בענין יאוש ושינוי רשות
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / חבורות

בס''ד

בענין יאוש וש''ר

א. כתבו הקצוה''ח בסי' שנ''ג סק''א וסי' שס''ב סק''א ורעק''א בב''ק דף סו ב ובגיטין דף נה ב דנח' הראשונים בגדר יאוש וש''ר, שיטת התוס' והרא''ש והרמב''ן שהיאוש הוא הסיבה לקנות, אלא דאין היאוש מועיל לגזלן דבאיסורא אתא לידיה, ורק כלפי הלוקח שבהיתרא אתא לידיה מהני היאוש, ושיטת הרמב''ם והריטב''א שהשינוי רשות קונה, דהו''ל כשינוי מעשה, וקונה מדין שינוי קונה, ולכן פסק הרמב''ם דשינוי רשות ואח''כ יאוש מהני אע''פ דבאיסורא אתא לידיה.

ב. עוד כתבו הקצוה''ח ורעק''א דלראשונים דמהני מדין יאוש, הלוקח זוכה מעצמו, ואינו זוכה מכח הגזלן, ולא דמי להקדישו גזלן דמהני משום שינוי השם ואמרינן דכיון דע''י ההקדש חל שינוי השם זוכה הגזלן, ומכח הגזלן נהיה של הקדש ובאין כאחת, דרק בהקדש שיש שינוי השם יש סיבה לגזלן לקנות משא''כ בשינוי רשות שאינו שינוי אין לגזלן סיבה לקנות.

ג. וצ''ב מדברי התוס' דכתבו בדף סז ב דשינוי רשות ואח''כ יאוש לא מהני, וכן כתבו בסוכה דף ל ב דיאוש ושינוי רשות מהני משום דבהתירא אתא לידיה, ומאידך בדף סז א ד''ה מעיקרא כתבו דאף בשינוי רשות י''ל דבאין כאחת, והיה יכול ההקדש לחול גם מדין יאוש ושינוי רשות, ולא רק מדין יאוש ושינוי השם, ולדברי הקצוה''ח בשינוי רשות לא שייך דין באין כאחת אם ש''ר מהני משום דבהתירא אתא לידיה.

ד. כתב הרמב''ן בקידושין דף נב ב וז''ל שאלו נתיאשו הבעלים קנאתו האשה ביאוש ושינוי רשות, וכיון שהיא קונה אותו **אף הוא קונה אותה**, אף על פי שהוא לא קנה גזילה כשהיא ברשותו דיאוש כדי לא קני עכ''ל, וצ''ע ממש''כ הרמב''ן בב''ק במלחמות דיאוש וש''ר מהני מדין בהתירא אתא לידיה, וז''ל - דף מא א ברי''ף - וכשאמרו יאוש ושנוי רשות דקני משום דבהיתרא אתא לידיה מאחר שכבר נתיאשו דומיא דאבידה עכ''ל, ועי''ש שביאר דלכן לא מהני שינוי רשות ואח''כ יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה.

ה. וכן קשה בדברי הרשב''א שכתב בקידושין שם וז''ל דאלו נתיאשו הבעלים ה"ל יאוש בידיה דידי' ושינוי רשות בידה דידה וקנאתו היא וכיון שקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ''ל, ומאידך בשו''ת הרשב''א סי' תתקס''ח כתב וז''ל דכולי עלמא יאוש ושנוי רשות קני, והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהתר בא לידו והוה ליה לדידיה כמציאה דאתיא בהתירא לידי דמוצא עכ''ל, ובאותו תש' כתב דבהקדישו גזלן חל מכח יאוש ושינוי רשות, וכ''כ הרשב''א בגיטין דף נה דהקדישו גזלן חל ע''י יאוש וש''ר, עי' בדברי הקו''ש דביאר דלכל הראשונים מהני מדין שינוי רשות ואפילו היכ הוצרכו הראשונים לומר דמהני משום דבהתירא אתא לידיה עי''ש, אך אולי י''ל דמהני מדין יאוש ואפילו הכי זוכה גם הגזלן.

ו. תוס' בדף סט א כתבו דאע''פ שמצד הנגזל יכול כל אדם לזכות בגזילה אחר יאוש, אך הגזלן מעכב מכיון שצריך לו להשבה, וצ''ב מהיכן נולד זכות לגזלן בחפץ הגזול בכדי להשיבו, ולכא' י''ל דכיון שלמצב שאין חיוב השבה קנוי לגזלן, א''כ לעולם אין אחר יכול לזכות בו, משום שאם יזכה בו ויפקע חיוב השבה מהגזלן ע''י שזכה בו אחר, ממילא יזכה הגזלן, ומש''כ תוס' דצריך לו להשיבו הכוונה דלכא' אם הגזלן יסכים שיקנה אחר הרי יועיל, וא''כ מה איכפת ליה לגזלן שיזה בו אחר, הרי למד''א יאוש אינו קונה הוא אינו יכול לזכות בו, וא''כ היה לנו לומר דמסמא אין הגזלן מעכב, ועל זה כתבו תוס' דודאי הוא מעכב דהרי עי''ז הגזילה יפטר מנגזל, ואין כוונת התוס' לומר שיש לו זכות לגזלן זכות בחפץ לקיים בו השבה, אלא שמחמת כן הרי הוא מעכב מלזכות בו.

ז. ואולי על פי זה י''ל בישוב הסתירה ברמב''ן וברשב''א, די''ל דלעולם שינוי רשות ענינו שיש כח לאחר לזכות אחר יאוש, אך כל זה מצד הנגזל, אך הגזלן מעכב וכנ''ל דכל שיזכה בו אחר ממילא הוא קודם לזכות בו, וי''ל דלא די בכך שנותן רשות לזכות בו - כנ''ל בתוס' - משום שנעשה שלו וצריך הקנאה, אלא דכיון שהיאוש אינו מועיל כלפיו אינו יכול למכור, וי''ל דאמרינן דזוכה הלוקח מצד עצמו ועי''ז נעשה של הגזלן, והגזלן מוכרו ואמרינן דבאין כאחת כמוש''כ הרשב''א בגיטין לגבי שינוי השם.

ח. ואולי לפי''ז גם יובן יותר הבאים כאחת, דכל עוד שלא זכה בו אחר, יכול אחר לזכות בו, דאין הנגזל יכול לעכב אחר יאוש, ועדיין לא זכה בו הגזלן, ורק אחר שיזכה יתברר שזכה הגזלן, וכיון שהגזלן מקנה מהני, ואמנם אכתי צריך לענין באין כאחת, אך מובן שיש התחלה ע''י זכיית אחר.

ט. הובא לעיל הרשב''א בקידושין דף נב ב דכתב וז''ל דאלו נתיאשו הבעלים ה"ל יאוש בידיה דידי' ושינוי רשות בידה דידה וקנאתו היא וכיון שקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ''ל, ובדף נו ב כתב וז''ל דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפילו הכי כי נתנו לה מקודשת, לפי שקנאתו היא בנתינתו דהוה ליה בידה יאוש ושינוי רשות והכא נמי הרי קנאתו היא בנתינתו והנאה הבאה לה מחמתו היא עכ''ל, ולכא' סתר משנתו דמבואר דרק משום דהוי הנאה מחמתו מקודשת ולא מחמת שבא הממון ממנו כמוש''כ בדף נב.

י. ולכא' מבואר בדברי הרשב''א כמשו''כ התרומת הכרי, דאע''פ שע''י שזוכה הלוקח זוכה הגזלן, אין נחשב שבא ממנו ולא מהני לכסף קידושין עי''ש, ועל פי זה י''ל גם בדברי הרא''ש שכתב שאינה מקודשת מדין יאוש וש''ר למד''א יאוש אינו קונה, שאין כוונתו שאין אומרים באין כאחת ולא מהני הקדשו, דלעולם י''ל דמהני הקדש הגזלן מדין יאוש וש''ר, אלא דלקידושין לא מהני מכיון שלא היה שלו לפני שנתן לה כמוש''כ התרוה''כ, וכדמוכח בדברי הרשב''א, וס''ל לרא''ש דגם מדין הנאה אינה מקודשת משום שאין כוונתו לקדש בהנאה אלא בפרוטה.

יא. לדברי הקו''ש דכל הראשונים ס''ל דש''ר מהני מדין שינוי, צ''ע ממש''כ התוס' בדף סה ב דשינוי מועיל משום דהו''ל חפץ אחר, וקשה מאד לומר שע''י ש''ר הוי חפץ אחר, ולהנ''ל ניחא דמהני מדין יאוש, ואפילו היכ זוכה הגזלן ע''י שינוי הרשות.