ו (א) - בביאור האופנים דחשבינן לחצר השותפין כרשות המזיק דפטור בה אף על הקרן
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

אור ליום ב' ט"ז כסליו תשע"ה

**א**

א] ב"ק די"ד., רבינא משמי' דרבא אמר וכו' ומאי לא לזה ולא לזה, לא לזה ולא לזה לפירות אלא דחד לזה ולזה לשוורים, דלגבי שן הו"ל חצר הניזק לגבי קרן הו"ל רה"ר וכו'.

והתוס' שם כתבו דגרסינן לא לזה ולא לזה לשוורים, דלגבי שן הויא חצר הניזק שהזיק פירות אבל גבי שוורים הו"ל קרן ברה"ר כיון שלא היה להם רשות ליכנס, ול"ג ולזה ולזה לשוורים דא"כ גבי שן ל"ה לו ליחשב חצר הניזק כיון שיש רשות לכל א' להכניס שם שורו, עכ"ד.

ובפשוטו נראה דגם רש"י וש"ר דגרסי לזה ולזה לשוורים, מודו דה"נ בגוונא דהתוס' דלא לזה ולא לזה לשוורים הוי דינא הכי, דלגבי שן הוי חצר הניזק ולגבי קרן הו"ל רה"ר, - וצע"ק דמ"ט מוקים לה רבינא בגונא דלזה ולזה לשוורים, ולא מוקים לה בגונא דלא לזה ולא לזה לשוורים, דזה מתישב טפי בלישנא דברייתא דלא לזה ולא לזה.

ב] אמנם נראה לדון דחלוקים רש"י וש"ר ע"ד התוס' בזה, ובהקדם, דהנה כתב הטור בסימן שפ"ט, ז"ל, ואם היא של אחד מהם לפירות ולא לשוורים ושל שני לשוורים ולא לפירות, והזיק וכו' אותו שמיוחדת לו לפירות לאותו שמיוחדת לו לשוורים, בקרן חייב דלגבי דידי' הוא חצר הניזק, בשו"ר פטור דלגבייהו "הוי חצר המזיק", עכ"ל, וכ"ה בשו"ע שם סי"ד.

ולמדנו מד' הטוש"ע דבר החדש, וכעת לא ראיתי שעמדו ע"ז, דכל שהזיקה בהמתו של בעל הפירות לפירותיו של בעל השוורים, ה"ה פטור משום פטורא דרשות המזיק, ונפ"מ דיהא פטור אף אם הזיקה את הפירות בנזקי קרן,[[1]](#footnote-2) - וצ"ב דמ"ט איכא בזה לפטורא דרשות המזיק, הרי כ"ה דהניזק ל"ה לו רשות להכניס פירותיו לשם, גם המזיק ל"ה לו רשות להכניס שורו לשם, ולכאו' הו"ל כגונא דהזיק ברשות שאינה של שניהם, דכיון דשניהם שלא ברשות לי"ב לפטורא דרשות המזיק.

ולכאו' הביאור בזה, דעיקר פטורא דרשות המזיק, לא תלי במה דהמזיק הוא ברשות והניזק הוא שלא ברשות, אלא תלי רק במה דהניזק הוא שלא ברשות, דכיון דלא הי' לו ליכנס שם, אין בידו לתבוע מן המזיק לשמור, ואיהו דאזיק אנפשי', - ול"ד לחצר שאינה של שניהם דחייב על הקרן, אף דהניזק הוא שלא ברשות, דהתם אף דהוא שלא ברשות, מ"מ אין מזכות המזיק לעכבו מליכנס לשם, וכל עיקר פטורא דרשות המזיק, הוא רק כשמזכות המזיק הוא שלא יכנס הניזק לשם, ובכה"ג מצי למימר לי' תורך "ברשותי" מאי בעי.

ג] ולפ"ז הי' נראה בדעת הטוש"ע, דבגונא דהתוס' דמיוחדת לא' לפירות ולא לזה ולא לזה לשוורים, אם הזיק שורו של א' לשורו של השני בקרן, ה"ה פטור, דהגם דשניהם שלא ברשות, מ"מ כיון דביד המזיק לעכב את השור הניזק שלא ליכנס לשם, יש בזה לפטורא דרשות המזיק.

ויש לדקדק כן מד' הרא"ש בסו"ס ט"ז, ז"ל, חצר השותפין המיוחדת לשניהם לפירות ולשוורים פטור בה על השן ועל הרגל וחייב על הקרן, וחצר המיוחדת לשותפין לפירות ולא לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל דכיון דאין מיוחדת לשוורים שדה אחר קרינא בי', וכן אם נגח שור ראובן לשור שמעון בחצר לוי חייב, דלא מיפטר אלא ברשות המזיק אבל חצר שאינו של שניהם כרה"ר הויא לענין קרן, עכ"ל, ויש להעיר דמ"ט לא השמיענו להך דינא דפטורא דקרן הוא רק ברשות המזיק ולא בחצר שאינה של שניהם, רק בגוונא דנגח שור ראובן לשור שמעון בחצר לוי, ולא השמיענו לזה בגונא דאיירי בי' בחצר המיוחדת לפירות ולא לשוורים, דאם הזיק שורו של א' מהם לשורו של חבירו ה"ה חייב, שהרי אם בחצר שאינה של שניהם הי' פטור, ה"נ הי' פטור בכה"ג, ומ' מזה דבכה"ג באמת הוא פטור, דכיון דמזכות המזיק לעכב את שור הניזק מליכנס לשם, חשיב כרשות המזיק, אך מאידך ממש"כ הרא"ש בתחילה דחייב על השן ועל הרגל, ולא כתב דאינו חייב על הקרן, מ' דהוא חייב גם על הקרן, ולמש"נ להלן סק"ה בהערה לדחות הדקדוק מד' הרא"ש דאינו חייב על הקרן, ניחא.

ולפ"ז ניחא הא דלא מוקים לה רבינא בכה"ג דמיוחדת לא' לפירות ולא לזה ולא לזה לשוורים, משום דבכה"ג אינו חייב על הקרן, דהו"ל כקרן ברשות המזיק, וע"כ מוקים לה בגונא דלזה ולזה לשוורים, דה"ה חייב על הקרן דהו"ל כרה"ר, - אמנם הנה בד' ההשלמה והמאירי בסוגיין מבו' להדיא דס"ל כד' התוס' דבכה"ג דלא לזה ולא לזה לשוורים הוא חייב על הקרן, ולדידהו אין לפרש דהא דלא מוקים לה רבינא בכה"ג, הוא משום דבכה"ג אינו חייב על הקרן.

**ב**

ד] אמנם הנה עיקר דברינו נסתרים ממש"כ בשו"ע שם סי"ב, ז"ל, הי' החצר של שניהם מיוחדת לפירות ולא להכניס בה בהמה, והכניס שם אחד מהשותפים בהמה והזיקה, חייב "אפילו" על השן ועל הרגל, עכ"ל, ומבו' דהוא חייב אף על הקרן, אף שאינה מיוחדת להם להכניס שם בהמה, ול"מ למימר לי' תורך ברשותי מאי בעי, וכ"ה בפרישה שם סק"ו ד"ה אבל אם היא, ובפשוטו הוא משום דהוו שניהם שלא ברשות, ובכה"ג ליכא לעיקר פטורא דרשות המזיק.

וקשיא טובא, דמ"ש היכא דמיוחדת לא' לפירות ולשני לשוורים, דאם הזיק שורו של בעל הפירות לפירותיו של בעל השוורים, יש בזה לפטורא דרשות המזיק אף דהוו שניהם שלא ברשות, מהיכא דמיוחדת לשניהם לפירות ולא לשוורים, דאם הזיקה בהמתו של א' לבהמתו של השני ה"ה חייב, ולי"ב לפטורא דרשות המזיק, ולפלא שלא עמדו ע"ז.

ה] ולכאו' בעכצ"ל בזה, דתורת חצר המזיק לפטורא דרשות המזיק, היא במה שהיא מיוחדת להמזיק לדבר הניזק, דכ"ה דתורת חצר הניזק לחיובא דשו"ר, הוא במה שהיא מיוחדת להניזק לדבר הניזק, ה"נ תורת חצר המזיק לפטורא דקרן, הוא במה שהיא מיוחדת להמזיק לדבר הניזק, וע"כ בחצר המיוחדת לא' לפירות ולשני לשוורים והזיק שורו של בעל הפירות לפירותיו של בעל השוורים, כיון דלגבי הפירות היא מיוחדת לבעל הפירות, חשבינן לה כחצר המזיק, ומשא"כ בחצר המיוחדת לשניהם לפירות ולא לשוורים, כיון דלגבי השוורים אינה מיוחדת להמזיק, לא חשבינן לה כחצר המזיק, וע"כ הוא חייב בה על הקרן.[[2]](#footnote-3)

ו] והאמנם דלפ"ז הי' בדין, דחצר המיוחדת לשניהם לשוורים ולא לפירות, והזיק שורו של א' לפירותיו של השני בנזקי קרן, ה"ה חייב, ולי"ב לפטורא דרשות המזיק, כיון דגם להמזיק אין לו רשות בה לפירות, ונמצא דאינה מיוחדת להמזיק לדבר הניזק.

ובזה הי' מתישב מש"כ הטור שם, ז"ל, חצר שאינה של שום אחד מהם, או שהיא של שניהם להכניס בה כל דבר וכו', או שהיא של שניהם לשוורים ואין שום א' מהם רשאי להכניס בו פירות, דינה כרה"ר לפטור בה שו"ר, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע שם סי"א, ובס' אולם המשפט שם העיר בזה, דבגוונא בתרא דהיא של שניהם לשוורים ואין שום א' מהם רשאי להכניס בו פירות, ל"ב לפטורא דרה"ר, אלא יש לפטור משום דהו"ל רשות המזיק, ונפ"מ דיהא פטור על היזק הפירות אף כשהזיקם בהיזק דקרן, ומ"ט כייל להו יחד, ולהנ"ל ניחא, דאף דהיא מיוחדת לשוורים ולא לפירות, ונמצא דהמזיק נכנס לשם ברשות והניזק נכנס לשם שלא ברשות, לי"ב לפטורא דרשות המזיק, כיון דאינה מיוחדת להמזיק לדבר הניזק.

אך הנה בד' הב"י והב"ח שם מבו' להדיא דבכה"ג דהיא מיוחדת לשוורים ולא לפירות והזיק שורו של א' לפירותיו של השני, יש בזה לפטורא דרשות המזיק, - וצ"ב, דכיון דתורת רשות המזיק, הוא במה שהיא מיוחדת להמזיק לדבר הניזק, וכדחזינן דכשהיא מיוחדת לזה לפירות ולזה לשוורים והזיק שורו של בעל הפירות לפירותיו של בעל השוורים, חשבינן לה כחצר המזיק, אף דשניהם שלא ברשות, וכנ"ל, א"כ מ"ט כשהיא מיוחדת לשוורים ולא לפירות, יש בזה לפטורא דרשות המזיק, אף דאינה מיוחדת להמזיק לדבר הניזק.

ז] ובע"כ צ"ל בזה, דאיכא תרי גווני בפטורא דרשות המזיק, חדא, בגונא דהיא רשות המיוחדת למזיק לדבר הניזק, והב', בגונא דהמזיק נכנס ברשות והניזק נכנס שלא ברשות, - ודמי ממש לחיובא דשו"ר, שנת' בסימן ה' (ב) דאיכא תרי גווני לחייב, חדא, כשהיא רשות המיוחדת להניזק לדבר הניזק, והב', כשהניזק נכנס ברשות והמזיק נכנס שלא ברשות, וה"נ הוא בפטורא דרשות המזיק, דאיכא להני תרי גווני, - אך אכתי צ"ב בגדר הדברים, וצ"ע בזה.

1. ועי' פרישה שם סק"ז סוד"ה ומ"ש ואם הזיק, שכתב דאף דל"ב לה"ט, דבלא"ה הוא פטור בנזקי שו"ר, משום דאינה חצר הניזק, מ"מ האמת קאמר דלגבי שו"ר הו"ל חצר המזיק. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולפ"ז יש לדחות מש"נ לעיל סק"ג לדקדק מל' הרא"ש דבחצר המיוחדת לפירות ולא לשוורים והזיק שורו של א' לשורו של חבירו ה"ה פטור, ודוקא בחצר שאינה של שניהם הוא חייב, דאל"כ מ"ט לא השמיענו הרא"ש להך דינא דלא פטרינן אלא ברשות המזיק, בכה"ג דהיא מיוחדת לפירות ולא לשוורים, ונת' שם להעיר ע"ז דבל' הרא"ש בתחילת דבריו מ' דה"ה חייב בזה, - ולהנ"ל י"ל דהרא"ש אתא לאשמועינן, דאף בגונא דהחצר היא של אחר, ונמצא דכלפי הדבר הניזק היא רשות המיוחדת לאחר, מ"מ חייבין בה על הקרן, אך בכה"ג דהיא מיוחדת לפירות ולא לשוורים, פשיטא טפי דהוא חייב על הקרן, משום דלגבי הדבר הניזק אינה מיוחדת כלל לאחר, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)