שעבוד מטלטלין בסוגיא דינתנו לכושל שבהן
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

**\***

**בבבא בתרא דף קנ"ז.א.** בעא שמואל בכתב לו דאקני וקנה והוריש וקנה ומכר אי מהני לרבנן דר"מ דס"ל א"א מקנה דשלבל"ע, ובעינן למיפשט ממתני' דבקנה והוריש משתעבד, ודחי לה רב נחמן בשם זעירי דבקנה והוריש משתעבד אפי' אי דאקני לא משתעבד משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ומקשינן ע"ז מדרב ושמואל דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין, ונחלקו הראשונים ז"ל בביאור ד' הגמ', יעוי' **בר"ן על הרי"ף [כתובות צ"א:]** בעובדא דקטינא דאביי שהביא בזה מחלוקת **הרמב"ן והרשב"א,** ודעת **הרמב"ן** דלמסקנת הגמ' אי בקנה והוריש לא משתעבד אי דאיקני לא משתעבד, ומדרב ושמואל הוי רק 'הוכחה' דלא אמרינן שכופין על מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם במה שלא נשתעבד מדין שעבוד נכסים, וה"ה לדידן דמע"פ גובה מהיורשים הוא רק במה שקנה בשעת ההלואה ונשתעבד בשענ"כ מדין שעבודא דאורייתא, אמנם דעת **הרשב"א** דנשאר הדבר למסקנא דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם וכופין ע"ז בכל מה שירשו מאביהם ואפילו בירשו מטלטלין דליכא עלייהו שעבוד נכסים, והוא הדין ב'דאקני' דליכא ע"ז שענ"כ מכל מקום כופין ע"ז בשוטי לפרוע חובת אביהם, ורק שבמה שאין שענ"כ אין ב"ד 'יורדין לנכסים' לגבות מהם בעצמם, וכן מבואר באורך **ברשב"א כתובות דפ"ו.א.** ובקיצור **ברשב"א ב"ב קנ"ז.א.** ועוד שיטה שלישית יש בזה **בתוס' ב"ב קנ"ז.א. ד"ה מצוה על היתומים** דס"ל דיש חילוק בזה בין מטלטלין לקרקעות, דבקרקעות גובין מתורת מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מ'דאקני' ואף אי דאקני לא משתעבד, אבל ממטלטלין אפי' שירשו מאביהם אין כופין על מצוה זו שאינה אלא משום כבוד אביהם שאין כופין ע"ז, וכן הוא שיטת **הסמ"ע [סימן ק"ז סק"א].**

והנה לפי דעת הרמב"ן הסובר דבקרקע 'דאקני' אי דאקני לא משתעבד אין כופין את היורשים לפרוע אפי' למה דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מהיורשין, וה"ה אי דאקני משתעבד כשלא כתב לו דאקני, יש לדון בזה האיך הדין לאחר תקנת הגאונים שגובין ממטלטלי דיתמי אם מועיל הדבר אף לענין נכסי 'דאקני' במטלטלין ובקרקעות, ומצינו ע"ז דברים מפורשים בדברי **הרמב"ן במלחמות ה' [ב"ק דף ט.א. דף ד.א. מדפי רי"ף],** שכ' בהדיא דאפילו אחר תקנתא דבתראי אין גובה בע"ח כספים אא"כ הוו ליה לאבוהון בשעת הלואה דגובה מקנתא דבתראי עיי"ש, וכ"כ **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב [ד"ה ואחרי שמתקנתן] בשם הרמב"ן,** דאף אחר תקנת הגאונים אינו גובה ממטלטלין שאצל יתומים שקנאן אחר הלואה אא"כ כ' לו דאקני עיי"ש, וכן הוא **בשו"ת הרמב"ן סימן ל"ח.**

אמנם **בטור חו"מ רסי' ק"ז ובשו"ע שם סעי' א'** כ' בהדיא דאחר תקנת הגאונים גובים אף ממטלטלין שקנה האב אחר ההלואה והורישן ליורשין, ונחלקו בזה המפרשים בפירוש ד' הטושו"ע, דהנה **במשנה למלך [פכ"א ממלוה ולוה הלכה א' ד"ה עוד אחרת יש בנ"ד] בשם מהראנ"ח** דהטושו"ע סוברים מדינא דגמ' דאין גובין מקרקעות שאצל יורשין שקנה האב אחר ההלואה ולא כ' דאקני [ורק מצוה בעלמא שאין כופין עליה איכא בזה], ומש"כ הטושו"ע שגובין ממטלטלין אחר תקנת הגאונים ואפילו מדאקני הכל הוא מכוח תקנת הגאונים, דכמו דאהני התקנה לגבות ממטלטלין אהני התקנה גם לגבות מדאקני בין ממטלטלין ובין מקרקעות, ועיי"ש **במשנה למלך הנ"ל** שכ' שכן משמעות **הריב"ש בסי' שצ"ב הנ"ל** דמשמע מדבריו דהטור פליג על הרמב"ן בזה וסובר דאהני תקנת הגאונים לגבות מדאקני כמו דמהני לגבות ממטלטלין, וכן הוכיח שם **במשנה למלך הנ"ל** ממש"כ **בטור חו"מ ריש סימן ס' ובסו"ס קי"ב** דנראה בהדיא מדבריו דס"ל דמדינא דגמ' דאקני קנה והוריש לא משתעבד, וא"כ בהכרח שדבריו **בסימן ק"ז הנ"ל** דגובין ממטלטלי דאקני מיורשין אע"ג דלא כ' דאקני הכל הוא מכוח תקנת הגאונים דאהני תקנתם אף לגבות מדאקני, וכן הוכיח מדברי **ספר התרומות [שער מ"ג ח"ד סימן ג']** דתקנת הגאונים מועלת אף לענין לגבות מדאקני מיורשין כמו שמועלת התקנה לגבות ממטלטלין.

ואולם דעת **מוהרח"א שהובא במל"מ שם והסמ"ע בסי' ק"ז סק"א ובסימן קי"א סקל"א** דדעת הטור והשו"ע דמיורשין גובין מקרקעות דאקני מדינא דגמ' אפי' לא כ' לו דאקני, ולא אהני תקנת הגאונים אלא להוסיף גביה ממטלטלין בין מדקנה ובין מדאקני, ועיי"ש במל"מ מה שהאריך בזה.

ועיין **באבני נזר [חו"מ סימן מ"ט מחודש ד']** שביאר יסוד המח' בזה אי מהני תקנת הגאונים אף לגבות מדאקני ואף אי דאקני קנה והוריש לא משתעבד מדינא דגמ', דאם טעם תקנת הגאונים הוא כטעם הראשון שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** דעיקר דינא הוא שיש 'מצוה' לפרוע חובת אביהם ממטלטלין שירשו ותקנו הגאונים 'כפיה' על מצוה זו, ממילא איכא תקנה זו אף במה שקנה אחר ההלואה דמ"מ הרי איכא בזה ג"כ מצוה לפרוע והןוי בכלל התקנה שיכפו ע"ז, אבל לטעם השני שכ' **הריב"ש שם** דתקנת הגאונים הוא משום דבזה"ז סמכה דעתו אף אמטלטלין וממילא תקנו שיהיה 'משתעבד' כקרקע, א"כ לא עדיף מקרקע דאינו משתעבד אלא בקנה ולא בדאקני עיי"ש, [וכ' דבפלוגתא זו יהיה תלוי אי יש דין קדימה במטלטלין מתקנת הגאונים עיי"ש].

**\***

**בבבא בתרא דף קל"ג.א.** בדין אין מוציאין למזונות האשה והבנות מנכסים משועבדים, דאם נתן הנכסים לבניו בהנחלה דר' יוחנן בן ברוקה הוי כירושה וגובין למזון האשה והבנות, ואם נתן במתנת שכיב מרע ג"כ גובין בזה ממשועבדין, דהשתא ירושה דאורייתא גובין ממנה למזון האשה והבנות מתנת שכי"מ דרבנן לכש"כ, [כן הוא לגירסת **הרשב"ם שם והרי"ף שם** וכן דעת רוב הראשונים שם, ודלא כשיטת הי"א שהביא הרי"ף דלמסקנא אדרבה אף כשנתן לבניו אמרינן דנתנו במתנת שכיב מרע ואינו גובה ממנה למזון האשה והבנות דהוי כמשועבדים, ועיי"ש בדברי הראשונים בסוגיא בשם **הראב"ד ז"ל**], וכן פסקו להלכה **הרמב"ם [פי"ט מהלכות אישות הי"ג ובהלכות זכיה ומתנה פ"ח הלכה ט'] ובטור ושו"ע אבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ',** [ועיי"ש **בהשגות הראב"ד ז"ל** שחולק וכ' דמתנת שכיב מרע הרי היא כמשועבדין, וסובר כגירסת הי"א שהביא הרי"ף הנ"ל].

**ובפירוש הר"י מיגש שם וביד רמ"ה שם ובחידושי הרמב"ן והרשב"א ןוהריטב"א והר"ן שם,** כתבו דמכאן נלמוד לענין 'מלוה על פה' שדינה לגבות מהיורשים ולא מהלקוחות, דדינה שגובה ממתנת שכיב מרע דכירושה שויוה רבנן, ובאותו ק"ו דאם מירושה דאורייתא גובה כש"כ ממשכי"מ דרבנן, וכ"כ **במגיד משנה וזכיה ומתנה פ"ח ה"ט ואישות פי"ג הלכה י"ג],** וכ"כ **בביאורי הגר"א זיע"א [חו"מ סימן קי"ג סעי' ב']**.

אמנם לענין גביה ממתנת שכיב מרע מטלטלין מתקנת הגאונים, נחלקו בזה הראשונים ז"ל, דיעויין **בתוס' יבמות דצ"ט.א. ד"ה כתב ובר"י מיגש ב"ב קל"ג.א.הנ"ל** [לענין בעל חוב] **ובתוס' כתובות מ"ט: ד"ה הוא וברא"ש קידושין פ"ג סימן י"ד ובשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קס"ג ד"ה ומעתה** [לענין מזון האשה והבנות] **ובטור חו"מ סי' קי"ג סעי' ב' ובשו"ע שם סעי' א'** [לענין בעל חוב], י **ובטור אבעה"ז סי' ק' ובשו"ע שם וברמ"א שם** [לענין כתובה].

אמנם **בריטב"א ובנימוק"י ב"ב קל"ג.א. בשם ר"י ובשם הרשב"א ובשו"ת הריב"ש סימן ק"ז בשם הריטב"א** דתקנת הגאונים היתה רק לענין לגבות מהיורשים עצמם ולא לגבות בעל חוב ממתנת שכיב מרע, וכ"כ **הרמ"א באבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ'** לענין מזון האשה והבנות, ותמוה בזה סתירת דברי הרמ"א שבחו"מ סימן קי"ג הנ"ל לא השיג כלום ע"ד המחבר שכ' בהדיא שבע"ח גובה ממטלטלין ממתנת שכי"מ, וכן באבעה"ז סימן צ' הנ"ל כ' הרמ"א גופיה דרק ממתנת בריא אינו גובה לכתובה, ועוד תמה **בבי' הגר"א זיע"א באבהע"ז סימן צ"ג שם** שמקורו של הרמ"א הנ"ל הוא מדברי **המרדכי בכתובות סימן סימן קס"א** ובמרדכי שם דעתו דאף מן הקרקעות אינו גובה ממתנת שכי"מ [כדעת **הי"א שהביא הרי"ף הנ"ל]** וא"כ איך למד מזה הרמ"א לדידן דקיי"ל דמתנת שכי"מ דינו כיורש לענין גביית קרקע מדינא דגמרא, וצע"ג, ועי' **בתומים סימן ק"ז סק"ה** שהביא השיטות בזה, ועיי"ש שהוכיח מדברי **הטור [חו"מ] סי' רנ"ג אות טו"ב** דסובר כדעת הסוברים דלאתקנו הגאונים לגבי מתנת שכי"מ עיי"ש, ועיי"ש מש"כ לבאר בד' **הרמ"א הנ"ל.**

ועיין **בבית מאיר אבן העזר סימן צ"ג סעי' כ'**  שכ' דפלוגתא זו אי גובה מתקנת הגאונים ממתנת שכיב מרע תליא בשני הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בטעם תקנת הגאונים, דלטעם שכ' דהתקנה היתה משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם שהיא משום כבוד אב ללא כפיה, ובזה תקנו הגאונים משום נעי"ד שיכפו על מצוה זו, ומשום לא פלוג תקנו שלא לחלק בין יורש ליורש, א"כ מסתברא דמתנת שכי"מ אינו בכלל, אמנם לטעם השני שכ' הריב"ש שם דתקנת הגאונים הוא משום דסמכה דעתייהו אמטלטלי, ודמיא לאופנים המבוארים **בכתובות ס"ז.א.** דבדברים שסמכה דעתייהו איכא שעבוד אף אמטלטלי, לפי"ז אף ממתנת שכי"מ גובה כיון דדינה כירושה, ואינו כמתנת בריא ולקוחות דהוו משועבדים ממש ואינו גובה מהם עיי"ש.

**\***

**ברמב"ם [מלוה ולוה פי"א הלכה י"א ואישות פט"ז הלכה ט']** כ' דאם לא נתפרש הדבר בשעת ההלואה או כתיבת הכתובה ולא ידע הלוה על זה שיגבו ממטלטלי דיתמי מתקנת הגאונים אינו גובה בזה מכוח תקנתם, שאין כוח בתקנתם לחייב היתומים כשלא בה ידע בה המתחייב בשעת ההתחייבות, עיי"ש, וכ"כ **בטור חו"מ סימן ק"ז [י"ג] ובאבהע"ז סימן ק' [ג']** ועיין **בפרישה חו"מ סי' ק"ז סקי"ד** שכ' שאין כוח בתקנת הגאונים לפעול דין הפקר ב"ד הפקר ולכן אינו יכול לגבות מהיתומים, 'ואם ידע הלוה' הרי הוא עצמו שעבד המטלטלין ואהני בזה 'שאינן נופלין לפני היתומים לפני שיגבה הבע"ח', וצ"ע בכוונתו דא"כ הגביה הוי מדינא מחמת ששיעבד לו הלוה ולא מחמת התקנה, ועי' **בשו"ת מקום שמואל סימן י"ב** מה שביאר בזה בדברי הרמב"ם בזה וצ"ע, ועי' **שו"ת מהר"י בן לב ח"ב סימן נ"ה** משה"ק בזה ע"ד הרמב"ם אמאי לא יהיה כח לגאונים להפקיע ממון מ"ש ממש"כ **הרמב"ם בהלכות סנהדרין פכ"ד הלכה ו'** דיש כוח לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ולגדור דברים כפי פרצות הדת והביא ע"ז הפסוק דילפינן מיניה דהפקר ב"ד הפקר, ומשמע דכל דיין בדורו יכול להפקיע ומ"ש הגאונים שלא יוכלו להפקיע הממון, עיי"ש מה שהאריך, ועי' מש"כ בזה בספר **נתיבות משפט על רבינו ירוחם נתיב כ"ג [דף ר"פ מדפי הספר]** ומה שביאר שם בד' הרמב"ם עפימ"ש **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בדעת הרמב"ם, ועי' מש"כ **בקוב"ש ב"ב אות תרמ"ב.**

**ובהגהות הגרעק"א על הרמב"ם פי"א ממלוה הי"א** תמה בזה ע"ד הרמב"ם שכ' דליכא לתקנת הגאונים אא"כ ידע הלוה בדבר בשעת ההלואה, דהא **הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פ"ח הלכה י"ב** פסק דיש תקנת הגאונים גם לענין חוב נזק, ובכהא"ג הא דומה לכאורה ללא ידע [שהרי חוב הנזק חייל בע"כ ואפי' כשאינו יודע].

**\***

**בשו"ע אבהע"ז סי' ק' סעי' ב'** פסק לדינא דכתובה אינה גובה מהראוי, ועיי"ש **בבית שמואל סקי"ב** דדין זה הוא אפילו אחר תקנת הגאונים, וכ' שכן משמע **ברא"ש פרק יש נוחלין ובשאר פוסקים,** אמנם דעת **הרמב"ם המשניות [בכורות פ' יש בכור** במתני' דאין האשה נוטלת שבח וראוי בכתובתה], דאחר תקנת הגאונים כמו שגובה ממטלטלין הכא נמי גובה מראוי ושבח, **ובאבני מילואים סימן ק' סק"ה** כ' דדעת הרא"ש הוא דלא עדיף מטלטלי מקרקע שאינה גובה מהראוי ומהשבח, וביאר בסברת המחלוקת דפלייגי בב' הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בטעם תקנת הגאונים, דהרמב"ם סובר כטעם הראשון שכ' הריב"ש דטעם תקנת הגאונים הוא משום שתקנו 'כפיה' על המצוה לפרוע חובת אביהם, ומצוה זו איכא אף בראוי ושבח וממילא אף תקנת הכפיה היא גם בראוי ושבח, אמנם הרא"ש סובר כטעם השני שכ' הריב"ש דכיון דבזה"ז סמכה דעתיה אף אמטלטלין לכן תקנו 'שעבוד' אף אמטלטלין וממילא בראוי ושבח דליכא בהו שעבוד ל"ש תקנת הגאונים עיי"ש.

**\***

כמה קולות מצינו בתקנת הגאונים שלפי שאינה אלא תקנת גאונים קילא משאר שעבוד

**בספר התרומות [שער ס"א חלק א' סימן ז']** כ' דאם יש קרקע אין גובין ממטלטלין 'שלאתקנו להכריחם ממטלטלין אלא כשאין קרקע, אבל כשיש קרקע קיימי אעיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח', והובא דין זה **במגיד משנה פי"א ממלוה הי"א ובב"י סי' ק"ז סט"ז וי"ז בשם רבינו ירוחם בשם רבינו יונה,** וכן נפסק **בטור חו"מ סימן ק"ז [י"ז] ובשו"ע שם ססעי' א'** ועיי"ש **בסמ"ע סק"ו.**

**ברמב"ם פכ"ב מהלכות אישות הלכה י"ג** כ' לגבי יבם בנכסי אחיו, דבקרקעות שהניח אחיו דינא הוא שהאשה יכולה לעכב בעד היבם מלמוכרם לגמרי אלא רק אוכל פירות לפי שהקרקע משועבדת לכתובתה, וכ' הרמב"ם דבהניח מטלטלין דינא הוא דאינה יכולה לעכב בפני היבם מלהוציאם, שאין כוח בתקנת הגאונים למנוע את היבם מנכסי אחיו, ועיי"ש **במגיד משנה בשם פירוש המשניות להרמב"ם** שכ' 'שאין שורת הדין מורה בשום פנים שתקנת האחרונים תעכבהו מלמכור בנכסי אחיו', וכ"כ **המ"מ בשם העיטור בשם גאון** כדעת הרמב"ם בזה, וכ"פ **בשו"ע אבעה"ז סימן קס"ח סעי' ה',** אמנם **הרי"ף בכתובות פ"א:** חולק בזה על הרמב"ם ודעתו דכמו דלר' מאיר דס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה אמרינן בגמ' שם דמעכבת ביד היבם מלמכור, הכא נמי לדידן אחר תקנת הגאונים כן, וכ"כ **הרמ"ך בהשגותיו על הרמב"ם שם ובמגיד משנה שם בשם הרמב"ן והרשב"א,** ודעת הרמב"ם בזה צ"ב דאם תקנו הגאונים לענין גביה מהבעל ומיתומים שלו למה לא תועיל התקנה אף לענין לעכב על היבם מלמכור כמו דמהני בקרקעות.

**בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקי"ד** כ' דאם לבע"ח אחד כ' ממטלטלי אגב מקרקעי ולשני לא כ', אעפ"י שאף השני היה יכול לגבות מצד עצמו מכוח תקנת הגאונים, לא אתיא תקנת הגאונים לעקור חיוב שהוא מדינא מכוח כתיבת מטלטלי אגב מקרקעי וגובה רק זה שכתב לו עיי"ש, וכ"כ **בנובי"ת חו"מ סימן ל"א** [אלא שכ' שם דלפי דעת **הרא"ש בפ"ק דב"ק הובא בסמ"ע סי' ק"ז סק"ג** דבזמן הזה גובין מדינא אף ללא תקנתן כיון דסמכה דעתו על מטלטלין כמו על קרקע והוי ככל המטלטלין המבוארים **בכתובות ס"ז.א.** דכיון דסמכה דעתו עלייהו גובה אותם מדינא, לפי"ז אין חילוק בזה עיי"ש], ועי' **בתומים סימן ק"ז סק"ד** שכ' שכד' הרשב"א מבואר **בשערי שבועות להרי"ף שער ב' דין י"ג ובמרדכי פרק הכותב בשם ראבי"ה** לענין גביית כתובה מיניה דידיה דאעפ"י דאחר תקנת הגאונים גובה אף ממטלטלין מ"מ גביית הבע"ח קודמת כיון שגבייתו הוי מדינא דגמ' עיי,ש ועי' מש"כ בענין זה **באמרי בינה דיני גביית חוב סימן י"ב** ובמה שרצה לתלות הנידון בב' הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סי' שצ"ב** בטעם וגדר תקנת הגאונים עיי"ש.

**בטור חו"מ סימן ק"ז סעי' ז'** כ' **בשם הרא"ש** לענין יתומים שמכרו נכסי אביהם דאין מזון האשה והבנות גובין מנכסים משועבדין, אף מהמעות שלקחו היתומים עבור הנכסים אינן גובות, דלאו הני מעות שבק אבוהון, **והטור** כ' דמ"מ גובות מהמעות מדינא דגרמי כמזיק שעבודו של חבירו, ומסיק הטור שם דאם מכרו מטלטלין אין חייבין לשלם 'לפי שאין שעבוד הבע,ח על המטלטלין ואעפ"י שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלין אם מכרום אוקמוה אדאורייתא' עיי"ש, ועי' **בב"ש סימן צ"ג סקל"ט** שהבין דהטעם משום דהוי תקנה ולא הוי מדינא ולכן ליכא בזה דין מזיק שעבודו ש"ח, ועיי"ש מש"כ לפי"ז דה"ה בחיוב מזונות דאינו מדינא אלא תקנה אין בזה חיוב משום מזיק שעבודו ש"ח, אמנם **באבני מילואים שם סקכ"ד** כ' דאין חילוק בזה אם הוא מדאורייתא או שהוא מדרבנן, אלא החילוק הוא אם הוי בגדר 'שעבוד' דאז אפילו כשהוא מדרבנן לחייב על הפקעת השעבוד משום מזיק שעבודו, משא"כ בתקנת הגאונים לא תקנו כלל 'שעבוד' ורק דין 'כפיה' אקרקפתא דגברא ללא חלות שעבוד על עצם הנכסים, ועפימש"כ **הריב"ש בסי' שצ"ב** דיסוד תקנת הגאונים הוא מפני שיש מצוה לפרוע חובת אביהם ממה שירשו ואעפ,י שאין כופין בזה כיון שהוא מפני כבוד אביהם תקנו הגאונים שיכפו בזה, וא"כ אינו אלא תקנת כפיה ולא תקנת שעבוד, וממילא אין כאן הפקעת שעבוד של חבירו ואינו אלא גרמא ופטור.