יח - בחיוב שומרים אם הוא משעת משיכה או משעת אונסין
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק ויגש צום העשירי תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ד ב' א"ר פפא וכו' היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור וכו', א"ל רב פפא שאולה אתא לאשמועינן סד"א הואיל ואמר ר"פ משעת משיכה הוא דאתחייב לי' במזונותי' ה"נ משעגת שאלה אתחייב באונסי' קמ"ל, אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה וכו' מתה אין חייבין באונסי' כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם, איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא, מאן דמתני לה ארישא כ"ש אסיפא ופליגא דר"פ, ומאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דר"פ.

ובביאור דעת מ"ד דמשעת משיכה איחייב באונסי' נתבאר בסימן י"ז שנחלקו הראשונים דהרמב"ן והרשב"א והר"ן בב"מ צ"ז ב' כתבו דלדידי' כל דספק אם נאנסה קודם שעברו ימי שאלתה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, והריטב"א שם כתב דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי דאף דחייב משעת משיכה, לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר, דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וליכא על השואל שום חיוב, אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עלי' משתעבדין נכסיו למפרע משעת משיכה, - והיינו דלדעת הרמב"ן ודעימי' למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה היינו דבשעת משיכה חייל עלי' חיוב ממון להשיב החפץ או דמיו, וע"כ כל שאינו יודע אם נאנסה בתוך ימי שאלתה הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, אך דעת הריטב"א דגם למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה הוי עיקר חיובו על איבוד החפץ, וע"כ הוא דבספק הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, ואך דנכסיו משתעבדין לזה משעת משיכה, והיינו משום דמכח המשיכה הוא מתחייב על האונסין וע"כ משתעבדין נכסיו משעת משיכה, ודמי למש"כ הנימו"י בב"ק כ"ב א' בהא דאשו משום חציו דהיינו דהוי כזורק חץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן לי מעשה דמכאן ולהבא, ואם מת קודם שהספיק להדליק הגדיש ודאי משתלם ניזק מאחריות נכסים דידי', ואף דמת ולאו בר חיובא הוא, משום דחשבינן לי' כמאן דאדליק מעיקרא בשעת פשיעה.

ב] והנה בד' הקצוה"ח בסימן רצ"א סק"א מבו' דנפ"מ בפלוגתת הראשונים בגדר הדין למ"ד דמשעת משיכה איחייב באונסי', הוא בגונא דמעיקרא שויא ד' ובשעת אונסין שויא זוז, דלדעת הרמב"ן ודעימי' הדין נותן דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי' חייב ד' דומיא דגזלן דמשלם כשעת הגזילה, אך לדעת הריטב"א דאינו חייב חיוב גמור משעת משיכה אלא דלכי נגנבה או נאנסה ואיכא חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע, אינו חייב אלא כפי שווי השאלה בשעת האונסין, ול"ד לגזלן שכבר נתחייב לגמרי בשעת הגזילה. [[1]](#footnote-2)

ומצאנו הדברים מפורשים כן בתשו' הרשב"א ח"ב סימן של"ב, ז"ל, ועוד אני רואה אותך מסתפק אם ישלם כשעת הלוואה או כשעת אבידה, ומסתברא דכיון וכו' אינו גזלן אלא שואל מדעת, וקי"ל כר"פ דאמר דמשעת וכו' ואינו חייב באונסי' עד שעה שנאנסה וכו', ואע"ג דאמר רבא וכו', מסתברא כמאן דמתני לה אסיפא ולא פליגי וכו', ועוד דאפי' הוי ספיקא קי"ל המע"ה, עכ"ל, ולהדיא בד' הרשב"א דלמ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה הוא חייב לשלם כפי שווי השאלה בשעת משיכה.

ומצאנו כן גם בד' הפסקי הרי"ד בב"מ צ"ו ב', ז"ל, דאי כחש הבשר מאליו אע"ג דקיימא ברשותא דשואל בכל אונסי דידה אומר לו הרש"ל דלא קניי' טפי מגזלן דאומר לו הרש"ל, אבל אם כחשה מאלי' ומתה שאינה בעין וחייב לשלם לו "משלם כדמעיקרא דומיא דגזלן", עכ"ל, ומכבר שמעתי לפרש דהרי"ד לטעמי' אזיל שפסק בפסקיו בב"ק קי"ב א' דמשעת משיכה נתחייב באונסי', והריא"ז שם הביא לדבריו ונחלק ע"ז, וע"כ ס"ל דהוי כגזלן דמשלם כפי שווי החפץ בשעת המשיכה, וכ"נ ממש"כ הרי"ד דהוא דומיא דגזלן דמשלם כדמעיקרא, ומשמע דהא דמשלם כדמעיקרא הוא משום דשוה חיוב שואל לחיוב גזלן.[[2]](#footnote-3)

ג] אמנם הנה הרמב"ן בב"מ מ"ג א' כתב, ז"ל, הא דאמרינן איתבר ממילא משלם זוזא וכו' אני תמה כיון וכו' ורחמנא חייבי' לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא וכו' "אטו שואל כה"ג מי לא משלם ד'", וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותי' ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמרי' היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסי' ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן לי' באונסי' אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עלי' חיוב, עכ"ל, והביאוהו הרשב"א והר"ן שם.

והנה הקצוה"ח שם פירש בד' הרמב"ן דעיקר הא דשאני גזלן משואל הוא משום דשואל מתחייב משעת אונסין וגזלן מתחייב משעת משיכה, וכנראה לפ"ז דמש"כ הרמב"ן להא דשאלה הויא ברשות הבעלים וגזילה נפקא מרשות הבעלים, היינו דמה"ט הוא דהשואל אינו מתחייב אלא משעת אונסין וגזלן מתחייב משעת משיכה, וצ"ע, ועפי"ז כתב דלמ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה, אינו משלם אלא כפי שווי החפץ משעת משיכה.

אך יש להעיר בזה דממש"כ הרמב"ן בקושייתו דאטו שואל כה"ג מי לא משלם ד' משמע דהך דינא הוא מילתא דפשיטא דשואל כה"ג משלם ד' ולא תליא בפלוגתא, בפרט דבד' הרמב"ן שם צ"ז ב' מבו' דל"ה פשיטא לי' דקי"ל כמ"ד דמשעת אונסין איחייב, ואינו במשמע שבתירוצו חזר בו מזה.

ומשמע מזה דמכוון הרמב"ן הוא דכל הא דגזלן אינו משלם כשעת האונס הוא רק משום דאין הגזילה ברשות הבעלים, אך בשאלה שהיא ברשות הבעלים אף אם מתחייב השואל משעת משיכה הוא חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת האונסין,[[3]](#footnote-4) וכ"נ מד' התוס' הרא"ש שם שהביא בשם הרמב"ן רק לטעם זה דבשואל לא נפיק מרשות הבעלים ובגזלן נפיק מרשות הבעלים.

ד] ואמנם צ"ב הטעם בזה, דכיון דחיוב השואל הוא משעת משיכה ולדעת הרמב"ן היינו דבשעת משיכה חייל עלי' חיוב השבת החפץ או דמיו ואין חיובו על האיבוד, א"כ מ"ט הוא חייב לשלם כפי שווי החפץ בשעת האיבוד,[[4]](#footnote-5) - וגם צ"ב בביאור פלוגתת הרמב"ן עם הרי"ד והרשב"א בזה אם למ"ד דמשעת משיכה איחייב הוי חיובו כפי שווי החפץ בשעת האיבוד, או דהוי חיובו כפי שווי החפץ בשעת המשיכה.[[5]](#footnote-6)

**ב**

ה] ונראה לפרש בזה, ובהקדם, דהנה לדעת הרמב"ן ודעימי' דהא דשואל חייב משעת משיכה היינו דמשעת המשיכה נתחייב בהשבת החפץ או דמיו, צ"ע דא"כ מ"ט שומר חנם אינו חייב אלא בפשיעה ושומר שכר אינו חייב באונסין, הרי כבר נתחייב בהשבת החפץ או דמיו, ואמנם י"ל דכל הא דחייב משעת משיכה הוא רק בשואל, (ונתבאר כן להלן סקט"ז וסקי"ז בדעת כמה מקמאי), ולפ"ז ניחא, (ובפטורא דמתה מחמת מלאכה יש לפרש בכמה אנפי), אך הקצוה"ח בכ"ד נקט בפשיטות דבכל השומרים חייב משעת משיכה.

ו] וכבר עמד ע"ז הקצוה"ח בסימן רצ"ד סק"ז וכתב דלמ"ד דשומר חייב משעת משיכה, הא דמיפטר מאונסין היינו משום דהוי כמו חזרה, ומבו' בדבריו שם דהיינו דכל שנאבד החפץ באונס בטל עיקר חיוב השמירה דמעיקרא לא נתחייב בשמירתו אלא כ"ז שלא יהא אונס, ועיי"ש שכתב לפ"ז דהא דבעי רבה זוטי בב"ק ק"ח ב' דכל שנגנבה באונס כלתה שמירתו, הוא דוקא למ"ד דמשעת משיכה נתחייב, דלדידי' בע"כ דכל שנאנס הוי כמו חזרה וע"כ כלתה שמירתו.

**ג**

ז] ונראה דהקצוה"ח שהוצרך לזה לטעמי' אזיל, אך לדעת הנתיה"מ יש לפרש בזה בע"א, דהנה הקצוה"ח בסימן פ"ו סק"ד כתב, ז"ל, ולענ"ד נראה דגבי פקדון לא שייך כלל שעבודא דר' נתן, דכיון דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה וכו', וא"כ לא שייך שעבודא דר' נתן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל, ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה אבל חיובא מיהא רמי עלי' להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלוה של המפקיד, דליתי', דהא התם בפרק אלו נערות גבי שואל שטבח הפרה בשבת פטור לל"ב ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה ובאותה שעה קלב"מ, ואמאי הא חיוב הוי עלה משעת שאלה, אלא ע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא בשעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ממון בעלים הוא וכל זמן שיתבענו לוקחים ממון שלהם, וא"כ גם שעדר"נ לא שייך בי' וכו', עכ"ל, וכ"כ הקצוה"ח בסימן קצ"ח סק"ה, דהא דנפטר השומר כשאומר טול את שלך, הוא משום דאין הנפקד חייב בהשבה לבעלים, אלא כל היכא דאיתי' ביד בעלים הוא והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו, ומש"ה יכול לומר לו בא וטול את שלך, ול"ד להלואה דהפירעון אינו דבר שהלוהו דמלוה להוצאה ניתנה, וע"כ צריך לפרוע ליד הבעלים, עכ"ד.[[6]](#footnote-7)

ח] והנה במש"כ הקצוה"ח דאין חיוב השבה בפיקדון, הקשו מהא דתנן בב"ק קי"ח א' דהאומר לחבירו הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם, ואם ליכא חיוב השבה בפיקדון מ"ט הוא חייב לשלם, והרי פשוט דמי שנפל לרשותו חפץ של חבירו (ואינו חייב בשמירתו) ואינו יודע אם החזירו לו דאינו חייב לשלם.

אך הדבר פשוט דודאי גם לדעת הקצוה"ח מחויב השומר להעמיד את החפץ לבעלים, והרי פשיטא דל"מ למימר לבעלים שיבא ויחפש את הפיקדון בביתו אלא הוא צריך להודיע לו את מקומו, (אך בזה י"ל דהוא משום דכל שאינו מודיע לבעלים את מקומו הוי כאבוד לבעלים), וע"כ כל שאינו יודע אם העמיד לו את הפיקדון הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך ומכח זה הוא חייב לשלם דמים, דאם אינו מעמיד לבעלים את הפיקדון לכה"פ יש לו ליתן לו את דמיו, ולא כתב הקצוה"ח אלא דאין על השומר חיוב השבה, והיינו דלא חשיב שלקח את הפיקדון אליו והוא מחויב ממון לבעלים, וע"כ לא שייך בזה שעבודא דר"נ.

**ד**

ט] אמנם הנה הנתיה"מ בסימן פ"ו סק"א כתב ע"ד הקצוה"ח, ז"ל, והא ודאי ליתא כמש"נ בסימן נ"ח בש"ך ס"ק ט', וז"ל שם, כיון שבא לידו בתורת פקדון דצריך לעשות השבה גמורה כו' ע"ש, ומה שמביא ראי' מהא דכתובות בהיתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת לאו ראי' היא דשם דנין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביחה לשלם מן העלי' דזה ודאי לא יתחיל עד שעת הטביחה דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין, אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב התשלומין ועל התשלומין חל שעבוד נכסי, אבל כשהוא בעין יש חיוב הגוף על החזרה ולא שעבוד נכסי, עכ"ל.

והיינו דהנה הקצוה"ח הוכיח דליכא בשומרים חיוב השבה מהא דאין הנכסים משתעבדין אלא משעת פשיעה וכל דנתחייב מיתה בשעת הפשיעה אמרינן קלב"מ, והיינו דאם כבר נתחייב בחיוב ממון בשעת משיכה הרי דמכח חיוב ממון זה יש לחייבו גם בדמי הפיקדון כשאבד, וא"כ מ"ט ליכא שעבוד נכסים משעת משיכה ומ"ט אם בשעת פשיעה קלב"מ ה"ה פטור.

אך בד' הנתיה"מ מבו' לישב בזה דהגם דיש עליו חיוב ממון להשיב את הפיקדון אין חיובו אלא כ"ז שהפיקדון קיים, אך כל שאבד הפיקדון בטל חיוב זה וחייל עליו חיוב דמים, וחיוב זה אינו חל אלא בשעת האיבוד, וע"כ ליכא שעבוד נכסים אלא משעת האיבוד, וע"כ נמי פטרינן לי' כשנתחייב מיתה בשעת האיבוד.[[7]](#footnote-8)

י] והנה בחזו"א חו"מ סימן ה' סק"ו כתב, ז"ל, והא דתנן במתני' הפקדתני וא"י אם החזרתי לך חייב, היינו בספק אם עדין בידו ונתערב בשלו "או ספק אכלו", דחיוב חזרה הותחל משעת משיכה, אך מאורעות שמתחייב משום שעבוד שומרים, התחלתן בשעה שאירע הדבר המחייבו, עכ"ל, ונתחדש בד' החזו"א, דאף בגונא דודאי אין הפיקדון בידו אלא ספק אם אכלו, הוי כספק איני יודע אם פרעתיך.

ונראה דהטעם בזה הוא לפ"ד הנתיה"מ דאיכא על שומר חיוב ממון דהשבה, ולפ"ז נראה דהגם דבכלל חיוב ההשבה הוא דכל שאינו משיב את החפץ הוא מחויב בהשבת דמיו, כ"ז הוא כשהוא מחויב בהשבת החפץ ואינו משיבו, אך כל שאבד הפיקדון וכבר אין הפיקדון של הבעלים קיים אין להבעלים עליו תביעת השבה על הפיקדון וע"כ אינו חייב בהשבת דמיו, אך כל שאיבדו בידים עדיין תביעת הבעלים קיימת והוא חייב מכח זה בדמי הפיקדון,[[8]](#footnote-9) ועיי"ש בחזו"א לעיל מינה שפירש דזהו טעמא דמהרש"ל דס"ל דבספק אם פשע חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, דפשיעה חשיב כמזיק בידים, וע"כ הוי כתובע חזרת הפיקדון שנתחייב בזה בשעה ראשונה, והשתא דהפסידו בידים קיימת תביעה הראשונה דנתחייב בשעה שקיבלו.[[9]](#footnote-10)

**ה**

יא] ומעתה נראה לפרש טעם הא דלמ"ד דשומרים מתחייבין משעת משיכה, מ"מ אין שומר חנם חייב אלא בפשיעה ושומר שכר אינו חייב באונסין, אף שכבר נתחייבו בהשבת החפץ או דמיו.

ולפמש"נ נראה, דגם למ"ד דשומר מתחייב משעת משיכה הוי עיקר תביעת הבעלים על השבת החפץ וכל חיוב הדמים הוא רק כשאינו משיב את החפץ, וע"כ מן הדין הי' דכל שנאבד החפץ וליכא תביעת השבה על החפץ אינו חייב בהשבת דמיו, והא דשומר חנם חייב בפשיעה ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה, היינו דכיון דהם אחראים על הפסד זה חשיב שלא קיימו את חיוב השבת החפץ לבעלים, וכיון דתביעת הבעלים להשבת החפץ קיימת הם חייבים בדמי החפץ, אך כל שאבד החפץ באופן שאי"ז באחריותם בטל תביעת ההשבה דהבעלים על החפץ וע"כ אינם חייבים בדמיו.

ונמצא לפ"ז, דעיקר הפלוגתא אם שומרים מתחייבים משעת משיכה או משעת אונסין הוא דלמ"ד דשומרים אינם מתחייבים אלא משעת אונסין ס"ל דהגם דכל שהחפץ קיים ואיכא תביעת השבה על החפץ יש לחייב מכח זה גם בדמיו, מ"מ כל שאבד החפץ בטלה תביעת ההשבה על החפץ ותו אין לחייב בדמיו אלא מכח חיוב אחריות דאין מתחייבים בו אלא בשעת האיבוד, ומ"ד דשומרים מתחייבים בשעת משיכה הוא משום דס"ל דכל דהם אחראים על הפסד זה עדיין תביעת ההשבה קיימת, ומכח זה הם חייבים בהשבת הדמים.

יב] והקצוה"ח שהוצרך לפרש דהא דלהך מ"ד פטור השומר באונס הוא משום דכשאבד החפץ באונס בטל עיקר חיוב השמירה, אזיל לטעמי' דס"ל דאם חייב השומר בהשבה יש לחייבו מכח זה גם כשאבד החפץ, וע"כ פשיטא לי' דלמ"ד דאין מתחייבים השומרים משעת משיכה אין עליהן חיוב השבה, ואשר ע"כ ס"ל דלמ"ד דמתחייבים השומרים משעת משיכה ויש עליהם חיוב השבה יש לחייבם מכח זה גם כשנאנס החפץ, וע"כ בע"כ דהא דכשנאנס החפץ ה"ה פטורים הוא משום דכל שנאנס החפץ בטל עיקר חיוב השמירה.

אך למש"כ הנתיה"מ דאף דאיכא חיוב השבה מ"מ כל שאבד החפץ בטל חיוב ההשבה, הרי שפיר י"ל דגם למ"ד דמתחייב השומר משעת משיכה, כל הא דקיים חיוב ההשבה אף שאבד החפץ, הוא רק משום דהוא אחראי על הפסד זה, אך כל שאבד החפץ באופן שאי"ז באחריותו בטל חיוב ההשבה.

יג] ולפ"ז נראה לפרש טעם הסוברים דגם למ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי' אינו חייב לשלם אלא כשווי החפץ בשעת האיבוד, דכיון דעיקר תביעת ההשבה היא על החפץ עצמו ותביעת הדמים הוא משום שאינו משיב את החפץ עצמו, הרי שפיר י"ל דחיובו הוא כפי שווי החפץ בשעת האיבוד, שהרי הדבר פשוט דכל שנתייקר החפץ הוי חיוב ההשבה כפי שויו עכשיו, והאומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם כפי שויו עכשיו, וע"כ כל שאינו משיבו ומכח זה הוא חייב בהשבת דמיו הוא חייב כפי דמיו בשעת האיבוד, והוא משתעבד לכך משעת משיכה כיון דחיוב ההשבה דהחפץ חייל בשעת משיכה וכל שנתייקר החפץ ה"ה חייב מכח חיוב ההשבה דמעיקרא בהשבת היוקר.

יד] ובדעת הרי"ד והרשב"א דס"ל דחייב השואל לשלם כפי שויו בשעת המשיכה, י"ל דמודו ליסוד הדברים, דגדר חיוב השואל הוא משום דהוא אחראי על האונס ועדיין קיימת תביעת הבעלים להשבת החפץ, ואך דס"ל דמכח זה יש לו לשלם כפי שויו בשעת המשיכה, דתביעת ההשבה היא על מה שלקח ממנו את החפץ, וע"כ יש לו להשיב כפי שויו בשעה שלקח ממנו, דומיא דגזלן דחייב להשיב כפי השווי שבשעת הגזילה.[[10]](#footnote-11)

**ו**

טו] בעיקר מש"כ הרשב"א לדון בדין פיקדון שהוזל אם הוא משלם כשעת משיכה או כשעת האיבוד, והרי"ד כתב דמשלם כשעת משיכה, צע"ג, שהרי להדיא אמרו בב"מ מ"ג ב' דחיובו הוא כשעת האיבוד, עיי"ש דמפרשינן דהא דפליגי ב"ש וב"ה דב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר וב"ה אומרים כשעת הוצאה איירי בשהוזל הפיקדון, וב"ש ס"ל דנעשה גזלן משום דשליחות יד א"צ חיסרון או משום דשואל שלא מדעת גזלן וע"כ משלם כשעת הגזילה, וב"ה ס"ל דאינו נעשה גזלן וע"כ משלם כשעת הוצאה מן העולם, ומבו' להדיא דכל שהוזל הפיקדון משלם השומר כשעת האיבוד, וכבר הוכיח כן הריטב"א שם מ"ג א' מהתם דשואל משלם כשעת האונס, עיי"ש.

והקצוה"ח בסימן רצ"א סק"א כתב דלדעת הסוברים דלמ"ד דמשעת משיכה משלם הוא משלם כשווי הפיקדון בשעת המשיכה צ"ל דהסוגיא התם אתיא כהך לישנא דשומר מתחייב משעת אונסין, ולמ"ד דשומר מתחייב כשעת משיכה צ"ל דב"ש וב"ה פליגי בשבח גזילה כדמפרשינן התם במסקנא.

אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הרשב"א שכתב לדון בהכרעת ההלכה בזה, ואם סתמא דגמ' ס"ל דאינו חייב אלא כשעת אונסין, לכאו' יש להכריע מזה דהכי קי"ל, - ותיקשי כן גם ע"ד הרי"ד שנקט לדינא דקי"ל דמשעת משיכה איחייב באונסי' וחיובו הוא כשעת המשיכה, ואם סתמא דגמ' הוא דחייב כשעת האיבוד, מ"ט לא פסק כן.

טז] ונראה דמזה מקור נאמן דס"ל להרי"ד והרשב"א דכל עיקר הפלוגתא אם שואל מתחייב משעת משיכה הוא רק בשואל, אך שאר שומרים לכו"ע אינם מתחייבים עד שעת האיבוד,[[11]](#footnote-12) וכאשר כ"ה להדיא בחי' תלמיד הרשב"א בב"מ צ"ו א' וצ"ו ב', ונתבאר להלן סקי"ז, וכ"נ גם ממש"כ הרי"ד לדמותו לגזלן, והטעם בזה הוא דכל הא דחיוב שואל הוא משעת משיכה, הוא משום דשואל דחייב באונסין אין חיובו על האונס עצמו דמאי הו"ל למעבד, אלא הוי חיובו על לקיחת החפץ עצמו וכעין גזלן, אך בחיוב שומר חינם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה דהוי חיובן על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתם, אין חיובם אלא משעת ההפסד, ויש לדמותו למש"כ התוס' בב"ק י"א א' בטעמא דמ"ד דאין שמין לשואל דכיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן.

ולפ"ז ניחא מה שלא הביאו מסוגיית הגמ' בב"מ מ"ג ב' דאין חיובו משעת משיכה וע"כ משלם כשעת האיבוד, והיינו משום דאף אם שואל חייב משעת משיכה ומשלם כשעת משיכה, מ"מ שאר שומרים אין חייבין אלא משעת האיבוד.[[12]](#footnote-13)

**ז**

יז] כתב בחי' תלמיד הרשב"א ב"מ צ"ו א', ז"ל, וכבר כתבנו וכו' שיש מגדולי המורים שכתב שאף חיוב האונסין חל משעת משיכה וכו' ונראה לומר שלדברי הכל חיוב גניבה ואבדה אינו חל בו עד בוא הגניבה וכו', עכ"ל, וזה כמש"נ לעיל סקט"ז בדעת הרי"ד והרשב"א דהא דמשעת משיכה איחייב באונסי' הוא רק בחיוב אונסין דשואל, אך שאר שומרים אינם מתחייבין אלא משעת האיבוד.

אך הנה משמעות ד' תלמיד הרשב"א דגם שואל גופי' אינו מתחייב משעת משיכה אלא באונסין ולא בגניבה ואבידה, וכ"ה להדיא בדבריו שם צ"ו ב', ז"ל, נמצאת למד מזה שהשוכר בהמה מחבירו לא חל עליו חיוב גניבה ואבדה עד שעה שתגנב וכו', ונראה לומר שה"ה לשואל שלא חל עליו חיוב גניבה ואבידה עד שעה שתגנב אפי' לדברי האומר שחיוב האונסין חל מיד, עכ"ל, והיינו דכל עיקר הא דשואל חייב משעת משיכה הוא בחיוב אונסין דשואל דחיובו הוא על לקיחת החפץ עצמו וכדין גזילה, אך חיוב שואל בגניבה ואבידה הוא על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתו, ואין חיובו אלא משעת ההפסד.

אך הדברים צע"ג, דכיון דמשעת משיכה נתחייב באונסי', א"כ מכח חיוב האונסין מצינו לחייבו גם כשנגנבה או שאבדה, והיאך מצינו למימר דאינו חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה, - וגם קשיא שהרי להדיא אמרו בסוגיין דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי' אם היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת חייב, והרי דהא דחייב משעת שאלה אי"ז דוקא באונסין אלא אף בטבח במתכוין הוא חייב משעת שאלה.

יח] ומכבר ראיתי לפרש בזה, לפ"מ שאמרו בב"מ צ"ה א' גניבה ואבידה בשואל מנ"ל, וכ"ת נילף משבורה ומתה מה לשבורה ומתה דלא אפשר למיטרח ואתויי תאמר בגניבה ואבידה דאפשר למיטרח ואתויי, אלא כי הא דתניא ונשבר או מת אין לי אלא שבורה ומתה גניבה ואבידה מנין, אמרת ק"ו ומה ש"ש שפטור משבורה ומתה חייב בגניבה ואבידה שואל שחייב בשבורה ומתה אינו דין שחייב בגניבה ואבידה, והרי דלא מצינו למילף חיובא דגניבה ואבידה מחיוב אונסין משום דבגניבה ואבידה אפשר למיטרח ולאתויי ואך דילפינן חיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש.

וי"ל לפ"ז דגם לפי האמת נאמרו בשואל ב' חיובים חלוקים, חדא דהוא מחויב באחריות אונסין, ועוד דהוא מחויב בגניבה ואבידה כש"ש דמכח חיוב אחריות אונסין אינו מתחייב על גניבה ואבידה כיון דאפשר למטרח ולאתויי, - וזהו שכתב תלמיד הרשב"א דאין שואל חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה דומיא דש"ש שאינו חייב על גניבה ואבידה משעת משיכה, שהרי חיוב גניבה ואבידה בשואל נלמד בק"ו מש"ש, וכיון דבש"ש אינו חייב ע"ז אלא משעת משיכה משום דעיקר חיובו הוא על ההפסד שנגרם מכח אי שמירתו, ה"נ שואל אינו חייב ע"ז משעת משיכה, ויש להוסיף, שהרי בגמ' שם אמרינן דהא דשואל בבעלים פטור על גניבה ואבידה הוא משום דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, עיי"ש, וה"נ י"ל לגבי נידו"ז אם הוא חייב משעת משיכה דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, וכיון דבגניבה ואבידה בש"ש אינו חייב אלא משעת ההפסד, אף בגניבה ואבידה בשואל אינו חייב אלא משעת ההפסד.[[13]](#footnote-14)

ולפ"ז ניחא מה שאמרו בסוגיין דכל שטבח השואל ה"ה חייב ע"ז משעת משיכה, דכל מש"כ תלמיד הרשב"א דבגניבה ואבידה אינו חייב משעת משיכה, הוא רק בגניבה ואבידה דאפשר למטרח ואתויי, דבכה"ג אינו חייב אלא משום חיוב גניבה ואבידה דשומרים והוי חיובו בשעת ההפסד, אך כל שטבח דהופסדה הבהמה, לא גרע מאונסין דחייב עליהן משעת משיכה.

יט] אך נראה דאין לומר כן, דא"כ הי' בדין שלא יהא חייב שואל על גניבת אונס, וכמשה"ק כן התוס' בב"מ מ"ב א', וגם לדעת הראשונים דש"ש חייב על גניבה בשלא ישב ושימר, הרי דעת הרמב"ן דאם הי' אנוס ול"ה בידו לישב ולשמר פטור, והביאו תלמיד הרשב"א גופי' שם מ"ב א', ושואל ודאי חייב אף בכה"ג, דאין שואל פטור אלא במתה מחמת מלאכה, וגם תיקשי לדעת רבה בב"מ צ"ג ב' דעייל בעידנא דעיילי אינשי פטור, דא"כ גם שואל יהא פטור בדעייל בעידנא דעיילי אינשי ונגנבה או שאבדה.[[14]](#footnote-15)

ולכאו' מוכח מזה, דכיון דילפינן חיוב שואל בגניבה ואבידה בק"ו משומר שכר, הוי זה גלוי מילתא דה"ה חייב אף בדאפשר למטרח ולאתויי, ותו הוא חייב אף בגניבת אונס,[[15]](#footnote-16) - ומצאתי כן בשיעורי ר"ח הלוי בפ' השואל, ז"ל, אכן נראה דכיון דחייב באונסין ממילא חייב גם בגניבה ואבידה דבכלל אונסין נכלל כל החיובים, ואף דצריך הגמ' למילפה בכלל חיוב מק"ו, אכן מאחר דלמדנו זאת בק"ו שפיר נכלל גם בכלל אונסין וע"כ חייב בכל וכו', עכ"ל.[[16]](#footnote-17)

ולפ"ז הדר צע"ג מש"כ תלמיד הרשב"א דאין שואל חייב בגניבה ואבידה אלא משעת הגניבה ול"ד לאונסין דחייב עליהן משעת משיכה, דכיון דאחר דילפינן גניבה ואבידה בק"ו מש"ש הו"ל בכלל כל אונסין שחייב השואל עליהן, וע"כ הוא חייב אף בשנגנב באונס גמור, א"כ מ"ט אינו חייב ע"ז משעת משיכה.

**ח**

כ] ונראה לישב בזה, דהגם דשואל חייב על אונסין משעת משיכה, הרי מ"מ כל עיקר חיוב הדמים הוא כשאינו משיב את החפץ אך כל שהוא משיב את החפץ עצמו אינו חייב בדמיו, ולמש"נ לעיל היינו דעיקר הא דחייב משעת משיכה הוא מכח חיוב השבת החפץ דחייל בשעת משיכה, ומכח זה הוא מתחייב בדמיו כשאינו משיב את החפץ עצמו, וי"ל דה"נ אם הוזק החפץ ע"י אחר דהמזיק חייב בתשלומין אין על השואל חיוב דמים כלל שהרי לא אבד החפץ לבעלים כיון דיש לו את דמיו.

ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא דס"ל לתלמיד הרשב"א דכל שנגנב החפץ או נאבד אין השואל חייב משעת משיכה, דכיון דכשנגנב או נאבד חייב השואל עצמו ע"ז מדין מזיק דשומרים, הרי ממילא דלא אבד החפץ לבעלים שהרי השואל חייב לו את דמיו, וע"כ אין השואל חייב עליו מדין אונסין, ורק כשנאנס ואינו חייב ע"ז מדין מזיק דשומרים, הוא חייב ע"ז מדין אונסין.

ולפ"ז מתישב היטב דל"ק ע"ז ממה שאמרו בסוגיין דאף כשטבח השואל בידים הוא חייב משעת משיכה, דהכא הרי איירי בגונא דאינו חייב על הטביחה עצמה ומשום דקלב"מ, וממילא דשפיר חשיב דאבד החפץ לבעלים וע"כ הוא חייב ע"ז משעת משיכה.

כא] והעירוני דיש לדמות ד"ז למש"כ הרא"ש בפ' מרובה דהא דגזל חביתא דחמרא מחברי' ומעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא ושבר בידים חייב ד' הוא משום שלא יהא חוטא נשכר, וצ"ב דמ"ט בעינן לה"ט, והרי דל מהכי את שבירתו, הרי יש לחייבו על הגזילה מעיקרא, ומה מקום הי' לומר שלא יהא חייב אלא זוזא, - ורבים פירשו בזה דהיינו דאלמלי הא דלא יהא חוטא נשכר ל"ה חייב לשלם ד', כיון שהוא חייב לשלם זוז מדין מזיק וחשיב דהגזילה עצמה קיימת לבעלים, ועד"ז הוא בגזל ובא אחר ואכלו ומעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוז, דיש מקום לדון דאם גבה זוז מן השני, ל"מ לגבות את הג' הנותרים מן הראשון, ואכמ"ל.

כב] אך לכאו' אין הדברים מתישבים כלל, שהרי כל הא די"ל דכה"ג שהוא חייב בתשלומין מדין מזיק חשיב כמו שהחפץ קיים לבעלים ואינו חייב מדין אונסין, הוא רק כשביד הבעלים לגבות ממנו, אך כל שאין ביד הבעלים לגבות ממנו, ודאי דיש לחייבו בתשלומין מדין אונסין, - ולפ"ז הרי דאף אי נימא דחייב השואל על גניבה ואבידה מדין מזיק דשומרים, מ"מ לענין שעבוד נכסים דעיקר הנפ"מ בזה הוא כשאין לו ממון לפרוע, הרי בדין דכיון שאין לו לפרוע יהא חייב על איבוד זה מדין אונסין וממילא בדין דיגבו מן הנכסים שהיו לו בשעת המשיכה, ושמא יש לדחוק דמש"כ תלמיד הרשב"א דאינו מתחייב על גניבה ואבידה אלא משעת הגניבה לא נפ"מ בזה לענין שעבוד נכסים אלא נפ"מ בזה דא"צ לשלם את היוקר דבשעת המשיכה, אך זה סתום בדבריו, וצ"ע.[[17]](#footnote-18)

1. והגרע"א בכ"ד דן בדין זה, דבגל' לח"מ פ"א משאלה ה"ה נסתפק אם למ"ד משעת משיכה נתחייב באונסי' הוא חייב על יוקרא דשעת אונסין, וכן נסתפק בזה בחי' שנד' בס' וזאת ליהודה ב"מ ל"ה ב', - ובתשו' חדשות חו"מ סימן ו' נראה שנקט דאינו חייב על היוקר, וזהו שכתב שם דכל שטבחו בחול הוא חייב על היוקר משום חיוב גניבה, ושם סימן ח' כתב דהוא חייב על היוקר, וכתב דהוא מתחייב ע"ז משעת משיכה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם הנה הטור בסימן ש"מ כתב לדינא דהרי"ד וכמדומה שמקור דבריו הוא מד' הרי"ד, ובדבריו אין לפרש כן, שהרי דעתו בסימן שמ"א דקי"ל דאינו מתחייב עד שעת אונסין, - והקצוה"ח שם סק"ב פירש דהוא משום דכל הא דאינו חייב על כחש הוא משום דמצי אמר הרש"ל, וע"כ כל שמתה ול"מ למימר הרש"ל הוא חייב לשלם על הכחש, - אך צ"ע ע"ז מל' הרי"ד דכשמתה "שהוא חייב לשלם לו" משלם כדמעיקרא, ועד"ז הוא ל' הטור, ומבו' דרק משום דהוא חייב לשלם על המיתה הוא משלם כדמעיקרא, ואם הא דמשלם כדמעיקרא הוא משום דכל שמתה ל"מ למימר הרש"ל, א"כ גם אם מתה מחמת מלאכה שאינו חייב לשלם על המיתה יהא חייב לשלם את הכחש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולפ"ז צ"ל דמה שהזכיר הרמב"ן גם להא דשואל אינו חייב משעת משיכה וגזלן חייב משעת משיכה, היינו דבאמת איכא ב' טעמים דחלוק גזלן משואל, וכל הא דגזלן אינו משלם ד' הוא רק מכח ב' טעמים אלו, - וי"ל עוד בזה, דמכוון הרמב"ן הוא בתורת ראי', דמהא דחזינן דשואל מתחייב בשעת אונסין ש"מ דיש לחייבו על האיבוד שבסוף, ומשא"כ בגזלן דמתחייב משעת משיכה י"ל דא"א לחייבו על האיבוד שבסוף משום דמשעת גזילה נפיק מרשות בעלים. [↑](#footnote-ref-4)
4. וי"ל בזה, דהגם דבשעת משיכה נתחייב לאו היינו דבשעת משיכה נתחייב בדמי החפץ והא דנפטר כשמשיב החפץ עצמו הוא מדינא דהרש"ל, אלא היינו דעיקר חיובו הוא להשיב את החפץ או דמיו, וע"כ י"ל דחיובו הוא להשיב כפי דמי החפץ בשעת האיבוד. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם הנה במק"א נתבאר באורך די"ל דלא פליגי הראשונים בזה, וכ"נ ממה שהביא הרשב"א בב"מ מ"ג א' לד' הרמב"ן, (אף שלא הביא למש"כ הרמב"ן בפשיטות דשואל כה"ג משלם ד') והיינו דאף למש"כ הרשב"א דלמ"ד דמשעת משיכה חייב באונסין הוא חייב כפי שווי החפץ בשעת משיכה, מ"מ על שעת שבירה ג"כ מתחייב, ורק גזלן אינו משלם רק כשעת גזילה משום דאינו ברשותו אח"כ, וע"כ אם הוקר החפץ הוא חייב כפי שווי החפץ בשעת אונסין, ובזה מתפרש סתימת ד' הרשב"א בתשו' שם שכתב דמספק המע"ה ואינו משלם אלא כשעת האיבוד, ולכאו' כ"ז הוא היכא שהוזל הפיקדון אך אם נתייקר הרי דאדרבה מספק י"ל דלא ישלם אלא כשעת המשיכה, (ובפשוטו צ"ל דנידון השאלה שם הי' כשהוזל הפיקדון), ואי נימא דכשנתייקר הפיקדון לכו"ע הוא משלם כשעת האיבוד ניחא, וכ"כ האבנ"ז באהע"ז סימן רצ"א סק"ד, - אך האבנ"ז שם סק"ו כתב דרחוק לומר כן, עיי"ש, - ועמש"נ במק"א לפרש בזה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכ"כ הקצוה"ח בסימן ש"מ סק"ד, ז"ל, דודאי לדעת האומר דשומר משעת פשיעה, א"כ כ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב, דמ"ש ביש"ש דהא אתחייב לי' להשיב בהמתו כו', אינו נראה, והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כ"ז שהוא בעין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן וכו', ואפילו להך לישנא דשומר מתחייב מעידן משיכה נמי דן לי' הריטב"א באיני יודע אם נתחייבתי לך וכו', והרי מבואר דכ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב ואפילו מצות השבה אינו בשומרין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה אבל שומרין אינן בהשבה כלל אלא אם הבעלים רוצים בפקדונם הולכים לביתו של שומר ולוקחין את אשר להם, ובזה נסתלקה טענת יש"ש במ"ש דהא אתחייב לי' בהשבה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובמש"כ הקצוה"ח להוכיח מהא דא"צ להשיב את הפיקדון ליד הבעלים דאם הי' חייב ממון לבעלים לא הי' נפטר אלא כשמשיב ליד הבעלים דומיא דשאר חיובי ממון, מבו' בד' הנתיה"מ בהקדמה לסימן ע"ו דהוא משום דטול את שלך הו"ל השבה מעליא, וחידש שם דאף בגזילה סגי בהשבה זו, עיי"ש, ובמק"א נתבאר דכ"ה להדיא בד' הבעה"ת בשער נ' ח"א להדיא דביסוד הדין שוה דין השבה דפיקדון לדין השבה דהלואה, עייש"ה, וכ"ה מבו' בד' ראבי"ה בסימן תתקכ"ז, עיי"ש, והובאו דבריו במרדכי גיטין סימן תכ"ח וברמ"א סימן רצ"ג ס"א, עיי"ש, וכ"נ גם בד' הרמב"ן בב"מ מ"ט א' ובתשובתו שבסה"ת שם דביסוד הדין שוה דין השבה דפיקדון לדין השבה דהלואה, ועיי"ש במש"נ עוד בזה, ואכמ"ל, ויש להעיר בזה בד' הקצוה"ח, דלפי דבריו דהא דנפטר השומר באמירת טול את שלך הוא משום דאין על השומר חיוב השבה, הרי הי' בדין דלמ"ד דשומר חייב בשעת משיכה אשר לדעתו יש על השומר חיוב השבה, (כמבו' כן בדבריו בסימן פ"ו ובסימן ש"מ לדעת הרמב"ן ודעימי' דס"ל דחייל החיוב בשעת משיכה), לא יפטר השומר באמירת טול את שלך עד שישיבנו ליד הבעלים, ואי"ז במשמעות ד' הראשונים, והרי הראשונים בכ"ד נקטו דבפיקדון ל"ב להשיב ליד המפקיד ובב"מ צ"ז ב' דנו בהכרעת ההלכה בזה אם חייב השומר משעת משיכה, ורחוק לומר שכל מש"כ דשומר ל"ב השבה ליד הבעלים הוא רק למ"ד דאינו מתחייב משעת משיכה (אך אי נימא דבשאר שומרים לכו"ע אין מתחייבים בשעת משיכה, ניחא). [↑](#footnote-ref-8)
8. ואמנם בכה"ג שאכלו יש מקום טפי לחשבו כאיני יודע אם פרעתיך כיון דנטל את הפיקדון לעצמו, ובכה"ג חשיב דעדיין הפיקדון הוא בידו, ומשא"כ כשאיבדו בידים די"ל דאף דהוא נתבע ע"ז, מ"מ לא חשיב דהפיקדון אצלו. [↑](#footnote-ref-9)
9. ומקור ליסוד הדברים, נראה ממה שפירש"י בב"ק דמ"ה., ז"ל, דכו"ע אמרינן באיסורי הנאה הרש"ל היכא דאיסורא ממילא אתא לי' כגון חמץ בפסח ולא מצי א"ל האי לאו מידי הוא, אבל הכא משו"ה אמרי רבנן אינו מוחזר דא"ל אתפסתי' לתוראי כו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי"ד וכו', עכ"ל, וכבר פירשו התרוה"כ סימן שס"ג ובשו"ת חת"ס או"ח סימן ק"ה, דאין חיובו מדין מזיק, אלא היינו דכל שהזיקו בידים, לא מצי למימר הרש"ל, ונראה בביאורו, דהא דמצי השומר למימר הרש"ל אף דחייל ע"ז איסורא, הוא משום דעכשיו זהו החפץ של הבעלים וע"ז הויא תביעת ההשבה, וע"כ כ"ז הוא בשבא האיסור מאליו, אך כל שהזיקו השומר בידים עדיין קיימת תביעת ההשבה דהבעלים על החפץ המותר, וע"כ אינו נפטר בהשבת החפץ האסור.

   ועד"ז נראה במש"כ בתור"פ בשם ריצב"א, ז"ל, דעיקר הטעם הוי משום דאי אהדרתי' מערקנא לי' לאגמרא וכו', שלא שמרתו מתפיסת בי"ד ובידך הי' לשמרו מלבא לידי כך שהי' לך להחזירו לי וכו', וכ"ת חמץ בפסח נמי הי' הגזלן יכול להציל מן האיסור ע"י חזרה לבעלים קודם הפסח ויאכלוהו או ימכרוהו, וכן לר' יעקב נמי הי' יכול להצילו ע"י חזרה לבעלים לפי שהיו הבעלים שוחטין אותו, ל"ד דהכא לרבנן ודאי יש להתחייב מה שפשע שלא הצילו מלבא לידי איסור כיון שהי' יכול להצילו כמו שהוא בעין וכו', אבל בחמץ בפסח ל"ה יכול להצילו ולהפקיעו מאיסור כמו שהוא בעין וכו', וכן לר' יעקב ל"ה יכול להצילו מן האיסור כמו שהוא בעין וכו', ולכן אין להתחייב במה שפשע שלא להצילו מן האיסור כיון של"ה יכול להצילו מן האיסור כמו שהוא בעין וכו', עכ"ל, ועד"ז פירש בעה"מ שם, ועייי"ש בתור"פ שהק' ע"ז, דמה טעם וסברא יש לפטרו כשאין יכול לעשות ההצלה כמו שהוא בעין, והרמב"ן במלחמות הק' ע"ז דא"כ מ"ט גזל תרומה ונטמאת אומר הרש"ל, לימא לי' אילו אהדרתי' ניהלי ל"ה מטמאה, ואפי' נטמאת באונס נמי מחייב שהרי גזלן חייב בו, עכ"ד, עוד צ"ע בזה, דלכאו' כל הא דיש לחייבו כשהי' יכול להצילו, הוא רק בשומר דחייב בשמירתו, אך בגזלן דאינו חייב בשמירתו אין לחייב בכה"ג, וא"כ מאי קשיא לי' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח, ובאמת בהגה' אמרי ברוך לסמ"ע סימן שנ"ד הוכיח מדבריו דגזלן ג"כ חייב בשמירתה, אך אי"ז מתישב בד' תור"פ גופי' שכתב שם דנ"ו: כד' התוס' שם דגזלן אינו חייב בשמירתה.

   ונראה בביאור ד' הריצב"א ובעה"מ, דלא אתו עלה מכח חיוב שמירה, אלא הוא ע"ד ד' רש"י, והיינו דכל הא דמצי למימר הרש"ל משום דזהו החפץ של הבעלים, הוא רק כשנאסר החפץ שלא בפשיעתם, דבכה"ג הויא תביעת ההשבה על החפץ כמות שהוא עכשיו, אך כל שנאסר החפץ בפשיעתם, עדיין קיימת תביעת ההשבה על החפץ המותר, וע"כ אינם נפטרין בהשבת החפץ האסור, - ולפ"ז נראה דמה"ט כ"ז הוא היכא שיכול להציל כמות שהוא בעין, דבכה"ג איכא להבעלים על החפץ המותר, אך כל שלא הי' בידם להציל את החפץ כמות שהוא בעין, ליכא להבעלים תביעת השבה על החפץ עצמו בעודו מותר, שהרי ל"ה בידם לקיים את החפץ עצמו בהתירו, - ואשר ע"כ נמי כל הא דל"מ למימר הרש"ל הוא רק כשנאסר החפץ בפשיעתם, דבכה"ג עדיין קיימת תביעת הבעלים על השבת החפץ המותר, אך כל שנאבד החפץ שלא בפשיעתם בטלה תביעת ההשבה על החפץ המותר, ול"מ ע"ז הא דגזלן חייב באונסין, שהרי לא אתינן כלל לחייב מכח חיובי השמירה והאחריות, ודו"ק, והרמב"ן שהק' ע"ז דגזלן חייב באונסין, י"ל דמודה ליסוד הדברים, ואך דס"ל דכיון דגזלן אחראי על האונסין, לא בטלה תביעת ההשבה על החפץ המותר. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולפ"ז מתפרש מש"נ במק"א לדון בדעת הרשב"א דלמ"ד דמשעת משיכה איחייב באונסי' הוא חייב גם ביוקרא דשעת משיכה וגם כיוקרא דשעת איבוד, והיינו משום דמחד גיסא כל שאינו משיב את החפץ עצמו הוא מחויב להשיב את מה שלקח ממנו, וע"כ הוא חייב לשלם כיוקרא דשעת משיכה, ומאידך כיון דכ"ז שהחפץ קיים איכא תביעת השבה על גוף החפץ ואם הוקר הוי חיוב ההשבה גם על היוקר, ע"כ כל שאבד החפץ ואינו משיבו, הוא חייב בתשלומי דמיו כשעת האיבוד, דומיא דאיני יודע אם החזרתי לך דחייב מכח חיוב ההשבה בתשלומי דמיו בשעה זו, - ועד"ז מתפרש גם מה שדנו הראשונים דיהא גזלן חייב גם כיוקרא דשעת האונס, והיינו דכיון דיש להנגזל תביעת השבה על הגזילה כמות שהיא וגם היוקר הוי בכלל חיוב ההשבה, ע"כ כל שנאנסה הגזילה ואינו משיבה הי' לנו לחייבו בתשלומי דמי' כשעת האונס. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם הנה פשטות ד' הרמב"ן והרשב"א בקידושין כ"ח א' דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב הוי כן בכל השומרים, עיי"ש, אך אי"ז מוכרח די"ל דעדיפא מינה מקשו, עיי"ש, - ואי נימא כן בדעת הרמב"ן דהפלוגתא היא בכל השומרים, הרי דממה שדן הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' בהכרעת ההלכה אם קי"ל כמ"ד דמשעת משיכה נתחייב או כמ"ד דמשעת אונסין נתחייב, ולא הביא מסתמא דגמ' בס"פ המפקיד דאתיא כמ"ד דמשעת אונסין נתחייב, נראה דס"ל דגם למ"ד דמשעת משיכה נתחייב, אשר לדעתו היינו דכבר חייל החיוב משעת משיכה, ואין חיובו על האיבוד, מ"מ כל שהוזל החפץ אינו משלם אלא כשווי החפץ בשעת האיבוד, והטעם בזה הוא כמש"נ לעיל סקי"ד בהערה. [↑](#footnote-ref-12)
12. והנה אמנם לחד לישנא בגמ' שם מוקמינן לפלוגתייהו בשטלטלה להביא עלי' גוזלות ובשואל שלא מדעת קמיפלגי, דלב"ש גזלן הוי ולב"ה שואל הוי, ולכאו' יש ללמוד מזה דאף שואל אינו חייב אלא כשעת הוצאה מן העולם, וכ"ה בחי' הריטב"א שם, ז"ל, ב"ה סברי שואל הוי ושואל לא מחייב עד שעת האונס דברשותי' דמרה קיימא עד השתא, עכ"ל, - ואמנם להרי"ד לטעמי' ניחא, דדעתו שם מ"א א' ובב"ב פ"ח א' דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי אינו חייב באונסין, וע"כ הוי כשאר שומרים דאינם מתחייבים אלא בשעת האיבוד, וי"ל כן גם בדעת הרשב"א, וכן משמע בד' הרשב"א שם מ"א א' דכל הא דשואל שלא מדעת חייב באונסין הוא רק למ"ד דהוי גזלן, עייש"ה, - וי"ל עוד בדעת הרשב"א דהתם איירי בשהניחה מידו, שהרי איירי בשהוזלה בין השעה שנטלה לשעה שנאנסה וסתמא דמילתא כבר הניחה מידו, וע"כ אם שואל שלא מדעת שואל הוי כלתה לה שאלתו, דלשואל שלא מדעת סגי בהשבה כ"ד וכמבו' בסוגיית הגמ' ובפירש"י שם מ"א א', ואינו חייב באחריותה אלא מכח חיוב השמירה דמעיקרא, וע"כ אינו משלם אלא כשעת הוצאה מן העולם, ואה"נ י"ל דשואל משלם כשעת משיכה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ואמנם הנה התוס' שם מ"ב א' כתבו דלמסקנת הסוגיא לא ילפינן לחיוב גניבה ואבידה בשואל כלל בק"ו מש"ש אלא ילפינן לה מו' מוסיף על ענין ראשון ולא אמרינן בזה דיו, - אך בד' הראשונים בב"מ צ"ד ב' מבו' דפשיטא להו דגם למסקנת הסוגיא ילפינן לחיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש, ולפ"ז שפיר י"ל בזה דיו, וכיון דבש"ש אינו חייב אלא משעת ההפסד ה"נ בשואל אינו חייב אלא משעת ההפסד. [↑](#footnote-ref-14)
14. אך למש"כ הקצוה"ח בסימן ע"ב סק"ה ובסימן ש"ג סק"ג בדעת התוס' בדעת התוס' בב"ק נ"ז א' דבגניבה חייבין באונס גמור אף לדעת רבה, ניחא, ואכתי תיקשי אם משכח"ל אבידה באונס גמור, דמ"ט חייב השואל ע"ז. [↑](#footnote-ref-15)
15. ובאמת הדבר מוכרח כן מד' הרמב"ן בב"מ מ"ב א' שהוכיח דש"ש חייב בגניבה אף בשהטמין בקרקע, ממה שאמרו בב"ק נ"ז ב' וב"מ צ"ה א' דילפינן גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש, ואמרינן דליכא למיפרך דמה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין, דקסבר ליסטים מזוין גנב הוא, ותיקשי דאכתי איכא למיפרך דמה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטוט"ג באונס, וכן הוכיחו התוס' בב"ק שם, - והנה הרי התוס' בב"מ שם דחו לראי' זו, דלפום הך ס"ד דאתי שואל מק"ו דש"ש אין לחייבו בגניבת אונס בקרן ודיו לבא מן הדין להיות כנדון דשומר שכר פטור מגניבת אונס אף שואל כן, אך מד' הרמב"ן ותוס' בב"ק שלא תירצו כן מבו' דס"ל דאף דילפינן חיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו מש"ש מ"מ שואל חייב בגניבת אונס אף אם ש"ש פטור, והטעם בזה הוא כמש"נ דאחר דילפינן מק"ו דש"ש חייב בגניבה ואבידה, הוי זה גילוי מילתא דחיובו הוא אף בדאפשר למיטרח ואתויי, וע"כ הוא חייב אף בגניבת אונס, והתוס' בב"מ דפליגי ע"ז הוא לטעמייהו דנקטו דאם ילפינן גניבה ואבידה בשואל מבשוכר א"א לחייב טפי משוכר וע"כ נקטו שם דבע"כ דלמסקנת הסוגיא לא ילפינן שואל משומר שכר. [↑](#footnote-ref-16)
16. ועיי"ש שכתב שהתוס' שם מ"ב א' שהק' כן הוא משום דס"ל דהא דילפינן לשואל מש"ש הוא חיוב בפנ"ע. [↑](#footnote-ref-17)
17. ושמא יש לחדש, דכל שהשואל עצמו הזיק את החפץ ונתחייב בדמיו, חשיב דאכתי הוא מעמיד את החפץ לבעלים, כיון שהוא חייב להם בדמיו, וע"כ אף בפועל א"א לגבות ממנו, מ"מ לי"ב לדין חיוב אונסין, אך זה רחוק מסברא. [↑](#footnote-ref-18)