ב_מ שיעורים - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

### שעורי משא יד – תניינא

### שעורים כללים על מסכת

### בבא מציעא

\* \* \*

שנאמרו בס"ד

בישיבת כנסת יצחק חדרה

**ממורינו הגאון רבי יעקב דוד אילן שליט"א**

**מח"ס משא יד עה"ת ד"ח וקובץ על יד ב"ח**

# פרק המפקיד

# בדין זכות השומר בכפל

מתני' המפקיד וכו' למי שהפקדון אצלו, וצ"ב הא דהתנא פתח בדיני שומרים בעניינא דהכפל לשומר, ולכא' ל"ה חידושא בדיני שומרים אלא בדיני גמ"ד דמקנה הכפל לשומר, ומוכרח דאכן דיני המשנה הם חידושים ויסודות בדיני שומרים וכדיבואר.

הנה מבואר בסוגיא דבמתני' איכא תרי חידושי חדא דמקנה הכפל לשומר, ועוד דמהני הקנאת הכפל לשומר, ובזה שו"ט מדין דבשלב"ל כיון דל"ע דאטו, ולמסק' מיירי דההקנאה הוי מעכשו וכו', ולתוס' גם בס"ד ל"ה הקנאת הכפל גרידא אלא פרה לכפל, [והוי כדקל לפירות, אף דאין הכפל יוצא מהפרה כפירות דקל, ויעוי' ברשב"א כתובות נט ויבואר במקומו], ובתוס' ר"י הלבן כתובות נח מבואר ד"ח דקו' הגמ' דכיון דל"ע דאטו הוי ככל דבשב"ל דגם לר"מ מהני חזרה והמפקיד יחזור בו מהקנאת הכפל עיש"ה, עכ"פ מתבאר בדבריו קו' גדולה על הא דאמרי' בגמ' דלר"מ ניחא והרי גם לר"מ מהני חזרה עד שבאו לעולם וא"כ המפקיד יחזור בו ממכירת הכפל, [ונתכוין לקו' זו בחי' הגר"ח מטלז עי"ש שתי' דמהימן ליה שלא יחזור בו].

ובראשונים בסוגיא מבואר דהוי אומדנא דהמפקיד מקנה לשומר את הכפל, או בשעת קבלת השמירה או קודם הגניבה לתרי לישני להלן לד. והטעם דהמפקיד מקנה לשומר הוא בכדי שישלם הקרן וכדפרש"י לד. דעדיף למפקיד ודאי קרן על ספק כפל, והוי אומדנא שמקנה לו [וכ"כ בתוס' חכמי אנגליה כאן בד' רש"י, וכן מבואר בנתיבות סימן קצז סק"ד], או דמקנה לו הכפל כפצוי וטובה על שמירתו וכדאמרי' בגמ' בצריכותא, וכן להלן לד: דניח נפשיה, ובריטב"א החדשות נראה דממתני' י"ל דהוי תק"ח, והרשב"א כ' דהוי תנאי ב"ד, והביאור בזה הוא דבאמת כל הקנאת הכפל לשומר הוא חידוש, דלכאורה חיוב כפל הוא מחמת הפסד הגניבה, ובריש ב"ק מני לה בהדי כ"ד אבות נזקין, ואם התשלום מחמת הפסד הרי החיוב מעיקרא הוא לבעלים, אלא דהמפקיד מקנה לשומר את הכפל שיהיה התשלום אליו, ובירושלמי כאן ילפי' מקרא דלמי שמשלם הקרן זוכה בכפל, ונקטו המרה"פ ורידב"ז דלירושלמי הוי ילפו' מדאורייתא דהכפל לשומר, ולכאורה נראה דלירושלמי גדר הדברים דמחמת ששילם זוכה כנגד מעותיו, על דרך יסוד האחרונים לענין חיוב מעילה דזוכה בהקדש מחמת חיובו בתשלומי מעילה, כמבואר ברש"י להלן נז, [וכן בקנין שנוי דגזלן דע"י החיוב דמים קונה הגזילה, וכן בדין נבילה למזיק ועוד], וכ"נ לשון תוס' רי"ד ב"ק קח דכיון דשילם איסתלקו בעלים והשור של השומר והכפל שלו, וכך נוטה לשון רש"י במתני' שכ' דכיון דשילם הקרן קונה הכפל, אמנם נראה דגם לירושלמי בעי' לטעם הבבלי בגוונא דאמר הריני משלם, דבזה עדיין ל"ק לקרן וע"כ דהכפל שלו מחמת אומדנא.

והראשונים בסוגיא נחלקו בגוונא דבאו עדים שפשע ומשלם אם זוכה בכפל, דלהרשב"א זוכה כיון דלא אטרחי' לב"ד, והרמב"ן ס"ל דדוקא היכא דאי בעי פטר נפשיה מקניה ליה כפל.

עוד כ' הרשב"א דהיכא דאיכא עדים דהוי אנוס ופטור לא מקניה כפילא, דהמפקיד לא אסיק אדעתי' דהנפקד ישלם עיש"ה ובמש"כ הנמוק"י בשם הרשב"א, והריטב"א כ' דגם אם איכא עדים דהוי אונס ופטור קונה הכפל ודלא כרשב"א. והרשב"א הביא ראיה לדבריו מהירושלמי, אך צ"ע דהא לירושלמי לשיטתו דהטעם דהכפל לבעל הקרן גם בכל הנך גווני יהיה הכפל שלו, ורק לבבלי שייכא פלוגתת הראשונים הנ"ל, ומוכח לכאורה דגם לירושלמי בעי' לטעמי' דהבבלי דהוי אומדנא דמקנה לו הכפל, וכפיה"נ הפשט הוא דלחיוב כפל בעי בעלים שהופסדו ע"י הגניבה, [וכקושית החמדת שלמה בסוגיא], ולא סגי במה שהקרן שלו, ולהכי בעי' לאומדנא דהבעלים מקנה לו הכפל עוד לפני הגניבה.

והנה בעיקר מח' הראשונים הנ"ל לכאורה י"ל דפליגי בעיקר הטעם דמקנה הכפל לשומר אם הוי בכדי שישלם הקרן וכדפרש"י לד. דעדיף למפקיד ודאי קרן על ספק כפל, או דמקנה לו הכפל כפצוי וטובה על שמירתו וכדאמרי' בגמ' בצריכותא, וכן להלן לד: דניח נפשיה וכנ"ל, ובריטב"א החדשות נראה דממתני' י"ל דהוי תק"ח, ורק בצריכותא דהוי מחמת ששמר בזה מקשי' דהוי דבשלב"ל וכו', והנה להריטב"א לשיטתו משמע דהקנאת הכפל הוי כתשלום על זה ששילם, ולהכי ס"ל דבאיכא עדים שפשע דל"ש הכרת טובה ששילם ל"ל כפל, וס"ל להריטב"א דבאיכא עדים דהוי אנוס אדרבא יותר מחזיק לו טובה בזה ששילם הקרן ולהכי מקנה ליה הכפל, והרשב"א לכאורה ס"ל כרש"י דהקנאת הכפל הוא כדי שישלם הקרן ולהכי גם בפשיעה מקנה לו כיון דלא אטרחי' לב"ד, ובאיכא עדי פטור ל"ל כפל דכיון דמה שמקנה הוא משום שישלם הקרן, הרי גם לגבי השומר נימא הך סברא דעדיף ליה הקרן מספק כפל, וא"כ תו המפקיד לא אסיק אדעתי' שהנפקד ישלם כה"ג דאיכא עדי פטור. [ועי' במהרש"א ע"ד התוס' דמשכח"ל באבידה כפל בטטע"ג, וי"ל דהרי הרשב"א כ' דהמתני' אתי למעט ביש עדים שנאנסה דאינו זוכה בכפל דלא אסיק אדעתי' להקנות לו, וא"כ באבדה הרי יכול להקנות לו כעת בשעת התשלומין דאבדה הוי ברשותו וכמש"כ הריטב"א, וא"כ גם בהיו לו עדים שנאבד באונס זוכה הנפקד בכפל]. ובריטב"א בתו"ד מבואר דמקשה על הרשב"א מהגמ' ב"ק קח. דלרבא גם בנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפילא, ופרש"י דמשלם לפנים משורת הדין וכו', והא בכה"ג שנשבע הוי כבאו עדים דפטור, ואמאי מקניה ליה כפילא, ונתכוין לקו' זו בשער המשפט בריש סי' רצה עי"ש.

ונראה בזה דהנה בהקנאת הכפל דאמרי' דנעשה וכו', הרי על כרחך דחידושא דמתני' הוא בהל' שומרין, והיינו דל"ה בגדרי הקנאה גרידא, דאם מקנה לחברו הוי הקנאה מכאן ולהבא או כפי"מ שהתנו ביניהם, והכא הרי ליכא כוונת המקנה היינו מפקיד ונפקד, [והנתיבות ובבית יעקב כתובות פב העיר בזה], ועי' ברשב"א שכ' מפורש דהוי אומדנא ותנאי ב"ד הוא וכו' עי"ש בש"מ, וכ"ה ברשב"א ב"ק קב, והאו"ז כ' דאף באומר להדי' וצווח דלא מכר הכפל לא יהני, [ומ"מ מסתבר דבצווח מעיקרא ואינו רוצה לקבל המעות או מתנה מעיקרא דמקבל הקרן ע"ד שלא יתן הכפל ה"נ מהני], וברשב"א ומאירי נראה דהוי תק"ח, וכ"כ הפנ"י, [וצ"ל דקו' הגמ' דהוי דבשלב"ל, היינו דלא מסתבר לתקן הך תקנה בדבר של"ש בו גדר דמועיל מה"ת, ובריטב"א משמע דהוי ד"ת, ועי' בסוף דברינו בשיטת הריטב"א וניחא לשיטתו], עכ"פ מוכרח דהוי דין מסויים בדיני שומרים דבהריני משלם או בשילם המפקיד מקנה לו הפרה וכפלה, ופשוט דהך תנאי ב"ד ה"ד היכא דהשומר משלם, אבל באיניש דעלמא דישלם הקרן ל"ל כפל, דאף לרש"י דניחא ליה בודאי קרן וכו' כ"ז הוא ביחס לשומר דניחא ליה הקנאה לשומר מחמת טובתו בשמירה וכיוצא, ולא באיניש דעלמא, דרק בשומר אמרי' דהמפקיד מקנה ליה כפל והוא מדיני שומרים. [ולרשב"א דהוי תק"ח י"ל דאמרי' כן גם בשומר אבידה, והרע"א הסתפק בזה].

והנה בתש' הרמ"א בסי' פז והו"ד בש"ך יו"ד סימן שכ סק"ח מבואר דגם היכא דהנפקד הוי עכו"ם בשילם הקרן אית ליה כפל, עי"ש מש"כ לגבי בכורה, במעשה שקנה המבכרת מגוי והשאיר אצלו הבהמה וילדה, והבהמה נגנבה, וכ' הרמ"א דכיון דהעכו"ם הנפקד ע"י שמשלם על הגניבה הוי דידיה, פטור מבכורה [ודבריו צויינו באו"ש פ"ח משאלה עי"ש שהעיר דבעכו"ם ל"ש לומר דיהני בהריני משלם דפיהם דבר שוא וכו'], ומבואר ברמ"א חידוש דגם בנפקד עכו"ם דאין עליו חיוב שומרים אמרי' דהמפקיד מקנה ליה כפילא והוי כדידיה, וכן נקט ברע"א קמא בסי' רטו שכ' דלהכי בהפקיד חמץ אצל עכו"ם יעבור בבל יראה כיון דאי מיגניב ומשלם קרנא הוי דידיה וכו', וכיו"ב מצאתי במקו"ח בסי' תמ סק"ב, אמנם צ"ע דהרי בגונב מעכו"ם בלא"ה ליכא כפל, והרי למסק' הגמ' דזוכה למפרע הוי כמו שנגנב מבית השומר, ואולי הרמ"א אזיל כשי' הרמב"ם דהפרה שייכת למפקיד וחשיב גם למסק' גניבה מרשות הבעלים. ועדיין צ"ע על הרמ"א דהרי נתבאר דדין הסוגיא ה"ד היכא דהחיוב ותשלומו הוא מדין שומר, דאז מתק"ח אמרי' דמחמת תשלום הקרן הוי דידיה למפרע, משא"כ היכא דלא חל עליו דין שמירה כההיא דהרמ"א במשרתת עכו"ם וא"כ אפי' במשלמת ודאי הוי מתנה בעלמא לכ"ע, ומה"ט נראה דגם בעבדים דליכא בהו דין שמירה, ה"נ במשלם הקרן לא מקניה ליה כפל, כיון דד"ז ה"ד בהקנאה לשומר, [ואפשר דזהו דקתני במתני' המפקיד אצל "חברו" היינו לאפוקי עכו"ם, אך תוס' בעירובין סב כ' בענין אחר דרק לישנא דרעהו ממעט עכו"ם אבל לישנא דחברו כולל גם עכו"ם], ובדב"א ח"א סימן א סוף ענף א העיר על הרמ"א דכיון דאין חיוב שמירה הוי כאיכא עדים שנאנסה דלא מקנה ליה כפל, ובעמודי אור בסימן יח סק"ב תמה על המקו"ח הנ"ל דבכה"ג שא"צ שבועה ודאי לא מקני ליה כפל, וצ"ל דמ"מ הכותית ששילמה על הגניבה ל"ה מתנה בעלמ אלא מדין התחייבות לשמירה ששייך גם בעכו"ם ולהכי יש לה זכות בבהמה ובולד שיחשב שותפות עכו"ם, והנתיבות בסימן נח סק"ד הביא את דברי הרמ"א והוכיח מכאן דקונה את הבהמה ולהכי פטור מבכורה, אמנם לענין פטור בשותפות עכו"ם מבכורה נתבאר בחי' על הש"מ בכורות ג: דגם בשעבוד כל דהו לעכו"ם כגון לענין מי שפרע וכיו"ב חשיב שותפות עכו"ם וה"נ הכא אף אם אינו זוכה בבהמה אלא זכות בעלמא חשיב שותפות עכו"ם לפטור מבכורה ואכמ"ל.

**והנה הרמ"א שם במהלך הראשון דן כנידון הצל"ח דכיון דעדיין לא משך חשיב הבהמה של הכותית, ולא ס"ל כצל"ח דמחמת מי שפרע הוי של הישראל, אך במהלך השני כ' הרמ"א עפ"י סוגין דמקבל הכפל בשילם ומקנה לה גופה א"כ חשיב של הכותית, וקשה כל הנ"ל, ונראה דהרמ"א הביא רק ראייה דבשילם השומר הוי דידיה וה"נ בכותית אף דלית לה דין שומר וליכא כפל מ"מ מחמת זכותה בבהמה חשיב שותפות עכו"ם לפטור מבכורה.**

**========**

ויש להתאים יסוד הסוגיא דה"ד בשומר, עפי"מ דיבואר במקומו דהשומר אית ליה מקצת בעלות בדבר וכמש"כ באבן האזל בד' הר"מ דמהני מחילת הפקדון לנפקד, ושכן מוכרח בר"ח להלן לד. על הגמ' דקיימא באגם, מעתה נראה דהמו"מ בסוגיא דכ"ז לענין הפקדון עצמו אבל לענין הכפל דל"ה ברשות שומר דהוי דבשלב"ל ול"ע דאטו בזה בעי קנין, ולמסק' דנעשה כאומר מעכשו שפיר י"ל דכבר קונה הפרה לכפל וחשיב ברשות השומ ולכך לא בעי קנין גמור. ולפ"ז י"ל דלהכי דוקא היכא דהוי שומר מהני הא דנעשה וכו' להקנאת הפרה וכפילא, משא"כ באיניש בעלמא בעי' קנין גמור וזה ליכא הכא, וכ"נ בעמודי אור הנ"ל שהביא המקו"ח ותמה עליו דדין הסוגיא ה"ד כשהשומר בר שבועה אבל בעכו"ם אפי' ישלם הוי כאיש אחר ומעכשו הוא משלם ואין כאן קנין למפרע וכמש"כ. וכן בדבר אברהם הנ"ל שהביא את דברי הרמ"א תמה דרק היכא דמשלם מחמת חיובו משא"כ בעכו"ם דל"ה אפי' כשומר חנם לא מקנה ליה המפקיד את הבהמה, ומדמה ליה לראשונים הנ"ל באיכא עדים שנאנסה דלא אסיק אדעתי' להקנות לו וכו' וכנ"ל.

ונראה דאף דאמרי' למסק' דנעשה וכו' והוי של השומר למפרע משעת מסירה, אך אין הפי' דהוי מקח גמור ולמפרע הוי דידיה ול"ה שומר כלל, דפשיטא דהוי שומר לבעלים, וגם אחר ששילם דהוי דידיה הרי לענין גיזות וולדות הוי של המפקיד, וגם להא גופא דיש זכות למפקיד לתובעו בזה הוי שומר, ומוכרח כן דהרי לרא"ש צריך לישבע שבועת השומרים שאינו ברשותו וע"כ דהוי שומר מחמת קבלת שמירה, אף דלמפרע קונה את הפרה, אלא דבלא"ה ברשב"א לד: משמע דקונה מתנאי ב"ד כאילו אמר מעכשו וכו' ול"ה כמכירה ממש אלא מתק"ח ומדיני שומרים הוי דידיה וכמש"נ, ובכ"י הגר"ח לר"פ המפקיד העיר דאמאי איכא שבועה דאינו ברשותו הא למפרע ל"ה שומר, וכן העיר בזה האבני נזר בקו' זכרון וזאת ליהודה, אך נראה דא"צ לדחוק דקונה מכאן ולהבא ולמפרע, דאפי' נימא דקונה למפרע מ"מ היינו מחמת דהיה שומר וכמש"נ, ונראה לי דיוק נפלא במתני' דקתני לישנא אריכתא למי משלם למי שהפקדון אצלו, ואמאי לא קתני בקצרה דמשלם "לשומר", אלא דהתנא אתי לאורויי דאפי' אם כעת למפרע קנה הפקדון ול"ה שומר, מ"מ כיון דהפקדון אצלו היינו דהיה שומר וקיבל שמירה להכי יש בו התקנה דהבעלים מקנה לשומר, ובר"מ פ"ח משו"פ ה"א העתיק לשון המשנה, ולפ"ז יקשה דבשי' הר"מ נקטו האחרונים דהקנה רק הפרה לכפילא ושוב הוי רק שומר ול"ש התי' הנ"ל, ויהיה מוכרח כיבואר להלן דגם להר"מ הקנה הפרה וכדברי הש"ך עי"ש והוא נפלא. [ובתפא"י במשניות עמד על לשון המשנה, ותי' באופ"א דהחידוש בגוונא דהוי שומר שמסר לשומר דגם השני השני ששילם זוכה בכפל, ובשעורים בסו"פ השואל יבואר באופ"א דהכוונה למי שהפקדון אצלו דהיינו דל"ס דהוא שומר בהנח לפני, אלא בעי שיהא שומר במשיכה היינו שיהא לו בעלות דשומר ומש"ה אית ליה כפל, דנתבאר שם דכל היסוד דלשומר יש בעלות הוא רק לאחר שמשך הפקדון עי"ש].

ונראה דהא דהגמ' מקשה מלב"ל ול"ע דאטו, היינו דאפי' אם הוי תקנה מיוחדת בשומרין, מ"מ אם דבשב"ל ל"ש בו חפצא דקנין ל"ש בזה גם תקנת חז"ל ותנאי ב"ד דמקנה לשומר, אבל יסוד הסוגיא הוא דהוי מדיני שומרין דל"ב הקנאה גמורה וכדפי', ומעתה י"ל בישוב קו' ר"י הלבן הנ"ל דהא גם לר"מ מהני חזרה עד שבאו לעולם, דבזה י"ל דכ"ז בקנינים כמוכר פירות דקל, [והר"י הלבן שהק' ס"ל כקו' התוס' דמקנה הכפל גרידא ולהכי חשיב כמקנה פירות דקל, או דס"ל דגם בדקל לפירות הוי קנין בפירות ולהכי מהני חזרה], אבל הכא בדיני שומרין דל"ב קנין גמור ומדיני שומר מקנה לו הכפל בזה י"ל דל"ש חזרה דזהו ההתחייבות לשומר שיקנה לו הכפל ומהני גם לר"מ בזה דל"מ חזרה. [ומה"ט י"ל במה שהק' האחרונים בקו' תוד"ה כגון דאיך יהני תשלום של חוב גם לקנות הכפל, הרי משלם הדמים מחמת חוב השמירה, אכן י"ל דלקנין דשומר לקנות הפרה והכפל לא בעי לקנין גמור ושפיר מהני].

ולפי המבואר יש לחדש דכל מה דקתני בסוגיא דבלא נשבע מקנה לו הכפל ה"ד היכא דהנפקד משלם הקרן מחיוב דשומר, דבזה אמרי' דמקנה לו הכפל, ובין לירושלמי דהוי ילפו' דהכפל לבעל הקרן, היינו אם קונה הקרן מחמת תשלומיו מחיובי שומר דאז קונה כנגדו, ולא אם הוי תשלומי מתנה בעלמא וכדיבואר, וכן לבבלי דהשומר זוכה בכפל מכח התקנה דאיכא אומדנא דהנפקד מקנה ליה לשומר, ה"ד בש"ח בגוונא דאינו נשבע ומשלם, דכיון דבשומרין כ"ז שלא נשבע איכא חיוב ממון, וכידוע דשבועת שומרין חלוקה משאר שבועות, דבשומרין איכא חיוב ממון ורק דבש"ח נפטר ע"י השבועה, ומה"ט ס"ל לכמה ראשונים דליכא דינא דעד המסייע בשבועת שומרין כיון דכ"ז שלא נשבע הוי לגביו חיוב ממון ואין עד המסייע מועיל בממון, ולכן ס"ל דעד המסייע פוטר רק משאר שבועות ולא משבועת השומרין, ובפשטות זהו המו"מ בגמ' לה: דל אנת וכו' ועי' באו"ש פ"א מטו"נ, ויבואר בשיעורים להלן בגדר השבועה בשו"ח דע"י השבועה נפטר, ובלי השבועה נחשב למחוייב ממון, ונראה דמוכרח כן בההיא דב"ק קח: דגם בנשבע ס"ל לחד מ"ד דבהוכר הגנב חייב להביא מבית הגנב גם בשו"ח, ומוכח דגם בנשבע עדיין איכא עליו דין שומר עי' שם בכל הסוגיא וברמ"ה וש"ר שם.

**וד"ז נראה בש"ך שכ' דבהוקרה משלם כשעת הגניבה דהא אם היה פושע היה השומר משלם כשעת הפשיעה, ובמ"מ פ"ח ה"ג מבואר דבאינו חייב עפ"י דין משלם כשעת הפקדון, אבל הש"ך ס"ל דכיון דאינו נשבע כ"ז שלא נשבע אמרי' דלמא פשע וממילא חייב ולכן משלם השומר כשעת הגניבה.**

והנה בקר"א בסנהדרין כד. ביאר דלהכי באמר הריני משלם ל"מ הדר ביה כיון דהדר לחיוביה דקודם השבועה אית ליה חיוב ממון, והיינו דהיכא דלא נשבע ואמר הריני משלם הוי חיוב ממון מדין שומר וכדפי', והשעה"מ בסי' רצה אכן הק' דהוי התחייבות בעלמא ואמאי אינו חוזר, ולפ"ד ניחא, ולפ"ז נראה דעיקר כוונת הרשב"א באיכא עדי אונס דאין מקנה לו הכפל דלא אסיק אדעתי' וכו', עיקר הטעם כתחילת דברי הרשב"א דכיון דאינו מחוייב ממון כלל הרי הוא כמוכרו וכו', והיינו דהיכא דאיכא עדים דהוי אונס דמדיני שומר הרי הוא פטור, א"כ מה שהנפקד משלם מד"ע הוי כמתנה בעלמא, ובזה ליכא חידושא דהמפקיד מקנה לו הכפל תמורת הקרן, דכל ההקנאה היא רק היכא דהנפקד שילם את הקרן מחיובא דשומר, ולכן באיכא עדים דנאנסה ופטור, אף דאיהו משלם, ואפי' אם הוא מודה דלא נאנס ואיכא הודאת בע"ד, מ"מ ההודאת בע"ד הוי התחייבות חדשה, ואפי' אם הוי נאמנות, היינו דהוי נאמנות לענין התוצאה אבל לא לעצם המעשה, ונמצא דתשלומיו אינם מחיוב דשומר, ולהכי ס"ל להרשב"א דגם בשילם את הקרן ל"ל הכפל, [ובזה ששילם הקרן אינו נעשה לבעלים על חפץ הפקדון וכמבואר בסוגיא דכיפי].

ויסוד דברינו בהבנת הרשב"א מפורש בכ"ד בדברי הרע"א כאן שכ' בתו"ד דהטעם ברשב"א הוא **דאין התשלום אלא כמתנה בעלמא**, ומה"ט דן שם לענין חשוד על השבועה, דבזה י"ל דמ"מ התשלום ל"ח כמתנה וממילא הוי תשלום מדין השמירה ואית ליה כפל, וכן בהמשך דבריו שם מש"כ לענין שמירה בבעלים ועד המסייע, דהרע"א המשיך להסתפק לענין שמירה בבעלים ושילם אם אית ליה כפל, וכ"ה ברע"א בשו"ע בסי' רצה, והיינו דבזה הספק דכיון דבשמירה בבעלים ליכא עליו דין שומר תו התשלומין הוי כמתנה בעלמא, [ולכן ר"ל הרע"א דאפי' להנך דפליגי על הרשב"א וס"ל דגם בבאו עדים ושילם אית ליה כפל, דה"ט דס"ל דכה"ג תשלומיו חשיבי מדין שומר ולא מדין מתנה, משא"כ בשמירה בבעלים פקע מיניה דין שומר, או דנימא דגם בשמירה בבעלים אית ליה דין שומר ורק פטור מתשלומין, ובזה י"ל דמ"מ בשילם ל"ח כמתנה בעלמא ומש"ה אית ליה כפילא]. ומה"ט י"ל גבי מתנה ש"ח להיות כשואל דאם נימא דהוי התחייבות בעלמא, [עי' מאירי להלן צד ובקצוה"ח], לא יהי' בזה דין הקנאת הכפל כיון דתשלומיו אינם מדין שומר. ובזה יש לבאר מה שכ' הרע"א החדשות להסתפק היכא דהפקיד כלי של זהב וא"ל שהוא של כסף דאין השומר חייב אלא של כסף כדאי' בב"ק סב, דמה דינו בנגנב ושילם של זהב אם מקנה לו כשל זהב אם נידון כהרשב"א דבהיו לו עדים שנאנסה ואח"כ שילם דלא מקנה ליה כיון דה"נ משלם מה שאינו חייב ע"כ, ולפ"ד מובן ספיקו, כיון דהכא יש לחלק דמ"מ מה שמשלם משל זהב הוי תשלומי שומר להכי אף שא"ח בהם, מ"מ אם שילם הוי מדין שומר ושפיר י"ל דאית ליה כפילא.

ומעתה נראה בהא דס"ל לרבא בב"ק קח. דגם בנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפילא, והק' הריטב"א והשעה"מ דהא כיון שנשבע ניהוי כמו ששילם אחר שבאו עדים, (דהרי רש"י שם פי' דלא מיירי שמודה על שבועת שקר ומשלם אלא דמשלם לפנים משה"ד וכמו שהביא השעה"מ שם דמה"ט אין לפרש דמיירי דמודה שנשבע לשקר), ונימא דלא אסיק אדעתי' להקנות לו הכפל על כה"ג. ונראה מוכרח דדוקא באיכא עדים דהוי אונס, בזה אמרי' דמה שהנפקד משלם הוי כמתנה, דהרי הוא באמת פטור אבל בנשבע, התביעה הראשונה של המפקיד עדיין קיימת, ול"ד לעדי פטור דנסתלקה תביעתו, ואין שבועת השומרים כבירור ודאי, דהא אמרי' דבאיכא עדים יביא עדים הא בליכא עדים נשבע וכדברי איסי בכ"ד, והטור הביא בשם הרמ"ה לפסוק כאיסי לענין שבועת השומרין, והיינו דבזה בעי' לברור דעדים ורק דנפטר בשבועה וכדפי' דבנשבע אין ב"ד יכולים לתובעו דלגבי ב"ד נפטר, וא"כ כשמשלם ל"ה מתנה אלא משלם מחמת חוב שומר, דעדיין דין שומר לא פקע מיניה, דהרי השבועה עדיין לא ביררה האמת, וחזי' דהיכא דנשבע ואח"כ נמצא הגנב דחייב לטרוח להביא הפקדון הרי דגם אחרי השבועה הוי עליו דין שומר.

**ומדוייק היטב ברש"י ב"ק שם שכ' דמשלם לפנים משורת הדין הרי דל"ה תשלום מתנה בעלמא אלא לפנים משה"ד ומבואר דהתשלום מדין שומר לפנים משה"ד, והוא דיוק נפלא.**

ונראה להוכיח כדברינו בגדר שבועת השומרין, דהרי אמרי' בב"ק שם דבנשבע ונמצא הגנב צריך לטרוח להביא מהגנב את הפקדון, הרי דהוי עלה עדיין דין שומר, ואילו אם באו עדי פטור ונמצא הגנב כ' הש"ך בסוף סימן רצד דא"צ לטרוח אחר הגנב, א"כ מפורש כדברינו דבבאו עדי פטור כבר פקע ממנו דין שומר, ועוד נראה ראי' ממש"כ הש"ך סימן פז סקט"ו דגם בשני כיתי עדים המכחישין זא"ז אמרי' סלק עדותן כמאן דליתיה ואם חייב שבועת השומרין משתבע הך שבועה, ואם השבועה הוי בירור ל"ש ברור במקום שיש עדים ובמקום תו"ת ל"מ עוד בירור אחר, אע"כ דהשבועה הוי קיום החיוב דרמי רחמנא על השומר. [מיהו בש"ך הזכיר גם שבועת מודה במקצת], ומה"ט נראה דגם היכא דאית ליה לשומר עד המסייע כדבריו, אם מ"מ שילם אית ליה כפילא, לא מיבעי' אם בעד המסייע הוי רק פטור משבועה, אלא אפי' אם נימא דבעד המסייע חשיב כמו שנשבע [וכפי שר"ל הרע"א בתשובה בכו"ח ח"ב סימן ג], הרי גם בנשבע אם אח"כ שילם אית ליה הכפל, ואכן הרע"א בסוגין בתו"ד דן בזה דבעד המסייע ששילם אית ליה כפל, ומוכרח כמש"כ דאפי' נימא דחשיב כמו שנשבע, מ"מ אם שילם ל"ה בתורת מתנה אלא תשלום מדין שומר. [ויל"ע על דברינו מדברי הראב"ד בש"מ לד: גבי שלמו בנים דמשמע דס"ל דגם בשילם מי שאינו שומר איכא הקנאת כפל עיש"ה].

בס"ד

בשיטת הרמב"ם דקונה הכפל והפרה לבעלים

בר"מ פ"ח משאלה ה"א מבואר דהבהמה חוזרת לבעליה, ונקטו האחרונים בשי' הר"מ דההקנאה היא רק לגבי הכפל, וריהטת מסק' הגמ' דהוי הקנאה גם על גוף הפרה וממילא הכפל שלו, וכמש"כ התוס' בריש פירקין, ולשיטת הרמב"ם צ"ע דכיון דאין גוף הפרה לשומר איך מקנה הכפל ויוקרא הא הוי לא בא לעולם, ועוד דלענין יוקרא שייך זה רק למי שהבהמה שלו ואם הגוף לבעלים איך היוקרא לשומר, והאחרונים האריכו בד' הר"מ עי"ב. ובש"ך בסימן רצה סקי"א דקרוב לומר שגם הרמב"ם לא בא לומר שאף שהשומר רוצה דוקא הבהמה חוזרת לבעליהם אלא משום דמיירי התם באמר הריני משלם וכו' ומסתמא אינו מקפיד על גוף הבהמה וכו', ודבריו צ"ב דאם לא הקנה לו גוף הפרה איך יוכל השומר לתבוע את הפרה.

ונראה בזה ובהקדם סוגית הגמ' בב"ק קח: עי"ש כל הגמ' דמבע"ל בהודה לשומר או הודה לבעלים וכו' מי אמרי' מצי א"ל שומר לבעלים אתון כיון דשקליתו לכו דמי אסתליקו וכו', וכבר הק' התוס' רי"ד כאן וכן בכס"מ שאלה פ"ח ה"א ובב"י שם הביא מתלמידי הרשב"א [ונדפס בשיטת הקדמונים שם מכ"י] דמוכח בסוגיא דאמרי' שקלנא אנן דידן דבנמצא הגנב גוף הבהמה לבעלים וכשי' הרמב"ם, אמנם צ"ע דבספק הגמ' משמע איפכא וכמו שתמה בחי' אנשי שם על הרי"ף **בסוגי**ן דאמרי' בטענת השומר כיון דשקליתו דמי אסתליקו מהכא, ותיפ"ל דגוף הבהמה של הבעלים ושפיר בתבע הבעלים והודה הוי מודה בקנס כיון דהוי של הבעלים וצע"ג. ואכן הש"ך שם כ' על ראיה זו דאינו מוכרח. ובתוס' רי"ד שם קח. ד"ה אמר אביי כ' דאף ששילם דמי שורו לא קנאו שאם ימצא הגנב חוזר השור לבעליו ומחזיר הדמים לשומר שמאיזה כח רוצה השומר לזכות בשורו של בעה"ב אם מפני המעות שנתן לו **אלו היה יודע בעל השור שימצא שורו לא הי' מתרצה לקבל עליו מעות וכו'** ומשמע דמעיקרא הוי על תנאי דלא ימצא הגנב וכו' ולשיטתו בסוגין, ובמרחשת סימן לא ענף ב אות ג' כ' בד' הר"מ דאכן מקנה לו הפרה דבלא זה לא יוכל להתקיים קנין הכפל אלא דלא מקנה לחלוטין אלא כמתנה ע"מ להחזיר וכו', וע"ע בס' אולם המשפט סימן רצה סקי"א שכ' דגם לתוס' דודאי מקנה לו גוף הבהמה כדי שיקנה הכפל, אבל הוא על מנת שיחזירנה לו אח"כ, וראה עד"ז בכתבי הגר"ח בסוגין.

ויש מקום לומר בישוב הסוגיא בב"ק דשם דהנידון אם הוי מודה בקנס, ולכא' הדיון הוא לגבי הכפל, דזה הוי קנס, ולא לגבי הקרן, וא"כ ל"ש לנידון הרמב"ם אם הפרה חוזרת לבעלים, ועי' בקצות סימן פא ובתרוה"כ סימן א, אולם בש"מ בשם הראב"ד ובמהרש"א שם עלתוד"ה תבעו מבואר בד' תוס' דהדיון הוא גם לגבי הקרן אם מהני הודאתו לחייבו**,** והאריך בזה בדברי חיים חו"מ [לאבי האמרי בינה] בדיני שומרים סי"ד, והוסיף דאפי' אם הבעלים בע"ד על תביעת הקרן להרמב"ם דהבהמה חוזרת לבעלים, מ"מ לגבי הכפל ל"ה בע"ד כיון דהכפל הוקנה כבר לשומר, ומדברי המהרש"א משמע דלגבי הקרן השומר הוא הבע"ד לתבוע, כיון דהוא המחוייב לשלם, אך נראה דיש לדון דלענין זה הקרן והכפל הוי חיוב אחד וקרן מרובה היא כלשון תורע"א כתובות סו"פ אלו נערות בהא דכ' פשט בתוי"ט שם דסד"א דבמודה חייב בכפל כיון דחייב בקרן והכפל הוא קרן מרובה עיש"ה, ולפ"ז י"ל דלענין ליחשב הודאה בעי' שהבעלים יהיה תובע על הקרן דאז חשיב הגנב מודה בקנס ופטור על הכפל, אבל התביעה היא על הקרן, וא"כ אנו דנין מי הבעלים לחיוב הקרן, וזה הספק דאולי השומר דתובע הקרן כנגד דמיו יכול לתבוע קרן מרובה והיינו גם את הכפל, והמו"מ אם יש טענת איסתלקו הוא כיון דהבעלים תובע את הבעין ואת זה לא הקנה לשומר ותו ל"ה מסולק, ונראה דהספק הוא דאם הבעלים קיבל ממון מהשומר הרי הנזק וההפסד כבר שולם ותביעתו היא רק ממוני גבך שרצה את הבעין, ולהכי הודאה לגביו ל"ה הודאה לבעלים, והיינו דתביעה של ממוני גבך לא מחשיבו שיהא בע"ד לתבוע הקרן והכפל, וכ"נ במהרש"א שם על תוד"ה תבעו.

ומצאתי בריא"ז בסוגין בקונטרס הראיות עמוד עג שהביא מזקנו הרי"ד שהוכיח מהגמ' ב"ק הנ"ל דגוף הפרה הדרה למרה, [וכמש"כ בתוס' רי"ד לפנינו], ובעמוד עד דחה הראייה דאדרבא אמרי' התם אתון שקילתו וכו' וכקו' האנשי שם הנ"ל עיש"ה בכל דבריו.

ונראה לומר דבר חדש בשיטת הרמב"ם, ובהקדם עי' היטב כל דברי הרמ"ה בש"מ ב"ק שם, והנוגע לנו הוא עיקר לשונו שכ' בטענת השומר **"בין מקרן דהא שלימנא לכו וכפל נמי לית לכו דכיון דשלימנא לכו אקניתו לי כפילא",** ובהמשך כ' הרמ"ה על הגמ' מצי א"ל כי היכי וכו' דאדעתא דלכולי האי לא אקנינא לך שקול את ממונא דילך דיהבת לן ואנן שקלינן כפל דהוא ממונא דידן ע"כ, הנה מפורש בדבריו דהנידון בסוגיא בב"ק שם הוא לענין הקרן והכפל, אלא דמבואר בדברי הרמ"ה חידוש דהא דהקרן הוי לשומר אינו מחמת הקנאת הבעלים והתק"ח שבסוגיא, אלא דזהו מחמת ששילם הקרן, וכיון ששילם תמורת החפץ הוי שלו, כמו בכל דוכתי דאמרי' דע"י שנתן חיובו במעות קנה החפץ, וכמו שביארנו בשעור הקודם דמצינו כן לגבי קנין שנוי, ובמעל בהקדש, וכן בקנית הנבילה למזיק, וה"נ הכא השומר קונה הפקדון מחמת תשלומיו, וזש"כ הרמ"ה דהקרן הוי מחמת ששילם, ומעתה נראה דהא דיוקרא הוי דידיה כמבואר בגמ' להלן לה. גבי כיפי כמש"כ התוס' שם, הנה לאחר ששילם, י"ל דהוי דידיה משום דנעשה שלו, דע"י ששילם הקרן זוכה בפקדון וממילא יוקרא דידיה, ודבר זה מוכרח בשי' הראב"ד בהל' שאלה פ"ח ה"ג, [והמג"ע שם ובש"ך שם נקטו דהר"מ והראב"ד לא פליגי עי"ש], וכן במיוחס לריטב"א [הישן] שכ' דאף דיוקרא חשיב שבח דגופא [דלא כתוס'], מ"מ לאחר ששילם השומר הוי יוקרא דידיה, היינו דא"ז מחמת הקנאת הבעלים אלא כיון דשילם הוי דידיה, וכלשון הריטב"א היוקר אחר ששילם לו שנגמר הקנין וכו', וכ"נ שי' הר"ח בסוגיא דיוקרא לאחר ששילם הוי דידיה וכמש"כ באבן האזל בפ"ח משאלה, [והגמ' מדמה כיפי למתני', והרי במתני' זוכה מחמת הקנאת הבעלים וביוקרא הוא מחמת ששילם, אכן נראה דאה"נ הקרן אית ליה מחמת ששילם, וזהו גם מש"כ הרמ"ה שם דהבעלים יכ"ל שיחזיר הקרן וממילא הוי דידיה, וטענת השומר כיון דשקליתו דמי אסתליקו א"ז מחמת הקנאת הבעלים אלא מה ששילם הקרן וכמבואר].

ונראה דגם להרמ"ה הנז' דקונה הפקדון מחמת ששילם הקרן, מ"מ הא דאמרי' בסוגין דהמפקיד מקנה לו מתק"ח וכו' הוא לא רק לענין הכפל אלא גם לענין הקרן, והיינו דמחמת ששילם שוב מקנה לו המפקיד מעכשו, והיינו דמשו"ז הוי דידיה למפרע משעת שמירה, [ואפשר דבעי' לאומדנא דהמפקיד מקנה בגוונא דאמר הריני משלם, דדברי הרמ"ה מתאימים בעיקר היכא דשילם דאז קונה הקרן], והרי חזינן בסמ"ע בסימן רצה סק"ו דהנפקד משלם כפי מה ששוה בשעת ההפקדה, והש"ך שם סק"ז כ' דמשלם כשעת הפשיעה אם הוקרה כדין תשלומי שומר וכו', וי"ל בטעם הש"ך דהאומדנא דמקנה לו מדין שומר למפרע אמנם כפי שווי של הפשיעה, עכ"פ בעי' בזה לתק"ח, אבל עיקר דין הקרן שהוא שלו הוא משעה ששילם הוא מעיקרא דדינא וכמש"נ. ואולי בזה יבואר דברי רש"י ב"ק קח. שכ' דהקנאת בעלים לשומר כפילא "בשעת תשלומים", וצע"ג דההקנאה היא בשעת מסירה או קודם גניבה, ואפשר דכוונת רש"י להך חידושא דמה שקונה השומר בשעת תשלום הוא ע"י הקנאת הבעלים ואז קונה למפרע וכמש"נ.

[אך י"ל דמ"מ השומר קונה שויות הפקדון ולא החפץ עצמו, ובזה מבואר הסלקא דעתך בגמ' דל"ל דו"ה וקשה הטעם וגם דאמאי לא יהיה לו לכה"פ הכפל, ויתכן דכיון דיש לשומר רק הדמים ולא גוף הבהמה שוב ל"ה לגביו גניבת שור ושה ול"ש דו"ה, וכיון דדו"ה הוי חיוב חדש על כל הגניבה והטביחה כנתבאר בשעורים בר"פ מרובה סד"א דל"ל אף כפל, ודומה לתוס' ב"ק עא: דבחיוב מדינא דגרמי ליכא דו"ה, והנה להכס"מ פ"ח משאלה הרע"א בדבריו הרי חשיב גניבה מהבעלים והוא משלם לשומר, ונמצא דלגבי הבעלים הוי גניבת שור ושה ואיכא דו"ה, וזה הקמ"ל דמשלם הדו"ה מחמת התחייבותו לשומר, ובזה יבואר הא דל"ל שבח והק' הפנ"י דכיון דהוי שלו למפרע נימא דשל השומר השביח, דהרי גוף הדבר אינו של השומר, ועו"נ דבלמפרע ל"ש ארעי אשבח וכמש"כ במק"א דלגבי למפרע גובה בחוב ל"ל שבח מה"ט דמ"מ ל"ה דידיה אשבח].

ונראה עפי"ז ביאור חדש בשיטת הר"מ, דהנה המדקדק בלשונו הזהב בפ"ח ה"א הרי הר"מ כ' "חזרה הבהמה עצמה "חוזרת" לבעליה", ולכא' לישנא דחוזרת לבעליה משמע מכאן ולהבא, וצ"ע דלהבנת האחרונים בר"מ, הרי חשיב גניבה מהבעלים וא"כ מעיקרא הוי בהמה של הבעלים, וע"ע בר"מ שם בה"ג לגבי יוקר שכ' "הרי הן של שומר" ומשמע דקאי על הסאין עצמן, וקשה דהוי של הבעלים, ודוח"ל דכוונת הר"מ רק לגבי היוקרא, ומוכרח דאכן גם להר"מ הפרה שייכת לשומר מחמת ששילם הקרן, ותליא ברצונו של השומר וברצונו של המפקיד וכמש"כ הש"ך הנ"ל, [וגם באמר הריני משלם דאיכא התחייבות מהני לקנות הפרה, והר"מ בה"ג הנ"ל מיירי בהריני משלם]. וכפי שנתבאר ברמ"ה והריטב"א, אך שיטת הר"מ היא דכשנמצא הגנב הוי כדין שומא הדר דחוזר הפרה לבעלים, [ויבואר בשעורים בסוגיא להלן בדין שומא הדר, דבשעתו הוי קנייה ואח"כ פורע החוב ובטל זכות המלוה, אבל כשהיתה קרקע אצל המלוה איהו הבעלים ומש"ה המלוה אוכל פירות], ונראה דה"נ הכא איכא הקנאת לפרה וממילא הכפל ויוקרא ושבח של השומר וקונה בשעתו גוף הפרה ול"ה דבשב"ל כיון דקונה הפרה, ולכן גם לריטב"א דיוקרא הוי שבח דגופא זוכה בזה כיון דהבהמה שלו, וזהו גופא כל המו"מ בגמ' ב"ק דכיון דכ"ז שלא נמצא הגנב הוי של השומר חשיב הודאה לשומר, אבל כשתחזור הבהמה הוי לבעלים, ולתוס' רי"ד ורמ"ה הנ"ל הוי לבעלים דאדעתא דהכי לא הקנה לו ונמצא דלמפרע הוי של הבעלים, אבל להר"מ נראה דמכאן ולהבא כשימצא הגנב והפקדון בעין חוזר לבעלים, ולהכי תו הוי הודאה לגבי הבעלים, ונמצא דספק הגמ' היא בגוונא דנמצא הגנב והפקדון הוי בעין דחוזרת לבעלים, ובזה מחמת החפץ הבעין דהוי של הבעלים מיקרי הודאת הגנב הודאה לגבי הבעלים. ובאולם המשפט בחו"מ שם נגע בזה בקצרה לדמות נידון דידן לסוגיא דשומא בטעות דגם הכא הוה טעות לענין גוף הדבר ולכן ל"מ הקנאת המפקיד אלא לענין כפל, וניחא היטב לשון הר"מ דחזרה הבהמה עצמה היינו דחזרה לשומר ומיניה חוזרת לבעלים כדין שומא הדר היינו דמכאן ולהבא הוי של הבעלים וכמש"נ.

ובזה ניחא מה שיש להקשות דהנה הנתיבות כ' בסוגיא דכיפי דבלא ידענא הוי חיוב מזיק ולא רק מדיני שומרים, וצ"ע דא"כ מ"ש הכא לסוגין והגמ' מדמה לה למתני' דהקנאת הכפל לשומר, אלא דלגבי הקרן ה"נ אית ליה מחמת התשלום ול"ש לדיני שמירה, והגמ' דמדמה כיפי למתני' היינו לענין דיהיה לו היוקרא למפרע אף קודם גביית האפדנא, ומה"ט ניחא קצת גם קו' הרע"א דהכא ל"ד למתני' דמשלם ע"מ שפטור, דאה"נ הראי' ממתני' היא רק ביחס דאית ליה למפרע, ובזה מבואר הריטב"א שכ' דאף באטרחיה לב"ד דמקשי' בגמ' משומא הדר היינו דס"ד דמחמת הטרחה לית ליה יוקרא ומ"מ אית ליה קרנא, ולפ"ד ניחא דאית ליה הקרן מחמת התשלום וכדפי',

ובזה י"ל פי' חדש בירושלמי בפירקין דאמרי' דלמי שהקרן הולך יש לו הכפל דהכוונה דיש לו הקרן מחמת התשלום וממילא זוכה בכפל, והא דהבבלי אמר הטעם דמקנה לו היינו לענין דהוי שלו למפרע וכדפי'.

ב] והנה רבא ס"ל בב"ק קח. דבנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפל, וכ' התוס' לד. דה"ד בשילם ולא באמר הריני משלם, וברע"א מבואר הטעם דבכל הריני משלם א"י לחזור בו והוי כשילם משא"כ בנשבע כיון דיכול לחזור בו דהוי כמתנה בעלמא להכי ל"מ, אמנם בתורא"ש כ' טעם אחר דבזה כיון דאטרחי' בשבועתו מקניה ליה כפילא דוקא בשילם.

ונראה דהא דהתורא"ש לא כ' כטעם הרע"א, י"ל עפי"ד בשיעור הקודם בהא דס"ל לרבא דגם בנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפילא, והק' הריטב"א והשעה"מ דהא כיון שנשבע ניהוי כמו ששילם אחר שבאו עדים, ונתבאר שם דדוקא באיכא עדים דהוי אונס, בזה אמרי' דמה שהנפקד משלם הוי כמתנה, דהרי הוא באמת פטור אבל בנשבע, התביעה הראשונה של המפקיד עדיין קיימת, ול"ד לעדי פטור דנסתלקה תביעתו, ואין שבועת השומרים כבירור ודאי, דהא אמרי' דבאיכא עדים יביא עדים הא בליכא עדים נשבע וכדברי איסי בכ"ד, והטור הביא בשם הרמ"ה לפסוק כאיסי לענין שבועת השומרין, והיינו דבזה בעי' לברור דעדים ורק דנפטר בשבועה וכדפי' דבנשבע אין ב"ד יכולים לתובעו דלגבי ב"ד נפטר, וא"כ כשמשלם ל"ה מתנה אלא משלם מחמת חוב שומר, דעדיין דין שומר לא פקע מיניה, דהרי השבועה עדיין לא ביררה האמת, וחזי' דהיכא דנשבע ואח"כ נמצא הגנב דחייב לטרוח להביא הפקדון הרי דגם אחרי השבועה הוי עליו דין שומר.

**ומדוייק היטב ברש"י ב"ק שם קח. וחזר על דבריו שם קח: דבנשבע ושילם היינו דמשלם לפנים משורת הדין, הרי דל"ה תשלום מתנה בעלמא אלא לפנים משה"ד ומבואר דהתשלום מדין שומר לפנים משה"ד, והוא דיוק נפלא.**

ולפ"ז כיון דגם בנשבע אם שילם הוי גדר חיוב מדין שומר שפיר ל"מ חזרה, ולהכי הוצרך הרא"ש לטעם אחר ולא כ' טעמי' דרע"א.

ויש להוסיף את דברי הקרן אורה בסנהדרין כד: ד"ה בסוגיא שכ' וז"ל **דהתם לכ"ע אינו יכול לחזור בו משום דמן הדין היה מחויב לשלם אלא דהתורה הקילה עליו לפוטרו משבועה ע"כ כי אמר הריני משלם ואיני נשבע נשאר החיוב עליו ותו אינו יכול לחזור בו** עכ"ל, מבואר דבר נפלא דהטעם דבאמר הריני משלם זוכה ואינו יכול לחזור הוא משום דשומר אית ליה חיוב ממון כ"ז שלא נשבע ולכן סגי באמר הריני משלם דהדר לחיוב ממון דאית ליה כ"ז שלא נשבע, ולפ"ז בגוונא דרבא דנשבע, תליא בהא דאי נימא דפקע החיוב ממון, להכי דוקא בשילם זכה בכפילא ולא באמר הריני משלם גרידא, אך להמבואר דעדיין איכא חיוב ממון שפיר יהני גם באמר הריני משלם ודלא כסברת הרע"א וכדפי'. [ולפ"ז י"ל דגם באמר הריני משלם כיון דא"י לחזור תו הקרן הוי שלו מחמת דהוי כשילם וא"כ הרמ"ה הנ"ל דקונה הקרן הוא גם באמר הריני משלם, והתק"ח כאומר וכו' בעי לענין שקונה למפרע משעת מסירה וכדפי' לעיל].

ובעיקר דברי התוס' הנז' דלרבא בנשבע ה"ד בשילם אח"כ ולא באמר הריני משלם, הנה ברא"ש בפסקיו ריש פירקין נראה דמהני גם באמר הריני משלם וכמש"כ הרע"א בשו"ע שם, ויל"ע דהרי מבואר ברא"ש דדינא דר' יוחנן דגם באמר הריני משלם אית ליה כפל דהוא כיון דא"י לחזור הוי כשילם, וכ"נ בר"ח דהוי כשילם, ולכא' י"ל דכ"ז היכא דחיובו והתחייבותו הוא מדין שומרים, אבל היכא דהוי כמתנה בעלמא ה"נ יהני חזרה, א"כ בנשבע ונפטר, אם אמר הריני משלם ה"נ יהני חזרה, וזהו שכ' התוס' דלהכי אית ליה כפילא רק בשילם ממש, וכ"כ בשעה"מ בסי' רצה, וכן הרע"א הנ"ל כ' דבהריני משלם אית ליה כפילא כיון שא"י לחזור בו אבל בנשבע ונפטר יכול לחזור דהוי כמתנה בעלמא, אלא דכבר נתבאר לעיל דלפי דברינו זה אינו כיון דגם בנשבע עדיין אם שילם הוי תשלום מדין שומרין וכמבואר ברש"י ב"ק שם הנ"ל שכ' דהוי לפנים משורת הדין, ומשמע דהוי תשלום מדין שומרים וכמש"נ, ומוכרח כן דהרי לרא"ש לשיטתו דס"ל דמהני גם באמר הריני משלם, יקשה דלדידיה כיון דמהני חזרה, תו באמר הריני משלם ל"ה כשילם ואמאי אית ליה כפילא, ובשעה"מ שם עמד בזה, ונראה מוכרח דהרא"ש ס"ל כפי המבואר דבנשבע ואח"כ שילם כיון דאין השבועה בירור גמור א"כ מה ששילם חשיב תשלום מדיני שומרים ולא רק התחייבות גרידא, ולהכי גם באמר הריני משלם א"י לחזור בו ככל שומר שאמר הריני משלם, ולכן גם בתוספותיו ביאר בתורא"ש דהטעם דבעי' שילם אליבא דרבא בנשבע, הוא רק דכיון דאטרחי' לב"ד, לא מקניה ליה כפילא אלא בשילם, אבל לא כ' טעם השעה"מ דכיון דהוי רק התחייבות מהני חזרה, דזה אינו וכמבואר, והשעה"מ שהק' כן אזיל לשיטתו שם בסק"א דגם בנשבע דמי לבאו עדים ומה ששילם הוי כמתנה בעלמא עיש"ה, והמעיין היטב ברע"א יראה דהרגיש בזה דבנשבע עדיף מבאו עדים ואית ליה כפילא משום דל"ה כמתנה בעלמא, אלא דס"ל דמ"מ חשיב כמתנה בעלמא רק לענין זה דיכול לחזור בו עיש"ה.

והנה בגמ' לד: בשלמו בנים וכו'. עי' בש"ך בסי' רצה סק"ח שהק' על שי' הרשב"א דבאיכא עדי פטור ליכא כפילא, מהא דבשלמו בנים אית להו כפילא, והא הבנים פטורין גם משבועה, ותי' דמ"מ אי היו יודעין שאביהן פשע היו משלמים מנכסי אביהן ודלמא ידעו ואינם רוצים לעשות עולה ומשלמים ולפ"ז מיירי שהניח להם אביהם נכסים וכו', ועפי"ד נראה דכוונת הש"ך דכיון דמצוה על היתומין לפרוע חוב אביהן להכי כששילמו ה"ז משום חובת אביהם שהוא חיוב שומרין, וכ"ש היכא דהניח להם אביהם נכסים דודאי התשלום שלהם הוא מדין שומרין, ולהכי מקניה להו כפילא, [ועי' בקצות סי' סט סק"ז ומש"כ מהמהרי"ק אם באמר האב הריני משלם מחוייבים היורשים], ול"ד לעדי פטור דהתשלומין הם מתנה בעלמא וכמש"נ בשיעור הקודם, משא"כ ביורשין אף דהמפקיד א"י לתבוע מהם שבועה, אמנם לגבם דמשלמים לחובת האב שמא פשע, בזה יש לומר דתשלומיהן הם תשלומי שומר, ואף דלגבי התובע ל"ש תביעה מדין שומר על היתומים מ"מ כיון דהם משלמים מדין שמירה איכא בהו זכיה בכפל, והדברים מתבארים עפ"י היסוד בשיעור הקודם בד' רע"א דאף היכא דל"ל התחייבות דשומר מ"מ אם מה ששילם חשיב כתשלום של שומר סגי בכך לומר דיש לו כפל וכמבואר.

ובעיקר דברי הגמ' בשלמו בנים עי' בריטב"א שפי' דמיירי גם בנגנבה אחר מיתת האב וכ"ה בראב"ד דכיון דמשלמי מאי דלא מחייבו אף לדידהו מקנה להו וכו', ולכא' קאי הריטב"א לשיטתו דגם באיכא עדי פטור ומשלם אית ליה הכפל, אולם ברש"י והרא"ש מבואר דמיירי דוקא בנגנבה בחיי האב, וביאר הפנ"י דאם נגנבה אחר מיתת האב הרי כבר פקע השמירה במיתת האב ומה ששילמו הוי מתנה בעלמא והוי כבאו עדים שנאנסה ושילם דלא זכה בכפל וכ"ש בזה עי"ש, וכוונת הפנ"י דהכא הוי כ"ש כיון דל"ל ליורשים דין שומר כלל ובזה לכ"ע תשלומיהן הם כמתנה בעלמא, ובדברי הש"ך הנ"ל מיירי ג"כ היכא דנגנבה בחיי האב, ורק דהק' דמ"מ היורשים אינם מחוייבים בשבועה, ובזה תי' דמה ששילמו הבנים הוי מדין שומר וכמש"נ.

בס"ד **במח' ר"י ורבנן בסוגיא דכיצד הלה עושה סחורה וכו'.**

בתוס' לה: מבואר דהמח' דר"י ורבנן היא אם אמרי' טענת דל אנת וכו', וברא"ש וש"ר מבואר דהמח' היא אם השואל הוי שומר דהבעלים דבשליחותו הוא, והנ"מ בזה היכא דל"ש טענת דל אנת וכו' עי' בתוס'. וצ"ע דבמתני' אמרי' הטעם דר' יוסי דכיצד עושה סחורה בפרתו של חבירו, ולהלן לו: אמרי' מה"ט דאולי חלוק ר' יוסי אף בראשונה, ובתורא"ש כ' בטעמי' דר' יוסי דלמה **ירויח השוכר בממון של אחרים** וכו', ומאידך גיסא בגמ' כאן הטעם הוא דדל אנת ודל שבועתך, ומהו צירוף הטעמים, ומלשון הגמ' דל "אנת" מוכח דל"ס בדל שבועתך אלא גם דל אנת היינו דאינו רוצה לעמוד עמו בדינא ודיינא ולא תובעו כלל אלא תובע את השואל, ולכן גם אם יש עדים אומר לו דל עדים וצ"ב.

ומוכרח כדברי האחרונים דכיצד הלה וכו' היינו לבאר דבאותם הדברים שהשוכר חייב ה"נ השואל מחוייב לבעלים דכיון דא"י לעשות סחורה בפרתו של חבירו ע"כ דחיובי השואל הם למשכיר, ובריטב"א מפורש דאליבא דר' יוסי לא קני לה כלל והשואל שומר דבעלים הוא לגמרי וכו' שאין השוכר אלא כשלוחו, ומשמע לכא' דאין בכוחו של השוכר לעשות שומר לעצמו.

ובעיקר השו"ט אם קני לה בשבועה וכו', הרע"א בר"פ נקט כפשוטו דקני לה ע"י השבועה, ולהכי הק' דבש"ח שנשבע יקנה הכפל עיש"ה ובפנ"י, [והרע"א אזיל לשיטתו במש"כ בסוגין דבגוונא דא"י לישבע דהשוכר פטור דמ"מ אינו קונה, וכן מש"כ הרע"א גבי שמירה בבעלים דאם השוכר הראשון הוי בבעלים אם השני משלם לראשון עיש"ה], ולרע"א מבואר דקונה למפרע, וכ"נ קצת בריטב"א שכ' בתי' הגמ' דקני לה במיתה דלו"ד במיתה אלא דקני משעת משיכה ולפי שהוא נפטר במיתה נקטי' משעת מיתה, אך הדברים צ"ע דמ"ש לומר דקונה וגם הא לא מצינו דאם אחד יזיק הפקדון דישלם לנפקד, ועכ"פ אם קנה שוב ל"ה סחורה בשל חבירו.

ובחזו"א חו"מ סי' ח סק"ה דן אם יכול להיות שומר לראובן על חפץ של שמעון, והכא שאני דהבעלים נותן לשוכר רשות למסור לשואל דזהו משימושי השוכר דעל מה שמוסיף באחריות הוי דידיה ושיזכה בתשלומיו וכעין בהמה לכפילא, ובזה ביאר הגמ' לז. חלוק ר"י אף בראשונה, וטענת דל אנת וכו' היינו דבמה שנשאר השוכר בחיובו לא הקנו לו הבעלים לתתו לשואל ועיש"ה, ויש שכ' דבשומר כיון דחייב באחריות החפץ להכי יכול לתתו לאחר לשמור, אך ה"ד בדבר שהראשון פטור לגבי הבעלים, ולחזו"א שם ה"נ אינו נעשה בעלים אלא דלשוכר איכא בעלות בכדי להשאיל וסגי בזה לדין בעליו עמו, וברש"ש כ' דכיון דהוי שכירות ממכר ליומא מש"ה הוי בעלים להשאיל עי"ש, ויש לסייע קצת לדבריו מדברי הרמב"ן בכתובות נט: בקו"א שהוכיח ממתני' דשכירות הוי קנין הגוף. אך הדברים צ"ע דהרי בפשטות אין מח' התנאים במתני' אם שוכר הוי כבעלים, והרי פליגי בכל השומרים כמבואר בתוס' ב"ק יא: ודלא כרש"ש, וע"כ דמח' היא בגדרי שומרים וכדיבואר.

ולהמבואר ברע"א בטעמא דר' יוסי דאמרי' דל אנת וכו' כדכ' התוס', היינו דהמשכיר יכול למנוע את קנין השוכר כיון דהוי דידיה רק ע"י השבועה והמשכיר לא יתבע את השבועה, אבל לרבנן דהשבועה להפיס נחשב דהשוכר הוי כבעלים ע"י השבועה, אולם לשאר הפי' אין השוכר נחשב כבעלים, ונמצא דלרבנן משלם לשוכר, אף שהשוכר לא הפסיד כלל, וכן בגמ' להלן פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, שייך דישלם יותר מערך הפרה, ומוכח תשלומי שומר אינו מחמת הפסד אלא מחמת התחייבות שומרים, [והרמב"ן ב"ב קסח כ' לגבי שואל דל"ה אסמכתא דהוי כמקח וה"נ בשואל דחייב להחזיר ויבואר במקומו], אכן בשומר עדיף מהתחייבות דעלמא, דשומר יש לו גם זכויות בפקדון, והשומר נחשב שהפקדון ברשותו וכמו שביארנו כבר בריש פרקין דהשומר אית ליה מקצת בעלות ואינו רק התחייבות בעלמא לשמור החפץ כביטוח וכיו"ב, אלא מכניס לרשותו ועי"ז הוי מקצת דידיה ושייך לחייב אליו תשלומי השואל, ולא איכפ"ל דהבעלות על גוף הפקדון היא של המפקיד והוא המפסיד את הממון, דהחיוב של השואל הוא כלפי השוכר שהוא השאילו, ובכח השוכר לעשות שומר אחר דיש כאן רשות ממונית להעמיד עבורה שומר, ודין זה דהשומר יש לו רשות הפקדון הוא גם לר' יוסי, דיסוד זה מתבאר בכ"ד דהשומר יש לו מקצת בעלות בפקדון, דהלכה כר' יוסי ומ"מ אמרי' דשומר לא בעי הרשאה, וכמו כן לשי' הר"מ מהני מחילת הפקדון לשומר בלי קנין, הרי דמיחשיב ברשות השומר לכ"ע, אלא דר' יוסי ס"ל דאומר לו "דל אנת ודל שבועתך". [ויתכן יותר דהבעלים אינם יכולים להעמיד שומר אחר כיון דהפקדון נמצא ברשות השומר הראשון וצ"ע לדינא].

ובקהל"י ובעוד אחרונים ביארו דלענין מה דמחוייב השוכר לבעלים ה"נ השואל הוי במקומו בחיובו לבעלים, משא"כ על מה שהשומר פטור, השואל הוי מחוייב לשוכר, וזהו השו"ט בגמ' דכיון דהשוכר נפטר מהבעלים רק ע"י השבועה א"כ כ"ז שלא נשבע הוי מחוייב לבעלים וה"נ השואל במקומו עי"ש דבריו הנחמדים. והרע"א הנז' ס"ל דלענין מה דהשוכר פטור הוי בעלים דבזה שהתורה פטרה שוכר מאונסין ושו"ח בגו"א א"ז רק פטור גרידא, אלא דלגבי זה אין לבעלים זכות בבהמה והשומר הוי בעלים לענין זה, דעד כמה שיש לשומר זכות ליפטר מחיוב אחריות בחפץ הוי דידיה, ומש"ה השואל חייב לשוכר אליבא דרבנן, אכן נראה דכ"ז שייך לענין דיני שמירה, אבל ל"ש שיזכה בנזקין או בכפל דגניבה דלענין זה שייכא הפקדון לבעלים, וחיוב הגנב הוא על גניבתו מהבעלים ול"ש לקנין השומר, וזהו השו"ט דאם כ"ז שלא נשבע חייב, הרי הבעלים עדיין הוא בעל הפקדון. ויסוד זה מוכרח בהמשך הסוגיא פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, דאי נימא דהשוכר רק זוכה בתשלומין ל"ש זה לענין היכא דהמשכיר שהוא הבעלים נעשה לשואל, וע"כ דהשוכר הוי בעלים לענין נאנסה וכדפי', וכעין יסוד דברינו דהוי בעלות לענין מה דפטור, מובא בשם הגרי"ז, בספר מעתיקי השמועה. ויל"ע בדברי הקהל"י במש"כ דשוכר כל דלא נשבע ונפטר הוי בדין דחייב באונסין, דלכאורה זה אינו אלא דבלא נשבע לא מקבלין טענתו וחייב משום גו"א דכל דלא נשבע על האונס שוב חייב מדין גו"א, וזה הרי חייב גם השוכר ושוב יקשה יסוד דבריו, ועוד דבתוס' ד"ה אגרא מבואר להדי' דגם לענין גו"א מיקרי דהשוכר בעלים לגבי השואל והשואל שומר לשוכר ודלא כדבריו.

ובפ' השואל מבואר במח' ר"י ורבנן דנ"מ גם לדין בעליו עמו לפטור, אם השוכר יהיה במלאכתו אצל השואל, הרי דהשוכר נחשב לרבנן כבעלים לענין השואל, אכן במרדכי ב"ק ריש פ' הגוזל סימן קמא הוכיח מכאן דדין בעליו עמו תליא במי שזוכה בתשלומין וז"ל כי שמירה בבעלים **לא פטרה אלא בבעל הממון פי' למי שהתשלומין שלו** וכו' עי"ש, ולכאורה המרדכי אינו מפרש כש"ר כאן דהשוכר משאיל בשליחות המשכיר, ולכן כ' דהוי בעליו עמו מחמת דחיוב הממון אליו. אך צ"ע דסברות דל אנת וכו' היא לאחר שנאנסה הפרה, ואילו בעליו עמו נקבע מתחילת היותו לשומר, ומוכח דמח' ר"י ורבנן היא כבר בתחילה למי השואל נעשה שומר וצ"ב.

והנה לעיל הקשיתי דבמתני' אמרי' הטעם דר' יוסי דכיצד עושה סחורה בפרתו של חבירו, ומאידך גיסא בגמ' הטעם הוא דדל אנת ודל שבועתך.

ונראה דסברת דל אנת וכו' היינו דעיקר חיוב האחריות של השואל הוי לשוכר אף דהשוכר לית ליה פסידא, וד"ז מבואר להדיא בהגר"א ע"ד הרמ"א סימן רמא סי"ב שכ' דהקונה קרקע מחבירו באחריות ואח"כ נתנה לאחר במתנה דל"ל אחריות וטרפוה מהמקבל אין הנותן צריך ליתן לו מה שטרף מן המוכר אא"כ הקנה לו כל שעבודיו, וכ' הגר"א סקל"ז עפ"י ב"מ לה, ב ואף ר"י ל"פ בכה"ג עכלה"ק. וביאור דבריו נראה דהוקשה להגר"א דאמאי טורף מהמוכר את האחריות, הא בלא"ה הלוקח אינו מפסיד דהא נתן במתנה ול"ה דידיה ולית ליה כלל פסידא, וזש"כ הגר"א ראי' ממתני' כאן דיש חיוב אחריות לשוכר אף דל"ל פסידא, והוסיף דהכא גם ר' יוסי מודה **דל"ש הטעם דכיצד הלה** וכו', והביאור כיון דהכא כבר בשעה שנתן המתנה היה לו חיוב האחריות. ומתבאר דטעמא דר' יוסי הוא דאף דה"נ מודה דשייך חיוב אחריות לשוכר דאית ליה מקצת בעלות וכנ"ל, מ"מ אמרי' דכיצד הלה עושה סחורה וכו' ולכן המשכיר עומד במקום השוכר לקבל החיוב מהשואל, דאומר לו דל אנת ודל שבועתך, היינו דע"י דאינו תובעו לשבועה לא יהני אם ישבע והמשכיר עומד במקומו לתבוע מהשואל, וחדא סברה היא עם סברת סחורה בפרתו של חבירו וכדיבואר, אך לענין דין בעליו עמו סגי דמי שחיוב התשלומין אליו נחשב לבעליו עמו כמבואר במרדכי הנ"ל. וכ"נ מלשון הר"מ שכירות דההנאה לבעלים דהוי דין דהריוח שייך לבעלים אף דחיוב האחריות נעשה לשוכר, ולהכי יחזרו דמי הפרה לבעלים שאין זה השוכר עושה סחורה כו' עיש"ה.

ויסוד דברינו בהגר"א דגם לר' יוסי חיוב האחריות הוא מהשואל לשוכר, מתבאר להדי' בדברי הגר"א במקום אחר, דברמ"א סימן שא ס"ו כ' דאף דאין חיוב שמירה בממון עניים, מ"מ אם אמר הגבאי צדקה לשומר שמור לי ארנקי של צדקה ופשע חייב השומר לשלם לגבאי והוא יתן לעניים, וכ' הגר"א סקי"ב דנותן לגבאי דלגביו יש לו תובעים **אבל הוא יתן לעניים כר"י דכיצד** וכו' ומקור הדברים מפורש במרדכי פ' החובל אות קא דקי"ל כר' יוסי דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חברו, וצ"ב דהכא כלפי הבעלים דהוי ממון עניים אין חיוב שמירה, ולר' יוסי הא הוי השואל שומר של הבעלים וא"כ אמאי חייב הרי לגבי העניים הוי ממון שאין לו תובעין, ומוכח כדברינו דהוי סברא בפ"ע דאמנם גם לר' יוסי השואל התחייב לשוכר, ולכן השומר כיון דהתחייב לגבאי הוי יש לו תובעים, אלא דהגבאי יתן לעניים דהוי סחורה בפרתו של חבירו וכו', עכ"פ משמע דלא כתוס' דסברת ר' יוסי משום דהשוכר לא נפטר מהבעלים ולכן השואל הוי שומר דבעלים, וכיון דדל אנת כו' חייב לבעלים, דהרי הכא דהוי של עניים נפטר מהבעלים ול"ש להיות שומר של עניים, וא"כ אמאי חייב השומר לעניים וע"כ דהוי שומר מחמת דנתחייב לגבאי של עניים.

וכן מצינו בטור בסי' שסג מהרמ"ה בגזלן שהשכיר הבהמה לאחר דנותן השכירות לבעלים, והובא ברמ"א שם, ועי' דרכי משה שם שהק' מסוגין דכיצד כו', והגר"א סקי"ב כ' דל"ד למתני' דקני לה וכו' עי"ש. וע"ע בשו"ע שם ברמ"א ס"י והגר"א משה"ק מסוגין וכנ"ל.

וכ"נ ברמב"ן ורשב"א לו. במשה"ק ממתני' דהשואל יהא דינו עם הבעלים כיון דגברא בחריקאי ואזל השוכר ותי' דממנ"פ יכול גם לתבוע השוכר מהשואל וכ"ש לר' יוסי, הרי דגם לר' יוסי סד"א דאין הבעלים תובע כיון דההתחייבות של השואל היא לשוכר וכמש"נ.

וכיסוד דברינו נראה גם בשו"ת הריטב"א סימן קפה שדן בראובן שהשאיל לשמעון ושמעון ללוי ובא לוי לתפוס הפקדון בעד חוב שראובן חייב לו, וכ' דאינו רשאי כיון דמחוייב בהשבה לשמעון, ואפי' לר' יוסי התם הוא לפי שעומדת ברשות בעלים לאונסין, אבל הכא כבר נתחייב בשמירתו ולמיעבד ליה השבה מעלייתא, תדע דאל"כ למה מתחייב באונסין לימא לאו בע"ד דידי את כי לא היתה הפרה שלך אלא ודאי חייב לשני שנעשה לו שומר ושואל ע"כ, הרי דגם לר' יוסי חיוב השואל הוא לשוכר במשיכה ובהשבה וכמש"נ. [ויל"ע מכתובות צח: דלר' יוסי בשליח שקנה והרויח הרווח למשלם לר' יוסי ולכא' ר' יוסי לשיטתו דאין עושה סחורה בשל חבירו, וכ"נ באור זרוע ב"ק קב עי"ש וצ"ב].

ונ"ל ובהקדם מש"כ במיוחס לריטב"א לה: דהבעלים יכולים להשביע את השואל ששאל מהשוכר מדין שעבודא דר"נ, וצ"ע דמ"ש בזה דין שעבודא דר"נ דאינו אלא בחוב ממון, והכא המשכיר תובע שבועה מהשוכר ואיך משו"כ נימא שעבודא דר"נ לתבוע ממון מהשואל. והריטב"א לשיטתו כ' מכדי שוכר וכו' כיון שהשוכר אינו קונה אלא בשבועה וכ"ז שלא נשבע עדיין הוא חייב לבעלים א"כ נימא **רצה מזה גובה** וכו' עיש"ה.

ונראה דמבואר בריטב"א דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות, דבשומרים חיוב השבועה הוא מעיקר דין קבלת השמירה, להחזיר החפץ או דמיו או לישבע בפטורו, וכ"ז שלא נשבע ונפטר עדיין חיוב שומר עליו והוא בכלל קבלת השמירה להחזיר החפץ או לברר ולישבע, ונמצא דכ"ז שלא נשבע איכא עליו חיוב ממון ורק ע"י שבועתו נפטר, וא"כ בשומרים התביעה מהבעלים היא תביעת ממון ורק דבנשבע הקילה עליו התורה ליפטר, והבאתי בשעורים לעיל את דברי הקר"א בסנהדרין גבי הריני משלם דל"מ חזרה כיון דהוי התחייבות של שומרים דכ"ז שלא נשבע הו"ל חיוב ממון. ומעתה ניחא דברי הריטב"א דשייך בזה דין שעבודא דר"נ, כיון דכ"ז שהשואל לא נשבע איכא עליו חיוב ממון ונמצא דהשעבוד דר"נ הוא על החיוב ממון, שהרי תביעת המפקיד היא בעיקרה תביעת ממון. ומצאתי גם בדברי משפט בסי' רצא סק"ח שכ' בההוא מעשה דאפקיד אצל אמיה [להלן מב.] דיכול להשביע את האם מדינא דשעבודא דר"נ ומוכרח כמש"כ.

ויסוד הדברים מבואר בתרוה"ד בסי' שלד שכתב בד' הנך דס"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועת השומרים, דהטעם הוא "דכיון דודאי היה של חבירו בידו לא יוכל ליפטר מן השבועה", ולכא' כוונתו כנ"ל דכ"ז שלא נשבע איכא עליו חיוב ממון ולהכי ל"מ עד המסייע, [ואפי' אי נימא כרע"א דעד המסייע חשיב כאילו נשבע, אמנם ל"ח כאילו נשבע שבועת השומרים], ויתכן דזהו הביאור ברא"ש ריש מסכתין במש"כ דלהכי ל"מ השואל כעד המסייע לפטור השוכר מהשבועה, דנעשה הכא לחיוב ממון עיש"ה. [מיהו הרא"ש מיירי אליבא דרבנן, ועל זה קאי התרוה"ד ליישב קושייתו, א"כ משמע דס"ל דגם לרבנן הוי תביעת ממון].

והנה בכה"ג דהשני א"י לישבע דאת מהימנת וכו' הרי חיוב הראשון הוא מדין מתוך וכו' כמש"כ האחרונים, [עי' קצות ורע"א בארוכה], ואף דלא הו"ל למידע, וכבר הק' כן בשעה"מ שם, אמנם כבר ביאר החזו"א חו"מ סימן ה סק"ו וסקי"ז דשאני בשומרים מכל שבועה שבא מחמת טענה, דהכא הוא מחמת שיעבודו והתחייבותו שבלי השבועה ישלם ומש"ה חייב גם בלא הו"ל למידע עיש"ה, והדברים מתאימים לדעת רבנן דהוי תביעת שבועה, אלא דעיקר תביעת השבועה אף דאין המפקיד בברי, הוא משום דזהו מהתחייבות השומר וכמש"נ, ובזה יש לבאר השיטה שהביא המ"מ שכירות פ"ב ה"ח דבשומרים ל"מ מגו לאפטורי משבועה, וא"ש היטב.

והנה בהא דאמרי' להלן פג. דלאיסי דרשי' הא יש רואה יביא ראיה, יעוי' בר"מ שלוחין פ"ב ה"ט דבכל השבועות פסק כאסי דביש לו ראיה יביא העדים, אך הטור בסי' קפז הביא הרמ"ה דה"ד בשבועת השומרים, ועי' באבן האזל פ"ב משכירות מש"כ בזה, ודבריו מבוארים היטב עפ"י שנתבאר, דשפיר י"ל בדעת הרמ"ה דרק בשומרים דהתביעה הוי תביעת ממון, ובזה בעי' ראיה, ונפטר בשבועה, אך אם יש לו ראיה צריך להביא ראיה, ובזה יבואר היטב מש"כ בשעורים לעיל בהא דס"ל לרבא ב"ק קח דבנשבע ושילם יש לו כפל, והק' הריטב"א דנימא דהתשלום הוי כמתנה בעלמא, ונתבאר דלא דמי לעדי פטור דהתשלום הוי כמתנה ולא תשלום דשומר, אבל בנשבע דל"ה בירור כעדים שפיר מה שמשלם הוי תשלום שמירה והדברים מחוורים היטב.

ונראה דזהו המו"מ בגמ' אם אמרי' דל אנת וכו', והתוס' כ' דזהו פלוגתת רבי יוסי ורבנן, והיינו דלס"ד איכא חיוב ממון קודם השבועה, ונמצא דהשוכר עדיין מחוייב לבעלים, וחשיב סחורה בפרתו של חברו כטעמי' דרבי יוסי, ומש"ה השואל חשיב לשומר של הבעלים, משא"כ למסק' דעת רבנן דגם בשומרים הוי תביעה של שבועה, וזהו דאמרי' דהשבועה היא רק להפיס דעתו של בעל הבית והוי חיוב שבועה גרידא, [ובאו"ש פ"ב מטו"נ כ' דלמסק' אין השבועה מתורת בירור דהרי המפקיד אינו בא בטענת ברי, אלא הוא להפיס וכו' ולהכי ל"מ בזה מגו וכו' עיש"ה], ונמצא לפ"ז דלהלכה דקי"ל כר' יוסי, והתוס' כ' דטעמא דר"י הוא מדין דל אנת וכו', א"כ מבואר דלר' יוסי איכא עליו חיוב ממון קודם השבועה, והוי תביעה של ממון, ויתבאר יותר עפי"ד האבי עזרי פ"א משכירות ה"ו שכ' דחידוש התורה בשומרין לקבל טענת אונס, אף דאונס לא שכיחא וטענה גרועה היא והיה צריך להיות כטענת מחילה בהלוואה דל"ה טענה, ובשומרים הקילה התורה לפוטרו בשבועה בהך טענה, [ולדבריו דין דל אנת וכו' קאי על שבועת נאנסה, אבל על שבועה שלא שלחתי בה יד כ"ע ס"ל כאביי ואף שלא נשבע יפטר דהוי טענה טובה, ועי' בריטב"א במתני'].

ועי' ברע"א במערכה אות ג שהק' על הגמ' להפיס כו' דלמאי צ"ל כן דבפשוטו השבועה היא מדין שבועת השומרים וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא ולא מצאתי מי שעמד בזה וה' יאיר עיני עכ"ל, וע"ע שם אות טז, אך לאו"ש הנ"ל כוונת הגמ' דעיקר השבועה להפיס דהא ליכא טענת ברי דתובע, ולפ"ד ניחא יותר דהך מ"ד היינו חכמים דמתני' ס"ל דל"ה תביעת ממון אלא תביעת שבועה כיון דליכא טענת ברי וזה קאי על כל שבועת השומרים, וכן מפורש בר"י מלוניל כאן, אך להלכה דקי"ל כר' יוסי אמרי' דבשומרים ליכא נ"מ במה דל"ה טענת ברי דתובע, דמחיוב השמירה בעי להחזיר חפץ או דמיו או לישבע וליפטר, אבל השבועה פוטרתו מעיקר תביעת הממון ולהכי כ"ז שלא נשבע חשיב תביעת ממון וכמש"נ. [ועי' בר"מ שכירות פ"ב ה"ז דנשבעין שבועת שומרין לקטן והראב"ד השיגו, ובד' הר"מ י"ל דשאני שבועת שומרים דמחוייב גם בליכא תביעת ברי].

ונראה דכ"ה בד' הירושלמי המבואר ברי"ף בשבועות סו"פ שבועת הפקדון שהביא הירושלמי דס"ל לר' יוסי דהיכא דהמפקיד אינו רוצה הממון אלא דוקא שישבע השומר כי עי"ז יוכל לגלגל עליו שאר שבועות, ואמרי' בירוש' דלר"י בשומרים לא חייבתו תורה שבועה להחמיר אלא להקל עליו, ועי' בלשון הריטב"א החדשים לד: ד"ה גרסינן שהביא הירושלמי והוסיף להדי' כהאי לישנא דלרבי יוסי תביעת הבעלים היא תביעת ממון, "וכיון שהוא משלם עיקר תביעתו משלם", ומתאימים הדברים למיוחס לריטב"א הנ"ל דשייך שעבודא דר"נ על החיוב שבועה כיון דהוי חיוב ממון, וניחא היטב דהירושלמי אתי כרבי יוסי במתני', **היינו דרבי יוסי לשיטתו** ס"ל דתביעת המפקיד היא תביעת ממון להכי אינו יכול לכופו לישבע, [וע"ע במכילתא בפ' משפטים דמשמע דאיכא לענין זה רבוי במכילתא אם יכול לכופו לישבע].

**בס"ד**

**קונטרס שומר שמסר לשומר**

רמב"ם פ"א משכירות ה"ד, ובלח"מ, ומבואר בר"מ דנקט ב' הטעמים גם אין רצוני וכו' וגם טעמי' דאת מהימנת וכו' והלח"מ עמד בזה, והראשונים כ' נ"מ בהנך טעמים עי' בתוס' וריטב"א, וכן במהרי"ק עז כ' דלרבא דאת וכו' ברגיל להפקיד דברים אחרים אצלו אינו יכול לטעון כן, ולאביי דהטעם דאין רצוני וכו' אינו מועיל אא"כ אותו דבר עצמו רגיל להפקיד אצל השני, ובחת"ס כ' דהר"מ חושש לשני הטעמים ע"כ כ' הר"מ שם "דבר זה" [ובכס"מ מבואר דדבר זה היינו באותה שויות], וא"כ מבואר דלהר"מ ב' הטעמים צריכי. ובמיוחס לריטב"א הק' דהכא פליגי בטעמא דאת מהימנת וכו' ולעיל ג: אמרי' כן לכ"ע עי"ש.

והנה ברא"ש כ' דלטעמי' דאת מהימנת אם רגיל להפקיד מהני אף בגרעי' לשמירתו, אכן בר"מ מפורש דבגרעי' לשמירתו ל"מ, [ופשטות הסוגיא משמע דלרבא בגרעא לשמירתו אכן ל"ב לטעמי' דלא מהימנת]. ולשון הר"מ שם ובהל' שו"פ פ"ד ה"ח דהוי כפושע במסירתו לשני וכו', והק' הש"ך בסימן רצא דא"כ גם בבאו עדים על האונס יהא חייב מדין תחילתו בפשיעה, והביא מהמהרש"ל בב"ק דאכן חולק וסובר דל"מ העדים לפוטרו, והרע"א כ' דל"ה אונס גמור, ובהא דל"מ שבועת השני, כבר עמדו בזה גדולי האחרונים [ראה בקצות ורע"א ובפת"ת בשם הושב הכהן ובחי' הגר"ח] ויבואר להלן.

והנה למ"ד דשומר שמסר לשומר חייב מבואר בגמ' ב' טעמים, לאביי הוא מדין אין רצוני וכו' ולרבא הוא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ובתוס' מבואר דלאביי הטעם הוא דחשיב פשיעה וממילא חייב אח"כ על האונס, ולרבא דהטעם דהשני אינו נאמן לגבי הבעלים בשבועתו, נחלקו הראשונים היכא דהשני ידוע כנאמן יותר דל"ש ה"ט דאת וכו' עי' תוס' ב"ק יא: ובריטב"א כאן דס"ל דכה"ג ליכא הך טענה ופטור, אמנם בשו"ע פסק דגם בכה"ג שייכא טענת את וכו' ועי"ש בהגר"א דהוא דלא כתוס' הנז'. וכן מבואר בראשונים דנ"מ היכא דאיכא עדים או בשאר גוונא דל"ב שבועה עי' תוס' וש"ר.

וברמב"ן ורשב"א מבואר דגם בפשע השני הראשון פטור, וז"ל לגמרי פטור ולא משתעי דינא בהדי' כלל שאם ש"ש הוא הראשון ומסר לי' לש"ש שני קם השני תחתיו ומשתעי בעלים דינא בהדי שני וכו', ודלא כרש"י כאן ובב"ק יא: דכה"ג הראשון חייב, ונקטו האחרונים דלרמב"ן פקע דין שומר מהראשון וכדיבואר, והגר"ח בספרו נקט דגם בש"ש שמסר לש"ח פקע שמירתו דחשיב דאוקי גברא בחריקאי, וברמב"ן ורשב"א מפורש דלא כדבריו דבזה ה"נ חייב, אך מצינו שיטה כזו במאירי ב"ק ובריטב"א החדשות עי"ש. ולכאורה אם פקע מהראשון דין שומר איך במתני' השוכר נשבע למשכיר הרי העמיד במקומו את השואל, ואכן ברמב"ן ורשב"א בהמשך דבריהם מבואר על מתני' דהשוכר נשבע דאף שנתן לשואל אית ליה דין שומר לשבועה, ובביאור הדברים נראה מוכרח **דרק הסתלק מהחיוב שמירה כפועל, אבל עדיין אית ליה חיוב אחריות על החפץ,** ולכן השוכר יכול לישבע לבעלים אף שמסרו לשואל, ומצינו שי' ראשונים דשומר אינו יכול לחזור בו וכ' הקצות דאם החזירו לבעלים עדיין חייב באחריות, אך נראה דמ"מ ל"ל חיוב שמירה בפועל, ומה"ט נראה דבגרועי גרע לשמירתו כגון שש"ש נתן לשומר חינם לרב אליבא דאביי דפטור, ולכאורה דהמפקיד יבקשהו השכר חזרה, אלא דלרע"א בשלהי שבועות התשלום אינו עבור השמירה בפועל אלא עבור ההתחייבות ושפיר נשאר בהתחייבות אלא דבפועל העמיד גברא בחריקאי, והנה ברש"י ב"ק נו: הלשון דהראשון הסתלק, וכבר הק' החת"ס בסוגין דסותר לרש"י כאן, אך נ"ל דברש"י ב"ק מיירי לגבי שמירת נזקין דבזה תליא בשמירה בפועל ולענין זה הראשון הסתלק, אבל הכא מיירי מצד האחריות של שומר בזה ס"ל לרש"י דלא פקע ההתחייבות של הראשון ולהכי בפשיעה חייב, ובחזו"א בסימן ה נקט דהראשון אינו מסולק מהדין שמירה ואם יראה שהשני לא שומר מחוייב לשמור, וכן הביא בדברי חיים בשם מהר"א ששון עי"ש, הרי דנשאר עליו חיובי שומר. ונראה דכן מדוקדק ברשב"א שכ' דבש"ש שמסר לשו"ח ונגנבה דחייב הראשון והוסיף הטעם דכבר נתחייב בגניבה משעת משיכה, והיינו דהחיוב אחריות על גו"א חל במשיכה ולגבי זה לא העמיד שומר במקומו. ויל"ע לגבי בל יראה אם השומר הראשון עדיין יעבור בבל יראה על פקדון חמץ, ועי' במג"א בריש סימן תמ בהדין דגוי שהפקיד חמץ אצל הישראל דחייב הישראל בבל יראה וכ' המג"א דבחזר הישראל והחזיר החמץ לגוי דחייב באחריות מ"מ אינו עובר בבל יראה, אבל בהפקיד אצל גוי אחר עובר, ויתכן דטעמו דבהחזיר לבעליו נסתלק מכל החיוב שמירה משא"כ בהפקיד אצל גוי אחר ועי"ש. [ויל"ע להמבואר בשעורים לעיל דשומר יש לו מקצת בעלות בפקדון, מהו בשומר שמסר לשומר אם הבעלות היא לשומר השני, וכן לענין הקנאת הכפל אם היא לשומר הראשון או השני, ודן בזה בושב הכהן].

ובנתיבות בסימן עז סק"א ביאר בד' הרמב"ן דגברא בחריקאי היינו דעשה שמירה מעולה שמסרה לבן דעת והוי כמו שמסרו בתיבה מסוגרת ונפטר מצד חיוב שמירתו, וכ"כ הנתיבות בסימן רצא סקכ"ד, והנתיבות שם הוסיף דבשואל שמסר לשואל חייב דל"ש הטעם דהוי כשמירה בארון סגור וכו' דהא חייב גם באונסים וכו', ודבריו נסתרים להדי' מדברי הר"מ שם שכ' דבגרע לשמירתו כגון בשואל שמוסר לשוכר חייב גם ברגיל להפקיד אצלו, ומוכח דבשואל לשואל פטור, וע"כ דהטעם כדברי הגר"ח דפקע דין שומר מהראשון, אבל ל"א סברת הנתיבות ומשום דבמסר לבן דעת דיש לו בחירה ל"ח כשמר בארון סגור, ובשעורי ר"ש להלן מב הק' על הנתיבות דמ"ש סברת את לא מהימני בשבועה הרי מסר לתיבה סגורה, ובשלמא לקצות והגר"ח ניחא דכיון דהוי כהשבה לבעלים שפיר יכולים הבעלים לומר דהשני לא מהימן בשבועה. ועו"ק לנתיבות דהרי גם בפשע השני לרמב"ן הראשון פטור וזה ל"ח ששמר בתיבה סגורה, וצ"ל דמ"מ הראשון מסר לבן דעת ולא אסיק אדעתי' שלא ישמור והו"ל כאנוס.

ויל"ע לשי' הרמב"ן דס"ל דלמ"ד דפטור הוא גם בפשע השני ואין לו לשלם דהראשון פטור, דא"כ לר' יוחנן דס"ל דאיכא לטענת את מהימנת ולהכי הראשון חייב, והרי אף דהבעלים טוען דהשני אינו נאמן בשבועתו, מ"מ גם אם השני לא נשבע לא עדיף מפשיעתו, והרי הראשון בלא"ה פטור גם אם פשע השני, וא"כ מהו עיקר תביעת הבעלים מהשומר הראשון, [ובשלמא לטעמא דאין רצוני וכו' לק"מ דלהך טעם אינו יכול למסור כלל לשומר שני, אבל לטעמא דאת מהימנת שייך מסירה אי לאו חסרון נאמנות השבועה], **ומצאתי שהקשה כן ההשלמה בסוגין**, וז"ל דאי לא תימא הכי מאי את מהימנת לי בשבועה דקאמר ומה ישבע לו והלא אפי' פשע בה השומר השני פטור הראשון עכ"ל, ומה"ט חלק על הרמב"ן, ובחזו"א בסי' ה סקי"א נתכוין להערה זו על שי' הר"מ דבמסר לאשתו ובניו דפטור לכ"ע אבל בגרועי לשמירתו חייב, ותי' דלאו קושיא היא דבזמן שמסר ראשון למי שמהימן ליה מתרצה לפטור לראשון דהרי הראשון לא עדיף ליה משני וכו' אבל בזמן שמוסר לזה דלא מהימן ליה בשבועה ודאי לא פטרו לראשון דילמא יפשע השני וכו'.

**עוד יל"ע להרמב"ן והנתיבות דאם הוי כהניחה בתיבה סגורה מ"ט צריך השוכר לישבע שמתה כדרכה הרי גם במתה בפשיעה הוא פטור דהראשון אנוס. וכן יל"ע דבפשע השומר השני דמשלם לבעלים, כיון דהראשון פטור מהבעלים קני ליה וישלם לשומר הראשון, וכן יש להבין טעם השיטות דבמסרו לשומר השני כשהוא עני דהראשון חייב והא מ"מ הוא שמר בתיבה סגורה ע"י השומר השני, [ואולי זה טעם המהרשד"ם שכ' דחייב מדין ערב]. וכן הקשינו מב"ק מ. במסר שור תם ונמצא מועד דמשלם השומר ח"נ והבעלים ח"נ, ואמאי הבעלים משלם דהא מסרו לשומר והוי כהניח בתיבה סגורה והבעלים אנוס.**

ויש לחקור לר' יוחנן דפליג על רב וס"ל דשומר שמסר לשומר חייב, ומודה דיכול למסור לאשתו או למי שידוע דהבעלים הפקידו אצלו, אם בכה"ג דמי לרב דפקע דין שומר מהראשון, ונ"מ אם גם בזה יסבור הרמב"ן הנ"ל דהראשון פטור גם בפשיעת השני, ומעיקר טענת את מהימנת וכו' מוכח דתובע שבועה מהראשון ומוכח דלראשון אית ליה דין שומר ושייך גביה שבועה, והיינו דהראשון אכתי מיקרי שומר אלא דכיון דמעמיד שומר במקומו להתחייב כמותו זהו הפוטר את הראשון, וגם לרב דשומר שמסר לשומר פטור מבואר לכאורה ברמב"ן והרשב"א בתו"ד שביארו על מתני' דהשואל משלם לשוכר, דהראשון אם הוא רוצה יכול לדון עם הבעלים, הרי דאף לרב אכתי הראשון הוי שומר אלא דמצי פטר נפשיה ולהטיל דינו על השומר השני דהוא במקומו, אבל עדיין איכא חיוב אחריות על הראשון, ולפ"ז לר' יוחנן בגווני דפטור ודאי דכן הוא דהראשון נשאר שומר וכדפי'. ובריטב"א החדשות בשם י"מ מבואר דבש"ש שמסר לש"ח גם בנגנב מהש"ח, הראשון פטור, הרי דנסתלק הראשון לגמרי, וכ"ה במאירי ב"ק יא: וע"ע בתוס' להלן מב: ד"ה כל המפקיד, אך ברשב"א מפורש דכה"ג חייב הראשון והיינו דלא העמיד שומר כנגדו לחיוב גו"א, אלא דהרשב"א הוסיף טעם דהראשון שהיה ש"ש כבר נתחייב בגו"א משעת משיכה עי"ש.

ואם נימא דבכה"ג לר"י גרע מהפטור לרב, אלא דאף דפטור ול"ח פשיעה במסירתו לשני, מ"מ נשאר דין שומר על הראשון, משא"כ לרב פקע דין שומר מהראשון, לפ"ז י"ל דה"נ יודה הרמב"ן דבפשיעת השני יכולים הבעלים לתבוע מהראשון, ודברי הרמב"ן נאמרו רק לרב דלדידי' פקע דין שומר מהראשון, אבל לר"י נשאר על הראשון דין שומר ורק יכול להפטר כיון דלא הסתלק ושפיר י"ל דלדי' הראשון חייב, וא"כ שפיר ניחא קושית ההשלמה. אכן מדברי הרמב"ן בהמשך מפורש דגם בכה"ג דמודה ר' יוחנן היכא דרגיל להפקיד אצל השני, הראשון יהיה פטור בפשיעת השני.

והנה בנתן לאשתו וכו' כ' הסמ"ע בסי' רצא סקל"א דהטעם דאדם יודע דאין הנפקד תמיד בביתו וכו' היינו דזה כלול בעיקר התחייבות השמירה, אמנם היכא דמוסר למי שהבעלים מפקידים אצלו, יל"ע אם דמי בזה לרב דשפיר יש לחלק כמש"כ, והגר"ח בנז"מ שם נקט דבלאו ה"ט דאיהו מהימן וכו' דינו כשומר שמסר לשומר דפטור לרב דמסרו לבן דעת עי"ש, אמנם נראה דחלוק בזה דלר"י עדין נשאר דין שומר על הראשון, ועי' בקצות רצא-ח שהביא מח' הראשונים ברגיל להפקיד אצלו אם הראשון נשבע שמסר לשני, וי"ל הטעם דהראשון לא הסתלק מהשמירה וכמש"נ. ונראה דהסמ"ע לשיטתו בסימן עב סקצ"ו דשם מיירי בקיבל משכון ונתנו לאחר דבדרך להפקיד אצלו נפטר שמעון, וכ' הרמ"א דאם פשע לוי ונאבד ואין לו לשלם דחייב שמעון, וביאר הסמ"ע דאף להר"מ דס"ל דבנתן לאשתו ובניו דנפקד דפטור אפי' פשעו ואין להם לשלם דכאן הוי איש אחר לגמרי אף דדרך ראובן להפקיד אצלו מ"מ לא הו"ל לעשותו ומקרי פשיעה לענין זה, והש"ך ס"ק קלד חולק דגם הכא דומה לאשתו ובניו, ונראה דהסמ"ע לשיטתו דשאני בנתן לאשתו ובניו דהוי אדעתא דהכי וא"כ נחשב דע"ד כן נתן דיקבל שבועתם ונאמנותם והוי כנתינה מדעת בעלים, וא"כ הראשון נסתלק לגמרי, משא"כ בנותן לאחר אף שדרכו להפקיד אצלהם הוי רק הפקעה מטענת את מהימנת לי אבל אין הראשון מסולק לגמרי ולהכי באין להם לשלם חייב. ומה"ט נראה לחדש דמדוייק בר"מ דרק בשומר שמסר לשומר אחר דרגיל להפקיד אצלו דבזה בגרע לשמירתו כ' הר"מ דהוי פשיעה במסירה, אבל בהל' שאלה פ"ד ה"ח גבי מסרן לאשתו ובניו לא כ' האי דינא, די"ל דבזה יודה הר"מ דגם בגרע לשמירתו יהני שבועת השני כיון דמעיקרא השמירה ע"ד כן. ויבואר עוד להלן.

והנה שי' הר"מ בפ"א משכירות הנ"ל דאף בדרך הבעלים להפקיד אצל השני דאז הראשון פטור, מ"מ בהפקיד אצל השני בחנם דמיעט בשמירתו פושע הוא, ודוקא אם הביא השני ראיה בעדים הרי"ז פטור, ומשמע דאם ישבע השני ל"מ, וכבר תמה בזה המשנ"ל, עכ"פ מוכח דבכה"ג ל"ה כמו לרב דבמסר לשומר אחר אפי' בגרעיה לשמירתו פטור, אלא דצ"ב דממנ"פ אם יכול למסור לאחר א"כ יהני שבועת השני, ועי' בלח"מ ושאר נ"כ שם בארוכה. ובקצות בסי' רצא סקי"ב תי' דכיון דמיעט בשמירה הרי בגו"א אינו נכנס תחתיו וכשנשבע שנאנס אינו אלא שבועה לפטור את הראשון ובגו"א אין לו עסק עמו וא"כ חיישי' שמא נגנב או נאבד וכו', ועי"ש בנתיבות סקל"א, וביותר ברע"א במערכה כאן, והמבואר בדבריהם דשבועת השני ל"ח כלפי הבעלים לשבועת השומרים, ושבועתו הוי כשבועת אחר דודאי ל"מ וכלשונו של הרע"א, וכיו"ב בפת"ת מהושב הכהן דמיעט בשמירתו לגבי השני חשיב כשבועת ביטוי כיון שהוא מפטור לפטור ואיך פטור השומר הראשון שנתחייב לישבע שבועת הפקדון, ועי' בהגר"ח שנתכוין להנ"ל דשבועה שאינה מעיקר דינו אינה מועלת להפטר על ידה מחובת שבועה, ולהלן שם דאין אדם נפטר בשבועתו ש"ח, ועי"ש בגליונות החזו"א שנתכוין לסברת הושב הכהן. ומבואר דלרב דששמל"ש פטור גם בגרועי גרעיה, מהני שבועת השני וחשיב שבועת השומרים, אף דזה צ"ב דמאי עדיף לרב כה"ג מלר' יוחנן ברגיל להפקיד אצלו דמ"מ בגרעיה ל"מ שבועתו, וכבר עמד בזה הרע"א, ומוכרח לומר דלרב עדיף דאיכא אומדנא דיכול להעביר גם לשומר אחר אפי' בגרעיה לשמירתו, משא"כ לר"י בהפקיד אצל מי שרגיל להפקיד ל"ה בחריקאי אא"כ השני ה"ד באותם תנאי השמירה, א"כ מתבאר דלר"י גם ברגיל להפקיד אצלו ל"ד לדינא דרב דמסרו לב"ד ובגרועי לשמירתו חייב, וא"כ שפיר י"ל דבזה יודה הרמב"ן לרש"י דבפשיעת השני חייב הראשון כיון דעדיין דין שומר על הראשון, ודברי הרמב"ן קאי רק לרב דפקע מהראשון דין שומר וכמש"נ. [מיהו י"ל דגם לר"י בהפקיד אצל אשתו אפי' אם גרעיה לשמירתו דהוו ש"ח יהני שבועת השני, דבזה מעיקרא השמירה היא ע"ד כן וכסמ"ע הנ"ל, ועדיף מיניה כ' הנתיבות סקכ"ב דהכלל של ע"ד אשתו הוא דראוי למסור להם גם בלי לחייבם בדיני שמירה כלל, אמנם בקצות רצא סקי"ב כ' עפ"י הריטב"א בסוגין דדינו של הר"מ בגרעיה לשמירתו קאי נמי על מפקיד ע"ד אשתו ובניו עי"ש]. אלא דעדיין קושית ההשלמה קיימת דאיהו מקשה בגוונא דעיוליה לשמירתו דנימא דהראשון פטור מפשיעה, והכא דגרעיה לשמירתו ה"נ חייב.

ומדברי הרמב"ם מבואר דהא דשבועת השני ל"מ ה"ד בגרעיה לשמירתו, אבל בלא גרעיה מהני שבועת השני וכמו שביאר הגר"ח דהכא השני תחתיו דראשון ונמסרה לו עיקר חובת השבועה והרי הוא השני משלים כל דיני שומרין בחריקיה דשומר קמא וכו', ולפ"ז גם בפשע השני יהיה הראשון פטור, וכד' הרמב"ן הנ"ל בטעמא דרב, אלא דכבר הבאנו להק' בד' הרמב"ן דא"כ מהו טענת דאיהו לא מהימן בשבועה ליהוי כפשיעת השני, דהראשון פטור לד' הרמב"ן אליבא דרב. עוד צ"ע בדברי הגר"ח משה"ק בגליונות החזו"א דא"כ אמאי כ' הר"מ דהוי פושע בעיקר מסירתו לש"ח.

ונראה בזה דעיקר חיוב שבועת השומרין הוי מעיקר דין קבלת השמירה וזהו התחייבותו להחזיר החפץ ואם ליכא לפקדון לישבע עליו, והן הם דברי הקצות והרע"א הנ"ל דבמסר לש"ח אף דרגיל להפקיד אצלו מ"מ כיון דשבועתו הוי כאיניש דעלמא, תו ל"ח שמסרו לשומר כוותי', כיון דהבעלים הפקידו אצל שומר שהוא בר שבועה, ובמסרו למי שאינו בר שבועה הוי פשיעה במסירה עצמה דל"ה גברא דכוותי', וגדולה מזו כתב האו"ש בפ"ד משאלה דגם להרמב"ן דלרב השומר הראשון פטור גם בפשיעת השני, ה"ד היכא דמסר לשני ואח"כ העני, וכלשון הנמוק"י שהעני, אבל בעני מעיקרא ל"ח מסירה לשומר דכוותי', [ודלא כנתיבות דאפי' היה עני בשעה שמסר לידו פטור דמסרו לבן דעת].

ונ"ל דבר חדש בעיקר טענת הבעלים אליבא דר"י דאיהו לא מהימן וכו', דאין זה חסרון נאמנות גרידא, אלא דזהו מעיקר טענת גברא בחריקאי, ודמי לטענת דאין רצוני וכו', ולהכי הר"מ הביא ב' הטעמים, דתרוייהו הוא דבעי' שימסור לשומר שדינו כמוהו, והיינו דאף במסר לשומר דכוותי' מ"מ כיון דאין לשבועתו נאמנות על הבעלים שהרי לא קיבל עליו קבלת שמירה מהבעלים, א"כ הוי לגבי הבעלים כאחר, - ובפרט בגוונא דשייכא גם טענת אין רצוני וכו' - וא"כ עיקר טעמא דרבא דהאיך לא מהימן בשבועה, אין הכוונה רק מחסרון נאמנות דהשני אינו נאמן בשבועתו, והרי השו"ע רצא סכ"ו פסק דאפי' אם ידוע לכל שהשני טוב וכשר יותר מהראשון ל"מ (ודלא כתוס' ב"ק וכד' הגר"א שם), אלא דלגבי הבעלים רק השומר הראשון הוי שומר דידיה ולא השני, ובפרט להר"מ שהביא ב' הטעמים וגם טעם דאין רצוני וכו' עי"ש בלח"מ, וא"כ כיון דאין רצונו בשני, א"כ לגבי הבעלים השני ל"ח שומר, ומש"ה שבועתו ליכא עלה דין שבועת השומרין. ומה"ט להר"מ דס"ל דברגיל להפקיד אצלו מהני גם לטעם השני, כיון דגם בטעם דאת מהימנת לי וכו' הוי חסרון במסירת השמירה דל"ה בחריקאי ולהכי ברגיל אצלו מהני.

ועו"נ דלהכי ל"ש טענת אוקי גברא בחריקאי, דכיון דשבועת השומרים הוא מעיקר דין התחייבות השומר, א"כ במעמיד במקומו שומר שאינו יכול לישבע, ל"ש לומר אוקי גברא בחריקאי ומש"ה הראשון חייב, **והדברים מבוארים יותר לפ"ד הרמב"ן המחודשים להלן צז: שכ' דשבועת השומרים הוא כדי שישמור יותר ולא יפשע וכו'** עיש"ה, א"כ שפיר י"ל כמש"כ דהיכא דהשני א"י לישבע הוי שמירה פחותה מהשומר הראשון, ולפי דברינו הרי י"ל דאדרבא מעיקר הך דינא הוא מקור להר"מ דגם במסר לשומר שני שרגיל להפקיד אצלו בגרעיה לשמירתו חייב, (והמ"מ כ' דהוי סברא), וי"ל דהמקור הוא מעיקר טעמא דאת מהימנת וכו', דיסודו הוא מה שמסר לשומר שני שא"י לישבע דחסרונו הוא דחשיב מסירה לשמירה גרועה מיניה בזה שהשני א"י לישבע וכמש"נ. ולפ"ז ניחא היטב קו' הריטב"א שהבאנו, בהא דהכא פליגי בטעמי' דאת מהימנת וכו' ובפ"ק הוי לכ"ע, אלא דהכא הוי ענין אחר והוא בגדרי חיוב שומר ופליגי אם השבועה מעיקר חיובי השומר לומר דבמסר לשומר שני אינו נאמן בשבועתו וממילא הוי פשיעה במסירה לשומר וכדפי'.

ומה"ט נראה דגם מש"כ הנתיבות דמסירה לבן דעת חשיב כשמירה היינו משום שהשני מתחייב לבעלים שאם לא ישמור ישלם, ולהכי אף דתלוי ברצונו מ"מ הא התחייב לשלם וא"כ הוי שמירה על החפץ או דמיו, וכיון דהשני עני ובמסירה כבר אין לו לשלם ל"ח שמסר לשמירה דכוותי', וכן אם אינו נאמן בשבועה, ומה"ט נמי דבמתני' לרבנן משלם השואל לשוכר הוא רק במתה כדרכה והשוכר נשבע דאז קני, הא בלא"ה לא קני כל שלא העמיד לשומר שנתחייב לשלם לבעלים.

**ובזה יש ליישב משה"ק לעיל בתם ונמצא מועד דהבעלים משלם ח"נ והרי העמיד שומר במקומו, ונראה דבשמירת נזקין במסר לאחר שמשלם ח"נ ולא יהיה כל האחריות על הנזקין, בזה ל"ח שמסר לשומר אחר, דחייב להיות שומר שני שחייב בכל הנזקין ולהכי הבעלים חייבים בח"נ הנוסף של מועד.**

ולפ"ז יש ליישב קו' ההשלמה והחזו"א הנ"ל, דנימא דגם בלי השבועה ליהוי כמו שפשע דלהרמב"ן רק השני חייב, דמ"מ היכא דמסר לכזה שומר דאין לו נאמנות בשבועתו, תו במסירה ל"ש לומר דאוקי גברא בחריקאי, והוי פשיעה במסירה עצמה ולהכי הראשון חייב, והן הם דברי הר"מ דבגרעיה לשמירתו אף ברגיל להפקיד אצלו אין השומר השני נאמן בשבועתו, והבאנו ביאורי הקצות והגר"ח בזה, דהוי כשבועת אחרים כיון דאינו מחוייב בשבועה דש"ש, והנה לשון הר"מ משמע דהוי פשיעה בעצם המסירה לשמירה פחותה, ולפ"ד ניחא היטב דאפי' נימא דברגיל להפקיד ל"ה פשיעה בעצם מסירת השמירה לשומר שני אפי' בש"ש לש"ח כיון דמסרו לבן דעת וכו', אמנם כיון דדין השבועה הוא מחיוב קבלת השמירה דהשומר שיוכל לישבע שבועתו המחוייבת, והרי בש"ח ל"ל דין שבועה דש"ש, תו חשיב פשיעה במסירתו אליו דחשיב שמירה פחותה מצד כח ההתחייבות לשבועת השומרים וכמש"נ.

**[ויל"ע לפ"ז בהא דלרב גם בשומר שכר שמסר לשומר חינם דגרועי וכו' כיון דמסרה לבר דעת, והרי אפי' נימא כתוס' צג: דגם שומר חינם שומר מגו"א, מ"מ הרי לגבי התשלומין השומר חנם פטור, וא"כ ל"ה גברא בחריקאי, ומוכח דאף דלגבי האחריות ל"ה בחריקאי כמו השומר הראשון, מ"מ כיון דשומר בפועל כמוהו שפיר הוי גברא בחריקאי, וא"כ נימא גם במסר לשומר שהוא עני דיהא פטור כיון דמ"מ שומר כמוהו, ויש לחלק].**

ויש לסייע ליסוד דברינו ממש"כ באמרי בינה בהל' טו"נ סימן כח עי"ש בד"ה ברם שנגע בזה דחיוב השומר שידע מה נעשה באבידת החפץ וכו' ולהכי בא"י לישבע חייב עיש"ה, [ודבריו מסייעים למש"כ בשיעור לעיל דבשומרים מעיקר דינו הוי חיוב ממון ורק השבועה פוטרתו], ומצינו ברמ"א סימן שא ס"א בשם הרא"ש גבי שומר שמסר לשומר בקרקע דחייב, ועי"ש בהגר"א דהעיקר כדעה השניה בשם מהרי"ק דפטור, וצ"ל בד' הרא"ש דאף דאין חיוב אחריות שמירה בקרקע, מ"מ חיוב השבה שייך גם בקרקע, [ועי' ש"ך ונתיבות שם בבאור דעת הרא"ש ומשמע דחיובו מדין מזיק עיש"ה, והדברים מפורשים ברמב"ן להלן צח [במהדורות החדשות העתקה מתוך השמטות הרמב"ן למסכתין] וז"ל ומה שאמרו בשומר שמסר לשומר חייב משום דלא מהימן ליה בשבועת השומרין דשומר הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם [וכ"ה ברמב"ן במלחמות בריש מסכתין] דשמא התם כיון דאפקיד ליה ומתה חייב להחזיר ולא פטרתו תורה מאן דלית ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם מודה בההיא דכיון דהוי ברשותו ואינו יודע שמירה שלו כפושע גמור הוא וכו' עכלה"ק, ומפורש כדברי האמרי בינה וחזו"א דבאינו יודע מצב הפקדון חשיב פשיעה ולכ"ע אמרי' מתוך וכמש"נ.

ולפי המבואר יש ליישב קו' הש"ך בסי' רצא סקמ"ד שהביא את תלמידי הרשב"א דבמסר למי שרגיל למסור והשני אינו רוצה לישבע או שהלך למדה"י דהראשון פטור, והק' הש"ך דבאת מהימנת כו' הדין דהראשון חייב, **ולפ"ד י"ל דהרשב"א הרי ס"ל דגם בפשע השני הראשון פטור וה"נ מה שאינו רוצה השני לישבע אינו מחייב את הראשון כיון שהעמיד אדם שראוי לישבע והוי תחתיו, ורק במסר למי שאין הבעלים מוסרים לו דאת מהימנת חשיב דלא העמיד אחר תחתיו ובזה חייב הראשון בפשיעת השני,** וה"נ אם השני אינו יכול לישבע בדין דאין לו נאמנות כלפי הבעלים בזה הוי פשיעה במסירת השמירה לאחר שהוא כזה שומר שאין לו שבועה, אבל אם השני נאמן ורק אינו רוצה לישבע, בזה שפיר הראשון פטור וא"ש היטב.

**המשך בד' הר"מ בגרועי גרעא לשמירתו**

הר"מ בהל' שכירות פ"א ה"ד הדגיש דהפשיעה היא "**שהרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר** **אחר**" היינו דגם בגרעיה לשמירתו אין הפשיעה במיעוט השמירה אלא מה שנתן לשומר אחר, ומוכרח כן מהא דהר"מ הביא גם דוגמת שואל שנתן לש"ש, והרי שואל אינו שומר יותר דל"ש שמירה מאונסין, אלא דאינו עומד בכל דיניו של השומר הראשון וזה הוי פשיעה שאינו מעמיד שומר כמותו ממש באותה התחייבות ולהכי הפשיעה היא במסירה, ומדוייק היטב דהר"מ הביא ב' דינים אלו היינו במסר למי שרגיל להפקיד אצלו אלא שגרעיה לשמירתו דהיה ש"ש שנתן לש"ח, וכן דין דאת מהימנת לי בשבועה, בחדא מחתא, היינו דבתרוייהו הפשיעה היא בעצם המסירה לאחר, ועי' בלשון הר"מ בפ"ד משאלה ה"ח שכ' גבי מסרן לבניו הקטנים או לאחר "אם מסרן לאחר הר"ז פושע וחייב" ומפורש דבמסירה לשומר השני הוציא מרשות הבעלים והוי פשיעה במסירה, ובהל' שכירות הנ"ל לא כ' הר"מ דבר זה, דשם כ' רק בגרועי לשמירתו היינו בש"ש שמסר לש"ח דהוי פושע, אבל בריש ההלכה גבי מסר לאחר לא כ' הר"מ דהוי פשיעה, ובאבן האזל שם כ' דדברי הר"מ כאן בהל' שאלה מפרש גם הדין הנ"ל בהל' שכירות דבתרוייהו הוי פשיעה במסירה, ועי' ברע"א על הר"מ שאלה שם שהעיר דהר"מ עירב ב' הדינים היינו מסר לקטנים ומסר לאחר והא חילוק גדול ביניהם דבמסר לקטנים הוי פשיעה גמורה ונ"מ דלא יהני עדים אח"כ משא"כ במסר לאחר, אך לפ"ד נראה דאדרבא הר"מ השמיענו דגם במסר לאחר הפשיעה היא מחמת המסירה וא"ש היטב.

והנה מפורש ברמב"ם דגם בגרעיה לשמירתו אם הביא השומר השני עדים דמתה כדרכה באונס דאז הראשון פטור, והק' הש"ך בסימן רצא סקמ"ו בשם מהרש"ל דכיון דכ' הר"מ דהוי פשיעה במסירה א"כ ליהוי כתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכה"ק הלח"מ על הר"מ שם, והמהרש"ל חלק מה"ט על הר"מ, אכן נראה בד' הר"מ דכבר דייקנו לעיל דהר"מ הדגיש דהפשיעה היא במסירה, ולא מה דמסרו לש"ח ששומר שמירה פחותה, ומעתה נראה דהיכא דהשומר השני הביא עדים על האונס שוב למפרע ל"ה פשיעה במסירה לשומר השני, דכיון דמסרה לבן דעת הוי שמירה וע"י העדים נחשב בעדותן דהחפץ נשאר שמור ולהכי פטור, ולכן מדוייק בר"מ וברי"ף דאיכא עדים ששמר **כדרך השומרים** והיינו דאז למפרע פקע פשיעתו במסירה דהא התברר ששמר כדין והעמיד לו שמירה כדין ול"ה פשיעה במסירה, [ועכ"פ נחשב דאין האונס בא מחמת הפשיעה], ועד"ז מבואר במחנ"א שומרים סימן כט שכ' דכל ששמר השני כראוי ונאנס בידו, הראשון אינו חייב מדינא דתחילתו בפשיעה, דכל ששמר השני כראוי ל"ה הראשון פושע כלל עי"ש ולהדי' כמש"נ, וכעי"ז נראה מוכרח בדברי הרמ"א בסימן רצא סכ"א שכ' דבשומר שהניח אחרים ליכנס במקום שהפקדון מונח אע"פ שאינן בחזקת גנבים, אם נגנב חייב לשלם דהוי פשיעה ע"כ, והרי פשוט דאם לא גנבו אף אם היה אח"כ אונס דיהיה פטור, ולא נימא דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דכיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקנן ל"ח פשיעה כלל וא"ש היטב.

**ובמש"נ** בשי' הר"מ גבי שומר שמסר לשומר דהוי פשיעה במסירה, נראה עוד נ"מ בגוונא דהוי ספק אונס ספק פשיעה דיהא חייב דהוי כא"י אם פרעתיך, וד"ז מבואר בנמוק"י בב"ק ריש הגוזל בתרא לט. מדפ"ה שכ' בשם הרא"ה דבשואל את החמור ונתנה לשלוחו כיון דאין השואל רשאי להשאיל הוי פשיעה, ואם הדבר ספק אם מתה אצל השני בפשיעה או באונס חייב, שהרי הוא פושע כשנתנה לשלוחו שאין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה והוי כאיני יודע אם פרעתיך. והקצות בסימן שמ סק"ד והרע"א במערכה אות יב כ' דאף דקי"ל כרבא דל"ל טעמא דאין רצוני וכו', מ"מ הא כ' התוס' כאן ד"ה רב דלכ"ע אסור לכתחילה מיהא ליתן לשומר אחר, חשיב במסירתו קצת פשיעה וכו', וצ"ע הא בעבר ומסר אינו חייב לשלם וא"כ אמאי נידון כפשיעה דנשתעבדו נכסיו הא אך פשיעה אינה מחייבת.

עוד צ"ע תמיהה עצומה של הרע"א בקונט' דהול"ל לנמוק"י לומר דהספק הוא אם מתה כדרכה או דהוי מתה מחמת מלאכה, דהא שואל חייב באונסין. עוד יל"ע בדברי התוס' צג: ד"ה אי הכי במש"כ דבתחילתו בגו"א אף דהוא ש"ש דחייב מ"מ אינו חייב על האונס, ועי' ברע"א במערכה אות כט שביאר דתחלתו בפשיעה ה"ד בפשיעה ממש דאז דרך שתאבד הבהמה משא"כ בפשיעת גו"א, וצ"ע דהא מ"מ לענין גו"א הוי פשיעה של ש"ש [ויבואר בשעורים בסו"פ הפועלים דגו"א לגבי ש"ש הוי כפשיעה וכן כל היכא דלא שמר נטירותא יתירתא מבואר בר"מ בפ"ג דשכירות דחשיב לפשיעה גבי ש"ש], ואמאי לא נימא בזה הדין דבסופו באונס חייב. ולשון הרשב"א בב"ק הוא דדוקא היכא דהוי פשיעה גמורה חייב בסופה באונס.

ונ"ל ביאור חדש בכל הענין ובהקדם הקצות הידוע בסימן שמ סק"ד דבשומר ליכא חיוב השבה [וכ"כ בסי' פו סק"ד ובסי' קצח סק"ח], אך מדוייק בקצות שם דהטעם דשומר אינו חייב בהשבה "אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין את שלהן" כלומר דאם שומר לבעלים הוי כמו ביד הבעלים ומיקרי מושב לבעלים ומתקיים בכך ההשבה לבעלים. הרי דגם לקצות איכא חיוב השבה בשומרים אלא דההשבה מתקיימת ע"י ששומר עבור הבעלים. ונראה דזהו ביאור הר"מ הנ"ל דבגרועי גרעי' פשע במסירתו, היינו דע"י המסירה מפקיע ההשבה לבעלים ולהכי חייב, וי"ל דזהו גם המח' בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלחד מ"ד חייב, [ולרע"א הטעם דמשעת פשיעה נשתעבדו נכסיו ותו ליכא פטור אונס], דהפשט הוא דבשעה שפשע תו אינו מושב לבעלים שהרי אינו שומרו, וממילא איכא כבר כעת סיבת חיוב לענין דאם נאנס יש לחייבו על פשיעתו שהפקיע ההשבה מהבעלים. וניחזי אנן דהנה בשומר שמסר לשומר דלמ"ד דפטור היינו דהשמירה מעליא היא ע"י השומר השני [דהוי בחריקאי או דהשומר הראשון מסתלק משמירתו], ונמצא דהוי מושב לבעלים, אך בגוונא דיהיה ספק שמא השני פשע שוב ממילא נמצא דבמסירתו לשני איכא כבר חיוב בכח על הראשון, דעי"ז מונע שהפקדון יהיה מושב לבעלים.

ולהמבואר נמצא דמה שהשומר מרחיק את הפקדון מהבעלים מפקיע קיום ההשבה לבעלים, ושפיר י"ל דזהו גדר חיובו בשומר שמסר לשומר וכמש"נ. וכן מצינו גם אבידה פלוגתת האחרונים לומר דשומר שמסר לשומר חייב, אף דל"ש טענת את מהימנת וכו' [ובספרי דבי רב ומלבי"ם פ' כי תצא נקטו בביאור הספרי שם ואספת אל תוך ביתך ולא לבית אחר דשומר שמסר לשומר חייב, וכ"נ בתוספתא במסכתין פ"ב ה"ט כמש"כ בחזו"י שם, אך בשו"ע הרב מציאה סי' לב כ' דרשאי למוסרה למי שנאמן לשמרה שהרי לא נעשה שומר עליה אלא ממצות המקום, ובחכמת שלמה חו"מ רצא סכ"ו הסתפק בזה, ובריטב"א שבועות ל מפורש "או שיתן מי שישיב במקומו"] מ"מ שייך לומר דאינו יכול למסור השמירה תחתיו דמרחיקו מהבעלים.

ולפ"ז נראה ביאור הנמוק"י הנ"ל דה"נ לשומר יש חיוב השבה ובאינו מקיימו חייב לשלם ורק דאם הפקדון שמור לבעלים מתקיים בכך ההשבה, ומעתה אם מוסר לאחר כיון דלכתחי' אסור דאין הבעלים רוצה בכך, שוב אין הפקדון שמור לבעלים ומאותו זמן כלתה השבתו ואז איכא שעבוד נכסים משעה שמסרה לאחר מכח חיוב ההשבה שישנו על השומר אף דאכתי לא פשע ולא הוזק הפקדון, מ"מ בזה שמבטל השבה הוי פשיעה. ובזה ניחא היטב מש"כ הנמוק"י דהספק הוא שמא פשע ושמא אונס, והרע"א במערכה אות י הנ"ל הק' דהול"ל שמא מתה באונס או מחמת מלאכה, אכן לדברינו ניחא היטב דרק מחמת דאיכא ספק שמא פשע דאז המסירה לשני מחייבת את הראשון דעי"ז הפקיע מעצמו דין השבה למפקיד ושייך לחייבו, אבל אם לא יהיה צד של פשיעה והוי שמור מפשיעה שוב ל"ה ספק א"י אם פרעתיך, דהרי לגבי פשיעה הוי שמור ומושב לבעלים וכעת הוי ספק חדש והוי א"י אם נתחייבתי, ורק כשיש ספק שלא שמור מפשיעה בזה איכא סיבת חיוב משעה שמסרה לשני והפקיע מעצמו את ההשבה להכי הוי א"י אם פרעתיך, ודוקא בספק אם מתה בפשיעת השני דאז הספק שלא שמר כראוי בזה כלתה השבה במסירת הפקדון לשני דכבר אין הפקדון שמור לבעליו כ"ז שלא ידעי' בבירור דשמר השני כראוי ובזה הוי א"י אם פרעתיך. ואולי זהו בכלל תי' הרע"א.

ובזה נראה ביאור דברי התוס' דפשיעה של גו"א ל"ה תחילתו בפשיעה, והיינו דהפקדון עדיין שמור לבעליו לענין פשיעה ונמצא דהוא שומר ומושב עבור הבעלים וא"א לחייבו כעת, מחמת פשיעתו, דבעי' פשיעה גמורה [כלשון הרשב"א ב"ק כא: הנ"ל], לומר דהפקיע השבה מהבעלים ושייך על זה לחייבו, אבל הכא דרק אינו שמור על גו"א, שוב אינו נחשב כמו שאינו שמור כלל לבעלים ולכן לא כלתה השבתו בהאי פשיעותא וא"א לחייבו על אונס שאירע אח"כ, כיון דלא נתחייב בפשיעה מעיקרא. ודוקא אם הוי תחילתו בפשיעה גמורה בזה שייך לחייבו על האונס כיון דסיבת חיובו הוא משעת פשיעה וכדפי'.

ויסוד דברינו מתבאר בתרומת הכרי בסימן שסג ס"א ד"ה ובהאי דהביא החק יעקב בשומר שעשה היזק שא"נ דאומר הש"ל ואח"כ נאנס וא"י להחזיר, והתרוה"כ כ' דיש לחייבו כיון דמתחילה נתחייב בהשבה, ומשמע בדבריו דחיובו מחמת שצריך להשיב לבעליו ורק בנאנס מעיקרא נפטר מחיובו עיש"ה.

ולפי המבואר יש ליישב שי' התוס' הכא בחילוקם דהכא גם למ"ד תחילתו וכו' פטור הכא חייב דהחולי הוי מיד וכו' וצ"ב. וי"ל דלמ"ד דתחלתו כו' חייב היינו דכיון דהאונס בא מחמת הפשיעה הוי כאינו שמור לבעליו גם כלפי האונס שמחמת הפשיעה, ולמ"ד דפטור היינו דכלפי האונס ס"ל דליכא גריעותא בשמירה ולהכי לגבי אונס חשיב כמושב לבעליו [דלגבי מצב כזה לא נתחייב בהשבה לעולם כיון דכל שעה היה מושב לבעלים במה ששמר את הפקדון כלפי האי אונס ומשום האונס עצמו אינו חייב לשלם]. ולפ"ז במסר לשומר אחר כיון דבביתו עלולה טפי למות א"כ אינה שמורה לבעליה אפי' גבי אונס, וזמש"כ התוס' דמיד התחיל החולי היינו דלהכי במסירה לשומר השני ביטל ההשבה לגבי הבעלים ולהכי חייב.

ובזה נראה ליישב דברי רש"י בכל הסוגיא לו: שכ' דבהוציאה לאגם הוי פשיעה לגבי זאבים וכו' ולהלן כ' דהוי פשיעה דשמא מתה מההבל דמאחר שפשע חייב. ונראה ההבנה ברש"י דודאי אם הוא עצמו יוציאה לאגם דיהיה פטור, דודאי יכול לילך לאגם ולא נחשב לפשיעה, [ועי' מהרש"א ע"ד תוס' לו. שנקט דבזה נחלקו רש"י ותוס', אך עי' בריטב"א], ורק הכא דהפשיעה היא מה שלא שמר והלכה לאגם ויכולה ליטרף, וממילא כעת מונע מעצמו השמירה ולא נחשב מושב לבעלים, שוב הרי הוא בחזקת חיוב, ואם איכא ספק שמא מתה בהבל הוי א"י אם פרעתיך, וזהו שכ' הש"מ בד' רש"י דהוי בחזקת חיוב מחמת פשיעתו, וניחא יותר אם נימיא כרע"א דמשעת פשיעה נתחייב, ואפשר דבפשיעה חל עליו חיוב להתחייב בכל הנזקין שיהיו מכח הפשיעה, והמ"ד דתחלתו בפשיעה וסופו באוס פטור ס"ל דכשבא האונס בטלה הפשיעה דהרי כשבא מלאך המות באגם בטל פשיעת זאבים דלא יזיקום יותר. [ומה"ט יש להעיר דמש"כ רש"י כאן דבשומר חנם בגו"א הוי כאונס, אין הכוונה דאכן פטורו כדין אנוס, והרי רש"י לא כתבה בשום אלא כאן לענין תחילתו בפשיעה, וכוונת רש"י רק לומר דהוי כאונס שאין לייחסו לסיבת הפשיעה]. והנה בראב"ד משמע דהיכא דלא שמר כלל בזה שפיר י"ל דגם באין האונס מחמת הפשיעה יהא חייב וכשי' הרי"ף, ולדברינו י"ל דכה"ג דלא שמר כלל ממילא הפקיע עצמו מהשמירה והוי כאינו מושב לבעלים ולהכי בזה לכ"ע חייב.

בס"ד

# גזל מא' מחמשה וכו' ובחיוב לצאת יד"ש

**סוגית הגמ' לז. בפלוגתת ר"ט ור"ע.**

בתוד"ה גזל משמע דלר"ע חייב כיון שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם, והיינו דאינו חייב מדין ברי ושמא גרידא, ובתוד"ה התם כ' דהוי ברי ושמא והו"ל למידק, וצ"ב דאם החיוב מצד ברי ושמא אמאי ה"ד בהו"ל למידק.

**ובגמ' ב"ק קג: הגוזל יוליכנו למדי והגמ' מדמי ליה לר"ע ור"ט, וברש"י שם דלר"ט דלא בעי לאמטויי לידו וסגי במניח לפניו שהרי הבעלים שם, ולר"ע דהשבה לידיה בעינן ולא סגי במניח לפניו לומר מי שהוא שלו יטלנה, וצע"ג דהא לתוס' כאן טעמא דר"ע אינו משום חיוב השבה, אלא משום דהכא דיודע שהוא חייב לאחד מהם ל"א העמד ממון על חזקתו, או דאמרי' דברי ושמא ברי עדיף כה"ג, ומ"ש לדין השבה למדי, והנתיבות בסימן עו בהקדמה עמד בזה דמ"ש לר"ע הא לר"ע הטעם דמפקינן מספיקא עי"ש.**

ובב"ק קג: וביבמות קיח: נחלקו תנאים דת"ק ס"ל דלר"ע חיובו מעיקר הדין ולרשב"א הוי מטעם קנס, ונ"מ דלת"ק גם במקח נותן לכאו"א, והרמב"ן בתשובה הובא בסה"ת שער לט ח"ב כ' דבסוגין דאמרי' דגם בכרך אחד דלא הו"ל למידק ע"כ דהוי מטעם קנס. ובתוס' ד"ה גזל מבואר דלר"ע חייב מדינא כיון שהוא ודאי חייב לאחד מהם, וצ"ל דחיובו הוי כא"י אם פרעתיך כדברי בעה"ת מובא להלן, או כדברי הגר"ח דל"ש הממע"ה כיון דודאי חייב ליכא חזקת ממון, וכ"כ רע"א בכ"י ומדמה ליה לש"ך בסימן צא סקי"ב דבליכא חזקת ממון מוציאין, [ומ"מ ה"ד בהו"ל למידק, וראה להלן], אבל להרמב"ן ל"ה כא"י אם פרעתיך והחיוב לר"ע הוא מקנס. ובר"מ פ"ד מגו"א ה"ט גבי גזל כ' דהוי קנס מפני שעבר עבירה וגזל, ובהל' שאלה פ"ה ה"ד כ' דחיובו מדינא **דהרי הוא פושע שהיה לו לכתוב שם כ"א וכו',** והיינו דבשומר גרע דמדיני השמירה הו"ל למידע וכו', וכ"כ באבן האזל בהל' גזילה שם.

וצ"ע דהא הגמ' קאמר טעם דר"ע דבגזל עבד איסורא ובפקדון דהו"ל למידק, אכן ביבמות שם פליגי ת"ק ורשב"א ומשמע דלת"ק חיוב ר"ע הוא מדינא ולא מטעם דקנסוהו דעביד איסורא וגם במקח דל"ע איסורא סבר ר"ע כן דחייב מדינא, וכ"מ ברשב"א דבהא פליגי דלת"ק חייב מדינא ולרשב"א הוי קנס וקנסו רק בגזל ולא במקח, אך ברמב"ן מפורש דלכ"ע הוי מקנסא, וצ"ל דדברי התוס' בריש הסוגיא קאי לת"ק ולכן הוי מדינא דברי ושמא, אבל לרשב"א דטעמו של ר"ע משום קנס לא אזלי תוס', ותוס' קאי כת"ק, וכ"נ בתורא"ש וברש"ש, אולם בתוס' ד"ה התם, ובתוס' לז: ד"ה ומי מבואר דה"ד בהו"ל למידק וכ"ה בתוס' ג. ד"ה גבי, וסותר לדבריהם דאם חייב מדין ברי ושמא ל"ש כאן דין הו"ל למידק. ובתורא"ש הוסיף לר"ט דפטור דהוי ברי וברי דברי לו שלא גזל אלא אחד עכ"ל.

ונראה בזה דתרי ענינים הם בסוגיא דהתוס' קאי לבאר דכיון דודאי חייב לאחד מהם ל"ש הכא דינא דהממע"ה, ולא דמש"ה ברי עדיף, דהרי ודאי חייב אחד ולפוטרו מכלום אי אפשר, להכי ממילא חייב לשלם לכל אחד, וכלישנא דר"ע לא זו הדרך וכו' [ומצינו כן בכמה פלוגתות ביבמות שם עי"ש לגבי כתובה, ומתאים לר"ע לשיטתו דאין מרחמין בדין], עכ"פ עיקר טעמא דר"ע הוא דל"ש בזה חזקת ממון וכדברי הגר"ח, וסברא זו מבוארת להדי' בריטב"א החדש שכ' דבגזילה **כיון דודאי גזל ל"א אוקי ממונא בחזקת מריא**, ולכא' הוא כסברת הגר"ח, אכן מסתבר דכ"ז בדעת ר"ע, אבל לר"ט דפליג הוא משום דס"ל דעדיין יש בזה דינא דהממע"ה וכדיבואר.

ונראה דגם לפי' זה היינו דאין דין הממע"ה, מ"מ צריך לטעמא דעביד איסורא והו"ל למידק, והיינו דעדיין יש לפוטרו מלשלם לכל אחד כדי שלא להפסיד ממונו וכלשון רש"י בסוגין שלא נפסידנו ממונו לשלם לכל אחד, דאף דחייב לשלם מ"מ אינו מחוייב להפסיד ממונו לשלם לכל אחד דהרי יודע בודאי דאינו חייב אלא לאחד, ועל זה אמרי' טעמא דעביד איסורא והו"ל למידק דלהכי ל"ח להפסד ממונו, דבעי לקיים מצות השבת הגזילה, ומשום חיוב ההשבה בעי לר"ע לשלם לכל אחד, דכיון דהו"ל למידק הפסיד זכותו שלא להפסידו וממילא חייב מדין ברי ושמא. ומתבאר דשורש הסוגיא היא דחייב להוציא ממון עצמו כדי לקיים השבה, וזהו דאמרו בגמ' דמפקינן ממונא מספיקא היינו כדי לקיים ההשבה, וזה לאו מדין ברי ושמא אלא מחמת קיום מצות השבה.

**ובזה מבואר הגמ' ב"ק קג: הנ"ל דהגוזל יוליכנו למדי והגמ' מדמי ליה לר"ע ור"ט, וברש"י שם דלר"ט דלא בעי לאמטויי לידו וסגי במניח לפניו שהרי הבעלים שם, ולר"ע דהשבה לידיה בעינן ולא סגי במניח לפניו לומר מי שהוא שלו יטלנה, והקשינו לעיל דהא לתוס' כאן טעמא דר"ע אינו משום חיוב השבה, אלא משום דהכא דיודע שהוא חייב לאחד מהם ל"א העמד ממון על חזקתו, ומוכרח הביאור דכמו בר"ע ור"ט פליגי בדבר נוסף דלא נפסידנו ממונו וכו', והיינו דפליגי אם צריך להפסיד ממונו לקיים השבה, ולא סגי שיניח בב"ד אחד, אלא בעי לקיים השבה לכל אחד ואחד, ה"נ פליגי אם צריך להפסיד ממונו כדי להשיב הגזילה למדי. וכעי"ז כ' בחי' רבי נחום כאן עי"ש.**

ומצינו ברבינו יונה ב"ב לה: גבי גוזל ממצב של כל דאלים גבר אם יכול להחזיר למצב של כדא"ג, דתולה בר"ט ור"ע דלר"ע כיון דנתחייב בהשבה לא ניפטר עד שיחזירנו ליד הנגזל משא"כ לר"ט לא נתחייב בהכי, עכ"פ מבואר דאין המח' בדין ברי ושמא וכמבואר בתוס'.

ובזה מבואר המשך הגמ' לז: דמקשי' מנפל הבית והראשונים הק' דהתם לא עביד איסורא, והרשב"א תי' דקאי כת"ק דרשב"א וכו', ולדברינו י"ל נפלא דכיון דתרי דיני איכא דין הממע"ה דנכסים חזקתן ודין נוסף איכא דלא תפסידנו מספק, ונתבאר דהכא כיון דחייב לאחד ליכא הממע"ה ובעי' לטעמא דקנסא שנוציאנו מספק, אכן בנפל הבית דל"ה דין מוחזק אלא חזקת השבט וכמש"כ הש"מ לז. בד"ה גזל בשם גליון ונתכוין לזה בחי' רמ"ש, ונמצא דאין כאן מוחזק, ורק שייך הדין דנכסים בחזקתן דלא להוציאו מספק, ושפיר י"ל דקו' הגמ' דהך סברא דיודע שבודאי חייב לאחד מהם מהני דליכא דינא דהממע"ה, אבל מ"מ נימא דנכסים בחזקתן ואל תוציאני מספק.

ולפ"ז י"ל דגם לתוס' שכ' דכיון דיודע דודאי חייב לאחד אין לנו לפוטרו וכו' דהיינו דוקא בגזילה מחמת חיוב ההשבה, או בפקדון בב' כריכות דהו"ל למידק דכיון דפשע חל עליו חיוב תשלומין, אבל בלא הו"ל למידק דאין לו חובת השבה שפיר א"א להוציא ממנו מספק ממונו, וניחא הערת הברכ"ש שם ע"ד הגר"ח דא"כ נחייבו גם בכרך אחד.

והנה הראשונים פליגי בפקדון בכרך אחד אם חייב לצאת יד"ש דבשמא ושמא פטור, מהו בחיוב ביד"ש, דהתוס' כ' דפטור, והטור סימן ש הביא מהרא"ש דחייב בדיני שמים אף בלא הו"ל למידק דהוי בכריכה אחת, ובשו"ע בריש סימן ש הביאו המחבר והרמ"א את ב' השיטות, והרמ"א הביא שיטת הרא"ש, והרע"א בגנזי סימן ח הק' סתירה ברא"ש בזה, ועמד בזה גם בפלפ"ח אות ז, והשואל ברע"א שם הביא לחלק בין ר"ט לר"ע, דלר"ט פטור ולר"ע חייב, אלא דתמה הרע"א דפלוגתת ר"ע ור"ט אם חייב בדיני אדם ולא בחיוב לצאת יד"ש, וע"ע בתוס' ד"ה התם משה"ק מב"ק מעשה בחסיד, והמהרש"א הביא התוס' ב"ק דחילקו בזה בין ר"ט לר"ע דלר"ט אין חיוב אלא בגזל ולא בפקדון, והמהרש"א הק' ממתני' שהודה מפי עצמו דמיירי בפקדון וכ' דהיינו כר"ע ולא כר"ט, הרי כדברי רע"א הנז' וצ"ב החילוק. וכ"נ גם בתוס' לז: ד"ה ומי דלר"ע יותר מסתבר לחייבו ביד"ש, ובדף לז. ד"ה התם כ' דלר"ט נקט ברישא אביו ולא נקט אחד מכם לרבותא דאפי' שמא ושמא נותן לכ"א לצאת ביד"ש, ומשמע דלר"ע פשוט יותר דחייב ביד"ש, ובתוס' לז: ד"ה וממאי כ' דר"ט מודה דבברי ושמא חייב לציד"ש כמו דס"ל לר"ע בשמא ושמא ועי"ש בש"מ בשם גליון וצ"ב.

ולהמבואר ניחא היטב, דנראה דביסוד החיוב ביד"ש חלוקים ג"כ ר"ע ור"ט, והיינו דלר"ע דל"ש הכא דינא דהממע"ה, א"כ גם בגוונא דב"ד אינו מחייבו כגון בשמא ושמא, אבל ביד"ש הוי גדר חיוב ממון ביד"ש, [כמו בגרמא וכיוצא דקתני דחייב ביד"ש ומהני תפיסה], ולהכי לר"ע כיון דל"ש הכא הממע"ה כיון דבודאי חייב לאחד ורק לחייב בדיני אדם לא מחייבים בשמא ושמא דלא נפסידנו ממנו ולהכי הוי חיוב ממון ביד"ש חייב, אבל לר"ט י"ל דס"ל דאיכא דין הממע"ה ורק בברי ושמא מחוייב לצאת ביד"ש ככל דין ברי ושמא דפטור ביד"א וחייב ביד"ש, אבל אין הגדר דהוי חיוב ממון ביד"ש, אלא כלשון הגמ' דלא קתני בר"ט דחייב ביד"ש, אלא לצאת ביד"ש היינו חיוב שלא ליענש כלשון רש"י והר"ח, וא"כ שפיר י"ל דבשמא ושמא היה צ"ל פטור, וזהו החידוש שדנו התוס' לחייבו, וכמו כן ניחא הרע"א בד' הרא"ש לחלק דלר"ט בפקדון בכרך אחד דלר"ע חייב ביד"ש ולר"ט פטור דלר"ע הו"ל ככל ברי ושמא כיון דיודע שחייב אחד, אבל לר"ט דהחיוב ביד"ש משום דעביד איסורא היכא דהוי בכרך אחד דלא הו"ל למידק פטור אף מלצאת יד"ש וא"ש היטב מש"כ הרע"א לחלק וכדפי'.

ונמצא ביסוד הדברים דגם בלצאת יד"ש יהי' חילוק דלר"ע הוי מדינא [כיון דל"ש הממע"ה דבודאי חייב לאחד ורק בדיני אדם פטור שלא נפסידנו ממנו], אבל לר"ט הוי רק משום דעביד איסורא וחיוב בעלמא הוא, והדברים מוכרחים ברש"י דבסוגין כ' בד"ה הכא בבא לצאת ביד"ש מאליו בא לימלך מה יעשה ולא יענש, והיינו דאין החיוב כלפי חבירו ואינו חיוב ממוני אלא הנהגה לעצמו שבא מאליו בלי תביעה והיינו כיון דקאי לר"ט, אכן בב"ק קיח ד"ה לצאת ביד"ש כ' רש"י וכיון דקא מודי דודאי גזילה לא נפיק בידי שמים עד דעביד השבה ע"כ, הרי דחייב ביד"ש מחמת דין השבה והיינו לר"ע וכמש"נ.

ב] ויש לחקור בהא דלר"ע בגזל מא' מחמשה דמשלם לכאו"א מקנסא [להנך ראשונים הנ"ל דהוי מקנסא ולא מדינא], אם גדר הקנס הוי תשלומי גזילה, והיינו דהוי ככל קנס כפלגא נזקא קנסא דגדרו תשלומי מזיק וה"נ הכא הוי תשלומי גזילה בכדי לקיים השבת הגזילה לנגזל, א"ד דהוי קנסא בעלמא אבל ל"ה בתורת תשלומי גזילה. והנה בש"מ הביאו מהראב"ד דפסק כר"ט כיון דטעמי' דר"ע הוא משום קנסא והאידנא לא דיינינן דיני קנסות, והש"מ הק' תמיהה גדולה וכי ראוי שנאמר שבעבור שאין דיני קנסות בבבל נעקור הדין ממקומו אם היה אומר הדין כך הוא אבל לא לא נגבה בו אלא על דרך שמגבין דיני קנסות בבבל שמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכו', ואכן דברי הראב"ד צע"ג וכי נבטל בזה"ז כל דיני קנסות כיון דליכא מומחין הרי עיקר החיוב קיים.

ובביאור הראב"ד צ"ל דס"ל דגם לר"ע הרי מעיקר הדין אינו חייב לשלם לכאו"א, דבאמת הרי היה לנו להעמיד הממון בחזקתו, ורק דהך חזקה סותרת למציאות דידעינן דלאחד חייב בהשבת הגזילה, [וכמו שביאר הגר"ח המובא בברכ"ש סי' א בהבנת הסוגיא וכמובא לעיל, וגם בקו' הגמ' לז: ממתני' דנפל הבית וכו' עי"ש בש"מ, ומה שביאר בחי' רמ"ש דכיון דל"ה חזקה גמורה דהוי רק בחזקת השבט להכי מדמי' ליה לדינא דסוגין עיש"ה], להכי קנסוהו דישלם לכאו"א, ונתבאר לעיל דליכא דין הממע"ה, והקנסא הוא שלא נימא דאל תפסידיני מספק, ושפיר י"ל דל"ה חיוב ממון בתורת גזילה אלא קנס בעלמא, ול"ד לכל קנסות דהוי תשלומי ההיזק, ומש"ה הרי בכל קנס אף דבעי' להעמדה בב"ד, מ"מ סיבת החיוב קיימת, ולאחר שהיה העמב"ד חייב למפרע משעת ההיזק כמו שכבר העירו האחרונים ומש"ה מהני בהו תפיסה, אבל הכא דהוי קנס גרידא י"ל דלא חל עליו כלל החיוב עד העמ"ד, ושפיר י"ל בד' הראב"ד דלהכי לא שייך כאן דין נדוי לפייס, דזה אינו שייך אלא היכא דכבר מחוייב הוא, ורק ליכא דיינין מומחין, וזהו דוקא בכל קנסות של תורה דנתבאר דהחיוב קיים דסיבת החיוב מחמת היזקו ורק דאין כעת ב"ד לחייבו, ואף דהחיוב בפועל חל בפסק ב"ד, מ"מ נעשה חייב למפרע, וא"כ בזה"ז הוי רק חסרון היכי תימצי, משא"כ הכא ליכא לכל החיוב כלל אלא דהוי רק קנס כיון שגזל ועבד איסורא, אבל ל"ה חיוב מדין החזרת הגזילה דהא גזל רק מא' ומספק הי' צ"ל דפטור להשלים לכל החמשה, וכל הקנס חל ע"י ב"ד, ומש"ה בזה"ז דליכא מומחין תו ליכא החיוב כלל ולהכי ליכא דין פיוס, וכמ"כ י"ל דלא יהני בזה תפיסה, וזהו שכ' הראב"ד דליכא נ"מ ומש"ה בזה"ז הלכה כר"ט, ואין להק' דמ"מ נ"מ לענין חיוב לצאת ביד"ש דה"ד לר"ע, דאה"נ גם לר"ט איכא החיוב לצאת ביד"ש וכמש"נ לעיל בדעת כמה ראשונים.

ובדעת הש"מ שהק' מבואר דמדמי הך קנסא לכל דין קנסות בזה"ז, ושייך בזה דין פיוס, וי"ל עוד עפי"ד הפ"ח על הרא"ש כאן שחידש דהך קנסא דסוגין עדיף ודנין גם בזה"ז כמו עיקר דין גזילה, וי"ל בכוונתו דס"ל דהך קנסא ל"ה קנס בעלמא, אלא גדרו הוא מדין גזילה, דהקנס הוא להשיב הגזילה ע"י שישלם לכל החמשה, ושפיר תורת השבת גזילה עלה, וקבעו חז"ל דאף דלגבי כ"א הוי א"י אם נתחיבתי, מ"מ כיון דעבד איסורא או פשע קנסו אותו דיחשב כא"י אם פרעתיך ולא יפטר מהאיסור עד שישיב לכל אחד ודנו אותו כודאי מחוייב, ולהכי יש לחייבו גם בזה"ז והב"ד בימי חז"ל כבר החילו את דין נקנס ול"צ היום לדון מחדש דיני הקנסות. וכן נראה מלשון סה"ת שער לט דחייב לשלם לכ"א "**דאין ספק מוציא מידי ודאי**" והיינו דהוי כא"י אם פרעתיך דחייב, וכ"ה בלשון הטור בסימן עו, ובש"מ כאן דהו כעין איני יודע אם פרעתיך.

וכן נראה דעת הר"מ בפ"ד מגזילה דפסק כר"ע וס"ל דהנגזל בעי שבועה ככל תקנת שבועה בנגזל. ואפשר דזהו פלוגתת הראשונים בב"ב לה: דהרמב"ן כ' דבגזל דבר המוטל בספק בין ה' בנ"א אינו צריך לשלם לכ"א דהא גזל מרשות אחד ולשם יחזיר, והטור בסי' קלט בשם הרא"ש כ' דמחזיר לכאו"א, וכן ס"ל לעליות דר"י הנ"ל דל"ה השבה מעליא עד שיתן לכאו"א. ולפ"ז י"ל דהש"מ ס"ל דכיון דל"ש הכא דין הממע"ה ומשום קנסא ל"א דאל תפסידנו מספק, א"כ גדר הקנס הוי חיוב גזילה, וי"ל יותר דלש"מ יהי' נ"מ בזה בין ר"ע לר"ט, בגוונא דשמא ושמא דחייב ביד"ש, וכמו שהבאתי לעיל מכמה ראשונים ורע"א, די"ל דלר"ע הוי חיוב ממון ביד"ש מדין השבת גזילה, ולר"ט הוי רק חיוב בעלמא ביד"ש וכדיבואר.

והנה החנוך במצוה נא כ' דבקנסות בזה"ז חייב לצאת ביד"ש, ועי' שעה"מ בסי' ב דהרשב"א פליג בזה, והק' מהירושלמי גבי סימא את עין עבדו [וראה בארוכה באמרי בינה דיינים סימן ג], ויל"ע לד' החינוך אם בקנס דר"ע דמשלם לכאו"א ג"כ חייב בזה"ז בדי"ש ויהני תפיסה, או דשאני הך קנסא וכמבואר. דהנה בעיקר דברי החינוך יל"ע אי נימא דבכל קנס בזה"ז ל"ה חיוב ממון ביד"ש דכ"ז דלא נפסק בב"ד ליכא חיוב כלל וע"כ דבזה"ז הוי רק חומרה בעלמא, או דבכל הקנסות הוי חיוב ממון ביד"ש גם בזה"ז, ומדכתב החנוך שם דמהני תפיסת הניזק, משמע לכא' דהוי חיוב ממון ביד"ש, ולפ"ז י"ל דכ"ז שייך בכל הקנסות דסיבת החיוב קיימת גם קודם העמב"ד, משא"כ בהך קנסא דסוגין דיסוד חיובו ע"י תקנ"ח בב"ד, שפיר יודה החינוך דל"מ תפיסה, וזהו כפי"מ שנתבאר בד' הראב"ד דבזה חלוק כל הקנסות מהך קנסא דגזל בחמשה, דבזה בזה"ז ליכא כל החיוב ול"ש תפיסה.

ונראה עוד בדעת הראב"ד דיש להסתפק בהא דלר"ט חייב לשלם לכל החמשה לצאת מיד"ש, אם החיוב בד"ש ל"ה חיוב ממון כשאר מקומות דס"ל לכמה ראשונים דביד"ש הוי חיוב ממון [כמו בקלבד"מ או בגרמא לד' המאירי ב"ק דס"ל דהוי חיוב ממון ביד"ש], אלא הכא הוי יותר גדר חומרא, וכלשון רש"י בסוגיא "ליענש" וכמש"כ באות א, אמנם י"ל להנ"ל דרש"י קאי כר' טרפון, אבל לר"ע ה"נ הוי חיוב ממון ביד"ש וכמש"נ לעיל, (ונ"מ גדולה בזה אם מהני תפיסה אליבא דר"ט), ודומה לברי ושמא דא"י אם התחייבתי דחייב בדי"ש ובודאי ל"ה חיוב ממון ואולי לא יהני בזה תפיסה כיון דהוי ספק בעיקר ההלוואה, וכ"נ בש"ך סי' עה דל"מ תפיסה בזה. [ועי' קצות סי' לב סק"א גבי שוכר עדי שקר דחייב ביד"ש, והק' הש"ך דבלא"ה אסור ביד"ש גם בלא שכרן, וביאר הקצות דנ"מ דבשכרן נעשה חיוב ממון ביד"ש], ונראה דזהו כוונת הש"מ להלן שם ד"ה וכתב מורנו שכ' דשכנגדו א"צ לישבע שאומר לו מן הדין אי אתה חייב ואם אתה רוצה להיות חסיד תן לי בלא שבועה, ומוכח להדי' דס"ל דהוי רק דין לשמים ול"ה חיוב ממון ביד"ש.

**בסוגיא דשליחות יד**

בעניינא דשליחות יד יש להתבונן דדיני גנב וגזלן הובאו במס' ב"ק, ודיני שלח"י הובאו בפרקין בהדי דיני שומר, וכמו כן בטוש"ע הביאו דיני שלח"י בהל' פקדון בסימן רצב, אולם הרמב"ם הביא עיקרי הדינים בהל' גזילה פ"ג הי"א, הרי דהוי ענינא דגזילה וכדיבואר, אך הר"מ שנה פרקו בהל' שאלה דבשלח"י חייב באונסין, והיינו דחיוב אונסין דידיה הוי גם מדין שומר. ובחלק"י בקבא קו' מא הק' דבב"ק צד מבואר דאם שנוי במקומו עומד גם במתה ונשברה אומר הש"ל, ואם שלח"י חיובו מדין גזילה נימא הש"ל וע"כ דהכא חיובו מדיני שומרים, ונבאר הענין בס"ד.

הנה בפלוגתת רי"ש ור"ע המובאת בסוגיא, ברש"י ב"ק קיח: מבואר דטעם דר"ע דבעי דעת בעלים דפקע שמירתו דהמפקיד אינו מאמינו וכו', ומשמע דאין הסיבה דנפקע הדין שומר שבו מחמת הגזילה, אלא דאינו מאמינו, אולם לשון רש"י לפנינו הוא דמדשקליה קם ליה ברשותיה, ומשמע דכיון דקונהו בקניני גזילה פקע דין שומר שבו, ובשלטי גבורים לפנינו תמה על הרש"י ב"ק דבמחזירו נימא דעשה תשובה ואמאי אינו מאמינו, והפרישה כ' דכיון שגנב בעדים אמרי' דמחזיר מפני יראת העדים, וצ"ע בסתירת שיטת רש"י דבב"ק כ' דטעמי' דר"ע משום דאינו מאמינו, וברש"י בסוגין משמע דכיון דהוי ברשותו שגונבו להכי פקעה שמירתו.

והנה בנמוק"י ובר"ן במש"כ דל"ח כל הנאה שלו כיון דפקעה שמירתו, משמע דמחמת הגזילה פקעה השמירה, והיינו דהגזילה הוי סתירה לדין שמירה, וביותר מוכח כן בריטב"א שכ' דרק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי גזלן פקעה שמירתו משא"כ אם הוי שואל, ואם הוי אומדנא דלא הימניה ליכא נ"מ. [והפנ"י אכן נקט דגם אם הוי שואל ס"ל לר"ע דפקע דין שמירתו].

ויש להעיר להנך אחרונים שנקטו דבשומר ל"ש גניבה כיון דהוי ברשות הבעלים [וכיסוד התרומת הכרי המובא להלן] א"כ אמאי לר"ע פקעה דין שומר שבו הא ל"ה דין גנב כלל, ובשלמא לרש"י ב"ק דהוי כאומדנא דלא הימניה ניחא, אבל אם הדין גזילה היא המפקיע דין שומר שבו א"כ הרי בשומר ל"ש דין גניבה דל"ה הוצאת מרשות הבעלים, ויש שנקטו דאה"נ יסוד התרוה"כ תליא ברי"ש ור"ע, וראה בתפארת ירושלים שכ' ע"ד תורע"א שנקט דבנעשה גזלן בשלח"י פקע חיובי שומר, דה"ד לר"ע ולא לרי"ש, אכן זהו דוחק לומר דבהך גופא פליגי.

ונראה ובהקדם דברי הראשונים בסוגיא בדין שליחות יד. דבראשונים מבואר כמה חילוקים בדין שלח"י דנתחדש בפרשת שומרים, ולא מחייבינן ליה ככל דין גזילה, עי' בריטב"א (הובא בש"מ) דנ"מ בע"מ לשלם דליכא חיוב גזילה, ובזה חיובו רק מדין שלח"י, ונמצא לד' הריטב"א דחיובא דשלח"י הוא מפרשת שומרין, ולפ"ז בגוונא דל"ש דיני שמירה כגון בעשו"ק ליכא דינא דשלח"י (ויבואר להלן), ובר"ן מבואר דבשלח"י החידוש דבחיסר מקצת חייב על כולו, והיה נראה מד' הר"ן דעל המקצת ה"נ חייב מדין גזילה, ולפ"ז גם בהנך דל"ש דיני שמירה מ"מ על המקצת יהא חייב מדין גזילה, [וי"ל דעל המקצת לא הי' ס"ד בגמ' דליפטר בשלח"י בבעלים, וכל הס"ד הוא לענין להתחייב בכולו דחיובו מדין שלח"י דנתחדש בשומרים, דמעשה שלח"י במקצת הפקדון חשיב שלח"י בכל הפקדון, ובזה ס"ד לפטור בבעלים]. וברש"י בסוגין נוטה כד' הר"ן, אולם ברש"י להלן מג: מבואר החילוק בין שלח"י לכל גזילה, דבשלח"י בא לידו בהיתר ולכן ל"ד לכל גזילה, ומשמע לכאורה דבשלח"י הוי חיוב מחודש בדיני שומרים, וכיו"ב מצינו בש"מ ב"ק קה: ד"ה הב"ע בשם הרא"ש שכ' גבי כופר בפקדון דבעי' לרבוי דהוי גזלן כיון דבא לידו בהיתר וסד"א דלא חשיב גזלן עד שישלח בו יד ויחסרנו ואפי' למ"ד שלח"י אצ"ח שאני הכא כיון דבהיתרא אתא לידיה ה"ו דלח גזלן דמה שרוצה לעכבו עד שישלח בו יד ויחסרנו וכו', והיינו דבאתי לידי' בהיתרא כ"ז שלא חסרו ל"ה גזילה, [ולפ"ז החסרון תנאי בעיקר חיוב השלח"י]. וכ"נ ברא"ש בסוכה סוף פ"ג סימן ל גבי מתנה ע"מ להחזיר שכ' לדמות דכמו בשלח"י הוי גזלן ה"נ במתנה ע"מ להחזיר נעשה גזלן למפרע עיש"ה, [ועי' בקצות בסי' סו דאף דל"ש גזילה בשטרות מ"מ שייכא דינא דשלח"י, אמנם צ"ע דבשטרות ל"ש גם דין שמירה וא"כ ל"ש פרשה דשלח"י, ויבואר בזה להלן]. אמנם עדיין יל"ע בכוונת הראשונים דאפשר דלאחר הרבוי נתחדש דבשומרים חיובו הוא גם בגזילה זו של מקצת וע"מ לשלם אבל חיובו הוא ה"נ מדין גזילה, ונ"מ לענין דין דאין שמין לגזלן וכו', וכן לענין אם הוי לגבי המפקיד אינו ברשותו ככל גזילה. והיינו דכוונת הראשונים היא דא"א ללומדו מכל דין גזילה, אבל אה"נ לאחר דמרבי' פרשה דשלח"י, שוב מצינו שני פרשיות של גזילה, [ולדוגמ' בדין גניבה מצינו פרשת גניבה ופרשה דטוען טע"ג ונתבאר במק"א דהוי מדין גניבה].

ונראה דגם בד' רש"י הנ"ל שכ' דבשלח"י בהיתרה אתי לידו, הכוונה דה"נ הוי חיוב דגזילה, אלא דכמו דמצינו בגמ' דאמרי' גבי טענ"ג דהוי גניבה בהיתרה, וכיו"ב בש"מ ב"ק בשם הרא"ש הנ"ל גבי כופר בפקדון, ה"נ הכא בשלח"י דהוי גזילה של בהיתרא אתי לידו. ומצאתי דמבואר כן להדי' ברא"ש בפסקיו בסוכה פ"ג סימן ל גבי מתנה ע"מ להחזיר עי"ש שכ' בתו"ד דבמתנה ע"מ להחזיר והשתמש הוי כשלח"י ונעשה גזלן למפרע, ובודאי הוי רק דמיון לשח"י דהתם ל"ה שומר, וכוונת הרא"ש דהשנוי מדעת הבעלים הוי כשלח"י ונעשה גזלן בזה.

והנה בתרוה"כ בסי' רצב כ' בביאור ד' התוס' בסוגיא דס"ל דל"ש בשלח"י לחייבו מדין גזילה, דכיון דהוי שומר לבעלים וברשות הבעלים וידו כיד הבעלים הוא, ל"ש חיוב דגזילה, והוי כגזבר דל"ח הוצאה מהקדש, ולהכי חיובו מדינא דשלח"י, [ועפנ"י שביאר בזה סברת ר"י דמוקי בתרי תנאי דבמקומה משמע וכו', דאין הכוונה רק מצד הלשון, אלא מדינא דכיון דלרבי ישמעאל לא כלתה שמירתו וה"ל כרשות הבעלים א"כ מה לי מקומו הראשון או מקום אחר וכו' עי"ש].

ועדיין יל"ע גם לדבריו אם לבתר הרבוי הוי רק מחיובא דשומרים, או דהוי מדיני גזילה אלא דברבוי דשלח"י נתחדש דבגזילה בשומר ל"ב מעשה גזילה, או באופ"א י"ל דנתחדש דכיון דהדרי' בשלח"י לכל דין גזילה ממילא זהו המפקיע מיניה לר"ע דין שומר שבו וממילא ל"ה ידו כיד הבעלים ושפיר הוי גזילה כדיבואר. ונ"מ בזה דאף דבכל גונב מהשומר חשיב מבית האיש וחייב בכפל כדאי' במתני' ובראשונים ר"פ המפקיד, מ"מ היכא דהשומר שלח"י דנפקע ממנו דין שומר שוב הגנב השני הוי גונב מהגנב.

והנה עיקר דברי התרוה"כ לכא' תלויים במח' ר"י ור"ע, דלר"י דעדיין הוי שומר ע"כ חיובו מדין שלח"י, אבל לר"ע דבנטלו פקע ממנו דין שומר, וכמש"כ הנמוק"י הנ"ל, תו שייך לחייבו מדין גזלן, וע"כ דלר"ע חשיב גזלן גם כשהוא שומר וכיון דחשיב גזלן ממילא פקע דין שומר מיניה, אבל לרי"ש דל"ש גזילה ממילא עדיין הוי שומר, ונמצא דסברת התרומת הכרי בד' התוס' הוא על סוגין דמוקי למתני' כרי"ש, אבל לר"ע ה"נ שייך גזילה. [ובעיקר דברי התרוה"כ נראה דה"ד לענין דל"ח מעשה גזילה, אבל לאו דלא תגזול ודאי שייך גם בשומר דהרי אמרי' ע"ז דין שליחות לדב"ע ומרבי' דבשלח"י ישלד"ע, וע"כ קאי על לאו דגזילה, דמסתבר דבכל שלח"י עובר בלא תגזול אף דבהיתרא אתי לידיה ול"ה ויגזול את החנית, ועי' רש"י לעיל כו, ב, ובריטב"א שם דלכא' מפורש דבשלח"י עובר בלא תגזול, אמנם בר"מ גזילה פ"א ה"ג נראה מפורש דבאינו מחזיר מלוה ופקדון עובר בלא תעשוק ואינו עובר בלא תגזול, וכ"כ במחנ"א בהגהות על הר"מ שם דמה"ט בפקדון דגוי חשיב להפקעת הלואתו, וכ"כ התומים בסימן עב סקנ"ז וסימן צה סק"א, והחלק"י או"ח טו תמה דהא הוי ברשות בעלים וא"כ הוי גזל גמור, וכבר נתבאר בשעורים ר"פ המפקיד הטעם חדא משום דבהיתרא אתי לידיה, ועוד דכיון דלשומר איכא מקצת בעלות בפקדון ל"ה גזילה גמורה, וכיו"ב מבואר בח"מ אב"ע כח סקכ"א ובט"ז יו"ד סימן קכ סקי"א לענין משכון דגוי דהוי הפקעת הלואתו ומשום דאית ליה קנין במשכון על החוב עי"ש].

ונראה דר"ע ס"ל דלאחר שנתרבה פרשה דשליחות יד בשומרים תו אהדרי' לדין גזילה, דהרבוי הוא דגם בשומר הוי גזילה, ובלי הרבוי סד"א דל"ה גזילה מרשות הבעלים ול"ש חיוב גזילה, ומרבי' פרשה דשלח"י דג"כ הוי גזילה, אבל הוי רבוי מיוחד ותרי פרשיות דגזילה נינהו, והא דנתרבה בשלח"י דגם בשלח"י במקצת חייב על כולו והוי גזילה בכולו, הנה חזינן בתוס' בקדושין נה. ד"ה אין מועל אח"מ שכ' כן גם לענין מעילה דבהוציא ונשתמש דחייב על הכל כדין שלח"י, הרי דתוס' דימו כן גם במעילה, אף דודאי בכל גזילה כשלקח חפץ שלם ע"ד לגזול מקצתו ודאי דאינו גזלן אלא במקצת, וע"ע בתוס' ב"ק כ: שג"כ דימו מעילה בגזבר שנתן לאחר לשלח"י, [ואף דליכא פרשת שומרין בהקדש], ומוכרח הביאור דהגזילה בשלח"י היא ע"י שנשתמש ברשות שומר שלו לעצמו דהוי כאילו הופך רשות השומר לרשות גזלן, ולהכי סגי מה שבמקצת הפקדון אינו נוהג כשומר דלהכי כל הרשות נהפך לרשות גזלן, וזהו חידושא דגזילה בשומר בפרשת שלח"י, וזהו שדימו תוס' דגם במעילה דגזבר הוי כיו"ב דבמעשה ההוצאה לחברו הופך רשותו לרשות גזילה. ובזה מבוארין דברי הר"ן שבשלח"י החידוש דגם במקצתו חייב על כולו והוי כנחסר כולו, ולשון **הר"ן מדוייק דמקצתו הוי ככולו,** והביאור הוא דאין החידוש דאף דהוי שלח"י במקצת חייב על כולו, אלא אדרבא הוי סברא דנחשב שלח"י בכולו, דכל הפקדון כאחד הוא, ומשום דע"י ששלח"י משנה החובת שמירה שלו, ומבואר כן בנתיבות רצב סק"ד במש"כ דה"ד בפקדון אחד אבל בהיו כמה פקדונות בסל אחד ל"א דהוי שלח"י בכולם דחשיב כמה פקדונות עי"ש, וניחא היטב דד"ז דבמקצת חייב על כולו כתוב גם ברש"י מא. אף דלרש"י מג. מבואר דהחידוש בשלח"י דחייב אף דבהיתרא וכו' וכן לריטב"א ס"ל כן אף דכ' דבשלח"י החי' דאף דהוי ע"מ לשלם וכו', אלא דתרוייהו ידעי' מיניה דבשלח"י דהוי גזילת דשומר דמפקיע דין שומר מיניה להכי חשיב שלח"י בכל הפקדון וכדפי'.

ומעתה י"ל דכיון דהשומר גוזל תו השלח"י הוי סתירה לדין שמירה לבעלים ולהכי פקעה ממנו דין שומר דהרי בוגד בשמירתו לבעלים, ונראה לחדש דהא דלר"ע פקע דין שמירתו הוא משום דשלח"י הוי ככל גזילה ואית ליה קניני גזילה, וזהו גופא המפקיע דין שומר, דכיון דלגזלן יש בעלות של קניני גזילה תו אינו יכול להשאר על הדבר שומר לבעלים, וזהו עומק דברי תורע"א דכיון דנעשה גזלן פקע מיניה חיוב שומר כדיבואר להלן, והביאור בזה דאף דליכא סתירה להיות שומר ולהיות גזלן, אך כיון דחיוב שומר הוא מכח שהפקדון נמצא ברשותו כדין דיש לשומר זכות קנינית מסויימת שהחפץ יהיה ברשותו, [ונתבאר בארוכה בשעורים ריש פרקין דיש לשומר בעלות ולהכי שיטת הר"מ והר"ח דהמפקיד שמחל הפקדון הוי של הנפקד בלי קנין, ובזה יש לבאר הא דעשו"ק נתמעטו משמירה דכיון דל"ש לומר דהוי ברשות הנפקד ממילא ל"ש חיובי שמירה עליהם], וא"כ היכא דהשומר עצמו הוא הגזלן ויש לו קניני גזילה ועי"ז יש לו הזכות להחזיק בחפץ בתורת גזלן ל"ש לחייבו עבור החזקת החפץ מדיני שומרים כי הפקדון ברשותו מדין הגזילה והוי כתרתי דסתרי דשומר מחזיק עבור הבעלים וגזלן מחזיק לעצמו ויש לו חוב להחזיר לבעלים, ודמי לאחר דיגזול מהשומר אף באופן שביד השומר עדיין לשמור מ"מ אינו חייב כיון שהפקדון אינו ברשותו ולהכי גם השומר עצמו כשהפקדון ברשותו מחמת גזילה ל"ש לחייבו בחיובי שומרים.

ומתבאר דלהכי לר"ע בנעשה גזלן תו בעי' השבה ליד הבעלים ממש, כיון דפקע מיניה דין שומר, ועי' בדברי חיים שכ' ד"ח דגם לרי"ש פקע דין שומר ורק דס"ל דבמחזירו הדר ליה דין שומר, ולכא' כן משמע בבעה"מ שכ' דחזרה שמירה למקומה, אכן מפשטות לשון הראשונים לא נראה כן, ולהלן יבואר דכ"נ להדי' ברמב"ם דפסק כר"ע והדגיש דהוי ככל גזילה. ולרי"ש י"ל דס"ל דבשלח"י הוי פרשה בפ"ע ול"ה ככל גזילה ומשום דהוי שומר, וא"כ לית ליה קניני גזילה ושפיר נשאר עליו דין שומר ולהכי בהשבה לא בעי' דעת בעלים. [והראב"ד בהשגות דס"ל דשלח"י ה"ד כשנטל ע"מ לגזול כולה, משמע דגם לר"ע חיובו מדין שלח"י ולא הוי ככל גזילה ולהכי בעי' שיהא ע"מ לגזול כולה].

ולדברי התרוה"כ הנ"ל צ"ע דבגמ' מבואר דבששל"מ דהוי גזלן היינו גם לרי"ש, ויקשה לדידיה הא הוי שומר ול"ש גבי דין גזילה ומה עדיף חיובא דששל"מ מכל גזילה, וי"ל עפ"י הבעה"מ והראב"ד בש"מ בסוגיא דנראה דהכל הוי מדין שומר, דבשומר בשואל של"מ הוי מדין דשלח"י כיון דאינו מתכוין להוציאו מהבעלים עי"ש. וראה בתרומת הכרי שנגע בשי' בעה"מ אך לא ביאר כדברינו בדעתו, והפשטות הוא דזהו טעם הבעה"מ דחיובו מדין שליחות יד.

**והנה בפי' הרא"ש בדמאי סופ"ו מבואר דבשלח"י בשוגג אינו מתחייב, שכ' גבי החליף מעות דאם החליפם בשוגג שלא נתכוין לשליחות יד אינו חייב עיש"ה, ולענין גזילה כ' הקצות בסימן כה דגם בשוגג הוי גזלן, ולדברינו דבשלח"י דחיובו מחמת דאינו מקיים השמירה ז"ש רק בשלח"י במזיד**, אמנם בלא"ה המחנ"א בהל' גזילה הביא מתש' הרא"ש דגם בגזילה אינו חייב בשוגג, [ויל"ע בגמ' מב: גבי סרסיה ושכריה דנימא דהוי שלח"י בשוגג ודוק].

ועי' בתוס' ב"ק כ: ד"ה נתנה שהקשו בגזבר דלא מעל רק בנתנה לחבירו, והק' תוס' דמ"מ גזבר ימעול דהא מתכוין לקנות ואפי' למ"ד שלח"י צריכה חסרון ה"מ כשאין מתכוין לקנות הכל וי"ל דאין אדם מועל אלא במתכוין להוציאו מרשות מי שהוא והכא הוא סבור שלו הוא עכ"ל, וצ"ב דכל מעילה ל"ש לשלח"י אלא הוי פרשת מעילה ולהגר"ח הוי בגדרי גזילת הקדש אבל ל"ש לשלח"י, וגזבר אינו מועל דידו כיד הקדש ולהכי אינו מועל, וצ"ל דקו' תוס' דימעול מצד שלח"י, דהרי גם שומר ידו כיד בעלים כתרוה"כ ומ"מ איכא חידוש דשלח"י, וזהו שהקשו תוס' דהא איכא שלח"י ומיזה נילף דהגזבר ימעל, ואפשר דזה תי' תוס' דבמעילה דהוי בשוגג וסבור שהוא שלו לא הוי שלח"י, וכן מבואר בשו"ת התשב"ץ. **ובתוס' בחגיגה יא**. הקשו להדי' משלח"י ותי' באופ"א דהוי בי גזא דרחמנא וכו' עיש"ה, ועי' בר"ן נדרים לד: שכ' דגזבר אינו מועל דל"ה הוצאה מרשות הקדש, ודלא כטעם תוס' ב"ק הנ"ל דסבור שהוא שלו, ומשמע בר"ן דלא בעי לטעם תוס' דהוי סבור שהוא שלו, והא דאינו מועל הוא משום דל"ה הוצאה, וע"כ הר"ן יתרץ דהא דאינו חייב משום שלח"י דזה נאמר דוקא בשומר שיש בו חיובי שומרים אבל בהקדש נתמעט מחיובי שומרים, להכי ל"ש בו שלח"י, ויש לדון בדברי הר"ן דלא הזכיר שלח"י דס"ל דבשוגג ליכא שלח"י.

ומעתה מבואר בתוס' ב"ק דגם היכא דליכא חיובי שומרים שייך שלח"י, והרי מצינו להלן מא: דשלח"י בבעלים חייב בשלח"י, והרי בבעלים ל"ה שומר אלא דכ' הנתיבות סימן רצא דאית ליה דיני שומר בלי חיובי שמירה, מבואר דתליא בדין שומר ולא בחיוב תשלומי שומר, וגם דברי התרוה"כ בהא דבשלח"י ל"ה ככל גזילה משום דיש שומר כיד בעלים י"ל דלא תליא בחיובי השומר אלא מחמת מציאות שהוא שומר לבעלים ולכן גם בגזבר להקדש הוי שומר וידו כיד הקדש אף בליכא חיובי שמירה ובעי לשלח"י, ואכן התרוה"כ בדבריו שם הזכיר ומדמה הענין לגזבר דלא מעל מה"ט, ולפלא שלא הזכיר את דברי תוס' בב"ק.

ובתוס' ב"ק קיז: ד"ה ואי הק' על הגמ' דאדעתא דכספא אתו והא נו"נ ביד ותי' דשאני שומר שלדעת כן הפקידוהו שיציל עצמו בו אם יבואו עליו אדעתא דכסא דכספא, והיש"ש שם תי' בשם מהר"ם מרוטנבורג דכיון דהוי פקדון שומר פטור מאונסין, ותמה מו"ר בחי' רבי שמואל סנהדרין סימן ז אות יא דתיפ"ל דיהא חייב מדין כל אדם דחייב באונסין במזיק בידים, אף דפטור מדין שומר, והגרש"ר תי' דבנו"נ דחייב אף דהוי אונס גמור ואדם המזיק פטור באונס גמור, אלא דחיובו מדין גזלן דחייב גם באונס וכרגמ"ה בכורות כח עכתו"ד, וזש"כ תוס' דמצד שומר לחייבו מדין גזלן ל"ש לחייבו דשומר ידו כיד הבעלים ול"ש חיוב מדין גזלן, אלא דהיה מקום לחייבו מדין שלח"י דבנו"נ ביד הוי שלח"י, ובזה כ' היש"ש דשומר ששלח"י באונסין פטור דשומר פטור באונסין ובאונס ל"ה חיוב שלח"י, ומצד גזלן בעלמא כיון דהוי שומר ל"ה גזילה עכתו"ד הגרש"ר, ולדברינו ניחא היטב דבאונס ל"ה בגידה בשמירה ול"ש חיוב שלח"י וכמו שבשוגג ליכא שלח"י וכמש"נ.

[ויל"ע דגם בגזבר דל"ה מעילה דידו כיד הקדש ומיזה הוציא התרוה"כ הנ"ל דבשומר ל"ש גזילה דידו כיד הבעלים, ומ"מ הרי בנתנו לחבירו מעל דחשיב הוצאה מרשות הקדש, וא"כ בשומר ששלח"י בפקדון ע"י שנותן לאחר, הרי הוי גזלן בלי שלח"י, ובגמ' ב"ק הנ"ל שנתנו לאנסים הרי כיון שהביא לאחר צריך להיות גזלן ויהא חייב גם באונס מדין גזלן וצע"ג, ואפשר דבאנסין ל"ח מעשה דהאנס לוקח וע"י לקיחתו א"א לחייבו מדין גזלן דעלמא אלא מצד שלח"י חייב דלקח הפקדון ע"מ לתת לאנס, ובלקיחה עצמה ל"ה הוצאה כיון דהוי שומר].

והנה בקצות בסי' סו סקמ"ד תמה ע"ד תש' הרשב"א סימן תתקנב שכ' דבשטרות נשבע שלא שלח בה יד, [וכ"כ שם לענין עבדים וקרקעות וכ"ה בריטב"א להלן נו] והא אפי' בשלח יד פטור כיון דליכא גזילה בשטרות, וכ' הקצות דאפשר דשלח"י חמירא מגזילה כיון **שהיה שומר עליהן** ע"כ, **ומבואר ד"ח דשייך דין שלח"י בשטרות, אף דל"ל בהו דין גזילה, וצ"ע דהא לית בהו גם דיני שמירה, וע"כ דהוי שומר ורק ל"ל חיובים וסגי בזה לחיוב שלח"י וכנ"ל. וכ"כ בדב"א ח"א [הובא במגיה על הקצות שם] לבאר את דברי הקצות.**

ונראה ביאור דברי הקצות דיש לחקור בחיוב שלח"י אם חייב גם בגוונא דבהך מעשה לא היה חייב מפרשת גזילה, די"ל דלהראשונים הנ"ל דהוי חיוב מגדרי גזילה ורק דהכא חייב יותר אף בע"מ לשלם ובחיסר מקצת חייב על כולו וכו', אבל מ"מ יסוד החיוב שייך דוקא היכא דאיכא חיוב גזילה, והנה חזינן בתורא"ש ורשב"א מא. שכ' ע"ד רש"י שם דבגוונא דהבעלים אינו מקפיד דל"ה שואל שלא מדעת ואז חייב משום שליחות יד, וחזינן חידוש גדול דגם היכא דל"ה גזילה מחמת דאין הבעלים מקפידים מ"מ הוי שליחות יד, וכבר תמה כן בשעורי רבי שמואל, ושם הביא המגיה דכ"ה גם ברש"י ערכין ו. בגוונא דיכול להשתמש דמ"מ הוי שליחות יד, [ובגליון מהרש"א בשו"ע תמה דהרי להקדש אין דין שמירה ואיך כ' רש"י דהוי שלח"י], ועי' בש"מ בשם תור"פ שתמה על תורא"ש דא"כ אמאי חייב משום שלח"י עיש"ה, וליסוד דברינו נראה דכיון דהגזילה דשלח"י הוא מה דסותר לדיני שומר שעליו, א"כ שפיר אף בדבר שאין מקפידין עליו מ"מ לענין שומר שהשתמש **הוי סתירה לדיני שומר** ולהכי חשיב שלח"י, ולפ"ז יש לפרש את הרשב"א שהביא הקצות דשייך שליחות יד גם בשטרות אף דליכא התם דין גזילה, וכיו"ב נראה מוכרח בתוס' ב"ק כ: הנ"ל דשייך שליחות יד בגזבר בהקדש אף דל"ש שם גדרי גזילה.

**ומה"ט נראה דלענין שלח"י אפשר דאף שימוש של פחות מפרוטה מחייבו כיון דמ"מ השתמש בפקדון ומעל בשמירתו, אף דלענין גזילה בעי פרוטה, מ"מ לענין מה ששינה מהיותו שומר מחשיבו לשלח"י, וחזינן כן מתורא"ש הנ"ל דגם בשימוש שאין המפקיד מקפיד עליו הוי שלח"י, ובזה ניחא הערת המשמר הלוי דאמאי נזכר במתני' סו"פ דנטל רביעית וכו' ולא נזכר נטל פרוטה וכו' דאכן שיעור פרוטה ל"ש לדיני שלח"י. אלא דצ"ע דהראשונים הקשו בכל שלח"י תיפ"ל מדין גזילה ותי' כמה נ"מ כגון ע"מ לשלם וכו', ואמאי לא כ' הך נ"מ בשלח"י בפחות מפרוטה או בדבר שאינו מקפיד דל"ה גזילה ומ"מ חשיב שליחות יד.**

והנה הרמב"ם מלבד מה שהביא דיני שלח"י בהל' גזילה, אשר נראה בזה דהוי מדיני גזילה, דקדק בלשונו בהל' גזילה פ"ג הי"א, כשהביא דין שליחות יד, ומבואר בהדגשת לשונו דהוי ככל גזילה ונעשה ברשות הגזלן, שכ' לענין שלח"י "**ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנין**", וצ"ב כוונת הר"מ בהוספה זו. ונראה דהר"מ הדגיש דלאחר הרבוי דשלח"י הוי ככל גזילה ויש לשומר קניני גזילה בדבר, וזהו משום דפסק כר"ע דפקע דין שומר מיניה, והטעם הוא מחמת הך גופא דיש קניני גזילה לשומר וכדפי'.

ומוכרח כן גם ברש"י סנהדרין עב. שכ' המקור לחיוב אונסין בגזלן דהוא משלח"י דחייב באונסין דנעשה עליו גזלן בשלח"י, הרי דהדריה התורה לשלח"י לפרשת גזילה ושייך למילף מיניה לחיוב אונסין בכל גזלן.

ויל"ע ברש"י ב"ק ד: בהא דאמרי' דלא תנא גנב וגזלן דתנא ליה שומר חנם והשואל וברש"י כ' דשומר חנם שייך בו גניבה בטע"ג וכו', והא דקתני שואל לו"ד דהא לא משכחת וכו' עי"ש ברש"י, והרי משכח"ל גם בשואל דין גזלן בשלח"י, ומשמע דשלח"י אין חיוב מדין גזלן אלא מדין שומר. ואכן הראב"ד ב"ק שם פי' דהנ"מ מחמת שלח"י, [ובחי' רבי נחום שם אות קלג ביאר דפליגי אם שלח"י חיובו מדיני שומרים או מדיני גזילה וכנ"ל], וכ"ה ברשב"א שם שכ' א"נ יש לפרש דלאו אשואל דקרא קאמר אלא שומר חנם ששלח בה יד ושואל שלא מדעת גזלן עכ"ל, הנה לגבי שומר חנם כ' שלח"י וזהו חיוב גזלן, **ולגבי שואל כ' בשואל שלא מדעת,** וצ"ע דששמ"ד ל"ש לשואל דזהו דין בפ"ע דשש"מ כיון דהוי שלא מדעת הוי גזלן, ומ"ש לומר שלא תני גזלן דהוי בכלל שואל, והעיר בזה בחי' רבי נחום שם אות קלד, ולכא' מוכרח בדברי הרשב"א דגם אם ששלמ"ד הוי גזלן ל"ה ככל גזילה אלא הוי גזילה מדין שואל, ויבואר בשעורים להלן. ולהלן הביא הרשב"א בשם הראב"ד דשואל היינו דמתה מחמת מלאכה והיא בידו.

וע"ע בפסקי הרא"ש בסוכה פ"ג סימן ל מש"כ על מתנה ע"מ להחזיר דבמתה הוי גזלן למפרע ומדמי ליה לשלח"י דאף דבא לו בהיתרה הוי גזלן, ולכאורה נראה כוונתו דבשלח"י פקע הדין שומר למפרע, **וכיון ששלח יד בפקדון למפרע ל"ה פקדון וכאילו גזול בידו**, ומשום דמהות המעשה שמשתמש בפקדון מפקיע דין שומר ממנו, ולהכי חשיב גזלן למפרע, וזהו שכ' הרא"ש דהנ במתנה ע"מ להחזיר אף בנאנס מ"מ מחמת התנאי דא"י להחזירו הוי גזלן למפרע, ויתאים לרש"י ב"ק דתו לא הימניה, לקושטא דמלתא מסתבר דודאי דפקע מיניה דין שומר רק משעת הגזילה, עכ"פ הרא"ש מדמה ליה לשלח"י.

וכמבואר בדעת הר"מ נ"ל מפורש בדברי אחד הקדמונים, דהנה בגמ' מא: דמרבי' דבשלח"י בבעלים חייב, ע"כ דחיובו מדין שומר, דאם הוי מדין גזלן מהיכי תיתי לפוטרו, ויעוי' בלשון הקרני ראם על המהרש"א שנקט דלמסק' דחייב בשלח"י בבעלים, היינו משום דבשלח"י הוי ככל גזילה, ומצאתי מפורש כדבריו בערכי תנאים ח"ב עמוד תכז ערך רבי יוסי בן נהוראי שכ' להדי' דשלח"י **גזל גמור הוא** **דהא בכלל אשם גזלות** הוא ולכן ל"ש פטור דבעלים עמו עי"ש בארוכה, וזהו חידוש דיש אשם גזילות בשלח"י אף דאינו כופר על עיקר הפקדון.

ובזה מבואר דברי תורע"א סו"פ אות כט שכ' בתו"ד על שלח"י דנעשה גזלן ופקע ממנו חיוב שמירה, ולהכי באיתבר ממילא משלם כשעת הגזילה, ולכאורה צ"ב בטעמי' דהרע"א דאמאי בנעשה גזלן פקע מיניה דין שומר, וכבר תמה באחיעזר דאיך נימא לקולא דפקע מיניה דין שומר ופטור לשלם כדהשתא, ואין לומר עפ"י הרש"י ב"ק הנ"ל דהוי אומדנא דאינו מאמינו יותר, דזה ודאי אינו סיבה לפוטרו מלשלם כדהשתא, ומלשון הרע"א משמע דהחיוב גזלן מפקיע מיניה דין שומר, ונראה דסברתו הרע"א היא כמבואר לעיל בטעמי' דר"ע, דכיון דנעשה לגזלן ואית ליה קניני גזילה הוי סתירה לחייבו מדין שומר כיון דהוי ברשותו מדין גזלן וכדפי'. ועי' ברע"א בחו"מ רצד סק"א שכ' גבי כופר בפקדון דלא פקע ממנו חיוב שומרים ומשלם כשעת הכפירה וכו', ולכא' צ"ב מ"ש משלח"י דכ' הרע"א דפקע ממנו חיוב השמירה ומשלם כשעת הגזילה, ונראה עפ"י יסוד הדברים שנתבאר דהא דלר"ע פקע ממנו חיוב שמירה, דה"ד היכא דהשומר גזלו ואית ליה קניני גזילה, דע"י הקניני גזילה הוי חסרון בעלות לחייבו מדין שומר, וכיון דלשומר איכא קניני גזילה הוי סתירה לדין שומר כיד בעלים, דא"א לומר דעדיין שומר הוא לבעלים דע"י שגזלו ואית ליה קניני גזילה הוציאו מהבעלים, ונראה דהדברים מפורשים בר"מ הנז' שכ' **ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנין, היינו דהר"מ השמיענו דבשלח"י הוי ככל גזילה ואית ליה קניני גזילה וכמבואר. ואכן בר"מ שם** בהי"ד גבי כופר בפקדון כ' רק דאיכא חיוב אונסין, אבל לא הוסיף דהוי ברשותו ככל גזלן כמש"כ גבי שלח"י, **וכן בר"מ פכ"ב ממכירה ה"ט כ' דכופר בפקדון כמי שאבד, הרי דל"ל קניני גזילה,** ונראה דס"ל להר"מ דבכופר בפקדון ה"נ ל"ל קניני גזילה, [ודלא כרש"י ריש סנהדרין הנ"ל ובערל"נ שם], ובזה שפיר נשאר עליו דין שומר, והן הם דברי הרע"א דרק לענין שלח"י כ' דפקע ממנו דין שומר, ומשום דהוי גזילה לכל דיניו, משא"כ בכופר בפקדון כ' הרע"א דלא פקע מיניה דין שומר, ומבואר היטב עפימש"כ בד' הרמב"ם. שו"ר בחי' מו"ר הגרש"ר בב"ק סימן כב עמוד קכג שכ' כן ליישב הסתירה ברע"א ולחלק דבשלח"י דיש לו קניני גזילה פקע ממנו חיוב שומרין משא"כ בכופר בפקדון, וגם בשעורי ר"ש בסוגין כ' כן בקצרה עי"ש, ויש לדקדק דבר"מ שם בהט"ו גבי שואל של"מ כ' דהרי"ז גזלן "ונעשה ברשותו", הרי דהר"מ הדגיש דהוי גזלן גמור כמו בשלח"י, והיינו דאית ליה קניני גזילה, וניחא היטב, דמש"ה פקע מיניה דין שומר ומתחייב מדין גזילה על ששלמ"ד. ויל"ע דלמש"כ המחנ"א להוכיח מלשון הר"מ כאן דששלמ"ד הוי גזלן רק משעה שנשתמש, וא"כ ל"ש לומר דאית ליה קניני גזילה. אך בדעת הרמ"א סימן רצב ס"א שהביא מהמרדכי דבשאל והחזיר הוי השבה, ותמה הש"ך דבסוגיא מפורש דבשלמ"ד דהוי גזלן – וכן קי"ל – ל"ה השבה לבעלים, כבר נתבאר לעיל דהרמ"א ס"ל דשואל שלמ"ד ל"ל קניני גזילה ושפיר לא פקע מיניה דין שומר ולהכי חשיב השבה לבעלים, אך הסוגיא דמוקים למתני' בכה"ג אזיל דבשואל שלמ"ד דהוי גזלן אית ליה קניני גזילה, ושפיר י"ל דהרמ"א וסוגין פליגי בהכי.

**בס"ד בדיני שואל שלא מדעת**

הרמ"א בחו"מ ריש סימן רצב הביא מהמרדכי דבשומר ששאל שלמ"ד והחזיר הוי השבה, ותמהו הב"ח הסמ"ע והש"ך דנסתר מסוגין דמוקמי' למתני' בששלמ"ד דהוי גזלן וכו'. וכדברי המרדכי נראה גם בהג"מ גניבה פ"ד ה"י שכ' בשם רבינו חזקיה דבשואל מהימן ליה ולא כלתה שמירתו אלא שכ' דצ"ע מהר"מ פ"ג מגזילה שכ' דשל"מ הוי ככל גזלן, וכוונתו להק' דכיון דהוי גזלן תו נימא דפקע שמירתו עיש"ה.

והנה התרוה"כ כ' דחידושא דשלח"י הוא דכיון דהוי שומר ל"ה מעשה גזילה והוצאה מהבעלים וכו', והוסיף שם דזהו אכן טעם הבעה"מ בישוב קו' רש"י מא. דגם לאוקימתא דטלטלה להביא גוזלות וקסבר ששלמ"ד גזלן, הוי מדין שלח"י, וכ"ה שי' הראב"ד, ומשום דל"ש גזילה בשומר וגם שששל"ד אלא מפרשה דשליחות יד, אמנם בכל הראשונים מבואר דהוי רק מדין שואל שלא מדעת גזלן, וס"ל דשייכא פרשה גזילה דששלמ"ד בשומר, וצ"ע דהא ל"ה הוצאה מרשות בעלים כיון דהוי שומר.

ונראה ליישב בזה ובהקדם דעי' בשו"ע בסי' רצב ס"א, ומבואר ד' המחבר דבשואל שלמ"ד דהוי גזלן ה"ד משעה שנשתמש, ולא משעת המשיכה, ומקורו מד' הטור, ועי' במחנ"א בהל' גזילה סי"ח שהביא מח' ראשונים בזה, וכן ברע"א שם ציין לד' הנמוק"י בסוגין במתני' דחבית דפליג בזה וכ' להדי' דנעשה גזלן משעת המשיכה אף קודם שנשתמש בה, וע"ע בסמ"ע שם. ויל"ע דאמאי לא כ' השו"ע האי דינא בהל' שאלה בסימן שנט ס"ה בעיקר דין שואל שלמ"ד דהוי גזלן דה"ד משעה שנשתמש, ואמאי כתבו רק הכא בדיני שומר ושלח"י, והרגיש בזה בנתיבות כאן עי"ש, וביותר קשה דלשון השו"ע להלן בסי' שנט ס"ה הוא דאפי' הלוקח בשאלה שלא מדעת הבעלים נקרא גזלן ע"כ, ומשמע דבלקיחה בעלמא אף קודם ההשתמשות הוי גזלן.

עוד יל"ע בסוגיא דהנה שי' הריטב"א דבגוזל ע"מ לשלם ל"ח גזלן, [ועי' בחמד"ש בד' רש"י בסוגיא - וכ"נ ברשב"א דס"ל כן בד' רש"י - ממש"כ רש"י ברועה דבהחסיר הוי שלח"י, ועי' בראשונים ובמהר"ם ופנ"י שנתחבטו דמ"מ לא גרע מכל שואל, ופי' החמד"ש בכוונת רש"י דהיינו משום שאז דעתו לשלם ול"ש גזילה אלא שלח"י]. וצ"ע דאם בגזל ע"מ לשלם פטור, אמאי בכל ששלמ"ד הוי גזלן, הא הוי ע"מ להחזיר לבעלים, וכבר עמד בזה בברכ"ש עי"ש בדבריו. [ובזכרון שמואל מכתבים אות יז תי' דאינו עומד לשלם היוקרא ואם נשבר באונס וכו'], ואמנם בריטב"א לשיטתו מבואר ד"ח דששלמ"ד דהוי גזלן ה"ד היכא דהפקדון יכול לישבר וכו', ומשמע דבלא"ה ה"נ ל"ח גזלן כיון דמחזיר החפץ וצ"ע.

ונראה ובהקדם דיש להסתפק בכל ששמ"ד דהוי גזלן אם חשיב גזלן על גוף החפץ, דדנין התשמיש לחלק מהחפץ דהדבר עומד להשתמשות וא"כ מיקרי גזלן על גוף הדבר, או דחשיב גזלן רק לגבי ההשתמשות, אבל ל"ח גזלן על גוף החפץ ועל גוף החפץ ל"ח לקיחה, וי"ל דנ"מ היכא דששלמ"ד להשתמשות פחות מפרוטה, דאם הוי גזלן על ההשתמשות, הרי כה"ג ל"ה גזלן כיון דהוי פחות מפרוטה, - וגם למ"ד דהוי שואל, הרי מבואר בסוגיא להלן צו. דמבע"ל דעל פחות מש"פ ל"ח שואל עי"ש ובחי' שם -, משא"כ אם חשיב גזלן על גוף הדבר, א"כ גם בהשתמשות של פחות מפרוטה חשיב גזלן, כיון דנעשה גזלן על גוף החפץ, ויתכן לפ"ז בברייתא דהניח מקלו דהוי גזלן גם אם חשיב שימוש של פחות מפרוטה, ומצאתי בחזו"א ב"ק סימן כ סק"ה שכ' בפשיטות דששלמ"ד נעשה גזלן גם בשימוש של פחות מפרוטה וציין לב"מ מא. ולב"ב פח והוסיף דנעשה גזלן משעת המשיכה [ולא הביא דנחלקו ראשונים בזה אם בעי' לשימוש להיות גזלן וכנ"ל], וכוונת החזו"א להוכיח מסוגין מהגמ' דמטלטל חבית לגוזלות דגם על השתמשות של פחות מפרוטה הוי ששלמ"ד גזלן, ומוכרח הביאור בזה דכיון דששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר, להכי אף דההשתמשות היא פחות מפרוטה הוי גזלן. ובהגר"א כ' ע"ד הטוש"ע דבעי' בשושלמ"ד נשתמש, וז"ל בתו"ד בסק"ב וגם פשטא דשמעתין שטילטלה להביא כו' מ' אפי' לא נשתמש עדיין הוי שואל ודומיא שנטלה כו' עכלה"ק, ואם כוונתו כפשטות דטלטלה עדיין לא הביא הגוזלות לכן ל"ח נשתמש, אך אפשר דכוונתו דהטלטלה עצמו ל"ה ש"פ, עכ"פ כוונת הגר"א מבואר כמש"כ דמהך אוקימתא מוכח דהגזילה הוי בגוף החפץ ולהכי ל"ב נשתמש וכמש"נ.

והנה בקו' הברכ"ש הנז' דכל שואל שלמ"ד הא הוי גזלן ע"מ לשלם, י"ל דאם הוי גזלן רק על שמושי החפץ, ל"ש להק' מכל שואל דהוי ע"מ לשלם, דהרי בשמושי החפץ ליכא חזרה לבעלים, ובהגהות אמרי ברוך בשו"ע שם כ' דששלמ"ד גזלן עדיין הוי ברשות הבעלים לקנינים ול"ה ככל גזילה דהוי א"ב, והיינו דס"ל דל"ח גזילה על גוף הדבר אלא לגבי ההשתמשות, ומש"ה ליכא חסרון דא"ב לגבי הבעלים. [ויתכן דמש"ה בששלמ"ד חשיב גזלן ול"א דהוי גנב, דכבר ידוע החילוק דבגניבה עיקרו מעשה הגניבה ולכן גם בע"מ לשלם אסור, ובגזילה האיסור הוא עיכובהממון של אחר, וזהו בששלמ"ד דמעכב ההשתמשות בממון חברו להכי חשיב גזלן, עכ"פ לא מצינו בשום מקום דבשלמ"ד גזלן ישלם כפל, וע"כ דהוא בדוקא דנעשה גזלן ולא גנב].

ובזה יש ליישב קו' הרע"א בסוגין מא: [בכו"ח ובקושיות עצומות] דאף דא"א למילף שלח"י משואל דאמרי' דיו ליפטר בבעלים, מ"מ נילף שלח"י מששלמ"ד דהוי גזלן. וכוונת הרע"א להק' דע"כ דין חסרון בשלח"י הוי מסברא, דאל"כ יקשה עיקר הגמ' דמקשה נילף משואל, אלא ע"כ דהילפו' משואל היא רק לענין דאם משתמש והוי כל הנאה שלו זהו מחייבו באונסין וה"נ ילפי' מיניה לשלח"י, וזהו שהק' הרע"א דנילף כן מכל ששל"ד דהוי גזלן ואמרי' כן מסברא וכלשונו בקו' עצומות שם, ולפ"ד הרי אם הילפו' מששלמ"ד הוי גזלן רק על שמושי החפץ, ובזה בעי' לרבות פרשה דשלח"י דהוי גזלן על גוף הדבר, ונ"מ דאית ליה קניני גזילה, משא"כ בששלמ"ד וכדיבואר. ומה"ט נראה פשוט דבששלמ"ד והכחיש ונשבע לשקר דליכא בזה אשם גזילות, כיון דלא גזל גוף הדבר אלא ההשתמשות ולא מצינו בזה אשם גזילות, ול"ד לשלח"י דהבאתי מהיחוסי תנאים ואמוראים שכ' דאיכא אשם גזילות, דהתם הוי גזלן על גוף הפקדון.

והנה כבר הבאנו דעיקר קו' הברכ"ש דששלמ"ד דהוי גזלן הא הוי ע"מ לשלם, דכבר הק' כן הריטב"א בסוגין, ומדלא כ' הריטב"א כתרוץ שכתבנו, מוכרח דס"ל דהוי גזלן על גוף הדבר ולהכי הק' דהוי ע"מ לשלם, ונראה לפ"ז דהריטב"א לשיטתו בזה, שכ' דששלמ"ד גזלן ה"ד כשיגרע הכלי וישבר וכו' והובא לעיל, והיינו לשיטתו דהוי גזלן על גוף הדבר, ולהכי הריטב"א לשיטתו כ' להק' דשלמ"ד גזלן הא הוי ע"מ לשלם שהרי יחזיר הדבר, וברש"י מבואר איפכא דאם בששלמ"ד דשומר הוכחש הוי שלח"י, דלרש"י ששלמ"ד הגזילה בתשמישים, ואם יוכחש הוי גזילה בגוף הדבר וזה ל"ש בשומר דהוי ברשות בעלים להכי חיובו רק מדין שלח"י, וע"ע בריטב"א בקדושין מז שכ' דבשואל ל"ש משיכה כיון דאינו קונה את גוף הדבר, וכ"כ הריטב"א החדשים בפ' השואל, ובדברי משפט סי' רצב הק' דא"כ איך ששלמ"ד הוי גזלן הא בעי' קנין משיכה, ולפ"ד ניחא היטב, דהריטב"א לשיטתו דבששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר ושפיר שייך בזה משיכה, וראה באמרי משה בסימן לד אות יג.

ונראה דבחקירה זו פליגי הראשונים, דהנה לד' הראב"ד ב"ק צז דשלמ"ד דהוי גזלן ל"ל קניני גזילה, ודלא כהנמוק"י ב"ק יא דהוי ככל גזלן, (וכ"נ בלשון הר"מ וכנ"ל בשיעור הקודם), וי"ל דפליגי בזה דהראב"ד ס"ל דהוי גזלן על ההשתמשות ולכן ל"ש בזה קניני גזילה בגוף הדבר, משא"כ הנמוק"י ס"ל דחשיב גזילה בדבר עצמו ומש"ה ס"ל דאית ליה קניני גזילה, וראה בדברי הגר"ח בהל' גזילה פ"ב, ובאמרי משה שם בזה, ולכא' נראה דבזה תליא ב' השיטות בתוס' להלן צט. ובכ"ד שדנו גבי מועל בהקדש למ"ד דששלמ"ד הוי גזלן אם מעל בכולו או רק לפי טובה"נ, (ועי"ש מהרש"א וחזו"א), היינו דאם הוי גזילה בגוף הדבר שפיר י"ל דמעל בכולו. [ועי' במשנ"ל פ"ו ממעילה]. והנמוק"י בסוגין (שציינו הרע"א בשו"ע שם) שכ' להדי' דהוי גזלן משעת המשיכה, ודלא כטור דהוי גזלן משעה שהשתמש, אזיל לשיטתו דס"ל דששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר, ולהכי ס"ל בב"ק יא דאית ליה קניני גזילה, ומש"ה ס"ל בסוגין דנעשה גזלן משעת המשיכה כיון דגזילתו על גוף הדבר, ולפ"ז הרמב"ם דס"ל דבשואל שלמ"ד יש לו קניני גזילה ע"כ ס"ל דהוי גזלן משעת משיכה ודלא כטור, ועי' במחנ"א שם שדן בשיטת הרמב"ם אם ס"ל כשיטת הטור.

וביסוד דברינו נראה ליישב מש"כ להעיר לד' התרוה"כ דל"ש גזילה בשומר, א"כ איך אמרי' דנעשה ששלמ"ד גזלן, והבעה"מ והראב"ד אכן כ' דחיובו מדין שלח"י, וכ' התרוה"כ דטעמו דל"ש חיוב גזלן בשומר, וכ"נ בהגר"א רצב-ב שכ' פי' הרז"ה נכון מאוד דודאי שואל הוא אלא שכל גזלן שבשומר נקרא שולח יד עכ"ל, [וצ"ל דגם דין שואל שלמ"ד שואל ל"ש בשומר, דהרי הבעה"מ אתי ליישב קו' רש"י שהיא בין למ"ד שואל שלמ"ד שואל ובין למ"ד גזלן כמבואר בר"ן, ומבואר בד' בעה"מ דשואל שלמ"ד שואל אית ליה קניני שאלה ולהכי ל"ש זה בשומר דכיון דהוי ידו כיד הבעלים ל"ח משיכה להתחייב בדיני שואל, ולפ"ז מבואר בדבריו דלא כחידוש החזו"א ונמצא כן בריא"ז בפ' הספינה דף פו דשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל ל"ל קנין שאלה ואינו חייב באונסין, וכ"נ בתוס' רי"ד שם פח, ויבואר להלן, ובפשטות דינו ככל שואל מדעת דאית ליה קנין שאלה, ומפורש כן בריטב"א מא. דששלמ"ד חייב באונסין והוסיף דחייב גם בממ"מ דל"ש גבי' טעמי' דלאו לאוקמי' בכילתיה וכו']. אך קשה מכל הראשונים דס"ל דשואל שלמ"ד הוי גזלן גם בשומר, ונראה להמבואר בד' כמה ראשונים דבשואל שלמ"ד דהוי גזלן היינו דנעשה גזלן על השמוש של החפץ, בזה ה"נ הרי ל"ש לומר יד שומר כיד בעלים, דדוקא על החפץ עצמו הוי שומר לבעלים, ומש"ה שפיר אמרי' בשומר ששאל שלמ"ד דהוי גזלן, והיינו לענין ההשתמשות.

והנה בהגר"א שם אות א מבואר בד' הטור דקאי על כל ששלמ"ד דחייב רק בהשתמש, ובזה מיישב קו' רש"י מא. דנימא דחייב מצד ששלמ"ד גזלן ומה ראי' דשלח"י א"צ חסרון, וכ' הגר"א דלטור ניחא כיון דכל ששלמ"ד גזלן בעי' השתמשות כדי לחייבו והכא איירי בלא השתמשות וחייב מדין שלח"י, ובאמת יל"ע בעיקר דברי רש"י דהרי לרש"י לשיטתו להלן החידוש הוא בשלח"י דחייב אף דבהיתרא אתי לידו, וא"כ מה קו' רש"י דיהא חייב משום שלמ"ד גזלן הרי הוי בהיתרא אתי לידו ושוב ל"ה גזלן, ולכאורה מוכרח ברש"י דשאני בגזילת החפץ דאם הוי בהיתרא ל"ה מעשה גזילה, אבל בששמ"ד דהגזילה היא על ההשתמשות, ל"ש על זה טעמא דבהיתרא דההשתמשות אינה עדיין ושפיר חשיב מעשה גזילה.

ונראה בזה דאפי' אי נימא דבכל שואל שלמ"ד חשיב גזלן גם על גוף הדבר, וממילא הוי גזלן משעת משיכה, אך **בשומר ששלמ"ד** בזה דינו כגזלן רק לגבי ההשתמשות, דהא לגבי גוף החפץ הרי נשאר שומר של הבעלים, וכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, [ודוקא בשלח"י נתרבה דשייך גזילה אף שהוא שומר וכד' התרוה"כ הנ"ל], ולהכי שפיר הקשה רש"י דנחייבו מדין ששלמ"ד גזלן דבשומר ע"כ דהוי גזלן לענין ההשתמשות ובזה ל"ש טעמא דבהיתרא אתי לידי' וכדפי'. ומעתה ניחא היטב דברי השו"ע בסי' רצב ס"א הנ"ל שכ' דוקא הכא גבי שומר דשואל שלמ"ד נעשה גזלן רק משעה שנשתמש, הרי דהשו"ע כ' כן דוקא בדיני שומר ששלמ"ד, אבל בהל' שאלה גבי כל דין שואל שלמ"ד היה משמע בשו"ע דהוי גזלן משעת הלקיחה, ומשום די"ל דבזה שפיר נעשה גזלן על גוף הדבר, וממילא הוי גזלן משעת משיכה, ורק גבי שומר כ' כן השו"ע דנעשה גזלן משעה שנשתמש, ומצאתי במחנ"א בסוף סי' יח (בהל' גזילה שם) שהרגיש כן בקצרה בסו"ד דדוקא גבי שומר י"ל דהוי גזלן משעה שנשתמש, וז"ל משום דכל דעומד ביד הנפקד חשיב עדיין כאלו עומד ברשות הבעלים אבל היכא דמוציא הכלי מרשות בעלים שלא מדעתם הרי זה מתחייב משעת משיכה עכ"ל, והרע"א בשו"ע שם בחר לצטט מדברי המחנ"א שורה זו, והיינו דהסכים הרע"א עם חילוק זה של המחנ"א, והן הם הדברים שנתבארו בס"ד דה"נ בשומר ל"ש גזילה, אבל לגבי ההשתמשות ל"ה סתירה ליד שומר כיד בעלים ושפיר נחשב כגזלן.

ונמצא לדברי המחנ"א דתרי דיני שואל שלמ"ד גזלן איכא, דבשואל מחברו שלא מדעת הוי גזלן על גוף הדבר, אבל בשומר ששלמ"ד את הפקדון כיון דיד שומר כיד בעלים וכל היכא דאיתא ברשותה דמריא, ע"כ דהוי גזלן רק לענין ההשתמשות וכדפי', ונ"מ דבשומר כיון דהוי גזלן רק על ההשתמשות ל"ל קנין גזילה, וכן נ"מ גם בשיעור חיובו באונסין דאם הוי גזלן על כל החפץ חייב באונסין על כולו, משא"כ בשומר דהוי גזלן על ההשתמשות יהא חייב באונסין רק על שווי ההשתמשות וצ"ע.

ובזה מבואר ד' הרמ"א בשם המרדכי וההג"מ הנ"ל שכ' דגם לר"ע היכא דהוי שואל שלמ"ד והחזירו למקומו מהני דעדיין שומר הוא, והבאנו הערת הפוסקים דהוא נגד הסוגיא, אכן נראה דהמרדכי וההג"מ ס"ל דבשואל שלא מדעת הוי גזלן רק לענין ההשתמשות [עכ"פ בשומר שעשה שאלה שלמ"ד וכנ"ל], וממילא לית ליה קניני גזילה, ודברי הרמ"א אזלי ע"ד המחבר שכ' כטור דבשומר ששאל שלמ"ד נעשה גזלן רק משעת ההשתמשות וכמש"נ, ובזה הוסיף הרמ"א דכיון דהוי גזלן רק על ההשתמשות לא פקע ממנו דין שומר, וס"ל לרמ"א בדעת המרדכי דרק בגזלן שיש לו קניני גזילה בזה נפקע דין שומר שבו, משא"כ בשואל שלמ"ד דל"ל קניני גזילה, ולהכי חשיב השבה למקומו, והגמ' דמשני כן ס"ל דגם בשואל שלמ"ד אית ליה קניני גזילה, ובהא גופי' פליגי האמוראים ואצ"ל דפליגי או שושלמ"ד הוי שואל או גזלן, אלא דלכ"ע הוי גזלן ורק דפליגי אם הוי גזלן על גוף הפקדון או רק על ההשתמשות, ומוכרח כן דהרי בגמ' דמשני שטלטלה להביא גוזלות דשלמד"ד גזלן, ולכאורה לא נשתמש אלא רק טלטלה, ולחזו"א ב"ק הנ"ל הוי שימוש בפחות מפרוטה, ואיך מתחייב באונסין, ומוכח דהגמ' ס"ל דהוי גזילה בגוף הדבר וסגי במשיכה, עכ"פ י"ל דבזה פליגי רבי יוחנן ורב ששת, [וכדרך החמד"ש בסוגיא עפ"י דרכו], והמרדכי והג"מ פסקו דזה אינו מפקיע הדין שומר כיון דל"ה גזלן בגוף הדבר. [והמגיה בתרוה"כ כ' ליישב דהרמ"א קאי היכא דעדיין לא נשתמש, והיינו דס"ל כד' המחבר עפ"י הטור דבששלמ"ד היכא דהוי שומר נעשה גזלן רק משעה שנשתמש, וכיון דהכא לא נשתמש ל"ה גזלן ומש"ה נשאר עליו דין שומר, ולדברינו מיושב הרמ"א היטב גם בגוונא שנשתמש, אך כיון דהוי גזלן רק על ההשתמשות שוב ל"ל קניני גזילה ונשאר עליו דין שומר וכמש"נ].

ועי' בשו"ע בסי' שסג ס"ה וה"ה אם נטלה וכו' ובהגר"א אות יא ציין להתוס' ב"מ סה. ד"ה ניחא, ועי"ש בבאר הגולה, וכן בפרישה שם, ולכאורה משמע מח' ראשונים אם שואל שלמ"ד נעשה גזלן ויכול לתבוע ממנו את השכר, ולדברינו החילוק בזה דשאני בכל גזלן דאינו משלם על הנאתו דזה הוי בכלל הקניני גזילה, ומדחזי' לד' התוס' דבשואל שלמ"ד משלם דמי הנאתו היכא דנחית אדעתא דשכירות, ע"כ דהוי גזלן רק על ההשתמשות ואיכא עליו חיוב השבה בזה, וע"ע בנתיבות שם מש"כ ע"ד התוס' הנז' וע"ד המהרש"א שם ואכ"מ.

ובתורע"א סו"פ אות כט כ' בתו"ד על שלח"י דנעשה גזלן ופקע ממנו חיוב שמירה, ולהכי באיתבר ממילא משלם כשעת הגזילה, ולכאורה צ"ב בטעמי' דהרע"א דאמאי בנעשה גזלן פקע מיניה דין שומר, וכבר תמה באחיעזר דאיך נימא לקולא דפקע מיניה דין שומר ופטור לשלם כדהשתא, ואין לומר עפ"י הרש"י ב"ק הנ"ל דהוי אומדנא דאינו מאמינו יותר, דזה ודאי אינו סיבה לפוטרו מלשלם כדהשתא, ומלשון הרע"א משמע דהחיוב גזלן מפקיע מיניה דין שומר, ונראה דסברתו הרע"א היא כמבואר לעיל בטעמי' דר"ע, דכיון דנעשה לגזלן ואית ליה קניני גזילה הוי סתירה לחייבו מדין שומר כיון דהוי ברשותו מדין גזלן וכדפי'. ועי' ברע"א בחו"מ רצד סק"א שכ' גבי כופר בפקדון דלא פקע ממנו חיוב שומרים ומשלם כשעת הכפירה וכו', ולכא' צ"ב מ"ש משלח"י דכ' הרע"א דפקע ממנו חיוב השמירה ומשלם כשעת הגזילה, ונראה עפ"י יסוד הדברים שנתבאר דהא דלר"ע פקע ממנו חיוב שמירה, דה"ד היכא דהשומר גזלו ואית ליה קניני גזילה, דע"י הקניני גזילה הוי חסרון בעלות לחייבו מדין שומר, וכיון דלשומר איכא קניני גזילה הוי סתירה לדין שומר כיד בעלים, דא"א לומר דעדיין שומר הוא לבעלים דע"י שגזלו ואית ליה קניני גזילה הוציאו מהבעלים, ונראה דהדברים מפורשים בר"מ הנז' שכ' **ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנין, היינו דהר"מ השמיענו דבשלח"י הוי ככל גזילה ואית ליה קניני גזילה וכמבואר. ואכן בר"מ שם** בהי"ד גבי כופר בפקדון כ' רק דאיכא חיוב אונסין, אבל לא הוסיף דהוי ברשותו ככל גזלן כמש"כ גבי שלח"י, **וכן בר"מ פכ"ב ממכירה ה"ט כ' דכופר בפקדון כמי שאבד, הרי דל"ל קניני גזילה,** ונראה דס"ל להר"מ דבכופר בפקדון ה"נ ל"ל קניני גזילה, [ודלא כרש"י ריש סנהדרין הנ"ל ובערל"נ שם], ובזה שפיר נשאר עליו דין שומר, והן הם דברי הרע"א דרק לענין שלח"י כ' דפקע ממנו דין שומר, ומשום דהוי גזילה לכל דיניו, משא"כ בכופר בפקדון כ' הרע"א דלא פקע מיניה דין שומר, ומבואר היטב עפימש"כ בד' הרמב"ם. שו"ר בחי' מו"ר הגרש"ר בב"ק סימן כב עמוד קכג שכ' כן ליישב הסתירה ברע"א ולחלק דבשלח"י דיש לו קניני גזילה פקע ממנו חיוב שומרין משא"כ בכופר בפקדון, וגם בשעורי ר"ש בסוגין כ' כן בקצרה עי"ש, ויש לדקדק דבר"מ שם בהט"ו גבי שואל של"מ כ' דהרי"ז גזלן "ונעשה ברשותו", הרי דהר"מ הדגיש דהוי גזלן גמור כמו בשלח"י, והיינו דאית ליה קניני גזילה, וניחא היטב, דמש"ה פקע מיניה דין שומר ומתחייב מדין גזילה על ששלמ"ד. ויל"ע דלמש"כ המחנ"א להוכיח מלשון הר"מ כאן דששלמ"ד הוי גזלן רק משעה שנשתמש, שתמשות, וא"כ ל"ש לומר דאית ליה קניני גזילה. אך בדעת הרמ"א סימן רצב ס"א שהביא מהמרדכי דבשאל והחזיר הוי השבה, ותמה הש"ך דבסוגיא מפורש דבשלמ"ד דהוי גזלן – וכן קי"ל – ל"ה השבה לבעלים, נתבאר דהרמ"א ס"ל דשואל שלמ"ד ל"ל קניני גזילה ושפיר לא פקע מיניה דין שומר ולהכי חשיב השבה לבעלים, אך הסוגיא דמוקים למתני' בכה"ג אזיל דבשואל שלמ"ד דהוי גזלן אית ליה קניני גזילה, ושפיר י"ל דהרמ"א וסוגין פליגי בהכי וכמש"נ.

ב] הבאתי לעיל דבחזו"א בסוגין כ' ד"ח דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין, ובריטב"א בסוגין כ' להדי' דחייב באונסין והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו', וכ"כ הריטב"א לעיל לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, אך מבואר שם חידוש דליכא בהו פטור דבעליו עמו, [והביאור דרק בשומר מדעת שייך פטור זה, ובמק"א ביארתי דמה"ט בשומר אבידה ל"ש פטור בעליו עמו]. וכן ברמב"ן במלחמות ב"מ כג: מפורש דלמ"ד ששלמ"ד שואל חייב באונסין. ומצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וז"ל והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלאמדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסוגין דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא, ואזיל לשיטתו. ובמש"כ הריטב"א דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה דל"ש טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, ביד רמ"ה ב"ב קנג: כ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד ב"ק צז עיש"ה. והר"י מלוניל ב"מ כג: כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ויל"ע בדבריו למ"ד דהוי שואל.

ובמש"כ דמבואר בריטב"א דלמ"ד ששמ"ד שואל ליכא פטור בעליו עמו, הנה בשעורי הגרב"ד זצ"ל סימן מח הביא דהגר"ח הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה עי"ש. ומצאתי בס' המקח לר"ה גאון שער מט מפורש איפכא דעי"ש שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל [ולא כ' דהנ"מ על חיוב אונסין ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כ' הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור וכדיבואר להלן], תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו ודלא כריטב"א.

והנה בפשטות נראה דלכ"ע גם למ"ד ששלמ"ד שואל עובר בלא תגזול, ופלוגתייהו הוא רק אם הוי גזלן גמור לחיוב אונסין וקניני גזילה כמבואר בגמ' מג: וכך נראה לשון רבינו יונה בש"ת שער שלישי סימן פה עי"ש דכל דמשתמש בשל חבירו אסור, אך בספר היראה לרבנו יונה מהדורת זילבר עמוד סט כ' באות רפ ואל תשאל שום דבר שלא ברשות כי השואל שלא מדעת גזלן הוא עכ"ל, ומשמע דלמ"ד שואל הוי אינו אסור.

ובשו"ת מהרי"ל סימן קצח שמשמע דגם למ"ד ששלמ"ד גזלן לא קעבר בלא תגנוב אף שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ול"ד לדדרשי' לא תגנוב ע"מ לשלם כפל דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה וכו', הרי דמשמע דליכא איסור גזילה דל"ה גזילה ממש אלא בהשתמשות. ולפ"ז נראה דלגבי ב"נ ליכא איסור בששלמ"ד כיון דלמהרי"ל ליכא בזה איסור גזילה, ובב"נ הרי גזילה נאסר.

[ובזה יש ליישב קו' המארנ"ח בפ' תולדות דאיך רבקה לקחה בגדי עשו וכו' הא הוי ששלמ"ד, ונראה דאפי' אם הוי גזלן, ז"ש רק לאחר מתן תורה, ולא קודם מ"ת, לא מיבעי' אם הוי כב"נ, ואפי' אם דינם כישראל מ"מ היינו בגזילה ממש ולא בהשתמשות בשל חבירו, ועוד ביארתי דסברה רבקה דכיון דהוי בגדי בכורות לעבודה, וכיון דמכר הבכורה ליעקב תו ממילא הבגדים שייכים לבנו הקטן כלשון הכתוב].

ג] בבעל המאור בדמ"א בסו"ד כ' וז"ל ומשו"ה מוקים לה בשעודן עליה כלומר שהכחש נראה בה עדיין לרווחא דמילתא כי היכי דתיקום כדברי הכל **וזה הבהמה שהכחש נראה בה כיון שהכחש דבר הפושט בכולה כמו ששלח בה יד בכולה דמי אי נמי משום דרצה לפניו הויא לה משיכה** ומשו"ה מתחייב בכוליה באונסים שאלמלא כן לא היה מתחייב בשליחות יד במקצתה עד שיגביה את כולה כדאמרינן במתני' בהטה את החבית עכ"ל, מבואר בדבריו שדן למסקנה דבאופן שהכחש פושט בכולה ל"ב רצתה לפניו דהוי משיכה, ומבואר מדבריו דל"ב מעשה קנין לשליחות יד אלא כל ששלח בה יד חייב, ועי' בברכ"ש בסוף סימן לג שהביא דבריו, וכ' בקצרה דע"כ מהני מצד קנין השמירה וצ"ב בדבריו.

והנה כדברי בעה"מ מפורש בירושלמי בשבועות פ"ח ה"א [צויין ביפ"ע] וז"ל שליחות יד שנאמר בשומר חינם אינו חייב עד שימשוך **שליחות יד שנאמר בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו** **עליה חייב** עכ"ל, מבואר מדברי הירושלמי דבשליחות יד א"צ מעש"ק ככל גו"ג [ אלא דהירושלמי מחלק בין שו"ש לשו"ח וצ"ב], והיינו כיון דדינא דשליחות יד אינה גזילה רגילה אלא חיוב מפרשת השומרים וכנ"ל, ע"כ א"צ גדרי גזילה רגילה וסגי בכל מעשה שהוא מוגדר כשליחות יד ולהכי ל"ב מעשה קנין.

ולפי"ז נראה דהבעל המאור אזיל בזה לשיטתו דס"ל דעיקר חסרון דשליחות יד הוא משום דיד שומר כיד בעלים, וכמש"כ התרומת הכרי בשיטתו, דלהכי ס"ל דכל ששלמ"ד גזלן היכא דהוי שומר חיובו מפרשה דשלח"י, [וכ"ה בפסקי הרי"ד ב"ב פח וז"ל מ"ס גזלן הוי דהיינו שליחות יד האמור בתורה וכו' עי"ש], כיון דחסר במעשה גזילה ובהוצאה מרשות הבעלים, ולהכי ס"ל לבעה"מ דבקרא וחיובא דשליחות יד נתחדש גזילה מחודשת דאינה צריכה קנין אלא עצם המעשה שליחות יד הוא המחייבו וזה שייך שפיר אף בשומר דידו כיד בעלים, דמ"מ הוי ריעותא רק במעשה גזילה של קניני גזילה דאינו מורה על הוצאה מרשות בעלים, אך במעשה גזילה דשליחות יד בזה ניתן לחייב אף שומר, ולפי"ז לא נתחדש בדינא דשליחות יד דאף דאין מעשה גזילה הרי הוא חייב, אלא נתחדש פרשת גזילה מחודשת שעצם השליחות יד הוא מחייבו אף בלי מעשה קני, ודוק בלשון התרומת הכרי וז"ל דחדית לן רחמנא לחייב שולח יד בפקדון גז"ה לחייבו באונסין אע"פ שאין הגבההתו קונה לו עכ"ל, ולדברינו הביאור דנתחדש פרשת גזילה מחודשת דשליחות יד דבה ל"צ מעשה קנין דגזילה.

והנה בדין קנין משיכה נא' דגם קורא לה והיא באה דמהני לקנין משיכה, ויל"ד אם מהני לגבי גזילה, ועי' במאירי בב"ק נו ע"ב דל"מ, וכ"נ הלח"מ פ"ב מגניבה הי"ז, ואפשר דהוי חסרון במעשה גזילה, אולם בתוס' ובר"ח בסוגין משמע דמהני קורא לה והיא באה בגזילה דשליחות יד, וי"ל הטעם דמשנה משמירתו, ואולי זהו כוונת המחנ"א הלכות גזילה סו"ס יב הנ"ל שהקשה דאמאי צריך הגבההת החבית ליקני לה ע"י חצירו, (וע"ע בקצות סי' קפט), ותירץ דאפשר דגילה הכתוב דבעינן שישלח בה יד עכ"ד, והדברים מתבארים למש"כ דעיקר חיובא דשליחות יד אינו משום המעשה גזילה אלא משום המעשה של שליחות יד דמשנה משמירתו. ויבואר עוד בשיעורים להלן.

אלא דיל"ע דאפי' אם נימא דל"ב כלל מעשה קנין אלא רק מעשה של שליחות יד איהו המחייבו כיון דאי"ז מפרשת גזילה, מ"מ כיצד יש לשומר קניני גזילה, הלא בפשוטו לדין קנינים בגניבה בעי מעשה קנין, ובסוגיא מג: מפורש דאף בפרשת שליחות יד יש לשומר קניני גזילה כמבואר שם שקונה בשינוי.

ונראה בזה עפי"ד הר"מ פ"ה ממכירה הי"א ובהל' זכיה דבאופן שהבעלים רוצה להקנות את החפץ לשומר אינו צריך להקנות כדיני מו"מ אלא סגי בדיבור או במחילה, ועמד בזה הגרא"ז פ"ג מזכיה עי"ש, ונתבאר בשעורים בריש פירקין הטעם בזה דיש לשומר זכות קנינית בחפץ וע"כ כיון דפתיך ביה בעלות קצת ע"כ ל"צ הקנאה גמורה ככל מעש"ק.

ומעתה נראה לחדש בהא דקונה השומר בקניני גזילה ע"י שליחות יד, ובהקדם דברי הרע"א הנפלאים בכו"ח שו"ת קמא סימן א שכ' לחדש דקטן קונה הגזילה בשנוי, דדנים כמו דבקנין מהני ד"א מקנה לקטן מהתורה, ה"נ קונה ע"י הקניני גזילה דדנין דינו כמו בקנין עי"ש בארוכה, ונראה דלענין שליחות יד בשומר, כיון דע"י הקנאת המפקיד הרי היה קונה הנפקד את החפץ ע"פ דיבור של המפקיד ומשום דיש מקצת בעלות לשומר וכנ"ל, ה"נ ע"י שליחות יד יקנה השומר בקניני גזילה, דבגזילה נתחדש דדנים כאילו היתה הקנאה מצד המקנה, וכמ"ש הרע"א בכו"ח הנ"ל דמהני שנוי אף בקטן דהוי כד"א מקנה, וע"כ כי היכי דבמו"מ א"צ הקנאה גמורה ה"נ בצורת גזילה של שליחות יד כל שעשה מעשה של שליחות יד כלפי שומר כיון דיש לו מקצת קנין בחפץ סגי לקנות בזה קניני גזילה [אף בלא מעשה קנין דגזילה], ולפ"ז יש לדון דבשליחות יד לבית שמאי אף במחשבה יש לו שפיר קניני גזילה דכל היכא שיש לו קנינים בגוף הדבר א"כ שפיר מעשה של שליחות יד נותן לו קניני גזילה בחפץ, עכ"פ זהו יסוד שיטת בעה"מ דבשליחות יד בכולה א"צ אף משיכה ומהני לגזילה גמורה ע"י השומר, והן הם בכלל דברי הברכ"ש הנ"ל דמהני מחמת קנין השומר וכמש"נ.

ולפי המבואר י"ל בדעת הירושלמי בשבועות הנ"ל דס"ל דרק ש"ש יש לו קנין בפקדון ובזה א"צ משיכה בשלח"י, אבל בשומר חנם ל"ל קנין בפקדון, [וכקו' הרע"א בהזהב מח. דאמאי שומר חנם בעי משיכה וכו'] ולהכי כתבו הירושלמי דבשומר חינם בשלח"י בעי משיכה, אכן הבעה"מ אינו מחלק בזה וס"ל דגם שומר חנם בשלח"י ל"ב משיכה וכמש"נ. ובהמשך השעורים נוכיח כן מהסוגיא להלן מג בהטה את החבית וכו' עי"ש.

והנה בגמ' מא. מבואר דבעי משיכה להתחייב בשליחות יד, וברש"י כ' דהמקור כמתני' דהטה את החבית וכו' דמוכח דאף דהוי בחצרו בעי' שיטה את החבית, והקצות בסימן שמח סק"ב הוכיח מכאן לדבריו דבכל גזילה בעי מעשה קנין לגזילה, ואינו מתחייב באונסין בלי מעשה גזילה, אמנם במחנ"א גזילה סימן יב כ' דממתני' דהטה את החבית שאני דבשליח"י גילה הכתוב דבעי' שישלח בה יד ממקום למקום ואין ללמוד משם דשלח"י חידוש הוא ע"כ, ונראה דכוונתו דבשלח"י בעי' שיטה את החבית כדי שיחשב דמשנה משמירתו, אבל אין זה מדין מעשה קנין דגזילה, ונראה דגם ברש"י מבואר כן שכ' דהמשיכה היא עקירת ידיו ורגליו אף דלכל משיכה דקנין בעי' משיכת כולה, אלא דלענין שלח"י סגי בהכי. **ומה"ט נראה דאף דבעי הגבהת החבית, לא בעי' הגבהת ג"ט כבכל הגבהה, דג"ט נאמר בהגבהת קנין, אבל להחשב שליחות יד סגי בהגבהת טפח דבהגבהה לעצמו משנה משמירתו.**

**מה"ק**

בגמ' מא: דמרבי' דבשלח"י בבעלים חייב, ע"כ דחיובו מדין שומר, דאם הוי מדין גזלן מהיכי תיתי לפוטרו, ויעוי' בלשון הקרני ראם על המהרש"א שנקט דלמסק' דחייב בשלח"י בבעלים, היינו משום דבשלח"י הוי ככל גזילה, וכבר הבאנו לעיל דמפורש כדבריו בערכי תנאים ח"ב עמוד תכז ערך רבי יוסי בן נהוראי שכ' להדי' דשלח"י גזל גמור הוא **דהא בכלל אשם גזלות** הוא ולכן ל"ש פטור דבעלים עמו עי"ש בארוכה וכמש"כ. [וזהו חידוש דיש אשם גזילות בשלח"י].

וכ"נ בדברי הנתיבות בסי' רצב סק"ד עי"ש דמש"ה גם משלם כשעת הגזילה ול"ה כשואל דמשלם כשעת האונס וכמבואר, ובזה יש ליישב הערת הרש"ש מא: שהק' בהא דילפי' בשלח"י מש"ח, דנחלק בין ש"ח לש"ש לענין דחיובו דוקא בגו"א וכו', דאם הוי חיוב אחד דגזילה ל"ש לחלק בזה, ונראה דכ"ה כוונת התורא"ש שם עי"ש. [ושיטת הר"ח בסוגיא מחודשת דס"ל דבשואל בשלח"י בבעלים ה"נ פטור, וע"כ דדין שומר עלה ושלח"י מחיובא דשומרים הוא, אלא דצ"ב מ"ש משאר שומרים דחייבים בשלח"י בבעלים, וכבר תמה בזה הגרי"פ על הרס"ג, וע"ע במאירי בזה].

והנה הר"מ השמיט הך דינא דבשלח"י בבעלים חייב, וי"ל דלפי"מ שהביא דינא דשלח"י בדיני גזילה וכנ"ל, ונתבאר דלאחר הרבוי הדרי' לדין גזילה ואית ליה קניני גזילה ולכן פקע מיניה דין שומר וכר"ע, [וצ"ל דהא דבעי חסרון הוא מסברא דדלמא מימליך וכמש"כ תורא"ש לפנינו ובריטב"א להלן עי"ש], מעתה ניחא דשפיר לא הביא האי דינא, דס"ל להר"מ דגדר החיוב הוא מדין גזילה, ומתאימים הדברים לפי"מ דהר"מ פסק כר"ע דפקע מיניה דין שומר, ושפיר שייך חיוב מדין גזילה דמיקרי מעשה גזילה מהבעלים כיון דפקע מיניה דין שומר, וניחא בזה להר"מ לשיטתו בהל' גניבה פ"ד דבשומר שגנב איכא כפל הרי דחשיב מעשה גניבה, ודלא כהראב"ד שם.

והנה באוקימ' הגמ' דהוי ששלמ"ד והוי גזלן, לא נזכר דאמאי ר"י לא אמר האי תירוצא, ובפשטות י"ל דפליגי אם ששלמ"ד הוי רק שואל או דנעשה גזלן, אכן להמבואר י"ל דלכ"ע ששלמ"ד הוי גזלן, ורק דפליגי אם שללמ"ד דהוי גזלן הוי ככל גזלן וגם לענין דקונה בשנוי, וממילא פקע מיניה דין שומר ושייך חיוב גזילה, או דהוי כגזלן רק לחיוב אונסין ואינו קונה בשינוי וכד' הראב"ד בש"מ ב"ק צז. [ולהלן יבואר עיקר שיטת הראב"ד], ומש"ה ס"ל לר"י דבזה עדיין לא פקע מיניה דין שומר ול"ש חיוב גזילה. וכך נראה שיטת המרדכי להלכה כמו שהביא הרמ"א בסי' רצב ס"א, וכדיבואר בשיעור להלן.

ועפי"ד יש להוסיף בהא דאמרי' בב"ק קז: דהיכא דשלח יד וטען ט"ג דפטור, ועי' לשון הר"מ גניבה פ"ד הי"ב "כיון שקנאו" וכו', דנראה דטעם הדבר הוא דכיון דשלח"י ואית ליה קניני גזילה תו ל"ה שומר, ולהכי ליכא בו דין טוען טע"ג דנא' רק בשומרים, ומש"ה בכופר בפקדון וטטע"ג חייב כיון דעדיין דין שומר עליו.

ובנתיבות בסי' רצא סקל"ד הביא ראי' מסוגין מא: דבשמירה בבעלים עדיין שומר הוא והוי רק פטור מתשלומין, דאם פקע ממנו דין שומר ל"ש חיובא דשלח"י, ועי"ש שהביא מהב"י דבעשו"ק ליכא ש"י ומשום דאינו שומר כלל, משא"כ בבעלים הוי שומר ורק פטור מתשלומין ולכך איכא ביה דינא דשלח"י, ומשו"כ כ' דיש בו שבועת א"ב ככל שומרין עכתו"ד עי"ש. ולכא' יש לומר בפשיטות דאפי' נימא דבשמירה בבעלים ל"ל דין שומר מ"מ שייך דינא דשלח"י מדין גזילה, משא"כ בעשו"ק דליכא גם דין גזילה להכי ל"ש דינא דשלח"י, [ויל"ע ראיה להב"י מקו' הגמ' ותיתי משואל, דהרי נ"מ לעשו"ק דליכא בהן שאלה דיהי' בהם דין שלחו"י, ומוכרח דגם לפי האמת ליכא דין שלח"י בעשו"ק כמו דל"ש בהם דיני שמירה ודיני גזילה וכדיבואר]. ועי' בקהל"י שדחה הראיה די"ל דבשעת קבלת השמירה לא היה בבעלים ורק אח"כ בשעת האונס היה בבעלים וממילא כבר חל עליו דין שומר.

והנה בר"מ פ"ב משכירות ה"ג ס"ל דבעשו"ק בפשע השומר חייב דכל הפושע מזיק הוא, וע"כ דאית ליה דין שומר ומש"ה חשיב כמזיק, וכמש"כ הש"ך סי' סו ס"ק קכו, וא"כ להבנת הנתיבות הנז' שפיר י"ל דגם בעשו"ק איכא לדינא דשלח"י, והנה בקצות בסי' סו סקמ"ד תמה ע"ד תש' הרשב"א שכ' דבשטרות נשבע שלא שלח בה יד, והא אפי' בשלח יד פטור כיון דליכא גזילה בשטרות, וכ' הקצות דאפשר דשלח"י חמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן ע"כ, ומבואר ד"ח דשייך דין שלח"י בשטרות, אף דל"ל בהו דין גזילה, [וצ"ע דהא לית בהו גם דיני שמירה].

ונראה ביאור דברי הקצות דיש לחקור בחיוב שלח"י אם חייב גם בגוונא דבהך מעשה לא היה חייב מפרשת גזילה, די"ל דלהראשונים הנ"ל דהוי חיוב מגדרי גזילה ורק דהכא חייב יותר אף בע"מ לשלם ובחיסר מקצת חייב על כולו וכו', אבל מ"מ יסוד החיוב שייך דוקא היכא דאיכא חיוב גזילה, והנה חזינן בתורא"ש ורשב"א מא. שכ' ע"ד רש"י שם דבגוונא דהבעלים אינו מקפיד דל"ה שואל שלא מדעת ואז חייב משום שליחות יד, וחזינן חידוש גדול דגם היכא דל"ה גזילה מחמת דאין הבעלים מקפידים מ"מ הוי שליחות יד, וכבר תמה כן בשעורי רבי שמואל, ושם הביא המגיה דכ"ה גם ברש"י ערכין ו. בגוונא דיכול להשתמש דמ"מ הוי שליחות יד, [ובגליון מהרש"א בשו"ע תמה דהרי להקדש אין דין שמירה ואיך כ' רש"י דהוי שלח"י], ולפ"ז בודאי יש לפרש את הרשב"א שהביא הקצות דשייך שליחות יד גם בשטרות אף דליכא התם דין גזילה, וכיו"ב נראה מוכרח בתוס' ב"ק כ: דשייך שליחות יד בגזבר בהקדש אף דל"ש שם גדרי גזילה.

אלא דנראה להוסיף דתרי דיני שליחות יד איכא, והיינו דבנידון זה דל"ש גזילה ה"נ הוי שליחות יד מחמת דין שומר, וגדרו דסותר קבלת השמירה שהרי שולח יד, ובזה ל"ל קניני גזילה, ואיכא עוד דין שליחות יד היכא דגם בדין גזילה היה חייב ובזה אית ליה קניני גזילה, וכמ"כ נראה דבגזל רביעית דחייב בשלח"י על כל הפקדון, אמנם זהו רק מחידושא דשלח"י, אבל דין קניני גזילה שייך רק על מה שגזל, [ולפלא שבאמרי משה נקט דאית ליה קניני גזילה על כל הפקדון וציין כן מהגמ' להלן מג:], ומה"ט נראה לחדש דמש"כ בתורע"א דבשלח"י דהוי גזלן פקע דיני שומר מיניה ולהכי משלם כדמעיקרא, אמנם י"ל דכ"ז רק על מה שגזל, אבל הא דבשלח"י חייב על כולו הוא מדין השומרים ובזה ישלם כדהשתא. אכן דברינו אמורים בדעת הנך ראשונים שכ' דהנ"מ בשלח"י מכל גזילה דהכא הוי ע"מ לשלם וכן דחייב על כולו, ותרי חידושים אלו תליא בהדדי דחיובו מדין שומר שבו, אבל למהלך התרומת הכרי דהחי' בשלח"י דסד"א דל"ש גזילה בשומר, בזה ע"כ דחידוש דשלח"י הוא דכל החיוב הוי מדין שומרים דמדין גזילה בעלמא ל"ש גזילה בשומר, ול"ש הנ"מ שכתבתי דכל חיובו הוא מחידושא דשלח"י.

ונראה דהא דהגמ' דנה למילף שליחות יד משואל, היינו בהא דמתורת שמירה יש בו חיוב שלח"י מה ששלח"י וסותר לחיוב שמירתו ובזה שייך פטור דבעליו עמו, אבל היכא דגם בגדרי גזילה היה שייך לחייבו ואית ליה קניני גזילה בזה ליכא ס"ד שיהא פטור דבעליו עמו, והרי מוכרח כן מהא דבעי למילף משואל, ומהך ילפו' ל"ש למילף על דין קניני גזילה בשליחות יד. [ולפי' הר"ח שם דילפי' משלחו"י דשואל, נמצא דיש פרשה בפ"ע של שלחו"י בשואל ופטור בבעליו עמו, ונתכוין לפי' זה בבית יעקב שהביא הקצות שמו סק"א, שפיר י"ל כדברינו דזה פרשה בפ"ע של שומר ששלח ידו ומשנה מחובת השמירה].

וביסוד דברינו נראה לבאר בהא דבהגביה החבית חייב מדין שלח"י על כל החבית, והנתיבות בסי' רצב כ' דה"ד בגוף אחד כלשון הר"מ, משא"כ בגופין מחולקין עי"ש. ולכאורה צ"ע דהא מ"מ נתכוין לגזול רק רביעית ואמאי יהא חייב על כל הפקדון. ונראה לחדש דהא דחייב על כל הפקדון היינו מדין שלח"י דשומרים דסותר לשמירתו, אבל אה"נ קניני גזילה אית ליה רק על הרביעית דבזה נתכוין לגזול, ורק מגזה"כ דשלח"י נעשה כשולח יד בכל הפקדון וכמש"נ לעיל, אולם בלשון רש"י מא. משמע דנעשה גזלן וחייב בהשבה מדין גזלן על כולו. [ולדברינו יל"ע דא"כ ל"ל להגביה כל החבית וסגי בהטייה, וצ"ל דבזה עדיין לא חשיב שלח"י בכל הפקדון].

[ויש לדון בשלח"י בגוונא דאין לו קניני גזילה, דאף אם יש בה חיובא דשלח"י מ"מ בזה לא פקע מיניה דין שומר וחיובו הוא מפרשת שומרים ונ"מ דבזה דבאייקר ישלם כשעת השבורה כמו כל שומר, ודברי רע"א קאי רק באית ליה קניני גזילה דאז פקע מיניה דין שומר ולהכי חיובו רק מדין גזלן דדינו דמשלם כשעת הגזילה, ויתכן דנ"מ בשלח"י במקצת דאף דהוי כשלח"י בכולו, אמנם קניני גזילה אית ליה רק בהך מקצת ששלח"י, אלא דנמצא דדין שומר פקע מיניה רק בהך מקצת ששלח בו יד ולא בכל הפקדון, וזה אינו מסתבר, **ונראה דאכן צ"ל כמש"כ באמרי משה דיש לו קניני גזילה בכל הפקדון אף שנתכוין לגזול מקצת וכן נראה לישנא דרש"י מא. שכ' דחייב בהשבה בכולה עי"**ש].

וי"ל נ"מ בזה כגון שנים שהפקידו ביחד בשותפות והנפקד שלח יד בשל אחד, אם חשיב שלח"י בכל הפקדון גם לגבי השני, דבזה י"ל דלגבי השני ל"ח שלח"י, ונראה דבדין שלח"י דגזילה הרי מהשני לא גזל, אך כיון דנתבאר דשלח"י במקצת דחיב על הכל דזהו מדין השמירה וכנ"ל ובזה שפיר י"ל דחשיב שלח"י לגבי שניהם כיון דהוי קבלת שמירה אחת לשניהן.

ג] הקשיתי דבכל גנב דמשלם ת"כ, ליהוי כמודה בקנס, דהרי מנלן דהתכוין לגנוב, אפשר דהתכוין ליקח רק להשתמש ולהחזיר, דהעדים אינם יכולים לדעת כוונתו אלא מעידים על המעשה, אך יתכן דאיהו לא התכוין לגנוב, אלא להיות ששל"ד גזלן ואמאי איכא כפל, וא"ת דאיהו מודה שהתכוין לגנוב א"כ ליהוי כמודה בקנס, ומוכרח דכיון דהמעשה נראה כגניבה כל דמפרש מעשיו ל"ח מודה בקנס, ומצינו כיו"ב ברמב"ן כתובות שכ' גבי אונס ומפתה דאף דיתכן דל"ה בתולה מ"מ מחמת הודאתו ל"ח מודה בקנס, [והרגיש בזה הגר"א חזן ז"ל בספרו כאן].

**בשיטת בעה"מ בדין שלח"י**

בבעל המאור בדמ"א בסו"ד כ' וז"ל ומשו"ה מוקים לה בשעודן עליה כלומר שהכחש נראה בה עדיין לרווחא דמילתא כי היכי דתיקום כדברי הכל **וזה הבהמה שהכחש נראה בה כיון שהכחש דבר הפושט בכולה כמו ששלח בה יד בכולה דמי אי נמי משום דרצה לפניו הויא לה משיכה** ומשו"ה מתחייב בכוליה באונסים שאלמלא כן לא היה מתחייב בשליחות יד במקצתה עד שיגביה את כולה כדאמרינן במתני' בהטה את החבית עכ"ל, מבואר בדבריו שדן למסקנה דבאופן שהכחש פושט בכולה ל"ב רצתה לפניו דהוי משיכה, ומבואר מדבריו דל"ב מעשה קנין לשליחות יד אלא כל ששלח בה יד חייב, ועי' בברכ"ש בסוף סימן לג שהביא דבריו, וכ' בקצרה דע"כ מהני מצד קנין השמירה וצ"ב בדבריו.

והנה כדברי בעה"מ מפורש בירושלמי בשבועות פ"ח ה"א [צויין ביפ"ע] וז"ל שליחות יד שנאמר בשומר חינם אינו חייב עד שימשוך **שליחות יד שנאמר בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו** **עליה חייב** עכ"ל, מבואר מדברי הירושלמי דבשליחות יד א"צ מעש"ק ככל גו"ג [ אלא דהירושלמי מחלק בין שו"ש לשו"ח וצ"ב], והיינו כיון דדינא דשליחות יד אינה גזילה רגילה אלא חיוב מפרשת השומרים וכנ"ל, ע"כ א"צ גדרי גזילה רגילה וסגי בכל מעשה שהוא מוגדר כשליחות יד ולהכי ל"ב מעשה קנין.

ולפי"ז נראה דהבעל המאור אזיל בזה לשיטתו דס"ל דעיקר חסרון דשליחות יד הוא משום דיד שומר כיד בעלים, וכמש"כ התרומת הכרי בשיטתו, דלהכי ס"ל דכל ששלמ"ד גזלן היכא דהוי שומר חיובו מפרשה דשלח"י, [וכ"ה בפסקי הרי"ד ב"ב פח וז"ל מ"ס גזלן הוי דהיינו שליחות יד האמור בתורה וכו' עי"ש], כיון דחסר במעשה גזילה ובהוצאה מרשות הבעלים, ולהכי ס"ל לבעה"מ דבקרא וחיובא דשליחות יד נתחדש גזילה מחודשת דאינה צריכה קנין אלא עצם המעשה שליחות יד הוא המחייבו וזה שייך שפיר אף בשומר דידו כיד בעלים, דמ"מ הוי ריעותא רק במעשה גזילה של קניני גזילה דאינו מורה על הוצאה מרשות בעלים, אך במעשה גזילה דשליחות יד בזה ניתן לחייב אף שומר, ולפי"ז לא נתחדש בדינא דשליחות יד דאף דאין מעשה גזילה הרי הוא חייב, אלא נתחדש פרשת גזילה מחודשת שעצם השליחות יד הוא מחייבו אף בלי מעשה קני, ודוק בלשון התרומת הכרי וז"ל דחדית לן רחמנא לחייב שולח יד בפקדון גז"ה לחייבו באונסין אע"פ שאין הגבההתו קונה לו עכ"ל, ולדברינו הביאור דנתחדש פרשת גזילה מחודשת דשליחות יד דבה ל"צ מעשה קנין דגזילה.

והנה בדין קנין משיכה נא' דגם קורא לה והיא באה דמהני לקנין משיכה, ויל"ד אם מהני לגבי גזילה, ועי' במאירי בב"ק נו ע"ב דל"מ, וכ"נ הלח"מ פ"ב מגניבה הי"ז, ואפשר דהוי חסרון במעשה גזילה, אולם בתוס' ובר"ח בסוגין משמע דמהני קורא לה והיא באה בגזילה דשליחות יד, וי"ל הטעם דמשנה משמירתו, ואולי זהו כוונת המחנ"א הלכות גזילה סו"ס יב הנ"ל שהקשה דאמאי צריך הגבההת החבית ליקני לה ע"י חצירו, (וע"ע בקצות סי' קפט), ותירץ דאפשר דגילה הכתוב דבעינן שישלח בה יד עכ"ד, והדברים מתבארים למש"כ דעיקר חיובא דשליחות יד אינו משום המעשה גזילה אלא משום המעשה של שליחות יד דמשנה משמירתו.

אלא דיל"ע דאפי' אם נימא דל"ב כלל מעשה קנין אלא רק מעשה של שליחות יד איהו המחייבו כיון דאי"ז מפרשת גזילה, מ"מ כיצד יש לשומר קניני גזילה, הלא בפשוטו לדין קנינים בגניבה בעי מעשה קנין, ובסוגיא מג: מפורש דאף בפרשת שליחות יד יש לשומר קניני גזילה כמבואר שם שקונה בשינוי.

ונראה בזה עפי"ד הר"מ פ"ה ממכירה הי"א ובהל' זכיה דבאופן שהבעלים רוצה להקנות את החפץ לשומר אינו צריך להקנות כדיני מו"מ אלא סגי בדיבור או במחילה, ועמד בזה הגרא"ז פ"ג מזכיה עי"ש, ונתבאר בשעורים בריש פירקין הטעם בזה דיש לשומר זכות קנינית בחפץ וע"כ כיון דפתיך ביה בעלות קצת ע"כ ל"צ הקנאה גמורה ככל מעש"ק.

ומעתה נראה לחדש בהא דקונה השומר בקניני גזילה ע"י שליחות יד, ובהקדם דברי הרע"א הנפלאים בכו"ח שו"ת קמא סימן א שכ' לחדש דקטן קונה הגזילה בשנוי, דדנים כמו דבקנין מהני ד"א מקנה לקטן מהתורה, ה"נ קונה ע"י הקניני גזילה דדנין דינו כמו בקנין עי"ש בארוכה, ונראה דלענין שליחות יד בשומר, כיון דע"י הקנאת המפקיד הרי היה קונה הנפקד את החפץ ע"פ דיבור של המפקיד ומשום דיש מקצת בעלות לשומר וכנ"ל, ה"נ ע"י שליחות יד יקנה השומר בקניני גזילה, דבגזילה נתחדש דדנים כאילו היתה הקנאה מצד המקנה, וכמ"ש הרע"א בכו"ח הנ"ל דמהני שנוי אף בקטן דהוי כד"א מקנה, וע"כ כי היכי דבמו"מ א"צ הקנאה גמורה ה"נ בצורת גזילה של שליחות יד כל שעשה מעשה של שליחות יד כלפי שומר כיון דיש לו מקצת קנין בחפץ סגי לקנות בזה קניני גזילה [אף בלא מעשה קנין דגזילה], ולפ"ז יש לדון דבשליחות יד לבית שמאי אף במחשבה יש לו שפיר קניני גזילה דכל היכא שיש לו קנינים בגוף הדבר א"כ שפיר מעשה של שליחות יד נותן לו קניני גזילה בחפץ, עכ"פ זהו יסוד שיטת בעה"מ דבשליחות יד בכולה א"צ אף משיכה ומהני לגזילה גמורה ע"י השומר, והן הם בכלל דברי הברכ"ש הנ"ל דמהני מחמת קנין השומר וכמש"נ.

ולפי המבואר י"ל בדעת הירושלמי בשבועות הנ"ל דס"ל דרק ש"ש יש לו קנין בפקדון ובזה א"צ משיכה בשלח"י, אבל בשומר חנם ל"ל קנין בפקדון, [וכקו' הרע"א בהזהב מח. דאמאי שומר חנם בעי משיכה וכו'] ולהכי כתבו הירושלמי דבשומר חינם בשלח"י בעי משיכה, אכן הבעה"מ אינו מחלק בזה וס"ל דגם שומר חנם בשלח"י ל"ב משיכה וכמש"נ. ובהמשך השעורים נוכיח כן מהסוגיא להלן מג בהטה את החבית וכו' עי"ש.

ב] הנה בשואל דחייב באונסין כ' הנתיבות דהוי מצד התחייבותו, אבל ל"ה מדין שמירה דל"ש שמירה על אונסין, אמנם נראה דלענין גו"א הוי חיובו מדין שמירה, והרי בר"פ השואל ילפי' ליה דחייב בגו"א מק"ו מש"ש, וחזי' בתוס' מב. דהיה סד"א דשואל פטור בגו"א באונס, ותמוה דאיך יהא עדיף לפוטרו דמ"ש מכל אונס דשואל חייב, וע"כ דבגו"א הוי מדין שמירה וחיובו כש"ש ואם ש"ש פטור בגו"א באונס ה"נ שואל, ועי' ברש"י ב"ק ו ושם מה דמפורש דחיוב שואל מדין שמירה וע"כ דקאי על גו"א.

ולפ"ז יש לדון דאיך ששמ"ד למ"ד שואל חייב באונסין הרי לא התחייב לבעלים, ואפי' נימא דחיוב שואל באונסין הוי מדין בעלים וכמבואר ברמב"ן ב"ב קסח דהוי כלוקח, וכ"נ לשון החנוך והר"מ כיבואר בשעורים בפ' השואל, אבל בשואל שלמ"ד ל"ש כן דהא לא קיבל קניני שאלה ואיך נימא דהוי כבעלים.

ומצאתי בחזו"א בסוגין שכ' ד"ח דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין, ובריטב"א בסוגין כ' להדי' דחייב באונסין והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו', וכ"כ הריטב"א לעיל לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, אך **מבואר שם חידוש דליכא בהו פטור דבעליו עמו**, [והביאור דרק בשומר מדעת שייך פטור זה, ובמק"א ביארתי דמה"ט בשומר אבידה ל"ש פטור בעליו עמו]. וכן ברמב"ן במלחמות ב"מ כג: מפורש דלמ"ד ששלמ"ד שואל חייב באונסין.

אך מצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וז"ל **והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסוגין דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא, ואזיל לשיטתו. [וברגמ"ה ב"ב יש ט"ס שכ' איפכא דששלמ"ד שואל חייב באונסין ואם הוי גזלן פטור וצע"ג].**

**ובמש"כ הריטב"א דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה דל"ש טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, מצאתי ביד רמ"ה ב"ב קנג: שכ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד ב"ק צז [ועמד על דברי הראב"ד באילת השחר ב"ק שם דל"ש ה"ט בששלמ"ד] עיש"ה. והר"י מלוניל ב"מ כג: כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ויל"ע בדבריו למ"ד דהוי שואל.**

ובמש"כ דמבואר בריטב"א דלמ"ד ששמ"ד שואל ליכא פטור בעליו עמו, הנה בשעורי הגרב"ד זצ"ל סימן מח הביא דהגר"ח הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה עי"ש.

**ומצאתי בס' המקח לר"ה גאון שער מט מפורש איפכא דעי"ש שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל [ולא כ' דהנ"מ על חיוב אונסין ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כ' הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור וכדיבואר להלן], תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו ודלא כריטב"א.**

והנה בפשטות נראה דלכ"ע גם למ"ד ששלמ"ד שואל עובר בלא תגזול, ופלוגתייהו הוא רק אם הוי גזלן גמור לחיוב אונסין וקניני גזילה כמבואר בגמ' מג: ולכאורה כך נראה לשון רבינו יונה בש"ת שער שלישי סימן פה עי"ש דכל דמשתמש בשל חבירו אסור, אך בספר היראה לרבנו יונה מהדורת זילבר עמוד סט כ' באות רפ **ואל תשאל שום דבר שלא ברשות כי השואל שלא מדעת גזלן הוא עכ"ל, ומשמע דלמ"ד שואל הוי אינו אסור**.

.

אמנם יל"ע דבריטב"א ונמק"י ב"ב פח כ' דכיון דשואל שלא מדעת גזלן נקרא דאסור להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו אבל מורי אומר דדבר מצוה שאני וכו', [והריטב"א לשיטתו כתב כן גם בפ' אלו מציאות], ולכא' הול"ל כן גם למ"ד שואל הוי דהרי עובר בלא תגזול ואמאי כתבו ד"ז רק למ"ד דגזלן הוי. [וראיתי למי שכ' דלמ"ד שואל ליכא אף איסור דהוי כדין כופין עמ"ס ויכול להשתמש בש"ח כשאין מפסיד הדבר, ולכא' א"כ יחשב כשואל מדעת, ויהיה לו פטור בעליו עמו, ויהיה חייב באונסין, אך לא נראה כן ובפשטות ל"ש בזה כופין עמד"ס ובפרט בגוונא דחבירו צריך לאותו דבר].

ובאמת בפי' הרשב"ם העיקרי ב"ב שם כ' להדי' דגם למ"ד דששלמ"ד אסור [ומסתמא כוונתו ללא תגזול] והוסיף דומיא דשלח"י דאסור, וצ"ב הדמיון דבשלח"י הוי מדין שומר, ומשמע דגם בשלח"י ס"ל דהוי גדרי גזילה דכל דמשתמש בש"ח הוי גזלן. עכ"פ מפורש דגם למ"ד דשואל הוי עובר באיסור, וכוונת הרשב"ם להוכיח משלח,י דחזינן דאף באינו גוזל גוף הדבר אלא דמשתמש בשל חבירו אסור.

ולפ"ז נראה ביאור הריטב"א בב"ב דאזיל לשיטתו דס"ל דששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר, ולמ"ד שואל ודאי דמודה הריטב"א דג"כ אסור, אלא דהניידון בתפילין וטלית של חבירו הוא דאם אסור הוי מהב"ע ואינו יוצא ידי המצוה, וזש"כ דרק למ"ד גזלן הנידון דהוי מהב"ע, דכיון דהוי גזול בחפצא אינו יוצא י"ח בשל חבירו, אבל למ"ד שואל אף דעובר באיסור מ"מ ל"ה גזול בחפצא ול"ה מהב"ע, ודמי למש"כ הריטב"א סוכה לא. דבקרקע דאינה נגזלת אף דאסור ליכא חסרון דמהב"ע כיון דל"ה גזול בחפצא עי"ש ובמש"נ בהערותי על תורא"ש שם.

ואולי יש לומר בפשיטות דאכן לריטב"א לכ"ע אסור, אבל למ"ד דהוי שואל בזה ס"ל לריטב"א דלכ"ע אמרי' דלמצוה ניחא ליה לאיניש, ורק אם הוי עבירת גזילה בזה נחלקו השיטות בריטב"א.

ובשו"ת מהרי"ל סימן קצח שמשמע דגם למ"ד ששלמ"ד גזלן לא קעבר בלא תגנוב אף שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ול"ד לדדרשי' לא תגנוב ע"מ לשלם כפל דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה וכו', הרי דמשמע דליכא איסור גזילה דל"ה גזילה ממש אלא בהשתמשות. ולפ"ז נראה דלגבי ב"נ ליכא איסור בששלמ"ד כיון דלמהרי"ל ליכא בזה איסור גזילה, ובב"נ הרי גזילה נאסר.

ובזה א"ש קו' מהראנ"ח גבי בגדי עשיו החמודות דאיך לבשם יעקב הא הוי ששלמ"ד, אלא דה"נ ליכא איסור לא תגזול, ובפרט לגבי ב"נ כדפי'. והעירוני עוד תי' מהגרד"ל שאמר עפ"י השו"ע דמישראל מומר הא דאסור לגזול ה"ד שמא יצא ממנו בן צדיק, וא"כ עד שיצא ממנו בן צדיק כבר יחזיר השאלה וא"ש היטב.

ג] בסוגיא מג. דגזל חביתא דבאיתבר ממילא משלם זוזא כ' הרמב"ן דאף דבגזלן משלם כשעת הגזילה אבל בשומר דמתחייב משעת שבירה להכי משלם השבירה, ובקצות סימן רצא סק"א הק' למ"ד דשואל חייב משעת משיכה, והביא מהריטב"א באופ"א החילוק דרק בגזל דיצא מרשות בעלים בשעת הגזילה ואין הבעלים יכולים למכור ולהקדיש להכי משלם כשעת הגזילה, משא"כ שואל דכ"ז שהפקדון בעין הוי ברשות הבעלים להכי משלם כשעת האונס, [ובאמת דגם הרמב"ן כ' בתו"ד ה"ט שהרי כ' ב' טעמים חדא דשואל מתחייב משעת אונסין וגזלן משעת משיכה ועוד דשאלה הוי ברשות הבעלים למכירה ולהקדש משא"כ בגזלן נפקא נמי מרשות בעלים להקדש], ולפ"ז גם למ"ד שואל משעת שאלה מתחייב ישלם כשעת האונס, והקצות מקשה מלר"ל ב"ק צט הרי אפשר להקדיש א"ב, ונראה דלק"מ דגם לר"ל הוי א"ב הבעלים ויצאה מרשותם אלא דס"ל דזה ל"ה חסרון למכירה, אבל מ"מ הוי ברשות גזלן וקונה בשנוי ואינו משלם עבור ההשתמשות.

ולפי הריטב"א נראה נ"מ דבשלמ"ד למ"ד גזלן ע"כ דהוי א"ב הבעלים ואולי גם יש לו קניני גזילה, [ולעיל הבאנו מהראב"ד והאמרי ברוך שדנו דל"ל קניני גזילה], דהרי הגמ' מג: אומרת דבשלמ"ד ונתייקר ואיתבר ממילא דינו כגזלן ומשלם זוז, ואי נימא דהוי ברשות הבעלים א"כ צ"ל דינו כשואל דמתחייב כשעת האונס.

ועי' בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן שלב דמשמע דלמ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה ה"נ חייב לשלם שווי החפץ בשעת המשיכה וכקו' הקצות, וכ"נ בפסקי הרי"ד להלן צו: דמשלם כדמעיקרא דומיא דגזלן עי"ש. ועי' באבני נזר אב"ע סימן רצא סק"ד מש"כ בד' הרשב"א דחייב גם על שעת השבירה ול"ה כגזלן דחייב רק על שעת הגזילה ולהכי בשואל אם הוקר החפץ חייב כפי השווי בשעת אונסין, וע"ע באב"נ שם סק"ו שחזר מסברא זו.

ד] ונראה עוד בזה דאמרינן לקמן דמ"ג הטה את החבית ונטל ממנה רביעית אינו משלם אלא דמי רביעית הגביה את החבית משלם דמי כולה, ואמרינן בגמ' אמר רבא לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם את כולה מ"ט גירי דידיה הא דאהנו לה, ופירש רש"י אבל החמיצה פשיעה היא ומזיק בידים הוא דבשביל שחיסרה החמיצה שכן דרך היין להחמיץ בכלי חסר, מבואר ברש"י דהא דהחמיצה משלם את כולה הוא מדינא דמזיק.

אמנם בר"מ הלכות גזילה פ"ג הי"ג פסק דמשלם כשעת הגזילה מבואר מדברי הר"מ דחיובו בהחמיצה לאו משום מזיק הוא אלא משום גזילה, ותמוה דהלא לא מיירי בהגביה את החבית, והגביה רק רביעית ואיך חייב משום שלח"י בכל הפקדון, וכיצד הוי גזלן בלא מעשה גזילה.

ובחידושי הגר"ח החדשים על ב"מ עמד בזה ופירש שם וז"ל דהר"מ ס"ל שאין זה מזיק גמור ומה שחייב הוא על פי המבואר במתני' בב"ק קטז דהגוזל את השדה ונטלוה מסיקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך והיכא דהוי מחמת הגזלן מבואר בסוגיא שם דחייב, הרי מוכח דהוי גזילה אף שאין התם קנין גזילה משום דקרקע אינה נגזלת, וא"כ ה"נ כיון דהשולח יד הוי גזלן אלא דהוי גזלן ללא מעשה קנין ע"כ היכא דהוי גירי דידיה הוא דאהניא ליה דהוי מחמת הגזילה שפיר פסק הר"מ דחייב כשעת הגזילה וזה ברור עכ"ל.

וכעין דברי הר"מ מבואר בנתיבות המשפט סי' ר' עי"ש וכבר עמד בזה הגרש"ר בהמפקיד אות שטז, ולדברינו לעיל מבואר היטב דבפרשת שליחות יד נתחדש גזילת שומרים שאינה צריכה מעשה קנין, וע"כ אף באופן שלא הגביה הרי הוא חייב על כולה, אמנם כ"ז באופן שהחמיצה הוי גירי דידיה וע"כ חשיב שולח יד בכולה אך באופן של"ה גירי דידיה בלא מעשה של הגבההת החבית אינו נחשב שולח יד בכולה, וכן מדוקדק לשון הר"מ בפ"ג מגזילה הי"א והי"ג דלא הזכיר כלל דבעי מעשה קנין כדי לחייב בשליחות יד, והיינו לשיטתו דשליחות יד הרי הוא פרשה מחודשת של גזילה שאינה צריכה מעשה קניו אלא רק מעשה של שליחות יד ובזה מתחייב, ולהכי בנטל הרביעית חייב בשלח"י על כולו.

ה] יל"ע דבריטב"א ונמק"י ב"ב פח כ' דכיון דשואל שלא מדעת גזלן נקרא דאסור להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו אבל מורי אומר דדבר מצוה שאני וכו', [והריטב"א לשיטתו כתב כן גם בפ' אלו מציאות], ולכא' הול"ל כן גם למ"ד שואל הוי דהרי עובר בלא תגזול ואמאי כתבו ד"ז רק למ"ד דגזלן הוי. [וראיתי למי שכ' דלמ"ד שואל ליכא אף איסור דהוי כדין כופין עמ"ס ויכול להשתמש בש"ח כשאין מפסיד הדבר, ולכא' א"כ יחשב כשואל מדעת, ויהיה לו פטור בעליו עמו, ויהיה חייב באונסין, אך לא נראה כן ובפשטות ל"ש בזה כופין עמד"ס ובפרט בגוונא דחבירו צריך לאותו דבר].

ובאמת בפי' הרשב"ם העיקרי ב"ב שם כ' להדי' דגם למ"ד דששלמ"ד אסור [ומסתמא כוונתו ללא תגזול] והוסיף דומיא דשלח"י דאסור, וצ"ב הדמיון דבשלח"י הוי מדין שומר, ומשמע דגם בשלח"י ס"ל דהוי גדרי גזילה דכל דמשתמש בש"ח הוי גזלן. עכ"פ מפורש דגם למ"ד דשואל הוי עובר באיסור, וכוונת הרשב"ם להוכיח משלח"י דחזינן דאף באינו גוזל גוף הדבר אלא דמשתמש בשל חבירו אסור.

ולפ"ז נראה ביאור הריטב"א בב"ב דאזיל לשיטתו דס"ל דששלמ"ד הוי גזלן על גוף הדבר, ולמ"ד שואל ודאי דמודה הריטב"א דג"כ אסור, אלא דהנידון בתפילין וטלית של חבירו הוא דאם אסור הוי מהב"ע ואינו יוצא ידי המצוה, וזש"כ דרק למ"ד גזלן הנידון דהוי מהב"ע, דכיון דהוי גזול בחפצא אינו יוצא י"ח בשל חבירו, אבל למ"ד שואל אף דעובר באיסור מ"מ ל"ה גזול בחפצא ול"ה מהב"ע, ודמי למש"כ הריטב"א סוכה לא. דבקרקע דאינה נגזלת אף דאסור ליכא חסרון דמהב"ע כיון דל"ה גזול בחפצא עי"ש ובמש"נ בהערותי על תורא"ש שם.

ואולי יש לומר בפשיטות דאכן לריטב"א לכ"ע אסור, אבל למ"ד דהוי שואל בזה ס"ל לריטב"א דלכ"ע אמרי' דלמצוה ניחא ליה לאיניש, ורק אם הוי עבירת גזילה בזה נחלקו השיטות בריטב"א.

ובזה א"ש קו' מהראנ"ח גבי בגדי עשיו החמודות דאיך לבשם יעקב הא הוי ששלמ"ד, אלא דה"נ ליכא איסור לא תגזול, ובפרט לגבי ב"נ כדפי'. והעירוני עוד תי' מהגרד"ל שאמר עפ"י השו"ע דמישראל מומר הא דאסור לגזול ה"ד שמא יצא ממנו בן צדיק, וא"כ עד שיצא ממנו בן צדיק כבר יחזיר השאלה וא"ש היטב.

**בדין מעשה גזילה בשלח"י**

**ובדין של"י לב"ש ודין שלד"ע בשל"י**

כתב החזו"א בחו"מ ליקוטים סימן כ ע"ד מג: מתני' הטה את החבית כו' אינו משלם אלא רביעית, לכאורה מתני' בשומר ברשות שאינה שלו, אבל שומר בחצרו חצרו קניא ליה כדמרבינן לעיל י:, ואין זה דוחק דפלוגתא דב"ש וב"ה נמי לא מתקומא בחצרו דבחצרו סגיא בדיבור למ"ד שליחות יד א"צ חסרון, **ואפשר דשליחות יד בעינן דוקא משיכה דכיון דמקומה של חבית בחצר זו לא איקבע חטאו בקנין חצר**, מיהו יש לעי' לדעת הרמב"ן דמשיכה אינה קונה בגזלן מהתורה א"כ שלח"י היכי משכ"ל מהתורה, וי"ל דהוציאה ממקומה למקום אחר לצורכו וכו' עכלה"ק. [ולהלן ציין לקצות סימן קפט סק"א].

והנה בגמ' מא. מבואר דבעי משיכה להתחייב בשליחות יד, וברש"י כ' דהמקור הוא במתני' דהטה את החבית וכו' דמוכח דאף דהוי בחצרו בעי' שיטה את החבית, והקצות בסימן שמח סק"ב הוכיח מכאן לדבריו דבכל גזילה בעי מעשה גניבה כרש"י ב"מ י: דנעל וגדר וכו', ואינו מתחייב באונסין בלי מעשה גזילה, [ולשיטתו בסימן קפט הנ"ל], אמנם במחנ"א גזילה סימן יב כ' דבמתני' דהטה את החבית שאני **דבשליח"י גילה הכתוב דבעי' שישלח בה יד ממקום למקום ואין ללמוד משם דשלח"י חידוש הוא ע"כ**. ועיקר ההערה דיקנה בחצר העיר כבר במהרי"ט ח"ב חו"מ סימן פח ד"ה תשובה והוכיח דאינו מתחייב אלא במעשה הגבהה, והו"ד בקצוה"ח קפט שם, וראה בדב"א ח"א סימן כא אות כא.

ונראה ביאור דברי המחנ"א והחזו"א ובהקדם מש"נ בשעורים לעיל דבשלח"י הוי חיוב מפרשת שומרים אף דיד שומר כיד בעלים וחידוש התורה דהוי גזילה בפרשת שומרים, וגם בחיסר מקצת חייב בכולו, מעתה נראה דאף דבכל גניבה בעי מעשה גניבה, וה"נ גם בשלח"י בעי משיכה, אמנם גדרו שונה, דבשלח"י בעי' שיטה את החבית כדי שיחשב **דמשנה משמירתו**, אבל אין זה מדין מעשה קנין דגזילה, ונראה דגם ברש"י מבואר כן שכ' דהמשיכה בבהמה היא עקירת ידיו ורגליו, והרי לקנין משיכה בבהמה נפסק להלכה בב"ב עה: דבעי' משיכת כולה, וע"כ דלענין שלח"י סגי בהכי דעי"ז סותר לשמירתו, ושוב הוי גזלן מדיני שומרים ואית ליה קניני גזילה בכל הפקדון כמבואר בגמ' מג: בשבח גזילה וכו'. [ובשיעור הקודם נתבאר בשיטת בעה"מ בסוגין דלגבי שלח"י לא בעי לקנין גזילה כלל, ונתבאר דזה מחידושא דשומרים, אך לדברינו כאן גם לחולקים דבעי מעשה גזילה סגי בכל היכא דמשנה משמירתו וכדפי'].

והנה בדברי משפט בסימן שמ סק"ו העיר מדין משיכה ברה"ר דהרועה היה רועה ברה"ר והדר תיקשי איך חייב באונסין, ובסו"ד תירץ דכיון דכלתה שמירתו חייב אף בלא משיכה וחייב באונסין אף בלא משכה כמו בנשתמש בה, עוד יש להעיר דמשיכה מהני רק מדרבנן, ואיך יהני לחיוב שלח"י מהתורה, והחזו"א הנ"ל העיר לרמב"ן דל"מ משיכה בגזילה מהתורה איך יהני בש"י ותי' בהוציאה ממקומה, ונראה דלענין שלח"י סגי במשיכה ברה"ר ובמשיכה פורתא להחשב דשלח"י ומשנה משמירתו.

וביסוד דברינו נראה לבאר בהא דבהגביה החבית חייב מדין שלח"י על כל החבית, והנתיבות בסי' רצב סק"ד כ' דה"ד בגוף אחד כלשון הר"מ, משא"כ בגופין מחולקין עי"ש. ולכאורה צ"ע דהא מ"מ נתכוין לגזול רק רביעית ואמאי יהא חייב על כל הפקדון. ונראה לחדש דהא דחייב על כל הפקדון היינו מדין שלח"י דשומרים דסותר לשמירתו, ושוב נעשה גזלן על כולו וכמבואר בלשון רש"י מא. דנעשה גזלן וחייב בהשבה מדין גזלן על כולו.

ונראה עוד בזה דאמרינן לקמן דמ"ג הטה את החבית ונטל ממנה רביעית אינו משלם אלא דמי רביעית הגביה את החבית משלם דמי כולה, ואמרינן בגמ' אמר רבא לא שנו אלא נשברה אבל החמיצה משלם את כולה מ"ט גירי דידיה הא דאהנו לה, ופירש רש"י אבל החמיצה פשיעה היא ומזיק בידים הוא דבשביל שחיסרה החמיצה שכן דרך היין להחמיץ בכלי חסר, מבואר ברש"י דהא דהחמיצה משלם את כולה הוא מדינא דמזיק. אמנם בר"מ הלכות גזילה פ"ג הי"ג פסק דמשלם כשעת הגזילה מבואר מדברי הר"מ דחיובו בהחמיצה לאו משום מזיק הוא אלא משום גזילה, ותמוה דהלא לא מיירי בהגביה את החבית, והגביה רק רביעית ואיך חייב משום שלח"י בכל הפקדון, וכיצד הוי גזלן בלא מעשה גזילה.

ובחידושי הגר"ח החדשים על ב"מ עמד בזה ופירש שם וז"ל דהר"מ ס"ל שאין זה מזיק גמור ומה שחייב הוא על פי המבואר במתני' בב"ק קטז דהגוזל את השדה ונטלוה מסיקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך והיכא דהוי מחמת הגזלן מבואר בסוגיא שם דחייב, הרי מוכח דהוי גזילה אף שאין התם קנין גזילה משום דקרקע אינה נגזלת, וא"כ ה"נ כיון דהשולח יד הוי גזלן אלא דהוי גזלן ללא מעשה קנין ע"כ היכא דהוי גירי דידיה הוא דאהניא ליה דהוי מחמת הגזילה שפיר פסק הר"מ דחייב כשעת הגזילה וזה ברור עכ"ל.

וכעין דברי הר"מ מבואר בנתיבות המשפט סי' ר' עי"ש וכבר עמד בזה הגרש"ר בהמפקיד אות שטז, ולדברינו לעיל מבואר היטב דבפרשת שליחות יד נתחדש גזילת שומרים שאינה צריכה מעשה קנין, וע"כ אף באופן שלא הגביה הרי הוא חייב על כולה, אמנם כ"ז באופן שהחמיצה הוי גירי דידיה וע"כ חשיב שולח יד בכולה אך באופן של"ה גירי דידיה בלא מעשה של הגבההת החבית אינו נחשב שולח יד בכולה, וכן מדוקדק לשון הר"מ בפ"ג מגזילה הי"א והי"ג דלא הזכיר כלל דבעי מעשה קנין כדי לחייב בשליחות יד, והיינו לשיטתו דשליחות יד הרי הוא פרשה מחודשת של גזילה שאינה צריכה מעשה קניו אלא רק מעשה של שליחות יד ובזה מתחייב, ולהכי בנטל הרביעית חייב בשלח"י על כולו.

ב] והנה בשליחות יד לב"ש דס"ל דהוי שלח"י במחשבה, יש לדון דליכא בזה קניני גזילה כיון דליכא מעשה קנין ובכל גו"ג הלא מבואר במתני' בב"ק דע"ט דבלא מעשה גניבה אינו חייב כלל ובמחשבה ע"כ דליכא מעשה קנין, אכן י"ל להנ"ל דיסוד שלח"י חיובו מה דמשנה בשמירתו א"כ ס"ל לב"ש דגם במחשבה ודיבור הואיל ומועל בשמירתו להכי חייב משום שלח"י ושוב הוי ככל שלח"י לב"ה ויש לו קניני גניבה היכא דמ"מ הוי בחצרו.

וכבר ידוע קו' מרן הגרי"ש מפונביז' זצ"ל דלב"ש דשלח"י במחשבה [ולכמה ראשונים היינו אף במחשבה גרידא בלי דיבור], א"כ בטוען ט"ג הא בכלל מחשבתו לשל"י ואיך יחוייב מדין טוען ט"ג, ודוח"ל דל"ח שלח"י דהתכוין לגנוב אבל כעת אינו שולח"י, ואולי לזה כיוונו בס' המאורות וההשלמה בב"ק שם עי"ש.

ולכא' י"ל עפי"ד המש"ח המחודשים בפ' משפטים כב - ז שכ' דגם לב"ש החיוב ה"ד אם אח"כ שלח"י דאז למפרע חייב משעה שחשב, וציין דכ"נ מלשון המכילתא בפ' משפטים עי"ש, הרי דגם לב"ש בעי' לשלח"י ול"ס במחשבה, ולפ"ז ניחא הקו' בפשיטות, אלא דבדברי הראשונים בסוגין וכן ברמב"ן עה"ת שם לא נראה כדבריו. אכן אפשר לומר דגם לב"ש בעי' קנין ככל דין גזלן דבעי קניני גזילה, ורק דמשחשב לשלח"י קונה ע"י חצרו, ואם יהי' ברה"ר ה"נ ל"ה שלח"י, (וכ"כ במעיני החכמה, ולכאורה כ"נ בירושלמי שבועות פ"ח ה"א), ולפ"ז ל"ק דבכל טע"ג הוי שלח"י דנ"מ במונח ברה"ר, והחזו"א הנ"ל נקט בתחילה דאם הוי בחצרו גם לב"ה מהני שלח"י במחשבה.

ונ"ל בזה ובהקדם סוגית הגמ' בב"ק קז: דהיכא דשלח יד וטען ט"ג דפטור, ועי' לשון הר"מ גניבה פ"ד הי"ב "כיון שקנאו" וכו', ונתבאר בשעורים לעיל דטעם הדבר הוא דכיון דשלח"י ואית ליה קניני גזילה תו ל"ה שומר, ולהכי ליכא בו דין טוען טע"ג דנא' רק בשומרים, ולהכי בכופר בפקדון וטטע"ג חייב כיון דעדיין דין שומר עליו. ונראה דרק בשליחות יד באיכא מעשה גזילה בזה יהיה פטור בטען טע"ג דפקע מיניה דין שומר, אבל בשלח"י לבית שמאי דליכא מעשה גניבה וחייב אף במחשבה לשלוח יד ה"נ ל"ל קניני גזילה ולא יהיה בו פטור דטוען טענת גנב, והוי ככופר בפקדון דהוי גזלן ול"ל קניני גזילה כיון דליכא מעשה גזילה, וא"כ בשלח"י במחשבה עדיין דין שומר עליו, ומעתה בשלח"י לב"ש במחשבה הוי רק ככופר בפקדון דהדבר עדיין ברשות הבעלים כיון דעדיין דין שומר עליו, ומש"ה שייך ביה חיובא דטטע"ג, דהרי יסוד הדין דבשלח"י א"ח בטע"ג הטעם דכיון דטע"ג חיובו מדין גניבה שנחדשה בשומרים, הרי פקע ממנו דין שומר בשלח"י, ועוד דבעי' דין גניבה שיהיה מרשות הבעלים, וכמו דגונב מהגנב פטור דל"ה גניבה מרשות הבעלים, ה"נ בטע"ג ע"ד שאינו מרשות הבעלים ל"ש לחייבו, ומעתה י"ל דדוקא בשלח"י במעשה דאית ליה קניני גניבה ופקע מיניה דין שומר תו ל"ה ברשות הבעלים ומש"ה פטור מדין טע"ג וכלשון הר"מ הנז', אבל בשלח"י במחשבה דל"ל קניני גניבה, נמצא דהדבר עדיין ברשות הבעלים, א"כ כשם דכל גנב מתחייב בכה"ג ול"ה חסרון דמבית האיש, ה"נ שיייכי ביה חיוב טע"ג. [והעירני ר"א שושן שליט"א דברע"א שו"ת קמא הועתק בב"ק קז: כ' טעם נוסף דבשלח"י ליכא טע"ג – נוסף עמש"כ רש"י שם דדידיה כפר -, דשבועה לא פטרו כלל כיון דחייב מצד שלח"י וגניבה לא פטרתו וכו' ולטעם זה הרי גם לב"ש בשלח"י במחשבה דל"ל קניני גניבה ל"ש חיוב טע"ג, כיון דאין שבועה פוטרתו דהא חייב מצד שלח"י במחשבה מצד טענתו דנגנב ואיהו חושב לגונבו].

ומצאתי **בערך שי** להגאון בדורו רבי שלמה טבק בחי' לפרק המפקיד דף עז. מדפי הספר שהרגיש ביסוד זה שכ' בהא דמקשי' ב"ה לב"ש דבקרא נא' אם שלח יד וכו' ולא נזכר בגמ' תשובת ב"ש, דדרשי מכל דבר דבור הרי קתני אם לא שלח יד, [והמש"ח הנ"ל מיישב קושיא זו עפ"י חידושו הנז' דגם לב"ש בעי' שישלח אח"כ יד אלא דחייב למפרע משעת המחשבה], וכ' שם דע"כ דב"ש יפרשו דהקרא בא לומר דבעי' לשלח"י בכדי לפטור בטע"ג דדוקא בשלח יד בפועל והגביהו לקנותו פטור מטענת גנב מכפל, משא"כ במחשבה גרידא עדיין חייב בטע"ג, והכוונה דהתרי קראי הם על תרי דיני שלח"י לב"ש, חדא על שלח"י במחשבה וחדא במעשה ותרי דינים הם, והן הם הדברים שנתבארו.

וברש"י במתני' כ' גבי מחשבה לב"ש דמחשבתו היא דאטול פקדונו, ויש שדייקו דדוקא במחשבה ליטול כל הפקדון, אבל בחשב ליטול מקצת לא יהי' הדין דע"י מקצת מתחייב על הכל כיון דליכא מעשה קנין (ראה במעיני החכמה שם), ואולי מ"מ לגבי המקצת הוי שלח"י אבל לא לענין דיחשב שלח"י בכולו, ומבואר כמש"כ דבמחשבה לב"ש דהוי שלח"י אמנם חלוק מכל דין שלח"י במעשה, דתרי דיני שלח"י הם לב"ש ותרי קראי הם חדא הא דמרבינן דחייב גם בדבור, ועוד קרא דב"ה דבעי' מעשה וכמש"נ. [ואולי יש ליישב בזה קו' התוס' מג: דתרי משניות לב"ש דא"צ חסרון למה לי, ולדברינו י"ל דחדא בשלח"י במחשבה וחדא בשלח"י במעשה דתרי ענינים הם כדפי', וכ"כ בערך שי שם, והמש"ח שם תי' קו' התוס' עפי"ד הנ"ל דבשלח"י אח"כ אע"פ שלא נטל אותו מקצת חייב]. ויש להוסיף עפימש"כ בשעורי ר"ש כאן לדון אם לב"ש הו דין דמחמת המחשבה גרידא הוי שלח"י או דדינן מחשבה כמעשה וכאילו חיסר וכו' עי"ש דנחלקו הראשונים בזה.

והנה בס' המקנה וברש"ש בקדושין מב. כ' דלב"ש בשלח"י ישלד"ע אף בלי הפסוק דמרבה, כיון דמ"מ כשעשה שליח חשב לשלח"י. ולפ"ד יהיה בזה רק דיני שלח"י שחל ע"י מחשבה, וא"כ ה"ד ששלח השליח ליטול כל הפקדון, וכמ"כ לא יהי' בזה קניני גזילה, וא"כ בעי' לרבוי דישלד"ע דגם בשלחו ליטול מקצת מהפקדון דבזה ליכא לדינא דב"ש דשלח"י במחשבה, דמ"מ חייב מצד הרבוי דבשלח"י ישלד"ע, ועוד נראה דהרי באמר לשלוחו לשלח"י הרי הוי פשיעה אצל השומר [ולד' המהרי"ט שהביא הקצות הרי זהו כל חיובא דשלח"י ע"י שליחות דחיובו מה שפשע בזה], וא"כ יש לחייבו אח"כ אף על אונס כדין תחל"פ וסב"א, וע"כ דמדין זה הי' חייב רק על המקצת דבזה הוי פשיעה ובעי' לרבות דישלד"ע לחייבו על כולו, ובזה ניחא גם קו' הרש"ש בסוגין.

ג] והנה בגמ' מד. מרבי' דבשלח"י יש שליח לדב"ע. וכן בקדושין מב: אמרי' דמעילה ושלח"י הוי ב' כתובין לענין דיש בהם שלד"ע. ונודע דברי הסמ"ע בסימן רצב סק"י ובפרישה שכ' "דנראה דה"ד כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיוב או שאין לו מה לשלם דאל"כ הא קי"ל דאשלד"ע" ע"כ, והש"ך בסק"ד הביא לתמוה דהרי בשלח"י ישלד"ע והאריך לתרץ דהרבוי בשלח"י הוא לחייב את המשלח ולא לפטור את השליח וכו', ובקצות שם סק"א הק' על הסמ"ע דהרי בלא"ה הרי השליח יהיה פטור כיון דאינו שומר ושלח"י כתיב בשומרין וכו', והקצות מיישב הסמ"ע עפי"ד המהרי"ט דהא דגלי לן בשלח"י לחייב המשלח אינו מדין שליחות אלא מדין פושע שחייב הכתוב את השומר בין שפשע ע"י עצמו בין שפשע ע"י אחרים ועי"ש.

והנה הקצות בסי' רצא סקי"ד הביא את דברי הריטב"א [הישן] לעיל לה: שכ' על מתני' שם דאמאי אין השוכר נשבע שהשואל לא שלח"י, ותירץ הריטב"א דשלח"י של השואל אינה מחייבת את הראשון **והא לא דמי אלא לאמר לשלוחו צא גזול דפטור לשלם דאשלד"ע,** ותמה הקצות דהא לענין שלח"י איתרבי דישלד"ע, [והקצות הוכיח מהרא"ש דה"נ אם השני שלח"י הראשון חייב, וכן הוכיח הרע"א במערכה בדברי הרא"ש], ובאו"ש המובא להלן כ' בד' הריטב"א דבשלח"י איתרבי דישלד"ע רק אם שלח יד עבור המשלח. [ובשעורי ר"ש אות רע העיר על הריטב"א דמ"ש כאן שליחות הרי לא אמר לו לשלוח יד].

ונראה בישוב הריטב"א דלהמבואר בר"ן דחידושא דשלח"י הוא דחייב על הכל אף דשלח"י וחיסר בקצת, ונמצא דלענין מה שחיסר ה"נ חייב מדין גזלן דעלמא, א"כ יש לחדש דמה דריבתה התורה דבשלח"י יש שלד"ע הוא בהכרח רק לענין דחייב על הכל ובזה חייב המשלח, אבל על הך מקצת דחייב מדין גזלן ה"נ אשלד"ע, **ומצאתי עד"ז בהפלאה בחו"מ רצב שכ' מטעם אחר דהא דמרבי' בשלח"י דישלד"ע היינו לגבי החיוב על השאר אף ששלח"י במקצת דבזה הוי חידוש דשלח"י ונתרבה דישלד"ע, אבל לגבי המקצת ששלח ידו דחיובו ככל דין גזילה בזה ה"נ אשלד"ע**.

**אמנם לדברינו לעיל נראה לדחות את דברי ההפלאה, והיינו דגם לגבי המקצת הוי גזילה רק מדינא דשלח"י, דהרי נתבאר דבכל גזילה בעי מעשה גזילה, ושאני שלח"י דחייב גם היכא דל"ה משיכה גמורה ול"ה מעשה גניבה גמורה, ונמצא דגם לגבי המקצת חיובו הוא רק מדין שלח"י, ושפיר גם לגבי המקצת אמרי' דישלד"ע כיון דחיובו הוא מדין שלח"י וכמש"נ.**

אמנם יש להעיר דלכאורה מ"ש לחייב המשלח על השאר דהא זה לא גזל, ומוכרח דגם לגבי המשלח חשיב מעשה גזילה ושפיר יש לחייבו על השאר, וכבר כ' הנתיבות שם סק"ה דבשלח"י ע"כ דהמשלח קונה בהגבהת השליח דאי לא קנה מהיכי תיתי לחייב את המשלח הרי שלח"י בעי קנין, ושפיר י"ל דהריטב"א מיירי דשלח"י במקצת לענין הך מקצת, או דשלח"י בכל הפקדון דגם בזה חייב מדין גזלן ודינו ככה"ת דאשלד"ע, [אלא דיקשה דנימא דהשוכר ישבע שהשואל לא שלח"י בכולו], ונמצא לפ"ז דכל הרבוי דישלד"ע בשלח"י מיירי בגוונא אחת דשלח"י במקצת ולענין דחייב על כולו דזהו החידוש בשלח"י דחייב על הכל מדין שמירה וכנ"ל. ועפי"ז נראה ליישב דברי הסמ"ע וקאי היכא דהשליח עשה מעשה גזילה גמור דא"צ לחידוש דשלח"י וכגון לגבי המקצת שנטל שלא ע"מ לשלם וחייב מדין שלח"י, ובזה אשלד"ע, אכן עיקר יסוד ההפלאה עדיין צריך תלמוד.

ונראה לבאר באופ"א את דברי הריטב"א דהנה הבאנו את התרוה"כ דהחידוש דשלח"י הוא כיון דל"ה מעשה הוצאה כיון דיד שומר כיד בעלים, ולפ"ז נראה דהא דנתרבה בשלח"י דישלד"ע היינו דוקא בשולח אדם אחר דאמרי' דחשיב שלח"י של המשלח, דלגבי המשלח הא הוי שומר ול"ה גבי גזילה וזהו הרבוי דישלד"ע ומתייחס אליו מדינא דשלח"י, [אף דלגבי האחר הוי מעשה גזילה מ"מ לגבי המשלח דל"ה גזילה הוי פרשה דשלח"י], ומעתה נ"ל דבשומר שמסר לשומר לא מיבעי' לדברי הגר"ח דפקע דין שומר מהראשון [ואפי' אם נשאר שומר מ"מ אין לו חיובי שומר], ונמצא דלגבי השומר הראשון הרי הוי כגזילה בעלמא דהרי כבר ל"ה שומר של הבעלים, וכמו דאם השומר הראשון ילך ויקח שלח"י מהשומר השני הא הוי גזלן בעלמא, וא"כ אם תימא דישלד"ע מדין שלח"י ל"ש לומר כן כיון דלגבי המשלח שהוא השומר הראשון הוי ככל גזילה, וזהו שכ' הריטב"א דהוי ככל גזילה דאישלד"ע, ויש לדמות לדין מעילה דנתרבה דישלד"ע, ומ"מ אם נזכר בעה"ב דהוי מזיד ול"ש גבי מעילה, אמרי' דאישלד"ע כיון דלגביו ל"ה מעילה, כמבואר ברש"י קדושין נ. דכיון דנזכר בעה"ב והוי מזיד ל"ש גבי דין מעילה וממילא הוי כה"ת דאשלד"ע ושליח חייב, והיינו דבעי' דלגבי המשלח יהיה סוג של עבירה שיש בה שלד"ע, [ולרש"י בחגיגה הטעם דבטליה לשליחותיה אבל לרש"י קדושין נ הטעם כנ"ל] וה"נ הכא כיון דלגבי המשלח ל"ה פרשה דשלח"י ממילא הדר דיניה לכל גזילה דאשלד"ע. והדברים נחמדים בדעת הריטב"א.

ואין להקשות דהרי הריטב"א שם ס"ל דבפשע השני הראשון חייב, וא"כ ע"כ דהראשון נשאר שומר וא"כ לכא' הדר הסברא דל"ש גזילה גבי הראשון והוי שלח"י, אכן זה אינו דאם פשע שוב למפרע ל"ה מסירה לשומר השני, ורק היכא דלא היה פשיעה ושלח"י וקרתה אונס בזה כ' הריטב"א דאשלד"ע והשני חייב. ומצאתי ככל החזיון הזה שנתכוונתי לאחד האחרונים החשובים הוא ניהו בדברי חיים [לאביו של האמרי בינה] בחו"מ דיני שומרין סוף סימן ה **שכ' עד"ז דהא דמרבי' בשליחות יד דיש שלד"ע היינו אם הוא עוד שומר ואמר לשליח לשלוח יד חייב השומר דבשומר מרבינן בשלח"י דישלד"ע אבל הכא כיון דבשעה שמסר לא פשע דהא איגלאי אח"כ שמתה באונס ולא היה בשעת מסירה פשיעה ממילא נסתלק הראשון משמירה למפרע והוי האיש זר דאמר לשומר לשלוח יד דאין המשלח חייב דאשלד"ע** וכו' עכתו"ד, ולהדי' כמש"נ.

ומצינו נידון דומה לריטב"א בירושלמי בפרקין בה"ב לפי' הרידב"ז והיינו דר' אבהו מיבע"ל בשאלוה בעלים משוכר ואכלוה, ופי' הרדב"ז דל"ד למתה כדרכה דהשואל חייב אבל באכלוה הוי שלח"י והוי גזילה וכיון דהוי גזלן ולא חיוב דשומר א"כ הכא דהוי שלו ל"ה גזלן אלא שלהן אכלו וכו' עיש"ה, ויש לעורר הרבה על דבריו דהלא גם הגזילה דשלח"י הוי מדין שומרים ואולי שייך זה גם בכה"ג דהבעלים שאלוה מהשוכר, עכ"פ מוכח מכאן כדברינו בריטב"א דכיון דהבעלים שאלו שנית מהשוכר ושלח"י, הרי יקשה דנימא ישלד"ע, והשוכר יהא חייב, ומוכרח כמש"כ בד' הריטב"א דכיון דנפקע דין שומר מהשוכר שהרי מסרו לשואל, שוב לא אמרי' ישלד"ע וכמש"נ.

והנה האו"ש פ"ג מגניבה כ' בישוב דברי הריטב"א לעיל לה: הנ"ל דבשלח"י ע"י שליח ה"ד אם הוי לצורך המשלח דהא השליח ל"ה שומר ול"ש בו שלח"י, אולם במאירי כאן הביא להדי' שיטת גדולי הדורות דגם לצורך השליח הוי שלח"י לחייב המשלח, ונראה דס"ל דבדין שלח"י ע"י שליח איכא ב' דינים, דהיכא דהשליח נטל לצורך המשלח הוי מדין ישלד"ע וחייב גם על מקצת ודינו ככל שלח"י ע"י המשלח, אבל בנטלו לצורך עצמו חיוב המשלח הוא רק מצד פשיעתו, (והוא כד' המהרי"ט שהביא הקצות שכ' גבי כל חיוב שלח"י דחיוב המשלח הוא מדין פשיעה וכו'), ומעתה הרי בזה ודאי דה"ד בחיוב על המקצת דבזה פשע ולא על כולו.

**בדין שומר שכר בגו"א באונס**

א] בתוס' מב. דנו אם ש"ש חייב בגו"א באונס כיון דחייב על גו"א או דאיכא פטור דאונס, והתוס' בב"ק נז. ד"ה כגון וברא"ש לפנינו ס"ל דחייב, והמעי' היטב בראשונים יראה דשני טעמים נאמרו בזה חדא לתוס' משום דכל גניבה אונס הוא, ולא חילקה התורה בין האונסין, ורק לסטים מזוין פטור, וכמו שכ' בתוס' ב"ק נז דגזה"כ הוא דשבויה וכו', והיינו דאף דהוי אונס פחות מחולי הוי גזה"כ דזהו בכלל שבויה ולא גניבה, [וצ"ל דאף דאונס בכה"ת פטור מ"מ שאני שומרים דחייב גם באונס מחמת התחייבותו או דהוא מעיקר דין השמירה דש"ש דחיובו בהשבת הפקדון וגם בנגנב באונס חייב], וברא"ש כ' הטעם משום דבעי' שהוא ישב וישמור, ולהכי יש דס"ל דבחלה פטור, ולהכי גם בטמנן בקרקע חייב, אבל בחולי הו אנוס, ועי' בנתיבות שג-ה דשעבד עצמו מעיקרא לשלם כל שלא יגיע האונס לגופו של חפץ, והקצות שכ' דלתוס' באבד באונס פטור דרק בגניבה חייב משום דכל גניבה אונס הוא וזה ל"ש באבידה, אך טעם הרא"ש שייך נמי באבידה. [וחזי' בכל הסוגיא מב: דבש"ש חייב יותר בשמירה, ולהכי בבקרא חייב בש"ש, וכן במעשה דאמו האלמנה דכ' הראשונים דאם היה ש"ש היה חייב להודיעה דהוי פקדון, וכן במעשה דסריסיה דכ' רוב הראשונים [זולת הרמב"ן] דבש"ש בעי לומר דמהא לא תירמי, הרי דבש"ש מחוייב יותלר בשמירתו.

והנה ברע"א בסי' שג הבליע בתו"ד הטעם דשאני בלסטים מזויין דהוי אונס בגוף הדבר, ועד"ז בשו"ת בכו"ח סימן יב, וצ"ב כוונתו, ובפשטות החילוק הוא דבכל האונסין דגניבה הרי האונס בשומר דלא שמר בעצמו היטב, משא"כ בלסטים הוי אונס בדבר אבל הוא עצמו שמר, אכן נראה עומק דברי הרע"א עפ"י רש"י להלן נח שכ' דלסטים מזוין אונס דלא קיבל שמירה על כך, וכוונת רש"י לבאר הטעם דא"צ להחזיר הדמי נטירה, ומשום דעל זה לא קיבל שמירה, ושפיר י"ל דלכן ל"ח אונס בשומר דהרי אין לו דין שמירה על זה, אלא הוי אונס בגוף הפקדון עצמו. שו"ר דלשון הרע"א מקורו בנמוק"י בסו"פ הפועלים שכ' להדי' האי לישנא עי' שם היטב.

והנה בקצות בסי' רכז סקי"א דן דבשו"ש בגו"א חייב גם בהחזרת דמי השמירה, והוכיח מהגמ' להלן נח. גבי הקדש דמחזיר דמי השמירה, [ולקצות בעשו"ק אינו נוטל שכרו וכן בשמירה בבעלים ראה קצות שה-ב], ובחשק שלמה דחה דשא"ה בהקדש דפטור מלשלם וכיון שלא שמר מפסיד שכרו, אבל כל ש"ש שמשלם בעד הגניבה י"ל דחשיב כהשלים מלאכתו ונוטל שכר, וכעי"ז בחזו"א ב"ק סי' ז סקי"ח, וכ"נ ברע"א בכו"ח שו"ת סימן יד, והדברים תלוים גם בספק הרע"א בסוף שבועות, בספיקו הנפלא אם הדמים לש"ש הוא מחמת התחייבותו לשמור או מחמת מה ששומר ונפ"מ היכא דלא שמר ואירע נס דלא נגנב עו"ש בדברים המתוקים, וראה בפורת יוסף כאן שכ' גבי שמירה בבעלים דפטור דמחזיר שכרו וכיון שכן תו ל"ה שומר ול"ש טענ"ג, אכן יש לדחות דבשמירה בבעלים ודאי דאינו מחזיר שכרו דאינו מחוייב יותר בשמירה.

ונראה לדון דאף דבלסטים אינו מחזיר דמי השמירה, היינו משום דלא קיבל שמירה על כך, אבל בשאר גו"א באונס כגון הכא בהטמינו ק' אמה ונגנב דבזה כיון דחייב לתוס' ומשום דבעי' שמירה בעצמו, א"כ ה"נ יחזיר דמי השמירה ול"ד ללסטים מזויין וכדפי', אמנם נראה לחדש דאף לתוס' דבגו"א באונס חייב מ"מ אינו מחזיר את דמי השמירה, והיינו דדוקא רק בגו"א גרידא מחזיר דמי השמירה דנמצא שלא שמר כלל, אבל בגו"א באונס, אפי' נימא דחייב באחריות הפקדון מדין ש"ש, אמנם בהחזרת דמי השמירה פטור דלענין זה אמרי' דכיון דהוי אנוס ל"ה ריעותא בתנאי שמירתו, והוי ככל התורה דאם הוי אנוס אינו חייב בכל סוגי התשלומין, והדמים שקיבל הוא עבור שמירה רגילה של ש"ש, ואפי' אם באונס חייב על גו"א מ"מ לענין החזרת דמי השמירה יהיה פטור, והוא סברא נפלאה, ומצאתי ביד המלך בהשמטות להל' שכירות שעורר בזה עי' בדבריו, אלא דתלוי במח' הראשונים הנ"ל דאם נימא דבאנוס חייב משום דבעי' עומד ומשמר שפיר י"ל דכל התשלום הוא רק כשעומר ומשמר.

והנה התוס' הק' להוכיח דאם ש"ש פטור בגו"א באונס א"כ משכח"ל טע"ג בש"ש בטוען נגנבה באונס, ונ"ל בזה ובהקדם ספק התוס' בב"ק נז אם בטוען ט"ג בבעלים חייב, ובקצות רצא סקי"ח ואו"ש פ"ד מגניבה ה"י פי' דהספק אם בבעלים איכא עליה דין שומר, ואם בעי' שבועה, דדין טוען טע"ג ה"ד בנשבע (דהשבועה הוי מעשה הגניבה) והוא מהל' שומרים והארכנו בזה בשעורים ר"פ מרובה. [ויש להוסיף דמעיקר הא דשייך פטור טענת גנב בבעלים, מוכח דחיובא דטוען טע"ג הוי מליתא דשומרים, דאם הוי מהל' גניבה מ"ש בזה פטור דבעליו עמו, נימא דליהוי כשלח"י בבעלים דחייב, כיון דחיובו מדין גזילה וכמבואר בשעורים לעיל, ומעיקר הסוגיא דר"פ השואל מוכרח כן דפרכי' מה לש"ש שחייב בטע"ג וע"כ דהוי חיוב מדיני שומרים ושייך להחשיב משו"ז חומרא בש"ש ועי"ש, וכן נראה מהא דבלי הקרא הממעט הי' דין טע"ג גם בקרקעות דל"ש בהם גזילה, וע"כ דאף דליכא דין שמירה בקרקעות מ"מ הוי שומר ורק פטור מתשלומין ולהכי ס"ד דשייך בהם דין טטענ"ג ודוק].

אכן בש"מ שם בשם הר"א מגרמישא מבואר פי' חדש דבבעלים כיון דהפוטר מחמת הדין בעליו עמו ליכא בזה דינא דטוען טע"ג, וביאור הדברים הוא דחיובא דטוען טע"ג ה"ד היכא דפוטר עצמו בטענת גניבה, (ומה"ט בטענת אבד ליכא ד"ז), וא"כ בשמירה בבעלים דנמצא דפוטר עצמו מחמת דבעליו עמו להכי דנו התוס' דליכא בזה דינא דטוען טע"ג, ודוקא טענת לסטין מזויין למ"ד דהוי גנב מיקרי דפוטר עצמו בטענת גניבה, ומעתה י"ל דבגניבה באונס היכא דשמרם בקרקע ונגנב, לא מיקרי דפוטר עצמו בטענת גניבה, דפטורו הוא מחמת האונס, ובזה ליכא דינא דטוען ט"ג, וכפיה"נ לתרוץ זה כיוון במעייני החכמה בסוגין, ומצאתי ביש"ש ב"ק פ"ו סימן יא שכנראה נחית להאי תרוצא, וז"ל שם דס"ל לתלמודא מאחר שטען נגנבה באונס גדול אינו דומה כלל לטטע"ג אלא לטוען סתם נאנסה, וגרוע יותר מליסטים מזויין דאינו כ"כ אונס גדול עכ"ל, ולכא' כוונתו למש"כ. ועוד י"ל בכוונתו עפ"י הרש"י להלן נח. שהבאנו גבי לסטים מזויין שכ' דהוי אנוס ולא קיבל שמירה על כך ונמצא דבזה הוי טענת פטור דגניבה דלא קיבל שמירה על כך, מיהו בנמוק"י נראה איפכא דעל מה שלא קיבל שמירה ל"ש כלל דין טענ"ג ודוק.

ובאמת דהרי סברא זו היא השו"ט בתוס' אם שואל חייב בגו"א באונס אם ילפי' זאת מש"ש, והיינו דהשו"ט בזה אם חשיב פטור אונס דבזה שואל חייב, או דחשיב פטור דגו"א גם בש"ש ושפיר יהיה פטור זה גם בשואל.

וביסוד זה ביארנו ליישב הערת הקצות בסי' שא גבי שואל להנך דנגנבה בדרך חשיב כמתה מחמת מלאכה, דא"כ משכח"ל טענת גנב בשואל, די"ל דגם זה מיקרי פוטר עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה ול"ש בזה דינא דטענ"ג.

ולכא' קשה מהא דממעטי' בריש מרובה קרקעות מטוען טע"ג, והרי בלא"ה פטורו משום קרקעות ואיך יהיה שייך טע"ג הא אין הפטור מחמת טענת הגניבה, אך נראה פשוט דדוקא בש"ש דחיב על גניבה, ורק דפטור הכא בגוונא דאנוס, בזה אמרי' דכיון דפטורו מסיבה אחרת היינו מטעם אונס וכיוצא לא חשיב דפוטר עצמו בטענת גנב, אבל בש"ח דפטור מטעם הטענת גנב, ורק איכא פטור נוסף דהוי קרקע בזה שפיר הוי דין טע"ג ובעי' לקרא למעט דליכא טע"ג בקרקעות.

והנה ד' הרמב"ן דבשמרם בקרקע חייב דחשיב גניבה, אבל בתקפתו חולי פטור דהוי כנשבה, ומ"מ ל"ש בזה טענ"ג כיון דבא לפטור עצמו לא בטענת גניבה אלא מחמת דנאנס בשמירתו ול"ה שומר, וכ"ה בנמוק"י, ולכא' מבואר דטע"ג הוי מחיובי שומר ואז ל"ה שומר, עכ"פ מוכח קצת כסברא שכתבנו דאף דפטור מ"מ כיון דסיבת הפטור הוא דאז אינו שומר, ולא מחמת עצם הגניבה, א"כ אין סיבת טענת הגניבה פוטרתו, ולהכי ל"ש בזה דינא דטטע"ג, ודמי לאחד שקיבל עליו שמירה ביום ולא בלילה וטענ"ג בלילה דבזה כיון דפטורו משום דאז ל"ה שומר ל"ש דינא דטטענ"ג, וכמ"כ בגוונא דיפטר בגניבה מצד מחילת המפקיד דודאי לא יהי' בזה האי דינא, ומשום דדין טענ"ג ה"ד היכא דהטענת גניבה היא הפוטרת וכמש"נ.

ב] ומתבאר דלתוס' ב"ק דש"ש חייב בגניבה באונס הוי דין מיוחד בגניבה כיון דכל גניבה קרוב לאונס, אך לרמב"ן והרשב"א א"ז גזה"כ דוקא על גניבה אלא תליא בסוג האונס דאם הוי גוונא דאין השומר יכול למנוע הגניבה דאף ביושב ומשמר ובא ליסטים מזויין דא"י להציל ממנו בזה פטור, אבל בהטמין במאה אמה ונגנב ע"י מחילות חייב דאמרי' דאם היה יושב ומשמר היה מונע הגניבה להכי ל"ח אונס, וכיון דהוי ש"ש דמחוייב בשמירה יותר חייב.

ועי' בשו"ע שג ס"ב בהטמין מאה אמה דאפי' היה שם לא היה יכול להציל חייב בגו"א והסמ"ע סק"ג הק' מס"י דרועה שהניח ערו ובא זאב וטרף דאומדין אותו אם יכול להציל ואמאי הכא אין אומדין ותי' דשאני בגניבה דאף דא"י להציל חייב ואינו נפטר אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל, וזה מתאים עם תוס' דבעי' אונס גניבה לחייב משא"כ בזאב וטרף דל"ה גניבה וכיון דלא היה יכול להציל פטור, אבל להרמב"ן כיון דא"י להציל פטור אף דאינו יושב ומשמר, וכ"נ בקצות בד' תוס' דבעי' מאורע דגניבה כדי לחייבו. והסמ"ע לשי' כ' להלן בסק"ד גבי לסטים מזוין דפטור דזה נשבה הכתוב בתורה שפטור עליו השומר והיינו כשי' התוס' בב"ק.

וי"ל נ"מ בזה דעי' בשו"ת מבי"ט ח"א סימן רפב שכ' גבי גנבים שבאו בלילה ויש להם חרב וחנית אם חשיב גניבה וש"ש חייב או הוי ליסטים מזויין ופטור, וכ' דמילתא דפשיטא דאם באו לפני השומרים ולקחו מהם דפטורים דהוי לסטים מזויין אבל בבאו שלא בפני השומרים אף שבאו בחרב כיון שלא ראו השומרים הוי דרך גניבה והרי"ז בכלל גו"א, ובשו"ת גינת ורדים בחו"מ כלל א סימן א בשם מהר"ם חביב חולק על המבי"ט וס"ל דאם באו לסטים מזויין פטור אף שלא בפני השומר. ונראה דתלוי במח' הראשונים הנ"ל דלרמב"ן והרשב"א דש"ש חיייב בגו"א דבעי יושב ומשמר, ובאופן דא"י להציל הרי פטור גם בלא ישב ומשמר וכנ"ל וממילא גם בבאו בלילה יהיה פטור כמהר"ם חביב, אבל לתוס' דתליא בדרך גניבה א"כ שלא בפני השומר דהוי דרך גניבה יהיה חייב וכדברי המבי"ט. ובפי' ר"א בן הר"מ בפ' משפטים כ' ואם גנב יגנב מפני שנתעצל בשמירה ואילו נשתדל ל"ה נגנב ואי"ז כמיתה והשבירה שלא תועיל השמירה בהצלתה עכ"ל. ובר"מ שכירות פ"א ה"ב כשהיא פטור דשבורה ומתה כ' האונסים הגדולים כגון שבורה ומתה וכן כיו"ב משאר אונסין הגדולים, והיינו דגו"א ל"ח אונס גדול ולפ"ז בגוונא דגו"א באונס גדול ה"נ פטור וכ"כ ביש"ש הכונס סימן יא, וכ"ה בש"מ ב"ק נז בשם תוס' שאנץ ובהגמ"ר ב"ק סימן רו ובהג"מ שכירות שם.

ולענין אם נעשה חולה הנה להרמב"ן בזה פטור דאמרי' דמעיקרא לא נשתעבד להעמיד הפקדון במצב שהוא חולה וא"י לשמור, והרשב"א ס"ל דמשועבד גם בכה"ג ורק באונס בגוף הפקדון שישב ומשמר ובאו לסטים מזויין דבזה פטור, אבל בחולה היה צריך להעמיד שומר במקומו, וכן לתוס' דאונס דגניבה חייב ה"נ בהיה חולה כיון דמ"מ נגנב ולא שמר חייב.

**ויש מקום לדון דכל התוס' דבש"ש חייב בגו"א באונס גמור, ה"ד בכל ש"ש דנתחייב להיות יושב ומשמר, אבל בשומר אבידה אף למ"ד דהוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף, מ"מ אין חיובו על גו"א באונס דהא לא קיבל עליו שמירה, אלא מחמת המצוה דהשבה הוי ש"ש, א"כ ל"ש לחייבו בגו"א באונס, דלענין אונס הוי ככל המצוות דפטור, אכן זה אינו דהלא התוס' מב. שדנו בענין הביאו ראיה מדין טוט"ג בשומר אבידה, הרי להדי' דחידוש התוס' דש"ש חייב בגו"א באונס הוא גם בשומר אבידה. והרע"א בשו"ע ציין לדברי התוס' דמוכח דקאי גם בשומר אבידה, ויבואר בשיעור להלן.**

**בס"ד**

**בדיני שמירה בשומר שכר**

כתבו בתוס' ב"ק יא: בהא דשומר חינם שמסר לש"ש דעלויי עלייה לשמירתו וז"ל דש"ש מסר נפשי' טפי לשומרו משומר חנם עכ"ל, ויש לחקור אם הפי' דש"ש שומר יותר כיון דחייב בגו"א וממילא **חייב לשמור** **יותר שמירה מעולה** משומר חינם, או דהוי מציאות דכיון דחייב בגו"א ישמור יותר אבל לא הוי בעיקר החיוב דש"ש, ובשעורי רבי שמואל כאן בעמוד שכג כ' דלשון תוס' משמע קצת דאין עליו חיוב שמירה יותר גדול ומה שש"ש חייב שמירה מעולה כדאי' ב"ק מה היינו דחייב לשלם ומשום דבאחריותו קאי לענין גניבה כיון דמ"מ ל"ה אונס עכ"ד, וגם ברש"י ב"ק שם כ' כדברי התוס', אמנם ברש"י ב"ק מה. הנוסח הוא דבש"ש חייב בשמירה יותר מש"ח, ולהכי חייב בשמירת נזקיו עי' שם, והתוס' בסוגין כ' דבתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור והוסיפו דגם הש"ח שומרו מגו"א, ולכאורה הוי שני סוגי שמירה, וצ"ל דה"נ במהות השמירה שוים הם, ורק דש"ש מחוייב באחריות יותר וממילא שומר יותר.

והנה בסוגין מב: גבי בקרא וקרטליתה ובסריסיה, כ' הראשונים שם דבש"ש יהא חייב עיש"ה, והרע"א הנדפס בס' וזאת ליהודה העיר גבי קרטליתה דהרי הא דלא אמר לאמיה דהוי פקדון הוא משום דסבר שתשמור יותר כשהוא שלו, וא"כ אמאי בש"ש חייב ונשאר בצ"ע, ולכאורה מוכרחין ליישב דבש"ש חובת שמירתו היא יותר וכדיבואר, וכן מבואר בד' המהרי"ק שהביא הקצות בסי' שג ס"ב דבהתגרה בלסטים דחייב כדאי' בגמ' צד. ה"ד בש"ש, אבל בש"ח אמרי' דכיון דכוונתו היה לטובה פטור, ומוכח מכל הנ"ל דבש"ש חיובו בשמירה יותר מש"ח, ולהכי לחד מ"ד אמרי' דבש"ש חייב גם בעידנא דלא נטרי אינשי, וכמ"כ חייב לקדם במקלות בשכר, הרי דמהותם שונה גם בחיוב השבה שלהם, דש"ח חיובו רק אם יכול להציל הבהמות בחנם, ולהכי אינו צריך לטרוח להשכיר רועים בשכר, אבל בש"ש דבחיוב השבה דידיה הוא גם הצלה גם ע"י רועים ומקלות בשכר, זוהי מהות חיוב השבה דידיה, וזהו גם סברת המ"ד **דבש"ש אמרי' להכי יהבי לך אגרא** וכו' היינו דבחיוב השבה דידיה חיובו הוא יותר משמירה רגילה דע"י דשכרו הוי כעין פועל על שמירה והשבה של החפץ לבעלים. וחזינן בסוגיא דגם היכא דהוי פקו"נ דהאי מסר נפשיה, וצ"ע דהרי למעשה אסור לו ללחום משום וחי בהם, ולכאורה כל היכא דעובר איסור בכך ל"ש עליו חיוב שמירה, ואמאי יהיה חייב לשלם, אע"כ דתרי דיני הם חיוב השמירה וחיוב התשלומין, ומשכח"ל גוונא דאינו חייב בשמירה כזו, או גוונא דהוי אונס חולי, ומ"מ יהא חייב לשלם ומשום שקיבל עליו אחריות, וה"נ כאן אין כוונת הגמ' דבעי כזו שמירה, אלא דאיהו מקבל עליו באחריות גם על כה"ג.

ובסו"פ הפועלים דאמרי' דאעב"ל לעבורי חדא חדא, כ' הרמב"ן והנמוק"י [בשם הרי"ף] דה"ד בש"ש, ומיהו שו"ח פטור שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ אלא שיהא שומרן ומעבירן כמו שעושה בשלו, המבואר דחיוב השמירה בשו"ח הוא כפי ששומר בשלו, אבל בש"ש איכא תרי דיני חיוב השמירה והתחייבותו לבעלים, וכיו"ב מבואר בנובי"ק בחו"מ סימן לו [וציינו ברע"א בוזאת ליהודה שם וכפיה"נ נתכוין דעפ"י הנוב"י מיושבת קושייתו הנ"ל וכדיבואר], בנידון הרמ"א והש"ך בסימן שג סק"ז שהיה שריפה בבית הנפקד והציל את שלו ונשרף הפקדון, והסיק הנוב"י דבשומ"ח שיש לו דליקה בחצירו מציל את שלו ואח"כ את הפקדון משא"כ בש"ש מציל קודם את הפקדון, אף דמפסיד ממון שלו, אלא דזה מחמת התחייבותו לבעלים, אבל שומר חינם אינו חייב להפסיד משלו, והוכיח כן מסוגיא דקרטילה דאמאי לא אמר לאמו שהוא שלו כדי שתשמור יותר, וז"ל ואי אמרת היכא דאתרמי הפסד ויכול להציל הפקדון מחוייב להפסיד שלו ולהציל הפקדון היה לו לומר לאמו שהוא פקדון כדי שתדע להקדים הצלת הפקדון לשאר חפציו, אלא ודאי הא ליתא ושומר חנם אינו מחוייב להקדים הצלת הפקדון לחפצים שלו והשומר שכר חייב וכו' עכתו"ד ועי"ש, ובהכי ניחא קו' הרע"א דלהכי בקרטליתא אם היה ש"ש חייב דחובתו היא באחריות הפקדון יותר משו"ח וכדפי'.

וברע"א החדש בשלהי שבועות דן אם התשלום בש"ש הוא מחמת שמירתו היתירה או מחמת התחייבותו בגו"א ונ"מ בלא שמר ולמעשה היה שלא נגנב עיש"ה, ולדברינו אכן מחמת התשלום מהבעלים איכא התחייבות לבעלים על גו"א בשמירה יתירה.

ויעוי' בב"ק קח: דבש"ש גם בנגנבה באונס דפטור [ברש"י ותוס' שם כ' דמיירי בלסטים מזויין], וחייב לטרוח להביא מהגנב, משא"כ בשו"ח לאביי שם, ומוכרח כנ"ל דבש"ש חיוב ההשבה גדול יותר ואפשר דהוא משום דהוי כפועל וכמש"נ, ועי' דבר נפלא בתלמיד הרשב"א והרא"ש ב"ק שם שביאר הטעם "**דמשום הכי יהבי ליה אגרא דלטרח בה כל מאי דיכל למטרח**", וצ"ע דהא האגרא שקיבל הש"ש הוא לשמור יותר ומ"ש זה לטירחה של השבת הפקדון, ומוכח בדבריו דבש"ש חיוב ההשבה של הפקדון גדול יותר, משל שו"ח, ולהכי כל היכא דהפקדון לא הושב מחמת כל הסיבות הנ"ל מיקרי לגבי ש"ש פשיעה.

והנה הטור בסימן שג ועו"ר כתבו דבש"ש בעי' שיהא יושב ומשמר כל יום, ואפי' הניחו בקרקע ק' אמה ונגנב באונס חייב, [ראה ברמב"ן ורשב"א בסוגין מב], ויש לעי' אם הפשט בדבריהם דה"נ חייב למעשה לשמור כל היום וכל הלילה, דאטו שייך לומר כן, דישמור כל היום וכל הלילה, ועי' במחנ"א שומרים סימן יח שכתב **דש"ש הוי כפועל, ולהכי בעי' שיהא יושב ומשמר,** הרי דנקט דה"נ חיובו להיות יושב ומשמר כל היום, וכ"כ התומים בסימן עד סק"ו וז"ל דוקא ש"ש דעליו נטירתא יתירתא דמי לעבד והרי זה בכלל כי לי בני ישראל עבדים אבל שו"ח שאין צריך שמירה יתירתא רק שלא יפשע בו אין זה בתורת עבדות ע"כ, ובשו"מ תנינא ח"א סימן עד הביא כן מהירושלמי פ"ח דשבועות "שמירה בשו"ח אם שמר לפי צרכה של חפץ די אבל ש"ש אין משערין רק בגופו" ועי"ש.

אמנם נראה לחדש בדעת הרשב"א והטור דכוונתם דחיוב האחריות של ש"ש הוא על כל דבר שלא היה קורה אילו היה שומר בעצמו כל היום וכל הלילה, וזהו חיוב אחריות של ש"ש כאילו היה צריך לעשות כן, מחמת התחייבותו לבעלים כנגד שכרו, וכיו"ב נראה בהא דאמרי' לחד מ"ד דבש"ש בעי שמירה גם בעידנא דלא נטרי אינשי, דאין הפי' דבעי בפועל לשמור כל היום, אלא דהתחייבותו היא כאילו היה שומר כל היום, ומצאתי בעין יהוסף (לחקרי לב) שכתב עד"ז עי"ש דכיון דנהיגי בעידנא דעיילי אינשי אמאי חייב ותי' דעיילי משום דלא אפשר בלאו הכי אבל מ"מ אם אירע שום היזק מתחייבים דאדעתא דהכי שוכרים אותם לנטירותא יתירתא, ומדמה ליה לפלוגתא דתנאי בפ' לא יחפור גבי תנור וכירים [אכן שם הוא מהל' נזקי שכנים ואכ"מ].

והנה כבר הקשו דלמ"ד דשומר אבידה כש"ש אטו נימא דבעי' שיהא יושב ומשמר ויהא חייב גם באונס וכו', ולדברינו ניחא בפשיטות דדוקא בש"ש דאיכא התחייבות לבעלים בזה נאמרו כל חיובי ש"ש דיושב ומשמר וכו' והיינו דהרי בלא"ה גם בש"ש לא בעי' שיהא בפועל יושב ומשמר כל היום, אלא דהתחייבותו כאילו היה צריך להיות יושב ומשמר וחשבי' דכל דלא היה קורה הגו"א אילו היה יושב ומשמר בזה התחייב לשלם, א"כ ז"ש רק בש"ש ממש שקיבל שכר מהבעלים והתחייב אליהם, ולא בשומר אבידה דנעשה ש"ש מחמת המצוה. **ועי' בפת"ת בסי' עב סק"ד שהביא מהמהרש"ך ח"ב סימן קסט דבשומר אבידה ובמשכון דהוי ש"ש מפרוטה דר' יוסף מ"מ ל"ה כש"ש בפקדון דבעי שמירה יתירה מחמת דקיבל שכר, וכן הביאו הרע"א בשו"ע בסימן עב דבשומר אבידה אינו חייב בנטירותא יתירתא, ונשנו הדברים ברע"א** בקו' וזאת ליהודה בסוגין בשם מהר"י צהלון, ונראה הביאור עפ"י דברינו דרק בקיבל השכר מהמפקיד הו"ל התחייבות למפקיד משא"כ בשומר אבידה, [אך בקצות בסימן עב סק"ה נקט דגם בשומר אבידה חייב בנטירותא יתירה], ועי' עוד במשנ"ל פ"י משכירות ה"א שהביא המהרש"ך הנ"ל שכ' גבי מלוה על המשכון דאפי' הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף מ"מ לא בעי נטירותא יתירתא כיון דלא עשאו שומר ולא שילם לו, דדוקא בנותן לו שכר בהדיא על שמירתו איכא למימר הכי, והמשנ"ל חלק עליו דכל דיני ש"ש עליו, והביא כן מתש' מהרי"ק סימן קנה, ודן עליו דכיון דחשיב ש"ש אפי' בגניבה ואבדה קרוב לאונס חייב, ובאמת כ"ה ריהטת התוס' מב. שהוכיחו הנידון דגו"א באונס מדין טע"ג בשומר אבידה דהיה יכול ליפטר בטענת גנב באונס וכו', ומוכח בתוס' דגם בשומר אבידה חייב בגו"א באונס, וכבר עמד בזה הרע"א בשו"ע שם.

ובשו"ת חת"ס חו"מ סימן טז שנגע בזה וכ' דכל ההפלגות של נטירותא יתירתא היינו היכי דמקבל אגרא להדי' דאמר להכי יהבי איגרא אבל בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגר ליה לדידי' או נפיק עליה קלא דמהימנא הוא וכדומה אותן הפלגות יתירות לית בהו דהרי לא יהיב ליה אגרא עכתו"ד, והוסיף שם דגם בשוכר דהוי רק ש"ש בההיא הנאה אינו חייב בכל הנ"ל עיש"ה.

**ומצאתי דבר נפלא בש"מ ב"ק ד בהא דקתני שומרין בכ"ד נזקין, והוסיף הש"מ דכיון דהוי מאבות מה היא התולדות דשומרין, ותירץ דהיינו באומנין וכל הנך דנעשים שומרים, וביאר הגד"ש דהוי תולדה כיון דאינם חייבים בשמירה מעולה בלא עיילי אינשי כש"ש, וכדברי המהרש"ך. ובתוספתא פ"ח ה"ז דקתני דשוכר מתנה להיות ש"ש, ותמהו המפרשים למ"ד דשוכר כש"ש, אכן י"ל דנ"מ על שמירה יתירא דבזה חייב רק ש"ש ולא שוכר, והוא נפלא.**

ונראה דיסוד דברינו מוכרח בגמ' ריש פרק השואל דאמרי' והא בעי' נטירה ומשני רוב הנאה שלו או בשאלת כלים, ומבואר דבשאלת כלים חשיב כל הנאה שלו, ואי נימא דבעי יושב ומשמר כל היום ודאי ל"ה כל הנאה שלו, וע"כ דהיינו רק לענין חיוב האחריות וכדפי', ולפ"ז נראה לחדש דבשואל דחייב גם בגו"א מ"מ אין בו הדין שיש בש"ש דבעי יושב ומשמר כל היום, דזה נאמר לשיטת הטור רק בש"ש מחמת חיוב אחריות דיליה, ול"ש בשואל דאינו מקבל שכר ואחריות על גו"א, ומעין זה מבואר בשו"ת ריב"ש סימן רעט דהק' דכל שואל יתחייב בגו"א כמו שומר שכר כיון שנהנה מהחפץ, ומבואר שם בתי' דכיון דלא קיבל עליו דין שמירה ל"ח ש"ש, ומה שהחמירה תורה בשואל הוא על חיוב אונסין, והוסיף דאם נימא דיתחייב מחמת ההנאה בגו"א תו פטור מאונסין, שהרי ל"ה כל ההנאה שלו שהרי תמורת הנאתו הוי שומר, ועי"ש ביאורו בגמ' צה בילפו' ובקו' התוס' דנימא דיו, ומבואר בדבריו דחיוב גו"א בשואל הוא מדיני שואל ולא מדין ש"ש, והיינו דמצד השמירה השואל אינו אלא כשומר חנם, ורק מדיני שואל ילפי' מרבוי שחייב גם בגו"א, ולפ"ז ניחא לומר מש"כ דבחיוב גו"א דשואל לא בעי' שיהא יושב ומשמר כל היום וכדפי'.

ולפי דברינו י"ל דמש"כ הר"מ שכירות פ"ג ה"ו דבלא הציל במקלות הוי **פשיעה** היינו כפשוטו דלגבי ש"ש הוי כפשיעה, וכ"כ בתומים, אמנם בקצות בסימן סו סקמ"ו ביאר בכוונת הר"מ דהוי פשיעה כעין גו"א, ודחה דברי התומים שם דמפרש דהוי פשיעה ממש, וכ"כ במעיני החכמה, אכן נראה לחזק דברי התומים, דיעוי' בר"מ שם בהל' שכירות שכ' גם גבי להעביר הבהמה חדא חדא דהוי פשיעה, וכן בההיא דב"ק [שהביאו התוס' בסוגין כ' דהוי פשיעה], ונראה הביאור על פי הנ"ל, דש"ש חיובו לשמור יותר מש"ח, וכדאמר ר"ח דלהכי קיבל השכר לנטירותא יתירא, [ומה"ט י"ל כדברי האחיעזר ח"ג סימן ו דבש"ח שנעשה לש"ש בעי קנין מחדש והיינו כיון דשני סוגי חיובים הם וכדפי', ויש להוסיף במה שיש להעיר דאמאי במתנה שו"ח להיות כש"ש בעי קנין, הרי נתבאר בשיעורים דגם שו"ח חייב בגו"א ורק השבועה פוטרתו, אכן הדבר פשוט דבעי קנין להתחייב כדין ש"ש דחיוב שמירתו גדול יותר ולגביו בלא שמר היטב חשיב לפשיעה וכדפי']. והנה בדינא דחייב להציל ואם לא הציל בשכר חייב, דנו המפרשים (עי' במעיני החכמה ובמחזה אברהם ובשו"ת חת"ס חו"מ טז סוד"ה הנה) אם בשוכר למ"ד דהוי כש"ש איכא הך חיובא, ולהמבואר י"ל דכ"ז ה"ד בש"ח וש"ש, ולא בשוכר דחיובו הוא מחמת דמשתמש בשל חברו ולא מחמת התחייבות כנגד דמי השמירה וצ"ע.

ובר"מ בשלהי שכירות פי"ג ה"ז מסיים וכן חייב לעבוד בכל כחו שהרי יעקב הצדיק אמר כי בכל כחו עבדתי את אביכן לפיכך נטל שכר זאת אף בעולם הזה שנ' ויפרץ האיש מאד מאד. ואף דדברי הר"מ קאי לענין חיוב פועל, אמנם מבואר בסוגיא דיעקב אבינו נהג בדיני השומרים לחומרא גם כדין שומר דמתא. ויש להתבונן במש"א בערובין סה. "אגירי דיומי אנן", וא"כ חובה עלינו להיות כפועל "בכל כוחו" לעבודת שמים ולמצות ת"ת. ונורא למתבונן.

בס"ד  **בדיני שומר אבידה**

**יל"ע אם בשומר אבידה יש דין שלח"י, ובתוס' לעיל כח: ד"ה עד כאן מפורש דיש דין שלח"י עי"ש. ויל"ע בגמ' לעיל כו: נטלה ונתכוין לגוזלה דאמאי לא חשיב לשליחות יד, אכן בריטב"א שם משמע דרק דנתכוין אבל ל"ה מעשה גזילה בפועל להכי ל"ח שלח"י, והריטב"א הוסיף ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בב"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד כגוזל מידו, ומשמע דשומר ששלח"י עובר בלא תגזול, והכא מיירי דהוי בלא מעשה ולכן אינו עובר בלא תגזול ככל שלח"י, [וראה מה שהאריך בדבריו בשעורי ר"ש שם סימן מא], אכן בשו"ע הרב בהל' אבידה בס"ק כו לכאורה נראה דס"ל דבשומר אבידה ליכא דין שלח"י עי"ש.**

ובעיקר החקירה יש לדון דתלוי בגדרי שומר אבידה וכדיבואר. הנה באור שמח פ"ד מנז"מ סוף ה"ד כ' להסתפק גבי שומר אבידה אם מחייב בנזיקין שתזיק האבידה, ור"ל דלתיא בטעמי הגמ' בדין שומר אבידה, דאם הטעם בההיא הנאה דמיפטר מלמיתב רפתא לעניא דמשו"ה הוי ש"ש, אז איהו חייב בנזיקין שתזיק הבהמה לאחרים כמו כל ש"ש דעלמא, אבל אם נאמר מטעמא דרחמנא שעבדו בע"כ, אינו מחוייב רק אם תאבד האבדה או תגנב אבל לשומרה מנזקין דעלמא על זה לא שעבדו תורה, דרק לטובת בעל האבידה שעבדו רחמנא ולא שלא תזיק לאחרים, ומסיים שם דאולי משום זה מייתי פלוגתייהו וטעמים אלו בהכונס ולא באלו מציאות משום דנ"מ לזה ודוק עכ"ל.

והנה נחלקו הר"מ והראב"ד בנז"מ פ"ד ה"י אם בשומר פקדון נעשה בסתמא שומר על נזקין או דבעי' קבלה שמירה להדי' על נזקין, ועי' ברשב"א לעיל מה שהוכיח דגם בסתמא נעשה שומר לנזקין, אולם הא מיהא מבואר לכ"ע עפ"י מה דאי' בב"ק עט. דבעי' משיכה בשומרים לחיובי השומר, דה"נ ע"י המשיכה נעשה שומר לנזקים שלא יזיק, וכמש"כ הרשב"א בסוגין נו: עי"ש, ולפ"ז י"ל דרק בשומר דיש לו קנין משיכה ונעשה בעלים אית ביה חיוב שמירת נזקין, משא"כ בשומר אבידה דאין בהם קנין משיכה דשומרים, ועיקר דין שומר אבידה כ' רש"י דנלמד מקרא דאספתו אל תוך ביתו היינו מחמת מצות ההשבה, מסתבר דליכא בזה דין קנין שומרים, ובפרט לפי"מ דביארנו במקומו דהקנין בשומר הוא לתת בעלות במקצת לשומר על הפקדון לכ"ד, וזה ל"ש בשומר אבידה, ומסתבר דזהו ההבנה בריש פרק מרובה דבעי' לרבוי מיוחד דגם בשומר אבידה יש דין טוען טע"ג עי"ש, אמנם הקצות בסי' רצא סק"ד כתב דבשומר אבידה בעי' משיכה להתחייב בשמירה, אך עי' באחיעזר ח"ג ס"ו ובברכ"ש ב"מ סכ"ה בשם הגר"ח שהוכיחו דבשומר אבידה ל"ב קנין, דהרי מהני גם בלקח האבידה מרה"ר דל"ה משיכה אלא לגבי חיובי גניבה וע"כ דסגי בכך לדין שומר אבידה, להכי ל"ה כבעלים.

ובמו"מ שהיה בין הגר"ח לאו"ש דנו גם אם בשומר אבידה יש פטור דבעליו עמו, והגר"ח הסתפק בזה מטעם דכיון דבאבידה בכל רגע איכא דין שומר מחדש מחמת המצוה, וא"כ ל"ש פטור דבעליו עמו דבעי' שיהא בשעת קבלת השמירה, ועו"נ דפטור דשמירה בבעלים שייך דוקא היכא דהבעלים יודע דהוא השומר, ובפרט לטעמי החנוך והרלב"ג בגדר פטור דבעליו עמו דהבעלים הוא השומר, ושייך זה רק היכא דהבעלים יודעים דהוא השומר ומסלקים חיוב שמירתו, ולפ"ז י"ל דל"ש פטור דבעליו עמו בשומר אבידה, וכ"כ בחזו"י ב"מ עמוד סז. ונראה עוד דל"ש בשומר אבידה פטור דשמירה בבעלים, דפטור דשמירה בבעלים שייך רק היכא דהוא שומר מצד חובתו לבעלים ושמירתו באה מחמת קבלתו והתחייבותו, ודין שמירתו היא מחובתו לחברו, ובזה אמרי' דבדהוי בעליו עמו ליכא עליו חיובי שומר, וכטעמי החנוך והרל"ג דכה"ג סומך על הבעלים וכו', משא"כ בשומר אבידה דחובת שמירתו היא מחמת המצוה ורחמנא שעבדיה, בזה ל"ש פטור דבעליו עמו, ואכן בחי' הגר"ח מכ"י למסכת ב"מ שי"ל כעת, הוסיף בסו"ד דהספק הוא דל"ש בשומר אבידה דינא דהשומר נכנס תחת הבעלים, וכ"ה בקו' זכרון "ויטע אשל" בשם בנו הגר"מ זצ"ל, [אמנם בשו"ת הרשב"א ח"ה סימן קסו סוד"ה תשובה הלשון בתו"ד "ואין להשיב משומר אבידה שהתורה הטילה עליו שמירה בפירוש **וגם הוא קבלה עליו כשהגביה האבידה**" ומשמע לכאורה דגם בשומר אבידה איכא קבלת שמירה]. ולפ"ז היה מקום לומר דבשומר אבידה ל"ש גם חיוב בדינא דשומר שמסר לשומר, דדין זה נאמר דוקא בשומר שקיבל עליו התחייבות לבעלים, ובספרי בפ' כי תצא עה"כ ואספתו אל תוך ביתך (כב,ב) דרשי' אל תוך ביתך ולא לבית אחר, ובמלבי"ם שם כ' באות מז דהטעם הוא דשומר שמסר לשומר חייב, ומבואר חידוש בדבריו דגם בשומר אבידה דהשמירה היא מצד מצות ההשבה ולא מצד קבלת אחריות השומר אמרי' בזה דינא דשומר שמסר לשומר, וכדברי המלבי"ם נראה בתוספתא ב"מ פ"ב ה"ט ונתכוין לזה בפי' החזו"י שם עי"ש. ועי' בהגה"מ שאלה פ"ח אות ט דמשמע דבשומר אבידה שומר שמסר לשומר חייב, אמנם בשו"ע הרב חו"מ הל' מציאה סימן לב כ' דרשאי למוסרה למי שנאמן לשמרה שהרי לא נעשה שומר עליה אלא ממצות המקום ושלוחו כמותו.

ונ"ל בזה בעיקר דין שומר אבידה, ובהקדם דברי הרמב"ן במלחמות ב"מ פ"ב [דף יד: מדפי הרי"ף] שכ' בהא דל"מ יאוש לאחר שנטל האבידה דהוי יאוש ברשות כיון דידו כיד הבעלים ושומר שוכר שלהם הוא הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים וכו', ובר"ן שהביא את דברי הרמב"ן נשמטו התיבות דהוי כש"ש, ועי' בקצות ובנתיבות בסי' רנט שהביאו את דברי הרמב"ן, אולם לא עמדו עמש"כ טעם דהוי ברשות בעלים משום דשומר אבידה הוי כש"ש, וצ"ע דאמאי הדגיש הרמב"ן דהוי ברשות בעלים משום דהוי ש"ש, והא גם אם שומר אבידה הוי שומר חנם הוי כברשות בעלים, ומצאתי במחנ"א בהל' חצר סימן ח שעמד בזה עי"ש. [ובחי' הגר"ש היימן בחלק השו"ת כ' דט"ס בדברי הרמב"ן ובודאי גם אם הוי כש"ח הוי האבידה ברשות הבעלים].

ונראה ברור דדברי הרמב"ן קאי רק בשומר אבידה, דנתבאר דליכא התחייבות דידיה לשמירה ורק מחמת המצוה דהשבה נעשה לשומר, ולחד מ"ד הוי ש"ח, ולאידך מ"ד הוי ש"ש או משום פרוטה דר"י או דרחמנא שעבדיה, ונראה דהנ"מ בהנך טעמי, דלטעם דרחמנא שעבדיה אף דהוי ש"ש מ"מ ל"ח שומר של הבעלים שהרי לא קיבל מהבעלים שכר על שמירתו, ורחמנא שעבדיה, אבל לטעם דפרוטה דר"י הוי שומר של הבעלים שנהנה מממון שלהם, ומה"ט מבואר בנדרים פרק רביעי לג: דבמודר הנאה אסור להחזיר אבידתו, והיינו דחשיב שקיבל מהבעלים שכר, ומעתה ניחא היטב דברי הרמב"ן, דדוקא אם הוי ש"ש ומטעמא דפרוטה דר' יוסף, חשיב שומר של הבעלים והוי ברשות הבעלים, משא"כ אם הוי ש"ח, אף דמחוייב מחמת המצוה בשמירה מ"מ ל"ח שומר של הבעלים ול"ה ברשות בעלים, ומבואר כדברינו גם באו"ש בפ"ד מנז"מ הנ"ל הדגיש בדבריו **דרק למ"ד דהוי כש"ש מחמת פרוטה דר"י, הוי כבעלים לענין חיוב שמירת נזקין, משא"כ לטעם דרחמנא שעבדיה וכ"ש למ"ד דהוי כש"ח, ומבואר להדי' כמש"כ.**

ויתכן דנ"מ בזה גם לדינא דשומר שמסר לשומר, דרק אם נאמר דשומר אבידה הוי ש"ש של הבעלים, בזה יש לדון כדברי המלבי"ם בביאור הספרי הנ"ל דיהי' בו דין שומר שמסר לשומר חייב, משא"כ אם שומר אבידה הוי שומר חנם.

ועפי"ז נראה לחדש דבשומר אבידה דוקא אם הוי כשומר שכר מחמת פרוטה דר' יוסף שייך בו פטור דבעליו עמו כיון דדין שמירתו היא מחמת מחוייבתו לבעלים ואז יש בו פטור דבעליו עמו, משא"כ לטעמי' דרחמנא שעבדיה או למ"ד דהוי שומר חנם דדין שמירתו היא מחמת המצוה וכיון דל"ח שומר של הבעלים מחמת התחייבות להם, לא יהיה בו פטור דבעליו עמו, וזהו חידוש המסתבר.

ונ"ל עוד בזה דהנה חזינן חילוקי דינים בחיוב השמירה של שומ"ח וש"ש, דבגמ' מב: גבי בקרא וקרטליתה ובסריסיה, בכל הנך סוגיות כ' הראשונים דבש"ש יהא חייב, והרע"א העיר גבי קרטיליה דהרי הא דלא אמר לאמיה דהוי פקדון הוא משום דסבר שתשמור יותר כשהוא שלו, וא"כ אמאי בש"ש חייב, ומבואר דבש"ש חובת שמירתו יותר, וכן מבואר בד' המהרי"ק שהביא הקצות בסי' שג ס"ב דבהתגרה בלסטים דחייב כדאי' בגמ' צד. ה"ד בש"ש, אבל בש"ח אמרי' דכיון דכוונתו היה לטובה פטור, ומוכח מכל הנ"ל דבש"ש חיובו בשמירה יותר מש"ח, ולהכי לחד מ"ד אמרי' דבש"ש חייב גם בעידנא דלא נטרי אינשי, וכמ"כ חייב לקדם במקלות בשכר, הרי דמהותם שונה גם בחיוב השבה שלהם, דש"ח חיובו רק אם יכול להציל הבהמות בחנם, ולהכי אינו צריך לטרוח להשכיר רועים בשכר, אבל בש"ש דבחיוב השבה דידיה הוא לאפשר הצלה גם ע"י רועים ומקלות בשכר, להכי זוהי מהות חיוב השבה דידיה, וזהו גם סברת המ"ד דבש"ש אמרי' להכי יהבי לך אגרא וכו' היינו דאף דהוי אותו שמירה, מ"מ בחיוב השבה דידיה חיובו הוא יותר משמירה רגילה דע"י דשכרו הוי כעין פועל על שמירה והשבה של החפץ לבעלים, ועי' מחנ"א שומרים סימן יח דש"ש הוי כפועל וז"ל דוקא ש"ש דעליו נטירותא יתירא דמי לעבד והוי בכלל כי לי בני ישראל עבדים וכו'.

[ובשעורי ר"ש ב"מ עמוד שכג כ' דבתוס' ב"ק יא: בהא דעלויי עלייה לשמירתו שכתבו דש"ש מסר נפשי' לנטורי טפי, משמע קצת דאין עליו חיוב שמירה יותר גדול ומה שש"ש חייב שמירה מעולה כדאי' ב"ק מה היינו דחייב לשלם ומשום דבאחריותו קאי לענין גניבה כיון דמ"מ ל"ה אונס עכ"ד, וגם ברש"י ב"ק שם כ' כדברי התוס', אמנם ברש"י ב"ק מה. הנוסח הוא דבש"ש חייב בשמירה יותר מש"ח, ולהכי חייב בשמירת נזקיו עי' שם].

ויעוי' בתוס' מב. דמבואר בדבריהם דבש"ש חייב בגו"א באונס, אך מראייתם מוכח דגם בשומר אבידה דהוי ש"ש הדין כן דחייב בגו"א באונס, וזה חידוש דבשומר אבידה הא לא קיבל שמירה ורק מחמת המצוה והפרוטה דרב יוסף הוי ש"ש, וחזינן דדינו ככל ש"ש דחייב בשמירה יתירא אף על גו"א באונס.

וע"ע בב"ק קח: דבש"ש גם בנגנבה באונס דפטור [ברש"י ותוס' שם כ' דמיירי בלסטים מזויין], חייב לטרוח להביא מהגנב, משא"כ בשו"ח, ומוכרח דבש"ש חיוב ההשבה גדול יותר ואפשר דהוא משום דהוי כפועל, ועי' דבר נפלא בתלמיד הרשב"א והרא"ש ב"ק שם שביאר הטעם "**דמשום הכי יהבי ליה אגרא דלטרח בה כל מאי דיכל למטרח**", וצ"ע דהא האגרא שקיבל הש"ש הוא לשמור יותר ומ"ש זה לטירחה של השבת הפקדון, ומוכח בדבריו דבש"ש חיובו בהשבת הפקדון בכל אופן לבעלים ולהכי חיוב ההשבה של הפקדון גדול יותר בש"ש מאשר בשו"ח, ולהכי כל היכא דהפקדון לא הושב מחמת כל הסיבות הנ"ל מיקרי לגבי ש"ש פשיעה.

והנה למ"ד דשומר אבידה כש"ש יל"ע דאטו נימא דבעי' שיהא יושב ומשמר ויהא חייב גם באונס וכו', ולדברינו ניחא בפשיטות דדוקא בש"ש דאיכא התחייבות לבעלים בזה נאמרו כל חיובי ש"ש דיושב ומשמר וכו' והיינו דהרי בלא"ה גם בש"ש לא בעי' שיהא בפועל יושב ומשמר כל היום, אלא דהתחייבותו כאילו היה צריך להיות יושב ומשמר וחשבי' דכל דלא היה קורה הגו"א אילו היה יושב ומשמר בזה התחייב לשלם, א"כ ז"ש רק בש"ש ממש שקיבל שכר מהבעלים והתחייב אליהם, ולא בשומר אבידה דנעשה ש"ש מחמת המצוה. **ועי' בפת"ת בסי' עב סק"ד שהביא מהמהרש"ך דבשומר אבידה ובמשכון דהוי ש"ש מפרוטה דר' יוסף מ"מ ל"ה כש"ש בפקדון דבעי שמירה יתירה מחמת דקיבל שכר, וכן הביאו הרע"א בשו"ע בסימן עב דבשומר אבידה אינו חייב בנטירותא יתירתא, ונשנו הדברים ברע"א בקו' וזאת ליהודה בסוגין בשם מהר"י צהלון**, ועי' עוד במשנ"ל פ"י משכירות ה"א בשם מהרש"ך ח"ב סימן קסט שכ' גבי מלוה על המשכון דאפי' הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף מ"מ לא בעי נטירותא יתירתא כיון דלא עשאו שומר ולא שילם לו, דדוקא בנותן לו שכרבהדיא על שמירתו איכא למימר הכי, והמשנ"ל חלק עליו דכל דיני ש"ש עליו והביא כן מתש' מהרי"ק סימן קנה, ודןעליו דכיון דחשיב ש"ש אפי' בגניבה ואבדהקרוב לאונס חייב, ובאמת כ"ה ריהטת התוס' לפנינו מב. שהוכיחו הנידון דגו"א באונס מדין טע"ג בשומר אבידה דהיה יכול ליפטר בטענת גנב באונס וכו', ומוכח בתוס' דגם בשומר אבידה חייב בגו"א באונס, ובקצות בסימן עב סק"ה נקט דגם בשומר אבידה חייב בנטירותא יתירה עי"ש.

ונראה הביאור עפ"י דברינו דרק בקיבל השכר מהמפקיד הו"ל התחייבות למפקיד משא"כ בשומר אבידה, וכיו"ב הביא בגליון מהרש"א בשו"ע סימן שג מגינת ורדים דבכל הנך דהוי ש"ש מחמת הנאתו כאפוט' ומק"ט וכו' דאינו חייב בגו"א באונס כמו ש"ש וכו' עי"ש ומתאימים הדברים למש"נ. וע"ע בשו"ת חת"ס חו"מ סימן טז שנגע בזה וכ' דכל ההפלגות של נטירותא יתירתא היינו היכי דמקבל אגרא להדי' דאמר להכי יהבי איגרא אבל בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגר ליה לדידי' או נפיק עליה קלא דמהימנא הוא וכדומה אותן הפלגות יתירות לית בהו דהרי לא יהיב ליה אגרא עכתו"ד, והוסיף שם דגם בשוכר דהוי רק ש"ש בההיא הנאה אינו חייב בכל הנ"ל עיש"ה.

ולפי"ז יש לדון דגם למ"ד דשומר אבידה הוי כש"ש, מ"מ כיון דאינו ש"ש מהתחייבות לבעלים ודינו נובע מהמצוה, אלא דכיון דפטור מצדקה שוב נעשה ש"ש, אך י"ל דגם לטעם זה הוי תוספת לרחמנא שעבדיה, וממילא אינו חייב בשמירת נזקין, ודלא כאו"ש שנקט דלהך מ"ד דהוי ש"ש מפרוטה דר"י חייב בשמירת נזקין, ועי' בפנ"י בסוגיא שנקט לכ"ע דשומר אבידה חייב בשמירת נזקין שמירה מעולה עיש"ה.

שעורי פרק הזהב

# הקדמה בביאור המשנה

# בדין הזהב קונה את הכסף והכסף אינו קונה את הזהב

מתני' הזהב קונה את הכסף וכו', בעיקר דין מטבע עי' חזו"א חו"מ סימן טז סק"ב דכיון דמצות התורה נתמכין על הנהגת המטבע חייבין להנהיג כן כדי שיהא אפשר להנהיג הלכות התורה וכו', ועי' פסחים נג: די"א דמטבע היה משנברא העולם. והריטב"א הישן כ' דנקרא מטבע מפני חשיבותו ומחמת צורת המטבע הוא חשוב יותר, ובש"מ בשם תו"ח כ' דלילדותיה החשוב דמי למעות כנגד פירות, ובזקנותיה סבר דזהב דמי לפירות כיון שאינם יוצאים בהוצאה, וברש"י מד: ד"ה אי מבואר דמטבע הוי מידי דקיץ והיוקר והזול תלוי בפירות, והיינו דלמטבע יש שויות עצמית וערכו קבוע ואילו שומת פירות נמדד לפי המטבעות.

ויעוי' תחילת הסוגיא שנית לנו בילדותך וכו' וביאור הדברים דפליגי אם דין המטבע נמדד בחשיבות או בחריפות, אולם עי' ברש"י ד"ה קונה שכ' מי שטבעו "חשוב" וכו', וצ"ע לגמ' דהוי כרבי בזקנותו א"כ תליא בחריפות, וכן בהמשך רש"י כ' דבעי חשוב וחריף וצ"ב.

והנה בהמשך המשנה הנחושת וכו', עי' ברא"ש סוף סימן א בשם תוס' שכ' דנחושת לגבי זהב הוי מטבע, וכ"ה ברשב"א ובריטב"א, [ועי' בקו' הריטב"א בהא דלא קתני הנחשת אינו קונה את הזהב וכו' וע"ע בתורת חיים, וברש"ש לפנינו], והרא"ש חולק וס"ל דהוי פירא לגבי זהב דנהי דאהני לכספא חריפיה לבטל כו' אבל נחושת לא חשיב וכו', והובאו השיטות בשו"ע בסימן רג ס"ו, ועי"ש בסמ"ע והגר"א, ומבואר דגם לזקנותיה יש מעלה לחשיבות, וכ"ה ברמב"ן ור"ן, וענמוק"י, ובפנ"י חידש לד' תוס' דזהב ונחשת תרויהו מטבע הם ואין קונין זא"ז, [וכד' רע"א שיובא להלן דאין מעות קונות מעות], וניחא קו' הריטב"א, ובריטב"א מפורש דלא כיסוד הפנ"י.

עכ"פ לד' הרא"ש כסף נחשב למטבע הוא בצירוף זה שכסף גם חשוב ולהכי נחושת שאינה חשובה ל"ה מטבע למרות שהיא חריפה בהוצאה יותר מזהב, ויש להוסיף יותר דהחריפות הוי גם מעלה של חשיבות וניחא דברי רש"י דאכן הוי חשוב מחמת שהוא חריף, וכ"נ בנמוק"י שכ' על אסימון שאינו חשוב מחמת צורתו וכ"ה ברשב"א דאין חשיבות עליו מחמת צורה כלל, הרי דלא כתבו הטעם מחמת דאינו יוצאה בהוצאה, ומוכח דגם יוצאה בהוצאה הוי מילתא דחשיבות, כמו דצורה הוי ענינא דחשיבות, וזהו ביאור מח' הראשונים הנ"ל אם נחושת עדיפא מזהב, דאם מעלת החריפות היא החפצא של מטבע ועדיף על חשיבות להכי נחושת עדיפא על זהב, אבל החריפות הוי סיבה לחשיבות, להכי ס"ל לכמה ראשונים דמעלת חשיבות של זהב עדיפא על מעלת חריפות של נחושת כיון דהזהב חשוב יותר, משא"כ כסף דהוא גם חשוב וגם חריף להכי למסק' הוא נחשב המטבע וכדפי'.

ובגמ' מה: תני הזהב מחייב וכו', והיינו דע"י משיכת הזהב נתחייב לשלם כסף, והיינו דהפירא מחייב לשלם את הטיבעא, [אבל אין הפשט במתני' דבמשיכת הזהב נקנה הכסף לבעל הזהב כיון דאין מטבע נקנה בחליפין כמבואר בגמ' להלן מה:] והכסף דהוי מטבע הם הדמים והתשלום בעד הדבר הנקנה, ובריטב"א כ' לא שקונה ממש מדין מעות קונות דהא מעות אינן קונות במטלטלין, והתנא דמתני' ס"ל דכלפי כסף הזהב נחשב לדבר הנקנה והכסף הוא כתשלום עליו, ובירושלמי הנוסח במשנה דהכסף קונה את הזהב [ונקרא בירושלמי פרק הכסף], היינו דהירושלמי סבר כמ"ד בגמ' בילדותיה וכו' והדבר החשוב שהוא הזהב הוא נקרא המטבע.

והנה אמרי' בסיפא דמתני' דהכסף אינו קונה את הזהב, ולכאורה אם גם ברישא שהזהב קונה את הכסף הכוונה מחייב את הכסף, ע"כ גם בסיפא הכוונה שהכסף לא רק שאינו קונה את הזהב [כיון דלהלכה כסף לא קני], אלא אפי' אינו מחייב את הזהב, וכ"כ במחנ"א דשלב"ל סימן ג ובקצות סי' רג, וכ"ה בתוס' להלן מה: ד"ה מאי. אולם צ"ב מאיזה טעם לא יחייב הכסף את הזהב דמדוע נימא דדוקא זהב מחייב כסף ולא להיפך, הרי לכאורה עיקר הדין בזה הוא שקבלת ממון מחייבת תמורה, וא"כ מ"ש כסף שאינו מחייב, וזהב מחייב, ובנתיבות שם נראה שפי' לזה מדין כסף אינו קונה, ולכן כ' דעכ"פ יהיה דין מי שפרע, וכ"כ החזו"א שם, אך קשה דמה השייכות לזה עם הדין של כסף אינו קונה, הרי לא באנו לדון שהכסף יקנה את הזהב אלא רק שיחייב, והרי זה ודאי שלמרות שהפקיעו חכמים דין קנין כסף, מ"מ נשאר הדין דע"י קבלת דבר מתחייבים תמורתו, דזה הרי רישא דמתני' דהזהב מחייב את הכסף, ואילו היינו אומרים דחז"ל הפקיעו דין זה א"כ אמאי הזהב מחייב, וע"כ דדין זה אינו שייך לקנין כסף כלל, וא"כ הדרה קושין לדוכתי' דכמו דהזהב מחייב כסף כך יחייב הכסף את הזהב. ואמנם הכסף הוא טיבעא ואילו הזהב הוא פירא, אבל מ"מ מה החילוק בזה, דבשלמא לגבי הדין של קנין כסף יש בזה חילוק טובא דלענין קנין שייך לומר שהטיבעא שהוא התשלום יקנה את הפירא שהוא החפץ הנקנה ולא להיפך, אבל לגבי הדין של הזהב מחייב את הכסף לכא' מאיזה טעם נאמר דדוקא פירא מחייב טיבעא ולא להיפך, והרי לכאורה עיקר הדין הוא שקבלת ממון מחייבת את תמורתו, וא"כ מה הנ"מ אם הממון מוגדר כטיבעא או כפירא.

ועי' בחי' הגר"ש היימן ז"ל שמצדד לדון עפ"י ד' בעל העיטור דבאמת הכסף שפיר מחייב את הזהב וכל עיקר החילוק במשנה אינו בין כסף לזהב אלא בין קונה למחייב, דקונה לעולם לא שייך כיון שכסף אינו קונה להלכה, אבל לחייב הזהב מחייב את הכסף, ואה"נ דה"ה להיפך שכסף מחייב את הזהב, והנה מלבד מה שזה דוחק [וגם בדברי בעל העיטור אינו מוכרח כן], הרי שאי"ז כד' התוס' הנ"ל בדף מה, וכ"ה להדי' בטור רג-ה ויש מהם שיש להם דין מטבע שאין מתחייב במשיכתן ליתן תמורתן ע"כ, הרי דמטבע כסף אינו מחייב, ודוחק נוסף לדבריו שא"כ להלכה נפל לבירא כל החילוק בין טיבעא לפירא, כי לגבי הקנין הרי בלא"ה כסף אינו קונה, ולגבי החיוב שניהם מועילים, [וכל הנ"מ תהיה רק לגבי מע"ש וכדו'], וגם דחוק מאוד בזה דברי רבי בילדותיה ובזקנותיה דבעצם ליכא נ"מ בזה וכל הנידון הוא שם על המשנה דבאומדנא של הקונה והמוכר אם נותנים פירא כוונתם לחייב ואם נותנים טיבעא כוונתם לקנות, ולכן זה מהני וזה ל"מ, והוא דחוק למאוד, ועי' בחזו"א שמצדד כסברת הגרש"ה הנ"ל דלגבי החיוב אין נפ"מ בין כסף לזהב, ומפרש באופן מחודש ראיית המשנה לחלק בין כסף לזהב עי"ש. ובנחל יצחק חו"מ סימן עד ענף ג חידש דאה"נ אם הוי בלשון התחייבות מהני, ובמתני' הוי בלשון קנין להכי ל"מ עי"ש ראיותיו, וע"ע במחנ"א בהל' מלוה סימן כו שהק' על התוס' בפ' הגוזל שכ' בהלוה והתנה שיחזיר במעות שיוצאים מהני תנאו, והק' מהכא דהכסף אינו קונה את הזהב ול"מ גם להתחייבות, ולכא' י"ל דבהלוואה שאני ומהני תנאו, ועי' בנחל יצחק שם שהעיר הרבה על המחנ"א דכה"ג שפיר מהני תנאו, וכן באמרי בינה בסוף הלכות הלואה סימן פה העיר על המחנ"א דדמי שויו ודאי דחייב לתת לפועל מטעם שכירות כפי"מ ששוין למכור בשעת גמר הפעולה וכו' עי' בדבריו.

ונ"ל בזה ובהקדם הגמ' להלן מה: דבדין הזהב מחייב את הכסף מהני להתחייב לשלם מארנקי חדשה, והוכיח הנמוק"י שם דאם משך מטלטלין מחבירו יכול לפסוק בעדם להתחייב כור חיטים חדשים, היינו דלא רק יכול להתחייב סוג כסף אלא מהני ההתחייבות על דבר מסויים חטים חדשות, [וקצ"ע אמאי הוצרכה שם הגמ' לסברות בזה דא"ל לישנן קא בעינא, וצ"ל דאל"כ כיון דישנים עדיפי מחדשים א"כ יכול לתת לו ישנים ולקיים את חיובו בזה, ורק מטעם דליישנן אמרי' דהוי מדין דמי המקח וכדיבואר]. ולכא' צ"ב בטעם הדבר הרי אם באמת כל עיקר הכלל בהא דהזהב מחייב את הכסף הוא שקבלת ממון מחייבת תמורה וא"כ מהיכי תיתי שתוכל לחייב דבר מסויים דוקא ולא יוכל לתת לו כל דבר ערך ואפי' סובין, הרי בכל דבר ששווה אותו סכום שקיבל משיב את תמורתו ואמאי באמת יהני להתחייב חיטים חדשים.

אך הביאור הוא **דחיוב זה מדין מקח הוא דדין מקח בתורה הוא שכל מה שפסקו ביניהם המוכר והלוקח שישלם בעבור מה שקנה**, כך חל ע"י קניית החפץ, דקניית החפץ הנקנה מחייבת בעבורה את התשלום שקצצו מדין חיוב של דמי המקח, וחיוב דמי המקח, הוא שקנית חפץ מחייבת את הקונה תשלום לפי מה שקצצו ופסקו קודם לכן, [ואי"ז סתם מכח שצריך להחזיר תמורה מדין גזלן או משתרשי ליה וכדו' דא"ז הפשט, אלא שקניית המקח מחייבת בתשלום דזהו דין מקח וממכר בתורה, וכמות ואיכות התשלום הוא לפי מה שקבעו ביניהם], ומעתה יובן דאם קבעו ביניהם שהתשלום יהיה בארנקי חדשה או בחיטין חדשים חל חיוב לשלם דוקא מזה.

ולפ"ז יש לבאר הטעם דהכסף אינו יכול לחייב את הזהב, דהנה לגבי הדין של קנין כסף ברור שדוקא כסף טיבעא יכול לקנות זהב פירא ולא להיפך, דהטיבעא הוא התשלום ואילו הפירא הוא הדבר הנקנה, וקנין כסף חל רק ע"י התשלום, שהוא קונה את הדבר הנקנה למי שמשלם, ולהכי גם אילו היה דין קנין כסף במטלטלין, דוקא כסף היה יכול לקנות זהב ולא להיפך, דמהות כסף הוא תשלום על הדבר, וכסף אינו דבר הנקנה, ואין לומר להיפך שהתשלום יעשה ע"י הפירא והטיבעא יהיה דבר הנקנה, וכגון אדם שקונה חפץ אמאי דנים שהחפץ הוא הדבר הנקנה ואילו התשלום הוא בכסף, ואולי נדון להיפך ואז היה יוצא שגם זהב היה קונה כסף מדין קנין כסף, ופשוט הוא דל"א כן כיון דלעולם "טיבעא" הוא התשלום, ולא יתכן לדון את הטיבעא כדבר הנקנה, וכ"כ בשערי יושר ש"ו פט"ז דכסף קונה שו"כ אבל כסף ל"ה סחורה וכו' עי"ש.

ב] ונראה דזהו עומק דברי הרע"א להלן מו שנקט דגם כסף אינו קונה כסף [וכ"כ בר"פ פ' המפקיד ובב"ב מג ובשו"ת בכו"ח ס"י וראה עוד ברע"א החדש בקדושין כח שציינו עוד ב' תשובות שכ' כן הרע"א לשיטתו], וכדבריו מצאתי באור זרוע בפ' איזהו נשך בסימן קפ, וז"ל **ואפי' אם היו המעות בעין לא שייך למימר הכא מעות קונות אלא כשקונות מטלטלין ולא מעות כיוצא בהן** וכו'. והביאור הוא דכסף לעולם הוא תשלום ואינו דבר הנקנה, ולכן כסף גם אינו קונה כסף, וכך נראה גם מדברי הרמב"ן בסוגין שהסיק **דאין מטבע זהב קונה זהב**, דאין מטבע קונה מטבע כמותו, וכ"ה במאירי דאין דינר זהב מחייב דינר זהב ואפי' היה האחד יוצא בחריפות יותר מן השני כגון שהיה אחד גס ואחד דק, ומבואר להדי' בדברי האו"ז והרמב"ן ומאירי הנז' דלעולם טיבעא נחשב כתשלום וא"א לדונו כדבר הנקנה, [וגם אינו מייחד כנגדו וכדיבואר], וכל הספק של הרמב"ן הוא רק גבי זהב אם קונה זהב, כיון שזהב נחשב כפירא לגבי כסף, אז שייך לדון שא' מהם יחשב פירא, [אבל במקום שיש טיבעא ופירא מוגדרים לא יתכן להפוך את היוצרות וכדפי' לעיל], וא"כ הצד של הרמב"ן דכן מהני הוא דוקא בזהב דחשיב ג"כ פירא, אבל בכסף כנגד כסף פשיטא ליה דלא יקנה דכסף הוי רק טיבעא, ומבואר להדיא כדברינו דכסף מהני כתשלום על הדבר, אבל אינו דבר הנקנה, ולהכי אין כסף קונה כסף וכן אין זהב קונה זהב. [מיהו בקצות סימן סו סק"ג ובפנ"י להלן מו ובקרני ראם על המהרש"א מו. נקטו דכסף קונה כסף, ויל"ע דבשו"ע סימן רג אי' דבמכר דינרי זהב בדינרי זהב קאי במי שפרע, ואם אין מטבע קונה מטבע ל"ש מי שפרע דאין מי שפרע אלא היכא דמעות קונות מהתורה, והעיר כן בצמח דוד על שו"ת הרע"א סימן קלב עי"ש].

ולפי המבואר נראה דלהכי לגבי הרישא דמתני' בדין הזהב "מחייב" את הכסף ג"כ בעינן להך כללא דטיבעא ופירא, ודוקא פירא יחייב ולא טיבעא, דהא ביארנו בעיקר היסוד בדין של מחייב הוא שחל חיוב של דמי המקח, דהיינו שהחפץ הנקנה מחייב את התשלום שקצצו עליו, וא"כ ברור שכ"ז שייך דוקא במשיכת הדבר הנקנה כגון במשך מטלטלין דאיירי ביה הנמוק"י הנ"ל, אבל במשך טיבעא א"א ליצור חיוב של דמי המקח, דטיבעא הוא דבר הניתן בתשלומים ולא בתור קניית מקח, וא"כ אין בכוחו ליצור חיוב של דמי המקח, וכל דינו הוא לשלם עבור הדבר הנקנה, וגם לא יתכן להפוך ולהחליט שהוא נותן את הטיבעא בתור מקח והטיבעא יחשב החפץ הנקנה מהטעם שהכרחנו לעיל, [כי אם היה שייך להפוך ולהחליט שהמקח נעשה בטיבעא א"כ הדין קנין כסף היה אפשר לקנות כסף ע"י זהב והיה הדין שהזהב קונה את הכסף ולא רק מחייב את הכסף, ועל כרחך מוכח מזה שטיבעא מוכרח להחשב כתשלום ולא כקניית חפץ סתם, וכיון שכן אין טיבעא יכול לחייב חיוב של דמי המקח, כיון שהוא ניתן בתור תשלום ולא בתור מקח, וחיוב של דמי המקח חל ע"י קניית החפץ שקניית החפץ מחייבת תשלום, אבל בתשלום אינו מחייב מידי אלא לכל היותר יכול לקנות בעצמו, וכיון שהפקיעו חז"ל דין קנין כסף א"כ ע"י התשלום לא חל שום דבר]. ואה"נ ודאי שיצטרך להחזיר את הטיבעא או את תמורתו מדין גזלן או משתרשי ליה, אבל אי"ז חיוב של דמי המקח, וא"כ בכה"ג לא יהיה אפשר להתחייב חיטין חדשים וכל כה"ג, ולא דמי להזהב מחייב את הכסף דהתם חייל חיוב על דבר מסויים כמש"כ הנמוק"י וא"ש היטב החילוק במשנה, דדוקא הזהב מחייב את הכסף דכיון דהזהב הוא פירא יש בכוחו להחיל חיוב של דמי המקח, שעבור קנייתו חייב לשלם מה שקצץ ואפי' דבר מסויים כארנקי חדשה, אבל כסף אינו מחייב את הזהב דאפי' אם ימשוך הכסף לא יתחייב לשלם דוקא זהב במקומו כי ע"י משיכת הטיבעא א"א להחיל חיוב של דבר מסויים דכל מה ששייך להחיל חיוב על דבר מסויים הוא דוקא במשיכת החפץ הנקנה דאז חל חיוב מדין דמי המקח וכמו שנתבאר. [ואין להקשות על דברינו מהא דכל קנין כסף מהני מחמת חיוב כסף החוזר כדכ' האחרונים, וא"כ מוכח דכסף מחייב תמורתו, אכן זה אינו דשאני התם דכך היא צורת הקנין כסף דמהני לקנין ומחייב תמורתו].

ובס' אבי עזרי פ"ג מאישות כ' לחדש בדעת הרמב"ם שאינו מזכיר דין שו"כ ככסף לגבי דין קנין כסף, דבאמת מטלטלין - פירא לא יכולים לקנות מדין כסף, כיון דקנין כסף נפעל רק ע"י טיבעא ומטלטלין חשיבי פירא, ופירא הוא דבר שמשלמים עליו אבל אינו דבר שקונה, ודוקא בקדושין מהני שוה כסף כיון דהתם לעולם האשה היא הדבר הנקנה [הפירא] דהא א"א לשלם בזה וא"כ ע"כ השו"כ הוא הטיבעא, אבל בעלמא במטלטלין כנגד מטלטלין תרוייהו חשיבי פירא וא"כ אין כאן טיבעא שיפעל קנין כסף, [וכמ"כ הא דמהני "הנאה" לגבי קנין כסף הוא נמי מה"ט דהנאה ע"כ חשיב טיבעא דא"א לקנות הנאה אלא רק לשלם בהנאה], וא"ש דדוקא בקדושין מהני שו"כ אבל לדין קנין כסף [להלכה משכח"ל רק בקרקע] לא מהני שו"כ, [ולולי דבריו יש לומר איפכא דעל קנין כסף לא הוצרך הר"מ לומר דמהני שו"כ, דיסוד קנין כסף הוא כסף החוזר וא"כ מ"ש איזה דבר נותן אם כסף או שו"כ, ודוקא בקדושין הוצרכנו לחדש דין זה דהתם נקטו האחרונים להוכיח דא"ז מדין כסף החוזר אלא דין חדש שנתינת הכסף מקדשת את האשה ובזה ס"ד דלא יהני שו"כ]. והנה לפי דברי האבי עזרי מבואר דמה שכתבנו לעיל דאמאי לא יקנה הזהב את הכסף מדין קנין כסף, דאף שבסתמא הכסף הוא הטיבעא והזהב הוא הפירי, מ"מ אמאי לא יוכלו לקבוע ביניהם שהדבר הנקנה יהיה הכסף והתשלום בזהב, וכתבנו לעיל דהטעם לזה הוא דהכסף מוכרח להחשב טיבעא, דהיינו שהוא התשלום על המקח ולא הדבר הנקנה, והנה לדברי האבי עזרי יש עוד חסרון דגם הזהב שהוא פירא אינו יכול להחשב תשלום על המקח ומוכרח הוא להחשב לחפץ הנקנה, נמצא שלדבריו ב' הדברים מוכרחים דטיבעא מוכרח להחשב תשלום ופירא מוכרח להחשב לחפץ הנקנה, ואולם עיקר דבריו מחודשים, וברש"י במתני' גבי המטלטלין קונים זע"ז שכ' בתורת דמים והרע"א פי' דהוי מדין כסף, וכ"ה במאירי, ומפורש דגם שו"כ מהני, וכ"ה להדי' בתוס' עירובין מט. גבי עירוב משום קנין, וכ"מ ברש"י להלן מז. שכ' בדמים כגון חפץ כנגד חפץ כו', וכן הגר"ח בספרו נוקט להדיא דמטלטלין קונין מטלטלין מדין קנין כסף, ובפשוטו הטעם לזה הוא דרק טיבעא מוכרח להחשב לתשלום ואינו יכול להחשב לדבר הנקנה, אבל פירא אינו מוכרח להחשב דוקא לדבר הנקנה ואפשר בהחלט לשלם בפירא, ואז יחשב הפירא לתשלום כלומר טיבעא, ויקנה הוא את שכנגדו [אם הוא פירא ולא מטבע דאם הוא מטבע מוכרח המטבע להחשב טיבעא וכנ"ל], ובמטלטלין כנגד מטלטלין יהיה תלוי הדבר כיצד בכוונתם לעשות את המקח, דהיינו איזה דבר מחשיבים הם לדבר הנקנה ואיזה מחשיבים לתשלום, [והרי גם לדברי האבי עזרי במקום שמוכרח הפירא להחשב לטיבעא כגון בקדושין וכנ"ל הרי אז נחשב הוא לטיבעא, וא"כ אמאי לא יוכלו ביניהם לקבוע שהפירות לטיבעא]. ובאבי עזרי בהל' מע"ש פ"ח חזר בו אלא דודאי מהני שו"כ לקנין כסף עי"ש.

ודבר זה מוכרח בכמה ראשונים, הנה הרמב"ן במלחמות הביא הבה"ג דדהבא הוי פירא לכל מילי, והק' הרמב"ן דא"כ אמאי תני במתני' רק מטלטלין קונין זא"ז טפי הו"ל לאשמועי' דאפי' דינר זהב קונה מטלטלין, והיינו דדינר זהב יהא מחייב מטלטלין [דל"ש חליפין במטבע גם לבה"ג כמש"כ הראשונים בישוב קו' הרי"ף על רה"ג], הרי דפירא מחייב כנגדו מטלטלין, אולם בתוד"ה הזהב בסוה"ד שכ' דאשמועי' דמטלטלין קונין אפי' מטבע דמקרי טבעא לגבי מטלטלין, ומשמע דאי הוי פירא גם לגבי מטלטלין לא היה בדין שיהיו מטלטלין קונין אותם בתורת חיוב, וכ"נ ברע"א מה. ד"ה אלא בד' התוס', אולם המהרש"ל ומהרש"א פי' באופ"א בד' התוס' דהנ"מ דהוי מטבע לענין דאינם נעשים חליפין. עכ"פ בדעת הראשונים שהבאנו דמטלטלין מחייב פסיקת מטלטלין כנגדן, מבואר דאף דפירא הוי דבר הנקנה היינו דוקא כלפי מטבע, אך כלפי עצמו הוי גם קונה מדין שוה כסף, ודלא כדברי האבי עזרי הנ"ל, דל"מ שו"כ ואין פירא קונה פירא כנגדו, דזה אינו ושפיר מצי פירות להיות קונה, וכן מוכרח לדעת רה"ג דזהב ונחושת הוי פירא, גם לגבי עצמו, והרי מהני קנין כסף במטבעות וע"כ דמהני שו"כ בתורת כסף, וכ"ה ברש"י להלן מז. נתן לו מעות או חפץ, אכן במאירי הביא י"א דלא מהני פסיקת פירא על פירא ומטלטלין קונים זא"ז הוא רק בתורת חליפין , ומדבריהם סיוע לומר דאין פירא נעשה דמים על פירא כנגדם.

ועיקר הדיוק של האבי עזרי הוא בר"מ פ"א ממכירה ה"ד שלא הזכיר דין שו"כ במכירה, אך לכאורה צ"ע דהלא הר"מ מסיים בהלכה זו דקרקע אינה נקנית בפחות מש"פ, ומשמע דבשוה פרוטה נקנית, הרי דקרקע נקנית בשוה כסף, אמנם י"ל דכוונת הר"מ על גוונא דש"פ בהנאה או בשכר פעולה וכיוצא דבזה ודאי מהני קנין כסף דחשיב ככסף.

ולקושטא דמילתא יש לדון עוד ולחלק דדוקא בקנין קרקע ל"מ שוה כסף דבזה הוי כסף קנין, אבל במטלטלין דהוי כסף פרעון בזה מהני אף שוה כסף, [ובשיעורים להלן יבואר בזה חילוק בין קרקעות למטלטלין בדין כסף קנין או כסף פרעון], מיהו יש לעי' איפכא דאפשר דבדין כסף פרעון ל"ש בפירא לומר דהוי פרעון דאינו תמורה.

ויעוי' עוד בהאי עניינא מש"כ המחנ"א והקצות הנ"ל ליישב הסתירה מדברי הנמוק"י והר"ן בסוגין שכ' דיכול לחייב בדמי המקח שיהא מחטים חדשים וכיוצא, דסותר לדברי הר"ן בע"ז שכ' דבשכירות פועל א"א לקצוץ חיוב על דבר מסויים, ולכאורה סותר לדברי הנמוק"י והר"ן לפנינו, ועיין שם שכ' ליישב דהתם הפעולה נחשבת ככסף וא"כ הא קי"ל דהכסף אינו מחייב את הזהב כדמוכח מסיפא דמתני', ודבריהם צ"ב כמו שהעיר בחי' הגרש"ה שם, ובחזו"א חו"מ לקוטים סימן ט סק"ד, דמהיכי תיתי להחשיב פעולה לכסף, הא בפשוטו צ"ל דהפעולה היא הדבר הנקנה, ושכר הפעולה שמשלם הבעה"ב הוא הטיבעא ועל ידו קונה את פעולת הפועל וא"כ כשנבוא לדון האם אפשר להתחייב דבר מסויים עבור הפעולה, מאיזה טעם נאמר שלא דאמאי נחשוב את הפעולה לטיבעא ולא לפירא, ואף דמצינו דאפשר לקדש בפעולה מ"מ אין זה הכרח דפעולה חשיב טיבעא דהא נתבאר לעיל דאפשר לשלם גם בפירא וגם פירא יכול לפעול קנין כסף על פירא אחר [ודלא כד' האב"ע הנ"ל] וא"כ אפי' אם פעולה נחשבת לפירא מ"מ אפשר לקדש בה אם קובעים שהיא תינתן בתור תשלום עבור ההתקדשות. [וע"ע בקצות בסי' שלב סק"ו בהבטיח לפועל פירות דקל דחייב והיינו דחל חיוב בדמים, ויל"ע אם סותר לקצות הנ"ל דבפועל ל"ש קציצה על חיוב מסויים].

ונראה לומר דבר חדש בזה דאף שפעולה נחשבת לפירא, מ"מ א"א להתחייב עבור הפעולה דבר מסויים כיון שאין בה את החיוב של דמי המקח וכנ"ל, דאולי חיוב דמי המקח שייך רק במו"מ הנעשה על חפץ, דבזה הוי דמי המקח, אבל על פעולה שהוא דבר שאין בו ממש ולא שייך לדון שקונה את גוף העבודה, א"כ כל חיובו בזה הוא גדר חדש הנקרא חיוב פועל, וחיוב זה אינו מחייב אלא את ערך הממון של הפעולה אבל אינו דומה לחיוב דמי המקח שבו אפשר לקצוץ ככל העולה בדעתם של המוכר והלוקח, ואף דל"ה טבעא מ"מ גם פירא לא הוי, דפירא ה"ד בחפץ מסויים ולא בפעולה, ולכאורה כדברינו משמע בריטב"א בע"ז סג. שכ' בתו"ד בזה"ל : או שמא נאמר כיון שאין גוף הדבר שפסקו ביניהם נקנה ולא זה קונה ולא זה נתחייב אפי' בשויה של פסק זה לא נתחייב וכו' עי' בדבריו ואולי קאי רק על חיוב הפעולה עצמה ולא על מה שקצץ כנגדו.

וברע"א בכו"ח הק' על הא דכ' התוס' מה. ד"ה אלא דמתני' דהזהב קונה את הכסף דלא כב"ה דס"ל דיכול לעשות במע"ש מסלעין דינרין, והרי חד מ"ד ס"ל דלב"ש אינו יכול לחלל פירות מעשר על דינרי זהב, **והיינו דגם לגבי עצמם דינרי זהב חשיב פירי**, א"כ מתני' כמאן דלב"ש יקשה הסיפא דהמטלטלין קונין את המטבע, דמיירי גם במטבע זהב כמש"כ הרא"ש ועו"ר, והרי זהב הוי פירי, ולכאורה י"ל דהפי' במתני' דהמטלטלין מחייב במטבע דחייב לשלם בזהב תמורת המטלטלין ע"ד הנמוק"י הנ"ל, [והרי במטלטלין קונים זמ"ז דכ' רש"י במתני' בדמים, עי' ברע"א ב' הפירושים, בפי' הראשון כ' ברש"י דהיינו מדין קנין כסף ובמילתא דלא שכיחא שקונה חפץ בחפץ לא גזרו לבטל קנין כסף, וכ"ה בבעה"מ ובפסקי הרי"ד, ובפי' השני כ' הרע"א דאף דפירות לא עבדי חליפין אבל במשיכת הפירות יכול להתחייב כלי מסויים ולא שנקנה ממש אלא שחייב ליתנו, דיכול להתחייב בתורת תשלום חפץ מסויים, ודומה להנמוק"י הנ"ל, וזש"כ רש"י בין בתורת דמים דמתחייב לתת הדבר כנגדו. וכ"ה ברע"א בשו"ע קצה ס"ב דמהני רק להתחייבות ליתן המטלטלין כנגדן אבל ל"ה קנין, וכ"נ לשון רש"י בא"נ שכ' "נתקיימו הדברים" היינו שאין יכולים לחזור בהן, וע"ע בחי' הרי"ם חו"מ רג סק"א, ובמאירי מבואר כפי' השני דהרע"א דמהני מדין משיכת פירא], דהרי גם פרי ממש יכול לעשותו כתשלום וכמטבע לגבי מה שמוכרו לו כדכ' הנמוק"י דמחייבו בכור חיטים חדשים וה"נ הכא מחייב במטבע זהב, וכן מפורש בריטב"א בע"ז שם ע"ד הגמ' בהקדים לו דינר שכ' "אבל הכא הפירות הם הנקנים והם קונים ומחייבין את המטבע כלומר מחייבין כדאיתא התם עכ"ל, אולם עדיין יקשה קו' הרע"א על הסיפא דמטבע אינו קונה את המטלטלין ומשום דחז"ל הפקיעו קנין מעות, ונימא דמ"מ מתחייב בקציצה במטלטלין, דאף דמעות הוי תשלום ול"ש בזה דמי דמי המקח וכנ"ל, אמנם להך מ"ד אליבא דב"ש הא דינרי זהב הוי פרי גם לגבי עצמם, וא"כ נימא דהמעות מחייבים את המטלטלין כנגדן, והדר קו' הרע"א דמתני' כמאן. והאמת דזוהי כמעט קו' הרמב"ן במלחמות על רה"ג דס"ל דזהב הוי פירי גם לגבי עצמן עי"ש. [ואולי י"ל דאף דלהך מ"ד זהב נחשב לפרי אבל כיון דלגבי מטלטלין עדיף להחשיבו כטבעא, שוב אינו קונה לחייב כנגדו את המטלטלין, דלענין זה נידון כ"א כלפי השני].

**בס"ד ביאור שיטת הרמב"ם והרי"ף בדין מטבע לחילול מעשר**

האחרונים עמדו בשי' הרמב"ם דבהל' מכירה פסק דזהב הוי פירי וכזקנותיה דרבי, אולם בהל' מע"ש פ"ה הי"ג כ' דמחללין מעות על דינרים, ובפשטות מעות כולל גם כסף דמחללין אותו על דינרי זהב וכמש"כ הכס"מ שם, וצ"ע דלהר"מ דפסק דזהב הוי פירי איך מחללין כסף מע"ש על זהב, הא מבואר בסוגיא דלב"ש אין מחללין מה"ט, ולחד מ"ד אין מחללין לב"ש אף פירות על דינרי זהב, ומשום דס"ל דזהב הוי פירי גם לגבי פירי, וכ"ה שי' רה"ג שהביאו הרי"ף ותוס' וש"ר דזהב הוי פירי לכל מילי, עכ"פ שיטת הרמב"ם צ"ע, ובאנשי שם במע"ש פ"ב מ"ז כ' דהר"מ שינה הלשון וכ' "מעות" דהיינו פרוטות, ומיירי דוקא במעות נחושת וס"ל דזהב הוי מטבע לגבי נחושת, אבל סלעים ה"נ א"א לחלל כסף מע"ש על זהב ומשום דהוי פירי, ורק על מעות של נחושת דלגביו זהב הוי מטבע מהני לחלל, אך דוחק להעמיד כן סתימת דברי הר"מ, וגם דבר"מ בפה"מ מע"ש שם פסק להדי' כב"ה דמחלל כסף על זהב.

והנה הא דלחד מ"ד אין מחללין לב"ש גם פירות על דינרי זהב דהוא משום דזהב חשיב פירות אף לגבי פירי, להך מ"ד הוי כשיטת רה"ג, דזהב הוי פירי גם לגבי עצמם, והנה הרי"ף בעמוד 52 הביא את דברי רב האי גאון דזהב הוי פירי ונקנה בחליפין, דרה"ג ס"ל דהזהב הוי פירי גם לגבי נפשיה כדכ' התוס', והרי"ף חולק דלגבי נפשיה הוי מטבע, והרמב"ן הביא מש"כ רה"ג דנקנה בחליפין, וכ' הרמב"ן בחי' וז"ל: אלא שהגאון רבינו האי ז"ל חלוק בדבר ואומר שדינר זהב קונה טלית ונקנה בחליפין, ותמהני פה קדוש איך יאמר דבר זה שיהא נקנה בחליפין ואפילו כשתמצי לומר פירא הוי לענין דמים במו"מ לענין חליפין לא מקני דדעתיה אצורתא וכ"ש שאינו נעשה חליפין, תדע דהא אמרינו לקמן תנן הזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין, פי' וש"מ מטבע נעשה חליפין, ואי ס"ד לענין חליפין נמי פירא הוי היכי שמעת מינה דמטבע נעשה חליפין הא זהב פירא הוי לתנא דידן, ונהי נמי דמטבע נקנה בחליפין ש"מ נעשה חליפין לא שמעת מינה וכו' ע"כ. וברה"ג בס' המקח שער יג כ' בהא דאין מטבע נקנה בחליפין דהטעם בזה הוא "מפני שהיא אינה מקח וממכר כשאר סחורה אבל היא דמים לכל סחורה", וביאור דבריו הוא דכיון דמטבע היא דמים וכמו שנתבאר לעיל דמטבע הוי תשלום על חפץ ואין משלמים עליו, דא"א לקנות מטבע, והבאנו מהאו"ז ורע"א דאף מטבע אינו קונה מטבע, ומשום דל"ש לקנות מטבע דהוא דבר המשמש כתשלום ואינו נקנה, וזהו טבעא לגבי פירא דא"א לעשות בו מקח ולשלם עליו כיון דהוא התשלום על החפץ, ולהכי כ' רה"ג דמטבע אינה נקנית בחליפין מפני שהיא אינה מו"מ כשאר סחורה, והיינו דא"א ליקנות מטבע דמטבע אינו נקנה ואין תשלום על מטבע אלא היא דמים לכל סחורה.

ובגמ' אמרו טעם אחר בהא דאין מטבע נעשה חליפין דדעתיה אצורתא וכו', ורב האי גאון בספר המקח בשער מא הביא טעם זה, ומוכח דבעי' לשני הטעמים, והיינו דתרוייהו צריכי, דטעם הגמ' הוא להא דאינו נעשה חליפין, ובפרט לרש"י דחשיב דבר שאינו מסויים, וכבר הק' הראשונים על פרש"י דהך טעמא דדבר שאינו מסויים הוי חסרון רק לגבי דאינו נעשה חליפין, ולא על הא דמטבע אינו נקנה בחליפין, ולכן פי' באופ"א מרש"י אלא דהטעם הוא דאינו גופו ממון, [והמחנ"א כ' בד' רש"י דדבר שאינו מסויים הוי חסרון גם לענין דאינו נקנה], ועוד יש להקשות על פרש"י דבחליפי שוה בשוה הוי המטבע כדבר הנקנה וכדיבואר להלן, ובזה ל"ש חסרון דדבר שאינו מסויים, וא"כ גבי לענין דאין מטבע נעשה חליפין ל"ש טעמי' דרש"י משום דאינו דבר מסויים.

ונראה דבזה רש"י יסבור כטעמי' דרה"ג דמטבע ל"ה דבר של סחורה ליקנות ולהכי אינו נקנה בחליפין דאינו דבר הנקנה דמטבע הוא כתשלום ואינו נקנה, ורש"י כ' טעמו רק לענין הא דאינו נעשה חליפין דדבר שתלוי בצורה הוי אינו מסויים ולהכי אינו נעשה חליפין, ונמצא דבעי' לשני הטעמים דלענין הא דהמטבע אינו נקנה בחליפין הוא מטעם רה"ג, דמטבע לא הוי דבר הנקנה, ובהא דאינו נעשה חליפין הוא מטעם דדעתיה אצורתיה והוי דבר שאינו מסויים. [מיהו ברמב"ן משמע דטעמי' דדעתי' אצורתא קאי לפי המסקנא דהדר ביה ר"פ, וכיון דדעתי' אצורתי' הוא דחשיב כאין גופו ממון לד' הרמב"ן, להכי הוי טעם גם להא דאינו נקנה בחליפין].

ויש לדון דנ"מ בזה למש"כ רש"י בכתובות נה, ב דאין חוב נקנה בחליפין דאין מטבע נעשה חליפין, ולכאורה בחוב ל"ש חסרון דדעתי' אצורתיה דהא ל"ה בעין, ועי' קו"ש כתובות שם דחוב של מטבע הוי כמטבע, אך בנתיבות נראה הפשט דכל חוב עצמו דינו כמטבע דאין גופו ממון, ויש לדון דגם טעמי' דרה"ג ל"ש בחוב דרק על מטבע ממש אמרי' דל"ה דבר הנקנה משא"כ חוב. [ועי' בצל"ח שדייק מדברי רש"י בתחילת הסוגיא שהזכיר בדין חליפין במטבע דסודר הוי בכליו של קונה, די"ל דללוי דבכליו של מקנה ומהני דבההיא הנאה וכו', שפיר מהני גם במטבע שאין בו צורה, דמ"מ אית ליה הנאה בקבלתו, ולפ"ז רב ולוי אזלי לשיטתייהו אם בכליו של קונה או מקנה ובזה תלוי מחלוקתם בדין מטבע אם נעשה חליפין, אכן בתורא"ש וריטב"א מז. מפורש דלא כדבריו, דאכן בקושייתם נקטו כן דללוי דבכליו של מקנה ליכא נ"מ במטבע, ותי' דמ"מ הוי גזה"כ דנעל דל"מ במטבע וכו', וכ"נ בתוס' שם].

ובזה ניחא דברי רה"ג במש"כ דזהב הוי פירא ונקנה בחליפין, והיינו דאזיל לשיטתו בטעם דמטבע אינו נקנה בחליפין כיון דמטבע ל"ה דבר הנקנה, א"כ זהב כיון דהוי פירא גם לגבי נפשיה הוי בכלל דבר הנקנה ולא נחשב כמטבע ולהכי נקנה בחליפין, ואכן מדוייק כן ברי"ף שהביא רה"ג דזהב הוי פירא "ונקנה" בחליפין, ולא הביאו לענין אם נעשה חליפין, ולפ"ז ניחא תמיהת הרמב"ן מהסוגיא דהרי נתבאר דבהא דמטבע אינו נעשה חליפין ה"נ גם לרה"ג הטעם הוא כגמ' דצורתא עבידא דבטלה וכדפרש"י, ובזה גם זהב כיון שיש לו צורה הוי ככל מטבע, וניחא היטב שי' רה"ג. אמנם בריטב"א החד' ד"ה וצורתא הביא את רה"ג דזהב הוי פירי גם לענין דנקנה וגם לענין דנעשה חליפין, וכ"ה במאירי, וגם הרמב"ן הנ"ל הביא את רה"ג גם לענין דנעשה ונקנה בחליפין, ומקור הדברים הם בתשו' הגאונים (מהדורת הרכבי) בשם רה"ג, ובזה הדר תיקשי דאמאי זהב נעשה חליפין הא הוי דבר שיש בו צורה וכו'.

והנה הרי"ף פסק דמחללים כסף על זהב והיינו כב"ה וכמש"כ דב"ש במקום ב"ה אינה משנה, אף דפסק כמתני' דהזהב קונה את הכסף, ולפו"ר מוכח דחילק בין מו"מ למעשר, וכדעת הר"מ בזה, ואף דלענין מו"מ טיבעא הוה כלפי זהב, מ"מ לענין מעשר ניתן לחלל כסף על זהב או מסברא או מכח הרבוי של כסף הכסף ריבה, ומ"מ הוסיף הרי"ף דמדמחללים על זהב ש"מ שזהב חשיב טיבעא כלפי פירות ודלא כשיטת רה"ג, [ואף דיש מ"ד בגמ' דאין מחללין מ"מ כ"ז הוא רק בדעת ב"ש ולא בדעת ב"ה, וכן היא דעת ר"ל ולא קי"ל כותיה במקום ר"י], ותמה בזה הרשב"א וז"ל [בד"ה לענין פסק הלכה] ואם דעת הרב ז"ל לומר דלהאי לישנא בתרא מחלוקתן לגבי מעשר דוקא לומר דלענין מעשר דוקא הוה בין דהבא בין כספא טבעא, הא לענין מו"מ דהבא פירי וכספא טבעא כזקנותיה, א"כ אין ראיה לפירי ומטלטלי דעלמא עכ"ל, והיינו דאי ל"ד מו"מ למעשר, מ"ש להוכיח מדברי ב"ה במעשר נגד דינא דרב האי גאון במו"מ וצ"ע.

ונראה דבראשונים הק' דרבי בילדותו הוי כב"ה דזהב הוי מטבע ובזקנותו חזר וסבר כב"ש דזהב הוי פירא, ואמאי חזר כב"ש הא ב"ש במקום ב"ה אינה משנה, ועי' ברא"ש וש"ר בתירוציהם, אך במיוחס לריטב"א כ' ד"ח דלגבי מו"מ גם ב"ה מודים דזהב הוי פירא ורק דלחילול מע"ש ס"ל דמ"מ דינו כמטבע דהוי כסף שיש בו צורה. והרשב"א ד"ה מחלוקת הביא דעה זו ממקצת מרבוותא, ודחאה מדמייתי הכא בשמעתין ואמרי' מידי דהוי אכסף לב"ה וכו', ובבעה"מ כ' ג"כ דיש חילוק בין מקח למעשר אלא מטעם אחר והיינו דבמעשר טעמיה דב"ה משום דהכסף כסף ריבה ואפילו זהב טיבעא הוי וכיון ששניהם טיבעא כשבא לחלל זע"ז אזלינן בתר חשיבותא ומשום חשיבותא דמעשר והו"ל כספא פירא ודהבא טיבעא ומחללין פירא אטבעא ע"כ.

ובגמ' אמרי' דלחד מ"ד פירות על דינרין ד"ה מחללינן מידי דהוי אכסף לב"ה וכו' ולחד מ"ד אף בפירות על דינרין מחלוקת, ולא ס"ל למילף מידי דהוי לב"ה, וברמב"ן וריטב"א מבואר הטעם דאין מחללין עליו כיון דיצטרך בירושלים להחליפן בכסף ויופסד המע"ש, ולריטב"א הוי חומרא במע"ש, ובפנ"י הק' דשאני כסף לב"ה דכתיב בקרא להדי' רבוי דוצרת הכסף בידך ועי"ש דאולי כסף דקרא לו"ד אלא הם מטבעות, וכן בתו"ח כ' דרק אם כתוב יחד כסף וזהב הוי דוקא, משא"כ בכתיב כסף גרידא כמו לא תתן כספך בנשך דכולל גם זהב.

וברע"א בתו"ד בכו"ח מבואר דשאני לב"ה דזהב הוי מטבע מחמת חשיבותו, א"כ שפיר י"ל דלב"ה גם כסף ביחס לפירות חשוב והוי מטבע, אבל לב"ש דמטבע הוא בחריף בשוק והיינו כסף דחריף בשוק, וזהב הוי פירא מחמת דאינו חריף, ס"ל להך מ"ד דגם ביחס לפירות זהב הוי פירא, כיון דמ"מ אינו חריף בשוק, ועד"ז כ' הפנ"י להלן מה. ולפ"ז נראה דגם לשיטת רה"ג דס"ל דזהב הוי פירא לכ"ד ומה"ט נקנה בחליפין וכנ"ל, ולכאורה לדידיה גם בכסף לב"ה בילדותי' דהוי פירא דינו כפירא לכ"ד, ויקשה דאיך מחלל פירות מע"ש על כסף, וכן לגבי מלוה אטו יהא אסור כסף בכסף כסאה בסאה, ואכן מתוס' מה. ד"ה שאני משמע דלילדותי' דרבי אסור ללות דינר כסף דהוי כפירות, אך בש"מ בשם הראב"ד ביאר בקו' הגמ' דודאי שרי דמקרא מלא דיבר הכתוב אם כסף תלוה, וכ"ה במיוחס לריטב"א בארוכה. ומוכרח דדוקא לגבי זהב ס"ל לרה"ג כן ומשום דבזה דאינו חריף הוי כפירי לכ"ד, אבל בכסף אף למ"ד דהוי פירי מחמת דאינו חשוב כזהב, מ"מ כיון דבעצמותו הוי חריף דינו ככסף לגבי פדיון מע"ש, וכן במקח ביחס לפירות וכנ"ל, ועי' ברמב"ן במלחמות בתו"ד שכ' סברא זו לגבי ריבית דכיון דהכסף חריף משתער כלפי עצמו ול"ה ריבית, משא"כ זהב שצריך לפורטו בכסף להכי הוי ריבית למ"ד דהבא פירא לגבי כספא, וכעי"ז בתורא"ש דכיון דכסף חריף ואינו ניכר בו יוקרא וזולא להכי ל"ה ריבית עיש"ה בחילוקי לשונות הראשונים הנ"ל, עכ"פ לכל הראשונים הנ"ל מבואר דבמעלת כסף הוי מטבע ואינו בו משום ריבית דסאה בסאה. ומצאתי סיוע מפורש לדברינו מדברי הרשב"א מה. ד"ה ולענין בסו"ד שכ' וז"ל ואי אמרת מ"מ דהבא לזקנותיה דרבי ככספא לילדותי' וכי היכי דכספא לילדותיה הוי טבעא לגבי פירי ומטלטלי, דהבא נמי לזקנותיה טבעא הוי לפירי ומטלטלי, לא היא דלא דמי דהבא לכספא דכספא אפי' לילדותיה דרבי חריף הוא ובו קונין כל מילי וכתיב נמי ונתן הכסף וקם לו אלא דלגבי דהבא בלחוד משום דדהבא חשיב מיניה שויוה רבנן כפירא להשוות מדותיהן דירוד מחברו קונה את חברו, אבל לזקנותיה דאזלינן בתר חריפות כיון דדהבא לא חריף כשאר מטבעות דלמא לא הוי טבעא כלל לענין מקח וממכר, ובהמשך דבריו הוכיח הרשב"א כן מסוגין לגבי מע"ש דלכ"ע מחללין בכסף וטבעא הוי לגבי פירי עיש"ה, ולהדי' בדברי הרשב"א כמש"נ. אכן ברמב"ן מפורש דרה"ג קאי גם בכסף דלילדותי' דרבי הוי פירי לכ"ד, ולכן הק' ממע"ש, ותי' בתו"ד דשאני התם דסגי במה שהוא מטבע, ונראה דב' דרכי הרע"א בסוגיא הם ב' הדרכים ברמב"ן וברשב"א וכדיבואר.

והנה ברע"א בסוגיא העיר במ"ד דאף בפירות על דינרין מחלוקת דתמוה דמנ"ל זה לב"ש ולהמציא פלוגתא רחוקה דב"ה ס"ל דאפי' לגבי כספא זהב הוי טבעא, וב"ש סברי דאפילו לגבי נפשיה הוי פירא, דלמא גם ב"ש ס"ל דלגבי נפשיה טבעא אלא דלגבי כספא הוי פירי כמו כסף לב"ה, וחידש הרע"א דהך מ"ד ס"ל דמעשר אינו תלוי במקח וממכר דכל דהוי מטבע לגבי נפשיה רשאין לחלל עליו דעיקר הוא שיהא החילול על מטבע ואין דנים אם לגבי המעשר המתחלל הוי פירי או לא, ומכיון דב"ש ס"ל דאין מחללין כסף על זהב, מוכח דס"ל דזהב לא הוי מטבע כלל וממילא אף פירות על דינרים אין מחללין עכלה"ק. ובהמשך דבריו בקטע השני דחה הרע"א סברא זו ממש"כ תוס' מה. ד"ה אלא דר' יוחנן ס"ל כמתני' דהזהב קונה את הכסף וכו', וע"כ דס"ל לתוס' דגם להך מ"ד ס"ל דמעשר תלוי במקח ואם הוי פירי לגבי המתחלל אין מחללין עליו, אלא דס"ל להך מ"ד דדוקא כסף לב"ה דהוי פירי מטעם דאין חשוב כל כך בזה שייך לחלק דלגבי דהבא אינו חשוב ולגבי פירא חשיב, דחשיבות תלוי נגד דבר שכנגדו, אבל לב"ש דס"ל דדהבא פירי דהטעם דאינו חריף בהוצאה, ממילא גם לנפשיה אינו טבעא דבזה אין לחלק בין לגבי כספא ובין לגבי נפשיה עכ"ל הרע"א, וסיוע לכל מש"נ עפי"ד הרשב"א שהבאנו, ומוכרח כן מכל קנין כסף דמהני במעות וע"כ דנחשב מטבע לגבי עצמו, אך ברמב"ן נראה דפליג וכנ"ל.

ולאור המבואר נראה בד' הר"מ דס"ל להלכה דאף דלגבי מקח זהב הוי פירא, מ"מ דין מטבע עליה לענין מע"ש, והרי הרע"א כבר כ' בדעת בית שמאי לחלק בין מקח לחילול מעשר דבמעשר בעי' דין מטבע, א"כ לבית הלל שפיר י"ל דאף דלגבי מקח זהב הוי פירות, מ"מ ס"ל דלענין מעשר אית ליה תורת מטבע כיון דהוי מטבע חשוב, ולא אזלי' בתר המתחלל אלא בתר המחלל, וזה כדברי המיוחס לריטב"א דלמסק' ל"ד מעשר למקח, וכ"נ גם בש"מ מד, ב בשם גליון דמחללין כסף על נחושת והרי הוי פירא לגבי כספא אע"כ דלעולם מחללין ע"ד שהוא מטבע, וכ"ה בתוספתא מע"ש פ"ב ה"ז לראב"ש דמחללין כסף על נחושת כמו זהב על כסף עי"ש, וע"ד זה כ' בקצרה ברש"ש. ועי' בפי' הר"ח מה. דמבואר לכאורה כשי' הר"מ דלמסק' מע"ש שאני, וכ"נ בר"י מיגש שלהי ב"ב בו נדפס קטע על סוגין דפ' הזהב, ונראה דזהו כשי' הרמב"ם דלמסק' מע"ש שאני, והביא שם את דברי הר"ח הנז' עי"ש.

ויש להוסיף דבעיקר הא דהגמ' תולה פלוגתת ב"ש וב"ה בחילול מע"ש על דינר זהב אם הוי פירי או טבעא, בפשטות היינו משום שבחילול מע"ש נאמר וצרת הכסף בידך וצריך לחללו על מטבע, ולהכי תלי גם בדין מו"מ אם זהב נחשב למטבע או לפירי ואז דינו דאין מחללין על פירות, אך י"ל עוד דאינו רק משום המחלל, אלא גם משום המתחלל ונידון ביחס למתחלל, והיינו לפי"מ דדנו האחרונים דחילול מע"ש וחילול הקדש הוי מדין קנין כסף, וברש"י להלן מו, ב ד"ה סבר כ' דקנין כסף ילפי' מדין חילול הקדש דכתי' ונתן הכסף וקם לו, ועי' בחי' הגר"ח מע"ש פ"ח ובקו"ש ח"ב סימן כ אות ג ובכתבי הגר"ח, ובשערי יושר הרגיש מסוגין עיש"ה, ולפ"ז י"ל דלהכי תליא בדין זהב אם הוי פירי או מטבע, דאם מחלל כסף מע"ש על זהב ונמצא דקונה הכסף, הרי תליא בטבעא או פירי דאם הכסף הוי מטבע אינו יכול לקנותו ע"י מטבע, אמנם בגמ' מה. מפורש דמחללין כסף על כסף, ולעיל הבאתי דבאו"ז ורע"א נקטו דא"א לקנות מעות במעות, ולפ"ז קשה דאיך קונה הכסף של מע"ש ע"י חילול בזהב דאם הוי מטבע ל"מ לקנין כסף, ואם הוי פירות יהיה מוכח דשוה כסף מהני לקנין כסף, (ודלא כאחרונים הנ"ל שנקטו דל"מ שו"כ לקנין כסף), ומוכח דשאני חילול מע"ש כיון דנותנו בתורת חילול ל"ד לכל קנין כסף, והנה כבר הבאתי דבפנ"י ובקצות וקרני ראם נקטו דמעות קונות מעות, והרמב"ן ומאירי דנו בזהב אם קונה זהב, והיינו דס"ל דגם במעות שייך לומר דהוי ענין יחסי ואם קובעים מה קונה ומה נקנה דהזהב שנתן לו הוי קונה את הזהב שבידו שהוא דבר הנקנה, ודומה לרש"י מז דבנתן חפץ בתורת דמים קונה חפץ אחר דהשו"כ הוי ככסף הקונה והשו"כ השני הוי דבר הנקנה, וה"נ בב' מטבעות שפיר הוי הנקנה פירות והקונה מעות, ולפ"ז יש לחדש דבר נחמד דאם היה הדין דמטבע נעשה חליפין [וליכא טעמא דדעתא אצורתיה] ה"נ היה מטבע קונה מטבע אחר כמותו בחליפין וליכא בזה הדין דאין מטבע נקנה בחליפין דטעמו לרה"ג דכסף אינו סחורה, אבל בב' מטבעות שפיר האחד הוי קונה והשני הוי נקנה וכמש"נ.

ולפי המבואר א"ש דברי הרי"ף ממשה"ק עליו הרשב"א הנ"ל, דנתבאר בדעת הר"מ וכ"ה דעת הרי"ף דהטעם דשאני מעשר ממו"מ דאינו משום קולא שהקילו כלפי מעשר כנוסחת הריטב"א ובתור"פ, אלא משום דלענין שם מטבע כל דבר דעומד לתשלומין הוי מטבע, וכל הנידון במו"מ הוא במושג טיבעא כלפי פירי, והיינו דיש דבר נקנה ויש דבר משלם, ואזי בזה שאני מו"מ ממעשר, דמו"מ יש הדבר הנקנה והדבר המשלם, אך במעשר א"ז כקנין הכסף [ודלא כהגר"ח וכנ"ל] דהיינו דאין דנים אותו כטיבעא או פירי ביחס לדבר המתחלל אלא כלפי נפשיה, ואזי חילק הרי"ף דאף דקי"ל כמתני', מ"מ לענין חילול כיון דדנים כלפי נפשיה הוי טיבעא ושפיר ניתן לחלל כב"ה וכדעת הרמב"ם, ושפיר הוכיח הרי"ף נגד רה"ג דאי נימא דזהב הוי פירי אף ביחס לפירי, א"כ לא יהני לחילול דאף אם ל"ב טיבעא כלפי הדבר המתחלל, מ"מ בעי טיבעא כלפי נפשיה מקרא דוצרת הכסף, ואי כדעת רה"ג זהב הוא פירי אף ביחס לנפשיה, א"כ ל"ש דיהני לחילול וא"ש ראית הרי"ף, והיינו דאף במעשר בעי טיבעא, אלא דמהני ביחס לנפשיה, אבל אם גם לנפשיה חשיב פירי א"כ לא יהני לחילול, והדברים נפלאים בישוב דברי הרי"ף, ואפשר לבאר כן בעומק גם בדעת בעה"מ הנ"ל במש"כ החילוק בין מעשר למקח ודוק.

ויעוי' עוד בהאי עניינא מש"כ המחנ"א והקצות הנ"ל ליישב הסתירה מדברי הנמוק"י והר"ן בסוגין שכ' דיכול לחייב בדמי המקח שיהא מחטים חדשים וכיוצא, דסותר לדברי הר"ן בע"ז שכ' דבשכירות פועל א"א לקצוץ חיוב על דבר מסויים, ולכאורה סותר לדברי הנמוק"י והר"ן לפנינו, ועיין שם שכ' ליישב דהתם הפעולה נחשבת ככסף וא"כ הא קי"ל דהכסף אינו מחייב את הזהב כדמוכח מסיפא דמתני', ודבריהם צ"ב כמו שהעיר בחי' הגרש"ה שם, ובחזו"א חו"מ לקוטים סימן ט סק"ד, דמהיכי תיתי להחשיב פעולה לכסף, הא בפשוטו צ"ל דהפעולה היא הדבר הנקנה, ושכר הפעולה שמשלם הבעה"ב הוא הטיבעא ועל ידו קונה את פעולת הפועל וא"כ כשנבוא לדון האם אפשר להתחייב דבר מסויים עבור הפעולה, מאיזה טעם נאמר שלא דאמאי נחשוב את הפעולה לטיבעא ולא לפירא, ואף דמצינו דאפשר לקדש בפעולה מ"מ אין זה הכרח דפעולה חשיב טיבעא דהא נתבאר לעיל דאפשר לשלם גם בפירא וגם פירא יכול לפעול קנין כסף על פירא אחר [ודלא כד' האב"ע הנ"ל] וא"כ אפי' אם פעולה נחשבת לפירא מ"מ אפשר לקדש בה אם קובעים שהיא תינתן בתור תשלום עבור ההתקדשות. [וע"ע בקצות בסי' שלב סק"ו בהבטיח לפועל פירות דקל דחייב והיינו דחל חיוב בדמים, ויל"ע אם סותר לקצות הנ"ל דבפועל ל"ש קציצה על חיוב מסויים].

ונראה לומר דבר חדש בזה דאף שפעולה נחשבת לפירא, מ"מ א"א להתחייב עבור הפעולה דבר מסויים כיון שאין בה את החיוב של דמי המקח וכנ"ל, דאולי חיוב דמי המקח שייך רק במו"מ הנעשה על חפץ, דבזה הוי דמי המקח, אבל על פעולה שהוא דבר שאין בו ממש ולא שייך לדון שקונה את גוף העבודה, א"כ כל חיובו בזה הוא גדר חדש הנקרא חיוב פועל, וחיוב זה אינו מחייב אלא את ערך הממון של הפעולה אבל אינו דומה לחיוב דמי המקח שבו אפשר לקצוץ ככל העולה בדעתם של המוכר והלוקח, ואף דל"ה טבעא מ"מ גם פירא לא הוי, דפירא ה"ד בחפץ מסויים ולא בפעולה, ולכאורה כדברינו משמע בריטב"א בע"ז סג. שכ' בתו"ד בזה"ל : או שמא נאמר כיון שאין גוף הדבר שפסקו ביניהם נקנה ולא זה קונה ולא זה נתחייב אפי' בשויה של פסק זה לא נתחייב וכו' עי' בדבריו ואולי קאי רק על חיוב הפעולה עצמה ולא על מה שקצץ כנגדו.

וברע"א בכו"ח הק' על הא דכ' התוס' מה. ד"ה אלא דמתני' דהזהב קונה את הכסף דלא כב"ה דס"ל דיכול לעשות במע"ש מסלעין דינרין, והרי חד מ"ד ס"ל דלב"ש אינו יכול לחלל פירות מעשר על דינרי זהב, והיינו דגם לגבי עצמם דינרי זהב חשיב פירי, א"כ מתני' כמאן דלב"ש יקשה הסיפא דהמטלטלין קונין את המטבע, דמיירי גם במטבע זהב כמש"כ הרא"ש ועו"ר, והרי זהב הוי פירי, ולכאורה י"ל דהפי' במתני' דהמטלטלין מחייב במטבע דחייב לשלם בזהב תמורת המטלטלין ע"ד הנמוק"י הנ"ל, [והרי במטלטלין קונים זמ"ז דכ' רש"י במתני' בדמים, עי' ברע"א ב' הפירושים, בפי' הראשון כ' ברש"י דהיינו מדין קנין כסף ובמילתא דלא שכיחא שקונה חפץ בחפץ לא גזרו לבטל קנין כסף, וכ"ה בבעה"מ ובפסקי הרי"ד, ובפי' השני כ' הרע"א דאף דפירות לא עבדי חליפין אבל במשיכת הפירות יכול להתחייב כלי מסויים ולא שנקנה ממש אלא שחייב ליתנו, דיכול להתחייב בתורת תשלום חפץ מסויים, ודומה להנמוק"י הנ"ל, וזש"כ רש"י בין בתורת דמים דמתחייב לתת הדבר כנגדו. וכ"ה ברע"א בשו"ע קצה ס"ב דמהני רק להתחייבות ליתן המטלטלין כנגדן אבל ל"ה קנין, וכ"נ לשון רש"י בא"נ שכ' "נתקיימו הדברים" היינו שאין יכולים לחזור בהן, וע"ע בחי' הרי"ם חו"מ רג סק"א, ובמאירי מבואר כפי' השני דהרע"א דמהני מדין משיכת פירא], דהרי גם פרי ממש יכול לעשותו כתשלום וכמטבע לגבי מה שמוכרו לו כדכ' הנמוק"י דמחייבו בכור חיטים חדשים וה"נ הכא מחייב במטבע זהב, וכן מפורש בריטב"א בע"ז שם ע"ד הגמ' בהקדים לו דינר שכ' "אבל הכא הפירות הם הנקנים והם קונים ומחייבין את המטבע כלומר מחייבין כדאיתא התם עכ"ל, אולם עדיין יקשה קו' הרע"א על הסיפא דמטבע אינו קונה את המטלטלין ומשום דחז"ל הפקיעו קנין מעות, ונימא דמ"מ מתחייב בקציצה במטלטלין, דאף דמעות הוי תשלום ול"ש בזה דמי דמי המקח וכנ"ל, אמנם להך מ"ד אליבא דב"ש הא דינרי זהב הוי פרי גם לגבי עצמם, וא"כ נימא דהמעות מחייבים את המטלטלין כנגדן, והדר קו' הרע"א דמתני' כמאן. והאמת דזוהי כמעט קו' הרמב"ן במלחמות על רה"ג דס"ל דזהב הוי פירי גם לגבי עצמן עי"ש. [ואולי י"ל דאף דלהך מ"ד זהב נחשב לפרי אבל כיון דלגבי מטלטלין עדיף להחשיבו כטבעא, שוב אינו קונה לחייב כנגדו את המטלטלין, דלענין זה נידון כ"א כלפי השני].

ה] והנה האחרונים עמדו בשי' הרמב"ם דבהל' מכירה פסק דזהב הוי פירי וכזקנותיה דרבי, אולם בהל' מע"ש פ"ה הי"ג כ' דמחללין מעות על דינרים, ובפשטות מעות כולל גם כסף דמחללין אותו על דינרי זהב וכמש"כ הכס"מ שם, וצ"ע דלהר"מ דפסק דזהב הוי פירי איך מחללין כסף מע"ש על זהב, הא מבואר בסוגיא דלב"ש אין מחללין מה"ט, ולחד מ"ד אין מחללין לב"ש אף פירות על דיני זהב, ומשום דס"ל דזהב הוי פירי גם לגבי פירי, וכ"ה שי' רה"ג שהביאו הרי"ף ותוס' וש"ר דזהב הוי פירי לכל מילי ויבואר להלן, עכ"פ שיטת הרמב"ם צ"ע, ובאנשי שם במע"ש פ"ב מ"ז כ' דהר"מ שינה הלשון וכ' "מעות" דהיינו פרוטות, אבל סלעים ה"נ א"א לחלל כסף מע"ש על זהב ומשום דהוי פירי, ורק על מעות של נחושת דלגביו זהב הוי מטבע מהני לחלל, אך דוחק להעמיד כן סתימת דברי הר"מ, וגם דבר"מ בפה"מ מע"ש שם פסק להדי' כב"ה דמחלל כסף על זהב.

ובעיקר הא דהגמ' תולה פלוגתת ב"ש וב"ה בחילול מע"ש על דינר זהב אם הוי פירי או טבעא, בפשטות היינו משום שבחילול מע"ש נאמר וצרת הכסף בידך וצריך לחללו על מטבע, ולהכי תלי גם בדין מו"מ אם זהב נחשב למטבע או לפירי ואז דינו דאין מחללין על פירות, אך י"ל עוד דאינו רק משום המחלל אלא גם משום המתחלל ונידון ביחס למתחלל, והיינו לפי"מ דדנו האחרונים דחילול מע"ש וחילול הקדש הוי מדין קנין כסף וברש"י להלן מו: ד"ה סבר כ' דקנין כסף ילפי' מדין חילול הקדש דכתי' ונתן הכסף וקם לו, ועי' בחי' הגר"ח מע"ש פ"ח ובקו"ש ח"ב סימן כ-ג ובכתבי הגר"ח, ובשערי יושר הרגיש מסוגין עיש"ה, ולפ"ז י"ל דלהכי תליא בדין זהב אם הוי פירי או מטבע, דאם מחלל כסף מע"ש על זהב ונמצא דקונה הכסף הרי תליא בטבעא או פירי דאם הכסף הוי מטבע אינו יכול לקנותו ע"י מטבע, אמנם בגמ' מה. מפורש דמחללין כסף על כסף, ולעיל הבאנו דבאו"ז ורע"א נקטו דא"א לקנות מעות במעות, עכ"פ יקשה דאיך קונה הכסף של מע"ש ע"י חילול בזהב דאם הוי מטבע ל"מ לקנין כסף, ואם הוי פירות יהיה מוכח דשוה כסף מהני לקנין כסף, ומוכח דמ"מ שאני חילול מע"ש כיון דנותנו בתורת חילול ל"ד לכל קנין כסף.

והנה הראשונים הק' דלהמבואר בסוגיא רבי בילדותו הוי כב"ה דזהב הוי מטבע ובזקונותו חזר וסבר כב"ש דזהב הוי פירא ואמאי חזר כב"ש הא ב"ש במקום ב"ה אינה משנה ועי' ברא"ש וש"ר בתירוציהם, אך במיוחס לריטב"א כ' ד"ח דלגבי מו"מ גם ב"ה מודים דזהב הוי פירא ורק דלחילול מע"ש ס"ל דמ"מ דינו כמטבע דהוי כסף שיש בו צורה. והרשב"א ד"ה מחלוקת הביא דעה זו ממקצת מרבוותא ודחאה מדמייתי הכא בשמעתין ואמרי' מידי דהוי אכסף לב"ה וכו' עי"ש.

ונראה ובהקדם הגמ' דלחד מ"ד פירות על דינרין ד"ה מחללינן מידי דהוי אכסף לב"ה וכו' ולחד מ"ד אף בפירות על דינרין מחלוקת, ולא ס"ל למילף מידי דהוי לב"ה, וברמב"ן וריטב"א מבואר הטעם דאין מחללין עליו כיון דיצטרך בירושלים להחליפן בכסף ויופסד המע"ש ולריטב"א הוי חומרא במע"ש, ובפנ"י אכן הק' דשאני כסף לב"ה דכתיב בקרא להדי' רבוי דוצרך הכסף בידך ועי"ש דאולי כסף דקרא לו"ד אלא הם מטבעות, וכן בתו"ח כ' דרק אם כתוב יחד כסף וזהב הוי דוקא משא"כ בכתיב כסף גרידא כמו לא תתן כספך בנשך דכולל גם זהב.

ונ"ל בדרך מחודשת בהבנת הענין ושכ"נ ברע"א בתו"ד דשאני לב"ה דזהב הוי מטבע מחמת חשיבותו, א"כ שפיר י"ל דלב"ה גם כסף ביחס לפירות חשוב והוי מטבע, אבל לב"ש דמטבע הוא בחריף בשוק והיינו כסף דחריף בשוק, וזהב הוי פירא מחמת דאינו חריף, ס"ל להך מ"ד דגם ביחס לפירות זהב הוי פירא, כיון דמ"מ אינו חריף בשוק, ועד"ז כ' הפנ"י להלן מה.

ולפ"ז נראה דגם לשיטת רה"ג דס"ל דזהב הוי פירא לכ"ד [ומה"ט נקנה בחליפין], ולכאורה לדידיה גם בכסף לב"ה בילדותי' דהוי פירא דינו כפירא לכ"ד, ויקשה דאיך מחלל פירות מע"ש על כסף, וכן לגבי מלוה אטו יהא אסור כסף בכסף כסאה בסאה, ואכן מתוס' מה. ד"ה שאני משמע דלילדותי' דרבי אסור ללות דינר כסף דהוי כפירות, אך בש"מ בשם הראב"ד ביאר בקו' הגמ' דודאי שרי דקרא מלא דיבר הכתוב אם כסף תלוה, וכ"ה במיוחס לריטב"א בארוכה, ומוכרח דדוקא לגבי זהב ס"ל לרה"ג כן ומשום דבזה דאינו חריף הוי כפירי לכ"ד, אבל בכסף אף למ"ד דהוי פירי מחמת דאינו חשוב כזהב, מ"מ כיון דבעצמותו הוי חריף דינו ככסף לגבי פדיון מע"ש, וכן במקח ביחס לפירות וכנ"ל, ועי' ברמב"ן במלחמות בתו"ד שכ' סברא זו לגבי ריבית דכיון דהכסף חריף משתער כלפי עצמו ול"ה ריבית משא"כ זהב שצריך לפורטו בכסף להכי הוי ריבית למ"ד דהבא פירא לגבי כספא. וכעי"ז בתורא"ש דכיון דכסף חריף ואינו ניכר בו יוקרא וזולא להכי ל"ה ריבית עיש"ה בחילוקי לשונות הראשונים הנ"ל, עכ"פ לכל הראשונים הנ"ל מבואר דבמעלת כסף הוי מטבע ואינו בו משום ריבית דסאה בסאה.

ומצאתי סיוע מפורש לדברינו מדברי הרשב"א מה. ד"ה ולענין בסו"ד שכ' וז"ל ואי אמרת מ"מ דהבא לזקנותיה דרבי ככספא לילדותי' וכי היכי דכספא לילדותיה הוי טבעא לגבי פירי ומטלטלי, דהבא נמי לזקנותיה טבעא הוי לפירי ומטלטלי, לא היא דלא דמי דהבא לכספא דכספא אפי' לילדותיה דרבי חריף הוא ובו קונין כל מילי וכתיב נמי ונתן הכסף וקם לו אלא דלגבי דהבא בלחוד משום דדהבא חשיב מיניה שויוה רבנן כפירא להשוות מדותיהן דירוד מחברו קונה את חברו, אבל לזקנותיה דאזלינן בתר חריפות כיון דדהבא לא חריף כשאר מטבעות דלמא לא שויהיו טבעא כלל לענין מקח וממכר, ובהמשך דבריו הוכיח הרשב"א כן מסוגין לגבי מע"ש דלכ"ע מחללין בכסף וטבעא הוי לגבי פירי עיש"ה ולהדי' בכל דברי הרשב"א כמש"נ. אכן ברמב"ן מפורש דרה"ג קאי גם בכסף דלילדותי' דרבי הוי פירי לכ"ד, ולכן הק' ממע"ש ותי' בתו"ד דשאני התם דסגי במה שהוא מטבע, ונראה דב' דרכי הרע"א בסוגיא הם ב' הדרכים ברמב"ן וברשב"א וכדיבואר.

והנה ברע"א בסוגיא העיר במ"ד דאף בפירות על דינרין מחלוקת דתמוה דמנ"ל זה לב"ש ולהמציא פלוגתא רחוקה דב"ה ס"ל דאפי' לגבי כספא זהב הוי טבעא, וב"ש סברי דאפילו לגבי נפשיה הוי פירא, דלמא גם ב"ש ס"ל דלגבי נפשיה טבעא אלא דלגבי כספא הוי פירי כמו כסף לב"ה, וחידש הרע"א דהך מ"ד ס"ל דמעשר אינו תלוי במקח וממכר דכל דהוי מטבע לגבי נפשיה רשאין לחלל עליו דעיקר הוא שיהא החילול על מטבע ואין דנים אם לגבי המעשר המתחלל הוי פירי או לא, ומכיון דב"ש ס"ל דאין מחללין כסף על זהב מוכח דס"ל דזהב לא הוי מטבע כלל וממילא אף פירות על דינרים אין מחללין עכלה"ק. ועי' המשך דברי הרע"א בקטע השני שדחה סברא זו ממש"כ תוס' מה. ד"ה אלא דר' יוחנן ס"ל כמתני' דהזהב קונה את הכסף וכו' וע"כ דס"ל לתוס' דגם להך מ"ד ס"ל דמעשר תלוי במקח ואם הוי פירי לגבי המתחלל אין מחללין עליו, אלא דס"ל להך מ"ד דדוקא כסף לב"ה דהוי פירי מטעם דאין חשוב כל כך בזה שייך לחלק דלגבי דהבא אינו חשוב ולגבי פירא חשיב דחשיבות תלוי נגד דבר שכנגדו, אבל לב"ש דס"ל דדהבא פירי דהטעם דאינו חריף בהוצאה, ממילא גם לנפשיה אינו טבעא דבזה אין לחלק בין לגבי כספא ובין לגבי נפשיה עכ"ל הרע"א, וסיוע לכל מש"נ עפי"ד הרשב"א שהבאנו, ומוכרח כן מכל קנין כסף דמהני במעות וע"כ דנחשב מטבע לגבי עצמו, אך ברמב"ן נראה דפליג וכנ"ל.

ולאור המבואר נראה בד' הר"מ דס"ל דאף דלגבי מקח זהב הוי פירא, מ"מ דין מטבע עליה לענין מע"ש, וזה כסברת הרע"א הנ"ל דסגי בחילול על מטבע, וכדברי המיוחס לריטב"א דלמסק' ל"ד מעשר למקח, וכ"נ גם בש"מ מד: בשם גליון דמחללין כסף על נחושת והרי הוי פירא לגבי כספא אע"כ דלעולם מחללין ע"ד שהוא מטבע, וכ"ה בתוספתא מע"ש פ"ב ה"ז לראב"ש דמחללין כסף על נחושת כמו זהב על כסף עי"ש. וע"ד זה כ' בקצרה גם ברש"ש עי"ש. ועי' בפי' הר"ח מה. דמבואר לכאורה כשי' הר"מ דלמסק' מע"ש שאני, וכ"נ בר"י מיגש שלהי ב"ב שם נדפס קטע על סוגין דפ' הזהב ונראה דזהו כשי' הרמב"ם דלמסק' מע"ש שאני והביא שם את דברי הר"ח הנז' עי"ש.

ובזה מבואר מש"כ הר"מ שם דבפודה מעות על מעות אין מוסיף חומש והרבה ראשונים חלקו בזה דמ"ש מכל פדיון, וראה בגנזי הגר"ח בזה, ובדרך אמונה בביאור הלכה שם הביא בד' הר"מ דמעות על מעות ל"ה דרך חילול ודוקא פירות על מעות או מעות על פירות הוי דרך חילול להוסיף חומש ועי"ש מש"כ בשם החזו"א, ויש לחזק הדברים לפי המבואר דבאמת מעות נגד מעות הוי דרך חילול אלא דשאני הכא דהא דמהני לחלל כסף על זהב הוא אף דל"מ מטבע נגד הדבר המתחלל אלא עיקר מה שמחלל הוא מטבע אף דל"ה כסף לגבי דבר הנקנה כמו בכל קנין כסף דשם בעי' לדין כסף כלפי הדבר הנקנה, משא"כ לדין חילול מהני אף דל"ה כסף על הדבר המתחלל ומהני כיון דהוי מטבע, ושפיר י"ל דבזה ל"ח כדרך חילול ולהכי אינו מוסיף חומש.

והנה הרי"ף פסק דמחללים כסף על זהב והיינו כב"ה וכמש"כ דב"ש במקום ב"ה אינה משנה, אף דפסק כמתני' דהזהב קונה את הכסף, ולפו"ר מוכח דחילק בין מו"מ למעשר, וכדעת הר"מ בזה, ואף דלענין מו"מ טיבעא הוה כלפי זהב, מ"מ לענין מעשר ניתן לחלל כסף על זהב או מסברא או מכח הרבוי של כסף הכסף ריבה, ומ"מ הוסיף הרי"ף דמדמחללים על זהב ש"מ שזהב חשיב טיבעא כלפי פירות ודלא כשיטת רה"ג, [ואף דיש מ"ד בגמ' דאין מחללין מ"מ כ"ז הוא רק בדעת ב"ש ולא בדעת ב"ה, וכן היא דעת ר"ל ולא קי"ל כותיה במקום ר"י], ותמה בזה הרשב"א וז"ל [בד"ה לענין פסק הלכה] ואם דעת הרב ז"ל לומר דלהאי לישנא בתרא מחלוקתן לגבי מעשר דוקא לומר דלענין מעשר דוקא הוה בין דהבא בין כספא טבעא, הא לענין מו"מ דהבא פירי וכספא טבעא כזקנותיה, א"כ אין ראיה לפירי ומטלטלי דעלמא עכ"ל, והיינו דאי ל"ד מו"מ למעשר מ"ש להוכיח מדברי ב"ה במעשר נגד דינא דרב האי גאון במו"מ וצ"ע.

אכן לפי המבואר א"ש דברי הרי"ף דהרי נתבאר בדעת הר"מ וכ"ה דעת הרי"ף דהטעם דשאני מעשר ממו"מ [דאינו משום קולא שהקילו כלפי מעשר כנוסחת הריטב"א וכ"פ בתור"פ להלן, או כנוסחת בעה"מ דיש רבוי כסף הכסף ריבה] אלא משום דלענין שם מטבע כל דבר דעומד לתשלומין הוי מטבע, וכל הנידון במו"מ הוא במושג טיבעא כלפי פירי, והיינו דיש דבר נקנה ויש דבר משלם, ואזי בזה שאני מו"מ ממעשר, דמו"מ יש הדבר הנקנה והדבר המשלם, אך במעשר א"ז כקנין הכסף [ודלא כהגר"ח וכנ"ל] דהיינו דאין דנים אותו כטיבעא או פירי ביחס לדבר המתחלל אלא כלפי נפשיה, ואזי חילק הרי"ף דאף דקי"ל כמתני' מ"מ לענין חילול כיון דדנים כלפי נפשיה הוי טיבעא ושפיר ניתן לחלל כב"ה, ומכאן הוכיח נגד רה"ג דאי נימא דזהב הוי פירי אף ביחס לפירי א"כ לא יהני לחילול דאף אם ל"ב טיבעא כלפי הדבר המתחלל מ"מ בעי טיבעא כלפי נפשיה מקרא דוצרת הכסף, ואי כדעת רה"ג זהב הוא פירי אף ביחס לנפשיה א"כ ל"ש דיהני לחילול וא"ש ראית הרי"ף, [והיינו דאף במעשר בעי טיבעא אלא דמהני ביחס לנפשיה ואי חשיב פירי א"כ לא יהני לחילול].

והוסיף בני הרב יצחק נ"י במה"ק כדלהלן: נתבאר דאף דינו של רה"ג חלוק בזה ברבי בזקנותיה לרבי בילדותיה, והדברים מתבארים ברשב"א וכן ברע"א בדרך אחת וכנ"ל, אמנם ברמב"ן מפורש דלא כחילוק בזה, שכ' להק' על רה"ג דאי נימא דהוי פירי לכל מילי א"כ ה"ה לילדותיה דרבי הוי הכסף פירי אף לענין מטלטלין, וא"כ מ"ש שק"כ לא יקנה מתקנת חז"ל ויכול לחזור בו סו"ס יתחייב תמורה דהא מעות היה פירי ופירי יכול לחייב תמורה, [ומתו"ד הרמב"ן מוכח דהוקשה לו רק איך בטלו קנין מעות, ולא הקשה איך קני מעות כיון דהוי טיבעא, ובודאי אף לרבי בילדותיה קני מעות ומוכח דפירי יכול לקנות ודלא כאבי עזרי דפירי ל"ק וכנ"ל]. וכ' הרמב"ן לדון וז"ל ראיה לדבר ילדותיה דרבי שהוא פירי וקני זהב ואעפ"כ אינו קונה מטלטלין דא"כ מצינו מעות קונות במטלטלין ומתני' דקתני נתן לו מעות יכול לחזור בו אף הזהב בזקנותיה דרבי אע"פ שהוא פרי לגבי כספא טיבעא הוא לגבי מטלטלין "וכי תימא לא דמי כסף לזהב" כדאמרי' לקמן בסמוך וחד אמר בפירות על דינרין מחלוקת ולא אמרינן מידי דהוי אכסף לאו מלתא היא כיון דמתני' קתני בילדותו הכסף קונה את הזהב וב"ה בזקנותיה הזהב קונה את הכסף שמעינן מינה דכי הדדי נינהו דבחד לישנא תנהי וחד דינא אית להו עכ"ד, ומבואר ברמב"ן כנ"ל דדן לחלק בין כסף וזהב בדעתו של רה"ג וכדמוכח מהגמ' לחלק בין ב"ש לב"ה מ"מ הסיק דחד דינא הוא, אלא דיל"ע מהו הביאור בדעתם של ב"ש ובמה חלוקים מב"ה דהא מבואר בהמשך דברי הרמב"ן דאף המ"ד דפירות על דינרים מחלוקת אי"ז שייך לדינא דרה"ג, וז"ל וא"ת אי הכי תקשי למ"ד אף בפירות על דינרים מחלוקת דאלמא פירי מיקרי לדידיה אפילו לגבי פירי איכא למימר טעמיה דמ"ד הכי משום דלא מחללינן אלא אטיבעא גמור דוצרת הכסף עכ"ד, ומבואר דהמ"ד דס"ל בדעת ב"ש דאף כלפי פירי הוי פירי, מ"מ לאו מטעמיה דרה"ג, אלא דבעי יותר טיבעא בחילול, אמנם ל"ש לפרש דהוי גזה"כ בחילול דא"כ מה מדמי להלוואה, אלא כמו שפי' הרמב"ן במלחמות וז"ל ואומר אני טעמא דמ"ד אין מחללין משום דבעינן מטבע גמור דומיא דוצרת הכסף בידך דלא לייתו מעשר "לידי פסידא" משום זילא הלכך דהבא אע"ג דטיבעא לגבי פירי דחילול כיון שנעשה פירות בסוף בשעה שאתה פורט אותו בכסף והוא ניהו דאיתזיל לא מחללינן עליה' פירות דאזלינן בתר בסוף דהא פסיד בהו מעשר **דל"א מידי דהוי אכסף לב"ה** משום דכסף מעשר א"צ לפירא בזהב לעולם אבל זהב צריך הוא לפרטו בכסף בירושלים שאין אדם קונה צרכי סעודה בזהב וכו' עי' כל דבריו, ומבואר שנתקשה מ"ש ב"ש וב"ה ובזה ביאר דיש גזה"כ כלפי מעשר דל"מ מחמת דמוזיל המעשר וכו'. ומבואר דלדעת הרשב"א חלוק ב"ש מב"ה, ולדעת הרמב"ן אין זה חילוק בין ב"ש לב"ה אלא דלדעת ב"ש יש דין מגזה"כ דלא להוזיל מעשר וכנ"ל, ונמצא דהן ב' הדרכים ברע"א דבדרך השניה אזיל כדעת הרשב"א לחלק בזה בין ב"ש לב"ה ובדרך הראשונה אזיל כנוסח הרמב"ן אך לא מטעמיה דיש גזה"כ לא להוזיל מעשר, אלא הך מ"ד ס"ל דמעשר אינו תלוי במו"מ אלא דכל דהוי מטבע לגבי נפשיה אפשר לחלל עליו דעיקר שיהיה חילול על מטבע ואין דנין כלפי דבר המתחלל, ועד"ז מבואר ברש"ש עי"ש.

אכן מצינו דבר והיפוכו בדעת הרמב"ן והרשב"א, דלענין הלואה מבואר בגמ' דאף דכלפי מו"מ ס"ל לב"ש דהוי טיבעא כלפי פירי מ"מ נאסר בהלוואה, ולדעת ב"ה לא נתפרש, ראה בתוס' וש"ר שנחלקו בזה, והרמב"ן כ' דאיכא למימר שאני כסף כיון דחריף לא הוי כריבית דכסף לגבי נפשיה מהניא ליה חורפיה עכ"ל, והיינו דאף לדעת רה"ג יש לחלק בין ב"ה לב"ש, וברשב"א מבואר איפכא ההבדל בין ב"ש לב"ה עי"ש בד"ה אי אמרת וז"ל דשאני דהבא כיון דלענין מו"מ "לכל" המטבעות בין דכספא בין דנחשת הם כפירי שויה נמי רבנן כפירי לגבי נפשיה אבל כספא אע"ג דהוא כפירי לב"ה לגבי דהבא לגבי נפשיה מיהא טיבעא וכיון שכן לגבי נחושת חשבינן ליה טבעא עכ"ל, והיינו דלא חילק במעלת החריפות למעלת החשיבות וכד' הרמב"ן אלא חילק דלא גזרו כיון דבכל גווני הו"ל פירי ואילו לב"ה בכל גווני הוי פרי, ומבואר דדנו לחלק במעלת חריפות למעלת חשיבות בתרי גווני חדא בדינא דרה"ג וחדא בדינא דהלוואה ושיטתם הפוכות זו מזו ודוק.

בס"ד **בשיטת הרמב"ם והרי"ף בדין מטבע לחילול מעשר**

האחרונים עמדו בשי' הרמב"ם דבהל' מכירה פסק דזהב הוי פירי וכזקנותיה דרבי, אולם בהל' מע"ש פ"ה הי"ג כ' דמחללין מעות על דינרים, ובפשטות מעות כולל גם כסף דמחללין אותו על דינרי זהב וכמש"כ הכס"מ שם, וצ"ע דלהר"מ דפסק דזהב הוי פירי איך מחללין כסף מע"ש על זהב, הא מבואר בסוגיא דלב"ש אין מחללין מה"ט, ולחד מ"ד אין מחללין לב"ש אף פירות על דינרי זהב, ומשום דס"ל דזהב הוי פירי גם לגבי פירי, וכ"ה שי' רה"ג שהביאו הרי"ף ותוס' וש"ר דזהב הוי פירי לכל מילי, עכ"פ שיטת הרמב"ם צ"ע, ובאנשי שם במע"ש פ"ב מ"ז כ' דהר"מ שינה הלשון וכ' "מעות" דהיינו פרוטות, ומיירי דוקא במעות נחושת וס"ל דזהב הוי מטבע לגבי נחושת, אבל סלעים ה"נ א"א לחלל כסף מע"ש על זהב ומשום דהוי פירי, ורק על מעות של נחושת דלגביו זהב הוי מטבע מהני לחלל, אך דוחק להעמיד כן סתימת דברי הר"מ, וגם דבר"מ בפה"מ מע"ש שם פסק להדי' כב"ה דמחלל כסף על זהב.

והנה הא דלחד מ"ד אין מחללין לב"ש גם פירות על דינרי זהב דהוא משום דזהב חשיב פירות אף לגבי פירי, להך מ"ד הוי כשיטת רה"ג, דזהב הוי פירי גם לגבי עצמם, והנה הרי"ף בעמוד 52 הביא את דברי רב האי גאון דזהב הוי פירי ונקנה בחליפין, דרה"ג ס"ל דהזהב הוי פירי גם לגבי נפשיה כדכ' התוס', והרי"ף חולק דלגבי נפשיה הוי מטבע, והרמב"ן הביא מש"כ רה"ג דנקנה בחליפין, וכ' הרמב"ן בחי' וז"ל: אלא שהגאון רבינו האי ז"ל חלוק בדבר ואומר שדינר זהב קונה טלית ונקנה בחליפין, ותמהני פה קדוש איך יאמר דבר זה שיהא נקנה בחליפין ואפילו כשתמצי לומר פירא הוי לענין דמים במו"מ לענין חליפין לא מקני דדעתיה אצורתא וכ"ש שאינו נעשה חליפין, תדע דהא אמרינו לקמן תנן הזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין פי' וש"מ מטבע נעשה חליפין, ואי ס"ד לענין חליפין נמי פירא הוי היכי שמעת מינה דמטבע נעשה חליפין הא זהב פירא הוי לתנא דידן, ונהי נמי דמטבע נקנה בחליפין ש"מ נעשה חליפין לא שמעת מינה וכו' ע"כ. וברה"ג בס' המקח שער יג כ' בהא דאין מטבע נקנה בחליפין דהטעם בזה הוא "**מפני שהיא אינה מקח וממכר כשאר סחורה אבל היא דמים לכל סחורה"**, וביאור דבריו הוא דכיון דמטבע היא דמים וכמו שנתבאר בשיעור לעיל דמטבע הוי תשלום על חפץ ואין משלמים עליו, דא"א לקנות מטבע, והבאנו מהאו"ז ורע"א דאף מטבע אינו קונה מטבע, ומשום דל"ש לקנות מטבע דהוא דבר המשמש כתשלום ואינו נקנה, וזהו טבעא לגבי פירא דא"א לעשות בו מקח ולשלם עליו כיון דהוא התשלום על החפץ, ולהכי כ' רה"ג דמטבע אינה נקנית בחליפין מפני שהיא אינה מו"מ כשאר סחורה והיינו דא"א ליקנות מטבע דמטבע אינו נקנה ואין תשלום על מטבע אלא היא דמים לכל סחורה.

ובגמ' אמרו טעם אחר בהא דאין מטבע נעשה חליפין דדעתיה אצורתא וכו', ורב האי גאון בספר המקח בשער מא הביא טעם זה, ומוכח דבעי' לשני הטעמים, והיינו דתרוייהו צריכי, דטעם הגמ' הוא להא דאינו נעשה חליפין, ובפרט לרש"י דחשיב דבר שאינו מסויים, וכבר הק' הראשונים על פרש"י דהך טעמא דדבר שאינו מסויים הוי חסרון רק לגבי דאינו נעשה חליפין, ולא על הא דמטבע אינו נקנה בחליפין, ולכן פי' באופ"א מרש"י אלא דהטעם הוא דאינו גופו ממון, [והמחנ"א כ' בד' רש"י דדבר שאינו מסויים הוי חסרון גם לענין דאינו נקנה], ונראה דבזה רש"י יסבור כטעמי' דרה"ג דמטבע ל"ה דבר של סחורה ליקנות ולהכי אינו נקנה בחליפין דאינו דבר הנקנה דמטבע הוא כתשלום ואינו נקנה, ורש"י כ' טעמו רק לענין הא דאינו נעשה חליפין דדבר שתלוי בצורה הוי אינו מסויים ולהכי אינו נעשה חליפין, ונמצא דבעי' לשני הטעמים דלענין הא דהמטבע אינו נקנה בחליפין הוא מטעם רה"ג, דמטבע לא הוי דבר הנקנה, ובהא דאינו נעשה חליפין הוא מטעם דדעתיה אצורתיה והוי דבר שאינו מסויים. ובזה ניחא דברי רה"ג במש"כ דזהב הוי פירא ונקנה בחליפין, והיינו דאזיל לשיטתו בטעם דמטבע אינו נקנה בחליפין כיון דמטבע ל"ה דבר הנקנה, א"כ זהב כיון דהוי פירא גם לגבי נפשיה הוי בכלל דבר הנקנה ולא נחשב כמטבע ולהכי נקנה בחליפין, ואכן מדוייק כן ברי"ף שהביא רה"ג דזהב הוי פירא "ונקנה" בחליפין, ולא הביא לענין אם נעשה חליפין, ולפ"ז ניחא תמיהת הרמב"ן מהסוגיא דהרי נתבאר דבהא דמטבע אינו נעשה חליפין ה"נ גם לרה"ג הטעם הוא כגמ' דצורתא עבידא דבטלה וכדפרש"י, ובזה גם זהב כיון שיש לו צורה הוי ככל מטבע, וניחא היטב שי' רה"ג. ויבואר עוד בס"ד בשעור הבא.

והנה הרי"ף פסק דמחללים כסף על זהב והיינו כב"ה וכמש"כ דב"ש במקום ב"ה אינה משנה, אף דפסק כמתני' דהזהב קונה את הכסף, ולפו"ר מוכח דחילק בין מו"מ למעשר, וכדעת הר"מ בזה, ואף דלענין מו"מ טיבעא הוה כלפי זהב, מ"מ לענין מעשר ניתן לחלל כסף על זהב או מסברא או מכח הרבוי של כסף הכסף ריבה, ומ"מ הוסיף הרי"ף דמדמחללים על זהב ש"מ שזהב חשיב טיבעא כלפי פירות ודלא כשיטת רה"ג, [ואף דיש מ"ד בגמ' דאין מחללין מ"מ כ"ז הוא רק בדעת ב"ש ולא בדעת ב"ה, וכן היא דעת ר"ל ולא קי"ל כותיה במקום ר"י], ותמה בזה הרשב"א וז"ל [בד"ה לענין פסק הלכה] ואם דעת הרב ז"ל לומר דלהאי לישנא בתרא מחלוקתן לגבי מעשר דוקא לומר דלענין מעשר דוקא הוה בין דהבא בין כספא טבעא, הא לענין מו"מ דהבא פירי וכספא טבעא כזקנותיה, א"כ אין ראיה לפירי ומטלטלי דעלמא עכ"ל, והיינו דאי ל"ד מו"מ למעשר, מ"ש להוכיח מדברי ב"ה במעשר נגד דינא דרב האי גאון במו"מ וצ"ע.

ונראה דבראשונים הק' דרבי בילדותו הוי כב"ה דזהב הוי מטבע ובזקונותו חזר וסבר כב"ש דזהב הוי פירא, ואמאי חזר כב"ש הא ב"ש במקום ב"ה אינה משנה, ועי' ברא"ש וש"ר בתירוציהם, אך במיוחס לריטב"א כ' ד"ח **דלגבי מו"מ גם ב"ה מודים דזהב הוי פירא** ורק דלחילול מע"ש ס"ל דמ"מ דינו כמטבע דהוי כסף שיש בו צורה. והרשב"א ד"ה מחלוקת הביא דעה זו ממקצת מרבוותא ודחאה מדמייתי הכא בשמעתין ואמרי' מידי דהוי אכסף לב"ה וכו', ובבעה"מ כ' ג"כ דיש חילוק בין מקח למעשר אלא מטעם אחר והיינו דבמעשר טעמיה דב"ה משום דהכסף כסף ריבה ואפילו זהב טיבעא הוי וכיון ששניהם טיבעא כשבא לחלל זע"ז אזלינן בתר חשיבותא ומשום חשיבותא דמעשר והו"ל כספא פירא ודהבא טיבעא ומחללין פירא אטבעא ע"כ.

ובגמ' אמרי' דלחד מ"ד פירות על דינרין ד"ה מחללינן מידי דהוי אכסף לב"ה וכו' ולחד מ"ד אף בפירות על דינרין מחלוקת, ולא ס"ל למילף מידי דהוי לב"ה, וברמב"ן וריטב"א מבואר הטעם דאין מחללין עליו כיון דיצטרך בירושלים להחליפן בכסף ויופסד המע"ש ולריטב"א הוי חומרא במע"ש, ובפנ"י הק' דשאני כסף לב"ה דכתיב בקרא להדי' רבוי דוצרך הכסף בידך ועי"ש דאולי כסף דקרא לו"ד אלא הם מטבעות, וכן בתו"ח כ' דרק אם כתוב יחד כסף וזהב הוי דוקא משא"כ בכתיב כסף גרידא כמו לא תתן כספך בנשך דכולל גם זהב.

וברע"א בתו"ד בכו"ח מבואר דשאני לב"ה דזהב הוי מטבע מחמת חשיבותו, א"כ שפיר י"ל דלב"ה גם כסף ביחס לפירות חשוב והוי מטבע, אבל לב"ש דמטבע הוא בחריף בשוק והיינו כסף דחריף בשוק, וזהב הוי פירא מחמת דאינו חריף, ס"ל להך מ"ד דגם ביחס לפירות זהב הוי פירא, כיון דמ"מ אינו חריף בשוק, ועד"ז כ' הפנ"י להלן מה. ולפ"ז נראה דגם לשיטת רה"ג דס"ל דזהב הוי פירא לכ"ד ומה"ט נקנה בחליפין וכנ"ל, ולכאורה לדידיה גם בכסף לב"ה בילדותי' דהוי פירא דינו כפירא לכ"ד, ויקשה דאיך מחלל פירות מע"ש על כסף, וכן לגבי מלוה אטו יהא אסור כסף בכסף כסאה בסאה, ואכן מתוס' מה. ד"ה שאני משמע דלילדותי' דרבי אסור ללות דינר כסף דהוי כפירות, אך בש"מ בשם הראב"ד ביאר בקו' הגמ' דודאי שרי דקרא מלא דיבר הכתוב אם כסף תלוה, וכ"ה במיוחס לריטב"א בארוכה. ומוכרח דדוקא לגבי זהב ס"ל לרה"ג כן ומשום דבזה דאינו חריף הוי כפירי לכ"ד, אבל בכסף אף למ"ד דהוי פירי מחמת דאינו חשוב כזהב, מ"מ כיון דבעצמותו הוי חריף דינו ככסף לגבי פדיון מע"ש, וכן במקח ביחס לפירות וכנ"ל, ועי' ברמב"ן במלחמות בתו"ד שכ' סברא זו לגבי ריבית דכיון דהכסף חריף משתער כלפי עצמו ול"ה ריבית משא"כ זהב שצריך לפורטו בכסף להכי הוי ריבית למ"ד דהבא פירא לגבי כספא. וכעי"ז בתורא"ש דכיון דכסף חריף ואינו ניכר בו יוקרא וזולא להכי ל"ה ריבית עיש"ה בחילוקי לשונות הראשונים הנ"ל, עכ"פ לכל הראשונים הנ"ל מבואר דבמעלת כסף הוי מטבע ואינו בו משום ריבית דסאה בסאה. ומצאתי סיוע מפורש לדברינו מדברי הרשב"א מה. ד"ה ולענין בסו"ד שכ' וז"ל ואי אמרת מ"מ דהבא לזקנותיה דרבי ככספא לילדותי' וכי היכי דכספא לילדותיה הוי טבעא לגבי פירי ומטלטלי, דהבא נמי לזקנותיה טבעא הוי לפירי ומטלטלי, לא היא דלא דמי דהבא לכספא דכספא אפי' לילדותיה דרבי חריף הוא ובו קונין כל מילי וכתיב נמי ונתן הכסף וקם לו אלא דלגבי דהבא בלחוד משום דדהבא חשיב מיניה שויוה רבנן כפירא להשוות מדותיהן דירוד מחברו קונה את חברו, אבל לזקנותיה דאזלינן בתר חריפות כיון דדהבא לא חריף כשאר מטבעות דלמא לא שויהיו טבעא כלל לענין מקח וממכר, ובהמשך דבריו הוכיח הרשב"א כן מסוגין לגבי מע"ש דלכ"ע מחללין בכסף וטבעא הוי לגבי פירי עיש"ה ולהדי' בכל דברי הרשב"א כמש"נ. אכן ברמב"ן מפורש דרה"ג קאי גם בכסף דלילדותי' דרבי הוי פירי לכ"ד, ולכן הק' ממע"ש ותי' בתו"ד דשאני התם דסגי במה שהוא מטבע, ונראה דב' דרכי הרע"א בסוגיא הם ב' הדרכים ברמב"ן וברשב"א וכדיבואר.

והנה ברע"א בסוגיא העיר במ"ד דאף בפירות על דינרין מחלוקת דתמוה דמנ"ל זה לב"ש ולהמציא פלוגתא רחוקה דב"ה ס"ל דאפי' לגבי כספא זהב הוי טבעא, וב"ש סברי דאפילו לגבי נפשיה הוי פירא, דלמא גם ב"ש ס"ל דלגבי נפשיה טבעא אלא דלגבי כספא הוי פירי כמו כסף לב"ה, וחידש הרע"א **דהך מ"ד ס"ל דמעשר אינו תלוי במקח וממכר דכל דהוי מטבע לגבי נפשיה רשאין לחלל עליו דעיקר הוא שיהא החילול על מטבע ואין דנים אם לגבי המעשר המתחלל הוי פירי או לא, ומכיון דב"ש ס"ל דאין מחללין כסף על זהב מוכח דס"ל דזהב לא הוי מטבע כלל וממילא אף פירות על דינרים אין מחללין** עכלה"ק. ועי' המשך דברי הרע"א בקטע השני שדחה סברא זו ממש"כ תוס' מה. ד"ה אלא דר' יוחנן ס"ל כמתני' דהזהב קונה את הכסף וכו' וע"כ דס"ל לתוס' דגם להך מ"ד ס"ל דמעשר תלוי במקח ואם הוי פירי לגבי המתחלל אין מחללין עליו, אלא דס"ל להך מ"ד דדוקא כסף לב"ה דהוי פירי מטעם דאין חשוב כל כך בזה שייך לחלק דלגבי דהבא אינו חשוב ולגבי פירא חשיב דחשיבות תלוי נגד דבר שכנגדו, אבל לב"ש דס"ל דדהבא פירי דהטעם דאינו חריף בהוצאה, ממילא גם לנפשיה אינו טבעא דבזה אין לחלק בין לגבי כספא ובין לגבי נפשיה עכ"ל הרע"א, וסיוע לכל מש"נ עפי"ד הרשב"א שהבאנו, ומוכרח כן מכל קנין כסף דמהני במעות וע"כ דנחשב מטבע לגבי עצמו, אך ברמב"ן נראה דפליג וכנ"ל.

ולאור המבואר נראה בד' הר"מ דס"ל להלכה דאף דלגבי מקח זהב הוי פירא, **מ"מ דין מטבע עליה לענין מע"ש**, והרי הרע"א כבר כ' בדעת בית שמאי לחלק בין מקח לחילול מעשר דבמעשר בעי' דין מטבע, א"כ לבית הלל שפיר י"ל דאף דלגבי מקח זהב הוי פירות מ"מ ס"ל דלענין מעשר אית ליה תורת מטבע כיון דהוי מטבע חשוב, ולא אזלי' בתר המתחלל אלא בתר המחלל, וזה כדברי המיוחס לריטב"א דלמסק' ל"ד מעשר למקח, וכ"נ גם בש"מ מד: בשם גליון דמחללין כסף על נחושת והרי הוי פירא לגבי כספא **אע"כ דלעולם מחללין ע"ד שהוא מטבע**, וכ"ה בתוספתא מע"ש פ"ב ה"ז לראב"ש דמחללין כסף על נחושת כמו זהב על כסף עי"ש, וע"ד זה כ' בקצרה גם ברש"ש עי"ש. ועי' בפי' הר"ח מה. דמבואר לכאורה כשי' הר"מ דלמסק' מע"ש שאני, וכ"נ בר"י מיגש שלהי ב"ב שם נדפס קטע על סוגין דפ' הזהב ונראה דזהו כשי' הרמב"ם דלמסק' מע"ש שאני והביא שם את דברי הר"ח הנז' עי"ש.

ויש להוסיף דבעיקר הא דהגמ' תולה פלוגתת ב"ש וב"ה בחילול מע"ש על דינר זהב אם הוי פירי או טבעא, בפשטות היינו משום שבחילול מע"ש נאמר וצרת הכסף בידך וצריך לחללו על מטבע, ולהכי תלי גם בדין מו"מ אם זהב נחשב למטבע או לפירי ואז דינו דאין מחללין על פירות, אך י"ל עוד דאינו רק משום המחלל אלא גם משום המתחלל ונידון ביחס למתחלל, והיינו לפי"מ דדנו האחרונים דחילול מע"ש וחילול הקדש הוי מדין קנין כסף וברש"י להלן מו: ד"ה סבר כ' דקנין כסף ילפי' מדין חילול הקדש דכתי' ונתן הכסף וקם לו, ועי' בחי' הגר"ח מע"ש פ"ח ובקו"ש ח"ב סימן כ-ג ובכתבי הגר"ח, ובשערי יושר הרגיש מסוגין עיש"ה, ולפ"ז י"ל דלהכי תליא בדין זהב אם הוי פירי או מטבע, דאם מחלל כסף מע"ש על זהב ונמצא דקונה הכסף הרי תליא בטבעא או פירי דאם הכסף הוי מטבע אינו יכול לקנותו ע"י מטבע, אמנם בגמ' מה. מפורש דמחללין כסף על כסף, ובשיעור הקודם הבאנו דבאו"ז ורע"א נקטו דא"א לקנות מעות במעות, ולפ"ז קשה דאיך קונה הכסף של מע"ש ע"י חילול בזהב דאם הוי מטבע ל"מ לקנין כסף, ואם הוי פירות יהיה מוכח דשוה כסף מהני לקנין כסף, ודלא ככנה"ג והחמד"ש ובאבי עזרי קמא שנקטו דל"מ שו"כ לקנין כסף, ומוכח דשאני חילול מע"ש כיון דנותנו בתורת חילול ל"ד לכל קנין כסף, והנה כבר הבאנו דבפנ"י ובקצות וקרני ראם נקטו דמעות קונות מעות, והרמב"ן ומאירי דנו בזהב אם קונה זהב, והיינו דס"ל דגם במעות שייך לומר דהוי ענין יחסי ואם קובעים מה קונה ומה נקנה דהזהב שנתן לו הוי קונה את הזהב שבידו שהוא דבר הנקנה, ודומה לרש"י מז דבנתן חפץ בתורת דמים קונה חפץ אחר דהשו"כ הוי ככסף הקונה והשו"כ השני הוי דבר הנקנה, וה"נ בב' מטבעות שפיר הוי הנקנה פירות והקונה מעות, ולפ"ז יש לחדש דבר נחמד דאם היה הדין דמטבע נעשה חליפין [וליכא טעמא דדעתא אצורתיה] ה"נ היה מטבע קונה מטבע אחר כמותו בחליפין וליכא בזה הדין דאין מטבע נקנה בחליפין דטעמו לרה"ג דכסף אינו סחורה, אבל בב' מטבעות שפיר האחד הוי קונה והשני הוי נקנה וכמש"נ.

**ולפי המבואר א"ש דברי הרי"ף ממשה"ק עליו הרשב"א הנ"ל, דנתבאר בדעת הר"מ וכ"ה דעת הרי"ף דהטעם דשאני מעשר ממו"מ דאינו משום קולא שהקילו כלפי מעשר כנוסחת הריטב"א ובתור"פ, אלא משום דלענין שם מטבע כל דבר דעומד לתשלומין הוי מטבע, וכל הנידון במו"מ הוא במושג טיבעא כלפי פירי, והיינו דיש דבר נקנה ויש דבר משלם, ואזי בזה שאני מו"מ ממעשר, דמו"מ יש הדבר הנקנה והדבר המשלם, אך במעשר א"ז כקנין הכסף [ודלא כהגר"ח וכנ"ל] דהיינו דאין דנים אותו כטיבעא או פירי ביחס לדבר המתחלל אלא כלפי נפשיה, ואזי חילק הרי"ף דאף דקי"ל כמתני', מ"מ לענין חילול כיון דדנים כלפי נפשיה הוי טיבעא ושפיר ניתן לחלל כב"ה וכדעת הרמב"ם, ושפיר הוכיח הרי"ף נגד רה"ג דאי נימא דזהב הוי פירי אף ביחס לפירי, א"כ לא יהני לחילול דאף אם ל"ב טיבעא כלפי הדבר המתחלל, מ"מ בעי טיבעא כלפי נפשיה מקרא דוצרת הכסף, ואי כדעת רה"ג זהב הוא פירי אף ביחס לנפשיה, א"כ ל"ש דיהני לחילול וא"ש ראית הרי"ף, והיינו דאף במעשר בעי טיבעא, אלא דמהני ביחס לנפשיה, אבל אם גם לנפשיה חשיב פירי א"כ לא יהני לחילול, והדברים נפלאים בישוב דברי הרי"ף, ואפשר לבאר כן בעומק גם בדעת בעה"מ הנ"ל במש"כ החילוק בין מעשר למקח ודוק.**

**תמצית שיעור בדין פרוטה**

מבואר בגמ' דפרוטה הוא שמינית מאיסר, והנ"מ לקדושי אשה, והר"מ כ' בהל' אישות דבעי שיעור משקל חצי שעורה של כסף, ועי' באב"מ בריש סימן כז שהעיר דאמאי לא סגי בפרוטה של ממון והביא דכן ס"ל לריטב"א עי' שם בכל דבריו. והנה בסוגין העירו התוס' ותורא"ש דנימא דנ"מ למתני' להלן נה. דחמש פרוטות הן, והתוס' בדיבור הקודם הקשו דנימא נ"מ למקח דבעי' פרוטה כזו, ולכאורה יש לדון דלענין מקח סגי בפרוטה של ממון בשוק ולא בעי' במשקל חצי שעורה, וכן הר"מ הביאה בהל' אישות דוקא ולא בהל' מכירה, ומשמע דבמכירה לא בעי' הך שיעורא וע"ע בר"מ בריש הל' שקלים בזה. , והתוס' בקושייתם ע"כ ס"ל במקח וכן בכל דיני מתני' להלן נה. בחמשה פרוטות דקתני במתני' בעי שיעור פרוטה במשקל חצי שעורה של כסף, והנה הר"מ הביא הך דינא לגבי קדושין וכן בהל' טו"נ פ"ג לענין הודאה בשבועה, אך לשאר דיני מתני' כגזל ואבידה ומעילה בהקדש לא הזכיר דזהו שיעור הפרוטה.

ונ"ל בשיטת הרמב"ם דיש לחדש דבמכירה דהוי כסף שווי, להכי נידון כפי השוי בשוק, משא"כ בקדושי אשה דהוי כסף קנין בעי' בשיעור של חצי שעורה כסף, [וכידוע כן נקטו האחרונים לחלק בין קדושין למכירה דשאני בקדושין דהוי כסף קנין] ולחד מ"ד בקדושין יב היינו רב יוסף משמע דגם בקדושין משערי' כדחשבה ליה אינשי.

והנה התוס' הק' דנימא דבעי' אחד משמינית באיסר על מתני' דה' פרוטות הן, ונחזי אנן דהרי במתני' קתני פרוטה דגזילה, ופרוטה דאבידה והודאה, ופרוטה דמעילה [דג"כ הוי גדרי גזילה כמש"כ הגר"ח] ובזה שפיר י"ל דנמדד כפי פרוטה של ממון ולא בעי' פרוטה של חצי שעורה, וניחא קו' התוס' דלהכי נקט הגמ' רק הנ"מ לקדושין.

ואכן בס' המקנה בקדושין יב כ' דהא דפרוטה הוא משקל חצי שעורה ה"ד בקדושין אבל לכה"ת סגי בפרוטה שבשוק, וז"ל שם בתו"ד אבל גבי מעילה דלא כתי' ביה כסף דלמא באמת סגי בפרוטה כל דהוא וצ"ל כיון דכלל' מתני' חמשה פרוטות הן משמע דכולם שוים ונ"מ בגזל ואונאה ואבידה בעינן נמי פרוטה שהיה בימי משה וצ"ע דלא נזכר בפירוש עכ"ל המקנה, הרי דלא ברירא ליה בזה, ומעתה י"ל בדעת הרמב"ם דפליג על התוס' בסוגין וס"ל דרק בקדושין בעי הך שיעורא משא"כ בכל הנך דמתני', והנה בהא דאמרי' בגמ' להלן נה דאין ב"ד נזקקין לפחות מפרוטה, קשה דתיפ"ל דבפחות מפרוטה ל"ה גזל כלל, ולכאורה זהו תי' הגמ' דהוי בכלל הא דקתני במתני' גזל, אבל לתנא דברייתא דקתני בפ"ע דין זה, י"ל דנ"מ דבגזל נמדד כפי פרוטה שבשוק וכנ"ל, אבל בדין מושב ב"ד התחדש דבעי' שיעור פרוטה של איסר האיטלקי, והדברים מדוייקים בר"מ שבהל' טוען פ"ג הביא דלגבי הודאה בשבועה בעי' שיעור פרוטה במשקל חצי שעורה כו' ואמאי הביא כן רק לענין זה ולא על כל דיני מתני', ואפשר דס"ל דדין הודאה תליא במושב ב"ד ואין ב"ד נזקקין אלא בהך שיעור פרוטה, מיהו קשה דבהל' סנהדרין פ"כ בדין דאין ב"ד נזקקין לפרוטה, לא כ' דבעי שיעור פרוטה זו.

ויש להוסיף דהקרי"ס בהל' אישות פ"ג דכסף זה דקדושין אין פחות מפרוטות כסף דמדכתיב ואת אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות מש"פ להשבון לקדש אבל להדיוט לא דלאו ממונא הוא ולהכי לא מקדשה בפחות מש"פ, ומוכח דס"ל דגם בהקדש פרוטה הוי חצי שעורה, וכפי שמשמע פשטות התוס' בסוגין שהק' דליתני הנ"מ על מתני' דה' פרוטות. וברמב"ם בפה"מ מעשר שני פרק רביעי מ"ח כ' וז"ל לפי שהעיקר אצלינו כי מה שהוא שוה פחות משוה פרוטה אין חוששים לו בכל התורה לא לענין גזל ולא לענין נהנה מן ההקדש ולא לשום ענין מן הענינים ועוד יתבאר זה במקומות אחרים, ופרוטה היא אחד משמנה באיסר האיטלקי וכו' ע"כ הנוגע לענינינו. ומריהטת לשון הרמב"ם היה נראה דפרוטה בכל התורה כולל גזילה הוא פרוטה של אחד משמנה באיסר האיטלקי.

**בדיני חליפין**

האחרונים האריכו בדין חליפין אם מהני מתורת כסף וכו', והנה בראשונים מבואר בד' ר"ת דתרי קניני חליפין הם, חליפי שוה בשוה דזה הוי מעין כסף דמחייב תמורה, וחליפי סודר, דהוא מעשה קנין כדיבואר, וילפי' לה מתרי קראי, והר"ת כ' דלענין פירי דלא עבדי חליפין ה"ד בסודר משא"כ בחליפי שוה בשוה, ולענין מטבע כ' התוס' דגם בחליפי שוה בשוה אינו נעשה חליפין ונתבאר החילוק בשיעור כללי להלן, וכמ"כ דנו בלשון הרמב"ם מכירה דבפ"ה ה"א גבי שוה בשוה כ' קונין זא"ז היינו דהוי החלפה, ובה"ה גבי סודר כ' הוא הנקרא קנין, וע"ע שם פ"ו ה"ב, ומה"ט כתבו לדון דאפי' אם חליפין בסודר מהני בכלי פחות מש"פ, אמנם משמע בר"מ דבשוה בשוה בזה בעי' שיהא פרוטה, והיינו דבזה בעי' שיהא מחייב תמורה, וכך מדוייק בלשון הר"מ כמש"כ בדברי יחזקאל ובאבי עזרי, ומפורש כן בס' הישר לר"ת בחי' סימן קמב.

וברש"י מז. כ' על הגמ' דגאולה זו מכירה שמכר לו מכירה גמורה בדמים ולא קיבל מעות, ובאין לקיים דברי מכירתן ע"י קנין, והיינו סודר דהוי בכלי, ובתמורה זו חליפין כ' רש"י שמחליף כלי זה בחפץ שכנגדו, [ומשמע דבעי כלי וגם בשוה בשוה לא יהני פירות ודלא כתוס'], ולכאורה בעל התמורה הוי בכלל גאולה דהקנין ע"י הכלי, וביאר הגרש"ר ברש"י דחלוק הדין גאולה מתמורה, דבגאולה דסודר אין הכלי חלק מהתמורה אלא מקיים הדברים שבניהם, משא"כ בתמורה איירי בחליפי שוה בשוה שנותן כלי תמורת חפץ וזה ל"מ מדין סודר, ומשום דשוה בשוה הוי מדין כסף. ובאמת הפנ"י מה: ד"ה אתמר בא"ד וי"א ובדף מז ד"ה בגמ' חליפין והב"ע כגון כ' דא"צ פסוק לחליפי שוה בשוה כיון דמהני מדין כסף [ובזה לא ביטלו קנין מעות דלא שכיחא], וצ"ל דבעי הקרא דעל התמורה דגם ע"י החלפה של חפץ בחפץ הוי קנין כסף.

אמנם עי' ברשב"א קדושין ג ובתוס' רי"ד שם ובתש' הרשב"א וכן ברשב"א שבועות לט דמבואר שם לדון דגם חליפי סודר מהני מדין כסף היינו דמחייב תמורה, דע"י קניית הסודר מתחייב תמורה, ולהכי דן הרשב"א בתשו' דל"א כלתה קניינו בסודר, וכמו שביאר היטב בחי' הגרש"ר ז"ל שם סימן ג. ואכן בתוס' ב"ק ע: מבואר בקושייתם דגם בחליפי סודר בעי' כסף החוזר והיינו דמהני כי הוא מחייב תמורה וכמש"כ בחזו"א ב"ק שם, וכן מוכרח בתוס' מו. ובתורא"ש שם שכ' ב' חילוקים בין כסף לחליפין דרק במפרש הוי חליפין וכן דבחליפין מחזיר הסודר, וביאר מהר"ם שי"ף דקאי ליישב החילוק על שני סוגי החליפין, עכ"פ משמע בדבריהם דשייך לומר דגם סודר מהני כעין כסף. ויתכן דתלוי במח' אם סודר הוי בכליו של קונה או מקנה, דרק אם הוי בכליו של קונה שייך לומר דמהני ככסף דמחייב תמורה וכנ"ל.

אולם עי' במהרי"ט בקדושין ג שכ' בתו"ד אלא שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרי' האי סיטומתא באתרא דרגילי למקני בה קניא, והאי סודרא כלי נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתי' וזאת לפנים בישראל וכו', וכ"נ בריטב"א קדושין כח, וצ"ב דסיטומתא מהני דתלוי במנהג המקום ואיכא גמ"ד עי' ב"מ עד, אבל סודר ילפי' מקראי ואיך כ' המהרי"ט דמסירתו הוא הקונה וגמר הדבר. ועי' ב"ב קיד ובר"מ מכירה פ"ה ה"י, ומבואר שם דדוקא בחליפין פליגי וכמש"כ הריטב"א ונמוק"י וברא"ש שם, וס"ל לחד מ"ד דחוזר כ"ז שעסוקין באותו ענין, וביאר הרשב"ם דאדעתא דהכי מקנה איניש שיתן לבו אחר כן וידע אם אפשר לו בקנין זה לעשותו קנין גמור, ומבואר בראשונים הנ"ל דבמשיכה וכו' ל"ש חזרה אחר כד"ד, וכן הובא להלכה בנ"כ השו"ע, וכמש"כ המ"מ שם, והיינו דבמשיכה וכו' הוי תפוס ע"י הקונה ונכנס לרשות לוקח, אבל בסודר דכ"א בשלו, המעשה קנין הוי רק ראי' לגמ"ד, והגמ"ד היא חלות הקנין, ולכן יכול לחזור, [וביד רמ"ה שם מבואר דבחליפי שוה בשוה ה"נ אינו יכול לחזור אחר תוכ"ד, והיינו משום דזה הוי כקנין כסף וכשאר קנינים וא"ש היטב], וניחא יותר דברי הריטב"א והנמוק"י למש"כ בריטב"א בקדושין כב כ' דחליפין הוא לקיים הדברים ולכן ל"מ בעבד כנעני וכו'. וכן לשון המאירי קדושין ז דחליפין עניינו דכשם שמקנה לו ד"ז בלא הערמה רק הוא מקנה לו בלב שלם וכו', ושפיר י"ל דכיון דחלות קנין סודר הוא רק לקיום הגמ"ד אמרי' דהגמ"ד הוא לאחר שעסקו באותו ענין ועד אז מהני חזרה. ועי' בשו"ע סי' קצה ס"ו שפסק דגם לאחר גמר הדבר בסודר מהני חזרה משא"כ בשאר דרכי הקנייה, והנתיבות בחי' סקי"ד הביא דגם בסיטומתא יכול לחזור בו כ"ז שעסוקין באותו ענין כמו בסודר, ומבואר עפ"י המהרי"ט דכל קנין שיסודו הגמ"ד מהני חזרה כ"ז שעסוקין שעדיין אין גמ"ד גמורה, ויש לדון דכ"ז בחליפי סודר אבל בחליפי שוה בשוה דהוי כעין קנין כסף בזה ה"נ לא יהני חזרה לאחר כד"ד וצ"ע בזה. [ועי' דב"א ח"א סימן א שכ' על סיטומתא דהוי קנין מדברי קבלה מענין קנין חליפין והביא כן מהירושלמי ומשו"כ כ' הדב"א דכמו דחליפין מהני מהתורה ה"נ קנינים התלויים במנהגא וכו' ומתאים למש"כ].

ולהמבואר ניחא בהא דליכא דין כלתה בסודר ומהני בלאחר ל', דכ' הר"ן בנדרים כט דבהקדש ליכא כלתה בק"ס, וכן בתוס' ותורא"ש יבמות כט כ' כן לגבי תרומה, וכן הוכיחו מב"ק סט דמהני בהפקר לאחר ל', ומשום דדבר שחל בדבור ליכא ביה חסרון כלתה דהדבור נמשך, ולפ"ז אם בסודר אינו קנין גרידא בנתינת הסודר אלא מחמת הדעת מקנה והגמ"ד ל"ש כלתה דהדעת מקנה הוא על לאחר ל'.

ועי' ש"מ ב"ב מ דבעי' עדים בחליפין וכ"ה שי' הראב"ד בהשגות שם, וכ"ה בתרגום יונתן רות פ"ד פ"ז "קדם סהדיא" והש"מ כ' הטעם מפני שאין בו שום מו"מ ושלא בעדים מיחזי כחוכא וכו' ומבואר כנ"ל דכיון דסודר עניינו הראי' לגמ"ד בעי' עדים, אכן ה"ד בסודר, אבל בחליפי שוה בשוה ה"נ הוי ככל קנין דלא בעי עדים, ועי' תוס' בקדושין כו דסודר ה"ד בפני הקונה וע"כ קאי על סודר דאז איכא לגמ"ד. ויל"ע היכא דהוברר אח"כ דהסודר פחות מג', דאמאי ל"מ והא מ"מ איכא לגמ"ד, ומוכח דאף באיכא לגמ"ד בעינן מעשה קנין.

ויש לדון דמה"ט שייך בעכו"ם קנין סודר דאיכא לגמ"ד דקנין, וזוהי שיטת הר"ת דמהני, והמהרשד"ם והפנ"י כ' דלהכי כ' וזאת לפנים בישראל דבעכו"ם לא מהני, אמנם מש"כ יש לדון דאף דאיכא לגמ"ד מ"מ בעי' מעשה קנין, וכיון דבקנין כתי' ישראל עכו"ם נתמעט מחליפין, ויל"ע גבי חליפין בקטן, וברשב"א ור"ן בגיטין סה מבואר דבקטן דאין לו דעת להבחין ליכא קנין חליפי סודר, וכן בר"מ מכירה פכ"ט ה"ט דאין סודר בקטן ובברכ"ש קדושין סוס"י כו ביאר מהגר"ח דבעי' לגמ"ד והוי ממעשה הקנין עצמו וכנ"ל ול"ש בקטן מחוסר דעת, ושאני קנין כסף דהקנין הוא בתשלום דמי המקח וז"ש גם בקטן, **ולפ"ז נראה דבחליפי שוה בשוה שפיר מהני בקטן הקנין כיון דהוי כתשלום החפץ וכדיבואר להלן, ואכן בנתיבות סי' רלח סקי"א כ' דשוה בשוה מהני בקטן.**

ועי' בספר הישר לר"ת חידושים סי' קמב ומבואר שם דאיכא חליפין מתורת כסף ואיכא חליפין לקיים הדבר, והס"ד דיהני בקדושין הוא בחליפין שמדין כסף, ובזה י"ל דיהני גם בעכו"ם עי"ש.

ובחידושי הרי"ם בחו"מ סימן קצה כ' דלהנך דבסודר אם תפיס מיתפיס מ"מ כשקצצו ביניהם דמי המכירה לא יכול הקונה לנכות לו הסודר מדמים אלו שאין זה דמי החפץ אלא כמתנה בעלמא בשביל ההקנאה, ולכא' כדבריו מפורש בש"מ בסוגין מז. בשם רבינו יהונתן עי"ש, וביאור דבריו נראה דס"ל דאפי' אם בסודר מחייב תמורה ל"ה דמי החפץ, וכן נראה גבי חליפין שוה בשוה דהוי מדין כסף מ"מ ל"ה דמי הדבר כדמי המקח אלא כמתנה כנגדו, וזהו אכן טעמו של הש"מ מתש' הרי"ף דליכא אונאה בחליפין דבממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא ומה שנתרצו וקבלו אותו על עצמן נתקיים וכו', וכ"ה שם מהר"י מיגש, והריטב"א חולק דגם בחליפין יש אונאה והק' דאטו בשופטני וכו' א"כ כל דבר שקונה בסודר לא יהיה בו אונאה וזה לא אמרו אדם מעולם וכו', ולכא' שפיר יש לחלק דבסודר דהתשלום בדמים ונותן הסודר לקנין שפיר הוי כשאר מכירה ויש בו אונאה, והרי"ף מיירי בחליפי שוה בשוה, כלשון הר"מ במחליף מחט בשירין. ואכן קשה לריטב"א לשיטתו דחליפין דסודר הוי קנין לקיום הדבר א"כ שפיר הרי ניחא קושייתו על הרי"ף וכדפי', וכפיה"נ דהריטב"א ס"ל דבסודר הוי ככל מקח ושייך אונאה, ועי' בפרמ"ג בשושנת העמקים חו"מ קצה, וכן בשו"ת מהרש"ך שנקטו איפכא דשוה בשוה הוי ככסף ויש בו אונאה ורק בסודר אין אונאה.

ונראה דמש"כ האחרונים בד' הראשונים דחליפין מטעם כסף גדר הדבר הוא אף דודאי ב' קנינים הם, וכל קנין כגדרו, אלא הכוונה דכמו דבכסף מתחייב לשלם תמורתו "כסף החוזר" ה"נ בחליפין, כמבואר בתוס' ב"ק ע:, אלא החילוק הוא דבחליפין לא תליא בשויות החפצים אלא חפץ כנגד חפץ, ודמי כקודם שסחרו בכסף שלא היה שויות לחפצים וכל דבר תלוי בעצמו כפי"מ שצריך אותו, ונראה דזהו הטעם דאין חליפין במטבע דדעתא אצורתא וכו' ולתוס' הוא גם בחליפי שוה בשוה, היינו דבמטבע הוי תמורת שויו מה שאינו בגופו אלא במה שיש בו צורה, וכיון דבטלה אין השויות בגופו עצמו ולכך ל"ש בו חליפין, וזהו הכוונה בנמוק"י במש"כ דבחליפין בעינן שיהיו בעין, ובזה חלוק מכסף דהוי תמורת השויות משא"כ חליפין הוי תמורת החפץ, ובמטבע ל"ש כן אף בשוה בשוה כיון דאין ההחלפה תמורת גופו אלא כערכו מחמת צורתו. ולכן בחליפין אין אונאה כיון דאינו מכירת דמי החפץ אלא חליפי חפץ בחפץ ול"ש אונאה כלשון הר"מ דזה רוצה במחט יותר מן השירין וכלשון הרי"ף דמה שנתרצו וקבלו על עצמם נתקיים, אלא דלכא' בסודר ל"ש כן כיון דאין הסודר תשלום החפץ שפיר שייך אונאה, וכ"נ לשון הר"מ מכירה פ"ה ה"ה ויאמר לו קנה כלי זה חלף החצר שמכרת לי בכך וכך ולהכי יש בו אונאה.

והנה בסמ"ע המפורסם בסי' קצ דכסף הוי פרעון כ' בתו"ד וז"ל אבל אין לומר דלא איירי כאן בכסף שנותן בשביל שווי המקח אלא שנותן לו פרוטה שבפרוטה זו נשתעבדו זה לזה זה לקנות וזה למכור ושאין א' יכול לחזור בו דומיא דקנין שטר וחזקה "וקנין סודר" וכו' ומשמע דאם היה כסף בגדר מה שנשתעבדו זה לזה הוי כסודר, היינו דהסמ"ע מפרש דבסודר הקנין ג"כ נעשה בזה שמשתעבד תמורת הפרוטה שמקבל להקנות וכיון שנתחייב בזה מועיל גם לעשות המקח והיינו דגם בסודר הקנין הוא מה שמתחייב להקנות הדבר הניקח תמורת הסודר שקיבל וע"י החיוב להקנות נעשה המקח, [וניחא הר"מ הנ"ל דאין סודר בקטן], ולפ"ז אין חילוק בין סודר לכסף ובשניהם הקנין הוא על ידי מה שנתחייב תמורת מה שקיבל אלא דבכסף הוי תמורת הפרוטה ובחליפין היא תמורת גוף החפץ ולא בעי' שיהא פרוטה, אלא דצ"ב מה שהסמ"ע כורך סודר עם שטר וחזקה, ומהך דמיון משמע דסודר הוי מעשה קנין כשאר קנינים.

ובריטב"א מבואר דבכל חליפין גם בשוה ושוה מהני בפחות מפרוטה, [ודלא כמש"כ לעיל בד' הר"מ ור"ת דדוקא בסודר מהני] ומוכרח בריטב"א דס"ל דגם בחליפי שוה בשוה, הוי חליפי החפץ ולא ערכו. ובזה ניחא מש"כ המאירי מו. דבחליפין לא קנה עד שימשוך את כל הכלי, וכ"ה בשם הגרנ"ט דבחליפין שחל ע"י גוף הכלי ולא ע"י שווי המקח בעי' כל הכלי. וע"ע בקו' זכרון עולת שלמה שהובא מהתומים שכ' דהמקנה קונה את הסודר והוא המקנה את החפץ כנגדו, ולפ"ז היה נראה דבעי' זכיה בסודר וכדברי האב"מ ולא סגי בנתינה גרידא, [ובודאי להנ"ל דגם בסודר גדרו דמחייב תמורה, ז"ש רק אם המוכר קנה את הסודר ולא בנתינה גרידא], ומ"מ מהני כלי של פחות מפרוטה ושייך בזה זכייה.

והנה בחליפי שוה בשוה דמבואר בר"מ דליכא אונאה כיון דרוצה במחט וכו' הרי דלא כ' דליכא אונאה משום דל"ה מכירה, ונ"מ בזה דבר"מ שם בה"א כ' דבמחליף פירות בפירות יש להם אונאה, וכ' הסמ"ע בסימן רכז סקל"ה לו דבפירות חל עליהן דין מכר טפי, ומקורו במ"מ שכ' דכלי מתקיים יותר מפירות, והיינו דרק בחפץ בחפץ שייכא טעם הר"מ דזה רוצה בזה יותר מבזה ול"ה נתינת ערך שויות כמו בפירות.

ובמקנה בקדושין ח הק' בהא דממעטי' שם בע"ע דאינה נקנה בחליפין דאינו נקנה בתורת תבואה וכלים ומקשי' דלר"מ בלא"ה פירי ל"ע חליפין, והקשה המקנה דלר"ת בשוה בשוה גם פירי עבדי חליפין, ובשעורי הגרש"ר כ' דה"נ יהני מדין כסף, אך י"ל דחליפי שוה בשוה שייך כשמחליף חפץ בעין על חפץ בעין שמחליף דבר בדבר, וא"כ בע"ע דעדיין אין כאן עבד וע"י הקנין בא ליצור חלות של עבד זה ל"ש אלא ע"י קנין כסף דיוצר שעבוד עבדות, משא"כ בחליפי שוה בשוה ל"ש להחיל עליו דין ע"ע דזה ל"ה חליפין.

והנה במנ"ח מצוה תקעא סקי"ח הסתפק גבי מחיר כלב אם הכלב היה סודר אם נאסר הטלה מדין מחיר כלב עיש"ה, ולכאורה ספיקו תלוי אם סודר הוי ג"כ כתמורה ומדין כסף וא"כ שפיר הוי מחיר כלב, משא"כ אם הוי קנין בעלמא לגמ"ד שוב ל"ח מחיר כלב.

ב] ויל"ע אם שייך לעשות בקנין סודר שיהיה חליפין שוה בשוה היינו שהסודר יהא מקיים הדברים בינהם להחליף שוה בשוה, ובנתיבות רג סק"ג מבואר דמהני, ועי"ש שכ' דזהו הלשון במתני' בקדושין כח כיון "שזכה" זה היינו אף בלי משיכה והגבהה אלא גם בזכה בסודר או באגב וכיוצא, וכן מבואר בהמקנה קדושין כח עי"ש, [ובפלפ"ח ריש ב"ב אות ו מבואר דקרקע שנקנה בסודר לא מהני לקנות כנגדו קרקע כיון דהקרקע כנגד הסודר], ולכאורה אם מהות הסודר הוא לקיים הדברים א"כ שייך נמי לעשות קנין סודר על חליפין שוה בשוה, אך אם סודר הוי ג"כ גדר של חלף החפץ הנקנה, וכדמשמע בתומים הנ"ל, א"כ כבר נעשה כאן חליפין תמורת הסודר, ואיך יהא שוב החלפה של שוה בשוה.

אכן הדברים מפורשים ברבנו ירוחם ח"ב נתיב עשירי ח"ג שכ' וז"ל וזאת לפנים בישראל כשהיו רטצין לקיים מכר אפי' לא משך ולא נתן מעות, וכן כשהם רוצים לקיים תמורה שמחליף דבר בדבר בלא משיכה לאחד מהם, לקיים כל דבר כמו מתנה או שום דבר שמחייב עצמו לחבירו שלף איש נעלו כלומר הקונה ונתן לרעהו המוכר עכ"ל, ומפורש דיכול לקיים החליפין דשוה בשוה ע"י סודר. [ובחי' ר"ש קדושין עמוד קכב ביאר הרבנו ירוחם באופ"א דאתי לאפוקי מיסוד הפלפ"ח הנ"ל ודוחק].

ויש לפרש בזה בדברי רש"י מז. דלקיים כל דבר דנקנה במנעל, ומשמע דבין בתמורה ובין גאולה נקנה במנעל, ובשו"ע סימן רג ס"א אי' דפירי אף דלא קונין בחליפין נקנים בחליפין, ובבאר הגולה אות ג ציין לגמ' ורש"י מה: ד"ה מידי דהוי אפירות דהיינו דנקנין בחליפין, אך ברש"י מז מבואר דקאי ההוא לקיים כל דבר גאולה ותמורה במנעל, ועי"ש בהגר"א דנראה דכוונתו למש"כ דלרש"י אין כוונת הגמ' דמהני לקנות הפירות בחליפין אלא לקיים דבין גאולה ובין תמורה בחליפין, [ובמהר"ם שי"ף פי' הרש"י כביאור הבאר הגולה דנקנה בחליפין כדברי רש"י מה: אך ברש"י כאן לא משמע כן, והפורת יוסף העיר בסתירת דברי רש"י], וי"ל הכוונה כמש"כ הרבינו ירוחם דנתחדש בזה דמהני הסודר לקיים חליפי שוה בשוה.

ועי' בצל"ח שדייק מדברי רש"י בתחילת הסוגיא שהזכיר בדין חליפין במטבע דסודר הוי בכליו של קונה, די"ל דללוי דבכליו של מקנה ומהני דבההיא הנאה וכו' שפיר מהני גם במטבע שאין בו צורה דמ"מ אית ליה הנאה בקבלתו, ולפ"ז רב ולוי אזלי לשיטתייהו אם בכליו של קונה או מקנה ובזה תלוי מחלוקתם בדין מטבע אם נעשה חליפין, אכן בתורא"ש וריטב"א מז. וכן בתוס' שם מפורש דלא כדבריו, דאכן בקושייתם נקטו כן דללוי דבכליו של מקנה ליכא נ"מ במטבע, ותי' דמ"מ הוי גזה"כ דנעל דל"מ במטבע וכו' עי"ש.

- וברש"י כתובות נה: דבחוב ל"מ בסודר דאין מטבע נקנה בחליפין, ולכאורה הכוונה כיון דהחוב הוא במטבע, וכ"נ בתוס' ב"ב עז: ועי' קו"ש כתובות שם דלפ"ז בהלואת חטין ה"נ נקנה בחליפין, אך י"ל באופ"א דחוב נידון כאין גופו ממון והוי כמטבע דמה"ט אינו נקנה בחליפין, וכ"נ בנתיבות סימן לט סקי"ז "דהא חוב למטבע דמי ואין מטבע קונה בחליפין" עי"ש.

* והנה בתוס' מבואר דהא דבחליפין בכלי מהני בפחות מש"פ הוא דסגי בנתינת מנעל ולא בעי נתינת ממון, אך ברשב"א קדושין לט. ובר"ן ריש קדושין מבואר הטעם דמחמת חשיבות הכלי מהני אף דאינו ש"פ, ונ"מ בזה י"ל למש"כ הנובי"ת יו"ד סימן רא דלמ"ד דפירי עבדי חליפין בעי ש"פ דרק בחשיבות כלי מהני בפחות מש"פ, [ודקדק מדברי רש"י שכ' אבל פירי לא אפי' שוה הרבה, והיינו דאם אינו ש"פ אף לרב ששת ל"מ, ואינו מוכרח דכוונת רש"י לומר לאידך גיסא דאף בשוה הרבה ל"מ בפרי], ובפורת יוסף מז: הסתפק בזה עי"ש.

ונראה דנ"מ בזה גם להלכה דפירי לא עבדי חליפין, דכ' הרמב"ן דבשאר דברים שהם קיימים ואין נרקבים עבדי חליפין, אם בעי שיהא ש"פ, דלתוס' דל"ב נתינת ממון שפיר מהני, אבל להרשב"א והר"ן דבכלי מהני בפחות מש"פ מחמת חשיבות הכלי, א"כ בהנך לא יהני אלא באית בהו ש"פ.

ואכן בריא"ז בקונט' הראיות הסתפק בזה אם בעץ בעלמא או באבן מהני בפחות מש"פ, ולכא' ספיקו תלוי בהנ"ל וכמש"נ.

וכן נ"מ להנך דבע"ח ומטבע הוי כלי מחמת שמשתמשין בהם, אם סגי לקנות בהם אף באינם ש"פ דכיון דראויין למלאכה אית ליה כחשיבות של כלי, או דדוקא בכלי גמור מהני בפחות מש"פ, וכנראה נחלקו בזה הקצות והנתיבות בסימן פח סק"א עי"ש. ומצינו במאירי בערובין מט בשם הראב"ד לגבי בגדים דבעי שיהיו ש"פ וקאי שם על חליפין ומוכח דדוקא בכלי גמור ל"ב ש"פ.

ובעיקר ד' תוס' שכ' דסגי בכלי פחות מש"פ כיון דל"ב נתינת ממון, כ' המהרש"א דהא דל"מ באסו"ה הוא משום דבעי דומיא דנעל, וכ"ה בסמ"ע ריש סימן קצה ובמהר"ם שי"ף. אכן לד' הרשב"א והר"ן דחליפין מטעם כסף והא דמהני בכלי פחות מש"פ הוא משום חשיבות כלי שפיר ניחא דבכלי דאסו"ה ל"ה כסף ולהכי ל"מ. ובאב"מ סו"ס קלט כ' באופ"א דכיון דהוי אסו"ה ל"ש בהו זכיה דאין זכיה באסו"ה, וכנראה דהאחרונים הנ"ל לא פי' כן דס"ל דל"ב לדין זכיה בהסודר.

## בשיטת ספר המקח לרה"ג

## דזהב הוי פירי ונקנה בחליפין.

## ובדיני חליפי סודר ושוה בשוה

##

##

הרי"ף בעמוד 52 הביא את דברי רב האי גאון דזהב הוי פירי ונקנה בחליפין, דרה"ג ס"ל דהזהב הוי פירי גם לגבי נפשיה כדכ' התוס', והרי"ף חולק דלגבי נפשיה הוי מטבע, והרמב"ן הביא מש"כ רה"ג דנקנה בחליפין, וכ' הרמב"ן בחי' וז"ל: אלא שהגאון רבינו האי ז"ל חלוק בדבר ואומר שדינר זהב קונה טלית ונקנה בחליפין, ותמהני פה קדוש איך יאמר דבר זה שיהא נקנה בחליפין ואפילו כשתמצי לומר פירא הוי לענין דמים במו"מ לענין חליפין לא מקני דדעתיה אצורתא וכ"ש שאינו נעשה חליפין, תדע דהא אמרינו לקמן תנן הזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין, פי' וש"מ מטבע נעשה חליפין, ואי ס"ד לענין חליפין נמי פירא הוי היכי שמעת מינה דמטבע נעשה חליפין הא זהב פירא הוי לתנא דידן, ונהי נמי דמטבע נקנה בחליפין ש"מ נעשה חליפין לא שמעת מינה וכו' ע"כ. וברה"ג בס' המקח **שער יג** כ' בהא דאין מטבע נקנה בחליפין דהטעם בזה הוא "מפני שהיא אינה מקח וממכר כשאר סחורה אבל היא דמים לכל סחורה", וביאור דבריו הוא דכיון דמטבע היא דמים וכמו שנתבאר בשיעור פתיחה דמטבע הוי תשלום על חפץ ואין משלמים עליו, דא"א לקנות מטבע, והבאנו מהאו"ז ורע"א דאף מטבע אינו קונה מטבע, ומשום דל"ש לקנות מטבע דהוא דבר המשמש כתשלום ואינו נקנה, וזהו טבעא לגבי פירא דא"א לעשות בו מקח ולשלם עליו כיון דהוא התשלום על החפץ, ולהכי כ' רה"ג דמטבע אינה נקנית בחליפין מפני שהיא אינה מו"מ כשאר סחורה, והיינו דא"א ליקנות מטבע דמטבע אינו נקנה ואין תשלום על מטבע אלא היא דמים לכל סחורה.

ובגמ' אמרו טעם אחר בהא דאין מטבע נעשה חליפין דדעתיה אצורתא וכו', ורב האי גאון בספר המקח בשער מא הביא טעם זה, ומוכח דבעי' לשני הטעמים, והיינו דתרוייהו צריכי, דטעם הגמ' הוא להא דאינו נעשה חליפין, ובפרט לרש"י דחשיב דבר שאינו מסויים, וכבר הק' הראשונים על פרש"י דהך טעמא דדבר שאינו מסויים הוי חסרון רק לגבי דאינו נעשה חליפין, ולא על הא דמטבע אינו נקנה בחליפין, ולכן פי' באופ"א מרש"י אלא דהטעם הוא דאינו גופו ממון, [והמחנ"א כ' בד' רש"י דדבר שאינו מסויים הוי חסרון גם לענין דאינו נקנה], ועוד יש להקשות על פרש"י דבחליפי שוה בשוה הוי המטבע כדבר הנקנה וכדיבואר להלן, ובזה ל"ש חסרון דדבר שאינו מסויים, וא"כ גבי לענין דאין מטבע נעשה חליפין ל"ש טעמי' דרש"י משום דאינו דבר מסויים.

ונראה דבזה רש"י יסבור כטעמי' דרה"ג דמטבע ל"ה דבר של סחורה ליקנות ולהכי אינו נקנה בחליפין דאינו דבר הנקנה דמטבע הוא כתשלום ואינו נקנה, ורש"י כ' טעמו רק לענין הא דאינו נעשה חליפין דדבר שתלוי בצורה הוי אינו מסויים ולהכי אינו נעשה חליפין, ונמצא דבעי' לשני הטעמים דלענין הא דהמטבע אינו נקנה בחליפין הוא מטעם רה"ג, דמטבע לא הוי דבר הנקנה, ובהא דאינו נעשה חליפין הוא מטעם דדעתיה אצורתיה והוי דבר שאינו מסויים. [מיהו ברמב"ן משמע דטעמי' דדעתי' אצורתא קאי לפי המסקנא דהדר ביה ר"פ, וכיון דדעתי' אצורתי' הוא דחשיב כאין גופו ממון לד' הרמב"ן, להכי הוי טעם גם להא דאינו נקנה בחליפין].

ויש לדון דנ"מ בזה למש"כ רש"י בכתובות נה, ב דאין חוב נקנה בחליפין דאין מטבע נעשה חליפין, ולכאורה בחוב ל"ש חסרון דדעתי' אצורתיה דהא ל"ה בעין, ועי' קו"ש כתובות שם דחוב של מטבע הוי כמטבע, אך בנתיבות נראה הפשט דכל חוב עצמו דינו כמטבע דאין גופו ממון, ויש לדון דגם טעמי' דרה"ג ל"ש בחוב דרק על מטבע ממש אמרי' דל"ה דבר הנקנה משא"כ חוב. [ועי' בצל"ח שדייק מדברי רש"י בתחילת הסוגיא שהזכיר בדין חליפין במטבע דסודר הוי בכליו של קונה, די"ל דללוי דבכליו של מקנה ומהני דבההיא הנאה וכו', שפיר מהני גם במטבע שאין בו צורה, דמ"מ אית ליה הנאה בקבלתו, ולפ"ז רב ולוי אזלי לשיטתייהו אם בכליו של קונה או מקנה ובזה תלוי מחלוקתם בדין מטבע אם נעשה חליפין, אכן בתורא"ש וריטב"א מז. מפורש דלא כדבריו, דאכן בקושייתם נקטו כן דללוי דבכליו של מקנה ליכא נ"מ במטבע, ותי' דמ"מ הוי גזה"כ דנעל דל"מ במטבע וכו', וכ"נ בתוס' שם].

ובזה ניחא דברי רה"ג במש"כ דזהב הוי פירא ונקנה בחליפין, והיינו דאזיל לשיטתו בטעם דמטבע אינו נקנה בחליפין כיון דמטבע ל"ה דבר הנקנה, א"כ זהב כיון דהוי פירא גם לגבי נפשיה הוי בכלל דבר הנקנה ולא נחשב כמטבע ולהכי נקנה בחליפין, ואכן מדוייק כן ברי"ף שהביא רה"ג דזהב הוי פירא "ונקנה" בחליפין, ולא הביאו לענין אם נעשה חליפין, ולפ"ז ניחא תמיהת הרמב"ן מהסוגיא דהרי נתבאר דבהא דמטבע אינו נעשה חליפין ה"נ גם לרה"ג הטעם הוא כגמ' דצורתא עבידא דבטלה וכדפרש"י, ובזה גם זהב כיון שיש לו צורה הוי ככל מטבע, וניחא היטב שי' רה"ג. אמנם בריטב"א החד' ד"ה וצורתא הביא את רה"ג דזהב הוי פירי גם לענין דנקנה וגם לענין דנעשה חליפין, וכ"ה במאירי, וגם הרמב"ן הנ"ל הביא את רה"ג גם לענין דנעשה ונקנה בחליפין, ומקור הדברים הם בתשו' הגאונים (מהדורת הרכבי) בשם רה"ג, ובזה הדר תיקשי דאמאי זהב נעשה חליפין הא הוי דבר שיש בו צורה וכו'.

והנה ברמ"א בסימן רג ס"י הביא הי"א במרדכי דמקנה מעות ומטלטלין כאחת דמהני, והרע"א הוכיח כן מהגמ' דכיס מלא מעות וכו' עי"ש, והיינו דלקנות מטבע ומטלטלין ביחד מהני, [וברע"א משמע דהטעם דאז המטבע הוי טפל למטלטלין ומה"ט כ' שם דאם המטלטלין ל"ה ש"פ לא יהני], ולכאורה נראה דז"ש רק אם חסרון מטבע ליקנות הוא משום דעתי' אצורתא והוי כחסרון גמ"ד בזה שפיר מהני בכה"ג, [כמו דמהני לקנות דבשלב"ל עם בא לעולם לשי' המרדכי שם], אבל לרה"ג שהבאתי דמטבע אינו בר קנייה דל"ה סחורה והוי מופקע בחפצא מקנין לא יהני מה דקונהו עם מטלטלין, והנה יל"ע בכל מטבע דאמרי' דעתי' אצורתי' דנימא דהמטבע הוי נסכא כמטלטלין והצורה היא המטבע וא"כ לשיטת המרדכי יקנה בחליפין כמו מטבע ומטלטלין, והרגיש במעי"ז בחידושי הרי"ם, ולכאורה צ"ל דדעתי' אצורתיה במטבע היינו דזהו כל מהות המטבע והוי דבר אחד ול"ש לחלקם, וראה בהגר"ח מכ"י בסוגין הוצאת אורייתא סימן נה דבדבריו נראה דאה"נ בדעתו על המתכת והצורה שפיר יהני לרה"ג, ולכאורה זה אינו דלרה"ג לא יהני וכמש"נ.

והנה האחרונים האריכו הרבה בדין חליפין אם מהני מתורת כסף וכו', ובראשונים מבואר בד' ר"ת דתרי קניני חליפין הם, חליפי שוה בשוה דזה הוי מעין כסף דמחייב תמורה, וחליפי סודר, דהוא מעשה קנין וילפי' לה מתרי קראי, והר"ת כ' דלענין פירי דלא עבדי חליפין ה"ד בסודר משא"כ בחליפי שוה בשוה, ולענין מטבע כ' התוס' דגם בחליפי שוה בשוה אינו נעשה חליפין, וכמ"כ דנו בלשון הרמב"ם מכירה דבפ"ה ה"א גבי שוה בשוה כ' קונין זא"ז היינו דהוי החלפה, ובה"ה גבי סודר כ' הוא הנקרא קנין, וע"ע שם פ"ו ה"ב, ומה"ט כתבו לדון דאפי' אם חליפין בסודר מהני בכלי פחות מש"פ, אמנם משמע בר"מ דבשוה בשוה בזה בעי' שיהא פרוטה, והיינו דבזה בעי' שיהא מחייב תמורה, ומפורש כן בס' הישר לר"ת בחי' סימן קמב. [אמנם ברשב"א קדושין ג ובתוס' רי"ד שם ובתש' הרשב"א וכן ברשב"א שבועות לט מבואר לדון דגם חליפי סודר מהני מדין כסף היינו דמחייב תמורה, וכן בתוס' ב"ק ע: מבואר בקושייתם דגם בחליפי סודר בעי' כסף החוזר והיינו דמהני כי הוא מחייב תמורה וכמש"כ בחזו"א ב"ק שם, וכן מוכרח בתוס' מו. ובתורא"ש שם שכ' ב' חילוקים בין כסף לחליפין דרק במפרש הוי חליפין וכן דבחליפין מחזיר הסודר, וביאר מהר"ם שי"ף דקאי ליישב החילוק על שני סוגי החליפין, עכ"פ משמע בדבריהם דשייך לומר דגם סודר מהני כעין כסף. ויתכן דתלוי במח' אם סודר הוי בכליו של קונה או מקנה, דרק אם הוי בכליו של קונה שייך לומר דמהני ככסף דמחייב תמורה וכנ"ל]. ובחידושי הרי"ם בחו"מ סימן קצה כ' דלהנך דבסודר אם תפיס מיתפיס מ"מ כשקצצו ביניהם דמי המכירה לא יכול הקונה לנכות לו הסודר מדמים אלו שאין זה דמי החפץ אלא כמתנה בעלמא בשביל ההקנאה, וביאור דבריו נראה דס"ל דאפי' אם בסודר מחייב תמורה ל"ה דמי החפץ, וכן נראה גבי חליפין שוה בשוה דהוי מדין כסף מ"מ ל"ה דמי הדבר כדמי המקח אלא כמתנה כנגדו, וכ"ה לשון הריא"ז בקונטרס הראיות דזה עושה רצונו של זה וזה עושה רצונו של זה והיינו דהוי כמתנה, וזהו אכן טעמו של הש"מ מתש' הרי"ף דליכא אונאה בחליפין דבממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא ומה שנתרצו וקבלו אותו על עצמן נתקיים וכו', וכ"ה שם מהר"י מיגש, והריטב"א חולק דגם בחליפין יש אונאה והק' דאטו בשופטני וכו' א"כ כל דבר שקונה בסודר לא יהיה בו אונאה וזה לא אמרו אדם מעולם וכו', ולכא' שפיר יש לחלק דבסודר דהתשלום בדמים ונותן הסודר לקנין שפיר הוי כשאר מכירה ויש בו אונאה, והרי"ף מיירי בחליפי שוה בשוה, כלשון הר"מ במחליף מחט בשירין. ואכן קשה לריטב"א לשיטתו דחליפין דסודר הוי קנין לקיום הדבר א"כ שפיר הרי ניחא קושייתו על הרי"ף וכדפי', וכפיה"נ דהריטב"א ס"ל דבסודר הוי ככל מקח ושייך אונאה, ועי' בפרמ"ג בשושנת העמקים חו"מ קצה, וכן בשו"ת מהרש"ך שנקטו איפכא דשוה בשוה הוי ככסף ויש בו אונאה ורק בסודר אין אונאה.

ונראה דמש"כ האחרונים בד' הראשונים דחליפין מטעם כסף גדר הדבר הוא אף דודאי ב' קנינים הם, וכל קנין כגדרו, אלא הכוונה דכמו דבכסף מתחייב לשלם תמורתו "כסף החוזר" ה"נ בחליפין, כמבואר בתוס' ב"ק ע:, אלא החילוק הוא דבחליפין לא תליא בשויות החפצים אלא חפץ כנגד חפץ, ודמי כקודם שסחרו בכסף שלא היה שויות לחפצים וכל דבר תלוי בעצמו כפי"מ שצריך אותו, ונראה דזהו הטעם דאין חליפין במטבע דדעתא אצורתא וכו' ולתוס' הוא גם בחליפי שוה בשוה, היינו דבמטבע הוי תמורת שויו מה שאינו בגופו אלא במה שיש בו צורה, וכיון דבטלה אין השויות בגופו עצמו ולכך ל"ש בו חליפין, וזהו הכוונה בנמוק"י במש"כ דבחליפין בעינן שיהיו בעין, ובזה חלוק מכסף דהוי תמורת השויות, משא"כ חליפין הוי תמורת החפץ, ובמטבע ל"ש כן אף בשוה בשוה כיון דאין ההחלפה תמורת גופו אלא כערכו מחמת צורתו. ולכן בחליפין אין אונאה כיון דאינו מכירת דמי החפץ אלא חליפי חפץ בחפץ ול"ש אונאה כלשון הר"מ דזה רוצה במחט יותר מן השירין וכלשון הרי"ף דמה שנתרצו וקבלו על עצמם נתקיים, אלא דלכא' בסודר ל"ש כן כיון דאין הסודר תשלום החפץ שפיר שייך אונאה, וכ"נ לשון הר"מ מכירה פ"ה ה"ה ויאמר לו קנה כלי זה חלף החצר שמכרת לי בכך וכך ולהכי יש בו אונאה.

ונראה דבאמת עיקר דברי רה"ג דמטבע אינו נקנה כיון דל"ה סחורה ונתבאר דאינו דבר שקונים אותו אלא הוא כתשלום, הרי מה"ט י"ל דשייך זה גם לגבי דאינו נעשה חליפין, בחליפין של שוה בשוה, דהרי בהך חליפין הרי כל אחד הוא קונה דבר ומקבל תמורתו, ונמצא דהמטבע הוי כה"ג דבר הנקנה דהשני קונהו ומשלם בסחורתו, ובתוס' מו: סוד"ה ולר"נ שכ' דבשוה בשוה אין נ"מ בכליו של קונה או מקנה ורק בחליפי סודר פליגי רב ולוי, וכ"ה בפסקי הריא"ז, והטעם הוא דבשוה בשוה כל אחד הוא קונה ומקנה, וסברא זו מצאתי בחי' רבי מאיר שמחה בסוגין שכ' על הא דכ' התוס' מו: דבשוה בשוה ס"ל לר"ת דמהני גם בפירות, ומ"מ מודה ר"ת דבמטבע אינו נעשה חליפין גם בשוה בשוה וכנ"ל, וצ"ב החילוק דממנ"פ אם ליכא למיעוט מנעל על פירי ה"נ לא שייך המיעוט לענין מטבע, וביאר רמ"ש דבזה ל"ש לומר דאינו נעשה כיון דהוי גם נקנה ומאן ימר מיהו הקונה ומיהו המקנה, וכיון דפירות נקנים שפיר מהני, משא"כ במטבע דהוי דבר שאינו נקנה להכי בזה כ' התוס' דגם לר"ת ל"מ במטבע אף בחליפי שוה בשוה עכ"ד, ומבואר בדברי רמ"ש סברא הנ"ל דבחליפי שוה בשוה מיקרי דכ"א קונה החפץ של השני תמורת החפץ שלו, ומעתה שפיר י"ל דזהו כוונת רה"ג לענין מטבע דגם אינו נעשה חליפין בחליפי שוה בשוה, כיון דזה נחשב כמו שקונה המטבע, וא"כ מטבע שהוא רק דין תשלום עליו אינו יכול להיות בחליפין דאינו בתורת החלפה לקנות של חברו כנגדו. וכך נראה בלשון הר"מ פ"ו ה"ב אבל המטבעות של כסף או דינרין של זהב הרי כולן דמים כנגד שאר מטלטלין, והביא ד"ז בהדי דין מטבע אינו נעשה חליפין, והיינו דהטעם דהוי דמים והוא תשלום ואינו יכול ליקנות וכדפי'.

ומצאתי דבר מחודש בס' הישר בסימן תקפא שכ' הר"ת להדי' דבשוה בשוה מהני גם בפירות וגם במטבע, וכפי הנראה ס"ל דבשוה בשוה קונה השויות ולכן אין חסרון בהא דמטבע אין לו צורה דהוי החלפה בעלמא על השויות, וביותר י"ל דכמו דבקנין כסף ליכא חסרון דצורתה עבידא דבטלה, וכמבואר בנמוק"י ור"ן כאן, והביאור דבכסף הוי הקנין ע"י ערכו וז"ש גם בבטלה צורתו, משא"כ בחליפין דהקנין ע"י המטבע עצמו, ומה"ט נראה דהמרדכי שהק' דאיך מהני כסף בקדושין הא בטלה צורתיה וכו', הקשה כן רק על קדושין דהוי כסף קנין משא"כ בקנינים דהוי כסף שווי לא הקשה כן ומשום דהקנין הוא ע"י השויות וערכו ואין נ"מ אם צורתו בטלה, ועי' בתוס' שאנץ בש"מ וכן בתורא"ש שג"כ כ' בד' ר"ת דבשוה בשוה מהני במטבע להחליף במטבע, אך בדבריהם נראה דמהני רק במטבע כנגד מטבע, אבל ברשב"א קדושין כח משמע דבשוה בשוה מהני גם במטבע כנגד מטלטלין, וצ"ע מהגמ' מה: דמייתי הברייתא על שוה בשוה וקתני דל"מ במטבע מחמת דדעתא אצורתא, ויתכן לטעם הבה"ג הנ"ל דמטבע ל"ה סחורה, א"כ תליא בדיון האחרונים המובא בשעורים לעיל אם כסף קונה כסף, דלאו"ז והרע"א דל"מ ה"נ לא יהני מטבע גם בחליפי שוה בשוה כיון דאין המעות קונים מעות, ואפשר דהר"ת מיירי על מטבע כנגד מטבע וכדכ' בתוס' שאנץ וס"ל דמטבע קונה מטבע.

**אך נראה לומר באופן מחודש דכ"ד רה"ג דמטבע ל"ה סחורה היינו דאין קונין מטבע ולהכי אינו נקנה וכו', אבל בחליפי שוה בשוה דל"ה מכירה אלא החלפה, והרי זה טעם הרי"ף דאין אונאה בחליפי שוה בשוה דחליפי שוה בשוה הוי החלפה, א"כ בזה שייך גם במטבע דאינו קונה המטבע אלא מחליפו ושפיר יהני וליכא כאן טעמי' דרה"ג דאינו סחורה וכו' והדברים נפלאים.**

ולפי המבואר י"ל דהגמ' דאמרה טעם דמטבע אינו נעשה חליפין משום דדעתא אצורתא, בעי' לה"ט בחליפי סודר, והיינו דבחליפי סודר הוי מעשה קנין בעלמא ואינו בא כתמורה לדבר אחר אלא כחפץ לעשיית קנין, כמבואר בריטב"א קדושין כב ובמהרי"ט ריש קדושין דהוי קניין גמ"ד לקיים הדבר, ובזה ל"ש טעם רה"ג דמטבע אינו כסחורה כשאר מו"מ, כיון דהסודר הוא רק למעשה קנין, ואפי' לשו"ת הרשב"א ובחי' הרשב"א שבועות לט שכ' לדון דסודר מטעם כסף, נראה דאין זה סתירה להא דמטבע אינו דבר הנקנה דאדרבא הא כאן הוא קונה, ורק לענין לקנות אותו כתמורה לדבר אחר בזה אמרי' דכיון דמטבע אינו דבר הנישום בסחורה אינו נקנה בחליפין, ולכן הגמ' צריכה לה"ט דדעתיה אצורתא דהוי כדבר שאינו מסויים לפרש"י, וממילא אינו נעשה חליפין, אבל בחליפי שוה בשוה בלא"ה מטבע אינו נקנה בחליפין ואינו נעשה חליפין מטעם רה"ג, דכיון דהוי מטבע אינו בא כתמורה ואין קונים אותו אלא הוא כתשלום ולכך אינו בחליפין של שוה בשוה, ורק לענין חליפי סודר בעי' לטעמא דדעתי' אצורתא לומר דמטבע אינו נעשה חליפין, דכאן ל"ש טעם רה"ג דהרי בסודר הוי קונה, ולכך אמרו בגמ' טעם נוסף דדעתי' אצורתא, והביאו רה"ג בשער מא וכנ"ל דהנ"מ לענין סודר וכדפי', [ובלא"ה הרי כ' תוס' בשם ר"ת דבחליפי שוה בשוה ס"ל לר"ת דאין חסרון בפירות, וא"כ ע"כ הגמ' כאן מיירי בחליפי סודר דמטבע ופירי אינו נעשה חליפין], וא"כ ניחא היטב הגמ' גם לדעת רה"ג. [וע" בריטב"א להלן נד שכ' לגבי סיטומתא דמטבע שאין בו צורה מהני לחליפין וזה כסיטומתא עיש"ה].

והנה בגמ' בתחילת הסוגיא מה: מקשי' ועוד תניא כו' מכר לו עשרים וחמשה וכו', הרי דמיירי בחליפי שוה בשוה, וכבר נתבאר דבזה לרה"ג מטבע נעשה ונקנה הוי כהדדי דאם אינו נעשה הוא משום דאינו נקנה, מחד טעמא הוא דמטבע אינו דבר שנקנה, וטעמא דצורתא אינו שייך בשוה בשוה, וצ"ע דא"כ מה הגמ' מדמה ליה לבעי' אם מטבע נקנה בסודר, וגם יחזור קו' הרמב"ן דמאי מקשה מזהב דהוי פירי ונקנה וה"נ נעשה אף דיש בו צורה מ"מ הרי בשוה ושוה ליכא חסרון בזה, אכן י"ל דבתחילת הסוגיא דהמו"מ בגמ' הוא רק אם מטבע נעשה חליפין, בזה עדיין ליכא לסברת רה"ג כלל, וכל השו"ט הוא מטעם דדעתי' אצורתא, [והדר תיקשי על רש"י שכ' הטעם דהוי דבר שאינו מסויים, משה"ק הראשונים דה"ט לא שייכ לענין דאינו נקנה], ורק לאחר שר"פ חידש דמטבע נקנה, היינו דר"פ הוא דחידש לן לחלק בין נעשה לנקנה, וס"ל לר"פ דלגבי נקנה אין חסרון דדעתא אצורתי', ובמסקנא אמרי' בגמ' מו. דהדר ביה רב פפא ומודה דגם אינו נקנה, ובזה יש להסתפק אם הדר ביה לגמרי וס"ל דגם לענין דאינו נקנה הוא מטעם דדעתי' אצורתא, או דה"נ נשאר ר"פ דדעתי' אצורתי' ה"ד לענין דאינו נעשה אבל ל"ה טעם להא דאינו נקנה, ומה שאינו נקנה הוא מטעם אחר והיינו טעם רה"ג דמטבע אינו דבר ששייך לקנותו, ובזה הוא שהוזקק רה"ג לומר דלדידן דמטבע אינו נקנה הוא משום דלאו בר סחורה להקנות הוא, [ואכן הדברים מדוייקים דהס' המקח כ' סיבתו וטעמו רק בד"ה והדר ביה ר"פ דמטבע אינו נקנה, ואז כ' רה"ג בס' המקח דהטעם דמטבע אינו כסחורה ליקנות, והן הם הדברים שנתבארו], ואז מתחדש לנו דבחליפי מטבע בשוה בשוה חשיב כל אחד דנקנה ולהכי ל"מ, אך הוא רק מטעם הרה"ג דאינו בר סחורה, וא"כ בזהב דהוי פירי ה"נ איתא בחליפי סודר ובשוה בשוה כיון דהוי פירי, ומה שיש בו צורה זה אינו חסרון לענין שוה בשוה וכדפי'. [והא דהוכיחה הגמ' מההיא דפרוטרות דמטבע נעשה חליפין, לכאורה כיון דאיירי בהך ברייתא בחליפי שוה בשוה, א"כ הוי ראיה רק להא דמטבע נקנה אבל אין ראיה דמטבע נעשה לחליפי סודר, ועי' רש"י דגורס דנקנה ונעשה].

ונראה דגם לדעת התוס' שכ' דהר"ת כ' דבפירי בשוה בשוה מהני ומ"מ במטבע לא מהני, וצ"ב טעם החילוק בזה דהא תרוייהו מחד קרא נפקא דל"ה דומיא דנעל, אלא י"ל בדעת התוס' דטעמם הוא כרה"ג דכיון דחליפי שוה בשוה הוי תמורה וחליפי החפץ ומטבע לעולם אינו נעשה תמורה להכי לא מהני, ורק בקנין סודר הוצרכה הגמ' לומר טעמא דדעתא אצורתא, אבל בחליפי שוה בשוה בלא"ה לא מהני דכל אחד נקנה בתמורת חבירו ובמטבע שאינו מחייב תמורה ואינו דבר הנקנה להכי לא מהני. וזהו על דרך פי' של רמ"ש בתוס' שהבאתי לעיל. ומעתה י"ל דדברי ר"ת בס' הישר אינו סותר לתוס', דכוונת הר"ת שם רק לומר דבשוה בשוה ליכא מיעוטא דנעל ולהכי לא ממעטי' פירי ומטבע, אבל אה"נ לענין מטבע לא יהני גם בחליפי שוה בשוה מטעם רה"ג דמטבע אינו דבר הנקנה וכמש"נ. וע"ע בש"מ בשם תוס' שאנץ ובתורא"ש בד' ר"ת דבשוה בשוה מהני במטבע, אך רק לענין לקנות מטבע, משא"כ לקנות מטלטלין, מיהו ברשב"א בקדושין כח משמע דמהני מטבע בשוה בשוה גם כנגד מטלטלין ואין בו חסרון של דעתי' אצורתיה.

עכ"פ לענין זהב דהוי פירי שפיר כ' רה"ג דנקנה בחליפין, וכמבואר לעיל הטעם כיון דהוי פירא והוי דבר הנקנה, וכמו כן לגי' השניה בתש' הגאונים הנ"ל כ' רה"ג דגם נעשה חליפין, היינו בחליפי שוה בשוה דוקא, [דבזה הרי ליכא גם חסרון של דעתי' אצורתא וכנ"ל] אבל בחליפי סודר ה"נ זהב אינו נעשה חליפין מטעם דדעתי' אצורתא ועל זה קאי הסוגיא וכנ"ל וניחא שפיר קו' הרמב"ן. [ומה שהגמ' מקשה ממתני' ולהלן משלחני ומיש דמים אפי' דהוי חליפי שוה בשוה, נראה לומר דאדרבא כוונת הגמ' להקשות בזה על הא דאין מטבע נקנה בחליפין דלבתר דפשטינן דאין מטבע נקנה בחליפין, והא לא מקרא אמרי' לה אלא מסברא כנ"ל, א"כ גם בחליפי שוה בשוה לא יהני כלל כיון דחשיב נקנה ואין מטבע נקנה בחליפין, ולהכי מקשה מכל הנך דוכתי].

ובתוס' מו: הק' למ"ד דגם פירי וגם מטבע עבדי חליפין למאי צריך קרא לחליפי שוה בשוה, תיפ"ל דיהני מדין חליפי סודר, ולכא' י"ל דסודר וחליפי שוה בשוה הוי שני סוגי קנינים ולהכי נלמד מתרי קראי, דשוה בשוה הוי כתמורה ומהני מדין כסף, משא"כ סודר הוי מעשה קנין בעלמא והארכנו במק"א, ועי' תרוצי התוס', ובמהרש"א הק' על קו' התוס', דלמש"כ תוס' לעיל שם דמטבע דאינו נעשה בחליפין גם בשוה ושוה, יקשה גם להך מ"ד, אכן לדברינו י"ל היטב דשפיר איצטריך רבויא להך מ"ד לענין הסברא דדעתיה אצורתא, דקמ"ל דבחליפי שוה בשוה ליכא סברא זו, ואדרבא יתכן דזהו כוונת הר"ת בס' הישר הנ"ל שכ' דבשוה בשוה ליכא חסרון בפירי וגם במטבע, ומשום דבזה ל"ש טעמי' דדעתי' אצורתא, אכן מ"מ י"ל לטעם רה"ג דמטבע ל"ה סחורה ליקנות, דלטעם זה ה"נ לא יקנה במטבע גם בחליפי שוה בשוה, לא מטעם דדעתי' אצורתיה אלא מטעם אחר דמטבע אינו נעשה תמורה וכנ"ל, אבל אכתי נ"מ בזה במקום שיש צורתא ולא חשיב טיבעא, וכגון בזהב לרה"ג לשיטתו דהוי פירות ויש בו צורתא, דלא שייך האי טעמא דמטבע אינו נקנה, ורק מטעם דדעתי' אצורתא ל"מ אבל בחליפי שוה בשוה ה"נ יהני. וניחא היטב קו' הרמב"ן על רה"ג מהגמ' של הזהב קונה וכו' כיון דאה"נ רק בחליפי שוה בשוה שייך טעמי' דרה"ג, ולא בחליפי סודר דבזה איכא חסרון דדעתי' אצורתא וז"ש גם בזהב וכמש"נ.

**בס"ד**

**בשיטת הרמב"ם בחליפי סודר ושוה בשוה**

**ובחפן מעות אם נעשה ונקנה בחליפין**

כתב הרמב"ם בהל' מכירה פ"ה ה"ו אין קונים אלא בכלי כו' ולא בפירות ולא במטבע כו' ולהלן בפ"ו ה"א כ' הר"מ הפירות אע"פ שאין קונין בהן כמו שביארנו הרי הן נקנין בקנין כשאר המטלטלין, אבל המטבע כשם שאין קונין בו כך אינו נקנה בקנין, נמצא המטבע אינו נקנה בקנין ואינו נעשה הוא עצמו קנין לקנות בו שאר הדברים ע"כ, חידש לנו הר"מ דמטבע אף אינו נקנה בחליפין וכדהדר ביה ר"פ כמש"כ המ"מ, אולם צ"ע כפילות לשון הר"מ, דלאחר שכ' אבל המטבע כשם דאינו קונה כך אינו נקנה, שוב כ' דנמצא המטבע אינו נקנה וכו' דלמאי כפל זאת הר"מ שנית, והלא זהו עיקר דבריו דמטבע אינו נעשה ואינו נקנה בחליפין, ועוד דהר"מ שינה סדר הדברים, דלעיל כ' דכשם שאין קונין כך אינו נקנה, ולהלן נמצא דאינו נקנה ואינו נעשה כו', ולהלן בה"ב כ' הר"מ לשונות של זהב ושל כסף הרי הן כעששיות של ברזל או של נחשת "והכל כשאר מטלטלין הן ונקנין בקנין וקונין זה את זה בהחלפה" כמו שביארנו, ועי' מ"מ דק"ו הוא ממעות שפסלתן מלכות וזה פשוט, ואכן צ"ב דא"כ מה חידש הר"מ בזה הא לשונות ל"ה מטבע כלל, וכן מה זה שכ' הר"מ דהכל כשאר מטלטלין כו', ולהלן המשיך הר"מ שם אבל המטבעות של כסף או דינרין של זהב כו' הרי הן כולן דמים כנגד שאר מטלטלין כו', ובודאי כוונת הרמב"ם לאפוקי מרה"ג שהביא הרי"ף דדינרי זהב הוי פירי גם לגבי עצמם, וזהו שכ' הר"מ דהוי דמים וכמש"כ המ"מ שם דחולק על רה"ג, ושוב חזי' בסיום ההלכה דהר"מ חזר שנית והדגיש גם כאן דאין אחד מהם נקנה בקנין ולא נעשה קנין.

והנה בר"מ מכירה פ"ה ה"ג, כ' דמים שאין מקפידים עליהם הרי הן כשאר מטלטלין וקונין כיצד הרי שחפן מעות בלא משקל ובלא מנין אלא נטלן אכסרה ואמר לו מכור לי פרתך או יין זה באלו ונתן לו את הדמים קנה ואין אחד מהם יכול לחזור בו שזה דבר שאינו מצוי הוא ולא הצריכו בו משיכה ע"כ, ודברי הר"מ הם כמסקנת הגמ' מז. דבחפן מעות אינו קונה מצד חליפין כיון דהוי מטבע, ומהני מדין כסף ובכה"ג ל"ג על קנין מעות, וכ"כ במ"מ שם, אמנם צע"ג דלהלן בפי"ג ה"ב כ' הר"מ הלוקח דמים אכסרה כגון שחפן במעות ואמר לו מכור לי פרתך באלו אע"פ שקונה בחליפין קנה ומחזיר הונייה כו', הרי דהר"מ הביא דין חפן מעות דמהני מטעם חליפין, ומלבד דנסתר ממסקנת הגמ' בסוגין, הרי גם סותר למש"כ הר"מ בעצמו בפ"ה וכנ"ל דקונה מצד דמים, וכבר הרגיש בזה הלח"מ בפי"ג כאן שהביא הגמ' והוסיף דהן הן דברי רבינו בפ"ה ה"ג וכ' דא"כ קשה דאיך כתב כאן אע"פ שקונה בחליפין דמשמע דס"ל בתורת חליפין וכסברת המקשה, לכך נראה לגרוס בדברי רבינו שקונה "כחליפין" בכ"ף והוא לשון המימרא דאמר כחליפין דמו עכ"ל הלח"מ, ומלבד שקשה לשנות הגירסא, הרי מדברי הר"מ כאן נראה דאתי לומר דהוא מדין חליפין וזש"כ דקנה ומחזיר הונאה. וכ"ה להדי' ברה"ג בס' המקח שער יג שער ד דהביא דיני חפן מעות בכלל דיני חליפין שוה בשוה עי"ש, וכ"ה בפי' רבינו חננאל בר' שמואל בקדושין כח דקונה בחליפין דלא מקפיד על מניינם וכו' עי"ש.

ויעוי' באו"ש על הר"מ בפי"ג שציין ע"ד הלח"מ שגורס בר"מ כחליפין, דבר"מ בפה"מ בקדושין כח מבואר דהגי' היא בחליפין. והנה אלו הם דברי הר"מ בפה"מ שם דבגוונא דאסכרה ליכא טעמא דדעתיה אצורתא ולהכי המטבע נעשה חליפין, וז"ל ומה שחייב שלא יתקיים הקנין במטבע משום דדעתיה אצורתא רוצה לומר הפיתוח והציור שבו וצורתא עבידא דבטלה לפיכך אם לקח מזה המטבע באומד ואינו חושש שיגיע למשקלו ולמנינו הרי נתבאר מדעתו שהוא אינו מעיין אותו מטעם שהוא מצויר ומפותח אלא שמעיין שיעור גופו והרי הוא כאילו היה לשון של זהב או חתיכות כסף שמתקיים בו הקנין בלא ספק וכו', אכן כבר תמה התוי"ט שם דדברי הר"מ נסתרים מסוגין מז. דאמרי' דגם בחפן מעות אינו נקנה בחליפין ומהני מדין כסף, וכאמור לעיל הלא כן הוא להדי' בר"מ פה וצ"ע בסתירת דברי הר"מ עצמו, ועי' בשושנים לדוד ובחת"ס שם מש"כ בזה.

ונראה לחדש ובהקדם דבשיעור כללי הקודם נתבאר שיטת רה"ג בהא דמטבע אינו נקנה בחליפין, דהטעם הוא דמטבע אינו כסחורה ליקנות, ונתבאר דלרה"ג איכא בדין חליפין במטבע ב' טעמים. דלענין הא דמטבע אינו נקנה הטעם הוא דמטבע אינו סחורה ליקנות, דמטבע הוי תשלום על חפץ אבל אינו נקנה, ולענין דאינו נעשה חליפין הטעם הוא דדעתיה אצורתי' ועבידא דבטלה וכדאמרי' בסוגיא, אכן חידשנו דכ"ז בחליפי סודר, אבל בחליפי שוה בשוה חשיב כל דבר כאילו הוא נקנה וכסברת רמ"ש בסוגין, וא"כ בחליפי שוה בשוה הא דמטבע אינו נעשה חליפין הוא ג"כ משום דמטבע אינו נקנה בחליפין דאינו סחורה ליקנות עכתו"ד בשיעור הקודם.

ונראה דבדברי הר"מ מפורש כדעת רה"ג הנז', דמה שהבאנו מהר"מ בפ"ו ה"א, דהר"מ כפל וחזר דמטבע אינו נעשה ואינו נקנה, אכן אדרבא הר"מ בא להשמיענו דמטבע אינו נקנה מטעם רה"ג, וזהו שכ' כשם שאין קונין כך אינו נקנה, והוסיף ונמצא המטבע אינו נקנה ואינו נעשה כו' היינו דאינו נקנה מחמת דמטבע אינו סחורה ליקנות, וממילא גם אינו נעשה בחליפי שוה בשוה דזה ג"כ נחשב נקנה וכדפי', [והר"מ השמיענו דאף דס"ל כר"ת דבפירי מהני בחליפי שוה בשוה וכמש"כ הכס"מ, מ"מ במטבע לא מהני וכד' התוס' מו: בשיטת ר"ת], ומה שהר"מ הביא בפ"ה דמטבע אינו נעשה שם מיירי בחליפי סודר דבזה הטעם דמטבע אינו נעשה חליפין דדעתי' אצורתא, וניחא היטב מה שתמהנו על המשך דברי הר"מ בה"ב דמאי חידש בלשונות של זהב דהכל כשאר המטלטלין ונקנין וקונין זה את זה, הרי אין בו צורה, אלא אכן הר"מ השמיענו בהלכה זו דבלשונות של זהב אין את טעם רה"ג, והיינו דלא חשיב כלל מטבע לענין דאינו סחורה ליקנות, אלא הוי כשאר המטלטלין דהם נקנים ול"ה כמטבע שהוא תשלום ולהכי אינו נקנה, אבל לשונות של זהב ל"ה תשלום ומטבע כלל ולהכי קונין ונקנין כשאר המטלטלין, [וכן נראה מדברי המעשה רוקח כאן שכ' על הר"מ בה"א דמש"כ דנקנין כשאר המטלטלין היינו דאפשר לקנותן ול"ה כמטבע ודבריו שם מתאימים למש"כ עי' בדבריו], וכן להלן הוסיף הר"מ דדינרי זהב הוי מטבע, וזהו לאפוקי מרה"ג השני מה שהביא הרי"ף דס"ל דדינרי זהב הוי פירי, והר"מ חולק כמש"כ המ"מ וס"ל דחשיב מטבע לגבי עצמו וזהו ששילש הר"מ בסוף ההלכה דאין אחד מהם נקנה ולא נעשה והדברים נפלאים.

ומעתה נשוב לסתירת הר"מ שהבאנו גבי חפן מעות, בדבריו בפ"ה לדבריו בפי"ג, דנראה לחדש דבר המסתבר דמש"כ הר"מ דבחפן מעות מהני בחליפין כיון דל"ש כאן טעמי' דדעתיה אצורתא, אכן זה שייך רק אם החסרון של מטבע דאינו בחליפין כי דעתי' אצורתיה בזה אמרי' דבחפן מעות אין דעתו על הצורה, אבל אם הטעם דמטבע אינו נקנה בחליפין וכן אינו נעשה בחליפי שוה בשוה, הוא משום דאין מטבע כסחורה ליקנות וכסברת רה"ג, הרי בזה לא יהני גוונא דחפן במעות דהא מ"מ מטבע אינו דבר הנקנה, וא"כ אם חפן מלא מטבעות לא יהני בחליפין כיון דמטבע לא הוי דבר שאפשר לקנותו ולהכי אינו נקנה ואינו נעשה בחליפי שוה בשוה. והוא סברא מופלאה ואמיתית בס"ד. ואכן הר"מ בפה"מ בקדושין הלא ע"כ מיירי בחליפי סודר שהרי כ' דבפרי ל"מ, ושי' הר"מ לפסוק כר"ת דבשוה בשוה מהני בפירי, ועוד דהר"מ הזכיר דמהני בפחות מש"פ וה"ד בחליפי סודר משא"כ בשוה בשוה דבעי פרוטה וכמש"כ בדבר"י ובאבי עזרי מד' הר"מ בפ"ה ממכירה וכמובא בשעורים לעיל.

ולפ"ז נראה דהר"מ ס"ל במהלך הסוגיא מז. גבי חפן מעות דלהלכה שייכא גם סברת המקשן וגם סברת התרצן, והיינו דבזה יהיה חילוק בין חליפי סודר לחליפי שוה בשוה, דאם באנו לדון מצד חליפי סודר, דבזה החסרון של מטבע דאינו נעשה חליפין הוא משום דדעתי' אצורתיה, א"כ בחפן מעות דל"ש חסרון זה כדכ' הר"מ בפה"מ בקדושין, שפיר יהני להיות חליפין של קנין סודר, אבל בחליפי שוה בשוה דבזה חסרון מטבע הוא משום דבהך חליפין חשיב דנקנה, ואין מטבע סחורה ליקנות כסברת רה"ג, הרי בזה גם בחפן מעות לא יהני לקנות בחליפי שוה בשוה, דהא מ"מ מטבעות ל"ה סחורה ליקנות, וא"כ ניחא היטב בס"ד, [ויש לדון עוד דבחליפי שוה בשוה כיון דרוצה שיהא דמים תמורת החפץ ע"כ גם בחפן מקפיד ומשער את שויין שהרי נותנם בתורת תמורת החפץ וא"כ שוב שייך בזה גם חסרון דדעתי' אצורתיה], ולפ"ז כיון דהרמב"ם בפ"ה מיירי בחליפי שוה בשוה כמבואר להדי' שם, ולהכי ע"כ מהני מטעם כסף, [ועדיין יל"ע מלשונו שם "ונתן לו את הדמים" וכו' ודוק], וזהו כמסקנת הגמ' בסוגין דאינו מועיל מטעם חליפין אלא מטעם כסף, דהגמ' איירי בסוגיא כאן בחליפי שוה בשוה ובזה ע"כ איכא חסרון דהמטבע אינו נקנה ולהכי גם בחפן ל"מ וכדפי', [דאף שבפרק זה הלא מיירי הר"מ בטעם דמטבע אינו בחליפין דדעתי' אצורתיה, מ"מ השמיענו הר"מ דשייך גם טעם רה"ג כדכ' בריש פ"ו וכנ"ל ולהכי בשוה ושוה דחשיב נקנה ל"מ בכל גוונא במטבע וכדפי'], אבל בפי"ג המעיין יראה דרק בה"א מיירי הר"מ בחליפי שוה ושוה דמחליף כלים בכלים אפילו מחט בשירין או טלה בסוס כו' [ונקטו כמה אחרונים דהר"מ אינו סובר כתוס' דשוה בשוה ה"ד עד פי שנים, אלא כתוס' ב"ק ע: דאין נ"מ בזה וכדכ' החזו"א ב"ק שם בדעת התוס' שם], משא"כ בה"ב מיירי הר"מ גבי סודר, ואשמעי' הר"מ בה"א דבשוה ושוה אין לו הונאה, ובה"ב השמיענו דקנה ומחזיר הונאה, ראה שיטת הרי"ף בסוגיא דבחליפי שוה בשוה אין בו הונאה דל"ה כי תמכור אלא החלפה, והריטב"א הק' מחליפי סודר, ונקטו רבותינו בדעת הרי"ף לחלק בזה בין חליפי סודר לחליפי שוה בשוה לענין אונאה, וה"נ בחליפי סודר יש לו אונאה, וזהו על דרך שיטת הרמב"ם, וא"כ ניחא היטב דהא כיון דהר"מ מיירי בחליפי סודר, בזה הרי להר"מ לשיטתו דהא דמטבע אינו נעשה חליפין הוא רק משום דדעתי' אצורתיה וכבר כ' הר"מ בפה"מ בקדושין דבחפן מעות אין חסרון זה של דעתי' אצורתיה ומהני בחפן מעות להיות חליפין, דהרי בחליפי סודר ליכא לטעם רה"ג דמטבע אינו נקנה וכדפי', ורק שייך טעם הגמ' דדעתי' אצורתא, וכיון דחפן מעות בזה להר"מ לשיטתו בפה"מ ל"ש טעמי' דצורתא, ולהכי מהני מטעם חליפי סודר, ושפיר ניחא הגירסא דידן בר"מ דנקנה בחליפין וא"צ להגהת הלח"מ, וזהו עומק כוונת האו"ש הנזכר במה שציין להר"מ בפה"מ, ובודאי האו"ש ראה את הר"מ הקודם בפ"ה, אלא שכנראה ששם פירש דקאי על חליפי שוה בשוה ואינו נקנה ונעשה בחליפין מטעם רה"ג, [וכפי שרמ"ש לשיטתו נקט דבחליפי שוה בשוה חשיב כל אחד נקנה כמבואר בשיעור הקודם], אבל הכא הוי חליפי סודר ושפיר בחפן מעות מהני דליכא חסרון דדעתי אצורתי', וזש"כ הר"מ אע"פ שקונה בחליפין [ובחילופי נוסחאות ברש"פ הביאו אע"פ שקנה בחליפין וניחא יותר].

והנה הרע"א בכו"ח בסוגין עמוד נט העיר על הרי"ף שהביא הגמ' דמטבע שאינו יוצא בהוצאה כניגרא דמקני בחליפין, והרע"א העיר דברי"ף הביאו רק לענין נקנה ולא דנעשה חליפין כדין פירי עי"ש מש"כ לחלק בזה, [וגם לשון הגמ' בצריכותא הוא לענין אם נקנה, וברש"י בסלקא דעתך הזכיר דהקו' היא דאינה נקנה ואינו נעשה], והמאירי אכן הביא ב' שיטות בזה אם גם נעשה בחליפין עיש"ה, ולהדי' בטור סימן רמג ס"ט דנקנה ונעשה, והב"ח הק' דאינו כדעת הרא"ש דהעתיק כדברי הרי"ף, וע"ע בשו"ע ובנ"כ שם. ובד' הרמב"ם עי' בהל' מכירה פ"ו ה"ב ובמ"מ לח"מ ורע"א עפי"ד הר"מ להלן שם בה"ו, ולכאורה י"ל דהרי"ף נקט דינא דרה"ג דמטבע אינו נקנה בחליפין כי ל"ה סחורה, [והרי"ף רק חלק על רה"ג לענין דלגבי עצמו הוי מטבע ולא פירי וכנ"ל], ושפיר י"ל דהרי"ף סובר דרק מטבע היוצא בכל מקום נחשב כמטבע דאינו כסחורה להכי אינו נקנה בחליפין, דא"א לקנותו, אבל מטבע גרוע כניגרא דא"י בהוצאה בכל מקום ה"נ נקנה, דלא חשיב מטבע גמור לומר טעמי' דרה"ג דל"ה כסחורה, אבל מ"מ אינו נעשה חליפין מטעם דדעתיה אצורתי' דטעם זה קיים גם בהך מטבע, וכדחזי' בגמ' בפ' הגוזל צז: דבחילול מע"ש אפשר לפדות במטבע היוצא במק"א ונחשב שיש בו צורה עי"ש, ושפיר מדוייק דברי הרי"ף ממה שהעיר הרע"א דנקט אניגרא רק לענין דנקנה ולא דנעשה חליפין. [אמנם הרי"ף כ' כן גם על מטבע שפסלתו מלכות].

ולאור המבואר נראה נ"מ נפלאה דלד' הרמב"ם הנ"ל דבחפן מטבעות ליכא חסרון דדעתי' אצורתי' א"כ י"ל דהיכא דחפן הרבה מטבעות אינגרא ה"נ יהא נעשה חליפין, כיון דבזה ל"ש טעמי' דרה"ג דמטבע ל"ה סחורה כיון דהוי מטבע שפסלתו מלכות, וגם ל"ש חסרון דדעתי' אצורתי' וכמש"נ.

ולפ"ז י"ל גם בדעת הרי"ף דמש"כ דמטבע שפסלתו נקנה בחליפין, דנ"מ לחפן מעות דבזה יהיה גם נעשה חליפין וכמש"נ בשי' הרמב"ם.

ובשיעור הקודם הבאנו את הרמ"א בסימן רג ס"י הביא הי"א במרדכי דמקנה מעות ומטלטלין כאחת דמהני, והרע"א הוכיח כן מהגמ' דכיס מלא מעות וכו' עי"ש, והיינו דלקנות מטבע ומטלטלין ביחד מהני, [וברע"א משמע דהטעם דאז המטבע הוי טפל למטלטלין ומה"ט כ' שם דאם המטלטלין ל"ה ש"פ לא יהני], ולכאורה נראה דז"ש רק אם חסרון מטבע ליקנות הוא משום דעתי' אצורתא והוי כחסרון גמ"ד בזה שפיר מהני בכה"ג, [כמו דמהני לקנות דבשלב"ל עם בא לעולם לשי' המרדכי שם], אבל לרה"ג דמטבע אינו בר קנייה דל"ה סחורה והוי מופקע בחפצא מקנין לא יהני מה דקונהו עם מטלטלין, ובזה ניחא קו' הרע"א שם שהק' על הרי"ף מכיסים דהא כיון דמחליפים גם הכיסים אם נקנה הכיס נקנה גם המטבע וכו', אכן להרי"ף ה"נ לא יהני מטעם דרב האי גאון דמטבע א"א לקנותו בכל גווני וכמש"נ, אכן הרע"א בר"פ המפקיד נקט בתו"ד דאף דמעות אין קונים מעות בקנין כסף, מ"מ אם קנאם אם מטלטלין מהני, ולכאורה סותר לדברינו בדעת רה"ג דכה"ג צ"ל דלא יהני כיון דמטבע אינו נקנה בכל גווני וכמש"נ. [וע"ע בתרומת הכרי סימן רג והוכיח מש"מ מו מהראב"ד בכיס מלא מעות דהוי חליפין ע"י הכיס ושפיר מהני, וע"ע בחלק"י בקבא קו' נט].

ויל"ע אם שייך לעשות בקנין סודר שיהיה חליפין שוה בשוה היינו שהסודר יהא מקיים הדברים בינהם להחליף שוה בשוה, ובנתיבות רג סק"ג מבואר דמהני, ועי"ש שכ' דזהו הלשון במתני' בקדושין כח כיון "שזכה" זה היינו אף בלי משיכה והגבהה אלא גם בזכה בסודר או באגב וכיוצא, [ובפלפ"ח ריש ב"ב אות ו מבואר דקרקע שנקנה בסודר לא מהני לקנות כנגדו קרקע כיון דהקרקע כנגד הסודר], ולכאורה אם מהות הסודר הוא לקיים הדברים א"כ שייך נמי לעשות קנין סודר על חליפין שוה בשוה, אך אם סודר הוי ג"כ גדר של חלף החפץ הנקנה, וכדמשמע בתומים הנ"ל, א"כ כבר נעשה כאן חליפין תמורת הסודר, ואיך יהא שוב החלפה של שוה בשוה.

אכן הדברים מפורשים ברבנו ירוחם ח"ב נתיב עשירי ח"ג שכ' וז"ל וזאת לפנים בישראל כשהיו רוצין לקיים מכר אפי' לא משך ולא נתן מעות, וכן כשהם רוצים לקיים תמורה שמחליף דבר בדבר בלא משיכה לאחד מהם, לקיים כל דבר כמו מתנה או שום דבר שמחייב עצמו לחבירו שלף איש נעלו כלומר הקונה ונתן לרעהו המוכר עכ"ל, ומפורש דיכול לקיים החליפין דשוה בשוה ע"י סודר. [ובחי' ר"ש קדושין עמוד קכב ביאר הרבנו ירוחם באופ"א דאתי לאפוקי מיסוד הפלפ"ח הנ"ל ודוחק].

ויש לפרש בזה בדברי רש"י מז. דלקיים כל דבר דנקנה במנעל, ומשמע דבין בתמורה ובין גאולה נקנה במנעל, ובשו"ע סימן רג ס"א אי' דפירי אף דלא קונין בחליפין נקנים בחליפין, ובבאר הגולה אות ג ציין לגמ' ורש"י מה: ד"ה מידי דהוי אפירות דהיינו דנקנין בחליפין, אך ברש"י מז מבואר דקאי ההוא לקיים כל דבר גאולה ותמורה במנעל, ועי"ש בהגר"א דנראה דכוונתו למש"כ דלרש"י אין כוונת הגמ' דמהני לקנות הפירות בחליפין אלא לקיים דבין גאולה ובין תמורה בחליפין, [ובמהר"ם שי"ף פי' הרש"י כביאור הבאר הגולה דנקנה בחליפין כדברי רש"י מה: אך ברש"י כאן לא משמע כן, והפורת יוסף העיר בסתירת דברי רש"י], וי"ל הכוונה כמש"כ הרבינו ירוחם דנתחדש בזה דמהני הסודר לקיים חליפי שוה בשוה.

**בס"ד - קןנטרס אונאה**

**בדין אונאה פחות משתות**

דף נ: אמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח [וברש"י לאלתר ועי' בתורא"ש דאל"כ ליכא נ"מ בין שתות לפחות], יותר על שתות בטול מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה, וזה וזה בכדי שיראה לתגר או לקרובו. ופשטות הסוגיא מבואר דבפחות משתות דאינו מחזיר אונאה הוא מדין מחילה, ומבע"ל בגמ' נ. אם לאלתר הוי מחילה וכו'. וכ"נ בסוגית הגמ' ב"ב צה, וכמו שהעיר הט"ז, אך עי' ברא"ש בסוף הסוגיא בסימן כ שכ' ויראה דבכל שאר דברים אפילו פחות משתות אסור להנות את חברו אם יש בו פרוטה וכו', ובסו"ד כ' או שמא כיון דדרך מקח וממכר בכך דלפעמים הלוקח חפץ במקח זה ומוסיף וכו', הלכך עד שתות הוי בכלל דמי המקח ואין כאן שם אונאה כלל וירא שמים יצא ידי כולם, עי' בפל"ח וכ"ה בסמ"ע סימן רכז סקי"ד דיר"ש ימחול על אונאה פחות משתות ואם נתאנה פחות משתות אינו מהדר אחר מאנהו לומר לו איך יוצא כי לא ידעתי מיזה ולא מחלתי אותו החזירהו לי, ואם אירע שאינה הוא לחברו פחות משתות יחזירהו להמתאנה ממנו עכ"ד, וע"ע בהגהות חת"ס בשו"ע שם דיר"ש יגמור בדעתו למחול לחבירו על פחות משתות כדי שלא יחטא חבירו אם יאנהו בפחות משתות וכן נכון לעשות עכ"ד.

ומבואר דמספ"ל לרא"ש אם הטעם בפחות משתות דאינו אונאה הוא משום דאיכא מחילה, וא"כ לכתחי' אסור, ועובר בלא תונו, [ולפ"ז מבואר דהאיסור לא תונו והחזרת האונאה תרי מילי נינהו, דהרי בפחות משתות א"צ להחזיר ומ"מ אסור באיסר אונאה, אם לא דנחלק דמחילה הוי כמו שהחזיר האונאה וכסברת המנ"ח שלז בהא דחשיב ניתן לתשלומין, ויבואר להלן], או דהוי בכלל מחיר המקח דעד שתות הלוקח מוסיף על מקחו, ומש"ה ליכא אף איסור, ועי' בח"ח בהל' רכילות כלל ט במ"ח כז שכתב דלרא"ש דאיכא איסורא מותר לומר על אחד שהוא מאנה בפחות משתות כדי שלא יכשל באיסור, משא"כ אם נימא דליכא איסורא בכך הוי רכילות, והסיק דכיון דמספ"ל לרא"ש ניזיל לחומרא. ובחנוך מצוה שלז מבואר דבפחות משתות מותר, והשו"ע רכז ס"ו הביא ספק הרא"ש הנז', והאמרי ברוך ציין להרמב"ן פ' בהר כה טו דאוסר, והרע"א כ' דמדברי בעה"מ סו"פ ב"ק משמע דמותר דפסק כרב וכ' דהוי מח' באיסורא, והיינו דבפחות משתות ליכא איסורא ולהכי נחשב דפליגי באיסורא עי"ש, והנה בלישנא דגמ' קתני כמה פעמים דהוי מדין מחילה, והגמ' נ,א מבע"ל אם מחל לאלתר וכו', הרי דהוי ככל דין מחילה, וכ"נ מדברי הסמ"ע הנ"ל דבעי מחילה וזש"כ דיר"ש יחמיר ולא יאמר דאינו מוחל. [והחנוך נקט דבפחות משתות מותר וציין לגמ' לעיל מ: לא ישתכר יותר על שתות, וצ"ב הראי' דהתם הכוונה דכדי חייו לפרנסתו זהו שיעור הריווח, אבל מ"ש לדין אונאה וכגון במוכר חפץ גדול דיהא מותר לכתחי' עד שתות].

ויל"ע דברמב"ן בפ' וישלח מבואר דב"נ נצטווה על אונאה דהוי בכלל דינים, [והרמב"ן לא כ' דהוי בכלל גזל כמש"כ הטור וא"כ ב"נ נצטווה על אונאה מדין גזל, וע"כ דל"ה גזל ממש וכדיבואר], והאחרונים נחלקו בדין אונאה בב"נ, דבשבות יעקב ח"ב סימן קסה כ' דאין איסור זה נוהג בבן נח דל"ה משבע מצוות, וחת"ס חו"מ סימן קעו כ' דנצטוו על אונאה, ומעתה יל"ע דכיון דעכו"ם אינו מוחל ולהכי ב"נ חייב על גזל פחות מפרוטה, א"כ לדידי' גם בפחות משתות יהא הדין דמחזיר אונאה, ועו"ק לגבי אונאה בישראל דנימא דכמו דבגזול פחות מפרוטה מ"מ אסור לכה"פ מדין חצי שיעור כמבואר בר"מ בריש הל' גזילה א"כ ה"נ נימא גבי אונאה דיהא אסור גם באונאת פחות מפרוטה, ואכן במנ"ח שלז כ' דבאונאה פחות מש"פ ליכא לאו אבל איסורא איכא כמו בגוזל פחות מש"פ, אמנם בלשון הרא"ש מפורש דדוקא בפחות משתות **שהוא ש"פ איכא איסורא, ומשמע דבפחות מפרוטה ליכא אף איסור אונאה**. וצ"ב דכמו דאסור לגזול גם חצי פרוטה ה"נ נימא כן גבי אונאה, ומוכרח דלגבי אונאה בפחות מפרוטה לכ"ע הוי בכלל המקח וכדיבואר, וכן מבואר בדברי הגר"ש איגר בערך אונאה דבפחות מש"פ ודאי הוי בכלל דמי המקח וליכא איסורא כלל.

עוד יש לדון דבכל אונאה של שתות ויותר נימא דכיון דעד שתות איכא מחילה שוב הייתר ל"ה אונאת שתות, ואכן כך היא קו' הגמ' ב"ב צה ומשני דבעי' מכירה בשויו ועי"ש ברשב"ם, וריהטת הגמ' משמע דעד שתות הוי מחילה וביותר תו אינו מוחל, והעיר כן הט"ז שם על ספק הרא"ש, ובפת"ת בסימן רכז סקט"ו הביא תשו' הרדב"ז ח"א סימן תלח שנשאל בראובן שמכר לשמעון ומחלו זה לזה אונאת שתות ושוב נמצא במכר אונאה יותר משתות מהו כיון שמחל לו השתות אין כאן אונאה אלא פחות משתות או דילמא לא ואת"ל ל"ה מחילה הוי ביטול מקח כו', והשיב דהדבר ברור אצלי דהוי ביטול מקח וחוזר, דהא פחות משתות הוי מחילה ואם הוא שתות מחזיר הכל אפילו מה שהיה ראוי להיות מחילה וטעמיה דפחות משתות מחיל איניש טפי לא מחיל כלל ודמיא להא דאמר בפ' המוכר פירות ואם בא לנפות מנפה את כולן כו' ה"נ בנ"ד שתות מחיל ליה טפי משתות לא מחיל כלל וכיון דליכא מחילה הדבר ברור דהוי ביטול מקח וחוזר עכ"ל הרדב"ז שהביא הפת"ת שם, והיינו דראיית הרדב"ז היא מכל אונאה בשתות דל"א דהא עד שתות מחל, ונימא דהיותר משתות הוי פחות משתות וחוזר חלילה, וע"כ דאם הוי שתות ויותר תו לא מחל כלל וכתי' הגמ' ב"ב שם, ונתכוין לזה גם בסמ"ע שם סק"ד, ומיזה הוציא הרדב"ז דגם בגוונא דהתנו על מחילת שתות אם הוי יותר לא מחל כלל.

ועי' ברמב"ם ובראב"ד מכירה פכ"ט ה"ח שנחלקו גבי קטן שמכר והיה אונאה בפחות משתות דהר"מ כ' דדינו כמו בגדול דפחות משתות הוי מחילה וכו', והראב"ד השיגו דיתמי וקטנים לאו בני מחילה, ויותר קשה דהר"מ כ' להדי' בפי"ב ממכירה ה"ג דהטעם בפחות משתות הוא "שכל פחות משתות דרך הכל למחול בו", והדר תיקשי דקטנים לאו בני מחילה נינהו. [ויל"ע דלענין אונאה בסלע לשון הר"מ גניבה פ"ז ה"ה דפחות משתות רוב בנ"א מוחלים בו במו"מ, ואילו לענין אונאה כ' הר"מ בהל' מכירה פי"ב ה"ג שכל פחות משתות דרך הכל למחול בו].

עוד יל"ע במה שהעיר המחנ"א בהל' אונאה סי"ג אם בגוונא דיאמר המאונה דהוא מהמיעוט דאין מוחלים על פחות משתות אם דינו דמחזירין לו האונאה, משא"כ אם הוי בכלל דמי המקח אין מחזירין לו, ולכא' הרי כ' הר"מ דדרך העולם למחול. ומסתבר דלמ"ד דבפחות משתות לאלתר הוי מחילה ל"ה אונאה כלל ומטעם דהוי כדמי המקח, ולכאורה זהו ספק הגמ' אם פחות משתות לרבנן לאלתר הוי מחילה או בכדי שיראה כו', אך בלשון הגמ' קתני מחילה. ובמחנ"א אונאה סימן יט העיר בתו"ד על הב"ח דהיכא דאיכא עדים דאמר דלא מוחל יהני גם על פחות משתות, ולכא' לטעם הרא"ש דהוי דמי המקח לא יהני עדים, אכן לדברינו דגם לטעם זה הדבר נובע מהמחילה, שפיר באיכא עדים דלא מחל שוב לא נעשה לדמי המקח.

והנה בקדושין מב: מבואר דאמרי' גם על פחות משתות לתקוני שדרתיך, וצ"ע דאם על פחות משתות הוי דין מחילה אמאי אמרי' טענה לשליח דלתקוני שדרתיך, והרגיש בזה במחנ"א אונאה סימן יז. ודוח"ל דמחילה שייכא רק כשהוא עצמו עושה המקח ולא שלוחו.

ונראה בביאור הענין דהא דבפחות משתות אינו אונאה ואינו מחזיר מטעם דמחילה לטעם הרא"ש בספיקו, אין הפירוש דבעי' למחילה פרטית של כל אחד, אלא דדרך העולם למחול, דאי אפשר לצמצם המקח וכלשון הרא"ש כאן וכן כ' להדי' ברש"י בקדושין מב:, דפחות משתות מחיל איניש דהתם אין כל אדם יכול לצמצם הדמים כו', ודומה ללשון שכ' הרא"ש בהך צד דמבע"ל דליכא אף איסור אונאה, ובזה ניחא הא דלענין גזילה אמרי' דבפחות מפרוטה ליכא חיוב השבה ומ"מ ודאי דאסור מהתורה לגזול פחות מפרוטה כמש"כ הרמב"ם בהל' גזילה [והמ"מ כ' דהוא מדין חצי שיעור], ולענין אונאה צידד כמה ראשונים ובספק הרא"ש לומר דבפחות משתות דמוחל ליכא אף איסורא, ולדברינו הטעם דשאני אונאה דמחמת דדרך העולם למחול הוי בסתמא מחילה, ולטעם השני ברא"ש הגדר הוא דנחשב כמחיר הדבר וכדמי המקח, אבל גם לטעם זה היינו דמחמת דרך העולם למחול נחשב כדמי המקח, ולכן ל"ק משה"ק הט"ז מהגמ' ב"ב דמוכח דהטעם הוא משום מחילה ואיך צידד הרא"ש דהטעם דליכא איסורא דהוי דמי המקח, אלא הפשט דודאי אי"ז דמי המקח באמת, אלא זהו גדר המחילה להחשיבו בכלל דמי המקח ולהכי ל"ה בכלל בפרשת אונאה וליכא איסורא. ובלשון הרשב"ם ב"ב נוסף דהוי כמחירו, וזהו ספק הרא"ש אם הוי מחילה והוסיף דא"א לצמצם המקח, ולצד זה איכא איסורא, או דזהו נחשב כדמי המקח ומחירו וא"כ ליכא אף איסור אונאה, ולפ"ז נראה דלהכי כ' הרא"ש דהאיסור ה"ד אם הוי אונאת פרוטה, והיינו דבפחות מפרוטה לכ"ע הוי בכלל המקח וכנ"ל, אך נראה דגם הך גופיה דהוי בכלל המקח הוא משום דדרך העולם למחול על שתות והוי בכלל מחיר הדבר והוי בכלל דמי המקח, ובהך סוג מחילה גם קטן יכול למחול דהוא משום דסתמא עומד למחילה וכ"ש אם נימא דהמחילה היא לעשותו בכלל המקח, ודוקא בדין מחילה כפרעון דהוי חלות מחילה בזה ל"ש בקטן, וכמו כן נראה דגבי עכו"ם דיש לו דין אונאה ואינו בר מחילה, אך מ"מ י"ל דגם לדידיה פחות משתות הוי בכלל דמי המקח ודינו כבישראל. [וכדברינו מבואר גם בשו"ת דעת מרדכי ח"ב סימן ה להגר"מ רבינוביץ זצ"ל שכתב "דאין מחילה האמורה כן כמו מחילה דעלמא רק הכוונה על מחילה כללית שכל העולם כולו מוחלין וא"כ גם בקטן מהני כיון דאין זה דרך אונאה כלל ומותר לכתחילה להונות בזה ואינו צריך לזה מחילה פרטית מהקונה", ולהלן שם כ' דאף אם יאמר המתאנה בפירוש שאינו מוחל נמי לא מהני דבע"כ הוי מחילה א"כ אף גבי קטנים כן הוא דבפחות משתות אין מחוייבים להחזירם וכו'].

ונראה נ"מ מחודשת דבמנ"ח מצוה שכט סוף סקי"ד כ' גבי שביעית דתופסת דמיה דאם דרך מקח מכר הפירות באונאה של פחות משתות דקנה ואין מחזיר אונאה נתפס המותר ובשתות דמחזיר אין נתפס וכו', ולדברינו דבריו שייכי אם הטעם דהוי בכלל המקח דזהו מחירו, אבל אם הוי מדין מחילה דכמתנה דמי לכאורה ל"ח דמי שביעית ויהיה מותר.

ובזה מבוארין היטב הגמ' ב"ב צה והתש' הרדב"ז הנ"ל דהרי הכא ל"ה מגדרי מחילה כפרעון דנימא דעד שתות כבר מחל, והיותר ל"ה שיעור שתות, אלא דמחמת מחילתו נעשה הפחות משתות הראשון כדמי המקח, א"כ דוקא בעד שתות אמרי' דהוי דמי המקח, אבל אם ההונאה היא ביותר תו הכל ל"ה בכלל המקח ושפיר חייב להחזיר אונאה, אלא דלפ"ז יש לדון ולחלק בין אם הוי מחילה פרטית שלו על שתות, למחילה של העולם על פחות משתות ודוק.

והנה בלישנא דרבא נ: אי' דפחות משתות "נקנה" מקח, ובשתות קונה ומחזיר אונאה, ומלשון נקנה משמע דאתי ממילא דבפחות משתות נעשה לדמי המקח וכמסק' הרא"ש. משא"כ בשתות דהא מחזיר אונאה ול"ה דמי המקח, ולרש"י נ, א ובמנחות עז. משמע דאתי מדין מחילה עי"ש.

[וילה"ק דבגמ' דלרב אין מועיל תנאי באונאה דלא ידע דקמחיל, ואם היה מועיל התנאי היינו משום מחילה כמבואר ברשב"א כתובות נו דמהני תנאי בדבר שבממון משום מחילה, ויקשה דלהרא"ש בפחות משתות דאינו מחזיר אונאה משום מחילה הא איכא מ"מ איסורא, ומ"ש הכא בתנאי דמהני המחילה דליכא איסורא, ולדברינו ניחא דשאני בפחות משתות דהוי מחילה בכח והוי מעשה אונאה אלא שדרך העולם למחול, והוי מחילה על ההשבון גרידא אבל איכא מכירה באונאה, אבל בתנאי דע"מ כה"ג מעיקרא הוי מחילה וליכא מעשה אונאה כלל ומש"ה ליכא אף איסורא וברור].

והנה המחנ"א בדיני אונאה סימן יג כ' דאם המתאנה פחות משתות עדיין לא נתן את הדמים יכול לומר אין אני מוחל פחות משתות וא"א להוציא ממנו כיון דהוא מוחזק, הרי דנקט דבעי מחילה בפועל, אך לדברינו זה אינו כיון דלא בעי מחילה בפועל, וכן הסמ"ע שם כ' דאין הלוקח יכ"ל דאף שהוא מוחזק בדמי הקנייה דאינו ימחול דביטל דעתו אצל רובא דעלמא ואינו נאמן במגו שנתתי המעות דהוי מגו נגד רוב אלים דאזלי' בתריה גם בממון, וכ"נ בנתיבות רכז סק"ב.

והנה בהג"א כ' דאם הלוקח עדיין לא נתן המעות יכ"ל לא מחלתי במיגו דיכול לומר שכבר שילם והביאו הש"ך שם ובקצות כ' דהוי מיגו נגד חזקה דקבעו חכמים דאדם מוחל בפחות משתות, והיינו דהוי מחילה ודאית ובטלה דעתו אצל כל אדם, וכ"נ בפל"פ ובסמ"ע שם. ובשו"ת משכנות יעקב חו"מ סימן נט הו"ד בקצרה בפת"ת סימן רכז סק"ב כתב דהיכא דהמתאנה מוחזק עדיין בממון יכ"ל דאינו מוחל את האונאה אף אם עבר הזמן של כדי שיראה לתגר דכל שלא הגיע הממון ליד המאנה קאי בלאו דלא תונו, ורק כשכבר הגיע לידו קאי בעשה דהשבה והלאו כבר עבר, ולא מצינו שיעור כדי שיראה לתגר על עבירת הלאו רק על קיום העשה ולא על עקירת הלאו, ובסברא דמחיל לא יהני להתיר לגזול ממנו, ואטו אם יאמר אדם לחברו אני מוחל לך מה שתגזול ממני יהיה מותר לגוזלו ויניח לו לעבור בל"ת, והמחילה מהני רק מה שביד בחברו דהוי כחוב וכו', ולדברינו נראה לדון בדבריהם דהרי לא בעי' למחילה בפועל ואם עבר זמן דתגר הוי מצב דהלוקח מחל וממילא חייב לשלם עבור לקיחת החפץ והוי כנתרצה מעיקרא, וכל שכן אם נימא דעי"ז הוי בכלל דמי המקח דזהו מחיר הדבר הנקנה. ובזה ניחא מה שהק' במשכנות יעקב שם על מה שדנו הפוסקים בעד שיראה לתגר אם הוא גם היכא שלא נתן את מעות הקציצה כדכ' הקצות בסי' רכז סק"ג, והק' במשכנ"י דהאיך שייך לומר קודם שלקח המעות שיהא מחילה, אכן לפ"ד דאינו גדר מחילה כפרעון אלא דמחמת דעומד למחילה ממילא הוי בכלל דמי המקח, ולפ"ז נראה דבאונאה חל חוב מחמת הפסיקה ורק דזכותו של המתאנה לתבוע מדין חזרת אונאה שלא לשלם חוב זה, אבל אם מוחל על תביעתו שוב נשאר הפסיקה הראשונה כחוב מעליא, וניחא שפיר קו' המשכנ"י. [ולהמבואר יש לדון דהמאנה עובר על הלאו כבר בשעת הפסיקה אף שעדיין לא קיבל את המעות דמ"מ כבר אונאהו במה שחל החוב, ויבואר עוד להלן].

ובזה נראה לבאר הגמ' בקדושין הנ"ל דעל אונאה דפחות משתות אמרי' לתקוני שדרתיך, דאפי' נימא דהוי מחילה או דהוי מדמי המקח, כ"ז לגבי הקונה עצמו ולא לגבי שלוחו, וד"ז מבואר בחי' רבי מאיר שמחה בסוגין שכ' (באות ד) דבפורתא דפחות משתות פעמים הלוקח רוצה להוסיף עבור שחפץ זה עריב עליו או שהוא צריך לו כעת, אבל בשליח דמשום דעת השליח שטועה בחפץ בודאי לא מחיל הבעלים אף פרוטה אחת ועל דעתא דא לא נעשה שליח והמקח בטל עכ"ד.

והנה שיטת הרמ"ה ב"ב פג: וכן הסיק הריטב"א במכות ג: בדעת רש"י וכן פסק הסמ"ע דגם במתנה שלא יהיה אונאה אם הוי אונאה של פחות משתות נתקיים התנאי, [והריטב"א בתחילת דבריו כ' דכיון דהוסיף בתנאו ע"כ כוונתו להוסיף פחות משתות], וע"כ הטעם הוא דפחות משתות הוי בכלל מחירו, ונחלקו בזה גם הב"ח והסמ"ע עי"ש, ועי' מחנ"א אונאה סימן יז. וכעי"ז מצינו לגבי קרקעות דכ' החנוך במצוה שלז אבל בקרקע לפי שהקרקע דבר קיים לעולם דרך הבריות למחול בו כל אונאה אחר שלקחו אותו וכעין מש"א ז"ל על דרך ההפלגה שהקרקע דבר השוה כל כסף הוא וכו' הרי דפתח במחילה ומסיים שקרקע שוה כל כסף, וע"כ הכוונה דכיון דהקרקע שוה כל מחיר לפיכך מחל ונעשה לשויו של המקח.

והנה בתוס' סנהדרין ו ובמרדכי שם דנו מכל הש"ס להוכיח אם מחילה צריך קנין, ולכאורה הו"ל להוכיח מפחות משתות דהוי מחילה דמשמע דא"צ קנין, ולדברינו ניחא דהך מחילה דהוי מחמת דדרך העולם ונעשה לדמי מקח לכ"ע לא בעי קנין.

ובערוך השולחן סי' רכז ס"ז חידש בד' הרא"ש הנ"ל דספיקו ה"ד בדבר שאין שומתו ידועה אבל דבר שכולם מכירים במחיר המצומצם אף בפחות משתות ל"ה מחילה, וכבר קדמו במחנ"א שם סימן ז כעי"ז דבדבר שמחירו קבוע יש אונאה בכ"ש, ובודאי דבריהם שייכי אם נימא דהגדר במחילה דנעשה לשוי המקח דבזה בדבר שמחירו ידוע אינו משתנה, אבל אם הגדר דפחות משתות הוי מחילה כמו דמוחלין בגזילה פחות מפרוטה דל"ה ממון חשוב, הרי גם בשומתו ידועה יש כאן מחילה.

והנה הרמב"ם כ' דאין לוקין על לאו דאונאה דניתן לתשלומין, ולכאורה אם נימא דפחות משתות עובר בלאו הא לא שייך כאן לומר דניתן לתשלומין דהא איכא מחילה, וכבר עמד בזה המנ"ח במצוה שלז, והוכיח מכאן דאין לאו על פחות משתות, ושוב דחה דכיון דצריך לשלם רק דקים ליה לחז"ל דמוחל הוי כשילם ולהכי אינו לוקה, אכן לפ"ד דהגדר במחילה היא דלא בעי' מחילה בפועל אלא דדרך העולם להחשיבו בכלל המקח זה ודאי לא נחשב כקיבל וכתשלומין, אלא דלהך צד דהוי בכלל דמי המקח ה"נ ליכא אף איסור באונאה של פחות משתות וכמש"נ.

וביסוד החיוב להחזיר באונאה עי' בפנ"י להלן נו שכ' דמרבי' ליה להשבון מוהשיב את הגזילה ולהכי אין לוקין על אונאה דהוי ניתק לעשה עי"ש, וכדבריו מבואר בטור בריש סי' רכז ע"ש בב"ח ופרישה, וכן בקרי"ס פ"ב ממכירה דבשתות מחזיר כדין גזל, וכ"נ בדברי הר"ש משאנץ בתו"כ בפ' בהר שכ' בהא דממעטי' דאין אונאה בשטרות דה"ד במכרו ביוקר אבל במכרו בזול ונתאנה המוכר פשיטא דאין בו אונאה דהא גם מזיק שטרות פטור, מבואר בדבריו דגם חיוב החזרת אונאה הוא מדין גזילה. ועיין היטב בחי' הגר"ח פט"ו ממכירה שביאר הא דמחזיר אונאה דבלי חידוש התורה פטור בהחזרה דכך הוא פסיקת המקח, אלא דהוי חיוב חדש של החזרה מדין אונאה, [ועי' הערת המשנה למלך פ"ח מהל' מלוה ה"א סוף ד"ה עוד, ולפ"ד הגר"ח מבואר היטב הענין], וכ"נ ברמב"ן בפ' בהר הנז', ובחנוך שם, ועי' בתפארת יעקב במתני' כאן שכ' דבר נחמד במקור להחזיר האונאה וז"ל דאולי י"ל דבשלמא אי הוי כתיב אל תקח מאיתו אונאה כדכתי' בריבית ה"א דאם עבר ולקח א"צ להחזיר, משא"כ עכשו דכתי' אל תונו הרי הקפיד התורה דחברו לא יהיה מאונה ממנו, א"כ כ"ז שהאונאה בידו ואינו מחזירה הרי עובר כל שעה בלא תונו, ופשיטא דצריך להחזיר לו האונאה כדי שלא יעבור מכאן ולהבא ע"כ, והיינו דהאיסור מה שמעכב אצלו האונאה. מיהו בפסקי הרי"ד בסוגיא משמע דליכא איסור במעשה האונאה במכירתו והלא תונו היינו דצריך להחזיר האונאה, ופשטות הסוגיא נראה דהלאו דלא תונו היא על עצם האונאה [ואולי הוי איסור במעשה המכירה עם אונאה וכמש"כ לעיל דמחמת הפסיקה נעשה חוב ואף שלא קיבל המעות עובר כבר באיסור אונאה דע"י הפסיקה איכא כבר להחוב וכנ"ל, ויש שדנו דנימא אי עביד לא מהני, אמנם נראה פשוט דאי נימא דלא מהני והוי מק"ט א"כ לא משכח"ל לאיסור הונאה כלל דכיון דל"ה מקח ל"ש איסור אונאה], ועוד דין דבעי החזרת האונאה, וזה הוי או מפרשת אונאה או מדין גזילה דממון חבירו אצלו, ועי' באחיעזר ח"ג סוף סימן פא שדן בקטן שעשה אונאה דאף דאינו עובר על הלאו, מ"מ אם ההחזרה הוי מדין גזילה יהיה חייב להחזיר לכשיגדל, אף שלא עבר באיסור, ונמצא דאין ההחזרה של אונאה מחמת הלאו דלא תונו.

ומתבאר בסוגיא דבלאו דלא תונו נאמר איסור באונאה וחיוב החזרת האונאה, והמקור לחיוב ההחזרה הוא מהך לאו דלא תונו כדמוכח בלשון הרמב"ן בפ' בהר, [ובלשון הרי"ד בפסקיו נראה דעיקר אזהרה דלא תונו הוא על החזרת האונאה], ובראשונים ואחרונים בסוגיא נראה דהאיסור והחזרת האונאה הם שני דינים נפרדים ומשכח"ל איסור אונאה בלי חיוב החזרה, וכגון באונאה בפחות משתות לספק הרא"ש דאיכא איסור, וכן באונאה בקרקעות לד' הרמב"ן שם דמ"מ איכא איסור, וכן משכח"ל איפכא דאיכא חיוב החזרה אף דליכא איסור, וכגון מש"כ תוס' נב. באונאה ע"מ להחזיר דליכא איסור, [וצ"ע מ"ש מגזל ע"מ לשלם וי"ל], וכן מש"כ בחי' רמ"ש בכה"ג דיודע הלוקח מהאונאה דאף דאיכא חיוב החזרה כדמוכח מההוא וורשכי וכמש"כ הב"ח בסי' רכז [עפ"י המבואר במרדכי הובא ברמ"א שם ס"ז], מ"מ ליכא איסורא, וכן בקונה מבעה"ב בגמ' נא. דכ' הריטב"א בשם הראב"ד דמ"מ איכא איסור הונאה, עכ"פ חזינן דתרי ענינים הם, וכ"נ ברע"א בשו"ע דהחיוב החזרה אינו מחמת האיסור אונאה. [ובגדר האיסור אונאה צ"ל דהוא עצם מה שמאונה את חברו ואף בפחות משתות דדרך העולם למחול מ"מ לספק הרא"ש איכא איסור, וכ"נ במהרש"א נב בד' רש"י שם, ע"כ דהאיסור הוא מה שהגברא עושה מעשה אונאה]. וע"ע בשערי יושר ש"ה פ"ה עמוד טו מה שביאר בזה הגדר והמקור בהא דבקרקעות איכא איסור הונאה אף דאינו באונאה דלגבי האיסור לא גלי לן קרא לחלק בין קרקע למטלטלין. והנה במח' רב ושמואל נא: גבי ע"מ שלא יתחייב באונאה הביאו התוס' מהר"ח דקי"ל כרב דכוותיהו פסקי' באיסורין, וכ"ה ברא"ש, והתוס' הק' דהוי דיני וכו', וצ"ע דלעיל בפלוגתא דרב ושמואל אם שתות מקח או שתות מעות כ' הראשונים והרא"ש בכללם דקי"ל כשמואל דהילכתא כותיה בדיני, ואמאי לא כ' דהוי איסורי דבזה הלכה כרב, [ובריטב"א ב"ב פג אכן כ' דקי"ל כרב, וסותר לדבריו כאן דקי"ל כשמואל], ולדברינו דהוי ב' דינים ואין אחד נובע מהשני, א"כ הוי פלוגתא גם לענין איסורין וגם לענין דיני של החזרת האונאה, ולענין מתנה ע"מ שלא יהיה אונאה ובפירש כן, למ"ד דמהני ליכא איסור אונאה, ונמצא דהמח' היא גם בנוגע לאיסורא.

ב.

**אונאה יותר משתות**. במנ"ח במצוה שלז דן אם ביתר משתות דבטל מקח עובר בלאו דאונאה דאפשר דכיון דהמקח בטל ליכא כלל מקח ול"ש איסור, ונראה דתליא במח' ראשונים מפורשת, דעיין בריטב"א [הישן] להלן נז. שכ' בשם הראב"ד דביתר משתות דבטל מקח, דלעולם שם מכר עליו מיהו אומדין דעתו דעד שתות אינו ניכר לרוב בני אדם ואין המתאנה מתבייש עליו, אבל יותר משתות ניכר הוא הטעות לרוב בנ"א ובושת גדול הוא וכו', ומבואר שם דגם ביותר משתות חל שם מכר ולא דהוי מק"ט, והיינו דמה דביתר משתות בטל מקח ומחזיר, הוא מהלכתא דאונאה, אבל לא נימא דל"ה מעשה מכירה, וכן ברמב"ן פ' בהר שם מבואר דגם ביטול מקח ביותר משתות הוי מדין אונאה, ונראה דהטעם בזה הוא כיון דמ"מ בקציצה הוי כך פסיקת המקח, [וכדברי הגר"ח הנ"ל לענין אונאה בשתות דמחזיר אונאה, ה"נ ס"ל לרמב"ן והריטב"א גבי יותר משתות], ולפי שיטה זו בודאי אם הלוקח מסכים לקיים המקח ורק רוצה לשיוחזר לו האונאה ה"נ יהני. [והא דבמומין לא נזכר שיעור דיראה לתגר, נראה דבמומין מעיקרא ל"ח מקח ובכל עת שיתגלה המום בטל המקח, אבל באונאה הוי שם מכר רק דאיכא תביעה לביטול המקח].

אולם ברא"ש בפ' הספינה ב"ב פ"ה סימן יד כ' וז"ל ואם אין הלוקח רוצה לחזור בו וה"ר יונה כתב וכו', [ועי"ש בפל"ח באות א], ומבואר ברא"ש כשיטת הר' יונה דלא מהני כלל, ומשום דל"ה מעשה מקח, הרי דנחלקו הראשונים ביותר משתות דבטל מקח אם מעיקרא ל"ה מקח כלל, או דחשיב מעשה מקח ומדין אונאה הוא דבטל, ועי' בתוס' נ: ד"ה ואילו דמפורש דנחלקו בזה ב' התרוצים, דלתי' קמא כ' התוס' דביותר משתות ה"ל רחוק מן המקח יותר מדאי וכאילו לא מכר כלל, דה"ל כיין ונמצא חומץ דשניהם חוזרין, הרי להך תירוצא ל"ה מעשה מכירה כלל, ולפ"ז אם מחול שמראה לתגר וכו' בעי קנין מחדש, ומתאימים הדברים לשי' הרא"ש והר' יונה, וכמש"כ הגר"א בשו"ע על הרמ"א בסימן רכז ס"ד עי"ש בהגר"א סק"ז שפי' דהר' יונה כתי' קמא בתוס' דהוי כיין ונמצא חומץ וכו', [אכן יש חילוק דלתי' הראשון דהוי כיין ונמצא חומץ יכול המוכר לחזור גם בנתרצה הלוקח, והר' יונה כ' דבנתייקר דמסתמא הלוקח לא יחזור הדין דהמוכר לא יכול לחזור]. וכ"ה מפורש בתי' קמא בתוס' בב"ב פד. [ושם לא כ' התוס' דהוי כיין ונמצא חומץ, אלא דל"ה מעשה מכירה, וכפיה"נ דל"ה ממש כיין ונמצא חומץ, דא"כ צריך להיות דחוזר לעולם, ואמאי קי"ל דחוזר עד בכדי שיראה לתגר, וי"ל], אכן בתי' השני בשם הריב"ם המובא בתוס' לפנינו ובב"ב שם מבואר דהוי מעשה מכירה ורק דמחזיר אונאה, ועל הך גופא פליג הר' יונה הנז', ועי' בארוכה בעליות דר' יונה בב"ב שם, וכן בריטב"א שם בשם הר' יונה, ומבואר שם דביתר משתות דהמקח בטל א"י לתבוע האונאה. ובש"מ להלן נז ד"ה הדא מבואר דביתר על שתות אם נתרצו מחלו והמכר הראשון קיים דאמדו חכמים דבאונאה גדולה שניהם מסכימים לביטול המקח אבל במחלו על הבושת והשם רע המכר הראשון קיים.

ובמ"מ פי"ב ממכירה ה"ד כ' דאם רוצה להיות המקח קיים ושיחזירו לו האונאה לאו כל כמיניה וכו', והיא כשיטת רבינו יונה ברא"ש ב"ב שם דביותר משתות אין תביעת אונאה ויכול לתבוע רק לבטל המקח, ולכן פי' שם דכ"ז דבסתמא המקח עומד לביטולו ע"י המתאנה נחשב שעדיין אין מקח ולכן גם המתאנה יכול לחזור בו, אבל בסוגיא ב"ב דנתייקר החפץ והלוקח לא ירצה לבטל המקח שוב גם אין המאנה יכול לחזור בו. ובש"מ לפנינו מבואר בדעת הרמב"ם דחולק בזה דלא גרע יותר משתות משתות, דתובע האונאה והמקח קיים, וכן ברשב"ם ב"ב צה. ד"ה ואמאי כ' דביתר משתות תובע אונאה, וכ"נ בש"מ ב"ב פג: בשם שלנ"ל ולכאורה מדין גזל יכול לתבוע האונאה. וראה בנידון זה בדברי הברכת שמואל בסימן מו, ובחי' ר' ראובן סימן כג.

והנה ביתר על שתות דהוי ביטול מקח ונשתמש הלוקח במקח, עי' בריטב"א דמחל אונאתו היכא דנשתמש אחר שהכיר באונאה ולא הודיע למוכר עי"ש, ואזיל לשיטתו דהוי מדין אונאה וכנ"ל, ועי' במחנ"א אונאה סימן ה ובנתיבות רלב סק"א, ומעתה פשוט דלריטב"א הנז' והרמב"ם ביותר משתות דבטל מקח עובר בלאו דאונאה, וכ"נ בסו"ד החנוך שם.

וברא"ש בב"ב שם הביא מהר' יונה גבי נתאנה בשתות ונתייקר אח"כ די"א דיכול הלוקח לתבועו אונאתו דברשותו הוקרו, אבל הר' יונה חולק וס"ל דכיון דיכול לחזור בו נמצא שעדיין לא נתקיים המקח לגמרי ולאו ברשותו הוקרו, והיינו דכיון דיכול לחזור חשיב דלא נגמר המקח, ולפ"ז כ' הפרישה והפל"ח שם דלהלכה דבשתות קנה וא"א לחזור ה"נ לכ"ע נגמר המקח וברשותו הוקרו, אך הב"י לא כתב כן, ומוכח דס"ל דעצם זה מה שיכול לתבוע האונאה הוי כלא נגמר המקח. ובסמ"ע סק"ח ונתיבות סק"א כ' דאם נתרצה הלוקח [באונאה דיתר על שתות] חל המקח למפרע, ולכאורה לר' יונה אין חלות מקח עד הרצוי.

ועי' בתוד"ה אמר רבא ובמהרש"ל, ומשמע דבשתות דקנה ומחזיר אונאה גם כשנתייקר וכעת הוי יותר משתות לא יהני לחזרה, וצ"ל דבכדי שיראה לא נגמר המקח וא"ש דתובעו לקיים המקח בלא אונאה ולהכי בנתייקר יכול לבטל, ול"א כלתה קניינו דדמי למעכשו וכו', ועי' ברכ"ש שם דהוי מח' ראשונים די"ס דהמקח חל מיד ורק זכות ללוקח לבטל. ומוכח דלמהרש"ל בכדי שיראה לא נגמר המקח ולהכי יכול לבטל, ואפשר לבאר יותר דהנה בהא דבשתות קנה ומחזיר אונאה, פשוט דא"צ לזה לדין מחילה, דמה שקנה אינו מצד מחילה, ובחי' הגרז"ס במנחות עז דייק כן ברמב"ם, אך העיר מרש"י שם שמשמע דהוי ג"כ מדין מחילה דמחיל על שלא יהיה ביטול מקח, וכ"נ לשון רש"י בסוגין נ,א. ולפ"ז אם הוי מדין מחילה ע"כ דחל הקנין מיד.

ובשו"ע רכז ס"ט בד"א שלא נשתנה השער אבל אם נשתנה השער ומפני כך רצה לחזור אינו רשאי, וכ' הנתיבות סק"ז דהפי' דקמ"ל דאם לא נתאנה כלל רק שרוצה לחזור משום דבתוך כדי שיראה הוי כלא נגמר המקח וכיון שנתייקר בכדי ביטול מקח בתוך שיעור זה יהיה יוכל לחזור קמ"ל דאין יכול לחזור בו משום שנוי שער דלא חשיב נתאנה עכ"ד, ומפורש דבשתות קנה ומחזיר אונאה גמר המקח הוא כשבא בתוך כדי שיראה ותובע אונאתו היינו שתובע לתקן פסיקת המקח שיהא בשויו.

ובמש"כ בדין מק"ט ביותר משתות אם הוי דין מק"ט ככה"ת או מחמת אונאה, לכא' ראיה מוכרחת דלרשב"ם ב"ב פג דהמוכר חוזר כיון שבהוקר גם הוא נתאנה, והרי כאן ל"ש מק"ט דהרי נתייקר לאחר המקח, וע"כ דהוי חזרה מדין אונאה וכנ"ל. ומאידך גיסא אם החזרה מדין אונאה מחמת הלאו הרי כאן ל"ש הלאו שהרי נתייקר מאליו אחר המקח, ומוכח דהחזר האונאה והלאו הם ב' דינים וכנ"ל.

בס"ד  **בדין אונאה בלוקח מבעל הבית**

בגמ' נא. אמרי' לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית אין לו עליו אונאה וכו', ואמרי' הטעם דבעה"ב מאני תשמישתיה דיקירי עליה לא מזבין להו אי לאו בדמי יתירי, וברש"י בשם השאילתות מבואר דהטעם דהוי כמפרש שלא יהיה אונאה דאמרי' דהקונה מוחל, והיינו דהם ב' טעמים דצריכי תרוייהו דטעם הגמ' הוא בייחס לבעה"ב המוכר דלגביו הוי מאני יקירי ושוה הרבה, וטעם השאילתות הוא לגבי הלוקח דמה שמשלם יותר ול"ה אונאה הוא משום דהוי כמפרש המוכר שלא יהיה החזרת אונאה. וברא"ש הביא טעם השאילתות אך הוסיף דל"ה כמפרש ממש, [ומוכרח כן דהרי לרש"י להלן נא: במפרש הוי מדין תנאי ומהני רק לר' יהודה, וכ"ה שי' הר"מ ותוס', ולענין בעה"ב משמע דלכ"ע ל"ה אונאה, וע"כ דעדיף], ולהכי ס"ל שם וכן בתורא"ש דה"ד בשתות, ועי' ברשב"א ובר"ן דס"ל דבבעל הבית גם ביותר משתות הוי מחילה, וע"ע בטור סימן רכז שהביא מהרמ"ה דגם בבעה"ב המוכר מחמת דוחקו ל"ה אונאה, ועי"ש בב"י דכ"ה ברא"ש בתשובה דל"פ רבנן, ועי' בלשון הרמב"ם שכ' בפי"ג ה"ב בעל הבית שמכר כלי תשמישו אין לו הונייה שאלו לא הרבו לו בדמים לא היה מוכר לו כלי תשמישו, וכ' הכנה"ג בסי' רכז הגהת ב"י אות כד דמפורש בר"מ הנז' דאפי' הרבו לו יותר משתות ליכא הונאה ודלא כרא"ש, וע"ע בש"מ שכ' דאם הבעה"ב מכר ע"י סרסור והלוקח לא ידע שהוא בעה"ב, הוי כלוקח מתגר וכו' [ועי' מחנ"א אונאה סי' כא], ובריטב"א הישן הביא מהראב"ד דבלוקח מבעה"ב אף דליכא אונאה מ"מ איסורא איכא, וכן משמע קצת ברמב"ן בפ' בהר שכרך יחד איסור אונאה בקרקעות ודין אונאה בלוקח מבעה"ב עיש"ה, והנתיבות שם נקט דליכא איסורא דל"ה שווי החפץ עי"ש.

ויש להעיר טובא בשיטת הרא"ש, חדא דמאי שנא דבבעה"ב אין אונאה דוקא בשתות, דאם הוי כמפרש דלא הוי אונאה דהוי מחילה אף ביותר משתות כפי מה שהתנה, א"כ גם בבעה"ב יהני אף באונאה יותר משתות, עוד צ"ב שיטת הראב"ד הנז' דלכתחילה אסור, והרי פשוט דבע"מ שאין בו אונאה אם מהני דליכא אף איסורא, וכמבואר בראשונים נא: במש"כ לפסוק כרב דהלכתא כרב באיסורא, הרי דלשמואל שרי.

והנה ברמב"ם שם פי"ג ה"ג כ' האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי הונייה יש לו עליו הונייה, בד"א בסתם שאינו יודע כמה הונייה יש בו כדי שימחול, ואצ"ל אם אמר לו על מנת שאין בו הונייה שהרי יש בו, אבל במפרש אין לו הונייה שכל תנאי שבממון קיים ע"כ, ומבואר בר"מ דהא דמהני בע"מ שאין בו הונייה ה"ד במפרש שיעור האונאה, [והוא פי' חדש בסוגיא, דהרי הר"מ מסיים שכל תנאי שבממון קיים], והקשו המחנ"א בדיני אונאה סי' יד ובנתיבות סימן רכז ע"ד הר"מ, דא"כ אמאי בה"ב גבי בעל הבית שמכר דליכא אונאה, ומשום דהוי כמפרש, וכמש"כ הראשונים הנ"ל, ולהר"מ לשיטתו הוי ליה להזכיר דגם בבעה"ב ה"ד במפרש שיעור האונאה. [ועי' קצות שם סק"ה דבבעה"ב חשיב כהתנה ול"מ דברי הלוקח].

ונראה בזה דבעיקר הא דכ' הר"מ דבע"מ ה"ד במפרש להדי' שיעור האונאה, מבואר בדרישה סי' רכז סכ"ו ולשיטתו בסמ"ע סקל"ט דהטעם בזה הוא דהר"מ לשיטתו דבמתחייב בדבר שאינו קצוב לא מהני, וה"נ לא מהני מחילה בדבר שאינו קצוב עי"ש, ומעתה נראה דכ"ז במפרש ע"מ שלא יהיה אונאה, דגדר תנאו הוא שימחול על השאר, אבל בהא דבלוקח מבעה"ב ליכא אונאה, נראה דאיכא כמה אופנים איך לפרש הא דבבעל הבית אין אונאה, דהנה לרש"י והרא"ש שכ' דהוי כמפרש שלא יהיה אונאה, נמצא דגם בלוקח מבעל הבית גדרו הוא דמוחל על שאר, דכמו שביארנו לעיל דבמפרש הוי כמתנה שימחול או שיתן לו במתנה, אך לא נחשב דזהו דמי המקח, ה"נ בלוקח מבעל הבית הוי כן דחשיב כמו דהתנה שימחול לו על היותר, אבל לשיטת הרמב"ם נראה דבלוקח מבעה"ב שאני ממפרש, ואינו משום מחילה על השאר, אלא דבעה"ב כיון דתשמישתיה יקירי עליה ולא מזבין א"כ כל התשלום נחשב כדמי המקח וכדמי החפץ ותמורתו, דבעה"ב אינו תגר וסוחר, וא"כ כפי תנאו כך הוא מחיר הדבר בעיסקה זו והוי כלדידי שוי ליה, וכן נראה בדברי רבי מאיר שמחה בסוגיא שמדמהו לדין לדידי שויה ליה, והיינו דלגבי בעה"ב כלי תשמישיו שוים יותר ולהכי ל"ה אונאה, ועי' כיו"ב בריטב"א קדושין ח. דהיכא דללוקח שוה יותר ל"ה אונאה דזהו מחירו מדין לדידי שוי ליה, והריטב"א לשיטתו בסוגין נא: גבי תנאי באונאה שכ' דאפשר דל"ה ודאי עקר דלדידי' שוה יותר, ועי' מחנ"א אונאה סימן כ, ובקצות סימן רכז סק"א.

ונראה דמה"ט ס"ל להרמב"ם דבבעה"ב ליכא אונאה אף ביותר משתות וכמש"כ לעיל מהכנה"ג, כיון דלדידיה כך הוא מחירו, והדבר דומה למה שנתבאר בדין אונאה פחות משתות להנך דליכא אף איסור דהטעם בזה הוא דכיון דא"א לצמצם א"כ עד שיעור זה הוי בכלל דמי המכר, ושפיר י"ל דבבעל הבית הכל הוי בכלל דמי המכר כיון דלגביו זהו שויותו. וניחא היטב קו' המחנ"א דמ"ש ממפרש ע"מ שאין בו אונאה, דבעי' שיאמר להדי' שיעור האונאה, ואמאי בבעל הבית המוכר אינו צריך לפרש את שיעור האונאה, ולדברינו ניחא היטב דדוקא במפרש דהתם הוי מדין מחילה, אבל פשיטא דעי"ז לא נעשה מחיר הדבר כך, אלא דמהני תנאו שימחל ולכך בעי' שיהא מחילה בדבר הקצוב, אבל בבעה"ב הא דאין בו אונאה לאו משום מחילה הוא, אלא דכך הוא מחירו לגבי בעה"ב, [או דהתשלום הוא על הסכמתו למעשה מכירה וכדיבואר להלן בדרך נוספת], ומש"ה מהני אף בדבר שאינו קצוב אף שלא פי' שעור האונאה, ומה"ט ס"ל להר"מ דמהני אף ביותר משתות, וכמ"כ יש לדון דגם לשיטת הרמב"ם בלוקח מבעה"ב ל"ש איסור אונאה, כיון דנקבע דכך הוא מחירו, [וכן לביאורינו להלן אות ב דבבעל הבית התשלום הוא על הסכמתו למכירה ולא על הדבר עצמו והוי כעין החלפה ג"כ מסתבר דלא נאמר בזה אף איסור אונאה].

ונראה ראיה לשי' הרמב"ם דהרי בגמ' במעשה דההוא ורשכי, מפורש דלא מחל, דהרי אמר כן אי יהיבנא וכו' והב"ח כ' דאמר כן בפני עדים, ומ"מ אמרי' על זה דכיון דהוי בעה"ב אין לו אונאה, א"כ מפורש כשי' הרמב"ם דבבעה"ב לאו מדין מחילה קאתינן עלה, אלא דכך הוא מחירו. ואכן מצאתי בתורא"ש שהק' בההיא דורשכי דהתם לא מחל, ותי' דכיון דמבעל הבית לקח לא פלוג רבנן דאל"כ יש חילוק בין לוקח עם הארץ או תלמיד חכם אלא חכמים השוו מדותיהם וכו' עיש"ה, ונראה פשוט דאכן הרא"ש לשיטתו דס"ל דהא דקונה מבעה"ב ליכא אונאה הוי מדין מחילה, כמבואר בכל דבריו שם, ולשיטתו כ' בפסקיו דה"ד עד שתות וכנ"ל, ושייך נמי שיטת הראב"ד דלהכי מ"מ איסורא איכא.

ב] אמנם בשיטת הרמב"ם נ"ל בדרך מחודשת, דיש לדקדק בהא דהר"מ הביא דין הסוגיא דבלוקח מבעה"ב אין אונאה בפי"ג ממכירה ה"ב יחד עם הדין בחפן מעות, ומה שייכי אההדי, והר"מ הביא דין זה לפני שהביא הדין בע"מ שאין לך אונאה שהביא בה"ג ולהלן שם, ובשו"ע שינה הסדר והביא קודם הדין דע"מ שאין אונאה ואח"כ הביא הדין דלוקח מבעה"ב, ומשום דהשו"ע אזיל בשי' הרא"ש דאתי מדין מחילה, אכן בר"מ נראה דבדוקא הוא דהסמיך ב' ההלכות.

ונראה בדרך חדשה בהא דבבעל הבית אין אונאה, די"ל דאונאה שייך רק היכא דמשלם עבור החפץ, וזהו גדר הלאו דלא תונו דנא' במכירה שלא יתבע ממנו יותר עבור החפץ, אבל בבעל הבית אין התשלום עבור תמורת החפץ, אלא התשלום הוא תמורת ההסכמה למכור, ולכן ל"ש פרשת אונאה, כיון דלא נחשב תשלום עבור הדבר, ולכן בקונה מבעל הבית ל"ח מכירה לדין אונאה, כיון דאינו תגר המוכר דברים ועיקרו לסחורה והתשלום עבור הסחורה ורק בזה נאמר דין אונאה, משא"כ בעל הבית דאינו עומד בכליו לסחורה, ולכן אין בו אונאה דנאמר רק בכי תמכור וכו', וקצת משמע כן בפסקי הרי"ד בסוגין שכ' בהא דבמפרש אין בו אונאה כיון דיודע דמוכר בכך ומדמה ליה למכור לי באלו וכן לבעה"ב ולנשא באמונה דבכל הנך דידע ל"ש אונאה, ובתשובות הרי"ד סימן סה הוסיף על מפרש דמשלם ביוקר כדי שימכור עיש"ה והו"ד להלן, ומשמע כמש"נ בגדר הא דבבעה"ב ל"ה אונאה דאין התשלום היקר עבור החפץ אלא עבור שיהא למוכר רצון למכורולהכי ל"ה אונאה וכדפי'.

ונראה לחדש עוד בזה בדרך נוספת דבבעל הבית הדמים הם רק כעין החלפה על הכלי שלוקח ממנו כיון דבע"ה אינו תגר ואינו רוצה למוכרו, ושפיר דומה קצת למש"כ הרי"ף דבחליפין אין אונאה דל"ה מעשה מכר, וכן בשכירות ליכא אונאה מה"ט דל"ה מכר, והר"מ הביא בפי"ב ה"י דיש אונאה במטבעות, וכ' הסמ"ע רכז סקכ"ו דהחידוש דלא נימא דבעי' מכירה ומטבע לאו בכלל ממכר, [היינו כמש"נ בשעורים ריש פרקין דמטבע אינו נמכר והוי רק תשלום], ונראה דזהו כוונת פסקי הרי"ד הנ"ל נא: שכ' הטעם דאין אונאה בבעה"ב דהוי כמו מכור לי באלו, היינו דשם הטעם דהוי כהחלפה ול"ה מעשה מכירה לענין אונאה, ה"נ בבעל הבית הוי מעין החלפה שהרי אינו רוצה למוכרו, [אמנם לשון הרי"ד יותר נראה כנ"ל דהדמיון הוא דכיון דלא הטעהו להכי ל"ה אונאה עיש"ה].

ונראה דמפורש כדברינו ברמב"ם מכירה פי"ג ה"ב הנ"ל שכ' בעל הבית שמכר כלי תשמישו אין לו הונייה שאלו לא הרבו לו בדמים לא היה מוכר לו כלי תשמישו עכ"ל, וכעי"ז לשון הרשב"א בסוגין, וצע"ג דהרי בכל מקח כן הוא שאילו לא הרבה לו הדמים לא היה מוכרו לו, [ולשון זה כתב בשו"ת הרי"ד שם בסימן סה דלהכי במפרש ל"ה אונאה שאילו לא הרבה לו בדמים לא היה מוכרו, והו"ד להלן עי"ש], ועוד מדוייק בר"מ שהסמיך הלכה זו לה"א וה"ב בהא דמכור לי באלו ובאסכרא דאין בו הונאה, עי' שם היטב, [ושי' הרמב"ם נתבאר בסוגיא לעיל מז דאם הוי בתורת חליפין ליכא אונאה וכשי' הרי"ף דאין אונאה בחליפי שוה בשוה, ורק בחפן מעות ומכרו בקנין כסף בזה יש אונאה, עי' בנ"כ שם ונתבאר לעיל במקומו דהר"מ שכ' כאן דיש אונאה היינו בתורת כסף], וצע"ג השייכות של ב' הלכות אלו, ולדברינו הדברים נפלאים דכוונת הרמב"ם להדגיש **דבבעל הבית הדמים הם עבור הסכמתו למכירה ולא עבור החפץ, ולא חשיב כמעשה מכירה אלא כהחלפה** ולהכי הוא דאין בו אונאה וכדפי'. ושפיר ניחא דהר"מ ס"ל דבלוקח מבעה"ב גם אם האונאה היא ביותר משתות ליכא פרשת אונאה כיון דל"ה תורת מקח וכמש"נ. ואולי זהו גם כוונת הנתיבות הנ"ל דלהכי בבעה"ב ליכא אף איסור אונאה דל"ה דמי החפץ וכנ"ל.

ובזה נראה לבאר שיטת הרמ"ה שהביא הטור שכ' דבבעל הבית אין אונאה גם בנתאנה הבעל הבית ומכרה בזול, והטור חולק, ומקור דברי הרמ"ה ברה"ג וכ"ה במאירי, ובש"מ כאן בשם הרמ"ך, ושם מבואר הטעם דמסתמא בעל הבית דחוק ורצה למוכרו, וממילא מחל לו עי"ש, אכן לדברינו נראה דכיון דבבעל הבית אין אונאה משום דלא חשיב מכר והוי כעין החלפה, א"כ ל"ה בפרשת אונאה כלל, ולהכי גם בנתאנה בעל הבית אין בו אונאה, [ומה"ט פשוט דלדרך זו ליכא בבעל הבית אף איסור אונאה וכד' הנתיבות הנ"ל ודלא כריטב"א בשם הראב"ד], ובש"מ בסוגין הביא תשובה מהר"י מיגש ושם נראה להדי' ככל דברינו, דכ' הר"י מיגש דבבעל הבית אין אונאה בין שהוא התאנה ובין שהלוקח התאנה ותו"ד **דהוי כהחלפה** עיש"ה לשונו, דמפורש בדבריו דהטעם דבקונה מבעה"ב ליכא אונאה דהוי כהחלפה, והביאור הוא כנ"ל דהדמים הם עבור שרצה למוכרו, ולכאורה כל דבריו מוכיחים כיסוד דברינו כאן, ונמצא דהר"י מיגש הנז' הוא המקור לשיטת הרמב"ם וכמש"נ. והרא"ש בפסקיו ובתוספותיו כ' דדין בעה"ב ה"ד ביודע הלוקח שקונה מבעל הבית, וזה ניחא לרא"ש לשיטתו דבבעה"ב אין אונאה דהוי כמפרש ומטעם מחילה הוא, אכן לדעת הרמב"ם דבבעל הבית אין אונאה דל"ח מקח וכמש"נ, יש לדון דאפשר דהוא גם בלא ידע הלוקח שקונה מבעה"ב.

ג] ונראה להוסיף עוד בזה דהנה בקרקעות אין בהם אונאה, ואף ביותר משתות אין בהם ביטול מקח עד פלגא, והרמב"ן בפ' בהר ס"ל דמ"מ איכא איסור אונאה, וחזינן דאף דהטעם דבקרקעות אין אונאה כ' הראשונים משום דבקרקע איכא אינשי דמשלם יותר, ולכא' א"כ דמי לדינא דקונה מבעה"ב דזהו מחירו, ומ"מ איכא לאיסור אונאה, ע"כ הביאור דזה גופא האיסור מה שלוקח יותר, וכמ"כ חזינן דביותר מפלגא איכא אונאה, הרי דמ"מ שייך להגביל הסכום של שויות הדבר, וא"כ ה"נ י"ל גבי בעה"ב דאף דזהו מחירו, וכמש"נ לעיל אות א [בדרך הראשונה], מ"מ שייך לומר דאיכא הגבלה לשויות לדין אונאה, דשיעור של ביטול מקח ל"ה תמורה ול"ש לומר גם בלוקח מבעל הבית דזהו שויותו, ומה"ט כ' הרא"ש דבבעה"ב ליכא אונאה עד שתות דוקא, וכמ"כ להכי קאמר הראב"ד דגם בבעה"ב איכא לאיסור הונאה. ולא דמי למפרש שמוחל דבזה הוי כמתנה ויכול למחול גם באונאה של ביטול מקח.

ונראה לחדש דהא דכ' הרמב"ן גבי קרקעות דיש איסור אונאה ה"ד ביותר משתות דזהו שיעור של אונאה, וכן בבעה"ב היכא דהוי יותר משתות דזהו שיעור של ביטול מקח בזה גם בהנך יש אונאה, אבל בשתות דרק מחזיר אונאה י"ל דבהך דנקבע דזהו מחירו ל"ש איסור ודוק היטב.

ולפ"ז י"ל דהרא"ש והרמב"ם אזלי לשיטתייהו, דשי' הרא"ש כר' יונה דביותר משתות דהוי ביטול מקח, ל"ה מעשה מכירה כלל, והוי כמוכר יין ונמצא חומץ כמש"כ התוס', ולפ"ז שפיר ס"ל לרא"ש דגם בבעה"ב ביותר משתות הוי אונאה, שהרי ל"ש לומר דזהו מחירו, דהרי הוי ביטול מקח, והוי כקונה מבעה"ב יין ונמצא חומץ דפשיטא דל"ה כלל מקח, והרמב"ם פליג על הר' יונה וס"ל דביותר משתות דהוי ביטול מקח הוי מדין אונאה, [ויהני אם הלוקח מוחל על הביטול מקח ורק תובע האונאה], שפיר לשיטתו ס"ל דהוי מדין אונאה, ובבעה"ב ליכא פרשת אונאה, ומש"ה ס"ל דהוא גם ביותר משתות.

ד] בהתנה ע"מ שלא יהיה חיוב אונאה דמהני למ"ד דבדבר שבממון תנאו קיים, בפשטות גדר הדברים דהוי בתנאי שימחל היותר משויו, וכ"נ בלשון הב"ח דתנאו הוא שימחל, וכן משמע בכמה ראשונים על הגמ' מי ידע דקמחיל, ראה ברשב"א בכתובות נו. דלמ"ד דמהני הוא משום דתנאו הוא שימחול ואינו עוקר מהתורה.

אכן י"ל עוד דהפי' דמחמת תנאו נקבע שכל מה שקצץ הוא מחיר הדבר, [וע"ד מה שנקט הגר"ח דבאונאה חיוב ההחזרה הוא מדין אונאה ולא מדין גזילה כיון דמחירו בא ע"י מה שקצצו במחיר וכדכ' רש"י להלן סא. בדרך מקח וכו'], והנה לענין מפרש מאה במאתים, נראה בכמה ראשונים גדר חדש, דברש"י כ' דבמפרש הוי מדין תנאי דע"מ ומהני רק לר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים, וכ"מ בתוס' וברמב"ם פי"ג ממכירה, אכן בפסקי הרי"ד כ' דבמפרש מהני לכ"ע דדוקא בהטעה הוי אונאה ולא בידע דמוכרו מאה במאתים, ומדמה ליה למכור לי באלו וכן בלוקח מבעה"ב דליכא אונאה, וצ"ב בדבריו במש"כ לדמות ללוקח מבעה"ב.

ובמיוחס לריטב"א כ' דבמפרש ל"ה אונאה דמה שלוקח יותר מתנה יהיב ליה, והיינו דמש"ה לכ"ע במפרש מהני, דל"ש לדין מתנה עמשכ"ב, דהכא מפרש להדי' דהוי מנה ומוכרו במאתים, [ועי' בחזו"י שהק' דאכן במפרש ל"ל לדין מתנה עמשכ"ב ותי' דכיון דאמר בלשון תנאי תליא בדין מתנה, ונתכוין לדברי הנתיבות בסי' רכז עי"ש], ועי' ברע"א נא: בספיקו גבי שוה מאה ומכרו במאתים דהסתפק הרע"א היכא דהוי צ"ט וכו', והבליע הרע"א בלשונו בצד הראשון דהמותר הוי בתורת מתנה ולא מדמי המקח ולהכי כה"ג ל"ה אונאה, ובצד השני כ' הרע"א דהוי מדין מחילה וכיון דהוי צ"ט תו לא מחל כלל, ראה להלן סיוע לסברא זו, ומבואר דספק הרע"א הוא אם המנה הנוסף הוי בתורת מחילה או דהוי כמתנה, ולכאורה מהיכי תיתי לומר דהוי מתנה, ועוד דאיך זוכה ומחייבו ליתן הך מאה בתורת מתנה, עכ"פ נראה דהרע"א נקט דמפרש דמהני אינו מדין מתנה עמשכ"ב תנאו קיים, אלא כריטב"א דמהני כיון דהיוקר הוי מתורת מתנה, וכדמוכרח גם בפסקי הרי"ד וכדיבואר. [ועי' בגמ' ב"ב עח. דאמרי' האי לישנא דהיותר הוי מתנה [ובדק"ס שם עוד נו"א מתנה בעלמא], אך בריטב"א ורשב"א שם נראה שגרסו דהו מדין מחילה, ומצינו עוד כיו"ב בב"ק קטו גבי תקנת השוק עי"ש וברש"י דהיותר הוי מתנה וצ"ע אם שייך לכאן].

וכן מבואר גם ברמב"ן נג שכ' דיכול לחלל שוי פרוטה וחצי של מעשר על ב' פרוטות דאין אונאה להקדש, ותמוה דבלא"ה הא הוא עצמו יודע שמחלל על ב' פרוטות והוי כמפרש ומ"ש אונאה, ומוכרח דהרמב"ן לומד דבמפרש הטעם הוא דהוי כנותן לו מתנת היוקר וזה ל"ש בהקדש ומעשר ולהכי הוצרך הרמב"ן לומר הטעם דאין אונאה בחילול הקדש.

ונראה באופן מחודש בכוונת הרע"א שכ' דאידך מאה הוי כמתנה בעלמא בלא המקח, ובהקדם דהנה במיוחס לריטב"א הישן בהמשך הסוגיא מפורש דל"ב לדין תנאי שבממון קיים ומפרש מהני לכ"ע דהוי כנותן לו מתנה, ועד"ז משמע גם בפסקי הרי"ד לפנינו, שכ' דבמפרש דאינו מקפיד ל"ש אונאה כלל וליכא אף איסור אונאה, ומדמה ליה ללוקח מבעה"ב וכן לגמ' מז. מכור לי באלו דבכל הנך דאינו מקפיד לכ"ע ל"ה אונאה, והרי"ד לשיטתו כתב כן גם בתש' הרי"ד סימן סה ושם הוסיף קצת כדלהלן.

וראוי להעתיק את תשובת הרי"ד שם עמוד שלד מדפי הספר וז"ל: ואוקמא במפרש דאין צורך עכשיו לאוקי' כר' יהודה אלא אפי' כר"מ אתיא דכיון דפירש לו חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה ואין לך עלי אונאה שאין לו עליו אונאה, ול"ה זה מתנה עמשכ"ב דמאי דאמר רחמנא לא תונו לא אמר אלא בדרך מרמה שאין חבירו מרגיש באונאתו וסובר כי בשווה קונה אותו, אבל היכא דיודע שקונה אותו ביותר מדמיו מפני שהוא חביב עליו וצריך לו וגם חבירו אילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו לא הזהירה תורה על זה לא תונו שאם הוא מחבבו ורוצה לקנותו ביוקר ומרבה עליו דמים כדי שיתרצה למוכרו מה איסור יש כאן ולא הזהירה על זה כלל כי אם בדרך מרמה וטעות ומשו"ה שרי ר"מ וכו'. ובדבריו הנ"ל שהדגשנו דאילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו, ומרבה בדמים כדי שיתרצה למוכרו, [ותיבות אלו נמצאים רק בתשובת הרי"ד, ובפסקי הרי"ד אינו], לכאורה נראה כמבואר ביסוד דברינו בשיעור הקודם גבי קונה מבעה"ב דהיכא דמרבה בדמים לבעה"ב ל"ה אונאה כיון דמה שמרבה בדמים הוא משום הסכמתו למכירה ולא על ערך החפץ עצמו ולהכי ל"ש אונאה, דאונאה ה"ד במשלם על החפץ יותר מערכו, ויתכן דזהו כוונת הרע"א במש"כ דהמאה הוי מתנה בלא המקח, היינו דהמאה הוי תמורת רצונו למכור, ונמצא דמחיר הדבר הוא מאה, וזהו שדן הרע"א דאם הוי צ"ט ל"ה אונאה, דבשוה צ"ט הוי אונאה ממאה ולא ממאתים כיון דרק המאה היה דמי החפץ, ובאידך צד כ' הרע"א הטעם דמהני מדין מחילה, ובזה יש סברא דמוחל רק מאה במאתים ולא צט במאתים.

ולדברינו יש לדון דבבעה"ב שמכר פירות שביעית ביוקר, דמ"מ לא נחשב דמי שביעית לאוסרן, כיון דמה שמוכר ביוקר הוא מחמת רצונו למכור ול"ה דמי השביעית ובזה לא יאסר, ודומה למש"כ המנ"ח בפ' בהר דבאונאה פחות משתות אם הוי מדין מחילה תו ל"ה דמי שביעית, ויש לחלק וצ"ע.

ה] הפת"ת בסימן רכז סקט"ז הביא ספק מהגליא מסכת בס"ס ד באומר חפץ זה שאני מוכר במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה דל"ה אונאה, אבל אם נמצא אונאה במנה עצמו שאינו שווה אלא שמונים איך לחשוב חשבון השתות אם מעיקר שווי החפץ כפי שאמר לו שהוא רק מנה ממילא יש יותר משתות או לחשוב מהסך שנותן קונה זה וממילא הוי פחות הרבה משתות וכו', ולכאורה ספיקו הוא אם כה"ג שקבע במאתים דבר של מאה, נעשנה למחיר המקח, או דהוי כתנאי דמחילה, ועי' שם היטב בהמשך דבריו דהסיק דהוי אונאה בארבעים, ונראה כוונתו דבגמ' מדוייק מנה במאתים, היינו דמוכרו במחיר כפול, והוי כעין קרקעות דעד פלגא ל"ה אונאה, וא"כ כיון דשווה שמונים א"כ כפילו במאה ששים ובלקח מאתים הוי אונאה בארבעים והוא יותר משתות.

והפת"ת כ' דמשמע דבאונאה בפחות משתות פשיטא ליה דמהני, וציין לרע"א הנ"ל שהסתפק גם על אונאה בפחות משתות, אכן באמת דברי הרע"א והגליא מסכת תרי ענינים הם, דהגליא מסכת הסתפק אם כל המאתים נעשה לדמי המקח ולהכי באונאה בעשרים הוי פחות משתות, או דהמקח הוא במאה והייתר הוי כמתנה ולהכי באונאת עשרים הוי יותר משתות, אבל הרע"א הסתפק באופ"א אם הוי גדר מחילה ובזה י"ל דאם אונה באחת תו אינו מוחל כלל, או דהוי כמתנה בעלמא ושוב חשיב אונאה של פחות משתות, ותלי קצת בספק הרא"ש אם פחות משתות הוי מדין מחילה או דנעשה הכל לדמי המקח.

עוד הביא הפת"ת שם סקט"ו את תשו' הרדב"ז ח"א סימן תלח שנשאל בראובן שמכר לשמעון מכר ומחלו זה לזה אונאת שתות ושוב נמצא במכר אונאה יותר משתות מהו כיון שמחל לו השתות אין כאן אונאה אלא פחות משתות או דילמא לא ואת"ל ל"ה מחילה הוי ביטול מקח כו' והשיב דהדבר ברור אצלי דהוי ביטול מקח וחוזר דהא פחות משתות הוי מחילה ואם הוא שתות מחזיר הכל אפילו מה שהיה ראוי להיות מחילה וטעמיה דפחות משתות מחיל איניש טפי לא מחיל כלל ודמיא להא דאמר בפ' המוכר פירות ואם בא לנפות מנפה את כולן כו' ה"נ בנ"ד שתות מחיל ליה טפי משתות לא מחיל כלל וכיון דליכא מחילה הדבר ברור דהוי ביטול מקח וחוזר עכ"ל הרדב"ז שהביא הפת"ת שם, [והיינו דראייתו מכל שתות דל"א דהא עד שתות מחל, ובפרט למש"כ בשיעורים לעיל דעד שתות הוי בכלל דמי המקח, א"כ נימא דהיותר משתות הוי פחות משתות וחוזר חלילה, וע"כ דאם הוי שתות ויותר תו לא מחל כלל, ונתכוין לזה גם בסמ"ע שם סק"ד עי"ש שהביא דוגמאות דכך הוא השיעור ואם הוי קצת יותר תו לא מחל כלל, ומיזה הוציא הרדב"ז דגם בגוונא דהתנו על מחילת שתות אם הוי יותר לא מחל כלל, ויש לדון ולחלק בין אם הוי מחילה פרטית שלו על שתות, למחילה של נהגו באופן כללי על מחילה של פחות משתות], והפת"ת הנ"ל בסקט"ז כשהיא ספק הגליא מסכת וספק הרע"א הנז' סיים דיש ללמוד זאת מהרדב"ז הזה דגם שם אפשר לומר דמה שמחל לו אונאת שתות הוא מתנה בעלמא כיון דהוא טפי ממה ששיערו חכמים שדרך למחול ואפ"ה פסק דהוי ביטול מקח ויש לחלק עכ"ל הפת"ת. והחילוק ברור דבמחל על אונאת שתות הוי בכלל דמי החפץ, ועכ"פ משמע בדבריו דאם הוי המותר כמתנה בעלמא מחמת רצונו למכור וכסברת הרי"ד הנ"ל, לא אמרי' דאם נתאנה יותר כל מחילתו בטילה, דרק אם הוי מחילה אמרי' דבטלה כל מחילתו.

ויש לדון לריטב"א בקדושין ח. הנ"ל שכ' דבלדידי שוי ליה ל"ה אונאה, מהו באונהו בפחות משתות, דבזה י"ל דליכא לספק הרע"א, כיון דהכא ודאי המחיר הוא כפי"מ דלדידי שוי ללוקח, וא"כ נמצא דההונאה היא בפחות משתות, ועי' בשעורי רד"פ אות רלט שדן בזה.

והנה נקטנו דבמפרש בתנאו ה"נ ליכא איסור אונאה דהא סבר וקיבל הלוקח ע"ד כן, וזה ניחא בין אם הוי המותר כמתנה ובין אם נעשה למחיר הדבר, [ובשעורי הגרש"ר מכות ג: בהגהה מרש"ת דן בזה אם במפרש ליכא איסורא דאונאה], אכן כל דברינו הוא למ"ד דמתנה עמשכ"ב תנאו קיים וכיון דתנאו קיים אמרי' דמחל וממילא ליכא איסור אונאה, אבל לרב דתנאו בטל שוב ממילא איכא איסורא ולכן נחשב מתנה עמשכ"ב כיון דאיכא איסורא, [וכבר כתב הנתיבות רכז הנ"ל דהא דתליא בדין מתנה עמשכ"ב, הוא משום שאומר בלשון תנאי, אבל אם יאמר שתמחול בלי לשון תנאי ה"נ ל"ש לדין מתנה עמשכ"ב], אולם יתכן דנ"מ בקטן הלוקח דאינו בר מחילה, אם יהני במוכר שפירש ע"מ, דאם הוי בכלל המקח שייך זה גם בלוקח קטן, [ע"ד מה שנתבאר לעיל על פחות משתות דכ' הר"מ דשייך כן גם בקטן, כיון דזה הוי בכלל מחיר הדבר וכדפי' בקונטרס לעיל], משא"כ אם הוי מדין מחילה הרי קטן לאו בר מחילה.

**בדין אין אונאה להקדש וחילול הקדש ומע"ש על פרוטה**

מתני' נו. אלו דברים שאין להם אונאה וכו' וההקדשות, וכתב רש"י דהיינו בגזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בו מום וכו', וברש"ש דייק ברש"י דבמוכר קק"ל לריה"ג ה"נ יש בו אונאה, ואכן מסתבר כן דכיון דבקק"ל מהני מכירה והוי דידיה [ולש"מ ב"ק סו: מהני מכירה אף להתכפר חברו, ולקצוה"ח בסי' תו מהני מכירה עכ"פ לענין אכילת הבשר] שפיר אית ביה אונאה, ודמי לקדשים שחייב באחריותן דאי' במתני' דלר"ש יש בהם אונאה. אמנם יש להעיר בעיקר דברי רש"י דאמאי פי' מתני' דההקדשות אין להם אונאה דמיירי במוכר הקדשים, ולא כתב גוונא דחילול הקדש על פחות משויו וכדינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על שו"פ דמחולל דפשטות הסוגיא משמע דהוא מדין דאין אונאה להקדש, וכ"כ רש"י בקדושין יא, ועי' באחיעזר ח"ב סוף סימן מ שכ' בד' רש"י שכ' מוכר עולתו שנפל בו מום דמבואר דגם לרבנן דר"ש דגורם לממון לאו כממון דמי מהני מכירה היינו דההקדש מתחלל בין דרך חילול בין דרך מקח וכמבואר בסוכה דף מ: וע"י חלות המכירה תצא לחולין ולענין זה חשיב המקדיש בעלים למכור עולתו שנפל בו מום כמו הגזבר מצד ההקדש דהא דמי הפדיון שייכים לו לקנות קרבן להקריב לשמו וע"י מכירת הבעלים תצא לחולין וכו' עכ"ד, ומעתה צ"ע דאמאי לא פירש רש"י דגוונא דאין אונאה להקדש קאי על חילול ההקדש על פרוטה.

והנה במק"ד זרעים סי' נח סק"ב הקשה דאיך שייך דינא דשמואל דהקדש שוה מנה הא הוי דבר שבמדה וכו', ובאור שמח פ"ט ממכירה ה"ב חידש דרק "שוה" מנה מחולל על "שוה" פרוטה, אך מנה על פרוטה לא מהני, וצ"ע על דבריו דלהדיא ברמב"ם בהל' שגגות פ"י ה"י דגם על מעות שהקדישן לקרבן עשיר והעני דיכול לפדותן על פחות משויו, והעיר בזה בחי' הגרמ"ז בסימן ל ומתו"ד נראה דכוונתו ליישב כדברינו להלן דחילול שאני ואין בו פרשת אונאה וכדיבואר.

ונראה לחדש בזה בעיקר דינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו' דאף דריהטת הסוגיא נז,א מבואר דהוי מדין אין אונאה להקדש, אמנם בש"מ בכורות יג: ובתוס' שאנץ שם ובתוס' מנחות סז. מבואר דאף אם היה אונאה להקדש, מ"מ שייכא דינא דהקדש שוה מנה, ועמד בדברי התוס' בדבר אברהם ונשאר בצ"ע, וכן בר"מ הביא דין דאין אונאה להקדש בהל' מכירה פי"ג, ודינא דשמואל הביא בהל' ערכין פ"ז, ומוכרח לכאורה בשיטת ראשונים אלו דדינא דשמואל הוא גם זולת הלכתא דאין אונאה להקדש, ומוכרח כן דאי לא"ה מאי חידש שמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל הרי זה נלמד ממתני' דאין אונאה להקדש, וע"ד דדינא דשמואל הוא מטעם אחר, דס"ל דגם חילול הקדש אינו מגדר קנין אלא חילול הקדושה גרידא וממילא הוי שלו, ושפיר ס"ל דכיון דדין אונאה נאמר רק במקח, [ושיטת הרי"ף בפ' הזהב והרמב"ם בהל' מכירה דבחליפין ליכא אונאה דל"ה מקח], א"כ בחילול כיון דהוי רק הפקעת ההקדש ל"ש בזה כלל דין אונאה, וכבר ביארתי יסוד זה בהערותי לתוס' שאנץ בכורות שם, והבאתי שם את דברי הכו"פ בפרק מ שכ' על דינא דשמואל דה"ד בפודה דרך חילול ולא בדרך מקח, והיינו דבדרך מקח שפיר לא היה מועיל אי לאו דינא דאין אונאה להקדש, וכעי"ז מצאתי בשמן רוקח בבכורות שם בביאור הש"מ הנז' דהקדש שוה מנה הוא משום דבחילול ל"ה הקנאה ול"ש ביה אונאה עי"ש, ועד"ז כתב בזכר יצחק בסימן עא, וע"ע בכתבי הגרי"ז בתמורה כז, ובחזו"א בתמורה סימן לד ובכורות סימן יז סקל"ג, ובאבי עזרי בכורים פ"י ה"א וא"ש היטב.

והנה ברש"י לעיל מז כ' המקור לקנין כסף מדין חילול הקדש דונתן הכסף וקם לו, ויסדו הגר"ח והגרש"ש דחילול הקדש הוי גדר קנין דקונה ההקדש, ונמצא דאין זה רק חילול הקדושה אלא דזוכה מההקדש, והגר"ח בספרו נקט דחילול הקדש ומע"ש הוי דין קנין, ובחי' הגר"ש הימן סוף ח"א וכן בקו"ש ח"ב סימן כ הק' מהא דממעטי' הכא גבי מע"ש דאין מחללין מעשר של פחות מש"פ, [ובתורא"ש מבואר דהחסרון מדין המטבע המחלל, ולהכי לחזקיה דמצרף פרוטה שחיללה על מעשר מהני דאז נמצא דעל הכסף יש שיעור פרוטה], וקשה דאם חילול הוי דין קנין הרי ל"ש לקנות פחות מש"פ, ובקו"ש הביא ששאל כן להגר"ח, ותי' דחלוק חילול הקדש מחילול מע"ש עי"ש הסברו, ולכאורה החילוק בזה דשאני בהקדש דהוי רשות גבוה וע"י החילול קונה ההקדש להכי דמי לקנין, משא"כ במע"ש דל"ה רשות גבוה ולכ"ע הוי דידיה, א"כ הפדיון הוי חילול הקדושה ולהכי ל"ה גדר קנין. [ולפ"ד ניחא הא דמרבי' בת"כ פ' אחרי דאין מחללין מע"ש בשבת, ונראה דלגבי הקדש ה"נ אין מחללין דהוי כקנין ופשיטא דאסור, והרבוי הוא דגם במע"ש דהוי רק חילול על הקדושה אין פודין בשבת].

והנה לגבי הקדש לא נזכר אם יכול לחלל הקדש פחות מש"פ, ובחנוך מצוה רמז מפורש דעל פחות מש"פ אינו יכול לחלל, והמנ"ח שנג סק"ג הסתפק בזה, ובמצוה תעג סק"ז נקט דל"ה דל"ה ממון לפדות בו עי"ש. וכמ"כ עי' בתוס' גיטין סה. דמופלא הס"ל יכול לחלל מע"ש, ולא נזכר כן לגבי הקדש. ועמד בזה בשערי יושר ח"ב עי"ש שכ' לדון דלגבי חילול הקדש לא יהני ע"י מופלא הס"ל דל"ה בר קנין, ונראה דה"נ חלוק בזה חילול הקדש ממע"ש, דדוקא הקדש דהוי של גבוה בזה שייך לומר דהחילול הוי גדר קנין, אבל במע"ש דהוי ממון הדיוט, וגם לר"מ דהוי ממון גבוה, כבר ביאר הגר"ח הנ"ל דשפיר הוי בעלים ורק דיני קודש עליו, א"כ ע"כ החילול הוי הפקעת הקדושה אבל ל"ה שום קנין ממון, ושפיר ניחא דדוקא גבי מע"ש סד"א דיכול לחלל מעשר פחות מש"פ. ומצאתי באור שמח בפ"ז מערכין שהבליע בתו"ד דבמע"ש הוי רק חילול על הקדושה כיון דהוי דידיה, ומפורש כדברינו. עכ"פ נראה דיסוד דברינו בדינא דשמואל שייכא נמי אפי' אם חילול הקדש הוי מגדר קנין, דמ"מ כיון דיסודו הוא הפקעת הקדושה ל"ה דרך מקח ול"ש בזה דינא דאונאה, ורק במחלל ע"י אחרים דהוי דרך מקח בזה בעי' לחידושא דאין אונאה להקדש וכמש"נ.

ולפ"ז ניחא היטב דברי רש"י במתני' שכ' דאין אונאה להקדש היינו בגזבר המוכר או בעלים המוכר בע"מ והיינו מתורת חילול ע"י אחרים דהוי כמקח וכאחיעזר הנ"ל, דאכן היכא דהוא עצמו מחלל ההקדש על פרוטה ה"נ לא בעינן לדין דאין אונאה להקדש, אלא דמעיקר הדין אין בזה אונאה כיון דל"ה מקח אלא חילול הקדש גרידא וזהו דינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל, וזהו דינא דשמואל שנוסף על מתני' דלענין חילול מהני גם בלי הדין דאין אונאה להקדש, וכמבואר בתוס' מנחות ובתוס' שאנץ וש"מ בכורות הנ"ל וא"ש היטב.

והנה בתוס' לעיל נד ובבכורות ל ובר"ה לא ובתו"י יומא ט כ' דגם במעשר שני אמרי' דהקדש שוה מנה וכו', וכ"ה שיטת הרמב"ם פ"ב ממע"ש ה"ב בשם הגאונים, ובהגר"א ביור"ד בסי' רצד סק"כ כ' דדין הקדש שוה מנה וכו' דאמרי' במע"ש, הוא דוקא במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה משא"כ במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, ובאו"ש פי"ב מבכורים הביא כן מהירושלמי במע"ש עי"ש. והנה מע"ש גם למ"ד דהוי ממון גבוה אין זה רשות גבוה אלא הוי קדושת גבוה, וכמש"כ הגר"ח דגם לר"מ הוי בעלים ורק דיני קודש על המעשר המונעו ממכירה וכיוצא, ומוכח דגם היכא דהוי בקדושת הקדש בלי רשות ממונית דהקדש, דאמרי' ביה דאין בו אונאה כמו דאין אונאה להקדש.

[ודנתי במק"א בהא דאין אונאה להקדש, אם המיעוט הוא משום הקדושת הקדש, או משום דהוי ממון הקדש, ונ"מ בבונין בחול ואח"כ מקדישין, דהוי ממון הקדש בלי קדושה, כמבואר בראשונים להלן נז,ב, וכן בריטב"א להלן פז: גבי אכילת פועל, ושייכא כן בכל הקדש כגון שהתנה שלא יחול הקדושה, וכן משכח"ל להרמב"ן ב"ב עט,א גבי חצר להקדש או בגדולי הקדש דהוי ממון הקדש בלי קדושה, אם ג"כ הוי בכלל המיעוט דאין אונאה להקדש, ובשעורי ב"ק לח הבאתי מחלוקת ראשונים במיעוטים של רעהו דמזיק וגונב הקדש פטור, אם תליא בקדושת הקדש או דגם בממון הקדש בלי קדושה נתמעט מקרא דרעהו. אכן הנוגע לעניינינו לכאורה מפורש בגמ' להלן נז,ב בביאור הברייתא דאין ריבית ואונאה להקדש, ובמסקנא מוקים לה בבונין בחול וכו', הרי דגם היכא דהוי ממון הקדש בלי קדושה נתמעט מפרשת ריבית, ובהך ברייתא קתני גם דין אונאה, א"כ משמע דבממון הקדש בלי קדושה כבונים בחול כו' נתמעט מאיסור ריבית ומדין אונאה, וכן העיר בגד"ש בסוגיא דבכל המיעוטים במתני' שנתמעטו הקדש כשמירה ושבועה, הוא גם בממון הקדש בלי קדושה ואכמ"ל].

אך בדברי הגר"א שכ' דדין הקדש שוה מנה במע"ש, ה"ד במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה, ולא במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, צ"ע דהרי אם טעמא דהקדש שוה מנה הוא משום דל"ה הקנאה אלא הפקעת הקדושה ולכן ל"ש בזה אונאה, א"כ שייך טעם זה גם במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, דלכ"ע הוי דין חילול גרידא, ודוח"ל דדין חילול חלוק ביסודו במע"ש לר"י, דמהיכי תיתי לומר כן, ואדרבא יותר נראה דלר"י דמע"ש ממון הדיוט, ע"כ דהדין חילול הוא רק להפקעת הקדושה ולא הוי דרך קנין כלל כיון דהוי דידיה, וא"כ צ"ב דאמאי כ' הגר"א דלר"י ליכא דין הקדש שוה מנה, ומוכרח בד' הגר"א דדינא דשמואל דהקדש שוה מנה הוא משום דאין אונאה להקדש וכמבואר בלשון הגר"א שם, ולהכי כ' הגר"א דאין אונאה להקדש שייך רק במע"ש לר"מ דהוי בקדושת גבוה, ולא במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט ובקדושת הדיוט. והנה ברבינו חננאל בסוכה מ: כ' דבפדיון של שביעית מחלל בלא כלום אונאה, ולפי דברינו כאן יקשה דחילול ל"ה מעשה הקנאה אלא הפקעת הקדש גרידא ומ"ש בזה אונאה, אמנם י"ל דהר"ח מיירי במחלל דרך מקח, ודוקא בזה הוא דכתב דמחלל בלא כלום אונאה ועי"ש.

ובעיקר דברי הגר"א שהבאנו צ"ב דהרי במע"ש לר"י דהוי דידיה מ"ש כלל אונאה, ומדברי הקהל"י בערכין שם מבואר דיתכן דגם בחילול אף דל"ה מעשה מקח בעי' לדין אין אונאה בהקדש, והיינו דרק משום דאין אונאה להקדש ואין מחיר קבוע להקדש [ע"ד טעם הראשונים בהא דאין אונאה לקרקעות], שפיר מיקרי מעשה חילול במה שמעמיד פרוטה כנגד מנה הקדש ומעשר, אבל אם היה גם בהקדש אונאה ובעי' לשלם כערכו הא שפיר סד"א דגם במחלל כיון דמעמיד שו"פ כנגד מנה לא חשיב מעשה חילול, וזהו שכ' הגר"א דלר"י דמע"ש ממון הדיוט וא"כ ל"ה כהקדש ויש בו אונאה דצריך לשלם שויו, ולהכי ל"ה מעשה חילול אלא במעמיד כנגדו בשויו, וכעי"ז כ' באבי עזרי חמישאה בהל' מכירה פי"ג בהא דכ' הר"מ גבי חליפין דאין אונאה במחליף מחט בשירים דזה רוצה יותר וכו' ותמוה דל"ל להרי טעמא הלא כ' הכס"מ דהטעם הוא דחליפין ל"ח מקח אלא החלפה, וכבר עמדו בזה גדולי האחרונים, וע"כ הביאור דאפי' להחליף בעי' שויו דאז נקרא החלפה, ולא יהני טעמא דאין אונאה בחליפין דמ"מ זה ל"ח החלפה, ולזה כ' הר"מ טעם נוסף דזה רוצה יותר במחט וכו' ומש"ה נחשב להחלפה עכתו"ד. ונראה דמוכרח כן ממש"כ הרמב"ן נג דמהני גם לחלל פרוטה על מנה ונתפס כל המנה בקדושת המעשר, והרמב"ן מוסיף הטעם דאין אונאה להקדש, וכ"ה בריטב"א, א"כ מוכח דהפשט דאין ערך להקדש כפי שומתו ולהכי נתפס כל המנה בקדושה ע"י הפרוטה. [אמנם הרשב"א חולק על הרמב"ן, וכן ברמב"ם מע"ש פ"ה ה"ו חולק וס"ל דלא נתפסה התוספת במעשר].

ולפי המבואר נראה לחדש דבקק"ל לריה"ג אף דאם מכרם יש בהם אונאה וכמש"כ הרש"ש במתני' וכנ"ל, והיינו משום דכשמוכרם הרי מוכר את הממונות שיש לו בקק"ל והוי כמכירת הדיוט ושפיר יש בהם אונאה, אבל בקק"ל שנפל בהם מום ופודן על פרוטה, י"ל דכיון דהחילול הוא על הקדושה, וחילול ל"ה מעשה מקח, שפיר יכול לחללן על פרוטה מדינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל, ודין זה שייך גם בקק"ל לריה"ג דבחילול אין פרשת אונאה, ועדיף ממע"ש לר"י דכ' הגר"א הנ"ל דל"ה כהקדש לדין אין אונאה להקדש, דשאני בקק"ל דהוי בקדושת גבוה ויהיה בו דין דאין אונאה להקדש ביחס לומר דאם מחלל ל"ה מעשה אונאה וכנ"ל, ונמצא דלדין אין אונאה בהקדש, איכא תרי גווני חדא בדרך מכירה, ובזה נתמעט מקרא דאחיך ולא הקדש, ועוד היכא דפודן דרך חילול ובזה ליכא אונאה, משום דל"ה מעשה מכירה וכדפי'.

ומעתה י"ל דגם בסיפא דמתני' שם דאמר ר"ש דקדשים שהוא חייב באחריותן יש להם אונאה, וברש"י כ' דמיירי בהוממה ומכרה דכיון דאם מתה או נגנבה חייב באחריותה דידיה הוא ואל תונו איש את אחיו קרינא ביה, הרי דרש"י נקט גם כאן גוונא דמכירת הקדשים, ועי' בפנ"י ב"ק סו שכ' דמדין גורם לממון יכול למכור הקדשים, והקצות בסי' שפו סק"ז העיר בדבריו, עכ"פ י"ל דבגוונא דמחלל הך קדשים בפרוטה, כיון דחילול ל"ה מקח, ה"נ יהני בהם מדינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו', ול"ש בזה דין אונאה וכנ"ל, ולהכי נקט רש"י גוונא דמכירה דבזה שייכא אונאה, ולא נתמעט מדין אין אונאה להקדש כיון דהוי דידיה משום גורם לממון, אבל בפודן דרך חילול ה"נ יהני גם בקדשים שחייב באחריותן ואין בזה חסרון מדין אונאה, ודמי למש"כ בדינא דקק"ל לריה"ג וכמש"נ.

אמנם יל"ע בדברינו דבהקדש שוה מנה שחללו על שו"פ, הרי הוי יותר מכדי אונאה ויותר מפלגא, ולעיל נתבאר דבהפרש כזה ל"ה החלפה, וא"כ יהיה בזה אונאה, ואמנם השבות יעקב כ' לדייק בר"מ בהל' מכירה שכ' החליף מחט בשירים וכו', דאף ביותר מפלגא ליכא בהם משום אונאה כיון דל"ה מקח, אכן לעיל הבאתי מהאבי עזרי דלהכי הוסיף הר"מ שזה רוצה במחט וכו' הא לא"ה ל"ח החלפה, ולהכי בעי לדינא דאין אונאה להקדש לומר דבהקדש אין שויות מסויימת, ונמצא דבדין הקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ אף אם הוי בדרך חילול והוי כהחלפה, מ"מ בעי לדינא דאין אונאה להקדש, וניחא מש"כ רש"י בכ"ד דדדינא דשמואל הוא מדין דאין אונאה להקדש, וצ"ב דאטו שמואל מחדש את דינא דמתני', ורש"י בקדושין יא: כ' דשמואל הוסיף על יותר מכדי הונאה דל"ה ביטול מקח וכו' וכ"נ בסוגין נז. והיינו דדינא דשמואל ה"נ הוי מחמת דחילול הוי כהחלפה ול"ה מקח, אלא דמ"מ ל"ה החלפה בשויו ובזה בעי' לטעמא דאין אונאה להקדש וכדפי', ומעתה גם בקק"ל לריה"ג יש לדון דאם יש בו אונאה, ה"נ אינו יכול לחללו על פרוטה, עכ"פ דברי הגר"א ניחא דבמע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט כיון דל"ש לפרשה דאין אונאה להקדש, שוב ל"ש בו גם דינא דהקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל וא"ש היטב.

**בדיני חילול הקדש ומע"ש**

גמ' נג. נכסי כהן וכו' משא"כ במע"ש, ועי' בתוס', ומבואר דבמע"ש אסור ליקח עבדים וקרקעות דמע"ש ניתן רק לאכילה, ובספרי ראה ילפי' לה מקרא, וכמ"כ ילפי' דאין מחללין על פירות מחוברין, וצ"ע דל"ל קרא דהרי חילול מע"ש הוי כחילול הקדש, ובהקדש איכא ילפו' דאינו מתחלל על קרקע, א"כ לכא' ה"נ מע"ש אינו מתחלל על קרקע, וא"כ בלא"ה ל"ש לחלל על עבדים ול"ל קרא מיוחד במע"ש לענין זה.

ונ"ל בזה עפי"מ שנקטו בשערי יושר ובקו"ש וכפי שהוספנו בשעורים הקודמים דחלוק ביסודו חילול הקדש מחילול מע"ש, דחילול הקדש הוי דין קנין דמחלל הממון הקדש והקדושת הקדש, וע"י חילול בב"א הוי דידיה דפקע מיניה דין ממון הקדש ודין קדושתו, ושפיר ילפי' מקרא דונתן הכסף וקם לו קנין כסף, כפרש"י מז:, כיון דחילול הוי דין קנין, אמנם חילול מע"ש, לא מיבעי' לר"י דממון הדיוט, דפשיטא דאין החילול מתורת קנין דהא הוי דידיה וע"כ דהחילול הוא רק להפקעה הקדושה, אלא אף לר"מ דמע"ש ממון גבוה, נראה דהוי רק חילול הקדושה, דכבר ביאר הגר"ח דבמע"ש ממון גבוה ל"ה רשות גבוה, והוי דידיה ורק מדיני הקדושה הוא דא"י למוכרו, א"כ ע"כ דהפדיון במע"ש ל"ה אלא רק חילול על הקדושה ול"ש לקנין כסף, ובחי' הגר"ח בהל' מע"ש משמע דגם חילול מע"ש הוי דין קנין, אמנם בקו"ש ח"ב סימן כ הביא בשם הגר"ח, וכ"ה בכתבי הגר"ח דרק בחילול הקדש הוי דין קנין משא"כ בחילול מע"ש, וכן מפורש בדברי האו"ש פ"ז מערכין ה"ב ד"ה מסתפקנא.

ונראה נ"מ בזה לפי"מ דאי' בגמ' נז. דאף דיכול לחלל על פרוטה מ"מ חייב להשלים דמיו ונחלקו בגמ' אם הוי מה"ת או מדרבנן עי"ש כל הסוגיא ובמח' הראשונים שם אם החילול לא חל, או דהחילול חל כנגד כולו ורק איכא חוב דמים, עי' בתוס' וש"מ שם, **וראוי לעי' היטב בתוס' רי"ד שם המדמה חילול ומעילה** דכשם דבמעילה יצא הכל לחולין וזוכה בהקדש מחמת חיוב המעילה ה"נ בחילול, אך צ"ע דהרי צריך להשלים דמיו.

ונראה דכל מה דמחוייב בדמים הוא משום החילול על הממון דהקדש, [וגם בקדוה"ג חשיב דהקדש, ודברי הגר"ח המפורסמים קאי לענין דו"ה דקדשי מזבח נחשבה מעיקרא תורא דראובן ול"ה כמעשה מכירה, כיון דהוי חלות קדוה"ג, אבל הא מיהא מבואר להדי' בסוגיא דגם בקדשי מזבח שנפל בו מום ופודהו בפרוטה יש דין נתינת דמים דבהכי מיירי הברייתא ומוכח דהוי דמים של הקדש], משא"כ לגבי החילול הקדושה ל"ש לחוב דמים, ומשו"ה הוי מחולל אף קודם שהשלים דמיו, וכן מצאתי בס' בית האוצר שכ' בקצרה דהשלמת הדמים הוא מחמת הפסד הממון דהקדש, וכ"נ בדברי הגרי"ז תמורה כז שכ' דהא דלכתחי' אינו פודה על ש"פ הוא מחמת הממון דהקדש אבל מחמת פדיון הקדושה ליכא נ"מ וגם לכתחי' יכולה הקדושה להצטמצם על פרוטה, ומה"ט ניחא הא דבזה"ז יכול לחלל לכתחילה מנה על ש"פ כיון דליכא הפסד להקדש, וכמש"כ בתוס' בתמורה שם, [וכ"כ בס' ספיקא דרבנן לבעל שמחת החג עי"ש], ונמצא דבכל חילול ההקדש איכא ב' דינים חדא חילול הקדושה, ועוד הפקעת הממון הקדש ותרוייהו חל ע"י הפדיון, וזה כוונת תוס' רי"ד דחילול דמי למעילה היינו דס"ל השלמת דמיו הוי חוב בעלמא.

ולפ"ז י"ל דדוקא בהקדש חייב בהשלמת דמיו, **משא"כ במע"ש כשמחללו על פרוטה, כיון דהחילול הוא על הקדושה אינו חייב בהשלמיו דמיו**, ולכן גם ברמב"ם לא נזכר דין השלמת דמים רק בחילול הקדש ולא במע"ש, ויתיישב בזה התוס' בבכורות לא וביומא ט שהק' במע"ש דהא יכול לחלל על פרוטה ואמאי חמיר ליה ונדחקו ליישב דל"ל פרוטה, והרי בפשיטות כיון דבעי השלמת דמים לא ירויח אם יחלל על פרוטה, ודוח"ל דמיירי למ"ד דלא בעי השלמת דמים, ועוד דבתוס' גיטין סה הבריתא הוי לרב חסדא, ואיהו ס"ל בסוגין דבעי' השלמת דמיו, אלא מוכח להדי' כדברינו דבמע"ש ליכא דין זה וכדפי'.

ומצאתי במראה הפנים על הירושלמי מע"ש פ"ד ה"ד ד"ה משך [דף כד.] שכ' **דלא מצינו בשום מקום דבחילול מע"ש על פרוטה בעי השלמת דמים כמו בהקדש** וכן בר"מ לא נזכר זה עי"ש מה שהאריך להוכיח כן מהתוספתא, וכ"נ בדברי מהר"ם שי"ף לעיל נד דבמע"ש ל"ב השלמת דמים, ובדברינו טעם הענין מבואר היטב. [ומ"מ מבואר דגם במע"ש לכתחילה לא יחללו על פרוטה, הרי דגם היכא דל"ה ממון דהקדש נאמר דלכתחילה לא יחללו על פרוטה, והיינו משום דמפחית הקדושה דמע"ש שיהא רק על פרוטה]. וברש"ש משמע דגם במע"ש איכא חיוב השלמת דמים למ"ד דהוי מהתורה, ובדרך אמונה פ"ד ממע"ש הי"ח אות קכא כ' מסברא דנפשיה דבמע"ש שהוא של הבעלים לא חייבוהו להשלים וגם א"א להשלים שלא יחול עליו קדושת מע"ש, אבל בהקדש יכול להקדיש מה שרוצה עכ"ד.

ועי' בתוס' מנחות עא: שכ' דדין הקדש שוה מנה ה"ד בבעלים ולא באחר, דאין סברא שיוכל כ"א לחלל הקדש חבירו על פרוטה, וכ"ה בתוס' תמורה כז, [ועי' בשו"ת רמ"ע מפאנו סימן סג שכ' דאחר אינו יכול לחלל על פרוטה בלי רשות הגזבר]. והטו"א ביאר הטעם משום דדוקא בעלים שהקדישו דיכולים לישאל להכי יכולים לפדות על פרוטה, ובדברינו בשעור הקודם מבואר היטב דדוקא בבעלים הוי דרך חילול, משא"כ בדרך מקח ל"מ, זולת מדין אין אונאה להקדש, ובזה שפיר י"ל דדין אין אונאה להקדש הוא באונאה בטעות ככל אונאה, ולא היכא דמתכוין להדי' לחללו על פרוטה. עכ"פ יש להעיר בדברי תוס' דהרי אם יחלל אחר על פרוטה מ"מ בעי השלמת הדמים, אך כפיה"נ הכרח תוס' הוא דמ"מ הרי ההקדש נפקע בחילול פרוטה, כפי שנקטו הרבה ראשונים בסוגין. [ויל"ע מבכורות כו דאמרי' גבי פרה דין הקדש שוה מנה והא הפרה הוי דצבור, וע"כ דגזבר כבעלים לענין זה, ודלא כסוגיא דתמורה כז,].

והנה בטו"א שם ועוד אחרונים נקטו דלשי' התוס' ה"ה דבמע"ש רק הבעלים יכול לחלל על שו"פ, אבל אחר מחלל רק בשויו. אמנם בדרך אמונה (פ"ב ממע"ש ציון ההלכה לב) הביא בשם החזו"א דגם אחר יכול לחללו על שו"פ ברשות בעלים. ונ"ל הביאור בזה דלמש"כ הגר"ח הנ"ל דמע"ש אינו רשות ממון של הקדש דהוי בעלים ורק גדרי קדושת גבוה עליו, ומה"ט ביארנו בשעורים דחילול מעשר ל"ה דין קנין כחילול הקדש כיון דל"ה רשות ממונית אחרת אלא הוי של הבעלים, ולפ"ז נראה לחדש דדוקא בהקדש במחלל ע"י אחרים הוי בדרך מקח ודין קנין בזה ולהכי ל"מ חילול על פרוטה, אבל במע"ש דגם ע"י אחרים חשיב דרך חילול ול"ה דין קנין כיון דל"ה ממון דהקדש, ולעולם הוי רק דרך חילול ולא מקח, ולהכי במע"ש יכול כל אדם לחללו על שו"פ, משא"כ בהקדש דבאחר הוי דרך מקח, במתכוין בפחות משויו דל"ש אין אונאה לא מהני.

והנה הטו"א העיר גבי פדיון פט"ח בכ"ד דבעי בשויו, דנימא דין הקדש שוה מנה וכו' והמנ"ח במצוה כב העיר דהא הוי דין מתנות כהונה ואיך יחללה על פרוטה, אכן נראה דכוונת הטו"א דלענין הפקעת הקדושה והאסו"ה מפט"ח יהני חילול על פרוטה, ואה"נ דלענין המת"כ ישלים דמיו כמו בכל פדיון הקדש.

ובמנחת ברוך סימן קג ענף ג כ' דבר חריף בישוב קו' תוס' ב"מ פז גבי אכילת פועל דהא איכא מעילה, ותי' המנח"ב דהפועל יחללו על פרוטה, ולכא' הרי בעי השלמת דמים מ"מ בפועל דיש לו זכות אכילה ל"ב השלמת דמיו, ועי"ש בהמשך דבריו חידוש דהפועל חשיב כבעלים לענין פדיון על פרוטה, עכ"פ מוכח בדבריו כמש"נ דדין השלמת דמים הוא על החלק הממוני, אבל על הפקעת הקדושה סגי בפדיון על פרוטה, וכ"נ בדברי הגרי"ז בתמורה כז: עי"ש.

ב] ויש לדון דהא דילפי' מקרא דונתן הכסף דאין מחללין הקדש ע"י קרקע ה"ד מחמת הקנין שיש בחילול היינו מחמת החילול על הממונות, דבזה נא' גזה"כ דאין מחללין על קרקע, דבעי' דומיא דונתן הכסף וקם לו, אמנם אם משכח"ל גוונא דהוי חילול על הקדושה גרידא, וכגון בחילול מע"ש ה"נ ליכא הדין דאין מחללין אלא על הקרקע. וניחא היטב בהא דילפי' דאין מחללין מע"ש על עבדים ועל מחובר וכו' דה"נ מהדין הכללי דאין פודין הקדש על קרקע, ל"ש זה במע"ש וכדפי'.

ולפ"ז נראה דגם בחילול הקדש, בגוונא דהוי רק חילול על הקדושה ולא על הממונות, ומשכח"ל בבונין בחול ואח"כ מקדישין, דמחללין הדמים בכדי שיחול קדושת הקדש על הבנין, אבל קודם לכך כבר הוי ממון הקדש כמפורש בראשונים, ונמצא דהחילול הוא רק שיחול קדושה על הבנין, א"כ בהך חילול ה"נ ליכא הדין דאין פודין על הקרקע, וניחא היטב קו' התוס' וש"ר נד. גבי בונין בחול וכו' דהא אין פודין על הקרקע ובית הוי כמחובר וכו', דלדברינו בהך חילול דבונין בחול ליכא דין זה. [ויל"ע אם שייך לעשות חילול על ממון הקדש בלי קדושה, דאפשר דחילול שייך כשיש גם קדושת הקדש].

והנה כ' הר"מ בפ"ד מע"ז ה"ג דשייך לפדות בהמת עיה"נ, והעיר האו"ש בהל' ערכין פ"ז דהא הוי אסו"ה ומוכח דיכול לחלל אף שההקדש יוצא לחולין ויהיה להפקר, ובזה ביאר האו"ש הא דיכול לפדות בהמת עיה"נ אף דאסו"ב, דבחילול ל"ב דוקא זכיה דידיה, ונראה לחדש דהחילול כה"ג הוא דוקא על הקדושה וכפי הנתבאר דשייך ב' דיני חילול אלו, א"כ בבהמת עיה"נ הוי חילול רק לענין הקדושה, ובזה שפיר מהני לחלל שיהיה הפקר, ונ"מ נראה דבהך חילול יוכל לחלל גם על קרקע וכמש"נ.

והנה ברש"ש ב"ק ו: ובסנהדרין טז חידש דגם תשלומי מעילה אינן מן הקרקע כמו דאין פודין על הקרקע, וכדבריו נראה בתור"פ לפנינו במש"כ על התוס' דגבי מעילה תלוש וכו', וצע"ג דהרי הכא מיירי בחילול ולא במעילה, וע"ד דס"ל דגדרי מעילה וחילול חדא הוא, ויתבאר יותר עפי"ד התוס' רי"ד נז. דחילול ומעילה חד הוא, ולהכי במעל במקצת הכל יוצא לחולין וה"נ בחילול וכו' ועפ"י מש"כ ניחא דהרי גם במעילה משום חילול הממון דהקדש משלם תשלומי מעילה, והממון הקדש יוצא לחולין, ומשו"ה חייב בתשלומי מעילה כמבואר בתוס' רי"ד, ומשו"ה אינו יכול לשלם תשלומי מעילה מקרקע דומיא דחילול.

ג] ברמב"ן נג מבואר דמהני גם לחלל פרוטה על מנה ונתפס כל המנה בקדושת המעשר, והרמב"ן מוסיף הטעם דאין אונאה להקדש, וכ"ה בריטב"א, א"כ מוכח דהפשט דאין ערך להקדש כפי שומתו ולהכי נתפס כל המנה בקדושה ע"י הפרוטה. אמנם הרשב"א חולק על הרמב"ן, וכן ברמב"ם מע"ש פ"ה ה"ו חולק וס"ל דלא נתפסה התוספת במעשר, ונראה דפי' זה מוכרח דהרי מע"ש גבולין לד' רש"י לכ"ע הוי ממון גבוה, והרי פדיון מע"ש הוי בגבולין, וא"כ ל"ש דברי הגר"א כלל, אליבא דשיטת רש"י, ואיך לא הזכיר הגר"א דבר זה, דל"ש כן לשיטת רש"י. אכן לפי דברינו ניחא דהרי זה ודאי דמע"ש בגבולין דהוי ממון גבוה ל"ה כממון גבוה לר"מ דהוי בקדושת גבוה כהקדש, דלר"י לא נשתנה הקדושה בין גבולין לירושלים, ורק הוי גדר אסו"ה בגבולין, וא"כ אין בו הדין דאין הונאה להקדש ובעי' לשלם כשויו, וזהו שכ' הגר"א דבמחללו צריך לפדותו בשויו.

וי"ל עוד נ"מ בזה כגון בקונמות למבואר בתוס' מנחות עא: דבפדיון בקונמות ליכא לדינא דהקדש שוה מנה וכו' וכמש"כ לפרש בדבריהם בדב"א, והטעם בזה דקונמות לא הוי רשות דהקדש ורק דהוי בקדושת גבוה, וא"כ תליא בהנ"ל אם חשיב כהקדש לדין דאין אונאה להקדש.

ויש לדון עוד דדינא דשמואל הוא דמהני לחלל הקדש מנה על ש"פ, היינו דמדין חילול הקדושה שפיר מהני וזה ל"ש לדין אונאה, דלענין חילול הקדושה אין נ"מ בין מנה לפרוטה, ורק לענין הפסד ממון דהקדש בעי' לדין דאין אונאה להקדש.

**אונאה בקבלנות**

בבא מציעא קיב. בעו מיניה מרב ששת קבלנות עובר עליו משום בל תלין או אין עובר משום בל תלין אומן קונה בשבח כלי והלואה היא, או אין אומן קונה בשבח כלי ושכירות היא, א"ל רב ששת עובר וכו'. וברמב"ם בהל' שכירות פי"א ה"ג פסק דאינו קונה בשבח כלי ועובר בבל תלין, וצ"ע מסוגיא דר"פ האומנין דפסק הר"מ דרק בשכירות דפועל אמרי' דינא דפועל חוזר בחצי היום מקרא דעבדי הם ולא עבדים לעבדים משא"כ בקבלנות, והרי לפסק הרמב"ם גם בקבלן הוי שכירות על המלאכה, ואמאי פסק הר"מ בהל' שכירות פ"ט ה"ד דקבלן אינו חוזר בו, הא כיון דפסק דעובר בבל תלין גם בקבלנות, א"כ קבלנות הוי כשכירות.

והנה הר"מ בפי"ג ממכירה הי"ח כ' יראה לי וכו' דבקבלן יש לו אונאה דהוי כמכר עיש"ה, וכבר הק' המ"מ שם דמ"ש מפועל דכ' הר"מ שם הט"ו דבשכירות אין אונאה דהוי כעבדים וכו', וכיון דהר"מ פסק דאין אומן קונה א"כ ל"ש אונאה, והמשנ"ל שם כ' דמקור הר"מ מהא דסוגין דקבלן א"י לחזור אלמא פועל דמי לעבד ולא קבלן, ומאי דאימעט מאונאה הוא עבדים, וקבלן לאו עבד מקרי להכי יש לו אונאה, ועי"ש בר"מ (מהדו' רש"פ) שהעתיקו מד' הגר"א הטעם דל"ה כעבד, אולם הא גופא צ"ע דאמאי קבלן ל"ה כעבד, [וע"ע במחנ"א בהגהותיו על הר"מ שם שכ' דיש אונאה הואיל והוי כמכר וצ"ב].

ונראה בזה דחלוק דין שכיר יום מקבלן, והיינו דפועל שכרו הוי שכר טירחה על עבודתו, ובזה דמי לעבד דמשועבד למלאכה, [ועי' בקצוה"ח סי' שלג אם דמי

לעבד ממש עי"ש בשם המהרי"ק], משא"כ קבלן הוי שכר פעולה והשבחת החפץ,

ומה"ט הדין דבפועל ששכור לשבת מיקרי שכר שבת משא"כ בקבלן, [ראה ביה"ל

בסי' רמד ומש"כ באג"מ או"ח ח"ג], כיון דשכר הקבלן ל"ש לזמן דשבת דתשלומו

הוא על השבחת הדבר, וכ"מ באב"נ חו"מ סימן נב מחודש ב עי"ש, וראה בהג"א

פ' האומנין סי' ו שכ' לענין מלמד דהוי כפועל ואם שכרו ללמוד כל הספר ולא

קבעו זמן אז חשוב כקבלן, והיינו כיון דאז הושכר לענין דבר מסויים ול"ש לזמן,

להכי הוי כקבלן דשכרו הוא על השבחת הדבר, ולכן ה"ד היכא דהדבר הושבח,

ומה"ט ל"ש לומר דאם עשאו בשבת מיקרי שכר שבת.

ונראה דזהו ביאור החילוק בתוס' להלן עז. בשכר פועל להשקות את השדה ואתא מיטרא שכ' לחלק בין פועל לאריס, דדוקא בפועל אינו מקבל שכרו אבל באריס מקבל שכרו גם בכה"ג, והתוס' בגיטין פ' מי שאחזו כ' הטעם דאריס הוי כשותף, וכ"ה בלשון הרי"ף בגיטין שם ובר"מ בהל' שכירות שם, אכן התוס' לא הזכירו טעם זה, ונראה דהנה בראשונים בגיטין שם נחלקו אם גם בקבלן הוי כאריס דמקבל שכרו אף באתא מיטרא, עי"ש בס' הזכות ובראב"ד ור"ן שם, ולד' הראב"ד קבלן מקבל שכרו גם בכה"ג, וי"ל הטעם דכיון דקבלן שכרו הוא על ההשבחה ומש"ה גם בלא עבד מקבל שכרו, ואפשר דזהו כוונת התוס' בסוגין, ומש"ה לא כ' הטעם דאריס כשותף, דגם בקבלן דינו כן וכמבואר. ומצאתי באב"נ חו"מ שם מחודש ב שכ' יסוד זה דבקבלן עצם החיוב הוא תיקון הדבר שנתחייב לתקן ואילו יצוייר שיתקן החפץ ברגע אחד בלי עבודה כלל אינו מחוייב יותר ע"כ אינו חיוב עבדים וכו' עי"ש.

ומעתה נראה דזהו הטעם דבקבלן שייכא אונאה דבזה דמי למכר, דאף דאינו קונה בשבח כלי, מ"מ שכרו הוי על השבחת הדבר דהתשלום הוא תמורת השבח וחליפי השבח וכמבואר, וזהו הטעם דדוקא פועל הוי כעבד כיון דהשכר הוא על טירחתו, משא"כ בקבלן דשכרו הוא עבור השבחת הדבר להכי ל"ה כעבד, ומש"ה ליכא בו הילפו' דיכול לחזור, **וכ"נ כוונת התרוה"ד שהביא המשנ"ל שם שתי' דקבלן ל"ה כעבד.**

ובזה מבואר מש"כ בהג"א גבי קבלן "ושמא אע"ג שהתחיל במלאכה לא חשיב קנין אלא במשיכת כליו או בקנין סודר", היינו כיון דקונה הדבר לפעולתו, ודוקא בפועל דהתשלום עבור המלאכה א"כ תחילת המלאכה הוי קנין, משא"כ בקבלן דאין התשלום עבור המלאכה להכי בעי' לקנין סודר.

ב] והנה בתוס' ב"מ י. היה נראה דדינא דרב דפועל יכול לחזור, חידושא דרב הוא בהא דידו על העליונה, אבל עיקר דין חזרה הוי מסברא לכ"ע, ומה"ט מבואר בתוס' דגם בקבלן דליכא קרא דעבדי וכו' יכול לחזור אלא דידו על התחתונה, וכבר עמד בדבריהם במחנ"א בהל' שכירות פועלים, וע"ע בתוס' לעיל מח. שכ' דקבלן א"י לחזור, ובגה"ש הקשה ע"ד התוס' ונשאר בצע"ק דחילוקם בין פועל לקבלן להדי' הוא בסוגין דר"פ האומנין, אכן נראה דמסוגין הי' א"ל דמהני חזרה גם בקבלן ורק דידו על התחתונה, וזהו שחידשו התוס' שם דבקבלן ל"מ כלל חזרה, והיינו דהיכא דעביד קנין ל"מ בקבלן אפי' חזרה, ועי' במרדכי סי' שמב בסופו שכ' דבפועל גם בהתחיל במלאכה חוזר ובקבלן בהתחיל א"י לחזור, ובהג"א הסתפק בזה לומר דבקבלן בעי' דוקא קנין, ובמחנ"א שם סימן ה כ' דהתחלת מלאכה בקבלן ל"ה קנין דבדידיה קטרח, ומבואר בדבריו כמש"כ, והיינו דדוקא בפועל דהוי זכיה במעש"י בגדר אכילת פירות שייך קנין דהתחלת המלאכה, והדברים מבוארים עפימש"כ דגדרו של קבלן הוא שנשכר להשבחת החפץ, ובד' המרדכי צ"ל דס"ל דכיון דהתשלום עבור ההשבחה שייך בזה מושג של תחילת ההשבחה.

ולפ"ז ניחא כל דברי הר"מ שהבאנו דדוקא לענין בל תלין כיון דהוי שכר שייך בקבלן בל תלין, אבל לענין אונאה שפיר דמי למכירה וכמש"כ המחנ"א הנ"ל, כיון דשכרו הוא תמורת השבחת החפץ, ועיקר חיובו ל"ד לעבדים כמו פועל, ומש"ה יש בזה אונאה. ומצאתי שביאר כן באבן האזל בהל' מכירה שם בסופו ד"ה ועתה וז"ל דקבלן השכיר עצמו לפעולה היינו שיעשה דבר מסויים לארוג הבגד ועיקר התשלומין אינו בעד עבודתו אלא בעד תכלית פעולתו ואינו בגדר עבדות ויש לו אונאה וכו', אבל בל תלין אינו תלוי בדין עבדות אלא בדין שכירות דהא שכר בהמה וכלים נמי עובר בבל תלין וכו' עי"ש.

ג] ובעיקר הילפו' ולא עבדי וכו' דילפי' מיניה דמהני חזרה בפועל וידו על העליונה, יל"ע אם הילפו' הוי גילוי דפועל ל"ה עבדות גמורה אלא כקנין פירות ומש"ה שייך בזה חזרה, או דהוי רק גזה"כ כדי שלא יראה כעבד להכי מהני חזרה, והנה להתוס' הנ"ל דעיקר הילפו' היא לענין דידו על העליונה, אבל הא מיהא דלעיקר מה דחוזר הוי לכ"ע מסברא, מוכח דמהות קנין דפועל חלוק מקנין עבדות, אמנם בריטב"א [בשו"ת סי' קיז ובריש פרק האומנין] הביא שיטה דלא אמרו שהפועל יכול לחזור בו אלא בשוכר עצמו באמירה אבל כל שנשתעבד בקנין ל"מ חזרה, היינו דס"ל דע"י הקנין הוי כעבדות ול"מ חזרה, [ובריטב"א לעיל י. כ' דהא דפועל יכול לחזור לאו משום דאין קנינו קנין גמור אלא גזה"כ הוא], ועי' בתש' מיימוני קנין סי' לא שהביא המהר"ם דפועל חוזר בו דומיא דע"ע דמהני ביה גרעון כסף, ועי' בקצות שם סק"ו.

והנה הפת"ת בסי' שלג סק"ד הביא מהחו"י דהיכא דחוזר והולך לבעה"ב אחר ל"מ חזרת הפועל כיון שנשאר עבד לעבדים, ומוכח דס"ל דהוי מיעוט גרידא, אבל אה"נ דמי לעבד, וראה עוד בחזו"א בזה, והפת"ת ציין לדברי הראשונים שדנו דהיכא דהפועל חוזר מחמת היוקר דל"מ, והטור כ' להדי' דבחזר מחמת יוקר אין שומעין לו, ובב"ח שם נראה דטעמו דכיון דשכיר יום לא מצי חוזר אלא משום דכתי' עבדי הם, א"כ דוקא בחוזר בסתם דתלינן שאינו חפץ לעבוד יותר, אבל אם חזר מחמת היוקר א"כ גלי אדעתי' דניחא ליה בעבדות אם ישלם לו בעה"ב כפי היוקר להכי אין שומעין לו, ועי"ש ברמ"א ס"ד, עכ"פ מוכרח לשיטה זו דהוי מיעוט גרידא שלא יהא כעבד. ומצאתי בחי' רמ"ש כאן אות ה שכ' לבאר דברי התוס' במעילה יד: שכ' דבפועל להקדש בהתחילו במלאכה א"י לחזור בהם, וביאר רמ"ש דבפועלים להקדש ל"ש טעמא דעבדי הם, ומבואר דמפרש דטעם עבדי הוא עיקר הסיבה דמהני חזרה ולהכי ל"ש זה בפועלים לעבודת הקדש.

ונראה דזהו מח' הראשונים דהרא"ש כ' דכשם דהפועל יכול לחזור בו ה"נ הבעה"ב חוזר בו, ועי' ברע"א, ומוכח דמפרש דהגזה"כ הוא לומר דגדר עבדות דפועל ל"ה כעבד ומש"ה גם הבעה"ב חוזר, אכן הריטב"א כ' להדי' דרק הפועל יכול לחזור ולא הבעה"ב, ונוטה דס"ל כצד ב' שביארנו, ועי' בשו"ת חו"י סימן מ שכ' דכ"ז שהפועל יכול לחזור גם הבעה"ב לא גמר להקנות.

ובסוגיא דר"פ האומנין מבואר דהיכא דידו על התחתונה או בדבר האבד שוכר עליהן וכו', ומלשון התוס' ותורא"ש עו: הי' נראה דהוי בגדרי מזיק דחשיב לגרמי, ועי' בקצות שם שהעיר מדין מבטל כיסו וכו', ובנתיבות שם סק"ג כ' דשוכר עליהן ל"ה מהתורה וע"כ הוא תק"ח שבכך מחייבין עצמן זל"ז להשלים ההיזק עד כדי שכרן וכו', ואולי בזה תליא מח' הראשונים [רשב"א ורמב"ן] אם חיוב הפועלים בדבר האבד ה"ד היכא דהיה מוצא פועלים אחרים בשעה ששכרן, ועי' בשו"ע סימן שלג ס"ה ובש"ך שם בזה.

ונראה דזהו גם מח' הראשונים אם החיוב לפועל ה"ד אחר תחילת המלאכה, וכ"ה ברמב"ן, והיינו דאם החיוב הוא מדיני פועל שייך זה רק לאחר שהתחיל במלאכה או לאחר שהלכו דהוי כבר פועל, ועי' תשב"ץ ח"א סימן סד דשכירות פועל ל"ב קנין אלא דנקנה בתחילת המלאכה עיש"ה, ובזה יש לבאר מש"כ רש"י ב"מ עו: ד"ה אין, דמתחילה כ' הפטור דלא הפסידן ואח"כ כ' דהוי דברים בעלמא, וכבר עמד הרש"ש בדבריו, וי"ל דכוונת רש"י דמדין מזיק ל"ש לחייבם דל"ה הפסד, ומדיני התחייבות הפועל ל"ש לחייבם כיון דעדיין הוי דברים בעלמא דלא התחילו במלאכה, ועי' ברמב"ן מש"כ ע"ד רש"י, ואזיל לשיטתו כמבואר.

ועי' ברע"א שהק' דל"ל לדינא דגרמי תיפ"ל דכיון דעשה קנין עם הפועל תו חיובו מצד התחייבותו. עכ"פ אם נימא דהוי חיוב מדין פועל יש ליישב קו' הקצות הנ"ל מדין מבטל כיסו, כיון דהכא ה"נ אין חיובו מדין מזיק אלא מחיובי הפועל, והנה בשו"ע שם הביא הרמ"א בס"ה בשם המהרי"ק דהיכא שעושה בחינם יכול לחזור, והגר"א כ' דטעמו הוא דתחלת המלאכה הוא קניינו משא"כ בכה"ג שעובד בחינם, והיינו דדוקא שכר התחלת המלאכה מחייבתו עבור השכר, אבל בחנם דא"י לחייבו תו ל"ה קנין ויכול לחזור מעיקר הדין אף דהוי דבר האבד, ומסתבר דכה"ג יוכל הפועל לחזור בו גם היכא דחוזר מחמת היוקר, כיון דהכא מה שמועיל חזרתו אינו מקרא דעבדי הם אלא משום דליכא קנין למלאכתו וכמבואר, א"כ לכ"ע יהני חזרתו גם היכא דחוזר מחמת היוקר. ולכא' יש להעיר דהרי מ"מ ע"י חזרתו הוי מזיק מדין גרמי, ומוכח דשיטת המהרי"ק היא דחיובו בדבר האבד הוא מדיני התחייבות הפועלים שחלה ע"י קנין דהתחלת המלאכה, ולהכי ס"ל דבעובד בחינם דהתחלת המלאכה ל"ח קנין, תו מהני חזרתו גם בדבר האבד, וע"ע במחנ"א בדיני שכירות פועלים בזה.

**בדין אין אונאה להקדש**

מתני' ב"מ נו,א אלו דברים שאין להם אונאה וכו' וההקדשות, וברש"י וההקדשות גזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בה מום. ובגמ' נו,ב הקדשות אמר קרא אחיו אחיו ולא הקדש.

ויש לחקור בהא דאין אונאה להקדש, אם המיעוט הוא משום הקדושת הקדש, או משום דהוי ממון הקדש, ונ"מ בבונין בחול ואח"כ מקדישין, דהוי ממון הקדש בלי קדושה, כמבואר בראשונים בב"מ נז,ב, וכן בריטב"א ב"מ פז: גבי אכילת פועל, ושייכא כן בכל הקדש כגון שהתנה שלא יחול הקדושה, וכן משכח"ל להרמב"ן ב"ב עט,א גבי חצר להקדש או בגדולי הקדש דהוי ממון הקדש בלי קדושה, [כמו שביארתי בהערותי על הריטב"א ב"ב שם ואכ"מ], אם ג"כ הוי בכלל המיעוט דאין אונאה להקדש, ועי' בספרי משא יד ח"א עמוד קמ שהבאנו מחלוקת ראשונים במיעוטים של רעהו דמזיק וגונב הקדש פטור, אם תליא בקדושת הקדש או דגם בממון הקדש בלי קדושה נתמעט מקרא דרעהו. אכן הנוגע לעניינינו לכאורה מפורש בגמ' להלן נז,ב בביאור הברייתא דאין ריבית ואונאה להקדש, ובמסקנא מוקים לה בבונין בחול וכו', הרי דגם היכא דהוי ממון הקדש בלי קדושה נתמעט מפרשת ריבית, ובהך ברייתא קתני גם דין אונאה, א"כ משמע דבממון הקדש בלי קדושה כבונים בחול כו' נתמעט מאיסור ריבית ומדין אונאה, וכן העיר בגד"ש בסוגיא דבכל המיעוטים במתני' שנתמעטו הקדש כשמירה ושבועה, הוא גם בממון הקדש בלי קדושה עי' בדבריו.

והנה בפי' המיוחס לר"ש מסירליאו בשביעית פ"ט מ"ח מבואר דס"ל דגם בשביעית ישנו הדין דשמואל דהקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל, ובישועות מלכו הסתפק בזה, ומצאתי בפי' הר"ח בסוכה מ: שכ' דבשביעית נפדית דרך מקח בלא כלום אונאה, הרי דפליגי הר"ח והר"ש אם בשביעית ישנו הדין דהקדש שוה מנה וכו', והרי דינא דשמואל הוא משום דאין אונאה להקדש, כפשטות הסוגיא בב"מ נז,א [דמבואר שם דמדינא דשמואל מהני אף באונאה יותר משתות דל"ה ביטול מקח], וכ"ה להדיא ברש"י בקדושין יא,ב ובמאירי שם עי"ש, והנה פירות ודמי שביעית ודאי דל"ה ממון ורשות דהקדש, אלא דעל השביעית איכא דין קדש כהקדש, ומצינו בדברי הקרי"ס בהל' שקלים פ"ג, וכן בפי' הר"ש בירושלמי שקלים פ"ב דגם בשביעית ישנו הדין דאין קדושה חלה על קדושה, ומה"ט אין מביאין קיני זבין משביעית, הרי דדין קודש שנאמר בתורה על פירות שביעית הוי כקדושת הקדש, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דס"ל לר"ש הנז' דגם בשביעית נא' דינא דהקדש שוה מנה וכו' דאין אונאה להקדש, דס"ל דהא דאין אונאה להקדש הוא גם משום קדושתו, ושייך כן נמי בקדושת שביעית, אף דלא הוי רשות הקדש, אמנם בדעת הר"ח י"ל דס"ל דלדין דיוכל לחלל על פרוטה דאין אונאה להקדש, לא סגי בהא דקדוש בקדושת גבוה, אלא בעינן שיהא גם ממון דהקדש, וכיון דשביעית לא הוי רשות הקדש, להכי יש בהם דין אונאה, ונמצא דהיכא דהוי בקדושת גבוה ולא הוי ממון דרשות גבוה, פליגי הר"ש והר"ח אם נאמר בהם דינא דאין אונאה להקדש, אמנם היכא דהוי ממון גבוה גרידא בלי קדושה, מתבאר בסוגיא בב"מ דאין בהם אונאה, ומשום דיסוד דין זה הוא מחמת דהוי רשות גבוה וכדפי'. [וכיו"ב נ"מ אם בפדיון בקונמות שייך דינא דהקדש שוה מנה כו', עי' תוס' מנחות עא:, ולביאור הדב"א כוונתם דל"א בפדיון בקונמות דינא דהקדש שוה מנה וכו'].

והנה בתוס' בב"מ נד ובבכורות ל [ועי' בגה"ש ב"מ שם מה שציין בזה] ור"ה לא ובתו"י יומא ט כ' דגם במעשר שני אמרי' דהקדש שוה מנה וכו', וכ"ה שיטת הרמב"ם פ"ב ממע"ש ה"ב בשם הגאונים, ובבהגר"א ביור"ד בסי' רצד סק"כ כ' דדין הקדש שוה מנה וכו' דאמרי' במע"ש, הוא דוקא במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה משא"כ במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, ובאו"ש פי"ב מבכורים הביא כן מהירושלמי במע"ש עי"ש. והנה מע"ש גם למ"ד דהוי ממון גבוה אין זה רשות גבוה אלא הוי קדושת גבוה, וכמש"כ הגר"ח דגם לר"מ הוי בעלים ורק דיני קודש על המעשר המונעו ממכירה וכיוצא, וא"כ מוכח דגם היכא דהוי בקדושת הקדש בלי רשות ממונית דהקדש, דאמרי' ביה דאין בו אונאה כמו דאין אונאה להקדש וכדיבואר להלן.

וכוונת הגר"א הנזכר כמבואר בלשונו הוא דמ"מ דוקא במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה חשיב כהקדש לדינא דאין אונאה להקדש, משא"כ במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט ל"ש בזה דינא דאין אונאה להקדש, [אף דצ"ע דאם הוי ממון הדיוט הרי האונאה הוא לעצמו ומ"ש בזה דין אונאה כלל, ועמדו בזה אאמו"ר זצ"ל בתוה"ק ח"ב סימן לח, ובקהל"י על מסכת ערכין ובאבי עזרי פי"ג ממכירה עי"ש בדבריהם, וראה מש"נ בשיעור להלן], אמנם צ"ע דהרי במע"ש גם לר"מ דהוי ממון גבוה, כבר יסד הגר"ח ז"ל דל"ה כממון דהקדש, אלא דה"נ הוי ממון דידיה ורק מדיני קודש הוא דאינו יכול לעשות בו שאר חפציו עד שיתחלל, [כלשון הרמב"ם בהל' אישות], וא"כ צ"ע דמ"ש במע"ש בכלל הך דינא דאין אונאה להקדש, הא לא הוי ברשות גבוה.

ומוכרח דלדין דאין אונאה להקדש סגי בהא דהוי בקדושת הקדש, ולהכי במע"ש לר"מ כיון דהוי ממון גבוה והוי כקדושת הקדש, להכי אף דל"ה רשות ממונית דהקדש, מ"מ כיון דהוי בקדושת גבוה שייך בזה דינא דאין אונאה להקדש, וסייעתא מדין מע"ש למש"כ הר"ש מסירליאו הנז' גבי שביעית דאין בהם אונאה, ומשום דשביעית דמי למע"ש דתרוייהו לא הוי ברשות גבוה אלא בקדושת גבוה וסגי בכך למיעוטא דאין אונאה להקדש, ומעתה מבואר היטב מש"כ הגר"א דבמע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, לא אמרי' דינא דהקדש שוה מנה וכו', והיינו משום דל"ה על המע"ש לר"י קדושה הקדש וקדוש רק למצוותו, ומש"ה ל"ש בזה דינא דאין אונאה להקדש. ובכדי שלא נעשה מחלוקת בין שיטת הר"ש הנ"ל שכ' דבשביעית אין אונאה, לדברי הגר"א דבמע"ש לר"י יש אונאה, צריך לומר דשביעית עדיף ודמי בקדושתו למע"ש לר"מ, ומוכח כן מהא דבשביעית אינו יכול להביא מהם קרבנות מדין אין קדושה חלה על קדושה וכנ"ל, והוי בזה כמע"ש לר"מ, דאמרי' במנחות פב,א דאי אפשר להתפיס מע"ש לשלמים, ובדברי הקרי"ס בהל' מע"ש מבואר דהטעם בזה הוא משום דאין קדושה חלה על קדושה, משא"כ לר"י דממון הדיוט יכול להביא שלמים מדמי מע"ש, ואין בזה משום א"ק חלה על קדושה, ומשום דמע"ש לר"י לא הוי בקדושת גבוה וקדוש רק למצותו, וכן מבואר ברמ"ה שלהי סנהדרין קיב שכ' להדי' דבמע"ש לר"מ הוי ממון גבוה מקרא דקודש לה', ולרבנן הוי קודש רק לענין דלא אכלתי באוני וכו' ומבואר כנ"ל דלר"י מע"ש הוי קודש למצותו ול"ה כקדושת גבוה דקרבנות, אבל בשביעית אמרי' דאינו יכול להביא קרבנות מדמי שביעית דא"ק חלה על קדושה, הרי דשביעית דמי בקדושתו למע"ש לר"מ, ולהכי הוא דכ' הר"ש דבשביעית אין אונאה.

ובעיקר מה שנתבאר בדין בונין בחול ואח"כ מקדישין, דנקטו האחרונים דהוי ממון הקדש בלי קדושה, והאחרונים נקטו בד' הרמב"ן ב"ב עט. דבהקדש שזכה ע"י חצר הוי ממון הקדש בלי קדושה וכדין בונין בחול ואח"כ מקדישין, ולפ"ז ודאי דליכא בהם איסור הנאה מה"ת, כיון דאין עליהם קדושת הקדש כלל. אמנם יש להעיר דאם הוי ממון הקדש בלי קדושה תו ל"ה דידיה וא"כ אח"כ לא יוכל להקדיש דהא אינו שלו, ובתוס' ב"ב עט ע"ב דמבואר דמקדיש אח"כ יהיה מוכרח דלמ"ד דאין מעילה בגדולין ל"ה ממון הקדש כלל, אכן מדברי השאג"א בסוף סימן צז כשדן בדין עריסותיכם הממעט הקדש דתיפ"ל דאסור בהנאה ותי' דהנ"מ היכא דאפאן רק לצורך הקדש שיקדיש אח"כ ועדיין לא הקדישן דאינו אסור בהנאה ובזה פטור מדין עריסותיכם, ומביא השאג"א על זה דהוי כדינא דר"פ בב"מ נז: דבונין בחול, משמע דמפרש דגם בבונין בחול עדיין ל"ה ממון הקדש אלא דהוי רק מיוחד לכך שאח"כ יקדישוהו, וזהו חידוש דגם בכה"ג נתמעט מעריסותיכם, וכן נתמעט מריבית ואונאה כדין הקדש, אף דעדיין ל"ה ממון הקדש מ"מ כיון דכוונתו להקדישו נידון כהקדש. [ויתכן דזהו כוונת הרשב"ם ב"ב עט: להגהת הב"ח שכ' דאין ממשות של הקדש מעורב בהם, היינו דבגדולין ל"ה עדיין ממון הקדש אלא יש בהן שעבוד לגבוה ואכ"מ].

**ובסיכום הענין מבואר בסוגיא דגם בבונין בחול נתמעט מאונאה ומשום דהוי ממון הקדש בלי קדושה, וחזינן בקק"ל לריה"ג דהרש"ש כ' דיש אונאה, הרי דמיעוט דאונאה תליא בהא דהוי ממון הקדש, אך צ"ע דבמע"ש לר"מ ל"ה ממון הקדש ומ"מ אין בו אונאה.**

**אך י"ל דבמע"ש דאין אונאה הוא רק בחילול המעשר דל"ה דין מכירה להכי אין בו הונאה, ובבונין חול המיעוט בגמ' באופן של מכירה.**

**סוגיא דתנאי באונאה**

הנה בהתנה ע"מ שלא יהיה חיוב אונאה דמהני למ"ד דבדבר שבממון תנאו קיים, בפשטות גדר הדברים דהוי בתנאי שימחל היותר משויו, וכ"נ בלשון הב"ח דתנאו הוא שימחל, וכן משמע בכמה ראשונים על הגמ' מי ידע דקמחיל, ראה ברשב"א בכתובות נו. דלמ"ד דמהני הוא משום דתנאו הוא שימחול ואינו עוקר מהתורה.

אכן י"ל עוד דהפי' דמחמת תנאו נקבע שכל מה שקצץ הוא מחיר הדבר, [וע"ד מה שנקט הגר"ח דבאונאה חיוב ההחזרה הוא מדין אונאה ולא מדין גזילה כיון דמחירו בא ע"י מה שקצצו במחיר וכדכ' רש"י להלן סא. בדרך מקח וכו'], והנה לענין מפרש מאה במאתים, נראה בכמה ראשונים גדר חדש, דברש"י כ' דבמפרש הוי מדין תנאי דע"מ ומהני רק לר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים, וכ"מ בתוס' וברמב"ם פי"ג ממכירה, אכן בפסקי הרי"ד כ' דבמפרש מהני לכ"ע דדוקא בהטעה הוי אונאה ולא בידע דמוכרו מאה במאתים, ומדמה ליה למכור לי באלו וכן בלוקח מבעה"ב דליכא אונאה, וצ"ב בדבריו במש"כ לדמות ללוקח מבעה"ב.

ובמיוחס לריטב"א כ' דבמפרש ל"ה אונאה **דמה שלוקח יותר מתנה יהיב ליה**, והיינו דמש"ה לכ"ע במפרש מהני, דל"ש לדין מתנה עמשכ"ב, דהכא מפרש להדי' דהוי מנה ומוכרו במאתים, [ועי' בחזו"י שהק' דאכן במפרש ל"ל לדין מתנה עמשכ"ב ותי' דכיון דאמר בלשון תנאי תליא בדין מתנה, ונתכוין לדברי הנתיבות בסי' רכז עי"ש], ועי' ברע"א נא: בספיקו גבי שוה מאה ומכרו במאתים דהסתפק הרע"א היכא דהוי צ"ט וכו', והבליע הרע"א בלשונו בצד הראשון דהמותר הוי **בתורת מתנה ולא מדמי המקח** ולהכי כה"ג ל"ה אונאה, ובצד השני כ' הרע"א דהוי מדין מחילה וכיון דהוי צ"ט תו לא מחל כלל, ראה להלן סיוע לסברא זו, ומבואר דספק הרע"א הוא אם המנה הנוסף הוי בתורת מחילה או דהוי כמתנה, ולכאורה מהיכי תיתי לומר דהוי מתנה, ועוד דאיך זוכה ומחייבו ליתן הך מאה בתורת מתנה, עכ"פ נראה דהרע"א נקט דמפרש דמהני אינו מדין מתנה עמשכ"ב תנאו קיים, אלא כריטב"א דמהני כיון דהיוקר הוי מתורת מתנה, וכדמוכרח גם בפסקי הרי"ד וכדיבואר. [ועי' בגמ' ב"ב עח. דאמרי' האי לישנא דהיותר הוי מתנה [ובדק"ס שם עוד נו"א מתנה בעלמא], אך בריטב"א ורשב"א שם נראה שגרסו דהו מדין מחילה, ומצינו עוד כיו"ב בב"ק קטו גבי תקנת השוק עי"ש וברש"י דהיותר הוי מתנה וצ"ע אם שייך לכאן].

וכן מבואר גם ברמב"ן נג שכ' דיכול לחלל שוי פרוטה וחצי של מעשר על ב' פרוטות דאין אונאה להקדש, ותמוה דבלא"ה הא הוא עצמו יודע שמחלל על ב' פרוטות והוי כמפרש ומ"ש אונאה, ומוכרח דהרמב"ן לומד דבמפרש הטעם הוא דהוי כנותן לו מתנת היוקר וזה ל"ש בהקדש ומעשר ולהכי הוצרך הרמב"ן לומר הטעם דאין אונאה בחילול הקדש.

ונראה באופן מחודש בכוונת הרע"א שכ' דאידך מאה הוי כמתנה בעלמא בלא המקח, ובהקדם דהנה במיוחס לריטב"א הישן בהמשך הסוגיא מפורש דל"ב לדין תנאי שבממון קיים ומפרש מהני לכ"ע דהוי כנותן לו מתנה, ועד"ז משמע גם בפסקי הרי"ד לפנינו, שכ' דבמפרש דאינו מקפיד ל"ש אונאה כלל וליכא אף איסור אונאה, ומדמה ליה ללוקח מבעה"ב וכן לגמ' מז. מכור לי באלו דבכל הנך דאינו מקפיד לכ"ע ל"ה אונאה, והרי"ד לשיטתו כתב כן גם בתש' הרי"ד סימן סה ושם הוסיף קצת כדלהלן, וראוי להעתיק את תשובת הרי"ד שם עמוד שלד מדפי הספר וז"ל: ואוקמא במפרש דאין צורך עכשיו לאוקי' כר' יהודה אלא אפי' כר"מ אתיא דכיון דפירש לו חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה ואין לך עלי אונאה שאין לו עליו אונאה, ול"ה זה מתנה עמשכ"ב דמאי דאמר רחמנא לא תונו לא אמר אלא בדרך מרמה שאין חבירו מרגיש באונאתו וסובר כי בשווה קונה אותו, אבל היכא דיודע שקונה אותו ביותר מדמיו מפני שהוא חביב עליו וצריך לו **וגם חבירו אילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו** לא הזהירה תורה על זה לא תונו שאם הוא מחבבו ורוצה לקנותו ביוקר **ומרבה עליו דמים כדי שיתרצה למוכרו** מה איסור יש כאן ולא הזהירה על זה כלל כי אם בדרך מרמה וטעות ומשו"ה שרי ר"מ וכו'. ובדבריו הנ"ל שהדגשנו דאילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו, ומרבה בדמים כדי שיתרצה למוכרו, [ותיבות אלו נמצאים רק בתשובת הרי"ד, ובפסקי הרי"ד אינו], לכאורה נראה כמבואר ביסוד דברינו בשיעור הקודם גבי קונה מבעה"ב דהיכא דמרבה בדמים לבעה"ב ל"ה אונאה כיון דמה שמרבה בדמים הוא משום הסכמתו למכירה ולא על ערך החפץ עצמו ולהכי ל"ש אונאה, דאונאה ה"ד במשלם על החפץ יותר מערכו, ויתכן דזהו כוונת הרע"א במש"כ דהמאה הוי מתנה בלא המקח, היינו דהמאה הוי תמורת רצונו למכור, ונמצא דמחיר הדבר הוא מאה, וזהו שדן הרע"א דאם הוי צ"ט ל"ה אונאה, דבשוה צ"ט הוי אונאה ממאה ולא ממאתים כיון דרק המאה היה דמי החפץ, ובאידך צד כ' הרע"א הטעם דמהני מדין מחילה ובזה יש סברא דמוחל רק מאה במאתים ולא צט במאתים וכדלהלן.

והנה הפת"ת בסימן רכז סקט"ז הביא ספק מהגליא מסכת בס"ס ד באומר חפץ זה שאני מוכר במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה דל"ה אונאה, אבל אם נמצא אונאה במנה עצמו שאינו שווה אלא שמונים איך לחשוב חשבון השתות אם מעיקר שווי החפץ כפי שאמר לו שהוא רק מנה ממילא יש יותר משתות או לחשוב מהסך שנותן קונה זה וממילא הוי פחות הרבה משתות וכו', ולכאורה ספיקו הוא אם כה"ג שקבע במאתים דבר של מאה, נעשנה למחיר המקח, או דהוי כתנאי דמחילה, ועי' שם היטב בהמשך דבריו דהסיק דהוי אונאה בארבעים, ונראה כוונתו דבגמ' מדוייק מנה במאתים, היינו דמוכרו במחיר כפול, והוי כעין קרקעות דעד פלגא ל"ה אונאה, וא"כ כיון דשווה שמונים א"כ כפילו במאה ששים ובלקח מאתים הוי אונאה בארבעים והוא יותר משתות.

והפת"ת כ' דמשמע דבאונאה בפחות משתות פשיטא ליה דמהני, וציין לרע"א הנ"ל שהסתפק גם על אונאה בפחות משתות, אכן באמת דברי הרע"א והגליא מסכת תרי ענינים הם, דהגליא מסכת הסתפק אם כל המאתים נעשה לדמי המקח ולהכי באונאה בעשרים הוי פחות משתות, או דהמקח הוא במאה והייתר הוי כמתנה ולהכי באונאת עשרים הוי יותר משתות, אבל הרע"א הסתפק באופ"א אם הוי גדר מחילה ובזה י"ל דאם אונה באחת תו אינו מוחל כלל, או דהוי כמתנה בעלמא ושוב חשיב אונאה של פחות משתות, ותלי קצת בספק הרא"ש אם פחות משתות הוי מדין מחילה או דנעשה הכל לדמי המקח.

עוד הביא הפת"ת שם סקט"ו את תשו' הרדב"ז ח"א סימן תלח שנשאל בראובן שמכר לשמעון מכר ומחלו זה לזה אונאת שתות ושוב נמצא במכר אונאה יותר משתות מהו כיון שמחל לו השתות אין כאן אונאה אלא פחות משתות או דילמא לא ואת"ל ל"ה מחילה הוי ביטול מקח כו' והשיב דהדבר ברור אצלי דהוי ביטול מקח וחוזר דהא פחות משתות הוי מחילה ואם הוא שתות מחזיר הכל אפילו מה שהיה ראוי להיות מחילה וטעמיה דפחות משתות מחיל איניש טפי לא מחיל כלל ודמיא להא דאמר בפ' המוכר פירות ואם בא לנפות מנפה את כולן כו' ה"נ בנ"ד שתות מחיל ליה טפי משתות לא מחיל כלל וכיון דליכא מחילה הדבר ברור דהוי ביטול מקח וחוזר עכ"ל הרדב"ז שהביא הפת"ת שם, [והיינו דראייתו מכל שתות דל"א דהא עד שתות מחל, ובפרט למש"כ בשיעורים לעיל דעד שתות הוי בכלל דמי המקח, א"כ נימא דהיותר משתות הוי פחות משתות וחוזר חלילה, וע"כ דאם הוי שתות ויותר תו לא מחל כלל, ונתכוין לזה גם בסמ"ע שם סק"ד עי"ש שהביא דוגמאות דכך הוא השיעור ואם הוי קצת יותר תו לא מחל כלל, ומיזה הוציא הרדב"ז דגם בגוונא דהתנו על מחילת שתות אם הוי יותר לא מחל כלל, ויש לדון ולחלק בין אם הוי מחילה פרטית שלו על שתות, למחילה של נהגו באופן כללי על מחילה של פחות משתות], והפת"ת הנ"ל בסקט"ז כשהיא ספק הגליא מסכת וספק הרע"א הנז' סיים דיש ללמוד זאת מהרדב"ז הזה דגם שם אפשר לומר דמה שמחל לו אונאת שתות הוא מתנה בעלמא כיון דהוא טפי ממה ששיערו חכמים שדרך למחול ואפ"ה פסק דהוי ביטול מקח ויש לחלק עכ"ל הפת"ת. והחילוק ברור דבמחל על אונאת שתות הוי בכלל דמי החפץ, ועכ"פ משמע בדבריו דאם הוי המותר כמתנה בעלמא מחמת רצונו למכור וכסברת הרי"ד הנ"ל, לא אמרי' דאם נתאנה יותר כל מחילתו בטילה, דרק אם הוי מחילה אמרי' דבטלה כל מחילתו.

ויש לדון לריטב"א בקדושין ח. שכ' דבלדידי שוי ליה ל"ה אונאה, מהו באונהו בפחות משתות, דבזה י"ל דליכא לספק הרע"א, כיון דהכא ודאי המחיר הוא כפי"מ דלדידי שוי ללוקח, וא"כ נמצא דההונאה היא בפחות משתות, ועי' בשעורי רד"פ אות רלט שדן בזה.

והנה נקטנו דבמפרש בתנאו ה"נ ליכא איסור אונאה דהא סבר וקיבל הלוקח ע"ד כן, וזה ניחא בין אם הוי המותר כמתנה ובין אם נעשה למחיר הדבר, [ובשעורי הגרש"ר מכות ג: בהגהה מרש"ת דן בזה אם במפרש ליכא איסורא דאונאה], אכן כל דברינו הוא למ"ד דמתנה עמשכ"ב תנאו קיים וכיון דתנאו קיים אמרי' דמחל וממילא ליכא איסור אונאה, אבל לרב דתנאו בטל שוב ממילא איכא איסורא ולכן נחשב מתנה עמשכ"ב כיון דאיכא איסורא, [וכבר כתב הנתיבות רכז הנ"ל דהא דתליא בדין מתנה עמשכ"ב, הוא משום שאומר בלשון תנאי, אבל אם יאמר שתמחול בלי לשון תנאי ה"נ ל"ש לדין מתנה עמשכ"ב], אולם יתכן דנ"מ בקטן הלוקח דאינו בר מחילה, אם יהני במוכר שפירש ע"מ, דאם הוי בכלל המקח שייך זה גם בלוקח קטן, [ע"ד מה שנתבאר לעיל על פחות משתות דכ' הר"מ דשייך כן גם בקטן, כיון דזה הוי בכלל מחיר הדבר וכדפי' לעיל], משא"כ אם הוי מדין מחילה הרי קטן לאו בר מחילה.

בס"ד **בדין אין אונאה להקדש וחילול הקדש ומע"ש על פרוטה**

מתני' נו. אלו דברים שאין להם אונאה וכו' וההקדשות, וכתב רש"י דהיינו בגזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בו מום וכו', וברש"ש דייק ברש"י דבמוכר קק"ל לריה"ג ה"נ יש בו אונאה, ואכן מסתבר כן דכיון דבקק"ל מהני מכירה והוי דידיה [ולש"מ ב"ק סו: מהני מכירה אף להתכפר חברו, ולקצוה"ח בסי' תו מהני מכירה עכ"פ לענין אכילת הבשר] שפיר אית ביה אונאה, ודמי לקדשים שחייב באחריותן דאי' במתני' דלר"ש יש בהם אונאה. אמנם יש להעיר בעיקר דברי רש"י דאמאי פי' מתני' דההקדשות אין להם אונאה דמיירי במוכר הקדשים, ולא כתב גוונא דחילול הקדש על פחות משויו וכדינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על שו"פ דמחולל דפשטות הסוגיא משמע דהוא מדין דאין אונאה להקדש, וכ"כ רש"י בקדושין יא, ועי' באחיעזר ח"ב סוף סימן מ שכ' בד' רש"י שכ' מוכר עולתו שנפל בו מום דמבואר דגם לרבנן דר"ש דגורם לממון לאו כממון דמי מהני מכירה היינו דההקדש מתחלל בין דרך חילול בין דרך מקח וכמבואר בסוכה דף מ: וע"י חלות המכירה תצא לחולין ולענין זה חשיב המקדיש בעלים למכור עולתו שנפל בו מום כמו הגזבר מצד ההקדש דהא דמי הפדיון שייכים לו לקנות קרבן להקריב לשמו וע"י מכירת הבעלים תצא לחולין וכו' עכ"ד, ומעתה צ"ע דאמאי לא פירש רש"י דגוונא דאין אונאה להקדש קאי על חילול ההקדש על פרוטה.

והנה במק"ד זרעים סי' נח סק"ב הקשה דאיך שייך דינא דשמואל דהקדש שוה מנה הא הוי דבר שבמדה וכו', ובאור שמח פ"ט ממכירה ה"ב חידש דרק "שוה" מנה מחולל על "שוה" פרוטה, אך מנה על פרוטה לא מהני, וצ"ע על דבריו דלהדיא ברמב"ם בהל' שגגות פ"י ה"י דגם על מעות שהקדישן לקרבן עשיר והעני דיכול לפדותן על פחות משויו, והעיר בזה בחי' הגרמ"ז בסימן ל ומתו"ד נראה דכוונתו ליישב כדברינו להלן דחילול שאני ואין בו פרשת אונאה וכדיבואר.

ונראה לחדש בזה בעיקר דינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו' דאף דריהטת הסוגיא נז,א מבואר דהוי מדין אין אונאה להקדש, **אמנם בש"מ בכורות יג: ובתוס' שאנץ שם ובתוס' מנחות סז. מבואר דאף אם היה אונאה להקדש, מ"מ שייכא דינא דהקדש שוה מנה**, ועמד בדברי התוס' בדבר אברהם ונשאר בצ"ע, וכן בר"מ הביא דין דאין אונאה להקדש בהל' מכירה פי"ג, ודינא דשמואל הביא בהל' ערכין פ"ז, ומוכרח לכאורה בשיטת ראשונים אלו דדינא דשמואל הוא גם זולת הלכתא דאין אונאה להקדש, ומוכרח כן דאי לא"ה מאי חידש שמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל הרי זה נלמד ממתני' דאין אונאה להקדש, וע"ד דדינא דשמואל הוא מטעם אחר, דס"ל דגם חילול הקדש אינו מגדר קנין אלא חילול הקדושה גרידא וממילא הוי שלו, ושפיר ס"ל דכיון דדין אונאה נאמר רק במקח, [ושיטת הרי"ף בפ' הזהב והרמב"ם בהל' מכירה דבחליפין ליכא אונאה דל"ה מקח], א"כ בחילול כיון דהוי רק הפקעת ההקדש ל"ש בזה כלל דין אונאה, וכבר ביארתי יסוד זה בהערותי לתוס' שאנץ בכורות שם, והבאתי שם את דברי הכו"פ בפרק מ שכ' על דינא דשמואל דה"ד בפודה דרך חילול ולא בדרך מקח, והיינו דבדרך מקח שפיר לא היה מועיל אי לאו דינא דאין אונאה להקדש, וכעי"ז מצאתי בשמן רוקח בבכורות שם בביאור הש"מ הנז' דהקדש שוה מנה הוא משום דבחילול ל"ה הקנאה ול"ש ביה אונאה עי"ש, ועד"ז כתב בזכר יצחק בסימן עא, וע"ע בכתבי הגרי"ז בתמורה כז, ובחזו"א בתמורה סימן לד ובכורות סימן יז סקל"ג, ובאבי עזרי בכורים פ"י ה"א וא"ש היטב.

והנה ברש"י לעיל מז כ' המקור לקנין כסף מדין חילול הקדש דונתן הכסף וקם לו, ויסדו הגר"ח והגרש"ש דחילול הקדש הוי גדר קנין דקונה ההקדש, ונמצא דאין זה רק חילול הקדושה אלא דזוכה מההקדש, והגר"ח בספרו נקט דחילול הקדש ומע"ש הוי דין קנין, ובחי' הגר"ש הימן סוף ח"א וכן בקו"ש ח"ב סימן כ הק' מהא דממעטי' הכא גבי מע"ש דאין מחללין מעשר של פחות מש"פ, [ובתורא"ש מבואר דהחסרון מדין המטבע המחלל, ולהכי לחזקיה דמצרף פרוטה שחיללה על מעשר מהני דאז נמצא דעל הכסף יש שיעור פרוטה], וקשה דאם חילול הוי דין קנין הרי ל"ש לקנות פחות מש"פ, ובקו"ש הביא ששאל כן להגר"ח, ותי' דחלוק חילול הקדש מחילול מע"ש עי"ש הסברו, ולכאורה החילוק בזה דשאני בהקדש דהוי רשות גבוה וע"י החילול קונה ההקדש להכי דמי לקנין, משא"כ במע"ש דל"ה רשות גבוה ולכ"ע הוי דידיה, א"כ הפדיון הוי חילול הקדושה ולהכי ל"ה גדר קנין. [ולפ"ד ניחא הא דמרבי' בת"כ פ' אחרי דאין מחללין מע"ש בשבת, ונראה דלגבי הקדש ה"נ אין מחללין דהוי כקנין ופשיטא דאסור, והרבוי הוא דגם במע"ש דהוי רק חילול על הקדושה אין פודין בשבת].

והנה לגבי הקדש לא נזכר אם יכול לחלל הקדש פחות מש"פ, ובחנוך מצוה רמז מפורש דעל פחות מש"פ אינו יכול לחלל, והמנ"ח שנג סק"ג הסתפק בזה, ובמצוה תעג סק"ז נקט דל"ה דל"ה ממון לפדות בו עי"ש. וכמ"כ עי' בתוס' גיטין סה. דמופלא הס"ל יכול לחלל מע"ש, ולא נזכר כן לגבי הקדש. ועמד בזה בשערי יושר ח"ב עי"ש שכ' לדון דלגבי חילול הקדש לא יהני ע"י מופלא הס"ל דל"ה בר קנין, ונראה דה"נ חלוק בזה חילול הקדש ממע"ש, דדוקא הקדש דהוי של גבוה בזה שייך לומר דהחילול הוי גדר קנין, אבל במע"ש דהוי ממון הדיוט, וגם לר"מ דהוי ממון גבוה, כבר ביאר הגר"ח הנ"ל דשפיר הוי בעלים ורק דיני קודש עליו, א"כ ע"כ החילול הוי הפקעת הקדושה אבל ל"ה שום קנין ממון, ושפיר ניחא דדוקא גבי מע"ש סד"א דיכול לחלל מעשר פחות מש"פ. ומצאתי באור שמח בפ"ז מערכין שהבליע בתו"ד דבמע"ש הוי רק חילול על הקדושה כיון דהוי דידיה, ומפורש כדברינו. עכ"פ נראה דיסוד דברינו בדינא דשמואל שייכא נמי אפי' אם חילול הקדש הוי מגדר קנין, דמ"מ כיון דיסודו הוא הפקעת הקדושה ל"ה דרך מקח ול"ש בזה דינא דאונאה, ורק במחלל ע"י אחרים דהוי דרך מקח בזה בעי' לחידושא דאין אונאה להקדש וכמש"נ.

ולפ"ז ניחא היטב דברי רש"י במתני' שכ' דאין אונאה להקדש היינו בגזבר המוכר או בעלים המוכר בע"מ והיינו מתורת חילול ע"י אחרים דהוי כמקח וכאחיעזר הנ"ל, דאכן היכא דהוא עצמו מחלל ההקדש על פרוטה ה"נ לא בעינן לדין דאין אונאה להקדש, אלא דמעיקר הדין אין בזה אונאה כיון דל"ה מקח אלא חילול הקדש גרידא וזהו דינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל, וזהו דינא דשמואל שנוסף על מתני' דלענין חילול מהני גם בלי הדין דאין אונאה להקדש, וכמבואר בתוס' מנחות ובתוס' שאנץ וש"מ בכורות הנ"ל וא"ש היטב.

והנה בתוס' לעיל נד ובבכורות ל ובר"ה לא ובתו"י יומא ט כ' דגם במעשר שני אמרי' דהקדש שוה מנה וכו', וכ"ה שיטת הרמב"ם פ"ב ממע"ש ה"ב בשם הגאונים, ובהגר"א ביור"ד בסי' רצד סק"כ כ' דדין הקדש שוה מנה וכו' דאמרי' במע"ש, הוא דוקא במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה משא"כ במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, ובאו"ש פי"ב מבכורים הביא כן מהירושלמי במע"ש עי"ש. והנה מע"ש גם למ"ד דהוי ממון גבוה אין זה רשות גבוה אלא הוי קדושת גבוה, וכמש"כ הגר"ח דגם לר"מ הוי בעלים ורק דיני קודש על המעשר המונעו ממכירה וכיוצא, ומוכח דגם היכא דהוי בקדושת הקדש בלי רשות ממונית דהקדש, דאמרי' ביה דאין בו אונאה כמו דאין אונאה להקדש ויבואר בשעורים להלן.

אך בדברי הגר"א שכ' דדין הקדש שוה מנה במע"ש, ה"ד במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה, ולא במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, צ"ע דהרי אם טעמא דהקדש שוה מנה הוא משום דל"ה הקנאה אלא הפקעת הקדושה ולכן ל"ש בזה אונאה, א"כ שייך טעם זה גם במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט, דלכ"ע הוי דין חילול גרידא, ודוח"ל דדין חילול חלוק ביסודו במע"ש לר"י, דמהיכי תיתי לומר כן, ואדרבא יותר נראה דלר"י דמע"ש ממון הדיוט, ע"כ דהדין חילול הוא רק להפקעת הקדושה ולא הוי דרך קנין כלל כיון דהוי דידיה, וא"כ צ"ב דאמאי כ' הגר"א דלר"י ליכא דין הקדש שוה מנה, ומוכרח בד' הגר"א דדינא דשמואל דהקדש שוה מנה הוא משום דאין אונאה להקדש וכמבואר בלשון הגר"א שם, ולהכי כ' הגר"א דאין אונאה להקדש שייך רק במע"ש לר"מ דהוי בקדושת גבוה, ולא במע"ש לר"י דהוי ממון הדיוט ובקדושת הדיוט. והנה ברבינו חננאל בסוכה מ: כ' דבפדיון של שביעית מחלל בלא כלום אונאה, ולפי דברינו כאן יקשה דחילול ל"ה מעשה הקנאה אלא הפקעת הקדש גרידא ומ"ש בזה אונאה, אמנם י"ל דהר"ח מיירי במחלל דרך מקח, ודוקא בזה הוא דכתב דמחלל בלא כלום אונאה ועי"ש.

ובעיקר דברי הגר"א שהבאנו צ"ב דהרי במע"ש לר"י דהוי דידיה מ"ש כלל אונאה, ומדברי הקהל"י בערכין שם מבואר דיתכן דגם בחילול אף דל"ה מעשה מקח בעי' לדין אין אונאה בהקדש, והיינו דרק משום דאין אונאה להקדש ואין מחיר קבוע להקדש [ע"ד טעם הראשונים בהא דאין אונאה לקרקעות], שפיר מיקרי מעשה חילול במה שמעמיד פרוטה כנגד מנה הקדש ומעשר, אבל אם היה גם בהקדש אונאה ובעי' לשלם כערכו הא שפיר סד"א דגם במחלל כיון דמעמיד שו"פ כנגד מנה לא חשיב מעשה חילול, וזהו שכ' הגר"א דלר"י דמע"ש ממון הדיוט וא"כ ל"ה כהקדש ויש בו אונאה דצריך לשלם שויו, ולהכי ל"ה מעשה חילול אלא במעמיד כנגדו בשויו, וכעי"ז כ' באבי עזרי חמישאה בהל' מכירה פי"ג בהא דכ' הר"מ גבי חליפין דאין אונאה במחליף מחט בשירים דזה רוצה יותר וכו' ותמוה דל"ל להרי טעמא הלא כ' הכס"מ דהטעם הוא דחליפין ל"ח מקח אלא החלפה, וכבר עמדו בזה גדולי האחרונים, וע"כ הביאור דאפי' להחליף בעי' שויו דאז נקרא החלפה, ולא יהני טעמא דאין אונאה בחליפין דמ"מ זה ל"ח החלפה, ולזה כ' הר"מ טעם נוסף דזה רוצה יותר במחט וכו' ומש"ה נחשב להחלפה עכתו"ד. ונראה דמוכרח כן ממש"כ הרמב"ן נג דמהני גם לחלל פרוטה על מנה ונתפס כל המנה בקדושת המעשר, והרמב"ן מוסיף הטעם דאין אונאה להקדש, וכ"ה בריטב"א, א"כ מוכח דהפשט דאין ערך להקדש כפי שומתו ולהכי נתפס כל המנה בקדושה ע"י הפרוטה. [אמנם הרשב"א חולק על הרמב"ן, וכן ברמב"ם מע"ש פ"ה ה"ו חולק וס"ל דלא נתפסה התוספת במעשר].

ולפי המבואר נראה לחדש דבקק"ל לריה"ג אף דאם מכרם יש בהם אונאה וכמש"כ הרש"ש במתני' וכנ"ל, והיינו משום דכשמוכרם הרי מוכר את הממונות שיש לו בקק"ל והוי כמכירת הדיוט ושפיר יש בהם אונאה, אבל בקק"ל שנפל בהם מום ופודן על פרוטה, י"ל דכיון דהחילול הוא על הקדושה, וחילול ל"ה מעשה מקח, שפיר יכול לחללן על פרוטה מדינא דשמואל דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל, ודין זה שייך גם בקק"ל לריה"ג דבחילול אין פרשת אונאה, ועדיף ממע"ש לר"י דכ' הגר"א הנ"ל דל"ה כהקדש לדין אין אונאה להקדש, דשאני בקק"ל דהוי בקדושת גבוה ויהיה בו דין דאין אונאה להקדש ביחס לומר דאם מחלל ל"ה מעשה אונאה וכנ"ל, [וגם היכא דהוי יותר מכדי אונאה ויותר מפלגא אין בחילול הקדש משום פרשה דאונאה, ודמי לחליפין דהביא השבות יעקב לדייק בר"מ בהל' מכירה שכ' החליף מחט בשירים וכו', דאף ביותר מפלגא ליכא בהם משום אונאה כיון דל"ה מקח], ונמצא דלדין אין אונאה בהקדש, איכא תרי גווני חדא בדרך מכירה, ובזה נתמעט מקרא דאחיך ולא הקדש, ועוד היכא דפודן דרך חילול ובזה ליכא אונאה, משום דל"ה מעשה מכירה וכדפי'.

ומעתה י"ל דגם בסיפא דמתני' שם דאמר ר"ש דקדשים שהוא חייב באחריותן יש להם אונאה, וברש"י כ' דמיירי בהוממה ומכרה דכיון דאם מתה או נגנבה חייב באחריותה דידיה הוא ואל תונו איש את אחיו קרינא ביה, הרי דרש"י נקט גם כאן גוונא דמכירת הקדשים, ועי' בפנ"י ב"ק סו שכ' דמדין גורם לממון יכול למכור הקדשים, והקצות בסי' שפו סק"ז העיר בדבריו, עכ"פ י"ל דבגוונא דמחלל הך קדשים בפרוטה, כיון דחילול ל"ה מקח, ה"נ יהני בהם מדינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו', ול"ש בזה דין אונאה וכנ"ל, ולהכי נקט רש"י גוונא דמכירה דבזה שייכא אונאה, ולא נתמעט מדין אין אונאה להקדש כיון דהוי דידיה משום גורם לממון, אבל בפודן דרך חילול ה"נ יהני גם בקדשים שחייב באחריותן ואין בזה חסרון מדין אונאה, ודמי למש"כ בדינא דקק"ל לריה"ג וכמש"נ.

בס"ד **בדיני חילול הקדש ומע"ש**

גמ' נג. נכסי כהן וכו' משא"כ במע"ש, ועי' בתוס', ומבואר דבמע"ש אסור ליקח עבדים וקרקעות דמע"ש ניתן רק לאכילה, ובספרי ראה ילפי' לה מקרא, וכמ"כ ילפי' דאין מחללין על פירות מחוברין, וצ"ע דל"ל קרא דהרי חילול מע"ש הוי כחילול הקדש, ובהקדש איכא ילפו' דאינו מתחלל על קרקע, א"כ לכא' ה"נ מע"ש אינו מתחלל על קרקע, וא"כ בלא"ה ל"ש לחלל על עבדים ול"ל קרא מיוחד במע"ש לענין זה.

ונ"ל בזה עפי"מ שנקטו בשערי יושר ובקו"ש וכפי שהוספנו לבאר בשעור הקודם דחלוק ביסודו חילול הקדש מחילול מע"ש, דחילול הקדש הוי דין קנין דמחלל הממון הקדש והקדושת הקדש, וע"י חילול בב"א הוי דידיה דפקע מיניה דין ממון הקדש ודין קדושתו, ושפיר ילפי' מקרא דונתן הכסף וקם לו קנין כסף, כפרש"י מז:, כיון דחילול הוי דין קנין, אמנם חילול מע"ש, לא מיבעי' לר"י דממון הדיוט, דפשיטא דאין החילול מתורת קנין דהא הוי דידיה וע"כ דהחילול הוא רק להפקעה הקדושה, אלא אף לר"מ דמע"ש ממון גבוה, נראה דהוי רק חילול הקדושה, דכבר ביאר הגר"ח דבמע"ש ממון גבוה ל"ה רשות גבוה, והוי דידיה ורק מדיני הקדושה הוא דא"י למוכרו, א"כ ע"כ דהפדיון במע"ש ל"ה אלא רק חילול על הקדושה ול"ש לקנין כסף, [ובחי' הגר"ח בהל' מע"ש משמע דגם חילול מע"ש הוי דין קנין, אמנם בקו"ש ח"ב סימן כ הביא בשם הגר"ח, וכ"ה בכתבי הגר"ח דרק בחילול הקדש הוי דין קנין משא"כ בחילול מע"ש, וכן מפורש בדברי האו"ש פ"ז מערכין]. ולפ"ד ניחא הא דמרבי' בת"כ פ' אחרי דאין מחללין מע"ש בשבת, ולגבי הקדש מבואר ברש"י ביצה לו: דאין פודין בשבת ומשמע דמדרבן הוי כקנין, ובהכרח צ"ל דהך אסמכתא דאין מחללין מע"ש בשבת הוא דאף במע"ש דהוי רק חילול על הקדושה אין פודין בשבת.

ונראה נ"מ בזה לפי"מ דאי' בגמ' נז. דאף דיכול לחלל על פרוטה מ"מ חייב להשלים דמיו מה"ת או מדרבנן עי"ש כל הסוגיא ובמח' הראשונים שם אם החילול לא חל, או דהחילול חל כנגד כולו ורק איכא חוב דמים, עי' בתוס' וש"מ שם, אמנם נראה דכל מה דמחוייב בדמים הוא משום החילול על הממון דהקדש, [וגם בקדוה"ג חשיב דהקדש, ודברי הגר"ח המפורסמים קאי לענין דו"ה דקדשי מזבח נחשבה מעיקרא תורא דראובן ול"ה כמעשה מכירה, כיון דהוי חלות קדוה"ג, **אבל הא מיהא מבואר להדי' בסוגיא דגם בקדשי מזבח שנפל בו מום ופודהו בפרוטה יש דין נתינת דמים דבהכי מיירי הברייתא ומוכח דהוי דמים של הקדש],** משא"כ לגבי החילול הקדושה ל"ש לחוב דמים, ומשו"ה הוי מחולל אף קודם שהשלים דמיו, וכן מצאתי בס' בית האוצר שכ' בקצרה דהשלמת הדמים הוא מחמת הפסד הממון דהקדש, וכ"נ בדברי הגרי"ז תמורה כז שכ' דהא דלכתחי' אינו פודה על ש"פ הוא מחמת הממון דהקדש אבל מחמת פדיון הקדושה ליכא נ"מ וגם לכתחי' יכולה הקדושה להצטמצם על פרוטה, ומה"ט ניחא הא דבזה"ז יכול לחלל לכתחילה מנה על ש"פ כיון דליכא הפסד להקדש, וכמש"כ בתוס' בתמורה שם, [וכ"כ בס' ספיקא דרבנן לבעל שמחת החג עי"ש], ונמצא דבכל חילול ההקדש איכא ב' דינים חדא חילול הקדושה, ועוד הפקעת הממון הקדש ותרוייהו חל ע"י הפדיון, ולפ"ז י"ל דדוקא בהקדש חייב בהשלמת דמיו, משא"כ במע"ש כשמחללו על פרוטה, כיון דהחילול הוא על הקדושה אינו חייב בהשלמיו דמיו, ולכן גם ברמב"ם לא נזכר דין השלמת דמים רק בחילול הקדש ולא במע"ש, ויתיישב בזה התוס' בכל הש"ס הנ"ל שהק' במע"ש דהא יכול לחלל על פרוטה ואמאי חמיר ליה ונדחקו ליישב דל"ל פרוטה, והרי בפשיטות כיון דבעי השלמת דמים לא ירויח אם יחלל על פרוטה, ודוח"ל דמיירי למ"ד דלא בעי השלמת דמים, ועוד דבתוס' גיטין סה במשה"ק דיחלל המע"ש על פרוטה, ושם הבריתא הוי לרב חסדא, ואיהו ס"ל בסוגין דבעי' השלמת דמיו, אלא מוכח להדי' כדברינו דבמע"ש ליכא דין זה וכדפי'.

ומצאתי במראה הפנים על הירושלמי מע"ש פ"ד ה"ד ד"ה משך [דף כד.] שכ' **דלא מצינו בשום מקום דבחילול מע"ש על פרוטה בעי השלמת דמים כמו בהקדש וכן בר"מ לא נזכר זה** עי"ש מה שהאריך להוכיח כן מהתוספתא, וכ"נ בדברי מהר"ם שי"ף לעיל נד דבמע"ש ל"ב השלמת דמים, ובדברינו טעם הענין מבואר היטב. [ומ"מ מבואר דגם במע"ש לכתחילה לא יחללו על פרוטה, הרי דגם היכא דל"ה ממון דהקדש נאמר דלכתחילה לא יחללו על פרוטה, והיינו משום דמפחית הקדושה דמע"ש שיהא רק על פרוטה]. וברש"ש משמע דגם במע"ש איכא חיוב השלמת דמים למ"ד דהוי מהתורה, ו**בדרך אמונה פ"ד ממע"ש הי"ח אות קכא כ' מסברא דנפשיה דבמע"ש שהוא של הבעלים לא חייבוהו להשלים וגם א"א להשלים שלא יחול עליו קדושת מע"ש, אבל בהקדש יכול להקדיש מה שרוצה עכ"ד, וכ"כ בס' תורת הקודש ח"ב סימן לד, וכן בס' אבן ישראל.**

ועי' בתוס' מנחות עא שכ' דדין הקדש שוה מנה ה"ד בבעלים ולא באחר, דאין סברא שיוכל כ"א לחלל הקדש חבירו על פרוטה, וכ"ה בתוס' תמורה כז, [ועי' בשו"ת רמ"ע מפאנו סימן סג שכ' דאחר אינו יכול לחלל על פרוטה בלי רשות הגזבר]. והטו"א ביאר הטעם משום דדוקא בעלים שהקדישו דיכולים לישאל להכי יכולים לפדות על פרוטה, ובדברינו בשעור הקודם מבואר היטב דדוקא בבעלים הוי דרך חילול, משא"כ בדרך מקח ל"מ, זולת מדין אין אונאה להקדש, ובזה שפיר י"ל דדין אין אונאה להקדש הוא באונאה בטעות ככל אונאה, ולא היכא דמתכוין להדי' לחללו על פרוטה. עכ"פ יש להעיר בדברי תוס' דהרי אם יחלל אחר על פרוטה מ"מ בעי השלמת הדמים, אך כפיה"נ הכרח תוס' הוא דמ"מ הרי ההקדש נפקע בחילול פרוטה, כפי שנקטו הרבה ראשונים בסוגין. [ויל"ע מבכורות כו דאמרי' גבי פרה דין הקדש שוה מנה והא הפרה הוי דצבור, וע"כ דגזבר כבעלים לענין זה, ודלא כסוגיא דתמורה כז,].

והנה בטו"א שם ועוד אחרונים נקטו דלשי' התוס' ה"ה דבמע"ש רק הבעלים יכול לחלל על שו"פ, אבל אחר מחלל רק בשויו. אמנם בדרך אמונה (פ"ב ממע"ש ציון ההלכה לב) הביא בשם החזו"א דגם אחר יכול לחללו על שו"פ ברשות בעלים. ונ"ל הביאור בזה דלמש"כ הגר"ח הנ"ל דמע"ש אינו רשות ממון של הקדש דהוי בעלים ורק גדרי קדושת גבוה עליו, ומה"ט ביארנו בשעורים דחילול מעשר ל"ה דין קנין כחילול הקדש כיון דל"ה רשות ממונית אחרת אלא הוי של הבעלים, **ולפ"ז נראה לחדש דדוקא בהקדש במחלל ע"י אחרים הוי בדרך מקח ודין קנין בזה ולהכי ל"מ חילול על פרוטה, אבל במע"ש דגם ע"י אחרים חשיב דרך חילול ול"ה דין קנין כיון דל"ה ממון דהקדש, ולעולם הוי רק דרך חילול ולא מקח, ולהכי במע"ש יכול כל אדם לחללו על שו"פ, משא"כ בהקדש דבאחר הוי דרך מקח, במתכוין בפחות משויו דל"ש אין אונאה לא מהני.**

והנה הטו"א העיר גבי פדיון פט"ח בכ"ד דבעי בשויו, דנימא דין הקדש שוה מנה וכו' והמנ"ח במצוה כב העיר דהא הוי דין מתנות כהונה ואיך יחללה על פרוטה, אכן נראה דכוונת הטו"א דלענין הפקעת הקדושה והאסו"ה מפט"ח יהני חילול על פרוטה, ואה"נ דלענין המת"כ ישלים דמיו כמו בכל פדיון הקדש.

ובמנחת ברוך סימן קג ענף ג כ' דבר חריף בישוב קו' תוס' ב"מ פז גבי אכילת פועל דהא איכא מעילה, ותי' המנח"ב דהפועל יחללו על פרוטה, ואף דבעי השלמת דמים מ|מ בפועל דיש לו זכות אכילה ל"ב השלמת דמיו עכתו"ד, ומבואר בדבריו חידוש דהפועל חשיב כבעלים לענין פדיון על פרוטה, ועוד מבואר בדבריו כמש"נ דדין השלמת דמים הוא על החלק הממוני, אבל על הפקעת הקדושה סגי בפדיון על פרוטה וכנ"ל בשם הגרי"ז בתמורה שם עי"ש.

ב] ויש לדון דהא דילפי' מקרא דונתן הכסף דאין מחללין הקדש ע"י קרקע ה"ד מחמת הקנין שיש בחילול היינו מחמת החילול על הממונות, דבזה נא' גזה"כ דאין מחללין על קרקע, דבעי' דומיא דונתן הכסף וקם לו, אמנם אם משכח"ל גוונא דהוי חילול על הקדושה גרידא, וכגון בחילול מע"ש ה"נ ליכא הדין דאין מחללין אלא על הקרקע. וניחא היטב בהא דילפי' דאין מחללין מע"ש על עבדים ועל מחובר וכו' דה"נ מהדין הכללי דאין פודין הקדש על קרקע, ל"ש זה במע"ש וכדפי'.

ולפ"ז נראה דגם בחילול הקדש, בגוונא דהוי רק חילול על הקדושה ולא על הממונות, ומשכח"ל בבונין בחול ואח"כ מקדישין, דמחללין הדמים בכדי שיחול קדושת הקדש על הבנין, אבל קודם לכך כבר הוי ממון הקדש כמפורש בראשונים, ונמצא דהחילול הוא רק שיחול קדושה על הבנין, א"כ בהך חילול ה"נ ליכא הדין דאין פודין על הקרקע, וניחא היטב קו' התוס' וש"ר נד. גבי בונין בחול וכו' דהא אין פודין על הקרקע ובית הוי כמחובר וכו', דלדברינו בהך חילול דבונין בחול ליכא דין זה. [ויל"ע אם שייך לעשות חילול על ממון הקדש בלי קדושה, דאפשר דחילול שייך כשיש גם קדושת הקדש].

והנה כ' הר"מ בפ"ד מע"ז ה"ג דשייך לפדות בהמת עיה"נ, והעיר האו"ש בהל' ערכין פ"ז דהא הוי אסו"ה ומוכח דיכול לחלל אף שההקדש יוצא לחולין ויהיה להפקר, ובזה ביאר האו"ש הא דיכול לפדות בהמת עיה"נ אף דאסו"ב, דבחילול ל"ב דוקא זכיה דידיה, ונראה לחדש דהחילול כה"ג הוא דוקא על הקדושה וכפי הנתבאר דשייך ב' דיני חילול אלו, א"כ בבהמת עיה"נ הוי חילול רק לענין הקדושה, ובזה שפיר מהני לחלל שיהיה הפקר, ונ"מ נראה דבהך חילול יוכל לקרקע גם על קרקע וכמש"נ.

והנה ברש"ש ב"ק ו: ובסנהדרין טז חידש דגם תשלומי מעילה אינן מן הקרקע כמו דאין פודין על הקרקע, וכדבריו נראה בתור"פ לפנינו במש"כ על התוס' דגבי מעילה תלוש וכו', וצע"ג דהרי הכא מיירי בחילול ולא במעילה, וע"ד דס"ל דגדרי מעילה וחילול חדא הוא, ויתבאר יותר עפי"ד התוס' רי"ד נז. דחילול ומעילה חד הוא, ולהכי במעל במקצת הכל יוצא לחולין וה"נ בחילול וכו' ועפ"י מש"כ ניחא דהרי גם במעילה משום חילול הממון דהקדש משלם תשלומי מעילה, והממון הקדש יוצא לחולין, ומשו"ה חייב בתשלומי מעילה כמבואר בתוס' רי"ד, ומשו"ה אינו יכול לשלם תשלומי מעילה מקרקע דומיא דחילול.

והנה ברמב"ן נג מבואר דמהני גם לחלל פרוטה על מנה ונתפס כל המנה בקדושת המעשר, והרמב"ן מוסיף הטעם דאין אונאה להקדש, וכ"ה בריטב"א, א"כ מוכח דהפשט דאין ערך להקדש כפי שומתו ולהכי נתפס כל המנה בקדושה ע"י הפרוטה. [אמנם הרשב"א חולק על הרמב"ן, וכן ברמב"ם מע"ש פ"ה ה"ו חולק וס"ל דלא נתפסה התוספת במעשר, ועי' בדרך אמונה שם דרוב הראשונים חולקים על הרמב"ן וכן בירושלמי מפורש דלא כדבריו, ומה שהביא בציון ההלכה שם אות סא בשם הגריש"א דבדרך מקח מודה הרמב"ם דנתפס יותר משויו, לכאורה להמבואר לעיל הסברא הפוכה דבדרך מקח הוי יותר סיבה לאונאה].

ונראה דפי' זה מוכרח דהרי מע"ש גבולין לד' רש"י לכ"ע הוי ממון גבוה, והרי פדיון מע"ש הוי בגבולין, וא"כ ל"ש דברי הגר"א כלל, אליבא דשיטת רש"י, ואיך לא הזכיר הגר"א דבר זה, דל"ש כן לשיטת רש"י. אכן לפי דברינו ניחא דהרי זה ודאי דמע"ש בגבולין דהוי ממון גבוה ל"ה כממון גבוה לר"מ דהוי בקדושת גבוה כהקדש, דלר"י לא נשתנה הקדושה בין גבולין לירושלים, ורק הוי גדר אסו"ה בגבולין, וא"כ אין בו הדין דאין הונאה להקדש ובעי' לשלם כשויו, וזהו שכ' הגר"א דבמחללו צריך לפדותו בשויו.

וי"ל עוד נ"מ בזה כגון בקונמות למבואר בתוס' מנחות עא: דבפדיון בקונמות ליכא לדינא דהקדש שוה מנה וכו' וכמש"כ לפרש בדבריהם בדב"א, והטעם בזה דקונמות לא הוי רשות דהקדש ורק דהוי בקדושת גבוה, וא"כ תליא בהנ"ל אם חשיב כהקדש לדין דאין אונאה להקדש.

ויש לדון עוד דדינא דשמואל הוא דמהני לחלל הקדש מנה על ש"פ, היינו דמדין חילול הקדושה שפיר מהני וזה ל"ש לדין אונאה, דלענין חילול הקדושה אין נ"מ בין מנה לפרוטה, ורק לענין הפסד ממון דהקדש בעי' לדין דאין אונאה להקדש.

**ועי'** בדברי אאמו"ר זצ"ל בתוה"ק ח"ב ובהשמטות שם שעמד בזה. ובתורת הקודש ח"ב סימן לד כ' אאמו"ר זצ"ל לחדש דהא דילפי' מקרא דונתן הכסף דאין מחללין הקדש ע"י קרקע ה"ד מחמת הקנין שיש בחילול היינו מחמת החילול על הממונות, דבזה נא' גזה"כ דאין מחללין על קרקע, דבעי' דומיא דונתן הכסף וקם לו, אמנם אם משכח"ל גוונא דהוי חילול על הקדושה גרידא, וכגון בחילול מע"ש ה"נ ליכא הדין דאין מחללין אלא על הקרקע. וניחא היטב בהא דילפי' דאין מחללין מע"ש על עבדים ועל מחובר וכו' דה"נ מהדין הכללי דאין פודין הקדש על קרקע, ל"ש זה במע"ש וכדפי'.

**בס"ד פתיחה לפ' השואל**

**בגדר חיוב אונסין בשואל**

במכילתא בפ' משפטים אי' וכי ישאל איש מעם רעהו **נתקו הכתוב השואל מכלל השומר** ואמרו ענין בפ"ע, מעם רעהו מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו ע"כ, ומבואר דחיובי שואל שאני מכל שומר. ובמלבי"ם שם אות קסג [על הפסוק כב יג כי ישאל איש] כ' דקדוק בהא דבשאר שומרים כתיב כי יתן שתלה הענין בהנותן כי נתנו לשמור ופה תלה בהשואל ולא אמר כי ישאיל איש אל רעהו כי לא נתנו לו לצרכו לשמרו רק לצורך השואל ולכן חייב באונסין כי מחוייב להחזירו לבעליו בכל אופן כי אינו שומר לצורך הבעלים רק כל הנאה שלו, וזה כוונת המכילתא עיש בדבריו הנפלאים.

והנה כ' בתוס' כתובות נו: בתי' השני וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר **ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הילכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים** עכ"ל. ועי' בקצות סימן שמ סק"א דהתורה ירדה לדעתן של בנ"א שרוצין להתחייב בכך, וכ"נ לשון תוס' שאנץ שם עי"ש, וכן לשון תוס' בב"ק נו: דבשומר קיבל עליו שמירה. וברשב"א וריטב"א שלהי ב"ב מבואר דשומרים הוי מלוה הכתובה בתורה, וע"כ דמתחייב כדיני שומרים בתורה. ולכאורה משמע בתוס' דגם חיוב שואל באונסין הוא מחמת דמקבל עליו החיוב, והק' המחנ"א שאלה סימן א ממש"א בסנהדרין עב דגזלן חייב באונסין מידי דהוי אשואל ופרש"י דמשום דכל הנאה שלו אוקימנהו רחמנא ברשותו לשלומי והא נמי כל הנאה שלו, ואם חיובו דשואל באונסין הוא משום דהשתעבד לכך הרי בגזלן אין דעתו להשתעבד ומ"ש לדמותו לשואל, [ובמהרש"א בסנהדרין שם משמע דכוונת הגמ' רק לטעם דגזלן חייב באונסין דומיא דשואל ויבואר להלן], והמחנ"א הוכיח מהא דבירשו פרה שאולה מאביהם דאינם חייבים באונס, וכ' הרשב"א כתובות לד: דהטעם הוא כיון דחיוב שואל באונסין הוא מחמת התחייבותו והיורשים לא התחייבו. והק' המחנ"א שם דהא שואל חייב גם באונסין דלא סליק אדעתי' ומילתא דלא שכיחא, ותי' דהתודה ירדה לדעתו דאם היה מסיק אנפשיה היה משתעבד הואיל וכל הנאה שלו. ומוכרח דחיוב שואל באונסין אינו מחמת התחייבותו אלא דכיון דכל הנאה שלו חייב, וע"ע במחנ"א שם סימן ה שהביא משו"ת מבי"ט דגם בנתן המשאיל לשואל בגד להתכסות בו שלא מדעתו נעשה שואל לחיוב אונסין, והמחנ"א העיר בדבריו, ומוכרח דחייב באונסין מחמת דכל הנאה שלו אף דלא התחייב, ובמחנ"א שומרין סימן י כ' ד"ח דבקטן שהיה המשאיל חל חיוב אונסין על השואל, דכי יתן איש כתי' על שאר שומרין, ובשואל לא כתיב איש, [והכוונה דכתי' כי ישאל איש מעם רעהו, אבל לא כתיב על המשאיל כי ישאיל איש], ומוכרח דחיוב אונסין אינו מחמת ההתחייבות אלא משום המציאות דכל הנאה שלו דהוי כבעלים וכדיבואר להלן.

ויל"ע עוד מדין שואל שלא מדעת דבפשטות חייב באונסין אף דלא התחייב, ובראשונים לעיל מא. מבואר דחייב באונסין, ומצאתי בחזו"א לעיל מא שכ' ד"ח דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין, ובריטב"א לעיל שם כ' להדי' דחייב באונסין, והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו', וכ"כ הריטב"א לעיל לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, אך מצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וז"ל והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם בסו"פ הפועלים דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא,ואזיל לשיטתו. אך צ"ע כוונת הרי"ד במש"כ הכא דל"ל חיוב אונסין משום דהוי הנאה פורתא.

ונראה בזה דאכן חלוק גדר החיוב בשו"ח וש"ש מבשואל, דבשו"ח חיובם מחמת התחייבותם להיות כדיני שומר בתורה ולהכי הוי מלוה הכתובה בתורה, משא"כ בשואל חיובו באונסין אינו מחמת התחייבותו אלא מחמת דע"י קניני השאלה והואיל וכל הנאה שלו הוי כבעלים על הפקדון להשתמשות ולחיוב אונסין, ואם נאנסו לא מצי למימר דאבד החפץ לבעלים אלא חשיב דאבד החפץ לשואל, וזהו הילפו' של גזלן לשואל דה"נ בגזלן בנאנסו חייב דאמרי' דאבד החפץ לגזלן.

והדברים מפורשים ברמב"ן ב"ב קסח כתב וז"ל ואי קשיא ד' שומרים דחייב רחמנא היכי משכח"ל בשלמא ש"ח וש"ש בידו כו' אלא שואל לאו בידו וכ"ת **התם רחמנא חייביה וכלוקח דמי עד שיחזירנו** א"כ האיך ש"ח מתנה להיות כשואל זו אינה קושיא שכבר נתפרש הדבר שכל שתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא וכו', ומבואר דחיוב שואל באונסין הוא משום דהוי כבעלים לענין זה. וכן ברשב"א לעיל לו: כ' דהוי כאילו שלו לגמרי, וכ"נ בש"מ שם בשם הראב"ד, והיינו דחיוב השואל באונסין הוא דנעשה כבעלים להשתמש בדבר השאול ומש"ה חייב באונסין, וכ"נ בלשון החנוך במצוה ס שכ' דשואל חייב באונסין לפי שבאחריותו היא אחר ששאלה ולא הוציא עליה דבר משלו והר"ז כעין לוה מעות שאם נאנסו ממנו לא יפטר מן הלוה בטענת אונס, וכ"נ בתוס' ב"ק יא. שכ' דהטעם במ"ד דאין שמין לשואל דכיון דחייב באונסין נמצא שקנאו מעשה שהוציא מיד הבעלים וכו'. וכך נראה בלשון הרמב"ם בהל' שאלה שכ' דשואל יש לו רשות להשתמש בהן לפיכך אם נאנסו חייב לשלם, היינו דכיון דכל הנאה שלו הוי כבעלים להכי חייב באונסין, וכ"כ המלבי"ם בפ' משפטים אות קסג שכ' כי אינו שומר לצורך הבעלים רק כל הנאה שלו עי"ש. ולפ"ז ניחא הא דשואל גם באונסין גם באונס דלא שכיח כיון דהוי כבעלים, וכמ"כ ניחא קו' המחנ"א בהא דילפי' גזלן משואל, דאכן הכוונה כמהרש"א הנז' דילפי' סיבת החיוב בגזלן משואל דגם גזלן חייב באונסין דהוי כבעלים לענין זה מחמת הקניני גזילה. [ומצינו כיו"ב בקדושין מז: דאמרי' גבי מלוה דברשות לוה קיימי לאונסין דלא גרע משאלה, והקצות עב סקל"ד הק' דשאני שואל דכל הנאה שלו דהמלוה מצוה קעביד וכו', אך הביאור דודאי חיוב הלוה הוא מפרשת הלוואה, והנידון לחיוב אונסין הוא להחשיב דנקרא דנאנס ללווה ול"מ למימר למלוה דשלך נאנס ולהכי גם בנאנס חייב בחיובי השבה דהלוואה, ולפ"ז אזדא מש"כ המקנה שם דנקט דהוי כשואל גמור ויהיה בו פטור דבעליו עמו, דפשוט דחיוב מדין הלוואה וכדפי'].

ובאו"ש ריש הל' שאלה תי' קו' המחנ"א בדברי שו"ת הר"ן סימן יח דבשואל ספר דכיון דיש למשאיל מצוה ונפטר מפרוטה דר"י ל"ח כל הנאה שלו, והק' המחנ"א דהא אמרי' בסוגין דסגי ברוב הנאה שלו ולהכי אף דהשואל נותן מזונות חשיב דמ"מ רוב הנאה שלו, וביאר דשאני לענין מזונות דהשואל חייב מחמת דהוא הבעלים ולהכי ל"ח דאין כל הנאה שלו, [וכן בחקרי לב מהדו"ב חו"מ סימן מ כ' דלענין מזונות ל"ח התחייבות בפ"ע, והאו"ש לשיטתו בפ"ה מהל' סוכה בתו"ד דבשואל שמחזיר החפץ בתו"ז בעי המשאיל קנין וכו', וכמ"כ כ' האו"ש בהל' נז"מ דשואל נחשב רשות משנה לענין מועדות, והראשונים ביבמות סו: נחלקו באחריות דשואל כהן בבהמת ישראל אם הוי קנין להאכילה בתרומה.

ויש להוסיף דאף דהשואל הוי כבעלים היינו לענין פירות ההשתמשות אבל הגוף הוי של המשאיל, ומפורש ברמב"ן וריטב"א לעיל מג: דהוי ברשות המשאיל ויכול למוכרו ולהקדישו ול"ה כגזילה דיצא מרשות הנגזל, ומה"ט כ' דדוקא גזלן משלם כשעת הגזילה שיצא מהבעלים משא"כ שואל משלם כשעת האונס, ומשום דהוי עד עתה ברשות המשאיל, והיינו דהגוף נשאר שייך למשאיל ופשוט.

והנה בשו"ת הריב"ש בסימן רעט הק' דכל שואל יתחייב בגו"א כמו שומר שכר כיון שנהנה מהחפץ, ומבואר שם בתי' דכיון דלא קיבל עליו דין שמירה ל"ח ש"ש, ומה שהחמירה תורה בשואל הוא על חיוב אונסין, והוסיף דאם נימא דיתחייב מחמת ההנאה בגו"א תו פטור מאונסין, שהרי ל"ה כל ההנאה שלו שהרי תמורת הנאתו הוי שומר, ועי"ש ביאורו בגמ' צה בילפו' ובקו' התוס' דנימא דיו, ומבואר בדבריו דחיוב גו"א בשואל הוא מדיני שואל ולא מדין ש"ש, והיינו דמצד השמירה השואל אינו אלא כשומר חנם, ורק מדיני שואל ילפי' מרבוי שחייב גם בגו"א. **אך בעיקר הקו' נראה דשואל יש לו זכות שימוש בדבר מחמת קניני השאלה וזה זכותו וזה מפקיע ממנו דין שומר, דשומר מחזיק עבור הבעלים ושואל משתמש כבעלים ול"ש עליו מחמת ד"ז דין שמירה, דהוי תרתי דסתרי, דשומר הוא ידו של הבעלים, והשואל הוי בעלים עצמי מחמת קנייני השאלה.**

ולפ"ז נ"ל בביאור המכילתא הנ"ל דהוציא הכתוב שואל מכל השומרים וכו' היינו דשואל חיובו הוא מחמת דנעשה כמו הבעלים וכמש"נ. ובזה מובן מש"כ בפסקי הרי"ד דבששמ"ד משום **הנאה פורתא** אינו חייב באונסין, והיינו דס"ל דהחיוב אונסין הוא לא רק משום דכל הנאה שלו אלא דבעי' דההנאה שלו הוי מדין בעלים ואיהו דמקבל הפקדון מהבעלים נעשה כבעלים להשתמש ולהכי מתחייב משום דנעשה כבעלים, וז"ש רק בשואל מדעת, אבל בששלמ"ד למ"ד דהוי שואל ל"ה כבעלים ולהכי ל"ל חיוב אונסין, ורק למ"ד דשלמ"ד הוי גזלן שפיר הוי ככל גזלן דהוי כבעלים לחיוב אונסין הואיל ואית ליה קניני גזילה וילפי' ליה לכל גזלן משואל דמחמת כל הנאה שלו הוי כבעלים לחיוב אונסין.

והנה בראשונים להלן צט. נחלקו אם בשומר ושואל בעי' משיכה לחיובו באונסין, ולתוס' ורא"ש שם [ובפסקים שם סימן טו] נעשה שומר גם בהנח לפני ונסתלקו הבעלים, והא דקתני דבעי משיכה היינו לענין דאין הבעלים יכולין לחזור אבל שואל חייב באונסין גם בהנח לפני, ודלא כרש"י צד. ועוד ראשונים דאינו מתחייב אלא בקנין משיכה, ועי' עוד בתוס' וש"ר בב"ק עט. בזה, ובהגר"א בסי' רצא הק' סתירה בדברי הרא"ש בזה דבב"ק שם כ' דרק משעת משיכה חייב באונסין וסותר לדבריו כאן, וע"ע במחנ"א שומרים ס"ז בארוכה, ובתו"ד הביא דדעת תוס' דאף דבשומרים חייב בהנח לפני מ"מ בשואל בעי משיכה, ודלא כרא"ש דגם בשואל חייב באונסין בהנח לפני, ונראה ביאור שיטת תוס' דס"ל דבשואל דחייב באונסין דנעשה כבעלים ה"ד ע"י שמשך דאז הוי שלו לשאלה ודינו כבעלים.

ויש לחקור בדעת הרא"ש, אם בעי' למשיכה רק כדי למנוע אפשרות חזרה כלשון הרא"ש בפסקים, או דהמשיכה מוסיף בקניני השאלה, והמעיין היטב ברא"ש בפסקיו לפנינו **משמע דע"י המשיכה הוי ברשות השואל**, וממילא ל"מ חזרה, אך המשיכה אכן מוסיפה דנעשה ברשות השואל, וכ"נ בנמוק"י בשם הרא"ה. ונראה דגם להרא"ש דשואל חייב באונסין אף קודם המשיכה, מ"מ אם משך מוסיף בקנינו, והיינו דקודם שמשך חייב באונסין משום דכל הנאה שלו וזהו התחייבותו לבעלים, אבל במשך בזה שפיר קנה השואל ונעשה כמו הבעלים, ובזה הוי כדברי הרמב"ן והרשב"א הנ"ל דהשואל חייב באונסין דהוי כמו הבעלים. ונראה דכ"ה כוונת המכילתא דאינו חייב עד שיוציא מרשות הבעלים, היינו בחיוב השואל מדין בעלים דה"ד במשיכה, [ובשעור הבא יבואר אי"ה דמה"ט גם לרא"ש לדין בעליו עמו ה"ד בשעת משיכה ואכ"מ].

והנה בר"מ שאלה פ"א ה"ה כ' השואל מחברו כלי או בהמה סתם הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה, שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה בו אין הבעלים יכולים להחזירו מתח"י עד סוף זמן השאלה ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן ע"כ, הרי דהר"מ נקט משיכה רק בשאלו לזמן קצוב, ובשאלו סתם לא הזכיר משיכה כלל, וכן דבשאלו לזמן קצוב כ' הר"מ דהשואל קונה גוף לפירות, ומובא מהגרי"ז דביאר דבשאלו סתם כיון דיכול המשאיל להחזירו בכל עת שירצה אין דינו ככל שאלה דהשואל יש לו זכות ממון וקנינים בהחפץ השאול דכיון דהמשאיל יכול להחזירו בכל עת שירצה בע"כ שאין להשואל בו שום קנין, אלא דשאלה סתם הוא נתינת רשות להשתמש בו וע"ז ל"ש משיכה דאין השואל קונה כלום ואין לו גוף לפירות ובמת אין יורשיו משתמשין בו אבל בשאלו לזמן דיש בו קניני שאלה ע"י משיכתו קונה גוף לפירות וגם כשמת היורשים משתמשים בו עכ"ד, **ומבואר בהגרי"ז דרק ע"י משיכה אית ליה לשואל קנין גוף לזמן ובעלות דשואל**,

ויש לדייק בר"מ דגם חיוב המזונות ה"ד משעת משיכה, והתרומת הכרי הק' דלרא"ש דמתחייב באונסין בהנח לפני אמאי כ' דמזונות חייב משעת משיכה, ומוכרח דגם לרא"ש ע"י המשיכה נעשה השואל כבעלים, ולהכי חייב במזונות כדין הבעלים, ודברינו ברמב"ם ניחא לריהטת לשון הר"מ דס"ל דגם חיוב אונסין ה"ד משעת משיכה כמבואר בדבריו בפ"ב משכירות ה"ח, אך הלח"מ שם כ' דלא ברירא שיטת הר"מ בזה, והאו"ש ביאר דאכן חיוב המזונות דשואל הוא מחמת דהוי כבעלים וכמובא לעיל עי"ש.

[וע"ע בתורא"ש בכתובות נו: שהוסיף על תי' תוס' שם בהא דבשומרין אמרי' דמעיקרא לא שעביד נפשיה אלא בתנאי וה"נ לא קידשה אלא על מנת ורש"י כ' דשאני קדושין דאין קדושין לחצאין, והתוס' בכתובות שם כ' דשאני שומרין דהתורה ריבתה שומרין הרבה, והוסיף תורא"ש שם והדבר תלוי **בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה הילכך במקום שאין משעבדין עצמם פטורין ותנאן קיים** עכ"ל. ומבואר ברא"ש ד"ח דחיוב שומרין הוא דקבלת החפץ מחייבתו כפי הכתוב בתורה, אבל אם מתנה שלא יתחייב וע"ד כן קיבל מהבעלים אין קבלת החפץ מחייבתו, ודמי למקח דיכול להתנות מה שירצה וה"נ בשומרין, ועכ"פ מבואר דבשומרין הוי התחייבות דידיה כעין מקח, ומסתבר דלענין שואל ודאי דכ"ה דתמורת כל הנאה שלו מתחייב באונסין וכמקח דמי וכמש"כ הרמב"ן ב"ב הנ"ל].

ב] ויל"ע בש"ח שקיבל עליו אחר קניינו שכר על השמירה ונעשה ש"ש, אם בעי' קנין חדש כדי להתחייב בגו"א, או דכיון דכבר הוי שומר א"כ ע"י קבלת השכר נעשה ממילא ש"ש דקניינן אחד הוא, ומדברי הרע"א לעיל מח. משמע דש"ח וש"ש חלוקים בקניינם שהרי הק' דאיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה וכו' ויל"ע בדבריו.

[ויש לדון דהריטב"א בהאומנין פב כ' דכל שו"ח הי' צ"ל ש"ש מחמת דאית ליה מצוה אלא דהוי כאילו התנה שיהא שו"ח, וע"ע בריטב"א שבועות מד באופ"א, ולפ"ז י"ל דבשו"ח שהתנה להיות כש"ש הדר לדיניה דהי' צ"ל ש"ש והוי כמבטל תנאו שלא להיות ש"ש וא"כ לא בעי קנין]

ובאחיעזר ח"ג סימן ו דן בדינא דשו"ח שיכול להציל במקלות ולא הציל דפטור, דיתחייב מדין שומר אבידה דהוי ש"ש, ותי' דכל שהיה בתחילה שו"ח אינו נעשה עוד ש"ש משום פרוטה דר"י משום אומדנא דאנ"ס כאילו התנה עם המפקיד שגם אם ישמור יותר מכדי חיובו שלא יהיה רק שו"ח ע"כ. והדברים מתאימים לריטב"א הנזכר, ואכן ברע"א בשו"ע סימן שג-י על ש"ך סק"ח הקשה דבשו"ח שהציל ברועים ומקלות דאע"ג דאינו חייב מצוה קעביד ותו להבא ליהוי כש"ש משום פרוטה דר"י, ודחה עפ"י הריטב"א הנ"ל שכ' על שו"ח דאינו נעשה ש"ש מפרוטה דר"י מחמת דמנער כו' כיון דהתחייב רק כשו"ח ה"נ הכא, [והוסיף דלתי' הריטב"א שבועות מד שפיר י"ל דנעשה ש"ש עיש"ה], והביאור נראה דש"ש ה"ד מחמת התחייבותו לבעלים, דמחמת קבלת מעות מהבעלים איכא להתחייבות להיות כש"ש לשמירה יתירה, [ומה"ט י"ל דזה ל"ש בשומר אבידה כמש"כ במק"א].

ועד"ז משמע בחי' רמ"ש ב"ק נז שהביא דברי רע"א הנ"ל ודחה דהוי ברשות הנפקד מקודם ומה ששומר אחר ההצלה הוא מחמת שקיבל עליו שמירה מקודם א"כ אינו שומרה בשביל השכר שלא קיבל שכר על השמירה כלל וכו', והיינו דכבר נעשה שומר חינם וחיובו כעת הוא מחמת השמירה הקודמת, ודומה לדברי הריטב"א בשבועות מד עי"ש.

והאחיעזר שם בסק"ו תי' על עיקר הקו' דבעי' קנין בדבר להיות כש"ש, [ודלא כהשואל שם שכ' דכל שהוא כבר שו"ח א"צ קנין מחדש להיות ש"ש], וכ' להוכיח מהגמ' ורש"י להלן צח: גבי שכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים ופרש"י וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עליה וכו', הרי דעל חיוב אונסין של שואל בעי קנין מחדש, אף שהיה קודם שוכר, וא"כ ה"נ בש"ח שנעשה לש"ש צריך קנין חדש על חיובי גו"א שלא נתחייב במשיכתו הראשונה אם לא דקיימא בחצרו וגם בקיימא בחצרו בעינן אמירה שלו שנעשה ש"ש עכ"ל. וע"ע במשנ"ל פ"ב משכירות ה"ט שדן בזה בשו"ח שהתנה להתחייב בגו"א אם צריך קנין חדש ותלה זה בב' תרוצי תוס' לעיל נח עי"ש.

ולכאורה יש לחלק דאכן ש"ח שנעשה לש"ש ל"ב קנין חדש כיון דמהות חיובם אחד הוא ע"י קבלת השמירה, משא"כ בשואל דחיוב אונסין דידיה הוא משום שכל הנאה שלו והיינו דל"ה מדין השמירה אלא משום דהוי כבעלים לענין זה, וכדמבואר ברש"י סנהדרין עב. הנ"ל דהא דגזלן חייב באונסין הוא מטעם דלא גרע משואל, ולהכי י"ל דבש"ח שנעשה אח"ז שואל בעי' קנין מחדש להתחייב באונסין דהקנין הראשון לא היה לענין זה, משא"כ בש"ח שנעשה לש"ש י"ל דקניינם אחד הוא להתחייב בדיני שומר לכל חיוביו וממילא בנעשה לש"ש ל"ב קנין מיוחד, אכן יש לדון דחלוק חיוב שמירה אף לענין פשיעה בש"ח מש"ש, וש"ש מחוייב בשמירה יותר כמש"נ במק"א ושפיר יש לדון דה"נ בעי קנין מחדש להיות ש"ש.

ולפי המבואר נראה בהא דכתב הש"ך דבמתנה שו"ח וש"ש להיות כשואל דהוי התחייבות בעלמא ואין נעשה שואל ממש לחיוב שבועה וכו', וכן מבואר בתוס' כתובות נד: דהוי התחייבות ולא חל עליו דין שואל אלא משעבד נכסיו לאונסים, וע"ע תוס' ב"ב ג. ד"ה קנין, ונראה בטעמם דס"ל דלחלות דין שואל בעי' מציאות שכל הנאה שלו וכמש"כ. [וכיו"ב כ' בקצות דלא יכול להתנות להתחייב במתה מחמת מלאכה שהרי ד"ז בשומרים, וה"נ לענין חיוב אונסין דשואל].

ג] והנה בתלמיד הרשב"א להלן צו: הנדפס בשיטת הקדמונים בלוי עמוד רמט מבואר ד"ח שכ' וז"ל נמצאת למד שהשוכר בהמה מחברו לא חל עליו חיוב גניבה ואבדה עד שעה שתגנב וכו', **ונ"ל שה"ה לשואל שלא חל עליו חיוב גו"א עד שעה שתגנב אפי' לדברי האומר דחיוב אונסין חל מיד** עכ"ל, ומבואר דחיוב אונסין בשואל הוא משעת המשיכה, והיינו משום דאין חיובו על האונס עצמו אלא על לקיחת החפץ וכעין גזלן, [והרמב"ן לעיל מג. דשואל חייב באונסין משעת האונס דברשותא דמרא הוא למכירה אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסין דנפקא מרשות בעלים, אכן למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה חיובו באונסין הוא משעת משיכה, ובשו"ת הרשב"א ח"ב סימן שלב מבואר דחייב לשלם כשווי החפץ בשעת המשיכה, ודמי לגזלן, וכ"ה בפסקי הרי"ד להלן צו:], אבל בחיוב שו"ח בפשיעה וש"ש בגו"א חיובם על ההפסד מכח אי השמירה ולהכי חיובם משעת ההפסד, ומעתה הוסיף תלמיד הרשב"א דגם שואל חיובו בגו"א חיובו על ההפסד ומש"ה חייב משעת ההפסד.

וצע"ג דאם משעת המשיכה חייב באונסין האיך שייך לומר דעל גו"א אינו חייב, ועוד דלהדי' בכתובות לד: דלמ"ד דמשעת משיכה חייב באונסין בפרה שאולה שטבחה בשבת חייב, ועי"ש דרב פפא קאמר דבשואל שטבחה בשבת פטור, והש"מ שם כ' בשם הרמ"ה דאתי כמ"ד דשואל משלם כשעת האונס, ואז הוי שבת וקלבד"מ, ומשמע דלמ"ד דמשלם כשעת המשיכה ה"נ חייב דל"א קלבד"מ, אך צ"ע דבטבחה הוי כגו"א, ומוכח דמשלם כשעת הגניבה ולהכי בטבחה במתכוין בשבת אמרי' קלבד"מ, אלא דצ"ע דהר"מ בגניבה פ"ג ה"ד פסק כרב פפא אף דפסק דשואל חייב משעת משיכה, ועי' בנ"כ הר"מ בהל' שאלה שעמדו בזה.

עכ"פ מוכרח בדבריו דחיוב גו"א בשואל הוי מדין ש"ש וכדילפי' מש"ש, וחלוק חיובו דשואל באונסין מחיובו בגו"א, דחיובו באונסין הוי מדין בעלים דכל הנאה שלו, אבל חיובו בגו"א הוי מדין שמירה שעליו דלא גרע מש"ש, וכדברי הנתיבות דבשואל ליכא דין שמירה קאי רק לענין החיוב אונסין, אבל לגו"א הוי מדין השמירה כש"ש. ובשיעור הקודם הבאתי את דברי הריב"ש בסימן רעט דהק' דכל שואל יתחייב בגו"א כמו שומר שכר כיון שנהנה מהחפץ, ומבואר שם בתי' דכיון דלא קיבל עליו דין שמירה ל"ח ש"ש, ומה שהחמירה תורה בשואל הוא על חיוב אונסין, והוסיף דאם נימא דיתחייב מחמת ההנאה בגו"א תו פטור מאונסין, שהרי ל"ה כל ההנאה שלו שהרי תמורת הנאתו הוי שומר, ועי"ש ביאורו בגמ' צה בילפו' ובקו' התוס' דנימא דיו, ומבואר בדבריו דמספ"ל אם חיוב גו"א בשואל הוא מדיני שואל או מדין ש"ש, והיינו דמצד השמירה השואל אינו אלא כשומר חנם, כיון דאין לומר דמחמת ההנאה הוי ש"ש שהרי משו"ז חייב באונסין, וראה בשיעור כללי לעיל.

**והנה מכמה פוסקים נראה דבשואל לענין גו"א אית ליה חיוב שמירה, והנה באולם המשפט סימן שמ הק' על הרמ"ה מלעיל פא: דשקיל לסדיניה ושטפיה מיא, [וזוהי כדוגמא במלכים ו הנ"ל] הרי דל"ה ממ"מ אף דלהאי נהרא אושליה, אך יתכן דזה הוי כעין גו"א דהיה לו להשגיח והוי כאונס דגו"א.**

**ונראה דתליא במש"נ בריש פרקין לחקור אם שואל חייב בגו"א מדין ש"ש או מדין שואל, והבאתי מדברי הריב"ש ומדברי תלמיד הרשב"א בזה, ולפ"ז י"ל דאם חיובו מדין ש"ש הרי לגבי גו"א בעי דהשואל יהא יושב ומשמר, וכן מבואר בשו"ת מהריט"ץ החדשות סימן קמט שכ' גבי שואל דבנאבדה בדרך דדמי לפשיעה דהו"ל להיות יושב ומשמר, והוסיף דהרמ"ה מיירי רק בליסטים בדרך וכו' דחשיב ממ"מ, וכן בדברי משפט סימן שמ סק"ד הביא מפרח מטה אהרן סימן קטו שהסתפק אם שוכר פטור בנגנבה הבהמה מחמת מלאכה, ולכא' תלוי ברמ"ה והטור הנ"ל, אך י"ל דהכא חשיב גו"א ול"ה פטור אונס, וא"כ ל"ש פטור ממ"מ. ובמק"א ביארתי בנידון הקצות שמ סק"ד שהק' דבשואל שייך טע"ג בטענת ממ"מ, אלא דזה הוי פטור דממ"מ ולא פטור גנב ואכ"מ. ובקצות שם ג"כ מבואר דלא פטר הרמ"ה אלא בליסטין מזוין דהוי אונס ולא בגניבה, וכ"נ בנתיבות שם.**

**והנה בב"ב מג: גבי שותפין דנעשו ש"ש זה לזה כ' רש"י דחייבין באונסין, והרש"ש תמה דש"ש פטור באונסין, ובמראה כהן שם מחקו, ואולי י"ל דבשותפין הוי כשואל דהא משתמשין, ובריטב"א שם כ' דנעשה כשואל, והיינו כרשב"ם אלא דהוקשה לריטב"א דאמאי קתני דהוי ש"ש, וכ' הריטב"א דנעשו ש"ש זל"ז וחייבים בממ"מ עכ"ל, ולכאורה צע"ג דאיך אפשר לחייב השותפין בשאלה בממ"מ, ויש שהגיהו שם בגו"א, ולהנ"ל י"ל דכוונת הריטב"א לחייבו בגו"א בשעה שהלך למלאכה וכנ"ל ואתי לומר דאית להו חיוב שמירה על גו"א כש"ש.**

ובסיכום נראה דבשוכר לא משכח"ל פטור דממ"מ דהיכא דא"י לשמור מיזה הרי הוי אנוס ואם יכול לשמור ל"ה אונס וגם ליכא פטור דממ"מ, ועי' בנתיבות סימן שמ סק"ה ומשמע שם דבנגנבה ממנו בעידנא דניימי אינשי דהיכא דהגניבה יכול לבא בביתו ל"מ מחמת מלאכה, ומשמע דאם הוי ממ"מ היינו דהיה יכול לשמור חייב, ולפ"ז משכח"ל טע"ג בש"ש בטוען שנגנבה באונס מחמת מלאכה.

**בס"ד**

**בדין קנין שאלה ושאלה בבעלים**

בריש פרק השואל צד: בקו' הגמ' דבעלים באמירה **ופרה במשיכה**, יל"ע דהנה בשיעור הקודם הבאתי את הראשונים שנחלקו בכל השומרים אם החיוב הוא גם בהנח לפני או משעת המשיכה, והובא ב' השיטות בשו"ע חו"מ סימן רצא ס"ה, וברא"ש בפרקין סימן טו ס"ל דהמשיכה בעי' רק לענין דלא יהני חזרה מהמשאיל, וסותר לדבריו בב"ק עט, וכמו שהעיר הפלפ"ח שם, וכן הרא"ש בפ' האומנין כ' כדבריו בפרקין דלחיוב אונסין לא בעי משיכה. ולפ"ז יש להעיר דלהנך ראשונים דגם חיובי שואל הם בהנח לפני ונסתלקו הבעלים, א"כ גם לדין שמירה בבעלים תליא בשעת האמירה, ומה מקשה הגמ' בעלים באמירה ופרה במשיכה, ועמד בזה בפלפ"ח על הרא"ש בפרקין בסימן טו באות ל.

והנה הטור בסימן שמו כ' לענין שמירה בבעלים בשואל דתליא במשיכה, אולם בטור בסימן שמ כ' דבהסתלקות הבעלים חייב באונסין וכרא"ש בפסקים להלן וכנ"ל, וצ"ע דא"כ גם לדין שמירה בבעלים תליא בשעה שקיבל השמירה, ואמאי תלה הטור ד"ז במשיכה של השומר, ובב"ח שם הרגיש בזה, וכ' דמש"כ הטור דבעליו עמו הוא בשעת משיכה לאו דוקא הוא וגם בבעליו עמו בשעת אמירה פטור, והטור נקט לשון הגמ' בעלים באמירה ופרה במשיכה, ודבריו צע"ג דיקשה על הגמ' גופיה דמאי מקשי' דפרה במשיכה ובעי' לתרי אוקימתות ותיפ"ל דלדין בעליו עמו סגי ג"כ באמירה, [עוד כ' הב"ח שם דהא דאמרי' משעת משיכה נתחייב במזונותיה היינו כשלא נסתלקו הבעלים משמירתה], וכמ"כ ק' בדברי השו"ע, דעי' ברמ"א בסי' שמ ס"ד שהביא י"א דבשומר ל"ב משיכה, ולענין שמירה בבעלים בסי' שמו כ' המחבר דהוי בעליו עמו בשעת משיכה, ולא הגיה הרמ"א בזה דסגי אף בלי משיכה, ועמד בזה החכמת שלמה בסי' שמו ס"א דהמחבר אזיל אם חיוב באונסין משעת משיכה, ולפ"ז הקשה דאמאי הרמ"א לא הביא דלשאר ראשונים דחייב באונסין גם בהנח לפני דה"נ לדין בעליו עמו הוא אף קודם המשיכה.

והנה הנתיבות בסימן שמ סק"ח כ' לדון דבנשתמש בשל חבירו בפני המשאיל ולא הגביה יש לדון דנעשה שואל ע"י תשמישין לחוד, ויל"ע בכה"ג אם פטור דבעליו עמו יהיה לגבי בעליו עמו בתחילת התשמיש, דהרי ליכא זמן אחר של קבלת התחייבות השואל.

ונראה בזה ובהקדם מה שנתבאר בשיעור הקודם בדעת הרא"ש, אם בעי' למשיכה רק כדי למנוע אפשרות חזרה כלשון הרא"ש בפסקים, או דהמשיכה מוסיף בקניני השאלה, והמעיין היטב ברא"ש בפסקיו לפנינו **משמע דע"י המשיכה הוי ברשות השואל**, וממילא ל"מ חזרה, אך המשיכה אכן מוסיפה דנעשה ברשות השואל, וכ"נ בנמוק"י בשם הרא"ה. ונתבאר דלדעת הרא"ש לדין בעליו עמו בשואל, איכא ב' זמנים חדא בתחילת השאלה, באמר הנח לפני דחייב באונסין והוי שואל דאז יפטור בעליו עמו, אכן ה"ה בהיה בעליו עם השואל בשעה שמשך דאז נעשה לברשות השואל, ממילא נחשב ג"כ כשעת השאלה וכדיבואר, ולפ"ז נראה דגם להרא"ש דשואל חייב באונסין אף קודם המשיכה, מ"מ אם משך מוסיף בקנינו, והיינו דקודם שמשך חייב באונסין משום דכל הנאה שלו וזהו התחייבותו לבעלים, אבל במשך בזה שפיר קנה השואל ונעשה כמו הבעלים, ובזה הוי כדברי הרמב"ן והרשב"א שהבאתי בשיעור הקודם דהשואל חייב באונסין דהוי כמו הבעלים. ולפ"ז להרא"ש איכא שני סוגי חיובי אונסין בשואל ובתרוייהו בשני זמנים אלו יהיה פטור דבעליו עמו, ובזה ניחא שפיר משה"ק הגר"א הנ"ל בסתירת דברי הרא"ש.

ומצאתי בראשי בשמים בשו"ת חו"מ סימן צח שהאריך הרבה בסוגיא זו מעמוד 336 ולהלן, וכ' דדלדעת הרא"ש הנז' אף דשעת סילוק הבעלים ובהנח לפני יחשב בבעליו עמו כשמירה בבעלים, **מ"מ גם קנין המשיכה נקרא שעת שאלה ואם בשעת סילוק לא הי' אז בבעלים רק בשעת המשיכה מיקרי בעליו עמו**, ובפשטות דבריו צ"ב דהא אם משך אח"כ אינו מחדש על עצמו דין שואל ומהיכי תיתי לומר דכעת יתחדש דין שאלה בבעלים, והראשי בשמים שם כ' דע"י המשיכה מהני דאך יחזור בו עדיין חיב באונסין עד שמחזירה כ"ז שלא השיבה לבעלים, וי"ל עפ"י המבואר דגם לרא"ש היכא דמשך מוסיף בקניני שאלה שלו וחיובו באונסין הוא משום דהוי כבעלים וכדפי'. והראשי בשמים שם סק"ג יסד דבריו ע"ד הט"ז,

וז"ל הט"ז בהל' שותפות בסי' קעו ס"ח: נשאלתי ראובן שכר סוס משמעון על חדש א' ואחר יום א' שכר את שמעון עצמו עם כל הסוסים שיש לו על ב' חדשים, ויהי בהיותם בדרך נגנב הסוס הראשון ששכר תחלה, והשבתי דפטור ראובן דאע"ג דהתחלת השכירות היה שלא בבעלים מ"מ כיון שאח"כ הוה שכירות החדש והוא בבעלים שהרי שכר בעליו עמו ומפקיע השכירות שהיה שלא היה בבעלים וכו', שאני הכא דיש כאן שכירות חדש ששכר הסוס הא' על חדש אחד ודמיא למ"ש בפ' השואל צו,ב במי שהיה בידו משל אשה אחת פרה בשכירות ונשאה ומפקיע השכירות שלא בבעלים דמעיקרא ה"נ דכוותיה עכ"ד הט"ז ויבואר בס"ד בסוגיות להלן.

והנה הבאנו בשעורים בפ' המפקיד את שיטת הרמב"ם בפ"ה ממכירה הי"א שכ' דבמוחל לחברו הפקדון שיש לו בידו לא בעי קנין, וביאר באבן האזל בפ"ג מזכיה עפ"י הר"ח בר"פ המפקיד דבשומר אית ליה קנין בדבר ומש"ה במחלו לו הבעלים סגי וקונה, ועי' רע"א בב"מ מח שהעיר בעיקר דין משיכה בשומרים דהרי כל קנין משיכה אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך וממילא נתחייב בתשלומיה, ומה"ט כ' דאיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה וכו', אכן נראה דגם בש"ח אית ליה קנין בחפץ שקנהו לשמירה ועל זה מהני המשיכה, ונ"מ דאם הבעלים ימחלו לשומר חנם לא בעי קנין לשי' הרמב"ם הנ"ל, וחזינן בכמה ראשונים בפ"ק דפסחים דס"ל דגם שומר חנם חייב לבער החמץ עי"ש. ונראה דכל דברי הרמב"ם דבמוחל לשומר לא בעי קנין, ה"ד בשומר שנעשה ע"י קנין משיכה וכיוצא, אבל בשומר ע"י הנח לפני והסתלקות הבעלים, בזה אף דאית ליה חיובי שמירה מ"מ אין לו קנין בגוף החפץ עד שיעשה משיכה, ורק לחיוב גו"א ואונסין סגי בהנח לפני, אבל מ"מ בזה אין השומר מקבל בעלות, ואולי לזה כוונת תורא"ש בכתובות נו: הבאתיו בשעור הקודם דחיוב שומרין הוי כמקח דמתנה כל מה שירצה וכו' היינו דהוי כמקח בכך דהשומר נעשה כבעלים במקצת**, ובנתיבות סימן נח סק"ד רמז לזה שכ' וז"ל ובלא"ה נ"ל דרשות שומרים כיון שתיקנו משיכה בשומרים כדרך שתיקנו בלקוחות ניקנין הן להשומר בקנין שיהיו משועבדים ונקנין להשומר שיהיו בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן והוי ממש משועבדים דאין בע"ח טורף ממשועבדים וכו' עי"ש.**

ולפ"ז שפיר יש ליישב בזה הסתירה ברא"ש, דאף שכ' בסוגין דבהנח לפני חייב באונסין, מ"מ כ' בב"ק שם בפסקים סימן יא דבעי' לזה משיכה, ועמד בזה בפלפ"ח לעיל פ: אות א ובב"ק שם והביא שכבר הק' כן בשלה"ג על הרא"ש, ונראה דבב"ק שם כוונתו דחייב דהוי כבעלים וקונה בקנין שמירה, דשם מיירי בההיא דהיה מושכו ויוצא דנתחייב הגנב במשיכת השומר ובעי' לזה קנין משיכה דהשומר, ולפ"ז נראה דגם בשומר הא דחייב באונסין מדין בעלים ה"ד לאחר משיכה והיינו דחובות השואל בחיובי אונסין וכו' ה"נ חלים משעת סילוק הבעלים, אמנם זכויות השואל מה דהוי כבעלים בשימושי החפץ בזה לכ"ע הוא דוקא משעת הקנין.

ומעתה ניחא היטב דברי הראשי בשמים שהבאנו, דהיכא דנעשה שומר בהנח לפני, ולא היה בבעליו עמו, ואח"כ משך השומר בבעליו עמו, דה"נ יהיה בו פטור בעליו עמו, כיון דע"י המשיכה נעשה לשומר עם קנין בעלות דשומר, והוי כקנין חדש, ודמי לדברי הט"ז דכה"ג יהיה בו בעליו עמו, ואכן בראשי בשמים שם שכ' דאף דשעת קבלת השמירה קובע לדין בעליו עמו ואז חשיב שמירה בבעלים, מ"מ גם קנין המשיכה שאח"כ נקרא שעת שאלה, ואם בשעת סילוק לא הי' אז בבעלים רק בשעת המשיכה מיקרי בעליו עמו, ועי' שם שהוסיף דהוי כל שכן מדברי הט"ז הנ"ל בהל' שותפין עי"ש, אמנם לכא' אינו דומה כל כך לדברי הט"ז דהתם מיירי שהוסיף בקנין ושכר לזמן מרובה, אבל הכא הא אם משך אח"כ אינו מחדש על עצמו חיובים חדשים מדין שואל, מ"מ י"ל כמש"כ דכיון דכעת נעשה שומר בקנינים והוא דין שמירה יותר תו חל עליו פטור דבעליו עמו וכמש"נ.

אכן עדיין יקשה מסוגין דמבואר בקו' הגמ' דדין בעליו עמו ה"ד בשעת משיכה, ולא דיש ב' זמנים בשעת שאלה ובשעת משיכה, והדרא קושיין מסוגין ע"ד הרא"ש, וכן הסתירה בדברי הטור והש"ע וכנ"ל, דכיון דנעשה שואל בהנח לפני א"כ דין שאלה בבעלים תלוי אז ולא בשעת משיכה.

**ונראה לחדש בזה דאף להנך ראשונים דס"ל דגם חיוב אונסין דשואל הוא באמירה קודם הקנין, אמנם לענין דין בעליו עמו בשואל, תליא בשעה שחל הקנין בעלות דשאלה, ובזה קנין דשואל לכ"ע הוא משעת המשיכה וכנ"ל, ויתכן דבכל השומרים כן דהבעלים עמו תליא בשעת המשיכה, אך מ"מ אפי' נימא דבכל השומרים להנך דחייב בהנח לפני דהוי בעלים עמו גם בהנח לפני, אמנם בשואל שאני ודין בעלים עמו ה"ד בשעת משיכה וכדיבואר.**

ואולי זהו הביאורבמכילתא פרשת משפטים עה"כ וכי ישאל איש מעם רעהו מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו ועי"ש מלבי"ם דמדכתיב מעם היינו שיוציאנו מרשות בעלים, וכן מבואר יותר במש"ח דזה המקור לתוס' צט. דבשואל לכ"ע בעי משיכה ול"ס בהנח לפני, ומדוייק בתורה דבכל השומרים קתני כי יתן דתליא במפקיד אבל בשואל קתני כי ישאל איש דתליא בשואל דהוא המתחייב באונסין מחמת דכל הנאה שלו, ואפ"ל הטעם דלמחנ"א דבהנח לפני הוי דין ערב, וכן לקצות דחייב מדין פועל ז"ש בכל השומרים, משא"כ בשואל דחייב מדין הנאה שלו ול"ה פועל וגם ל"ש לחייבו מדין ערב ולהכי בעי משיכה, אך יותר נראה להוסיף דהרי הך קרא קתני לענין דין בעליו עמו, ואתי התורה לומר דהרבוי דבעלות השואל וקניינו לדין בעליו עמו ה"ד משעה שמשך ויצא מרשות הבעלים, דדין בעליו עמו בשעת שאלה ה"ד בשעה שהשואל משך דאז חל על השואל זכויות השואל כבעלים וחשיב בעליו עמו בשעת שאלה, ולא סגי בעליו עמו בשעת הנח לפני אף דאז חייב האונסין, דמשכח"ל כמה גווני דחייב באונסין ומ"מ ל"ל דין בעליו עמו עד המשיכה וכדיבואר.

ולפי המבואר יש לדון דגבי שואל שלמ"ד למ"ד דהוי שואל דליכא בהו דין בעליו עמו, כיון דל"ה בעלים ככל שואל דמקבל מהבעלים ומתחייב לבעלים, וכ"נ בריטב"א לעיל לה: ולעיל פא וברבינו ברוך ותלמיד הרשב"א שם, והיינו משום דל"ל קנין ובעלות דשאלה, להכי ל"ש גבי פטור בעליו עמו, אך מצאתי בספר המקח לר"ה גאון שער מט שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל [ולא כ' דהנ"מ על חיוב אונסין ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כ' הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור], תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו ודלא כריטב"א.

[ולעיל נקטנו דיש פטור בעליו עמו בשעה שאמר הנח לפני וגם בשעת המשיכה וכדרך הראשי בשמים, ולדבריו יש לדון דאם היה בעליו עמו מעיקרא חל כבר פטור, אכן י"ל דמ"מ בעי' שיהא בעליו עמו גם בשעת משיכה דכיון דבמשיכה חל קניני שואל הוי כקנין מחדש ונפקע חיובו הקודם שיש בו בשואל מדין הנח לפני דהחיוב הנוסף מפקיע החיוב הקודם, ודומה לדברי הט"ז הנ"ל, ושפיר בעי' שיהא בעליו עמו בשעת המשיכה, אך לדברינו כאן מתבאר דדין בעליו עמו בשואל פוטר דוקא כשהיו בעליו עמו בשעת המשיכה וכלישנא דהגמ' והטוש"ע שהבאנו דבעלים במשיכה דמבואר דלכ"ע בעליו עמו בשואל יהא דוקא בבעליו עמו בשעת משיכה וכמש"נ].

ומתבאר בדברינו דיסוד פטור בעליו עמו בשואל הוא דכיון דחיובו הוא משום שכל הנאה שלו ונעשה כבעלים, וכאילו הועברה בעלות הבעלים על החפץ אליו והשואל נעשה לבעליו והוי כעין מקח וכמבואר, ובזה אמרי' דאם היו בעליו עמו פטרהו התורה, דחשיב כאילו עדיין בעלות הבעלים בדבר וכאילו לא העבירו הבעלות לשואל, דכאשר המשאיל עם השואל החפץ לא יצא לגמרי מרשותו. ונראה דזהו הטעם דלדין בעליו עמו בעי' דוקא בעל הממון, ובזה מבואר בהא דבשאלה האשה ונשאל לבעלה דאף דאית ליה ק"פ ל"ח שואל לענין בעליו עמו, ומשום דהבעל ל"ח בעלות דשואל כיון דקניני השאלה הוי לאשה שהיא שאלה הבהמה. ועי' ברמ"א בסימן שמו סקי"ז דבעל לא מיפטר מטעם שמירה בבעלים בחפץ שאול של אשתו כיון דל"ה דידיה, [ובהגר"א שם דהיינו לפי"מ דקי"ל כר' יוסי לעיל לה: אבל לרבנן ה"נ השוכר נחשב בעליו עמו לגבי השואל], וכן בגזלן וכו', והיינו דדוקא אם בעלי החפץ הוי במלאכתו לשואל חשיב לדין בעליו עמו דהוי כפחיתות בקנין השואל וכך היא הגזה"כ בדין בעליו עמו בשואל, [וזהו דשו"ט בגמ' אם בגוונא דאית ליה רק קנין פירות חשיב בעליו עמו ודוק, והא דבשומר שמסר לשומר וכן באשה ששכרה דהבעל שואל ממנה והוי בעליו עמו, כדאי' בגמ' צו:, אף דלשוכר אית ליה רק כק"פ, ועמד בזה בקו"ש החדש בסוגין, וכן במעיני החכמה בסוגין, וצ"ל דק"פ דשומר עדיף ובפרט בשוכר דאית ליה קנין העדיף מק"פ, ויתכן דרק בשוכר שמסר לשואל הוי בעליו עמו משא"כ בשאר שומרים, אולם עי' בתוס' רי"ד בסוגין שהאריך בזה בדין בעליו עמו בק"פ ובגזלן]. ויש לסייע לדברינו ממש"כ הנתיבות שם סק"ט בסופו דאף דהגזלן קונה בשעת השבירה מ"מ כיון דבשעת שאלה לא היה שלו ל"ח בעליה עמה בשעת שאלה עיש"ה, והיינו דהדין בעליו עמו נמדד בדיני הבעלות של השואל והמשאיל וכמבואר, ואף דבכל שומר אינו כן, מ"מ נראה דה"נ חלוק פטור בעליו עמו בשאר שומרים, ממהות פטור דבעליו עמו בשואל, ואף דילפי' אהדדי מ"מ חלוקים בגדרם, **[וכבר כ' הנצי"ב בשאילתות בהע"ש ויצא כ-ט ובמרומי שדה להלן דחלוקים דהרי בשואל בעי שיהא עמו באותה מלאכה ובשאר שומרים ל"ש כן דאינו במלאכה],** ואולי לפ"ז יש לדון דבשואל בבעלים ל"ה שואל כלל, משא"כ בש"ח וש"ש בעליו עמו הוי רק פטור מתשלומין, והרי ע"כ דדין בעליו עמו בשואל חלוק מבעליו עמו בש"ח וש"ש, דטעם דהחנוך בבעליו עמו דאינו שומר דהבעלים ישמרו וכו' ל"ש בשואל, דבלא"ה שואל ל"ה חיובי שומר כמש"כ הנתיבות הנ"ל, ובזה יבואר ההלכה דבעליו עמו תליא בשעת השאלה היינו דאז מעיקרא לא חל עליו חיובי השואל, והגמ' צה. דאמרי' שנתחייב במזונותיה ובאונסיה, היינו כראיה דגם מזונות חיובו מדין שומר, וכיון דחיובו משעת השאלה, ה"נ לבעליו עמו. ולפ"ז י"ל דלהכי פטור בעליו עמו ה"ד בכזו שאלה שיש לו קנינים בגופה והיינו במשך דוקא שא"י לחזור, משא"כ בהנח לפני, והן הם דברי הטוש"ע שהבאנו.

ונראה ב' נ"מ ביסוד דברינו, חדא למש"כ במחנ"א בהל' שאלה סימן ה בשם המבי"ט במכסה את חבירו בבגדו שלא מדעתו דכ' המבי"ט דחבירו חייב באונסין ככל שואל, אמנם נראה דבשאלה כזו ליכא פטור בעליו עמו, כיון דלא קנה החפץ לשאלה, ודומה לגמ' לעיל מא: גבי שלח"י דאמרי' דאף דחייב באונסין מטעם דכל הנאה שלו מ"מ ל"ש גבי פטור דבעליו עמו. וכיו"ב נראה נ"מ למ"ש המחנ"א שומרים סימן י דבקטן שהשאיל דהשואל חייב אליו באונסין מחמת דכל ההנאה שלו והמשיך המחנ"א דשייך גם פטור דבעליו עמו, אמנם יש לדון דכאן לשואל ל"ל קנין בעלות לגבי לפטור עליו בדין בעליו עמו.

**ביאור נפלא במתני' ריש פרקין**

ב] והנה במתני' השואל את הפרה ושאל בעליה עמה **או שכר בעליה עמה** פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם, ויל"ע דמהו החידוש דמתני' דשכר בעליה עמה פטור אטו ס"ד דפטור בעליו עמו זהו רק בדעביד הבעלים בחינם ולא תמורת השכר, ובס' הערות להגריש"א כ' דלא זו אף זו דאכן הוי כ"ש דבעובד בשכר חשיב בעליו עמו עי"ש מה שתי' בזה, ונראה ביאור אחר דאדרבא סד"א דרק בעובד עבורו בחינם חשיב בעליו עמו דכאילו עדיין לא הביא המשאיל את הדבר לבעלות הנשאל, אבל בעובד עבור שכרו הו"ל כעובד להנאת עצמו ול"ח בעליו עמו, [וכעי"ז כתב הנתיבות בסימן שה סק"ב דבהשאילני והשאילך ליכא בזה פטור בעליו עמו כיון דעביד להנאת עצמו], ולדברינו הביאור דכיון דבעליו עמו פטורו הוא משום דל"ח שהשואל נעשה לבעלים דהרי בעליו עמו וכאילו נשאר ברשות המשאיל, ולהכי סד"א דבבעליו עמו מחמת שכירות ליכא פטור דבעליו עמו, כיון דהשואל כבר נעשה לבעלים, ורק אח"כ שכר את המשאיל להיות עמו תמורת דמי שכירות זה לא מפקיע מחיובי שואל שבו, ולהכי בעי לקרא דיש כאן פטור בעליו עמו וכמש"נ.

ובר"מ פ"א משכירות ה"ג כתב אם שאל את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרן הרי השומר פטור מלשלם וכו' **שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו** עכ"ד, והנה לישנא דהר"מ הוא מתני' ריש פרקין ושם מובא תחילת הפסוק דאם בעליו עמו לא ישלם, וצ"ע מה שהוסיף הר"מ סוף הפסוק אם שכיר הוא בא בשכרו.

והנה ברש"י עה"ת פ' משפטים על הך קרא כב – יד פירש דאם שכיר הוא דקאי על הבהמה דאם היא שכורה בא בשכרו דאין כל הנאה שלו שהרי ע" שכרו נשתמש ואין לו משפט שואל להתחייב באונסין וכו', וכ"ה ברשב"ם שם, וצ"ב דלרש"י אמאי כתיב הך קרא בתוך הפסוק דאם בעליו עמו דאם שכיר הוא בא בשכרו, אכן נראה דהרמב"ם פי' פי' חדש בפסוק דקאי לגבי חיוב בעליו עמו, והיינו דאם שכיר הוא בא בשכרו **קאי על הבעלים המשאיל**, והיינו דמהא דכתיב אם בעליו עמו לא ישלם ילפינן דהיכא דנשאלו הבעלים הרי הוא פטור מלשלם, ומדכתיב אם שכיר ילפינן דאפילו אין הבעלים שאול אלא שכור איכא פטור דבעליו עמו והרי השואל פטור מלשלם, וזה המקור לדינא דמתני' מהך קרא דחשיב בעליו עמו אפילו בשכירות, וזהו שהביא הר"מ בהלכה זו כל הפסוק גם הסיפא דאם שכיר הוא בא בשכרו, ונמצא דזה ל"ה מסברא ובעי' לילפותא על כך וכדפי'. וכ"ה להדי' בפי' הגר"א בחומש באדרת אליהו על הך קרא דקאי על הבעלים, אלא דהגר"א פי' באופ"א דסד"א דליכא פטור דבעליו עמו דכיון דשכרו אינו יכול לשמור, וכעי"ז גם במש"ח דקאי על הבעלים, ופי' באופ"א עי"ש. וכ"נ בריטב"א להלן צה שכתב שדינא דמתני' ניתן ללמדו מדרשה וע"כ כוונתו להנ"ל, וכן בפי' רבינו אשר מלוניל ובר"י מלוניל פירשו דמקור דינא דמתני' זהו משום אם שכיר הוא בא בשכרו, וכן מפורש בדברי הרמב"ן עה"ת פרשת חיי שרה פרק כג סוף פסוק ג שמבואר עה"פ דויבא אברהם דלשון ויבא הוא שנתעורר להספד זה והתחיל לעשותו כי כל מתעורר ומתחיל במלאכה יקרא בא אליה וכו' וכן בכתוב בא בשכרו עכלה"ק, ומבואר ברמב"ן דפירש קרא דאם שכיר בא בשכרו דקאי על על הבעלים וכמש"נ.

ואכן בעוד כמה ראשונים פי' כן להדי', ראה בחזקוני ובפי' ר"י בכור שור וכן פי' רבינו אברהם בן הר"מ עה"ת הל הך פסוק עמוד שנב דהביא שכ"פ אביו הר"מ הך קרא דאם שכיר הוא בא בשכרו דקאי על הבעלים, אלא דבדבריהם נראה הפי' באופ"א דבגוונא שהשואל איהו שכיר ג"כ נחשב בעליו עמו עי"ש. ועד"ז בחי' הריטב"א הישן צה.ד"ה אלא, וכן צה: ד"ה סברוה עיש"ה.

בס"ד **בספיקות הגמ' בדף צו.**

בספיקות הגמ' בדף צו לרבעה ופחות מש"פ וכו' ברמב"ם בפ"ב משאלה פי' בבעית הגמ' דלא כפרש"י דהספק אם חשיב שואל, אלא דהספיקות הם לענין פטור בעליו עמו, וכמו שביאר הלח"מ וצ"ב החילוק.

והנה מבואר דלהר"מ הוי שואל וחייב באונסין וספיקות הגמ' הוא רק לענין פטור דבעליו עמו, והלח"מ כ' דנעשה שואל לאונסין כיון דיש לו השתמשות, ומ"מ מבע"ל לדין בעליו עמו, עכ"פ מוכח דשייך חיוב שואל באונסין, וליכא בו פטור דבעליו עמו, ובשעורים לעיל נתבאר כיו"ב בשיטת הרא"ש דחיוב אונסין להרא"ש הוא גם קודם המשיכה, באמר הנח לפני, אך פטור דבעליו עמו יהא דוקא משעת משיכה דאז אית ליה קניני שואל, והטעם דבמשך חיובו באונסו הוא מדין בעלים ובזה חידשה תורה דהיכא דאיכא בעליו עמו הוי ריעותא בקניינו ואינו חייב.

ומצינו דהיכא דנותן רשות לכ"א להשתמש בשלו דהמשתמש הוי כשואל בלי קניני שאלה, וכההיא דב"ק י, א בתוד"ה כגון פפא בר אבא דנותן רשות לכל הבא מאליו לישב עליה וכ' תוס' דהוי כמתה מחמת מלאכה, אך יש לדון דבזה ל"ל קניני שאלה, ושפיר לא יהיה בזה דין בעליו עמו, דה"ד היכא דיש קניני שאלה לשואל, ועי' ביש"ש ע"ד תוס' שם דמבואר כן דדיני שואל ה"ד במשאיל במיוחד לשואל, ולא כהיתר לכל אחד, ונ"מ י"ל גם לדין מתה מחמת מלאכה דפטור רק בשואל עם קניני שאלה וכדיבואר בשיעורים להלן. וראה בעטרת חכמים ריש כתובות שכ' דכל חיוב שואל הוא רק עם קיבל על עצמו שאלה אבל בלא קיבל אינו שואל, וכ"נ לכאורה בשו"ת הרשב"א ח"ב סוף סימן שפח דשואל שלא קיבל א"ע דיני שואל אין לו דיני שואל.

ונראה ובהקדם דכבר הבאתי להוכיח דדין שואל בבעליו עמו פטורו חלוק מכל בעליו עמו בשומרים וכמש"כ הנצי"ב הנ"ל, והתוס' כ' בדף צו. ד"ה ונשאל דבשואל הוי חידוש וגזה"כ, ומצינו בר"ח מא: שכ' דבשואל בבעליו עמו ל"ה שואל כלל וליכא בו דין שלח"י משא"כ בשאר שומרים, הרי דתרי דיני בעליו עמו איכא, חדא בכל השומרים ובשואל הוי דין אחר דל"ל דין שואל כלל.

ובשו"ת חות יאיר סימן רכג כ' דבבעליו עמו בשואל תמהתי כל ימי אחר שפיקודי ה' ישרים וכלם נכוחים בטוב טעם וישרים למוצאי דעת וכו' וכי משום דהמשאיל במלאכתו של שואל ילקה באבדן ממונו ביד שואל, ובשבות יעקב ח"א סימן יט הביאו ותמה דהא התוס' הנ"ל כ' דהוי חידוש וגזה"כ, ומצאתי בספורנו בפ' משפטים שכ' דבבעליו עמו בשואל אנו אומרים שלא נתן לו בתורת שאלה אלא כמתנה ע"מ להחזיר, [והגרי"פ על הרס"ג כ' דמה"ט באתרוג השאול בבעלים עמו יהא כשר והוי לכם מדין מתנה ע"מ להחזיר], וראה במשך חכמה ובעמק דבר דכתבו דפשטא דקרא דקאי הבעלים דיסוד הפטור דבעליו עמו מכיון ששאל את הבעלים הרי מוכח דעבד ליה השואל טובה מוקדמת דאי לאו שהנהו לא היה מוכן להשאל וחשיב כאילו נתן השואל שכר עבור זה והו"ל ש"ש ול"ח שואל דכל הנאה שלו וע"כ ס"ד דבשכיר ל"ש ד"ז אכן סיים המשך חכמה דנכון כ"ז אלא ע"פ פשוטו של מקרא דהא בדין בעליו עמו הרי נפטר אפילו מגו"א ולא רק מאונסין דשואל עי"ש מש"כ בזה. **ולכא' בדברי הריטב"א להלן קג על דין שואל בטובו מפורש כדברי המש"ח דכה"ג דההנהו קודם הוי כשוכר עיש"ה**

ונראה באור הספורנו דס"ל דחיובי שואל הוא מחמת דהשואל כבעלים וכל הנאה שלו וכמש"נ בשעורים הקודמים, ולהכי בבעליו עמו לא יצא מרשות הבעלים ועדיין הוא בקניינו ולא בקנין השואל, ובזה מיושב שיטת הרמב"ם דס"ל דשאלה לרבעה או ליראות או פחות מפרוטה ל"ש ע"ז קנין בעלות כלל, ולהכי לד' הר"מ אף דשייך ע"ז דין שואל, לענין חיוב אונסין, היינו משום משום דמ"מ כיון דאית ליה הנאה תו חייב באונסיה, וכמש"כ הלח"מ שם, אבל כיון דשאל לענין כזה אין השואל נחשב כבעלים לזה, להכי ליכא עליו דין בעליו עמו, כיון דשאלה זו כלפי הבעלים ל"ח לדין בעלות ולהכי ל"ח בעליו עמו לפוטרה, כיון דלגבי השואל למטרה זו אין בו השתמשות של בעלים תו לא מקבל השואל קנין בעלות, ונמצא דלהר"מ משכח"ל גוונא דחיוב אונסין של שואל ואין בו פטור דבעליו עמו, [ואפשר דהר"מ השמיענו דגם לענין גו"א מבע"ל כיון דל"ה שואל כלל, ורש"י הזכיר דמבע"ל לאונסין, ומשמע דבגו"א חייב, דדוקא לגבי חיוב אונסין בעי' כל הנאה שלו ובעלות לשאלה ול"ש זה בלרבעה וליראות כד' האו"ש, אבל בגו"א חייב מצד ש"ש, ולהר"מ דהספק לגבי בעליו עמו י"ל דאפי' אם ליכא פטור בעליו עמו ה"ד לענין חיובי שואל אבל לגו"א דחייב מדין שו"ש, ה"נ שייך פטור בעליו עמו].

והנה בחזו"א כ' ד"ח דבששלמ"ד דהוי שואל ל"ל חיוב אונסין והא דאמרי' דהוי שואל היינו דל"ה גזלן וסברתו דבשלא מדעת ליכא התחייבות שואל לבעלים ולהכי א"ח על אונסין, ובריטב"א לעיל מא כ' להדי' דחייב באונסין והוסיף דחייב אף במתה מחמת מלאכה דל"ש טעמי' דאטו לאוקמי' בכילתיה וכו', וכ"כ הריטב"א לעיל לה: סוד"ה לימא דששלמ"ד חייב באונסין, אך **מבואר שם חידוש דליכא בהו פטור דבעליו עמו**, ומוכח כדברינו דרק בשומר מדעת דנעשה בעלים עם קניני שאלה שייך פטור זה, [ויל"ע מה"ט דבשומר אבידה ל"ש פטור בעליו עמו]. וכן ברמב"ן במלחמות ב"מ כג: מפורש דלמ"ד ששלמ"ד שואל חייב באונסין. ומצאתי כדברי החזו"א בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וז"ל והא דקרי ליה ר' יהודה שואל לאו שואל גמור דשואל נמי חייב באונסין וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עליה אונסין, אבל שלא שלא מדעת לא קביל עליה אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין והא דקרי ליה שואל לאפוקיה מדין שולח יד דהוי גזלן שאינו אלא שואל בעלמא ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם עכ"ל. ולשיטתו כתב כן גם לעיל מא דששלמ"ד לא מקבל עליה אונסין משום הנאה פורתא, ואזיל לשיטתו. [ובמש"כ הריטב"א דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה דל"ש טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, מצאתי ביד רמ"ה ב"ב קנג: שכ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד ב"ק צז, [ובר"י מלוניל ב"מ כג: כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ויל"ע בדבריו למ"ד דהוי שואל].

ובמש"כ דמבואר בריטב"א דלמ"ד ששמ"ד שואל ליכא פטור בעליו עמו, הנה בשעורי הגרב"ד זצ"ל סימן מח הביא דהגר"ח הסתפק בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל אם יש בו פטור דבעליו עמו ודן בזה מטעם דבששמ"ד כל רגע הוי שאלה בפ"ע, ודומה לדברי הגר"ח דמה"ט ליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה עי"ש.

**ומצאתי בס' המקח לר"ה גאון שער מט מפורש איפכא דעי"ש שכ' וז"ל ואם יש על השואל לשאול מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל [ולא כ' דהנ"מ על חיוב אונסין ומבואר דס"ל דלכ"ע חייב באונסין ודלא כפסקי הרי"ד והחזו"א, וכמ"כ לא כ' הנ"מ לענין איסור גזילה ומבואר דגם למ"ד דהוי שואל אסור], תדע דאיכא בינייהו טובא דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל עכ"ל, ומפורש בדבריו דלמ"ד שואל הוי איכא פטור דבעליו עמו ודלא כריטב"א.**

וביסוד דברינו נראה לבאר שיטת הרמב"ם בכל סוגית הגמ' צו. דמבע"ל בשאל לפחות מש"פ אם הוי שואל, ולד' הר"מ הנ"ל לכ"ע הוי שואל ורק מבע"ל לדין שאלה בבעלים, ולכאורה אי נימא דחיובי שואל הוי התחייבות מחמת ההנאה שיש לו, [וכך הוא חיובו דאם אינו מחזיר החפץ חייב לא רק כפי הנאתו אלא כפי שויות כל החפץ], הרי פשיטא דל"ש לומר דמחמת הנאה של פחות מפרוטה הוי התחייבות, [ומה"ט פשוט דכה"ג בש"ש אינו נעשה ש"ש על שכר דפחות מפרוטה ורק בשואל מבע"ל, וראה ברא"ש דמוכח כן], וע"כ דספק הגמ' הוא דכיון דחיובי השואל הוא מחמת לקיחת הדבר והשתמשותו כמו הבעלים, בזה ס"ד דאף דההנאה היא פחות מפרוטה, מ"מ כיון שלקח הדבר ומשתמש כמו הבעלים איכא עליו חיובי שואל, א"ד דכיון דהוי פחות מפרוטה כשם דל"ש העברת בעלות על פחות מפרוטה, כך אינו יכול להעביר לשואל דין בעלות על השתמשות של פחות מפרוטה. **וד"ז מפורש במאירי דנראה בדבריו דכל הספיקות חדא היא דכיון דלקח השאלה לא למלאכה** ל"ה שואל שיש עליו פטור בעלים עמו, והיינו דמיבע"ל דרק בשאל למלאכה הוי קנין בעלות דשואל ושייך בו פטור בעלי עמו וכדפי'.

ומה"ט יש לדון דאף היכא דלגבי השואל הוי פרוטה כדין לדידי שוי ליה, מ"מ כיון דלגבי המשאיל הוי פחות מפרוטה ל"ש בזה שהמשאיל יעביר על פחות מפרוטה קנינים שאלה לשואל, ונ"מ בזה במה שדנו כמה אחרונים בשואל מחברו עט לחתימה אם הוי שואל כיון דהוי פחות מש"פ, אכן לגבי השואל אית ליה חשיבות פרוטה, אך נראה דלענין שואל שלא מדעת גם בלקח לשימוש של פחות מפרוטה מ"מ לגביו הוי שימוש ששוה פרוטה שהרי לקחו לכך, ובזה נראה דהוי עליו דיני שואל, [ובחזו"א בב"ק ב"ק סימן כ סק"ה כ' דבשואל שלא מדעת למ"ד גזלן חייב גם על פחות מש"פ עי"ש].

ובאו"ש פ"ז משאלה ה"ד כ' דא"א לדמות שואל ספרים ללמוד בהם דהוי כשאל לראות וכו' דבלראות ל"ש בעלות, משא"כ בשאל ספרים דזהו ההשתמשות ללמוד בהם נעשה כבעלים וזהו חיוב השואל עיש"ה, [ונשנו דבריו גם בחי' רמ"ש כאן]. ועפ"י יסוד זה יבואר הס"ד בגמ' צה. דשואל פטור מגו"א דאפשר למיטרח ולאתויי, ולגבי ש"ש ל"א סברה דאפשר למיטרח, ועפי"ד ניחא דדוקא ש"ש דחיובו מחמת קבלת השמירה להכי חייב, משא"כ בשואל וכדפי'. עכ"פ כ"ז מתבאר לפרש"י בסוגיא דספיקות הגמ' אם בכה"ג איכא חיוב אונסין דשואל.

ולדברינו נראה דאף דבשאלה ליראות כעשיר מבע"ל דל"ה שואל ולהר"מ ליכא פטור בעליו עמו, מ"מ מסתבר דבשואל כלי כסף ותכשיטין ליראות עשיר, דהוי שואל, כיון דזהו מתשמישי התכשיט, ושייך בזה בעלות בשאלה, כיון דזהו שימושו של תכשיט, וכן מצאתי בתו"ח בסוגין, אכן בהגהות על הפרישה בהל' שאלה על סוגין שנדפס בטור החדש (מהדורת מכון י-ם) כ' דהוי כבעי' הגמ' בשאלה ליראות ומספק אינו חייב, ולא כנראה כדבריו עי"ש.

ב] ולפ"ד נראה לחדש דאף דמבע"ל בגמ' בשותפין ששאלו וערש"י וש"מ, מ"מ בנתן פקדון לשני שומרים והיה בעלים עמו אם שומר אחד, דבזה פשוט דאיכא דין בעליו עמו, דדוקא בשואל דקניינו הוא מחמת הנאתו, א"כ הכא הרי ההנאה היא לשניהם וכדכ' הש"מ דשאלו לחרוש השדה המשותפת, [דבשאלו שיחרוש כ"א שדה שלו זה ל' יום ואח"כ השני ל' יום לית מאן דפליג דכ"א חשוב כולו שואל וכמבואר בש"מ], ומש"ה הבעליו עמו ל"ה על כולו שואל, דכ"א חשיב שואל רק על מקצת דאין כל ההנאה שלו, והבעלות של כל אחד היא על מקצת ולכן מבע"ל דבנשאל לאחד ל"ח בעליו עמו, אבל בשומרים דכ"א הוי חיוב לעצמו ואין שמירתם מתחלקת, כיון דחייב בכולו, בזה שפיר י"ל דלכ"ע אם היו הבעלים עם אחד השומרים מיקרי בעליו עמו ופטור, וראה עד"ז בס' מחנה יהודה סימן ג להגרי"ל חסמן זצ"ל.

והנה ברמב"ן בפ' המפקיד לד: הביא המח' בראשונים גבי שותפין שלוו, דד' הרא"ש דחייב כ"א לשלם כולו וגובה מאיזה מהם שירצה אפי' ביש נכסים לשני, ונחלקו בזה הראשונים בשבועות פ' שבועת הפקדון והרמב"ן ס"ל דכ"א חייב רק בחצי שלו ובש"ח חייב רק מדין ערבות, ועי"ש בר"ן וברא"ש, [והרמב"ן העיר שם מהגמ' בהמפקיד שילם מחצה ואם חייב בכולו הרי שילם פלגא ולא מקני ליה כפילא, וצ"ל דהספק בגמ' הוא דאם חייב מדין ערב הרי ערב נעשה כמו המחוייב (ועי' בשעורים בפ' המפקיד בזה ואכ"מ) ושפיר חיובו כדין שומר ולהכי ל"מ ליה כפילא דחשיב שילם פלגא], והרמב"ן שם ובר"ן על הרי"ף בשבועות שם יז. מדפ"ה העירו מסוגין, דאם השותף חייב בכולו מדין בע"ח אמאי לא מיפטר ואפי' בכל דאי כוליה שואל בעינן הא איכא דהוי כשאלה בכולו, ובהמשך דברי הרמב"ן "דבדין ערב הוא באידך פלגיה דחבריה ומש"ה לא פטר אלא פלגא דידיה וכו' שאין כל הנאה שלו אלא מחצה" וכו', וכ"ה בר"ן שם, והיינו דאף דלענין הגמ' בהמפקיד אמרי' דמה שחייב מדין ערב לשומר הוי כחיובי שומר לענין דמקנה לו כפילא, מ"מ לדין שואל ובעליו עמו כיון דל"ל בכולו קנין שואל להכי מבע"ל דליכא בשותפין דין בעליו עמו דשואל היה מעיקרא על מחצה, וממילא הדין כל הנאה שלו וזכות ההשתמשות בחפץ אינו אלא בפלגא, ובעלות דשואל הוי רק על מקצת, ואף דחייב בכולו מדיני השותפות, מ"מ לדין בעליו עמו אזלי' בתר חלות דין שואל שעליו ולא בתר התשלומין בפועל, ומש"ה ל"ח כולו שואל וא"ש היטב, [ובאבי עזרי סוף הל' מלוה כ' דבחצי שאלה לשותפין ל"ח כל הנאה שלו דהוי כמו שנשאר לבעלים חצי, ותמוה דהרי גם בשאלה לרבעה הוי של הבעלים לשאר תשמישין, והרי לש"מ הפי' דהוי שאלה לשותפין בחלוקה לימים, וכפיה"נ אזיל לפרש"י דעובד לשניהם].

והנה בש"מ להלן צט. הביאו מהר"ן דבשואל שאומר הכישה במקל והיא תבא חייב מדין ערב, וכ"מ בריטב"א החדשות שם, ודלא כתוס' וש"ר שם דע"כ דהוי מדין שואל, ועי' בנתיבות שמ סקי"ב, ולר"ן מבואר שם דבזה לא יהא פטור דבעליו עמו, ולכא' כיון דהוי ערב דשאלה א"כ מתחייב בחיוב דשאלה, ונראה להמבואר דיסוד דין שואל הוא דנעשה כבעלים דכל הנאה שלו, א"כ ל"ש כן בערב דמ"מ ליכא כאן מעשה שאלה, ועוד נראה דניחא להנ"ל דלדין שאלה בבעלים ה"ד משעה שמשך ול"ס בהתחייבותו גרידא, וא"כ היכא דחיובו רק מדין ערב וליכא משיכה ל"ש פטור בעליו עמו, וביותר י"ל למש"כ המחנ"א דלהנך דס"ל דבהנח לפני דחייב הוא רק מדין ערב, א"כ בפשיטות י"ל כיסוד שכתבנו דבהנח לפני ל"ש פטור דשמירה בבעלים, כיון דחיובו הוא רק מדין ערב, ולדין שמירה בבעלים לכ"ע ה"ד משעה שמשך, ובפרט גבי שואל וכמש"נ לעיל, ומתאימים הדברים לרא"ש לשיטתו דנתבאר בשיטתו דאם חיובו רק מדין ערב או חוב ל"ח דין שואל ולהכי ל"ק עליו קו' הרמב"ן הנ"ל מסוגין וכמש"כ, וזהו גם הרא"ש לשיטתו דבהנח לפני חייב באונסין אבל כיון דהוי רק מדין ערב ל"ש עדיין דינא דבעליו עמו וכמש"נ.

ומצאתי ברע"א בכו"ח בתשו' סי' יב שכ' ע"ד הר"ן הנז' דכיון דלאו מדין שמירה הוא אלא כערב דעלמא ל"ה שומר עד שיכנס לרשותו, ומדבריו משמע דהכוונה דחיוב ערב ל"ה חיוב שומרים כלל, ולמש"כ א"צ לזה אלא אפי' אם הוי חיוב שומרים מ"מ ל"ש בזה פטור דבעליו הוא וכמש"נ, ולהנך דגם בשואל חייב באונסין בהנח לפני ע"כ צ"ל כד' הנתיבות שם דהטעם דנעשה שואל כדין מתנה ש"ח להיות כשואל וממילא לאחר דין הערבות נעשה כדין שומר ואכמ"ל.

ג] כתב הרמב"ם פ"א משכירות ה"ג, המפקיד אצל חבירו וכו' אם שאל השומר את הבעלים "עם הדבר שלהן" או שכרן הרי השומר פטור מכלום, עכ"ל, ומשמע ברמב"ם דהא דכתיב בקרא אם בעליו "עמו", היינו שהבעלים הוא עם החפץ ולא דקאי עמו כלפי שהמשאיל עם הנשאל, וכ"נ ברמב"ם בפ"ב משאלה ה"א שכתב וז"ל השואל בבעלים וכו' פטור וכו', ובלבד ששאל הבעלים תחלה "עם החפץ", עכ"ל, אך שם יל"פ שכונתו דשאל הבעלים באותה שעה ששאל את החפץ, ועי' עוד בל' הרמב"ם בפיהמ"ש ר"פ השואל, ז"ל, בא בקבלה שזה שאמר יתעלה אם בעליו עמו לא ישלם, כלומר אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה, עכ"ל, ומ' ג"כ דעמו קאי על החפץ, דאם קאי על הבעלים, ל"ש למימר דשאל בעליו עמו, דהוא כפל לשון, וכ"נ בל' המאירי צה: כל ששאל בבעלים ר"ל ששאל הבעלים עם הדבר ששאל ממנו.

אך בפירש"י שמות כב יג כתב וז"ל בעליו אין עמו, אם בעליו של שור אינו "עם השואל" במלאכתו, עכ"ל, והרי דמפרש דהא דכתיב בקרא בעליו "עמו", היינו שהמשאיל הוא עם השואל, וכ"ה גם בל' רש"י ר"פ השואל, דאשמעינן היכא דפרה שאולה, כל היכא דהוו בעלים עמו במלאכתו, עכ"ל, ומבו' דבעליו עמו לא קאי על החפץ אלא על השואל, דאל"כ הול"ל הוו בעלי' "עמה", וכ"ה גם בל' רש"י דצ"ו:, שאלה בבעלים היא, שהיא עמו תדיר במלאכתו, עכ"ל. וכ"ה בל' הטור סימן ש"ה, אבל שמור לי ואשאילך אין המפקיד שהוא המשאיל "עם הנפקד שהוא השואל" אלא כליו שאול לו ואין זה נקרא בעליו עמו, והשאילני ואשמור לך אין המשאיל "עם השואל" כלל לא הוא ולא כליו עכ"ל. וכ"ה מבו' בל' הריטב"א דפ"א. ועי' עוד בפי' הר"י בכור שור בפר' משפטים, שכתב דהא דלא קי"ל כרב המנונא ול"ב שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה, ילפי' לה מדלא כתיב בעליו עמה אלא כתיב בעליו עמו, עיי"ש, והיינו דמדכתיב בעליו עמו ילפי' דתליא במה שהבעלים עם השואל, ול"ב שיהיו הבעלים עם הפרה, אך למש"נ בדעת הרמב"ם דהא דכתיב בעליו עמו היינו עם הפרה, נ' דל"ק מהא דכתיב עמו ולא כתיב עמה, שהרי כתיב נמי ונשבר או מת, ולא כתיב ונשברה או מתה, והרי דקאי על שור וחמור שהוא ל' זכר, וע"כ כתיב נמי בעליו עמו.

ונראה נפק"מ בין הני תרי דרכים שנתבארו בבעליו עמו מהשו"ע סימן קעו סמ"ח בשם המרדכי באדם ששלח לחבירו ונתפס בשליחות די"א דאם שלח בשבילו בחינם חייב לפדותו דהו"ל כשואל דחייב באונסין [וכ"ה בשו"ת הרא"ש סימן פט הועתק במשנת הרא"ש כאן] וצ"ב דיהיה פטור בעליו עמו, ועי' בנתיבות שם סק"ס ובפת"ת שם בשם החכ"צ, ולדברינו י"ל דכיון דל"ש בעלות על בן חורין ודין שומר עליו ל"ש פטור בעליו עמו. והנה מקור הדברים הוא כנראה בשו"ת רש"י סימן רל"ד שכתב, ז"ל, דלא יהא אלא אפי' הולך בשליחותו בחנם וכל הנאה של משלח, אין שמירת גופו עליו. מק"ו דהשתא השאיל לו פרתו בלא גופו שחייב שואל באונסי', השאיל גופו נפטר שואל מאונס פרתו שנ' אם בעליו עמו לא ישלם, אונסי גופו על אחת כמה וכמה, וכ"ש שאף בשביל עצמו הי' הולך. וכן דרך השותפין לטרוח זה היום וזה למחר, עכ"ל, ויל"ע דמה הוצרך רש"י לטעם זה, הרי דעתו בקידושין ז. דאף בן חורין הוקש לקרקע, וא"כ לי"ב חיובי שאלה, ועי' בחת"ס חו"מ סימן נב. ויל"ע דאם פטורא דבעליו עמו הוא דהבעלים הוא עם החפץ, [ולא דקאי המשאיל עם השואל], ל"ש הך פטורא כשהבעלים והחפץ א' הם, וזה כמש"כ החת"ס שם וז"ל ונ"ל דלא שייך לומר דיו כיון שאינו ממש כמו בממון דהוה תרי גופות הבעלי' והחפץ, אבל הכא הכל חד גופא לא מצינו כיו"ב, אע"ג דאין שום סברא לחלק ביניהם מ"מ כיון שגוף הדין דשאילה בבעלי' הוא גזירת הכתוב בלי שום טעם הי' עמו בשעת שכירות ולא בשעת מלאכה פטור ומ"ט לזה, וא"כ י"ל אין לך בו אלא חדושו עכ"ל.

והנה נתבאר דדעת הרמב"ם דבשאלה לרבעה וכו' הוי הספק רק לגבי שאלה בבעלים, אך שואל וודאי הוה להתחייב באונסין, ויש להוסיף דניחא להרמב"ם לטעמי' דבעליו עמו הוא עם החפץ, ושפיר י"ל דלא חשיב שהבעלים עם החפץ, אלא בשהחפץ שאול למלאכה, ונשאלו גם הבעלים למלאכה, אך כל שאין החפץ עומד למלאכה, לא חשיב שהבעלים עם החפץ. ומתבאר לפ"ז דהרמב"ם והמאירי שפירשו כן, אזלי לטעמייהו דבעליו עמו היינו שהבעלים עם הדבר הנשאל, ואילו ש"ר דפליגי ע"ז וס"ל דאילו הוא חייב באונסין ודאי אי"ב לפטורא דשאלה בבעלים, אזלי לטעמייהו דס"ל דבעליו עמו היינו שהבעלים עם השואל. ובזה מתבאר גם האיבעיא דאשה ששאלה ונשאל לבעל, דהגם דהאשה היא המחויבת בחיובי שאלה, מ"מ כיון דזכותי השאלה הוו גם לבעל לצורך ק"פ, חשיב דהבעלים עם החפץ במלאכתו. ובזה יש לפרש דעת הרמב"ם שכירות פ"א ה"ד דשומר בבעלים שמסר לאחר ליכא בו פטורא דשמירה בבעלים, והיינו משום דכיון דפטורא דבעליו עמו, הוא במה שהבעלים עם החפץ, הרי דכל שהובא החפץ לרשות אחרת, הרי שברשות זו לא היו הבעלים עם החפץ, וע"כ ליכא בו לפטורא דבעליו עמו.

ובזה יש לבאר הרמב"ם לשיטתו דס"ל בשכירות פ"א ה"ד דבשואל שנתן לשוכר וכיו"ב דגרעיה לשמירתו בפשע השני אף אם היה בעליו עמו עם הראשון חייב, ועי"ש במ"מ וכס"מ, וכן פסק השו"ע בסימן רצא ועי"ש בסמ"ע דמשמע דבעליו עמו ה"ד כשהוא בבית השומר, ועי' בנתיבות שם סק"ל, ויש לבאר דהר"מ לשיטתו דבעי עמונ במלאכתו וז"ש רק בבית השואל, ולא היכא שנתן לשומר אחר והדבר של השאלה אצל השני.

**[ובסיום בדברי אגדה הבאתי את דברי האוה"ח הקדוש בפ' משפטים דלהכי אין דין שומרים להקדש דהקב"ה שהוא בעלים על ההקדש הוי עם השומר וכבעליו עמו וכו' ונורא למתבונן].**

======================================================

**בס"ד**

**בדין שאלה ושמירה בבעלים**

א] בר"מ פ"ב משכירות ה"ג ס"ל דבעשו"ק חייב בפשיעה מדין מזיק, והראב"ד השיג דאם פשיעה מדין מזיק אמאי פסקי' דפשיעה בבעלים פטור, והש"ך בסי' סו ס"ק קכו [וכ"מ בדברי הגר"ח שהביא הברכ"ש] דגם להר"מ ל"ה מגדרי מזיק דמכה בהמה וכו' אלא דכיון דהוי שומר מחמת שמירתו חייב מדין מזיק, וממילא שייך בזה פטור בעליו עמו דכיון דבבעליו עמו ל"ה שומר תו ל"ש לחייבו מדין מזיק, [ויל"ע מדברי הרע"א בב"מ מח שהעיר דלא ידענא מ"ש משיכה בש"ח וכו', ולכא' הא המשיכה להתחייב בפשיעה, ואפשר דס"ל לרע"א דפשיעה חיובה מדין מזיק ולהכי ל"ש בזה קנין משיכה, ואמנם כן נראה להדי' במאירי פסחים ה: דס"ל דש"ח אינו עובר בבל יראה, וביאר המאירי דאף דחייב בפשיעה כעין היזק היא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה, ועי' בקו"ש בפסחים שם], משא"כ בעשו"ק הוי מיעוט רק מחיוב שמירה אבל שם שומר עלה ולהכי שייך חיוב מזיק בפשיעה ע"כ. ועכ"פ מבואר בר"מ דבשמירה בבעלים ל"ה שומר כלל, וי"ל הטעם עפימש"כ החנוך במצוה ס' גבי שאלה בבעלים דפטור דטעמו הוא דהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו דמכיון שהוא שם ישמור הוא שלו וכו', וכ"מ באדרת אליהו להגר"א פ' משפטים, [וע"ע בפי' הספורנו והרלב"ג שם טעמים נוספים, ובמש"ח שם, ומש"כ הגרי"פ על הרס"ג בזה], ושפיר י"ל דמה"ט לא קיבל עליו דין שומר, [אמנם מדחזי' דבעי' בעלים במלאכתו ולחד מ"ד באותה מלאכה דוקא מוכח דהוי גזה"כ], ועי' בקצות בסי' רצא סקי"ח שביאר דזהו ספק הירושלמי אם בשמירה בבעלים בעי שבועה, וע"ע לשון הר"מ שכירות פ"א גבי שמירה בבעלים שכ' דפטור "מכלום", וי"ל דהכוונה דפטור אף משבועה, וזהו הר"מ לשיטתו דל"ל שם שומר וכמבואר.

ונראה עוד דהנה הר"מ שם בפ"א משכירות ה"ג דפסק לקולא דבבעלים פטור אף בפשיעה, וכ' המ"מ דפסק לקולא דאין להוציא מהשומר, וצ"ע [כמו שהביאו בס' המפתח] דמ"ש ממש"כ הר"מ בהל' שאלה פ"ב ה"ח בספיקות הגמ' צו. גבי שאלה דפסק הר"מ דמהני תפיסה **ואם פשע** הרי זה משלם, והמ"מ שם כ' דכיון שהוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפוטרו חייב לשלם, וכבר הק' בהגר"א שם דע"כ דלא כהמ"מ דא"כ בכל פשיעה בבעלים יהיה דינו דחייב, אלא כ' הגר"א ביאור אחר דהתם שאני דהוי ב' ספיקות לחיוב, ונראה החילוק דבכל ספק שמירה בבעלים כיון דהוי ספק בעיקר דין שמירה פטור דבשמירה בבעלים לית ליה דין שומר, [ועי' קו"ש שלהי ב"ב], זולת בספיקות הגמ' דהוי תרי צדדי לחיוב, והטעם י"ל להר"מ לשיטתו דשמירה בבעלים ל"ה שומר כלל, א"כ הוי ספק בעצם החיוב והוי כא"י אם נתחייבתי, משא"כ בפשיעה הוי דין שומר ומה דפטור בבעלים הוי ילפו' דכיון דהדין מזיק נובע מהדין שמירה איכא פטור אבל ודאי הוי דין שומר, והרי הר"י מלוניל סו"פ הפועלים כ' דל"ש להיות מתנה שומר חנם להיות פטור מפשיעה דזהו עיקר שם שומר שעליו, ומעתה י"ל דבשואל שפשע והספק אם הוי בבעלים הוי ספק בתשלום החיוב ולהכי הוי כא"י אם פרעתיך, ומצאתי כעי"ז במעייני החכמה בסוגין, וכן באו"ש בהל' שכירות [ציינו במפתח על הר"מ פרנקל] שכוונתו ליישב כן דבפשיעה שאני עי"ש. [ואולי תליא במה שיבואר בשעורים להלן גבי א"י אם פרעתיך דחייב אם חיובו מחמת חזקת חיוב או מחמת דאין ספק מוציא מידי ודאי, דהכא מ"מ ליכא חזקת חיוב כיון דאיכא פטור דבבעלים].

ב] בר"מ בפכ"א מאישות ה"ט גבי אשה ששברה כלים במלאכתה דפטורה מפני תיקון העולם, השיג הראב"ד דתיפ"ל דפטורה מדין בעליו עמו, הרי דס"ל להראב"ד דבמזיק איכא פטורא דבעליו עמו, וכבר הק' המשנ"ל דהראב"ד סותר שיטתו הכא בהל' שכירות דהשיג דאם פשיעה מדין מזיק ל"ש פטור דבעליו עמו, והמשנ"ל כ' דשאני הכא דל"ה מזיק בכוונה אלא בפשיעה כו', ונראה ביאור דבריו דבאשה ששברה כלים במלאכה כיון דנשבר במלאכתה ל"ש חיוב מזיק דהוי כמזיק ברשות, [וזהו כרמב"ן גבי טבח אומן וכו' דל"ש חיוב מזיק דהוי ברשות], אלא דהיה מקום לחייב האשה מדין שומר, וכדמוכח בסוגיא להלן צו: דיש לאשה דין שומר, ולהכי שייך בה פטור דבעליו עמו, מחמת דהבעל משועבד לה, אבל בהל' שכירות דבאנו לחייב מדין מזיק השיג הראב"ד דא"כ ל"ש פטור בעליו עמו, ועד"ז כ' בתש' רא"ג סימן ב ובחזו"א ב"ק סימן יא סקכ"א ובאב"ע סימן קלה עמוד רלב.

ובעיקר מה דמבואר בראב"ד דחשיב שמירה בבעלים דהבעל משועבד לאשה, צ"ע דחיוב הבעל הוא חוב מזונות בעלמא ואמאי חשיב בעליו עמו, ואטו מי שחייב לשואל חוב ממון נימא דהוי בעליו עמו, ואכן הרשב"א בסוגין ובמ"מ באישות שם כ' דד' הר"מ נראה דל"ח בבעלים כיון דאינו משועבד כל שעה אלא כשעוסק לצרכה, ונראה בד' הראב"ד דס"ל כשיטת הרבינו אליהו בתוס' כתובות סג. דהבעל חייב להשכיר עצמו למזונות אשתו, ונתבאר במקומו הטעם דחיוב המזונות הוא מדיני האישות, ולהכי הוי כפועל דחייב להשכיר עצמו, ושפיר שייך לומר דהבעל משועבד בכל עת לאשתו, דאין זה רק חוב בעלמא אלא הוי חוב אישות וחייב להשכיר עצמו כפועל, ולהכי הוי שמירה בבעלים, ואף דבדאית ליה מזונות ל"ש גוונא דפועל מ"מ חשיב דאית ליה לבעל שעבוד לזה, [והר"מ נראה דאזיל לשיטתו דנראה דפליג על הר' אליהו וס"ל דאינו חייב להשכיר עצמו, שהרי כ' בהל' אישות דבאין לו מזונות יגרשה ועי"ש בכס"מ, ומאי יגרשה נחייבו להשכיר עצמו כפועל, וע"כ דלד' הר"מ אינו חייב בכך], ודומה להמבואר בסוגין דמחמת השעבוד הוי בבעלים, ראה בהגהות חשק שלמה צו: שהק' בבעית הגמ' אם בעל שואל הוי או שוכר הוי, ומקשי' בגמ' דהוי שמירה בבעלים, דהרי נ"מ היכא דהכניסה לו שפחות דפטורה מלעשות לו וא"כ ל"ה שמירה בבעלים וכו', ונראה דהקו' מעיקרא ליתא, דלדין שמירה בבעלים לא בעי' דהבעלים יעסקו בפועל במלאכת השומר, אלא הכוונה דאם הבעלים משועבדים לשומר חשיב שמירה בבעלים, ומפורש כן ברשב"א ונמוק"י שכ' גבי אשה דאף בישנה חשיב בבעלים כיון דמשועבדת לו, וכמ"כ חזינן בדברי הנמוק"י בהא דבעלים באמירה שכ' דכיון דלא משני מילייהו חשיב בעליו עמו, ומעתה ניחא היטב קו' החש"ש, דאף דבהכניסה לו עבדים אינה עובדת עבור בעלה מ"מ השעבוד קיים ועבודתה נעשית ע"י השפחות ושפיר חשיב לבעליו עמו. ועי' במקור חיים ריש הל' פסחים שכ' גבי הרב והתלמיד דבקיבל הרב שכר הוי כפועל ונחשב כבעליו עמו וסיוע לדברינו. [והמחנ"א הק' בההיא דב"ק לב בהזיק אשתו בתשמיש דנימא דהוי בעליו עמו, אך נראה פשוט דהתם ל"ש לדיני שומרים אלא הוי נזקי חבלות, ול"ש בזה פטור דברשות כמש"נ בשעורי ב"ק, וכמ"כ ל"ש בזה פטור דבעליו עמו].

ולפ"ז נראה בהבנת השגת הראב"ד בהל' שכירות, דס"ל דדוקא באשה ששברה כלים חשיב בעליו עמו כיון דהבעל משועבד מחמת הנשואין והוי כבעליו עמו בכל עת, אבל בשומר שהזיק ס"ל להראב"ד דלא משכח"ל לבעליו עמו כיון דצריך שיהא גם בשעת ההיזק עמו, ועד"ז מובא בשם הגר"ח דכיון דפטור דבעליו עמו ה"ד בזמן חלות החיוב והיינו בשעת קבלת השמירה, ובהי' בשעת שבורה פסקי' דאינו נפטר, א"כ היכא דחיובו מדין מזיק [היינו להראב"ד דהוי מזיק גרידא ולא בתולדה מקבלת השמירה דידיה] תו בעי' שיהי' בעליו עמו בשעת ההיזק, ולהכי השיג דל"ש בפשיעה דין בעליו עמו, ורק באשה דבעלה שאול לה כה"ז מיקרי בעליו עמו גם בשעת ההיזק [עי' הגר"ח החדש סי' רעה ובהוספות שם, וכ"ה בהגר"ח ב"מ שי"ל כעת מכ"י ובמהדורה חדשה של הגר"ח ובחי' ר"ש הימן ח"ב בשם אבי מורי זצ"ל].

ולדברי הגר"ח מתבאר חידוש גדול דבכל שומר חנם דחייב בפשיעה בעי' שיהא בעלים עמו בשעת הפשיעה דאז הוי מזיק, ואף דהרי החיוב מזיק נובע מדין שומר שבו ושפיר י"ל דסגי בבעליו עמו בשעת קבלת השמירה, אכן הגר"ח כאן נקט דהוי מדין מזיק ולהכי חיובו בשעת הפשיעה ובעי' בעליו עמו בשעת הפשיעה, וזה סותר למובא בברכ"ש מהגר"ח דחיובו מדין שומר ולא מדין מזיק גרידא, וא"כ הבעליו עמו הוא בשעת קבלת השמירה. ועי' ברש"י צה. גבי בעליו עמו בפשיעה שכ' אחד מן השומרים וכו' ומשמע דבכל השומרים חד דינא הוא, וא"כ בכולהו מהני בעליו עמו בשעת קבלת השמירה וה"נ בשו"ח.

**גדר חיוב שואל באונסין ובגו"א**

ב"מ דצ"ח:, שכרה בבעלים שאלה שלא בבעלים, מהו שאלה בשכירות ודאי לא שייכא, או דלמא כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה דמי, ופירש"י, ז"ל, שכרה בבעלים וקודם שהחזירה חזר ושאלה ממנו שלא בבעלים "ומתה כדרכה" וחיוב זה לא מחמת משיכה ראשונה בא עלי', דהא חיוב שאלה לא שייך בשכירות, מהו, מי אמרינן שאלה "לענין אונסין" בשכירות ודאי לא שייכא, וחיוב דמחמת קנין שלא בבעלים בא לו, או דלמא כיון דשייכא במקצת דחיוב גניבה ואבידה שעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כמאן דשייכא בכולה דמי ופטור "אף באונסין", עכ"ל.

ומבו' בכל ד' רש"י, דהא הוה פשיטא לן דאם נגנבה או שאבדה פטור, כיון דחיוב גניבה ואבידה הי' עליו גם בשעת השכירות, ובא עליו חיוב זה מכח משיכה הראשונה, ולא מיבע"ל אלא אם ה"ה חייב באונסין, כיון דחיוב אונסין לא בא עליו מחמת משיכה הראשונה, או דכיון דחיוב גניבה ואבידה בא עליו מחמת משיכה הראשונה, מהני זה לפטרו גם מחיוב אונסין, וכבר עמד ע"ז הרש"ש, וכ"ה גם בדרישה סימן שמ"ו, ובמהדו"ק שם באורך, וכ"ה גם בגל' מהרש"א שם סי"ד, ונסתפק אם הוא חייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, עיי"ש הצדדים בזה, ור"ס רצ"א, עיי"ש שכתב דמשכח"ל שיהא ש"ח צריך לישבע שפשע או ש"ש צריך לישבע שנגנב או פשע כדי שיהי' פטור, כגון שהי' ש"ח או ש"ש בבעלים ואח"כ שאל שלא בבעלים לפירש"י דבנאבד בגניבה ופשיעה ודאי פטור, וא"כ אם תפס המפקיד ישבע השומר שפשע או נגנב, עכ"ד. ומצאנו עיקר הדין בחי' המיוחסים להריטב"א, ועיי"ש בהמש"ד שהביא דיש חולקים ע"ז, וכן דן בזה בשטמ"ק בשם שיטה, עיי"ש בסו"ד שדחה לזה.

ועיי"ש ברש"ש שכתב לישב בזה משה"ק התוס' בד"ה ה"ג, על גיר' רש"י דגרסי' בבעיא שלישית את"ל כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה לא אמר, דא"כ מאי בעי בבעיא רביעית שכרה בבעלים שאלה שלא בבעלים וחזר ושכרה מהו אי חזרה שכירות לדוכתה או לא, הא כיון דשאילה שבאמצע לא חשיבא בבעלים היכי תיהדר שכירות לדוכתה ליחשב בבעלים אחרי שכבר פסקו הבעלים בשאילה שבאמצע אי"ז סברא כלל, עכ"ל, ולפי הנ"ל הוא מתישב היטב, שהרי אף בשעת השאלה שבאמצע הי' פטור בבעלים לענין גניבה ואבידה, וע"כ שפיר י"ל דאף אחר שחזר ושכר חזרה שכירות לדוכתה וה"ה פטור, והא דבעינן בזה לה"ט דחזרה שכירות לדוכתא, ולכאו' כיון דגם בשעת השאלה הי' פטור על גניבה ואבידה, א"כ ודאי יהא פטור גם בשעת השכירות, ועי' בחי' המיוחסים לריטב"א שהביא להק' כן על פי' זה, הוא משום דתרי שייכי לא אמרינן, וכמו שפירשו כן התוס', עכ"ד, ושו"ר שכבר כתב כעי"ז בדרישה מהדו"ק בסימן שמ"ו, עיי"ש.

אך עי' בשיעורי הגר"ח שכתב דלדעת רש"י ל"ש לחלק בין חד שייכי לתרי שייכי, משום דלדעתו הוי טעם האיבעיא משום דמיחסרא משיכה, והיינו דכל חיובו בא ע"י המשיכה והמשיכה הא הוי בבעלים, וע"כ לעולם ל"ה טפי מחד שייכא, והתוס' דפליגי ע"ז, הוא משום דאזלי לטעמייהו דשומר מתחייב בקבלה בלא משיכה, וא"כ ליכא למימר הכא דהאיבעיא משום דמיחסרא משיכה, כיון דל"ב כלל משיכה, ובע"כ דהאיבעיא הויא משום שייכי, עכ"ד.

וצריך להוסיף, דהנה הרי התוס' עמדו בתו"ד ע"ד רש"י, דאם טעם הבעיא הרביעית הוא משום דתרי שייכי לא אמרינן, א"כ הרי מצינו לפרש כן גם בבעיא השלישית, ודמה"ט מיבע"ל אף אם אמרינן כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה, ומ"ט הוצרך רש"י להגי' בבעיא השלישית שהיא באת"ל דלא אמרינן כיון דשייכא במקצת וכו', ולכאו' קו' זו תיקשי גם לדרך זו בדעת רש"י.

ונ' לישב היטב לדרך זו, דכיון דלדעת רש"י אף להצד דלא אמרינן כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה, מ"מ הוא פטור מגניבה ואבידה, א"כ הרי נמצא דהאיבעיא השלישית שייכא שפיר גם להצד דלא אמרינן כיון דשייכא במקצת, והוא לגבי חיוב גניבה ואבידה, דלגבי זה פשיטא לן דה"ז מישך שייך להשכירות דמעיקרא, וע"כ הגי' רש"י דצ"ל את"ל לא אמרינן כיון דשייכא במקצת וכו'.

ב] ואמנם עיקר הדברים צ"ב, דהיאך מצינו למימר דבשכרה בבעלים והדר שאלה שלא בבעלים יהא חייב באונסין ופטור על גניבה ואבידה, הרי מצינו לחייבו על גניבה ואבידה מכח חיובו באונסין, דבכלל מאתים מנה.

שו"ר בשיעורי הגר"ח בסוגיין, שכתב בדעת רש"י, דביסוד הדין הי' לנו לפטרו מגנו"א, ואך דכיון דחייב באונסין ממילא דחייב גם בגנו"א דבכלל אונסין נכלל כל החיובים, אך מ"מ אח"כ שפקע ממנו דין אונסין והדר רק לחיוב גנו"א, א"כ שפיר אמרינן שוב דהוי בבעלים, כיון דלענין חיוב גנו"א לחוד הי' בבעלים גם בהיותו שואל, עכ"ד.

ונ' מזה, דגדר פטורא דבעליו עמו, לאו היינו דבבעליו עמו ליכא לעיקר המחייב דשמירה, אלא הגם דאיכא לעיקר המחייב, והוי בכלל המזיק דשומרים, מ"מ גזה"כ הוא דכל דבעליו עמו הוי זה דבר הפוטר, וע"כ שפיר י"ל דאף דלגבי אונסין לא חשיב כבעליו עמו וליכא להך פטורא, מ"מ לגבי גניבה ואבידה דחשיב כבעליו עמו, ה"ז פוטרו, ודו"ק.

ג] וע"ד הך מילתא דבעליו עמו הוא דבר הפוטר, נ' לפרש בדעת הרמב"ם דס"ל דאף שנתמעטו עשו"ק מחיובי שומרים, מ"מ אם פשע חייב לשלם, והק' הראשונים דמ"ש מפטורא דבעליו עמו דקי"ל דפשיעה בבעלים פטור.

ונ' לפרש, דשאני פטורא דעשו"ק דנלמד מדכתיב כסף או כלים, והוי הפטור מעיקר השמירה, דבעשו"ק ליכא לחיובי אחריות, ובזה הוא דאמרינן שלא נתמעט אלא שאינו חייב באחריות, ואינו כלל בכלל חיוב זה, אך בחיובא דפשיעה שהיא מטעם מזיק, ה"ה חייב, אך משא"כ בפטורא דבעליו עמו, דאין פטורו מעיקר האחריות ודאינו בכלל המזיק דשומרים, אלא אף דהוי בכלל שומרים וחשיב כמזיק דשומרים, מ"מ גזה"כ דבעליו עמו הוי דבר הפוטר, וע"כ שפיר י"ל דכ"ה דה"ז פוטר מחיוב גניבה ואבידה, אף דהוי בכלל חיוב מזיק דשומרים, ה"ה ה"ז פוטר מחיוב פשיעה, וז"ב. - שו"ר שכבר כן הגרב"ד.

וע"ד יסוד הדברים מצינו בד' המ"מ פ"ב משאלה ה"ח, שכתב במש"כ הרמב"ם שם בשאל מן השותפין דאם פשע בה ה"ז משלם, ז"ל, אע"פ שפשיעה בבעלים פטורה ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק כמ"ש בביאור פ"ב מהלכות שכירות, וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראיי' ברורה לפטרו חייב לשלם, עכ"ל, ופירש בקוב"ש שלהי ב"ב דהיינו, דכיון דהפושע ה"ה כמזיק, הרי דאף בבעליו עמו איכא לעיקר המחייב, ואך דמה דבעליו עמו הוי דבר הפוטר, וע"כ כל דהוי זה ספק, אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי.

ואמנם ד' המ"מ הם שלא כד' הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו שכתב דהא דפשיעה בבעלים פטור הוא משום שנתמעט מעיקר השמירה, ולפי דבריו הרי נמצא דלהצד דחשיב בעליו עמו ל"ה כלל כמזיק, גם בעיקר ד' הש"ך צע"ג ממש"כ הרמב"ם פ"א משכירות ה"ד, ז"ל, כיצד ימעט שמירתו כגון שהי' מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר, עכ"ל, והרי להדיא דאף שומר בבעלים חייב בעיקר חיובי שמירה.

ואמנם לפ"ד המ"מ נמצא, דכ"ז הוא בפטורא דפשיעה בבעלים, אך פטורא דגניבה ואבידה ואונסין בבעלים היינו דליכא לעיקר המחייב, וזה דלא כהדרך שנתבאר דכל פטורא דבעליו עמו הוא דאף דאיכא לעיקר המחייב, מ"מ מה דבעליו עמו הוי זה דבר הפוטר.

שו"ר בס' ראשי שערים סימן כ"ט שעמד ע"ד המ"מ דלא מסתבר לומר דחלוק גדר פטורא דפשיעה מבעלים מגדר פטורא דגניבה ואבידה ואונסין בבעלים, וע"כ כתב לפרש, דלעולם ביסוד הדין גם פטורא דגניבה ואבידה ואונסין בבעלים הוא דאף דאיכא לעיקר המחייב מ"מ מה דבעליו עמו הוי זה דבר הפוטר, ואך דמ"מ אחר דמיפטר מכח הא דבעליו עמו, תו אין בדעת השומר להתחייב בזה, וע"כ בספק שמירה בבעלים, הוי ספק אם קיבל עליו השומר חיוב זה, עיי"ש בדבריו.

ועיי"ש שפירש עוד לפי יסוד הדברים, מש"כ בשטמ"ק ב"ק דנ"ז: בשם הר"א מגרמייש"א, דטעם מה שדנו התוס' שם דשמא ליכא חיוב טוט"ג בש"ש שטען טענת גניבה בבעלים, הוא משום דאין חייב כפל אלא היכא דטענת גניבה גורמת הפטור, והכא מה שהבעלים גורם הפטור, עכ"ל, וכתב לפרש, דחיובא דטוט"ג הוא רק היכא שהגניבה מצ"ע פוטרתו, דלא חשיב כמזיק דשומרים על גניבה זו, אך בטוט"ג בבעלים דאין הגניבה מצ"ע פוטרתה, וחשיב כמזיק דשומרים על גניבה זו, ואך דמיפטר מכח הא דבעליו עמו, לי"ב לחיוב טוט"ג.

ועי' עוד בס' חו"ש הגרב"ד ב"מ סימן ס"ח שהביא בשם הגר"ח דפטורא דבעליו עמו הוא שיש עליו דיני שמירה עם חלות פטור על שמירתו, ועיי"ש שפירש דזהו טעם הפלוגתא אם הוא חייב בשבועה, וזהו גם טעם ספיקא דהתוס' אם טוט"ג בבעלים חייב, ועי' עוד בדבריו בסימן מ"ט מה שדן עפי"ז גם לגבי נידון הגרע"א לעיל דל"ה: בשואל בבעלים שהשאיל לאחר ומתה אם השני משלם לבעלים או לראשון, ועיי"ש ובסימן נ"א שהוכיח מסוגיין דגם בשאלה בבעלים איכא לעיקר חיוב השמירה ואך דהוי זה חלות פטור, דאל"כ ל"ה שייך לומר דשאלה בשכירות מישך שייכא, שהרי המשיכה דהשכירות לא חייבתו כלל, וא"כ מ"ט לא יתחייב עתה ע"י השאלה, ועיי"ש בסימן נ' ובסימן נ"א מה שביאר עפי"ז לד' המ"מ דשואל בבעלים שהשכיר לאחר חייב על רשות השני, עיי"ש באורך.

בס"ד

**בפטור שואל במתה מחמת מלאכה**

בשעורים לעיל נתבאר דחיוב שואל באונסין הוא מחמת התחייבות השואל, וכמש"כ הנתיבות דל"ה מדין שמירה דהרי ל"ש שמירה על אונסין, והבאנו דמצינו גם היכא דמשתמש בשל חבירו מדעתו ברשות הבעלים דחל עליו דין שואל, וכדכ' הלח"מ לענין ספיקות הגמ' לרבעה וכו' דלהר"מ הוי שואל כיון דנהנה מש"ח, [וספק הגמ' רק לדין בעליו עמו], והביא מהגמ' לעיל מג. גבי מעות דבמשתמש בהם חייב באונסין, וכן הביא המחנ"א מהמבי"ט גבי מכסה חבירו בבגדיו דנעשה שואל לחיוב אונסין, וכן מפורש בתוס' ב"ק יא. גבי חמשה שישבו על הספסל דכ"א נעשה כשואל, וכן הבאנו מהריטב"א ועו"ר דלמ"ד ששלמ"ד הוי שואל חייב באונסין, ודלא כשי' פסקי הרי"ד והחזו"א דאינו חייב באונסין כיון דלא התחייב לבעלים.

והנה בריטב"א לעיל מא. כ' לענין שואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל דחייב באונסין **דחייב גם במתה מחמת מלאכה** דל"ש גבי טעמי' דלאו לאוקמית בכילתיה שאילית,ובמש"כ הריטב"א דששל"ד שואל חייב גם במתה מחמת מלאכה דל"ש טעם דלאו לאוקמי' בכילתיה, מצאתי ביד רמ"ה ב"ב קנג: שכ' להדי' דגם למ"ד ששלמ"ד שואל פטור במתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילתיה, וכ"נ בראב"ד ב"ק צז עיש"ה. והר"י מלוניל ב"מ כג: כ' דלמ"ד ששלמ"ד גזלן חייב בכל אונסין שבעולם אפי' במתה מחמת מלאכה, ומשמע דלמ"ד דהוי שואל ה"נ פטור בממ"מ. וצ"ב שיטה זו דהרי בששל"מ ל"ש טעמי' דלאו לאוקמי' בכילתיה שאילית.

והנה הקצות בסימן שח סק"ג ובתרוה"כ שם ס"ז נקטו דפטור ממ"מ ה"ד בשאלה מדעת הבעלים, ולכא' הכוונה שקיבל מהבעלים בקניני שאלה, אבל היכא דלא קיבל מהבעלים אלא דהבעלים אינו מקפיד על השימוש בחפץ והשתמש בו אינו שואל שלמ"ד ואינו גזלן והוי שואל, אך מ"מ בנתקלקל מחמת מלאכה ליכא פטור דממ"מ כיון שלא קיבל מהבעלים, ולכאורה הוא מח' ראשונים מפורשת בתוס' ב"ק שם דהביאו מח' הרשב"ם ורבינו עזריאל אם בשואל זה גבי ספסל דהבעלים לא מקפידים יהי' לו פטור דמתה מחמת מלאכה, וביש"ש ב"ק שם סימן כח ביאר השיטה דלית ביה הך פטור, דס"ל דפטור ממ"מ הוא רק בשואל בקניני שאלה ע"י הבעלים ולא היכא דמשתמש בש"ח בניחותא דהבעלים וצ"ב הענין.

ונראה לבאר כל הסוגיא בזה ובהקדם כל השיטות בגדר פטור שואל במתה מחמת מלאכה, דהראשונים הוקשה להם דאם שואל חייב באונסין אף שלא בא מחמת ההשתמשות א"כ כ"ש במתה מחמת ההשתמשות, וברמב"ן וריטב"א מבואר דטעם הפטור הוא דהוי פשיעת המשאיל בנתינת הבהמה למלאכה זו, דהו"ל לעיוני אם היא בת מלאכה זו, והוסיף הריטב"א דעל המשאיל אמרי' דאיהו דאפסיד אנפשיה, אכן אם הכביד השואל במלאכה ה"נ חייב דל"ש כאן פשיעת המשאיל, וכן אם חלתה אחר ששאל ואח"כ ממ"מ דמשום חולייה לא עמדה במלאכה כה"ג חייב דאין כאן פשיעת המשאיל.

ולרשב"א הוא מטעם **דהוי כמחילת המשאיל על נזק שיבוא מחמת מלאכה**, דכיון דידע דאפשר דמתכחשא במלאכה ואפ"ה השאילה א"כ אדעתי' דהכי יהיב ליה שיתכחש או ישתמש בה עד שימות, ולטעם הרשב"א שכ' דבמתה ממ"מ הוי ככחשה דמ"ל פלגא מתה ומ"ל מתה כולה וכו', נראה דכוונת הרשב"א דכמו דבכחשה הפטור הוא דהא לענין זה שאל את הבהמה וזאת היא גוף השאלה ודעתו לכך, והוי כהתנה על כך, וה"נ במתה מחמת מלאכה אמרי' דאדעתא דהכי השאילו, וכיון דממ"מ הוי בכלל השאלה, ועי' בנמוק"י שהרכיב ב' השיטות דהתחיל בסברת הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל, וסיים בסברת הרשב"א, והרגיש בזה בחי' רמ"ש. ונראה בדעת הנמוק"י דס"ל דבעי' לב' הטעמים, היינו דבכחש הוי טעם דמחילה כיון דהוי דבר מצוי ומונח מחילה בעיקר השאלה, אבל במיתה דל"ה מצוי בזה ס"ל לנמוק"י דבעי' לטעם הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל, וכ"נ בדברי הש"ך שהביא הרמב"ן דהטעם מחמת פשיעת המשאיל, **וסיים דכ"כ הרשב"א**, הרי דס"ל דחדא שיטה היא, ולהלן יבואר באופ"א.

והנה לטעמי ראשונים אלו י"ל הנ"מ במשתמש בש"ח ברשות כההיא דספסל בב"ק י. דאם הפטור דממ"מ כרשב"א מסברת מחילה ה"נ כאן כמו דמוחל ומסכים על עיקר השימוש כך מוחל על הנזק שיגרם מהשימוש, אבל לטעם הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל ז"ש רק בנותן כדי שישתמש דאז השימוש על אחריות המשאיל.

ובמחנ"א שאלה סימן ד כ' גדר חדש בפטור דממ"מ דהוי כשאלה בטעות, ולהכי כ' שם דבספרים שנקרעו מחמת ההשתמשות חייב דל"ש כאן טעות דהוא דבר היכול לקרות. וכמו כן נראה בגוונא דהריטב"א דחלתה אחר המלאכה ומתה דל"ש לומר דהוי שאלה בטעות. וצ"ב בטעם המחנ"א דאמאי בממ"מ חייב שבועה כדאי' לעיל בר"פ המפקיד, והרי הוא טוען דמעולם לא נעשה שואל, וברמב"ם פ"א משאלה ה"ב פסק דצריך שבועה, ובהגרי"פ על הרס"ג ח"ב מדף קנ הק' דלמחנ"א כיון דהשואל טוען ממ"מ ואינו שואל ל"ש כאן שבועת שומרים, ובשלמא להרשב"א והרמב"ן הוי פטור מדיני שומרים, דגם טעם מחילה הוא מחמת דהוא שומר בקניני שאלה להכי מוחל לו. [ויל"ע דבתוס' רי"ד כ' לפנינו דסוגין פליג וס"ל דשבועה ל"מ בממ"מ ודלא כסוגיא בהמפקיד, אך ברוב הראשונים מבואר דמהני כמש"כ הגרי"פ שם מכמה ראשונים דמהני השבועה, וכפשטות הגמ' לד. דמקנה הכפל וכן בגמ' לו פעמים ששניהם וכו']. ואולי גם למחנ"א הוי מק"ט בקבלת האחריות דשואל ולא בעיקר השאלה, והרי לא נזכר דבמתה יוכל השואל לתבוע המזונות שהאכילה בחזרה מהמשאיל. וד"ז מוכרח בגמ' לעיל לד. דאמרי' דבשואל שאמר הריני משלם ל"ל כפל דהא דאי בעי למיפטר במתה מחמת מלאכה לא שכיח, וצ"ע דהרי בממ"מ למחנ"א למפרע ל"ה שומר וא"כ ליכא אליו הקנאת הכפל, וע"כ דגם למחנ"א לא פקע דין שומר מיניה ורק חיובי האחריות פקע ממנו, וכיו"ב במש"כ הרש"ש שם דהומ"ל דאבע"ל למיפטר בשמירה בבעלים, וצ"ל דגם בזה עדיין הוי שומר אלא דפטור מתשלומין וכמש"נ במקומו.

וברא"ש כאן כ' דבמתה בדרך א"י לישבע דמחמת מלאכה מתה דשמא גם אם היתה עומדת על אבוסה היתה מתה, ומבואר דבליכא הוכחה שממ"מ חייב, והב"י בסימן שמ הק' דנימא הממע"ה, וכ' הש"ך סק"ז דצריך לישבע שבועת השומרים וכשאינו יודע אמרי' מתוך שאלי"מ, והקצות ביאר בדבריהם דהוי כא"י אם פרעתיך, והקצות חולק דחשיב א"י אם נתחייבתי, ולכאורה תלוי בטעמי הראשונים הנ"ל דאם הוי סברת מחילה הוי ספק דא"י אם פרעתיך, משא"כ לטעם הרמב"ן, ולמחנ"א דהוי שאלה בטעות שוב הוי ספק בעיקר החיוב.

ולטעם המחנ"א י"ל דבהתנה השואל להתחייב בממ"מ בעי' קנין כיון דהוי כהתחייבות חדשה, ועי' בקצות שמ סק"א, ולטעם הרשב"א פשוט דבהתנה להתחייב תו לא מחל המשאיל וא"כ א"צ קנין, והנתיבות כ' דל"ב קנין דיהא חייב מדין מזיק, ומסתבר דלהמחנ"א הוי מדין שואל דכיון דהתנה תו ל"ה שאלה בטעות, וכ"כ בגד"ש, ועי' קצות ונתיבות ובמאירי לעיל צד. ב' שיטות בזה, וי"ל דתלוי במה שנתבאר. והגרי"פ שם עמוד קנה הק' על הרשב"א דמהיכי תיתי דנימא דמוחל והא אינו ברור שתכחיש מחמת מחילה ואפשר שלא תכחיש אלא מעט וכו', וצ"ל דכ"א לפי עניינו כפי המצוי בהכחשה ודעתו של המשאיל לכך.

ובאחרונים כ' כמה נ"מ לדינא בין הרמב"ן לרשב"א, דעי' בש"ך סימן שמ סק"ו שהביא מהתרוה"ד בשאל כלי מלחמה ואבדו במלחמה ונכבשו ונטלו הכלים, דלהרמב"ן יתחייב דהכא ל"ש לומר דהמשאיל פשע, ובש"ך שם כ' עוד נ"מ בין טעם הרמב"ן לרשב"א לדינו של הטור בסימן שמ ס"ב בשם הרמ"ה בשואל בהמה ללכת למקום מסויים ובאו ליסטים בדרך, והיינו דהמחייבים ס"ל כרמב"ן ולהכי כה"ג הרי לא פשע המשאיל, ובמחנ"א שם הוסיף נ"מ במי ששאל ספרים ללמוד בהן וניזוקו מחמת הלימוד בהם, דלרמב"ן חייב דהרי לא פשע כיון דקריעת ספר מחמת השתמשות הוי דבר המצוי שיקרע ול"ש לומר כאן פשיעת המשאיל, ולטעם דמחילה דאינו מקפיד גם בשאל ספרים יהיה פטור דכיון דיכול לקרות כן מונח בהשאלתו מחילה, ובחי' רמ"ש תמה בזה דהרי א"א לחייבו על מה דידעת דא"א להיות בלא כחש כלל ועיש"ה.

והנה בספר "תולדות אדם" עמוד קיג הביא מעשה רב מהגר"ז ז"ל דשאל ספר ונתקלקל מחמת הלימוד בו, ולטענת המשאיל בזה השיב דהוי כמתה מחמת מלאכה דפטור עי"ש. והנה עיקר הענין דבשאל ספרים ונתקלקלו נידון כשואל וכממ"מ, מבואר כבר בתש' הרגמ"ה המובא בש"מ פ' איזהו נשך דף סו עי"ש, [והביאו באו"ש בהל' שאלה ובחי' רמ"ש בסוגין, ומבאר שם היטב דל"ש לבעי' הגמ' צו. בשאלה ליראות בה, דהתם מיירי גבי בהמה דעיקר שימושיה היא למלאכה והבעלות עליה היא לענין זה, ולהכי לענין ליראות מבע"ל דל"ש בזה קנין שאלה, משא"כ בספר קודש דהבעלות עליו ושימושיו הוא לענין זה, פשיטא דהוי שואל].

איברא דבעיקר ההנחה דבשואל ספר ונתקלקל חשיב כמתה מחמת מלאכה נראה דיש לדון הרבה, דהנה לרמב"ן דהטעם דפטור דחשיב פשיעה דמשאיל וכו', ונמצא דאית ליה דין שואל ורק דפטור מסברא דהמשאיל פשע בזה שנתן לו בהמה שכנראה אינה ראויה למלאכה, ולכאורה אם נמצא גוונא דל"ש בזה טעם דפשיעה גבי משאיל, ה"נ ליכא פטור דממ"מ, ובחי' רמ"ש בסוגין כ' דלד' הרמב"ן ניחא קו' התוס' צו: מהא דבנכסי מלוג קתני דאם מתו מתו לה וכו', דכיון דהכא ל"ש טעמא דפשיעה דמשאיל ליכא פטור דממ"מ, ועל דרך זה י"ל עוד דנ"מ היכא דהבעלים שאלו מהשוכר דכאן ל"ש לומר דהשוכר שנתן לשואל הוי פושע דהא קיבלו למלאכה מבעלים זה, ול"ש סברת הרמב"ן, וא"כ במתה במלאכה חשיב ככל אונס ויהא חייב לשלם לשוכר. ומצאתי באו"ש במילואים [להל' מלוה הנדפס אחרי הל' נחלות] שעמד בזה, והוא נפלא לאו"ש לשיטתו הנז' בהבנת הרמב"ן דאינו רק טעמא דקרא, אלא זהו יסוד הטעם בפטור שואל בממ"מ, דאין הפטור במהות דין שואל דה"נ חשיב שואל גם כה"ג, ורק מחמת פשיעת המשאיל א"א לחייב את השואל, ולהכי בגוונא דל"ה פשיעה גבי משאיל תו חייב השואל גם בזה כמו שחייב בכל אונס.

והנה בהך דינא דשאל ספרים ונתקלקלו אם יש להחשיבו לממ"מ, יש לדון טובא, דהרי בעיקר השאלה דהוי לעיין בהם, ליכא סיבה שיתקלקלו הספרים, ומה דנתקלקלו ל"ה ככחש מחמת מלאכה, דהא ודאי יכול לעיין בהם ולא יגרע מהם כלום, וא"כ נמצא דל"ש לומר דהוי ככחש או כממ"מ דע"ד כן השאילו, ולכא' כל טעמי הראשונים הנ"ל ל"ש בזה, דלא מיבעי' דל"ש כאן טענת הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל, אלא גם שאר טעמים הנ"ל ליכא כאן דא"א לומר דהוי שאלה בטעות, ואטו אם אחד ישאל בגד מהשני ובלבישתו נתלכלכך או ניזוק נימא דהוי ממ"מ, הא לכא' אין הלבישה מחייבת ושייכת לדבר זה. ואמנם בחלק"י בקבא קו' לט הק' בההיא דמס' נדה נד דנדה ששאלה בגד ונתלכלך בדם הנדה דחייבת בכיבוס, והק' דלהוי כממ"מ, והנה מלבד מה די"ל כנ"ל דזה לא חשיב ממ"מ, דאין הלבישה מחייבת הך לכלוך, י"ל עוד דמ"מ בעי כיבוס, ובנתלכלך ל"ח מתה ומה שיש **לתקן חייבת לתקן,** דכל היכא דשייך תיקון ל"ח ממ"מ, וע"ד כן השאילו שיחזיר הכלי למצבו בעת השאלה, ול"ד גם לדין כחשה, דאין הלבישה מחייבת שיוכתם וכמש"כ, עכ"פ מבואר דעד כמה שאפשר לכבס הבגד ליכא פטור דהוכחש מחמת מלאכה דהרי יש אפשרות לתקן, ודומה לכל שו"ח דצריך להביא מגנב, ועכ"פ כאן הלכלוך ל"ח הוכחש ולהכי בנדה חייבת להחזיר מכובס.

והנה בקראי בספר מלכים ב פ"ו "והוא שאול לי" וערש"י וברלב"ג ובמצודות דמבואר דחייב על השאלה ואין לו לשלם, וק' דלהוי כממ"מ, ונראה פשוט דהתם מה דנפל למים ל"ש למלאכה ול"ש לדון בזה דין מתה מ"מ, ועכ"פ תליא במח' הטור והרמ"ה שיובא להלן בבאו לסטים בדרך, ורק בנשבר הגרזן מחמת המלאכה חשיב ממ"מ, אבל מה דבמקרה ניזוק בשעת מלאכה שלא מחמת השאלה ל"ש לדין זה.

ומה"ט יש לדון על דברי השעה"מ שלהי חו"מ שכ' גבי אשה ששאלה קדירת בשר מחרס ותחבה לתוכה כף חולבת דפטורה משום ממ"מ, ולפי המבואר ל"ש לדון בזה דין ממ"מ, דל"ש כל הטעמים הנז' בדינא דממ"מ, ובודאי דאין כאן פשיעת המשאיל, והך נזק ל"ש לגוף השאלה, ואכן ראיתי בתש' מנחת אליעזר ח"ד סימן ע שכ' ע"ד התולדות אדם הנ"ל דלכא' יש לדון דיהא חייב דהוי כשאל בהמה לחרישה וחרש בו יום ולילה דכ' השו"ע דחייב דעבודה זו ל"ה בכלל השאלה כיון דהרבה בעבודתה, וה"נ כשלומד בספרים כל היום, אכן כ' שם דהך משאיל להגר"ז הוי ליה אומדנא דידע כוחו של השואל וממילא הוי בכלל השאלה ולכן חשיב ממ"מ דהוי בכלל השאלה.

אמנם הנה בשו"ע וברמ"א בסי' שמו הביאו פלוגתת הרמ"ה והרא"ש בשאל בהמה לילך בדרך והרגוהו לסטים אם חשיב ממ"מ, והרמ"ה ס"ל דהוי ממ"מ, [הביאו גם בטור בשם הרמ"ה והוסיף המקור עפ"י הגמ' צז. גבי שונרא, וכ"כ הגר"א, ועי' סמ"ע שם סק"ח שדחה הראיה, ויסוד הדברים נמצא ביד רמ"ה בב"ב], והרא"ש חולק דל"ש כה"ג להחשיבו כממ"מ, והשו"ע ס"ב פסק כרמ"ה והרמ"א פסק כרא"ש דחייב, ולכאורה לפי דעת הרמב"ן הנז' דממ"מ דפטור הוא מחמת פשיעת המשאיל, ע"כ הוי כשיטת הרא"ש דחייב, דל"ש לומר דהוי ממ"מ, כיון דהכא ל"ה פשיעה דמשאיל, וכ"כ הש"ך שם סק"ה, ובחי' רמ"ש בסוגין, וגם לטעם הרשב"א והמחנ"א אינו מובן סברת הרמ"ה, דאם מתה בשעת המלאכה ול"ש למלאכה עצמה ודאי דל"ה בגוף השאלה שיהא ע"ד כן, ול"ש בזה סברה דשאלה בטעות, ועוד דלא נפסדה מחמת המלאכה עצמה.

ומוכרח ברמ"ה שיטה חדשה [ובמהרי"ט החדש הוכיח כשיטתו] דהוי גזה"כ דכל היכא דמתה בשעת מלאכה הוי גזה"כ לפטור, וכך הוא כהתחייבות המשאיל לשואל, דזהו הוא עיקר השאלה להשתמש בה, וא"כ כל מה שנגרם בסיבת המלאכה לא קפיד משאיל, ולפ"ז י"ל דבספרים שנתקלקלו בשעת הלימוד או בבגד שנתלכלך ונפסד ה"נ חשיב ממ"מ, אלא דגם בד' הרמ"ה יש מהפוסקים שכ' דה"ד בלסטים שהרגוה בדרך דשייכא קצת לנידון דממ"מ, וא"כ י"ל דשאני בקלקול הספרים דל"ש למלאכה כלל, וצ"ל דמ"מ גם בספרים הקלקול שייכא לשאלה.

והנה לכל הטעמים נראה דבשואל שלמ"מ גם למ"ד דהוי שואל ל"ש בו הפטור דממ"מ, דבשלא מדעת ל"ש טעמי הרמב"ן והרשב"א, אך יש לדון אם שייך טעם המחנ"א דהוי שאלה בטעות, דה"נ בששלמ"ד ל"ח שאלה כיון דא"ר למלאכתו. וכמ"כ נראה לענין המח' בתוס' ב"ק לגבי ספסל, י"ל דמחילה שייכא גם בכה"ג דל"ה בקניני שאלה, אך טעם דפשיעת המשאיל וטעם המחנ"א שייכא רק היכא דשאל בקניני שאלה ולא ברשות בעלמא וכמש"נ לעיל.

וכן נ"מ למובא בהלכה דבששלמ"ד אם הוי לדבר מצוה י"א דניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בממוניה, אמנם לא יהיה כאן פטור דממ"מ, כיון דל"ה מדעת בעלים, וכן מבואר במטה אפרים סימן תקפו לענין תוקע בשופר של חבירו, אך הבאר היטב שם סק"ד הביא הלכות קטנות דפטור בממ"מ, וכן דנו בזה בדה"ח סימן יד אות יח בשואל טלית שלא מדעת וממ"מ, ולדברינו י"ל דבממ"מ ל"ה אונס כיון דהיה קורה גם אצל המשאיל ושוב ל"ח אונס של השואל לחייבו, ולהכי ס"ל לכמה ראשונים הנ"ל דגם בששל"מ יש פטור דממ"מ, ועוד אפשר דס"ל דבזה יש פטור דממ"מ כפי הרגילות להשתמש ותלוי במש"כ.

ונ"ל דרך חדשה בהבנת הרמב"ן הנ"ל שכ' דממ"מ חייב מחמת פשיעת המשאיל, דהנה בהגר"א בריש סימן שמ סק"ג כ' על דברי הרמ"א בשם המרדכי [ב"מ סימן שעא] דראובן שיש לו משכון אצל עכו"ם על הלוואה ואח"כ השאיל ראובן משכונו לשמעון שגם הוא יוכל ללות עליו מן הגוי ושוב נשרף המשכון דאין שמעון חייב עליו כיון שלא בא האונס מחמת השואל, דבלא"ה היה המשכון ביד העכו"ם בשביל ראובן והיה נשרף, **וכ' הגר"א דזה הטעם במתה מחמת מלאכה**, וציין לש"ך שהביא הרמב"ן בממ"מ דהוי פשיעה דמשאיל, וצ"ב השייכות דלהרמב"ן בממ"מ הטעם דהמשאיל פשע, והרי הכא ליכא כלל פשיעת המשאיל ואפ"ה פטור השואל כיון דהמשאיל הביא המשכון לעכו"ם, ומוכח בדברי הגר"א הבנת חדשה ברמב"ן, דאין הכוונה כפשוטו דהמשאיל פשע בגדרי איהו דאזיק נפשיה וכפי שכתב הריטב"א הנ"ל, וכמו שנקט האו"ש הנ"ל, ומה"ט כ' האו"ש דהיכא דל"ה פשיעת המשאיל ה"נ השואל חייב, אולם עפי"ד הגר"א נראה גדר חדש בפפטור ממ"מ לרמב"ן, והיינו דשואל חייב באונסין אם האונס ברשותו ומחמתו, אבל בממ"מ חשיב דאין האונס מחמת המצב שהוא אצל השואל דחשיב דהמשאיל הכניס למצב שאירע בו האונס כיון שנתן לשואל להשתמש בכה"ג, ושוב ל"ה אונס מחמת השואל ולהכי השואל פטור, ולהכי סובר המרדכי דכיון דהמשכון נשרף אצל הגוי מחמת המשאיל שהפקידו אצלו תו נחשב דהוא הגורם לשריפה, וזש"כ הגר"א לדמותו לממ"מ דפטורו הוא מחמת המשאיל וכדפי'. ולפ"ז ניחא שפיר דגם במשאיל קטן שייך לשואל פטור דממ"מ דנחשב דמתה לא מחמת אונס של השואל וכמש"נ. וכמ"כ ניחא ההיא דמלכים די"ל דליכא פטור ממ"מ כיון דחשיב אונס דשואל.

**ומצאתי באולם המשפט בחו"מ סימן שמ [דף עב. מדפי הספר] שהביא את דברי הרמב"ן בטעם דהוי פשיעת המשאיל ופי' דבריו כמו שביארתי בדברי הגר"א וז"ל והנה ודאי לאו דוקא דפשע המשאיל אלא אפי' היתה עושה מלאכה זו תמיד והיה ראויה לה גם עכשיו לפי האומד ועכשיו נאנסה מחמת מלאכה זו פטור השואל ועיקר דבריו דבזה תלינן האונס על המשאיל וחיוב השואל באונסין אינו אלא באונסין סתמא אבל כשהאונס בא מחמת המשאיל ולתא דידיה גרם לא נתחייב וכו' עיש"ה ומפורש כמש"נ. [ובאולם המשפט שם בקטע הקודם פי' את המרדכי הנ"ל באופ"א דכיון דאין לגוי קנין במשכון הוי הנחת המשכון עבור הלוואת השני כשאלה ליראות בה ולהכי ל"ח שואל עליו וכו', אמנם יש לחלק דבזה הוי כמו שאל כלי תכשיט דחשיב שאלה כמבואר בשעורים לעיל].**

**ויתכן דזה כוונת הב"ח בסימן שמ בדברי הטור בשם הרא"ש בנידון מח' הרמ"ה והרא"ש בלסטים בדרך, דכ' הב"ח דהרא"ש ס"ל דבשונרא שאני דלהכי פטור כיון דהוי פשיעה של השונרא וכו' ומבואר דכה"ג ל"ח אונס דשואל ולהכי פטור, והיינו דהיכא דבמיתת הבהמה אין ההתייחסות לשואל אינו חייב באונסין וכמש"נ. [ויש לסייע לזה מדברי הש"מ בשם ר"ח ובפסקי ריא"ז מש"כ על שונרא דבא מחמת פשיעת השונרא].**

והנה בר"מ פ"א ה"א כ' דממ"מ היינו **שמתה בשעת מלאכה**, ולענין כחש כ' בה"ד דהיינו מחמת וכו', ועי' נ"כ ומש"כ מהריב"ש סימן תכד דכחש מחמת מלאכה מצוי ולהכי הוא גם אח"כ משא"כ מיתה, וצ"ל דבכחש דפטור הוי כהתנה כיון דא"א בלא כחש, וכ"כ בחי' רמ"ש, ובאו"ש בהשמטות שם, ומה"ט הוא גם בהוכחש אחר המלאכה, משא"כ במתה ס"ל להר"מ דהוי כשאלה בטעות ושייך זה רק במתה בשעת המלאכה, ולד' הריב"ש שם מבואר דדברי הר"מ אתי להקל דבשעת מלאכה תולים שמתה מחמת המלאכה, וי"ל דהא דתולים לקולא הוא משום דבמתה ל"ה שואל כלל [וכלשון האו"ש בהשמטות שם עפי"ד המחנ"א הנ"ל דהוי שאלה בטעות וא"כ הוי כאיניש דעלמא], ונמצא דהוי ספק בעצם החיוב ולהכי תלינן לקולא, ואכן בנמוק"י ר"פ הגוזל כ' כן דהיכא דהוי ספק מתה באונס ספק ממ"מ הוי ספק לקולא, אמנם בד' הר"מ י"ל איפכא דלהכי במתה אחר מלאכה חייב דהוי א"י אם פרעתיך כיון דממ"מ פטור מדיני שומרים ולהכי בעי שבועה וא"כ בספק הוי א"י אם פרעתיך. וי"ל עוד בד' הר"מ דחיוב אונסין בשואל הוא מחמת דמשתמש כבעלים וללהכי בממ"מ דהוא מחמת שימושי החפץ הרי השואל פטור דזכה בה להשתמש, ולהכי ס"ל להר"מ דה"ד בשעת מלאכה.

ועי' סוגית הגמ' צו סוף ע"ב ובש"מ שם בהא דא"ל דאייתי ראיה דממ"מ אם קאי כאיסי, דהריטב"א ותוס' שאנץ בש"מ כ' דהשומר אינו נאמן בממ"מ אלא בעי עדים, אך דחו מר"פ המפקיד דנאמן בשבועה ושוב תי' דאיירי הכא במקום שיש רואין וכשיטת איסי בן יהודה דאז צריך עדים, וכן מפורש בר"מ פ"א משאלה ה"ב ובנ"כ שם, ותלוי בהנ"ל בגדר פטור דממ"מ, אך יש לדון דיתכן דהראיה היא רק על הא דלא שינה מתנאי השאלה, הא בלא"ה לא בעי' ראיה דממ"מ עיש"ה. [ואולי יש לומר דכוונת הר"מ לקולא במש"כ בשעת החרישה, דהיינו דכל היכא דמתה בשעת החרישה, אף דלא מתה מחמת החרישה חשיב ממ"מ, וכד' הרמ"ה הנז', משא"כ בכחש ה"ד שהוכחשה מחמת המלאכה ולהכי הוא גם בכחש שלאחר המלאכה].

והנה המחנ"א שומרים סימן י כ' דאף דאין שמירה בקטן מ"מ השואל מקטן הוי שואל דלא כתי' בשאלה איש, ויל"ע דבממ"מ איך יפטר והרי להרשב"א דהוי טעם דמחילה ל"ש מחילה לקטן, וכן טעם הרמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל ל"ש בקטן דא"ח בנזקין. ואולי המחנ"א אזיל לשיטתו דהפטור הוא מחמת דהוי שאלה בטעות להכי שייך זה גם כשהמשאיל קטן.

**הוספות להנ"ל**

הנה מלשון הרמב"ן משמע דרק בשואל בעי לטעמא דבכיליתיה וכו' דחשיב פשיעה דמשאיל, אבל בשוכר ל"ב לה"ט וגם בליכא פשיעה דמשאיל מ"מ השוכר פטור מדין אונס, וכ"נ בתוס' לעיל עח ד"ה ריב"ח, ואין לומר דל"ח אונס דהיה בידו לא להשתמש דהא שכרו לכך, ועי' חזו"א ב"ק סימן יג סק"ט שכ' דבשוכר ל"ב לטעמי' דבכיליתיה וכו'. וכ"נ בדרישה סימן שמ סק"ב גבי שוכר ששינה מהר לבקעה דפטור מדין אונס, ועי' נתיבות סימן שמא סקי"ד.

ובריטב"א כאן כ' דבהכביד השואל במלאכה חייב וכן בחלתה אחר שאלה וכו' דבזה ל"ש טעם פשיעה דמשאיל, ונראה דכ"ז בשואל אבל בשוכר כה"ג פטור דהוי כאונס, ועד"ז בדברי משפט סימן שח על הסמ"ע סק"י.

ויש להוכיח כן משו"ת הרא"ש כלל צב סימן א דבא"י לשכור חמור אחר יהיה השוכר פטור מחמת מתה מחמת מלאכה, אך יתכן דכוונת הרא"ש דהשוכר פטור מדין אונס, והנה דברי הרא"ש הובאו ברמ"א סימן שט ס"ג, ויל"ע דלש"ך בסימן שמ שפסק כרמב"ן דממ"מ הוי פשיעה דמשאיל, א"כ אמאי לא השיג על הרמ"א שהביא הרא"ש דהרי הכא ל"ש פשיעה דמשאיל דהא נעשה החמור פיסח בדרך, ואולי גם זה חשיב פשיעה דמשכיר, דמתבר דאינו ראוי למלאכה זו שהרי נעשה פיסח בדרך, והריטב"א כ' להדי' לגבי שואל דבנעשה חולה אחר השאלה ל"ה פשיעה דמשאיל והשואל יהיה חייב בממ"מ, ואולי ה"ד בשואל משא"כ בשוכר ששילם עבור השכירות, אכן לדברינו דלא בעי' פשיעה דמשאיל אלא סגי במה דאין השואל סיבה למיתה, וביותר י"ל דהרא"ש הלא מיירי בשוכר דאינו חייב באונסין וכיון דהיה השוכר רשאי להניח עליה ולחזור באין לו סוס אחר שוב הוי ככל אונס דשוכר פטור בהם.

והנה ברא"ש שם משמע דגם בשוכר בעי' לטעמא דממ"מ, וצ"ע תיפ"ל מדין אונס, ונראה דנ"מ בשכר ופשע בה ואח"כ מתה מחמת מלאכה דתחילתו בפשיעה וכו'

**והנה באולם המשפט סימן שמ הק' על הרמ"ה מלעיל פא: דשקיל לסדיניה ושטפיה מיא, [וזוהי כדוגמא במלכים ו הנ"ל] הרי דל"ה ממ"מ אף דלהאי נהרא אושליה, אך יתכן דזה הוי כעין גו"א דהיה לו להשגיח והוי כאונס דגו"א.**

**ונראה דתליא במש"נ בריש פרקין לחקור אם שואל חייב בגו"א מדין ש"ש או מדין שואל, והבאתי מדברי הריב"ש ומדברי תלמיד הרשב"א בזה, ולפ"ז י"ל דאם חיובו מדין ש"ש הרי לגבי גו"א בעי דהשואל יהא יושב ומשמר, וכן מבואר בשו"ת מהריט"ץ החדשות סימן קמט שכ' גבי שואל דבנאבדה בדרך דדמי לפשיעה דהו"ל להיות יושב ומשמר, והוסיף דהרמ"ה מיירי רק בליסטים בדרך וכו' דחשיב ממ"מ, וכן בדברי משפט סימן שמ סק"ד הביא מפרח מטה אהרן סימן קטו שהסתפק אם שוכר פטור בנגנבה הבהמה מחמת מלאכה, ולכא' תלוי ברמ"ה והטור הנ"ל, אך י"ל דהכא חשיב גו"א ול"ה פטור אונס, וא"כ ל"ש פטור ממ"מ. ובמק"א ביארתי בנידון הקצות שמ סק"ד שהק' דבשואל שייך טע"ג בטענת ממ"מ, אלא דזה הוי פטור דממ"מ ולא פטור גנב ואכ"מ. ובקצות שם ג"כ מבואר דלא פטר הרמ"ה אלא בליסטין מזוין דהוי אונס ולא בגניבה, וכ"נ בנתיבות שם.**

**והנה בב"ב מג: גבי שותפין דנעשו ש"ש זה לזה כ' רש"י דחייבין באונסין, והרש"ש תמה דש"ש פטור באונסין, ובמראה כהן שם מחקו, ואולי י"ל דבשותפין הוי כשואל דהא משתמשין, ובריטב"א שם כ' דנעשה כשואל, והיינו כרשב"ם אלא דהוקשה לריטב"א דאמאי קתני דהוי ש"ש, וכ' הריטב"א דנעשו ש"ש זל"ז וחייבים בממ"מ עכ"ל, ולכאורה צע"ג דאיך אפשר לחייב השותפין בשאלה בממ"מ, ויש שהגיהו שם בגו"א, ולהנ"ל י"ל דכוונת הריטב"א לחייבו בגו"א בשעה שהלך למלאכה וכנ"ל ואתי לומר דאית להו חיוב שמירה על גו"א כש"ש.**

ובסיכום נראה דבשוכר לא משכח"ל פטור דממ"מ דהיכא דא"י לשמור מיזה הרי הוי אנוס ואם יכול לשמור ל"ה אונס וגם ליכא פטור דממ"מ, ועי' בנתיבות סימן שמ סק"ה ומשמע שם דבנגנבה ממנו בעידנא דניימי אינשי דהיכא דהגניבה יכול לבא בביתו ל"מ מחמת מלאכה, ומשמע דאם הוי ממ"מ היינו דהיה יכול לשמור חייב, ולפ"ז משכח"ל טע"ג בש"ש בטוען שנגנבה באונס מחמת מלאכה.

**בדין גלגול שבועה**

בראשונים בסוגיא נחלקו אם בדין גלגול שבועה, ואינו יכול לישבע, אמרי' דינא דמתוך, כמו בכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם, דהרא"ש תי' על קו' התוס' צז. דבגלגול ל"א מתוך, והוסיף דבנתבע שאמר איני יודע לא אמרי' כלל גלגול, וכ"כ התוס' לפנינו, וכ"ה בטור בסי' עה וסימן צד בשם הרא"ש [והביא מהרמ"ה דחולק], אמנם בטור בסי' רכג כ' גבי טוענו עבד בכסותו שנשבע גם על העבד ע"י גלגול ובאמר א"י על העבד אמרי' מתוך, וכבר עמד בזה בדרישה סק"ב עי"ש תרוצו.

וברמב"ן כ' דגם כשהנתבע אינו יכול לישבע אמרי' גלגול ונימא מתוך וכו', אך הוסיף הרמב"ן וכ"ה בנמוק"י דה"ד בגלגול שבא ע"י טענת ברי של התובע, אבל בטענת שמא דתובע אף דאמרי' גלגול וכדילפי' בסוטה, מ"מ בזה ל"א מתוך, והנמוק"י כ' הדברים היכא דעיקר הטענה היא שמא כשבועת השומרים במתני' דהוי מחמת שמא, וברמב"ן משמע דקאי גם על גלגול שבא ע"י טענת שמא דל"א ביה מתוך, וכ"נ במ"מ פי"ג ממלוה, והריטב"א החדשות הביא את הרמב"ן והק' בשם רבותיו [הרא"ה] דאין זה נכון דלמה אין אומרים מתוך בטענת שמא כמו בטענת ברי.

ונ"ל בזה ובהקדם מח' הראשונים אם גלגול שבועה ה"ד בטענת התובע או דגם ב"ד יכולים לתבוע גלגול שבועה, עי' בר"מ בפ"א שם הי"ב שכ' מגלגל עליו המשביע, היינו דב"ד א"י להשביע, וכ"ה בר"מ לגבי שבועת שנים אוחזים, וכ"ה בר"מ בהל' סוטה פ"ד הי"ז יש לבעל לגלגל וכו', [וכבר דן בזה באו"ש טו"נ שם, וע"ע במנ"ח מ' שסה], ובריטב"א בקדושין שם כ' דבסוטה הכהן פותח הגלגולין דהוי איסורא וכל ישראל ערבין זה לזה ובעלי דבר חשיבא אבל בממונא אי לא טעין בעל דבר אין לנו לעשות עצמינו כעורכי הדיינין ולפתוח לו שיגלגל עליו עכ"ל, וברא"ש בפ"ק דמסכתין ובנמוק"י שם ס"ל דגם ב"ד פוסקין השבועה אע"פ שאין התובע טוען שיגלגל וכו', ובשו"ע סי' צד ס"א דב"ד מגלגלין כ' הגר"א סק"ד דכן הדין בסוטה, וזהו דלא כד' הר"מ, אולם בדעת הרמב"ם צ"ע דבפ"ה ה"ג כ' הר"מ מתוך וכו' משמע דאין התובע דוקא הוא שמשביעו וגם ב"ד יכולין להשביעו בגלגול, [ולהלן יבואר החילוק בזה], ולענין שבועת השומרין כ' הר"מ בריש פ"ד משאלה דהב"ד משביעין אותו, וס"ל להר"מ שם דכל שבועה שלא שלחתי בו יד הוי מדין גלגול, ומ"מ סתם הר"מ דמשמע דגם ב"ד משביעים אותו, ועמד בזה באבן האזל שם עי"ש שכ' דהוי תק"ח מיוחדת בשומרים.

ויש לחקור בעיקר דין גלגול שבועה אם השבועה בפועל היא הגוררת לשאר חיובי שבועה, או דטענת התובע שבסיבתה מחוייב הנתבע השבועה עי"ז יש דין גלגול, ונ"מ בכה"ג דהתובע הוא רק שמא בטענה הראשונה וכגון בשבועת ע"א להנך הרי"ף ועו"ר דס"ל דחייב שבועה גם בטענת שמא, דבזה ע"כ דהשבועה היא הגוררת שבועה, [וכן במתני' בשבועת השומרים דלכאורה טענת המפקיד היא טענת שמא, וכמפורש ברמב"ן והנמוק"י הנ"ל דשומרים חשיב טענת שמא, וכ"כ הרמב"ן ור"ן בקדושין כח דהשבועה בשומרים הוא ע"י טענת שמא והרמב"ן דחה האומרים דהוי כטענת ברי], ובזה יש לבאר את הרמב"ן הנ"ל דאף דאמרי' מתוך בגלגול שבועה ה"ד כשהתובע הוא ברי ולא כשהתובע שמא, והיינו דכשתובע שמא הוי רק דין דהשבועה גוררת שבועה ובזה ל"ש דין מתוך דהשבועה רק גוררת שבועה ולא גוררת ממון, אבל כשהתובע בטענת ודאי דבזה מחמת טענתו יש דין גלגול, בזה שייך מתוך. ובזה מבואר שיטת הרמב"ם בהא דס"ל דבגלגול ה"ד ע"י התובע, דאז הוי דין גלגול בסיבת החיוב, וכ"נ בלשון הר"מ בפה"מ בקדושין בפ"ק לפיכך כל מי שנתחייב שבועה יכול המשביעו לגלגל עליו בכלל שבועתו כל מה שירצה ממה שיתלה בטענה הראשונה או לא יתלה בה עכ"ל.

וכבר עמד בחי' רבי שמואל במסכתין ממש"כ הר"מ שם פ"ה ה"ג טענו וכו' נשבע אף על הקרקעות שטענו עמהן "שהכל טענה אחת", ומבואר בדין גלגול דהוא מפני שהכל נעשה לטענת אחת, ואף דבטענה השני' בקרקעות ל"ש חיוב שבועה מצ"ע דקרקעות נתמעטו משבועה, מ"מ נעשה הכל טענה אחת, והיינו דחשיב דהטענה היא הגורמת לחיוב גלגול שבועה, אמנם בר"מ שם פ"א הי"ב כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה מדברים שאם יודה בהן יתחייב ממון, הרי דכאן לא הזכיר הר"מ דנעשה לטענה אחת, והיינו דאפי' אינם טענה אחת מגלגל עליו כל מה שירצה והוא מדין השבועה דשבועה גוררת שבועה, וכלשון הגמ' לעיל ד. ורש"י שם, ובזה הדגיש הר"מ דרק התובע יכול לגלגל, הרי ב' דינים בגלגול שבועה דהיכא דהטענה מחייבת אמרי' דהכל טענה אחת, ולהכי בקרקעות דהוי מודה במקצת, בזה אמרי' דהכל נעשה טענה אחת, [ובזה גם ב"ד יכולים לגלגל, כיון דהוי טענה אחת], והיכא דאין הטענה מחייבת וכגון בחיוב שבועה דע"א די"א דחייב גם בשמא בזה דינו דהשבועה גוררת שבועה.

והנה בשו"ע בסימן צד ס"ג אי' דאם שילם הנתבע ואינו נשבע שבועה ראשונה עדיין חייב בגלגול שבועה היכא דהתובע טוען בבריא, ומקורו בירושלמי, ומוכרח דהגלגול אינו מחמת השבועה בפועל אלא מחמת החיוב שבועה, וכ"ה ברמב"ם טו"נ פ"א הי"ג, אך הנה בשו"ע שם נפסק [וכ"נ בלשון הר"מ שם] דה"ד כשהתובע טוען ברי על טענת הגלגול, אבל אם התובע הוא בטענת שמא [היינו בטענתו הראשונה, ועי' באר היטב ונתיבות שם שפי' דקאי על טענת הגלגולים, ועי' במ"מ פ"א מטוען הי"ג שביאר על לשון הר"מ שם "מטענות הודאות" דקאי על התובע שטען טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו, וראה בהגר"א בשו"ע שם] אף שגם יש גלגול בטענת שמא מ"מ בזה אם הנתבע משלם את העיקר אין מגלגלין עליו, והדברים מפורשים גם ברמב"ן לפנינו כשהביא את דין הירושלמי דהוסיף דבשמא ושילם אין גלגול, והיינו דהרמב"ן לשיטתו דחלוק חיוב גלגול בטענת ברי של תובע, מטענת שמא של תובע, דע"י טענת ברי הגלגול הוא בסיבת החיוב, משא"כ בטענת שמא ליכא חיוב שבועה על טענת הגלגול ורק השבועה גוררת שבועה, א"כ בזה בעי' שיהא שבועה בפועל, ואם שילם הנתבע על עיקר התביעה דליכא על זה שבועה שוב ל"א גלגול. [ועי' כעי"ז באבן האזל בהל' שאלה פ"ג ה"ד]. ומצינו מח' הרמב"ן ותש' הרא"ש בגוונא דהנתבע טוען איני יודע על עיקר השבועה ואינו נשבע על העיקר אלא משלם מדין מתוך אם אמרי' גלגול, דהטור בסימן צד הביא מהרא"ש דאין אומרים גלגול כיון דלא רמי עליו חיוב שבועה אלא ממון, אך הרמב"ן ס"ל דגם כה"ג יש דין גלגול אף שאינו נשבע על העיקר וכמש"כ התומים צד-ז, ומבואר דלהרמב"ן אין הגלגול תלוי במה שנשבע בפועל אלא בחיוב השבועה, וה"ד בטוען תובע ברי דאז הוי גלגול בטענה ולכן גם באינו נשבע הנתבע יש גלגול, ומתבאר להדיא דלהרמב"ן דין גלגול שבועה חלוק בין גוונא דדטוען התובע ברי לטוען בשמא וכמש"נ.

[והנה התוס' הקשו דבכל גלגול הנתבע יהא נאמן במגו דאי בעי אמר איני יודע, והרע"א כ' דל"מ מגו לפטור משבועת גלגול כיון דאינו פוטר עיקר השבועה דעל זה ליכא המגו, וכעי"ז כ' השעה"מ בסי' צד לגבי עד המסייע דל"מ לפטור משבועת הגלגול דעל עיקר השבועה אין עד המסייע, אך נראה לחדש דגם לרע"א והשעה"מ ה"ד היכא דבפועל נשבע על הגלגול דהשבועה גוררת שבועה, אבל אין עליו חיוב שבועה דהרי נפטר מחמת המגו והעד המסייע, ורק אמרי' דהשבועה גוררת, ודמי לטענת שמא דתובע דנשבע אגב העיקר, ומעתה י"ל דבזה ה"ד אם נשבע בפועל אבל אם שילם על עיקר השבועה ה"נ ל"א גלגול, ודמי לטענת שמא דבשילם ל"א גלגול. ולפ"ז יש ליישב קצת קו' הרע"א על תוס', והיינו דיש לפרש עיקר קו' תוס' דמ"מ מחמת המגו לא נימא דין מתוך כיון דהגלגול אינו חיוב אלא רק השבועה גוררת ובזה ל"א מתוך].

והנה במנ"ח במצוה תעז דן במי שנתחייב לו שבועה על חוב שהשביעית משמטת וגלגל עליו שבועה על חוב שאין השביעית משמטת ואח"כ עברה השביעית אם שייך עדיין דין גלגול, ויסוד ספיקו תליא במה שהבאתי לעיל והיינו דבטענת ודאי אזלי' בתר עיקר החיוב שבועה, ולהכי גם בשילם נשאר עליו דין גלגול, וה"נ בעברה השביעית עדיין שייך דין גלגול.

והנה בשו"ע בסי' צד ס"ב פסק כד' התוס' בסוגין דבטענת שמא בעי' לדין גלגול **שיהא רגלים לדבר**, והק' בשעה"מ שם דבשבועה שלא שלחתי בה יד דהוי מדין גלגול [לכמה ראשונים] אף דליכא רגלים לדבר, וציין שם לתוס' לעיל ו,א ד"ה שבועה שאכן כ' כן בשם ר"ת דל"ש שלח"י בגלגול מה"ט עי' שם, אך התוס' בתי' הראשון לא כתבו כן. ולכאורה יש להעיר דאם שלח"י הוי שבועה מדין גלגול א"כ נילף מהכא לכה"ת לדין גלגול שבועה.

ונראה דחלוק ביסודו שבועה בכה"ת משבועת השומרים, [והר"מ הביא דיני שבועת שומרים בהל' שאלה ופקדון ולא בהל' טו"נ כשאר דיני שבועה], דשבועת השומרין ביסודה הוי לפוטרו מחיוב ממון של השבת החפץ, וכבר נתבאר בשעורים בפ' המפקיד דדין השבועה הוא מעיקר חובת השמירה, [ובמסר לשומר אחר שאינו יכול לישבע חשיב כשמירה פחותה, והבאנו שם את דברי הריטב"א דבשבועת השומרין שייך דינא דשעבודא דר"נ כיון דכ"ז שלא נשבע הוי חיוב ממון], ומה"ט י"ל דבשבועת השומרין ב"ד פוסקין אף בדלא טעין, וכעי"ז כ' הגרש"ש ז"ל דחיוב שבועה דשומרים הוא מחיובי השומר דבקבלת השמירה הריהו מתחייב לשלם אם לא יברר טענתו ע"י שבועה, ונמצא דאין השבועה מתורת ראיה לב"ד ככל שבועה אלא התחייבות לבעל הפקדון, ועי' באו"ש פ"א מטוען הי"ב. [ובזה ביארנו מש"כ התרוה"ד בסימן שלד דאף דעד המסייע פוטר בכל שבועה מ"מ בשבועת השומרין אינו פוטר, והיינו דבכל שבועה הוי חיוב שבועה גרידא ורק דבאינו נשבע דאינו יודע איכא חיוב חדש של ממון, משא"כ בשבועת השומרים עיקר חיובו הוא לשלם או ליפטר בשבועה, ובזה מבואר מש"כ המ"מ פ"ב משכירות ה"ח דאף להנך דס"ל דמהני מגו לאפטורי משבועה, מ"מ מגו ל"מ לאפטורי משבועת השומרין לכ"ע].

והנה הבאנו לעיל דברמב"ן ונמוק"י כאן וכן ברמב"ן ור"ן בקדושין כח מבואר דבשומרים נחשב טענת שמא וגלגול בהם הוי כגלגול בשמא, אכן הרמב"ן הביא בתחילת דבריו **דשבועת שומרין הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר אם לאו ודאי הוא וכו', וכ"נ ברש"י קדושין שם, והרמב"ן דחה דחיוב שומרין הוא משעת האונס, ומבואר להדי' ברמב"ן דאם חיוב שומרים משעת משיכה חשיב שבועת השומרים על טענת ודאי, וזהו כמבואר במאירי בסוגיא וכדיבואר.**

ושיטת הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ז דגם בקטן שהפקיד נשבע לקטן שכל השומרין הוי שבועת שמא, וביאר בברכ"ש ב"ק סימן מ דלשומרין ל"ב טענה דהנתינה עצמה היא הטענה וכו' ומבואר כמש"כ.

ובריטב"א המיוחס לעיל לד: כ' דעיקר השבועה היא שבועה שלא פשעתי בה ואידך הוי "כעין גלגול" שפוסקים אותו ב"ד אפי' בדלא טעין וכו' וכי איתא להאי שבועה נתנה תורה לחשדו בכל דבר שיכול לחשדו ולהשביעו כדי שיחזיר לו פקדונו דהא חשיד ליה משלח"י דאיתא בקרא עכ"ל, ובמיוחס לריטב"א בסוגין כ' בתו"ד כנ"ל דחידוש שבועת השומרין הוא אף בטוען התובע שמא, ובתו"ד כ' דהך דרמב"ח לא דמי לגלגול דעלמא דגלגול דעלמא אי אמר אישתבע לי משבעינן ליה אי לא לא אבל בגלגול דרמב"ח אע"ג דלא אמר אשתבע לי משבעינן ליה דמן התורה הוא והיינו דאיצטריך קרא למיכתב שבועת השומרין דלא נפקא לן מגלגול דעלמא ומשו"ה אמרי' מתוך וכו' עיש"ה, וביאור דברי הריטב"א נראה דבשומרין דחיובו הוא בהחזרת החפץ בעי לשבועה מעיקר דין השומרין, ולהכי יכול להשביעו גם על שלח"י וכעין גלגול הוא, היינו דל"ה כדין גלגול בכה"ת דבטענת שמא דתובע הוי רק דין שבועה גוררת שבועה, אלא הכא מעיקר חיוב שומר הוא דאמרה תורה דיכול להשביעו בכל השבועות "וכעין" גלגול הוא אבל הוי מחיובא דשומרין, ולהכי גם ב"ד יכול לגלגל עליו, דכ"ז שלא נשבע חייב בהחזרת הפקדון, והן הם דברי הרמב"ם דלגבי שבועת השומרין גם ב"ד יכול להשביע, והיינו דאף דברמב"ם עצמו מבואר דבגלגול שבועה היכא דהוי טענת התובע שמא דהוי רק דינא דשבועה גוררת שבועה ובעי' לגלגל ע"י התובע דוקא, מ"מ לענין שומרים אף דתביעתו היא בשמא מ"מ יכולים לגלגל ע"י ב"ד, והטעם בזה דבשומרין גם בטוען שמא חשיב כתביעה ודאי בהחזרת החפץ והוי כתביעה ודאית, ודין גלגול בשומרים שונה מדין גלגול בכה"ת והכא בגזה"כ דיכול להשביעו בכל השבועות כעין גלגול הוא, והוא כתובע בטענת ודאי, וניחא היטב קו' השעה"מ דכיון דשומרים הוי תביעה בטענת ספק ליבעי רגלים לדבר, דלדברינו בשומרים חשיב כטענת ודאי.

ועי' בתוס' צז: ובקו' המהרש"א דבשומרין דעיקר השבועה בטענת שמא ה"נ נימא גלגול בטענת שמא, אף שאינו דומה להיות אמת כיון דהוי כעין העיקר, אכן י"ל דבשומרים שאני, והיינו דבשומרים גם טענת שמא של המפקיד הוי כטענת ודאי, ומשום דעיקר טענת השומר היא על החזרת החפץ, [ורק בנידון התוס' דהוי ספק להשביעו אם שכורה או שאולה מתה זה חשיב טענת ספק, דרק לענין שלח"י וכו' חשיב כטענת ודאי דחיובו בשבועוה מחמת החזרת החפץ כנ"ל], וכיו"ב מבואר בדברי הנתיבות בסימן עה סקי"א שכ' דעיקר השבועה בטענת שומרים הוא שבועה שאינו ברשותו ובזה יש רגלים לדבר והוי כטענת ברי וכו' אלא שהק' דלדידן עיקר שבועה בשומרין הוא דלא פשע, וכ"כ בהגה' הגרי"ב בישוב קו' המהרש"א הנ"ל על התוס' צז: "דספק בטענת שומרין הוי כמו טענת ברי בעלמא וא"כ שפיר אינו כעין העיקר דטענת ספק דידן שאינו יודע אם שאולה או שכורה הוי משאר תביעות דעלמא" וכו', וסייע מכאן לדעת הש"ך בסימן עב סכ"ז ס"ק קטו [ועי' ברע"א לפנינו שהק' על הש"ך מהתוס'], וכמעט מפורש כן במאירי לפנינו בד"ה ממה, לאחר שהביא השיטות שאין גלגול בטענת שמא הוסיף **דאע"פ ששבועת השומרין עיקרא בשמא מתוך שאי אפשר לבעלים לידע עשאוהו כבריא וכו', וכ"ה במיוחס לריטב"א,** וע"ע בש"מ בשם הראב"ד, אך לדברינו י"ל הגדר דשבועת שומרין הוי כטענת ברי כיון דמשביעו על הפקדון עצמו שחייב בהחזרתו או בשבועתו שהוא מדיני השמירה וכדפי'.

והנה הראשונים שכ' על קו' תוס' דל"א מתוך, הרי דס"ל דגם בשבועת השומרים אף דהוי כטענת ודאי ל"א דינא דמתוך, אך בדברי הריטב"א משמע דבשבועת השומרין גם בגלגול אמרי' מתוך, אף אם בכל גלגול ל"א מתוך, והראב"ד בש"מ אכן הק' דאם בגלגול ליכא מתוך יקשה מרב"ח דהוי גלגול, ומוכרח דשומרים שאני, ובזה מבואר מה דנראה במיוחס לריטב"א לעיל לד: דגם בשילם יכול לגלגל עליו אפי' בטענת שמא [ודלא כשו"ע הנ"ל דבשמא היכא דשילם ליכא גלגול], ***וכ' הריטב"א שם דאמרי' ליה או הב ליה כל מה דתבי מינך או משתבע ליה על מאי דמגלגל עליך וכו', וי"ל בטעמו דבשומרין חשיב כתביעת ודאי דבעי להחזרת הפקדון עצמו, וכ"ז שאינו מחזיר הפקדון יכול לתובעו על כל גלגולי שבועה, והוי ככל גלגול בטענת ודאי דבזה הדין דגם בשילם יכול לגלגל עליו שבועה וכמש"נ.***

ויש להוסיף נ"מ גדולה לדין גלגול בשבועת השומרין, למש"כ הר"מ פ"ה מטו"נ ה"ג טענו וכו' נשבע אף על הקרקעות שטענו עמהן "שהכל טענה אחת", ומבואר בדין גלגול דהוא מפני שהכל נעשה לטענת אחת, אף דבטענה השני' בקרקעות ל"ש חיוב שבועה מצ"ע דקרקעות נתמעטו משבועה, מ"מ נעשה הכל טענה אחת, דחשיב דהטענה היא הגורמת לחיוב גלגול שבועה, אמנם יעוי' בר"מ שם פ"א הי"ב כל מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה מדברים שאם יודה בהן יתחייב ממון, הרי דכאן לא הזכיר הר"מ דנעשה לטענה אחת, וניחא הסתירה בדברי הטור אם אמרי' מתוך בדין גלגול שבועה, דכוונת הטור דשאני בעבד וכסותו דהכל טענה אחת ולהכי אמרי' מתוך, דזה ל"ש לגלגול אלא הוי דין דזוקקין הקרקע לישבע, משא"כ בגלגול בשתי תביעות ה"נ ס"ל להטור דל"א מתוך על השניה, וכ"ה כוונת הדרישה שם בתרוצו, וכ"נ בדברי השעה"מ בסי' עה, וועמד בזה בחי' הגרש"ר בסימן ה. ובזה ניחא גם קו' הנמוק"י בסוגין דאם ל"א מתוך בגלגול יקשה ממתני' לקמן ק. בשני עבדים וכו', ולפ"ד ניחא דהתם טענה אחת היא ובזה שפיר אמרי' מתוך, אך לדברינו נראה לדמות דין גלגול הנאמר בשבועת השומרין לגלגול בטענת אחת דכ' הר"מ דין גלגול, אף שאינו דין גלגול ממש, דהרי בשומרין גדר הגלגול הוא בכטענה אחת דעיקר טענתו היא על השבת הפקדון, ובזה י"ל דלהכי גם ב"ד מגלגלין, וכמ"כ להכי מהני אף בטענת שמא, וכן מה שכ' בשו"ע דבטוען שמא אם שילם ליכא גלגול, אכן בשומרים דהשמא כודאי גם בשמא ושילם הנפקד עדיין איכא לדין גלגול שבועה. ובדברינו יש לבאר מש"כ המ"מ שכירות פ"ב ה"ח דאף אם אמרי' מגו לאפטורי משבועה, מ"מ בשבועת השומרין ל"מ, והיינו דכיון דהשבועה היא מחיובי השומרים לברר טענתו בשבועתו להכי ל"מ המיגו.

**בסוגיא דמישך שייכא וכו' צח:**

צח: בעי ר"א בר ממל וכו', וברש"י מבואר דהספק כיון דהקנין היה לגבי שאלה ושוכר חייב בגו"א ופטור באונס, והרש"ש חידש דלגבי גו"א ה"נ פשיטא לן דיש פטור בעליו עמו, והספק רק לגבי אונס, וכ"כ בתו"ח, וצ"ב עיקר הספק הגמ' לומר דמישך שייכי, ואף דהראשונים כ' דהקנין השני היה בתוך ימי השאלה, מ"מ הא הוי קנין בפ"ע, ולדוג' בקונה שדה לפירות לל' יום ואח"כ מאריך הקנין, דלכאורה הוא קנין חדש, ומהיכי תיתי הכא לומר דהוי המשך הקנין להחיל עליו דין בעליו עמו, ובתוס' מבואר דבשכירות ושכירות ודאי מישך שייכא בשכירות קמא ונפטר בבעליו עמו.

עוד יל"ע דמרש"י משמע דהספק אם נעשה לקנין אחד, וזה מתאים לרש"י לשיטתו בכ"ד דשומר בעי משיכה לחיובים, אך להנך דחייב גם בהנח לפני, איך יפרשו ספק הגמ', עוד יל"ע דאמאי מבע"ל רק בשוכר ושואל, ולא בשאר שומרים וכגון שומ"ח וש"ש או שואל וש"ח וכיוצא, ובאחיעזר ח"ג סימן ו אות ו נקט דהספק גם בש"ח וש"ש, ומה"ט הוכיח דבש"ח שנעשה ש"ש, בעי קנין, אך בערוה"ש סימן שמו סעיף כב כ' דהספק רק בשואל ושוכר דחלוקים או"ד דתרוייהו דמי דיש להם שימוש, משא"כ ש"ש ושוכר ודאי אמרי' דשייכי, עוד תמהו בחידושי הרי"ם כאן ובמעיני החכמה דאמאי לא מבע"ל בגמ' בכל שואל דבעבר זמן השאלה דינו כש"ש כדאי' לעיל פא. הואיל ונהנה מהנה דלהכי הוי ש"ש, אם נימא מישך שייכי וישאר פטור בעליו עמו, ותי' דבזה כיון דהוי ש"ש מחמת הנאת השאלה פשיטא ליה דאמרי' מישך שייכא עי"ש, וע"ע מש"כ בדברי מלכיאל חו"מ ח"ב סימן קעח.

ונ"ל בזה ובהקדם דיש לחקור בהא דשואל חייב באונסין הואיל וכל הנאה שלו ושוכר הואיל ואין הנאה שלו דמשלם דחייב רק בגו"א, האם הפשט דתרוייהו חיובם תמורת ההנאה ורק שוכר דהוי הנאה מועטת להכי חייב רק בגו"א ושואל דהוי הנאה יתירה חייב באונסין, אך בתרוייהו סיבת חיובן הוא מחמת ההנאה, או דחלוקים ביסודם דבשואל דכל הנאה שלו חשיב כלוקח על החפץ וכבעלים, וכן הבאנו מהרמב"ן ב"ב קסח והרשב"א לעיל לה, ובאו"ש בכ"ד דחיוב שואל הוא מחמת דנעשה כבעלים ולהכי חייב באונס, ובסמ"ע בסימן סז סקמ"ה מבואר לגבי כתיבת פרוזבול דאי' בשו"ע דמהני על קרקע שאולה וה"ה שכורה, וכ' הסמ"ע דהחידוש דלא נימא דמהני רק בשאולה דשאלה עדיף משכירות שהרי חייב באונסין, הרי כדברינו דשאלה חיובו באונסין דקניינו גדול יותר משוכר, [אמנם בריטב"א צט כ' דשכירות הוי ממכר ליומא ולהכי מהני ביה משיכה, משא"כ שואל ל"מ ביה משיכה לר"ה דאין לו אלא פירות], ולפ"ז י"ל דזהו ספק הגמ' בשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים כיון דאין סיבת חיובן שווה, או דילמא דכיון דבשניהם קניינם להשתמשות שפיר נימא מישך שייכא, וברש"י מדוייק דשכירות בשאלה מישך שייכי **היינו דקנין השאלה מהני לשכירות**, ובספק דשוכר אחר השאלה לא בעי קנין כלל ומחמת משיכה ראשונה באה לו וההיא בבעלים הוי ופטור, ולפ"ז י"ל דבשו"ח וש"ש ה"נ אמרי' מישך שייכא כיון דחיובם הוא דין השמירה שעליהם, אבל בשואל לאחר ימי השאלה דנעשה ש"ש, כקו' האחרונים הנ"ל, בזה נראה דל"א מישך שייכא דהוי סוג חיוב אחר ואין שייכות לדין ש"ש לשאלה הקודמת.

והנה ידוע דהגר"ח שאל לאו"ש אם בשומר אבידה שייך הפטור דבעליו עמו, [וכן הסתפק בזה במהריל"ד בשו"ת קו"א אות רמז], ויסוד ספק כיון דל"ה דין שומר מהתחייבות לבעלים, והגר"ח נקט דבששלמ"ד למ"ד דהוי שואל ליכא פטור בעליו עמו, אך כבר הבאתי דבס' המקח לרה"ג פמ"ט מפורש דלמ"ד דהוי שואל יש בו פטור דבעליו עמו. והגר"ח אמר דבשומר אבידה כיון דכל שעה ושעה מתחייב מחדש א"כ ל"ש פטור בעליו עמו דבעי' שיהא עמו הבעלים כה"ז, והגרמ"ש השיב לו דאם היה בעלים עמו בתחילה נימא מישך שייכי, ומשמע דבזה לכ"ע אמרי' מישך שייכי, והיינו משום דהוי אותו סוג שומר כה"ז.

אך יש לדון בזה דלרש"י משמע דהמישך שייכא אמרי' לגבי הקנין הראשון, דהקנין הראשון של השמירה ממשיך, וא"כ זה ל"ש בשומר אבידה דל"ב קנין לשמירה, אמנם הקצות בסי' רצא סק"ד כתב דבשומר אבידה בעי' משיכה להתחייב בשמירה, אך עי' באחיעזר ח"ג ס"ו ובברכ"ש ב"מ סכ"ה בשם הגר"ח שהוכיחו דבשומר אבידה ל"ב קנין, דהרי מהני גם בלקח האבידה מרה"ר דל"ה משיכה אלא לגבי חיובי גניבה וע"כ דסגי בכך לדין שומר אבידה, ולפ"ז ל"ש לומר מישך שייכא בשומר אבידה, [ואולי לכן הגר"ח לשיטתו לא אמר סברת מישך שייכא], וכיו"ב נראה דאם הוי שואל ובשאלה השניה הוי שואל שלמ"ד (למ"ד דהוי שואל) דבזה לא נימא דמישך שייכי ודוק בכ"ז.

ולכא' ביסוד דברינו יש מקום ליישב קו' תוס' מלעיל צו: די"ל דהתם השכירות השניה באה ע"י הנשואין ול"ה מחמת קנין ובזה ל"ש לשכירות הקודמת והוי קנין חדש של"ש לקנין הקודם וא"כ ל"ש לומר מישך שייכי.

ויל"ע בדברי הרשב"א לעיל צו: שהק' דבנפלו לאשה נכסי מלוג כשהיא ישינה או בשעה שאינה ראויה למלאכה ל"ה בעליו עמו וכו', וצ"ע דהא שעבוד האשה חל משעת הנשואין לעולם, ומוכרח לומר בדעת הרשב"א דהוי שעבוד המתחדש בכל יום ולהכי ל"מ חיוב השמירה שחל עליה משעת הנשואין, ודומה למש"כ הגר"ח דל"ש בעליו עמו בשומר אבידה דבכל רגע מתחדש דין שמירה, ואין זה בעליו עמו שהיה בשעת קבלת השמירה מדין שומר אבידה, אך קשה דנימא דחשיב בעליו עמו דמישך שייכא לחיובה בשעת הנשואין, ונראה מוכרח דמישך שייכא הוא דהקנין הראשון ממשיך ולהכי חשיב בעליו עמו, וזה ל"ש בבעל ואשה דחיובה ושעבודה הוא מחמת תקנת חז"ל ולא מחמת קנין שמירה.

בס"ד **בדין משיכה בשומרין**

מתני' שלחה ביד בני, וכ' הנמוק"י והר"ן דחייב מדין ערב וכ"כ הראשונים צט. לגבי הכישה במקל, ונקטו האחרונים בהא דכ' הראשונים דהוי מדין ערב, ולא פירשו מטעמא דמשיכה, דס"ל דאין המשאיל יכול לעשות קנין משיכה עבור השואל, וכיו"ב בקנינים דלא יהני עשיית המשיכה ע"י המוכר עבור הקונה, אולם המבי"ט בתשובה (הו"ד בפת"ת סימן ר סק"ה) ס"ל דמהני משיכת המוכר לקונה, ובשער המשפט בסימן ר סק"ד תלי ליה במח' הראשונים שלפנינו בביאור הסוגיא אם הוי מדין משיכה או מדין ערב, והגרש"ש בקונט' שליחות וכן בשעורי רבי אלחנן החדש בסוגין כ' דכמו דמהני משיכה של קורא לה והיא באה, ה"נ מהני משיכת המקנה עבור הקונה כיון שהקונה ציווה לכך, ויש לדון דאפי' אם בקנינים ל"מ משיכת המוכר מ"מ בשומרים דלא בעי' קנין גמור מהני בכך, וכמו דחזינן בתוס' בחד תרוצא דמהני גם במשיכה לרה"ר כדיבואר להלן. אך יש לדחות דדוקא במשיכה דשומר דל"ה כמו כל קנין משיכה דבעי להוציא מרשות המוכר לרשות הקונה להכי ל"מ, משא"כ בשומרים שפיר יהני, ועי' בריטב"א במש"כ בטעמא דרב הונא דבעי ביקע בו דס"ל דל"מ משיכה בשואל כיון דאינו קונה גוף הדבר ומ"מ מהני לחיוב אונסין, וכ' הריטב"א משום דיצא מרשות בעלים ואית להו הנאה לשואל וכו', ולכא' כוונתו דלחיוב אונסין סגי גם במשיכה כזו שאינה קונה, דלחיוב אונסין גדר המשיכה הוא רק אישור על הסתלקות הבעלים וממילא חל חיובי שמירה עליו.

והראשונים בדף צט נחלקו בהא דאמרי' שם דתקנו משיכה בשומרין, דהתוס' והרא"ש כ' דהיינו לענין חזרה, אבל חיוב השומר בגו"א ואונסין הוא משעת אמירה דהנח לפני, וד' רש"י הרמב"ם ותוס' ב"ק עט. ובתוס' רי"ד שם דגם חיוב שומרים בגו"א ואונסין ה"ד משעת משיכה, [והמחנ"א שומרין סימן ז ביאר בד' התוס' דהחיוב בהנח לפני הוא מדין ערב, עוד כ' שם דהוא מדין גרמי עי"ש, ונתבאר במקומו דמדין ערב חל עליו חיוב שומר], ובשיטת הרא"ש העירו בהגר"א סימן רצא ובפלפ"ח דשיטתו סותרת דבסוגין צט. כ' כדברי התוס', ובב"ק שם כ' איפכא דגם חיובי השומרים ה"ד משעת משיכה עי"ש, וכה"ק הגר"א בסתירת ד' תוס', עוד העיר דמהגמ' ב"ק שם מוכח דבעי משיכה לחיוב שומרים, ובאבן האזל פ"א משאלה ה"ד כ' ליישב דאף דבקבלת השמירה חייב בשמירה ובאונסין מ"מ ה"ד באופן שנסתלקו הבעלים דאז נעשה שומר, אבל באופן שהבעלים עדיין לא הסתלקו לא חל על השומר חיוב שמירה אלא במשיכה, וזהו דקתני תיקנו משיכה בשומרין, וכדבריו נראה בב"ח בסימן שמ, וכפי הנראה כ"ה כוונת השיטה לא נודע למי בקדושין ח: גבי הניח על הסלע שכ' דכיון דנסתלק הבעל נעשית שומר וכו'. [ועי' בחזו"א בחו"מ לקוטים בסוגין יז-ג דמשמע דהמשיכה מהתורה, וכ"נ בתוס' לעיל מא: ועי"ש בריטב"א, וכן בתוס' ב"ק עט. כ' בשיטה אחת דהמשיכה מהתורה, וע"ע בחזו"א בכורות סימן יח סק"ד].

ובתוד"ה כיון בסוה"ד מבואר דלחיוב אונסין סגי במשיכה ברה"ר, ויש שכתבו דחיובו מדין הנח לפני וכו' עי' בהגר"א בסימן שמ סקט"ז, אולם עי' בקו"ש ב"ב סי' שח ובקו"ש ב"ק סי' פ בדעת התוס' כתובות לא: בשם ר"י [ודלא כריצב"א שם] דס"ל גבי גנב דמהני משיכה ברה"ר דסגי במשיכה המוציאה מרשות בעלים, וה"נ בשואל לחיוב אונסין סגי בהוצאה מרשות בעלים ולכן מהני ברה"ר, וכ"נ לשון הנמוק"י ב"ק עט [כט. מדפי הרי"ף] שכ' גבי גנב דמהני משיכה ברה"ר להתחייב באונסין כיון שהוציא מרשות בעלים, ועי' בשעה"מ בפ"ג מגניבה ה"ב לחלק דאף דבגנב יהני משיכה ברה"ר בשומר שאני, וכ"נ ברמב"ם ובטוש"ע דבעי שיהא המשיכה בשומר במקום הראוי למשיכה, ובדברי יחזקאל בסימן כה סק"ב ביאר דשאני גנב משומר, ובשומר בעי משיכה של קנין. [ויש לדון דגם לתוס' אף אם בשומר מהני משיכה ברה"ר, מ"מ לגבי שואל בעי קנין לחייבו באונסין ול"ס בהוצאה מרשות הבעלים]. ובשו"ע סימן רצא ס"ה הביא מח' הראשונים אם נעשה שומר בהנח לפני או במשיכה, והוסיף השו"ע דמהני משיכה דוקא במקום שמשיכה קונה, ואתי לאפוקי רה"ר, ולכא' משמע כנ"ל דבמשיכה בשומרין בעי משיכה של קנין.

אמנם בדברי משפט בסימן רצא סק"ג [הובא להלן] מבואר בתו"דדקנין השומרים אינו כקנין לקנות אלא כעין קנין של גזלן ולכן גם בהניחו על החמור מהני ואף דחצר שאינה משתמרת וכן חצר מהלכת ל"ק הכא בשומר מהני דמ"מ הוי ברשות השומר חשיב מוחזק עכתו"ד. ולכאורה מתבאר דאף אם בעי משיכה בשומרין, מ"מ ל"ה כדין משיכה בקנינים, דגדרו הוא רק בסילוק הבעלים מהשמירה והכנסה לרשות השומר, אך אין המשיכה מוציאה מהבעלים ככל קנין משיכה, דהרי אדרבא יד שומר כיד בעלים, אלא דכיון דנכנס לרשות שומר ממילא חל עליו חיובי שמירה, ושפיר להכי מהני משיכת המשאיל עבור השואל ול"ד למשיכת מוכר דל"מ לקונה דהתם בעי להוציא מרשות מוכר.

והנה באמרי בינה בדיני קנינים סימן יב הק' להנך דבעי משיכה לחיוב שומרין ל"ל למעט מקרא הקדשות משמירה הרי ל"ש בהו משיכה משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא כו' כמש"כ תוס' בכורות יג:, וכיו"ב הק' הקצות סימן צה סק"ד לגבי ענבים העומדים ליבצר דל"ש בהם קנין משיכה, ובסי' רצא סק"ד הק' כן אמאי בעי מיעוט בשטרות דאין בהם שמירה הרי בעי כתו"מ, ול"ש בהם משיכה, ויש לדון דבמקום דל"ש משיכה ה"נ מתחייב בקבלה כהנח לפני וכו', וכן הק' כיו"ב במחנ"א שומרים סימן ז בשוכר הפועל לשמור על הזרעים דל"ש משיכה, ובערך שי סימן צא כ' דהיכא דל"ש משיכה נעשה שומר בקבלה בעלמא, וכ"כ בשואל ומשיב מהדו"ת ח"ב סימן כח עיש"ה. ולדברינו י"ל דדוקא משיכה דקנינים ל"ש בהקדש דבעי' הוצאה מרשות הקדש והכנסה לרשותו, וזה ל"ש בהקדש כיון דהוי בי גזא דרחמנא, משא"כ משיכה דשומרים דל"ה משיכה גמורה להוציאו מהבעלים, דהרי יד שומר כיד בעלים וכדפי', ולהכי מהני גם במקום דל"מ משיכה, וכמבואר בתוס' לחד תרוצא דבשומרים מהני משיכה ברה"ר, וע"כ דחלוק ממשיכה דקנינים, ושפיר להכי היה שייך גם להיות שומר ממשיכה מהקדש, וכן היה שייך משיכה בשטרות, דהא דשטרות בעי' כתיבה ומסירה הוא משום דעל החוב ל"ש קנין משיכה, אבל בשומרים דהוא על הניר שפיר שייכא משיכה.

אך נראה לומר דבר חדש בזה, ובהקדם השו"ע בסי' רצא ס"ה שהביא ב' השיטות או הוי שומר בהנח לפני או במשיכה ועי"ש בש"ך סקי"ג ובסמ"ע סק"ה, ומ"מ הביא המחבר שם בס"ב דמי שהלך בדרך וא"ל חבירו וכו' והניחם ולא קיבלם המפקיד אלא הניח המנעלים על החמור הוי שו"ח, וכ' הרמ"א דבדרך וכיוצא בו קיבל שמירה גם בהנח לפני, ומקור הדברים מתש' הרא"ש, וביאר הסמ"ע דבזה ודאי כשהלך בדבר כשא"ל הנח לפני דעתו היה לשומרם, דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו. והמחנ"א בשומרין סימן ז הביאו, וכ' דהרא"ש לשיטתו דהשומר מתחייב בלי משיכה שהרי שם לא משך ראובן המנעלים ומשיכת החמור לא חשיבא משיכה דהוי חצר במהלכת וכו', וכ"ה ברע"א שם, אך צ"ע שהמחבר בשו"ע הביאו בסתמא ומשמע דד"ז הוי לכ"ע, ובנתיבות שם משמע דאכן להנך דבעי משיכה ליכא לדין הרא"ש לחייבו מדין שומר ורק חייב מדין מזיק וצ"ב.

ובדברי משפט בסימן רצא סק"ג שהובא לעיל הביא תשו' הרא"ש הנ"ל, והקשה בסתירת השו"ע שהביא את הרא"ש אף שלהלן הביא ב' השיטות אם בעי' בשומרים משיכה, **ותי' דקנין השומרים אינו כקנין לקנות אלא כעין קנין של גזלן ולכן גם בהניחו על החמור מהני ואף דחצר שאינה משתמרת וחצר מהלכת ל"ק הכא בשומר מהני**, דחשיב מוחזק והוי ברשות השומר, והביאור הוא כנ"ל דבשומר בעי' שיכנס לחזקת השומר ולא בעי משיכה דקנין, ורק במקום המשיכה צריך להיות משיכה הראויה לקנין דאם הוי משיכה ברה"ר ל"ח שנכנס לרשות השומר וכנ"ל, ולפ"ז דין השו"ע בשם הרא"ש הוא אכן לכ"ע דכיון דהוי על החמור שהוא חצר של השומר חשיב שנכנס לרשות השומר.

ונראה להוסיף ובהקדם מש"כ בריא"ז לעיל פא. דבסמך עליו המפקיד בדבור בעלמא סגי לכ"ע, **והא דבעי משיכה זהו כשהשומר רוצה להביאה ולהוליכה לביתו ובכ"מ שירצה כדרך** הרועים וכו' עיש"ה. ומצאתי בפי' רבינו אשר מלוניל שם שכ' דאית דאמרי דאף במשך בעי להנח לפני דאם לא קיבל שמירתו ל"ה שומר דמשיכה לא מקניא אלא על פסיקת מעשה מעיקרא, ואית דאמרי דשאני **שמירה דבהמה ודבר שבדעתו להביאה לביתו ולהביאה ברשותו בהא בעיא משיכה, אבל בדבר שנשמר במקום הנחתו ולא יזיזנו ממקומו אלא שקיבל עליו שמירתו** באותו מקום שהניחוהו הבעלים באמירה בעלמא סגי דמוכחא שקבל שמירתו מחייב וכו', ולכא' צ"ע דממנ"פ אם שומר בעי משיכה לחיוביו מהיכי תיתי לחלק דה"ד בדבר שרגיל להביאה לביתו והיכן מצינו כאלו חילוקים.

ומבואר יסוד גדול דלכ"ע אכן שומרים ל"ב קנין ככל קונה ומוכר, אלא דנאמר בפרשת שומרים כי יתן איש אל רעהו דיחשב נתינה לאחריות השומר וכנ"ל, ולכן תליא דאם נשמר כמו שהוא הוי שומר בהנח לפני, אך בדבר שדרכו להביאו לביתו בזה בעי משיכה, והיינו דאין המשיכה בגדר משיכת קנין אלא בהבאת לרשות אחריות השומר, ולהכי סגי במשיכה ברה"ר או במשיכה המפקיד וכנ"ל.

[ומדוייק בזה לשון ראב"ן ורבינו ברוך שכ' דתקנו משיכה בשומרים בבהמה וכו' היינו דדוקא בבהמה דדרכה במשיכה בזה הדין שמירה עליה הוא ע"י משיכה].

ועד"ז מבואר בזכר יצחק ח"א סוף סימן לא שכ' **דמשיכה בשומרין אינו בגדר קנין רק כיון שמשיכה מועלת בקנין והיינו דע"י המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר דבשומר הדין ג"כ דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלא"ה לא מתחייב** עכ"ל. ונראה כוונת הזכ"י למש"כ דאף אם בעי משיכה בשומרין אין זה משום קנין דאכן לחיוב שמירה לא בעי קנין, אלא לקיים הקרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ועי"ז מתחייב בשמירה ומהני המשיכה דכל שהכניסו לרשותו הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו ושוב חייב בשמירתו. וי"ל דגם לגבי השומרין גדר המשיכה היא להכניסו לרשות שומר ולא בעי יציאה מרשות בעלים דהא יד שומר כיד בעלים ונשאר ברשות הבעלים ורק לגבי חובת שמירה מיקרי כאילו יצא מרשות בעלים, וממילא חל עליו חיוב השומר כיון דהוי כמו נסתלקו הבעלים, ומדוייק בזה לשון הירושלמי בשבועות דבשומרין בעי "**דרך קנין**" והיינו דל"ב קנין כדרכי הקנינים.

ולאור המבואר יש מקום להבין שיטת התוס' רי"ד ב"ק עט וברמ"ה ב"ק צט (והו"ד הרמ"ה בערך שי חו"מ סימן רצא ס"ח) דל"מ קנין כסף בשומרים, ודלא כריטב"א בסוגין, די"ל דגדר קנין כסף הוא לחייב הגברא ובעי כסף החוזר וכו', אבל בשומרים גדר הקנין הוא שיהיה מציאות של כי יתן איש ויכנס לאחריות השומר וז"ש רק ע"י משיכה שהוא קנין בגוף הפקדון משא"כ בכסף.

ולפ"ז שפיר י"ל כדברי הערך שי והשו"מ הנ"ל דלגבי הקדש דל"ש משיכה דקנינים אכן היה נעשה שומר בהנח לפני גרידא, דבזה לא תיקנו משיכה, וכן בקו' הקצות לגבי שמירה בעשו"ק דה"נ ס"ד דנעשה שומר בהנח לפני, והביאור הוא דכיון דגדר המשיכה בשומר הוא שיכנס לרשותו לחיוב השמירה, א"כ לא תליא בדין משיכה הקונה, אלא במציאות המשיכה לרשותו, וא"כ יתכן דאף דבהקדש ל"ש קנין משיכה כיון דהוי בי גזא דרחמנא, היינו לדין משיכה הקונה, אבל לגבי שומר דבמציאות הוי בשליטתו שפיר שייך כן גם בהקדש אלמלא המיעוט דאין שמירה להקדש, וכן בשטרות ובענבים העומדים ליבצר דעצם השמירה היא ע"י מה דהוי ברשותו, וזה שייך גם בהקדש וגם בשטרות, אף דל"ש בהם גדרי קנין משיכה.

ובזה ניחא קו' המחנ"א סימן לט באשה ששברה כלים במלאכתה דחייבת דהיא שומר בנכסי בעלה, והא לא עשתה מעשה קנין, ור"ל דהוי כקנין כסף, ולדברינו י"ל דהתם באשה ל"ב קנין דזהו האופן של כי יתן ואין לך נתינה גדולה מזו.

ולפי המבואר נראה לומר חידוש גדול דמאידך גיסא בדין משיכה בחיוב שומרין, בעי דוקא משיכה כזו שמכנסת לרשות השומר להחשיבו כי יתן וכו', וא"כ י"ל דבקורא לה והיא באה אולי לא יהני בשומרין, וכן בהלכה לאחוריה דכ' התוס' רי"ד לעיל ט: דבקנין משיכה דבהמה מהני, אמנם לענין משיכה בשומרים יש לדון דלא מהני, ונקדים לזה מש"כ בש"מ פ' הכונס נו מהמאירי דאף דבמשיכת קנין מהני קורא לה והיא באה, מ"מ לענין גנב ל"מ כיון דהוי שלא מדעת בעלים, וכ"ה בלח"מ פ"ב מגניבה הי"ז, וצ"ב דהא לגבי גנב סגי במשיכה פורתא וכנ"ל, דהא חזינן דמהני גם משיכה ברה"ר, ונראה דאה"נ דלגבי גנב סגי גם במשיכה פורתא, כדמוכח בר"פ אלו נערות, אבל מ"מ בעי מעשה גניבה בדבר הנגנב, ולהכי לא יהני קורא לה והיא באה דל"ח מעשה גניבה בגוף הדבר, ולפ"ז י"ל דה"נ מה"ט לא יהני בשומרין הך משיכה דל"ה הכנסה לרשות שומר, ובלח"מ שם כ' דהנהגה בקול ל"ה משיכה בשומר, ועפי"ד מבואר היטב כיון דלגבי שומר בעי שיכניס לרשותו ויתקיים כי יתן וכו' ולהכי לא יהני בהנהגה בקול, אמנם בש"מ בשם הרמ"ך לעיל כט מבואר גבי שומר אבידה דנעשה ע"י הנהגה בקול, אך י"ל דלענין שומר אבידה שאני דל"ב קנין גמור להיות שומר, ויש שכ' דל"ה בכלל קנין, ובירושלמי כלאים פ"ט ממבואר דקורא לה היא באה מהני למשיכה בשומרים עי"ש.

ולפ"ז נראה לומר איפכא ממש"כ בשעה"מ הנ"ל דדברי המבי"ט שכ' דה"נ מהני משיכת המוכר לקונה הוא כד' הראשונים דס"ל דבשומרים מהני משיכת המשאיל, ולדברינו יש לדון דלענין שומרין גרע, כיון דבעי מציאות של פקדון ברשות השומר לשמירה, שפיר בעי שהשומר או השואל יעשו את המשיכה להכניסם לרשותם ולא יהני משיכה ע"י המשאיל, וכמו כן י"ל דזהו טעם הרמב"ם והטוש"ע דס"ל דבעי משיכה במקום הראוי למשיכה ולא יהני ברה"ר, היינו דבעי משיכה כזו שעל ידיה יהיה ברשות ושליטת השומר וזה ל"ש ברה"ר, ונמצא דהמשיכה דשומרים יש לה קולא וחומרא, ועיקרה מעשה משיכה להכניסה בשליטת השומר, ויתכן דליסוד זה גם נתכוין בדברי משפט הנ"ל במש"כ דאם הוי שומר ע"י שהניח הנעלים על החמור אף דהוי חצר מהלכת או חצר שאינה משתמרת מהני לחיובי שומר לכ"ע, והביאור הוא דחצר מהלכת ל"ה קנין חצר לקנות במו"מ, אבל לחיובי שומר הרי במציאות הוי גם בחצר מהלכת ברשות השומר ושפיר הוי כמשיכה בשומרין וכמש"נ.

ב] ולכל דברינו יש להוסיף מה דנתבאר בשעורים בר"פ המפקיד. דהנה שיטת הרמב"ם בפ"ה ממכירה הי"א שכ' דבמוחל לחברו הפקדון שיש לו בידו לא בעי קנין, וביאר באבן האזל בפ"ג מזכיה עפ"י הר"ח בר"פ המפקיד דבשומר אית ליה קנין בדבר ומש"ה במחלו לו הבעלים סגי וקונה, ועי' רע"א בב"מ מח שהעיר בעיקר דין משיכה בשומרים דהרי כל קנין משיכה אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך וממילא נתחייב בתשלומיה, ומה"ט כ' דאיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה וכו', אכן נראה דגם בש"ח אית ליה קנין בחפץ שקנהו לשמירה ועל זה מהני המשיכה, ונ"מ דאם הבעלים ימחלו לשומר חנם לא בעי קנין לשי' הרמב"ם הנ"ל, וחזינן בכמה ראשונים בפ"ק דפסחים דס"ל דגם שומר חנם חייב לבער החמץ עי"ש.

**ונראה דכל דברי הרמב"ם דבמוחל לשומר לא בעי קנין, ה"ד בשומר שנעשה ע"י קנין משיכה וכיוצא, אבל בשומר ע"י הנח לפני והסתלקות הבעלים, בזה אף דאית ליה חיובי שמירה מ"מ אין לו קנין בגוף החפץ עד שיעשה משיכה, ורק לחיוב גו"א ואונסין סגי בהנח לפני, אבל מ"מ בזה אין השומר מקבל בעלות**, ושפיר יש ליישב בזה הסתירה בתוס' וברא"ש שהבאתי לעיל, דאף שכ' בסוגין דבהנח לפני חייב באונסין, מ"מ כ' בב"ק שם דבעי' לזה משיכה, דבב"ק שם כוונתם דחייב דהוי כבעלים וקונה בקנין שמירה, דשם מיירי בההיא דהיה מושכו ויוצא דנתחייב הגנב במשיכת השומר ובעי' לזה קנין משיכה דהשומר.

[ויש להדגיש דלעיל ביארנו בגדר משיכה בשומרים דל"ה בדרכי הקנינים אלא מהותו כהכנסת לרשות השומר ולקיים כי יתן איש אל רעהו וכו', אך מש"כ כאן מתבאר גם אם נאמר דהוי ככל דין משיכה, מ"מ חלוק מקנינים ודינו הוא גם מהלכות השומר, ועיקר דינו ומהותו היא לתת בעלות לשומר יותר על חיוביו וכדפי', ואולי נחזק בזה דברינו דלעיל דכיון דהקנין לתת בעלות לשומר, אך כיון דלא נעשית של השומר ממש אלא יש לשומר זכויות כבעלים בזה סגי במשיכה דשומרים עם הקולות שנתבאר לעיל דיהני במשיכה ברה"ר, דכיון דהוי בעלות מפרשת כי יתן איש אל רעהו לא בעי משיכה בגדרי כל הקנינים לד' תוס' דמהני ברה"ר, אך לד' הרמב"ם והטוש"ע אכן בעי משיכה במקום הראוי למשיכה, שפיר י"ל בשיטתם דטעמם הוא כיון דע"י המשיכה מקבל בעלות של שומר וכמש"נ].

ונראה נ"מ בזה בהא דשומר חייב בשמירת נזקין, דכ' הרשב"א ב"ק נו: להדי' דה"ד משעה שמשך, והרי הרשב"א שם עט הביא השי' דשומר חייב בהנח לפני, ומוכח דלהתחיב בשמירת נזקין בעי' משיכת השומר היינו דאז יש לו בעלות ושייך לחייבו, ובזה מבואר ספק האו"ש פ"ד מנז"מ בשומר אבידה אם חייב בשמירת נזקין, [ובמהרש"א בח"א בתענית נקט במעשה דרחב"ס דשומר אבידה חייב בנזקין], וי"ל דכיון דשומר אבידה ל"ל קנין משיכה ול"ל בעלות כשומר בפקדון, להכי יש לדון דל"ל חיוב שמירת נזקין.

ונראה עוד נ"מ דהא דתנינן בר"פ המפקיד דהשומר מקבל הכפל הוא משום דלשומר יש בעלות, והרי סד"א שם דמשלם כפל לשומר בכל גוונא, עכ"פ י"ל מה שעמדנו בשעורים שם בהערת התפא"י במשניות על הא דקתני במתני' למי משלם למי שהפקדון אצלו, דאמאי לא קתני בפשיטות דמשלם לשומר, אך נראה לחדש דלא סגי במה שהוא שומר דאם הוי שומר בהנח לפני ול"ל קנין בעלות ל"ל כפל, ורק למי שהפקדון אצלו שמשך והוי ליה בעלות דשומר בזה אמרי' דזוכה בכפל.

ובראשי בשמים בשו"ת חו"מ סימן צח כתב בדעת הרא"ש הנז' דאף דשעת סילוק הבעלים ובהנח לפני יחשב בבעליו עמו כשמירה בבעלים, מ"מ גם קנין המשיכה נקרא שעת שאלה ואם בשעת סילוק לא הי' אז בבעלים רק בשעת המשיכה מיקרי בעליו עמו, ודבריו צ"ב דהא אם משך אח"כ אינו מחדש על עצמו דין שואל ומהיכי תיתי לומר דכעת יתחדש דין שאלה בבעלים, והראשי בשמים שם כ' דע"י המשיכה מהני דאם יחזור בו עדיין חייב באונסין עד שמחזירה כ"ז שלא השיבה לבעלים, וי"ל עפ"י המבואר דגם לרא"ש היכא דמשך מוסיף בקניני שאלה שלו וחיובו באונסין הוא משום דהוי כבעלים וכדפי'.

ובנתיבות סימן נח סק"ד מבואר ג"כ דשומר אית ליה בעלות שכ' וז"ל **ובלא"ה נ"ל דרשות שומרים כיון שתיקנו משיכה בשומרים כדרך שתיקנו בלקוחות ניקנין הן להשומר בקנין שיהיו משועבדים ונקנין להשומר שיהיו בידו כמשכון בשביל אחריות שקיבל עליהן והוי ממש משועבדים דאין בע"ח טורף ממשועבדים וכו'** עי"ש. ובמהדו"ח הוסיף המגיה דזה כעין דברי הגר"ח הנ"ל בבעלות דשומר וכמו שהארכתי במק"א.

ואולי זהו הביאור במכילתא פרשת משפטים עה"כ וכי ישאל איש מעם רעהו מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו ועי"ש מלבי"ם דמדכתיב מעם היינו שיוציאנו מרשות בעלים, וכן מבואר יותר במש"ח דזה המקור לתוס' צט. דבשואל לכ"ע בעי משיכה ול"ס בהנח לפני, ומדוייק בתורה דבכל השומרים קתני כי יתן דתליא במפקיד אבל בשואל קתני כי ישאל איש דתליא בשואל דהוא המתחייב באונסין מחמת דכל הנאה שלו, ואפ"ל הטעם דלמחנ"א דבהנח לפני הוי דין ערב, וכן לקצות דחייב מדין פועל ז"ש בכל השומרים, דבכל השומרים הוי פרשה דכי יתן דזהו סוג קנין שומרים דע"י עצם הנתינה לשומר קונה בקנין שומרים, משא"כ בשואל דחייב מדין הנאה שלו ול"ה פועל וגם ל"ש לחייבו מדין ערב ולהכי בעי משיכה לכ"ע.

**ויסוד דברינו דמשיכה בכל שומרין הוא להכנסה לרשות השומ אבל ל"ה כמשיכה דקנינים, י"ל דמ"מ לענין משיכה בשואל שאני ובעי משיכה דקנין כיון דהשואל נעשה כבעלים**, וכבר נתבאר דלענין שואל דיש לו שימושים בפקדון, מצינו ב' גדרים בדיני שואל, דכ' בר"מ שאלה פ"א ה"ה השואל מחברו כלי או בהמה סתם הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה, שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה בו אין הבעלים יכולים להחזירו מתח"י עד סוף זמן השאלה ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן ע"כ, הרי דהר"מ נקט משיכה רק בשאלו לזמן קצוב, ובשאלו סתם לא הזכיר משיכה כלל, וכן דבשאלו לזמן קצוב כ' הר"מ דהשואל קונה גוף לפירות, ומובא מהגרי"ז דביאר דבשאלו סתם כיון דיכול המשאיל להחזירו בכל עת שירצה אין דינו ככל שאלה דהשואל יש לו זכות ממון וקנינים בהחפץ השאול דכיון דהמשאיל יכול להחזירו בכל עת שירצה בע"כ שאין להשואל בו שום קנין, אלא דשאלה סתם הוא נתינת רשות להשתמש בו וע"ז ל"ש משיכה דאין השואל קונה כלום ואין לו גוף לפירות ובמת אין יורשיו משתמשין בו אבל בשאלו לזמן דיש בו קניני שאלה ע"י משיכתו קונה גוף לפירות וגם כשמת היורשים משתמשים בו עכ"ד**,** ולדברי הגרי"ז רק ע"י משיכה אית ליה לשואל קנין גוף לזמן ובעלות דשואל, ולדברינו י"ל כעי"ז בכל שומר וכמש"כ.

ויש להוסיף בזה דבשואל ושוכר מחמת דיש להם זכות ההשתמשות בשל חבירו ממילא חל עליהם דין שומר, וכמה ראיות לדבר, הנה בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ז בסופו העיר בשואל שהחזיר תוך ימי השאלה דאמרי' בגמ' דפטור מאונסין אף שלא הסכימו הבעלים, וביאר וז"ל דשואל ושוכר כיון דאין עיקרן לשמירה אלא לטובתן למלאכה לא נשתעבדו לשמירה אלא כל זמן שרוצים בשאילתה ובשכירותה עכ"ל, וכן יסד בשעורי רבי שמואל בפ' המפקיד אות רעט בהא דכ' כמה ראשונים דבשומר שמסר לשומר פקע דין שומר מהראשון, והק' הרשב"א דבמתני' לה: אמאי ישבע השוכר הא השוכר כבר לא שומר, ויותר קשה לדברי הגר"ח דפקע דין שומר מהראשון, ותי' הגרש"ר דרק בשאר שומרים שייך סילוק מהשמירה, אבל שוכר דחיובו שמירה שלו נובעים מהקנינים וזכות השתמשות שיש לו בפרה הרי גם כשמסרה לאחר עדיין לא פקע זכות השימוש והקנינים ולהכי יכול לישבע עכ"ד, ומעתה נראה דלהכי כיון דבשואל עיקר דינו הוא לקיחה לצורך השתמשות, אף דנעשה שומר, לא נתחייב בסילוק הבעלים מחמת תחילת המלאכה, אלא בעי' שיקנהו במשיכה בתורת שאלה להשתמש בו ואז נעשה שומר וא"ש היטב.

ויש לדייק בר"מ דגם חיוב המזונות ה"ד משעת משיכה, והתרומת הכרי הק' דלרא"ש דמתחייב באונסין בהנח לפני אמאי כ' דמזונות חייב משעת משיכה, ומוכרח דגם לרא"ש ע"י המשיכה נעשה השואל כבעלים, ולהכי חייב במזונות כדין הבעלים, ודברינו ברמב"ם ניחא לריהטת לשון הר"מ דס"ל דגם חיוב אונסין ה"ד משעת משיכה כמבואר בדבריו בפ"ב משכירות ה"ח, אך הלח"מ שם כ' דלא ברירא שיטת הר"מ בזה עי"ש. ובגמ' צה. אמרי' דפטור בעליו עמו הוא בשעת שאלה שכן חייב במזונותיה, ומשמע לכאורה דחייב במזונותיה מחיובי השמירה, וכ"מ מהא דאמרי' לעיל בקו' הגמ' דמשום דחייב במזונות ל"ה כל הנאה שלו, והנה בב"י ובב"ח כ' דלד' הרא"ש דבהנח לפני חייב באונסין ה"נ חייב מאז במזונות, ולהנך דחיוב השומר באונסין הוא משעת משיכה, ה"נ חייב במזונות רק משעת משיכה. אכן נראה דהנה בגמ' לעיל צא. בהא דחייב בד' קבין משעה שחסם מקשי' דהא אינו לוקה ומשלם, ועי"ש תרוצי אביי ורבא, אבל ר"פ תירץ דמשעת משיכה נתחייב במזונותיה וכו', והרא"ש שם פסק כר"פ דמשעת משיכה, ולכא' מפורש ברא"ש דאף דס"ל דבהנח לפני חייב באונסין מ"מ לענין חיוב מזונות ה"ד משעת משיכה, ודלא כדברי הב"י הב"ח הנז', וכ"כ בתרומת הכרי בסי' שמו, ועי' בש"מ לעיל שם צא. בשם הרמ"ך דגם בלא משך חייב במזונותיה בשעת אכילה ורק דאינו יכול לחייבו ד' קבין, ונראה הבאור בזה דיש לחקור אם חיובו במזונות הוי חוב ממוני מדין שומרים ואם לא נתן לבהמה אף בלא מתה יכול המשכיר לתובעו, ובכמה ראשונים מבואר דהוי חיוב ממוני ובלא נתן לבהמה הוי גזל, ודלא כמו שנקט הגר"ח בספרו בהל' מעילה, ומעתה נראה דזהו דר"פ מחדש דהחיוב חל משעה שמשך דאז מתחייב על כל זמן השכירות והשאלה במזונותיה, ואם לא האכילה יכול הבעלים לתובעו ממון, אבל שאר המ"ד ס"ל דאינו חייב מעיקרא על כל הזמן אלא כל פעם בזמן האכילה הוי חיוב, וזהו שכ' הרמ"ך דגם לר"פ בלא משך חייב במזונות אלא דאם לא נתן א"א לתובעו הך חיוב ממון, ומעתה גם בד' הרא"ש י"ל אפי' נימא כדכ' הב"י והב"ח דמשעה שקיבל בהנח לפני דחייב במזונות, אמנם החיוב ממון למזונות חל דוקא משעת משיכה, וכ"נ בתרומת הכרי שם.

ג] ובהא דלכמה ראשונים ס"ל דשומר מתחייב גם בהנח לפני, דנו האחרונים מכח מה חלה ההתחייבות, דהמחנ"א בשומרים סימן ז כ' דהוא מדין ערב, וכ"כ הרע"א בכו"ח סימן יב, אך בקצוה"ח סימן שז סק"א כ' **דהו"ל כפועל דמשהתחילו במלאכה הו"ל קנין.**

ובאבן האזל ריש הל' שאלה כ' דבהנח לפני כיון דנסתלקו הבעלים ממילא הוי שומר, ודבריו מתאימים למש"נ לעיל דמשו"ה י"ל דחשיב כי יתן איש וכו' דהשליטה בפקדון עוברת עי"ז לשומר כיון דנסתלקו הבעלים, ויש לדון דנ"מ היכא דהבעלים נסתלקו אף בלי שמירת השומר אם כה"ג חייב השומר, ובנתיבות בסימן שמ סק"א מבואר דדוקא כשהבעלים נסתלקו מחמת שמירתו חייב, וכ"כ באמרי בינה בדיני הלוואה סימן פב, וכ"נ בשו"ת מהריב"ל ח"א סימן צז ציינו בש"ך ר"ס רצא, ומסתבר דהטעם דכי יתן איש והעברת השליטה הוא היכא דהבעלים נסתלקו מחמת השומר, אולם בקצות רצא סק"ד מבואר דחייב גם בנסתלקו הבעלים שלא מחמת שמירתו, ומתאימים הדברים לקצות לשיטתו דבהסתלקו הבעלים הו"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכה זהו קניינו, א"כ גם בכה"ג שהבעלים הלכו קודם ששמר, נעשה שומר ע"י ההנח לפני דחשיב התחיל במלאכה.

אמנם עיקר דברי הקצות מחודשים, דהרי הקצות בעצמו כ' בסימן עד סק"א ובסימן רצג סק"ב בהא דס"ל להראב"ד דאין שומר יכול לחזור בו באמצע הזמן אף דפועל יכול לחזור בו בחצי היום, דהוא משום דשומר ל"ה כפועל דדוקא פועל יכול לחזור בו מקרא דלי בני ישראל עבדים, ומשו"ה בשמירה דהוא חיוב ושעבוד לשלם אם יגנב ל"ה כפועל, והיינו דעיקרו חיוב ממוני בהשבת החפץ או דמיו, ולפ"ז הוי חידוש לומר דבהנח לפני הוי כפועל, אך כפיה"נ דהקצות ס"ל דבשומר איכא ב' חיובים חיוב השמירה וחיוב לשלם אם לא יעמוד בשמירתו, וחיוב השמירה הוא כפועל, ולכן חידש הקצות דגם היכא דהחיוב השמירה מתחיל מכח תחילת המלאכה דאמר הנח לפני חל עליו חיוב שומר, ובזה ניחא קו' הקצות עצמו בסימן צה סק"ד בענבים העומדים ליבצר דל"ש משיכה דאיך הוי שומר לשי' הר"מ דבעי משיכה, דאכן יהיה שומר מדין תחילת המלאכה, וכן ניחא קו' הקצות רצא סק"ה לגבי שטרות דל"ש בהם משיכה אלא כו"מ, דאיך סד"א דיש בהם פרשת שמירה, ומצאתי באמרי בינה קנינים סימן יב וכן בשו"ת רבי שלמה איגר כתבים סימן מד ובראשי בשמים סימן צו שתירצו דכל שהביאה לביתו הוי זה כתחילת המלאכה ומהני לחייבו מדין שומר, אלא דהקצות לא תירץ כן דלשיטתו ס"ל דרק להנך ראשונים דחייב בהנח לפני טעמם דהוי תחילת המלאכה, אבל הראשונים דס"ל דבעי משיכה נקטו דלא סגי בהכי דהוי תחילת מלאכה אלא בעי משיכה, ולהכי הק' דבכל הנך ל"ש משיכה וא"ש היטב.

ובש"ך סימן שמ סק"י הק' ע"ד הרמ"א שכ' דשואל מתחייב משעה שסילקו הבעלים שמירתן, ואמאי בדברי השו"ע דבהכישה במקל והיא תבא, שכ' השו"ע דאינו חייב, ובזה הרמ"א לא חולק, ועי' בתי' הנתיבות שם, ולדברי הקצות ניחא היטב דאם החיוב הוא מחמת דהוי כתחילת מלאכה, ל"ש זה בהכישה במקל והיא תבא, דהרי אין השואל עומד שם ולא חשיב כהתחיל במלאכה.

והנה לעיל נתבאר דקנין שומר הוא מפרשה דכי יתן איש וכו' ולפ"ז מתבאר דגם היכא דהוי שומר ע"י תחילת המלאכה הוי שומר מהפרשה דכי יתן איש דחשיב נתינה מה שהשומר לקח לביתו והוי כהתחיל במלאכת השמירה.

ויש לדון נ"מ לדינא בזה למש"כ ברבינו ירוחם נתיב ל ח"ג לגבי ש"ש דמיד שנתחייב בגו"א נתחייב בעה"ב בשכירותו, ויש מי שכתב דלא נתחייב בשכירותו עד שימשוך כשאר האומנין וכן נראה עיקר עכ"ל, וכדעת יש מי שאומר מפורש בר"ן צט שכ' דאיכא מ"ד דכי מהני משיכה בשומרין דוקא בשואל ושוכר שכיון שהן משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומא ודין הוא שתקנו להן משיכתן כיון שהן זוכין בגופו של דבר, אבל ש"ש ושו"ח כיון שאין להם זכיה בגופו של כלי ליכא למימר שתקנה להן משיכה שהיאך יתחייב בעה"ב בשכרו של שומר מפני משיכתו וכו', ואני איני אומר כן אלא ש"ש ה"ה כפועל של בעה"ב ומשיכתו הכלי שהוא נעשה שומר עליה ה"ה כהתחלת המלאכה וכשם שהפועל זוכה בשכרו משעה שהוא מתחיל במלאכה ואין בעה"ב יכול לחזור בו וכו', כך דינו של ש"ש שהוא זוכה בשכרו משעת משיכתו של כלי שהוא התחלת מלאכה שלו עכ"ל, ובקצות שם סק"ב הק' על הר"ן דא"כ למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכה א"צ קנין וא"כ ה"נ משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי כהתחלה, ועי"ש שכ' בד' הר"ן דעיקר התחלה בשמירה הוא מכי משכו לרשותן, וכפיה"נ הביאור דמשעה שמשך נעשה שומר דהוי ברשותו וכלשון הר"ן דבמשיכת הכלי נעשה שומר עליו, ולהכי מקרי התחלת המלאכה בשמירה. וכמו"כ י"ל דאף דהטוש"ע פסקו דחיוב במזונות הבהמה הוא משעה שימשוך, אמנם לקצות גם קודם כבר חשיב התחיל במלאכה ושפיר חייב במזונותיה.

והנה התוס' בסוגין ס"ל דבכל השומרים חייב בהנח לפני, אבל בשואל ושוכר בעי משיכה, ובפשטות הטעם הוא דס"ל דבשומר דחייב באונסין דהוי כבעלים וכלוקח דמי וכמש"כ הרמב"ן ב"ב קסח וברשב"א לעיל לה: להכי בעי משיכה, וכ"נ לשון הר"ן בסוגין שהובא לעיל שכ' דבשואל ושוכר שהן משתמשין בגופן הוי כמכירה ליומא להכי תקנו להם משיכה וכו', ומתבאר בזה דחיוב אונסין בשואל הוא משום דהוי כבעלים ולהכי בעי משיכה, וגם לרב הונא חייב באונסין במשיכה, ורק לענין חזרה בעי' ביקע בו, אך הריטב"א כ' דלרב הונא ס"ל דל"ש משיכה בשומרין דאין קונה גוף הדבר וכו', ומוכח לריטב"א דלרב הונא חייב באונסין אף קודם שקנאו.

וברש"י ע"ז טו כ' **דשכירות קנייה מדחייב באונסין הרי היא שלו**, ובאמרי בינה שבת סימן ג הוכיח דמחיוב אונסין חזינן שהרי היא כשלו, והנחל יצחק סימן צא סק"ב הק' על רש"י דהא חזינן דיש חיוב שואל ושוכר גם בלי קנין מהא דרב הונא דיכול לחזור בו ומ"מ חייב באונסין, וזה תלוי במש"נ בשעורים לעיל אם החיוב אונסין בשואל הוא מחמת דהוי כבעלים וכמקח, או דמחמת עיקר ההשתמשות חייב באונסין, וכההיא דב"ק יא בספסל דחייב באונסין בהשתמשות אף בלי קנין שאלה, [ולפלא מש"כ בקהל"י נדרים סימן כד דחיוב אונסין ה"ד באית ליה קנין שאלה וצ"ע מהתוס' גבי ספסל דמוכח דבהשתמשות גרידא חייב באונסין], ועי' בגמ' לעיל מג. דלרב הונא חייב באונסין מחמת השתמשות במעות, ובראש לראובני בסימן ח כתב ד"ח דלרב הונא ה"נ קונה במשיכה, ורק יש לו זכות חזרה עד דביקע בו. [וחזינן בסוגיא דלרב הונא לענין מעילה מעל רק בשעת ביקוע, ולכאורה אמאי לא מעל מיד במשיכה הא כבר יכול להשתמש וחייב באונסין, וצ"ל דכיון דיכול לחזור ובעי למיהדר ליכא מעילה, ובאור שמח בהל' מעילה פ"ו כ' "דטעמו דשם הוא משאיל מטרתו לההנות להשואל וכי לא נהנה השואל שאין בידו לבקע בה דמצי המשאיל למיהדר ביה תו לאו הנאה לשואל ול"ש לומר דמעל המשאיל" וכו' עיש"ה דבזה מיישב קו' התוס' לעיל כט וברמב"ן וריטב"א לעיל שם, ובריטב"א בסוגין דמ"ש דלגבי מפקיד מעות מעל, ונראה יותר דלענין מעילה בעי' שיהא מעשה הוצאה, וה"ד במה שזכה השני, ולכן המעילה רק כשביקע בו, וד"ז מפורש בש"מ מעילה יט: בשם תור"פ על סוגין דלהכי בעי' ביקע בו, ולשון הש"מ דבהוצאה בעי שנוי רשות ולהכי אף דבמשיכה קני ליה לחיוב אונסין מ"מ לא קנה לגמרי עד דביקע בו ואז הוי שנוי רשות להתחייב במעילה, ומפורש דלענין מעילה בעי' שיהא הוצאה מהקדש לרשות חבירו, וכן מפורש בתוס' במעילה יט. ועי' הגהת הצ"ק שם וברור שכוונתם כדברי תור"פ להוכיח מדינא דרב הונא בסוגין].

אמנם בעיקר שיטת תוס' לחלק בין שומרים לשואל, יש להעיר על יסוד הקצות דאם טעם התוס' דנעשה שומר הוא גם בהנח לפני דהוי כתחילת המלאכה, א"כ גם בשואל נימא כן, ואמאי כ' התוס' דבשואל בעי משיכה, ומוכרח לומר בד' הקצות דס"ל דבשואל ליכא כלל חיוב שמירה אלא הוי התחייבות בעלמא, וכמש"כ בקו"ש פסחים אות יז ובכתובות אות קכו דבשואל אין עליו חיוב לשמור כלל, ורק חיוב אחריות עליו כמו בגזלן, אכן כבר הבאנו מכמה ראשונים דמשמע דגם בשואל הוי חיוב שמירה, אך בד' הקצות אפשר לומר דבשואל ליכא עליו חיוב שמירה, ולהכי ל"ש גבי ענין של תחילת מלאכה, ומשו"ה ס"ל לתוס' דבשואל בעי משיכה, דל"ש דהשואל יתחייב מדין התחלה במלאכה ע"י סילוק הבעלים דהרי אין עליו דין שמירה.

אמנם נ"ל לבאר דברי הקצות אפי' אם בשואל יש עליו דין שמירה, ובהקדם מש"כ המחנ"א בביאור שיטת תוס' דאף דבכל השומרים נעשה שומר בהנח לפני, מ"מ בשואל ה"ד במשיכה, וכ' המחנ"א שומרים סימן ז דדוקא שו"ח וש"ש דעפ"י השומר סמכו הבעלים נתחייבו השומרים מיד כשנגנב ונאבד, וזה הטעם ל"ש בשואל לחייבו באונסין דאתו ממילא וכו', והוסיף בדבר אברהם ח"א סימן מ סק"ג דזהו הביאור במכילתא וכי ישאל איש מעם רעהו נתקו הכתוב השואל מכלל השומר דאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו, וביאר דשאני שו"ח וש"ש דעיקר מלאכתם לצורך המפקיד ומכיון שקיבלו עליהם וסילק בעל הפקדון שמירתו מיד נתחייבו, משא"כ בשואל שאין עיקר עניינו התחייבות שמירה לצורך המשאיל, אלא אדרבא לצורך דידיה הוא שואל אלא דממילא חייב בשמירה, משו"ה לא נתחייב בסילוק שמירת הבעלים בלחוד כיון שעדיין לא קנו בתורת שאלה להשתמש בו אלא צריך קנין דוקא עכ"ד.

ויש להוסיף בזה דבשואל ושוכר מחמת דיש להם זכות ההשתמשות בשל חבירו ממילא חל עליהם דין שומר, וכמה ראיות לדבר, הנה בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ז בסופו העיר בשואל שהחזיר תוך ימי השאלה דאמרי' בגמ' דפטור מאונסין אף שלא הסכימו הבעלים, וביאר וז"ל דשואל ושוכר כיון דאין עיקרן לשמירה אלא לטובתן למלאכה לא נשתעבדו לשמירה אלא כל זמן שרוצים בשאילתה ובשכירותה עכ"ל, וכן יסד בשעורי רבי שמואל בפ' המפקיד אות רעט בהא דכ' כמה ראשונים דבשומר שמסר לשומר פקע דין שומר מהראשון, והק' הרשב"א דבמתני' לה: אמאי ישבע השוכר הא השוכר כבר לא שומר, ויותר קשה לדברי הגר"ח דפקע דין שומר מהראשון, ותי' הגרש"ר דרק בשאר שומרים שייך סילוק מהשמירה, אבל שוכר דחיובו שמירה שלו נובעים מהקנינים וזכות השתמשות שיש לו בפרה הרי גם כשמסרה לאחר עדיין לא פקע זכות השימוש והקנינים ולהכי יכול לישבע עכ"ד, ומעתה נראה דלהכי כיון דבשואל עיקר דינו הוא לקיחה לצורך השתמשות, אף דנעשה שומר, לא נתחייב בסילוק הבעלים מחמת תחילת המלאכה, אלא בעי' שיקנהו במשיכה בתורת שאלה להשתמש בו ואז נעשה שומר וא"ש היטב.

ולפ"ז נ"ל דבכל שואל יש שני מחייבים שעת השאלה ושעת ההשתמשות, דהרי חזינן בשואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל וחייב באונסין כמש"כ הריטב"א, וע"כ דנעשה שואל משעה שהשתמש, וכבר הבאנו דברי המחנ"א שומרים סימן י דמה"ט קטן שהשאיל לגדול הוי שואל גמור דלענין שאלה לא כתי' איש, הרי דמחמת השימוש נעשה שואל, וכן הבאנו מתש' מבי"ט כיו"ב, וכן מבואר בלח"מ פ"ב ה"ט גבי שאלה לרבעה, והנתיבות בסימן שמ סק"ח כ' דנעשה שואל בהשתמשות גרידא אף בלי קנין, ולפ"ז נראה לחדש דלענין בעליו עמו בשואל איכא תרי זימני לפוטרו, חדא בזמן ההתחייבות לשאלה, ועוד בזמן שהתחיל במלאכה, [ובר"פ השואל הבאנו מהראשי בשמים דגם להנך דהוי שומר ושואל בהנח לפני וא"כ באותו דין יהיה דין בעליו עמו כדאמרי' בר"פ בעלים באמירה, מ"מ גם בשעת משיכה יהיה פטור בעליו עמו כיון דאז הוסיף בקנינו, ונראה דאיכא אופן נוסף לבעליו עמו והוא בשעת תחילת ההשתמשות].

ויש לדון דלרב הונא דרק בביקע בו קנאו, דין בעליו עמו יהיה בשעה שביקע בו, וכן נקט בחי' רבי מאיר שמחה, [אלא דהוא כ' הטעם דקודם לכן חייב רק מדין ערב ולא מדין שומרים], ולפ"ז מבואר טעמא דרב המנונא דס"ל דלדין בעליו עמו בעי' שיהא עמו במלאכתו משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, והיינו כיון דהמחייב של שואל הוא גם משעת ההשתמשות להכי ס"ל דבעי' שיהא בעליו עמו כה"ז.

ד]  **בדין ביקע בקרדום של הקדש**

מבואר בסוגיא דלר"ה אף דחייב באונסים משעת משיכה מ"מ לענין חזרה בעי' ביקע בו, ואמרי' בגמ' דר"ה פליג על רב אמי דאמר דהמשאיל קרדום של הקדש מעל ואי לא קנאו אמאי מעל ניהדריה ולא ליקנייה וכו', הרי דלרב הונא מעל רק בשעת ביקוע, ולכאורה אמאי לא מעל מיד במשיכה הא כבר יכול להשתמש וחייב באונסין ומה לי שהמשאיל יכול לחזור בו, וברמב"ן וריטב"א הישן לעיל מג. הקשו בסתירת רב הונא דלעיל שם מבואר גבי מעות דכיון דיכול להשתמש איכא מעילה ומ"ש הכא דבעי ביקע בו, ותי' דשאני שאלה דחוזרת בעין להכי בעי ביקע בו, משא"כ בהלוואה דלהוצאה ניתנה אם כבר ראוי לשימוש איכא מעילה עי"ש, וכ"כ בריטב"א לפנינו בשם איכא דמקשי, [והמגיה שם כ' דל"מ, ונעלם ממנו הרמב"ן, וכ"ה בתוס' לעיל כט.], ויבואר להלן, עוד יל"ע דבסוגיא מוכרח דלרב הונא ימעול המשאיל כשביקע בו השואל, דאז ימעל המשאיל, וצ"ב דמ"ש ביקוע של השואל לפעולת המשאיל וממנ"פ אם לא הוי הוצאה במשיכת השואל דחייב באונסין כיון דהמשאיל יכול לחזור בו, ומה מוסיף הביקוע להוצאה של המשאיל, הרי זה אינו פעולה של המשאיל.

ובאור שמח בהל' מעילה פ"ו כ' דבב"מ מג מבואר דאם הנפקד בהיתר תשמיש חייב באונסין תו חייב המפקיד בקרבן מעילה אף כי לא נשתמש, והטעם דכבר נהנה במה שהגיע אל המטרה שרצה גברא דמהימן ליה למיתבע מיניה וכו', והוסיף האו"ש דלא דמי למשאיל קרדום דאם לא קנה השואל במשיכת הקורדום כי לא בקע בו דלא מעל המשאיל, "דטעמו דשם הוא משאיל היא מטרתו לההנות להשואל וכי לא נהנה השואל שאין בידו לבקע בה דמצי המשאיל למיהדר ביה תו לאו הנאה לשואל ול"ש לומר דמעל המשאיל במה דיתחייב השואל באונסין כיון שאין זה המטרה של המשאיל רק לההנות את השואל, אבל כאן מטרתו להפקיד את המעות ולשומרם וכי אשכח גברא דמהימן דמתחייב באונסין ומותר להשתמש הוא פוגמן מרשות הקדש ותו נהנה במה שהגיע למטרתו" וכו' עיש"ה דבזה מיישב קו' התוס' לעיל כט והריטב"א בסוגין דמ"ש דלגבי מפקיד מעות מעל. ומתבאר דמעילה דהמשאיל הוא מה שמהנה את השואל, וכיון דמצי לחזור בו ל"ח הנאה לחיוב מעילה, וע"ע באו"ש זכיה פ"ג ה"ב מש"כ על הסוגיא לרב הונא לעיל מג. אכן לדברי האו"ש מיירי הסוגיא מצד מעילה דהנאה, אך בראשונים מפורש דלא כדבריו.

דעי' בריטב"א הישן והמאירי שהקשו דבדבר שיש בה פגם בעי' הנאה ופגם למעילה, ואם לא פגע ליכא מעילה, ותי' דהכא שעשה הוצאה ל"צ פגם, ומפורש דהסוגיא מיירי מצד מעילה דהוצאה, וביאור דבריהם הוא דבמעילה דהוצאה ל"ב פגם, דדין דבעי פגם ה"ד במעילה דהנאה דבזה גזה"כ דבעי' הנאה שיש בה פגם, משא"כ במעילה דהוצאה דחייב אף בלי פגימה, [ויש לדון דבגוזל דבר מהקדש בזה לכ"ע חייב אף בלא פגם, והכא הוי כגוזל דבר מהקדש דבכל שאלה שלא מדעת הוי כגזלן, ואפשר דזהו בכלל תי' הריטב"א הנזכר, וע"ע בראשונים בקדושין מג. שהק' בהא דז"נ וזה מתחייב ל"א, והרי הכא השליח נהנה והמשלח מעל, ובתוס' טוך ושלנ"ל וריטב"א בתי' הראשון כ' דהכא המשלח המשאיל נהנה שמחזיק לו טובה, אך הריטב"א בתי' השני תי' דהכא הוי מעילה דהוצאה. והמאירי בסוגין הוסיף תרוץ מחודש ולי נראה דכיון דנתנו לשואל ע"מ שישתמש ויפגום הוי כפגם וכו', ונתבארו דבריו בכנסת ראשונים במעילה יח: דבהנאה ופגם המחייב הוא ההנאה והפגם הוי רק כתנאי, ועי' בשפ"א מעילה שם שדן אם הפגימה שעור פרוטה וההנאה ב' פרוטות אם משלם כפי ההנאה או כפי הפגם, ותלוי בהנ"ל, וע"ע או"ש בהל' שבת פ"א ה"ח שכ' בהא דמתעסק חייב במעילה דמצד הנאה אין פטור מתעסק ומצד הפגם גם במזיק במתעסק חייב, הרי דנקט דהוי חיוב גם מצד הפגם ורק דלא ליהוי מזיק הקדש בעי' הנאה], עכ"פ מבואר דדוקא ע"י ההוצאה שזכה השני מתחייב ולהכי לא בעי פגם.

ולכן נ"ל בישוב כל הקושיות הנ"ל דכיון דלענין מעילה בעי' שיהא מעשה הוצאה, וה"ד במה שזכה השני, ולכן המעילה הוא רק כשביקע בו דאז מיקרי מעשה הוצאה של המשאיל, וד"ז מפורש בש"מ מעילה יט: בשם תור"פ על סוגין דלהכי בעי' ביקע בו למעילה דבהוצאה בעי שנוי רשות ולהכי אף דבמשיכה קני ליה לחיוב אונסין **מ"מ לא קנה לגמרי עד דביקע** בו דיכול לחזור בו, ואז הוי שנוי רשות להתחייב במעילה, ומפורש בדברי הש"מ דאמנם גם מה דחייב באונסין משעת משיכה הוי קנין לרב הונא, אלא דע"י דביקע בו קנה "למרי" ולכן הוי מעילה רק משעה שביקע בו דאז הוי הוצאה מהקדש לרשות חבירו, וע"י נתינת המשאיל וביקוע של השואל נעשה ההוצאה לחייב את המשאיל, וכן מפורש בתוס' במעילה יט. סוד"ה אקשיה [ועי' הגהת הצ"ק שם אות ד וברור שכוונתם כדברי תור"פ להוכיח מדינא דרב הונא בסוגין וכמש"כ בתור"פ].**[ובשעורים ר"פ הזהב ביארתי בזה שי' הר"מ דבהוציא מהקדש בקנין מעות ולא משך דלא מעל, דא"ש עפ"י הש"מ מעילה, דכיון דבלא משך יכול לחזור תו ליכא מעילה].**

ונראה דצריך להוסיף בזה בכוונת הש"מ בדעת רב הונא דס"ל דבשאלה ע"י המשיכה נכנס לרשות השואל להשתמשות, ורק כיון דהמשאיל יכול לחזור בו לא חשיב הוצאה גמורה ולא נגמרה ההוצאה מהקדש, ורק אח"כ כשביקע בו השואל ממשיך ונשלם ההוצאה, אבל תחילת ההוצאה היא בשעת השאלה ומאז יש כאן הוצאה, והביקוע הוי השלמת ההוצאה מרשות הקדש, וכלשון הש"מ דההוצאה הגמורה והשנוי רשות נגמר ע"י הביקוע ולהכי ע"י הביקוע יש לחייב את המשאיל.

ונראה דמדוייק כן בגמ' דמקשי' **וניהדריה ולא לקניה ולא למעול**, וצ"ע דאמאי לא מקשי' בפשיטות דלא למעול כיון דעדיין לא ביקע בו, ואכן בריטב"א החדשים הובא בש"מ הקשה כן וכ' דכדי נסבה עי' היטב בדבריו, [ובשו"ת שו"מ סימן עט שצויין בס' המפתח העיר בזה ותי' דאתי לאורויי דגם השואל יכול לחזור עי' בדבריו המחודדים], אכן לפ"ד ניחא היטב דה"נ יש כבר תחילת ההוצאה ע"י המשיכה דנכנס לרשות השואל להשתמשות, ורק מקשי' דליהדריה ושוב למפרע ליכא הוצאה, ואפשר הדברים גם בכוונת תי' הריטב"א עיש"ה.

והנה בריטב"א החדשות כ' דלרב אמי דמעל משעת משיכה, אף דמשיכה דרבנן מ"מ מועל כיון דקונה מהתורה מדין הפקר ב"ד, ולכא' הרי בלא"ה הוי שואל דיכול להשתמש וממילא הוי הוצאה מהקדש, ומצאתי במחנ"א בקנין משיכה סימן ב בתו"ד לאחר שהביא דברי הריטב"א שכ' ליישב וז"ל נראה דגבי מעילה כל שהוציאו מרשות לרשות אפי' בקנין דרבנן הרי יצא מרשות הקדש וכו', ולכאורה כוונת המחנ"א דגם בקנין דרבנן שייכא מעילה כיון דהוציאו מרשות הקדש, ומלשונו נראה דלענין להוציא מרשות הקדש הוי הוצאה מהתורה היינו דלהפקיר מהני מהתורה, ורק להחשיבו לדין לכם באתרוג הוי דרבנן עי"ש מה שתי' הסתירה ברמב"ם בענין זה, וראה עוד בזה באחיעזר ח"ב ריש סימן מז שהקשו לו כן דגם אם הוי קנין דרבנן שייכא מעילה, ועי' שם במש"כ על הריטב"א הנזכר, [וראה עוד בשעורי ר"ש שלהי המפקיד אות דש שדן אם הקנין חל ע"י הקונה נימא דהמוכר מעל או דסגי ברשותו לומר דמועל עי"ש ראייתו מהגמ' צו לימעלו ב"ד ובעל, ויש לדון גם מסוגין דסגי בנתינת רשות מהמשאיל לומר דמועל]. אך נראה דהא דהריטב"א לא תירץ כן דס"ל דלענין מעילה של המשאיל בעי שיהא הוצאה בקנין גמור לשואל וכתור"פ בש"מ מעילה הנ"ל דלהכי בעי ביקע בו, ושפיר י"ל דגם לדידן דהוי שואל במשיכה לענין חזרה, מ"מ לענין מעילה בעי לדין הפקר ב"ד להחשיבו לקנין מהתורה בכדי להחשב להוצאה מרשות הקדש.

ולפי דברינו יש לדון דבדין בעליו עמו לרב הונא יהיו שני זמנים חדא בשעת המשיכה ועוד בזמן הביקוע. ועי' בחי' רמ"ש דלרב הונא בעליו עמו הוא בשעת הביקוע ונתבאר בשעורים לעיל.

בס"ד

**בדין חצר המשתמרת**

**=====================**

א] בגמ' קב. כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מיבדל בדילי וכו'. ועי' המקור בתוספתא פ"א ה"ג. וצ"ב דהא מ"מ החצר עצמה ל"ה משתמרת, ומ"ל דמבדל בדילי אינישי מיניה, וברמב"ם הרי"ף והשו"ע השמיטו גמ' זו, והטור הביאו, ועמד בזה הב"י שם בסי' רסח ס"ו סוד"ה ואצ"ל. ואכן יעוי' במאירי שכ' וז"ל חצר זו שאינה משתמרת אפי' קדם ואמר כל מציאות שיבאו היום בחצרי תזכה לי לא אמר כלום, ואם אמר כן ויצא לו שם מציאה בעיר זכה לו, מכיון שנודעה המציאה לכל ונודע ג"כ דבורו, הדבר ידוע שהכל מסלקים עצמם ממנה ועשו את שאינו זוכה כזוכה עכ"ל, ולכא' צ"ב מה שסיים דהוי כתקנה דעשאוהו כזוכה, והרי ריהטת הסוגיא דמחמת דבדילי אינישי מיניה הוי כחצר המשתמרת, וע"ע בש"מ שהביאו מתורא"ש שכ' וז"ל וא"ת כיון דהויא חצר המשתמרת ל"ל אמר אפי' לא אמר נמי, וי"ל דמשום רבותא דרישא נקטיה, א"נ כיון דאינה משתמרת ממש בעינן אמר עכ"ל, וכן בפסקי הרא"ש כ' כתרוץ השני דבעי' אמר משום דל"ה משתמרת ממש, הרי מבואר בדברי הרא"ש דאף דמבדל בדילי אינישי מיניה ל"ה חצר המשתמרת ממש, וצ"ב בביאור הדברים. ובש"מ הביא בשם הר"ח פי' חדש בהא דבדילי אינשי דיראים מליכנס לחצר וכו' וביאר בחזו"י בפ"ק דכוונת הר"ח ליישב כדי דיחשב דהחצר עצמו הוי משומר עי"ש.

ונראה בבביאור הדברים ובהקדם סוגית הגמ' בב"מ יא. דבמתני' אי' ראה אותן רצין אחר מציאה אחר צבי שבור אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו, היה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחין ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום, ובגמ' אמר ר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו, ותקני ליה שדהו דאמר ריב"ח חצרו ש"א קונה לו שלא מדעתו, ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא וכו', ומקשה הגמ' ממעשה דר"ג וזקנים ומשני דקנו באג"ק, ור"פ אמר דעת אחרת מקנה וכו' ומנא תימרא וכו' ובעי ר"י במתנה היאך קבלה מיני' אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען מ"ט לאו משום דדעת אחרת מקנה וכו'. ומבואר דלל"ק אף בדעת אחרת היינו במתנה בעי' עומד בצד שדהו.

וברמב"ם גו"א פי"ז ה"ח וכן בפ"ד בזכיה ה"ט מבואר דפסק כל"ק דגם במתנה בעי' עומד בצד שדהו, וכמש"כ המ"מ שם וז"ל והרמב"ן כ' מתוך דברי הרי"ף נראה שהוא משוה מתנה למציאה ובעינן עומד בצד החצר וזהו דעת המחבר. אולם צ"ע ממש"כ הר"מ בגו"א פי"ז הי"א וז"ל מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו, ואם אינו יכול להגיען הרי אלו כצבי שהוא רץ כדרכו וכגוזלות המפריחים ולא אמר כלום אלא כל הקודם בהן זכה, ואם במתנה נתנו לו הואיל ואחר הקנם לו וה"ה מתגלגלין בתוך שדהו קנתה שדהו, ואם היה צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לא קנתה לו שדהו ע"כ, ומבואר בר"מ דבמתנה ברץ אחריהן ואינו מגיען קנה, וצ"ע דהרי כ"ז ה"ד לאוקי' דר"פ, אבל הר"מ דפסק כל"ק שהרי כ' דבמתנה בחצר שא"מ בעי' עומד בצד שדהו, א"כ אמאי במתנה ברץ אחריהן ואינו מגיען קנה, וכיו"ב יש להעיר בשי' המאירי דבסוגיא שם ובסוגין נראה דס"ל דגם במתנה בעי' עומד בצד שדהו, ומ"מ כ' דבמתנה ברץ אחריהן ואין מגיען קנה.

ומצאתי בחי' רע"א בגיטין עט שעמד בזה וכ' וז"ל והנה הרמב"ם והמחבר פסקו דלא כר"פ שאף דמתנה בעי חצר המשתמר ואפ"ה פסקו במתנה דמהני רץ אחריו ואינו מגיעו, וגם העתיקו האיבעי דזרק ארנקי, ובהכרח צ"ל דס"ל לחלק דלענין זה מתנה הוי מעלה שאם בעצמו הוא חצר המשתמר אף שרץ אחריו ואינו מגיעו ואינו משתמר לדבר זה מ"מ לד"א שנח בחצר הוי משתמר, אבל אם החצר בעצמותו אינו משתמר אף במתנה ל"מ, ומש"ה שפיר העתיקו איבעי דזרק ארנקי דמצד אינו משתמר אינו חסרון דהא החצר בעצמותו הוא חצר המשתמר עכ"ד. [וראיתי כעת בר"מ מהדו' רש"פ שהעתיקו את דברי הרע"א בגליון הר"מ בגו"א שם].

וביאור דברי הרע"א הוא דבדין חצר המשתמר מלבד דבעי' דהדבר הנקנה יהיה משומר איכא תנאי דהחצר בעצמותו יהיה משומר, ובודאי הטעם דחצר מדין שליחות ושליח משתמר לשולחו [כמש"כ הש"מ והרא"ש שם] ולהכי בעי' שהחצר עצמו יהיה משומר, ולפ"ז ניחא היטב שיטת הרמב"ם, ועי' לשון הר"מ פ"ד מזכיה ה"ט ופי"ז מגזילה ה"ח דאין משתמש היינו שדהו וחורבה, כלומר דהחצר מצד עצמה אינה משומרת .

והנה בתרוצא דר"פ דמתנה שאני דדעת אחרת מקנה כ' הש"מ יב ד"ה חצר בשם הר"פ דהטעם הוא לפי שבמתנה אינה משתמרת כמשמרת דמיא, דלעולם היא משתמרת למקבל, אף כי החצר אינו משתמר, כיון דדעת אחרת מקנה אותו הרי אין שום אדם יכול לקנות בו כ"א מדעת המקנה והרי נותנה ומקנה אותה למקבל, נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כ"א משתמרת משאר ב"א מה בכך, מ"מ אינן יכולים לזכות בו, אבל מציאה דהפקר הוא וכל הקודם זכה בו להכי לא זכי בו אינה משתמרת דאין המציאה משתמרת לבעל החצר יותר משאר ב"א כיון שהחצר אינו משתמר, ומה"ט ניחא שיש ליתן טעם מה מועיל דעת אחרת מקנה גבי מתנה למימר אף כי רץ אחריהן ואין מגיען, אלא ודאי ה"ט דגבי מציאה בעי' רץ אחריהן ומגיען כדי לעשותו חצר המשתמרת, אבל במתנה שדעת אחרת מקנה חשיב למשתמר ע"כ, ומבואר בדברי הש"מ אליבא דר"פ דס"ל דדין חצר המשתמרת אינו תנאי בהחצר עצמו שיהיה משומר, אלא דדבר הנקנה יהיה משומר, ומש"ה בדעת אחרת מקנה דאין אדם אחר יכול לזכות בו חשיב משומר, והיא כפי הפשטות המוכחת בסוגין דבבדילי אינישי מיניה חשיב משתמרת, ואכן הקצות בסי' ר סק"ב לאחר שהביא את ד' הש"מ כ' להוכיח כן מסוגין דאם בדילי אינשי מהני לאשויי לחצר המשתרת כ"ש דדעת אחרת מקנה דאין דעת הנותן להם דהוי עי"ז כחצר המשתמרת ועי"ש.

ומעתה נראה דביסוד זה אכן פליגי הל"ק ור"פ, דהל"ק ס"ל דדין חצר המשתמרת הוי תנאי בהחצר עצמה, ומש"ה לא יהני מה דדעת אחרת מקנה, דמשו"ז הוי מעליותא רק בדבר הנקנה, ובעי' דהחצר בעצמותו יהי' משומר, ולהכי מוקי לה באג"ק, [ועי' לשון הר"ן לעיל שם שכ' גבי שכחה שכ' בתו"ד "כיון דשדה מצד עצמה אינה משתמרת" אף מפני שעומד בתוכה ל"מ], אבל ר"פ ס"ל דדין חצר המשתמרת הוי דין רק בדבר הנקנה ושפיר מהני דעת אחרת מקנה וכמבואר.

ולפ"ז נראה דהרמב"ם והרי"ף [וכן השו"ע והמאירי הנז'] דפסקו כל"ק דבמתנה בעי' עומד בצד שדהו והיינו דל"מ מעליותא דדעת אחרת מקנה, ומשום דבעי' שהחצר עצמו יהי' משומר, ועדיין הוי חסרון בחצר עצמו, ולפ"ז בגוונא דהחצר עצמו יהיה משומר ורק יהיה חסרון בדבר הנקנה, הרי גם לל"ק יהני דעת אחרת מקנה.

ולפ"ז ניחא דעת הרמב"ם שכ' דברץ אחריהן ואינו מגיען קנה, כיון דהכא הרי החצר מצ"ע משומרת דהא עומד בצד שדהו, ורק הבעי' היא בדבר הנקנה, ובזה הרי גם לל"ק מהני דעת אחרת להחשיב דדבר הנקנה יהיה משומר, משא"כ במתנה כשאינו עומד בצד שדהו דהחסרון הוא מצד החצר עצמו, בזה ל"מ דעת אחרת מקנה, וכמ"כ בצבי מהלך דל"ש לחצר כלל בזה חשיב לגביו דהחצר אינה משומרת, משא"כ בצבי שבור דאף באינו מגיעו מ"מ כ' הש"מ שם בשם הראב"ד דיכול לתופסו מחוץ לחצר, א"כ בזה שפיר חשיב דהחצר עצמו משומר, ואמנם הרע"א בלשונו שם הדגיש דחשיב דהחצר משומר כיון דהוי משומר לדבר אחר שנח בחצר וכו', היינו דכיון דלד"א הוי משומר חשיב דהחצר משומר, [אם כי צ"ב לכאורה דמ"ל דהוי משומר לד"א הא מ"מ לענין הצבי שבור ל"ה משומר, וצ"ל בד' הרע"א דס"ל דכיון דמשומר לד"א חזינן דמצד החצר הוי דומיא דיד ומקרי משומר אף דבמציאות א"י לתפוס הצבי שבור, ואולי הוי כגוונא דבאו שני צביים לחצרו ויכול לתפוס אחד מהם דהעירוני לדון דזוכה בשתיהן כיון דמה דא"י לתפוס השני הוא חסרון צדדי א"כ חשיב חצר המשמרת לגבי שניהם], וכך מבואר בש"מ שם בשם מורנו הרב נר"ו שכ' דהל"ק סבר דנהי דיש חילוק בין מציאה ומתנה לענין רץ אחריהן דבמציאה כיון דכ"ע רצין אחריה צריך שיהיה הוא רץ אחריהן ומגיעה קודם שתצא משדהו, אבל גבי מתנה אין אחרים רצים אחריה הילכך אפי' שאין מגיען זכתה לו שדהו, אבל לענין דעומד בצד שדהו לא שאני לן בין מציאה למתנה דבעי' שיהא עומד שם כי היכי דליהוי חצר המשתמרת, ומאן דמייתי ראיה סבר דלא שנא ע"כ, ומבואר כמש"כ, ומעתה י"ל דהר"מ השמיט דינא דסוגין לפי"מ דס"ל דבעי' שהחצר עצמו יהי' משומר, ולא פסק כר"פ, א"כ לשיטתו ה"נ לא יהני מה דבדילי אינשי מיניה ושפיר השמיט הגמ' בסוגין, ומצאתי בנפש חיה בסוגין שכ' כעי"ז.

ולפי המבואר אתיין דברי המאירי בסוגין, והיינו דהמאירי לשיטתו דפסק בסוגיא שם כל"ק, ונתבאר דלל"ק בעי' שהחצר מצד עצמו יהי' משומר, וא"כ מה דבדילי אינשי מיניה ל"מ כיון דעדיין החצר מצד עצמו אינו משומר, ולהכי הוא שהוסיף המאירי דכיון דהכל מסלקים עצמם ממנה עשו את שאינו זוכה כזוכה. וכן יבואר בזה דברי הר"ח הנ"ל במה שהוסיף דיראים ליכנס לחצר היינו דס"ל דמשו"כ חשיב דהחצר עצמו משומר.

אכן בדברי הרא"ש עדיין צ"ע, דהנה הרא"ש בפ"ק שם פסק כר"פ, אלא דבפסקיו שם מבואר ביאור אחר בדברי ר"פ והיינו דגם לר"פ בעי' שהחצר יהא משומר, ורק דמהני השימור ע"י שלוחו, וז"ל אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו הלכך קני אפי' אין עומד שם ע"כ, וצ"ל בד' הרא"ש דמפרש באופ"א דהל"ק ס"ל דרק היכא דבעל החצר עומד בצד שדהו הוי החצר עצמו משומר אבל היכא דהנותן או המוכר עומדים ל"מ כי השימור של המקנה אינו עושה דיהיה כשליח הקונה ועי"ז יחשב דהחצר עצמו משומר, אבל ר"פ ס"ל דגם אם השימור נעשה ע"י המקנה מהני, וכך מבואר מדברי הרא"ש לעיל יב הובא בש"מ שכ' ..אבל השתא דאלים כ"כ דעת אחרת מקנה דאפי' בחצר שאינה משתמרת דל"ק במציאה קני במתנה משום דדעת אחרת א"כ ע"כ ה"ט משום דמשתמר לדעת המקנה הוא הו"ל כאילו הקונה עומד בחצרו וכו', [וניחא יותר למש"כ הרא"ש שם ובפ' הזורק הטעם בדין חצר המשתרת דהוי סברא דאין אדם רוצה שיהיו חפציו מונחים אלא במקום המשתמר עי"ש], ולפ"ז להרא"ש לשיטתו יקשה דאיך מהני דינא דבדילי אינשי מיניה והא מ"מ החצר עצמו אינו משומר, ודוקא בדינא דר"פ מהני כיון דחשיב דהחצר משומר מחמת שלוחו, וכפיה"נ זהו שהוקשה להרא"ש בסוגין במש"כ דהכא ל"ה משתמרת ממש ולהכי בעי' אמר, והיינו דכיון דהחצר עצמו אינו משומר להכי בעי' דוקא אמר.

ועי' בר"מ שם דס"ל דבעומד ליד השדה מהני דוקא באומר זכה לי שדה, וכ' המחנ"א בהל' מכירה קנין חצר סימן ב דמקור הר"מ הוא מסוגין דמיבדל בדילי אינשי מיניה וכ' הרא"ש דבעי' אמירה, וכ' שם דזהו משום שאינו משתמר ממש וה"נ בעומד בצד שדהו מה"ט בעי' אמירה ע"כ, אולם דבריו צ"ב דל"ש דברי הרמב"ם לרא"ש, דהא הרא"ש כ' זאת דוקא הכא דל"ח משתמרת ממש, והר"מ הלא כ' דינו גם בעומד בצד שדהו דבעי' אמר, ושיטת הרא"ש דבעומד בצד שדהו ל"ב לאמר, וכפיה"נ פליגי הר"מ והרא"ש, דהרא"ש ס"ל דבעומד בצד שדהו נעשה החצר משומר דמה לי שיש חומה מסביב החצר או שהוא עצמו עומד ומשמר, ולכן ל"ב לאמירה, והר"מ ס"ל דבעי' שהחצר מצד עצמה תהיה גדורה ליחשב משומרת, דאז חצר קונה שלא מדעתו מדין שליחות, ובעומד בצד שדהו ל"ח משומרת מצד עצמה, ולהכי בעי' אמר, דאז קונה מדין יד ובעי' לאמר ליחשב כידו, וכוונת המחנ"א דאמר מהני, כמו דמהני הכא להרא"ש דמבדל בדילי אינשי מהני והדבר משומר ומצטרף לזה אמר, אך דברי הרא"ש בסוגין עדיין צע"ג דכיון דס"ל דהכא ל"ה משתמרת ממש א"כ מאי מהני לזה אמירתו.

ב] והנה שי' הרמב"ם בפ"ו משכירות ה"ה דהזבל שבחצר בבהמות של אחרים הוי לבעל החצר, והראב"ד השיגו דקניה ליה לשוכר, ועי' במ"מ שם ליישב סוגין לד' הר"מ, אולם כבר העירו מהגמ' ב"ב פד: דחצר קונה להשוכר, וכ"ה ברמב"ם פ"ג ממכירה ה"ז, וכן הקשו מהגמ' דר"ג וזקנים, עוד הק' מדברי הר"מ פ"ה מגרושין ה"א דבגט שהגיע לחצרה השכורה נתגרשה, [ובזה י"ל דבגט שאני דל"ב קנין אלא נתינה ועי' בתוס' רי"ד גיטין עח: ויתיישב בזה הא דהר"מ בהל' גירושין שם לא הזכיר דין "אמר" דתזכה לי חצרי, דאפשר דבגט דהוי נתינה בעלמא ל"ב לזה, וכיו"ב כ' ההפלאה בכתובות פו דלגבי גט מהני גו וחצרו בב"א אף לש"ך המובא להלן, כיון דסגי בנתינה, ובזה י"ל גם לענין מתנ"כ במעשה דר"ג וזקנים דהוי נתינה בעלמא ושפיר מהני ואכ"מ], ועי' בקצות בסי' שיג, ונראה דאף לד' הר"מ דחצר השכורה קונה להמשכיר ה"ד בחצר המשתמרת, [ולהמבואר באות א בד' הר"מ ה"ד היכא דהחצר מצד עצמו משומר, דבזה דינו כחצר המשתמרת בעצמותו וכלשון הרע"א הנז'], ובזה קניינו הוא מצד החצר עצמו ולכן קונה שלא מדעתו, וכלשון הר"מ פ"ד מזכיה ה"ח כיון שהגיע המתנה לחצרו כאילו זכה בו אחר, ובזה ס"ל להר"מ דהחצר קונה מאליה למי שהוא הבעלים והיינו המשכיר, [דאף דלשוכר אית ליה קנין שכירות והוי כממכר ליומא, מ"מ ה"ד לענין ההשתמשות וכמש"כ הלח"מ פ"ז משכירות ה"א דמ"מ גוף הדבר אינו קנוי לשוכר אבל מ"מ הדבר בחזקת המשכיר], וזהו כדין שליחות דקונה להמשלח, אבל בחצר שאינה משתמרת דקונה בעומד בצד שדהו ולהר"מ בעי' אמירה, ומהני מדין יד, היינו דבעל השדה קונה ע"י חצרו דהוא עושה הקנין ע"י החצר, כמו שקונה בידו, ונמצא דהקנין נעשה ע"י בעל החצר, ולכן בעי' שיאמר תקני ליה שדהו, [והעירוני כן בשם הגרנ"פ ז"ל דחצר שע"י אמירה הוא דין נוסף מכל קנין חצר], ובזה נראה דיודה הר"מ דהחצר קונה לשוכר, דמחמת קנין ההשתמשות שיש לו בחצר מהני ליה מדין יד, והרי בר"מ הנז' מדוייק שכ' דהזבל קונה לבעל החצר שחצירו של אדם קונה שלא מדעתו, היינו דרק בחצר המשתמרת ס"ל להר"מ כן, [ועי' ש"ך סי' שיג סק"א], דאז קונה החצר ממילא למי שהוא בעליה, אבל בחצר שאינה משתמרת ובעומד בצדו או בבדילי אינישי מיניה או דעת אחרת וכיוצא, בזה ה"נ השוכר קונה ע"י הך חצר המושכרת, וניחא כל הקו' על הר"מ מהא דר"ג דשוכר את מקומו דהתם מיירי דעומד בצד שדהו, ובזה ה"נ קונה לשוכר, וכן ניחא שאר הקו' הנז' לעיל מה"ט.

וחזינן חילוק דומה בהא דיסד הש"ך בסימן רב סק"ג דאין חצר קונה אלא כשהוא כבר בחצרו משא"כ במקנה לו חצר ומתנה כאחד דל"מ, וכ"ה בשלנ"ל בקדושין כו, וכבר הק' בזה מכ"ד ואכ"מ, ועי' בש"מ לעיל כו בשם תו"ח דמפורש כהש"ך, אלא דהש"מ כ' כן היכא דהחצר קונה שלא מדעתו דאז מהני מדין שליחות להכי בעי' שהחצר יהא שלו קודם אבל היכא דאין החצר שלו ל"ק ליה חצרו, וכ"ה באו"ז הו"ד בהגאשר"י, ומשמע דבחצר מדעתו בעומד בצדו ליכא הך נ"מ, והיינו דבעומד בצדו דאיהו הקונה מטעם יד ע"י חצרו שפיר מהני אפי' בזוכה כאחד בדבר הנקנה עם החצר, ורק במשתמרת דהחצר היא הקונה למי שהוא בעליה בזה אמרי' דבעי' שתהא קודם החצר שלו. והדברים מבוארים בדברי הברוך טעם בעטרת חכמים לעיל יא בתו"ד דאם חצר משום יד ליכא לדינא דהש"ך, אך עי' גנזי רע"א סימן ח הועתק ברע"א בפ' הספינה שהביא כן מהשואל ודחה דבריו עי"ש.

ונמצא לפ"ז דלד' הר"מ דבאינה משמרת ועומד בצד שדהו ואמר תיזכי שדי, דמהני מצד יד, ה"נ ליכא לדינו של הש"ך, ועפ"י כל המבואר יש מקום ליישב דעת הרא"ש, דהן אמנם ס"ל דבעומד בצד שדהו ל"ב לאמירה, וי"ל דס"ל דכיון דעומד בצד שדהו הוי כמשתמר, וכלשון רש"י בפ"ק, או דס"ל דבעומד סגי בזה לומר דהוי מדין יד ואיהו הקונה, [וכ"ה לשון הרא"ש בפסקיו בפ"ק דהעומד בצד שדהו הוי כיד וכן בעי' שיהא סמוך לחצר וכו'], אמנם בנידון הסוגיא דבדילי מיניה דעי"ז דבר הנקנה משתמר, בזה הוסיף הרא"ש דכיון דאינה משתמרת ממש, היינו דמ"מ החצר עצמו אינו משומר, להכי בעי' אמר, כלומר דאין הפי' דהאמר מוסיף בדין משתמר, דמ"ש לומר דע"י האמירה הוי משתמר יותר, אלא דבאמר תזכי לי חצרי אז חל הקנין ע"י האדם ומהני בזה לקנות מדין יד כמו בכל עומד בצד שדהו, ואף דבכל אינו משתמר ל"מ אמר גרידא בלי עומד בצד שדהו זהו משום דאינו משתמר כלל, אבל הכא דבדילי מיניה הרי דבר הנקנה משתמר, ורק דאין החצר מצ"ע משומר, ובזה בעי' לאמירתו לקנות מדין יד, וזהו שהביא המחנ"א מדברי הרא"ש סמך לשיטת הרמב"ם דבעומד בצד שדהו בעי' לאמירתו, וכן במחנ"א בהגהותיו על הר"מ בסוף הל' גזילה כ' דבעומד בעי' אמר כמו דבסוגין דבדילי מיניה כיון דהחצר עצמו אינו משומר בעי' לאמירה עי"ש, דלהמבואר מישך שייכי אהדדי דע"י אמירתו איהו העושה את הקנין חצר וקונה ע"י חצרו וכמבואר.