חזקת הבתים - מאור התלמוד
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

**ציונים – ועיונים**

פרק

'חזקת הבתים'

בעזה"י

זמן חורף התשע"ה

ישיבת **'מאור התלמוד'** רחובות

**כהן**

**[PHONE_REMOVED]**

**חזקת הבתים**

**מתני' חזקת הבתים -** נתבאר במשנה דחזקה נעשית ע''י אכילת שימוש ג' פעמים, ואין צריך דוקא משך זמן של ג' שנים, דתליא במספר אכילות שיורד המחזיק. אלא שבבית-הבעל שמיועד לשימוש עונה וזמן מסוים בשנה, ע''י אכילת פירות עונה זו נחשב הדבר כאכילה מושלמת אף שעשאה בפחות משנה (ומש''כ רש''י ד''ה שדה בית הבעל שאין לך אדם הרואה וכו' לאכול פרי העשוי לשנה ושותק, הכונה שמכיון שבדרך כלל פרי זה היוצא לשנה, הרי''ז אכילה חשובה ונמנית כאכילה נפרדת למנין החזקה).

אך בדברים העשויים לשימוש תדיר כל השנה כבית השלחין בזה אין מה שיפריד את האכילות להחשיבם לג' אכילות נפרדות, ולכן מתייחסים לאכילה הנעשית לשנה כיחידת אכילה, והטעם דתליא בשנה כ' הרשב''א להלן עמ' ב' שהדרך להשכירם לכה''פ לשנה.

ואמנם צ''ב מדוע אספסתא מהניא בג' חדשים כמבואר להלן עמ' ב', ומ''ש מבית השלחין. עי' ברשב''א הנ''ל שעמד בזה.

**רש"י סוד"ה שדה בית הבעל שאין לך אדם הרואה וכו' ושותק -** משמע לכאו' שגדר החזקה ע"י שתיקת הבעלים, וצ"ב ממש"כ בעמ' ב' שענין ההתראה לשמור שטרו. ויתבאר להלן שם.

**רש''י ד''ה אבל בשדה האילן שפירותיה נלקטים לפרקים וכו' -** משמע שאם זמן לקיטתם שווה כאחד אינו נחשב לג' אכילות אף שג' מיני פירות הם.

**תוד''ה חזקת הבתים לבית הבדים וכו' אבל יש בנ''א שמצניעין כל השנה ודורכין במעט מעט -** צ''ב מדוע שיקבע המיעוט לשעור החזקה, ויל''ע אם תליא בנדון אם אזלינן בממון אחר הרוב עיין בקוב''ש שעמד בזה. ויש המבארים (עי' חי' ר' נחום) דעסקינן בבית הבד שעשוי לרבים ולא של אדם פרטי.

ובפשטות י''ל שמכיון שישנם העושים מעט מעט יכול המרא קמא לטעון שסבור היה שהמחזיק מן המיעוט הוא ולכך לא מחה, ואי''ז תלוי בנדון ה'דיני' אם אזלינן בתר רוב בממון. שמתקיימת הוכחת החזקה רק כאשר בוודאות החזקה טובה.

**תוד''ה שלשה חדשים פ"ה שהוא יזרע ויקצור -** אינו מבואר כן להדיא ברש"י, אך יתכן שמדוייק כן מלשונו שכ' דג' חדשים בראשונה זרע, הרי שלא הסתפק רש"י בכך שבהכרח קצר בהם , ובעינן שבאותם ג' חדשים יזרע ויקצור.

**שם בתוס' וי''ל דצריך אכילה חשובה של י''ב באמצע -** ביאו''ד דמכיון שאין זה רגילות לזרוע ולקצור לג' חדשים, י''ל דאי''ז מבורר שירידתו באותם ג' חדשים בתורת בעלים, ורק ע''י שפעם אחת עשה י''ב חדש נתגלה שירידתו בכל ג' הפעמים כבעלים. וכ''כ בדברות משה.

**שם בתוס' ונראה לר''י וכו' -** מהלך ר''י שלא עסקינן בגידולים שמגדלים בזמן קצר אלא הנדון כאשר עושה המחזיק חלק מן הגידול שבזה נחלקו ר"ע ור' ישמעאל בשיעור זמן הנדרש לייחס אליו יבול זה.

וממילא מתורצת קו' ר''י שהק' מדוע צריך י''ב חדש באמצע, שמכיון שעסקינן בגידולים שגדלים באופן רגיל במשך השנה, לא יהני מה שיחזיק בגידול השני רק ג' חדשים שהרי בזמן הנותר נחשב להפסקה בחזקה שאינם רצופות, ובהכרח לו להחזיק כל הי''ב חדש.

אלא דיל''ע לדעת ר''י אם מהני גידול מהיר (הנעשה בג' חדשים מזריעה ועד קצירה) להחשב כאכילה, דיתכן שמכיון שאינה אכילה חשובה כ''כ כמש''כ תוס' לעיל לא מהניא לדעת ר''י.

**גמ' שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מנין לחזקה שהיא ג' שנים משור המועד, בכל הסוגי' -** בדימוי חזקת שור המועד לג' שנים פירשו התוס' שהוחזק לשתקן, והיינו שמכיון ששתק ג' פעמים [ובפשטות היה צריך למחות על כל אכילה ואכילה, שאין טבע האדם לשתוק על זה, וכמש"כ רש"י במשנה] אין תולים השתיקה בעצלות וכדו' ורק שסיבה האחת לכל שתיקותיו שמכרה למחזיק, וראיה זו שמכר כ' התוס' ב"מ קי. שזהו 'אנן סהדי' שמכר לו.

וזהו שהק' התוס' בביאור ס''ד דגמ' שיוחזק רק בשנה הרביעית, שהרי אין כאן חזקה נוספת מעבר לכך שהוחזק המר"ק לשתקן. ולזה תירצו דס''ד דגמ' שישנם ב' חלקים בחזק ג' שנים הוצאה ממר''ק והכנסה לרשות המחזיק. וצ''ב הו"א זו שיוצאת לרשות המחזיק ע"י חזקת ג''ש. ויתבאר להלן בד' הרמב''ן.

שיטת הרמב''ן שכשם שהשור יוצא מחזקת תם לחזקת מועד כך גם ע''י החזקת ג''ש נעשה המחזיק למוחזק והמר"ק נחשב כמוציא ממנו ועליו הראיה, ובקו' הגמ' דנבעי שנה רביעית פי' הריטב''א שאמנם יצא מחזקת המר''ק בג' שנים כשם שיצא השור מחזקת תם, אך לא נכנס עדיין לחזקת המחזיק כדין השור שעדיין לא הוחזק למועד קודם נגיחה רביעית (וצ"ב דלכאו' איך ניתן להפריד בין תם למועד שכל שכבר יצא מתמותו נעשה מועד. וביאו"ד שבהבדל משור תם ש'הוחזק' לשאינו נגחן שור זה כבר אינו מוחזק לכך, שאין מצבו שהיה בעבר מוכיח על מצבו כעת אחר שנגח ג' פעמים. אך מאידך עדיין לא 'הוחזק' להחשב לנגחן, והרי"ז כשור שאינו מבורר טבעו. ודו"ק). ועי''ש בביאור תירוץ הגמ'.

ונמצא לכאו' שנחלקו הראשונים בביאור ענין החזקה, שלתוס' היינו גילוי על כך ששתיקתו מכוונת (שמכרה) וכך כבר איגלאי על שתיקה הראשונה. ולרמב''ן עצם האכילה ג' פעמים מחשיבה את הקרקע ברשותו, היינו שהחזקה היא הסיבה. [ובגדר העדאת שור נחלקו קמאי אם ענין החזקה גילוי על הדמעיקרא בפעם הראשונה או שע''י ג' מקרים נעשה כן בטבע. עי' קובה''ע (בסוף הספר הוספות אות ב) וקה''י (טהרות סי' ס"ו)].

עוד נתחדש בדברי הרמב''ן ששייך החזקה בקרקע להחשב ע''י כמוחזק והשני יחשב כהממע''ה.(ועיין בקונה"ס כלל ח ,ה וכלל ד,ד אם שייך תפיסה בקרקע במקום שאין מר"ק) [[1]](#footnote-1)

**תוד"ה עד נגיחה רביעית –** הנה הרמב"ן וסיעתו ביארו בקו' הגמ' שכשם ששור המועד אמנם יצא מחזקת תם בנגיחה שלישית, אך עדיין לא נחשב לחזקת מועד רק בנגיחה רביעית, וע"ד מק' הגמ' שאמנם יצא מחזקת מוכר בשנה הג' אך עדיין לא יכנס לחזקתו של מחזיק.

אמנם תוס' לשיטתם שנקטו בכל סוגיין שהחזקת ג"ש ענינה הוכחה משתיקתו שמכרה, א"כ אין כל אפשרות לחלק הדברים ולומר שיצא מן המערער ולא נכנס לקונה. ומשום כך פי' שאכן המקשן למד שילפינן משור המועד ע"ד שפירשו הראשונים ל'חזקת הקרקע' ושפיר יש מקום לחלק ביניהם. ולפי"ז מתפרש לשונם שכ' הוא בלא טעמא היינו שלא כשיטתם שהוא הוכחה שהוא מלתא בטעמא.

אמנם שעיקר שיטת התוס' לומר שענין של הוכחה גרידא הוא צ"ב, שהרי לפי"ז היה בדין שתועיל גם טענת זבינתיה מפלוני דזבנא מינך שהרי סו"ס ישנה כאן הוכחה שמכרה ומ"ש שלא מכרה לו, עוד יל"ע מלשון הגמ' בעמ' ב' דבעינן לחזקה זו טענה 'דלמא' כדקאמר והלא לתוס' הוכחה גמורה היא. ולכאו' מוכח מכל זה שגם תוס' מודו שחזקה היא ורק שסברי שחזקה זו משוי ליה מוחזק, ורק שבהבדל משיטת הרמב"ן וסייעתו שילפינן 'דין' משור להוציא מחזקת מר"ק לחזקת הלוקח, סברי תוס' שמוחזקתו מבוססת על הראיה מדלא מיחה, ולכך שפיר נקטו שהמקשן ביאר המוחזקות שלא משום טעם שהוא של ראיה אלא 'בלא טעמא' ודו"ק היטב.

**דף כ"ח ע"ב**

**גמ' אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה -** מפרש"י משמע שבאמת איננו טוען כל טענה שהיא, ואדרבה משמע מדבריו שלא קנאה ורק שלא אמר לו אדם דבר מעולם. וצ"ב דלכאו' הוי הודאת בע"ד שלא קנאה (ודחוק לומר בכונתו כהתוס' שמחל לו המר"ק). ועי' ר' יונה סוד"ה ופרקינן שפי' דס"ד דגמ' שנתלה שעל אף שבאמת קנאה בכל זאת לא טוען כן שמתיירא שלא יאמרו לו אחוי שטרך (עי' להלן מא.), ובזה קמ"ל דלא טענינן ליה הכי.

אמנם תוס' לא פירשו כן וס"ל שבכלל אין הו"א שתהיה החזקה בלא שיטען, ולשיטתם אזלי שס"ל שכל ענין החזקה להוכיח טענתו שאכן מכר לו מדשתק ג' פעמים, ופשוט שאם אינו טוען כלום אין שייך כלל ענין ההוכחה.

ומפי' רש"י ור' יונה הנ"ל שנתבאר דקס"ד דמהני אף כשאינו שטוען כלום, וכן משמע מדברי הרמב"ן כאן, היינו משום דסברי שענין חזקת ג' שנים שעי"ז נחשב למוחזק בקרקע, ונעשה השני להמוציא מחבירו שעליו הראיה.

**רש''י ד''ה ומשני טעמא מאי וכו' אבל בלא טענה מהיכן קנאה בשביל אכילת שלש שנים -** מבואר דכל מעלת החזקת ג''ש רק ע''י טענה, והיינו כמשנת''ל לשיטתו כהרמב''ן, דעי''ז שהחזיק ג' שנים נחשב למוחזק, וכשאינו טוען כלום אינו נחשב כלל למוחזק. וכעי''ז כ' בחהר''ן שביאר עוד שע''י שלא טען הורעה חזקתו, שאילו לקחה ודאי שהיה טוען כן בפירוש.

וברבינו יונה הוסיף עוד שבזה חלוק החזקת קרקע ממטלטלין שבמטלטלין הוי מוחזק אף בלא טענה כלל ומשום חזקה מה שתחי' אדם ה''ה שלו וכו', ורק בקרקע להחשב למוחזק צריך טענה (וביאו''ד דמכיון שאין בקרקע מציאות החזקה כבמטלטלין שא''א לתופסם בידו [כמבואר בתוס' במ' קג. ובריטב''א ריש פרקין] נמצא שכל צורת החזקה היא רק ע''י שמתנהג בקרקע כבעלים ע"י כך מתייחסים אליו כבעלים, ובזה נחשב למוחזק, וממילא כל שע''י ריעותא כל שהיא לא נראה כבעליו כמו זה שאינו טוען אינו נדון כמוחזק. ודו''ק).

אמנם שיטת הקצות (קלג, א) דגם במטלטלין דבעינן לחזקה שיש עמה טענה וכדין חזקת קרקעות.

**גמ' מתקיף לה רב עוירא וכו' מחאה שלא בפניו -** נח' רש''י ותוס' אם קושית הגמ' שבמקום זה שא"א למחות אין כלל חזקה.

ובפשטות אזלי לשיטתם דלתוס' שיסוד החזקה כהוכחה למכירה ע''י ששתק ג' פעמים, הרי שבאין אפשרות למחות ל"ש חזקה שאין כאן הוכחה. אך לשי' רש''י הסובר כהרמב''ן שדין החזקה להחשב למוחזק (שכ' רש''י בסוגיין כמה פעמים דע"י ג' פעמים מפקי לה מחזקת מר"ק), ונחשב כמוחזק אף בלא האפשרות של מחאה (ע''ע בזה להלן) שפיר מק' גמ' דהחזקה תתקיים על אף שא''א לו למחות.

[אלא דיל''ע בעיקר שיטת הרמב''ן ממשנה לקמן לח. ג' ארצות לחזקה שנתבאר שכשנמצא הבעלים במקום רחוק אי''ז חזקה, ומבואר לכאו' שהחזקה תלויה באפשרות הבעלים למחות. עי' בחי' הגר''נ שהאריך בזה, וביאר שהחזקה מבוססת על אפשרות הבעלים לסלק את המחזיק, שע"י שאכל המחזיק בשדה ולא סילקו המ"ק הרי''ז חזקה, אך המחאה אינה מעצם החזקה, וכל ענינה הוא רק לחייבו לשמור השטר ויתבאר עוד להלן].

**רש''י ד''ה דומיא דשור המועד דמחאה דומיא דהעדאה היא שהיא התראה וכו' -** הרחבת הדברים כ' בחהר''ן 'דאדרבה מחאה דמיא להעדה, ולא חזקה, דכי היכי דהעדה היא התראה שמתרין בו לשמור שורו, מחאה נמי התראה היא ליזהר בשטרו, אבל חזקה לא דמיא להעדה אלא לנגיחות דמיא, דכי היכי דנגיחות לא בעי' בפניו חזקה נמי לא בעי' בפניו, אבל במחאה שהיא התראה פרכי' דליבעי בפניו כהעדאה' עכ''ל.

**שם ברש''י המחאה התראה היא להזהר בראיית זכותו ושטר מכירתו -** בעיקר ד' רש''י עמדו הראשונים שהרי עדיין לא ס''ל לגמ' טעם זה ורק להלן חידש כן רבא. וביאר הרמב''ן וחהר''ן שבסוגי' להלן ביאר רבא שמטעם אפשרות טענת אחוי שטרך בעינן למנין ג' שנים. ולסוגיין הלא טעם ג' שנים משור המועד, ורק שתועלת המחאה היא להזהירו על שטרו.

אלא שעיקר שיטת רש''י בגדר המחאה צ''ב שהלא נתבאר כאן שכל ענינה הוא רק להצריכו לשמור שטרו כדי שלא תורע החזקה [ומטעם זה ס''ל שגם כאשר אינו יכול למחות אינה מעכבת את עצם החזקה, וכמשנת"ל]. ואילו במשנה כ' רש''י בסוד''ה שדה 'שאין לך אדם הרואה את חבירו שזורע וכו' ושותק' ומשמע שזהו מעצם ענין החזקה ששותק. וביאר בחי' הג"ר נחום עפי''מ שהוכיח שעיקר החזקה היא בזה שהלה יושב בשדה ואין המר''ק מגרשו מן השדה, וזש''כ רש''י במשנה שאין לך אדם ששותק היינו שאינו מניחו להשאר בשדה ומכין שלא סילקו הרי"ז חזקה. וענין המחאה דין נוסף הוא, שאמנם אינו מעצם החזקה אלא שעי"ז נצרך הלה לשמור שטרו כדי שלא תהיה ריעותא בחזקה עכת''ד.

**גמ' אספסתא -** הקשו הראשונים מדוע אספסתא חזקתה בג' חדשים ואין דינה כבית השלחין שמכיון שעושה פירות תדיר חזקתם י''ב חדש. ותירץ ר' יונה (ד''ה מאן הולכי אושא) דאמנם שיעור אכילת בית השלחין לפי שנה שכך הוא הדרך להשכירם לא פחות משנה, אך שא"א לומר שיעור זה באספסתא שאינה עושה פירות שנה שלימה ורק לפרקים מסויימים, ולפיכך שיעורה בג' חדשים.

**גמ' אמר רב יוסף קרא כתיב שדות בכסף וכו' -** צ''ב כיצד מוכח דסגי בג' שנים לחזקה שהרי מהפסוק מוכח רק דב' שנים לא סגי לחזקה, ומהיכ''ת דיהני ג' שנים. עי' בראשנים מה שתירצו.

אמנם מדברי רש''י נראה שלולי קרא הוא מסברא דחזקה נעשית ע''י שנה אחת וכמש'''כ בד'''ה עצה טובה, ובזה ילפינן מקרא דלא מהני אף לא שנתיים, ומ''מ מסתבר דג' שנים מהני. (וכ''כ בר''י מיגש דלולי קרא הוא דחזקת קרקע לאלתר כמטלטלין [ולכאו' לאלתר היינו שנה אחת שבקרקע רק בכך נחשב שהתחיל להחזיק] וע''ע לשון הריטב''א בעמ' א' ד''ה מניין. וע''ע בריטב''א ור' יונה ריש פרקין דכשאין מערער ודאי דמהני החזקה יום אחד. ודו''ק).

**דף כט.**

**גמ' אלא אמר רבא שתא קמייתא מחיל אינש וכו' תלת לא מחיל -** והיינו שדרך האדם למחול שנה ושנתיים על פירות קרקעו, וכאשר אינו מוחה באכילת הפירות נתברר שבאמת מעיקרא מכר קרקעו (והיינו שהמחילה הנזכרת היא לגבי הפירות ולא על הקרקע עצמה. וצע''ג מש''כ הקצות פח, יג דשתיקה מהני להחשב כנותן מתנה והוכיח ממחילה על הקרקע בסוגיין, וצ''ב שהרי כמשנ''ת המחילה היא על הפירות, וכן השיג על דבריו בס' נחל יצחק שם).

**תוד''ה שתא קמייתא –** כונתם שמשור המועד שייך ללמוד שע"י שהדבר נשנה ג' פעמים הרי שבכפלות ושילוש הדבר מוכח שאי"ז מקרה וכך הוא המהלך שהשור נגחן והמר"ק שותק במכוון. אך להאי מ"ד שטבעו של אדם שלא כובש מחאתו בשנה השלישית, והיינו ששנה זו מורה ביותר בכך שאינו מקפיד אינו שייך כלל ללימוד של שור המועד [שאין בו כל מעלה ושינוי בשנה הג' ורק בצירוף כל שנות החזקה].

**גמ' אלא אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר אינש בשטריה וכו' -** לא נתבאר להדיא בגמ' מהו עיקר החזקה,שכל דברי הגמ' הוא דטענת אחוי שטרך מקלקלת החזקה.

ונחלקו בזה הראשונים שבריטב''א בסוגיין וברמב''ן להלן מב. פירשו שבאמת עצם החזקה היא לאלתר ע''י שאינו מוחה בשימושו, אלא שתוך ג' שנים יש טענה כנגד חזקתו דאחוי שטרך. ורק לאחר ג' שנים שישב בקרקע ולא ערערו על ישיבתו הדרך שלא להזהר עוד בשטר וכבר נסתלקה טענת אחוי שטרך.

ולכאו' נמצא לפי"ז שבמשך שנות החזקה יש למחאה ב' משמעויות, שבתחילה ע"י מחאתו כלל אין חזקה, ולאחר מכן שעל ידה לא יוכל המחזיק לטעון שאבד שטרו. עי' בתורת חיים המובא להלן.[[2]](#footnote-2)

אך הקצות ק''מ סק''ב הוכיח מכמה ראשונים להיפך שבאמת אין כל אפשרות להחזיק בקרקע לדעת רבנן, ורק שתקנו חכמים לתיקון העולם שאינם רגילים לשמור שטרותיהם אחר ג' שנים שתישאר הקרקע בידו.

**גמ' א''ל אביי אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה וכו' -** והיינו שתחשב לחזקה על אף המחאה שמכיון שלא שמע אותה לא יודע להזהר בשטרו וכמש"כ תוס'.

וצ''ב למשנת''ל מהרמב''ן דיסוד החזקה שנשתמש בלא שמוחה בו, הלא היתה מחאה על החזקתו זו וכבר הפסיד חזקתו, ומאי נפ"מ שהיתה מחאה זו שלא בפניו ואינו יודע להזהר בשטרו.

תירץ בתורת חיים דעסקינן שישב בתחילה בלא שמיחה בו ונעשה עי''ז למוחזק, וכאשר מחה בו בשנה שניה שלא בפניו נשאר במוחזקתו. ומכיון שהיתה המחאה שלא בפניו אין גם רעותא דאחוי שטרך.

**רשב"ם ד"ה שאכלן רצופות: האי דלא מחאי לך וכו' דגלית אדעתך דלאו דידך הואי –** צ"ב שלכאו' אם בזה לא מראה בעלות, אין כאן כלל עיקר החזקה, ומדוע א"כ נזקק הרשב"ם להוסיף שלכך לא מיחה בו. [וכעי"ז צל"ע בלשון רשב"ם סוד"ה בליליא לא ידעי].

**רשב''ם באתרא דמוברי באגי: ומיהו שנה שהובירה אינה עולה לחשבון שלש שנים -** היינו שדין ג' שנים ששומר שטרו אינו תלוי במשך הזמן אלא בג' שנים בהם אכל וכמש''כ הרשב''א וחהר''ן (ד''ה אלא) שרק ע''י שרואה שאכלן ג' שנים ושתק לו המ''ק, בטוח הוא מעוררין ולא מזדהר בשטרו.

**גמ' לא צריכא דאיכא דמובר וכו' קמ"ל דאמר ליה חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא למינטר וכו' -** צ"ב מדוע צריכים לתוספת טעם זה שיפסיד אם לא יוביר ולא סגי בעצם זה שכך מנהג הרבה מן העולם. וכ' הנמ"י שעכ"פ היה ראוי לו שלא להוביר כדי להחזיק במהרה, ומדלא עשה כן הרי"ז הוכחה שאינו בעלים.

**רשב"ם ד"ה באתרה: מ"מ היה לך למחות אע"פ שלא זרעתיה הייתי עושה בה ניר וכו' -** מבואר שעשיית ניר אינה עולה לחשבון שנות החזקה, וכל ענינה להוכיח שלא נסתלק מן הקרקע והרי"ז אכילה קבועה.

ובפשטות הצורך בעשיית הניר היינו אליבא דרב הונא, שאם לא עשה הניר נחשב למפוזרות. אך יעוי' בבית הלוי (ח"ג נ. א) שגם החולקים על ר"ה מצריכים עכ"פ עשיית ניר. וצ"ב.

**גמ' חזקת הבתים והא בתים בליליא לא ידעי -** פרש"י וכל הראשונים שקו' זו אליבא דרב הונא שחידש דלא סגי במפוזרות. וצ"ב והלא יש כאן גם חסרון מקוטעות וא"כ קו' זו אינה דוקא לרב הונא. פי' הראשונים (עי' רשב"א ור' יונה) דאה"נ לו"ד רב הונא היה זה הדר בימים לבד צריך לעשות כן ו' שנים שחשבונו כאילו דר ג' שנים יממא ולילה [ולשון המשנה ג' שנים היינו שכך הוא עצם שיעור החזקה] ולכן כל הקו' רק לרב הונא שחידש דמפוזרות כלל ל"ה חזקה.

**תוד"ה אמר מר זוטרא: הק' ריב"ם לפי' הקונ' –** היינו שהבינו בדעת רשב"ם שמתייחסים לעדות שמסתמא נאמרה גם על הלילות. וכמו שחקרנום על כך, כלשון הרא"ש. ולזה מק' תוס' מ"ש מכל עדות שחוקרים העדים בכל הפרטים. ולזה פי' שסגי בעדות על יום לבד שמסתבר לנו שממילא היו גם בלילה.

וצ"ב סו"ס כיצד ניתן להחזיק כאשר אין עדות על עצם החזקה, שהרי בלא שיהיה בה בלילה אין זו חזקה כלל. עי' בזה בחי' ר' נחום אות לז.

**דף כט ע"ב**

**רשב"ם ד"ה אנא בשכוני גוואי: והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך –** בפי' רגמ"ה משמע שנשתמש עמו בשוה, אך בדעת הרשב"ם נקט הרמב"ן כמו שפי' התוס' שרק עבר דרכו, ודי בכך לערער החזקה, [ועיין בסמ"ע ק"מ סקי"ט שנסתפק בזה בדעת רשב"ם]. ועי"ש ברמב"ן שתמה כיצד יש בכח העברה בעלמא לבטל חזקה גמורה שהחזיק בה המחזיק, עי"ש עוד.

ובישוב ד' הרשב"ם כ' האחרונים (עי' חי' ר"נ אות מ"ז) שאמנם אין העברת הדרך מגרעת מעצם החזקה, ורק שבכך נחשב כמו שמיחה בו על חזקתו, וכלשון הרשב"ם סוד"ה אנא בשכוני: ולכך לא מחיתי וכ"מ בריטב"א [והביאו לשון פי' הקצר לרשב"ם מכת"י שהוסיף 'ואין לך מחאה גדולה מזו'] וכן משמע בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' ל"א.

**גמ' רבא אמר הממע"ה –** צל"ע מדוע נחשב למוחזק מאחר ונתעורר ספק על עצם מוחזקות שלו. וכעי"ז עי' ברי"ף בשם י"מ שהקשה מדברי רבא עצמו לעיל שצריך לברר המחזיק שהיה גם בלילות, ולא סגי בכך שבפשטות דירת הימים מוכיחה על הלילות.

ולמשנת"ל שאין כאן נדון על עצם החזקתו שחזקה מושלמת היא, ורק שדנים אם מחה בו ע"י שעבר עליו, ולכך ס"ל לרבא שדין זה ככל דין מחאה המבטלת חזקה שעל המערער החובה להוכיח שמיחה (עי' בחי' ר"נ מ"ז).

ולפי"ז יל"ע לדעת ר' נחמן אם פליג על עצם גדר זה וסובר שההליכה מגרעת בעצם החזקה, ולכך הנדון הוא על עצם החזקתו, וממילא על המחזיק להוכיח שהחזיק כראוי, ולכן ס"ל זיל ברור אכילתך. אלא שלפי"ז צ"ב שייכות נדון זה לנכסי בר סיסין שודאי המוכר מוחזק [עי' שיעורי הגרש"ר אות ח'].

**רשב"ם ד"ה עליו: אין לנו לחוש וכו' הואיל ולא שמענו בלתי היום –** צ"ב בסברא זו שהרי סו"ס נתעורר עתה ספק על עיקר חזקתו של זה שמא כל ידעתינו עד עתה בטעות [וכעין שמצינו לעיל שלדעת מר זוטרא בסתמא תולים שהחזקת ימים מוכיחה גם על לילות, אך כאשר טוען הלה בריא שלא היה בלילה צריך עדים על הלילה. וכעין שהק' הרי"ף הנז"ל].

**דף ל.**

**נדון בר סיסין -** צ"ב בדימוי מחלוקתם בשכוני גואי לנכסי בר סיסין, שהרי דברי רבא מבוארים היטב בנדון זה שהמוכר ודאי מוחזק, ואינו דומה לשכוני גואי שיש להחשיב הלוקח למוחזק, ומאידך דברי ר' נחמן צ"ב שבודאי אין הלוקח מוחזק ומדוע אוקמיה ר"נ ביד הלוקח [ובודאי אינו דומה לד' רבא לעיל שהחשיב את הלוקח למוחזק].

ובהכרח (כמו שמשמע בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' כ"ח בחזו"א אבהע"ז ס"ז סק"ז) שאמנם לכו"ע המוכר הוא המוחזק, אך היות והפשטות הוא שנכס זה בכלל המכירה, הרי יש לנהוג עפ"י פשטות זו ועל המוכר שמשנה פשטות זו להוכיח שאין הדבר כפשוטו, ולכך ס"ל לר' נחמן שעל אף שהמוכר הוא המוחזק, אך היות ובפשטות מכר הקרקע, עליו להוכיח שלא נמכרה. ולרבא ל"ל סברא זו והולך תמיד אחר המוחזק. ובזה שפיר מק' הגמ' שסותרת מחלוקתם בשכוני גואי שרבא מחשיב את חזקתו [על אף שנתעורר ספק בכך] והיינו משום שכך נקטנו עד עתה שמוחזק הוא, ומאידך לר"נ אינו מחשיבו למוחזק [ולא ס"ל לנקוט כהפשטות] שסו"ס עתה התעורר ספק על עיקר החזקתו.[[3]](#footnote-3)

וע"ע בדרך דומה באבי עזרי הל' טונ"ט ט"ו י'.

סוגי' דמפלניא זבינתה - דף ל

***העולה מדברי הרשב''ם***

א. כשלא החזיק ג' שנים בקרקע, אינו יכול לטעון כל טענה שהיא (עי' ש''ך להלן אות ג') ואף לא במגו שהיה טוען לא היו שלך מעולם, שמגו גרוע הוא (שבקלות יכול המערער להוכיח שהיה שלו).

ב. כשהחזיק ג' שנים, יכול לטעון מגו דקנתיה ממך והחזקתיה שנות-חזקה.

ג. וטענה זו שייכת רק כשטוען בוודאות 'קמי דידי זבנה' או 'שישב בה המוכר יום אחד' [[4]](#footnote-4)(אמנם לד' הש''ך [קמו, יג] ברשב''ם טענת קמי דידי עדיפה שא''צ לחזקה וסגי במגו שלא היתה שלך מעולם)[[5]](#footnote-5).

אך כשבעצמו אינו יודע בודאות שקנאה המוכר או ישב בה יום אחד לא מהני מגו [שהרי תועלת המגו היא לקבל הטענות שטוען שאינם שקר, וזה הטוען הלא אינו יודע בעצמו אם אכן קנאה המוכר, ואינה טענה כלל]. (ויל''ע מד' רשב''ם ד''ה ואת מינאי דמי לכאו' שנאמן אף שאינו יודע ע''י קה''י סי' י''ט).

***העולה מדברי התוס'***

א. משנ''ת דעת רשב''ם (לעיל אות א') שבלא חזקה אינו יכול לטעון כל טענה שהיא, ואף באומר 'קמי דידי זבנה'. חולקים התוס' וסוברים שנאמן ע"י מגו שיטען לא היה שלך מעולם, דמהני בנדון זה שכל ידיעתינו בבעלות מערער היא עפ''י הודאתו.[[6]](#footnote-6)

ב. כל הצורך בחזקה רק כאשר יש עדים על כך שהיה של מערער, שאז לא שייך למגו דלא היו שלך מעולם.

ג. במקום שבתחילה כבר הודה שהיה של מערער, ורק לאחר מכן טוען קמי דידי זבנה מנך וכדו', בזה כיון שנצרך להאמינו על דבריו למפרע, מגו למפרע לא אמרינן ואינו נאמן.[[7]](#footnote-7)

ד. באופן שכבר הודה המחזיק שהיתה של מערער, ואך ששוב נמצאו עדים שישב המוכר יום אחד, עי"ז נתחדשה הטענה שאכן קנאה המוכר במגו שלא היתה שלך מעולם. וכן נקט הרשב"א. אך דעת ר"י שא"א כבר לטעון טענה זו לגבי לוקח[[8]](#footnote-8).

**דף ל' ע"ב**

**רשב"ם ד"ה אמר רבא בדעת הי"מ –** דעת הי"מ צ"ב וכמשה"ק הרשב"ם. ועיין בכתבי קה"י החדשים סי' כ"ג ד"ה וארווחנא מה שביאר.

**דף לא.**

**במחלוקת רבה ואביי במגו במקום עדים –** פי' הראשונים שודאי לכו"ע אין מקבלים מגו נגד עדים, ורק שלדעת רבה נחשבת נאמנות המגו חזקה, שבמדת האפשר יש לדחוק ולתרץ דבריו שלא יסתרו לעדות העדים והיינו שנדחוק ונאמר שפלוני קנה מאבותיך [וכמו שהק' תוס' שלכו"ע נימא הכי].

**גמ' אינו חוזר וטוען –** בטעם דין זה מבואר ברשב"ם לעיל ל: סוד"ה והני מילי שנחשב כהודאת בע"ד שאין לו טענה נוספת. אמנם במאירי משמע שנראה מהענין שזהוא טענת שקר. וכ"כ בש"ך ע"ט סקכ"ג.

ובראשונים כ' שכל דין זה רק כשחוזר וטוען לאחר שכבר נסתרה טענתו הראשונה ע"י עדים, אך אם חוזר וטוען מפטור לפטור היינו בזמן שעדיין יכול לפטור עצמו בטענה ראשונה טרם שבאו העדים, יכול לטעון טענה נוספת [גם אם אח"כ יבואו עדים ויסתרו טענתו הראשונה]. ופי' הקצות סי' פ' סק"ג שהיות ועדיין אין טענתו הראשונה מחייבתו שהרי עדיין לא באו עדים, איננה נחשבת להודאת בע"ד [שעדיין איננה לחובתו] וממילא אין מניעה מלטעון טענה נוספת. עי"ש טעמים נוספים.

**גמ' ומודו נהרדעי היכא דאמר של אבותי שלקחוה מאבותיך דחוזר וטוען –** היינו שנאמן לפרש דבריו הראשונים, דמה לו לשקר וכמש"כ רשב"ם. וצ"ע מדוע לא יחשב כמגו למפרע וכמשנ"ת לעיל בתוס' ד"ה לאו, שאם אמר פלוני זבנא מנך שאין יכול להוסיף ולומר קמי דידי.

וברעק"א שם עמד בזה ועי"ש מה שביאר.

**רשב"ם ד"ה ומודו נהרדעי: דחזקה שיש עמה טענה –** בתוס' לעיל ל. נתבאר שכל שאומר קניתי מפלוני שקנאה ממך אינו נחשב לחזקה שיש עמה טענה, ומשום שהחזקה יכולה להחזיק את המוחזק כפי טענתו, ובזה שטוען כלפי המערער שפלוני קנה ממך אינו שייך לחזקה עצמה, ורק בתורת מגו להאמינו בטענתו. [עי' בזה בחי' הגרש"ר סי' כ"ב]. אך מלשון רשב"ם העיר הקצות קמ"ו סוף סקי"ב מבואר שנחשב לחזקה שיש עמה טענה, וטענת אבותי שקנו מאבותיך הוא ממש דומיא דקנה פלוני ממך. עי"ש באריכות בהג' מלואי חשן.

**רשב"ם ד"ה הא עדות מוכחשת** – מבואר דפסולם לאבהתה כדין פסולם לשאר עדיות שמכללם עדות אבהתא. ועי' להלן בשיטת התוס'.

**תוד"ה אמר ליה רבא: וללישנא דהוי טעמא דרבא משום חידוש ניחא –** והיינו שרק עדים זוממים שחידוש הוא אינם נפסלין למפרע, אך פסול הכחשה שסברא לפוסלם, נפסלים כבר מתחילה. וצע"ג מדוע לא יפסלו למפרע כל הזוממין מספק, שעכ"פ לא גרע מכל עדים המוכחשים. ביאר הגרש"ש (סי' ט"ז ובהרחבה בכתובות סי' כ"ו) שבהבדל מכל הכחשה שהנדון על ב' הכתות יחד וממנ"פ אחד שקרן ולכך א"א לדון עפ"י חזקה,[[9]](#footnote-9) אך בהזמה גזה"כ לקבל המזימין ככשרים נמצא שאין נדון כלל על כשרותם, א"כ כל הנדון רק על אלו הזוממין שפיר שייך לדון אצלם חזקה דכשרות.

**שם בתוס' ונראה דסוגיא דהכא כההיא לישנא דחידוש וכו' –** דו"ק היטב שבתירוצם זה נקטו התוס' שפסולים לעדות אבהתא משום פסול הגוף מאחר שנפסלו בעדות זו. והאריכו בנדון זה הקצות והנתיבות סי' נ"ב סק"א ובמשובב שם. שנחלקו אם פסולם משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, או שדין הוא שבעדות עצמה שנפסל גופו בחשש משקר נפסל בכל מה שיעיד בזה, ולא גרע מעדיות אחרות שלאחר מכן.

**שם ולריב"א נראה דלא דמי הך דהכא וכו' –** היינו שאין זה מחמת פסול גוף העדים [כמו שנקטו התוס' בתירוצם הקודם] אלא שעצם עדותם מוכחשת.

ופי' דבריו שאין עדותם על 'סיפור דברים' שהחזיקו אבותיו, שכל עדותם הוא על הפועל-יוצא שהלה מוחזק ע"י חזקת אבותיו, ולכן מישך שייךעדות זו לעצם החזקה שהחזיק הבן, וכשאין עדות על החזקת הבן אין כל משמעות לחזקת האב. וע"ע להלן בדעת הרשב"ם.

**דף לא ע"ב**

**תרי ותרי בהכחשה במחלוקת רב הונא ורב חסדא -** בדעת רב הונא המכשיר פי' רשב"ם שמוקמינן לעדים על חזקתם (והיינו משום שחזקת גופם קודמת לנדון הממון. קוב"ש) ולדעת רב חסדא אין מוציאין ממון מספק. ולפי"ז כאשר הנדון הוא על החזקת ממון נעמיד ממון על חזקתו על סמך העדים. עי' תוס' ב"ק עב: ד"ה אין לך.

ובביאור מחלוקת ר"ה ור"ח כ' הגרש"ש (כתובות סי' כ"ו ובנדמ"ח סי' מ') שלרב חסדא דנים לב' כתי העדים יחד שהרי כל הנדון עצם ההכחשה זה בזה וגוף הנדון הוא על שניהם כאחד, וממילא לא שייך לדון חזקה[[10]](#footnote-10). ודעת רב הונא אף שאכן נוצר ספק בכשרותם ע"י עדותם יחד, מ"מ כאשר מעידים לאחר מכן דנים לכל כת בפנ"ע ושוב ניתן להעמידם על החזקה.

**רשב"ם ד"ה אבל באותו עדות: דאותו קרקע עצמו –** לכאו' כונתו כמש"כ תוס' ב"ק דף ע"ב: ד"ה רבא שכבר הוחזקו למשקרים באותו קרקע, ופי' שם בקוב"ש (אות מ"ד) שחושדין אותם שמשקרים.

אמנם בדברי התוס' לעיל עמ' א' נתבאר פי' ריב"א שהיות ואין משמעות לעדות אבהתא בלא שהחזיק בה, הרי"ז עדות אחת ממש עם עדות החזקה.

**תוד"ה וזו באה: ונראה לי וכו' ועוד אומר ר"י –** לתירוצם הראשון נמצא שכלל אין כל תועלת במגו במקום תרי ותרי, והיינו משום שעדות היא הנאמנות הגדולה ביותר שנתנה תורה, ואין בירור יותר ממנו, ולכך אין המגו מוסיף יותר בירור.

אמנם לתירוצם השני משמע שמהני מגו, ורק שבשניים לא שייך מגו. וצ"ב הכיצד יועיל המגו יותר מהעדים שכנגד, ומ"ש מק' עדים המעידים נגדם וכמו שהק' תוס'. וביאר רעק"א (ס' קל"ו) די"ל שהיות וסותרים זל"ז מסלקין את העדים, ונשאר אך המגו כהוכחה, ובזה א"כ נחלקו אם מסלקין העדים במקום הכחשה. עי"ש עוד.

**גמ' זילותא דבי דינא -** הלכה זו דאין בי''ד חוזרין ומורין במקום זילותא נאמר דוקא כאשר האיסור רק מדרבנן [וכשאומרת בריא לי, וכמובא ברשב"ם] והם אמרו והם אמרו אך לא כאשר האיסור מן התורה. ומה שאין כאן איסור תורה מבואר בתוס' כתובות כב: לדעת רבנן שבעצם זה דמינסבא כבר הורעה חזקת א"א, ובדעת ר' מנחם בר"י שאוסר בנשאת קודם שבאו עדים [ולי"ל סברת רבנן שדייקא ומינסבא] ורק ע"י שהותרה לינשא בפועל בזה נחשבת בחזקת היתר ואין להוציאה גם אם שוב יבואו עדים המכחישים. עי' שם בפנ"י. ועי' להלן משנ"ת להלן בתוד"ה אבל ניסת.

ועיין בחי' הגר"נ [ק"כ] שפי' באופן אחר דכיון שטוען המחזיק ברי דשלו הוא אין כאן לטענתו איסור כלל, ורק שבעלמא דין הוא על הבי"ד שמחוייבים להנהיג הדין כפי הידוע להם שהוא בספק, ובזה נתבאר בסוגי' שמחמת חשש זילותא אין הבי''ד מחוייבים להתנהג כבי"ד ולטפל בדין זה להוציא ממי שהוא בידו. ועי' כעי"ז באילה"ש.

**תוד"ה אבל ניסת: אפי' לא נשא אלא היתרוה לינשא תנשא כדמשמע בכל הסוגי' –** היינו שלקמן מבואר דין העידו עליו שבן גרושה הוא ואחתיניה, ושם הלא לא עשו שום מעשה, מלבד עצם הפסק. עוד הוסיף באילה"ש שכן גם משמע לפי"ד תוס' לעיל ד"ה אנן שכ' שאפשר לפרש שאין אחד מוחזק יותר מן השני, וא"כ נמצא שכל מה שנעשה הוא עצם הפסק בלבד ששל פלוני הוא בלא שיוצואו מרשות א' מהם, וזה לכאו' לא נחשב כמעשה לגבי זילותא דבי דינא.

**שם בתוס' וי"ל וכו' -** ביאור תירוצם דאמנם כל היכא שע"י איסור דרבנן יש זילותא לבי"ד אין הבי”ד צריכים לחזור בהם. אך בגונא שעדיין לא נשאת ובאו עדים הלא מחוייבים הבי''ד להפרישה מן העולם על אף שיש בכך זילותא, ומשום שכלפי העולם [שאינם יודעים ברי שמת] זהו איסור תורה. ומכיון שבין כך בחזרתם נעשה זילותא לצורך איסור א"א דאו' לכלל העולם, מוסיפים הבי"ד לאוסרה אף על העדים, שעל אף שכל איסורם מדרבנן בלבד, מ''מ אין בזה תוספת זילותא מאחר שנזקקו לאוסרה לעולם. ושאני מגוונא שכבר ניסת שבין כך אסורה לעולם, שכל חזרתם נפ''מ רק לעד שנשאה ואיסורו רק מדרבנן, ובזה לא צריכים לחזור בהם דחיישינן לזילותא.

**דף ל''ב.**

**רשב''ם ד''ה דרבי אלעזר: דהוה מוחזק לו באבוה דכהן הוא וגם הכשרנוהו תחילה עפ''י ע''א -** צ''ב בצירוף אלו ב' החזקות (דממנ''פ אם כל חזקה כשלעצמה אינה מועילה הכיצד מועילות שניהם יחד) וע''ע לקמן ברשב''ם ד''ה ואנן וד''ה והכא שפעם הזכיר רק חזקה שע''י העד ופעם רק חזקה שע''י אבוה. וצ''ב. ועו''ק דממנ''פ אם לא סגי בחזקת אבהתא ומשום שכבר הורעה ע''י הקול הכיצד תוסיף החזקה שע''י העד הראשון שהורעה אף הוא ע''י התו''ת. (וכעי''ז הק' רמב''ן בכתובות).

וביאור דבריו עפי''מ עפימשנ"ת בשמ'''ק כתובות (כו. בשם שיטה ישנה) דבאמת מעלים אותו עפ''י חזקת אבהתא, ואך מכיון שאי''ז חזקה שהחזקנו את האדם עצמו ורק עפ''י אביו אין לה כח להכריע במקום קול וערעור, ולזה מהני ע''א לבטל הקול וממילא ניתן להחזיק אותו בחזקה שהחזקנו בתחילה ע''י אביו. ונמצא שאין כאן ב' חזקות נפרדות ורק שע''י העד הוחזקה שוב חזקת אבהתא בבן זה.

**תוס' סוד''ה והאמר ואע''ג דעד אחד שהכשיר והקול כליתנהו דמי שהרי העד גרוע מן הקול -** פי' דבריהם עי' בחת''ס שעד אחד שמערער מחשבינן ליה כלישנא בישא ומשתקין אותו, וקול עדיף היינו שאומר הקול שישנם עדים במדנה''י, ושפיר חוששין לאותם עדים. ואך כשבא ע''א ומעיד על כשרותו בזה אמרינן שע"י ע"א זה אין כבר לחוש שישנם עדים במדנה''י, וקול שקר הוא.

ומבואר בפשיטות לפי''ז מדוע בכל תו''ת אין חוששין כלל לקול הפוסל שהרי כמשנ''ת כל ענין הקול לחוש שמא ישנם עדים על הפסול, ובזה שבין כך יש תו''ת אין תוספת חשש בעדים נוספים שבמדנה"י, וכ"מ בר' יונה. וע"ע בתורא"ש שבשמ"ק.

**תוד''ה אנן מסקינן ופי' התם בקונ' דחזקת האם לא מהניא להכשיר וכו' -** העולה מפי' רש''י דמכיון שאין נדון על האם ומעולם לא הוחזקה לכך בעצמה שוב לא יהני חזקה זו לגבי בנה. והיינו כמש''כ בשער''י (ב, ב ד''ה וזה נראה) שאין החזקה ענין של 'בירור' המציאות כלל אלא 'הנהגה' שכך דין תורה להתנהג במקום ספק, ולכן שייכת חזקת-אם רק כאשר יש ספק לגבי האשה עצמה שאז דין הוא להמשיך להתנהג גם בהנוגע לבן כהצד המוחזק מכבר, אך בנד''ד שלא היה כל נדון על האם ורק לגבי הבן א''א להמשיך את דין האשה, שכלפיה כלל לא הונהגה הנהגת חזקה כל שהיא [ואה''נ אם אכן היה נדון על האשה והוחזקה גם לשי' רש''י ניתן להחזיק בזה את בנה]. וע''ע שם בשער''י מש''כ בדעת התוס'.

**שם בתוס' חזקת אבהתא -** צ''ב בגדר חזקה זו שהרי אין נדון על כהונת האב כלל, ומה א''כ ענין חזקת האב לבן. וביאר בקוב''ש (קלב) שדין הוא באב שיהיה זרעו כמותו וכשזרעו פסול הרי''ז שינוי בדין האב. (ולכאו' כונתו שזרעו של הכהן קדוש בקדושת הכהונה אי''ז משום דין הבן להיות כאביו, אלא שממהות קדושת הכהונה להתקדש ולקדש זרעו אחריו [וכעין שכ' האחרונים בפסול חללות שזהו פסול גדול הפוסל זרעו] ולכן כשבנו נפסל מסיבה כל שהיא הרי בכך נשתנה קדושת האב מלקדש זרעו ושפיר שייך בזה חזקה).

**שם בתוס' ואין נראה לר''י וכו' ועוד דהכא אע''ג דעל הבן מעידים לפוסלו מהניא ליה חזקת האב להכשירו -** בביאור החילוק בין חזקת האם דלא מהני לחזקת האב דמהני, כבר נת''ל מהשער''י דס''ל לרש"י שכל שלא הוחזקה האם בפועל בהנהגת חזקת כשרות אין כאן חזקה כלל לדון על פיה את בנה. ולגבי חזקת האב עדיף כמשנת''ל שסו''ס הוחזק הוא עצמו ע''י הע''א קודם התו''ת ושפיר ניתן לדון חזקה זו גם בהמשך לאחר שבאו תו''ת.

**דף ל"ב ע"ב**

**-סוגיה דשטרא זייפא-**

**רשב"ם ד"ה אמאי קסמכת וכו' -**בביאור דברי הרשב"ם נאמרו ב' אופנים א. כפי שביאר הרא"ש בדעתו שטענת 'הא שטרא' כחלק מעיקר טענתו דמינך זבינתה ומאחר שנתברר ע"י הודאת בע"ד שהשטר מזוייף נמצאת טענתו זו שטוען לזכות בקרקע טענת שקר ושוב לא יהני כל מגו לטענה זו כמו בטענה נגד עדים, וכבר הק' הרא"ש שאמירת הא שטרא אינה אלא הוכחה לטענה ולא חלק מעצם הטענה. ועי' חת"ס שביאר דמכיון שלא עשה שני חזקה וא"א לו לטעון בלא שטר, נחשבת הצגת השטר כחלק מגוף הטענה. ועדין צ"ב. ומ"מ לדעת רבה צ"ל דפליג בזה גופא שאין הצגת השטר חלק מהטענה.[[11]](#footnote-11)

ב. י"ל שחסרון המגו הוא בטענתו השנייה שעליה מיוסד המגו, והיינו טענת השטר שעל פיה דנים להאמינו לטענתו שקנאה, שלאחר שנתברר בהודאתו שאי"ז שטר שוב א"א להאמינו על ידה בעיקר טענתו. אלא שצ"ע לפי זה מ"ש מכל מגו שאחר שטוען את טענתו הלא ממילא מודה שהטענה השניה אינה נכונה, ועי' ברשב"א ורמב"ן שהק' כן.

וביאר בקוב"ש ח"ב סי' ג' עפ"י מה שייסד שאין המגו בתורת בירור לאמיתות טענתו, אלא שכל כח שיש לו לטעון טענה כל שהיא ולזכות, נותן לו אפשרות וכח לטעון אף טענה אחרת שמתקבלת עי"ז. ולכן כאשר נתברר בנד"ד שהשטר מזוייף ואין כאן עדות כלל, הלא א"א לומר שטענת הא שטרא טענה מתקבלת היא שכבר נתברר שאין כאן עדות ושוב אין אפשרות למגו [והיינו שבהבדל מכל טענה פרוע מגו דמזוייף שכחם הוא בגדר של 'טענה' ולא כמברר האמת, בזה שפיר אף שטען טענת פרוע עדיין לא שלל את עיקר טענת מזוייף, שעדיין נחשבת לטענה שכאמור אינה שייכת לבירור האמת. ושאני נאמנותו ע"י שטר-עדים שכל ענינה הוא שהטענה היתה מתקבלת כמי שנתבררה ע"י העדים, וכשנתברר שאין עדים בשטר זה הרי אין סיבה ואפשרות לקבל טענת השטר (וגם אם בי"ד לא ידעו מהזיוף וקיבלו, הרי"ז דין טעות שלא היה להם מעיקרא על מה לסמוך .ע"ע בשיעורי ר' אלחנן סי' יג' אות ב')]. ובעיקר יסוד זה עיין עוד בחי' הגרש"ש סי' י"ח ובחי' הגר"נ אות ק"מ ואילך.[[12]](#footnote-12)

**תוד"ה אמאי קסמכת: תימה דליהמניה במגו וכו' –** לשונם צ"ב שנראה לכאו' שכונתם לסברת רבה שנאמן במגו. ועי' בחי' הגר"נ [קמ"ה] שביאר שלדעת רבה נאמנותו משום 'כח הטענה' [וכגדר שהוכיחו האחרונים] ותוס' הק' משום עצם ההוכחה שאינו משקר. ולפי"ז חידש הגר"נ שכל שיטת ריב"א שלא אמרינן מגו להוציא היינו ביחס למגו זה של ראיה, אך עדיין יש לומר שמגו מחמת 'כח הטענה' תועיל אף להוציא, במדה והטענה שמכחה בה גם היא היתה מוציאה.

**שם בתוס'. שיטת ריב"ם -** אין בכח נאמנות המגו להוציא ממון ומשום שנאמנות פחותה היא מעדים שרק על ידם מוציאין. רעק"א תשו' תנינא ק"ל נעתק בליקוטים לא. ונתבאר עוד שבקרקע אף אין מוציאין ממר"ק ע"י מגו.

ונחלקו הראשונים בשיטת רבה: שתוס' ב"מ קט"ז. נקטו דפליג על כלל זה ואמרינן אף להוציא, וכן מבואר ברמב"ן כאן. אמנם כבר ציין בגהש"ס שם שכ' התוס' שם בדף ב. כ' שרק משום שמגו זה מגו דאי בעי שתיק מהני [ומעלת מגו זה דשתיק ביארו הראשונים עי' ר' יונה שמכיון שכבר טען טענתו בשטר וכבר זוכה ע"י שטר זה בטענתו (קודם שהודה) הרי שבזה נחשב כבעלים שהוא המחזיק, ומעתה כשטוען להמשיך להחזיק הקרקע מגו זה הוא לאקומי ממונא (ועי"ש שכ' כן גם לגבי שט"ח המבואר בסוגי' להלן, שגם שם ע"י השטר שנתקבל בתחילה נחשב למוחזק בחוב)]. ועי' ברא"ש שביאר מהלך לשון הגמ' לפי' זה דריב"ם שבזה חולק ר"י שמכיון שנתברר שהחזקתו בטעות נתברר שכלל אינו מוחזק מעיקרא.

**שם בתוס'. שי' ר"י -** כיון שכבר ששיקר בפועל בטענתו שאמר הא שטרא, כבר א"א לומר שדבריו אמת וצדק, שכל ענין המגו הוא רק כאשר ניתן לומר שדבריו כולם נכונים. [וכעי"ז כ' הראשונים שאין לגרוס שמודה שהשטר מזוייף, שעצם הזיוף הלא הוא שקר, וכבר לא ניתן לומר שדבריו אמת עפ"י המגו].

**גמ' אמר רב אידי בר אבין הלכתא וכו' -** דעת רשב"ם שמשום ספק הכריע כן, ובקרקע שמוחזק הוא משאירים בחזקתו, ובזה ביארו התוס' שנתחדש בזה שבכה"ג אין מעמידים אחזקת מר"ק, ויתבאר עוד להלן. אמנם יל"ע מהיכ"ת שנעמידנו בידו, שאם אין טענתו טענה דמגו גרוע הוא הלא אינו כלל מוחזק בקרקע [שהרי גם אין לו חזקת ג' שנים], ובהכרח שנחשב כתפוס ונתבאר א"כ ששייך ענין תפוס אף בקרקע. עי' בזה שמעתתא ד.כ"ד .

לשיטת ריב"ם שנת"ל שס"ל לרבה שאי"ז נחשב להוציא אחר שהוחזק בשטר הן לגבי קרקע והן לגבי החוב, בזה הכריע רב אידי שאמנם כן הוא לגבי קרקע שאינו מחוסר גוביינא, אך לגבי חוב אינו נחשב כגבוי ע"י השטר ונחשב מגו להוציא. עי' בזה בר' יונה ורשב"א.

לשיטת ר"י שנת"ל שכל החסרון במגו עצמו ששיקר או שחוזר וטוען, בהכרח ס"ל לרבה ור' יוסף דאמרינן מגו להוציא, ובזה פליג רב אידי וסובר שאמנם כסברת רבה שנחשב למגו אך עדיין יש חסרון דלא אמרינן כן להוציא לגבי שט"ח, דשאני מקרקע שאינו להוציא מאחר ולא מחוסר גוביינא.

**תוד"ה והלכתא וצריך לדחוק וכו' בין ספיקא דתו"ת ובין ספיקא דדינא וכו' -** היינו שבהכרח בספיקא דדינא אין להעמיד על מר"ק [כמו הסובר בתו"ת כמאן דאיתיה]. והביאור כ' רעק"א שענין מר"ק הוא להחזיק המצב הקודם שלא השתנה כעין חזקה קמייתא באיסורים, וכ"ז שייך כאשר הספק הוא במציאות שבזה מכריעה החזקה צד מצדדי הספק. אך בספיקא דדינא שאין הספק במציאות לא שייך כלל חזקת מר"ק. והאריך בזה הגרנ"ט בסי' קע"ז.

וע"ע שמעתתא ה.ו .

**גמ' שייפי וסומקי אכתי איתיה לשיעבודא דשטרא -** פי' הרשב"ם שאינם יוצאין בהוצאה. ובביאו"ד רשב"ם נחלקו ב"י וב"ח בסי' נ"ז אם כונתו שכלל אינם יוצאים, שאז פשיטא שאין זה פרעון, או"ד דעסקינן שיוצאין ע"י הדחק [שהדין בכה"ג הוא להוסיף ההפרש שיש לפי מעות היוצאות] ומקפיד עליהם מלקבלם. ואם היה יודע הלוה שמקפיד לא היה פורע בהם, שבכה"ג בטל הפרעון למפרע. וע"ע בר' יונה שהוסיף עד"ז לחדש עוד שאף אם המטבעות יוצאין ברוח ומקפיד עליהם בכל זאת מכל סיבה שהיא יכולים (בהסכמת שניהם) לבטל הפרעון מעיקרא.

**רבא בר שרשום נפיק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי -** ופרשב"ם 'קול של עדות אמת' וכ"כ להלן ד"ה אמר ליה. ופי' תשו' מהרי"ט שרשב"ם לשיטתו להלן שענין קול זה שנחשב כמחאה שצריך לשמור שטרו, וזהו שפירש שגם אם יצא הקול עכשיו לאחר שנות חזקה מבררים מקור הקול [שאינו קול מחמת היתומים עצמם] שבאופן זה שנתברר שלא יצא ע"י היתומים תולים שיצא קול זה כבר בתחילה, וממילא היה לו להזהר בשטרו.

**דף לג.**

**רשב"ם ד"ה אמר ליה: וכיון דידעת דאית קלא עלך וכו' אין לך מחאה גדולה מזו -** אמנם מתוס' מבואר שפי' (ד"ה לקוחה) שמחמת הקול שוב אינו נאמן במגו שזהו מגו דהעזה. וכ' תשו' מהרי"ט ח"א סי' קי"ב שנפ"מ באופן שיצא הקול לאחר ג' שנים, שלפי' רשב"ם כבר ישנה חזקה ואינו צריך לשמור שטרו, ולתוס' סו"ס יש כאן העזה נגד הקול.

**שם ברשב"ם וכי גדלי יתמי שיהו בני מיעבד מצוה וכו' -** היינו דנקט רשב"ם הטעם שאין נפרעין שאינם בני מצוה. וצ"ב כמשה"ק התוס' שא"כ היאך מעכב הקרקע לעצמו בפרעון. ועיין בהג' פורת יוסף [ונתכוין לזה באילה"ש עי"ש] שאף שאמנם אינם בני מצוה, אמנם כל זה בהנוגע רק לכפיית הבי"ד בפרעון ולא על עצם השיעבוד שקיים גם אם אין מצוה. מכיון שכאן אין נצרך לגביה שכבר אינו ברשות יתומים ס"ל לרבא בר שרשום שניתן להפרע בו.

**רשב"ם ד"ה האי: וזה שמודה לך עכשיו ה"ה כנותן לך** [עכשיו. ב"ח] **את האילן מדעתו וכו' –** צ"ב מדוע נחשב למתנה מאחר שנאמן אדם בהודאתו על חובת עצמו שרב אידי הקרוב יותר.

ובפני שלמה ביאר עפ"י מה שיש לדקדק בלשון הרשב"ם שהקדים שבתחילה זכה בדין כל דאלים גבר, שנראה מזה שנקט הרשב"ם שהרי זה כהכרעת דין [וכשיטת הרא"ש לקמן] וכהכרעה שהדין עם האלים.[[13]](#footnote-13) וא"כ מעתה 'הכרעה' זו לא ניתן לבטל בלא עדים, ואמנם עתה הודה הבע"ד וכמאה עדים דמי, היינו דוקא רק למה שנוגע מכאן ואילך שאין ההודאה מועילה על למפרע [וכמבואר בבית שמואל ל"ח סקל"א] וא"כ כל נאמנותו כעדים רק על להבא ולא על פירות שאכל.

ובדרך דומה יישב בגידולי שמואל עפ"י שיטת מהר"י בן לב המובא בקצות לד.ד שאין הודאת בע"ד כנאמנות עדים שהרי קרוב הוא אצל עצמו ורק שהרי הוא כמחייב את עצמו.

**תוד"ה לסוף אודי ליה: והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל ור"ח פטר ליה במגו -** צ"ב כיצד ניתן להפריד דין הפירות מדין הקרקע וכטענת אביי ורבא להלן. ועי' קוב"ש קמ"ד שזהו בגדר של 'פלגינן נאמנות' (והיינו שבעצם ב' נידונים נפרדים הם, שעל אף שהפירות תוצאה מן הקרקע ותלויים בה, מ"מ השתא שכבר אכלן נחשב לנדון נפרד של גזילה שתובע אותה, ובזה מחלקים הנאמנות בין נדון הירושה לנדון הגזילה).

ומעיקר דין זה דפלגינן נאמנותו במגו הוכיח בקוב"ש (ח"ב סי' ג' יג.כ) שענין המגו לא כהוכחה לכך שאינו משקר שהרי א"כ הוכחה זו מועילה בהכרח לכל דבריו ולא ניתן לחלק בה. ורק שזהו כח נאמנות ע"י הטענה אותה יכל לטעון, ושפיר כח זה מהני רק במה שהיתה מועילה טענתו הראשונה. וביאר עוד שאף אביי ורבא דפליגי היינו דס"ל שנחשב הפירות והקרקע נדון אחד ממש עיש"ה.

**שם בתוס' ואביי ורבא סברי וכו' ולא מיהמן במגו הואיל והקרקע יוצא תח"י מן הדין -** עי' בקוב"ש (קמ"ג) שנתחדש מדבריהם שלולי הסתירה בפסק של הפירות כנגד הפסק של הקרקע היה נאמן על הפירות במגו, ועל אף שאינו אלא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, ועי"ש עוד מהריב"ש.

**דף לג ע"ב**

**רשב"ם ד"ה אמר רב חסדא: כי טעין נמי של אבותיו אע"ג דמכחיש להו לעדים מיהמן -** הראשונים לעיל דף לא. ביארו שאף להסוברים דאמרינן מגו במקום עדים אין הכונה שסותרים דבריהם מכח המגו שהרי נאמנות העדים אינה פחותה מהמגו, אלא שבכה"ג מתרצים דברי הטוען במגו [דסמיכנא כאבהתיה וכדו']. וכ' מהרש"א שהדגיש הרשב"ם שבסוגיין עסקינן במגו שסותר לגמרי העדים [ושאני מלעיל שנאמן לחזור ולטעון הרי שיש עדיין מקום ליישב שלא יסתרו דבריו את העדים, ובזה נחלקו שם אביי ורבה] ונמצא א"כ שלדעת רב חסדא לעולם מקבלים מגו במקום עדים.

אך יעוי' ברעק"א שהוכיח מתוס' לא: ד"ה וזו באה שכ' להדיא שלרב חסדא אין אומרים מגו במקום עדים. וביאר רעק"א שאף שכ' הרשב"ם כאן 'דמכחיש להעדים' כונתו ג"כ כהראשונים שאף שפשטות דבריו סותרים להעדים בכ"ז מיישבים דבריו.

אמנם יל"ע מדברי התוס' לעיל עמ' א' ד"ה ה"ג לסוף אודי שכ' שנאמן קריביה דרב אידי לומר במגו שלא אכל פירות דמגו במקום עדים אמרינן עי"ש משמע שנאמן במגו אף להכחיש העדים מכל וכל. (אמנם עדיין יל"פ באופן שאין סותר דברי העדים כעין שכ' הרמב"ן שכונתו שאכל פירות שקנאם ממנו. ועיין כעי"ז בפני שלמה ע"ד מהרש"א הנ"ל).

**רשב"ם ד"ה והדרי פירי: אבל אי ליכא סהדי דאכלינו לפירי אלא בהודאת פיו וכו'** – העולה מד' רשב"ם שיפטר מתשלום הפירות משום מגו. ויל"ע שהלא אף בלא מגו ממנ"פ אין לחייבו על סמך הודאתו שהרי אם כדבריו הרי יש לו חזקה, וכמו שכ' תוס' לעיל עמ' א'. ומבואר שרשב"ם חולק על סברא זו.

ופי' בחי' הרי"מ שנקט הרשב"ם שאין ראיה מכך שלא מיחה במשך ג' שנים, שיכול לטעון שסמך על כך שלא יוכל המחזיק להוכיח חזקתו שהרי אין לו עדים. ועיין להלן מדברי שער המשפט קמ"ה. א שכ' כעין סברא זו ודייק כן מלשון הנמ"י בסוגיין (יז: מדפי הרי"ף) בביאור הא דלא מהני לא חציף לגבי קרקע בטענת אחוי שטרך, וכ' בזה"ל 'לאו דוקא [אחוי שטרך] דהא טעין דאכלה ג' שנים ולא מזדהר, אלא או עדים שהחזקת או שטרך דהוה לך להזדהורי כיון שאין לך עדי חזקה' ודו"ק שכ' שיש לו לחוש כשאין עדים לשמור השטר.

**גמ' אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן וכו' לא חציף -** בפשטות גדר זה הוא משום דאנן סהדי שלא חציף. וצ"ב מאי שנא דמהניא סברא זו לפירות שכבר לקח בלבד ולא לקרקע עצמה ופירות אלו שעדיין בקרקע, שהרי ודאי שלא שייך 'פלגינן נאמנות' כשאנן סהדי לבעלותו. וצ"ע. ועי' בזה היטב בקוב"ש ח"ב סי' ג', י"ג. שביאר שאינו מטעם פלגינן אלא שאין בכח האנן סהדי להוציא ממוחזק.

**תוד"ה ואי טעין: וי"ל דאיצטריך טעמא דלא חציף אם ליקטן והניחן ברשות שאינה שלו -** מבואר שעל אף שבשעה שלקטן היו הפירות ברשותו ואז דנים להפירות כשלו משום חזקה מה שתח"י ה"ה שלו, מ"מ השתא שכבר יצאו מרשותו ומונחים במקום אחר אין כבר מעלת חזקה, וצ"ב. והוכיחו מכאן רבותינו האחרונים (חי' הגרנ"ט וקוב"ש ח"ב סי' ג'.יד) שאין החזקה מכריעה את הספק לומר שלו הוא, ורק שעי"ז שלא מחזיקנן ליה כגנב נעשה הדבר לספק ולא מפקינן ליה מספק, וא"ש לפי"ז דבעינן שיהיה תפוס בהן בפועל.

**גמ' אייתי חד סהדא דאכלה תלת שני סבור רבנן וכו' היינו נסכא דרבי אבא –** צ"ב הדימוי בין הנדונים שהרי עד כמה שנקבל דברי העד שאכלה ג' שנים הלא זהו חזקת ג' שנים, וכיצד תחייב הודאתו דמי הפירות. ואכן לשון התוס' ד"ה היינו ... נעשה עד אחד לתובעו פירות, הכי ס"ד *וטועה* עד דאמר אביי וכו'.

ועיין בשער המשפט [קמ"ה. א] שפי' שהיות ואין לו עדים על החזקה, ויוכל המערער לערער על החזקתו, צריך המחזיק לחוש לכך ולשמור השטר גם אחר ג' שנים. וא"כ עדיין יש עליו טענת אחוי שטרך וכל שאין לו שטר אינו נחשב למוחזק. ועיין שם שהוכיח כן מלשון הנמ"י. ועי' להלן לד. בביאור תירוץ הגמ' לפי זה.

**גמ' ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה וכו' -** המבואר בכל הסוגי' שכאשר חוטף אדם מחבירו הרי"ז מתפרש בפשטות כידיעה ברורה של גזילה מחברו, ולכן כאשר מעידים על כך ב' עדים הרי פשוט שלא יכול לפטור עצמו בשום אופן בטענת דידי חטפי, ומשום שחזקה מה שתח"י הרי הוא שלו ונמצא שחטיפה זו בהכרח גזילה היא וכמבואר ברשב"ם ד"ה היכי לדיינו, וכן מבואר בתוס' להלן עמ' ב' ד"ה ההוא ארבא שכ' שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרי' גבי נסכא ....חשבינן ליה גזלן וחייב לשלם כאילו הוא ברור שהיתה הנסכא של אותו שהיה מוחזק בה.

והקשו האחרונים (עי' כתבי הגר"ח ואבי עזרי ב' מטו"נ הל' ד' מהגרא"ז) ש בסוגי' שמשמע בסוגי' שבאופן שהיה מודה בחטיפה בלא שע"א מעידו הוה מהני לו מגו (וכמבואר ברשב"ם ד"ה ליכא) והלא מגו זה נגד נגד חזקה הוא שמה שתח"י אדם ה"ה שלו. עי"ש.

**דף לד.**

**רשב"ם ד"ה ליפטריה איכא חד סהדא ואי אמר לא חטפי הוה בעי אישתבועי להכחיש את העד -** מבואר שאי"ז מגו טוב ומשום שיצטרך להשבע על טענה זו כנגד העד וכשיטת ר"י בתוס' [עי' להלן בדבריהם מה שיתבאר]. וצ"ב א"כ מדוע מטעם זה לא יתחייב גם ע"י הודאת פיו שכבר אין נאמן להוסיף ולומר במגו 'דידי חטפי'. ודו"ק היטב בריב"ם שבתוס' שהק' כן.

ועי' באחרונים שביארו שאף שאי"ז מגו טוב, אך סו"ס א"א לחייבו על סמך הודאתו, ומשום שנחשב 'פה שאסר פה שהתיר' ולמעשה לא שמענו ממנו כל הודאה על עצמו שגם מה שאמר חטפי אין לזה משמעות של חיוב מעיקרא כאשר מוסיף דידי חטפי. (עי' תשו' רעק"א קל"ה וקה"י סי' כ"ה).

**רשב"ם ד"ה לישתבע: והעד מחייבו לישבע שלא חטף להכחיש את העד -** המבואר בדברי הרשב"ם שהשבועה הנדרשת ע"י העד לא ניתנה כדי להוכיח שאינו חייב בחיוב זה שמעיד [שהרי א"כ היה סגי גם בשבועת דידי חטפי] אלא כל גדרה הוא להכחיש את עדות העד, שרק באופן זה נפטר מחיובו. עי' בזה להלן.

**שם ברשב"ם וגבי הך שבועה פסול כגזלן אצל שאר שבועות -** עי' רש"י שבועות לב: שכ' כעי"ז. וכבר תמהו הראשונים (עי' תורי"ד) שאינו פסול כגזלן אצל שבועה זו [שהרי עפ"י ע"א אינו נעשה חשוד בגזל לפוסלו לשבועה. ריטב"א ור' יונה]. ועי' ריטב"א שפירש לשון הגמ' שדומה קצת לגזלן בזה שאינו יכול לפטור עצמו בשבועה. ועדיין צ"ב.

ועי' בקצות ע"ה.י"ב שביאר בלשון הגמ' באופן אחר שהיות וכל חטיפה מתפרשת כגניבה, הרי העד הרואה בחטיפתו מחשיבו כגזלן [ולכן אם העד עצמו יקנה ממנו את הנסכא מחוייב להשיבה לבעליו] וא"כ כל עוד שלא הוכחש העד ע"י שבועה [שא"א לו להישבע שלא חטפה] הרי נאמן העד שגזלה בחטיפתו. ונמצא לפי"ז כונת הגמ' הו"ל גזלן כתוצאה מכך שאינו יכול להשבע ולהכחיש העד, וממילא מחזקינן ליה כגזלן.

**גמ' אמר רבי אבא הוי מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע וכו' -** עי' ר' יונה ועוד ראשונים שביארו תירוץ הגמ' שבכח העד לחייב ממון כשני עדים כל עוד שלא הוכחש ע"י השבועה, וכל שלא נשבע מכל סיבה שהיא ואף כמו בנד"ד שלא שייך אצלו שבועה כשאינו מכחיש את עצם דברי העד, מ"מ כיון שלא הוכחשו דבריו של העד עדותו קיימת ומחייבת ממון.

[ונמצא א"כ ביאור מהלך הסוגי', שהסתפקה בתחילה לומר שאין בכח הע"א לחייב ממון כלל ורק שבועה, וכל מה שחייב ממון (כשלא נשבע המוטל עליו) מדיני השבועה ולא מכח העד, ולכן דנה הגמ' לומר שכאשר לא שייכת השבועה כבנד"ד אין לו להתחייב ממון. ובזה הכריע ר' אבא להיפך שבכח הע"א לחייב אף ממון, ורק שהשבועה יכולה לפטור מחיוב זה שחייבו הע"א. ולכן בנד"ד שלא שייך שבועה אין לו אפשרות לפטור את עצמו עי' בזה קה"י ב"מ סי' ד'].

**תוד"ה הוי לכך נראה כמו שפי' ריב"ם דודאי הוי מגו וכו' ור' אבא סבר וכו' -** הש"ך (ע"ה סק"מ) פי' דברי ריב"ם כמשנת"ל בראשונים שכל עוד שלא הוכחש העד אחד נחשב כב' עדים לחיוב ממון.

אמנם הקשו האחרונים שאף בב' עדים עצמם לכאו' מהני מגו לומר דידי חטפי (וכגון שאומר במגו שהחזירו לנגזל. עי' רשב"א) וא"כ מדוע לא נימא מגו אף בע"א שהיה יכול לומר לא חטפתי.

וביארו בזה (קוב"ש קמ"ה וגרש"ש סי' י"ח) עפי"מ שייסדו שאין ענין המגו כראיה גרידא שדבריו אמת, אלא שע"י שהיה לו 'כח טענה' בטענה האחת יכולה להתקבל טענתו השניה. וא"כ י"ל שכל עוד שלא נשבע בפועל אין לו הכח להכחיש העד ולומר שלא חטף, וממילא אין לו אפשרות לטעון עפי"ז טענה אחרת דדידי חטפי.

ובדעת ר"י שמהני מגו צ"ל שסבר שמגו הרי הוא כראיה שאינו משקר, ושפיר שייך מגו גם בכה"ג. שיעורי ר' אלחנן. ובברכ"ש סי' ל"ג פי' דעת ר"י שס"ל שעד אחד לא הוי כשנים, וכל עיקר חיובו רק לשבועה, ולזה מהני מגו.

**דף ל"ד ע"ב**

**גמ' תפסינן או לא וכו' מפקינן וכו' –** הרשב"ם תלה נדון זה במח' אם מפקינן לאחר מכן, שאם לא מפקינן גם לא תפסינן, ובביאור הנדון אם מפקינן מ' ברשב"ם אם נתחייבו הבי"ד בהשבת הממון לבעליו ולכך אינם יכולים להוציא מידיהם ולהסב נזק לבעלים. [עי' רשב"ם להלן לה: שמדין זה דלא מפקינן למד ק"ו לאדם שגזל ואינו יודע ממי גזל שאינו יכול להטיל בניהם ולהסתלק]. ומאידך י"ל שכל החזקתם רק מעיקרא לא עבור הבעלים אלא אדרבא להוציא לכדא"ג.

**רשב"ם תיפסוה: אבל חזקה שהחזיק בה אחר שערער אינה כלום וכו' -** בפשטות כונתו שתפיסת כדא"ג שייכת רק לאחר שבי"ד יפסקו על כך, ולכן פירש שגם אם לא יצליח להביא עדים על כך ששלו הוא ובדין לעשות כדא"ג, לא נחשבת תפיסת השני לכדא"ג, ומשום שעדיין לא פסקו בי"ד דין זה. ואכן בפסקי רי"ד חולק וסובר שאם יתפוס תועיל לו תפיסתו מדין כדא"ג.

ובאופ"א יל"פ שכונתו ביחס לחשש שגם אם יביא עדים ששלו הוא, עדיין הלא יש לחוש שתהני תפיסתו כדין כל חזקה שתח"י אדם ה"ה שלו, ונימא שגם אם בעבר היה הארבא שלו שוב חזר הלה וקנאה, ולזה פי' הרשב"ם שאין לקיחתו חשובה לכלום.

**תוד"ה ההוא ארבא: וא"ת מ"ש משנים אוחזין בטלית וכו' -** הנה דין 'תפיסה' ידוע בכל הש"ס שא"א להוציא מספק, וא"כ החילוק בין טלית לארבא ברור לכאו' שאין הארבא תפוסה ולכך שייך לעשות בה כדא"ג ומשא"כ טלית שמחמת תפיסתה אין לעשות בה כדא"ג, ומהי א"כ שאלת התוס'. וביארו האחרונים (עי' גרנ"ט לב"מ סי' קל"ח ד"ה ועפי"ז) שאף לגבי טלית פשיטא לתוס' דל"ש 'תפיסה' היות ושניהם תפוסים בה כל אחד מבטל תפיסתו של חבירו. וע"ע להלן.

**שם בתוס' ומפרש ר"ת דאוחזין שאני וכו' דחשיב כאילו אנו יודעין וכו' -** חידש ר"ת שעכ"פ מעלת חזקה מה שתחת יד אדם ה"ה שלו גם בטלית זו ששניהם מוחזקין בה [שכל אחד מוחזק בחציה] וענין חזקה זו לא רק כהנהגה שלא להוציא מספק, אלא שמחזיקים כן כדבר ברור ששלו הוא, וכלשון התוס' ב"מ ב. 'אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא'.

**שם בתוס' שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרינן גבי נסכא דר' אבא וכו' –** ודאי שאין כונתם להוכיח עיקר דין חזקה מה שתח"י ה"ה שלו, אלא שכונתם להוכיח שמחזיקים זאת בוודאות גמורה, וכדמוכח מדין זה שמוציאין מהחוטף על אף טענתו ששלו הוא, ובהכרח שמחזיקים בודאות שהנסכא של בעלים הוא. וצ"ב מהיכ"ת שזהו מחמת דין חזקה שודאי של בעלים הוא, שמא נחשב הראשון רק כתפוס בעלמא, ובזה לא מהני תפיסה וככל דין מוחזק שאינה מועילה התפיסה ממנו.

ועיין בברכ"ש (סי' ל"ה ומבואר יותר בשיעוריו סי' י"ג) שביאר שראיית התוס' מעצם זה שעדות הע"א מועילה בנסכא דר"א. וזה תורף דבריו: שלכאו' גם בעדות שני עדים המעידים על חטיפה עדיין אין בכך חיוב שהרי לא ראו בהכרח גזילה ששמא אכן של חוטף הוא, ורק בצירוף דין המוחזק שתולים ששלו הוא, יש לחייב החוטף. אך א"כ נמצא שגם בעדות ע"א המעיד על חטיפה זו חיובו רק בצירוף מוחזקות הנ"ל, ובעדות ע"א לא יתכן כן, שהרי כל מה שנתחדש בעדותו הוא כאשר עדותו בלבד מחייבת ממון בלא צירוף נוסף של חזקות וכדו' (עי"ש שהביא כן מהנתיבות מו,ו) וכאן הלא בעדות עצמה בלא צירוף החזקה אין כל חיוב ממון. ובהכרח שעצם עדותו זו שחטף היא המחייבת שאנן סהדי ששלו הוא שראה את עצם הגזילה. וזהו שהוכיחו התוס' שחזקת ממון נחשבת כבירור וידיעה גמורה ששלו הוא. עכת"ד העמוקים.

**שם בתוס' צ"ל דשאר נמי חשוב כאילו שניהם מוחזקים בו וכו' -** כוונתם שהיות והנפקד מחזיק עבור המפקידים, עי"ז נחשבים בעצמם כמחזיקים במנה השלישי. וביארו האחרונים שהחזקתו זו של הנפקד אף עבור זה שאין המנה שלו ומשום דאיירינן [כמבואר בסוגי' שם] שהפקידו שניהם הפקדון כרוך יחד ובכה"ג הוי חיוב שמירה אחת לשניהם עי' קה"י ב"מ סי' א'.

אלא שעיקר הדבר צ"ב שהרי א"א לומר במנה שלישי שיש לכל אחד חלק בו, שודאי המנה הוא רק של אחד, ואינו דומה למש"כ התוס' לעיל דחשיב כאילו יודעים שיש לשניהם חלק בה (עי' בשי' הגרש"ר לב"מ אות ה'). וביאר בקוב"ש שאמנם אין החזקה מבררת המציאות ששלו הוא, אלא שכך הוא גדר החזקה להתנהג ולהחזיק שודאי שלו הוא, וכעין חזקה באיסורים שאף שאין בה בירור המציאות מ"מ דין גמור הוא בתורת ודאי, עי"ש עוד.

**שם בתוס'. שיטת ריב"א -** נחלקו ר"ת וריב"א מה עדיף לעשות בספק, שלר"ת כדא"ג עדיף מחלוקה, וכמו שביאר הרא"ש ב"מ סי' א' שאין לנו להפסיד לבעלים בידים ע"י החלוקה. ואך שאי"ז שייך כאשר שניהם מוחזקין שא"א להוציא מתחת ידם. ולריב"א עדיף לעשות חלוקה, ואך במקום רמאי קנסינן [חוץ מכאשר מוחזקין וכדלהלן בתוס'].

ומשה"ק תוס' לדעת ריב"א מדוע מנה שלישי [שאיכא ודאי רמאי] לא נפסוק כדא"ג למ"ד דבבי"ד מפקינן, תרצו האחרונים (קוב"ש קנ"ד) עפי"ד רשב"ם שנת"ל שבי"ד מחזיקין על דעת שאם לא ימצא עדים יחזירו לכדא"ג, ואי"ז שייך בנפקד שנתחייב בהשבה ואינו יכול להניח לכדא"ג. (ומה שנתבאר בגמ' בקו' הסוגי' בב"מ ששייך לעשות יחלוקו במנה שלישי לולי שהיה ודאי רמאי, עי' גר"ח סטנ' בסוגיין שמכיון שהיה פקדון שניהם כרוך יחד, חיוב שמירתו לשניהם בשוה ושפיר מתקיים חיובו כשנותן לשניהם).

**שם בתוס' ועוד פי' ריב"א דהיכא דאוחזין אפי' איכא רמאי יחלוקו וכו' -** יל"ע אם במקום שאוחזין מודה לסברת ר"ת שנקטינן שלכל אחד יש חצי שמוחזק בו, או"ד שזהו רק סברא שלא ניתן לקנוס את הרמאי, וממילא דין הוא לעשות יחלוקו כמו בגונא דליכא רמאי דעבדינן יחלוקו אף שאינם מוחזקין.

**שם בתוס' אפי' איכא ודאי רמאי יחלוקו כדתניא גבי שנים אוחזין בשטר** – בס' שיעורי מקדש דוד דקדק שאם כדא"ג אינו אלא הסתלקות של הבי"ד, מה יהני מה שיתפוס את השטר חוב, הלא ביודעינו שלקחו בכדא"ג ואין כל ראיה ששטר זה שלו לא נכפה על גביית השטר, ובהכרח שסברו התוס' כשיטת הרא"ש שיש כאן 'בירור' על האמת. ועיין.

**תוד"ה ומ"ש משני שטרות -** בביאור חילוק שטרי קנין משטר שיעבוד, ביאר ר' יונה ששיעבוד תלוי ביציאת קול, וזה יוצא רק בסוף היום כאשר השטר מוכיח, ומשא"כ שטרי קנין שאינם תלויים בזה. ועי' להלן בד' הרשב"ם.

**דף לה.**

**גמ' שני שטרות וכו' ליכא למיקם עלה דמילתא -** שיטת הרשב"ם מבוארת שבכל מקרה אין עדיפות לשטר הניתן קודם, ובפשטות משום שכח שניהם לחול רק בסוף היום, שלשטרי קנין ס"ל [כר"מ שתליא בעדי חתימה] דבעינן שיהיה השטר מוכיח, שההוכחה שבשטר היא הקונה וראיה זו רק בסוף היום. ועיין ברשב"א שלדעת הרשב"ם ניתן אף לחזור מן הקנין קודם סוף היום.

וא"כ שפיר כ' הרשב"ם בהמשך דבריו שיחלוקו דרב משום ספיקא, היינו שיש לדון אם חזר בו באמצעות השטר השני מן השטר הראשון.

והכרח הרשב"ם להעמיד הסוגי' כר"מ עיין בראשונים שהוק' לו מדוע ליכא למיקם עלה דמילתא, מאחר וניתן לברר אצל עדי המסירה. ובדעת תוס' וראשונים החולקים ומעמידים הסוגי' אליבא דר"א שעדי מסירה כרתי, יבארו שליכא למיקם עלה דמילתא משום שמסתבר שכבר אין העדים זוכרים, וכמש"כ כאן הראשונים.

**גמ' התם ליכא למיקם עלה דמילתא הכא איכא למיקם עלה דמילתא -** היינו שעדיף דין שודא או חלוקה שהוא בגדר פסק דין, מדין כדא"ג שהוא כסילוק בעלמא, אלא דחוששין לזילותא דבי"ד וע"ע במאירי. [ויל"ע מהו הדין כאשר בנדון זה דב' שטרות לאחר השודא או החלוקה באו עדים ובררו (לדעת התוס') אם יחזירו הדין, או"ד שכבר כך נקבע הדין ושוב אינו חוזר כדין הפקר בי"ד. עי' במגיה לר' יונה].

**תוד"ה שודא דדייני -** לדעת ר"ת שתלוי בנטיית לב הדיין בהכרח אינו בתורת בירור הדין ורק מכח הפקר בי"ד הפקר וכמבואר בתוס' קידושין עד. וכח זה ניתן לדיין כדי למנוע המריבה. תשו' רא"ש קז.ו.

ומה שנתבאר מדברי התוס' דשרי לדיין ליקח שוחד, ורק שעי"כ נפסל מלדון, עי' בש"ך ר"מ סק"ד אם באמת מותר לקחת השוחד. וביאור צד המתירים הוא די"ל שכל איסור השוחד שייך רק כאשר מוטל על הדיינים להוציא הצדק לאמיתו, שבזה גלתה התורה שהשוחד מעוור את עינהם, אך בשודא לדעת ר"ת שבין כך אין דורשים אחר הצודק דוקא, ורק מכח הפקר בי"ד הוא מיהכ"ת שיאסר ליקח השוחד. ועיין באילה"ש.

**גמ' המחליף פרה בחמור אית ליה להאי דררא דממונא -** טעם הדררא המצריך חלוקה היינו משום שנחשבים עי"כ למוחזקים בחפץ (וכמש"כ תוס' ב"מ צז. לדעת סומכוס הסובר לעולם דיחלוקו שמטעם ששניהם נחשבים מוחזקים. ובתוס' שם קטז: ד"ה לימא משמע שבעיקר הסברא גם לרבנן ס"ל כן).

**דף ל"ה ע"ב**

**גמ' אית ליה דררא דממונא וכו' הכא אי דמר לאו דמר -** מבואר שב' שטרות היוצאין אינו נחשב לדררא דממונא, ועל אף שלכאו' באופן זה בלא טענותיהן יש ספק לבי"ד. והביאור הוא שלדררא בעינן שעצם המעשה מצד עצמו מסופק, ולא שנתעורר הספק ע"י הוכחות וראיות, ומאה"ט אף בגונא דתרי ותרי שנינו לעיל (לא:) שהדין כדא"ג. עי' שהרחיב בזה הגרש"ר ריש פ"ק אות י"ד.

**גמ' אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק אין מוציאין אותה מידו וברשב"ם -** העולה מפרשב"ם שלדעת נהרדעי יש צד לומר שאינה של שניהם. ועל אף שבאופן שישנו רק אחד הטוען טענת ברי, שנותנים לו כדבר ודאי ששלו הוא לכו"ע, כאן שמכחישין זא"ז ואין הבי"ד יכולים לקבל טענותיהם אין נחשב כטענה כלל, ואינו אלא כסיפור דברים בעלמא (ושאני מעדויות הסותרות זו את זו שתלינן שא' מהן אמת, שאין יסוד כח הטענה בתורת 'נאמנות' שכך הוא, אלא שע"י הטענה מתאפשר להוציא ממון, וכאשר לא מתייחסים לטענה מכל סיבה שהיא, כבר איננה נחשבת לטענה) .

**שם ברשב"ם -** עיקר דברי הרשב"ם דשמא אינה של שניהם צ"ב שהרי סו"ס ודאי שאינו של מחזיק שהרי אינו טוען כלום ומדוע א"כ נמנעים הבי"ד להוציא ממנו. עי' בר' יונה שאמנם עושה שלא כדין, אך אין מוציאין מידו שהו"ל כממון שאין לו תובעין שהרי יתכן שאינה של שניהם, ודמי ליורד לשדה שלא נודע מי בעליה שאין נזקקין בי"ד להוציא ממנו. עי"ש עוד.

**עוד שם -** משמע מפי' רשב"ם שאם יטען השלישי ששלו הוא לכו"ע לא יוציאו מידו, ומבואר שגם אצלו ניתן לומר דין זה דכדא"ג. ויש מהראשונים שפירשו (עי' ר' יונה בשלהי סוגיין) דסבר רב אשי שאף אם יטען השלישי יוציאו מידו, מאחר שכבר נפסק הדין תחילה לאלו הב' ה"ה בחזקתם, ובזה הוא שנחלקו בגמ' אם נעשו אלו השנים למוחזקים ע"י דין כדא"ג. [ומזה הוכיח בשיעורי ר' אלחנן (סוס"י י"ד) שהיכן שלא באו יחד לטעון של אבותי, אלא אחד קדם לחבירו וישב על סמך טענתו, שוב יחשב חבירו הטוען גם הוא של אבותי כמוציא מחבירו ועליו הראיה].

ע"ע בנתיבות קמ"ו.ט ובקה"י סי' כ"ו.

**תוד"ה אין מוציאין ואפי' כתבו הרשאה וכו' -** ביארו האחרונים (קצות מ"ט.ח ונתיבות) שהרשאה זו על דבר שאינו ברשותם אינה מועילה מן התורה, ורק מתקחז"ל, ולא תיקנו במקום שיש רשעים.

ומעיקר דבריהם משמע שאם היו נזקקים להם היתה מועילה להם הרשאתם, ומוכח מזה דפליגי ע"ד רשב"ם וסברי שודאי של אחד מהם, וכמש"כ בקוב"ש. ולכאו' צ"ל בדעת התוס' שהסיבא שאין מוציאין מהתופס היינו משום שטוען ג"כ ששלו הוא [וכפי שפירש ר' יונה בסוף סוגיין] ויש לחוש שמא באמת שלו. אך א"כ צ"ב לאידך גיסא מה מהני הרשאתם מאחר ונתווסף עוד טוען לנדון. וצ"ע[[14]](#footnote-14).

**רב אשי אמר וכו' -** דעת רשב"ם נת"ל דפליג רב אשי וסובר שודאי של אחד משניהם הוא, ולכן דינו כמי שגזל ואינו זוכר ממי, שחיובו ליתן לכאו"א ולא מהני להניח ביניהם. ומש"כ רשב"ם בד"ה רב אשי שמעמיד בפני שניהם לכדא"ג, צ"ל כונתו על גוף הקרקע, וכמש"כ בדעתו התורא"ש בשמ"ק שהיות וקרקע אינה נגזלת אין לה חיוב השבה וסגי במניח ביניהם.

ודעת התוס' ד"ה דתני רב חייא שאף לרב אשי א"צ ליתן לכאו"א וסגי להניח ביניהם, ופי' דבריהם המהרש"א שכונתם כהרמב"ן שחילק בין תפיסת בי"ד שלאחר שתפסו אינם מוציאין בלא לברר, לתפיסת האדם עצמו שיכול להשיב הקרקע למצב הקודם כפי שהיתה קודם הגזילה. עי"ש ברמב"ן עוד.

**גמ' ואי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה -** עי' לשון הרשב"ם שהוא כמודה לו. ובפשטות נחשב כחזקה ממש כעין ישיבת ג' שנים, שגם בזה אין רעותא דאחוי שטרך, שאין צריך לשמור שטר לאחר שהוכח שכבר הסכים בעה"ב לשימושו. וכ"כ הרשב"א להלן נ' ע"ב.

אמנם הקצות (קל"ה, ב) פי' שאמנם ישנה רעותא ע"י טענת אחוי שטרך, ורק שראיית דלי לי צנא דפירא אלימא יותר.

**תוד"ה ואי דלי -** נקטו בתירוצם האחרון דלא אמרינן מגו לחצי טענה [ובתוס' לעיל לג: סוד"ה ואי טעין ג"כ נקטו כלל זה דל"א לחצי טענה] ואכן התומים והכנה"ג כ' שדין זה שנוי במחלוקת. (ויתכן לתלות הנדון בגדר המגו, שאם משמתמש בטענה השניה מכחו בטענה הראשונה הלא עכ"פ יהיה לו כח אף בטענה השניה לקבל דבריו במה שהיה נאמן בטענה הראשונה. ועיין).

והנה כל הצד לקבל מגו זה היינו רק לגבי הקרקע אך לא לגבי הפירות שלזה אין לו מגו כלל. ובכ"ז חידשו התוס' שע"י טענת הפירות שנגד עדים היא בטלה כל טענתו ואף חלק הטענה על הקרקע. והיינו משום שסו"ס טענה אחת כוללת היא ואינה יכולה להתקבל כפי שנאמרה על ידו. ועיין.

**דף לו.**

**מי איכא מידי דאילו עכו"ם אמר לא מהימן וכו' -** צ"ב ס"ד דגמ' שנאמן הישראל בטענת העכו"ם.

וי"ל עפימש"כ בבית הלוי לדייק בדברי רבא שרק כאשר טוען כן בשם העכו"ם אינו נאמן, ומשמע שכאשר מסתמך על מוכר ישראל יהיה נאמן (ודלא כמובואר לעיל ל.) ומשום דרבא לשיטתו (להלן קלה.) שטענת ברי ע"י אחר הוי טענה. וא"כ י"ל דס"ד דגמ' שגם כאשר טוען טענה של גוי נחשב מעתה טענת הישראל עצמו וככל ישראל הטוען טענת ברי.

**רשב"ם ד"ה הגודרות -** מבואר ב' אפשרויות המהוות חסרון, שנכנסו לרשותו מעצמם, או שהכניסם הוא. ועי' באבהא"ז ט' מטו"נ הל' ו' ד"ה אלא שדייק מלשון הר"מ דחיישינן בגודרות רק שנכנסו מעצמם, עי"ש הנפ"מ.

ועכ"פ חזינן שאין חזקה זו משום דלא תולים שעשה איסור גניבה, שהרי בכל מקרה שמחזיקם אצלו עובר בכך, ורק שלא תולים לומר שעשה פעולת לקיחה דבר שבדרך כלל נמנעים ממנו.

**גמ' הגודרות אין להם חזקה וכו' אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים -** שיטת הרשב"ם שדין זה לא רק לגבי עבדים [המבוארים להדיא במשנה] אלא אף בגודרות. וצ"ב שהרי בגודרות אין שטר וככל מטלטלין ול"ש בהם טענת אחוי שטרך, ושאני מעבדים ששייך בהם שטר, וא"כ מה ענין חזקת ג' שנים לגודרות. ועיין בריטב"א כח. שאכן כ' בתחילה ששיעור חזקת הגודרות שנה או שנתיים כפי קפידת הבעלים, ושוב נקט כהרשב"ם דכל החזקות שוות לג' שנים שלא נתנו דבריהם לשיעורים. וע"ע נתיבות קמ"ד, ג. (וע"ע ביד רמה שמטעם זה שאין שטר לגודרות אין כלל חזקה בהם, וכ"ה שיטת הר"מ המצויין בבהגר"א כאן).

ובעיקר שי' הרשב"ם דן הקוב"ש שמא כל דבריו רק בפירוש דברי המשנה דאזלה (לשי' רש"י) כר' ישמעאל ור"ע דבעינן ג' אכילות כשור המועד, ושפיר שווה בזה חזקת גודרות לקרקע, אך למאי דקי"ל כרבנן דג' שנים מיום ליום ומטעם אחוי שטרך, י"ל שמודה הרשב"ם שלא שייך דין זה לגודרות.

**גמ' אמר רבא אם היה קטן המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר -** יל"ע מדוע אין בחזקת הקטן חסרון דאחוי שטרך וככל החזקת קרקע תוך ג"ש שנפסדת בטענה זו. ומכאן הוכיח הקצות (קלה, ב) שהראיה מזה שהקטן אצלו ראיה אלימא היא יותר מהחזקת הקרקע בתוך ג"ש שאינה מתבטלת ע"י טענת אחוי שטרך (עי"ש שביאר כן בדעת הרמב"ן, ולשיטתו בסי' ק"מ סק"ב שיסוד וכח חזקת קרקע משום ראיה שלא מיחה בו, ובזה הוסיף הקצות שראיה זו שמחזיק הקטן עדיפה יותר ושייכת אף במקום טענת אחוי שטרך).

ובפשטות י"ל שעדיפה חזקת עבד קטן שנמצא ברשותו ממש כמטלטלין, מחזקת קרקע שאינה ברשותו ורק שהנהגתו בה כבעלים, והנהגה זו שמתנהג כבעלים בטלה כאשר אין מחזיק שטר [כעין שכ' באבי עזרי י"א מטו"נ] ודו"ק. עי' כעי"ז בברכ"ש סי' כ"ו ובהרחבה בהג' לקצות קל"ה.

**גמ' הנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעא וכו' יכול לטעון עד כדי דמיהן -** ופרשב"ם שנאמנות זו מטעם מגו. וצל"ע במגו זה מכמה אנפי: א. הוי *מגו לחצי טענה* שהרי תביעתו יותר משווי העיזים. וצ"ע. ב. הוי *מגו מממון לממון* (מבעלות על העיזים לתביעת דמי הנזק). תירץ ר' יונה לעיל לג. שבמגו זה יכול ליקח העיזים כמשכון על חוב הנזק, ושפיר לפי"ז המגו באותו הממון היינו העיזים עצמם. ג. *מגו להוציא* שתובע להוציא תשלום הנזק מהבעלים. ובדברי ר' יונה הנ"ל מבואר היטב שבמגו זה התביעה להשאיר המשכון אצלו. ד. *מגו דהעזה* די"ל שמעדיף לטעון שאכלו כו"כ [דבר שאינו ברור לבעלים] מאשר לטעון שהעיזים שלו [שדבר זה ידוע לבעלים כשקר]. עי' יד רמה שהוכיח מכאן שאין חסרון במגו דהעזה. ועי' בתוס' להלן נב: ד"ה דברים.

**רשב"ם ד"ה יכול: וקי"ל האי מהימן בשבועה -** בטעם וגדר שבועה זו, ומדוע אינה נפטרת חיוב שבועה זו גם במגו. כ' הריטב"א שמכיון שמגו זה דהעזה הוא, הרי אף שמהני לממון אך לא מהני לפטור משבועה, [עי"ש שהוכיח כן מכל שבועת מודה במקצת שאינו נפטר במגו שהיה כופר הכל, והיינו משום שמגו זה דהעזה הוא שאין אדם מעיז לכפור הכל].

ובביאור החילוק שאין נפטר משבועה כמו בממון, כ' הקוב"ש ח"ב סי' ג' כב. כג דלממון מהני בהעזה על אף שחסר בבירור דמ"ל לשקר, שסו"ס יש בכחו לטעון כן ['כח הטענה']. ומשא"כ לגבי שבועה שמטרתה לברר האמת, אין בירור במגו כזה, ומתברר רק כאשר נשבע בפועל.

וע"ע ביד רמה שכ' ששבועה זו שבועת היסת היא שמכיון שמחזיק העיזי כמשכון בידו (וכמשנת"ל בר' יונה) אי"ז נחשב כמוציא ממון.

**דף ל"ו ע"ב**

**גמ' ניר אינו חזקה וי"א הרי"ז חזקה וברשב"ם -** מבואר ברשב"ם (ד"ה ילמדנו, ר' ישמעאל, לאו למעוטי) דנדון ניר היינו אם נחשב הניר מצד עצמו להימנות כאכילה, שאם נחשב ניר לאכילה מושלמת שייך להחשב אכילה כבר ביום אחד. אך כאשר עושה הניר ואח"כ זורע ואוכל פשיטא שהניר יכול להחשב בכלל האכילה, וכל הנדון רק כשעושה ניר מצ"ע אם נחשב למנין אכילות.

ולכן נקט הרשב"ם שכל נדון הניר אינו אלא לר' ישמעאל שסובר שחזקה תליא במנין אכילות, ובזה הנדון אם ניר לבדו נמנה כאכילה, אך לדעת רבנן דתליא במשך זמן דג' שנים אין שייך לדון בניר אם עולה לחזקה [שהרי כאשר עושה הניר כחלק מאכילת הפירות, אין ספק דמהני אכילתו זו שיש בה ניר].

**תוד"ה למעוטי מאי תימה לרשב"א -** מבואר מדבריהם שהנדון אם ניר הוי חזקה אינו כהרשב"ם (שנת"ל שדנים אם הניר עולה מצ"ע לאכילה) אלא הנדון בעצם הדבר אם הניר נחשב שמשתמש בקרקע או להיפך שאינו אלא עובד אותה ואין כאן שימוש בעלים, ולכן נפ"מ גם לשיטת רבנן אם יכול לקיים ג' שני חזקה כאשר בחלקם עשה ניר. עי' היטב ברשב"א.

**תוד"ה היו לו -** במה דנקטו שבט' אילנות אינם נחשבים לבאזי בזויי, העיר בפני שלמה שלדעת הרשב"ם להלן לז. ד"ה והוא דבאזי הפיזור הנצרך הוא בכל הג' בית סאה כדי לייחס החזקה לכל השדה, שלא יחלק בית סאה מחבירו, אך לא בעינן לפיזור בבית סאה עצמה.

**תוד"ה ממטע (א) ולרשב"א נראה ליישב פ"ה דלקמן איירי שאוכל כל האילנות וכו' -** פשוט שכאשר אוכל חלק מן האילנות, דאמרינן שמא אותם שאוכל הם מהאילנות העומדים להעקר, אי"ז ספק חזקה התלויה דוקא באילנות שיעקרו בפועל, אלא שעצם אפשרות זו שעומד לעקירה מבטל החזקה. ומאידך כשאוכל כל האילנות הוי חזקה על אף שכל אילן ואילן בפנ"ע עומד לאפשרות עקירה, סו"ס מכלל אכילתו ישנה אכילה ודאית חשובה באילנות שאינם נעקרים. ודו"ק. ועי' באילה"ש.

**שם בתוס' וביותר מבית סאה לעשרה נראה דלא קנה קרקע כל עיקר וכו' –** ונחלקו בזה ע"ד רשב"ם הסובר שקנה קרקע סביבותיו, וטעמו שעסקינן שטוען שקנה בפירוש גם הקרקע [והיה לו שטר על כך, וכבר עבר ג' שנים] . עי' היטב בריטב"א ובקצות קמ"א. ב .

ומפשטות דברי התוס' משמע לכאו' שמודים התוס' שעכ"פ קנה כל האילנות עצמם בלא הקרקע, וצ"ב שהיות ןאין להם חשיבות דמטע עשרה לבית סאה כיצד תועיל החזקת חלק מהאילנות לכולה.

**תוד"ה ממטע (ב) ושמא יש לחלק בין מכר לחזקה וכו' -** צ"ב וכמשה"ק ר' יונה דלכאו' שניהם תלויים בדרך העולם ליטוע.

אמנם יל"פ שכלפי חזקה סגי בכל אופן שמשתמש, ובכלל זה יניקת האילן מן הקרקע נחשבת כשימוש. שאין בזה חסרון שיחשב כמחזיק שלא כדמחזקי אינשי, שאין זה שימוש שיש בו נזק ולהיפך יש בו מעלה שהפירות משובחים יותר. וכ"כ בדברות משה [סי' כ"ט ענף א'].

**שם בתוס': מ"ש מכר מהקדש וכו' אבל גבי הקדש ביניקה תליא מלתא –** וצ"ב שהרי אין כל חסרון בכך שיונק הקדש מקרקע הדיוט, ומהיכ"ת לומר שהוקדש גם הקרקע. וביאר בדברות משה סי' כ"ט ענף ב' שגם באופן שמקנה ג' אילנות וקנה קרקע עמה ומשום שכך דרכם של בנ"א, בהקדש נאמן לומר שלא נתכוין להקדיש הקרקע עמה. ומה שבכל זאת הוקדש הקרקע בג' אילנות ממטע עשרה לבית סאה, מטעם שבכה"ג נחשבת הקרקע כנטפלת לאילן בכך שהאילן יונק ממנה והרי"ז כדבר אחד. ובזה גם אם לא חשב להדיא להקדישה יחד עם האילן מ"מ הוקדשה אתה. אך אם נטע אילנות נוספים ביניהם [יותר מג' לבית סאה] בזה כבר הוכח שאין תפקיד הקרקע לאילן זה הסמוך שהרי עושה בו שימושים נוספים, ובכך כבר אין הקרקע טפילה לאילן, ורק אם יהיה דעתו להקדישה נעשית להקדש. עכת"ד בקצרה. ודפח"ח.

**דף לז.**

**גמ' מתקיף לה רב פפא אם כן אין לו לבעל אילנות בקרקע כלום –** צ"ב לשון הגמ' דמתקיף שהרי זוהי אכן שיטת רב זביד, עי' בריטב"א.

**רשב"ם ד"ה זה קנה: א"נ דוקא קאמר חצי וכו' -** עי' ברשב"א וריטב"א שדנו אם דין זה דחצי קרקע משום ספק ממון דיחלוקו, או"ד שכך הוא כונתו במקח מעיקרא.

**תוד"ה זה החזיק באילנות -** שיטת התוס' דעסקינן בדין חזקת ג"ש. בפשטות כונתם כמו שנראה מן הראשונים שפירשו שעסקינן שמערער המ"ק על קנייתם, והשנים המחזיקים טוענים שמכרה לשניהם בב"א, ונתחדש בגמ' שע"י שניהם יחד מתקיימת חזקת ג"ש, שעל אף שכל אחד מהם לא החזיק כשלעצמו באופן מושלם, מ"מ משלימים הם זא"ז שע"י שניהם ישנה חזקה מושלמת כנגד המר"ק [ולא אמרינן שכל אחד מבטל החזקת חבירו]. ובזה דנה הגמ' הכיצד נעשית חזקתם, ואיזה חלק בחזקה עושה כ"א מהם. וכן משמע שפירש הרשב"א דיעוי' בדבריו שחידש שבאופן שטוען בעל האילנות שמכר לו בפירוש גם את הקרקע, מקבל בטענה זו לפחות קרקע הסמוכה לאילן במגו שהיה טוען ממך זבינתיה והחזקתי שני חזקה. ומבואר מזה שביאר הסוגי' כשאינו טוען על הקרקע. ועי' גידו"ש. (אלא שבעיקר דבריו יש להעיר שמגו זה הלא מגו לחצי טענה הוא, שהרי טענתו על כל הקרקע והמגו רק על קרקע דאילנות. ולכאו' מבואר בזה דס"ל דאמרינן מגו לחצי טענה. עי' משנת"ל לה: בדברי תוד"ה ואי דלי).

ועיין בריטב"א שאף לדעת רשב"ם יש ללמוד מחזקת קנין לחזקת ג"ש שיחשב לחזקה, ומטעם זה הובא דין זה בסוגיין. וא"כ

**שם בתוס' וחצי קרקע פי' לא שיקנה בגוף הקרקע כלום וכו' -**  עי' ברשב"א שפי' לדרך זה לשון הגמ' 'חצי קרקע' דבעלמא זוכה בקרקע לב' ענינים: גוף הקרקע [כשיעור אורה וסלו] וגם ליטע אחרים במקומם. ובנד"ד זכה בקרקע רק לענין אחד-ליטע אחרים במקומם.

אמנם ברשב"ם מבואר שקנה ממש מן הקרקע.

**דף לח.**

**תוד"ה קני ליה: ונראה לר"י דלא קני מקום האילן אלא לענין שלא יוכל לחפור וכו' -** צ"ב מהי ענין בעלות זו שמונע השני מלחפור בשעה שהוא עצמו אינו יכול ליטע. ועיין ברמב"ן וריטב"א שאמנם בעל האילן לא יכול ליטוע אילן נוסף [שמזיק השני בשורשיו וענפיו] אך יכול לחפור במקומו בקרקע, וכן יכול לזרוע זרעים שאינם מזיקים לחבירו. ולכאו' זו כונת התוס' שמטעם זה יכול למנוע מבעל הקרקע מלחפור.

**רשב"ם ד"ה א"ר יהודה: ולפי ההוה תיקנו וכו' אבל אי הוי המערער בעיר הוי חזקה מיד -** היינו כמבואר בראשונים שלא נתנו דבריהם לשיעורים בכל אדם לפי המרחק, והעמידו בשיעור אחד דאספמיא. אך כאשר נמצא המערער בעיר דלאלתר הוי חזקה, אין בכך חיסרון דנתנו לשיעורים עי' לשון הריטב"א. [ותורי"ד הביא לדון כשהיה בתחילה במקום רחוק, ושוב הגיע לעירו של המחזיק בתוך ג' שנים, אם בזה נעשית החזקה מיד, או שכבר נקבע זמן החזקה לג' שנים].

**שם ברשב"ם וטעמא דר' יהודה לא משום דתלת שנין מזדהר איניש בשטריה וכו' -** העולה בפשטות מדברי הרשב"ם שנחלקו במשנה ביסוד וגדר חזקה, שלרבנן דין ג' שנות חזקה משום שאז נזהר בשטרו וכדלעיל כט., ולר' יהודה ענין החזקה להוכיח משתיקת המערער. וצריך לעיין לפי"ז מדוע א"כ צריך למחות בפניו לר' יהודה (עי' להלן לט.) סו"ס גם אם לא בפניו הלא כבר אינו שותק. ולכאו' צ"ל דכל שאינו מוחה בפניו ס"ל לר' יהודה שאינו מחאה כלל אלא כנותן פגם בחבירו [וכמו שמצינו מטעם זה תנאים נוספים למחאה להלן לח: לט.].

**דף ל"ח ע"ב**

**גמ' אר"י אמר רב אין מחזיקין בנכסי בורח וכו' -** מבואר דרב סובר כשי' ר' יהודה ולכן בבורח שאינו יכול למחות בפניו ל"ה חזקה וכפרשב"ם. ומבואר מזה שבנקודה נוספת נקט רב כר' יהודה שעל המערער מוטל לבא למחות על אף שנמצא ברחוק מקום, ולכן כשלא בא למחות הוי חזקה, ורק בבורח שאנוס מלמחות בפניו אינה חזקה. עיין היטב תוד"ה אין מחזיקין.

ואף לשיטת רבנן הסוברים שלא מוטל על המערער לללכת למחות [דמאה"ט ביהודה וגליל דהוי כחירום ל"ה חזקה] מ"מ מבואר בתוס' לעיל כט. ד"ה אלא מעתה שכשהם בעיר אחת [להצד דל"א חברא חברא אית ליה] מוטל על המערער לבוא בעצמו למחות בפניו, וכשלא מיחה הוי חזקה.

**תוד"ה אין מחזיקין –** **תו"ד התוס'** שהנה למדנו שנחלקו ר' יהודה ורבנן בתרתי א. אם סומכים על כך שחברך חברא אית ליה להעביר המחאה שלד' רבי יהודה אין סומכים. ב. באופן שאין המחאה יכולה להשמע [כמו שעת חירום] אם מחוייב המערער להתקרב למחזיק ולמחות באופן שתשמע המחאה, שלדעת ר' יהודה צריך לבוא ולמחות.

ובזה הק' תוס' שנימא שדעת ר' יהודה ג"כ כדעת רבנן [דאמרינן חברך חברא אית ליה ואין צריך למחות בפניו דוקא] ורק שלדעת ר' יהודה אין הקול עובר ממדינה למדינה, ולכך צריך לבוא עכ"פ למדינתו של המחזיק ולמחות במדינה זו באופן שיהיה חברא וכו'.[[15]](#footnote-15)

ובתחילה רצו התוס' לדחות אפשרות זו, שהרי ממנ"פ באותו אופן שהגיע החזקה למדינתו של מערער ע"י חברא, תגיע גם המחאה, וא"כ אין סברא לחוש שלא תגיע מחאתו ממדינה למדינה.[[16]](#footnote-16)

אך כ' שאין מקום לדחיה זו שהרי אם שתיהן נשמעות בשוה, אין כל הכרח בדעת רבנן שהחזקה מתבטלת ע"י המחאה משום חברך חברא אי"ל, אדרבה י"ל לאידך גיסא שאף כלפי החזקה אין אומרים חברא חברא ומטעם זה אין החזקה נחשבת [ולפי"ז גם במחאה יצטרך למחות בפניו ולא לסמוך על חברא חברא]. ובהכרח שהחזקה נשמעת יותר ממה שנשמעת המחאה, שגם אם נשמעת החזקה אין זה מחייב שתשמע המחאה.

**גמ' מיחה בפני שנים שאין יכולים לומר לו לא הוי מחאה -** בפשטות נחלקו רב ושמואל אם נוקטים את הצד דחברך חברא אית ליה, וצ"ב ממנ"פ מדוע לשמואל מהני בעלמא אמירה בפני שנים. ובתוס' להלן לט. ד"ה ר"פ (וכעי"ז משמע ברשב"א ועוד) מבואר שע"י שיכולים לבא אותם שנים לעירו של המחזיק ולומר שם המחאה סגי למחאה, ומשא"כ באותם שאין יכולים לבא, ובזה הוא שנחלקו רב ושמואל אם נדרש שיכלו לבא בעצמם.

אמנם הריטב"א ביאר שלכו"ע אין צריך שיוכלו לבא, ורק כאשר מקפיד לומר דוקא בפני אלו שאינם יכולים לבא, מובן שכונתו שלא יפרסמו הדבר, ונחשב כאומר להם לא תפרסמו שותא. וכעי"ז משמע ברמב"ן להלן מב. עיש"ה.

**דף לט.**

**גמ' אמר לא תימרו ליה מאי אמר רב זביד וכו' -** בסוגיין הנדון רק בכוונת המוחה אם להשתיק מחאתו לגמרי או לא, וכלל אין דנים אם בפועל שמע המחזיק מן המחאה (והיינו כמש"כ הראשונים להלן).

וחסרון זה הוא בעצם צורת המחאה שאינה מחאה טובה (וכ"כ בחת"ס בתשו' חו"מ צ"ח). ומאה"ט כתבו האחרונים (קצות ונתיבות קמ"ו) שגם אם מסרו להמחזיק המחאה, ובלא התוספת שאמר לא תיפוק לכו שותא, ובכ"ז אינה חזקה דומיא דגוני שאמרו למחזיק שמחה המערער בלא שמחה כלל.

**רשב"ם ד"ה מחאה שלא בפניו: ואפי' לא ידע המחזיק מחאתו של מערער וכו' -** יתרה מזו כ' הרשב"ם להלן עמ' ב' ד"ה גילויי שלמ"ד מחאה בפני שנים מהני אף שמסתמא לא ידע המחזיק מן הערעור. וכעי"ז מבואר בתוס' להלן מ' ע"א. ובטעם הדבר דמהני עי' ברא"ש ריש פרקין שמכיון שמיחה כתקון חכמים ולא הזקיקוהו למחות בפניו עי"ש. ומשמע שסברא זו היא בתקחז"ל שהם תיקנו החזקה והמחאה (וכדעת הקצות ק"מ, ב וכלשון התורא"ש ב"מ קי.). אמנם לשון נמ"י בד' ר' יונה (ריש פרקין) דמכיון שכל הזכיה בחזקה זו דאית ליה למחויי ולא מיחה ודאי שמכרה, ובזה שמערער כדין סילק מעליו טענה זו. עי"ש. ודו"ק היטב בלשונו שס"ל שעיקר המחאה היא רק לבטל הטענה מדוע שתק [ומ' מזה שס"ל שענין החזקה כראיה על המכירה, וכהבנת הקצות הנ"ל בד' הרמב"ן].

**רשב"ם ד"ה אלא כדי שיהא: טעמא דר' יהודה לאו משום דתלת שנין לא מיזדהר איניש בשטריה וכו' -** בהמבואר שלדעת ר' יהודה אין שייכות לטענת אחוי שטרך בחזקה, והכל תלוי בזה שיכל לערער ולא ערער, הק' היד רמה דא"כ תסגי לחישוב זמן חזקה זמן שישמע המערער ויערער, שעי"ז כבר נתבטלה החזקה, ואין צורך לשנה ג' כדי שישמע המחזיק לשמור שטרו. ועי"ש דפליג.

**דף ל"ט ע"ב**

**רשב"ם ד"ה ומ"ד בפני ג': וכל רבותינו מפרשים דגבי מחאה נמי לה"ר איכא -** עי' היטב בח''ח כלל י' בגדרי היתר זה דסיפור לה''ר לתועלת. ומשמע שם וכן פשוט, שאי''ז 'היתר' לעבור באיסור לה''ר לצורך תועלת, שודאי לה"ר דינה כשאר לאוין שאסורים בכל גוני. ורק שדיבור זה לא מוגדר כלל כדיבור לה''ר, ורק דיבור להצלת עצמו או חבירו [ועי''ש בח''ח בהגה"ה שנטה להתיר (באופן שיושלמו כל פרטי היתר תועלת) אפי' כאשר מטרתו להפיג דאגתו מליבו בעצם סיפורו לאחרים].

**תוד''ה לית בה: פירוש לאותו שאומר לפני ג' -** היינו כמש"כ התוס' לפרש בערכין ט''ו: דעסקינן בדיבור המשתמע לתרי אנפי כגון נורא בי פלניא, ומעצם זה שמפרסם ד''ז ואינו חושש משמע שכונתו לדיבור טוב ולא למשמעות גנאי.

**עוד בהיתר לה''ר באפי תלתא-** המבואר בשיטת הר''מ והובא בח''ח כלל ב, ס''ג דהיתר זה דאפי תלתא אפי' כשעבר המספר בעת סיפורו בלה''ר מותר לאלו הבי תלתא לספר לאחרים (ובתנאים הנזכרים בח''ח שם בהרחבה).

וביאר הח''ח דס''ל לר''מ דענין רכיל הנאסר הוא רק בדבר שאינו עשוי להתגלות [וכענין הולך רכיל מגלה סוד] ולכן בדבר שבין כך יתגלה כמו זה דאפי תלתא שוב לא שייך בו שם 'רוכל' עכת''ד.

ואמנם יש שביארו (ספר עבודת המלך ובהרחבה בס' זכרון פחד יצחק בסופו הערות על הח''ח אות ד') דמדוייק בל' הר"מ פ"ז מדעות שחילק לה''ר לב' חלקים: א.לה''ר שמתגנה על ידה. ב.לה''ר שגורמת לו נזק. ומדוייק בל' הר"מ שהביא היתר דאפי תלתא כשהזכיר לה''ר דנזק, והיינו שרק בזה הותר מאחר שבין כך ינזק, אך לה''ר שמתגנה על ידו גם להר"מ אי''ז מתיר לגנותו עתה.

**גמ' דכו"ע אית להו דרבה בר"ה וכו' קסבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה –** צ"ב מאחר והמחאה מתגלה ע"י ג' וכדשנינו כלפי לשה"ר, מדוע בעינן למחות דוקא בפניו ולא סגי שימחה בפני ג'. ועיין ברשב"א להלן מב. שביאר 'משום דמימר אמר מחזיק כל שאינו מוחה בפני בוש הוא לשקר בפני' [ומטעם זה ביאר שם שכשמוכר המערער כנגד המחזיק שגם זה נחשב כמחאה, מהני אף שלא בפניו].

**גמ' מ''ד בפני שנים סבר סהדותא בעינן ומ"ד בפני ג' קסבר גילויי מילתא בעינן וברשב''ם-** הנה פי' הרשב''ם דלמ''ד סהדותא מהני אפי' שמסתמא לא ישמע המחזיק את המחאה, וצ''ב בתועלת מחאה זו מאחר ואין המחזיק יודע להזהר בשטרו. [ואמנם פשוט שצריך שתוכל המחאה להגיע למחזיק וכל' הרשב''ם 'שיוכל לבוא לאזניו של מחזיק בשום ענין בעולם' והיינו שכך היא עכ''פ צורת ואופן מחאה, שבאופן שלא יכול להגיע לאזניו אי''ז מחאה אלא כמוציא דיבה בעלמא].

ולכאו' באו"ד כתורי''ד כאן שביאר נדון הגמ' אם החזקה מיוסדת על צירוף של ב' פרטים: א. דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינשי ותלינן ששטר היה לו ואבד. ב. ראיה על כך שקנה [ורק שאבד שטרו] מזה שלא מחה המערער במשך ג' שנים. וכאשר חסר א' מן הפרטים ל"ה חזקה, ומטעם זה כאשר ישנם ב' עדים שמחה, גם אם לא הגיע לאזניו של מחזיק וניתן לומר שאיבד השטר, מ"מ כבר אין ראיה וחיזוק לטענתו שקנה ואבד שטרו.

ולמ''ד מחאה דוקא בפני ג' סובר שענין החזקה רק בכך שאין על המחזיק טענת אחוי שטרך, ולזה כדי לבטל החזקה נצרך שתגיע המחאה לאזני המחזיק דוקא, שיצטרך לשמור שטרו. (ע''ע בתשו' חת''ס חו''מ צ''ח).

**גמ' ערער וחזר וערער וכו' ואם לאו יש לו חזקה –** ופרשב"ם שע"י ששינה טענתו בפעם השניה הכחיש מחאתו הראשונה. והק' הר"י מיגש שסו"ס ריע טענת המחזיק בזה שאבד שטרו, שהרי בזמנו לא ידע שטענת שקר היא. ועי' בעיקר נדון זה [שחשב המחזיק שמחה בו כדין, ולמעשה נתברר אח"כ שאין זה מחאה] אם שייך בו טענת אחוי שטרך בקצות קמ"ו. א'.

**תוד''ה כיון שמיחה וא''ת מתני' היא -** קושייתם צ''ב שמכיון שהיה המערער במקום רחוק ואינו יודע מהחזקה ודאי שאין מוטל עליו למחות ול''ד לסוגיין כלל, וביאר החוסן ישועות דהבינו התוס' שדברי המשנה אמורים בכל גווני וגם כשהיה המחזיק קרוב יותר ושמע ומחה מוקדם יותר.

**דף מ.**

**גמ' הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו וכו' -** *דעת המתחייב בשטר -* נתבאר בכל הסוגי' דבעינן שיכתב השטר לדעתו. ומכאן ילפינן לשטרות דבעינן שיכתבו מדעת המתחייב וכמש"כ בתשו' הרשב"א (ח"א סוף תשו' אלף ר"ט).

והצורך בדעת המתחייב ביאר בריטב"א (ד"ה וסתם קנין) ובחהר"ן (לט:) שעי"ז אין חסרון דמפי כתבם בשטר, דהוי דומיא דספר המקנה. וביותר נתבאר בבעה"מ יבמות (ט. מהרי"ף) שע"י ציוויו נחשב מפי 'כתבו' ולא מפי 'כתבם'. [והיינו שנחשבים העדים כשליחים לכתיבת השטר וכמש"כ רמב"ן קידושין כז.]. ועי' או"ש עדות ג,ד.

ויש מן הראשונים (עי' רי"ף ומלחמות ביבמות שם והו"ד בקצות קמו. ג) שפי' שמעלת השטר שאין בה פסול 'מפי כתבם' מכיון שעדות השטר כמי שנחקרה. (ובפשטות כונתם שכל פסול דמפ"כ הוא בהגדת העדות לבי"ד, ובשטר שאין נצרך חקירה לבי"ד כשרה אף בכתב). וע"ע בכל זה בקצות כ"ח. ו' השיטות בפסול דמפי כתבם.

**רשב"ם סוד"ה וכן מודעה ודוקא קודם כתיבת השטר וכו' -** כונתו דתליא במסירת השטר כמש"כ מהרש"א להלן עמ' ב'. וצ"ב מהיכ"ת להאמינו לאחר שכבר נעשה.

**רשב"ם ד"ה קיום שטרות בג': והכא אפי' דיעבד נמי לא וכו' עד מפי עד פסול -** עי' כעי"ז תוס' כתובות כא: וכ' הפנ"י שם שכאשר כתבו שהועד בפניהם ודאי מחזי כדיינים ולא כעדים, וכל ד' התוס' שם רק כאשר כותבים שמכירים החתימות שנראה נוסח זה כעדים. אמנם מל' רשב"ם לא משמע כן, וצ"ל שבכאן כיון שנמצאים חתימותיהם ליד חתימות העדים ואין היכר מעצם חתימתם שדיינים הם הרי"ז נראה כעדים שפסלו רבנן. עי"ש כעי"ז ברעק"א.

**תוד"ה מחאה וא"ת מה מועיל הכתיבה והא לא חשיב שטר אם לא נעשה מדעת מי שהוא חובתו –** נקטו התוס' בפשיטות שהיות ונחשב לשטר כשנעשה מדעת המתחייב (וכמשנת"ל דבכך נחשב מפי כתבו) א"כ בנד"ד יצטרכו לדעת המחזיק שהוא המתחייב ע"י המחאה. אמנם שאר הראשונים תירצו דתליא בדעת בעל 'המעשה' גם אם אינו 'המתחייב', ובנד"ד בעל המעשה הוא המערער. [וכלשון הגר"ח פ"ג מאישות י"ח בכל שטרות לא ביכנן דעת מתחייב רק דעת מי שעושה את השטר, ובכל שטרות המקנה הוא שעושה את השטר ומשו"ה תלוי בדעתו וכו']. ונמצא לפי"ז שנחלקו הראשונים אם תליא בדעת המתחייב דוקא או בדעת עושה השטר. וע"ע בזה בשי' הגרש"ר לדף ד: אות פ"ח.

אך הקצות קמ"ו.ג' פי' קושיית תוס' באופן אחר, שהיות ועסקינן במחאה שאיננה ענין של חלות כמקח והלואה, אין על כתב זה שם שטר כלל, שכל מעלת השטר וחשיבותו [שאין בו חסרון דמפי כתבם] בכך שכבר נחקרה עדותן וכמשנת"ל מהרמב"ן, וד"ז לא שייך בשטר על ראיה כמו זה שעל המחאה.

**שם בתוס' וי"ל דתק"ח היא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה -** יל"ע אם גדר התקנה שהקילו להחשיבה כעדות אף שהוא בכתב, וכן משמע בקצות שם קמו.ג.[[17]](#footnote-17) או שתיקנו להחשב כתב זה כשטר, ואף בלא דעת המתחייב. וכצד זה השני כ' הגר"א (בסי' קמ"ו ס"ק י"ז) וכ"מ להדיא בתורא"ש בשמ"ק (עי"ש שכ' שלכך הוצרכה הגמ' להוסיף 'וא"צ לומר כתובו', דלא נימא שנהי שהקילו שא"צ דעת המתחייב לכה"פ נצריך דעת המוחה. עי"ש. ומשמע שכל גדר התקנה להחשיבה כשטר. ודו"ק).

**שם בתוס' וי"ל שבדבר מועט מבטלים החזקה דהא אפי' יתברר לנו שלא שמע המחזיק וכו' -** משמע מדיוק לשונו שעיקר ענינה ותכליתה של המחאה שתשמע למחזיק [ובהכרח א"כ שמטרתה להצריכו לשמור השטר] ורק דתקנו חז"ל לבטל החזקה הגם שלא היתה המחאה כתיקונה. עי' בזה משנת"ל לט.

**שם בשיטת ר"ת –** מדברי ר"ת נמצא שיש להכשיר עדות בכתב ואין צורך לגדר שטר, שכל פסול מפ"כ רק במי שאינו ראוי. אמנם יל"ע לפי"ז בלשון הגמ' שמשמע שצריך דעת המתחייב ולעדות ודאי שאין תלוי בדעתו. אלא שיש נפ"מ באופן שמתו העדים קודם שנתקבל השטר בבי"ד שאם משום הגדת העדות בכתב א"א לקבל העדות במצב זה, ולכך אהני שטר הנכתב מדעתו שמתקבל השטר שכמי שכבר נחקרה עדותם בבי"ד.

אלא דיל"ע ממה שכ' התוס' לדון שכתב זה של עד אחד 'אין חשוב עדות שאין שטר אלא בב' עדים' ומבואר מזה שכל כשרות הכתב רק מגדר של שטר, שאם כתב כשר כהגדת עדות מדוע לא תחשב כתיבת העד כמי שהגיד לבי"ד את עדותו. עי' בזה בברכ"ש.

**שם שמא עד אחד בכתב איןן חשוב עדות שאין שטר אלא בב' –** עיקר נדון זה נחלקו בו הראשונים שלהלן דף קס"ה בד"ה אמר אביי נקטו שיש לפסול, ודעת הר"מ י"ד ממלוה ולוה ה"י להכשיר. [ונחלקו הפוסקים אם בכל זאת יכול הע"א החתום לחזור בו עי' רמ"א בסו"ס מ"ו ואכמ"ל]. ובעיקר ביאור נדון זה האריך הגר"ח בפ"ה מעדות ה"ו.

**שם וא"ת מאי קמ"ל דאצ"ל כתובו פשיטא כיון דזכותו הוא -** צ"ב מה הצורך בכך שזכותו, והלא לר"ת לכאו' עדות שבכתב דינה כבע"פ שודאי מעידים גם לחובתו, ומשמע לכאו' שגם לדעת ר"ת כל כתיבת העדות הכשרה היא בגדר שטר. וכמשנת"ל מהברכ"ש.

ועי' תורא"ש שבהזכירו קו' זו לא הזכיר לשון זה דזכות.

**שם בסוה"ד וי"ל דאתא לאשמועינן דאע"פ שלא ציוה להם וכו' ולא מחזי כשיקרא -** צ"ב מהיכן פשיטא לגמ' דעסקינן שכתבו העדים לשון זה של שליחות. ומכאן הוכיח הגר"א שגדר תקחז"ל שהקילו להתחשב בכתב המחאה כ'שטר', ולכן פשוט שצריך לשון שליחות עיש"ה[[18]](#footnote-18). אלא שצ"ב שהלא תוס' כתבו כן לתרץ גם שיטת ר"ת (ובתורא"ש כתב כן להדיא רק לר"ת) ולשיטתו לכאו' אין זה שטר כלל. ועיין.

אמנם הדברים מתבארים בדברי הנתיבות (לט. סוס"ק ו) שכל ההכשר בכתיבת העדים רק כששולחים כתבם לבי"ד שע"י שהגיע כתבם לבי"ד נחשב שהגידו עדותם בבי"ד, אך כשאינם שולחים לבי"ד הרי"ז כהגדת העדות חוץ לבי"ד. וממילא רק כאשר כותבים נוסח שליחות בשטר משמעות לשון זו שכתב זה מוסרים לבי"ד ע"י המערער, ושפיר מתקיימת הגדתם בבי"ד, ומשא"כ כשכותבים מעצמם לשון שלהם הרי"ז כמעידים חוץ לבי"ד.

**רשב"ם ד"ה הודאה בפני שנים: ועכשיו שיש בידו שטר אין הלוה נאמן לומר פרעתי** – מבואר שגם לשטר זה יש תוקף של שט"ח שאינו יכול לטעון טענת פרוע. ונחלקו בזה הראשונים [עי' תוס' כתובות כא. ד"ה הוציא ובעהמ"א ומלחמות שלהי מסכתין פב: מדפי הרי"ף] ומ"מ כתב תורי"ד שאין גובין ממשועבדיים משטר זה שסו"ס אין לו קול עי"ש, ובנמ"י מבואר שגובה ממשועבדים.

**שם ברשב"ם: דקי"ל המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים –** צ"ב שהרי כל דין זה הוא רק כאשר ההלואה עצמה היתה בעדים, ולא סגי בהודאה, עי' בפני שלמה מה שתירץ. ובפשוטו י"ל באופן שהודה שלווה בפני עדים.

**תוד"ה קנין בפני ב' אומר ר"ת דלא אתא למעוטי שלא יהא חשוב קנין כשנעשה שלא בפני שנים -** כונתו לאפוקי מדעת הראב"ד [ה' ממכירה ה"ט] ובשמ"ק ובמאירי הסובר דשאני קנין סודר משאר קנינים שהעדים בו לעיכובא. וביארו המאירי והשמ"ק בטעם הדבר דבלא עדים נראה כשחוק [והיינו שבגלל שקנין הסודר לא נעשה בגוף החפץ אינו נראה כקנין כמו שאר קנינים הנעשים בגוף החפץ. ועי' מה שביאר עד"ז באבן האזל שם שהרחיב עד"ז, והוסיף שדין זה דומה למשנ"ת בסמוך הודאה בפני שנים, שגם שם נצרך עדים שלא יאמר משטה הייתי בך. וע"ע מה שביאר בזה באבי עזרי.

**דף מ ע"ב**

**רשב"ם ד"ה גילוי מלתא -** מכל דברי הרשב"ם מבואר שמודעה אינה מועילה בלא אונס, ורק שבמתנה וגט כאשר מוסר מודעה, ודאי שיש אונס ואין צריכים העדים לברר האונס [ומ' שבי"ד יבררו אח"כ האונס, וכמש"כ הרשב"ם 'הרבה בנ"א יוכלו לידע אונסו']. ולפי"ז מסתבר שלא מהני לבטל מודעה זו, שהרי בין כך אין המודעה עצמה מבטלת ואינה אלא כגילוי על האונס ובטל ממילא. וכ"כ הקצות ר"ה ח. אמנם הק' האחרונים מדברי התוס' שבסוגיין נקט כרשב"ם (מ.) ומאידך כ' להדיא לקמן מח: דמהני ביטול המודעה. עי' בנתיבות רה. ח.

ובחי' הגרש"ש סי' כ"ז [ובנדמ"ח סי' ל"ב] ביאר שאף לרשב"ם ביטול המקח דוקא ע"י המודעה, ומה שצריכים גם לאונס ולא סגי במודעה גרידא, שאין כח המודעה לבטל המקח שאחריה, אדרבה בכה"ג מבטלת דעתו שבמקח את המודעה, ורק כאשר נאנס בשעת המקח, עדיין דעתו בעת המודעה נחשבת לדעה עיקרית יותר ובכחה לבטל המקח. עכ"ד בקצרה.

**רשב"ם ד"ה לא כתבינן מודעה אזביני: נראה לי טעמא דרבא וכו' דאי בשדה זו הא לא הוי זביני זביני -** צ"ב שהרי עדיין יש צורך בכתיבה שידעו לאחר מכן האונס גם כשילכו העדים, וכעי"ז הק' הרמב"ן. וביאר הנתיבות (פתיחה לסי' ר"ה ד"ה וליישב דברי הרשב"ם) עפימש"כ תוס' לעיל שכל עיקר הכשר כתיבת העדים שאין בה חסרון מפ"כ היינו מדרבנן להציל הנאנס, וכל תקנתם רק על המודעה עצמה (שחשו חכמים שבלא שיהיה תח"י כתב על אונסו, ישאר באונסו ולא ירצה למכור. וזה שייך רק במודעה הנעשית תמיד קודם המקח) אך כאשר כבר מעידים על האונס עצמו (שזהו בשעת המקח) בזה לא הקילו חכמים לכתוב, ומוטל עליהם להעיד בבי"ד, וכתבם פסול ככל עדות שבכתב. עכת"ד. וע"ע להלן מה שביאר במעשה דפרדיסא.

**גמ' מודי רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא -** צ"ב מ"ש פרדיסא מכל מקח דשדה זו שנתבאר שאין כותבין המודעה, וכה"ק הרמב"ן וביאר הנתיבות הנ"ל דשאני פרדיסא שאין רואין האונס בעת המקח עצמו, ובהכרח צריך שימסור המודעה קודם המקח, והאונס יתברר לבי"ד כשיטעון המחזיק שקנאה עכשיו בשטר זה, שאז ע"י עדות עדי המודעה שקודם המכירה ידעינן באונסו, והרי"ז בכלל תקחז"ל להכשיר כתבם (בהבדל משאר אונסים הניכרים במקח עצמו ואינם בכלל תקחז"ל, וכמו שנת"ל). עכת"ד.

**דף מ"א.**

**מתני' חזקה שאין עמה טענה –** בגדר דין זה שצריך טענה ובחילוקה ממטלטלין עי' לעיל כח: משנ"ת מדברי ר' יונה והראשונים שחסר בעיקר החזקה, בהבדל ממטלטלין שמוחזקתו ע"י החזקה מושלמת ברשותו. עי"ש היטב.

וע"ע בחי' הגר"נ אות י"ב מש"כ עד"ז. ועי"ש שנקט כדבר פשוט שבאופן שאין מר"ק המערער תועיל אף חזקה בלא טענה, וא"א להוציא הקרקע מידו בלא ראיה.

ועיין בקצות קמ"ט סק"ה שמטעם זה דבעינן טענה פסק הר"מ שאין חזקת קטן חזקה, שהרי אין טענתו טענה לכל דבר. ובביאור הדברים עיין כאן בחי' הגר"ד. [ועיקר יסוד הדברים מתבארים בחי' ר' מאיר שמחה מא: ואכמ"ל].

**תוד"ה והא אחזקי לי בסוה"ד: ואין הסוגי' מוכחת כן -** היינו כמש"כ בתורא"ש מלשון 'הדר גודא בארעא דחבריה' משמע שבשעה זו עדיין היה של חבירו.

**תוד"ה שלא אמר לי אדם דבר מעולם –** הביאו לביאור התוס' לעיל בביאור טענת שלא אמר לי אדם דבר מעולם, שיש לתלות שמחל לו בזמן זה. ויל"ע שהרי בסוגיין מבואר שחידוש טענה זו שיש מקום לטעון עבורו ששטר היה לו ואבד, ומבואר שאין כל צד לפרש טענתו שמחל לו.

ומוכרח שכל מה שביארו התוס' לעיל באפשרות המחילה כדי שלא יחשב באמירתו זו [שלא אמר לי אדם דבר מעולם] כמי שמודה שאין הקרקע שלו [וכמו שהק' שם ר' יונה] ולזה ביארו שמשום אפשרות שמחילה זו מחמת שמחל לו שוב אין בכך הודאת בע"ד. ואמנם אין בכך משום 'טענה' כל שאינו יודע בבירור שמחל לו בכך.

**גמ' מחילה בטעות היא את גופך אי ידעת לא עבדת –** דייקו הראשונים שאם היה יודע המערער היה קונה גם בלא שלא ידע רב ענן עצמו, וצ"ב שהרי חסר בדעת הקונה לקנות במה שמקנהו המוכר. וביארו הראשונים שמהני משום דעת אחרת מקנה [עי' נמ"י ורשב"א בשם הראב"ד].

וצ"ב שלכאו' כל מה שמצינו שמועיל דעת אחרת מקנה בקטן היינו כאשר יש עכ"פ מעשה קנין ע"י הקטן [שדעת למעשה הקנין יש לו] ורק שאין נחשב דעתו לקנות, ולזה מהני דעת המקנה עבורו, אך כאשר אין כל מעשה קנין מהיכ"ת שמועיל דעת אחרת. ובהכרח צ"ל שהיות וסו"ס רב ענן בנה הכותל בתורת בעלים גם זה נחשב כמעשה קנין גם אם לא ידע שבמעשה זה קונה, שעיקר מעשה הקנין ומהותו הוא הוראת הבעלות בקרקע. (ולפי"ז גם בעודר בנכסי הגר כל החסרון שאין דעת אחרת מקנה) עי' בשי' הגר"ד.

**תוד"ה אמר ליה מחילה בטעות: ונראה לר"ת וכו' אבל הכא הויא הלואה והלוה אינו מקני ליה אלא בתורת מכר -** בהגה' אשרי ונמ"י בב"מ הרחיבו בזה והובאו במהרש"א שם. שאמנם גם במשכנתא נקבע מתחילה שתחלט הקרקע לאחר ג' שנים כשלא יפרע, אך בהבדל ממוכר שמתחילה היה רצונו למכור ועדיין רוצה בכך קונה מחמת רצון זה. (עי' היטב גדר הדברים בשער"י ה. יב). אך במשכנתא הלא כונתו היתה רק להעמידה כמשכנתא ויפרענו תוך ג' שנים, ואין רצונו שיקנה להמלוה. ולכך אף שטעה לחשוב שחל קנין השדה, לא מהני.

וע"ע בראשונים כאן שתירצו קו' התוס' באופן אחר, וכעי"ז בהמשך ד' הגה' אשרי ב"מ שם ובמש"כ בשער"י ה,יב.

**דף מ"א ע"ב**

**גמ' יש בכלל מאתים מנה -** בגדר דין זה שמצרפים ב' העדים המכחישים זא"ז, ואין בזה חסרון שנפסל עכ"פ אחד מהם לעדות, כ' התוס' וכ"ה בנמ"י שתולים שאין מדייקים העדים בדבריהם (עי' היטב בנתיבות ל, סק"ג).

אך בחי' ר' יונה לסנהדרין ל: כ' שודאי דייקי בדבר עיקרי כזה של סכום ההלואה, ואך שאין כאן פסול בהעדים שעדות מנה השני עדות נפרדת מעדות מנה הראשון. וכ' האמרי בינה (הל' עדות סי' י"ט) שלכאו' זוהי כונת הרשב"ם בד"ה שיש בכלל מאתים: שאין כת השניה מכחשת וכו' אלא שמוסיפין הן מנה אחת.

אלא דיל"ע לדעת התוס' הנ"ל שלא דייקי העדים, שא"כ נמצא שחלק מעדות [מנה שני] אינה מתקבלת, ומדוע א"כ לא מתבטלת כל העדות כולה כדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

וביאר בחי' הגרש"ש לכתובות סי' כ"ג (וכעי"ז במרחשת ח"ב סי' י"ג) שאין עדות המנה 'פסולה' כדין עדות קרוב וכדו' ורק שהדיין אינו יכול לקבל עדות זו השנויה בסתירה, ולכן לא שייך כאן לומר שבטלה כולה. [אלא שהק' ע"ז הגרש"ש שם אות ב' מד' התוס' ד"ה נחלקה דמשמע שזוהי עדות 'פסולה'. עי"ש].

**גמ' אי אית לך סהדי דדר ביה איהו אפי' חד יומא וכו' -** בפשטות משמע שטענתו זו מועילה מכח דין 'טענינן' ללוקח שקנאה המוכרה לו. אלא שיל"ע מדוע מצריכים שידור בה המוכר יום אחד. וביאר הקצות (קמו. ט) שעי"ז יש רגלים לדבר שקנאה המוכר ושייך לעשות טענינן. אמנם בקה"י סי' כ"א פי' שלטענינן א"צ להוכחות כלל, ורק שאם לא דר בה יום א' הרי"ז ריעותא בטענה שאין רגילות למכור בלא שידור, וכמשמעות לשון הגמ' 'וכי אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה', ומ' שזהו גופא נדון סוגיין אם יש ריעותא בכך שלא דר בה, עכ"ד. (ודו"ק בל' הריטב"א שמשמע כהקה"י, ובל' ר' יונה להלן מז. מ' כהקצות ועיין בזה עוד בקוב"ש קע"ד).

ומ"מ מבואר ברשב"א ועוד שכל דין זה דוקא בקרקעות, אך במטלטלין כל שהוא מוחזק וטוען קניתי מפלוני שקנה ממך טוענים לו שהלה קנאו מן הראשון, שבזה אין ריעותא שלא דר בה חד יומא.[[19]](#footnote-19)

**גמ' שם –** מבואר שבעינן לכך דוקא עדים שדר בה חד יוצא ואינו נאמן על כך ע"י מגו דמינך זבינתה. ופי' התוס' לעיל ל. משום דהוי מגו למפרע אחר שכבר הודה בתחילה דשלו ההיתה. אך בר' יונה ובנמ"י תירצו עפ"י מה שייסדו שאין שייך לומר מגו היכן שגם לאחר שנקבל המגו נצטרך לטענה נוספת [וכנדון דידן שגם אחר שנאמינו במגו שדר אביו יום א' עדיין נצטרך לטענין שאביו אכן קנאה מן המערער].

וביאור יסוד זה כ' באבי עזרי (סוף טו"נ) שאין המגו נאמנות על עצם העובדות שכו"כ היה, אלא שהדין שהיה אמור להיות בטענתו הראשונה שפיר מתקבל ע"י טענתו השניה, ובכגון דידן שאין בטענה השניה [שאביו דר יום א'] הכרח ששלו הוא, שעדיין צריך להוסיף ולטעון שהלה קנאה שוב אין שייך לנאמנות המגו.

**גמ' וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה –** לשיטות הנז"ל שהצורך בדר חד יומא דאל"ה ריעא טענתו, א"ש שמקשה שכך הוא הדרך ואינו נחשב לריעותא. אך להסוברים שהצורך בחד יומא משום דבעינן רגל"ד צ"ב שסו"ס אין רגל"ד. ועיין ברעק"א (נד' לעיל עמ' א') שאמנם המקשן סבר שמצריכים חד יומא שלא יהיה ריעותא, וזוהי גופא תשובת ר' חייא שהצורך ביום א' הוא כדי שיהיה רגל"ד.

**גמ' א"ל קמאי דידי זבנא מינך מהימן מגו וכו' -** בפשטות מבואר שעל אף שהחזיק ג' שנים אי"ז טענה המתקבלת מצד עצמה אלא רק ע"י מגו. וביארו האחרונים (עי' בנתיבות קמו. כב ובגרש"ש סי' י"ב ובחי' הגרש"ר סי' כ"ב) שלא שייך כאן חזקה, שהרי מודה המחזיק שהמערער הוא המר"ק, והטוען שכנגדו הוא המוכר שקנאה ממנו [ולא טענת הקונה מן המוכר, שאין טענה זו שייכת למוכר כלל]. וא"כ חזקתו של הקונה אינה יכולה להועיל, שכל תועלת החזקה רק כאשר היא מחזיקה את אחד הצדדים הנדונים. והיינו משום שאין ענין החזקה כראיה בעלמא שמכרה (ואף את"ל שראיה היא, אינה מספיקה להוציא ממון כבכל דין ממון דבעינן דוקא עדים).

אך הקצות קמו. יב ביאר ד' הגמ' שאכן זוהי טענה מצ"ע ואין צריך מגו. והאריך בזה בקה"י סי' כ"א.

**דף מב.**

**רשב"ם ד"ה אין להם חזקה: אבל במטלטלין וכו' נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי -** כ' ר' יונה לעיל כח: (ד"ה ופרקי' טעמיה מאי) דשאני חזקת מטלטלין מקרקעות שאינה צריכה טענה עיש"ה בטעם הדבר. אמנם הקצות (קלג.א) והנתיבות (שם) נקטו שגם במטלטלין בעינן טענה, ויל"ע אם יש להכריע בזה בדעת הרשב"ם.

**שם ברשב"ם דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר –** משמע ששייך שטר על מטלטלין ורק שאין רגילין בכך, ועיין להלן עו. שכ' הראשונים [ר"ן וריטב"א] שאי אפשר לסיים המטלטלין בשטר, ועיין.

ובעיקר הדבר צל"ע מהא דנתבאר לעיל לו. דקטן המוטל בעריסה חזקתו לאלתר, אף ששייך ומצוי בו שטר. עוד צ"ב שתלה הרשב"ם הדבר בעדים, ומהיכ"ת שתהיה החזקה תלויה בכך. (וע"ע בטור קנ"ג ט"ז מרשב"ם שחזקת תשמישים גדולים שרגילים לכתוב עליהם שטר, חזקתן דוקא ג' שנים, בהבדל מתשמישים קטנים דלאלתר הוי חזקה שאין עליהם שטר).

ובפשטות החילוק בין מטלטלין וקרקע הוא שהמטלטלין נמצאין תחת ידו ממש ועל כן נחשב למוחזק, ומשא"כ בקרקעות שאינם תחת ידו ממש, נעשה למוחזק רק כאשר מוכח מהנהגתו במשך ג' שנים.

**מתני' במה דברים אמורים במחזיק אבל בנותן מתנה וכו' הרי"ז חזקה -** דימוי חזקת ראיה לחזקת קנין, לכאו' שגם חזקת הקנין מיוסדת על אופן הוראת בעלות, ובזה אשמועינן שלקנין נחשב בכל מקרה הוראת בעלות לאלתר, וע"י כך קונה.

וביאור מהלך המשנה משמע ברשב"ם שאם שאמנם נתבאר שאין חזקה לאריסין וכדו' כל זה דוקא כאשר מערער המר"ק שלא מכרה מעולם, אך כשאינו מערער שפיר הוי חזקה [ויותר נתחדש בזה שאף באריסין נחשבת החזקתם כהוראת בעלות. ודו"ק]. וכ"כ בשי' הגר"ד.

ומדברי הנמ"י משמע דקאי על משנה דריש פרקין דבחזקת קנין מהני לאלתר וא"צ ג' שנים. כן פי' בהגהות מא"י ע"ד הנמ"י.

**דף מב ע"ב**

**רשב"ם ד"ה שותף: אבל אומן לא תנו דכ"ש דאין לו חזקה דהא אין לו חלק כלל דנימא מיגו וכו' –** צ"ב סברת מגו זה. ועיין בחת"ס שפי' בכונתו שהיות ולשותף יש לו ודאי חלק בחצי הכלי ומה שבידו הוא שלו ואי אפשר להוציאו מידו מחמת חצי שלו ובכ"ז אמרי' שפלגא של חבירו, כ"ש אומן שיש להוציאו מידו עכ"ד וצ"ב. ועיין באילה"ש.

**בכל הסוגי' –** צל"ע שלכאו' כל נדון זה אם וכיצד יש לשותפין חזקה תלוי במציאות כיצד דרך שותפים שבאותו מקום לנהוג, וכל ששינו מהמנהג הרי"ז חזקה, וכעי"ז בדעת רבינא שאין כל חזקה בשותפין כשאין בה דין חלוקה, שלכאו' היינו שפעמים שדרכם להחזיק ג' שנים, וא"כ צ"ב דברי רשב"ם שהלכה כרבינא, שהרי הכל תלוי במנהג לכאו' וכה"ק באילה"ש.

אלא שמדברי הראשונים נראה [עי' ר"י מיגש ולשון ריטב"א] שיש לדון שגם כשיש רגילות מסויימת אין מקפידים כל כך השותפין על כך שמחזיק שותפו יותר, שסו"ס סבור הוא להחזיק אחר כך כמותו. ובזה הוא א"כ נדון הגמ' אם יש לומר שאין כל ראיה משינוי המנהג.

**עוד שם בסוגי' –** מכל ריהטת הגמ' משמע שהנדון שיחזיק שותף הוא בגמר ג' שנים לירידתו בקרקע, וכן מפורש ברשב"ם ד"ה רבינא אמר. וצל"ע ששנה ראשונה לכאו' אינה עולה לחשבון הג' שנים שהרי יטען המערער שאכן לא היה באכילה זו משום גזל ובעלות שכך היה בדין ליטול כשותף, ורק השנים הנוספות שאין רגילים השותפין ליקח יש להם לעלות לחשבון החזקה. (וכעי"ז כ' בעמ"א לעיל ג: מדפי הרי"ף שיש למנות ג' שנים בכשורא דמטללתא וכדו' אחר ל' יום שרגילין להשאיל, ועי"ש במלחמות).

**תוד"ה אבל שותף בסוה"ד ויש לחלק -** בביאור החילוק יעוי' מש"כ מהר"ם ותורא"ש בשמ"ק.

**רשב"ם ד"ה לומר שנוטל: כדין אריס שיורד ברשות וכו' –** ב' חידושים שנינו בשותף, א. דינו כיורד ברשות גם כשהשדה היתה עשויה לזרעים ולא לנטיעות, היות והיורד הוא שותף ע"ד זה נשתתפו שיוכל כל אחד מהם לרדת לשדה כרצונו עי' ריטב"א. ולכן נוטל שכרו מן השבח אפי' בשיעור של יותר מן היציאה. ב. כל אריס יכול לומר לו בעה"ב שלגבי אותם פירות שעומדים להבשיל, שאמנם צריכים את הקרקע אך אינם זקוקים לעבודתו, ואין דרך לשלם על כך לאריס, שותף עדיף שמקבל אף מאותם פירות שכשירד לשדה כבר היו עומדים להגמר. עי' רמב"ן וריטב"א.

**תוד''ה שבח המגיע לכתפים: רש''י נמי לא בעי למימר מאותן העומדים ליבצר מיד וכו' -** עי' היטב מהר''ם שכונתו שאכן גבי גביית בע''ח גובה אך ורק מאותם שאינם עומדים ליבצר (וזה שכ' התוס' שלשון מגיע לכתפים מתפרש גם ע''ש העתיד) אך בנד''ד לפרש''י יטול בהכרח גם מאלו פירות הגמורים (וכ"מ מל' רשב''ם דסוגיין).

**שם ואומר רשב''א דאין תימא לפרש''י דשבח המגיע לכתפים היינו פירות וכו' -** בביאור נדון התוס' לפרש''י ומדוע לא הוק' להם כן גם לפר"ת עי' מה שביאר בחזו''א.

**דף מג.**

**גמ' הב''ע כשקנו מידו וברשב''ם והשתא דאיכא קנין מועיל התנאי –** בתוס' בכתובות פג. הק' כיצד מועיל להסתלק בקנין, שאין שייך כאן אלא הפקר ביחס לכל העולם. אמנם כבר פי' רש"י בכתובות שם וכן מבואר מדברי רשב"ם דסילוק זה קאי באופן של שותפים והיינו שקנינו כלפי שותפו, ונתחדש בגמ'שמפרשים לשון הסתלקות כאשר נעשית עם קנין כהקנאה. [ועי"ש בפנ"י שהטעים דברי הגמ' לדרך זו שלכך נאמר אופן זה של שותפין לחדש שמהני כה"ג לשון סילוק להתפרש כהקנאה, דאל"ה ונאמר שעסקינן בהקנאה גמורה, פשיטא שמעידין ומאי קמ"ל].

אמנם מדברי תוס' שם מבואר שלא מהני סילוק בקנין אף לא בשותפין, ולשיטתו פי' פנ"י צ"ל שבסוגיין הדרינן במסקנא לפרש שהשותף כשר להעיד רק כאשר מקנה בפירוש לחבירו, ובלא"ה לא מהני. עי"ש.

**שם בגמ' -** הק' הקצות (לז. י) דקי''ל דא''א להקדיש ולמכור קרקע שאינה יוצאה בדיינים, וא''כ הכיצד יכול להקנות חלקו. ועי''ש שתירץ דאמרינן 'באין כאחת' שע''י שמסתלק שוב יכול להעיד ושפיר נחשב לברשותו כבר מעכשיו. ולכאו' זוהי כונת ר' יונה כאן (ועי' שיעורי אבי עזרי די''ל כונת ר' יונה בלי חידוש ד'באין כאחת' אלא שעצם זה שבאפשרותו לגרום לכך שיהיה ברשותו, הרי''ז נחשב בכך לברשותו).

אלא דיל''ע שאמנם ע''י הקנאתו נעשה עד כשר, אך עדיין אין החפץ ברשותו שהרי של שותף השני הוא, וא''כ אף אם נימא 'באין כאחת', לא יהני להחשיבו לברשותו של מקדיש. (עי' שעמד בזה בטבעת החושן).

אלא דיעוי' היטב בלשון ר' יונה שכ' 'הכא עם ההקנאה יכול *הקונה* להוציאו בדיינים..' עכ''ל, מבואר מלשונו שאכן אינו נחשב לרשותו של מקנה אלא של קונה, ועל סמך זה שיהיו ברשותו אחר ההקנאה יכול לקנותו [והיינו שנתבאר מתירוץ ר' יונה ב' חידושים א. סגי בכך שיהיה ברשותו ע''י ההקנאה. ב. סגי בכך שברשותו של קונה אף שאינו ברשות מקנה, וכיסוד שחידש הקצות שם בסוף דבריו ויבואר להלן בעז''ה].

**גמ' מפני שמעמידה בפני בע''ח -** ופרשב''ם דלא ניח''ל דליהוי רשע ולא ישלם. עי' ר''י מיגאש (נד' להלן מד.) ומהר''ם שהק' דלא הרויח כלום שאם משקר בעדותו הוי רשע משום עדות השקר. ותירצו ב' תירוצים או שכל כונתו לא להִראות לאחרים רשע. או דאף שאמנם מעיד אמת וקרקע זו כדין נגבית לבע''ח, אך כבר פסול משום הנאה זו לעדות, שאין פסולו משום חשש משקר אלא שפסול הגוף הוא, ומכיון שנהנה מעדות (אמת) זו כבר אינו עד כשר לכך. ונמצא שנחלקו התירוצים בגדר פסולו אם משום חשש משקר או שפסול הגוף הוא.

**גמ' בני העיר שנגנב ס"ת וכו' אמאי ליסלקו בי תרי נפשייהו ולדיינו -** הק' הקצות (לז. י) כיצד ניתן להסתלק מדבר שאינו ברשותו (שבמטלטלין לא סגי בכך שיוצאה בדיינים, שס"ס אינו ברשותו) ותירץ דעסקינן שהקנו לגזלן את חלקם, וסגי בכך שהחפץ ברשות הקונה [והיינו שנתחדש בזה שחסרון דאינו ברשותו לא כלפי הקונה בהקנאתו, אלא בקנין הקונה] ועיקר ד"ז כבר נת"ל מר' יונה.

**תוד''ה וליסלקו בי תרי: ואור"י דלא שייך תחילתו בפסלות הכא כיון שאין הפסלות תלוי בגוף וכו' -** עי' ברשב''א שהביא ג' תירוצים. א. מהראב''ד שרק בפסלות הגוף שייך חסרון זה דתחילתו בפסול, ושאני חשד ממון דלא נחשב כפסול משום דכי תסלק חשדא כשרין [שתחילתו בפסול היינו דוקא כשהעד עצמו פסול ושאני הכא שאי"ז פסול בגופו של עד, ורק שהעדות במקרה זה נפסלת. ולכאו' זוהי כונת תירוץ התוס']. ב. בכה''ג שמעיד על עצמו אינו נחשב לעד כלל וכל חסרון דתחילתו בפסול רק כאשר היה בתחילה עד פסול. ג. הרמב''ן, כשרות ופסול העד לא נמדד ביחס לסיפור העדות אם יכל לומר דברים אלו מתחילה, אלא ביחס לנידונים, ובנד''ד להעיד להשני היה כשר כבר בתחילה, רק שמכיון שהיה נוגע גם אליו עצמו נמנע מלהעיד. עי' בכל זה בחי' הגרש''ר.

**דף מ"ג ע"ב**

**רשב"ם שמירה בבעלים היא: וכיון שהיה ראובן משמר מחלק שמעון בשעה שנגננבה וכו' –** צ"ב שכמו שכ' תוס' הלא קי"ל שהקובע לפטור דבעליו עמו הוא שעת ההשאלה ולא שעת החיוב. וצ"ל כמש"כ בדברות משה וכ"כ בשי' הגר"ד שבשותפין השומרים אין להם חיוב שמירה ככל שומרין, וממילא כל רגע ורגע ששומרים הרי"ז כשמירה חדשה, ופטור בעליו עמו מתחדש כל רגע מחדש.

**גמ' וכיון דאסהיד דלוי הוא היכי מצי מפיק ליה וכו' –** הנמ"י הביא להוכיח מכאן שפסול 'נוגע' בעדות אינו נחשב כפסול הגוף, ורק כחשש משקר, שהרי מבואר שנאמן להעיד ששל לוי הוא היות ואינו חשוד לשקר לחובתו, ואם היה נחשב כפסול בעצם העד כבעל דין לא היה לו להיות נאמן גם בכה"ג. ובעיקר גדר זה נחלקו רבותינו האחרונים עי' היטב ש"ך וסמ"ע ריש סי' ל"ז[[20]](#footnote-20), ובקצות שם סק"ט כ' לדחות ראיית הנמ"י שגם אם נימא שפסול הגוף הוא, מ"מ מאחר שהודה ששל לוי הוא ואינו שלו, הרי שכבר אינו נוגע כלל שכבר נאמן שאין לו שייכות לשדה. עי"ש עוד בש"ך והובא במילואי חשן. ועיין בכל זה בחי' הגרש"ר סי' כ"ז. ע"ע בזה לקמן מה. בדברי הר"י מיגש ומהר"ם.

**רשב"ם סוד"ה** (הנמשך לעמ' א') **ואי בעית אימא:** **לא מצי מפיק לה משמעון שכבר פסל שמעון עצמו וכו' ועוד וכו' –** פי' בתומים (ל"ז כ') שכונתו לדון אם לאחר שכבר נתגלה ששמעון נוגע, יחזרו עדי יהודה [שפסלם מקודם] לכשרותם שהרי נתגלה שהיה נוגע, או"ד שלא תולים עדותו זו בנגיעה.

**דף מד.**

**תוד"ה דוקא מכר: דאי באחריות הוי שמען נוגע וכו' –** צ"ב כונתם ובמה שונה מכל שינוי רשות, ועיין בנמ"י שהיכן שיש אחריות אין זה נחשב לשינוי רשות מושלם שעדיין באחריותו היא. וצ"ב, ומ"מ לא משמע כן מלשון התוס'. ופי' הגרש"ש (סי' כ"ה) שמאמדינן דעת הלוקח שאינו חפץ לקנות חפץ גזול, ולכן היות ואינו מפסיד מביטול המקח שבאחריות היא דעתו שלא לקנותה ועדיין נשארת בבעלות הגזלן.

**שם בתוס': וגבי עבד משמע בהשולח דמהני יאוש וכו' –** מבואר שלתוס' כל מה שיש לו דין קרקע מופקע מיאוש, אמנם יעוי' בר' יונה והו"ד בקוב"ש שמה שאין יאוש בקרקע הוא מחמת מציאותו שהארץ לעולם עומדת. ועיין בקוב"ש שהוסיף שלכן היכן שיהיה המצב בקרקע שאבודה ממנו גם שם יהיה שייך יאוש.

ובעיקר נדון זה עיין בנתיבות שס"ג. א ובגר"ח פר' ט' מגזילה, וע"ע פנ"י גיטין לח. ואכמ"ל.

**גמ' נהי דמייאש מגופיה מדמיה מי מייאש –** הטעם שאין מתייאש מן החוב פי' בקוב"ש (קפ"ו) שהחוב עומד לעולם, בהבדל מחפץ הגנוב שאפשר להעלימו ולאבדו, ואף שעכשיו אינו יודע מי הגנב אפשר שימצא ברבות הימים.

ובעיקר יאוש אם מהני בחוב דנו בזה האחרונים עי' קצות סי' קס"ג, ולכאו' לכן פי' רשב"ם שהכונה למחילה.

**דף מ"ד ע"ב**

**גמ' ומטלטלי לבע"ח לא משתעבדי -** ופרשב"ם דלית ליה קלא ולא ידעו לקוחות להיזהר, צ"ב שהרי להלואה בשטר יש קול וא"כ ידעו להזהר בכל מטלטליו, וכה"ק הרש"ש, וכ' שאכן צריכים לטעם נוסף שהובא בטור ריש סי' קי"ג שלא סמכא דעתיה דלוה עליהן ועי"ש בסמ"ע סק"א. ובביאור ד' הרשב"ם פי' הרש"ש שהצריך לטעם זה באופן של אפותקי שבזה מובן שלא ידעו הלקוחות להזהר מחפץ מסויים זה. (ויש לציין דעת הרשב"א המובא בקצות לט.א שלמ"ד שיעבודא דאו', משתעבדים אף המטלטלין כקרקעות, וגובים אף מיתומים עי"ש ואכמ"ל).

**גמ' אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי וכו' והוא דכתב דלא כאסמכתא וכו' -** בכל שעבוד שנוצר ע"י מלוה וכדו' אין חסרון אסמכתא, והיינו משום שאין השיעבוד נוצר ע"י דעת האדם והקנאתו, אלא שעצם החוב יוצר שיעבוד [וכדחזינן שיעבוד בתשלומי נזיקין ופדה"ב, וכמו שהוכיח הקצות לט. א עי"ש עוד]. וע"ע להלן.

**שם בגמ' -** צ"ב מאחר שהשיעבוד חל ממילא (בין למ"ד שיעבודא דאו' ובין למ"ד דרבנן וכמשנ"ת בקצות הנ"ל) איך שייך בזה לשעבד אגבה מטלטלין.

עי' בשיעורי אבי עזרי וכעי"ז בקה"י סי' כ"ט שמוכח ששייך שיוסיף האדם לשעבד הקרקע ע"י קנינו מעבר למה ששיעבדה התורה, ובכך ישנם ב' סיבות לשיעבוד. וכמו שייסד הקצות סו. כ.

ומה שאין בשיעבוד זה שמשעבד הקרקע חסרון אסמכתא, בפשוטו שאחרי שכבר חל שיעבוד בין כך מן הדין אף בלא הקנאתו, שוב אין כאן חסרון גמ"ד. אמנם בקה"י ביאר שבקרקע יש להחשיב כמי שכבר מסרה בידו של מלוה דבכה"ג אין חסרון דאסמכתא. ועד"ז גם ביאר שהמטלטלין ששיעבדם באגב ג"כ גמר בדעתו מאה"ט.

**תוד"ה והוא דכתב: מספקא לן אפי' בקרקע לחודיה -** עי' מהר"ם שלא יתכן שנסתפקו כן בסתם שיעבוד שחל ממילא, ורק שכונתם בגונא ששיעבד קרקעות דאיקני. (ולו"ד י"ל שכונתם כלפי שיעבוד זה שמוסיף לשעבד ע"י קנין, וכמובא לעיל מהאחרונים).

**גמ' ורב זביד אמר אפי' נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו וכו' -** צע"ג שהרי"ז גזלן גמור על המעות שקיבל עבור קרקע זו שאינה שלו. עי' היטב לשון הר"מ י"ט ממכירה הל' ח' ובחי' מרן רי"ז הלוי י"א משכנים י"ג ד"ה והנה ז"ל. ועי' מה שחידש הנתיבות ס. יא שאף בקרקע גזולה יש מכירה.

ועיין בכתבי קה"י החדשים סי' ל' שביאר שבזה שלא קיבל שום אחריות ברור שהתשלום הוא עבור זה שמעמיד הקרקע ברשותו ואף שאינו שלו. [ועי"ש שמטעם זה יצא לדון שיש לחלק בין קרקעות למטלטלין שיש בהם הונאה. עי"ש]. ויתכן שבדרך זה יל"פ גם ד' הנתיבות הנ"ל.

**דף מה.**

**גמ' דאמר לא ניחא דליהוי לוה רשע ולא ישלם –** הק' הר"י מיגש שלא הרויח כלום מעדותו זו, שהרי נחשב לרשע מצד זה שהעיד עדות שקר. ועי"ש שתירץ ב' תירוצים א. כל החשש שאינו רוצה שיחשב לרשע בעיני הבריות, ובזה מרויח שאין העולם יודע שעדותו שקר[[21]](#footnote-21). ב. אה"נ שאין לו כל ריוח בעדותו, אך אין גדר פסולו משום חשש שקר אלא שעצם זה שמעיד בשל עצמו, שמסלק מעליו חוב זה המחשיבו לרשע, הוי פסול הגוף. עכת"ד. ונמצא עולה מדבריו שדן אם גדר פסול הנוגע משום חשש שקר, או מפסול הגוף כגזירת מלך בפסול קרובים, ועיין בדרך זו שכ' מהר"ם לעיל מד. ועי' בזה עוד לעיל מג:.

**תוד"ה מאי נפ"מ: ושמא בשביל כך אין לפוסלו לעדות כיון דהשתא לא מרויח מידי -** דין זה נפסק בשו"ע סי' לז. י שבאופן שעכשיו אינו נוגע כשר. וכ' הקצות שבודאי היכן שמעיד על ממונו - עצמו שפסולו כבע"ד שמעיד על עצמו - בודאי פסול אף כשאינו נפ"מ לו עכשיו, שזהו פסול הגוף. וכל דברי התוס' רק כאשר עיקר עדותו לחבירו ורק שכתוצאה מעדותו תתכן נפ"מ לגביו וכנדון דידן שעיקר עדותו ללוקח, ובזה כל פסולו אינו מן התורה [שאין אדם חשוד לעבור על איסורים בגלל נגיעת ממון] ורק שחששו חז"ל שמשקר, ובזה שפיר חדשו התוס' שלא פסלוהו כאשר יש בזה ספק ריוח על העתיד.

**רשב"ם ד"ה אבל מסר: אבל אחר מסרו לי שמכרתו לו והוא מכרה לי -** צ"ב וכמשה"ק התורי"ד מדוע נצרך הרשב"ם לכך שקנאה מאחר, דמשמע שממנו אינו נאמן, ומדוע גבי אחר יותר נאמן. עכ"ד.[[22]](#footnote-22) ומוכח דמכיון דהשתא מודה שקודם לכן קיבלה בתורת אומנות שוב כבר אין החזקתו יכולה להוכיח שקנאה ממנו, ורק ע"י מגו שקנאה מאחר. ועי' חי' הרי"מ.

**שם בסוה"ד אבל הכא מצי אמר אומן אינך רגיל לתקן אצלי –** כונתו ע"ד מש"כ באילה"ש שבאופן שידוע שאומן רגיל אצלו הרי דינו ממש כדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר שאינו מוחזק כלל, לפי שבפשטות תולים שנתנם לו לאומנותו וכפי שאין מייחסים חזקה לכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, ולא יהני בזה מיגו שכלל אינו נחשב למוחזק [ונחשב כמגו להוציא]. ורק בגלל שאינו מוכרח שאומן שלו הוא, שוב מתפרשת החזקתו לחזקה ככל אדם [גם בנד"ד שהודה שבתחילה מסרו אצלו לאומנות, שסו"ס נחשב למוחזק ככל אדם] .

ועי' בס' נחלת יעקב לבעל הנתיבות [בחי' למסכתין] שפי' הגדר שנחשב כ'תפוס' שאין מוציאין ממנו מספק, אך אינו 'מוחזק' [ונפ"מ ביצאת אח"כ ואגם שכבר איבד התפוס את מעלתו. ומשא"כ בשאר אדם נחשב ל'מוחזק'.

וע"ע בביאור דברי רשב"ם אלו בחי' חת"ס ובחי' הרי"ם ובשי' הגר"ד.

**שם ברשב"ם ובתוס' – סיכום דברים העולים מפי' הרשב"ם ותוס' לשיטת רבה.**

א. אומן הרגיל אצלו - לדעת רשב"ם [ותוס' בדעתו] אין לו כלל חזקה וכדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ולדעת ר"י יש לו חזקה ואינו דינו ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר.

ב. לדעת רשב"ם. אומן שאינו רגיל אצלו - גם אם מודה שמעיקרא ניתן לו לאומנות נאמן [במיגו] ששוב קנאו. אך באופן שהיה עדים שמסרו לו בעה"ב, גם אם לא נתפרש להדיא שניתן לשם אומנות, היות ואומן הוא תולים שניתן לו לאומנות, ואינו נאמן [במיגו] לומר ששוב קנאו [להו"א שצריך להחזירו בעדים]. ומשא"כ בשאר אדם תולים בסתמא שניתן לו במכר או מתנה [וא"כ גם אם מודה שמתחילה ניתן כפקדון נאמן ששוב קנאו, מכח מגו].

ולמסקנא לדעת רבה יש לאומן חזקה גם אם נמסר לו בעדים, ורק בצירוף שראו אצלו עדים עכשיו אין לו חזקה.

**תוד"ה אבל מסר לו: כגון שמסר לו בעדים סתם ולא פירש וכו' דמסתמא לתקנו מסר לו –** בביאור ד' תוס' יש להסתפק אם הכונה שהיות והפשטות שמסר לו לאומנות, הרי שאומן אינו יכול כלל לטעון שמכר לו, משום שזהו צד רחוק, ומאידך י"ל שכל דברי התוס'הוא שכך מפרשים את השתיקה, שמסתבר שכונתו בשתיקה למסור לאומנות, אך עדיין אין זה שולל אפשרות שאם יטעון שמכרה לו בפירוש שיהיה נאמן. ובפשטות נחלקו בזה האחרונים, שיעוי' ברעק"א שנקט בפשיטות שבאופן שהיו עדים בשעת מעשה שמסרו ורק ששכחו לאחר מכן, מטרת הנתינה אם משום אומנות או הקנאה, בזה ג"כ לא תתקבל טענתו שיטען שנתן לו בפירוש בהקנאה [וכן מבואר מתוך דברי הפני שלמה בסוגיין]. אמנם בס' דברי חיים (אוירבך) כ' לדייק בלשון תוס' שאם שכחו העדים את הנאמר, יוכל לטעון שניתן לו בהקנאה. והיינו שלדעת הד"ח כל דברי התוס' רק לפרש השתיקה.

**שם בסוה"ד בשיטת ר"י –** בפשטות דעת ר"י שלדעת רבה שייך חזקה גם אצל אומן הרגיל אצלו. אמנם לא משמע כן מדברי תוס' שהרי כתבו שבאומן יכול ליתן לאומן שנאמן לו, והנה הלא אם נימא שאומן נחשב למוחזק נמצא כשנתן לאומן הנאמן לו נעשה מוחזק בגלל שמוכח שהאמינו בעה"ב, ובודאי אין גדר חזקה וענינה להיות המחזיק נאמן [עפ"י מה שסמך עליו בעליו] . ובהכרח שכל נאמנותו רק בגדר ' המניה' שבכך שנתן בידו האמינו לכל מה שיאמר בחפץ זה.

ומוכרח כן מדברי רעק"א שדן באופן שהיו עדים בשעה שנתן לאומן ורק שלא שמעו לשם מה ניתן, והרי בזה עשה כל מה שיכול, ואין ראיה כלל שהאמינו ובזה י"ל שלא תהיה חזקה. עכ"ד. הרי מבואר שכל גדר דברי התוס' אינו בגדר חזקה אלא משום שהאמינו.

**דף מה ע"ב**

**גמ' ראה עבדו ביד אומן וכו' מה טיבו אצלך וכו' לא אמר כלום –** פי' הרשב"ם דעסקינן שהחזיק בעבד ג' שנים והיינו כמבואר לעיל לו. שעבדים דינם כגודרות שיש להם חזקה לאחר ג' שנים. ומבואר א"כ כמש"כ ר' יונה שעבדו ביד אומן לא הוי כלל חזקה אף לאחר ג' שנים, ועיין שם שהוסיף לדייק כן מדברי המשנה.

עוד הוסיף ר' יונה ללמוד מדין זה גם לכלים העשויים להשאיל שלא יהני בהם חזקה אף אחר ג' שנים, עי"ש שביאר חילוקם מגודרות ועבד.

**דף מו.**

**גמ' נתחלפו לו כליו בבית האומן בכל הסוגי' –** בהיתר השימוש עי' בתו"ח שכ' שתלינן מספק שכך היה [ומשום כך תמה על לשון רשב"ם שכ' שבאשתו ובניו אסור שמא טעו, ופי' התו"ח שודאי טעו] ובפרישה קל"ו כ' ש'קרוב לודאי' שכך היה וסגי בהכי להתיר, ומשא"כ באשתו ובניו הרי"ז ספק שקול ומשום כך אסור להשתמש. ועדיין צ"ב מהו ההיתר להשתמש בטלית זו שאינו יודע בודאות את היתרה.

עוד הק' הראשונים שיש לחוש שמא כשימצא הלוקח ויזדקק להחליף טליתו לא יחפוץ בכך ויבטל המקח, ונמצא א"כ משתמש בטלית של מוכר שלא כדין. ותירץ הרא"ש שהיות ובינתיים משתמש המוכר בכסף אינו מקפיד אם ישתמשו בו אחרים. אמנם בריטב"א שמשמע שהמוסר לאומן למכור טליתו הכונה שמוכר לאומן את הטלית כבר בתחילה והרי היא שלו.[[23]](#footnote-23)

**- סוגיית תליוהו וזבין –**

**דף מ"ז ע"ב**

**הקדמה בעיקר גדר כונה ורצון בתליוהו –** כ' בחי' הגרש"ש סי' ל"ב 'נראה דבאמת חשיב התרצותו כרצון, דהלא מתרצה ברצון מוחלט ליתן הדבר שכופין אותו עלי' כדי להנצל מהיסורים, אכן התרצות כזו אינה חשובה כרצון מוחלט, דאם נוח לו לסבול היזק קטן יותר מהיזק גדול אין זה נחשב כרצון, דמ"מ לבו דוי ומתאונן על הפסדו. וענין הרצון הוא שיהי' נחשב בדעתו שטוב הדבר לפני' באמת, אבל מה שנוח לו נזק קטן מנזק גדול (אין זה רצון גמור) דשניהם רעים לו. ומשו"ה במתנה אף דניחא לי', עדיין רעה והפסד לו שמפסיד חפצו בלא כל תשלום עלי', אבל במכירה שנותנים לו כל דמי החפץ שאינו מפסיד כלום אז אף שבלא הכפיה לא הי' מתרצה למכור מ"מ עכשיו כדי להנצל מהאונס נחשב כרצון מוחלט דאינו מפסיד כלום'. עכ"ד.

וע"ע מש"כ הגרש"ש בכתובות סי' נ' שהגם שנחשב שגמר בדעתו להקנות, אך דין הוא שאין דעת שבאה מחמת אונס קונה, כשם שאין נענשין על עבירות באונס, עיש"ה. ובחי' הגר"ח החדש עהש"ס הרחיב בזה בקידושין דף נ.

**גמ' תליוהו וזבין זביניה זביני –** המבואר בלשון רשב"ם דמהני על אף 'שלא גמר ומקני' [עי' בד"ה זביני זביני וד"ה מאונסא דאחריני]. וצ"ב הכיצד מהני בלא גמירות דעת, ועיין בקוב"ש שהק' מ"ש מאסמכתא דלא מהני.

ועיין בחי' הגר"נ שביאר עפי"ד הרשב"א בגיטין נה [הובא להלן] שהיכן שמתייאש מן החפץ שכבר משלים עם זה שלא יחזור אליו בכה"ג מהני האונס, והיינו שהיכן שלא מתכונן להחזיר המצב לקדמותו הרי זה הסכמה בדיעבד לקנין. ובזה הבינה הגמ' בדעת רב הונא שמהני הקנין גם אם לא גמר ומקני היינו שבכונתו לאחר זמן להחזיר המצב. [ולפי"ז מדוקדק לשון הרשב"ם ד"ה זביניה זביני: ולא יוכל לחזור בו. והיינו שזה כל עיקר המודד לדעתו במכירה] וצ"ב כיצד ניתן לבאר כן בהו"א דגמ' על אונסיה דנפשיה. ועיין.

ובתשו' לבוש מרדכי [עפשטיין] וכן בשיעורי אבי עזרי פירשו שכונת הרשב"ם שאמנם יש גמ"ד אך אין רצון לכך, ובזה סברא הגמ' שמועיל בלא שמתרצה לכך [ודו"ק היטב לקמן עמ' א' בלשונות הרשב"ם שכ' כמ"פ בביאור ד' רב הונא למסקנה, שבאנסוהו מתרצה לכך ואומר רוצה אני].

**רשב"ם זביניה זביני: אבל מתנה לא הויא מתנה וכו' –** צל"ע לפי"ז מדוע בסיקרקון בב' גזירות קמאי מהני הקנאתם [וכמובא לעיל ברשב"ם], ואין נחשב כתליוהו ויהיב. עי' ברשב"א גיטין שם שפירש שהיות ונגזר דינם למיתה כבר נתייאשו מן הקרקע שודאי לא תחזור אליהם. ועיין בחי' הגר"נ מה שהאריך בדבריו כאן.

אמנם בב"י [ ] פי' בביאור דעת רש"י שם שהיות ונגזר דינם למיתה, הקרקע ניתנה כפדיון נפשם להנצל מן המיתה. ע"כ. ובפשטות כונתו שנחשב כדין תליוהו וזבין, שקנה את חייו. ועיין בחי' הגרש"ש כתובות סי' נ' מה שפירש בדעתו.

**דף מח.**

**גמ' יקריב אותו מלמד שכופין אותו וכו' בכל הסוגי' –** בחילוק כפייה על הקרבן מכל כפיה על מתנה שקי"ל דתליוהו ויהיב לא הוי מתנה נחלקו הרשב"ם והתוס', שרשב"ם פי' שמהני האונס כל היכן שאינו מפסיד, וכמכר שמקבל דמי שווי המקח, וכן באשה ששונאתו בין כך ובין כך אינו מפסיד כלום שאיננה עומדת אצלו. אך לשיטת תוס' דוקא כשמקבל דבר בתמורה כמקח שמקבל הזוזי ובקרבן שמקבל כפרת הקרבן וכן שמקיים חיובו לגרש אשתו.

אמנם דעת הרשב"א והרמב"ן שבתחילה לא חלקה הגמ' בין זביני למתנה שבשניהם מתרצה.

ובדרך זו חלוקים רשב"ם ותוס' בהמשך הסוגי' בחסרון כפיית עכו"ם שלא כדין על הגט, שלתוס' היות ואינו חייב לגרשה אין מקיים בכך חיובו, ושוב נחשב כתליוהו ויהיב, אך לרשב"ם לא ניח"ל שבין כך מפסיד ששונאתו, פי' שחוששים שתזנה עמו משום כך. עי' בכל זה בהרחבה בעונג יו"ט אבהע"ז סי' קס"ח.

**גמ' אלא סברא הוא אגב אונסיה גמר ומקני –** היינו כפרשב"ם דאגב אונסיה ו'זוזי' גמר ומקנה, שבזה חלוק מכר ממתנה, שהיות ומקבל דמים לא מפסיד בנתינתו וגמר ומקני.

ועיין היטב בקצות ונתיבות סי' ט' סק"א שנקטו שניהם שבתליוהו וקני [שדעת ראשונים רבים שאינו קונה עי' ריטב"א להלן עמ' ב'] לא מהני אפי' אם קיבל על כך דמים. וביאר הקצות שדוקא להקנות אמרינן דאגב זוזי גמר ומקני ולא אמרינן כן לגבי לקנות. ובפשטות כונתו כמש"כ באבנ"מ סי' מ"ב סק"א 'דלקנות בעי רצון טפי וכל שבע"כ לא קנה'. אמנם הנתיבות כ' באופ"א עי"ש[[24]](#footnote-24) . וע"ע להלן עמ' ב' מהמובא מהזכר יצחק.

ובעיקר משנ"ת בסוגיין שמתרצה אגב האונס, עי' ברעק"א הנדמ"ח שי"ל שרק חלק מן הנאנסים מתרצים באונס, רק היות ולא ידועה דעתו של כל נאנס אם גמר בלבו, כבר נחשב מחשבת לבו לדברים שבלב, שאין לנו ידיעה שבלבו סותר מה שבפיו, וממילא מהני בכל גוני גם אצל מי שלא גמר בלבו לקנין. והאריך ע"ד זה בחי' הגר"ח לקדושין דף נ.

**תוד"ה אלא סברא: הוה אמינא וכו' פסול הוא לגבי מזבח דזבח רשעים תועבה –** מבואר שנפסל הקרבן משום זה [ורק שהיות וסו"ס הסכים לקרבן אין זה נחשב לזבח רשעים] (וכן מ' בתוס' חולין ה:).

ויל"ע בדברי הח"ח בספרו לקוטי הלכות לזבחים ז: שאין הקרבן עצמו נפסל ורק שאינו מכפר. ואכמ"ל.

**בתוד"ה דבר תורה: וי"ל כיון שע"י כפיית עכו"ם נותנו הוי שלא כדין ושלא כדין הוי כמו מתנה –** צ"ב שהלא סו"ס חייב לגרש מן הדין ומדוע לא יחשב מטעם זה לזביני. ופי' בעוני"ט שם שכל מה דמהני הכפייה בבי"ד של ישראל משום שבפשטות ניתן להבין שאכן כונתו לגרש כדי לקיים הדין, ולכן אין זה דברים שבלב, אך כל זה בבי"ד של ישראל שחזקתם שעושין כדין, אך בבי"ד של גויים שניתן לחוש שאין כפייתם כדין, לא בהכרח שמסכים בלבו לגרש בזה, וממילא גם אם במקרה כן חשב כן בלבו כבר הוי דברים שבלב, שהרי האונס ניכר ואין לבו ניכר. עכ"ד.

וע"ע שם שפי' (בד"ה אלא דבאמת) שמצוה לשמוע בדברי חכמים הכונה לבי"ד הכופין על כך, שמצד עיקר חיובו לגרש אין זה מחייב לגרש דוקא עתה שאפשר לאחר זמן.

**דף מ"ח ע"ב**

**גמ' תליוהו וקדיש –** כ' רבינו יונה להוכיח מזה שמהני תליוהו וזבין גם אם קיבל על המקח פחות משויו, שהרי אשה מתקדשת בפחות משויה ובכל זאת הוי קדושין. ועי' ברשב"א שחלק על דבריו.

ובביאור ד' ר' יונה כ' בזכר יצחק (סי' ל"א ד"ה ובמק"א הארכתי) לייסד שאין החילוק בין מכר למתנה תלוי בכך אם הוא מפסיד שודאי ישנה התרצות מסויימת מחמת האונס, ורק שהיות ואינה מרצון בזה חלוק מתנה ממכר, שבמכר מהני התרצות קלה זו, אך למתנה צריך התרצות גמורה. וממילא כל שקיבל סכום כל שהוא כדמי השדה ומחמת זה יש כאן נדון של מקח ולא של מתנה, שפיר סגי בהתרצות זו שנעשית מאונס, וזהו נלמד מקידושין שיש כאן 'מקח' שמתקדשת בעד כסף.

**גמ' שם ברשב"ם ובתוס' –** תוס' פי' ששייך הפקעת חכמים גן אם לא קידש על דעתם, אמנם בד' רשב"ם שהוסיף שבמק"א מפרש שעל דעת רבנן מקדש, למדו האחרונים [תורת חיים ערל"נ יבמות ק. ועוד] שס"ל שכל אפשרות של ההפקעה היא רק כשמקדש על דעת חכמים, וגם אם לא פירש כן להדיא מ"מ זוהי דעת בנ"א.

ולדעת התוס' שזהו מכח חכמים להפקיע פירשו האחרונים [עי' קוב"ש וקובה"ע סט. יג ובערול"נ יבמות ק.] שהפקיעו את האיסור אשת איש וכפי שפי' בערול"נ שפי' כהצד שיש לחכמים כח לעקור ד"ת אף בקום ועשה, שהפקיעו את איסור אשת איש לשוק[[25]](#footnote-25).

1. [↑](#footnote-ref-1)
2. אמנם יעוי' היטב בקה"י סי' י"ח ובאבי עזרי י"א מטוען ונטען הל' א' מה שפירשו בדעת הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-2)
3. ולפי"ז המשך מהלך הגמ' הוא שאמנם רבא אינו הולך אחר הפשטות, וכדמוכח בבר סיסין, ואך שבכל זאת נחשב למוחזק, ומשום שהדרך שדורך עליו המחזיק אינו אלא כמחאה, ואינו חסר בעיקר החזקה, וכמשנת"ל, וממילא הנדון הוא אם מחה בו, ושפיר מספק מעמידים ביד המוחזק.

   בדרך נוספת ניתן לפרש בד' רבא שכלפי גדרי מוחזק מודדים לפי הפשטות הידועה לנו, ומשום שאין כאן נדון של בירור האמת, שמוחזק הוא זה הידוע לנו שאצלו הממון, עי' בכעי"ז באבי עזרי טו"נ [ ]. ומהלך זה מוכרח אם נפרש בדעת רשב"ם שהמערער ממש גר עמו בבית ולא רק שעבר דרכו, שבזה ודאי יש ערעור על עצם החזקה. ודו"ק.

   ולדעת ר"נ אזלינן בתר ה'סתמא' ואכן הוא מוחזק כפי שנקטנו עד היום, ורק שס"ל שהיות וכל עניין החזקה להוכיח שהיה לו שטר, ובשטר עצמו חידשו חז"ל שיכול לערער כנגד הפשטות, גם בחזקה הדין כן שיכול לערער על פשטות החזקה.

   [↑](#footnote-ref-3)
4. הטעם שצריך שיחזיק המוכר יום אחד כ' הקצות קמ"ו.ט שעי"ז יש קצת אומדנא שאכן קנאה המוכר, ורק בכך שייך לטעון למוכר שקנאה מהמערער. ועיין ביאורים נוספים המובאים במגיה לקצות שם. וע"ע בשיעורי ר' אלחנן שביאר שבאמת חזקת קרקעות נעשית כבר ביום אחד (עי' לשון ריטב"א כט. ורמב"ן מב. ואכמ"ל) ורק שבמשך ג' שנים יש ריעותא דאחוי שטרך, ובנד"ד שהחזיק הקונה כבר ג' שנים נסתלקה כבר ריעותא זו מן המוכר. [↑](#footnote-ref-4)
5. ודייק כן מלשון רשב"ם שכ' בסוה"ד והכא בהאי עובדא...אבל אין יודע אם לקח אותה אם לאו אינו מועיל כלום מאחר שלא החזיק בה שלש שנים.ע"כ. ומשמע שאם ידע שלקחה מהני אף שלא החזיק. [↑](#footnote-ref-5)
6. יל''ע בדעת תוס' אם נאמר מגו למפרע כשרוצה ע''י המגו לפרש דבריו ולא לשנותם, והיינו שמה שאמר בתחילה דפלוני קנאה ממך, היינו שהיה קמי דידי, שבזה עדיף מגוונא שכבר אמר בתחילה בפירוש שאמר לי דזבנא מינך.

   עיין ברא''ש לקמן סי' ל''ז שאכן חילק בזה וכמש''כ בפלפולא חריפתא שם. ונחלקו בזה ש''ך והסמ''ע בדעת התוס'. [↑](#footnote-ref-6)
7. בטעם דין זה לשון התוס' לא הוה מסיק אדעתיה שיהיה זקוק לטענה זו וצ"ב כונתם. ועיין היטב תוס' כתובות פה. שגם שם כ' יסוד זה, וכפי המתבאר במהרש"א ומהרש"ל שם כונת התוס' שבאו לבאר עיקר הטעם דל"א מגו למפרע לפרש טענתו שבתחילה שטען 'פלוני זבנה' היינו קמי דידי וכפי שפירש דבריו אח"כ, ובזה פי' התוס' דמכיון שבעצמו כשטען בתחילה אינו מכוון לומר טענה זו (קמי דידי) שלדעתו אינו נצרך לכך, ולכן אין מפרשים כן את טענתו. ונמצא א"כ שכל ביאורם בזה רק לבאר הטעם שאין מפרשים דיבורו ע"י המגו ותתקבל טענתו הראשונה.

   ומה שלא מקבלים את דבריו בטענתו שהוסיף אח"כ 'קמי דידי' בזה לא נתבאר בתוס', וצ"ל כמש"כ התומים שיתכן שבתחילה היה דובר אמת בעת טענתו הראשונה ולאחר מכן נשתנה ונעשה שקרן. [↑](#footnote-ref-7)
8. ובפשטות יסוד מחלוקתם הוא היות ובטענה זו שישב המוכר צריכים לדין 'טענינן' שקנאה מוכר זה, א"כ נקט הרשב"א שכלפי מוכר ניתן לטעון טענה זו, וממילא זוכה הלוקח. אך ר"י נקט דמכיון שעכשיו זהו נדון של הלוקח הרי"ז 'טענינן' ללוקח, והוא עצמו כבר לא יכול לטעון כן.

   [↑](#footnote-ref-8)
9. בקצות ל"ד סוסק"י ביאר שאין לדון חזקה כאשר ברור שיש 'בתערובת' זו עד פסול, ורק שהנדון הוא מיהו הפסול. [↑](#footnote-ref-9)
10. וס"ל לר"ח שגרע נדון זה מב' שבילין שרק במקרה באו ביחד להשאל [ולכן מדין תורה היה להעמידם על חזקתם, ורק מדרבנן מטמאים את שניהם] בנדון דידן ההכחשה הוא גוף הנדון. [↑](#footnote-ref-10)
11. לפי דברי הרא"ש צ"ב מה השייכות למגו במקום עדים שהזכיר הרשב"ם, ויעוי' בהרחבה בחי' הגר"נ קמ"ב שביאר בטו"ט דעה זו, וזה תו"ד: שיש מקום לומר שרוצה עתה לפרש דבריו הראשונים שאמר קנתיה ממך בשטר אחר [ורק שאמר בתחילה שטר זה, להראות אמת] ובזה פי' רשב"ם שא"א לומר כן כמו שאין לומר במגו במקום עדים [וכמו שפירשו הראשונים שאין מפרשים את דבריו באופן שלא יוכחש מן העדים, והיינו שבמקום עדים אין זו טענה כלל]. וביחס לאפשרות שיטען טענה חדשה שטר אחר היה לי ואבד בזה כבר קי"ל שאין טוען וחוזר וטוען. עכת"ד. והנה בעיקר ביאור ד' הרשב"ם שדן על ב' אפשרויות [לחזור ולטעון ולפרש טענתו הראשונה] נמצא סימוכין בד' הגה"מ מיימוני י"ד ממלוה ולוה אות מ' שכ' בדעת הרשב"ם ב' חלקים מגו במקום עדים וחוזר וטוען, וכמו שדייק בחי' חת"ס בדבריו. [↑](#footnote-ref-11)
12. בעיקר גדר זה שייסדו רבותינו הגרש"ש והקוב"ש שאין המגו כהוכחה שאינו משקר אלא 'כח טענה' מצינו כן שכבר כ' באחרונים יעוי' בס' עטרת חכמים לבעל ברוך טעם חו"מ סי' כ' שהאריך בזה. ובפליתי המדע [לתלמיד התומים] יו"ד סי' ק"ס ע"ד הש"ך סקכ"ט [נדפס בסוף השו"ע]. והראוני לתשו' רדב"ז ח"א סי' ת"ז שכ' בכללי מגו הוא דין מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ודו"ק שבהכרח זוהי כונתו וכמבואר באחרונים בב"מ שם שזוכה לאחרים מכח הזכייה שיש לו עצמו, והיינו ממש דוגמת מגו כח הטענה. [↑](#footnote-ref-12)
13. וסייעתא לפי' מלשון פי' רשב"ם הקצר 'ואיהו אמר עד השתא אנא קריבנא טפי ואכל פירות בדין כל דאלים גבר, ומה שמודה עתה כאילו נתן לך במתנה כי הוא זכה מן הדין'. ע"כ.

    והן אמנם דעת הרשב"ם שדין כל דא"ג שנחשב כסלוק הבי"ד ודלא כדעת הרא"ש עי' להלן לה. סוד"ה התם, מ"מ כבר כ' הנמוק"י להלן טז: מדפי הרי"ף שמי שיגבר ראשון אין מוציאין מידו, וכ' שזהו דעת הרשב"ם.

    ויש להוסיף מה שנזקק הרשב"ם לגדר זה בדין כל דא"ג, משום שהוק' לו היות וכדא"ג היינו בין בכח בין בראיות [כרשב"ם להלן לד:] א"כ תחשב הודאת בע"ד גם למפרע על מה שאכל דנהי שאינו ראיה גמורה, אך יהני לכה"פ בגדר שנדרש לדין כדא"ג. ולזה הדגיש הרשב"ם שכבר זכה בה מדין כל דא"ג וגם אם תחשב ההודאה כראיה כל שהיא, אין מוציאין מן האוכל בלא עדים גמורים. [↑](#footnote-ref-13)
14. ויש מקום לפרש ד' התוס' עפ"י המבואר בר' יונה שם שכ' לבאר דעת נהרדעי שאין מוציאין מידו בזה"ל 'שלא תאמר הואיל ובאו השנים תחילה ונפסק להם הדין דכל דאלים גבר, הרי הוחזק זה הקרקע לא' מהם וכו' אף כאן שדה זו בחזקת א' משניהם ואין אחר יכול להחזיק בה, קמ"ל דכיון דהדין דכל דאלים גבר דאינה מוחזקת לא' מהם, שהרי אע"פ שירד בה זה, חבירו מוציאו משם'. עכ"ל. והיינו שכל מה שאין אחד מהם נחשב למוחזק משום שניתן לחבירו לחזור ולתפוס ממנו. ואם כן יל"פ כן אף בדעת התוס' שנקטו שהיכן שכ' הרשאה זל"ז יש להחשיבם למוחזקין שכבר אינם תופסים זמ"ז, שהרי יפו כחו של א' מהם. וזהו שנקטו התוס' שאם אכן היתה מתקבלת ההרשאה היו נחשבים למוחזקין בכח תפיסתם, ורק היות שאין מתייחסים להרשאה זו ושוב יכולים לתפוס זמ"ז ומשום כך אינם נחשבים למוחזקין. [↑](#footnote-ref-14)
15. ואמנם גם לקו' התוס' עדיין נשארה מחלוקת נוספת, שלדעת רבנן אין מוטל על המערער לבוא ולמחות [כדין יהודה וגליל], ולדעת ר' יהודה באופן שאין המחאה יכולה להגיע, צריך לטרוח כדי למחות כדין. [↑](#footnote-ref-15)
16. ולצד זה שמגיע המחאה גם ממדינת המערער, צ"ב מדוע באמת צריך לטרוח ולבוא למקומו של מחזיק וכמבואר בלשון המשנה. ובהכרח שלצד זה ישנה הלכה נוספת במחאה שצריך למחות בפניו שכך היא צורת המחאה וכמובא להלן עמ' ב' מרשב"א מב. אך להמבואר בסוגי' אין הלכה מיוחדת שצריך למחות דוקא בפניו, וסגי כשעוברת המחאה ע"י קול. [↑](#footnote-ref-16)
17. ונראה שהקצות אזיל לשיטתו שנקט בביאור קו' התוס' שעל ענין זה של מחאה שאינו בגדר 'חלות' לא שייך מושג שטר, והיות ונושא זה מופקע מדין שטר לא מסתבר שתקנו חכמים להחשיב שטר על כך, ומסתבר שגדר תקנתם הוא להכשיר העדות שבכתב. [↑](#footnote-ref-17)
18. וראי' ברורה לגדר הגר"א עיין לקמן מט. ברשב"ם ד"ה ה"מ שיש לכתב המודעה דין ותוקף של נחקרה עדותן מיד בשעת הכתיבה עיש"ה ודו"ק. [↑](#footnote-ref-18)
19. ויש לעיין אם מוכח מזה דס"ל שגם במטלטלין בעינן חזקה שיש עמה טענה [עייין נדון זה לעיל עמ' א' ולהלן מב.], די"ל דאמנם אין צריך לטענה, וכל נפ"מ אם טען מעצמו שקנה מפלוני, שבזה ללא טענינן יש כאן הודאת בע"ד שאינו שלו. ועיין. [↑](#footnote-ref-19)
20. ועי"ש ששיטת הלבוש שפסול הגוף הוא, ולדעת ש"ך וסמ"ע מחשש משקר. ובעיקר דעת הלבוש, עיין היטב בדבריו בספרו שיישב בזה מה שהוק' לו לעיל מג. בדין אין השותפין מעידין זל"ז, מדוע עכ"פ לא תתקבל עדותו כלפי שותפו [וכדין פלגינן] וכ' שהיות ופסולו כקרוב אין אומרים פלגינן. עכ"ד. ודו"ק שנמצא ששיטתו זו שפסולו כקרוב חולקת ע"ד ר"י מיגש להלן מה. שנקט להדיא שגדר פסול גופו של הנוגע כבע"ד ממש שמעיד על עצמו. [↑](#footnote-ref-20)
21. יש לעיין בזה, שהרי לפי הבנת הר"י מיגש בשאלתו הרי שזהו חשש משקר בגלל הנגיעה שמרויח שלא יוגדר לרשע. ולא זכיתי להבין, שעדיין לא הרויח כלום באשר לב יודע מרת נפשו שאין קרקע זו שלו, והכיצד מתקיים הפרעון בממון חבירו [וביותר בקרקע שאין בה קניני גזילה כלל] וא"כ עדיין לא יצע מכלל 'רשע' שאינו פורע חובו. וצע"ג. [↑](#footnote-ref-21)
22. עיין בראב"ד שבשמ"ק שלכאו' נתכוין [בפי' השני] לתרץ שיותר נאמן על השני שלא משקר בדבר שעבידי לאיגלויי. עכ"ד. ויל"ע בדבריו דא"כ הרי זה מגו דהעזה וא"כ אין כאן כלל מגו. ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-22)
23. ועי' בערוה"ש קל"ו [וכ"מ בלבוש] שכ' שהחילוק בין האומן עצמו לבין אשתו ובניו הוא שהאומן עצמו הוא שלוחו של מוכר ולכן השימוש כמו שנעשה מדעתו של מוכר ומשא"כ באשתו ובניו. עכ"ד. וכ"מ קצת בירושלמי ב"ק פ"י הל' א'. [↑](#footnote-ref-23)
24. וז"ל ואפילו מקבל זוזי כיון דהאונס הוא רק על הקנין דלא מהני, משא"כ כשהאונס הוא על המכירה אמרינן דאגב אונסי וזוזי גמר ומקנה... הוא הדין חיוב כפרה נחשב לזוזי... וממילא כשאונסין אותו שיקדיש בהמתו לחטאת כאנסוהו למכור דמיא עכ"ד בקיצור. וצ"ב. ויתכן בכונתו שהיות ובמכר הזוזי הינם כנגד ההקנאה ושניהם יחד [הקנאת החפץ וקבלת הזוזי] פרטים של המקח, וממילא בזה שמתרצה לקבלת הזוזי יש בכך הסכמה ל'מקח' שקבלת הזוזי חלק ממנו, ולכן דנים את התרצותו בפרט זה כהתרצות לעיקר המקח, אך כשנאנס לקנות - גם אם קיבל על כך כסף לא מהני, שאין קבלת הזוזי נחשבים כחלק מהמקח, ולא שייך לומר שע"י שרוצה המעות נחשב שנתרצה למקח [אמנם הנתיבות שם ביאר שהתרצות לכפרה הרי היא כהתרצות של זוזי במכירה, ויל"ע אם גם כפרה נחשבת כ'מקח' אחד עם ההקרבה]. ועיין בכל זה. [↑](#footnote-ref-24)
25. וכמדו' ששמעתי להוסיף ולפרש לדרך זו, שעד כמה שיש בידם כח להתיר האיסור ונמצא לפי"ז שבפועל אין הקידושין אוסרין אותה לשוק בפועל, הרי שממילא נמצא שאין כאן כלל חלות קדושין, שכל מהותם וענינם לאוסרה אכו"ע כהקדש, והיות ובפועל אינם אוסרים, אינם חלים מעיקרא. ועיין. [↑](#footnote-ref-25)