואין זה תפיסה]. ומבואר מכל דבריהם דשייך תפיסה מחיים בחוב דאחריות, אף דיחול החוב רק בזמן הטירפא, ודמי לתפיסה מחיים בכתובה. עי' פנ"י שעמד בזה.

ד. תוד"ה ופייסיה. הס"ד דפרע חוב שלהם, ויתחייבו מדין פורע חובו. [וצ"ל דהנתינה דהכא חשובה נתינה בע"כ של הלוקח וע"כ שייך לחייב מדין פורע חובו]. היינו דוקא בנתן זוזי, דנתן משלו, ומשא"כ בהגבה הקרקע הרי היא משועבדת, וזה כסברת האבי עזרי פי"ח ממלוה בהוספות דאין בלוקח משום פורע חובו, הובא לעיל צא:. ועדין צ"ע, הא לא משתרשי להו מידי, דאין להם קרקע לפרוע, ולכאורה זוהי כונת רש"י ד"ה מטלטלי.

ובתוס' פסחים מבואר דהס"ד בפייסיה דיאמר ליתומים נתתים לו בדמי המקח. וצ"ל בכוונתם דדוקא בזוזי כיון דאין לבע"ח זכות בהם, ומשא"כ בקרקע דיש לו כח לטורפה. והעירוני דיש לדחוק גם בכונת תוס' דידן כן, דפרע חוב שלהם ובזה סילק את חוב דמי המקח שהיה חייב להם.

ה. ובר"ן נחלק וכ' דפייסיה דוקא, דבהגבה הקרקע יכול לומר דהגבה מדר"נ. יעושה"ט. [ומלשון הב"ח בהגהותיו על הר"ן מבואר דלא רק בהגבה לו מדעתו, אלא אפילו בא בע"ח וטרף יכול לומר כן]. וצ"ל לפי"ז דבפייסיה דדנים דנותן לו מעות דמי המקח בפרעון חובו ולא אמרינן דבא לסלקו מגביית הקרקע מדר"נ, היינו כסוגיא דלעיל, דכל דלא פירש דנותן בדמי ארעא, ויש אפשרות לקחת המעות מצ"ע לפרעון החוב לא אמרינן דנתן בדמי ארעא, וה"נ אמרינן דהוא טעה וסבר דיכול לפרוע לו חובו במעות דמי המקח שבידו, ומצו אמרי ליה היתומים דשלא כדין עשה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, ואה"נ אם יאמר בפירוש דנותן בדמי ארעא יועיל. שו"ר שז"א, דלטענת היתומים דלא נפרע חוב דמי המקח בנתינתו, אין למלוה זכות במעות אלא מתורת דמי ארעא, (ודמי ליורשים הפורעים ממעות שלהם דמבואר בשו"ע דא"צ לומר דמי ארעא) והדק"ל. [ואולי יש לדון עוד דכיון דהכא אין המלוה יכול לקחת בע"כ מדר"נ, דבידו לפרוע חובו ממטלטלין ואז לא יהא הדין דחוזר וגובה, ורק הוא מדעתו יכול להגבותו מדר"נ, א"כ י"ל דבזה ל"ש לומר דהוי כמגבהו הקרקע וחוזר וקונה אותה בזוזי, דרק כשמוציאין הקרקע מידו בע"כ חשיב כקונה אותה כשמסלק].

עוד תמה הגרע"א על הר"ן דכי היכי דיכול להגבות לבע"ח דראובן מדר"נ, יכול להגבות לעצמו מדר"נ, ול"ל לרבא למימר דמגבה להו והדר גבי. והניח בצע"ג.

ו. ובהגהות הב"ח שם דתוס' דידן פליגי, מדכ' דרבותא בפייסיה. [וצ"ע דהר"ן בחי' פסחים כ' כהתוס', וכמו"כ צ"ע בתוס' הרשב"א פסחים עי' לעיל אות ב]. וצ"ב טעמם במה נחלקו. [והיה מקום לדון בסברת התוס' דהכא ל"ש דר"נ, דבעלמא חל שעדר"נ כלפי עצם החוב, דראובן זוכה בשעה"ג שיש לשמעון על לוי, אבל הכא גבי יתמי, הרי עצם החוב כמטלטלין, ואינו משועבד לבע"ח דאביהם, ורק אם יפרע קרקע יחול הדין דחוזר וגובה, ובזה סברי התוס' דכיון דלפני הגביה של היתומים מהקרקע אין לו כח בה, לא אמרינן באין כאחד, דהוא כמגבה הקרקע ליתומים ושוב יש כח לבע"ח לטורפה. אך ז"א, דהרי פשוט דמשום הדין דבגבו קרקע חוזר וגובה שוב חייל דינא דר"נ גם כשהיא ביד לוי, ויכול לבוא ללוי ולטרוף קרקעו ממנו].

והנה, משמעות ד' הר"ן דלאו דוקא באופן שמדעתו הגבה לו מדר"נ, אלא אפילו באופן שבא הבע"ח וטרף מצד שעבודו יש לו כח לחזור ולומר להם הרי סו"ס מצינא למיתב ליה מדר"נ. ואולי בזה נחלקו התוס', דאם לא פירש שעושה כן מדר"נ אמרינן דהגבה לו בתורת טירפא ממשעבדי. [ולפי"ז לא נחלקו על יסוד הר"ן דאם הגבה ליתומים חוזר הבע"ח וגובה מהם, רק על הא דאם גבאו ממנו מצי אמר ליתומים דמדר"נ הגבהו. וא"ש בזה הסתירה בתוס' הרשב"א].

אכן אכתי צ"ע, דנ' דאין כונת הר"ן לחדש דמלבד הגביה מתורת משעבדי יש גם כח גביה מדר"נ, אלא דכיון דבידו להגבותו מדר"נ הגביה היא רק מדר"נ ותו אין כח גביה מתורת משעבדי, דכשהוא מגבהו מדר"נ הרי חשוב דפרעון החוב נעשה מן היתומים, דנוטל מהם הקרקע שדינם לגבות בחובם, וכשיש בנ"ח ביד היתומים אין יכול לגבות ממשעבדי, וא"כ בהכרח הגביה מדר"נ ובמאי נחלקו התוס'. ויש לדון בזה, לפמש"נ דהמלוה אין יכול להכריחו לפורעו הקרקע מדינא דר"נ, [אלא שאם הוא רוצה לפורעו מדעתו משום הך דר"נ יכול לעשות כן], וא"כ בעצם אין כאן קרקע ליתומים, ושפיר אמרינן דבסתמא גבייתו היא מתורת משעבדי. [גם יש לדון בעיקר ההנחה בר"ן, דכששייך גביה מדר"נ א"י לגבות מתורת משעבדי, דאפי' אם כנים הדברים כלפי קרקע אחרת המשועבדת מ"מ באותה קרקע עצמה שיש לו עליה דין גביה מיניה, שפיר אמרינן דכשגובה אותה שוב חייל בה דין גביה גם מכח השעבוד שיש לו עליה, וכמש"נ בד' הגרי"ז בסוגיא דלעיל, ועי' בחזו"א דלקמן].

ובחזו"א [או"ח קכד לדף לא] כ' ב' תירוצים בביאור דעת התוס' א. דאיירי בלא שעבד דאקני, דבזה אם היה מגבה ליתומים לא היה בע"ח חוזר וגובה, דחשוב כלוה וקנה והוריש. ב. דסברת הר"ן מיוסדת על ההנחה דאם היה מגבה ליתומים היה הבע"ח חוזר וגובה מהם, ובזה נחלקו התוס', דלא היה לו כח להגבות ליתומים קרקע זו שדינו של הבע"ח לטרוף אותה מכח שעבודו. [ויש בזה חידוש, דגם כשהיא ביד היתומים גובה אותה הבע"ח מחמת השעבוד, ולא מדין בנ"ח כשאר יתומים שגבו קרקע, ולא אמרינן בזה דאין נפרעין, עי"ש בחזו"א הטעם].

מבואר בסוגיין דגם במצב זה שטרפה בע"ח יש לו חובת דמי המקח ליתומים, וזה לכו"ע בין לרמב"ח ובין לרבא, וצע"ג להגרי"ז דביאר דדין אחריות בטירפת בע"ח אינה משום התחייבות מחודשת אלא היא מדינא, דהטירפא חשיבא ביטול המקח, א"כ תו אין מקום לתשלומין של דמי המקח. ואולי י"ל בזה, דאה"נ בגונא דנמצאת שאינה שלו או שהיה מקח טעות, דמעולם לא היה מקח לא שייך חוב דדמי המקח ולא זקיפה במלוה, אבל בטירפא דבע"ח הרי בשעתו היה מקח, וא"כ היה מחייב של דמי המקח, ושפיר חלה הזקיפה, וד' הגרי"ז הם רק דגדר החיוב שע"י הטירפא הוא השבת דמי המקח, מאחר דנתבטל המקח ע"י הטירפא, ןממילא י"ל דכיון דהשתא היא ביד יתומים לא יחול עליהם החיוב, אלא אם יש בידם קרקעות מאביהם.

ועי' היטב מהר"ם חלאוה פסחים לא א דכ' דדוקא זקפן במלוה, דבלא זקפן כיון דהדר זביני פשיטא דתו לא מחייבי בדמי ארעא, יעושה"ט, ואולי כונתו כהנ"ל. ואכתי צ"ע, דהזקיפה במלוה היא מחמת חוב דדמי המקח, וכיון דבטל החוב ממילא בטלה נמי הזקיפה.

ז. מימרא דרבא דאם פקח. עי' תוס' ורא"ש דמעיקר הדין רמי עליה לפרוע דוקא בזוזי, ומבואר דלא רק בהלואה דאיכא סברא דזוזי יהיב זוזי שקיל, אלא אף בחוב של דמי מקח מחייב דוקא בזוזי. ועי' שו"ע חו"מ קא ו דמוכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל, דכאילו התנה. ועי"ש בקצוה"ח ס"ק ג וה בביאור סוגיין.

והא דמגבה קרקע, בתוס' כ' דבמקום פסידא שאני. עי' קצוה"ח קא ה דתקנה דרבנן היא, והם אמרו והם אמרו. [והא דלא חיישינן לפסידא דיתמי, דע"י דיפרע בקרקע יחזור ויגבה מהם האחריות, צ"ל דכשפורעין חוב המוטל עליהם לא הוי כפסידא]. וברא"ש כ' דמאותה קרקע שפיר מצי לפרוע. ובהג' הב"ח על הרי"ף דתוס' הוצרכו לטעם אחר, משום דאיירי במגבה קרקע אחרת. ועי' רש"י פסחים דיאמר אין לי קרקע, וצ"ב האיך רשאי.

ובריטב"א כ' דא"צ להגבות להם בפועל ולחזור ולגבות, אלא ממילא הוא מעכב לעצמו מדר"נ, [וכ"כ בחי' רבנו דוד פסחים], וכ' דלפ"ז לק"מ האיך מצי לפרוע בקרקע ולא בזוזי, דהוא רוצה בזה. והראשונים דלא ניח"ל בהכי י"ל דהרי רק משום אפוכי מטרתא מגבה לעצמו, ואם אין בידו להכריחם לקבל קרקע אין כאן אפוכי מטרתא. וצ"ב מ"ט דהריטב"א. ועוד יש לדון דהראשונים נחלקו בעיקר דינו של הריטב"א וסברי דצריך להגבותם בפועל, ולית להו סברא דאפוכי מטרתא, וצ"ב הטעם, וכבר תמה בזה הגרע"א בסוגיין.

וע"ע בחי' מהרי"ט דרמב"ח נחלק על חידוש זה של רבא, ולדידיה לעולם בכל גווני דינו להגבותו זוזי ולא קרקע, ולשיטתייהו מדף קי עי"ש. ומדברי הר"ן דלעיל דלרמב"ח פייסיה דוקא מבואר דנקט דרמב"ח מודה לרבא דבידו לפורעם מקרקע.

ח. יתומים שגבו קרקע. בפסחים לא מבואר דאף דמכאן ולהבא הוא גובה לא הוי כקנו קרקע, משום שעבודא דר"נ.

ומ"מ דוקא בקרקע ולא בגבו מטלטלין, עי' נתה"מ פו ג, וקה"י פסחים כד דמוכח מזה דאין הגדר בדר"נ דחידשה התורה דחובו של לוי נעתק לראשון ויותר אינו בע"ח של שני כלל, דא"כ מה איכפת לי דמת שמעון והו"ל מטלטלי דיתמי, הרי חובו של לוי לראובן הוא ולא לשמעון. וע"כ דעצם החוב נשאר לשמעון, אלא שעשתה התורה את ראובן בעלים על החוב שלוי חייב לשמעון, ולהכי במת שמעון כיון שהיתומים אינם חייבים לפורעו ממטלטלי דידהו, אין סיבה שיהא בעלים על החוב שלוי חייב להם דהוי כמטלטלין.

ומ"מ גבו קרקע מהני, ומוכח דנתחדש בשדר"נ דהשעבוד שהיה לשמעון על נכסים הללו של לוי משתעבד לראובן בעל חובו, וא"כ ראובן בא לגבות הקרקע מחמת השעבוד שיש לו עליה ולא מחמת גבייתם של היתומים. [ועי' רש"י פסחים שהוסיף בזה דגבייתם אינה כקנו נכסי אלא היא מכח שעבוד הראשון]. ומבואר בזה דבשדר"נ לא רק דנתחדש דחובו של לוי לשמעון משועבד לראובן, [דבזה אין לחלק בין גבו היתומים קרקע או מטלטלין, דסו"ס חוב זה שמחמתו גבו נשתעבד לראובן, וע"כ דאמרינן דהא דנשתעבד החוב הוא רק מחמת אפוכי מטרתא, ולא שייך כן אלא מחיים של שמעון, שכשהוא גובה חוזר ראובן וגובה ממנו, אבל כשמת וזכו היתומים בחוב, הרי שוב ליכא אפוכי מטרתא, דאין דינו של ראובן לגבות החוב הזה, דהו"ל מטלטלי דיתמי, ואעפ"כ מהני שדר"נ בגבו קרקע, וע"כ דנוסף בזה חידוש], אלא דהשעבוד נכסים שיש לשמעון בנכסי לוי משתעבד לראובן בע"ח, ולזה אמרינן דאין כאן קנו נכסי, דקנין השעבוד בקרקע מחיי אביהם הוא, והו"ל מקרקעי דירשו מאביהם. וכ"ה בבית יעקב לעיל פד דשעה"ג דאיכא מדר"נ הוא אפילו במטלטלין, והסוגיא דפסחים דליכא שדר"נ במטלטלין היינו דליכא שעבוד נכסי במטלטלין. יעו"ש. ועי' חי' הגרש"ר ב"ב כז.

והגדר בהא דמהני בזה שדר"נ נחלקו האחרונים בסו"ס פה, דעת הסמ"ע והחכ"צ דעי"כ דיינינן כאילו גבה אביהם מחיים והוריש להם, וע"כ רק בדבר שדינו לגבות מיתומים שירשו מאביהם גובים נמי ממה שגבו לאחר מיתה מדר"נ. [אבל אם הלואתו של לוי משמעון היתה אחר הלואה הראשונה ולא כתב שמעון לראובן דאקני, דאם היה גובה הקרקע מלוי ומורישה ליתומים לא היה ראובן גובה, דהו"ל קנה והוריש דאינו גובה בלא דאקני, ל"מ גם שדר"נ, ובכה"ג אין גובה מיתומים שגבו קרקע]. ודעת הב"ח והש"ך דאפילו בדברים שאם היה אביהם גובה מחיים ומוריש להם לא היו גובים מהם, מ"מ שדר"נ מהני דשדה זו של לוי אשתעבדא לראובן. ושורש פלוגתתם עי' קצוה"ח שם וחזו"א ב"ק טו כא דתליא בביאור דברי התוס' פסחים ומהרש"א בחילוק שבין קרקע למטלטלין. וע"ע שם כב קו' להש"ך מהיה נושה באחיו מנה ומת, ומר"ט דינתנו לכושל, ושם כג בסופו מסיק כהש"ך.

ט. אמנם דעת הרשב"א קידושין טו [מסוף המסכת] דלא נתחדש בשדר"נ דהשעבוד שיש לשמעון על לוי יהא משועבד לראובן, דשעבוד אינו משתעבד, [ואפילו שעה"ג של לוי אינו משתעבד לראובן], אלא רק דין אקרקפתא דגברא ומשום אפוכי מטרתא, ועפי"ז נתקשה בהך דסוגיין, למה לי לטעמא דמטלטלי לא משתעבדי, הא חוב גרע ממטלטלי, ודחק לתרץ. וגם הק' מאי מהני דגבו קרקע, [דמדחזינן דל"מ גבו מטלטלין ש"מ דצריך שיהא כל רגע הסברא דאפוכי מטרתא, וא"כ מה מועיל גבו קרקע, הגרש"ר ב"ב כז], וכ' דאינו אלא מדרבנן. [והניח הסוגיא דפסחים דתלו לה בדר"נ בצ"ע]. עי' חזו"א ב"ק טו יח.

רצה מזה גובה וכו' וברש"י דגובה משמעון אם יש בידו עידית, עי' ריטב"א דזו שגגה גדולה, וברא"ש ב"ק מקיים שיטה זו דמצי גבי מיניה עידית. ועי' היטב בדבריהם דמתבאר דשורש המחלוקת היא בעצם היסוד דיכול לגבות משמעון ואין יכול לדחותו ללוי שהבינונית ששעבודו עליה נמצאת בידו, דלהריטב"א הוא משום דמצי הבע"ח אמר לא ניח"ל בתקנת חכמים דבינונית, ועי"כ דינו בזיבורית שביד שמעון. נמצא דתביעתו על שמעון רק ע"י דשעבודו בידו, וא"כ כשיש בידו רק עידית ל"ש האי טעמא. אבל הרא"ש לשיטתיה בב"ק דאין בע"ח יכול לתבוע זיבורית ולא בינונית, [ולהלכה בסי' קב פסק המחבר כהריטב"א וש"ר והרמ"א כהרא"ש], והוצרך לחדש בסוגיין דזכותו לגבות משמעון היא משום טענת הרחקת שעבודי, וממילא דהך טענה מהניא נמי לגבות מעידית שבידו כמו דמסיק הרא"ש שם.

ובשו"ע קיט פסק המחבר כהך דהרא"ש, דאף דלשיטתיה דסבר כהריטב"א וש"ר דזכותו של הבע"ח לכפותו לתת זיבורית, אין הכרח לפרש כן סוגיין וכנ"ל, מ"מ נראין לו בזה דברי הרא"ש דהטענה דהרחקת שעבודי נותן למלוה זכות לגבות ממה שבידו.

תוד"ה נחלקו על רש"י משום דמצי שמעון לומר לא ניח"ל בתקנ"ח דאין נפרעין. ובש"ך קיט הק' מהך דב"ק דלקח עידית באחרונה ומכר הבינונית והזיבורית לא מצי אמר לבע"ח לא ניח"ל בתקנתא דרבנן, משום דליתנהו בידו. ותי' דהיינו לענין שאין יכול לדחות הבע"ח ללכת ללוי, אבל בסוגיין דהנדון לגבי לוי אם יש זכות גביה מהבינונית שבידו, שפיר מהני לא ניח"ל בתקנתא דרבנן.

והנה, בפשיטות י"ל דבאמת מהני לא ניח"ל לעקור דין השעבוד מהעידית בתורת אחרונה, ואין בזה חילוקים בין הבע"ח ללוי, וחזר עיקר השעבוד על הבינונית, ןמ"מ כיון דמכרה ללוי דינא הוא דגובה העידית משמעון משום הרחקת שעבודי, [ודמי ללקח שלשתן כאחד, ומכר הבינונית ללוי, דלדעת הרא"ש הנ"ל גובה מעידית שביד שמעון], ולפי"ז אין כונת הש"ך לחלק בעצם הזכות דלא ניח"ל, דיש לו זכות כלפי לוי ולא כלפי הבע"ח, וצ"ת בלשונו.

ואמנם לדעת הריטב"א הנ"ל לא שייך ביאור זה, דאיהו ס"ל דבאופן דעיקר שעבודו על הבינונית ומכרה ללוי, אין יכול לגבות מעידית שנשארה בידו, ולפ"ז ע"כ צריך לומר דלא מהני הך דלא ניח"ל לעקור מהעידית תורת אחרונה כדי לבטל זכותו דהמלוה, אלא רק כלפי לוי דיהא לו זכות גביה מהבינונית שבידו. והביאור בזה, עי' הגרא"ל מאלין נח סק"ג, דהלא ניח"ל מהני להחזיר שעבודו לבינונית, אבל לא לבטל זכות שעבודו בעידית, ונמצא דיש לו זכות שוה בתרווייהו, וע"כ אין יכול לדחות המלוה ללוי. ועי"ש דכ"ז רק משום דגדר אין נפרעין הוא הפקעת שעבוד מהבינונית וכח שעבוד מחודש על העידית שבאחרונה.

דיני אין נפרעין והנחתי, וגביה מבינונית וזיבורית, עיקרם בב"ק עי"ש ברא"ש. ובביאור התוס' דידן והש"ך קיט האריך בחי' הגרא"ל מאלין נח.

א. דינא הוא דאזיל ראובן, מבואר דבטירפא עיקר הנדון הוא עם הלוקח, וחידוש הוא דהלוה הוי בע"ד. וכבר כתבו הראשונים לדייק כן מסוגית הגמ' ב"ב קסט ב, עי"ש ברא"ש סי' כה בשם הרמב"ן. וצ"ע, למה לא הוכיחו מהך דהכא, עי' אולם המשפט שהק' כן. והנה, אף דאיירי באין ללוה נכסים וממילא ל"ש בזה אין נפרעין מהערב תחילה, עדין צ"ב דאיכא דין נוסף דלא יתבע את הערב תחילה, עי' ב"ב קעד א דמה"ט א"א להורידו לנכסי הלוה קודם דיתבע אותו, ובחי' הגרא"ל סו"ס נח דדין זה אף בגביה מלקוחות, וא"כ ע"כ צריך לתבוע קודם את הלוה. וצ"ת. ועוד צ"ב לד' הגרי"ז ה' שכנים דחיוב אחריות הוא מדינא ולא מצד השתעבדות דידיה, ומשום דגדר הטירפא הוא ביטול המקח, ועפמש"כ רש"י פסחים ל ב דגדר הגביה מלקוחות הוא דלענין זה לא חלה המכירה וקאי ברשות המוכר, דלפ"ז פשיטא דהוא בע"ד. וכעי"ז הק' החזו"א על הגר"ח בגליונות פי"ט מלוה. שו"ר די"ל בכונת הגרי"ז, דאין הטירפא ממש בגדר ביטול מקח, אלא דקלקול המקח שחל ע"י הטירפא הוא כמו ביטול המקח, דכיון דמעצם המקח הוא שאין בכוחו לסתור את זכותו של הבע"ח לגביה, נמצא שגביית הבע"ח היא כקלקול בעצם המקח, וממילא בטל החיוב לשלם דמי המקח. [ובד' הגרי"ז מבואר דגם במכר שלא באחריות זהו גדר הטירפא ויש מקום לחיוב דמים, ורק משום תנאי ממון פטור. והעירוני דלכאו' זה דלא כד' הגר"ח דכ' גדר זה רק במכר באחריות. ואולי גדר התנאי ממון הוא שגביית הבע"ח לא תחשב קלקול בעצם המקח, דהמקח נעשה מתחילתו או לעולם או ליומיה, וא"כ אחר התנאי ממון א"צ לדון דהגביה היא מרשות מוכר, אלא כיון דאין הגביה סתירה לזכיית הלוקח, ע"כ שפיר אמרינן דהגביה היא מיד לוקח. ובפרט למש"נ דאין כונת הגרי"ז לביטול מקח כפשוטו, אלא דהגביה חשיבא כמו קלקול של ביטול המקח. ועוד יל"ע דאולי גדר זה בהגרי"ז שייך אפילו במכר שלא באחריות, אך ד' הגר"ח הם דהוי ממש גביה מרשות מוכר ולא מרשות לוקח, וכדהוכיח מגביית השבח, וזה דוקא ע"י האחריות]. ולפ"ז א"ש הך דסוגיין, דעצם הגבייה היא מיד לוקח, ורק דהיא חשובה כקלקול עצם המקח, אך עכ"פ הבע"ד בהך דו"ד הוא הלוקח שנעשית הגביה מידו. [ובזה יתיישב גם הא דצ"ב להגרי"ז מהך דרמב"ח ורבא לעיל דאיירינן בחוב דדמי המקח שלו ליתומים לעומת חוב האחריות אליו, והרי ע"י הטירפא בטל המקח ותו לא שייך חיוב דמי מקח. דלהמבואר אין כונת הגרי"ז לביטול מקח כפשוטו, אלא לקלקול המקח המחייב את המוכר להשיב לו הדמים מדינא, וממילא שפיר שייך להבין דהוא קאי בחיובו לשלם דמי המקח שמתחילה, ומאידך הטירפא מחייבת את אבי היתומים באחריות על קלקול המקח].

ובשם הגר"נ שמעתי בביאור הסוגיא, דודאי הוי בע"ד משום ביטול המקח דהטירפא, אך לא סגי בזה, דסו"ס אין לו הפסד ממון, דהך קרקע לא תעמוד בידו, אלא או ביד לוקח או ביד המלוה, ומשום כן הוצרך אביי למצוא דגם לדידיה יש נפ"מ מהך דינא, ועי"כ יכול לדון מצד תורת בע"ד דידיה. ולפ"ז אין כונת אביי דהנך נפ"מ עושין אותו לבעל דבר, אלא רק דעל ידם יכול לדון מצד תורת בע"ד דאית ליה על עצם הטירפא וביטול המקח. וכה"ג כ' הגרש"ש בביאור ד' תוס' ב"ב מ"ג א' דתרעומת ל"מ לפוסלו לעדות מתורת נוגע, דכוונתם דבסוגיין הוי בע"ד מצד עצם החוב, דהוא הלוה, ואך דכשאין לו נפ"מ א"י לדון עמו, וע"ז מהני טעמא דתרעומת דשוב יש לו נפ"מ מהך דינא.

עוד הערני אחי הרנ"צ די"ל דהרי כל רצונו לדון הוא כלפי טענתו דהטירפא היא שלא כדין, דאין חוב הגורם לטירפא, וא"כ לשיטתו אין כאן טירפא אלא גזילה, והגזילה היא מיד הלוקח ולא מידו, דהרי אין כאן טירפא דתגרום ביטול מקח, ולהכי אינו בע"ד אף להגרי"ז, עכ"ד. אכן מקו' החזו"א בגליונות על הגר"ח מוכח דלא סבירא ליה סברא זו, דהרי ד' הגר"ח הם כשהטירפא כדין, ובסוגיין הנדון הוא להצד דהטירפא שלא כדין, ולק"מ קו' החזו"א.

ב. הנפ"מ מהא דמשתעי, עי' רש"י ותוס' והנפ"מ לענין שבועה, דהעמידו תוס' במחל הלוקח שבועה דידיה, וק' איך תובע האחריות [עי' הפלאה ואמ"ב גב"ח טז], עי' היטב ברא"ה מש"כ בזה. וע"ע ריטב"א ב"מ יד בביאור רש"י. והנפ"מ בטוען חוב כנגד חוב, מבואר דאם יש חוב כנגדו אין בטל החוב מעצמו, דא"כ א"צ דיהא ראובן בע"ד, אלא שמעון נמי מצי טעין דאין כאן חוב לטרוף מחמתו, אלא ע"כ החוב קיים, ורק משום הפוכי מטרתא אתינן עלה, ולהכי צריך דייחשב בע"ד, וכ"ה לקמן קי א דזה גובה וזה גובה, אם לא באופן דאיכא טענת הפוכי מטרתא. ולענין הנפ"מ כשעדי הפרעון קרובים ללוקח, שדימו לאילעא וטוביה, עי' ריטב"א שם דנחלק. וכשעדי הקיום קרובים לראובן דדחו דסו"ס אי טריף מלוקח אזיל בתריה, יל"ע דלכאו' מה"ט ל"ה אלא נוגע ותלוי בדין קרובים לנוגע, עי' תומים שהובא בנתה"מ לז ח. ואולי כונתם דמה"ט דחוזר עליו חשיב דעדותם לא רק על החוב אלא גם על ממון האחריות. וע"ע רמב"ן ורא"ה בסוגיין ורא"ש ב"מ נפ"מ לענין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש. ומבואר דהסילוק דידיה אינו מדין פרעון בע"כ וממילא בטלה סיבת הגביה, אלא צריך להיות בע"ד כדי לסלק, וצ"ע. וכנ' דזהו כונת הגרע"א הנדמ"ח בסוגיין. ועי' היטב בל' הרא"ה בסוגיין ובריטב"א החדשים ב"מ יד. עוד כ' נפ"מ לענין גבית השבח, ולענין אם הוזלה הקרקע. יעוי' היטב בדברי הרא"ה מה שיש לדון בזה. ובב"מ יד כ' נפ"מ לענין גלגול עי' הפלאה בסוגיין. [ועי' בקצוה"ח רכו דמבואר מזה דמה"ת שייך שבועת נוטלים בגלגול. ודחייתו שם דהכונה דיתבענו אח"כ צ"ע דהא הוי תביעת קרקע, וכמש"כ הפלאה בסוגיין. ועי' או"ש פ"א מטוען יב לדחות הראיה מתוס'].

וענין טענינן מזויף אכ"מ. ואכתוב ההערות לפו"ר בקצרה. א. משיטת רבי בתוס' דתקנת קיום דוקא במקום טענת מזויף של לוה דקים ליה, מבואר דלא כשי' ה"ר אביגדור דכשהלוה טוען מזויף בעי קיום מה"ת. ב. בהא דבנפל חיישינן לגביה מלקוחות בלא קיום, יל"פ דהוא משום כללא דנפל איתרע, דבכה"ג איכא חיוב קיום גם בלא טענת מזויף דהלוה. אכן בסו"ד הוכיחו התוס' מהך דשטר הקנאה, דדוקא כשלוה לפנינו והוא טוען מזוייף, וכדמוקמינן לה באין חייב מודה. ג. מסקנת תוס' דגם מלקוחות בעי קיום, יל"ע אם הוא משום דחידשו חשש על כל שטר בלא קיום ואפילו בלא טענת מזויף, או דלדידהו נמי בעי טענה, רק דמהני טענינן לחייב קיום, אף דלא קים ליה בגויה. ונפ"מ בזה לשובר דהוא להחזיק, ולא טענינן להוציא. עי' רשב"א גיטין ט א. ד. חידשו דנפל איתרע מהני למיחש אף לאחר הקיום. צ"ת אם הך דאיתרע בנפילה הוא סברא דאורייתא, ויהא חיוב קיום מה"ת בכה"ג, ואם הא דאפילו קיום לא מהני הוא נמי דין דאורייתא. וממאי דמסקו דבעי' טענת הלוה, וכל שאינו לפנינו והחזרנו לו שוב מהני קיום, ולא מהני טענתו, והוא משום כללא דבא לידו בהיתר, עי' תוס' ב"מ יג ב, לכאו' מ' דהיא סברא דרבנן.

ג. דלא ניחא דליהוי תרעומת. יל"ע אם בזה לבד חשיב בע"ד או דע"י דיש לו נפ"מ של תרעומת מהני מה שהוא בע"ד בעצם מחמת דהוא הלוה. וכעי"ז נתבאר לעיל בשם הגר"נ, דהוא בע"ד מצד ד' הגרי"ז דהטירפא היא ע"י ביטול המקח, וא"כ הגביה היא ממנו. [וע"ע קצוה"ח לז ה דחילק כעין זה לענין נוגע, דאם הוא בע"ד מהני גם נגיעה שלאח"ז אם יתעשר]. ועי' במה שתוס' הוכיחו מב"ב דלא פסלינן משום תרעומת. וע"ע תוס' ב"ב מג דכתבו דאינה נגיעה לפסול לעדות וכונתם ע"ד קצוה"ח לז ב בשם מהרי"ט דדוקא נגיעת ממון פוסלת. ולדבריהם ע"כ צ"ל דהא דבסוגיין מהני נגיעה זו שאינה נגיעת ממון היינו שהוא בע"ד בעצם ורק דבעינן שיהא לו נפ"מ כל דהו. העירוני, דמ"מ ילה"ק להיפך, דאחר דנתבאר בסוגיין דנחשב בע"ד, מה מהני הא דאינו חשוב נוגע, מ"מ יפסל מצד דהוא בע"ד, ובע"ד מיפסל אפילו כשאין לו נגיעה.

עסיקין

לרש"י וריב"ם (לפי"ד תוס' ב"ק וב"מ) דאיירי בלא נתן מעות נמצא דאינו יכול לחזור היינו דחייב לשלם, וצ"ע מה יחייבו, דאין כאן מקח המחייב, [ובעלמא בקנה שלא באחריות אמרינן דכששילם נתרצה לתת מתנה, אבל הכא לא שילם], עי' חזו"א ב"ק ג יא. ובסו"ד (ד"ה במאי) כ' דזה תלוי בפירוש הסוגיא, דאם החידוש דאין חוששים דלא נקטינן דהערעור אמת, ולפ"ז רשאי להתנות בנתינתו שאינו נותן במתנה אלא רק אם יהא מקח, אך מסיק דל"מ כן, ומחייב לגמרי משום שקנה בלא אחריות, ומפרש דאיירי בזקפן במלוה. עי"ש. זה חידוש, דהרי הזקיפה במלוה באה מכח חוב של דמי מקח, וכיון דמעולם לא היה מקח, מ"ט קיימא הזקיפה, וצ"ת בחזו"א שם ולא עיינתי עכשיו. וע"ע קה"י ב"ק טו מש"כ בקו' החזו"א.

לר"ת, בנתן מעות, וקמ"ל דליכא מי שפרע, עי' קו"ש דמבואר דגם כשאינו קונה מה"ת שייך מי שפרע ונחלקו בזה הראשונים, עי' קצוה"ח רט ט. גם מבואר מדברי ר"ת דשייך מי שפרע בקרקע, עי' תשו' הגרע"א קלד.

לריב"ם, קנאה בקנין גמור, עי' בתוס' ב"ק וב"מ וברא"ש שם ובטוש"ע רכו דגם בקנאה בחזקה או בשטר. [ובשטמ"ק בסוגיין דלריב"ם רק בקנאה בסודר חוזר, ומדמה לעסוקין באותו ענין דכ' הרא"ש ב"ב קיד דרק בק"ס חוזר]. אמנם דוקא בלא נתן מעות, כ"ה בתוס' ב"ק וב"מ יעו"ש. וסיבת החזרה, עי' בנ"י ב"מ ובטור רכו דכיון דיש עליו עוררים הוי כמו מק"ט. וצ"ב דנימא דהשתא נמלך לערער, עי' חזו"א הנ"ל דזהו אומד דעת הלוקח דדעתו לחזור אם יצא ערעור קודם שישתמש, כמבואר בתוס' דידן. ועי' היטב ברא"ש ב"מ דכך הוא דעת הקונים ומדמה לסיטומתא. ועי"ש עוד בטור דדייש אמצרי היינו שאחר שיצאו העוררים עשה כן, דגילה דעתו דלא חש, ועי' חזו"א דתמה דבתוס' ורא"ש פירשו שעד זמן זה דעתו לחזור, וא"כ אפילו בהלך קודם הערעור.

ביצאו עליה בע"ח עי' רי"ו בשם רשב"א בב"י רכו, ושם בד"מ דהרא"ש חולק בזה, ועי"ש בב"ח ובחזו"א הנ"ל דכתבו ליישב.

פלוגתא דרבי ור"נ

א.לרש"י והרי"ף וכל הפוסקים פלוגתייהו בגדר השעבוד, דלר"נ הוא לפי מעות, ולבעלת מנה אין משועבד אלא מנה, ולרבי השעבוד על כל הנכסים עד שתקבל חובה. [ויל"פ דפלוגתייהו בשורש השעבוד, דלר"נ הוא כעין קנין בממון הלוה תמורת החוב, וע"כ לא יתכן קנין ביותר מכשיעור חובו, ולרבי הוי רק קנין לגוביינא, ויש לו קנין בכל נכסיו להעמיד גוביינא לחוב]. אבל בהא מודו כו"ע דבמנה האחד ששוו בשעבודם, חולקין בשוה. ויל"ע אם הוא מפני שהשעבוד של כ"א חל בכל המנה, דאין סתירה בין שעבוד לשעבוד, ועי"כ שוו בשעבודם, או דהשעבוד כקנין ולא שייך שעבוד על שעבוד, וצריך לחלק את עצם שעבוד המנה, אך מ"מ אין חולקים לפי מעות, דבהך מנה יש לזה סיבה לקנין שעבוד כמו לזה, וכיון דשוו בכח קניינם כלפי שעבוד של מנה זה ע"כ חולקין אותו, ועי' לקמן.

ולהר"ח אינו כן, דהוא הוסיף חידוש ברבי, דגם השעבוד במנה הראשון מתחלק לפי המעות, ובעלת ג' מאות מקבלת ג' חלקים. ומבואר בתוס' דלדידיה רבי פליג בתרתי, כשיש רק מנה, דאין חולקים בשוה אלא לפי מעות, וכשיש ג' מנים, דיש לבעלת מנה שעבוד בכל הנכסים ולא רק במנה. וצ"ב יסוד הפלוגתא בזה.

[וי"ל דשורש פלוגתייהו במנה אם מתחלק בשוה או לפי ערך, הוא דלר"נ חל השעבוד של כ"א על כל המנה, ואין שעבוד סתירה לשעבוד, ומשום דשוו בשעבודם עליו חולקין אותו, שו"ר דאין הכרח לפרש כן דעת ר"נ, די"ל דאפילו אם שעבוד הוא קנין וסותר שעבוד אחד לחבירו, מ"מ במנה הראשון יש לו סיבה לקנין שעבוד בדיוק כמו לבעל הג' מנים, וע"כ חולקין בשוה, וכעין סברת אבי עזרי לקמן. ולרבי לא יתכן ב' שעבודים כאחד, וכיון שהם שוים כלפי השעבוד דינם לחלוק השעבוד לפי ערך המעות. (וכעי"ז כ' האו"ש והקו"ש שלה בביאור פלוגתא דהר"ח והרי"ף, עי' לקמן), וי"ל דמשו"ה סבר רבי נמי דשעבודה של בעלת המנה הוא יותר ממנה, דהרי במנה הראשון אין לה שעבוד אלא לפי ערך מעותיה, ומשו"ה זכותה שיהא לה שעבוד גם בשאר נכסים עד שתפרע חובה, ומשא"כ לר"נ כיון דחל שעבודה על כל המנה אין לה זכות שעבוד באינך נכסים שהם יותר מחובה. ולפ"ז נמצא דלהר"ח בין לר"נ ובין לרבי לית להו סברת הראשונים דשייך שיהא לה שעבוד על ג' מאות לקבל מהם חוב של מנה, ומאי דלרבי נוטלת גם בשאר הוא משום דגם במנה הראשון לא היה לה שעבוד על כולו].

ולהראשונים דלרבי חולקים הכל בשוה משום דהשעבוד על כל הנכסים, סברתם צ"ב, מ"ש דאם היו ג' אנשים שלכ"א מנה דהיה כ"א נוטל חלקו, ועכשיו שהג' מאות לאדם אחד אינו נוטל אלא כמו בעל המנה. עי' או"ש פי"ז מאישות ג וקו"ש שלה דיש לכ"א זכות בכל הנכסים לקבל חובו ולכן חולקים בשוה. [עי"ש בדבריהם דבזה תלוי פלוגתת הראשונים בהיו שניהם שוים וקדם א' וגבה אי מהני גבייתו, היינו אם יש לשניהם זכות בכל או דמשום דזכותן שוה יש לכ"א חצי. וכ"כ יד רמ"ה ב"ב קנז ב]. ונמצא דשורש סברתם הוא בדין שעבוד הנכסים, דסברי דגם המלוה של המנה דינה לשעבד כל נכסיו עד שיפרע המנה, ונמצא דזכותה בשעבוד נכסים שוה לזכותה של בעלת ג' מאות ומשו"ה חולקין. וכ"ה בפנ"י בביאור שיטה זו. וכן מבואר עוד ממאי דהק' התומים קד סוס"ק י האיך פסק השו"ע כהרי"ף גם במטלטלין, הלא אין בהם שעבוד כלל ורק מתורת המצוה שעל גופו משום פריעת בע"ח מצוה, ובזה מודה הרי"ף להר"ח דדינם לקבל לפי מעות. [יעו"ש שנדחק דגופו משתעבד, וגם בזה אמרינן דחל השעבוד לזה כמו לזה. הובאו דבריו בנתה"מ שם ח, יעו"ש דכ' נפ"מ לדינא בזה]. הרי דרק משום השעבוד הוא דשוו. שו"ר שעיקר נדון זה, בגונא דליכא שעבוד נכסים ויש רק מנה, איך חולקין הבע"ח אם לפי מעות או בשוה, מבואר בראשונים בסוגיין, בדין המנה הרביעי לר' נתן, [עי' בזה לקמן], דהרי לר"נ השעבוד נכסים הוא רק כפי שיעור חובו, וא"כ כשיש ד' מאות אין שעבוד נכסים על היותר מג' מנים, ונמצא דתביעתן על המנה הרביעי היא תביעה בלא שעבוד נכסים.

ובאבי עזרי חמישאה פי"ט ממלוה הוכיח מדבריהם דשעבוד הוא מקצת קנין ולא רק בגדר ערבות, וע"כ אף אם חובו גדול סו"ס ל"ש שיהא לו קנין אלא כפי שווי הנכסים, וממילא שוה קניינו לקנין חבירו שיש לו חוב מנה.

ולשיטה זו דחולקים בשוה, במלוה שיש לו ב' שטרות כתב הש"ך נג ב דמקבל ב' חלקים, ובתומים הנ"ל ביאר דבריו, דהשטר יש לו כח לשעבד מצד עצמו ולא רק מצד ההלואה, ולהכי הוי כב' מלוים, וכ' דלפ"ז דוקא בשטר ולא בכת"י.

והר"ח הוכיח שיטתו מדיני שותפות, בשור המזיק דהפסד השותפין לפי חלק, ומבכור הנוטל בשבח, והיינו דהיה פשוט לו לדמות שעבוד לשותפין, עד כדי כך דכתב דאם לא נימא כן קשיא הלכתא אהלכתא, וצ"ב, ועי' בתוס' ורא"ש שהשיגוהו בזה, והם השיגוהו דשעבוד לא דמי לקנין בגוף הדבר, וע"כ שייך שישתעבדו לשניהם בשוה, ולא לפי מעות, דיש לבעל המנה זכות שעבוד בהנך ג' מנים לקבל מהם חובו, בדיוק כמו לבעל הג' מנים, עי"ש. ובדעת ר"ח יל"ע איזה פרט למד משור המזיק ומשבח, הרי הא דגדר השעבוד הוא כקנין ולא יתכן שעבוד לשנים באותו ממון, אין יכול ללמוד משם, וצ"ל דאכתי מבעיא ליה איך נחלוק השעבוד, האם לפי מעות או דבהך מנה יש לו סיבה לקנין שעבוד בדיוק כמו לבעל הג' מנים וכיון דכח קניינם שוה יחלקו בשוה, וזה הוכיח משור המזיק ומשבח. וצ"ל דגם בשור המזיק יש לדון אם נחלק ההפסד לפי הבעלים ויחלקוהו בשוה, או לפי המעות ויפסיד כ"א כפי חלקו, ומ"מ צ"ת אם שורש הנדון בתרוויהו שוה. ועי' בפנ"י מש"כ בזה. והא דלא דימה לסיפא דמתני' דאיירי נמי בהפסד דשותפות עי' מהרש"א ומהר"ם שיף ופנ"י מש"כ בזה.

בכותבת בעלת מאתים וכו', ובתוס' דלא איתפרש טעמא, היינו דאיך יהא לה כח למחול זכותה באופן שמפסדת לשלישית. עי' ריטב"א דכתב דע"כ איירי מדעת השלישית, ומד' רש"י ותוס' דנתקשו בזה מוכח דלא כהריטב"א, וכן מבואר בתורי"ד, דהק' האיך מציא להפסידה, ותי' דכך היא מדת הדין, ועי' פנ"י.

בשתי תפיסות, לרש"י בתפיסת מטלטלין, עי' ריטב"א בסוגיין ור"ן ר"פ אלמנה די"מ בתפיסה מחיים, והר"ן השיג דכשהגיע זמן הפרעון דהיינו כשמת הבעל כבר היו תפוסין בכל המאתים ואין כאן ב' תפיסות, ועי' בתוי"ט מש"כ בזה. [והעירני החברותא דלכאו' י"ל בשיטתם דהמעלה דתפיסה מחיים היא דזכו למשכון, וא"כ י"ל דמשכון במטלטלין דינו ממש כמו שעבוד בקרקעות, וכדחזינן דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, ונמצא דמשכון של אחת הוא סתירה לשל השניה, וע"כ מתחילה כשחלה הזכות משכון חל דין חלוקה כלפי הזכות משכון, וכיון דאין לה אלא משכון כ"ה, שפיר אמרינן דבתפיסה השניה הרי היא תובעת ע"ה]. והר"ן פירש בתפיסה דלאחר מיתה, וחידש דאף לר"ע מהני תפיסה דלאח"מ בתפיסת מעות דמהני לגוביינא, [והגרע"א תמה ע"ז מסוגיא דלעיל צב, דתפיסת החוב שהוא חייב ליתומים תהא כתפיסת מעות, דהא מהני לגוביינא. עי' בחזו"א ובאבי עזרי יח אישות דל"ש תפיסה בחוב. ובבית יעקב ריש סי' צו נקט בפשיטות דדברי הר"ן דוקא בכתובה]. וע"ע בריטב"א בסוגיין דמפרש לה בב' גוביינות של קרקעות.

ועיקר התי' דב' תפיסות, י"ל דהוא חידוש, דאין מחשבים הכל ביחד, אלא דנים על כ"א בפ"ע, ויתכן דבזה פליג שמואל דאוקמה בכותבת ולא בכה"ג. שו"ר במאירי בתו"ד דתמה בזה מ"ט אין מגלגלין הכל. אכן בריטב"א מבואר דליכא שום חידוש בהך דכותבת ובהך דב' תפיסות, יעושה"ט. [ולדידיה הא איירי בב' קרקעות, ובודאי היה מקום לדון על כל השעבוד כאחד, ומאי אכפ"ל דהוא בב' גוביינות. ומבואר דאפילו בכה"ג נקט דהוא מילתא דפשיטא דנדון על כל תפיסה בפ"ע].

בסוגיא זו העירוני ב' הערות. א. ע"ד הריטב"א ביש ד' מאות לר"נ דכ' דרק השניה והשלישית חולקים כדי דיהא ההפסד דידהו רק ס"ו ושליש כמו של בעלת המנה. והרי"ף נחלק ומפורש בדבריו בתמים דעים, דדיינינן ליה כב' תפיסות, ואמרינן דבס"ו ושליש שעבוד כולם שוה, וביתר חולקין השניה והשלישית. וכ"כ המאירי לדינא. ולהריטב"א צ"ל דחלוק מב' תפיסות, דכיון דמתחלה היו ד' מאות, אף דאין ע"ז שעבוד לשום אחת מהן, דלר"נ השעבוד הוא רק לפי ערך החוב, מ"מ בנפילה אחת הוא ודנין על כל הנכסים כאחד, דיש כאן תביעה על כולם. אך עדין טעמו צ"ע, מה הטעם להשוות ההפסד, ומ"ט לא נימא דכיון דאין עליו שעבוד לאף אחת מהם דיהא הדין דחולקין לפי מעות, [או דגם בזה יהא הדין דבשוה, וכמו שהכריח התומים מהא דמטלטלין דאין קדימה אפילו מיניה דהיינו דאין שעבוד כלל ואעפ"כ מבואר במחבר דחולקין בשוה. וא"כ מצד עצם החוב דינם לחלוק בשוה אף דאינן שוות בשיעור החוב. וה"נ נימא כן]. ואולי יש לומר דדבריו דוקא בכתובה ולא בהלואה, דהוציא מעות מתחילה. ועי'. לכאו' כונת הריטב"א, דעל גוף המנה הרביעי אין זכות של שעבוד נכסים, דהוא יותר מכדי חובן לר"נ, וע"כ אין הכרח לחלקו בין כולם, והתביעה של כל הבע"ח בהך מנה היא רק מצד שעבוד הגוף שעל הלוה, ובזה נתחדש דבכה"ג צורת החלוקה הראויה היא לעשות שיהא ההפסד שוה לכולן.

ועוד שיטה אשכחן בדין ד' מאות לר"נ, דבר"ן מפורש דחולקין בשוה. ועי' מאירי שהזכיר שיטה זו והוסיף דאם יש ה' מאות יחלקו השניה והשלישית בלבד, ומבואר דמצד אחד לא הוי כב' תפיסות, דהא לא כתבו הדין כהרי"ף דנחשב כמה נשאר מהחוב אחר הגביה מהג' מאות הראשונים, ומאידך דנים את זה כאילו הוי שעבוד מחדש, דאותו דין שיש בג' מאות הראשונים דאין לבעלת מנה שעבוד אלא במנה יש גם במאתים הללו. ואמר החברותא הר"י רוטנמר שליט"א בביאור ד' המאירי, דבאמת גם לר"נ שייך שעבוד נכסים ביותר מכדי חובו, ומאי דסבר דהשעבוד רק כדי חובו, הוא דוקא כשיש בע"ח אחרים, דלא חל שעבוד לדידיה ביותר מכדי חובו לגרע בזכותן של האחרים, אבל אחר דהושוו כולן בג' מנים הראשונים, וקיבל בהם כ"א שעבוד כדי חובו, מתחדש להם שוב כח שעבוד במנים הנוספים, וגם בזה יש לכ"א שעבוד כדי חובו.

ב. סברת הגמ' בב' תפיסות, אי איירי בתפיסת מטלטלין שפיר י"ל דמתחילה לא היה שעבוד עליהם, וזהו דבר שנתחדש עכשיו, אבל להריטב"א דאיירי בב' קרקעות, א"כ מתחילה היה השעבוד על כל הנכסים והו"ל כמו שהיו שם מתחילה מאתים. ומבואר מזה דהסברא לחלוק בשוה אינה תלויה בשעבוד הנכסים, אלא בכח התביעה, ולכן מהני מה שבשעת התביעה לא היה אלא ע"ה. וצ"ע. וע"ע במאירי מש"כ בזה.

ג' שהטילו לכיס

א. פלוגתא דרבה ור"ה, לרש"י בשחטוהו, דלרבה יש חילוק אם הריוח מצירוף החלקים או מכל חלק בפ"ע, ולר"ה אף בזה השכר לאמצע, וצ"ב טעמו. ובפשוטו פליג אפילו בשור לטביחה ועומד לטביחה, כ"ה בתוס' הרא"ש, ועי' מהר"ם שיף בתוס', דהיינו שותפות בסחורה הראויה ליחלק, וטעמו מדלא התנה או משום הירושלמי כהרא"ש. אמנם הפרישה קעו ח נקט בדעת רש"י כדעת בעל העיטור בב"י שם, דבראוי ליחלק השכר לפי מעות, ודוקא לקחוהו מתחילה לחרישה, דאז הוי כשותפות בכלי או מרגלית דבכל גווני השכר לאמצע. [ולא אכפת לן במה שלבסוף הריוח הוא מכל חלק בפ"ע]. וע"ע בב"י בביאור דעת בעה"ע.

ב. ולהרי"ף והרמב"ם בשחטוהו לכו"ע לפי מעות, ופלוגתייהו במכרוהו חי דרק בזה אמר ר"ה דלאמצע. ובביאור שיטתו נחלקו הראשונים, דמהרא"ש משמע דלדעת הרי"ף שותפות בדבר הראוי ליחלק השכר לפי מעות. [וכתב דאם בטבחוהו כ"ש בלקחו מתחילה לטביחה דלפי מעות. וכ"כ לדינא הב"י קעו דלהרי"ף שותפות בראוי ליחלק לפי מעות ק"ו מלקחו לחרישה וטבחוהו. וכן מבואר בטור דלשיטה זו ה"ה בלקחו פירות]. וטעם שיטה זו עי' סמ"ע קעו טו דכל שהריוח מצירוף החלקים ואי אפשר לזה בלא זה חולקים ומשא"כ בראוי ליחלק דהריוח מכל חלק בפ"ע. [עי"ש דלדידהו א"צ להטעם מדלא התנה והשיג על הע"ש. ועי' בבית אפרים חו"מ כט דמיישב הלבוש עפ"י הר"ן דלקמן]. ובשור שמכרוהו חי חשבינן ליה כדבר שאינו ראוי לימכר לחלקים אלא כולו יחד. [ומשא"כ בטבחוהו, דאפי' אם מכרו הבשר הריוח בא מכל חלק לחוד. כ"כ הסמ"ע שם.

ג. אמנם הר"ן נקט בדעת הרי"ף דאף בלקחו לטביחה ועומד לטביחה, דהוי כלקחו פירות דהוא דבר הראוי ליחלק, השכר לאמצע לר"ה. ומטעמא דהירושלמי. ומ"מ בטבחוהו דייק הר"ן מהרי"ף דלפי מעות. וצ"ע מ"ש משותפות בפירות. ובפשוטו י"ל דהחילוק אם חולקין גוף השותפות או מכרו הפירות וחולקין המעות. וכן מבואר לכאורה בפרישה שם בדעתו, ועי"ש דטעם החילוק דבטבחוהו הרי ביטל השותפות. [וכן מדוייק בלשון הרי"ף דבמכרוהו חי כיון שלא חלקו עדיין השותפות קיימת ולפיכך השכר לאמצע יעושה"ט וצ"ב]. ולפ"ז הטילו מעות וקנו פירות ונתייקרו וחלקו גוף הפירות, היינו שור לטביחה וטבחוהו דלפי מעות, ורק בקנו פירות ומכרום וחולקים במעות הוא דלאמצע.

אולם בדעת השו"ע והרמ"א קעו ה דפסקו כשיטה זו אי אפשר לומר כן, דכ' בנשתתפו בפירות והם בעין דלפי מעות, ומדוייק דאם נשתתפו במעות וקנו פירות וחולקין אותן השכר לאמצע, וצ"ע מ"ש הטילו מעות ולקחו לטביחה וטבחוהו דפסק השו"ע להדיא דלפי מעות.

ועי' במחנ"א שותפות א דמבואר מהלך אחר בשיטה זו, דהחילוק הוא אם מתחילה דעתם להיות "שותפין" או לקחו מתחילה ע"ד לחלוק, דלקחו לטביחה וטבחוהו לא נעשו שותפין ולכן לפי מעות, [ובלקחו לחרישה וטבחוהו השכר לאמצע, כן דקדק שם מהרמב"ם, והיינו משום דבאופן זה נעשו שותפין], אבל בלקחו סחורה ע"מ להרויח יחד, אף דזה דבר הראוי ליחלק נעשו שותפין וחולקין בשוה. וכעי"ז כתב בבית אפרים חו"מ כט, דעומד לטביחה היינו דוקא שלא ע"מ למכרו בשותפות אלא לחלקו לאבריו, אבל ע"מ למכור אפילו בדבר הראוי ליחלק השכר לאמצע. וכתב דכן מבואר בש"ג בשם ריא"ז בסוגיין, וכן בדברי הרי"ף בתמים דעים. יעו"ש. [וכ' שם דלפ"ז בטבחוהו ומכרו הבשר השכר לאמצע, ודלא כהסמ"ע הנ"ל].

ולפ"ז א"ש השו"ע דבהטילו מעות וקנו פירות אפילו אם חולקין גוף הפירות השכר לאמצע, דדעתם היה לקנות פירות ולהיות "שותפין" בפירות, ולכן אפילו אם בסופו של דבר חולקין גוף הפירות הוי לאמצע.

ודעת הרא"ש ותוס' [בטור, אבל לפנינו בתוד"ה מאי לא נקטו כן, כ"כ הפרישה], דבכל גווני לר"ה השכר לאמצע, אפי' בלקחו לטביחה וטבחוהו, דהיינו נשתתפו בדבר הראוי ליחלק, והטעם או מדלא התנו או מטעם הירושלמי דהריוח בא מההתעסקות והם שוים בהתעסקות.

עי' ב"י בשם שערים דרי"ף ביאור אחר בפלוגתא דרבה ור"ה, דלקחו לחרישה ונמלכו לטביחה היינו דשינו מהשותפות הראשונה וכלתה השותפות הראשונה דהיתה לאמצע, והוי כשותפות חדשה ודינה לפי מעות. ופסק כן הרמ"א קעו ו, ועי"ש בביהגר"א לד דרב המנונא לא נחלק אלא דלא הוי שינוי עד שיטבחו.

ה. ומבואר מכ"ז דבאופן דהריוח מחרישה, לכו"ע השכר לאמצע, ומעיקר הדין הוא, מטעם הסמ"ע הנ"ל דהריוח בא מצירוף החלקים. וצ"ע לפ"ז מש"כ התוס' דבבכור ופשוט אין השכר לאמצע משום דלא נשתתפו אדעתא דהכי, ועי' במרדכי שהוסיף דדמי ללקח זה בשלו וזה בשלו, [וכן כתב הר"ן בביאור הא דבשור המזיק ההפסד לפי המעות, לפי שלא נשתתפו לדעת והו"ל כלקח זה בשלו], ומה מועיל ה"ט סו"ס הריוח בא מצירוף החלקים, וכבר הק' כן הנתה"מ קעו י. ומבואר דלא די במה שהריוח בא מהכל יחד אלא צריך שישעבדו עצמם זל"ז להעמיד ריוח זה, וצ"ב דלפ"ז גם בלקחו לטביחה ומכרוהו חי אף דהריוח בא מצירוף החלקים הרי הם לקחו לחלק, עי' מחנ"א הנ"ל מש"כ בזה.

ו. לקח זה בשלו, וברש"י בריאים וכחושים, צ"ב דבזה אין הריוח מצירוף החלקים, דהא איירי בכמה שוורים, והוי כשותפות בדאוי ליחלק, וא"כ אפילו בלא המעלה דלקח בשלו, נמי חולקים לפי המעות. עי' מהר"ם שיף ונתה"מ קעו ט בביאור דעתו.

ובטור חילק בין נתנו מעות וקנו פירות דאף דראוי ליחלק השכר לאמצע, להביאו פירות ונשתתפו, ועי"ש פרישה וב"ח דזהו ביאור הבריתא דלקח זה בשלו, ועי"ש בפרישה דהטעם דהריוח הוא באותן הפירות שנשתתפו, ואף בלא השותפות היה מרויח. וע"ע נתה"מ י מש"כ בזה.

ובמרדכי והר"ן מבואר דהכונה כעין בכור ופשוט או כעין שותפות בשור המזיק, דלא נעשו שותפין מדעת. ולכאו' הטעם דדוקא בשעבד עצמו לשותפות הוא דהשכר לאמצע, אבל לא בנתערבו המעות דמאליהם נעשו שותפין. [והנה, ולהרא"ש דהשכר לאמצע מדלא התנה, לכאו' יל"פ בפשיטות דבכה"ג לא שייך ה"ט. אבל זה אינו, דריוח דחרישה הבא מצירוף החלקים מעיקר הדין הוא לאמצע, ולא משום דלא התנה, וכהסמ"ע הנ"ל].

ח. הותירו זוזי חדתי, לרש"י אפילו אינם אותן המעות, אלא כל שהריוח הוא בשיעור הקרן, דעתם לחלוק לפי מעות וכביאור התוס', ולהמב"ם ולהרמ"ה בטור דוקא באותם המעות שהטילו, עי' נתה"מ קעו ח מש"כ בזה. יעו"ש.

ט. פחתו איסתרא דצוניתא. מבואר דההפסד נמי לאמצע, אם לא בשההפסד בגוף הקרן, ועי' בטוש"ע קעו ז דה"ה בנגנבו או אבדו. ועי' בקצוה"ח ג דהריוח וההיזק נמשך מחלק המועט כמו מהמרובה ושעבד עצמו לשלם היזק דמחמת השותפות, [ולכן במקום ספק הו"ל א"י אם נתחייבתי], ומשא"כ הפסד שאינו מחמת המשא ומתן.

בביאור סברת רב המנונא, עי' היטב בתוס' רי"ד דנ' דהוא מחדש דטביחה דמיא לחרישה, דכיון דעיקר הריוח נעשה ע"י מכירת הבשר, א"כ הריוח מובדל מן הקרן. וכ' דלפי"ז ה"ה בלקח לטביחה ועומד לטביחה. וברש"י מ' דהוא משום דנחות לשותפות אדעתא דחרישה, דיהא השכר לאמצע, א"כ אף דאירע לבסוף ריוח דטביחה דהוא מתחלק לאבריו, וצריך לדון לפי מעות, אין משנים את השותפות. ולפ"ז דוקא משום דלקח לחרישה, אבל לקח לטביחה ועומד לטביחה יהא הדין לפי מעות.

א. הראשונה נשבעת לשניה. עי' תוי"ט דהוא מדין הבא ליפרע מנכסים משועבדים. ובפנ"י תמה עליו דהרי לרב האי מע"פ מוקדמת קודמת למבש"ט מאוחרת, וא"כ מבואר דהפקעת שעבודו של המבש"ט אינה נחשבת גביה ממשועבדים. ומסיק דשבועה מחודשת היא מחשש שמא תמצא שאינה שלו. ולא נמנית בהדי נשבעין ונוטלין משום דבעיא טענה. [ובב"מ צו השיג על הפנ"י דלא תלי ברה"ג והרי"ף, יעושה"ט. וצ"ל דהוא מפרש בטעמא דרה"ג דאין לו דין משועבדים כלפי התקנה דרבנן דמע"פ אינה גובה ממשעבדי, דלא חשו בזה רבנן לפסידא דידיה, עי' בעה"ת סא ב א ומש"כ לעיל צ, אבל לענין שבועה שפיר חשוב דנפרע ממשועבדים].

ובבעה"ת כא ה ו כ' דכשאין ללוה נכסים לכל הבע"ח, שבועה זו של המוקדם למאוחר היא שבועת המשנה כדין טורף, עי"ש. [והובא דינו בשו"ע חו"מ פב ב (עי"ש בש"ך ח), אף דהשו"ע קד יג פסק כרה"ג. ולכאו' זו כונת הב"מ בהשגתו]. והובא גם בשו"ע קיא ז ועי"ש בגליון הגרע"א דכשאין די נכסים משביעין בלא טענה, וכשיש מספיק רק בטענה.

ב. וברש"י דוקא בטוענת שתשבע, הובא בב"ש צו כד ולג, ועי"ש דמהר"מ והטור מ' דפליגי ואפי' בלא טענה. [ודברי רש"י הם רק לת"ק דליכא חיוב ליתומים, אבל להלכה פסקו הר"מ והטור דהרביעית חייבת ליתומים, וא"כ מצד חיובם ליתומים ל"ב טענה, ומנ"ל דפליגי על רש"י. עמש"כ בזה הבית מאיר שם, דמד' הלח"מ מ' דנקט דהר"מ פסק כאוקימתא קמייתא בגמ' דהרביעית חייבת לראשונות מחשש דתכסיף. אכן בטוש"ע מפורש דהרביעית חייבת ליתומים, כאוקימתא דאביי]. ובתוי"ט הנ"ל תמה על רש"י הא שבועה זו דנפרע מנכסים משועבדים היא מדין טענינן וה"נ נטעון. עי' פנ"י הנ"ל. וע"ע הפלאה צו כה ורש"ש מש"כ בזה.

ג. ומדברי התוס' מבואר דחיוב השבועה הוא גם באופן שיש לשניה ממה ליפרע, עי' גידו"ת מג ד יד, פנ"י והפלאה והגרע"א בדו"ח מש"כ בזה.

ד. ושלישית לרביעית. אף דהרביעית לא נשבעה יש לה כח לתבוע שבועה משלפניה, ואינם יכולים לומר דילמא שלך פרוע, שו"ע פב ב, מבעה"ת, ובביהגר"א י דאף בן ננס לא פליג בזה.

ה. היו כולן יוצאות בשעה אחת. היינו דהכתובה היתה בשעה אחת, ויל"ע במקום שהנשואין עצמם היו בזמנים חלוקין, אם אעפ"כ לא אזלינן בתר זמן הנשואין אלא בתר זמן הכתובה, עי' פנ"י צד א בתוד"ה שני והפלאה לעיל צג א תוד"ה דאמר מש"כ בזה. והגרע"א במערכה לקמן צד אות יט הק' הא כתובה הוי תנאי בי"ד ול"צ לשטר והוי כהקנאה ומתחיל מיד השעבוד, ותי' דמתני' מיירי בתוספת כתובה.

ו. ת"ק ל"ל דאביי קשישא, ופטור ביתומים גדולים. עי' הגרע"א בנדמ"ח שיש לדון דאמנם התקנה המחודשת של הבא ליפרע מנכסי יתומים דוקא בקטנים, אבל מ"ט לא יתחייב מדין טענינן, יעושה"ט בכל דבריו.

ועצם החילוק בין גדולים לקטנים, עי' הפלאה (בתוד"ה שנמצאת) דהיה אפש"ל דגדולים בני צוואה נינהו ואם איתא דפרע הוי פקיד, ולפ"ז דוקא בגדולים בשעת מיתה. [וא"ש בזה הא דדוקא ביתומים גדולים מיפטר, אבל בלקוחות מודה]. אך כ' דזה נסתר מד' התוס' דהק' הא אין נזקקין, והרי נפ"מ בהיו קטנים והגדילו. [וצ"ל לפ"ז דהא דמשביעין בלקוחות הוא משום דחסרו ממונא].

ז. תוד"ה שנמצאת. בא"ד אבל אחרונה וכו' אינה יכולה לסלק בזוזי. המהרש"ל [הובא בהגרע"א לשו"ע קד א] פי' דבע"ח מאוחר אין יכול לסלק כלל, וגרע מלוקח. והטעם עי' קו"ש ר"פ דלא חלה גבייתו כלל. [ובקצוה"ח קז ה דל"ש ישר וטוב בזה, ועמש"כ לעיל צא]. אבל יל"פ בכונתם, דבע"ח מאוחר אינו יוכל לסלק כמו יורשים אלא רק כדין לוקח, ויש נפ"מ בזה לענין שבח, עי' בהפלאה.

ח. תרי אחי ותרי שותפי. עי' רש"י ור"ן, והר"ן קאי בשי' הרמב"ם, ועי' רא"ש שנחלק.

ט. שבועה לאחד שבועה למאה, עי' פ"ת קעו כח מתשו' ושב הכהן פלוגתת הרמב"ם והרשב"א בזה, אם דוקא במקום דאמרינן שליחותיה קעביד, או בכל גווני אמרינן שבועה לאחד שבועה למאה. וע"ע ביהגר"א פז עה דכשמשביעין בשמא א"צ שבועה בפני הבע"ד, מדמהני בסוגיין טעמא דשליחותה קעבדה.

ב' שטרות

א. התליה בר"מ ור"א. לר"מ בפשוטו החלוקה מדין ודאי, לתוס' מדין מוכח מתוכו, ואפי' בכתב ומסר לאחד ואח"כ כתב ומסר לשני. ולענין חזרה קודם סוף היום, עי' ר"ן גיטין פו בשם הרמב"ן ומש"כ ע"ד, וברשב"א ב"ב לה, ובביאור החילוק, עי' תורת גיטין שם, וחזו"א אהע"ז צח א. ולרש"י ור"ת בתוד"ה לימא הוא אומדן דעתו להקנות לשניהם כאחד כיון שהשוה אותם בכתיבה. ובכתב ומסר לא' ואח"כ כתב לשני הראשון קנה, וכ"ה דעת הרמב"ן והרשב"א הנ"ל, וכ' דאופן זה לא שכיח ולכן חולקין. ומה שלא פירשו כתוס', דהם חולקין על דין מוכח מתוכו אף לר"מ, כ"כ הפנ"י בשמעתין, ובחזו"א שם ד דאף לדידהו עניינו של השטר צריך להיות מוכח מתוכו ורק לענין חסרון זמן נחלקו דא"צ מוכח מתוכו. ולהרשב"ם ב"ב לה דרך אחרת בסוגיין, דנראה מדבריו דאף לרב החלוקה מספק, להי מינייהו גמר ומקני, ומ' דאתי כר"מ, עי"ש בפני שלמה ובחי' הגר"נ.

והרי"ף פסק כר"מ בשטרות ופסק כאן שודא. ומבואר דנקט דשייך שודא אפילו לר"מ, עי' רמב"ן הנ"ל בגיטין דסוגיין כמ"ד עבחז"ל, [ויש חילוק בין ר"מ לר"א], ועי' ר"ן שם ופנ"י והפלאה בסוגיין.

ב. לר"א הספק למי נמסר תחילה. [דל"ב מוכח מתוכו, ויל"ע אם בעינן עכ"פ מוכח לעדי מסירה, עי' ל' תוס' בסוגין. וצ"ת בזה בשטר בע"ח דכתב הר"ן דחשיבי כע"מ הרי אינם מעידים אלא שנמסר אבל אין מוכח להם אימת נמסר]. ומספק שודא עדיפא מחלוקה לשמואל, [ולר"ת בתוס' חלוקה עדיפא, והא דעבדינן שודא משום דלא יצוייר חלוקה, עי' היטב מהר"ם שיף בדעתו]. והא דליכא למיקם עלה דמילתא, עי' רמב"ן ורבינו יונה ב"ב לה, דמסתמא אף הע"מ לא דקדקו, או דמדלא הביאום עכשיו יש לתלות שלא יבואו לעולם.

ועי' בעה"מ גיטין פו דהק' להרי"ף דאף ע"מ ומהני נמי ע"ח, א"כ יחלוקו כמו לר"מ. עי"ש בתי' הרמב"ן והשגת הר"ן. והר"ן תירץ דלר"א רק ע"מ כרתי, אלא דהע"ח מועילים להחשב עדי מסירה. ועוד יש לדון בעיקר הקו', דלר"א דמהני ע"מ שוב ליכא לעיקר היסוד של מוכח מתוכו, ואפי' בע"ח א"צ דיהא מוכח מתוכו. וכבר האריכו בזה האחרונים אם מהני לר"א שטר בע"ח בעשוי להזדייף, עי' תוס' קידושין ט א ומהרש"א לעיל כא, וע"ע ב"ח חו"מ קצא ובש"ך מב ב ובקצוה"ח ונתה"מ שם.

ג. בב' בעלי חובות. עי' תוד"ה שני דהיינו מתני' ואתיא ככו"ע, ובמהרש"א דכונתם כהר"ן דהשעבוד תלוי בקול שע"י השטר, ורק משעה דמוכח מתוכו. ולפ"ז חלוקתם מתורת ודאי, דכולם שוים. [ואה"נ אם נמסר בע"מ מוציאין הקול משעת המסירה ומהני לגביה ממשועבדים, כמש"כ תוס' גיטין ג ב ובשו"ע סו"ס נא, ועי' חזו"א שם ו דחשיב כאילו כתב שעות, אבל בסתמא ליכא אלא ע"ח. ועוד יש נדון נוסף באחרונים בלא ע"מ אלא שמעידים שראו השטר בידו באמצע היום, אי סגי, דבשטר בלא זמן מהני עדים שראוהו בידו, עי' חו"מ מג א ונתה"מ שם דיש לחלק מהך דסוגיין, ועי' חזו"א הנ"ל].

וסברא זו מועלת רק דל"ה מלוה בשטר עד הזמן שמוכח מתוכו, אבל מ"מ תועיל עצם המסירה מתורת מלוה ע"פ, ותלוי בפלוגתא דר"ה גאון והרי"ף במלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת, עי' ר"ן בסוגיין. ועפי"ז תמה הש"ך קד יז על השו"ע, דפסק כרב האי דמע"פ קודמת, ופסק בב' שט"ח ביום אחד דחולקין, ותי' בקצוה"ח יג ובגליון הגרע"א דהשו"ע קאי בשיטת ר"ת דלקמן. עוד תי' הגרע"א במערכה אות ח, יב, דשודא עדיפא רק במקום שהחלוקה היא גזל, אבל בגונא דכשהמאוחר קדם וגבה מה שגבה גבה, נמצא דאחר החלוקה לא יהא גזל, ובזה חלוקה עדיפא.

ולר"ת בתוד"ה לימא דרך אחרת, דאה"נ שייך קדימה בב' שט"ח אך משום נעי"ד אמרינן דחלוקה עדיפא, ולפ"ז חלוקתם מתורת ספק. [ועי' היטב הגרע"א בגליון השו"ע הנ"ל בשם הפנ"י ובמערכה אות ו די"ל דמן הדין חולקים עפי"ד הרי"ף בהכותב דאיכא דרד"מ למר ולמר, ודרד"מ הוי סיבה לחלוקה ולא עבדינן שודא, כמבואר בב"ב לה גבי מחליף פרה בחמור, ווא"צ להא דנעי"ד]. עי' קצוה"ח קד יג דהטעם דפליג על תוס' הוא משום דסבר דמע"פ נמי יש בה קדימה, או דסבר דסגי במה שראוהו בידו כמו שטר בלא זמן.

וברי"ף בפ' הכותב בשם רב האי דגם בב' שט"ח עבדינן שודא לשמואל, [ואה"נ מתני' דלא כוותיה]. ועי"ש ברי"ף שהאריך להשיג. וטעמו של רב האי לכאו' הוא משום דסבר דהקודמת במסירה קודמת בשעבוד, ולהכי הוי ספק למי נמסר תחילה, ולפ"ז אין מובן השגת הרי"ף מלוה ולוה וקנה, דהתם הם שוים בחלות השעבוד, וכבר תמה בזה הר"ן בסוגיין, ועי' הגרע"א במערכה בסוגיין שהאריך בביאור דברי הרי"ף.

ד. דין עבחז"ל. בתוס' מבואר דאפילו במסר לשני אחר הכתיבה לראשון ואח"כ מסר לראשון זכה הראשון, ועי' פנ"י דזה דלא כהרי"ף בסופ"ק דב"מ, יעו"ש ברא"ש. ומסקו התוס' דלר"א ל"ש עבחז"ל אלא מסוף היום, ובאותו יום תלוי למי שקדם במסירה. ושיטת הרמב"ן דכ"ז לר"א דבאותו יום תלוי למי נמסר קודם, אבל לר"מ אינו כן, דלמ"ד עבחז"ל כתב לאחד ומסר לאחר זכו בשוה, ורק בכתב ומסר לו ואח"כ לשני הוא דזכה במסירה. עי' חזו"א שם ד הטעם. ועוד שיטה מחודשת להרא"ה בסוגיין, דלא כתוס', דדין עבחז"ל דוקא לר"מ דע"ח כרתי ולא לר"א. יעוש"ט דפלוגתייהו בעיקר כח השטר.

ה. אמיה דרמב"ח. עי' הגרע"א בנדמ"ח (מדו"ח בכת"י) ד"ה ואמרתי דנחלקו רש"י ותוס' בביאור דעתיה דרב ששת, דלרש"י רב ששת כר"מ ומטעם עבחז"ל, ודחה ר"נ דמשום דבמקום דאין כותבין גלי אדעתיה דמקנה רק בסוף היום, [עי"ש בד' הגרע"א דדייק מרב נחמן דדוקא משום דמנהג המקום כן, ולא סגי במה שבשטר זה אין שעות, דגלי אדעתיה אמרינן רק אם כן דרך אנשי המקום]. ולתוס' ל"ש ביאור זה בר"ש, דהא אין מוכח מתוכו, וע"כ פירשו בב"מ כ דרב ששת כר"א ורצה לתלות שנמסר לו קודם מדהקדימתו בכתיבה, ור"נ השיב דדוקא במקום דכותבין שעות דרכם לכתוב בשעה שרוצים למסור. וכן פירש הרא"ש בסוגיין.

ובעיקר החידוש של הגרע"א דבמקום שאין דרכם לדקדק בשעות ל"מ אפילו אם נתבררה קדימת הכתיבה, עי' הפלאה בסוגיין שעמד בזה, ודקדק כן מל' הרמב"ם וטוש"ע רמ [וסיים דלדינא צ"ע דמלשון השו"ע קיט ג ל"מ כן]. ובשטמ"ק בסוגיין בשם תר"י מפורש דקדימת שעות מהני בכל דוכתי וא"צ דוקא מקום שנהגו כן, עי"ש בישוב ל' הגמ'.

הנהו תרי שטרי

א. לפרש"י בשטרי מכר. הנה אליבא דר"מ זוכה בר חמשא בתורת ודאי, [דלניסן סתמא אמרינן דרק מסוף ניסן דעתו להקנות או מוכח מתוכו], וא"צ להא דידו על התחתונה, וגם שפיר אפשר לכתוב לו טירפא מאייר. וחידוש הסוגיא הוא לר"א, דלדידיה אם נמסר לו קודם זכה, ואעפ"כ לא עבדינן שודא בכה"ג, וחלוק מיוצאים ביום א'. ומשום דמצי א"ל וכו', והביאור, עי' שטמ"ק בשם תר"י. ולאו דוקא אם זמנו ברור בה' אלא אפילו אם זמנו ברור בכ"ה, כ"ה בשו"ע מג כג לגבי שט"ח ועי' ש"ך שם.

ולהרי"ף בשט"ח והנדון מי מהם מוקדם, [מדגרס דא"ל הנחתי, כ"כ הגרע"א במערכה אות ז], והנה, לתוס' והר"ן דהשעבוד רק מהזמן המוכח מתוכו, א"כ הו"ל בר חמשא מוקדם ודאי, וצריך לכתוב לאידך טירפא מאייר ואילך, כן הקשה הרא"ה בסוגיין. והעמיד הסוגיא בשטרי אקנייתא דמבואר ב"מ יג דגובה ממשעבדי מיד ואפילו לא מסר.

ועי' בקצוה"ח מג ז דלהר"ן א"א לפרש כן, והדק"ל והניח בצ"ע. וכן הק' הגרע"א בגליון השו"ע קד על הש"ך יז, והוסיף דאפי' למאי דפסק השו"ע כרה"ג דמע"פ מוקדמת קודמת למבש"ט מאוחרת, ואם הוא בר חד בניסן דינו לקדום, מ"מ בכה"ג אמרינן דקדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה, וממילא ל"ש הנחתי. ובדעת הקצוה"ח דלא שו"ט בזה יל"פ דאזיל לשיטתיה בסי' קד ג דגם בב' מע"פ יהא הדין דלא גבה, והשיג על הרמ"א והסמ"ע, [ומוכח דלא גבה לא משום דחוזר וטורף ממנו כמו מלקוחות, דהרי מע"פ אינו טורף מלקוחות, אלא דלא חלה גבייתו, עי' מש"כ לעיל צ]. וכן צ"ל בדעת הנתה"מ מג יז דכתב דדין זה תלוי בפלוגתא דר"ה והרי"ף, ולא חש לתשובת הגרע"א דהרי בקדם וגבה עסקינן. וע"ע אמרי בינה הלואה כה מש"כ בזה.

יכלי למימר את בר חד בניסן. הא דל"ה כאשתדוף בנ"ח, כ' הגרע"א בגליון השו"ע מג בשם התפארת שמואל משום דבגרמתו לא יכול לגבות, דלא פירש בשטרו זמן הלואתו. עוד כ' התפא"ש לתרץ דהכא מיקרי ספק אשתדוף, דשמא זמנו בא' בניסן ונתנו להמאוחר שלא כדין, ואף דא"י להוציא מידו, כיון דלאו משום ודאי אלא מספק. ועי' אמ"ב הנ"ל. ולכאו' סברא זו תליא בפלוגתת הראשונים שבר"ן בסוגיין, עי' לקמן.

עי' היטב נדון הר"ן בשם הרשב"א בב' לקוחות ולא פירש זמן ולא לשני, ונדון תשובת הרמב"ן בג' לקוחות בלא זמן, [ועי' בגידו"ת דלקמן דהוא חולק גם על דין דהרשב"א הנ"ל], ומבואר בר"ן דיש לדון מתרי טעמי, בשם הרשב"א דמספק אין הלוקח יכול לומר הנחתי, דתקנה היא, [ועי' הגרע"א דתמה דכשהניח בינונית מן הדין מצי מדחי]. והוא השיג משום סוגיא דאשתדוף. עי' בכ"ז באריכות בבעה"ת ד ח ג, והובאה שם תשו' הרמב"ן ולמד דינו מסוגיין, וכ"ד המאירי ב"ק ח א, [ועי' היטב בגמ' שם מכרן לג' בנ"א כאחד ובראשונים ובשו"ע קיט ג ובביהגר"א], ועי"ש בגידו"ת שהאריך בביאור השיטות ובישוב הסוגיא. ולענין ההשגה מדין אשתדוף עי' הגרא"ל מאלין נח דפלוגתייהו ביסוד דין הנחתי, ויבואר לקמן.

נכתבו הרשאה להדדי. עי' קו"ש ריש פירקין דהוכיח מזה דבטלה גבייתו של המאוחר למ"ד משגל"ג, דאם הדין רק לטרוף ממנו כמו מלוקח, איך יכול לכתוב הרשאה [להראשונים דאיירי בשט"ח והנדון מי מוקדם] הרי כבר נפרע חובו.

ואולי י"ל קצת, דהרי לצד הספק דאפי' באשתדוף אינו גובה היינו דפקע שעבודו ע"י הנחתי, וא"כ גם למסקנא דגובה אין הגדר דכל זכות הנחתי היא רק כשיש גביה בפועל, [דנתחדש דלא פקע שעבודו ודין הנחתי הוא סדר בגביה, ודוקא כשגובה בפועל], דיעוי' בר"ן לקמן בשם תשו' הרשב"א, הובא להלכה בשו"ע קיא יג דאם נטלה גזלן אנס ל"ה כאשתדוף דמצויים הם בעלי זרוע ליפול וסוף שיגבה חובו, והרי סו"ס השתא לא מצי גבי, ומבואר דאם רק דיינינן דהגביה קיימת מקרקע זו שייך הנחתי, ורק באשתדוף גובה דבטלה הגביה, וא"כ סברי הנך ראשונים דגם באופן זה דמצי מדחי דיינינן דהגביה קיימת, אף דבפועל לא מצי גבי. ועוד אשכחן ביתומים קטנים דמצו אמרי לקוחות הנחתי אף שאין גובין מהם, וי"מ הטעם משום שיגבו לכשיגדלו, אך בסמ"ע כתב הטעם משום דאריא רביע עלייהו. ומוכח מזה כמש"נ.

חוזרין חלילה.

א. בגדר הדין, עי' היטב ראב"ד ורמב"ן בגדר הדבר, דמד' הרמב"ן מתבאר דמצד הסתירה בזכויות של כ"א הוא דחוזרין חלילה, ולא דבפועל עושים כן דיוציא כ"א מחבירו, עי' לקמן אות ג. ועי' בתוס' בע"ב ד"ה ומוקמינן ובד' השטמ"ק בתירוצו של רבי. וע"ע בחזו"א בגליונות לחי' הגר"ח.

ובהסכימו שנים ביניהם להתפשר אם יכולים לדחות השלישי, עי' תוס' ב"ב קלט וחזו"א הנ"ל.

ב. דין ודברים אין לי עמך, ההסתלקות היא רק מן הגברא הלוקח ולא מעצם השעבוד, כדחזינן דגובה כשהוא ביד אחר. ועי' אבי עזרי דמה"ט לא שייך אי שתקת ומה מכר. ובזה מיושב השגת הראב"ד וקו' המ"מ על שי' הרמב"ם. אלא שדחה דבגמ' מבואר דמגופה של קרקע קנו מידו, ש"מ דהוי חלות דין בגוף הקרקע. עי"ש.

ג. והלוקח מן הראשונה. צ"ע הא שעבודה קיים, ורק כלפי הלוקח נסתלק הראשון, וא"כ שפיר גבה מן השני מחמת שעבודו, ומ"ט יוציא הלוקח מידו. עי' חמד"ש. וי"ל דלמ"ד משגל"ג אם הביאור כהקו"ש דלא חלה גבייתו כלל ולא דמוציאין מידו כמו מלוקח, עי' מש"כ ריש פירקין, א"ש דכשמוציא מן השני מבטל את גבייתו של השני, והוי כאילו הוא מוציא מיד הלוקח. וכ"ה דעת הרב אב"ד דהק' דנוכח ממתני' דמשגל"ג, ואף למסקנא נשאר בזה, רק דתירץ דאיירי בציור דכו"ע מודו דלא גבה. והרמב"ן תי' דכל הפלוגתא היא אחר שקדם וגבה, והכא כשבא לגבות, ובזה לכו"ע מקדימין המוקדם, והיינו דלדידיה חוזרין חלילה הוא מצד הזכויות שיש לכ"א לגבות, ולא מצד הבפועל.

ד. קו' הגמ' דל"מ הלשון דו"ד אין לי. צ"ת דהתם מסתלק מקניינו בשדה, והכא הוי רק הסתלקות משעבוד, עי' היטב אבנ"מ ק ז, דא"א להפקיע שעבוד ע"י מחילה דהוא מקצת קנין, ורק מחילת החוב מהניא דעי"כ בטל ממילא השעבוד נכסים. ודעת הנתה"מ רט ו דודאי מהני מחילה על שעבוד אפילו בלא מחילת החוב, ולשון דו"ד שאני דהוא לשון גרוע ואפילו מחילה לא הוי. וכ"ה בחזו"א עז יא.

ה. נחת רוח עשיתי לבעלי. וכו' עי' אבנ"מ צ כז דנחלקו הרמב"ן והרשב"ם אי הטעם הוא דהוי כמכירה באונס, או הטעם דהוי אומדנא דמוכרת רק מפני השלום.

ו. דינא דאין נפרעין מבואר בגמ' גיטין דהוא תקנתא ולא מדינא, אכן בגוגנא דיש בנ"ח בינונית הוי מדינא מתרי טעמי. א. הרשב"א גיטין נ ב דגביה מנכסים היא מתורת ערבות כדאמרו ב"ב קעד א ואין נפרעין מן הערב תחילה. עי' היטב בד' הגרא"ל מאלין סו"ס נח בביאור דבריו. ב. הגרע"א לעיל צד ב דיש ללוקח זכות דמה מכר, וכמו שהלוה עצמו יכול לדחותו מבינונית לבינונית ה"נ הלוקח. ועי' אבי עזרי פי"ט ממלוה, דטענת מה מכר שייכא דוקא כשדוחהו למקום שיכול לגבות בפועל, ומיישב בזה קו' הגרע"א.

ז. בע"ח וב' לקוחות. ב' שיטות רש"י והראב"ד, והרמב"ם. ובביאור דעת הרמב"ם וישוב השגת הראב"ד עי' באריכות בהגר"ח פי"ט ממלוה ובאבי עזרי שם.

1. והנה, כשעדין לא הגיע זמן פרעונו של המוקדם ודאי דגובה המאוחר, כמבואר **בתשו' הרשב"א** אלף קיא, הובא בב"י קד מחודש י, [וע"ע **בר"מ** א מלוה ד ועי"ש **במ"מ** דהמקור מסוגיין, [וכונתו צ"ב], וכ"ה **בטוש"ע** קא י. ומ' דאפילו בהגיע זמנו של המוקדם מגבים, ולכשיבוא ויטרוף יטרוף, ועי' לקמן אות ג]. וע' **מאירי** בסוגיין. אכן מבואר **ברמ"א** קד א **מתשו' הרשב"א** דדין זה דמגבים למאוחר הוא רק כשיוכל אח"כ המוקדם להוציא מידו, יעו"ש, נמצא דכל גביה זו היא רק כשאין בה עיכוב לגביה של המוקדם, וא"כ אכתי י"ל דאף דבשעתו חלה גבייתו, מ"מ כשחזר המוקדם ובא לגבות, דיינינן דכלפי גבייתו של המוקדם לא חלה כלל גביית המאוחר, וא"צ בזה לדין טירפא. [↑](#footnote-ref-1)
2. [ובנדון זה אם מטלטלין בזה"ז משתעבדי מעיקר הדין או משום תקנה ע"ע בב"ש ובבית יעקב אהע"ז ריש סי' ק, ובבית מאיר צא, ועי' בדו"ח מכת"י חו"מ קיב ה דבזה תלוי הפלוגתא אם גובין ממטלטלין דמתנת שכ"מ]. [↑](#footnote-ref-2)
3. והעיר החברותא שליט"א, דלהרשב"א יל"ע למה הוצרכו לתקנת הגאונים למיגבי ממטלטלי דיתמי, הלא מדינא דגמ' כופין על מטלטלין שירשו מאביהם. ואולי עיקר התקנה היתה בכתובה, דלרבנן דאינו גובה ממטלטלי היינו אפילו מיניה, ובזה הוצרכו לתקנת הגאונים.שו"ר שכבר הק' כן בעה"ת סא א ו, ועי' קצוה"ח קז א. ועי' מש"כ במ"מ הכותב פו א בסוגיא דפריעת בע"ח אות כא. [↑](#footnote-ref-3)
4. העירוני, דבדעת הרשב"א י"ל עוד דס"ל דכיון דש"ד ומה"ת יש שעבוד אצל האב אף על המטלטלין, ורק אצל יורשים פקע השעבוד, עי' קצוה"ח לט א, א"כ גדר הדרבנן היה להשאיר השעבוד גם אצל היורשים. ולפ"ז גבייתו מדין שעבוד, ולא מדין מצוה לפרוע וכפיה על המצוה, ויהא נפ"מ לקדימה, [וזה יש לדחות, דכיון דאינו גובה מלקוחות ל"ש קדימה, דהוי כמו מטלטלין אחר תקנת הגאונים דכ' תוס' פו א דליכא קדימה כיון דאין גובה מלקוחות], וגם נפ"מ לקטנים דלאו בני מצוה, או ביורש גדול וליתיה קמן, דליכא כפיה על המצוה בכה"ג, אבל מדין שעבוד גובין אפילו בכה"ג. [↑](#footnote-ref-4)