גט פשוט - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

**קס"ז ע"א**

**א) "כותבים גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו".** **וקשה** לדעות דבעי' שטר מדעת המתחייב דהכא האשה היא מפסידה מגט זה ומדוע כותבים שטר בלא דעתה. [ובעיקר הנדון אי בעי' דעת המתחייב עיין ברמב"ן לעיל ע"ז ע"א ובתוס' שם ובתוס' בכתובות כ: וברעק"א (תנינא סו"ס נ"ג) ובאמרי בינה (הלואה ס"ו) ובברכת שמואל (סי' נ"ח) ובמקומו בפרק הספינה ופרק חזקת הבתים הארכנו]. **ובחת"ס** (אהע"ז ק"ג) כתב שהכא כיון שהאשה מסכמת לקידושין נחשב שהיא מסכמת גם לגרושין עי"ש. [ולפ"ז ר"ל שבזמנינו שיש חרם דר"ג שאין לגרש אשה בע"כ א"כ אין כותבין שטר לבעל בלא דעת אשתו כיון שחסר בדעת המתחייב, עי"ש.] **ובאופן אחר י"ל** ע"פ מה שיסדו רבותינו האחרונים שאי"צ דעת המתחייב בדווקא אלא דעת "בעל השטר" א"כ הכא הגם דהאשה היא המתחייב מ"מ הבעל הוא בעל השטר ובזה סגי. [מקור היסוד דבעי' דעת 'בעל השטר' עיין באבני מלואים (ל"ב סק"ד) שהקשה מדוע אי"צ דעת האשה בשטר קידושין כמבואר בכתובות ק"ב (ועיין קידושין ט: דאיכא פלוגתא בזה ועיין להלן אות ז') ותירצו האחרונים (עיין בקו"ש בסוגיין אות תריט ובחידושי הגר"ח אישות פ"ג הי"ח) דאי"צ דעת המתחייב אלא דעת בעל השטר והאיש הוא בעל השטר עי"ש.] **ועיין ברשב"ם** (ד"ה ושובר) שכתב דהא דכותבים שובר לאשה בלא בעלה משום שזכות הוא לבעל, ולכאו' מבואר דבעי' דעת המתחייב בשטר. **אמנם** עיין ברשב"ם (ד"ה כותבין) דמשמע שכל החסרון הוא במה שנותנים את הגט לבעל ולא בעצם הכתיבה וצ"ע. **ועיין בנתה"מ** (ל"ט סקי"ג) ולהלן אות ו' משכ"ב.

**ב) בתוד"ה אע"פ.** מבואר בתוס' דאין לחשוש שמא כתב למסור ולא מסר ותגבה פירות שלא כדין משום שלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה. **והנה** בקושית התוס' משמע שלא היה צד לתוס' שבאמת לא תגבה את הפירות, אלא רק שלא נכתוב שטר בכה"ג דא"כ יש חשש שתגבה את הפירות שלא כדין, וצ"ב דא"כ נימא שלא תגבה את הפירות עד שתוכיח מתי בא השטר לידה. **ובאמת בנמוק"י** כתב בשם הרא"ה, שאין לחשוש לכך כיון שכל אשה צריכה להוכיח מתי בא הגט לידה. **וביאר בנתה"מ** (נ"א סק"ג) שהגם שבקושית התוס' לא ידעי' לסברא שלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה מ"מ ידעו תוס' שיש חזקה שביום שנכתב נמסר, ולכן ודאי תגבה את הפירות, ועי"ש שהוכיח יסוד זה מכמה מקומות שיש חזקה על שטר שביום שנכתב נמסר [ולאו דוקא ביום שנכתב אלא מיד שנכתב נמסר] עי"ש. **אלא** שיש להקשות לפ"ז מדוע הוצרכו תוס' לטעם שלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה. [ועיין בתורת גיטין י"ז ע"ב שכתב שבאמת החזקה שביום שנכתב נמסר הוא מהטעם שלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה אבל בנתה"מ הנ"ל מבאור לא כן]. **ואולי י"ל** שכיון שכתבו לו כשאין אשתו עמו ליתא לחזקה זו ולכן כל קושית התוס' היא שלא יכתבו לו בכה"ג, ועיין.

**ג) "ובלבד שיהיה מכירן**" ומבואר בגמ' שצריך שיכירו שם האיש והאשה. **כתב הרשב"א** דדין זה הוא גם על הדינים המובאים בהמשך המשנה גבי כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וגבי מכר וכו' אבל הביא **דהבעל העיטור** כתב דבכל הנך לא חיישי' משום שלא חציף איניש כולי האי. **ותמה** עליו הרשב"א מדוע לא חיישי', עי"ש. **ועיין ברמב"ם** (פכ"ד ממלו"ו ה"ג) שכתב כדעת הרשב"א, **ובמ"מ** תמה על הרמב"ם מדוע צריך הכרת שמות המלוה והלוה, דדוקא בגיטין יש לחוש שמא שם הבעל שוה לחבירו ולא שם האשה ולהיפך גבי שובר לאשה, אבל גבי שטרי מכר או הלואה הרי קימ"ל ששני יוסף ב"ש אין מוצאין שטר חוב זע"ז ולא שטר מכר וא"כ מדוע צריך להכיר שמותם, ורק את שמות המוכר והמלוה צריכים להכיר. [ועי"ש מה שדחק בדברי הרמב"ם] ועיין בתוי"ט שהובאו דברי המ"מ ועיין ברש"ש משכ"ב. **אמנם** בבעל העיטור הנ"ל מבואר שגם את שמות המלוה והלוה אי"צ לדעת, וכתב המ"מ שדבר תימא כתב. עי"ש. **ועיין בדרישה** (מ"ט ב') שהקשה דא"כ מהו שאמרי' שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואי"צ להכיר את שם המלוה, ותי' דהא דכותבין שטר ללוה במקום שאין מלוה עמו אין כותבין בלשון נוכח שפלוני הלוה לפלוני אלא בלשון נסתר דפלוני ציוה לנו לכתוב שהוא לוה מפלוני וכו' וא"כ לא יוכל לעשות בזה הלוה שימוש כיון שהמלוה יוכל להכחישו בעדי השטר שיאמרו שלא ראו ההלואה. עי"ש היטב בכל דבריו עוד אריכות בענין זה.

**קס"ז ע"ב**

**ד) "כותבין שטר ללוה" וכו'. כתב הר"י מגא"ש** דכל מה שכותבין שטר ללוה או למוכר כשאין מלוה או לוקח עמו היינו באופן שאמרו הלוה או להמוכר שקבלו דמי ההלואה או המקח אבל בלה"כ אין כותבין דשמא אין המלוה רוצה להלות או הלוקח לקנות. **ומבואר בדבריו** חידוש גדול והוא שאם יש ביד המוכר או הלוה שטר על ההלואה או המקח זה מחייב את המלוה להלות ואת הלוקח לקנות כמו במוכר כלי לחבירו ומשך שנתחייב זה בדמיו. **ותמה עליו הרשב"א** דכיצד אפ"ל שהמלוה מחויב להלות הרי ודאי יכול לחזור בו שהרי איכא למ"ד [קידושין מ"ז ע"ב] שאפילו אחר נתינת מעות הלואה אם לא הוציא המעות הם ברשות בעלים לחזרה וכ"ש כל זמן שלא נתן המעות, **ובר"ן** כתב שאי"ז קושיא דמי אמר לן דהתם מיירי במלוה בשטר. [וכן כתב בגידולי תרומה שער מ"ח ח"א ס"ב] **אמנם בש"ך** (ל"ט סקמ"ט) כתב דכיון דשיעבודא דאו' אי"צ לשטר עי"ש, ועיין עוד בש"ך שכתב שאין ראיות הרשב"א מוכרחות וע"כ ד"ז הוא ספיקא דדינא. ועיין היטב **בקצה"ח** (שם סק"ח) משכ"ב, **ובנתה"מ** (שם סקי"ז) שביאר החילוק בין קנין לחיוב עי"ש. **ועוד הקשה** הרשב"א דמדוע בעי' בגמ' בב"מ להעמיד משנתינו בשטרי אקנייתא הרי בלא"כ מיירי במודה, וכן הקשה בר"ן, **ועוד הקשה הרשב"א** [והרמב"ן] דעיקר דברי הר"י מגא"ש תמוהים מדוע צריך שיודו הלוה או המוכר דאי משום שאל"כ יחויבו הלוקח והמלוה הרי כיון שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו תמיד יוכלו לומר שנכתב בענין זה ולא יחויבו בכלום. עי"ש. **ובאמת עיין בסמ"ע** (רל"ח סק"ח) שדן לדעת הר"י מגא"ש אם באמת יוכל לתבוע ע"י השטר, או שלא יוכל לתבוע ע"י השטר ומ"מ אין כותבין משום שיטריחו ללוקח בדינא לחינם. עי"ש. [ושיטת הרמב"ן כשיטת הר"י מגא"ש והריטב"א כתב כדברי הרשב"א עי"ש]

**ה) נחלקו הראשונים** האם מה דמוקמי' בב"מ (י"ג) למשנתינו בשטרי הקנאה אי מיירי רק על הדין דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו או גם על הדין דכותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו. **דבפשטות** מיירי בכל גווני וכן סתימת רוב הראשונים. **אמנם ברמב"ם** (פכ"ד ממלו"ל ה"א) מבואר שיש בזה חילוק בין שטרי מכר לשטרי הלואה, דבשטרי מכר אי"צ לקנין ובלה"כ כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו. **והקשה עליו המ"מ** דמה טעם יש בכך, הרי גם בשטרי מכר יש לחשוש לשטר מוקדם. **ובר"ן** (ב"מ י"ט) כתב דבמכר אין לחשוש שיעשה קנוניא וימכור בנתיים לאחר, משא"כ בהלואה דיש לחשוש שימכור בנתיים כיון שעצם המכירה אינה קנוניא עי"ש. ועיין עוד **באבני מלואים** (קכ"ז סקי"ב) **ובאבי עזרי** משכ"ב. **ובאבן האזל** (פי"א ממלו"ל ה"א) כתב דהנה בעיקר מה דבעי' לשטרי אקנייתא הוא משום דיש חשש שמא כתב ללות ולא לוה, ולכאו' קשה מה החשש הרי נימא ליה למלוה בזמן שבא לגבות אייתי ראיה מתי בא השטר לידך, ולכן חילק הרמב"ם בין שטרי מקח לשטרי הלואה, דשטרי הלואה שכל ענינם הוא לגבות חובו א"כ אי"ז תקנה לומר אייתי ראיה וכו' דמה יעשה אם ימותו העדים וכד' ולכן בעי' לאוקמי בשטרי אקנייתא, אבל שטר מכר כיון שעיקרו אינו אלא לראיה בזה לא חשו רבנן לתקן שלא יכתבו למוכר שטר אא"כ לוקח עמו [רק בשטרי אקנייתא]. עי"ש.

**ו) "ואין כותבין למלוה עד שיהיה לוה עמו ולא ללוקח עד שיהיה מוכר עמו" הקשו הראשונים** דלכאו' פשיטא הוא. **ותירץ הרשב"א בשם הרמב"ן** דקאי ארישא הינו דבמקום שכתבו שטר למוכר כשאין לוקח עמו ורוצה הלוקח שיכתבו לו אזי אין כותבים לו דלא אמרי' סתם קנין לכתיבה עומד שלא בפניו. **ועיין במ"מ** (פכ"ג ממלו"ל ה"ה) שתירץ דמיירי שבא המלוה לעדים ואמר כיתבו לי שאני מלוה לפלוני מנה ויהיה השטר בידכם עד שיבא הלוה בפניכם ויודה, ואם לא תקרעוהו, דחישה המשנה דמ"מ אין כותבין, לפי שבשעת כתיבה הוא שקר ויש לחוש אולי הוא מערים. עי"ש. **ובתומים** (ל"ט סקכ"ב) הקשה דאי"ז מדעת המתחייב, וכתב דהמ"מ ס"ל שאי"צ לכתוב מדעת המתחייב. **אמנם בנתה"מ** (סקי"ג) כתב דאין עדות נגמרת בכתיבה אלא בנתינת השטר כמש"כ הר"ן בפרק המגרש דעדי חתימה מטעם מסירה הן כורתין, וא"כ תלוי העיקר במה שמצוה הלוה ליתן השטר ולכן בכה"ג אין חסרון בדעת המתחייב [מלבד למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו]. ועל דרך זה ביאר נמי **בקו"ש** (אות ת"ר) עי"ש. **ועיין באמרי משה** (סימן י"ז אות ה') משכ"ב.

**ז) "אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם". עיין** בסוגיא בקידושין ט: דאיכא פלוגתא אי בעי' לדעת האשה בקידושין, ולצד דבעי' דעת האשה א"כ הכא מיירי לענין שטר קידושין דאין לכתוב אלא מדעתה, אבל לאידך מ"ד דלא בעי' דעתה י"ל דמיירי הכא גבי שטרות של ההסכמות כמה אתה נותן לבנך וכו' והגם שהם דברים הנקנים באמירה, מ"מ ע"י אמירה הוי כמלוה ע"פ וע"י הכתיבה הוי כמלוה בשטר ולכן בעי' דעת שניהם. **כן מבואר בראשונים** בסוגיין. **אמנם בר"י מגא"ש** כתב דביאור דברי המשנה דבעי' מדעת שניהם דאל"כ הוי עדות שקר ותמהו עליו בראשונים דאין הביאור אלא כנ"ל. ובעיקר דברי הגמ' בקידושין הנ"ל **הקשה האבנמ"ל** (ל"ב סק"ד) דלכאו' בעי' לדעת האשה בקידושין מדין דעת המתחייב, **ובאחרונים תירצו** דאי"צ לדעת המתחייב בדוקא אלא דעת בעל השטר [עיין לעיל אות א'] **ועיין באמר"מ** (סי' י"ח) משכ"ב. **וגבי שטרי נשואין** כתב הרשב"ם דהיינו כתובה ובראשונים מבואר דהיינו מה שהוסיף לה הבעל ומה שהאשה מכניסה לו משלה עי"ש.

**ח) "שם האיש בגט והוא הדין לשם האשה". בשו"ע** (ק"כ ס"ג) מבואר שבעי' שידעו שזה פלוני ואשתו פלונית, **וביארו המפרשים** שמלבד שבעי' שידעו שם האשה בעי' שידעו שאשה זו היא אשתו של המגרש. **ומבואר בב"ש** (סק"ד) שגם אם מגרש בפני אשתו צריך שידעו את שמותם ושזו אשתו, [ועיין בנמוק"י בסוגיין] **ובתורת גיטין** (שם סק"י) כתב שאם יודעין שזו אשתו ומגרש בפנינו אי"צ שידעו שמה של האשה. עי"ש. **ולענין דיעבד** אם לא הכירו שמותם, **מבואר בח"מ** (שם) דמהני אם עתה יודעים שמותם שכל דין זה שיכירו את שמותם אינו אלא מדרבנן שהרי בשעת הסכנה כותבים גם אם לא מכירין. **ועיין בתורת גיטין** (שם סק"ט) שדן בדבריו, האם כוונתו שבעי' שאחר כך יכירו שזוהי אשתו של פלוני ואלו שמותם אבל בלה"כ לא יהני גם בדיעבד [ורק קמ"ל שלא הוי כמו חסרון של "לשמה" דבעי' בשעת חלות הגט] או"ד שאם אח"כ רואים שאשה זו שמה כשם הכתוב בגט ושם בעלה ג"כ ככתוב בגט אזי מהני, ואי"צ שידעו שבעלה הוא שגרש אותה שלא חוששים שאחר ששמו כשמו נתן לה הגט, עי"ש.

**וכל** ענין ההכרה עיין **ברא"ש ובנמוק"י** בסוגיין שאפשר לסמוך בזה על קרוב ועל אשה וכו' והראיה לכך מהמשך שהגמ' שיכל רב ירממיה לומר שלא דק בזיהוי האשה ואילו היה בעי' לעדות גמורה לא היה שייך לומר שלא דק, עי"ש, ועיין בתורת גיטין שהוא דין מדרבנן ומב' טעמים **א-** דהוי מילתא דעבידא לגלויי, **ב-** דמדאו' איכא חזקה דאין אדם חוטא ולא לו. עי"ש שכתב דדמי למש"כ תוס' ביבמות ק"ו ע"א גבי הדין דאין חולצין אא"כ מכירין דהוי מדרבנן. **ועיין בחזו"א** (צ"א כ"א) שפליג וס"ל שאי"ז חשש מדרבנן אלא דין מעיקר הלכות העדות שבשטר וחילק בין נדון זה לסוגיא ביבמות עי"ש.

**ח\*) ברשב"ם ד"ה ומגרש, הנה** ברשב"ם גרס "ומגרש לה" **ועיין בהגהות הב"ח ובמהרש"ל** שהבינו בכוונת הרשב"ם שכיון שקורעין את הגט מיד א"כ יש לחוש שלא ידעו העדים שמגרש אשה שאינה שלו, ולזה הקשו תוס' דמ"מ צריכים העדים לראות הגט, **אבל במהרש"א** ביאר שכוונת הרשב"ם שיגרש את אשתו בשם של אשה אחרת ויקלקלה, ולכן הקשו תוס' שידעו שאין זה שם אשתו. **ועיין בתורת גיטין** (ק"כ סק"י) דנפ"מ בין ב' הפירושים באופן שאשתו לפנינו האם סגי בהכרת שמה ע"י האשה עצמה [דלדעת המהרש"א סגי בזה] או דבעי' הכרת אחרים בדוקא.

**ט) "וליחוש לב' יב"ש הדרים בעיר אחת... שני יב"ש הדרים בעיר אחת אין מגרשים נשותיהם אלא זב"ז." עיין בתוס'** שביארו דקושית הגמ' היא דגם עדי מסירה יעידו ע"פ השמות ולא יבררו שיב"ש לא גירש את אשתו אלא את אשת האחר, **ובאמת** היה אפשר לתקן שיבררו העדים שהאשה פלונית שאותה הוא מגרש היא אשתו, וכ"כ בתוס' בגטין כ"ד: אלא שתירצו דאין זו תקנה טובה דאם כן רק בטורח ימצאו עדי מסירה, **אלא** שיש להבין דגם אחר התקנה שלא יגרשו אלא זב"ז, מ"מ כיצד ידעו שזה אשתו של המגרש וע"כ דע"י עדות שלהם, וא"כ היינו הבירור שזו אשתו של המגרש דבעדות כל שהיא סגי לזה כמבואר בשו"ע ק"כ. וצ"ע, ועמד בזה **בחזו"א** צ"א סק"ג, ועי"ש (סק"ד) משכ"ב באופן אחר. **ועיין בב"י** (קל"ו ו') שהביא בשם **רי"ו** שבאמת גם אם לא גרשו זב"ז אלא שידעו העדים שזו אשתו מהני הגט. **ועיין** בב"י שם שהביא מדברי **הריטב"א** וכן היא שיטת **הר"ן** (בגיטין ריש המגרש) שאיכא חסרון בשעת כתיבה שאין העדים כותבים הגט בב' יב"ש אלא בפני שניהם, **ועיין בתורת גיטין** (ק"כ סק"י) מש"כ לפ"ז.

**י) "וליחוש דלמא אתא למתא אחרינא." ובתוס'** הקשו דכיון שצריך שיכירו שם אשתו ולא שייך שיחזיק לשם אשתו, א"כ מה קושית הגמ'. ועיין **בחזו"א** (צ"ג א-ה) הרחבה בדברי התוס' הנ"ל. **ועיין עוד** במחלוקת הראשונים בסוגיין אי בעי' שידעו ג"כ שם עירו.

**יא) "ההוא תברא/ וכו. נחלקו הראשונים** אי מיירי הכא רק לאחר זמן אבל בשעת החתימה היה ברור מי היא [כן שיטת **הרשב"ם]** **אמנם בפרישה** (חו"מ מ"ט) **כתב דלנמוק"י** שיטה אחרת בביאור הסוגיא, דאחר שבאה האשה וטענה שלא היא זו שנתגרשה וכתבה שובר אמר רב ירמיה שכבר מתחילה אמר לעדים שאינה זו אלא אחרת רק שאמרו לו שבגר קולה וכו'. **והנה בראשונים** למדו מסוגיא זו שגם קרוב וכו' כשר לעדות זו דאל"כ כיצד יכל לחזור בו מתחילה ולומר שלא היא זו, הרי היה צריך בירור של ב' עדים ומה דמהני ע"א וקרוב וכו' הוא משום דהוי מילתא דעבידא לגלויי [ועיין לעיל אות ח' משכ"ב] **ויש לדון** האם ד"ז הוא גם לשיטת הרשב"ם או רק לשיטת הנמוק"י ועיין בפרישה (שם) משכ"ב [ועי"ש היטב כיצד למד הפרישה את דברי הרשב"ם בסוגיין]. **ועיין בראשונים** שדימו ד"ז לסוגיא ביבמות ל"ט : ועי"ש **ברי"ף** ובתוס' חד מקמאי ובקו"ש בסוגיין ואכמ"ל.

**קס"ח ע"א**

**ציונים עיקריים א)**

**יב) "והבעל נותן שכר. מ"ט דאמר קרא וכתב ונתן".** **נחלקו הראשונים** האם בעי' כתיבת בעל או שלוחו מטעם הכתוב "וכתב" דקאי על הבעל [ובלה"כ הוי פסול בלשמה עיין רמב"ן ר"פ כל הגט ועיין ב"מ ק"כ]. או"ד ד"וכתב" לא קאי על הבעל אלא על הסופר ואי"צ כתיבת בעל או שלוחו וכן ס"ל לתוס' בגיטין כ"ב: ד"ה והא. **ולדעות** דקרא ד"וכתב" קאי על הבעל א"כ י"ל שהלימוד בסוגיין הוא מ"וכתב", אבל לשיטת תוס' צ"ל שהלימוד הוא מ"ונתן" דקאי על הבעל, וכן מבואר בתוס' בגיטין שם שביאר בדרך זו דברי הגמ' בגיטין כ' ע"א [עיין בהערה הבאה] **ועיין קו"ש** שכ"כ עי"ש. **ויש לכאו'** נפ"מ בזה האם צריך הגט להיות של הבעל משעת כתיבה או רק משעת נתינה. **ועיין בב"י** (ק"כ) שכתב לדעת הרא"ש שצריך שהסופר יתן הקלף והדיו במתנה לבעל דבעי' וכתב ונתן והיינו כדרך שבנ"א כותבים בנייר שלהם. **אמנם בפרי חדש** (שם) כתב שלכ"ע לא בעי' שבשעת כתיבה יהיה של הבעל דוכתב לא משמע שהיה שלו עי"ש.

**ואם לא הקנה לבעל** עיין בפוסקים שהביאו **דברי הרמב"ן** שהוכיח מהא דהיה מושלך בבור וציוה ליתן לאשתו גט דנותנים לו גם בלא הקנאה, וע"כ דבדיעבד אין הקנין לבעל מעכב, **אבל בב"ש** (ק"כ סק"ב) הביא מהד"מ והלבוש שאם הבעל לפנינו ולא הקנה לו פסול גם בדיעבד, והראיה ממי שהיה מושלך בבור **דחה הרמ"ה** דכיון דהתם שציוה לכתוב וליתן א"כ הוא שלוחו וכיון שכן הוי כמו שהקנה לבעל, אלא שלפ"ז אם הסופר אינו השליח אלא אדם אחר יהיה פסול, אבל לשיטת הרמב"ן כשר ומשום שממילא נקנה הגט לעל במעות שמשלם או הבעל או האשה. **וכתב** הב"ש דמ"מ יהיה נפ"מ אם הסופר הוא השליח אבל כתב בחינם, דלרמב"ן לא יהני הגט גם בדיעבד משא"כ לדעת הרמ"ה הנ"ל. **ועיין בתורת גיטין** (סק"א) באריכות שכתב לחלוק ע"ד הב"ש הנ"ל וס"ל שאין מחלו' בין הרמב"ן לרמ"ה הנ"ל. עי"ש.

**וגבי שטרי מקח** עיין **בקצה"ח** (קצ"א סק"א) שגם בכה"ג צריך להיות השטר של המוכר, והגם שהלוקח נותן שכר הסופר מ"מ צריך להקנותו למוכר והוא יחזור ויקנה ללוקח. **ובנתה"מ** (שם) הבין בדבריו שגם שכר הכתיבה צריך להיות של המוכר ולא רק השטר עצמו, ולכן פליג עליו הנתה"מ וס"ל שרק השטר צריך להיות של המוכר ולא שכר הכתיבה עי"ש. [ועיין להלן שגם בגט יש בזה מחלו' אי צריך ששכר הכתיבה יהיה של הבעל].

**יג) "שדיוהו רבנן אאשה". ועיין** בגמ' בגיטין כ' ע"א "אמר רב חסדא יכלינא למפסלינהו לכולי גיטי דעלמא, א"ל רבא מ"ט אי משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה [כמבואר בסוגיין דהאשה נותנת השכר] ודלמא אקנויי אקני לה רבנן." **וביאר רש"י** דהוי הפקר בי"ד והקנו לו את הכסף שהיא נתנה, ומשמע דהכסף צריך להיות של הבעל. [**ועיין קו"ש** בסוגיין דמוכח מזה דקנין דרבנן מהני לדאוריתא גם לענין להקנות ולא רק להפקיר.] **ועיין ברמב"ן** במתני' דתקינו רבנן שתהא כאומרת לו הא לך זוז והקנה הגט לבעל, וברמב"ן בגיטין משמע כפרש"י. עי"ש. **[ועיין בנמוק"י** שכתב "והא דכתיב וכתב ונתן ל"ק דצוואת כתיבה קאמר" ומשמע מדבריו דאי"צ שהכסף או הגט יהיה כלל של הבעל דאל"כ מה הוקשה לו מהא דכתיב וכתב ונתן. וצ"ע מסוגיא דגיטין הנ"ל.] **ועיין בב"ש** (ק"כ סק"ב בסו"ד) שהביא מחלוקת **הרא"ש והרמב"ם** האם עיקר דין התשלומין אחר התקנה הוא על האשה [כ"כ הרמב"ם] או"ד שעיקר דין התשלומים הוא על הבעל אלא שהאשה יכולה לשלם אם רוצה. ועיין **בתורת גיטין** (שם) דנפ"מ אם הלך הבעל למדה"י אחר שאמר לסופר לכתוב וכו' אי גובים מנכסיו, **ומ"מ** במגרשה שלא ברצונה כתב בתו"ג דלכ"ע הבעל נותן השכר עי"ש.

**יד) בפלוגתא דרשב"ג ורבנן. הקשה הרמב"ן** מדוע הקשתה הגמ' דהוי מידת סדום הרי דבר ברור הוא שאין רצונו שיהיה שטר זכותו ביד אחר, **ותירץ** הרמב"ן דמיירי שאומר חד מנייהו שניתן שנינו השכר ויהיה השטר מונח בידך לזכות שנינו וזה אומר לא אלא שטר לעצמי אני רוצה, דלכאו' הוי מידת סדום שהרי זכותו ממ"נ אצלו, מ"מ ס"ל לרשב"ג דלא הוי מידת סדום כיון שיכול לומר שבאופן זה כל היום תרצה שאני יוציא לך השטר כדי לראות זכותך ויהיה מריבה בנינו. ומ"מ רבנן פליגי והלכה כוותיהו, **ועיין בריטב"א וברשב"א ובר"ן** דרק בכה"ג פליגי רבנן, אבל הטוען לחבירו שיתן לו טופס משטרו שמוציא עליו אינו חייב לעשות כן מטעם דדמי עליו כארי ארבא, אלא מראהו לבי"ד לראותו ולקרותו. עי"ש.

**טו) "מי שפרע מקצת חובו... רבי יוסי אומר יתן." בר"י מגא"ש הקשה** דלכאו' אם יגבה אח"כ כל חובו הוי ריבית ותירץ שכיון שאם יפרע כל חובו תוך הזמן לא יצטרך לשלם יותר א"כ לא הוי ריבית. **ובפשטות** הכוונה דאי"ז ריבית אלא קנס שכונס את עצמו וכ"ה **בריטב"א** **וברשב"א** (בסוגיין ובנדרים כ"ז) עי"ש. **אמנם בגידולי תרומה** (שער מ"ו ח"ד אות לב) ביאר דהוא מטעם צד אחר בריבית עי"ש. ועי"ש עוד שהביא **משו"ת הרשב"א** שבאמת בסוגיין אסור לעשות כן מטעם הערמת ריבית, אלא שאין מוציאין מידו. עי"ש.

**טז) "במאי קמפלגי ר' יוסי סבר אסמכתא קניא ורבי יהודה סבר אסמכתא לא קניא."** הנה בדין אסמכתא דלא קניא להלכה **נחלקו הראשונים** במאי איירי, **דברמב"ם** (מכירה י"א ה"ד) כתב דרק היכא שאמר אם לא אעשה כן אכפול לך ערבונך וכד' ל"ק אסמכתא אבל במחילה קנה אסמכתא היינו שאם יאמר לו שאם לא אעשה כן יהיה מחול לך ההלואה קניא אסמכתא, **ובראב"ד ושא"ר** פליגי וס"ל שגם גבי מחילה ל"ק אסמכתא. **ועיין במ"מ** שביאר שנחלקו בפשט הגמ' בב"מ מ"ח: "הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני חוזר בי הרי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי רבי יוסי, רב יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא, ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו." דהרמב"ם ס"ל שכל מחלוקתם היא לענין אכפול לך ערבונך [כדמשמע בפשטות מהלשון דיו שיקנה כנגד ערבונו] ואילו שא"ר ס"ל שנחלקו גם לענין ערבוני מחול לך. עי"ש.

**והנה בראשונים בסוגיין** [ר"ן ועוד והובא נמי בכ"מ שם] הקשו לשיטת הרמב"ם מסוגיין דהכא הרי הוא ענין מחילה שאמר שאם לא יעשה יפרע תו"ז הרי מה שנתן הוי מתנה וצריך לפרוע כל ההלואה ומ"מ מבואר שתלוי בדין אסמכתא קניא. **אמנם ברשב"א ובריטב"א** כתבו דהגם שאין הלכה כדברי הרמב"ם הנ"ל [וראיתם ממק"א] מ"מ מסוגיין אין להוכיח כן, משום דאין נידון האסמכתא בסוגיין על אותו מנה שכבר נתן לו, שא"כ מדוע היה צריך להעמיד משנתינו באופן שפרע מקצת חובו והשליש מקצת חובו, ועוד דלפ"ז לא היה המחלוקת על ענין החזרת השטר אלא על ענין גבית החוב והיה צ"ל דר' יוסי אומר יגבה חובו ור' יהודה אומר לא יגבה, **אלא** ענין האסמכתא בסוגיין היא בהחזרת השטר, והיינו שאמר שאם לא אפרע תחזיר לו שטרו ואז יהיה מה שנתתי לו כבר מתנה וכל זמן שלא יחזיר יהיה זה פרעון, וכיון שהענין תלוי בהחזרת השטר אי"ז קושיא על הרמב"ם ולא דמי למחילה עי"ש.

**ובכסף משנה** (שם בתו"ד) תירץ סוגיין דמיירי הכא כשאומר לו תן לו שטרו שאני רוצה להתחייב בדמי כל השטר אע"פ שפרעתי מקצתו, [היינו שאין המעות שנתן מתנה אלא פרעון ומ"מ רוצה להתחייב לפרוע כל החוב] ואע"פ דשטר שנמחל שיעבודו אינו חוזר וגובה [ולוה] בו, מ"מ כ"ז היכא דלא חזר ומסר לו בעדי מסירה אבל אם חזר ומסר לו בעדי מסירה חוזר וגובה בו כמש"כ המרדכי בפרק הכותב. עי"ש. **ועיין באבן האזל** (שם) שתמה על תירוצו של הכ"מ דלפ"ז צריך ליתן דוקא בעדי מסירה ולא הוזכר כן, ועוד שלא יגבה אלא מבנ"ח כיון שהוי שטר מוקדם ועוד שכיון שבעי' להתחיבות חדשה ועכשיו אינו מרוצה הלוה בכך אינו יכול לעשות כן. עי"ש. [ותי' באהא"ז כתי' הראשונים הנ"ל אלא שלא הזכיר כן מדבריהם אלא שרמז לכך במ"מ עי"ש.]

**יז) "מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בי"ד." כתב הריטב"א** שיש מי שאומר שצריך שיביא כתב העדים החתומים קיים לבי"ד ולא סגי בזה שיעדו העדים שהכירו את כתב ידם של החתומים על השטר דא"כ הוי עד מפי עד. **ועיין בר"ן וברשב"א** שהביאו **שיטת הראב"ד** שסובר נמי שרק אם לא נמחקו העדים החתומים בו לגמרי מהני להביא השטר לבי"ד, וטעם הדבר כתב הראב"ד דבעי' קיום ע"פ שלשה בבי"ד, ודבריו צ"ב, דגם אם נמחק לגמרי ומעידים עליו העדים האחרים שהכירו החתימות הוי קיום בפני ג' בבי"ד, ובפשטות כוונתו לדברי היש מפרשים הנ"ל בריטב"א שס"ל שהקיום בכה"ג פסול דהוי עד מפי עד, וכ"כ בשיטת הקדמונים בדעת הראב"ד, אמנם יש משמעות קצת מדברי הראשונים שזהו הלכה בקיום שטרות שאן לקיים ע"פ שני העדים אלא שיראו בי"ד החתימות. וצ"ע.

**והנה בגמ' בב"ק** (צ"ח) "השורף שטרו של חבירו פטור, ה"ד אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא ליכתבו ליה." **וקשה** לשיטת היש מפרשים בריטב"א דס"ל דהוי עד מפי עד. **אכן יעו"ש ברשב"א** שכתב דמיירי שראו העדים את השטר מקוים ולכן יכתבו לו שטר אחר דבכה"ג לא הוי עד מפי עד וכתב עוד הרשב"א דיש מפרשים דגם אם אינו מקויים כל שמכירים העדים כתב ידי עדי השטר יעידו בבי"ד ויכתבו בי"ד שטר חדש דאין בי"ד צריכין לראות החתימה. עי"ש. והיינו כאותם שס"ל הכא שאין חסרון של עד מפי עד. **ועיין בריטב"א** בסוגיין שכתב בשם מורו דאין הכא חסרון של עד מפי עד כיון שעל עיקר הכתב הם מעידים ולא על המנה וזו עדות וקיום גמור וכמו שמעידים שנתברר לנו שהיה לפלוני שטר מכר או שטר מתנה. עי"ש. וכן כתב **בתורי"ד,** עי"ש בהרחבה. **ועיין בקצה"ח** (סי' ל' סק"י) שנחלק עם **הסמ"ע** שסובר שעדים אינם יכולים להעיד על כך שראו עדים אחרים שהעידו לפני בי"ד ונחקרה עדותם כיון דהוי עד מפי עד, והקצה"ח ס"ל דלא חשיב עד מפי עד כיון שנחקרה עדות ראשונה בבי"ד וכמבואר בסוגיין בדעת הריטב"א דהכא ל"ח עד מפי עד, והביא כן מדברי **הרא"ה** עי"ש, אלא שכתב דאפשר לחלק דשאני עדות בשטר דהוי לכמה דינים **כגבוי** וחשיב כמו שראו פסק דין, משא"כ בעדות ע"פ שהגם שנחקרה עדותם מ"מ לא הוי כפסק דין עי"ש.

**קס"ח ע"ב**

**יח) בגמ' "ואם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת מכוונת גובה." נחלקו הראשונים** האם ענין חקירת הבי"ד את העדים קאי על העדים החתומים על השטר או על העדים שראו את השטר קודם שנמחק. **שיטת הראב"ד** [בהשגות פכ"ג ממלו"ל הי"ב הו"ד ברשב"א ועוד] שהכוונה היא שהוזקקנו לעדותן של עדים שראוהו בשעה שנמחק ובדקנו אותם ונמצאת עדותן מכוונת וכו', והטעם דבעי' להכי משום דחיישי' לבי"ד טועים. ועיין **ברשב"א ובשא"ר** שפליגי ע"ד הראב"ד וס"ל דלא חיישי' לבי"ד טועים. וכוונת הגמ' היא שנזקקנו לעדים שבשטר ונמצאת עדותם מכוונת.

**ועיין נמי ברשב"ם** (ד"ה ומפרש) שכתב דהוזקקנו וכו' היינו שעמדו בי"ד וחקרו את העדים החתומים בו להעיד על חתימתם. **וביאר התומים** (מ"א סק"ד) דרק העדים שחתומים על השטר יכולים לקיים את חתימתם משום דעדים אחרים פסולים לכך כיון דהוי עד מפי עד או מטעם דיש לחשוש ל"בדדמי" ולכן צריך גם את עדי השטר ועם עדים אחרים דבעדי השטר לחוד לא סגי דאינם יכולים לעשותו מלוה בשטר אלא מלוה ע"פ [דאינם יודעים אם נפרע אלא מעידים שהיה פעם כזה שטר] ועדי המחק שמעידים שנמחק השטר הזה בפניהם עושים אותו מלוה בשטר שאינו יכול לטעון פרעתי וכד'. **וביאר** בזה התומים **דברי תוס'** [בע"א ד"ה מעמיד] שכתבו ז"ל "נראה שמועיל לענין זה שעושין אותו מלוה בשטר דבשביל החתומים הבאים אחרי כן לא היה אלא מלוה ע"פ" עכ"ל. וביאור דבריהם כנ"ל דודאי בעי' גם לעדות החתומים דלזה לא סגי בעדי המחק כיון דהוי עד מפי עד אבל עדים החתומים אינם מועילים אלא לעיקר ההלואה אבל לענין שיחשב מלוה בשטר שלא יוכל לטעון פרוע וכד' בעי' לעדי המחק. **ולפ"ז** כתב התומים שלאותם שיטות ראשונים דס"ל שאין חסרון של עד מפי עד וא"כ אי"צ לעדי השטר א"כ צ"ב מהו ענין זה שנזדקקנו לעדותם ונמצאת מכוונת, וכתב התומים ע"פ דברי הרמב"ן שביאר שאין העדים מעתיקים אות באות מה שכתוב בשטר אלא מעידים על הענין והמשמעות שנכתב בשטר. ולכן צריך חקירה של העדים היטב עי"ש. **ובראשונים** בסוגיין מבואר שנזדקקנו היינו לעדי השטר שזו היא חתימתם וכ"כ בט"ז (מ"א ס"א) ושלא כד' התומים ועיין.

**יט) בתוד"ה ופלוני.** כתבו תוס' שמזכירים נמי העדים שהעידו שראו אותו השטר שאם ירצה יוכל הלוה היום או מחר לפוסלן. **עיין בתומים** (מ"א סק"ו) שהביא **מדברי המהרי"ק** [שהובא נמי ברמ"א סי' מ"א סוף ס"ד] להוכיח מתוס' שאפילו אם הלווה עומד וצווח שלא יכתבו שטר מ"מ כותבים שהרי הכא ודאי שלא היה הלוה במעמד זה שא"כ לא היה צריך לכתוב שמם, ודחה דבריו התומים שהגם שמוכח שמיירי הכא שלא היה הלוה במעמד זה מ"מ אי"ז ראיה לענין עומד וצווח עי"ש.

**והנה** כיון שמוכח שלא היה הלוה במעמד זה יל"ע כיצד מעידים העדים שלא בפני בע"ד. **ועיין ברמ"א** (מ"א סק"א) שפסק שעדות זו מהני גם שלא בפני בע"ד. **ועיין בביאור הגר"א** (סק"ב) שביאר דהכא אינם מעידים על מנה שבשטר [דא"כ הו"ל עד מפי עד ופסול] אלא על על הכתב מעידים ובזה אי"צ בפני בע"ד. **אמנם בש"ך** תמה כיצד יקבלו עדות שלא בפני בע"ד, וחילק בזה בין אם נמחק השטר לגמרי שאז הם מעידים על המנה שבשטר וא"כ צריך להיות בפני בע"ד או שאכתי רישומו ניכר ורק על החתימות הם מעידים א"כ אי"צ בפני בע"ד [ועיין בראשונים שנחלקו בזה בביאור מתני', דברשב"ם העמיד שנמחק לגמרי, וברמב"ם וברא"ש כתבו שרישומו ניכר, ובביאור הגר"א (סק"א) כתב שאין נפ"מ לדינא ולדברי הש"ך יש נפ"מ כנ"ל, ולכאו' לדברי הש"ך שכאשר נמחק לגמרי הם מעידים על מנה שבשטר א"כ הו"ל עד מפי עד ומדוע כשר וצ"ל דמ"מ אי"ז נחשב עד מפי עד, דהם מעידים על פסק בי"ד ועיין לעיל משכ"ב.] **ולפ"ז** היכא שנמחק לגמרי הם צריכים להעיד בפניו, ומה שכתבו התוס' שצריכין לכתוב שמותם ביאר הש"ך דמיירי שלא נמחק לגמרי או דבאמת צריך להעיד בפניו ורק כותבים שלא בפניו ובזה ביאר גם דברי התוס' להלן ק"ע ד"ה ואין עי"ש. **ועיין בתומים** (שם סק"ב) שהקשה ע"ד הש"ך וביאר באופ"א, עי"ש.

**כ) "הרי שבא ואמר אבד שטר חובי אע"פ שאמרו עדים... אין כותבין לו את השטר." וביאר הרשב"ם** (ד"ה אבד) דמיירי כגון שאין לו עדים שאבד ממנו. **ומבואר ברשב"ם** שאם יש עדים שנאבד ממנו כותבין לו שטר אחר ולא חוששים שמא הוא ימצא את השטר, **אמנם** ברשב"ם בד"ה בשטרי הלואה כתב דשמא לא אבד הראשון אי נמי דלמא חזר ומצאו, ולכאו' סותר דבריו דלעיל, **ועיין בביאור הגר"א** (מ"א סקי"ט) דכתב דמשמע שרשב"ם חזר בו עי"ש. **אמנם במהרש"א** ביאר דכונת הרשב"ם דאילו היה עדים שנאבד ממנו בשוק וכד' לא היה חשש שימצאהו אבל הכא יש לחשוש שהניחו באיזה מקום ונעלם ממנו ויחזור וימצאהו עי"ש. [ועיין **בש"ך** סקי"א עוד בדברי הרשב"ם הנ"ל] **ודקדק** הרשב"ם כן מלשון הגמ' מי שבא "ואמר" אבד שטר חובי דמשמע שרק אם אנו יודעים שנאבד על פיו אבל אם עדים אומרים כן אזי כותבין לו שטר. **אמנם בשו"ת הרא"ש** (כלל צ"ד ס"ה) פליג ע"ד הרשב"ם והוכיח מסוגיא דכתובות ט"ז: דגם אם נאבד השטר יש לחשוש שמא ימצא אותו ואין לכתוב לו שטר אחר. עי"ש. וכן נפסק **בטור ובשו"ע** (מ"א ס"ג). **אמנם ברמב"ם** (פכ"ג ממלו"ל הי"א) **ובעל התרומות** (שער כ"ב) **ובסמ"ג** (עשין צ"ד) משמע כרשב"ם.

**וכתב הש"ך** (שם סקי"א) דבאמת לא פליגי הרשב"ם והרא"ש, דשיטת הרשב"ם דסוגיין מיירי למ"ד כותבין שובר וא"כ אין לחשוש שמא ימצא ויגבה בו כיון שיהיה לו שובר [וסוגיא דכתובות מיירי למ"ד דלא כותבין שובר] אלא דמ"מ צריך שיודיעו ללוה שכותבין, דאל"כ שמא ימצא השט"ח יגבה ממנו ולא יתבע לכתוב לו שובר, אבל הרא"ש מיירי שלא מודיעין ללוה ולכן לא מהני שיש עדים שנאבד דחיישי' שלא יכתוב לו השובר. עי"ש. **וכ"ז** היכא שנאבד בעדים אבל אם ליכא עדים שנאבד אלא הוא טוען שנאבד א"כ יש לחשוש שמא כבר פרעו [ולא נטל שובר] ויחזור וימצא אותו ושוב ויטול ממנו שלא כדין [כן מבואר בנתה"מ סק"ז בביאור דברי הש"ך התמוהים שם].

**אמנם בתומים** (סק"ט) כתב דהגם שכותבין שובר ומודיעין ללוה מ"מ יש לחשוש שמא יגבה מיתומים או שלא בפניו בגוף השטר הקודם והם לא ידעו ויפרעוהו בלא שובר ולכן אין כותבין גם אם נאבד בעדים. **ועיין היטב בנתה"מ** (סק"ז) שהאריך בביאור דברי הש"ך הנ"ל ומ"מ הסיק שהעיקר כדברי התומים.

**כא) "אבל שטרי מקח וממכר כותבין חוץ מן האחריות שבו, רשב"ג אומר אף שטרי מו"מ אין כותבין."** מבואר בגמ' דרבנן ס"ל שאין אותיות נקנות במסירה ולכן אין כל חשש בכתיבת שטר נוסף בלא אחריות על המכירה, ואילו רשב"ג ס"ל שאותיות נקנות במסירה וא"כ ע"י אפשר להקנות את הקרקע בחזרה מהקונה למוכר ע"י חזרת השטר וא"כ יש לחשוש שמא חזר הקונה ומכר למוכר בחזרת השטר, ואם נכתוב לו שטר אחר יזכה הקונה כנגד המוכר שלא כדין. **ובתוס'** (ד"ה אבל) ביארו שהגם שבאופן זה שנכתוב שטר נוסף לקונה יהיה גם למוכר וגם לקונה שטר מ"מ יזכה הקונה בקרקע ולא המוכר [ולכן אין לכתוב לו שטר] כיון שיטען הקונה למוכר שהטעם שיש בידו ג"כ שטר הוא משום שמתחילה כתב ב' שטרות שהרי כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו. עי"ש.

**ויל"ע** מדוע עדיף הקונה מהמוכר שהרי גם המוכר יוכל לטעון שמה שיש ביד הקונה שטר מלבד השטר שביד המוכר זה משום שטען שנאבד לו וכתבו לו שטר נוסף, **ובהכרח צ"ל** שהקונה נחשב "מוחזק" שהרי היה ודאי מכירה מהמוכר לקונה וספק אם היה מכירה מהקונה למוכר ולכן הקונה הוא מ"ק בנדון זה, **אלא** שלפ"ז צ"ב שגם אם לא יהיה שטר ביד הקונה יוכל לטעון הקונה דמה שיש שטר ביד המוכר אי"ז משום שחזר ומכר לו אלא שנכתב למוכר שטר נוסף אע"פ שאין לוקח עמו, וכיצד נוציא מיד הקונה שהוא המוחזק את הקרקע ע"י השטר שביד המוכר [והגם שאין ללוקח שטר, מ"מ בפשטות אי"ז ריעותא עד כדי שנימא דמוכח שחזר ומכר למוכר]. **ואולי י"ל** דזה ברור דבעלמא אין לחשוש לזה שנכתב למוכר ב' שטרות היינו שנכתב לו שטר אע"פ שאין לוקח עמו, וכמש"כ **בנתה"מ** (נ"א סק"ג) דיש חזקה שמיד שנכתב נמסר אף בלא הטעם דלא מקדים איניש פורענותא אנפשיה [עיין לעיל אות ב'] אלא שהיכא שהקונה יש לו שטר מכירה וע"י השטר שבידו אנו רואין אותו כמוחזק בקרקע, לכן אין בכח השטר שביד המוכר והחזקה הנ"ל להוציא הקרקע ממנו, אבל כל היכא דאין בידו שטר, אזי הגם שודאי היתה מכירה והוא נחשב למ"ק, מ"מ כיון שלמוכר יש שטר ולא לקונה [ואיכא בזה ריעותא שאין לו שטר] אין אנו אומרים שהשטר שביד המוכר הוא מחמת שכתבו לו שטר כשאין לוקח עמו דבפשטות אין לחשוש לכך כמש"כ, ולכן הפשטות לפנינו היא שהמוכר שאצלו השטר הוא המוחזק ולא הקונה והדין עמו. ועיין. **ועיין בראשונים** [רמב"ן ריטב"א ועוד] שהקשו כנ"ל שיטען הקונה גם אם לא יהיה בידו שטר שנכתב למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ותירצו [עיין ריטב"א] שכל שאין בידו של הקונה שטר הוי רגלים לדבר ולא חוששים לכך. ונראה כוונתם כהנ"ל. [ועיין עוד להלן אות כד].

**כב) בא"ד. הקשו תוס'** דלמ"דשצריך להביא ראיה אין לחשוש גם לרשב"ג ותי' תוס' דהכא לכ"ע אי"צ להביא ראיה כיון שאין לחשוש לנפילה או פקדון. **ובראשונים** תירצו דבזה גופא פליגי רשב"ג וחכמים אם צריך להביא ראיה או לא. ועיין מש"כ הריטב"א בשם **הרא"ה וברמב"ן**.

**בא"ד. ותימא לרשב"ג דמ"מ יכול המוכר לעשות ב' שטרות.** הקשה **בפני שלמה** דאי"ז כ"כ קושיא כיון שאי"ז ברור שיפסיד הלוקח שטרו שהרי שמא ישמור השטר יותר מג"ש, ועוד הקשה שיהיה ללוקח מיגו שקנה מיד לוי עי"ש. [ואולי י"ל שכוונת התוס' שיכתוב המוכר שטר ללוי שקנה שמעון מידו הקרקע בזמן מאוחר יותר, ועיין]. ועיין **בביאור הגר"א** (ס"ו) שתירץ קושית התוס' לפי שיטת הר"י מגא"ש [עיין להלן אות כג כד] ועיין **בחידושי רמ"ש** שתירץ באופנים נוספים.

**בא"ד. בפירוש שני** כתבו תוס' שאין קונה המוכר מיד הלוקח אא"כ מסר לו את ב' השטרות אבל אם עשה כו"מ מהני גם אם יש בידו ב"ש, **והקשה הרמב"ן** שהרי גם למ"ד שאותיות נקנות במסירה מ"מ צריך לומר לו בע"פ קני לך איהו וכל שיעבודא וא"כ הוי כמו כו"מ למ"ד שבעי' כו"מ וא"כ מדוע בכה"ג שיש ב"ש קנה ע"י כו"מ.

**כג) כתב הר"י מגא"ש** (להלן קס"ט ע"ב) דכל מה דס"ל לרשב"ג שע"י חזרת השטר חזר המכר היינו דוקא בשטר קנין היינו שנקנה המכר באותו השטר אבל בשטר שיש בו קנין היינו שהשטר הוא לראיה בעלמא לא קונה המוכר את הקרקע בחזרת השטר, ונפ"מ נמי לדידן דאין אותיות נקנות בכתיבה באופן שיהיה כו"מ דאין נקנה הקרקע בחזרת השטר גם ע"י כו"מ אלא היכא שהקרקע נקנתה בשטר זה ולא בשטר ראיה. **ועיין ברא"ש** שכתב נמי כדברי הר"י מגא"ש וביאר דאין קונה בשטר ראיה, דכמו שלא קנה הראשון בשטר זה לא יקנה השני דאיך ניפה כחו של שני משל ראשון, והוסיף הרא"ש שדוקא בשטר חוב יכול לקנות ע"י מסירת השט"ח, כיון דהתם לא שייך בשטר קנין אלא שהשטר הוא רק על השיעבוד נכסים אלא שדין הוא [מתקנ"ח] שע"י מכירת השט"ח קונה את החוב ואת השעבוד נכסים אבל בשטר מכר ששיך בו קנין כבכל מכר אי"צ לתקנה זו, אלא שמ"מ תיקנו שתועיל מכירה בשטר מכר אבל מ"מ כ"ז רק בשטר קנין ולא בשטר ראיה עי"ש. **ותורף דבריו** שיש חילוק בין שטר ראיה על קנית שדה לשטר מכר עצמו דשטר ראיה על קנית שדה אינו מועיל לקנין, וקשה לרא"ש מאי שנא שטר ראיה על מכר משטר חוב שהוא נמי ראיה על ההלואה, ותירץ שהתם השטר הוא לגובינא ממשעבדי, ותירוצו צריך ביאור.

**ועיין בקצה"ח** (ס"ו סק"כ) שס"ל שע"י השטר חל שיעבוד נוסף ולזה קונה. [ובקצה"ח כתב דהוי שיעבוד נוסף ובנתה"מ כתב שהפקיעו את השעבוד הקודם וחל רק שיעבוד זה עי"ש]. ולכן קונה במכירת שטרות בהלואה שאי"ז רק שטר ראיה כמכירה. אמנם דבריו הם שלא כד' הרא"ש הנ"ל. **והנתה"מ** (שם סקכ"ג) פליג על דבריו באריכות וס"ל שלא שייך שיעבוד נוסף על אותו חוב ועי"ש במשובב משכ"ב ואכמ"ל. [ועיין להלן אות מג שהרחבנו מעט בדברי הקצה"ח והנתה"מ הנ"ל].

**אכן באבי עזרי** (פ"ו ממכירה הי"א) ביאר את דברי הרא"ש שיש חלוק בין שטר ראיה על חוב לשטר ראיה על מכירה, דשטר ראיה על חוב לא מהני כיון שהמוכר כבר נסתלק מהמכירה ואין בינו ללוקח שום דין ממון וכין שכן לא שייך לקנות ע"י ראיה על המכירה ורק בעיקר שטר הקנין תיקנו חכמים שע"י מכירת עיקר שטר הקנין תעבור השדה לבעלותו [**ונראה** הביאור, ששטר המכירה הוא מתיחס לזכותו של הלוקח בקרקע ולכן יכול להעביר את הזכיות שלו ע"י שטר זה משא"כ שטר הראיה הוא בין המוכר ללוקח וכיון שעכשיו אין בניהם כלום לא יכול לקנות ע"י שטר זה] אבל בשטר ראיה על חוב כיון שהלוה עדיין חייב למלוה א"כ השטר שנעשה בניהם לראיה יכול לשמש להעברת החוב לאחר. עי"ש [וביאר בזה מה שהקשה הקצה"ח משטרות של גוים עי"ש, אלא שלא הזכיר האבי עזרי כלל מדברי הקצה"ח והנתה"מ הנ"ל] **וכד' הרא"ש** נפסק בשו"ע (ס"ו סי"ד), מ"מ יעוין **בתורי"ד** (בסוגיין) שחולק על דבריו ועיין נמי ברמב"ן (קס"ט) משכ"ב.

**כד) יש להקשות לשיטת הר"י מגא"ש** דבשטר שאינו שטר הקנין לא מהני החזרת השטר א"כ ע"כ דלא מיירי הכא בשטרי אקנייתא ומאידך הדין דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו אינו אלא בשטרי אקנייתא כמבואר בגמ' בב"מ י"ג וא"כ מדוע לרשב"ג אין כותבים בשטרי מו"מ הרי אם יוציא המוכר שטר קנין מת"י ע"כ שחזר וקנה דאין כותבין לו שטר כזה באין מלוה עמו. **ועיין בחידושי רמ"ש** שעמד בזה וכתב דהקשה כן נמי בתומים [והביא דברי הגר"א שתירץ לפ"ז קושית תוס' דלעיל שהקשה שהמוכר יכתוב ב' שטרות וכו' ולדברי הר"י מגא"ש לק"מ כנ"ל אבל על עיקר הדין קשה כנ"ל] **ותי**' דודאי יש לחשוש דמקרי' וכתבו העדים אע"פ שאין מלוה עמו ויש לזה ראיה ממה שיש לו [לקונה] ג"כ שטר ולכן יש לחשוש להכי לדעת רשב"ג. עי"ש. (ועיין להלן מח וצ"ע). **[ומ"מ** צ"ב דהרי גם ללוקח כותבים אם טוען שנאבד וא"כ מה הראיה ממה שיש שטר ת"י, ומוכח מזה כמש"כ לעיל, דכל שלשניהם יש שטר ואין ריעותא לקונה אזלי' בתר הקונה וחוששים לכל מילי כיון דהוא נחשב המוחזק.]

**כה) הקשה הרשב"א** (בע"ב) מאי טעמיהו דרבנן דאין אותיות נקנות במסירה ולכן לא חוזר המכר ע"י חזרת השטר, דמאי שנא הקונה מהמוכר שאי"צ כו"מ וקני במסירה לחוד, וא"ת דשאני היכא שכתוב השטר על שמו משא"כ המוכר, א"כ גם ע"י כו"מ לא יקנה, ותי' הרשב"א דבשטר בעי' "שטר מקנה" ולכן רק היכא שנכתב על שם הלוקח יכול לקנות בזה אבל אם לא נכתב בשמו אין יכול לקנות כשטר מקנה אלא כדרך שמקנה שטרי הלואה היינו למ"ד ע"י מסירה לחוד ולמ"ד ע"י כו"מ [היינו ששאני קנין שטר בין מהמוכר לקונה שאי"ז דומה לקנין שטרי חוב משא"כ קנין שטר שאינו בשמו שדינו כשטרי חוב, וממבואר ברשב"א שיסוד ענין מכירת השטר הוא שהקנין או ההלואה מונח בשטר עצמו ונמכר בעצם מכירת השטר עצמו, ולכן רק היכא שכתוב השטר בשם הקונה אזי קניתו מונחת בשטר ויכול לקנות ע"י מסירה לבד, אבל היכא שלא נכתב שמו בשטר אזי אין החזקת השטר כחחזקת החוב עצמו ולכ בעי' כו"מ שאז ע"י דין מכירת שטרות מדרבנן יכול הוא לקנות את החוב. ועיין.] עי"ש.

**קס"ט ע"א**

**כו) כל טירפא דלא כתיב בה וכו' עיין בר"ן** שביאר דסדר הכתיבה ממשועבדים היא דקודם כותבים שטר טירפא וקורעין שט"ח ואח"כ שטר אדרכתא וקורעין שטר טירפא ואח"כ שטר שומא, ומבנ"ח לא שייך שטר טירפא ואם המלוה והלוה והלוקח לפנינו אי"צ לכל זה עי"ש בהרחבה. **ועיין ברמב"ם** (פכ"ב ממלו"ל ה"ו וה"י) ובמ"מ שם. **ועיין ברשב"א** מה שהביא מדברי **בעל העיטור** שאחר שטר האדרכתא עושים שטר אכרזתא ואח"כ שטר שומא, ובשא"ר לא נזכר שטר זה עי"ש. ואכמ"ל.

**קס"ט ע"ב**

**כז) בתוד"ה בעלמא. הקשו תוס'** למ"ד כותבין שובר דנכתוב שטר ללוה ונכתוב כל שטרותי יהיו בטלים בר משטר זה שנותנים לו עכשיו ואז לא יהיה חשש, ותי' תוס' "ושמא אנו גוזרים." **וצ"ב** מדוע יש לגזור. **ועיין בנתה"מ** (סי' מ"א סק"ז בסו"ד) מה שהביא **מהתומים** לתרץ הקושיא ותמה עליו עי"ש, **והנתה"מ** תי' דדוקא בשטר מכירת קרקע שנכתב על שדה ידוע שייך לכתוב שטר כזה אבל בשט"ח א"א לכתוב שכל השטרות יהיו בטלים, שהרי אפשר שיש למלוה הרבה שט"ח על הלוה ומכרן לאחרים ואז אנו מפסידים לכל הלוקחים בחינם, וע"כ י"ל שכוונת תוס' דמיירי שהעדים אומרים שלא חתמו אלא על שטר אחד וא"כ אפשר לכתוב שטר כנ"ל, ולפ"ז א"ש תי' התוס' ושמא אנו גוזרים, היינו שגוזרים אטו היכא שלא מעידים העדים כן. עי"ש. ועיין עוד **בחידושי רמ"ש** מש"כ לתרץ קושית התוס'.

**כח) "פייסה בע"ח בזוזי." מבואר** בגמ' שאין הלקוחות יכולים לומר למלוה שילך אצל הלוה, **וכתב הרא"ש** [בשם **הרמב"ן** וכ"ה **ברשב"א ובריטב"א]** דמוכח מהכא שאין הלקוחות יכולים לדחות את המלוה לדון קודם אם ההלוה אלא הם כלוה עצמו שהרי אם היו יכולים לכופו לדון קודם עם הלוה היה מתברר שיש לו שובר ולא היה שמיט ואכיל ומ"מ דכ"ז אם אין אין הלוה [או המוכר] בעיר או במקום קרוב אבל אם הוא במקום קרוב מודעין לו עי"ש. **ובקו"ש** הקשה מאי שנא מהא דאיתא להלן קע"ד שאין תובעין את הערב תחילה ועי"ש משכ"ב ע"פ דברי הרשב"א בגיטין נ': ועיין להלן אות נז ביאור דבריו בהרחבה והיוצא ממה שיבואר שם הוא דהגם שיש זכות לגבות מלקוחות ואין בזה דין שיתבע את הערב תחילה בדין שיעבוד נכסים אבל מ"מ חייב לדון קודם אם הלוה ואח"כ עם הלקחוחות וא"כ אי"ז מיושבת הקושיא בדעת הרמב"ן. וצ"ע. ובעיקר החשש בסוגיין עיין היטב **ביד רמה** משכ"ב.

**כט)"רב אשי אמר אחריות לאו ט"ס הוא." ובהגהות אשר"י** ביאר שנחלקו רפרם ורב אשי אי אחריות ט"ס בשטרי מקח כמו בשטרי הלואה, ורב אשי ס"ל ששאני שטרי מקח שאחריות לאו ט"ס משטרי הלואה, והרי"ף ורב אליקום פסקו כרפרם ורשב"ם ורבינו ברוך פסקו כרב אשי. עי"ש. **אמנם יעוין בחידושי רמ"ש** שביאר באופן אחר דהמחלוקת היא בשטרי הלואה, ואחריות ט"ס היינו שבמקח בכה"ג שנגזל טריף הוי מעות הלואה ותלוי במחלו' אי אחריות ט"ס או לא. [ועיין תוס' ב"מ י"ד וסוגיא לעיל מ"ד:].

**ל) "ההיא איתתא... לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי." מבואר** בגמ' שהיה צריך השליח לחזור ולקנות מהמוכר את הקרקע, וכתבו הראשונים שזה ברור דהוי רק עצה טובה דודאי יכול להחזיר לה המעות אם יש לו. **והנה ברא"ש** כתב דכיון דמבואר הכא שהמקח לא חל שאל"כ למה הוצרך לחזור ולקנות מהמוכר וע"כ מיירי שהודיע למוכר שהוא שליח של האשה דאל"כ למה לא יכול המקח, **אמנם יש מהראשונים** שהבינו בסוגיין שהמקח חל והקשו מדוע המקח חל ולא נתבטל. **ותירצו** [עיין ר"ן ונמוק"י וריטב"א] דהכא מיירי שלא הודיע למוכר שהוא שליח האשה. **ועיין בהגהות אשר"י** שכתב שריב"ם נסתפק בזה האם בשליח לקנות הוי כמו שליח למכור דכל ששינה מדעת המשלח המקח בטל בכל אופן וא"כ יש להעמיד כאן שלא אמר למוכר שהוא שלוחה. או ששאני מכירה מקניה, ושליח לקנות גם אם הודיע למוכר שהוא שליח האשה מ"מ לא בטל המכר. **ועיין עוד בסוגיא בריש פרק האיש מקדש** ובראשונים שם ואכמ"ל.

**לא) "הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר דברי רבי רשב"ג אומר בחזקה."** ומסקנת הגמ' שנחלקו רבי ורשב"ג בדין "לברר" היינו באופן שטען אדם למערער יש לי חזקת ג"ש וגם שטר מכירת הקרקע עודנו בידי, האם צריך המחזיק לברר דבריו ולהוכיח שיש בידו גם שטר או"ד שסגי לו בעדי חזקת ג"ש. **ונחלקו הראשונים** מה הדין לדעת רבי אם לא הביא את השטר. **הרשב"ם** (ק"ע: ד"ה אמר) כתב דלשיטת רבי אם לא בירר דבריו הפסיד, **אכן שיטת תוס'** [וכ"ה **ברא"ש בשטמ"ק וברשב"א** ועוד] כתבו שאם לא מצא המחזיק עדים לא מפסיד ורק אם ימצא את העדים ויעדו נגדו אזי הוא מפסיד [ועיין בהמשך ד' תוס' דמבואר שגם בכה"ג אינו מפסיד ועיין מהרש"א]. **ועיין בשו"ע** (ק"מ ס"ד) שפסק שאם א"א לקיים השטר כגון שמתו העדים או הלכו למדה"י סגי לו בחזקה אבל אם ישנן לעדים לא מועילה לו חזקתו וצריך שיבואו העדים. ועיין **בהג"א בשם מהרי"ח** שגם אם הביא עדים והכחישוהו לא הפסיד. עי"ש. [ומה דבעי' בכה"ג לברר דלכאו' אין ענין בזה שהרי גם אם יאמרו להד"ם ידון בחזקה **ביארו מהרש"ל** **ומהרש"א** שמ"מ בעי' לברר לצאת יד"ש או משום שמא יעדו העדים הפך מדבריו. עי"ש.]

**ויש לבאר** דעת הראשונים דס"ל בדעת רבי דבכה"ג שלא הביא את השטר הפסיד, דלכאו' כיון שיש לו חזקת ג"ש ע"כ שאומר אמת ומה בכך שהרבה לטעון שיש לו ראיות נוספות. **ועיין בסמ"ע** (שם סק"ד) שביאר דכל ענין החזקה הוא היכא שטוען אבד שטרי דבאה החזקה במקום השטר ולכן היכא שאומר שיש לו שטר אין מקום לחזקה. [ועיין בשער משפט ק"מ סק"ד שהסתפק מה הדין בטוען שקנה בלא שטר ויש לו חזקת ג"ש עי"ש,ולדעת הסמ"ע הנ"ל אינו נאמן והארכנו בזה בפ' חזקת הבתים אות ב'] **אמנם בב"ח** תמה מה יעשה זה שאבד שטרו וכו' ולכן כתב שבודאי לא יפסיד בכך אלא מ"מ צריך להשבע שאבד שטרו עי"ש. **ובתומים** (שם סק"ג) פליג על דבריו וביאר דכיון שכל ענין החזקה הוא מטעם דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטרא והוא טוען שאחר ג"ש עדין היה זהיר בשטר א"כ אין לגביו ענין החזקה, וודאי שאחר שבא לבי"ד צריך להמשיך ולהזהר בשטרו ואם לא נזהר בשטרו אלא נאבד ממנו הפסיד. עי"ש. **ועיין בלבוש** (ק"מ סק"ה) שכתב דכיון שהחזקה במקום שטר עומדת ובמה שאומר אח"כ שאבד השטר איכא ריעותא דשמא מחמת שיש איזה פסול בשטר אינו רוצה להראותו א"כ לא מועלת לו החזקה. עי"ש.

**ק"ע ע"א**

**לב) "אתא לקמיה דרבי יצחק נפחא" וכו'** מבואר דרבי יצחק נפחא ס"ל שמחלוקת רבי ורשב"ג אינה רק גבי חזקת ג"ש אלא גם גבי האומר לחבירו פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכו'. **וכתב הרשב"א** שאין הלכה כרבי יצחק נפחא דכל דברי רבי שצריך לברר היינו דוקא בחזקה שבמקום שטר עומדת אבל פרעון הלואה לא מחמת עדים הוא בא ולכן אינו צריך לברר. והביא הרשב"א סוגיא דסנהדרין (כ"ג:) שנחלקו ר"מ ורבנן בבע"ד הטוען שיש לו ב' כתות עדים האם צריך להביא את שניהם, ורצתה הגמ' לתלות ד"ז במחלוקת רבי ורשב"ג הנ"ל ודחתה הגמ' שכל דברי רבי הם בחזקה דמכח שטרא קא אתי אבל הני עדים לאו מכח עדים אחריני קאתי. עי"ש. **הרי מבואר** שכל מחלו' רבי ורשב"ג היא דוקא בחזקת ג"ש. וביאור הדברים הוא כנ"ל [בהערה הקודמת] שדוקא בענין שטר וחזקה שכל ענין החזקה הוא כיון שאדם מאבד השטר אחר ג"ש א"כ היכא שטוען שיש לו שטר ליכא לדין חזקת ג"ש משא"כ בפרעון בפני ב' עדים או בטוען שיש לו ב' כתות עדים.

**ובטור** (חו"מ ס"ע ס"ג) הביא מחלוקת הראשונים האם בענין זה [פרעתיך בפני פלוני ופלוני] צריך לברר או לא דמתחילה כתב שצריך לברר כרבי ובסו"ד הביא דברי רש"י [וכוונתו לרשב"ם כמבואר בב"י ובפרישה] שאין הלכה כרבי שצריך לברר, **ועיין בדרישה** (שם) שהקשה דמסתימת דברי הטור שם נראה שס"ל כדעת הרשב"ם שאי"ת לברר בכה"ג ואילו גבי חזקת ג"ש כתב שצריך לברר, ותי' כנ"ל, דדוקא גבי חזקת ג"ש איכא לדין שצריך לברר משום דחזקה במקום שטר עומדת משא"כ בענין פרעון בפני ב' עדים עי"ש.

**לג) כתב הריטב"א** דכל הדין שצריך לברר הוא דוקא היכא דאמר שיש לו שטר, דיש לדון אם יכול לידון בחזקה אבל היכא שאמר שיש לו שטר וחזקה והביא את השטר ודאי אינו צריך להביא את עדי החזקה, משום שלא באה החזקה בשום מקום אלא במקום השטר. עי"ש. היינו שכיון שכל ענין החזקה הוא כדי שלא יצטרך לשטר אבל היכא שיש שטר אין צורך בחזקה. [ולכאו' י"ל עוד ששטר הוא בירור גמור וא"כ אין ענין בעוד בירור משא"כ חזקה שאינה בירור גמור, ועיין בסוגיא דשכוני גואי לעיל כ"ט: בדברי הרי"ף בשם יש מפרשים ובאבי עזרי (טו"נ שם) מבאר דבריהם שהיכא שיש למחזיק הפה שאסר ויכול להיות נאמן בזה וטען שיש לו חזקה צריך הוא לברר עי"ש.]

**ק"ע ע"ב**

**לד) בקושית התוס' מסוגיא בשבועות.** נאמרו בראשונים כמה תירוצים. **א-** בבעה"מ תירץ דמיירי הכא [לשיטת רבא בשבועות] באמר שייחד וזימן את העדים להעיד שפרע ובזה ודאי צריך היה הוא והעדים לזכור. **ב-** עוד הביא הבעה"מ תירוץ דהתם לא אמר בודאי שפרע בפני פלוני ופלוני משא"כ בסוגיין. [ועיין מה שהקשה לפי' זה]. **ג-** ברמב"ן בסוגיין תי' דהתם מיירי שיש עדים אחרים שפרע ולכן תלינן שטעה מי היו העדים משא"כ הכא שלא באו עדים כלל. **ד-** ברמב"ן בשבועות תי' דהתם חוזר בו ואומר שפרע בפני אחרים משא"כ הכא. **ה-** בראב"ד מתרץ דהנדון הכא והתם שונה דהתם הנדון לענין הוחזק כפרן שלא יוכל לטעון פרעתי שוב והכא הנדון הוא לעיקר החיוב. **ו-** במ"מ (פ"ו מטו"נ ה"ו) מחלק דהכא איכא עדי הלואה משא"כ התם. **ז-** ברשב"א כתב דבאמת התם אי"צ לברר כיון שכל ענין שצריך לברר הוא בחזקה דוקא דבמקום שטר עומדת ועיין לעיל אות לב מש"כ בדבריו.

**לה) "מי שפרע מקצת חובו". ביד רמה** (אות יד) כתב דפרעון של מקצת החוב הוא גם בעל כורחו של המלוה דאין המלוה יכול לומר שאינו רוצה לקבל אלא את כל החוב, והוכיח כן ממה דאמר רבא בגמ' בב"מ ע"ז: דפרעון של זוז זוז הוי פרעון [ורק תערומת איכא] ומוכח שהמלוה חייב לקבל את הפרעון. **וכן מבואר ברא"ש** בב"מ (פ"ו אות ח) עי"ש בראיתו [ובפלפולא חריפתא שם] **וכן נפסק בטור ובשו"ע** (ע"ד ד). **אמנם ברי"ף** לא הביא את דברי רבא בב"מ הנ"ל, **וכתבו הפוסקים** [ב"י ב"ח וש"ך, שם] דהרי"ף פליג וס"ל שאי אפשר לכפות על פרעון של מקצת החוב, וממה שאמר רבא דפרעון של זוז זוז הוי פרעון מיירי בדיעבד כשקבל כבר את הפרעון [שאינו יכול להחזירו], **ועיין בש"ך** (שם סקי"ז) שכתב שגם הרמב"ם ס"ל כרי"ף ועי"ש מש"כ דגם הרא"ש יכול לסבור כשיטת הרי"ף ואכמ"ל. **הנה בשיטת הרמב"ן** עיין בב"י (שם) שהביא מדברי בעל התרומות שכתב בשם הרמב"ן בתשו' שיכול הלוה לפרוע למלוה תו"ז בעל כרחו, ויש לעיין מדברי הרמב"ן בסוגיין [עיין להלן אות לו] דמשמע שהפרעון תלוי ברצון המלוה, וכן פשטות דברי הר"ן בסוגיין כשיטת הרמב"ן וצ"ע.

**ומ"מ כתבו הפוסקים** שגם אם יכול הלוה לכפות את המלוה לקבל מקצת הפרעון כ"ז הוא בתוך הזמן אבל לאחר הזמן א"י לכפותו לקבל מקצת הפרעון [והטעם י"ל דמאחר שבזמן זה מגיע לו את כל הסכום ביחד א"כ אינו חייב לקבל זוז זוז, כ"כ בשער משפט שם סק"ג]. ואע"ג דבמתני' דידן נאמר הדין בסתמא ומשמע שגם לאחר הזמן יכול לפרוע מקצת חובו מ"מ י"ל דסברא היא שבהגיע זמנו א"א לפרוע מקצת חובו וצ"ע, ועיין להלן מד' הנתה"מ שהעמיד את המשנה בגוונא דתוך הזמן.

**לה\*) "רבי יהודה אומר יחליף רבי יוסי אומר יכתוב שובר".** מבואר דבלא החלפת השטר או כתיבת שובר לא יכול המלוה להשאיר את השטר בידו. **והנה נחלקו הראשונים** (בכתובות י"ט:) האם יכול המלוה להשאיר השטר בידו אחר שנפרע מטעם פשיטי דספרא, **דתוס' והרא"ש** ס"ל שיכול **והר"ן** (ו: בדפי הרי"ף) פליג וס"ל שאין לעכב את השטר מחמת פשיטי דספרא, **ובשו"ע** (נ"ז ס"א) פסק כדברי הר"ן, ומ"מ כתב הר"ן (שם) שמותר להשהות שטר של מנה אע"פ שנפרע חמישים, ובפשטות כוונתו שמותר להשהות שטר זה גם בלא שיכתוב שובר, אמנם בשו"ע (שם) כתב שמותר רק אם יכתוב שובר, **ובש"ך** (סק"ו) תמה על השו"ע דמדברי הר"ן מוכח שלא כדבריו [עי"ש כמה ראיות מדברי הר"ן] ולכן הסיק הש"ך שלא כשו"ע, דבגוונא שפרע מקצת חובו יכול המלוה להשאיר בידו את השטר ואין בזה עולה מפני שכמה בנ"א מאמינים זל"ז וכו' ורק בגוונא שנפרע כל החוב אין להשאיר את השטר ביד המלוה [לדעת הר"ן גם מחמת פשיטי דספרא] דרק בכה"ג הוי עולה עי"ש. **והקשה בנתה"מ** (שם סק"ב) דבמשנתינו מפורש לא כן, דמבואר שהגם שנפרע מקצתו אין לו להשהותו אלא יחליף או יכתוב שובר. **והביא תירוץ התומים** (שם סק"ג) דהר"ן מיירי ברצון הלוה, היינו דאע"פ דבעלמא אין להשהות שטר פרוע גם ברצון הלוה, אבל בכה"ג שפרע מקצתם הלוה מסכים מותר בלא שובר, ובסוגיין מיירי שהלוה מסכים בלא שובר. אלא שהנתה"מ הוכיח מדברי הר"ן דמיירי גם בלא רצונו [עי"ש]. **ותירץ הנתה"מ** דיש לחלק בין תוך הזמן לאחר הזמן, דהנה דין זה שיכול הלוה לכפות את המלוה לכתוב לו שובר [כשפרע מקצת] הוא רק בתוך הזמן אבל לאחר הזמן יכול המלוה לומר שאינו מסכים לכתוב שובר אלא שיפרע הכל, וממילא ביאר הנתה"מ דמשנתינו מיירי בתוך הזמן ולכן אינו יכול להחזיק בשטר אא"כ יכתוב לו שובר או יחליף שטרו, ובכה"ג מיירי השו"ע, אבל בגוונא דהר"ן י"ל דמיירי לאחר הזמן שמחויב כבר לשלם ולכן יכול להחזיק בשטר כדי לכפותו לשלם גם אם לא כותב לו שובר. **והוכיח כן מדברי בעל התרומות** (ס"ט ח"א ס"א) שכתב "שהלוה ירא לפרוע לחצאין שאולי יכפור לו ויתבענו פעם אחרת", ואילו היה דין שכותבין שובר לא היה הלוה ירא. ולכן במקום שאין הלוה יכול לכפות את המלוה ליתן שובר אין עוולה במה שמחזיק בידו שטר פרוע.עי"ש. **ובעיקר ד'** הנתה"מ דבגוונא שהגיע הזמן אי"צ ליתן שובר צ"ב מסברא, דהגם שהגיע זמן הפרעון מדוע אינו חייב לתת שובר, דכל מה שמצאנו שיש להרע כח הלוה כדי שיפרע הוא לענין שכותבין שובר והלוה יצטרך לשמור שוברו, אבל בכדי שלא נכתוב לו שובר לגמרי מדוע ירע כוחו, וצ"ע. ומ"מ כתב הנתה"מ שכל מה שאי"צ ליתן שובר זהו במקום שכבר פרע המלוה את מקצת חובו, אבל במקום שעדין לא פרע והכסף ביד הלוה אין יכול המלוה לכופו לפרוע את מרצת חובו בלא ליתן שובר.

**\*) יכתוב שובר, ביאור הענין אם כותבין שובר יעוין להלן קע"א:**

**לו) "כן יפה לו ולא ירע כוחו של זה". עיין ברשב"ם** שביאר כן יפה לו למלוה שיהיה הלוה בדאגת שימור דעבד לוה לאיש מלוה, ולא ירע כוחו של המלוה כדי שיכוף לפורעו. **ועיין בתו"ח** שהקשה ע"ד הרשב"ם כמה קושיות [כגון שלשון "של זה" לא מתאים לפירוש הרשב"ם, ועוד עי"ש]. **והרמב"ןוהר"ן** ביארו כן יפה ללוה שלא ירע כוחו של מלוה דאם היה הדין דיחליף השטר לא היה מסכים המלוה לקבל הפרעון [או מטעם ששיעבודו הוא מזמן שני, או מטעם דכל היכא שהשטר הוא קטן אין הלוה טרוד לפרוע את החוב - עי"ש בשם הירושלמי] ולכן יפה ללוה שלא יורע כוחו של המלוה כדי שיסכים לקבל חצי פרעון, עי"ש. [ועיין לעיל אות לה אם מוכח מדברי הראשונים הנ"ל שאי לכפות את המלוה על תשלום בתו"ז].

**לז) "אמר רב יהודה אמר רב אין הלכה לא כרבי יהודה ולא כרבי יוסי". וברשב"ם ובתוס'** כתבו דרב תנא ופליג, ועיין בתוס' בכתובות דף ח' ע"א שכתבו דרבי יוחנן לא היה מחזיק את רב לתנא ולכן פליג עליו, ו**הקשה בקו"ש** דמאחר דיש לפסוק כרבי יוחנן א"כ לדינא רב אינו נחשב לתנא ואין לפסוק הכא כרב, ותי' **בשם הגר"ח** שבאמת גם לאמורא יש כח לחלוק על תנא ומה דבעלמא מקשים על אמוראים ממתני' ובריתות זה משום שאמורא אינו חולק על מתני' ואם היה יודע המשנה לא היה חולק, אבל במקום שחולק להדיא אפשר שהלכה כמותו. ועי"ש עוד אריכות בזה. **ועיין בריטב"א** דרב לא פליג מחמת דהוי תנא אלא דגמ' גמיר דרבנן פליגי על משנה זו עי"ש.

**לז\*) לענין הלכה בפלוגתא במתני'.** עיין בטשו"ע (נד א') שנפסק שמי שפרע מקצת חובו הדין תלוי ברצון המלוה אם לכתוב שובר או להחליף וכתב הב"ח דמצד אחד זכות הוא ללוה שיקבל שובר כדי שיהיה שטרו של המלוה פגום, ומצד שני זכות הוא למלוה שיקח הלוה שובר כדי שיהיה בדאגת שימור ויזדרז לפרוע חובו, וכן מבואר ביד רמה בסוגיין. ומוכח מזה דבכה"ג שמחליף את השטר אינו פוגם את שטרו ואינו חייב שבועה [וצ""ב בטעם הדבר דלכאו' הטעם שפוגם שטרו חייב שבועה הוא משום שמאחר שנפרע מקצת חיישי' שנפרע הכל וא"כ ה"ה למחליף שטרו וצ"ע]. עוד מבואר ביד רמה ובב"ח (שם) שאין הלוה יכול לכוף את המלוה לכתוב את הפרעון בין שיטי השטר במקום שיכתוב שובר משום שיש זכות למלוה לכתוב ללוהה שובר כדי שיהיה בדאגת שימור שטרו. [אמנם בתו"ח בסוגיין כתב שלפי מה שנוהגים עכשיו לכתוב מאחורי השטר את הפרעון עדיף טפי מלכתוב שובר], וכתב הש"ך שכל דינו של הב"ח הוא בכה"ג שהגיע זמן פרעון המלוה אבל אם לא הגיע זמן פרעון כל השטר וכגון שהשטר הוא לשני זמנים והגיע זמן אחד יכול הלוה לכפות את המלוה לכתוב את הפרעון בתוך השטר [בין השיטין] והטעם הוא משום שהחוב השני הוא תו"ז, וממילא אין למלוה זכות לכתוב לו שובר, אמנם ביד רמה משמע שמתני' מיירי בתו"ז ומ"מ נאמרו דברי המשנה שיכול לכופו לכתוב שובר או להחליף [ועיין בנתה"מ (נז ב') שהעמיד את משנתינו בכה"ג של ב' זמנים בשטר].

**לח) בתוד"ה אין הלכה.** הקשו תוס' מה סבר רב נחמן שהבין רב בדעת רבי יהודה שלכן אמר רב נחמן שאילו היה יודע הברייתא לא היה חולק, **ותי' ר"י** בתירוץ ראשון שר"נ סבר שרב ס"ל בדעת ר"י שכותבין לו בי"ד מזמן שני ולא מזמן ראשון, וע"ז פליג רב וס"ל שאע"פ שבעדים אין להכשיר מזמן ראשון מ"מ בבי"ד כשר מזמן ראשון. **עוד תי' ר"י** דס"ל לר"נ דרב סבר בדעת ר"י דהיכא שנמחק בי"ד כותבים לו מזמן ראשון דאי"ז דומה למוקדם אבל עדים אינם כותבין לו מזמן ראשון דהוי דומה למוקדם. **וכתב המהרש"א** דלתי' קמא לדעת רב בעדים מהני מזמן שני, אבל לתי' בתרא לדעת רב עדים אינם יכולים לכתוב לו אפי' מזמן שני, שאל"כ במאי פליג על ר"י, והביא שכ"כ בהג"א באופן אחד, עי"ש. **ודברי המהרש"א תמוהים** דדברי הג"א הם בגלל שלא הוי מדעת המתחייב אבל הכא הרי מיירי מדעת הלוה כמש"כ תוס' בסו"ד. **ועיין באו"ש** (פכ"ג ממלו"ל הי"ב) **ובחי' רמ"ש** (בסוגיין) שביאר דכוונת התוס' דדוקא גבי מי שנמחק שט"ח יכולים בי"ד לכתוב מזמן ראשון כיון שבכה"ג לא הוי מדעת הלוה ועדים אינם יכולים לכתוב כלל ואי"ז דומה למוקדם דידוע לכל דהוי שטר מחמת בי"ד, אבל הכא כיון דהוי מדעת הלוה וגם עדים יכולים לכתוב מזמן שני א"כ גם בי"ד לא יכתבו מזמן ראשון דהוי דומה למוקדם דאי"ז מוכח דהוי מעשה בי"ד, עי"ש.

**לח\*) בא"ד.** מבואר בתוס' שמי שנמחק שטר חובו גם אם אין בי"ד כותבין לו שטר אחר מ"מ יכול לגבות ממשועבדים שהרי במה שנמחק השטר לא פקע השיעבוד, [ועיין להלן קע"א ע"א הרחבה בזה], **והנה** בכה"ג שאין כותבין לו שטר אחר הדין הוא שיכול לטעון פרוע שהרי ליכא לדין שטרך בידי מאי בעי, והוכיח מדבריהם האו"ש (מלו"ל פי"ז ה"ט) דגם בכה"ג שאפשר לטעון פרוע שייך לגבות ממשועבדים, **ועיין בש"ך** (ק"ו סק"ו) שהרחיב בזה ולא הביא הראיה מד' התוס', **והנה** תוס' הוכיחו דבריהם מהא דאיתא לעיל מ"ב שכל הטעם שמלוה ע"פ אינו גובה הוא משום דלית ליה קלא דמאן דיזיף בצנעא יזיף אבל אם היה קול לא היה איכפת לן דליכא שטר, **ובאו"ש** (שם) כתב שאי"ז ראיה משום דהתם י"ל שאינו נאמן לטעון פרוע דמיירי בתו"ז וכד'. וצ"ע. ובעיקר דברי האו"ש העירו דלכאו' לכיא ראיה מד' התוס' שגובין ממשועבדים בכה"ג שאפשר לטעון פרוע, דעיקר כוונת התוס' לומר שאין הפסד ללוה בכתיבת השטר שהרי לגבי גבית לקוחות ממנ"פ גובה באופן שאין חשש פרעון ולומר שמפסיד במה שלא יכול לטעון פרוע בשקר אי"ז נחשב להפסד, ועיין.

**לח\*\*) בא"ד. תוס'** הוכיחו דבנמחק כותבין מזמן ראשון ממה דאיתא בב"ק צ"ח: גבי שורף שטרותיו של חבירו שאם יש עדים שראו את השטר אינו חייב לשלם כיון שלא הפסיד לו כלום שהרי יכתבו לו את השטר, וכן הביא **הרשב"א** משם ראיה, דעל כרחך שכותבין לו מזמן ראשון שאל"כ עדיין יפסיד ויתחייב לשלם. **והנה יש לדון** במזיק שיעבודו של חבירו ויש לחבירו קרקע נוספת משועבדת לו האם חייב לשלם, ויש מקום להוכיח מתוס' והרשב"א הנ"ל שחיייב לשלם שאל"כ מאי ראיה מהתם הרי עדין יש שיעבוד מזמן שני, ואע"פ שאפשר שמזמן שני יש עוד בע"ח מ"מ מי לא עסקי' שיש לו עוד קרקעות משועבדות וע""ז קאי בגמ' התם שאם יש עדים פטור מלשלם. והעירוני לדברי הקצה"ח (ס"ו סקל"ז) שנסתפק בגוונא שמכר אדם שט"ח לחבירו דקימ"ל שיכול למחול אבל אם מחל חייב לשלם, ונסתפק הקצה"ח בכה"ג שמחל רק שיעבוד של קרקע אחת האם חייב לשלם [לשיטות שאפשר לעשות כן היינו לא כדעת ר"ת שהמחילה היא על שיעבוד הגוף] והביא הקצה"ח מהמל"מ (מכירה פ"ל ה"ג) שהוכיח מהרא"ש (כלל ס"ג ס"ה) שפטור מלשלם אמנם בקצה"ח כתב שכל הטעם שפטור מלשלם זהו משום שמחילה הוי דיבור ודיבור נחשב גורם וממילא הוי גורם דגורם ולכן פטור [אבל מזיק שיעבודו של חבירו ע"י מעשה יהיה חייב אפי' שיש לו עוד קרקעות משועבדות] עי"ש.

**לט) "אלא עדים שעשו שליחותן חוזרים ועושים שליחותם." הקשו בתוס'** דמשמע שאם לא היו עושים שליחותם היה מהני וקשה דכ"ש דלא היה מועיל שהרי היה מלוה ע"פ, ולכן שינו הגריסא [ולשיטת הראשונים להלן לק"מ] ועיין באו"ש (פכ"ג ממלו"ל הי"ב) מש"כ ליישב ע"פ שיטת הרמב"ם (מלו"ל פכ"ג ה"ו) דסוגיא להלן (קע"ב ע"א) גבי שטרי אקנייתא שהעדים כותבים לאחר זמן מזמן ראשון מיירי גם בשטרי הלוואה [ודלא כרשב"ם שם] ולפ"ז י"ל דסוגיין מיירי בשטרי הקנאה של הלואה עי"ש. **וביארו בתוס'** דהטעם הוא משום דדמי לשטר מוקדם, ומבואר בתוס' דבלא טעם זה היה אפשר לכתוב גם שלא מדעת הלוה דלא חששו תוס' לדעת המתחייב, **והטעם בזה ביאר האו"ש** (שם) דהוא משום שהכא אין נתווסף עליו שום חיוב ע"י שטר זה [ורק אם הוא מפסיד מהשטר בעי' לדעת המתחייב כמבואר בתוס' לעיל ע"ז ועיין בתוס' דף מ' דלכאו' יש חסרון של מפיהם ולא מפי כתבם ואכמ"ל]. ועי"ש מה שתמה ע"ד התוס'. **וברמב"ן** הכא כתב [ד"ה ויש לפרש] דבאמת כוונת הגמ' דהחסרון הכא הוא משום דעת המתחייב וכן מבואר ברמב"ן לעיל ע"ז. ועיין **בקו"ש** (תרלו) שהוכיח לכאו' שלא כדברי הרמב"ן אלא דבכל מקום שבפועל ליכא תוספת חיוב בשטר זה אין חסרון של של מפי כתבם. **וברשב"א הקשה** דמי אמר דהכא לא הוי מדעת המתחייב דמי לא עסקינן שהלוה מחזר אחריהם לכתוב שטר זה למלוה. **ועיין בראב"ד** שכתב שבאמת מדעת הלוה יכולים לכתוב וסוגיין מיירי שלא מדעתו, ואולי כן כוונת הרמב"ן. [ועיין באו"ש (שם) שדן שיהיה בזה חסרון של דעת המתחייב של הלקחות ועי"ש שר"ל שלזה כוונת הרמב"ן].

**ולדינא עיין בב"ח** (נ"ד) כתב דמדברי הטור משמע דהעדים יכולים לכתוב מזמן שני אפילו שלא מדעת הלוה כיון שאי"ז שטר חדש אלא העתקה של השטר הראשון. **וברמ"א** (נ"ד ס"א) מבואר שרק ברצון הלוה יכולים לעשות העדים שטר מזמן שני [ומזמן ראשון אינם יכולים גם מרצון הלוה] **ועיין בש"ך** (שם סק"א) שכתב שלא כדברי הב"ח דגם מהטור אין ראיה שיכולים לעשות שטר מזמן שני בלא דעת המלוה עי"ש. [ועיין בראב"ד הנ"ל] ועייין באו"ש הנ"ל בזה.

**מ) כתב הרמב"ן** [בתחילת דבריו] דאין יכולים העדים לכתוב מזמן ראשון כיון שמחליפין את השטר הראשון א"כ כבר נמחל שעבודו ואינו יכול לשעבד ולכן בעי' לבי"ד שיש להם כח לשעבד, וכ"כ **ברשב"א ובריטב"א** עי"ש. והדברים צ"ב דמה בכך שנקרע השטר ההראשון ונתחלף הרי את ענין השיעבוד עושה 'הקול' כמבואר בתוס' [וא"א לחלוק בענין זה] וא"כ מה בכך שנקרע ונתחלף השטר. ועיין בקו"ש (לעיל אות תרכה שעמד בזה ונשאר בצ"ע, ועי"ש שכתב בזה סתירה בד' התוס']. **והנה** יש לדון האםמה שפקע השטר הראשון ההוא משום שנתחלף אותו השטר [כמשמעות הרמב"ן והרשב"א] או בעצם מה שנקרע השטר הראשון פקע שיעבודו [ונפ"מ אם נקרע השטר ולא נתחלף] **ועיין בתורא"ש** בשטמ"ק שמבואר בדבריו דכיון שהשטר נפרע מקצתו הוי שטר שנמחל שעבודו ואינו יכול לשעבד ומבואר התם שגם בלא כתיבת שטר חדש פקע השיעבוד של השטר. [וצ"ע דבתורא"ש בהמשך דבריו כתב כתוס']. **ועיין ברשב"א** שמבואר בדבריו שכיון שכותבין את השטר החדש מדעת שניהם הוי כזקיפה חדשה במלוה ולכן פקע השעבוד של השטר הראשון. והנה לסברא זו יש לדון לכאו' שרק בשטר שנפרע מקצתו שייך ד"ז שנמחל שעבודו אבל בשטר שנמחק או נשרף לא שייך טעם זה ובכה"ג לא נמחל שעבודו. **ולפ"ז יובן דעת הרשב"ם** שכתב במתני' דלעיל דהעדים כותבים שטר אחר, ומאידך הכא נראה מדבריו שפירש כדעת האשונים הנ"ל, אכן להנ"ל א"ש דלא דמי הנדון הכא והתם. **אמנם מדברי הרשב"א** מוכח שאין הנדון דוקא בפרעון, שהרי הקשה הרשב"א מהא דאיתא בב"ק צ"ח: גבי השורף שטרותיו של חבירו דאם היו שם עדים אינו חייב לשלם ולכאו' מ"ט לא יתחייב לשלם הרי א"א לכתוב שטר אחר אלא בי"ד ולא מסתבר דמיירי בגוונא שאיכא בי"ד שראו השטר שנשרף, [ועי"ש מה שתי' מדברי הראב"ד] ומקושיתו מוכח שלא רק בנפרע השטר נחשב השטר החדש כזקיפה במלוה אלא כל היכא שכותבים שטר חדש הוי זקיפה של חוב חדש, וגם בעיקר הסברא צ"ע מה חילוק בין חוב שנפרע מקצתו לשטר שנקרע הרי כלפי אותו מקצת שלא נפרע השטר עומד בעינו, וצ"ע.

**הנה מוכח** בדברי הראשונים הנ"ל דכל היכא שנכתב שטר חוב על החוב הישן בהכרח פרע החוב הקודם ונמצא שיש התחייבות חדשה, וזהו הביאור בדברי הגמ' דעדים שעשו שליחותם וכו', והנה להלן קע"ב ע"א מבואר שעדים יכולים לכתוב שטר על חוב שנעשה כבר דאיתא התם שבשטרי אקנייתא יכולים העדים לכתוב את השטר באותו יום שעומדים בו עתה אם הם זוכרים את הזמן שבו הייתה המכירה [או ההלואה] והחילוק מבסוגיין הוא שהתם לא נכתב ממעולם השטר על המכירה משא"כ בסוגיין שכבר נכתב שטר אחד ורוצים להחליפו, וזהו שאמרו בגמ' הכא שתלוי ענין זה במה שכבר נעשתה השליחות של העדים. והנה כדי להבין את החידוש הראשונים בסוגיין יש להקדים דלכאו' יש לדון לכתוב את השטר מזמן ראשון בב' אופנים, א- יש להבי מ"ט לא יכתבו אתת אותו שטר שהיה בזמן ראשון מאחר שאין בו נפ"מ כלל שהרי הנכסים משועבדים בלה"כ מחמת הקול של השטר הראשון, ב- גם אם נבין שא"א לכתוב את אותו שטר מ"מ יקשה מ"ט לא נכתוב שטר ראיה על השטר הקודם. והנה יש לדון דמבואר הכא בראשונים יסוד שהחוב מונח בשטר עד כדי כך שכל היכא שכל היכא שרוצה לבטל את השטר הראשון ולכתוב שטר אחר על אותו החוב א"א לעשות כן אא"כ יחשב הדבר כמחילה על החוב וזקיפה חדשה של החוב במלוה, אלא שסברא זו צ"ע מסברא דלא מבעיא א"נ דבכל כתיבת שטר חוב אין השטר עצמו משעבד את הנכסים אלא החוב עצמו הוא המשעבד והשטר הוא רק לראיה בעלמא [וכן היא דעת רוב הראשונים בגיטין כ' ע"א עי"ש בתוס' ושא"ר] אלא גם א"נ שהשטר הוא המשעבד את הנכסים מ"מ יקשה דכל היכא שכבר שיעבד מה בכך שנקרע או נתחלף השטר וצ"ע, ואם לא נאמר כיסוד הנ"ל בהכרח צ"ל שיש חסרון בעצם כתיבת השטר הקודם דאין כח לכתוב את אותו השטר פעם נוספת אע"פ שמעתיקים אותו ואין בו התחייבות חדשה כלל, ועל כרחך הטעם הוא משום דעת המתחייב של הלקחות שאינם רוצים שיהיה עליהם שטר כלל אע"פ שאין התחייבות חדשה בשטר זה [וע"ז פליגי בתוס' לשיטתם שכל היכא שאין התחייבות בשטר ליכא לחסרון של דעת המתחייב]. ומטעם זה גם א"א לכתוב שטר ראיה על השטר הקודם משום ששטר זה הוא נגד הלקוחות ובעי' את דעתם, וא"כ אם רוצים להחליף את השטר הקודם בעי' שימחל השטר הראשון וממילא א"א לכתוב מזמן ראשון.

**מא) "תנו רבנן שטר שזמנו כתוב בשבת או בעשרה בתשרי וכו'". עיין היטב בראשונים** דאין לחשוש על השטר שמא הוא מוקדם וטעם הדבר כתבו הרמב"ן והריטב"א דאין להחזיק את העדים שהקדימו שטר דאסור להקדים שטר [ועיין בריטב"א שאין להחזיק שעשו איסור של כתיבת שבת או יוכ"פ גם בשוגג] וברמב"ן ובריטב"א הוסיפו שאין להחזיק את השטר לפסול גם בדבר שמותר לעדים לעשות עי"ש והביאאו לזה ראיה מסוגיא בע"ז עי"ש. **וברשב"ם** כתב בטעם הדבר דמדאורייתא עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי"ד, **וצ"ב** מה ראיה היא זו לסוגיין הרי התם הטעם הוא משום שלא חציף איניש לזיופי, **ועיין בקו"ש** (אות תרל"ה) שכתב דמוכח מהכא דדין זה שאי"צ קיום מדאורייתא אי"ז מטעם החזקה דלא חציף איניש לזיופי אלא הוא דין בהלכות השטר דאין חוששין על השטר שמא לא נעשה כדין עי"ש. [ועיין עוד בקו"ש אות תק"צ שהוכיח כן ממקומות נוספים].

**מא\*) מבואר בגמ'** שלכ"ע שטר מאוחר שמוכח מתוכו שהוא מאוחר שטר זה הוא כשר [דבאופן שנכתב זמנו בשבת אין תולין שהוא מוקדם כיון שמוקדם פסול ואין לפסול שטר בלא ראיה, וודאי שלא תולין שנכתב בשבת ועשו העדים מעשה רשע זה - עיין **בריטב"א וביד רמה**], ושטר מאוחר שלא מוכח מתוכו שהוא מאוחר נחלקו ת"ק ורבי יוסי אם הוא כשר או לא. אבל שטר מוקדם לכ"ע פסול, **והנה בשו"ת הרשב"א** (ח"ג ס"ד) רצה השואל להכשיר שטר מוקדם היכא שמוכח מתוכו שהוא מוקדם, והוכיח כן מדברי רבי יוסי הנ"ל דמבואר בדבריו שהגם ששטר מאוחר בעלמא פסול מ"מ היכא שמוכח מתוכו שהוא מאוחר כשר א"כ ה"ה לשטר מוקדם שיהיה מוכח מתוכו שהוא מוקדם יהיה כשר [ויצטרך המלוה להביא ראיה מתי בא השטר לידו]. **ודחה הרשב"א** דמוכח בגמ' שרק היכא "שהוזדקקנו לעונתו של שטר... ששטר מאוחר הוא" אזי כשר אבל בשטר מוקדם חס ושלום לומר כן. **וצ"ב** מדוע באמת יש חילוק בין שטר מוקדם למאוחר בזה. **וכתב הרעק"א** (שו"ת ח"ז ס"ד והדפס בסוגיין מהד' אריאלי) דיש חילוק בין מוקדם למאוחר, דבשטר מוקדם גם אם אין חשש קלקול מ"מ העדים פסולים כיון שהעידו שקר, ולכן כל מה שניתן להכשיר שטר שכתוב בו בשבת הוא משום שתלינן שהוא מאוחר שאז אי"ז שקר כיון שבכלל מאתיים מנה. **ועי"ש** שהביא כן מדברי **התומים** לבאר **דברי התוס'** (ד"ה שאם) שהקשו מדוע לא נימא דמה שיצא כתוב בשבת הוא משום שטעה בעיבורא דירחא ותי' תוס' שמיירי אחר רובו של חודש דא"א שלא שמע [**ובתורא"ש** תי' דראש השנה ודאי לא טעו]. והקשו הרעק"א [והתומים] דקושית התוס' צ"ב, דלכאו' שטר מוקדם פסול גם אם טעו כמבואר בתוס' ב"מ ע"ב, וע"כ שכוונת התוס' היא דמצד חשש קלקול אין לחשוש כיון דמוכח שלא נכתב בזמנו ויאמרו הלקוחות הבא ראיה מתי בא השטר לידך, אבל מ"מ יש לחשוש מחמת כשרות העדים ולזה הקשו תוס' דאפשר שטעו בעיבורא דירחא. עי"ש.

**מב) "אמר רהבד"י אפילו למ"ד כותבין שובר הנ"מ אפלגא". ביאר הרשב"ם** הטעם כדי שלא יחזור ויתבע כל חובו, **וברבינו גרשום** כתב הטעם משום ב' הטעמים דלעיל היינו דיכוף לפורעו או שיגבה מזמן ראשון. ובפשטות הביאור הוא דהרשב"ם קאי בגוונא שפרע מקצת וטוען המלוה שנאבד לו השטר [דבכה"ג מיירי הפלוגתא בכותבין שובר על הכל] דאז ליכא לטעם דגמ' לעיל, והר"ג מיירי בגוונא שלא נאבד השטר כדין המשנה לעיל.

**מב\*) בדין כותבין שובר.** מבואר בסוגיין דנחלקו תנאים ואמוראים אי כותבים שובר ולמ"ד שאין כותבין שובר אזי גם אם יטען המלוה שאיבד שטרו יפסיד את חובו. **ועיין היטב** בסוגיא בכתובות ט"ז ע"ב דמבואר דהמחלוקת היא בכה"ג שיש נדון האם נאבד השטר או לא, אבל אם ידוע שנשרף השטר וכד' לכ"ע כותבין שובר.

**בשיטת מ"ד אין כותבין שובר,** יש להקשותמדוע מפסיד המלוה חובו היכא דאיכא ספק שמא אין השטר בידו, **ועיין בקו"ש** (תרי"ח) שהקשה כן למ"ד בו"ש ברי עדיף [למאן דלא מחלק בין ברי גרוע לברי שאינו גרוע] וביותר דהוי א"י אם פרעתיך דבכה"ג הרבה שיטות ס"ל דגם בשמא טוב אמרי' הכי, ועי"ש מה שתי' וצ"ב, **ובנתה"מ** (נ"ד סק"א) עמד בקושיא זו [דהוי א"י א"פ] **ותי'** הנתה"מ דהתנאי בהלואה היה שלא יחזיר אא"כ מחזיר לו את השטר, **והוסיף עוד** שכיון שכאשר המלוה מחזיק את השטר הוא נחשב כגבוי [והגם שהוא מחוסר גובינא, וקימ"ל כב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי, מ"מ לכמה ענינים הא נחשב כגבוי ואכמ"ל] א"כ כאשר יש ספק אם השטר בידו הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי. עי"ש. **ובאבי עזרי** (פכ"ג ממלו"ל) ביאר ע"פ יסודו של הגר"ח (בסטנסיל) והאו"ש (סוף הלכות עדות) שמה שא"א לטעון פרעתי כנגד המלוה שמחזיק שטר אי"ז רק מכח החזקה דשטרך בידי מאי בעי, אלא דהוי נאמנות בשטר שכל היכא שיוצא מת"י המלוה חשיב שלא נפרע החוב, וא"כ פשוט שכל היכא שיש צד שיש ביד המלוה נאמנות זו אין הלוה מחויב לפורעו עי"ש. **והרעק"א** (ח"ג סכ"א) ביאר דהוי תקנה שהאלימו רבנן את כח הלוה שלא ישלם אם יוכל לבא לידי הפסד, והיינו דתיקנו חז"ל דכל היכא שיש חשש הפסד ללוה אינו מחוייב להכנס לספק הפסד.

**ובשיטת מ"ד דכותבין שובר** יל"ע מ"ט פליג, הרי יש ספק שמא השטר לא נאבד והוי כא"י אם נתחייבתי לשיטת הנתה"מ הנ"ל, **ועיין בנתה"מ** (שם) שכתב דהוי תקנה שאם יאבד שטרו יאכל הלה וחדי, וכנראה שס"ל שלמ"ד כותבין שובר תיקנו דבכה"ג דאיכא ספק אזלי' לטובת המלוה אע"פ שמדיני הספיקות דעלמא לא היה חייב לשלם, והדברים צ"ב. **ועיין ברעק"א** (שם) שכתב דגם מ"ד כותבין שובר מודה שאין הלוה צריך להכנס לספק הפסד, אלא דמ"ד כותבים שובר ס"ל שיש דכל היכא שיש תקנה ע"י שובר תיקנו חז"ל שיכתבו שובר כדי שלא יאכל הלה וחדי, ולפ"ז במקום שא"א לכתוב שובר [כגון בשטר שכתוב בו לויתי ממי שמוציא שט"ח זה מנה וכד' דבכה"ג אין תקנה בשובר] אזי יהיה דינו כמ"ד אין כותבין שובר, עי"ש.

**והנה בגמ' מבואר** ב' טעמים למ"ד אין כותבין שובר א- יאכל הלה וחדי ב- עבד לוה לאיש מלוה. **ועיין בתוס'** בכתובות ט"ז: (ד"ה כותבין) שכתבו דאע"פ דאמרו בגמ' הכא הטעם מחמת עבד לוה לאיש מלוה אי"ז דוקא בהלואה אלא גם בכתובה או בשטרי מו"מ הדין הוא שכותבין שובר. ויש לדון בכוונת התוס' האם ס"ל שגם בשאר חובות איכא לדין עבד לוה לאיש מלוה ולכן כותבין שובר או שכוונתם שבשביל כתיבת שובר אי"צ לדין 'עבד לוה' ועיין בביאור הגר"א (חו"מ סי"ד ס"ק) דמבואר בדבריו דכוונת התוס' היא שיש דין עבד לוה לאיש מלוה גם בשאר חובות, וכן משמע שהבין הרעק"א (שו"ת סי' רכ"ג עי"ש בהוצאת אריאלי בהוספות מס' אור יהודה). אמנם בש"ך (קט"ז סק"ה) כתב שאין דין עבד דלוה לאיש מלוה בשאר חובות ועיין בכס"מ (סנהדרין פ"ו ה"ז) ועיין **בביאור הגר"א** (נד ז) דמבואר בדבריו לכאו' שבכה"ג דליכא לגריעותא של הלוה מטעם סברת עבד לוה לאיש מלוה לא כותבין שובר [ולפ"ז אם כותבין שובר בשאר חובות על כרחך דגם התם איכא לדין עבד לוה]. **אמנם** **ברשב"א** (שם) הסתפק בטעם הדבר שכותבין שובר גם בשאר חובות, דבאופן אחד כתב דהכונה היא דעיקר הטעם בגמ' אינו מחמת עבד לוה לאיש מלוה, [והיינו שנקט בפשיטות דבשאר חובות ליכא לדיין עבד לוה] ובאופן אחר כתב שבאמת הטעם הוא מחמת עבד לוה אלא שמאחר שתיקנו כן בהלואה לא פלוג ותקנו כן בשאר שטרות. **ועי"ש עוד בדברי הרשב"א** דכתב [בפירוש ראשון] שהטעם דכותבין שובר הוא משום שחשש אבידת שובר [ושידע המלוה שאיבד הלוה שוברו] הוא חשש רחוק. ומבואר בדבריו שבאמת אילו לא היה זה חשש רחוק לא היה צריך לפרוע כיון שעלול לבא לידי הפסד [אלא מטעם עבד לוה וכו' כתי' שני של הרשב"א] אבל מאחר שהוא חשש רחוק לכן העדיפו את המלוה על הלוה בספק זה [ואולי זהו ביאור ד' הנתה"מ הנ"ל]. **ועיין ברבינו גרשום** בסוגיין שביאר דברי הגמ' "עבד לוה לאיש מלוה" וז"ל "משום דעבד לוה לאיש מלוה דבין כך ובין כך צריך לפרוע לו" ונראה מדבריו שהסברא של עבד לוה וכו' היא דמאחר שהוא חייב לפרוע אין יכול לפטור את עצמו בטענה שמא יבא לידי הפסד [ולפ"ז אי"ז כד' הנתה"מ והאבי עזרי הנ"ל, שהרי לשיטתם יש צד שאינו חייב כלל בכה"ג] עי"ש.

**מב\*\*) כתבו הפוסקים** דאם השטר ביד המלוה ואינו רוצה להחזיר לו שטרו אלא לכתוב שובר אי"צ הלוה לשלם למלוה, עד שיחזיר לו שטרו [ולענין אם השטר בעיר אחרת עיין בשו"ע (נ"ד ס"ג) שהביא י"א שג"כ אי"צ לפרוע עד שיחזיר לו השטר ואכמ"ל]. וכתב **הרמב"ם** (פכ"ג ממלו"ל) שאם טוען הלוה טענת ודאי שהשטר ביד המלוה צריך המלוה להשבע היסת, וכתב המ"מ שאע"פ שאין השטר שו"פ מ"מ הראיה שבו שו"פ ויותר, **ובגדולי תרומה** (שער ל"א) הקשה על המ"מ מ"ט בעי' לטעם זה הרי על הצד שהשטר אצל המלוה אי"צ לשלם הלוה כלל ואין לך ממון גדול מזה, **וביאר הש"ך** (נ"ד סק"ד) דכל מה שאמרו הפוסקים שאם השטר ביד המלוה אי"צ הלוה לפרוע חובו כל שלא יחזיר לו המלוה את שטרו זהו בגוונא שבסו"ד יפרע החוב ויחזור השטר אבל כאשר טוען המלוה שאין השטר בידו הרי אם לא יכתוב שובר ולא יפרע הלוה יפסיד המלוה את חובו לגמרי ובזה ודאי אמרי' שיפרע הלוה את חובו ויכתוב שובר, והוכיח כן דאל"כ מ"ט ס"ל לרמב"ם דישבע המלוה היסת ולא אמרי' שישבע הלוה היסת ויפטר, עי"ש. **אמנם הקצה"ח** (שם סק"א) הוכיח מדברי הבעה"ת הנ"ל דבכה"ג שהשטר ביד המלוה אע"פ שאין בידו להחזיר אותו אין דין ללוה להחזיר את החוב כלל [ול"א יכתוב שובר] והביאור הוא לכאו' כשיטות האחרונים דבכה"ג שהשטר ביד הלוה הוי כפרוע או דהוי תנאי שלא ישלם לו בכה"ג, ומה שהוכיח הש"ך מפסק הרמב"ם דמ"ט ישבע המלוה היסת ולא הלוה, י"ל דכל היכא דהוי ספק הטילו על הלוה לשלם דסו"ס זהו צד רחוק שיאבד שוברו וצ"ע.

**מג) "שטרי חוב המאוחרים כשרים". ובשו"ע** (מ"ג סי' י"ב) כתב דשטר מאוחר כשר אפילו אם לא נכתב בו שהוא מאוחר והוא שכתוב בו דאקני. ומשום דאם לא כתוב בו דאקני נמצא שע"י איחור הזמן גובה שלא כדין מנכסים שקנה בין זמן ההלואה לזמן שכתוב בשטר. **ועיין בסמ"ע ובש"ך** שלדעות שגם גבי דאקני אמרי' אחריות ט"ס, א"כ שטר מאוחר כשר גם אם לא כתב בו דאקני. **והקשה המגיד משנה** (פכ"ג ממלו"ל ה"ב) לשיטת הרמב"ם דס"ל שבעלמא צריך לכתוב דאקני ומ"מ גבי שטרי חוב המאוחרים לא הזכיר שצריך לכתוב דאקני. **ועיין בש"ך** (קי"ב סק"א) שכתב להכריע במחלוקת הפוסקים שבדאקני ודאי צריך להתנות בפירוש שאל"כ אין דעתו של הלוה על מה שיקנה, וגם מי שפסק שאמרי' בדאקני אחריות ט"ס כוונתו היא דאמרי' שכיון שכתב לו את השטר ודאי התנה כן, ולפ"ז לא פליגי אותם דס"ל שבעי' להתנות ואותם דס"ל שאמרי' אחריות ט"ס. **ולפ"ז יישב** קושית המ"מ (פי"ח ממלו"ל) על שיטת הרשב"א שכתב דשיעבוד דאיקני גם שלא נכתב כמו שנכתב מהא דאיתא לעיל בדף מ"ד: "וליחוש דלמא דאיקני" וכו' ומשמע דבעי' שיתנה על כך, ולפ"ד הש"ך א"ש, דלכ"ע בעי' שיתנה אלא שס"ל לרשב"א שגם בלא שנכתב מסתמא התנה ע"ז. ועי"ש עוד משכ"ב בהרחבה. **ולפ"ז ה"ה** דל"ק קושית המ"מ הנ"ל, כיון שהיכא שכתב לו שטר מאוחר אמרי' דודאי התנה בפירוש דאקני. [**אמנם באבן האזל** (פכ"ג ממלו"ל) כתב דתירוצו לא משמע בדברי הרמב"ם עי"ש]. **ועיין ברעק"א** (שו"ת ח"ז ס"ד הובאו מדבריו לעיל אות מא) דהיכא דמוכח מתוכו שהוא מאוחר אי"צ לדאקני, דכיון שידעו שהוא מאוחר לא יצא מכך חורבא. **ולפ"ז לכאו'** גם אם לא מוכח בשטר שהוא מאוחר אבל כיון שכתוב בשטר זמן מסויים הרי כולם ידעו שבזמן זה הוא לוה ושוב לא יצא מכך חורבא והוי כמו שכתב בו דאקני.

**ובקצה"ח** (שם סק"ד) תי' קושית המ"מ ויסד דבכל חוב אינו מחויב אלא בשעת ההלואה או בשעה שחתם בשטר [במקום שאין הלואה אלא שחייב עצמו בשטר], אבל היכא שכותב זמן מאוחר הרי הוא חייב את עצמו בחוב נוסף מזמן הכתוב בשטר, והיינו שיכול הוא לחייב עצמו בחוב נוסף מלבד החוב שבשעת ההלואה [וכוונתו שיש 'סיבת חיוב' נוספת, כמו בפדיון הבן שיש סיבת חיוב כל רגע ורגע עי"ש] וממילא אין צריך לדאקני כיון שחייב עצמו בחוב נוסף ויש סיבה חדשה לחיוב מזמן הכתוב בשטר, אלא שאם היה הדין דבעלמא דאקני לא משתעבד כלל [גם אם כתב לו דאקני] לא היה מועיל החיוב הנוסף כיון שרוצה ע"י חיוב זה להחיל אחריות נכסים על נכסים שלא באו לעולם בשעת כתיבת השטר ולענין האחריות נכסים הוי כמו קנין על דשלב"ע, אבל מאחר שקימ"ל שדאקני משתעבד ואין חסרון של דשלב"ע א"כ אי"צ בשטרי חוב המאוחרים לכתוב דאקני כיון שע"י החוב החדש שיצר על עצמו משתעבדים הנכסים כמו שכתב דאקני. עי"ש. **ובנתה"מ** (שם סקי"א) פליג ע"ד הקצה"ח וס"ל שלא שייך לשעבד עצמו לחוב נוסף ע"י שכתב שטר מאוחר וברור ופשוט שכל החוב חל רק בשעת ההלואה ומה שאינו גובה ממשועבדים אלא מזמן הכתוב בשטר הוא משום שהוי כמו שהתנה שלא יטרוף ממשועבדים עד זמן זה. עי"ש. **והנה** המעיין בדברי הנתה"מ [במהדו' השו"ע] יראה שהנתה"מ הבין בדברי הקצה"ח שכל החוב חל רק בשעה שכתוב בשטר היינו בזמן המאוחר וצ"ב היכן כתב כן הקצה"ח, דבפשטות כוונתו שיש סיבת חיוב נוספת והיא הזמן הכתוב בשטר.

**ודברי הקצה"ח** [הנ"ל] **מיוסדים** על דבריו בסימן נ"ו סק"כ שכתב לענין מכירת שטר חוב, דלכאו' קשה דהוי רק שטר ראיה ולא שטר קנין ואילו יש מהראשונים דס"ל דבשטר ראיה [במכר] לא מהני מכירת שטרות, והתינח לדעות שמכירת שטרות דרבנן י"ל שהכל הוא תקנ"ח אבל לדעות שמכירת שטרות דאורייתא קשה הא שטר החוב אינו אלא ראיה בעלמא ומדוע מהני מכירתו, **ויסד הקצה"ח** דשטר חוב הוא נמי שטר קנין כיון שיכול אדם שלעבד עצמו בחוב נוסף מלבד מה שההלואה עצמה משעבדת וכמו בפדיון הבן שיש סיבת חיוב נוספת כל רגע ה"ה לשט"ח שהוא סיבת חיוב בפנ"ע. עי"ש. **ולפ"ז** ה"ה בדברי הקצה"ח בסוגיין גבי שטר מאוחר שהשטר הוא סיבת חיוב נוספת. **ועי"ש בנתה"מ** (סקכ"ג) שפליג על דבריו וס"ל שלא שייך סיבת חיוב נוספת ע"י השטר. ועיין עוד **במשובב** שם ובסי' מ"ג משכ"ב **ובאבן האזל** (מלו"ל פכ"ג) **ובשערי חיים** גיטין ט"ז ואכמ"ל.

**מג\*) בעיקר החשש** בשט"ח מאוחר יל"ע, דהנה כל החשש הוא שמא יפרע לו הלוה את חובו קודם שיגיע זמן הפרעון הכתוב השטר ואז יוציא המלוה את שטרו ויאמר שזו הלואה חדשה, ויש להקשות מהו החשש הרי אין אדם פורע תו"ז וממילא לא יצא תקלה זו. **ועמד בזה הריטב"א** וכתב ב' תי' א- דחיישי' שמא איחרוהו זמן מרובה [ואז יפרע את ההלואה כי יגיע כבר זמן הפרעון קודם זמן הכתוב בשטר] ב- דאע"פ שיש חזקה דא"א פורע תו"ז מ"מ חיישי' שמא יפרע תו"ז ולכן תיקנו, עי"ש. [ודומה לזה דין אחזוקי אינישי בגנבי וכו' דאע"פ שאין לחשוש על אדם מסוים שהוא גנב אבל כלפי כל העולם הרי כמה גנבי איכא וכו']. ועיין **באו"ש** (פכ"ד ממלו"ל ה"ח) שישב הקו' ע"פ מה שכתב בשיטת הרמב"ם דבמלוה בששטר אמרי' דאדם פורע תו"ז ונוטל את השטר כדי שלא יתזלי' נכסיה עי"ש.

**מד) "לא שנו אלא שטרי הלואה אבל שטרי מו"מ אפילו מאוחרים נמי פסולים".** וטעם הדבר דחיישי' שמא מזמן המכירה עד הזמן הכתוב בשטר יחזור המוכר ויקנה את הקרקע ולא יחזיר לו הלוקח את שטר המכר ואח"כ יוציא הלוקח שטר המכר שכתוב בו זמן מאוחר ויאמר שחזר וקנה. **וברשב"ם** (ד"ה אבל) כתב שכשיחזור המוכר ויקנה הקרקע יאמר הלוקח שאבד שטר המכר ולא יחזיר לו שטרו, **והקשה הש"ך** דבחינם דחק הרשב"ם כן, דאין שום סיבה שיבקש ממנו המוכר את השטר שהרי קימ"ל שלא חוזר המכר בחזרת השטר. עי"ש. **אמנם באמת** שיטת הרשב"ם [בפ' הספינה] דאותיות נקנות במסירה וא"כ בחזרת השטר חזר המכר וא"ש הוספת הרשב"ם לשיטתו, ועמד בזה **בתומים** (סקי"ג). **אלא שהקשה התומים** על תחילת דברי הרשב"ם שכתב שמתחילה התנו המוכר והלוקח בניהם שאם יהיה לו דמים יחזירנה לו, ולכאו' קשה מה הוצרך הרשב"ם לכך. **ותי'** התומים, דהנה **ברמב"ן** הקשה דיכול לכתוב השטר [מכירה] השני בלא זמן וא"כ לא יוכל הלוקח להוציא את השטר הראשון [ועי"ש מה שתי'] והרשב"ם תי' קושיא זו שאינו רוצה למכור אלא מחמת התנאי וכיון שכן יסרב לכתוב שטר בלא תנאי. עי"ש.

**ועיין בב"ח** (הו"ד בש"ך שם) דיש עוד חששות בשטר מו"מ מאוחר **א-** דאם מכר לאחד וכתב שטר מאוחר וקודם שהגיע זמן השטר מכר קרקע אחרת לאחר אזי אם יבא בע"ח של המוכר לגבות יגבה קודם מהקונה השני דלא ידע שהוא המאוחר ואין הדין כן. **ב-** אם לוה הלוקח ב' הלואות [וכתב דאקני] אחת קודם המכירה ואחת אחר המכירה וקודם הזמן הכתוב בשטר, דלפי האמת המלוה הראשון מקבל הכל כיון שהמכירה [הקניה] היתה קודמת להלואה השניה, וכיון שהשטר הוא מאוחר לא ידעו שהקניה היתה בין ב' ההלואות ויחשבו שקנה אחר ב' ההלואות והדין הוא שיחלוקו. עי"ש. **והש"ך** נחלק עליו בב' חששות אלו. עי"ש ואכמ"ל.

**מד\*) "שטרי מו"מ אפילו מאוחרים פסולים"** כתבו הפוסקים בלא חולק ששטרי מו"מ המאוחרים פסולים [אא"כ ידעי' שהם מאוחרים] **אמנם באו"ז** (סי' רל"ט) כתב שמאחר שאמרי' דכותבין שובר בסתמא ומאן דלא עביד הכי איהו דאפסיד אנפשיה וכו' כמבואר בגמ' א"כ גם שטרי מו"מ המאוחרים כשרים מטעם דאפשר לעשות את אותה תקנה בשטר המכר. [ועיין רמב"ן]. [ועיין בפסקי או"ז בסנהדרין סו"ס ע"ח וסי' ע"ט שהביא לפסוק דשטרי מו"מ המאוחרים פסולים וצ"ע].

**מה) "כי ידעיתו יומא דקניתו ביה כתבו ואי לא כתבו יומא דקיימיתו ביה כי היכי דלא מתחזי כשיקרא". כתב הטור** (מ"ג יט) "ואם אינם נזכרים ליום הקנין לא יאמרו ברור לנו שקנינו ממנו בתשרי ואין אנו יודעים בכמה בו ולפיכך נכתוב מתחילת מרחשון שזה מחזי כשיקרא". **וכתב הבעה"ת [הו"ד בב"י]** (שם) דזו כוונת הגמ' הנ"ל דאילו היתה כוונת הגמ' שלא יכתבו העדים יום שאינם זכורים כלל א"כ לא היה הטעם מחמת מחזי כשיקרא אלא מחמת דהוי שטר ספק מוקדם. **אמנם בש"ך** (סק"מ) כתב שדין זה [שלא יכתבו בתחילת מרחשון] אינו מסתבר כלל ולא מוכח מהגמ', דאפשר שכוונת הגמ' דאם לא זוכרים איזה יום זה היה אזי לא יכתבו בתחילת תשרי גם אם לא יתנו לו השטר עד שיבררו מתי היה הזמן משום שמחזי כשיקרא, אבל לכתוב בזמן היותר מאוחר היינו זמן שברור שכבר היה הקנין יכולים לכתוב. והביא כן לדינא **מהבעל העיטור** עי"ש, ומ"מ הביא **דמהרשב"א** בסוגיין משמע כטור ובעה"ת. עי"ש. **והנה בש"ך הביא דהרא"ש** השמיט ד"ז דגמ', וביאר הש"ך שטעמו הוא שלא חיישי' בשטרות כה"ג למחזי כשיקרא. **אמנם יעויין ברא"ש** בב"ק (פ"ז ס"ד) שכתב להדיא כדברי הגמ' דידן דחיישי' למחזי כשיקרא. ועי"ש שביאר דברי הגמ' דטעם הדין שלא יכתבו יום זה הוא משום שלא יבואו לפסול את העדים שיאמרו עמנו הייתם ביום פלוני, **ותמהו התומים** (סקכ"ד) **ובפלפולא חריפתא** (שם) דבסוגיין מבואר הטעם דחיישי' למחזי כשיקרא. **ותי'** שכונת הרא"ש שבעייני העולם יפסלו כיון דמחזי כשיקרא [ולא שבאמת יפסלו שהרי יכולים לומר שאיחרו את זמן השטר]. עי"ש.

**מו) כתב הרשב"ם** דכל הדין לכתוב יום שהיה הקנין וכד' הוא דוקא בשטרי מתנה או בשטרי מו"מ, כיון שעדי הקנין מוציאים קול גם בלא השטר, אבל בשטרי הלואה אין לכתוב יום ההלואה אלא יום שעומדים בו עכשיו וגם אם קנו מידו כיון שאין יוצא קול אלא ע"י עדי השטר ואם יכתבו העדים זמנו קודם יום שנכתב הו"ל מוקדם ופסול. **ובב"י** (שם) הביא מדברי בעל התרומות שהרשב"ם קאי לשיטתו שהגם שסתם קנין לכתיבה עומד מ"מ יכול לחזור בו עד שעת כתיבה ולכן כל זמן שלא נכתב נחשב כמלוה ע"פ. **אבל הרי"ף והרמב"ם והראב"ד** ס"ל שהקנין יש לו קול וטורף מזמן הקנין. עי"ש. [וכן היא דעת הר"ח המובאת ברשב"ם ועיין בשו"ע מ"ג ט"ז ובסמ"ע שם]. **והנה** לדעת הרשב"ם דמיירי בשטרי מו"מ, קשה דלכאו' הוי שטר מאוחר ופסול. **ותירץ הב"י** (רל"ט) דבכה"ג [שכותבים היום מכירה של אתמול] אית ליה קלא ואין חשש של שטר מאוחר, **ועיין בדרישה** (שם) שתי' עוד ע"פ דברי **הרשב"א** (בסוגיין ומובא נמי בטור מ"ג יח) דכאשר כותבים יום הקנין סומכים העדים בשטר את היום לקנין ואילו שכותבים יום שעומדים בו לא סומכים את היום לקנין אלא לחתימה, וא"כ בשטר כזה יש היכר ולא חיישי' לחששות של שטר מאוחר. עי"ש. **ועיין ברא"ש ובנמוק"י ובריטב"א** שס"ל אם היהקנין ונכתב בשטר אזי יש קול משעת הקנין ואם לא נכתב השטר ל"א שהוציאו קול משעת הקנין [**וביאר הסמ"ע** (מ"ג סק"ל) שאם עדי הקנין לפנינו ושומעים מהם שזוכרים זמן הקנין אזי אמרי' דמסתמא משעה ראשונה הוציאו קול, וכן אם יש שטר לפנינו שכתבו בו זמן חזי' שהם זכרו יום הקנין והוציאו קול והגם שנכתב אחר זמן מרובה מהקנין, אבל אם אינם זוכרים יום הקנין הרי שיש לחשוש שלא הוציאו קול ואינו גובה אלא מיום שנכתב השטר עי"ש.]

**מז) "כי קיימיתו בשילי כתבו בשילי ואע"ג דמסירי לכו מילי בהיני".** היינו שצריכים העדים לכתוב מקום ישיבתם בשעת כתיבת השטר ולא את מקום הקנין. **וברי"ף וברא"ש** ושא"ר כתבו דהטעם הוא משום דבלה"כ מחזי כשיקרא. **ועיין בנמוק"י** שכתב דמטעם זה צריך לכתוב גם מקום הכתיבה וגם מקום מסירת המילי וכן משמע ברשב"ם, **אמנם בשו"ע** מ"ג ס"כ משמע שלא כותבין אלא מקום אחד **ועיין בסמ"ע** שם]. **וברמב"ן** הקשה מגמ' בגיטין (כ"ו:) דלא חיישי' למחזי כשיקרא, **ותי'** דהכא הוי ממש שקר ואין כל השקרים דומין זל"ז. **ועיין בריטב"א** שכתב בשם ר"ת דהתם בכתיבה לחוד לא חששו [כיון שהחתימה אמת] משא"כ הכא שגם החתימה כמחזי כשיקרא. עי"ש. **עוד כתבו הראשונים** [עיין רמב"ן ר"ן רשב"א ריטב"א] שכל הדין לכתוב מקום הכתיבה הוא במקום שכותבין זמן הכתיבה אבל אם כותבין זמן הקנין צריך לכתוב מקום הקנין שאל"כ הוי מחזי כשיקרא. **ונחלקו הראשונים** האם ד"ז הוא פסול גם בדיעבד [ולא דמי שמחזי כשיקרא בעלמא דהו רק דין לכתחילה כיון דהכא הוי שקר גמור עיין **ביאור הגר"א** סקל"ד] או דהוי רק דין לכתחילה. **ועיין בש"ך** (מ"ג סקמ"א) שהביא דעות החולקים ואכמ"ל.

**מח) מתני'. "שנים שהיו בעיר אחת שם אחד יב"ש ושם אחר יב"ש אין יכולים להוציא שט"ח זע"ז". ולהלן** [קע"ג ע"א] הביאה הגמ' ברייתא דפליגא וס"ל שיכולים להוציא שטר זע"ז. והעמידה הגמ' מחלוקתם בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו דתנא דידן ס"ל שכותבין שטר ללוה וא"כ יש חשש שיאמר לעדים שרוצה ללוות מיב"ש אחר וכיון שכתבו לו שטר יוציא אותו על חבירו ויאמר שלוה ממנו, ותנא דברייתא ס"ל שאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו ולכן אין לחשוש לכך. **וכתב הרשב"א** (קע"ג ד"ה מיהא) דשמעינן מהא דבשטרי דלאו אקנייתא לכ"ע מוציאין זע"ז, דכיון דמבואר בגמ' בב"מ (י"ג) דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו רק בשטרי אקנייתא א"כ בשטר שאינו אקנייתא שאין חשש זה יכולים להוציא שט"ח זע"ז. **וכ"כ הריטב"א בשם הר"מ** עי"ש. **והנה ברשב"ם** (במתני' ד"ה אינן) כתב דהחשש הוא שמא יטעון הלה שטר זה שבידך אני החזרתי לך אותו כאשר לוית ממני ופרעת חובך. [**וכ"כ הטור** מט ז' **ובנמוק"י** ובפירוש **ברטנורא** למתני'] **וקשה** מדוע לא כתב הרשב"ם את הטעם המבואר בגמ' להלן [ועוד דיש לכאו' נפ"מ להלכה בשטרי דלאו אקנייתא] **ועוד קשה** מדוע תנא דברייתא לא חשש לחשש זה שהובא ברשב"ם. **ועמד בזה בב"ח** (מ"ט י"א) **ותירץ** דהרשב"ם ס"ל שיש את ב' החששות והוקשה לו לתנא דידן מדוע באמת כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולכן לא יוציא זע"ז שט"ח אדרבא נתקן שלא נכתוב שטר ללוה אם אין מלוה עמו ויוציאו שט"ח זע"ז ולכן ביאר הרשב"ם שיש חשש אחר שמא יאמר לו שטר זה שבידך הוא שטר שהחזרתי לך אחר שפרעת לי הלואה שלוית ממני. **ותנא** דברייתא לא חשש לכך כיון שס"ל שודאי לא היה מחזיר לו שטר שלם אלא היה קורע אותו, והגמ' ביארה דמ"מ מטעם החשש של כותבין שטר ללוה אין לחשוש לתנא דברייתא כיון שס"ל שאין כותבין שטר ללוה וכו'. **ועי"ש בב"ח** שביאר לפ"ז דברי הרשב"ם להלן בגמ' (ד"ה זמנין) שלכאו' נראים תמוהים. **ומ"מ יש להקשות** מדוע שתק הש"ס ולא ביאר לנו מחלוקת תנא דידן ותנא ברא בסברת הרשב"ם כמבואר בב"ח. **וכתב הט"ז** (שם) ששני הטעמים תלויים זב"ז, דאם הדין הוא דאין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו א"כ בהכרח כשנכתב שטר זה היו שניהם במעמד וא"כ לא היה לו למלוה להחזיר שטר ללוה אא"כ קרעו ואם החזיר לו שלם איהו דאפסיד אנפשיה, אבל תנא דידן כיון שס"ל שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו א"כ שטר זה שכתוב בו יב"ש לוה מיב"ש אינו שטר כלל אלא חספא בעלמא ולכן לא חשש להחזירו ללוה לא קרוע גם אם איתרמי והיו שניהם באותו מעמד שנכתב השטר. עי"ש בהרחבה.

**ובשו"ע** (מ"ט ס"ז) פסק "היו שנים בעיר אחת שם כל אחד מהם יב"ש אין שום אחד מהם יכול להוציא שטר על חבירו אם יש בו קנין שיאמר לו שטר זה שאתה מוציא עלי שלי הוא והחזרתי לך שפרעת לי החוב שהיה לי בידך". **ותמה הרמ"א** דדברי השו"ע סותרים עצמם כיון שכתב כטעם הטור והרשב"ם ומאידך כתב דהוי רק בשטר שיש בו קנין וד"ז אינו שייך לטעם הרשב"ם אלא לטעם הגמ' להלן דתלוי בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו. **ועיין בסמ"ע** שנדחק הרבה בישוב דעת השו"ע ונשאר בצ"ע. **ובב"ח** (סקי"ב) כתב שהוא ט"ס בשו"ע וצ"ל אם אין בו קנין עי"ש. **ולפ"ד הט"ז** הנ"ל לק"מ כיון נתבאר שב' הטעמים תלויים חד בחבירו עי"ש. **ועיין בש"ך** (שם) שכתב נמי ע"ד הט"ז הנ"ל באופן מעט שונה. **ועי"ש בנתה"מ** (סק"ז) שתמה על דבריו ותי' באופ"א ואכמ"ל.

**מט) "ההוא שטרא דנפק לבי דינא דר"ה... לויתי ממך מנה". וכתב הרשב"ם** שהיה אדם מחזיק בשטר וטוען שפלוני נתן לו שטר זה כשלוה ממנו וכדתנן בפרקין להלן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בנ"ח. **אמנם בטור ובשו"ע** (סי' נ' ס"א) כתבו דבשטר בכתב ידו מתוך שנאמן לומר פרוע נאמן לומר לא לויתי ממך אלא מאחר ונפל ומצאת אותו. **וכתב הט"ז בשם מהרש"ק** שהטעם שהרשב"ם לא ס"ל הכי משום שהוא סובר שיש חזקה דלא חיישי' לנפילה ולכן אינו נאמן במיגו דהוי מיגו במקום עדים [וצ"ב מנין דהוי הדין דל"ח לנפילה יותר מחזקה בעלמא והוי מיגו במקום חזקה דהוא ספק ואין להוציא מהמוחזק, ומ"מ י"ל דאין החזקות דומות זל"ז] **אמנם** בעיקר דברי הט"ז כתבו **הקצה"ח** (שם סק"א) **והתומים** (סק"ג) דנעלם מהם דברי הרשב"ם להלן קע"ו ולעיל מ' ע"א (ד"ה הודאה) דס"ל כדעת הבעה"מ ועוד שגם בכתב ידו אינו נאמן לטעון פרעתי וא"כ ליכא מיגו כלל. [ועיין **בשער משפט** (שם) שהקשה נמי כן ועי"ש מש"כ דמ"מ דין השו"ע תלוי במחלו' ראשונים עי"ש.] **ובעיקר** טענת פרעתי בשטר שבכת"י עיין ברמב"ן במלחמות בסוף מכילתין ועיין בקו"ש לעיל אות תרה משכ"ב. ואכ"מ.

**נ) "אמר רב הונא ממך אפי' מריש גלותא וכו'". בביאור דברי הגמ' נשנו כמה דרכים בראשונים. שיטת רשב"ם-** ברשב"ם מבואר בתחילת הסוגיא דהטעם דפסל ר"ה שטר זה הוא משום דחיישי' לנפילה, וממילא המשך דברי הגמ' קאי על ענין זה של חשש נפילה, והקשו עליו הראשונים מה שייך ענין זה של חשש נפילה לדינו של אבא שאול בשטר שכתוב בו היום. **ועיין בנמוק"י** שביאר דטעמו של אבא שאול בגט שכתוב בו היום שהוא כשר זהו משום שכאשר אנו רואים את הגט יוצא מתחת ידי האשה אין אנו חוששים שמא גרשה קודם לכן אלא אומרים שגרשה היום וממילא נחששב כמו שכתוב בו את אותו היום שגרשה היינו היום שאנו רואים אותו מתחת ידה, ודימה רבא דין זה לחשש נפילה שכשם שאין אנו חוששים שגרשה בזמן אחר אלא שבאותו יום שיוצא מת"י אמרי' שגרשה באותו יום כמו כן גבי חשש נפילה אין חוששים לנפילה אלא אמרי' שאותו שמחזיק את השטר הוא המלוה, עי"ש. אמנם ברשב"ם לא משמע כ"כ שכוונתו כנמוק"י אלא שנחשב גט שיש בו זמן משום שכאשר רואים את הגט ביד הבעל בזמן הגרושין רואים העדים את הזמן הכתוב בו היינו 'היום' [וקצת קשה דלענין לחפות על בת אחותו לא הועיל זמן זה וצ"ע במקומו] וה"ה הכא לענין חשש נפילה י"ל שכשם שלא חוששים לנפילה במקום שכתוב שמו של אותו האיש שיוצא השטר מת"י כמו כן שכתוב ממך בשטר הרי אנו רואים את אותו אדם שמחזיק את השטר כאילו שנכתב שמו בפירוש בשטר ואין חשש נפילה אלא אם בשטר לא כתוב שמו של המלוה. ויסוד הדברים הוא שחשש נפילה אינו מתעורר אלא במקום שאנו רואים דבר שאינו טבעי לנגד ענינו, היינו שיוצא שט"ח ביד אדם הכתוב בשמו של אדם אחר וכד' אבל אם כתוב שם המלוה בשטר ויוצא מת"י אדם ששמו כתוב בשטר אין לנו לחשוש כל על שטר זה, [וכמו שלא חוששים בכל שטר שמא כתב הלוה ללות ולא לוה ונפל ממנו ומצאו המלוה, אלא שבזה יש נדון באחרונים ואכמ"ל]. וממילא הוכיח רבא שכשם שלענין גיטין נחשב ממה שכתוב 'היום' כמו שכתתבו להדיא הזמן בשטר אע"פ שאין הוכחה לאיזה יום הכוונה ה"ה לגבי שם המלוה כל היכא שכתוב ממך הרי זה כמו שנכתב שם המחזיק בשטר בתוך השטר, ואין לחשוש לנפילה, אמנם לבתר דדחי' שאין ראיה מאבא שאול שוב יש לחשוש על חשש נפילה כיון שלא נחשב שכתוב שמו של המחזיק בתוך השטר. **שיטת התוס'-** עיין בתוס' שביארו שנדון הגמ' היה האם לשון ממך הוא לשון שכל מי שרוצה יוכל לגבות את החוב [ועיין בהערה הבאה הנדון בזה] או שדוקא מי שנתנו לו את השטר יוכל לגבות בו, ועל ענין זה הביאה הגמ' את הראיה מאבא שאול שהבינה הגמ' שכשם שלשון היום הוא לשון חשוב ה"ה לשון ממך הוא לשון חשוב והכוונה למי שימצא שטר זה, ובדחית הגמ' מבואר בתוס' ב' אופנים **א-** שדחתה הגמ' שאין ראיה מאבא שאול ולשון ממך אינו מורה למי שימצא את השטר אלא לאותו שנתנו לו [וממילא יש לחוש לנפילה] והתם באבא שאול 'היום' הוא זמן הגרושין והטעם שמהני זמן זה הוא מטעם אחר כמבואר בתוס' (ד"ה עדי). **ב-** ביאור נוסף כתבו תוס' שבתי' הגמ' נקטי' שמה שנכתב ממך אי"ז כלום אלא הבל וליצנות וכמו שלא נכתב כלום בשטר, ואמר אביי שגם אילו היה ללשון זה משמעות של מי שיוצא מת"י מ"מ היה קשה ששניחוש לנפילה [ורבא שתי' דלנפילה לא חיישי' לא דן על הטענה הראשונה של אביי שלשון זה הוא הבל משום שלא חשש לקושיא זו]. **שיטת הריטב"א** [בביאורו ובשם הרא"ם] שביאר דמתחילה הבינה הגמ' שהטעם שפסיל ר"ה הוא משום שס"ל שבעי' מוכח מתוכו בשטר והכא [שכתוב ממך] אי"ז מוכח מתוכו, ולזה הוכיחה הגמ' מאבא שאול שחשיב מוכח מתוכו, ודחתה הגמ' שאין מאבא שאול לראיה לדין מוכח מתוכו, ואז הוסיף אביי שיש חשש נוסף והוא חשש נפילה, והטעם שהוסיף כן אביי הוא משום שאליבא דאמת בשטרי הלואה אי"צ מוכח מתוכו כלל, וכתב הריטב"א שאפשר שגם רבא ס"ל כאביי שאי"צ מוכח מתוכו משטרי הלואה אבל מאחר שס"ל לרבא שלא חיישי' לנפילה לכן הבין בשיטת ר"ה שס"ל שבעי' מוכח מתוכו ולזה הביא ראיה מאבא שאול, וסו"ד השטר כשר בין מטעם חשש נפילה [דלא חיישי'] ובין מטעם מוכח מתוכו [מאחר שאי"צ מוכח מתוכו]. **שיטת רבינו יונה** הנה ברבינו יונה הקשה דאע"פ דקימ"ל דאין חוששים נפילה אבל מ"מ יש לדון לחוש למסירה והרי קימ"ל שאין אותיות נקנות במסירה וא"כ צריך להביא ראיה על המסירה ושוב יש לחוש בשטר שכתוב בו ממך שמא נמסר בלא כו"מ, ולכן ביאר רבינו יונה את הסוגיא באופ"א דמתחילה דנה הגמ' לענין חשש של מסירת השטר בלא כו"מ ולזה פסל רב הונא את הששטר שכתוב בו ממך, ועל כך הוכיח רבה שאין בזה חסרון משום שבמה שכתוב ממך הכונה לכל מאן דאתי מחמתך ממילא גם אם לא נקנה השטר כדין מ"מ מתחייב למוציאו כל בא לידו מיד המלוה וזהו שנכתב בשטר לשון 'ממך' היינו כל מי שיצא מת"י כמו לשון היום לאבא שאול, ודחתה הגמ' שמאבא שאול אין ראיה לכך וגם אילו היה ראיה מ"מ יש לחוש לנפילה משום שגם א"נ דכוונת ממך הוא למוציא שט"ח זה מ"מ כ"ז רק אם הגיע לידו מיד המלוה ולא אם מצאו ברחוב. [ולפ"ז הרי"ף שפסק דלא חיישי' לנפילה פסק נמי שממך מההוא דנפיק מתותי ידיה משמע והיינו משום דאמרי' ששנשתעבד לכל מאן דאתי מחמתיה] ובעיקר קושית רבינו יונה עיין ברמב"ן שביאר שהסוגיא להלן אינה לפי ההלכה, ולכן לק"מ משם, ועיין נמי בבעה"מ שיובא שם די"ל שבכה"ג אין חסרון של אין אותיות נקנות במסירה, ושם יתבאר.

**נא) כתב הרא"ש** (שו"ת כלל ח' ס"ט) דשטר שלא כתוב בו שם המלוה אלא דמשתעבד לכל מי שמוציא שט"ח זה, הרי זה שטר גמור וכל המוציאו גובה בו. ואע"פ שידוע שאותו שמוציא שט"ח זה אינו המלוה מ"מ י"ל שהמלוה לא רצה להלות ללוה עד שיכתוב לו שטר כזה מטעמים שונים. וראיה לכך הביא הרא"ש מגמ' בגיטין י"ג ע"א דמבואר התם גבי מעמד שלושתן דנעשה כאומר לו משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך הרי מוכח שיכול להשתעבד בשטר גם למי שלא ידוע בשעת הכתיבה ללוה ולעדים מיהו זה שמשתעבד לו הלוה. וכתב הרא"ש שאין לומר דשאני התם דמ"מ המלוה ידוע ואגב שמשתעבד לו משתעבד לכל מי שבא מחמתו אבל במקום שהמלוה עצמו לא ידוע כלל לא ישתעבד בשטר זה, דמ"מ יש ראיה מסוגיין דשטר שכתוב בו ממך דמשתעבד לכל מי שיוצא השטר מת"י, הרי שאי"צ שהמלוה יוזכר בשטר כלל, וא"ת דמ"מ הכא הגם שלא הוזכר המלוה בשטר מ"מ הלוה הכיר את המלוה וידעו פנים אל פנים, דמ"מ לענין זה יש את הראיה הראשונה דמשתעבד לכל מאן דאתי מחמתך. עי"ש. **ודברי הרא"ש צ"ב**, דאכתי בשטר שכתוב בו שכל המוציאו יגבה ממנו אין הלוה מכיר למי נתחייב, ואין להוכיח ממשעבדנא לך ולמאן דאתי מחמתך, כיון דהתם אפשר שמשתעבד אגב המלוה שידוע בשטר, **ועמד בתמיה זו המהרי"ט** (ח"ב חו"מ כ"ג) **ועוד הקשה** דמשמע מדברי הרא"ש שביאר סוגיין דבשטר שכתוב בו ממך גובה גם אם לא אותו שהלוהו הוא שמוציא את השט"ח, ואילו מדברי הטור לא משמע כן, **דכתב הטור** (סי נ') שאומר המוציאו 'ממני לוית ולא הוצרכתי לפרש שמי' עי"ש, הרי מבואר דבלא שלוה ממנו אינו יכול להוציא שט"ח זה. **ולכן ביאר מהרי"ט** שלא הוקשה לרא"ש האם יכול להתחייב למי שלא הלוה לו ולא רצה להוכיח דבר זה מסוגיין כלל, דזה ודאי שאינו יכול לגבות אם המוציאו אינו המלוה. אלא הוקשה לרא"ש שאין זה שטר טוב כיון שלא מבורר ללוה ולעדים מיהו הזוכה בשטר וכן אין מוכח מתוך השטר שמחזיקו הוא הזוכה, ולזה הוכיח מסוגיא דגיטין שאי"צ שיהיה מבורר ללוה ולעדים מי הזוכה וכן אי"צ מוכח מתוכו מסוגיין. עי"ש.

**אמנם בתוס'** בסוגיין מבואר שגם אם מוציא שטר החוב אינו המלוה מ"מ יכול לגבות בשטר זה כיון שיש בשטר זה התחייבות לכל מוציא השטר בין ילוה ובין לא ילוה. ולדעת תוס' ע"ז סובב הסוגיא כמבואר לעיל ואילו לדעת הרא"ש הסוגיא סובב רק על ענין מוכח מתוכו כמבואר. [**ועיין בקצה"ח** (שם סק"ג) שס"ל גם בדעת הר"ש שיכול לגבות גם אם לא הלווהו עי"ש.] **ועיין בריטב"א** (בסוגיין) שכתב נמי ששטר שכתוב בו שנתחייב לכל מי שמוציאו בבי"ד הוא שטר כשר וגובה בו, וביאר ב' טעמים א- דהא אפי' בעי' מוכח מתוכו הא הוי מוכח מתוכו ולנפילה לא חיישינן. ב- שכבר נתחייב זה לכל המוציאו בבי"ד. עי"ש. **הרי מבואר** בדבריו כב' השיטות הנ"ל היינו כשיטת הרא"ש שצריך שמוציאו יהיה המלוה וכיון דהוי מוכח מתוכו ול"ח לנפילה הרי הוא המלוה, ועוד כשיטת תוס' שגם אם אין הוא המלוה מ"מ הרי התחייב לכל מי שמוציאו בבי"ד.**עיין עוד בראשונים** הכא שדנו בשטר שכתוב בו ממך אי יש חסרון של "ברירה" ונאמרו בזה כמה תירוצים עי"ש, **ועיין בקצה"ח** (ס"א סק"ג) באריכות בזה ואכ"מ.

**נב) "אמר ליה לנפילה לא חיישינן ואביי לנפילה דחד לא חיישי' לנפילה דרבים חיישי'". נחלקו הראשונים** בביאור הגמ', **ברשב"ם** מבואר שענין נפילה דחד ונפילה דרבים הוא שייך גם למציאת השטר דבב' יב"ש נפילה החשש הוא רק שימצא יב"ש אחר וזה חשש רחוק משא"כ בשטר שכתוב בו ממך כל מי שימצא יכול להשתמש בשטר. **ובתוס' מבואר** שהחילוק בין נפילה דחד או דרבים הוא בעצם הנפילה דלנפל מאדם אחד מסוים לא חוששים משא"כ לנפל מהרבה בנ"א חיישי'. **הנה** בגמ' ביבמות מבואר דלא חיישי' לנפילה כיון דמזהר זהיר ביה וא"כ משמע שגם עצם הנפילה הוא חשש רחוק ולא רק מחמת שלא חיישי' שימצא יב"ש את השטר, ואין לומר דהתם קאי למאי דקימ"ל דלנפילה דרבים נמי לא חיישי' [דאז ע"כ הביאור הוא שלא חיישי' לעצם הנפילה] שהרי התם אביי אמר לד"ז, ואביי ס"ל שרק לנפילה דיחיד לא חיישי'. [**וביאור** דברי התוס' דלחשוש על אדם מסוים שאינו זהיר ונפל ממנו זה חשש רחוק יותר מלחשוש כן על איזה אדם מהעולם. וכמו שמצאנו סברא זו לענין אחזוקי אינשי בגנבי בכמה מקומות.] **ובעיקר** מחלו' אביי ורבה יל"ע במאי פליגי אי חיישי' לנפילה דרבים, **ובפשטות** [לשיטת הרשב"ם] היה אפ"ל שנחלקו האם יש חזקה גם על עצם הנפילה שאדם נזהר שלא יפול ממנו או רק על ענין המציאה ואז יש חילוק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד. **אמנם צ"ב** מה ראית רבה משני יב"ש דלכאו' יש סברא לחלק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד כנ"ל ומנין שלא חיישי' אף לנפילה דרבים. **וביאר בנחל יצחק** (הלואה מ"ו ס"א ד"ה ובעיקר) דס"ל לרבה שגם שני יב"ש חשיב נפילה דרבים כיון דמי שימצא את השטר וידע שיש כאן עוד יב"ש [דהוחזקו] יש לחשוש שיעשה קנוניא עם היב"ש השני וא"כ הוי כנפילה דרבים, ואביי פליג על החילוק הנ"ל. עי"ש. [וכ"ז הוא לשיטת הרשב"ם ולא לשיטת התוס'].

**נב\*) בעיקר חשש נפילה. הנה בשער משפט** (סי' נ' סק"א) הקשה לאותם שיטות ראשונים שהוכיחו מדברי אביי בכתובות י"ט ע"א דיש חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו בשטר חוב ואינו נאמן במיגו נגד חזקה זו א"כ קשה כיצד ס"ל לאביי דחיישי' לנפילה הרי איכא חזקה כל מה שתיא"ש. **ותירץ השער משפט** דאביי גופיא ס"ל שגם לנפילה דרבים לא חיישי' אלא שרק לדחויי לרבה אמר שיש חילוק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד [ולפ"ז א"ש דברי אביי בסוגיא דיבמות הנ"ל]. ועי"ש עוד חידושים גדולים בענין זה ואכמ"ל.

**ובעיקר** הא דלא חיישי לנפילה בפשטות הוא סברא מצד עצמו שאין זה שכיח שיפול ממנו כיון שזהיר בו, וכן אין זה שכיח שימצא אדם מה שנפל ממנו באופנים המבוארים לעיל. **אמנם יעוין בפנ"י** בגיטין ס"ד ע"א ד"ה אתמר שביאר שענין לא חיישי' לנפילה הוא מטעם החזקה כל מה שביד אדם שלו. **וכן הבין בדבריו הנתה"מ** (מ"ו סק"א) ועי"ש מה שיישב לפ"ז סתירת דברי השו"ע. [ודברים אלו מחודשים מאוד דבפשטות ענין החזקה כל מה שתיא"ש הוא תוצאה של מה שלא חיישי' לנפילה ולא להיפך].

**עוד בענין חשש נפילה, הנה בהא** דקימ"ל דלא חיישינן לנפילה [אפי' לנפילה דרבים וכ"ש לנפילה דחד] יל"ע מדברי ברמב"ם (פכ"ו מלו"ל ה"ז) שכתב שערב הבא ליטול מן הלוה מה שפרע למלוה, צריך להביא ראיה שפרע ואין מציאת השטר בידו ראיה, שמא נפל השטר מיד המלוה ולא פרע זה כלום. ולכאו' צ"ב מדוע צריך הערב להביא ראיה הרי לא חיישינן לנפילה, וביותר דהתם הוי נפילה דחד דזה חשש רחוק ביותר. ונראה מבואר ברמב"ם דאע"פ דלא חיישינן לנפילה, מכל מקום אי"ז יכול להיות ראיה שהוא פרע, דמכל מקום שייך שתהיה נפילה [ועיין באו"ש פ"ו ממכירה הי"א שעמד בזה בסו"ד]. ועיין בזה.

**עוד בענין חשש נפילה** יל"ע מ"ט לא חיישי בכל שטר היוצא לפנינו שכתב הלוה ללות ולא לוה ונפל ממנו ומצאו המחזיק וטוען שחייב לו, ובנתה"מ (סי' ס"ט סק"ז) חידש, דיש חזקה על שטרות "שמיד שנכתב נמסר", והביא כן מתוס' בגיטין (י"ז: ד"ה עד) ובהגהות אמרי ברוך (שם) הקשה ע"ז, דמתוס' וכן משו"ת מהר"ם מלובלין הנ"ל לא מוכח לכאורא כדברי הנתה"מ, כיון דמבואר בתוס' דאמרינן 'ביום' שנכתב נמסר, וכתב בהגהות אמרי ברוך (שם) ליישב הקושיא [מ"ט לאביי לא נחשוש לנפילה בכל שטרות הבאים לפנינו] וז"ל: "ויש ליישב על פי דברי התוס' ביבמות קט"ז ע"א ד"ה אותיות". וביאור דבריו דמבואר התם בתוס' דכל מה דיש לחשוש שמא מחזיק שטר זה אינו הלוה, זה רק משום שיש ריעותא בשטר זה, אבל בלא ריעותא בשטר אין לחשוש כלל, ולפ"ז י"ל דמהאי טעמא אין לחשוש בכל השטרות הבאים לפנינו שמא כתב ללות ולא לוה ונפל ממנו כיון שאין בהם ריעותא, ועיין. [שו"ר בדברי חיים הלואה י"ג שכתב כן.]

**נג) "דכולי עלמא אותיות נקנות במסירה והכא בצריך להביא ראיה" וכו'.** מבואר בגמ' דנחלקו אביי ורבא ותנא דידן ודתנא דברייתא האם צריך להביא ראיה על קנית אותיות או לא, **ובתוס'** מבואר שאין שני המחלוקות דומות דמחלו' אביי ורבא קאי על גוונא שהפקדון והנפילה אי"ז פקדון או נפילה דחד, ומחלו' תנא דידן ותנא דברייתא מיירי בפקדון או נפילה דחד ומ"מ ס"ל לתנא דברייתא דחיישי' לפקדון או לנפילה דחד ולכן צריך להביא ראיה. **אמנם** **ברשב"ם** ביאר שנחלקו תנא דמתני' ותנא דברייתא בפלוגתא דאביי ורבה, ובשיטת מ"ד שצריך להביא ראיה הוסיף הרשב"ם דיש חשש נמי שמא השמיטו ממנו, **וצ"ב,** דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. [ואולי י"ל דס"ל דכיון דשטרות אין גופן ממון ולא שייך בהם החזקה כל מה שתיא"ש א"כ ניתן לחשוש בהם אף לחששות דלא חיישינן בשאר מטלטלין, אלא שענין זה תלוי האם בשטרות אין דין חזקת מטלטלין וזהו נידון רחב ואכ"מ. ועוד י"ל שגבי שני יב"ש יש לחשוש להשמיטו ממנו ע"פ דברי התומים שהחזקה כל מה וכו' היא דאדם לא חצוף לעשות מעשה זה של גניבת השטר שמא יתפס וכו' אבל בכה"ג שהשטר נכתב בשם יב"ש וזהו שמו אין כ"כ חשש זה וצ"ע.] **ועוד יל"ע** [מבני החבורה] דהנה בגמ' ביבמות הנ"ל מבוארת שיטת אביי דאין לחשוש לנפילה דחד [משום מזהר זהיר ביה] ולא לפקדון [דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה] ואי משום מסירה י"ל דאותיות נקנות במסירה, ויש לדון מה עם חשש גניבה, ועל כרחך דלא מחזיקין אותו לגנב [אחזוקי וכו'], וא"כ צ"ב לדעת הרשב"ם דהכא יש לחשוש לגניבה מ"ט התם לא חיישי' לגניבה. ואולי י"ל, דכל מה שכתב הרשב"ם שיש לחשוש לגניבה זהו מאחר שכבר יש חשש של פקדון וכו' א"כ יש לחוש גם לגניבה [דאין חזקה כל מה וכו' מחמת החששות האחרות אבל אם כל החשש הוא חשש של גניבה כמו בסוגיא שם דלפקדון ולנפילה אין לחשוש כמבואר שם א"כ אין אנו חוששים גם לגניבה, וצ"ע]. **ועוד יל"ע** בדברי הרשב"ם מ"ט לא נקט את החשש של נפילה דלכאו' אם חיישי' לגניבה ולפקדון אע"פ דשמיה כשמיה א"כ ה"ה דיש לחשוש לנפילה [דחד].

**נג\*) לכ"ע אותיות נקנות במסירה. הנה** בסוגיא לעיל ע"ז ע"א נחלקו הראשונים בפסק ההלכה ומסקנת הגמ' שם האם אותיות נקנות במסירה או לא, ושיטת רוב הראשונים [למעט שיטת הרשב"ם והתורי"ד] דפסק ההלכה הוא שאין אותיות נקנות במסירה, וממילא קשה מסוגיין דמבואר דהעמידה הגמ' את המחלו' בין אביי לרבא לפי הצד שאותיות נקנות במסירה דהוי שלא כהלכתא. **ועיין ברי"ף** שכתב שסוגיין אינה כהלכה, ועיין **ברמב"ן** בסוגיין ובמלחמות שביאר שכל הסוגיא הכא קאי לשיטת אביי [היינו שרבא נחלק עם אביי לשייטת אביי] אבל רבא עצמו ס"ל דאפי' למ"ד אין אותיות נקנות במסירה אי"צ ראיה [מטעם החזקה דכאן נמצא כאן היה וה"ה בסוגיין שיש חזקה זו]. ולפ"ז לק"מ דכל דברי הגמ' היא אליבא דאביי ודלא כהלכתא. **ועיין בבעל המאור** שכתב שלא צריך לומר שסוגיין לא כהלכה [ואין ראיה לומר כן] אלא י"ל דבסוגיין לכ"ע אותיות נקנות במסירה ומשום דשמיה כשמיה נקנה שפיר במסירה [כמו שטר שבין הלוה למלוה] עי"ש ויש לדון לשיטת הבעל המאור האם גם שטר שנכתב בו 'ממך' נקנה במסירה לחוד, כיון שקימ"ל 'דמההיא דנפיק מתותי ידיה משמע' והוי כמו שני יב"ש. וא"נ כן תתיישב קושית רבינו יונה בסוגיא לעיל מ"ט ב'ממך' לא חיישי' למסירה, ולעיל במקומו הבאנו דברי רבינו יונה בזה. **ובעיקר** דברי בעל המאור עיין ברמב"ן במלחמות שהשיג על דבריו גם מסברא [דסו"ס לא נכתב השר על שמו] וגם מראיה, שהרי בגמ' ביבמות גבי נאני בר חבו וכו' מבואר דתלוי השאלה אם מוציאים שט"ח על אחרים בנדון אם אותיות נקנות במסירה [אם לא נימא כאן נמצא כאן היה] ולדברי הבעל המאור בכה"ג לכ"ע אותיות נקנות במסירה ובגמ' שם משמע שרבא פליג ע"ז.

**נד) "צריך להביא ראיה". הקשו הראשונים** מדוע לדעת אביי צריך להביא ראיה דמאי שנא מכל חזקת מטלטלין שאי"צ להביא ראיה ונאמן על המסירה. **ועיין בתוס' ביבמות** שהקשו כן לדעת רבא שס"ל שאם אין אותיות נקנות במסירה אין נאמן שנכתב ונמסר לו וצ"ב מדוע אינו נאמן ותי' דכל שאין לו שטר אינו נאמן [משמע שהוא מטעם ריעותא דאחוי שטרך] ועי"ש שדנו מטעם אגב שיהיה נאמן. **וברמב"ן בספר הזכות** (כתובות מ"ג בדפי הרי"ף) כתב ז"ל "והטעם לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהם הוא קונה לו, נאמן לומר לקוחים הן בידי ולא מפקי' ממונא מתותי ידא דמוחזק, אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו, אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראיה, שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו, אלא דלמ"ד אותיות נקנות במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שנאמן.." עכ"ל. **ובביאור דבריו** יש לדון אם כוונתו לדין תפיסה הראויה לקנין [וכן הבינו מדבריו **הקונטרס הספיקות והנתה"מ** (ע"ב סק"ל)] או שס"ל שבכל חזקת מטלטלין צריך שהתפיסה תוכי את הקנין ובשטרות שאין נקנין במסירה אין התפיסה מוכיחה את הקנין וכן נראה שהבין בדבריו **בקצה"ח** (ע"ב סק"ב) עי"ש. **ועיין בר"ן בכתובות פ"ה ובנמוק"י בסוגיין ובריטב"א בכתובות** (שם) שמבואר מדבריהם כביאור הנ"ל שצריך בחזקת מטלטלין שהחזקתו תהיה ראיה על הקנין. **וביאור הדברים נראה,** משום דס"ל דבכל חזקת מטלטלין צריך ראיה על קנית החפץ כנגד המ"ק, ובלא הוכחה אי אפשר להוציא את החפץ מיד המ"ק [ולא מהני מה שהמחזיק הוא "מוחזק" בפועל בחפץ, דכה"ג לא נאמר דין "מוחזק"] ולכן בחפצים הנקנים במשיכה, הגבהה וכד', מכיון שעצם החזקת החפץ מוכיחה שהחפץ ניתן לו לשם קנין, שהרי לגזילה לא חיישינן וכן לא חיישינן לשאר טענות כגון שאלה ושכירות או פקדון או נפילה, ועל כרחך שניתן לו לשם קנין, ומאחר שבנתינת המ"ק לשם קנין סגי כדי שיקנה המחזיק את החפץ, נמצא שיש ראיה למחזיק מעצם תפיסתו שהוא קנה את החפץ מהמ"ק. אבל אם כדי לקנות את החפץ [בנדון דידן - השטרות] בעינן לקנין נוסף מלבד עצם החזקת החפץ, וקנין זה אינו מוכח מהחזקת החפץ, א"כ אין למחזיק ראיה שקנה את החפץ מהמ"ק, ולא מועילה החזקתו וטענתו לחוד [שקנה באופן המועיל] להוציא מחזקת המ"ק, ועיין.

**הנה** לדעת הראשונים הנ"ל, דס"ל דהא דצריך להביא ראיה על הכתיבה למ"ד אין אותיות נקנות במסירה, זה משום שמעצם המסירה לשם קנין לא מוכח שהיה גם כתיבה, יל"ע, שהרי גם למ"ד אותיות נקנות במסירה לחוד צריך המוכר לומר לקונה קני לך הוא וכל שעבודא, וא"כ לכאו' צריך הלוקח להביא ראיה שאמר לו המוכר כן. **ובאמת ברשב"א** (ד"ה דאיתמר) עמד בזה, ור"ל שזהו טעמא דאביי שס"ל דאפילו אם אותיות נקנות במסירה מכל מקום צריך להביא ראיה ומהטעם הנ"ל. אלא שכתב שם דמוכח דאי"ז טעמו של אביי, שהרי מבואר בגמ' שטעמו של אביי הוא דחיישינן לנפילה או לפקדון. ובטעם הדבר דבאמת לא חיישינן שמא לא אמר לו המוכר קני לך הוא וכל שעבודא כתב הרשב"א "דסתמא דמילתא כל שמסר שטרות לא לגופן הוא מוסרן אלא לראיה שבהן, ותפיסת גופן מסתמא מוכחת שבעל השטר מסרם לקנות הראיה שבהן, ומסתמא בפירוש אמר לו כן, משא"כ למ"ד בעינן כתיבה, שאע"פ שמסרן לו בפירוש לקנותן ואת השעבוד שבהן, לא קנה עד שימסור ויכתוב". עכ"ל. ומבואר ברשב"א דכיון דלמ"ד אותיות נקנות במסירה כיון שמסר לו על מנת לקנות השעבוד, א"כ מסתמא גם אמר לו קני לך הוא וכל שעבודא, ולכן אי"צ להביא ראיה, אבל למ"ד דבעינן כתיבה ומסירה יש לחשוש שמא לא כתב לו, אע"פ שנתן לו כדי לקנות השעבוד [ואין השעבוד נקנה אלא ע"י כתיבה ומסירה.] ומפורש כן ברשב"א בהמשך דבריו (ד"ה ובפלוגתא) דכתב דבשטרות תפיסתו מוכחת על טענת מסירת השטרות כמו בשאר מטלטלין, אבל אין תפיסתו מוכחת על הכתיבה, "ונהי דמאמינין אותו שמסרו לו בתורת מכירה או בתורת מתנה, אלא שהן היו סבורין שקנה בכך ולא קנה". היינו שאם בעינן כתיבה ומסירה יש לחשוש שמא לא ידעו שקונים רק ע"י כתיבה ומסירה, אבל לגבי אמירת קני לך הוא וכל שעבודא לא חיישינן שלא אמר לו המוכר הכי. [ואפילו דגם לענין אמירת קני לך הוא וכל שעבודא אפשר שלא ידעו המוכר והקונה שצריך לומר לו כן, דמאי שנא מהא שלא ידעו שצריך כתיבה, מכל מקום ס"ל לרשב"א שכיון שרוצה המוכר להקנות לו את השעבוד מסתמא אמר לו כן בפירוש, ועיין.]

**נד\*) ביאור חדש בשיטת אביי כתב הרשב"א** דאין שטרות דומים לשאר מטלטלין כיון דשטר כתוב בשם חבירו ועדי המערער יוצאים עמו חזקה לא קנאו אלא בעדים שאם יערער עליו שיעודו לו אלו אבל מטלטלין בעלמא אינו חושש לקנות בעדים. **ודברי הרשב"א צ"ב** דמה בכך שהרגילות לקנות שטר חוב בעדים [ויש חזקה שקנה בעדים], מכל מקום כאשר טוען שקנה מהמ"ק וטוען שאין יכול להביא עדים [שהלכו למדינת הים וכד'] צריך להיות המחזיק נאמן, משום שבפשטות בכה"ג אין ריעותא של "אחוי עדים" דלא דמי לאחוי שטרך דאמרינן שיש ריעותא ממה שלא נזהר בשטרו וכד' דבעדים לא שייך לומר כן. [וטענת הלכו למדה"י זו טענה טובה עיין בסוגיא בשבועות מ"א:] **ונראה מוכח** מדבריו שיסוד חזקת מטלטלין הוא שאדם קונה חפצים בלא ראיות למניהם ולכן עצם דין מוחזק שלו הוא סיבה שיזכה בדין משא"כ בחפצים שרגילות לקנות ע"י ראיות ליכא כלל לדין חזקת מטלטלין [ויש כמה ראיות מראשונים ליסוד זה ואכמ"ל]. **ועין היטב בריטב"א** דמשמע מדבריו שבשטרות ליכא כלל לדין חזקת מטלטלין כיון שאין גופן ממון וכן מבואר בתוס' ביבמות (שם) וביאור הדברים דבדין חזקת מטלטלין צריך שהמחזיק יחשב ג"כ למוחזק בחפץ ובמה שאין לו דין מוחזק לא מהני הראיות שיש בדין חזקת מטלטלין. ולפ"ז יש ליישב גם מש"כ הרשב"ם דיש לחשוש חחטפו ממנו כיון שכל היכא שאין למחזיק דין מוחזק אין החזקה דחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן קיימת בפני עצמה. ויש עוד להאריך בזה ואכ"מ.

**הנה העירו** מבני החבורה בשיטת הרשב"א דס"ל שבשטרות יש חזקת מטלטלין אלא שבעלמא קונים אותם בעדים אבל בשני יב"ש אין קונים אותם בעדים ויש בהם חזקת מטלטלין כבעלמא, וא"כ קשה מ"ט בשטר שכתוב בו "ממך" חיישי' לנפילה ולא אמרי' דאיכא חזקת מטלטלין ולא חיישי לנפילה, וא"ת דקונים שטר כזה בעדים קשה מאי שנא משטר של שני יב"ש שאין קונים אותו בעדים וצ"ע. ואולי י"ל דבשטר שכתוב בו ממך אם נדון להוכיח שהמחזיק הוא עצמו המלוה, י"ל דזה א"א להוכיח מחזקת מטלטלין שאינה מוכיחה דבר שאינו מוכח מעצם ההחזקה, וא"נ שתוכיח החזקה שהמחזיק קנה אותו מהמלוה י"ל דכל היכא שאין החזקה יכולה להוכיח מיהו בהעלים הראשון אי אפשר להוכיח מחמתה שקנו את החפץ שהרי מכל אחד שקנו אותו יש לחשוש שהוא אינו הבעלים של החפץ ואין החזקה מוכיחה את בעלותו [היינו שהחזקה צריכה לספר סיפור שלם והוא שהמחזיק קנה מהבעלים שהחזקתו מוכיחה שהוא הבעלים], משא"כ גבי שני יב"ש דכל הספק הוא ההאם היב"ש המחזיק הוא הבעלים או שהיב"ש השני הוא הבעלים א"כ החזקה אומרת לנו או שהוא הבעלים או שהשני הבעלים וממילא הוא קנה ממנו, ועיין וצ"ע.

**נד\*\*) בהא דקימ"ל כרבא שאין צריך להביא ראיה** יש להקשות, **דהנה הרמב"ם** פסק (פ"ו ממכירה הי"א) "וכיצד יקנה השטר, שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל שעבוד שבו וימסור לו השטר, ונמצא שנקנה בכתיבה ובמסירה. ואינו צריך עדים לענין קניתו, אבל צריך עדים לענין תביעה שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך". **והקשה הראב"ד** דהא קימ"ל כרבא דא"צ להביא ראיה על המסירה", ותירץ הראב"ד [בתירוצו השני] "דכי אמר רבא אין צריך להביא ראיה הנמ"ל להדי מוכר, אבל לגבי לוה כי אתא למגבי מצי א"ל איתי ראיה היכי מטא שטרא לידך, וזה עיקר". **והקשה המ"מ** מה החילוק בין הראיה כלפי הלוה לראיה כלפי המוכר, ותירץ שהלוה יכול לומר שמא בתורת פקדון בא לידך ואתה הודית כן למלוה, עי"ש. והדברים צ"ב, **ועיין באבן האזל** (שם ובפ"ט מנחלות ה"ט) דעיקר דין חזקה שנאמן אדם לטעון במטלטלין לקוח, הוא משום דעל גניבה וגזילה לא מחזקינן, ואם נבוא לחוש לפקדון, על זה נאמר דכיון שהוא בעצמו האמינו נאמן לגביה, והוא בגדר שליש, לכן נאמן אדם בטענת לקוח. וזו היא כוונת המגיד משנה, שאף שהמוכר האמין ללוקח כשמסר לו השטר ולכן אינו יכול לטעון לו טענת פקדון, מכל מקום הלוקח יכול לטעון שמא בפקדון בא לידך, ואני אינני מאמין לך שכתב ומסר לך, עי"ש ואכמ"ל.

**נה) "בכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו"** הנה במה דקימ"ל כותבין ששטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו יל"ע מ"ט לא חיישי' בכל שטר היוצא מתחת יד הלוה שמא כתבו שטר ללוה ונפל ממנו ומצאו המלוה [א"נ דחיישי' לנפילה דחד כמבואר בתוס' לעיל] ובנתה"מ (סי' ס"ט סק"ז) חידש, דיש חזקה על שטרות "שמיד שנכתב נמסר", עי"ש ולפ"ז לק"מ. וכתב בהגהות אמרי ברוך (שם) ליישב הקושיא "ויש ליישב על פי דברי התוס' ביבמות קט"ז ע"א ד"ה אותיות". וכוונתו דמבואר בתוס' שם דכל מה דיש לחשוש שמא מחזיק שטר זה אינו הלוה, זה רק משום שיש ריעותא בשטר זה, אבל בלא ריעותא בשטר אין לחשוש כלל, ולפ"ז י"ל דמהאי טעמא אין לחשוש בכל השטרות הבאים לפנינו שמא כתב ללות ולא לוה ונפל ממנו כיון שאין בהם ריעותא.

**נה\*) בענין כותבין שטר ללוה וכו'** עיין סוגיא לעיל קס"ז ושם עיקר מקומו ונזכיר קצת מעיקרי הנדונים שם. עי"ש בגמ' גבי כותבין שטר לאיש אע"פ שאין אשתו עמו שמבואר שצריך שיהיה מכיר את האיש והאשה, וכתב **הרשב"א** שדין זה הוא גם גבי כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו וגבי מכר וכו' אבל הביא **דהבעל העיטור** כתב דבכל הנך לא חיישי' משום שלא חציף איניש כולי האי. **ותמה** עליו הרשב"א מדוע לא חיישי'. עי"ש. **ועיין ברמב"ם** (פכ"ד ממלו"ו ה"ג) שכתב כדעת הרשב"א, **ובמ"מ** תמה על הרמב"ם מדוע צריך הכרת שמות המלוה והלוה, דדוקא בגיטין יש לחוש שמא שם הבעל שוה לחבירו ולא שם האשה ולהיפך גבי שובר לאשה, אבל גבי שטרי מכר או הלואה הרי קימ"ל ששני יוסף ב"ש אין מוצאין שטר חוב זע"ז ולא שטר מכר וא"כ מדוע צריך להכיר שמותם, ורק את שמות המוכר והמלוה צריכים להכיר. [ועי"ש מה שדחק בדברי הרמב"ם]. **אמנם** בבעל העיטור הנ"ל מבואר שגם את שמות המלוה והלוה אי"צ לדעת, וכתב המ"מ שדבר תימא כתב. עי"ש. **ועיין בדרישה** (מ"ט ב') שהקשה דא"כ מהו שאמרי' שכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואי"צ להכיר את שם המלוה, ותי' דהא דכותבין שטר ללוה במקום שאין מלוה עמו אין כותבין בלשון נוכח שפלוני הלוה לפלוני אלא בלשון נסתר דפלוני ציוה לנו לכתוב שהוא לוה מפלוני וכו' וא"כ לא יוכל לעשות בזה הלוה שימוש כיון שהמלוה יוכל להכחישו בעדי השטר שיאמרו שלא ראו ההלואה. עי"ש היטב בכל דבריו עוד אריכות בענין זה.

**כתב הר"י מגא"ש** דכל מה שכותבין שטר ללוה או למוכר כשאין מלוה או לוקח עמו היינו באופן שאמרו הלוה או המוכר שקבלו דמי ההלואה או המקח אבל בלה"כ אין כותבין דשמא אין המלוה רוצה להלות או הלוקח לקנות. **ומבואר בדבריו** חידוש גדול והוא שאם יש ביד המוכר או הלוה שטר על ההלואה או המקח זה מחייב את המלוה להלות ואת הלוקח לקנות כמו במוכר כלי לחבירו ומשך שנתחייב זה בדמיו. **ותמה עליו הרשב"א** דכיצד אפ"ל שהמלוה מחויב להלות הרי ודאי יכול לחזור בו שהרי איכא למ"ד [קידושין מ"ז ע"ב] שאפילו אחר נתינת מעות הלואה אם לא הוציא המעות הם ברשות בעלים לחזרה וכ"ש כל זמן שלא נתן המעות, **ובר"ן** כתב שאי"ז קושיא דמי אמר לן דהתם מיירי במלוה בשטר. [וכן כתב בגידולי תרומה שער מ"ח ח"א ס"ב] **אמנם בש"ך** (ל"ט סקמ"ט) כתב דכיון דשיעבודא דאו' אי"צ לשטר עי"ש, ועיין עוד בש"ך שכתב שאין ראיות הרשב"א מוכרחות וע"כ ד"ז הוא ספיקא דדינא. ועיין היטב **בקצה"ח** (שם סק"ח) משכ"ב, **ובנתה"מ** (שם סקי"ז) שביאר החילוק בין קנין לחיוב עי"ש ואכמ"ל.

**נד) "מאי טעמא גברא אשלימת לי גברא אשלימי לך." ביאר הרשב"ם** שס"ד שהתחייבות הערב היא רק אם ימות הלוה או יברח אבל אם הלוה בפנינו הערב פטור כיון שהעמיד את הלוה, ומשמע ברשב"ם שזו אומדנא בהתחיייבות הערב. **ובריטב"א** מבואר שלס"ד דגמ' אין חיובו של הערב כלל לשלם ממון וכל ערבותו היא להעמיד את הלוה לדין, **וכתב** הריטב"א דבאמת אם עשה כן בפירוש היינו שהעמיד ערב על כך שיעמיד את הלוה ולא על הממון הרי הוא מתחייב בכך, **אלא שהביא דברמב"ם** כתב בשם הגאונים שלא שייך להתחייב בחיוב כזה שאי"ז חיוב ממון, [עיין ראית הריטב"א ממה שברמב"ם כתב על דין זה שהתחייב אדם להעמיד את הלוה שאם לא העמידו חייב לשלם וע"כ שאין חיוב עזה בלא תשלומין] ולדבריהם כתב הריטב"א דביאור דברי הגמ' הוא דמילתא בעלמא הוא דאמר ליה ערב ולאו דמחייב ביה, עי"ש. **ומבואר** דס"ל לריטב"א שא"א לומר כדברי הרשב"ם שנתחייב בערבותו רק אם ימות או יברח ישלם, **וצ"ב** במחלוקתם.ואולי י"ל דס"ל לריטב"א דאם הערבות היא על הממון לא יתכן שתלוי זה במה שהלוה נמצא לפנינו או לא, דכיון שעיקר ההתחייבות היא לשלם את חובו של הלוה כל שאין הלוה משלם, מה לי אם אינו לפנינו או אם הוא לפנינו ואינו יכול לשלם, ורק אם אין החיוב על הממון אלא על גוף הלוה שייך למימר הכי. ובדעת הרשב"ם י"ל שענין הערבות הוא שהערב נחשב כלוה ולא רק שנתחייב ע"י קנין, וא"כ י"ל דס"ד דגמ' שכל מה שהערב הוא הלוה זה במקום ובגלל שאין הלוה לפנינו אבל היכא שהלוה לפנינו לא מתחילה ערבות הערב. עיין.

**נד\*) כתב הריטב"א** דאם נתחייב בסך ממון בלא אסמכתא אם לא יעמידנו בדין, הרי הוא חייב לפרוע לו הסך ההוא אם לא העמיד בדין. היינו שהגם שאי"ז דין ערבות מ"מ בהלכות תנאי היכא שאין בעיה של אסמכתא יכול להתחייב בחיוב זה. **ועיין ברמב"ם** (פכ"ה ממלו"ל הי"ד) דיש מהגאונים שס"ל שאם היה ערב על גופו של לוה היינו שיביא את הלוה לבי"ד וקנו מידו ע"ז חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפילו התנה עליו ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהיה חייב לשלם הרי זו אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה. עי"ש. **וביאר המ"מ** שאזיל הרמב"ם לשיטתו (בהלכה ח') שכל ערבות שהיא בתנאי אע"פ שקנו מיד לא משתעבד כיון דהוי אסמכתא. **וכן** נראה דעת הריטב"א שכתב שבעי' שהתנאי יהיה באופן שאין אסמכתא [וכגון שאמר מעכשיו וכד'] **ובראב"ד** (בב' ההלכות הנ"ל) פליג ע"ד הרמב"ם וס"ל שאין בערבות כלל בעיה של אסמכתא כמבואר בגמ' דבההאי הנאה משתעבד. [וכן היא מחלו' רמ"א ושו"ע קל"א עי"ש]. **ובאמת דעת הרמב"ם צ"ב** כיון שמבואר בגמ' שבערבות אין חסרון של אסמכתא דבההיא הנאה משעבד נפשיה וכו'. **ובפרישה** (קל"א סקט"ו) כתב דסברת הרמב"ם דכיון דערב הוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו כאשר ערב לגוף ההלואה ולא כאשר ערב לענינים אחרים. עי"ש. **ובאבן האזל** (שם ה"ו) ביאר דדעת הרמב"ם דבההיא הנאה לא מהני להוריד את החסרון של אסמכתא [אלא גבי ערב בבי"ד], ועי"ש שהוכיח שלדעת הרמב"ם כל מה שמהני ולא הוי אסמכתא הוא משום שעצם זה שהוציא ממון על פיו זה מסלק ענין האסמכתא, ולכן רק אם הוציא מעות על פיו שלא בתנאי ליכא לדין אסמכתא אבל אם הוציא ממון בתנאי חזר זה לדין תנאי בעלמא דהוי אסמכתא עי"ש.

**נה) "מאי לא יפרע מן הערב לא יתבע ערב תחילה". בגמ' בבכורות** (מ"ח ע"א) "א"ר ירמיה זאת אומרת שני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות בעל חוב גובה אותה מהם [היינו שגובה חצי שדה דממנ"פ חציה של מי שלוה ממנו] אמר רבה מכדי נכסי דבר איניש אינהו ערבין ביה מי איכא מידי דלדידה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע והא תנן המלוה את חברו ע"י ערב... וקימ"ל לא יתבע מן הערב תחילה". **היינו** דכיון דהירידה לנכסים היא מדין ערב, ואת הלוה התם א"א לחייב [דבזה ליכא ממנ"פ] א"כ א"א לגבות מהערב. עי"ש. **עוד** דאיתא שם בגמ' (מ"ח ע"ב) "אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו בעל חוב גובה ממנו [ממנ"פ או שהוא הלוה או שלקח קרקע משועבדת לו] אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין" וכו'. עי"ש. **והנה ברמ"א** (קכ"ט ס"ח) כתב דאם הלוה טוען לא לויתי מעולם והערב יודע שלוה הוא חייב לשלם הגם שהלוה פטור מלשלם. **ובפ"ת הביא דהב"ח** הקשה על דין זה מסוגיא דבכורות הנ"ל דמבואר דהיכא שאין הלוה חייב לשלם הערב פטור, ותירץ הב"ח שכ"ז הוא באופן שהלוה פטור מדינא אבל אם הערב יודע שהלוה חייב אלא שנשבע לשקר ואומר שלא לוה אזי ודאי שחייב. **והקשה הפ"ת** שבאופן שקנה יב"ש שדה מיב"ש חבירו הרי יודע הקונה שחבירו משקר במה שאומר שלא לוה ומדוע לא יחויב לשלם. **ותירץ התומים** (שם סק"ו) דכיון שהלוה כופר ואין עליו שטר כיון שבשטר אין מבורר מיהו הלוה א"כ הוי כמלוה ע"פ ולא משתעבד השדה גם אם לפי האמת הוא הלוה עי"ש. **אלא שהקשה על מש"כ הש"ך** (מ"ט סק"כ) דיב"ש שערב בעד יב"ש חבירו נמי אין יכול המלוה שהלוה לאחד מהם לגבות מהערב כיון דאי ליכא לוה ליכא ערב, והקשה התומים דבכה"ג הרי כיון שיודע הערב שהלוה משקר [וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי] א"כ הוא ערב וצריך לשלם. עי"ש. **ועיין בקצה"ח ובנתה"מ** (שם) משכ"ב. **ובשערי יושר** (ש"ה פ"י ד"ה ובהא בתו"ד) כתב ליישב קושית הפ"ת דודאי כל שיודע הערב שהלוה חייב אינו נפטר מחיובו הגם שהלוה עצמו פטור על פי דין, אבל בנדון דגמ' התם אין היב"ש האחד יודע שחבירו משקר כיון שמי אמר לן שבאמת הלוה דמה שיש שטר אי"ז בירור גמור שהרי ב' עדים אינם בירור של סברא ואנן סהדי [שהרי חזי' שפסלה התורה קרובים כמשה ואהרון] אלא שגזה"כ שיש לדון ע"פ ב' עדים וכ"ז היכא שחייב ע"פ דין הוי דבר ברור שלוה אבל אם על פי דין אינו חייב דבי"ד לא מחייבים אותו אין זה נחשב שהיב"ש השני יודע שהראשון משקר ע"פ שטר ההלואה עי"ש. ודבריו מחודשים מאוד.**ועיין באבי עזרי (פי"ט ממלו"ל ה"ב)** שכתב דכל הדין דאם יודע הערב שהלוה חייב הוא חייב לשלם גם אם הלוה כופר, היינו דוקא בערבות דעלמא אבל בערבות נכסים שענין הערבות הוא כמו שהגביה היא מהלוה עצמו, א"כ מאחר שהוא פטור כיון שכפר הכל שוב לא שיעבד קרקעותיו שיפרע מהן. עי"ש. והדברים צ"ב, דבפשטות אי"ז תלוי בדעת הלווה וכל היכא שהוא חייב על פי האמת הרי ממילא נשתעבדו קרקעותיו, והלוקח שיודע מכך חייב לתת למלוה את הקרקע המשועבדת לו. וצ"ע. ואולי אפ"ל בדרך חידוש, דמאחר דין ערבות נכסים תלוי בסמיכות דעת המלוה על נכסי הלוה [ולכן במטלטלין דאין סמיכות דעת ליכא דין ערבות נכסים ועוד] שוב י"ל, דכל סמיכות דעת המלוה על נכסי הלוה הוא בכה"ג שלא יכפור ויפטר בבי"ד, אבל אם יכול הוא לכפור ולהפטר בבי"ד אזי עד כמה שבאמת כפר ונפטר בבי"ד אין למלוה סמיכות דעת על הקרקעות, וליכא בהם דין ערב. [ודמי להלואה בלא עדים, דהתם נמי י"ל שלא סמך דעתו וליכא דין ערבות, אלא דהתם י"ל דמ"מ כל היכא שמודה הלוה בהלואה אזי על זה סמך דעתו המלוה שיודה הלוה ובכה"ג גם קרקעותיו משועבדים, אבל עד כמה שיכפור לא סמך דעתו ולא נשתעבדו נכסיו.] ועיין.

**ובעיקר** דברי הגמ' בבכורות הנ"ל מוכח שדין זה דאי ליכא לוה ליכא ערב אינו רק בעיקר החיוב אלא גם ב"זכות הגביה", דאילו היה הדין דאי ליכא לוה ליכא ערב הלכה בעיקר החיוב היה צריך לגבות מהקרקע המשותפת התם, שהרי התם ממנ"פ חייב חד מהם אלא שאי אפשר לתובעו בדין וא"כ כיון שודאי חייב וא"א לגבות ממנו למה שלא נגבה מנכסיו. וע"כ דדין ליכא לוה ליכא ערב הוא גם בזכות הגביה שכל שבפועל אין זכות גביה מהלוה לא חייב הערב. ועיין.

**הנה בש"ך** (בקונטרס כללי קים לי) הביא ראיה מסוגיא התם שלא אומרים דין ממנ"פ בתרי גברי אלא אמרי' קם דינא ולא הדר דינא, ואילו רבי ירמיה התם שחולק על רבא קאי לשיטתו (בפרק החולץ) דהדר דינא. **ובקונטרס הספיקות** (כלל ו' סי"ג) הקשה דהתם מבואר בגמ' שאין טעמו של רבא מחמת קם דינא אלא מחמת ערבות נכסים עי"ש, אלא שבאמת הקשה מדוע צריך התם רבא לדין זה דאי ליכא לוה ליכא ערב ולא אמר הדין דקם דינא. עי"ש בהרחבה ואכמ"ל. **הנה ברמב"ם** לא פסק כסוגיא דבכורות הנ"ל, ועמד בזה **במהרי"ט אלגזי** עי"ש משכ"ב **ובתומים** כתב דהרמב"ם לא פסק כן כיון דס"ל דשיעבודא דאו' וא"כ אין הלכה שצריך שהלוה יהיה מחויב בפועל עי"ש ודבריו צ"ב [ומוכח מזה דיש ב' ענינים בערבות כמו שיבואר לפנינו בכמה ראיות.]

**נו) לא יתבע את הערב תחילה [החילוק בין ערבות רגילה לערבות נכסים] עיין ברשב"ם** שביאר שלא נעשה ערב אלא ע"מ שאם ימות הלוה או יברח או יחייבוהו בי"ד ולא יהיה לו מה לשלם. **ולהלן** קע"ד ע"א "וקיימא לן לא יתבע מן הערב תחילה" כתב הרשב"ם "אין נכון להטריח את הערב חנם דלמא מפצי ליה לוה." **וצ"ע**. ונראה מבואר שיש חילוק בין ערבות רגילה לערבות נכסים וכמו שיתבאר לפנינו בהרחבה. ומ"מ צ"ע דלשון הרשב"ם "אין להטריח" ו"דלמא מפצי" ליה משמע שעיקר החיוב הוא על הערב, ואולי י"ל דמייירי שידוע שאין ללוה מה לשלם שאז דינו של המלוה הוא עם הערב, ומ"מ מדין קדימה יש למלוה ללכת קודם ללוה דלמא מפצי ליה וכו' ודמי לענין נכסי דאיניש. ועיין.

**הנה ברשב"א** בגיטין (נ': ד"ה וגרסינן) הקשה מ"ט הוצרכו חז"ל לתקן שאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום בני חורין 'מפני תקון העולם', הרי בלא"ה אין לפרוע מן הנכסים המשועבדים מפני שלא יתבע את הערב תחילה, ותי' הרשב"א וז"ל "דלאו ערבין לגמרי קאמר דטעמא דערב משום שלא גמר ומשעבד נפשיה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה לאיפרועי מיניה ומלוה גופיא עיקר שיעבודא ליתא אערב אלא אלוה, אבל גבי נכסי דלוה ודאי עיקר אסמכתיה עליהו ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד כולי נכסיה והלכך אי לאו תקנתא הו"א כיון דעיקר שיעבודא אהאי בינונית הוא אע"ג דשייר לוה זיבורית קמיה מלוה לגביה מבינונית". **ובקו"ש** (אות תרלא) הקשה מהגמ' בבכורות הנ"ל (מ"ח) דמבואר דאין גובין מהנכסים משום שאי ליכא לוה ליכא ערב הגם שמפסיד המלוה לגמרי וכ"ש היכא שרק מפסיד בינונית וגובה זיבורית, ותי' דהתם אין הלוה חייב כלל [היינו שאין זכות גביה ממנו כלל דהממע"ה] אבל בנדון הרשב"א הרי חייב בינונית אלא שאין לו לשלם ולכן אינו נפטר מטעם הדין דאי ליכא לוה ליכא ערב. **ודברי הרשב"א צ"ב, ד**הא דמבואר להלן בסוגיין (קע"ד ע"א) שגם לענין גבית נכסים מהלוה עצמו היכא שהוא ודאי חייב אין יורשים לנכסיו קודם שתובעין אותו בדין [שמא ישלם במעות] ומהטעם דנכסי דאיניש ערבין ליה, הרי שגם בכה"ג איכא לדין שלא יתבע את הערב תחילה. **והנה כתב הרמב"ם** (פכ"ה ממלו"ל ה"ג) המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע את הערב תחילה אלא תובע את הלוה ואם לא נתן לו חוזר אצל הערב, במד"א בשאין לו נכסים ללוה אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מהערב כלל אלא מהלוה", **ודבריו צ"ב** דלכאו' היה צריך לכלול ב' הדינים כאחד דהמלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע את הערב תחילה אלא יתבע את הלוה ואם אין לו מה לשלם חוזר אצל הערב. **ובחידושי רא"ל** (סימן נ"ח אות ז') ביאר דכוונת הרמב"ם דבאמת יש כאן ב' הלכות א- דלא יתבע את הערב תחילה היינו דעיקר דין ערבות הוא שעיקר החיוב הוא על הלוה ולכן צריך לתובעו תחילה ב- דאין נפרעין מנכסי הערב תחילה כיון דאדעתיה דהכי שיעבד הערב נכסיו שאם לא יהיה נכסים למלוה יגבה מהערב. **ולפ"ז ביאר** דהרשב"א ס"ל שהגם שהדין הראשון שלא יתבע את הערב תחילה קיים ודאי גם בלקוחות דקודם צריך לתבוע את הלוה ואח"כ את הלקוחות, מ"מ היכא שהלוה אינו משלם וצריך לרדת לנכסיו ולא לנכסי הלקוחות מטעם הדין השני שאין נפרעים מהערב היכא שיש נכסים ללוה, בזה ס"ל לרשב"א שאין דין זה בלקחות, כיון שעיקר שיעבודו על הנכסים שלהם, ואפשר שגם אם רוצה הלוה לשלם בזיבורית שלו נחשב זה כמו שאינו רוצה לשלם כיון שאינו משלם כדינו בבינונית, והא דבערב עצמו היכא דאיכא ללוה זיבורית אינו יכול להפרע מהבינונית של הערב הוא משום שכל שיש ללוה מה לשלם לא נכנס הערב בערבותו כלל ולא גמר ומשעבד נפשיה על דעת כן. עי"ש. **ובתוספת ביאור קצת** י"ל דדין זה שהנכסים הם ערבין הוא רק הלכה של "קדימה" דקודם יש לדון עם הלוה עצמו דאפשר שהוא ישלם או יתפשר עם המלוה וזהו שכתב הרמב"ם בתחילת דבריו שקודם יש לדון עם המלוה וגם אם אין לו נכסים שאז הערב ודאי חייב מ"מ יש לדון קודם אם הלוה ודין זה הוא כדין נכסי דאיניש הם ערבין ואין לתבוע את הערב תחילה, אבל אי"ז שייך לעצם חיוב הנכסים דודאי נכסי האדם הם מחויבים לתשלום ההלואה דעיקר סמיכות דעת המלוה עליהם. אבל במקום שיש ללוה נכסים אזי מה שאין הערב משלם אי"ז מדין קדימה אלא בעיקר החיוב שאין הערב חייב כל שאפשר לגבות מהלוה. וממילא ד"ז לא שייך גבי לקוחות שאין להם דין ערב אלא עיקר השיעבוד הוא על נכסיהם.

נז) **עוד בהנ"ל**. הנה שיטת **הרמב"ן** המובאת ברא"ש לעיל (קס"ט) [ונפסק בטור קיד ב'] שאם המלוה רוצה יכול לדון עם הלקוחות קודם שדן עם הלוה ואי הלקוחות יכולים לומר לו שידון קודם עם הלוה, וצ"ב דמאחר שאין נפרעין מן הערב תחילה א"כ יש לדון קודם עם הלוה, **ולכאו' אפ"ל** ע"פ המבואר לעיל, דכל הדין לדון עם הלוה קודם שנפרעים מהערב אי"ז אלא "דין קדימה" שיש זכות לערב שקודם יתברר הדין עם הלוה ושמא יפרע לו או יתפשר איתו באיזה דרך, אבל אין דין זה מעיקר דין השיעבוד דודאי עיקר השיעבוד הוא על נכסי הלוה בכל מקום שהם, ולכן י"ל שדין זה של הרמב"ן שאין הלקוחות יכולים לומר שילך אצל הלוה אלא נפרע המלוה מהם בלא לדון עם הלוה מייירי כשאין הלוה בפנינו, ואין לעכב הגביה בשל ה"דין קדימה" לדון עם הלוה כיון שעיקר השיעבוד הוא על הנכסים. ועל דרך זה **מבואר בבדק הבית** (בב"י שם) שהקשה על דינו של הרמב"ן מהא דבעי' שהלוה ישבע שאין לו נכסים קודם הגביה מהלקוחות וא"כ איך יכול לדון קודם עם הלקוחות, ותי' בבדק הבית ששבועה זו אינה מעכבת את הגביה אם אין הלוה לפנינו. ועיין ברמב"ן [המובא ברא"ש ובריטב"א ובטור שם] שכתבו דאם הלוה לפנינו מודיעים לו [ושיעור לפנינו הוא ג' ימים עי"ש] ולמתבאר כוונתם להנ"ל דיש דין להודיע לו [ולעמוד איתו בדין] מחמת הדין לתבוע את הלוה תחילה אבל אי"ז מעכב על עיקר הגביה היכא שאינו לפנינו דעיקר השיעבוד הוא על הנכסים. ועיין עוד בקו"ש (תרלא) ובדרישה (קי"ד סק"ד) עי"ש.

**נח) "א"ר הונא מנין לערב שמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו" וכו'. הקשה הריטב"א** דלכאו' יהודה לא היה ערב כלל [ולא קבלן] אלא הלוה עצמו. **ותירץ הריטב"א בשם מורו** דלא דק תלמודא והוי אסמכתא בעלמא, **והריטב"א** עצמו תי' שיעקב נתנו לראובן ושאר אחיו על ערבותו [קבלנותו] של יהודה. **ובאמת** עיין במסורת הש"ס שהובא נוסחת **שאלתות** (פ' מקץ ל"א) דקושית הגמ' היתה שיהודה היה הלוה עצמו ולא ערב שנאמר "שלחה הנער איתי" [ובזה מיושבת נמי קושית **המהרש"א** שהקשה על קושית הגמ' דהקשתה דהוי קבלונות והוכיחה זאת מהפסוק שמיירי אצל ראובן וצ"ב כיצד זה מוכיח שיהודה היה קבלן והמהרש"א תי' שסברה הגמ' שאם ראובן היה קבלן כ"ש שיהודה היה קבלן אבל לגרסת השאלתות לק"מ.] ועיין במדרש תנחומא ריש פ' ויגש שכ' דמיהודה נלמד דין ערב שנו"נ ביד עי"ש. **ומדברי התומים** (קכ"ט סקי"א) מתבאר דיהודה היה ערב עבור אדוני הארץ [יוסף או פרעה] דכתב התומים דמקרא דיהודה יש להוכיח כדין הנפסק בשו"ע (קכ"ט י') דאם הלוה הוא גברא אלמא יכול לתבוע את הערב תחילה, שהרי אל"כ כיצד מה מהני ערבותו של יהודה הרי לא יכול יעקב לתבוע את אדוני הארץ [הלוה] תחילה. עי"ש.

**נט) "מתקיף רב חסדא הא קבלנות הוא... אלא אמר רבי יצחק מהכא לקח בגדו כי ערב... אסמכתא לא קני... אלא אמר רב אשי בההוא הנאה" וכו'.** מבואר בגמ' דיש ג' מקורות לשעבוד הערב **האחד** מהפסוק בתורה גבי יהודה, **השני** מהפסוק בכתובים "אם ערבת לרעיך" וכו' **והשלישי** מסברת רב אשי בההוא הנאה. **והנה ברש"י** בכתובות ק"ב ע"א (ד"ה אליבא) כתב שערב שיעבודו מדאורייתא דכתיב אנכי אערבנו. עי"ש. **וכן כתב בב"י** (ריש סימן קכ"ט) עי"ש. **והקשו האחרונים** דבגמ' הקשה על דין זה רב חסדא שאי"ז ערבות אלא קבלנות. **ותירצו הפרישה** (שם) **והט"ז** (ס"ב) **והתומים** (סקי"א) דקושית רב חסדא היא לשיטתו שהלוהו ואני נותן הוא קבלן אבל לדידן דרק תן לו ואני נותן הוא קבלן וכל השאר הוא ערב לק"מ ולא היה יהודה קבלן אלא ערב. [ומ"מ מוכח שלא ס"ל כרבו של הריטב"א דלעיל].

**אלא שאכתי צ"ב** דהא מבואר בגמ' דמטעם הפסוקים הנ"ל יקשה דהוי אסמכתא ואסמכתא לא קני וכיצד ערב משתעבד. [**ובאמת** לדעת אמימר דשיעבוד הערב תלוי במחלוקת אי אסמכתא קניא ולר' יהודה דאסמכתא לא קני ערב לא משתעבד קשה לכאו' מהפסוקים הנ"ל שמבואר שיש שיעבוד ערב, **ותירץ בשאילתות** (פ' מקץ ל"א) דר' יהודה מוקים לה בממי שארצה אפרע או בקבלן עי"ש.] **ועיין בב"ח** (סימן ר"ז סקי"ח בתו"ד) שהקשה מכל תנאי דב"ג וב"ר מדוע לא הוי אסמכתא [ונאמרו בזה כמה תירוצים ועיין לעיל קס"ח ע"א בראשונים] **ותירץ** דאסמכתא קונה מדאורייתא כדמוכח מהא דערב משתעבד מדאורייתא בלשון אסמכתא והביא דברי הב"י דמקור הדין דערב משתעבד בדאו' הוא מדכתיב גבי יהודה אנכי אערבנו. [וכן התם גבי תנאי דב"ג וב"ר הוי דין דאו'] עי"ש. **הרי מבואר לדברי הב"ח** דבאמת מדאו' ערב משתעבד הגם דהוי אסמכתא, ולכן מקור הדין הוא מיהודה, ורב אשי רק ביאר למה ערב משתעבד גם מדרבנן דאסמכתא ל"ק. [**ועיין בחת"ס** (שו"ת חו"מ סימן ס"ו אות ג') דכתב נמי כהנ"ל, אלא שמדבריו מבואר שסובר שגם רב אשי בא לומר דמטעם בההיא הנאה וכו' לא ראו חז"ל סיבה לתקן דאסמכתא לא קניא והעמידו את הדין על ד"ת דאסמכתא קניא. עי"ש.] **ועיין בש"ך** (סקי"ח) שתמה ע"ד הב"ח דדלמא ערב משתעבד מטעם בההיא הנאה [וס"ל שנדחו תירוצי הגמ' מיהודה ומהכתובים למ"ד אסמכתא ל"ק] **אבל בקצה"ח** (סק"א) הביא כדברי הב"ח מכמה ראשונים שאסמכתא קונה מדאו' [**ועיין בריטב"א** ר"ה כ"ב שכתב להדיא דאסמכתא אינה קונה מדאו'].

**ס) "אלא אמר רב אשי בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה". נחלקו הראשונים** למאי איצטריך את ההנאה בערב האם לעיקר ההתחייבות של הערב או לענין אחר. **בריטב"א כתב** "דערב דמשתעבד בדברים אינו אלא משום הנאה זו דאי לא במה נשתעבד" היינו דעיקר קנין השיעבוד של הערב הוא מחמת ההנאה שעשה לו המלוה. **וכ"ה** בריטב"א בקידושין דף ז' עי"ש. **וכן מבואר ברשב"א** בקידושין (שם), **ועיין בחידושי הגרש"ר** (קידושין ס"ט) שהקשה דאם הקידושין הם בהנאה מדוע היה צריך ללמוד כן מערב, וכי לא ידענו שאפשר לקדש בהנאה, **ותי'** הגרש"ר שהלימוד מערב הוא, שהנאה כזו שנתן ממון לשני על פיו חשיב הנאת ממון המחייבת תמורה. עי"ש. **ובקו"ש** (קידושין אות מ') הקשה כנ"ל, וביאר דמקודשת מדין ערב היינו ערב ממש היינו דכיון שנתן מנה לפלוני לפי צוויה וא"כ היא חייבת לשלם לו כערב, ולכן יכול הוא לקדש אותה בזה, היינו שבמקום החוב שראוי לה להתחייב יחולו הקידושין. עי"ש. **אמנם בדעת הרמב"ם** מבואר דלא בעי' את ההנאה לעיקר החיוב, דכתב הרמב"ם (פי"א ממכירה הט"ו) המחייב עצמו בממון לאחר וכו' אע"פ שלא היה חייב לו כלום הר"ז חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה וכו' חייב לשלם... שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב". **ומבואר** ברמב"ם שענין חיוב הערב הוא משום שיש כח לאדם לחייב עצמו בדברים בלא קנין. **וצ"ב** דבגמ' בסוגיין מבואר דבעי' לטעם דבההיא הנאה כדי שיתחייב הערב. **ועמד בזה במחנ"א** (ריש הלכות ערב) ותי' דמה דבעי' הכא בגמ' לענין הנאה אינו לעיקר חיוב הערב אלא לדין שלא יהיה אסמכתא, היינו דעיקר החיוב הוא במה שמחייב עצמו בדברים אבל מ"מ כיון שלחיובו תלוי במה שלא ישלם הלוה וא"כ הוי אסמכתא ולזה מהני בההיא הנאה לסלק דין האסמכתא. **אלא שהקשה** דא"כ כיצד יליף בקידושין דמקודשת מדין ערב הרי התם לא שייך שתתקדש בדיבור [ולדברי הקו"ש דלעיל א"ש, **ותי'** המחנ"א דכל הלימוד מערב הוא שהנאה כזו חשיבא ממון, דכשם שחשיבא ממון לסלק האסמכתא כמו כן חשיבא ממון לקדש בה. [**וביאור הדברים** כמש"כ הגרש"ר דס"ד שאי"ז כשאר הנאות המחייבת תמורה, **אלא** שאכתי צ"ב כיצד יש לדמות ההנאות להדדי הרי בערב הוי הנאה שנאמן לו ובקידושין הוי הנאה שהוצאי ממון על פיה ועמד בזה **באבן האזל** ויבאו דבריו להלן, **ובפשטות** י"ל שכן קים לה לגמ' שדמי ההנאות הללו להדדי ועיין].

**אלא שיש להקשות** בעיקר הביאור הנ"ל דשיטת הרמב"ם לכאו' שההנאה אינה מסלקת ענין האסמכתא, שהרי ס"ל לרמב"ם (פכ"ה ממלו"ל הלכה ח' והל' י"ד) שכל שיש אסמכתא בחיובו של הערב אינו חל חיובו, ובאמת הראב"ד השיג עליו בב' ההלכות וס"ל שבההיא הנאה מסלק את ענין האסמכתא כמבואר בגמ' אבל לשיטת הרמב"ם צ"ע. **ולכאו' צ"ל** שס"ל לרמב"ם שבההיא הנאה יכול לסלק רק את האסמכתא שבגוף הערבות היינו שמחמת ההנאה אמרי' שמסכים לשעבד עצמו גם על הצד שלא ישלם הלוה, אבל היכא שתלה הערבות בתנאי נוסף הרי מוכח מדבריו שהגם שיש לו הנאה אינו מסכים אלא בתנאי אחר וא"כ הוי אסמכתא. [**ועיין בפרישה** שכתב דלדעת הרמב"ם כיון שערב הוא חידוש אין לך בו אלא חידושו, והיינו שערב על גוף ההלואה ולא כשתלה זה בענין אחר עי"ש]. **ובאבן האזל** (פכ"ה ממלו"ל ה"ו) ביאר, דהנה יש לדקדק בדברי הרמב"ם דלא כתב בתחילת הלכות ערב כל ענין בההיא הנאה, ורק בדין שעשוהו בי"ד ערב אחר מתן מעות הזכיר הרמב"ם הדין שמתחייב בההיא הנאה, **והוכיח מזה** האבן האזל דס"ל לרמב"ם שאי"צ לבההיא הנאה לענין ההתחיבות ולא לענין האסמכתא, אלא כל שהוציא ממון על פיו מחויב לשלם, ורק בערב של בי"ד שלא הוציא ממון על פיו לזה בעי' לדין בההיא הנאה לעיקר החיוב, וכן הוא בקידושין שמה שהוציא ממון על פיה מחייב בעצם ולא בעי' לההיא הנאה, ומה שכתב הרמב"ם התם (בקידושין) דמקדשה בהנאה הוא משום שיש דין בקידושין שצריך שיבא הנאה לידה. [**ועיין בחידושי הגרי"ז** בסוף הספר במכתבים שכתב נמי כיסוד זה, **ובחידושי הגרש"ר** (סי' ט') תמה עליו הרבה ועיקר קושיתו דא"כ למה צריך לפרש שהקידושין הם בהנאה הרי עיקר הקידושין אינם בהנאה וזה רק תנאי שיהיה כסף שיש בו הנאה עי"ש.] ומטעם זה ביאר האבן האזל שכ"ז הוא לעיקר התחיבות הערב אבל אם תלה חיובו בתנאי הוה אסמכתא [ולא מועיל לכך בההיא הנאה]. עי"ש. **ויש לבאר** איזה חיוב יש בהוציא ממון על פיו אם אין זה חיוב מחמת ההנאה ולא מחמת דיבורו, **וצ"ל** שהחיוב הוא דבמה שהוציא ממון על פיו נחשב שהערב קיבל את הממון הזה וזה מה שמחייב אותו. ועיין להלן שיבואר בזה בהרחבה. [**הנה** לדברי האבן האזל קשה דסו"ס בגמ' מבואר דאמר רב אשי בההיא הנאה וכו' וכתב באבן האזל דהרמב"ם גרס ד"ז רק לענין בי"ד, וצ"ע דלא איירי הכא בגמ' אכתי לענין בי"ד. **ועו**ד צ"ע לשיטת האבן האזל מהרמב"ם בהלכות מכירה שמבואר שחיוב הערב הוא בדיבור ולא מחמת שהוציא ממון על פיו.]

**סא) כתב הרשב"ם (ד"ה גמר ומשתעבד) "בלב שלם ושליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה." ומבואר ברשב"ם** שבערב נחשב כאילו הוא עצמו הלוה, ולפ"ז א"ש דין ההתחייבות שאי"ז התחייבות בעלמא שחלה מחמת ההיא הנאה ולא התחייבות בדיבור, אלא שנחשב שקיבל הערב את המעות ולכן הוא מתחייב [ועיין **בריטב"א** הכא דמשמע נמי כן, אבל בסוגיא בקידושין יש בזה סתירות ברשב"א ובריטב"א דמחד גיסא מבואר שאי"ז נחשב שקבלה האשה את המעות ממש עי"ש ברשב"א וכן משמע לשון הגמ' בקידושין ומאידך גבי זרוק מנה לים יש לדייק להיפך וענין זה יש לבארו בהרחבה במקומו בקידושין]. **ולפ"ז** יש לבאר מהו ענין בההיא הנאה, שהרי להנ"ל הרי אי"ז רק הנאה אלא גוף הממון, **וי"ל** בב' אופנים, או דזה שהוא נהנה שמאמין לו זה יוצר את זה שנחשב שהוא קיבל את הממון, או שרב אשי בא לסלק את הבעיא של אסמכתא, דמה שנחשב שהערב קיבל את הכסף זה מחמת שהוא מסכים להחשיב את נתינת המלוה ללוה כנתינה לו [או כנתינה שלו] אבל אכתי יש לחשוש שהוא מסכים לכך רק על צד מסוים וא"כ הוי אסמכתא, ולזה צ"ל שבההיא הנאה גמר וממסכים לכך על כל הצדדים ועיין.

**הנה** נתבאר דיש ב' אפשרויות לסיבת חיוב הערב או שהוא התחייבות של הערב לשלם בעבור ההלואה [ובזה נתבאר לעיל ב' דרכים כיצד חלה התחייבות זו] או שהערב נחשב כמו שקבל את המעות ולכן הוא חייב [ועיין להלן בביאור ענין השליחות ברשב"ם] ויש בזה כמה נפ"מ בהלכות ערב [עיין לעיל אות נד נפ"מ אחת בזה]. **א - באבן האזל** (פכ"ה ה"י ופרק כ"ו ה"ו) תלה בנדון זה מחלו' **הרמב"ם והראב"ד** דנחלקו בפרק כ"ה ה"י האם היכא שיש ב' ערבים יכול למלוה לגבות ממי שרוצה או שחייב כ"א חצי ההלואה דדעת הראב"ד שכ"א חייב חצי, וביאר הגרא"ז משום שס"ל שהוי כשני לווים שכ"א חייב חצי, אבל הרמב"ם ס"ל שהוי התחייבות ולא שהוא כלוה ולכן י"ל שההתחייבות היתה של כ"א על הכל [וזה קצת סותר למש"כ לעיל בדעת האבן האזל שלשיטת הרמב"ם דאי"צ לההיא הנאה אלא דמה שהוציא ממון על פיו מחייב אותו, וביארנו דחשיב כמו שקבל את הממון, ולהנ"ל צ"ל שאי"ז נחשב שהוא ממש הלוה אלא שהוצאת הממון על פיו מחייבת אותו גם אם לא נחשב שהוא קבל ממש את הממון ונהיה כלוה ועיין]. **ב -עוד נחלקו** הרמב"ם והראב"ד בדין ערב שעמד מעצמו ונהיה ערב ולא אמר לו המלוה ערבני ושלם, ופרע הערב את החוב מעצמו האם חייב הלוה לשלם לערב ככל ערב שפורע חובו של הלוה שמחויב הלוה לשלם לו או"ד שכיון שלא ציוהו להיות ערב אינו חייב לשלם לו. [ועיין בזה ברמ"א קכ"ט ס"א ובסמ"ע ובש"ך מה שנחלקו בזה]. ותלה האבן האזל מחלוקתם בהנ"ל, דאם ערב הוא כלוה א"כ הגם שלא אמר לו הלוה להיות ערב מ"מ כל שחל דינו שהוא ערב א"כ הוא כלוה ודינו לשלם את החוב ולא הוי כפורע חובו של חבירו שפטור, אבל אם חיוב הערב הוא התחייבות צדדית לשלם חובו של הלוה א"כ כל שלא תבע הלוה את המלוה אין חיוב כלל לשלם וא"כ הוי כפורע חובו של חבירו. [ועיין בנמוק"י להלן בענין פריעת הערב תו"ז דס"ל שחייב לשלם לו].

**סב) עוד יש לברר** מש"כ הרשב"ם דשליחותא הוא דקעביד דמה הוצרך הרשב"ם לענין השליחות. **ובש"ך** (קכ"ט סק"ו) הביא תשו' מהרשד"ם דאם כתב בכתב ידו כל מי שיתנדב ללוות לפלוני כך ממון אני יהיה ערב קבלן ע"ז אינו משתעבד כיון שלא אמר בלשון צווי ודמי לדין כל הזן אינו מפסיד. **ובתומים** (סק"ב) כתב דהש"ך סתר משנתו בזה דהכא מבואר שס"ל שכל הזן אינו מפסיד פטור מלשלם שהרי דימה ד"ז לדין ערב באופן שפטור מלשלם ובמקו"א ס"ל כדעות הפוסקים שכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם. עי"ש. **ובקצה"ח** (סק"א) ביאר דבאמת בעלמא ס"ל לש"ך שכל הזן אינו מפסיד חייב לשלם אבל מ"מ אינו נחשב שלוחו, ואילו לענין ערבות אינו יכול להתחייב מטעם כל הזן אינו מפסיד כיון שערבות היא אסמכתא ורק בגלל ההיא הנאה שנחשב שהמלוה הוא שלוחו של הלוה כמש"כ הרשב"ם הנ"ל אין בזה דין אסמכתא וחייב לשלם, ולכן כתב הש"ך שהיכא שלא ציוה הערב את הלוה להלות אלא אמר בסתמא מי שילוה לפלוני וכו' אי"ז דין שליחות אלא דין כל הזן אינו מפסיד וזה לא מהני בערבות שחיוב התשלום הוא רק אם לא יפרע הלוה והוי אסמכתא. עי"ש. **ובנתה"מ** (שם סק"א) תמה ע"ד הקצה"ח וס"ל דודאי אי"צ שליחות לדין ערב, והוכיח כן מהא דיש מי שסובר דערב לאחר מתן מעות נמי חייב הגם דלא הוי שלוחו, והחולקים ע"ז ס"ל שהתם לא על אמונתו הלוהו, אבל ערב שקודם מתן מעות שעל אמונתו הלוהו אי"צ לשליחות. עי"ש. **ובמשובב** השיב ע"ד שאין לנו אלא דברי הרשב"ם שמבואר להדיא שבעי' שליחות, ומה שהוכיח הנתה"מ מערב שלא בשעת מתן מעות לק"מ, דבאמת בזה נחלקו התנאים הנ"ל דמי שס"ל ששייך להיות ערב גם שלא בשעת מתן מעות הוא משום שס"ל שאין חסרון של אסמכתא ומי שס"ל שערב הוא רק בעת מתן מעות סובר שיש חסרון של אסמכתא וא"כ צריך שיהיה שלוחו עי"ש.

**ובענין השליחות** עיין בשער משפט (קל"ב סק"א) שהבין דענין השליחות הוא ממש כשליחות בעלמא, ולכן ר"ל שלפ"ד הרשב"ם מבואר מדוע לא יכול להיות ערב לקטן דכמו שלא יכול להיות שליח לקטן לא יכול להיות ערב לקטן, וה"ה שלא יהיה ערב לעכו"ם כין שאין שליחות לעכו"ם והביא לזה ראיה משו"ת הרשב"א (ח"ד ס"ב) דס"ל ששותף שאמר לחבירו לגנוב וכל היזק שיהיה לך אשלם לך הוא פטור דאין זה שלוחו לדבר עבירה וגם אם נהנה מאותה גניבה עי"ש. ולכאו' הגם שפטור מדין שליחות למה לא יחויב מדין ערבות אלא ע"כ שכיון שלא מהני מדין שליחות ליכא נמי לדין ערבות עי"ש. [והנה בדעת הרשב"א י"ל באופן אחר דהוא קאי לשיטתו דבזרוק מנה לים לא שייך ערב כיון שבעי' הנאה וקבלת בן דעת וא"כ ברור שלא שייך דין ערבות על נזק וכל נדון הרשב"א הוא מדין פועל וע"ז כתב הרשב"א דכיון שאינו שלוחו אינו חייב לשלם לו], וכדברי השער משפט נקט בערך שי (סו"ס ק"ל) דלדעת הקצה"ח דהוי שליחות אם נשתטה המשלח לא יהיה חיוב ערבות, הרי שלמד שהוא דין שליחות ממש. אמנם יש להקשות ע"ז מסוגיא בע"ז ס"ב ע"א דיש לעכו"ם דין ערב הרי שאי"ז דין שליחות ממש. **ועמד בזה בקה"י** (קידושין י"ב) וביאר שאי"ז דין שליחות אלא דכל שעושה המלוה בציוי הערב הרי הוא כמו שהערב משתמש במעות האלו לתת ללוה ולכן הוי כאילו הוא הלוה. עי"ש. **[ועיין ברשב"א** בקידושין ט' שהביא מדברי הירושלמי באופן שאומרת האשה תנהו לעני שהיא מקודשת "דנעשה הבעל שלוחה של אשה לזכות לעני א"נ משום דעני שזוכה לאשה וחוזר וזוכה לעצמו ולאו זוכה ממש לאשה אמרו אלא עשאוהו כזוכה לאשה כדין לוה שזוכה בקבלתו לחייב את הערב." עי"ש.]

**סג) "אמר רבב"ח אמר ר"י לא שנו אלא שאין נכסים ללוה". נחלקו הראשונים** בביאור דברי הגמ', **שיטת תוס'** [**והרא"ש והרמב"ן** ועוד] דהיכא שלא אמר לו ממי שארצה אפרע אין המלוה יכול לגבות מהלוה גם במקום שאין ללוה נכסים ידועים, ומשום דיש דין לתבוע את הלוה תחילה ואולי יש לו לשלם מטלטלין, ואפילו הוא במקום רחוק יש לו לילך לשם ולא יגבה קודם מהערב. [**ועיין בטור** ששיעור הזמן הוא שלשים יום, ועיין ברא"ש שציין לגמ' בב"ק ושם מבואר ששיעור הזמן הוא ג' ימים, **עיין בדרישה** משכ"ב.] אבל אם אמר ממי שארצה אפרע אזי אם לא ידועים ללוה קרקעות גובה מהערב ואי"צ לחזר אחר הלוה אם יש לו מטלטלין אבל אם ידועים ללוה קרקעות לא יגבה מהערב אלא מהלוה. **והיכא** דידועים ללוה מטלטלין ולא קרקעות, **משמע מתוס'** [וכ"כ **בנתה"מ** קכ"ט בקי"ב בדעת התוס'] דאי"ז בכלל נכסים ידועים, ולא צריך הלוה לילך בתר המלוה לגבות מטלטלין אלא יכול לגבות קרקעות מהערב. **אמנם במרדכי** (בסוגיין והו"ד **בדרכי משה** קכ"ט סק"ז) כתב דמטלטלין ידועין כקרקע ידוע דמי. עי"ש. [**הנה** יסוד הדברים הנ"ל הוא דיש ב' דינים בהא דאין נפרעים מהערב תחילה האחד שהיכא שיש נכסים ללוה לא גובים מהערב וד"ז הוא גם באמר ממי שארצה אפרע והב' דיש דין לתבוע את הערב תחילה שמא יפרע לו במטלטלין וכד' הגם שאין עיקר השיעבוד עליהם. ועיין לעיל אות נה נז שנתבאר דיש חילוק זה לענין גביה מנכסים של האדם עצמו דיש דין לתבוע את הלוה תחילה ואח"כ לרדת לנכסיו דנכסיו ערבין לו, ולמבואר יסוד ב' הדינים הללו מבואר בגמ' הנ"ל.]

**ושיטת הר"י מגא"ש** דהיכא שאמר ממי שארצה אפרע הוי כמו קבלן וגם אם יש נכסים ללוה יכול לקחת מהערב אבל אם לא אמר ממי שארצה אפרע אזי אם יש נכסים ידועים ללוה אין נפרע מהערב ואם אין לו נכסים ידועים אזי נפרע מהערב תחילה ואי"צ לחזר אחריו אם יש לו מטלטלין. [**ובדעת הרמב"ם** בפכ"ה ה"ג לא מוכח אי ס"ל כר"י מגא"ש או כשא"ר, אמנם בה"ד מבואר בדבריו שלא כדברי הר"י מגא"ש, אמנם יעויין **בחידושי הגהות** בטור שהובא דעת הכנה"ג ובעל התרומות שגרסו ברמב"ם כדברי הר"י מגא"ש. ועיין לעיל אות נז מה שדייק בחידושי רא"ל מהרמב"ם ואילו ס"ל כר"י מגא"ש אי"ז דיוק עי"ש.]

**וכתב הרמב"ם** (שם ה"ד) דאם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה "תחילה" או שהיה קבלן ה"ז יתבע את הערב הזה או את הקבלן תחילה ויפרע מהם אע"פ שיש נכסים ללוה. וכן היא **שיטת הרמב"ן** בסוגיין שיש חילוק בין היכא שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה דאז אם יש נכסים ללוה לא יפרע מהערב תחילה לבין היכא שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה שאז הוי כקבלן. **אמנם בראב"ד** פליג וס"ל שאין חילוק בין אם אמר תחילה ללא אמר תחילה. **וכ"כ הרשב"א** (בסוגיין) דכיון דלא חילקו בגמ' בין היכא שאמר תחילה להיכא שלא אמר תחילה א"כ מבואר שכל היכא שיש נכסים ללוה אין ליטול מהערב כלל, **והוסיף עוד הרשב"א** דמסתברא שגם אם התנה בפירוש ואמר שיתבע ממי שירצה תחילה בין שיש ללוה נכסים ידועין ובין שאין לו, מ"מ אם יש ללוה נכסים ידועים לא יפרע מהערב תחילה ופטומי מילי בעלמא נינהו ולעולם סמכא דעתיה שיפרע מהלוה תחילה. [**ובהשקפה ראשונה** נראים דבריו תמוהין, דכיון שהתנה בפירוש שיפרע מהערב גם אם ימצא נכסים ללוה ואי"ז אסמכתא כיון דבההיא הנאה וכו' א"כ מהכי תיתי לומר דהוי פיטומי מילי בעלמא, **ובאמת יעוין בריטב"א** שהסכים לדעת הראב"ד שבאמר ממי שארצה אפרע אינו יכול לגבות מהערב אם יש נכסים ללוה, אבל על חידושו של הרשב"א דגם אם התנה הדין כן, כתב הריטב"א דלא נתחוורו דבריו. **ואולי אפ"ל** בדעת הרשב"א דכל ענין הערב הוא שהוא נכנס תחת חיובו של הלוה והגם שיש פעמים שערב חייב גם אם אין הלוה חייב כלל וכמש"כ הרשב"א בשו"ת (אלף צ') ונפסק ברמ"א (קכ"ט סק"ח) שגם אם לגבי הלוה הוי החוב אסמכתא מ"מ הערב חייב כיון שעל דעת כן נתחייב, והביא ראיה מסוגיא דקידושין דמקודשת מדין ערב היינו היכא שהמקבל אינו חייב כלום ואפילו ניתן לו במתנה ומ"מ האשה חייבת מדין ערב, מ"מ כ"ז היכא שנעשה כן החיוב מתחילתו שיהיה הערב חייב גם היכא שאין הלואה כלל אבל היכא שיש הלואה והלוה חייב לשלם ענין הערבות הוא שהערב משלם את חיובו של הלוה, וכיון שכן כל היכא שהלוה חייב ויש ללוה נכסים והוא יכול לפרוע את חובו שלו, אין הערב נכנס כלל בערבות, וכיון שכן גבי סוגיין שנתחייב הערב מדין ערב לחובו של הלוה לא שייך שיהיה חייב אם אפשר לתבוע מהלוה, וגם אם אמר כן הוי פטומי מילי בעלמא דאין ערבות כזו. ועיין.]

**סד) כתב הרשב"א** דזה ברור דגובה המלוה מהלוה היכא שיש לו נכסים ולא מהערב, הגם שגם נכסים של הלוה הם ערבין ולכאו' מה עדיפות נכסים שלו מנכסי הערב, דמ"מ יותר הם משתעבדין הנכסים של לוה מנכסי הערב דעלמא ועל דעת כן נעשה לו זה ערב שיפרע תחילה מהערבים שהם שלו היינו נכסים שלו קודם שיפרע ממנו. עי"ש. **והנה** מדברי הרשב"א בגיטין נ': [הו"ד בהרחבה לעיל אות נז] מבואר באופן אחר דחלוק ביסודו ערבות הערב מערבות הנכסים, שערבות הערב אינה אלא אם אין ללוה ממה לגבות משא"כ ערבות הנכסים ודאי שהלוה משעבד את כל נכסיו לחובו אלא יש דין לתבוע קודם את הלוה עצמו. ולפ"ז אין מקום כלל לקושית הרשב"א הכא ואולי זו כוונת הרשב"א בסוגיין וצ"ע. **ועיין בבעל התרומות** [שער ל"ה ח"א אות י"ד] שכתב הטעם דלא נפרעים מהערב גם אם יש לערב בינונית וללוה זיבורית משום שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ואפילו הם זיבורית והכא נמי כיון שהדין לפרוע מהלוה תחילה א"כ הוי נכסי הלוה כבני חורין גבי נכסי הערב. [**ונראה** שלא בא ליתן טעם לעיקר הדין מדוע גובים מנסכי הלוה במקום ערב, שהרי לזה לא הועיל כלום בדבריו דמדוע נחשבים נכסי הלוה בנ"ח כלפי נכסי הערב הרי נכסי הלוה משועבדים נמי מדין ערב, אלא בא ליתן טעם מדוע יש עדיפות ליטול נכסי הלוה גם כשיש לערב בינונית שהיא עיקר דינו של המלוה והיה מקום לומר דחשיב כמו שלא מצא נכסים אצל הלוה וע"ז אמר בעה"ת שכיון שהדין לפרוע מהערב תחילה א"כ נכסיו הם כבני חורין גבי הערב ואין נפרעין וכו'. אמנם ברשב"א בגיטין הנ"ל נראה שגם ד"ז הוא מטעם שאין הערב רוצה להכנס בערבות כל שיש ללוה נכסים וגם אם הם זיבורית עי"ש.]

**ובמקום** שאין ללוה נכסים אלא משועבדים יש לדון האם גובה מהערב, **ובריטב"א** בסוגיין כתב דשאל כן לרבותיו והשיבוהו דבין בערב סתם ובין היכא שאמר ממי שארצה אפרע יפרע המלוה מנכסים משועבדים ולא מהערב, וביאר הריטב"א דהטעם הוא דשיעבוד המלוה על נכסים משועבדים הוא דין גמור דשיעבודא דאורייתא אבל ערב דמשעבד נפשיה בההיא הנאה כל מה שאפשר לו לפחות משעבודו פוחת דאמדינן דעתו שלא נשתעבד היכא שיש נכסים ידועים ללוה ונכסים משועבדים הם נמי נכסים ידועים שיכול לגבות מהם. **ועיין ברשב"א** (בסוגיין) שנסתפק בזה במקום שאמר ממי שארצה אפרע ומסיק כריטב"א שגובה מנכסים המשועבדים. [ועיין בריטב"א וברשב"א שמשמע שד"ז הוא רק כיון ששיעבודא דאו' וצ"ע מדוע תלי בהא]. **אמנם בשו"ת הרשב"א** (ח"א תתפ"ח) כתב דהדעת נוטה שגובה מהערב שנכסי הערב הם כבני חורין לגבי המשועבדים, וכל שאין נכסים ללוה ממש גובה מהערב. אלא שהקשה ע"ז דמסוגיא בגיטין מ"ט: משמע שהערב משתעבד רק אם נשתדפו נכסי הלוה ולא אם מכרן. עי"ש. **ועיין בתומים** (קכ"ט סקי"ט) שהרבה להקשות על ראית הרשב"א מסוגיא דגיטין עי"ש.

**סה) "וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מהקבלן".** הנה יש לדון בגדר דינו של הקבלן אי חיובו כערב אלא שיכול לגבות ממי שירצה דכך אומדן דעתו בהתחייבותו או שגדר חיובו שונה מחיוב הערב. **ועיין ברשב"ם** (להלן ד"ה בר מתן לו) שביאר דגדר שיעבוד הקבלן הוא שכיון שבאותו לשון שציוהו למסור לזה קבל עליו לפורעו דמשמע שהוא עצמו קבל מיד הלוה. ואפשר שזה החילוק בין ערב לקבלן, דערב אין הוא הלוה אלא אחראי להלואת הלוה ואילו קבלן הוא נחשב כלוה עצמו. [אמנם ברשב"ם כ' לעיל שגם לוה הוא כערב, ויש לחלק, דערב רגיל הוי רק "שליחותא" היינו שאין הוא הלוה אלא מחויב כאילו הוא עצמו הלוה משא"כ קבלן. ועיין.] **הנה ברמב"ם** (פכ"ו ממלו"ל ה"ד) כתב דמי שהיה ערב לחבירו במלוה ע"פ ובא המלוה לגבות מהערב צריך להביא ראיה שלא פרע לו, עי"ש. ומבואר דבמלוה בשטר אי"צ להביא ראיה כיון שיש לו שטר [ולא חוששים לשובר שהוא חשש רחוק, כ"כ בב"י.] **ונחלקו הפוסקים** מה הדין בכה"ג בקבלן, **דבמגיד משנה** כתב שה"ה לקבלן שצריך המלוה להביא ראיה אם לא נפרע מהלוה, וכן הכריע **בש"ך** (סקל"ב). **אמנם בב"ח** (סקט"ו) כתב דהקבלן חייב לשלם ואי"צ המלוה להביא ראיה לגבות ממנו דדוקא ערב שחיובו הוא אם לא יפרע הלוה א"כ בספק הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי אבל הקבלן כיון שחייב מיד ורק נפטר אם הלוה משלם א"כ בספק הוי כאיני יודע אם נתחייבתי. עי"ש. **ועיין בדרכי משה** שכתב שכן דעת **מוהר"ם** בתשו' וכן נראה מדברי **הנמוק"י** עי"ש. **ולכאו'** מחלוקתם תלויה בהנ"ל דהב"ח ס"ל שיש חילוק בין קבלן לערב בזה שקבלן נחשב ללוה עצמו משא"כ הערב שדינו לשלם את חיובו של הלוה, אבל המ"מ ושאר הפוסקים הנ"ל ס"ל שדינו של הקבלן הוא כדין הערב שחיובו הוא לשלם את חוב הלוה אלא שתנאי חיובו הוא שאפשר לפרוע ממנו תחילה אבל עיקר חיובו הוא רק את חיוב הלוה ולא כחיוב עצמו ולכן בספק אם הלוה שילם אינו חייב. ועיין. **ועיין ברעק"א** (ב"מ ס"ב ע"א) דכתב דיש חילוק בין ערב קבלן לערב רגיל לענין ריבית, דערב קבלן נחשב ללוה עצמו ולכן אם משלם ריבית עובר איסור והגם שחיובו של הלוה הוא חיוב עצמי מ"מ אם גובה מהקבלן אי"ז נחשב שהוא משלם את חיוב הערב אלא שהוא משלם את חיובו ויש איסור ריבית משא"כ בערב רגיל ועי"ש שביאר בזה דברי התוס' שם וכתב שאח"כ מצא כן **ברמב"ן** בתשו' סי' קכ"ד. עי"ש. [**והעירו** מתוס' לעיל מ"ז ע"א שמבואר התם שאם ללוה אין אלא זיבורית לא יגבה מהקבלן נמי אלא זיבורית, ואילו היה זה חיוב עצמי מדוע לא ישלם הקבלן מבינונית שלו. **אמנם ברמב"ן** גיטין מ"ט ד"ה אי לית ליה (והו"ד בב"י קכ"ט יט) כתב שגם אם ללוה יש זיבורית יגבה מהקבלן מבינונית. עי"ש. אלא דמ"מ אם רוצה הלוה יכול לסקלו בזיבורית שלו עי"ש]. **וראיתי עוד** שהוכיחו כן מדברי הראשונים בב"מ ע"א שכתבו דאם גוי מלוה לישראל בריבית מותר להיות ערב רגיל ואסור להיות ערב קבלן, והחילוק כנ"ל דערב קבלן הוי כמו שלוה והלוה ולכן אסור אבל ערב רגיל לא חשיב כלוה אלא שמשלם את חיובו של הלוה ולכן שרי בריבית מגוי. **אמנם ברשב"א** שם פליג וס"ל שגם ערב קבלן יכול להיות על הלואת ישראל מגוי בריבית ומשום שאינו כלוה עצמו אלא שמשלם את חובו של הלוה. עי"ש. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** (קידושין ס"ט אות ה') שכתב שיש ב' עניני ערבות דערב רגיל אינו כלוה [ושיעבודו הוא רק בההיא הנאה וכו'] וערב קבלן הוא כלוה, ור"ל שזהו המקור לב' הדינים שמצאנו בקידושין שאפשר לקדש בעצם המנה שקבל הלוה [היינו ערב קבלן] ואפשר לקדש בהנאה [היינו ערב רגיל]. **אלא שכתב** דמדברי **הרמב"ם** לא משמע כן דכתב הרמב"ם דין ערב וכתב שאין נפרעין מהערב תחילה אא"כ הוא קבלן ומשמע דהוי יסוד דין אחד אלא שחלוקים בדיניהם, וכן כתב דלא משמע כן **ברשב"ם** בסוגיין שכתב גבי ערב רגיל דשליחותא כעביד. עי"ש.

**הנה** לעיל בגמ' מבואר שדין ערב נלמד מיהודה שאמר תנה על ידי והקשתה הגמ' דהוי קבלן ולא ערב, והנה א"נ דערב וקבלן ענינם אחד אלא שערב קבלן נתחייב גם אם לא יתבע את הערב תחילה קשה מאי קושית הגמ' דהוי קבלן מ"מ אפשר ללמוד מהתם אבל א"נ דהוי ב' עניני חיוב דערב קבלן הוא כלוה משא"כ ערב רגיל א"ש קושית הגמ'. ועיין. [**יש עוד** להוכיח שקבלן אינו ממש כלוה דכתב **הרשב"א בשם הרמב"ן** (גיטין מ"ט: ד"ה הניחא והו"ד בב"י קכ"ט יד) שדין ערב קבלן הוא רק שאין הקבלן יכול לדחותו אצל הלוה אבל אם הלוה רוצה לפורעו אין יכול המלוה לילך לקבלן עי"ש. וע"כ שאינו ממש כלוה עצמו.] **עוד יש לדון** אם בערב קבלן אם מחל המלוה לערב את חובו האם נפקע גם חובו של הקבלן והיה מקום לתלות בחקירה הנ"ל **אמנם יש לדחות** שגם אם הוי ב' לוים אבל א"א למחול לאחד מהם דהוי כחוב אחד. וצ"ע [וכעת לא מצאתי מפורש בפוסקים].

**[הוספה ברשב"ם ממקו"א וטעון בדיקה]** דלכאו' היה אפ"ל שכוונתו דמתחיב באמירה (כמש"כ לעיל) אלא דאיכא אסמכתא וההנאה מוריד את הבעיה של אסמכתא [וכמש"כ המחנ"א] אמנם אכתי צ"ב מה הוצרך לשליחותא, ועוד יל"ע דאם הוי כאילו הוא עצמו הלוה א"כ שוב אין חסרון של אסמכתא. ומבואר ברשב"ם שרק אחרי בההיא הנאה חשיב הוא עצמו הלוה ולכן אין בעיה של אסמכתא. והביאור בזה דמה שכאילו קבל אי"ז מחייב בפנ"ע אא"כ הוא מתחייב לשלם בעבור זה שכאילו הוא קבל, וכיון דהוי אסמכתא אינו מתחייב לשלם תמורה בעבור זה שכאילו הוא קבל, ולכן בעי' לבההיא הנאה, אלא דמ"מ י"ל דבההיא הנאה לא מהני להוריד את הבעיה של אסמכתא, אלא רק מהני להחשיב את הכאילו קבל דמחייב אותו על כל הצדדין וזהו ענין השליחותא. ועיין בנמוק"י שכתב דהוי אמירה בעלמא דמצי אמר ליה וכו' [והיינו הוציא ממון על פיו] והקשתה הגמ' דהוי אסמכתא ותי' הגמ' בההיא הנאה, עי"ש. ומבואר שהכאילו קבל אינו מוריד את החסרון של אסמכתא, אלא בעי' נמי לההיא הנאה, היינו שהאמירה וההוציא ממון על פיו מחייבים רק אם הוא מסכים להתחייבות וזה תלוי באסמכתא ולזה בעי' בההיא הנאה. ולפ"ז זהו כונת הרשב"ם דבעי' לדין שליחותא, היינו דשליחותא ודאי מוריד את ענין האסמכתא כמש"כ בקצה"ח (קכ"ט א') אלא שכדי שהוא יסכים שיהיה שליחותא בעי' בההיא הנאה דאל"כ הוי אסמכתא. ועיין.

**סו) "לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד".** והיכא שנשא ונתן ביד מבואר שאין המלוה יכול לתבוע את הלוה, **ובפשטות** טעם הדבר הוא שהקבלן הוא הלוה והוא חזר והלוה למלוה, **אמנם נראה** שגדר חיובו תלוי במחלו' הפוסקים. דהנה כתבו הראשונים שאם לא מצא המלוה לערב נכסים יכול לחזור המלוה על הלוה מדין שיעבודא דר"נ. **אלא שנחלקו הראשונים** האם יכול הערב למחול ללוה ושוב לא יוכל המלוה לגבות מהלוה מדר"נ, **דבנמוק"י** כתב בשם **ר"ת** שיכול למחול הערב למלוה **ועיין בב"י** (קכ"ט י"ט) שהביא כן מדברי **בעל התרומות** (שער ל"ה ח"א סי' ל"ג). **אמנם** הביא ד**ברבינו ירוחם** (נ"ה כ"א) כתב **דהרשב"א** מסתפק בזה. ועיין ברשב"א בסוגיין שהביא דברי ר"ת שיכול למחול וכתב שצ"ע בכתובות י"ט עי"ש. ועיין בסוגיא בכתובות הנ"ל ובתוס' שם ד"ה וכדרב הונא שנסתפקו תוס' אם יכול למחול המלוה היכא דאיכא שיעבודא, או רק במכירת שטרות דהוי מדרבנן יכול למחול. **ובש"ך** (סקל"ח) כתב דכיון דקימ"ל כתי' בתרא דתוס' שם שאין יכול למחול היכא שחב לאחרים א"כ יש לחלוק להלכה על ד"ז [שנפסק בשו"ע] שיכול למחול. **ועי"ש בסמ"ע** שכתב דכל שלא נודע כל כך שאין ללוה נכסים לא חל דינא דר"נ על מי שנתחייב לו ולכן יכול הקבלן למחול לו. ובש"ך פליג ע"ז עי"ש.

**ובעיקר הדין שיכול לחזור המלוה על הלוה** מדין שיעבודא דר"נ **עיין בתומים** (סקי"ז) שתמה שהרי כל זמן שלא פרע הערב [קבלן] למלוה אין הלוה חייב לערב כלום [שהרי קודם שפרע אין יכול לתבוע את הלוה שישלם לו] ואחר דפרע לו ליכא חיוב גבי מלוה, וכיצד שייך שיעבודא דר"נ. **וביאר התומים** שאנו טוענים למלוה שהוא אומר שהוא זוקף את חובו של הקבלן במלוה חדשה ואז נחשב כמו שפרע הקבלן למלוה את חובו ונתחייב הלוה לקבלן ושוב חייב למלוה מר"נ ע"י המלוה החדשה. ולפ"ז ביאר הא שיכול הערב למחול ללוה קודם לכן ולא יוכל לגבות המלוה מהלוה, עי"ש. **ובקצה"ח** (סק"ז) תמה על דבריו דכיון דמיירי בקבלן שנשא ונתן ביד הרי גם קודם שפרע הקבלן למלוה את חובו כבר נתחייב לו הלוה שהרי הא כמו שלוה והלוה וודאי יש דינא דר"נ גם קודם שפרע למלוה עי"ש. **ובנתה"מ** (סקי"ד) תמה על דברי הקצה"ח וכתב שגם בקבלן שנשא ונתן ביד אין הוא יכול לתבוע את הלוה אא"כ פורע הקבלן עבורו שהרי הוא לא ממש לוה מהמלוה אלא נכנס ערב עבור חוב הלוה אלא שנו"נ ביד וכלי הלוה אינו מלוה אלא קבלן ורק כלפי המלוה הוא נחשב ג"כ לוה, ונפ"מ שאם ימות המלוה והוא גר שאין לו יורשים דנפטר הקבלן משלם אזי גם הלוה פטור. ולכן צריכה שתועיל המחילה ולא יחול שיעבודא דר"נ עד שישלם. [ועי"ש **במשובב** שתמה על דבריו אבל לא ביאר יותר ממה שמבאר בקצה"ח]. **ומ"מ** כתב הנתה"מ שאין לזוז מפסק הש"ך, ומטעם אחר, והוא שודאי הקבלן יכול לחייב את הלוה לפרוע למלוה שהרי לא נכנס קבלן בהלואה זו ע"מ שיפרע קודם ויצטרך לדון עמו וא"כ יכול גם המלוה לתבוע את הלוה באותו כח משיעבודא דר"נ ולכן לא מהני מחילת הקבלן עי"ש. [**ודבריו** בזה מחודשים מאוד, דבפשטות אין יכול הקבלן לחייב את הלוה לפרוע למלוה כלל כמו שאין המלוה יכול לתבוע קודם ללוה ועיין.]

**סו\*) עוד נחלקו הראשונים** האם דין זה דנשא ונתן ביד הוא דוקא בקבלן או גם בערב, **דברמ"ה** (קל ד"ה נקטינן) כתב דדין זה נאמר רק על קבלן ולא על ערב דכיון דאמר בלשון ערבות לשיעבודא נמי ללוה קא מכוין. **ובב"י** (קכ"ט כ"ב) כתב דכן משמע **ברמב"ם** (פכ"ו ה"ג) שהזכיר בדין זה את הקבלן לחוד. **אמנם ברא"ש** [והו"ד גם בטור] כתב דלא מסתבר לחלק בזה בין קבלן לערב. **ולכאו' צ"ב** מדוע שיהיה חילוק בזה בין קבלן לערב הרי זה ברור שהערב יכול להתחייב גם בלא חיוב הלוה כמו שמצאנו שאם אצל הלוה הוי אסמכתא מ"מ הערב חייב ונפסק כן ברמ"א בשם שו"ת הרשב"א ומשום שעל דעת כן נתחייב והביא לזה הרשב"א ראיה מסוגיא דקידושין עי"ש, וא"כ מדוע שלא יחויב חיוב עצמי היכא שנו"נ ביד. **ולכאו' י"ל** בביאור דברי הרמ"ה [והרמב"ם] שכיון שיסוד דין ערב הוא שהוא ערב על חובו של הלוה ואי"ז חיוב עצמי א"כ גם כאשר נו"נ ביד אינו יכול להתחייב חיוב עצמי שזו סתירה ליסוד חיוב הערב ורק היכא שהתנה כן בפירוש יכול להתחייב וכעין היכא שנהיה ערב על לוה שאצלו הוי אסמכתא אבל נו"נ ביד זה סתירה לכל עניו הערב וממילא אין משמעות למה שהערב נו"נ ביד. [ועיין לעיל אות סג סברא דומה לזה בדברי הרשב"א].

**עוד נחלקו בדין קבלן** שנו"נ ביד, **דרוב הראשונים** ס"ל שהיכא שהקבלן נו"נ ביד אין לו על הלוה כלום, **אמנם בדרכי משה** הביא דעת **המרדכי** (בסוגיין) שכתב בשם **רש"י** (ערכין כ"ג: ד"ה קבלן) שגם קבלן שנו"נ ביד יש דין שיפרע ממי שירצה. **וכן מבואר ברשב"ם** לעיל מ"ז ע"א ועי"ש במרדכי שהקשה דהיכא דנו"נ ביד הוי ערב שלוף דוץ ולא ערב קבלן, **וברש"ש** הקשה ע"ד הרשב"ם שמבואר בסוגיין שאין דין למלוה עם הלוה כלל, וכן הקשה **בש"ך** (ל"ז ט"ז) עי"ש.

**סז) "נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה". מבואר בגמ'** דמטעם זה אין לרדת לנכסי הלוה תחילה, ועיין לעיל אות נ"ד ואות נ"ה שנתבארו דברי הרשב"ם והרשב"א בגיטין בזה. **והנה מבואר ברשב"ם** דמיירי שהדיין נחת לנכסים בני חורין של הלוה וע"ז אמרי' דנכסי דבר איניש אינון ערבין. **אמנם בראב"ד** בהשגות על הרי"ף בגיטין פ"ה, וכן בשטמ"ק ביאר דסוגיין מיירי שנחת לנכסים משועבדים, **וקשה לדבריו** דמה שאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח אי"ז נטעם שלא נפרעים מהערב תחילה אלא מטעם תיקון העולם. **ועיין באבי עזרי** (פ"ט ממלו"ל ה"ב) שביאר דהראב"ד ס"ל שתיקון העולם הנ"ל הוא מדין ערבות [ושלכ"ד הרשב"א בגיטין] ועי"ש משכ"ב. **ועיין בחידושי הגרש"ר** (ב"ק ס"ט) משכ"ב. **והנה** מבואר בגמ' [לפירוש הרשב"ם] שגם גביה מיניה דידיה היכא שיורדים לנכסים הוא מטעם ערבות ועיין באבי עזרי שם שביאר באופן שונה מעט. ואכמ"ל.

**סז\*) ברשב"ם ד"ה אינון.** יש לדקדק בדברי הרשב"ם שכתב ב' פסוקים א'- "אם אין לך לשלם למה יקח משכבך מתחתיך" (משלי כב), ופסוק נוסף "האיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה" (דברים כד), ויש להבין מדוע הביא הרשב"ם את ב' הפסוקים הללו, ועוד יש להבין דאם כוונת הרשב"ם היא שכל שיעבוד נכסים הוא מדין ערבות א"כ נמצא שהפסוק "אם אין לך לשלם למה יקח משכבך מתחתיך" הוא מקור גם לדין שיעבודא דאורייתא וברשב"ם בדף קע"ה: ד"ה שיעבודא דאורייתא לא הביא את הפסוק הנ"ל אלא רק את הפסוק "יוציא אליך את העבוט", והדברים צ"ב, ונראה די"ל דמן הפס' "יוציא אליך את העבוט" א"א ללמוד ששיעבוד נכסים הוא מדין 'ערבות נכסים' דאפשר שזכותו של המלוה ליטול מנכסי הלוה אינה שייכת לערבות אלא דין גביה מיניה [מדין שיעבוד או בלא שיעבוד], אבל בפס' "אם אין לך לשלם למה יקח משכבך מתחתיך" מבואר שדין הגביה הוא מדין ערבות, משום שמבואר שלקיחת המשכב היא 'תחליף' לתשלום, והיינו ערבות, [ומדין שיעבוד נכסים בעלמא אין להוכיח ענין זה, שהרי אפשר שהגביה מיניה אינה תחליף לתשלום אלא עיקר התשלום], ולכן הביא הרשב"ם את הפס' הנ"ל, והוסיף הרשב"ם "וכתיב יוציא אליך את העבוט" וכו' היינו דלבתר שחזי' שהנכסים הם ערבים א"כ זהו ההגדרה של שיעבוד נכסים, דכתיב "יוציא אליך את העבוט החוצה," היינו שהפס' הראשון מגלה על הפס' השני, ועיין. [ובאמת לפ"ז היה ניתן להביא את הפס' "אם אין לך לשלם למה יקח משכבך מתחתיך" כמקור לשיעבודא דאורייתא, אבל הרשב"ם לא הוצרך לכך משום שהוא דברי קבלה, ורק בנדון של 'ערבות נכסים' הוצרך הרשב"ם לפסוק זה שהוא המקור להגדרת שיעבוד נכסים שהוא מדין 'ערבות' ו'תחליף' לתשלום].

**סח) "ההוא ערבא דיתמי". נחלקו הראשונים** בדין גביה מערב של יתומים ונשנו בזה ג' דעות, **א- דעת הרמב"ם-** (פכ"ו ממלו"ל ה"ג) שגובה מהערב כבכל מקום שאין הלוה מצוי, **וביאר הטור** (ק"י ס"ז) דאי"ז נחשב שהלוה פטור שאז לא גובים מהערב כיון שהיתומים חייבים מדינא אלא שא"א לגבות מהם, וגם אי"ז נחשב שאנו מזדקקים לנכסי יתומים בכך שדינו של הערב לגבות מהיתומים משום דהערב לא יכול לגבות מהם עד שיגדלו. עי"ש. וכן היא **דעת הראב"ד** [הו"ד בנמוק"י] **ובדעת הרשב"א** יש סתירה בזה, דבסוגיין (ד"ה ואם) כתב כרמב"ם הנ"ל וכן הביא משמו המ"מ והנמוק"י אמנם בשו"ת (סימן תתקע"ג) אין דעתו כן [ועמדו בזה בלח"מ ובמל"מ]. **ב- דעת הרמב"ן-** שאין גובין ממן הערב כיון שהערב איל בתר היתומים (קע"ג: ד"ה לא שנו), **והוסיף עוד** הרמב"ן שגם אין גובין מערב קבלן והטעם בזה כתב **הנמוק"י** דכיון דהיתומים פטורים מלשלם כיון שיש חשש פרעון א"כ גם קבלן לא יתחייב דהיכא שהלוה פטור גם הקבלן פטור, והגם שאם ימצאו היתומים אח"כ שפרע יחזור הערב על המלוה מ"מ קשה גזל הנאכל, וכ"כ **הריטב"א**. [**ולפ"ז** מובן מה שלא ניחא ליה בטעמו של הטור אלא ס"ל שחשיב גביה מיתומים שהרי יש אפשרות שהיתומים פטורים ואם אתה מחייב את הערב הרי יגבה מהם.] **וכתב הפרישה** (שם) שאין לומר שטעמו של הרמב"ן הוא משום שכיון שהיתומים פטורים גם הוא פטור שהרי הכא הם ודאי חייבים אלא שהחמירו לחוש לצררי [ולכן לא דמי לסוגיא בבכורות מ"ח] עי"ש. **והנה באמת צ"ב** דעת הרמב"ם דכיון שיש לחוש לצררי וישגדלו היתומים ימצאו שפרע החוב ואיך אתה מחייב את הערב, ובפשטות י"ל דהוי רק חומרא גבי יתומים לחשוש לצררי ולא חיישי' כן גבי ערב, **ועיין בתומים** (ק"י אורים סק"י) שתי' קושיא זו, ודבריו צ"ב. **ג- דעת הרא"ש** דיש חילוק בין ערב לקבלן, דערב אינו משלם כיון שצריך לתבוע קודם את הערב והוא אינו יכול לתבוע את היתומים א"כ איכא דין דאין נפרעים מהערב תחילה, אבל בקבלן שאין בו הדין דלא יפרע מהערב תחילה יכול לתבוע ממנו. **והוסיף הרא"ש** שגם אם אמר ממי שארצה אפרע אינו גובה מהערב, כיון שגם בכה"ג יש דין שיוכל לתבוע את הערב ורק שאינו צריך להמתין שמא יפרע לו מטלטלין וכד', והוכיח כן מהא דאין גובים מנכסי יתומים עצמם הגם שנכסיהם ערבין להם והוי כערב דממי שארצה אפרע, דמ"מ יש לו לתבוע קודם את הלוה ואם אינו יכול לתובעו לא יכול להפרע מהערב. עי"ש. **ועיין בפלפולא חריפתא** שהקשה לדברי הרא"ש מהא דמבואר בגמ' דאין לגבות מהנכסים קודם שתובעים את הלוה עצמו דאין נפרעין מהערב תחילה, ואילו היה הדין שערבות של הנכסים היא ערבות דממי שארצה אפרע תחילה א"כ מדוע שלא יגבה מהנכסים קודם. **אמנם** דברי הרא"ש ברורים, דס"ל שגם היכא שאמר ממי שארצה אפרע מ"מ יש הלכה 'לתבוע' קודם את הלוה, אלא שאם אינו כאן אי"צ להמתין לו שמא יפרע לו מטלטלין וכד' כמש"כ תוס', וא"כ כל היכא שאין יכול לתבוע את הלוה אין יכול לגבות מהערב. ועיין. **ועוד יל"ע** בדברי הרא"ש דהנה הרא"ש קאי בשיטת רב הונא דהלכתא כוותיה, ומ"מ ס"ל שמאחר שהיתומים פטורים [מחמת חשש צררי] אמרי' לדין דאי ליכא לוה ליכא ערב, והיינו כדברי התוס' רא"ש בכתובות פ"ו דביאר בשיטת ר"פ אין נפרעין מנכסי היתומים משום דנכסיהם ערבין ואי ליכא לוה ליכא ערב ומבואר שס"ל לרא"ש שרב הונא לא פליג על סברת רב פפא הנ"ל אלא ס"ל שגם מחמת חשש צררי אמרי' דאי ליכא לוה ליכא ערב, אלא שצ"ב ראית הרא"ש מהא דאין גוביין מן הנכסים של היתומים, דהתינח לשיטת ר"פ הטעם הוא כמש"כ הרא"ש בכתובות פ"ו דאי ליכא לוה ליכא ערב, אבל בשיטת ר"ה הרי אפשר שהטעם הוא משום צררי, דזהו חשש גם כלפי הנכסים, ושוב אין ראיה בדעת ר"ה לכך שגבי יתומים יש דין דאי ליכא לוה ליכא ערב, ועל כרחך צ"ל שס"ל לרא"ש שכל מה שנחלק ר"ה על ר"פ הוא לגבי הנדון אם יתומים הם בני מעבד מצוה או לא, וכשיטת הרשב"ם המבוארת בסוגיא להלן דר"ה ס"ל שיתמי בני מעבד מצוה נינהו, וכן צ"ל דס"ל לרא"ש בשיטת ר"ה [והטעם דס"ל כן לר"ה הוא משום דשאני מצות פריעת בע"ח שאי"ז מצוה בעלמא אלא חוב ואכמ"ל], וא"כ אתי שפיר ראיה הרא"ש, דראיתו היא משיטת ר"פ, וס"ל לרא"ש דאף ר"ה לא פליג עליו בעיקר דבריו דהטעם שאין גובין מן הקרקע של יתומים הוא משום דליכא לוה ליכא ערב, וכל מחלוקתם היא מאיזה טעם אמרי' לגבי היתומים דליכא לוה, האם משום שאינם בני מעבד מצוה או משום חשש צררי, אבל שורש דבריהם אחד הוא, ולכן ניתן להוכיח מכאן דלכ"ע היכא שהיתומים פטורים מאיזה סיבה אין חיוב על הערב. [והטעם שהראשונים פליגי ע"ד הרא"ש זהו משום שס"ל שגבי נכסים כה"ג אין דין ליכא לוה ליכא ערב מששום שכל ענין ערבות הנכסים היא שאם לא יהיה אפשר לגבות מן הלוה יגבה מן הערב וכסברת הר"ן בכתובות בפ' הכותב דמה"ט גובין מנכסי לקוחות במום שהמוכר מת עי"ש ואכמ"ל והראשונים הנ"ל ביארו בשיטת ר"פ באופן אחר מהרא"ש כמו שיתבאר להלן במחלו' ר"פ ור"ה.

**סט) "דפרעיה למלוה מקמיה דלודעינהו ליתמי".** מבואר בגמ' שנחלקו גבי יתומים מה דינו כיון דאין לפרוע מהיתומים, **ויש לבאר** מה הדין בכה"ג בערב בעלמא שפרע לפני שהודיע ללוה או קודם זמנו. וב**נמוק"י** כתב דערב שפרע קודם זמנו יכול להפרע מהלוה כיון שאי"ז כפורע חובו של חבירו דאז אין על הפורע שום שיעבוד אבל ערב שיש עליו שיעבוד אין לומר כן, וגם ערב בעלמא וכ"ש ערב קבלן. עי"ש. **ועיין בריטב"א** שכתב כן בשם הר"ם. **אמנם ברמב"ם** (פכ"ו ה"ו) כתב ערב שקדם ונתן לבע"ח את חובו בין במלוה ע"פ ובין בשטר חוזר וגובה מהלוה, בד"א שאמר לו ערביני ושלם אבל אם עמד זה ונעשה לו ערב ברשות עצמו או שאמר לו המלוה ערביני ולא הרשהו שיתן ועמד ופרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום. עכ"ד. **ובב"ח** (ק"ל) ביאר טעמו שכל שלא אמר לו ערבני ושלם יכול לטעון לו שהיה יכול להתפייס עם המלוה שימחול לו חובו.עי"ש. [וכ"כ **בגדולי תרומה** (של"ה ח"א ל"א)**].** הרי מבואר שבכה"ג של תו"ז שאין הרשאה מהלוה לשלם אין הלוה חייב למלוה אם שילם. **ובאמת בראב"ד** (שם) פליג וכתב שאין לדברים אלו טעם **וביאר הטור** (ק"ל ס"ב) דס"ל לראב"ד שכל היכא שאמר לו ערביני הוה כאילו הרשהו לשלם. **ולפ"ז מבואר** שלא פליג הראב"ד על דין הרמב"ם היכא שנעשה הערב ערב מעצמו שהרי בכה"ג אין לומר שהוי כמו שהרשהו לשלם. **אמנם במגיד משנה** כתב שאפשר שדעתו של הראב"ד לחלוק גם היכא שעמד מאליו ונעשה לו ערב. עי"ש. **וביאר באבן האזל** (שם) דלפ"ז מחלוקת הרמב"ם והראב"ד היא האם הערב נחשב כלוה דשיטת הראב"ד שהערב הוא כלוה וא"כ כל שחלה הערבות שלו הוי כלוה ואי"ז כפורע חובו של חבירו, אבל הרמב"ם ס"ל דהוי התחייבות חדשה וממילא כל של הרשהו לשלם הוי כפורע חובו של חבירו. וכתב דמחלוקת זו היא לשיטתם במקו"א עיין לעיל אות סא שהובאו הדברים.

אמנם אם הגיע זמנו ולא שילם הלוה, ועמד הערב ושילם אזלי לכ"ע חייב הלוה לערב אע"פ שלא הרשהו לשלם, **וטעם הדבר** ביאר **הנתה"מ** (ק"ל סק"ד) שכיון שלא הסכים המלוה להלות ללוה ורק ע"י ערב זה הסכים הוי כמו שהרויח לו ממון ולא דמי למצילו מההזק עי"ש, ולפ"ז לכאו' בערב שלא מדעתו ע"י קנין אחר מתן מעות לא יחויב לשלם הלוה אם פרע הערב גם אחר שהגיע זמנו וצ"ע. **ועיין בגידולי תרומה** (שער ל"ה חלק א' אות ל"א) שהבין בפשטות שהיכא שעמד מעצמו אזי גם אם הגיע זמנו ולא שילם הלוה ועמד הערב ושילם אין הלוה חייב לשלם לערב עי"ש.]

**ע) "ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמיה דלודעינהו ליתמי."** מבואר בגמ' שפטורים היתומים מהלוה או מטעם דהם לא בני מעבד מצוה או מטעם דאיכא חשש צררי, ועיין להלן שיתבארו כמה דרכים בראשונים בביאור דין זה. אמנם בגמ' מבואר שכ"ז הוא משום שפרע הערב קודם שהודיע ליתומים, **ויש לבאר** מה היה הדין אילו היה מודיע ליתומים קודם שפרע. **ועיין ברמב"ן** שביאר שכיון שפריעת בע"ח מצוה ויש מצוה על הערב אזי כיון שפרע קודם הזמן אמרי' שרצונו היה לזכות במצוה ולכן אין לו שום דין על היתומים גם כאשר יגדלו, אבל אילו היה מודיע ליתומים הרי גילה בדעתו שלא מעונין לפרוע אלא על דעת שיפרע אח"כ מהיתומים כשיגדלו [שאז מחויבים לו כמו שהיו מחויבים ללוה כאשר גדלים]. ולפ"ז כתב דמיירי הכא גם במלוה בשטר. עי"ש. **ובנמוק"י** ביאר באופ"א שבאמת אין הבדל בין אם היה מודיע להם אלא שאם היה מודיע להם גם הוא היה פטור, שהרי דינו של הערב כמו הלוה וכיון שהם פטורים הוא נמי פטור ולכן כיון שפרע בלא להודיע להם הוי כפורע חובו של חבירו שהניח מעותיו על קרן הצבי. **ובר"י מגא"ש** ביאר באופ"א דמיירי הכא דהמלוה היתה מלוה בשטר, ולכן יכל לתבוע הלוה מהיתומים דכה"ג אין דין שאין נפרעים מנכסי יתומים וכן אין חשש צררי, אבל כיון שלא עשה כן הערב אלא פרע מעצמו אזי חיוב היתומים לערב חשיב כמלוה ע"פ והיתומים פטורים ממנו. עי"ש. [ובעיקר סיבת החיוב של הלוה לערב ואי הוי מלוה בשטר או מלוה ע"פ עיין להלן (בע"ב) שיתבאר בהרחבה]. **והנה בדעת הרשב"ם** מבואר שלא ככל הדעות הנ"ל שהרי העמיד במלוה ע"פ בלבד ומ"מ כתב שדין ערב הוא לגבות מהיתומים לכשיגדלו וצ"ע לשייטו מ"ט העמידה הגמ' באופן כזה שפרע קודם שהודיע ליתומים וצ"ע.

**עא) "א"ר פפא פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ורהבד"י אמר אימר צררי אתפסיה".** בביאור מחלוקת ר"פ ורהבד"י נשנו כמה שיטות ראשונים, ויש בהם נפ"מ להבנת סוגיין כמו שיתבאר.

**שיטת הרמב"ן** **והנמוק"י והריטב"א והרשב"א** [ועוד]- דנחלקו ר"פ ורהבר"י האם שיעבודא דאורייתא או שיעבודא לאו דאורייתא, דר"פ ס"ל שיעבודא לאו דאוריתא ורק מצוה איכא וממילא בסוגיין אין לגבות מהיתומים דהם לאו בני מעבד מצוה, ורהבד"י ס"ל ששיעבודא דאורייתא ואי"צ למצוה בכדי לגבות מהיתומים אבל מ"מ אין לגבות מהם משום חשש צררי [למלוה או לערב]. **ומטעם זה** פסקו דשיעבודא דאורייתא שהרי הגמ' הביאה ראיה דשלחו מתם כדברי רהבד"י. **והוכיחו** דרהבד"י פליג על דין פריעת בע"ח מצוה מהא דמבואר בכתובות פ"ו דרב כהנא הקשה לר"פ "לדידך" דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא ליה למעבד מצוה מאי וכו' הרי מבואר שרק ר"פ ס"ל שפריעת בע"ח מצוה. **ועיין בש"ך** (סימן ל"ט סק"ב בתו"ד) שהקשה דלכאו' אין ראיה מסוגיין שנחלקו ר"פ ור"ה אם שיעבודא דאו' או לא דאפשר שגם ר"ה ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא אלא שתיקנו רבנן לגבות מהיורשים משום נעילת דלת וכל היכא שאיכא חשש צררי אין נעילת דלת. **ועל הראיה** מהגמ' בכתובות פ"ו כתב הש"ך דאי"ז ראיה דאילו רב כהנא סבר שרק ר"פ ס"ל שפריעת בע"ח מצוה ומשום דשיעבודא לאו דאו' היה לו להקשות כן לרב ושמואל שס"ל שיעבודא לאו דאו', **אלא חידש הש"ך** דר"ה נמי ס"ל שיעבודא לאו דאו' אבל מ"מ יש עליו חיוב לפרוע ולא יכול לומר לא ניחא לי וכל קושית רב כהנא היא לר"ה דס"ל שליכא חיוב כלל אלא מצוה בעלמא. עי"ש. [ומבואר בדבריו שגם אי שיעבודא לאו דאו' נחלקו ר"ה ור"פ אי יש חיוב מעצם ענין ההלואה או שהוי מצוה בעלמא ועיין.] **והנה לדעת הרמב"ן** [וסיעתו] דס"ל שר"פ ס"ל שיעבודא לאו דאו', קשה מהא דאיתא בקידושין י"ג: דגובה מלוה ע"פ מהיורשים כיון ששיעבודא דאו' מהיורשים ותירצו הראשונים הנ"ל דר"פ אמר כן רק במלוה הכתובה בתורה או שר"פ לא אמר כן אלא הגמ' [שם] הבינה כן. עי"ש.

**וראיתי שהקשו** לדעה זו מדוע אליבא דר"פ גובה מיורשים גדולים הרי לכאו' לא שייך בהם המצוה [דבמקור המצוה נחלקו הראשונים לדעת רש"י היא מ"הן צדק" וא"כ לא שייך זה ביורשים ושא"ר ס"ל דהוא מ"יוציא אליך את העבוט" ולכאו' לא שייך גבי יתמי כיון שפקע השעבוד ואי מטעם מצות כיבוד או"א הרי מבואר דלא כופין ע"ז עיין טור ושו"ע ק"ז ס"א] **ולכאו' י"ל** דבאמת הגביה היא מדרבנן משום שלא תנעול דלת כמבואר להלן קע"ו, **אבל** א"כ קשה מדוע לא גובין לר"פ גם מיתומים קטנים מדרבנן שלא תנעול דלת וכו'. **ולכאו' צ"ל** שביתומים קטנים לא שייך נעילת דלת וכ"כ באמרי בינה (הלואה ב'). **ועוד י"ל לפי דעת התומים** (ס"ו סקמ"ג) דהקשה לשיטת ר"ת דבמכר שטר חוב וחזר ומכרו מחול משום שכל פקע שיעבוד הגוף פקע נמי שיעבוד מכסים א"כ מדוע אפשר לגבות מיורשים שהרי כיון שמת פקע שיעבוד הגוף, ותי' דגם ליורשים יש שיעבוד הגוף. וא"כ י"ל שיש להם גם את המצוה. [אמנם בקצה"ח (שם סקכ"ג) הקשה ע"ד התומים הנ"ל מערב דמשלם אחר שמת לוה והתם לא שייך לומר שיש לערב נמי שיעבוד הגוף עי"ש.] **ועיין ברא"ש** (ב"ק פ"א ס"ו) שמבאר כיסוד התומים "דסברא מוחלטת היא דיורשים כרעא דאבוהון לפרוע חובת אביהן בשוה." עי"ש. **ועיין בנחל יצחק** (סימן ק"ח ענף ב') בביאור דברי התומים הנ"ל.

**עב) דעת הרי"ף-** דר"פ נמי ס"ל שיעבודא דאורייתא [והא דאמר להלן בגמ' קע"ו דמלוה ע"פ גובה מהיורשים משום תקנה שלא תנעול דלת ולכאו' אי"צ לזה תקנה אלא הוי מעיקר הדין, ביארו דתקנה היתה לזה שהעמידו הדין על עיקרו ולא ביטלו כמו בלקוחות.] **אלא שהקשו הראשונים** מסוגיין ומערכין כ"ב דאמר רב פפא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה, ולכאו' כיון דשיעבודא דאו' ואי"ז מצוה בעלמא חייבין היורשים לשלם. **ועיין בתוס' הרא"ש** בכתובות פ"ו ע"א (ד"ה לא ניחא לי) שהקשה כנ"ל ותירץ ז"ל "ונראה לי כיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהן לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב בה הערב." היינו דגם דין שיעבודא דאו' תלוי במצוה. **וכן מבואר ביד רמה** בסוגיין דכתב ז"ל "דאע"ג דשמעינן ליה לר"פ דאמר אפי' במלוה ע"פ שיעבודא דאו', קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו". **ועיין נמי בתומים** (ל"ט סק"ב) שביאר ע"ד הנ"ל שענין המצוה הוא השיעבוד הגוף עצמו ואי ליכא מצוה ליכא שיעבוד הגוף ושיטת התומים (ס"ו סקמ"ג) דהיורשים חייבים גם בחובת אביהם וכ"ה בנתה"מ (ס"ס ל"ג) ועיין בקצה"ח שנחלק על התומים והנתה"מ ואכמ"ל. [**הנה** יל"ע לדעת הראשונים הנ"ל כיצד גובין מלקוחות הרי אין אצלם שיעבוד הגוף, **ועיין באמרי בינה** (הלואה ס"ב) שביאר להנ"ל שגובין מהלקוחות מטעם שלא תנעול דלת עי"ש.] **ובדעת ר"ה כתב ביד רמה** שר"ה פליג בזה גופא וס"ל שלא מטעם מצוה משתעבד אלא ממילא משתעבד עי"ש. ובשיטת הרא"ש מוכח שרב הונא סבר שיתמי בני מעבד מצוה נינהו כמש"כ הרשב"ם [שהרי הוכיח בסוגיא לעיל שאין נפרעים מערב של יתומים כמו שאין נפרעים מקרקע של יתומים משום שאין נפרעין מן הערב בתחילה והראש קאי התם בשיטת ר"ה] ועיין לעיל אות סח בביאור הדבר.

**עג) שיטת הרשב"ם-** ברשב"ם מבואר דסוגיין מיירי במלוה ע"פ, והטעם הוא דבמלוה בשטר יכול לגבות גם מיתומים **וכ"כ בר"י מגא"ש**, וטעם החילוק י"ל בב' אופנים, או דס"ל ששיעבודא לאו דאורייתא ורק בשטר שיעבודא דאוריתא או שגם בשטר שיעבודא לאו דאורייתא ומ"מ בשטר איכא תקנה לגבות אע"פ ששיעבודא לאו דאו'. ועיין בר"י מגא"ש להלן קע"ו ב' צדדים אלו. **ור"פ ס"ל** שהערב כיון שפרע למלוה נעשה בע'ח על היתומים וכיון שהם לאו בני מעבד מצוה נינהו אין יכול הערב לתובעם עד שיגדלו, אבל רהבד"י ס"ל שלעולם יתמי בני מעבד מצוה נינהו אלא שבמלוה ע"פ יש חשש צררי, **והוכיח** כן הרשב"ם מגמ' בערכין דמבואר דהוי נכסים "דלאו דידהו" **וביאור הדבר** הוא דודאי אין עליהם חיוב מצות בעלמא אלא שס"ל שחוב אינו כמצוה בעלמא אלא דהוי כממוני גבך וזה חוב גמור שיתומים לא יכולים להבטל ממנו. [עיין **שער"י** ש"ה פ"ב ואכמ"ל ועיין נמי **באמרי בינה** (הלואה ס"ב ד"ה וכן) שכתב שיתומים פטורים רק במצוה שהיא חובת הגוף אבל הכא שחל חיוב על הנכסים מכח מצות אביהן הוי כגזילה אם לא משלמים ולא רק מצוה. עי"ש]. **ולפ"ז צ"ב** מדוע הוי רק חשש צררי ולא טענינן להו פרוע והוי פטור מעיקר הדין כיון דמיירי במלוה ע"פ. **ובר"י מגא"ש** כתב דמיירי במלוה בתו"ז ולכן אין טענת פרעון או דמיירי שמת משמתיה (לר"פ) שאז נמי אין חשש פרעון עי"ש. **וברמב"ן** תמה על צד זה וכתב דודאי אין לומר שר"ה פליג על דין פריעת בע"ח מצוה שהרי טעמא רבה הוא [וכתב ראיה נוספת שדחה אותה הש"ך עיין לעיל אות עא]. **ויל"ע** האם לדעת הרמב"ן לר"ה ליכא כלל את הדין של פריעת בע"ח מצוה או דגם הוא ס"ל שיש דין פריעת בע"ח מצוה אלא דמ"מ ס"ל דיש הכא סיבה נוספת של יגבו מיתומים והיינו חשש צררי, וצ"ע. **וראיתי** מי שכתב דתלוי ד"ז במחלוקת הראשונים האם יש חוב על הלוה לטרוח בפרעון היינו באכרזתא ושומא דדעת הר"י מגא"ש לעיל קכ"ד שהלוה מחוייב בכך ודעת הרשב"א והריטב"א שאין הלוה מחויב בכך וכתב הרשב"א שאפשר שלמ"ד פריעת בע"ח מצוה מחויב הלוה בכך והו"ד בטור רע"ח עי"ש. ולכאו' מבואר בדבריו שענין פריעת בע"ח מצוה תלוי במחלו' הנ"ל. ועיין.

**שיטת הרמב"ם והראב"ד-** עיין בראב"ד המובא בבעל המאור שכתב דסוגיין מיירי ביתומים גדולים **וכן דייק המ"מ** בדעת הרמב"ם (פכ"ו מלו"ל ה"ו), **ועיין בבעה"מ** שנחלק על הראב"ד באריכות ועיין בהשגות הראב"ד שענה ע"ד הבעל המאור, **ועיין בלח"מ** (שם) מש"כ בביאור דברי הרמב"ם.

**עד) "ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו" כתב הרשב"ם** (ד"ה היוצא) "ואמר פרעתי חוב של אביכם והשטר מוכיח שהרי החזירו לי המלוה" ומבואר בגמ' שאינו גובה מהיתומים אא"כ כתוב בו התקבלתי. **והנה ברמב"ם** (פכ"ו מלו"ל ה"ז) שערב הבא ליטול מן הלוה מה שפרע למלוה, צריך להביא ראיה שפרע ואין מציאת השטר בידו ראיה, שמא נפל השטר מיד המלוה ולא פרע זה כלום. עכ"ד. [וכן כתב בטור ובשו"ע שם] וכן הוא **ברבינו גרשום** בסוגיין. **ולכאו' צ"ב** מדוע צריך הערב להביא ראיה הרי קימ"ל לעיל קע"ב דלא חיישינן לנפילה, וביותר דבכה"ג הוי נפילה דחד [שהרי צריך שבדיוק המלוה יאבד והערב ימצא] דזה חשש רחוק ביותר. **ונראה מבואר** ברמב"ם דאע"פ דלא חיישינן לנפילה, מכל מקום אי"ז יכול להיות ראיה שהוא פרע, דמכל מקום שייך שתהיה נפילה, היינו שכאשר ידוע מיהו המלוה ומיהו הלוה והשטר יוצא מת"י המלוה [ששם הוא מקומו] אלא שטוען הלוה שהשטר שביד המלוה אינו מוכיח שלא פרע דהוא נפל ממנו והמלוה מצא וכד', אזי אמרי' שלא חיישי' לנפילה אא"כ יש ריעותא, אבל היכא שיש שטר שנמצא ביד אדם שאין השטר צריך להיות בידו שאין הוא המלוה וע"י זה דלא חיישי' לנפילה רוצה המחזיק להוכיח שהוא המלוה היינו שערב פרע ללוה, ומעתה השטר שבידו הוא כשטר שביד המלוה, ע"ז אמרי' שאין מה דלא חיישי' לנפילה יכול להוכיח ענין זה דודאי יש אפשרות שנפל ממנו. ועיין. [**ועיין באו"ש** פ"ו ממכירה הי"א שעמד בזה בסו"ד].

**עה) "בשלמא לר"ה בריה דרב יהושע משכחת לה כשחייב מודה" נחלקו הראשונים** האם לדעת ר"ה מהני מה שכתוב בו התקבלתי ובכה"ג לא בעי' לחייב מודה, או"ד שגם אם כתוב בו התקבלתי בעי' שיהיה חייב מודה דאל"כ יש לחוש לצררי. **דברמב"ם** (פכ"ו ממלו"ל ה"ו) כתב שאם מת הלוה וקדם הערב ופרע החוב קודם שיודיע ליורשים אזי אם חייב מודה או שמת בנדויו או שלא הגיע הזמן לגבות חוזר הערב וגובה מהיורשים כל מה שפרע. היינו דפסק כר"ה ומצריך שיהיה חייב מודה וכו' כדי שלא נחשוש לצררי. **ובמ"מ כתב** דמדויק בדברי הרמב"ם ממה שלא חילק בין יתומים קטנים לגדולים שגם ביתומים גדולים בעי' להכי. והיינו משום שגם ביתומים גדולים יש חשש צררי ולכן לא מועיל מה שכתב לו המלוה התקבלתי. וכן היא **שיטת הרב אב"ד** דמפרש סוגיין ביתומים גדולים [הו"ד בבעה"מ ועי"ש שנחלק עליו, ועי"ש בהשגות הראב"ד]. **אמנם הביא המ"מ** [וכ"ה בב"י קל סק"א] **דדעת הרמב"ן** לא כן אלא שכל היכא שכתב מלוה ללוה התקבלתי דינו כדין המלוה וכמו שהמלוה עצמו יכול לגבות מיתומים גדולים ולא חיישי' לצררי כמו כן יכול הערב לגבות מיתומים גדולים ולא חיישי' לצררי. עי"ש. [ועיין בשו"ע ק"ל שנחלקו בזה השו"ע והרמ"א ועי"ש בש"ך]. **ובטעמו של הרמב"ם** מבואר **במ"מ** [וכ"ה **בסמ"ע** סקי"ז] שכיון שהוא פורע בלא להודיע ליתומים יש כאן ריעותא לחשוש שהתפיס הלוה צררי. **ובדברי הרמב"ן קשה** לכאו' דבגמ' משמע שלא כדבריו דמבואר בגמ' בשלמא לר"ה משכחת לה כשחייב מודה אלא לר"פ וכו' ולכאו' כיון דמיירי שכתב התקבלתי א"כ לר"ה אי"צ לחייב מודה דבכ'ה אין לחשוש לצררי. **ועמד בזה הלח"מ** **ותי'** דהרמב"ן לא גורס כן אלא גורס בשלמא לר"ה ניחא [דכיון כתב התקבלתי הוי מלוה בשטר] אבל לר"פ קשה וכו' עי"ש. **אמנם** עיקר דברי הרמב"ן המובאים במ"מ **צ"ע,** דברמב"ן בסוגיין כתב להדיא דהתקבלתי לא מהני כלל לענין לעשותו מלוה בשטר דאכתי יכול לטעון פרוע [ופליג ע"ד הר' יונה דס"ל שמהני התקבלתי לענין שלא יכול לטעון פרוע עיין להלן אות עט] וכל מה דמהני התקבלתי הוא לר"פ לענין שלא נימא שפרע הערב כדי לעשות מצוה, אבל לר"ה התקבלתי לא מועיל כלל [אלא צריך כו"מ כדי לעשותו מלוה בשטר.] וא"כ קשה מדוע יכול לגבות מיתומים גדולים היכא שכתוב בו התקבלתי ולא חיישי' לפרעון. ועיין **בדברי משפט** (שם) שעמד בקו' זו ועי"ש משכ"ב וצ"ב.

**עו) "ערב שהיה יוצא שט"ח ת"י אינו גובה ואם כתוב בו התקבלתי ממך גובה... להכי טרח וכתב ליה התקבלתי."** נחלקו הראשונים בביאור קושיא זו ופירוקה ע"פ שיטתם המבוארת לעיל [אותיות עא-עג] בביאור מחלו' ר"פ ור"ה. **שיטת הרשב"ם-** דהיכא שיוצא שט"ח מתחת יד הערב אינו יכול לגבות בו מהיתומים כיון שחוב היתומים לערב מחמת פרעון החוב הוא מלוה ע"פ ואינו גובה מהיורשים הקטנים, אבל אם כתוב בו התקבלתי אזי חוב היתומים לערב הוא מלוה בשטר ומודה ר"פ שיכול לגבות מיתומים קטנים דאי"צ מצוה אלא איכא שיעבוד. **היינו דמבואר** ברשב"ם דמה שהשטר נמצא ביד הערב הוא ראיה שפרע אלא דמ"מ אי"ז מועיל לעשותו מלוה בשטר אלא מלוה ע"פ. **ובראשונים בסוגיין** הקשו עליו דאם לא ידוע ע"י עדים שפרע הערב למלוה לא מהני השטר שבידו דיש לחשוש לנפילה או פקדון או שפרע לו הלוה, [עיין לעיל אות עד] **ועוד הקשו הראשונים** דלא מסתבר שהשטר שכתוב בו "התקבלתי" מלוה לערב יעשה את המלוה למלוה בשטר. **ועיין בב"ח** (ק"ל ס"ד) שכתב שגם לדעת הרשב"ם לא מהני מה שהשטר בידו אלא לענין לגבות בו מהלוה דאין יכול לטעון שלא פרע הערב, אבל לענין לגבות ממשועבדים לא מהני אא"כ כתוב בו התקבלתי לפני שנפרע החוב ונמחל שיעבודו ועיין בסמ"ע (סקט"ו) ובנתה"מ (סק"ד) .

**ובאמת דעת הרשב"ם צ"ע** מדוע מהני לענין גביה ממשועבדים אם כתוב בו התקבלתי, **ועיין בסמ"ע ובפרישה** שביאר דהוי דין דרבנן שהעמידו את הערב במקום המלוה לכל ענין, **וצ"ב** דכיון שאין נפ"מ בהתקבלתי לענין הראיה שפרע את החוב שגבי זה בלה"כ נאמן ממה שהשטר ת"י, א"כ מה מוסיף התקבלתי לענין משועבדים, **ועיין ברבינו יונה** שביאר שאם לא כתב לו התקבלתי הרי אחר שקבל הפרעון הוי שטר שנמחל שיעבודו, ואי"ז מועיל לגבות מלקוחות אבל כיון שכתב לו התקבלתי הרי כוונת הלוה שאינו מוחל החוב ללוה אלא מעמיד את הערב במקומו. עי"ש.

**ועיין לעיל** ל"ב: "ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילויך והא שטרא" ופירש רשב"ם "שטר שהיה לו למלוה עליך והחזירו לי לפי שפרעתי חובו ואתה משועבד לי בשטר זה כמו שהית משועבד לו". ולא הזכיר הרשב"ם שכתב בו התקבלתי [ובראשונים שם חלקו עליו כמו בסוגיין]. ולכאו' צ"ל שכוונת הרשב"ם שכתב שהלוה משועבד לערב בשטר שהחזיר לו המלוה והיינו שלא יכול לטעון לו פרעתי אבל אינו גובה ממשועבדים בשטר זה. **אמנם** בפשטות דברי הרשב"ם שכתב שאתה משועבד לי בשטר זה כמו שהית משועבד לו משמע שהוי מלוה בשטר לגמרי וצ"ע. **והנה** ברשב"ם שם כתב דמיירי בקבלן או בשאמר לו ממי שארצה אפרע, וקשה מדוע כתב הרשב"ם דמיירי בהכי. **ובשיטה לא נודע למי** כתב שבערב רגיל אין המצאות השטר ביד הערב ראיה שפרע כיון שאפשר שהוא פקדון או שהיה לך לתבוע אותי תחילה ולכן העמיד הרשב"ם בקבלן או בממי שארצה אפרע. **אמנם** דבריו צ"ע, דברשב"ם בסוגיין מבואר שגם בערב רגיל אם יוצא השטר מת"י אינו יכול לומר פקדון ושלא כד' השיטה הנ"ל. [ומש"כ דיכול גם לומר לו שהיה לך לתבוע אותי תחילה, תלוי זה במחלו' הראשונים האם ערב שפרע תו"ז יכול לחזור על הלוה וצ"ע]. **ובדעת הרשב"ם י"ל** דהגם שמהני השטר להוכיח שפרע הערב ללוה מ"מ יכול לטעון הלוה שפרע לערב כיון דהוי רק מלוה ע"פ, והתם מוכח שלא יכול לטעון כן, ובסוגיין באמת מוקמי' בשחייב מודה, ולכן כתב הרשב"ם דמיירי בקבלן או בממי שארצה אפרע שאז הוי הקבלן כמו לוה והוי כמלוה בשטר שנתחייב הלוה לערב. [ועיין לעיל אות סה הרחבה בחילוק בין ערב לקבלן] **ועיין באבני נזר** יו"ד קצ"ז ו' שכתב ע"ד הנ"ל. ולפ"ז גם אם לא כתב התקבלתי יכול לגבות גם ממשועבדים וא"ש מש"כ הרשב"ם דמשועבד לערב כמו שמשועבד ללוה. ועיין.

**עז) וברבינו יונה** (קע"ה: ד"ה לשון קצר והו"ד בטור ק"ל ס"ה וכן ברא"ש בפ' חזקת הבתים ל"ב:) כתב שמה שנכתב בשטר התקבלתי מועיל לענין שלא יוכל לטעון הלוה פרוע, אבל אינו מועיל לענין לעשותו מלוה בשטר ממש לגבות ממשועבדים עד שיתן לו השטר בכו"מ ככל דיני מכירת שטרות. **אמנם ברשב"א** בסוגיין [וכן בריטב"א, ובפשטות מבואר כן גם ברמב"ן ועיין בש"ך ובנתה"מ בדעתו ועיין בדברי משפט משכ"ב.] מבואר שיכול לטעון פרעתי גם היכא שכתוב בשטר התקבלתי, וכן נראה **מדברי תוס'** שלא מוסיף כלום מה שכתוב התקבלתי מהמלוה. **ומבואר** בדברי הרשב"א שאין טענת שטרך בידי גם היכא שכתוב בשטר התקבלתי. **ובדעת** רבינו יונה ושא"ר הנ"ל צריך לחלק דהיכא שלא כתוב בשטר התקבלתי אזי אין החזקה דשטרך בידי מאי בעי מועלת ויכול לטעון הלוה פרעתי לערב ולא נטלתי את השטר [דכיון שיכול לומר שלא פרע הערב כלל למלוה אלא נפל השטר מהלוה ומצאו הערב א"כ ליכא לחזקה דשטרך בידי וכו' או דגם אם יש חזקה מ"מ איכא מיגו ללוה ואין להוציא מידו] אבל היכא שכתוב בו התקבלתי אזי ברור שהערב פרע למלוה ושוב איכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי ולא יכול לטעון הלוה שפרע אח"כ לערב. **ועיין בב"ח** שכ"כ. **ולפ"ז ברור** דה"ה היכא שיש עדים שפרע הערב ללוה דאי"צ לכתוב התקבלתי וגם אם לא כתב לו כן אינו יכול לטעון הלוה שפרע לערב אח"כ, **וכ"כ הב"ח והפרישה** [וכ"ה בסמ"ע סקי"ד אמנם הוא ביאר דבריו משום שהעמידו את הערב בכה"ג במקום המלוה, וצ"ב דזו סברת הרשב"ם כמבואר לעיל אבל שא"ר לא ס"ל הכי אלא מהטעם שנתבאר לעיל ועיין]. **אמנם יעויין בט"ז** דפליג וס"ל שלא מהני בלא שכתוב בו התקבלתי גם אילו יש עדים שפרע הערב למלוה עי"ש. [**ועיין עוד בש"ך** סקי"ג שהאריך בד"ז והוכיח שלא מהני לטענת פרוע אלא היכא שהקנה לו השטר בכו"מ, ועי"ש שר"ל שגם דעת הרבינו יונה כן. **ובתומים** (סק"ד) נחלק עליו בביאור דברי הרא"ש בפרק חזקת הבתים עי"ש. ועיין היטב בדברי הנתה"מ (סק"ה) משכ"ב].

**עח) הנה בעיקר דברי הרבינו יונה** שכ' שבעי' לכו"מ לענין גביה משועבדים קשה, דלכאו' כאשר פורע הערב למלוה את החוב צריך להיות שבטל השטר כיון שנפרע החוב, **וכתב הסמ"ע** (סקט"ו) דמ"מ כיון דלא שדי איניש זוזי בכדי הרי נחשב כמו שהערב קונה את השטר מהמלוה, **וכתב הנתה"מ** (סק"ה) שיש לחלק בזה בין גביה מלקוחות לבין גביה מהלוה, שהגם שבעלמא בקנית שטרות בעי' כו"מ, מ"מ כ"ז משום שבלא כו"מ לא שייך למכור החוב כיון דשיעבוד הגוף אינו נמכר, אבל הכא כיון שפרע הערב חובו למלוה הרי שמשועבד הלוה לערב שיעבוד הגוף כיון שפרע חובו וכל המכירה היא לענין שיעבוד נכסים ובזה סגי במסירה לחוד. אכן כ"ז לענין גביה מהלוה עצמו שאין צריך כו"מ על מכירת השעבוד נכסים אלא על מכירת שיעבוד הגוף, אבל מלקוחות אינו גובה בלא כו"מ כיון ששיעבוד נכסים של לקוחות בעי' כו"מ, אמנם כ"ז היכא שפורע הערב בתורת פרעון החוב אבל אם פורע החוב בדרך קניה מהמלוה אזי ודאי בעי' לכו"מ כאיניש בעלמא. **ולפ"ז ביאר** שלכן צריך לכתוב התקבלתי דבלה"כ יכול לטעון שלא קיבל את המעות בתורת פרעון אלא בתורת קנית שטרות ולזה בעי' כו"מ. עי"ש.

**אמנם אכתי צ"ב** דכיון שכפורע הערב למלוה בתורת פרעון החוב אזי בטל החוב כיצד יועיל לקנות השטר ע"י כו"מ לענין הלקוחות כיון שבטל השטר. **ועיין באו"ש** (פ"ו ממכירה הי"ב) שעמד בזה וכתב דכיון שכתב לו התקבלתי היינו שמקבל המעות בדין פרעון החוב ועבור כן נתן לו השט"ח במתנה ארכביה אתרי ריכשי ונמצא שקנה שיעבוד הגוף ע"י הפרעון ושיעבוד נכסים ע"י מכירת השט"ח ויכול לגבות בו עי"ש. **וצ"ע.**

**עט) שיטת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א-** דמיירי שפרע הערב לבע"ח בפנינו [כסוגיא דלעיל דערב שפרע לבע"ח בשביל היתומים] והיכא שלא כתוב בו התקבלתי יש לחשוש שפרע בשביל לעשות מצוה, אבל אם טרח הערב שיכתוב לו המלוה התקבלתי הרי מוכח שלא פרע על דעת לעשות מצוה אלא על דעת לפרוע מהיתומים לכשיגדלו. [ושיטה זו היא כשיטתם לעיל בביאור מחלוקת ר"פ ור"ה, **ועיין בריטב"א** שכתב דמוכח דסוגיין איירי בענין זה שאל"כ מה מהני מה שכתוב בשטר התקבלתי דאכתי יכול לומר שפרע לו אח"כ ולא משמע שהיה גם כו"מ עי"ש, **היינו** דכיון שפליג ע"ד הרבינו יונה הנ"ל דמהני התקבלתי לענין טענת פרעון, ע"כ דביאור הסוגיא הוא כנ"ל דפרעתי מהני רק לגלות את דעת הערב שלא פרע בשביל המצוה.]

**שיטת תוס'-** דמיירי שכתב הלוה לערב התקבלתי [ועיין בתוס' הרא"ש שכתב שמלוה כתב כן]. ולכן לר"ה אין לחשוש לצררי בין הלוה לערב ולר"פ כיון שכתוב בו התקבלתי הרי שיעבד הלוה נכסיו לערב שיוכל לגבות גם מיתומים "ויש לו כח לעשות כן". וצ"ב כיצד יש לו כח לעשות כן ולכאו' משמע בתוס' ששיעבד בפירוש מועיל וזה שלא כדבברי התוס להלן קע"ה: ד"ה דבר תורה וצ"ע.

**פ) מבואר בסוגיין** שערב שפרע למלוה חוזר וגובה מהלוה היכא שאין לחשוש לחששות המבוארות בגמ'. **ויש לברר** מהו חיובו של הלוה לערב, **והנה לענין שיהיה חוב הלוה לערב מלוה בשטר** לענין שלא יוכל לטעון פרעתי ושיוכל לגבות מנכסים משועבדים מצאנו לעיל מחלוקת בראשונים דשיטת הרשב"ם שע"י שכתב לו התקבלתי נכנס ערב תחת הלוה [ונתבאר לעיל אות עו] ושיטת רבינו יונה שהתקבלתי מהני רק לענין שלא יוכל לטעון פרוע ולשאר מילי בעי' כו"מ כשאר מכירת שטרות, ושיטת כמה ראשונים [רמב"ן רשב"א ריטב"א ועוד] שגם לענין טענת פרוע בעי' לדין מכירת שטרות ובלה"כ לא הוי מלוה בשטר כלל.

**אמנם** כ"ז לענין לעשות את חוב הלוה לערב למלוה בשטר אבל כ"ע מודו שבעצם פריעת החוב של הערב למלוה חל על הלוה חוב ושעבוד כמלוה ע"פ לפרוע לערב מה שהוא פרע למלוה, וצ"ב מהוא גדר חיובו ומדוע לא הוי כפורע חובו של חבירו. ועיין בנמוק"י שכתב שגם היכא שפרע הערב את החוב תו"ז חייב הלוה לשלם לו ולא דמי לפורע חובו של חבירו כיון שהתם לא היה על חבירו שום חיוב אבל הכא שהיה עליו שיעבוד אי"ז כפורע חובו של חבירו, ועיין לעיל אות ס"ט שהובא שיטת הרמב"ם שרק אם אמר לו ערביני ושלם חייב לשלם היכא שפרע תו"ז, אבל אם אמר לו ערביני סתם וקדם ושילם אינו חייב לשלם, וביארו דבריו שבכה"ג הוי כפורע חובו של חבירו שיכול לומר הלוה שהיה מתפייס עם המלוה ולא היה זקוק לפרעון הערב. עי"ש. ושיטת הראב"ד לדעת הטור שכל היכא שאמר לו ערביני הוי כמו שאמר לו ערביני ושלם. עי"ש. **נמצא** שביארו הראשונים שהיכא שהרשהו הלוה לשלם את חובו [וזה באופן שאמר לו ערביני ושלם או שאמר ערביני סתם לדעת הראב"ד או שהגיע זמן ולא שילם הלוה שאז ודאי הוי כמו שהרשהו לשלם] אי"ז כפורע חובו של חבירו. **ועיין ביד רמה** (אות קל"ג ד"ה אלא) שביאר שכיון שלא ניחא ליה לערב שיהיה עליו חוב זה של ערבות [כדי שלא יתזלו נכסיו וכו'] לכן הוי כפורע חוב בע"כ ועל דעת זה העמידו הלוה ערב ולא הוי כפורע חובו של חבירו ועי"ש שכתב בתחילת דבריו דהוי שליחותא של הלוה ולא כפורע חובו שלא מדעתו עי"ש. היינו שכיון שהעמידו הלוה ערב הרי ששלח אותו לשלם חובו ולכן חייב. [והיינו שחיובו של הלוה לערב הוא כמוציא הוצאות על פיו]. **אמנם בדעת המ"מ** בהבנת דברי **הראב"ד** מבואר לכאו' דלא כהנ"ל, כתב הרמב"ם (שם) שאם עמד הערב מעצמו ונעשה לו ערב אין הלוה חייב לשלם לו היכא שקדם הערב ושילם, ובמ"מ הבין שהראב"ד פליג גם על דין זה [ולא כמש"כ הטור] **ובזה דבריו תמוהים** דכיון שלא שלח אותו הלוה להיות ערב שלו מדוע יחויב לשלם דלכאו' הוי ממש מבריח ארי מנכסי חבירו. **ועמדו בזה הג"ת** (ח"א ל"ה מ"ה) **ובתומים** (ק"ל סק"ג), וכתב התומים די"ל בדעת המ"מ דהנה דכיון דמיירי שלא רצה המלוה להלות ללוה עד שנהיה זה ערב בשבילו א"כ כלפי עצם הערבות לא שייך לטעון עליו שהוא כמבריח ארי והיה יכול להתפייס עם המלוה וכיון שכן נעשה הערב מחויב בע"כ של הלוה לפרוע והיכא שלא רצה הלוה לשלם הרי דינו של הערב לשלם ושוב חייב הלוה לערב ולא יכול לטעון לו שהוא מבריח ארי כיון שכל ההלואה נעשתה על פיו. [וכעין זה כתב **בנתה"מ** סק"ד עי"ש ושלא כד' בעה"ת הו"ד לעיל אות סט]. **אלא שכ"ז** היכא שתבע המלוה ללוה ולא שילם לו אבל אם קדם הערב ושילם לכאו' לא שייך לומר כן שהרי בכה"ג כל מה שאפשר לחייב ללוה הוא משום שנחשב ששולח את הערב לשלם גם באופן זה אבל אם עמד הערב מאיליו לא שייך לומר כן, ואילו בדעת המ"מ משמע שגם בכה"ג מיירי הראב"ד, **וביאר התומים** שכיון שערב זה עשה לו טובה הרי הוא כאילו הרשה אותו הלוה להיות ערב בשבילו גם שיפרע שלא מדעתו עי"ש. **ובאבן האזל** ביאר דשיטת הראב"ד [לד' המ"מ] דערב הוא כלוה עצמו ולכן כל היכא שבפועל חל עליו דין ערב הרי שכאשר הוא פורע את החוב הוא נחשב שפורע את חובו שלו ואי"ז כמבריח ארי שחשיב שהוא פורע חובו של חבירו. [**אלא שאכתי צ"ב** דמה בכך שהערב גם נחשב ללוה הרי כיון שאי"ז מדעת הלוה שוב חזר הדין שכלפי חובו של הלוה הוי הערב כפורע חובו של חבירו, **והנה** בדין פורע חובו של חבירו כתבו האחרונים (עיין מל"מ פ"ה ממלו"ל הי"ד ובחידושי הגרש"ש ב"מ ט"ז) דאי"ז כלל מתורת פרעון אלא מדין מחילה עי"ש, ולפ"ז הכא כיון שאי"ז דין מחילה כיון שנעשה הערב כלוה א"כ אי"ז כפורע חובו של חבירו, אבל מ"מ צריך לבאר מה מחייב את הלוה כיון דסו"ס לא עשה שליחותו. **ולכאו'** צ"ל לדעה זו שחידוש התורה בדין ערב במה שיכול המלוה לגבות מהערב הוא שזכותו של המלוה להכניס את הערב תחתיו וע"י פרעון החוב נעשה הערב כמלוה לגבי הלוה וכ"ז כיון שכל ענין ההלואה נעשה רק מחמת הערב ויש עוד לדון בזה ואכמ"ל.]

**פא) משה בר עצרי וכו'.** צ"ב כיצד רצה לתת אביי עצה זו לר"ה, הרי בעת שיקבל את המעות יתחייב לשלם אותם חזרה לערב [לאביו] ולכאו' צ"ל דמאחר שלא היה לו מעות א"כ לא יגבו ממנו את חובו לערב [דמסדרים לבע"ח], אלא שיש להקשות דבר ברור הוא שאסור לאדם ללות באופן שידוע לו שלא יהיה לו לשלם וא"כ הוא לוה רשע ולא ישלם ומאי שנא ערב בכה"ג. ואולי י"ל שבערבות לא נאמר ענין משום שעל דעת כן נכנס הערב בערבותו ששילם ולא יהיה לו לגבות מן הלוה כיון שאין לו לשלם [כמו שאין לו לשלם למלוה] וצ"ע. ועיין בהג' ר' יעקב עמדין שהקשה על מה שמבואר בגמ' דבסו"ד איגלאי מילתא דהוא כהן שלא יכול להחזיר גרשותו, דלכאו' אכתי יכול לעשות גרושין בתנאי שלא תחזור אילו [ויתבטל התנאי ויתבטל הגט] ועי"ש מה שתי', ודבריו צ"ב דלכאו' בכה"ג אם היה נוטל כסף מהערב והיה מבטל את הגט הוי גזל ממש שנתברר שלא היה חייב הערב לשלם וכיצד ניתן להציע לר"ה למעבד הכי וצ"ע. ואולי סמר אביי על הסברא שבנו שאני וכו' וממילא מיושבות כל הקושיות.

**פא\*) "א"ל אביי אטו כל דמגרש בבי"ד מגרש". והקשה הרשב"א** דלכאו' אכתי בזמן שתבא האשה לגבות מהערב לא יתן לה עד שידירנה בעלה הנאה [או שתידור ממנו]. **ותי'** הרשב"א דכל מה דמבואר שצריך להדיר הנאה היינו רק שבזמן שמגרש הבעל יש חיוב שידירנה הנאה, אבל לאשה כשבאה לגבות כתובתה אין דין כזה, כיון שהיא מתגרשת בע"כ ולא עושה כלום, ולכן יכולה לגבות מהערב בלא שידירנה הנאה. ועיין **בגליון רעק"א** (שו"ע אהע"ז ק"ב ס"ז) שהביא לדינא כן **משו"ת הרמ"א**. **אמנם בראשונים** בסוגיין ובטור ובשו"ע (שם) מבואר שהדין להדירה הנאה הוא גם כאשר שבאה לגבות את הכתובה, וביותר נראה מדברי הטור והשו"ע שכל מה שמדירה הנאה הוא בזמן שבאה לגבות כתובתה מהערב ולא קודם לכן עי"ש. **ולפ"ז צ"ל** שהכא אמר אביי אטו כל דמגרש וגובה כתובה בבי"ד הוא עושה כן. וכן מבואר **בריטב"א** עי"ש.

**פב) ערב דכתובה לא משתעבד... קבלן דכתובה אע"ג דלית ליה נכסים לבעל משתעבד". נחלקו האשונים** בפסק דין זה. **ברמב"ם** (פי"ז מאישות ה"ט) כתב שערב דכותב אינו משתבד גם אם עשה קנין וקבלן דכתובה משתעבד גם בלא קנין ואב שערב לבנו חייב לשלם אם קנו מידו. עי"ש. **ושיטת הראב"ד** [**והריטב"א**] שערב דכתובה משתעבד אם עשה קנין וקבלן דכתובה משתעבד גם בלא קנין וכן האב שהיה ערב לכתובת בנו משתעבד בלא קנין. **וביאר המ"מ** דשיטת הרמב"ם (שם ה"ח) דבערב לא מהני היכא דהוי אסמכתא ורק היכא דאיכא בבההיא הנאה גמר ליכא חסרון של אסמכתא, והכא בכתובה כיון שאין בההיא הנאה דלא מחסריה בהמנותיה א"כ הוי אסמכתא וגם קנין לא מהני להודיד את החסרון של אסמכתא, ודעת הראב"ד שכיון שהיה קנין מהני להוריד את החסרון של אסמכתא או דלא גרע מערב לאחר מתן מעות שמשתעבד ע"י קנין, והרמב"ם ס"ל שערב לאחר מתן מעות שאני כיון שאיכא מ"מ מעיקרא חסרון כיס למלוה. עי"ש. [**והנה** קצת משמע מדברי המ"מ שמחלוקת זו היא לשיטתם אי יש דין אסמכתא בערב, אמנם באמת זה אינו כמבואר שלכ"ע היכא שאין בההיא הנאה הוי אסמכתא והיכא שיש הנאה אין אסמכתא וכל מחלוקתם היא האם קנו מידו מהני להוריד האסמכתא מאחר שאין כאן בההיא הנאה. **וזו** כוונת המ"מ.] **הנה מבואר ברמב"ם** שקבלן דכתובה משתעבד גם בלא קנין **ובטור** (ק"ב ו') כתב "ולכאורה נראה שדוקא בקנין, אבל הרמב"ם כתב אפילו בלא קנין והכי מסתבר דהוי כמו ערב בשעת מתן מעות דלא בעי קנין". **והנה** דברי הרמב"ם צ"ב, מדוע לא בעי' קנין הרי ליכא קבלה כלל ובמה משתעבד, **אכן** לשיטת הרמב"ם דס"ל שערב משתעבד בדיבור בעלמא א"ש דה"ה לקבלן, אבל לשאר ראשונים דס"ל שערב משתעבד ע"י ההיא הנאה או ע"י שנחשב כאילו קיבל המעות ע"כ צ"ל דמיירי בקבלן שעשו קנין, שאל"כ במה משתעבד, **וזה נראה** בתחילת דברי הטור שכ' דלכאו' מיירי בקנין, **אבל** המשך דבריו צ"ב דכתב שנראה כד' הרמב"ם דהוי כמו ערב בשעת מתן מעות דלא בעי' קנין ולכאו' לא דמי להתם כיון שהתם הוציא הלוה ממון על פיו משא"כ הכא דלא מידי חסרה. **וצ"ע**.

**הנה** בעיקר קבלן דכתובה כתב הרמב"ם דמיירי שאמר הנשאי לפלוני ואני אתן או ואני קבלן, **אבל ברש"י** בגיטין מ"ט: ד"ה קבלן ביאר שמיירי שהתפיס הבעל מטלטלין לאשה לכתובה והיא נתנה אותם לבעל בקבלנותו של הקבלן. עי"ש. [ועיין **בנמוק"י** שהביא דביאור דברי רש"י הוא דלא הוי כנו"נ ביד ולא כדמשמע ברש"י שם. וכתב דלפ"ז המתחייב לפלוני מנה והעמיד לו ע"ז קבלן אין הקבלן מתחייב עד ששיתן לו המתחייב ממון החיוב ואז יאמר הקבלן תן לו ואני קבלן. עי"ש. ולד' הרמב"ם הנ"ל ודאי שאי"צ לזה]. **ולפ"ז א"ש** שנחשב הכא שהוציאה ממון על פיו. **ועיין ברש"ש** לעיל קע"ד שכתב בדעת הרשב"ם שביאר שקבלן הוא מדין שליחותא וכו' דע"כ ביאר כדעת רש"י ענין הקבלן דכתובה ולא כדברי הרמב"ם שאל"כ לא הוי שליחותא כלל. עי"ש.

**פג) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש". הקשו בתוס'** דלעיל קמ"ח: מבעי לן בשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר [או דלגבי הקדש גמר ומשעבד נפשיה] ולכאו' יש לפשוט מהכא שאם עמד אינו חוזר שהרי אילו היה חוזר כמו כן יכול לחזור במתנתו ומדוע שלא יהיה נאמן הכא. ולכן כתבו תוס' דמיירי שהקדיש נכסיו שכהיה בריא, ועכשיו שהוא שכ"מ אומר מהנה לפלוני בידי עי"ש. וכן היא שיטת **הרמב"ן והרשב"א**. **ועיין בב"ח** (רנ"ה ס"ג) שתי' קו' תוס' דאין לפשוט מהכא הבעיא דלעיל כיון דגם א"נ דאם עמד חוזר מ"מ בעי' לטעם דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש שאל"כ י"ל שאמר כן רק כדי שלא להשביע את בניו. עי"ש. **ובש"ך** (רנ"ה סק"ח) האריך הרבה בד"ז, ובתו"ד הקשה על דברי הב"ח דמבואר בדבריו שהבין קו' התוס' דהקשו מדוע בעי' להא דאין אדם עושה קנוניא וכו' תיפו"ל מטעם דעמד חוזר ולכן תירץ הב"ח כנ"ל, אבל באמת קו' התוס' היא אחר שנתבאר שלא שייך החשש שאמר כן כדי שלא להשביע את בניו [כיון שאמר תנו או שהיה שטר מקוים] א"כ מדוע בעי' לטעם דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש תיפו"ל שנאמן כיון שיכול לחזור בו. **ובתי' קושית התוס' כתב הש"ך** (שם ובסק"ו) ע"פ דברי הרמב"ן דיש לפרש סוגיין באופן שאמר מנה לפלוני בידי היינו מנה של פקדון וא"כ אינו נאמן מטעם מיגו דהוי מיגו נגד החזקה כל מה שביד אדם שלו [כמבואר ברמב"ן כתובות י"ט ובמ"מ פ"ד ממלו"ל ואכמ"ל] ומיגו כזה ל"א. ובזה יישב הש"ך גם קושית הראשונים דלכאו' איכא הכא מיגו דאי בעי מתשיל עי"ש. **ובנתה"מ** (סק"ב) הקשה על הש"ך דודאי אין כוונת הראשונים להקשות שיהיה נאמן במיגו כיון דהוי מיגו להוציא מיד הקדש, אלא דקושיתם היא דכיון שיכול להשאל על ההקדש [או לחזור בו] שוב יהיה נאמן מטעם הודאת בע"ד דכל מה שאינו נאמן מדין הודאת בע"ד בעלמא הוא כיון שחב לאחרים א"כ חיישי' לקנוניא אבל הכא כיון שיכל להשאל או לחזור בו ליכא חשש קנוניא ושוב מהני הודאתו מדין הודאת בע"ד. עי"ש. [**ויש להוכיח** מזה שהודאת בע"ד יש בה ענין אנן סהדי מלבד הנאמנות לחוב לעצמו ועיין בזכרון שמואל סי' ל"ח הרחבה בזה ואכמ"ל].

**והנה קו' תוס'** היא משום דס"ל שכיון דאבעיא לעיל ולא איפשטא א"כ יכול לחזור בו כיון דהוי ספק ממונא לקולא לנתבע. **אמנם בר"י מגא"ש** כתב דע"כ מיירי שהקדיש כאשר היה שכ"מ דהקשה הר"י מגא"ש מדוע יכול לחזור בו הרי כיון שהקדיש כל נכסיו וקנו אותם הקדש בשעת ההקדש הרי אינו יכול לחזור בו אלא בראיה ברורה ולכן צ"ל שאמר כן בשעה שהקדיש שעדין לא היו הנכסים של ההקדש, **והטעם** שודאי קנה ההקדש מבואר בר"י מגא"ש משום שס"ל שהוי ספק איסורא לחומרא. עי"ש. [לעל פ' מי שמת הרחבנו בביאור מחלו' ראשונים זו, **ועיין בביאור הגר"א** רנ"ח סק"ה שכ' דאף כוונת הר"י מגא"ש אי"ז מטעם ספק איסור אלא מטעם שמספק לא יכול לחזור בו, ובזה יישב סתירת ד' הרמב"ם בענין זה עי"ש.] **ובריטב"א** ביאר שכיון שהקדש קונה באמירה הוי כמו שאמר מעכשיו וא"כ ליכא לדן דכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו. [ושיטת הרשב"א אינה כן ולעיל בפרק מי שמת נתבארה מחלו' זו בהרחבה ואכ"מ]. **ובאמת** יש שפירשו [עיין **ראב"ד** הו"ד ברשב"א והריטב"א לעיל קמ"ח הביא כן בשם אחרים] דמסוגיין נפשטה הבעיא דלעיל וכ' הריטב"א התם שזהו דוחק עי"ש.

**קע"ה ע"א**

**ציונים עיקריים א) "אמר תנו קיימיה לשטרא".** **עיין ברי"ף** שאם אמר בתורת הודאה גמורה אזי גם היכא שלא אמר תנו נותנים. ובבעל המאור הקשה עליו דאין גובים מנכסים משועבדים, ועיין ברמב"ן במלחמות מש"כ, ועיין עוד ברמב"ן בחידושים ובש"ך (סק"ח) ובקצה"ח (סק"ד) ביאר שדעת הרי"ף היא כפשוטה שגם היכא שהוי מלוה ע"פ גובה מהקדש, ומשום שלא שייך בזה פסידא דלקוחות [הרחבה אות פד].

**ב) בתוד"ה ורב ושמואל** כתבו תוס' דהיכא שנותן השכ"מ בתורת מלוה ולא במתנה אין בזה דין מתנת שכ"מ, ובקצה"ח (רנ"ב סק"ה) למד מכך ששכ"מ שנדר נדר אין בזה דין מתנת שכ"מ, ובנתה"מ (שם סק"ג) פליג ע"ד הקצה"ח עי"ש. [הרחבה אות פה].

**ג) בתוד"ה הא דלא מקויים.** מבואר בתוס' שענין הדין דאין נפרעים מנכסים משועבדים אלא בשבועה הוא משום שטוענים פרוע אמנם ברמב"ן מבואר שגם היכא שאין למלוה זכות לומר השבע לי שלא פרעתיך משביעים את הבא לגבות. ועוד בד'התוס' עיין מהרש"א ורש"ש. [הרחבה אות פו].

**פד) "אלא אמר ר"נ אידי ואידי דנקיט שטרא... אמר תנו קיימיה לשטרא לא אמר תנו לא קיימיה לשטרא"** ומבואר בפשטות דאין יכול לגבות מההקדש אא"כ אמר תנו או שיש לו שטר מקויים. **אמנם ברי"ף** מבואר שאם אמר בתורת הודאה גמורה אזי גם היכא שלא אמר תנו נותנים. **ובבעל המאור** הקשה עליו דאין גובים מנכסים משועבדים, **וברמב"ן** במלחמות כתב דודאי היכא שהודה הודאה גמורה קיים השטר עי"ש. **אלא שהקשה הרמב"ן** [בחידושים] על מה שמבואר ברי"ף שאם אמר תנו נותנים גם בלא שטר ולכאו' אין גובים מנכסים משועבדים במלוה ע"פ, ותירץ הרמב"ן שכוונת הרי"ף היא שאם אמר השכ"מ שיש לפלוני עלי מנה בשטר ואמר תנו אזי כיון שאין השכ"מ משקר הוי כמו שאנו רואים את השטר לפנינו. עי"ש. [ועיין בקצה"ח (סק"ד) שתמה ע"ז דבכה"ג גם אם לא אמר תנו צריך ליתן עי"ש.] **ועיין בש"ך** (סק"ח) שתמה על תירוץ זה של הרמב"ן וביאר ד' הרי"ף דס"ל דמיירי הכא שאמר השכ"מ שיש לפלוני פקדון בידי ולא הלואה. עי"ש. **ובקצה"ח** (סק"ד) ביאר שדעת הרי"ף היא כפשוטה שגם היכא שהוי מלוה ע"פ גובה מהקדש, ומשום שלא שייך בזה פסידא דלקוחות [עיין בקצה"ח קי"ז סק"ג בהרחבה וכן בביאור הגר"א סק"ה כהנ"ל.]

**פה) בתוד"ה ורב ושמואל** כתבו תוס' דהיכא שנותן השכ"מ בתורת מלוה ולא במתנה אין בזה דין מתנת שכ"מ, **ובקצה"ח** (רנ"ב סק"ה) למד מכך ששכ"מ שנדר נדר אין בזה דין מתנת שכ"מ, **ועיין בשו"ת חת"ס** חו"מ קט"ו משכ"ב. **ובנתה"מ** (שם סק"ג) פליג ע"ד הקצה"ח וכתב שדוקא גבי חוב אמרי' שאין כוונתו למתנת שכ"מ שהרי יש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן אלא שאין כופין ע"ז ולכן לא נתכוון למתנת שכ"מ, משא"כ בנדר שאין על היתומים מצוה כלל לאביהן א"כ ע"כ נתכוון למתנת שכ"מ. עי"ש. **ובפשטות י"ל** שכל ענין מתנת שכ"מ הוא מדין ירושה [עיין שיטת הרא"ה והריטב"א בפ' מי שמת דהוי ממש ירושה היינו בדרך משמוש שביטלו כל היורשים המוקדמים וגם לדעת הרשב"א ועוד שפליגי עליהם מ"מ היו מתנה כדיני ירושה ובמקומו נתבאר בהרחבה] וא"כ י"ל שלא שייך ד"ז בחוב שלא שייך שיטלו הבע"ח מדיני ירושה [שא"כ לא יפטר מחובו] **ועיין אגרות משה** (יו"ד קמ"ז) שביאר כן.

**פו) בתוד"ה הא דלא מקויים.** מבואר בתוס' שענין הדין דאין נפרעים מנכסים משועבדים אלא בשבועה הוא משום שטוענים פרוע [השבע שלא נפרע] ולכן הכא לא משביעים, [וכ"ה ברשב"ם לעיל ע: וברש"י בגיטין נ'] אמנם ברמב"ן מבואר שגם היכא שאין למלוה זכות לומר השבע לי שלא פרעתיך משביעים את הבא לגבות, וכן מבואר בתוס' בשבועות מ"א ע"א דהוי תקנה חדשה לגבות רק בשבועה. **עוד בד'** התוס' עיין מהרש"א ורש"ש.

**קע"ה ע"ב**

**ציונים עיקריים א) שיעבודא דאורייתא [לענין דינא]** בגמ' דידן מבואר שנחלקו אמוראים אי שיעבודא דאורייתא ולענין הלכה נחלקו הראשונים כיצד פסקי'.עיין ברי"ף (פ"ג ע"א) וברמב"ם (פי"א ממלו"ל ה"ד) וברמב"ן (בסוגיין) וברשב"א ובריטב"א (קידושין י"ג:) ובר"ן (שבועות י"ז:) ובטור (סו"ס פ"ח) דפסקו ששיעבודא דאורייתא, אמנם תוס' (קע"ו ע"א וקידושין י"ג: ובכורות מ"ח ע"א) והמרדכי (ב"ב תרנ"ג) ובעל העיטור (ריש מאמר רביעי) ותוס' רי"ד (קידושין י"ג: ד"ה גובה) פסקו דשיעבודא לאו דאורייתא. ועיין הרחבה בש"ך (ל"ט סק"ב) ובתומים (סק"ב) וכתבהש"ך (שם) דלמעשה הוי ספיקא דדינא. ובתומים (שם) הכריע ששיעבודא דאורייתא.

יש לדון דמאחר שחז"ל תיקנו שיעבוד במלוה בשטר והפקיעו את השיעבוד במלוה ע"פ א"כ מאי נפ"מ אי שיעבודא דאו'. ועיין בריטב"א (קע"ו ע"א) שכתב נפ"מ בזה ועיין עוד בריטב"א (קידושין י"ג: ד"ה אמר ר"פ בסו"ד). ועיין בנתה"מ (ל"ט סק"ב) שהביא נפ"מ אם נשטה הלוה אחר ההלואה ועיין עוד בתומים (קט"ז סק"ד וסמ"ט סקי"ט) מש"כ נפ"מ בזה. [הרחבה אות פז].

ב) **[שיעבודא דאורייתא במטלטלין]** נחלקו הראשונים למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא האם דין השיעבוד הוא רק על קרקעות, או גם במטלטלין. ברשב"ם (בסוגיין) ס"ל דהשיעובוד הוא גם במטלטלין וכ"כ בנמוק"י ועיין בתומים (ל"ט סק"ב ד"ה ברם) בשיטת הרמב"ן. מאידך דעת הריטב"א (קידושין י"ג: ד"ה אמר רב יהודה) דאין שיעבוד מדאו' על מטלטלין. ועיין בתומים (ל"ט סק"ב ד"ה ברם) שכן הסכמת רוב הפוסקים, ובאמרי בינה (הלואה ב') דייק כן מדברי הרמב"ם (פי"א מלו"ל ה"ז) ועיין בקו"ש (ב"ב אות תרס"ט) שהוכיח מדברי התוס' (שם ד"ה דבר תורה) דמטלטלין אינם משועבדים מדאו'. ובשיטת הרשב"א דנו האחרונים בזה עיין ברשב"א (קידושין ע"ד ע"א וב"ק י"ד:) ובקצה"ח (ל"ט סק"א) הבין בדבריו שמדאו' מטלטלין משועבדים כמו קרקעות אלא שחכמים הפקיעו השיעבוד ממטלטלין כיון שאין סמיכות דעת עליהם. אמנם כמה אחרונים הבינו בדברי הרשב"א שמדאו' אין שיעבוד על מטלטלין עיין באבני נזר (סימן מ"ט מחודש ג' סק"י) ובאבן האזל (פ"ג ממלו"ל ה"ה). ועיין באמרי בינה (הלואה ס"ב) משכ"ב. ולדברי הראשונים דס"ל שאין שיעבוד על מטלטלין מהתורה צ"ב, דהא מקור הדין דשיעבודא דאורייתא הוא במטלטלין. ובאמת ביד רמה (ב"ב קע"ו ע"א) כתב דשיעבוד מטלטלין למ"ד שעבודא דאורייתא תלוי במחלוקת עולא ורב פפא, במקור הדין דשיעבודא דאורייתא עי"ש.[הרחבה אות פח].

ג) **[מקור דין שיעבודא דאורייתא מקרא דעבוט ומשיעבוד זיבורית] ברשב"ם** (ד"ה שיעבודא דאורייתא) כתב דמ"ד שיעבודא דאורייתא יליף מקרא "יוציא אליך את העבוט" וצ"ב כיצד מוכח מדין משכון בשעת הלואתו לדין שיעבוד נכסים מדאורייתא.ועיין במקנה (קידושין י"ג: ד"ה ר' יוחנן) משכ"ב בב' דרכים, ועיין בפנ"י (בחידושיו לטור סי' ל"ט) משכ"ב.ועיין עוד באמרי בינה (הלואה ס"ב). ועיין עוד ביד רמה מש""כ בלימוד ממשכון, ודבריו צ"ב. ובהמשך דברי הגמ' מבואר שהלימוד הוא ממה שבע"ח דינו בזיבורית דבר תורה, וצ"ב מה הראיה משם ועיין ברשב"א שהראיה היא ממה שיש ירידה לנכסים, אמנם ברמב"ן ביאר הראיה באופ"א עי"ש. והנה ברבינו גרשום (ב"ב שם) כתב דמקור הדין דשיעבודא דאורייתא הוא מהפס' עבד לוה לאיש מלוה (משלי כ"ב ז') עי"ש. ועיין בש"ך שלפ"ז בגונא שאין עבד לוה [כגון בלקוחות] א"כ שיעבודא לאו דאורייתא. [הרחבה אות צ].

**ד) בתוד"ה דבר תורה [שיעבוד מיניה דידיה למ"ד שיעבודא דאורייתא ולאו דאורייתא].** ובתוס' הקשו לשיטת הרשב"ם כיצד מוכח מקרא דמשכון דשיעבודא דאו' הרי מיירי הכא בגביה מיניה, ובפשטות מבואר דס"ל לתוס' שבמיניה שיעבודא דאורייתא לכ"ע. ועיין בקצה"ח (ל"ט סק"א) שהקשה דמתוס' בב"מ ד: מוכח שלמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם על מיניה דידיה, ולפ"ז ביאר הקצה"ח שגם כוונת תוס' בב"ב אינה דבמיניה איכא שיעבוד, אמנם בנתה"מ (ל"ט סק"ב) הבין בדברי התוס' כפשוטתם דלכ"ע במיניה איכא שיעבוד מהתורה, ועיין בשער המלך (פי"ט ממלו"ל ד"ה ומיהו אכתי) ובבית מאיר (אהע"ז צ"ו סט"ו). ובשאר הראשונים (ב"ב שם) מבואר כרשב"ם שגם בשיעבוד דמיניה איכא מחלו' אי שיעבודא דאורייתא או לאו. אלא שנחלקו הראשונים למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא האם יורדים לנכסי הלוה לפרוע חובו מיניה או שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אין כלל ירידה לנכסים. עיין היטב ברשב"א דס"ל שאין ירידה לנכסים למ"ד ישעבודא דאו' ורק כפיה על המצות ואילו ברמב"ן ובריטב"א מבואר שיש ירידה לנכסים מדין עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו ועיין בזכרון שמואל (מכתבים סימן י"ח) ובקו"ש (בסוגיין) ובשער"י (ש"ה ב') [הרחבה אות צא].

**ה) [שיעבוד בפירוש ובשטר]** בגמ' מבואר דשיטת רבא דשיעבודא לאו דאורייתא גם במלוה בשטר, ויש לדון מה הדין בכה"ג שכתב בפירוש בשטר שהוא משעבד את הנכסים. ובתוס' (ד"ה דבר תורה) כתבו שגם אם כתב לו אחריות בשטר מ"מ אין קנין זה מועיל מדאו'. ועיין נמי בריטב"א בקידושין י"ג: (ד"ה אמר רב יהודה בסו"ד) שכ"כ ומשום שאין קנין לחצאין. אמנם ברש"י בקידושין (י"ג:) כתב שבמלוה בשטר שהוא עצמו שיעבדו מודה מ"ד ששיעבודא לאו דאורייתא דבכה"ג הוי שיעבודא דאורייתא. ועיין ברשב"א (קידושין שם)שביאר "דדכששעיבד נכסיו בפירוש אלים כח השטר לשעבדן דבר תורה" ועיין בר"י מגא"ש בדף קע"ו שנסתפק בזה האם דעת ר"פ לחלוק על רבה ולומר שהגם שבמלוה ע"פ שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ בשטר שיעבודא דאורייתא או"ד שלא פליג עליו. ועיין עוד בקו"ש (קידושין אות צ"ה) דביאר דהוי מחלוקת הסוגיות. ועיין בתוס' רי"ד שם משכ"ב. [הרחבה אות צב].

**פז) "אמר עולא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים מ"ט שיעבודא דאורייתא ורבה אמר אחד מלוה... אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח מ"ט שיעבודא לאו דאורייתא." וביאור הדין** שיעבודא דאוריתא כתב **הנתה"מ** (ל"ט סק"ב) דשיעבוד הוא כקנין ולכן אינו יכול למכור או להוריש ולמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין כח השיעבוד כקנין וכל זכותו לגבות היא מכאן ולהבא [ובביאור זכותו לגבות למ"ד שיעבודא לאו דאו' נחלקו הראשונים ויתבאר להלן]. **ולהלכה** נחלקו הראשונים האם שיעבודא דאורייתא או לא. **דעת הרי"ף** (ב"ב פ"ג ע"א) **והרמב"ם** (פי"א ממלו"ל ה"ד) **והרמב"ן** (ב"ב קע"ד וקע"ו) **והרשב"א והריטב"א** (קידושין י"ג:) **והר"ן** (שבועות י"ז:) **והטור** (סו"ס פ"ח) דשיעבודא דאורייתא, **אמנם** שיטת **התוס'** (ב"ב קע"ו ע"א וקידושין י"ג: ובכורות מ"ח ע"א) **והמרדכי** (ב"ב תרנ"ג) **ובעל העיטור** (ריש מאמר רביעי) **ותוס' רי"ד** (קידשין י"ג: ד"ה גובה) דשיעבודא לאו דאורייתא. **ובדעת הרא"ש** נחלקו הפוסקים אי ס"ל שיעבודא דאו', דבב"ח סו"ס פ"ח כתב שס"ל שיעבודא דאו' אמנם בש"ך (ל"ט סק"ב) דן בהרחבה בדברי הרא"ש וס"ל דשיטתו דשיעבודא לאו דאורייתא, ועיין ברא"ש בב"ב פ"י סי' י' שנראה שס"ל שיעבודא דאו' ועיין בתומים (סק"ב) וביש"ש (פ"ק דב"מ סי' ט"ז) שכן ס"ל בדעתו. **ועיין בש"ך** (שם) שכ' דלמעשה הוי ספיקא דדינא. **אמנם בתומים** (שם) כ' דכיון שרוב הראשונים ס"ל ששיעבודא דאו' א"כ לא שייך אפילו לומר קים לי כדעות שס"ל שיעבודא לאו דאורייתא.

**אכן**, גם אם שיעבודא לאו דאורייתא תקנו חז"ל שיעבוד במלוה בשטר לגבות מלקוחות כדי שלא תנעול דלת בפני לויים, ומאידך גם אם שיעבודא דאורייתא אין גובים ממשועבדים במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות **וא"כ יש לדון** **האם לדידן יש נפ"מ** במחלו' האם שיעבודא דאו' או לא. **וכתב הריטב"א** (קע"ו ע"א) דלכאו' נראה שאין בזה נפ"מ לדינא, **ומ"מ מצאנו בזה כמה נפ"מ. א-** **בריטב"א** שם כתב דיש נפ"מ בזה לענין קדימה בגבית החוב דמלוה ע"פ מוקדמת גובה קודם למלוה בשטר המאוחרת משום ששיעבודא דאו' ואיכא שיעבוד גם במלוה ע"פ [וכן נפסק בשו"ע ק"ד סי"ג ונתבאר בב"י ובסמ"ע, ע"יש]. **אלא** שהביא דשיטת הרי"ף [מובא נמי בטור שם ובר"ן פ' מי שהיה נשוי] דמלוה ע"פ אינה קודמת אלא מלוה בשטר קודמת בגביה גם אם היא מאוחרת, משום דהשטר נחשב כנכסים משועבדים לגבי המלוה ע"פ ומלוה ע"פ אינה גובה ממשועבדים. [ועיין באבי עזרי פי"א ממלו"ל שביאר המחלו' האם רבנן הפקיעו השיעבוד ממלוה ע"פ או לא ויבואר בזה להלן.] **ב- עוד נפ"מ** לענין שיעבוד מטלטלין, לדעות שאם שיעבודא דאו' אזי איכא שיעבוד גם על מטלטלין [ויבואר בזה להלן]. **ג-** ועוד נפ"מ **כתב בנתה"מ** (ל"ט סק"ב) אם נשטת הלוה אחר ההלואה דאם שיעבודא דאו' אזי גובים מנכסים בנ"ח דלא גרע מיורש אבל אם שעבו' לאו דאו' לאותם הסוברים שגובין מיניה רק מטעם המצוה [ויבואר בזה להלן] אזי אין לגבות ממי שהוא לאו בן מעבד מצוה. עי"ש. [**אמנם** דברי הנתה"מ הנ"ל תלוים ביסוד התומים (ס"ו סקמ"ג) דס"ל שיורשים חייבים לפרוע חובת אביהם רק מכיון שיש להם חובת הגוף עי"ש, וא"כ גם היכא שנשתטה ופקע חובת הגוף לא יחויב לשלם גם אפ שיעבודא דאו'. ועיין. ועיין עוד בשו"ת בית יצחק (סי' כ"ז אות ד') מה שהק' לד' הנתה"מ]. ועיין עוד בנתה"מ נ"א סק"א בסופו. **ד- עוד נפ"מ לכאו'** גבי יתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו [במקום שאין חשש צררי] דאי שיעבודא דאו' גובה מהם דאי"צ למצוה ואי שיעבודא לאו דאו' אינו גובה מהם. [**אלא** שנפ"מ זו תלויה במחלו' הראשונים האם דינו של ר"פ דאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים כי יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו הוא מטעם שס"ל לר"פ ששיעבודא לאו דאו', ויבואר בזה להלן]. **ה-** עוד נפ"מ **מבואר בתומים** (קט"ז סק"ד) דנפסק בשו"ע (שם) דלוקח שדה בעדים גובה מנכסים משועבדים [דאית ליה קלא ורק בהלואה אמרי' מאן דיזיף בצנעה יזיף ובלא שטר ליכא קול] וכתב בתומים שד"ז הוא רק למ"ד שיעבודא דאורייתא דרבנן לא הפקיעו את השיעבוד בלוקח, אבל למ"ד שיעבודא לאו דאו' לא תיקנו רבנן שיעבוד ללוקח. [עי"ש בהכרחו, **ובנתה"מ** (סק"א פליג ע"ד עי"ש.] **ו- עוד נפ"מ כתב התומים** (מ"ט סקי"ט) דכל הדין דנכסי דבר איניש אינון ערבין ביה (ב"ב קע"ד, בכורות מ"ח) ובמקום שא"א לגבות מהלוה אין לרדת לנכסיו, כ"ז הוא דוקא למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא שאז הנכסים הם רק ערבין [היינו שכך תיקנו חז"ל דין הגביה מנכסים] אבל למ"ד שיעבודא דאו' הרי קנה אותם לשיעבודם ואיכא למ"ד שיכול להקדישם תיכף (פסחים ל"א) ולא שייך בזה דין ערבות. [ועי"ש מה שיישב בזה דברי הרמב"ם דלא פסק את הסוגיא בבכורות מ"ח עי"ש וביאר התומים דאזיל לשיטתו דשיעבודא דאו'. **אמנם** ד' התומים מחודשים מאוד ועיין ברמב"ם (פכ"ד ממלו"ל ה"א) שפסק דאין לרדת לנכסים אא"כ יתבע ערב תחילה, ובגמ' בב"ב קע"ד ע"א מבואר שהוא מטעם דהנכסים הם ערבים עי"ש. ועיין **במהרי"ט אלגזי** בכורות (פ"ח אות ס"ט סק"ג) משכ"ב.] **ועיין בפנ"י** (גיטין נ' ע"א ד"ה בא"ד) שכתב דבע"ח למפרע הוא גובה לא יכול לסבור שיעבודא דאו' אבל מ"ד שיעבודא דאו' יכול לסבור דמכאן ולהבא גובה עי"ש. [אמנם ברבינו יונה ב"ב קכ"ה מבואר שלא כדבריו. עי"ש]. **ז- עוד כתב התומים** (מ"ט סק"ה במוסגר ד"ה ומיהו) דיש נפ"מ דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא בעינן מוכח מתוכו בשטר כיון דהשטר יוצר את השעבוד אבל אם שיעבודא דאורייתא אי"צ מוכח בתוכו בשטר שענינו אינו אלא לקול. [**אמנם** ביסוד זה דלמ"ד שיעבודא לאו דאו' השטר הוא יוצר השיעבוד, נחלקו בזה הקצה"ח (ס"ו סק"כ) והנתה"מ (שם סקכ"ג) ולהלן יתבאר.] **ח- כתב הריטב"א** (קידושין י"ג: ד"ה אמר ר"פ בסו"ד) דנפ"מ אי שיעבודא דאו', לענין ערב שפרע חובו אחר שמת הלוה קודם שהודיע ליתומים. [וכוונתו לסוגיא ב"ב קע"ד ע"א עי"ש דנחלקו הראשונים האם מחלוקת ר"פ ור"ה שם תלויה במחלוקת אי שיעבודא דאו' ושיטת הריטב"א בקידושין שם כשיטת הרמב"ן והרשב"א בב"ב שם ובמקו"א יתבאר בהרחבה]. **ט-** נחלקו הראשונים (ב"ב קנ"ז) האם גובים מהיורשים מבלוה ע"פ מכח התקנה שלא תנעול דלת וכו' גם מנכסים שנקנו אחר ההלואה הגם שלא כתב דאקני או שאין גובים בכה"ג מדאקני [והובאו ב' הדעות בשו"ע קי"א ס"כ עי"ש]. **וביארו בתומים** (ק"ז סק"ג) **ובקו"ש** (תקס"ט) שתלוי מחלו' זו אם שיעבודא דאו' או לאו דאו'. דאי שיעבודא דאו' א"כ מעיקר הדין היה צריך לגבות מלוה ע"פ גם מלקוחות אלא שהפקיעו רבנן השיעבוד משום פסידא דלקוחות ומיורשים לא הפקיעו את השיעבוד ונשאר על עיקר הדין, ולכן בדאקני שמעיקרא אי"צ להיות שיעבוד ליכא שיעבוד גם ביורשים. אבל מ"ד דשיעבודא לאו דאו' א"כ מעיקר הדין ליכא כלל שיעבוד במלוה ע"פ וכל מה שגובין הוא מחמת התקנה שלא תנעול דלת [ובלקוחות לא גובים משום פסידא דלקוחות] א"כ שתיקנו רבנן לגבות מיורשים תיקנו גם על דאיקני. עי"ש. [ודברים אלו תלוים ביסוד דין גביה מיורשים אי הוי כמלוה עצמו או לא ולהלן יתבאר].

**פח) למ"ד שיעבודא דאו' אי הוי נמי במטלטלין. נחלקו הראשונים** למאן דס"ל שיעבודא דאורייתא האם דין השיעבוד הוא רק על קרקעות, או גם מטלטלין של הלוה משתעבדים מהתורה. **ברשב"ם** (ב"ב קע"ה: ד"ה שיעבודא) כתב דמ"ד שיעבודא דאו' יליף מהפס' יוציא אליך את העבוט וה"ה למקרקעי, עי"ש. הרי מבואר שס"ל ששיעבודא דאו' קאי גם על מטלטלין, **וכן מבואר בנמוק"י** (שם). **ובדברי הרמב"ן** בב"ב קע"ה: ד"ה אינו גובה משמע דס"ל שדין שיעבודא דאו' הוא גם במטלטלין [כן דייק בדבריו **התומים** (ל"ט סק"ב ד"ה ברם) עי"ש] **ועיין נמי** ברמב"ן בפסחים (ל"א במלחמות) גבי דיהא דבע"ח למפרע הוא גובה שראה מדבריו שהמטלטלין והקרקעות שוין מדאו' לענין גבית בע"ח. עי"ש. [ולפ"ז מדאו' יש דין קדימה בגבית מטלטלין **וכ"כ בקצה"ח** ק"ד סק"א עי"ש, **ועיין בסמ"ע** (שם סק"א) בשם תשו' הרמב"ן.] **וברשב"א** (קידושין ע"ד ע"א וב"ק י"ד:) כתב ז"ל "והא דלא גבי בע"ח מטלטלין דיתמי אינה תורה, דמדינא גבי, אלא משום דלאו עיקר אסמכתא אמטלטלין, הלכך כל שאינם ביד לוה ממש לא גבינן מינייהו" **ובתומים** (שם) **ובקצה"ח** (ל"ט סק"א) הבינו בדבריו דס"ל שמדאו' מטלטלין משועבדים כמו קרקעות אלא שחכמים הפקיעו השיעבוד ממטלטלין כיון שאין סמיכות דעת עליהם. **ועיין נמי** ברשב"א ב"ק צ"ז ד"ה ולענין שמבואר בדבריו שחז"ל תיקנו שלא לגבות ממטלטלין דיתמי, [ועיין **באמרי בינה** הלוה (ס"ב) שעמד בזה, ונדחק בדברי הרשב"א הנ"ל לפי שיטתו להלן]. **אמנם כמה אחרונים** הבינו בדברי הרשב"א שמדאו' אין שיעבוד על מטלטלין אלא ביאר הרשב"א שטעם הדבר הוא משום שאין עליהם סמיכות דעת. [**כ"כ באבני נזר** (סימן מ"ט מחודש ג' סק"י) והביא כן מדברי הרשב"א בשו"ת (ח"ד סימן קל"ב) **וכ"כ באבן האזל** (פ"ג ממלו"ל ה"ה) עי"ש]. **ועיין באמרי בינה** (הלואה ס"ב) שכתב דכוונת הרשב"א שמינה דידה איכא שיעבוד מדאו' דודאי כל נכסיו בכלל השיעבוד וסמיך המלוה דעתו עליהם, אבל היכא שמת הלוה ואין סמיכות דעת על מטלטליו אזי אין עליהם שיעבוד מדאו'. עי"ש.

**ודעת הריטב"א** (קידושין י"ג: ד"ה אמר רב יהודה) דגם למ"ד שיעבודא דאו' אין שיעבוד על מטלטלין. **וכתב התומים** (ל"ט סק"ב ד"ה ברם) שכן הסכמת רוב הפוסקים שפסקו שאין דין קדימה במטלטלין [עיין **טור ושו"ע** ק"ד ס"ג קי"ז ס"ד] **וכן** מבואר בטור (ק"ז) דמדאו' לא גובים ממטלטלין דיתמי, **ובאמרי בינה** (הלואה ב') דייק כן מדברי **הרמב"ם** (פי"א מלו"ל ה"ז) שכתב "דהמטלטלין אינם תחת שיעבוד הלוה מהתורה." הרי מבואר שס"ל שאין שיעבוד על מטלטלין כלל מהתורה. [ועי"ש שהעיר על דבריו מדברי הרמב"ם בהל' ד' ויישבם]. **ועיין בקו"ש** (ב"ב אות תרס"ט) שהוכיח **מדברי התוס'** (שם ד"ה דבר תורה) דמטלטלין אינם משועבדים מדאו' עי"ש.

**ולדברי הראשונים** דס"ל שאין שיעבוד על מטלטלין מהתורה **צ"ב,** דהא מקור הדין דשיעבודא דאורייתא הוא במטלטלין [יוציא אליך את העבוט] וא"כ מדוע לא משתעבדים מטלטלין מדאורייתא. **ועיין ברשב"ם** לעיל (קכ"ח ד"ה ור"נ) **ובתוס'** ביבמות (צ"ט ע"א ד"ה ומני) שכתבו דאין גובין מעבדים כיון שאין סמיכות דעת עליהם והוי כמטלטלין. כלומר דמה שאין סמיכות דעת של המלוה הוא סיבה שלא יהיה שיעבוד, [וכן מבואר בדברי הרשב"א המובאים לעיל] **ולפ"ז אפשר לבאר** דעת הסוברים שיעבוד על מטלטלין גם מדאו' בב' אופנים. **א- בתומים** (ל"ט סק"ב ד"ה ברם) ביאר דכיון שאין דעתו של המלוה על המטלטלין [הרי יכול המלוה להבריח אותם וכד'] א"כ אנן סהדי דהוי כאילו מחל המלוה על השיעבוד ולכן אינם משועבדים לו. **ועיין בלבוש** (סוף סי' ס"א) שהזכיר נמי סברא זו שכיון שאין דעת המלוה סומכת על המטלטלין הוי כאילו מחל את השיעבוד עליהם. **ב- במקנה** (קידושין י"ג: ד"ה ר' יוחנן) ביאר שדין שיעבוד נכסים מדאו' הוא מדין ערב דהנכסים ערבים על הלואתו [עיין ב"ב קע"ד ע"א] ולכן היכא שאין סמיכות דעת ליכא ערבות. [ועיין להלן מדברי היד רמה ועוד]. **ולדברי הראשונים הנ"ל** שס"ל שגם בגביה מיניה אין שיעבוד על מטלטלין [ולכן אין בזה דין קדימה וכד'] על כרחך צ"ל שאין סמיכות דעת למלוה על המטלטלין גם מיניה. **ועיין באמרי בינה** (הלואה ב') שחילק בזה [לדעת הרשב"א ועוד] בין גביה מינה לגביה מלקוחות [או מיורשים לאחר מיתת הלוה] דכל מה שאין סמיכות דעת על המטלטלין היינו לגבות מלקוחות או מיורשים אבל מינה יש סמיכות דעת ולכן יש שיעבוד בכה"ג.

**וביד רמה** (ב"ב קע"ו ע"א) כתב דשיעבוד מטלטלין למ"ד שעבודא דאורייתא תלוי במחלוקת עולא ורב פפא, דלדעת עולא שנלמד דין שיעבודא דאו' מהפסוק דיוציא אליך את העבוט ה"ה למטלטלין וא"כ יגבו מטלטלין מיורשים כיון שאצליהם לא שייך התקנה של פסידא דלקוחות [וכ' הרמ"ה דס"ל לעולא כר"מ שס"ל דמטלטלי דיתמי משתעבד לכתובה, וכ"ש לבע"ח, ועיין תוס' כתובות פ"א: וברמב"ן (שו"ת סי' ס"ט) שגם לר"מ לא משתעבדים מטלטלין דיתמי למלוה, ודלא כרמ"ה הנ"ל]. אבל דעת רב פפא אינה כן שהרי שהרי ס"ל שכל מה שאין גובה מלקוחות הוא משום תקנה ואין לומר בדעתו שמיתומים יגבה שא"כ קשיא הלכתא אהלכתא שהרי פסקי' כר"פ שאין גובה מהלקוחות רק מטעם התקנה ומאידך פסקי' שלא גובים מטלטלין מיתמי וגבי יתמי לא שיכא התקנה, וע"כ שפליג ר"פ על עולא וס"ל דהטעם ששיעבודא דאו' הוא מטעם ערב דנכסי דאיניש ערבין לו, ולכן יש חילוק בין מטלטלין לקרקע דרק בקרקע שסמכא דעתא של הלוה עליהו יש דין ערב [וה"ה לנזיקין וגזלן דסמכות דעת דבנ"א על הקרקעות ולכן הם ערבין] אבל על מטלטלין שאין סמיכות דעת אין דין ערבות ולכן בהם אין שיעבוד מדאו'. עי"ש. **ובמהרי"ט אלגזי** (בכורות פ"ח ס"ט) כתב דאף מחלוקת רב ירמיה ורבא בסוגיא בבכורות (מ"ח) תלויה בהנ"ל [דמבואר התם לדעת רב ירמיה שהגם ששני יב"ש הדרים בעיר אחת אין בע"ח יכול להוציא שט"ח על אחד מהם כיון שיכול לדחותו לחבירו, מ"מ אם היה להם שדה בשותפות בע"ח גובה אותה מהם, מטעם ממנ"פ. אבל רבא פליג וס"ל שכיון שגביה מהנכסים היא מטעם ערבות (כמבואר בב"ב קע"ד ע"א) ע"כ היכא שא"א לתבוע את הלוה עצמו אין לרדת לנכסים. וביאר המהרי"ט שסברת רבא היא דשיעבודא דאו' הוא מטעם ערבות ולכן אין לגבות מהנכסים משא"כ לדעת רב ירמיה שיעבודא דאו' נלמד מהפס' וא"כ כל שיש קנין לבע"ח בנכסים אין יכול לדחותו מהן. עי"ש. ועיין תומים (מ"ט סקי"ט) שכ' שנחלקו רבא ורב ירמיה אי שיעבודא דאו' או לא. עי"ש].

**פט) למ"ד שיעבודא דאורייתא האם דין הגביה הוא מטעם פריעת בע"ח מצוה.** דעת רב פפא בכמה מקומות (ב"ב קע"ד כתובות פ"ו) דפריעת בע"ח מצוה ולכן ס"ל שאין גובים מיתומים קטנים כיון שאינם בני מעבד מצוה. **ונחלקו הראשונים** האם רב פפא סובר ששיעבודא דאורייתא ומכל מקום פריעת בע"ח היא מדין מצוה או שבהכרח ס"ל לר"פ שפריעת בע"ח אינה מצוה. **בגמ' ב"ב קע"ד** מבואר שערב ששילם למלוה אחר מות הלוה קודם שתבע את היתומים אינו חוזר ונוטל מהיתומים ונחלקו ר"פ ור"ה בריה דר"י בטעם הדבר דר"פ ס"ל דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ולכן אינם חייבים עתה בפריעת החוב ור"ה ס"ל שחיישי לצררי. **ושיטת הרמב"ן** **והרשב"א והריטב"א והנמוק"י** [ועוד]- דנחלקו ר"פ ורהבר"י האם שיעבודא דאורייתא או שיעבודא לאו דאורייתא, דר"פ ס"ל שיעבודא לאו דאוריתא ורק מצוה איכא ולכן אין לגבות מהיתומים דהם לאו בני מעבד מצוה, ורהבד"י ס"ל ששיעבודא דאורייתא ואי"צ למצוה בכדי לגבות מהיתומים אלא דמ"מ אין לגבות מהם משום חשש צררי. **ושיטת הרי"ף-** דר"פ נמי ס"ל שיעבודא דאורייתא [והא דאמר ר"פ בגמ' ב"ב קע"ו ע"א דמלוה ע"פ גובה מהיורשים משום תקנה שלא תנעול דלת, אין כוונתו שזה הסיבה לעיקר הגביה מהיורשים שהרי אי"צ לזה תקנה כיון דשיעבודא דאו' גובה מהם מעיקר הדין, אלא ביאור דבריו דהתקנה היתה שהעמידו הדין על עיקרו ולא ביטלו את הגביה מיורשים כמו שביטלו מלקוחות.] **והקשו הראשונים** דמשמע בב"ב קע"ד ע"א ומערכין כ"ב דאמר רב פפא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה, דס"ל ששיעבודא לאו דאו' דאילו היה הדין דשיעבודא דאו' היה זה חיוב גמור על היתומים לשלם ולא מצוה בעלמא. **ועיין בתוס' הרא"ש** בכתובות פ"ו ע"א (ד"ה לא ניחא לי) שתירץ ז"ל "ונראה לי כיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהן לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב בה הערב." היינו דגם דין שיעבודא דאו' תלוי במצוה. **וכן מבואר ביד רמה** (ב"ב קע"ד) דכתב ז"ל "דאע"ג דשמעינן ליה לר"פ דאמר אפי' במלוה ע"פ שיעבודא דאו', קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו." עי"ש. [**וכן** מוכח בדבריו בב"ב קע"ו שס"ל דדעת ר"פ ששיעבודא דאו' אלא שנחלק עם עולא במקור ד"ז. עי"ש]. **ועיין נמי בתומים** (ל"ט סק"ב ד"ה ולכן ברור) שביאר ע"ד הנ"ל שענין המצוה הוא השיעבוד הגוף עצמו ואי ליכא מצוה ליכא שיעבוד הגוף. **ובדעת ר"ה** [דפליג על ר"פ וס"ל שאין שהטעם שאין גובין מהיתומים הוא רק משום דחיישי' לצררי] **כתב ביד רמה** (שם) שר"ה פליג בזה גופא, וס"ל שכיון ששיעבודא דאורייתא לא מטעם מצוה משתעבד אלא ממילא משתעבד. עי"ש. ואפשר לכאו' שמחלוקתם תלויה מהו מקור הדין דשיעבודא דאו', דאי הוי מטעם הפס' דיוציא אליך את העבוט א"כ גדר הדבר דהוי השיעבוד כקנין וא"כ אי"ז שייך למצוה וכן ס"ל לר"ה, אבל לדעת ר"פ דביאר היד רמה ששיעבודא דאו' הוא רק מדין ערבות אזי י"ל שעיקר הדין הוא המצוה על גוף הלוה שיפרע חובו וזה יוצר שיעבוד מדין ערב לנכסיו ולכן לא שייך כן ביתמי ומדוייק כן בתוס' הרא"ש בכתובות הנ"ל. **ובאופן אחר ביארו** דר"ה מסכים לדברי ר"פ דלמ"ד שיעבודא דאו' הגביה היא רק מטעם המצוה אלא דס"ל שיתמי נמי בני מעבד מצוה נינהו [**כן מוכח מדברי הרשב"ם** בב"ב קע"ד (ד"ה רב הונא) שכתב דראית ר"ה היא מגמ' בערכין דיתומים עי"ש, **וכ"כ בב"י** סי' ק"ח בדעת הרי"ף **וכ"כ בדרישה** סי' ק"ז עי"ש.] **וביאר באמרי בינה** (הלואה ס"ב) דלא שייך כאן פטור יתמי במצות דכיון שהיה חל על נכסי אביהן בחייו שיעבוד מחמת המצוה א"כ הוי כגזילה דמצוה לאפרישם מאיסורא. עי"ש. [ועיין נמי בשער"י ש"ה פ"ב משכ"ב.]

**לדעות הראשונים** דס"ל ששיעבודא דאו' הוא ג"כ מחמת המצוה יש לבאר כיצד גובים מיתומים [גדולים] אחר מיתת אביהם הרי כיון שמת הלוה ליכא מצוה וא"כ פקע השיעבוד. **וצ"ל ע"פ דברי התומים** (ס"ו סקמ"ג) שכתב שגם ליורשים יש שיעבוד הגוף דכשמת המוריש וזוכה היורש בנכסים הוא משתעבד כמו הלוה עצמו. עי"ש. **ובכמה ראשונים** מבואר כסברת התומים הנ"ל [עיין ברא"ש (ב"ק פ"א סי' ו') שכתב שסברא מוחלטת היא דיתמי כרעיה דאבוהון לפרוע חובת אביהן בשוה. וכן נראה שהבין בדבריו הט"ז (קע"ה ס"ד) עי"ש. ועיין נמי ברא"ש בב"מ (פ"א סי' ל"ט) גבי בע"ח שגובה שבח מיתומים דכתב בטעם ראשון שהוא מדינא כיון דיתמי כרעיה דאבוהון. וכן נראה מדברי המאירי ב"ק ח' ע"א ד"ה מכרה עי"ש. ועיין נמי בתוס' וברשב"א בגיטין מ"ט דהיכא דאיכא יורשים כיון שנכנסים תחת אביהם ודינם בזיבורית גם הערב ישלם זיבורית משא"כ אם אין ממון ליורשים ישלם הערב מבינונית עי"ש.] ולדברי התומים הנ"ל **הסכים בנתה"מ** (ס"ו סקכ"ד ובסימן ק"ז סק"ט ועוד). **אמנם בקצה"ח** (ס"ו סקכ"ו ועוד) האריך להקשות ע"ד התומים [דלפ"ד יתומים יחויבו גם היכא שלא ירש מאביו כלום והדין אינו כן ועוד דגם ממטלטלין דיתמי יגבה מחמת המצוה ועוד כיצד ערב חייב אחר מות הלוה, ועוד עי"ש] ולכן פליג וס"ל שהנכסים עצמם חל עליהם שיעבוד והשעבוד לא נפקע אא"כ נפרע החוב או שנפטר מחיובו אבל כאשר מת הלוה שאז לא נפרע החוב מחויבים הנכסים כערב. ובדברי הראשונים שס"ל שלמ"ד שיעבודא דאו' הוי הגביה מטעם המצוה צ"ל לכאו' כדברי התומים הנ"ל. וצ"ע.

**עוד** יש להבין לדעת הראשונים הנ"ל כיצד גובין מלקוחות הרי אין אצלם שיעבוד הגוף, **ועיין באמרי בינה** (הלואה ס"ב) שביאר להנ"ל שגובין מהלקוחות מטעם שלא תנעול דלת ומיתומים קטנים לא גובים דלא תיקנו אצלם משום נעיל דלת כיון שאין כ"כ נעילת דלת כיון שיכולים לגבות לכשיגדלו. עי"ש. [ועי"ש עוד שהקשה מהדין שגר שמת גובין מנכסיו הגם שאין דין מצוה ועי"ש משכ"ב ועיין נמי בקצה"ח במשובב סי' ל"ג שהקשה כן ועיין נחל יצחק (ק"ח ענף ב' משכ"ב) ואכמ"ל.]

**צ) מקור הדין למ"ד שיעבודא דאורייתא ויסוד המחלוקת האם שיעבודא דאורייתא או שיעבודא או לא. ברשב"ם** (ב"ב קע"ה: ד"ה שיעבודא דאורייתא) כתב דמ"ד דס"ל שיעבודא דאורייתא יליף ד"ז מקרא "יוציא אליך את העבוט" וה"ה למקרקעי. ומ"ד שפליג וס"ל ששיעבודא לאו דאורייתא כתב הרשב"ם (ד"ה לאו דאורייתא) שהוא מעמיד את הפסוק במשכנו שלא בשעת הלואתו. עי"ש. **ויש להבין** כיצד מוכח מדין משכון בעת הלואתו לדין שיעבוד נכסים מדאורייתא. **ובמקנה** (קידושין י"ג: ד"ה ר' יוחנן) כ' **באופן אחד** דכוונת הרשב"ם דממה שהתורה קראה למטלטלין "עבוט" ש"מ שמשתעבדים מהתורה. **ובאופן אחר** ביאר המקנה דכוונת הרשב"ם היא שכשם שמצאנו קנין משכון היינו שבמשיכת המשכון קונה אותו לשיעבוד [ומדין ערב כיון דסמיך דעתו על המשכון עי"ש] כמו כן יש לומר שקרקעות של הלוה משועבדים למלוה בהלואתו מדין ערב. ולכן כ' הרשב"ם דמ"ד דס"ל שיעבודא לאו דאו' סובר שקרא קאי במשכנו שלא בשעת הלואתו דאז קנין המשכון הוא לגובינא ולא מדין ערב. עי"ש. **ועיין בפנ"י** (בחידושיו לטור סי' ל"ט) שכתב כעי"ז דבאמת ד"ז דשיעבודא דאו' אינו מפורש בתורה אלא כך הוא צריך להיות מסברא וכונת הרשב"ם שעולא דייק את לשון הכתוב "העבוט" היינו ששיעבד לו המטלטלין בשעת הלואה והם של מלוה אע"פ שהם ברשות לוה וא"כ ה"ה מסברא לקרקע הלוה די"ל שמשועבדת וקנויה לשיעבוד למלוה הגם שהיא ברשות הלוה ומ"ד שיעבודא לאו דאו' לא דייק את ה"ה" של העבוט וס"ל שמיירי שלא בשעת הלואתו וא"כ אין מקום שמצאנו בו שנכסי הלוה משועבדים למלוה משעת ההלואה. עי"ש. [היינו שהראיה ממשכון היא רק שיש דבר כזה שנכסי הלוה משועבדים למלוה משעת הלואה וא"כ מסברא י"ל כן בקרקע הלוה מדאו']. **ודרך אחרת** בביאור דברי הרשב"ם **כתב באמרי בינה** (הלואה ס"ב) דאין כוונתו ששיעבודא דאו' הוא מסברא דבלא חידוש התורה באיזה קנין ישתעבדו נכסי הלוה דהגם שיש קנין כסף מדאו' מ"מ לא מצאנו קנין לחצאין כה"ג שיקנה שיעבוד בנכסים, וע"ז הביא הרשב"ם את הפס' במשכון שמצאנו בו קנין לחצאין וא"כ ה"ה לשיעבוד דיש קנין לחצאין שקונה המלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ומ"ד דשיעבודא לאו דאו' ס"ל שלא שייך קנין לחצאין [וכמבואר בריטב"א בקידושין י"ג יובאו דבריו להלן] וקרא במשכון הוא שלא בשעת הלואתו והתם אי"ז קנין לחצאין אלא קנין גמור על המשכון למפרע אם לא יפרע לו הלואתו עי"ש.

**ועיין ביד רמה** שביאר הלימוד ממשכון, דס"ל לעולא דאילו לא היה שיעבוד נכסים אלא רק חיוב על גופו של הלוה "אמאי מחייב ליתן ליה משכון למלוה ליזיל לוה גופיא למזבן ולמפרע" אלא ע"כ שיש שיעבוד נכסים [וא"כ ה"ה למשועבדים ולא רק למיניה עי"ש.] ובדעת הסובר ששיעבודא לאו דאו' כ' היד רמה שג"כ למד כן ממשכון מהא שנתנה התורה רשות ללוה להוציא למלוה משכון מכל מה שרוצה. עי"ש. [ודבריו צ"ב].

**ובהמשך דברי הגמ'** (ב"ב שם) הוכיחה הגמ' שעולא ודאי ס"ל שיעבודא דאורייתא שהרי סובר עולא שבע"ח דינו בזיבורית דבר תורה, וביאר הרשב"ם שכיון שעולא למד מהפסוק "יוצאי אליך את העבוט" מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים והיינו זיבורית א"כ מוכח ששיעבוד של זיבורית דאורייתא. **הרי מבואר** שיש ראיה נוספת מפס' זה ששיעבודא דאורייתא מהא שנלמד מפסוק זה לדעת עולא שמהתורה דינו של בע"ח הוא זיבורית. **וביאור הראיה** מהתם הוא שכיון שמבואר בתורה שדינו של הלוה בזיבורית הרי מוכח שד"ז הוא זכות בנכסים דאילו היתה פריעת בע"ח רק דין על הלוה ולא על נכסיו א"כ לא היה טעם לומר שדינו בזיבורית דברור שיוציא הלוה מה שרוצה למלוה. **וברשב"א הקשה** דכ"ז א"ש א"נ דהצד ששיעבודא לאו דאו' הוא דאין ירידה כלל לנכסים דא"כ מוכח מהא דאמר הפס' שדינו בזיבורית שיש ירידה לנכסים, אבל לשיטת הרמב"ן [והריטב"א] שגם אם שעבודא לאו דאו' יש ירידה לנכסיו מחמת המצוה, א"כ אפשר ש"ז קאי הפס' שדין בי"ד לרדת מחמת המצוה רק לזיבורית עי"ש. [**ובדעת שא"ר י"ל** שגם לזה לא בעי' פס' דודאי שלא ירדו בי"ד ליותר מכך כל היכא שאין פס' לומר שדינו יותר מעידית].

**וברמב"ן ביאר** ראית הגמ' מזיבורית באופן אחר, דהוקשה לו דלמא הפס' בא לומר שאין מצוה לבע"ח לסלק את הלוה במיטב כמו בנזיקין (עיין ברמב"ן המוגה דמבואר כן). [ומשום דלא ס"ל לרמב"ן דמה שבי"ד יכולים לגבות רק מזיבורית זה פשוט מסברא] ולכן ביאר דמ"ד שיעבודא לאו דאו' לומד שזה מה שבא הפס' הזה דמשכון ללמדינו, דממה שכתוב בתורה שהלוה צריך להוציא את המשכון ואף שליח ביד אינו רשאי להכנס לביתו וע"כ משום ששיעבודא לאו דאורייתא ואין אלא מצוה לפרוע חובו, וכיון שכן מוכח דעולא שלא מבאר כן את הפס' אלא ביאר שהפסוק בא לומר שדינו של הבע"ח הוא בזיבורית ע"כ שס"ל שיעבודא דאורייתא. עי"ש. **והיינו שס"ל** שיעבודא דאורייתא הוא מסברא בעלמא וכל שאין פסוק לומר ששיעבודא לאו דאורייתא ע"כ ששיעבודא דאורייתא. [ועיין בהגה' הגר"י פרלא להרס"ג עשה כ"ב ד"ה ועדיין נשאר. שביאר ד' הרמב"ן באופ"א].

**ברבינו גרשום** (ב"ב שם) כתב דמקור הדין דשיעבודא דאורייתא הוא מהפס' עבד לוה לאיש מלוה (משלי כ"ב ז') ומאן דפליג ס"ל שקרא אסמכתא בעלמא הוא. **ויש לדון** לדברי רבינו גרשום שדין שיעבודא דאורייתא הוא רק בהלואה כיון שהתם בדוקא שייך הדין דעבד לוה לאיש מלוה, וכן נקט בפשיטות **בש"ך** (קט"ז סק"ה) דכתב שמטעם זה אין דין שיעבודא דאו' במכר. ועיין נמי בהפלאה כתובות פ"ד: כהנ"ל. [**אמנם** הש"ך סתר משנתו בסימן ל"ט (סקמ"ט) לענין חיוב שואל שיש בו שיעבודא דאורייתא עי"ש. ועוד קשה לדבריו מהא דהקשו תוס' בב"מ ד': דלמ"ד שיעבודא דאו' כיצד משכחת לה שבועת מודה במקצת הרי הוי כפירת שיעבוד קרקעות עי"ש ולד' הש"ך לק"מ כיון דיש להעמיד כן בחיוב שלא מחמת הלואה. ועמד בזה בשער המלך פי"ט ממלו"ל. עי"ש.] **ועוד** דעיקר מש"כ השך שדין עבד לוה לאיש מלוה שייך רק בהלואה מבואר בתוס' בכתובות ט"ז: ד"ה כותבין שובר שד"ז אינו רק בהלואה ועי"ש ברשב"א וברעק"א ועוד יעויין ברמב"ם פ"ו מסנהדרין ה"ז ובכ"מ שם משכ"ב ואכ"מ.

[**חידוש נוסף מבואר בתוס' הרא"ש** בסוגיין שביאר שרבה שס"ל שיעבודא לאו דאורייתא אזיל לשיטתו שס"ל שדין ערב הוא גם להעמיד את עצם הלוה לעיל קע"ג: עי"ש.]

**שיטת תוס'** (ב"ב קע"ה:) **והריטב"א** (קידושין י"ג:) שהמחלוקת אם שיעבודא דאו' או לאו היא רק בשיעבוד נכסים מלקוחות ומטעם דס"ל למ"ד שיעבודא לאו דאו' שלא יכול לשעבד נכסיו מדאו' הגם שיכול למכרם דאין קנין כזה מדאו' ובזה גופא פליג מ"ד דס"ל שיעבודא דאו'. ועיין להלן בביאור דבריהם.

**צא) גביה מיניה דידיה אי הוה מטעם שיעבוד נכסים. בגמ'** (ב"ב קע"ה:) מבואר דמוכח לדעת עולא דשיעבודא דאורייתא מהא דאמר עולא דבר תורה בע"ח דינו בזיבורית. **וביאר הרשב"ם** [ועוד ראשונים] דכתוב האיש אשר אתה נושא בו יוציא אליך וכו' מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים אלמא שיעבוד דזיבורית הוא מדאורייתא. **ובתוס' הקשו** (ד"ה דבר תורה) כיצד מוכח מפס' זה דשיעבודא דאו' הרי מיירי הכא בגביה מיניה וכה"ג ודאי יש גובה ואין לומר שמ"ד שיעבודא לאו דאו' ס"ל שגם מיניה ליכא שיעבוד שהרי פשיטא שחייב לו ואם אין לו לשלם בודאי אינו נפטר בכך. **ולכן ס"ל** לתוס' שהמחלו' אם שיעבודא דאו' או לא היינו מלקוחות בלבד [וביאור מחלו' יובא להלן]. ובפשטות מבואר מדברי התוס' דס"ל שבמיניה שיעבודא דאורייתא לכ"ע. **ובקצה"ח** (ל"ט סק"א) הקשה דמתוס' בב"מ ד: מוכח שלמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם על מיניה שהרי הקשו תוס' כיצד נשבע מודה במקצת למ"ד שיעבודא דאו' הרי הוי כפירת שיעבוד קרקעות ותי' דמיירי במחל לו או או שאין לו כלל קרקעות ומבואר בתוס' דאם היה לו קרקע גם שאינה משועבדת הוי כפירת שיעבוד קרקעות עי"ש, ולכאו' גם למ"ד שיעבודא לאו דאו' יש להקשות כנ"ל כיון דבמיניה איכא שיעבוד, **וע"כ** דלמ"ד שעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם על מיניה. **ולפ"ז כ'** הקצה"ח שגם כוונת תוס' בב"ב הנ"ל אינה דבמיניה איכא שיעבוד אלא דאין להוכיח מהפס' דיוציא אליך את העבוט דשיעבודא דאו' כיון שגם אם שיעבודא לאו דאו' איכא גביה ממיניה. עי"ש. [ובעיקר ד' התוס' בב"מ הנ"ל עיין ביונת אלם סימן י"ד בשם הגר"ח ובתומים ק"א סק"ג]. **אמנם בנתה"מ** (ל"ט סק"ב) הבין בדברי התוס' כפשוטתם דלכ"ע במיניה איכא שיעבוד מהתורה, ולפ"ז ביאר שכל המחלו' אי שיעבודא דאו' או לאו היא האם שיעבוד אלים בשעת הלואה כקנין [למ"ד שיעבודא דאו'] או שרק מכאן ולהבא גובה מדין שיעבוד [היינו מיניה]. ועיין נמי **בשער המלך** (פי"ט ממלו"ל ד"ה ומיהו אכתי) **ובבית מאיר** (אהע"ז צ"ו סט"ו) שביארו דשיטת תוס' היא דמיניה דידיה איכא שיעבוד מדאו'. עי"ש. [ובדעת הראשונים שלא חששו לקו' התוס' יש לבאר דאם כונת קו' התוס היא כנתה"מ ושאר האחרונים הנ"ל דשיעבוד דמיניה הוא בודאי מדאו' אלא שס"ל לתוס' שאי"ז ראיה לשיעבוד מלקוחות, צ"ל בדעת החולקים כיון שמיניה משועבד הרי יש למלוה קנין בנכסים וממילא איכא שיעבוד גם מלקוחות, וכן מבואר בתוס' הרא"ש וכן משמעות שא"ר. אבל אם קו' תוס' היא דמיניה אין כלל שיעבוד אלא מצוה כביאור הקצה"ח, אזי דעת שא"ר דפליגי על תוס' דס"ל שמוכח מהא שגובים זיבורית מדאו' שיש שיעבוד מדאו' ולא רק מצוה, ולהלן יובא מד' הראשונים כיצד ילפי' לכך].

**אמנם בשאר הראשונים** (ב"ב שם) מבואר כרשב"ם שגם בשיעבוד דמיניה איכא מחלו' אי שיעבודא דאורייתא או לאו. **אלא שנחלקו הראשונים** למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא האם יורדים לנכסי הלוה לפרוע חובו מיניה או שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אין כלל ירידה לנכסים. **ברשב"א** (ב"ב קע"ה:) כתב דאין ירידה כלל לנכסים למ"ד שיעבודא לאו דאו' אלא רק בי"ד כופין אותו בשוטים לקיים מצותו דפריעת בע"ח מצוה, והוכיח כן מהא דמשמע בגמ' בכתובות פ"ו שהקשתה לדברי ר"פ שס"ל שפריעת בע"ח הוא מטעם מצוה מה הדין אי אמר שאינו רוצה לקיים מצוה ותי' הגמ' שכופין אותו כמו על מצות לולב וכד' עי"ש, הרי שיש רק מצות כפיה ולא ירידה לנכסים, וכן הוכיח הרשב"א דא"נ דבי"ד כופין ויורדין לנכסיו מה הראיה ממה שאמר עולא שבע"ח דינו בזיבורית הרי אפשר שבי"ד כופין אתו לתת זיבורית ויורדים לנכסיו מטעם כפיה על מצותו, אלא ע"כ שלמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין ירדה לנכסים כלל. [ועיין ברמב"ן מה שהשיב ע"ז] ואף מה שחייב אדם לשלם היכא שהזיק וכן חיובים של שומרים וכד' אין בזה ירידה לנכסים אלא מצוה לחוד. עי"ש. [**ועיין באמרי בינה** (הלואה ג') שהוכיח כן מכמה מקומות ברשב"א] וכן מבואר **בבעל התרומות** (שער ס"א ח"ב) **בשם הראב"ד** עי"ש. **ולדעות אלו יל"ע** האם ליכא כלל חיוב ממוני בפריעת בע"ח אלא מצוה בעלמא או שיש חיוב ממוני ורק דין הכפיה היא כמצוה בעלמא. **ועיין בשער"י** (ש"ה פ"ב) שכ' דודאי יש חיוב ממוני בהלואה שאל"כ לא היה יכול אדם להתחייב בקנין כיון דהיה זה קנין דברים אלא ע"כ שיש חוב ממוני אלא שאי"ז דין בנכסים ולכן בי"ד אינם יכולים לרדת לנכסים אלא כופין ע"י שטוים וכו' כשאר כפיה על המצות. **ועיין בקו"ש** (ב"ב תרס"ח) שהוכיח ג"כ שודאי יש חוב ממוני בהלואה שאל"כ לא היה שייך בזה ירושה וכן לא היה שייך שבועה בכפירת ממון כיון שעל מצוה ליכא שבועה אלא ברור שיש חוב וכל המצוה היא בתולדה מהחוב אלא שאין ירידה לנכסים כיון שאין החוב יוצר שיעבוד וכל דין הכפיה הוא ככפיה על המצות.

**אמנם ברמב"ן ובריטב"א** מבואר הגם ששיעבודא לאו דאו' מ"מ כופין אותו ויורדים לנכסיו והגם דאיתא בגמ' בכתובות שדין הכפיה היא ככפיה על המצות מ"מ עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממנו ולכן אפשר לירד לנכסיו. וכן מוכח מהא דאיתא בפרק המקבל (קי"ג ע"א) דלכ"ע שליח בי"ד מנתח נתוחי הרי שיש ירידה לנכסים ע"י שליח בי"ד. [ובראיה זו עמד הרשב"א ועמד בצ"ע לשיטתו עי"ש]. **ובביאור מחלו' הרמב"ן והרשב"א** הנ"ל, עיין **בזכרון שמואל** (מכתבים סימן י"ח) דביאר שחידושו של הרמב"ן הוא שע"י כפיה זו נפרע החוב, דמה ששייך כפיה ע"י ירידה לנכסים אי"ז חידוש דמאי שנא כפיה בגופו ע"י יסורים לכפיה בממונו אלא דחידש הרמב"ן שיש כח לכפיה זו להחשיב שנפרע החוב ואפשר שבזה פליג הרשב"א. עי"ש. **ובאמת בקו"ש** (שם) הקשה דכיון שרק מטעם המצוה כופין אותו א"כ לכאו' לא יועיל אם לא אמר רוצה אני [כמו בשאר מצות] ולזה חידש הרמב"ן שיש כח כפיה לפרעון החוב גם בלא שיאמר רוצה אני. עי"ש. [ועיין בקו"ש שנחלק עם הקצה"ח (ל"ט) האם כפיה זו צריכה להיות דוקא בפניו]. **ועיין בשער"י** (ש"ה ב') שביאר יותר דהנה בקצה"ח (שם) הקשה מאי שנא דינו של הרמב"ן מדין חזרת ריבית שאין יורדין לנכסיו, וביאר בשער"י שכיון שיש חוב בהלואה גם בלא המצוה אלא שהמצוה היא לקיים שיעבוד גופו של הלוה א"כ כאשר יורדים לנכסיו מתקיים בזה ענין פרעון החוב משא"כ בחזרת ריבית שהיא מצוה בעלמא לא יהני ירידה לנכסים אא"כ יאמר רוצה אני. עי"ש.

**צב) האם המחלו' אם שיעבודא דאו' היא גם בשעבוד בפירוש ובמלוה בשטר. בתוס'** (ב"ב קע"ה:) ס"ל שכל המחלוקת אם שיעבודא דאו' או לא היא דוקא לענין לקוחות, שס"ל למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא שגם אם כתב לו אחריות בשטר מ"מ אין קנין זה מועיל מדאו' דא"א לשעבד נכסים מדאו' הגם שאפשר למוכרם. [ועיין היטב בתוס' לעיל קע"ד ע"א ד"ה ואם שמבואר לכאו' שיכול לשעבד בפירוש ולהי מהני לרב פפא מה שכתב התקבלתי, וצ"ע]. **ועיין נמי בריטב"א** בקידושין י"ג: (ד"ה אמר רב יהודה בסו"ד) שכתב דמ"ד שיעבודא לאו דאוריתא ס"ל שגם במלוה בשטר דינו כן כדמוכח בערכין כ"ב ע"א וכן אמר רבה להדיא בב"ב קע"ה: אחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר אינו גובה אלא מנכסים בנ"ח כיון ששיעבודא לאו דאורייתא. וטעם הדבר דשיעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאין ושיעבוד קנין לחצאין הוא ואינו חל על הנכסים שהיו בשעת הלואה וכ"ש על נכסים שבאו אח"כ כיון שאינו יכול להקנות מה שאינו ברשותו. עי"ש. **ולפי דבריו** ה"ה היכא ששיעבד בפירוש שלא יהני כיון שלא שייך קנין לחצאין. [**ועיין** בתוס' לעיל קע"ד ע"א (ד"ה ואם) שכתבו בדעת רב פפא דכיון שכתב המלוה לערב התקבלתי יכול הוא לגבות מהיתומים כיון ששיעבד לו בפירוש ויש לו כח לזה. עי"ש. ולכאו' סותרים דבריהם אהדדי מסוגיא הנ"ל. **וצ"ל** שאחר שתיקנו רבנן שיעבוד בשטר יכול הוא לשעבד נכסיו בפירוש בשטר ועיין].

ובטעם מ"ד שיעבודא דאורייתא [לשיטת התוס' והריטב"א] **כתב הקצה"ח** (ל"ט סק"א ד"ה והנראה) שס"ל שכיון שהתורה משעבדת ולא האדם א"כ לא שייך בזה קנין לחצאין דזה חל ממילא, וכמו שמצאנו (ב"ב קמ"ב:) שאין אדם מקנה לדשלב"ע ומ"מ בירושה מהני משום דהוי ממילא. עי"ש. [ועיין **באמרי בינה** (הלואה ס"ב) שכתב דמ"ד שיעבודא דאו' ס"ל הכי ממה שמצאנו קנין לחצאין גבי משכון וביאר בזה דברי הרשב"ם בילפותא ממשכון (ולעיל הובאו הדעות בזה) אכן הגם שבדעת הריטב"א אפשר לומר כן, מ"מ בדעת תוס' א"א לומר כדבריו שהרי חלקו ע"ד הרשב"ם בב"ב שם.]

**אכן שאר ראשונים** [הובאו דבריהם לעיל באריכות] ס"ל שהמחלוקת אם שיעבודא דאו' או לא היא גם במיניה ולא רק בלקוחות **ולדעתם יש לבאר** האם מודה מ"ד שס"ל ששיעבודא דאו' היכא דהוי מלוה בשטר ובשיעבדו בפירוש. **וברש"י בקידושין** (י"ג:) כתב להדיא שבמלוה בשטר שהוא עצמו שיעבדו מודה מ"ד ששיעבודא לאו דאורייתא דבכה"ג הוי שיעבודא דאורייתא. **וביאר הפנ"י** (שם) דאין לומר [לדעת רש"י] שיש חסרון בקנין שיעבוד דהוי קנין לחצאין שהרי מצאנו כן בקנין משכון [ועיין אמרי בינה (הלואה ב') משכ"ב] ועוד שלקנות שעבוד יותר קל מלקנות קנין גמור כמו שמצאנו לענין דשלב"ע [כונתו לסוגיא דדאיקני ב"ב קנ"ז ע"א] עי"ש. **ועיין ברשב"א** (קידושין שם) שהקשה לדברי רש"י דמבואר בדבריו שרק אם שיעבד בפירוש מודו דשיעבודא דאו' אבל מלוה בשטר אם לא שיעבד בפירוש לא הוי שיעבודא דאורייתא, ולכאו' הא קימ"ל דאחריות ט"ס. ותירץ הרשב"א "דדכששעיבד נכסיו בפירוש אלים כח השטר לשעבדן דבר תורה." עי"ש. **ובפשטות כוונתו** שעצם מה דהוי מלוה בשטר אי"ז מהני לדין שיעבודא דאורייתא אבל היכא שמשעבד בפירוש הוי קנין שטר על השיעבוד וזה מועיל לכ"ע, [כיון שאין חסרון של קנין לחצאין].

**אמנם** לכאו' בכמה ראשונים מבואר דבמלוה בשטר לכ"ע שיעבודא דאורייתא וכל המחלו' אם שיעבודא דאו' או לא זה רק במלוה ע"פ. **ברשב"ם** (ב"ב קע"ד: ד"ה דלהכי) כתב דבמלוה בשטר מודה ר"פ שאין פריעת בע"ח מצוה בלבד אלא חוב ולכן מוטל על היורשים לפרוע בע"כ. וכן מבואר **ברבינו גרשום** (שם). **אכן** מדבריהם אין ראיה דמודה מ"ד ששיעבודא לאו דאורייתא דבמלוה בשטר שיעבודא דאורייתא כיון שאפשר שהם סוברים כשיטת הרי"ף וסיעתו [הו"ד לעיל בהרחבה] שגם ר"פ סובר שיעבודא דאורייתא אלא שבעי' למצוה גם בכה"ג ולכן יש חילוק בין שטר למלוה ע"פ דבשטר לא בעי' למצוה אלא הוי חוב גם בלא המצוה, אבל אין ראיה שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מודה הוא במלוה בשטר.

**אמנם בר"י מגא"ש** (ב"ב קע"ד) מבואר להדיא דלרב פפא אין שיעבוד במלוה ע"פ ורק במלוה בשטר איכא [אכן בר"י מגא"ש בדף קע"ו נסתפק בזה האם דעת ר"פ לחלוק על רבה ולומר שהגם שבמלוה ע"פ שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ בשטר שיעבודא דאורייתא או"ד שלא פליג עליו עי"ש.] **ועיין עוד בקו"ש** (קידושין אות צ"ה) דביאר דהוי מחלוקת הסוגיות דסוגיא בב"ב מבואר [לדעת רבה] דשיעבודא לאו דאורייתא גם במלוה בשטר, ולזה ס"ל לתוס' שגם שיעבדו בפירוש לא מהני, אבל סוגיא דקידושין שאמרה דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי [וכל מה יש מי שפליג התם הוא משום שס"ל שלאו ככתובה בשטר דמי] א"כ מוכח שבמלוה בשטר לכ"ע שיעבודא דאורייתא [ור"ל שגם רש"י אמר ששיעבדו בפירוש מועיל רק לפום סוגיא דקידושין הנ"ל.] **ועיין בתוס' רי"ד** שם דמשמע קצת נמי דהוי מחלו' הסוגיות.