סימן ע_ה - ד- נסכא דרב אבא
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ועש"ק תרומה ג' אדר תשס"ט

א] כתבו התוס' בסוגיא דנסכא דרב אבא, דטעמא דרב אבא דל"מ לו מיגו הוא משום דכך הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ול"מ לו מיגו ליפטר, וצ"ב, דמה גרע מב' עדים שהעיד על החטיפה דאם אית לי' מיגו דהחזרתי ה"ה נאמן לומר דידי חטפי, וכמש"כ הראשונים שם.

ויש שפירשו ד' התוס', דהואיל וכ"ז שלא נשבע להכחיש את העד ה"ה נאמן כשנים, נמצא שיש לנו ב' עדים שחטף, וע"כ לי"ל מיגו דלא חטפי, שהרי אנן ידעינן דחטף, והגם שהי' בידו לישבע להכחיש את העד, ולומר לא חטפי, אך כ"ז שלא נשבע להכחישו, ידעינן ע"פ העד שחטף, ואין לו כח לטעון לא חטפי, וע"כ לי"ל מיגו.

אך אי"ז מתישב בל' התוס' שכתבו דאע"ג דאית לי' מיגו וכו' ל"מ לו מיגו ליפטר, ולדרך זו הרי שפיר מהני לו מיגו ליפטר, ואך דלי"ל מיגו, והתוס' כתבו לא כן, אלא דאית לי' מיגו, ואפ"ה ל"מ לו מיגו ליפטר.

גם זה נסתר ממשה"ק התוס' ע"ז, ז"ל, וא"ת ור' אבא היכי מפיק לה בפ' כל הנשבעין מדכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דדייק התם מדאיצטריך קרא למיפטר יורשים ש"מ באביו כה"ג מיחייב, אלמא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, והיכי דייק מינה אנסכא התם ודאי משלם דליכא מיגו אבל הכא דאיכא מיגו מנא לן דמשלם, עכ"ל, ולדרך זו, הרי ל"ב למילף מקרא דמשלם אע"ג דאיכא מיגו, שהרי כיון דאמרי' משאיל"מ, ממילא לי"ל מיגו כלל, ובד' התוס' מבו' להדיא שנתחדש בד' רב אבא דין נוסף, דל"מ מיגו ליפטר, וע"ז הקשו דהיכי יליף לה מקרא.

עוד ילה"ע בד' המהר"ם מר"ב שכתב דבנסכא דרב אבא הי' מן הדין שישבע שכנגדו, ואך דעד המסייע פוטר משבועה, וצ"ב הרי חיוב שבועתו הוא לישבע דהוי הנסכא דידי', וע"ז אין העד מסייע כלל.

גם צע"ג במש"כ הריטב"א בשבועות דמ"ה: דמכח הך קו' הוכיח הרי"מ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וצ"ב מה ענין זה למיגו לאפטורי משבועה, הרי אף בב' עדים מהני מיגו דהחזרתי להאמינו דדידי' חטף, וא"כ ה"נ בחד יועיל המיגו להאמינו דדידי' הוא, ול"ב כלל שיפטרנו המיגו מן השבועה, שהרי כל מה שהעד מחייבו שבועה, הוא רק מכח החזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, ואם כנגד חזקה זו נאמן במיגו, הרי ממילא דליכא עלי' לעיקר חיוב השבועה, דכיון דנאמן דהחפץ שלו הוא, ואי"ז כנגד העד, תו אין העד מחייבו שבועה כלל.

גם צ"ע בד' הרשב"א בב"ב דל"ד. שכתב בהוספה הנד' מכת"י, דהא דל"מ מיגו, הוא משום דכ"ה דמיגו נגד ב' עדים לא אמרינן דהוי מיגו במקום עדים, ה"נ בע"א דכ"ז שאינו מכחישו הוי כשנים, ל"מ מיגו לפטור, וזה כמש"כ הרשב"א בשבועות דמ"ה: דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א, וזה נ' גם בביאור ד' הר"ן בשבועת דמ"ז. בטעם הא דל"מ מיגו, ואזיל לטעמי' שם דמ"ה: דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א, וצ"ע דמ"ט חשיב דהמיגו פוטר משבועת ע"א, וכנ"ל.

והביאור בכ"ז נ', לפמש"כ בקצוה"ח סימן ע"ה סקי"ב לישב קו' התוס', ז"ל, דכיון דאינו נאמן לחטוף מחבירו ולומר שלי הוא אלא במגו דלא חטפי, וא"כ אין המגו אלא לאינם רואים החטיפה אבל לרואים החטיפה ליכא מגו והוא אצלם בגזלן, ואפילו אם ראו קרוב או פסול את החטיפה וקנו מן החוטף הנסכא צריכין להחזיר לבעלים ואין להם לעכב, כיון דהם ראו החטיפה הוי כידוע להם שהיא גזולה דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ובגזילה בא לידו, וכמ"ש תוס' כה"ג בפרק חזקת דף ל' וכו', וא"כ כיון דלגבי העד שראה החטיפה ליכא מגו הרי הוא מעיד לפנינו דליכא מגו ומשום דהוי גזלן אצלו כיון דלדידיה ליכא מגו דהוא ראה, וא"כ אנן נמי דלא ראינו סמכינן על העד, דאם היה מכחיש העד היה נאמן להכחישו והשתא שאינו מכחישו הרי הוא כב' ולא מהני ליה המגו, כיון דהעד ראה ומעיד בודאי דזה החפץ בגזילה אצלו הו"ל גזלן והרי הוא כמעיד לפנינו דלית ליה מגו. ומיושב בזה היטב לשון הש"ס שם לישתבע כו' וכיון דאמר דחטפה הו"ל כגזלן, ולשון כגזלן אינו מתיישב, ועיין חידושי הרמב"ן מ"ש בזה, ולפי מ"ש ניחא דאע"ג דלפנינו דלא ראינו הוי מגו, כיון דלפני העד ליכא מגו וא"כ לגבי העד הו"ל גזלן ומקבלין אנו דברי העד כיון דאינו מכחישו, ומשו"ה כי היכי דאם העד היה קונה ממנו הנסכא היה צריך להחזירו, גם אנחנו דמאמינין לדברי העד כשנים הדין אצלינו ג"כ להחזיר הנסכא לבעלים הראשונים, דוק והבן, עכ"ל.

ונ' דיסוד ד' הקצוה"ח דהכא חשיב כמעיד בודאי שחטף נסכא בגזילה, דלגבי דידי' ליכא מיגו, מודו לזה הראשונים ז"ל, ואך דס"ל דמ"מ כיון דלגבי דידן אית לי' מיגו, הי' לנו להאמינו במה שאומר לא חטפי, אך מ"מ כיון דלגבי העד ליכא מיגו, נמצא דאית לן עדות ע"א דחטף זה נסכא בגזילה, וחשיב דהמיגו בא להאמינו כנגד היוצא מתוך דברי העד.

והיינו דהקצוה"ח ס"ל, דכיון שעל הנידון אם יש לו מיגו, אינו מכחיש את דברי העד, נאמן העד ע"ז, דע"א ה"ה כשנים כ"ז שלא הוכחש, וע"כ אינו נאמן לומר דידי חטפי, אך יש מקום לומר, דאין להעד נאמנות על נידו"ז עצמו אם יש לו מיגו, אלא על דין הממון היוצא מכח זה, דה"ה גזלן, וכיון דע"ז יש לו מיגו לומר שאינו גזלן, במיגו דמצי אמר לא חטפי והי' מכחיש את העד, ה"ה נאמן כנגד דברי העד.

וכמדומה, דאלמלי הא דהוה חשבינן דהעיד מעיד שחטף דלאו דידי', לא הי' העד מחייב שבועה כלל, שאין העד מחייב שבועה רק במעיד על חיוב ממון, ולא במעיד על מעשים בעלמא, וע"כ כל הא דמחייב העד שבועה, הוא רק מכח מה שיוצא מעדותו שהלה חטף דלאו דידי'.

ומה"ט הוצרכו רש"י רשב"ם והרמב"ם לפרש דהא דל"מ לישבע דידי חטפי הוא משום דשבועת ע"א היא להכחיש את העד, דבלא זה ודאי הי' מהני שבועתו ע"ז, שהרי כל עיקר חיוב השבועה הוא על מה שיוצא מעדות העד שחטף דלאו דידי', וע"כ הי' בדין שתועיל שבועתו דדידי' חטף, ואך דדינא הוא בשבועת ע"א שתהא השבועה להכחיש את העד.

וזהו גדר הדין דבשאר שבועות ל"ש דינא דנסכא דרב אבא, משום דבשאר שבועות ודאי מצי לישבע שהממון שלו, דכל חיוב השבועה הוא על תביעת הממון, והתם ל"ש הך דינא דבעי' שבועה להכחיש את העד, וע"כ לא חשיב כאינו יכול לישבע, וזהו מש"כ הרמב"ן בתשובה בע"א מעיד שהוא פרוע, דל"ש בזה דין נסכא דר"א, משום דגם עתה מצי לישבע שבועה זו, דל"ב בה שבועה להכחיש את העד, והיינו דהתם מעיקרא לא חיילא השבועה על הטענה שנתן לו פירעון, אלא חיוב השבועה חיילא על דין השטר אם הוא פרוע, וכל שנשבע שאינו פרוע, הגם שאינו מכחיש טענת הע"א, שפיר דמי.

שוב נתבוננתי שאין להביא מזה, דגם אי נימא דחיוב השבועה בנסכא דר"א הוא על טענת לא חטפי, מ"מ הך מילתא גופא דחייל חיוב השבועה על טענה זו בפנ"ע, ול"ה ככל שבועות דחיוב השבועה הוא על הממון, הוא מכח דחיוב שבועת ע"א הוא להכחיש העד.

] ונ' דע"כ לדעת הרי"מ דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, וכן לדעת הרשב"א דל"מ מיגו לאפטורי משבועת ע"א, אף בכה"ג ל"מ מיגו, דהרי אנן ידעינן ע"פ העד שחטף נסכא בגזילה, ועדות זו מחייבתו כ"ז שאינו נשבע להכחיש את העד, ואינו יכול להישבע להכחיש את העד, כיון דאין העד מעיד על זה דהנסכא גזולה בידו, אלא מעיד דאין לו מיגו עלי', ע"כ הגם דאית לי' מיגו כנגד ידיעה זו, ל"מ מיגו לאפטורי משבועה, ול"ד להיכא דאית לי' מיגו דהחזרתי דה"ה נאמן אף במעידים ב' עדים שחטף, דהתם אין העדים מעידים כלל שאין החפץ שלו, שהרי אדרבה יש לו מיגו להאמינו שהחפץ שלו, ומשא"כ הכא דהעד מעיד שאין לו נאמנות בטענת דידי חטפי דלית לי' מיגו, נמצא דאף שאפשר לנו להאמינו במיגו נגד היוצא מתוך דברי העד, מ"מ הוי זה בכלל מיגו לאפטורי משבועה.

ומה"ט שפיר כתב מהר"ם מר"ב דהע"א חשיב כעד המסייע לפטור התובע מלישבע, דהגם דאתינן לחייבו לישבע דהנסכא הויא דידי', חשיב דהעד מסייע לו בזה דהנסכא הוי דידי', כיון דהעד מעיד דליכא להחוטף מיגו.

ובזה יל"פ גם ד' הרשב"א בשבועות דמ"א. שהוכיח דלא קי"ל כמרבר"א דבדאורייתא נמי מפכינן, מהא דלא מפכינן בנסכא דר"א, ומכוון הרשב"א שישבע התובע דהנסכא הויא דידי', ויש מקום לדון בזה שהרי אי"ז השבועה המוטלת על הנתבע, והיאך שייך ע"ז היפוך, אך למש"נ ניחא טפי כיון דהע"א מעיד דהנסכא הויא גזל בידו.

] והנה הראשונים פירשו דטעם הא דל"מ לו המיגו, הוא משום דאינו מעיז להחציף פניו כנגד העד, וצ"ב דא"כ מ"ט למאן דלי"ל מתוך ה"ה נאמן לומר דידי חטפי, הרי גם לדידי' בעי' לדין מיגו, וכבר עמדו ע"ז התוס' בב"ב, ודחו מכח זה לפי' זה, אך ש"ר לא עמדו ע"ז.

ולמש"נ י"ל, שהרי מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן ולאפטורי מממון אמרינן, וע"כ למאן דלי"ל מתוך, שנמצא דאין בכח עדות העד לחייבו, שהרי אין יכול לישבע כנגדה, ואך דאתינן לחייבו מכח הודאתו, הרי דשפיר מהני לי' המיגו, דהוי זה מיגו דהעזה לאפטורי מממון, ורק למאן דאי"ל מתוך, אשר לדידי' עדות העד מחייבתו על החטיפה, ואיכא כח נאמנות העד גם על הא דלאו דידי' חטף, הרי דהגם דאית לי' מיגו, הוי זה מיגו לאפטורי משבועה, וכמו שהבאנו לעיל מד' הרשב"א והריטב"א, ומיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן.

אך זה סתום בד' הראשונים, וגם אי"ז מתישב בד' הרשב"א, שכמדומה שדעתו דאין לחלק בדין מיגו דהעזה בין ממון לשבועה.

אך בעיקר קו' זו י"ל עוד, דאי לא אמרי' מתוך הוי זה הפש"א, והפש"א דהעזה י"ל דאמרינן, שו"ר כן בקה"י.

ויל"ד עוד, דאם לא אמרי' מתוך וליכא לעדות העד, ל"ב בזה לדין מיגו והפש"א, דהאומר שהשאיל כליו שאין עשויין להשאיל ולהשכיר לחבירו ועתה הם בידו, י"ל דל"ב לדין מיגו להאמינו במה שאומר שהכלים שלו, אף שמודה שהשאילם לחבירו, דליכא כלל אסר והתיר, אלא עיקר אמירתו היא שכלים דילי' היו אצל אחר, וה"נ הכא דכוותה, ודו"ק, ושו"ר בתרוה"כ סימן ע"ה שאולי כונתו לזה.

ואולי כונת התרוה"כ, וכן נ' בלשונו, דכל הא דאינו נאמן בלא מיגו, הוא רק משום דחזינן "מעשה חטיפה", אך כל דעיקר הודאתו הוא שחטף נסכא דילי', מעיקרא לא חזינן לזה כמעשה חטיפה, והוא נאמן לומר דהנסכא דילי' ול"ב בזה לדין מיגו.

והיינו דהרי באמת אית לי' חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, שהרי הוי זה דברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר, ואך דכיון דחזינן שחטף לה מחברי', וה"ז ריעותא דגזילה, לא חזינן לזה בחזקתו, אך כל שלא ראינו מעשה חטיפה, אלא הוא עצמו מודה שחטף ודדידי' חטף, מעיקרא לא חזינן לה כגזילה בידו.

והנה אמנם בד' רש"י רשב"ם ותוס' מבו' דגם במודה דחטף ודידי' חטף בעינן למיגו, אך לדעת ש"ר י"ל דכה"ג ל"ב למיגו.

ויש להוסיף, דהטעם שנתבאר ניחא אי נימא דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, אינה מכח ההוכחה מתפיסתו, דא"כ הרי כיון שמודה שחטף ליכא הוכחה כלל מתפיסתו, וא"כ ודאי בעינן למיגו להוציא מיד מי שראינו לזה בידו, אך ד' התרוה"כ מתישבים למה שהוכיחו דחזקה זו היא מכח דהכי הוא סתמא דמילתא שהנמצא ביד האדם הוא שלו, ואך דכל דחזינן שחטף לא חזינן לה כלל בידו, אלא חזינן לי' כמחזיק דבר דחברי', ובזה י"ל דכל דאנן לא ידעי' שחטף, וחזינן לי' כמחזיק דבר שלו, הרי דהגם שהוא מודה דחטף, מ"מ כל שאומר דדידי' חטף לא איתרע חזקתו, ודו"ק.

שו"ר בשיעורי רבינו חיים הלוי בסוגיא דנסכא דר"א, שביאר דהא דמהני המיגו, הוא משום דעי"ז אין אנו רואים את חטיפתו למעשה חטיפה, ותו אדרבה הוי הנסכא בחזקתו, וע"כ אי"ז מיגו כנגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, אך כתב שם דמ"מ בעי' בזה לדין מיגו והפש"א, דבלא זה הוה פלגינן לדבריו, והוה חזינן לזה כמעשה חטיפה, ורק מכח דין מיגו והפש"א, הוא דמקבלין אנו לכל דבריו, ותו הוי זה בחזקתו, ואי"ז כלל נגד חזקה כמשתח"י אדם שלו, עייש"ה.

ובאמת מל' הראשונים נ' כן, שהקשו בדין נסכא דר"א דליהמני' במיגו, ונוסח הקושיא תמוה, דהו"ל להקשות מה ענין דין משאיל"מ להכא, הרי בלא"ה נאמנותו היא במיגו, ומה ענין דין משאיל"מ להפקיע נאמנותו במיגו.

ומזה נ' כנ"ל, דהראשונים פירשו לעיקר הסוגיא, דלמאן דלי"ל משאיל"מ, ואין העד נאמן כלל, כיון שאינו יכול להישבע להכחישו, ה"ה נאמן לומר דדידי' חטף בלא מיגו, ולמ"ד דמשאיל"מ אינו נאמן, כיון דאיכא עד שמעיד על החטיפה, ואינו יכול לישבע להכחישו, וע"ז הוא שהקשו הראשונים, דמ"מ מ"ט לא יהא נאמן במיגו, וע"ז הוא שתירצו דלא חציף וכו' ואי"ז מיגו.

וארווחנא טובא בזה, במשה"ק הרמב"ן והרשב"א בב"ב שם ע"ד ר"י, מסוגיא דסיטראי, ומדויק מאד בדבריהם דכל הקו' היא רק לד' ר"י, ושלא כד' התוס' שהק' לד' ריב"ם, והרגיש בזה הקצוה"ח סימן נ"ח סק"ד.

ולכאו' ביאור דבריהם, הוא כמש"כ בקצוה"ח שם, דלדעת ריב"ם י"ל, כמש"כ בחי' הרשב"א כתובות דפ"ה. וקידושין דמ"ג:, דהכא הוי זה שבועת הנוטלין, ובשבועת הנוטלין לא אמרי' משאיל"מ, וגם דבשבועת הנוטלין א"צ שתהא השבועה להכחיש את העד, וגם דבשבועת הנוטלין י"ל דלא חייבו רק כשהעד מעיד שהוא פרוע, אך כיון שכתב הרשב"א בתשו' ח"ב ובכ"ד דבההיא דאבימי איירי שהעד מעיד שאמר לו שנותנו לו לפירעון החוב שבשטר, הרי נ' דבכה"ג חשיב שפיר דהעד מעיד שהוא פרוע, שהרי לפי דבריו אין נאמן הלוה לומר שיש לו חוב אחר, כמו אילו היו ב' עדים שראו שנתן לו ואדכרי' שטרא, וזה מקור לד' הקצוה"ח דהרמב"ן איירי בדלא אדכר שטרא, (וגם בד' בעה"ת מפורש דאיירי בדלא אדכר שטרא), וכמש"כ ג' טעמים אלו בשו"ת הרמב"ן שהובא בבעה"ת.

אך לדעת ר"י קשיא להו, דמ"מ ל"ה זה מיגו כיון דלא חציף וכו', ואף בסיטראי איכא לה"ט, וכמש"כ הקצוה"ח שם.

אך בפשוטו ה"ז תמוה טובא, שהרי גם לדעת ר"י בעי' לדין משאיל"מ, ואם התם הוי נוטלין ולי"ב לדין משאיל"מ, א"כ מ"ט אינו נאמן במיגו.

ועד"ז קשיא בד' הקצוה"ח סימן ע"ה סקי"ג, עייש"ה שג"כ נקט בפשיטות, דלדעת ר"י אינו נאמן במיגו היכא דצריך להחציף פניו ולישבע להכחיש העד, גם אם ליכא כלל דין משאיל"מ, עיי"ש, אך י"ל דשמא התם על הטענה שהי' יכול לטעון הי' דין משאיל"מ, ויש לפקפק בזה מכמה טעמים.

והברור בזה הוא כמש"נ, דעיקר הך דינא דל"מ מיגו היכא דצריך לישבע להכחיש העד, הוא אף בדליכא בזה דין משאיל"מ, והא דלמאן דלי"ל משאיל"מ ה"ה פטור בנסכא דרב אבא, הוא משום דלדידי' ל"ב כלל לדין מיגו, וכמש"נ.

אך בההיא דסיטראי דאף בדליכא עדים כלל אינו נאמן אלא מדין מיגו, וכמפורש בגמ', והיינו משום דמודה דהיו המעות של הלוה, וטוען שיש לו חוב אחר, ועל טענה זו ודאי אינו נאמן אלא במיגו, והגם דלהחזיק הממון בידו הוא נאמן בלא מיגו, אך לגבי תביעת החוב שבשטר בעי' למיגו, דבלא מיגו, הגם שהוא זוכה בממון שבידו, מ"מ איתרע שטרא, (וכאשר כן מבו' מהא דאף בשלא אמר לו שנותנו לו לפירעון, אשר בכה"ג ודאי יכול לומר שנתנו לו בעד חוב אחר גם בלא מיגו, ואף בדאיכא סהדי שראו שנתן לו, מ"מ איתרע שטרא, וכמבו' כן בסוגיא בשבועות ובראשונים שם, הרי דהגם דלי"ב לדין משאיל"מ, מ"מ כיון דבעי' בזה לדין מיגו, בדין דלא נימא מיגו דהי' יכול לישבע להכחיש העד, ועד"ז הוא גם בד' הקצוה"ח בסימן ע"ה סקי"ג, וז"ב ונכון בעזה"י.

אמנם יש להעיר ע"ז, דלפ"ז דינא דשכיר ששכרו בע"א, שנאמן לומר שכרתיו ונתתי לו שכרו בשבועה, ולי"ב לדינא דנסכא דר"א, ופירש הנתיה"מ בסימן ע"ה ובסימן פ"ט דהוא משום דעתה אין העד מחייבו שבועה, והוא מבו' כן גם בד' מהרש"ל הובא בפרישה סימן פ"ט, וצ"ע דמ"מ לדעת ר"י מ"ט לי"ב לדינא דנסכא דר"א, והסמ"ע נקט לעיקר כדעת ר"י, וגם בדעת הש"ך כתב הגרע"א סימן נ"א שנקט לעיקר כדעת ר"י.

ועפי"ז נ' גם בביאור ד' התוס'?

ובעיקר הדברים יש להוסיף, ד' הרשב"א בקידושין דמ"ג: וכתובות דפ"ה: דמבו', דאף במקום שאם הי' מכחיש את העד ל"ה צריך לישבע, מ"מ עתה כשמודה לדברי העד איכא בזה לדינא דנסכא דרב אבא, ועי' קצוה"ח ונתיה"מ סימן נ"ח שנחלקו בדין זה, ובנתיה"מ פירש שכל ד' הרשב"א הם רק משום דס"ל דבנוטלין נמי אמרי' משאיל"מ, ואך דאם הי' מכחישו הי' העד נוגע, ונמצא דאינו ירא להכחיש את העד, אך מ"מ אחר שאינו מכחישו, תו איכא עד מעליא המחייבו שבועה דאית בה דין משאיל"מ, ומשא"כ אם בנוטלין לא אמרי' משאיל"מ, הרי נמצא דעיקר עדות העד אינה עדות דאיכא בה לדין משאיל"מ.

ואמנם צ"ע היאך מפרש הנתיה"מ לתי' הרשב"א, עיי"ש בלשונו שהביא לתי' הרשב"א, וצ"ב, וכנראה כונתו, דהרשב"א תירץ דכיון דהנידון הוא על הפירעון, הרי דע"ז מצי שפיר לישבע גם עתה, וכמש"כ הרמב"ן בתשו' לבעה"ת, וע"כ ל"ש בזה דינא דמשאיל"מ, ודו"ק.

ואמנם בפשוטו דעת הרשב"א דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, ולפ"ז מוכח כד' הקצוה"ח, ובפשוטו זה סותר לד' הקוב"ש בביאור תי' הריב"ם, שהרי הכא איכא להמלוה כח לטעון לא חטפי, דטענת לא חטפי הויא טענת נוטלין, דע"ז ליכא חיוב שבועה דאורייתא, וא"כ מ"ט לא מהימני' לי' במיגו.

אך יל"ד בזה, דהאמנם אם הי' העמדת הנידון אם חטף או לא, הי' חשוב כנוטלין, אך עתה שאנו דנים על תפיסתו בתורת סיטראי, הרי דעדות העד שחטף הויא עדות על נפטרין.

שו"ר באמרי בינה הלואה מ"ו שהביא מד' הרשב"א במיוחסות סימן פ"ה, דמבו' דבשבועת הנוטלין דרבנן, כל שאינו יודע מפסיד, עיי"ש, ולפ"ז יל"ד במש"נ, אך לכאו' מד' הרשב"א בשלהי שבועות מבו' לא כן.

בד' הקצוה"ח בדין נסכא, יש להוסיף דבריו בסימן ע"ה בדין משכון, שכתב בלשונו לדעת ריב"ם, דגזה"כ הוא דל"מ מיגו ליפטר, וזה מתאים עם דבריו בביאור דינא דריב"ם, דאי"ז משום שאין לו נאמנות על טענת לא חטפי, אלא הוא משום דעל טענת דידי חטפי הוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, וגזה"כ הוא דכה"ג אינו נפטר במיגו, (ואמנם ל' גזה"כ ל"ד הוא, שהרי התוס' כתבו דסברא הוא).

ומבו' עכ"פ בפשוטו מד' הקצוה"ח, דדינא דמשאיל"מ בנסכא דר"א לדעת ריב"ם, הוא על טענת דידי חטפי, ולא על טענת לא חטפי.

וכ"ה מבו' גם בד' הקצוה"ח בסימן צ"ה לגבי ע"א על מחאה, עיי"ש שמבו' בדבריו, דהגם דאם הי' מכחיש את העד ל"ה חייב שבועה כלל, מ"מ איכא בזה לדינא דנסכא דר"א, עיי"ש.

וילה"ע בזה מד' הקצוה"ח בסימן ע"ה שהק' ע"ד הט"ז דלא אמרי' מתוך אלא כשהתובע טוען ברי, ממה שדנו הראשונים בההיא דסיטראי דיהא הדין כנסכא דר"א, ודבריו צ"ב, דהניחא אי נימא דדינא דמשאיל"מ בנסכא דר"א, הוא על טענת לא חטפי, שפיר יש להוכיח משם, אך לדעתו דדינא דמשאיל"מ בנסכא דר"א הוא על טענת דידי חטפי, הרי דעל טענה זו שפיר הוא טוען ברי, שהרי הוא טוען בברי שאין לו חוב אחר, ועי' נחל יצחק וחזו"א חו"מ סימן ט' סק"ח שעמדו כן ע"ד הקצוה"ח, ולכאו' מד' הקצוה"ח אלו חזינן דדין משאיל"מ בנסכא דר"א הוא על טענת לא חטפי.

בד' הקצוה"ח והנתיה"מ שם, מבו' דהגם דבטענת לקוח הוא בידי הי' חייב שבועה, ויל"ד אם איכא ע"ז מתוך, מ"מ כיון שכפי טענתו עתה, אין העד מחייבו שבועה, ליכא לדינא דנסכא דר"א.

ונ' דזה ע"ד מש"כ הרשב"א, דאף בגונא שאם הי' מכחיש העד, לא הי' העד נאמן כלל שהי' נוגע, מ"מ איכא בזה לדינא דנסכא דר"א לדעת ריב"ם, והיינו דאף לפ"מ שנקט הנתיה"מ, דדינא דמשאיל"מ בנסכא הוא על טענת לא חטפי, מ"מ אין לנו לדון בדין טענה זו אם הי' טוען בפועל לא חטפי, אלא יש לנו לדון על דין טענה זו עתה שהוא טוען דידי חטפי, אם אית לן עדות ע"א שהוא כשנים על החטיפה.

ועד"ז מבו' גם מדינא דשכיר ששכרו בע"א, שפירש הנתיה"מ בסימן ע"ה ובסימן פ"ט דהא דלי"ב לדינא דנסכא, הוא משום דאין העד מחייבו שבועה, וכ"כ מהרש"ל הובא בפרישה סימן פ"ט, אף שאם הי' טוען לא שכרתיך הי' העד מחייבו שבועה.

וע"כ כיון שעתה שהוא טוען שהלוה עליו כך, אין העד נאמן לחייבו שבועה, נמצא דעתה אין לנו עדות שקיבל את המשכון, ושפיר אית לי' נאמנות מיגו, וז"פ.

ובס' ישועות ישראל סימן נ"ח? הק' ע"ד הרשב"א, דמ"ש ממי שהי' לו מיגו דלהד"מ והוציא החפץ לפנינו שהוא נאמן במיגו, הגם דעתה אית לן עדות נגד טענת להד"מ, ועיי"ש שכתב דהרשב"א ס"ל כדעת הסוברים דל"מ מיגו זה, ובאמרי בינה דיני הלואה מ"ו? תמה ע"ז, ומש"כ לישב לא הבנתי.

ואולי צ"ל בזה, דהתם שאני דהגם דעתה אית לן עדות כנגד טענת להד"מ, מ"מ איהו הביא לעדות זו, ומשא"כ בההיא דהרשב"א, לא הוא הביא לעדות העד, אלא שאם לא הי' מודה לו הי' העד נוגע, ועתה שמודה לו אין העד נוגע והוא נאמן מצ"ע, ועדין צ"ב.

חת"ס חו"מ סימן צ"ח, ז"ל, עוד בה שלישי' הקשה כת"ר על הריב"ם בנסכא דר"א דמשום הכי לא מהני מגו נגד ע"א משום שאינו יכול לשבע אותו שבועה שחייבתו תורה ורמב"ן הסביר דכל זמן שלא נשבע בהיפוך והעד ה"ל כשנים וה"ל מגו במקום עדים ונתקשה מעלתו הא גם בשני עדים מועיל דידי חטפתי במגו דנאנסו וכדומה.

אומר אני אי דייקינן הכי לא תנינן צריכי' אנו לכוף אזנינו לשמוע ולקבל דברי הראשונים ז"ל שהם אמרו כך היא המדה כל מקו' שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים ולא מהימן אלא באותה המגו דמהימן בשנים דהיינו דידי חטפתי במגו דהחזרתי ונאנסו אבל במגו דלא חטפתי כי היכי דאותה מגו לא יועיל בשני עדים שהרי א"א לומר לא חטפתי ה"נ בע"א אע"ג דהכא שפיר הו"מ למימר לא חטפתי מ"מ כל זמן שלא טען כן ה"ל כאלו ב' אומרי' כן וכן הוא סברת תוס' דכתו' י"ט ע"א במודה בשטר שכתבו אינו צריך לקיימו דכל זמן שאינו טוען מזוייף ה"ל כמקויים ובאותה מגו דהוה מהימן בשטר מקויי' באותה מגו מהימן עתה אבל לא במגו דמזויף

ולכאו' דבריו הם כד' הקוב"ש בביאור דינא דנסכא דר"א, וזהו דמדמי לה לפרוע מיגו דמזויף, וז"ב

שו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקנט, ז"ל, ואם במלוה בעדים אנו אומרים כן כל שכן במלוה בעד אחד דאין עד אחד מחייב שבועה אלא במקום ששנים מחייבין אותו ממון. וכאן אין שנים מחייבין אותו ממון "לפי שאינם מעידין שהוא חייב עכשו" אלא שהלוהו בפניהם ואין יודעין אם החזיר לו אם לאו. וכן העד האחד, ונסכא דרבי אבא עד אחד העיד שחטף ממנו. ואלו היו שם שנים היו מחייבין אותו ממון שכל שהוא נוטל בדרך חטפה הרי הוא כגזלן וזהו פשוט מאד וכו', עכ"ל.

ונ' ביאור ד' הרשב"א כמש"נ, דבעדים שמעידים שחטף ואין יודעין אם הוא עתה בידו, הרי אינם מעידים כלל שהוא חייב לו עתה, וכל עדותם היא רק על מעשה החטיפה, ומשא"כ בעדים המעידים על החטיפה ושהוא עתה בידו, הרי לפי דבריהם הוא חייב לו עתה, והוי זה עדות גמורה על הממון, וה"נ הוא בע"א המעיד כן, וע"כ הוא מחייב שבועה, ול"מ לו מיגו נגד העד, דכל מקום שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, ולעיקר דינא דהרשב"א א"צ להסבר זה, דהדבר פשוט דע"א לא עדיף מב' עדים, אך בלשונו נ' כמש"נ.

ועי' גם בשו"ת הר"י מיגש סימן ע"ז שג"כ כתב ממש כד' הרשב"א, דכה"ג אין הע"א מחייבו שבועה כלל, שהרי אין ב' מחייבים אותו ממון בכה"ג, עייש"ה.

במש"א בגמ' דהו"ל כגזלן, ופירש"י ורשב"ם, דעל טענת לא חטפי הו"ל כגזלן כיון שהוא מודה לדברי העד, וצ"ע מה בעי' להדוג' דהו"ל כגזלן, הרי ודאי לא באנו להשביעו ע"ז.

ונ' מזה, דאילו הי' טוען ב' הטענות גם טענת לא חטפי וגם טענת דידי הוא, והי' נשבע על טענת דידי הוא, הי' פטור, ולא אמרי' דכיון שלא נשבע על טענת לא חטפי, ה"ה חייב, ורק היכא דחייל דינא דמתוך, הוא דהוא חייב, ודו"ק.

ולפז"נ דזהו מש"א הו"ל כגזלן, דכל שהוא מודה, אי"ז חיסרון היכ"ת שבפועל אינו יכול לישבע, אלא הו"ל כגזלן אצל שאר שבועות, וחייל בזה דינא דמשאיל"מ.

ויל"ד עוד לפ"ד הנתיה"מ דבנשתטה ליכא לדינא דמתוך, ולפ"ז אלמלי הא דהו"ל כגזלן, הי' מקום לדונו כנשתטה דבפועל אינו יכול לישבע כיון שמודה לדברי העד, אך אי"ז נראה.

ובעיקר ד' רש"י ורשב"ם בדינא דנסכא דר"א, נ' בדבריהם שבאו לישב משה"ק בזה הראשונים מ"ט אינו נאמן במיגו.

וכנראה היינו, דדינא דמיגו הוא דאותה נאמנות שהי' לו בטענה שהי' יכול לטעון אית לי' בטענה שטוען עתה, וכיון שבטענה שהי' יכול לטעון לא הי' נאמן אלא בשבועה, גם בטענה זו אינו נאמן אלא בשבועה, וזהו שדנו בגמ' שיהא נאמן בשבועה, וע"ז הוא שאמרו דהשבועה שהי' נאמן בה היא שבועה להכחיש את העד, וע"כ גם בטענה זו שטוען עתה אינו נאמן אא"כ מכחיש את העד, אך בלא שבועה להכחיש את העד אינו נאמן בטענתו.

והא דתלינן לה בדין משאיל"מ, אי"ז על טענת לא חטפי, אלא היינו דמדין המיגו הוי מחויב שבועה עתה על טענת דידי חטפי, ואינו יכול לישבע כיון דדין השבועה הוא להכחיש את העד, ואינו יכול לישבע שבועה זו, וע"כ איכא בזה לדינא דמשאיל"מ, ומשא"כ למאן דלית לי' מתוך, ה"ה נאמן במיגו אף בלא שבועה, שהרי אינו יכול לישבע, והאמנם בפשוטו יהא עליו לישבע, דאל"כ לית לי' מיגו, דעדיף לו לטעון דידי חטפי, אך עיקר נאמנות הטענה דדידי חטפי, היא אף בלא שבועה, כיון שאינו יכול לישבע.

ול"ד להחזרתי במיגו דנאנסו ומתרי טעמי, חדא דהתם השבועה היא על טענתו, וע"כ הוא נאמן בהחזרתי מיגו דנאנסו ע"י שנשבע על טענתו.

ועוד י"ל, דהתם גם בטענת נאנסו י"ל דסגי במה שנשבע שאינו חייב לו, ול"ב לישבע בדוקא על הנאנסו, ואם הי' משכח"ל דיטען גם נאנסו וגם החזרתי, י"ל דהי' סגי שישבע שהחזיר.

אך מד' הראשונים נ' דאי"ז כן אלא בנאנסו צריך לישבע על האונס, דאל"כ מה קשיא להו מהתם, הרי לכאו' ודאי דכל דינא דסוגיין מיוסד ע"ז דל"מ לישבע דדידי חטפי לקיום חיוב השבועה דהעד, וי"ל.

אך לפי כ"ז לא א"ש מש"נ לעיל לבאר לדעת רש"י ורשב"ם מה שהוצרכה הגמ' לה"ט דהו"ל כגזלן, ויל"ע בזה.

בשיעורי הגר"ח בסוגיא דנסכא ביאר דעת הריב"ם, דדין טענת המיגו כדין טענה הראשונה, וכיון שבטענה הראשונה לא הי' נאמן אלא בשבועה, ה"נ בטענה השני' אינו נאמן אלא בשבועה, וכיון דשבועה זו שנשבע דידי חטפי אין בה נאמנות דשבועה, עי' בדבריו הטעם בזה, ע"כ אינו נאמן, ומשא"כ בהחזרתי במיגו דנאנסו, הגם דאין לשבועתו דהחזרתי נאמנות דשבועה, מ"מ כיון דאית לי' מיגו על טענת החזרתי, הרי דכ"ה דבטענת נאנסו אם הי' לו מיגו הי' נאמן אף בלא שבועה, כמבו' בסוגיא דשבועות דמ"ה:, ה"נ בטענת החזרתי אם יש לו מיגו הוא נאמן אף בלא שבועה, ומשא"כ בנסכא דר"א, דעל טענת לא חטפי ל"ה נאמן במיגו כנגד ע"א, וכמש"כ הראשונים, ואינו נאמן אלא בשבועה, ה"נ בטענת דידי חטפי אינו נאמן, כיון דאין ע"ז שבועה, וכ"ז הוא לר' אבא, אך למאן דלי"ל מתוך, הרי נמצא דגם על טענת לא חטפי הי' נאמן בלא שבועה אם ל"ה יכול לישבע, וה"נ בטענת דידי חטפי הוא נאמן אף בלא שבועה, עייש"ה בדבריו.

חת"ס אהע"ז סימן ק"ד, ותו צל"ע הרי כ' ש"ך ח"מ סי' פ"א ס"ק כ' בשם גד"ת דאפי' בממון המודה בפני ע"א ושוב טוען משטה מהימן ול"ש נסכא דר"א בהא, וטעמא נ"ל נכון דהא דאינו יכול לשבע בנסכא דר"א היינו משום שצריך לשבע אותו שבועה שחייבתו ע"א, ולכאורה ק' אדרבה אין כאן חיוב שבועה כלל שהרי אינו מכחיש העד וכל מי שאינו מכחיש עד אין עליו חיוב שבועה ומה שייך משאל"מ, וצ"ל כיון דאנן סהדי מה שביד איש הוא דילי' א"כ הו"ל לענין חיוב שבועה כאלו מכחיש העד בזה שאמר שאינו של הנחטף, ומ"מ כיון שהעד לא העיד כן בפירוש שהוא של הנחטף לא הו"ל נשבע להכחיש העד במה שנשבע דידי חטפתי, כן צריכי' לדחוק, וכ"ז בנסכא דטוען דידי חטפתי נגד חזקה מה שבידו הוא שלו, אבל אם טוען לא הודיתי ולהשטות נתכוונתי וליכא אנן סהדי דלא נתכוון להשטות אדרבה אורחא בהך כיון שהשטית בי לתבוע מה דליתא השטיתי בך להודית מה דליתא, עכ"ל.

מה שנקט החת"ס דאם אינו מכחיש את העד כלל, ל"ש עליו חיוב שבועה, יש מקום לפרש כונתו, משום דכה"ג אין עדות העד כלל על חיוב ממון, שהרי אין העד יודע שבאמת הוא חייב ושטענתו שטוען אינה אמת, וע"כ אינו מחייבו שבועה כלל.

וצ"ע לפי דבריו דא"כ מ"ט שייך דין נסכא דר"א להסוברים דגזלן צריך להחזיר בעדים, אשר מבו' בראשונים דלפ"ז גם אם הי' אומר החזרתי ל"ה נאמן, ולכאו' כיון שאינו מכחיש העד וליכא אנ"ס שלא החזיר, מ"ט איכא חיוב שבועה כלל, וכנראה כל ד' החת"ס הם רק היכא שהנידון הוא על המחייב מעיקרא, אם ה"ז מחייבו כלל או לא, דבזה כל שאינו מכחיש העד, ליכא חיוב שבועה כלל, ומשא"כ בדמצי טעין החזרתי.

ועד"ז צ"ל בהא דבע"א על משכון איכא לדין נסכא דר"א, הגם דליכא חזקה דאין חובו כנגד כל המשכון, ואולי זהו מש"כ הגר"א שפירש הרמ"א לד' הרשב"א דכה"ג ליכא לדין נסכא דר"א, כיון דל"ש לומר בזה דהו"ל כגזלן, וה"נ בעד על חוב וטוען הלה חוב אחר לי כנגדו, דליכא חזקה שאין לו חוב אחר כנגדו, וצ"ע עוד בזה.

אך לול"ד החת"ס יל"פ הא דהעד מחייבו שבועה, כמש"נ לעיל עפי"ד הקצוה"ח, דכיון דהעד אומר דלית לי' מיגו ואינו נאמן בטענה זו, ע"כ מחייבו העד שבועה ע"ז.

וע"פ עיקר ד' החת"ס זכינו לפרש ד' הנתיה"מ סימן ע"ה סק"י שפירש ד' הסמ"ע שם סקל"ה, ז"ל, וע"ז תירץ ומחלק הסמ"ע, דלא הוי משואיל"מ כשיש ע"א, רק כשעכשיו הוא ג"כ מכחיש להעד במקצת, כגון במעיד שהוא תוך זמן דהוי קצת כמעיד שלא פרע, וכשטוען שפרע הוי כמכחיש קצת להעד, וכיון שאינו נאמן רק במיגו שהי' מכחיש להעד לגמרי, הוי משואיל"מ, משא"כ כאן במשכון, שהעד מעיד ג"כ שהוא משכון ואינו יודע כמה הלוה, והמלוה [ש]אומר כך וכך אינו מכחיש להעד בשום דבר, לא אמרינן ביה משואיל"מ, ומשו"ה כתב, דוקא כשאינו מכחיש להעד, משמע דכשמכחיש להעד דאם העד מעיד כמה הלוה והוא מכחישו, הוי משואיל"מ, כיון דגם עכשיו מכחיש להעד, עכ"ל.

וצ"ב דמה טעם יש להצריך שגם בטענה זו יכחיש מעט להעד, ולפ"ד החת"ס הוא מבו' היטב, דבלא הא דגם עתה הוא מכחיש להעד, לא הי' עליו חיוב שבועה כלל.

בביאור ד' הריב"ם דכיון שחייבתו תורה שבועה כך הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ול"מ לי' מיגו ליפטר, אשר מבו' בל' התוס' דהיינו דל"מ מיגו לפטור היכא דהוי הדין דמשאיל"מ, וכן מבו' ממשה"ק התוס' עלה דהיאך ילפי' לה מקרא, ועוד מבו' בל' התוס' שם דהך דינא אי"ז במסוים בשבועת ע"א, אלא הוא גם בשבועת מודה במקצת, שהרי כתבו דהתם ליכא מיגו, ומבו' דלפי האמת גם אם יהא שם מיגו לא יהא נאמן, וצ"ב שהרי דעת התוס' בכ"ד דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, ובברוך טעם נ' שפירש דהגם דמיגו לאפטורי משבועה אמרי', אך היכא דאין יכול לישבע והדין הוא דמשאיל"מ ל"מ מיגו, וזה צ"ב, ואדרבה האחרונים דנו להרי"מ דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, דמ"ט ל"מ מיגו לפטור היכא דהוי הדין דמשאיל"מ, עי' נתיה"ה, גם הרי הראשונים כולם כתבו דאם אית לי' מיגו דהחזרתי ה"ה נאמן.

וראיתי לבאר בזה בכ' הגר"ר ובכ' הגרא"א, דודאי עיקר דינא דנסכא דר"א הוא דכיון דלא נשבע על טענת לא חטפי, ונמצא שעל טענה זו הי' העד נאמן, תו לי"ל כח נאמנות המיגו על טענת דידי חטפי, ואך דכ"ז הוא לגבי שבועה, דלגבי שבועה הי' העד נאמן על החטיפה, אך לגבי ממון הרי אין העד נאמן, ודינא דמשאיל"מ אי"ז נאמנות העד לגבי ממון, אלא אחר שהוא נאמן לגבי שבועה, וזה אינו נשבע, עליו לשלם, ונמצא דכלפי ממון אית לי' מיגו, וזהו שהק' התוס', דהגם דל"מ המיגו לפטרו מחיוב שבועת ע"א, מ"מ אחר שאינו יכול לישבע להכחיש העד, ובעי' לחייבו ממון, הרי דעל חיוב הממון יהא נאמן במיגו, דהי' נשבע דלא חטף והי' פטור מן הממון.

וע"ז הוא שתירצו התוס', דכיון שנתחייב שבועה, כך הוא הדין דאם אינו נשבע משלם, ול"מ לו מיגו לפטרו, ול"ד לכל מיגו לאפטורי משבועה, דמהני המיגו לפטרו מעיקר השבועה, דומיא דהטענה שהי' יכול לטעון שהי' פטור מן השבועה, אך הכא הרי ל"מ המיגו לפטרו מן השבועה, ואך דאתינן עלה דהגם שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, מ"מ לא יהא חייב לשלם דכלפי זה אית לי' מיגו, ובזה הוא שנתחדש, דכל המשואי"ל משלם, אף אם אית לי' מיגו, אם אך אין המיגו פוטרו מעיקר השבועה.

וע"ז הוא שהקשו התוס' דהיאך ילפי' לה מקרא, דילמא לא חייבתו התורה ממון כשאינו יכול לישבע, אלא כשאין לו מיגו, אך מיגו מהני לפטרו אף בכה"ג, וע"ז כתבו דאי"ז מקרא אלא מסברא.

ובאמת א"צ לפרש דהא דאין המיגו פוטרו משבועה, הוא משום דכלפי שבועה נאמן הע"א ונתברר לנו החטיפה, אלא בפשוטו י"ל דכלפי שבועה לי"ל מיגו כלל, שהרי גם בטענת לא חטפי הי' צריך לישבע, ונמצא דל"ש כלל שיפטרנו המיגו מן השבועה, ואכתי הוי מחויב שבועה, ואינו יכול לישבע להכחיש את העד, וע"כ דינו הוא שמשלם.

וכמדומה דכ"ז מתישב רק למש"נ לעיל דודאי העד מחייבו שבועה גם על טענת דידי חטפי, שהעד מעיד שהוא חטף בגזילה, וה"ה מחויב שבועה על טענת דידי חטפי, ואינו יכול לישבע ע"ז, דאי"ז שבועה להכחיש את העד, וכמו שביאר החת"ס אהע"ז ק"ד שהבאנו לעיל, וע"כ דינא הוא דמשלם, ול"מ מיגו לפטרו מן התשלומין, כיון שהוא מחויב שבועה וא"י לישבע, וכנ"ל.

בתי' קמא דהתוס' עפי"ד ר"ת דל"מ מיגו היכא דחייב שבועה דאורייתא, וצ"ע א"כ מ"ט לרב ושמואל אי"ז כן, ובתומים כללי מיגו קי"ב כתב דאה"נ משה"ק התוס' אח"כ על פי' ר"י מרב ושמואל, קשיא גם על פי' זה.

אך יל"ד לפרש בזה בתרי גווני, חדא דהא ידעו התוס' דאפשר לפרש דהא דלית לי' מיגו הוא משום דבטענת לא חטפי אין לו נאמנות כלל, כיון שאינו יכול לישבע ע"ז ומשאיל"מ, אך דקשיא להו דגם בנאנסו הוא כן, וע"ז תירצו דהתם הוא שבועה דרבנן, ובשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, וע"כ יש לו נאמנות על טענת נאנסו, ולפ"ז שפיר תלי לה ברב ושמואל, וז"פ.

וי"ל עוד, דהא דל"מ מיגו בשבועה דאורייתא. הוא משום דדין הטענה השני' הוא כדין הטענה הראשונה שאינו נאמן אלא בשבועה, ובטענה השני' אין על שבועתו תורת שבועה, עי' שיעורי הגר"ח דשבועה שלא חייבה התורה אין עלי' תורת נאמנות דשבועה, וע"כ אינו נאמן בזה, ומשא"כ בשבועה דרבנן, תיקנו חכמים דין שבועה גם על טענתו השני', וע"כ הוא נאמן במיגו, ולפ"ז כ"ז הוא למאן דאית לי' מתוך, אך למאן דלי"ל מתוך, הרי אף שנאמנות הטענה השני' היא כנאמנות הטענה הראשונה, אך הרי גם בטענה הראשונה הוא נאמן בלא שבועה כל שאינו יכול לישבע, וע"כ ה"נ בטענה השני' דאינו יכול לישבע עלי', ה"ה נאמן בלא שבועה, וז"פ.

במש"כ רבינו יונה ותוס' הרא"ש דל"ד להחזרתי מיגו דנאנסו, דהתם אין עליו חיוב שבועה כ"ז שלא טען נאנסו, ולכאו' כונתם דמה"ט כ"ז שלא טען נאנסו חשיב דאית לי' כח נאמנות בטענת נאנסו, ואך שאם יטען נאנסו יחול עליו חיוב שבועה, וע"כ הוא נאמן במיגו.

אך זה צ"ב, וגם בד' הרא"ש בתשובה מבו' דבנאנסו חשיב שכבר נתחייב שבועה בחיי האב, ודן שם דנימא בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו, אך כיון שמצינו בד' הרא"ש דגם בבא ע"א והעיד אחר מיתת האב שהוא פרוע, אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו, וצ"ל לכאו' דרק במת מלוה בחיי לוה הוא דהבנים גובין בשבועת היורשים, דלאביהם הי' זכות ממון בלא שבועה, שהרי מן הלוה עצמו גובין בלא שבועה, ומשא"כ בבא ע"א והעיד, דעדותו היתה מחייבת גם את האב, ולפ"ז י"ל כן גם בנאנסו, וצ"ע עוד בזה.

וע"כ אולי יל"פ עפמש"נ, דשאני בע"א מעיד שחטף, דהעד מחייב שבועה גם על טענת דידי חטפי, וע"כ ה"ה מחייב שבועה ע"ז, ואמרי' משאיל"מ, אך בהחזרתי מיגו דנאנסו, ליכא חיוב שבועה על החזרתי, והגם דכל הנאמנות לומר החזרתי היא במיגו דנאנסו ועל נאנסו חייב שבועה, מ"מ ל"ד זה לע"א, דכל שלפי דבריו ה"ה חייב ממון, ה"ז מחייבו שבועה, ומשא"כ בהחזרתי מיגו דנאנסו, וצ"ב בזה, ואולי זה כוונת הראשונים, וצ"ע עוד בזה.

למש"נ דבנסכא דר"א ה"ה מחויב שבועה על טענת דידי חטפי, ואינו יכול לישבע, הנה לפ"ז לדעת הסוברים דמגלגלין שבועה על טענה דדינה משאיל"מ, ה"נ בדין שיגלגלו עליו שבועה ע"ז, ועי' בחי' הגר"ש שהביא להקשות במש"כ הרמב"ם בהעיד ע"א שחטף והוא מודה שחטף כ' ואומר דדידי' חטף והבעה"ב טוען שחטף ק', אינו חייב שבועה על השאר, וק' דמ"ט לא יתחייב שבועה על השאר מדין משאיל"מ, וכתב לישב דכשטוען דידי חטפי אינו מחוייב שבועה כלל, וכל חיוב השבועה הוא רק על טענת לא חטפי, וע"כ ל"ש בזה גלגול, אך למש"נ צ"ע בזה, ובדעת הרמב"ם י"ל דס"ל דאין מגלגלין מטענה דדינה משאיל"מ, אך צ"ע בד' הרמב"ן דבשבועות דמ"ג. הביא לד' הרמב"ם והסכים עמהם, ובד' הרמב"ן בב"מ דצ"ז מוכח בפשוטו דאף היכא דעל עיקר השבועה הוי הדין דמשאיל"מ, מגלגלין ע"ז שבועה אחרת, וצ"ע בזה.

עי' היטב במש"נ בדברינו בדין ע"א על טענת שמא, לדון במה שהוכיחו הראשונים מד' הרי"ף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, די"ל דהתם כיון דהוי ברי ע"פ הודאתו, סגי בזה, או די"ל דהתם על הדו"ד שביניהם הוי ברי, עיי"ש בכל מש"נ בזה.

וד"ז תלוי בביאור יסוד הדין דנסכא דר"א, וכמש"נ שם לדון בכמה דברים, וצ"ע עוד בזה.

בפסקי ריא"ז פ' כל הנשבעין סוף ה"ד ובקונט' הראיות דמ"ה: כתב דכל דינא דנסכא דר"א הוא רק משום דהו"ל כגזלן והוא פסול לשבועה, וע"כ פליג על הרמב"ם וכתב דל"ש דין נסכא בשאר דוכתי.

וזה כד' המרדכי דמש"א הו"ל כגזלן היינו דמה"ט הוא פסול לשבועה זו.

ואולי זה מכוון הגר"א בסימן ע"ב ובסימן ע"ה בדעת הרמ"א, ועפי"ז כתב בסימן ע"ב שהי' לו להרמ"א להשיג גם על דינא דרישא, עיי"ש.

העירוני לד' הרשב"א כתובות דט"ז:, ז"ל, ואינו מחוור כלל דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש בדידיה מחזקינן ליה והיינו נסכא דר' אבא, וכן נמי תקפו כהן דאמרו שם דמוציאין אותו מידו, עכ"ל, ומבו' בד' הרשב"א דשוה דין החזקה בנסכא דר"א, לדין החזקה בתקפו כהן, והתם בתקפו כהן הרי ליכא כלל ראי' מתפיסתו והחזקתו, ובע"כ דעיקר דינא דחזקה כל מה שתח"י אדם שלו, אי"ז ראי' מתפיסתו, אלא היינו דכל מה שהוא ברשותו, דינא הוא דמחזקינן לי' בחזקתו, וה"נ הוא בספק בכור, דמוקמינן לי' בחזקתו, ואכתי צ"ב, ואכמ"ל.