ציונים והערות - מכסה בור מגולה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

**ציונים והערות בסוגיית מוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו**

א. יש לחקור האם השני פטור, משום שהראשון חייב, או שאין סיבת חיוב על השני, מכיון שהוא כיסה מאי דעביד שקיל, והוי כלא כיסה את הבור - לשון הלבוש בסי' ת''י סעי' ג' הוא וזה האחרון פטור שהרי האחרון **לא עשה כלום** עכ''ל ומשמע כהצד השני וכ''כ האבני נזר או"ח סי' ג' סקי"ד, סי' ז', רצ"ט סק"ה, יו"ד סי' צ"ט סק"א, רע"ו סק"א, שנ"ו סק"א, שס"ג סק"ו, תנ"ח סקי"ד, אבה"ע קנ''ב, קנ"ג סק"י, שנ"ה סק"ב, חו"מ קנ"ג ובערוך השולחן סי' ת''י, ובדובב מישרים ח''א סי' נ''ז וסי' צ''ז, וח''ג סי' ס', מבואר כהצד השני, ובמחנ''א ובברכ''ש סי' כ''ג ובשרידי אש סי' ל' מבואר כהצד הראשון, ובחו''ש הגרב''ד סי' ט''ז מבואר דהרמב''ם סבר כהצד השני -.

ב. יש לחקור האם הראשון חייב משום שהשני פטור, או''ד דהראשון חייב אף אילו היה גם השני חייב, משום שהראשון אינו יכול להיפטר בלא ששמר על בורו - לצד הראשון באות א', הראשון חייב בלא שייכות לחיובו של השני, ורק משום כן השני פטור, אך לפי הצד השני יש לחקור האם סיבת החיוב על הראשון הוא משום שהשני פטור, או''ד דהראשון חייב אף אילו היה השני גם חייב, עוד יש לדון לחייב את הראשון משום שעליו לחוש שיטלהו המכסה, והוי ככיסה בורו בכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה, אך יתכן שזה אינו סיבה לפטור את השני עי' להלן אות י''ד -.

(ועי' ברכ''ש בסי' כ''ג דכתב שהחופר בור וכיסהו ובא אחר ופתחו, אין הראשון חייב אף בכדי שידע, ובאבן האזל פי''ב ה''ז מספ''ל בזה - ובתוס' רי''ד דף נב א מבואר דכשידוע מי הפותח רק הפותח חייב, וכשאין ידוע מי פתח הכורה חייב - ולדברי הברכ''ש היה מקום לומר שהראשון חייב רק משום שהשני אין לו דין פותח, אך אילו היה השני חייב היה הראשון פטור, אך מבואר בדברי הברכ''ש שאע''פ שיש סיבת חיוב על השני, והשני חייב לדעת הראב''ד כל עוד שלא נודע לראשון, אפילו הכי הראשון חייב, משום שכל שלא כיסהו אינו נפטר, ורק כשכיסהו נפטר אף כשאחר גילהו ונודע לו, ויש לדון לדברי הברכ''ש כיצד הדין בכיסה את בורו, ובא אחר וגילהו וחזר וכיסהו ונתגלה ע''י רוח שאינה מצויה, האם גם בכה''ג רק השני חייב, או שבכה''ג גם הראשון חייב, וקצת נראה בדברי הברכ''ש שגם בכה''ג הראשון פטור).

ג. יש לדון מהו ההבדל בין כיסהו לטממה, לפי הצד הראשון ההבדל הוא כלפי הראשון, דבטממה נסתלקו מעשיו, משא''כ בכיסהו, לצד השני צ''ל שההבדל הוא כלפי השני, דסברת מאי דעביד שקיל אינו אלא כשנשאר בור, ולא כשהסתלק הבור.

ד. יש לדון כיצד הדין בבור הפקר מגולה, וכיסהו וחזר וגילהו - לכא' לצד הראשון חייב, ולאידך גיסא פטור - ובאמר''מ סי' כ''ט סק''כ העמיד את ההופך את הגלל בגלל הפקר, ואפילו הכי השני פטור, ובגמ' מבואר דההופך את הגלל הוא כמו מכסה בור וגילהו -.

ה. ראובן חפר בור, ושמעון כיסהו, ולוי גילהו - לצד הראשון לכא' אף בכה''ג ראובן חייב ולוי פטור, לצד השני לוי חייב, וכן נראה בלבוש הנ''ל דכתב דהשני פטור 'שהרי האחרון לא עשה כלום' ויש לעיין בדינו של ראובן, עי' לעיל אות ב', ועי' במ''מ בפי''ב ה''ו שכתב וז''ל לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כיסהו משלו אפילו בא **אחר** וגלהו חייב עכ''ל, וכ''כ האבני נזר לבעל החלקת יואב 'והאריך להביא ראיה כשגילה אחר חייב, הנה זה פשוט אף לבר בי רב דחד יומא', וא''כ אף בעל החלקת יואב לכא' למד דהסברא לפטור את השני הוא משום דמאי דעביד שקיל, ולכא' יש להוכיח כן, מהא דלא כתוב בגמ' חזר אחר וגילהו להשמיעינו חידוש זה, ומדוע כתוב וחזר וגילהו דמשמע דרק כשהוא חזר וגילהו הדין כן, ולדברי המ''מ י''ל דתרוויהו חייבים כשאחר גילהו ולכן אמרה הגמ' חזר וגילהו, אך אי נימא דרק הראשון חייב צ''ב -.

ו. ראובן פתח כיסוי של בור, ושמעון כיסה וחזר וגילה - היונם אלם סי' נ''ז כתב דאף בכה''ג הראשון חייב והשני פטור, אך בספר שרידי אש סי' ל' כתב דהראשון פטור והשני חייב, דנסתלקו מעשה ראשון כשכיסו את בורו, ולכא' מבואר בדבריו כהצד הראשון מהא דכתב שהשני חייב, ולפי הצד השני א''א לחייב את השני, ולפי הצד הראשון היה מקום לומר אי נימא דלא אמרינן דע''י הכיסוי נסתלקו מעשה ראשון אלא יש סיבה לחייב את הראשון כמבואר ביש''ש עי' להלן, דשניהם חייבים, ואין סברא לפטור את הראשון מחמת חיובו של השני, משום שכל הסברא שחיוב של הראשון פוטר את השני אינו אלא משום שהראשון הוא כורה והשני אינו אלא פותח, ולכן יש יותר סיבת חיוב על הראשון, אך כשהראשון רק פותח, יש סיבת חיוב על שניהם בשוה, אך אולי י''ל דיש סיבה לחייב את הראשון משום שאין עשאו הכתוב וכו' כשיש מי שכבר חייב על הבור, ולכן תמיד הראשון חייב והשני פטור, ורק כשא''א לחייב את הראשון כגון עד שנודע לו לדעת הראב''ד אמרינן עשאו וכו' על השני כלפי הזמן שאין הראשון חייב, ולכא' לפי הצד השני גם בכה''ג הראשון חייב והשני פטור, אך היה מקום לדון לפי הצד השני דבכה''ג שניהם פטורים, הראשון משום דנסתלקו מעשיו, והשני משום מאי דעביד שקיל, ועי' בחי' ר' נחום בפ''ק אות ו' דהביא בשם הגר''ח דהפותח כיסוי וחזר וכיסהו, ונתגלה ברוח שאינה מצויה ונודע לו פטור, דנסתלקו מעשיו, והגרנ''פ הוכיח מתוס' שחייב, וכן מפורש ביש''ש בריש הכונס דחייב, וכ''כ בחו''ש הגרב''ד סי' ט''ז ואף הוסיף שם דאף בכה''ג דהפותח חזר וכיסהו נתגלה ברוח שאינה מצויה, רק הפותח חייב ולא הכורה -.

ז. כתב הראב''ד - בהשגות פי''ב ה''ו - דהראשון חייב רק בכדי שידע, ויש לעיין אם בנתיים חייב השני, ולכא' תלוי בב' הצדדים הנ''ל - להסוברים דפטור משום מאי דעביד שקיל ודאי א''א לחייב את השני, ובברכ''ש סי' כ''ג כתב שהשני חייב, ולכא' מבואר בדבריו כהצד הראשון, וכן מבואר בתוך דברי המחנ''א בהגהות על הרמב''ם פי''ב ה''ו דהשני חייב עי''ש, אלא שיש לעיין כנ''ל האם כשנודע לראשון השני נפטר משום שהראשון הוא כורה, והשני אינו אלא פותח, או''ד דאין נ''מ בין כורה לפותח, אלא אין השני חייב כשיש ראשון שחייב, ולא ארמה התורה עשאו הכתוב וכו' כשיש מי שהוא כבר בעל הבור -.

ח. דעת הרמב''ם שהראשון חייב מיד, וצ''ב אם נודע לו שהבור מכוסה, מדוע עליו לחוש שיטלנו המכסה, ובפרט כשכיסה המכסה בכיסוי שאינו שלו - כתב הערוך השולחן די''ל דכיון שרשאי השני ליטול את הכיסוי עליו לחוש שיטלנו, ועי' סמ''ע סי' ת''י סק''ג, האבן האזל בפי''ב ה''ו חקר בביאור דברי הרמב''ם אם פטור משום שעליו לחוש שיטלנו, או שאע''פ שאינו כרו''מ שיטלנו חייב מכיון שלא שמר חייב, דהשמירה פוטרתו, אך כשלא שמר א''א לפורטו מדין אונס מכיון שאינו אנוס כשאינו שמור גם מרוח שאינה מצויה, כ''כ האבן האזל בריש הלכ' נזק''מ אות י''ז, וכך נקט הברכ''ש סי' כ''ג סק''ב וסק''ג בדעת הרמב''ם שכיון שהוא לא שמר אין לו לא פטור שמירה ולא פטור אונס עי''ש, ובאבן האזל כתב דבראב''ד מוכח שאין צריך דווקא הוא לשמור, וכתב הברכ''ש דאף הראב''ד מודה בעלמא דרק השמירה פוטרת, ורק בכיסוי של בור ס''ל להראב''ד דבור מכוסה אינו בור, ופקע ממנו האחריות על הבור כל עוד הבור מכוסה, ולכן אף כשאחר כיסה נפטר, משא''כ בשור שמור רק השמירה פוטרת, ולכא' צ''ב לדברי הראב''ד מדוע השני אינו נידון כפותח בור מכוסה אי נימא דבור מכוסה אינו בור, וא''א לומר דהוי כיש רו''מ שינטל, דהרי הראב''ד פטר את הראשון בכדי שידע וע''כ לא ס''ל דהוי כרו''מ שינטל, ולכא' מוכח בדברי הראב''ד כהצד השני, שהשני נפטר מסברת מאי דעביד שקיל, וא''כ השני יפטר אף בזמן שהראשון פטור, והמחנ''א והברכ''ש לא כתב כן וצ''ע, ואולי י''ל דכהוא כיסה יש בו גם פטור שמירה, מלבד מה שנסתלק הבור, וכשיש לו פטור שמירה, רק הפותח חייב, משא''כ כשנפטר רק משום שפקע שם מזיק מהבור, כשהתגלה הבור אף ע''י אחר, יש יותר סיבה לחייב את הכורה מאשר הפותח -.

ט. האם מותר למכסה לפתוח את הבור - לכא' תלוי בב' הצדדים הנ''ל, ובערוך השולחן הנ''ל מבואר דרשאי לפותחו, וכן מבואר באבני נזר והדובב מישרים הנ''ל, וכן נקט הדברות משה ב"ק פ"א עמ' רל"א -.

י. אחרי שכיסהו השני, עבר הראשון, וגילהו הניח את הכיסוי בצד הבור ואח''כ חזר וכיסהו, ולא ידע השני והיה סבור שהוא כיסה, וגילהו, האם הראשון חייב או השני - לצד השני ברור שהשני חייב שהרי לא שייך לומר מאי דעביד שקיל, משא''כ לצד הראשון יש לדון לפי דעת הרמב''ם שהראשון חייב משום שעליו לחוש שיטלנו השני שסבור שכיסהו, וא''כ י''ל דהוי ככיסה בכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה, אי נימא דאדם העושה בהתר הוי כרוח מצויה עי' חזו''א סי' ב' סקי''א, וממילא השני נחשב כמגלה כיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה עי' להלן אות י''ד, אך הברכ''ש בסי' כ''ג סק''ג כתב דאין כוונת הרמב''ם והמ''מ דחייב הראשון מיד משום דהוי כרוח מצויה, אלא אע''פ דהוי רוח שאינה מצויה חייב משום שלא שמר, ואין החופר בור נפטר אלא כששמר, אך כשאחר כיסה אין נפטר בכך, וחייב מיד אף כשהתגלה ברוח שאינה מצויה, ובדברי הערוך השולחן נראה קצת דהראשון חייב מיד משום שהשני רשאי ליטול את הכיסוי, ולכן הוי כרוח מצויה עי''ש -.

יא. אחרי שכיסהו השני, עבר הראשון וצבע את הכיסוי, ומחמת כן המכסה סבור שהוא כיסוי אחר, ואף על פי כן גילהו - לכא' לפי ב' הצדדים השני פטור והראשון חייב, אלא שיש לדון כנ''ל בדעת הרמב''ם האם חייב מיד מכיון שלא שמר, ואין לו פטור שמירה, או''ד דסברת הרמב''ם הוא שהיה עליו לחוש שיטלנו, וכאן לא היה צריך לחוש ואינו חייב עד שיודיעהו -.

ב. יש לדון כשלא גילהו השני שכיסה אלא נפל ברוח שאינה מצויה, האם לדעת הרמב''ם חייב מיד, או רק בכדי שיודיעוהו - עי' ברכ''ש סי' כ''ג סק''ה -.

יג. חפר בור ולא כיסהו, ונתכסה מאליו, ונתגלה ברוח שאינה מצויה, יש לדון האם לדעת הרמב''ם חייב מיד או רק בכדי שידע - אם חייב כי היה עליו לחוש שיטלנו המכסה א''כ בכה''ג יפטר, אך אם אין לו פטור כשלא שמר אף כאן יתחייב -.

יד. יש לדון במצא בור מגולה וכיסהו בכיסוי של בעל הבור, וחזר וגילהו - עי' חזו''א סי' ב' סק''כ דכתב דנראה דאף בכה''ג פטור וצ''ע -.

טו. יש לדון טמם את הבור בעפר שלו, האם רשאי ליטלו - עי' חזו''א סי' ב' סק''כ דצידד שאסור לו ליטלו והוא חייב והראשון פטור, ולא דמי למכסה בורו בדליו של חבירו, מכיון שכאן הוא עצמו סתמו עי''ש -.

יד. יש לדון באופן שראובן חפר בור וכיסהו בכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה, ובא שמעון ופתח את הכיסוי - יש לדון לפטור את שמעון מב' סיבות, יש לדון לפוטרו משום שאינו נחשב ליוצר מזיק, מכיון שהיה הבור יכול להזיק ברו''מ, אך לפי הצד שחיובו של הראשון הוא סיבה לפטור את השני, א''כ מכח דין מכסה בור וגילהו יש גם סיבה לפוטרו, מכיון שהראשון לא נפטר ע''י כיסוי זה, ועי' בברכ''ש סק''ג וסק''ה שדן בכיסהו בכיסוי שאינו יכול לעמוד ברו''מ, והתליע אם כלפי התלעה הוי כשמר, או דדינו כלא שמר כלל -.

טז. יש לדון בחפר בור וטממו בעפר שיכול לצאת ברוח שאינה מצויה, ויצא העפר ברוח שאינה מצויה, האם חייב החופר, או דכיון שאין כאן בור נסתלקו מעשיו, ואת''ל דחייב, יש לדון כשלא כיסהו ובא אחר וטממה באופן זה, האם דומה לטממה או לכיסוי - י''ל דאף אם כשטממה והתגלה ברוח שאינה מצויה חייב, אפילו הכי כל עוד שיש עפר נסתלקו מעשיו, וממילא יש סיבה לחייב את השני, ולא שייך בו סברת מאי דעביד שקיל, אך להך גיסא דחיוב השני תלוי בחיובו של הראשון מכיון שיש סיבה לחייב את הראשון י''ל דהשני פטור -.

יז. לפי הצד הראשון שיש סיבה לחייב את השני מדין פותח בור, ונפטר רק מכח שהראשון חייב, א''כ באופן שהגביה את הגלל וזכה בו דחייב, י''ל דחייב משום שכיון שהוא שלו יש יותר סיבה לחייבו מהראשון, ולא אמרינן עשאן הכתוב וכו' כשיש בעלים על הבור, ולא דמי לאחר שהניח את אבנו ברה''ר דאין כלל מעשה כרייה של בעל האבן - כעין זה כתב החזו''א בסי' ב' סקי''ט - וע''כ צ''ל כן בדעת הראב''ד שכתב שחייב אע''פ שלא זכה בו, אלא די שהתכווין לזכות בו, ואם אין כאן פתיחת בור, ואינו ממונו, אין על מה לחייבו - ועי' להלן אות כ''א - ותוס' בדף כט א שהוכיחו מכאן שבעל האבן חייב אף בלא עשה כרייה כלל, אולי י''ל שנקטו כהצד השני שגם כאן אין דין כורה או פותח לשני כלל.

יח. יש לעיין באס''ו ברה''ר, וחפר בור קטן והניח שם את האס''ו, ועי''ז אין האס''ו יכולים להזיק, האם דמי למכסה בור, או לטממה - מבואר בגמ' דגלל בידו תוך ג''ט הוי ככיסוי ולא כטממה, ואולי הוא משום שצריך הוא לאחוז את הגלל, וכשיפסיק לאוחזו יפול, וא''כ בציור הנ''ל יחשב לטממה, וכעין זה יש לדון בהניח את הגלל ע''ג אבן תוך ג''ט ומחמת כן אינו יכול להזיק -.

יט. בור המתגלגל שגלגלוהו בני אדם בכוונה, האם הראשון חייב או המגלל חייב - י''ל דהחילוק בין הופך את הגלל דכתב הרשב''א דחייב כשהרחיקו ג''ט לבור המתגלגל הוא דכאן הוא בכוונה, ושם הוא שלא בכוונה, דשלא בכוונה הוי כרו''מ, משא''כ בכוונה השני חייב כ''כ התוס' רי''ד בדף כד ב, אך יש שכתבו דהחילוק הוא בין דבר שדרכו להתגלגל שנחשב ככריית בור כלפי כל מקום שיכול להגיע ע''י רגלי אדם ובהמה, וממילא חייב אף כשגלגלוהו בכוונה, משא''כ גלל שאינו דבר שמתגלגל אין כאן כרייה של הראשון כלפי מקום אחר, עי' חי' ר' נחום דף ו א, ועי' דברי משפט סימן ש"צ סק"ב שכתב בדעת רש"י לעיל י"ט ב' דאף אם הרחיק את הגלל יותר מג"ט פטור -.

כ. המניח אס''ו הפקר בראש הגג, והיו יכולים ליפול ברו''מ, ובא אחר והניחו ברה''ר, האם הראשון חייב או השני חייב - החזו''א בסי' ב' סקי''ז הוכיח מסוגיין דהשני חייב, מהא דההופך את הגלל למעלה מג''ט חייב, משום שנחשב בידו מעל ג' לטממה וחזר וחפרה, וא''כ הוא הדין כשלקחו מראש הגג הוי כטממה -.

כא. המניח אס''ו בראש הגג, ובא אחר והגביה ג''ט והחזירו למקומו, האם הראשון חייב או השני חייב - עי' חזו''א סימן ב' סקי"ח דכתב דהראשון חייב, וחילק בין זה שאינו עדיין בור, לגלל שהוא בור עי''ש -.

כב. כתב רש''י ד''ה כשהפכה לפחות מג', וז''ל דמתחילה לא הגביה שלשה הלכך לאו הגבהה היא דכבור פתוח דמי ולא נסתם הבור מעולם עכ''ל, ולכא' כשהגלל בידיו הוי כבור מכוסה, שהרי אינו יכול להזיק, ואפילו הכי כתב רש''י דכבור פתוח דמי, וע''כ משום דנידון ככיסוי שיכול להנטל ברו''מ, וכלל אינו נחשב כיסוי, ואולי יש לדחות דגלל שאני מכיסוי, משום דכל רגע מחדש את אחיזתו בגלל, ואילו יפסיק לאוחזו יפול - וכסברת רבינו פרץ בדף לא - ולא דמי לכיסוי שיש מצב קיים של כיסוי, ולפי''ז אין כוונת הגמ' במסקנא לדמות הופך את הגלל למכסה בור מגולה, ורק לס''ד דאיירי במגביה יותר מג' אמרה הגמ' כן, ולפי''ז יש לדון לאידך גיסא דאם נתכוון לזכות בו ודעתו ליטלו, א''כ דמי לטממה, וכל הסיבה שכשהגלל בידיו הוי בור הוא רק משום שאין דעתו ליטלו אלא לחזור ולהניחו, וכן הוא בלשון הרמב''ן בקידושין כו א וז''ל ורש"י ז"ל נזהר בה ופירש ואף על גב דלאו הגבהה מעלייתא היא קנה להתחייב בנזקין כמפקיר נזקיו הואיל ודעתו לזכות בה שמאותה שעה **נסתלקו מעשה ראשון** עכ''ל, ונסתלקו מעשה ראשון הוא לשון הגמ' על טממה, ולפי''ז אין צריך לומר כדלעיל אות י''ז בדעת הראב''ד.