26 בסוגיא דנדרים ל_ד ל_ה.
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

מוצש"ק בהעלותך אור לט"ו סיון תשס"ג

**בדיני מעילה - סי'**

**בביאור סוגיא דנדרים דל"ד:, ושם דל"ה., ובדעת הרמב"ם בזה**

א] נדרים דל"ד:, אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש, נטלה לאוכלה מעל לפי כולה, להורישה לבניו מעל לפי טוה"נ שבה.

ב] א] שם דל"ה., א"ל רב אחא בר י' דרב אויא לרב אשי, ככרי עליך ונתן לו במתנה, מי מעל, למעול נותן הא לא אסירא לי'.

ובפי' הר"ן כתב ז"ל, מכאן תשובה להרמב"ם ז"ל שכתב המדיר את חבירו והאכילו לוקה משום לא יחל דברו וכמו שכתבתי בפ' ואלו נדרים עכ"ל, וכ"ה גם בחי' הרשב"א לעי' דט"ו., עיי"ש.

וכבר כתבו האחרונים לישב דעת הרמב"ם בפשיטות, דהגם דס"ל דהמדיר עובר בבל יחל, הרי היינו משום דאיהו מוזהר שלא יחלל דיבורו, אך מ"מ חיוב מעילה ודאי ל"ש רק למי דחייל עליו איסור החפצא, דכלפיו הוי כהקדש, וע"כ לא מעל הנותן, וז"פ מאד, וצ"ע בד' הר"ן שנטה בזה.

ונ' בדעת הר"ן, דאזיל לטעמי', שכבר נת' במק"א פלוגתת הרא"ש והר"ן בגדר דין מעילה בקונמות, דדעת הרא"ש דהיינו דההנאות שנאסרו הוו ממון הקדש, וע"כ הוא דאיכא בזה מעילה,[[1]](#footnote-2) ול' רש"י יבמות דפ"ח. דקדשי בדה"ב הם, (אך שו"ר בחי' הרמב"ן שבועות דכ"ב. שפי' ד' רש"י בהקדש גמור, ול' עלי שכתב רש"י ל"ד), ואשר ע"כ ס"ל בר"פ אין בין המודר דהא דתפול הנאה להקדש, הוי זה מדינא, כיון דכל הנאה הבאה לו מידו הויא הקדש, ולאו כל כמיני' להפסיד ההקדש ולהוליך ההנאה לים המלח, והיינו דהגם דגוף החפץ אינו הקדש, וגם הרי מותר לכו"ע ורק לדידי' נאסר, וא"כ מהיכ"ת שיהא דין התשלומין חמור מדין העיקר, וע' בחזו"א שעמד בכעי"ז, אך נ' דהגדר בזה כמש"כ הרא"ש בפ' הפרה סי' י"א דקונם ל"ח על גוף החפץ אלא על ההנאה, ולפ"ז יל"פ דבאמת ההנאה שנאסרה הויא הקדש לכל העולם, ואך דנאסרה רק הנאה דידי', וע"כ הוא דמותרין כל העולם ליהנות, וע"כ ניחא דהתשלומין הוו הקדש גמור, (ול' הרא"ש לעי' בסוגיין, דכל הנאה הבאה לו ממנה הרי הוא הקדש ויש לו בה מעילה, וזה מתאים למש"נ, דההנאה הויא הקדש, וע"כ אי"ב מעילה, ובמק"א נת' בזה דזהו הטעם במה שמוכח בד' הרא"ש דל"ש בקונמות הא דאין מעילה בקרקעות, והיינו משום דאין הקדושה חלה על הגוף אלא על ההנאה, ואכמ"ל, אך הבית יעקב בכתובות דע"א., והאחיעזר ח"ב סי' י"ח, נקטו דאף במעילה בקונמות אין מעילה במחובר, והחזו"א מעילה סי' כ"ח סק"ג נסתפק בזה, ועיי"ש הצדדים בזה).

אך בד' הר"ן בסוגיין שפי' דמש"א תפול הנאה להקדש, היינו רק משום דעסיק תנא בדין הקדש, ולעולם מהני להפילה לים המלח,[[2]](#footnote-3) נ' להדיא דס"ל דז"פ דקונמות ל"ה כלל ממון הקדש, וגדר דין מעילה בקונמות נ' דהיינו כמש"פ הר"ן לעי' בסוגיין ד"ה יש מעילה, ז"ל, מי אמרי' דעשאו כקרבן וחייב עליו אשם מעילה כנהנה מן ההקדש, עכ"ל, ונ' בביאורו, דכיון דאיסור קונם הוי כהקדש, הרי שכ"ה דבהקדש איכא דין מעילה, ה"נ בקונם איכא דין מעילה, ומשום שעבר על איסור קונם הוא דמעל,[[3]](#footnote-4) ולא משום דהוי זה הקדש, (ולפ"ז ודאי דיהא מעילה בקונמות אף בקרקע, ול"ש בזה כלל הא דאין מעילה בקרקעות), ולולי דמסתפינא הי' נראה לדעת הר"ן, דבמעילה בקונמות ליכא רק חיוב קרבן, וכמו שפי' כן הר"ן דחייב עליו אשם מעילה, אך ליכא כלל חיוב תשלומין, כיון דקונם ל"ה רשות הקדש ומהיכ"ת יהא בזה חיוב תשלומין, ורק דמי איסורו להקדש דחמיר להתחייב עליו קרבן, אך זה חידוש רב,[[4]](#footnote-5) והקר"א לעי' הביא מירושלמי דבקונם פרטי מועל בטוה"נ, ומ' מזה דחייב בתשלומין, וזמש"א דחייב כפי הטוה"נ, אך יש לדחות דהמכוון הוא דמועל מכח הטוה"נ, אך אה"נ ליכא כלל חיוב תשלומין, וגם הרי חזי' דלמ"ד יש מעילה בקונמות אית להו פדיון, ולדעת הר"ן צל"פ דהיינו דכיון דדמי איסורו להקדש, ע"כ אף אי"ב דין פדיון כהקדש, והיינו דכיון דדמי איסורו להקדש, היינו דהוי האיסור על הממון שבחפץ זה, וע"כ שייך ע"ז פדיון, וצ"ל גם דהוי רזה רשות ממון דקונם, וזה מוכח מהמבו' בפי' הר"ן לעי' דכ"ח: ושם ד"ל. דבקונם שפדאוהו אחרים ה"ה זוכין בהחפץ, עייש"ה ואכמ"ל, וצ"ב הגדר בזה, ול' הגמ' יבמות דפ"ח. וקדושת דמים נחית להו, וצ"ע, ועכ"פ כיון דשייך בזה דין פדיון מסתבר דאף שייך בזה דין תשלומין, ואך דבזה פליג על הרא"ש, דלהרא"ש התשלומין הוו להקדש, ולהר"ן התשלומין חייל עלייהו אותו איסור שהי' בהקונם.

[ומוכח כן עוד בכ"ד מד' הר"ן דדין מעילה בקונמות, לאו היינו דהוי זה הקדש ודין המעילה הוי מדין מעילה בהקדש, אלא הוי זה דין מעילה בקונם, וזה חדא ממה שנסתפק הר"ן בסוגיין בקונם כללי אם יוצא לחולין ע"י מעילה, ומד' הריטב"א בסוגיין הוכיחו האמ"ב נדרים סי' ט' והקובה"ע סי' נ"ד סק"ה, דס"ל דאין יוצא הקונם לחולין ע"י מעילה, וזה ממש"כ הריטב"א דלא הביא הרמב"ן דין מעילה בקונמות, לפי שאין מעילה נוהגת בזה,ז, ואי נימא דמכח מעילה יוצא הקונם לחולין, א"כ הרי זה נוהג אף בזה"ז, ולדעת הרא"ש דלמ"ד יש מעילה בקונמות היינו דהוי ממון הקדש, נ' דודאי הוי כשאר הקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה, ועוד מוכח כן ממש"כ הר"ן בשבועות דכ"ב. דליכא חיוב מעילה בקונמות בפמשו"פ, משום דחיוב מעילה מייתי לה מהקדש, ודיו לבא מן הדין להיות כנידון, עכ"ד, וכ"ה בחי' הרמב"ן הרשב"א והריטב"א שם, ולדעת הרא"ש דמעילה בקונמות הוא משום דהוי הקדש גמור, הרי פשיטא דהוי המעילה רק בשו"פ ול" ב לדין "דיו", אך להר"ן לטעמי' דדין מעילה בקונמות הוא שאיסור הקונם מחייב ג"כ במעילה, הרי הי' מקום לדון דכל שעובר על איסור הקונם, היא ג"כ דין מעילה, ול"ד להקדש דאיסור ההקדש הוי בשו"פ וע"כ לא מעל רק בשו"פ, וע"ז הוא שכתב דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, ובתוס' לעי' דל"ד: מבו' דס"ל דיש מעילה בקונמות בפמשו"פ, עיי"ש, ומוכח מזה שדעתם כדעת הר"ן ודעימי' דדין מעילה בקונמות הוי מכח איסור הקונם, ואי"ז כהקדש גמור, וע"כ ס"ל דל"ב בזה שו"פ, (ולא ס"ל לטעמא דדיו לבא מן הדין להיות כנידון), וע' חזו"א מעילה סי' ל"ח סק"ג שעמד בזה].

ולפ"ז נ', דע"כ להר"ן לטעמי', דדין מעילה בקונמות היינו דאיסור קונם הוי כאיסור הקדש, וע"כ העובר על איסור קונם מעל, וכ"ה גם דעת הרשב"א, וכדחזי' ממה שוהצרך לפרש דהא דאין מעילה בקונמות בפמשו"פ, הוא משום "דיו", וכמש"נ לעי', הרי שע"כ אילו הי' הדין דהמדיר עובר בבל יחל, אף הוא הי' המועל, ושו"ר עיקר הדברים בחי' הגר"ש סי' ט"ו, אך בדעת הרמב"ם נ' דס"ל כהרא"ש דדין מעילה בקונמות היינו משום דהוי ממון הקדש, [ובדבריו רפ"ז מנדרים נ' דהא דתפול הנאה להקדש הוי מדינא, דאל"כ ל"ה לי' לאתויי, ויל"ע בזה, וגם ממה שהביא דין מעילה בקונמות בהל' מעילה, ולא הביאה בהל' נדרים, נ' דדין המעילה הוי משום דהוי הקדש, ואי"ז מדיני נדרים, ובדבריו פ"ד ממעילה ה"ט מבו' דאיכא חיוב תשלומין במעילה, עייש"ה, אך למש"נ לעי' כנר' שמודה לזה הר"ן], וע"כ ודאי דל"ש חיוב מעילה על המדיר אלא על המודר.

ויש להוסיף דהרא"ש בסוגיין פי' מש"א למעול נותן הא לא אסירא לי', ז"ל, דלא מצינו מעילה בדבר המותר לו לאדם, עכ"ל, ונ' דהוצרך לזה לטעמי' דדין המעילה וא משום דהוי ממון הקדש, וע"כ י"ל דהנותן מועל כיון שהוציא ממון הקדש, וע"ז פי' הרא"ש דאין מעילה בדבר המותר לו, (ושו"מ כעי"ז בקוה"ע סי' נ"ה סק"ט), אך להר"ן דמעילה בקונמות הייו דאיסור הקונם אף מחייב במעילה, הרי פשיטא דהמעילה הויא למי שעובר על איסור הקונם, וז"פ.

ב] והנה בעיקר הא דמבו' בסוגיין, דבאמר ככרי עליך ונתו לו במתנה הוי זה מעשה מעילה, ואך דנותן לא מעל דלא אסירא עלי' ומקבל לא מעל דמצי אמר איסורא לא ניח"ל דליקני, צ"ב רב, דמ"ש בזה מעילה דהוצאה כלל, דלכאו' בקונם שנאסר עליו ליהנות ממנו, הרי לא הויא ההוצאה כלל סתירה להקונם, ול"ד להקדש דההוצאה מרשות לרשות הויא סתירה לההקדש, וע' בקר"א שעמד בכעי"ז, וע' גם בקוה"ע סי' נ"ה סק"ח בזה.

והנה לדעת הרא"ש שנת' שדעתו דלמ"ד יש מעילה בקונמות הוי קונם ממון הקדש גמור, נ' דא"ש בפשוטו דשייך בזה מעילה דהוצאה, דהגם שלא נאסר עליו אלא ליהנות ממנו, אך הרי היינו דההנאות דהככר הוו ממון הקדש, וע"כ כל שזוכה בככר לעצמו ע"ד ליהנות ממנו, ומוציא ההנאות לרשותו, הוי זה שפיר מעשה מעילה דהוצאה, וכעי"ז בקוה"ע שם סק"ט, וז"פ.

ולדעת הר"ן שנת' שדעתו דדין מעילה בקונמות היינו דאיסור הקונם אית בי' מעילה, הרי דקשיא טובא, דא"כ מ"ש לדון שיהא מעילה בההוצאה, הרי ההוצאה אי"ז כלל הנאה הנאסרת מן הקונם וא"כ מהיכ"ת יהא בזה מעילה,[[5]](#footnote-6) הרי דין המעילה הוי רק בשעובר על איסור הקונם, ונ' דצריך לדחוק בזה, דכיון דלהך מ"ד דמי איסור קונם לאיסור הקדש, הרי שנכלל באיסור הקונם גם איסור דהוצאה מרשות לרשות, וע"כ אי"ב נמי מעילה, ולפ"ז יהא בזה גם איסור לא יחל דברו, כיון דהוי זה בכלל איסור הקונם, וצ"ע,.

[וצריך להוסיף בזה, דהאמנם אילו מעילה דהוצאה בהקדש הויא רק בשמוציא מרשות ההקדש, הרי דל"ה שייך זה כלל הכא דליכא הוצאה מרשות הקונם, אך הרי חזי' דמעילה דהוצאה הוי אף בשסבור שהוא שלו ומתכוין להוציאו מרשותו לרשות אחר, ועמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??, הגם דאי"ז מעשה הוצאה מרשות הקדש, אלא היינו דכל לקיחה לרשותו הויא מעילה, ולא משוםדהוי זה בפועל הוצאה מרשות הקדש, ואשר ע"כ אף בקונם שייך איסורא דלקיחה לרשותו, ואכתי צ"ב רב בזה].

והנה עוד צ"ע בזה, דהנה הר"ן נסתפק אי במעילה בקונם אם הותר איסור הקונם, ובאחיעזר ח"ב סי' י"ח ובקוה"ע סי' נ"ה סק"ג הקשו בזה, דא"כ מ"ש בזה מעילה דהוצאה, הרי דעת הרבה מהראשונים דל"ש מעילה דהוצאה רק אם יוצא ההקדש עי"ז לחולין, עמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??, וכתבו לישב, דבהקדש כל שאינו יוצא לחולין אי"ז מעשה הוצאה כלל, אך הכא הרי אף אם לא הותר איסור הקונם, הרי מ"מ חיילא הוצאה זו, וע"כ שפיר הוי זה מעשה מעילה, ועיי"ש בקוה"ע מה שדן עוד בזה.

ואמנם נ', דכ"ז ל"מ רק לדעת הר"ן, שלעדתו דין מעילה דהוצאה בקונם, אי"ז משום דמוציא הממון הקדש, רק היינו שבכל איסור הקונם נאסר להוציאו ולקחתו לעצמו, וע"כ כיון דהכא חיילא ההוצאה והלקיחה לעצמו, שפיר מעל, אך לדעת הרא"ש דקונם הוי ממון הקדש, דההנאות דידי' הוו דהקדש, ונת' שלדעתו הא דאי"ב מעילה דהוצאה הוא משום דמוציא הממון הקדש, הרי ממילא דאי אין יוצאין הנאות אלו לחולין ליכא בזה הוצאה על הממון הקדש, ומה לי שמוציא עיקר החפץ לרשותו, הרי אין המעילה כלל משו"ז, רק משום שמוציא ההנאות דהוו דהקדש לחולין, וע' בקה"י נדרים סי' כ"ה שעמד בכעי"ז.

אך פשוט דזה ניחא, דאה"נ לדעת הרא"ש שדין מעילה בקונמות הוא משום דקונם הוי ממון הקדש, הרי ודאי דיוצא הקונם לחולין ע"י מעילה, וכמש"נ כן לעי', דכל מה שנסתפק הר"ן הוי לטעמי', וע"כ שפיר הוי זה מעשה מעילה דהוצאה, והר"ן שנסתפק שמא אי"ז יוצא לחולין, ומ"מ שייך בזה מעילה דהוצאה, נ' שזה משום דהכא חיילא ההוצאה, וכמש"כ הקוה"ע, וז"פ.

שו"ר בחזו"א מעילה סי' ל"ח סק"ג, שנסתפק אם איכא מעילה דהוצאה בקונמות, וכ' שם דל"ד למש"א בסוגיין דמעל, דהכא כיון שזכה בו המקבל אית לי' הנאה בזה, עיי"ש בדבריו, והיינו דהוי זה מעילה דהנאה, ולדבריו ניחא דע"כ איכא בזה הגם שאין יוצא הקונם לחולין, ומתישב בזה גם מה שעמדנו לעי' דמ"ט אי"ב מעילה הרי אי"ז כלל סתירה להקונם, אך להנ"ל הרי הוי זה הנאה ושפיר הוי זה סתירה להקונם, אך זהו חידוש דאף הנאה כי האי הויא מכלל ההנאות האסורות, [שו"ר בקה"י נדרים סי' כ"ה שכתב כן, דהא דמעל בההוצאה הגם דלא נפיק הקונם לחולין, הוא משום דחיילא ההוצאה ואית לי' הנאה בזה, ועיי"ש שכתב עוד, די"ל דהא דליכא מעילה בדלא יצא ההקדש לחולין, הוא משום דהוי כנהנה ולא פגם, (ועמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??), וע"כ בקונמות דל"ב פגם כלל, (עיי"ש הטעם בזה), שפיר הוא מועל אף שלא יצא ההקדש לחולין], וצ"ע עוד בזה.

ג] א] שם, למעול מקבל יכול דאמר התירא בעיתי איסורא לא בעיתי, אמר לי' מקבל מעל לכשיוציא, שכל המוציא מעות הקדש לחולין כסבור של חולין הוא מועל אף זה מועל, ע"כ.

ועיי"ש בפי' הרא"ש שפי' מש"א דיכול לומר איסורא ל"ב דליקני, דכל מעילה בשוגג היא ואילו הייתי יודע שהיא אסורה לא הייתי מקבלה, אבל המוציא מעות של הקדש בשוגג מעל, אע"פ שאילו הי' יודע שהי' של הקדש ל"ה רוצה לזכות בהן, כיון שהוא עצמו לקחן כדי לזכות בהם, אבל מה שנותן לו ע"י אחר מצי למימר איסורא לא ניח"ל דליקני, עכ"ל, וכעי"ז כתב הר"ן שם, ול' הר"ן דבמוציא מרשות הקדש "אפשר" דאפי' בטעות מעל, ע"כ, ונ' מזה דלא פסיקא לי' דין זה, וצ"ע דהרי כל מוציא מעות הקדש דמעל איירי בשוגג, (ואטו נימא דלא משכח"ל חיובא דמוציא מעות הקדש רק ביודע שהוא הקדש ואומר מותר, שו"ר באבהא"ז פ"ב מגניבה שהביא כן מס' נדרי זירוזין, וצ"ע שם), וגם ממקומו הוא מוכרע, דהרי אמרו בגמ' דלמעול נותן הא לא אסירא לי', והרי דאי הוה אסירא לי' הי' מועל, ולא אמרי' דלא ניח"ל דליקני, (וכנר' צ"ל בדעת הר"ן, דודאי בנותן דבר הקדש לאחר מעל, דל"ש בזה כלל הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, דהרי מעילת הנותן לא הויא מכח שהוא קונה, אלא מכח שנתן לאחר, וגם ל"מ ע"ז מה דהמקבל לא ניח"ל דליקני, דמ"מ כיון שמצד הנותן יש כאן הוצאה גמורה שפיר הוא מועל, ול"ש לדון דאיסורא לא ניח"ל דליקני רק במוציא מרשות הקדש לעצמו, וע"ז כ' הר"ן דאפשר שבמוציא מרשות הקדש בטעות מעל, ול"א בזה דאיסורא לא ניח"ל דליקני, ודין זה באמת אינו מפורש להדיא, שהרי דעת הרמב"ם שבאמת נטל דבר הקדש לעצמו לא מעל, ואכתי צ"ב רב הסברא בזה, ושו"ר באבהא"ז פ"ב מגניבה שכתב דאולי צ"ל בד' הר"ן, "דודאי", עיי"ש).[[6]](#footnote-7)

והנה בחי' הגרע"א שם הק', דמ"ט לא פשיט ממתני' ערוכה במעילה דנזכר שליח חנוני מעל לכשיוציא, הרי דקודם אינו מועל, וכן עמד בזה בתורע"א למשניות במעילה שם, והנה אמנם בפי' הרא"ש בסוגיין מדמי לה למתני' דהתם, דפי' בהא דפשיט דמקבל מעל לכשיוציא, ז"ל, דכל דבר של הקדש אינו מועל בו עד שיוציא, והכי אמרי' במעילה האומר לשלוחו תן דינר לחנוני ונזכר בעה"ב קודם שנתנו לחנוני חנוני מעל לכשיוציא, עכ"ל, וצ"ע מ"ט לא פשיט מינה הגמ'.

והנה בחי' הרשב"א, ז"ל, הא דבעא מיני' וכו', יש מי שפירש בשלא הוציאו המקבל, ויש מי שפירש בשהוציאו המקבל, וזה נ"ל עיקר מדקא מאריך בלישנא ואמר שכל מוציא מעות הקדש לחולין מעל אף זה מעל אלמא בכך היתה שאלה, עכ"ל, וכבר כתב באבהא"ז פ"ב מגניבה, דלפ"ד הרשב"א מיושב בפשיטות קו' הגרע"א, כיון דכלל ל"ה ספיקו אי אמרי' דאיסורא ל"ב למיקני, אלא הי' ספיקו אם מועל לכשיוציא, וע"ז פשיט לי' דמקבל מעל לכשיוציא, ככל מוציא מעות הקדש לחולין דמועל, ואמנם דצ"ב מה הי' ספיקו אם מעל המקבל לכשיוציא, ומ"ש מכל מוציא מעות הקדש לחולין שמעל, ועקר"א שכתב דלפי' זה יקשה לרב אחא ממתני' דחנוני, ועיי"ש באבהא"ז מש"כ בזה, ויש להעיר על דבריו, דהרי בגמ' אמרו דרב אשי פשיט דמקבל מעל לכשיוציא, שכל המוציא מעות הקדש לחולין כסבור של חולין הוא מועל אף זה מעל, ואם הי' הספק אם אי' בקונמות מעילה דהוצאה, א"כ הרי ל"ש כלל טעם זה לפשיטות האיבעיא, (דהרי אף ר"א בר אויא פשיט"ל דאין לפטרו משום הא דכסבור שהוא של חולין, אלא איבע"ל שמא כלל ליכא מעילה דהוצאה בקונמות).

גם אכתי תיקשי קו' הגרע"א, להמפרש דאיבעיא דרב אחא איירי בשלא הוציאו המקבל, וכן נ' להדיא מד' הרא"ש והר"ן שפירשו כן, עיי"ש ברא"ש ד"ה מקבל ובר"ן בד"ה ככרי עליך וד"ה אמר לי', (אך הקר"א פי' בד' הרא"ש כהרשב"א, עיי"ש וצ"ע), ותיקשי דמ"ט לא פשיט לי' ממתני' דמעילה, וכמו שהק' הגרע"א, ואמנם עי' בקר"א שפי' שלדעת הר"ן לאו בתורת בעיא אמר לה, אלא דרך שאלה, דהכא ל"ש שימעול הנותן ול"ש שימעול המקבל, וא"כ מי מעל, ולפ"ז ל"ק קו' הגרע"א, וצ"ע בזה.

ב] והנה בתוס' חגיגה ד"י: ד"ה נתנה לחבירו, ז"ל, וחנוני דלא מעל עד שיוציא, התם משום דלא עבד מעשה, עכ"ל, ובמל"מ פ"ז ממעילה ה"ב, ז"ל, אין החנוני חייב וכו', אבל משום שקנאה אינו חייב כיון שהוא לא עשה שום מעשה, עכ"ל, וצ"ב המכוון בזה, ובאבהא"ז פ"ב מגניבה ופ"ו ממעילה פי' דמכוון התוס' הוא כמו שפי' הראשונים בסוגיין, דכיון דלא עביד מעשה אלא שקיבלם ע"כ מצי למימר איסורא לא ניח"ל דליקני, אך לענ"ד אי"ז במשמעות ד' התוס', דלפ"ז הרי העיקר חסר מן הספר, שלא הזכירו כלל לטעמא דאיסורא לא ניח"ל דליקני.

ואשר ע"כ נ' בדעת התוס', דהא דחנוני לא מעל בקבלתו, אי"ז כלל מכח הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, אלא הטעם בזה, דהרי הנותן מעות הקדש לחבירו מעל הנותן ולא המקבל, והיינו דבפרשת מעילה נתחדש דמעשה ההוצאה מתייחס להנותן ולא להמקבל, ואשר ע"כ אף היכא שלא מעל הנותן משום דהוי מזיד, מ"מ ל"ח שעשה המקבל מעשה מעילה בקבלתו, כיון שהוצאה זו שבקבלתו נעשית ע"י הנותן, וע"כ הוא דלא מעל החנוני בקבלתו.

והאמנם דאכתי הי' מקום לדון, דהגם שלא מעל החנוני בעיקר קבלתו, מ"מ אח"כ כשמחזיק למעות הקדש ברשותו הוי זה מעשה מעילה, וזה כבר אינו מתייחס להנותן, ונ' שע"ז הוא שכתבו התוס' דהחנוני לא מעל "עד שיוציא" משום דלא עבד מעשה, והיינו דמה"ט אינו מועל במה שמחזיק המעות ברשותו, כיון דלא עביד מעשה, ונ' המכוון בזה, דהגם דבמה שקיבל המעות מתחילה לא יצאו מרשות הקדש, כיון דהוי בעה"ב מזיד ולא מעל, מ"מ מה שמחזיק אח"כ להמעות ברשותו אין בזה הוצאה נוספת מן ההקדש, דמעילה דהוצאה הויא בשמוציא מרשות הקדש לרשותו, או אף במוציא מרשותו לרשות אחר, אך משא"כ בגונא דכבר הוי הדבר ברשותו תו ליכא תורת הוצאה במה שממשיך להחזיקו ברשותו, וע"כ הוא דלא מעל עד שיוציא, דזה הוי שפיר מעשה הוצאה, וזמש"כ התוס' דלא עבד מעשה, והמכוון בזה דמה שממשיך להחזיק המעות ברשותו אי"ז מעשה הוצאה, וז"ב, אך אי"ז מתישב בל' המל"מ בפ"ז ממעילה הנז', שכתב דמשום "שקנאה" אין חייב כיון שלא עשה מעשה, וצ"ע בזה.

והאמנם דעיקר דברינו נסתרים מסוגית הגמ' בנדרים, שאמרו דהא דלא מעל המקבל בקבלתו הוא רק משום הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, וזה דלא כמש"נ דהא דלא מעל החנוני בקבלתו הוא משום דמעשה ההוצאה מתייחס לנותן והא דלא מעל במה שמחזיק החפץ אח"כ הוא משום דכלל ליכא ע"ז שם מעשה הוצאה, ול"ב להא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, אמנם נראה, דדוקא הכא הוא דבעי' לה"ט דאיסורא לא ניח"ל דליקני, ומשום דהכא הרי כלפי הנותן אין כאן תורת מעילה כלל, וכמש"א למעול נותן הא לא אסירא לי', וע"כ מעשה ההוצאה מתייחס להמקבל, ול"ד לכל מעילה דמעשה ההוצאה מתייחס להנותן, דשאני התם דאף כלפי הנותן איכא דין מעילה בההקדש, וע"כ חשבי' דאיהו הוא המוציא מן ההקדש, לא כן הכא דכלפי הנותן ל"ח כלל הוצאה מן ההקדש, הרי ודאי דהמוציא מן ההקדש הוא המקבל, וע"כ בעי' בזה לטעמא דאיסורא לא ניח"ל דליקני.

ואם כנים הדברים בדעת התוס', הרי שמתישבת היטב קו' הגרע"א, דל"מ למיפשט כלל ממתני' דחנוני, דהגם דהתם לא מעל החנוני עד שיוציא, הרי היינו משום דמעשה ההוצאה ל"ה כלל מעשה דילי', אך משא"כ הכא דמעשה ההוצאה חשיב שפיר מעשה דילי', הרי דשפיר הי' מקום לומר דימעל המקבל בקבלתו, ואך דמיבע"ל אם אמרי' דאיסורא לא ניח"ל דליקני, וע"ז לית לן מקור ממתני' דחנוני, וכמש"נ.

ואמנם לכאו' דברינו אינם מתישבים בד' הרא"ש שהביא למתני' דחנוני, והרי דמדמי לה להכא, ובפשוטו כונתו דאף התם מה שאינו מועל עד שיוציא הוא משום הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, וזה דלא כמש"נ.

אמנם נ' דמה שדימה הרא"ש לההיא דחנוני, אי"ז כלל במה שאינו מועל בקבלתו, דאי הוה מדמי לה בזה, הו"ל לאתויי לההיא דחנוני מעיקרא, כד אמרו למעול מקבל יכול דאמר וכו' איסורא לא ניח"ל דליקני, אלא מכוון הרא"ש לפרש מש"א דאינו מועל עד שיוציא, וקודם שיוציא אינו מועל במה שמחזיק הככר תחת ידו, וע"ז פי' הרא"ש דדמי לחנוני דליכא מעילה במה שמחזיק תחת ידו, דזה ל"ח כלל מעשה הוצאה, וכמש"נ לעי', אך אילו הי' הדין דמועל החנוני במה שמחזיק המעות תחת ידו וחשיב זה מעשה הוצאה , הרי שה"נ הכא הי' מועל המקבל במה שמחזיק הככר תחת ידו, דע"ז ל"מ הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, דזה ל"מ רק כלפי הקבלה, וכמש"פ הרא"ש דכיון שאין הוא לוקח מעצמו אלא ניתן לו ע"י אחר, מצי למימר איסורא לא ניח"ל דליקני, אך מה שמחזיק הככר אח"כ תחת ידו, הרי שזה חשיב כמי שמוציא הוא מן ההקדש, דעתה הרי שכבר זכה בזה המקבל, הרי דמה שמחזיק בזה הוי כמי שיש בביתו מידי דהקדש ונטלו לעצמו שמעל, ומה לי דמעיקרא בא זה לידו מכח הנותן, ובזה הרי לא אמרי' דאיסורא לא ניח"ל דליקני, וע"ז הוא שפי' הרא"ש דדמי לחנוני, והיינו כמש"נ לעי', דכיון דכבר הוי זה ברשותו, תו ליכא תורת הוצאה במה שממשיך להחזיקו ברשותו, ואכתי צ"ע בזה, גם צ"ע, דלכאו' נ' דבקונם כלל אין מקום לדון שיתחייב במה שמחזיק תחת ידו, דלכאו' זה אינו כלל סתירה להקונם, ורק מה שזוכה בו מעיקרא הוי סתירה להקונם, (וגם זה צ"ב רב, ועמש"נ בזה לעי סק"??).

ג] והנה באבהא"ז פ"ו ממעילה ה"ז, הוכיח מד' הרמב"ם דס"ל דבמעילה בהקדש מעל המקבל ולא מהני הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, וזה ממש"כ הרמב"ם בהל' מעילה שם שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו, וקשיא דמ"ט מעל המקבל, הרי מצי אמר איסורא לא ניח"ל למיקני, ובע"כ דל"מ ה"ט לפטרו ממעילה.

ואמנם דראי' זו יש לדחות דהרי הרמב"ם שם העמידה במועל במזיד, דבמועל בשוגג לא מעל רק הנותן, דאין מועל אחר מועל, וי"ל שכונתו דאף השני הי' מזיד, וע"כ ל"ש בזה הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, אך אי"ז במשמעות ד' הרמב"ם, דאין משמע מדבריו דצריך להעמידה במזיד גם מטעם זה, אך הוכיח האבהא"ז עוד ממש"כ הרמב"ם שם ה"ה, ז"ל, בהמת קדשי מזבח יש בה מועל אחר מועל וכו', וכן אם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו, ול' "כולן" מורה שכל הג' מעלו, והרי דמעל אף השלישי בקבלתו, ואינו נפטר משום הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, ואף דמיירי בשוגג, שהרי לא הזכיר הרמב"ם דמיירי במזיד רק בה"ז שם, ויש להוסיף דבע"כ דאיירי בשוגג, שהרי כל ד' הרמב"ם בהל' זו הם לבאר האופנים דבקדשי מזבח יש מועל אחר מועל, וא"כ הרי בע"כ דאיירי בשוגג, דבמזיד הרי יש מועל אחר מועל גם בקדו"ד.

ועיי"ש באבהא"ז שכתב עוד, דהא דתנן במעילה דכ"א. דחנוני מעל לכשיוציא, אשר בפשוטו היינו משום דאיסורא לא ניח"ל דליקני וכמש"כ הגרע"א, וצ"ע לדעת הרמב"ם דס"ל דאין לפטור במעילה מן ההקדש מכח הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, (ולמש"נ לעי' בדעת התוס' בחגיגה דהא דחנוני לא מעל הוא משום דבמעילה נתחדש דההוצאה מתייחסת להנותן, ניחא, אך נ"פ שאין לומר כן בדעת הרמב"ם, שהרי דעתו דבנתן לחבירו שניהם מעלו, והרי דליכא כ"ה דינא דההוצאה מתייחסת להנותן), יל"פ לדעת הרמב"ם לטעמי' שהטעם בזה הוא, משום דמעילה דהוצאה הויא רק מכח ההנאה, וע"כ בגונא דהתם דנתן פרוטה לחנוני, אין לחייב בחנוני מכח קבלתו, שהרי לא נהנה בקבלה זו בשו"פ, שהרי קיבל הפרוטה בעד המקח שנקנה ממנו, וכיון שלא נהנה בשו"פ לא מעל, וז"ב.

וצ"ע בדעת הרמב"ם, מ"ש דין מעילה בהקדש דמעל המקבל ול"מ בזה הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, מדין מעילה בקונמות שלא מעל המקבל משום הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, ועיי"ש באבהא"ז שדן לפרש שהטעם בזה הוא דבקונמות כל המעילה הויא משום ההנאה, וע"כ אמרי' בזה דאיסורא לא ניח"ל דליקני ולי,ב הנאה, ומשא"כ בהקדש דהויא המעילה משום ההוצאה ל"מ הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, אך דחה לזה, דא"כ מה אמר רב אשי דמקבל מעל לכשיוציא דכל המוציא מעות הקדש וכו', הרי ל"ד לכל מוציא מעות הקדש דחייב מטעם הוצאה, (וילה"ע עוד, שדרך זו אינה מתישבת לפשטות דעת הרמב"ם דכל מעילה דהוצאה הויא נמי מכח ההנאה), ועיי"ש מש"כ עוד בזה, (ועיי"ש שכתב עוד, דמש"א בב"מ דצ"ו: להא דאיסורא לא ניח"ל דליקני גם לגבי מעילה בהקדש, אי"ז שייך לנידו"ד, עיי"ש בתוס').

ונ' פשוט בדעת הרמב"ם, דהנה כבר נת' לעי' סק"ב אות ב', שבעיקר דין מעילה דהוצאה בקונמות צ"ב, דלכאו' בקונמות ל"ה ההוצאה כלל סתירה להקונם, ול"ד להקדש דההוצאה סותרת לההקדש, ונת' שם שלדעת הרא"ש דלמ"ד יש מעילה בקונמות הוי קונם ממון הקדש, והיינו דההנאות האסורות הוו ממון הקדש, הרי שע"כ כל דזוכה בככר ע"מ ליהנות ממנו, ומוציא ההנאות דהקדש לרשותו, הוי זה מעשה הוצאה מן ההקדש, ויעו"ש בדברינו לעי' סק"?? שנת' שם שדעת הרמב"ם היא כהרא"ש, דלמ"ד דיש מעילה בקונמות הוי הקונם ממון הקדש.

ולפ"ז נ', דע"ז מהני הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, והיינו דכיון דעצם הזכי' בזה אי"ז כלל מעשה הוצאה, דהרי גוף הככר אינו ממון הקדש כלל, וכל תורת ההוצאה שבזה הויא מכח מה שזוכה בזה ע"מ ליהנות ממנו, וע"כ כיון דאיסורא לא ניח"ל דליקני ל"ח זה כלל מעשה הוצאה, דהגם דאיכא מעשה הוצאה על גוף הככר, מ"מ הרי אינו חפץ ליהנות ממנו, וע"כ ל"ה זכייתו רק בגוף הככר ולא בההנאות האסורות, ואי"ז כלל מעשה הוצאה מן הקונם.

וניחא לפ"ז דע"כ בהקדש ל"מ כלל הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, דהגם דלא ניח"ל דליקני, מ"מ כיון שהוציא גוף החפץ מן ההקדש הוי זה מעשה הוצאה ומעל, שהרי זהו שנתחדש בפרשת מעילה, דכל דעביד מעשה מעילה, ל"מ לפטרו מכח שאילו הי' יודע לא הוה עביד לה.

ד] ואמנם צ"ב בזה, שהרי בפשוטו דעת הרמב"ם דליכא כלל מעילה דהוצאה, ובכל גווני הויא המעילה מכח ההנאה שבזה, וא"כ לכאו' אין מקום כלל לדון דבזכייתו בהככר אי"ז מעשה הוצאה מן הקונם, דהרי לא הויא המעילה כלל מכח ההוצאה, אלא מכח מה שנהנה בזה, ובזה הרי אין מקום לחלק בין קונמות להקדש.

אמנם נראה, דודאי אף לדעת הרמב"ם דס"ל דאף מעילה דהוצאה הויא מכח ההנאה, מ"מ בעי' שיהא ע"ז שם הוצאה מן ההקדש כדי לחייבו, והטעם בזה, שהרי עיקר איסור מעילה הוי בלקיחת הנאה מן ההקדש, ונ' לפ"ז דהגם דמעילה דהנאה ומעילה דהוצאה הוי חיובן מכח הנאתו, מ"מ חלוקין הן בטעם מה דחשיב דהוי זה לקיחת הנאה "מן ההקדש", דבמעילה דהנאה הרי הוא משתמש בשל הקדש, והוי זה לקיחת הנאה מן ההקדש, אך במעילה דהוצאה הרי אי"ז השתמשות בגוף ההקדש, וע"כ לא הי' לו למעול, דהגם שנהנה בההוצאה, מ"מ אי"ז לקיחת הנאה מן ההקדש, ומה שמעל בהוצאה הוא משום שנתחדש בזה פרשת מעילה דהוצאה, והיינו דההוצאה מן ההקדש הויא לקיחה מן ההקדש, וע"כ כל שנהנה בהוצאה זו הוי זה לקיחת הנאה מן ההקדש, וז"ב, ונ' להוכיח כן, חדא, ממה דבעי' תרי קראי למעילה דהנאה ולמעילה דהוצאה, ע' בתוס' מעילה די"ח: שביארו דהוי זה ב' דיני מעילה, וצ"ב לדעת הרמב"ם דאף מעילה דהוצאה הויא מטעם הנאה א"כ מה בעי' תרי קראי, ובע"כ שאף לדעת הרמב"ם בעי' לפרשת הוצאה מן ההקדש כ"ה שתהא הנאתו לקיחת הנאה מן ההקדש, ועוד מוכח כן מהדין שכתב הרמב"ם בפ"ו ממעילה ה"ד, דבמעילה דהנאה יש מועל אחר מועל, ובמעילה דהוצאה אין מועל אחר מועל, וצ"ב הטעם, שהרי אף במעילה דהוצאה הוי מעילתו מכח ההנאה, ובע"כ הטעם בזה, דבמעילה דהוצאה כיון שהויא הנאתו מכח הוצאת כל החפץ מן ההקדש, ע"כ הוא דיצא כל החפץ לחולין, ומשא"כ במעילה דהנאה דהויא הנאתו מכח השתמשותו בהחפץ, ע"כ לא יצא כל החפץ לחולין, (אלא רק שימוש זה שלקח מן ההקדש), וזה מת' כמש"נ דבמעילה דוהצאה נתחדש דחשיב זה לקיחת כל החפץ מן ההקדש בהוצאתו.

ולפ"ז ניחא, דע"כ כד דייני' אם מעל המקבל את הקונם, יש לנו לדון אם הוי זה הוצאה מרשות הקונם, דאם אי"ז הוצאה מן הקונם, אין לו למעול, הגם שהוא נהנה בקבלתו, וע"כ שפיר מהני בזה הא דאיסורא לא ניח"ל דליקני, דמה"ט ליכא בזה תורת הוצאה מן הקונם, וכמש"נ.

1. וע' באחיעזר ח"ב סי' נ' סק"ג שהק' בזה, דהיאך איכא מעילה בקונמות, הרי בקונם פרטי שאין לו פדיון, ל"ש כלל דין מעילה בהקדש, (וכהא דמבו' בפסחים דכ"ט. דבהקדש דלא חזי לפדיון לי"ב מעילה), וכתב דעכצ"ל דקונמות שאני ומעל מצד דין איסור שבו אע"פ שאין להקדש בו קנין ממון עכ"ד, ובחי' הגר"ש סי' ט"ו הק' מזה ע"ד הרא"ש שנ' דעתו דדין מעילה בקונמות הוא משום דהוי ממון הקדש, ועיי"ש מה שהאריך לדון בזה, (אמנם אי נפרש דטעמא דבהקדש דל"ח לפדיון ליכא מעילה הוא משום דהוי כנהנה ולא פגם, הרי דל"ש כן במעילה בקונמות דלכאו' ל"ב בי' פגם, וכמש"כ בס' קה"י). [↑](#footnote-ref-2)
2. ובפלוג' זו דהרא"ש והר"ן בהא דתפול הנאה להקדש, נ' דתליא פלוגתייהו לעי' דל"ד., דדעת הרא"ש שם דבשנכסי בעל אבידה אסורין על מחזיר, ל"ש לאוקמי בגברא יקרנא, ותפול הנאה להקדש היכא שאין בעל האבידה רוצה לעכב השכר לעצמו, דהא לא איצטריך למיתני, דכיון דאין המחזיר יכול ליטול שכר ה"ה של בעל האבידה, ואם ירצה יתן כל הנאתו להקדש, אבל כשאינו יכול לעכב השכר הוצרך לפרש מה יעשה בו, עכ"ל, אך הר"ן שם פי' טעמים אחרים בזה, עיי"ש, ונ' דהרא"ש אזיל לטעמי', דס"ל דהא דתפול הנאה להקדש דינא קתני דה"ז שייך להקדש, וזל"ש בהך גוונא שאי"ז שייך להקדש, ושרי לו לעכבו לעצמו, אך לדעת הר"ן דהא דתפול הנאה להקדש לאו דינא הוא, דאי"ז שייך כלל להקדש, ע"כ הי' שייך למיתני לה גם בהך גוונא, הגם דשרי לו לעכבו לעצמו, ואתי לאשמועינן דאף דאין בעל אבידה רוצה לעכב השכר לעצמו, מ"מ אסור לו ליתנו למחזיר, אלא יתננו להקדש, וז"ב בביאור פלוגתת הרא"ש והר"ן, (והתוס' בסוגיא שם דעתם כהר"ן, ואזלי לטעמייהו, שדעתם בבי' דין מעילה בקונמות כהר"ן, וכמש"נ להלן). [↑](#footnote-ref-3)
3. וע' בחי' הגר"ש סי' ט"ו שכתב כעי"ז בנוס"א, ועיי"ש שכתב לפ"ז דהאוסר חפץ בקונם ואח"כ הקדישו, ואח"כ נהנה ממנו המודר י"ל דחייב ב' קרבנות מעילה, (וכ"כ בהגה' מעשה חשב על השעה"מ). [↑](#footnote-ref-4)
4. שו"ר בזכר יצחק ח"ב סי' מ"ב, שדן בזה אם איכא חיוב תשלומין בקונם, והוכיח דליכא חיוב תשלומין, ממש"כ הריטב"א בסוגיין דלהכי השמיט ברמב"ן דין מעילה בקונמות, משום דאינו נוהג בזה"ז, ואי נימא דאיכא חיוב תשלומין, הרי זה שייך אף בזה"ז, אך כ"ז הוא אי נימא כמו שנקט הזכ"י דאי איכא חיוב תשלומין הוו התשלומין לאותו קונם, וכן נקט החזו"א במעילה סי' כ"ח סק"ג, אך אי נימא דהוי התשלומין להקדש, (וכמו שנ' כן לדעת הרא"ש), אין להוכיח כלל, דהרי אף חיוב תשלומין להקדש ל"ש בזה"ז, (אך לדעת הריטב"א נ' דאי הי' חיוב תשלומין לא הי' החיוב להקדש, דדעת הריטב"א נ' דקונם ל"ה ממון הקדש, וכמו שנת' למעלה שמוכח לדעתו דאין הקונם יוצא לחולין ע"י מעילה, ובע"כ שדעתו דאין הקונם ממון הקדש, וכן מוכח גם ממה שכתב דהא דאין חיוב מעילה בקונמות בפמשו"פ הוא משום דדיו לבא מן הדין).

   [ועיי"ש בזכ"י שדן אם יש להוכיח דאיכא חיוב תשלומין, משום דאל"כ ל"ה חייב בקרבן, למש"כ התוס' בפסחים דכ"ט. דהיכא דליכא קרן ליכא קרבן, ויל"ד בזה לפמש"נ למעלה בדעת הר"ן דדין מעילה בקונמות אי"ז מדין הקדש, אלא היינו דאיכא חיוב מעילה על איסור נדר, וי"ל דבזה איכא חיוב קרבן אף בלא חיוב תשלומין]. [↑](#footnote-ref-5)
5. ושו"ר בבית יעקב כתובות דע"א., שהק' דמה שייך מעילה באמר ככרי עליך ונתנו לו, הרי כ' הר"ן לעי' דל"ד: דבאסר ככרו על חבירו מותר לו ליתנו לו במתנה, וכ' בזה , דמש"כ הר"ן דשרי ליתנו לו היינו רק אם אחר שזוכה בו המקבל שרי לי' ליהנות ממנו, אך למה דמסיק דאף אחר שנתנו לו אסור לו ליהנות ממנו, ע"כ ה"נ כל שמקבלו ע"מ ליהנות ממנו מועל מיד, עכ"ד, וצ"ב בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ומה שהעיר בהגה' מהרש"ם ע"ד הר"ן שהוא מפורש כן בפסחים דל"ג., לא הבנתי, שהרי התם איירי הגמ' במעילה דהנאה, ובזה ודאי שמועל אפי' בטעות, דסו"ס יש כאן הנאה, וכל דינא דאיסורא לא ניח"ל דליקני ל"ש רק במעילה דהוצאה, דכיון דלא ניח"ל דליקני אין כאן הוצאה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-7)