מ_מ פרק לא יחפור, ובעניני חזקת תשמישין ונזיקין
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור

**פתיחה לפרק לא יחפור**

בעיקר דין הרחקת נזיקין, נחלקו רבנן ור' יוסי, דדעת רבנן דבכל נזיקין על המזיק להרחיק את עצמו, ודעת ר' יוסי דבכל נזיקין על הניזק להרחיק את עצמו, ורק בנזיקין דהוו גירי דילי', על המזיק להרחיק את עצמו, ונחלקו הראשונים מהו דהוי בכלל גירי' דילי', ויתבאר בעזה"י במקומו.

ובטעם חיוב ההרחקה, כתב בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', דהוא משום דדרכי' דרכי נועם וכל נתיבותי' שלום, והקפידה תורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחברו, והובא בטור סימן קנ"ה, ומשמע דהוא דינא דאורייתא,[[1]](#footnote-2) וכ"ה בביאור הגר"א סימן קנ"ה סק"ח דדין הרחקה הוא דאורייתא, דמה"ת אסור להזיק את חבירו,[[2]](#footnote-3) ועיי"ש מש"כ לפ"ז בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש אם צריך להרחיק מספק, ונת' לקמן כ' ב' עמ' ??.

ובד' רבינו יונה לקמן כ"ה ב' מבו', דדין ההרחקה לרבנן במידי דל"ה גירי דילי' אינו אלא מדרבנן, עיי"ש, וכ"נ בפירש"י שם, עכ"פ בהרחקת אילן, - וכ"ה בבעה"מ לקמן י"ח ב' ובספר הישר לר"ת סימן תרט"ז, עיי"ש שכתבו דבמידי דלא שכיחא דלא גזור רבנן א"צ להרחיק, ויש להסתפק אם דבריהם קיימי רק במידי דל"ה גיר"ד, או אף במידי דהוי גיר"ד, ועמש"נ בזה לקמן י"ח ב' עמ' ?? בהערה ?? .

ועי' קרית ספר פ"ט משכנים, דדיני ההרחקה ל"ה אלא מדרבנן, דאף דמה"ת אם הזיק חייב לשלם, מ"מ אינו חייב להרחיק, וחכמים תיקנו הרחקה כדי שלא יבא לחבירו היזק מחמתו.[[3]](#footnote-4)

במשנת ר"א שכנים עמ' פ' נסתפק, אם דין הרחקת נזיקין הוי מדין מזיק ממש, דיש להניזק תביעה על המזיק שלא יזיקנו, או דהוא דין מחודש של הרחקה מזכותי השכנים, ועיי"ש שהכריע כצד זה דהוא מזכותי השכנים, ועיי"ש שכתב די"ל דאחר דמשום דיני השכנים אינו רשאי להעמיד תשמיש זה, תו יש בזה גם משום מזיק, עכ"ד, ולפ"ז אי"ז נסתר ממש"כ הגר"א דדין ההרחקה הוא מדאורייתא משום האיסור להזיק, ועי' באבהא"ז פ"י משכנים ה"ה ובשיעורי הגר"ש סוף אות ב' שדנו לתלות נידו"ז בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, אם חיוב ההרחקה הוא בכל נזק, או אינו אלא בגירי דילי', ועיי"ש מש"כ בזה.[[4]](#footnote-5)

ובברכ"ש סו"ס ט"ו וסו"ס ט"ז כתב, דשאני דין הרחקת נזיקין מדינא דלא יעמיד אדם כלב רע בתוך ביתו, דהתם אין בזה דין לחבירו, ואי"ז אלא דין כלפי שמיא, משא"כ בדין הרחקת נזיקין, יש לחבירו דין תביעה, דשכנים יש להם דין תביעה זע"ז, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, אך לכאו' גם בשאר נזיקין דב"ק, יש לחבירו זכות תביעה עליו שלא יזיקנו, ואי"ז איסור בעלמא, וצ"ע.

הרמב"ן בדינא דגרמי כתב, דלדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, פטור המזיק מתשלומין, אף אם הוי כמזיק בידים או כגרמי, משום דאמרינן לי' לניזק הרחק עצמך, וע"כ לא חשיב המזיק כמזיק, והיינו דכיון דעל הניזק להרחיק את עצמו, הרי דכל שלא הרחיק, חשיב דההיזק נעשה ע"י הניזק, וע"כ פטור המזיק, - אך הרמ"ה לקמן כ"ה ב' אות ק"ה וכ"ו א' אות ק"ז כתב דאף במידי דל"ה גירי דילי' דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"מ לכתחילה, אבל אם הזיק משלם מה שהזיק, בגוונא דהוי בכלל אבות נזיקין, עיי"ש, - ועמש"נ בפלוגתייהו לקמן כ"ו א' עמ' ??.

ובברכ"ש סימן י"ג וסימן י"ד הק' ע"ד הרמב"ן ודעימי' דלדעת ר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, ומה"ט פטור המזיק, דמ"ש מכל דיני נזיקין דקי"ל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק, משום דעליו מוטל לשמור על עצמו ועל ממונו, וכן אמרו בב"ק כ"ג ב' דבנזקי שן חייב בעל הבהמה אף דיש ביד בעל הפירות לגדור את שדהו, ולא אמרינן דעל בעל הפירות לגדור את שדהו, ועמש"נ להלן עמ' ?? דפליגי הראשונים שם בזה.

ועד"ז הק' הנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ח, דכל ההרחקות דפירקין כשתדקדק בהן הוו בכלל ד' אבות נזיקין, וא"כ מ"ט אינו חייב בהן אלא כפי גדרי הרחקת נזיקין.

ובאמת דבכ"ד מצינו בד' הראשונים שדנו לחייב להרחיק אף לדעת ר' יוסי, משום דהו"ל מאבות נזיקין, וזה בד' התוס' ועוד מקמאי לקמן כ"ו א' שהקשו בדין רקתא, דמ"ט לא יהא חייב להרחיק לר' יוסי, הרי הו"ל כאסו"מ שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח שאינה מצוי' והזיקו דחייב משום אש, והתורי"ד שם נחלק ע"ז, וכתב דאף דהוי כאש, מ"מ על הניזק להרחיק את עצמו, והבאנו דבריו להלן עמ' ??, - וכ"ה גם בד' הרמב"ן בקונט' דינא דגרמי, שהק' לדעת ר' יוסי דא"צ להרחיק את האילן מן הבור, דמ"ט אינו חייב על מה שהשרשים הולכין ומזיקין דשורו הוא ולא טפח באפי', - וצ"ע דמ"ש מגפת ושאר הנזקים שבמשנתינו שדנו הראשונים אם מודה בזה ר' יוסי, אף דהוו בכלל אבות נזיקין.[[5]](#footnote-6)

והנה הנתיה"מ שם כתב לישב, דהא דבכל ההרחקות דפירקין אינו חייב מדין נזיקין דעלמא, הוא משום דהחיוב בד' אבות נזיקין, הוא רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דבכה"ג נתחייב בשמירה, וכשלא שמרו נתחייב בתשלומין, אך כל הני דחשיב בפירקין, הוא בגונא דאם יתחייב על ההיזק, אין לו אפשרות לעשות תשמיש זה ברשותו כלל ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דא"א כלל בעשי' ובשמירה, ובביטול רשות לא חייבי' רחמנא,[[6]](#footnote-7) ומבו' בדבריו שם, דאף אחר דחייב להרחיק מדין הרחקת נזיקין, א"א לחייבו מדין מזיק דעלמא, עייש"ה, וצ"ע, - ועיי"ש שכתב דזהו טעמא דר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, דמהיכ"ת יבטל רשות המזיק, יבטל רשות הניזק, דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, ומשא"כ בד' אבות נזיקין, דא"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק, ולמזיק אפשר בשמירה, ועיי"ש מש"כ עוד לפ"ז.[[7]](#footnote-8)

ואמנם מבו' בד' הנתיה"מ שם, דדבריו הם שלא כד' התוס' ודעימייהו שהק' ברקתא דיתחייב משום אש, וגם אי"ז כד' הרמב"ן בדינא דגרמי שהק' דבאילן יתחייב על מה שהשרשים הולכין ומזיקין, - ולכאו' גם אי"ז כד' הרמב"ן במלחמות לקמן י"ח ב' שכתב דאם היו היונים והדבורים קנויים לו קנין גמור, הי' חייב בנזקיהם משום שן, וכד' הר"ן והנימו"י לקמן כ"ב ב' דהא דמודה ר' יוסי בהרחקת יונים, הוא משום דהו"ל כשן.

ובברכ"ש שם כתב בשם הגר"ח, דחיוב נזיקין בנזקי גופו או בנזקי ממונו, הוא רק כשעושה מעשה לעשות בתוך של חבירו, ומשא"כ בכל הני דפירקין שהוא עושה בתוך שלו, אינו חייב אלא מדין הרחקת נזיקין, - ובסימן י"ט הוסיף, דאף בגפת דיש לו דין אש, מ"מ ל"ד לאש ממש, דהכא הוא מזיק דממקומו מלחלח, והוי עושה בתוך שלו, ומשא"כ באש שהולכת לרשות חבירו, - ולפ"ז ניחא מה שדנו הראשונים ברקתא דיתחייב משום אש, כיון דהרקתא הולכת לתוך של חבירו, ומשה"ק הרמב"ן דמ"ט אינו חייב באילן משום ממונו המזיק, ומש"כ הרמב"ן דהי' מקום לחייב בדבורים וביונים מדין שן, והיינו משום דכל שממונו הולך לתוך של חבירו ומזיק, לי"ב להרשות דעושה בתוך שלו, - וכעי"ז כתב במשנת ר"א הל' שכנים עמ' פ', עיי"ש.

ובחזו"א סימן י"ד סקי"ג כתב, דאף דאם יכנס לחצר חבירו ויטע אילן שהשרשים יזיקו את בורו וכו' ודאי הוי בכלל מזיק בגרמא, מ"מ כשהוא עושה בתוך שלו וזהו תשמישו, אין ע"ז שם מזיק, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, וכ"כ שם סקי"ד, דאף דאם נכנס לרשות חבירו וחפר שם בור סמוך לבור ונפל כותל בורו חשיב מזיק ולא גורם, וכן מניח גפת ברשות חבירו חשיב אש, מ"מ כל שעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן, יש מהם שהתירו חכמים, שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זמ"ז, שהרבה מן התשמישים מכניסין פעולה ופגיעה חוץ מגבולם, וזהו קנינו מתחילה, ועל הניזק להרחיק, ואם אינו מרחיק חשיב הניזק כנכנס ברשות המזיק ואיהו דאזיק לנפשי', עכ"ד, ועי' עוד בדבריו בסימן י"א סק"א.

והנה אמנם כ"ז הוא לדעת הרמב"ן ודעימי', אך לדעת הרמ"ה דאף במידי דל"ה גירי דילי', אם הזיק משלם מה שהזיק, מבו' דאף דהוא עושה בתוך שלו, מ"מ יש בזה לחיוב נזיקין, - ואמנם אף לדעתו מהני הא דהוא עושה בתוך שלו, דמה"ט א"צ להרחיק, ובדבריו לקמן כ"ו א' אות ק"ז מבו' דהטעם בזה הוא, כדי שלא לעכב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחבירו מיד, דא"כ אין לדבר סוף, ועי' בברכ"ש סימן י"ט סוסק"ד שפירש דהיינו, דיש לו רשות בי"ד להעמיד ע"מ לשלם, ודמי לפותקין ביבותיהן וכו' דיש להן רשות, ואפ"ה אם הזיקו חיבין לשלם, וכ"נ בתו"ד הרמ"ה באות ק"ז דדמי לאותם שנתנו להן חכמים רשות,[[8]](#footnote-9) - וכ"ז הוא משום שהוא עושה בתוך שלו, אך כל שאינו עושה בתוך שלו, אין לו רשות לעשות אף ע"מ לשלם, וכ"ה להדיא בד' הרמ"ה לקמן שם בסוף אות ק"ז, דלא שרי ר' יוסי אלא בעושה בתוך שלו, אך אם בא לעשות ברה"ר, מונעין אותו, עיי"ש.

ומאידך בד' כמה מקמאי מצינו דס"ל דהא דעל הניזק להרחיק את עצמו, הוא אף כשהוא נכנס לתוך של חבירו, דהתורי"ד לקמן כ"ו א' כתב דלדעת ר' יוסי אין חייבין על נזקי אש, אלא בגונא שלא הי' ביד הניזק לשמור או להרחיק את עצמו, אך כל שביד הניזק להרחיק את עצמו, אין בעל האש חייב, ויישב בזה לקו' התוס' וש"ר שם דמ"ט דמאן דפטר ברקתא, הרי הו"ל כאש.

ועד"ז מצינו בד' הר"ח בב"ק כ"ג ב' שכתב דקי"ל כאביי שם דיש על הניזק לגדור את שדהו ואין בעל הבהמה חייב, וכתב הרא"ש שם סימן י' דהיינו בגוונא דהניזק יכול לשמור והמזיק אינו יכול לשמור, והראב"ן שם כתב דטעמא דאביי הוא משום דעל הניזק להרחיק את עצמו במידי דל"ה גירי דילי', וקי"ל כוותי', ובשטמ"ק שם בשם הר"מ מסרקסטה דכתב דקי"ל כרב יוסף דבעל הבהמה חייב, משום דגירי נינהו ומודה ר' יוסי בגירי דילי' דעל המזיק להרחיק את עצמו, (וזה שלא כד' הראב"ן שנקט דל"ה כגירי דילי').

ומבו' מדבריהם דאף נזקים דהוו בכלל ד' אבות נזיקין, והוא נכנס לרשות חבירו, תליין בפלוגתא דרבנן ור' יוסי אם על המזיק להרחיק את עצמו או על הניזק להרחיק את עצמו, וכ"ה גם דעת הר"מ מסרקסטה, ואך דס"ל דגירי דממונו הוי כגירי דילי', וע"כ בנזקי שן מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו.

אך בהך מילתא פליגי, דבל' התורי"ד שם מבו', דכ"ז הוא משום דעיקר עשייתו היא בתוך שלו, וע"כ אף שהאש הולכת לתוך של חבירו, אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, וכ"ה להדיא בפסקי רי"ד לקמן כ"ג א', דלא התיר ר' יוסי למזיק, אלא היכא דקאי ברשותי', כדתנן זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, אבל למיקם ברה"ר ולאזוקי ברה"י לא שרי ר' יוסי ואפי' במידי דל"ה גירי', עכ"ד, אך בד' הר"ח והראב"ן מבו' דאף בנזקי שן דעיקרו הוא בתוך של חבירו, אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו.

**י"ז א' - לא יחפור אדם בור וכו',** בפירש"י כתב דהוא משום דהחפירה הסמוכה לבור מחלשת כותלי הבור ומרפה אותן, והמהר"ם כתב בדעתו דהיינו אפי' בשאין בהן מים, וחיוב ההרחקה הוא משום החפירה עצמה, וכ"כ הרמב"ן והר"ן,[[9]](#footnote-10) והריטב"א כתב בשם הרא"ה דאיכא דין הרחקה, בין משום החפירה לחודה, ובין משום המים לחודייהו, עיי"ש.

והרמב"ן והר"ן כתבו דכ"ז הוא בבור שיח ומערה, אך באמת המים ונברכת הכובסין הויא כל ההרחקה משום המים, כמבו' בגמ' לקמן י"ט א', ובפי' הר"ן על הרי"ף הנדמ"ח בתוך חי' הר"ן בהוצאת פרדס פירש דהוא משום דאמת המים ונברכת הכובסין לא עמיקי כולי האי, - אך בד' רש"י משמע דגם באמת המים ונברכת הכובסין הוי עיקר דין ההרחקה משום החפירה עצמה, וצ"ע, ועי' בחי' הב"ח מש"כ בדעת רש"י, ועי' עוד בזה בחי' ר' נחום אות ד'.

ודעת התוס' דכל דין ההרחקה הוא כשיש בהן מים, ומשום מתונתא, וכתבו דמה שאמרו בגמ' דכל מרא ומרא וכו', היינו דמשעת החפירה מתחיל ההיזק וע"כ מודה בזה ר' יוסי, ומ"מ אי לאו משום מיא ל"ה צריך להרחיק ג"ט, ובביאור הגר"א סימן קנ"ה סקל"א דקדק מדבריהם דגם משום החפירה עצמה הוא צריך להרחיק, ואך דא"צ להרחיק משום זה ג"ט, וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קנ"ז, וצ"ב, דכיון דמשום החפירה עצמה ל"ה צריך להרחיק ג"ט, א"כ מאי מהני זה, דיהא צריך להרחיק משום הזיקא דמתונתא אף לדעת ר' יוסי.

ועי' חי' ר' נחום אות ב' שכתב לפרש, דהא דמודה ר' יוסי בגיר"ד, היינו דבתשמיש המזיק בהיזק דגיר"ד, ליכא להרשות דזה חופר בתוך שלו, דכל הא דפטר ר' יוסי, הוא משום דיש לו רשות להעמיד תשמיש בתוך שלו ועל הניזק להרחיק את עצמו, אך בתשמיש המזיק בגיר"ד אין לו רשות זו, וע"כ לא אמרינן בזה דעל הניזק להרחיק את עצמו, וע"כ סגי במה שתחילת ההיזק הוא גיר"ד, דתו אין לו רשות על תשמיש זה, ולא אמרינן בזה דעל הניזק להרחיק את עצמו, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, ועי' עוד בחי' ר' ארי' ליב סימן צ"ז.

ובעיקר ד' התוס' צ"ב, דכיון דכשהרחיק פחות מג"ט, כבר ליכא לההיזק דריפוי הקרקע, א"כ מ"ט חשיב כלל דתחילת ההיזק הוא גיר"ד, ועי' בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש דלעולם גם ריפוי הקרקע שע"י החפירה הוא ג' טפחים, ואך דמה"ט לא היו חכמים מזהירים אותו להרחיק, דלא חשיב כולי האי הזיקא אי לאו הזיקא דמתונתא, וע"כ כל חיוב ההרחקה הוא משום המתונתא, ומ"מ כיון שקצת מתחיל הנזק בשעת החפירה, ה"ה חייב להרחיק אף לר' יוסי, והיינו משום דחשיב כהיזק אריכתא, דתחילתו הוא באופן דגיר"ד, ועי' חזו"א סימן י"ג סק"ה, - ועי' דרישה סימן קנ"ה סקי"ח שפירש בע"א, דכיון דרפיון הקרקע גורם שמתונתא דמיא שיבא אח"כ בהאי בור מזיק לבורו, ע"כ חשיב כגירי דילי'.

בעיקר מש"כ התוס' דהזיקא דמתונתא מצ"ע ל"ה גירי דילי', עי' רמב"ן לקמן כ"ב ב' שנחלק ע"ז וכתב דחשיב שפיר כגיר"ד, משום דההיזק אינו משום שהמים הולכין לכותל, אלא משום מתונתא דאית בהו, מתקלקל קרקעיתו של בור, וכיון שהן מזיקין ממקומם, הו"ל כגיר"ד, ובטעמא דהתוס' דלא חשיב כגיר"ד, עי' דרישה סימן קנ"ה סקי"ח דמשמע דהוא משום דהמי גשמים מתקבצין מאליהן בבור,[[10]](#footnote-11) - והרמ"ה באות א' כתב דהא דצריך להרחיק אף לר' יוסי, הוא משום דג"ט הסמוכין לכותל הבור משתעבדי לי' לכותל הבור, וכ"כ הרמ"ה לקמן כ"ב ב' אות ע"ח בדין הרחקת זרעים ומחרישה ומ"ר מן הכותל.

**י"ז ב' - פתח בבור וסיים בכותל אמר אביי וכו' מכותל בורו שנינו,** עי' רמב"ם פ"ט משכנים ה"א דאף מכותל בנין של חבירו צריך להרחיק ג"ט, וכ"כ בפסקי הריא"ז, ועי' טור סימן קנ"ה דאע"ג דמסקינן דמכותל בורו שנינו, מ"מ מסתברא שצריך להרחיקו גם מכותל חבירו, - אך בשטמ"ק לקמן י"ט א' כתב בשם הראב"ד דבבור שאין בו מים, אינו מרחיק אלא מכותל בור ולא מכותל בנין, עיי"ש, - ועי' חזו"א סימן י"ג סק"ה מש"כ בזה.[[11]](#footnote-12)

**וליתני אא"כ הרחיק מבור של חבירו ג"ט וכו',** בפירש"י כתב דאי הוה תני מבורו הוה ידעינן דמכותל קאמר, דאי מחלל בורו קאמר אי"ז כונס לתוך שלו כלום, ומש"כ עוד דפעמים שהוא סותר אף כותל חבירו אם הוא רחב מג', עי' שטמ"ק בשם תוס' הרא"ש שתמה ע"ז, והתוס' הק' דאי הוה תני מבורו הו"א דמחלל בורו קאמר, ואיירי כשהראשון סמך בצד המיצר, ועי' רמב"ן ריטב"א ור"ן מש"כ בדעת רש"י, ומה שנחלקו בסומך בצד המיצר אם צריך חבירו להרחיק ו' טפחים, יתבאר בעזה"י להלן עמ' ??.

**סמיכה בצד המיצר**

**אביי אמר סומך וכו',** בד' התוס' בד"ה אביי אמר הב' ובד' ש"ר מבו', דלאביי דהבא לסמוך סומך, וכן לל"ב דרבא דבשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, אף כשבא אח"כ השני לחפור בור, א"צ הראשון להרחיק את בורו, ונחלקו אם צריך השני להרחיק כל ו' טפחים, ונתבאר להלן עמ' ??, - וכ"ה מבו' בד' הראשונים לקמן בסוגיין דה"נ הוא בשאר הנזקים דמותר לסמוך קודם שבא הניזק, דאף אח"כ כשבא הניזק, א"צ להרחיק, וע"כ הוא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, ודאם אילן קדם לבור לא יקוץ.[[12]](#footnote-13)

ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א נקט דבפשוטו טעם הא דא"צ להרחיק אח"כ, הוא משום דסמך את בורו בהיתר, וע"כ א"צ להרחיקו אח"כ, והק' דלדעת רש"י ודעימי' מסקינן לקמן בסוגיא דחרדל, דאף מי שסמך בהיתר צריך להרחיק, וע"כ לוקח צריך להרחיק אף שסמך בהיתר, וא"כ מ"ט אם סמך בצד המיצר, א"צ להרחיק אף כשבא הניזק וסמך את תשמישו.

ועיי"ש בקצוה"ח שכתב, דהא דסומך וא"צ להרחיק כשבא הניזק אח"כ, אי"ז משום דסמך בהיתר, אלא הוא משום דכל שקדם המזיק לניזק, על הניזק להרחיק את עצמו שלא יזיק, ומבו' בדבריו, דלפ"ז זהו יסוד דינא דאביי דהבא לסמוך סומך, דאי"ז משום דאינו מזיקו, אלא הוא משום דכל שקדם המזיק, יש על הניזק להרחיק את עצמו, - אך הק' דלדעת רבא וכן לדעת אביי בלישנא קמא דבשדה העשוי' לבורות אינו סומך, והרי דקדימה לא מהניא, א"כ מ"ט בשדה שאינה עשוי' לבורות דסומך, א"צ להרחיק אח"כ כשבא הניזק, ועיי"ש שכתב כמה דרכים בזה, ועמש"כ בזה בחזו"א סימן י"ג סק"א ובמשנת ר"א עמ' פ"ג, ועי' עוד בשיעורי הגר"ש אות ה' די"ל דבשדה שאינה עשוי' לבורות מודה רבא דקדימה מהניא, (ורק בשדה העשוי' לבורות ל"מ קדימה, או משום דלא חשיב כקדימה כיון שהלה עומד בכל עת לחפור את בורו), ולפ"ז ניחא הא דא"צ להרחיק כשבא הניזק.

**דהא אינה עשוי' לבורות,** עי' רמ"ה ריש אות כ"ד דהוא משום דכל שאינה עשוי' לבורות ועדיין לא נמלך לעשות בה בור, זה נהנה וזה לא חסר הוא, שהרי אין ממעט את קרקע חבירו מתשמיש שהיא עשוי' לו, - ועי' ריטב"א דמבו' דהיינו רק משום דהוא עושה בתוך שלו, וא"צ להרחיק משום מילתא דלא שכיחא.

ועי' רמב"ן לקמן כ"ו א' דכל הא דבשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, הוא כשאין חבירו רוצה לחפור בור עכשיו, אבל אם חבירו בא לחפור בור, ה"ה מעכב עליו אף שאין השדה עשוי' לכך, - ובד' הר"י מיגש שהביא הרמב"ן שם, מבו' בפשוטו דפליג ע"ז, עיי"ש, וכן נקט בדעתו בקצוה"ח סימן קנ"ה סוסק"ג וסוסקי"א, ועי' משנת ר"א עמ' פ"ב מש"כ לפרש הטעם בזה, וצ"ע, דבד' הר"י מיגש לקמן י"ח א' משמע דהא דבשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, הוא משום דאין לחוש שימלך לעשות בה בור, וא"כ כשבא עכשיו לעשות בור, מ"ט לא יהא חבירו חייב להרחיק.

**אינו סומך דא"ל כי היכי דאת אימלכת וחפרת אנא נמי מימלכנא וחפרנא,** עי' ריטב"א דהיינו משום שעשיתה אתה עשוי' לבורות, וצ"ב, - ולכאו' לפ"ז כל הא דאינו סומך בשדה שאינה עשוי' לבורות, הוא רק משום דגם שדהו אינה עשוי' לבורות, אך אם שדהו היא שדה העשוי' לבורות ושדה חבירו אינה עשוי' לבורות, מותר לסמוך, דבכה"ג ליכא למימר דכי היכי וכו'.

אך עי' בשיעורי הגר"ש אות ה' ובחי' ר' נחום אות אות ז' שהוכיחו מד' הר"י מיגש לקמן י"ח א' ומד' הרמ"ה שם אות כ"ז דאף בכה"ג אסור לסמוך, ובע"כ דמה שאמרו לה"ט דכי היכי וכו', ל"ד הוא, וצ"ע, - וכ"ה מבו' גם מד' רבינו יונה בד"ה א"ד תנן שכתב דכל הא דפריך בסוגיין ממתניתין ע"ד רבא, הוא לל"ק דרבא, והיינו משום דלל"ב דרבא יש להעמיד בשדה שאינה עשוי' לתשמיש הניזק דסומך, ומבו' לפ"ז דלל"ק דרבא דאינו סומך אף בשדה שאינה עשוי' לתשמיש הניזק, הוא אף כשהיא עשוי' לתשמיש המזיק, אף דל"ש בזה ה"ט דכי היכי וכו'.[[13]](#footnote-14)

**אביי אמר סומך אפי' לרבנן וכו',** מלישנא דאביי משמע, דלדעת ר' יוסי פשיטא דסומך, ולא הוצרך לה"ט דשאני הכא דליתא לניזק, אלא לדעת רבנן, ועי' מהרש"א לקמן י"ח א' וקונט' הגרע"א ד"ה ע"כ נראה דהיינו משום דס"ל דכל דליתא להדבר הניזק לא חשיב כגיר"ד, וע"כ לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו בהיזק דאינו גיר"ד, פשיטא דמותר לסמוך, ועמש"נ להלן בטעם הא דפליג אביי על רבא דס"ל דחשיב כגיר"ד משום דכל מרא ומרא וכו'.

אך עי' ריטב"א שפירש דמכוון ד' אביי הוא, דלא מיבעיא לר' יוסי שמיקל על המזיק לעשות בתוך שלו, אלא אפי' לרבנן שמחמירין עליו, ה"מ היכא דאיתי' לניזק וכו', ומבו' דהא דלר' יוסי א"צ להרחיק, אי"ז משום דלא חשיב כגיר"ד, אלא דלר' יוסי דמאלים להרשות דעושה בתוך שלו, ומכח זה ס"ל דכל דאי"ז גירי דילי' ה"ה רשאי לעשות בתוך שלו, ה"נ פשיטא דהיכא דליתי' לניזק, ה"ה רשאי לעשות בתוך שלו, ומשמע לפ"ז, דכל דאינו עושה בתוך שלו אלא ברה"ר, איכא דין הרחקה אף בדליכא לניזק, וכן משמע בד' רש"י בד"ה אפי' לרבנן.

**אבל הכא בעידנא דקא חפר ליתא לבור,** בביאור טעמא דאביי דמותר לסמוך משום דליתא לניזק, משמע שנחלקו הראשונים, דעי' רשב"א ור"ן בתו"ד שכתבו דהוא משום דעכשיו אינו מזיק לו, וכ"כ הריטב"א בתו"ד דהוא משום דכל דליתא לבור לא חשיב נזק, וכ"נ גם בל' רבינו יונה,[[14]](#footnote-15) - ולכאו' היינו דאף לרבנן דדין הרחקה הוא אף בדבר שמזיק לאחר זמן, כ"ז הוא בדאיתא לניזק, דחשיב כסמיכת דבר המזיק, שיזיקנו לאחר זמן, אך כל דליתא להדבר הניזק, לא חשיב כלל כסמיכת מזיק, וע"כ א"צ להרחיק.

אך בד' הרמ"ה לקמן י"ח א' אות כ"ו משמע, דטעם הא דסומך, הוא משום דכל דליתא לניזק ליכא לעיקר תביעת ההרחקה, ועיי"ש שכתב מה"ט, דאף אם בבור אמרינן דכל מרא ומרא וכו' והוא מזיק עכשיו את הקרקע, מ"מ יש להתיר לו לסמוך משום דכל ההיזק שבקרקע הוא לגבי תשמיש הבורות, וכל דליתא לניזק ליכא תביעת הרחקה, - וכ"ה מבו' בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א דטעמא דאביי הוא משום "דין קדימה", דכל שקדם המזיק לניזק, על הניזק להרחיק את עצמו שלא יוזק, וע"כ רשאי המזיק לסמוך, ופירש דמה"ט הוא דאף כשבא הניזק לסמוך את תשמישו, א"צ המזיק להרחיק, ובזה הוא שנחלק רבא, וס"ל דקדימה לא מהניא, - ועי' במשנת ר"א עמ' פ"א שפירש עד"ז, דטעמא דאביי הוא משום דכל זכות התביעה של הניזק לענין הרחקת נזיקין, חלה רק אחר שישנו להדבר הניזק בצד המיצר, אבל קודם שסמך להדבר הניזק, ליכא כלל לעצם הדין דעל המזיק להרחיק, ולית לי' להניזק עצם זכות השכנים לחייב דבר המזיק בהרחקה.

**ורבא אמר אינו סומך ואפי' לר' יוסי וכו',** מלישנא דרבא משמע, דלדעת רבנן פשיטא דאינו סומך, ולא הוצרך לה"ט דא"ל כל מרא ומרא וכו', אלא לדעת ר' יוסי, וכ"כ התוס' וש"ר לקמן בסוגיין דלדעת רבנן ל"ב לטעם זה.

ועי' רמ"ה באות כ"ד ואות כ"ו שפירש בזה, דלדעת רבנן דצריך להרחיק אף משום נזק דאינו גיר"ד ואין הנזק אלא לאחר זמן, פשיטא דאינו סומך משום שמזיק את הבור שיחפור אח"כ, אך לדעת ר' יוסי דא"צ להרחיק משום היזק דלאחר זמן, ה"נ אין למנעו מלסמוך משום היזק הבור שיחפור אח"כ, וכל הא דאינו סומך, הוא רק משום דכל מרא ומרא, והוי ההיזק עכשיו על הקרקע שלא תהא ראוי' לחפור בה בור, - ובד' הגרע"א בקונט' ד"ה כל הנך ראיות מבו' דמפרש דטעם הא דלא חשיב גיר"ד בדליתא לניזק, הוא משום דלא חשיב כגיר"ד אלא כשמתחיל הנזק בשעה שמניח הדבר המזיק מתחת ידו ובא ההיזק מכחו ממש, אבל אם סמך מקודם, דבשעה שמניח ליכא התחלת נזק, ואח"כ כשבא חבירו ובנה נעשה ההיזק ממילא, לא מיקרי גיר"ד.[[15]](#footnote-16)

אך הריטב"א פירש דהא דלרבנן פשיטא דאינו סומך, הוא משום שמחמירין על המזיק, וזה ע"ד מה שפירש בד' אביי, ונת' לעיל.

**כל מרא ומרא דקמחית קא מרפית לה לארעאי,** בביאור ה"ט דכל מרא וכו' דמכח זה חשבינן לה כגיר"ד אף דליתא לניזק, משמע שנחלקו הראשונים, דהרמ"ה כתב דהיינו, דכיון דמכח הא דכל מרא וכו' תו לא חזיא לבורות, הו"ל כגיר"ד, משום דהוי ההיזק בהקרקע עצמה שניזוקת במה שממעט אותה מתשמיש הבורות, - ועי' רבינו יונה שכתב כן, וכתב לפ"ז דכ"ז הוא בשדה העשוי' לבורות, אך בשדה שאינה עשוי' לבורות, ל"מ ה"ט דכל מרא וכו' לחשוב דהו"ל גיר"ד, דכיון שאין השדה עשוי' לבורות, אי"ז נזק בהשדה במה שעשאה שלא תהא ראוי' לבורות, וכל ההיזק הוא על הבור שיחפור אח"כ, וזה ל"ה גיר"ד, וכל הא דלל"ק דרבא אינו סומך אף בשדה שאינה עשוי' לבורות, הוא רק לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בהיזק שאינו גיר"ד.

אך עי' רשב"א די"מ דלל"ק דרבא אינו סומך בשדה שאינה עשוי' לבורות אף לדעת ר' יוסי, כיון דאי מימליך וחפר אשתכח דמהשתא מזיק לי' בגירי', דכל מרא ומרא מרפי לה לארעי', וכ"כ הריטב"א, - ולכאו' הוא משום דס"ל, דהא דמהני ה"ט דכל מרא וכו' לחשבו כגיר"ד, אי"ז משום דהוי ההיזק בהקרקע עצמה, אלא לעולם הוי ההיזק על הבור, אלא כיון דנעשה מעשה ההיזק עכשיו דמרפי לי' לארעי', הגם דההיזק בפועל הוא רק אח"כ כשיבא לחפור בור, חשיב כגיר"ד, וע"כ אף בשדה שאינה עשוי' לבורות, חשבינן לה כגיר"ד.[[16]](#footnote-17)

בפשוטו נמצא, דאביי ורבא פליגי בתרתי, חדא, הוא לדעת ר' יוסי, דלאביי פשיטא דכ"ז דליתא לבור לא חשיב כגיר"ד, וא"צ להרחיק, ולרבא אף דליתא לבור חשיב כגיר"ד משום דכל מרא וכו', ועוד, לדעת רבנן, דלרבא פשיטא דאף דליתא לבור צריך להרחיק, ולאביי א"צ להרחיק משום דליתא לניזק, וכ"כ בחזו"א סימן י"א סק"ג, אך לדעת הריטב"א דהא דתלי לה בדרבנן ור' יוסי הוא משום דרבנן מחמירים וכו', נמצא דליכא אלא חדא פלוגתא, וכ"כ בחי' ר' נחום אות י'.

בטעם פלוגתת אביי ורבא אם כל דליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, או דכיון דכל מרא וכו' חשיב כגיר"ד, מבו' בד' רבינו יונה לקמן בסוגיין בההיא דסלע הבא בידים דהוא משום דס"ל דאף דכל מרא וכו', כיון דאין הריפוי ניכר בקרקע לא חשיב זה כנזק בהקרקע, וע"כ אי"ז גיר"ד, עיי"ש, והגרע"א בקונט' ד"ה ע"כ נראה, כתב דאביי לא ס"ל לסברת כל מרא ומרא, ושמא כונתו עד"ז, דס"ל דאף דכל מרא ומרא, לא חשיב זה כהיזק בקרקע.

אך בד' הרמב"ן והר"ן לקמן שם מבו' דפליגי ע"ז, וס"ל דלאביי אף דאיכא ריפוי הניכר, לא חשיב כגיר"ד, עיי"ש, וי"ל בדעתם, דלעולם גם הא דשרי אביי לסמוך לדעת ר' יוסי הוא משום דליתא לניזק, ואביי לטעמי' דכל דליתא לניזק לא חשיב זה כנזק, ואך דלר' יוסי דאין אסור לסמוך אלא דבר המזיק, פשיטא טפי דכל דליתא לניזק וליכא נזק עכשיו לא חשיב זה כדבר המזיק, ורבא דפליג עלי' הוא לטעמי' דאף היכא דליתא לניזק מצינו לחשבו כנזק, וע"כ ס"ל דאף מצינו לחשבו כגיר"ד, וכעי"ז מבו' בד' החת"ס, עיי"ש.[[17]](#footnote-18)

**תוד"ה אביי אמר סומך הא', וא"ת וכו',** הר"ן כתב דמשה"ק התוס' דיהא אסור לסמוך משום שמפסיד הוא שאם יטע אילן וכו', הוא משום דאע"פ שאין השדה עשוי' לבורות, עשוי' היא לאילנות, - והיינו דאף דלאביי לא אסרינן לי' לסמוך מכח מה שמזיק לבור, כיון שאין השדה עשוי' לבורות, מ"מ יש לאסור עליו לסמוך מכח מה שמזיקו שאינו יכול ליטוע שם אילן, שהרי השדה עשוי' לאילנות, ומה"ט לא הק' התוס' אלא לל"ק דאביי, אך לל"ב דאביי דאף בשדה העשוי' לבורות סומך, ל"ק כלל, דאף אם הוא מזיקו במה שאינו יכול ליטוע שם אילן, הרי כיון דליתא לניזק ה"ה רשאי לסמוך.

המהרש"א כתב, דמה שהקשו התוס' כן רק לדעת אביי, הוא משום דלדעת רבא דאינו סומך ובעי הרחקה ג"ט שהוא כותל בורו, ודאי דצריך להרחיק בעל האילן שלא יקלקלו שרשיו כותל בור של חבירו שהוא בגבול חבירו, ולא הק' התוס' אלא לאביי דהוא מפסיד מגבול עצמו שצריך להרחיק כ"ה אמות ממיצר שלו שלא יקלקל כותל בור חבירו שבגבולו, וכ"ה מבו' מד' התוס' דמתחילה לא הק' אלא דהיאך מותר לסמוך, ורק בסוף דבריהם הוכיחו מהא דא"צ להרחיק כל כ"ה אמה את בורו, וצ"ב, ועי' בשיעורי הגר"ש אות ח' מש"כ לפרש בזה.

ובחי' ר' נחום אות י"ג כתב די"ל עוד, דלרבא דאינו סומך אפי' באינה עשוי' לבורות, א"כ הרי אסור לו ליטע אילן גם בלא שחפר זה בורו, וא"כ אינו מזיקו במה שחופר את בורו, ורק לאביי דבאינה עשוי' לבורות סומך, וכ"ז שלא סמך זה את בורו רשאי חבירו ליטוע אילן, הרי נמצא דכשחופר את בורו ה"ה מזיקו, אמנם בד' הרמ"ה באות כ"ה מבו' דגם בשדה העשוי' לבורות ועשוי' לאילנות, אינו רשאי לחפור בה בור, משום דממעט את שדה חבירו מנטיעת אילן, עיי"ש, וצ"ע.

**וי"ל דמ"מ אינו עושה לו היזק וכו',** עי' רמ"ה שנחלק ע"ד התוס', וכתב דבאמת בשדה העשוי' לאילנות אינו רשאי לסמוך בור למיצר משום דממעט את שדה חבירו מנטיעת אילן, וכל הא דרשאי לחפור בור בלא הרחקה, הוא בשדה שאינה עשוי' לאילנות, אך כתב דמ"מ הוא רשאי לבנות כותל סמוך למיצר, אף דעי"ז צריך חבירו להרחיק תנור וכירים וכו', ועיי"ש מה שפירש הטעם בזה.[[18]](#footnote-19)

ובד' הרמ"ה מבו' דבשדה העשוי' לאילנות ה"ה צריך להרחיק את בורו את כל הכ"ה אמה, ורק ד' אמות דבלא"ה צריך חבירו להרחיק מפני עבודת הכרם, א"צ הוא להרחיק, וכ"ה מבו' בד' התוס', דאם הי' צריך להרחיק משום זה, הי' מרחיק כל כ"ה אמה את בורו, אך עי' רשב"א לקמן כ"ב א' שכתב דל"ה צריך להרחיק אלא י"ב אמה ומחצה, ועי' חי' ר' נחום אות י"ג מש"כ בזה, אך ד' הרמ"ה לא נתישבו בדבריו, שהרי הרמ"ה איירי בשדה העשוי' לבורות ולאילנות, וא"כ מ"ט יהא עדיף בעל האילן מבעל הבור, וצ"ע.[[19]](#footnote-20)

הרשב"א הק' לדעת הסוברים דצריך השני להרחיק ו' טפחים, דא"כ מ"ט רשאי הראשון לסמוך, הרי הוא משעבד קרקעו של חבירו במה שהוא עושה, דכשיבא חבירו לחפור יצטרך להרחיק ו' טפחים, ועיי"ש דמדמי לה לפותח חלון העשוי לאורה על חצר חבירו, דלא אמרינן דאם אינו מזיקו בהיז"ר אין בעל החצר יכול לעכב עליו, וכשיבא למחר לסמוך לו כותל מרחיק ממנו ד' אמות כדי שלא יאפיל ולקתה מידת הדין בכך,[[20]](#footnote-21) ואפי' למ"ד דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"מ בנזקין, אבל בבא לשעבד קרקעו של חבירו לא.

ומבו' בד' הרשב"א, דלא הק' דיהא אסור לסמוך מדין הרחקת נזיקין במה שמצריכו להרחיק ו' טפחים, דזה לא קשיא כלל, שהרי לדעת אביי מותר לסמוך אף שהוא מזיק את בורו של חבירו, וא"כ מה לי דהוא מזיקו עוד במה שהוא מצריכו להרחיק, אלא הק' שלא יהא רשאי לסמוך משום שמשעבד קרקעו של חבירו, וע"כ היינו אף למ"ד דעל הניזק להרחיק את עצמו, דה"מ בנזיקין אבל בבא לשעבד קרקעו של חבירו לא, - ומה"ט מבו' בד' הר"ן דאף אחר שתירצו התוס' דלא חשיב כמזיק במה שמצריך את חבירו להרחיק, אכתי קשיא קו' הרשב"א, ויותר מפורש כן בפי' הר"ן על הרי"ף, עיי"ש.

הרשב"א שם כתב לישב, דהא דרשאי לסמוך אף שהוא משעבד קרקעו של חבירו, ול"ד לחלון, הוא משום דשאני חלון דמשל חבירו הוא נוטל דהיינו אויר חצירו שמועיל לו, וע"כ יכול לומר לו אינך פותח ונוטל אויר חצרי ומשעבד קרקעי לכך, אבל גבי בור שאינו משתמש בשל חבירו, שפיר הוא רשאי לסמוך, וכשבא חבירו לחפור עליו להרחיק כדי שלא יזיקנו, ודמי למי שבא לעשות אוצר בעלייתו דעושה ואינו נמנע, אע"פ שבעה"ב צריך מחמת כך להמנע שלא לעשות בביתו חנות של נחתומין,[[21]](#footnote-22) - ובהשמטות הק' הרשב"א ע"ז, דכיון דהבור צריך לכתלים, והוא עושה משדה חבירו כותל לבורו, דמי לפותח חלון על חצר חבירו שמשתמש באורו, ואינו רשאי לשעבד את חבירו להרחיק.

**תוד"ה אביי אמר הב', אומר ר"י וכו',** כד' התוס' דהשני צריך להרחיק ו' טפחים, כ"כ גם הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"א והרמב"ן והרא"ש בסימן א' והריטב"א, - אך דעת הרמ"ה בסוף אות כ"ד דא"צ חבירו להרחיק אלא ג' טפחים, וכ"כ הרמב"ן ורבינו יונה והרשב"א בשם י"מ, וכ"כ הרמב"ן וש"ר לעיל בסוגיין בדעת רש"י.

ובטעם דעות אלו דא"צ חבירו להרחיק אלא ג' טפחים, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הרמ"ה שם כתב, דהוא משום דהא דצריך להרחיק מחלל הבור ו' טפחים, אי"ז משום דמזיק לחלל הבור, אלא משום שחופר סמוך לכותל הבור ג' טפחים, ה"ה מזיק לכותל הבור, וע"כ בסומך בצד המיצר דאין לו כותל בצד המיצר אלא קרקע חבירו היא דהויא הכותל, א"צ חבירו להרחיק ג"ט מכותל זה, ודמיא למי שבונה חצר סמוך לחצר חבירו, שנמצא שא' מכתלי חצר הראשונה נעשה כותל לחצר השני', דאם רצה בעל הכותל לסמוך לו מה שירצה, לא מצי בעל החצר השני' לעכב עליו, דאף אם הוא מזיק, ה"ה מזיק לכותל דילי'.

ובדעת ש"ר דצריך השני להרחיק כל ו' טפחים, עי' נתיה"מ סימן קנ"ה סקי"ב דהוא משום דהיזק החפירה הוא ו' טפחים, ושלא כד' הרמ"ה דאין ההיזק אלא ג"ט, וע"כ הוא צריך להרחיק ו' טפחים, דאל"כ ה"ה מזיק כותלו של חבירו,[[22]](#footnote-23) ועי' חזו"א סימן י"א סק"ב מש"כ בזה.[[23]](#footnote-24)

ועי' בפי' הר"ן על הרי"ף דמבו' בתו"ד, דהא דצריך להרחיק כל ו' טפחים, הוא משום דחשיב כמזיק לחלל בורו של חבירו, ואף דההיזק הוא ע"י שמרפה את הכותל שבתוך שלו, מ"מ כיון דעי"ז ניזק חלל בורו של חבירו, יש בזה לדין הרחקה.[[24]](#footnote-25)

**ב** רבינו יונה כתב דהוא משום דהנזק שמחמת השני הוא ג"ט, ושאר הנזק מחמת בורו של ראשון הוא, וע"כ אף שהראשון א"צ להרחיק משום שסמך ברשות, מ"מ אין השני צריך להרחיק אלא ג"ט בכדי נזק בורו.

**ג** הרשב"א כתב, דהוא משום דאומר לו לראשון לא דייך שלא הרחקת מן המצר שלי, אלא שתזקיקני להרחיק ולכנוס בתוך שלי יותר מדיני, - וי"ל דאין כונתו כד' רבינו יונה, אלא היינו, דבב' תשמישים שמזיקין זא"ז, הוי דין ההרחקה מתחלה, שירחיק כל א' מחצה, וע"כ י"ל דאף שהראשון הי' רשאי לסמוך וא"צ להרחיק אח"כ, מ"מ אי"ז מועיל לחייב את השני להרחיק יותר מדינו, ונפ"מ בזה בחרדל ודבורים, אם נמי אמרינן דאין השני צריך להרחיק אלא חצי ההרחקה, ונחלקו בזה הראשונים בסוגיא דחרדל, ואכ"מ.

**מתניתין שבאו לחפור בב"א,** עי' ר"י מיגש החדש בתו"ד דהיינו דכל הא דשרי בבא לסמוך בצד המיצר, הוא רק כשבא לחפור קודם שרוצה חבירו לחפור, אך אם גם חבירו בא לחפור, אף אם בפועל ימהר ויחפור קודם לחבירו, הו"ל כבאו לחפור בב"א, וכ"נ בד' הר"י מיגש לקמן כ"ו א', ובד' הרמב"ן שם.

אך בנתיה"מ בסימן קנ"ה חידושים סק"ז מבו' דלא חשיב כבאו לחפור בב"א אלא אם בפועל חפירתם היא בב"א, ולכאו' סגי שיתחיל השני לחפור קודם שסיים הראשון, וכמש"כ המאירי בסוגיין, אך אם ימהר האחד ויקדם לחבירו, יש בזה להתירא דקדימה, ועמש"נ בדעתו לקמן כ' ב' עמ' ?? בהערה.

**בא בידים שאני,** התוס' הביאו דר"ת ל"ג הכי, דאין לחלק לענןי היתר לסמוך בין בא בידים ללא בא בידים, וכ"כ הרמב"ן, והוסיף לפרש, דהא דלאביי סומך, אי"ז משום דפליג וס"ל דלא מרפי לארעא, אלא ס"ל דאף דמרפי לארעא, מ"מ כיון דליתא לניזק סומך, וא"כ אף בבא בידים בדין שיהא סומך, כיון שאין ההיזק אלא לגבי בור.

ועי' רבינו יונה שכתב לישב, דבבא בידים דכל מרא ומרא מרפי לארעא רפוי הניכר, מודה אביי דחשיב כנזק, וע"כ אינו רשאי לסמוך, ולכאו' היינו, דהא דס"ל לאביי דסומך אף דכל מרא וכו', הוא משום דס"ל דלא חשבינן לרפוי הקרקע כהיזק בקרקע, וכ"ז הוא ברפוי שאינו ניכר, אך ברפוי הניכר מודה אביי דחשיב כנזק בקרקע, - והר"ן כתב לישב, דכל הא דשרי אביי לסמוך, הוא רק כשאינו בא בידים, דאין ההיזק שברפוי הקרקע, אלא לגבי הבור, וע"כ כ"ז דליתי' לבור, ה"ה מותר לסמוך, ומשא"כ בסלע הבא בידים, דמעכשיו ניזוק חבירו בריפוי הקרקע, שכיון שקרקעו רפוי, ג' טפחים הסמוכים לבור מתמסמסין ונופלין, והיינו דאין ההיזק רק לבורות, אלא ההיזק הוא להקרקע עצמה שאינה ראוי' לכל תשמישי', משום שהיא מתמסמסת ונופלת, ולכאו' כן מתפרש גם מש"כ התוס' בשם ר"י דבבא בידים מודה אביי לפי שהקרקע מתבקעת ונופלת קרקע שדה חבירו.

**תוד"ה מרחיקין את הגפת, תימה וכו',** עי' רבינו יונה דבבור נמי תיקשי דמ"ט אינו סומך, דאף דבבור כבר נתרפית הקרקע ע"י החפירה, ול"מ שיסתום בורו אח"כ, מ"מ משמעות ד' רבא דלרבנן אינו סומך אף בלא ה"ט דכל מרא ומרא, אלא משום הזיקא דמתונתא, ולא אמרינן שיסמוך עכשיו וכשיבא חבירו לחפור בורו יסתום הוא את בורו.[[25]](#footnote-26)

אך הר"ן והנימו"י כתבו דבבור דהוא מידי דקביע, ל"מ למימר דכשיבא חבירו לחפור יסלק את בורו, ודוקא בגפת וכו' דהן נזקין המטלטלין הוא דקשיא להו דמצי למימר שיסלקם, וכ"נ בד' הרשב"א.

**וי"ל דהני נמי מקלקלין את הקרקע ויזיק לכותל לכשיבנה,** בתו"י כתב דהיינו משום דההבל נכנס לקרקע, ועי' חת"ס שהוסיף לפרש דהיינו שהקרקע עצמה תהי' מליחה ע"י המלח והסיד ועי"ז תעלה הבל מעצמה אפי' בסור הדברים האלו, וכתב לישב בזה למשה"ק רבינו יונה ע"ד התוס' דכיון שחופרים ליסוד כשבונים את הכותל נמצא שלא הי' שם היזק בהנחתו, עיי"ש.[[26]](#footnote-27)

ועי' רמב"ן שהק', דלתי' זה אכתי תיקשי בהא דפריך מריחים ותנור ומחנות של נחתומים, אף דהתם ליכא היזק כלל אם יסירם אח"כ, ועי' חת"ס מש"כ בזה, וי"ל עוד לפ"ד הר"ן דבמידי דקביע ל"מ למימר שיסלק אח"כ, ולא הק' התוס' אלא בגפת וכו' דהן נזקין המטלטלין.

**טענת התעצמות**

**ועוד אור"י דבכל אלו יש טורח בסילוקם וכו',** עי' טור סימן קנ"ה שהוסיף לפרש דהיינו, דחיישינן שמא יתעצל בהרחקתו ובינתים יבא היזק לזה בסמיכתו, - ועי' רמב"ן שכתב דהוא משום דכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין,[[27]](#footnote-28) - ועי' נתיה"מ סימן קנ"ד סקי"ז וסימן קנ"ה סקי"א שכתב דנפ"מ בזה בדברים שאין טורח בסילוקם, דלדעת התוס' והרא"ש מותר לסמוך, וכ"ה בקצוה"ח סימן קנ"ד סוסק"ה, ולדעת ש"ר הוא אסור לסמוך.

ועי' רבינו יונה דטעם הא דאינו סומך, הוא משום דחיישינן שמא יחזיק עליו, ועי' רא"ש סימן ב' שנחלק עליו, ונת' בזה באורך בסוגיית הגמ' לקמן נ"ט א', ויתבאר עוד בעזה"י בשלהי סוגיין עמ' ??.

הגרע"א בקונט' בד"ה ע"כ נראה לענ"ד כתב בדעת הרא"ש, דהא דחיישינן לטענת התעצמות, אי"ז מסברא, אלא הוא נלמד ממה שאמר רבא דאפי' לר' יוסי וכו', ומשמע דלרבנן ל"ב לה"ט דכל מרא וכו', ול"מ למימר שיסמוך עכשיו וכשיבא חבירו לחפור יסתום הוא את בורו, ובע"כ דחיישינן להתעצמות, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, ונת' להלן, וכ"כ החת"ס, עיי"ש.

אך לפי המבו' בד' התוס' דבבור ניח"ל הא דל"מ לסמוך ול"מ למימר שיסתום אח"כ, והיינו או משום דל"מ לתקן את היזק החפירה, או משום דהוי דבר קבוע, בע"כ דהא דחיישינן להתעצמות, הוא מסברא.

לדעת אביי דהבא לסמוך סומך, ולא חייש לטענת התעצמות, בפשוטו הוא משום דלדעתו אף אחר שיבא הניזק א"צ לסלקו, ול"ש טענת התעצמות כלל, וכ"נ בנתיה"מ סימן קנ"ה סוסקי"ג.

אך הנה הגרע"א בקונט' כתב כתב בדעת הרא"ש, דבנזקין דגירי מודה אביי דצריך להרחיק אח"כ, וה"נ למסקנת הגמ' דמודה רבא בכל הנזקין דסומך, מ"מ בנזקין דגירי ה"ה צריך להרחיק כשבא הניזק, וכ"ה דעת הרשב"א לקמן בסוגיין, ונת' בזה להלן עמ' ??, ומבו' בד' הגרע"א שם, דהא דלאביי מותר לסמוך מתחילה אף בנזקין דגירי, ולא חיישינן לטענת התעצמות, הוא משום דאביי לא ס"ל לטענת התעצמות, והא דפרכינן לרבא, הוא משום דמשמעות דבריו דלרבנן ה"ה צריך להרחיק אף בלא הא דכל מרא וכו', וכנ"ל, וכתב לפ"ז, דלמסקנת הגמ' דמודה רבא בכל הנזקין דסומך, והא דאינו סומך בבור אף לרבנן, אינו אלא משום הא דכל מרא וכו', ליכא הכרח לטענת התעצמות.

אך בחי' הגרנ"ט סימן קע"א כתב, דהא דלאביי ליכא לטענת התעצמות, אי"ז פלוגתא נוספת, אלא היינו דטענת התעצמות אינה מחייבת מצ"ע בהרחקה, ואך דלרבא דהבא לסמוך אינו סומך, ומעיקר הדין איכא דין הרחקה עכשיו, ואך שבאנו להתיר לו לסמוך משום שיסלק למחר, וכופין על מידת סדום, וכאשר כן נראה בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד, דהצד להתיר לו לסמוך משום שיסלק למחר הוא מדינא דכופין על מידת סדום, וכ"ה בנתיה"מ סימן קנ"ה סוסקי"ג, הרי דע"ז הוא דאמרינן דחיישינן להתעצמות ואי"ז מידת סדום, ומשא"כ לאביי דהבא לסמוך סומך, וליכא עכשיו תביעת הרחקה משום מה שיזיקנו מחר, לא מחייבינן לי' בהרחקה עכשיו מכח טענת התעצמות, - וכעי"ז כתבו במשנת ר"א עמ' ע"ח, וביונת אלם סימן כ"ח, ובאבי עזרי קונט' הרחקת נזיקין סק"ז, ובחי' הגר"ש סימן י"ד סק"ד, ובחי' ר' נחום אות כ"ט.[[28]](#footnote-29)

הרשב"א לקמן כ"ב א' כתב, דהבא לסמוך כותל סמוך למיצר סומך, ול"מ לעכב עליו בטענת שמא תחזיק עלי, ול"ד לסומך ריחים למיצר דלרבא אינו סומך אע"ג דליכא כותל כדי שלא יחזיק עליו, דהתם מזיק הוא, ואילו בא חבירו לבנות כותל עכשיו ה"ז צריך להרחיק הריחים, וכיון שכן גם מעתה מוחה הוא בידו תחילתו כסופו, ומשא"כ בבונה כותל וכו', עכ"ד, ומבו' להדיא דטענת שמא תחזיק עלי, וה"נ טענת התעצמות, אינה מחייבת מצ"ע בהרחקה, ורק היכא דמן הדין איכא תביעת הרחקה, ובאנו לפטרו מכח הא דירחיק למחר, הוא דמהני טענת שמא תחזיק עלי וטענת התעצמות.

רבינו יונה בשלהי סוגיין כתב, דכיון דהבא לסמוך אינו סומך, ול"מ למימר שיסלק למחר משום דחיישינן שמא יחזיק עליו, ה"נ אסור לפתוח חלון לחורבת חבירו, לפי שיכול לומר לו שמא תחזיק עלי וכו'.

ועיי"ש שכתב דיש לבע"ד לחלוק ולומר שהבא לפתוח חלון לחורבתו של חבירו רשאי, שלא אמרו להרחיק בור וגפת מן המצר וכו' אלא מפני שזה חופר מזיק הוא אילו הי' לחבירו כותל סמוך להם, הלכך ג"כ עכשיו שאין שם בור וכותל מונעים אותו שמא יעשה שם חברו בור או כותל, אבל הפותח חלון אינו מזיק, שאפי' אם יש לחברו חצר כנגדו אין החלון עצמו נקרא מזיק אצל חצר חברו אלא בנ"א הדרים בבית הן המזיקים בראייתן, וכיון שתלוי ההיזק בראייתם, ע"כ כ"ז שאין שם היזק ראי' אין למנוע פתיחת החלון, וכיון שאין יכול למחות אע"פ שהחזיק ג' שנים ל"ה חזקה, עכ"ד, והר"ן בפי' על הרי"ף הביא לדעה זו, וכתב ע"ז דאי"ז מחוור.

וצ"ע דכיון דהנידון לאסור פתיחת חלון, הוא בטענת שמא יחזיק עליו, מאי נפ"מ אם החלון עצמו מזיק, או דבנ"א הם המזיקין, הרי אין תביעת ההרחקה כלל מכח ההיזק ראי', אלא מכח החשש שיחזיק עליו.

ומבו' מדבריו, דטענת שמא תחזיק עלי, אינה מחייבת מצ"ע בהרחקה, ורק היכא דמן הדין איכא תביעת הרחקה, ובאנו לפטרו מכח הא דירחיק למחר, הוא דמהני טענת שמא תחזיק עלי, וע"כ י"ל דבחלון שאינו מזיק, לא חשיב כסמיכת מזיק, וליכא בזה לדינא דרבא דהבא לסמוך אינו סומך, וע"כ ל"מ לתבעו להרחיק מכח טענת שמא תחזיק עלי.[[29]](#footnote-30)

ועיקר הך מילתא דטענת שמא תחזיק עליו אינה מחייבת מצ"ע בהרחקה, נחלקו בזה הראשונים, ונת' להלן עמ' ?? ועמ' ??.

**וא"ת אכתי מאי פריך וכו',** עי' דרישה סימן קנ"ה סקמ"ז דקו' זו היא אפי' לשנויא קמא דהתוס' לעיל, דהני נמי מקלקלין את הקרקע, דמ"מ אין הקלקול מתחיל אלא לאחר שמעמיד הכותל שם, ואז הוי גרמתו ואינו מזיק בידים להיות גיר"ד, משא"כ בחפירת בור דבהדי דחפר מרפה לארעא בכל מרא ומרא, עכ"ד, ולכאו' היינו כמש"כ החת"ס דהא דמקלקלין הקרקע היינו שהקרקע עצמה תהי' מליחה, ועי"ז תעלה הבל מעצמה אפי' בסור הדברים האלו, ונמצא דאין היזק בהקרקע עצמה, אלא דכח המזיק קיים בקרקע דכשיעשה הכותל ה"ז מזיק את הכותל, וכמש"כ התוס' דיזיק לכותל כשיבנה, ול"ד לבור דכל מרא ומרא מרפי לארעי', והוי ההיזק בהקרקע עצמה.[[30]](#footnote-31)

**וי"ל דההוא טעמא לא קאמר אלא לר' יוסי וכו',** עי' בקונט' הגרע"א ד"ה כל הנך דהא דלר' יוסי מותר לסמוך בשאר נזיקין, אף דדעת התוס' לקמן כ"ב ב' דכל הנזיקין שבמשנתינו הוי גיר"ד, היינו משום דכל הא דחשיב כגיר"ד הוא רק אם כבר ישנו שם הכותל, דבשעה שמניח הגפת מתח"י מתחיל ההיזק ובא ההיזק מכחו ממש, אבל אם סמך מקודם, דבשעה שמניח ליכא התחלת נזק, ואח"כ כשבנה זה כותלו ההיזק נעשה ממילא לא מיקרי גיר"ד, וכ"כ בנתיה"מ סימן קנ"ה ריש סקי"ג, ותמה על תשו' פנ"י חו"מ סימן ח' שלא כתב כן, וכעי"ז כתבו הרמ"ה באות כ"ו ורבינו יונה בשלהי סוגיין עמ' ע"ג, עיי"ש, ועמש"נ בזה לקמן כ"ב ב' עמ' ??.

הרמב"ן כתב די"ל, דאף לר' יוסי אינו סומך גפת, דכיון דאילו הי' שם כותל הוי גירי', השתא נמי כגירי' דמי,[[31]](#footnote-32) ובד' הרמב"ן בשלהי סוגיין מבו' שנקט כן לעיקר, - וכ"נ בד' הרשב"א לקמן כ"ב ב', וכ"ה גם בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד ובתשו' הריב"ש סימן תע"א, ועיי"ש שפירש דהוא משום דכל שהוא מזיק ממקום הנחתו חשיב כגירי', וכתב בדעת רבינו יונה דפליג, דהכא לא חשיב כגירי, דומיא דגירי' ממש דמורה לאדם במטרה, דאילו הי' מורה שלא במקום שהניזק שם ולאחר זריקתו בא הניזק וקיבלו פטור דל"ה גירי', וכתב דכ"ז אינו שוה לי, ועי' בקונט' הגרע"א ד"ה ומה דדחקני וד"ה ונ"ל דיצא שכתב כן בדעת הטור והרא"ש, - וצ"ע סתירת ד' הרשב"א למש"כ בסוגיין דכל הפירכות בסוגיין הם רק לדעת רבנן, דלר' יוסי א"צ להרחיק כ"ז דליכא כותל.

הרשב"א והר"ן והנימו"י כתבו, דמהכא שמעינן דהבא לפתוח חלון על חבירו במקום שאינו מזיקו עכשיו מוחה בידו, שמא למחר ירצה לבנות ויזיקנו ויהא צריך להתעצם עמו בדין, - ומבו' דאף שנקטו דלפ"מ דקי"ל כר' יוסי כל הא דאינו סומך הוא רק בבור דכל מרא וכו', כ"כ הרשב"א והנימו"י שם לעיל מינה, והר"ן הביא ב' דעות בזה, מ"מ בחלון אסור לפתוח אף דקי"ל כר' יוסי, - ולכאו' היינו משום דכל הא דלר' יוסי מותר לסמוך, הוא משום דגם אח"כ כשיבא הניזק לא חשיב זה כגיר"ד, וכמש"כ כן רבינו יונה בשלהי סוגיין, דכשיעשה זה כותל כבר כלו מעשיו ולא חשיב כגיר"ד, אך בחלון דההיזק מתחדש בכל שעה, וכשיבנה חבירו ה"ה מזיקו בגיר"ד, ה"ה אסור לסמוך אף לר' יוסי, וזה ע"ד שמצינו בכ"ד, דכל דמכח תשמישו יזיקנו לבסוף בגיר"ד, איכא תביעת הרחקה מעכשיו, ועי' משנת ר"א עמ' פ"ז בזה, - וכ"ה מבו' בד' התוס' בד"ה דיקא נמי, דהא דברפת בקר אינו סומך, הוא אף לדעת ר' יוסי, וזה מתפרש כנ"ל, ועי' חזו"א סימן י"א סוסק"ג שפירש כן, - וכ"ה מבו' גם בד' הראשונים לקמן כ"ה ב' בעובדא דפאפי יונאה, דמבו' בדבריהם דלמ"ד דהבא לסמוך אינו סומך, היו אסורין להעמיד אומנות זו, אף דקי"ל כר' יוסי דבעינן גיר"ד.

אך הנה הרמ"ה באות כ"ו כתב דאף הא דבתנור אסור לסמוך בדליכא כותל, הוא רק לדעת רבנן, אך לדעת ר' יוסי מותר לסמוך כיון דאי"ז גיר"ד, וכ"ה בד' הרמ"ה לקמן י"ח ב' אות ל"א דאף ברפת בקר וחנות של נחתומין מותר לסמוך לדעת ר' יוסי בדליכא אוצר, וכ"נ גם בל' הרמב"ן וש"ר שכתבו דכל הא דפריך בשמעתין הוא רק אליבא דרבנן, וכ"נ ממש"כ הר"ן דגם הא דפריך מריחים הוא רק לרבנן, וצ"ע.

**י"ח א' - דירה שאני,** בפירש"י כתב דהיינו דאין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן, וכ"כ רבינו יונה דאין מחמירין על האדם למנוע ממנו שלא יעשה בדירתו כל מה שירצה, כ"ז שאינו מזיק את חבירו בשעה שסומך.

ועי' ריטב"א שכתב דהוא משום דתשמיש זה הוא צריך לעשות בדירתו, ואין לנו לומר שימנע מפני ההיזק העתיד לבא היום או מחר לחבירו, ואי"ז דומה לכל השנויין לעיל שיכול להעמידם בריחוק ממקום הכותל.

בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א שהק' דאף דכ"ז דליכא אוצר ואין ההיזק מוכן, ה"ה מותר לסמוך, מ"מ מ"ט א"צ להרחיק אחר שהעמיד זה אוצרו וההיזק מוכן, לדעת רש"י ודעימי' דמסקינן לקמן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך בהיתר, ועיי"ש שכתב דהוא משום דבדירה מודה רבא לאביי דכל שקדם המזיק לניזק, על הניזק להרחיק את עצמו שלא יזיק, וזה לפ"מ שפירש שם בטעמא דאביי דא"צ להרחיק אף אחר שבא הניזק, ונת' לעיל עמ' ??.

הר"י מיגש והרמ"ה פירשו, דהא דדירה שאני, קאי על דירתו של הניזק, דאין אדם עשוי לעשות מבית דירתו אוצר, וע"כ הוא מותר לסמוך, והרמב"ן הק' ע"ז, דבירושלמי אמרו דכ"ש דאסור לפתוח חנות ורפת תחת דירתו של חבירו, וצ"ע, ועיי"ש שכתבו דאף לל"ק דאפי' בשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, היינו משום דאדם עשוי לימלך ולעשות בה בורות, ומשא"כ הכא דאין אדם עשוי לעשות מבית דירתו אוצר, וע"כ לא חיישינן שימלך לעשות בה אוצר.

ועי' רבינו יונה ורשב"א שהק' ע"ז מהא דמיבע"ל לקמן כ' ב' בכיבד וריבץ לאוצר מהו, ואם כל הא דשרי לפתוח חנות וכו' הוא משום דאינו עשוי לעשות מבית דירתו אוצר, הרי ודאי דכל דכיבד וריבץ ה"ה עשוי לשנותה לאוצר,[[32]](#footnote-33) ובקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ג כתב די"ל דהר"י מיגש לטעמי' לקמן כ"ו א' דבשדה העשוי' לבורות אף אם בא לסמוך לאו כל כמיני' לחייב את חבירו להרחיק, ועי' משנת ר"א עמ' פ"ב, וצ"ע דל' הר"י מיגש הכא דטעם הא דא"צ להרחיק, הוא משום דלא חיישינן דילמא מימלך ועביד לה אוצר, ולא משום דלאו כל כמיני',[[33]](#footnote-34) - ועי' רמ"ה לקמן כ' ב' סוף את נ' שכתב, דאף דאם מוכחא מילתא דלאוצר עבידא, יכול לעכב עליו, דל"ש בזה טעמא דדירה שאני, מ"מ בכיבד וריבץ וכו' י"ל דאין יכול לעכב עליו, וצ"ב.

עי' נימו"י לקמן כ' ב', דהא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, הוא משום דל"ה גיר"ד ועל הניזק להרחיק את עצמו, ועמש"כ בזה בשיעורי הגר"ש אות מ"ב ובחי' ר' נחום אות י"ח, וצ"ע.

**דיקא נמי דתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר,** בפירש"י כתב דמדייק מהא דבשאר הרחקות דמתניתין לא תני הכי, והתוס' הוסיפו דהו"ל לאשמועינן בשאר הרחקות וכ"ש בדירה.

והתוס' הק' ע"ז, דשמא הא דנקטי' הכא הוא לאשמועינן רבותא דאף דהוי גיר"ד אם היתה קודמת לאוצר מותר, דהשתא הוי חידוש אפי' לר' יוסי, ואם אשמועינן בשאר ל"ה חידוש אלא לרבנן ולא לר' יוסי,[[34]](#footnote-35) - ועי' מהרש"א שכתב דאף דגם בור הוי גיר"ד משום דכל מרא ומרא, היינו רק לדעת רבא, אך לדעת אביי ל"ה בור גיר"ד, ועי' בקונט' הגרע"א ד"ה ע"כ נראה דהיינו דאביי לא ס"ל לה"ט דכל מרא וכו', ולעיל עמ' ?? נת' די"ל דהיינו, דאף דודאי לא פליג במציאות הדברים דכל מרא וכו', מ"מ ס"ל דלא חשיב זה כהיזק בקרקע, וע"כ ל"ה גיר"ד, ועי' חת"ס לעיל י"ז ב' שנחלק ע"ד המהרש"א.

הרשב"א בסו"ד פירש למה שאמרו דיקא נמי וכו', דהיינו דלכו"ע בניזקין דגירי' ליכא דינא דהקדמה, ואפי' לאביי דאמר אם בא לסמוך סומך לכשיבנה שם חברו כותל כופהו לסלק נזקיו ואילו הכא קתני אם קדמה רפת בקר לאוצר מותר, ולא עוד אלא שמותר לחדש אחרים כשיסלק את אלו וכו', אלא ע"כ טעמא משום דדירה שאני, עכ"ד,[[35]](#footnote-36) וכ"כ הרשב"א לקמן כ"ב ב' דבנזיקין דגירי' ל"מ קדימה, אך בד' התוס' ד"ה דיקא, מפורש דלאביי ל"ב להא דדירה שאני, וכ"כ רבינו יונה בסוגיין ולקמן כ' ב', והרי דס"ל דמהני דין קדימה אף בנזיקין דגירי ואף בגירי המתחדש, וכ"נ בד' ש"ר.

ועי' חי' הגר"ש סימן י"ד סק"ד שפירש בד' הרשב"א, דהא דלאביי א"צ לסלק את המזיק כשבא הניזק, אי"ז משום שזכה בקדימתו, דא"כ הי' בדין דיועיל דין קדימה אף בנזיקין דגירי ואף בגירי המתחדש, אלא הוא משום דעכשיו אינו עושה כלום הואיל ופסק כחו לא חשיב כמזיק, וע"כ בגיר"ד דההיזק נעשה מכחו וחשיב כעושה וחוזר ועושה, הוי כסומך לכתחילה בכל עת, ול"מ לו קדימתו, וכעין טעם זה כתב בקונט' הגרע"א ד"ה ע"כ נראה לענ"ד, בדעת הרא"ש, ועי' בחי' ר' נחום אות י"ח מש"כ לפרש בע"א.[[36]](#footnote-37)

הגרע"א בקונט' ד"ה ע"כ נראה לענ"ד כתב בדעת הרא"ש והטור, דאף לאביי דהבא לסמוך סומך, מ"מ בנזיקין דגירי ה"ה צריך להרחיק אח"כ כשבא הניזק, וכדעת הרשב"א, ומה"ט הביא הרא"ש בסימן ו' לה"ט דדירה שאני, אף דלדעתו מסקינן דמודה רבא דבשאר נזיקין סומך, ועמש"נ בזה בעמ' ??.

ובחזו"א סימן י' סקי"א הק' ע"ז ממש"כ בשטמ"ק בסוגיין בשם תוס' הרא"ש דלאביי ל"ב להא דדירה שאני, - ובחי' ר' נחום אות כ"ו כתב בדעת הרא"ש, דאף דלאביי א"צ להרחיק כשבא הניזק אף בנזיקין דגירי ואף בגירי המתחדש, מ"מ לרבא דהבא לסמוך אינו סומך, אף לפ"מ דמסקינן דבשאר נזיקין סומך, מ"מ בנזיקין דגירי ה"ה צריך להרחיק כשבא הניזק, ועיי"ש מש"כ לפרש הטעם בזה, והוא שייך לסוגיא דחרדל, ונת' בזה שם בעמ' ?.

**ד' אמות שאמרו כדי עבודת הכרם,** עי' ריטב"א, דבדין הרחקה כדי עבודת הכרם נתחדש, דאף שאין הנזק במה שעושה עכשיו אלא בשוורים דההיא שעתא, מ"מ איכא ע"ז דין הרחקה, ועיי"ש שכתב דמזה נלמד דכל דבר המוכן ועומד להזיק אפי' בדברים שהם חוץ ממנו, מעתה מעכבין עליו להרחיקו, וזה כלל גדול לדינים אלו, ומצינו כן גם בד' הרמב"ן וש"ר לקמן כ"ו א' דהרחקת אילנות מן הגפנים הוא משום דחיישינן שיפריח הצפרים מן האילנות על הגפנים, עוד מצינו כן בד' הריטב"א לקמן י"ט א', דמשום דין הרחקת זרעים, ה"ה מעכב עליו משעת חרישה, כיון שאין חורשין אלא לזרוע.

ועי' תוס' לעיל ב' א', דדין ההרחקה כדי עבודת הכרם, הוא אף לר' יוסי, דמודה ר' יוסי בגיר"ד, ובשיעורי הגר"ש שם אות כ"ח כתב, דאע"ג דאי"ז רק גיר"ד אלא הוי מזיק בידים, וא"כ מ"ט הוצרכו התוס' להא דמודה ר"י בגיר"ד, מ"מ דין ההרחקה שחל עכשיו מכח החשש שיביא המחרישה, הוא רק מדין הרחקת נזיקין, וע"כ כל הא דצריך להרחיק, הוא רק משום דמודה ר' יוסי בגיר"ד דיש בזה לדין הרחקת נזיקין.

**הא לאו משום כדי עבודת הכרם סמיך וכו',** בפירש"י כתב דהיינו דבלא הא דכדי עבודת הכרם סמיך, אע"ג שיתפשטו שרשיו ויזיקו בין לעכב המחרישה ובין לחפירת הבור, - והרמב"ן כתב ע"ז דאינו נכון, דאם ה"ז מעכב המחרישה, אף לאביי אינו סומך, שהרי הנזק מצוי מעכשיו שהרי אינו יכול לחרוש שדהו, ושדה בלא חרישה אי אפשר, ובכי האי לא אמר אביי סומך, דדוקא בבור אמר אביי דסומך, כיון דשדה בלא בור אפשר, וכ"ה מבו' בד' הרשב"א לקמן כ"ו ב' בתו"ד, עיי"ש, - וצ"ע אם מכוון דבריהם הוא דכיון דא"א לשדה בלא חרישה, חשיב כמזיק להשדה עצמה, וע"כ אינו סומך אף לאביי, או היינו דכיון דא"א לשדה בלא חרישה, חשיב דכבר תשמיש החרישה קיים, וע"כ הוא דאינו סומך, - ועי' שיעורי הגר"ש אות י' וחי' ר' נחום אות י"ט.

**ה"ק ואי לאו צונמא וכו',** התוס' הק' דאם ליכא צונמא וסמך שלא ברשות, א"כ יקוץ את האילן, ועי' רמב"ן מש"כ בזה, - ועיי"ש שכתב בשם הר"א אב"ד דאיירי כשסמך בשעה שהי' צונמא, ואח"כ ניטלה הצונמא משם, וע"כ א"צ לעקור את אילנו, וכ"כ רבינו יונה והרשב"א והריטב"א, - והריטב"א שם הוסיף, דכ"ז הוא משום דהצונמא לא סלקה הוא אלא מאלי' נמחית, אך אם סילקה הוא, ודאי הוא צריך לעקור את האילן, והיינו משום דכשסילקה הוא חשיב דע"י סילוקו הוא סומך את האילן לבור, וע"כ הוא חייב לעקרו, דסמיכה זו שסמך עכשיו ל"ה ברשות.

אך הרמב"ן שם נחלק ע"ד הר"א אב"ד, וכתב דכיון דלא סמך אלא משום שהי' שם צונמא, כשנעקרה יעקור הוא את האילן, ולכאו' היינוף דלא חשיב כסמך בהיתר, כיון דמעיקרא לא הותר לו לסמוך אלא משום שיש צונמא מפסיק, וסמיכת אילן בלא צונמא המפסיק מעולם לא הותרה לו, - ובקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ו כתב דבזה תליא דין הפותח חלון במקום שיש כותל מפסיק, ונפל הכותל, שנחלקו בזה רבוותא, עיי"ש, ואכמ"ל.[[37]](#footnote-38)

אך בחזו"א סימן י"ג סק"א ד"ה שם ה"ק כתב, דאין דברי הר"א אב"ד אלא בצונמא שהיא בידי שמים וחשיב לי' כאינה עשוי' לבורות כיון שצונמא מפסקת, והיינו דמה"ט בשעה שסמך הי' זה היתר מוחלט, (ולא אמרינן דכל ההיתר הוא לסמוך עם צונמא המונעת את התפשטות השרשים), אבל העמיד כותל שלא יזיק בהיז"ר, כי נפל הכותל ודאי חייב לבנותו או לסתום חלונותיו,[[38]](#footnote-39) ולפ"ז ניחא משה"ק בשיעורי הגר"ש אות י"א ע"ד הר"א אב"ד מהא דמחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, ולא אמרינן דכיון שסמך בשעה שהי' מחיצה, הו"ל כסמך בהיתר, ועיי"ש מש"כ בזה.

**מעמיק ג"ט כדי שלא יעכב המחרישה,** בטעם הא דרשאי הניזק להעמיק השרשים ג"ט, הגם דליכא בזה תביעת הרחקה, משום שקדם האילן או ככל הטעמים שפירשו הראשונים, כתב הריטב"א דהוא משום דשרשים אלו מזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ, וכתב דזה כלל גדול לדינים הרבה, - ועי' רמב"ם פ"י משכנים ה"ז שכתב דהוא משום דהוא חופר בתוך שלו, ועי' חי' הגר"נ לקמן כ"ו א' אות ע"ח מש"כ לפרש בזה, - ועי' מלחמות לקמן כ"ו ב' דהוא משום שאין לנו בכל הפרק ניזק שלא ירחיק המזיק מתוך שלו, - ועי' מש"כ בזה בנתיה"מ סימן קנ"ה סקט"ז, ובברכ"ש סימן י"ד בשם הגרי"ז.

**ה"נ בלוקח,** התוס' כתבו בשם ר"ח דהיינו כשלקח מאחר את האילן וטוענין ללוקח, והק' ע"ז דא"כ אפי' קדם בור נמי, - ובשטמ"ק לקמן י"ט כתב בשם גליון בסו"ד, דהא דבקדם בור קוצץ ואין טוענין לו, הוא משום דאין אדם עשוי למחול נזקיו ולא למכרם, ולכאו' הוא משום דלא טענינן מילתא דלא שכיחא, - ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקט"ז כתב לישב, דהא דמהני חזקת נזיקין, הוא משום דהו"ל כסמך בהיתר, ונמצא דההיתר הוא משום דחשיב דהאילן קדם, עיי"ש.[[39]](#footnote-40)

והתוס' הק' עוד, דא"כ לוקמה נמי בלא לוקח ובחזקה שיש עמה טענה, ולפ"ד הגליון ניחא, דבלא לוקח, אפי' אם קדם בור לא יקוץ, ועי' בשיעורי רבינו חיים הלוי מש"כ לישב בזה, וכעי"ז כתב בכ' הגר"ח החדש, - ובאבי עזרי בקונט' סקכ"ב כתב בדעת ר"ח, דכל דהבור קדם דיש על האילן שם מזיק, אין טוענין ללוקח, דהו"ל כטענינן להוציא, ורק אם האילן קדם דאין עליו שם מזיק, ואי"ז אלא חיוב הרחקה בעלמא, בזה הוא דטוענין ללוקח, וע"כ הוא דמוקמינן לה בלוקח, דאם החזיק הוא עצמו וטוען שלקחה ממנו, הרי דאף אם בור קדם לא יקוץ, ורק בלוקח דבעינן לדין טענינן, הוא דאם בור קדם יקוץ, משום דהו"ל כטענינן להוציא.

**שמעתתא דחרדל**

**כתב בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א, " סוגיא דחרדל ודבורים בו מבואר שורש דיני נזקי שכנים עם שריגיהם וסעיפיהם ע"פ פירושים ושיטות שנאמרו בו, ולכן ראיתי להעתיק לפנינו הסוגיא עם השיטות שנאמרו ונשנו וגם הקושיות והפירוקים שבסוגיא ובו ימצא המעיין כללי ופרטי דיני שכנים"**

**ואת החרדל מן הדבורים,** הרשב"א בשלהי סוגיין הק', דמ"ט הוא צריך להרחיק, הרי החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, ולימא לי' תורך ברשותי מאי בעי, ועמש"כ לפרש בזה בברכ"ש ב"ק סו"ס ט"ו וסו"ס כ"ב, וכתב דמתוך הדוחק י"ל, דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן, והק' ע"ז דא"כ גירי דידי' נינהו ואמאי פליג בי' ר' יוסי דהא מודה ר' יוסי בגירי', עכ"ד.

אך הנה בפירש"י וש"ר כתבו דהיזק הדבורים הוא ע"י שאוכלין את החרדל, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט לא אמרינן בזה תורך ברשותי מאי בעי, - ולכאו' צ"ל בדעתם, דהא דתורך ברשותי מאי בעי אינו פוטר אלא בדיני מזיק דעלמא, אך דין הרחקת נזיקין, הוא אף בכה"ג, וצ"ע.

**י"ח ב' - ואי דלא סמיך היכי משכח"ל,** התוס' וש"ר פירשו דלאביי ניחא, דאיירי כשסמך בעל הדבורים תחילה, ואח"כ בא בעל החרדל לסמוך, וע"כ לכו"ע אין בעל הדבורים צריך להרחיק כיון דסמך ברשות, ונחלקו רבנן ור' יוסי אם בעל החרדל צריך להרחיק, דלרבנן בעל החרדל צריך להרחיק כל ההרחקה, ור' יוסי ס"ל דכיון דאף בעל הדבורים הוא מזיק ואינו מרחיק, אף בעל החרדל א"צ להרחיק.[[40]](#footnote-41)

ובטעמא דרבנן דבעל החרדל צריך להרחיק הכל, פירשו התוס' בד"ה מכלל דהוא משום דס"ל דדבורים לחרדל לא מזקי, וע"כ בעל החרדל צריך להרחיק, וכן משמע בד' רש"י בד"ה ואי לא סמיך, - אך התוס' בד"ה ואי פירשו לפי דרכו של רש"י דס"ד דאף רבנן מודו דדבורים לחרדל מזקי, ואפ"ה ס"ל דכיון דסמך ברשות וא"צ להרחיק, יש על בעל החרדל להרחיק כל ההרחקה, כמו לגבי בור, דאם קדם הראשון וסמך, צריך השני להרחיק כל ההרחקה, וכ"כ הרשב"א.

בביאור דינא דר' יוסי דכיון דבעל הדבורים אינו מרחיק אף בעל החרדל א"צ להרחיק, כתבו התוס' וש"ר דהיינו משום דדינא הוא דכל דשניהם מזיקין זא"ז, ואין א' מהם מרחיק, אף השני א"צ להרחיק, ואף דהא דאין הראשון מרחיק הוא כדין, מ"מ ליכא חיוב הרחקה על השני, - ועי' אבהא"ז פ"י משכנים ה"ה בתחילת דבריו וחי' ר' ארי' ליב סימן צ"ו סק"ד מש"כ לפרש בטעמא דמילתא.[[41]](#footnote-42)

ואמנם נחלקו הראשונים בזה, דהתוס' והרא"ש בסו"ס ג' כתבו דכל הא דבעל החרדל א"צ להרחיק, הוא רק משום דבעל הדבורים עשה קצת שלא כהוגן שסמך על המיצר שזה עתיד לסוף לזרוע חרדל, ובד' התוס' ד"ה מכלל, מבו' דהיינו דכל דעשה שלא כהוגן חשבינן לי' כמזיק, וכיון שאף הוא מזיק ואינו מרחיק, אין בעל החרדל צריך להרחיק, ועפי"ז כתבו התוס', דהיכא דבעל הדבורים הוא לוקח, ועשה כהוגן, ודאי דלא חשבינן לי' כמזיק, וצריך בעל החרדל להרחיק כל ההרחקה.

אך בד' הרמב"ן וש"ר מבו' דהא דחשבינן לי' לבעל הדבורים כמזיק, אי"ז משום שעשה שלא כהוגן, אלא אף אם עשה כהוגן, חשבינן לי' כמזיק, וא"צ בעל החרדל להרחיק, וע"כ נקטו דיש מקום לומר דאף היכא דבעל הדבורים הוא לוקח ועשה כהוגן, אין בעל החרדל צריך להרחיק, ואמנם זה תליא בגירסאות הגמ', ונת' להלן.

בהא דכשאין בעל הדבורים מרחיק אף בעל החרדל אינו מרחיק, ול"ד לבור דכשסמך הראשון בצד המיצר, צריך השני להרחיק, נחלקו הראשונים, וכמה דרכים בדבר.

**א** - התוס' כתבו דשאני בור דמרפי לי' לארעי' ומזיק השני בידים לכותל בורו של חבירו וע"כ יש עליו להרחיק כל ההרחקה, - ובחי' הגרע"א לקמן כ"ב א' נקט דהיינו רק היכא דהשני מזיק בידים ממש, אך כל היכא דאינו מזיק בידים ממש, אף דהו"ל גירי דילי', אינו צריך להרחיק, אך בפני שלמה שם כתב דכל היכא דהשני מזיק בגירי דילי', הו"ל כמזיק בידים, והוא צריך להרחיק כל ההרחקה, וכ"נ בד' התו"י שכתב דהא דכשעשה בעל הדבורים שלא כהוגן מותר בעל החרדל לסמוך, הוא משום דעדיין לא הגדילו, ועי' בחי' ר' מאיר שמחה שם מש"כ בזה.[[42]](#footnote-43)

והנה לפמש"כ הגרע"א דרק כשהשני מזיק בידים יש עליו להרחיק כל ההרחקה, הי' מקום לפרש דהיינו, דהך דינא דכל שהראשון מזיק ואינו מרחיק אף השני א"צ להרחיק, הוא רק במקום דדין ההרחקה הוא מדין הרחקת נזיקין, אך כל שהוא מזיקו בידים, לא בעינן לדין הרחקת נזיקין, אלא יש בזה לדין מזיק דעלמא, וע"כ בזה ה"ה צריך להרחיק בכל גוונא, וכ"כ בחי' רא"ל שם, - אך לכאו' אי"ז מתישב עם מש"כ התוס' בריש פירקין דהיזק החפירה בפנ"ע ל"ה מחייב בהרחקת ג' טפחים, וכל הא דצריך להרחיק ג' טפחים הוא משום המתונתא, ואך דמהני הא דכל מרא וכו', דכיון דתחילת ההיזק הוא גיר"ד, מודה ר' יוסי, ולפ"ז ודאי דאי"ז אלא מדין הרחקת נזיקין, ואפ"ה כיון דהוי ההיזק בידים וחמיר טפי, ה"ה צריך להרחיק אף בכה"ג שהראשון מזיק ואינו מרחיק.

**ב** - הרמב"ן והר"ן כתבו דשאני בבור דהראשון עשה כל ההיזק בשעה שחפר, ועכשיו כבר אינו מזיק, ומשא"כ בחרדל ודבורים דעכשיו הוא מזיק בכל שעה ושעה, ובזה הוא דאמרינן דכל שהראשון אינו מרחיק אף השני א"צ להרחיק, - ואזלי לטעמייהו בריש פירקין, דאיירי מתניתין בבור שאין בו מים, וכל ההיזק הוא בהחפירה עצמה, וע"כ הוי כל ההיזק בשעה שחפר ועכשיו אינו מזיק, ומה"ט ל"ה מצו התוס' לפרש כן, שהרי דעתם בריש פירקין דאיירי בבור שיש בו מים ועיקר ההיזק הוא משום המתונתא, ונמצא דגם בבור הוא מזיקו בכל שעה ושעה, ואפ"ה צריך השני להרחיק כל ההרחקה, וכ"כ בחי' ר' מאיר שמחה.[[43]](#footnote-44)

**ג** - הרמב"ן כתב עוד, דאי נימא דגם בבור א"צ השני להרחיק אלא ג' טפחים, ניחא, דכל הך דינא דכל שאין הראשון מרחיק אף אין השני צריך להרחיק, היינו דא"צ השני להרחיק כל ההרחקה, אך מ"מ הוא צריך להרחיק חצי ההרחקה, שלא יהא נשכר במה שקדם הראשון וסמך, והא דבחרדל ודבורים א"צ השני להרחיק כלל, הוא משום דבחרדל אין חצי ההרחקה מועלת כלום,[[44]](#footnote-45) - ובד' התוס' שלא פירשו כן, י"ל דמודו לד' הרמב"ן דל"מ ה"ט דעשה הראשון שלא כהוגן, אלא דמה"ט אין השני צריך להרחיק כל ההרחקה, (והא דבחרדל א"צ להרחיק כלל, הוא משום דאין חצי ההרחקה מועלת כלום), ומשה"ק דמ"ש מבור, הוא לטעמייהו דבבור צריך השני להרחיק ו' טפחים.

**ד** - רבינו יונה כתב דשאני בור דאין הראשון יכול להרחיקו, וע"כ כיון שברשות סמך, יש להשני להרחיק ממנו ולא לקלקלו, ומשא"כ בחרדל ודבורים יכול בעל החרדל לומר לו, אם אתה חפץ שארחיק את החרדל הרחק אתה את הדבורים, וכ"כ הרשב"א, ומבו' בדבריו, דאף דגם בבור ביד בעל הבור לסתום את בורו ולהרחיקו, מ"מ כיון דה"ה מפסיד בכך את בור זה, ע"כ צריך השני להרחיק.

**א"ר פפא בלוקח,** בפירש"י כתב דהיינו דאחר שעשה זה משרה או זרע חרדל מכר חצי שדהו והלוקח זרע שם ירק או העמיד דבורים, ונתחדש לפ"ז, דאף שסמך את הירק ואת החרדל בהיתר, ה"ה צריך להרחיק כשיבא הניזק, והקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א הק' ע"ז, דמ"ש מבור, דלמ"ד דהבא לסמוך סומך, א"צ להרחיק אח"כ כשבא חבירו לחפור, ועיי"ש מש"כ בזה, ונת' לעיל עמ' ??.

והתוס' כתבו דל"ד לאילן דכשסמך בהיתר אמרינן דלא יקוץ, דשאני אילן דעשוי לעמוד שנים רבות ואיכא הפסד מרובה, - והרמב"ן כתב בתחילת דבריו דשאני אילן, דהואיל וליתנהו לשרשין עד זמן מרובה והזיקא דלא שכיח חששו חכמים להפסד גדול שלא עלה על דעת המוכר לקוץ אילנותיו שיש לו בכל שדהו מפני בורו של זה, משא"כ בשאר ההרחקות, - ובסו"ד כתב דהוא משום דישוב העולם באילנות ולפיכך הקילו בה.

הרמב"ן במלחמות נחלק ע"ד רש"י, וכתב דכל הא דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בלוקח, היינו רק בגונא דאיכא לניזק בשעת המקח, כגון שלקח זה ירק וזה משרה, דכיון שהלה ניזוק משעה ראשונה ואף הוא ברשות עשה, יש על המזיק להרחיק את עצמו,[[45]](#footnote-46) אך כל שלקח זה משרה והלה בא לעשות ירק אינו מרחיק, וזהו דתנן באילן דאם האילן קדם לא יקוץ, כיון דבשעה שלקח את האילן לא הי' לחבירו בור, ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג כתב דבזה ניחא משה"ק התוס' בע"א דאם בלוקח מאי איריא אילן קדם אפי' בור קדם נמי.

ובקצוה"ח סימן קנ"ה ריש סקי"ג פירש דהטעם בזה הוא, דאם לקח זה משרה ובא חבירו לזרוע ירק, אמרינן דכיון שזה לקח המשרה בהיתר אין רשות לחבירו לזרוע אח"כ ירק ולדחות הראשון שסמך בהיתר, - ובקונט' הגרע"א סוד"ה וכ"ז בסומך פירש דהוא משום דהשני שבא להעמיד את הדבר הניזוק, הוא עצמו מביא ההיזק עליו, וע"כ אין הראשון צריך להרחיק, - ועי' במשנת ר' אהרן עמ' פ"א סק"ז שפירש בע"א.

ועי' רבינו יונה ורשב"א שכתבו ג"כ דכל הא דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בלוקח, הוא רק בגונא דאיכא לניזק בשעת המקח, וזהו דתנן דאם אילן קדם לא יקוץ, כיון דבשעה שלקח את האילן ל"ה לחבירו בור, אך פירשו הטעם בזה בע"א, - דרבינו יונה כתב דהוא משום דכשהניזק קיים בשעת המקח, אמרינן דמסתמא הי' המקח ע"מ לסלק את המזיק, ומשא"כ כשאין הניזק קיים בשעת המקח, אמרינן דמכר לו את הדבר המזיק ע"מ לקיימו שם עולמית, - והרשב"א כתב דכל שהי' הניזק קיים בשעת המקח, יודע הוא שמכרם לו ע"ד שיסלקם, לפי שאין אדם מוכר נזקיו, והי' לו להתנות, ומשא"כ כשלא הי' הניזק קיים בשעת המקח, לא הו"ל לאסוקי אדעתי' ולאתנויי.

בל' רש"י ותוס' משמע, דאף דסמך ברשות ל"מ והוא צריך להרחיק, מ"מ א"צ להרחיק אלא כשבא הניזק, אך כ"ז שלא בא הניזק, א"צ להרחיק, אף לרבא דהבא לסמוך אינו סומך, וכ"כ הרמב"ן והר"ן, דמהני לי' מה שסמך ברשות, דא"צ להרחיק עד שיבא הניזק, ופירשו דלפ"ז זהו דתנן מרחיקין את המשרה מן הירק, דא"צ להרחיק אלא כשבא הירק, ומשמע מדבריהם שדקדקו כן מלישנא דרבינא דקסברי רבנן על "המזיק" להרחיק את עצמו, ומשמע דלוקח א"צ להרחיק אלא כשהוא מזיק.

ועי' בחי' ר' נחום אות כ"ב שפירש בזה, דעיקר מה שנתחדש בד' רב פפא ורבינא דאף דסמך ברשות ה"ה צריך להרחיק, הוא דמעיקרא ס"ד דכל דינא דהרחקת נזיקין הוא דאסור לסמוך מזיק, וע"כ כל שסמך ברשות א"צ להרחיק, וזהו שנתחדש בד' ר"פ ורבינא, ד"על המזיק להרחיק את עצמו", דמלבד דאיכא דין הרחקה שלא לסמוך מזיק, איכא גם דין הרחקה שלא להזיק, וע"כ אף שסמך ברשות ה"ה צריך להרחיק כדי שלא יזיק, - וע"כ כל הא דצריך להרחיק הוא רק כשבא הניזק והוא מזיקו, דבזה איכא לדינא דעל "המזיק" להרחיק את עצמו, אך קודם שבא הניזק, דעדיין אינו מזיק, וכל הא דלרבא הבא לסמוך אינו סומך, הוא משום דאסור לסמוך דבר המזיק, הרי דכל שסמך ברשות, ול"מ לתבעו על הסמיכה, א"צ להרחיק.

התוס' פירשו דלשנויא דרב פפא, טעמא דר' יוסי דאין בעל החרדל צריך להרחיק, הוא משום דדבורים מזקי לחרדל וצריך בעל הדבורים להרחיק כל ההרחקה, כיון דבעל החרדל לא עשה כלל שלא כהוגן, - וצ"ב, דכיון דדינא הוא דאף אם סמך ברשות הוא צריך להרחיק, א"כ מ"ט יהא בעל הדבורים צריך להרחיק כל ההרחקה, ולא אמרינן דירחיק כל א' מחצה.[[46]](#footnote-47)

ובתשו' הריב"ש סימן שכ"ב כתב לפרש בזה, דכל הא דאמרינן דאף דסמך ברשות הוא צריך להרחיק, היינו דוקא במשרה וירק, דכיון שהירק ניזק ולא מזיק אין לו להרחיק כלל מן המצר ולכנוס בתוך שלו, וע"כ צריך בעל המשרה להרחיק כדי שלא יזיק לבעל הירק, ומשא"כ בחרדל ודבורים, כיון ששניהם מזיקין זא"ז, יכול בעל החרדל לומר לבעל דבורים, כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק את עצמו, ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם שהרי ל"ה לי להרחיק אלא כשיהי' שם הניזק, ולא יהי' הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק, עכ"ד, וכ"כ הגרע"א בקונט' ד"ה וראי' לזה.

וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דאף דגם אם סמך ברשות ה"ה צריך להרחיק, היינו רק כשבא הניזק, אך כ"ז שלא בא הניזק א"צ להרחיק, וע"כ כל שסמך בעל החרדל ברשות, א"צ להרחיק אלא כשיעמיד חבירו דבורים, וכיון דאף הדבורים מזיקין את החרדל, אין בעל הדבורים רשאי להעמידם כלל, וממילא דלעולם לא יבואו הדבורים, וע"כ אין בעל החרדל צריך להרחיק.[[47]](#footnote-48)

**אי בלוקח מ"ט דרבנן, ועוד מ"ט דר' יוסי אפי' משרה וירק נמי,** עי' רמב"ן ור"ן די"ג ועוד מ"ט דר' יוסי, ועוד אפי' משרה וירק נמי, ועיי"ש שפירשו לגיר' זו דפירכא קמייתא היא, דמ"ט דר' יוסי שהתיר בשניהן, הי' לו להתיר בחרדל ולאסור בדבורים שירחיק לגמרי כל ההרחקה, דכל הך דינא דאם אין הראשון מרחיק אף השני אינו מרחיק, היינו רק כשסמך הראשון בצד המיצר, שאילו רצה הלה לסמוך עכשיו הי' יכול לכופו להרחיק, הילכך אין הקדמתו מועלת לחייבו לזה כל ההרחקה, אבל בלוקח על השני להרחיק הכל, וכ"כ הרשב"א.

ובד' הרמב"ן והר"ן מבו', דלגיר' דילן דגרסינן מ"ט דר' יוסי אפי' משרה וירק נמי, אין הדין כן, אלא אף שהראשון הוא לוקח, מ"מ כיון שהוא אינו מרחיק, אף השני א"צ להרחיק, וזה שלא כד' התוס' שנקטו בפשיטות דבלוקח צריך השני להרחיק, כיון דלא עשה הראשון שלא כהוגן.

**אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו,** בביאור שנויא דרבינא נחלקו הראשונים וג' דעות עיקריות בדבר.

**דעת רש"י**

בפירש"י כתב דשנויא דרבינא הוא לפרש להא דמשני רב פפא דאיירי בלוקח, ופרכינן ע"ז דאי בלוקח אמאי מרחיק הרי ברשות עשה, וע"ז קאמר רבינא דעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שעשה ברשות, וע"כ אף בכה"ג דלוקח שעשה תחילה ברשות, ה"ה צריך להרחיק, וכן דעת רבינו יונה והרשב"א.

ואמנם צ"ב, דהרי זה ידעינן מעיקרא דעל המזיק להרחיק את עצמו, ועיקר המו"מ הוא אם אף בגונא דעשה ברשות ה"ה צריך להרחיק, והך מילתא דה"ה צריך להרחיק אף כשעשה ברשות, לא נתפרש להדיא בד' רבינא, ולכאו' העיקר חסר מן הספר, וכבר עמד בזה בחי' הב"ח בתחילת דבריו, עיי"ש.

ובחי' ר' נחום אות כ"ב כתב לפרש, דעיקר המו"מ אם צריך להרחיק אף בגונא דעשה ברשות, הוא אם עיקר התביעה דהרחקת נזיקין, היא על סמיכת המזיק, וע"כ כל שסמך ברשות א"צ להרחיק, או דאיכא תביעת הרחקה גם על ההיזק עצמו, וע"כ אף שסמך ברשות וליכא תביעת הרחקה על הסמיכה ה"ה צריך להרחיק כדי שלא יזיק, וזהו שנתחדש בשנויא דרבינא, ד"על המזיק להרחיק את עצמו", דאיכא תביעת הרחקה על המזיק כדי שלא יזיק, וע"כ אף שסמך ברשות ה"ה צריך להרחיק, ועיי"ש שפירש לפ"ז טעם הא דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק רק כשבא הניזק, ונת' לעיל עמ' ???, ועי' בשיעורי הגר"ח ד"ה ונראה דזה הוא ביאור הפשוט שכבר כתב לפרש כעי"ז.

**דעת ר"ח ור"ת**

התוס' כתבו בשם ר"ח ור"ת, דעיקר שנויא דרבינא הוא, דדוקא על המזיק להרחיק את עצמו, אך כל שאינו מזיק א"צ להרחיק, וע"כ כל הא דלדעת רבא הבא לסמוך אינו סומך, הוא דוקא בבור דכל מרא וכו' וע"כ חשיב הסומך מזיק אף דליכא בור, אך בשאר דברים מודה רבא דמותר לסמוך, כיון דכ"ז דליתא להניזק לא חשיב הסומך כמזיק,[[48]](#footnote-49) והדר בי' מכל שנויי דלעיל, כיון דבכל הנזיקין מודה רבא דכי ליכא כותל או ירק סמיך, וכ"כ הבעה"מ.

והרמב"ן במלחמות הק' ע"ז, דלישנא דעל המזיק להרחיק את עצמו, משמע דבא לרבות את ההרחקה ולא למעט, והו"ל למימר קסברי רבנן א"צ להרחיק עד שיזיק, ועוד, דמאי קאמר קסברי רבנן, הרי עיקר ד' רבינא באו לפרש לד' רבא בפנים אחרות, והול"ל קסבר רבא.

ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ב כתב לישב, לפמש"כ התוס' לעיל י"ז ב' דעיקר הא דפריך מכולה מתניתין היא רק אליבא דרבנן, אך לר' יוסי דבעי גיר"ד ודאי דמותר לסמוך בכל המזיקין כיון שבשעת הסמיכה אי"ז מזיק ולא חשיב כגיר"ד, וכיון דעיקר פירכת הגמ' היא אליבא דרבנן, הרי דע"ז משני רבינא דאף לרבנן א"צ להרחיק אלא כשהוא מזיק, וזהו דקאמר קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו.

בפשוטו לדעת ר"ח ור"ת נמצא, דלמסקנת סוגיין לא פליגי אביי ורבא בעיקר דין ההרחקה, דכו"ע מודו דמותר לסמוך קודם שבא הניזק, ופליגי במסוים בדין בור, אם אף בבור מותר לסמוך, או דכיון דכל מרא וכו' אסור לסמוך.

אך בחי' ר' נחום אות כ"ו כתב, דאף דלמסקנא כו"ע מודו דמותר לסמוך, מ"מ חלוקין הן בטעמם, דלדעת אביי הא דהבא לסמוך סומך, הוא משום דין קדימה, דכ"ז שעדיין אין תשמיש הניזק קיים, ליכא תביעת הרחקה על המזיק, אלא אדרבה על הניזק להרחיק את עצמו, אך לדעת רבא ליכא דין קדימה, ועיקר תביעת ההרחקה היא אף כשעדיין אין התשמיש הניזק קיים, והא דמותר לסמוך, הוא משום דרק על "המזיק" להרחיק את עצמו, וכל דליתא לניזק אכתי אינו מזיק, ועיי"ש שכתב דבזה ניחא משה"ק הרמב"ן דמ"ט קאמר קסברי רבנן, ולא קאמר קסבר רבא, - וזהו טעם הפלוגתא אם מותר לסמוך אף בבור, דאביי דס"ל דהא דמותר לסמוך הוא משום דין קדימה, הרי דמה"ט מותר לסמוך אף בבור, דהגם דכל מרא ומרא דקמחי מרפי לארעי', מ"מ כיון שכל ההיזק שבזה הוא לגבי הבור, ועדיין אין הבור קיים, ליכא תביעת הרחקה, אך לרבא דס"ל דהא דמותר לסמוך הוא משום דכל דעדיין אינו מזיק, ע"כ בבור דכל מרא וכו' והוא מזיקו מעכשיו, אסור לסמוך.

הגרע"א בריש קונט' מילי דנזיקין כתב להוכיח מד' התוס', דלדעת ר"ח ור"ת דבכל הנזיקין מודה רבא דמותר לסמוך, הרי דאף אחר שבא חבירו ובנה את כותלו, א"צ להרחיק את הגפת שסמך מקודם, ועיי"ש שהוכיח כן מג' דוכתי.

**א** ממש"כ התוס' לפרש לפ"ז, דהא דר' יוסי מתיר בחרדל, איירי כשסמך בעל הדבורים תחילה, ואף שאח"כ בא חבירו וסמך חרדל, א"צ בעל הדבורים להרחיק, ומכח זה אף א"צ בעל החרדל להרחיק, כיון שבעל הדבורים עשה שלא כהוגן, ועיי"ש שכתב דיש לדחות דאף אם בעלמא כשסמך קודם שבא הניזק, ה"ה צריך להרחיק אחר שבא הניזק, מ"מ שאני הכא דאף החרדל מזיק את הדבורים, וכתב דהוא דוחק לחלק בזה, דכיון דסו"ס הדין דבעל החרדל מותר לסמוך, ממילא דאם בעלמא אף אם סמך קודם שבא הניזק, ה"ה צריך להרחיק אח"כ כשבא הניזק, ה"נ הכא הי' בדין דיהא אף בעל הדבורים צריך להרחיק.

**ב** דמשמעות ד' התוס' דלמסקנא מודה רבא לאביי דהא דאם אילן קדם לא יקוץ, לא איירי בלוקח, אלא כיון שסמך אילנו קודם שחפר חבירו בור, ע"כ אף אחר שבא חבירו וחפר בור, א"צ הראשון לקוץ את האילן.

**ג** ממש"כ התוס' לקמן כ"ה ב' דלמסקנא נדחה טעמא דדירה שאני, והא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, הוא משום דסמך בשעה שלא הי' האוצר קיים וע"כ אף דאח"כ בנה זה אוצרו א"צ להרחיק, וגם במה שאמרו לקמן שם בההיא דפאפי יונאה דצריך להרחיק, הוצרכו התוס' לפרש דהוא משום דלא קביעא תשמישתי'.

ויש להוסיף, דכ"ה להדיא בספר הישר לר"ת סימן תרט"ז, דלמסקנא דמודה רבא דמותר לסמוך, אף א"צ להרחיק אחר שבא הניזק, עיי"ש.

הגרע"א שם כתב בדעת הרא"ש דנחלק ע"ז, והוכיח כן מג' דוכתי.

**א** ממש"כ הרא"ש בסימן ג', בפותח חלון לחורבתו של חבירו דאין יכול למחות בו, וע"כ אין לו חזקה, דכל שאינו יכול למחות בו, אין לו חזקה, וכשיבנה זה את חורבתו, ה"ה כופה אותו לסתום את חלונו, כ"ה משמעות ד' הרא"ש שם, וכ"ה בשו"ע סימן קנ"ד סט"ז, והרי דאף שפתח את חלונו בהיתר בשעה דליתא לניזק, מ"מ כשבא הניזק אח"כ ה"ה צריך לסתום את החלון, ועיי"ש שכתב די"ל דשאני חלון שהוא משתמש באויר חבירו.

**ב** ממש"כ הרא"ש בסימן ו' דהא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, הוא משום דדירה שאני, ומשמע דגם לפ"מ דמסקינן דמודה רבא דמותר לסמוך, בעינן לטעמא דדירה שאני, דרק משום זה הוא דא"צ להרחיק אף אחר שבנה זה את אוצרו, וזה דלא כמש"כ התוס' לקמן כ"ה ב' דלמסקנא ל"ב לטעמא דדירה שאני.

**ג** ממש"כ הרא"ש בסימן כ"ו בההיא דפאפי יונאה, דלפ"מ דמסקינן דמודה רבא דמותר לסמוך כ"ז שאין הניזק שם, ע"כ ל"ה בידו למחות בהם קודם שבנה האפדנא, וע"כ אף אם החזיקו בתשמיש זה ג' שנים ל"ה חזקה, דכל שאינו יכול למחות ל"ה חזקה, ומבו' דאף שהם סמכו בהיתר קודם שבנה את האפדנא, מ"מ אחר שבנה את האפדנא הם צריכין להרחיק, ועיי"ש שהביא מתשו' פנ"י סימן ח' שהוכיח כן מד' הרא"ש, ועי' נתיה"מ סימן קנ"ה סוסקי"ג מש"כ ע"ד הפנ"י, ועי' גם בחזו"א סימן י' סק"ח שהאריך דאף הרא"ש מודה לד' התוס', דכיון דמותר לסמוך בדליתא לניזק, אף א"צ להרחיק אחר שבא הניזק, ועיי"ש במש"כ בישוב הוכחות הגרע"א.

והגרע"א שם הק' ע"ז ממש"כ הרא"ש דמודה רבא לאביי דמותר לסמוך היכא דליתי' לדבר הניזק, והרי לדעת אביי כל שסמך קודם שבא הניזק א"צ להרחיק לעולם, דמה"ט הוא דאם אילן קדם לא יקוץ, ומשמע לפ"ז דגם לדעת רבא אם סמך קודם שבא הניזק א"צ להרחיק לעולם, ועוד הק' דא"כ מ"ט כשסמך בעל הדבורים תחילה, א"צ להרחיק אחר שבא החרדל.

ועיי"ש שכתב, דלעולם כל שסמך קודם הניזק א"צ להרחיק אחר שבא הניזק, ואך דכ"ז הוא רק בדבר דלאו גיר"ד, דאף דלרבנן ל"ב גיר"ד, מ"מ כל דסמך בהיתר אין שם מזיק עליו, אך בדבר דהוי גיר"ד, הרי דאף דכ"ז דליתא לניזק הוא מותר לסמוך, מ"מ אחר שבא הניזק הוא צריך להרחיק,[[49]](#footnote-50) - ועיי"ש שכתב לדון דכ"ז הוא רק בגירי המתחדש, אך בגירי שאינו מתחדש א"צ להרחיק אח"כ, והוכיח ממשמעות ד' הטור דאף בגירי שאינו מתחדש ה"ה צריך להרחיק אח"כ, וזה כדעת הרשב"א לעיל בסוגיין ולקמן כ"ב ב' דבהיזק דגיר"ד מודה אביי דכשבא הניזק הוא צריך להרחיק, ואף דאי"ז גירי המתחדש.

ובחי' ר' נחום אות כ"ו הק' ע"ז, דלפ"ז נמצא, דגם לדעת אביי בעינן לשנויא דדירה שאני, דמה"ט הוא דא"צ להרחיק אף אחר שבנה חבירו את האוצר, וכאשר כ"כ בחי' הרשב"א לעיל בסוגיין, דזהו מה שאמרו דייקא נמי, עיי"ש, אך בשטמ"ק לעיל בסוגיין כתב בשם תוס' הרא"ש, דלאביי ל"ב להא דדירה שאני, עיי"ש, ותיקשי לפ"ז סתירת ד' הרא"ש.

ועיי"ש שכתב לפרש בזה, דכל מה שנקט הרא"ש דבהיזק דגיר"ד ה"ה צריך להרחיק כשבא הניזק, אף שסמך קודם שבא הניזק, הוא רק לדעת רבא, אך לדעת אביי א"צ להרחיק, - והטעם בזה הוא, דלדעת אביי דהא דהבא לסמוך סומך הוא משום דין קדימה דמכח זה אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, הרי דמכח זה א"צ להרחיק אף אחר שבא הניזק ואף בהיזק דגיר"ד, ומשא"כ לדעת רבא דלא ס"ל לדין קדימה, וכל הא דמותר לסמוך בדליתא לניזק, הוא משום דלא חשיב כמזיק כ"ז דליתא לניזק, הרי דאף דהוא מותר לסמוך, מ"מ אחר שבא הניזק וכבר הוא מזיקו, ה"ה צריך להרחיק, ודוקא בהיזק דל"ה גיר"ד א"צ להרחיק אח"כ, משום דבהיזק דאינו גיר"ד, כל שסמך בהיתר אין שם מזיק עליו, וכמש"כ הגרע"א.

**דעת הר"י מיגש**

הר"י מיגש פירש, דלשנויא דרבינא כל הא דהבא לסמוך אינו סומך הוא רק בבור, אך בשאר הנזיקין הוא מותר לסמוך, וכשיבא הניזק הוא צריך להרחיק, והרמב"ן במלחמות ובחידושיו פירש בזה, דעיקר שנויא דרבינא הוא דעל המזיק להרחיק את עצמו כשיזיק אע"פ שסמך בשעה שאין שם ניזק, וע"כ יכול הוא לסמוך לכתחילה עד שיבא הניזק ויסמוך וההיא שעתא מרחיק את עצמו, וכ"כ הרמ"ה באות ל', - והיינו דכיון דאף אם יהא מותר לסמוך עכשיו, יהא צריך להרחיק אח"כ כשיבא הניזק, ע"כ נמצא דאין לו הפסד במה שהוא סומך עכשיו, וע"כ הוא מותר לסמוך.

ואמנם צ"ב, דהרמב"ן גופי' פירש לעיל בסוגיין, דהא דלרבא אסור לסמוך, ול"מ למימר דיסמוך עכשיו ויסלקו כשיבנה חבירו כותל, הוא משום דכיון דסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין, וא"כ מאי משני רבינא דהוא מותר לסמוך עכשיו משום שכשיבא הניזק יהא עליו להרחיק, ולכאו' הרי עדיין יש לחוש לטענת התעצמות, - ובמשנת ר' אהרן עמ' ע"ז הק' עוד בזה, דבד' הרמב"ן מבו' דלפי' זה כל שנויי דשנינן לעיל ליתנייהו, ומבו' דגם בהרחקת אילן מן הבור הוא מותר ליטוע אילן בדליתא לבור, ולכאו' כיון דהא דלמסקנא מודה רבא דמותר לסמוך בדליתא לניזק, הוא משום דאין לו הפסד בסמיכתו, כיון דירחיק לבסוף, הרי דכ"ז הוא בשאר הנזיקין, אך באילן דדינא הוא דאף כשהבור קדם קוצץ ונותן דמים, הרי נמצא דהוא מפסיד לבעל הבור בסמיכתו, וא"כ מ"ט לא יהא ביד בעל הבור למנוע ממנו ליטוע את האילן משום דהוא מפסידו בסמיכתו, ועד"ז צ"ע, במש"כ הר"י מיגש שם דאף דכשסמך קודם שבא הניזק ה"ה צריך להרחיק אחר שבא הניזק, מ"מ בחרדל ודבורים דתרוייהו מזקי אהדדי, א"צ בעל החרדל שסמך תחילה להרחיק כשבאו הדבורים, ותיקשי דא"כ מ"ט הוא מותר לסמוך את החרדל מתחילה, הרי בזה ליכא למימר דליכא פסידא, ועיי"ש במש"כ לפרש בזה, ועי' גם בחי' ר' נחום אות כ"ח כ"ט מש"כ בזה.

בחי' הר"ן פירש בד' הר"י מיגש, דעיקר שנויא דרבינא הוא כד' התוס', דרק על המזיק להרחיק את עצמו, ואינו נקרא מזיק עד שעה שיזיק, וע"כ הוא מותר לסמוך בדליתא לניזק, כיון דאינו מזיק, ואך דמ"מ כשהגיע הניזק אח"כ והוא מזיקו, ה"ה צריך להרחיק.

והר"ן שם כתב, דהא דלפי' זה הוא צריך להרחיק אח"כ כשבא הניזק, ולא זכה מפני קדימתו, הוא משום דהבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך, וצ"ב שהרי לפי' זה מודה רבא דבשאר נזיקין לא אמרינן דהבא לסמוך אינו סומך.

וצ"ל, דלדעת אביי דהבא לסמוך בדליתא לניזק סומך אף אם הוא מזיקו, וע"כ מותר לסמוך בור אף דכל מרא וכו' והוא מזיקו, ע"כ הוא זוכה בקדימתו, דכיון דבשעת סמיכתו הי' מותר לסמוך אף "דבר המזיק", ע"כ הוא זוכה בקדימתו שלא יהא צריך להרחיק אף אח"כ כשבא הניזק והוא מזיקו, אך לדעת רבא דהבא לסמוך דבר המזיק אינו סומך אף בדליתא לניזק, וע"כ בבור אסור לסמוך, אף דאכתי ליתא לניזק, וכל הא דמותר לסמוך את שאר הנזיקין, הוא משום דאינו מזיקו, ע"כ אינו זוכה בקדימתו, כיון דמעיקרא לא הותר לו לסמוך, אלא דבר שאינו מזיק, וע"כ אחר שבא הניזק והוא מזיקו, הרי דע"ז לא הי' לו היתר מעיקרא.

**ולדבריהם וכו' אלא חרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי,** התוס' פירשו דהיינו, דכיון דתרוייהו מזקי אהדדי, ע"כ א"צ בעל החרדל להרחיק, - וכתבו דלדעת רש"י איירי כשבעל החרדל סמך תחילה בתוך שדהו ואח"כ מכר חצי שדהו והלוקח העמיד דבורים, וע"כ אף דבעלמא על המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, מ"מ הכא דגם הדבורים מזיקין את החרדל, יש על בעל הדבורים להרחיק כל ההרחקה, ועי' בתשו' הריב"ש מש"כ לפרש הטעם בזה, ונת' לעיל עמ' ??, ולדעת ר"ח ור"ת איירי כשבעל הדבורים סמך תחילה סמוך למיצר, דלמסקנא מודה רבא דהוא מותר לסמוך, ואח"כ בא בעל החרדל לסמוך, ובזה קאמר ר' יוסי, דכיון דבעל הדבורים עשה שלא כהוגן וחשיב כמזיק, ע"כ אף בעל החרדל א"צ להרחיק.

הרמב"ן בחידושיו כתב דלמסקנת הגמ', אף לר' יוסי דדבורים נמי מזקי לחרדל, צריכין שניהם להרחיק, והא דתנן דר' יוסי מתיר בחרדל, היינו דכיון דס"ל דדבורים מזקי לחרדל, ע"כ אם אין בעל הדבורים מרחיק, אף בעל החרדל א"צ להרחיק, ואי"ז היתר גמור, דאם רצה בעל הדבורים ה"ה כופה אותו להרחיק חצי הרחקה, - ועיי"ש שכתב דלפ"ז למסקנת הגמ' ל"ב להעמידה בלוקח, אלא מצינו לאוקמה כשבאו שניהם לסמוך בב"א, והא דר' יוסי מתיר בחרדל, היינו דמותר בעל החרדל לסמוך בלא הרחקה, אם בעל הדבורים אינו מרחיק, וכ"כ הר"ן, וכתבו דזה שלא כד' הרי"ף שהעמיד למשנתינו בלוקח, ועי' במלחמות מש"כ בדעת הרי"ף.[[50]](#footnote-51)

אך בפי' הר"ן על הרי"ף מסיק, דאף למסקנא הא דתנן דר' יוסי "מתיר" בחרדל הוא בדוקא, והיינו דכיון דבעל החרדל סמך תחילה בתוך שלו ואח"כ בא בעל הדבורים וסמך שלא ברשות, שהרי אף הוא מזיק, ע"כ אין ביד בעל הדבורים לכוף את בעל החרדל שירחיק כ"ז שלא הרחיק הוא, - ובזה הוא דחלוק דינו של בעל החרדל שסמך בהיתר מדינו של בעל הדבורים, דבעל החרדל א"צ להרחיק כ"ז שלא הרחיק בעל הדבורים, אך בעל הדבורים צריך להרחיק אף קודם שהרחיק בעל החרדל, ואמנם אם אין בעל החרדל רוצה להרחיק, אינו יכול לכוף לבעל הדבורים להרחיק, אך כל שבעל החרדל רוצה להרחיק, ה"ה כופה את בעל הדבורים להרחיק תחילה, עכ"ד.

ודבריו מתפרשים לפמש"כ לעיל מינה, דכל הא דלוקח צריך להרחיק אף שסמך ברשות, הוא רק כשבא הניזק, אך כ"ז שלא בא הניזק א"צ להרחיק, ונת' בזה לעיל בעמ' ??, וה"נ הכא כיון דבעל החרדל סמך ברשות, א"צ להרחיק כ"ז שלא סמך חבירו את הדבורים, וע"כ אף אם סמך את הדבורים, מ"מ אם סמכם בלא הרחקה, דסמיכתו היא שלא כדין, אי"ז מחייב את בעל החרדל להרחיק, וזהו דתנן דר' יוסי מתיר בחרדל, דכ"ז שלא הרחיק בעל הדבורים חצי הרחקה, אין בעל החרדל צריך להרחיק, ומשא"כ בעל הדבורים דלא סמך ברשות, ה"ה צריך להרחיק אף קודם שהרחיק בעל החרדל.

**לדידי אפי' משרה וירקא ל"ב רחוקי וכו',** הרמב"ן וש"ר כתבו דהזיקא דדבורים חשיב כגיר"ד דומיא דהרחקת שובך מן העיר דמודה בה ר' יוסי, אך הזיקא דחרדל ל"ה גיר"ד,[[51]](#footnote-52) וכן היזק המשרה ל"ה גיר"ד, וע"כ לר' יוסי א"צ להרחיק.

והרי"ף לקמן כ"ה ב' הביא דדעת גאון דמודה ר' יוסי דמרחיקין משרה מן הירק, ובטעמא דמילתא בלחוד הוא דפליג דלרבנן צריך להרחיק משום דעל המזיק להרחיק את עצמו, ולר' יוסי צריך להרחיק משום דהוי גיר"ד ולא בגופא דדינא, - והרי"ף הק' ע"ז ממה שאמרו הכא דר' יוסי קאמר לרבנן דלדידי אפי' משרה וירק ל"ב רחוקי, ועיי"ש שכתב דודאי דהיזק המשרה והיזק החרדל ל"ה גיר"ד, ועמש"נ בזה לקמן כ"ב ב' עמ' ???.

הרי"ף לקמן שם כתב דמ"מ צריך להרחיק המשרה ג"ט כ"ה דלא ליהוי גיר"ד, דומיא דהרחקת בור שיח ומערה ואמת המים, וכ"כ הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ה, - והרמב"ם שם כתב דגם בכרישין ובחרדל הוא צריך להרחיק ג"ט, והרמב"ן לקמן כ"ב ב' והרא"ש בסימן כ"ה והנימו"י לקמן כ"ה ב' נחלקו ע"ז, דכרישין וחרדל דאין מזיקין עד שהם גדלים ל"ה גיר"ד כלל, וע"כ א"צ להרחיק אף ג"ט, ועי' ביאור הגר"א סימן קנ"ה סקפ"ח מש"כ בדעת הרמב"ם.

**סיכום דעות הראשונים בדין סמיכה בהיתר דלקיחה**

נחלקו הראשונים בדין סמך בהיתר דלקיחה, האם הוא צריך להרחיק, והנידון בזה נחלק לכמה גווני, **א** מכר חצי שדהו שבו דבר המזיק לאחר ואח"כ בא המוכר להעמיד את הדבר הניזק. **ב** מכר חצי שדהו ושייר הדבר המזיק בחלקו ואח"כ בא הלוקח להעמיד את הדבר הניזק. **ג** העמיד בשדהו דבר המזיק ודבר הניזק ומכר את הדבר המזיק לאחר. **ד** העמיד בשדהו דבר המזיק ודבר הניזק ומכר את הדבר הניזק לאחר.

ודינים אלו תלויים בפלוגתת הראשונים במסקנת סוגיין, דדעת רש"י ודעימי' דמסקינן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, ודעת התוס' ודעימייהו דמסקינן דכל שסמך את המזיק ברשות, א"צ להרחיק, - ואך דלב' הדעות יש לחלק בזה בין האופנים, וכמו שיתבאר לפנינו.

לדעה קמייתא דמסקינן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, נחלקו הראשונים, דבפירש"י כתב דאיירי בשעשה משרה או זרע חרדל בתוך שדהו, ואח"כ מכר מחצה שדהו לאחר, והלוקח זרע שם ירק או העמיד דבורים, וכ"כ הרמב"ן בחידושיו והר"ן, - אך הרמב"ן במלחמות ורבינו יונה והרשב"א כתבו דבכה"ג א"צ להרחיק, וכל הא דמסקינן דצריך להרחיק אף כשעשה ברשות, הוא רק בגוונא דאיכא לניזק בשעת המקח, כגון שלקח זה ירק וזה משרה, ונחלקו בטעמא דמילתא ונת' לעיל עמ' ??.[[52]](#footnote-53)

ממה שפירש"י לההיא דלוקח כששייר את הדבר המזיק לעצמו, ולא פירש דאיירי כשמכר את הדבר המזיק, דכ"ה משמעות לישנא דלוקח, וכמו שעמדו ע"ז התוס' בד"ה ה"נ בלוקח, משמע דס"ל דבכה"ג פשיטא דא"צ הלוקח להרחיק, והיינו משום דמוכר בעין יפה מוכר, וכיון שמכר לו את המזיק, ה"ה רשאי לקיימו,[[53]](#footnote-54) ועי' ברבינו ירוחם נתיב ל"א ח"ו קא. שכתב דכן מוכח מד' רש"י, והביאו הרמ"א בסימן קנ"ד סכ"ח, וי"ל דכונתו לד' רש"י אלו, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג מש"כ בד' רש"י.

אך לפ"מ שפירשו התוס' בשם הריב"ם דאיירי כשמכר את הדבר המזיק, מבו' דלשנויא דרב פפא דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, הוא אף כשלקח את הדבר המזיק, ולא אמרינן בזה דמוכר בעין יפה מוכר, וכ"כ רבינו יונה, ופירש דהוא משום דנזקא לא מזבין לי'.

והרמב"ן במלחמות נסתפק בדין זה, אם כשמכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו צריך הלוקח להרחיק, ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג פירש טעם הספק דא"צ להרחיק, דהוא משום דמוכר בעין יפה מוכר, וי"ל עוד כמש"כ הרמ"ה באות כ"ח דהוא משום דאחריות דנפשי' קביל עלי'.[[54]](#footnote-55)

לדעה בתרייתא דמסקינן דכל שסמך את המזיק ברשות א"צ להרחיק, נחלקו הראשונים, דבד' הרמב"ן ועוד מקמאי מבו' דהיינו אף בגונא דגם הניזק הי' קיים בשעת המקח.

אך בתשו' הרא"ש כלל צ"ח סימן י' כתב, דהא דבסמך בהיתר דלקיחה א"צ להרחיק, הוא משום דלאו כל כמיני' דבעל דבורים לסמוך דבר חדש להזקיקו להרחיק את החרדל שקדם בהיתר, ועיי"ש שהוסיף דהוא משום דאין שדה שלו נפסד אם לא יעמיד דבורים, כיון דיכול להשתמש בה כל תשמיש שירצה, אבל בגוונא שלא חידש הניזק כלום, ותשמיש חבירו מזיק לתשמישו שהי' לו מכבר, צריך המזיק להרחיק אף שסמך בהיתר, עכ"ד,[[55]](#footnote-56) - והגרע"א בקונט' ד"ה וה"נ נראה כתב דלפ"ז כל הא דלוקח א"צ להרחיק, הוא רק כשבשעת המקח לא הי' את הדבר הניזק, ואח"כ בא חבירו להעמיד שם את הדבר הניזק, אך כל שבשעת המקח הי' גם הדבר הניזק קיים, צריך המזיק להרחיק, כיון דחבירו ניזק מעצמו מבלי שחידש בה דבר, עכ"ד.

עוד נחלקו בזה, דדעת הרמ"ה באות כ"ח ל' ל"א והריטב"א בדף י"ח א' דאף דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, מ"מ אם מכר לאחר את הדבר הניזק ושייר לעצמו את הדבר המזיק, ה"ה חייב להרחיק, משום דמוכר בעין יפה מוכר, - ובד' הרמ"ה באות כ"ח מבו' דמטעם זה יש לחייב להרחיק גם בגונא דשייר המוכר את הדבר המזיק בחלקו ואח"כ העמיד הלוקח את הדבר הניזק, אך בד' הריטב"א לא נתפרש ד"ז, וי"ל דבכה"ג כיון דבשעת המקח ל"ה מזיק את הלוקח, ל"מ בזה הא דבעין יפה מוכר דמכח זה יהא צריך לסלקו.

ואמנם מבו' בדבריהם דכ"ז הוא לטעמייהו דס"ל דהאחין שחלקו ונטל אחד בית ואחד חצר, מהני הא דמוכר בעין יפה מוכר דמכח זה צריך בעל הבית לסתום חלונותיו, אך לדעת ש"ר דבאחין שחלקו א"צ בעל הבית לסתום חלונותיו, ונת' להלן עמ' ??, ה"נ הכא דשייר המוכר את הדבר המזיק לעצמו א"צ להרחיק, - וכ"ה מבו' בד' התוס' והרא"ש בסוגיין דאף בכה"ג ששייר המוכר לעצמו חרדל או משרה, א"צ להרחיק, אך בדין אחים שחלקו דעת הרא"ש דצריך לסתום חלונו, ונת' בזה להלן שם.

עוד נחלקו בזה, דדעת הבעה"מ בסוגיין, דכל הא דלוקח א"צ להרחיק, הוא רק כשהיו ב' התשמישים קיימים בשעת המקח, ומכר את המזיק לאחר ושייר את הניזק לעצמו, או שמכר זה לזה וזה לזה, דבכה"ג אמרינן דהויא המכירה ע"ד לקיים את התשמיש המזיק, אך אם אין התשמיש הניזק קיים בשעת המקח, לא אמרינן הכי, וכשבא חבירו והעמיד את התשמיש הניזק, ה"ה צריך להרחיק, והגרע"א בקונט' ד"ה אמנם לדעת, דן לפרש כן בדעת רש"י, ונת' להלן עמ' ??, אך דעת ש"ר דאף בכה"ג א"צ להרחיק, ודעת הרמב"ן במלחמות ורבינו יונה והרשב"א, דבכה"ג א"צ להרחיק אף לדעת רב פפא דל"מ סמיכה בהיתר, ונת' לעיל.

**לוקח אם חשיב כגיר"ד**

נחלקו הראשונים בהני גווני דצריך להרחיק אף שסמך בהיתר דלקיחה, אם היינו אף לדעת ר' יוסי דא"צ להרחיק אלא בהיזק דגיר"ד, או דכל הא דצריך להרחיק הוא רק לדעת רבנן, אך לדעת ר' יוסי דא"צ להרחיק אלא בהיזק דגיר"ד, הרי דבכה"ג דלוקח לא חשבינן לה כגיר"ד וא"צ להרחיק.

דהנה כתב רבינו יונה בשלהי סוגיין, דאף דקי"ל דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, מ"מ הלוקח גפת וסלעים שסמכם המוכר לכותלו, וכן הלוקח שדה שיש בו זרעים ומחרישה תוך ג' טפחים לכותל של מוכר, אין על הלוקח להרחיק את עצמו, דלא חשיב כגיר"ד כיון שהוא לא סמכן ואינו נחשב מזיק בשעת מעשיו כדי שנחייב אותו בהרחקתן, אך בלוקח בית שבו חלון פתוח לחצירו של חבירו, יש לו לסתמו אף לדעת ר' יוסי, כיון דכל שעה הוא מזיקו בראייתו, והו"ל גיר"ד, וכ"כ הראב"ן בתשו' שבתחילת הספר ובעל העיטור אות מודעא נד. דאף בהיזק דהוי גיר"ד, מ"מ אם הוי לוקח א"צ להרחיק, משום דאי"ז גיר"ד.

אך הרמ"ה לעיל ז' ב' אות ע"ב כתב דהאחין שחלקו ומטי לחד מינייהו סולם בתוך ד' אמות דשובך של חבירו, ה"ה חייב לסלקו, ומבו' בדבריו, דאף דהוא לא עביד מידי, חשיב זה כגיר"ד וצריך להרחיקו, - וכ"ה מבו' בד' הטור בסימן קנ"ה שכתב דלדעת רש"י והרי"ף דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, חייב להרחיק בכל הנזקים שעשאן בשלו ואח"כ מכר חצי שדהו סמוך לדבר המזיק ללוקח, ומבו' דאף דקי"ל כר' יוסי דא"צ להרחיק אלא בהיזק דגיר"ד, מ"מ אף בכה"ג חשבינן לה כגיר"ד,[[56]](#footnote-57) ועי' בחזו"א סימן י' סקט"ו ד"ה וברי"ף, ובמשנת ר"א עמ' ע', ובאבי עזרי בקונט' הרחקת נזיקין סוסקכ"ז ובשיעורי ר' נחום סימן י"ג שעמדו בד' הטור בזה.

והרמב"ן במלחמות כתב בתו"ד דלדעת ר' יוסי בעל הדבורים צריך להרחיק אף בדהוי לוקח, ומבו' דאף דהוי לוקח חשבינן לה כגיר"ד, אך י"ל דהיינו רק בדבורים דהא דחשבינן להו כגיר"ד אף שאין מזיקין ממקום הנחתם הוא משום דהוו ממונו, וחשיב כשן,[[57]](#footnote-58) וע"כ ה"ה צריך להרחיקם גם בלוקח, ומשא"כ בשאר נזקים י"ל דא"צ להרחיק בלוקח, משום דכל שלא הניחם הוא לא חשיבי כגירי דילי', וכ"כ הנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ג.

ובד' הגרע"א בקונט' ד"ה ומ"ש הטור מבו' דנקט בפשיטות, דדין זה תליא בפלוגתת הראשונים בסומך גפת בצד המיצר אם חשיב כגיר"ד, דלדעת התוס' דלא חשיב כגיר"ד אף הכא לא חשיב כגיר"ד, וכ"ה מבו' בד' רבינו יונה שלמד להא דלוקח לא חשיב כגיר"ד, מהא דבסומך גפת בצד המיצר לא חשיב כגיר"ד, אך לדעת הרמב"ן דחשיב כגיר"ד, אף בלוקח גפת חשיב כגיר"ד, עיי"ש.[[58]](#footnote-59)

אך בחזו"א סימן י' סקט"ו סוד"ה ושאר, כתב דאפשר דלוקח חשיב גיר"ד אף לדעת התוס', כיון דבשעה ראשונה שנעשה בעלים כבר הוא מזיק,[[59]](#footnote-60) ואפשר דלוקח לא חשיב כגיר"ד אף לדעת הרמב"ן, ועיי"ש בד"ה והרי"ף, שהוכיח מד' הרי"ף דאף דסומך גפת בצד המיצר חשיב כגיר"ד, מ"מ בלוקח לא חשיב כגיר"ד, ותמה ע"ד הטור שכתב דלוקח צריך להרחיק, ועי' עוד בדבריו שם סוסק"ב מש"כ בזה, ועי' גם במשנת ר"א עמ' ע' שכתב בדעת הרמב"ן דבלוקח לא חשיב כגיר"ד.

**האחים שחלקו**

לעיל ז' ב' אמר ר"נ אמר שמואל, דהאחים שחלקו אין להן חלונות זע"ז, ונחלקו הראשונים בזה, דדעת רש"י שם דהיינו רק דיכול בעל החצר לבנות כנגד חלונו של בעל הבית ולהאפיל עליו, אך ל"מ לכופו לסתום את חלונו, וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והר"ן שם, וכ"כ הרא"ש שם סימן סו"ס כ' בשם הראב"ד, - אך דעת הרא"ש שם דיכול בעל החצר לכוף את בעל הבית לסתום את חלונו, וכ"כ הרמ"ה שם אות ע"ב והריטב"א, וכ"כ הרא"ש והר"ן שם בדעת הרמב"ם בפ"ב משכנים הי"ב, וכ"כ המ"מ שם בדעת הרמב"ם, אך הכס"מ שם כתב לדון בזה.

בטעם הסוברים דא"צ לסתום את חלונו, כתב בתשו' הריב"ש סימן שכ"ב דהוא משום דסמך בהיתר, והגרע"א בקונט' ד"ה אמנם לדעת הק' בדעת רש"י דס"ל דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, וא"כ מ"ט ס"ל התם דא"צ לסתום חלונו,[[60]](#footnote-61) ועיי"ש שכתב ג' דרכים בזה, חדא, דכל הא דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, הוא רק לדעת רבנן, אך לדעת ר' יוסי א"צ להרחיק דאי"ז גיר"ד, ואף בחלון לא חשבינן לה כגיר"ד, או דכל הא דצריך להרחיק הוא רק במוכר ששייר לעצמו את הדבר הניזק, אך בלוקח שלקח את הדבר הניזק א"צ להרחיק, משום דבעין יפה מוכר, וזה כמש"כ רבינו ירוחם בדעת רש"י, ונת' לעיל עמ' ??, או דס"ל לרש"י כד' הבעה"מ, דאף דלוקח צריך להרחיק, מ"מ כל שהיו המזיק והניזק קיימין בשעת המקח א"צ להרחיק, דע"ד כן מכר לו, - ועיי"ש בד"ה אבל כ"ז שכתב לפ"ז, דלדעת הרמב"ן דלא ס"ל לג' דרכים אלו, באמת אף התם הן צריכין לסתום את החלונות, ומש"כ הרמב"ן שם דא"צ לסתמן, הוא לפ"מ דס"ל לעיקר כדעת הר"י מיגש דמסקינן דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק,[[61]](#footnote-62) ועיי"ש בד"ה ובדעת הרשב"א במש"כ בד' הרשב"א בזה, ועי' חזו"א סימן י' ס"ק י"ד ט"ו מש"כ בזה באורך.

בטעם הסוברים דצריך לסתום את חלונו, כתבו הרמ"ה והריטב"א שם, דהוא משום דהאחין שחלקו כלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר, ולא שייר לעצמו זכות בחלק חבירו, ועיי"ש במש"כ לפרש מ"ט לא אמרינן איפכא, דכיון דבעין יפה מוכר, ל"מ חבירו לתבעו לסתום את החלון, וכ"כ הריב"ש בסימן שכ"ב.

והגרע"א בקונט' ד"ה ונבאר ג"כ עמד בזה בד' הרא"ש דבדבריו בסוגיין מבו' דהא דמסקינן דלוקח א"צ להרחיק, הוא אף כששייר הדבר המזיק לעצמו, ולא אמרינן דהוא צריך להרחיק מכח הא דמוכר בעין יפה מוכר, וא"כ מ"ט באחין שחלקו כתב דצריך לסתום חלונו שלא יזיקנו בהיז"ר, ועמד בזה גם בד' הטור דסתרי דבריו זל"ז, ועיי"ש בד"ה ולזה נראה שכתב דהרא"ש והטור לטעמייהו, דס"ל דכל הא דכשסמך בהיתר א"צ להרחיק, הוא רק כשבא הניזק אח"כ לחדש את התשמיש הניזק, דלאו כל כמיני' לסמוך דבר חדש להזקיק את חבירו להרחיק, אך באחין שחלקו דהי' החצר קיים בשעת המקח, צריך בעל החלון לסתום את חלונו.

**פתיחת חלון על חורבתו של חבירו**

כתב רבינו יונה בשלהי סוגיין, דאין אדם רשאי לפתוח חלון לחורבתו של חבירו, לפי שיכול לומר לו שמא תחזיק עלי, וכשאמלך לבנות חורבה זו נמצא חלונך פתוח לחצרי ותזיקני בהיזק ראי', וגם תזקיקני להרחיק מכנגד החלון ד' אמות, וסתם חורבות ניתנו ליבנות, ובסו"ד כתב דיש לבע"ד לחלוק ולומר שהבא לפתוח חלון על חורבתו של חבירו רשאי, משום דאין החלון עצמו מזיק וכו', ונת' לעיל עמ' ??.

והרא"ש בסו"ס ב' נחלק ע"ז, דאינו יכול למחות בו בטענת שמא תחזיק עלי, דאדרבה כיון דמן הדין הוא מותר לסמוך, אין לו חזקה, עיי"ש, ובתשו' הריב"ש סימן תע"א כתב ע"ד הרא"ש, דודאי דיכול לעכב עליו מלפתוח חלונו, בטענת התעצמות, וכמבו' בסוגיין דהבא לסמוך גפת וכו' אינו סומך, ולא מצי למימר שיסמוך עכשיו וכשיבא חבירו לעשות כותל ירחיק, משום טענת התעצמות, עכ"ד.

ובדעת הרא"ש כתב הגרע"א בקונט' ד"ה ונ"ל דיצא דמש"כ דמותר לפתוח חלון לחורבתו של חבירו, הוא לפ"מ דמסקינן בסוגיין דמודה רבא בכל הנזיקין דמותר לסמוך, וע"כ ל"מ לעכב עליו מלפתוח חלון לחורבתו של חבירו,[[62]](#footnote-63) - ונתחדש לפ"ז, דאף לפ"מ דמסקינן דמודה רבא דמותר לסמוך, מ"מ אם הי' לבעל החלון חזקה, הי' חבירו מעכב עליו בטענת שמא תחזיק עלי, דטענת שמא תחזיק עלי היא טענה בפנ"ע המחייבת בהרחקה, וזה דלא כמש"כ הרשב"א לקמן כ"ב א' דטענת שמא תחזיק עלי בפנ"ע אינה מחייבת בהרחקה, וכ"ה מבו' גם ממש"כ רבינו יונה דיש לבע"ד לחלוק דבפותח חלון ל"מ מעכב עליו בטענת שמא תחזיק עלי, משום דאין החלון עצמו מזיק וכו', ונת' לעיל עמ' ??.

הרמב"ן בשלהי סוגיין כתב, דלדעת רש"י דקי"ל דבכל הנזיקין אינו סומך, אם בא לסמוך גפת וכו' למיצר או לפתוח חלון לחורבתו של חבירו, יכול לעכב עליו ולומר לו למחר אני בונה שם כותל או אני בונה חורבתי ונמצאת מזיק אותי, אך לדעת הר"י מיגש דקי"ל דבכל הנזיקין סומך, אין אדם יכול למחות ביד חבירו שלא לסמוך וכשיבא הלה לסמוך הוא מוחה בידו, ומשום דלמא תחזיק ליכא למיחש דכיון דאינו יכול למחות אין לו חזקה,[[63]](#footnote-64) ומבו' דאם הי' לו חזקה, הי' יכול למחות, וזה כד' הרא"ש דטענת שמא תחזיק עלי הויא טענה בפנ"ע המחייבת בהרחקה, ויש לדחות ועי' בקונט' הגרע"א ד"ה הנה בהרא"ש שהאריך הרבה בדבריו.

**י"ט א' - איבע"ל וסד בסיד תנן או"ד או סד בסיד תנן וכו',** דעת הרמ"ה ורבינו יונה דאיפשיטא האיבעיא דוסד בסיד תנן, וזה מכח מה שאמרו דפשיטא דוסד בסיד תנן, ואף דדחינן לה דדילמא משום דל"ד וכו', אי"ז אלא דחויא בעלמא, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, וכתבו דכן דעת הרמב"ם בפ"ט משכנים ה"א, וכ"כ המגיד משנה שם והגר"א בסימן קנ"ה סקכ"ו בדעתו, - אך בתשו' עבודת הגרשוני סימן נ"ו כתב בדעת הרמב"ם, דאף דלא איפשיטא האיבעיא, מ"מ מספיקא הוא צריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד, שהמזיק נקרא מוציא מחבירו, כי אין לו להזיק לחבירו מספק בידים.[[64]](#footnote-65)

והרא"ש בסימן ד' כתב דלא איפשיטא האיבעיא הלכך אם עשה א' מהן אין כופין אותו לעשות יותר, וכ"ה בתשו' מהר"ם שהביא המרדכי בפ' הבית והעלי' סימן תי"א, - ובד' הטור סימן קנ"ה מבו' דאף לכתחילה הוא רשאי לסוד בסיד ולא להרחיק, ועמדו ע"ז השער משפט שם סק"א והבית הלוי ח"ב סימן מ"ו סק"ב, ומבו' דבספק אם איכא חיוב הרחקה, ה"ה רשאי שלא להרחיק.

ובביאור הגר"א שם סקנ"א כתב דהרא"ש אזיל לטעמי' דס"ל בכל ספק בחיוב הרחקה דא"צ להרחיק מספק, ופירש כן גם בדעת הרא"ש באיבעיא דכיבד וריבץ, אך בבית הלוי ח"ב סימן מ"ו סק"ב כתב בדעת הטור, דדוקא הכא דהספק הוא אם חשיב מזיק כלל, בזה אמרינן דכיון דהוא עושה בתוך שלו הוי מוחזק בשלו ואין חבירו מוחה בו אף לכתחילה, אך בגונא דהוי ודאי מזיק, והספק הוא אם איכא היתר דקדימה, מודה הטור דמספק אינו רשאי לעשות, ועיקר הנידון בזה יתבאר בעזה"י לקמן כ' ב' בסוגיא דכיבד וריבץ לאוצר.

אך בקצוה"ח שם סק"ה וסק"ז ובנתיה"מ שם סק"ט כתבו דמודה הרא"ש דכיון דלא איפשיטא האיבעיא אסור לכתחילה לסמוך בורו לכותל בור חבירו אלא אם ירחיק ג"ט ויסוד בסיד, ומכח זה תמהו ע"ד הש"ך שם סק"ח, עיי"ש, ועיי"ש שכתבו עוד דאף אם כבר עשה בור בהרחקת ג"ט ולא סד בסיד, אינו רשאי לכתחילה לעשותו בור מים, למש"כ התוס' בריש פירקין דעיקר ההרחקה בבור היא משום מתונתא.

ובשער משפט שם סק"א כתב דאף דכיון דלא איפשיטא האיבעיא חבירו מעכב עליו שלא יחפור בור בתוך ג' ויסוד בסיד, מ"מ אם רוצה להרחיק ג"ט ולא לסוד בסיד, אין חבירו מעכב עליו, דכיון דמתחילה חופר ברשות וכל הספק הוא אם צריך לסוד בסיד, הוי בעל הבור מוחזק בדבר ואין כופין אותו לסוד בסיד, עכ"ד.

הרמב"ם בפ"ט משכנים ה"י כתב דמי שבא לחפור בור סמוך למיצר בשדה העשוי' לבורות, אינו סומך עד שירחיק מן המיצר ג' טפחים ויחפור, וכשיבא חבירו לחפור ירחיק גם הוא ג"ט בתוך שדהו ויחפור, - והכס"מ שם עמד דמ"ט לא הזכיר הרמב"ם אלא הרחקת ג"ט ולא הצריך לסוד בסיד, וכתב דהוא משום דדוקא כשחופר בור סמוך לכותל, צריך לסוד בסיד מלבד ההרחקה כדי שלא יתקלקל הכותל, אבל הכא דליכא כותל בנין, סיד זה אינו מעלה ולא מוריד ודי בהרחקה, עכ"ד, וכ"כ הב"י בסימן קנ"ה בבדק הבית, - אך הב"ח בסימן קנ"ה סקי"ז תמה ע"ז, דודאי דעיקר דינא דסד בסיד הוא בחופר בור סמוך לבור חבירו, שהרי משנתינו קיימא בחופר בור סמוך לבורו של חבירו, ועיי"ש שכתב דמה שלא הזכיר הרמב"ם שם דצריך לסוד בסיד, הוא משום שסמך על מש"כ בתחילת הפרק דצריך גם להרחיק ג"ט וגם לסוד בסיד.

ובתשו' עבודת הגרשוני סימן נ"ו כתב בדעת הרמב"ם, דהא דצריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד, אף דלא איפשיטא האיבעיא, הוא משום דהמזיק נקרא מוציא מחבירו, כי אין לו להזיק לחבירו מספק בידים, ואשר ע"כ כ"ז הוא כשהוא חופר בור סמוך לכותל חבירו דה"ה מזיקו בידים, אך בבא לחפור סמוך למיצר, דעדיין אין הכותל בנוי ואינו מזיקו בידים, סגי בהרחקת ג"ט, ואין מחייבין אותו מספק לסוד בסיד, עכ"ד,[[65]](#footnote-66) ועיי"ש שפירש כן גם בד' הכס"מ, - ונתחדש בדבריו, דכשחופר בור סמוך לכותל חבירו, חשיב כמזיק גמור, ומשא"כ כשחופר בור סמוך למיצר, לא חשבינן לי' כמזיק, וכל דין ההרחקה בזה הוא מדיני השכנים, וע"כ מספק סגי בהרחקת ג"ט.

בביה"ל ח"ב סימן מ"ו סק"ד כתב בדעת הרמב"ם, דס"ל דהא דצריך להרחיק ג"ט הוא משום היזק החפירה עצמה, והא דצריך לסוד בסיד אי"ז משום היזק החפירה, דע"ז ל"מ מה שיסוד בסיד, אלא הוא משום היזק המתונתא, ולפ"ז י"ל, דכל הא דקי"ל דהבא לסמוך אינו סומך אף לר' יוסי משום דכל מרא ומרא וכו' וחשיב כגיר"ד, כ"ז הוא לגבי דין ההרחקה דג"ט דהוא משום היזק החפירה עצמה, וזה הוי גיר"ד אף בדליתא לניזק, אך לגבי הדין דסד בסיד, דהוא משום היזק המתונתא, הרי דכ"ז דליתא לבור הניזק לא חשבינן לי' כגיר"ד, וע"כ כשבא לסמוך בצד המיצר א"צ אלא להרחיק ג"ט, אך א"צ לסוד בסיד, - ומש"כ הרמב"ם דהשני שבא לחפור מרחיק ג"ט ולא הזכיר דצריך לסוד בסיד, ואף דכבר יש להראשון בור, וא"כ הוי אף היזק המתונתא גיר"ד, הוא משום דהראשון שלא סד בסיד עשה שלא כהוגן, וכל שעשה הראשון שלא כהוגן, א"צ אף השני לסוד בסיד, וכמש"כ התוס' בסוגיא דחרדל,[[66]](#footnote-67) עכ"ד,[[67]](#footnote-68) - ועי' במשנת ר"א עמ' ע"ב - ע"ד מש"כ עוד בדעת הרמב"ם.

**ת"ש סלע הבא בידים וכו',** התוס' כתבו דיש ספרים דגרסינן דמשני דבא בידים שאני, והיינו דבעי למיפשט מהא דתניא הכא דצריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד, ש"מ דוסד בסיד תנן, וע"ז דחי דבא בידים שאני, והתוס' הקשו ע"ז, דהיכי בעי למיפשט מינה דוסד בסיד תנן, הרי גם בהך ברייתא יש להסתפק אם בעינן תרוייהו או סגי בחד מינייהו.

ובקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ח כתב לישב, דאף לצד האיבעיא דאו סד בסיד תנן, הרי ודאי דל"מ שיסודו שניהם בסיד ולא ירחיקו כלל, אלא בעינן שיהא עכ"פ בין בור לבור כותל של ג"ט, דל"מ לסוד בסיד, אלא כשיש כותל, וכל כותל בור אינו פחות מג"ט, וע"כ הדין נותן דאם באו שניהם לחפור בב"א ורצו שניהם לסוד בסיד, זה מרחיק טפח ומחצה וכן השני בכדי להיות כותל שלם, ואז מהני סד בסיד, - וע"כ אין לפרש דהא דתניא הכא דזה מרחיק ג"ט וסד בסיד וזה מרחיק ג"ט וסד בסיד, היינו או סד בסיד, דא"כ משמע דאם סדו שניהם בסיד א"צ להרחיק כלל, וזה ודאי דבר שאי אפשר, ובע"כ דבעינן לתרוייהו, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, - ועי' בפסקי הרי"ד שכתב כתב כן בקצרה.

**זרעים תיפו"ל משום מחרישה,** הגרע"א בקונטרס ד"ה גם קשה לי הק', דלדעת ר"ת ודעימי' דמסקינן דבכל המזיקין מותר לסמוך, א"כ נפ"מ כשבנה חבירו את הכותל אחר שחרש, דהוא אסור לזרוע משום דהזרעים מפסידין לכותל, וגם לדעת ש"ר נפ"מ בגונא דלאחר שחרש מכר שדהו ואח"כ בנה לוקח הכותל, דאסור המוכר לזרוע, דהזרעים בעצמן מפסידין לכותל,[[68]](#footnote-69) וכבר הק' כן בתו"י, עיי"ש.

ובחי' ר' שלמה סימן ד' כתב לישב, לפמש"כ הנתיה"מ בסימן קנ"ה סק"ב בדין רפת בקר קודמת לאוצר, דאם כיבד וריבץ לרפת בקר, חשיב כרפת בקר קודמת, וע"כ ה"נ הכא כיון דהחרישה היא הכנה לזריעה, ע"כ אם בשעת החרישה עדיין ל"ה כותל, יהא מותר אף לזרוע, עכ"ד, אך עיי"ש שפקפק בעיקר ד' הנתיה"מ, ויש להוסיף, דהנתיה"מ גופי' שם כתב דכ"ז הוא ברפת בקר ומשום דדירה שאני, אך בשאר המזיקין אין הדין כן, וכ"כ בשיעורי הגר"ש אות כ', עיי"ש, ועי' בחזו"א סימן י"ג סק"ו שכתב כעי"ז.

**מחרישה תיפו"ל משום זרעים וכו' ותיפו"ל משום מיא,** הרמב"ן והרשב"א כתבו דהו"מ לשנויי דנפ"מ לעכב עליו משעת חרישה, אלא דעדיפא מינה אמר לי' דלאו בשופטני עסקינן, וסתם חורש הוא ע"מ לזרוע, וזהו דפריך דתיפו"ל דעיקר כונתו ודעתו לזריעה, ולמה הוא חורש והוא אינו יכול לזרוע, ועד"ז הוא גם בהא דפריך ותיפו"ל משום מיא.

אך הריטב"א כתב לישב, דגם משום דין הרחקת הזרעים, ה"ה מעכב עליו משעת חרישה כיון דאין חורשין אלא לזרוע, וה"נ משום דין הרחקת המים, ה"ה מעכב עליו משעת זריעה כיון שסופו להשקות, ועיי"ש שכתב דדמיא להא דמרחיקין אילן ד' אמות מפני עבודת הכרם, והרי דאף דהאילן עצמו אינו מזיק, אלא מכח זה הוא עשוי להזיקו אח"כ כשיחרוש, ה"ה מעכב עליו מעכשיו, וכ"כ הריטב"א לעיל י"ח א', עיי"ש, ומצינו עד"ז עוד בד' הרמב"ן וש"ר לקמן כ"ו א' דהרחקת אילנות מן הגפנים הוא משום דחיישינן שיפריח הצפרים מן האילנות על הגפנים, - וכ"כ הרמ"ה באות ל"ו ולקמן כ' ב' אות ו', דהא דפריך דתיפו"ל משום מיא, היינו דכיון דא"א להן בלא מים ומשעת הזריעה מוכחא מילתא שסופו להשקותם, מעכב עליו בעל הכותל משעת זריעה.[[69]](#footnote-70)

**בחורש לאילנות,** הרשב"א והריטב"א כתבו דאיירי כשנטע האילנות ברשות, דאל"כ הוא צריך להרחיק את האילנות עצמם כ"ה אמה מן הכותל לדעת רבנן, דומיא דהא דמרחיקין את האילן כ"ה אמה מן הבור, - ונתחדש לפ"ז דאף שנטע את האילן ברשות, מ"מ הוא אסור לחרוש לצורך האילן, ובד' הרשב"א מבו' דאף הוא אסור להשקותו, ולא אמרינן דכיון דכבר זכה בתשמיש האילן, ה"ה מותר לחרוש לצרכו ומותר להשקותו, וצ"ע, ולכאו' יש ללמוד מזה עכ"פ דלא סגי במה שהמזיק כיבד וריבץ.[[70]](#footnote-71)

**י"ט ב' - התם בשופכין,** עי' רבינו יונה דמזה נלמד דדוקא שופכין דמי רגלים מרחיקין אותן ג"ט, אך שופכין דמים אין מרחיקין אותן ג"ט, ורק בנברכת הכובסין דקוו וקיימי צריך להרחיק ג"ט, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, ועי' ברמ"א סימן קנ"ה סעיף י' שהביא ב' דעות בזה.

**בד"א בכותל לבנים אבל בכותל אבנים בכדי שלא יזיק וכו',** עי' רבינו יונה דשאר הרחקות שמרחיקין מן הכותל הוא אף בכותל אבנים, ורק בהרחקת מי רגלים א"צ להרחיק ג"ט אלא מכותל לבנים, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, וכ"כ בשו"ע סימן קנ"ה ס"ט בדעת הרמב"ם, אך בפירש"י בריש פירקין פירש לכולה מתניתין בכותל של אבנים, וכ"כ הטור בסימן קנ"ה בדעתו, ושכן דעת הרי"ד, ובשו"ע שם ס"ט הביא לב' הדעות.

ובפרטי דין הרחקת מי רגלים נחלקו רבוותא, ועי' שו"ע ורמ"א סימן קנ"ה ס"ה וס"י ובנו"כ שם, ואכמ"ל.

**מיעוט בחלון**

**רקיק אינו ממעט בחלון,** בפירש"י כתב דכיון דראוי לאכילה לא מבטיל להתם דניהוי כמחיצה, ומבו' דדין המיעוט בחלון אינו דעי"ז בטל מיני' תורת חלון, אלא הוא משום דהוי המיעוט כמחיצה, וכ"ה מבו' מהא דדבר המקב"ט אינו ממעט בחלון משום דכל דבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, והרי דל"מ המיעוט לבטל לעיקר החלון, ואי"ז מועיל אלא מדין מחיצה.

ובמקד"ד טהרות סימן מ"ט סק"ג הק', דמ"ט בעינן בזה לדין מחיצה, דמכח זה אמרינן דכל שהוא דבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הרי שיעורי החלונות הם כפי מה שהוא ראוי לתשמיש החלון, וכיון שביטל את הדבר הממעט בחלון, שוב אין החלון ראוי לתשמישו, ואין עליו תורת חלון להעביר את הטומאה, - ובקה"י סימן י"ב סק"א כתב לישב, דלבטל את החלון עצמו בעינן שיעשה שינוי מעשה, אך הכא דלא עביד שינוי מעשה, ל"מ אלא מדין מחיצה, וע"כ כל שהוא מקב"ט דאינו חוצץ בפני הטומאה, אף ל"מ למעט בחלון.

בעיקר הך דינא דכל דבר שלא ביטלו אינו ממעט בחלון, כתב הרמ"ה דהוא משום דהו"ל דבר העומד לינטל וכנטול דמי, וכ"כ הרשב"א, - אך הר"י מיגש כתב דהא דבעינן שיבטלו, הוא דעי"ז הו"ל כעפר שבכותל, ומשמע דהא דדבר שלא ביטלו אינו ממעט בחלון, אי"ז משום דהוא עתיד ליטלו וכנטול דמי, אלא הוא משום דמן הדין אין דבר ממעט בחלון, דחשבינן לי' כתשמיש החלון להניחו שם, ורק אם ביטלו שם ה"ה ממעט, משום דע"י שביטלו שם הו"ל כעפר שבכותל, וע"כ לא חזינן לי' כתשמיש החלון.

בפירש"י כתב דרקיק אינו ממעט בחלון שבין בית לבית ויש בו פותח טפח, ומבו' דמפרש לסוגיין דאיירי בחלון העשוי לתשמיש ששיעורו בפותח טפח, ועי' ריטב"א שכתב דמה שפירש"י כן, הוא לאשמועינן רבותא, דאפי' האי שמיעוטו בכ"ש, דשאר החלונות אינם מתמעטין בסתימת משהו, ורק חלון העשוי לתשמיש מיעוטו בכ"ש, אי לא בטלי' התם אין לו מיעוט, - אך בל' הרמב"ם בפט"ו מטומאת מת ה"א משמע דעיקר דינא דסוגיין הוא רק בחלון העשוי לתשמיש ששיעורו בפותח טפח, ועי' בחזון נחום אהלות פי"ג מ"ה שכתב בדעתו דבשאר החלונות ל"ב ביטול, ורק חלון העשוי לתשמיש ששיעורו בפותח טפח, אינו מתמעט אלא ע"י דבר שביטלו שם, וכ"כ בערוה"ש העתיד טהרות סימן כ"ט ס"ב.

הרמב"ן כתב, דחלון העשוי לאורה, אין אוכלין ממעטין בו, ודקדק כן מהא דתנן באהלות אלו הן שיירי מאור חלון שסתמה ולא הספיק לגמרה, ולכאו' היינו דמהא דתנן דסתמה ולא הספיק לגמרה, משמע שאינו מתמעט אלא כשממעטו בדרך בנין, אך מיעוט באוכלין וכיו"ב ל"מ לבטל ממנו תורת חלון,[[71]](#footnote-72) - וכנראה הטעם בזה, דכ"ה דחלון העשוי לאורה אינו בטל כשנתמעט בכ"ש, אלא בשלא נשתייר בו שיעור שירים דרום אצבעיים אף רוחב גודל, והרי דאף דמעיקרא אין עליו תורת חלון אלא כשיש במלא מקדח, מ"מ כל שכבר חל עליו תורת חלון, אינו בטל ממנו עד שיתמעט משיעור שירים, ה"נ כל שכבר חל עליו תורת חלון אינו בטל ממנו אלא ע"י סתימה גמורה בדרך בנין, - אך בד' הריטב"א מבו' דאף חלון העשוי לאורה מתמעט ע"י אוכלין, וכ"ה משמעות ד' התוס' שפירשו הכא לדיני החלונות, ומשמע שפירשו דסוגיין איירי בכל מיני החלונות, וכולן מתמעטין ע"י אוכלין שביטלן שם.

הראב"ד בפט"ו מטומאת מת ה"ג כתב, דכל הא דאין דבר ממעט בחלון אלא כשביטלו שם, הוא רק בחלון שהוא ד' על ד', אך כל שאין בו אלא טפח ובא למעטו, ה"ה ממעט אף כשלא ביטלו, והכס"מ שם הביא ממהר"י קורקוס שתמה על דבריו, ועי' בחי' הגר"ש סימן ט"ז מש"כ בדעת הראב"ד.

**ותיפו"ל דהו"ל דבר שהוא מקב"ט וכו',** התוס' פירשו דפריך דאף אם הי' מבטלו שם לא הי' חוצץ, משום שהוא דבר המקב"ט, והקשו דאם הי' מבטלו תו ל"ה מקב"ט, וכתבו דכ"ז דלא עביד שינוי מעשה ה"ה מקב"ט, אך הרמב"ן והריטב"א פירשו דאף אם ע"י שביטלו שם אינו מקב"ט, מ"מ שפיר פריך, דכיון דלא מבטל לי', א"כ ל"ב בזה לדינא דדבר שאינו מבטלו אינו ממעט בחלון, דתיפו"ל דהו"ל דבר המקב"ט ואינו חוצץ בפני הטומאה.

מעיקר מה שדנו התוס' דאם הי' מבטלו לא הי' מקב"ט, מבו' דאין דבר ממעט בחלון אלא כשביטלו שם לעולם, וע"כ אם הי' מבטלו לא הי' מקב"ט, וכ"ה מבו' גם בדבריהם בד"ה היא גופה, והראשונים נחלקו בזה, ונת' בזה לקמן כ' א' עמ' ??.

**וכל דבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה,** ביסוד הך דינא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, יש להסתפק אם הוא משום דכל שהוא מקב"ט ה"ה נטמא, ודבר טמא אינו חוצץ, וכדתנן באהלות פי"ג מ"ו דאף שתי וערב המנוגעין אינם ממעטין בחלון, ואף שאין נטמאין עכשיו מן המת, מ"מ כיון דהוו דבר טמא, אינם חוצצין בפני הטומאה, או דהוא דין בפנ"ע, דכיון דהוא דבר המקב"ט, אינו ממעט בחלון, וכ"ה משמעות ד' הר"י מיגש שכתב דהא דדבר המקב"ט אינו חוצ בפני הטומאה, הוא משום דלא חייץ בפני הטומאה אלא מאי דלא עיילא לי' טומאה בגופי' וכו', עיי"ש, ועי' בחי' הגר"ש סימן ט"ו שהאריך בזה.

והתוס' בשבת פ"ד ב' נסתפקו בדבר המטמא מדרס ואינו נטמא במת, אם הוא חוצץ באהל המת, ולצד זה דאף דבר המטמא מדרס אינו חוצץ בפני הטומאה, מבו' דהא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, אי"ז משום דהוא נטמא והו"ל דבר טמא שאינו חוצץ, שהרי בכה"ג שאינו מטמא אלא טומאת מדרס, אינו נטמא כלל באהל המת, ול"ה דבר טמא, אלא הוא דין בפנ"ע דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, - ונתחדש עוד בדבריהם, דאי"ז משום דעיילא בי' טומאת המת, וכמש"כ הר"י מיגש, אלא הוא משום דדבר המקב"ט ל"מ למיהוי חציצה בפני הטומאה, וע"כ אף דבר הנטמא מדרס אינו חוצץ בפני הטומאה, - וכ"ה משמעות ד' התוס' לקמן בסוגיין ד"ה ועובד כוכבים, דאף דבר המקב"ט שרץ אינו חוצץ בפני הטומאה, ואף דאינו נטמא מן המת, עיי"ש, - וכ"ה מבו' גם בד' התוס' ד"ה רואין, דדבר המקב"ט אינו חוצץ, אף אם לא נטמא עכשיו מן המת, ונת' להלן עמ' ??.

**שנילושה במי פירות,** התוס' כתבו דהו"מ לשנויי כגון שאין בו כביצה, והביאו להא דתנן באהלות פי"ג מ"ה דפחות מכביצה אוכלין ממעט בחלון, ובטעמא דמילתא כתב הר"ש באהלות שם, דהוא משום דמדאורייתא אין אוכל מקב"ט בפחות מכביצה, ואף דמדרבנן הוא מקב"ט, מ"מ כיון דמדאורייתא אינו מקב"ט ה"ה ממעט בחלון, ועיקר הך מילתא דדבר דאינו מקב"ט מדאורייתא חוצץ בפני הטומאה, כ"ה מבו' גם בד' התוס' לקמן בסוגיין ד"ה ועובד כוכבים, - אך הרמב"ן והרשב"א בשבת צ"א א' כתבו דאף דבר המקב"ט מדרבנן אינו חוצץ בפני הטומאה, והוכיחו לפ"ז דפחות מכביצה אוכלין אינו מקב"ט אף מדרבנן, וע"כ הוא ממעט בחלון.[[72]](#footnote-73)

והרמב"ם בפט"ו מטומאת מת ה"ג כתב דהא דפחות מכביצה אוכלין אין ממעטין בחלון, איירי באוכלין שאין מוכשרין דאינם מקבלין טומאה, ואזיל הרמב"ם לטעמי' שכתב בפ"ד מטומאת אוכלין ה"א דאוכל מקב"ט מדאורייתא בכ"ש, וע"כ ודאי דאוכלין המוכשרין אינם ממעטין בחלון אף שאין בהן כביצה, והא דאינם ממעטין אלא כשאין בהן כביצה, הוא משום דכל שאין בהן כביצה אינם חשובין אצלו ואין דעתו לפנותם, ומשא"כ כשיש בהן כביצה דהן חשובין אצלו ודעתו לפנותם, אינם ממעטין בחלון.[[73]](#footnote-74)

ובתוס' הגרע"א באהלות שם הק' ע"ד הרמב"ם, דלפ"ז נמצא דדינא דשמואל דדבר שאינו מבטלו אינו ממעט הוא משנה ערוכה, וא"כ מאי פריך בסוגיין על שמואל כמה פירכות ורצה להוכיח דאף דבר שאין מבטלו ממעט, הרי א"כ תיקשי מהך מתניתין דפחות מכביצה אוכלין ממעט בחלון, - ובשיעורי הגר"ש סימן ט"ו סק"א כתב לישב לפי המבו' בד' הר"י מיגש בסוגיין, דבדבר הראוי לאדם הוה פשיטא לן דכל שלא ביטלו להדיא אינו ממעט בחלון, ושמואל קמ"ל דאף רקיק דלא חזי לאדם, מ"מ כיון דחזי לבהמה לא מבטל לי', וע"כ אינו ממעט בחלון, עיי"ש, אך בל' רש"י ד"ה הא חזו, ובד' התוס' ד"ה רואין, מבו' לא כן, ולפ"ז ניחא דממתניתין דאהלות דרק פחות מכביצה אוכלין ממעטין בחלון, לא למדנו דבעי ביטול אלא באוכלי אדם, וזהו דקמ"ל שמואל דאף רקיק דלא חזי לאדם אינו ממעט כ"ז שלא ביטלו, וכ"כ בחי' ר' נחום אות ל"ה.

בד' הרמב"ם בפיהמ"ש באהלות שם משמע דמפרש, דהא דפחות מכביצה ממעט בחלון אף שהוא מקב"ט, הוא משום דאינו מטמא אוכלין, דאין אוכל מטמא אחרים בפחות מכביצה, אך הר"ש שם נחלק על טעם זה, וכתב דדבר המקב"ט אינו ממעט אף אם אינו מטמא אחרים, - והרש"ש שם הק' ע"ד הר"ש, מהא דתנן התם דפחות מכזית מן המת ומן הנבילה ממעטין, והרי דאף דודאי דהם טמאין, וכדחזינן דב' חצאי זיתים מצטרפין לטמא, מ"מ כיון שאין מטמאין אחרים ה"ה ממעטין בחלון, ועי' בחי' הגר"ש סימן ט"ו סק"ז מש"כ לישב.

**רואין כל שאילו ינטלו וכו' ואם לאו אין חוצצין,** התוס' כתבו דעד"ז מצינו באהלות פ"ו מ"ב, דדלת שסמכה במפתח, אם אין הדלת יכולה לעמוד בפנ"ע אינה חוצצת, ובטעמא דמילתא דכל שאין יכולין לעמוד בפנ"ע אין חוצצין, מצינו ג' דרכים בד' הראשונים.

**א** התוס' בפי' קמא כתבו, דהוא משום דכל דבר החוצץ בעינן שיוכל לעמוד בפנ"ע, דאם אינו יכול לעמוד בפנ"ע הו"ל סתימת עראי, וכ"כ הרמ"א ביו"ד סימן שע"א ס"א, - ועי' ט"ז שם סק"ג ונקוה"כ שם שנחלקו בדין דלת העומדת ע"י צירי ברזל, ועי' חזו"א אהלות סימן ג' סקי"ג מש"כ בזה, ואכמ"ל.[[74]](#footnote-75)

**ב** התוס' כתבו עוד, דהוא משום דבעינן שיהא הדבר החוצץ עומד ע"י דבר שאינו מקב"ט, וכ"כ הרמ"ה, ופירש הטעם בזה, דכל שאינו יכול לעמוד בפנ"ע אלא ע"י דבר אחר, חשיב דלאו איהו עביד מחיצה אלא הדבר המעמיד הוא דעביד להמחיצה, וכיון דהדבר המעמיד הוי דבר המקב"ט, אינו חוצץ בפני הטומאה.

ובד' הרמב"ן לקמן בסוגיין מבו' דלפי' זה, כל הא דדלת שסמכה במפתח אינה חוצצת, הוא רק כשהמפתח הוא מבחוץ דה"ה נטמא מן המת, אך כשהמפתח הוא מבפנים דאינו נטמא מן המת, מהניא הדלת לחוץ בפני הטומאה, ואף שאם לא תחוץ הדלת, תתפשט הטומאה לתוך הבית ויטמא אף המפתח, מ"מ שפיר מועלת הדלת לחצוץ בפני הטומאה, כיון דכשהיא חוצצת בפני הטומאה אין המפתח נטמא, ונמצא שאינה נסמכת על דבר טמא, ועיי"ש שהביא מתוספתא דאהלות דאף כשהמפתח הוא מבפנים אין הדלת חוצצת, והוכיח מזה דהא דאין הדלת חוצצת כשהיא נסמכת על המפתח, הוא מטעם אחר, ועי' בחזו"א אהלות סימן ג' סקי"ג שעמד בזה מדנפשי'.

ובדעת התוס' צ"ל, דאזלי לטעמייהו דס"ל דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה הוא אף כשאינו נטמא עכשיו מן המת, וכמבו' כן בדבריהם לקמן בד"ה ועובד כוכבים, ועמש"נ לקמן שם עמ' ??, וע"כ אף אם המפתח מבפנים שאינו נטמא עכשיו מן המת, מ"מ כיון שהוא דבר המקב"ט ול"מ לחוץ בפני הטומאה, אף הדלת שנסמכת עליו אינה חוצצת, וצ"ע.[[75]](#footnote-76)

**ג** התוס' כתבו עוד, דהוא משום דלא חשיב אהל לחוץ בפני הטומאה, כל שהוא עומד ע"י כלי, אף שאינו מקב"ט, וכ"כ הרמב"ן, וכ"כ הר"ש והרא"ש באהלות פ"ו מ"ב, - והרא"ש שם הק', דכיון דאף הכלי עצמו כשהוא טהור חוצץ, א"כ מ"ט דבר העומד ע"ג כלי טהור אינו חוצץ, וכתב דכל אלו הלכות הן, ועי' חזו"א סימן ג' סקי"ג מש"כ לפרש טעם ההלכה, ועי' קה"י טהרות סימן כ"ד מש"כ ע"ז.[[76]](#footnote-77)

**כ' א' - אי דפומה לבר היא גופה תיחוץ דהא כ"ח אינו מקב"ט מגבו,** בקוב"ש אות ס"ה הוכיח מזה, דכל הא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הוא רק כשהוא נטמא עכשיו מן המת, אך כל שאינו נטמא, ה"ה חוצץ בפני הטומאה, דאי נימא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה אף כשאינו נטמא עכשיו, א"כ מה מהני דפומא לבר ואין הכ"ח נטמא עכשיו באהל המת, הרי מ"מ כיון דכ"ח הוי דבר המקב"ט, דאם נטמא תוכו נטמא גבו, בדין דלא יחוץ בפני הטומאה, - וכ"ה משמעות ד' הרמב"ם בהל' טומאת מת פט"ו ה"א וה"ד ובפיהמ"ש אהלות פ"ו מ"ב, דכל הא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הוא רק משום שהוא נטמא עכשיו מן המת, עיי"ש, וכ"ה גם בפי' הר"י מיגש לעיל בסוגיין, וכן נת' לעיל גם מד' הרמב"ן, דפשיטא לי' דדלת הנסמכת ע"י מפתח שהוא מבפנים ואינו נטמא עכשיו, לי"ב להגריעותא דעומד ע"י דבר המקב"ט.

אך הנה נת' להלן עמ' ?? דבד' התוס' מבו' דהא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הוא אף כשאינו נטמא עכשיו, ולפ"ז תיקשי דמ"ט כ"ח ממעט בחלון כשפומא לבר, - ובמשנת ר' אהרן טהרות סימן ל"ז סקי"ח כתב, דהוא משום דגב כלי חרס חשיב כדבר שאינו מקב"ט, כיון דא"א שיטמא דרך גבו, ואף דאם נטמא תוכו נטמא גבו, מ"מ דרך גבו אינו ראוי לקבל טומאה.

בחי' הגר"ש סימן ט"ו סק"ד הביא מס' תפארת למשה יו"ד סימן שע"א ס"א בהג"ה שנסתפק בכלי חרס שכבר נטמא במת, ועכשיו הניחו בחלון ופומי' לבר, אם הוא ממעט, - ועיי"ש שתמה ע"ז, דודאי דדבר טמא אינו ממעט אף שאינו נטמא עכשיו באהל המת, וכדתנן באהלות פי"ג מ"ו דשתי וערב המנוגעין אינם ממעטין בחלון, והרי דאף דהשתי וערב אינם נטמאין באהל המת, מ"מ כיון שהן טמאין, אינם ממעטין בחלון, וזה כדמסיים במתניתין התם זה הכלל הטהור ממעט והטמא אינו ממעט, ועיי"ש מש"כ להוכיח כן עוד מכ"ד.

ויש להוסיף דכ"ה מבו' גם בד' התוס' וש"ר בסוגיין שעמדו בהא דנכרי ממעט בחלון, אף שעשאום כזבים לכל דבריהם, ומבו' דאף דאין נכרי נטמא במת, ואינו נטמא עכשיו באהל המת, מ"מ אם ה"ה טמא כזב, אינו ממעט בחלון.

**תוד"ה היא גופא תיחוץ, וליכא למימר דביטלו הטפיח דא"כ הוי בונה בשבת,** מבו' בד' התוס', דל"מ מיעוט בחלון אלא כשמבטלו שם לעולם, וע"כ הו"ל כבונה בשבת, - וכ"ה מבו' גם במש"כ התוס' בסו"ד, דאין לפרש שביטלו התיבה, שהרי הי' ס"ת מונח בה ואסור לשנותה לדבר אחר דמעלין בקדש ואין מורידין, ומבו' דבעי ביטול לעולם, וע"כ חשיב כהורדה מקדושתה, ועמד ע"ז החת"ס, - וכ"ה מבו' גם בד' התוס' לעיל בסוגיין שהק' דאם יבטל את הרקיק שוב אינו מקב"ט דומיא דכופת שאור שייחדה לישיבה, דאם ל"ב ביטול לעולם, ודאי דאינו נטהר בכך מטומאתו, - וכן משמע גם בד' התוס' לקמן בסוגיין שכתבו דהא דבן ח' ממעט, איירי בגוסס שימות קודם צאת השבת ואמר דשם תהא קבורתו, אך בזה פליגי עלייהו ש"ר, ונת' לקמן שם עמ' ??, - וכ"ה משמעות ל' רש"י לעיל בסוגיין ד"ה הא חזי, דרק אם ביטלו שם לעולם ואין עתיד ליטלו לאחר זמן, ה"ה ממעט בחלון, וכ"כ הרא"ש בהל' טומאה סימן ט', וכ"כ בשו"ע יו"ד סימן שע"א ס"א.

אך רבינו יונה כתב די"א דסגי בביטול ליום א', וכתבו לישב בזה לההיא דפקקו את המאור בטפיח, ולההיא דאמר להו רבא דליוה לתיבותא, וכ"כ הריטב"א במגילה כ"ו בשם מורו, וכתב דמה"ט לי"ב משום בנין בשבת, וכ"כ בחזו"א אהלות סימן י"ח סק"ג בדעת הרמב"ם, ועי' מהר"י קורקוס פט"ו מטומאת מת ה"ב, - והמאירי בריש סוגיין כתב דסגי בביטול לכל זמן שהטומאה שם, ובשלהי סוגיין כתב די"א דבעינן ביטול לכמה ימים וי"א דסגי בביטול ליום א'.[[77]](#footnote-78)

**אבל הכא דסותם כל החלון וכו' ל"ב ביטול,** הך דינא דבסותם כל החלון ל"ב ביטול כ"כ גם התוס' בשבת מ"ד ב' ד"ה ואין מצלת, ובחולין קכ"ה ב' ד"ה שלא, והר"ש והרא"ש באהלות פ"ו מ"ב, והראב"ד בפט"ו מטומאת מת ה"ב, ועוד רבים מקמאי, וכ"כ בשו"ע יו"ד סימן שע"א ס"א, - אך דעת הרמב"ם בפט"ו מטומאת מת ה"א, דאף בסותם כל החלון בעי ביטול, וכ"כ המאירי בסוגיין.

בטעם ד' התוס' ודעימייהו דכשסותם כל החלון ל"ב ביטול, כתב רבינו יונה בסוגיין, דהוא משום דכל שסגר כל הפתח והחלון אין דרך לטומאה ליכנס, ומשא"כ כשמקצת החלון פתוח אלא שהוא מתמעט משיעור פותח טפח, כל שסופו לינטל הטומאה עוברת ע"י מקצתו הפתוח, ועד"ז כתב הרמב"ן, דכשסותם כל החלון הוא מועיל מדין חציצה, וכשאינו סותם כל החלון ל"מ אלא מדין מיעוט, עיי"ש.

ובכתבי הגר"ח הוסיף לפרש בזה, דשיעורי החלונות אי"ז משום שיעור להבאת הטומאה, אלא הוי זה שיעור בתורת חלון, דכל שיש בו כשיעורים הללו יש עליו תורת חלון, וכל שאין בו כשיעורים הללו אין עליו תורת חלון, דהא דחלון מביא את הטומאה, ילפינן לה בספרי זוטא מדכתיב וכל כלי פתוח, כל הפתוח לצורך טמא, וע"כ כל שיש בו שיעור חלון ויש עליו תורת פתח, נכנסת הטומאה דרכו, וכל שאין בו שיעור חלון ואין עליו תורת פתח אלא הוי כנקב בעלמא, אין הטומאה נכנסת דרכו, וע"כ אם סתם כל החלון, מהני זה בתורת מחיצה בפני הטומאה, וע"כ ה"ז חוצץ אף אם לא ביטלו שם, ומשא"כ כשלא סתם כל החלון, הרי דכל שלא ביטלו שם, עדיין יש על החלון שם פתח, וכל שיש עליו שם פתח, נכנסת הטומאה אף דרך כ"ש ממנו, ורק אם ביטלו שם דבטל ממנו תורת פתח, אין הטומאה נכנסת דרכו, עכ"ד, ועי' בחי' הגר"ש סימן ט"ו סק"ו במש"כ בזה.

ועיי"ש בחי' הגר"ש שהק' ע"ז, דאם הא דמהני מיעוט בחלון כשביטלו שם, הוא משום דעי"ז בטל ממנו תורת חלון, א"כ מ"ט אין ממעטין את החלון בדבר המקב"ט, ומשום דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הרי ל"ב כלל שיחוץ הדבר הממעט בפני הטומאה, אלא ה"ה מועיל לבטל מהחלון תורת פתח, ועיי"ש שכתב דבע"כ צ"ל דמוכח מהש"ס דדבר טמא הוי כמאן דליתא לענין מיעוט חלון ודיינינן להחלון כאילו אין כאן סתימה זו, וממילא יש כאן פתח, וצ"ב.

עוד צ"ע בזה, דהנה בפירש"י בריש סוגיין מבו' דלדין מיעוט בחלון בעינן שיהא עליו תורת מחיצה, - וכן הוכיחו בזה מד' הראשונים בכ"ד בסוגיין, והוא **א** במש"כ התוס' דהא דכשאין יכולין לעמוד בפנ"ע אין ממעטין הוא משום דלא חשיב אהל לחוץ בפני הטומאה כיון שעומד ע"י כלי, - **ב** במשה"ק התוס' והרמב"ן בהא דעשבים שעלו מאליהן ממעטין מהא דתנן דהזרעים והירקות המחוברין לקרקע אין חוצצין,[[78]](#footnote-79) - **ג** במש"כ התוס' דהא דעוף ששכן בחלון ממעט, אתיא אף כר"מ דכל דבר שיש בו רוח חיים אין עושין אותו דופן לסוכה, משום דהיינו לענין מחיצת י' טפחים וכו', ומשמע דאף הכא בעינן לדין חציצה, ואך דחלוק דין מחיצת י' טפחים, מדין מחיצה הממעטת בחלון, - **ד** במש"כ התורי"ד בסוגיין בשם הר"י ב"ר מלכי צדק, שהק' בהא דמלח ממעט מהא דתנן באהלות פ"ח מ"ה דמלח אינו חוצץ, ותירץ דהכא אגב קורה של חלון ממעט, וכ"כ הר"ש באהלות פי"ג מ"ה, - ואי נימא דדין מיעוט בחלון הוא דעי"ז בטל מיני' תורת חלון, מ"ט בעינן שיהא על המיעוט תורת מחיצה.

אמנם בעיקר הך מילתא דאף במיעוט בחלון בעינן שיהא על המיעוט תורת מחיצה, נחלק ע"ז התורי"ד שם, ועיי"ש שכתב דאף דעשבים מחוברין אינם חוצצצין, מ"מ הן ממעטין בחלון, ופירש הטעם בזה, דודאי לחוץ מפני שמתנענעין ל"ה חציצה יפה, אבל למעט בחלון אם הם מתנענעין מה בכך, מ"מ ממעטין הן את החלון "ואין בו פותח טפח", וכתב דמה"ט מלח ממעט בחלון אף דאינו חוצץ, עכ"ד, ומשמע דבמיעוט בחלון ל"ב שיהא עליו תורת מחיצה כלל, ועמש"נ בזה להלן עמ' ?? בדעת הרמב"ם בדין שלג וברד וכפור, וצ"ע בכ"ז.

**התם ודאי ל"ב ביטול בכלי חרס,** משמעות ד' התוס' דדוקא בכלי חרס ל"ב ביטול בכה"ג, אך באוכלין בעי ביטול אף בסותם כל החלון, וכ"כ התוס' בשבת מ"ד ב' ד"ה ואין מצלת, והרמב"ן בסוגיין, - ועי' מהרש"א שכתב כן בדעת התוס', וכתב לישב בזה משה"ק הר"ש באהלות פ"ו מ"ב דמ"ט בתבן וגרוגרות בעי ביטול אף שהוא סותם כל החלון, עיי"ש, - אך בד' הר"ש שם מבו', דאף באוכלין הסותמין כל החלון ל"ב ביטול, וכ"כ רבינו יונה והריטב"א והר"ן בסוגיין.

ובטעמא דהתוס' דאוכלין בעו ביטול אף כשהן סותמין כל החלון, כתב הרמב"ן דהוא כדתנן באהלות פ"ח דריב"נ לא הי' מודה באוכלין טהורין, - וצ"ל דאף דאנן קי"ל כרבנן דאוכלין טהורין חוצצין, מ"מ מדעת ריב"נ נלמד דגריע חציצתן, וע"כ אף כשהן סותמין כל החלון בעי ביטול, וצ"ע, - ועי' בחי' הריטב"א מגילה כ"ו ב' שפירש טעם אחר בהא דאוכלין בעי ביטול אף כשהן סותמין כל החלון, וצע"ג.

**ועוד אומר הר"ר שמואל דכלי עץ נמי שאינו מקב"ט כגון העשוי לנחת ל"ב ביטול,** בב"י יו"ד סימן שע"א פירש לדבריהם, דכלי עץ העשוי לנחת ל"ב ביטול אף כשאינו סותם כל החלון, וכ"כ הרמב"ן בסוגיין די"ל דכיון שכובדו קובעו א"צ ביטול, וכ"כ הרמב"ן והר"ן בשבת מ"ד ב'.

אך המהרש"א פירש בד' התוס', דכל הא דל"ב ביטול, הוא רק כשסותם כל החלון, ומכוון התוס' הוא דלא נימא דרק כלי חרס הסותם כל החלון ל"ב ביטול, אלא אף כלי עץ שאינו מקב"ט הסותם כל החלון ל"ב ביטול, וכ"כ הב"ח ביו"ד שם, - וכ"ה משמעות ד' התוס' שכתבו דכלי עץ שאינו מקב"ט "כגון" העשוי לנחת, ומשמע דאי"ז דין מסוים בכלי עץ העשוי לנחת, אלא ה"נ הוא בשאר כלי עץ שאינו מקב"ט.

**ונכרי שישב בחלון,** התוס' כתבו דהא דנכרי חוצץ, הוא משום דאינו מקב"ט כדילפינן מקרא דואיש אשר יטמא ולא יתחטא, והק' ע"ז ממשמעות הגמ' בפ' יוצא דופן דנכרי נטמא בשרץ, ומשמע דלא קשיא להו סתירת הגמ' זל"ז, דשפיר י"ל דאף דממעטינן מקרא דאין נכרי נטמא במת, מ"מ ה"ה נטמא בשרץ, אלא קשיא להו דאם הוא נטמא בשרץ מ"ט הוא ממעט בחלון.

ומבו' לפ"ז בדעתם, דהא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הוא אף כשאינו נטמא עכשיו, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' בשבת פ"ד ב' שנסתפקו דשמא אף דבר הנטמא מדרס אינו חוצץ באהל המת, עיי"ש, ועמש"נ לעיל עמ' ?? לפרש כן גם במש"כ התוס' דל"מ מיעוט בדבר הנסמך ע"ג דבר המקב"ט, ואיירי אף בגונא שאינו נטמא עכשיו מן המת, עיי"ש, - וכ"ז הוא דלא כמשמעות הר"י מיגש לעיל בסוגיין והרמב"ם בפט"ו מטומאת מת ה"א וה"ד ובפיהמ"ש אהלות פ"ו מ"ב, דהא דדבר המקב"ט אינו חוצץ בפני הטומאה, הוא רק כשהוא נטמא עכשיו מן המת, עיי"ש.

התוס' כתבו דהא דנכרי ממעט בחלון, אע"ג דחכמים עשאום כזבים לכל דבריהם, הוא משום דמדאורייתא אינו מקבל טומאה, וע"כ הוא חוצץ בפני הטומאה, וכ"כ הרמב"ן בסוגיין והר"ש באהלות פי"ג מ"ה, וזה כמש"כ התוס' לעיל בסוגיין דפחות מכביצה אוכלין חוצץ בפני הטומאה, אף שהוא מקב"ט מדרבנן, וכ"כ הר"ש שם.

אך הנה הרמב"ן והרשב"א בשבת צ"א א' כתבו דאף דבר המקב"ט מדרבנן אינו חוצץ בפני הטומאה, ומכח זה הוכיחו דפחות מכביצה אוכלין אינו מקב"ט אף מדרבנן, וכ"כ הרמב"ן בחולין ל"ד א', ותיקשי לדידהו דמ"ט נכרי ממעט בחלון, אף שהוא טמא מדרבנן.

ובמקד"ד טהרות סימן מ"ב סק"ו כתב לישב, די"ל דלא גזרו על הנכרי עצמו שיהא כזב, דבנכרי לא שייך טומאה כלל, רק דגזרו על הנוגע בו דהוי כמו נוגע בזב, וע"כ הנכרי עצמו ממעט בחלון.[[79]](#footnote-80)

ובשיעורי הגר"ש אות כ"ה כתב די"ל, דמש"כ הרמב"ן והרשב"א דדבר המקב"ט מדרבנן אינו ממעט בחלון, הוא רק כשהוא נטמא עכשיו מן המת, דכיון דעיילא בי' טומאה אינו חוצץ, אך הא דדבר טמא אינו חוצץ אף כשאינו נטמא עכשיו מן המת, הוא רק כשהוא טמא מדאורייתא, וע"כ נכרי שאינו נטמא עכשיו מן המת ממעט בחלון, אף דהוא טמא מדרבנן דעשאוהו כזב.[[80]](#footnote-81)

**אבל השלג והברד והגליד והכפור,** בפירש"י כתב דהא דאינם ממעטין, הוא משום שהם נימוקים מאליהן, וכ"כ הר"י מיגש והרמ"ה, וזה דומיא דהא דתנן באהלות פ"ח מ"ה דאינם מביאין וחוצצין, ופירשו הרמב"ם והר"ש שם דהוא משום שאינם מתקיימים.

אך הרמב"ם בפט"ו מטומאת מת ה"ב כתב דהוא משום שהן מקבלין טומאה, ומבו' בדבריו, דאם הן סרוחין שאינם מקבלין טומאה, ה"ה ממעטין בחלון, וצ"ל דאף דאינם מביאין וחוצצין, משום שאינם מתקיימים, מ"מ הן ממעטין בחלון, ויש להסתפק אם הוא ע"ד מש"כ התוס' לחלק בדין ירקות המחוברין, דאף דאינם נעשין אהל להביא ולחוץ, ה"ה ממעטין בחלון, או דהוא כמש"כ התורי"ד, דלמעט בחלון ל"ב שיהא ע"ז תורת מחיצה.

**ובן ח' וכו' בשבת,** התוס' כתבו דאיירי בגוסס שימות קודם שיצא השבת ואמר דשם תהא קבורתו, והיינו משום דס"ל דבעינן ביטול לעולם, וע"כ רק בכה"ג שהוא בטל שם לעולם ה"ה ממעט בחלון, - אך רבינו יונה לעיל בסוגיין כתב דאף אם בעינן ביטול לעולם, מ"מ שאני בן ח' המונח בחלון דאינו ראוי לינטל ביום זה משום האיסור, וע"כ הוא בטל שם, וכ"כ הרשב"א לעיל בסוגיין והריטב"א, - ובחי' הריטב"א סוכה ד' א' הוסיף לפרש בזה, דכל הא דבעינן ביטול לעולם, הוא כדי שלא ימלך ליטלו, ובבן ח' דא"א לו לימלך ליטלו, סגי בביטול ליומו.

**כ' ב' - לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אא"כ יש על גביו גובה ד' אמות,** בפירש"י בד"ה ואם הזיק, כתב דהשכנים מעכבין עליו, וכ"כ רש"י בב"ק ס"א ב' דבני העיר מעכבין עליו שלא תבער האש בתקרה, - והתוס' שם כתבו בתחילת דבריהם דאיירי בבית דחד ועלי' דחד, ובכה"ג אם בא להעמידו בבית מעכב עליו בעל העלי', ואם בא להעמידו בעלי' מעכב עליו בעל הבית, וכתבו דבפירש"י פירש לענין בני העיר שמעכבין עליו, ומבו' בדבריהם דלפ"ז איירי אף כשהבית והעלי' שלו, ואפ"ה מעכבין עליו בני העיר, וכ"כ גם בפסקי הרי"ד והריא"ז בסוגיין, והמהרי"ק בסימן קצ"א דקדק כן גם מד' הרא"ש בסימן ה', עיי"ש.[[81]](#footnote-82)

אמנם הנה הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"א פירש למשנתינו בבית ועלי' של שנים, והמהרי"ק שם כתב בדעתו דס"ל דרק בכה"ג הוא דאינו רשאי להעמיד את התנור בבית או בעלי', אך אם הבית והעלי' שלו, ה"ה רשאי להעמידם בלא הרחקה, ואין השכנים מעכבין עליו, ועיי"ש שפירש בטעמו, דהוא משום דהוא משום דהוא עושה בתוך ביתו וגם משום דלא ברי היזיקא כ"כ, וזה כמש"כ שם לעיל מינה דמסתמא הוא בעצמו יזהר מאוד שלא להבעיר את ביתו, וגם כי דבר רחוק הוא שיבעיר האש מתחתיו כשיעור זה, וצ"ב דא"כ מ"ט בבית דחד ועלי' דחד, אינו רשאי להעמיד, הרי הטעמים שכתב המהרי"ק להא דלא ברי הזיקא, שייכי אף כלפי הבית והעלי' עצמם,[[82]](#footnote-83) ושמא בזה יש לחוש טפי להיזק, - ולפי הנוסחא שלפנינו בד' התוס' בב"ק שם, משמע דהא דבכה"ג אינו רשאי להעמיד, אי"ז משום דין הרחקת נזיקין, אלא הוא משום דהבית והעלי' משועבדין זל"ז, וזהו שכתבו שם דכמו שפירש ניחא טפי דהוי דומיא דאינך מתניתין דפירקין, וצ"ע.[[83]](#footnote-84)

**הי' מעמידו בעלי' צריך שיהא תחתיו מעזיבה ג' טפחים,** בפירש"י כתב דה"נ צריך שיהא על גביו חלל גובה ד' אמות, - והמהרי"ק שם כתב, דרש"י לטעמי' אזיל, דדינא דמשנתינו הוא משום היזק השכנים, וע"כ אף דתקרת העלי' היא שלו, ה"ה צריך להניח חלל ד' אמות, אך לדעת הרמב"ם דדינא דמשנתינו הוא רק בבית דחד ועלי' דחד, א"צ להניח על גביו חלל ד' אמות, כיון שתקרת העלי' היא שלו, וכ"כ הגר"א בסימן קנ"ה סק"ד, - ועי' בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק ס"א ב' שכתב לדון בזה, עיי"ש.

**ואם הזיק משלם מה שהזיק,** הבעל העיטור באות מחאה נג: כתב דה"נ הוא בכל השיעורים דתנן בפירקין, דאף אם הרחיק כשיעור והזיק חייב, והא דתני לה הכא, הוא משום דהיזק האש הוא ניכר וידוע, ומשא"כ בשאר נזקין דבאופן הרגיל אין ידוע אם הוי ההיזק מחמתו, וכ"כ הראב"ן במכילתין, והרמ"ה לקמן כ"ו א' אות ק"ז, וכ"כ בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', וכ"כ הטור בסימן קנ"ה, ועי' חזו"א סימן י"ד סקי"ד במש"כ לפרש הטעם בזה.

אך המאירי כתב בשם מקצת מפרשים דבשאר ההרחקות שבפירקין אם הרחיק כשיעור והזיק פטור מלשלם, ומשמעות דבריו דהטעם בזה הוא, דדוקא הכא מחייבינן לי' משום שהוא רואה את התפשטות האש, והי' לו לשמור עלי', אך בכל ההרחקות שבפירקין דאי"ז ניכר, הרי דכל שהרחיק כשיעור, לא חשיב כפושע, וע"כ הוא פטור, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן בסוף דינא דגרמי בשם הראב"ד, וכמש"נ בסימן י"ד סק"ו, ועי' מש"נ להלן עמ' ?? בהערה, דפלוגתא זו תליא בפלוגתת הראשונים בטעם הא דהכא חייב לשלם ולא חשבינן לי' כאונס, וכן כתב הנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ז בדעת השו"ע שם סל"ג.

ויש להוסיף דד' הבעה"ע ודעימי' מתישבים אף למש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי בכ"ד, דכל דליכא דין הרחקה, אף ה"ה פטור מתשלומין, וע"כ נקט דאף בגווני דלרבנן הוא חייב בתשלומין, מ"מ לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו אינו חייב בתשלומין, דכ"ז הוא בגווני דהא דליכא דין הרחקה אף שהוא מזיק, הוא משום שהוא רשאי לעשות בתוך שלו ועל הניזק להרחיק את עצמו, וע"כ אף אינו חייב בתשלומין, וכמבו' בד' הרמב"ן דמכח הא דעל הניזק להרחיק את עצמו, לא חשבינן לי' כמזיק, אלא הניזק שלא הרחיק הוא שהזיק את עצמו, אך בהזיקות אלו דאיכא דין הרחקה, ואך שלא הצריכו להרחיק יותר מהשיעור, משום דאין ההיזק מצוי, הרי דמ"מ אם הזיק הוא חייב בתשלומין, שהרי בהזיקות אלו לא אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, אלא דין ההרחקה הוא על המזיק, וע"כ אף שלא הצריכוהו לימנע מתשמישו משום חשש היזק רחוק, מ"מ הוא חייב לשלם, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן בסוף דינא דגרמי, עיי"ש,

הטור שם כתב דדעת הראב"ד דבכל הנזיקין שבפירקין, אף אם לא הרחיק והזיק, ה"ה פטור מלשלם דהו"ל גרמא בנזיקין, והובאו ד' הראב"ד אלו בדינא דגרמי להרמב"ן בסופו, ועיי"ש שנחלק ע"ז, ויתבארו הדעות בזה בעזה"י בסוגיא דרקתא עמ' ??.

בפירש"י כתב, דאף דאם הזיק משלם מה שהזיק, מ"מ מעכבין עליו השכנים להרחיק בכל השיעורין הלללו, שמא ידליק בתיהם ואין לו מה לשלם, והרמב"ן בדינא דגרמי כתב דהוא משום דא"כ נמצא זה צריך להתעצם עמו בבי"ד כל יום ויום, וע"כ יכול לומר לו אין רצוני שתזיקני ותשלם לי שקשה גזל הנאכל, ואע"פ שהוא משלם רשע מיקרי כדכתיב חבול ישיב רשע וגו', עכ"ד.

ועי' בחי' ר' נחום אות מ' שפירש, דבתביעת נזיקין דעלמא א"צ לטעם זה, דאף אם יהא לו מה לשלם, מ"מ ה"ה אסור להזיק אף שהוא משלם את הנזק, ורק הכא דדין ההרחקה הוא מדיני שכנים, דאי מדין מזיק דב"ק, מצי למימר דישמור על האש שלא תזיק, הרי דכל דין ההרחקה הוא רק אם יהא לחבירו הפסד, וכל שישלם לו את נזקו ולית לי' פסידא, ליכא דין הרחקה, ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

**ר"ש אומר לא אמרו כל השיעורין הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם,** בב"מ קי"ח ב' מבו' דטעמא דר"ש הוא משום שהוא עושה ברשות בי"ד, וס"ל דכל העושה ברשות בי"ד פטור מלשלם, וזהו שאמרו שם דר' יהודה ורשב"ג ור"ש אמרו דבר אחד, עיי"ש, ובפשוטו הביאור בזה הוא, דבכלל הרשות דבי"ד הוא דיהא פטור אף מן התשלומין, ועי' בשיעורי הגר"ש אות מ"ו מש"כ לפרש בזה, ומש"כ שם דגם בההיא דב"ק ס"א ב' יש לפטור משום דברשות קעביד, כ"ה להדיא בפי' הר"י מלוניל בב"ק שם, עיי"ש, - אך בחי' הרשב"א בסוגיין כתב דהא דפטור הוא משום אונס, וצ"ע.

בב"ק ס"א ב' תנן, דהמדליק בתוך שלו עד כמה תעבור הדליקה וכו', ר"ש אומר הכל לפי הדליקה, ומפרשינן התם דהיינו דהכל לפי גובה הדליקה, ופסקינן התם הלכתא כר"ש.

והרי"ף שם הק', דמ"ש מהכא, דאף שנתנו חכמים שיעור, מ"מ אם הזיק משלם מה שהזיק, ועיי"ש שכתב, דהתם דהוא מדליק לפי צורך שעה והרחיק כשיעור ועברה הדליקה יותר מהשיעור והזיקה, הוי אנוס דמאי הו"ל למעבד, והלכך מכה בידי שמים היא וע"כ הוא פטור, ומשא"כ הכא בתנור, כיון דהוא מדליק תדיר, איבעי לי' לעיוני אם יש בזה היזק לחבירו, וכיון שלא עשה כן הו"ל פושע, וע"כ הוא חייב, עכ"ד, ובפסקי רי"ד שם פירש לדבריו דהיינו דבתשמיש תדיר יש לחוש טפי להיזק, וע"כ אם לא שמר והזיק, הו"ל פושע וחייב, וכ"נ בד' הרשב"א והריטב"א בסוגיין, ועי' חזו"א סימן י"ד סקי"ד במה שהוסיף לפרש בזה.

והרי"ד שם כתב לישב, דהתם נתנו לו רשות מפני שאין הנזק מצוי והיא שמירה יפה, וע"כ אם הזיק פטור, ומשא"כ הכא דהנזק מצוי, והרשוהו בי"ד לעשות מפני דוחקו, לא פטרוהו מנזקיו, עכ"ד, וכעי"ז כתב הקצוה"ח בסימן קנ"ה סק"א, ועי' גם בנתיה"מ שם סק"א שכתב כעי"ז בביאור ד' הרי"ף, וזה לפי גירסתו שם בד' הרי"ף "וקמרחיב בשיעורא", (אך גיר' הרי"ף שלפנינו היא "וקמרחיק כשיעורא), - ומשמע בדבריו, דהא דהכא חייב לשלם, אי"ז משום דהי' לו לשמור ופושע הוא כשלא שמר, אלא היינו דהגם דהתירו לו חכמים להדליק בלא לשמור, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם, והיינו משום דיש לחוש להיזק ואי"ז אונס, ואלא שהקילו עליו דא"צ לשמור, אך לא הקילו עליו ליפטר מלשלם, אך הנתיה"מ כתב דחיובו הוא משום דהי' לו לשמור, וכל' הרי"ף, - וכ"ה להדיא בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', שכתב בדינא דהכא, ז"ל, הרי לא פשע באשו ששמר גחלתו כמאמר חכמים, דאי פשע באשו ל"ה אומר ר"ש לא אמרו השיעורים הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם וכו',[[84]](#footnote-85) אלא חכמים לא הזקיקו להרחיק בכל דבר ודבר אלא לפי מה שרגיל להזיק, והזהירו למקרב ההיזק שאם על כל זאת יזיק שיתחייב לשלם, עכ"ל, וכ"ה משמעות ד' הרמב"ן בסוף דינא דגרמי, עיי"ש בתו"ד דמשמע דהא דא"צ להרחיק יותר מד' אמות אף דאם הזיק משלם מה שהזיק, הוא משום דאין הזיקו מצוי, וכתב דהי' מקום לומר כן גם בשאר הרחקות, ואכמ"ל.[[85]](#footnote-86)

ועי' עוד בשטמ"ק ב"מ קי"ח ב' בשם הראב"ד שכתב לישב בע"א, וכ"כ המאירי שם, וצ"ב.

**רפת בקר קודמת לאוצר**

**אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר,** בגמ' לעיל י"ח א' מבו' דטעם ההיתר בזה תליא בפלוגתת אביי ורבא, דלאביי הוא משום דהבא לסמוך סומך, ולרבא הוא משום דדירה שאני, ודעת הרשב"א שם דאף לאביי בעינן להא דדירה שאני, משום דבנזיקין דגירי ל"מ קדימה.

והנה לדעת התוס' ודעימייהו דמסקינן דמודה רבא בשאר הנזיקין דמותר לסמוך, כתבו התוס' לקמן כ"ה ב' דמה"ט הוא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, ול"ב להא דדירה שאני, - אך הרא"ש בסימן ו' כתב דהא דמותר בכה"ג אף דהוי גירי דילי', הוא משום דדירה שאני, ובתשו' פנ"י סימן ח' עמד בזה, דלדעת הרא"ש דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך, א"כ מ"ט בעינן להא דדירה שאני, ועיי"ש שהוכיח מזה בדעת הרא"ש, דאף דבשאר הנזיקין מותר לסמוך, מ"מ כשבא הניזק הוא צריך להרחיק, וע"כ כל הא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר לקיימה אף אחר שבא האוצר הוא רק משום דדירה שאני, - והגרע"א בקונט' בד"ה ע"כ נלע"ד כתב בדעת הרא"ש דנזיקין דלאו גירי, אם קדם וסמך, א"צ להרחיק כשבא הניזק, ורק בנזיקין דגירי הוא צריך להרחיק כשבא הניזק, עיי"ש, ונת' בזה באורך בסוגיא דחרדל עמ' ??.

**כיבד וריבץ לאוצר מהו,** בפירש"י כתב דהצד דצריך להרחיק, הוא משום דכיון דכיבד וריבץ הוי כקידם האוצר, וכ"כ הרשב"א והריטב"א בתו"ד, אך בד' רבינו יונה מבו' שנסתפק בזה, אם כיון דכיבד וריבץ כמו שקדם אוצר דמי, או דל"מ הא דכיבד וריבץ, אלא דחשבינן לה כמו שבאו לסמוך בב"א דעל המזיק להרחיק את עצמו.[[86]](#footnote-87)

ולכאו' נפ"מ בזה, הוא בגונא דעשה הכנות להעמדת הרפת, ואח"כ הכניס חבירו תבואה לאוצר, קודם שהכניס הוא את הבהמות, דאי נימא דמהני הא דכיבד וריבץ לחשוב שקדם האוצר, יש מקום לומר דה"נ כשעשה הכנות להעמדת הרפת, חשיב שקדמה הרפת, אך אי נימא דל"מ הא דכיבד וריבץ אלא לחשוב דהוי כבאו בב"א, ודאי דלא יועיל כשעשה הכנות להעמדת הרפת, דאף דעי"ז חשיב דבאו הרפת והאוצר יחד, מ"מ הוא צריך להרחיק.

ובנתיה"מ סימן קנ"ה סק"ב עמד בספק זה, והק' דמ"ט לא מיבע"ל הכא בזה, ועיי"ש שכתב דמשמעות ל' השו"ע שם הוא דכה"ג חשיב כקדם הרפת, וצידד דבשאר מזיקין כה"ג לא חשיב כקדם המזיק, אלא כשהי' הדבר המזיק ממש קודם, ורק הכא סגי בזה, משום דדירה שאני, וכתב לישב בזה מה שהוצרך הרא"ש לה"ט דדירה שאני, עכ"ד.

ומש"כ הנתיה"מ דבשאר מזיקין כה"ג לא חשיב כקדם המזיק, כ"ה מבו' בד' המאירי לעיל י"ז ב', שכתב דאף אם לא באו לחפור בב"א ממש, מ"מ אם התחיל אחד לחפור קודם שהשלים חבירו לחפור, צריך אף הראשון להרחיק, ולכאו' בכה"ג שהתחיל הראשון לחפור בור, עדיף טפי מכיבד וריבץ וכו', ואפ"ה כיון דקודם שהשלים לחפור התחיל השני לחפור, חשיב כבאו שניהם בב"א וצריך אף הראשון להרחיק, ומבו' דל"מ הא דכיבד וריבץ המזיק, לחשבו כקדם לניזק ולפטרו מהרחקה, ושמא יש לדחות, דבכיבד וריבץ חשיב דכבר כל האוצר קיים, ומשא"כ כשהתחיל לחפור, דעדיין אין הבור הגמור קיים, - וכ"ה מבו' גם בד' הגרע"א לעיל י"ט א', דאף אם חרש לצורך זריעה, ואח"כ בא הניזק, אינו רשאי לזרוע, ואף דהחרישה הו"ל כעין כיבד וריבץ, ועי' לעיל שם עמ' ?? מש"נ בזה.

בעיקר ביאור האיבעיות נחלקו הראשונים, דבד' הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"ג מבו', דלצד האיבעיא דבכיבד וריבץ וכו' חשיב דכבר האוצר קיים, ואי"ז בכלל היתה רפת בקר קודמת לאוצר, הרי דחבירו מעכב עליו מיד מלעשות תחתיו חנות של נחתומין ורפת, וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה באות נ', וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קנ"ו.

אך בחי' הרשב"א והריטב"א לקמן בסוגיין מבו' דפשיטא להו, דאף לצד האיבעיא דכשהכניס תמרים ורמונים לא חשיב כרפת בקר קודמת, מ"מ כ"ז שלא הכניס שם תבואה, ה"ה רשאי לפתוח תחתיו חנות ורפת, כיון שעכשיו אינו מזיקו, ואך דכיון דכה"ג לא חשיב כרפת בקר קודמת, ע"כ אחר שיאצור שם חבירו תבואתו, ה"ה צריך להרחיק את החנות והרפת, - ולפי דבריהם, ה"נ הוא בהאיבעיות דכיבד וריבץ וכו', דאף להצד דחשיב כאוצר קדם, מ"מ כ"ז שלא הכניס שם תבואה, ה"ה רשאי לפתוח תחתיו חנות ורפת, ול"מ הא דחשבינן לי' כאוצר קדם, אלא דאחר שיאצור חבירו שם תבואה, ה"ה צריך להרחיק את החנות והרפת.

ומבו' בדבריהם, דבדינא דרפת בקר קודמת לאוצר, נכללו ב' דינים, חדא, דכ"ז שאין האוצר קיים ה"ה מותר לעשות רפת בקר כיון שאינו מזיקו, ועוד, דכל שקדם ועשה מהני לו קדימתו דא"צ להרחיק אף אחר שהעמיד חבירו את האוצר, ובזה הוא שחילקו, דאף אם בכיבד וריבץ וכו' חשיב שקדם האוצר, וע"כ לא מהני לו לבעל הרפת קדימתו, מ"מ כ"ז שלא אצר שם חבירו תבואה, ה"ה רשאי לעשות שם רפת, כיון שאינו מזיקו עכשיו, - ועי' בחי' הגר"ש סימן י"ד ובזכרון שמואל סימן ס' במה שהוסיף לפרש בזה, ועיי"ש גם במש"כ בטעם הא דלא אסרינן עליו לפתוח עכשיו, משום טענת התעצמות.

**ריבה בחלונות מהו,** בחי' הרשב"א כתב דהך איבעיא היא באת"ל דכיבד וריבץ לא חשיב כאוצר קדם, מ"מ בריבה בחלונות י"ל דחשיב כאוצר קדם, דשאני כיבד וריבץ שלא עשה מעשה גדול ועדיין אינו ניכר דמחמת אוצר הוא מכבד ומרבץ, ומשא"כ בריבה בחלונות שעשה מעשה גדול וניכר דמחמת אוצר הוא עושה כן, ולכאו' לאו היינו דבכיבד וריבץ מספקא לן שמא באמת אין דעתו לאוצר, (דודאי איירי אף בכה"ג שהוא אומר שדעתו לעשות שם אוצר וידעינן שהוא כן), אלא כיון דמעשיו מצ"ע אינם מוכיחים שהוא לאוצר, ע"כ ל"מ מעשיו לעשות מקום זה לאוצר, ואף שדעתו לעשות שם אוצר, ל"מ זה מידי.

אך בחי' הריטב"א כתב, דהצד דכיבד וריבץ ל"ה כאוצר קדם וריבה בחלונות הוי כאוצר קדם, הוא משום דבכיבד וריבץ לא עשה מעשה בגופו של אוצר, ומשא"כ בריבה בחלונות דעביד מעשה בגופו של אוצר, - והיינו די"ל דאף דבכיבד וריבץ גלי אדעתי' שדעתו לעשות שם אוצר, מ"מ כ"ז שלא עשה אוצר, לא חשיב כאוצר קדם, ומשא"כ בריבה בחלונות שעשה מעשה בגופו של אוצר, חשיב דכבר העמיד שם את האוצר, וע"כ חשיב כאוצר קדם.

**בנה עלי' ע"ג ביתו מהו,** בפירש"י כתב דהך איבעיא היא באת"ל, דאת"ל ריבה בחלונות לאו הקדמה הוא, היכי דכולי בניינא להכי עביד מאי, ומשמעות דבריו דהטעם לחלק ביניהם, אינו משום דבבנה עלי' ע"ג ביתו מוכחא מילתא טפי שדעתו לעשות שם אוצר, אלא הוא משום דבריבה בחלונות אף דמוכחא מילתא שדעתו לעשות שם אוצר, מ"מ כיון שעדיין לא עשה את האוצר, לא חשיב כאוצר קדם, ומשא"כ בבנה עלי' ע"ג ביתו דכולי בנינא להכי עביד, י"ל דחשיב שכבר העמיד שם את האוצר.

אך בחי' הרשב"א והריטב"א פירשו דהטעם לחלק בין ריבה בחלונות לבנה עלי' ע"ג ביתו, הוא משום דבבנה עלי' ע"ג ביתו מוכחא מילתא טפי דלאוצר עביד, - ועיי"ש שפירשו דצד האיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו לא חשיב כאוצר קדם, הוא משום דעדיין לא עשה אוצר ממש, ומשמע דהא פשיטא לן דבבנה עלי' ע"ג ביתו מוכחא מילתא דדעתו לאוצר, ואך דאכתי מיבע"ל שמא לא חשיב כאוצר קדם, אלא כשעשה בפועל את האוצר.

הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"ג פירש לאיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, דהיינו כשבנה בעל החנות עלי' ע"ג החנות להבדיל בין החנות ובין האוצר, ומיבע"ל אם אף בכה"ג איכא דין הרחקה על החנות, או דכיון דאיכא עלי' המבדלת ביניהם, אין החנות מזקת לאוצר, וליכא דין הרחקה על האוצר, וכן פירש הר"י מיגש, וכ"כ הרשב"א בשם ר"ח.

והר"י מיגש והרשב"א כתבו דהר"ח פירש עד"ז גם לאיבעיא דריבה בחלונות, דהוא כשריבה התחתון בחלונות בחנותו, ומיבע"ל דשמא בכה"ג ליכא דין הרחקה על החנות, כיון דההבל יוצא מן החלונות ואינו מזיק את האוצר, והר"י מיגש דחה לזה, דכלל אין רשאי בעל החנות להרבות בחלונות, כיון שהוא מרע בזה את הכותל.

**תמרי ורמוני מאי,** בפירש"י כתב דמיבעיא לן אם הויא התחלת אוצר, או"ד אין אוצר אלא בתבואה ויין ושמן, ומשמע בדבריו דטעם האיבעיא אינו משום דכשהכניס תמרי ורמוני הוא עתיד אח"כ להכניס שם תבואה, דא"כ הו"ל לפרש דהצד דלא חשיב כאוצר קדם, הוא משום דעדיין לא הכניס שם תבואה, ומ"ט כתב דהוא משום דאין אוצר אלא בתבואה ויין ושמן, דמה ענין יין ושמן לכאן, אלא טעם האיבעיא הוא, משום דליחשב כאוצר קדם, ל"ב שיהא ההיזק קיים עכשיו, אלא בעינן שיהא תשמיש האוצר קיים, וכל שהכניס תמרי ורמוני וכבר עשה שם אוצר, חשיב כאוצר קדם,[[87]](#footnote-88) - ומבו' עוד בד' רש"י, דהך מילתא הוה פשיטא לן, דכל שקדם תשמיש האוצר, חשיב כאוצר קדם, וכל הא דמיבע"ל בתמרי ורמוני הוא משום די"ל דאין אלא בתבואה ויין ושמן, וכל שהכניס תמרי ורמוני אין ע"ז שם אוצר, וע"כ לא חשיב כאוצר קדם.

אך בחי' הרשב"א והריטב"א משמע דבזה הוא גופא הוא דמיבעיא לן, אם כיון שכבר עשה שם אוצר, אף שעדיין לא הכניס שם דברים הניזוקין, חשיב כאוצר קדם, או דלא חשיב כאוצר קדם, אלא כשכבר הכניס דברים הניזוקין.

הרשב"א והריטב"א הק' דתפשוט לה ממתניתין דקתני באמת ביין התירו, והרי דכיון דהיין עצמו אינו ניזוק, ל"ה קדימה,[[88]](#footnote-89) וכתבו די"ל דלא התירו אלא בעוד שהיין שם, אך כשיכניס שם תבואתו יהא חייב להרחיק, ועוד, די"ל דאוצר יין שאני שאין דרך לפנותו ולעשות שם אוצר של תבואה, - ומבו' מדבריהם, דאף לצד האיבעיא דבתמרי ורמוני חשיב כאוצר קדם, מ"מ כ"ז שלא הכניס שם תבואה, ה"ה רשאי לפתוח תחתיו חנות ורפת, כיון שעכשיו אינו מזיקו, ואך דכיון דכה"ג לא חשיב כרפת בקר קודמת, ע"כ אחר שיאצור שם חבירו תבואתו, ה"ה צריך להרחיק את החנות והרפת, ועמש"נ בזה לעיל עמ' ??.

**ספק בהרחקה**

הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"ג כתב, דבכל איבעיות אלו, בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיו"ב אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, - אך הרמ"ה באות נ' כתב, דכיון כל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, ע"כ בעל החנות שעושה בשלו הוי נתבע, וחבירו שבא לעכב עליו הו"ל כתובע, ואוקי קרקע של מזיק בחזקתו, שהוא רשאי לעשות בה מאי דבעי,[[89]](#footnote-90) וכ"ה בפסקי הריא"ז, ובביאור הגר"א בסימן קנ"ה סק"ח כתב כן גם בדעת הרא"ש בסימן ו' שכתב דכיון דלא איפשיטא לא מזקיקנא לי' להרחיק, ומשמע דאף לכתחילה הוא רשאי לעשות חנות,[[90]](#footnote-91) והגר"א שם סקנ"א כתב לפרש כן גם בד' הרא"ש באיבעיא דסד בסיד, ונת' בזה לעיל י"ט א' עמ' ??.

בטעמא דהרמב"ם דלכתחילה אינו רשאי לעשות תנור וכיו"ב ובעל האוצר מעכב עליו, כתב המ"מ שם דהוא משום דמספק אין לו להזיק חבירו, ובביאור הגר"א שם הוסיף לפרש, דהוא משום דמן התורה נזיקין אסור, וע"כ אזלינן לחומרא,[[91]](#footnote-92) ואמנם בל' הרמב"ם מבו' דבעל האוצר מעכב עליו, ומבו' לפ"ז, דאיסור מזיק אי"ז איסור לשמים, אלא הוי איסור לחבירו, ואפ"ה אזלינן באיסור זה לחומרא, ואכמ"ל.

אך הגרע"א בקונט' בסופו ד"ה אמנם באמת י"ל כתב דהא דמספק אסור לסמוך אף דעושה הכל בשלו, הוא משום דבא לחדש דבר וע"כ הוא נקרא מוציא ועליו לברר, וכעי"ז כתב בתשו' עבודת הגרשוני סימן נ"ו.

בטעם הא דאם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, כתב הגר"א שם, דדמי למש"כ הרמב"ם בספיקות באבידה דלכתחילה לא יטול, ואם נטל אינו חייב להכריז,[[92]](#footnote-93) ובטעמא דמילתא כתב הגר"א בסימן רס"ב סקכ"ב דדמי לספק בכורות דאין מוציאין ממון מספק, וכ"כ הגר"א כאן בתו"ד, - ובשיעורי הגר"ש בפ' אלו מציאות סימן ד' פירש לדבריו, דהרמב"ם לטעמי' אזיל דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וע"כ אם נטל אינו חייב להכריז, ועיי"ש שהק' ע"ז דא"כ מ"ט לכתחילה אינו רשאי ליטול, והרי בדינא דתקפו כהן, לא מצינו דלכתחילה הוא אסור לתקוף, ועיי"ש במש"כ בזה, ועי' גם בדבריו בפירקין אות ט"ז, ועי' גם בחזו"א סימן י"ג סק"י בתו"ד שעמד בזה, ועיי"ש במש"כ לפרש.

בטעם הסוברים דמותר לסמוך לכתחילה מספק, מבו' בד' הרמ"ה דהוא משום דהוא חשיב המוחזק, וחבירו שבא לעכב עליו, הוי מוציא מחבירו ועליו הראי', - אך בביאור הגר"א בסימן קנ"ה שם כתב בדעת הרא"ש, דהא דמותר לסמוך לכתחילה, אף דהוי ספק איסור דאורייתא, דהוא משום דבמילי דממונא אזלינן לקולא, כמ"ש בס"פ הזרוע וש"מ, עכ"ד, ולכאו' היינו, דאף דלא חשבינן לי' כמוחזק ולי"ב לדינא דהמע"ה, מ"מ לא אמרינן בזה ספק איסורא לחומרא, כיון דהוי זה איסורא דממונא, ובזה אזלינן לקולא, ועמש"כ לפרש בזה באבי עזרי פ"ט משכנים הי"ג, ובמה שהאריך הגר"א שם בסוגיא דחולין, עמש"כ לפרש בברכ"ש סימן ט"ז סק"ב.

בברכ"ש סימן ט"ז סק"ג כתב, דבספק מזיק בעלמא, ודאי מודה הרא"ש דאזלינן לחומרא, והק' דא"כ מ"ט הכא הוא מותר לסמוך מספק, ועיי"ש שהק' גם בדעת הרמב"ם, דמ"ט אחר שסמך א"צ להרחיק, דהיאך מצינו למימר שנעשה מוחזק לענין לילך ולהזיק, ול"ש לומר דע"י שהחצר שלו הוא מוחזק, שהרי אין אנו דנים אם החצר שלו לענין לעשות המזיק, דודאי דהחצר שלו, אלא דאנו אוסרין עליו מדין האיסור להזיק, ומה שייך בזה מוחזק, - ועיי"ש שכתב בשם הגר"ח, דעיקר דין הרחקה, הוא רק מכח דיש לחבירו תביעה וזכות עליו, דבלא זה ל"ה עליו איסור מזיק, כיון שהוא עושה בתוך שלו, וע"כ בזה שפיר הוי מוחזק להרא"ש אפי' לכתחילה ולהרמב"ם בדיעבד, וע"כ אזלינן בזה לקולא עי חזקתו בהחצר דבאין להוציא ממנו, - ועי' עוד בחזו"א סימן י"ג סק"י ובחי' ר' ראובן סו"ס ח', ובחי' ר' נחום אות מ"ט ואות פ"ג במש"כ עוד בביאור פלוגתת הרמב"ם והרא"ש.

הגרע"א בקונט' בסופו ד"ה אמנם נראה הביא בשם המהריב"ל, דכל הא דמספק אינו רשאי לסמוך, הוא רק בגונא דהוא מזיקו בודאי, והספק הוא אם זכה בחזקתו, אך כל דהספק הוא בעיקר הנזק, ה"ה רשאי לסמוך, והגרע"א כתב ללמוד כן ממש"כ התרוה"ד בסימן קל"ד והרמ"א בסימן קנ"ה סל"ד, דבעשן שאינו תדיר דפליגי רבוותא אם מיקרי היזק, ה"ה מותר לעשות כן בשלו לכתחילה, ושם בד"ה ואין לחלק כתב עפי"ז, דה"נ בספק אם הוי גיר"ד או דאי"ז גיר"ד ולא מיקרי מזיק, הוי ספק בשורש הדבר, ול"מ חבירו לעכב עליו מספק, - ועיי"ש שכתב דל"ד לההיא דכיבד וריבץ דלכתחילה אין רשאי לעשות, דשאני הכא דהוי ודאי גיר"ד, והספק הוא אם חשיב כקדם לאוצר דמותר לעשות, ובזה אין לו להזיק מספק, עכ"ד, וכ"כ בביה"ל ח"ב סימן מ"ו סק"ב בדעת הטור, עיי"ש.

ועי' באבי עזרי בקונט' הרחקת נזיקין סקכ"ט שהק' ע"ד הגרע"א, דלפ"מ שפירש הרמב"ם לאיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, הו"ל ספק בעיקר ההיזק, ואפ"ה כתב הרמב"ם דבעל האוצר מעכב עליו, וכן הק' בשיעורי הגר"ש אות י"ז, ועיי"ש במשה"ק עוד בזה, ועי' גם בביה"ל ח"ב סימן מ"ו סק"ב שעמד בזה בתו"ד.

**חנות שבחצר**

**חנות שבחצר יכול למחות בו וכו',** בטעם הא דברישא יכול למחות בו ולומר איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין, ובסיפא אין יכול למחות בו ולומר איני יכול לישן מקול הריחים ומקול הפטיש, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הרמב"ן כתב דהא דברישא יכול למחות בו, אי"ז משום היזק הקול, אלא הוא משום דמרבה עליהם את הדרך, וע"כ בסיפא שאינו מרבה עליהם את הדרך, אינו יכול למחות בו, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והר"ן, - והרמב"ן וש"ר כתבו לפ"ז, דהא דתני איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין, לישנא בעלמא נקט, והרשב"א כתב דגם הך לישנא מתפרש לטענת ריבוי הדרך, דאינו יכול לעמוד ולישן מפני רגל הרבים שמרבים עלינו את הדרך.

ובפשוטו לפי דבריהם, הא דברישא מצי לעכב עליו, אי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין, אלא הוא דין בפנ"ע מזכויות החצר, דאינו רשאי להרבות עליהן את הדרך.[[93]](#footnote-94)

ובטעם הא דאינו יכול לעכב עליו אף בסיפא משום היזק הקול, כתב בפי' הר"ן על הרי"ף הוא משום דהיזק הקול ל"ה היזק כ"כ, וזה מתפרש כמש"כ הראשונים בפירקין בכ"ד דלא כל היזק מחייב בהרחקה, ונת' בסימן א' סקי"א, וכ"ה מבו' ממש"כ בתשו' הריב"ש בסימן קצ"ו, דכל הא דאינו יכול למחות משום היזק הקול, היינו בבנ"א הבריאים, אך באדם חולה, הו"ל היזק הקול היזק גמור, ויכול לעכב עליו.[[94]](#footnote-95)

**ב** בפירש"י בד"ה סיפא, משמע דמפרש, דהא דברישא יכול למחות בו, הוא משום היזק הקול, וכ"נ גם בד' רש"י בסוד"ה סופר מתא, והא דבסיפא אינו יכול למחות בו, הוא משום דדוקא בקול הבא מחמת אחרים יכול למחות בו, אך בקול הבא מחמת עצמו אינו יכול למחות בו, ועי' בפי' הר"ן על הרי"ף ובתשו' מהרלב"ח סימן צ"ז שדקדקו כן מדבריו, וכ"כ המרדכי בסו"ס תקי"ב.

ובטעמא דמילתא יש להסתפק, אם היינו דלעולם ליכא תביעת הרחקת נזיקין על היזק הקול, והא דמעכבין עליו שלא להכניס אחרים המזיקין בקולם, הוא משום זכויות החצר, דאינו רשאי להכניס בנ"א המזיקין בקולם, ולפ"ז אם יש לו פתח אחר לביתו ואין נכנסין דרך החצר, אין יכולין לעכב עליו, וכ"נ בפי' הר"י קרקושא, שכתב דהא דבחנות של נחתומין מצי לעכב עליו, אע"ג דאומנותו הוא ולא מאינש אחרינא, הוא משום דדוקא בהיזק שינה ל"מ לעכב "דלאו היזיקא הוא", - או דהא דמעכבין עליו על קול דאחרים, הוא מדין הרחקת נזיקין, והא דל"מ לעכב עליו על קול של עצמו, הוא משום דכן הוא דרך דיורי אדם בביתו דהוא עושה קול, וליכא ע"ז דין הרחקה, ורק על קול של אחרים דאינו מכלל עיקר הדיורים, איכא דין הרחקה.

**ג** המאירי כתב דהא דבסיפא אינו יכול למחות בו, הוא משום שאדם עשוי לעשות אומנות שלו בתוך ביתו, ואינו נמנע משום היזק שינה, ומשא"כ ברישא יכול למחות בו, משום דאדם עשוי יותר למכור בשוק, וע"כ כל שבא למכור בביתו, יכול לעכב עליו, וכעי"ז כתב בתשו' מהרלב"ח סימן צ"ו, והסכים לזה בתשו' חת"ס חו"מ סימן צ"ב, הובא בפת"ש סימן קנ"ו סק"א, ועיי"ש שכתב דגם ש"ר מודו לעיקר חילוק זה, ועיי"ש במש"כ בטעם מה שלא פירשו הראשונים כן לדינא דמתניתין.

ובטעמא דמילתא י"ל, למש"כ החזו"א סימן י"ג סוסקי"א וסימן י"ד סק"י, דליכא דין הרחקת נזיקין בדבר שהוא מעיקר תשמישי דירה, ולפ"ז י"ל, דכיון שדרך בנ"א לעשות אומנות בתוך שלו, הוי זה מכלל עיקר הדירה, וליכא ע"ז דין הרחקה, ומשא"כ במכירה דאדם עשוי למכור בשוק, ע"כ כל שבא למכור בביתו, איכא ע"ז דין הרחקת נזיקין.

**ד** הרמ"ה באות נ"ב כתב, דברישא דהקול הוא בחצר המשותפת, יכול למחות בו, ובסיפא דהקול הוא בתוך ביתו אינו יכול לעכב עליו, וכ"כ באות נ"ו, ועיי"ש שכתב דברישא יכול למחות בו גם משום היזק ראי' וגם משום ריבוי הדרך, וכ"נ בד' הרמ"א בסימן קנ"ו ס"ב, וכ"כ הדרישה שם סק"ז.

ובפשוטו הטעם בזה, דלעולם ליכא דין הרחקת נזיקין משום היזק הקול, והא דהן מעכבין עליו, הוא משום זכויות החצר, דאינו רשאי להשתמש בחצר בגונא דאיכא היזק קול, וע"כ אינו יכול לעכב עליו, אלא כשהקול הוא בחצר המשותפת, אך כל שהקול הוא בתוך ביתו, אינו יכול לעכב עליו.[[95]](#footnote-96)

**ה** הרמב"ם בפ"ו משכנים הי"ב כתב דהא דבסיפא אינו יכול למחות בו, הוא משום שהחזיק לעשות כן, ועיי"ש במ"מ שכתב שהרמב"ם למד לזה ממה שאמרו חנות שבחצר, ולא אמרו לא יעשה אדם חנות בחצר השותפין, ומזה הוא שלמד דרק אם החזיק לעשות כן במלאכתו ובחנותו אינו יכול למחות בו, והא דברישא יכול למחות בו אף שהחזיק, הוא משום דאין חזקתו חזקה אצל הנכנסין והיוצאין שהם אחרים, וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף בדעת הרמב"ם, דל"מ חזקה אלא לקול דידי' ולא לקול אחרים, וצ"ב הטעם בזה, והרי היזק דקול הפטיש, הוא היזק יותר מהיזק דקול הנכנסין והיוצאין, וכמש"כ המ"מ שם.

והרמב"ם שם פי"א ה"ה כתב דהא דיכול למחות בו משום קול הנכנסין והיוצאין, אף שהחזיק, הוא משום דהוי היזק קבוע כמו העשן והאבק,[[96]](#footnote-97) והלח"מ בפ"ו שם עמד ע"ז, דזה דלא כמש"כ המ"מ דהא דל"מ חזקה הוא משום דהוא קול דאחרים, ועיי"ש שכתב דתרוייהו איצטריכו, וצ"ב.

ובנתיה"מ סימן קנ"ו סק"א כתב לפרש בזה, דטעם הא דבקול הפטיש והריחים מהני חזקה, הוא משום דדוקא בנכנסין ויוצאין שבכל יום ויום איכא נכנסין ויוצאין אחרים, ל"מ חזקה נגדם, דדמי לקוטרא דיכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל, משא"כ בקול הפטיש דהוא קול אחד, מהני חזקה,[[97]](#footnote-98) - ועמש"כ בזה באבהא"ז בפי"א שם, ובקה"י סימן י"ד.

הרמ"ה באות נ"ו דן לומר דל"מ למימר איני יכול לישן, אלא בעידן שינה, אבל שלא בעידן שינה ל"מ לעכב, ועיי"ש דמסיק, דבכל שעה מצי לעכב, דיכול לומר דאלמלי הקול של הנכנסין והיוצאין, הי' ישן, - ובתשו' חת"ס חו"מ סימן צ"ב כתב דפשוט דשינה הוא ל"ד בלילה, אלא אפי' ביום אין לו מנוח מחמת בלבול הקול, ואיכא ינוקא דגני ביממא, ואיכא נמי קלא דפועלים המשכימים למלאכתם ונכנסים לחנות, עכ"ד,[[98]](#footnote-99) אך בתשו' אבקת רוכל להב"י סימן ק"כ כתב דהיזק הקול דנכנסין ויוצאין הוא רק בלילה בזמן השינה, עיי"ש.

**סיפא אתאן לחצר אחרת,** הרשב"א והריטב"א הוכיחו מזה, דדין ההרחקה במשנתינו אינו משום היזק הקול, אלא הוא משום ריבוי הדרך, וע"כ בחצר אחרת דליכא טענת ריבוי הדרך, אינו יכול למחות בו, - ועיי"ש שכתבו, דאף בחצר אחרת שבאותו מבוי ל"מ לעכב עליו, משום ריבוי הדרך שבמבוי, דדוקא בחצר הוא דשייך ריבוי הדרך, אבל במבוי לא, וכ"כ הרמב"ן.

והרמ"ה באות נ"ב כתב לפרש בזה לפי דבריו, דהא דאינו יכול לעכב עליו אלא משום קול הנכנסין והיוצאין ולא משום קול הריחים והפטיש, הוא משום דל"מ לעכב אלא על קול שעושה בחצר המשותפת, ולא על קול שעושה בתוך שלו, וע"כ הוא דבני חצר אחרת אין יכולין לעכב עליו על קול הנכנסין והיוצאין דבחצירו, כיון דלגבי בני חצר אחרת, הו"ל כעושה בתוך שלו, כיון שאינו נכנס לרשותם כלל, וכ"נ בד' הר"י מיגש שפירש כן, עיי"ש.

ולדעת רש"י דיכול לעכב עליו משום קול דאחרים, אף כשהקול הוא בתוך שלו, צ"ע דא"כ מ"ט בחצר אחרת אינו יכול לעכב עליו, ואי נימא דהא דיכול לעכב על קול דאחרים, הוא משום זכויות החצר, דאינו רשאי להכניס בנ"א המזיקין בקולם, ניחא, דבחצר אחרת דאינם עוברים דרך חצר המשותפת, ל"מ לעכב עליו, ובד' רבינו יונה בשלהי סוגיין משמע דהוא משום דבחצר אחרת ליכא היזק דקול הנכנסין והיוצאין, כיון דיש מחיצות המפרידות בין החצירות, וע"כ ל"מ לעכב עליו, וצ"ע.

**א"ל רבא אי הכי ליתני חצר אחרת מותר,** הרמב"ן כתב דרבא לא פליג על אביי, ומודה דבחצר אחרת מותר, אלא דס"ל דמתניתין לא איירי בהכי, וכ"כ הריטב"א והר"ן, וכ"כ התוס' לקמן בסוגיין בד"ה א' מבני מבוי.

אך הרמב"ם בפ"ו משכנים הי"א כתב, דאחד מבני מבוי שאינו מפולש שביקש להעשות רופא אומן או גרדי או מלמד תינוקות של נכרים, בני מבוי מעכבין עליו מפני שמרבה עליהן הנכנסין והיוצאין, והב"י בסימן קנ"ו כתב בדעתו דס"ל דרבא פליג אאביי דאמר דבחצר אחרת מותר, או דאף אביי דקאמר דאתאן לחצר אחרת, היינו מבוי אחר, אלא דלמבוי שאינו מפולש חצר קרי לי', ובתשו' מהרלב"ח סימן צ"ז כתב, דהרמב"ם מפרש דהא דאמר אביי דלחצר אחרת מותרת, היינו במבוי מפולש, אך במבוי שאינו מפולש, אף בחצר אחרת אסור, - ועמש"כ הב"ח בסימן קנ"ו והמרכה"מ בפ"ו משכנים דרך אחרת בדעת הרמב"ם.

**כ"א א' - סיפא אתאן לתשב"ר ומתקנת יהושע בן גמלא ואילך,** הרמ"ה באות נ"ה כתב דה"ה בשאר מילי דמצוה, כגון לימוד תורה ומשנה ותלמוד ותפילה בציבור, וכ"כ הטור בסימן קנ"ו והשו"ע שם ס"ג,[[99]](#footnote-100) - ובחי' חת"ס בסוגיין כתב לפ"ז, דעיקר הא דל"מ לעכב עליו על מילי דמצוה, הוא אף קודם תקנת יהושע בן גמלא, ואך דכ"ז הוא במצוה המוטלת על הציבור, אך במצות לימוד תשב"ר דהיא מוטלת על האב, הי' ביד בני החצר לעכב עליו, וע"ז הוא דמהני תקנת יהושע בן גמלא, דאף לימוד תשב"ר מוטל על הציבור, וע"כ ל"מ בני החצר לעכב עליו, וכ"כ גם בתשו' חת"ס חו"מ סימן צ"ב, דבמצוה דאינה מוטלת על הציבור מצו לעכב עליו, ועיי"ש מש"כ לפ"ז.

והב"י בסימן קנ"ו כתב בדעת רש"י והרמב"ן דרק בלימוד תינוקות הוא דאין יכול לעכב עליו משום תקנת יהושע בן גמלא, והיינו דהתקנה מבטלת דינו של זה כדי שלא יחזור הדבר לקלקולו, ומשא"כ במצוה אחרת לא יתבטל דינו של זה מפני קיום המצוה, כיון דאפשר לה להתקיים בבתים אחרים, - וכן משמע בד' הנמו"י שכתב דהא דל"מ לעכב עליו להעמיד תשב"ר, אף שיכול ללמדם בביהכ"נ וביהמ"ד המיוחד לכך, הוא משום דלא מטרחינן לי' כדי לסייע בהעמדת התקנה כדי שיהיו המלמדים מצויים, ומשמע דבשאר מצוות שיכול לעשותן במקום אחר, מצו לעכב עליו.

**אחד מבני חצר שביקש ליעשות רופא אומן,** בפירש"י כתב דרופא היינו מוהל ואומן הוא מקיז דם, אך הב"י בסימן קנ"ו כתב בדעת הרמב"ם והטור דרופא אומן חד מילתא, והיינו רופא שהוא אומן.

והב"ח שם כתב דהטור אזיל לטעמי', דס"ל דבכל מילי דמצוה ל"מ לעכב עליו, וע"כ ה"נ במוהל אינו יכול לעכב עליו, וע"כ פירש דרופא שהוא אומן קאמר, ורש"י שפירש דרופא הוא מוהל, אזיל לטעמי' דס"ל דבכל מילי דמצוה יכול לעכב עליו, וכמש"כ הב"י בדעתו, ועד"ז כתב הפרישה שם סק"א, - ועיי"ש בפרישה שכתב דגם למש"כ בשו"ע שם ס"א רופא או אומן, אי"ז כפירש"י דרופא הוא מוהל, אלא היינו רופא ברפואות הגוף, ואומן היינו מקיז דם, ושניהם אינם של מצוה.

והט"ז שם ס"א הק' ע"ז, דגם רפואת הגוף היא מצוה, ומ"ט מצי לעכב עליו, ועייי"ש שכתב, דכל הא דל"מ לעכב במילי דמצוה, הוא רק במצוה התלוי בצירוף אנשים, ומשא"כ במוהל וברופא שאפשר לו לילך לבתי האנשים הצריכין לכך, מעכבין עליו שלא ליעשות רופא ומוהל אם הוא בענין שיבואו הרבה אנשים לביתו.

ובאבנ"ז חו"מ סימן כ"ו הק' ע"ז, דאטו מי לא עסקינן בכרך גדול שהרבה חולים, ואין הזמן מספיק לילך לכל אחד לביתו, ועיי"ש שכתב דכל הא דבמילי דמצוה אין מעכבין עליו, הוא משום דחיישינן דאם נאריך עליהם את הדרך תתבטל המצוה, וע"כ כ"ז הוא במצוה שאין בה צורך הגוף, כמו כתיבת ס"ת ומוהל, אבל ברפואה דאפי' גויים עושין כן, לא חיישינן שתתבטל, וכתב דמה"ט הוא דמעכב עליו מללמד אומנות, אף דג"ז מצוה הוא, כמבו' בשבת ק"נ א'.

**לא ישכירנו לא לרופא וכו',** הרשב"א הק' דמ"ט קאמר לא ישכירנו, הרי אף הוא עצמו אינו רשאי ליעשות רופא או אומן, והריטב"א כתב דקמ"ל דאף אם נתנו לו רשות, ל"מ להשכיר לאחר, דרק לו נתנו רשות.

אך הרמ"ה בסוף אות נ"ה כתב דקמ"ל, דאע"ג דההוא רופא וכו' לא שכרו בפירוש לעשות מלאכה זו, מסתמא לאו כל כמיני' דבעה"ב להשכיר להם, ומשא"כ בשכנו, דלא מצי לעכב עליו עד שעושה עבודה זו,[[100]](#footnote-101) ועיי"ש בסוף אות נ"ו שכתב עוד, דמסתברא דכ"ה דלא מצי להשכיר, ה"נ לא מצי למכור, ואשמועינן שכירות דלפי שעה וכ"ש מכירה, וכ"כ הטור בסימן קנ"ו.

והמרדכי בסימן תקי"ד כתב דאין מעכבין עליו אלא שלא להשכיר, אבל למוכרה שרי ול"מ לעכב עליו, ובתר הכי משתעי דינא בהדי לוקח, אך אם בא למכרו לנכרי, מעכבין עליו, משום דלא ציית דינא, וכ"כ בפי' הר"י קרקושא ובפי' הר"ן על הרי"ף בשם התוס', וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ו ס"א, ועי' דרישה שם סק"א וסמ"ע סק"ח וב"ח שם מש"כ לפרש הטעם בזה, - ולפ"ז נמצא דטובא קמ"ל הכא, דמצו לעכב על המשכיר, ולא מצו למימר שיבואו וידונו עם השוכר.

**בסופר מתא,** בפירש"י כתב דהיינו מלמד תינוקות העיר ומושיב מלמדים תחתיו והוא מורה את כולם איך יעשו ויש שם קול גדול, והרמב"ן הק' ע"ז דכיון דהא דהתירו במלמד תינוקות הוא משום מצוה ומשום תקנה, כ"ש בכה"ג דאיכא מצוה רבתי ותקנתא יתירתא, וכתב לישב, דאפשר דכיון שהוא שונה ליום מחמשים מעכב עליו, שהקול גדול ביותר, ואי"ז מצוה מן המובחר, דהו"ל לאותובי תרי, והב"י בסימן קנ"ו כתב ע"ז דלא משמע כן מל' רש"י שלפנינו, ועיי"ש שכתב לישב ד' רש"י בע"א, ועי' בדרישה שם סק"א מש"כ בזה.

והרמב"ן כתב דסופר מתא הוא כותב שטרות העיר או ס"ת, אך הרמ"ה באות נ"ו כתב דבסופר הכותב סת"מ לא מצי לעכב עליו, כיון דמלאכת שמים היא, וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב ל"א ח"ו קא:, והב"י בסימן קנ"ו כתב, דהרמב"ן שכתב דאף בסופר הכותב ס"ת מצי לעכב עליו, הוא משום דס"ל דרק בלימוד תינוקות אין יכול לעכב עליו, אך בשאר מילי דמצוה מצי לעכב עליו.

**סך מקרי דרדקי כ"ה ינוקי וכו',** התוס' פירשו דבפחות מכ"ה אין בני העיר יכולין לכוף זא"ז להשכיר להם מלמד, ולפ"ז מתפרש מה שאמרו דאי איכא מ' מותבינן ריש דוכנא וכו' דהיינו, דמכ"ה עד מ', סגי במלמד א', וממ' עד נ' מותבינן ריש דוכנא, ואם איכא נ', מעמידין ב' מלמדי תינוקות.

אך הרמב"ם בפ"ב מת"ת ה"ה פירש דמה שאמרו דסך מקרי דרדקי כ"ה ינוקי, היינו דעד כ"ה תינוקות סגי במלמד א', ואם היו יותר מכ"ה עד מ', מושיבין עמו ריש דוכנא לסייע בלימודם, ואם היו יותר ממ', מעמידין להן ב' מלמדי תינוקות, וכ"כ הרמב"ן וש"ר, ועיי"ש שכתבו לפ"ז, דאף בפחות מכ"ה כופין זא"ז להשכיר להם מלמד, דלא אמרו דסך מקרי דרדקי כ"ה ינוקי, אלא לענין דסגי להם במלמד א', וכ"ה משמעות ד' רש"י בד"ה סך מקרי דרדקי, וכמו שדקדק בחי' אנשי שם, והובאו ב' הדעות בזה בשו"ע יו"ד סימן רמ"ה סט"ו, ועיי"ש בביאור הגר"א מש"כ בזה.[[101]](#footnote-102)

התוס' פירשו לפי דבריהם, דמה שאמרו לעיל דמתקנת יהושע בן גמלא ואילך לא ממטינן ינוקא ממתא למתא, היינו כשיש כאן כ"ה ינוקי הראויים להשכיר להם מלמד, והק' לפ"ז דמאי נפ"מ במה שיוליכום למקום אחר, - אך הרשב"א והריטב"א פירשו דלא איירי כשיש כאן כ"ה ינוקי, דא"כ פשיטא דלא ממטינן להו ממתא למתא, דזהו עיקר תקנתו של יהושע בן גמלא, אלא איירי כשאין שם כ"ה תינוקות, ואפ"ה כופין זא"ז להושיב ביניהם מלמד תינוקות, ואין מוליכין אותם לעיר אחרת.[[102]](#footnote-103)

**ומסייעינן לי' ממתא,** הרשב"א כתב דלאו היינו שהמלמד שוכר ריש דוכנא משלו, ובני העיר מסייעים לו בחצי או בשלישי, דא"כ הו"ל לפרושי בכמה מסייעינן לי', אלא היינו דבני העיר שוכרין את הריש דוכנא כדי לסייע למלמד, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם בפ"ב מת"ת ה"ה, - והרמ"ה באות נ"ח והריטב"א כתבו דמה שאמרו דמסייעינן לי' ממתא, היינו משום דשכר הריש דוכנא אינו שכר שלם אלא שכר מועט, וע"כ נקט ל' סיוע.[[103]](#footnote-104)

אך בשטמ"ק כתב בשם רבינו יהונתן, דאותו ריש דוכנא נוטל שכר מן המלמד, ומסייעין לו קצת אביהן של תנוקות או גבאי צדקה לשכור לו ריש דוכנא, עכ"ד, וצ"ל דאיירי בגונא ששכרו את המלמד לבדו ללמד את התינוקות, וע"כ אף דיש שם כ"ה תינוקות, מ"מ כיון שעל דעת כן נשכר, מוטל עליו לשלם שכר הריש דוכנא, אך לדעת ש"ר אף בכה"ג מוטל על בני העיר לשלם שכר הריש דוכנא, וכ"כ רבינו יונה, ופירש דהוא משום דמסתמא ע"ד שיושיבו אצלו ריש דוכנא שכרוהו ולתת שכר ריש דוכנא משלהם, ועיי"ש שכתב דרק בכה"ג הוא דאיצטריך לאשמועינן דבני העיר נותני לו שכרו.

**כ"א ב' - כולן כמותרין ועומדין נינהו,** הרמב"ם בפ"י משכירות ה"ז פירש דכל הני איירי בבעלי אומנות של בני העיר ומה"ט הוא דהוו כמותרין ועומדין, הואיל והעמידו אותן הציבור עליהן, אך הראב"ד שם כתב דאף שתלא דיחיד הוי מותרה ועומד, וכ"כ הטור בחו"מ סו"ס ש"ו, וכ"כ בפסקי רי"ד בסוגיין, והריא"ז בקונט' הראיות ב"מ ק"ט א'.

בפסקי רי"ד כתב דאף אם קבעו עמהן זמן, מסלקינן אותן בתוך הזמן, והיינו דאם לא קבעו עמהן זמן, בלא"ה יכולין לסלקן, והא דאיצטריך הכא לאשמועינן דמסלקינן להו, הוא כשקבעו עמהן זמן, ובחזו"א ב"ק סימן כ"ג סוסק"ב נקט דאיירי כשלא קבעו עמהן זמן, וכתב דהא דבעינן לה"ט דכמותרין ועומדין, איירי כשיש מנהג בהן שמקבלין אותן לעולם, וכיון שהתחילו במלאכה או שאר קנין א"א לסלקן, ובזה הוא דאמרינן דכשקלקלו איבדו זכותם ע"מ כן לא שיעבד בעה"ב נפשי', ועיי"ש שכתב די"ל עוד, דאף דגם בלא שקלקלו בידו לסלקן, מ"מ קמ"ל דבכה"ג שקלקלו מצוה על פרנסי הציבור לסלקן לטובת הציבור ולמנות את ההגון והישר, וזה מתישב לפ"ד הרמב"ם דאיירי בשתלא וכו' של בני העיר.

**יורד לאומנותו של חבירו**

**האי בר מבואה וכו' דינא הוא דמעכב עילוי' דא"ל קא פסקת לי' לחיותי,** בטעם הא דמצי לעכב, כתב הריטב"א דהוא משום דהו"ל כעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו דנקרא רשע, מפני שיכול למצוא חררה אחרת לקנות, וה"נ הכא יכול לומר לו דאתה יכול לעשות אומנותך במקום אחר, וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף ובפי' הר"י קרקושא,[[104]](#footnote-105) ועמש"כ בטעמא דמאן דפליג ע"ז וס"ל דאינו יכול לעכב עליו, ונת' להלן.[[105]](#footnote-106)

אך בד' התוס' בד"ה מרחיקין בתי' בתרא ובקידושין נ"ט א', משמע דהא דמעכב עליו אי"ז מדינא דעני המהפך בחררה, אלא הוא דין בפנ"ע משום דיורד לאומנותו ופוסק את חיותו, וכ"נ מד' הר"י מיגש והרמ"ה לקמן בסוגיין, ונת' בזה להלן עמ' ?? בהערה, וכ"כ התורת חיים בסוגיין.

הב"י בסימן קנ"ו כתב בתו"ד, דכל הני דינים דמצו מעכבי, הוא מדרבנן בעלמא מפני תיקון העולם,[[106]](#footnote-107) ובפשוטו דבריו קיימי גם על דינא דרב הונא דמצי לעכב אף על בן המבוי.

אך בתשו' הרמ"א סימן י' נקט דהוא דינא דאורייתא, ואף ב"נ מצויין בזה, ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט הביא כן גם מתשו' משאת בנימין סימן כ"ז, וכתב החת"ס דהוא בכלל הא דכתיב ובין אחיו ובין גרו.[[107]](#footnote-108)

ועי' בתשו' הרא"ש כלל ה' סימן ג' שכלל לדין פסקת לחיותאי בכלל דיני הרחקת נזיקין, וצ"ע.

החזו"א באמונה ובטחון פרק ג' אות ט"ו כתב דהא דמצי לעכב משום פסקת לחיותאי, אינו על צד מציאות אלא על צד חיוב ההשתדלות, שכל מזונותיו של אדם קצובין מר"ה ועד יוהכ"פ, ולא יחסר לו אם יהי' כאן אומן של מתא אחריתא, ולא יותיר לו אם לא יהי', רק אם מצי לעכב, נכנס זה בחוב השתדלות מצידו, וחוב הרחקת הנזק מצד רעהו, ואם לא מצי מעכב, אין בו משום חוב השתדלות, ואין על חבירו משום מזיק, אבל המטריף לחם חקו של כל יצור, בטח יתן לו די מחסורו, והרדיפה אחר הסיבות המדומות לפי תיור הלב וזנות העינים הבל, עכ"ד.

**שאני דגים דיהבי סייארא,** בביאור טעם זה, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** בפירש"י כתב דהוא משום דבטוח הוא שילכדנו והו"ל כמאן דמטי לידי' ונמצא חבירו מזיקו, ומשא"כ בההיא דאוקי ריחיא, דמי שבא אצלי יבא ומי שבא אצלך יבא, - ועמש"נ בשלהי סוגיין עמ' ?? בפלוגתת רבוותא אם יש לאסור מכח זה במערופיא.

**ב** הרמב"ן וש"ר כתבו בשם הערוך דהוא, דהדגים מביטים למרחוק, וכשאוכלין כאן הם נותנין עינים לראות אם יש מזונות במקום אחר, ופעמים שנצודו ברשת ומתוך שהם רואין מזונות במקום אחר הם הולכין שם, וזה גזל גמור הואיל וכבר נצודו.

**ג** הר"י מיגש פירש דהיינו, דהדגים משלחין שליחין לראות אם יש שם מצודה, וכשרואין מצודה הראשונה יודעין שיש שם מצודות הרבה ובורחין מאותו מקום כולו ואין נכנסין אליו כלל, ונמצא שהמצודה שפורס השני, מפסדת לחיותו של הראשון לגמרי, ומשא"כ בההיא דאוקי ריחיא, דאפשר שיהיו מקצת אנשים טוחנין בזו ומקצת טוחנין בזו ואינו מפסיק לחיותו כלל, ובזה י"ל דאינו מעכב עליו, דאף דהוא מפחית לחיותו, מצי למימר לי', את מטי לך מאי דפסקו לך מן שמיא, ואנא מטי לי מאי דפסקו לי מן שמיא.

ועי' בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה שיטה הג' מש"כ לפרש בזה, ועיי"ש שכתב דבד' הר"י מיגש נתחדש, דאף דהשני אינו נהנה בדג זה שטרח בו הראשון, אלא שמעכבו שלא יבא לידו, אפ"ה אסור, אך לדעת ש"ר לא מצינו שאסרו אלא כשהשני נהנה ממה שהי' עתיד לבא לראשון, - ועמש"נ בשלהי סוגיין עמ' ?? בפלוגתת רבוותא אם יש לאסור מכח ד' הר"י מיגש, בדינא דהאביאסף.

**ד** התוס' בקידושין נ"ט א' כתבו בשם הר"מ אביו של ר"ת, דהא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג, מיירי כשנתן הראשון במצודתו דג מת, ונתאספו הדגים סביב אותו דג, וכיון שזה פירש מצודתו תחילה וע"י מעשה שעשה זה נתאספו הדגים שם, אם הי' חבירו פורש, הוי כאילו גוזל לו, ויכול לומר לו תעשה כן במקום אחר, ועי' בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט מש"כ בביאור דבריו, ועיי"ש בסוף התשובה, מש"כ ללמוד מזה לדינא, - ולכאו' פירש כן בשנויא דגמ' דשאני דגים דיהבי סייארא.

המאירי כתב דלא קי"ל כהך דינא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג, ולכאו' הוא משום דכל הא דמשני דשאני דגים דיהבי סייארא, הוא מעיקרא דאכתי לא קים לן דפליגי תנאי בדינא דפסקת לחיותאי, אך לפ"מ דמסקינן דפליגי תנאי בזה, י"ל דהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג, אתיא כמ"ד דאף לשכנו כופהו, אך לפ"מ דקי"ל דאינו כופהו, אף אין מרחיקין מצודת הדג מן הדג, וכ"כ הבית אפרים בחו"מ סימן כ"ז ד"ה ובתשובתי והחת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה ויש כאן בדעת הרי"ף והרמב"ם שהשמיטו לדין זה.

**תוד"ה מרחיקין, אע"ג דר"ת מפרש דבדבר של הפקר אפי' רשע לא מיקרי,** בחי' הגרע"א הנדמ"ח כתב דהתוס' לא הקשו כן לדעת רב הונא, דלדידי' ל"ק כלל, דהא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג הוא משום יורד לאומנותו, ואי"ז ענין לדינא דעני המהפך בחררה, אלא קו' התוס' היא אהא דמשני דשאני דגים דיהבי סייארא, ופירשו התוס' דהיינו מדינא דעני המהפך בחררה, והא דבעינן לה"ט דיהבי סייארא, הוא משום דבלא"ה לא חשיב כמהפך בחררה, כיון דלא סמך דעתו שבודאי יטול, והוי כמו במכירה בלא פיסוק דמים, דלי"ב משום עני המהפך בחררה, וכמש"כ הרמ"א בסימן רל"ז ס"א, ורק משום דיהבי סייארא ומסתמא יבא הדג לשם, יש בזה לדינא דעני המהפך בחררה, וע"ז הק' התוס' דמ"ט מרחיקין הרי בדבר של הפקר ליכא לדינא דעני המהפך בחררה, ובתי' בתרא כתבו התוס', דלעולם הא דמרחיקין מצודת הדג אי"ז מדינא דעני המהפך בחררה, אלא הוא מדין יורד לאומנותו, ואף דלדידן מותר לירד לאומנותו, מ"מ בכה"ג דיהבי סייארא דסמך דעתו בבירור, אסור לירד לאומנותו, עכ"ד, ועי' גם בביאור הגר"א סימן קנ"ו סקכ"ח דמבו' שפירש לד' התוס' דקאי על שנויא דשאני דגים דיהבי סייארא, עיי"ש.

אך בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט פירש דקו' התוס' היא לפ"מ דס"ד דהא דמרחיקין מצודת הדג אי"ז משום דיהבי סייארא, וגם לפי המסקנא הוא כן לדעת רב הונא, ועיי"ש מש"כ לפרש בזה, וכן נראה שפירשו בתשו' מהרש"ל סימן כ"ו, ובתשו' משאת בנימין סימן כ"ז, עיי"ש.

**עד כאן לא פליגי רבנן וכו' אלא דא"ל אנא קמפליגנא אמגוזי את פלוג שיוסקי,** הריטב"א הק' דגם הכא יאמר לו דמה שאני עושה בפשוט עשה אתה בפרוטה, ועי"ז יבואו הלקוחות אליו, וכתב דעיקר החילוק הוא דהתם כבר היו שם שניהם ברשות, ואין ביד אחד מהן לעכב על חבירו, ואך שבא לעכב עליו שלא יגרום להרגיל הלוקחין אצלו, וע"ז אמרינן דיכול לעשות כל התיקונים וכל טצדקי שיוכל למכור סחורותיו, ומשא"כ הכא דהשני לא הי' שם מעולם ובא עליו לירד למלאכתו ולפסוק חיותו, וכ"כ הרמב"ן בשלהי סוגיין, וכ"ה משמעות ל' רש"י בד"ה אבל הכא.

משמעות הגמ', דכל הא דבעינן לה"ט דאנא קמפליגנא אמגוזי וכו', הוא רק לדעת רב הונא דמצי לעכב בטענת פסקת לחיותאי, אך לפ"מ דקי"ל דלא כרב הונא, ול"מ לעכב בטענת פסקת לחיותאי, ה"נ ל"מ לעכב על חנוני מלחלק קליות ואגוזים, - ולפ"ז בע"כ דר' יהודה דאסר לחלק קליות ואגוזים, ס"ל כרב הונא דמצי לעכב בטענת פסקת לחיותאי, וכ"ה מבו' בד' התוס' בד"ה תנאי היא.

אך בד' הרמב"ן בשלהי סוגיין מבו' דגם לפ"מ דקי"ל דלא כרב הונא, בעינן לה"ט דאנא קמפליגנא אמגוזי, עיי"ש, וכ"ה להדיא בד' המאירי בסוגיין, וכן הוכיח הבית אפרים בחו"מ סימן כ"ז ד"ה ובהא א"ש מד' הרי"ף והרא"ש בס"פ הזהב שהביאו לטעם זה, וכ"ה במסילת ישרים פי"א, וכ"כ הגר"ז בהל' השגת גבול סי"ג.

וכ"ה בתו"י בסוגיין דאפשר דר' יהודה ס"ל דלא כרב הונא, והא דאסר לחלק קליות ואגוזים, הוא משום דאין לו לחזר שיבואו אצלו ולהפסיד לחבירו בידים, ומשא"כ בבר מבואה דאוקי ריחיא, יכול חבירו לומר לו גם אני אעשה בתוך שלי, ואין יכולין לעכב זע"ז, וכ"ה בשטמ"ק בשם גליון תוס', ועי' עוד בבית אפרים שם במש"כ לפרש הטעם בזה בע"א.

**עושה אדם חנות וכו' מפני שאומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי,** בביאור טעם זה מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הר"י מיגש בתו"ד כתב דהיינו משום דמצי למימר בדנפשאי קעבידנא, ודימה ד"ז להא דא"א לעכב עליו בטענת ריבוי הדרך, משום דמצי למימר בדידי קעבידנא, וכן מסיק הרמ"ה באות ס"ה, - ובתשו' בית אפרים חו"מ ר"ס כ"ו פירש דהוא ע"ד הא דקאמר ר' יוסי דא"צ להרחיק כשאי"ז גיר"ד משום שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.

והבית אפרים שם הק' דמ"ט לא תלינן לה בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, וכתב די"ל דכל הא דלרבנן איכא דין הרחקה אף כשאי"ז גיר"ד, הוא רק משום שהשרשים נכנסים לתוך של חבירו, משא"כ בפותח חנות בצד חנותו של חבירו, דלעולם בשלו הוא עושה ואינו נכנס לתוך של חבירו כלל, מודו רבנן דשרי, - ומאידך י"ל דאף לר' יוסי דליכא דין הרחקה כשאי"ז גיר"ד, והכא לא חשיב כגיר"ד, כיון שאינו נכנס לגבול חבירו כלל, מ"מ הכא שהוא שפוסק לחיותו ומקפח פרנסתו, ה"ה צריך להרחיק אף כשאי"ז גיר"ד.

**ב** הרמ"ה בתחילת דבריו כתב דהיינו דמ"ש דחיישת לחיותא דידך ולא חיישת לחיותא דידי, - ולכאו' הביאור בזה, דהרי בגוונא דבאו שניהם לעשות חנות בב"א לא חשיב כל א' מהם כפוסק לחיותו של חבירו, משום דאין לאחד זכות להתפרנס מכאן טפי מחבירו, ורק כשקדם אחד ועשה חנות, הוא די"ל דבידו לעכב על חבירו, משום דכיון שקדם ועשה חנות זכותו היא שתהא פרנסתו מחנות זו, וכל שבא אחר לעשות חנות חשיב כפוסק לחיותו, ובזה הוא דפליג הך תנא וס"ל דאף שקדם ועשה חנות, לית לי' זכות שתהא פרנסתו מכאן טפי מזכותו של חבירו, וע"כ לא חשיב חבירו כלל כפוסק לחיותו.

**ג** הרמ"ה שם כתב לפרש עוד דהיינו, דכל א' מהם אינו עושה אלא בשלו, יבא לכל א' מה שפסקו לו מן השמים, ואין א' מהם פוסק לחיותו של חבירו, וזה ע"ד מש"כ הר"י מיגש בשנויא דשאני דגים דיהבי סייארא, בטעמא דמאן דפליג על רב הונא, ונת' לעיל.

**ד** הריטב"א לעיל בסוגיין פירש דטעמא דמ"ד דאינו יכול לעכב עליו, הוא משום דאף השני הוא מבני המבוי, וע"כ ל"ד לעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו דנקרא רשע, משום דהכא הפסד יש לו שאין הדבר מזדמן לו להרויח במבוי אחר כמו במבואו, וכ"כ הריטב"א בקידושין נ"ט א',[[108]](#footnote-109) - ולכאו' לפ"ז מתפרש מה שאמרו דאני עושה בתוך שלי, דהיינו דמקום זה דבתוך שלי, הוא המקום שמזדמן לו להרויח בו טפי, וע"כ ל"ד לעני המהפך בחררה וכו'.

**כופין בני מבואות זא"ז שלא להושיב ביניהן וכו',** בפירש"י כתב דהיינו כשיש כאן מבני אותה אומנות, והא דכופין שלא להושיב הוא מדין יורד לאומנותו, וכ"כ רבינו יונה והרשב"א, וכ"כ הרמב"ן לעיל כ' ב', - ועייי"ש שכתבו דהא דאינו מעכב עליו משום ריבוי דרך, הוא משום דאין טענת ריבוי דרך במבוי.

אך הר"י מיגש כתב דהא דכופין הוא משום ריבוי דרך, ולא איירי כשיש שם מבני אותה אומנות, וכ"כ הרמ"ה באות ס"ה, וכ"כ הרמב"ם בפ"ו משכנים ה"ח.

**ולשכנו אינו כופהו,** בפירש"י כתב דהיינו דלשכנו הדר במבוי כמוהו אינו כופהו מלירד לאותו אומנות, וכ"כ רבינו יונה, וכ"כ הרמב"ן לעיל כ' ב', וכ"כ הר"י מיגש בפי' בתרא, והרמב"ם בפ"ו משכנים ה"ח,[[109]](#footnote-110) - וזהו דמייתינן מינה דפליגי תנאי בדינא דרב הונא, דלת"ק ל"מ לעכב על בן המבוי מלירד לאומנותו, ודלא כרב הונא, ולרשב"ג מצי לעכב על בן המבוי מלירד לאומנותו.

אך הר"י מיגש בפי' קמא והרמ"ה פירשו, דהא דלשכנו אינו כופהו, היינו דכל הא דכופין בני מבואות זא"ז וכו' משום ריבוי הדרך, הוא רק כשבא א' מבני המבוי להשכיר לבעל האומנות, אך אם א' מבני המבוי עצמו הוא שמבקש ליעשות חייט וכו', אין מעכבין עליו, ורשב"ג פליג דאף לשכנו כופהו שלא ליעשות חייט, - ועיי"ש שכתבו דהא דמייתינן מינה דפליגי תנאי בדינא דרב הונא, אף דהכא לא איירי כלל כשיש כאן מבני אותה אומנות, הוא דלת"ק דס"ל דלשכנו אינו כופהו בטענת ריבוי דרך, משום שהוא אומר לו דאני עושה בתוך שלי, ה"נ ל"מ ל"מ לעכב על חבירו בטענת פסקת לחיותאי, משום דהוא אומר לו דאני עושה בתוך שלי, ולרשב"ג דס"ל דאף לשכנו כופהו בטענת ריבוי דרך, ולא מצי למימר דאני עושה בתוך שלי, ה"נ מצי לעכב על חבירו בטענת פסקת לחיותאי, ולא מי למימר דאני עושה בתוך שלי, ועיי"ש בד' הרמ"ה מש"כ להוסיף בזה, וצ"ב.[[110]](#footnote-111)

**בר מתא אבר מתא אחריתא מצי מעכב,** בפי' ר"ח כתב דהא דיכול לעכב, הוא משום דיכיל למימר לי' פסקת לחיותאי, וכ"נ גם בל' הר"י מיגש לקמן בסוגיין, ובל' הרמ"ה באות ע"א והריב"ש בסימן קל"ב, - ומשמע דהוא דין א' עם דינא דרב הונא דמצי מעכב משום דא"ל קא פסקת לי' לחיותאי, ואך דלרב הונא יכול לעכב אף על בן המבוי, ולר"ה ברי' דרב יהושע אינו יכול לעכב על בן המבוי, משום שהוא עושה בתוך שלו, אך על בן עיר אחרת דאינו עושה בתוך שלו מצי מעכב.

אך בתשו' הרשב"א ח"א סימן תרס"ד כתב דהא דבר מתא אבר מתא אחריתא מצי מעכב, הוא מכח חוק המלך, שלא יתעסקו בעיר אלא בני העיר ההיא שמעלין לו מס, עיי"ש, ועי' בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן תמ"א שפירש לדבריו דהוא מכח דדינא דמלכותא דינא, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, ולפ"ז אי"ז כלל מענין דינא דרב הונא דמצי מעכב משום דא"ל דקא פסקת לי' לחיותאי, אלא הוא דין בפנ"ע מכח דינא דמלכותא, - וכ"כ הנתיה"מ סימן קנ"ו סק"ב דהא דמצי לעכב על בן עיר אחרת שלא לעשות חנות בכל העיר, והא דמצי לעכב שלא לעשות חנות באותו מבוי, הוו ב' דינים חלוקים, ועיי"ש שכתב כמה נפ"מ לדינא בזה, ונת' להלן עמ' ?? ועמ' ??.

הר"י מיגש בשלהי סוגיין כתב, דכל הא דמצי לעכב על בן עיר אחרת, היינו דוקא אם אין הפסד ללוקחים, דבכה"ג עשו רבנן תקנה לבני העיר כדי שלא תפסק חיותם, אבל אם בן עיר אחרת מוזיל טפי, או שסחורתו טובה יותר, לא מצי לעכב עליו, דלא עשו תקנה למוכרים במקום דאיכא פסידא ללקוחות, ודוקא אם הלקוחות הם ישראל, אך אם הלקוחות הם נכרים, מצי לעכב עליו, וכ"כ רבינו יונה והרא"ש, וכ"כ הטור בסימן קנ"ו והרמ"א שם ס"ז.

אך הרמב"ן בשלהי סוגיין האריך לחלוק ע"ז, דאף אם הוא מוזיל יותר, מ"מ מצי לעכב עליו, אך אם סחורתו טובה יותר ל"מ לעכב עליו, דהוי כמקח אחר, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והר"ן,[[111]](#footnote-112) ועי' בב"י סימן קנ"ו במש"כ לדון אם מה"ט יש להתיר גם בסחורה גרועה יותר.

ובנתיה"מ סימן קנ"ו סק"ב כתב, דאף למש"כ הר"י מיגש, דאם איכא פסידא ללקוחות ל"מ לעכב עליו, היינו רק דל"מ לעכב עליו שלא למכור בעיר, אך מ"מ מצי לעכב עליו שלא לעמוד בצידו משום פיסוק חיות, אך ממשה"ק הרמב"ן ע"ד הר"י מיגש מהא דאסר ר' יהודה לפחות את השער, מבו' שלא חילק בזה, - ולכאו' הטעם בזה, דהא דמעכב עליו שלא למכור בעיר, הוא שום זכויות בני העיר ותקנת המוכרים, ובמקום דאיכא פסידא ללקוחות לא עשו תקנה למוכרים, אך הא דמעכב עליו שלא לעמוד בצידו, הוא משום שהוא פוסק לחיותו והוי כמזיקו, וע"כ מצי לעכב עליו אף אם יש בזה פסידא ללקוחות.

**ואי שייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב,** הרגמ"ה כתב דהוא משום דהוי כמאן דהוי תרוייהו מבני העיר, וכ"כ הרמ"ה בסוף אות ס"ה, וכ"כ בפסקי רי"ד, ובפי' הר"ן על הרי"ף, - ובפשוטו הטעם בזה, דעיקר הא דמעכבין על בן עיר אחרת, הוא משום דאין לו זכות להתפרנס בעיר זו, וע"כ לא מצי למימר דבדידי קעבידנא, וכל שהוא משלם מס עם בני העיר, יש לו את זכות בני העיר להתפרנס בעיר זו, וע"כ לא מצי לעכב עליו.[[112]](#footnote-113)

אך בתשו' הרשב"א ח"א סימן תרס"ד פירש דהא דאי שייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב, הוא משום דעיקר הא דמצי לעכב על בן עיר אחרת, הוא מכח חוק המלך, שלא יתעסקו בעיר אלא בני העיר ההיא שמעלין לו מס, וע"כ כל שהוא מעלה מס, אין מעכבין עליו.[[113]](#footnote-114)

התוס' כתבו דאף דאם שייך בכרגא לא מצו בני העיר לעכב, מ"מ בני המבוי מעכבין שלא יכנס במבואם, וכ"כ התורי"ד ורבינו יונה וש"ר, - ועיי"ש שכתבו דאף אם בר מבואה אבר מבואה אחריתי לא מצי מעכב שלא ליכנס במבואו, מ"מ על בן עיר אחרת מצי לעכב שלא ליכנס במבואו, אף דשוה בכרגא.[[114]](#footnote-115)

אך בד' הרמב"ם בפ"ו משכנים ה"ח מבו' דאף בני המבוי אינם מעכבין עליו, וכ"כ הרמ"ה בסוף אות ס"ה, - ובד' הרמ"ה שם מבו', דאף אם בר מבואה אבר מבואה אחריתי מצי מעכב שלא ליכנס במבואו, מ"מ על בן עיר אחרת דשייך בכרגא ל"מ לעכב, וכל הא דמצי לעכב על בר מבואה אחריתי, הוא רק בגונא דאינו שוה בכרגא, עיי"ש, וכ"כ בתורי"ד בשם רבינו יצחק.[[115]](#footnote-116)

נחלקו הראשונים כשרוצה לבא לעיר וליתן כרגא, אם חשוב כבני מתא, או דמצו מעכבי שלא יהא כבני מתא, והובאו הדעות בזה בד' הרמ"א בסימן קנ"ו ס"ה וס"ז, - ובס"ז הביא די"א דאף אם רוצין לבא לדור שם וליתן מס, בני העיר מעכבין עליהן, ואכמ"ל.

**בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי,** הרמב"ן וש"ר הק' דהא תניא לעיל דכופין בני מבוי זא"ז שלא להושיב ביניהן לא חייט וכו', והרי דמצי לעכב על בן מבוי אחר שלא ליכנס במבואו, ומצינו בזה כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הרמב"ן כתב די"מ דהברייתא איירי בבן עיר אחרת דשייך בכרגא דהכא, דאף אם בר מבואה אבר מבואה אחרינא ל"מ מעכב שלא ליכנס למבוי, מ"מ על בן עיר אחרת דשייך בכרגא, מצי לעכב שלא ליכנס במבוי, וכ"כ רבינו יונה והרשב"א וש"ר.[[116]](#footnote-117)

**ב** הרמב"ן כתב, דעל בר מבואה דאינו סמוך למבואו, ודאי מצי מעכב, וזהו הא דתניא דכופין בני מבוי זא"ז וכו', וכל הא דמיבע"ל אם מצי לעכב על בר מבואה אחרינא, היינו רק כשהוא סמוך למבואו, וזהו דמיבע"ל דל"מ לעכב כיון דבלא"ה הוא רשאי למכור סמוך למבואו, והצד דמצי מעכב, הוא או משום דמצי למימר לי' אין רצוני שתכנס בתוך מבוי שיש לי בו שתוף ותזיקני, ועוד משום דע"י שהוא נכנס לתוך המבוי, איכא היזק טפי.

**ג** רבינו יונה כתב, דכל הא דמיבע"ל אם מצי לעכב על בר מבואה אחרינא, הוא רק כשבא להושיב אומנותו חוץ למבוי בבתים הסמוכים לו, ובזה הוא דמיבע"ל אם מצי לעכב עליו כיון שדירתו במבוי אחר רחוק מכאן, והוא בא לכאן לקבוע חנות מפני שהלוקחין מצויין כאן, אך אם בא להושב אומנותו בתוך המבוי ודאי מצי לעכב, וזהו הא דתניא דכופין בני מבוי זא"ז וכו', וכ"כ הריטב"א.[[117]](#footnote-118)

**ד** הסמ"ע בסימן קנ"ו סקט"ז כתב דלדעת הרמב"ם בפ"ו משכנים ה"ח, שפירש להא דתניא דכופין בני מבוי זא"ז וכו', דהוא משום ריבוי דרך, ניחא, דע"כ אף להצד דבר מבואה אבר מבואה אחרינא ל"מ לעכב, מ"מ כופין בני מבוי זא"ז וכו' משום ריבוי דרך, והא דמיבע"ל אם מצי לעכב על בר מבואה אחרינא, ולא מצי לעכב משום ריבוי דרך, הוא משום דכל דכבר יש לאומנות זו במבוי, ליכא לטענת ריבוי דרך, וכ"כ הגר"א שם סקט"ו.

**ה** הנתיה"מ בסימן קנ"ו כתב בדעת הרמב"ם, דאף במקום שבני העיר אין יכולין למחות בבן עיר אחרת, כגון ביומא דשוקא, או כשיש לו אשראי בעיר, או כשנותן יותר בזו, מ"מ יכול למחות שלא לעמוד בצידו משום פיסוק חיות, וכתב דלפ"ז שפיר יש לפרש דהא דתניא ברישא דכופין בני מבואות וכו', איירי בבן עיר אחרת דלא שייך בכרגא דהכא, ומשה"ק הראשונים דא"כ הרי יכול לעכב עליו בכל העיר, י"ל דאיירי בהני גווני דאינו יכול לעכב עליו בכל העיר, ואפ"ה יכול למחות בו שלא ישב בצידו משום פיסוק חיות.

הרי"ף כתב דמספק לא מצי מעכב, וכ"כ הרמב"ן ורבינו יונה והריא"ז והריטב"א והר"ן, וכ"כ בתו"י בשם הריב"א, וכתב דכ"כ הר"ח.

אך בשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דמצי לעכב מספק, מפני שהוא בא בגבול חבירו, ובתשו' מהר"ם ד"פ סימן תרע"ז כתב דמספק אין מניחין אותו להעמידו, ואם קדם והעמיד אין כופין אותו לעקרו, וכ"כ המאירי, וכן משמע קצת בל' הרשב"א.

ובתשו' ראב"ן שבסו"ס ראב"ן נסתפק אם אמרינן בזה דתיקו דממונא לקולא, או דכיון דפסק לי' לחיותי' הוי כאילו נוטל נשמתו ממנו ותיקו דאיסורא הוא ולחומרא, אך הראב"ן במכילתין כתב דתיקו דממונא לקולא ול"מ לעכב, ועיי"ש בתשו' ריב"מ מש"כ ע"ז.

ועי' בנתיה"מ סימן קנ"ו סוסק"ב שהק' ע"ד הרי"ף דמ"ט מותר להעמיד לכתחילה, ומ"ש מאיבעיא דכיבד וריבץ וכו' דלכתחילה מעכב עליו, ועי' בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה ואיפסקא ובפני שלמה מש"כ בזה.

**ומודה רב הונא במקרי דרדקי דל"מ מעכב,** בפי' ר"ח כתב דל"מ לעכב אף על בן עיר אחרת, וכ"כ הרמ"ה באות ס"ז, וכ"כ הב"י בסימן קנ"ו בדעת הרי"ף והרמב"ם וש"ר.

אך בד' רשב"א שהביאו התוס' בד"ה כופין, מבו' דהיינו רק דל"מ מעכב על בן המבוי, אך מצי לעכב על בן מבוי אחר ועל בן עיר אחרת, וכן משמע בל' רש"י, וכ"כ הגר"א בסימן קנ"ו סקל"א בדעת הרמב"ם.[[118]](#footnote-119)

ובד' הריטב"א משמע דעל בן מבוי אחר ל"מ לעכב, ועל בן עיר אחרת מצי לעכב, עיי"ש.[[119]](#footnote-120)

בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט כתב דפליגי רבוותא אם רק במקרי דרדקי ל"מ לעכב, או אף בשאר אומנות מצוה,[[120]](#footnote-121) וכתב דמ"מ במלאכת שמים דיש לחוש לאתרשולי, ולא שייך ה"ט דקנאת סופרים תרבה חכמה, מצי לעכב עליו, ועיי"ש מש"כ לפ"ז לדינא בדין מדפיסי ספרים.

**כ"ב א' - ואי צורבא מרבנן אפי' לאקבועי,** רבינו יונה כתב, דהיינו רק ברוכלין, שהתירו להם לחזר בעיר, ובצורבא מרבנן כדי שלא יתבטל מלימודו לא הצריכוהו לחזר, אך בשאר סחורות לא מצינו שהתירו לצורבא מרבנן, וכ"ה מבו' בד' הרמ"ה באות ע"א, וכ"כ הטור בסימן קנ"ו והרמ"א שם ס"ה.

והב"י שם כתב דמה שהתירו לצורבא מרבנן, הוא משום דדינים אלו דמצו מעכבי, הוא מדרבנן בעלמא מפני תיקון העולם, וע"כ הקילו בצורבא מרבנן, ועי' בחת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה פסיק השם הרביעי מש"כ בזה בע"א.

**מעלמא אתו ולעלמא ליזבנו, וה"מ ביומא דשוקא וכו, אבל לאהדורי לא,** בביאור דינים אלו מצינו ב' דרכים בד' הראשונים, דבד' הרמ"ה באות ס"ט ואות ע"א מבו', דאף ביום השוק לא הותר להן אלא למכור לאותם הבאים ממקום אחר, וטעם ההיתר הוא משום דאותם הבאים ממקום אחר לקנות בשוק, לא באו ע"ד בני העיר לחוד, אלא גם ע"ד מוכרים הבאים ממקום אחר, אך בשאר ימים לא הותר למכור אף לאותם הבאים ממקום אחר, כיון דהבא לקנות שלא ביום השוק, בא ע"ד בני העיר, ואף ביום השוק, לא הותר להם למכור לבני מקום אחר, אלא בשוק, דאותם הבאים לקנות בשוק, הוא גם ע"ד מוכרים הבאים ממקום אחר, אך לאהדורי בתוך העיר אסור, אף אם אינו מוכר אלא לאותם הבאים ממקום אחר, - ומבו' לפ"ז, דביסוד הדין יש בכלל זכותם של בני העיר, לעכב על בן עיר אחרת למכור אף לאותם הבאים מעיר אחרת, וע"כ שלא ביומא דשוקא, או כשבא לאהדורי בתוך העיר, מעכבין עליו אף מלמכור לבני עיר אחרת, ואך דכ"ז הוא אם באו ע"ד בני העיר, אך אם באו גם ע"ד מוכרים שלא מבני העיר, אין ביד בני העיר לעכב על בן עיר אחרת מלמכור להן.

אך רבינו יונה פירש, דביום השוק הותר להם למכור לכל הבא לקנות בשוק, משום דרוב המצויים שם הם מבני עיר אחרת, אך לאהדורי בתוך העיר ולמכור לבני העיר אסור, ומשמע לפ"ז, דאף בשאר ימים הותר להם למכור לבני עיר אחרת, ומה שלא התירו אלא ביומא דשוקא, הוא בסתמא, דביום השוק הוו רוב המצויים שם מבני עיר אחרת, וע"כ הם מותרין למכור להם, ומשא"כ בשאר ימים דרוב המצויים שם הם מבני העיר, אסור למכור להן, וכן כל הא דאסרו לאהדורי בתוך העיר, הוא רק למכור לבני העיר, אך אם הוא מוכר בתוך העיר לבני עיר אחרת, מותר, - ולפ"ז נמצא, דלעולם אין בכלל זכותם של בני העיר לעכב על בן עיר אחרת מלמכור לבני עיר אחרת, והא דאסרינן למכור שלא ביומא דשוקא, והא דאסרינן לאהדורי, הוא משום דבהני גווני הוא מוכר לבני העיר עצמם.

ובד' הריא"ז בפירקין ה"ב דין י"ט משמע, דביום השוק הם מותרין למכור אף למי שהם יודעים שהוא בן העיר, וכ"נ בד' המאירי, וכ"כ בפרישה סימן קנ"ו סקי"א ובסמ"ע שם סק"כ בדעת הרמב"ם והטור, ועיי"ש דמש"כ התוס' והטור דאסור להלוות רק לבני עיירות אחרות המתקבצים בשוק, הוא רק בהלואה ולא במכירה, אך הב"ח שם כתב בדעת הטור דאינו רשאי למכור לבני המקום.

**אמרו לי' אית לן אשראי, אמר להו זילו זבנו שיעור חיותייכו עד דעקריתו אשראי דידכו ואזליתו,** הרמ"ה כתב דטעם ההיתר הוא משום דבני העיר הם שמשהים אותם כאן, והיינו דהואיל ועיכובם בעיר הוא מכח בני העיר שצריכים לפרוע להם את חובם, ה"ה רשאים להתפרנס בעיר כשיעור חיותם, - אמנם בד' הריטב"א שכתב דלא שרינן להו אלא בפעם הראשונה, כי לא שמעו עדיין עיכוב בני העיר כשמכרו לאשראי, משמע דההיתר בזה הוא משום דא"א להם בענין אחר.[[121]](#footnote-122)

**דין מערופיא**

באו"ז ב"מ סימן כ"ח כתב, דישראל שיש לו גוי מערופיא, שרגיל תדיר ללוות ממנו ברבית, אסור לישראל אחר להרגילו אצלו ולסלקו מישראל הרגיל אצלו, מדינא דעני המהפך בחררה וכו', שהרי יכול להלוות לגוי אחר דהרבה גוים לווין שכיחי, ודמי למקח וממכר דאסור הואיל ויכול לקנות במקום אחר, ועיי"ש שכתב בשם רשב"ם שלמד לאסור בזה, מהא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג, וכ"כ המרדכי בסימן תקט"ו בשם הר"י טוב עלם, - ועד"ז כתב בתשו' הרשב"א ח"ג סימן פ"ג, דראובן שהוא חייט ורגיל בבית עירוני אחד מכמה שנים שעושה לו כל מלאכתו, ובא שמעון ורצה להכניס עצמו במלאכה זו, בידו לעכב עליו, דדמי להא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג משום דדגים יהבי סייארא, וה"נ בכה"ג דרגיל הוא לעשות מלאכתו ע"י זה כל שהוא צריך למלאכה זו, הו"ל כנותן דעתו על זה וכאילו בא לידו.

והאו"ז שם הביא בשם ר"ת שהתיר משום דנכסי הגוי הם כהפקר, וכמו שאמרו לקמן נ"ד ב', ועיי"ש שתמה ע"ז, דהרי אף במצודת הדג הו"ל הפקר, ואפ"ה מרחיקין את המצודה, וה"נ הכא יש לאסור, ועי' בתשו' מהרש"ל סימן ל"ו ד"ה וא"ל במש"כ בביאור מה שהביא ר"ת מהא דנכסי הגוי הם כהפקר, - ועי' בתשו' בית אפרים חו"מ סימן כ"ז ד"ה והנה העתקתי ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה מהפך שכתבו דלפ"ד ר"ת, כל הא דל"מ לעכב עליו, הוא רק כשהוא מערופיא של גוי, דנכסיו הם כהפקר, אך כשהוא מערופיא של ישראל, מצי לעכב על ישראל אחר שלא יבא להרגילו אצלו.

ובביאור הגר"א סימן קנ"ו סקכ"ח כתב דפלוגתא זו תליא בפלוגתת הראשונים בביאור הא דמשני דשאני דגים דיהבי סייארא, דלדעת רש"י דהוא משום דבטוח הוא שילכדנו וכו', יש לאסור אף במערופיא, אך לדעת הר"י מיגש דהוא משום דפסיק לחיותי' לגמרי, אין לאסור במערופיא, ולפ"ז לכאו' אין לאסור אף במערופיא של ישראל.

והאחרונים האריכו הרבה בדין זה, עי' בתשו' מהרש"ל סימן ל"ו, ובתשו' משאת בנימין סימן כ"ז, ובשו"ע הגר"ז הל' השגת גבול סי"ג, ובתשו' בית אפרים חו"מ סימן כ"ז, ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט וסימן קי"ח, ובתשו' פרשת מרדכי סימן ז', ואכמ"ל.

**דינא דאביאסף**

המרדכי בסימן תקט"ז כתב בשם האביאסף, דמבוי הסתום מג' צדדים ונכנסים לו מצד א', ודר ראובן אצל סופו הסתום, ובא שמעון לדור כנגד הצד הפתוח, דא"א ליכנס לפתח ראובן אם לא ילך תחילה לפני פתח שמעון, מצי ראובן לעכב עליו כדרב הונא, - והב"י בסימן קנ"ו כתב דדעת האביאסף דקי"ל כרב הונא, אך לדעת ש"ר דקי"ל דלא כרב הונא, ל"מ לעכב עליו, וכ"ה מבו' להדיא בד' הראב"ן בתשו' שבסוף הספר, עיי"ש.

אך בתשו' הרמ"א סימן י' ד"ה היסוד הפשוט כתב דבכה"ג דהוי ברי הזיקא, מודו כו"ע דמצי לעכב עליו, ובתשו' בית אפרים חו"מ סימן כ"ו ד"ה ואין וסימן כ"ז ד"ה ואמנם כבר כתב, דלמש"כ הר"י מיגש דהא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג, הוא משום דפסיק לחיותי' לגמרי, הרי דה"נ בגונא דהאביאסף, כיון דע"י שיפתח חנותו בפתח המבוי, מפסיק לחיות חבירו לגמרי מצי לעכב עליו, אך בסימן כ"ז (בד"ה ובתשובתי) כתב לדון, דלא קי"ל לדינא דמרחיקין מצודת הדג, וע"כ אף אין לאסור במערופיא.

והאחרונים האריכו הרבה בדין זה, עי' בתשו' משאת בנימין סימן כ"ז, ובתשו' בית אפרים חו"מ סימן כ"ו וסימן כ"ז, ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ס"א וסימן קי"ח, ובתשו' פרשת מרדכי סימן ז', ובפת"ש סימן קנ"ו סק"ג.

**דוושא**

**מי שהי' וכו' לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות,** ביסוד דין הרחקת ד' אמות משום דוושא, הק' רבינו יונה דהיאך יש ביד ראובן שסמך את הכותל למיצר, לשעבד את קרקעו של שמעון לדוושא ולחזק מקום כותלו ע"י דריסת הרגל בקרקע של חבירו, - ועי' ריטב"א שהוסיף, דבלא שמשעבד את קרקעו של שמעון, לא מצינו לחייב את שמעון להרחיק ד' אמות מדין הרחקת נזיקין, דהכא אינו מזיק כלל, ואפי' לרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף כשאי"ז גירי דילי', היינו כשעושה זה דבר שמזיק ממש היום או מחר לחבירו, אבל בכאן אינו אלא מונע ממנו הדוושא שהי' אפשר שיהנה זה בכותלו, - ומצינו בזה כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** רבינו יונה כתב בשם הר"ש ב"ר אברהם דדין דוושא הוא בלוקח מן המלך, דמסתמא נשתעבדו לו ד' אמות חוץ לכותלו לדוושא, וע"כ חבירו הלוקח מן המלך אצלו, יש לו להרחיק כותלו ד' אמות, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, - והריטב"א כתב דמשכח"ל עוד בשזכה בשדה מן ההפקר, דהוא זוכה בד' אמות לדוושא,[[122]](#footnote-123) ועיי"ש שכתב לדמות ד"ז, להא דזוכה העושה שדה אילן בקרקע של הפקר, בד' אמות לעבודת הכרם, ולהא דזוכה הבונה בית בחצר הפקר, בד' אמות לפני פתחו, או כשיש לו שטר שלקח מחבירו כותל זה עם כל זכותו הצריך לו.

**ב** רבינו יונה כתב עוד, דאיירי כשהחזיק בכותל ג"ש וזה לא מיחה בו, והוי הכותל חזקה לשעבוד ד' אמות לדוושא, ודמי לדין הרחקה ד' אמות מחלונות כדי שלא יאפיל, דהוא כשהחזיק בחלון ג"ש, וטוען שחבירו נתן לו רשות לפתוח חלון זה ע"מ שלא יאפיל עליו, או שקנה שעבוד ד' אמות לחלון זה.

והרשב"א הק' דאם כשהחזיק בכותל ג"ש מהניא חזקתו לשעבוד ד' אמות לדוושא, א"כ הי' בדין דראשון שבא לעשות כותל סמוך למיצר, יכול חבירו למחות בידו, דכל שיש לו חזקה יכול למחות, דומיא דחלון הצורי למטה מד' אמות וזיז עד טפח, דתנן לקמן נ"ט א' דיש לו חזקה ויכול למחות, והוכיח הרשב"א מכ"ד דראשון שבא לסמוך כותל סומך, ואין חבירו יכול למחות בידו, וכתב לישב דהכא אין חבירו יכול למחות בידו, ול"ד לפותח חלון דהוא משתמש באויר של חבירו וכו', וע"כ אינו בדין שישתמש זה באוירו של זה ויהא צריך ליזהר ולמחות בסוף כל ג' וג' ואם לא מיחה הפסיד, ומשא"כ הכא דהכותל קיים גם בלא הדוושא, ואינו לוקח ומשתמש כלום בחלק חבירו, ודוושא ממילא הויא, והלכך אין חבירו מעכב עליו, וגם ל"ד לסומך ריחים למיצר דלרבא חבירו מעכב עליו כדי שלא יחזיק עליו, דהתם מזיק הוא ואילו בא חבירו לבנות כותל עכשיו ה"ז צריך להרחיק הריחים, וכיון שכן גם מעתה מוחה הוא בידו תחילתו כסופו, - והיינו דטענת שמא תחזיק עלי אינה טענה המחייבת בפנ"ע בהרחקה, ורק בחלון שהוא משתמש באויר חבירו, הוא דמצי לעכב עליו בטענה זו, וה"נ בסומך ריחים למיצר, כיון דמן הדין איכא תביעת הרחקה, ובאנו לפטרו מכח הא דירחיק למחר, הוא דמהני טענת שמא תחזיק עלי, אך בד' הרמב"ן והרא"ש לעיל בסוגיא דחרדל מבו' בפשוטו דטענת שמא תחזיק עלי, מחייבת בפנ"ע בהרחקה, ונת' בזה לעיל בשמעתתא דחרדל עמ' ??.

והרשב"א כתב מכח זה, דאף אין לו חזקה, דכיון שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, וכ"כ הריטב"א, ובד' הרשב"א משמע דהא דבחלון יש לו חזקה לזכות אורה, הוא משום דבחלון יכול חבירו למחות בו, אך הריטב"א כתב דשאני חלון שהוא תופס מאוירו וכו' וע"כ יש לו חזקה,[[123]](#footnote-124) אך בד' רבינו יונה מבו', דאף דאינו יכול למחות בו, מ"מ יש לו חזקה, וצ"ע ממש"כ רבינו יונה בשלהי סוגיא דחרדל, בפותח חלון לחורבתו של חבירו, דאם אינו יכול למחות בו, אף אין לו חזקה, ואכמ"ל.

**ג** כתב הרמ"ה באות ח' דהוא משום דכל שהחזיק בכותל, נשתעבד לו המקום הסמוך לו לענין דוושא, - וזה ע"ד מש"כ הרמ"ה בריש פירקין אות א' דדין הרחקת בור משום היזק המים, הוא משום דג' טפחים הסמוכין לכותל בורו של חבירו אשתעבודי משתעבדי לי' לכותל הבור, ועיי"ש שדימה ד"ז להא דמשתעבדין ד' אמות הסמוכין לכותל חצר לענין דוושא.

**ד** התוס' בסוגיין בד"ה וקמא והרמב"ן הקשו, דלמ"ד דהבא לסמוך אינו סומך, היאך הי' הראשון מותר לסמוך, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ה סק"ו שהוכיח מדבריהם דפליגי ע"ד רבינו יונה ודעימי', וס"ל דדין הרחקת ד' אמות משום דוושא, הוא מכלל דיני הרחקת נזיקין דעלמא, דחשבינן לי' כמזיק במה שהוא מונע את הדוושא, וע"כ הי' מקום לאסור על הראשון לסמוך, וגם אי"ז מתישב עם מש"כ הרמ"ה דדינא דדוושא הוא משום דנשתעבד המקום הסמוך לכותל לענין דוושא, דכ"ז הוא אחר שבנה את הכותל, אך אין לנו לאסור על הראשון לסמוך, שעדיין לא נשתעבד מקום זה לחבירו לענין דוושא.

וכ"ה מבו' בד' התוס' בע"ב סוד"ה לימא, והרא"ש בסו"ס ט"ז, שכתבו דמודה ר' יוסי בדינא דדוושא, כיון דמיד כשסומך הכותל מונע הדוושא והוי גירי דילי, וכ"כ בבעה"ע אות מודעא נג: בשם ר"ש גאון והובא בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', ובפי' ר"ח בע"ב, ובראב"ן בתשו' סימן א', דדין הרחקה דדוושא הוא משום דהוי זה גיר"ד, עיי"ש, - אך הריטב"א בע"ב כתב דבדוושא ל"ב שיהא זה גיר"ד, כיון דאי"ז מטעם נזיקין אלא מטעם הפקר שזכה בד' אמות, וכ"כ הרשב"א והר"ן שם, - ומד' הני קמאי שהוצרכו להא דהוי גיר"ד, מבו' דס"ל דדין הרחקת ד' אמות משום דוושא, הוא מכלל דיני הרחקת נזיקין, וע"כ הוצרכו לפרש דהא דמודה בזה ר' יוסי, הוא משום דהוי גיר"ד.

וכ"ה מבו' גם ממשה"ק התוס' שם ד"ה והא גרמא הוא דמ"ט לא פריך בהרחקה דדוושא, דהא גרמא הוא, והרי דדין ההרחקה משום דוושא, הוא משום דחשבינן לי' כמזיק, וע"כ אם הי' גרמא בנזיקין מותר, ל"ה לנו לחייבו בהרחקה.

ובביאור הך מילתא דדין הרחקת ד' אמות משום דוושא הוא משום דחשבינן לי' כמזיק, עמש"כ לפרש בחזו"א סימן י"ד סק"ד סוד"ה ובב"י, ובחי' ר' ארי' ליב סימן צ"ו סק"ד, ובחי' ר' נחום אות מ"ב.

בקצוה"ח שם הק' ע"ד התוס', דבמה נשתעבד לדוושא יותר מחלונות, דודאי אין אדם מחויב להניח ד' אמות בחצירו לחלון חבירו בכדי להאיר לו, וכל דין הרחקת ד' אמות בכדי שלא יאפיל, הוא רק כשהחזיק בעל החלון, - ועד"ז קשיא גם במש"כ הרמ"ה דהמקום הסמוך לכותל נשתעבד לו לענין דוושא, וכתב דדמי לדינא דחלון דזכה לי' בד' אמות שכנגדו שלא יאפיל, וצ"ע דהרי בחלון לא זכה בד' אמות שכנגדו, אלא כשהחזיק בחלון ולא מחה בו חבירו, ומ"ט בדוושא נשתעבד לו המקום הסמוך לכותל, אף בלא שמחל לו חבירו ע"ז, וי"ל דשאני בחלון שהוא משתמש באוירו של חבירו, וכמש"כ האחרונים ללמוד מסוגיית הגמ' לקמן נ"ט א', וע"כ כל שלא החזיק בחלון רשאי חבירו להאפיל עליו, ומשא"כ בדוושא דלא חשיב כמשתמש בשל חבירו, וכמש"כ הרשב"א.

בחזו"א סימן י"ד סק"ד ד"ה במ"מ כתב, דמד' הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שכתבו לדין דוושא בסתמא, ולא כתבו דהוא רק בלוקח מן המלך או בזוכה מן ההפקר, מבו' דס"ל דבכל גוונא איכא לדין הרחקה דדוושא, - ויש להסתפק אם טעמם הוא כמש"כ התוס' ודעימייהו דהוי זה בכלל דין הרחקת נזיקין, או דטעמם הוא כמש"כ הרמ"ה, דהמקום הסמוך לכותל משתעבד לו לענין דוושא, ובד' הרא"ש שכתב דמודה ר' יוסי לדינא דדוושא משום דהוי גיר"ד, מבו' שדעתו כדעת התוס' דדינא דדוושא הוא מדין הרחקת נזיקין.

**החלונות בין מלמעלה בין מלמטה בין מכנגדן ד' אמות,** בפירש"י כתב דאיירי כשהחזיק בחלון ג' שנים, וכ"כ ש"ר, ועמש"נ בזה לקמן נ"ט א' עמ' ??, ועיי"ש במש"נ בד' התוס' לעיל ז' דמשמע דפליגי ע"ז.

ומשמעות ד' רש"י, דאף דין ההרחקה מלמעלה ומלמטה כדי שלא יזיקו בהיזק ראי', הוא רק כשהחזיק בחלון ג' שנים, וזה כמש"כ הרמב"ן לקמן נ"ט א' בשם מקצת המחברים האחרונים, אך הרמב"ן שם נחלק ע"ז, ואכמ"ל, וכן משמע בד' התוס' לקמן שם ד"ה למטה מד', וכ"כ הרמ"ה לקמן נ"ח ב' אות י"א, וכ"כ בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם שלנ"ל, ופירש הטעם בזה, דהיכי ליפסד האי שלא יבנה כאשר יאות לו בשלו מפני האחר שפתח חלונו ולקח אוירו שלא ברשות, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ד סק"ג מש"כ לפרש בזה.

ביסוד דין הרחקת ד' אמות מן החלון כדי שלא יאפיל נחלקו הראשונים, דהריטב"א בע"ב כתב דאי"ז מדין הרחקת נזיקין, אלא הוא משום שזכה באויר, וכ"ה מבו' בל' רבינו יונה והרשב"א בסוגיין, שכתבו דכל שהחזיק בחלון, נשתעבדו לו ד' אמות שלא יבנה בהם כדי שלא יאפיל, וכ"ה בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם הראב"ד.

אך בתשו' הרא"ש כלל ה' סימן ג', מבו' דדין הרחקת ד' אמות כדי שלא יאפיל, הוא מכלל דיני הרחקת נזיקין, וכ"ה מבו' גם בד' הר"ח בע"ב והראב"ן בתשו' סימן א', שכתבו דהא דמודה ר' יוסי דצריך להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל, הוא משום דהוי גירי דילי', ולכאו' הוא ע"ד הא דס"ל דדין הרחקת ד' אמות משום דוושא, הוא מדין הרחקת נזיקין, ואך דבחלון ליכא דין הרחקה כשלא החזיק בו, משום דהוא משתמש באוירו של חבירו, וכנ"ל.

**וקמא היכי סמיך וכו',** התוס' הק', דלמ"ד דהבא לסמוך אינו סומך היאך סמך הראשון, וכתבו דלא אסר רבא לסמוך אלא מילתא דמגופי' אתי היזק, אבל הכא הכותל אינו מזיק אלא שגורם למעט הדוושא, - ועי' רמב"ן שכתב דהוא משום שאין זה נקרא מזיק אלא מונע טוב מבעליו בעלמא הוא, וכל אימת דליכא כותל אחר אין כאן בעלים, ולכאו' היינו, דכל הא דיש בזה לדין הרחקת נזיקין, אף שאינו מזיקו, אלא מונע ממנו מליהנות בקרקעו לדוושא, הוא משום דיש לו עכשיו כותל עם דוושא, ובכה"ג הוא דחשבינן לי' כמזיק במה שמונע ממנו את הדוושא, אך כ"ז דליכא כותל אחר, לא חשבינן לי' כלל כמזיק, - ועי' במשנת ר' אהרן עמ' ס"ח במש"כ לפרש בד' התוס' בע"א.

והגרע"א בגהש"ס הק' ע"ד התוס' בקושייתם, דאף לפי' ר"ת דלמסקנא מותר לסמוך תיקשי, דמ"ט צריך השני להרחיק ד' אמות, אף שהראשון סמך למיצר ועשה קצת שלא כהוגן, וכתב עוד, דזה לא יתישב בתירוצם דדוושא ל"ה מזיק ממש, דמ"מ יאמר השני, כמו שאני מזיקך בדוושא כמו כן אתה מזיקני בדוושא.

ועי' בפני שלמה שכתב, דכיון דדוושא הוי גיר"ד, דמי למש"כ התוס' בסוגיא דחרדל דכל שמזיקו בידים יש עליו להרחיק כל ההרחקה אף אם עשה הראשון שלא כהוגן, אך בד' הגרע"א מבו' דס"ל דד' התוס' שם הם רק היכא דהשני מזיק בידים ממש, אך כל היכא דאינו מזיק בידים ממש, אף דהו"ל גירי דילי', אינו צריך להרחיק, ועי' חי' ר' מאיר שמחה בסוגיין מש"כ בזה.

ועי' במשנת ר' אהרן שם שכתב דבדוושא כל שקדם הראשון וסמך כדין, לא חשיב כלל כמזיק כשבא השני לסמוך, וע"כ לא שייך בזה דינא דעשה שלא כהוגן, ולמש"כ הרמב"ן דכל שסומך בדליכא כותל אין כאן בעלים, ולא חשיב כלל כמזיק, ניחא דע"כ צריך השני להרחיק כל ההרחקה, ועמש"נ עוד בזה בסימן ג' ס"ק כ' - כ"ב.

**כ"ב ב' - מי שהי' כותלו סמוך לכותל חבירו בריחוק ד' אמות ונפל וכו' דדוושא דהכא מעלי להתם,** התוס' הק' דמ"ט נקט לה בכה"ג שהי' לו כותל בריחוק ד' אמות ונפל, ליתני שלא יסמוך כותלו לכותל חבירו אא"כ הרחיק ד' אמות, ועי' רשב"א שכתב דרבותא קמ"ל דאף שכבר נידוש הקרקע בזמן שהי' שם הכותל הראשון, אפ"ה הוא צריך להרחיק הכותל ד' אמות, וכ"כ הריטב"א, ועיי"ש שהקשו על גירסא זו דמאי קאמר ע"ז דדוושא דהכא מעלי להתם, ועיי"ש מש"כ בזה.

עי' ר"י מיגש וש"ר דגרסי מי שהי' כותלו סמוך לכותל חבירו בקירוב ד' אמות לא יסמוך לו כותל אחר וכו', ול"ג "בריחוק" ד' אמות, וגם ל"ג תיבת ונפל, ועיי"ש במש"כ כמה דרכים לפרש בזה, - ומכל דבריהם נלמד, דהא דלצורך הדוושא בעינן להרחיק ד' אמות, הוא משום דזהו שיעור דרך שילכו שם רבים, - אך בד' הרא"ש בסימן י"ד משמע, דהא דבעינן להרחיק ד' אמות, הוא משום דזה השיעור הנצרך לדוושא, וכ"נ בד' רש"י בסוד"ה מן הצד, וניחא בזה משה"ק הרש"ש שם, עיי"ש, ואכמ"ל.

בעיקר דין הרחקת ד' אמות משום דוושא, עי' חזו"א סימן י"ד סק"ג שכתב דאפשר דענין דוושא שנתנו חכמים לראובן זכות בד' אמות של שמעון, הוא רק שיוכל לעכב עליו מלבנות כנגדו, אבל ענינים אחרים לא אסרו חכמים, ועיי"ש שהוכיח כן, מהא דתנן דמרחיקין את הזרעים מן הכותל ג"ט, והרי דחוץ לג"ט מותר לזרוע, אף שהוא מונע הדוושא.[[124]](#footnote-125)

ובחזו"א שם כתב לישב לפ"ז להא דמותר לבנות ב' כתלים מן הצד זה כנגד זה, אף דהוא מונע את הדוושא, - אך הנה רבינו יונה בסוגין כתב דהא דמותר לבנות ב' כתלים זה כנגד זה, איירי כשב' הכתלים הם למערב מן הצד, ונשאר מן הקרקע פנוי על פני רובו של כותל כדי לדוש בו, עיי"ש, ובד' הרמ"ה באות ע"ו לא משמע כן, עיי"ש, וצ"ע.

**מרחיקין את הסולם מן השובך ד' אמות,** בפירש"י כתב דאם יש לו שובך בחצירו סמוך לכותל וכו' וחבירו בא להעמיד סולם בחצירו אצל הכותל, ירחיקנו מן השובך ד' אמות, ועי' פרישה סימן קנ"ה סט"ו שדקדק מדבריו דסגי במה שמרחיקו ד' אמות מן השובך, ול"ב להרחיקו ד' אמות מן הכותל.

אך הטור שם כתב, דצריך להרחיק מן הכותל שיהא בינו ובין הכותל אויר ד' אמות כדי שלא תקפוץ הנמי' מהסולם לשובך, ועיי"ש בפרישה שכתב בדעתו דס"ל דאם יוכל הנמי' לקפוץ מהסולם על הכותל ומשם יכולה לקפוץ להשובך, ג"כ אסור להעמידה, אף שאינה יכולה לקפוץ בפעם אחת מהסולם לשובך, כגון שהוא רחוק ממנו ד' אמות, - ועיי"ש שכתב בדעת רש"י שנחלק ע"ז, דהוא משום דלא חשיב כגיר"ד כל שאינה יכולה לקפוץ בקפיצה אחת מהסולם לשובך,[[125]](#footnote-126) - ועי' בחזו"א סימן י"ד סק"י מש"כ בזה בע"א.

**ואת הכותל מן המזחילה ד' אמות כדי שיהא זוקף את הסולם,** בעיקר דין הרחקת ד' אמות מן המזחילה כדי שיהא זוקף את הסולם, הקשו הרמב"ן וש"ר, דמ"ט הוא רשאי כלל לזקוף את הסולם ברשות חבירו, וכל דאין לו זכות לזקוף את הסולם, אין מקום לחייב את חבירו להרחיק, ומצינו בזה כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** התוס' כתבו דאיירי כשמכר ונתן לו זכות זקיפת הסולם בחצירו,[[126]](#footnote-127) וכ"כ הרשב"א, - וכתב דמשכח"ל עוד, דכשהחזיק ג"ש לתקן המזחילה שלו דרך חצירו של זה, - והריטב"א כתב דמשכח"ל עוד בשל הפקר, ודמי למש"כ הריטב"א לעיל בדין דוושא, דכל שבנה כותל סמוך לקרקע הפקר, זכה בזכות דוושא, - והרמב"ן כתב דמשכח"ל עוד באחין שחלקו ונטל זה בית ועלו בדמים משום מזחילה, ובכה"ג אינו יכול לבנות כותל בתוך ד' אמות, עיי"ש.

**ב** הרמב"ם בפ"ט משכנים ה"ח כתב דמרחיקין את הכותל מן המזחילה וכו' הואיל והחזיק בה, וכתב המ"מ שם דמשמעות דבריו, דאף אם לא החזיק בתיקון המזחילה, מ"מ כיון שהחזיק במזחילה עצמה, נקנה לו מקום חבירו שצריך להרחיק ד' אמות כדי שיוכל לזקוף הסולם, וכ"כ הרמב"ן וש"ר בדעתו, וכ"ה מבו' גם בפי' רגמ"ה ובפסקי רי"ד.

והרשב"א הק' ע"ז דאף דהחזיק במזחילה עצמה ג"ש, אינו מוחזק בכך לתקנה מצד חצירו של זה, שלא הוחזק זה אלא לשפיכת מימיו, ולא הוחזק לתקנה ולזקוף סולם מצד חצירו של זה, וכן הק' הרמב"ן בתו"ד, וגם הריטב"א לעיל ע"א כתב בשם ר"י דאין חזקת המזחילה מועלת לזכות בד' אמות של סולם.

אך בהשמטות חזר בו הרשב"א, והביאו המ"מ שם, וכתב דמזחילה חזקה לעצמה לכל תיקוני', כיון דאם אינו מתקן אותה אינה מקלחת, וע"כ כיון שהחזיק לשפיכת מימיו, הוחזק גם לתיקון המזחילה, ועיי"ש שכתב דדמי לחלון העשוי לאורה שהוא ראי' להרחקת כותל ד' אמות בחצר חבירו,[[127]](#footnote-128) וצ"ע, דהניחא לדעת הרשב"א דבעינן חזקת ג"ש וטענה, שפיר חייל הקנין על זכות העמדת הסולם, אך לדעת הרמב"ם גופי' דאיירי בחזקת יום א' ובלא טענה, היאך נקנה זכות העמדת הסולם במחילה בעלמא, (ובכל חזקת תשמישין כתב הקצוה"ח דה"ז נקנה ע"י השימוש עצמו, אך הכא דעדיין לא נשתמש בהעמדת הסולם, לא שייך טעם זה).

**ג** הרמ"ה באות י' כתב, דכיון שהחזיק במזחילה זו, זכה בד' אמות הסמוכות לה להך מילתא, ומבו' בדבריו שם, דל"ב בזה לדין חזקת תשמישין, ובעינן לזה שיראה חבירו ולא ימחה, אלא ע"י מה שסמך את המזחילה, ה"ה זוכה בד' אמות, כ"ה מבו' גם בדבריו באות ח', עיי"ש דמדמי לה לדין דוושא, דדעתו דע"י שבנה את הכותל ה"ה זוכה בד' אמות הסמוכות לו לענין דוושא, ועיי"ש שכתב דהיינו רק בגונא דהי' לבעל המזחילה דרך למקום הסמוך לכותלו מבחוץ, אך אם לא הי' לו דרך לשם ול"ה מצי ליכנס לשם לתקן את המזחילה, ל"מ חזקתו לקנות להד' אמות הסמוכות למזחילה.

**ד** הראב"ן בתשו' סימן א', כתב דהא דמודה ר' יוסי בהרחקת הכותל מן המזחילה, הוא משום דהכותל גירי' הוא שמזיקו ומונעו מלעלות ומלזקוף הסולם שלו למזחילתו, ומבו' דדינא דהרחקת הכותל מן המזחילה, הוא מדינא דהרחקת נזיקין, וע"כ כל הא דמודה ר' יוסי בזה הוא משום דהו"ל כגיר"ד.

וצ"ע דמ"ש בזה דינא דהרחקת נזיקין, הרי בלא שנשתעבדה לו רשות חבירו להעמדת הסולם, אינו רשאי כלל להעמיד הסולם שם, ואינו מזיקו בבניית הכותל, ואם איירי בגונא דנשתעבדה לו רשות חבירו להעמדת סולם, וכמש"כ ש"ר, הרי דמכח זה יכול לעכב מחבירו לבנות כותל, ול"ב בזה לדין הרחקת נזיקין, וכאשר כ"כ הריטב"א והר"ן, דהרחקת כותל מן המזחילה לא תליא כלל בדר' יוסי ורבנן משום דרשות חבירו משועבדת לכך.[[128]](#footnote-129)

**בדין גירי דילי'**

**פלוגתת הראשונים באלו נזיקין מודה ר' יוסי**

**לימא מתניתין דלא כר' יוסי וכו',** בפירש"י כתב דטובא מילי איכא במתניתין דודאי לאו כר' יוסי, והיינו משום דס"ל דהרחקת גפת וכיו"ב לא חשיבי כגירי דילי', וע"כ לדעת ר' יוסי אמרינן בהו דעל הניזק להרחיק את עצמו.[[129]](#footnote-130)

ובטעמא דמילתא דכל הני הזיקות ל"ה גיר"ד, כתב בפסקי רי"ד, דהוא משום דלא חשיב כגיר"ד, אלא היכא דמיד הוא עושה הנזק לחבירו בכחו, אבל כל נזק הבא לאחר מכן, אע"פ שהוא שם המזיק, כיון שלא הזיק באותה שעה כששם אותו אלא לאחר מכאן, ל"ה גירי, וכשמשים הגפת והזבל בצד כתלו של חבירו, לא הזיקו לו מיד אלא לאחר זמן כשירבה ההבל ויתחמם הכותל, וע"כ א"צ להרחיק לדעת ר' יוסי, - והיינו דליחשב גיר"ד, לא סגי במה שהוא סומך דבר המזיק, אלא בעינן שיהא ההיזק עצמו נעשה מיד מכחו, וע"כ בגפת וכיו"ב שאין מזיקין מיד, ואין הנזק מכחו, לא חשיב כגיר"ד.

והך מילתא דלא חשיב כגיר"ד, אלא כשהוא עושה הנזק מיד, כ"ה מבו' בפירש"י בד"ה בגירי דילי', שכתב דגיר"ד דמודה בהו ר' יוסי היינו חצים הבאים לו מיד גופו של בעה"ב ממש, וכ"כ בפירש"י לקמן כ"ה ב' דגיר"ד הוא דמטי לי' הזיקא מתוך ידיו של מזיק, ובפירש"י ב"מ קי"ז א' כתב דגיר"ד הוא היכא דאדם עצמו מזיקו וזורק בו חציו.

התוס' כתבו בשם ר"ח דמהא דלא קאמר אמשניות דלעיל דלימא דלא כר' יוסי, משמע דמודה ר' יוסי בכל ההרחקות דמשנתינו,[[130]](#footnote-131) וכ"כ הרי"ף לקמן כ"ה ב', וכ"כ בעה"ע באות מודעא נג: בשם רב שרירא גאון, - ובטעמא דמילתא דמודה ר' יוסי בכל ההרחקות מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** התוס' כתבו דבכל ההרחקות דמשנתינו חשיב כגיר"ד, כיון דמההיא שעתא משתכחא הזיקא, והוא ל' ר"ח, כמו שהביא הרמב"ן בשמו, - ומשמעות דבריהם, דלא תליא כלל במה שהדבר שסמך מזיק ממקום הנחתו, אלא תליא רק במה שהדבר שסמך ראוי מיד להזיק, דעי"ז חשיב דבסמיכתו הוא סומך דבר המזיק, ומשא"כ באילן דאינו מזיק עד שיגדלו השרשים, וכ"ה מבו' בד' הרא"ש בסו"ס ט"ז ובסימן כ"ה, עייש"ה, וכ"כ הטור בסימן קנ"ה סמ"ו, וכעי"ז כתב בעה"ע שם בשם רב שרירא גאון.

ועי' רבינו יונה לעיל י"ח ב' שכתב ג"כ דמודה ר' יוסי בכל דבר שהוא מזיק בשעת הנחתו ואין הנזק שמגיע נולד אח"כ אלא כמות שמניחו הוא המזיק, ואך שכתב דלא סגי בהכי, אלא בעינן ג"כ שיהא מזיק ממקום הנחתו, וכ"כ הרשב"א, וכ"נ בד' הריטב"א, - והא דחשבינן לי' כמזיק ממקומו, אף שהוא מזיק ע"י ההבל, כתב בפי' הר"י קרקושא בשם הר"ש מן ההר, ז"ל, אבל היכא דאינו זז ממקומו אלא שמזיקו בחיציו שהשליך אליו שהם הבלא ונדנוד כגון זה נקרא גירי, שלא נולד המזיק אח"כ, "שהרי אין בהבלא ממש שיהא ניכר שנולד אח"כ", כמו שרשי האילן שיש בהם ממש ונולדו אחרי כן שלא היו בעולם בשעת הנחת המזיק, עכ"ל.

והרמב"ן כתב, דבכל ההרחקות דמשנתינו, אף שאינם ראויים להזיק מיד, מ"מ כיון דהן מזיקין ממקום הנחתם, מודה בהו ר' יוסי, וכ"כ הראב"ן בתשו' סימן א'.

והרמב"ן הוסיף, דהא דמודה בהו ר' יוסי, אי"ז משום דחשבינן להו כגירי דילי', אלא הוא משום דעדיפי מגירי, וכ"כ הר"ן, וניחא לפ"ז דלא הוצרכנו להא דאמר רב כהנא דמודה ר' יוסי בגיר"ד, אלא במשנתינו, אך בשאר ההרחקות דמשנתינו א"צ לזה, והיינו, דכל שהוא מזיק ממקומו, כיון שהוא סומך בידים את הדבר המזיק עצמו, ה"ה צריך להרחיק, וכל הא דבעינן דיהא חשוב כגירי דילי', הוא בסולם ונמי', דאין הנמי' מזקת ממקום הנחתה, ובזה הוא שנתחדש דמ"מ כיון דההיזק הוי גירי דילי', ה"ה צריך להרחיק, ויתכן דל"ב להא דההיזק עצמו הוי גיר"ד, אלא כיון דהוי זה גיר"ד, חשיב כמניח את המזיק במקום ההיזק, וע"כ דמי לכל סומך דבר המזיק דצריך להרחיק.

**ב** הבעה"ע שם כתב דבכל ההרחקות דמשנתינו מודה ר' יוסי, משום דממונו מזיק לממון חבירו, ולא פליג ר' יוסי אלא באילן ובור דשרשים פנים חדשות באו לכאן, - ויש להסתפק אם הוא משום דכל דהוי ממונו המזיק, ה"ה צריך להרחיק מדין מזיק דב"ק, ול"ב בזה לדין הרחקה, או היינו דכל דהוי ממונו המזיק חשיב כגירי דילי', דאף גירי דממונו הוו כגיר"ד, ועמש"נ בזה להלן עמ' ???, וע"כ יש בזה לדין הרחקה.

**ג** בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י' כתב דלא פליג ר' יוסי אלא בבור ואילן, משום דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כ"ה אמה, ובור ל"ה כולי האי תשמיש קבוע, וגם לא נפיש היזקא כולי האי, והוכיח מזה מהא דאף כשהבור קדם קוצץ ונותן דמים, ובשאר הרחקות דמתניתין אין נותן דמים, וכ"ה גם במשרה וירק וחרדל, וגם בשובך יכול להרחיקו ואין הזיקו מרובה ומצוי כ"כ, וע"כ דנו בסוגיין אם מודה ר' יוסי בהרחקת הסולם מן השובך, ומשא"כ בשאר ההרחקות דמתניתין, עיי"ש.[[131]](#footnote-132)

**בטעם הא דמודה ר' יוסי בגיר"ד**

הרמ"ה לקמן כ"ה ב' אות ק"ה כתב, דהא דמודה ר' יוסי בגירי דילי' דעל המזיק להרחיק את עצמו, הוא משום דכמאן דעביד מעשה ברשותא דחברי' דמי, - וכ"ה משמעות ד' הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ה שכתב, דהא דבגיר"ד על המזיק להרחיק את עצמו, הוא משום דדמי למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו.

ולכאו' זה ניחא להרמ"ה לטעמי' שכתב בסוגיין דגיר"ד היינו דההיזק הולך מיד כחץ ואינו מתעכב עד שבא לניזק, וכעי"ז הוא ל' הרמ"ה בכ"ד בפירקין וע"כ חשבינן לה כעושה בתוך של חבירו, אך לדעת ש"ר דסגי במה שהדבר שסומך הוא דבר המזיק, אף שאינו הולך מיד ומזיק, לכאו' אין לנו לחשבו כעושה בתוך של חבירו, ואינו מוכרח.[[132]](#footnote-133)

ובפירש"י ב"מ קי"ז א' כתב, ז"ל, מודה ר' יוסי בגיר"ד, אע"ג דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, ה"מ היכי דלאו אדם עצמו מזיקו וכו', אבל היכא דאדם עצמו מזיקו וזורק בו חציו וכו', מודה הוא, דלא גרמא דניזקין הוא דתיפטר, אלא מזיק ממש הוא, ואדם מועד לעולם וכו', עכ"ל, ומשמע דהא דצריך להרחיק, הוא משום דהוי אדם המזיק, ולכאו' היינו דלא הותר לעשות בתוך שלו, אלא כשהוא משתמש, וההיזק הוא ממילא, אך כל שהוא עושה את ההיזק עצמו, ה"ה צריך להרחיק אף שהוא עושה בתוך שלו.[[133]](#footnote-134)

והנה לכאו' ד' רש"י אלו אינם מתישבים אלא לטעמי' דגיר"ד הוא רק היכא שהוא מזיק מיד בכחו, דהו"ל אדם המזיק גמור, אך לדעת ש"ר לכאו' אי"ז מתישב, שהרי דעתם דסגי במה שהדבר שסומך הוא דבר המזיק, אף אם אין הנזק בכחו, ולא חשיב כאדם המזיק.

ואמנם הנה בד' הרמב"ן בקונט' דינא דגרמי בסופו, מבו' דאף דלדעת רש"י בכל הני גווני דס"ל דל"ה גיר"ד, אי"ז בכלל אדם המזיק, וע"כ צידד הרמב"ן דאף לרבנן דהוא חייב בהרחקה, מ"מ אינו חייב בתשלומין ואף לר"מ דמחייב בדינא דגרמי, מ"מ לדעת הגאונים דכל הני גווני חשיבי כגיר"ד, אף הו"ל בכלל אדם המזיק, ולר"מ דמחייב בדינא דגרמי ה"ה חייב, ואף לדעת רבנן צידד הרמב"ן דהוא חייב, ולפ"ז שפיר יל"פ לדעתם כמש"כ רש"י דהא דמודה ר' יוסי בגיר"ד, הוא משום דהיכא דהוא עצמו מזיק, לא הותר לו לעשות בתוך שלו, ואף בגוונא דלא חשבינן לה כאדם המזיק גמור, מ"מ בגיר"ד דהמעשה דילי' הוי מעשה היזק טפי, ה"ה צריך להרחיק, דלא הותר לו לעשות מעשה היזק על חבירו.

ואמנם יש מקום לפרש לדעת ש"ר קצת בע"א, דהא דמודה ר' יוסי בגיר"ד, אי"ז משום דהוא עצמו מזיק, אלא אף אם אין הוא עצמו מזיק, מ"מ כל שהדבר הסומך הוא דבר המזיק ה"ה צריך להרחיק, והיינו משום דכל הא דעל הניזק להרחיק את עצמו, הוא רק כשהמזיק משתמש בתוך שלו, ובתולדה מזה נעשה היזק, אך כל שהוא מעמיד מתחילה דבר המזיק, יש על המזיק להרחיק את עצמו, דלא הותר לו אלא להעמיד תשמיש בתוך שלו, ולא להעמיד דבר המזיק.

עי' בתשו' הרא"ש כלל צ"ח סימן י', דהא דפריך הכא דלימא מתניתין דלא כר' יוסי הוא משום דשמא לא תבא הנמי', אבל בפותח חלון המזיק בהיזק ראי', כיון דכל בני בית רואין דרך חלונות תשמיש חבירו, פשיטא דחשיב כגיר"ד, וצ"ב.

**ה"נ זימנין דבהדי דמנח לי' יתבא בחור וקפצה,** בפירש"י כתב דהיינו דפעמים דבעוד שאוחז בסולם קפצה, וע"כ הו"ל גיר"ד, ומשמעות דבריו דהיינו, דחיישינן דתהא הנמי' על הסולם בשעה שמניחו, וע"כ הו"ל גיר"ד, וזהו שכתב הב"ח דרשי ל"ג יתבא בחור וקפצה, אלא גריס בהדי דמנח לי' קפצה, גם י"ל דגיר' רש"י היא כמש"כ הרי"ף דבהדי דמנח לי' יתבא ארישא וקפצה, וכ"ה בפסקי ריא"ז, דחיישינן שמא תהא הנמי' בראש הסולם בשעה שמעמידה, וכ"ה בשטמ"ק לקמן כ"ו א' בשם תוס' שאנץ, דהא דחשבינן לה כגיר"ד, הוא משום דזמנין בהדי דזקיף ישנה לנמי' על הסולם, ואז הוא מקרב הנמי' אצל השובך בידים וחשיב לי' גיר"ד, ומבו' בדבריו שם דגם לדעת מר ב"ר אשי התם בעינן לטעם זה, עיי"ש, ואכמ"ל.[[134]](#footnote-135)

אך בתשו' מהר"ח או"ז סימן קכ"ב כתב, דאף אם אין הנמי' על הסולם ואינו מקרב אותה בידים, מ"מ כל שהסולם ראוי להזיק מיד עם סילוק ידיו אם יבא המזיק לאלתר הוי גיר"ד, עיי"ש, וכתב עפי"ז דאם עשה צינור בגגו ומי גשמים מקלחין על גג חבירו, ה"ה חייב להרחיק, כיון דהצינור מזומן להזיק מיד אם ירדו גשמים, ונתחדש בדבריו, דמה שאמרו דזימנין דבהדי דמנח לי' וכו', לאו היינו דחיישינן שמא יהא כן, ומכח חשש זה הוא צריך להרחיק, אלא כיון דהסולם ראוי להזיק אם תהא שם נמי', נמצא דהסולם הוא מוכן לנזק, וע"כ הו"ל בכלל גיר"ד, ועד"ז נראה שפירש בתשו' מהרי"ט ח"א סימן פ"ז, עייש"ה, אך זה שלא כד' הראשונים בסוגיין שדנו בהא אסור לסמוך כשאומר שישמור שלא תהא שם נמי', ונת' להלן.

הרמב"ן כתב, דלא מצי למימר דישמור בשעה שמנח את הסולם מן הנמי', אלא כיון דמשכח"ל לעולם בגירי', לא שבקינן למעבד סולם בהדי שובך לעולם, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והר"ן,[[135]](#footnote-136) - ובמשנת ר' אהרן עמ' פ"ח כתב דהא דלא מצי למימר שיעמיד שומר, אף דבכה"ג ליכא צד היזק דגירי', הוא משום דכיון דבסולם שייך היזק דגירי', שוב חייבו בהרחקה במזיק כזה בכל האופנים, וממילא דאף הגרמא בלא גירי' אסורה, וע"כ ל"מ שיעמיד שומר, ועיי"ש מה שהוסיף לפרש בזה.[[136]](#footnote-137)

ובפסקי רי"ד לקמן כ"ו א' כתב דהא דאסור לסמוך סולם, הוא משום שאינו קבוע לעולם, אלא בכל שעה מניחין אותו ומסלקין אותו, וע"כ יש לחוש דזימנין דבהדי דמנח לי' יתבא נמי' ארישי' וקפצה ולאו אדעתי', וכ"נ גם בד' הריא"ז בפירקי ה"ד דין א', - ועיי"ש שכתב לפ"ז, דבדבר קבוע שאין מניחין אותו אלא פעם אחת, ליכא למיחש להכי, כיון דבידו ליזהר באותה שעה, וכן נקט מדעתו בחזו"א סימן י"ד סק"י, עיי"ש.

אך בד' ר"ת בספר הישר סימן תרט"ז שהביא הרי"ד שם, מבו' דאף בדבר קבוע אסור לסמוך, וכ"ה בחי' הריטב"א בסוגיין, וכ"ה מבו' גם בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קפ"א שכתב לאסור לסמוך מרזב, משום דזימנין דבשעת הנחת המרזב ירדו גשמים ויקלחו על כותלו של זה.

בספר הישר לר"ת סימן תרט"ז כתב, דכיון דאסור לסמוך סולם משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', ע"כ אף אם עבר וסמך חייב להרחיק כיון דבאיסור סמך,[[137]](#footnote-138) והוכיח כן מסוגיית הגמ' לקמן כ"ו א' בדין הרחקת אילנות מגפנים, וזה לפי דרכו בביאור דין ההרחקה דהתם, ואכמ"ל, - ונתחדש בדבריו, דהא דמרחיקין את הסולם משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', לאו היינו דעיקר דין ההרחקה הוא משום נמי' זו דחיישינן שהיא נמצאת שם, דא"כ הרי כל שעבר וסמך, לא הי' לנו לחייבו להרחיק, שהרי אין סמיכת הסולם עצמו באיסור, אלא מה שנכלל בסמיכתו שהוא מביא את הנמי', ובפרט בגונא שנתברר שלא היתה נמי' בשעה זו, ולא סמך באיסור כלל, אלא היינו דמה"ט איכא דין הרחקה על הסולם עצמו, כיון דעשוי לצאת מסמיכתו היזק דגיר"ד, וע"כ אף אם עבר וסמך באיסור, הוא חייב להרחיק, דכיון דעיקר העמדת השתמשות זו היא באיסור, לית לי' זכות להשתמשות זו, ולמש"כ במשנת ר' אהרן דכיון דבסולם משכח"ל היזק דגיר"ד, חייבוהו בהרחקה בכל האופנים, הרי דמה"ט אף אם סמך הוא חייב להרחיק, וכמש"כ במשנת ר"א שם, אך אי"ז במשמעות ל' ר"ת.

ובשטמ"ק ב"ק נ"ו א' כתב בשם הרא"ה, דמרחיקין את הסולם משום דאי בהדי דמנח לי' קפצה גירי' נינהו, ואפי' כי אתיא לבתר הכי נמי חשבינן לי' גיר"ד, כיון דכי אתיא וקפצה לאלתר הויא הזיקא דגירי, עכ"ד, והעירו דמקור דבריו לכך, הוא לפמש"כ שם דאם קפצה בהדי דמנח, ה"ה חייב לשלם, (ועי' חזו"א ב"ק סימן ב' סק"ב בתו"ד במוסגר שעמד ע"ד הרא"ה בזה), ולפ"ז בע"כ דהא דפריך הכא דהא גרמא הוא, היינו בגונא שהוא שומר שלא תבא הנמי' בהדי דמנח, דאפ"ה הוא חייב להרחיק משום היזק הנמי' דלאחר זמן, וצ"ב.

ולמש"כ המהר"ח או"ז דדין הרחקת הסולם, הוא משום שהוא מוכן להזיק מיד אם תהא שם נמי', פשיטא דאף אם עבר וסמך הוא צריך להרחיק, דאף ההיזק דלאחר זמן הו"ל כגיר"ד, כיון שהי' הסולם מוכן להיזק בשעת הנחתו.

**והא גרמא הוא,** הר"י מיגש פירש דפריך אף לרבנן, דעד כאן לא שמענו דחייב המזיק להרחיק ההיזק, אלא היכא דהוי הנזק מחמת ההוא מידי גופי', אבל הכא דהסולם עצמו אינו מזיק לשובך, אלא הנמי' היא דמזקת לשובך, וסולם גרמא הוא, מ"ט הוא חייב להרחיק, וכ"כ בפי' ר"ח, וכ"ה מבו' גם בפסקי רי"ד לקמן כ"ג א', עיי"ש, ועי' בחי' ר' נחום אות מ"ח שהוכיח כן גם מד' התוס' בד"ה והא גרמא דפירכת הגמ' היא אף לדעת רבנן, - ובפשוטו מבו' לפ"ז דאף לדעת רבנן ליכא דין הרחקה, אלא כשיש בזה איסור מזיק,[[138]](#footnote-139) ועי' גם במלחמות לעיל בסוגיא דחרדל שכתב בתו"ד דהא דלרבנן מרחיקין אף בהיזק דלאו גיר"ד, הוא משום דכל גרמא בנזיקין אסור.[[139]](#footnote-140)

אך בפי' רגמ"ה כתב דפריך לר' יוסי, דכיון דגרמא הוא ל"ה בכלל גיר"ד, וכ"נ גם בד' רבינו יונה לקמן בסוגיין, ועי' בחי' ר' נחום שם מש"כ לדחות בזה, ולפי דבריו י"ל דלרבנן איכא דין הרחקה, אף בדליכא איסור מזיק, ורק לדעת ר' יוסי דבעינן גיר"ד, הרי דכל הא דגם גרמא הוי בכלל גיר"ד, הוא רק משום דגרמא בנזיקין אסור, ואף גרמא הויא בכלל מעשיו, - ועי' בשיעורי הגר"ש אות ב' בסופו ואות ס', ובחי' ר' נחום אות מ"ח מש"כ בביאור הפלוגתא בזה.

בטעם הא דהיזק הנמי' הוי גרמא, מבו' בד' הר"י מיגש הנז', דהוא משום דהוא סומך את הסולם, והנמי' הולכת וקופצת מאלי', - והרשב"א כתב דאף היכא דבהדי דמנח יתבא ארישא, מ"מ הוי גרמא בעלמא, משום משום דהנמי' קופצת מעצמה, וכ"כ הראב"ן בתשו' סימן א', אך הרא"ה בב"ק נ"ו א' נקט דאם בהדי דמנחת יתבא ארישא חשיב כמזיק בידים, ונת' לעיל, - ובפסקי רי"ד כתב דאפי' אם ישליך שם הנמי' בידו הו"ל גרמא דשמא תברח ולא תאכל ולא קים לן דודאי תאכל, אך בד' הרשב"א והראב"ן מבו' דאם היתה קפיצת הנמי' על ידו, הי' חשוב כמזיק בידים, וי"ל דאזיל הרשב"א לטעמי' בב"ק נ"ו ב' דמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, חשיב כמזיק בידים.

**זאת אומרת גרמא בנזקין אסור,** התוס' כתבו דמעיקרא ס"ד דכי היכי דפטור ה"נ דמותר, ובקוב"ש אות ע"ד הק', דמאי ס"ד דמותר לגרום היזק לחבירו, והרי מאי דסני עלך לחברך לא תעביד, ועוד דאף אם בא היזק לחבירו מאליו, חייב להציל משום השבת אבידה, וכ"ש דאסור לגרום היזק מחמתו, ועיי"ש שכתב דהכא שאני, דאפשר לניזק להרחיק את עצמו כדי שלא יוזק, ובכה"ג ליכא משום השבת אבידה, דשלך קודם לשל כל אדם, וכעי"ז כתב בחי' ר' ראובן סימן ח' סק"ב, דלא שייך בזה מ"ע דואהבת לרעך כמוך, כיון שהוא מפסיד תשמישיו בשביל זה.

והנה לפ"ז מתפרש הא דמשני דגרמא בנזיקין אסור, היינו דאף גרמא בנזיקין אסור משום איסור מזיק, דהוא מכלל איסורא דלא תגזול, וכמש"כ רבינו יונה בריש אבות, וכיון דיש בזה לאיסור מזיק, ה"ה אסור אף כשהוא מפסיד את תשמישיו בשביל זה.

אך הרמ"ה לקמן כ"ו א' אות ק"ז כתב דהא דגרמא בנזיקין אסור, הוא לפני עור לא תתן מכשול, או משום ואהבת לרעך כמוך, וצ"ע דא"כ מאי ס"ד הכא דגרמא בנזיקין מותר, ועוד צ"ע, דלכאו' בכה"ג דהוא מפסיד את תשמישו עי"ז, וגם יש ביד הניזק להרחיק את עצמו, לא שייך לאסור לא משום לפני עור, ולא משום ואהבת לרעך כמוך.[[140]](#footnote-141)

**גירי דממונו**

בנתיה"מ סימן קנ"ה סקכ"ב כתב, דהא דבמחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, הוא משום דחשיב כגירי דילי', דגירי דממונא הוי כמו גירי דילי',[[141]](#footnote-142) - ונתחדש בדבריו, דאף דבמחיצת הכרם אי"ז גירי דילי' ממש, שבשעה שנטע את הכרם, הי' גדר מפסיק, ול"ה היזק כלל, מ"מ כיון דהגפנים הם ממונו, והם מזיקים בגירי, הו"ל כגירי דילי', ויש מקום לפרש כן במש"כ בעה"ע באות מודעא (נג:) דבכל הנזיקין דפירקין צריך להרחיק, משום דממונו הוא שמזיק לממון חבירו.

ובשיעורי הגר"ש בריש פירקין כתב דלפי דבריו צ"ל, דהא דבאילן א"צ להרחיק משום דאי"ז גיר"ד, ולא חשבינן לה כגירי דממונו מצד שרשי האילן שהולכים ומזיקין, הוא משום דהשרשים נולד הן, וכמש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי, עיי"ש,[[142]](#footnote-143) וכעי"ז מצינו בד' בעה"ע שם שכתב דשאני אילן ובור, דשרשים פנים חדשות באו לכאן, ועי' במשנת ר' אהרן עמ' ע' ע"א מש"כ עוד בזה.[[143]](#footnote-144)

והנה אמנם בכ"ד בד' הראשונים מבו' דגירי דממונו לא חשיב כגיר"ד, **א** בחי' הרמב"ן לעיל ב' א' כתב די"א דהא דמחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, לא אתיא כר' יוסי, והרמב"ן נחלק ע"ז וכתב דאתיא כר' יוסי, והוא צריך לגדור מחמת איסור מקיים כלאים, עיי"ש, וכ"כ הרמב"ן בקונט' דינא דגרמי, ובדבריו שם לעיל מינה מפורש, דאף אם יש לחייב בזה משום שור המזיק, מ"מ כל הא דהוא חייב להרחיק, הוא רק משום האיסור, עיי"ש, ומבו' דאף דחשבינן דאיסור הכלאים נעשה ע"י הגפנים, מ"מ לדעת ר' יוסי א"צ לגדור מדין הרחקת נזיקין, משום דאי"ז גיר"ד, ואף דנעשה ההיזק ע"י ממונו, ומבו' דגירי דממונו ל"ה כגירי דילי'.

**ב** התוס' בסוגיין כתבו דהא דמודה ר' יוסי בכל הנזיקין שבמשנתינו הוא משום דמההיא שעתא משתכחא הזיקא, ומבו' דאם ל"ה ראוי להזיק בשעה שסמך, ל"ה חשבינן לה כגיר"ד, - והתוס' לקמן כ"ו א' כתבו בדין הרחקת אילנות מן הגפנים, דאם נטע גרעין א"צ להרחיק דממילא קא גדל ולא גיר"ד הוא, - והרי"ף לקמן כ"ה ב' כתב דהיזק החרדל לדבורים ל"ה גיר"ד, כיון דכי שדי ביניתא בעפרא לא משכחא לי', ולבתר דסליק לאו גירי הוא, - והרא"ש בסימן כ"ה כתב דהיזק הכרישין לבצלים ל"ה גיר"ד, משום דבשעה שזורע הכרישים אכתי לא מזקי לבצלים עד שיגדלו, וכן היזק המשרה לירק ל"ה גיר"ד, דכשסומך את המשרה אין מזיק לירק עד שישהו זמן מרובה ויסריחו, - והר"ן בסוגיין כתב דהא דמרחיקין את האילן מן העיר אף בנטע גרעין ונעשה אילן דל"ה גיר"ד, הוא משום נוי העיר, - ובכל הני גווני הרי בשעת ההיזק הו"ל גירי דממונו, ואפ"ה כיון דאי"ז גירי דילי', א"צ להרחיק, ועי' בשיעורי הגר"ש לעיל ב' א' אות כ"ט שעמד בעיקר הדברים.

**ג** הראשונים בריש פירקין נחלקו כשסמך קודם שבא הניזק אם חשיב כגיר"ד, ובשיעורי הגר"ש שם הוכיח מזה דגירי דממונו ל"ה כגיר"ד, דאם הוי כגיר"ד, א"כ מה בכך דכשסמך ליתא לניזק, הרי עכ"פ כשמגיע הניזק ה"ה מזיקו, והו"ל גירי דממונו, ומכח זה יש לאסור עליו לסמוך מתחילה, כיון שלבסוף יזיקנו בגירי, (וכמבו' בפשוטו בד' התוס' לעיל י"ח א' דבגירי המתחדש אסור לסמוך אף בדליתא לניזק, משום דיזיקנו אח"כ בגירי).

אך מאידך בכ"ד בד' הראשונים מצינו דגירי דממונו חשיבי כגיר"ד, **א** בחי' הרשב"א לעיל ב' א' כתב דהא דבמחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור, אף לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, הוא משום דגירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה, עכ"ד, ולכאו' הוא מתפרש כד' הנתיה"מ, דאף דבשעה שנטע את הכרם הי' גדר מפסיק, ול"ה מזיקו כלל, מ"מ כיון דההיזק עכשיו נעשה ע"י גפנים שמתערבין עם תבואתו של זה, והוא גירי דממונו, הו"ל כגיר"ד, אך יש לדחות, דמכוון הרשב"א הוא דחשבינן לי' כגיר"ד, משום דההיזק נעשה ע"י הגפנים שנטע שהן מזיקין כמו שהן, ואף דבשעה שנטע הי' גדר מפסיק, אי"ז מפקיע מזה תורת גיר"ד.

**ב** בחי' הרשב"א לעיל י"ח ב' הק', דאם היזק החרדל לדבורים אי"ז משום שהן אוכלין את החרדל, אלא הוא משום שריח החרדל מחדד פי הדבורים, א"כ גיר"ד נינהו ואמאי פליג בי' ר' יוסי, והיינו דאם האכילה מזקת, ניחא דלא חשבינן לה כגיר"ד, כיון שהדבורים באים אל החרדל לאכלו, ואין החרדל הולך אליהם להזיקם, אך אם ריח החרדל מזיק להם ממקומו, יש לנו לחשבו כגיר"ד, ובשיעורי הגר"ש לעיל ב' א' אות כ"ט עמד בזה, דאי נימא כמש"כ הרי"ף דהא דחרדל ל"ה גיר"ד, הוא משום דאינו מזיק עד שעה שגדל, א"כ הרי גם אם היזק הדבורים הוא ע"י ריח החרדל, ניחא הא דלא חשבינן לה כגיר"ד, דהרי בשעה שנטע עדיין אין גם ריח, ואח"כ ממילא קא גדל,[[144]](#footnote-145) ובע"כ מד' הרשב"א דס"ל דאף דאין החרדל מזיק עד שעה שגדל, מ"מ שפיר מצינו לחשבו כגיר"ד, ולכאו' הוא משום דגירי דממונו חשיבי כגיר"ד.

**ג** בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קפ"א נשאל בדין שמעון שעשה מרזב בגגו, ועי"ז נופלים מי גשמים על כתלו של ראובן, וטוען שמעון דאי"ז גיר"ד, כיון דבשעת הבנין לא הזיקו, וכתב הרשב"א, דכיון דהמים שנופלין בגגו של שמעון שלו הן וממונו הוא שגגו קונה לו, נמצא שממונו הוא שמזיקו שמקלח על כותלו ומפילו, וע"כ הוא חייב להרחיק, עיי"ש, ומבו' דאף דאי"ז גיר"ד, מ"מ כיון שנעשה ההיזק ע"י ממונו, ה"ה חייב להרחיק, ולכאו' הוא משום דגירי דממונו חשיב כגיר"ד, - אך יש לדחות, דהתם שאני, דממונו נכנס לתוך רשות חבירו ומזיקו, והו"ל ככל ממון המזיק דמוטלת שמירתו עליו, וא"צ בזה לדין הרחקת נזיקין, - ועד"ז י"ל במשה"ק הראשונים בסוגיא דרקתא דיתחייב משום אש, וכן במש"כ הר"ן והנימו"י בסוגיין דהא דמרחיקין את השובך מן העיר, הוא משום דהיונים הוו כשורו דלא טפח באפייהו, ואכמ"ל.

**סמך בדליתא לניזק אם חשיב כגיר"ד**

התוס' לעיל י"ז ב' ד"ה מרחיקין כתבו, דאף לדעת רבא דהבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך, כ"ז הוא לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף כשאי"ז גיר"ד, אך לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"ה מותר לסמוך בדליתא לניזק, ורק בבור אסור לסמוך אף לר' יוסי, משום דכל מרא וכו', וכ"כ הרשב"א שם, וכ"כ הרמ"ה לעיל י"ח א' אות כ"ו ורבינו יונה לעיל י"ח ב' עמ' ע"ג, וכ"ה מסקנת הר"ן בפי' על הרי"ף לעיל י"ז ב'.

והגרע"א בקונט' ד"ה כל הנך כתב לפרש בזה, דאף דכל הנזקין שבמשנתינו הוי גיר"ד, היינו רק בגונא שסומך בשעה דאיתא לניזק, דבשעה שמניח הגפת מתחת ידו מתחיל ההיזק ובא ההיזק מכחו ממש, אבל אם סמך מקודם, דבשעה שמניח ליכא התחלת נזק, ואח"כ כשבנה זה כותלו ההיזק נעשה ממילא לא מיקרי גיר"ד, וכ"כ בנתיה"מ סימן קנ"ה ריש סקי"ג, ותמה על תשו' פנ"י חו"מ סימן ח' שלא כתב כן.

אך הרמב"ן לעיל י"ז ב' כתב די"ל, דאף לדעת ר' יוסי אינו סומך גפת, דכיון דכיון דאילו הי' שם כותל הוי גירי', השתא נמי כגירי' דמי, ובדבריו בשלהי סוגיא דחרדל מבו' שנקט כן לעיקר, וכ"כ הרשב"א בסוגיין דאף דבשעה שסמך ליתא לניזק, מ"מ כיון דכשבא הניזק הם מזיקין ממקומם, הו"ל כגיר"ד, וצ"ע סתירת דבריו למש"כ לעיל י"ז ב' דלר' יוסי מותר לסמוך, וכ"כ בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד, ובתשו' הריב"ש סימן תע"א, - וכ"ה מבו' בד' הטור בסימן קנ"ה שכתב דלדעת רש"י והרי"ף קי"ל בכל הנזיקין דאסור לסמוך אף בדליתא לניזק, והרי דאף כשסומך בדליתא לניזק חשיב כגיר"ד, וע"כ אסור לסמוך אף לפ"מ דקי"ל כר' יוסי.[[145]](#footnote-146)

ובטעם הפלוגתא בזה הי' מקום לפרש, דהתוס' לטעמייהו דלא חשיב כגיר"ד, אלא כשהוא מזיק בשעת הנחתו, וע"כ כל שסומך בשעה דליתא לניזק, ובשעת הנחתו אינו מזיק כלל, לא חשיב כגיר"ד, אך הרמב"ן לטעמי' דכל שמזיק ממקום הנחתו חשיב כגיר"ד, וע"כ אף כשסומך בדליתא לניזק, כיון דכשבא הניזק הם מזיקין ממקומם, הו"ל כגיר"ד, וכמש"כ הרשב"א לפרש בזה.

אמנם הנה בד' הטור בסימן קנ"ה מבו' דאף דס"ל דלא חשיב כגיר"ד אלא כשהוא מזיק מיד, וכמש"כ התוס', מ"מ ס"ל דכל שסמך בדליתא לניזק חשיב כגיר"ד, וכנ"ל, וכ"ה מבו' גם בד' המאירי בריש פירקין, עיי"ש, - והטעם בזה הוא, משום דאף לדעת התוס' י"ל דל"ב שיתחיל להזיק מיד, אלא סגי במה שהוא ראוי להזיק בשעת הנחתו, וע"כ הוא דזרעים חשיבי כגיר"ד, אף שאינם מזיקין מיד בשעת הנחתם, והיינו משום דחשבינן דכבר קיים בהן כח ההיזק, וע"כ שפיר י"ל דאף אם ליתא לניזק, מ"מ כיון שהוא סומך דבר שהוא ראוי מצ"ע להזיק, חשיב כגיר"ד, וכ"ה מבו' בד' המאירי שם, ועיי"ש שהוסיף דהוא משום שהדבר הניזק מצוי להיות שם, וע"כ חשבינן לה כאילו הוא לשם, ועי' בחזו"א סימן י' סוסק"ב ובמשנת ר"א שכתבו כעי"ז.[[146]](#footnote-147)

ומאידך בד' הר"ן מבו', דאף דס"ל בסוגיין דכל שמזיק במקום הנחתו חשיב כגיר"ד, מ"מ ס"ל בריש פירקין דכל שסומך בדליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, - וי"ל דהטעם בזה הוא כמש"כ בחי' הרשב"א בסוגיין, די"ל דלא חשיב כגיר"ד אלא כשהניזק מצוי בשעת הנחתו דומיא דגירי' ממש דמורה לאדם במטרה, ואלו הי' מורה שלא במקום שהניזק שם ולאחר זריקתו בא הניזק וקבלו פטור דל"ה גירי'.

ועמש"נ לעיל בשמעתתא דחרדל עמ' ??? פלוגתת הראשונים בדין לוקח, אם חשיב כגיר"ד, כשלקח את הדבר המזיק, או כששייר לעצמו את הדבר המזיק, ועיי"ש מש"נ בביאור הפלוגתא בזה.

**כמה גווני דצריך להרחיק אף דאי"ז גיר"ד**

**א** בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י' כתב דכל הא דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו הוא רק בבור ואילן, דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כ"ה אמה, ובור ל"ה כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזקא כולי האי, וזה הטעם ישנו גם במשרה וירק ובחרדל, אבל בשאר הרחקות מודה ר' יוסי, ועיי"ש שכתב לפ"ז, דאם חפר ראובן גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים, חייב ראובן לסלק הזיקו, כיון דנפיש הזיקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע וא"א לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר, עכ"ד, והובא בטוש"ע סימן קנ"ה ס"כ, ועי' בחזו"א סימן י"ד סקי"ג ד"ה טור סימן קנ"ה וד"ה נמצינו למדים מש"כ לפרש בזה.

**ב** בהגהות מיימוני פ"י משכנים ה"ד כתב בשם ריצב"א, דכל הא דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, הוא רק בדברים שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו, אבל אם ל"ה מעשה של מזיק עיקר יישוב, אפי' ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו, ולמד לזה מד' הירושלמי, ועי' אבהא"ז שם ד"ה והנה בהגה"מ, מש"כ לפרש בזה, - ועי' בחי' הריטב"א לקמן כ"ה ב' שכתב דהבבלי פליג בזה על הירושלמי, ועי' עוד במראה הפנים בפירקין הלכה י' שכתב דמסתימת ד' הפוסקים לא משמע כד' ההגמי"י, ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

**ג** בפסקי רי"ד לקמן כ"ג א' כתב, דלא התיר ר' יוסי למזיק, אלא היכא דקאי ברשותי', כדתנן זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, אבל למיקם ברה"ר ולאזוקי ברה"י לא שרי ר' יוסי ואפי' במידי דל"ה גירי', עכ"ד,[[147]](#footnote-148) וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה לקמן כ"ו א' סוף אות ק"ז.

**ד** הרמב"ן בדינא דגרמי, בד"ה תו איכא למידק, כתב, דכל היכא דמשום האיסור מוטל עליו לגדור, תו יש עליו חיוב גם משום דין נזיקין, ולא אמרינן בזה על הניזק להרחיק את עצמו, עייש"ה.

**ה** הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דבהזיקא דרבים מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו, אף דאי"ז גיר"ד, - אך הרמב"ן בחי' ובמלחמות לעיל י"ח ב' והרשב"א והר"ן לקמן כ"ו א' הוכיחו מסוגיא דלקמן שם דאף בהזיקא דרבים ס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, והראב"ן שנחלק ע"ז אזיל לטעמי', דגריס בגמ' שם דאזלא רקתא ומזקא, ול"ג דמזקא אינשי, ולפ"ז י"ל דאיירי התם בהיזק דיחיד, וע"כ הוא דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו.

**ו** בנקוה"כ יו"ד סימן שע"א לט"ז סקי"א כתב, דכל שאין להמזיק הפסד כלל בהרחקת ההיזק, ה"ה חייב להרחיק אף כשאי"ז גיר"ד, עיי"ש.

הרמב"ן וש"ר לקמן כ"ו א' כתבו בשם י"מ, דאף בהיזק דלאו גיר"ד דמן הדין א"צ להרחיק, מ"מ לפנים משורת הדין הוא צריך להרחיק, דאין ראוי לחסיד להזיק שום היזק, - וצ"ע אם לפ"מ שפירשו שם לסוגיית הגמ' שם בע"א, מודו להך מילתא דלפנים משורת הדין הוא צריך להרחיק אף בהיזק דלאו גיר"ד.

**דעות הראשונים בהרחקות שנשנו לעיל בפירקין אם מודה בהו ר' יוסי**

**הרחקת בור שיח ומערה מן הבור,** לכו"ע מודה בה ר' יוסי, משום דכל מרא ומרא וכו', וה"ה מזיק מיד בכחו,[[148]](#footnote-149) - ואך דלדעת רש"י כל הא דחשבינן לה כגיר"ד, הוא רק משום היזק החפירה, אך אם באנו לחייב בהרחקה משום הזיקא דמתונתא, לא חשבינן לה כגיר"ד, כיון דאין ההיזק מיד מכחו.

ולדעת ש"ר דכל ההרחקות דמשנתינו הוו גיר"ד, כתב הרמב"ן דאף הזיקא דמתונתא הוי גיר"ד, וכתב דהוא משום דהזיקא דמתונא אינו ע"י שהמים הולכין, דא"כ ל"ה חשיב כגיר"ד, כיון שאינם מזיקין ממקומם, אלא ההיזק הוא ע"י המתונתא שיש בהן, דעי"ז מתקלקל הקרקע, וע"כ חשיב כגיר"ד, - ולדעת בעה"ע מודה בזה ר' יוסי משום דהמים הם ממונו, והם מזיקין לממון חבירו, ובד' תשו' הרא"ש משמע דהא דמודה בזה ר' יוסי הוא משום דההיזק מרובה ומצוי טפי.

והנה התוס' והרשב"א בריש פירקין כתבו דהא דמודה ר' יוסי בהרחקת בור, הוא משום דתחילת ההיזק הוא ע"י החפירה וכל מרא וכו', וכיון דבתחילת ההיזק הוי גיר"ד, מודה ר' יוסי, - ויש להסתפק אם היינו דס"ל דהזיקא דמתונתא לא חשיב כלל כגיר"ד, וע"כ כל עיקר דין הרחקת בור לדעת ר' יוסי הוא משום דתחילת ההיזק הוא ע"י החפירה, או דלעולם אף הזיקא דמתונתא חשיב כגיר"ד, ומש"כ התוס' דא"צ להרחיק אלא משום דתחילת ההיזק הוא ע"י החפירה, הוא רק בגונא שבא לסמוך בצד המיצר דעדיין ליתא לבור הניזק, דעל הך גוונא הוא שאמרו בגמ' לה"ט דכל מרא וכו', ובכה"ג אין היזק המתונתא חשיב כגיר"ד, וכמש"כ התוס' לעיל י"ז ב' דכסומך גפת וכיו"ב בדליתא לכותל לא חשיב כגיר"ד, וכל הא דחשבינן לה כגיר"ד הוא רק משום דתחילת ההיזק הוא ע"י החפירה.

והטעם לומר דהיזק המתונתא לא חשיב כלל כגיר"ד, כתב הפרישה בסימן קנ"ה סקי"ח, דהוא משום דאין המים נובעים מיד אחר חפירתו, אלא אח"כ מתקבץ שם מים ממי הגשמים, - והיינו דאף דהמים ראויים להזיק משעה שבאו לבור, מ"מ ליכא ע"ז תביעת הרחקה לדעת ר' יוסי, כיון שהמים באים מאליהן, ואי"ז מעשה דידי', ולא מצינו לחייבו בהרחקה אלא משום חפירת הבור שהוא מעשה דידי', וכיון דאין המים מתכנסין בבור מיד בשעת החפירה, לא חשיב זה כגיר"ד.

והרמ"ה בריש פירקין כתב דאף דהיזק החפירה הוי גיר"ד, וע"כ צריך להרחיק ג"ט, מ"מ היזק הכותל ע"י המתונתא ל"ה גיר"ד, והיינו משום דס"ל דגיר"ד הוא רק היכא שהוא מגיע מיד למקומו של הניזק, והא דצריך לסוד בסיד אף לדעת ר' יוסי, הוא משום דג"ט הסמוכין לכותל משועבדין לכותל, וע"כ חשיב כגיר"ד, ונראה דהיינו, דאף דגם את אותם הג"ט אינו מזיק מיד, מ"מ כיון שהוא נמצא במקומם מיד, חשיב כגיר"ד, דכל שבא המזיק למקום הניזק מיד, חשיב גיר"ד, (וזה מתישב היטב להרמ"ה לטעמי' דהא דמודה ר' יוסי בגיר"ד הוא משום דחשיב כעושה בשל חבירו).

**הרחקת אמת המים ונברכת הכובסין,** למשמעות ד' רש"י בריש פירקין דאף בהו איכא לטעמא דכל מרא וכו', וכ"ה גם דעת התוס' והרשב"א שם, מודה בהו ר' יוסי, משום דהוא מזיק מיד בכחו, - והרמב"ן והר"ן דס"ל לעיל שם ליכא בהו לטעמא דכל מרא וכו', וכל ההיזק בהן הוא משום המתונתא, כתבו דהא דמודה בהו ר' יוסי הוא משום שהמים מזיקין מכחן ע"י המתונתא שיש בהן, וחשיב כגיר"ד, ולדעת הרמ"ה הוא משום דג"ט הסמוכין לכותל משועבדין לכותל, וכנ"ל.

**הרחקת גפת וזבל וכו' מן הכותל,** לדעת רש"י פליג בהו ר' יוסי, משום דאין ההיזק מיד, וכ"כ הרי"ד והריא"ז, - ולדעת ש"ר מודה בה ר' יוסי, והיינו לדעת התוס' משום שהם ראויין להזיק מיד, וכמש"כ רבינו יונה לעיל דההבל מצוי בהן בשעת הנחתן, ולדעת הרמב"ן משום שהן מזיקין ממקום הנחתן, ולדעת בעה"ע משום דהם ממונו המזיק, ובד' תשו' הרא"ש משמע דהא דמודה בה ר' יוסי הוא משום שההיזק רב ומצוי, או משום דא"א להניזק להרחיק.

**הרחקת זרעים מן הכותל,** לדעת רש"י פליג בה ר' יוסי, משום דאין ההיזק מיד, - ולדעת ש"ר מודה בה ר' יוסי, ופירש רבינו יונה לעיל י"ח ב' דכיון דההיזק בהו הוא מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תיחוח, אלמא כח הזרע ממקום שזרעו שם יונק ומעורר לחות הארץ ומזיק את הכותל, וע"כ חשיב שהם ראויים להזיק מיד, ומה"ט חשבינן להו נמי כמזיקין ממקום הנחתן, וכעי"ז כתב הרשב"א דהוא משום דכח היניקה מצוי עכשיו בזרעים, וע"כ אף שאין יונקין עד אחר שישרישו, הו"ל כגיר"ד, אך בד' הר"ן מבו' דס"ל דהן יונקין מיד, וע"כ הוא דחשבינן לה כגיר"ד, ועי' היטב בד' הרמב"ן במש"כ לדון בטעם הא דזרעים חשיבי כגיר"ד, וצ"ב, - ולדעת בעה"ע מודה בהו ר' יוסי משום דהזרעים הם ממונו המזיק, ובד' תשו' הרא"ש משמע דהא דמודה בה ר' יוסי הוא משום שההיזק רב ומצוי, או משום דא"א להניזק להרחיק.

והרמ"ה בסוגיין אות ע"ח כתב דהא דמודה ר' יוסי בזה, הוא משום דג"ט הסמוכין לכותל משועבדין לו, וע"כ הו"ל כגיר"ד.[[149]](#footnote-150)

**הרחקת מחרישה מן הכותל,** למש"כ רש"י בריש פירקין דטעם הרחקתה הוא משום דה"ז מרפה את יסודו ונופל, יש להסתפק אם מודה בה ר' יוסי, דדמי לבור דמודה ר' יוסי משום דכל מרא וכו', או דכיון דאין ההיזק לקרקע עצמה אלא לכותל, לא חשיב כגיר"ד.

ולמש"כ בפסקי רי"ד לעיל י"ט א' דטעם הרחקתה הוא משום מתונתא, וכ"כ רבינו יונה לעיל י"ח ב', וכ"ה בל' הרשב"א בסוגיין, פליג בה ר' יוסי, כיון שאין ההיזק מיד בכחו, וכ"ה מבו' בפסקי רי"ד לקמן כ"ה ב', וכ"כ בפסקי ריא"ז בפירקין סוף ה"א, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן בדינא דגרמי בסופו, דמחרישה לדעת רש"י ל"ה גיר"ד, - ולדעת ש"ר, אף אם ההיזק הוא משום מתונתא, מודה בה ר' יוסי, וככל הזיקא דמתונתא.

**הרחקת ריחים ותנור מן הכותל,** בד' הרמב"ן בקונט' דגרמי בסופו מבו' דלדעת רש"י פליג ר' יוסי בהרחקת ריחים, וכ"נ בפסקי רי"ד לקמן כ"ה ב', אך בפסקי ריא"ז בפירקין מבו' דמודה ר' יוסי בהרחקת ריחים ותנור, דהוי ההיזק בכחו, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה, - ולדעת ש"ר מודה בהו ר' יוסי, דשייכי בזה כל הטעמים שכתבו הראשונים, אך צ"ע אם יש בזה לטעמא דבעה"ע דהוא ממונו המזיק.

**הרחקת תנור מן התקרה וכו',** כתב הראב"ן בתשו' סימן א' דמודה בה ר' יוסי משום דאשו משום חציו, והוי גיר"ד, ומה"ט הוא צריך להרחיק אף לפירש"י דכל שאין ההיזק מיד מכחו א"צ להרחיק, ומשמע בדבריו דלמ"ד דאשו משום ממונו פליג בה ר' יוסי, כיון דאינו מזיק ממקומו, - אך מד' ש"ר שלא הזכירו לזה, משמע דס"ל דבזה לכו"ע צריך להרחיק, כיון דהוי אש גמורה, ודמי למש"כ הראשונים לקמן כ"ו א' בדין רקתא, דאם הויא בכלל אש, יש בזה דין הרחקה אף לדעת ר' יוסי, ונת' לקמן שם עמ' ???, וגם לדעת התורי"ד שם דאף דהוי אש א"צ להרחיק, כ"ז הוא משום דביד הניזק לשמור את עצמו, ומשא"כ הכא דאין ביד הניזק לשמור את עצמו.[[150]](#footnote-151)

**הרחקת חנות ורפת בקר מן האוצר,** לדעת רש"י יש להסתפק אם חשבינן להו כגיר"ד, ובפסקי ריא"ז בפירקין מבו' דמודה בזה ר' יוסי, וכנראה הוא משום דמעשיו מתחדשין בכל שעה, והוי ההיזק מכחו, וכ"ה מבו' בד' הר"ן, דהא דמודה בהו ר' יוסי אף דאין מזיקין ממקומן, אלא ע"י העשן והריח, הוא משום דהוי גירי ממש, וכ"נ בד' ראב"ן בתשו' סימן א', אך בפסקי רי"ד לקמן כ"ה ב' משמע דאף הרחקה זו אינה אלא לדעת רבנן.

**הרחקת חנות משום קול הנכנסין והיוצאין,** בתשו' רב שרירא גאון שהביא הבעה"ע באות מודעא נג: והרא"ש בכלל ק"ח סימן י' כתב, דמודה בזה ר' יוסי משום דהוי גיר"ד, - אך בד' רבינו חננאל והר"ן בסוגיין שלא פירשו מ"ט הו"ל כגיר"ד, משמע דס"ל דהא דהתם יכול למחות בו אי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין, וע"כ א"צ שיהא זה גיר"ד, ונת' עוד בזה לעיל עמ' ???.

**הרחקת כותל משום דוושא,** התוס' כתבו דמודה בה ר' יוסי משום דמיד שסומך הכותל הוא מונע הדוושא, והיינו דחשיב הכותל כדבר המזיק, כיון שמיד הוא מונע הדוושא, וכעי"ז כתב הרמב"ן, - אך לכאו' לדעת רש"י לא חשיב כגיר"ד.

והרשב"א כתב, דלמש"כ הר"ש ב"ר אברהם דדין הרחקה דדוושא הוא בלוקח מן המלך, וכן למש"כ רבינו יונה דהוא כשהחזיק בכותל ג"ש ובא מחמת טענה, אי"ז ענין לפלוגתא דר' יוסי ורבנן, דהא דצריך להרחיק את הכותל, אי"ז מדין הרחקת נזיקין, אלא הוא משום דכשלו הן לכך, וכ"כ הריטב"א והר"ן, וכ"נ בד' הר"י מיגש, אך בד' התוס' והרמב"ן מבו' דדין ההרחקה דדוושא הוא מדין הרחקת נזיקין, וכ"ה מבו' גם בפי' ר"ח בסוגיין ובבעה"ע בשם ר"ש גאון ובתשו' ראב"ן סימן א' שכתבו דמודה ר' יוסי בהזיקא דדוושא דחשיב כגיר"ד, ועמש"נ בזה לעיל בסוגיא דדוושא עמ' ??.

**הרחקת כותל מכנגד חלון כדי שלא יאפיל,** הריטב"א כתב דמודה בזה ר' יוסי, כיון דאי"ז מדין הרחקת נזיקין, אלא מטעם זכי' שזכה באויר, וכ"נ בד' הר"י מיגש, - אך בפי' ר"ח בסוגיין כתב דהא דמודה בזה ר' יוסי הוא משום דהוי גיר"ד, וכ"כ ראב"ן בתשו' סימן א' דהוא משום דהוא מאפיל מיד והוי גירי, ומבו' דס"ל דדין ההרחקה מחלונות כדי שלא יאפיל, הוא מדין הרחקת נזיקין, וכ"נ בתשו' הרא"ש כלל ה' סימן ג', ונת' בזה לעיל בסוגיא דחלונות עמ' ??.

**הרחקת כותל מלמעלה ומלמטה משום היז"ר,** הראשונים בכ"ד כתבו דמודה בזה ר' יוסי משום דהו"ל גיר"ד, - ובד' רבינו יונה לעיל י"ח ב' מבו' דהיינו, משום דכל שעה ושעה הוא מזיקו בראייתו, - אך בתשו' הרא"ש כלל צ"ח סימן י' כתב דהא דמודה בה ר' יוסי, הוא משום שכל בני בית רואין דרך חלונות תשמיש חבירו, ובני בית מצויין בבית תדיר, וע"כ ל"ד לנמי' דשמא לא תבא הנמי', ומבו' דאין הטעם משום דההיזק ראי' עצמו הוי גיר"ד, אלא הטעם הוא דהחלון עצמו חשיב כגיר"ד, כיון שעל ידו איכא היזק ראי'.[[151]](#footnote-152)

**הרחקת כותל מן המזחילה,** הריטב"א והר"ן כתבו דמודה בה ר' יוסי, כיון דאי"ז מדין הרחקת נזיקין, אלא משום דרשות חבירו משועבדת לו לכך, אך הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דהא דמודה בה ר' יוסי הוא משום דהוי גיר"ד, שהכותל מזיקו ומונעו מלעלות ומלזקוף הסולם שלו למזחילתו, ומבו' דאף דין הרחקה זו הוא מדין הרחקת נזיקין, ונת' בזה לעיל במשנתינו עמ' ??.

**הרחקת משרה וכרישין וחרדל,** בסוגיית הגמ' לעיל י"ח ב' מבו' בפשוטו דלא חשיבי כגיר"ד, ובטעמא דמילתא כתב הרי"ף לקמן כ"ה ב' דבמשרה ל"ה גיר"ד דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ובחרדל ל"ה גיר"ד, משום דכי שדי ביניתא בעפרא לא משכחא לה, ולבתר דסליק לאו גירי' נינהו, - והרא"ש בסימן כ"ה כתב דהא דמשרה לא חשיב כגיר"ד, הוא משום דאין מזיק לירק עד שישהו זמן מרובה ויסריחו,[[152]](#footnote-153) והא דכרישין לא חשיב כגיר"ד, הוא משום דבשעה שזורע הכרישים אין מזיקין לבצלים עד שיגדלו.

והמאירי לעיל י"ח א' כתב דהא דמשרה וכרישין וחרדל לא חשיבי כגיר"ד, הוא משום דבמשרה נבלעין המים ומרפין את הארץ ומסריחין ומעפשין אותה ואח"כ מתילד מאותו עיפוש הפסד הירקות, וכרישין אין גופן מזיק, אלא מתוך התפשטותם כשהם גדלים ריחם מתפשט על הבצלים ומפיגים חוזק טעמם, וחרדל אין גופו מזיק לדבורים ואי"ז אלא גרמא בעלמא, - ובד' הרשב"א בשלהי סוגיא דחרדל משמע דהא דחרדל ל"ה גיר"ד, הוא משום דאין החרדל הולך ומזיק את הדבורים, אלא הדבורים באים אל החרדל לאכלו, עיי"ש.

והרשב"א בסוגיין הק' דמ"ט א"צ להרחיק את הכרישין מן הבצלים, הלא שרשי הכרישין אינן משתרשין לצדדין, וההיזק שהן מזיקין לבצלים, הוא משום שממקומן כח יניקתן מקלקל את העפר לגבי בצלים או שממתיקין אותו ומבטלין חריפות הבצלים, וא"כ ה"ז כנזק זרעים לכותל דממקומן הן מזיקין, ולמה לא נחשוב אותו כגיר"ד, - אך בד' הרא"ש והמאירי מבו' דהיזק הכרישין הוא רק אחר שגדלו, ופירש המאירי דהוא משום הריח, ולפ"ז ניחא.[[153]](#footnote-154)

והרי"ף לקמן כ"ה ב' הביא דדעת גאון דמודה ר' יוסי דמרחיקין משרה וכו', וכ"כ הראב"ן בתשו' סימן א', ופירש דחשיב כגיר"ד משום הן עצמן מזיקין, והבעה"ע באות מודעא, ופירש דהוא משום דהם ממונו המזיק, וכ"כ רבינו אפרים בקונט' גרמי עמ' כ"ו, ופירש דהן מזומנין להזיק מיד, וצ"ב, - והראב"ן ובעה"ע שם כתבו, דמה שאמרו בסוגיא דחרדל דלר' יוסי א"צ להרחיקן, הוא לפ"מ דמוקמינן לה בלוקח, וע"כ אי"ז גיר"ד, שלא הוא סמכן, וצ"ע למש"כ הבעה"ע דכל דממונו מזיק לשל חבירו מודה ר' יוסי דצריך להרחיק, דא"כ מ"ט בלוקח א"צ להרחיק לדעת ר' יוסי, ועי' ברבינו אפרים שם עמ' כ"ז שכתב לישב לסוגיא דהתם בע"א, וצ"ב.

הרי"ף לקמן שם כתב דאף לר' יוסי צריך להרחיק המשרה ג"ט דלא ליהוי גיר"ד, דומיא דהרחקת בור שיח ומערה ואמת המים, והרמב"ן בסוגיין פירש בטעמו, דהוא משום דבתוך ג"ט הם מזיק המתונא דידהו, ומתונא דידי' מטי לי' בג' טפחים כי היכי דמטי לכותל, וזה ניחא למש"כ הרי"ף גופי' דהא דמשרה ל"ה גיר"ד, הוא משום דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ובד' הרא"ש בסימן כ"ה מבו' דהוא משום דבתוך ג"ט ה"ה מזיקין מיד, והוצרך לזה לטעמי' דהא דמשרה ל"ה גיר"ד הוא משום דאינו מזיק עד שישהו זמן מרובה ויסריחו, וצ"ב.

והרמב"ן כתב לפ"ז, דכ"ז הוא במשרה וירק, אך בכרישין ובצלים א"צ להרחיק כלל, וכ"נ בד' הרא"ש שם, וכ"כ הנימו"י לקמן שם, אך הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ה כתב דאף בכרישין ובחרדל מרחיק ג"ט או יתר מעט, כדי שלא יהי' היזק בידים, והרמב"ן בסוגיין והטור בסימן קנ"ה תמהו ע"ז, - והב"ח שם כתב בדעת הרמב"ם, דס"ל דכל היזק שבעולם חשיב כגיר"ד בתוך ג' טפחים, וצ"ב, - ועי' עוד בביאור הגר"א שם סקפ"ח מש"כ בדעת הרמב"ם, וצ"ב.

ודין שאר ההרחקות שנשנו לקמן בפירקין יתבאר בעזה"י במקומם דעות הראשונים אם מודה בהו ר' יוסי.

**כ"ג א' - אתו אומני ויתבי תותייהו,** התוס' כתבו דבקרקע שלהן היו יושבין, ולא בקרקע של רב יוסף, והוכיחו כן מהא דפריך והא גרמא הוא, ואם היו יושבין בקרקע של רב יוסף, ביד רב יוסף למנעם מכך, אף בלא דין מזיק.

ועי' בביאור הגר"א סימן קנ"ה ס"ק קכ"ב שחידש, דאין מכוון התוס' שהיו יושבים בקרקע הידועה שהיא שלהם, אלא מכוון התוס' הוא שהם ישבו שטענו שקנו מרב יוסף, ועיי"ש שכתב לפ"ז, דלפ"מ דמסקינן דאין להן חזקה, אף ל"מ חזקתן לענין הקרקע עצמה, וכמש"כ בשו"ע שם,[[154]](#footnote-155) אך בס"ק קכ"ד דקדק מד' רש"י ד"ה אפיקו לי, שלא סילקם מהקרקע עצמה, ופירש דהוא כהדעה שהביא בשו"ע שם, דאף אם ל"מ החזקה לענין הנזק עצמו, ה"ה מועלת לענין הקרקע.

**אפיקו לי קורקור מהכא,** בטעם הא דאיכא דין הרחקה משום היזק העורבים, אף דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** רבינו יונה כתב דהוא משום דהו"ל גרמא דגירי, דכשהיו העורבים באין היו האומנים מפריחין אותן, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן לקמן כ"ו א' והרא"ש בסימן כ"ח.

**ב** בד' התוס' לקמן כ"ו א' משמע דהא דאיכא דין הרחקה בהיזק העורבים אף לר' יוסי, וחשיב כגיר"ד, אי"ז משום שהיו האומנים מפריחין אותם, עיי"ש,[[155]](#footnote-156) - ובפשוטו צ"ל לדעתם, כמש"כ הראב"ן בתשו' סימן א', דדמי להרחקת סולם מן השובך, דמודה בזה ר' יוסי משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', וה"נ הכא עם ההקזה אוכלין מיד העורבים הדם ועולין בתאלי ומלכלכין את הפירות וגורמין ההיזק בידים.

**ג** בחזו"א סימן י' סק"א פירש בד' התוס' דאף אם אין באין העורבים מיד חשיב כגיר"ד, כיון שהוא גורם לעורבים לבא, וכתב דל"ד לסמיכת סולם דלא חשיב כגיר"ד אלא משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', דשאני הכא דדרך העורבים לבא על הדם, אבל הסולם אינו גורם שתבא הנמי' מרחוק, והלכך לא חשיב גיר"ד, אלא בהדי דמנח לי' קפצה.

**ד** בפסקי רי"ד כתב דלעולם היזק העורבים ל"ה גיר"ד, והא דאמר רב יוסף אפיקו לי קורקור, הוא משום דאלו המקיזין לא עמדו ברשותם אלא ברה"ר, ולא התיר ר' יוסי בהיזק דלאו גיר"ד, אלא כשהוא עומד ברשותו, כדתנן זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.

**ה** בפסקי רי"ד שם מסיק, דלעולם היו עומדים ברשותן, והא דאמר רב יוסף אפיקו לי קורקור, הוא משום דס"ל כרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בהיזק דלאו גיר"ד.

**והא אחזיק להו,** נחלקו הראשונים אם חזקת נזיקין בעיא ג"ש, ואם בעיא טענה, ונת' בזה באורך לעיל ו' א' עמ' ???, עיי"ש.

בקצוה"ח סימן קנ"ה סקט"ז הק' דהיאך מהני חזקת נזיקין, ומ"ש מקרע כסותי והפטר, דודאי דיכול לחזור בו,[[156]](#footnote-157) ומצינו בזה כמה דרכים בד' האחרונים.

**א** בקצוה"ח שם כתב דהוא משום דבנזקי שכנים כל שעמד בהיתר על הניזק להרחיק את עצמו, וע"כ כל שמחל לו או קנה ממנו, הרי עמד ברשות, וע"כ א"צ להרחיק, ועי' נתיה"מ שם סק"כ במש"כ בטעם הסוברים דלא סגי במחילה, ול"ה כסמך בהיתר, ועי' בחי' הגרש"ש סימן א' שתמה ע"ז, עיי"ש.

**ב** בחי' הגרש"ש סימן א' כתב, דהא דמהני מחילה וקנין בנזיקין, היינו דעי"ז הוא זוכה בזכות תשמיש בשל חבירו, וכל כה"ג ליכא לדין הרחקת נזיקין, עיי"ש, וכ"ה משמעות ל' התוס' דהכא הוי החזקה בקרקעו של חבירו לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה.

**ג** באבהא"ז פי"א משכנים ה"ד כתב, דהא דקרע כסותי יכול לחזור בו, היינו משום דאין לו שום זכות בקריעת הכסות ולא ירויח כלום, וע"כ לא חייל קנין ע"ז, ומשא"כ הכא כיון דזכות הוא לו לעשות תשמישו בשלו אף שיזיק לחבירו, שפיר חייל קנין ע"ז, ועיי"ש במש"כ לפרש היאך הוא זוכה בזה במחילה בעלמא.

**ד** במשנת ר"א פי"א ה"ד עמ' צ"ה כתב דהא דמהני מחילה, הוא משום דעיקר דין הרחקת נזיקין היא זכות הניזק לחייב את המזיק בהרחקה, וע"ז שפיר מהני מחילה, וכעי"ז כתב בחזו"א סימן י"א סק"ה ד"ה וכתב.

**בקוטרא,** הרמ"ה באות פ' ובסוף אות פ"ד כתב דכל דינא דקוטרא וביה"כ הוא רק בנזקי גופו, אך בנזקי ממונו לעולם יש להן חזקה, - אך בפסקי רי"ד בסוגיין ולעיל כ' ב' שנקט דרפת בקר הו"ל כקוטרא וביה"כ, מבו' דכל היזק קבוע הו"ל כקוטרא, ואף אם אינו היזק הגוף, וכ"ה משמעות ד' הרמב"ם בפי"א משכנים ה"ד וה"ה, וכ"כ בדעתו בקה"י סימן י"ד סוד"ה העולה.

והרמב"ן לקמן נ"ט א' כתב דכל נזקי הגוף אין להן חזקה, ול"מ חזקה לנזיקין אלא בנזקי ממון, וכתב שם דמה"ט אין חזקה להיזק ראי', ועיי"ש שכתב עוד טעם אחר בזה, - אך בד' ש"ר בכ"ד מבו', דלא בכל היזק הגוף ליכא חזקה, אלא דוקא בהיזק מרובה, וכ"נ ממש"כ התוס' וש"ר בסוגיין דרק בעשן גדול ליכא חזקה, וצ"ע.

ובעיקר הפלוגתא בזה אם מהני חזקה בהיזק ראי', או הו"ל כקוטרא וביה"כ, נת' באורך לקמן נ"ט א' עמ' ???, ועיי"ש מש"נ בד' הר"י מיגש והרמ"ה דל"מ חזקת נזיקין בדלא עביד מעשה.

התוס' כתבו דדעת ר"ת דאף אם הקנה יכול לחזור בו דקנין בטעות הוא, וכ"כ הרשב"א, - אך דעת התוס' וש"ר דקנין מהני, ואפ"ה אין להן חזקה.[[157]](#footnote-158)

ובטעם הא דאין להן חזקה, אף דאם הקנה להדיא מהני, כתבו רבינו יונה והרשב"א דהוא משום דאנן סהדי שלא מחל ומכר, ותלינן דמה ששתק הוא משום שלא נזדמן לו לערער, והרא"ש בסימן י"ח כתב דהוא משום דסבר לא בעינן למחויי דכו"ע ידעי דאין אדם מוחל על היזק כזה.[[158]](#footnote-159)

הרמב"ן כתב די"א דרק חזקת יום א' אין להן, אך חזקת ג"ש יש להן, ולכאו' הטעם בזה, דבחזקת ג"ש נאמן בטענתו שמכר או נתן לו, ומשא"כ בחזקת יום א' דהא דמהניא הוא משום דאמרינן דכיון שראה ושתק מחל, הרי דבנזקים אלו לא אמרינן הכי, או דאף אם מחל בשתיקה מצי לחזור בו, וכמש"כ הרמב"ן לעיל מינה בתו"ד, ועיי"ש שנחלק ע"ז והוכיח דאף חזקת ג"ש אין להן.

עוד כתב הרמב"ן, די"א דמחילה ל"מ דמצי למימר סבור הייתי וכו', אך אם מכר לו מהני, דאם לא מצי מקבל ליפוק מהתם, ועיי"ש שנחלק ע"ז ומסיק דגם מחילה מהני, ואף בלא קנין.

הרמב"ם פי"א משכנים ה"ד כתב, דאם קנו מידו שמחל בנזקין אלו אינו יכול לחזור בו, והרשב"א בסוגיין הק' ע"ז דמחילה א"צ קנין, ועי' ר"ן ונימו"י שכתבו דהכא הוי כעין מכירה וע"כ בעי קנין, וצ"ע דמ"ש משאר נזיקין דמהני חזקת סבלנות, והרי דמהניא מחילה בלא קנין, ועי' שיעורי הגר"ש בפ"ק אות קנ"ג, ועי' ב"ח בסו"ס קנ"ה שכתב טעם אחר בזה, ועי' עוד בזה בחזו"א סימן י"א סק"ה.

עי' רבינו יונה לקמן כ"ה ב' דקודם שבא הניזק יש חזקה לנזיקין, דבכה"ג י"ל שנתן לו רשות לסמוך ולהזיק שלא היתה דעתו לבנות שם, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והר"ן שם, ובתשו' הרשב"א ח"ב סימן מ"ה, - אך בד' הרמב"ן שם מבו' דס"ל דאף בכה"ג אין חזקה לנזיקין, וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף שם, - וכ"כ הגרע"א בקונט' ד"ה אמנם באידך שנחלקו הראשונים בדין זה, עיי"ש מש"כ בזה, - ועי' בחזו"א סימן י"ב סקי"ב שהאריך בזה, ועיי"ש שכתב דלדעת ר"ת דאף קנין ל"מ משום דמצי אמר סבור הייתי שאוכל לקבל, ודאי דל"מ אף אם מכר בזמן שלא הי' עדיין ניזוק, אך אי"ז מתישב בד' הרשב"א, דס"ל הכא כד' ר"ת, והתם ס"ל דקודם שבא הניזק יש להן חזקה.[[159]](#footnote-160)

הר"י מיגש כתב, דאם החזיק בגוף קרקע חבירו יש חזקה אף לביה"כ, ועי' רמ"ה באות פ"ד מש"כ בזה, והובא כ"ז בטוש"ע סימן קנ"ה סמ"ב.

בב"י סימן קנ"ה סי"ד כתב, דגם התירא דסמיכה בהיתר ל"מ בקוטרא וביה"כ, ועי' נתיה"מ שם סקי"ט שכתב כן בדעת הרמ"א, וכ"נ בפסקי רי"ד בסוגיין ולעיל כ' ב', עיי"ש, ועמש"נ בדעתו בסימן ז' ענף ד'.

**תוד"ה בקוטרא, נראה לר"י דדוקא בקוטרא דכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר וכו',** עי' נימו"י מש"כ בזה, ועי' ב"י בסימן קנ"ה סל"ז בדין עשן מועט תדיר, ועשן גדול שאינו תדיר.

עי' תרוה"ד ח"ב סימן קל"ז שכתב דנחלקו רבוותא אם בעשן שאינו תדיר יכול לעכב עליו לכתחילה, ומספק אינו יכול לעכב, וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ה סל"ז, והש"ך שם סקי"ט האריך לחלוק ע"ז, עיי"ש.

**לדידי דאנינא דעתאי,** עי' ריב"ש סימן קצ"ו שלמד מזה דאיכא דין הרחקת נזיקין אף בדבר שאינו מזיק אלא לחולה, וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ה סט"ו, ועי' חזו"א סימן י"ג סקי"א מש"כ לדון בזה.

**הרחקת שובך**

**מרחיקין את השובך מן העיר,** הרמב"ם בפ"ו מגזילה ה"ט, הביא לדין הרחקה דשובך, בהדי דין גזל מדבריהם, והמאירי בסוגיין עמד ע"ז שלא הביא הרמב"ם לדין הרחקה זו בדיני ההרחקות אלא בדיני גזילה האסורה מדבריהם, וכתב שם ללמוד מד' הרמב"ם דאם עשה שובך בפחות מנ' אמה והזיק, פטור מלשלם.

וטעם הא דיש בזה משום גזילה, לכאו' הוא משום דהיונים שלו אוכלין משל אחרים, והו"ל כלקיחת ממון לעצמו, והיינו דדמי להיכא שבהמתו אוכלת משל אחרים, דאף כשהוא פטור מתשלומי נזיקין, ה"ה חייב משום נהנה, דחשיב כלקיחת הנאה מממון חבירו, ואך דכיון דאין היונים שלו אלא מפני דרכי שלום, ע"כ גם אין באכילתם משום גזל אלא מדבריהם.

ואמנם גם לפ"ד הרמב"ם, בעינן בזה לדין הרחקה, וכמבו' מהא דתנן דמהני בזה חזקה, ואם הוי חיובו מדין גזילה, מה יועיל ע"ז חזקה, והיינו משום דאינו גוזל מחבירו בידים, וגם אינו מעמיד את היונים על שדה חבירו, וע"כ רק מדין הרחקה, הוא דהוא צריך להרחיק את השובך, כדי שלא יאכלו היונים משל חבירו, דכי היכי דאיכא דין הרחקה כדי שלא יזיק את חבירו, איכא דין הרחקה כדי שלא יגזול את חבירו.

הרמב"ן לעיל י"ח ב' והרשב"א לקמן כ"ו א' כתבו דמודה ר' יוסי בהרחקת שובך, משום דגירי נינהו, ולא נתפרש בדבריהם טעם הא דחשבינן לה כגירי, ומצאנו כמה דרכים בזה בד' הראשונים.

**א** הריטב"א כתב דמודה בזה ר' יוסי, משום דגירי הוא ותולדה דשן ממש, ועד"ז כתב הריטב"א לעיל י"ח א', דהא דלר' יוסי מרחיקין את הדבורים מן החרדל, הוא משום דהוו גירי' ובאות לגבולו של חרדל ותולדה דשן נינהו, ומש"כ דגירי הוא, שמא כונתו דגירי דממוני' הוו כגירי דילי', וצ"ע, וכ"כ הר"ן והנימו"י לעיל כ"ב ב', דדין הרחקת השובך, הוא משום דהו"ל כשן, ועמש"נ להלן בד' הרמב"ן במלחמות בזה.

**ב** הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דמודה בזה ר' יוסי, משום דהיונים גירי' נינהו, דעם העמדת השובך מיד שטים ואוכלין זרעים של אחרים ומזיקין.

**ג** למשמעות ד' התוס' והרא"ש בדין גיר"ד, דאף בדבר שאינו מזיק ממקומו, כל שהוא מזומן להזיק מיד, חשיב כגיר"ד, י"ל דמה"ט הוא דהזיקא שובך חשיב כגיר"ד, כיון דהיונים הבאים לשובך מזומנים להזיק מיד, ואף אם בפועל אינם פורחים עד לאחר זמן, חשבינן לה כגיר"ד, ולפ"ד החזו"א בסימן י' סק"א בדעת התוס' דהא דבהזיקא דעורבים חשבינן לה כגיר"ד, הוא משום דהוא גורם לעורבים שיבואו, הרי דמה"ט אף הכא חשיב כגיר"ד, דהשובך גורם ליונים שיבואו.

**ד** בד' הרמב"ם שכתב דדין ההרחקה הכא הוא מדין גזילה, ולא פירש דהוא מדין מזיק, י"ל דס"ל דלעולם אי"ז גיר"ד, וע"כ ליכא בזה דין הרחקה מדין מזיק, ורק משום גזילה הוא דאיכא בזה דין הרחקה, והיינו משום דכל הא דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, הוא רק בחיוב הרחקה כדי שלא יזיק את חבירו, אך הכא דחיוב ההרחקה הוא כדי שלא יגזול את חבירו, ה"ה חייב להרחיק אף דאי"ז גיר"ד, ועד"ז מצינו בד' הרמב"ן לקמן כ"ו ב' דכל שהוא גוזל ונהנה, לא תליא בדר' יוסי, כיון דאי"ז בכלל הנזקין, אלא בכלל הגזלנים, עיי"ש, ונת' להלן עמ' ???.

הרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל, כתב דבדבורים דלא קני להו אלא משום דרכי שלום, אי"ז בכלל שן דאמר רחמנא לתשלומין,[[160]](#footnote-161) ומ"מ יש בזה דין הרחקה, דומיא דדין הרחקת שובך, דאף יונים אינם קנויים לו אלא משום דרכי שלום,[[161]](#footnote-162) - ובקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ט נקט דד' הרמב"ן הם שלא כד' הנימו"י לעיל כ"ב ב' שכתב דהיזק יונים הוי בכלל שן אף דאין קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, ולא נתפרש בדבריו, דא"כ מ"ט באמת חשבינן להו כגיר"ד, וצ"ע.

אמנם הנה הר"ן לעיל כ"ב ב' כתב, דאף דמדינא אין היונים בכלל שן משום דלא קני להו אלא מפני דרכי שלום, מ"מ לענין דין הרחקה עשאוהו כשלו, ולכאו' יש מקום לפרש כן גם בד' הנימו"י, ולא נחלק ע"ד הרמב"ן, וצ"ע.[[162]](#footnote-163)

בקצוה"ח שם נקט, דלפ"ד הנימו"י דהוו בכלל שן, אם לא הרחיק השובך מן העיר והלכו והזיקו ה"ה חייב לשלם,[[163]](#footnote-164) אך לדעת הרמב"ן דאי"ז בכלל שן, ה"ז תלוי בפלוגתת קמאי אם בהיזק דגיר"ד ה"ה חייב לשלם,[[164]](#footnote-165) וצ"ע דבד' הרמב"ן מפורש דאינו חייב לשלם, אף דהרמב"ן גופי' ס"ל דבהיזק דגיר"ד הוא חייב לשלם, - ולכאו' לפמש"כ הר"ן דמדינא אי"ז בכלל שן, ורק לענין דין הרחקה עשאוהו כשלו, מסתבר דאם לא הרחיק והלכו והזיקו אינו חייב לשלם, דלענין חיוב תשלומין לא עשאוהו כשלו, ומש"כ הר"ן דהוו כשורו דלא טפח באפייהו "להתחייב על נזקיהן", היינו להתחייב בהרחקה, וצ"ע, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם בפ"ו מגזילה, וכמש"כ המאירי בסוגיין, וזה מתישב עם מש"כ האו"ש לדקדק מד' הרמב"ם דדבורים שאינם שלו אלא מפני דרכי שלום, אינו חייב על הזיקן, והובא לעיל בהערה ??.

ובחי' הרשב"א לעיל י"ח ב' כתב, דבעל הדבורים פטור מתשלומי הנזק שהן מזיקין לחרדל, משום שאינן בני שמירה, ומבו' דפליג ע"ד הרמב"ן, וס"ל דאף דאינם קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, הוו בכלל שן מדינא, ואך דכיון דאינם בני שמירה, אינו חייב בתשלומין.[[165]](#footnote-166)

ובעיקר פלוגתא זו אם סגי בבעלות מפני דרכי שלום לחייב משום שן, יש להסתפק אם הויא הפלוגתא בגדר הזכי' דדרכי שלום, או הוי הפלוגתא בהל' נזקי ממונו, אם סגי לזה בבעלות זו דמפני דרכי שלום.

**זאת אומרת טוענים ללוקח,** הרמב"ן לעיל בסוגיא דחזקה לנזיקין הק' מהכא ע"ד הגאונים דחזקת נזיקין א"צ טענה, דא"כ מה בעינן בזה לדין טענינן, הרי א"צ כלל לטענתינו, שכיון שהביא עדים שהחזיק בה שיעור חזקה, מהניא חזקתו, וא"צ טענה כלל, והק' עוד, מהא דתנן דאם לקחו, שהרי אף מוכר עצמו שעשאו ה"ה בחזקתו, - ומצאנו בזה כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הרמב"ן כתב להוכיח מזה דבשובך ל"מ חזקתו בלא טענה, וכתב דאפשר שהטעם בזה הוא מפני שהיונים נכנסין לתוך שלו ואינו חייב לסלק היזיקו ולא לשלם ויש לו לזה לגדור, לפיכך צריך טענה דעיקר ממונא קא מחסר לי' ושקיל מיני', ול"ד לשאר ניזקין דלא אתי לי' מיני' כלום.

ובשיעורי הגר"ש בפ"ק אות ק"נ פירש בד' הרמב"ן, דרק על זכות הרחקה דנזקי שכנים מהני מחילה בלא הקנאה, אבל הכא דהוי שן בהמתו והו"ל ממון המזיק, ל"מ מחילה בעלמא, אלא בעינן הקנאה ממש ברשות הניזק, שאם יכנסו היונים יחשב כנכנסו לתוך שלהם לענין זה, וע"כ צריך טענת מכר, - וצ"ע, דבסוגיא דחרדל מבו' דכל שקדם בעל הדבורים וסמך א"צ להרחיק, והרי דכל דין ההרחקה בדבורים, וה"נ ביונים דדמי להו, וכמש"כ הרמב"ן שם, אי"ז מדין מזיק דב"ק, אלא הוא מדין הרחקה, דאם הי' חיובו מדין מזיק דב"ק, הי' צריך להרחיק אף כשקדם וסמך, וא"כ בדין דגם יועיל ע"ז מחילה בעלמא.[[166]](#footnote-167)

**ב** רבינו יונה כתב, דמה שאמרו הכא דטוענים ללוקח, היינו דטוענים לו שראה המערער ולא מחה, וזה ניחא לפ"ד הרמב"ם בפי"א משכנים שהמחזיק נאמן בטענתו שראה המערער ולא מחה, ונת' לעיל ו' א' עמ' ???, וכ"כ הרמ"ה באות פ"ג, ואך שכתב דאיירי בשהחזיק ג"ש, דלדעתו רק בכה"ג הוא שנאמן המחזיק בטענתו שראה המערער ושתק ומחל לו, ועי' שיעורי הגר"ש בפ"ק אות ק"נ מש"כ בזה.

**ג** התורי"ד כתב, דאף דחזקת נזיקין ל"ב טענה מ"מ בעי שיחזיק ג"ש, ומדינא דטוענים ללוקח מהני אף כשלא החזיק ג"ש, ונתחדש בדבריו דמהני דינא דטענינן, אף בגונא דהמוכר ל"ה נאמן בטענתו בכה"ג, ועי' תורי"ד לקמן נ"ב א' שהק' ע"ז מסוגיית הגמ' שם, ועיי"ש מש"כ בזה, ואכמ"ל.

**אבל רבים מאן פייס ומאן שביק אימא לא, צריכא,** הרמ"ה באות פ"ג כתב דקמ"ל, דאף דל"ש התם מחילה, דמאן פייס ומאן שביק, מ"מ טוענים לו שהי' כונס לתוך שלו, וכ"כ הרמ"ה לקמן ס' א' אות ט"ז, וכ"כ הרשב"א לקמן שם, והריטב"א בסוגיין, ועיי"ש שכתב לפ"ז, דאם ידוע שלא כנס לתוך שלו אין לו חזקה כלל, וכ"כ הרמ"ה לקמן שם.

אך בתשו' הרשב"א ח"ב סימן רצ"ב כתב, דהא דקמ"ל דאף ברבים טוענים לו, היינו דאף בזה אמרינן דאימר פיוסי פייס בני העיר ונתפייסו לו בפירוש, וכ"כ המאירי בשם י"מ, וכתב לדקדק כן גם מפירש"י בד"ה לקח חצר.[[167]](#footnote-168)

**הרחקת אילן מן העיר**

**כ"ד ב' - מרחיקין את האילן מן העיר,** בעיקר דין הרחקה זו נחלקו הראשונים, דהרמב"ן וש"ר כתבו דלפ"מ דמפרש עולא דהוא משום נוי העיר, אין תקנה זו אלא בא"י, אבל בחו"ל אין מעכבין עליו, וכתבו ללמוד כן גם ממש"כ רש"י בד"ה לא חמימא, דאי"ז תפארת א"י, והרי דתקנה זו היא רק בא"י משום תפארת א"י, וכ"ה מבו' בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש, וכ"כ הטור בסימן קנ"ה, - ומבו' לפ"ז, דדין הרחקה זו, אינה משום הרחקת נזיקין, אלא הוי זה תקנה בפנ"ע להרחיק את האילן מן העיר משום נוי א"י, - וכ"ה מבו' בד' הרשב"א והריטב"א והר"ן והנימו"י לקמן בדין הרחקת גורן שכתבו דל"מ מחילת בני העיר ע"ז, ועיי"ש דמפורש בדבריהם דאין דין הרחקה זו כדי שלא יזיק.[[168]](#footnote-169)

אך הנה הרמ"ה בסוף אות צ"ה כתב דהך דינא הוא גם בחו"ל, וכ"כ המאירי, וכן נראה מסתימת ד' הרמב"ם בפ"י משכנים ה"א והריא"ז בפירקין, - ונראה מדבריהם, דדין הרחקה זו הוא מדין הרחקת נזיקין, דהאילן מזיק את העיר במה שהוא מונע את נוי העיר, וע"כ הוא אף בחו"ל.

הריטב"א בסוגיין כתב דמודה ר' יוסי בהרחקה זו, משום דאינה משום נזיקין אלא משום נוי העיר, וכ"כ הר"ן לעיל כ"ב ב', ואזלי לטעמייהו, דס"ל דדין הרחקה זו אינה מדין הרחקת נזיקין, אלא הוא תקנה בפנ"ע משום נוי העיר.

אך הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דמשום הזיקא דרבים מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק,[[169]](#footnote-170) - ובעה"ע באות מודעא נג: כתב דמודה בזה ר' יוסי, משום דממונו מזיק, - והריא"ז בסוף ה"ו כתב, דמודה בזה ר' יוסי, משום דיש לבני העיר רשות בכל סביבות העיר לעכב על נזקי העיר, וה"ה כעושה ברשותן ולא כעושה ברשותו, - והנימו"י לעיל כ" ב' כתב, דמודה ר' יוסי בזה, משום דהאילן מזיק במקומו,[[170]](#footnote-171) - ומבו' מדבריהם דס"ל דאף הרחקה זו היא מדין הרחקת נזיקין, וע"כ מן הדין תליא בפלוגתת רבנן ור' יוסי, והא דמודה בזה ר' יוסי, הוא מטעמים אחרים.[[171]](#footnote-172)

בחזו"א סימן י"ד סקי"א כתב לדון לדעת רבא דהבא לסמוך אינו סומך, אם ה"נ אסור לסמוך אילן בדליכא עיר, והא דתנן אם אילן קדם איירי דוקא בלוקח, ועיי"ש שכתב די"ל דסתם קרקע אינה עשוי' לעיר, ועוד, דכיון דזכות הרבים מזקיקו להתרחק, כ"ז שאין כאן רבים אינו חייב להרחיק, ומיקרי אילן קדם כל שאין עיר בשעת נטיעתו, ועוד, דאין כאן משום מזיק אלא משום נוי העיר, ואין לחייבו שלא לסמוך בזמן שאין כאן עיר.

ועיי"ש בחזו"א שנסתפק אם החזיק באילן, אם מועלת חזקתו, כמו בשאר נזיקין דמהניא חזקה, או דכיון דהוא משום נוי א"י ל"מ בזה חזקה, ולמש"כ הרשב"א ודעימי' דל"מ מחילת בני העיר, לכאו' ל"ש בזה חזקה כלל, דאף אם מחלו או נתנו לו רשות, ל"מ זה מידי.

**ואם העיר קדמה קוצץ וכו' ואם הבור קדם קוצץ וכו',** בפירש"י בגמ' בד"ה ומאי קושיא, משמע דהא דתנן קוצץ, היינו דמוטל על בעל האילן לקוץ, וכ"נ גם בדבריו בב"מ ק"י ב' ד"ה ספק, וכ"ה להדיא בפי' רבינו חננאל בסוגיין, וכ"נ גם בד' הרמב"ן בסוגיין ובפסקי ריא"ז בפירקין ה"ו דין ב'.

אך הר"י מיגש כתב דקוצץ א' מבני העיר את האילן, וכ"ה בפיהמ"ש להרמב"ם ובמאירי, וכ"ה מבו' בל' הרמב"ם בפ"י משכנים ה"א, - וצ"ב דמ"ש משאר הנזקין דמוטל על המזיק להרחיק את עצמו, ובד' הרמב"ם בפיהמ"ש והמאירי הי' מקום לומר, דרק כשהאילן קדם, אין מוטל על בעל האילן לקוץ, אך בד' הר"י מיגש והרמב"ם בהלכותיו מבו' דאף כשהעיר קדמה, א"צ בעל האילן עצמו לקוץ, וקשיא טפי אי נימא בדעת הרמב"ם דדין הרחקה זו הוא מדין הרחקת נזיקין דעלמא, והוא אף בחו"ל, וצ"ע.

**ותיפו"ל דאין עושין וכו' ולא מגרש שדה,** הרמב"ן וש"ר הק', דמ"ט לא משני דהתם בארץ ישראל, אבל ערי ישראל שבחוצה לארץ עושין מגרש שדה, והכא משום נויי העיר לא עבדינן, והוכיחו מזה דכל הא דמרחיקין את האילן מן העיר, הוא רק בא"י.

אך הרמ"ה באות צ"ה כתב להיפך, דמהא דדחיק לשנויי דהא מני ר"א היא, ולא משני דה"מ בארץ ישראל אבל בחו"ל עושין, והכא משום נוי העיר לא, יש ללמוד דהך דינא דאין עושין שדה מגרש ולא מגרש שדה הוא אף בחו"ל, ועי' ש"ך סימן קנ"ה סקי"ב במש"כ לדון בזה.

והמאירי כתב, דבאמת כל מה שאמרו בסוגיין דל"ב לדין הרחקה זו דתיפו"ל דאין עושין מגרש שדה, הוא רק בערי א"י, אך בשאר כבושין אנו צריכין לדין משנתינו, - וכ"נ גם בד' הרמב"ם שכתב בפי"ג משמיטה ה"ה דבכל ערי ישראל אין עושין מגרש שדה, ולא חילק בין זרעים לאילנות, וזה כד' המאירי שכתב דאין חילוק בין זרעים לאילנות, ובפ"י משכנים ה"א הביא לדינא דמשנתינו דמרחיקין את האילן מן העיר, ותיקשי דתיפו"ל דאין עושין מגרש שדה, ובע"כ דנפ"מ בזה לערי ישראל שבחו"ל, וכ"כ בחי' הגר"ש סימן י"ט, ועיי"ש שהאריך בזה.

**אם האילן קדם קוצץ ונותן דמים, ולימא להו וכו',** הרמב"ן והר"ן הק', דאמאי לא פריך דמ"ט הוא קוצץ, ומ"ש מאילן ובור, דאם האילן קדם לא יקוץ, וכתבו דע"ז פשיטא להו דשאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד, והא דפריך מעיקרא על סיפא דאם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים, דמ"ש מבור, הוא משום דלענין חיוב דמים, ס"ד דאין לחלק בין הזיקא דיחיד להזיקא דרבים, - ובשטמ"ק הביא מתוס' הרא"ש שכתב בשם המהר"ם דהא פשיטא לי' דמשום גנאי א"י אפי' אם האילן קדם דין הוא שיקוץ.

**הכא דודאי למיקץ קאי ספיקו נמי אמרינן לי' קוץ, ואי משום דמי אמרינן לי' אייתי ראי' ושקול,** בביאור טעם זה יש להסתפק, אם היינו משום דאף בגונא דקוצץ ונותן דמים, ה"ה קוצץ תחילה ואח"כ נותן דמים, וע"כ בספק אם צריך ליתן לו דמים, אמרינן דהוא מחויב לקוץ מיד בודאי, דאף אם דינא הוא דקוצץ ונותן דמים, ה"ה צריך לקוץ קודם נתינת הדמים, ואח"כ כשבאים לדון על הדמים, הוי הוא המוציא מחבירו ועליו הראי', - או דאף אם הי' הדין דנותן דמים ואח"כ קוצץ, מ"מ כיון דאם יתנו לו דמים ה"ה חייב לקוץ, חשיבי בני העיר כמוחזקין בחיוב הקציצה, והוא שבא לומר דצריך ליתן לו דמים, הוי כמוציא מחבירו ועליו הראי', - ועי' ט"ז חו"מ סימן ק"ג ס"ט ובהגהות החכם צבי שם, שנחלקו בזה.

ובאבנ"ז חו"מ סימן כ"ט כתב שנחלקו בזה הראשונים, דבשטמ"ק בסוגיין הביא מתוס' הרא"ש שכתב בשם מהר"ם, דהא דחשבינן לי' כמוציא, הוא משום דדינא הוא לקוץ "מיד", ומשמע דאם הי' הדין דא"צ לקוץ עד שיתנו לו דמים, הרי דבספק אם צריך ליתן לו דמים, הוי הספק בעיקר חיובו לקוץ את האילן, שהרי אם דינא הוא דקוצץ ונותן דמים, א"צ לקוץ כ"ז שלא נתנו לו דמים, ומספק ל"ה חייב לקוץ.

אך בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן פ"ד כתב בדין ראובן שלוה משמעון על המשכון, ואין ידוע כמה מעות לוה ממנו, וכתב דאף דהמשכון הוא ביד שמעון, מ"מ על שמעון להביא ראי', ועיי"ש שהביא לדינא דהכא, וכתב דאף אנו נאמר כאן, משכון כיון דלחזרה קאי כמאן דמוחזר דמי, ומעות נייתי שמעון ראי' ונשקול, עכ"ד, וכ"כ בתשו' מהרי"ק שורש צ"ד, ומבו' דאף דבמשכון א"צ שמעון להחזיר את המשכון כ"ז שלא פרע לו ראובן את החוב, מ"מ כיון דביד ראובן לפרוע את החוב וליטול את המשכון, ע"כ הוי המשכון בחזקת ראובן, ועל שמעון להביא ראי' על סך החוב, וכ"ה מבו' גם בד' הרשב"א בתשו' ח"א סימן תתקל"ט,[[172]](#footnote-173) - ועי' בקצוה"ח סימן ק"ג סק"ו שכתב ללמוד כן גם מד' הרא"ש בפ' המקבל סימן כ"ד, - ועי' בדברי משפט שם סק"א שכתב ללמוד כן גם מד' הרמב"ן לעיל כ"ג א', ועי' עוד בדבריו בסימן ע"ב סקי"ב ובסימן קצ"א סק"א מש"כ בזה.[[173]](#footnote-174)

**מרחיקין את גורן קבוע מן העיר נ' אמה,** הריטב"א כתב דמודה בזה ר' יוסי, משום דהוא גרמא דגירי, דזימנין כשהוא זורה נוטלו הרוח ומזיק בו, וכ"כ הר"ן והנימו"י לעיל כ"ב ב', והראב"ן בתשו' סימן א', וכ"ה מבו' בד' התוס' לקמן כ"ו א', והתוס' שם כתבו דתליא בפלוגתת רבינא ומר ב"ר אשי שם, אך הראב"ן כתב דמודה בזה רבינא, ואכמ"ל.

ובד' הריא"ז בסוף ה"ו נראה דס"ל דהכא אי"ז גיר"ד, ואפ"ה מודה בזה ר' יוסי, משום דיש רשות לבני העיר בכל סביבות העיר לעכב על נזקי העיר והו"ל כעושה ברשותן ולא כעושה ברשותו.

הרמ"א בסימן קנ"ה סכ"ב כתב, דאם הגורן קדם לעיר, מסלקו ובני העיר נותנין לו דמיו,[[174]](#footnote-175) והגר"א שם סקס"א כתב שלמד לזה מדינא דאילן, דאם האילן קדם לעיר קוצץ ונותן דמים, וכ"ה גם במג"א סימן קנ"ד סקכ"ג בתו"ד.

ולכאו' דין זה תליא בטעם הא דבאילן קדם לעיר קוצץ ונותן דמים, ול"ד להא דבאילן קדם לבור לא יקוץ, דלמש"כ הרמב"ן והר"ן דהוא משום דשאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד, ה"נ הוא בגורן המזיק לעיר, דאף אם גורן קדם מסלק ונותנים לו דמיו, אך למש"כ התוס' הרא"ש דהוא משום גנאי א"י, לכאו' הכא אם קדם הגורן לעיר א"צ לסלקו כלל.

**רב אשי אמר מה טעם קאמר וכו',** הרמ"ה באות ק' כתב דמודה רב אשי בגורן שאינו קבוע דצריך להרחיק כדי שלא יזיק, דגירי' הוא, - אך הריטב"א דלרב אשי א"צ להרחיק בגורן שאינו קבוע, אע"ג דזימנין דאיכא גרמא דגירי, משום דס"ל דלא אסרו גרמא בנזיקין שלא יהא עושה בתוך שלו, אלא בדבר שהוא קבוע כגון סולם, ועיי"ש שכתב ללמוד כן מד' רבינא לקמן כ"ו א', וכ"כ הריטב"א לקמן שם, ואכמ"ל, - והנימו"י כתב דבגורן שאינו קבוע כיון דלא קביע הזיקו, ועוד שאינו הולך למרחוק, לא חששו לחייבו להרחיק משום היזק מועט זה, - ועי' דרישה סימן קנ"ה סקכ"ח, וחזו"א סימן י"ד סוסקי"א.

**כ"ה א' - מרחיקין את הנבלות ואת הקברות ואת הבורסקי מן העיר,** הריטב"א כתב דמודה בזה ר' יוסי, כיון דממקומם הם מזיקין וגירי נינהו, - והראב"ן בתשו' סימן א' כתב דלדעת רבינא לקמן כ"ו א' ל"ה זה גיר"ד, ואפ"ה מודה בזה ר' יוסי הוא משום דבהזיקא דרבים מודה דעל המזיק להרחיק את עצמו, - והריא"ז בסוף ה"ו כתב דמודה בזה ר' יוסי, משום דיש רשות לבני העיר בכל סביבות העיר לעכב על נזקי העיר והו"ל כעושה ברשותן ולא כעושה ברשותו.

אך בתורי"ד לקמן כ"ו א' כתב, דבנבילות וקברות ובורסקי, כיון דהרוח מוליכה את הריח הרע, ל"ה זה גיר"ד, ולדעת ר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו.

**ומרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים,** נחלקו הראשונים אם הזיקות אלו ל"ה גיר"ד וא"צ להרחיק אלא לדעת רבנן, או דאף לדעת ר' יוסי צריך להרחיק, ועוד נחלקו אם אף לדעת ר' יוסי צריך להרחיק ג"ט, ונת' בכ"ז לעיל כ"ב ב' עמ' ??.

הרשב"א והריטב"א והר"ן כתבו דהרחקת משרה וכרישין וחרדל היא נ' אמה, - אך הרמב"ן כתב דהרחקת חרדל היא נ' אמה כדתניא בתוספתא, והרחקת משרה היא ד' אמות, והרחקת כרישין היא כשיעור יניקת כלאים.

**הרחקת אילן מן הבור**

**כ"ה ב' - אם הבור קדמה קוצץ ונותן דמים,** בטעם הא דהכא קוצץ ונותן דמים, ובשאר הרחקות אף אם עבר וסמך ה"ה צריך להרחיק בלא דמים, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** בפירש"י כתב דהוא משום דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול וע"כ לא חייבוהו לקוץ בלא דמים משום הזיקא דיחיד, - וצ"ב דמ"ט חשיב דברשות נטע, הרי אף שאינו מזיק עד זמן גדול, ה"ה אסור ליטע,[[175]](#footnote-176) ובחי' ר' נחום לעיל כ"ד ב' אות ס"ח כתב לפרש דמש"כ רש"י דברשות נטע, היינו דליכא בזה תביעה דאל תזיקני, כיון שאינו מזיק לו עד זמן גדול, אלא דהוא תביעת הרחקה בעלמא, וכיון דליכא בזה איסור מזיק, ע"כ אינו חייב לקוץ בלא דמים.

והנה הרמב"ן לעיל י"ח ב' הק' ע"ד רש"י, דא"כ מאי פריך לעיל כ"ד ב' מ"ש גבי עיר דתני אינו נותן דמים ומ"ש גבי בור דנותן דמים, הרי שאני שרשים דלא מזקי אלא לאחר זמן מרובה, אבל גבי עיר מכי נטע לאילן איכא משום נויי העיר, - ובפשוטו צ"ל בדעת רש"י, דהתם איירי אף בשנטע גרעין דליכא משום נוי העיר עד שיגדל, וכ"כ הר"ן לעיל כ"ב ב' דאיירי התם אף בנטע גרעין, והא דצריך להרחיק אף לר' יוסי, הוא משום נוי העיר, וע"כ חשיב דברשות נטע, וכ"כ הפני שלמה לעיל כ"ד ב', - ועי' בחי' ר' נחום לעיל שם מש"כ עוד בדעת רש"י.

**ב** התוס' לעיל י"ח ב' כתבו, דטעם הא דהכא נותן דמים, ובשאר הרחקות א"צ ליתן דמים, הוא משום דאילן עשוי לעמוד שנים רבות ואיכא הפסד מרובה, - ובחי' הריטב"א לעיל י"ח א' הק' ע"ז, דכיון שעשה שלא כהוגן, אין לנו לחוש אפילו להפסד מרובה.

**ג** הרמב"ן לעיל י"ח ב' כתב, דהוא משום דישוב העולם באילנות, וע"כ הקילו בו, וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף בסוגיין.

**ד** רבינו יונה בסוגיין כתב דהוא, משום דבהרחקת אילן דאי"ז גיר"ד, חומרא הוא שהחמירו רבנן להרחיק לכתחילה, אבל בדיעבד לא חייבוהו לקוץ אלא בדמים, ומשא"כ בשאר ההרחקות שבמשנתינו דהוו גיר"ד, וכעי"ז כתב הרמ"ה באות י"ח.[[176]](#footnote-177)

**אם האילן קדם לא יקוץ,** בסוגיית הגמ' לעיל י"ח א' מבו', דלדעת אביי הא דאם האילן קדם לא יקוץ, הוא משום דמותר לסמוך בדליתא לניזק, וע"כ אף א"צ להרחיק אח"כ כשבא הניזק, ולדעת רבא דהבא לסמוך אינו סומך מוקמינן לה בלוקח.

ולמסקנת סוגיא דחרדל, דעת רש"י ודעימי' דלא הדרינן בן מזה דלרבא הבא לסמוך אינו סומך, והא דאם אילן קדם לא יקוץ, איירי בלוקח, אך דעת התוס' ודעימייהו דבכל הנזיקין מודה רבא דמותר לסמוך, וזהו דתנן דאם אילן קדם לא יקוץ, וא"צ להעמידה בלוקח.

ולדעת הר"י מיגש ודעימי' שם דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך וצריך להרחיק כשיבא הניזק, לכאו' עדיין צריך להעמיד למשנתינו בלוקח, דאל"כ הרי אף דמותר לסמוך בדליתא לבור, מ"מ הי' צריך להרחיק אח"כ, - והרמ"ה לעיל שם כתב דאיירי רק בשדה שאינה עשוי' לבורות או בלוקח, דאל"כ הוא אסור ליטע את האילן מתחילה, כיון דאף אם כשיחפור חבירו בור יקוץ את האילן, מ"מ מה שהפסידו השרשים בקרקע חבירו הפסידו, ואין מסתלק ההפסד ע"י קציצת האילן.

בעיקר הא דמוקמינן למשנתינו בלוקח, הק' התוס' בסוגיא דחרדל לדעת רש"י ודעימי' דלוקח צריך להרחיק אף שסמך בהיתר, ואף שלא הי' התשמיש הניזק קיים בשעת המקח, דמ"ש מאילן דא"צ להרחיק, וכתבו דשאני אילן דאיכא הפסד מרובה, והרמב"ן שם כתב דהוא משום דישוב העולם באילנות, - אך צ"ע לדעת רש"י גופי' דלא ס"ל הכא להני טעמי, ופירש דהא דאם הבור קדם קוצץ ונותן דמים, הוא משום דברשות נטע, וא"כ מ"ט לענין לוקח חלוק דין אילן ובור מדין שאר נזיקין, הרי בלוקח לעולם היתה עשייתו מתחילה ברשות,[[177]](#footnote-178) ועי' בחי' ר' נחום אות ע' מש"כ בזה.

**ספק זה קדם וספק זה קדם לא יקוץ,** הרמב"ם בפיהמ"ש כתב דהוא משום דכל ספק ממון חומרא לתובע וקולא לנתבע, - ויתכן דמזה הוא שלמד הרמב"ם בספ"ט משכנים, בדין ספיקות בהרחקה, דאם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, דדמי לדינא דהכא דמספק א"צ לקוץ את האילן.

ועי' ריטב"א שכתב דה"נ הוא בהיזק דגיר"ד, דאם איכא ספק מי קדם, א"צ לסלק ההיזק, ועיי"ש במש"כ בשם הרא"ה לחלק בזה, וצ"ב, - ועי' ריב"ש סו"ס שכ"ב שכתב בשם ה"ר חסדאי, דבהיזק דגיר"ד אף בספק אם קדם, ה"ה צריך להרחיק, ורק הכא דאי"ז גיר"ד, הוא דבספק אם קדם, א"צ לקוץ את האילן.[[178]](#footnote-179)

**ר"י אומר אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו,** הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ז פירש דהיינו, דכשם שזה חופר בתוך שלו כך זה נוטע בתוך שלו, והיינו דתביעת הניזק הוא מכח שהוא עושה בתוך שלו ולאו כל כמיני' דהמזיק להזיק לתשמישו, ובזה הוא דקאמר ר' יוסי דה"נ המזיק נוטע בתוך שלו, ומהיכ"ת ידחה תשמיש המזיק בתוך שלו מכח תשמיש הניזק, - ועי' פסקי רי"ד לעיל כ"ג א' דבעושה ברה"ר מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו, ויתכן דהוא משום דבכה"ג דאין המזיק עושה בתוך שלו, נדחה תשמישו מפני תשמיש הניזק.

הריטב"א הביא מירושלמי שפירשו, דרבנן סברי שראוי להרחיק מפני שתקנת העולם בבורות יותר מבאילנות, ור' יוסי סבר שתיקון העולם באילנות כמו לבורות, ועיי"ש שכתב דהבבלי פליג ע"ז וס"ל דפלוגתייהו היא בכל הנזיקין, - ועי' רשב"א במה שהאריך בזה, וצ"ב.

ובהגמי"י פ"י משכנים מבו' שפירש בד' הירושלמי, דלא פליגי רבנן ור' יוסי אם ישוב העולם בבורות טפי מבאילנות, דלכו"ע ישוב העולם בבורות וישוב העולם באילנות, ונחלקו רבנן ור' יוסי, דלרבנן כיון דתשמישו של הניזק הוא ישוב העולם, צריך המזיק להרחיק, ולר' יוסי כיון דאף תשמישו של המזיק הוא ישוב העולם, א"צ המזיק להניח ישובו, - ועיי"ש שכתב לפ"ז דכל הא דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, הוא רק בדברים שהן עיקר ישוב או דירה או תשמיש, אך בדבר שאינו עיקר ישוב, אפי' ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו, ולכאו' היינו רק כשתשמישו של הניזק הוא עיקר ישוב, דהרי כל הא דלרבנן על הניזק להרחיק, הוא משום דישוב העולם בבורות, - ועי' במראה הפנים על הירושלמי שכתב דמסתימת ד' הפוסקים לא משמע כד' ההגמי"י, ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

**בד' הראשונים אם מהני הא דעל הניזק להרחיק את עצמו לפטרו מן התשלומין**

הרמב"ן בקונט' דינא דגרמי ד"ה ומעתה למדנו כתב, דהא דלר' יוסי מותר ליטוע אילן, אע"פ שהוא גורם להפסיד, ששרשי האילן מלקין כותל בורו של חבירו, אתיא אף כר"מ דדאין דינא דגרמי, דכיון דאומרים לניזק הרחק עצמך, לא מיקרי גורם, וכתב שם דאף למאן דלא דאין דינא דגרמי, מ"מ כיון שהוא עושה מעשה הי' לו להתחייב, ואך משום דאומרים לו הרחק עצמך, לא מיקרי מזיק, ומבו' מדבריו, דאף בגוונא דמצד דיני מזיק דב"ק הי' לנו לחייבו בתשלומין, מ"מ מכח הא דעל הניזק להרחיק את עצמו, לא חשיב כמזיק כלל.

וכ"ה מבו' גם ממש"כ שם בד"ה עוד יש שאלה, דלדעת רש"י דכל הנזיקין שבמשנתינו ל"ה גיר"ד, הרי דאף אי נימא דלדעת רבנן דהוא צריך להרחיק, אף הוא חייב בתשלומין מדינא דגרמי, מ"מ לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, מהני זה לפטרו מתשלומין.

וכ"ה מבו' גם ממש"כ בתחילת הקונט' ד"ה תו איכא למידק, בדין מחיצת הכרם, דאף אם הו"ל בכלל ממונו המזיק, מ"מ אין לחייבו בתשלומין אלא מכח הא דהוא חייב להרחיק משום האיסור ולא אמרינן על הניזק להרחיק את עצמו, ומבו' דכיון דאי"ז גיר"ד ועל הניזק להרחיק את עצמו, לא מצינו לחייבו מכח הא דהו"ל ממונו המזיק, ורק אחר דהוא צריך להרחיק משום האיסור ולא אמרינן בזה על הניזק להרחיק את עצמו, אף מצינו לחייבו בתשלומין מכח הא דהו"ל ממונו המזיק.

אך הנה הרמב"ן שם בד"ה ואכתי איכא למידק הק' בהא דשרי ר' יוסי ליטוע אילן, דכיון דהשרשים הולכין ומזיקין את הבור, מ"ט הוא פטור, הרי שורו הוא והו"ל לטפויי באפייהו, ועיי"ש מש"כ בזה, ועי' בדברי יחזקאל סימן מ"ט סק"ה וברכ"ש סימן י"ד מש"כ בביאור דבריו, (ועי' עוד בשיעורי הגר"ח לעיל י"ח ב' מש"כ בעיקר קו' הרמב"ן), ומבו' דכל דהוי בכלל ממונו המזיק, ל"מ הא דעל הניזק להרחיק את עצמו לפטרו, וצ"ע.

בעיקר ד' הרמב"ן שנקט דכל דעל הניזק להרחיק את עצמו, מהני זה לפטרו מן התשלומין, עי' רמ"ה באות ק"ה שנחלק ע"ז, וס"ל דאף לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, מ"מ אם הזיקו השרשים הוא חייב לשלם דלא גרע מאש, וכ"ה בדבריו בסוף אות ק"ז דאף בכל הנזיקין דלאו גיר"ד, אם הוו בכלל ד' אבות נזיקין, ה"ה חייב לשלם.

והרמב"ן שם ד"ה ואי קשיא לך הוכיח דלדעת ר' יוסי הוא פטור מן התשלומין, דאם הי' חייב בתשלומין אף הי' חייב להרחיק, דאין לך מי שחייב לשלם שיוכל להזיקו וכו', ואם חייב לשלם מה שהזיק, היאך יכול להזיקו ולומר בתר הכי משלמנא, ונמצא זה צריך להתעצם עמו בבי"ד כל יום ויום, עכ"ד, אך בד' הרמ"ה באות ק"ז בתו"ד משמע, דמדמי לה לפותקין ביבותיהן וכו' דיש להן רשות, ואפ"ה אם הזיקו חיבין לשלם, וה"נ הכא יש לו רשות להעמיד ע"מ לשלם, ועי' ברכ"ש סימן י"ט סוסק"ד שפירש כן, ועמש"נ לעיל עמ' ?? בהערה ?? בביאור הפלוגתא בזה אם יש לדמותו לפותקין ביבותיהן.

**פאפי יונאה עני והעשיר הוה וכו',** הרמב"ן כתב דקמ"ל דאף דמעיקרא החזיקו בזה, ולא מחה בהן כיון שהי' עני ולא הי' דעתו לבנות, מ"מ ל"מ להו חזקתם, ואף דהי' בידו למחות בהן, כיון דהבא לסמוך אינו סומך, מ"מ כיון דמכחו ממש ניידא, אין חזקה להזיק את האדם להפיל ביתו עליו,[[179]](#footnote-180) ועיי"ש שהביא דכ"כ הרמב"ם דאין לנזק זה חזקה דהוי כקוטרא וביה"כ, וצ"ב דאם דמי לקוטרא וביה"כ, מ"ט הוצרך הרמב"ן להא דמכחו ממש ניידא, וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף.

אך רבינו יונה כתב, דאף דאם החזיקו בזה ג"ש לאחר בנין האפדנא ל"ה חזקה, דהו"ל כקוטרא וביה"כ, מ"מ אם החזיקו בזה קודם בנין האפדנא מהני חזקתם, ועיי"ש שכתב דה"נ הוא בכל חזקת נזיקין, דכל הא דאין חזקה לקוטרא וביה"כ, הוא משום דאין דרך למכור נזיקין, וכ"ז הוא אחר שהעמיד את התשמיש הניזק, אך קודם שהעמיד את התשמיש הניזק, שפיר י"ל שנתן לו רשות לסמוך ולהחזיק, שלא היתה דעתו לבנות שם, וע"כ שפיר מהניא החזקה.[[180]](#footnote-181)

והך מילתא, דכל הא דאין חזקה לקוטרא ובית הכסא, הוא רק אחר שהעמיד את התשמיש הניזק, כן נראה גם בד' הרא"ש בסימן כ"ו, שכתב דאם החזיק קודם בנין האפדנא ל"ה חזקה, משום שלא הי' בידו למחות כ"ז שאין מזיק לו, וזה לפ"מ דס"ל דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך, וכיון שלא הי' יכול למחות ל"ה חזקה,[[181]](#footnote-182) ואם החזיק אחר בנין האפדנא ל"ה חזקה משום דדמי לקוטרא וביה"כ, ומבו' דכשהחזיק קודם בנין האפדנא, לא מצינו למיתי עלה מכח דינא דקוטרא ובית הכסא, ועי' בקונט' הגרע"א ד"ה אמנם באידך שדקדק כן מדבריו, ועמש"נ עוד בזה לעיל כ"ג א' עמ' ???.

התוס' הקשו, דלפ"מ דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך, א"כ כיון שהחזיקו קודם שבנה פאפי יונאה את האפדנא, מ"ט הוזקקו להרחיק אח"כ, והגרע"א בקונט' (בד"ה הראי' הג') הוכיח מדבריהם דלפ"מ דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך, אף א"צ להרחיק אחר שבא הניזק, ונת' לעיל עמ' ???, ומצינו בזה כמה דרכים.

**א** התוס' כתבו דהוא משום דלא קביעא תשמישייהו כ"כ, ובפשוטו הוא מתפרש כמש"כ הרמ"ה לעיל י"ח ב' אות ל"א דמה"ט ל"מ מה שהחזיק במעשה הראשון, להיות חזקה למעשה שבא לעשות אחר שבא הניזק, - אך בהג"א סימן כ"ו פירש לזה בע"א, דכיון דלא קביעא תשמישייהו אין טורח בסילוקו כ"כ, וכ"נ להדיא בתו"י, עיי"ש, ומבו' מדבריהם דדינא דסמך בהיתר, הוא קולא שהקילו על המזיק שלא להטריחו לסלק, וע"כ בדבר שאין טורח בסילוקו, ה"ה צריך להרחיק אף שסמך בהיתר.

**ב** בהג"ה בתוס' כתבו דהוא משום דבאיסור סמך דכל מרא וכו', ובפשוטו היינו דהיו אסורין להעמיד אומנות זו מעיקרא, דהו"ל כבור דהבא לסמוך אינו סומך, משום דכל מרא וכו', וכ"נ בד' הפלפולא חריפתא בסק"ע,[[182]](#footnote-183) - אך בביאור הגר"א סימן קנ"ד סקע"ד מבו' שפירש ד' התוס', דהוא משום דבהיזק בידים ל"מ סמיכה בהיתר, עיי"ש, וכ"נ בד' הנתיה"מ סימן קנ"ה סוסקי"ג, ועי' בשיעורי הגר"ש אות ע"א שעמד ע"ז, ועיי"ש במש"כ לדון עוד בד' הגר"א.

**ג** הגרע"א בקונט' ד"ה אח"כ מצאתי הביא מתשו' פנ"י סימן ח', שכתב בדעת הרא"ש דהא דצריך להרחיק אף שקדם וסמך, הוא משום דאף לפ"מ דמסקינן דבכל הנזיקין מותר לסמוך, מ"מ אחר שבא הניזק הוא צריך להרחיק, וכ"ה מבו' גם בד' הפלפולא חריפתא ע"ד הרא"ש בסוגיין, (ואך דיל"פ דדבריו קיימי רק על גיר"ד, וכמש"כ הגרע"א), - והגרע"א שם נחלק ע"ז וכתב דבנזיקין דלאו גיר"ד, כל שקדם וסמך קודם שבא הניזק, א"צ להרחיק אף אחר שבא הניזק, ורק הכא דהוא גיר"ד, ל"מ לו סמיכתו, והוא צריך להרחיק אחר שבא הניזק.

**ד** הב"י בסימן קנ"ה כתב בתו"ד, דלמש"כ הרמב"ם דהיזק זה הוי כקוטרא וביה"כ דאין להם חזקה, ע"כ אף אם קדם וסמך ה"ה צריך להרחיק, ובנתיה"מ שם סימן קנ"ה סוסקי"ג פירש בדבריו, דבקוטרא וביה"כ ל"מ סמיכה בהיתר, אך מד' התוס' ודעימייהו שעמדו בזה דמ"ט הוזקקו להרחיק, מבו' בפשוטו דס"ל דאף בקוטרא וביה"כ מהני סמיכה בהיתר, שלא יהא צריך להרחיק, (ושמא י"ל דפליגי ע"ד הרמב"ם ודעימי', וס"ל דהיזק זה ל"ה כקוטרא וביה"כ).

**רקתא**

**כ"ו א' - הוה אזלא רקתא ומזקא אינשי וכו',** הרשב"א והר"ן כתבו, דמהא דפטר רבינא מלהרחיק מכח הא דאי"ז גיר"ד, יש ללמוד דאף בהיזק דרבים ס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, וכן הוכיח הרמב"ן בחי' ובמלחמות לעיל י"ח ב', - אך הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דבהזיקא דרבים מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו, ולעיל כ"ב ב' עמ' ?? נתבאר דאזיל לטעמי' דגריס הכא דאזלא רקתא ומזקי, ול"ג דמזקא אינשי, ולפ"ז י"ל דאיירי הכא בהיזק דיחיד, וע"כ הוא דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו.

**אתו לקמי' דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה ר' יוסי בגר"ד וכו' הכא זיקא הוא דקא ממטי לי',** התוס' הק' דליחייב משום אש דומיא דאסו"מ, ומבו' בדבריהם דכל דהוי בכלל אש, מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו.

אך בתורי"ד כתב, דאף דהוי בכלל אש, מ"מ כל שיש ביד הניזק להרחיק פטור המזיק, כיון שאומר לניזק עליך להרחיק את עצמך, ואף באש גמורה הוא כן, דכל שהניזק רואה את האש ולא הרחיק את עצמו, פטור המדליק,[[183]](#footnote-184) ועי' נתיה"מ סימן קנ"ה סקי"ח שכתב כעי"ז, ואך דלדעתו כל הא דפטרינן, הוא רק היכא דאין ביד המזיק לשמור אלא בביטול תשמישו, דבביטול תשמיש לא חייבי' רחמנא, וע"כ באש דעלמא שיש ביד המזיק לשמור עלי', ה"ה חייב אף אם הניזק רואה את האש ולא הרחיק את עצמו.

והרמ"ה באות ק"ז דלרבינא אינו חייב באש ההולכת ברוח מצוי', אלא כשהדליק ברה"ר או בשל חבירו, אבל אם הדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו, אינו חייב עלי', אלא אם היא הולכת מעצמה בלא רוח, או היכא דניח"ל דליזיל, וה"נ באסו"מ שהניחם ונפלו ברוח מצוי', אינו חייב אלא כשהניחן בגג דעלמא או בתל ברה"ר, אבל אם הניחם בתוך שלו אינו חייב.[[184]](#footnote-185)

ובשטמ"ק כתב בשם הראב"ד, דהא דאינו חייב משום אש, הוא משום דאי"ז מקום פשיעה ומקום שמירה והוא עושה בתוך שלו,[[185]](#footnote-186) ועי' ברכ"ש סימן י"ח סק"א ובסימן י"ט סק"ד מש"כ לפרש בזה.

בנתיה"מ סימן קנ"ה סקי"ח הק' ע"ד התוס' שהקשו הכא דליחייב משום אש, ולא הקשו כל על כל ההרחקות דפירקין דהוו בכלל ד' אבות נזיקין, - אך בד' הרמב"ן בדינא דגרמי ד"ה עוד יש שאלה משמע דס"ל דכל ההרחקות דפירקין ל"ה בכלל ממון המזיק, דדמי לשור שהבאיש מריחו דאינו חייב ע"ז, וצ"ע, - ובברכ"ש סימן י"ט סוסק"א כתב דאף דגפת יש לו דין אש, מ"מ ל"ד לאש ממש, דהכא הוא מזיק דממקומו מלחלח, והוי עושה בתוך שלו, ומשא"כ באש שהולכת לרשות חבירו.

לדעת התוס' ודעימייהו היא, דכל דהוי בכלל אש ה"ה חייב אף כשעושה בתוך שלו, הא דברקתא פטור, הוא משום דל"ד לאש, - ובטעם הא דל"ד לאש, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** התוס' כתבו דל"ד לאש, דאינו חייב משום אש אלא כשעשה האדם את האש לבדו ואח"כ הולכת ע"י רוח מצוי', אבל הכא אינו עושה לבדו כל עיקר אלא ע"י הרוח, דאי לאו רוח ל"ה רקתא אזלא כל עיקר, ודמי לליבה וליבתה הרוח דפטור.

והמהרש"א עמד בזה, דאכתי מ"ט ל"ד לאסו"מ דג"כ אין מזיקין אלא ע"י הרוח, וכתב דשאני אסו"מ דכיון דבכונה נטלן ממקום אחר והניחן בראש הגג, הו"ל נעשה האש ע"י האדם לבדו ואח"כ הולכת ע"י רוח מצוי', ומשא"כ הכא דאין כונתו על הרקתא להניחו שם, דכל דעתו אינה אלא לנפץ הכיתנא ממנו, ואין עושה לבדו כל עיקר רק ע"י הרוח, וצ"ב.

ובאבהא"ז פי"ד מנז"מ ה"ז כתב לפרש בזה, ע"פ משמעות השטמ"ק בשם תוס' הרא"ש, דהכא עיקר יציאת הרקתא מהכיתנא הוא רק ע"י הרוח, דהכאת הניפוץ הוא רק לנתק ולהפריד הרקתא מן הכיתנא, והרוח מועיל להוציאה, ודמי לזורה ורוח מסייעתו, דעיקר יציאת המוץ הוא ע"י הרוח, דזהו עיקר מלאכה דשבת, ונמצא דכל עשיית המזיק הוא רק ע"י הרוח, דכ"ז שלא יצאה הרקתא והיא ביחד עם הכיתנא אין עלי' שם מזיק, דכיתנא אינה יכולה להזיק, וע"כ דמי לליבה וליבתו הרוח, דעיקר עשיית המזיק היא ע"י הרוח, ומשא"כ באסו"מ דעשה בעצמו את המזיק, אף שאין הולכין אלא ע"י הרוח, הו"ל בכלל חיובא דאש, ועי' בחזו"א ב"ק סימן ב' סק"ד מש"כ בזה.

אמנם הנה בתו"י כתב, ז"ל, דכי חייב רחמנא אש, כשעשה האש תחילה לבדו וכו', אבל היכא שלא עשה האש לבדו בלא סיוע רוח, שאלמלי לא הי' הרוח מעורב עם כח המנפץ בשעת ניפוץ ל"ה הרקתא אזלא כל עיקר, "אלא היתה נופלת לפניו ושוב לא היתה יכולה לילך ולא להזיק, וזיקא נמי ל"ה מצי ממטי לה בלא סיוע כחו", ודמי לליבה וליבתה הרוח דפטר, עכ"ל, ועמש"נ לפרש בזה בסימן י"ג סק"ג.

**ב** רבינו יונה כתב, דשאני אש דעיקר הנזק בא ממנו, שהאש היא השורפת, וכן נזק האבן מכח מכת האבן ע"י שהפילתו הרוח, משא"כ ברקתא, דעיקר הנזק הוא מכח הרוח שהוא מכה ברקתא על פני עוברי דרך, וכ"כ הרשב"א, וכעי"ז כתב בשטמ"ק ב"ק ס' א' בשם הרא"ה.

**ג** הרמב"ן בדינא דגרמי ד"ה ודקא קשיא לן כתב, דהוא משום דאילו היתה הרקתא הולכת מכחו, היתה נופלת לארץ ושוב לא הי' הרוח מזיזה כלל, ורק כשבאה הרוח קודם שנפלה הרקתא לארץ, מולכת הרוח את הרקתא למקום רחוק ומזקת, ונמצא שלא הלכה הרקתא מכחו כלום ולא סייע הוא בהולכת הרוח, אלא היזק זה הרוח בראו מעיקרו, ומשא"כ באסו"מ דכיון שהניחם בראש גגו אש הוא והרוח מולכת אותם יותר רחוק ומקרבת אותם אצל הניזק, וע"כ דמי לאש שהרוח מוליכתה דחייב, כיון שהרוח מוליכתו כפי כחו, ואינו מוליכתו למקום אחר היפך מכחו, עכ"ד, ועי' ביש"ש פ' הכונס סימן כ"ד שפירש דזהו גם מכוון התוס'.

**ד** בהג"א סימן כ"ז הביאו בשם ר"ת וריב"ם שפירשו דהכא איירי דהרקתא הולכת ברוח שאינה מצוי', וע"כ אינו חייב בזה משום אש, - ואמנם צ"ע דא"כ מאי פריך עלה מזורה ורוח מסייעתו, ומגץ היוצא מתחת הפטיש, דאיירי ברוח מצוי', וכמו שהוכיחו מזה התוס', ועי' בחי' ר' נחום אות ע"ה מש"כ לישב.

**מתקיף לה מר ב"ר אשי מ"ש מזורה ורוח מסייעתו,** בב"ק ס' א' פריך בהא דליבה וליבתה הרוח פטור, דליהוי כזורה ורוח מסייעתו, ומשני רב אשי דכי אמרינן זורה ורוח מסייעתו ה"מ לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזקין פטור.

והתוס' בד"ה מ"ש מזורה, כתבו דמודה מר ב"ר אשי דהכא הוא פטור מתשלומין, ולא גמרינן מזורה ורוח מסייעתו שיהא חייב בתשלומין, משום דגרמא בנזיקין פטור, אך לענין חיוב הרחקה דליחשב גיר"ד שפיר גמרינן מיני', כיון דגרמא בנזיקין אסור, וכ"כ הרי"ף והרא"ש דמודה מר ב"ר אשי דהוא פטור מתשלומין, וכ"כ הרמב"ם בפי"א משכנים ה"ב.[[186]](#footnote-187)

אך הרמ"ה באות ק"ז האריך דלמר ב"ר אשי הוא חייב בתשלומין, ול"ד לליבה וליבתה הרוח, דלא הועילו מעשיו בגוף הדבר הניזק, עיי"ש, וכ"כ השטמ"ק בשם הראב"ד והתורי"ד והבעה"ע באות מודעא (נד.), ועיי"ש בדבריהם במש"כ בטעם הא דל"ד לליבה וליבתה הרוח, ועי' בחי' ר' נחום אות ע"ג שדקדק כן מד' רש"י, ועיי"ש במש"כ בזה.

בטעמא דרבינא דא"צ להרחיק ול"ד לזורה ורוח מסייעתו, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** התוס' בד"ה מ"ש, כתבו דהוא משום דס"ל דכיון דגרמא הוא, אף א"צ להרחיק, ובביאור הגר"א סימן קנ"ה סקמ"ב פירש בדבריהם דהיינו דרבינא גמר איסורא מתשלומין, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, ואכמ"ל, - ומכח זה נקטו התוס' בסוד"ה זיקא דלדעתו אף בשאר גרמא דגירי א"צ להרחיק, ועמדו לפ"ז בדין ההרחקה דסולם ודעורבים אם אתיא אף כרבינא.

**ב** הרשב"א כתב דהוא משום דס"ל דאפי' גרמא דידי' לא הויא, וע"כ אי"ז בכלל גיר"ד, - ומשמע מדבריו, דמודה רבינא דבגרמא דגירי חייב להרחיק, ואך דהכא לא חשיב אף כגרמא דגירי, דהרוח מעצמה היא הולכת, ואי"ז בגרמתו כלל.

**ג** הריטב"א כתב דהוא משום דס"ל דדין ההרחקה בגרמא דגירי, הוא רק בדבר קבוע, אך בדבר שאינו קבוע א"צ להרחיק, ואזיל לטעמי' לעיל כ"ד ב' שכתב בדעת רב אשי, דבגורן שאינו קבוע א"צ להרחיק, שלא אסרו גרמא בנזיקין שלא יהי' עושה בתוך שלו, אלא בדבר קבוע, ועפי"ז כתב הריטב"א בשם הרא"ה, דקי"ל כרבינא, דאזיל בשיטת רב אשי, דא"צ להרחיק בגורן שאינו קבוע, וזה דלא כמש"כ ש"ר דקי"ל כמר ב"ר אשי.

**ולרבינא מ"ש מגץ היוצא מתחת הפטיש וכו',** התוס' פירשו דבגץ חיובו הוא משום אש, והוא הולך ע"י הרוח, וס"ד דדינא דרקתא דמי לגץ, וזהו דפריך דמ"ש רקתא דפטור מגץ דחייב, וכ"כ בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש, וכ"כ הריטב"א, וכעי"ז כתבו הרמב"ן בדינא דגרמי, והרא"ה בב"ק ס' א', עיי"ש.[[187]](#footnote-188)

ובחי' ר' נחום אות ע"ה כתב, דמד' רש"י שפירש בהא דפריך מגץ, והרי הרוח הוליכן, מבו' שלא פירש כד' התוס' דפריך דמ"ט אינו חייב משום אש, שהרי בכל אש הרוח מוליכה, ומ"ט פריך רק מההיא דגץ, - ועיי"ש שכתב לפרש בד' רש"י, דס"ל דחיובא דגץ היוצא הוא משום אדם המזיק, וכמש"כ כן הפנ"י והנחל"ד בב"ק כ"ב א' בדעת רש"י, וכ"ה בד' הרמב"ם פ"ו מחובל ומזיק הי"א, וזהו דפריך, דמההיא דגץ חזינן דחשבינן לה ככחו אף שהוא הולך ע"י הרוח, וקשיא לרבינא דקאמר דכל דזיקא הוא דממטי לי' לא חשבינן לה ככחו, ועי' באבהא"ז פי"ד מנז"מ ה"ז שפירש כן לדעת הרמב"ם.

**התם ניח"ל דליזל הכא לא ניח"ל דליזל,** התוס' פירשו לפי דרכם דפריך דמ"ש מגץ היוצא דחייב משום אש, וע"ז משני דשאני גץ דניח"ל דליזל ומתכוין להכות בכח עד שיצא הגץ ויתרחק בלא רוח, וע"כ הוא חייב משום אש על מה שגומר והולך ע"י רוח מצוי', ומשא"כ ברקתא דלא ניח"ל דליזל ואינו מכה בכח, ובלא הרוח אין הרקתא הולכת כלל, וע"כ אינו חייב משום אש, וכ"כ הריטב"א, - ועד"ז פירש הרמב"ן בדינא דגרמי לפי דרכו, דמשני דהתם ניח"ל דליזל, והוא מכה בפטיש כדי שילך והרוח מוליכתו יותר רחוק ולא בהיפך מכחו, ומשא"כ ברקתא דלא ניח"ל דליזל והוא חובט הפשתן להפיל הרקתא לארץ והרוח מוליכה הפך מכחו.

אך בתורי"ד פירש דמשני, דשאני בגץ היוצא דניח"ל דליזל, והלכך סיוע הרוח חשיב מעשהו, אבל ברקתא דלא ניח"ל דליזל, אין סיוע הרוח חשיב כמעשהו, אלא כנזק הבא מאליו דמי, ועד"ז כתב רבינו יונה, דכל דניח"ל דליזל אע"ג דזיקא ממטי' לי', מעשה האדם נחשבים,[[188]](#footnote-189) וכן צ"ל גם בדעת רש"י, אי נימא לדעתו דפירכת הגמ' היא מהא דבגץ היוצא חשבינן לה ככחו, - ובד' התורי"ד שם מבו', דבזה נתישב גם הא דפריך מזורה ורוח מסייעתו, דשאני התם דניח"ל דליזיל, וע"כ חשיב כמעשה דילי', ומשא"כ ברקתא דלא ניח"ל דליזל.

**תוד"ה זיקא, הא דפריך מגץ וכו' משום דלא פליגי ר"י ורבנן לענין חיוב תשלומין אלא לענין הרחקה,** לעיל כ"ה ב' עמ' ?? נתבאר מד' הרמב"ן בדינא דגרמי, דאף בגווני דמצד דיני מזיק דב"ק הוא חייב בתשלומין, מ"מ אם אי"ז גיר"ד, כיון דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"ה פטור מתשלומין, ומבו' בדבריו דכ"ז הוא לדעת ר' יוסי, אך לדעת רבנן דאף בהיזק דלאו גיר"ד על המזיק להרחיק את עצמו, אף הוא חייב בתשלומין, וזהו שנסתפק לדעת רש"י דכל הנזיקין שבמשנתינו לא חשיבי כגיר"ד, אם לדעת רבנן הוא חייב בתשלומין, ונמצא דפליגי ר' יוסי ורבנן אף לענין חיוב תשלומין, ויש שנקטו שהוא שלא כד' התוס' הכא שכתבו דלא פליגי ר"י ורבנן לענין חיוב תשלומין.

אך לכאו' מכוון ד' התוס' הכא הוא רק לענין דינא דרקתא, דרבינא פטר מהרחקה משום דזיקא הוא דממטי לי' ולא חשבינן לה ככחו, ובזה הוא שכתבו התוס', דאף לרבנן דחייב בהרחקה, אף דאי"ז גיר"ד, מ"מ אין לנו לחייבו בתשלומין, כיון דאי"ז כחו ול"ה בכלל אדם המזיק, - ומש"כ התוס' דלא פליגי ר"י ורבנן לענין חיוב תשלומין, היינו דלא פליגי בפלוגתא בפנ"ע לענין חיוב תשלומין, וכיון דלר"י אי"ז בכלל אדם המזיק, גם לרבנן ל"ה בכלל אדם המזיק, אך שפיר י"ל, דבגונא דהוי בכלל אבות נזיקין, הרי דמכח פלוגתייהו אם הוא חייב בהרחקה, אף איכא נפ"מ לענין חיוב תשלומין, דלר"י דאינו חייב בהרחקה ועל הניזק להרחיק את עצמו, אף אינו חייב בתשלומין, ולרבנן דהוא חייב בהרחקה ולא אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, אף הוא חייב בתשלומין, ועי' בברכ"ש סימן כ' סוסק"ג שכתב כעי"ז, ועי' בדבריו בסימן כ"ג במש"כ לדון דפליגי הראשונים בהך מילתא אם לרבנן הוא חייב בתשלומין, עיי"ש.

**וא"ת מ"ש מנמי' וכו' ומיהו התם משום דזימנין דבהדי דנח,** בשטמ"ק בשם תוס' שאנץ הוסיף לפרש, דהתם זימנין דבהדי דזקיף ישנה לנמי' על הסולם ואז הוא מקרב הנמי' אצל השובך בידים, וחשיב לי' גיר"ד, ול"ד לרקתא דקא ממטי לה זיקא ואיהו באנפי נפשי' לא מקרב היזקא מידי, ובברכ"ש סימן כ"ב כתב דזהו גם מכוון ד' התוס', - והיינו דעיקר הא דס"ל לרבינא דלא חשיב כגיר"ד, הוא משום דלא חשיב שהעמיד הוא את המזיק, כיון דהרקתא אינה מזקת אלא ע"י הרוח, והוא לא הביא את הרוח, ומשא"כ בההיא דנמי', שהוא קירב את הנמי' בידים, הרי דהגם דההיזק שהיא מזקת את השובך אי"ז אלא גרמא בעלמא, מ"מ חשבינן לה כגיר"ד, כיון שהוא העמיד את הנמי' המזקת.

ובתוס' שאנץ שם כתב עוד, דאין לפרש דמה שאמרו לעיל דהרחקת הסולם הוא גם לר' יוסי, אתיא דלא כרבינא, שהרי כל הא דפליג מר ב"ר אשי על רבינא, הוא משום דהו"ל כזורה ורוח מסייעתו, ובההיא דנמי' הרי ליכא למיתי עלה מדינא דזורה ורוח מסייעתו, כיון שאין האדם עושה כלום בקפיצתה לשובך, אלא מעצמה קופצת, ובע"כ דהא דחשבינן לה כגיר"ד, הוא משום שהוא מקרב הנמי' אצל השובך בידים.

אך לפ"ז תיקשי בד' התוס' שכתבו דדין ההרחקה דעורבין, אתיא דלא כרבינא, ותיקשי דאף למר ב"ר אשי מ"ט הוא חייב להרחיק, הרי כל הא דמחייב מר ב"ר אשי, הוא משום דהו"ל כזורה ורוח מסייעתו, ובההיא דעורבין הרי ליכא למיתי עלה מדינא דזורה ורוח מסייעתו, כיון שאין האדם עושה כלום בביאת העורבים, אלא מעצמן הם באים, ועמש"נ בזה בסימן י"ג סקי"ז.

**ועוד אור"י דבע"ח שאני דחמירי טפי מרוח דכח אחר מעורב בהן כדאמרינן בב"ק,** הרש"ש הק', תמיהני דכיון דעורבים לאו דידהו הוו אלא מעלמא אתו, הו"ל כמו בור המתגלגל ברגלי אדם ובהמה שכתבו התוס' בב"ק שם, דהו"ל ככח אחר מעורב בו, אלמלי הא דמעיקרא נמי נעשה בור משהניחו, - והיינו דכל הא דבע"ח לא חשיבי ככח אחר מעורב בו ול"ד לאש, הוא משום דבבע"ח שהם ממונו, ליכא כח אחר מלבד בע"ח אלו שהוא אחראי עליהן, ול"ד לאש, דאיכא כח אחר מלבד האש שהוא אחראי עלי', אך הכא דהוא מקיז את הדם, והעורבים באים מאליהן, מאי נפ"מ בין היכא דזיקא הוא דממטי לי', להיכא דהעורבים הולכין.

ובחזו"א סימן י' סק"א כתב לפרש ד' התוס', דשאני בבע"ח דבכל מקום שהוא כבר הוא מזיק נגמר, וע"כ חשבינן לי' כמקרב אש גמור, דומיא דאבנו סכינו ומשאו, ומשא"כ ברקתא דעדיין אין ע"ז תורת מזיק, ורק ע"י ההכאה והרוח ה"ז נעשה למזיק, אך עמד שם, דאי"ז מתישב במה שהביאו התוס' מההיא דב"ק דאש חשיבא ככח אחר מעורב בו, וצ"ע.

**חיוב תשלומין בהרחקת נזיקין**

הרמב"ן בדינא דגרמי כתב, דבכל ההרחקות שבמשנתינו, לדעת רש"י דל"ה גיר"ד, אף הוא פטור מתשלומין, ועיי"ש שצידד דאף לדעת רבנן דמחייבי בהרחקה, הוא פטור מתשלומין, דהו"ל כשור שהבאיש מריחו דפטור, - אך לדעת הגאונים דהוי גיר"ד, נסתפק הרב אב"ד אם הוא חייב בתשלומין, וכתב הרמב"ן דלר"מ ודאי חייב מדינא דגרמי, ולרבנן פטור, ובסוף דבריו מסיק, דאף לרבנן הוא חייב, דהו"ל כמניח גחלת על בגדו של חבירו דחייב, עיי"ש, וכ"ה בטור סימן קנ"ה בשם הרא"ש דבכל ההרחקות דהוו גיר"ד, הוא חייב בתשלומין, מלבד בנמי' וברקתא דהו"ל גרמא בעלמא, ומשמעות דבריו דחיובו הוא משום אדם המזיק, עיי"ש.

הרמב"ן שם הביא ד' הראב"ד שכתב, דגירי לר' יוסי גרמא בנזקין הוא ופטור,[[189]](#footnote-190) - ובחזו"א סימן י"ד סקי"ד ד"ה ודעת הרא"ש כתב דלדעת הראב"ד אף אם נכנס לרשות חבירו והניח גפת אצל כותלו פטור, וכתב דאפשר דהוא משום שאינו מזיק לפי שעה ואין הדבר ברור שיזיק לא חשיב מזיק אלא גרמא, ועיי"ש שנסתפק דשמא בכה"ג מודה הראב"ד דחייב, ורק כשהוא עושה בתוך שלו לא חשיב מזיק, ומ"מ חשיב גרמא כיון דחכמים הצריכוהו להרחיק, וזה לפמש"כ החזו"א לעיל מינה בסוד"ה טור, ונת' להלן.

ובברכ"ש סימן י"ח סק"ב נקט דמודה הראב"ד דבמניח גפת ברה"ר הוי בכלל אדם המזיק, וכל הא דס"ל הכא דהוי גרמא בעלמא, הוא רק משום דבגיר"ד אין חיובו אלא על מעשה הסמיכה עצמה, וכלפי מה שאינו נכלל במעשה הסמיכה עצמה, ל"ה גם בכלל מזיק, ויש בזה להרשות דעושה בתוך שלו, ובזה הוא דס"ל להראב"ד, דא"א לחייבו בכל ההזיקות שבמשנתינו משום מעשה הסמיכה עצמה, דכלפי מעשה הסמיכה עצמה, אי"ז אלא גרמא בעלמא, ועי' עוד בדבריו שם סק"ג, ובסימן י"ט סק"ג, וצ"ב.

הבעה"ע באות מודעא נג. כתב דבכל הנזיקין שבמשנתינו, אם הזיק חייב לשלם, דממונא דידי' אזיק, והובאו דבריו בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', ובטור סימן קנ"ה, והיינו דאין חיובו משום אדם המזיק בידים או בגרמי, אלא חיובו הוא מדינא דנזקי ממונו.

אמנם בד' הראב"ד שפטר מתשלומין משום דהוי גרמא בעלמא, מבו' דאין לחייב בזה משום ממון המזיק, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן, שלא חייב בתשלומין אלא מדינא דגרמי או משום דהו"ל כאדם המזיק, ומבו' דאין לחייב בזה משום ממון המזיק.

ובנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ח כתב, דטעמא דהראב"ד דאינו חייב משום ממון המזיק, הוא משום דבביטול רשות לא חייבי' רחמנא, עיי"ש,[[190]](#footnote-191) - אך בד' הרמב"ן בדינא דגרמי שם משמע דס"ל, דכל הנזיקין שבמשנתינו ל"ה בכלל ממונו המזיק, כיון דליכא בזה מעשה היזק דממונו, אלא הוי ההיזק ממילא,[[191]](#footnote-192) וזהו דמדמי לה לשור שהבאיש מריחו, וצ"ע.

בחזו"א סימן י"ד סקי"ד כתב דלא פירשו הראשונים בדבריהם את הנזקין שנחלקו בהן, ועיי"ש שכתב דבהרחקת כותל מכותל חבירו לכו"ע אינו חייב אם נפל כותל חבירו, דאי"ז מזיק, ולכאו' גם יש לפטרו, משום דאי"ז אלא גרמא בעלמא, וכמש"כ התוס' לעיל כ"ב ב', וכן בלא הרחיק שובכו, כיון שאין בהם קנין מן הדין, וכמש"כ הרמב"ן במלחמות לעיל י"ח ב', ועמש"נ לעיל כ"ג א' עמ' ?? בד' הקצוה"ח בסימן קנ"ה סק"ט בזה, וכן בלא הרחיק גורנו, אינו אלא גרמא בעלמא כמו ברקתא, וכן בהעמיד סולם סמוך לשובך אינו אלא גרמא, ולא נחלקו אלא בחפר בור סמוך לבורו של חבירו, והניח גפת ואילך סמוך לכותלו של חבירו, והעמיד רחיים ותנור ופתח חנות של נחתומין תחת אוצר.

ועיי"ש בחזו"א שכתב דאם עשה כן ברשות חבירו, לכו"ע חשיב כמזיק, ולא נחלקו אלא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן, ויש מהם שהתירו חכמים שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זמ"ז שהרבה מן התשמישין מכניסין פעולה חוץ מגבולם וזהו קנינו מתחילה ועל הניזק להרחיק ואם אינו מתרחק חשיב הניזק כנכנס ברשות המזיק ואיהו דאזיק לנפשי', ובזה הוא שנחלקו באותם התשמישין שקבעו חכמים שיש לחבירו זכות לעכבו, אם נתנו לו זכות לתבוע ממנו נזק, או דאינו אלא זכות למחות לכתחילה אבל לא לתבוע נזיקין, וכתב דמ"מ יש כאן איסור גרמא, שהרי אסרום חכמים, וצ"ב, עכ"ד.[[192]](#footnote-193)

והנה הך מילתא דאף בהרחקת בור שיח ומערה, ה"ה פטור מתשלומין לדעת הראב"ד, כן נראה ממה שהוכיח הראב"ד כדבריו מהא דקתני במתניתין לא יחפור ומרחיקין ולא קתני חייב, ומזה יש ללמוד דאף בהרחקת בור שיח ומערה אינו חייב בתשלומין, וצ"ל לפ"ז, דאף דהרמב"ן גופי' כתב בתחילת דבריו, דבבור שיח ומערה הוי כמזיק בידים וחייב, מ"מ לדעת הראב"ד אינו חייב בזה,[[193]](#footnote-194) ולכאו' מבו' מזה, דכל הא דס"ל הראב"ד דהוא פטור מתשלומין, הוא רק בעושה בתוך שלו, שהרי בחפירת בור שיח ומערה לכאו' ודאי דאם הוא עושה בתוך של חבירו, ה"ה חייב, דהו"ל מזיק בידים, וצ"ע.

ומבו' עוד לפ"ז, דאף בהרחקת ריחים אינו חייב בתשלומין לדעת הראב"ד,[[194]](#footnote-195) - אך הנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ז כתב, דבהרחקת ריחים שהוא אדם המזיק גמור, מודה הראב"ד דחייב בתשלומין, ועמש"כ בזה בחזו"א שם ד"ה בנה"מ, וצ"ע.

נחלקו הראשונים בכל ההרחקות שבמשנתינו שהרחיק כשיעור והזיק, אם הוא חייב לשלם, דומיא דהא דתנן לעיל כ' ב' בתנור דאף אם הרחיק כשיעור, מ"מ אם הזיק משלם מה שהזיק, או דדוקא בתנור הוא חייב לשלם אף כשהרחיק, אך בשאר ההרחקות אינו חייב לשלם כשהרחיק כשיעור, ונת' בזה לעיל כ' ב' עמ' ??, עיי"ש.

**הרחקת אילנות**

**לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו וכו',** בפירש"י כתב דטעם הרחקה זו הוא כדי דכשיחרוש את אילנותיו לא יהא צריך להכניס מחרישתו לתוך שדה חבירו, והתוס' לעיל י"ח א' כתבו דאף היכא דאיכא צונמא וליכא למיחש שיחרוש בשדה חבירו, שלא יועיל כלום לאילן, מ"מ צריך להרחיק ד' אמות, כדי דכשיהפוך את המחרישה, לא יכנס לשדה חבירו, וכ"כ הטור בסימן קנ"ה דשיעור ד' אמות הוא כדי היפוך המחרישה, וכ"ה מבו' בד' רבינו יונה לעיל כ"ב א'.[[195]](#footnote-196)

הרמב"ן כתב דמדין הרחקה זו יש ללמוד, שהחושש שלא יזיקנו חברו ושכנו בדבר ממה שיכול למונעו והדבר רגיל ותדיר, אין יכול לומר לו הושב שומר וישמור שלא אזיק אותך, דומיא דהכא דל"מ לומר הושב שומר וישמור שלא אכניס מחרישתי בתוך שלך.

והריטב"א לעיל י"ח א' כתב, דבדין הרחקה זו נתחדש, דאף שאין הנזק במה שעושה עכשיו אלא בשוורים דההיא שעתא, מ"מ איכא ע"ז דין הרחקה, ועיי"ש שכתב דמזה נלמד דכל דבר המוכן ועומד להזיק אפי' בדברים שהם חוץ ממנו, מעתה מעכבין עליו להרחיקו, וזה כלל גדול לדינים אלו, ומצאנו עד"ז בד' הרמב"ן וש"ר בסוגיין בדין הרחקת אילנות מן הגפנים, ובד' הריטב"א לעיל י"ט א' דמשום דין הרחקת זרעים, הוא מעכב עליו משעת חרישה.

התוס' לעיל ב' א' כתבו, דדין ההרחקה כדי עבודת הכרם, הוא אף לר' יוסי, דמודה ר' יוסי בגיר"ד, ועי' שיעורי הגר"ש שם אות כ"ח, דאע"ג דאי"ז רק גיר"ד אלא הוי מזיק בידים, וא"כ מ"ט הוצרכו התוס' להא דמודה ר"י בגיר"ד, מ"מ דין ההרחקה שחל עכשיו מכח החשש שיביא המחרישה, הוא רק מדין הרחקת נזיקין, וע"כ כל הא דצריך להרחיק, הוא רק משום דמודה ר' יוסי בגיר"ד דיש בזה לדין הרחקת נזיקין, - והרמ"ה באות ק"ח כתב, דהא דמודה בזה ר' יוסי, הוא משום דסמוך לנטיעה נמי בעי עבודה והוו להו גירי', ועוד דהכא דנכנס הוא עצמו ברשות חבירו, אפי' ר' יוסי מודה דאינו רשאי, ומכח זה מצי לעכב עליו מעכשיו, כדי שלא יבואו לידי מריבה, וגם כדי שלא יחזיק עליו.[[196]](#footnote-197)

**אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות,** הר"י מיגש והרמב"ן כתבו, דאם באו שניהם בב"א ליטע אילנות, צריך כל א' להרחיק ב' אמות, ובד' הריטב"א משמע דהטעם בזה הוא, דבכה"ג אמרינן שיהא מקום החרישה משותף בין שניהם, ויחרוש כל א' בד' אמות הסמוכים לאילנו, אף שהוא נכנס ב' אמות לשדה חבירו, ובחזו"א סימן י"ד סק"ו כתב דהוא מדינא דכופין על מידת סדום.

אך הרמ"ה באות ק"י ורבינו יונה וש"ר נחלקו ע"ז וכתבו דכל א' צריך להרחיק ד' אמות, ובטעמא דמילתא כתב רבינו יונה, דהוא משום דביד כל א' לזרוע ירקות באותם ד' אמות שהרחיק, וע"כ אף חבירו צריך להרחיק ד' אמות, כדי שלא יכנס לשדהו ויזיק לזרעים, וכ"כ הרשב"א, - והריטב"א כתב דהא דצריך להרחיק ד' אמות, הוא משום דלמה ישתתף עמו בעל כרחו, ועד"ז כתב הר"ן, דהיאך יכנס לקרקע של חבירו בעל כרחו, ועוד דפעמים שיצטרכו שניהם לחרוש ביום אחד ויהי' להם טורח לחרוש כאחת, וע"כ צריך כל א' להרחיק ד' אמות, ועי' בחזו"א שם מש"כ בזה.[[197]](#footnote-198)

הרמב"ן הק' לדעת עולא לקמן בסוגיין דאילן הסמוך למיצר בתוך ט"ז אמה גזלן הוא, א"כ מ"ט תנן דסגי בהרחקת ד' אמות, הרי כיון דהוא גזל ודאי מרחיק, ואף לדעת ר' יוסי, כיון שהוא גוזל ונהנה, ואי"ז בכלל הנזקין אלא בכלל הגזלנין, ועיי"ש שכתב דלדעת עולא איירי הכא בדמפסיק צונמא, וע"כ סגי בהרחקת ד' אמות, - אך התוס' בע"ב כתבו בשם ר"ח, דלא קי"ל כעולא דגזלן הוא, דהא בהדיא פסקינן כר' יוסי דזה נוטע בתוך שלו, ומבו' דהתירא דר' יוסי מהני גם על גזילה, כל שהיא נעשית ע"י ההשתמשות בתוך שלו, וכ"ה מבו' גם בד' הרשב"א לעיל כ"ה ב', עיי"ש, - ועי' בחי' ר' ראובן סימן י' מש"כ בזה.

**היו שרשים יוצאים לתוך של חבירו מעמיק וכו',** התוס' לעיל י"ח א' הקשו דהיאך הי' מותר לסמוך את האילן, כיון דשרשיו יוצאים לתוך של חבירו, ואם סמך שלא ברשות, א"כ יקוץ את האילן, וכתבו דאיירי בלוקח, - ובשם ריצב"א כתבו דאיירי בסמך שלא ברשות, ואף דבכה"ג יש ביד ביד חבירו לתבעו לקוץ את האילן, מ"מ אינו קוצץ אלא בנתינת דמים, ובזה תנן הכא דאף אם אינו נותן דמים, ה"ה רשאי לקצוץ את השרשים שיצאו בעומק ג"ט, כדי שלא לעכב המחרישה, - והרמב"ן כתב בשם הר"א אב"ד דאיירי כשסמך בשעה שהי' צונמא, ואח"כ ניטלה הצונמא משם, וע"כ א"צ לעקור את אילנו, וכ"כ רבינו יונה והרשב"א והריטב"א, אך הרמב"ן שם נחלק ע"ז, דכה"ג לא חשיב כסמך בהיתר, ונת' לעיל י"ח א' עמ' ??, - והרמב"ן כתב דאיירי כשהחזיק.[[198]](#footnote-199)

**מעמיק ג"ט כדי שלא יעכב המחרישה וכו',** בטעם הא דהוא רשאי לקוץ את השרשים המזיקין אותו, אף דליכא תביעת הרחקה על גוף האילן, וכמש"נ לעיל כמה טעמים בזה, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ז כתב דכל שורש שמצא בתוך שלשה טפחים קוצצו, "ואינו חושש שמא יבש האילן של חבירו שזה בתוך שלו הוא חופר", עכ"ל, ובפי' ר"י בן חכמון הוסיף, מפני שחופר בתוך שלו ואינם חציו אלא נזק הבא אח"כ הוא, עכ"ד, וצ"ע דזה ניחא לפ"מ דקי"ל כר' יוסי דליכא דין הרחקה בהיזק דלאו גיר"ד, אך לדעת רבנן דאיכא דין הרחקה אף בהיזק דלאו גיר"ד, מ"ט הוא רשאי לקוץ את השרשים, ועי' בחי' ר' נחום אות ע"ח מש"כ בזה.

**ב** הרמב"ן במלחמות בשלהי פירקין כתב דכיון דהשרשים מזיקין אותו, הוא מותר לקוצצן, שאין לנו בכל הפרק ניזק שלא ירחיק המזיק מתוך שלו, וכעי"ז כתב בתשובת גאון שנד' בתשו' גאונים קדמונים סימן ק"ו, והובאה בקצרה בטור סימן קנ"ה, ז"ל, שלא מצינו בעל האילן יכול לעכב על בעל המצר מלעשות בתוך שלו מה שהוא רוצה, שכך שנינו הי' חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו, ואין בעל האילן יכול לעכב ולומר לו לא כל הימך שתחפור כדי לקוץ שרשי אילני, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמ"ה בסוף אות קי"ב, ז"ל, מיהו לענין מיקץ אית לי' רשותא למיקץ, דמאן אקני לי' לבעל האילן האי זכותא בשדה חבירו לעכב עלי', עכ"ל, והיינו דהגם דליכא תביעת הרחקה על האילן ועל השרשים, מ"מ רשאי הניזק לקצצן, משום דלא זכה המזיק בזכות זו לבא בתוך של חבירו ולהזיקו, והגם דאין עליו תביעת הרחקה ע"ז, מ"מ כיון דאין לו זכות ע"ז, רשאי הניזק לקצצן.

**ג** הריטב"א לעיל י"ח א' כתב, דהוא משום דשרשים אלו מזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ, וכתב דזה כלל גדול לדינים הרבה.

**ד** בנתיה"מ סימן קנ"ה סקט"ז כתב, דהא דרשאי לקוץ ול"ד לבור דכשסמך בהיתר צריך השני להרחיק משום דכל מרא ומרא, והכא נמי הרי מייבש האילן בידים בקציצתו, הוא משום דהכא ייבוש האילן אינו בא מחמת הקציצה, רק מחמת שאינו מניחו לינק משלו, ותקנת יהושע דמכחה הוא רשאי לינק משל חבירו לא היתה רק שיתן לו היניקה כ"ז שלא יהא צריך לו, אבל כשצריך למקום היניקה א"צ ליתן לו, ולכך יכול לקצצו כדי שלא יינק משלו, ועי' בחי' ר' נחום אות ע"ט מש"כ בזה, - ועי' עוד מש"כ בזה בברכ"ש סימן י"ד סק"ד בשם הגרי"ז.

**א"ל זיל קוץ,** בחי' ר' נחום אות ע"ז נסתפק אם דמי לדין הרחקת אילן מן הבור, דאם נטע באיסור קוצץ ונותן דמים, או דהכא הוא קוצץ בלא דמים, וכתב דתליא בטעם הא דהתם קוצץ ונותן דמים, דלמש"כ רש"י לעיל כ"ה ב' דהוא משום דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול, הרי דהכא דהוא מזיק מיד אינו נותן דמים, אך למש"כ התוס' לעיל י"ח ב' דהוא משום דבאילן איכא הפסד מרובה, אף הכא הוא נותן דמים, וכ"ה גם למש"כ הרמב"ן והרשב"א לעיל י"ח ב' דהא דנותן דמים, הוא משום דישוב העולם באילנות.

ולמש"כ רבינו יונה והרמ"ה לעיל כ"ה ב' דהא דנותן דמים, הוא משום דבהרחקת אילן מן הבור דאי"ז גיר"ד חומרא הוא שהחמירו להרחיק לכתחילה, ובדיעבד לא חייבוהו לקוץ בלא דמים, הרי דהכא דחשיב כגיר"ד, אינו נותן דמים, וכן נקט בחזו"א סימן י"ג סק"א ד"ה י"ח א' דהכא קוצץ ואינו נותן דמים, אך בדבריו מבו' דלכו"ע הוא כן, ועמש"נ בסימן ט"ו סקי"ט בביאור דבריו.

**ה"מ לאילנות אבל לגפנים בעינן טפי,** בפסקי רי"ד כתב דהיזק העופות לא חשיב כגיר"ד, וע"כ כל הא דצריך להרחיק משום היזק זה, הוא רק לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, וכ"כ הרמב"ן לקמן בסוגיין בשם קצת מפרשים.

אך התוס' כתבו דאם נטע דקלים כשהם גבוהים צריך להרחיק אף לדעת ר' יוסי, ורק אם נטע גרעין א"צ להרחיק דממילא קא גדל ולאו גיר"ד הוא, וכ"כ ר"ת בספר הישר סימן תרט"ז, ועיי"ש שפירש הטעם בזה, דכל שנטעם כשהם גדולים הו"ל גיר"ד, משום דבשעה שזוקף אותם באים העופות, ודמי להרחקת סולם דמודה בה ר' יוסי משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', וכ"כ הראב"ן בתשו' סימן א',[[199]](#footnote-200) וכ"כ בהגה' דו"פ בסימן קנ"ה בדעת התוס',[[200]](#footnote-201) ועי' בפסקי רי"ד במש"כ לתמוה ע"ז, ואכמ"ל.

והרמב"ן ורבינו יונה כתבו דהא דהוא צריך להרחיק אף לר' יוסי, הוא משום דפעמים שהוא מפריח את העופות מן הדקלים על הגפנים והו"ל גיר"ד, וכ"כ הרשב"א והרא"ש וש"ר, והב"י בסימן קנ"ה כתב דלדעתם אפי' אם נטע גרעין הוי גיר"ד והוא צריך להרחיק.

**א"ל אנא לא קייצנא וכו',** בד' התוס' מבו' דהיינו, דכיון דאסור לקוץ אילן מאכל, ע"כ אף מדין הרחקת נזיקין א"צ לקצוץ, אך הרמב"ן כתב דודאי הוא צריך לקוץ, משום דהוא מזיק, ומצוה להרחיק את עצמו אפי' להפסיד כל מה שיש לו ולא יפסיד חבירו פרוטה, ועד"ז כתב רבינו יונה, דכל שהוא צריך לקוץ מן הדין, אין איסור בקציצתו, וכ"כ ש"ר, וכ"נ גם בד' הרמב"ם בפ"ו ממלכים ה"ח, ופירש דהוא משום דלא אסרה תורה אלא דרך השחתה, וכ"כ הכס"מ שם בדעתו.[[201]](#footnote-202)

ועי' בחי' ר' נחום אות פ"ג שפירש טעם פלוגתת תוס' והרמב"ן, דהתוס' ס"ל דיסוד החיוב דהרחקת נזיקין הוא משום דיש לו על המזיק תביעת ממון דיקצוץ, והיכא דאיכא איסור בל תשחית אינו יכול לתבוע דיקצוץ, דהרי גם את שלו אסור לו לקצוץ, ואיך יתבע ממנו לקוץ, אך הרמב"ן ס"ל דחיוב הרחקת נזיקין הוא משום דאסור להזיק, וכאשר כן נראה בד' הרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל, שכתב דלרבנן כל גרמא בנזקין אסור, וע"כ ליכא בזה משום בל תשחית.

הרמב"ן פירש דהא דאמר אנא לא קייצנא, הוא משום שלא הודה לדבריו אלא שהי' סבור דבין גפנים לגפנים בין אילנות לגפנים בב' אמות סגי בבבל, ולא רצה לחלוק עליו וכו' וע"כ אמר לו לקוץ הוא בעצמו, וכעי"ז כתבו רבינו יונה וש"ר.

והרמב"ן וש"ר כתבו בשם י"מ, דהא דאמר אנא לא קייצנא, הוא משום דמן הדין א"צ להרחיק כלל דאי"ז גיר"ד, ומה שאמר לו זיל קוץ, היינו דכיון דיש לחבירו היזק ממנו ולרבנן צריך להרחיק, אף אתה הרחק לפנים משורת הדין שאין ראוי לחסיד להזיק שום היזק, וע"ז הוא שהשיב לו, דכיון שאיני חייב להרחיק איני קוצץ.

הרא"ש בסימן כ"ח כתב דרבה ב"ר חנן נתכוין לדחי' בעלמא, דהא תנן במתניתין אם הבור קדם קוצץ, ובחזו"א סימן י"ד סק"ו כתב ע"ז דאינו מובן, דלמה לא חש לעשות מה שהוא חייב מן הדין, - ושמא י"ל בדעת הרא"ש, דס"ל דמדין הרחקת נזיקין אין מוטל על בעל האילן לקוץ, אלא בידו לומר לניזק שיקוץ, וכמש"כ כן בתשו' בנין ציון סימן ס"א, עיי"ש, וזה דלא כמבו' בד' כל הראשונים בסוגיין דמן הדין צריך בעל האילן לקוץ בעצמו, ואך דלא ניח"ל למימר לרב יוסף דאין רצונו לטרוח ולקוץ בעצמו, וע"כ אמר לו להא דדיקלא דטעין קבא אסור למיקציי', כדי לדחותו, וצ"ע.

התוס' כתבו לדעת רבב"ח דא"צ לקוץ אילן מאכל, דהא דתנן בהרחקת אילן מן הבור דקוצץ ונותן דמים, איירי באילן סרק, ובכס"מ פ"ו ממלכים ה"ח הוכיח דאף באילן מאכל צריך לקוץ, דהא תנן התם דבחרוב ובשקמה נ' אמה, וחרוב אילן מאכל הוא, ועי' גם בתורת חיים שהק' כן, וכתב דבעכצ"ל לדעת התוס' דחרוב אילן סרק הוא.

ובחי' הגרע"א הק' עוד, מהא דתנן לעיל כ"ד ב' דמרחיקין את האילן מן העיר, וקתני ובחרוב ובשקמה, והרי דמיירי באילן מאכל, ואפ"ה קתני עלה קוצץ, וכתב דצ"ל דמשום נוי א"י קוצצין,[[202]](#footnote-203) - ועיי"ש משה"ק עוד לפ"ד התוס' הכא, ע"ד התוס' לעיל י"ח א' ד"ה היו שרשיו, ואכמ"ל.

**דין הרחקת אילנות מן הגפנים**

בשיעור הרחקת אילנות מן הגפנים, כתב הר"י מיגש דיש לפרש דהוא הרחקה מרובה בכדי דלא יהא היזק לגפנים מחמת העופות היושבים באילנות, ויש לפרש דהוא עד ד' אמות, שלא מצינו הרחקה יותר מכך, וכתב דכן הי' דן הרי"ף דא"צ להרחיק אלא ד' אמות,[[203]](#footnote-204) וכ"כ הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ח, - אך רבינו יונה כתב דשיעור ההרחקה הוא כפי מה שעיני הדיין רואות דהוו אילנות גרמא דגירי לישיבת העופות על הגפנים, וכתב דאם אינו יודע לשער אין לו לחייבו להרחיק מן הספק, ומ"מ ח' אמות הוא צריך להרחיק, עיי"ש שהוכיח כן, ועי' רשב"א מש"כ לדחות בזה, ועי' חזו"א סימן י"ד סק"ח ד"ה בש"מ, וכ"כ הרא"ש בסימן כ"ח, דצריך להרחיק לפי האומד כאשר יפריחו העופות מן האילן כדי שיטתם קודם שינוחו.[[204]](#footnote-205)

בד' הרמב"ן מבו', דגם לדעת הרי"ף דא"צ להרחיק אלא ד' אמות, הוי טעם ההרחקה משום היזק העופות, ואפ"ה א"צ להרחיק אלא ד' אמות, והר"ן והנימו"י כתבו דהוא משום דיותר מד' אמות ל"ה גיר"ד.[[205]](#footnote-206)

אך הסמ"ע בסימן קנ"ה סקנ"ח כתב, דלדעת הרי"ף אין טעם ההרחקה משום היזק העופות, דלזה לא סגי בהרחקת ד' אמות אלא טעם אחר יש בזה, וכתב לדון דלפ"ז צריך להרחיק אף גפנים מן האילנות, - והמאירי לעיל י"ח א' כתב דטעם ההרחקה הוא משום שיקצר לו הדרך להתפשטות ענפי האילן והוא מקלקלן,[[206]](#footnote-207) ועי' בדבריו בסוגיין מש"כ כמה דרכים בטעם שהזכירו להיזק העופות, ועי' בחי' ר' נחום אות פ' מש"כ בזה.

הרשב"א כתב דהא דתנן דהי' גדר בינתים זה סומך לגדר מכאן וכו', איירי באילנות ואילנות, אך באילנות וגפנים דצריך להרחיק משום היזק העופות, אף אם יש גדר עשרה ביניהם אי"ז מועיל לסלק היזק העופות, וצריך להרחיק, - אך בשו"ע סימן קנ"ה סכ"ה מבו' דגם באילנות וגפנים א"צ להרחיק כשיש ביניהם גדר, והסמ"ע שם סק"ס פירש, דאף דטעם הרחקת אילנות מן הגפנים הוא משום שהעופות ישיטו מהגבוה להנמוך, מ"מ מהני ע"ז הפסק גדר, דממ"נ, אם הגדר הוא גבוה מהאילן, הרי הוא מפסיק ביניהן, ואם הוא נמוך מהאילן, אף שהגפנים שמצד הגדר הם יותר נמוכים, מ"מ העופות בורחים תחילה מהאילן על הגדר, ולא מיקרי גיר"ד, עכ"ד.

הר"י מיגש כתב, דאם באו שניהם בב"א ליטע, זה בא ליטע אילנות ולהרחיק ב' אמות, וזה אומר גפנים אני נוטע ולא סגי לך בהרחקת ב' אמות, רואין אם השדה עומדת לגפנים הדין עם בעל גפנים, ואם אינה עומדת לגפנים לאו כל כמיני' דבעל גפנים, והרמב"ן תמה ע"ז, דמה שאמרו בריש פירקין דבשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, הוא רק בבא לחפור בצד המיצר שאין חבירו רוצה לחפור בור עכשיו, אך כל שבא לחפור, הוא מעכב על חבירו שלא יזיקו, אף בשדה שאינה עשוי' לבורות, וכעי"ז כתב הרמ"ה באות ק"י, ועמש"כ בזה בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א ובחזו"א סימן י"ד סק"ז ד"ה בחי' ובחי' ר' נחום אות פ"ב.

הר"י מיגש הק', דאם צריך להרחיק בכדי שלא יהא היזק לגפנים מחמת העופות, א"כ מ"ט לא מצי למימר לבעל הגפנים דאיהו דאזיק אנפשי' במה שנטע לגפנים במקום שהם ניזוקים מן האילנות, והי' לו לכנוס בתוך שלו יותר, ועיי"ש מש"כ בזה, והרמ"ה באות ק"י נחלק ע"ז, דלעולם רשאי בעל הגפנים ליטוע בשדהו, ועל המזיק להרחיק את עצמו, ועי' בחזו"א סימן י"ד סק"ח ד"ה בש"מ ובחי' ר' נחום אות פ"א מש"כ בדעת הר"י מיגש.

התוס' כתבו דכמו שבאילנות לגפנים מרחיקין טפי משום היזק העופות, ה"נ צריך להרחיק מן הזרעים, וכ"כ הרא"ש בסימן כ"ח דכיון דמן הגפנים צריך להרחיק טפי, כ"ש בשדה לבן.

אך בד' רש"י במשנתינו שפירש דסמוך לשדה חבירו הוא בין שדה הלבן ובין שדה האילן, מבו' דא"צ להרחיק אילנות מן הזרעים יותר מד' אמות, וניחא בזה משה"ק התוס' בד"ה אחד גפנים, על פירש"י לעיל י"ח א', ועי' בחזו"א סימן י"ד סק"ח ד"ה כ"ו א' שהוכיח כן גם מד' רבינו יונה, ועיי"ש שתמה דמ"ש גפנים מזרעים.

**כ"ו ב' - כאן בתוך ט"ז אמה כאן חוץ לט"ז אמה,** הר"י מיגש כתב דבתוך ט"ז אמה אינו רשאי לקוץ השרשים דלמטה מג' טפחים, מפני שמפסיד שרשי האילן, וע"מ כן תיחם יהושע את הארץ, וכ"כ הבעה"מ, וכ"כ בפסקי רי"ד וריא"ז.

אך הרמב"ן במלחמות נחלק ע"ז, דודאי הוא רשאי לקוץ השרשים אף בתוך ט"ז אמה, שאין לנו בכל הפרק ניזק שלא ירחיק המזיק מתוך שלו, ואינו בדין שלא יחפור בורו בתוך שלו מפני שרשים של אחר שנכנסו כאן שלא ברשות, וכי קנו את מקומן, וכ"כ הרמ"ה באות קי"א והרשב"א, וכ"כ הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ז.

**כ"ז ב' - אילן שהוא נוטה לשדה חבירו קוצץ מלא המרדע,** בד' הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ח מבו' דבעל השדה קוצץ, ואין מוטל על בעל האילן לקוץ, וכ"ה בפסקי ריא"ז ובמאירי, וכ"ה בתשו' לגאון שהביא הטור בסימן קנ"ה, ולכאו' הוא משום דליכא בזה לדין הרחקת נזיקין, והא דקוצץ מלא המרדע, הוא משום דרשאי הניזק לסלק ההיזק מתוך שלו, וע"כ אף דהוא רשאי לקוץ, מ"מ לא מצי לתבוע את בעל האילן לקוץ, אך צ"ע, דלדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בהיזק דלאו גיר"ד, מ"ט ליכא בזה לדין הרחקת נזיקין.

הרמ"ה באות קי"ח כתב, דנתחדש במשנתינו, דל"מ לקוץ יותר ממלא המרדע, אף שכל השדה עד הרקיע היא שלו, ומ"מ כיון שהשדה עומדת לחרישה וזריעה, ל"מ לעכב, אלא במה שמפסיד את צרכי החרישה והזריעה, ומה"ט גם כשהיו שרשיו יוצאין לתוך שדה חבירו, ל"מ לקוץ אלא כדי שלא יעכב המחרישה, או כשהי' חופר בורות שיחין ומערות, אך בלאה ל"מ לקוץ, אף שהשדה היא שלו, - ועיי"ש שכתב לפ"ז, דה"נ אם רצה א' מבני המבוי להוציא בו זיזין למעלה מגמל ורוכבו, מוציא ואין חבירו מעבב עליו, דכיון דמבוי אינו עומד לבנות בו אלא לכניסה ויציאה, א"א לעכב עליו, אלא בדבר המעכב את תשמיש המבוי, ודמי להא דתנן לקמן באילן הנוטה לרה"ר דקוצץ כדי שיהא הגמל עובר ורוכבו, ול"מ לקוץ את הענפים דמעל מקום זה, ומבוי דמי בזה לרה"ר, דתרוייהו לא קיימי אלא לתשמישא דהוי למטה מגמל ורוכבו.

**אבא שאול אומר כל אילן סרק כנגד המשקולת,** הרמב"ם בפיהמ"ש כתב דהוא משום מיעוט תועלתו, וכ"כ הרמ"ה באות כ"ז, אך בפסקי רי"ד משמע דהוא משום דאילן סרק צילו קשה לשדה, ולכאו' הטעם בזה הוא ע"ד מש"כ הריטב"א לעיל י"ח א', בהא דתנן לעיל כ"ו א' דרשאי בעל השדה לקוץ את שרשי אילנו של חבירו המעכבין את המחרישה, וכתב הריטב"א דהוא משום שהן מזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, ועד"ז מתפרש דינא דאבא שאול, והיינו דלעולם אף בשאר אילנות מזיק הצל מעט, ואך דלא סגי בזה שיהא ביד בעל השדה לקצוץ, אך כל דלבעל האילן ליכא אלא הפסד מועט, יש רשות לבעל השדה לקוץ את הענפים גם לצורך זה.[[207]](#footnote-208)

**איבע"ל אבא שאול ארישא קאי וכו', ש"מ ארישא קאי,** בפירש"י כתב דהיינו דלת"ק באילן סרק קוצץ מלא מרדע, ולאבא שאול קוצץ כנגד המשקולת, וכ"כ הרמ"ה והמאירי, - אך הרמב"ם בפיהמ"ש כתב דאבא שאול לקולא פליג, דבחרוב ושקמה אין קוצץ כנגד המשקולת, ורק באילן סרק הוא קוצץ כנגד המשקולת, וכ"כ בפי' רגמ"ה.

**אילן שהוא נוטה לרה"ר קוצץ וכו',** בד' המאירי מבו' דהיינו דהעוברים יכולים לקוץ, ואין מוטל על בעל האילן לקוץ, וכ"ה בתשו' לגאון שנד' בתשו' גאונים קדמונים סימן ק"ו, ועי' מאירי לקמן ס' א' דאף דאין בעל האילן עצמו צריך לקוץ, מ"מ ת"ח אסור להעמיד ענפיו על דרך שיכשלו בו בני רה"ר, - אך בפסקי ריא"ז משמע, דאף דבאילן הנוטה לשדה חבירו אין מוטל על בעל האילן לקוץ, מ"מ באילן הנוטה לרה"ר מוטל עליו לקוץ, וצ"ע.

**מאן תנא דבנזקין בתר אומדנא דהשתא אזלינן,** עי' ריטב"א דהנידון בזה הוא רק בנזיקין דרבים, משום דחמירי או משום דקדירה דבי שותפי וכו', אבל בנזיקין דיחיד לא מיבעיא לי', דודאי דא"צ להרחיק אלא כפי אומדנא דהשתא, והוכיח כן מהא דתנן דמעמיק ג' טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה, ואף שהשרשים עתידין לחזור ולגדול.

**חזקת תשמישין ונזיקין**

**ו' א' - אחזיק להורדי וכו',** דעת רש"י ורוב קמאי דאיירי בחזקת תשמישין על כותל חבירו, אך הרמב"ן ועוד מקמאי הביאו בשם ר"ת שפירשה דקאי אמתניתין דבנה אחד משלו והחזיק אח"כ זה וסמך שם ראשי הורדי, ובזה הוא שנחלקו אם אחזיק לכשורי, ונחלקו הראשונים גם בההיא דלעיל דבי כוי ל"ה חזקה, דדעת רוב קמאי דקאי על מתניתין, אך דעת הר"י מיגש והרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ט דאיירי בחזקת תשמישין על כותל חבירו.

בעיקר דין חזקת תשמישין ונזיקין נחלקו הראשונים אם בעינן ג' שנים, דבתוס' שבפירש"י בסוגיין ובאו"ז סימן ח' ובתשו' מהר"ם שבמרדכי סימן תקכ"א, הביאו לזה בשם רש"י ובפי' רשב"ם לקמן מ"א א' כתבו דהוי חזקה לאלתר, וכ"כ הרמב"ם בפ"ח ובפי"א משכנים, וכ"ה מבו' בד' הר"י מיגש לעיל בסוגיין ולקמן נ' ב', וכ"כ הרמב"ן בסוגיין ולקמן כ"ג א' ונ"ז א' ונ"ט ב' ובמלחמות בסוגיין בשם הגאונים, וכ"כ הרמ"ה בסוגיין אות נ"ט ולקמן כ"ג א' אות פ"ג ונ"ח ב' אות י'.

אך התוס' לקמן כ"ג א' כתבו דבעינן ג' שנים, וכ"כ הבעה"מ בסוגיין, והתורי"ד ורבינו יונה בסוגיין ולקמן כ"ג א', והרא"ש בסימן י"א, והרשב"א לקמן כ"ג א', והריטב"א בסוגיין.

עוד נחלקו הראשונים אם בעינן טענה ובלא טענה ל"מ החזקה דחזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, או דמהני החזקה בלא טענה דכיון שראה ושתק מחל לו, דבפירש"י בע"ב ובתוס' שבפירש"י בסוגיין ובפי' רשב"ם לקמן מ"א א' כתבו דבעינן טענה, וכ"כ התוס' לקמן כ"ג א', ורבינו יונה והרא"ש והרשב"א והריטב"א.

אך הרמב"ם בפ"ח ובפי"א משכנים כתב דל"ב טענה, וכ"כ הר"י מיגש והרמב"ן והרמ"ה, וכ"כ התוס' לקמן כ"ג א' בשם הריב"ם, וכ"כ התורי"ד שם, ובד' הריב"ם והתורי"ד נתחדש דאף דס"ל דל"ב טענה, מ"מ בעינן ג' שנים.

בביאור דעת הגאונים ודעימייהו דל"ב ג' שנים, עי' רמב"ן ורמ"ה, דהוא משום דל"ב בה טענה, וכל הא דחזקת קרקעות אינה אלא בג"ש, הוא משום דעד ג' שנים אמרינן לי' אחוי שטרך, וכ"כ הרשב"א והר"ן והנימו"י בסוגיין, וכ"ה בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם הראב"ד.

אך בד' התוס' שבפירש"י ורשב"ם מבו' דאף דבעינן טענה מ"מ ל"ב ג' שנים, ועי' טור סימן קנ"ג דהוא משום דבתשמישין קטנים אין כותבין עליהן שטר, וע"כ ל"ב ג' שנים, וכתב בשם הרשב"ם, דע"כ כ"ז הוא בתשמישים קטנים, אך בתשמישים גדולים שכותבין עליהן שטר, ל"ה חזקה אלא בג' שנים, וכ"ה בפי' רשב"ם לקמן נ"ז א' ונ"ח ב' ונ"ט א' דתשמישין דהתם הוי חזקתן בג' שנים, וכ"ה מבו' בד' רש"י לקמן ז' א' וכ"ב א' דחזקת חלונות היא בג' שנים.

אך הב"י שם כתב דבל' התוס' שבפירש"י הכא משמע דכל תשמישין יש להן חזקה לאלתר, וי"ל דהוא משום דלכל תשמישין אין כותבין שטר.[[208]](#footnote-209)

בביאור דעת הסוברים דבעינן ג' שנים, כתב רבינו יונה דהוא או משום דעל כל שעבוד קרקע כותבין שטר, או משום דלא פלוג רבנן בשעבוד קרקע וקרקע עצמו, ועפי"ז כתב די"ל דבכשורא דמטללתא דליכא שעבוד אלא על הכותל, ל"ב ג' שנים, - אך אי"ז מתישב בד' הריב"ם והתורי"ד דס"ל דבעינן ג' שנים אף דס"ל דל"ב טענה, ועי' חי' ר' נחום אות קל"ד מש"כ לפרש בזה.

בדעת הגאונים ודעימייהו דל"ב טענה אלא כיון שראה ושתק מחל, עי' קצוה"ח סימן קנ"ג סק"ד שהק' דאף דשתיקה הוי מחילה, מ"מ במה קנאו להיות שלו לתשמיש זה, והניחא לדעת הרמב"ם דקרקע נקנית באכילת פירות, וה"נ הכא קנאו בשימוש זה דהוי כמו חזקה, אך לדעת ש"ר דקרקע אינה נקנית באכילת פירות, א"כ במה הוא קונה לתשמיש זה, ועיי"ש שכתב להוכיח מזה דאף דאין תשמיש בקרקע מועיל לקנות גוף הקרקע, מ"מ ה"ז מועיל לקנות לאותו תשמיש, ופירש כן במה שאמרו לקמן ק' א' דשביל של כרמים שנעשה להילוך דנקנה בהילוך, וכ"כ הקצוה"ח בסימן קפ"ט סק"א, ופירש בזה למש"כ הראשונים דרשות הנפקד קנוי' למפקיד,[[209]](#footnote-210) - ולפ"ז לכאו' מש"כ הראשונים "מחילה" ל"ד הוא, דמחילה ל"מ כלל להקנות דבר בעין, אלא אמרינן שדעתו להקנות לו לתשמיש זה, וצ"ע.

אך עי' רשב"א לקמן כ"ח ב' דאף דבקרקע בעין ל"מ מחילה, מ"מ בתשמישין מהני מחילה, משום דאי"ז כנותן קרקע אלא כמוחל על השעבודים, וצ"ב,[[210]](#footnote-211) ועי' מגיד משנה פ"ח משכנים ה"ז שכתב כעי"ז, - והנתיה"מ סימן קצ"ב סק"ד כתב לפרש, דמש"כ דהוא מחילת השעבוד, היינו דאין לו קנין גמור בחצר חבירו, אלא רק שמשעבד גוף הקרקע לתשמישין שעליו, וע"כ אי"ז אלא מחילת שעבוד, וכיון שאין בו קנין הגוף רק שעבוד בעלמא ה"ז נקנה בחזקה דהתחלת תשמישים בלבד, ולא שייך בי' כלל חזקה דנעל גדר כיון דאין לו קנין הגוף כלל, והיינו דלאו היינו דהקרקע היא שלו לתשמיש זה, אלא היינו דיש לו שעבוד על של חבירו להשתמש בו, ועי' ברכ"ש סימן כ"ה סק"א ושיעורי הגרב"ד סימן ז' שהוסיף לפרש לזה, ועי' בברכ"ש שם סוסק"ב שנסתפק דשמא כל הא דמהני מחילה בתשמישין, הוא רק אחר שכבר העמיד את התשמיש ויש לחבירו תביעה עליו שיסלקנו, וע"ז מהני מחילה, ועי' עוד בדבריו בסימן א' סק"א מש"כ בענין זה.

הרמב"ן לקמן נ"ז א' כתב, דכל הא דמהני חזקה בלא טענה, הוא רק במשתמש בתוך שלו, וכנראה דגם בחזקת תשמישין חשיב כמשתמש בתוך שלו, דעיקר תשמישו הוא בתוך שלו, וצ"ע, אך במשתמש בתוך של חבירו, טענה בעי, - וצ"ע אם הוא משום דבמשתמש בשל חבירו אי"ז נקנה במחילה בעלמא, או דהוא משום דבמשתמש בשל חבירו ל"מ חזקה בלא טענה, אך בד' הר"י מיגש לקמן שם והרמב"ם בפ"ה משכנים ה"ה משמע דביסוד הדין אף במשתמש בתוך של חבירו מהני חזקה בלא טענה, וצ"ע.

ועי' רמ"ה לקמן י"א ב' אות קמ"ו ד"ה וכי תימא ומ"ש שכתב דלקנות זכות דרך לא סגי במחילה בעלמא, ול"ד לתשמישין דמהני בהו מחילה, דדוקא בתשמישין דאי"ז מעכב את תשמיש הבעלים לגמרי, אי"ז קנין בגופו, ומשא"כ בדרך דבזמן תשמישו דהמחזיק ה"ז מבטל למקום זה מתשמיש אחר לגמרי, הו"ל כקנין בגופו ובעינן הקנאה גמורה, וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה לקמן נ"ח ב' אות י"א בדין סולם, אך מד' הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ד מבו' דפליג ע"ז, עיי"ש, ונת' לקמן שם עמ' ???.

ועי' ראב"ד פ"ה משכנים ה"ה, דחזקת תשמישין בלא טענה, אינה מועלת אלא שהוא רשאי לקיים תשמישו, אך ל"מ להפסיד לחבירו את הקרקע, ואם רצה לבנות בית בחצירו ועי"ז א"א לחבירו לקיים את תשמישו בונה וחזקתו בטלה מאלי', וכ"כ בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם הראב"ד, וצ"ע אם הוא משום דזכות זו למנוע מחבירו את השימוש בקרקעו אינה נקנית במחילה, או הוא משום דסתמא דמילתא אין נכלל בזה בכלל מחילתו, - אך בד' הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"א מבו' דכל שהחזיק בחלון אין רשאי חבירו לבנות כנגדו ולהאפיל עליו אף שאינו בא בטענה, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן לקמן נ"ט א' ובד' ש"ר, ומבו' דאף זכות זו נקנית במחילה.

בביאור דעת הסוברים דל"מ חזקה זו בלא טענה, עי' ברכ"ש סו"ס כ"ה שנסתפק, אם הוא משום דפליגי ביסוד הדין וס"ל דאף תשמישין אין נקנין במחילה, וע"כ אף דשתיקתו הויא ראי' שמחל לו, מ"מ ל"מ, או דהוא משום דס"ל דחזקה שאין עמה טענה ל"מ, אך אם ידעינן שמחל לו שפיר מהני.[[211]](#footnote-212)

ועיי"ש בברכ"ש לעיל מינה ובסימן כ"ד שהאריך בביאור דעת הסוברים דל"ב טענה, דמ"ש מכל חזקה שאין עמה טענה דאינה חזקה, והיינו דכיון דבחזקת קרקעות לא סגי בראיית החזקה לחודה בלא טענה, מ"ט בחזקת תשמישין סגי בהוכחת החזקה שמחל לו, אף דליכא טענה, ועי' גם בחו"ש הגרב"ד סימן ז' בזה.

הרמ"ה באות נ"ט ולקמן כ"ג א' אות פ"ג ונ"ח ב' אות י' ונ"ט ב' אות רע"ז כתב, דבחזקת תשמישין ונזיקין בעינן שיביא המחזיק עדים שראה המערער ושתק, ועיי"ש שכתב דכ"ז הוא בחזקת יום א', אך חזקת ג"ש בטענה מהניא אף בדליכא עדים שראה המערער, ומכח זה הוא נאמן במיגו אף כשטוען שראה ושתק ומחל, וכ"כ הריטב"א לקמן ל' א', ועיי"ש דמדמי לה לדינא דשכוני גואי, ומבו' דאף כשהחזיק ג"ש ל"מ, (והרי דעת הריטב"א דכל חזקת נזיקין היא רק בג' שנים).[[212]](#footnote-213)

אך הרמב"ם פי"א משכנים ה"ו כתב, דעל הניזק להביא ראי' שלא ידע, ועי' מ"מ שם וביאור הגר"א סימן קנ"ה סקכ"ה מש"כ בטעמו, ומבו' בדבריהם, דאף חזקת תשמישין ונזיקין הוי חזקה שיש עמה טענה, ואך דטענתו היא דכיון שראה ושתק מחל לו, ועי' שער משפט סימן קנ"ה סק"ב דמה"ט אם אין המזיק טוען בברי שראה הניזק ומחל, ל"מ לו חזקתו.

ועי' רמב"ם שם פ"ח ה"ז שכתב בהא דאי חברי' בטינא לאלתר הוי חזקה, דבעינן שיביא ראי' שראובן סייע עמו או ראה ולא מיחה, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ג סק"ד שהביא מכנה"ג שעמד על סתירת דבריו, וכתב לישב דדוקא התם בעינן שיביא ראי', דאפשר שלא הכיר חבירו בכך שחיברה בטיט, וע"כ לא מיחה, וכ"נ מד' הרמב"ם שלא כתב להך דינא דצריך להביא ראי', אלא בגונא דהכא דחברי' בטינא דלאלתר הוי חזקה, אך בד' המאירי מבו' דבכל הנחת קורה צריך להביא ראי', ועי' שער משפט סימן קנ"ה סק"ב שהוכיח כן מד' תשו' הרי"ף, - אך בנתיה"מ סימן קנ"ג סקי"ד כתב דשאני בחזקת נזיקין שהוא עושה בשלו אלא שמזיק לחבירו, וכיון שהוא מוחזק בשלו ע"כ הוא נאמן וא"צ ראי', ומשא"כ בחזקת תשמישין שבא להשתמש בשל חבירו וחבירו יש לו חזקת מר"ק, על המחזיק להביא ראי', אך עמש"נ להלן מד' הנימו"י והרא"ש דגם בחזקת תשמישין חשיב המחזיק כמוחזק, וא"א להוציא ממנו בלא ראי', - ועי' בשיעורי הגר"ש אות ק"נ ד"ה איברא שהק', דאם בחזקת נזיקין חשיב המחזיק כמוחזק וע"כ הוא נאמן בטענתו, א"כ מ"ט בעינן שיטען טענת ברי שראה חבירו ושתק, דאף אם טוען שמא, א"א לחייבו להרחיק מספק.

בנימו"י כתב בפלוגתא זו אם בעינן ג' שנים וטענה, דהדבר שקול, וע"כ אם החזיק בכשורא או בנזק כי האי, החזיק, וכי שתקינן ושבקינן לי' בחזקתי' לא עבדינן ולא מידי, אבל אי הוה מפקינן לי' מחזקתי' הוינן כמוציא מחבירו ואיך עבדינן הכי והלא הדבר הזה עלינו בספק, ובפשוטו מבו' בדבריו דבספק בחזקת תשמישין, הו"ל בחזקת המחזיק, ומספיקא לא מפקינן מיני', ועי' שיעורי הגר"ש אות קמ"ח שהוכיח כן מד' הרא"ש בפ' חזקת סימן ע"ב דכיון דפליגי אמוראי בחזקת המרזב ולא איפסקא הלכתא כמאן וזה החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב, ועיי"ש באות קמ"ז שהק' ע"ז דהרי קרקע בחזקת בעלי' עומדת, ומ"ט חשבינן להמחזיק כמוחזק, ועיי"ש שכתב לפרש ד' הנימו"י בע"א, אך בד' הסמ"ע סימן קנ"ג סקל"ב והט"ז סימן קנ"ה סל"ה נראה שפירשו ד' הנימו"י דהוא מדינא דהמע"ה, וכ"ה להדיא בתשו' מהרח"ש ח"א סימן מ"ו ד"ה אמנם כבר כתבתי.

ועי' רמ"ה לקמן נ"ט א' סוף אות רע"א, דבחזקת תשמישין במידי דאיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, הוי מחזיק ספק דלא ידעינן אם שתיקת הבעלים היא משום שמחל לו, ובעלים ודאי דהעמד דבר על חזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי, דלא אלימא חזקה דנזקין ותשמישין שאין עמה טענה לאפוקי מחזקת בעלים אלא במילתא דקביעותא דודאי קפדי אינשי, דברירא מילתא דהאי דשתיק משום דאחיל הוא, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, - ועי' נתיה"מ סימן קנ"ג סקי"ד דבספק בחזקת תשמישין מוקמינן לה בחזקת המר"ק והמחזיק הוי כמוציא מחבירו ועליו הראי', והבאנו דבריו לעיל, ועי' סמ"ע שם סקל"ב דבחזקת תשמישין שמשתמש בשל חבירו הוי הבעלים מוחזק, אך ל"ש בזה דינא דהמע"ה, דל"ה מוציא מחבירו, ועי' נתיה"מ בחידושים סקכ"ו דהיינו דכיון שכבר עשה אינו ברור מי הוא המוציא.

**אחזיק להורדי אחזיק לכשורי,** הרא"ש בסימן י"א כתב, דהטעם דאחזיק אף לכשורי, הוא לפי שהקונה מחבירו ליתן לו רשות לבנות בכותלו לא שכיח שיקנה לחצאין, וכ"כ התוס' לקמן כ"ג א', ומבו' דלעולם עיקר החזקה היא רק להורדי, ואך דמכח חזקת ההורדי אמרינן דמכר לו גם לכשורי, ועיי"ש שהקשו ע"ד הריב"ם דחזקת תשמישין מהניא בלא טענה, דא"כ מ"ט החזיק להורדי אחזיק לכשורי, ובפשוטו הינו דאם איכא טענה אמרינן דאין אדם עושה קנין למחצה וע"כ החזיק גם לכשורי, אך אם ליכא טענה אלא דאמרינן דמחל לו, מהיכ"ת דמחל אף על כשורי, ועי' בחי' ר' נחום אות קל"ד שכתב לפרש לדבריהם בע"א.[[213]](#footnote-214)

ולדעת הסוברים דמהני החזקה בלא טענה צ"ל דהא דאחזיק לכשורי, הוא או כמש"כ הרמב"ן דאיירי כשאינו מוסיף על הכובד הראשון, או כמש"כ הראשונים בשם הראב"ד דאיירי במקום שהמנהג כן, או דהוא משום דחשיב דעיקר החזקה היא על כל תשמיש נעיצת קורות, וע"כ אמרינן דמחל לו אף על תשמיש כשורי, ועי' בחי' ר' נחום אות קל"ד מש"כ בזה.

הרמב"ן וש"ר הקשו, ממה שאמרו בב"מ קי"ז ב' דעליון שבא לשנות בארזים אין שומעין לו, והרי דאין לו לחדש ולהכביד על הכותל יותר על חזקה ראשונה, ולדעת ר"ת דקאי אמתניתין, ניחא, וכמש"כ הרמ"ה והרמב"ן וש"ר, ועי' רבינו יונה מש"כ בזה, - והרמב"ן כתב, דהא דאחזיק לכשורי היינו שאם החזיק לעשרה הורדי יכול ליתן שם ה' כשורי ובלבד שלא יוסיף עוד על הכובד הראשון, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, ועי' רשב"א וריטב"א מש"כ בזה.

רבינו יונה כתב, דחזקת הורדי, ל"מ לגוף הכותל, ורק אם בנה שם בית ונתן תקרה על כותל חבירו ונעשה לו הכותל כא' מכותלי ביתו, הו"ל חזקה על גוף הכותל, אך הרמב"ן כתב דאף חזקת הורדי מהני לגוף הכותל אם החזיק ג"ש ובא מחמת טענה, וכ"כ הרא"ש בסימן י"א, ונחלקו בדין מקום הכותל, דהרמב"ן כתב דהוי חזקה אף למקום הכותל וכ"כ הריטב"א,[[214]](#footnote-215) והרא"ש כתב דל"ה חזקה למקום הכותל,[[215]](#footnote-216) עוד נחלקו, דדעת הרא"ש והריטב"א דכל הא דמהני החזקה על הכותל, הוא רק למ"ד דאחזיק אף לכשורי, אך דעת הרמב"ן דהוא לכו"ע, דכל פלוגתייהו היא רק בחזקת יום א' ובלא טענה, אך בחזקת ג"ש ובטענה לכו"ע אחזיק אף לגוף הכותל, - ועי' רמב"ם פ"ח משכנים ה"ח דאם החזיק בכותל בקורה אחת אינו יכול להחזיק בקורה שני' שהרי לא מחל לו אלא על האחת, אך אם טען שהוא שותף בכותל ה"ה נאמן ומשתמש בכולן, ועי' מ"מ וכס"מ שם מש"כ בזה.

**א"ר נחמן וכו' אחזיק לשפכי לא אחזיק לנטפי, איכא דאמרי א"ר נחמן אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי,** הרמב"ן ורשב"א כתבו, דטעמא דהך לישנא דאחזיק אף לשפכי הוא משום דאי"ז מוסיף היזק, וכדחזינן דמודה דלא אחזיק לצריפא דאורבני, והרי דל"מ חזקתו לדבר שיש בו תוספת היזק, וכן הא דלרב יוסף אחזיק אף לצריפא דאורבני, הא משום דס"ל דגם בזה לא חשיב כתוספת נזק, ובזה נחלק רב נחמן וס"ל דחשיב כתוספת היזק, וכתבו לפ"ז, דכל דאיכא בזה תוספת נזק, לכו"ע ל"מ חזקתו לכך.

אך הרמ"ה לקמן נ"ח ב' סוף אות רס"ז כתב, דהא דאחזיק לנטפי אחזיק לשפכי הוא אף שיש בזה תוספת נזק, וכתב לפ"ז דה"נ הוא רשאי להגבי' את הצינור אף שיש בזה תוספת נזק, והטור סימן קנ"ג הסכים לזה, ועיי"ש בב"י שדקדק כן מד' רש"י שפירש דבצריפא דאורבני אין בעל החצר יכול להשתמש תחתיהן, והרי דיש בזה תוספת היזק, ואפ"ה מהניא חזקתו לכך.[[216]](#footnote-217)

**ו' ב' - האי כשורא דמטללתא וכו' לבתר תלתין יומין הוי חזקה,** בפירש"י כתב דאיירי בשסמכה על כותל חבירו וטוען שפייסו במעות, ואחר ל' יום הוי חזקה, ומבו' דחזקת תשמישין ל"ב ג' שנים ובעיא טענה, וכן הוכיח בתוס' שבפירש"י בע"א, וכ"כ התוס' בשם רשב"ם, אך רבינו יונה כתב, די"ל דהוא רק בכשורא דמטללתא דאין לו שעבוד בגוף הקרקע אלא על הכותל כ"ז שהוא קיים, ולא כתבי אינשי שטרא ע"ז, וע"כ הוי חזקתו בל' יום.

אך התוס' כתבו בשם ר"ת שפירש דקאי אמתניתין דבחזקת שנתן, והיינו משום דס"ל דחזקת תשמישין ל"מ אלא בג' שנים, וכ"כ הבעה"מ ועוד מקמאי, - והראב"ד בכתוב שם הק', דאם כל חזקת תשמישין ל"ה אלא בג"ש, מ"ט בגונא דמתניתין דידעינן שמתחילה בנאו משלו ל"ב ג' שנים, אך הרמב"ן במלחמות כתב להיפך, דודאי דאף קודם ל' יום הוי בחזקת שנתן, וכ"כ הרמ"ה בסוף אות נ"ט, עיי"ש, ועי' רבינו יונה ורשב"א במש"כ בטעמא דמילתא, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ג סק"ד מש"כ בזה, ועי' דרישה סימן קנ"ז סק"ל שפירש בע"א.

והבעה"מ כתב לפרש עוד, דאיירי הכא בחזקת תשמישין ובעי ג' שנים, ומה שאמרו דלאחר ל' ימים הוי חזקה, היינו דהימים שעד ל' יום אין מצטרפין לג' שנים, ועי' מלחמות שהק' ע"ז דמ"ט לא יצטרפו ימים אלו למנין ג' שנים, ומ"ש מכל חזקת ג' שנים דאף אם בתחילתו לא הי' לו למחות שהי' באספמיא, מ"מ אם לא מחה בסופו ה"ז חזקה,[[217]](#footnote-218) ועי' רשב"א משה"ק עוד ע"ז.

**ואי סוכה דמצוה היא וכו' בתר ז' יומין הוי חזקה,** בתוס' שבפירש"י כתב דהיינו דאף דבסוכה דעלמא ל"ה חזקה אלא בל' יום, מ"מ בסוכה דמצוה הוי חזקה לאחר ז' ימים, עיי"ש מה שפירש בזה, ועי' רבינו יונה מש"כ לפרש בזה, - אך בשטמ"ק כתב בשם הראב"ד דאיירי בסוכה שהחזיק בה ל' יום, ובזה הוא דאמרינן דבסוכה דמצוה ל"ה חזקה אף לאחר ל' יום עד כלות החג כי מפני המצוה שתק, וכ"כ הרמ"ה באות נ"ט.

עי' רמ"ה באות נ"ט דה"נ הוא בכל חזקת תשמישין דל"ה חזקה לאלתר אלא במידי דקביעותא, אך אם אי"ז מידי דקביעותא ל"ה חזקה אלא בל' יום, וכ"כ הרמ"ה לקמן כ"ג א' אות פ"ג ונ"ט ב' אות רע"ז, ופירש בזה טעם מה שאמרו שם בפתח חלון דל"ה חזקה לאלתר.

אך בד' הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ו מבו' דרק בכשורא דמטללתא בעינן ל' יום, והמאירי בסוגיין כתב דהוא משום דאי"ז קורה הראוי' לסמוך עלי' תקרה, אלא קורה העשוי' לצל, וכ"נ בל' הרמב"ם שם.

ובשטמ"ק בע"א ולקמן נ"ט א' בשם הראב"ד דבכל חזקת תשמישין ל"ה חזקה אלא בל' יום, ואף במילי דקביעותא, וכ"נ בד' הראב"ד בפ"ז משכנים ה"ז, ועי' משנת ר' אהרן פי"א משכנים ה"ד עמ' צ"ט דלדעתו מה שאמרו דאי חברי' בטינא לאלתר הוי חזקה, קאי על סוכה דמצוה, דאף אחר ל' יום ל"ה חזקה עד כלות החג, ואי חברי' בטינא הוי חזקה מיד אחר ל' יום.

**חזקת מרזב וחלונות**

**נ"ח ב' - המרזב אין לו חזקה**, בפי' רשב"ם כתב דדינא דמתניתין הוא בחזקת ג' שנים, ועי' טור סימן קנ"ג בשם הרשב"ם, דאף דחזקת תשמישין היא ביום א', וכמש"כ רשב"ם לעיל מ"א א', כ"ז הוא בתשמישין קטנים שאין כותבין עליהן שטר, אך במרזב ושאר תשמישים דהכא שהן תשמישין גדולים ורגילין לכתוב עליהן שטר, אין להן חזקה אלא בג' שנים, וזה לטעמי' דאף חזקת תשמישין בעיא טענה, וכל הא דמהני החזקה לאלתר ולי"ב להריעותא דאחוי שטרך, הוא משום דאין דרך לכתוב עליהן שטר, וע"כ בתשמישין גדולים שדרך לכתוב עליהן שטר, אין להן חזקה אלא בג' שנים, אך לדעת הגאונים דחזקת תשמישין ל"ב טענה, וע"כ הויא חזקה לאלתר, אף בתשמישים גדולים יש להן חזקה לאלתר, וכ"כ הרמב"ם בפ"ח משכנים והרמ"ה בסוגיין באות י' והרמב"ן לקמן נ"ט ב'.

ועי' ב"י בסימן קנ"ג שכתב דמד' התוס' שבפירש"י לעיל ו' א' משמע דאף תשמישין גדולים יש להן חזקה לאלתר, אף דס"ל דחזקת תשמישין בעיא טענה, וכ"ה בראב"ן במכילתין, דאף מרזב וחלון יש להן חזקה לאלתר אם יש עמה טענה, ועמש"נ לעיל ו' א' עמ' ??? בהערה ?? דמד' התוס' לעיל מ"א א' מבו' דאף דתשמישין כותבין עליהן שטר, מ"מ יש להן חזקה לאלתר.

**סולם וכו' ולצורי יש לו חזקה,** בפי' רשב"ם כתב דאיירי בשנתן סולמו בחצר חבירו לעלות לגגו ולשובכו, וכ"כ הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ד, והא דסולם מצרי אין לו חזקה, הוא משום דל"ה מילתא דקביעותא, ולדעת רשב"ם דאיירי הכא בחזקת ג"ש, נתחדש דאף חזקת ג"ש ל"מ בתשמיש שאינו קבוע, ועי' רמ"ה באות י"א שהק' ע"ז, דמי איכא תשמיש עראי טפי מאקומי חיותא או משטח פירי וקי"ל דהוי חזקה, וצ"ע.

אך הרמ"ה באות י"א כתב דאם העמידו בחצר חבירו, ל"מ לו חזקה בלא טענה, דכיון שהוא קונה למקומו קנין גמור ומעכב לתשמיש בעל החצר ממקום זה, אי"ז נקנה בחזקה שאין עמה טענה, וזה לטעמי' לעיל י"א ב' (אות קמ"ו ד"ה וכי תימא ומ"ש), דלקנות זכות דרך לא סגי במחילה בעלמא, משום דהוא מעכב את תשמיש הבעלים לגמרי, והו"ל כקנין בגופו ובעינן הקנאה גמורה, אלא איירי בשהעמידו בחצירו וקבע את ראשו בכתלו של חבירו.

והטור בסימן קנ"ג כתב בשם ר"י שפירש ג"כ דאיירי בסומך את הסולם בחצירו על כותל חבירו, ומשום דאם נתן סולמו בחצר חבירו, אפי' סולם מצרי יש לו חזקה, דכיון דעובר הוא על חצירו ודאי קפיד.

הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ד כתב, דכיון דסולם המצרי אין לו חזקה, ע"כ אם בא להעמידו אין בעל החצר יכול למנעו, שהרי אומרים לו אין עליך הפסד בזה דכל זמן שתרצה תטלנו, ועי' מאירי דהרמב"ם למד לזה מהגמ' לקמן דבחלון שאין לו חזקה אינו יכול למחות, ועיי"ש שנחלק ע"ז, דאם אמרו בחלון שאינו משתמש בגוף הקרקע, יאמרו בסולם שהוא משתמש בגוף הקרקע, וכ"כ הטור בסימן קנ"ג דודאי הוא יכול למנעו דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כרחו, - ועי' מ"מ בהל' שכנים שם שכתב בדעת הרמב"ם דהא דאינו יכול למנעו, הוא משום דכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מידת סדום, ובתשו' מהרשד"ם סימן ת"ט ותס"ד כתב להוכיח מזה דדעת הרמב"ם דמהני הא דכופין על מידת סדום לחייבו להניח לחבירו להשתמש בשלו, ודלא כמש"כ התוס' לעיל י"ב ב' ועוד מקמאי דיכול למחות בו מתחילה שלא יכנס לדור בביתו אף אם הוי זה נהנה וזה אינו חסר,[[218]](#footnote-219) ובפשוטו זהו טעמא דהמאירי והטור דיכול למנעו, ולא אמרינן דכופין על מידת סדום, ומשום דל"מ הא דכופין על מידת סדום לחייבו להניח חבירו להשתמש בשלו, וכ"נ בד' הפרישה שם סקכ"א.[[219]](#footnote-220)

**חלון המצרית אין לה חזקה והצורית יש לה חזקה,** בפי' רשב"ם כתב דהא דחלון המצרית אין לה חזקה הוא משום דאי"ז מילתא דקביעותא וע"כ לא חשש למחות, וכ"כ הרמ"ה באות י"א ובאות רע"א, ועיי"ש שהוכיח כן מהא דלר' יהודה אם יש לה מלבן ה"ז חזקה, והרי דהא דאין לה חזקה הוא משום דאי"ז מילתא קביעותא, וזהו דס"ל לר' יהודה דכל שיש לה מלבן הויא מילתא דקביעותא ויש לה חזקה, והוכיח כן עוד מהא דאמר שמואל לקמן נ"ט א' דלאורה אפי' כ"ש יש לה חזקה, ובפשוטו לפ"ז הא דחלון צורי יש לו חזקה, הוא משום דהוי מילתא דקביעותא, וע"כ הי' לו למחות, וכ"כ הרמ"ה שם, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן וש"ר לקמן נ"ט א'.

אך בד' הרשב"ם לקמן נ"ט א' ד"ה א"ר זירא וד"ה למעלה מד' אמות, מבו' דטעם החילוק בין חלון מצרי לחלון צורי הוא, דחלון מצרי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכו, לי"ב היזק ראי', וע"כ אף אינו יכול למחות עליו, וחלון צורי שהוא גדול ונמוך ויכולין להסתכל ממנו בחצר יש בו היזק ראי', וע"כ יכול למחות עליו ויש לו חזקה, וכ"כ הר"י מיגש, וכ"כ ראב"ן בתשו' שבסוף הספר, והביאו המרדכי בסימן תקנ"ו, וצ"ל לפ"ז, דאף חלון צורי לא חשיב כמילתא דקביעותא, וע"כ כל הא דיש לו חזקה הוא משום דיש בו היזק ראי', אך אם עשה לו מלבן לר' יהודה, דהוי מילתא דקביעותא, יש לו חזקה, אף שאין בו היזק ראי', ועי' בשטמ"ק בשם הראב"ד שפירש קצת בע"א.

**המרזב אין לו חזקה מרוח אחת וכו',** בפי' רשב"ם כתב דהיינו דאין לו חזקה להניחו במקום זה, דלגבי ההנחה ברוח זו, אי"ז מילתא דקביעותא, וע"כ לא חשש בעל החצר למחות, וכן פירשו ש"ר.

אך בד' הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ה משמע דמפרש דקאי על זכותו של בעל החצר במים, ובזה הוא דאמרינן דאין לו חזקה מרוח אחת ורשאי בעל הגג לעקרו מצד זה ולהחזירו בצד אחר, והיינו משום דחזקתו אינה אלא לקבל את מי הגג, והרי הם באים אצלו מכל מקום, ועי' ראב"ד שם שהשיג ע"ז, והמ"מ שם כתב דגם הרמב"ם מפרש כפי' ש"ר, וכאשר כ"ה להדיא בד' הרמב"ם בפיהמ"ש, עיי"ש, ועי' דרישה סימן קנ"ג סקי"ג מש"כ בזה.

בעיקר ד' הרמב"ם דבעל הגג רשאי לעקרו מצד זה ולהחזירו לצד אחר או לקצרו, כתב הריטב"א לעיל ו' א' דהיינו אף כשיש בזה תוספת היזק,[[220]](#footnote-221) ועיי"ש שנחלק ע"ז, וכ"כ הריטב"א בסוגיין דאין בעל הגג יכול לעשות בו שום שינוי שלא ברצונו של על החצר, שמא ירבה לו הנזק, וכ"כ בעה"ע אות מודעא נ' ב' בשם אביו.

והרמ"ה באות רס"ז כתב, דאם בא בעל הגג להשפיל המרזב למטה, בעל חצר מעכב עליו, כיון דמכח זה לא יהא בידו להגבי' כותלו כ"כ, אבל אם רצה להגבי' את המרזב יכול להגבי' ואע"פ שקילוחו חזק, דקי"ל דאחזיק לנטפי אחזיק לשפכי אע"ג דנפיש הזיקא טפי, אך הריטב"א דס"ל דאינו יכול לעשות בו שום שינוי, הוא לטעמי' לעיל ו' א' דהא דאחזיק לנטפי אחזיק לשפכי, הוא משום דאין בזה תוספת נזק, ונת' לעיל שם, ועי' טור סימן קנ"ג שהביא ב' הדעות בזה והסכים לדעת הרמ"ה.

**ר' חנינא אמר וכו',** עי' ר"ן ונימו"י דכל הני אמוראי לא פליגי וקי"ל ככולהו, ופירשו כן בד' הרי"ף והרמב"ם שהביאו לכולם, ועי' דרישה סימן קנ"ג סקי"ג דמזה מבו' שפירשו בד' הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ה כמו שפירש הראב"ד בדבריו, וכ"ה מסקנת הרשב"א, אך דעת רשב"ם וש"ר דהני אמוראי פליגי.

והרא"ש בסימן ע"ב דכיון דפליגי הני אמוראי ולא איפסק הילכתא כמאן וזה החזיק במרזב אזלינן בתר המיקל ולא יגע במרזב, וכעי"ז כתב הרשב"א בשם הראב"ד, ומבו' דבעל הגג חשיב כמוחזק וע"כ מספק אמרינן דלא יגע במרזב, ועי' בשיעורי הגר"ש לעיל ו' א' אות קמ"ח מש"כ בזה, - אך הרמ"ה באות רס"ז כתב דקי"ל כהני אמוראי דיש למקומו חזקה דאם בא לעוקרו אינו עוקרו, כיון דהו"ל יחיד ורבים והלכה כרבים, ומבו' דאלמלי דהוכרעה ההלכה כן, הי' רשאי בעל החצר לעוקרו, ולא חשיב בעל הגג כמוחזק, ואזיל לטעמי' שכתב לקמן נ"ט ב' (סוף אות רע"א) דבספק בחזקת תשמישין מוקמינן לה בחזקת הבעלים משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, - ונת' עוד בזה לעיל ו' א' עמ' ???,

הרא"ש שם כתב, דכל הא דפליגי אם יש לו חזקה דאין יכול לשנותו מרוח לרוח, ודאם הי' ארוך אינו מקצרו, היינו דוקא כשיש קצת טענה לבעל המרזב וכו', אבל אבל בלא טענה כופין על מדת סדום רק שיקלחו מימיו יפה, ועי' שער משפט סימן קנ"ג סק"א שהק' ממש"כ הנימו"י בב"ק ט' א' מדפי הרי"ף בשם הרא"ש דלא אמרינן כופין על מידת סדום לכופו להניח לחבירו להשתמש בשלו, וא"כ הכא דיש למקומו חזקה, והרי דקנה לאותו מקום, היאך יכול לכופו לכתחילה להעבירו למקום אחר או לקצרו.[[221]](#footnote-222)

**נ"ט א' - צנור וכו' ובא בעל הגג לסתמו בעל החצר מעכב עליו דא"ל וכו' לדידי נמי קני מיא דאיגרך,** עי' ריטב"א דאין המכוון שזכה בזה בחזקת חצירו מפני ששפכו בו המים ג"ש, דהיאך יקנה זה, הו"ל חזקה שאין עמה טענה, [ועוד] שאי"ז דבר שיש בו ממש שיוכל לקנותו, אלא שהוא טוען שנתן לו זכות בגגו לקבל המים שיבואו לחצירו, וע"כ יש לו חזקה בג' שנים ובטענה, ועיי"ש בדבריו דמבו' דכיון דהגג משועבד לו, אין בעל הגג יכול לסתרו או לבנות עליו עלי', ורק אם נפל הגג בטל זכותו, - אך בחי' הר"ן כתב בשם הרא"ה דמהא דלא קאמר לדידי קני לך אגריך למיא, מבו' דלא נשתעבד לו הגג עצמו למים, וע"כ אם רצה לסתור גגו או לעשות שם עלי' אין בעל החצר יכול לעכב עליו, דלא קני אלא מיא דאיגרי', דכ"ז שהגג קיים אינו יכול לסתום צינורו ולהוליך המים אל מקום אחר, ועי' נימו"י שנחלק ע"ז והסכים לד' הריטב"א, ועי' גם ברמ"ה אות רס"ט דמה שאמרו קנו לי מיא דאגרך, היינו דקני לי איגרך למשדא מיא דידי' לתרביצאי.

ובנתיה"מ סימן קנ"ג סק"ח הק', דלדעת הרא"ה דלא שעבד לו גוף הגג, וע"כ אם רצה לבנות עליו עלי' בונה, א"כ היאך זכה במי הגג, וכתב דכיון דבעל הגג קנה חצר חבירו שיהיו מי גגו יורדין לתוכו, ובעל החצר לא הקנה חצירו רק במחיר שיתן לו בעל הגג מי גגו תמיד, וכמש"כ רשב"ם דבעל החצר טוען דע"מ כן שעבד חצירו, כדי ליהנות מן המים היורדין לתוכו, וכמשמעות ל' הגמ' דאמר לי' כי היכי וכו',[[222]](#footnote-223) ע"כ נתחייב בעל הגג בכך מדין דמי המקח, והתחייבות זו מועלת אף בדשלב"ל, וכמש"כ הנתיה"מ סימן ר"ג סק"ז.

עי' ריטב"א, דאם סתם בעל הגג את הצנור וראה בעל החצר ושתק, איבד את זכותו לאלתר, וכמו שאמרו לקמן ס' א' לגבי חלון דלסתום לאלתר הוי חזקה,[[223]](#footnote-224) ול"ב ג"ש וטענה אלא בבא לקנות זכות מתחילה, אך לסלק שעבודו לאלתר הוי חזקה ובלא טענה, וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ג ס"ו, ועי' בנתיה"מ שם סק"ט דלדעת הסוברים דבחזקת סתימת החלון בעי טענה, אף הכא בעי טענה.

ובעיקר המבו' בד' הריטב"א דמהני מחילה על זכות תשמישין, כ"כ הרשב"א בתשו' ח"א סימן אלף קל"ג, וכתב דא"צ למחילת שעבוד לא קנין ולא חזקה, ועי' ברכ"ש סימן כ"ה סק"א דהוא משום דבזכות תשמישין אין הקרקע קנוי' לו לכך, ואי"ז אלא שעבוד בעלמא, וכמש"כ הנתיה"מ סימן קצ"ב סק"ו, וע"כ ל"ד לשכירות דל"מ עלי' מחילה.

**חזקת חלונות**

**חלון וכו',** נחלקו הראשונים בעיקר חזקת החלונות, דבד' רשב"ם בד"ה א"ר זירא מבו' דאף חלון הפתוח לחצר שיש בו היז"ר מהני בו חזקה, וכ"כ הר"י מיגש והרמ"ה באות רע"א ד"ה ושמעינן מינה דלא שנא, וכ"ה מבו' גם בד' רבינו יונה בסוגיין ולעיל מ"א א', וכ"כ הריטב"א לעיל במתניתין בשם הרא"ה, וכ"כ הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ו, ועי' ב"י סימן קנ"ד שתמה על מש"כ הטור שם ובסימן קנ"ה דדעת הרמב"ם דאין חזקה להיזק ראי', והרא"ש בסימן ע"ג ובפ"ק סימן ב'.

אך הרמב"ן והרשב"א בסוגיין והריטב"א לעיל נ"ח ב' כתבו בשם הרי"ף דאין חזקה להיזק ראי', והסכימו לדבריו, וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רנ"ט ובכ"ד, והריטב"א בתשו' סימן כ', וחלון דהכא דיש לו חזקה, הוא כשאין בו היזק ראי', וכגון שפתוח לבקעה.

ובטעמא דמילתא דאין לו חזקה, כתב הרי"ף דהו"ל כקוטרא ובית הכסא דאין להן חזקה, והרמב"ן הוסיף לפרש דהיינו, דלא אמרו חזקה בנזקין אלא בנזקי ממון דאמת המים וכו' דאדם מוחל עליהן, אבל קוטרא ובית הכסא שהן נזקין בגוף והוא עצמו ניזוק ומצטער בהם אין להם חזקה, וע"כ כ"ש דבהיזק ראי' דהוי נזקי אדם באדם, משום עין רעה או משום לישנא בישא או משום צניעותא, דאין לו חזקה, ועיי"ש שכתב דמטעם אחר אין לו חזקה, כיון דאף אם מחל הניזק אסור למזיק להזיקו בראי' ולהסתכל בו לדעת, ואין אדם יכול ליזהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים, על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר.

הר"י מיגש כתב, דאף דבחלון איכא חזקה להיזק ראי', מ"מ בשותפין שחלקו אף אם החזיקו אחר שחלקו לדור בלא מחיצה, ל"ה חזקה, משום שלא עשה אחד מהן מעשה שיחזיק בו, אלא ישבו ולא עשו מחיצה, וע"כ ל"ה חזקה, ומשא"כ בפותח חלון על חצר חבירו שעשה מעשה, יש לו חזקה, וכ"כ הר"י מיגש לעיל ב' ב', וכתב עוד, דבשותפין שחלקו, כיון דשניהם מזיקין זא"ז וההיזק ראי' שוה לשניהם, יכול לומר דמה ששתק אי"ז משום מחילה, אלא משום דשניהם שוין בהיזק, והייתי סבור דהיום או מחר תרצה לעשות מחיצה, ועיי"ש בתחילת דבריו שכתב עוד דהיזק ראי' הו"ל כקוטרא ובית הכסא וע"כ אין לו חזקה, וכ"כ הרמב"ם בפי"א משכנים ה"ד.

והרשב"א בתשו' המיוחסות סימן צ"ב כתב לפרש בד' הר"י מיגש, דהא דבשותפין ליכא חזקה הוא משום צירוף ב' הטעמים, דהו"ל כקוטרא ודלא עביד מעשה, ועיי"ש שהק' ע"ז, דאם הו"ל כקוטרא, א"כ אפי' עשה מעשה לא תעלה לו חזקה, וכמבו' לעיל כ"ג א' דקוטרא ובית הכסא אין להן חזקה אף כשעשה מעשה, - אך הרמ"ה בפ"ק אות כ"ה כתב דב' טעמים הם, חדא, דל"מ חזקה לנזיקין אלא היכא דעביד מעשה, והתם לא עבדי מעשה, ועוד, דהיזק ראי' דחצר דהוא תדיר הו"ל כקוטרא, ול"ד להיזק ראי' דחלון דאינו תדיר ול"ה כקוטרא, וכטעמא בתרא, כתב גם הרא"ש שם סימן ב', ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

בעיקר מש"כ הר"י מיגש, דאין חזקה לנזיקין היכא דלא עביד מעשה, עי' בחי' הרשב"א לעיל ב' ב' דמבו' דהיינו דכל שאינו עושה מעשה אין חושש חבירו למחות בו, וכ"ה מבו' בד' המאירי לעיל כ"ג א', וכ"נ בד' הסמ"ע בסימן קנ"ד סקכ"ד, שכתב דאם מחלו להדיא ודאי מהני.

אך בד' הרמ"ה לעיל כ"ג א' אות פ"ג מבו' דדינא הוא דלא מצי זכי ע"י מחילת חבירו, אלא בדעביד מעשה, וע"כ אף אם מחל לו להדיא, ל"מ אם לא עביד מעשה, ועיי"ש במש"כ בגוונא דמתחילה מחה בו ואח"כ נתרצה, ובגונא דמסר מתחילה מודעא ואח"כ חזר בו, ואכמ"ל.

הר"י מיגש לעיל ב' ב' כתב, דאף דיש חזקה לחלון שיש בו היזק ראי', היינו רק לקיים את החלון, אבל הראי' עצמה לית בה חזקה, ואם בא בעל החלון להסתכל במעשי חבירו חבירו מעכב עליו, וע"ז ל"מ חזקתו, משום דלא מחזקי אינשי בהכי, וצ"ב טעם זה, ובד' הרמ"ה שם אות כ"ה מבו' דעל הראי' עצמה ל"מ חזקה, משום דהו"ל איסורא, ואין חזקה באיסורין, וכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ב סו"ס א', וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ד ס"ז.

**חלון המצרית וכו',** בפי' רשב"ם מבו' דנידון החזקה הכא הוא לענין אם בא שכנו לבנות כותל, דאם יש לו חזקה, יש עליו להתרחק שלא יאפיל עליו, ואם אין לו חזקה א"צ להרחיק הכותל, וכ"כ הרמב"ן וש"ר, - והוא מוכרח כן ממה שאמרו דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות, וכיון דבלא"ה אינו יכול למחות בו משום היזק ראי', בע"כ דהא דאין לו חזקה הוא לענין שהוא רשאי להאפיל עליו.[[224]](#footnote-225)

ומבו' לפ"ז, דהא דתנן לעיל כ"ב א' דהחלונות וכו' מכנגדן ד' אמות כדי שלא יאפיל, הוא רק כשהחזיק בעל החלון בחלון, אך כל שלא החזיק בחלון, ה"ה רשאי להאפיל עליו, וכ"ה בפירש"י לעיל שם ובד' הראשונים בכ"ד.

אך בד' התוס' לעיל ז' א' ד"ה א"ל בדידי, מבו' דאף באחים שחלקו עכשיו ולא החזיקו זע"ז כלל, ה"ה צריך להרחיק כדי שלא יאפיל, וכמש"כ המהר"ם שם, וכ"ה באו"ז סימן י' ובמרדכי סימן תע"ג, אך המהרש"א שם פירש ד' התוס' בע"א, ועי' בתשו' מהרח"ש ח"א סימן י"א שתמה ע"ז, וצ"ע.

עי' רמב"ן דחלון שאין לו חזקה, אף דהוא רשאי לבנות כנגדו אף שהוא מאפיל עליו, מ"מ דין ההרחקה ד' אמות מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לו, דאי נימא דא"צ להרחיק והוא רשאי להזיקו בהיזק ראי', אתה מצריכו לסתמו, ואף אם באו שניהם בב"א לבנות, אינו בדין שנתיר לזה היזק ראי' דגירי הוא.

אך בפירש"י במתניתין לעיל כ"ב א' משמע דגם דין ההרחקה מלמעלה ומלמטה הוא רק כשהחזיק עליו ג' שנים, וכן משמע מד' התוס' בסוגיין ד"ה למטה מד', במה שהוכיחו מהא דתניא לעיל דחלונות מלמטה ד' אמות, דאף חלון למעלה מד' יש לו חזקה, וכ"כ הרמ"ה לעיל נ"ח ב' אות י"א, וכן צידד בחי' הריטב"א לקמן ס' א', ואך שביטל דעתו לדעת הרמב"ן, וכ"ה בשטמ"ק בסוגיין בשם שלנ"ל, ופירש הטעם בזה, דהיכי ליפסד האי שלא יבנה כאשר יאות לו בשלו מפני האחר שפתח חלונו ולקח אוירו שלא ברשות.

ועי' קצוה"ח סימן קנ"ד סק"ג דטעם הסוברים דא"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, הוא לפ"מ שאמרו בסוגיין דהא דיכול לבנות למעלה מד' אמות הוא משום כופין על מידת סדום, ונת' להלן, ואם אנו כופין אותו שלא יבנה למעלה ולמטה כדי שלא יזיקנו בראי', אין לך חסר גדול מזה, ואי"ז מידת סדום,[[225]](#footnote-226) ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

**למטה מד' אמות וכו',** נחלקו הראשונים בזה, דדעת רשב"ם דקאי על חלון צורי דתנן במתניתין דיש לו חזקה, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא למטה מד' אמות, אך למעלה מד' אמות אין לו חזקה, אך חלון מצרי דתנן במתניתין דאין לו חזקה, הוא אף כשהוא למטה מד' אמות,[[226]](#footnote-227) ועי' רמב"ן שכן פירשו הר"ח והר"א אב"ד והראב"ד, וכ"ה בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד, ובהשגות הראב"ד פ"ז משכנים ה"ו, וכן פירש הראב"ן בתשו' שבסוף הספר והובא במרדכי בסימן תקנ"ו, ועי' רשב"א שדקדק כן גם מד' הרי"ף.

אך התוס' כתבו בשם ר"ת והוא בתשו' ספר הישר סימן צ"ה דמפרש דקאי על חלון מצרי דתנן במתניתין דאין לו חזקה, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא למעלה מד' אמות, אך למטה מד' אמות יש לו חזקה, אך חלון צורי דתנן במתניתין דיש לו חזקה, הוא אף כשהוא למעלה מד' אמות, וכן פירשו הר"י מיגש והרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ו והרמב"ן ורבינו יונה והרא"ש בסימן ע"ג, ובתשו' ספר הישר שם כתב דרשב"ם עצמו חזר בו ופירש דקאי על חלון מצרי.

**בטעם החילוק בין חלון למטה מד' לחלון למעלה מד'**

לדעת הרשב"ם ודעימי', הא דחלון צורי אין לו חזקה אלא כשהוא למטה מד' אמות, פי' רשב"ם דדוקא כשהוא למטה מד' אמות דאיכא תרתי שהוא גדול ונמוך ויכולין להסתכל ממנו בחצר יש לו חזקה, שלא הי' זה מניחו לעשות, אלא ודאי ברשותו עשה, אך למעלה מד' דליכא היזק ראי', ואף למ"ד דיכול למחות, מ"מ יתכן דאינו מקפיד ע"ז, וע"כ לא מחה, אין לו חזקה, וכעי"ז כתב הראב"ן בתשו' שם.

והנה כ"ז הוא להסוברים דאיירי הכא בחלון הפתוח לחצר שיש בו היזק ראי', אך לדעת הסוברים דאיירי הכא בחלון הפתוח לבקעה דליכא היזק ראי', והרשב"א כתב בדעת הרי"ף דמפרש כד' הרשב"ם, אף דהרי"ף ס"ל דאיירי הכא בחלון הפתוח לבקעה, צ"ל דטעם הא דלמטה מד' יש לו חזקה ולמעלה מד' אין לו חזקה, הוא כמש"כ הר"ן, דכל שהוא למעלה מד' אינו קבוע, וע"כ אין לו חזקה.

לדעת ר"ת ודעימי' הא דחלון מצרי שהוא למטה מד' אמות יש לו חזקה, כתב רבינו יונה דהוא משום דהי' לו למחות עליו משום היזק ראי', וע"כ כ"ז הוא כשהוא למטה מד' אמות דאיכא היזק ראי', אך למעלה מד' אמות דליכא היזק ראי' ולא הי' עליו למחות, אין לו חזקה, והא דחלון צורי אף למעלה מד' אמות יש לו חזקה, הוא משום דהי' לו למחות כדי שלא יצריכנו להרחיק ד' אמות אם יבא לבנות כנגדו, ומשא"כ בחלון מצרי שאינו קבוע, מימר אמר כשארצה לבנות כנגדו יסתום חלונו, ול"ה לי' למחויי, - ולדעת הסוברים דאיירי הכא בחלון הפתוח לבקעה דליכא היזק ראי', צ"ל כמש"כ הר"ן, דלמטה מד' אף חלון מצרי חשיב כקבוע, וע"כ יש לו חזקה, ומשא"כ למעלה מד', לא חשבינן לחלון מצרי כקבוע, אך חלון צורי חשיב כקבוע אף כשהוא למעלה מד', וכ"כ הרמ"ה באות רע"א.

עי' רמב"ן דאף חלון שאין לו חזקה, היינו רק לענין שאינו נמנע מלבנות כנגדה, אבל אם אמר לו סתום אותה מפני היזק ראי', אין שומעין לו שכבר החזיק, והביא כן בשם הר"א אב"ד, וכתב דזה כדברי האומר דהיזק ראי' יש לו חזקה,[[227]](#footnote-228) וכ"כ הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ו, אך הרא"ש בסימן ע"ג נחלק ע"ז, וכתב כיון דאין לו חזקה למה לא יאמר לו סתור כיון דזימנין אית לי' היזק מיני', ועי' אבהא"ז בהל' שכנים שם מש"כ לפרש בטעם הפלוגתא בזה, ועי' חזו"א סימן י' סוסק"ז.

**לימא בכופין על מדת סדום קמיפלגי וכו',** עי' ריטב"א דודאי דלכו"ע כופין על מידת סדום, אלא דהכא אי"ז מידת סדום ממש, כיון דאיכא חשש היזק ראי' ע"י שרשיפא, אלא קרוב למידת סדום הוא, ובזה הוא שנחלקו אם כופין עליו כמו על מידת סדום ממש, ודחי דלכו"ע כופין אף בכה"ג, וטעמא דמ"ד דיכול למחות, הוא משום דחייש דמותיב שרשיפא בכל יום ויום וכו', ואי"ז מידת סדום כלל.

בעיקר מה שאמרו דהא דאינו יכול למחות הוא משום דכופין על מידת סדום, צ"ב, דכיון שאינו מזיקו וע"כ הו"ל מידת סדום, א"כ ליכא לעיקר תביעת ההרחקה, ומ"ט בעינן להא דכופין על מידת סדום.

ובתשו' הר"ש ב"ר אליעזר בסו"ס ראב"ן מבו', דהיינו משום דהוא נהנה מן האורה שבאה מחצר חבירו, וע"כ מדינא יש ביד חבירו למחות בו, ורק משום דאינו חסר והו"ל מידת סדום אינו יכול למחות בו, וכ"כ הקצוה"ח בסימן קנ"ד סק"א והנתיה"מ שם סקי"ז והגרע"א בקונט' ד"ה והנה בדעת הרא"ש.[[228]](#footnote-229)

אך במשנת ר"א שכנים פי"א ה"ד סקי"ב כתב להוכיח הוכיח מכ"ד בדעת הראב"ד דפותח חלון על חצר חבירו לא חשיב כמשתמש באויר חבירו, וכתב דלפ"ז צ"ל דמה שהוצרכו הכא להא דכופין על מידת סדום, הוא משום דגם לפי הס"ד יש חשש היזק ראי' גם בחלון למעלה מד', וכמש"כ הריטב"א, ובדין מזיק אין חילוק בזה, ויכול לעכב עליו גם משום חשש היזק זה, אלא דהויא מידת סדום לעכב עליו מלהשתמש בחלונו בקביעות בשביל חשש רחוק של היזק.

ובאבי עזרי פ"ג משכנים ה"ג תמה בזה, דמה מקום יש לאסור משום שמשתמש באויר חבירו, וכי אויר שלו הוא נוטל, אויר דעולם הוא, ועי' אהלי ישועה סימן י' סק"ח שהוכיח מד' הראשונים בכ"ד דאינו יכול למנעו מכח הא דמשתמש באוירו, ועיי"ש שכתב לפרש דהא דבעינן לכופין על מידת סדום, הוא משום שלא חילקו חכמים בהאיסור לפתוח חלון, ולעולם הוא נקרא תשמיש המזיק, דשמא למחר ירצה זה להגבי' קרקע חצירו וממילא החלון הוא מזיק, ואך דהוי מידת סדום, כיון דעתה הוא למעלה מד' אמות ואינו מזיקו.

**זימנין דמותבת שרשיפא תותך וכו',** עי' רמב"ן שהק' דמ"ש מהא דתנן לעיל ה' א' דאין מחייבין אותו לבנות כותל למעלה מד' אמות, ולא חיישינן לשרשיפא, וכתב דהתם הוא משום דלא עביד איניש לאותובי שרשיפא בחצר, ועוד דבחצר חבירו רואהו ומתירא ממנו, ועי' רמ"ה באות רע"א ד"ה ואי קשיא לך מש"כ בזה.

והקצוה"ח סימן קנ"ד סק"א שכתב לישב, דאף דזימנין דאית לי' היזק משום דמותיב שרשיפא וכו', מ"מ לא סגי בהכי לחייב בכותל, ושאני הכא שהוא פותח חלון על חצירו והוא נהנה מאוירו, ומן הדין הי' יכול למחות בו, וכל הא דאינו יכול למחות הוא משום דכופין על מידת סדום, וע"כ כל דאיכא למיחש דזימנין דמותיב שרשיפא, תו ל"ה מידת סדום,[[229]](#footnote-230) ועי' נתיה"מ שם סק"י שכתב לפרש דקו' הרמב"ן היא משום דסתימת הש"ס משמע דאף אם מפסיק רה"ר ביניהם ואינו נוטל מאויר חבירו כלום, אפ"ה יכול למחות בו, וצ"ע דמנלי' הך מילתא, הרי להס"ד דהטעם דיכול למחות הוא משום דאין כופין על מידת סדום, היינו רק כשהוא נוטל מאויר חבירו, וא"כ שפיר י"ל דגם לפ"מ דמסיק דהוא משום חשש שרשיפא, איירי רק בכה"ג.

**ולאורה אפי' כ"ש יש לו חזקה,** בפי' רשב"ם כתב דהוא משום דחלון העשוי לאורה הוי מילתא דקביעותא ולכל הימים עשאו והי' לבעל החצר למחות,[[230]](#footnote-231) ועי' רמב"ן וש"ר שנחלקו בשיעור החלון דחשיב כחלון דאורה, ונחלקו עוד אם הוא דוקא בגונא שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן, - אך עי' רמב"ם בפ"ז משכנים ה"ז שכתב דאם פתחה לאורה אפי' היתה קטנה ביותר וגבוהה ביותר אם לא ערער החזיק, ועי' ריב"ש סימן תע"א שפירש בדבריו דטעם החילוק בין חלון שפתחו לתשמיש לחלון שפתחו לאורה, הוא דכל שלא פתחו לשם אורה, יכול לומר לו דלא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיתה קטנה וגבוהה וכו', ומשא"כ כשפתחו לשם אורה וזה שתק, מחל על האורה ואין יכול למנעה ממנו.

הרמב"ן וש"ר כתבו, דלדעת רשב"ם ודעימי' דחלון צורי אין לו חזקה אלא למטה מד' אמות, ה"נ חלון העשוי לאורה אין לו חזקה אלא כשהוא למטה מד' אמות, אך לדעת ר"ת ודעימי' דחלון צורי אין לו חזקה אף למעלה מד' אמות, ה"נ חלון העשוי לאורה אין לו חזקה אף כשהוא למעלה מד' אמות.

אך בפסקי רי"ד כתב, דאף דחלון צורי אין לו חזקה אלא כשהוא למטה מד' אמות דאיכא היזק ראי', מ"מ חלון העשוי לאורה יש לו חזקה אף כשהוא למעלה מד' אמות, דכיון דלאורה הוא עשוי חשיב ויש לו חזקה, וכ"כ בפסקי ריא"ז, ופירשו כן במה שאמרו דאפי' "כל שהוא" יש לו חזקה, דהיינו דבכל ענין שהוא יש לו חזקה בין גדול בין קטן בין למעלה מד' ובין למטה מד', וכן נראה שפירש הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ז, וכ"ה גם בפי' ר"ח בסוגיין, וכ"ה בתשו' ספה"י לר"ת סימן צ"ה, שכתב כן לדעת רשב"ם, עיי"ש.

**חזקה בדבר שאינו מזיקו עכשיו**

כתב רבינו יונה בסוגיין, דלפי' ר"ת דחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה, יש ללמוד דהמחזיק על חבירו אף שאינו מזיק לו עכשיו כלום, יש לו למחות עליו על העתיד שלא יחזיק עליו, ואם לא מחה הוי חזקה, וע"כ בחלון צורי למעלה מד', אף דליכא היזק ראי', ואינו מזיקו עכשיו כלום, עכ"פ לדעת ר' זירא דלא חייש לשרשיפא ואינו יכול למחות בו משום היזק ראי', מ"מ יש לו חזקה, משום שהי' לו למחות כדי שלא יחזיק עליו, וכן הוכיח בתשו' הריב"ש סימן תע"א.

והריב"ש שם כתב להוכיח כן עוד, לדעת הרי"ף ודעימי' דהיזק ראי' אין לו חזקה, דלפ"ז איירי הכא בפתוח לבקעה דליכא היזק ראי', ואפ"ה יש לו חזקה, ובע"כ דאף במקום שאינו מזיקו, יש לו עליו חזקה משום שהי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו.[[231]](#footnote-232)

עוד כתב רבינו יונה, דלפי' רשב"ם דאף חלון צורי אין לו חזקה כשהוא למעלה מד', יש ללמוד דפליג ע"ז וס"ל דהמחזיק על חבירו בדבר שאינו מזיקו עכשיו, אין לו חזקה, וא"צ למחות על העתיד, וע"כ הוא דאף חלון צורי שהוא קבוע, כל שהוא למעלה מד' אמות ואינו מזיקו בהיזק ראי' אין לו חזקה, וכ"ה גם בד' הרשב"א דלפי' רשב"ם ליכא חזקה אלא בדאיכא תרתי, דהוא חלון קבוע ודיש בו היזק ראי'.

אך למש"כ הר"ן בדעת רשב"ם דחלון צורי למעלה מד' לא חשיב כדבר קבוע, ונת' לעיל עמ' ??? דכ"ה מוכרח להסוברים דאיירי הכא בחלון הפתוח לבקעה דליכא היזק ראי', י"ל דרק מה"ט הוא דאין לו חזקה, אך אילו הי' חשוב כדבר קבוע, הי' לו חזקה, אף שאינו מזיקו עכשיו, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן בסוגיין שפירש כן,[[232]](#footnote-233) עיי"ש שהק' על פירשב"ם, דהיאך אפשר דחלון הצורי אין לו חזקה משום שהוא למעלה מד', והא מילתא קבועה היא טובא, והרי שפירש בד' הרשב"ם דהא דאין לו חזקה, הוא משום דלמעלה מד' אמות לא חשיב כדבר קבוע, וזהו שהק' דחלון צורי ודאי חשיב כקבוע אף כשהוא למעלה מד'.

ועד"ז הוא גם למש"נ לעיל נ"ח ב' עמ' ??? בדעת הרשב"ם, דחלון צורי לעולם לא חשיב כדבר קבוע, וע"כ הוא דאין לו חזקה אלא למטה מד' אמות שיש בו היזק ראי', אך בתשמיש קבוע, יש לו חזקה אף כשאינו מזיקו עכשיו, שהי' לו למחות בו שלא יחזיק עליו, וע"כ הוא דבחלון העשוי לאורה, או לר' יהודה בחלון המצרי שיש לו מלבן, יש לו חזקה אף כשאינו מזיקו, (שהרי לדעת הרשב"ם בחלון המצרי ליכא היזק ראי' אף כשהוא למטה מד').

**בסתירת ד' הראשונים בדין זה**

בעיקר נידון זה אם מהני חזקה בדבר שאינו מזיקו עכשיו, נחלקו הראשונים עוד בכ"ד, עי' רבינו יונה לעיל י"ח ב' ורא"ש שם סימן ב' ג', רמב"ן לעיל י"ח ב' בסוף דבריו, רמב"ן ורשב"א לעיל ז' ב', ורא"ש שם סימן כ', רשב"א לעיל י"ח א' וכ"ב א', ומצינו סתירות רבות בזה.

**בד' הרא"ש**

עי' רבינו יונה לעיל י"ח ב' שכתב דהבא לסמוך בור או גפת למיצר, אף דליתא לניזק, חבירו מעכב עליו, שמא יחזיק עליו, ועפי"ז כתב דאין אדם רשאי לפתוח חלון על חורבתו של חבירו, לפי שיכול לומר שמא תחזיק עלי וכשאמלך לבנות חורבה זו נמצא חלונך פתוח לחצרי ותזיקני בהיזק ראי' וגם תזקיקני להרחיק מכנגד חלונך ד' אמות, ועיי"ש שנסתפק בדין זה דחלון, ונת' להלן, אך הרא"ש שם סימן ב' נחלק ע"ז, דכיון שהוא רשאי לסמוך גפת סמוך למיצר, לא יוכל לטעון חזקה לעולם, כיון שאין מזיק לו עתה ואין יכול למחות, דכל מקום שאין יכול למחות אין חזקה, ועיי"ש שהוכיח כן ממתניתין דלקמן בדין זיז, ואכמ"ל.

והריב"ש סימן תע"א כתב בדעת הרא"ש, דמפרש דמה שאמרו הכא דלמטה מד' אמות יש לו חזקה וכו' קאי על חלון צורי, ולפ"ז לא מצינו דאיכא חזקה במקום שאינו מזיקו עכשיו, ועיי"ש במש"כ לתמוה ע"ד הרא"ש דעשה מן המסובב סיבה ומן הסיבה מסובב, - והדרישה סימן קנ"ד סקט"ז תמה ע"ז, דלהדיא הסכים הרא"ש בסימן ע"ג לפי' ר"ת דקאי על חלון מצרי, ולפ"ז מבו' דחלון צורי יש לו חזקה אף כשהוא למעלה מד' אמות ואינו מזיקו, ועיי"ש מש"כ להגי' בד' הריב"ש, ובע"כ דהא דיש לו חזקה, הוא משום שהי' לו למחות שלא יחזיק עליו, וצ"ע ממש"כ הרא"ש לעיל דכל שאינו מזיקו עכשיו אין לו חזקה.

ובנתיה"מ סימן קנ"ד סקט"ו כתב, דאה"נ כל מש"כ הרא"ש דאין חזקה לחלון הפתוח לחורבה, הם רק בחלון המצרי שאינו דבר קבוע, אך בחלון צורי שהוא דבר קבוע, יש לו חזקה אף בשהוא פתוח לבקעה ואינו מזיקו,[[233]](#footnote-234) - ובתשו' מהר"א ששון סימן פ"ז הביא לישב ד' הרא"ש, דהא דחלון צורי יש לו חזקה אף למעלה מד' אמות, הוא משום דבחלון צורי שהוא דבר קביעות, לכו"ע חיישינן לשרפיפא, וכ"כ הלח"מ בפ"ז משכנים ה"ו,[[234]](#footnote-235) - ועי' חזו"א סימן י' סוסק"ה מש"כ בזה.

הרא"ש לעיל פ"ק סימן כ' כתב, דכיון דאחים שחלקו אין להן חלונות זע"ז, ע"כ יכול הוא לומר לו סתום חלונותיך, כיון דאיכא למיחש דלבתר תלת שנין טעין בחזקה, ועיי"ש בפלפולא חריפתא שהק', דזה דלא כמש"כ הרא"ש בפ' לא יחפור דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, - ובשיעורי הגר"ש בפ"ק אות קס"ה שכתב לישב, דמש"כ הרא"ש דכשאינו יכול למחות אין לו חזקה, הוא משום דלא חשיב כלל כאוכל פירות בשל חבירו, וע"כ א"צ למחות, אך באחין שחלקו דהן מזיקין זא"ז בהיזק ראי', והא דאינו יכול לכופו לסתום הוא משום דע"ד כן חלקו, חשיב כאוכל פירות בשל חבירו, וע"כ הי' לו למחות, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, ועי' גם במשנת ר"א פי"א משכנים ה"ד סוסק"ד בהערה עמ' צ"א מש"כ בזה.

**בד' רבינו יונה**

עי' רבינו יונה לעיל י"ח ב' שכתב, דיש לבע"ד לחלוק ולומר שהבא לפתוח חלון לחורבתו של חבירו רשאי, שלא אמרו להרחיק בור וגפת מן המצר וכו' אלא מפני שזה חופר מזיק הוא אלו הי לחברו כותל סמוך להם, הלכך ג"כ עכשיו שאין שם בור וכותל מונעים אותו שמא יעשה שם חברו בור או כותל, אבל הפותח חלון אינו מזיק, שאפי' אם יש לחברו חצר כנגדו אין החלון עצמו נקרא מזיק אצל חצר חברו אלא בנ"א הדרים בבית הן המזיקים בראייתן, וכיון שתלוי ההיזק בראייתם, ע"כ כ"ז שאין שם היזק ראי' אין למנוע פתיחת החלון, וכיון שאין יכול למחות אע"פ שהחזיק ג' שנים ל"ה חזקה.[[235]](#footnote-236)

וצ"ע מד' רבינו יונה בסוגיין שהוכיח דהמחזיק על חבירו ואינו מזיקו עכשיו כלום, יש לו למחות על העתיד והויא חזקה, וע"כ הוא דחלון צורי יש לו חזקה אף כשאינו מזיקו בהיזק ראי', ומבו' לפ"ז דהך דינא דאף כשאינו מזיקו עכשיו יש לו חזקה, הוא גם בפותח חלון, ועמש"נ לישב בזה בסוף שיעור ב', - גם צ"ע ממש"כ רבינו יונה לעיל כ"ב א' בדין דושא, דאיירי בשהחזיק בכותל ג"ש וזה לא מיחה בו, והוי זה חזקה לשעבוד ד"א לדושא, כמו שהחלון חזקה לד"א כדי שלא יאפיל, והרי דאף דאי"ז סמיכת מזיק כלל, ואינו יכול למחות בו, מ"מ יש לו למחות כדי שלא יחזיק עליו, ואם לא מחה יש לו חזקה.[[236]](#footnote-237)

**בד' הרמב"ן**

עי' רמב"ן לעיל י"ח ב' שכתב דאין אדם יכול למחות ביד חבירו שלא לסמוך וכו' ומשום דילמא מחזיק עלי' ליכא למיחש, דכיון שאינו יכול למחות אין לו חזקה וכו', ועי' בקונט' הגרע"א שהק' מסוגיין דמבו' לפ"ד הרמב"ן דיש לו חזקה אף כשאינו מזיקו עכשיו, שהרי לדעתו איירי בחלון שאין בו היזק ראי', וגם דלדעתו חלון צורי יש לו חזקה אף למעלה מד' אמות, ואף דליכא היזק ראי', ועיי"ש שהק' עוד ממש"כ הרמב"ן לעיל ז' ב' באחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז ואינו יכול לכופו לסתום, ואפ"ה יש לו חזקה, וכן הק' בקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ה, ועיי"ש מש"כ לישב בזה.

והגרע"א שם בד"ה ולזה נ"ל כתב, דיש לחלק דבגפת וכדומה שעושה הכל בשלו ואינו משתמש בשל חבירו ל"ש חזקה, דלמה לי' למחויי כיון דאינו מחזיק דבר בשלו, וליכא חזקה אא"כ היכא דיכול למחות בשום טענה, ותליא החזקה במחאה וכו', משא"כ בפותח חלון דהוא משתמש באויר חבירו, בזה אף אם אינו מזיקו, מ"מ הוי חזקה, דכיון דמשתמש ברשות חבירו, הו"ל להודיע שאינו מוחל האויר, ועיי"ש שדקדק כן מל' הרמב"ן לעיל שם, ועיי"ש עוד בד"ה אח"כ מצאתי, שהביא דכ"ה מבו' להדיא בד' הר"ן לעיל שם שחילק בזה, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, ועי' חזו"א סימן י' סק"י מש"כ בד' הרמב"ן בע"א.

ומבו' לפ"ז, דמש"כ הרמב"ן לעיל דכשאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, אי"ז משום דכל שאינו יכול למחות בו אינו חושש להודיע שאינו מחזיק ברשות, אלא הוא משום דכל שאינו יכול למחות בו לא חשיב כלל כמחזיק עליו, וע"כ א"צ כלל למחות ולהודיע שאינו מחזיק ברשות, וע"כ כ"ז הוא בגפת וכו' דלא חשיב כלל כמחזיק עליו, אך בחלון שהוא משתמש ברשות חבירו, חשיב כמחזיק עליו, וע"כ הי' לו להודיע שאינו מוחל לו על האויר.

**בד' הרשב"א**

עי' רשב"א לעיל ז' ב', שהביא מה שפירשו רש"י והראב"ד שם, דאחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, אם החזיק בעל החלון ג' שנים ובא בטענה נאמן, ועיי"ש שנחלק ע"ז, דחזקה מכח מחאה קא אתיא, וכיון שאין בעל החצר יכול למחות בו ולומר לו שיסתום, דבכלל הא דאין להן חלונות זע"ז, הוא דאין יכול לומר לו לסתום חלונותיו, היאך תעלה לו חזקה, ועיי"ש שכתב דאין לומר דאפ"ה הי' לו למחות ולהודיע שאינו מניחו שלא יסתום וכיון שלא מיחה עלתה לו חזקה, וכענין שאמרו לעיל ל"ה ב' במשכנתא דסורא, דהתם שאני שהי' שדה זה ידוע לראובן וכו', אבל כאן שידוע ששותפין היו בו מחמת ירושתם אמרי שכן חלקו, וע"כ א"צ למחות, ואין לו חזקה,[[237]](#footnote-238) וכעי"ז כתב הר"ן שם, ועי' גם בד' הרשב"א לעיל כ"ב א' בדין דוושא, דכיון דאינו יכול למחות, אינו בדין שיהא לו דין חזקה.

וצ"ע מהא דהכא יש חזקה לחלון אף שאין בו היזק ראי' ואינו מזיקו כלל, דלדעת הרשב"א והר"ן דהיזק ראי' אין לו חזקה, איירי הכא בחלון הפתוח לבקעה שאין בו היזק ראי', ואף שהדבר ידוע דהוא רשאי לפתוח את החלון, - עוד צ"ע ממש"כ הרשב"א לעיל י"ח א' וכ"ב א', דהא דהבא לסמוך גפת בצד המיצר אינו סומך אף שאומר שכשיבנה זה כותל יסלקם, הוא משום דשמא יחזיק עליו, והרי דאף דהדבר ידוע שאינו יכול למחות בו, יש לו חזקה,[[238]](#footnote-239) ועמש"נ להלן לישב לפ"ד הנתיה"מ.

בקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ה כתב להוכיח כד' הרשב"א דכל שהדבר ידוע וכו' אין לו חזקה, מהא דלעיל מ"ט א' דאין לבעל חזקה בנכסי אשתו, כיון דאית לי' פירא, ופי' רשב"ם דל"ד למשכנתא דצריך למחות, דהתם שמא ע"י אורך הזמן ישכח הדבר וכו', ומשא"כ בבעל בנכסי אשתו דהכל יודעין דלפירי נחית כיון דאית לי' פירי, והק' לפ"ז ע"ד הריב"ש דבחלון יש לו חזקה אף בגונא שידוע שאינו מזיקו.[[239]](#footnote-240)

והנתיה"מ שם סקט"ו כתב לחלק בזה, דחזקה היא רק באכילת פירות בשל חבירו, ובבעל כיון שידוע דאית לי' פירא ואינו אוכל פירות משל חבירו דדידי' קאכיל, ליכא חזקה, משא"כ בפותח חלון שנהנה מאויר חבירו ואיכא אכילת פירות בשל חבירו, יש עליו למחות.

ולפ"ז ניחא גם סתירת ד' הרשב"א, דהא דבאחין שחלקו אין להן חזקה, הוא משום דידוע לנו דיש להן זכות חלונות זע"ז, ולא חשיב כלל כאוכל פירות משל חבירו, ומשא"כ בסוגיין דאין לו זכות חלונות עליו והוא אוכל פירות משל חבירו, הרי דאף דאינו מזיקו, יש לו חזקה, ובזה ניחא גם הא דבסמיכת גפת יש לו חזקה, דכיון דמן הדין אסור לו לסמוך הגפת, הרי דהגם דבפועל לא הי' בידו למחות בו משום דאומר לו שיסלקו למחר וכופין על מידת סדום, מ"מ כיון דמעיקר הדין יש בידו למחות בו, חשיב כמחזיק על חבירו, וצריך למחות בו כדי שלא יחזיק.

1. ומש"כ הרא"ש שם בהמשך דבריו, דחכמים לא הזקיקו להרחיק וכו', היינו דאף דעיקר דין ההרחקה הוא דין דאורייתא, אמנם קביעות הדברים מהו דהוי בכלל דרכי נועם ונתיבותי' שלום, נמסר לחכמים, וזהו דפליגי ר' יוסי ורבנן, אם אף בגוונא דל"ה גיר"ד, אי"ז בכלל דרכי נועם ונתיבותי' שלום, וז"פ. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואמנם דבד' הגר"א נראה, דהאיסור בזה הוא האיסור דאיכא בכל מזיק, וזה שלא כד' הרא"ש דהוא דין בפנ"ע הנלמד מקרא דדרכי' דרכי נועם, - ובעיקר ד' הגר"א יש מקום לדחות, דאף אם דין ההרחקה הוא דרבנן, מ"מ אחר דאיכא דין הרחקה, הדר איכא עלי' איסור מזיק דאורייתא, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. והעירוני, די"ל דהקרית ספר לטעמי' אזיל, שכתב בפ"ה מנז"מ דהאיסור להזיק ולשלם אינו אלא מדרבנן, וע"כ ה"נ הכא, אף דהוא חייב בתשלומין, מ"מ אינו חייב להרחיק אלא מדרבנן, - ולפ"ז נמצא, דבגוונא דאין חייב לשלם, שפיר י"ל דהוא חייב להרחיק מדאורייתא. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם מסוגיית הגמ' לקמן כ"ב ב' משמע דחיוב ההרחקה הוא מדין מזיק, וכל הא דצריך להרחיק כשתשמישו גורם היזק, הוא רק משום דגרמא בנזיקין אסור, אך נחלקו הראשונים אם הגמ' שם אתיא גם לדעת רבנן, או דהוא רק לדעת ר' יוסי, ואכמ"ל, ועמש"נ לקמן שם עמ' ??.

   וכ"נ ממש"כ הרמב"ן במלחמות לקמן י"ח ב' דטעמא דר' יוסי דא"צ להרחיק החרדל מן הדבורים, הוא משום דהוה לה שלא תאכל, וממשה"ק הרשב"א שם דיש לפטרו משום דתורך ברשותי מאי בעי.

   וכ"נ ממש"כ הרמב"ן לקמן כ"ו א' דאין לפטור מהרחקה מכח דהו"ל בל תשחית, כיון שהוא מזיק ומצוה להרחיק את עצמו אפי' להפסיד כל מה שיש לו ולא יפסיד חברו פרוטה, אך בד' התוס' שם דפליגי ע"ז, י"ל דהוא משום דס"ל דדין ההרחקה הוא מזכותי השכנים, ועמש"נ בזה לקמן שם עמ'?. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובאמת הבעה"ע באות מודעא נג: כתב דמודה ר' יוסי בכל הנזקין שבמשנתינו, משום דממונו הוא שמזיק ממון חבירו, ול"ד לאילן ובור, דשרשים פנים חדשות באו לכאן, והובאו דבריו בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י', - אך בד' ש"ר שלא פירשו כן, מבו' לכאו' דס"ל דאף בנזיקין דהוו בכלל ממונו המזיק, מ"מ אם אי"ז חשוב כגירי דילי', א"צ להרחיק לדעת ר' יוסי. [↑](#footnote-ref-6)
6. וצ"ל, דגם בתשמישים אלו שבידו להרחיק ולעשותם ברשותו, מ"מ גם למנעו מלעשות תשמישו במקום מסוים חשיב כביטול תשמיש, - אך צ"ע, דבגפת וכו' הרי מהני לסוד בסיד, וגם בבור מיבע"ל לקמן י"ט א' אם סגי לסוד בסיד, ובזה הרי ליכא ביטול תשמיש כלל, ומ"ט אינו מחויב בזה מדיני נזיקין דעלמא, - ועוד צ"ע ממש"כ הרמב"ן בקונט' דינא דגרמי לדון במחיצת הכרם שנפרצה, דמ"ט הוא חייב לגדור לדעת ר' יוסי, ולא אמרינן על הניזק להרחיק את עצמו, והרי דאף דביד בעל הכרם לגדור וא"צ לבטל תשמישו, אינו חייב בכך. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומבו' בכל דבריו שם, דכל הא דפטרינן מכח הא דא"א להמזיק לשמור אלא בביטול רשותו, הוא רק משום דביד הניזק להרחיק את עצמו, ופירש בתו"ד דהוא משום דמהיכ"ת יבטל רשות המזיק, יבטל רשות הניזק, אך אם לא הי' ביד הניזק להרחיק את עצמו, הוה מחייבינן להמזיק, אף דא"א לו לשמור, אך צ"ע, באילן ובור, מ"ט חשיב דביד הניזק להרחיק את עצמו, הרי אין בידו להרחיק את בור זה עצמו, אלא לסתום בור זה ולחפור בור אחר, ומאי נפ"מ אם יתבטל בורו ע"י האילן, או שיבטל הוא עצמו את בורו.

   ובזה ניחא מה שהקשו ע"ד הנתיה"מ, מדעת ר"א בב"ק מ"ה ב' דשור מועד אין לו שמירה אלא סכין, ודעת רש"י ודעימי' שם דהיינו אף לענין חיוב תשלומין, והרי דאף דא"א לו לשמור עליו אלא להרגו ולבטל את תשמישו, ה"ה חייב בנזקיו, ולהנ"ל ניחא, דהתם אין ביד הניזק לשמור את עצמו, וע"כ חייב בעל השור, אף דא"א לו לשמור על שורו.

   עוד יש להוסיף, דבד' הנתיה"מ שם סקי"ז מוכח, דכל דבריו הם רק כשבאנו לחייבו מדין ממונו המזיק, אך אם הוי אדם המזיק, ליכא לה"ט, וכ"ה מסברא, דכיון שביד האדם לישמר מלהזיק, ה"ה חייב בכך, אף אם א"א לו בכך אלא ע"י ביטול תשמיש, ורק לגבי חיוב האחריות על התשמיש עצמו, הוא דאמרינן דבביטול רשות לא חייבי' רחמנא, ולפ"ז צ"ע דמ"ט ברקתא וכו' אינו מחויב מדין אשו משום חציו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. ומבו' לפ"ז מד' הרמ"ה, כמש"כ הסמ"ע בסימן תי"ד סק"ו, דבפותקין ביבותיהן הוא מותר להוציא אף כשאינו משמרו, רק שיהא צריך לשלם נזקו, וכ"נ גם בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק כ"ז ב', עיי"ש שכתב דע"מ כן יש להם רשות, שאם יזיקו יהיו חייבין לשלם, וע"כ ה"נ הכא אף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ יש לו רשות להעמיד המזיק, אף שא"א לשמרו.

   והנה הרמב"ן בדינא דגרמי כתב, דאין לומר דלר' יוסי אם הזיק האילן לבור חייב לשלם, דא"כ ל"ה אמר ר' יוסי לא יקוץ שאין לך מי שחייב לשלם שיוכל להזיקו וכו', ואם חייב לשלם מה שהזיק, היאך יכול להזיקו ולומר בתר הכי משלמנא, ונמצא זה צריך להתעצם עמו בבי"ד כל יום ויום, עכ"ד, וצ"ע דהרי חזינן כן בפותקין ביבותיהן דיש להן רשות אף דהן חייבין לשלם, - וצ"ל דכל מה שמצינו שנתנו חכמים רשות, הוא רק בדבר שאין ההיזק ודאי, וע"כ הוא התירו לו שלא לחוש שמא יהא היזק, אך הכא דהוא מותר לסמוך אף בהיזק ודאי, בע"כ דאף אינו חייב לשלם, - וכ"ה מבו' ממש"כ הרמב"ן בסוף דינא דגרמי, דבהני דאין ההיזק מצוי י"ל דאף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ א"צ להרחיק, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובחי' הרשב"א בע"ב הק', דאם חיוב ההרחקה הוא משום החפירה עצמה, מה מהני ע"ז הא דסד בסיד, הרי כבר נתרפו כתלי הבור ע"י החפירה, ומה יועיל שיסוד עכשיו בסיד, וכעי"ז הק' הרמ"ה באות א', - אך בחי' הריטב"א כתב, דהסיד מועיל להעמיד הקרקע שהרפה שלא יתרפה יותר, ועד"ז כתב בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קנ"ז, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-10)
10. וי"ל עוד דמודו התוס' דגם המתונתא חשיב כגיר"ד, וכל מש"כ דל"ה גיר"ד, הוא רק כשבא לסמוך בצד המיצר ועדיין לא חפר חבירו בור, דע"ז הוא שאמרו בגמ' דהא דחייב להרחיק הוא משום דכל מרא וכו', וכאשר כ"ה מבו' בד' התוס' בע"ב, דבסומך קודם שבא הניזק, לא חשיב כגיר"ד, אלא בבור דכל מרא וכו'. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובחזו"א שם סק"ו הק' ממה שאמרו לקמן דבשדה שאינה עשוי' לבורות סומך, ותיפו"ל משום דין הרחקה מן הכותל, דכל מקום עשוי לבנות שם כותל, וכמש"כ הראשונים דחורבה עשוי' ליבנות, - אך בפסקי ריא"ז כתב דאיירי בשדה שאינה עשוי' לכתלים, עיי"ש, ומשה"ק החזו"א ממש"כ הראשונים דחורבה עשוי' ליבנות, לכאו' י"ל דאף דחורבה עשוי' ליבנות, מ"מ שדה אינה עשוי' ליבנות, וכ"ה מבו' בד' הראשונים לקמן בסוגיין, שכתבו דהא דפריך לרבא ממתניתין דמרחיקין את הגפת וכו' מכתלו של חבירו, הוא רק לל"ק דאף בשדה שאינה עשוי' לבורות אינו סומך, דלל"ב דבשדה העשוי' לבורות סומך, י"ל דאיירי בשדה שאינה עשוי' לכך, והרי דאיכא שדה שאינה עשוי' לכתלים. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך בד' הר"י מיגש בסוגיא דחרדל והרמ"ה שם ריש אות ל' מבו' בפשוטו דפליגי ע"ז, וכ"ה להדיא בקונט' גרמי לרבינו אפרים עמ' כ"ז, - ובד' רבינו אפרים שם מבו' דאף בבור הוא כן, דאם סמך הראשון ואח"כ בא השני לחפור, צריך אף הראשון להרחיק את בורו, עיי"ש, אך בדעת הר"י מיגש י"ל דבבור דאף השני מזיקו, אין הראשון צריך להרחיק, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. דאל"כ הרי גם לל"ק דרבא ניחא, דיש להעמיד למתניתין כשהיא עשוי' לתשמיש המזיק ואינה עשוי' לתשמיש הניזק, ועוד, דגם אם אינה עשוי' גם לתשמיש המזיק, לכאו' אין לנו לומר דכ"ה שנמלכת והנחת גפת, אני נמי אמלך ואבנה כותל. [↑](#footnote-ref-14)
14. וכ"ה מבו' גם בד' רבינו יונה לקמן בסוגיין שכתב דבסלע הבא בידים, מודה אביי דצריך להרחיק, משום כל מרא וכו' מרפי לארעא רפוי הניכר ונחשב לנזק, עיי"ש, ומבו' דכל הא דלאביי א"צ להרחיק, הוא משום דאי"ז נזק כ"ז דליתא להניזק, אך כל שמקלקל את הקרקע לבורות, דחשיב נזק, ה"ה צריך להרחיק. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועי' רי"ף שהעתיק לסוגיית הגמ' וכתב ע"ז, ז"ל, וקי"ל כרבא, ואע"ג דקי"ל כר"י דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו הא קי"ל דמודה ר"י בגיר"ד והא גירי הוא, עכ"ל, וצ"ע דהרי זהו מה שאמרו בגמ' דאפי' לר' יוסי וכו' אבל הכא מצי א"ל כל מרא וכו', ומהו שהוסיף והק' ותירץ מדעתו, ועי' חי' ר' נחום אות ט' מש"כ בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. וכ"נ ממש"כ הריטב"א, ז"ל, אבל הכא מעשיו מזיקין לי' דמרפיא ארעי' וגירי הוא "ולא קפדינן אי איתי לניזק או לא", עכ"ל, והרי דאף דמרפיא ארעי', מ"מ אכתי חשיב דליתא לניזק, והיינו משום דהוי ההיזק על הבור, ול"מ הא דכל מרא וכו', אלא דמה"ט חשבינן לי' כגיר"ד.

    והנה אמנם יל"פ לדבריו בע"א, דאף אם הוי הנזק על הקרקע, מ"מ אכתי חשיב כליתא לניזק, וזה כמש"נ לעיל מד' הרמ"ה, דאם בדליתא לניזק א"צ להרחיק, אף א"צ להרחיק בבור, אף דכל מרא וכו' והוא מזיק את הקרקע, והיינו משום דליכא תביעת הרחקה מכח תשמיש שאינו קיים עדיין, אך הנה בד' הריטב"א משמע דה"ט דליתא לניזק הוא דמכח זה לא חשבינן לי' עכשיו כמזיק, וכמש"נ לעיל, ולפ"ז הרי דאי נימא דמהני ה"ט דכל מרא וכו' לחשבו כמזיק את הקרקע, ל"ה חשבינן דליתא לניזק, וממש"כ הריטב"א דאף דכל מרא וכו' מ"מ חשיב דליתא לניזק, מבו' דל"מ הא דכל מרא וכו' לחשבו כמזיק את הקרקע, אלא הוי ההיזק על הבור, ול"מ הא דכל מרא וכו' אלא לחשבו כגיר"ד, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. ולפ"ז נמצא, דלא פליגי אביי ורבא בב' פלוגתות דלא שייכי להדדי, אלא שורש הפלוגתא הוא חד, דלאביי כל דליתא לניזק, לא מיבעיא דלא חשיב כדבר המזיק עכשיו ואי"ז חשוב כגיר"ד, אלא מהני זה אף דלא חשיב כדבר שמכחו בא היזק, וע"כ אף לרבנן א"צ להרחיק, ולרבא אף אם ליתא לניזק, לא מיבעיא דמצינו לחשבו כדבר שמכחו בא היזק, אלא אף מצינו לחשבו כדבר המזיק עכשיו, בבור דכל מרא ומרא וכו'. [↑](#footnote-ref-18)
18. והנה בפשוטו הי' נראה, דאם עיקר דין הרחקה הוא משום דין מזיק דעלמא, ל"ה מקום לאסור לסמוך מכח מה שחבירו מתחייב עי"ז להרחיק, וכל המקום לאסור בזה, הוא רק משום דדין הרחקה אינו מדין מזיק דעלמא, אלא הוא מדיני השכנים, - אך בד' הרמ"ה נראה לא כן, עיי"ש שכתב דהא דאסור לסמוך בכה"ג אף דהוי היזק שאינו ניכר, הוא משום דעד כאן לא פליגי אמוראי בהיזק שאינו ניכר, אלא בדיעבד ולענין חיוב תשלומין, אבל לכתחילה היכא דבעי איניש לאזוקי לחברי' בהיזק שאינו ניכר, מי איכא מ"ד דלא מנעינן לי', עכ"ד, ומבו' דדין ההרחקה בזה הוא מדין מזיק דעלמא, ואף כה"ג חשיב כמזיק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
19. ואין לדחוק דאין מכוון הרמ"ה דיהא על בעל הבור להרחיק את כל ההרחקה, אלא את מחציתה, דלהדיא כתב הרמ"ה דאם בכותל ג"כ הי' לדין זה דאסור לסמכו למיצר משום דמצריך את חבירו להרחיק, הו"ל לאשמועינן דמרחיקין את הכותל ג' טפחים, משום שמונעו מלהעמיד תנור וכירים, עיי"ש, ולהדיא דהרחקת כל הג' טפחים מוטלת על בעל הכותל. [↑](#footnote-ref-20)
20. ולכאו' מבו' בד' הרשב"א, דאף הרחקת ד' אמות כדי שלא יאפיל היא מדין הרחקת נזיקין, וע"כ הי' בדין דכל שפתח חלון על חצר חבירו צריך חבירו להרחיק מכנגדו ד"ט כדי שלא יאפיל, וכל הא דא"צ חבירו להרחיק כשלא החזיק זה בחלון, הוא משום דאין בעל החלון רשאי לשעבד קרקעו של חבירו, וכ"נ גם בדבריו בתשו' ח"א סימן אלף קל"ב, אך בד' הרשב"א לקמן כ"ב א' מבו' לכאו' לא כן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-21)
21. ובסו"ד כתב הרשב"א, דבחלון בעל החצר שבא לבנות כנגדו אינו מזיק אלא שלו הוא נוטל וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון, וצ"ע דמה הוצרך לזה, הרי מבו' בדבריו דגם באוצר, אם הי' חשוב כמשתמש בשל חבירו, ל"ה בידו לשעבד את חבירו להרחיק את הרפת בקר, וא"כ בחלון דהוא משתמש באויר חבירו, הרי דמה"ט רשאי חבירו לבנות כנגדו ולהאפיל עליו, - ואולי באמת הוא תי' נוסף וצ"ל "ועוד" דבחלון בעל החצר וכו', והיינו דלעולם הא דבחלון שלא החזיק בו רשאי חבירו להאפיל עליו, אי"ז משום דאינו רשאי לשעבד את קרקעו של חבירו, אלא הוא משום דלא חשיב כלל כמזיק, אלא שלו הוא נוטל, וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון, וזה כפי המבו' בד' הרשב"א לקמן כ"ב א', עיי"ש. [↑](#footnote-ref-22)
22. וצ"ע דא"כ מ"ט גם הרחקת בור מכותל בנין אינה אלא ג"ט, וכנראה דהא דהיזק החפירה הוא ו' טפחים, הוא רק בצירוף מה שחפר חבירו בור וריפה את הקרקע, וכ"ה מבו' בתו"ד רבינו יונה. [↑](#footnote-ref-23)
23. והריטב"א כתב דטעם הא דצריך השני להרחיק כל ו' טפחים, הוא משום דהוי כמי שפותח חלון כנגד כותל סתום של חבירו, שאם בא חבירו וכו' עליו להרחיק וכו' שלא לבנות כנגדו כדי שלא יאפיל, - וצ"ע דהרי בחלון א"צ חבירו להרחיק מכנגדו כדי שלא יאפיל, אלא כשיש לבעל החלון חזקה בחלון, והריטב"א גופי' לקמן כ"ב ב' כתב דטעם הא דבכה"ג אינו רשאי להאפיל, הוא משום דזכה זה באוירו, ואי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין, וע"כ מודה בזה ר' יוסי, ול"ב שיהא זה גירי דילי', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-24)
24. ועי' בנתיה"מ שם שכתב, דהא דצריך להרחיק השני את בורו, הוא אף בגונא דסמך הראשון למיצר, דנמצא דכל כותל הבור שמצד זה של השני הוא, דמ"מ צריך השני להרחיק את בורו ו' טפחים, דאל"כ ה"ה מפסיד את הכתלים שבצידי הבור, שהם של הראשון, ועי' שיעורי הגר"ש אות ט' מש"כ ע"ז.

    אך בפי' הר"ן על הרי"ף כתב, דלדעת רבנן ה"ה צריך להרחיק אף כשסמך הראשון למיצר, אך לדעת ר' יוסי א"צ להרחיק בכה"ג אף ג"ט, דל"ש בזה ה"ט דכל מרא ומרא מרפית לי' לארעאי, דאי"ז קרקע דילי', וא"צ להרחיק אלא שיעור מועט כאומד דעתינו כ"ה דלא ניהוו גירי, וכ"ז הוא בשיח מרובע, אך בבור עגול, ה"ה צריך להרחיק ג"ט משום הכתלים שבצד הבור שהם קרקעו של ראשון, ועיי"ש שכתב עוד, דלדעת הסוברים דהשני צריך להרחיק ו' טפחים, הוא אף בשיח מרובע, ומשום דלדידהו חשבינן דההיזק לחלל הבור הוא גיר"ד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ? אך משמעות ד' התוס' בתירוצם, דהא דבבור אינו סומך ול"מ למימר שיסתמנו כשיבא זה לחפור, הוא משום דהוא מקלקל את הקרקע, ול"מ לסתום אח"כ, - ומשה"ק רבינו יונה ע"ז דמשמעות ד' רבא דלרבנן ל"ב לה"ט דכל מרא וכו', י"ל בדעת התוס', דאף דגם לדעת רבנן הוי טעם הא דאינו סומך משום היזק החפירה, מ"מ הוצרך רבא להשמיענו דמהני הא דכל מרא וכו' לחשבו כגיר"ד, אף דעדיין אין הבור הניזק קיים, ועי' משנת ר"א עמ' ע"ח בהערה מש"כ כעי"ז. [↑](#footnote-ref-26)
26. והעירו דכ"ה משמעות ד' הרמב"ן שכתב, ז"ל, דילמא מהשתא נמי זרעים מחלידים את הקרקע שהכותל מתקלקל בו לכשיבנה, עכ"ל, ומשמע להדיא, דאין הנזק כלל בהקרקע, אלא מכח דהקרקע מחלידה, ה"ז מקלקל את הכותל כשיבנה, וכן נראה קצת בל' התוס' שכתבו דיזיק לכותל כשיבנה, אך בל' הרא"ש בסימן ב' משמע טפי דהנזק הוא לקרקע עצמה, וצ"ע.

    והעירו עוד, דאי נימא דהנזק הוא לקרקע עצמה, י"ל משה"ק הרמב"ן דריחים ותנור מאי איכא למימר, וי"ל דאף התם ה"ז מזיק אף את הקרקע, וכל קו' הרמב"ן היא לטעמי', דלעולם ליכא נזק בקרקע, אלא ה"ז מקלקל את הכותל כשיבנה, וזה ל"ש בריחים ותנור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. ולכאו' אין המכוון דתביעת ההרחקה היא משום ההתעצמות עצמה, אלא היינו דכיון דבלא שיתעצם עמו בדין, יבא לו היזק, מצי למימר שאינו רוצה להתעצם עמו, וממילא נמצא דהוא מזיקו בסמיכתו, - וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד, עיי"ש שכתב דהוא משום שהוא ניזוק משעה שהוא בונה עד שעה שהוא מעמיד את חבירו בדין וזוכה עמו בדינו. [↑](#footnote-ref-28)
28. ובדעת הגרע"א שלא כתב כן, עמש"כ בזכרון שמואל סימן ס' סק"ג די"ל דמודה ליסוד הדברים, ואך דס"ל דהא דבנזיקין דגירי מודה אביי דצריך להרחיק כשבא הניזק, הוא משום דבנזיקין דגירי מודה אביי לרבא דהבא לסמוך אינו סומך, וכל הא דהוא מותר לסמוך, הוא רק ע"מ לסלקו אח"כ, וע"כ הוצרך הגרע"א שם לפרש דהא דמותר לאביי לסמוך בור שא"א לסלקו, הוא משום דס"ל דלא חשבינן לי' כגיר"ד, וע"כ הוצרך לומר דאביי לית לי' לטענת התעצמות. [↑](#footnote-ref-29)
29. ובזה מתפרש גם מש"כ רבינו יונה שם, דכיון דאינו יכול למחות אין חזקתו חזקה, ול"ד לסמיכת גפת וכו' דמבו' בדבריו דאף אם ל"ה למחות היתה חזקתו חזקה, והרא"ש נחלק ע"ז, ועי' בחי' ר' נחום אות ט"ז שפירש לזה. [↑](#footnote-ref-30)
30. ועיקר הך מילתא, דאף לתי' קמא דהתוס' לא חשיב דאיכא היזק עכשיו בקרקע, מוכרח כן לדעת התוס' דלמסקנת הסוגיא בכל הנזיקין מודה רבא דהבא לסמוך סומך משום שאינו מזיקו עכשיו, ורק בבור אינו סומך משום דכל מרא וכו', ותיקשי דלתי' קמא דהתוס' הכא מ"ט מותר לסמוך בגפת וכו', אף שהן מקלקלין את הקרקע, ובע"כ דשאני בור דאיכא היזק עכשיו בקרקע, ומשא"כ בגפת וכו' דאין ההיזק בקרקע עצמה. [↑](#footnote-ref-31)
31. והא דבבור הוצרך רבא לה"ט דכל מרא וכו', כנראה דהוא משום דדוקא בגפת וכו' שהגפת יזיק כשיבא הכותל, חשיב שפיר כגיר"ד, וכמש"כ כן הרמב"ן בתו"ד דטעם הא דחשיב כגיר"ד, הוא משום דכשיבנה כותל יהא זה גיר"ד, וכ"ה בדבריו בשלהי סוגיין דטענת היא דכשיבנה כותל יזיק אותו בגיר"ד, אך בחפירת בור דאין מעשיו קיימים אח"כ, וכל מעשה ההיזק דילי', הוא בשעת החפירה, ובשעה זו עדיין ליתא לניזק, מן הדין לא חשיב כגיר"ד, וע"כ הוצרך רבא לה"ט דכל מרא וכו', דחשיב דההיזק הוא כבר בשעת החפירה, וע"כ הוא דחשיב כגיר"ד. [↑](#footnote-ref-32)
32. וכתב רבינו יונה די"ל דאביי דהתם לטעמי' דס"ל דהבא לסמוך סומך וא"צ להא דדירה שאני, אך הק' ע"ז מהא דבעי התם ר"ה ברי' דר' יהושע בתמרי ורמוני מאי, ומסתמא כרבא ס"ל דאינו סומך, ועי' קצוה"ח סימן קנ"ה סק"ג די"ל דרב הונא בעי לה אליבא דאביי, ויישב בזה השמטת הרי"ף לכל איבעיות אלו, עיי"ש, - אך צ"ע בכ"ז, היאך יתישב ד"ז לל"ק דאביי דבשדה העשוי' לבורות אינו סומך, דלהך לישנא הרי גם לדעת אביי הא דמותר לסמוך חנות ורפת בקר, הוא משום דאין דירה עשוי' לאוצר. [↑](#footnote-ref-33)
33. והעירו דיש מקום לומר, דהגם דעיקר דינא דשדה העשוי' לבורות דסומך, הוא משום דלאו כל כמיני', מ"מ הא דאף לל"ק דבשדה שאינה עשוי' לבורות אינו סומך מ"מ היכא שאין עשוי לימלך כלל סומך, הוא משום דלא חיישינן להכי, והיינו משום דבהא דס"ל להך לישנא דלא אמרינן דלאו כל כמיני', אין לחלק בין שדה שאינה עשוי' לבורות לדירה שאינה עשוי' לאוצר, וכל מקום החילוק ביניהם הוא דבשדה חיישינן שימלך לחפור בור, ובדירה לא חיישינן שימלך לעשות אוצר, - וצריך להוסיף לפ"ז, דהא דבשדה שאינה עשוי' לבורות, נקט הר"י מיגש דההיתר הוא משום דלאו כל כמיני', ולא פירש דהוא משום דלא חיישינן שימלך לעשות בור, דומיא דהא דשרינן בדירה שאינה עשוי' כלל לאוצר, הוא משום דכיון דפעמים שהוא נמלך וחופר בור, ודאי יש לחוש לכך, ובע"כ דהא דמותר לסמוך, הוא משום דלאו כל כמיני', ומשא"כ בדירה שאינו עשוי כלל לימלך ולעשות בה אוצר, לא חיישינן להכי, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-34)
34. ועי' חי' הגרש"ש סימן ז' וחזו"א סימן י"א סוסק"ג שפירשו דהיינו כמש"כ התוס' לעיל דלדעת ר' יוסי ודאי דבכל הנזיקין שבמשנתינו מותר לסמוך, כיון דל"ה גיר"ד בדליתא לניזק, וע"כ כל הרבותא דמותר לסמוך אף לדעת ר' יוסי, הוא רק ברפת בקר, דההיזק מתחדש בכל שעה, וכשיבא הניזק הוי גיר"ד, - ועי' חזו"א שם שהק', דהרי אף תנור וריחים הוי היזק המתחדש בכל שעה, ומ"ט לא אשמועינן בהו דאם קדמו לכותל מותר, וכן הק' בחי' ר' נחום סוף אות ל', וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-35)
35. ועד"ז פירש רבינו אפרים בקונט' גרמי עמ' כ"ז לפי דעתו שם, דאף לאביי דהבא לסמוך סומך, מ"מ כשבא הניזק הוא צריך להרחיק, וזהו דמדייק דדירה שאני, מהא דהכא אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, וא"צ להרחיק הרפת, עיי"ש בדבריו, וכ"נ בד' הר"י מיגש בסוגיין שפירש כן, וכמש"כ בהגה' הגרמ"ש שפירא שם. [↑](#footnote-ref-36)
36. ולפ"מ שפירש הגר"ש בד' הרשב"א, הדין נותן דאף בהיזק שאינו גיר"ד, מ"מ אם הוא מתחדש בכל שעה, לא תועיל לו קדימתו, וצ"ע, דא"כ מ"ט בבור א"צ להרחיק אח"כ, הרי היזק המתונתא הוא מתחדש בכל שעה שהוא נותן שם מים, ולכאו' מוכרח מזה, דד' הרשב"א הם דין מסוים בהיזק דגיר"ד, אך בהיזק דאינו גיר"ד, מהני לו קדימתו אף אם הוא מתחדש בכל שעה, אמנם י"ל בזה למש"כ הדרישה סימן קנ"ה סקי"ח דאיירי הכא בבור של מי גשמים שהם מתקבצין מאליהן, (ומה"ט הוא דלא חשבינן להיזק המתונתא כגיר"ד), וכל התביעה בזה היא על עיקר קיום הבור, וע"כ אי"ז היזק המתחדש. [↑](#footnote-ref-37)
37. ואמנם דמש"כ הקצוה"ח דטעמא דהרא"ש דבנפל הכותל צריך לסתום החלון, הוא כד' הרמב"ן, צ"ב, דבד' הרא"ש בתשו' מבו' דטעמו הוא דאף דחשיב כסמך בהיתר, מ"מ ל"מ התירא דסמך בהיתר אלא כשבא הניזק אח"כ, דלאו כל כמיני' לבא ולחייבו בהרחקה, ומשא"כ הכא שכבר הי' הניזק מתחילה, - ונפ"מ רבתא בזה, דלפ"ד הרא"ש, אם סמך כשהיתה צונמא מפסקת ועדיין לא הי' הניזק שם, שפיר יהא בזה לדינא דסמך בהיתר, אך לפ"ד הרמב"ן אף בכה"ג לא חשיב כסמך בהיתר. [↑](#footnote-ref-38)
38. ולמש"נ בהערה הקודמת, הרי דבד' הרא"ש מבו' דאף בכותל מפסיק חשיב כסמך בהיתר, ולאו דוקא בצונמא דבידי שמים, וע"כ כל הא דצריך להרחיק בכה"ג הוא רק משום שכבר הי' הניזק שם, - ועי' עוד בחזו"א סימן י' סק"ח שנראה שנקט דמש"כ הרא"ש דאם עדיין לא הי' הניזק שם א"צ להרחיק, הוא משום התירא דקדימה, וזהו שהק' מזה על מש"כ הגרע"א בדעת הרא"ש דבגיר"ד ל"מ קדימה, וצ"ע וכנ"ל, דבד' הרא"ש מבו' דאם עדיין ל"ה הניזק שם הי' בזה להתירא דסמך בהיתר, דאף בכותל מפסיק חשיב כסמך בהיתר, ורק משום שהי' הניזק שם ליכא להתירא דסמך בהיתר, דעיקר התירא דסמך בהיתר הוא דלאו כל כמיני' דהניזק לבא ולחייב בהרחקה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-39)
39. אך בפי' ר"ח הנדמ"ח מפורש, דכל הא דבלוקח לא יקוץ, הוא רק אם כשנטע שמעון המוכר את האילן לא הי' בשדה ראובן בור, אך כל דבשעה שנטע שמעון המוכר את האילן הי' בשדה ראובן בור, קוצץ ונותן דמים, עיי"ש, - ועי' עוד בדבריו שם דמבו', דהך דינא דבלוקח א"צ לקוץ, ואף כשבור קדם קוצץ ונותן דמים, אי"ז מדינא דטענינן, אלא הוא משום דשאני לן באילין מילי בין מוכר ללוקח, דמאי דמיחייב בי' מוכר לא מיחייב בי' לוקח, וע"כ משמע להדיא בדבריו שם דאיירי כשהדבר ידוע שנטעו שמעון שלא כדין, ואפ"ה א"צ הלוקח לקוץ, והדברים צ"ב רב. [↑](#footnote-ref-40)
40. ואמנם צ"ע בזה למש"כ הרשב"א לעיל בסוגיין דל"מ קדימה בנזיקין דגירי, דא"כ מ"ט אין בעל הדבורים צריך להרחיק, אף דהיזק הדבורים הו"ל כגיר"ד, וכמש"כ הרשב"א בסוגיין, - ואין לומר, דכל הא דל"מ קדימה בנזיקין דגירי, היינו רק כשהשני הוא ניזק ולא מזיק, אך הכא דתרוייהו מזקי אהדדי, א"צ הראשון להרחיק, ונימא דהוא אף היכא דגם השני א"צ להרחיק, וכאשר עד"ז מצינו בד' כמה מרבוותא בדין לוקח, דאף אם הוא צריך להרחיק אף שסמך בהיתר, מ"מ אם גם השני הוא מזיק, הגם דאף הוא א"צ להרחיק, מ"מ א"צ הראשון להרחיק, ונת' לקמן עמ' ??, דמ"מ תיקשי דלר' יוסי גופי' דהחרדל ל"ה מזיק כלל, ואם באו שניהם יחד לסמוך, צריך בעל הדבורים לבדו להרחיק, וכמש"כ הראשונים בסוגיין, מ"ט א"צ בעל הדבורים להרחיק. [↑](#footnote-ref-41)
41. ומצאנו עוד דרכים בזה בד' הראשונים, דהרמב"ן במלחמות כתב דהיינו, דעיקר ההרחקה היא על בעל הדבורים, דבעל החרדל אומר לו דעליך להרחיק הכל שאתה בא בגבולי ואוכל לגלוגי חרדלי ומזיק אותי ואע"פ שאתה נזוק נמי בכך אתה הוא שהבאת נזק על עצמך והי' לך שלא תאכל.

    והבעה"מ כתב לפי מסקנת הגמ' דהיינו, דכיון דתרוייהו מזקי אהדדי לא שכיחא ולא גזרו בה, וכ"כ ר"ת בספר הישר סימן תרט"ז, והוסיף לפרש, דבכל מזיק הוי זה תקנתא מעליא להצריכו להרחיק, דמילתא דשכיחא היא דלא חייש לפסידא דחברי' וסמיך, אך בחרדל ודבורים דתרוייהו מזקי אהדדי, מילתא דלא שכיחא היא למיסמך משום דחייש אפסידא דידי' והך תקנתא בכדי היא, - ומבו' בדבריהם דדין הרחקה הוא מתקנ"ח, וע"כ במילתא דלא שכיחא דלא גזור רבנן א"צ להרחיק, - והרמב"ן במלחמות נחלק ע"ד בעה"מ, וכתב דאטו גזירה היא זו להחמיר באיסורין שנאמר בה כן, והק' עוד, דבבורות שניהם מזיקין ומצרכינן בהו הרחקה, וכן בשרשין דאמרינן זה סומך לגדר מכאן וזה מכאן דאוקימנא במפסיק צונמא, ויש להסתפק אם פליג וס"ל דדין הרחקה הוא מדאורייתא ואינו מתקנ"ח, או דאף דהוא מתקנ"ח, מ"מ כיון דאי"ז גזירה אלא תקנ"ח, לא חילקו בדבר ותיקנו בכל ענין. [↑](#footnote-ref-42)
42. והנה התוס' בתו"ד כתבו דבגונא דזרע חרדל ומכר חצי שדהו והלוקח העמיד דבורים, צריך הלוקח להרחיק כל ההרחקה, כיון דבעל החרדל לא עשה כלל שלא כהוגן, ומבו' דאילו הי' עושה בעל החרדל שלא כהוגן, ל"ה בעל הדבורים צריך להרחיק, - והנה הראשונים בסוגיין כתבו דהיזק הדבורים חשיב כגירי דילי', ואי נימא כן גם בדעת התוס', מוכח מדבריהם דהא דכל שעשה הראשון שלא כהוגן, אין השני צריך להרחיק, הוא אף בהיזק דגיר"ד, ורק כשהשני מזיק בידים, הוא דהוא צריך להרחיק אף שעשה הראשון שלא כהוגן, - אך נראה דיש לדחות, דהא דהיזק הדבורים הוי כגיר"ד, הוא משום דהו"ל כעין שן, וע"כ ודאי דאי"ז בכלל מזיק בידים, ומשא"כ בגיר"ד ממש, י"ל דחשיב כמזיק בידים. [↑](#footnote-ref-43)
43. ובסו"ד הק' ע"ד הרמב"ן, דלפי' הרמב"ן לעיל בסוגיין מוכח דגם באמת המים ונברכת הכובסין, דההיזק בהן הוא במתונתא, אם סמך הראשון למיצר צריך השני להרחיק כל ההרחקה, עיי"ש, - אך לכאו' יש מקום לומר, דהא דתנן במתניתין ולא אמת המים ולא נברכת הכובסין אא"כ הרחיק מכותלו של חבירו ג"ט, איירי כשהראשון חפר בור, והשני הוא שבא לסמוך אמת המים ונברכת הכובסין, ונמצא דהראשון אינו מזיק בשעה זו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-44)
44. ובחי' הרשב"א הק' ע"ז, דאם לעולם אין השני צריך להרחיק אלא חצי ההרחקה, א"כ לרבנן דאמרי מרחיקין את החרדל מן הדבורים חצי ההרחקה היא ומה הועילה הרחקתו, - ובדעת הרמב"ן י"ל דס"ל דגם לס"ד ידעינן דרבנן ס"ל דאין הדבורים מזיקין את החרדל, וכאשר כ"נ להדיא בד' הרמב"ן בתו"ד שפירש דכל קו' הגמ' דהיכי משכח"ל הוא דאמאי שרי ר' יוסי, וע"כ צריך בעל החרדל להרחיק את כל ההרחקה, והרשב"א שהק' כן הוא לטעמי' שנקט בדבריו שם דלס"ד ס"ל דאף לרבנן הדבורים מזיקין לחרדל. [↑](#footnote-ref-45)
45. ועיי"ש שנסתפק אם אף בגונא דמכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו כך דינו, ועי' בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג שפירש טעם הספק, די"ל דבכה"ג אמרינן דמוכר בעין יפה מוכר, וא"צ הלוקח להרחיק המשרה, ועיי"ש שכתב דדעת רבינו ירוחם דבאמת בכה"ג א"צ להרחיק, והביאו הרמ"א בסימן קנ"ד סכ"ח, ונת' עוד בזה להלן עמ' ???. [↑](#footnote-ref-46)
46. ובאמת כ"ה דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן בשלהי סוגיין, דלפי' זה דאף אם סמך ברשות צריך להרחיק, ה"נ בחרדל ודבורים, דצריך כל א' להרחיק חצי ההרחקה, והא דתנן דר' יוסי מתיר בחרדל, ל"ד הוא, אלא היינו דאין בעל החרדל חייב להרחיק יותר מבעל דבורים, אלא כשם שבעל הדבורים כופה לבעל החרדל להרחיק כך בעל החרדל יכול לכופו לבעל הדבורים שירחיק. [↑](#footnote-ref-47)
47. אך בד' המהרש"א ע"ד התוס' מבו' להדיא דס"ל דאף אם אין השני צריך להרחיק, מ"מ כיון דהראשון הוא לוקח, אין הוא צריך להרחיק, - וכ"ה מבו' גם בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש, שנקט דהי' מקום לפרש דבלוקח אין בעל החרדל צריך להרחיק, אף דגם בעל הדבורים א"צ להרחיק, וכ"ה מבו' בפי' הר"ן על הרי"ף בסו"ד, עיי"ש שכתב די"ל דאף דלוקח צריך להרחיק, מ"מ כשהשני הוא מזיק, אף דהשני מותר לסמוך, מ"מ ליכא דין הרחקה על הראשון, - ועי' בקונט' הגרע"א בתחילתו שדן לפרש כן, וכתב דהוא דוחק.

    ובד' המהרש"א נתחדש טפי, דאף כששניהם הם לוקחין, אינם צריכים להרחיק, מכח הך מילתא דכל דאף השני מזיק א"צ להרחיק, - אך בד' התוס' הרא"ש והר"ן לא מצינו דא"צ הלוקח להרחיק כשחבירו ג"כ מזיקו, אלא כשהשני שמזיקו העמיד את תשמישו אחר המקח, וכ"ה מבו' בד' הגרע"א שם, דרק בכה"ג הוא דהי' מקום לדחוק דא"צ להרחיק, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-48)
48. וצ"ל, דאף למש"כ התוס' לעיל י"ז ב' בתי' קמא, דגם גפת וכו' מקלקלין את הקרקע ויזיק לכותל לכשיבנה אפי' שוב יסיר, מ"מ ל"ד לבור דמכח הא דכל מרא וכו' חשבינן דהוא מזיק עכשיו את הקרקע, ומשא"כ בגפת וכו' דאף דל"מ להסירם אח"כ, מ"מ אין ההיזק אלא לכותל שיבנה מחר, וכמש"כ הדרישה בסימן קנ"ה סקמ"ז, ונת' בזה לעיל שם עמ' ??, וע"כ לא חשיב עכשיו כמזיק. [↑](#footnote-ref-49)
49. ומבו' בדבריו דבזה ניחא הא דאין בעל הדבורים צריך להרחיק אף אחר שבא בעל החרדל, ובחזו"א סימן י' סק"ח הק' ע"ז, דהרי הזיקא דדבורים הוא גיר"ד, וכמש"כ הראשונים, וכיון דבהיזק דגיר"ד ה"ה צריך להרחיק אחר שבא הניזק, מ"ט א"צ בעל הדבורים להרחיק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-50)
50. ועיי"ש במלחמות שכתב בחד פירושא, וצידד כן בדעת הרי"ף, דכיון דחרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי וההרחקה מוטלת על שניהם ושניהם לוקחין הן, א"צ להרחיק, דכל מילתא שויא לקוחות ואין להן זע"ז כלום, ועד"ז כתב רבינו יונה, דכיון דתרוייהו מזקי אהדדי, ע"כ כשמכר אחד מהם, מסתמא ע"מ לקיימו מכרו, כיון שגם הוא מקיים את הדבר שמזיק לחרדל, ועיי"ש שכתב מכח זה, דאף מותר לזרוע חרדל אחר, ויישב בזה ללישנא דכדרך שעשית בתוך שלך כך אני עושה בתוך שלי, והביאו הרשב"א. [↑](#footnote-ref-51)
51. ובטעם הא דהיזק החרדל ל"ה גיר"ד, כתבו הרי"ף והרא"ש לקמן כ"ה ב' דהוא משום דאינו מזיק עד שיגדל, משום שכשזורע את החרדל ומכסהו בעפר, אין הדבורים מוצאין אותו, עד שיצמח ויגדל, אך המאירי בסוגיין כתב דהוא משום דאין גוף החרדל מזיק לדבורים ואי"ז אלא גרמא בעלמא, דאחר שהן אוכלות את החרדל, ה"ה חוזרות ואוכלות את דובשנן, ועמש"נ להלן עמ' ?? בד' הרשב"א בזה. [↑](#footnote-ref-52)
52. אך בדעת רש"י י"ל דאדרבה בגונא דאיכא להניזק בשעת המקח א"צ להרחיק, דע"ד כן מכר שיקיים את המזיק, וכאשר כ"ה מבו' בד' הבעה"מ לחלק בזה, - ועמש"נ להלן עמ' ?? בהערה ?? דיש לפרש כן גם בד' הרמב"ן לעיל ז' ב' בדין אחים שחלקו. [↑](#footnote-ref-53)
53. וי"ל עוד, כמש"כ הרמ"ה באות כ"ח דאף אם מוכר בעין רעה מוכר, מ"מ א"צ הלוקח להרחיק, כיון דהמוכר עצמו מכר לו מזיק זה, ואפי' אחריות דעלמא קביל עלי' וכ"ש אחריות דנפשי', [↑](#footnote-ref-54)
54. והנה ד' הרמב"ן קיימי בגוונא שמכר משרה ושייר ירק לפניו, דההיזק קיים בשעת המקח, וי"ל לפ"ז דרק בכה"ג הוא שנסתפק דא"צ הלוקח להרחיק, די"ל דמכר לו ע"ד שיהא רשאי לקיים את המשרה, אך בגונא שמכר משרה ואח"כ בא להעמיד ירק, י"ל דכיון דבשעת המקח ל"ה ירק ול"ה דין הרחקה כלל, לא אמרינן דמכר לו ע"מ שיהא רשאי לקיים את המשרה אף אחר שיעמיד שם ירק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-55)
55. ועפי"ז כתב דאם היו לראובן חלונות ביתו נגד חצירו של חבירו וכותל ביניהם, ונפל הכותל ועי"ז הוא רואה לרשות חבירו, ה"ה צריך לסתום חלונותיו, והביאו הרמ"א בסימן קנ"ד סכ"ח, ופירש הגרע"א בקונט' ד"ה ולזה נראה לענ"ד דהוא משום דל"מ סמיכה בהיתר כשלא בא הניזק לחדש דבר, - אך בביאור הגר"א סימן קנ"ד סקע"ד פירש דהא דל"מ בזה סמיכה בהיתר, הוא משום דאין סמיכה בהיתר מועלת למזיק בידים, והקצוה"ח שם סק"ו פירש דהוא כד' הרמב"ן בסמך אילן כשמפסיק צונמא ואח"כ ניטלה הצונמא, דלא חשיב כסמך בהיתר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-56)
56. והנה אמנם בד' הראב"ן שם משמע, דכל הא דבלוקח לא חשיב כגיר"ד, הוא רק בשמכר ראובן את המשרה והירק שייר לעצמו, דאי"ז גירי דילי' אלא גירי דמוכר, אך אם מכר ראובן את הירק והמשרה שייר לעצמו, ה"ה חייב להרחיק, דכיון שהוא עצמו הניח את המשרה, הרי דהגם דבשעה שהניח הי' כל השדה שלו ולא הי' עליו תורת מזיק, מ"מ כיון דהיזק הירק עכשיו הוא מכח מה שהניח את המשרה בתחילה, חשיב זה כגיר"ד, עיי"ש, ולפ"ז אין מקור דפליג ע"ד הטור, דד' הטור שם קיימי כששייר המוכר את המזיק לעצמו, ובכה"ג חשבינן לי' שפיר כגיר"ד, - אך בד' הרמ"ה מבו' דאף באחין שחלקו, שלא העמידו הם את הסולם, חשבינן לה כגיר"ד, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-57)
57. והגם דמן הדין לא חשיבי כממונו, משום דאין קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, וכמש"כ הרמב"ן שם, מ"מ לגבי דין הרחקת נזיקין חשבינן להו כממונו, וה"ה צריך להרחיקם, - וכ"כ הר"ן והנימו"י לקמן כ"ב ב' דהא דצריך להרחיק יונים הוא משום דהוו כשן, ועמש"נ בזה לקמן שם עמ' ??. [↑](#footnote-ref-58)
58. וכ"כ הגרע"א גם בד"ה אבל כ"ז, וכ"נ גם בדבריו סוד"ה באופן, דמשמע דמש"כ שם לחלוק ע"ד הפנ"י דחשיב כגיר"ד, הוא גם בלוקח, שהרי ד' הפנ"י קיימי גם על לוקח. [↑](#footnote-ref-59)
59. ולכאו' צ"ל כן בדעת הרמ"ה שנקט בסוגיין דכל הא דהבא לסמוך אינו סומך, הוא רק לדעת רבנן, אך לדעת ר' יוסי מותר לסמוך, ובאות ל"א כתב דמכח זה א"צ להרחיק אף אחר שבא הניזק, ותיקשי ממש"כ לעיל בפ"ק באחין שחלקו, דאם בא לחלקו סולם בתוך ד"א לשובך של אחיו חייב לסלקו, ותיקשי דמ"ט הוא חייב לסלקו הרי אי"ז גיר"ד, ובע"כ דאף דהסומך בדליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, מ"מ בלוקח חשבינן לה כגיר"ד, וצ"ע.

    ושוב העירוני, דיל"פ לד' הרמ"ה דאיירי בסולם שפעמים שמסלקין אותו ומחזירין אותו, וע"כ אף שלא העמיד הוא את הסולם מתחילה, מ"מ עכשיו שחוזר ומעמידו הו"ל גיר"ד, ועי' פסקי הרי"ד לקמן כ"ו א' שדעתו דעיקר דין הרחקת סולם משום חשש נמי', הוא רק בסולם המטלטל, ובחזו"א סימן י"ד סק"י כתב כן מדעתו, אך ל' הרמ"ה שם משמע דאיירי בסולם קבוע, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-60)
60. והעירו בזה, דהנה הריב"ש שם כתב בתו"ד דהא דלוקח שסמך בהיתר צריך להרחיק לדעת רש"י, הוא משום דאף אם לא מכר חצי השדה ונמלך הוא לעשות בו דבר הניזק, הי' הוא עצמו מרחיק המזיק שלא יוזקו מעשיו, וא"כ אף כשמכר חצי השדה ובא אחד מהם לעשות בו הדבר הניזק ירחיק המזיק כגברא דאתי מחמתי', עכ"ד, והנה הרי באחים שחלקו ל"ש טעם זה כלל, וע"כ שפיר מהני בזה הא דסמך בהיתר. [↑](#footnote-ref-61)
61. אך בד' הרמב"ן שלפנינו נראה, דהא דא"צ לסתום חלונותיו אי"ז מדינא דסמך בהיתר, אלא הוא משום דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, עיי"ש, וכ"כ הריב"ש בסימן תקי"ז, ולכאו' הוא שלא כדבריו בסימן שכ"ב, וצ"ע, וכן נראה ממש"כ שם דמה"ט גם ל"מ למימר אחד לחבירו לסתום אמת המים או לסלק סולמו, ובזה הרי ל"ש כלל דינא דסמך בהיתר, שהרי האמת המים והסולם הם בתוך של חבירו, ובע"כ דהא דא"צ לסלק הוא דין בפנ"ע, דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, ומה"ט אף א"צ לסתום את החלונות.

    ולפ"ז נראה לדעתו, דבאמת אף בשאר נזיקין כל שהי' אף התשמיש הניזק קיים בשעת המקח, אמרינן דלא מכר ע"מ לסלק משם כלום, דה"ט דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, אי"ז דין מסוים באחין שחלקו, אלא הוא אף במוכר לחבירו, כמבו' בד' הרמב"ן לעיל שם, ומה שאמרו בסוגיין דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, הוא רק כשלא הי' התשמיש הניזק קיים בשעת המקח, וכמו שפירש כן הרמב"ן בחי' בסוגיין בד' רש"י, ובכה"ג לא אמרינן דלא מכר ע"ד לסלק משם כלום, כיון דבלא"ה א"צ לסלק קודם שבא הניזק, וע"כ כשבא הניזק אח"כ, ה"ה צריך להרחיק, וזה ע"ד דעת בעה"מ בסוגיין. [↑](#footnote-ref-62)
62. אך בקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ה כתב בדעת הרא"ש, דכל הא דבגפת וכיו"ב אסור לסמוך, הוא משום דיש טורח גדול בסילוקם, וע"כ חיישינן שיתעצל מלסלקם, ומשא"כ בפותח חלון דאין טורח בסילוקו כיון שבונה הכותל בצידו, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-63)
63. ובהמשך דבריו כתב הרמב"ן דאף לדעת רש"י נראה לנו שאינו יכול להחזיק עליו הואיל ואינו מזיקו עדיין בכך, ובתשו' הריב"ש סימן שכ"ב פירש בדבריו דהיינו, דאין חזקתו שהחזיק בעוד שלא הי' מזיק, מועלת לאחר שיהי' שם הניזק ויהי' מזיק, לפי שזה יאמר מה שמחלתי הי' בעוד שלא הייתי ניזוק, ועיי"ש שעמד בסתירת ד' הרמב"ן למש"כ לקמן כ"ה ב', וכ"כ הסמ"ע בסימן קנ"ד סקל"ו.

    והגרע"א בקונט' ד"ה ונ"ל דהפירוש כתב דכל הא דאין לו חזקה, הוא לענין ההיז"ר, דלא החזיק לשעה שיזיקנו בו, אך כ"ז שאינו מזיקו, יש לו חזקה דאינו יכול להאפיל עליו, עיי"ש שהוכיח כן, - אך צ"ע מל' השו"ע בסימן קנ"ד סט"ז דמשמע להדיא דלהרמב"ן אין לו חזקה כלל, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-64)
64. אך דבריו צ"ע, דלפ"ז מ"ט לא חילק הרמב"ם דאם עבר ועשה ולא סד בסיד, אין חבירו מחייבו לסוד בסיד, וכמש"כ שם הי"ג באיבעיא דכיבד וריבץ, דאף דלכתחילה אינו רשאי לעשות תנור, מ"מ אם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר התנור. [↑](#footnote-ref-65)
65. אך לכאו' לא נתישב בזה מש"כ הרמב"ם בהלכה י', בחפר בור בשדה שאינה עשוי' לבורות, דהשני שבא לחפור אח"כ, צריך להרחיק ו' טפחים, ולא הזכיר דצריך לסוד בסיד, - וי"ל דהוא משום דהראשון שסמך סמוך למיצר עשה שלא כהוגן, וע"כ א"צ השני לסוד בסיד, וכן נת' בהערה הבאה בד' הבית הלוי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-66)
66. וצ"ל לפי דבריו, דמש"כ הרמב"ם שם ברישא, דכשחפר בור בשדה שאינה עשוי' לבורות צריך השני להרחיק ו' טפחים ולא הזכיר דצריך לסוד בסיד, הוא משום דהראשון שסמך בורו למיצר עשה שלא כהוגן, ואף בשדה שאינה עשוי' לבורות חשיב כעשה שלא כהוגן, וכמו שצידד הקצוה"ח בסימן קנ"ה סקי"א, וע"כ אף דהשני צריך להרחיק בורו ו' טפחים, משום דאם לא ירחיק הרי הוא מזיק בידים לכותל בורו של חבירו, מ"מ א"צ לסוד בסיד, דחיוב סיד הוא משום היזק המתונתא, ובזה הוי הדין דכל שעשה הראשון שלא כהוגן א"צ השני להרחיק. [↑](#footnote-ref-67)
67. ונתחדש בדבריו, דאף דהא דהראשון א"צ לסוד בסיד, הוא משום דהזיקא דמתונתא ל"ה גיר"ד בדליתא לניזק, מ"מ חשבינן לי' כעשה שלא כהוגן, ומכח זה אף השני א"צ להרחיק, וכן נקטו הקצוה"ח בסימן קנ"ה סקי"ד והנתיה"מ שם סקי"ג והגרע"א בקונט' ד"ה תו ק"ל בסוגיא דחרדל, ועי' משנת ר"א עמ' ס"ז ושיעורי הגר"ש אות י"ט שתמהו ע"ז, ועי' גם בחזו"א סימן י' סק"ב סוד"ה ובתו', שנסתפק בזה. [↑](#footnote-ref-68)
68. והגרע"א שם הק' כן רק למש"כ הרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל, דהא דמסקינן דלוקח צריך להרחיק, הוא רק כשמכר לשנים לזה ירק ולזה משרה, אבל אם מכר משרה ובא אח"כ לזרוע ירק, א"צ להרחיק, וע"כ ה"נ הכא דחרש תחילה ואחר שמכר בנה הלוקח כותל, עכ"ד, וצ"ב דמה הוצרך לזה, הרי אף לדעת רש"י דלוקח צריך להרחיק אף כשלא הי' התשמיש הניזק קיים בשעת המקח, כ"ז הוא כשההיזק נמשך עכשיו, אך בהיזק החרישה דנעשה בשעת החרישה עצמה, הרי דכל שחרש בהיתר ואח"כ מכר שדהו, א"א לחייבו בהרחקה אלא משום הזרעים. [↑](#footnote-ref-69)
69. ובחזו"א סימן י"ג סק"ו כתב לישב, דה"ה מעכב עליו משעת חרישה, כיון דאם יחזיק בכך, תועיל לו חזקתו אף לזרוע שם, עיי"ש בדבריו, - אך בד' הראשונים מבו' דלא מצי לעכב עליו מה"ט, וי"ל בטעמם בתרי גווני, חדא, דאדרבה כל שאינו יכול למחות עליו אין לו חזקה, ואף להסוברים דאיכא חזקה גם כשאינו יכול למחות, הוא רק כשהוא מחזיק על חבירו, ומשא"כ הכא דאין מחזיק עליו כלל, ועוד, דאף אם יש לו חזקה, ל"מ לעכב עליו מכח זה, וע"ד המבו' בד' רבינו יונה בשלהי סוגיא דחרדל ובד' הרשב"א לקמן כ"ב א', דטענת שמא תחזיק עלי אינה מחייבת בפנ"ע בהרחקה, אך אין הדבר מוסכם, ונת' בזה לעיל עמ' ?, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-70)
70. והעירו די"ל למש"כ רש"י דהחרישה תחת האילנות היא להשביחן, ומשמע דאי"ז נצרך לקיום האילנות עצמם, אלא לתוספת שבח, וי"ל דע"כ אי"ז בכלל זכותו באילנות, - והעירו עוד, דלפ"ז י"ל טעם מה שפירש"י להא דפריך דתיפו"ל משום מיא, דקאי על זרעים, ולא פירשה דקאי נמי על חורש לאילנות, ולהנ"ל י"ל דבחורש לאילנות כיון דאיירי בשנטע האילנות ברשות, וזכה בקיום האילנות, יש בכלל זה אף להשקותם, אך בתו"ד הרשב"א מבו' דהא דפריך דתיפו"ל משום מיא, קאי נמי על חורש לאילנות, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-71)
71. ובסד"ט אהלות פי"ג קעב: כתב לפרש ד' הרמב"ן בע"א, דמהא דתנן דסתמה ולא הספיק לגמרה, משמע דרק משום שדעתו לסתמה כולה ולא הספיק, הוא דאם לא נשתייר בה רום אצבעיים על רוחב גודל אין מביאה את הטומאה, אבל אם אין דעתו לסתמה כולה, הרי דאף אם נשתייר בה פחות משיעור זה ה"ה מביאה את הטומאה, וכ"ה משמעות התוספתא שהביא הר"ש ברפי"ג מאהלות, דאלו הן שירי המאור, חלון שהיא סתומה ול"ה לו טיט לגומרה או שקראו חבירו או שחשכה לילי שבת, ומשמע דדינא דשירי החלון הוא רק בהני גווני שדעתו לסתמה כולה, ויש דבר המעכבו, אך כל שאין דעתו לסתמה כולה, ל"ב שישתייר בה כשיעור זה, וזהו שכתב הרמב"ן דחלון זה אין אוכלין ממעטין בו, דאף אם נתמעט החלון משיעורו עי"ז, אכתי הוא מביא את הטומאה, ולפ"ז ל' הרמב"ן דאין "אוכלין" ממעטין בו, ל"ד הוא. [↑](#footnote-ref-72)
72. והרמב"ן בחולין ל"ד א' נקט ג"כ דדבר המקב"ט מדרבנן אינו ממעט בחלון, וכתב דהא דתנן דאוכלין פחות מכביצה ממעטין בחלון, היינו מדאורייתא, אך מדרבנן אינם ממעטין, ושוב נסתפק בדבר, דאפשר דאף אחר שגזרו עליהן טומאה ה"ה ממעטין בחלון, שלא החמירו כ"כ בטומאת אוכלין, ואע"פ ששאר הטמאין מדבריהם אין ממעטין, באוכלין פחותין לא החמירו לפי שאינם ראויין ומתבטלין הן שם, עכ"ד, וכנראה היינו דכשהן מתבטלין בחלון, לא החמירו עליהן שיהיו מקבלין טומאה, וע"כ הן ממעטין. [↑](#footnote-ref-73)
73. ולפ"ד הרמב"ם, מתישב מה שעמדו התוס' דמ"ט לא מוקמינן לי' כשאין בו כביצה, ומתרי טעמי, חדא, דלדעתו אף אוכל פחות מכביצה אינו ממעט בחלון אלא כשלא הוכשר, ועוד, דלדעתו בע"כ דאיירי הכא ברקיק שיש בו כביצה, דאם אין בו כביצה, הרי סתמא הוא בטל בחלון, וכדתנן דפחות מכביצה אוכלין ממעטין בחלון, והוא משום דאינם חשובין אצלו ואין דעתו לפנותם.

    ובחי' הרמב"ן בסוגיין כתב ג"כ לישב, דהא דלא מוקמינן לה בפחות מכביצה, הוא משום דא"כ ל"ב ביטול, אך צ"ע, דלדעתו דפחות מכביצה אינו מקב"ט, א"כ מנלי' דפחות מכביצה ל"ב ביטול, דהרמב"ם שפירש כן, הוא לטעמי' דפחות מכביצה ג"כ מקב"ט, ובע"כ דהא דתנן דפחות מכביצה ממעט בחלון, הוא כשלא הוכשר, והחילוק בין פחות מכביצה לכביצה, הוא דפחות מכביצה ל"ב ביטול וכביצה בעי ביטול, - והעירוני די"ל היטב בזה, דהרמב"ן לטעמי' אזיל, דס"ל לעיל מינה דאוכל שביטלו בחלון אינו מקב"ט, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דתנן דכביצה אוכלין אינו ממעט בחלון, הוא כשלא ביטלו שם, ואפ"ה אם אין בו כביצה ה"ה ממעט בחלון, משום דפחות מכביצה ל"ב ביטול, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-74)
74. ואמנם צ"ע, דלכאו' כל הא דל"מ כשאין יכולין לעמוד אלא ע"י דבר אחר, הוא רק כשהדבר המעמיד אינו בכלל המחיצה החוצצת, כגון הכא דהחבית והקופה עצמן אינם חוצצין משום שאינם מקבלין טומאה, או כגון הגיף את הדלת וסמכו במפתח, שהמפתח אינו בכלל החציצה שאינו קבוע שם, אך כל שהדבר המעמיד הוא בכלל המחיצה, הרי דכיון שכל המחיצה יחד עומדת בפנ"ע, ה"ה חוצצת, דאי לא נימא הכי, הי' בדין דאם העמיד בחלון כמה אוכלין זעג"ז וביטלם שם, לא יועילו למעט, כיון שהאוכלין העליונים עומדין על התחתונים, ואינם יכולים לעמוד בפנ"ע, וזה לא שמענו, ולכאו' מבו' דכה"ג ה"ז חוצץ, מהא דתניא דמלח חוצץ, אף דהמלח העליון אינו עומד בפנ"ע, - ואי נימא הכי, לכאו' בדין דדלת העומדת ע"י צירי ברזל, כיון דהצירים קבועים שם והוו בכלל המחיצה, שפיר היא חוצצת, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-75)
75. והנה הרמב"ן הביא מתוספתא דר"א אומר אע"פ שאינו יכול לעמוד בפנ"ע מציל לפי שלא נטמא המפתח, והוכיח מזה דאיירי כשהמפתח בפנים שאינו נטמא, - ולמש"נ בדעת התוס' נמצא, דפלוגתת רבנן ור"א היא בהא דדבר המקב"ט אינו חוצץ, דלרבנן היינו אף כשאינו נטמא עכשיו מן המת, ולר"א היינו רק כשהוא נטמא עכשיו מן המת, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-76)
76. והנה התוס' כתבו לפ"ז דאיירי אף במפתח שאינו מקב"ט, ואפ"ה אין הדלת חוצצת כיון שעומדת ע"י כלי, - ואמנם נראה דבקופה מלאה תבן וחבית מלאה גרוגרות, כל הא דאינם חוצצין, הוא רק משום שהקופה והחבית מקבלין טומאה, דאל"כ הרי היו אף הקופה והחבית בכלל המחיצה, ול"ה בזה לדינא דנסמך ע"ג כלים, וכמו שהוכיח החזו"א באהלות שם מהא דעמוד של קדירות חוצץ, אף שהקדירה העליונה נסמכת על התחתונות, ושאני דלת הנסמכת במפתח, שהמפתח אינו בכלל המחיצה כיון שאינו קבוע שם, - וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם בפיהמ"ש באהלות שם, דאף דבההיא דדלת פירש דהא דאינה חוצצת הוא משום שהיא נסמכת על האדם, ואדם אינו נעשה אהל, וכ"כ הרמב"ם בפי"ח מטו"מ ה"ב, מ"מ בההיא דקופה וחבית פירש דהא דאם אין יכולין לעמוד בפנ"ע אין חוצצין הוא משום שהקופה והחבית מקבלין טומאה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-77)
77. והנה עד"ז נחלקו הראשונים בסוכה ד' א' בדין הביטול דבעינן למעט גובה הסוכה, דדעת רש"י שם דסגי בביטול לז' ימי החג, וכ"כ הרא"ש והר"ן שם, אך דעת הר"ח והריטב"א שם דבעינן ביטול לעולם, - והריטב"א שם הוכיח דבעינן ביטול לעולם מהא דבמיעוט בחלון ל"ב ביטול לעולם, אך בד' רש"י והרא"ש מבו', דאף דס"ל דבמיעוט בחלון בעינן ביטול לעולם, מ"מ לענין סוכה סגי בביטול לז' ימי החג, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-78)
78. ואף בתירוצם לא חזרו בהם התוס' ביסוד הדברים דבמיעוט בחלון בעינן לדין מחיצה, ואך שכתבו דהא דהזרעים והירקות אין חוצצין, הוא משום דאין עליהן תורת אהל, וע"כ כל הא דאין חוצצין הוא רק בחציצה דמתורת אהל, - והרמב"ן כתב דבאמת אף אין ממעטין בחלון, והא דתניא הכא דממעטין, הוא כשחיברן והידקן. [↑](#footnote-ref-79)
79. ועיי"ש שכתב דבזה נתישב משה"ק הר"ש בפ"ק דכלים דמ"ט נכרי מותר ליכנס להר הבית, הרי גזרו על הנכרים שיהיו כזבים לכל דבריהם, ולהנ"ל ניחא, דעל הנכרי עצמו ליכא טומאה כלל, וע"כ הוא מותר ליכנס להר הבית. [↑](#footnote-ref-80)
80. אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ן בחולין שם, שהוכיח דדבר המקב"ט מדרבנן אינו חוצץ בפני הטומאה, מהא דלבינה מבית הפרס אינה חוצצת, והרמב"ן בסוגיין כתב דשאני טומאת בית הפרס דאית לה עיקר מדאורייתא דמחמת ספיקא דמת אתיא, ומבו' דאף דבר הטמא מדרבנן שאינו נטמא עכשיו מן המת, אינו ממעט. [↑](#footnote-ref-81)
81. ועיי"ש שכתב דרש"י דקדק לזה, מדקתני ברישא לא יעמיד אדם תנור תחת הבית וכו' ובסיפא קתני לא יפתח אדם וכו' תחת אוצרו של חבירו, ומדקתני בסיפא תחת אוצרו של חבירו, וברישא לא קתני תחת עלייתו של חבירו אלא קתני סתם תחת הבית, משמע דרישא מיירי דאיכא משום חשש הבערה אפי' כשהכל ברשותו, אבל סיפא דליכא אלא משום הבל ועשן, ולא שייך ההיזק אלא לבעל האוצר שעליו, ע"כ קתני תחת אוצרו של חבירו, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-82)
82. והנה גם בד' הרמ"ה באות ה' מבו' דדינא דמשנתינו הוא רק בבית ועלי' של ב', ואך דלהרמ"ה לטעמי' מתפרש היטב הטעם בזה, דעיי"ש שפירש דחשש ההיזק בהעמדת תנור, אינו משום החשש שהאש תשרוף את התקרה וכו', אלא הוא משום הבל התנור שהוא מזיק את התקרה, וע"כ כל חשש ההיזק הוא רק לתקרה שבין הבית לעלי', וע"כ לא שייך דינא דמשנתינו אלא בתנור ועלי' של ב', - אך בד' הרמב"ם בהל' שכנים שם מבו' דחשש ההיזק הוא משום האש דחיישינן שתתפשט האש ותשרוף, ולפ"ז צ"ע דמ"ט א"צ להרחיק אלא בבית דחד ועלי' דחד. [↑](#footnote-ref-83)
83. אך אין הגירסא ברורה בד' התוס', ועיי"ש בס' שנויי נוסחאות די"ל דגרסינן וכמו שפירשתי ניחא, ולפ"ז כונתם להיפך, דמשמע טפי כפירושם, דדמי לאינך מתניתין דפירקין, דשכנו הסמוך לו מעכב עליו, ולפירש"י הכא כל בני העיר מעכבין עליו. [↑](#footnote-ref-84)
84. מבו' בדבריו, דטעמא דמ"ד דכל מקום שנתנו לו חכמים רשות אם הזיק פטור, הוא משום דל"ה צריך לשמור, ונקט דבהא כו"ע מודו דא"צ לשמור, ולא פליגי אלא אם הוא חייב לשלם, - וזה כמש"כ הסמ"ע בסימן תי"ד סק"ו דבפותקין ביבותיהן וכו' הוא מותר להוציא אף כשאינו משמרו, רק שיהא צריך לשלם נזקו, וכ"נ גם בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק כ"ז ב', ונת' לעיל עמ' ?? בהערה.

    אך למש"כ הרי"ף דהא דהכא חייב לשלם הוא משום דאיבע"ל לעיוני ופושע הוא, מבו' דטעמא דרבנן דאף כשנתנו לו רשות הוא חייב לשלם, הוא משום דלא פטרוהו מן השמירה, וכנראה דבזה גופא פליגי ר"ש ודעימי', וס"ל דכל מקום שנתנו לו רשות, נכלל בזה דא"צ לשמור, וזה כמש"כ הלבוש בסימן תי"ד, אך שמא מכוון הרי"ף הוא, דמן הדין מוטל עליו למנוע את ההיזק, ואף דבפועל א"צ לעיין, משום שהתירו לו שלא לחוש לכך, מ"מ ה"ה חייב בתשלומין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-85)
85. ולכאו' בזה תליא מה שנחלקו הראשונים אם ה"נ בכל הרחקות דמתניתין אף אם הרחיק כשיעור ה"ה חייב לשלם, דלמש"כ הרי"ף דהא דהכא חייב לשלם, הוא משום דאיבעי לי' לעיוני וכיון שלא עשה כן ה"ה פושע וחייב, ל"ש טעם זה בכל הרחקות דמתניתין דלא מצי לעיוני, וכמש"כ המאירי, - אך למש"כ הרי"ד והרא"ש דהכא ל"ה מוטל עליו לשמור ואינו פושע, ואפ"ה הוא חייב לשלם, הרי דה"נ בשאר הרחקות דמתניתין י"ל דהוא חייב לשלם אף כשהרחיק כשיעור, - וכ"ה להדיא בד' תשו' הרא"ש שם, עיי"ש שכתב דאף בשאר ההרחקות הוא חייב לשלם אף כשהרחיק כשיעור, ופירש דהוא משום דאף הכא אינו פושע, ואפ"ה הוא חייב לשלם, וה"נ בשאר ההרחקות, עיי"ש, - ועמש"נ עוד בסימן י"ב בדעת הרמב"ן בזה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-86)
86. ומבו' מדבריו, דמה שאמרו לעיל י"ז ב' דבבאו שניהם לחפור בב"א מרחיק כל א' ג' טפחים, אי"ז דין מסוים בבורות דתרוייהו מזקי אהדדי, אלא ה"ה בשאר נזיקין, כל שבאו שניהם בב"א, על המזיק להרחיק את עצמו, - אך עי' בנתיה"מ סימן קנ"ה חידושים סק"ז דמבו' דאף אם באו שניהם בב"א, מ"מ אם יקדום לגמור הרפת קודם שיגמור חבירו את האוצר, הו"ל כרפת בקר קודמת לאוצר וא"צ להרחיק, ולצד האיבעיא דאם כיבד וריבץ לאוצר חשיב כאוצר קדם, בעינן שיקדים לעשות, קודם שיעשה חבירו הכנות לאוצר, - ושמא הוא משום דס"ל, דההיא דבאו שניהם לחפור בב"א, היינו שהתחיל השני לחפור קודם שסיים הראשון, וכמש"כ המאירי שם, ובכה"ג הוא דההרחקה מוטלת על שניהם, כיון דבשעת גמר חפירת הראשון כבר קיים מקצת הבור הניזק, ומשא"כ בגונא דגמר הרפת קודם שהכניס חבירו תבואה, ועדיין אין חבירו ניזק כלל, א"צ בעל הרפת להרחיק, ולפ"ז אי"ז נסתר מד' רבינו יונה, ודו"ק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-87)
87. ויש להסתפק לפ"ד רש"י, אם כל הספק בזה הוא רק באת"ל דל"מ הכנות לאוצר, אלא בעינן שיהא האוצר עצמו קיים, ובזה הוא דמיבע"ל אם כשהכניס תמרי ורמוני חשיב שהאוצר קיים, או"ד דתמרי ורמוני גרעי מכיבד וריבץ וכו', דאי"ז הכנה להכנסת תבואה, וע"כ אף אם בכיבד וריבץ וכו' חשיב כאוצר קדם, מ"מ בתמרי ורמוני י"ל דלא חשיב כאוצר קדם, - ובחי' הרשב"א כתב להדיא דאיבעיא זו היא באת"ל דל"מ הכנות לאוצר ובעינן שיהא האוצר עצמו קיים. [↑](#footnote-ref-88)
88. ומבו' בדבריהם דלא קשיא להו אלא לצד האיבעיא דכשהכניס תמרי ורמוני חשיב כאוצר קדם, אך לצד האיבעיא דכשהכניס תמרי ורמוני לא חשיב כאוצר קדם, ניחא דה"נ כשהכניס יין לא חשיב כאוצר קדם, - ואמנם זה לטעמייהו דהצד דכשהכניס תמרי ורמוני לא חשיב כאוצר קדם, הוא משום דעדיין לא העמיד שם את הדברים הניזוקין, אך לפ"מ שפירש"י דהוא משום דאין אוצר אלא בתבואה "ויין" ושמן, ומה"ט לא חשיב שעשה שם אוצר, הרי דכ"ז הוא בתמרי ורמוני, אך בהכניס יין דיש ע"ז שם אוצר, הי' לנו לחשבו כאוצר קדם. [↑](#footnote-ref-89)
89. ועיי"ש שכתב דאע"ג דלגבי טענת מחילה בגונא דמספקא לן אם מחל הניזק למזיק על העמדת התשמיש המזיק חשבינן לי' למזיק תובע ולניזק נתבע, היינו משום דהתם מעיקרא הי' דין הרחקה, וכל דמספק"ל אם מחל לו הניזק על דין ההרחקה, חשיב המזיק כתובע, אבל הכא דמספק"ל בעיקר דין ההרחקה, הרי שהניזק שתובע שירחיק, הו"ל התובע. [↑](#footnote-ref-90)
90. אמנם הנה הטור בקיצור פסקי הרא"ש כתב, ז"ל, אפי' גילה דעתו וכו' וקדם זה ופתח מתחתיו "א"צ לסלקו", עכ"ל, ולכאו' מבו' מדבריו דרק אם קדם ועשה א"צ לסלקו, אך מעיקרא אסור לפתוח, וכ"נ גם בד' הטור בסימן קנ"ה, ז"ל, ואפי' אם גילה בדעתו וכו' וקדם בעה"ב ועשה תחתיו אחת מאלו וכו' מיבעיא אם צריך לסלקו אי לא, ולא אפשיטא לן וא"צ לסלקו, עכ"ל, ועי' בביה"ל ח"ב סימן מ"ו סק"ב ובחזו"א סימן י"ג סק"י שעמדו בזה, והביה"ל הק' לפ"ז בסתירת ד' הטור, דבאיבעיא דסד בסיד כתב דמספק מותר לכתחילה לסוד בסיד ולא להרחיק, וכתב לחלק בין היכא דהספק הוא אם חשיב מזיק כלל, להיכא דהוי ודאי מזיק והספק הוא אם איכא היתר דקדימה, עיי"ש.

    אך לכאו' פשוט, דהטור ס"ל כד' הרשב"א והריטב"א דאף להצד דכיבד וריבץ וכו' חשיב כקדם האוצר, מ"מ הוא מותר לפתוח חנות כ"ז שלא הכניס חבירו תבואה, ול"מ הא דחשבינן לי' כאוצר קדם, אלא דאחר שיכניס שם חבירו תבואה, ה"ה צריך להרחיק את החנות, וכ"נ להדיא בל' הטור שכתב דמיבעיא אי צריך לסלקו, ומשמע דכל הספק הוא אם כשעשה אח"כ אוצר, צריך לסלק את החנות, וזהו שכתב הטור דכיון דלא איפשיטא ע"כ א"צ לסלקו, ולא כתב דמותר לפתוח, כיון דזה לא תליא כלל באיבעיא דגמ', ופשיטא לן דמותר לפתוח, - ואמנם צ"ע לפ"ז במש"כ הגר"א ללמוד מד' הרא"ש בסוגיין דמספק מותר לסמוך לכתחילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-91)
91. ובפשוטו מבו' מדבריו דס"ל דדין הרחקת נזיקין אינו דין בפנ"ע מדיני שכנים, אלא הוא מדין מזיק דעלמא, וע"כ בספיקות הו"ל ספק מזיק דאורייתא, ואזלינן לחומרא, - אך י"ל, דגם אם מדאורייתא א"צ להרחיק משום שהוא עושה בתוך שלו, מ"מ אחר דאיכא דין הרחקה מדרבנן ואין לו רשות בעשיית תשמיש זה, הדר דינא דהו"ל מזיק דאורייתא, וע"כ בספק אזלינן לחומרא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-92)
92. ואך דבמש"כ הגר"א דכה"ג פליגי באבידה בספק איבעיא, ומשמע דגם הרא"ש הכא אזיל לטעמי' בספק אבידה, צ"ב, דאדרבה התם דעת הרא"ש דאף אם נטל חייב להכריז משום דהו"ל ספק איסורא ולחומרא, וזה להיפך מהא דס"ל הכא דמספק הוא מותר לסמוך, ועמש"כ בזה באבי עזרי פ"ט משכנים הי"ג. [↑](#footnote-ref-93)
93. וכ"נ מד' רבינו חננאל והר"ן לקמן כ"ב ב' שפירשו לטעם הא דכולה פירקין הוי גיר"ד, ולא פירש במשנתינו מ"ט הוי כגיר"ד, והיינו משום דהא דהכא יכול למחות בו, אי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין.

    אך בתשו' רב שרירא גאון שהביא הבעה"ע באות מודעא נג: והרא"ש בכלל ק"ח סימן י' כתב, דהא דיכול לעכב עליו משום קול הנכנסין והיוצאין, הוא משום דהו"ל גיר"ד, ומבו' דהא דיכול לעכב עליו הכא, הוא מדין הרחקת נזיקין, ולכאו' הוא כדעת הסוברים דהא דיכול לעכב עליו הוא משום היזק הקול, וס"ל דהוא משום דין הרחקת נזיקין. [↑](#footnote-ref-94)
94. והריב"ש שם למד לזה ממה שאמרו לקמן כ"ג א' דלדידי דאנינא דעתאי כקוטרא ובית הכסא דמי, ועי' חזו"א סימן י"א סקי"א מש"כ לדון בזה, - ועיי"ש שכתב עוד, דאם עושה דברים שרוב בנ"א עושין ולפעמים ה"ז משמיע קול שמפריע את החולה, אינו יכול למחות, וע"כ הוא רשאי לבנות בית אצל חבירו ולהכניס את העוללים והיונקים שצועקים בלילה, ואין החולה יכול לעכב עליו, שהרי אינו חייב לצאת מדירתו.

    ועיי"ש שכתב עוד, דהא דל"מ חבירו לעכב עליו מתחילה שמא יהא חולה, דומיא דשדה העשוי' לבורות דאינו סומך, הוא משום דדירה שאני, וזה מתישב היטב עם ד' הריטב"א לעיל י"ח א' בביאור הא דדירה שאני, עיי"ש, וכתב לפ"ז, דאם נעשה חבירו חולה אחר שהעמיד אומנותו, אינו מעכב עליו, ודמי להא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, - אך בנתיה"מ סימן קנ"ו חידושים סק"ז כתב, דאף אם הי' בריא ואח"כ נחלה ל"מ חזקה, ומבו' דאף אם נעשה חולה אחר שהעמיד אומנותו, ה"ה מעכב עליו, וכנראה דאזיל לטעמי' שכתב בכ"ד דבהיזק דקוטרא וביה"כ ל"מ קדימה וסמיכה בהיתר, ויש מקום לדון עוד, דהכא לא חשיב כלל כקדימה, כיון שכבר הי' הניזק קיים, ואך דכ"ז שהוא בריא אי"ז מזיקו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-95)
95. וי"ל עוד, דכשהקול הוא בתוך ביתו, דהוא עושה בתוך שלו, ליכא דין הרחקה משום היזק הקול, דאינו היזק כ"כ, אך כשהוא עושה בחצר המשותפת, דאין לו בזה זכות יותר משאר בני החצר, איכא דין הרחקה אף משום היזק הקול, ויש מקום לדמותו למש"כ בפסקי רי"ד לקמן כ"ג א', דבעושה ברה"ר איכא דין הרחקה, אף בהיזק דלאו גיר"ד, - אך ממש"כ הרמ"ה באות נ"ו דחד מתרי ותלת נקט, וה"נ יכול לעכב עליו משום ריבוי הדרך, נראה דהא דמעכב עליו הוא משום זכויות החצר, ואי"ז מדין הרחקת נזיקין, וכ"ה מבו' ממש"כ שם דהא דמצי לעכב משום קול הנכנסין והיוצאין, הוא משום דמעייל לחצר השותפין מאן דלית לי' רשותא לעיולי.

    ובעיקר ביאור ד' הרמ"ה, צ"ע אם אכן כונתו לחלק בעיקר הדין בין קול שעושה ברשותו לקול שעושה בחצר המשותפת, דבדבריו באות נ"ה מבו', דגם הא דבסיפא אינו יכול למחות בו, הוא רק כשקדם בעל החנות, או שמחלו בני החצר שיעשה חנות, ואפ"ה יכול לעכב עליו על מה שעושה בחצר, וצ"ב, - וגם צ"ע ממש"כ באות נ"ב דבחצר אחרת א"א לעכב עליו משום דהוי כעושה ברשותא דנפשי', ומשמעות דבריו דאף אם לא החזיק אינו יכול לעכב עליו, - ועמש"נ בזה בסימן ז' ענף ו'. [↑](#footnote-ref-96)
96. ועיקר הך דינא דיכול למחות בו משום קול הנכנסין והיוצאין אף בהחזיק, משום דהוי כקוטרא וביה"כ, כ"כ גם הרשב"א והריטב"א, והביאו כן מירושלמי, עיי"ש, - אך בהג"א סימן ו' כתב דשפיר מהני בזה חזקה, ול"ה כקוטרא וביה"כ, והביאו הש"ך בסימן קנ"ו סק"ב, ועיי"ש בגל' הגרע"א. [↑](#footnote-ref-97)
97. וצ"ע, שהרי דעת הרמב"ם דבקוטרא ובית הכסא מהני קנין, ורק חזקה בעלמא ל"מ, ולכאו' לפ"ז אי"ז משום דיכול לומר סבור הייתי וכו', אך י"ל בזה למש"כ הנתיה"מ בסימן קנ"ה סק"כ דהא דמהני קנין, הוא משום דהקנין מאלים הדבר, וי"ל דמה"ט גם ל"מ למימר סבור הייתי וכו', גם צ"ע, דא"כ מ"ט בקול תשב"ר הי' יכול למחות בידו אלמלי תקנת יהושע בן גמלא, הרי התם הוי אותו הקול. [↑](#footnote-ref-98)
98. ומכלל דבריהם למדנו, דבגונא דאינו יכול לעכב עליו משום היזק הקול, הוא אף כשעושה הקול בלילה בזמן השינה, ולא אמרינן דבכה"ג ודאי הוי זה היזק גמור, וכ"ה מבו' גם בד' החזו"א בסימן י"ג סוסקי"א, דרק בחולה יש בידו לעכב על קול שעושה בלילה, עיי"ש, - ויש שכתבו דבזה"ז הכל חולים אצל שינה, ויכול לעכב על קול שעושין בלילה בזמן השינה, וצ"ע.

    אמנם באמת יש מקום לדון, דכל מש"כ הרמ"ה דבסיפא אינו יכול לעכב עליו אף בזמן השינה, הוא רק לטעמי' דאיירי הכא בהחזיק, וגם ד' החת"ס שם קיימי על ד' הרמב"ם דאיירי בהחזיק, אך לדעת ש"ר דאף אם לא החזיק אינו יכול לעכב עליו, וכתב הר"ן דהוא משום דאי"ז היזק כ"כ, לא איירי אלא ביום, וכמש"כ החת"ס שם דלא היו עובדים ומוכרים אלא ביום, אך בלילה ודאי דהוי זה היזק גמור, ויכול לעכב עליו, - וכ"נ גם ממש"כ בתשו' מהרלב"ח סימן צ"ז, דהא דאינו יכול למחות משום היזק הקול, הוא משום דלא ברי הזיקא, ולכאו' היינו רק כשאי"ז בזמן השינה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-99)
99. ובתשו' הריטב"א סימן כ"ז כתב דאם בא לעשות מדרש להרביץ תורה, לא מצו לעכב עליו, דכ"ה דל"מ לעכב עליו מללמד תשב"ר, ה"ה לעשות מדרש להרביץ תורה או לדרוש בו לרבים כדי להגדיל תורה ולהאדיר ולא תשכח תורה מישראל דכולי' חד טעמא הוא, עכ"ד, והב"י שם נקט בדעתו דה"ה בכל מילי דמצוה לא מצו לעכב.

    אך הכנה"ג בהגה' הב"י שם כתב דמד' הריטב"א משמע דרק לצורך לימוד תורה ל"מ לעכב, דדמי ללימוד תשב"ר דל"מ לעכב, דכולי' חד טעמא הוא, אך לצורך שאר דבר מצוה מצי לעכב, - והעירו, דזה מתישב היטב עם מש"כ הריטב"א בסוגיין, דמה שאמרו דתיקן שיהיו מושיבין בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, היינו שיהיו מושיבין בעיר החשובה שבמדינה מדרשות ואסקלאות לכל אדם, ובכל עיר ועיר מלמד תינוקות כפי צורך העיר, ונמצא דאף העמדת מדרשות היא בכלל תקנת יהושע בן גמלא, וע"כ ל"מ לעכב עליו. [↑](#footnote-ref-100)
100. וצ"ע, דמה הוצרך לפרש דבשכנו אינו מעכב עליו עד שיעשה את המלאכה, הרי לפמש"כ דמצו לעכב על המשכיר שלא להשכיר, א"כ טובא קמ"ל, דבידם לעכב על המשכיר, וא"צ לבא ולדון עם השוכר. [↑](#footnote-ref-101)
101. ובפי' הר"ן על הרי"ף כתב על פי' זה, דאינו מתישב בלישנא דאיכא איכא חמשין ואיכא איכא ארבעין, ועיי"ש שכתב לפרש דה"ק, דבני העיר שרוצין לקיים תקנת יהושע בן גמלא כהלכתה, אין מושיבין לפני מלמד א' יותר מכ"ה תינוקות, מיהו אם רצו להעמיד לפניו עד מ', אין כופין אותן למנען מכך, ואם איכא מ' מושיבין ריש דוכנא, ואם איכא נ' אין ריש דוכנא מספיק להן אלא כופין אותן לשכור ב' מלמדים. [↑](#footnote-ref-102)
102. ולדעת התוס' שפירשו דאיירי כשיש שם כ"ה תינוקות, צ"ל הא דאיצטריך לאשמועינן דלא ממטינן ממתא למתא, אף דזהו עיקר תקנתו של יהושע בן גמלא, הוא כמש"כ רבינו יונה, דקמ"ל דאפי' לעיר הסמוכה לא ממטינן להו ואפילו מבי כנישתא לבי כנישתא אי מפסיק נהרא. [↑](#footnote-ref-103)
103. והרמ"ה כתב ללמוד מזה, דמכח תקנת יהושע בן גמלא, מוטל על בני העיר ליתן שכר המלמד, וכתב דהכי עדיף, כדי שילמדו בני עניים כבני עשירים, אך הריטב"א כתב דהאבות נותנין הראוי להם והשאר בני העיר, - ובתשו' רב האי גאון שהביא רבינו ירוחם נתיב כ"ט ח"ג פא: כתב, דבעיירות קטנות דאין היחידים יכולין ליתן שכר מלמד, הוי השכר על כל הקהל, וכ"כ הרמ"א בסימן קס"ג ס"ג, - ועמש"כ בזה הגר"ז בהל' ת"ת פ"א ס"ג ובקו"א שם. [↑](#footnote-ref-104)
104. ואמנם תיקשי, דלפ"ז בגוונא דאין ביד השני לעשות אומנותו במקום אחר, לא יהא ביד הראשון לעכב עליו, ואי"ז במשמעות סתימת הדברים, ונראה דצ"ל בזה, ע"ד מש"כ הרמב"ן לקמן נ"ד ב', דאף דבהפקר ליכא משום עני המהפך בחררה, מ"מ במכר בפחות מדמיו, איכא משום עני המהפך בחררה, דהואיל ומכר הוא אין לחלוק, עכ"ד, וי"ל דה"נ הכא, לא חילקו חכמים בדבר, ואף בגונא דאין בידו להעמיד אומנותו במקום אחר, ה"ה מעכב עליו.

     ועד"ז הוא במש"כ הריטב"א בקידושין נ"ט א', דהא דלדידן מצי לעכב על בן מבוי אחר, הוא משום דיכול לבקש פרנסתו במבואות אחרים, ומשא"כ בבן מבוי זה, דאין מלאכתו מזדמנת לו יפה במקום אחר, וי"ל דמה"ט יכול לעכב עליו אף בגונא דאין בידו לבקש פרנסתו במבואות אחרים, דלא חילקו חכמים בדבר, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-105)
105. ומבו' לפ"ז דהא דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע, אי"ז איסורא בעלמא, אלא יש להעני המהפך זכות לעכב ביד האחר בדין שלא יטלנה, - וגדולה מזו מצינו בחי' הרמב"ן והר"ן לקמן נ"ד ב' ובחי' הריטב"א בקידושין נ"ט א' שכתבו בשם ר"ת, דאף אם זכה בחררה בי"ד מחייבין אותו להחזיר, ואף לפ"מ שנחלקו ע"ז וכתבו דאין מחייבין אותו להחזיר, היינו אחר שנטלה וזכה בה, אך קודם שנטלה וזכה בה, י"ל דיש לו זכות ממון לעכב עליו שלא יטלנה.

     [אמנם הנה הנה התורת חיים בסוגיין נקט בפשיטות דבעני המהפך בחררה ל"מ לעכב עליו בדין, וכן נקטו המהרש"ל בתשו' סו"ס כ"ו והמשאת בנימין בסימן כ"ז, והוכיח לפ"ז דהא דהכא מעכב עליו, אי"ז מדינא דעני המהפך בחררה, אלא הוא דין בפנ"ע משום שהוא יורד לאומנותו, עיי"ש, וכ"ה מבו' גם בחי' הגרע"א הנדמ"ח בסוגיין בד"ה תו כתב, וד"ה ולענ"ד].

     אך בחמד"ש חו"מ סימן ה' סק"ו כתב, דלעולם בכל עני המהפך בחררה ליכא אלא איסורא בעלמא ול"מ לעכב עליו בדין, ואך הכא דפסיק לחיותי', תיקנו שיהא בידו לעכב עליו, כיון דבלא"ה הוא אסור לעשות כן משום עני המהפך בחררה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-106)
106. וכ"כ הר"י מיגש לקמן בסוגיין, דהא דבר מתא מעכב אבר מתא אחריתא, הוא משום דעבוד רבנן תקנתא לבני מתא כ"ה דלא לישהיין עסקייהו ולא תפסיק חיותייהו, ובפשוטו לפ"ז גם דינא דרב הונא דמצי לעכב אף על בן המבוי, הוא מתקנ"ח, ואינו מוכרח. [↑](#footnote-ref-107)
107. ובתשו' מהרש"ל סימן פ"ט כתב בשם הרוקח דהוא בכלל ארור משיג גבול רעהו, - ובריקאנטי סימן ת"צ כתב דהוא נלמד מדכתיב אל ההרים לא אכל ואת אשת רעהו לא טימא שלא ירד לאומנות חבירו, וכ"ה מבו' במס"י פי"א, - ובתשו' מהר"ם ד' פראג סימן תרע"ז משמע, דלרב הונא הוא בכלל מה שאמרו במכות כ"ד א' דלא עשה לרעהו רעה, היינו שלא ירד לאומנות חבירו, ועיי"ש שכתב דלפ"מ דקי"ל כר"ה ברי' דרב יהושע, הרי דהא דכתיב לא עשה לרעהו רעה, הוא ממידת חסידות, וכ"כ החוות יאיר בסימן מ"ב והגר"ז בהל' השגת גבול סי"ג, והבית אפרים בחו"מ סימן כ"ז ד"ה ומצאתי, וכ"כ בתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט סוד"ה מהפך, וסותר לדבריו שם סימן ס"א ד"ה ולכאורה, שלא כתב כן, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-108)
108. ובפי' הר"ן על הרי"ף כתב דהוא משום דאפשר שאין מקום אחר מצוי לו לקבוע בה אומנות, או שזה המקום מצוי בו הריוח לבעל אותה אומנות, וכ"כ רבינו יונה בשלהי סוגיין, - ולדבריהם גם בבן מבוי אחר אין לאסור משום עני המהפך בחררה, ובע"כ דהא דמיבע"ל לרב הונא ברי' דרב יהושע לאסור בזה הוא מטעמא אחרינא, אך לפ"ד הריטב"א, הרי דבבן מבוי אחר, יש לאסור משום עני המהפך בחררה, וכאשר כ"ה להדיא בדבריו בקידושין שם, וזה מתישב עם דבריו בסוגיין דלא בזה הוא דמיבע"ל לרב הונא ברי' דרב יהושע.

     ויש להוסיף, דטעמים אלו מתישבים רק לדעת הני קמאי דס"ל כדעת ר"ת דכל הא דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע, הוא רק במקח, אך בחררה של הפקר דא"א לו למצאה במקום אחר, אינו נקרא רשע, אך לדעת רש"י דאף בחררה של הפקר דא"א לו למצאה במקום אחר נקרא רשע, אין להתיר מכח טעמים אלו, ולדעתו בע"כ דהא דא"א לעכב עליו ול"ה בכלל עני המהפך בחררה הוא מטעם אחר, - ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט ד"ה מהפך כתב, דהוא משום דאינו הולך למקום חיותו ונוטלה לעצמו, אלא קובע חנות במבוי, ומי שילך אצל זה ילך לקנות, ומי שילך אצל זה יקנה. [↑](#footnote-ref-109)
109. והסמ"ע בסימן קנ"ו סקט"ז כתב בדעת הרמב"ם, דהא דל"מ לעכב על שכנו, אף דאיכא טענת ריבוי הדרך במבוי, הוא משום דשאני הכא דכבר יש שם אומנות זו וליכא ריבוי הדרך טפי, - אך הרמב"ן והרשב"א לעיל כ' ב' ורבינו יונה בסוגיין נחלקו ע"ז, דודאי איכא ריבוי דרך טפי בב' חנויות מבחנות אחת, וכ"כ התוס' בע"א ד"ה וגרדי. [↑](#footnote-ref-110)
110. ולכאו' יש להוכיח מדבריהם, דטענת פסקת לחיותאי, אי"ז משום דהו"ל כעני המהפך בחררה וכו', וכמש"כ הריטב"א ודעימי', דא"כ ל"ה מהני ע"ז הא דהוא עושה בתוך שלו, ובע"כ דטענת פסקת לחיותאי הוא דין בפנ"ע מפני תקנת המוכרים, ובזה הוא שנחלקו ת"ק ורשב"ג אם הוא כל שהוא עושה בתוך שלו, הוי זה בכלל זכותו להעמיד שם אומנות ול"מ חבירו לעכב עליו, או דמצי חבירו לעכב עליו.

     ובעיקר דבריהם צ"ב, שהרי כל הא דל"מ לעכב על שכנו בטענת ריבוי הדרך, הוא רק במבוי, אך בחצר מצי מעכב עליו, ולכאו' הוא משום דבמבוי ליכא היזק כ"כ בריבוי הדרך, ובחצר איכא היזק טפי, וכאשר כ"נ בד' רבינו יונה, ומבו' לפ"ז דל"מ הא דהוא עושה בתוך שלו, אלא לגבי ריבוי הדרך במבוי דאינו היזק כ"כ, ולא לגבי ריבוי הדרך בחצר דהוא היזק טפי, וא"כ מהיכ"ת נימא דפסיקת חיותו דמי לריבוי הדרך במבוי, דמצי למימר ע"ז דהוא עושה בתוך שלו, וביותר צ"ע למש"כ הרמ"ה דהיזק פסיקת החיות הוא היזק גדול יותר מהיזק ריבוי הדרך, וא"כ מהיכ"ת נדמי היזק פסיקת החיות לריבוי הדרך במבוי דשרי, ולא נדמי לי' לריבוי הדרך בחצר דאסור.

     ולכאו' מוכח מזה בדעתם, דהא דבמבוי ליכא לטענת ריבוי הדרך ול"ד לחצר, הוא משום דקליש זכותם של בני המבוי במבוי, מזכותם של בני החצר בחצר, וכ"נ בד' הרמ"ה לעיל י"א ב' אות קמ"ה, ואכמ"ל, ועי' עוד בתשו' ריב"מ שהובאה בסו"ס ראב"ן, שכתב דהא דבמבוי ליכא טענת ריבוי הדרך, הוא משום דדוקא בחצר מצו לעכב, דחצר הרשות קנוי לבני חצר אבל מבוי רשות כל אדם הוא וכו', עכ"ד. [↑](#footnote-ref-111)
111. אמנם בד' הר"י מיגש ודעימי' מבו' שלא התירו בסחורה טובה יותר אלא משום תקנת הלקוחות ולא משום דהוי כמקח אחר, ונראה בדעתם דס"ל דאף אם חשבינן לה כמקח אחר, מ"מ כיון דה"ז פוסק לחיותו, דמכח שיקנו את סחורה זו, לא יקנו את סחורתו של זה, מצי לעכב עליו, וכ"ה מבו' בביאור הגר"א בסימן קנ"ו סקל"ז דכל הא דשרי למכור סחורה אחרת, הוא רק משום דאי"ז פוסק לחיותו, וזה להרמ"א שם לטעמי' שפסק כד' הר"י מיגש דכל הא דמותר למכור סחורה טובה יותר, הוא רק משום תקנת הלקוחות, ואם הלקוחות נכרים, אסור, אך בד' הרמב"ן ודעימי' נתחדש, דאף אם ה"ז פוסק לחיותו, מ"מ כיון דחשבינן לי' כמקח אחר, ל"מ לעכב עליו, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

     עוד העירו בזה, בהא דמבו' לעיל בסוגיין דבמלמד תינוקות יש לאסור לירד לאומנותו, אלמלי הא דקנאת סופרים תרבה חכמה, והרי דאף דודאי כל מלמד יש לו מעלות על חבירו, מ"מ לא התירו בזה מכח הא דהו"ל כמקח אחר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-112)
112. ובתשו' מהרי"ל סימן ל"ו פירש דהוא משום דרק מי שאינו נושא בעול עם בני העיר, מעכבין עליו מלהרויח בעיר זו, ועיי"ש שכתב ללמוד מזה, דה"נ מעכבין בני ביהכ"נ על נכרי מליטול מצותם, כיון שאינו נושא בעול עמהן. [↑](#footnote-ref-113)
113. והנה המאירי בסוגיין כתב די"א דהא דכשהוא שייך בכרגא לא מצי מעכב, הוא אף אם הוא משלם מס בעיר אחרת, הואיל ולאותו מלך הוא נותנה, ועיי"ש שנחלק ע"ז, - וכמדומה דדעת הי"א היא כד' הרשב"א, דהא דאם שייך בכרגא לא מצי מעכב, הוא משום דחוק המלך שלא יתעסקו בעיר אלא המעלה לו מס, וע"כ לזה סגי במה שהוא מעלה מס למלך זה בעיר אחרת. [↑](#footnote-ref-114)
114. ונתחדש בדבריהם, דאף דכל דשייך בכרגא חשבינן לי' כאחד מבני העיר, מ"מ ל"מ זה לחשבו כבן העיר ממש דאין מעכבין עליו אף ליכנס במבוי, - ולמש"כ בתשו' הרשב"א, דהא דאם שייך בכרגא לא מצי מעכב, אי"ז משום דחשבינן לי' כאחד מבני העיר, אלא הוא משום דבכה"ג ליכא לחוק המלך שלא יתעסק בעיר, מתפרש היטב דל"מ הא דשייך בכרגא, רק להתיר לו למכור בעיר, דכיון דהוא שייך בכרגא ליכא לחוק המלך, אך ליכנס למבוי דיש בזה משום פסקת לחיותאי, ל"מ מידי הא דשייך בכרגא. [↑](#footnote-ref-115)
115. אך הב"י בסימן קנ"ו נקט בדעת הרמב"ם, דלהצד דבר מבואה אבר מבואה אחרינא מצי מעכב, הוא אך היכא דשוה בכרגא, ואף דעל בר מתא אחרינא דשוה בכרגא ל"מ לעכב, היינו משום דאין לו מבוי מיוחד, וכל מבוי ומבוי כמבוי דידי' הוא, ובנתיה"מ שם סק"ג פירש דכונתו, דאף אם יכול לעכב על בר מבואה אחרינא, הוא משום דיש לו מקום במבוי שלו לעשות אומנותו, משא"כ בבן עיר אחרת דשייך בכרגא, דאם יהיו יכולין למחות, א"כ לעולם לא יהי' יכול לעשות אומנותו בשום חצר או מבוי שאינו מפולש, דבמקום שאין שם אומן אחר מעכבין עליו משום ריבוי הדרך, ובמקום שיש אומן אחר מעכבין עליו משום פיסוק חיות, עכ"ד, ועיי"ש מש"כ עוד בדעת הרמב"ם בזה. [↑](#footnote-ref-116)
116. וכ"נ מד' התוס' שכתבו דאף כששייך בכרגא מצו בני המבוי לעכב שלא יכנס במבואם, ולכאו' למדו לזה מהא דתניא דכופין בני מבוי וכו', דבע"כ איירי בבן עיר אחרת דשייך בכרגא, וכמש"כ הראשונים. [↑](#footnote-ref-117)
117. ולהריטב"א לטעמי' הוא מוכח כן, שהרי פירש דהא דל"מ לעכב על בן המבוי מדינא דעני המהפך בחררה, הוא משום דהכא הפסד יש לו, משום שהוא בן מבוי זה ואין הדבר מזדמן לו להרויח במבוי אחר כמו במבואו, וע"כ ודאי דעל בן מבוי אחר מצי לעכב, מדינא דעני המהפך בחררה, וכ"כ הריטב"א בקידושין נ"ט א', דמה"ט הוא דמצי לעכב על בן מבוי אחר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-118)
118. ועיי"ש שכתב, דמש"כ הרמב"ם בפ"ב מת"ת ה"ז דמלמד תינוקות שבא חבירו ופתח בית ללמד תינוקות בצידו וכו' אינו יכול למחות בידו, הוא רק כשחבירו הוא בן אותו המבוי, אך הב"י שם כתב, דממה שהוצרך הרמב"ם להביא להך דינא, אף דלא קי"ל כרב הונא, בע"כ דאף על בן עיר אחרת אינו יכול לעכב, וקשיא כן ע"ד הגר"א דמ"ט הוצרך הרמב"ם להביא להך דינא, ועוד צ"ע, במש"כ הרמב"ם שם דהטעם דאינו יכול למחות בידו, הוא משום שנאמר ד' חפץ למען צדקו יגדיל תורת ויאדיר, ואם איירי בבר מבואה דנפשי', מה הוצרך לטעם זה. [↑](#footnote-ref-119)
119. ולכאו' אזיל לטעמי' דס"ל דדינא דרב הונא דמצי לעכב על בן המבוי, וכן הא דלדידן מצי לעכב על בן מבוי אחר מליכנס למבואו, הוא מדינא דעני המהפך בחררה, אך הא דמצי לעכב על בן עיר אחרת למכור בעיר, אינו מדינא דעני המהפך בחררה, דא"כ מ"ט אם שייך בכרגא דהכא ל"מ לעכב, ובע"כ דכל שאינו נכנס למבואו, ליכא למיתי עלה כלל מדינא דעני המהפך בחררה, אלא הוא דין בפנ"ע מזכויות בני העיר, - ואשר ע"כ ס"ל דלא מצינו דבמקרי דרדקי ל"מ לעכב, אלא במקום שבא לעכב מדינא דעני המהפך בחררה, אך בבן עיר אחרת דמצי לעכב עליו משום זכויות בני העיר, היינו אף במקרי דרדקי. [↑](#footnote-ref-120)
120. ולא מצאתי המקור לפלוגתא זו, - ועיי"ש בחת"ס שכתב דלפ"מ דקי"ל דאף בשאר אומני מצוות ל"מ לעכב, בע"כ דגרסינן וניחוש דילמא אתא לאתרשולי וכו', עכ"ד, ולפ"ז לכאו' לגיר' רש"י ותוס' וש"ר בסוגיין דל"ג להא דניחוש דילמא אתא לאתרשולי, לא הותר אלא במלמדי תינוקות, אך בד' הרמב"ם בספ"ב מת"ת משמע דס"ל כגיר' דילן, עיי"ש, - והעירו עוד, דהנה בהג"א כתב דא"א לעכב על מי שאינו מבני העיר אם בני העיר צריכין לתורתו, והביאוהו הב"י בסימן קנ"ו והרמ"א שם ס"ה, והב"י שם כתב דאין נראה כן מד' שאר הפוסקים, ולכאו' כ"ד ההג"א הם לפום גיר' דילן, דלפ"ז מצינו שהתירו לירד לאומנות מכח צורך ת"ת, אך לגיר' רש"י ודעימי' לא מצינו שהתירו משום צורך מצות ת"ת, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-121)
121. ונפ"מ עוד בזה, במש"כ הב"י בסימן קנ"ו בדעת הרמב"ם, דאף כשלוו הם ובאים לפרוע חובותיהם לבני העיר, הם רשאים למכור כשיעור חיותם, וכ"כ הסמ"ע שם סקכ"ב, ולדעת הרמ"ה י"ל דאין הדין כן, - עוד נפ"מ בזה, במש"כ הרמ"א שם ס"ז דאם ברחו לעיר מפני חשש סכנה, ה"ה רשאים להתפרנס שיעור חיותם, ולדעת הרמ"ה לכאו' אין הדין כן, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-122)
122. וכ"כ הנימו"י, ונתחדש בדבריהם, דכה"ג הו"ל כמעשה קנין המועיל לזכות בשעבוד ד' אמות דדוושא, אך רבינו ירוחם בנתיב ל"א ח"ו כתב דאיירי דוקא בלוקח מן המלך, ומשא"כ בבונה בהפקר ובא חבירו לבנות אחריו, דבמה זכה זה בד' אמות, והביאו הב"י בסימן קנ"ה, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

     ועי' בחזו"א סימן י"ד סק"ד שכתב דנחלקו עוד, דרבינו ירוחם שם כתב דגם במחלק נכסיו על פיו איכא זכות דדוושא, ובד' הנימו"י מבו' דבכה"ג ליכא זכות דדוושא, ועיי"ש שהק' בד' רבינו ירוחם, דמ"ש מחלק על פיו דאיכא זכות דדוושא, ממתנת בריא ומכירה דליכא זכות דדוושא. [↑](#footnote-ref-123)
123. ויתכן דכונתו, דכל הא דכשאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, הוא משום דלא חשבינן לי' כלל כמחזיק על חבירו, ומשא"כ בחלון שהוא תופס מאוירו של חבירו, חשיב כמחזיק על חבירו, וע"כ יש לו חזקה אף אם אין יכול למחות בו, וזה כמש"כ הגרע"א בקונט' בד"ה ולזה נ"ל, וכעי"ז כתב הנתיה"מ בסימן קנ"ד סקט"ו, ועמש"נ בענין זה באורך לקמן נ"ט א' עמ' ?? בסוגיא דחזקת חלונות. [↑](#footnote-ref-124)
124. אך לכאו' י"ל, דהא דאין מרחיקין את הזרעים משום הדוושא, הוא משום דהזרעים אינם דבר קבוע, וליכא תביעה על מניעת הדוושא לזמן, - עוד יש להעיר, דלדעת הסוברים דדינא דדוושא הוא בקונה מן המלך או בהחזיק ג"ש, ודאי דהדין נותן דאף יכול לעכב עליו ענינים אחרים המונעים את הדוושא, ולא תיקשי מהא דלא אסרינן בזרעים משום מניעת הדוושא, דהתם לא איירי בקונה מן המלך ובהחזיק. [↑](#footnote-ref-125)
125. והעירו, דלפ"ז נמצא דלדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בדאי"ז גיר"ד, יהא צריך להרחיק ד' אמות מן הכותל, ולא סגי להרחיק ד' אמות מן השובך, ואי"ז במשמעות הדברים דפירושא דמתניתין תליא בפלוגתת רבנן ור' יוסי.

     ושמא י"ל דאף לרבנן א"צ להרחיק את הסולם ד' אמות מן הכותל, והיינו משום דעיקר דין הרחקת נזיקין הוא כשנעשה ההיזק ע"י תשמישו של המזיק עצמו, אך הכא דאין נעשה ההיזק ע"י הסולם עצמו אלא ע"י הנמי', ליכא דין הרחקה אלא משום דמצינו לחשוב דהיזק זה הוי גרמא דגירי דהסולם, וחשיב דנעשה ההיזק ע"י הסולם, וע"כ א"צ להרחיק אלא כשהנמי' הולכת בקפיצה אחת מהסולם לשובך, דחשיב זה גרמא דגירי דהסולם, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-126)
126. ואף דהתוס' גופייהו ס"ל בדין דוושא, דאף כשלא קנה זכות דוושא, ה"ה צריך להרחיק ד' אמות מדין הרחקת נזיקין, כ"ז הוא בדוושא, דכיון דבפועל בלא שיסמוך את כתלו יהא לחבירו כותל עם דוושא, ע"כ כל שמונע ממנו את הדוושא חשיב כמזיק את חבירו ויש בזה לדין הרחקת נזיקין, ומשא"כ הכא דאף בלא שיבנה את הכותל, אין לחבירו זכות לזקוף שם את סולמו, וע"כ לא שייך בזה דין הרחקה כלל. [↑](#footnote-ref-127)
127. וצ"ע היאך מתישב ד"ז עם מש"כ הרשב"א בסוגיא דדוושא, דאף שהחזיק בכותל אי"ז חזקה לדוושא, כיון שאין חבירו יכול למחות בו, ול"ד לחזקת חלון שהיא חזקה לזכות אורה, כיון שחבירו יכול למחות בו, דהוא משתמש באוירו, עיי"ש, ולפ"ז הדין נותן דחזקת המזחילה ל"ה חזקה לתיקונה, כיון שאין חבירו יכול למחות בו, שהרי כ"ז שאינו בא לתקן את המזחילה, אינו משתמש בשל חבירו.

     וצ"ל דכיון דעיקר תשמיש המזחילה הוא שימוש בשל חבירו, שהוא שופך מימיו בתוך של חבירו, והי' ביד חבירו למחות בידו ע"ז, ע"כ כל שלא מחה בו, אמרינן שנתן לו זכות למזחילה ולכל תיקוני'. [↑](#footnote-ref-128)
128. ושמא י"ל, דאף בגונא שזכה להעמיד סולם בשל חבירו, עדיין מן הדין רשאי חבירו לבנות כותל ולבטל לתשמיש הסולם, וע"ד שכתב הראב"ד בפ"ה משכנים ה"ה ובשטמ"ק לקמן נ"ט א' בחזקת תשמישין בלא טענה, דאינה מועלת אלא שהוא רשאי לקיים תשמישו, אך ל"מ להפסיד לחבירו את הקרקע, ואם רצה לבנות בית בחצירו בונה וחזקתו בטלה מאלי', וע"כ כל הא דאינו רשאי לבנות כותל, היינו משום דעי"ז חשבינן לי' כמזיק את המזחילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-129)
129. אך לא נתפרש להדיא בדבריו אלו מן הנזיקין שבמשנתינו לא חשיבי כגיר"ד ואלו חשיבי כגיר"ד, וכבר עמד ע"ז בעה"ע באות מודעא נג: וכתב ע"ד רש"י, ז"ל, הלכך לפירושא דילי' איכא לפרושי הי ניהו משום גירי ולאו גירי ולאסוקינהו אליבא דהלכתא, עכ"ל, ובתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י' כתב בתו"ד דגם לפ"ד רש"י משמע דר' יוסי לא פליג אכל הרחקות דמתניתין. [↑](#footnote-ref-130)
130. אך בד' רש"י משמע, דהא דלא פריך אמשניות דלעיל דנימא דלא כר' יוסי, היינו משום דפשיטא לן דבהני משניות פליג ר' יוסי משום דל"ה גיר"ד, ורק הכא בהרחקת סולם מן השובך הוא דמיבע"ל אם ג"כ פליג בזה ר' יוסי, וכ"כ הרמב"ן וש"ר. [↑](#footnote-ref-131)
131. אמנם בתוך דבריו שם הביא מש"כ הר"ח דכל ההרחקות הוו גיר"ד משום דמההיא שעתא משתכחא הזיקא, ומש"כ בעה"ע דהוא משום דממונו מזיק ממון חבירו, ומשמעות דבריו שם דמש"כ לחלק בין היזק מרובה להיזק מועט, הוא טעם אחר בהא דמודה ר' יוסי בכל ההרחקות, וזהו מש"כ שם בתו"ד, וגם יש לחלק כאשר כתבתי בתחילה וכו', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-132)
132. ויש להעיר עוד בזה, ממש"כ הנימו"י בסוגיין דדין הרחקת אילן מן העיר, הוא משום דבמקומו הוא מזיק וחשיב כגיר"ד, וכ"ה מבו' גם בד' הר"ן, דבנטע אילן חשיב כגיר"ד, ובזה לכאו' לא שייך כלל לחשבו כעושה בתוך של חבירו, שהרי אין נכנס כלום לתוך של חבירו, אלא האילן ממקומו מונע את נוי העיר, - ועי' בתשו' בית אפרים חו"מ סימן כ"ו ד"ה אלא דלפ"ז שכתב עד"ז, דלמש"כ הרמב"ם דהא דמודה ר' יוסי בגיר"ד הוא משום דדמי ליורה חצים לחצר חבירו, הרי דביורד לאומנותו של חבירו, אין לחשבו כגיר"ד, כיון שאינו נכנס לגבול חבירו כלל. [↑](#footnote-ref-133)
133. ואמנם צ"ב במה שהביא רש"י להא דאדם מועד לעולם, ועי' בחי' ר' נחום אות מ"ו במש"כ לפרש בזה, - ועיי"ש גם במש"כ לפרש למש"כ רש"י שם דלא גרמא בנזיקין הוא דתיפטר, דלכאו' הוא דלא כמו שאמרו בסוגיין דאף בגרמא בנזיקין מודה ר' יוסי דצריך להרחיק. [↑](#footnote-ref-134)
134. ואך דמש"כ התוס' שאנץ דהוא משום דמקרב הנמי' אצל השובך בידים, הנה בד' ש"ר לא נזכר לזה, ומשמע דאף בלא"ה, כיון דבשעת הנחתו נעשה ההיזק, חשבינן לה כגרמא דגיר"ד, - וכ"ה מבו' ממש"כ בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קפ"א לאסור לסמוך מרזב, משום דזימנין דבשעת הנחתו ירדו גשמים ויקלחו על כותלו של זה, ועי' חזו"א סימן י' סק"א ד"ה והא.

     ואמנם בפסקי רי"ד בסוגיין נראה, דלפ"מ דס"ל כד' רש"י דלא חשיב כגיר"ד, אלא כשעושה הנזק בכחו, הרי דכל הא דבסולם חשבינן לה כגיר"ד, הוא רק משום דכשהוא מגבי' הסולם ה"ה מסמיך הנמי' אצל הכותל בכחו, - ובזה ניחא מש"כ רש"י בסוגיין ולקמן כ"ה דגיר"ד הוא חצים הבאים לו מתוך ידו של בעה"ב, ולכאו' הכא הרי אין הנמי' באה מידו, ולמש"כ הרי"ד ניחא, דכיון דהוא מסמיך את הנמי' אצל הכותל, נמצא דהעמדת החץ המזיק הויא מידו.

     ועי' עוד בחזו"א סימן י' סק"א שעמד בטעם החילוק בין היכא דקפצה בהדי דמנח להיכא דקפצה לאחר זמן, וכתב כמה דרכים בזה, ועי' עוד בדבריו באו"ח סימן ל"ו סק"א ד"ה ובתוס' בתו"ד במוסגר במש"כ ללמוד מדינא דהכא לדיני שבת. [↑](#footnote-ref-135)
135. וגדולה מזו מצינו בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קפ"א, שכתב דאסור להניח מרזב, משום דזימנין בשעת הנחת המרזב ירדו גשמים ויקלחו על כותלו של זה, וצ"ע דמ"ט הוא אסור להניח מרזב אף בימות החמה, דאין לחוש שירדו גשמים, דהכא יש לפרש דמכוון הראשונים הוא דשמא לא תועיל שמירתו, אך התם ששם מרזב בימות החמה ליכא למיחש למידי, ובע"כ דלא חילקו חכמים בדבר, וכל דשייך שיהא היזק דגירי, אסרו לסמוך, ושמא הוא משום דחיישינן שמא יסמוך בשעה דאיכא היזק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-136)
136. ומה שהוכיח כן מעיקר הא דאסור לסמוך משום חשש היזק נמי', אף לדעת הסוברים דבכל ספק היזק אסור לסמוך, הנה הי' מקום לומר דכל הא דבספק היזק מותר לסמוך, הוא רק בספק דלשעבר, דיתכן דאין דבר זה ראוי להזיק כלל, אך כל דהדבר ראוי להזיק בודאי, אף דאי"ז אלא ספק אם יזיק, ודאי דיש בזה דין הרחקה, אך י"ל דהכא חשיב כספק דלשעבר, דשמא אין נמי' עכשיו, ואין הסולם ראוי להזיק כלל בגיר"ד, - ויותר נראה דע"ז הוא שכתבו הראשונים דכל דאיכא צד דגירי מסלקינן לי', והיינו דחייבו חכמים בהרחקה בודאי, כל דאיכא צד שיהא ההיזק באופן דגיר"ד, ולעולם י"ל דאם ליכא חשש כלל שיהא ההיזק באופן דגירי, אינו חייב בהרחקה. [↑](#footnote-ref-137)
137. וכ"ה מבו' בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קפ"א, שכתב בגונא שעשה מרזב בגגו ועי"ז נופלין מי גשמים על כתלו של ראובן, דיש לחייבו להרחיק משום דזימנין דבשעת הנחת המרזב ירדו גשמים ויקלחו על כותלו של זה, עיי"ש, ומבו' דאף דכבר הניח את המרזב, ובשעת הנחתו לא ירדו גשמים, מ"מ כיון דאסור להניח מרזב משום דזימנין דבשעת ההנחה ירדו גשמים, ע"כ אף אם עבר והניח, ה"ה חייב להרחיק. [↑](#footnote-ref-138)
138. אמנם שמא יש מקום לומר, דאף אם איכא דין הרחקה אף בדליכא איסור מזיק, מ"מ הכא דאין הסולם עצמו מזיק לחבירו, אלא הנמי' היא המזקת, הרי דבלא הא דגרמא בנזיקין אסור והוי בכלל מעשיו, ל"ה חשבינן להסולם כלל כדבר המזיק, ולא הי' ע"ז דין הרחקה, וכ"ה משמעות ל' הר"י מיגש, וע"כ לא פרכינן אהא דאיכא דין הרחקה בשאר נזיקין, אף דיש מהם שאינם אלא כגרמא, וכ"ה מבו' גם בקונט' גרמי לרבינו אפרים עמ' כ"ו, עיי"ש, ואמנם יל"פ בדבריהם, דהוא משום דידעינן דגרמא בנזקין אסור, היכא שהוא העמיד את המזיק עצמו, ורק היכא דכל העמדת המזיק אינה אלא בגרמא, ס"ד דליכא איסורא, - אך גם לפ"ז מבו', דגם לרבנן ליכא דין הרחקה אלא בדבר שיש עליו תורת מזיק, אך בדבר שאין עליו תורת מזיק, ליכא ע"ז דין הרחקה, ולא אמרינן דאיכא דין הרחקה מדיני השכנים, בכל גוונא דמכח תשמישו מתבטל תשמיש חבירו, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-139)
139. ואמנם צ"ע במשה"ק התוס' דמ"ט לא פריך הכי לענין דוושא, ומבו' דגם בדוושא הא דצריך להרחיק הוא משום דגרמא בנזיקין אסור, ולכאו' בדיני ב"ק ודאי דבדוושא לא חשיב כמזיק כלל, כיון דהוא מונע את הדוושא הבאה מרשותו, ואינו עושה מעשה היזק לכותלו של חבירו, - וצ"ל דאף דבעלמא כה"ג לא חשיב כלל כמזיק, מ"מ בדיני הרחקה נתחדש דאף כה"ג חשיב כמזיק, ומכח זה הוי בכלל גרמא בנזיקין דאסור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-140)
140. ושמא י"ל דב' הקו' מתישבות זב"ז, והיינו דאם בדיני השכנים ל"ה תשמישו של הניזק עדיף מתשמישו של המזיק, ל"ה מקום לאסור משום לפני עור ומשום ואהבת, דאדרבה ירחיק חבירו את עצמו, ורק משום דמדיני השכנים עדיף תשמישו של הניזק מתשמישו של המזיק, ע"כ ממילא דהוא אסור לעשות כן משום לפני עור ומשום ואהבת, - ולפ"ז יש מקום לומר דזהו דקמ"ל הכא דגרמא בנזיקין אסור אף בכה"ג דיש לו הפסד מכך, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-141)
141. והנה אמנם התוס' בב"ק ק' ב' כתבו דהא דבמחיצת הכרם אומר לו גדור, הוא משום עבודת הכרם, ומודה בזה ר' יוסי, משום דגירי דבעל כרם הם, דחשדינן לי' שלא יביא מחרישתו בשדה חבירו, וכ"נ בד' התוס' לעיל ב' א', - אך אין מקור מזה שלא כיסוד דברי הנתיה"מ, די"ל דמה שלא פירשו דהא דאומר לו גדור, הוא משום איסור הכלאים עצמו דהו"ל גירי דממונו, הוא משום דס"ל דבאיסור הכלאים אין להטיל חיוב הרחקה על בעל הכרם טפי מעל בעל הזרעים, והא דבעל הכרם מרחיק לבדו, הוא משום עבודת הכרם, וכאשר כ"ה מבו' בדבריהם דאף לדעת רבנן הא דבעל הכרם לבד צריך להרחיק הוא משום עבודת הכרם, וע"כ הוצרכו לפרש דהא דאיכא דין הרחקה משום עבודת הכרם הוא משום דחשבינן לי' כגיר"ד. [↑](#footnote-ref-142)
142. אך אי"ז מתישב בד' הנתיה"מ שם סקי"ח שהביא לקו' הרמב"ן דמ"ט אינו חייב על היזק השרשים משום ממונו המזיק, ולא ניח"ל בתי' הרמב"ן, - ולכאו' י"ל בע"א, דהנתיה"מ לטעמי' שכתב שם סקי"ח דכל דאין המזיק יכול לשמור על ממונו, ה"ה פטור, דבביטול רשות לא חייבי' רחמנא, ומה"ט א"א לחייבו משום גירי דממונו, כיון דאינו אחראי על היזק זה דממונו, ודוקא במחיצת הכרם שבידו להעמיד גדר, ואי"ז ביטול רשות, הוא דס"ל דגירי דממונו הוי כגיר"ד, ואף דאינו חייב בזה משום ממונו המזיק, וכמש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי, מ"מ מהני הא דהוי זה גירי דממונו לחייבו לגדור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-143)
143. ובשיעורי רבינו חיים הלוי לעיל י"ח ב' עמ' צ"ו כתב, דביסוד הדין אף גירי דממונו הו"ל כגיר"ד, והא דלדעת ר' יוסי א"צ להרחיק משום היזק השרשים, הוא משום דכל עיקר דינא דגיר"ד הוא רק כשבא לסמוך, דמודה ר' יוסי דהוא אסור להעמיד מזיק דגירי, אך כל שהעמיד ברשות, ובאנו לחייבו בהרחקה משום ממונו המזיק, הרי דבזה ס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו אף במזיק דגירי, עיי"ש בדבריו, - ולדבריו נמצא דבכל גירי דממוני' לא יהא צריך להרחיק, אלא על הניזק להרחיק את עצמו. [↑](#footnote-ref-144)
144. אמנם יש לדחות, דמכוון הרשב"א הוא, דרק אם היזק החרדל לדבורים הוא ע"י שהדבורים אוכלין את החרדל, ע"כ אין ההיזק מיד, דכ"ז שלא גדל לא משכחי לי' הדבורים, וכמש"כ הרי"ף, אך אם היזק החרדל לדבורים הוא ע"י הריח, הוי ההיזק מיד בשעת זריעתו, דאף זרעי החרדל יש בהן ריח, וע"כ חשיב שפיר כגיר"ד, - אך זה רחוק, דלכאו' זרעי החרדל הטמונים בארץ, אין בהן ריח ההולך למרחוק. [↑](#footnote-ref-145)
145. והב"י שם תמה כן ע"ד הטור, דמ"ט אסור לסמוך כל הנזיקין בדליתא לניזק, הרי ל"ה גיר"ד, עיי"ש, ועי' דרישה שם סקמ"ו וסקמ"ז שכתב בדעת הטור דס"ל דאף כה"ג חשבינן לי' כגיר"ד, ועי' גם בקונט' הגרע"א ד"ה ומ"ש הטור שכתב כן דהטור ס"ל כדעת הרמב"ן דאף בכה"ג חשיב כגיר"ד, ועיי"ש שכתב דכ"ה גם דעת הרא"ש. [↑](#footnote-ref-146)
146. אמנם בד' הגרע"א בקונט', נראה שפירש בדעת התוס' דבעינן שיתחיל ההיזק ממש מיד, וע"כ הוא דכל שסומך בדליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, - ולדעתו צ"ל בדעת הטור דפליג ע"ז, דהוא משום דפליג ע"ד התוס', וס"ל דל"ב שיתחיל ההיזק ממש מיד, אלא סגי במה שהוא ראוי להזיק בשעת הנחתו, וכאשר כן נראה בד' הרא"ש, וע"כ אף אם סומך בדליתא לניזק חשיב כגיר"ד. [↑](#footnote-ref-147)
147. ויש להסתפק אם היינו דבכה"ג דאינו עושה בתוך שלו, ה"ה צריך להרחיק מדין מזיק דב"ק, ול"ב כלל לדין הרחקת נזיקין, או דאף בכה"ג בעינן לדין הרחקת נזיקין, כיון דמן הדין יש לו רשות לעשות ברה"ר, (ואי"ז כעושה ברשות חבירו, דודאי דל"ב לדין הרחקת נזיקין), ואך דבכה"ג מודה ר' יוסי דתשמישו של הניזק עדיף מתשמישו של המזיק, ועל המזיק להרחיק את עצמו, - והעירוני דמהא דמבו' בסוגיית הגמ' שם דמהני בזה חזקת נזיקין, נראה דאי"ז אלא מדין הרחקת נזיקין, ומוכח כן טפי, למשמעות ד' הרי"ד לעיל כ' ב' ולקמן כ"ג א', דהא דמהני חזקת נזיקין הוא ע"ד דינא דסמיכה בהיתר. [↑](#footnote-ref-148)
148. וצ"ע בד' הרמב"ן בדינא דגרמי בסופו, שכלל שיח ומערה בכלל ההזיקות דלדעת רש"י ל"ה גיר"ד, - ושמא יש לדחוק דאיירי בגונא שלא נפל הכותל מחמת היזק החפירה, אלא מחמת היזק המתונתא, ובכה"ג לדעת רש"י ל"ה גיר"ד, אך א"כ צ"ע במה שלא כלל הרמב"ן בור בכלל הזיקות אלו, - ושמא י"ל דד' הרמב"ן שם קיימי כד' הראב"ד בשטמ"ק לעיל י"ט א', דרק בבור הוי ההיזק משום כל מרא ומרא, אך בשיח ומערה הוי ההיזק משום מתונתא. [↑](#footnote-ref-149)
149. ועי' ברבינו אפרים בקונט' גרמי עמ' כ"ז שכתב דזרעים ל"ה גיר"ד, דההיזק הוי ע"י השרשים, ואך דמ"מ אף לדעת ר' יוסי פעמים שהוא צריך להרחיק, משום היזק המחרישה או היזק המתונתא, וכמבו' בסוגיית הגמ' לעיל י"ט א', ועיי"ש מש"כ לפ"ז. [↑](#footnote-ref-150)
150. אך הרמ"ה לעיל כ' ב' אות ה' פירש דההיזק התם הוא משום ההבל, ועיי"ש במש"כ לפרש טעם הא דחשבינן לה כגיר"ד. [↑](#footnote-ref-151)
151. והטעם דליכא תביעת הרחקה מכח ההיזק ראי' עצמו דהוי כגיר"ד, י"ל דהוא משום דליכא תביעת הרחקה להוציא את האדם מביתו, או משום דמה שהוא רואה כשהוא בביתו הוי הזיקא דממילא ולא חשיב כמעשה מזיק המחייב בהרחקה, - והי' מקום לומר עוד, דהוא משום דעיקר הנזק דבהיזק ראי' הוא במה דמכח זה אינו יכול להשתמש בתשמישי הצנע, וכ"נ בתשו' הרא"ש שם בסו"ד, והיזק זה אינו ע"י מה שהוא מסתכל בפועל, אלא ע"י החלון, שמכחו הוא חושש שיראוהו ואינו משתמש בתשמישי הצנע, אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הרא"ש, דא"כ ל"ה צריך להא דבנ"א מצויין בבית וכו'. [↑](#footnote-ref-152)
152. ובטעמא דהרי"ף שהוצרך לפרש דהא דמשרה ל"ה גיר"ד הוא משום דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ולא פירש דהוא משום דאין מזיק עד שישהו זמן מרובה ויסריחו, וע"ד שפירש בחרדל דל"ה גיר"ד משום דלבתר דסליק לאו גירי נינהו, י"ל דהוא משום דס"ל כמש"כ הרמב"ן דכל שהוא מזיק במקום הנחתו אף אם אינו ראוי להזיק מיד, חשיב כגיר"ד, וע"כ כל הא דמשרה לא חשיבא כגיר"ד, הוא משום דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ואינו מזיק ממקומו. [↑](#footnote-ref-153)
153. וצ"ע בד' הרשב"א, דהכא נקט דהיזק הכרישין לבצלים הוא משום כח יניקתם, ולקמן כ"ה ב' כתב דההיזק הוא משום הריח, וכד' המאירי. [↑](#footnote-ref-154)
154. והא דפריך והא גרמא הוא, אף דלפי טענתו של רב יוסף, אף הקרקע עצמה אינם שלהם, ול"ב בזה לדין מזיק, נראה דהוא משום דכל הא דאין חזקתם מועלת על הקרקע, הוא משום דאף אם קנו את הקרקע אין להם רשות לעשיית ההיזק, אך אילו הי' גרמא בנזיקין מותר ול"ה בזה דין הרחקה, שפיר היתה מועלת חזקתם על הקרקע. [↑](#footnote-ref-155)
155. וזה מתישב עם דבריהם לקמן שם בד"ה אבל בגפנים, דדעתם דהרחקת אילנות מן הגפנים אי"ז משום שהוא מפריח את הצפרים, ובהגה' דו"פ סימן קנ"ה פירש לדעתם, דהוא משום דהצפרים באים מיד בשעת נטיעת האילן, והרמב"ן והרא"ש שם כתבו דדין ההרחקה התם הוא משום דהוא מפריח את הצפרים, ודימו ד"ז לדין הרחקה דעורבים, אך התוס' לטעמייהו דפירשו דגם דין הרחקה דעורבים אי"ז משום שהם מפריחין את העורבים. [↑](#footnote-ref-156)
156. ומבו' בד' הקצוה"ח שם, דאף אם קנו מידו, ל"מ מידי, דקרקע כסותי יכול לחזור בו אף אם קנו מידו, דלא שייך בזה ענין קנין כלל, - אך בנתיה"מ שם סק"כ נראה שנקט דאף בקרע כסותי אם קנו מידו ועי"ז נתאלם הדבר, אינו יכול לחזור בו, וצ"ב, - ועי' בחי' הגרש"ש ריש סימן א'. [↑](#footnote-ref-157)
157. והתוס' וש"ר הוכיחו דקנין מהני, ממה שאמרו דאין חזקה לנזקין, הא ראי' יש, - אך הרמב"ן כתב לדחות, דכיון דחזקת נזיקין מתקיימת בלא טענה, חזקה גופה ראי' היא, - ולכאו' הוא דלא כמש"נ לעיל ו' א' עמ' ?? מד' המ"מ והגר"א בדעת הרמב"ם דגם חזקת נזיקין מסייעת לטענה שראה ושתק ומחל, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-158)
158. ולכאו' נפ"מ בזה, בגונא דאין הדבר ידוע שהוא איסטניס והוי לדידי' כקוטרא ובית הכסא, דלדעת רבינו יונה והרשב"א אף בכה"ג ל"מ החזקה, ולדעת הרא"ש בכה"ג מהניא החזקה, דכיון דאין ידוע דאינו מוחל על היזק זה, הו"ל למחויי, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-159)
159. ומש"כ החזו"א דכיון דאף אם הקנה יכול לומר סבור הייתי וכו', ל"מ אף קודם שבא הניזק, לכאו' יש מקום לדון בזה, דבד' הראשונים מבו' דהטעם דמהני חזקה קודם שבא הניזק, הוא משום דאמרינן שלא הי' דעתו לבנות שם, ולפ"ז י"ל, דלא מצי טעין ע"ז דסבור הייתי וכו', שהרי שפיר הי' יכול לקבל, דהי' בידו שלא להביא את הדבר הניזק לשם. [↑](#footnote-ref-160)
160. ובאו"ש פ"א מנז"מ ה"א כתב לפרש כן במש"כ הרמב"ם שם דכל נפש חי' שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייב לשלם, וכתב האו"ש דמש"כ שהיא ברשותו של אדם, אולי בא להוציא דבורים, וכמש"כ בפ"ו מגזילה הי"ד דהדבורים אינם ברשותו של אדם, דכיון דאין בהן קנין רק משום דרכי שלום, לא מיחייב על הזיקן. [↑](#footnote-ref-161)
161. ואמנם צ"ע במה שהוכיח הרמב"ן כן מד' ר' יוסי, הרי י"ל דר' יוסי לטעמי' דס"ל בגיטין נ"ט א' דבמציאת חש"ו הוי גזל גמור מדבריהם, ומבו' בשבועות מ"א א' דה"נ בשאר ממון דרבנן ס"ל דהוי גזל גמור מדבריהם, וע"כ הוא דס"ל דה"ה חייב להרחיק מדין שן, ואף הוא חייב בתשלומין, אך לפ"מ דקי"ל כרבנן דבכל הני אי"ז גזל גמור, ול"ה בכלל שן, י"ל דאינו חייב להרחיק.

     וצ"ל בדעת הרמב"ן דס"ל דלא פליגי רבנן ור' יוסי במידת הבעלות בממון דרבנן, אלא נחלקו אם במידת בעלות זו יוצא בדיינים, אך אם באנו לדון לחשבו כשלו לענין חיוב נזקי ממונו, לא תליא כלל בפלוגתייהו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-162)
162. וכ"ה מבו' בד' הנתיה"מ בסימן קנ"ה סקי"ג בתו"ד, שכתב דטעם מש"כ הרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל דהלוקח דבורים צריך להרחיק, אף דבלוקח ל"ה זה גירי דילי', הוא משום דהוי בכלל שן, ולכאו' הרי הרמב"ן גופי' כתב שם דל"ה בכלל שן כיון שאינם קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, והנתיה"מ גופי' לעיל מינה הביא לד' הרמב"ן אלו, ובע"כ שפירש בד' הרמב"ן, דאף דמדאורייתא ל"ה בכלל שן, כיון שאינם קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, מ"מ לענין דין הרחקה החשיבוהו כשן. [↑](#footnote-ref-163)
163. ומבו' מדבריו שנקט, דלמש"כ הנימו"י דהוא מדין שן, ל"ב בזה כלל לדין הרחקת נזיקין, אלא הוי חיובו מדין שן דב"ק, וע"כ ודאי דאם לא הרחיק והלכו והזיקו ה"ה חייב לשלם, - וצ"ע בזה, דהנה בסוגיא דחרדל מבו', דאם סמך בעל הדבורים בהיתר, א"צ להרחיק אח"כ, להסוברים דמהני סמיכה בהיתר, ואם דין הרחקה דדבורים הוא מדין שן דב"ק, ול"ב בזה לדין הרחקת נזיקין, לכאו' הי' בדין דלא יועיל ע"ז סמיכה בהיתר, ועד"ז קשיא מהא דתנן הכא דמהני בזה חזקה, למש"כ הקצוה"ח גופי' דחזקת נזיקין דמהניא הוא מדינא דסמיכה בהיתר, - גם ילה"ע ע"ז מל' הריטב"א שכתב דגירי הוא ותולדה דשן, והרי דאף דתולדה דשן הוא, מ"מ כל הא דצריך להרחיק, הוא משום דעי"ז ה"ז נכלל בכלל גירי, אך בלא"ה ל"ה צריך להרחיק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-164)
164. וכתב הקצוה"ח שם דחיובו הוא משום דהו"ל כמעמיד, וצ"ל דאף דאינו מביא לשם את היונים בידים, דא"כ היו ממונו גמור, אלא הם באין מעצמן, וע"כ אינו זוכה בהן אלא מפני דרכי שלום, כיון דאי"ז חצר המשתמרת, מ"מ כיון דהשובך גורם ליונים לבא, חשבינן לי' כמעמיד, ודמי להכישה במקל דחשיב כמעמיד, (אך למש"כ המאירי בב"ק נ"ו ב' דבקורא לה והיא באה לא חשיב כמעמיד, כ"ש דהכא לא חשיב כמעמיד).

     וצ"ל דל"ד לסומך סולם ובאה הנמי' והזיקה שכתבו הראשונים דאינו חייב לשלם משום דאי"ז אלא גרמא בעלמא, ולא מחייבינן לי' משום מעמיד, דהתם אין הסולם גורם לנמי' לבא, אלא שהנמי' שרוצה לעלות לשובך, עולה ע"י הסולם, וגם אין כונתו להבאת הנמי', וע"כ לא חשבינן לי' כמעמיד, וצ"ע.

     עוד נתחדש בד' הקצוה"ח, דאף דס"ל דאם הוי ממונו גמור, ל"ב בזה לדין הרחקת נזיקין, אלא חיובו הוא מדין שן דב"ק, מ"מ אם אי"ז אלא מעמיד, אינו חייב אלא מדין הרחקת נזיקין, - ולכאו' הטעם בזה הוא, דאם הוי שן גמור, הרי דכיון דממונו הולך לרשות חבירו ומזיק, הוי כעושה ברשות חבירו, וע"כ ודאי הוא חייב להרחיק, ומשא"כ אם חיובו הוא משום מעמיד, הרי דעיקר חיובו הוא על העמדתו ברשותו, וע"כ שפיר שייך בזה פטורא דעושה בתוך שלו, ואינו חייב אלא מדין הרחקת נזיקין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-165)
165. ויש להסתפק, אם מכוון ד' הרשב"א הוא כד' הנתיה"מ דהא דבכל ההרחקות אינו חייב מדין נזקי ממונו, הוא משום דא"א לו לשמרם, אלא בביטול תשמישו, - או דלעולם הא דבכל ההרחקות אינו חייב מדין נזקי ממונו, הוא מכח הא דהוא עושה בתוך שלו, וכמש"כ הגרב"ד בשם הגר"ח, ואך דבדבורים אילו היו בני שמירה, הי' חייב על מה שהן הולכין בתוך של חבירו, וע"ז הוא שכתב הרשב"א דאינם בני שמירה ואין בידו למנעם מלילך בתוך של חבירו, וע"כ אין לחייבו על מה שהן הולכין בתוך של חבירו, ואם באנו לחייבו על עיקר מה שסמך את הדבורים לשדה חבירו, הרי דע"ז מהני הא דהוא עושה בתוך שלו, דליכא ע"ז חיוב נזיקין. [↑](#footnote-ref-166)
166. גם עיקר מש"כ לפרש כן בד' הרמב"ן, צ"ע, דהגם דזה מתישב במש"כ הרמב"ן בתחילת דבריו דהיונים נכנסין לתוך שלו, אך לכאו' בהמשך דבריו שכתב דהוא משום דעיקר ממונא שקיל מיני' ול"ד לשאר ניזקין דלא אתי לי' מיני' כלום, נראה דהא דהכא בעי טענה, הוא משום דהוא נוטל ממון חבירו, ול"ד לשאר הרחקות, שאינו נוטל ממון חבירו לעצמו, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-167)
167. והמאירי כתב לפ"ז, בהא דתנן הכא דאם לקחו אפי' בית רובע ה"ה בחזקתו, דלדעת הסוברים דאף ברבים טענינן שמחלו לו, קאי הך בבא גם על רישא דמרחיקין את השובך מן העיר, אך לדעת הסוברים דברבים לא טענינן שמחלו לו, נסתפק אם ה"נ בהרחקת שובך מן העיר לא טענינן לי', או דבזה לכו"ע טענינן לי', משום דאף הרחקה זו של פרטים הוא, שהרי אינם בכלל אלא היחידים שבאותו קצה שבתוך נ' אמה, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-168)
168. וצ"ע לפ"ז בהא דפריך אהא דאם העיר קדמה דקוצץ ואין נותן דמים, דמ"ש מאילן ובור, דאם הבור קדם קוצץ ונותן דמים, ולפ"ד הרמב"ן ודעימי' הרי שאני באילן ובור, דדין ההרחקה הוא משום היזק הבור, וע"כ חייבוהו בדמים, ומשא"כ בהרחקת אילן מן העיר, דאי"ז משום תביעת בני העיר, שהרי ל"מ מחילתם ע"ז, א"צ ליתן דמים, - ועד"ז קשיא במשה"ק הרמב"ן והר"ן בסוגיין, דמ"ט לא פריך דמ"ש הכא דאם האילן קדם קוצץ ונותן דמים, ובאילן ובור אם האילן קדם לא יקוץ, - ועד"ז הק' בחי' הגר"ש סימן י"ט סק"ג בהא דפריך אהא דבספק מי קדם קוצץ ואין נותן דמים, דמ"ש מאילן ובור דבספק מי קדם לא יקוץ, ולפ"ד הראשונים הרי י"ל דבאילן ובור דהוא מדין הרחקת נזיקין, ע"כ בספק אזלינן לקולא, ומשא"כ הכא דהויא ההרחקה משום נוי א"י והוא דין איסור, י"ל דהחמירו אף בספק, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-169)
169. אך הרמב"ן בחי' ובמלחמות לעיל י"ח ב' והרשב"א והר"ן לקמן כ"ו א' הוכיחו מסוגיא דלקמן שם דאף בהזיקא דרבים ס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, - והראב"ן שנחלק ע"ז אזיל לטעמי', דגריס בגמ' שם דאזלא רקתא ומזקא, ול"ג דמזקא אינשי, ולפ"ז י"ל דאיירי התם בהיזק דיחיד, וע"כ הוא דס"ל לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו. [↑](#footnote-ref-170)
170. ולכאו' לפ"ד הנימו"י א"צ להרחיק את האילן, אלא כשנטע אילן, אך כשנטע גרעין א"צ להרחיק דל"ה גיר"ד, דכל כה"ג לא חשיב כמזיק ממקומו, וכאשר כ"ה מבו' ממש"כ הנימו"י לקמן כ"ה ב' דחרדל ל"ה גיר"ד משום שהעלים סלקי לאחר זמן מעצמן.

     עוד העירו דלפ"ד הנימו"י נמצא, דהא דתנן דאם האילן קדם לעיר קוצץ ונותן דמים, לא אתיא כר' יוסי, דלר' יוסי כה"ג א"צ לקוץ, דכיון שנטע האילן בדליתא לעיר, לא חשיב כגיר"ד, וכאשר כ"ה דעת הנימו"י בריש פירקין, דכל שסמך בדליתא לניזק לא חשיב כגיר"ד, ואמנם בחזו"א סימן י"ד סקי"א כתב דמודה ר' יוסי דאף אם האילן קדם יקוץ, כיון דמשום נוי העיר אתינן עלה, אך כ"ז הוא להני קמאי דדין הרחקת האילן מן העיר אי"ז מדין הרחקת נזיקין, ואף אם אי"ז גיר"ד הוא צריך להרחיק, אך למש"כ הנימו"י דכל הא דמרחיקין את האילן מן העיר הוא רק משום דחשבינן לה כגיר"ד, נמצא דבאילן קדם דל"ה גיר"ד, לא יקוץ, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-171)
171. וצ"ע היאך מתישבים ד' הנימו"י לעיל שהוצרך לפרש דהו"ל גיר"ד, דמבו' דהרחקה זו היא מדין הרחקת נזיקין, עם דבריו בסוגיין דדין זה הוא רק בא"י ודל"מ מחילת בני העיר ע"ז, דמבו' דאי"ז מדין הרחקת נזיקין, אלא הוא תקנה בפנ"ע משום נוי העיר. [↑](#footnote-ref-172)
172. אך צ"ע מד' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן קפ"ח וסימן רמ"ו, וח"ג סימן מ"ח, דלכאו' מבו' דלא כן, עייש"ה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-173)
173. ועי' עוד בספר הישר לר"ת סימן קי"ג, שנקט דדינא דיתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח, דאמרינן בב"מ ק"י ב' דעל היתומים להביא ראי', ומדמינן לה לדינא דהכא, הוא משום דקרקע המשועבדת לבע"ח הויא כמאן דגביא, והרשב"א בגיטין מ' ב' ותלמיד ר"ת בב"ק ל"ג א' נחלקו ע"ז, דהתם הוא משום דע"כ לגוביינא קיימא, ואין הספק אלא על דמי השבח, דומיא דדינא דסוגיין, - ומבו' דמפרש, דדינא דסוגיין, אי"ז משום דהוא צריך לקוץ בודאי ואין הספק אלא על הדמים, אלא הוא משום דכיון שהוא צריך לקוץ בודאי, הוו בני העיר מוחזקין בכך, וה"נ הוא בקרקע המשועבדת, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-174)
174. ולכאו' לדעת רש"י ודעימי' דקי"ל דהבא לסמוך אינו סומך, וקי"ל נמי דאף אם סמך בהיתר צריך להרחיק, א"כ אף אם גורן קדם ואף בלוקח, ה"ה צריך להרחיק מדינא, וא"כ אין בני העיר צריכין ליתן לו דמים, ורק אם סמך במקום שאינו עשוי לעיר, א"צ להרחיק אח"כ מדינא, ובכה"ג צריכין בני העיר ליתן לו דמים, - אך בחזו"א סימן י"ד סקי"ב כתב דאף בלוקח א"צ להרחיק מדינא, דאע"ג דל"מ סמיכה בהיתר, היינו רק לדעת רבנן, אך לפ"מ דקי"ל כר' יוסי, לוקח לא מיקרי גיר"ד, עכ"ד, ועיי"ש מש"כ עוד בזה, וצ"ע דבגורן הרי הו"ל גירי המתחדש, ובכה"ג לכאו' הוי גיר"ד אף בלוקח. [↑](#footnote-ref-175)
175. ובשטמ"ק העתיק ד' רש"י דאע"פ שנטע שלא ברשות כיון שאינו מזיק עד זמן גדול לא חייבוהו וכו', וכ"נ בפסקי רי"ד, אך הרמב"ן לעיל י"ח ב' הביא ד' רש"י כגיר' שלפנינו. [↑](#footnote-ref-176)
176. ומצינו עוד דרכים בזה, דהריטב"א לעיל י"ח א' כתב בשם הרא"ה, דהוא משום דמן הדין אף שנטע את האילן שלא ברשות, אין לנו לקוצצו, כיון דאין האילן עצמו מזיק אלא השרשים, וכל עת שיגדלו יקצצם, אלא מפני שהוא דבר העומד ליגדל ואינו ניכר ויבואו כל היום להתעצם בדין, תיקנו שיקוץ האילן עצמו, ומ"מ כיון דאי"ז מן הדין אלא הוא משום תקנת הבור, ע"כ חששו להפסד מרובה של בעל האילן ואמרו שקוצץ ויתנו לו דמים, - ובתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י' כתב, דכיון דלא נפיש היזקא וגם אין בור תשמיש קבוע, לכן הקילו בו חכמים ליתן דמים לבעל האילן, ומשא"כ בשאר הרחקות. [↑](#footnote-ref-177)
177. אמנם הנה בד' הרמב"ן לעיל י"ח ב' מבו', דטעמא דרש"י הוא גם טעם להא דבאילן קדם לא יקוץ, אף דכל לוקח צריך להרחיק, וצ"ב וכנ"ל, דהרי כל המעליותא דאילן, הוא דברשות נטע, ובלוקח הרי בלא"ה ברשות נטע, וא"כ מאי נפ"מ בין לוקח דאילן ללוקח דשאר הנזקין, ועמש"נ לישב בזה בסימן י"א סקכ"ה בהערה. [↑](#footnote-ref-178)
178. וזה מתפרש היטב לפמש"כ רבינו יונה, דבהיזק דלאו גיר"ד חומרא היא שהחמירו חכמים להרחיק, וע"כ בספק א"צ לקוץ, ומשא"כ בהיזק דגיר"ד, דמעיקר הדין הוא צריך להרחיק, י"ל דאף בספק הו"ל ספק איסורא ולחומרא, - ויש להוסיף, דלכאו' לפי דבריו אף בהאיבעיות דכיבד וריבץ וכו', יהא הדין דאף אם עבר ועשה, ה"ה צריך להרחיק, ודלא כמש"כ הרמב"ם בספ"ט משכנים דאם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להרחיק התנור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-179)
179. ומבו' בד' הרמב"ן, דאלמלי הא דהו"ל כקוטרא וביה"כ, היתה חזקתם מועלת, אף שהחזיקו קודם שהעמיד את התשמיש הניזק, ובתשו' הריב"ש סימן שכ"ב הק' דד' הרמב"ן סותרים למש"כ לעיל בשלהי שמעתתא דחרדל, דאם החזיק בשעה שאינו מזיקו, אין חזקתו חזקה, והיינו משום דמצי למימר דמה שמחלתי הי' בעוד שלא הייתי ניזוק, - ועי' בקונט' הגרע"א ד"ה ולענ"ד ליתא שהוכיח מד' רבים מקמאי דס"ל כד' הרמב"ן הכא דאף כשהחזיק קודם שהעמיד חבירו את התשמיש הניזק, מהני חזקתו. [↑](#footnote-ref-180)
180. וכ"כ הרשב"א והריטב"א, דמן הדין כל שהחזיקו קודם בנין האפדנא מהני חזקתם, ואך דלדינא נחלקו ע"ד רבינו יונה, וכתבו דכיון דהי' עני ולא מסקי אדעתייהו שיבנה, ל"ה חזקה. [↑](#footnote-ref-181)
181. ובדעת רבינו יונה דס"ל דאף אם החזיק קודם בנין האפדנא הויא חזקה, מבו' בדבריו דהוא משום דאם הי' רוצה הי' יכול למחות בידם אע"פ שלא היתה שם אפדנא, כדי שלא יחזיקו שם, וכיון שלא מחה הו"ל חזקה, והיינו דאזיל לטעמי' דקי"ל דהבא לסמוך דבר המזיק אינו סומך, וכיון שהי' בידו למחות בידם שלא לסמוך, ע"כ אם לא מחה הו"ל חזקה, - וכ"ה להדיא בד' הטור בסימן קנ"ה, דפלוגתת רבינו יונה והרא"ש אם מהני חזקתו, הוא לטעמייהו דפליגי אם בשאר הנזיקין מותר לסמוך, דרבינו יונה לטעמי' דהבא לסמוך אינו סומך והי' יכול למחות ולא מיחה, וע"כ הויא חזקה, אך הרא"ש לטעמי' דהבא לסמוך סומך, וכיון שלא הי' יכול למחות בו, אין לזה חזקה.

     ואמנם צ"ב בזה בד' רבינו יונה, דכיון דאלמלי הא דהי' יכול למחות בידם לא היתה חזקתם חזקה, א"כ מ"ט הוא יכול למחות כדי שלא יחזיקו, ולכאו' הדין נותן דבכה"ג לא יהא בידו למחות בידם, וממילא לא תהא חזקתם חזקה, ובפשוטו זהו משה"ק הרא"ש בפירקין בסו"ס ב' ע"ד רבינו יונה שכתב שם דהא דאסור לסמוך, הוא משום דשמא יחזיק עליו, והק' הרא"ש דאדרבה אם הי' מותר לסמוך, לא היתה חזקתו חזקה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-182)
182. ובדבריו שם נתחדש, דגם התוס' והרא"ש מודו לזה, דהכא דמי לבור דכל מרא וכו', והא דס"ל דהי' מותר לסמוך, הוא משום שהי' עני ואינו עתיד לבנות, וע"כ לא מצינו לחשבו כמזיק מהשתא, עיי"ש בדבריו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-183)
183. ועיי"ש שכתב, דאף דאשו משום חציו וחייב בד' דברים, דכיון שהרוח עתיד להוליכה עד שם כאילו זרקו הוא עד שם דמי להתחייב בה בד' דברים ולחייב בה את הטמון, מ"מ לא חשיב כגיר"ד, דרק דבר ההולך מכחו חשיב כגיר"ד, אך הכא דהרוח מוליכתו, חשיב כנזק הבא מאליו, ולא חשיב כגיר"ד, - אך הראב"ן בתשו' סימן א' כתב דכל דאשיו משום חציו חשיב כגיר"ד, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-184)
184. ולכאו' הטעם בזה, דבמדליק בתוך שלו, דכל פשיעתו היא במה שהאש הולכת לתוך של חבירו, הרי דכל שהליכת האש היא ע"י הרוח, אינו אחראי ע"ז, ול"ה פושע כלל באש זו, ומשא"כ במדליק בתוך של חבירו דפשיעתו היא בהדלקת האש עצמה, ע"כ אף אם הליכת האש היא ע"י הרוח, ה"ה חייב. [↑](#footnote-ref-185)
185. אך עיי"ש שכתב, דלמר ב"ר אשי דמחייב בהרחקה, אף הוא חייב בתשלומין מדין אש, - והיינו דכל ה"ט דאי"ז מקום פשיעה ומקום שמירה והוא עושה בתוך שלו, הוא רק אם הוא רשאי לעשות כן, ועל הניזק להרחיק את עצמו, אך לדעת מר ב"ר אשי דהוא חייב בהרחקה, תו ממילא אף הוא חייב בתשלומין מדין אש. [↑](#footnote-ref-186)
186. והנה הרמב"ם בפי"ד מנז"מ ה"ז כתב דליבה וליבתה הרוח חייב מדינא דגרמי, והמ"מ שם הק' דמ"ש מדין רקתא שכתב הרמב"ם דפטור מתשלומין, ועמש"כ הכס"מ שם, והש"ך בסימן תי"ח סק"ד, והגר"א שם סקי"ט, ועמש"כ בזה בחי' הגר"ח פי"א משכנים ובשיעורי הגר"ח בסוגיין, ובאבהא"ז בהל' נז"מ שם. [↑](#footnote-ref-187)
187. ובאבהא"ז פי"ד מנז"מ ה"ז הק', למש"כ רבינו יונה והרשב"א דהא דאינו חייב ברקתא משום אש, הוא משום דברקתא עיקר ההיזק הוא מכח הרוח שמכה על פני העוברים, דא"כ מאי פריך מגץ היוצא מתחת הפטיש, דהתם ודאי דהגץ הוא השורף, ועיי"ש שכתב בדעתם דס"ל דבגץ היוצא חיובו הוא משום אדם המזיק, וזהו דפריך דמהתם חזינן דחשבינן לה ככחו, אך אי"ז מתישב בד' הרשב"א בב"ק כ"ב א' שמפורש בדבריו דחיובא דגץ היוצא הוא משום אש, אך הנה בד' הרא"ה בב"ק שם מבו', דס"ד דגם בגץ עיקר ההיזק הוא מכח הרוח שבאה ומטפחת אותם על פני העוברים, ולפ"ז ניחא. [↑](#footnote-ref-188)
188. והראב"ן בסימן א' פירש עד"ז, דבגץ דניח"ל דליזל וכונתו לכך כאדם שמתכוין לירות החץ למרחוק, הלכך הוו גירי', ומשא"ב רקתא דלא ניח"ל דליזל אלא שיפול תחתיו, וכי אזיל לאו גירי' הוא דמדעתו ומרצונו לא אזיל, והש"ך בסימן תי"ח סוסק"ד פירש בדבריו דהוא משום דאין חייב בגרמי אלא כשהוא מדעתו ורצונו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-189)
189. והוכיח כן מהא דכל היכא דמיחייב בנזקין קתני חייב ופטור, והכא לא קתני אלא לא יחפור או מרחיקין, - והרמב"ן כתב לישב, דהא דלא קתני חייב, הוא משום שאין הנזק ניכר מיד אלא לאחר זמן מרובה הוא בא, ואי קתני חייב, הו"א דאף דאם הזיק חייב לשלם מ"מ כיון שאין הזיקו מצוי אינו חייב להרחיק כענין ששנינו בתנור וכירה, - ולדעת הרמ"ה דאף בנזיקין דל"ה גיר"ד ואינו חייב להרחיק, מ"מ אם הוי בכלל אבות נזיקין ה"ה חייב בתשלומין, ניחא בפשוטו הא דלא קתני במתניתין חייב ופטור, דמזה ל"ה שמעינן כלל שהוא חייב להרחיק. [↑](#footnote-ref-190)
190. ומש"כ הראב"ד דפטורו הוא משום דהוי גרמא בעלמא, ומבו' דאם הוה חשבינן לי' כמזיק בידים או כגרמי הי' חייב, וכ"ה בנתיה"מ שם סקי"ז, צ"ל דהוא משום דלגבי אדם המזיק ל"ש לפטור מכח הא דבביטול רשות לא חייבי' רחמנא, - אך לפ"ז תיקשי, דבההיא דאפדנא דהוי מזיק בידים, מ"ט הוצרכנו להא דמודה ר' יוסי בגיר"ד, הרי יש לחייבו מדין אדם המזיק דעלמא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-191)
191. ומה"ט ס"ל דאף אחר דאיכא חיוב הרחקה, מ"מ אינו חייב בתשלומין מדין ממונו המזיק, אלא משום דהו"ל בכלל גרמי או בכלל אדם המזיק בידים, ואף דהרמב"ן גופי' לעיל מינה בדין מחיצת הכרם נקט, דאחר דאיכא דין הרחקה משום האיסור, תו יש לחייבו גם משום ממונו המזיק, עיי"ש, ובע"כ דס"ל דכל הנזיקין שבמשנתינו ל"ה בכלל ממון המזיק. [↑](#footnote-ref-192)
192. ולדרך זו נמצא, דפלוגתת הראשונים אם הוא חייב בתשלומין, אי"ז פלוגתא בהלכות נזקי ממון, אם הוי בכלל אדם המזיק וגרמי, אלא הוי זה פלוגתא בהלכות הרחקת נזיקין, אם מהני דין הרחקת נזיקין אף לענין תשלומין.

     וכן נראה בד' הקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ט, שנקט בדין הרחקת שובך, דלמש"כ הרמב"ן דלא חשבינן להו כשן, הרי דאם לא הרחיק והזיקו, תלי דינו בפלוגתת הראב"ד והרא"ש בכל ההרחקות אם הוא חייב בתשלומין, וכתב שם דהא דלדעת הרא"ש הוא חייב בתשלומין, הוא מדין מעמיד, עכ"ד, ומבו' דפלוגתת הראב"ד והרא"ש אינה בדין אדם המזיק וגרמי, אלא אף התם דחיובו הוא משום מעמיד, תלי בפלוגתא זו, דלדעת הראב"ד כיון דאינו חייב אלא מדין הרחקת נזיקין, אינו חייב בתשלומין, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-193)
193. ואמנם שמא הראב"ד ס"ל כמש"כ התוס' בריש פירקין, דעיקר ההיזק בחפירת בור שיח ומערה, היא משום המתונתא, וע"כ הוא דס"ל דאי"ז אלא גרמא בעלמא ואינו חייב לשלם, - אך בשטמ"ק לעיל י"ט א' כתב בשם הראב"ד, דהרחקת בור היא משום כל מרא ומרא, והרחקת שיח ומערה הוא משום המתונתא. [↑](#footnote-ref-194)
194. וכ"נ להדיא בד' הרמב"ן בדינא דגרמי, דאף לפמש"כ דבבור שיח ומערה ודאי דהוא חייב בתשלומין, מ"מ בהרחקת ריחים נסתפק אם הוא חייב בתשלומין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-195)
195. ובד' הראשונים מצינו דרכים אחרות בביאור דין הרחקה זו, עי' ר"י מיגש לעיל י"ח א', פיהמ"ש להרמב"ם במשנתינו, פסקי רי"ד בסוגיין, פסקי ריא"ז ה"ז דין א', וראב"ן בתשו' סימן א', ולפי דבריהם מתפרש בע"א טעם הא דבבבל סגי בב' אמות, וכמבו' בדבריהם, ואכמ"ל, - ועי' עוד בפרישה סימן קנ"ה סל"ה ובסמ"ע שם סקנ"ז מש"כ לפרש בזה בד' הרמב"ם והטור, ועי' בנתיה"מ שם סקי"ד מש"כ ע"ז, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-196)
196. והמהרש"א בע"ב ע"ד התוס' ד"ה גזלן, כתב בדעת התוס' שם דדין הרחקת ד' אמות הוא רק לרבנן, אך לר' יוסי זה נוטע בתוך שלו וא"צ להרחיק כלל, וכ"כ המל"מ בפ"י משכנים ה"ח בדעתם, וצ"ב מקורם לזה בד' התוס', וצ"ע דזה שלא כד' התוס' לעיל ב' א' דדין הרחקה זו הוא אף לר' יוסי. [↑](#footnote-ref-197)
197. והרמב"ן כתב ללמוד להא דכשבאו שניהם בב"א מרחיק כל א' ב' אמות, מהא דתניא בתוספתא פ"ד ה"ט, ב' שנטעו את הכרם, זה מרחיק ב' אמות ונוטע וזה מרחיק ב' אמות ונוטע, והריטב"א והר"ן כתבו לדחות דהתוספתא עצה טובה קמ"ל, והרמ"ה כתב לדחות דהתוספתא איירי בבבל דשיעור עבודת הכרם הוא ב' אמות, ועיי"ש שכתב די"ל עוד דאיירי כשנטעו שניהם בקרקע עולם, אך עיי"ש דמסיק דאף בנטעו בקרקע עולם, צריך כל א' להרחיק ד' אמות, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-198)
198. ולדעת אביי דהבא לסמוך סומך, מבו' לעיל י"ח א' דמותר אדם לסמוך אילן לשדה חבירו, והא דל"מ לעכב עליו משום עיכוב המחרישה, כתב רש"י דהוא ג"כ מכח הא דהבא לסמוך סומך, אך הרמב"ן שם נחלק ע"ז וכתב דאף לאביי הדין נותן שיהא אסור לסמוך משום עיכוב המחרישה, כיון דהנזק מצוי מעכשיו שאינו יכול לחרוש שדהו, ושדה בלא חרישה א"א, ועיי"ש שכתב דהא דמותר לסמוך, הוא משום דלענין מחרישה לא שכיח היזק, דשרשים למטה מג' הן הולכין, ואם מצא קוצץ והם שלו, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-199)
199. ועיי"ש בד' ר"ת שכתב, דהא דהי' צריך לקוץ את האילנות, אף דעכשיו כבר אי"ז גיר"ד, הוא משום דבאיסור סמך, וכתב ללמוד מזה, דה"נ בהרחקת סולם מן השובך דמודה בה ר' יוסי משום דזימנין וכו', הרי דאף אם עבר וסמך הוא צריך להרחיק, - ובתשו' מהר"ח או"ז סימן קכ"ב כתב לדון בזה, די"ל דלעולם בדין הרחקה דמשום גרמא, אם עבר וסמך א"צ להרחיק, ושאני הכא די"ל דעיקר דין הרחקת אילנות מן הגפנים, הוא משום דפעמים שהן מכחישין אותם מאד, וכמבו' בב"ק צ"ב א', וע"כ אמר דוקא אילנות לגפנים, ולא אמר אילנות גבוהים לאילנות נמוכים, ומה שהזכירו בסוגיין להיזק הצפורים, הוא משום דעדיין לא הכחישו כ"כ, ולא הי' רב יוסף אומר לקוץ אלמלי היזק הצפורים, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-200)
200. אך בחזו"א סימן י"ד סק"ה פירש בד' התוס', דכיון דהדקלים גורמים לעופות לבא, הו"ל כהרחקת הקזת דם מפני היזק העורבים דחשיב כגיר"ד, וזה כמש"כ החזו"א בסימן י' סק"א, דאף אם אין העורבים באין מיד חשיב כגיר"ד, כיון שהוא גורם לעורבים לבא, ול"ד לסמיכת סולם דלא חשיב כגיר"ד אלא משום דזימנין דבהדי דמנח וכו', דשאני הכא דדרך העורבים לבא על הדם, אבל הסולם אינו גורם שתבא הנמי' מרחוק, והלכך לא חשיב גיר"ד, אלא בהדי דמנח לי' קפצה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-201)
201. ועי' בתשו' חיים שאל ח"א סימן כ"ב שכתב, דאף לדעת התוס' דא"צ לקוץ אילן מאכל אף כשהוא מזיק את חבירו, כ"ז הוא לדעת רבב"ח, אך רב יוסף דאמר לו לקוץ, הוא משום דס"ל דכל שהוא מזיק את חבירו לי"ב משום בל תשחית, ועי' גם בחי' הגרע"א שדן בזה, ועיי"ש שכתב דקי"ל בזה כרב יוסף, - אך בד' ההג"א בסימן כ"ח מבו' בפשוטו דקי"ל בזה כרבב"ח, ועי' בחיים שאל שם מש"כ לדחות בזה, ובדבריו נתישב משה"ק החזו"א בסימן י"ד סק"ו ע"ד ההג"א, דמשמעות דבריו דאף דאין המזיק חייב לקוץ, מ"מ אין איסור על הניזק לקוצן, וזה אינו מבואר, דממ"נ אם יש איסור משום בל תשחית מי התיר לו לניזק לקוץ, ואם אין איסור, למה אין חייב המזיק לקוצן. [↑](#footnote-ref-202)
202. ולא נתפרש בדבריו מ"ט לא קשיא לי' אלא מהרחקת חרוב מן העיר, ולא קשיא לי' מהרחקת חרוב מן הבור, וע"ז לא שייך תירוצו. [↑](#footnote-ref-203)
203. ובד' הר"י מיגש מבו' לפ"ז, דמה שאמרו דבאילנות לגפנים בעינן טפי, היינו טפי מב' אמות, דהוא שיעור ההרחקה בבבל, וכ"כ הרמב"ן וש"ר, - אך הנימו"י נסתפק דשמא דעת הרי"ף דצריך להרחיק אילנות מן הגפנים ד' אמות יותר מהרחקת אילנות מאילנות שהוא בבבל ב' אמות, ונמצא דצריך להרחיק ו' אמות, וכתב דלפ"ז נמצא דבאילנות לגפנים בעינן טפי גם משיעור ההרחקה בארץ ישראל, ועי' בחזו"א סימן י"ד סק"ז ד"ה בנ"י מש"כ ע"ד הנימו"י. [↑](#footnote-ref-204)
204. ולכאו' הוא משום דאם אינם פורחין לגפנים בשיטה אחת קודם שינוחו, לא חשיב כגיר"ד, ולפ"ז כל הא דא"צ להרחיק יותר משיעור זה, הוא רק לפ"מ דקי"ל כר' יוסי, אך לרבנן צריך להרחיק, - אמנם יש מקום לומר, דאף לרבנן א"צ להרחיק טפי מהכי, דכל שאינם פורחין בשיטה אחת לגפנים, לא חשיב זה כלל כהיזק דילי', וליכא ע"ז דין הרחקה כלל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-205)
205. ולפ"ז נמצא, דלדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בדאי"ז גיר"ד, צריך להרחיק יותר מד' אמות, - אך מד' הרמב"ן וש"ר שהקשו ע"ד הרי"ף מהא דפריך מהא דתנן אחד גפנים ואחד כל אילן, ומאי פריך, הרי מתניתין בא"י דמרחיקין ד' אמות, וסגי בזה אף להרחקת אילנות מן הגפנים, מבו' דאף לרבנן א"צ להרחיק אלא ד' אמות, דאל"כ הרי שפיר פריך, דמתניתין אתיא אף כרבנן, ומ"ט סגי בהרחקת ד' אמות, ועי' בחי' ר' נחום אות פ'. [↑](#footnote-ref-206)
206. וכתב עפי"ז, דגם בין אילנות לאילנות מרחיקין ד' אמות, ורק בין גפנים לגפנים סגי בהרחקת ב' אמות בבבל, וכ"כ הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ח, והראב"ד שם השיג ע"ז, והמ"מ כתב דט"ס הוא, דרק בין אילנות לגפנים צריך להרחיק ד' אמות, אך בין אילנות לאילנות א"צ להרחיק בבבל אלא ב' אמות, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-207)
207. ולכאו' עד"ז מתפרש הא דתנן לקמן נ"ט א' במוציא זיז על חצר חבירו, דכל שאינו מזיק את חבירו, אינו יכול למחות בו, אף דהחצר עד הרקיע הויא של בעל החצר, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-208)
208. אך בד' התוס' לקמן מ"א א' סוד"ה שלא אמר, שהעמידו לסוגיא דהתם בחזקת תשמישין, מוכח דאף תשמישים שכותבין עליהן שטר, יש להן חזקה לאלתר, דבגמ' שם מבו' דאיירי בדברים שכותבין עליהן שטר, עייש"ה, ועי' בחי' הגרע"א החדש שם שהרגיש בזה, וכן עמד בזה בחי' ר' נחום לקמן כ"ח ב' אות י"ד, - ובאמת משמעות ד' התוס' שבפירש"י דהא דהוי חזקה לאלתר ול"ד לחזקת קרקעות דבג' שנים, אי"ז משום דאין כותבין עליהן שטר, אלא הוא מטעמא אחרינא, ויל"פ בדבריו דהוא משום דהו"ל תשמיש של קביעות, ועי' במשנת ר' אהרן פי"א משכנים ה"ד (עמ' צ"ז) מש"כ לפרש בזה, ועמש"נ בזה בסימן ט"ז. [↑](#footnote-ref-209)
209. אך צ"ע במה שפירש הר"י מיגש לההיא דבי כוי ל"ה חזקה, דאיירי כשעשה ראובן מצד שמעון מקום קביעות ראשי קורות, וקמ"ל דלא אמרינן דכשעשה הני בי כוי גלית דעתך שנתת לי רשות להכניס בהן קורות, עיי"ש, והרי דאם הי' נותן לו רשות להכניס בהן קורות הי' זוכה בכך, אף שעדיין לא נשתמש בכותל, וליכא מעשה חזקה כלל, ושמא אין מכוון דבריו דבעשיית הבית כוי עצמן הי' הנתינת רשות, אלא דהוא טוען שנתן לו רשות להדיא ועשו קנין ע"ז, - ואמנם בד' הרמב"ם בפ"ח משכנים ה"ט מבו' דמפרש דאיירי כשטוען שהוא שותף בכותל, ואזיל לטעמי' שם ה"ח דאם החזיק בקורה אחת וטוען שהוא שותף בכותל, נאמן, וכ"ה מבו' בביאור הגר"א סימן קנ"ג סקמ"ט, עיי"ש, ולפ"ז ניחא. [↑](#footnote-ref-210)
210. ועי' תשו' הרשב"א החדשות סימן שכ"א הובא בב"י סימן רמ"א, דבפשוטו מבו' בדבריו דאף במטלטלין בעין מהני ל' מחילה, ורק בקרקע דבחזקת בעלי' עומדת ל"מ ל' מחילה, ועי' ש"ך סימן רמ"א סק"ה מש"כ בזה, ולפ"ז יש מקום לפרש ד' הרשב"א לקמן, - ולפ"ז צריך לדחוק, דמש"כ הרשב"א לקמן שם דבפירות לאחר שאכל את הפירות חזר על האוכל לחוב בעלמא ויכול הוא למחלו, אין המכוון משום דכילה את הפירות וכבר אינם בעין, אלא אף אם הם בעין, כיון שכבר לקחן והחזיק בהן, הו"ל כחוב בעלמא ומהני מחילה ע"ז, וזה כמו שאמרו בב"מ ס"ו א' דאי שמיט ""ואכיל" לא מפקינן מיני' משום מחילה, ובד' הרשב"א בתשו' שם מבו' דהיינו אף כשהם בעין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-211)
211. ובד' רבינו יונה בריש סוגיין והמ"מ בפי"א משכנים ה"ד משמע דאם טוען שמחל לו להדיא מהני, והרי דמודו דתשמישין נקנין במחילה, והא דל"מ החזקה להוכיח שמחל לו, הוא משום דהוי חזקה שאין עמה טענה, וכן משמע בד' הרשב"א לקמן כ"ח ב' דבד"ז מודה לדעת הגאונים דתשמישין נקנין במחילה, - אך בד' הגר"א בסימן קנ"ה ס"ק ק"ו ק"ז משמע, דעיקר הפלוגתא אם היא מהני מחילה, או בעינן הקנאה, עיי"ש, והנתיה"מ שם סק"כ כתב דפליגי אם מהני מחילה בלא קנין, או ל"מ אלא בקנין, ועי' נתיה"מ סימן קנ"ג סקי"ג בדעת הרמ"א, דמחלק בזה בין חזקת תשמישין לחזקת נזיקין. [↑](#footnote-ref-212)
212. ובד' הרמ"ה לקמן נ"ח ב' סוף אות י' משמע, דאף אם איכא עדים שראהו הניזק ואינם יודעים אם מחה או שתק, והניזק טוען שמחה, על המזיק להביא ראי' שלא מחה, אך בד' הריטב"א לקמן כ"ג א' מפורש דכל דעל הניזק להביא ראי' שמחה, עיי"ש, ודמיא לחזקת ג"ש, דכל דהמערער טוען שמחה, עליו להביא ראי', ועי' ריטב"א לקמן ל' א' שפירש הטעם בזה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-213)
213. ובשטמ"ק לקמן נ"ט ב' כתב בשם הראב"ד, דאף דחזקת תשמישין מהני לאלתר ובלא טענה, מ"מ הא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי, היינו כשהחזיק ג"ש ובטענה, אך חזקה לאלתר ובלא טענה ל"מ אלא לאותו הענין ואותו דבר שהחזיק בו ולא להוסיף עליו. [↑](#footnote-ref-214)
214. והר"ן כתב לפרש טעם הר"י אלברגלוני דל"ה חזקה לכותל ומקומו, דכיון דמשעה שהחזיק ושתק לו חבירו זכה לסמיכת קורותיו, תו אף שהחזיק ג"ש אי"ז ראי' למקום הכותל, דמאי הו"ל לחברי' למעבד, הרי ל"ה אפשר לו למחות, ודמי ג"כ ליורד ברשות דאין לו חזקה.\

     ובדעת הרמב"ן צ"ל כמש"כ בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם הראב"ד, דאם החזיק ג"ש בחלון וטוען שמכר לו, והלה טוען שמחל לו וע"כ לא מחה, אין שומעין לו, דאמרינן לי' איבעי לך למחויי כ"ה דלא ליחזוק עילוי', וכמו שאמרו לקמן ל"ה ב' בחזקת ג"ש בקרקע וטען ואמר לפירות הורדתיו, עכ"ד, ובדעת הר"ן צ"ל דהכא שאני, דהדבר ידוע דאף אם לא מכר לו, אין בידו למחות, משום דזכה בזה במחילתו, וע"כ א"צ למחות. [↑](#footnote-ref-215)
215. ופלוגתא זו תליא בטעם הא דהוי חזקה אף לכותל, דבד' הרמב"ן מבו' דהוא משום דהו"ל כאכילת פירות דהכותל, וחשיב כמחזיק בכותל עצמו, וע"כ הו"ל כמחזיק אף במקום הכותל, אך בד' הרא"ש מבו' דהוא משום דמסתמא כשקנה ממנו רשות לסמוך על כותלו קנה ממנו כל הכותל להיות חצי שלו, וע"כ אי"ז מועיל אלא לגוף הכותל דע"ז איכא להך סתמא, ולא למקום הכותל. [↑](#footnote-ref-216)
216. ועי' סמ"ע שם סקכ"ד והגר"א סק"מ דזה תליא בפי' צריפא דאורבני, דלפירש"י דהוא גג המכוסה בענפי ערבה, ודאי דיש בזה תוספת היזק, אך בד' הרמב"ם מבו' דהוא בנין שבונה על הגג כדי שירדו המים במהרה, (וכ"ה בפי' הר"י מיגש), וי"ל דבזה ליכא תוספת היזק. [↑](#footnote-ref-217)
217. ובדעת הבעה"מ צ"ל, דשאני היכא דהי' באספמיא, דאחר שנודע לו, ה"ה צריך למחות על ההחזקה בכל הג' שנים, ומשא"כ הכא דאף כשהחזיק יותר מל' יום, א"צ למחות על הל' יום הראשונים, וע"כ אינם מצטרפין לג' שנים. [↑](#footnote-ref-218)
218. ועי' נובי"ת חו"מ סימן כ"ד בביאור פלוגתת הרמב"ם והרא"ש שהובאה בשו"ע סימן קע"ד ס"א, דנחלקו אם כופין על מידת סדום ליתן לחבירו משלו כשהוא אינו יכול להרויח בזה, והרמ"א בסימן שס"ג ס"ו שנקט דבכה"ג כופין על מידת סדום, הוא לדעת הרמב"ם, עיי"ש, ולפי דבריו נמצא דהרמב"ם הכא לטעמי' אזיל. [↑](#footnote-ref-219)
219. עוד כתב המהרשד"ם שם, דכל הא דאינו יכול למחות בו הוא על עיקר העמדת הסולם בחצירו, דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר, אך ודאי יכול למחות בו שלא יכנס לחצירו לעלות בסולם, דכשהוא נכנס לחצירו הוא מזיק לו בהיזק ראי', ועי' סמ"ע סימן קנ"ג סק"ל וש"ך שם סק"י. [↑](#footnote-ref-220)
220. אך עי' דרישה ופרישה סימן קנ"ג סקי"ז ובסמ"ע שם סקי"ט דמש"כ הרמב"ם דבעל הגג רשאי לעקרו וכו', לא פליג ע"ד הריטב"א, אלא איירי כשאינו טוען שום טענת היזק, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-221)
221. ויש מקום לדון בזה למש"כ הנתיה"מ בסימן קצ"ב סק"ד דבתשמישים לית בי' קנין גמור, רק שמשעבד גוף הקרקע לתשמישין שעליו, וכיון דגוף הקרקע היא של בעל החצר, ובעל הגג אין לו עליו אלא שעבוד בעלמא, ע"כ כל דהו"ל מידת סדום כופין את בעל הגג ע"ז, שלא לתבוע את שעבודו, וממילא רשאי חבירו להשתמש בשלו, ולא חשיב דכופין אותו ליתן משלו לחבירו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-222)
222. ולכאו' כ"ה מוכרח לדעת הגאונים ודעימייהו דאיירי הכא בחזקה לאלתר ובלא טענה, ולכאו' לגבי זכותו של בעל החצר במי הגג, מ"ט מועלת חזקה לאלתר ובלא טענה, ומהיכ"ת נימא דמחל לו בעל הגג ע"ז, הרי רצון בעל הגג הוא שיפלו מימיו בחצר, ובעל החצר לא עשה בזה מעשה כלל, ובע"כ דהוא משום דאומדנא הוא דלא מחל לו בעל החצר אלא ע"מ שיתן לו את מי גגו. [↑](#footnote-ref-223)
223. אמנם בתשו' הריטב"א סימן פ"א כתב דאף בחזקת סתימת החלון בעי טענה, עיי"ש, ובסימן קצ"ח הביא ב' הדעות בזה, ובסו"ד כתב דהתם ל"ב טענה ששתיקתו היא ראיתו שאמ' לזה לך חזק וקנה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-224)
224. ועי' שטמ"ק בשם הראב"ד, דאף דחזקת תשמישין היא בל' יום ושלא בטענה, מ"מ חזקת חלונות לענין שיהא חבירו חייב להרחיק היא רק בג' שנים ובטענה, דל"מ חזקת מחילה למנעו מלבנות בחצירו בכל מקום שירצה, שאם מחל לו את נזקו, לא הקנה לו ד' אמות בחצירו, וכעי"ז כתב הראב"ד בפ"ה משכנים ה"ה, - אך הרמב"ן והרמ"ה כתבו דגם חזקת החלונות לענין שלא יהא רשאי חבירו להאפיל עליו היא לאלתר, וכ"כ הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"א. [↑](#footnote-ref-225)
225. ובזה מבו' מש"כ בתשו' ספר הישר סימן צ"ד בתשו' גדולי פריש, דכל הא דכשאין לו חזקה א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, הוא רק כשפתח החלון על אויר חצר חבירו, אך כל שכנס לתוך שלו ד"א ופתח חלון, צריך חבירו להרחיק מלמעלה ומלמטה, ואכמ"ל [↑](#footnote-ref-226)
226. ובפירשב"ם כתב דאף אינו יכול למחות בו, ועי' רמב"ן שנחלק ע"ז, דודאי דאף דאין לו חזקה, מ"מ יכול למחות עליו משום שמזיקו בהיזק ראי', וכ"כ הרשב"א והר"ן, וכ"כ בשטמ"ק בשם הראב"ד, והיינו דאף דאין יכול להכניס ראשו לתוכו, מ"מ כשהוא בבית רואה תשמישו של חבירו בחצר, וכמש"כ הרא"ש, דהוא רואה בחצירו של חבירו בדרך הילוכו, ויש להוסיף דבד' רשב"ם גופי' קשיא טפי, שהרי פי' רשב"ם במתניתין דחלון המצרית עשייתו הוא להביט דרך שם ולשמור פרדסו וגינתו, וכיון שהוא עשוי להביט דרך שם, ודאי דאית בי' היז"ר.

     ועי' ראב"ן בתשו' שבסוף הספר והובא במרדכי סימן תקנ"ו שפירש דהא דליכא בזה היזק ראי', הוא משום דבעת שהוא סגור הוא משתמש בכל חצירו, וגם בעת פתיחתו הוא משתמש בחצירו בצידי החלון מכאן ומכאן, דכיון שאינו יכול להוציא ראשו מתוכו, אינו יכול לראות אלא בחצר שכנגד החלון, ואינו חסר מתשמיש חצירו אפי' שעה אחת, וזה נהנה וזה לא חסר הוא, ועיקר ד' ראב"ן שם באו לפרש טעם הא דאין לו חזקה, אך בהמשך דבריו שם מבו' דמה"ט גם אינו יכול למחות בו. [↑](#footnote-ref-227)
227. ועי' רשב"א שכתב דאה"נ כשיש בו היזק ראי' כופין אותו לסתום, והיינו משום דלענין היזק ראי' ל"מ חזקה כלל, אך מ"מ אם אין בו היזק ראי', אין יכול לסתמו, דע"ז שפיר מהני החזקה, - ונתחדש עוד בדבריו שם תרתי, חדא, דבפותח לבקעה, אף דיכול למחות עליו משום דשמא יבנה וכו' ויזיקנו בהיזק ראי', וכמש"כ הרשב"א לעיל מינה מ"מ יש לו חזקה, ואף למש"כ הרשב"א לעיל י"ח דבפותח חלון על חורבתו של חבירו אין לו חזקה להיזק ראי', היינו רק לענין שבידו לסלקו אחר שבנה את חורבתו, אך שפיר מהני החזקה שלא יהא בידו לסלקו קודם שבנה את חורבתו, (ועוד דשמא חורבה עשוי' ליבנות טפי מבקעה, וע"כ י"ל דהכא מהני החזקה גם לענין אחר שבנה שם, וצ"ע), ועוד, דבחלון למעלה מד' אמות, אף דיכול למחות עליו משום שרשיפא, מ"מ מהני בזה חזקה, דהך חששא ל"ה כקוטרא ובית הכסא, ועד"ז מצינו בד' הנימו"י בסוגיין דאף למ"ד דבזיז פחות מטפח יכול למחות משום היזק ראי', מ"מ מהני ע"ז חזקה, וכתב דהוא משום דחזינן דאיכא מ"ד דלי"ב לדין היזק ראי', וטעם זה הוא גם בחלון למעלה מד' אמות, דחזינן דלדעת ר' זירא לי"ב לדין היזק ראי' כלל. [↑](#footnote-ref-228)
228. ועי' רשב"א לעיל כ"ב א' שכתב דא"א לעכב על חבירו מלהעמיד תשמיש ברשותו בטענת שמא תחזיק עלי, והא דמבו' בסוגיין דבחלון שיש לו חזקה יכול למחות עליו בטענת שמא תחזיק עלי, והיינו להרשב"א לטעמי' דאיירי הכא בחלון הפתוח לבקעה דליכא היזק ראי', ובע"כ דהא דיכול למחות, הוא משום דשמא יחזיק עליו, הוא משום דבפותח חלון משתמש הוא באויר של חברו ולולי אוירו של חברו חלון זה ל"מ ולא מידי, והלכך אינו בדיקן שישתמש זה באוירו של זה ויהא צריך ליזהר ולמחות בסוף כל ג' וג' ואי לא מחי מפסיד, עכ"ד, ועי' גם בחי' הרשב"א לעיל י"ז ב' שפירש כן בטעם הא דאינו יכול לפתוח חלון ולשעבד את חבירו להרחיק. [↑](#footnote-ref-229)
229. ובמשנת ר"א פי"א משכנים ה"ד סוסקי"ב בהערה עמ' צ"ח כתב לישב היטב לפ"ז קו' הרמב"ן בסוגיין, ממה שאמרו בירושלמי בפ' מצות חליצה דדעת רב אמי דהפותח חלון לחצר השותפין למעלה מד' אמות אינו יכול למחות בו, דכי יסתום אוירא דעלמא באנפוי, והק' הרמב"ן ממה שאמרו בסוגיין דרב אמי ס"ל דאף למעלה מד' אמות יכול למחות, ולפ"ד הקצוה"ח הוא מתישב היטב, דכל הא דיכול למחות בחלון למעלה מד' אמות, הוא משום דאינו רשאי להשתמש באויר חבירו כל דאי"ז מידת סדום, אך בפותח חלון לחצר השותפין, דמזכותי השותפות יש לו זכות השתמשות באויר החצר, ע"כ אינו יכול למחות בו שלא לפתוח חלון למעלה מד' אמות, ועיי"ש שכתב דזהו מה שאמרו דכי יסתום אוירא דעלמא באנפוי, דכיון דיש לו זכות השתמשות באויר, ע"כ אינו יכול לעכב עליו. [↑](#footnote-ref-230)
230. ולמש"כ הרשב"ם דבחלון המצרי אף למטה מד' אינו יכול למחות בו משום היזק ראי', לכאו' אף אם הוא עשוי לאורה אינו יכול למחות בו משום היזק ראי', והא דיש לו חזקה הוא משום שהוא דבר קבוע והי' לו למחות בו שלא יחזיק עליו, ולפ"ז נראה בדעתו כדעת הרי"ד והריא"ז דחלון העשוי לאורה יש לו חזקה אף למעלה מד', ול"ד לחלון צורי דאין לו חזקה אלא למטה מד', - אך עי' בתשו' ראב"ן בסוף הספר והובא במרדכי סימן תקנ"ו דאף דבחלון המצרי אינו יכול למחות בו משום היזק ראי', מ"מ בחלון העשוי לאורה יכול למחות בו משום היזק ראי', וע"כ הוא דיש לו חזקה. [↑](#footnote-ref-231)
231. ואמנם לכאו' כ"ז הוא למש"כ הרמב"ן והר"ן בסוגיין, דכיון דאיירי בפתוח לבקעה, אינו יכול למחות עליו משום היזק ראי', וההיא דר' אילעא דאפי' למעלה מד' אמות יכול למחות משום היזק ראי', איירי בפתוח לחצר, אך למש"כ הרשב"א בסוגיין דאף בפתוח לבקעה יכול למחות משום היזק ראי', דפעמים שהוא בונה כמו שבנה חבירו זה ויזיקנו בראי', י"ל דע"כ הוא דיש לו חזקה.

     אך באמת גם לדעת הרשב"א מוכח דאף בגונא שאינו מזיקו יש לו חזקה, שהרי עיקר הפלוגתא אם יכול למחות בפותח חלון לבקעה משום היזק ראי', היא לטעמייהו לעיל י"ח ב' דפליגי אם למסקנא יכול לסמוך קודם שבא הניזק, וע"כ כל מש"כ הרשב"א דיכול למחות בו, הוא לדעת רבא שם דהבא לסמוך אינו סומך, אך לדעת אביי דהבא לסמוך סומך, ומבו' בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד שהוא גם בבא לסמוך חלון, אינו יכול למחות בו משום היזק ראי', ואפ"ה תנן הכא דיש לו חזקה, ובע"כ דגם במקום שאינו מזיקו עכשיו יש לו חזקה. [↑](#footnote-ref-232)
232. וכ"ה מוכרח להרמב"ן לטעמי' שפירש דסוגיין איירי בחלון הפתוח לבקעה שאין בו היזק ראי', ולפ"ז מוכח דמהניא חזקה אף כשאינו מזיקו עכשיו, ואפ"ה הביא לפי' רשב"ם דלמעלה מד' אין לו חזקה, והרשב"א כתב בדעת הרי"ף דמפרש כד' רשב"ם דאיירי בחלון צורי, ואף דהרי"ף גופי' ס"ל דאיירי בחלון שאין בו היזק ראי', ובע"כ דהוא משום דלמעלה מד' לא חשיב כתשמיש קבוע, וע"כ אין לו חזקה, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-233)
233. וצ"ע בזה בסתימת ד' הרא"ש, - ועוד העירו בזה, דאם ד' הרא"ש קיימי בחלון מצרי, א"כ מ"ט דרבינו יונה דס"ל דיש לו חזקה, הרי להדיא אמרו בסוגיין דחלון המצרי אין לו חזקה אלא למטה מד', ופירש רבינו יונה דהיינו משום דבחלון מצרי שאינו קבוע א"צ למחות כדי שלא יחזיק עליו, וע"כ רק כשהוא למטה מד' אמות ואיכא היזק ראי', הי' לו למחות עליו משום זה, ומבו' להדיא דבחלון מצרי א"צ למחות כדי שלא יחזיק עליו. [↑](#footnote-ref-234)
234. ועיקר ד"ז דבחלון צורי יש לחוש טפי לשרפיפא, מצינו כן גם בד' הרמב"ן והר"ן שכתבו דלהסוברים דפלוגתת ר' זירא ור' אילעא היא בחלון צורי, הרי דכל הא דס"ל לר' אילעא דאף למעלה מד' אמות יכול למחות בו משום חשש שרפיפא, הוא רק בחלון צורי ולא בחלון מצרי, וכ"כ בשטמ"ק בשם הראב"ד. [↑](#footnote-ref-235)
235. ולכאו' הטעם בזה, דשאני בסמיכת בור וגפת דהו"ל סמיכת מזיק, ומן הדין הי' יכול למחות בו, ורק דכל שאומר שיסלקו למחר, הי' לנו לומר דיהא מותר לסמוך, דכופין על מידת סדום, ואכמ"ל, וע"כ חשיב כמחזיק על חבירו, וצריך למחות בו, ומשא"כ בפתיחת חלון י"ל דלא חשיב כלל כסמיכת מזיק, כיון דאין החלון עצמו מזיק אלא בנ"א שבבית, ומן הדין אינו יכול כלל למחות בו, לא חשיב כלל כמחזיק על חבירו, וע"כ א"צ למחות בו, ועי' להלן עמ' ??? שנת' כעי"ז מד' הגרע"א. [↑](#footnote-ref-236)
236. ושמא ד' רבינו יונה הכא דגם פותח חלון יש לו חזקה אף כשאינו מזיקו, אזלי כמש"כ לעיל שם בתחילת דבריו דפותח חלון על חורבתו של חבירו יש לו חזקה, ומש"כ שם דיש לבע"ד לחלוק דפותח חלון על חורבתו אין לו חזקה, הוא רק לפי' רשב"ם בסוגיין, וכמש"כ רבינו יונה דלפי' זה מבו' דכל שאינו מזיקו אין לו חזקה, - אך אי"ז מתישב, דבד' רבינו יונה הכא משמע דהפלוגתא בזה היא בכל סומך על חבירו דבר שאינו מזיקו, ולא רק בפתיחת חלון. [↑](#footnote-ref-237)
237. אך בתשו' הרשב"א ח"ב סימן קצ"ז כתב דיש לו חזקה, דאע"פ שאינו יכול לכופו לסתום, הו"ל למחויי, דומיא דמשכנתא דסורא, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-238)
238. ובד' הרשב"א לעיל כ"ב א' משמע, דכל הא דאין לו חזקה כשאינו יכול למחות, הוא רק בגוונא דאף אם יהא הדין שיש לו חזקה, אינו יכול למחות בו, אך בגונא דמכח הא דיש לו חזקה יהא בידו למחות בו, שפיר יש לו חזקה, אף אם בלא הא דהי' לו חזקה לא הי' יכול למחות בו, וכ"ה משמעות ד' רבינו יונה לעיל י"ח ב' מש"כ לדון בפותח חלון על חורבתו של חבירו דאין לו חזקה, ולפ"ז ניחא סתירת דבריו, ודו"ק.

     אך טעם הדברים צ"ב, דאם כל שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, א"כ מה מהני הא דע"י דנימא דיש לו חזקה, יש בידו למחות בו, הרי אדרבה כיון דאלמלי הא דיש לו חזקה ל"ה יכול למחות בו, בדין דלא יהא לו חזקה, ויש מקום לישב לזה, אי נימא דחזקת ג' שנים הוי מתקנ"ח. [↑](#footnote-ref-239)
239. ועיי"ש שכתב לישב לפ"ז סתירת ד' הרמב"ן שכתב לעיל י"ח ב' דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, ולעיל ז' ב' כתב דבאחין שחלקו אף דאין להן חלונות זע"ז, יש להן חזקה, וכתב דהוא משום דבאחין שחלקו אין הדבר ידוע בודאי שחלקו בסתמא ואין להן חלונות זע"ז. [↑](#footnote-ref-240)