ו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. מתני', שנים שהפקידו זה מנה וכו', למה לא אמרינן שחייב מדין מודה במקצת ומשיל"מ. עי' ברמב"ן וברשב"א.
2. רישא דהוי בכרך אחד דהו"ל למידק. עי' בתוס' דכך הוא מסקנת הסוגיא שחייב לצי"ש רק במקום שהו"ל למידק. משמע שלענין גזל אי"צ לטעם זה וחייב מ"מ. וע"ע ברא"ש ובקצה"ח שסה סק"ב.
3. בביאור מח' ר"ט ור"ע. עי' בסוגית הגמ' ביבמות קיא: דנחלקו ת"ק ורשב"א אי מחייב ר"ע אפי' בלקח מא' מה'.
4. עוד דנו הראשנים כאן למה זה לא תלוי במח' ר"נ ור"ה בדין ברי ושמא. עי' תוס' רמב"ן ורשב"א.
5. עי' בקו' הנתיה"מ בפתיחה לסי' עו.
6. ושקלי כולהו וכו' והאמר וכו'. עי' רש"י והראשנים לעיל כה: שנחלקו בביאור דברי ר"א האם כוונתו שאינו צריך להחזיר למי שלא מביא ראיה, או שאסור לו להחזיר את האבידה לאותו המקום. וע"ע בשיעורי הגרש"ר לעיל כה:
7. נפל הבית עליו ועל אמו. עי' בקו' הראשנים דלא דמי להכא כלל דהתם ליכא איסור וגם ליכא סברת הו"ל למידק. ועי' ברמב"ן ובשטמ"ק ד"ה וז"ל השיטה. וע"ע במהר"ם ופנ"י.

**בדברי הרמב"ן.**

א. בסיפא דמתני', שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכו', הקשו הראשונים הרי אילו היה טוען ברי על אחד מהם שהוא נתן מאתים, הרי היה חייב להשבע לשני שהוא חייב לו רק מאה מדין מודה במקצת, וא"כ גם במקום שהוא אומר איני יודע יתחייב מדינא לכ"א מהם מאתים, דהוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דמחיוב שבועת מודה במקצת, ומתוך שאינו יכול להשבע משלם. ואין לומר דהוי הילך דמ"מ קשה למ"ד הילך חייב.

בבעל התרומות בשער לט הק' כן, וכתב לתרץ דאין ה"נ שיש מתוך וחייב מדינא, אלא שכיון שאיירי בכרך אחד והמפקדים הם הפושעים 'קניסינן ליה משום דעבד פשיעה'. ואח"כ הביא דברי הרמב"ן.

ותי' הרמב"ן דאין כאן שבועת התורה אפי' אם הוא היה טוען ברי שלזה חייב מאה ולזה מאתים הוא פטור משבועה, דלא אמרה תורה חיוב שבועה אלא במעכב ממון חברו לעצמו, כגון שאומר חמשים אני חייב וחמשים אני לא חייב, ורמי עליה שבועה כי היכא דלודי, אבל הכא כיון שהוא רוצה ליתן להם את כל הג' מנים, ומודה שאינו שלו אין חיוב שבועה כלל, כיון שאינו מעכב ממון חברו לעצמו, [והיינו שיסוד החיוב שבועה הוא כי היכא דלודי וכאן הוא מודה. וכעין מש"כ הראשנים דבקנס אין חיוב שבועה, כיון שאף אם יודה יפטר].

עוד תי' הרמב"ן דכיון דמצד התביעה שלהם [בלי דין מודה במקצת] דינו מעיקר הדין הוא להניח בינהם ומסתלק, שהרי לא הו"ל למידק, ובזה גופא שהוא מניח את הפקדון ביניהם מתקיים השבתו, א"כ לא מתחיל כאן כלל דין מודה במקצת, שהרי הוא את כל חיובו שילם, ועיקר הנידון הוא אינו בין המפקדים לשומר, אלא בינם לבין עצמם. ולכך גם אין כאן שבועת מודה במקצת

והק' הרשב"א דאם זו הסברא, א"כ אמאי ברישא בב' כריכות הוא חייב משום שפשע דהו"ל למידק, [לר"ע מדינא בברי ושמא והו"ל למידק, ולר"ט לצי"ש] מה איכפת לן שהוא פשע, סו"ס אין עליו תביעה כלל שהרי הוא מקיים השבתו ע"י שמניח ביניהם שהרי הוא מודה בכל חיובו, ואין דו"ד אלא בין המפקידים.

ב. ובעיקר דברי הרמב"ן שכתב דאין כאן שבועת מודה במקצת כיון שאינו מעכב לעצמו כלום, צ"ב רב מה בכך שהשומר מודה על הכל, סו"ס אין שום שייכות בין המפקדים, והוי כמו ב' תביעות נפרדות, וכלפי כל אחד יש תביעת ב' מנים מן השומר והודאה על מנה אחד, ומה איכפת לן שבחשבון הכללי הוא מודה על הכל, הגע בעצמך אילו ראובן תובע את שמעון ב' מנים, והוא מודה לו באחד, ואת השני הוא נותן לצדקה, וכי נימא שאין שבועת מודה במקצת כיון שאינו מעכב לעצמו כלום, הרי סו"ס כלפי מי שתבע אותו הוא כפר לו. ועמד בזה בבעל התרומות שם. מוכח מכאן דכיון דאיירי סיפא דמתני' בכרך אחד [או כעין כרך אחד] היחס הוא כאילו אין כאן ב' הפקדות, אלא הפקדה אחת של ג' מנים משני מפקדים, והוא נעשה שומר לשניהם על ג' מנים, וממילא אינו נמדד כב' תביעות נפרדות, אלא תביעה אחת של שניהם, ולכך ניחא מאד דאין כאן כלל כפירת ממון, כיון שהוא מודה בכל חיובו שהוא ג' מנים, וליכא דו"ד אלא בין המפקדים, למי מנה ולמי מאתים.[[1]](#footnote-2)

ובזה ניחא קו' הרשב"א למה ברישא שהוא כעין ב' כריכות השומר מתחייב הרי הוא מודה בכל חיובו, ולהנ"ל ניחא מאד, דעיקר החילוק בין כרך אחד לב' כריכות הוא האם להחשיב את זה כתביעה אחת או ב' תביעות, דבכרך אחד אין לכ"א ואחד תביעה פריטת, אלא התביעה היא כללית של שניהם להחזיר את הפקדון, שזה כולל בסכ"ה ג' מנים, ולכך אין כאן לא כפירה ולא הודאה. אבל בב' כריכות כ"א תובע בפנ"ע, ונמצא שהשומר מודה לכ"א במקצת התביעה, ושפיר יש דו"ד בין המפקדים לבין השומר.

**בדברי הרשב"א.**

לכך פי הרשב"א דהא דאין בסיפא בכרך אחד דין מתוך, משום דכל סברת מתוך הוא רק במקום דהו"ל למידע, ובזה אמרינן מתוך וכו', אבל הכא כיון שהפקידו בכרך אחד ולא היה צריך למידק לכן לא חשיב פושע ויכול לומר להם טלו את שלכם, והיינו כשיטת תוס' בריש הפרה דבלא הו"ל למידע אין מתוך, ולפי"ז ברישא דאיירי דהפקידו בב' כריכות חייב מדינא דמתוך שאינו יכול להשבע משלם. שהרי אילו היה טוען ברי שלזה מאה ולזה מאתים היה חייב שבועת התורה.

ודבר זה פלא גדול, דבשלמא בסיפא שבאמת שניהם הפקידו אצלו זה מנה וזה מאתים שפיר שייך לומר שיש כאן דין שבועת מודה במקצת או דין מתוך, שהרי הוא מודה לשניהם, אלא שהנידון הוא כמה הפקיד כאו"א, אבל ברישא איירי בגוונא שהנידון הוא רק על מנה אחד, ולא ידוע מי הפקיד אצלו, ובזה אין מודה במקצת כלל, וע"ז אמרינן בגמ' שהטעם הוא שהוי כמו ב' כריכות וחייב לכ"א ואחד, וכאן אינו יכול להיות מדין מתוך. ולמה כתב הרשב"א שהחילוק בין כרך אחד לב' כריכות הוא האם הו"ל למידע, ובכל מקום שהו"ל למידע חייב מדין מתוך. וצ"ע רב.

ועוד קשה הא אמרינן בסיפא 'וכן שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז וכו', וגם ע"ז יש חילוק בין כרך אחד לב' כריכות, ובזה ודאי לא שייך שיהא חייב מדינא של מתוך, כמו שהק' המרדכי [בפרק המניח אות מ'] כיון שכל אחד טוען שהכלי הגדול שלו, א"כ אמאי נותן את הכלי הקטן לאחד מהם הרי דמי לטענו בחיטין והודאה בשעורין שפטור אף מדמי שעורין, [ותי' דאין להם טענה על הנפקד אלא בינהם ושניהם אומרים שהקטן לא של הנפקד וכל הטענות הוא בינהם שכל אחד טוען שהקטן של חברו והגדול שלו, לכן יוכל לגבות מהקטן לכה"פ דמי הגדול שהוא טוען, ועי' בשער המשפט פ"ח סק י"א בביאור דברי המרדכי].

והרשב"א לשי' שס"ל שבב' כריכות חייב מדינא דמתוך, הק' בד"ה סיפא שהפקידו וכו', למה הוא חייב הרי הוא הילך, שהרי מיירי בפקדון שהוא בעין או במלוה שהוא נותן מיד, והיינו שהרשב"א לשי' שחייב מעיקר הדין של מתוך. ותי' הרשב"א דהכא לאו הילך הוא, דהילך חלק הוא מודה וחלק הוא כופר, ואת החלק שהוא מודה הוא נותן מיד, אבל הכא הרי הוא מודה שהוא חייב את כל הג' מנים, והוא אינו נותן את המנה הג' וממילא ואינו הילך, שהרי הוא לא נותן את כל מה שהוא הודה. והדברים צ"ב, הרי המנה הג' אינו מן ההודאה אלא הוא הכפירה, שהרי אילו הוא היה טוען ברי שלך מאה ולכך מאתים, שפיר היה כאן מודה במקצת, א"כ שוב הוי הילך שהרי הוא מודה שלזה מנה ולזה מנה והוא נותן לשניהם, ואת המנה הג' הוא כופר כלפי כ"א ואחד, וא"כ יש כאן הילך. וצ"ע.

ועוד כתב הרשב"א בסוף הסוגיא ד"ה וכל היכא דתבעי וכו', הביא בשם הרי"ף והרמב"ם שבב' כריכות חייב לשלם לשניהם, וצריך המפקיד להשבע שבועת הנוטלין. 'דזה כלל גדול לכל הנוטלין בלא ראיה שאינם נוטלין אלא בשבועה', והק' הרשב"א הרי בב' כריכות הוא חייב מעיקר הדין של מתוך, ובכה"ג אין שבועת הנוטלין [אלא בחשוד], וא"כ כיון שהוא חייב מעיקר הדין למה צריך שבועה. ותי' הרשב"א 'וי"ל דכיון שזה מודה בכל חיובו, אלא דמשום דלא דק אתה דנו כפושע ומחייבו לשלם, אין חברו נוטל אלא בשבועה, ובנקיטת חפץ'. והדברים צ"ב שהרשב"א חוזר בו שאינו ממש מודה במקצת, אלא מתוך שהוא פושע חייב. וא"כ לסברא זו כלל אין כאן חסרון של הילך.

**רש"י ד"ה מתוך הגדול,** ישברנו, וכתב הרשב"א דהוכרח רש"י לכך מהא דעביד הגמ' [בע"ב] צריכותא במנה ובכלים דאי אשמעינן הך קמייתא הו"א משום דליכא פסידא אבל הכא דאיכא פסידא, וע"כ ההפסד הוא מה ששברו, וברשב"א תמה בזה הרי איכא כלים שנפסדים לגמרי בשבירתן, ולכן כתב דמוכרן, וצריכותא דהגמ' הוא משום דיש הפסד גדול לבעל הכלי שלא יקבל את הכלי שלו, ועי' ברש"ש.

**אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ורימנהו וכו',** משמע בגמ' דכל מה דקשיא ליה הוא מדתני בסיפא דאינו חייב לכל אחד, אבל בלא"ה לא, והיינו שמסברא היה צריך להיות שנותן לכל אחד ואחד, וצ"ב הא קי"ל המוציא מחברו עליו הראיה ואיך מפקינן ממונא מחזקתו, ולמה צריך להק' רק מהסיפא.

ונראה שיסוד הדברים מבוארים בתוס' [בד"ה גזל] שכתבו דמח' ר"ט ור"ע אינו תלוי כלל אם ברי ושמא חייב או פטור, דר"ט דס"ל דאינו חייב לכ"א ואחד יכול לסבור דברי ושמא חייב, דהתם יש שמא שהוא חייב לו, אבל הכא יש ודאי שארבעה מתוך החמשה רמאים, וכן לר"ע דאומר דחייב לכ"א ואחד יכול לסבור דברי ושמא פטור, דהתם הוא מסופק בזה גופא האם הוא חייב, אבל הכא הוא יודע בודאי שחייב לאחד מהם, ולכאו' הכוונה דכיון שהוא מודה שהוא חייב אלא שלא יודע למי חייב, דמי לא"י אם פרעתיך, ואף שכלפי כ"א ואחד הוא מסופק אם נתחייב לו, מ"מ כיון שודאי נתחייב הוי חזקת חיוב, וכן כתב בשטמ"ק בד"ה וז"ל השיטה 'דדברי ר"ע הוי כעין מנה לאביך בידי ואיני יודע אם פרעתיך, והיינו כתוב דאיכא חזקת חיוב. ולכך הק' בגמ' רק 'ורמינהו' וכו'.

אמנם דברי התוס' צ"ב רב לשני הצדדים, מה כתבו התוס' דר"ט ס"ל שאף שברי ושמא חייב, הכא פטור משום ש'השמא' שלו הוא טוב כיון שיש כאן ארבעה שקרנים בודאי ולכך פטור, וכי מה איכפת לן, הרי אם הוא חמש תביעות נפרדות נמצא שכלפי מי שהוא חייב לו אין שייכות כלל עם הארבע, וסו"ס כלפי מי שהוא באמת חייב לו יש כאן ברי ושמא. וצ"ע.

וכן הא דכתבו התוס' דר"ע ס"ל שאפי' אם ברי ושמא פטור הכא חייב כיון שיש לו בודאי חיוב כלפי אחד מהן, וכי איזה סברא היא זו, הרי יש כאן חמש ספיקות וחמש תביעות נפרדות, וכלפי כ"א ואחד יש כאן ספק חיוב, וברי ושמא פטור, [הגע בעצמך הרי מרגע ששילם לאחד מתוך החמשה, שוב אין כאן ודאי חיוב]. ובאמת הרמב"ן תמה ע"ז וכתב 'דאין לפרש דדמי לא"י אם פרעתיך, דלא דמיא כלל', וכוונתו שכלפי כ"א ואחד הוי ספק חיוב. וצ"ב רב בזה. וצ"ב רב.

ועוד יל"ע הרי תוס' כתבו בסמוך דבסיפא שלא הו"ל למידק, אפי' בברי ושמא מודה ר"ע שאינו חייב כלל, ודבר זה צ"ב דאם הוא ודאי חיוב וכא"י אם פרעתיך, מה איכפת לן שאינו צריך למידק. וצ"ב.

**מסקנת הסוגיא**

א. שיטת התוס' דמתני' איירי בבא לצי"ש, והחילוק בין הרישא לסיפא הוא האם הו"ל למידק. והביאור בזה דברישא כיון דהו"ל למידק יש חיוב לצי"ש, אלא שנחלקו ר"ט ור"ע למה רישא דמתני' איירי דוקא בשמא ושמא ['אביו של אחד מכם'], דלר"ט החידוש הוא שאפי' בשמא ושמא יש חיוב לצי"ש, ולר"ע החידוש הוא שרק בגלל שזה שמא ושמא לכך חייב רק לצי"ש, אבל בברי ושמא כיון שהו"ל למידק חייב מדינא. אבל בסיפא דהוי בכרך אחד שלא הו"ל למידק אפי' בברי ושמא אינו חייב לצי"ש בין לר"ט ובין לר"ע. וזה חידוש גדול שאין לדין לצי"ש בלא הו"ל למידק. ובאמת ברא"ש נחלק ע"ז בסוף סי' ט' וכתב שאם הפקידו זה בפני זה, זה מנה וזה מאתים, אי לא תבעו ליכא חיוב לצי"ש, משמע שאם הם תבעו אף שאין הו"ל למידק חייב. וכן כתב הטור סי' ש' בשם הרא"ש. ולפי"ז צריך לפרש דסיפא דמתני' דאיירי בכרך אחד ופטור היינו מדינא, אבל לצי"ש חייב.

ב. הנה לדברי התוס' דברישא חייב לצי"ש משום דהו"ל למידק, צריך לפרש שגם בגזל איכא סברא דהוה ליה למידק ולכן חייב לצאת ידי שמים, וכן מבואר במהרש"א ובמהר"ם [בתוס'], אמנם ברשב"א כתב דכל הסברא דהו"ל למידק אינו אלא בפקדון, אבל בגזל לא, ולכן בגזל בעינן לטעם דקא עביד איסורא, והטעם כתב הרשב"א דגזל לא בעי למידק כיון שהוא סבור שהבעלים יבוא מיד לתובע, אבל בפקדון שהוא לזמן מרובה הו"ל למידק, וזה סברא מחודשת מאד.

ויש בזה נפק"מ, דהנה הרא"ש כתב שמה שמחייבים את השומר כשהוי ליה למידק הוא דוקא בגוונא שהמפקיד לא הו"ל למידק, כגון שהמפקיד היה אביו, אבל אם הוא עצמו הפקיד, והוא עצמו לא תובע בברי אלא תובע בשמא, בכה"ג אם התובע לא מדייק לזכור, אין תביעה על הנפקד מדוע הוא לא זוכר. וכתב הש"ך [שסה סק"ה] שלפי"ז צריך לפרש דהא דמחיוב בגזל אחד מה' [בגוונא שהם אינם תובעים אותו] בבא לצי"ש משום דהו"ל למידק היינו דוקא באופן שגזל שלא בפני הבעלים, אבל אם גזל בפניו, כיון שהנגזל הו"ל למידק, ואפ"ה הוא תובע בשמא אין לחייב את הגזלן אפי' לצי"ש, וכמו שכתב הרא"ש לגבי מפקיד. וכתב ע"ז בקצה"ח שם סק"ב דהטעם בגזלן אינו משום דהו"ל למידק אלא משום דעבד איסורא קנסוהו רבנן, ולכך יש לחייבו גם באופן דלא הו"ל למידק, וכתב בקצה"ח דבזה ניחא הא דתי' בתחילה לגבי גזל משום דעבד איסורא, ואח"כ לענין פקדון תי' דהו"ל למידק, ולכאו' קשה הא גבי גזל נמי שייך לתרץ דהו"ל למידק ממי גזל, אלא ע"כ דלגבי גזל אין נפק"מ אם הו"ל למידק או לא דלעולם הוא חייבמשום דעבד איסורא.

ולכאו' היה מקום לפרש באופ"א, דבגזל אי"צ כלל לטעם שהו"ל למידק, משום שכיון שנתחייב בדין השבה לא סגיא ליה אלא אם הוא משיב לכ"א ואחד, וכמו שפרש"י בד"ה הכא בבא לצי"ש 'מאיליו בא לימלך מה יעשה ולא יענש', וכמו שביאר בנתיה"מ סי' עו סק"י דבגזלן כיון שחייב בדין השבה צריך ליתן לכ"א כדי שיגיע הגזילה לידו של הנגזל. משא"כ בפקדון שאין דין השבה כלל, וביותר הרי ביאר בקצה"ח סי' שמ [ובעוד מקומות] דפקדון שהוא בעין אין על הנפקד שום חיוב לדאוג שיוחזר לבעלים, אלא אומר לבעלים באו וטלו שלכם, ולכך צריך לטעם שהו"ל למידק וחייב כפשיעה ולכך חייב לצי"ש.

**בביאור מח' ר"ט ור"ע.**

בגמ' ביבמות קיח: נחלקו ת"ק ורשב"א האם מח' ר"ט ור"ע הוא גם בלקח מאחד מה' ואינו יודע מאיזה לקח, דת"ק סבר דגם בזה ס"ל לר"ע שמשלם לכ"א ואחד. ורשב"א ס"ל דלא נחלקו אלא בגזל, אבל במקח לכו"ע מניח דמי מקח ביניהם ומסתלק.

א. ברמב"ן כאן בד"ה א"ל אביי פי' דטעמו דר"ע אינו מדינא שחייב לכ"א ואחד, אלא מדין קנס הוא, ולכך בגזל לכו"ע קניס ר"ע, ונחלקו בלקח מא' מה' האם הו"ל למידק, ומ"מ בכל מקום שהו"ל למידק קניס ר"ע. ולכך כתב הרמב"ן דר"ע לא תלוי במח' ברי ושמא, משום דגם למ"ד ברי ושמא פטור, מ"מ מחייב ר"ע לכ"א ואחד משום קנס שהו"ל למידק.

ב. ברשב"א ד"ה מדאקשינן כתב שת"ק ורשב"א נחלקו בטעמו דר"ע, אי מחייב מדינא קאמר או מדין קנס, דת"ק סבר דמחייב מדינא ולכך גם בדמי מקח צריך לשלם לכולם, ורשב"א ס"ל שמדין קנס הוא ולכן קנסו רק בגזל. וכן דעת הרבה ראשנים שטעמו של ר"ע מדין קנס הוא. עי' ברא"ש וברמב"ם פ"ד מגזילה ה"ט.

ג. אמנם כבר הובא לעיל שהתוס' בד"ה גזל כתבו שר"ע קאי גם כמ"ד ברי ושמא פטור, ואפ"ה הכא חייב משום שיודע בודאי שחייב וכו', מוכח מתוס' שטעמו של ר"ע אינו מדין קנס אלא הוא מדינא. דאם הוא קנס א"כ לא שייך כלל למח' ר"נ ור"ה. ומ"מ מבואר שכיון שהוא מודה שהוא חייב אלא שלא יודע למי חייב, דמי לא"י אם פרעתיך, ואף שכלפי כ"א ואחד הוא מסופק אם נתחייב לו, מ"מ כיון שודאי נתחייב הוי חזקת חיוב, והרמב"ן תמה ע"ז וכתב 'דאין לפרש דדמי לא"י אם פרעתיך, דלא דמיא כלל'. אלא שמאידך כתבו התוס' שכל דברי ר"ע שברי ושמא חייב מדינא הוא רק במקום שהו"ל למידק, אבל בסיפא כיון שלא הו"ל למידק אפי' בברי ושמא מודה ר"ע שאינו חייב אפי' לצי"ש, הרי מוכח שטעמו של ר"ע הוא משום שהו"ל למידק, וע"כ שהוא מטעם קנס וצ"ע בזה. ואולי ס"ל לר"ע שכל החזקת חיוב שיש הוא מכח ברי ושמא, שהברי טוב ושמא גרוע שהו"ל למידע, וצ"ע בכ"ז.

**הק' בנתיה"מ בפתיחה לסי' עו,** דהנה הגמ' בב"ק קג: באו להוכיח כדינא דמתני' דיש דין להוליך אחריו למדי מדינו של ר"ע, דאמר בגזל א' מה' בנ"א ישלם גזילה לכ"א ואחד, והיינו דכמו דמצינו שצריך לשלם לכ"א ואחד בכדי לעשות השבה, ה"נ בעינן לילך אחריו אפי' למדי בשביל לעשות השבה. [אלא דהק' שם בגמ' למה צריך שבועה], וא"כ לפי"ז אין שייכות כלל לסוגיא דידן, בין דינא דר"ע לדינא דמתני', דהרי טעמו של ר"ע אינו משום דין השבת הגזילה כלל, שהרי ס"ל לת"ק שבמקח נמי ס"ל לר"ע שנותן לכל אחד ואחד, וכן מבואר בסוגין שגם בפקדון חייב לכל אחד אחד. ובזה ודאי שלא בעינן לילך אחריו אפי' למדי, וע"כ טעמו של ר"ע הוא משום 'דמפקינן ממונא מספיקא' כמבואר בגמ', והיינו דכיון דר"ע איירי בטענת ברי כמבואר בגמ', וגם איכא חזקת חיוב כמבואר בתוס' לכך חייב, ודין זה לא שייך להל' שיולכנו אחריו למדי דזה לא תלוי בטעם שמספקא מפקינן ממונא. ותי'

**לז:**

**והלה צווח,** פרש"י אמר 'לכל אחד איני מכירך', משמע מרש"י שהוא טוען כך בברי על כל או"א, וכמו שפי' הראב"ד בשטמ"ק דאמר שגזל מאחד ולכל אחד דוחה ואומר דאיני מכירך שד' מכם תובעין שקר.

**אבל שתק שתיקה כהודאה,** צ"ב הרי מעיקרא אמר שגזל רק מאחד ולא מסתבר שיש כאן חזרה כששותק לכל אחד, והראב"ד בשטמ"ק פירש שאנו תולים שכל אחד שבא ואמר ממנו גנב האמין לו, וכשבא השני האמין לשני, והניח הראשון, והיינו שחזר בו מההודאה הוקדמת אלא שלא יכול לחזור בו כיון שכבר הודה, ולכן חייב לכל אחד ואחד כיון שכבר הודה, ומוכח מכאן דיש לשתיקה תוקף של הודאת בע"ד אע"פ שלא יודע בעצמו ועי' בש"ש ש"ב פ"כ, ועוד מבואר דאע"פ שאנו יודעים שאי"ז נכון שהוא חייב לכולם וחייב רק לאחד מ"מ חשיב הודעת בע"ד, ול"ד לנאמות של עדים דהיכא שידעינן שאחד אינו דאין כאן נאמנות, ועי' בנתה"מ סי' קלח סק"ז שכ"כ.

**ומאן דאמר הלה שותק סבר שתיקה דהכא לאו כהודאה היא מצי אמר ליה וכו',** עיין בשטמ"ק [בשם תוס' שנץ] דמבואר דמאן דפליג סבר דלא מתרצינן שתיקתו אבל אם יאמר בהדיא נאמין לו שלכן שתק, ועי' בקצה"ח סי' פ' שדן האם מועיל אמתלא בהודעת בע"ד, ואין להוכיח מכאן דהתם הרי הודה אבל הכא בכוחו לפרש שתיקתו שלא היה לזה תוקף הודעת בע"ד ולכן מהני בזה אמתלא. ופשוט.

**ושקלי ליה כולהו ואזלי** והאמר רב אדא בר זבדה אמר רב כל ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, והיינו דחזינן מהתם דאינו יכול להוציא מידו כדי לעשות כדא"ג. ובביאור דברי ר"א בר זבדא פרש"י דהחידוש באבידה הוא שלא יחזיר לאחד שאומר שהוא שלו ואינו נותן בה סימנים אלא יהא מונח אצלו, אבל הראשונים לעיל כה: פירשו באופ"א דלא יחזיר היינו שלא יחזרנו למקום שנטלו משם כיון שנתחייב בהשבה, וכתב הרמב"ן דלפרש"י קשה מה מדמה הגמ' לאבידה, הא התם לא יודע אם הוא הבעלים ולכן לא יתן לו, אבל הכא בגזילה כשמניח בינהם ומסתלק הרי אפשר שיבוא לידם של הבעלים, ולפי' הראשונים א"ש דהחידוש הוא דלא יחזיר למקומו דלא מקיים בזה מצות השבה אע"פ שאפשר שהבעלים יבאו מעצמם, וה"נ כאן כיון שמחויב והשיב את הגזילה לא יחזיר.

ועי' בשיעורי הגר"ש לעיל כה: שהקשה קו' גדולה לדברי הראשנים, דהרי מבואר הכא שלא היה קשה לגמ' בפשוטו אמאי יניח הרי נתחייב בהשבה, וע"כ הטעם צ"ל משום שאף אם מניח ביניהם שפיר מתקיים כאן דין השבה כיון שכל דאלים גבר הוא הלכה בספק של ממון, וא"כ מה מקשה הגמ' מהתם הרי הראשונים ביארו דהסברא שלא יוכל להשיב למקום שנטל הוא באופן שלקח את המציאה והלך לביתו ונעשה שומר, בכה"ג אינו יכול להחזיר את האבידה לאותו המקום משום שחייב להשיב ליד הבעלים דזהו חיובו, ולהניח שם זה כמו להניח ברה"ר. אבל כאן הרי הנדון הוא אם מקיים השבה בזה שמניח בפניהם, וכיון שכל דאלים גבר הוא גם השבה לבעלים שהרי מי שהוא שלו יתאמץ יותר כדמבואר בראשונים, לכך מהני.

**אמר רב ספרא ויניח,** פרש"י שמניחו בידו עד שיתברר הדבר, והראב"ד בשטמ"ק כתב דינחנה בב"ד וכ"כ התוס' ב"ק קג. וכתב הראב"ד דהא דלא תני יהא מונח עד שיבוא אליהו משום דהתם מיירי בפקדון ע"כ הוא מונח ביד הנפקד, אבל הכא לגבי גזילה לא כיון דעביד איסורא צריך להוציא הגזילה מתחת ידו,

ופסק המחבר סי' ש' שיניח בידו כרש"י וברמ"א הביא י"א שיניחו בב"ד. ולגבי לוקח מא' מה' פסק בסי' רכב סעי' ב' דקיי"ל מניח הדמים ביניהם ומסתלק, כתב המחבר שיניח בב"ד עד שיבא אליהו, ועמד הש"ך בסק"ה בסתירת דברי השו"ע. וכן עמד בזה הלח"מ פ"ה משאלה ה"א. וכתב שם רע"א בגליון שהריטב"א מחלק בין דמי מקח לפקדון, שבדמי מקח המעות הם כהלואה ואם ישאר בידו יהיה מותר להשתמש בהם, ולכך התקנה הוא שיוציא את המעות מתח"י, אבל בפקדון שגם אם ישאר בידו אינו רשאי להשתמש בזה, א"כ יכול להית מונח בידו.

**אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה** ורמינהו נפל הבית הבית עליו ועל אמו וכו', הראשנים תמהו בזה מה קו' הגמ' הא מה דמחייב ר"ע הוא בגזל אחד מה', הרי התם איכא טעמא אחריני, או משום דעבד איסורא או דהו"ל למידק, או כמו שכ' התוס' בע"א דאף למד"א ברי ושמא לאו ברי עדיף, הכא מודה כיון שהודה שחייב לאחד הרי הוא כמו שאומר א"י אם פרעתיך, משו"ה לא אזלינן בתר חזקת ממון, וא"כ זה לא שייך בנפל הבית עליו ועל אמו דהתם לא עבד איסורא ולא הו"ל למידק, וגם לא שייך שזה א"י אם פרעתיך, אלא הוי כמו כל ספק ממון בעלמא דאזלינן בתר חזקת ממון, כמו דבעלמא הדין הוא המוציא מחברו עליו הראיה, ועי' בשטמ"ק שעמד בשם הרא"ש בד"ה וז"ל השיטה.

וברמב"ן ובר"ן כתבו דאביי שהקשה לרבא ע"כ סבר כת"ק דרשב"א ביבמות דלר"ע אף בלקח מאחד מה' צריך להחזיר לכל אחד ואחד, ולדידיה מחייב ר"ע מדינא, [דאי רק בגזל סבר ר"ע ע"כ הטעם הוא משום דבגזל דעביד איסורא קנסו רבנן א"כ מה מקשה מהא דנפל הבית הא התם ל"ש למקנסה כלל], ומשני דהכא ברי ושמא ולהאי מ"ד ר"ע סבר ברי ושמא ברי עדיף, ובנפל הבית הוא שמא ושמא.

ועי' במהר"ם שהקשה הרי בגמ' לעיל מבואר דיש חילוק בין פקדון דהו"ל למידק לפקדון דלא הוה ליה למידק וא"כ בנפל הבית לא הוה ליה למידק וא"כ אף ר"ע מודה כמש"כ בתוס' בע"א, וכתב המהר"ם שכל הסברא דבפקדון בלא הוה ליה למידק דאינו חייב לכל אחד הוא רק משום שיכול לומר אתם לא קפדיתו אבל היכא דליכא הך סברא אף באופן של"ש לומר הך סברא דהו"ל למידק סבר ר"ע דחייב לכל אחד ואחד ולא אזלינן בתר חזקת ממון, והדברים צ"ב ועי' בפנ"י מש"כ לבאר באופ"א, וע"ע במהרש"א ומהר"ם שיף מה שהקשו.

**תוד"ה ומי אמר.** תוכ"ד התוס' הוא דבמקום דעבד איסורא או במקום דהו"ל למידק אע"ג דלא עבד איסורא, איכא חיוב לצי"ש בשמא ושמא. אבל בברי ושמא חייב מדינא, וכתבו התוס' דבשלמא במקום דעבד איסורא כגון בגזל חייב לר"ע מדינא, אבל בברי ושמא בהו"ל למידק [בלא איסור] כגון בפקדון בב' כריכות מנלן שחייב מדינא, וא"כ מה מקשה הגמ' משנים שהפקידו אצל רועה הרי אף שהו"ל למידק מ"מ לא עבד איסורא. וע"ז הביאו התוס' ב' ראיות שבברי ושמא והו"ל למידק חייב מדינא גם בלא עבד איסורא. חדא מרישא דמתני'. ועוד מלוקח מא' מה' דחייב מדינא אע"ג דלא עבד איסורא. ולכאו' צ"ב הא כ"ז הוא רק לת"ק שמחייב ר"ע אפי' בלקח מא' מה', אבל לרשב"א דמחייב ר"ע רק בגזל ולא בלוקח א"כ אדרבא מוכח דלא מחייב ר"ע אלא בעבד איסורא. ומזה מוכח שס"ל לתוס' שלכו"ע מחייב ר"ע מדינא ולא מדין קנס, ולא נחלקו אלא אי במקח גם הו"ל למידק, ומ"מ היכא דהו"ל למידק מחייב ר"ע אפי' כשלא עבד איסורא.

1. ויסוד הדברים הם מדברי הקה"י בריש מכילתין, דמבואר בתוס' שם דהא דהאמרינן הכא יהא מונח ולא יחלוקו, הוא משום שאין החלוקה יכולה להיות אמת, ולר"י משום שיש ודאי רמאי. אבל לולא זה היו אומרים יחלוקו, ומזה למד הריב"א [בתוס' ב"ב לה:] דאמרינן יחלוקו גם כשאינם אוחזין, אבל תוס' חולקין ע"ז וס"ל דרק כשאוחזין חולקין. והק' על תוס' מהכא דמבואר דלולא שאין החלוקה יכולה להיות אמת חולקין והרי אינם אוחזין. ותי' שגם כאן זה נחשב כאוחזין מפני שהנפקד תופס לשניהם, והדברים צ"ב הרי השומר אינו מחזיק אלא לבעלים, ואף שאינו יודע מי הבעלים, מ"מ הוא מחזיק בשבילו. וביאר בקה"י שם דכיון שמיירי בכרך אחד נחשב שיש כאן הפקדה אחת של ג' מנים בשביל שניהם. [↑](#footnote-ref-2)