ו - ברי ושמא
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / כתובות פ_ק / שיעורים תשע_ט

**בדין ברי ושמא**

**א**

א] **כתובות י"ב ב',** איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע וכו', רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף, רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מרי'.

**והנה** ממה שאמרו דטעמא דר"נ ור"י דפטור הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', מבו' דכל הא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא רק כשהממון בחזקת השמא, אך כל שאין הממון בחזקת אחד מהם לכו"ע ברי עדיף, וכ"כ התוס' בב"מ קט"ז ב' ד"ה לימא והר"י מיגש והרמב"ן בב"ב ל"ד ב'.[[1]](#footnote-2)

ב] **והנה** הרמב"ן בב"ב שם כתב, ז"ל, אבל היכא דאיכא חזקה דממונא, בין דאיתי' השתא ברשותי, בין דמוקמינן לי' אחזקה דמר"ק כגון המחליף פרה בחמור לרבנן, אפי' בברי ושמא חזקה דממונא עדיפא, עכ"ל, ומבו' דאף דאין הממון ברשות השמא, מ"מ כל דאית לי' חזקת מר"ק, מוקמינן לממונא בחזקתי', ולאו ברי עדיף, וכ"ה מבו' בתו"ד תוס' הרא"ש בב"מ צ"ז ב', וכ"כ הטור בחו"מ סימן רכ"ג והרמ"א שם ס"ב.

**אמנם** הנה הר"י מיגש בב"ב שם כתב, ז"ל, והאי דאמרי' דהיכא דהו"ל ההוא מידי ברה"ר וכו' ותרוייהו קאמרי ברי יחלוקו, ה"מ היכא דליכא למימר בההוא מידי אוקמיה אחזקתי' דמר"ק, אבל היכא דאיכא למימר אוקמי' אחזקתי' דמר"ק כגון המחליף פרה בחמור וכו', "כיון דתרווייהו קאמרי ברי" מוקמינן לי' אחזקתי' דמר"ק והוי אידך המע"ה, עכ"ל, ומבו' דכל הא דמוקמינן בחזקת מר"ק, הוא רק היכא דתרוייהו קאמרי ברי, אך כל דהמר"ק אומר שמא, לא מוקמינן לה בחזקתי', אלא אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, וכ"כ בשטמ"ק ב"מ ק' א' בשם הראב"ד, ז"ל, הא אוקימנא בעומדת באגם ובסימטא, ואע"ג דאיכא למימר אוקמינהו אחזקה דמר"ק, כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן וכו' לברי יהבינן לי' ולא לשמא, עכ"ל.

**וצ"ב** ביסוד פלוגתא זו אם הא דלר"נ ור"י לאו ברי עדיף משום דמוקמינן ממונא בחזקתי', הוא אף היכא דאין הממון ברשותו אלא דאית לי' חזקת מר"ק, או הוא רק כשהממון ברשותו, וכל דאינו ברשותו אף דאית לי' חזקת מר"ק, מודו ר"נ ור"י דברי עדיף.[[2]](#footnote-3)

ג] **ובעיקר** פלוגתת הרמב"ן והר"י מיגש אם הא דברי ושמא לאו ברי עדיף הוא אף היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי, וליכא אלא חזקת מר"ק, או הוא רק היכא דאיכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי, יש לתמוה דהרמב"ן והר"י מיגש החליפו שיטתם בזה.

**דהנה** הרמב"ן בב"ב שם כתב, ז"ל, ובכל הנך דיני בין בדינא דיחלוקו בשבועה או בלא שבועה וכו' ה"מ בברי וברי, אבל בברי ושמא בכולהו ברי עדיף, דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא, עכ"ל, ומבו' דבשנים אוחזין בטלית, אף דשניהם מוחזקין בה, וכמש"כ הרמב"ן בריש ב"מ דאף אם יש לאחד מהן מיגו, הו"ל כמיגו להוציא, מ"מ כל דחד מיניהו ברי ואידך שמא, ברי עדיף..

**אמנם** הנה הר"י מיגש שם כלל לדיני ממון שנחלקו עליו, וכתב ה' אופנים בזה, א', דהוי הממון ברשות א' מהן, ב', דשניהם אוחזין בו, ג', דהוא ביד שליש, ד', דאינו ברשות א' מהן אלא ברה"ר או בחצר שאינה של שניהם, ה', דאינו ברשות אחד מהן וחד מינייהו מר"ק, וכתב דבגונא דאין הממון ברשות א' מהן ברי עדיף, ומבו' דרק בכה"ג הוא דברי עדיף, אך בגונא דשניהם אוחזין בו והוא ברשות שניהם לאו ברי עדיף, דכ"ה דאם הממון ברשות השמא, לאו ברי עדיף, ה"נ כשהוא ברשות שניהם ל"מ הברי להעמיד לכל הממון ביד אחד מהן.

**ונמצא** דלדעת הרמב"ן אף דל"מ ברי ושמא אף היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי אלא חזקת מר"ק, מ"מ כל דהוי הממון ברשות שניהם אי"ז מועיל כנגד הברי, ובכה"ג ברי עדיף, ולדעת הר"י מיגש אף דמהני ברי ושמא היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי, מ"מ היכא דהוי הממון ברשות שניהם ה"ז מועיל כנגד הברי ולא ברי עדיף, וצ"ע בטעם הפלוגתא בזה.

**ב**

ד] **והנה** כתבו התוס' בסוגיין, ז"ל, תימה דרב יהודה גופיה אית לי' בריש הפרה אפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה, ואין לומר דרב יהודה כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולא אזיל בתר חזקת ממון ולהכי כי איכא ברי ושמא נוטל הכל,[[3]](#footnote-4) והתם וכו' אליבא דרבנן קאמר וכו', ועוד דתנן בפרק השואל וכו', אבל אי פליגי אליבא דרבנן ולסומכוס לעולם חולקין אפי' בברי ושמא, פריך שפיר ממתני' דכרבנן אתיא דלסומכוס חולקין, עכ"ל.

**והנה** במש"כ התוס' בסו"ד דפליגי אליבא דרבנן ולסומכוס לעולם חולקין אף בברי ושמא, פירש השיטה ישנה שנד' בס' אהל אברהם דהיינו דאף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, היינו רק לרבנן, אך לדעת סומכוס לעולם חולקין ולאו ברי עדיף,[[4]](#footnote-5) - ועיי"ש שהק' דמנ"ל להגמ' זה, והרי אף לרבנן דאזלי בתר חזקת ממון מהני ברי ושמא להוציא, וכ"ש דלסומכוס דלא אזיל בתר חזקת ממון, שיתחייב בברי ושמא, והמהר"ם שי"ף כתב לפרש לד' התוס', דלסומכוס לעולם בכל ספק חולקין אף להוציא מיד המוחזק, וכ"ש שלא ליתן לגמרי להמוציא.

**אמנם** צ"ב דנמצא לפ"ז סברות הפוכות בד' התוס', דמעיקרא נקטו די"ל דאף אם לרבנן ברי ושמא לאו ברי עדיף, מ"מ לסומכוס דלא אזיל בתר חזקת ממון ברי עדיף, ובסו"ד כתבו להיפך, דאף אם לרבנן ברי ושמא ברי עדיף, מ"מ לסומכוס לעולם חולקין, ולאו ברי עדיף.[[5]](#footnote-6)

ה] **ובפשוטו** ד"ז תליא בביאור יסוד הפלוגתא דרבנן וסומכוס, בממון המוטל בספק, דיש לפרש בזה בתרי גווני, די"ל דכו"ע מודו להך דינא דממון המוטל בספק חולקין, ופלוגתייהו הוא בדינא דחזקת ממון, דרבנן ס"ל דכל דאיכא חזקת ממון לחד מינייהו, אזלינן בתר חזקת ממון, ול"מ דין החלוקה כנגד חזקת ממון, וסומכוס לא אלים לי' חזקת ממון, וע"כ ס"ל דאף במקום דאיכא חזקת ממון לחד מינייהו, מ"מ כל דאיכא דררא דממונא, מהני דינא דממון המוטל בספק חולקין כנגד חזקת ממון, וכאשר כ"ה בל' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' דסומכוס לא אלימא לי' חזקה דממונא, וכ"ה ל' התוס' הרא"ש בב"מ שם, ול' התוס' שאנץ בשטמ"ק ב"ק מ"ו א', - אך י"ל דלא פליגי רבנן וסומכוס בכח חזקת ממון, אלא פלוגתייהו הוא בדינא דחלוקה, דלרבנן לא אלים דין החלוקה דממון המוטל בספק כנגד חזקת ממון, ולסומכוס אלים דין החלוקה דממון המוטל בספק אף כנגד חזקת ממון.

**וי"ל** דבזה הוא שדנו התוס', דמעיקרא נקטו דטעמא דסומכוס הוא משום דלא אלים לי' חזקת ממון, וכמש"כ בתו"ד דסומכוס לא אזיל בתר חזקת ממון, וזהו שכתבו די"ל דאף אם ברי ושמא לאו ברי עדיף משום דאזלינן בתר חזקת ממון, מ"מ לסומכוס דלא אזיל בתר חזקת ממון ברי עדיף, - אך מסקנת דבריהם היא דטעמא דסומכוס הוא משום דאלים לי' דין חלוקה וה"ז מועיל אף כנגד חזקת ממון, ומה"ט הוא דאף אם ברי ושמא ברי עדיף, מ"מ לסומכוס אלים לי' דין חלוקה, וה"ז מועיל אף כנגד הברי.[[6]](#footnote-7)

**אך** באמת רחוק הדבר שנסתפקו התוס' בביאור יסוד הפלוגתא דסומכוס ורבנן, אם הוא בכח החזקת ממון, או הוא בדינא דחלוקה,[[7]](#footnote-8) - וגם דלכאו' מסוגיית הגמ' בב"ב ל"ה א' משמע דלא פליגי רבנן וסומכוס בדינא דחלוקה, ופלוגתייהו הוא בכח חזקת ממון, ונת' בהערה.[[8]](#footnote-9)

ו] **עוד** יש להעיר בזה, דהנה בר"פ המוכר פירות פליגי רב ושמואל אם הולכין בממון אחר הרוב, ובגמ' שם צ"ג א' מסייעינן לשמואל מהא דתנן שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה וכו' משלם חצי נזק לפרה ורביע לולד, ואמאי לימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות והא ודאי מחמת נגיחה הפילה.

**והנה** הרי מתניתין דהתם אתיא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, והא דמייתינן מינה דלדידן אין הולכין בממון אחר הרוב והמע"ה, היינו משום דכ"ה דלסומכוס אין הולכין בממון אחר הרוב אלא חולקין, ה"נ לדידן אין הולכין בממון אחר הרוב והמע"ה.

**וצ"ע** דלמסקנת התוס' הכא דאף אם לרבנן ברי ושמא ברי עדיף, מ"מ לסומכוס אלים לי' חלוקה, ולאו ברי עדיף, הרי לכאו' ה"נ הו"מ למימר בדין רוב, דאף אם הולכין בממון אחר הרוב, מ"מ לסומכוס לעולם חולקין ואי הולכין אחר הרוב, וא"כ מה מייתינן התם מהא דלסומכוס אין הולכין בממון אחר הרוב, דה"נ לדידן אין הולכין אחר הרוב.

**ג**

ז] **ובעיקר** מה שדנו התוס' בדין ברי ושמא לדעת סומכוס, הנה בד' התוס' בב"מ צ"ז ב' ד"ה לימא מצינו דעה אחרת בזה, ז"ל, וא"ת והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקין, ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפי' להוציא ורב נחמן כרבנן דאית להו המע"ה וכו', וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, וכיון דלדידי' אהני ברי נגד שמא וחייב הכל, ה"נ הול"ל לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו, עכ"ל.

**וד'** התוס' צ"ב דמ"ט נימא דאי לסומכוס ברי ושמא ברי עדיף וחייב הכל, ה"נ לרבנן יועיל ברי לומר שיחלוקו, וממ"נ אי נימא דכ"ה דלסומכוס ברי עדיף אף דהוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו ומהני ברי כנגד חזקת ממון, ה"נ לדידן מהני ברי כנגד חזקת ממון, הרי הדין נותן דיועיל הברי לגמרי, ואי נימא דדוקא לסומכוס דתרוייהו מוחזקין בו מהני הברי, אך לדידן דהוא מוחזק בו לבדו ל"מ הברי, מ"ט יועיל הברי לומר שיחלוקו.

**ד**

ח] **והנה** ביסוד דינא דברי ושמא ברי עדיף, כתב הפנ"י דהוא משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו ואחזוקי אינש ברשיעא לא מחזקינן, וכיון דליכא חזקה כנגדה שהנתבע טוען שמא, נאמן התובע, דמהיכ"ת נחזיקו ברשע.

**ובשם** הגר"נ זצ"ל פירשו דהוא משום דכל דהתובע טוען בברי ואין שכנגדו מכחישו, אין לנו להסתפק כלל שלא כדברי התובע, וכיון דלית לן ספיקא כלל, לי"ב לדינא דהמע"ה דאינו אלא במקום ספק, וכ"כ בשיעורי הגר"ש יבמות ל"ח ב' אות ת"ס וב"ב קל"ה א' אות קע"א.[[9]](#footnote-10)

ט] **אמנם** יש לתמוה בזה ונתעוררתי לזה מח"א מד' הראשונים בב"מ ל"ז א', עיי"ש שכתבו לדון בגזל מאחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל, אם יש לחייבו לשלם לכולם למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, עיי"ש בדבריהם.

**והנה** אי נימא דיסוד דינא דברי ושמא ברי עדיף, הוא משום דמהני הברי לברר את הספק, משום דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וכו', או עכ"פ מהני דלא ניחות לספיקא כלל, לכאו' התם דלא גזל אלא מאחד מהם, ונמצא דהם מכחישין זא"ז, ליכא למימר כלל דיהא ברי עדיף, דהיאך נימא דמכח הברי אמרינן דודאי גזל מזה וגזל מזה וכו', הרי ידוע לנו שלא גזל אלא מאחד מהן.[[10]](#footnote-11)

**ולכאו'** יש ללמוד מזה, דלעולם אף במקום ברי ושמא אכתי אית לן ספיקא, ואפ"ה אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, וע"כ שפיר י"ל דשייך הך דינא אף בגונא דהן מכחישין זא"ז.

י] **ומצאתי** בעזה"י הדברים מפורשים כן בתו"ד הרמב"ן בב"מ שם, ז"ל, אפי' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב "דמספיקא מפקינן ממונא", עכ"ל, ומבו' דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף, ס"ל דמספיקא מפקינן ממונא.

**ומקור** דברי הרמב"ן לכך, הם מל' הגמ' שם דפרכינן על מתניתין דהתם דאלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי', ופירש הרמב"ן שם דפרכינן משום דקי"ל כמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, והיינו דהו"מ לפרושי למתניתין דהתם בברי ושמא, ואך דפרכינן דאף בכה"ג מספיקא לא מפקינן ממונא, והרי דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף, הוא משום דמספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי'.[[11]](#footnote-12)

**ומבו'** להדיא לפ"ז, דאף במקום ברי ושמא אכתי איכא ספיקא, וטעמא דמ"ד דברי עדיף, הוא משום דס"ל דבכה"ג דהוא טוען ברי מפקינן ממונא מספיקא.

**ה**

יא] **עוד** יש להוכיח כן, ממש"כ התוס' דאף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, היינו רק לדעת רבנן, אך לדעת סומכוס לעולם חולקין, ואם הא דברי עדיף הוא משום דמהני לברר את הספק או דלא נחתינן לספיקא, לכאו' לא שייך בזה כלל דינא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, שהרי ליכא ספיקא כלל.

**ובע"כ** מד' התוס' דאף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, אכתי איכא ספיקא, ואך דדינא הוא דברי עדיף ומפקינן ממונא מספיקא, וע"כ לדעת סומכוס דדינא הוא דממון המוטל בספק חולקין, אף בכה"ג חולקין.[[12]](#footnote-13)

יב] **וזה** נראה בטעם מש"נ ללמוד מסוגיית הגמ' בב"ב דאם לרבנן הולכין בממון אחר הרוב, ה"נ לסומכוס הולכין אחר הרוב, ולא מצינו למימר דאף דלרבנן הולכין אחר הרוב, מ"מ לסומכוס לעולם חולקין, וכמש"כ התוס' כן בדינא דברי ושמא, - והיינו משום דדוקא בברי ושמא דדינא דברי עדיף היינו דבכה"ג מפקינן ממונא מספיקא, הרי די"ל דכיון דאיכא ספיקא, הרי דלסומכוס דינא הוא דממון המוטל בספק חולקין, - אך ברוב, הרי דאם הולכין בממון אחר הרוב, משום דהרוב מהני להכריע ולברר את הספק, אי"ז ממון המוטל בספק כלל, ואף לסומכוס הולכין אחר הרוב.[[13]](#footnote-14)

**ו**

יג] **ועד"ז** נראה במשה"ק הקונט' הספיקות בסוף כלל ח', במה שהוכיחו הראשונים מדינא דניפול הנמצא דבמקום דאין אחד מהן מוחזק אזלינן בתר רוב, דלמש"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' דלסומכוס דס"ל דממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, וע"כ הוא דהא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא אף לדעת סומכוס, הרי הי' בדין דה"נ לא יועיל רוב בספיקא דדררא דממונא, דהוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, - ועיי"ש שכתב דכל מש"כ התוס' דהוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, הוא רק לדעת סומכוס דממון המוטל בספק לעולם חולקין, אף שיש לאחד מהן חזקת ממון, אבל לרבנן אף דמודו לסומכוס דהיכא דליכא מוחזק חולקין, מ"מ לאו מטעמי' הוא, דלסומכוס חשיב כאילו שניהן מוחזקין בו, ולרבנן שניהן אין מוחזקין בו, ומה"ט הוא דס"ל דחולקין, לפי שאין אחד מהן מוחזק בו, וע"כ לדעת רבנן שפיר מהני רוב בספיקא דדררא דממונא.

**אך** כבר תמהו רבים ע"ז ממש"כ התוס' בב"מ קט"ז ב' ד"ה לימא דלמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא אף היכא שאין הממון ברשות השמא, משום דכל ממון המוטל בספק חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו, ולהדיא דאף לרבנן חשבינן כאילו שניהם מוחזקין בו, ומה"ט הוא דאף דאין הממון ברשות השמא לאו ברי עדיף.[[14]](#footnote-15)

יד] **והנה** מבו' לפ"ז, דשאני הא דברי ושמא לאו ברי עדיף, דהוא אף היכא דאין הממון ברשות השמא אלא הוא ספיקא דדררא דממונא, מהא דאין הולכין בממון אחר הרוב, דהוא רק היכא דהממון ברשות אחד מהן, וצ"ב הטעם בזה.

**ונראה** דהטעם בזה הוא כמש"נ, דשאני ברי ושמא דאף אם אזלינן בתר הברי, אכתי איכא ספיקא, וטעמא דמ"ד דברי עדיף להוציא ממוחזק, הוא משום דס"ל דבכה"ג מפקינן ממונא מספיקא, וכיון דאכתי הוי הממון מוטל בספק, הוי בחזקת שניהם, ול"מ הברי להוציא ממון מספק, - ומשא"כ בגונא דהולכין בממון אחר הרוב, דמהני הרוב להכריע ולברר את הספק, הרי דכבר אי"ז ממון המוטל בספק כלל, ול"ה בחזקת שניהם, וע"כ שפיר אזלינן בזה בתר רוב.

**ז**

טו] **ובביאור** הך דינא דברי ושמא ברי עדיף דמכח זה מפקינן ממונא מספיקא, בפשוטו צ"ל דהוא כמש"כ הגרש"ש בשערי ישר ש"ג פ"ג וש"ו פי"ח דהוא דין מדיני טונ"ט, דכל שטענתו עדיפא הוא זוכה בממון, אף שלא נתברר הספק, וכ"כ הקוב"ש באות כ"ח, וכן הוכיח בשערי חיים סימן כ"ב, עיי"ש.

טז] **אמנם** הנה מצינו דרך אחרת בזה, בד' הר"י מיגש בב"ב ל"ד ב', ז"ל, היכא דחד מינייהו קאמר שמא ואידך אמר ברי, כיון דההיא מידי לאו ברשותי' דחד מינייהו הוא, "מוקמינן לי' ברשותא דההוא דקאמר ברי והוה אידך מוציא מחבירו" וכו', עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו דהא דהיכא דאין אחד הממון ברשות אחד מהן ברי עדיף, אי"ז משום דהברי זוכה בממון מדיני טונ"ט, אלא הוא משום דחשבינן לבעל הברי כמוחזק בממון, וחבירו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי'.

**ובפשוטו** נראה לפ"ז דזהו גם טעמא דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף אף כשהממון ברשות השמא, דהוא משום דס"ל דגם בכה"ג מהני הברי להעמיד הממון ברשותו, וחבירו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי'.

יז] **ומצאתי** בעזה"י הדברים מפורשים כן בד' הראב"ן בתשו' שבסוף הספר, ז"ל, ועוד הק' הא דאמרינן בב"ק א"ר יהודה וכו' אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה וכו', דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא המע"ה, דאית לי' לרב יהודה אוקי ממונא בחזקת מרי', ובפ' השואל איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב וכו' ברי ושמא ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' וכו', וקשיא דרב יהודה אדר"י, נ"ל דלא קשיא, "דבתרווייהו אית לי' לר"י אוקי ממונא בחזקת מרי'", וגבי שור דממונו אזיק והניזק טוען בפני ב"ד שורך הזיק, שהניזק עצמו מחזיקו לשור בחזקת בעליו אמר רב יהודה תורא בחזקת מרי' קאי והמע"ה וכו', אבל הכא במנה לי בידך שטוען לו מנה לי בידך וכו' וזה אומר איני יודע וכו', כיון שנו"נ ביד והו"ל למידע וקא טעין שמא, "מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הילכך חייב הנתבע דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי", ור"נ ור' יוחנן ס"ל "אוקי ממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו" והוי התובע מוציא מחבירו ועליו להביא ראי', עכ"ל.

**ומבו'** להדיא בדבריו, דטעמא דר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף, אי"ז משום דאזלינן בתר הברי להוציא מיד המוחזק, ומהני ברי כנגד אוקי ממונא בחזקת מרי', אלא הוא משום דמוקמינן להממון בחזקת התובע שאומר ברי, והוא מוחזק בממון יותר מן הנתבע שאומר שמא, ואין התובע מוציא מחבירו כלל, ואדרבה הנתבע הוי כמוציא מחבירו.

**ח**

יח] **וביאור** הך מילתא דמוקמינן להממון בחזקת התובע שאומר ברי, אף דהממון הוא ברשות השמא, נראה בהקדם, דהנה ביסוד דינא דחזקת ממון, כתב הנתיה"מ בכ"ד דאי"ז חזקה המכרעת כלל, אלא היינו דא"א להוציא ממון מיד המוחזק אלא בראי', וכמו שאמרו בב"ק מ"ו ב' דסברא הוא דמאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, וכ"כ הקונט' הספיקות בכלל א' אות ו'.

**אמנם** יש להעיר ממה שאמרו בסוגיין ובכ"ד דאוקי ממונא בחזקת מרי', ומשמע דהוא מדינא דחזקה דעלמא דמוקמינן להממון בחזקתו, ואי"ז דין בעלמא דא"א להוציא ממון מיד המוחזק.[[15]](#footnote-16)

יט] **אך** הביאור בזה הוא, דדינא דהמוציא מחבירו עליו הראי', אינה כשבא להוציא הממון ממי שהוא תחת ידו, אלא כשבא להוציא הממון ממי שהוא "בחזקתו", דבכה"ג חשבינן לי' ככאיב לי' כאיבא דאזיל לבי אסיא, וזהו מש"כ הראשונים בכ"ד דספק ממון חומרא לתובע וקולא לנתבע, דלא תלי במה שהוא מוציא מחבירו, אלא במה שהוא "תובע", דהממון בחזקת חבירו והוא בא לתבוע להוציא הממון מחזקתו.

**וזהו** מה שאמרו דאוקי ממונא בחזקת מרי', דהי' מקום לומר דכל דאיכא ספק לפנינו כבר לא חזינן להממון בחזקתו, ולא חשיב חבירו כמוציא,[[16]](#footnote-17) וזהו דאמרינן דאוקי ממונא בחזקת מרי', ואכתי חזינן להממון בחזקתו, וממילא דחבירו שבא להוציא ממנו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי', וכ"נ בל' הרי"ף בס"פ השואל והנימו"י בס"פ המניח, שכתבו דאוקי ממונא בחזקת מרי' והוי אידך המע"ה, וזה מתפרש כנ"ל.

כ] **ובזה** מתפרש גם דינא דחזקת מר"ק, שאמרו בב"מ ק' א' דמוקמינן לה בחזקת מר"ק והוי אידך המע"ה, והיינו דאף דאין הממון ביד המר"ק, מ"מ דינא הוא דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק, דסתמא דמילתא הוי הממון שלו, (או דמדין חזקה דמעיקרא חזינן להממון בחזקתו), וחבירו שבא להוציא הממון מחזקתו, הוי מוציא מחבירו ועליו הראי', ושו"ר כן בד' הרשב"א בב"ק מ"ו, ז"ל, י"ל דהכא נמי בעומדת באגם, ואע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים, היינו משום דבעלים הוו כמוחזקים ומחזיקים אותו בחזקתו, וכדאמרינן ונוקמי' בחזקת מר"ק, עכ"ל. [[17]](#footnote-18)

**ועד"ז** מתפרש מש"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' וקט"ז ב' דממון המוטל בספק הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, והיינו דאף דאינו בידם, מ"מ מכח צד הספק שיש לכל אחד, חזינן להממון בחזקתם.[[18]](#footnote-19)

כא] **ויסוד** הדברים נתפרש בד' החזו"א באהע"ז סימן ע"ב סק"ז, ז"ל, וטעמא דכל הני דהבא בטענה שהיא משנה ומחדשת את הענין חשיב כמוציא, והמחזיק בטענת המעמדת את הדבר על ענינו הידוע חשיב מוחזק, וכ"ה דהמוחזק בממון שאין לאחד טענה מחוורת מחבירו מהני חזקת המוחזק להעמיד הממון בידו, ה"נ כל הני שהממון ידוע טפי לאחר חשיב כמוחזק ואידך חשיב כמוציא, ועי' ב"י אהע"ז ס"ס פ"ו שכל שטוען דבר מחודש עליו הראי' וכו', עכ"ל, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, ועי' גם בדבריו בסימן ס"ז סק"ז שנקט כן.

כב] **ועד"ז** הוא גם לפ"מ שנראה מד' הראשונים בכ"ד דדין חזקת ממון היא חזקה המכרעת, והוי זה חזקה המורה על פטורו, דכל שלא נתברר לנו שהוא חייב, מעמידין הממון על חזקתו,[[19]](#footnote-20) - דג"ז לא תלי במי שהממון תחת ידו, אלא במי שהממון "בחזקתו", דכל דהבחזקת דהממון הוא שהוא שלו, מוקמינן לי' אחזקתו, וזה כמו שפירש הגר"נ זצ"ל דדינא דחזקה הוא דהעמד דבר על "חזקתו", דמכח הא דהוחזק הדבר כן לפנינו, הוי זה חזקתו עכשיו בשעת הספק, ודינא הוא דמוקמינן לי' אחזקתי', וזהו יסוד דינא דחזקת מר"ק, ודממון המוטל בספק שהוא בחזקת שניהם, וכנ"ל.[[20]](#footnote-21)

כג] **ואשר** זהו מש"כ הר"י מיגש והראב"ן דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמוקמינן לי' ברשותא דההוא דאמר ברי, והיינו דאף דהממון ביד אותו שאמר שמא, מ"מ מהני הא דהתובע טוען ברי, דסתמא דמילתא הוא דהממון שלו הוא, ומכח זה הוי הממון בחזקתו, והנתבע שבא להסתפק בכך, הו"ל כמוציא מחבירו ועליו הראי'.[[21]](#footnote-22)

**ט**

כד] **והנה** לפ"ד הר"י מיגש והראב"ן נמצא, דמה שאמרו דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', לאו היינו דאף דמחד גיסא יש לנו לילך אחר הברי, מ"מ לא אזלינן בתרי' משום דאיכא כנגד זה חזקת ממון, - אלא היינו דבכה"ג ליכא לעיקר כח הברי, דכל הא דברי ושמא ברי עדיף, הוא משום דמוקמינן לממונא בחזקת האומר ברי, ובכה"ג שבא להוציא ממון, ל"מ הברי להעמיד הממון בחזקתו, ואכתי חזינן להממון בחזקת מרי', וממילא דליכא לעיקר דינא דברי ושמא ברי עדיף.[[22]](#footnote-23)

**וכ"ה** להדיא בד' הראב"ן שם, ז"ל, אבל הכא במנה לי בידך וכו' מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הילכך חייב הנתבע דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי, ור"נ ור' יוחנן ס"ל "אוקי ממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו" והוי התובע מוציא מחבירו ועליו להביא ראי', עכ"ל, ולהדיא דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דפליג וס"ל דבכה"ג ל"מ הברי להחזיק המנה ביד התובע, ואכתי הממון הוא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו, וליכא בזה לעיקר דינא דברי עדיף.

כה] **אמנם** הנה בד' כמה מקמאי משמע, דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דהגם דאף בכה"ג שחבירו מוחזק איכא לעיקר כח הברי, מ"מ מהני חזקת ממון לעמוד כנגד הברי, וע"כ הוא דלאו ברי עדיף.

**ומצינו** כן בד' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' שכתב בתו"ד, דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דשמא וחזקה עדיפי מברי, ובב"ב ל"ד ב' כתב דאף בברי ושמא חזקה דממונא עדיפא, ומשמע דלעולם אף בכה"ג איכא לעיקר כח הברי, ואך דחזקת הממון עומדת כנגד הברי.

**וכ"ה** גם בסה"ת שער כ"ט ח"ב אות ו' בתשו' הר"י בן פלאט, ז"ל, ול"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע וכו', דהתם איכא ברי איכא בריא גבי תובע וחזקת ממונא גבי נתבע, ואוקי ממונא בחזקת מרי' טפי עדיף, כי היכי דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים, עכ"ל, - וכ"ה גם בל' הרא"ש בפירקין בסימן י"ח, ואין לומר הא דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו כנגד חזקה לאפוקי ממונא מחזקתי' אבל היכא וכו', ולא היא דאיכא הכא כנגד הברי רוב דרצון דאונס לא שכיח ויש קול לאונס ורובא עדיף מחזקה, עכ"ל, והרי דהא דלאו ברי עדיף, הוא משום דחזקת ממון מכחישו, וזהו שכתב הרא"ש דה"נ היכא דרוב מכחיש את הברי, לא אזלינן בתר הברי.[[23]](#footnote-24)

כו] **ומד'** כל הני קמאי יש ללמוד, דהא דברי ושמא ברי עדיף, אי"ז משום דמוקמינן להממון בחזקת הברי, ואינו מוציא מחבירו כלל, דא"כ הרי דלמ"ד דלאו ברי עדיף דאוקי ממונא בחזקת מרי', ליכא לעיקר כח הברי, וכנ"ל, אלא הוא דין בפנ"ע מדיני טונ"ט דכל שהוא טוען ברי וחבירו טוען שמא, מפקינן ממונא מספיקא, וטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דכל דחזקת ממון עומדת כנגד הברי, לא אזלינן בתר הברי.

**י**

כז] **ולפ"ז** נראה דבזה הוא שנחלקו הראשונים בדין ברי ושמא במקום חזקת מר"ק, דהרמב"ן והרא"ש דס"ל דל"מ ברי ושמא במקום חזקת מר"ק, הוא לטעמייהו דהא דל"מ ברי ושמא להוציא, הוא משום דחזקת ממון עומדת כנגד הברי, וע"כ אף בחזקת מר"ק, כיון דדינא הוא דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק ויש בזה לכח חזקת ממון, ה"ז עומד כנגד הברי, ול"מ הברי בכה"ג.

**אך** הר"י מיגש דס"ל דמהני ברי ושמא במקום חזקת מר"ק, הוא לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא, הוא משום דכל דאוקי ממונא בחזקת מרי', ולא חזינן להממון כלל בחזקת האומר ברי, וזהו דס"ל דכ"ז הוא כשהממון עכשיו בידו, דבכה"ג אף שחבירו טוען ברי, אכתי חזינן להממון בחזקת מרי', אך כל שאין הממון עכשיו בידו, ואך שבאנו לומר דמכח הא דהוא מר"ק, רואין את הממון בחזקתו, דסתמא דמילתא הוא דהוא שלו, הרי דבזה הוא דאמרינן דכל שחבירו טוען ברי, אין לנו לראות כלל את הממון בחזקתו של המר"ק, אלא מעמידין אותו בחזקת אותו האומר ברי, דבכה"ג שחבירו אומר ברי, הרי אין סתמא דמילתא שהממון הוא של המר"ק, אלא סתמא דמילתא הוא שהממון הוא של הברי, וממילא דאין הממון כלל בחזקת המר"ק.

**וזה** מדוקדק היטב בל' הראב"ן שם, שכתב דטעמא דר"נ ור"י הוא משום דאוקי ממונא בחזקת הנתבע "שהוא עכשיו בידו", וכ"ז הוא כשהוא עכשיו בידו, אך כל שאין הממון עכשיו בידו, הרי דאף דהוא מר"ק, אין לנו להעמיד כלל את הממון בחזקתו, אלא מעמידין אותו בחזקת אותו האומר ברי.[[24]](#footnote-25)

כח] **ולפ"ז** נראה דזהו גם מה שנחלקו הרמב"ן והר"י מיגש בדין ברי ושמא במקום שנים אוחזין, ולא החליפו שיטתם בזה, אלא אדרבה לטעמייהו אזלי, דהרמב"ן לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא הוא משום דחזקת ממון עומדת כנגד הברי, הרי דבזה הוא דס"ל דבשנים אוחזין דליכא לכח חזקת ממון, ברי עדיף.[[25]](#footnote-26)

**אך** הר"י מיגש לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא, הוא משום דכל שהממון הוא תחת ידו, לא חזינן לה כלל בחזקת הברי, ועדיין הוא עומד בחזקת מרי', הרי דמה"ט אף בשנים אוחזין, כיון דשניהם מוחזקין בה, חזינן להממון בחזקתם, ול"מ הברי להעמיד להממון בחזקתו.

**יא**

כט] **ובדעת** התוס' בסוגיין נראה די"ל דס"ל כדעת הר"י מיגש והראב"ן דיסוד דינא דברי עדיף הוא משום דמוקמינן לממונא בחזקת האומר ברי, וטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' ואכתי חזינן להממון בחזקת מי שהוא בידו**.**

**ובזה** יש לפרש מה שנקטו התוס' דמחד גיסא י"ל דאף אם לרבנן לאו ברי עדיף מ"מ לסומכוס ברי עדיף, ומאידך י"ל דאף אם לרבנן ברי עדיף מ"מ לסומכוס לעולם חולקין, - והיינו משום דמחד גיסא י"ל, דלסומכוס דלא אזיל בתר חזקת ממון, וס"ל דכל דאיכא ספק דדררא דממונא אין הממון עומד כ"כ בחזקת בעליו, הרי דכל דהתובע טוען ברי מוקמינן להממון בחזקתו, דכל הא דלרבנן לא מוקמינן להממון בחזקת האומר ברי, הוא משום דהוא עומד בחזקת מי שהוא בידו, אך לסומכוס דאין הממון עומד כ"כ בחזקת מי שהוא בידו, שפיר מוקמינן לי' בחזקת האומר ברי, - אך מאידך גיסא י"ל, דכ"ה דמהני הא דאיכא ספק דדררא דממונא, דמכח זה אין הממון עומד בחזקת בעליו, ה"נ מהני דמכח זה אין הממון עומד בחזקת האומר ברי.

ל] **ובזה** יש לפרש גם למש"כ התוס' בב"מ דאם לסומכוס דהוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו אהני ברי נגד שמא וחייב הכל, ה"נ לרבנן יועיל ברי לומר שיחלוקו, והיינו דכיון דלסומכוס דהממון מצ"ע עומד בחזקת שניהם, מהני הברי להאלים חזקת האומר ברי, וחזינן לה בחזקתו לגמרי, ה"נ לרבנן דהממון מצ"ע עומד בחזקת מי שהוא בידו, מהני הברי להעמידו גם בחזקת האומר ברי, והו"ל כמו ששניהם מוחזקין בו ויחלוקו.

1. ואמנם דעת התוס' שם דכ"ז הוא בדליכא דררא דממונא, אך כל דאיכא דררא דממונא חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו, ול"מ ברי ושמא להעמיד הממון כולו ביד הברי, אך דעת הר"י מיגש והרמב"ן שם דכל שאין הממון ברשות אחד מהן ברי עדיף, אף אם איכא דררא דממונא, והיינו משום דלא ס"ל להך מילתא דבספיקא דדררא דממונא חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו, כאשר כ"ה מבו' בד' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' דלא ס"ל כן. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף, דהר"י מיגש והרמב"ן לא הביאו מקור מגמ' להך מילתא אם במקום חזקת מר"ק אמרינן דלאו ברי עדיף, וכנראה דמסברא הוא שנחלקו בזה, דהרמב"ן נקט מסברא דאין לחלק בזה בין היכא דהממון ברשותו להיכא דאית לי' חזקת מר"ק, והר"י מיגש נקט דל"ד זל"ז, והיכא דלית לי' אלא חזקת מר"ק, דמי להיכא דאין הממון ברשותו כלל דברי עדיף, וזה צריך פירוש.

   ועוד יש להעיר, דהנה בד' הראשונים בכ"ד מצינו דאף דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב, הוא רק להוציא ממון מחזקתו, מ"מ גם היכא דאין הממון ברשותו אלא דהוי מר"ק, אין הולכין אחר הרוב, כ"ה מבו' בד' הרא"ש בקידושין פ"ב סו"ס ח', וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף ב"ב ל' ב', וכ"כ התרוה"ד בסימן שמ"ט, ומ"ש דבדינא דברי ושמא לאו ברי עדיף נחלקו בזה אם הוא אף היכא דאין הממון ברשותו אלא דהוי מר"ק, אך י"ל דאה"נ לדעת הר"י מיגש והראב"ד, מהני רוב להוציא מחזקת מר"ק, וכאשר כ"ה דעת הקצוה"ח בסימן ר"פ סק"ב ובש"ש ש"ד פכ"ד. [↑](#footnote-ref-3)
3. המהר"ם שי"ף הק' ע"ד התוס' דהרי לא אמר סומכוס אלא בדררא דממונא דיש ספק לבי"ד בלא טענותיהם, וכ"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' ותוס' שאנץ בב"ק מ"ו א' דהכא ליכא לדין חלוקת סומכוס, דאי"ז דרד"מ, והי' מקום לפרש בד' התוס', דאף דהכא אי"ז דררא דממונא, מ"מ לסומכוס דלא אלים לי' חזקת ממון וכדחזינן דכל דאיכא דררא דממונא חולקין, י"ל ה"נ מהני ברי ושמא להוציא מיד המוחזק, וכ"ה להדיא בתוס' שאנץ בשטמ"ק ב"ק מ"ו א', עייש"ה, וכ"ה גם בל' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב', אך אי"ז מתישב במש"כ התוס' בהמש"ד דר"נ ור"י ע"כ כרבנן דלסומכוס לכל הפחות חולקין, דאם אי"ז דרד"מ, הרי דכיון דאף לסומכוס לאו ברי עדיף, מ"ט הן חולקין.

   ובע"כ מד' התוס' דס"ל דהכא חשיב כדררא דממונא, והיינו או כמש"כ הגרע"א בתשו' ח"ג סימן ל"א דברי טוב ושמא גרוע מהני לאשוויי ספיקא, ובמק"א נת' דמצינו כן להדיא בפסקי רי"ד ב"מ צ"ז ב', או כמש"כ הבית מאיר באהע"ז סימן קע"ז דכל דהנתבע עצמו שמא הוא, בע"כ נחתינן לספיקא, ודמי לדררא דממונא, וכ"נ בד' תוס' הרשב"א הכא שכתב דאף בשמא ושמא חולקין, (אך יש לדחות דמכוון דבריו הוא, דאחר דאיכא ברי ושמא ומכח זה יש ספק לפנינו, הרי דגם בלא כח הברי, אלא הו"ל כשמא ושמא, היו חולקין). [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם הנה הבית יעקב פירש בד' התוס' דמש"כ דלסומכוס לעולם חולקין, היינו לדעת ר"נ ור"י, וחזרו בהם ממש"כ מעיקרא די"ל דאף אם לרבנן לאו ברי עדיף, מ"מ לסומכוס ברי עדיף, אך לדעת ר"ה דברי ושמא ברי עדיף, הוא אף לסומכוס, ומכוון ד' התוס' לפ"ז הוא, דע"כ ל"ה מצי לשנויי דמתניתין דהשואל אתיא כסומכוס וע"כ ברי עדיף, ולא תיקשי מינה לר"נ ור"י, דאף דר"נ ור"י כרבנן, מ"מ לדידהו גם לסומכוס לאו ברי עדיף אלא יחלוקו, ומהא דתנן התם דברי עדיף, יש ללמוד דאף לרבנן ברי עדיף.

   אך צ"ע היאך זה מתישב במש"כ התוס' דפריך שפיר ממתניתין "דכרבנן אתיא" דלסומכוס חולקין, והרי דמתניתין דהתם דברי עדיף לא אתיא אלא כרבנן, דלסומכוס לאו ברי עדיף אלא חולקין, - וכ"ה להדיא בתוס' הרשב"א, ז"ל, אבל אי אמר דרב יהודה ור"נ פליגי אליבא דרבנן, וסומכוס סבר דלעולם חולקין אפי' ברי ושמא, אז פריך שפיר, דכסומכוס ליכא לאוקמי, "דאפי' ברי ושמא אמר סומכוס דחולקין ומתניתין קתני דחייב", אלא ודאי רבנן היא וקתני ברי עדיף. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובעיקר מש"כ התוס' דלסומכוס לעולם חולקין, הק' המהר"ם שי"ף דהרי הכא אי"ז דררא דממונא, - ויש שפירשו דהתוס' לטעמייהו דס"ל דהכא חשיב שפיר כדררא דממונא, וכמש"נ לעיל בהערה, - אך כמדומה דהוא טעות, דהני טעמי שנת' לעיל דחשיב כדררא דממונא, אי"ז אלא כדררא דממונא להתובע, דכיון דאיכא ברי טוב ושמא גרוע, או כיון דהנתבע עצמו שמא, איכא דררא להתובע, אך אי"ז טעם שיהא דררא דממונא להנתבע, וכיון דאף בברי וברי לא חשיב כדררא דממונא, כ"ש דהיכא דהוא שמא דלא חשיב כדררא דממונא.

   וצ"ל דכיון דהממון הוא בחזקת הנתבע, ובלא טענותיהם הוה מוקמינן להממון ביד הנתבע ול"ה ספק כלל, הרי דהגם דאמרינן דברי ושמא ברי עדיף, מ"מ ודאי דאכתי קיים דררא דממונא לנתבע. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה המל"מ בפ"ד ממלוה ה"ו הביא בתו"ד מש"כ בתשו' פני משה ח"א סימן י"ט, דמהני ספק ספיקא להוציא ממון, ואך דכ"ז הוא לדידן, אך למ"ד דכל ספיקא דדינא יחלוקו, אין חילוק בין חד ספיקא לתרי ספיקי, והמל"מ כתב ע"ז דהסברא תמוהה בעיניו דאדרבה הדברים הם ק"ו, - ולכאו' ד' הפני משה מתפרשים כמש"נ מד' התוס', דטעמא דסומכוס הוא משום דאלים לי' חלוקה, וה"ז מועיל כנגד חזקת ממון, וה"נ ה"ז מועיל כנגד ברי אף למ"ד דברי עדיף, וע"כ ה"נ י"ל דה"ז מועיל אף כנגד ספק ספיקא, ועמש"נ בזה להלן סקי"ב בהערה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש להוכיח דלא בזה הוא שדנו התוס', דהנה הרי מש"כ התוס' להך מילתא דלסומכוס לעולם חולקין, הוא לישב להא דפריך בפ' השואל לרב נחמן ממתניתין, ולא מצי לשנויי דמתניתין סומכוס היא, וזהו שסיימו התוס', דפריך שפיר ממתניתין, דכרבנן אתיא, דלסומכוס חולקין, - והנה אי נימא כדרך זו דלמסקנת התוס' טעמא דסומכוס הוא משום דאלים לי' חלוקה, הרי נמצא לפ"ז דאף אי נימא דמודה סומכוס דברי עדיף, ול"מ דין חלוקה כנגד הברי, מ"מ אין מקום לומר דלרבנן לאו ברי עדיף ולסומכוס ברי עדיף, - ולפ"ז תיקשי דמנ"ל להתוס' הך מילתא דלסומכוס לעולם חולקין, הרי שפיר י"ל דמודה סומכוס דל"מ דין החלוקה כנגד הברי, ואפ"ה שפיר פרכינן לרב נחמן ממתניתין ולא מצינו לשנויי דמתניתין סומכוס היא, דאם לסומכוס ברי עדיף, ה"נ לרבנן ברי עדיף.

   ומוכח מזה בד' התוס' דאף לפ"מ דמסקי דכל הא דברי עדיף הוא לרבנן אך לסומכוס לעולם חולקין, מ"מ אם אך נימא די"ל דלסומכוס ברי עדיף, שוב י"ל דדוקא לסומכוס ברי עדיף, אך לרבנן לאו ברי עדיף, וכמש"כ התוס' מעיקרא, - ולפ"ז מבו' שלא חזרו התוס' בהם ביסוד דינא דסומכוס, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-8)
8. דבגמ' שם פרכינן בהא דבההוא ארבא אמרינן כדא"ג, דמ"ש מהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכו' יחלוקו, והתוס' וש"ר שם עמדו דמאי פריך מינה הרי מתניתין דהתם סומכוס היא ואנן קי"ל כרבנן, וכתבו דהוא משום דלא פליגי רבנן עלי' דסומכוס אלא משום דאזלינן בתר חזקת ממון, אך היכא דליכא חזקת ממון לחד מינייהו מודו רבנן דיחלוקו, - ואי נימא דפלוגתת רבנן וסומכוס היא בדינא דחלוקה, דסומכוס אלים לי' דינא דחלוקה וע"כ ה"ז מועיל כנגד חזקת ממון, הרי לכאו' שפיר הי' מקום לומר דרבנן פליגי על עיקר דינא דחלוקה, אף היכא דליכא חזקת ממון לחד מינייהו, ובע"כ דפלוגתת רבנן וסומכוס היא בדין חזקת ממון, ולא פליגי כלל בדינא דחלוקה, וזהו דמייתינן מהא דלסומכוס חולקין, דה"נ לרבנן חולקין היכא דליכא חזקת ממון, ועמש"נ להלן סקי"ג בהערה לתמוה לפ"ז ע"ד הקונט' הספיקות, ויש לדחות. [↑](#footnote-ref-9)
9. והגר"ש ביבמות שם כתב להוכיח כן ממש"כ התוס' בסוטה כ"ה ב' ד"ה ב"ה אומרים, בהא דמתו בעליהן עד שלא שתו אין נוטלות כתובה, דלא תיקשי מינה למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, דשאני התם דמאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי, והרי דיסוד דינא דברי עדיף הוא משום דכל דאיכא ברי ושמא לית לן ספיקא, וע"כ התם שהתורה עשאה ספק עד שתשתה, ל"מ הברי כלל. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואמנם י"ל דהתם איירי בגונא דיתכן שגזל מכל אחד מהן, ואף דהוא טוען שלא גזל אלא מאחד מהן, מ"מ כיון דיתכן שגזל מכל אחד, נמצא דאינם מכחישין זא"ז, - אך לכאו' אי"ז מתישב, דמ"מ כיון שהוא טוען בברי שלא גזל אלא את אחד מהן, וכלפי נידון זה הו"ל ברי וברי, אין לנו לומר דליכא ספיקא כלל ונקטינן בודאי דגזל מכל אחד ואחד.

    ואמנם שמא יש מקום לומר, דאנו דנים על כל אחד בפנ"ע, וכלפי כל חד מינייהו אמרינן דליכא ספיקא, - אך מלבד דצ"ע אם יש מקום לומר כן, גם לכאו' לא נתישב בזה הא דמדמינן לה התם לב' שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, והתם דטענתם היא על פיקדון בעין של מי הוא, ודאי דהו"ל הכחשה גמורה, וא"א לומר דליכא ספיקא כלל ונקטינן דהפיקדון הוא של זה והוא של זה. [↑](#footnote-ref-11)
11. וכן משמע גם בד' הרי"ף שם, ז"ל, ואע"ג דקי"ל מספיקא לא מפקינן ממונא אלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי', כדאמרינן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור וכו', עכ"ל, ומשמע דטעמא דמ"ד דברי עדיף הוא משום דס"ל דמספיקא מפקינן ממונא, ובזה הוא דפליג מ"ד דלאו ברי עדיף, וס"ל דמספיקא לא מפקינן ממונא אלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי'. [↑](#footnote-ref-12)
12. עוד יש להוכיח כן ממש"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' די"ל דלרבנן מהני ברי ושמא למימר דיחלוקו, וכיון דאמרינן דיחלוקו הרי בע"כ דאכתי איכא ספיקא, ואפ"ה יש בזה לכח הברי ושמא דמכח זה חולקין, ולא אמרינן המע"ה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ולפ"ז צ"ע במש"כ בתשו' פני משה דאף אם ספק ספיקא מהני להוציא ממון, מ"מ למ"ד דכל ספיקא דדינא יחלוקו אין חילוק בין חד ספיקא לתרי ספיקי, ולעיל סק"ה בהערה נת' שהוא מתפרש ע"ד מש"כ התוס' דלסומכוס לעולם חולקין אף בברי ושמא, אך למש"נ ללמוד מסוגיית הגמ' בב"ב דבדין רוב לא מצינו למימר דלרבנן הולכין בממון אחר הרוב ולסומכוס חולקין, לכאו' ה"נ הוא בספק ספיקא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-14)
14. עוד יש לתמוה בזה, מסוגית הגמ' בב"ב ל"ה א' דפרכינן בהא דבההוא ארבא אמרינן כדא"ג, דמ"ש מהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכו' יחלוקו, וכתבו התוס' וש"ר דאף דמתניתין דהתם סומכוס ואנן קי"ל כרבנן, מ"מ פרכינן מינה, משום דלא פליגי רבנן עלי' דסומכוס אלא משום דאזלינן בתר חזקת ממון, אך היכא דליכא חזקת ממון לחד מינייהו מודו רבנן דיחלוקו, - ואי נימא דמש"כ התוס' דממון המוטל בספק הוי כאילו שניהם מוחזקין בו, הוא דוקא לסומכוס, אך לרבנן אף במקום דליכא חזקת ממון לחד מינייהו, לא אמרינן דכאילו שניהם מוחזקין בו, והא דלרבנן חולקין אי"ז מחד טעמא עם הא דלסומכוס חולקין, וכמש"כ הקונה"ס, א"כ מה פרכינן התם מההיא דהמחליף פרה בחמור, הרי שפיר י"ל דכל הא דתנן התם דיחלוקו הוא לדעת סומכוס דס"ל דהוי כאילו שניהם מוחזקין בו וע"כ הוא דחולקין, אך לדעת רבנן דל"ה כאילו שניהם מוחזקין בו, הרי דאף היכא דליכא חזקת ממון לחד מינייהו לא אמרינן יחלוקו אלא כדא"ג. [↑](#footnote-ref-15)
15. אך י"ל דמה שאמרו דאוקי ממונא בחזקת מרי', היינו דין זה עצמו דא"א להוציא ממון מבעליו בלא ראי', וזהו שאמרו דיש להעמיד הממון ביד בעליו ולא להוציאו ממנו מספק, וכן משמע בל' רש"י בב"מ ל"ז א' ד"ה ולא אמרינן ובל' התוס' בב"ב ס"ב ריש ד"ה איתמר. [↑](#footnote-ref-16)
16. וי"ל דזהו טעמא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, דאי"ז משום דפליג על דינא דהמע"ה, אלא הוא משום דס"ל דכל דאיכא ספיקא דדררא דממונא ויש לכל אחד צד בממון, כבר לא חזינן להממון בחזקת הנתבע, וממילא דלא חשיב חבירו כמוציא, ואף לדעת החולקים ע"ד התוס' בב"מ צ"ז ב' שכתבו דחשיב כאילו תרוייהו מוחזקין בו, מ"מ מהני הא דאיכא ספק לפנינו דכבר לא חזינן לה בחזקת הנתבע, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. ובזה מתפרש מש"כ הראשונים דהא דל"מ תפיסה בספיקות הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', והיינו דהגם דהממון בפועל הוי ביד התופס, מ"מ כיון דאוקי ממונא בחזקת המר"ק, חזינן להממון בחזקתו דהמר"ק, והתופס הוא הוי התובע להוציא את הממון מחזקתו, ועליו הראי', ובזה מתפרש מש"כ הרמב"ן בב"מ ו' א' דבספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-18)
18. והתוס' הרא"ש בב"מ צ"ז ב' כתב לדמות דינא דממון המוטל בספק דהוי בחזקת שניהם, לדינא דחזקת מר"ק, וזה מתפרש כמש"נ, דבדינא דחזקת מר"ק נתחדש, דאף דבפועל אין הממון בידו, מ"מ כל דחזינן לה בחזקתו, הויא אידך מוציא מחבירו, וה"נ הוא בממון המוטל בספק דהוי בחזקת שניהם. [↑](#footnote-ref-19)
19. כ"נ בד' רש"י לקמן ע"ה ב' וע"ו א', ובל' התוס' שם, ובד' הרא"ש בפירקין סימן י"ח, ותוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש לעיל ט' ב', ובד' הרמב"ן וסה"ת שהבאנו להלן סקכ"ה, ובד' הר"ן בקידושין ה' ב', ובד' הראשונים במקומות רבים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובזה מתפרש מה שמצינו בכ"ד דאף בגונא דלא מצינו להכריע מכח החזקת ממון, מ"מ א"א להוציא ממון מיד המוחזק מספק, וסומכוס פליג גם על הך דינא, דאי"ז ב' פלוגתות דלא שייכי אהדדי, אלא היינו דלרבנן דדינא הוא דאוקי ממונא בחזקת מרי' וחזינן להממון בחזקתו, הרי דה"ז מועיל להכריע את הספק, וגם בגונא דאי"ז מועיל להכריע את הספק, מ"מ דינא הוא דא"א להוציא ממון מחזקתו אלא בראי', אך לסומכוס דכל דאיכא ספיקא דררא דממונא, כבר לא חזינן להממון בחזקת מרי', הרי דכיון דאין הממון בחזקתו, ליכא לההכרעה דחזקת ממון, וגם ליכא לדינא דהמוציא מחבירו עליו הראי', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
21. ומצאתי עוד בד' הראב"ן בב"ק, שכתב בטעם דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי, ז"ל, וב"ה כרבנן "דמחזיקין את הודאי בנכסים והספק מוציא מחבירו ועליו הראי'" וכו', אבל כל היכא דאחד מודה במקצת לחבירו "ועושהו מוחזק וודאי בחזקתן במקצתן הוי כאלו מוחזק בכולו והוי אידך מוציא ועליו הראי'" כגון ספק ויבם בנכסי סבא שהספק מודה ליבם בחצי הנכסים והיבם אינו מודה לספק כלל "הלכך הוי הספק מוציא מחבירו ועליו הראי'", עכ"ל.

    ובד' הראב"ן שם לעיל מינה מבו' דעיקר דינא דהמע"ה הוא מכח הא דהמוחזק הוא ודאי בטענתו, ז"ל, ז"ל, ורבנן סברו כיון דבעל שור המזיק ודאי ודאידך ספק אין ספק מוציא מידי ודאי אלא בראי', כללא דמילתא לרבנן כל היכא דמצו בית דינא למיקם עלה דמילתא מי הוא ברור טענתו מחבירו, "מוקמינן לנכסי ברשותו והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראי'" ואפילו תפיס האי דלאו ודאי, אבל אי לא מצו בית דינא למידע "מי הברור בטענותיו מחברי'" אלא שניהם טענותם ספק חולקין, עכ"ל, וזה כמש"נ, דדינא דהמע"ה הוא דכל הבא לחדש ולשנות מן המוחזק לנו עליו הראי'. [↑](#footnote-ref-22)
22. וזהו שפירשו הכא דהא דלא אזלינן בתר הברי הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', ולא אמרו דהוא משום דהמע"ה, כמו שאמרו כן בב"ק מ"ו ב', אי לא נימא דחד מילתא נינהו, וכמש"נ לעיל סקי"ט בהערה, - והיינו משום דעיקר הפלוגתא אם ברי עדיף, אי"ז בדינא דהמע"ה, אלא הויא הפלוגתא בחזקת מי הוי הממון, דלמ"ד דברי עדיף מוקמינן לממונא בחזקת התובע העומר ברי, ולא חשיב כלל כמוציא מחבירו, וע"ז הוא דפליג אידך מ"ד וס"ל דאף כשהתובע אומר ברי אכתי מוקמינן לממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו, והדר דינא דהו"ל התובע מוציא מחבירו ועליו הראי', ונמצא דאף דסוף דינא הא דאין מוציאין ממון מיד השמא, הוא משום דהמע"ה, מ"מ הא דיש בזה לדינא דהמע"ה, הוא מכח הא דאוקי ממונא בחזקת מרי'. [↑](#footnote-ref-23)
23. וכ"נ בל' הנימו"י ביבמות ס"ה א' שפירש דהא דלא אזלינן בתר הברי, הוא משום דשמא עדיף כיון דאית לי' חזקה דממונא, וכ"ה גם בל' הריב"ש בסימן מ"א דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דחזקה דממונא עדיפא. [↑](#footnote-ref-24)
24. ולפ"ז י"ל דבהא דאין הולכין בממון אחר הרוב, מודה הר"י מיגש דהוא אף במקום חזקת מר"ק, דכיון דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק יש בזה לכח חזקת ממון, וה"ז עומד כנגד הרוב, ורק בברי ושמא הוא דס"ל דמהני במקום חזקת מר"ק, ומשום דמהני הברי דמכח זה לא חזינן להממון כלל בחזקת המר"ק, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. והיינו או משום דבשנים אוחזין ליכא כלל לההכרעה דחזקת ממון, ואי"ז אלא כתפיסה בעלמא, וכן משמע טפי בל' הרמב"ן שכתב דליכא לחד מינייהו חזקה דממונא, או משום דאף דשניהם מוחזקין בה ויש בזה לדין חזקת ממון, מ"מ ל"מ החזקת ממון לעמוד כנגד הברי, שהרי הוי הממון גם בחזקת בעל הברי, וגם לדידי' איכא חזקת ממון. [↑](#footnote-ref-26)