ה (ב) - בדין שבועת היסת
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

מוצש"ק בהעלותך אור לי"ז סיון תשע"ג

א] שבועות ד"מ:, א"ר נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת, מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, אשתמוטי הוא דקא משתמיט לי' וכו'.

והנה בשער משפט סימן ע"ח סק"ז

חי' הרי"מ ע"ה סק"ד הק' לפ"ד הרא"ש דאם מועיל לחייב כ"ש דמועיל לפטור, א"כ מ"ט חזקת ג"ש אינה פוטרת מהיסת, וכן מ"ט בע"א מעידה שהיא פרועה חייב שבועה, הרי שטרך בידי מאי בעי מהני להוציא ממון, וכן מ"ט באישתבע לי דלא פרעתיך חייב שבועה, וכן מ"ט בחזקה דתו"ז מצי להשביע היסת אחר הפירעון, ובע"כ דכל שכל הוצאת הממון היא מכח הני טעמי, וכבר יש כנגדם דבר הסותר, ע"כ אינם פוטרין משבועה, ובזה ניחא ד' השו"ע בסימן ק"מ דכשאין לשכנגדו עדי אבהתא מהני חזקת ג"ש לפטור משבועת היסת, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל.

ועיי"ש שהק' דמ"ט כלל איכא חיוב שבועת היסת, הרי יש לההוא חזקת מר"ק, והרי חזקה זו מועלת להוציא מיד התפוס, בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, וכתב דצ"ל דע"ז הי' עיקר תקנת השבועה, - ובאמת כדבריו תיקשי גם בשבועת התורה, דג"כ איכא חזקת מטלטלין.

**ב**

] ובעיקר מש"נ דחלוק הוא עיקר חיוב שבועת היסת מחיוב שאר שבועות, דחיוב שאר שבועות מיוסד ע"ז דל"מ לזכות בטענתו, וחיוב שבועת היסת הוא, דאף דהוא ראוי לזכות בטענתו, מ"מ ה"ה חייב לישבע ע"ז, וע"כ ה"ה חייב בשבועה אף בדאית לי' מיגו וכו', הנה בפשוטו הי' נראה, דמ"מ אחר שנתחייב בשבועת היסת, הרי דמכח זה נתבטל כחו לזכות בטענתו ודמי לשאר שבועות, וכל עיקר החילוק בין שאר שבועות לשבועת היסת, הוא דבשאר השבועות עיקר חיוב השבועה מיוסד ע"ז דל"מ לזכות בטענתו, ובשבועת היסת נתחדש דאף דהיא טענה דראוי לזכות בה, מ"מ חייל עלי' חיוב שבועה, ומכח זה ל"מ לזכות בטענתו.

] אמנם הנה מכ"ד נראה ללמוד דאי"ז כן, אלא אף אחר חיובא דשבועת היסת, לא בטל כחו לזכות בטענתו, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא.

דהנה הרמב"ן בר"פ כל הנשבעין הביא מד' רש"י דס"ל דכל שבועה שאינה של תורה שבועת היסת היא קרוי' כלומר שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין, וכולן טכסיס אחד יש להן לענין אנקוטי חפצא בידי', ועיי"ש שכתב דאף דרב נחמן תיקן שבועת היסת, וכמש"כ רש"י לקמן דמ"ח:, מ"מ בהני גווני דמתניתין תיקנו שבועת היסת מעיקרא, ופליג ע"ז וכתב דשבועת המשנה היא כעין דאורייתא בנק"ח, וכ"כ הר"ן שם.

והדברים צ"ב, דמהו הפלוגתא בזה אם שבועת המשנה נקראת שבועת היסת, ומה ענין קריאת השם לגבי דיני השבועה.

בדין שבועת היסת, פירש"י בדף מ: דהוא ל' שומא ששמו חכמים עליו שבועה כמו אם ד' הסיתך בי.

אמנם הנה מד' הר"י מיגש נראה ללמוד דאי"ז כן, אלא אף אחר חיובא דשבועת היסת, חלוק דין שבועת היסת מדין שאר שבועות.

] דהנה בשטמ"ק ב"מ ד"ג: כתב בשם הר"י מיגש בתשו', ז"ל, אם העיד ע"א כמו שטען התובע על הנתבע השבועה תהי' שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד, ואם הי' שם גלגול ישבע ויאמר שאין אצלי ממה שטען עלי שום דבר, ואינו נשבע להכחיש מה שהעיד עליו העד בלשון שאין לו אצלו כלום, לפי שלשון זה הוא לשון שבועת היסת לא לשון שבועת ע"א, ודקדוק זה יצא לי ממה שאמרו מה לע"א שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע, עכ"ל.

ומבו' בד' הר"י מיגש, דחלוק הוא עיקר דינא דשבועת היסת מדין כל השבועות, דבשבועת ע"א צריך לישבע להכחיש מה שהעיד עליו העד, ובשבועת גלגול צריך לישבע להכחיש מה שתבעו חבירו, אך בשבועת היסת א"צ לישבע אלא שאינו חייב לו כלום.

והיינו דבשבועת גלגול אם טענו חבירו הלויתיך והוא טוען להד"מ, הרי דכיון דהכחשתו לטענת חבירו היא בטענת להד"מ, ה"ה צריך לישבע ע"ז שלא לוה ממנו כלל, ולא סגי במה שישבע שאין לו בידו כלום, אשר בכה"ג יתכן דהוא משום דפרעו או שיש לו חוב אחר כנגדו, ומשא"כ בשבועת היסת, סגי שישבע שאין לו בידו כלום, ול"ב שישבע על טענתו להכחיש לתביעת חבירו.

] ובזה נתישב ד' המ"מ בפ"ו מטונ"ט ה"ג, שכתב במש"כ הרמב"ם שם דהאומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע חייב לשלם ואין המלוה חייב שבועה, וכתב המ"מ, ז"ל, ונראה לי ראי' מדין זה, דאם איתא דמלוה נשבע היאך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים, אלא ודאי אינו נשבע, עכ"ל, ועד"ז מצינו בד' הרמ"ה ב"ב דקכ"ח:, עיי"ש, (אך ש"ר שם לא כתבו כן), ועי' בפסקי רי"ד סנהדרין ד"ל. ובקונט' הראיות להריא"ז שם שנחלקו בדין זה אם משביעין לאדם כשיפסל ע"י שבועתו, עיי"ש.

ובמל"מ שם הק', ז"ל, איברא דמצינו שבועה אפילו נגד העדים היכא דהאמין הלוה למלוה כשני עדים ובאו עדים שפרעו דחוזר המלוה ונפרע מהלוה מחמת נאמנותו ואח"כ יתבע הלוה למלוה מנה לי בידך מחמת שפרעתיך על חוב אחד שתי פעמים ומשביעו למלוה שלא נפרע אלא אחד אף על פי שהוא נגד שני העדים כמ"ש רבינו כל זה בפט"ו מה' מלוה ולוה. ושאני הכא שהיא שבועה כדי ליטול וא"א להשבע נגד העדים. אבל התם שהלוה תובעו מנה לי בידך לא פטרינן ליה משום דשבועתו נגד העדים ודו"ק, עכ"ל, ובקצוה"ח סימן ? ובשו"ת הגרע"א ? תמהו דמאי נפ"מ בזה.

ולפמש"נ מד' הר"י מיגש הוא מתישב היטב, דהנה כבר כתב התומים בסימן ע"א סק"? דבההיא דנאמנות, אין חוזר המלוה ונשבע שלא נפרע, דשבועה זו הויא כנגד העדים, אלא ה"ה נשבע שאינו חייב לו כלום, דשבועה זו אינה כנגד העדים, עיי"ש? וכ"כ בישועות ישראל שם ובאמ"ב?.[[1]](#footnote-2)

ולפ"ז הרי מתישב היטב קו' המל"מ, דכל הא דמהניא שבועה זו דאינו חייב לו כלום, הוא רק בשבועת היסת, אך בההיא דכל האומר לא לויתי, שדן המ"מ דיהא חייב המלוה בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, הרי אם הי' המלוה חייב בשבועה זו, הי' עליו לישבע שלא פרעו, ול"ה סגי שישבע שהוא חייב לו, וא"א לנו להשביעו שבועה זו שהיא כנגד העדים.[[2]](#footnote-3)

] ובטעם החילוק בין שאר שבועות לשבועת היסת, נראה דהוא, דבשבועת ע"א עיקרה הוא משום נאמנות הע"א, וע"כ בעינן שישבע להכחיש את הע"א, ובשאר שבועות עיקרם הוא משום דהתובע זוכה בטענתו כנגד טענת הנתבע, וע"כ בעינן שישבע להכחיש את התובע, ומשא"כ בשבועת היסת דליכא כלל גריעותא בטענתו, ועיקר דין השבועה הוא, דאף דהוא זוכה בטענתו, מ"מ ה"ה צריך לישבע שאינו חייב לו, ע"כ ל"ב שישבע להכחיש את טענת התובע, אלא סגי שישבע שאין לו עליו כלום.

ולפ"ז נלמד, דאף אחר שתיקנו שבועת היסת, מ"מ לא נגרע עי"ז כח הנתבע בטענתו, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא.

] וכ"נ גם מדעת קצת גאונים שהביא המאירי בסוגיין, דבשבועת היסת אם לא תבעה התובע אין אנו טוענין כך בשבילו, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דבשבועת היסת לא נגרע כחו בטענתו כלל, אלא אף דהוא זוכה בטענתו, ה"ה חייב לישבע ע"ז, וע"כ י"ל דאינו חייב בכך אלא כשטוען התובע שישבע לו, והיינו דאם נגרע כחו בטענתו, הרי דאף כשלא תבעו חבירו שישבע לו, מ"מ ל"מ לזכות בממון בלא שבועה, ורק משום דלא נגרע כחו בטענתו וה"ה ראוי לזכות בה, ואך דאיכא עליו חיוב שבועה, ע"כ י"ל דכל שלא תבעו חבירו שישבע, א"צ לישבע.

עי' שער משפט סימן ע' סק"ה שהוכיח מדינא דסימן פ"א ס"א, דבשבועת היסת ג"כ צריך לישבע על הטענה שזוכה בה, וע"כ צריך לישבע שנתכוין להשטות, ועיי"ש דמדמי לה לנסכא דר"א, ולפ"ד הר"י מיגש ל"ד, דבשבועת היסת א"צ לישבע אלא שאינו חייב, וא"צ לישבע על טענתו, וצ"ע אם דינא דסימן פ"א אתי כדעת הר"י מיגש.

וז"ל הב"י בסימן ל"ב, וכתב הרא"ש (סי' כה) ושמעתי בשם רב סעדיה גאון שצריך לישבע שמה שהודה לו לא כיוון אלא להשטות בו ולא לשם הודאה ומסתברא שכיון שתקנו שבועת היסת לכפירה הוא הדין לכל טענה שטוען לפטור את עצמו וכ"כ המרדכי (סי' תשב) בשם רב סעדיה וכן כתבו הגהות פ"ו מטוען ונטען (אות ט). ובספר התרומות שער מ"ב (ח"א סי' ד) כתוב וישבע היסת שאין בידו כלום ונפטר וכתב המרדכי פסק ר"י דאי לא טעין טענינן ליה עכ"ל כלומר דאי לא טעין שישבע לו שנתכוון להשטות טענינן ליה והרמב"ם כתב בפ"ו מטוען ונטען (ה"ו) שאם טען משטה הייתי בך ואין לך בידי כלום פטור ונשבע היסת שאין בידו כלום, עכ"ל.

ונ' מזה, דהרמב"ם באמת נחלק ע"ז, וס"ל דא"צ לישבע ע"ז שהודה בהשטאה, וי"ל דהוא משום דאי"ז טענת הפטור, אלא לסלק ההודאה, אך למש"נ מד' הר"י מיגש, י"ל דזהו טעמו של הרמב"ם, דלעולם בשבועת היסת א"צ לישבע על טענתו.

העתקה מגל' ש"ך סימן פ"א סקל"ו, .אמנם מד' תשו' מיימוני משפטים סימן ס"ד נ' כד' הסמ"ע, עיי"ש שכתב, ז"ל, ואע"ג דרב סעדיה זצ"ל כתב עלה דההיא דזה בורר דצריך לישבע שנתכוון להשטות, נ"ל דה"מ בההיא דהתם כיון דאי לא טעין לא טענינן לי', אבל בהא, מההוא טעמא שהוכחתי דאפילו כי לא טעין טענינן לי', מההוא טעמא גופי' לא בעי לאישתבועי דלהשטאה נתכוון, עכ"ל, ומדבריו מוכח דאף ע"י גלגול א"צ לישבע, דהגם דבנידון דילי' ל"ה צריך לישבע כלל ול"ש גלגול שבועה, אך בההיא דרב סעדי' שייך גלגול שבועה, ואפ"ה כתב דכל הא דצריך לישבע הוא רק משום דאי לא טעין לא טענינן לי', (אך יש מקום לדחות, דס"ל דרב סעדי' איירי אף בכה"ג שאינו טוען ברי על עיקר החוב, וס"ל דאפ"ה צריך לישבע שנתכוין להשטות, וכמש"נ בגל' הש"ך לעיל סק"ב בדעתו, ובכה"ג הרי ליכא גלגול שבועה). ועיקר ד' הש"ך צ"ב, דמשמעות דבריו דרק על טענת השבעה הוא דאינו נשבע אלא משום גלגול שבועה, אך להא דנשבע על טענת השטאה ל"ב לגלגול, וזה צ"ב, ועי' בשו"ת מהר"ם חלאוה סימן מ"ו שכתב בהא דנשבע על טענת השטאה דהוא משום גלגול שבועה. ומה שנקט הש"ך דלא חשיב זה כטענת ברי, יש מקום לדון בזה, דכיון שהוא טוען בברי שהוא חייב לו, הרי שהוא יודע בברי שלא הודה כדי שלא להשביע, דהדבר פשוט דכל טענת השבעה ל"ש רק במי שאינו חייב, אך מי שחייב ודאי דהוי הודאתו הודאה גמורה, ומה"ט גם צריך לישבע על טענת השטאה, וחשיב זה כטענת ברי, וצ"ע בזה

עי' מאירי די"א דאין משביעין שבועת היסת אלא כשהוא תובע את השבועה, וג"ז מתפרש ע"פ הנ"ל, דליכא חיסרון בטענתו, אלא יש להתובע זכות לתבוע שבועה ע"ז.

עי' פסקי רי"ד דמספק צריך לישבע היסת, ויל"פ ע"פ הנ"ל, וצ"ע.

ועיי"ש דמבו' דהטעם דבשבועה דאורייתא אין משביעין מספק, הוא משום דאם אינו נשבע חייב לשלם, והמע"ה, ולפ"ז מבו' הא דבשבועת היסת אי"ז כן, והיינו דעל תביעת השבועה עצמה לא אמרינן המע"ה, ורק על תביעת הממון שהיא עיקרה של חיוב שבועה.

אך לכאו' עיקר הדברים אין מתישבים עם מש"נ בכ"ד דחיוב שבועה הו"ל כחיוב תשלומין.

יש להוסיף, דאי לא נימא כמו שדן הרמב"ן דרבו עזי פנים, הרי נמצא דלעולם בכח חזקה דאין אדם מעיז לפטור משבועת התורה, ואפ"ה אין בכחה לפטור משבועת היסת, - וכל נידון הגמ' הי' דמאי אולמי' האי מהאי, וע"ז אמרינן דפעמים הוא משתמט, ובפרט למש"כ הרמב"ן מרה"ג.

עד"ז מצינו בגלגול שבועה דאינו נפטר ע"י חזקה דאין אדם מעיז.

בטעמא דמשביעין על טענת מזויף ואמנה, י"ל דל"ד לשבועת התורה דכל הדררא היא על הממון, וכיון דיש שטר ע"ז אינו חייב שבועה, ומשא"כ בשבועת היסת דמועלת טענתו להשביע, הרי דכנגד טענתו שהוא מזויף או אמנה ליכא עדים, - והרי ודאי דגם בשבועת היסת אם אינו טוען שהוא מזויף, אין משביעין ע"ז, ודמיא לעדים, דאם יעידו עדים כנגד השטר, הו"ל כתו"ת, ורק אם מעידים שהוא מזויף הוא דלא חשיב כתו"ת.

שער משפט ונחל יצחק דנו להוכיח מהא דמהני חזקה דאין עדם מעיז לפטור, דה"נ מהני שאר הוכחות, וצ"ע דלכאו' אם חזקה אין אדם מעיז מועלת לפטור, א"כ מה שייך ע"ז הא דלא פלוג רבנן, הרי הגם דביסוד הדין איכא חיוב שבועה, מ"מ ה"ז פוטר מן השבועה, - ולכאו' נ' מזה, דלעולם אין חזקה אין אדם מעיז פוטרת מן השבועה, ואך דמעיקרא לא תיקנו בכה"ג, וע"ז הוא דאמרינן דלא פלוג, - ולפ"ז י"ל דבחזקות אחרות, אינם מועילות.

ויל"ד עוד עפמש"נ, דשאני חזקה אין אדם מעיז, דחזינן דטענתו אמת, ומשא"כ ראיות מן הצד, - והעירו עוד לפ"ד הריטב"א דהוא כדי שלא ישקר, וי"ל דע"ז מועיל חזקה אין אדם מעיז.

ויל"פ עוד במש"נ, ע"פ הראשונים שכתבו דהוא להפיס דעת התובע, עי' ראב"ן שבועות, ועי' ראבי"ה סימן תתקכ"ו וסימן תתקצ"ה, וסה"ת שער ז' ח"א אות ב'

והנה כתבו התוס' ב"ק דקי"ח., ז"ל, היכא דמודה שחייב לו אלא שטוען לו פרעתי, ראה ר"י ר"ת לחייב שבועה, אע"ג דליכא עדים בההיא הודאה והי' יכול לכפור בשעה שטען שפרעתי, ואמר דחשיב שפיר דררא דממונא כמו ההיא דנתתיו לך, אע"ג דבהך הודאה יש עדים ולפי פשט הלכה משמע דלמאן דמתני אסיפא חשיב לה דררא דממונא משום דאיכא עדים בהודאה שא"ל אתמול הן ואין יכול עתה לכפור, עכ"ל.

ונראה דגם לפ"מ שדנו התוס' בסוף דבריהם דבכה"ג אינו חייב שבועה, אי"ז משום דמהני מיגו לפטור משבועת היסת, אלא הוא כמבו' בל' התוס' די"ל דכה"ג לא חשיב כדררא דממונא.[[3]](#footnote-4)

וביאור הדברים, דהנה כמדומה שנחלקו הראשונים בביאור ענין דררא דממונא בשבועת היסת, דהנה הרי"ף, וכן הוכיח הר"ח בב"מ ד"ה:, והתוס' בסוגיין כתבו לדחות, ז"ל, דהתם נמי איכא דררא דממונא מאחר שהיו רגילין למסור לו בכל יום, ועוד דהא איכא סהדי דאכל תרי מינייהו, עכ"ל.

ומבו' בד' התוס', דהא דבפרעתי חשיב כדררא דממונא, היינו משום דיש ספק לפנינו, כיון דודאי הי' חייב לחבירו, והדו"ד הוא אם פרע לו, ומשא"כ בטענת להד"מ ליכא דררא דממונא, כיון שאין לנו כלל להסתפק שלוה ממנו, וזה ע"ד שפירשו התוס' בשאר דוכתי לדררא דממונא, וזהו שכתבו דהתם כיון שהיו רגילין למסור לו כל יום וגם איכא סהדי דאכל תרי מינייהו, יש לנו להסתפק, וע"כ חשיב כדררא דממונא.

אך בדעת הר"ח והרי"ף שהוכיחו משם נראה דפליג ע"ד התוס', וס"ל דהא דבפרעתי חשיב כדררא דממונא, אי"ז משום דיש ספק לפנינו, אלא הוא משום דיש לו עיקר תביעת ממון, שהרי ודאי הי' חייב לו והדו"ד הוא אם פרע לו, ויש לו בזה צד ממון ודאי, וכאשר כ"ה להדיא בפי' ר"ח בסוגיין ובחי' הרמב"ן ב"מ ד"ב:, וע"כ ס"ל דבההיא דההוא רעיא, אף שהיו רגילין למסור לו בכל יום וגם איכא סהדי דאכל תרי מינייהו, מ"מ כיון דאין ידוע שמסר לו ביום זה, לא חשיב כלל כדררא דממונא. [[4]](#footnote-5)

ולפ"ז נראה, דזהו מה שדנו התוס' בהודה שחייב לו אלא שטוען פרעתי, אם חשיב כדררא דממונא, דהאמנם לדעת הר"ח והרי"ף דהא דבטענת פרעתי חשיב כדררא דממונא הוא משום דהי' חייב לו, הרי ודאי דגם אם ידוע לנו ההלואה ע"פ הודאת הלוה חשיב כדררא דממונא, והגם דאית לי' מיגו דלהד"מ, ל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, אך להתוס' לטעמייהו דדררא דממונא היינו דיש ספק לפנינו, הרי י"ל דכל שאין ידוע לנו שלוה אלא ע"פ הודאתו, הרי דכל שהוא עצמו אומר שפרע לו, אי"ז מעורר לנו ספק כלל, וע"כ לא חשיב זה כדררא דממונא, והיינו דל"ד לשאר מיגו והפה שאסר דיש ספק לפנינו, ואך דאית לי' מיגו שהי' טוען טענה אחרת שלא הי' מתחייב בה בשבועה, וזה ל"מ לפטור משבועת היסת, ומשא"כ הכא דבלא טענתו לא הי' ספק לפנינו, י"ל דכל שהוא עצמו אומר שפרע והפה שאסר הוא הפה שהתיר, אי"ז מעורר לנו ספק כלל.

בד' הראשונים בסוגיא דרבה בר שרשום מבו' דשטר אינו פוטר מהיסת, גם היכא דגם בלא השטר הי' נוטל, ועי' שער משפט שעמד ע"ז.

יל"ע בבית אפרים חו"מ סימן ט' בדין שבועה דרבנן אם צריך לישבע להכחישו, או לא.

ב] אך הביאור בזה נ' ללמוד מד' הריטב"א בשו"ת סימן קצ"ט, שכתב דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, ופירש הטעם, ז"ל, והי' אפשר לומר שאפי' הסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת כדעת רבותי ז"ל, אלא דבכה"ג ליכא מיגו דשבועת היסת בפקדון ומלוה בכפירה שכופר בכל תקנתא דרבנן בתראי הוא לפי שאין אדם מעיז פניו לתבוע ממון מחבירו אלא א"כ יש לו עליו, כדאי' בשבועות דאלו מדינא פטור משבועה היכא דליכא שטרא, "וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן, כי אית לי' מגו נמי חייב שבועת היסת, דלא מהני לי' מגו דידי' טפי מטענה גופה, דחזרה בעצמה נאמנת מדינא וחייבוהו רבנן, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מגו" וכו', עכ"ל.

ובביאור ד' הריטב"א נראה, דלא מיבעיא בשבועת התורה דעיקר חיוב השבועה הוא משום הריעותא שבטענתו, דמשו"ז אינו נאמן בטענתו וחייב לישבע, וע"ז מהני מיגו להאמינו בטענתו, אלא אף בשבועת המשנה כשכיר, דמבו' בד' הריטב"א בדמ"ה. דעיקר השבועה אינה מכח ריעותא בטענתו, אלא כדי שלא ילך השכיר בפחי נפש, הרי מ"מ מכח ה"ט ביטלו חכמים לנאמנות טענתו, וכדחזינן מהא דפרכי' דליתיב לי' בלא שבועה, וע"כ שפיר מהני לי' מיגו להאמינו בטענתו, ותו ממילא ליכא חיוב שבועה.

ומשא"כ בשבועת היסת, לא ביטלו חכמים לנאמנות טענתו, אלא אף דהוא זוכה בטענתו, מ"מ חייבוהו חכמים לישבע עלי', וא"כ ה"נ בטענה שהוא נאמן בה מחמת מיגו, ה"ה חייב לישבע, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מיגו, ואם בטענה הנאמנת מחמת עצמה חייבוהו לישבע, ה"ה בטענה הנאמנת מחמת מיגו.

?כעת נראה דאי"ז נכון, ואי"ז עיקר החילוק, אלא עיקר החילוק הוא דבכל השבועות הוי חיוב השבועה מכח דטענתו טענה גרועה היא, ואילו בשבועת היסת אף דהיא טענה מעולה, מ"מ חייבוהו שבועה, ואף אם מכח החיוב שבועה דינו הוא דשבע או שלים, ואינו זוכה בטענתו, מ"מ כיון דהטענה מצ"ע הויא טענה שראוי לזכות בה, וע"ז תיקנו שבועה, ל"מ מה דראוי לזכות בה מטעם אחר. - אך לפ"ז צ"ע מהא דבשבועת שכיר מהני מיגו. ?

וזהו מה שפירש"י דשבועת היסת הוא שומא ששמו חכמים עליו שבועה, דאינו זוכה בממון ע"י השבועה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא.

ואשר זהו מה שנחלקו הראשונים ע"ד רש"י, שדעתו דגם שבועת המשנה שבועת היסת היא, וליכא גריעותא בזכיית הממון, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, וע"ז נחלקו הראשונים, דבשבועת המשנה ביטלו כחו בטענתו, וה"ה נאמן ע"י השבועה.

והנפ"מ בזה הוא בדין נקיטת חפץ, דהא דבשבועת היסת ל"ב נקיטת חפץ, הוא משום דא"צ להאמינו בטענתו ע"י השבועה, אלא אי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ולזה סגי בשבועה בלא נקיטת חפץ, וע"כ לדעת רש"י דגם שבועת המשנה שבועת היסת היא, ל"ב בזה נקיטת חפץ, ולדעת ש"ר דבשבועת המשנה נגרע כחו בטענתו וה"ה נאמן ע"י השבועה, בעינן נק"ח.

ג] ומצינו כן עוד בד' הראשונים ב"מ ד"ד:, דהגם דמסייע לי' שטרא פוטר משבועת מודה במקצת, מ"מ אינו פוטר משבועת היסת, אא"כ חשיב כעדים ממש, ועי' ר"ן שם, דאינו פוטר מהיסת, אא"כ חשיב כעדים, דא"א לברר הדבר ע"י עדים אחרים, עייש"ה, והיינו משום דבשבועת מודה במקצת, דיסודה משום שאינו נאמן בטענתו, מהני הא דמסייע לי' שטרא להאמינו בטענתו, אך בשבועת היסת דאף שנאמן בטענתו ה"ה חייב שבועה, ל"מ הא דמסייע לי' שטרא לפטרו, אא"כ הוי זה כעדים.

ד] עוד יש להוסיף בזה, מש"כ הרמב"ם בהל' מלו"ל, דאם טוען מזויף בשטר מקוים או אמנה, י"א דמשביעו כשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, וי"א דאין יכול להשביעו, ורק אחר שגובה משביעו היסת, וצ"ע דהיאך יכול להשביעו, הרי השטר הוי עדות גמורה, וה"ז מועיל להוציא ולא חיישי' לזיוף או לאמנה, וא"כ מ"ט אי"ז פוטרו מן השבועה.

ונ' להוסיף, דשטר ודאי פוטר משבועת מודה במקצת, אף אם טוען הלה מזויף, דאל"כ כל לוה המוציא שובר על מקצת ההלואה, יטען המלוה דהשובר מזויף, וישביע הלוה שבועת מודה במקצת, ואפ"ה אי"ז פוטר משבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ומשבועת היסת.

והנה אמנם הש"ך בסימן פ"ב כתב דבמזויף ליכא שבועת היסת, אך בד' הרמב"ם מבו' להדיא דלהסוברים דמשביעין בזה שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, היינו אף במזויף, וצ"ע.

והטעם בזה הוא ע"פ הנ"ל, דשבועת מודה במקצת, אשר היא משום שאינו נאמן בטענתו, ודאי דכל שיש שטר כטענתו ולא חיישי' לזיוף או לאמנה, אינו חייב שבועה, אך בשבועת היסת, דהוי זה חיוב שבועה בעלמא, אף שהוא נאמן בטענתו, הרי דכל שטוען התובע דהשטר מזויף או אמנה ה"ה חייב לישבע היסת, וה"נ הוא באשתבע לי דלא פרעתיך, שכבר הבאנו במק"א מש"כ הר"י מיגש, דהמלוה נאמן לגמרי, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא.

ה] ונ' להוסיף, דמ"מ נ' דכ"ז הוא משום דלא חשיב דאיכא בשטר עדות דאינו מזויף ודאינו אמנה, שהרי כתב הרמב"ם פ"ז מגירושין ה"ט דאם הביא ב' עדים שהגט מזויף ה"ה בטל, ול"ה כתרי ותרי, וכ"ה בשו"ע אהע"ז סימן קמ"ב ס"ב, והיש"ש פ"ק דגיטין סימן ה' הוסיף, דאף אם קיימו את הגט, ה"ה בטל, דזיופי זייף וחתים, והרי דליכא עדות בשטר שאינו מזויף, ועי' קצוה"ח סימן מ"ו סק"י שכתב בתו"ד דבעדים שאומרים שהשטר מזויף הוי תרי ותרי, וצ"ע שם, והטעם בזה הוא, משום דכל שהשטר מזויף נמצא שלא חתמו עליו עדים אלו כלל, וע"כ ל"ד לקטנים ואנוסים.

וגם באמנה, כתב הש"ך בסימן מ"ו ס"ק קט"ו בשם רבינו ירוחם דאם באו עדים אחרים ואמרו דהוא אמנה, נאמנים, ול"ה כתרי ותרי, וצ"ע מד' הרא"ש שבועות פ"ו סימן י"ט שלכאו' מבו' לא כן.

ולפ"ז נמצא, דליכא עדות גמורה בשטר שאינו מזויף ושאינו אמנה, וע"כ שפיר יש בזה שבועת היסת.

ויל"ד לחלק בדין אמנה, דכל הא דמצי להשביע, הוא רק אם אומר שלא ידעו העדים שהוא אמנה, דכה"ג י"ל דלא חשיב דטענתו היא נגד העדים, למש"כ הש"ך סימן מ"ו ס"ק קי"ד דאף עדי השטר עצמם נאמנין לומר אמנה בכה"ג, אף בכת"י יוצא ממקום אחר, ואכמ"ל.

אך אילו הי' בשטר עדות ע"ז, ואם היו באים עדים אחרים ומעידים כפי תביעתו הי' זה תרי ותרי, נ' דודאי ל"ה בזה שבועת היסת, דומיא דאם מביא הנתבע עדים, אינו חייב שבועת היסת, וז"פ.

וצ"ע בדעת הסוברים דמיגו פוטר משבועת היסת, דמי עדיף מיגו משטר שטוען עליו אמנה או מזויף, וזה תליא אם מהני מיגו נגד שטר לטעון אמנה, אף בלא הא דלא חשיב קיום.

ו] ובעיקר מש"נ, הנה שו"ר בחי' הגר"נ ב"ב ד"ה: שכתב בדעת ריב"ם דחשיב דהשטר מעיד שאינו פרוע, והא דאיכא שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, הוא משום שעדות זו שאינה עדות אלא מכח גזה"כ דשטרות, אינה פוטרת, ובהערה שם כתב דמה"ט גם משביעין בטענת אמנה, עיי"ש, ולפ"ז יש לדחות מש"נ בזה.

ז] ובעיקר מש"נ בשטר אמנה, מצאתי מבו' כן בשער משפט סימן צ"ד שכתב דעד המסייע אינו פוטר משבועת גלגול, והוכיח כן מהא דמהני גלגול על טענת שטר אמנה, וכתב דשטר אמנה ודאי לא גרע ממסייע לי' שטרא, ואין ע"ז שבועה דאורייתא, ומ"מ יש בזה גלגול שבועה, וע"כ ה"נ עד המסייע ל"מ לפטור מזה.

ח] ועי' עוד בקצוה"ח סימן צ"ד סק"ג, שכתב בביאור ד' הש"ך שם בטענת פרוזבול הי' לי ואבד, ובטענת רבית, דהגם דליכא בזה שבועת היסת, מ"מ יש בזה שבועת גלגול, ודימה ד"ז לדין חזקת ג"ש דגם להסוברים שהיא פוטרת משבועת היסת אינה פוטרת משבועת גלגול, עיי"ש.

ט] עי' עוד בנחל יצחק סימן צ"ד סק"ד מש"כ להקשות ע"ד הש"ך שם, ממש"כ הש"ך סימן ע"ח סקט"ו דחזקה דתו"ז אינה פוטרת משבועת היסת, ועיי"ש מה שהאריך בזה.

י] ילה"ע עוד מד' הש"ך סימן צ' סק"ח, דבאינו אמוד ל"מ אף אם אית לי' מיגו דהוי כמיגו במקום עדים, ומ"מ ה"ה משביעו שבועת היסת, והרי דאף דחשיב כאנ"ס של"ה לו חפצים אלו ול"מ בזה מיגו, ועי' ש"ך סימן ע"ה סק"ע שדן לומר דאם טוענו דבר שאינו אמוד בו, חשיב עי"ז כהוחזק כפרן, וזה כיסוד דבריו הכא דחשיב כאנ"ס שלא כדבריו, מ"מ מצי להשביעו היסת, אך בעיקר ד' הש"ך שם צ"ע ממש"כ שם סקי"ד, דכל הא דאינו נאמן בלא אמיד, הוא רק בהתקנה שהאמינוהו, שלא האמינוהו בדלא אמיד, ומבו' דאי"ז כלל כעדים, ועמד בכעי"ז באולם המשפט שם.

יא] מצאתי בחי' הרי"מ סימן ע"ה ס"ב ד"ה והטעם פשוט, שעמד לפ"ד הרא"ש בדין עד המסייע, דא"כ דין הוא דכל ראי' המועלת להוציא תועיל לפטור משבועה, וא"כ מ"ט חזקת ג"ש ל"מ לפטור משבועת היסת, וגם בע"א מעיד שהוא פרוע ל"מ שטרך בידי מאי בעי לפטור משבועה, אף דמהני להוציא, וכן באומר פרעתיך תו"ז, אף דחזקה אאפתו"ז מהני להוציא ממון, מ"מ הוא מחויב לישבע שבועת היסת, והרבה כיו"ב, דבלא ד' הרא"ש י"ל דאף דנאמן על הממון מ"מ הצריכוהו שבועה כיון שאינו בירור גמור, אך ע"ד הרא"ש קשה.

וכתב לישב, דבהני גווני כיון דהני ראיות עומדות כנגד חזקת מר"ק וחזקת ממון, ע"כ ל"מ לפטור מן השבועה, דכבר עומד כנגדם חזקת מר"ק וחזקת ממון.

ולפ"ז חידש, דבגוונא שהוא זוכה בממון גם בלא הני ראיות יועילו ראיות אלו לפטור מן השבועה, ויישב בזה ד' בעה"ת שהוכיח מד' הרמב"ם דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת, מדל"מ העד שמעיד כדבריו שאכלה ג' שנים לפטרו משבועת היסת, ותמהו ע"ז דהרי אף בדאיכא ב' עדים שהחזיק ג' שנים צריך לישבע היסת, ולהנ"ל ניחא, דלגבי הפירות הי' נאמן גם בלא החזקת ג"ש, וע"כ שפיר מהניא חזקת ג"ש לפטרו מן השבועה.

ועי' עוד בנחל יצחק סימן צ"ד סק"ד ענף ג' שג"כ כתב ד"ז, והביא כעי"ז מד' ההפלאה בקו"א הל' כתובות צ"ו סק"ו.

ושו"ר גם בשער משפט סימן ע"ח סק"ז וסימן פ"ד סק"ו סק"ז, שג"כ פשיטא לי' כחילוק זה, עיי"ש בכל דבריו.

ועפי"ז נתישב לן מש"כ הט"ז סימן ע"ה סי"ז עפי"ד המרדכי, דטענה גרועה לי"ב חיוב שבועת היסת, וע"כ אם טוען לחבירו שמכר לו קרקע, אין משביעין אותו היסת, כיון שאם כדבריו מ"ט אין לו שטר מכירה, עיי"ש, וצ"ב מ"ש מכל הני ראיות דעדיפי מינה טובא שאין פוטרות משבועת היסת, ולפ"ד האחרונים הנז' א"ש, דבטענה זו דבלא"ה אינו זוכה בממון, שפיר מהני הך ריעותא לפטור משבועת היסת, ודו"ק.

ועי' עוד בט"ז סימן צ"ד ס"ו דאינו חייב שבועת היסת כנגד אם איתא וכו' קלא אית לי', וזה לטעמי'.

יב] אך לכאו' עיקר הדבר אינו מתישב עם מש"כ הראשונים דמסייע לי' שטרא אינו פוטר משבועת היסת, והתם נמי הוא זוכה בממון גם בלא הראי' דמסייע לי' שטרא, ואפ"ה אי"ז פוטרו משבועת היסת, ואמנם אי"ז סותר לד' החי' הרי"ם, שהוא לא כתב אלא דראי' שבכחה להוציא ממון, אך בכחה לפטור משבועת היסת, ומסייע לי' שטרא להסוברים דלא חשיב כעדים, לכאו' גם ל"מ להוציא ממון, אך לכאו' אי"ז כד' המרדכי שהביא הט"ז, וכנראה הוא פלוגתת הראשונים בזה, וצ"ע.

יג] בפי' רשב"ם ב"ב דל"ג. כתב דכשהחזיק ג"ש אין נשבע היסת דחזקה במקום שטר עומדת, ומבו' דבכח שטר לפטור משבועת היסת, ועי' או"ז ב"מ סימן ט' שהוסיף ע"ז, ז"ל, ולא תקינו שבועה במקום שטר אלא כגון שטרי הלואות וכתובות שעומדין לפרעון וזימנין דשייר שטרא אפשיטי דספרא. אבל מכירה אינה עומדת לחזור בו, עכ"ל, וכ"ה בראבי"ה סימן תתקצ"ה, וצ"ע אם זה מתישב עם הא דיכול להשביעו היסת אחר הפירעון גם בשאר טענות, וביותר קשיא אי נימא דיכול להשביעו היסת אף בטענת מזויף, והרי דהעדות שבשטר לא סגי בה לפטור משבועת היסת, וא"כ מה מהני הא דחזקה במקום שטר עומדת, שו"ר בגל' מהרש"א לש"ך סימן ס"ו ס"ק קכ"ה, שרמז להעיר כן, עיי"ש.

יד] בדין מיגו לפטור משבועת היסת, ז"ל או"ז ב"מ סימן י', ואומר ר"ת דהיכא דאמר לויתי ופרעתי דחשיב דררא דממונא דמאחר שמודה שלוה ומשביעינן לי' אפי' לרב חביבא מיהו שמא לא הי' נאמן במיגו דאי בעי אמר לא לויתי ובסיפא דוקא נשבע דאין יכול לומר לא לויתי שהרי הודה לו אתמול בעדים מיהו מיסתבר לי דנשבע כיון דאיכא דררא דממונא תקון רבנן שבועה אע"ג דאית לי' מיגו, עכ"ל, ועי' עוד באו"ז ב"ק סימן ת"ע ותע"א שמבו' כן דחייב לישבע היסת אף בדאית לי' הפש"א, ועיי"ש עוד.

וכבר הוכיח כן בשער משפט ? מד' התוס' ב"ק דקי"ח. שכתבו דכה"ג חשיב כדרד"מ דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, ועי' תור"פ הנדמ"ח לב"ק שם שהרגיש בזה ג"כ?, ועי' עוד בגל' מהרש"א סימן ס"ו לש"ך ס"ק קכ"ה.

ומד' הני קמאי מבו' דאף היכא שהי' זוכה בטענתו גם בלא המיגו, ל"מ המיגו לפטור משבועת היסת, אך מד' הריטב"א בתשו' אין מקור לזה, וקצת הי' מ' בל' הריטב"א בתחילת דבריו, דרק בטענה שאינה נאמנת אלא מחמת מיגו, ה"ה חייב בשבועת היסת, אך הש"ך נקט לא כן, ובאמת להדיא לא כן בהמש"ד הריטב"א שם, ז"ל, אשתכח דמהני לי' מגו דנאנסו לפוטרו מממון ומשבועה דאוריתא אבל לא משבועה דרבנן, "ואפי' ליכא שטרא", עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

טו] כתבו הב"י בסימן צ"ג והב"ח בסימן ע"ה סק"ו, דהא דבשבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע, הוא רק בשטוען התובע בברי שהוא יודע, אך כל שאין התובע טוען בברי שהוא יודע, הגם שהוא טוען ברי על החיוב, אין הנתבע נשבע שאינו יודע, וכ"נ גם ממש"כ בשו"ע סימן פ"ח ס"כ, דתבעו בחוב אביו וכו' נשבע היסת על חוב אביו אם טענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו, ואילו כשאינו טוענו בודאי שהוא יודע שאביו חייב לו, אינו חייב לישבע אף שבועת היסת, וכמש"כ בשו"ע סימן ע"ה סט"ז, וכבר ביאר לזה הש"ך שם סקנ"ו, ולכאו' הטעם בזה, דלא מחייבי' לישבע שבועת היסת שאינו יודע, רק כשטוען התובע בברי שהוא יודע, ואשר ע"כ אין היורש חייב לישבע היסת שאינו יודע, רק אם טוען התובע בודאי שהוא יודע.[[6]](#footnote-7)

ועמש"נ בדברינו בדין משאיל"מ בשבועה דרבנן לתמוה עפי"ז במש"כ הקצוה"ח והגרע"א דהא דבשבועת היסת כשאומר איני יודע לא אמרי' משאיל"מ, הוא משום שהוא נשבע שאינו יודע, וצ"ע דא"כ מ"ט בגוונא שתובעו התובע בברי על החיוב אך אינו טוען בברי שהוא יודע, ה"ה פטור משבועה, ולכאו' בכה"ג כיון שאינו נשבע שאינו יודע, בדין דנימא משאיל"מ, או עכ"פ ישבע שאינו יודע, ועיי"ש מש"נ לישב בזה.

טז] אך הנה עיקר דין זה, דליכא חיוב שבועת היסת לישבע שאינו יודע אלא כשטוענו התובע בברי שהוא יודע, הנה בד' הש"ך סימן ע"ב סקנ"א מבו' להדיא לא כן, ונקט שם דרק אם יודע התובע בודאי שאינו יודע, הוא דאינו חייב לישבע שבועת היסת, וכ"ה מבו' גם בדבריו בסימן ת', וגם בדבריו בסימן צ"ב סקי"ד בתו"ד, עיי"ש, וצ"ע בזה.

גם באמת בההיא דיורש י"ל, דכיון דל"ה לי' למידע, לא חייבוהו לישבע שאינו יודע, אלא כשטוען התובע בברי שהוא יודע, וי"ל כן גם בד' הב"י בסימן צ"ג שדבריו שם הרי קיימי בדבר דל"ה לי' למידע, עיי"ש, ולפ"ז לדעת הסוברים דכל דל"ה לי' למידע לא אמרי' מתוך, ניחא ד' הקצוה"ח והגרע"א, ודו"ק.

יז] שוב מצאתי דברים מפורשים בזה, בד' הרשב"א ב"ב ד"ע:, ז"ל, וי"א שנשבעין שבועת היסת שלא פקדם אביהם, וגם זה אינו שאין שבועת היסת אלא בטוען טענת בריא על הנתבע "שהוא יודע או שיש לו לדעת" אבל זה א"א לו לומר שהם יודעים, עכ"ל, ובחי' הריטב"א שם, ז"ל, ואחרים אמרו שנשבעין היסת, וזו האחרונה אינה, שלא תקנו היסת אלא "בבא בטענת בריא על הנתבע שהוא יודע", והיורשין הללו מהיכן יש להן לדעת אם החזיר אביהן הפקדון או נאנס, עכ"ל.

ומפורש בדבריהם דחיוב שבועת היסת בטענת איני יודע, הוא רק כשהתובע טוען בברי שהוא יודע, והרשב"א הוסיף דגם אם תובע שיש לו לדעת, ויל"ע אם כונתו, דע"כ חשדינן לי' שהוא יודע, וחשיב כטענת ברי לענין זה וכמש"כ הב"ח, או שמא כונתו דכיון דהי' לו לדעת, ע"כ שפיר הוא חייב שבועה גם בלא טענת ברי, וראשון נראה עיקר.

יח] אך בד' הרא"ש כלל ס"ז סימן ב' נ' דפטר להיתומים מהיסת מטעם אחר, ז"ל, והיורשים פטורים בלא שבועה, שלא נתקנה שבועת היסת אלא בין טוען לנטען, אבל לא על היורשים. והא דנשבעין יורשים שבועת יורשים שלא פקדנו אבא, היינו כשבאים יורשים לגבות בשטר שהניח להם אביהם, דאלו הי' אביהם קיים, הי' אומר לו הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך ועתה היורשים צריכים לישבע שאין יודעים ששטר זה פרוע מאחר שבאין להוציא ממון, אבל להחזיק מה שבידיהם אפילו שבועה לא בעי, עכ"ל, ונ' מדבריו דהא דאין חייבין שבועת היסת, אי"ז משום שאינו טוען עליהן טענת ברי שהם יודעים, אלא משום שלא תיקנו שבועת היסת על היורשים.

והנה אמנם אם טוען בברי שהם יודעים ה"ה חייבין לישבע היסת, אך נ' דהוא משום דכה"ג לית בהו להקולא דיורשים, והרי גדולה מזו מבו' בד' הרמב"ן שבועות דמ"ז. דבטוען עליהם בברי שהם יודעים, אף אמרינן בהו משאיל"מ, אך כל שאינו טוען עליהן בברי, לא חייבו ליורשים שבועת היסת, דעיקר שבועת היסת היא בין טוען לנטען.

יט] שו"ר עוד בסמ"ק מצוריך סימן רס"ט שכתב בשם ר"י דאין היורשים צריכין לישבע היסת, וכתב, ז"ל, דאע"פ שרש"י מחייב באיני יודע שבועת היסת, שאני הכא שאין לנתבע לידע דלא קים לי' ליורש במאי דעביד מוריש, עכ"ל, ויש להסתפק אם כונתו דרק היכא דהו"ל למידע חשדינן לי' שהוא יודע, וחשיב כטענת ברי, או דכונתו שלא חייבוהו בשבועת היסת אלא בדהו"ל למידע והוא פשע במה שאינו יודע, אך אם ל"ה לי' למידע לא חייבוהו.

וכדרך הב' מצאתי בביאור הגר"א סימן ס"ט סקכ"ה, ז"ל, רשב"ם שם, כמו מנה לי בידך והלה כו' כמש"ל בסי' ע"ה ס"ט, וס' הראשונה ס"ל דל"ד לשם דשם ה"ל למידע, וראי' דאמרי' בב"מ ד' א' אא"ב מדאורייתא כו' וביורשין במודה מקצת כה"ג פטור כמ"ש בשבועות מ"ב, עכ"ל, והרי להדיא דהא דאין היורשים נשבעין שבועת היסת, הוא משום דל"ה להו למידע, וכ"ה דפטרינהו קרא משבועת מודה במקצת, ה"נ הן פטורין משבועת היסת.

כ] שו"ר בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תתקנ"ז, ז"ל, נ"ל אם אדם תובע את היתומים ואמר אביכם הי' חייב לי והם טוענים להד"ם או אין אנו יודעים, שאין יכול להשביעם שבועת היסת ואפי' ביתומים גדולים, כי לא נתקנה שבועת היסת אלא בטענת ברי משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו, והכא הוא אינו טוען טענת ברי שהן יודעים אלא אומר אביהם הי' חייב לו וכו', ואם הוא טוען שמא צוה לכם אביכם לפרעני אין נשבעים בטענת שמא אלא בהנך דפ' כל הנשבעין השותפין וכו', ואח"ז מצאתי בתוס' ר"י מפרי"ש ז"ל וז"ל שכתב בס"פ המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומי' נשבע וגובה מחצה, פי' רבינו שמואל ובאידך מחצה משתבעי יורשיו שבועת יורשין שבועה שלא אמר לנו אבא שחייב לזה חצי הפקדון, ואין נראה לר' דהא שבועה זו לא מצינו בתלמוד לפטור כ"א לגבות וכו', ואפי' שבועת היסת לא אשכחן כי אין להטיל עליהם שבועת יורשים, כיון שאין להם לידע אם פרע להם אביהם אם לאו, עכ"ל, ול"ד למנה לי בידך והלה אמר איני יודע דפטור וקיי"ל דישבע שבועת היסת שאינו יודע, דהתם שכנגדו טוען טענת ברי כי הי' לו לנתבע לידע, עכ"ל.

ושם סימן תתקפ"ח כתב, ז"ל, ואף שבועה שלא פקדנו כו' אין להשביע היתומי' דלא תקנו חכמי' שבועת יתומי' שלא פקדנו אבא אלא ליטול, כגון שיש להם שטר ורוצי' לגבות מן היתומים, אבל כשהם נתבעים והתובע טוען טענת שמא שאמר השבעו לי שאינכם יודעי' שאביכם הי' חייב לי "אין נשבעי' בטענת שמא ואפי' גדולים כ"ש יתומים קטנים" וכן אני רגיל לדון ושוב שמעתי כמו"כ בשם הר"ש מטרונא, ושוב מצאתי שכ"כ ר"י מפרי"ש בס"פ המוכר את הבית, ושוב מצאתי בתשו' רב פלטוי גאון ז"ל לגמרי כדברי, וכן דנין בהרבה מקומות של הגדולים ששמעו דברי וישרו בעיניהם, אמנם רבי' שמואל פי' בס"פ המוכר את הבית נשבעין שבועת יורשים אפי' כשהן נתבעים ולא נהירא, עכ"ל.

כא] ונתבאר לן ג' טעמים בהא דאין היורשים נשבעין שבועת היסת, חדא, הוא מש"כ הרשב"א והריטב"א דאין משביעין היסת באיני יודע רק בשטוענו בברי שהוא יודע או שהי' לו לידע, וכ"נ בתשו' מהר"ם מר"ב, הב', הוא משמעות ד' הרא"ש שלא נתקנה שבועת היסת אלא על הבע"ד עצמו ולא על היורשים, הג', הוא מש"כ הגר"א דכ"ה דפטרה תורה את היורשים משבועת מודה במקצת בדלא הו"ל למידע, ה"נ לא חייבום חכמים בשבועת היסת.

כב] וילה"ע בזה עוד מד' הרמב"ם בהל' נז"מ והשו"ע סימן ת' ס"א דכתבו דאם הניזק טוען ברי שהמזיק יודע, הוא דחייב לישבע היסת, שו"ר שכבר הוכיח משם בתשו' בית אפרים חו"מ סו"ס ס', אך הש"ך שם ביאר דהוא משום דבלא זה ברי לנו שאין המזיק יודע, וצ"ע לדבריו מ"ט לא סגי שיטען דהוא ספק לו אם הי' שם, ועי' עוד בביאור הגר"א שם סק"א שנראה בדבריו דהוא משום מיעוטא דיורשים, ויתכן לפ"ז דרק בדלא הו"ל למידע א"צ לישבע בכה"ג, אך אם הו"ל למידע ה"ה חייב לישבע אף בכה"ג, וע"ד שנתבאר לעיל בזה, וצ"ע.

כג] שו"ר עוד בזה בסמ"ע סימן רל"ב סקמ"ג במש"כ הרמ"א שם דמכר טבעת בחזקת זהב ואח"כ שברו הלוקח ונמצא בו בדיל וכו' ואין המוכר מאמינו, נשבע שאינו יודע מזה ונפטר, וכתב הסמ"ע, ז"ל, וק"ק והא אין משביעין על טענת ספק ומהיכ"ת לומר שידע המוכר שהי' בו בדיל וכו', ואפשר דמיירי דזה הלוקח שמצא בו בדיל טוען עליו אתה לא קניתיהו מאחר אלא צוית לצורף לעשות כך תוכו בדיל, משו"ה צריך לישבע, והש"ך שם סקי"ג כתב ע"ז, ולפע"ד איירי כפשוטו ולק"מ, דכיון שהלוקח אומר ברי לי שאתה חייב לי והלה משיבו א"י אם אני חייב לך דנשבע שא"י כדלעיל סימן ע"ה ס"י, עכ"ל.

והרי מפורש בד' הש"ך דהא דמשביעין היסת על טענת איני יודע, הוא אף בשאין התובע טוען בברי שהנתבע יודע, אלא כיון שהוא טוען ברי על הממון, חייב הנתבע לישבע שאינו יודע, וזה כמש"נ לעיל מד' הש"ך בסימן ע"ב.

ובדעת הסמ"ע לא ברירא לי, אם ס"ל דאין חיוב שבועת היסת באיני יודע, אלא בשטוען התובע בברי שהוא יודע, וכאשר כ"ה משמעות תחילת דבריו, וכ"נ שנקטו בדבריו בהגה' אמרי ברוך שם ובתשו' בית אפרים חו"מ סו"ס ס', או דרק אם מסתברא מילתא שאינו יודע הוא שאינו חייב לישבע ע"ז, וכ"נ ממה שתירץ דהלוקח טוען עליו שציוה לצורף לעשות כן וכו', ולכאו' לא איירי שיודע הלוקח שהי' כן, אלא שחושדו בכך, ואפ"ה סגי בזה להשביעו שבועת היסת.

ובס' דברי התורה סימן פ"ז הביא לפלוגתת הסמ"ע והש"ך, ונקט כנראה דלדעת הסמ"ע בעי' שיהא ברי שהוא יודע, וכתב לפ"ז דהא דבכל אומר איני יודע נשבע היסת הוא משום דמסתמא יודע הוא, וזה כד' הב"ח שהבאנו לעיל, וכ"נ גם בד' האמרי ברוך בגל' הש"ך בסימן רל"ב, ובס' דברי התורה שם כתב לפ"ז, דאם עבר זמן רב י"ל דאינו יכול להשביעו היסת.

כד] גם ראיתי ביש"ש פ' הגוזל עצים שכתב בתו"ד, ז"ל, ומ"מ נראה שהשורף ישבע כמה הי' בו וכו', ואם אמר אינו יודע, ישבע שאינו יודע אם הי' כתוב בו איזה ממון, "אפי' לא טען בעל השטר ברי לי שאתה יודע אפ"ה ישבע דהו"ל למידע מאחר שהי' בידו ושרפו וכו', עכ"ל, והרי שדעתו, דכל שאין טוען התובע בברי שהנתבע יודע, הרי דאם לא הו"ל למידע אינו צריך לישבע היסת ואם הו"ל למידע צריך לישבע היסת.

וביש"ש פ' המניח סימן ל"ג, ז"ל, וכתב הרמב"ם שאם טוען הניזק אתה יודע ששורך הזיק ישבע היסת שאינו יודע וכו', משמע מדבריו, דוקא שטען הניזק בריא שהמזיק יודע. אבל בענין אחר לא מחייבינן לזה הטוען שמא שישבע שאינו יודע, אף שפסק הרמב"ם גופא בפ"ק דהלכות טוען הטוען מנה לי בידך והלה טוען איני יודע. ישבע היסת שאינו יודע, היינו טעמא דלפי טענותו שטען שחייב לו א"כ מסתמא יודע. אבל כה"ג שטען שורך הזיק ויכול להיות אף כפי טענתו שהמזיק אינו יודע, הלכך לא מחייבינן לישבע, עכ"ל, ונ' דזהו מש"כ בפ' הגוזל דחייב שבועה אף בשלא טען התובע בברי שהוא יודע כיון דהו"ל למידע, והיינו דמה"ט מסתברא מילתא שהוא יודע.

כה] שו"ר עוד בזה בשער משפט סימן צ"ה סק"ו, עייש"ה בכל דבריו שהאריך בדין זה, ועיי"ש שכתב שמד' הש"ך שם סקי"ז נ' שהודה לד' הגידו"ת דא"א להשביע היסת אא"כ טוען בברי שהוא יודע, וזה שלא כד' הש"ך בשאר מקומות.

ועיי"ש שכתב דממש"כ בשו"ע סימן צ' ס"י בדין שק צרור שנשבע הנפקד היסת שאינו יודע ויפטר, מבו' דאף שאינו טוען בברי שהוא יודע, צריך לישבע שאינו יודע, והתם הרי ל"ה לי' למידע, (דמה"ט לא אמרי' התם משאיל"מ), עכ"ד, אמנם יל"ע אם התם המכוון הוא לשבועת היסת, או לשבועת התורה, וזה תליא בהפלוגתא אם נשבעין שבועת התורה באיני יודע, ואם המכוון לשבועת התורה, הרי י"ל דשבועת היסת שאני, ואינו נשבע שאינו יודע, אלא בשטענו בברי שהוא יודע, ויל"ע בזה.

ועיי"ש שכתב עוד דבתשו' מיימוני משפטים סימן מ"ג מבו' דהא דאין היורשים נשבעין היסת שאינם יודעין, הוא משום שלא תיקנו היסת להרע ליתומים, עכ"ד, אך כמדומה דיש מקום לדון בזה, דד' מהר"ם שם לא קיימי לפרש טעם הא דאין נשבעין "שבועת היסת", אלא טעם הא דאין נשבעין "שבועת היורשים שלא פקדנו אבא" ליפטר, כ"ה שתיקנו שבועת היורשים בבאים ליטול, עייש"ה, ועמש"נ בדברינו בדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין ללמוד מד' מהר"ם מר"ב אלו, דאלמלי הא דהיו היורשים נשבעין שבועת היורשים, לא היו נוטלין.

עוד הביא דברים מפורשים בזה מסה"ת שער י"ד חלק י', בדין יתומים הנתבעין מאחרים, ז"ל, ואיכא מ"ד שלא נאמרו דבריהם אלא כשבא עליהם בברי שאביהם צוה להם, שהרי אין שבועת היסת באה לעולם על טענת שמא, דכיון דאינו ברי שהבן יודע שהוא חייב לו וכו' וכנגדו של בן תביעת שמא היא וכו', וכן דעת בעה"ע וז"ל וכו' ושבועת היסת נמי לא משתבעי דלדידי' תקנו לברי' לא תקנו, ותו דליכא שבועה אלא היכא דאתי בטענת ברי שאביהן צוה להן לפרוע, אבל בטענת שמא היכי משבעינן לי' וכו' ע"כ, ולא מסתברא כוותי', דכיון דאמר ברי לי שירשתם ממון מאביכם שיש לי בו זכות מחמת ממון שאני יודע שלוה אביכם ממני, אין לך ברי גדול מזה ויש ליורש להשבע היסת שאינו יודע לו זכות במה שירש מאביו, ואע"ג דלא אמר ברי לי שאביכם צוה לכם אין עלינו בכך וכו', עכ"ל, והרי להדיא דפליגי בזה הראשונים, ודעת איכא מ"ד ובעה"ע דליכא שבועת היסת באיני יודע, אלא בשהתובע טוען בברי שהוא יודע, ודעת בעה"ת דסגי במה שהוא טוען טענת ברי על הממון.

ועי' עוד בדין זה בבעה"ת שער ה' ח"א, ושער י"ג ח"ב.

כו] שו"ר עוד בזה מש"כ הש"ך סימן רנ"ה סקי"ג, ז"ל, ונשבעין ע"ז היסת, בב"י כ' ע"ז ופשוט הוא וכן כתב הה"מ, ולי צ"ע דהא אינו יודע שלא אמר להן אביהן כן ואין נשבעין היסת על טענת שמא, ואפשר לומר דמיירי שלא זזה ידו וטען אני ידעתי בבירור שלא אמר לכם כן אח"כ וא"כ פשוט הוא, אבל פשט דברי הרמב"ם והמחבר לא משמע כן, ואפשר דכיון דלדברי התובע ודאי חייב לו א"כ מסתמא לא אמר להן כן והוי כברי לו, או כיון דמ"מ לפי דבריו ברי לו שחייב לו ולפי דברי היורשים ברי שאינו חייב לו צריכים לישבע היסת, אבל אי"ז פשוט וצ"ע, עכ"ל, ויש לחלק בין נידו"ז לבין הנידון דלעיל אם מצי להשביעו שאינו יודע כשאינו טוען בברי שהוא יודע, אלא טוען ברי על הממון, ודו"ק.

כז] שוב אחז"ר ראיתי עוד בזה, בטור סימן של"ב שכתב, ז"ל, וכתב הרמ"ה ז"ל, אפי' שאומר בעה"ב איני יודע אם שוה ד' אם לאו, דכל היכא דלא רמיא עלי' לידע אפי' אם אמר איני יודע לא הו"ל מחויב ואינו יכול לישבע, עכ"ל, ובפרישה שם כתב דנוסח ס"א דאינו יכול להשביעו, והיינו דאין הפועל יכול להשביע לבעה"ב שאינו יודע, ואע"ג דבאומר לחבירו יש לי בידך נ' זוז והלה אומר איני יודע אם הלויתני חייב לישבע שאינו יודע כמש"כ בסימן ע"ה, שאני התם דטוען עליו ברי שהוא יודע, שהרי הלוה לו מידו לידו, משא"כ כאן אף שהפועל טוען שיודע שהי' עבודתו שוה ד', מ"מ אינו יכול לטעון ברי שהבעה"ב יודע וכו', עכ"ל, והרי דחיוב שבועת היסת בטענת איני יודע, הוא רק כשהתובע טוען בברי שהוא יודע, אך הב"ח שם כתב, ז"ל, ומשמע דפטור אף משבועת היסת, כיון דאין טוען ברי אתה חייב לי, עכ"ל, וצ"ב.

כח] בעיקר דין שבועת היסת על טענת שמא, עי' דבר חדש בביאור הגר"א סימן שד"מ סקי"א, ז"ל, ומשה"ק בכ"מ ובד"ה דלמה ישבע על טענת המשאיל שמא, י"ל דל"ד לשאר טענת ספק דכאן לא הו"ל למשאיל לידע, ועתוס' ד"ה והלה כו' וי"ל דדוקא כו' וכ"ש בכה"ג, עכ"ל, וזה חידוש רב בדעת הרמב"ם, דהיכא דל"ה להתובע למידע משביעין שבועת היסת אף על טענת שמא, וצ"ע.

עוד כתב הגר"א שם, ז"ל, ועוד דכל שבועת השומרין ע"י ספק, ועתוס' שם ד"ה השוכר כו' ועוד דהכא אפי' כו' ר"ל מכח קושיא מה שטענו כו' וקושיא זו אינה מצלת משבועת היסת כמ"ש בסי' פ"ח, עכ"ל, ונ' כונתו במה שהביא מסו"ד התוס' בפ' השואל, דהנה עיי"ש בד' התוס' דמתחילה כתבו, ז"ל, הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע, עכ"ל, ונ' דלטעם זה, גם אין להשביע ע"ז שבועת היסת, שהרי הא דאין נשבעין ע"ז שבועת השומרים, הוא משום דלא נתחדש להשביע בשומרים על טענת שמא זו, וא"כ גם אין להשביע ע"ז היסת, אך שוב כתבו התוס', ז"ל, ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי אמרי' דאינו נשבע אלא ע"י גלגול, עכ"ל, ולפ"ז הרי שפיר י"ל דליכא גריעותא בטענת שמא זו, והויא בכלל ההלכה דנשבעין בשומרים על טענת שמא, ואך דעל טענה זו ליכא לדין שבועת השומרים אף בטוען ברי, וע"כ הוא דאין נשבעין ע"ז, אך שבועת היסת שנשבעין על טענה זו, נשבעין עלי' גם בטענת שמא.

ד] שם, ושבועה זו של נשבעין ונוטלין כבר כתבתי וכו' שהיא בנק"ח כעין של תורה, אבל שבועת היסת דתקנתא דבתראי היא בלא נק"ח וכו', אבל רש"י כתב בפ' הכותב וכו' דשבועת המשנה אינה בנק"ח וכו', וכן כתב בפירקין וכו' דלא רמיא עלי' דבעה"ב אלא שבועת היסת וכו', ונראה מדבריו דכל שבועה שאינה של תורה שבועת היסת היא קרוי' כלומר שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין וכולן טכסיס א' יש להן לענין דל"ב אנקוטי חפצא וכו', ואעפ"כ סובר הרב דשבועת משנה זו נמי שבועת היסת היא, אלא שלא תיקנוה אלא באלו הנשבעין ונוטלין ולבסוף בימי ר"נ תיקנוה אף במנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום, וכולן בטכסיס א' הן ובלא נק"ח וכו', עכ"ל.

מבו' בד' הר"ן, דהנידון אם שבועת המשנה בעיא נק"ח, תליא אם היא קרוי' שבועת היסת, וצ"ב מה נפ"מ בקריאת השם, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן ע"ה בדין שבועת היסת, דחלוק גדר שבועת היסת מכל השבועות, דהוי זה שבועה שהסיתוהו חכמים לישבע שלא מן הדין, ובכל שבועה שהיא שלא מן הדין ואינה הפקעה מזכיית הממון ל"ב נק"ח.

אך בד' הר"ן כאן נתחדש טפי, דהנה בפשוטו הי' מקום לפרש שכל ד' רש"י הם רק בנשבע ונפטר, או בהני שנוטלין מן הדין והצריכום חכמים שבועה, אך בהני שאין נוטלין אלא מכח השבועה, ודאי ל"ש לומר דאי"ז אלא שבועה שהסיתוהו חכמים, ומצינו בב"י סימן ע"ה שהביא דיש מחלקים כן, דבשבועת הנוטלין מן הדין ל"ב נק"ח, ובהני דאין נוטלין מן הדין בעי' נק"ח.

אך ממה שנקט הר"ן דלדעת רש"י אף בהני שאין נוטלין מן הדין ל"ב נק"ח, לכאו' נ' כמש"נ במק"א דגם בהני שאין נוטלין מן הדין, אין גדר הדין שתיקנו שיטלו ע"י השבועה, אלא תיקנו שיטלו, והצריכום שבועה על נטילה זו, וע"כ שפיר י"ל דהוי שבועה שהסיתוהו חכמים.

אמנם יש לדחות, דכיון דעיקר השבועה היתה על הנתבע והפכוה חכמים על התובע, הרי דכיון דהשבועה שעל הנתבע אינה אלא שבועת היסת, ליכא על התובע שבועה חמורה טפי מזה.

ובאמת נת' במק"א לדון בזה לדעת הרא"ש דשבועת הנוטלין הוי כעין דאורייתא ושבועת הנפטרין ל"ה כעין דאורייתא, ונת' להעיר לפ"ז, דאם עיקר השבועות במתניתין היו על הנתבע והפכום חכמים על התובע, נמצא דהפכו על התובע טפי מן השבועה שהיתה על הנתבע, שעל הנתבע לא הי' שבועה כעין דאורייתא, ועל התובע הטילו שבועה כעין דאורייתא.

יש להעמיד, דעיקר הנידון בזה הוא, בעיקר חיוב שבועת היסת בטענת איני יודע, ויתכן דהוא תלוי אם נשבעין שבועת התורה באיני יודע, ונת' במק"א, - והיינו דיל"פ דא"א לתבעו לישבע היסת על הממון עצמו, שהרי אין בידו לישבע על פטור הממון, ולא חייל עיקר תביעת שבועת היסת אלא על טענתו דאינו יודע, וע"כ בעינן שיהא ברי על הך מילתא דיודע הוא, אך י"ל דעיקר חיוב שבועת היסת חייל על הממון, ומכח תביעת הממון עליו לישבע כטענתו שאינו יודע, ומשום דאף שבועת התורה שהיא על הממון נשבעין בטענת איני יודע, או משום דשבועת היסת שאני, וע"כ סגי במה שהוא ברי על הממון, - ועי' בדברינו בדין משאיל"מ בשבועה דרבנן, שנת' עפי"ז לחלק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בזה, דבשבועה דאורייתא סגי במה שהוא ברי על הממון, אך בשבועת היסת דעיקרה הוא לישבע על טענתו, בעינן שיהא ברי שהוא יודע. - ועיי"ש מש"נ דשבועת גלגול דמי לשבועת היסת, וזהו שכתב הריטב"א בב"מ דצ"ז: דבשבועת גלגול סגי במה שנשבע איני יודע, ול"ש בזה דין משאיל"מ, והיינו משום דבשבועת גלגול עיקר דינה הוא לישבע על טענתו, כיון דליכא דררא על הממון, וע"כ בזה אינו חייב לישבע אלא שאינו יודע, ול"ש בזה משאיל"מ, - וזה מתאים עם מש"נ לעיל דשבועת גלגול דמי לשבועת היסת, דלא מיפטר בה מכח מסייע לי' שטרא ואין מיגו פוטר ממנה וכו', דיסוד הדברים הוא דשבועת גלגול ושבועת היסת אינם דררא על הממון, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא על טענתו, והיינו דבכל השבועות היינו דאיכא גריעותא בזכיית הממון, אך בשבועת היסת ובשבועת גלגול ליכא גריעותא בזכיית הממון, והוי זה חיוב שבועה בעלמא, וע"כ חייל חיוב השבועה על טענתו.

ויל"ד בהא דמשביעין בטענת מזויף וכו', דהוא משום דהשבועה היא על טענתו, ולא על הממון, וצ"ע.

ועי' בד' הראב"ד בפ"ט מנז"מ דמבו' דבשבועת היסת צריך לישבע שאינו יודע אם חטים או שעורים, ול"מ לישבע שאינו יודע כלל, עיי"ש, וזה נ' כדרך זו, דעיקר שבועת היסת היא לישבע על טענתו, ויל"ע בזה בס' לב יצחק.

ועי' עוד בל' רש"י ב"מ ד"ה. והרא"ש בשבועות ד"מ: דעיקר שבועת היסת הוא כדי להסיתו שלא לכפור.

עי' אבהא"ז פ"ט מנז"מ ה"ו שעמד במש"כ הרמב"ם שם דלחיוב שבועת היסת בעינן שיטען דאתה יודע בודאי, ממה שלא הצריך הרמב"ם לזה בפ"א מטונ"ט ה"ח, ועיי"ש שכתב דאין לישב דשאני הכא דל"ה לי' למידע, דבד' הרמב"ם נראה דלא סגי שיטען בודאי שהי' שם, אלא צריך שיטען דהוא יודע בודאי, ועיי"ש שכתב לישב דבהלואה אמרינן דמסתמא הוא זוכר את ההלואה, וע"כ חשיב כטענת ברי, וצ"ע בזה. - וי"ל עוד, דכל דודאי הי' חייב לו, והלה בא לחדש שפרעו, סגי בזה ליחשב כטענת ברי, ועי' ראשונים קידושין דכ"ח.

א] בביאור הא דבשבועת הנוטלין ל"מ מיגו לפטור אף אם מיגו לאפטורי משבועה אמרינן, כמבו' ברמב"ן ורא"ש, ויותר מבו' כן בד' הרשב"א, דפשיט"ל דבעיזי דאכלי חושלא חייב שבועת הנוטלין, הגם דס"ל דאיכא התם מיגו מעליא, כמש"נ לעיל בדעתו דכה"ג לא חשיב כמיגו דהעזה, עי' משנת ר"א הל' שכנים שביאר דהוא משום דשבועת הנוטלים אי"ז משום דררא, וכל הא דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן הוא רק לסלק הדררא המחייבת שבועה.

ב] והנה הא פשיטא דמיגו ל"ה במקום שבועה, וכמבו' כן בד' הרשב"א והר"ן דמיגו ל"מ במקום שבועת ע"א משום שה"ה כשנים כ"ז שאין מכחישו בשבועה, והרי דמיגו ל"ה כשבועה, וכמו שהוכיח כן בקוב"ש ח"ב סימן ו', וכ"ה מבו' ממש"כ הרמב"ן והר"ן דרמב"ח ס"ל דבשבועת מודה במקצת ל"מ מיגו, משום דאיכא רגל"ד וכו' עיי"ש, והרי דמיגו ל"ה במקום שבועה, וגם הרא"ש לא תמה ע"ד הרי"מ דמיגו הוי כשבועה, אלא דחיוב שבועה נמי ממון הוא, ונת' בזה להלן.[[7]](#footnote-8)

ג] אך נ' דאין הביאור כמו שיש שפירשו עפי"ד התוס' ב"מ ד"ד. דעיקר חיוב שבועת מודה במקצת הוא משום דריעא טענתי' ונראה כמשקר, ודכל דיש לו מה לי לשקר, אין מקום לחיוב שבועה, דע"ז קשיא דבשבועת השומרים הרי ליכא דררא כלל, ואפ"ה פשיט"ל להראשונים דמהני מיגו בזה.

אלא נ' הביאור בזה, דכל דאיכא מיגו כנגד הדררא, וה"ה נאמן במיגו זה לזכות בממון על אף הדררא, אין מקום לחיוב שבועה.

וזהו מה שתמה הרא"ש ע"ד הרי"מ דשבועה נמי ממון הוא, והיינו דהואיל וגם בשבועה כל חיובו הוא שאם אינו נשבע הוא חייב לשלם, הרי דכל שהוא נאמן על הממון, אין מקום לחיייבו שבועה.

וזהו מש"כ הראשונים דבשבועת ע"א אינו נאמן במיגו כנגד העד, וע"כ הוא חייב שבועה, וזהו גם מש"כ הראשונים בשבועת מודה במקצת לדעת רמב"ח.

ולפ"ז נ', דמה"ט גם בשבועת השומרים פשיט"ל להראשונים דבדין שיועיל בה מיגו, הגם דהתם אין השבועה מכח דררא, דמ"מ כיון שהוא זוכה בממון מכח מיגו, אין מקום לחיוב שבועה, דלא רמי רחמנא עלי' שבועה אלא היכא שאין לו מיגו לזכות בממון, אך כל שהוא זוכה בממון ע"י מיגו, לא רמי רחמנא עלי' שבועה.

ד] ונ' לפ"ז דהא דבשבועת הנוטלין ל"מ מיגו לפטור, הוא משום דמיגו ל"ה במקום שבועה, ואך דאתינן למימר דבמקום דזוכה ע"י מיגו ליכא חיוב שבועה, וכ"ז הוא בנפטרין דכל חיוב השבועה הוא משום דאיכא גריעותא בזכיית הממון, וכל דאית לי' מיגו והוא זכאי לגמרי בממון אין מקום לשבועה, וכדחזינן דהזוכה בממון ע"י מיגו אינו חייב שבועה, וא"כ ה"ה במודה במקצת ואית לי' מיגו, כיון שהוא זוכה בממון מכח המיגו, אין מקום לחייבו שבועה.

ומשא"כ בשבועת הנוטלין, הרי זהו גופא הדין, דאף אם נוטל ע"י מיגו, ה"ה חייב לישבע, וממילא דאין מקום לדון דהמיגו יפטרנו משבועה, שהרי לא סגי בזכיית ממון שע"י מיגו ליטול בלא שבועה, ול"ד לנפטרין דבעלמא סגי בזכיית ממון ע"י מיגו ליפטר, וא"כ גם במקום דאיכא חיוב שבועה יהא סגי בזה ליפטר, אך בנוטלין הרי לעולם לא סגי בזכי' ע"י מיגו ליטול, וא"כ ל"ש לדון כלל שהמיגו יפטור מן השבועה, ודו"ק היטב.

ה] וזה נ' בביאור מה שנקטו הרא"ה והריטב"א בכ"ד, דכל הזוכה בטענה ע"י מיגו דהעזה צריך לישבע, והיינו משום דאם ל"ה צריך לישבע, הרי ממילא דגם במקום שחייבתו תורה שבועה הי' נפטר משבועה ע"י מיגו דהעזה, שהרי ע"י מיגו זה הוא זוכה בממון ותו אין מקום לחיוב שבועה, ובע"כ דבכל מקום דזכיית ממון היא ע"י מיגו דהעזה הוא חייב שבועה, וע"כ הוא דמודה במקצת חייב שבועה ול"מ המיגו לפטרו משבועה.

ובמק"א נתבאר דמה"ט י"ל גם לדעת הרא"ש דמיגו דהעזה מהני לפטור מממון ול"מ לפטור משבועה, והגם דפליג ע"ד הרי"מ וס"ל דכיון דמיגו מהני לפטור מממון ה"נ מהני לפטור משבועה, והיינו משום דבמיגו דחזינן דבעלמא ה"ז מהני לפטור מממון וא"צ לישבע, הרי דה"נ ה"ז מועיל לפטור משבועה, אך מיגו דהעזה לא מהני לעולם בלא שבועה, וע"כ גם אינו מועיל לפטור משבועה, וז"ב.

ו] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה כתב הריטב"א בשו"ת סימן קצ"ט, ז"ל, והי' אפשר לומר שאפי' הסת אינו נשבע במגו דאי טעין נאנסו שאינו נשבע אפי' היסת כדעת רבותי ז"ל, אלא דבכה"ג ליכא מיגו דשבועת היסת בפקדון ומלוה בכפירה שכופר בכל תקנתא דרבנן בתראי הוא לפי שאין אדם מעיז פניו לתבוע ממון מחבירו אלא א"כ יש לו עליו, כדאי' בשבועות דאלו מדינא פטור משבועה היכא דליכא שטרא, וכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן, כי אית לי' מגו נמי חייב שבועת היסת, דלא מהני לי' מגו דידי' טפי מטענה גופה, דחזרה בעצמה נאמנת מדינא וחייבוהו רבנן, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מגו, אשתכח דמהני לי' מגו דנאנסו לפוטרו מממון ומשבועה דאוריתא אבל לא משבועה דרבנן, ואפי' ליכא שטרא, וזה דעת רבותי' ז"ל. אלא שמקצת רבותי פוטרין שטרות אפי' משבועה זו לפי שאין גופן ממון וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הריטב"א, דמיגו ל"ה כשבועה, וכל הא דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, הוא משום דמהני המיגו להאמינו בטענתו, ותו אין מקום לחייבו שבועה, וזהו שכתב דבשבועת היסת דמחייבי' לי' אף שהוא נאמן בטענתו, ל"מ מיגו טפי, דטענה הנאמנת מחמת עצמה עדיפא מטענה הנאמנת מחמת מיגו, ואם אפי' כשנאמן בטענתו מחמת עצמה הצריכוהו שבועה, כ"ש בטענה הנאמנת מחמת מיגו.

ז] ומה"ט נ' פשוט דל"מ מיגו לפטור משבועת גלגול, וכמו שהוכיחו מד' הרמב"ן בסוגיין בד' רמב"ח, עייש"ה, וכן נקט הגרע"א, והיינו משום דבשבועת גלגול הרי אית לי' טענה מעליא הראוי לזכות בה בממון, ואעפ"כ הוא חייב לברר דבריו בשבועה, וע"ז ל"מ מיגו מידי, דרק בחיוב שבועה שהוא מיוסד על הא שאין לו כח לזכות בטענתו, הרי דכל שהוא זוכה בטענתו משום מיגו אינו חייב שבועה.

ח] וזה נ' בגדר הא דל"מ מיגו לפטור משבועת הנוטלין, משום דיסוד דינא דשבועת הנוטלין הוא דאף שהוא זוכה בטענתו ואית לי' טענה מעליא לזכות בה, ה"ה חייב לישבע לברר דבריו, וע"ז ל"מ מיגו מידי.

ט] והנה לעיל נת' דמקור החילוק בין שבועת הנפטרין לשבועת הנוטלין, הוא משום דבנפטרין במקום שלא חייבתו תורה שבועה, מהימני' לי' במיגו ואינו חייב שבועה, והרי דכל שהוא זוכה בטענתו ע"י מיגו אינו חייב שבועה, וע"כ נמי מהני מיגו לפטור משבועה, ומשא"כ בנוטלין דמחייבי' לי' שבועה בכל מקום שהוא זוכה ע"י מיגו, אין מקום לדון כלל שיפטור המיגו משבועה.

ולפ"ד הריטב"א יתכן עוד דהמקור לזה, דכיון דמחייבי' שבועת הנוטלין במוציא הוצאות על נכסי אשתו, הגם דהתם הוא זוכה בממון מכח הטענה עצמה, כ"ש דהיכא שאינו זוכה בממון אלא ע"י מיגו, דיהא חייב לישבע.

אך יל"ד בזה, די"ל דהגם שכתב הריטב"א דיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מגו, כ"ז הוא בכל טענת להד"מ שטוען הנתבע, דטענה זו עדיפא מטענה הנאמנת מחמת מיגו, אך המוציא הוצאות על נכסי אשתו דנאמן משום ברי ושמא בעושה ברשות, י"ל דלא עדיף זה מטענה הנאמנת ע"י מיגו.

אך לכאו' מוכרח שאי"ז כן, שהרי הך ברי ושמא מהני אף להוציא ממון, ומיגו להוציא דעת רוב הראשונים דלא אמרינן, והרי דזכייתו בברי ושמא עדיפא מזכייתו בטענה ע"י מיגו, וע"כ שפיר יש ללמוד דאם הזוכה מכח ברי ושמא בעושה ברשות, צריך לישבע, כ"ש דהזוכה ע"י מיגו צריך לישבע, ויל"ד עוד בזה.

ועי' שער משפט שהוכיח כעי"ז דל"מ סיוע לפטור משבועת גלגול, מדחזינן דחיוב שבועת גלגול הוא אף בשמא, אף דהנתבע זוכה בברי ושמא.

וכלל הדברים, דבשבועת היסת, שבועת גלגול, ושבועת הנוטלין, ליכא גריעותא בטענתו, אלא הדין הוא דאף דיש לו טענה מעליא, מ"מ ה"ה צריך לישבע.

ואף דבשבועת היסת חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ולכאו' א"כ נימא דיש גריעותא בטענתו, אך הרי חזינן דגם במקום דליכא להחזקה ה"ה חייב, כדחזינן מהא דשייך בזה טענינן, וכן חזינן לפ"ד תוס' הרא"ש דהחזקה היא רק שיש לו מעט, וא"כ בכל גוונא דהודה במקצת ליכא להחזקה, - וא"כ אי"ז אלא סיבה לתקנה, אך אין עיקר השבועה מיוסדת ע"ז.

אך מהא דמהני טענינן אינו מוכרח, שהרי חזינן דמהני טענינן במיגו, וחזינן נמי די"א דטענינן שהי' מביא עדים.

אך עי' בפוסקים בדין ברי ע"פ העד, ובדין ברי ע"פ אחר, דפשיטא להו דאם חשיב כברי ה"ה חייב שבועה.

גם י"ל, דגם במקום דאיכא להחזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, אי"ז טעם לגרע את טענת הנתבע, דחזקה זו אינה ראי' כנגד טענתו, וצ"ע.

פלוגתת מיוחסות צ' וריטב"א בריש פירקין אם בשבועת היסת איכא לדינא דולקח בעליו ולא ישלם,

עי' שיעורי אא"ז ב"מ סימן ד' דמש"כ הרמב"ם דשבועת היסת אינה שבועת הדיינים, היינו דל"ב גמ"ד דהבי"ד לזכותו בממון ע"י השבועה, דה"ה זוכה מצ"ע בממון, ואין עליו אלא חיוב שבועה בעלמא.

בדין שבועת היסת בנוטלין, עי' רא"ש פ"ק דב"ב סימן ט' דבתו"ז משביע שבועת היסת, והש"ך בסימן ע"ח כתב דהיינו רק לאחר הפירעון, ודלא כפשטות ל' הרא"ש, - אך העירוני בד' הרא"ש בפ' המפקיד בסוגיא דבקרא, דמבו' בדבריו דמשביעין שבועת היסת, וכתב דחשיב כטענת ברי דומיא דראה סלע שנפלה מב', והתם מ' דהוא קודם הפירעון, וי"ל בדעתו דיש היסת בנוטלין, - והא דבאשתבע לי דלא פרעתיך אינו נשבע היסת, י"ל דהוא משום דיש שטר, וע"ד ד' רשב"ם בדל"ג. בחזקה דבמקום שטר עומדת.

ועד"ז כתב בגליון מהרש"א סימן ס"ו ס"ק קכ"ה בביאור ד' התוס' בסוגיא דרבה בר שרשום שכתבו דעל טענת לקוחה היא בידי הי' צריך לישבע היסת, וצ"ע דמה הוצרכו לזה, תיפו"ל דמיגו ל"מ לפטור מהיסת, וכתב די"ל דס"ל דעל טענת פירעון בפנ"ע ליכא חיוב היסת כלל, וכל הנידון לחייב היסת, הוא מכח דכל נאמנותו היא במיגו, עיי"ש, - ועי' ברבינו יונה שם דמבו' לכאו' דמהני מיגו לפטור משבועת היסת.

1. והנה אמנם עיי"ש בתומים שכתב, דמ"מ יפסלוהו לעדות מכח שבועתו זו, דלא תלינן במלוה ישנה להכשיר, - ולא זכיתי לעמוד על הדברים, דלכאו' הא דלא תלינן במלוה ישנה להכשיר, הוא כשראו שגזל, אך כשנשבע שאינו חייב לו, ודאי דא"א לפסלו, שהרי יתכן שבאמת אינו חייב לו, והרי אף הנשבע על חפץ שביד חבירו שהוא שלו, אינו נפסל, אף דשבועתו היא כנגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ול"ה כגוזל חפץ מחבירו דנפסל, אף שהוא טוען שהוא שלו, - ועי' קצוה"ח בכ"ד שעמד בכמה גווני כעי"ז דמ"ט אינו נפסל, וכתב דהוא משום דעל דעתו הוא נשבע, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך באמת יש לפקפק בזה, די"ל דכ"ה דבשבועת היסת סגי שנשבע שאינו חייב לו, ה"נ הוא בשבועת אישתבע לי דלא פרעתיך, וזה לפמש"נ במק"א מד' הר"י מיגש, דשאני שבועת אישתבע לי דלא פרעתיך משבועת פוגם שטרו וכיו"ב, דלא נגרע כח השטר כלל, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך באו"ז ב"מ סימן י' נקט דודאי אף כה"ג חשיב כדררא דממונא, ואך שכתב לדון לפטרו משום מיגו, וכתב דמסתבר דתיקנו חכמים שבועה אע"ג דאית לי' מיגו. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה אמנם בפשוטו גם לדעת ר"ח והרי"ף ענין דררא דממונא הוא משום דהוא ספק מעליא טפי, ואך דאי"ז משום דיש ספק לפנינו, אלא משום דיש לו צד ממון ודאי, וזה ע"ד הא דלענין חלוקה דסומכוס בעינן דרד"מ, - אך הנה בד' מהר"ם מר"ב שהביא המרדכי בסימן תשס"ז, מבו' לא כן, ז"ל, מיהו לכאורה נראה בנדון זה דאפי' למ"ד טוה"נ ממון מ"מ לא נתקנה שבועת היסת עלי', ואפי' לל"ק וכו' דנתקנה שבועת היסת אפי' היכא דליכא דררא דממונא גבי תובע, אבל הכא שאין לו תביעה אלא טוה"נ הי' נראה לי שאין להשביעו, עכ"ל, ומבו' בדבריו דלל"ב דבעינן דררא דממונא, פשיטא לי' דליכא חיוב שבועה על תביעת טוה"נ, וזה צ"ב, - ונראה מזה דס"ל דדררא דממונא היינו דכיון דודאי הי' חייב לו, יש לו טפי תביעת ממון עליו, וזהו שכתב דלהך לישנא ליכא חיוב שבועת היסת, אלא כשיש לו תביעת ממון גמורה עליו, ע"כ בתביעת טוה"נ דאי"ז ממון גמור, לא חשיב כדררא דממונא, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובמק"א נת' להעיר לפ"ז, דהנה הרי בד' הריטב"א בר"פ כל הנשבעין מבו' דשבועת בעה"ב בשכיר הויא ביסוד הדין כעין שבועת היסת, והגם דאכתי לא תיקנו שבועת היסת בכל כופר הכל, מ"מ בשכיר תיקנו לזה כדי שלא ילך בפחי נפש, וא"כ הי' בדין דכ"ה דמיגו לאפטורי משבועת היסת לא אמרינן, ה"נ הי' בדין דמיגו לאפטורי משבועת בעה"ב לא אמרינן, ואף דהכא הוא נאמן בטענתו מחמת עצמה, הרי מבו' בד' הריטב"א דגם כה"ג ל"מ מיגו לפטור.

   ובעכצ"ל, דהגם שלא תיקנו שבועה בשכיר משום גריעות טענת בעה"ב, אלא משום שלא ילך השכיר בפחי נפש, מ"מ מכח זה גירעו טענת בעה"ב וחייבוהו שבועה, וזהו מש"כ הראשונים לחלוק ע"ד רש"י דשבועת המשנה אינה שבועת היסת, וע"כ הוא דבעיא נק"ח, וע"כ כל דאית לי' מיגו המאמינו בטענתו, ה"ז פוטרו מן השבועה.

   אך לדעת רש"י שם דס"ל דשבועה זו שבועת היסת היא, הרי דמהא דמהני מיגו לפטור משבועה זו, יש ללמוד דמהני מיגו לפטור משבועת היסת, אך לא נתפרש לן דעת רש"י שם, אם לפי האמת מהני מיגו לפטור משבועה זו, (והרי בפשוטו דעת רש"י דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן), וגם יל"פ דגם אם מהני מיגו לפטור משבועה זו, היינו כמש"כ הראשונים בשם ר"ש גאון שהקילו בתקנת שכיר, וצריך בדיקה בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם באמת בהך דינא דאין היורש צריך לישבע היסת, נחלקו הראשונים ז"ל, והטור בסימן ע"ה הביא שדעת הרי"ף דצריך היורש לישבע היסת, ועי' גם בד' הטור סימן ק"ח שהביא די"א כן, גם בחי' הרמב"ן ב"ב ד"ע: הביא פלוגתא בזה אם הוא חייב היסת, וכתב דמסתבר דהוא פטור מהיסת, ולכאו' הפלוגתא בזה היא אם לחיוב שבועת היסת בעי' שיטען בברי שהוא יודע, אך הב"ח בסימן ע"ה כתב דיורש מסתמא ידע במילי דאבוה שלוה מנה מפולני וע"כ חשיב כאילו תבעו בברי, עיי"ש, וזה חידוש, וע' בסה"ת שער י"ד חלק י' דמפורש בדבריו שטעמם משום דסגי במה שהוא ברי על הממון, והבאנו דבריו להלן. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומה"ט נ', דכל שנפטר משבועה משום מיגו, א"א לגלגל עליו ע"ז שבועה אחרת, אף אם משכחת גוונא דכלפי השבועה האחרת ליכא מיגו, דהאמנם אם הא דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן הוא משום דהמיגו הוי כשבועה, שפיר הו"מ לגלגל עליו שבועה אחרת, אך למש"נ דהא דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה, הוא משום שה"ה נאמן במיגו על הממון ותו אין מקום לחייב שבועה, ל"ש בזה גלגול, וזה ע"ד מש"כ הגרע"א לדון דכל דעד המסייע פוטר משבועה, א"א לגלגל ע"ז שבועה אחרת. [↑](#footnote-ref-8)