84 שמא יוציא הלה את הפיקדון
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ד' כ"ה תמוז תש"ע

**א**

א] כתב בשו"ע סימן ע"ב ס"י, אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה, והלוה אומר סלע הלויתני עליו וג' דינרין היה שוה, ישבע המלוה תחלה שאינו ברשותו, ואח"כ ישבע הלוה כמה הי' שוה שהרי הודה במקצתו, ובקצוה"ח שם סקט"ז כתב, ז"ל, ישבע המלוה תחלה. והיינו משום דחששו שמא יוציא הלה את הפקדון. ויראה דאם המלוה חשוד יחלוקו וכמבואר בסימן צ"ב בהיו שניהם חשודים יחלוקו, ואין הלוה יכול לומר אנא משתבענא ואדע כי לא יוציא את הפקדון, דהא בהמפקיד דף ל"ד הוי סברי מעיקרא רב ושמואל דהא דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו היינו דקאי ארישא ושקלוה לגמרי השבועה מן הלוה מהאי חששא דשמא יוציא ושדינן אמלוה, אלא דהדר מסקינן דא"צ מהאי טעמא לשקול השבועה מן הלוה דכיון דהמלוה נשבע תחלה תו ליכא חשש דשמא יוציא, וא"כ כיון דהמלוה חשוד ואינו יכול לישבע גם ללוה לא יהבינן שבועה מהאי חששא דיוציא, וכיון דשניהן אינן יכולין לישבע הו"ל כהאי דסימן צ"ב בהיו שניהם חשודין שם ברמ"א ס"ז דיחלוקו, עכ"ל.

ב] ולכאו' יש מקום לדון בד' הקצוה"ח מכמה טעמים, חדא דהנה בחי' הרמב"ן והרשב"א והר"ן ב"מ דל"ה. מבו', דלדעת רש"י דהא דשמא יוציא הלה את הפיקדון היינו משום תיקון העולם שלא יפסל ישראל, הרי דכל שהלוה מאמין את המלוה וא"צ המלוה לישבע שאינו ברשותו, נשבע הלוה כמה הי' שוה, שאם יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות הוא גרם על עצמו, עיי"ש בדבריהם, ולפ"ז הרי פשוט דה"נ היכא דהמלוה חשוד, נשבע הלוה כמה הי' שוה ונפטר.

והנה אמנם מבו' בד' הראשונים שם, דלדעת הר"ח והרי"ף בהא דשמא יוציא הלה את הפיקדון, דהוא כדי שלא תהא שבועת הלוה לבטלה או כדי שלא יהא שם שמים מתחלל, הרי דאף בשהאמין הלוה את המלוה נשבע המלוה שאינו ברשותו, ופירש הרמב"ן הטעם בזה, ז"ל, שאע"פ שהוא מאמינו, אין אנו מחייבין את הלוה לישבע לבטלה שמא יוציא הלה את הפקדון ונשבע על חנם, אלא אומרים לו אם רצונך שישבע לך השבע אתה תחלה שאינה ברשותך, עכ"ל, ולפ"ז שפיר י"ל דהיכא דהמלוה חשוד, הוי כשניהם חשודין.

ג] אמנם צ"ע בזה, דהנה הרי הקצוה"ח למד לזה, מהא דסברי מעיקרא רב ושמואל דשקלוה לגמרי השבועה מן הלוה מהאי חששא דשמא יוציא ושדינן אמלוה, וע"כ הגם דהדר מסקינן דא"צ מה"ט לשקול השבועה מן הלוה דכיון דהמלוה נשבע תחלה תו ליכא חשש דשמא יוציא, אך מ"מ היכא דאין המלוה יכול לישבע גם ללוה לא יהבינן שבועה משום הך חששא דשמא יוציא.

והדברים צ"ע, שהרי חזינן דלמסקנא לא קי"ל כלל כהך דינא דאפכוה להשבועה על המלוה, דאי נימא דגם למסקנא קי"ל כהך דינא, ואך דכיון שהמלוה נשבע שאינו ברשותו תו ליכא חשש דשמא יוציא, הרי הי' בדין, דהיכא דהלוה מאמינו למלוה ומן הדין אין המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו, הדר דינא דמפכינן להשבועה על המלוה, והראשונים הרי כתבו לא כן, אלא בכה"ג אומרים למלוה דאם רצונך שישבע לך השבע אתה תחילה שאינו ברשותך.

ונ' מזה דלמסקנא אף בגונא שיש לחוש שמא יוציא הלה, ל"מ זה אלא לחייב את המלוה לישבע, ודאין בידו להשביע את הלוה בלא שישבע הוא עצמו שאינו ברשותו.

ולפ"ז הרי דכל דהמלוה חשוד ואינו יכול לישבע, יש להסתפק אם אכתי קיים הדין דכל שאינו נשבע אין בידו להשביע את הלוה, וממילא נפטר הלוה בלא שבועה, ול"ש בזה דינא דמשאיל"מ, שהרי אינו מחויב שבועה כלל כ"ז שאין המלוה נשבע, או דבמקום שאין המלוה יכול לישבע, הדר דינא דהלוה נשבע ונפטר, ויל"ע אם ה"ז תלוי בפלוגתת הראשונים בדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, אם הוא נוטל בלא שבועה, או דהכא שאני, אך לכאו' אין לנו לומר דהוי כשניהם חשודין, דהאמנם לדעת רב ושמואל דבמקום שאין הלוה יכול לישבע הפכו את השבועה על המלוה, שפיר י"ל דכל שהמלוה חשוד, דמי לדין שניהם חשודין, אך לפ"מ דקי"ל דלא הפכו את השבועה כלל על המלוה, אלא אדרבה דינא הוא דאין ביד המלוה להשביע את הלוה כ"ז שאינו נשבע שאינו ברשותו, הרי דכל שאין המלוה יכול לישבע, אין לנו לחייב את הלוה, וצ"ע בזה.

**ב**

ד] והנה בנתיה"מ שם סקכ"ה כתב לחלוק ע"ד הקצוה"ח, ז"ל, ולפענ"ד נראה דליתא, דבשניהם חשודין הטעם כמ"ש הר"ן דבא מחמת פשיעת הנתבע, אבל הכא דאין הנתבע חייב בדבר, אפילו למאן דס"ל דעקרוהו רבנן לשבועה מהלוה ונתנוה להמלוה, אם המלוה חשוד ודאי דאינו יכול ליטול כלום כשהוא חשוד, כיון דאין הנתבע חייב כלום במה שאינו יכול לישבע, רק שחז"ל לא רצו ליתן לו השבועה מטעם חששת שבועה לבטלה, ודאי פטור, דאפילו בנ' ידענא ונ' לא ידענא פטור בלא הו"ל למידע, מכ"ש כאן וכו', עכ"ל.

והקצוה"ח במשובב כתב ע"ז, ז"ל, ומ"ש דהא אפילו בחמשין ידענא כו' פטור במקום דלא הוי ליה למידע וכו', כבר פסק הש"ך סימן ע"ב כדעת הרמב"ם דאפי' במקום דלא הו"ל למידע נמי אמרינן משואיל"מ, ועוד דהא חזינן דבנדון דידן אמר שמואל אסיפא דרישא כו', דשבועה גבי לוה הוא, ואמור רבנן לשתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון, ואילו גבי חמשין ידענא היכא דלא הוה ליה למידע לשיטת תוס' ורא"ש דלא אמרינן משואיל"מ לא תיקנו דלשתבע מלוה, וע"כ בנידו"ד טפי חששו ושדיוה לשבועה אמלוה, גם לשמואל דלא ס"ל כלל משואיל"מ, ולא הדרי בש"ס מהא דשמואל, אלא דזה נשבע תחילה, וא"כ היכא דהמלוה חשוד ואינו יכול לישבע הדרי לדינא דשמואל דנתבע מפסיד, אלא דהתובע ג"כ מפסיד מפני שאינו יכול לישבע וכו', עכ"ל.

וילה"ע בזה, דהנה באמת צ"ע בטעמא דמילתא דהפכו הכא את השבועה על המלוה, ומ"ש מכל היכא דלא הו"ל למידע דלא אמרינן משאיל"מ ולא הפכו את השבועה על התובע, וביותר קשיא לדעת שמואל דלא אמרינן כלל משאיל"מ, וכמו שעמד ע"ז המשובב.

ולכאו' נ' שהטעם בזה הוא, דהיכא שאין הנתבע יכול לישבע, דינו הוא שהוא פטור מן השבועה, היכא דל"ה לי' למידע וכן למאן דלי"ל משאיל"מ, וכדין הוא נפטר, וע"כ לא הפכו את השבועה על התובע, ומשא"כ הכא דמן הדין ביד הלוה לישבע והוא מחויב שבועה, ע"כ אף שלא רצו חכמים להשביעו, מ"מ לא הפסידו לזכותו של המלוה, אלא הטילו את השבועה על המלוה.

ולפ"ז הרי מסתברא מילתא דכ"ז הוא בגונא שביד המלוה לישבע, דבכה"ג לא הפסידו לזכותו, אלא הטילו את השבועה עליו, אך בגונא שאין ביד המלוה לישבע, לא חייבו את הלוה לשלם, אלא לא גרע מכל היכא שאינו יכול לישבע, שאינו חייב לשלם.

ה] ונ' לדון עוד בזה, דאם הי' גדר הדין שפסלו חכמים לשבועת הלוה משום ה"ט דשמא יוציא הלה, הרי הי' זה ככל הפסול לשבועה מדרבנן, דאם ל"ה לי' למידע לא אמרינן משאיל"מ, ולא הפכו את השבועה על שכנגדו, ומהא דהכא הפכו את השבועה על המלוה, בע"כ דהכא לא פסלוהו לשבועה, והרי לכאו' פשוט דאם יקפוץ וישבע יפטר, אלא הוא דינא דבי"ד שאינם משביעין את הלוה משום דשמא יוציא הלה, וכיון דמן הדין הוא מחויב שבועה ויכול לישבע, ע"כ משום ה"ט דשמא יוציא הלה הפכו את השבועה על המלוה.

ולפ"ז הרי דבגונא דהמלוה חשוד, א"א לנו לחייב את הלוה דומיא דשניהם חשודין, שהרי עיקר הא דבשניהם חשודין משלם הנתבע, הוא לדעת רוב הראשונים מדינא דמשאיל"מ, והכא הרי שהנתבע אינו פסול לשבועה, ואך שאין בי"ד משביעין אותו, לכאו' ל"ש דינא דמשאיל"מ.

ו] עוד יל"ד בזה, דלדעת הסוברים דדינא דשניהם חשודין אינו מיוסד על דין משאיל"מ, אלא הוא מכח שזיכו חכמים את התובע לישבע וליטול, הרי דלפ"ז לכאו' ל"ש הך דינא הכא כלל, שהרי מעולם לא זיכו חכמים את המלוה לישבע וליטול, שהרי אם אינו חשוד דינא הוא שישבע המלוה שאינו ברשותו וישבע הלוה ויפטר, וע"כ ל"ש בזה כלל דינא דשניהם חשודין, וצ"ע בכ"ז.

**ג**

ז] יל"ד עוד בזה מכמה טעמים, חדא שהרי הרמב"ם בפיהמ"ש פ"ו דשבועות כתב, ז"ל, ואמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו מוסב על החלק השני ממשנה זו והוא אמרו לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה שבעל המשכון חייב שבועת התורה וישלם דינר לפי שהוא מודה מקצת, שלא ישבע אותה השבועה עד שישבע לפני כן מי שהפקדון בידו שבועת התורה שאותו המשכון אבד ואחר כך ישבע זה, מן הטעם שהזכיר, לפי שטעם זה כולל כל משכון. אבל טעם שמא עיניו נתן בו אינו כולל כל משכון כמו שביארנו, ולפיכך לא דבר עליו התנא בחלוקה זו, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

והיינו, דהנה בחי' הרשב"א הק', דלדעת רב אשי מה בעינן לטעמא דשמא יוציא הלה את הפיקדון, תיפול דמדינא יש להשביע תחילה את המלוה, ובד' הרמב"ם מבו' ישוב לזה, דהוצרכנו לטעם זה כדי להשביע את המלוה אף במקום שמן הדין לי"ב שבועה שאינו ברשותו.

והנה לפ"ז הרי מבו', דלדעת רב אשי אף במקום דא"צ לישבע מן הדין שבועה שאינה ברשותו, לא הפכו את השבועה על המלוה, אלא משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו, ולפ"ז לא מצינו כלל דהופכין את השבועה על המלוה, ולפ"ז במקום שא"א להשביעו, אינו בדין שיתחייב הלוה.

ח] עוד ילה"ע ע"ד הקצוה"ח, ממה שעמד הרשב"א דלדעת אביי מ"ט תיקנו שישבע המלוה, הרי אדרבה עדיף טפי שישבע הלוה, והרי דכל שא"א להשביע את המלוה, קאי בדינא דנשבע הלוה, אך י"ל דודאי אם לעולם א"א להשביע את המלוה, שפיר משביעין את הלוה, אך כיון דבעלמא אפשר להשביעו, הרי דגם במקום שא"א להשביעו, יש לחייב את הלוה.

ט] עוד ילה"ע בזה, מדינא דסימן פ"ז סל"ג, דאין להשביע במקום שיש לחוש שיתברר הדבר, ועיי"ש בב"י שמקורו מד' התוס' בסוגיין, והנה התם נ' להדיא דכל שיש לחוש שיתברר הדבר אין משביעין אותו וה"ה פטור בלא שבועה, ואף במחויב שבועה דאורייתא, וכיון דמדמי דינא דהכא לדהתם, הרי לכאו' גם התם הוא כן.

ואמנם ילה"ע ע"ז, שהרי התם מכח זה הפכו את השבועה, וא"כ מ"ט בכל מקום שיש לחוש שיתברר לא הפכו, ואמנם י"ל כנ"ל דלפ"מ דקי"ל כרב אשי, לעולם לא הפכו השבועה על התובע מכח זה, אלא משביעין אותו שאינו ברשותו, ובדינא דסימן פ"ז ל"ש להשביעו, עמש"נ בזה להלן סקי"ד, וע"כ אין משביעין את הנתבע, ועכ"פ מבו' מזה כמש"נ דבמקום שא"א להשביע את התובע, נפטר הנתבע בלא שבועה.

ועי' בהגה' אמרי ברוך לקצוה"ח שכתב די"ל דלדעת רב אשי כל דינא דמתניתין הוא רק להקדים שבועת המלוה, ותמוה, שהרי קי"ל בסימן ע"ב סט"ו כדינא דהרמב"ם בפיהמ"ש וסה"ת, דאף במקום שמן הדין אין משביעין שבועה שאינו ברשותו, מ"מ במלוה על המשכון משביעין, והרי להדיא דאיכא נמי תקנתא להשביעו מכח זה, אך אכתי י"ל כמש"נ דמ"מ לא מצינו רק שהטילו מכח זה שבועה על המלוה, אך לא הפכו לשבועת הלוה על המלוה.

**ד**

י] ובאמת ילה"ע בד' הרשב"א והריטב"א שעמדו ע"ד רב אשי דדינא הוא, עי' בדבריהם, וצ"ע שהרי הרשב"א גופי' כתב דלדעת ר"ח איירי גם סיפא דרישא במאמינו, ובמאמינו הרי לאו דינא הוא אלא תקנתא.

ועד"ז ילה"ע בעיקר ד' הרמב"ן ודעימי', דפשיטא להו דגם לדעת רב אשי איכא לתקנתא דשמא יוציא הלה, דמכח זה יש לנו להשביע את המלוה אף במקום שהאמינו הלוה, וצ"ע שהרי לדעת רב אשי לא מצינו כלל שמכח תקנה זו חייבו את המלוה לישבע, וביותר צ"ע לפ"ד הרשב"א דלדעת רב אשי מתניתין דינא הוא, דא"כ הרי לא מצינו לדעת שתיקנו תקנתא כלל, ומהיכא פשיטא להו דאיכא נמי להך תקנתא.

גם צ"ע בדבריהם, שפירשו לדעת רב אשי דסיפא דרישא איירי במאמינו, דא"כ מ"ט אמר רב אשי דזה נשבע וזה נשבע מי נשבע תחילה וכו', ומ' דכל הא דבעינן לה"ט דשמא יוציא הוא רק להא דהמלוה נשבע תחילה, ולפי דבריהם דאיירי במאמינו הרי בעינן לה"ט גם לעיקר הא דהמלוה נשבע.

**ה**

יא] הש"ך בסימן פ"ז נקט דדינא דהשו"ע שם, הוא רק במקום שיתכן שיתברר הדבר ומ"מ לא יתברר הדבר שהוא שקרן, אך אם אין לחוש אלא שיתברר שהוא שקרן, שפיר יש לנו להשביעו, דתקנתא לרמאי לא עבדינן.

וצ"ע, דבד' התוס' לא מצינו אלא דפליגי ע"ד רש"י דלא עבדינן תקנתא כדי שלא יפסל הרמאי, אך לפ"ד התוס' דעבדינן תקנתא כדי שלא יהא שבועה לבטלה, הרי י"ל דגם אם הצד שיתברר הדבר הוא שזה רמאי הוא, נמי עבדינן תקנתא.

והי' מקום לפרש בזה, דכל הא דחשיב שבועה לבטלה, הוא רק אם יתברר שהאמת כדבריו, ומן הדין ל"ה צריך לישבע כלל, אך אם יתברר שאין האמת כדבריו, הרי נמצא שמן הדין הי' מחויב, ולא נתברר שהיתה השבועה לבטלה, אך אי"ז מתישב בד' הש"ך, שהרי כתב דגם אם החשש שיתברר בעדים שלא כדבריו, אין משביעין אותו, אם אי"ז סתירה גמורה לדבריו.

ונ' מד' הש"ך, דכללא הוא דלא עבדינן תקנתא לרמאי, אך אם טעם התקנה הוא כדי שלא תהא שבועה לבטלה, דמ"מ אין אנו עושים תקנה שתועיל לרמאי, וצ"ע בזה.

ועי' עוד בשעמ"ש סימן ע"ב סקי"ח שהאריך דלדינא קי"ל כדעת הרי"ף דהטעם הוא שלא יהא שם שמים מתחלל, וא"כ הוא רק בשיש לחוש שיתברר ששבועתו לשקר היא, עיי"ש מש"כ בזה.

**ו**

יב] בתומים סו"ס ע"ה כתב בדינא דסה"ת דאם תובע הלוה שיבטל המלוה השטר שומעין לו, דמ"מ אם יש עדים שאבד השטר אין שומעין לו, דלא חיישי' שימצאנו, דומיא דהא דלא קי"ל כשנויא דרב יוסף, עיי"ש.

ויל"ד בזה, דהא דלא קי"ל כשנויא דרב יוסף, הוא משום דאנן קי"ל דלעולם לא מפכינן השבועה על המלוה, אלא משביעין אותו שאינו ברשותו, וע"כ היכא דיש עדים שנגנבה, אין לנו להשביע את המלוה, אך מ"מ י"ל, דאף בכה"ג אין משביעין את הלוה, שמא ימצא הלה את הפיקדון ויוציאנו.

**ז**

יג] כתב הרמב"ם פי"ג ממלו"ל ה"ד, ז"ל, המלוה את חבירו על המשכון ואבד וכו', ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושני דינרין היה שוה ולוה אומר סלע הלויתני עליו ושקל היה שוה, הרי המלוה נשבע תחלה "שבועת השומרין" שאינו ברשותו והלוה נשבע היסת שהיה שוה כנגד החוב ונפטר, עכ"ל.

וצ"ע בהא דקרי הרמב"ם לשבועת המלוה שאינו ברשותו שבועת השומרים, שהרי כתב הרמב"ם בפיהמ"ש בפ' שבועת הדיינים וכן נ' גם מסתימת דבריו בהלכות, דהוא נשבע שאינו ברשותו אף בשמינו מצוי בשוק, משום ה"ט דשמא יוציא את הפיקדון ונת' בזה לעיל סק"ז, ובכה"ג הרי אי"ז שבועת השומרים, אלא שבועה בעלמא.

ולכאו' מבו' מזה, דאי"ז כן, ולא תיקנו חכמים שבועה מחודשת על המלוה מכח החשש דשמא יוציא הלה את הפיקדון, אלא מכח זה הצריכו לישבע שבועת השומרים.

והנה בתומים סימן ע"ב סקמ"ו כתב ללמוד מל' הרמב"ם דקרי לה שבועת השומרים, וכן ממש"כ הרמב"ם שם דישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יתר על ה' דינרים וישלם הדינר, עכ"ל, ואילו הך שבועה שאינו ברשותו שבועה דרבנן היא, איך שם הך שבועה לעיקרית, ושבועת מודה במקצת דהיא ודאי דאורייתא לכולל, ומי נתלה במי, דאף דשבועה דרב הונא אינה אלא מתקנ"ח, מ"מ גדר התקנה הוא דה"ה מחויב בשבועה התורה שאינו ברשותו, עיי"ש,[[2]](#footnote-3) ולפ"ז הרי כיון שבכלל ד' הרמב"ם הוא גם לגוונא שמינו מצוי בשוק, הרי ה"נ הוא בהך דינא דשמא יוציא הלה, דמה"ט תיקנו שיהא חייב בשבועת התורה שאינו ברשותו.

אך הדבר צ"ב מסברא, דהניחא בשבועה דרב הונא, י"ל דהא דמדאורייתא א"צ לישבע כשהוא משלם, הוא משום דלא חיישי' שהיא ברשותו ודעתו לגזלה דא"כ מ"ט הוא משלם, וכמש"כ כן הראשונים בסוגיין, ואשר ע"כ י"ל, דאחר שחששו חכמים בכה"ג דשמא עיניו נתן בה, הדר דינא דאיכא בזה לשבועת התורה

יד] ועפי"ז י"ל, דמה"ט בדינא דהשו"ע סימן פ"ז סל"ג, אף אם יהא אפשר לתקן להחשש ע"י שישביעו את התובע, לא ישביעוהו, דרק במלוה על המשכון הוא שתיקנו שישבע המלוה שאינו ברשותו, כיון דהוא שומר ומחויב בשבועה זו, וע"כ הגם דכשמשלם א"צ לישבע לשבועה זו, מ"מ תיקנו חכמים שלא יפטר משבועה זו, אך לא חידשו שבועה חדשה מכח חשש זה.

ובאמת בלא"ה י"ל, דהגם דלמדנו מד' התוס' והר"ן דאין להשביע היכא שיש לחוש שיתברר הדבר, מ"מ אין לנו לחדש מכח זה להשביע את התובע בשבועה שלא הוזכרה בגמ', וכיון שא"א לנו להשביעו, אין אנו משביעין את הנתבע.

טו] וילה"ע עוד בענין זה, דהנה בשעמ"ש סימן ע"ב סקי"ז כתב, דהיכא דהוא מצוי בשוק, ומשבעינן לי' משום דשמא יוציא הלה, א"כ במקום שהלוה אינו נשבע אינו היסת, אף אין משביעין את המלוה אלא היסת, ועיי"ש שהוכיח כן מד' הסמ"ע והב"ח והש"ך בסי"ב.

ויש מקום לדון בזה, דבגוונא דהסמ"ע שאני, דכיון דבלא"ה הוא נשבע היסת, לא תיקנו כלל להשביע את המלוה, אך היכא שתיקנו להשביע את המלוה, י"ל דהוי זה שבועת המשנה, ובפרט למש"נ מד' הרמב"ם שגדר הדין הוא שאינו נפטר משבועת השומרים.

והדבר מוכרח כן בל' הרמב"ם, שכתב להא דמשביעין את המלוה "שבועת השומרים", בכה"ג שהלוה נשבע היסת, וכיון דאיירי הרמב"ם אף בחפץ שבמינו מצוי בשוק, הרי מבו' מזה דאף בכה"ג ה"ה צריך לישבע שבועת השומרים, וצ"ע בזה.

י"ל בד' הראשונים דאף במאמינו צריך לישבע, דאי"ז שבועה מחודשת, אלא כיון דמן הדין צריך לישבע שאינו ברשותו, תיקנו שלא יועיל מה שמאמינו לפטרו, וצ"ע.

בשעמ"ש ע"ב סקט"ז כתב, דבדבר שבמינו מצוי לקנות בשוק, א"צ לישבע אף אם הן חלוקין על הדמים, עיי"ש בטעמו, וי"ל עוד למש"כ המ"מ בדעת הרמב"ם דלא חיישינן לשמא עיניו נתן בה אלא בשנותן דמי', ועיי"ש שהתומים כתב לא כן.

1. וי"ל לפ"ז דמזה הוא מקור דינא דהרמב"ם דבדבר שמינו מצוי בשוק א"צ לישבע שבועה שאינו ברשותו, עי' מ"מ פ"ו משאלה שכתב שלא נתבאר חילוק זה בגמ' אלא הוא מסברא, אך לפ"ד הרמב"ם בפיהמ"ש הרי יש ללמוד לזה ממתניתין דמפרש דהטעם דנשבע המלוה תחילה הוא שמא יוציא הלה את הפיקדון, שו"ר שכבר כתב כן התוי"ט בשבועות שם.

   ויש להוסיף, דהנה בחי' המיוחסים להריטב"א הק' ע"ד הרמב"ם דכל דבמינו מצוי א"צ לישבע, דא"כ מאי פריך בסוגיין ממתניתין דהמלוה את המשכון, דילמא איירי בדבר שבמינו מצוי, וכתב לישב, ז"ל, משום דסתמא בכל דבר מיירי, ועוד דכיון דאיכא ביניהן כמה שוה משמע דלאו דבר קצוב הוא, עכ"ל, והנה לתי' קמא הרי איירי מתניתין אף בדבר שבמינו מצוי, ואך דלא ניח"ל לפרש דאיירי רק בכה"ג, ותיקשי דא"כ תיקשי לשנויא דרב אשי, דבכה"ג שמינו מצוי בשוק, מ"ט נשבע המלוה, ולפ"ד הרמב"ם בפיהמ"ש הוא מיושב היטב, ולפ"ד הרמב"ם אין לישב כתי' בתרא דהמיוחס לריטב"א, שהרי להדיא פירש הרמב"ם דמתניתין איירי אף בגונא שמינו מצוי בשוק. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועיי"ש שכתב עפי"ז במש"כ המ"מ מד' המ"מ פי"ג ממלוה ה"ד, ז"ל, אבל מדין גלגול שיש לו לישבע שאינו ברשותו יכלול שאינו יודע ואם היתה שבועה שאינה ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע היה חייב לשלם אבל כיון שאינה אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שאינו יודע ונפטר, עכ"ל, ובש"ך סימן ע"ב סקמ"ז עמד ע"ז, דגם אם היתה מחמת טענת ברי, מ"מ כיון שאינה אלא שבועה דרבנן לא אמרינן בה משאיל"מ, עיי"ש שדחק בד' המ"מ, ולפי הנ"ל ניחא, דהגם דאין שבועה דרב הונא אלא מתקנ"ח, מ"מ מכח התקנה ה"ה מחויב בשבועת התורה, וע"כ איכא בזה לדינא דמשאיל"מ.

   ונפ"מ לדינא בזה, דבאופן הרגיל ליכא נפ"מ בהא דאמרינן בזה משאיל"מ, שהרי בלא"ה הוא משלם דמים, עי' קצוה"ח סימן ע"ג סק"ב, בגונא שטוען השומר שנאבד החפץ בזמן שהי' שויו מנה, ועתה הוא שוה מאתים, אי נימא דגם בכה"ג אינו מחויב לישבע שאינו ברשותו אלא מדינא דרב הונא, ונת' בזה ב?, ולפ"ד התומים נ', דכל שאינו נשבע שאינו ברשותו, נחתינן לנכסי' וגובין ממנו מאתים, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)