ו.בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

בס"ד א' סיון תש"ע

**סימן ו**

**בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס**

**בביאור סברת אביי שבהבלא דאגמא לכו"ע חייבים**

א]אתמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב ורבא משמיה דרבה אמר פטור אביי אמר חייב אלא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא אפילו למ"ד פטור הכא חייב מ"ט דאמרינן הבליה דאגמיה קטלא רבא משמיה דרבה אמר פטור לא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור אלא אפילו למ"ד חייב הכא פטור דאמרינן מלאך המוות מה לי הכא ומה לי התם ע"כ והנה מקור המחלוקת דתחילתו בפשיעה הוא לקמן מ"ב. דכספים שאין להם שמירה מגנבים אלא בקרקע והניח אותם בצריפא דאורבני שזה שמירה לגנבים ולא שמירה מדליקה ובאו גנבים וגנבו דאם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב חייבים בכה"ג והנה צ"ב כוונת דברי אביי לחלק שבסוגין לכו"ע חייב ונאמרו בזה כמה שיטות ברבותינו הראשונים ונבארם בס"ד

א.עיין רש"י שביאר שיש כאן פשיעה בזה שהניח אותה באגם וביאר בתוס"ר כוונתו שזה וודאי שאם היה מניחה באגם ושומר עליה לא הוי פשיעה אמנם עצם ההנחה באגם יש בה אפשרות יותר למיתה מצד האויר וכה"ג שפשע שהניחה שם מצד הזאבים הוא מתחייב לכו"ע בדבר ששם הוא פחות שמור מאשר במקום השמירה הרגיל משא"כ בצריפא דאורבני שלגבי גנבים אין שום הבדל לכן שם זה קשור לנידון של תחילתו בפשיעה וכו' ויתכן סברתו שעד כמה ששולכה ללא שמירה יש כאן סיבה לא לשלוח גם בגלל אויר האגם

ב.ובתור"פ ביאר שכאן שהפשיעה מצד זאבים שזה שהבהמה תמות והיא מתה בסוף בזה לכו"ע חייב משא"כ שם שהפשיעה לגבי סוג נזק של שריפה וקרה בסוף נזק של גניבה שזה סוג נזק אחר עכ"ד ולכאורא עיקר הסברא שאונס זה מצטרף למקרים שיכולים לקרוא ולכן זה עצמו נהיה פשיעה ולכן יש סברא לומר שזה לא מצטרף אלא באותו סוג נזק

ג.ובריטב"א ביאר שדוקא כאן שבהנחה באגם זה פשיעה גמורה לכן כה"ג חייב לכו"ע בסופו באונס משא"כ שם שגם לגבי נורא זה לא פשיעה גמורה וכה"ג נחלקו ולכאורא הכוונה שכה"ג שזה מצב שקרוב לוודאי שזה יאבד זה כאילו כבר נאבד וחל חיובו וממילא כל שלמעשה הוא לא החזירו הוא חייב ובזה לא נחלקו כלל והנה לפ"ז צ"ב לשון הגמ' שאוירא דאגמא קטלא וצריך לומר שהגמ' מבארת למה כאן זה אונס מחמת הפשיעה אבל למה כאן חייבים לכו"ע את זה הגמ' לא ביארה וזה מצד שזה פשיעה גמורה וצ"ב שהעיקר חסר מהספר

ד.עיין תוס' ל"ו. ד"ה אין שביארו וז"ל דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים אבל הכא איגלאי מילתא שאותו ההבל ואותו המקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת לשם התחיל החולי וכו' עכ"ל דהינו שבמקום שהנזק מתחיל מיד לכו"ע תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ועיין חידושי ר' ראובן מה שביאר בזה

ה. ועיין ריטב"א בסוף דבריו דמשמע שמצדד לבאר דבאמת לאביי עצם ההוצאה לאגם אפילו אם ישמור שם זה פשיעה מצד אויר האגם והלשון פשע הוא בגלל רבא דלשיטתו אפילו אם יהיה פשיעה אחרת יהיה פטור אבל לאביי הסיבה שחייב דכאן זה פשיעה גמורה אלא שלפ"ז צ"ב קושית הגמ' מהקושיא משומר שמסר לשומר וע"ש מה שביאר וצ"ב

ו. עיין פסקי הריא"ז

**בביאור הנידון בקושיא על שומר שמסר לשומר**

ב]והנה אביי שואל את רבא מהא דשאלו על מ"ד דשומר שמסר לשומר חייב מהמשנה שהשואל משלם לשוכר ושקשה לרבא שיגידו מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם והנה בביאור הקושיא רש"י ועוד ראשונים שס"ל שלאביי חייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה ביארו שבאמת שם לא שייך הסברא של הבלא דאגמא קטליה וכל הקושיא רק מצד תחילתו בפשיעה ואביי רצה להוכיח חלק זה אמנם דעת תוס' והריטב"א שלכו"ע אונס שלא מחמת הפשיעה הוא חייב ולפ"ז צ"ב קושית הגמ' ובתוס' בע"א ביארו שבאמת גם כאן שייך הסברא שהבית של השני יש שם אלי יותר סיבה שהיא תמות ועיין ריטב"א מה שביאר בזה עוד

ובביאור תירוץ הגמ' רש"י ביאר שבאמת זה טענה על רבא אלא שרבא אומר שהוא ס"ל שזה לא הביאור במה שחייב שומר שמסר לשומר ולפ"ז אין צורך בכל הנידון ועיין רעק"א שביאר שכוונתו שעד כמה שזה הטעם בשומר שמסר לשומר א"כ בהכרח שחייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה דהרי חייב גם במתה סתם אמנם הרמב"ן ביאר שכוונת הגמ' שהטעם מצד שמשנה מדעת בעל הבית נקרא גזלן ולכן זה לא קושיא על רבא ועיין רעק"א שהקשה א"כ מה הגמ' צריכה להוסיף שאם הטעם מצד את מהימנת לא קשה כלל

**בבביאור הסוגיא דשוכר את החמור להוליכה בהר וכו' [ע"ח.] ובדין תחילתו כעין גניבה ואבידה**

ג]עיין משנה לקמן ע"ח. דהשוכר פרה להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם הוחמה חייב ואם הוחלקה פטור וברישא מבואר שתמיד חייב והגמ' שואלת מה הטעם ברישא שתמיד חייב ועונה או כגון שמתה מחמת אויר או כגון שמתה מחמת אובצנא דהיינו עייפות או שהכישו נחש ועיין תוס' במסקנתם שביארו שבכל המקרים יש סיבה לומר שהמיתה מחמת זה הוא יותר במקום זה כגון שיש יותר נחשים או שהיה באותו יום שלג או שאר קור בהר ולענין עיפות שכיון שראו שהתעיפה עצם זה שהוא הר יש סברא לומר שיש בזה יותר עיפות ומבואר בדבריהם שבכל זה לא בעינן לתחילתו בפשיעה וסופו באונס אלא שכיון שהבעלים התנו שלא ילך במקום זה א"כ לגבי כל דבר שיש יותר סיבה שיקרה במקום זה מאשר במקום הראשון הוא חייב אמנם עדיין צ"ע מי אמר שמתה בגלל זה ומבואר שכל שיש צד שמתה בגלל זה הוא סיבה לחייב ועיין לקמן סק"ד

אמנם הרמב"ן שם וכן הריטב"א ביאר שמדובר שלא היה יותר נחשים במקום זה מאשר במקום זה אמנם כיון שהוא התנה עמו לשמור במקום זה ולא בזה א"כ אפילו לענין נחש שאין כאן פשיעה כלל לענין זה כיון שהסיכון של נחשים בשניהם אותו דבר אבל כיון שהאונס קרה מחמת הפשיעה כיון שהנחש שבא פה לא היה שם וא"כ נזק זה וודאי קשור למקום לכן לגבי זה חשיב פשיעה וחייב ולענין אויר ועיפות ביאר הרמב"ן שראו שהסיבה שמתה בגלל זה אלא דלכאורא גם לדבריו אין לנו שום ראיה שרק השינוי הוא הסיבה אלא שכיון שיש לפנינו צד כזה לכן זה מספיק לחייב וכן מפורש בתוכן דבריו לקמן פ. לענין שינוי במשוי ע"ש [ובזה מיושב שיטת הרי"ף שהעתיק שמתה מחמת נחשים ולא כתב שהיה מצוי יותר נחשים כמבואר בתוס' ודו"ק]

[והנה מבואר שם בתוס' שבזה אין דין תחילתו בפשיעה כיון שזה תחילתו בכעין גניבה ועיין מהרש"א שנקט שלפ"ז כל החיוב שם הוא רק בש"ש אבל ש"ח פטור ולכאורא לולי דבריו וודאי שכאן שהתנה זה פשיעה שגם ש"ח מתחייב ורק שלענין תחילתו בפשיעה צריך פשיעה מצד עצמה שהדבר הולך לאיבוד וצד האיבוד גדול וכמבואר מפורש ברמב"ן ולפ"ז מבואר שיסוד החילוק לא בין מחייב של פשיעה למחייב של גניבה ואבידה אמנם צ"ע מתוס' שהובא לקמן שבשומר שמסר לשומר כיון שהתנה שזה פשיעה הוי גם לענין תחילתו וכו']

והנה לשון רש"י בפשוטו משמע שבמתה מחמת אויר אפילו שאין לנו ראיה שמתה מחמת זה ולא היה שינוי מזג אויר במקום זה בצורה מיוחדת בכל אופן למה חייב וברמב"ן פ. הקשה שהרי קי"ל כרבא דאמרינן מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם דהינו שכה"ג לא תולים שמתה מחמת אויר וא"כ זה לא קשור כלל לפשיעתו ומבואר בדבריו שלאביי ניחא אמנם הריטב"א הקשה שגם לאביי הרי כל דבריו במקום שהוא פשע פשיעה גמורה כגון שיצא לאגם אבל כאן שלא פשע פשיעה גמורה גם לדבריו אין סיבה לחייב ודבריו צ"ב שלכאורא כל הסברא שצריך פשיעה גמורה לגבי שזה יחשב תחילתו בפשיעה דללא זה אפילו אם מתה מחמת אויר האגם הוא פטור אבל כאן הרי כיון ששינה ממה שאמר לו ס"ל לרמב"ן שאם תמות מחמת האויר הוא וודאי חייב וא"כ כל שיש לנו צד שמתה מחמת אויר הוא צריך להיות חייב ואין זה קשור למחלוקת אביי ורבא דרבא ס"ל שאין לפנינו צד שמתה מחמת האויר וצ"ב

אמנם מבואר בדבריו וכן מדוקדק בלשונו ל"ו: שכל הדין שלאביי אנו נוקטים שיש צד שמתה מחמת האויר וזה סיבה לחייב אפילו שזה לא ברור לנו והוא צד רחוק גם זה רק מצד שהיה פשיעה גמורה בתחילה דהינו שזה גם קשור לנידון של תחילתו בפשיעה ואפילו שבסוגין מבואר שגם צד שמתה מחמת האויר זה סיבה לחייב כל זה בצד קרוב אבל בצד רחוק זה רק מצד שהיה תחילתו בפשיעה גמורה וצ"ב הסברא בזה

והנה הגמ' אומרת לענין שומר שמסר לשומר שר' יוחנן שאומר שחייב זה מצד אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר ובראשונים ביארו שזה מצד שכל המשנה מדעת בעל הבית הוא נקרא גזלן אמנם עיין תוס"ר שביאר שזה כאילו שהוא התנה שאם תמסור את זה למישהו אחר תתחיב על כל דבר שיתכן שזה קרה מחמת שמסרת לו ודבר זה הוא אפילו אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור אבל כאן הוא התחייב בזה אמנם בתוס' מבואר שזה רק למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דהינו שאין אומדנא אלא שיחשב שעצם המסירה לאחר הוא פשיעה שזה נגד רצונו אבל לענין דבר שגם אם הוא יפשע הוא יהיה פטור הוא לא מתחייב ולכן רק לאביי שיש סברא שיתכן שהאויר של המקום אחר הוא סיבה למיתה לכן כאן מחייבים מהטעם הנ"ל ולכן הגמ' שואלת שלרבא שחשיב שאין כאן צד שמתה מחמת אויר זה לא סיבה לחייב וצ"ב למה זה רק למ"ד תחילתו בפשיעה הרי כאן הוא התנה שזה יחשב פשיעה וא"כ זה כמו שהתנה שלא ילך בהר וא"כ לכו"ע כל שיש צד שמתה מחמת דבר שזה סיבה שיקרה שם ולא כאן הוא מתחייב וצ"ב אמנם צ"ב עוד שאפילו שהוא התנה שזה יחשב פשיעה אבל זה לא פשיעה אמיתית א"כ זה נשאר כתחילתו בכעין גניבה שלא חייב ומהיכי תיתי לומר שהתכוין שזה יהיה כמו פשיעה גמורה דעד כמה שרצה כך שנומר שרצה שיתחייב גם למ"ד שתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור ואם נימא כמהרש"א לעיל שכל שהוא חייב מצד פרשת פשיעה הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס א"ש וצ"ע בזה

**בדין תחילתו בפשיעה וספק אם סופו מחמת הפשיעה לענין שומר ומזיק**

ד]מבואר באביי שאוירא דאגמא קטלה ולכן הוא חייב והנה בפשוטו זה וודאי שזה לא וודאי מחמת זה ובכל אופן כיון שיש צד שזה מחמת זה הוא סיבה לחייב וכן מבואר בתוס' וברא"ש שכתבו על אם היה אריה כשנכנס בזמן שלא היה צריך להיכנס שהוא חייב מצד שמא אם היה שם היה מקיים גם את הארי והדוב הכה עבדך או שהם לא היו באים אפילו שזה ספק אם באמת היה קורה כך בכל אופן הוא חייב וכן מבואר בראשונים לגבי מתה מחמת אויר או אובצנא שיש צד שמתו בגלל זה אבל לא שזה וודאי שבמקום אחר לא היתה מתעיפת ובכל אופן חייב ועיין תוס' צ"ג: לענין סיגפה ומתה שאפילו שזה לא וודאי בגלל זה בכל אופן הוא חייב

ועיין בגמ' צ"ג: שאם על ובא ארי אומדים אם היה ארי אם היה יכול להציל או לא וברמב"ם מבואר שמספק חייב וביאר הב"י סימן ש"ג דאומרים דמסתמא הוא יכל להציל ובש"ך ביאר שזה מצד מתוך שאינו יכול להישבע משלם [ומשמעות הדברים שגם אם המפקיד יודע שהשומר לא יודע וצ"ל ששומרים זה אחרת] וברעק"א דן שזה איני יודע אם פרעתיך כיון שהיה כאן וודאי פשיעה מחמתו וצ"ע מה דנו מיוחד כאן יותר מכל הנ"ל דמבואר דמספק הוא חייב וכבר הקשה כן הקצוה"ח וכתב שבאמת שהוא מהלכות תחילתו בפשיעה וסופו באונס

והנה יש לדון האם לענין נזיקין שחייב תחילתו בפשיעה בסופו באונס האם חייבים מתי שזה ספק האם קרה מחמת אונס שמחמת הפשיעה ובסמ"ע כתב בסוגיא דמיגו בבור שחייבים אמנם ברמב"ן שם מבואר שפטור והנה אם הטעם בגלל מתוך א"כ וודאי שבנזיקין זה לא שייך אמנם אם הטעם בגלל שזה הלכה במחיב של תחילתו דהינו שזה הלכה בפטור אונס א"כ לכאורא גם כאן צריך להתחייב אמנם אם זה מצד איני יודע אם פרעתיך בזה יתכן שרק בשומר שברגע שפשע שיך לומר שחל סיבת חיוב אבל במזיק וודאי שעדין אין כאן סיבת חיוב אלא זה רק סברא שלא יהיה פטור אונס על מה שזה יזיק וכה"ג וודאי הוי איני יודע אם פרעתיך וז"ב

ועיין קצוה"ח סימן ש"ג שכתב לענין מקרה שגילה לליסטים איפה הם נמצאים ויש ספק אם הוא בא בגלל זה והוא חייב או שהיה בא בגלל זה שכה"ג פטור וכתב שצריך לחלק בין זה לשאר המקרים ויתכן החילוק שכאן עשה השמירה אלא שיש ספק אם עשה איזה דבר חיצוני שקילקל השמירה וצ"ב ובנתה"מ חלק שכה"ג וודאי חייב ורק אם יש ספק אם עשה דבר שתחילתו בפשיעה וסופו באונס כה"ג פטור ועדין צ"ע מכל המקרים האלו שמבואר שתולים וצ"ע

**בטעם הפטור דתחילתו בפשיעה והנפק"מ שמצאנו בזה א.בספו באונס גמור ב. באונס שלא מחמת הפשיעה ג. בזמן השיעבוד נכסים ד.בשמירה בעלים או עשו"ק לדעת הר"מ שפושע חייב**

ה]בעיקר המבואר בגמ' דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב צ"ב טעמו של דבר הרי הדבר קרא באונס שהוא פטור על זה ומצאנו בזה כמה ביאורים א. הגרעק"א דן שברגע שהוא פשע נחשב שהדבר אבוד וחל עליו חיוב ולכן כל שלמעשה הוא לא מחזירו הוא חייב ולא משנה בטעם הדבר דכבר בעצם הפשיעה הוא התחייב וכמו אם מתה בבית הגנב דמבואר בגמ' שלכ"ע הוא חייב ועיין רמב"ן ע"ח וז"ל דטעמא דאביי התם משום דכל שתחילתו בפשיעה משעה שפשע בה נעשית ברשותו להתחייב עליה בכל ענין וכו' עכ"ל [ועיין ריטב"א ל"ו: וז"ל אבל הנכון בעיני משום דהכי לא קשיא לאביי משום דאיהו ס"ל טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דחשיב פשיעותא לחייבו עליה וכיון שכן מיד שהשאילה נתחייב בה וכההיא דאמרינן לעיל דאי גנבה גנב והדר מתה חייב דהא אי נמי שבקא וכו' עכ"ל הרי מפורש שהטעם שזה כמו שנגנב דהיינו שמצב זה נחשב שזה אבוד אמנם הרטב"א שם ביאר את קושית אביי מאין רצוני עד כמה שזה לא קשור לתחילתו וכו' ולכן חייבים גם באונס שלא מחמת הפשיעה]

ב.עוד אפשר לבאר דזה מצטרף לפשיעה דהינו שאפילו שדבר זה מצד עצמו לא צריך לשמור עליו אבל בתור עוד אפשרות שיכול לקרוא צריך לשמור גם על זה ועיין לקמן דבפשוטו כן מבואר בעיטור בטעם שדבר שלא יכול לשמור אין דין תחילתו וכו'

ג.עוד אפשר לבאר שכיון שאם היה עושה את מה שהיה צריך לעשות זה לא היה קורא וזה קרה מחמת שלא עשה מה שצריך לעשות כה"ג לא שייך לפוטרו מצד אונס דהוא לא אנוס לענין זה

ד.עוד יתכן שזה סברא שהוי ליה לאסוקי אדעתא דהיינו שעד כמה שלא עושה מה שמוטל עליו מצרפים הכל ומטילים עליו לאסוקי אדעתא גם דברים שבעלמא לא צריך

והנה מצאנו כמה נידונים בסוגיא זו ולכאורא תלוים בנ"ל א.עיין ראשונים שדנו האם דין זה הוא דוקא בתחילתו בפשיעה או גם בתחילתו כעין גניבה ואבידה ובחידושי רעק"א יצא לדון דאם הסברא שברגע שהוא פשע זה כמו שאבוד א"כ זה וודאי רק סברא בתחילתו בפשיעה ולא בגניבה ואבידה אבל אם זה סברא שחשיב שגם זה בפשיעה כיון שאם היה עושה מה שמוטל עליו זה לא היה קורה א"כ זה גם סברא בתחילתו בכעין גניבה ואבידה ולפ"ז כתב שזה עצמו המחלוקת אביי ורבא האם צריך אונס מחמת הפשיעה ולאביי שלא צריך אונס מחמת הפשיעה כיון שגדר הדין שזה אבוד א"כ בתחילתו בכעין גניבה ואבידה פטור אבל לרבא שצריך מחמת הפשיעה חייב דהביאור שגם זה נעשה מחמת שלא עשה חיובו או שגם זה פשיעה וכנ"ל ובזה יישב את דעת הרי"ף שפסק שצריך אונס מחמת הפשיעה ובכל אופן משמע דעתו שגם בתחילתו כעין גניבה ואבידה חייב וצ"ע מהגמ' שבעל בעידנא דעיל אנשי זה לא תחילתו וכו' ולנ"ל א"ש שהגמ' שם כאביי עכ"ד

והנה בפשוטו דבריו צ"ע דהרי בגמ' מדובר לגבי עיל בזמן דעילי אנשי והרי שם המצב בחפץ הוא אותו דבר ובזה עצמו חילקו הראשונים שאם נכנס בזמן שלא נכנסים יש בזה תחילתו בפשיעה ואם לא אין בזה תחילתו בפשיעה ובהכרח שיש כאן חילוק אם היה כאן פשיעה מצידו או לא וצ"ע

והנה בעיקר הדין דנקטו הראשונים שצריך אונס מחמת הפשיעה ויש ראשונים שזה לכו"ע וגם אביי מודה בזה ובפשוטו א"ש לביאורים האחרונים אבל אם הגדר שזה כאילו אבוד זה לא שייך אמנם אינו מוכרח דיתכן שעד כמה שבסוף זה נאבד לא מחמת הפשיעה זה כאילו התבטל הפשיעה כיון שלא נעשה מכח זה כלום וסברא זו מוכרחת בנימוק"י שכתב שמשעת פשיעה הוי איני יודע אם פרעתיך לגבי ספיקות אפילו שלא מתחייב על דברים שלא קראו מחמת הפשיעה ודו"ק וכן הוא לשון הרשב"א ל"ו: שלגבי דברים שקראו מחמת הפשיעה הוא ברשותו ע"ש

והנה יש לדון באונס מחמת הפשיעה שחייב ממתי יש שיעבוד נכסים עד כמה שמשעת פשיעה נשתעבדו הנכסים ולכאורא אם הגדר שזה אבוד משעת הפשיעה או שזה מצטרף לפשיעה מסתבר שחל שיעבוד נכסים בתחילה וכן אם יוקרא וזולא תמיד זה כשעת פשיעה א"כ ה"ה כאן אבל אם הביאור רק שאין כאן פטור אונס כיון שאם היה עושה מה שהוא צריך לעשות זה לא היה קורה א"כ המחייב הזמן שזה קרה ורק אז יחול שיעבוד נכסים ועיין נתה"מ ס' רצ"א שנקט לענין יוקרא וזולא שזה כשעת אבדתו מהעולם אמנם יתכן שס"ל שגם בפשע וקרה מחמת הפשיעה זה כך

והנה בבעל העיטור חלק על הדין של אונס מחמת הפשיעה וכתב דטעם רבא דפטור מצד דמאי הוי ליה למעבד ולמד מזה שאונס גמור לא חייבים ובלשונו מבואר שהטעם דתחילתו בפשיעה דהוי ליה לאסוקי אדעתא והנה הש"ך הביא שיטות כאלו שבאונס גמור פטור וחלק על זה והגרעק"א והשער המשפט הקשו דבעיטור מבואר כך אמנם לכאורא מהא דהראשונים ביארו שהטעם של רבא כי זה אונס שלא מחמת הפשיעה מבואר שלא ס"ל כן אמנם עיין חידושי הראב"ד בב"ק כ"א: שגרס שם בגמ' שדבר שזה אונס גמור אין על זה תחילתו בפשיעה וצ"ע א"כ מהיכי תיתי שיש כלל של אונס מחמת הפשיעה והרי הוא ס"ל מכלל זה ויתכן שנזיקים זה אחרת אמנם עיין חידושי הגרעק"א שכתב שזה עצמו תלוי בגדר הדברים שאם חייבים גם באונס שלא מחמת הפשיעה א"כ גדר הדברים שעצם הפשיעה זה איבוד א"כ מה איכפת לן שזה אונס גמור משא"כ אם צריך אונס מחמת הפשיעה שגדר הדברים שגם זה פשיעה וכדו' א"כ בדבר שהוא אונס גמור יתכן שזה לא מצטרף אמנם המעיין בלשון הראב"ד שהובא בראשונים ב"מ צ"ג יראה שמשמעות דבריו כדעת בעל העיטור והנה לפי דבריהם וודאי שאביי שחולק הגדר אחרת שברגע שפשע נתחייב בהכל ולפ"ז דבריו לא שייך בנזקין ולא קשה מהבריתא ב"ק כ"א: דהעיטור והראב"ד ישבוה שזה אונס גמור

והנה מבואר בגמ' שגם לענין שמירה על ממונו המזיק איכא למחלוקת בתחילתו בפשיעה ולכאורא אם הביאור שברגע שפשע זה כאילו אבוד א"כ לכאורא לא שייך לומר גדר זה בממונו המזיק שוודאי שברגע שפשע הוא עדין לא התחייב על כל הנזקים שיכולים לקרוא ועיין תוס' בב"ק נ"ב: דמבואר דדנו דאם לאביי לא צריך אונס מחמת הפשיעה אז גם בנזקי ממונו זה כך אמנם יתכן ששם יש יסוד שעיקר המחייב זה ממונו המזיק אלא שיש פטור ששמר וכל שלא שמר ממילא הוא לא חייב אלא שצ"ב מה הגמ' מקשרת את המחלוקות אמנם אם נימא שיסוד הנידון בתחילתו בפשיעה דלא כגרעק"א אלא האם ברגע שקרה דבר שלא מחמת הפשיעה זה כמו שהתבטל הפשיעה ובזה דומה נזיקין לשמירה ודו"ק וצ"ע ובחזון יחזקאל בהשמטות לב"ק כתב לדון שהמחלוקת בנזיקין זה לא אותו מחלוקת שלענין שמירה ובאמת לדעת הרמב"ם שצריך אונס מחמת הפשיעה אבל לענין נזיקין לא צריך ע"ש

והנה כתב היש"ש לענין סוגיא דב"ק נ"ב דמבואר דאם הניח על הבור שמירה שזה עוזר לשוורים ולא לגמלים ואם היו עוברים גמלים ומרעים את הכיסוי היו נופלים שוורים ולבסוף התליע שדעת הרא"ש שחייב מצד מיגו דהוי פושע לענין שורים הוא פושע לענין התלעה וקשה מה זה שונה מבעלמא בדין תחילתו בפשיעה שצריך אונס מחמת הפשיעה וברמב"ן שם משמע שזה סברא מיוחדת בבור כיון שהוא חפרו [אמנם בבעל המאור שם מפורש שכה"ג יש לחייב מצד דין תחילתו בפשיעה וכן בהשגות הראב"ד כתב שהרי"ף השמיט סוגיא זו כי חייב מצד תחילתו בפשיעה וסופו באונס ובאבן האזל כתב שנזיקין שאני] ובסמ"ע ביאר כי יש צד שאם היה עושה כיסוי יותר טוב זה לא היה מתליע אמנם היש"ש ביאר שכה"ג שאותו דבר שהיה קורא אם היה פושע שהשור היה נופל בבור וזה מה שקרא היום בזה חייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה ובפשוטו זה לא קשור לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס דכה"ג חשיב כולו פשיעה ובזה ביאר הלשון של הגמ' מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שוורים ולא כמו תמיד שהלשון סופו באונס ולכאורא הביאור שתמיד הגדר רק שכיון שאם היתי עושה זה לא היה קורא ממילא אני חייב על זה אבל לא שזה פשיעה אבל כאן זה מצטרף למקרי הפשיעה וחשיב פושע אמנם צ"ע על זה שהגמ' ב"ק כ"א: וכן נ"ו. כתבה הלשון תחילתו בפשיעה גם על מקרים כגון אלו ובראשונים שם מפורש שצריך אונס מחמת הפשיעה אבל אם הניחה במקום שדלת שלא עומדת ברוח שאינה מצויה ולבסוף חתרה שהוא פטור ומבואר דלא כסברא הנ"ל

והנה בתור"פ הובא לעיל סק"א כתב לדון שטעם אביי לחלק בין צריפא דאורבנא לאגמא ששם זה שני סוגי אונסים דהינו גניבה ושריפה אבל כאן זה אותו סוג שהבהמה תמות ולכאורא זה רק סברא לחלק בתור שזה מצטרף לפשיעה

והנה הרמב"ן בב"מ צ"ג: כתב להוכיח דבתחילתו בכעין גניבה ואבידה פטור מהא דשומר דשמר שמירה מעולה שזה עוזר מצד דיני שומרים אבל מצד דיני שמירת נזיקין שזה לא עוזר בכל אופן ביחס לבעלים הוא פטור חזינן שלא אומרים תחילתו בכעין גניבה ואבידה והנה שם הרי זה חיוב שמירה לשני סיבות אחד לעולם שלא ינזקו ואחד לבעלים ששורו לא ינזק ובהכרח שזה סברא שהוא לא יכול לומר שהוא אנוס דהוא בין כה היה צריך לעשות דבר זה אמנם עדין מסברא הדברים צ"ב מה שייך לדון מאדם לאדם שביחס לכל אחד זה חיוב נפרד

ועיין נחלת דוד בב"ק כ"א: שהביא מהיש"ש שביאר שתחילתו בפשיעה על הכותל שיזיק וסופו באונס שבהמתו הזיקה אם זה אונס מחמת הפשיעה הוא חייב דהינו אפילו שהנידון לחייב על שני מזיקים נפרדים ורק שאם היתי עושה מה שמוטל עלי לא היה קורה הדבר וזה על דרך הרמב"ן וצ"ע

עיין נימוק"י בב"ק כ"ב שהביא מהרמ"ה להוכיח שלא אומרים תחילתו בפשיעה וסופו באונס מאב לאב דאל"כ הרי מבואר ששן ורגל צריך פחות שמירה מקרן והרי תמיד שיהיה חייב מדין תחילתו בפשיעה אלא בהכרח שלא אומרים מאב לאב והנה הניחא אם הגדר שכיון שלמעשה היתי צריך לשמור ממילא אני חייב על הכל א"ש אבל אם הגדר שזה מצטרף לפשיעה א"כ כאן שזה רק חיוב של שמירה מעולה א"כ זה נחשב שגם לגבי זה לא שמר שמירה מעולה והרי לענין שו"ר לא צריך שמירה מעולה ובהכרח שהביאור שכיון שלא שמר ממילא אין לו פטור אונס

הגמ' אומרת מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם עיין רשב"א שנתקשה א"כ למה שואל חייב ותירץ ששואל כיון שכל הנאה שלו אוקמא רחמנא ברשותיה ומקורו בחידושי הראב"ד בסוגין והנה אם נימא שיסוד הסברא בחיוב תחילתו שזה מצטרף לפשיעה וכדו' וממילא לענין דבר שלא היה מחמת הפשיעה לא מתחייב או שזה סברא שזה מבטל הפשיעה ביחס לזה א"כ צ"ב מה הדמיון לשואל שחייב על אונס ומשמעות הדברים שעיקר הסברא שתחילתו בפשיעה שכיון שפשע אין לו פטור אונס אבל לענין מלאך המות וכו' זה לא סיבה לחייב ולכן הקשה הרי כאן זה כן סיבה לחייב וכתב לחלק בין החיובים וצ"ע

והנה הנתה"מ סימן ש"א חידש שבקרקעות שחייב פושע כמזיק ה"ה תחילתו בפשיעה וסופו באונס והדברים מחודשים מאוד שכיון שגדר הדין פושע כמזיק א"כ לענין דבר שלא קרא מחמת פשיעה אין בזה הדין פושע כמזיק וצ"ע אמנם אם הביאור שכל שפשע אין לו פטור אונס אבל לא שזה בגדר פשיעה וודאי שיהיה פטור ובפרישה סימן ס"ו וצ"ה חלק על זה ובב"י סימן צ"ה נסתפק בזה וצ"ע

ולכאורא לענין ממתי חל שיעבוד נכסים כיון שברמב"ן והרמ"ה הנ"ל והרשב"א מוכח שגדר הדברים שכה"ג אין פטור אונס ולא שחשיב פשיעה א"כ לא חל שיעבוד נכסים עד שקורה הנזק אמנם לדעת העיטור מסתבר שחל שיעבוד נכסים מיד אמנם קי"ל לעיקר כראשונים שהטעם שזה אונס מחמת הפשיעה ושאין הביאור כדבריו ועוד שהמוציא מחברו עליו הראיה

**בתחילתו בכעין גניבה ואונס וודאי מחמת זה**

ו]מבואר ברמב"ם ונפסק בשו"ע לענין שומר שכר שהיה צריך לשמור שלא תעלה הבהמה שגם אם בסוף תקפתו וירדה ונפלה הוא חייב מדין תחילתו בפשיעה אבל זה רק בש"ש אבל בש"ח הוא לא צריך לשמור שלא תעלה והקשה הנתה"מ סימן ש"ג א"כ למה חייב מדין תחילתו בפשיעה הרי פסק הרמ"א שלא אומרים תחילתו וכו' אם זה תחילתו בכעין גניבה ואבידה והנה בדעת הרמב"ם יתכן שלא ס"ל יסוד זה וכמשמעות דבריו בכמה דוכתי ובפרט לאחרונים שנקטו לענין שומר שמסר לשומר שכוונתו שזה תחילתו בפשיעה שש"ש מסר לש"ח ומבואר שגם כה"ג חייב אפילו שזה רק תחילתו בכעין גניבה ואבידה אמנם בדעת הרמ"א שכתב שאין חיוב אלא בתחילתו כעין גניבה ואבידה צ"ע כנ"ל ועיין נתה"מ שכל מה שצריך תחילתו בכעין פשיעה זה רק אם בסוף לא ברור שזה נאבד מחמת פשיעתו אבל אם זה ברור שנאבד מחמת פשיעתו חייב ולכן כאן שמה שנפלה זה רק קרה כי עלתה וודאי חייב וצ"ב הסברא בזה ויתכן שכאן עד כמה שחייב לשמור א"כ זה איבוד גמור ואין זה דומה לעל בעידנא דלא עילי אנשי שגם כשחייב אין זה פשיעה גמורה בחיובו ובפרט אם נימא שמצד דיני השמירה יכול להיכנס וצ"ע

והנה בעיקר דבריו צ"ע דבהרבה ראשונים משמע דשומר חינם שמסר לש"ש חשיב תחילתו בכעין גניבה ואבידה ובכל אופן מפורש בלשון הרי"ף והרמב"ם שכל שיש עדים שזה נאנס הוא פטור והרי לכאורא אם יהיה ליסטים מזוין זה וודאי מחמת הפשיעה דהרי אצלו לא היה גנבים ובכל אופן פטרו ושמעתי לדון שאולי כל דברי הנתה"מ בסוג דבר שלא יכול לקרוא במקום השני כגון ליפול שרק בראש ההר יכולה ליפול אבל כגון גניבה שגם בבית של השומר הראשון יכלו לבוא גנבים כה"ג לגבי זה לא חשיב אונס מחמת הפשיעה

**בגדר חיוב ממון המזיק**

ז]ידוע החקירה של האחרונים בחיוב נזקי ממונו האם זה מצד שממונו הזיק אלא שאם שמר הוא פטור או שכל החיוב על מה שלא שמר שכיון שלא שמר חשיב שהנזק נעשה בגללו וחייב והנה מהא דהראשונים דנו דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייבים אפילו באונס שלא מחמת הפשיעה לכאורא בהכרח שהמחייב זה ממונו המזיק ולא מה שלא שמר אבל עדין יתכן שהגדר שכשלא שומר הוא נהיה אחראי על ממונו ובזה לא צריך דוקא בדבר שקשור לשמירה

**בדברי הר"מ במסר שורו לחש"ו**

ח]כתב הרמב"ם פ"ד מנזקי ממון דמסרה לחש"ו כשהם קשורים ושמרוה כראוי וחתרה והזיקה חייב ובמ"מ כתב שזה מצד תחילתו בפשיעה וסופו באונס דדרכם להתיר הקשר וצ"ע הרי זה לא אונס מחמת הפשיעה כיון גם אם היה שומרה היתה חותרת ובחזו"א כתב שאם היה שומרה בעצמו היה שומרה גם מחתירה ובסמ"ע כתב שכאן שהנזק שהיה קורא הוא אותו דבר לא צריך אונס מחמת הפשיעה ובפשוטו כוונתו לסברת היש"ש לעיל ולפ"ז לא צריך לדין תחילתו בפשיעה אלא שפה לכו"ע חייב ולכאורא היה מקום לומר שכאן שהוא לא שמר דהרי הם פתחו הקשר אלא שאחרי זה עשו פעולת שמירה והיא חתרה אין זה מתיחס אל הבעלים כלל אלא חשיב שאין כאן שום שמירה מצידו ומה איכפת לן שמישהו אחר שמר באמצע דדנים שעכשיו הוא צריך לשמור ולא יכול להיפטר בשמירה שקרתה באמצע ונתבטלה ולכאורא זה סברא מוכרחת וצ"ע ועיין חידושי הראב"ד ב"ק י"ד. לענין אם אדם לא שמר על השור ומישהו אחר שמר ונפרצה בלילב וחייבו רק מצד שאם היא היתה אצלו הוא היה שומע וצ"ע תיפ"ל שהוא למעשה לא שמר כלל והשאיר במצב לא שמור ואלי זהו כוונתו וצ"ע

**בגדר מחמת הפשיעה**

ט]הגמ' שואלת בעל בעידנא דלא עיילי אנשי שזה תחילתו בפשיעה וסופו באונס וברי"ף כתב שזה רק קשה לאביי שלא צריך אונס מחמת הפשיעה אבל לרבא כה"ג זה לא אונס מחמת הפשיעה כיון שגם אם היה כאן לא יכל לשמור אמנם בראב"ד תירץ שהרי הוא נכנס לעיר וא"כ היה צריך להכניסם לעיר והוי אונס מחמת הפשיעה ומבואר דנחלקו הראשונים איך לדון האם במקום שנמצאים הבהמות היה צריך לשמור או שעד כמה שנכנס א"כ לא היו צריכים להיות במקום זה וצ"ב מחלוקתם

ועיין קה"י שהקשה א"כ ביצאה לאגם נימא גם לאביי שזה לא אונס מחמת הפשיעה כי היה צריך לשמור עליהם שם וכתב שזה וודאי שאם נתן לה לצאת ללא שמירה א"כ עצם הפשיעה מה ששלח אותם לשם אבל במקום שמה שהביא אותם לשם זה כהוגן ועזב המקום כה"ג נחלקו הראשונים איך לדון את זה

אמנם שמעתי לבאר דהנה פשטות לשון הראב"ד נראה דביאר כדעת העיטור שהסברא שאם מתה מאליה חייב דזה דבר שהוא לא יכול לשמור ומשמע שלא ס"ל מהיסוד של אונס מחמת הפשיעה אלא שיסוד הדין שזה מחייב אותו לשמור וממילא זה רק שייך על דבר שיכול לשמור וצ"ב א"כ לכאורא הטענה שיכל לקחת אותם לביתו זה וודאי צורה לשמור ושיכול לשמור וא"כ למה בתחילה לא תירץ כן ויתכן דכאן הרי מסברא עצם ההבאה למקום שיש בו חיות וגנבים היה צריך להיות פשיעה אלא שכיון שזה צורך הבהמה זה מתיר להביא הבהמה לשם אפילו שזה פשיעה ולכן יש מקום לדון שלא שיך לומר שזה מחייב אותו להכניסם בפנים דטעם ההיתר להביאם שם לא כי זה צד רחוק שינזק אלא כי זה צורך הבהמה ובזה יתכן שלא שייך לדון לחייבו להכניסם בפנים אם הוא לא שם ולפ"ז יתכן שזה הטעם שהראשונים לא סברו מהטעם שהיה צריך להכניסם אבל במקום אחר היו וודאי מודים שזה מחמת הפשיעה כי היה יכול להכניסם וצ"ע

ועיין ראשונים בב"ק נ"ו דבכותל רעוע וחתרה ויצאה והזיקה דהוי אונס שלא מחמת הפשיעה ועיין שטמ"ק מהרא"ה שהוי מחמת הפשיעה דהיה צריך לקחתה למקום אחר ושם לא יכלה לחתור ולכאורא תלוי בנ"ל ובפשוטו הכל לפי הענין שאם החיסרון רק שלא נעל כראוי א"כ היה צריך לנעול כראוי אבל בכותל רעוע עכשיו הצורה של השמירה הרגילה שלוקחה למקום אחר

ובעלתה לראש ההר ונאנס לא דנים דהיה צריך לשומרה בראש ההר מהנזק אלא שלא היה צריך להעלותה וצ"ב הגדרים בזה

ועיין מהדורא בתרא ל"ו. דנראה קצת מדבריו שאם נפרצה בלילה והלכה לאגם כה"ג לא אמרינן תחילתו בפשיעה ויתכן הסברא דפה וודאי דנים שהיה צריך לבוא ולשמורה שם עוד נראה מלשונו שכל הדין תחילתו בפשיעה רק אם יש עליו טענה בעצם ההבאה לשם אבל עד כמה שרק יש עליו חיוב לבוא להציל בזה לא אמרינן תחילתו בפשיעה אמנם אין בזה סברא וצ"ע ושמעתי להוכיח סברא זו מתוס' שכתבו שבגנבים לא מתחיל האונס עד שבאים הגנבים וצ"ע הרי גם אז הוא פושע וא"כ מחמת זה שיהיה תחילתו בפשיעה לאביי וחייב לפי כולם אלא בהכרח כנ"ל וצ"ע

**דיני תחילתו בפשיעה וסופו באונס**

א]נחלקו אמוראים לענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס האם חייב על האונס וקי"ל שחייב

ב]דעת רוב הראשונים דרבא ס"ל דרק באונס מחמת הפשיעה חייבים ודעת תוס' והריטב"א שגם לאביי זה כך ודעת הרי"ף וסיעתו שאביי חולק על זה ודעת העיטור שחיבים גם באונס שלא מחמת הפשיעה

ג]דעת העיטור שרבא שפוטר כי זה אונס שמאי הוי ליה למיעבד ובפשוטו לשאר הראשונים שלא ביארו כך מכלל דלא ס"ל כך אמנם האחרונים דנו בזה וכן בראב"ד הביא כזו גירסא אמנם יתכן שדעתו כבעל העיטור וצ"ל שזה מיתלא תלי אחד בשני

ד]דעת רוב הראשונים שרק בתחילתו בפשיעה חייב ולא בתחילתו בכעין גניבה ואבידה ומבואר בראשונים שזה לא תלוי במחייב של פרשת פשיעה או לא אלא זה תלוי אם זה פשיעה גמורה מצידו או לא וכן פסק הרמ"א אמנם בדעת הרמב"ם משמע קצת דתמיד חייב והגרעק"א נקט שגם לדעתו לאביי פטור ורק לרבא חייב

ו] הנתה"מ חידש שבמקום שזה וודאי אונס מחמת הפשיעה חייב גם בתחילתו בכעין גניבה ואבידה וצ"ע

ז]יש להסתפק לענין שיעבוד נכסים האם זה יהיה משעת הפשיעה או משעת האונס ולדעת בעל העיטור וודאי משעת הפשיעה אמנם לשאר הראשונים שהגדר שפה אין פטור אונס מסתבר שמשעת האונס וצ"ע ולענין יוקרא וזולא מבואר בנתה"מ שזה משעת האונס אבל יתכן דעתו שגם בפשיעה גמורה זה כך ויתכן דכל דבריו לענין יוקרא של אחרי זה

ח]מבואר בגמ' ובראשונים שגם מתי שזה ספק האם מתה מחמת הפשיעה או לא חייב ודעת הסמ"ע שזה גם לענין נזיקין וברמב"ן מבואר לא כך

ט]נכנס לעיר בזמן שאין דרך בני אדם להיכנס ובא אריה ואומדים שלא יכל להציל דעת הרי"ף שפטור ודעת תוס' שחייב כי אולי היה מקיים גם את הארי וכו' או אולי החיה לא היתה באה וחייב ודעת הראב"ד דאמרינן אולי היה נכנס עמם וממילא זה לא היה קורה והשו"ע פסק כרי"ף והרמ"א הביא החולקים אמנם בפשוטו לא הכריע והמוציא מחברו עליו הראיה

י]מבואר בגמ' שגם לענין שמירת נזקין איכא לחיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס ובתוס' מבואר שלענין האם צריך מחמת הפשיעה זה אותו נידון ויש שרצו לומר שפה וודאי צריך מחמת הפשיעה ויש שכתבו איפכא שפה וודאי לא צריך

י"א]נחלקו הראשונים האם אומרים תחילתו בפשיעה מאב לאב ולאלו שאומרים מבואר בדבריהם שחייב כמו דרגת החיוב שחייב באב הראשון ואם זה ח"נ אז גם בסופו בפשיעה באב השני חייב רק חצי נזק

י"ב]כיסה בור כיסוי שיכול לעמוד לשוורים ולא לגמלים וממילא יש פשיעה לשורים כי הגמלים ירעו ויפול ובסוף זה התליע דעת תוס' שחייב על שוורים מדין מיגו ויתכן שזה סברא מיוחדת בחיוב בור אמנם בראב"ד והבעל המאור מבואר שיש כאן מקום לחייב מצד תחילתו וכו' והסמ"ע כתב כי יתכן שכיסוי אחר לא היה מתליע והיש"ש יסד שכיון שהיה קורא בדיוק אותו דבר בזה לא צריך אונס מחמת הפשיעה ותמיד חייב והגרעק"א הוכיח מהראשונים לא כך

י"ג]שומר על קרקעות שחייב לדעת הרמב"ם כדין פושע כמזיק דעת הנתה"מ שחייב גם על תחילתו בפשיעה והב"י סימן צ"ה נסתפק בזה ובפרישה סימן ס"ו סק"מ פטר וכן באמרי בינה סימן ל"ט

י"ד]ברמב"ן מבואר שתחילתו בפשיעה בשמירה על שור ביחס לבעלים ובסוף מכח זה הזיק חייב אפילו שהחיוב לשני בני אדם וביש"ש כתב גם תחילתו בפשיעה על שמירה של מזיק אחד ומכח שלא שמר מזיק אחר הזיק גם חייב וצע"ג הסברא בזה