7 בד_ הרשב_א בדין קדימה בנזקין דגירי
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ועש"ק משפטים כ"ד שבט תשע"ב

א] ב"ב די"ח., ת"ש לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעין תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר, טעמא דאיכא אוצר הא ליכא אוצר עביד, דירה שאני, דיקא נמי דתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר.

ובחי' הרשב"א שם כתב, ז"ל, עוד נ"ל לפרש דה"ק דירה שאני, ותדע דלכו"ע בניזקין דגירי' ליכא דינא דהקדמה, ואפי' לאביי דאמר אם בא לסמוך סומך לכשיבנה שם חברו כותל כופהו לסלק נזקיו, ואילו הכא קתני אם קדמה רפת בקר לאוצר מותר, ולא עוד אלא שמותר לחדש אחרים כשיסלק את אלו שהרי הוא מדליק אשו בחנותו לכשיכבה הראשון וכן לכשיגרוף הרפת עוד מחדש אחר, אלמא ע"כ טעמא משום דדירה שאני, עכ"ל.

ועיקר הך דינא דבנזקין דגירי ליכא דין דקדימה, כתב הרשב"א גם לקמן דכ"ב:, ז"ל, ועוד נראה לי דבגפת וסיד וכל שיש בו היזק דגירי', אע"פ שקדם וסמך כל שבא חברו לבנות כותל כופה אותו ומסלקן, שאין קדימה לניזקין דגירי' אא"כ החזיק ג' שנים ובא מחמת טענה, הא מדין קדימה, לא וכ"ש שאם סלק את הראשונים דאין מחדש שם אחרים, עכ"ל, ואזיל הרשב"א שם לדעת אביי, כמבואר בהמשך דבריו שם.

והטעם לחלק בדין קדימה בין נזקין דלאו גירי לנזקין דגיריף, מבו' בד' הגרע"א בקונט' ד"ה ע"כ נלע"ד, ז"ל, דגם לאביי דס"ל דבסמך בהיתר מהני, היינו דוקא בדבר דלאו גיר"ד, דאף דלרבנן ל"ב גיר"ד, מ"מ כל שסמך בהיתר אין שם מזיק עליו וכו', אך בגפת וכדומה דההיזק מגירי' ומכחו, לעולם שם מזיק עליו אף בסמך מקודם לענין דצריך להרחיק לכשיבנה כותל, עכ"ל, והיינו דבנזקין דלאו גירי דאין ההיזק מכחו, הרי כל תורת מזיק שעליו הוא מכח סמיכתו, וע"כ כל שסמך בהיתר אין שם מזיק עליו, ומשא"כ בנזקין דגירי דהוי ההיזק מכחו, לעולם שם מזיק עליו ואף שסמך בהיתר, וע"כ ל"מ לו קדימתו.

ב] והנה לכאו' ילה"ק ע"ד הרשב"א, מהא דס"ל לאביי דהבא לסמוך בור סומך, ואף כשבא חבירו וחפר את בורו א"צ הראשון להרחיק, ואף לדעת הסוברים דהשני אינו מרחיק אלא ג' טפחים, והרי דאף דהזיקא דבור הוי היזק דגירי, מהני לי' קדימתו.

אך נראה, דהרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל בריש פירקין כדעת התוס' דעיקר ההיזק בבור הוא משום מתונתא, ומש"א בגמ' לטעמא דכל מרא ומרא, הוא לומר דמעידן חפירה הוו גיר"ד ומאותה שעה מתחיל הנזק והילכך אפי' ר' יוסי מודה בהא, עכ"ד, ומבו' לפ"ז דהזיקא דמתונתא לא חשיב כהיזק דגירי, ולפ"ז ניחא, דע"כ כל שקדם הראשון וסמך את בורו ברשות ואח"כ בא חבירו וחפר, אין הראשון צריך להרחיק, דהזיקא דהשתא אינו גיר"ד, והאמנם לדעת רבא איכא תביעת הרחקה על הזיקא דמתונתא, משום דהחפירה הויא גיר"ד, אך לדעת אביי דעל החפירה ל"ה תביעת הרחקה, אף לא חיילא תביעת הרחקה על המתונתא בפנ"ע, כיון דאי"ז גיר"ד.

ואמנם דבפשוטו הי' נראה דכל מש"כ התוס' והרשב"א דבעינן לטעמא דכל מרא ומרא כ"ה דליהוי גיר"ד, הוא רק בבא לסמוך בצד המיצר, דבכה"ג לא חשיב הזיקא דמתונתא כגיר"ד, דומיא דמש"כ התוס' בסוגיין דהסומך גפת וכו' בצד המיצר לא חשיב כגיר"ד, אך כל דאיתא לבור הניזק, ודאי דאף הזיקא דמתונתא חשיב כגיר"ד, וכ"כ בס' אבי עזרי בקונט' אות י"ב.

אך הנה בד' הרשב"א מוכח לא כן, שהרי דעת הרשב"א לקמן דכ"ב: ובתשו' ח"א סימן אלף קמ"ד, דהסומך גפת וכו' בצד המיצר חשיב כגיר"ד, ולפ"ז הרי דממה שהוצרך רבא להא דכל מרא וכו', אף דמתניתין איירי בבור שיש בו מים, ועיקר דין ההרחקה בזה היא משום המתונתא, בע"כ דהזיקא דמתונתא לא חשיב כלל כגיר"ד ואף בדאיתא לניזק,[[1]](#footnote-2) דאי הזיקא דמתונתא חשיב כגיר"ד, הרי בדין דאף בדליתא לניזק חשיב זה כגיר"ד, ול"ה בעינן להא דכל מרא ומרא, ולפ"ז ניחא, דע"כ שפיר מהני קדימתו לדעת אביי, אף דאין קדימה לנזקין דגירי.[[2]](#footnote-3)

ג] אמנם אכתי צ"ע בד' הרשב"א, דהנה לקמן בסוגיין אי הכי אימא סיפא ר' יוסי מתיר בחרדל מפני שיכול לומר לו וכו' ואי דלא סמיך היכי משכח"ל, ובחי' הרשב"א שם כתב, ז"ל, פי' וכו' אלא ע"כ בשסמך בעל הדבורים למצר תחלה ועכשיו כשבא בעל החרדל לסמוך בעל הדבורים מזקיקו להרחיק כל ההרחקה משלו כדי שלא יזיק את דבוריו, ואם איתא קמא היכי סמיך וכו', ומדקתני וכו' משמע דאין בעל החרדל יכול לכוף לבעל הדבורים להרחיק כלל כיון שקדם וסמך, אלא שהוא טוען עליו דייך שסמכת ולא הייתי רשאי להזקיקך להרחיק אבל שאני ארחיק יותר ממך לא אלא גם אתה תרחיק חצי ההרחקה, אלא ודאי בהיתר הוא שסמך ודלא כרבא, עכ"ל.

והנה למש"כ הרשב"א דאין קדימה לנזקין דגירי, קשיא טובא, דמ"ט לדעת אביי ניחא הא דאין בעל הדבורים צריך להרחיק, הרי היזק הדבורים הוי היזק דגירי, וכמש"כ הרשב"א בשלהי סוגיין, וא"כ הי' בדין דאף בעל הדבורים יהא צריך להרחיק, כיון דאין קדימה להיזק דגירי.

ד] ובפשוטו צ"ל בזה, דהגם דליכא דין קדימה לנזקין דגירי, מ"מ כל דתרוייהו מזקי אהדדי, שפיר מהני בזה דין קדימה שלא יהא הראשון צריך להרחיק, וזה ע"ד מש"כ התוס' לקמן בסוגיין דאף אם לוקח שסמך בהיתר צריך להרחיק, מ"מ כל דתרוייהו מזקי אהדדי צריך השני להרחיק כל ההרחקה, וה"נ הכא דכוותה.

אך הנה בשו"ת הריב"ש סימן שכ"ב ביאר לד' התוס', ז"ל, דכיון ששניהם מזיקין תועיל לבעל חרדל קדימתו. דבשלמא במשרא וירק כיון שהירק ניזק ולא מזיק אין לו להרחיק כלל מן המצר ולכנוס בתוך שלו שהרי אינו מזיק, ואז בעל המשרה יש לו להרחיק כדי שלא יזיק לבעל הירק ואין קדימתו מועלת לו ואע"פ שהיתה ברשות כיון שעתה הניזק שם, אבל בחרדל ודבורים כיון ששניהם מזיקין זה את זה וכו', עתה שבעל החרדל קדם ברשות ראוי שתועיל לו קדימתו לגמרי, לפי שיכול לומר לבעל דבורים כיון שאני קדמתי ברשות ואתה בא עתה להזיקני, הרחק אתה כל ההרחקה כדי שלא תזיקני שעל המזיק להרחיק את עצמו, ואני כיון שקדמתי זכיתי ולא ארחיק לעולם, שהרי לא היה לי להרחיק אלא כשיהיה שם הנזק, ולא יהיה הניזק כאן לעולם כיון שגם אתה מזיק וצריך להרחיק, עכ"ל, וזה מיוסד על המבו' בד' הרמב"ן לקמן, דגם אם לוקח דסמך בהיתר צריך להרחיק, היינו רק כשבא הניזק, אך קודם שבא הניזק א"צ להרחיק, ונת' במק"א דהוא משום דכל הא דלוקח צריך להרחיק, הוא משום דעל "המזיק" להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, אך איסור סמיכה ל"ש בלוקח שסמך ברשות, וכעי"ז פירשו בקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"א ובקונט' הגרע"א.

והנה לפ"ז, הרי דכל ד' התוס' הם רק בגונא דעל השני להרחיק כל ההרחקה, אך כל דאין השני צריך להרחיק והוא רשאי לבא לשם, תו אף הראשון צריך להרחיק, וכ"ה מבו' בד' הקצוה"ח והגרע"א שם, עיי"ש, ולפ"ז הרי דלפ"מ שפירש הרשב"א דכיון שאין בעל הדבורים מרחיק גם בעל החרדל א"צ להרחיק והוא רשאי לבא לשם, הי' בדין דיהא גם על בעל הדבורים להרחיק, דאין קדימה לנזקין דגירי.

אמנם הנה בד' המהרש"א לקמן מבו' שפירש לד' התוס' דכל דתרוייהו מזקי להדדי אין הראשון שסמך בהיתר צריך להרחיק, אף אם גם השני אינו צריך להרחיק, עיי"ש שעמד ע"ד התוס' דמ"ט הוצרכו לומר דצריך בעל הדבורים להרחיק כל ההרחקה, ועי' גם בשו"ת הגרע"א שם שדן לומר כן, אך כתב דדוחק לחלק כן,[[3]](#footnote-4) ולפ"ז י"ל כן גם לדעת הרשב"א, דהגם דאין קדימה לנזקין דגירי, מ"מ כל דתרוייהו מזקי אהדדי, אין הראשון צריך להרחיק, אף דמכח זה גם השני אינו מרחיק והוא רשאי לבא לשם.

שוב העירוני דלכאו' אי"ז מתישב כלל, דא"כ הי' בדין דלר' יוסי גופי' דליכא דין הרחקה אלא בהיזק דגיר"ד, הי' בדין דיהא בעל הדבורים צריך להרחיק, כיון דאין קדימה לנזיקין דגירי, ולדידי' לא מצינו למימר דכיון דאף בעל החרדל מזיק, אין בעל הדבורים צריך להרחיק, שהרי לדידי' אין בעל החרדל מזיק, דאי"ז גיר"ד, - ואף דמסקינן בסוגיין דר' יוסי לדבריהם דרבנן קאמר להו, מ"מ בפשטא דמילתא משמע דגם לר' יוסי גופי' יהא הדין כן, - וביותר, דהרשב"א גופי' בריש סוגיין נקט דר' יוסי טעמא דנפשי' קאמר, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ה] אמנם נ' דיש להוכיח לא כן, דהנה בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן שע"ה כתב, ז"ל, ועל הסברא הזו שמעתי מקצת מן החכמים שסמכו ואמרו, שהבונה גג או עלי' על חצר חברו ועכשו אינו מזיקו בראיה לפי נמיכות בתי חצר חברו, ולאחר ימים בא חברו להגביה בניינו בגגות ועליות ומתוך כך נמצא ניזוק בראי' מגגו ועלייתו של חברו הקודם, שא"א לו לומר לראשון סלק היזקך, אדרבה הראשון טוענו אתה גרמת היזק לעצמך וכו', אלא שאין אני מודה בדינם זה בפותח על רשות חברו, לפי שחורבות עשויות הן ליבנות וכו', ויש לי ראי' עוד מדאמר אביי בריש פ"ק דב"ב ב' בתים בשני צדי רה"ר זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף, ולפי דבריהם לא משכחת לה אלא כשבאו שניהם לבנות בב"א, דאי כשקדם האחד זכה הוא וא"צ לעשות מעקה לגגו והשני בונה לעצמו את הכל וכו', עכ"ל.

והנה במש"כ הרשב"א להוכיח דאסור לפתוח חלון על רשות חבירו משום דחורבות עשויות הן ליבנות, מהא דאמר אביי דב' בתים בב' צידי רה"ר זה עושה מעקה לחצי גגו וכו', קשיא טובא, שהרי אביי גופי' ס"ל דאף בשדה העשוי' לבורות סומך, וא"כ אף דסתם חורבות עשויות הן ליבנות וחשיב כשדה העשוי' לבורות, מ"מ לאביי גופי' מ"ט צריך הראשון לעשות מעקה לחצי גגו.

ונ' ברור דהרשב"א לטעמי' אזיל דס"ל דאין קדימה לנזקין דגירי, וע"כ אף דלאביי אין לאסור על הראשון לסמוך גגו בלא מעקה, מ"מ כשבנה חבירו גג כנגדו, צריך אף הוא לעשות מעקה לחצי גגו.

ולפ"ז הרי מבו' בד' הרשב"א, דאף היכא דתרוייהו מזקי אהדדי, נמי אמרינן דאין קדימה לנזקין דגירי, ואף הראשון צריך להרחיק, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט אין בעל הדבורים צריך להרחיק כשקדם וסמך, הרי אין קדימה לנזקין דגירי.

ו] ונ' דהישוב לזה נלמד מד' הרשב"א בתשו' שם, דהנה למש"נ בד' הרשב"א דאף לדעת אביי דהבא לסמוך סומך, מ"מ כשבנה חבירו גג כנגדו, צריך אף הוא לעשות מעקה לחצי גגו משום דאין קדימה לנזקין דגירי, צ"ע, דא"כ מ"ט הוצרך הרשב"א לה"ט דחורבות עשויות ליבנות, הרי גם אם אינם עשויות ליבנות והוא רשאי לפתוח חלון על רשות חבירו, מ"מ כשבנה חבירו את חורבתו והוא ניזוק בהיז"ר, יש לו לסתום את חלונו, דאין קדימה לנזקין דגירי.

ונ' ללמוד מזה, דכל מש"כ הרשב"א דאין קדימה לנזקין דגירי, הוא רק בשדה העשוי' לבורות, דאף לאביי דהבא לסמוך סומך מ"מ כשבא חבירו הוא כופהו לסלק נזקיו, אך בשדה שאינה עשוי' לבורות דהבא לסמוך סומך לכו"ע, אף כשבא חבירו אינו כופהו לסלק נזקיו,[[4]](#footnote-5) וע"כ אילו לא היו חורבות עשויות ליבנות והי' רשאי לפתוח חלונו על חורבת חבירו, הרי דאף כשבנה חבירו את חורבתו, לא הי' צריך לסתום את חלונו, ורק משום דחורבות עשויות ליבנות והו"ל כשדה העשוי' לבורות, ע"כ אף לדעת אביי דהוא מותר לפתוח חלונו דהבא לסמוך סומך, מ"מ כשבנה חבירו את חורבתו הוא צריך לסתום חלונו דאין קדימה לנזקין דגירי.

ז] ובביאור הטעם לחלק בזה בין דין קדימה בשדה העשוי' לבורות לדעת אביי, לדין קדימה בשדה שאינה עשוי' לבורות, נראה, דהנה בטעם דעות אלו דמהניא הקדימה בחלונות, כתב הרשב"א, דהוא משום דא"א לו לומר לראשון סלק היזקך, אדרבה הראשון טוענו "אתה גרמת היזק לעצמך", והיינו דכיון דהראשון קדם וסמך בהיתר, אמרינן דעל השני להרחיק את עצמו וכל שבא ובנה שם הוא גרם ההיזק לעצמו, וע"כ אין הראשון צריך להרחיק, והך מילתא דהא דא"צ הראשון להרחיק הוא משום דהשני גורם הנזק לעצמו, מבו' כן גם בשו"ת הריב"ש סימן שכ"ב, עיי"ש.

ונראה דבזה הוא דחלוק דין הקדימה בשדה העשוי' לבורות מדין הקדימה בשדה שאינה עשוי' לבורות, דבשדה העשוי' לבורות, כיון דה"ז עשוי לכך שיבא הניזק לשם, הרי דמעיקרא לא הותר לו לסמוך אלא עד שיזיק, וע"כ אינו זוכה בקדימתו, ולא אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו והוא גרם ההיזק לעצמו, ורק בנזקין דלאו גירי א"צ לסלקן, משום דאין שם מזיק עליו.

אך בשדה שאינה עשוי' לבורות, כיון דלא חיישינן שיבא הניזק לשם, הרי דליכא הגבלה מעיקרא בהיתר סמיכתו, וע"כ הוא זוכה בקדימתו לגמרי, ואמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, וכל שבא לשם וניזק, הוא גרם ההיזק לעצמו, וע"כ א"צ הראשון להרחיק אף בנזקין דגירי ואף בגירי המתחדש, משום דהניזק גורם ההיזק לעצמו וכעין חילוק זה נתבאר בדברינו בדין מפסיק צונמא, בדעת הריטב"א, עיי"ש.

ח] ועד"ז נראה גם בגדר הא דברפת בקר קודמת לאוצר מותר אף דהוי גירי המתחדש, משום דדירה שאני, דהיינו דמשו"ז הוא זוכה בקדימתו לגמרי ואמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו והוא גרם ההיזק לעצמו, וע"כ שפיר מהני לו קדימתו אף בגירי המתחדש.

והדברים מבוארים כן בד' הרשב"א בח"ב סימן מ"ה, ז"ל, לפי שבשעה שפתח זה ארובה בגג ובאותה שעה לא הי' מזיק לחבירו כלל, מן הדין הי' רשות בידו לפתוח ארובה בגגו, ואם עתה בא זה לפתוח חלונותיו כנגד עשנו הרי הוא מקבל נזקיו בידיו, ותנן בפרק לא יחפור לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים תחת אוצרו של חבירו ולא רפת בקר, וקתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, עכ"ל, והרי דיסוד הדין דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, הוא משום דכשבא זה ופותח את אוצרו, ה"ה מקבל נזקיו בידיו, וע"כ אין המזיק צריך להרחיק.

ובזה מתבאר היטב מש"כ הרשב"א לקמן ד"כ: דאף להצד דתמרי ורמוני אסור, היינו רק דכשיכנוס שם תבואה הוא צריך להרחיק, אך כ"ז דליכא תבואה מותר הוא לפתוח רפת וחנות, ונ' בביאורו ע"פ הנ"ל, דהא דמותר לפתוח בדליכא לניזק, הוא משום דאין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן, ולזה ל"מ מה שכבר גילה דעתו ועשה הכנות לאוצר, דמ"מ כיון שאין ההיזק מוכן אין לנו לאסור דירתו עליו, אך הא דא"צ להרחיק כשבא הניזק דהוא משום דעל בעל האוצר להרחיק את עצמו וכל שפתח שם אוצרו הוא מקבל נזקיו בידיו, הרי דכל שכבר גילה דעתו ועשה הכנות לאוצר, אין על בעל האוצר להרחיק את עצמו, וע"כ צריך בעה"ב להרחיק.

ט] ולפ"ז מתישב היטב הא דלדעת אביי א"צ בעל הדבורים להרחיק משום שקדם וסמך, דאיירי בשדה שאינה עשוי' לזרוע בה חרדל, וכמש"כ רבינו יונה דכל הא דמקשי מינה לרבא הוא לל"ק, דלל"ב מצינו לאוקמה בשדה שאינה עשוי' לכך, וע"כ כל שקדם בעל הדבורים וסמך זכה בקדימתו לגמרי ועל בעל החרדל להרחיק את עצמו ואם הוא זורע חרדלו שם, הוא גרם ההיזק לעצמו, וע"כ אין בעל הדבורים צריך להרחיק אף דהוי הזיקא דגירי.

? צ"ע מה קשיא להרשב"א בחרדל דמה החילוק בין לקח זה חרדל וזה דבורים, לבין ההיא דאילן קדם, הרי לפי דבריו גופי' בקדימה באינה עשוי' לבורות דהוא משום דלא הי' לו להניזק לבא לשם, ואיהו דאזיק אנפשי', לכאו' כ"ז הוא היכא שהניזק בא אח"כ, ולא כשכבר הי' הניזק שם.

עוד צ"ע, דמהיכא קים לי' להרשב"א דמהני קדימה בשדה שאינה עשוי' לכך גם בגיר"ד, הרי כ"ה דלאביי נקט הרשב"א דל"מ קדימה בגיר"ד, א"כ י"ל דגם בשדה שאינה עשוי' לכך ל"מ קדימה אלא בדאי"ז גיר"ד.

אך למש"נ לעיל בדעת הרשב"א, י"ל דהמקור לזה הוא מחרדל ודבורים, דאמרינן בגמ' דלאביי ניחא, ומבו' דכיון דהוי שדה שאינה עשוי' לכך, א"צ להרחיק כשבא הניזק אח"כ.?

1. והנה אמנם לדעת הרמב"ן בסוגיין דס"ל דהסומך גפת בצד המיצר חשיב כגיר"ד, וס"ל נמי לעיל די"ז: ולקמן דכ"ב: דהזיקא דמתונתא חשיב כגיר"ד, לא תיקשי דמ"ט הוצרך רבא להא דכל מרא ומרא, דהרי הרמב"ן לעיל כתב דמתניתין איירי אף בבור שאין בו מים דלי"ב משום מתונתא, וע"כ הוצרך רבא להא דכל מרא ומרא. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואמנם בעיקר מש"נ בדעת הרשב"א דהזיקא דמתונתא לא חשיב כגיר"ד, צ"ע, שהרי להדיא כתב הרשב"א לקמן דכ"ב:, דמתונא דמחרישה ושל מי רגלים מזקת ממקומה וכן חול במתונא, והו"ל גיר"ד, אמנם נ' לפרש עפי"ד הדרישה בסימן קנ"ה, דהגם דודאי דהזיקא דמתונתא הו"ל כגיר"ד, מ"מ בבור המתמלא ממי גשמים שהם יורדין מעצמן, לא חשיב כגיר"ד, ועי' היטב בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן קפ"א, ולפמש"נ צ"ל דכל מה דהתם הצריך להרחיק משום ממונו, הוא רק משום שהן מקלחין לרה"ר, ואינו עושה בתוך שלו, והוא מדוקדק כן בד' הרשב"א לקמן שם, שלא פירש להא דמתונתא הו"ל גיר"ד, אלא לגבי מחרישה ומי רגלים וחול, ולא לגבי בור שיח ומערה ואמת המים ונברכת הכובסין, והיינו משום דבהני באמת לא חשיב כגיר"ד אלא משום דכל מרא ומרא. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובאמת כד' המהרש"א מבו' בשטמ"ק בסוגיין בשם תוס' הרא"ש, וכ"ה מבו' גם בפי' הר"ן בסוף דבריו, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובזה מתבאר מה שלא הק' הרשב"א ע"ד הר"י מיגש דהא דדירה שאני הוא משום דהוא דבר רחוק יותר משדה שאינה עשוי' לבורות, דא"כ מ"ט אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, הרי אין קדימה לנזקין דגירי, ובפשוטו י"ל דל"ה מצי לאקשויי מזה משום דלא נתפרש דין זה בגמ' דאין קדימה לנזקין דגירי, ולהנ"ל ניחא, דבמקום דאין הניזק עשוי לבא לכאן, שפיר מהניא הקדימה אף לנזקין דגירי ואף לגירי המתחדש.

   ובאמת עיקר חילוק זה מתבאר גם בד' הר"י מיגש, דבפשוטו מבו' בדבריו בסוגיא דחרדל דגם לדעת אביי דהבא לסמוך סומך, מ"מ הוא צריך להרחיק כשבא הניזק, וכ"ה מבו' בד' הרמ"ה בריש אות ל', ותיקשי דא"כ מ"ט אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, משום דאין אדם עושה דירתו אוצר, הרי הגם דהי' מותר לסמוך, מ"מ מ"ט לא ירחיק כשבא הניזק, ובע"כ דכל דשרינן משום דאינה עשוי' לכך, א"צ להרחיק אח"כ, אך י"ל דשאני דירה דאינה עשוי' טפי ליעשות אוצר, וכמש"כ הר"י מיגש שם, וע"כ אף גם בשדה שאינה עשוי' לכך הוא צריך להרחיק אח"כ כשבא הניזק, מ"מ בדירה א"צ להרחיק אח"כ, וצ"ע בזה, - ומצינו כן בד' הרמ"ה באות ל' סוד"ה אלא אמר רבינא דאף דל"מ קדימה להתיר לקיים תשמישו כשבא הניזק אח"כ, מ"מ בשדה שאינה עשוי' לבורות שפיר מהני.

   ואי נימא דד' הר"י מיגש דלאביי צריך להרחיק אח"כ, הם רק בשדה העשוי' לבורות, יתישב היטב מה דקשיא לד' הר"י מיגש אלו, דא"כ מ"ט לאביי ניחא הא דאם אילן קדם לא יקוץ, ובפשוטו צ"ל דהוא קולא מסוימת באילן, וכמש"כ הראשונים דאילן קייל משום דהוי הפסד מרובה הוא משום דישוב העולם באילנות, ולהנ"ל י"ל דאיירי בשדה שאינה עשוי' לבורות, וע"כ לא יקוץ אף אחר שבא הניזק. [↑](#footnote-ref-5)