מראי מקומות בסוגיות כל דאלים גבר ויהא מונח בעזרת השם יתברך 
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומותותמצית הסוגיא בדין כל דאלים גבר**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בחודש סיון תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנוסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

**פרק א': בדין כל דאלים גברבמח' הראשונים אם יכול לחזור ולתפוס**

נח' הראשונים בדין כדא"ג אם הדין הוא שלעולם אפשר לתפוס ולחזור ולתפוס, או שנשאר עולמית ביד התופס הראשון.

**[א]: בתוס' ב"מ ו.א. ד"ה והכא הכא** כתבו בפשיטות דבדין כדא"ג אם תפס האחד יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו, וכ"כ **בהגהות מרדכי ב"מ סי' רי"ט בשם ר"י ובהגהות מיימוניות הל' טו"נ פ"י אות ו' בשם ר"י,** וכ"מ **בתוס' כתובות כ.א. בד"ה ואוקי ממונא בא"ד** עיי"ש, וכ"כ **הרשב"א ב"ק קי"ז.א. ד"ה אמר אביי בשם הראב"ד ובפסקי ריא"ז ב"ב פ"ג ה"א אות נ"ח ובשיטמ"ק ב"ב ל"ד.ב. בשם שיטה לא נודע למי.**

[ב]: אמנם **הרא"ש ב"ב פ' חזקת הבתים סכ"ב ובתשו' הרא"ש כלל ע"ז סימן א'** כ' דדין כדא"ג הוא שנשאר לעולם אצל התופס הראשון ואין השני יכול לחזור ולתקוף ממנו, וכן הוא דעת **הנימוק"י בב"ב [י"ח.א. מדפי הרי" ד"ה כל דאלים גבר] והשלטי גיבורים שם אות א',** וכן פסק **הטור חו"מ רסי' קל"ט ובשו"ע שם ס"א.**

**[ג]: ובר"י מיגש ב"ב ל"ה.ב. ד"ה אי דמר לאו דמר** כ' בדין כדא"ג 'אלא כדא"ג והוי אידך הממע"ה', ומשמע לכאו' דס"ל דל"מ תפיסה מכדא"ג למאי דקיי"ל בדין הממע"ה דתקפו כהן אין מוציאין מידו כדאי' **בב"מ ו.ב.** וכ"ה **במאירי ב"ב ל"ד.ב. ד"ה שנים שהיו חולקים בסה"ד** שכ' 'אלא כדא"ג ואחר שיתגבר ויטלנה נידון את חבירו כמוציאה מידו'.

ועי' **רשב"ם ב"ב מ"ג.ב. ד"ה ואי בעית אימא** שכ' דבספק בקרקע אמרי' היכא דקיימא ארעא תיקום כדאי' **בב"ב ל"ב.ב.** גבי פלוגתא דרבה ורב יוסף 'וכן לעיל ל"ד.ב. גבי ז"א של אבותי אר"נ כדא"ג ומשום דמספק"ל מי שרוצה להחזיק יחזיק ולא נוציא מידו' ובהמשך דבריו דימה לדין נכסי דבר שטיא דמוקמי' בחזקת מר"ק, ומפורש לכאו' בדבריו דגדר כדא"ג הוא שהאלים נעשה 'מוחזק' וממילא אין מוציאין מידו .

**וברמב"ם ה' טונ"ט פט"ו ה"ד** כ' בדין כדא"ג 'מניחין אותה ביניהן וכל המתגבר ירד בה ויהיה האחר מוציא מחבירו ועליו הראיה', ועי' **באמרי בינה הלכות דיינים סימן מ'** שכ' דמשמע מל' הרמב"ם דל"מ מה שחוזר השני ותופס דאל"כ מה הוצרך הרמב"ם להוסיף דבר זה שהשני מוציא מחבירו ועליו הראיה, [ואמנם מגוף הלשון של 'המוציא מחבירו עליו הראיה' אין ראיה כ"כ, דהא לדעת **הרמב"ם בה' פ"ה מה' בכורות ה"ג** מהני תפיסה בספק ממוחזק, ועי' **תוס' כתובות כ.א. ד"ה ואוקי ממונא** שכ' דאי מהני תפיסה ממוחזק בטענת ברי 'היינו דינא דכדא"ג' עיי"ש ודו"ק].

[ד]: **ובטור חו"מ סימן רמ"ה אות י"א** פסק לענין זיכה מתנה לחבירו ע"י אחר וכשנודע לו שתק מתחילה ואח"כ אמר אי אפשי בה, דהוי ספק אי לא זכה בה מעולם או זכה בה והפקירה, ואמרי' דזה שקדם וזכה בה היא שלו ואם קדם בעלים הראשונים ותפסה א"מ אותה מידו עיי"ש, **ובב"ח שם** הק' בסתירת הטור, דהא בדין כדא"ג פסק בסי' קל"ט הנ"ל דכשתפסה האחד אין השני יכול לחזור ולתקוף, ותירץ דשאני התם דהתוקף הוא המר"ק, ולכן אם אחר שתקף המר"ק חזר השני לתפוס ממנו ל"מ תפיסתו כמו בדין כדא"ג דל"מ תפיסת השני, וכ"כ **הסמ"ע חו"מ סי' רמ"ה סקכ"א,** ועי' **בט"ז שם ובש"ך בספרו תקפו כהן סי' י"ט ס"ח** שתמהו על דבריהם, דאי נחשב שיש כאן מר"ק א"כ לא יועיל בכלל תפיסת השני אף מתחילה כמו בעלמא דל"מ תפיסה בספק מחזקת הבעלים הראשונים, [ועיי"ש מה שבי' אמאי באמת אינו נחשב הבעלים הראשונים מר"ק], ולכן ביארו דהא דלהרא"ש והטור ל"מ תפיסה בדין כדא"ג הוא מחמת הסברא שכ' הרא"ש דמי שהדין עמו מסתמא נותן עליו נפשו ולכן גברה ידו, [ובתקפו כהן שם כ' דנחשב שיש 'אנן סהדי' ש'הודה לו השני' מזה שהניח לו לתקוף עיי"ש], ומשא"כ במקום ספיקא דדינא של"ש סברא זו אף להרא"ש והטור מהני מה שחוזר ותוקף עיי"ש.

[ה]: **ובתומים סי' קל"ט סק"א** כ' ג"כ דשיטת הרא"ש דלא מהני מה שחוזר השני ותוקף לשיטתיה אזיל דס"ל דהטעם שתקנו כדא"ג לפי שסמכו שמי שהאמת עימו יתעצם לתפוס וממילא אחר שנתעצם ונתברר שהאמת עימו למה יועיל תפיסת השני, ואילו התוס' דס"ל דמהני מה שחוזר לתקוף משום דס"ל דדין כדא"ג הוא דכיון דאין ידוע למי ניתן מניחין הב"ד שיתפסנו האחד ויהיה מוחזק בו ומי שמוציא ממנו עליו הראיה, ולכן מהני מה שחוזר השני ותוקף [ול"ד לדין תקפו כהן לפי שכאן אין חזקמר"ק עיי"ש], ועיי"ש שכ' דאינו במשמע שהרא"ש יחלוק על התוס' ולא יביא אפילו שיטתם לומר שחולק עליהם, והעלה שם בפלפול ארוך בב' אופנים דכל ד' התוס' הם רק לפי ההו"א עיי"ש].

**בגדר דין כל דאלים גבר אם הוא 'פסק דין' או 'סילוק'**

**[א]: ברשב"ם ב"ב ל"ה.א. ד"ה התם** כ' בביאור הא דבדאיכא למיקם עלה דמילתא אמרי' כדא"ג, דאא"פ לפסוק להם דין שמא יבואו עדים ויסתרו את הדין 'הילכך אין ב"ד דנים להם דין שסופו לבוא לידי עיוות אלא מניחים אותם וכדא"ג עד שיבואו עדים', **ובקובץ שיעורים אות קנ"ב** כ' דדעת רשב"ם דדין כדא"ג הוא 'סילוק' ולא פס"ד עיי"ש, ועי' **חתם סופר ב"ב ל"ד.ב. בד"ה תפסינן** שכ' דלהרשב"א הגדר של כדא"ג הוא 'אלמות' ולא 'דינא' כדס"ל להרא"ש, וכוונתו כנ"ל דהוא 'סילוק', [ועי' מה שהובא לעיל ד' רשב"ם בדף מ"ג.ב. ודו"ק].

**וברמב"ן ב"מ ו.ב. [בד"ה שלא יהא כ"א הולך ותוקף]** כ' דבדין כדא"ג ליכא שבועה 'כיון דלא מזדקקינן להו לחלוק ביניהם משום דאיכא רמאי אא"פ לחוש לכך שהרי אא"פ לעשות להם תקנה' [משא"כ בדין יחלוקו עיי"ש], ומבואר בדבריו דדין כדא"ג הוא 'סילוק' ולהכי לא עשו בזה תקנת שבועה, ויותר מפורש כן **ברשב"א שם בד"ה שבועה זו** 'ומיהו בכדא"ג כיון דלא מזדקקינן להן לדינא דחלוקה לא מזקקי' להו לאשבועינהו', ומפורש בהדיא כנ"ל, [ועיי"ש ברמב"ן מש"כ עוד טעם לפי שיטת ר"ח אמאי ליכא שבועה בכדא"ג], ועיי"ש **בשיטה לא נודע למי שיוחס לריטב"א** מ"ש בזה.

**וברמב"ן ב"מ ב.א. בד"ה ויחלוקו** וכו' **ואי קשיא לך** וכו' ביאר דהא דבדין כדא"ג לא חיישינן לרמאי לומר יהא מונח כמו דחיישינן לזה בדין יחלוקו 'דכיון דלא מזדקקינן להו לית לן למיחש לרמאי', ומפורש לכאו' כנ"ל.

**ובשיטה מקובצת ב"ב ל"ה.א. ד"ה אמר רב נחמן בשם שיטה לא נודעה למי** חלק על שיטת הרא"ש דס"ל דבדין כדא"ג ל"מ תפיסה ממי שנתגבר 'שהטעם שאמרו כדא"ג מפני שאין ב"ד זקוקים ליזקק לדינם כיון דליכא דרד"מ לתרווייהו וליכא למיקם עלה דמילתא וכיון שכן נוח להניחם לעשות כרצונם ולא נעשה אנו דין שיכול לבוא לידי טעות הילכך מי שמתגבר בכל פעם ה"ה ברשותו', ומפורש בדבריו דיסוד דין כדא"ג הוא 'סילוק' וזה הטעם דיכול לחזור ולתקוף.

[ב]: **בחתם סופר שם** כ' דלדעת הרא"ש דין כדא"ג הוא 'דינא', וכנראה שמפרש דדין כדא"ג להרא"ש הוא משום דבזה בא באמת לידי בירור מי הוא הבעלים ולכן דינא הוא ולא אלמות, ועי' **בתקפו כהן הנ"ל** שכ' דדין כדא"ג הוא שנעשה בזה 'אנן סהדי' שהשני 'הודה' לתוקף, וכ"כ **בקובץ שיעורים הנ"ל** דלדעת הרא"ש כדא"ג אינו 'סילוק' אלא 'פסק דין', ונתקשה לפי"ז אמאי לשיטתו הא דאיכא למיקם עלה דמילתא הוא סיבה לעשות כדא"ג ע"ש.

ואמנם **בשו"ת הרא"ש כלל ע"ז סק"א** כ' בהדיא 'והא דפסקינן כדא"ג לאו דינא הוא דמצי למימר ב"ד פסקו לי כדא"ג וגברה ידי וזכיתי מכח ב"ד ואין לי לישבע אלא מחמת שאין ב"ד יכולים לברר של מי הוא ואין שום אחד מהם מוחזק אמרו חכמים כדא"ג...וכיון דלאו דינא הוא מצי למימר ליה אידך אישתבע לי דבדין תפסת', ומפורש בדבריו דדין כדא"ג הוא 'סילוק' ולא 'דין', וכ"כ שם בהמשך דבריו בביאור הא דבדאיכא למיקם עלה דמילתא אמרי' כדא"ג 'דגנאי הוא לב"ד שיפסקו שודא או חלוקה ויצטרכו להחזיר הילכך נסתלקו חכמים מן הדין ואמרו להם כדא"ג', ומיניה וביה שם כ' ש'סמכו חכמים קצת' על הסברא שמי שהממון שלו ישים נפשו בכפו לילחם עליו.

**[ד]: בב"ק קי"ז.א.** בההוא שותא דהוה מינצו עלה בי תרי וכ"א אמר דידי הוא, ומסר אחד מהם השותא למלכות משמתינן ליה עיי"ש, **ובשיטמ"ק שם בשם הראב"ד** כ' דהאי שותא דינה הוא כדא"ג כיון דאינן מוחזקין בה, והק' דא"כ אמאי לא מצי למימר אוקי גברא בחריקאי והמלכות הם בחריקאי לתופסו, ותי', דדין כדא"ג חל רק כשבאים לב"ד והם אומרים להם כדא"ג אבל לפני פסק ב"ד אין לו רשות לעשות כן, ועוד תירץ, דדין כדא"ג 'לאו דינה חתוכה היא לעולם' אלא השני יכול לחזור ולתפוס, והכא כשהמלכות תופסו כבר אין השני יכול לחזור ולתפוס, **ובחידושי הרשב"א שם [ובשיטמ"ק שם בשמו]** הק' על הראב"ד [בתי' השני], דאטו מי שזוכה בדין כדא"ג אם היא פרה אסור לשוחטה ואסור למוכרה לאחרים, עיי"ש, וחזינן לכאו' מד' הראב"ד בשני תירוציו דכדא"ג אינו 'סילוק' ב"ד לגמרי אלא הוא 'פסק דין' ולכן בתירוצו הראשון סובר דלפני שעשו ב"ד דין זה אין לו רשות לתפוס, ובתירוצו השני סובר דפסק זה דכדא"ג הוא רק לעשות תפיסה כזו שיוכל חבירו לחזור ולתפוס, אבל אם הוא 'סילוק' ממש אין הבנה לשני התירוצים.

וכתי' השני של הראב"ד מבואר **בתוס' ב"מ ו.א. ד"ה והא הכא** שכ' בבי' אבעיית הגמ' גבי מסותא שדינה כדא"ג וקם חד מנייהו ואקדשה אי מהני ההקדש, דהספק הוא דשמא כיון דאם תקפה היה יכול השני לחזור ולתוקפה והשתא כשהקדישה לא יוכל השני לחזור ולתוקפה מיד ההקדש דכיון דחייל ההקדש תו לא פקע אמרי' 'דלא אלים הקדש מתקיפה ולא חל ההקדש כלל' עיי"ש, ולכאו' כוונתם כהראב"ד הנ"ל דאין לו זכות לעשות תקיפה כזו המבטלת את כוח השני לחזור ולתקוף.

[ד]: **בב"מ דף ו'** בהא מסותא דמינצו עלה בי תרי וכ"א אמר שלי היא וקם חד מנייהו אקדשה, ודנו בזה בגמ' אי מהני ההקדש, **ובתוס' הרא"ש שם** כ' דהצד שחל ההקדש משום דדיינינן ע"י שהקדישה כאילו גברה ידו ותקפה עיי"ש, ועי' **בתוס' שם ד"ה והא הכא ובחידושי הרמב"ן שם ד"ה ואת"ל** [שלכאו' מפורש בדבריו כתוס' הרא"ש דבעי' ללמוד ממסותא דהקדש הוי כתקיפה עיי"ש ודו"ק].

ולכאורה מדברים הללו מוכרח דדין כדא"ג הוא 'פסק דין' שכל מי ש'יתקוף' יזכה, שאם אינו אלא 'סילוק' בעלמא וממילא כל התגבר נוטל, א"כ מה הנידון אי הקדש כ'תקיפה' לענין שיוכל להקדיש, וממנ"פ, אם במצב הזה של הספק בידו להקדיש [עכ"פ מספק] למה לא יוכל להקדיש ומי מונע ממנו, והרי ב"ד מסתלקים מהענין לגמרי ומשאירים אותו ללא התערבותם, ואם מאיזה טעם שהוא אין יכול להקדיש אפי' מספק מה הנידון בזה אי הקדש כ'תקיפה', ובע"כ שכדא"ג הוא 'פסק דין' שכל ה'תוקף' זוכה, ושלא בדרך 'תקיפה' אינו יכול לעשות כלום, ובזה דנו בגמ' אי הקדש כ'תקיפה' ודו"ק כי הוא מוכרח לכאו'.

[ה]: **ובתומים סימן קל"ט סק"א** כ' דלפי סברת הרא"ש בדין כדא"ג שהוא מחמת שמי שהאמת אתו ישים נפשו בכפו להתגבר, ל"ש כלל סברת **התוס' בב"מ ו.א. ד"ה והא הכא** לומר דאם הקדישה אחד מהם לפני שתקפה אמרינן ד'הקדש הוי כתקיפה' ודיינינן ליה כ'תקפה והקדישה', דהא עי"מ שהקדישה לא נתברר כלל שהוא הבעלים שאין בהקדש שימת נפשו בכפו, וכ' התומים שם דזה גופא היה הכרח התוס' שם לסבור דלא כהרא"ש וס"ל דמהני תפיסת השני מהראשון שקדם ותפס, וביאר לפי דרכו דלמסקנא דהקדש לא הוי כתקיפה באמת חזרו בהם התוס' וס"ל דדין כדא"ג הוא מסברת הרא"ש ולא מהני לחזור ולתקוף אחר שתקף עיי"ש.

ומיהו **בתוס' הרא"ש בב"מ שם** ג"כ מבואר הסברא ד'הקדש הוי כתקיפה' ומבואר שם דקאי לפי שיטתו דאין השני יכול לחזור ולתקוף אחר שתקף הראשון, עיי"ש היטיב **ובהערות המגיה שם.**

ועי' **בתוס' הרא"ש בב"מ שם** שלפי דרכו דכשתפס הראשון אין השני יכול לחזור ולתקוף, ביאר דהצד דלא יהני ההקדש משום דלפני שתקף הרי יכול השני לתוקפה ולזכות בה והשתא דהקדישה לא יוכל השני לתוקפה ולזכות בה עיי"ש.

**בדין כל דאלים גבר בשמא ושמא ובספיקא דדינא**

האחרונים דנו בדין 'שמא ושמא' איך שייך בזה הפס"ד דכדא"ג, ורצו לתלות בנידון הנ"ל, דאם הוא 'סילוק' בעלמא שייך לומר כן אף בשמא ושמא, אבל אם הוא 'פסק דין' מכוח זה שמי שהדין עימו יתגבר בודאי ל"ש לומר כן כמובן רק כשהוא ברי.

ואמנם **הט"ז בסי' רמ"ה סי"א והש"ך בתקפו כהן סי"ט סק"ח** כתבו בדעת הטור, דבגוונא דהתופס הוא שמא [כמו בספיקא דדינא שאינו יכול לדעת], אף לדעת הרא"ש והטור מהני מה שתופס וחוזר ותופס ממנו, עיי"ש, ומבואר לכאורה שפירשו שיש שני דינים בכדא"ג, א. כששייך סברת הרא"ש אמרינן דאין השני יכול לחזור ולתקוף, ובכהא"ג דין כדא"ג הוא מגדר 'בירור' כמש"כ הש"ך שם, ב. בטעת שמא דל"ש סברת הרא"ש אמרינן דין כדא"ג מגדר 'סילוק' ומהני מה שחוזר ותוקף, וצ"ב, [וכבר הבאנו ד' תשו' הרא"ש שמפורש בדבריו דאף לסברא הנ"ל הוא רק בגדר 'סילוק'].

**וברמב"ם פ"ד מערכין כ"ב** פסק בספיקא דדינא באשה שהקדישה שדה אחוזה וגאלה הבעל אי חוזרת לאשה ביובל או יוצאה לכהנים דהדין בזה הוא דכל הקודם לתפוס זכה, עיי"ש, ועי' **משנה למלך פט"ו מטונ"ט ה"ה** שכ' דהוא מדינא דכל דאלים גבר [ועיי"ש שבי' דאין לאשה חזקמר"ק כיון שכבר הקדישה הקרקע וממנ"פ כבר יצאה מרשותה והספק הוא רק לענין חזרה אי חוזר לה או יוצאה לכהנים עיי"ש], [וכד' המל"מ מבואר לכאו' **בהגהות מיימוניות פ"י מטונ"ט ה"ו** שאחר שכ' הדין דבכדא"ג מהני כשחוזר השני ותופס כ' 'ועיין בהלכות ערכין' וכוונתו כנראה לד' הרמב"ם הנ"ל], ומפורש לפי דבריו דשייך דינא דכדא"ג בשמא ושמא, [ועיי"ש במל"מ שדן שזה סותר לד' הרמב"ם במק"א דבספד"ד יחלוקו].

**ובגיטין דף ס.ב.** אי' בגמ' בספק פלוגתא דרבוותא בדבר שבממון שאין בו מוחזק דאמרי' כל דאלים גבר עיי"ש, ועי' **בתרומת הדשן סימן שנ"ב** שהק' דהא בפלוגתא דרבוותא ליכא למיקם עלה דמילתא והול"ל שודא או חלוקה, וכן הק' ע"ד **מור"ם בפ"ק דב"ב** שכ' דגבי פלוגתא דרבוותא אי הלכה כרש"י או ר"ת אמרי' כדא"ג וקשה כנ"ל, ועיי"ש שתי' דשודא לא עבדינן כ"א כר"נ בדורו ודוקא במקומות שנתפרש כן בגמ', וחלוקה ל"ש באופנים הללו שבגמ' גיטין ובמרדכי ולכן אמרי' בזה כדא"ג, **והרמ"א בשו"ע חו"מ סי' קל"ט ס"ד** פסק דבספיקא דדינא אי שייך לחולקו חולקין אותו ואם לאו כל דאלים גבר עיי"ש, ומקורו **בתרומת הדשן הנ"ל.**

ובעיקר קושיית התה"ד אמאי לא אמרינם התם שודא דהא ליכא למיקם עלה דמילתא, יעוי' **בחידושי הריטב"א בגיטין שם ובנימוק"י שם בשם התוס'** מה שביארו דהתם ל"ש שודא.

**בדין תרי ותרי כשהורידו ב"ד מתחילה אחד עפ"י הכת הראשונה**

**בב"ב דף ל"א.ב.** בדין תרי ותרי כשהורידו ב"ד מתחילה עפ"י הכת האחת ואח"כ באה הכת השניה, ואמרי' בגמ' 'אנן אחתינן ואנן מסקינן', **ובפירוש רשב"ם שם בד"ה דאבאתיה ובד"ה אנן מסקינן** כ' דהואיל ועשות שניהם שוה לא נחזיק לזה יותר מזה ואמרינן כל דאלים גבר, והיינו דמוציאין מיד מי שהורדנוהו לומר כדא"ג, וכ"כ **הרי"ף שם.**

**וברמב"ן שם בשם רבינו חננאל** כ' דאיירי כשמתחילה היה ביד אחד ואח"כ באו עדים לסייע לשני והוצאנו מיד הראשון, בזה אמרי' דכשבאה הכת השניה לסייע לראשון מוציאין מהשני ומחזירין לראשון שהיה מוחזק מתחילה, וכ' הרמב"ן דלפי"ז אם לא היה אחד מהם מוחזק בה מתחילה, משאירים אותה בידי מי שהורדנו אותה לתוכה 'דכיון דדינא דכדא"ג הוה לא מזדקקינן להו ולא נפק"ל מחזקתיה דהאי כיון שירד ברשות', ולכאו' כוונתו דכיון דדינא דכדא"ג הוא 'סילוק' ד'לא מזדקקינן להו' למה נוציאה מידו לומר כדא"ג, וכ' הרמב"ן שפירוש ר"ח מפורש **בירושלמי,** ועי' **בחידושי הרשב"א והריטב"א והר"ן שם** שהשיגו מטעם זה על פירוש רשב"ם והרי"ף.

ועי' **בפני שלמה שם** שכ' דהרשב"ם והרי"ף ס"ל דכדא"ג הוא 'פסק דין' ולכן מוציאין מיד מי שהורדנו בטעות לומר כדא"ג, ולפי"ז יסוד מח' הראשונים הוא, דלרשב"ם והרי"ף דין כדא"ג הוא 'פסק דין' ולהרמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן הוא 'סילוק', [ולעיל הבאנו משי' הרשב"ם דכדא"ג הוא 'סילוק' וצ"ב בשי' הרשב"ם בזה].

ובהמשך דבריו שם הביא הרמב"ן פירוש רשב"ם ושקו"ט בדבריו, ומסיק דקשה לו לקיים פירושו 'שלא מצינו בעדים ועדים כדא"ג דספיקא דאורייתא הוא כדאיתמר ביבמות ל"א', ולכאורה בדברי הרמב"ן הללו **מוכרח ומבואר ומפורש** דדין כדא"ג אינו 'סילוק', דהרי בתו"ת אי ספיקא דאורייתא נינהו לא מהני בזה שום פסק דין, ואפילו מוחזק במטלטלין ל"מ במקום תו"ת לענין שלא תועיל תפיסה ממנו כמבואר בד' **הרמב"ן בב"מ דף ו.ב.** בכללי תפיסה שלו, והיינו דבתו"ת יש 'סילוק ב"ד' כיון דספיקא דאורייתא הוא, ואי כדא"ג הוא 'סילוק' הדבר הנכון ביותר לומר במקום תו"ת הוא כדא"ג, ובע"כ מפורש בד' הרמב"ן דדין כדא"ג הוא 'פסק דין' ולהכי ל"ש לאומרו במקום תו"ת דספיקא דאורייתא הוא ולא אמרינן בזה שום פסק דין, [ולא פירש הרמב"ן מה באמת יהא הדין לפי שיטתו בתו"ת כשאין מוחזק, אם יאמרו יחלוקו או שודא או יהא מונח, וצ"ע, ועי' **בנימוקי יוסף בב"ב שם** שכ' דלפירוש ר"ח נימא 'יחלוקו' כיון דליכא למיקם עלה דמילתא, אמנם הוא לא טען טענת הרמב"ן דהוי ספיקא דאורייתא ודו"ק,].

**וברמב"ן ובר"ן ובריטב"א שם** הק' עוד על הרי"ף והרשב"ם, דהא תו"ת ליכא למיקם עלה דמילתא ובכהא"ג הרי ל"א כדא"ג כמפורש **בב"ב דף ל"ה.א.** ועי' **נימוק"י שם** שכ' דלרשב"ם והרי"ף נחשב איכא למיקם עלה דמילתא דמי שהאמת עימו יחקור אחריהם להודיע שקרם, וצ"ע איך אפשר להודיע שקר העדים, ואולי כוונתו ע"י הזמה, ועי' **תומים סימן קמ"ו סקכ"ד** מש"כ ליישב פי' הרי"ף ורשב"ם, ועי' **נתיבות המשפט שם סקכ"ח.**

**בדין אי תפסינן לא מפקינן והאיך הדין כשתפס אדם אחר מעצמו**

**בעליות דרבינו יונה ב"ב ל"ד.ב. ד"ה והלכתא לא תפסינן** כ' דטעם האי דינא הוא כאותה שאמרו ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, ומבואר בדבריו שסובר דאף ב"ד שנטלו ממקום ספק שדינו כדא"ג חל בזה הדין שעליהם לעשות השבה מעלייתא, וזהו מה שלמד מדינא דספק הינוח שנטלה המגביה ממקום ספק ואין לו רשות להחזירה לשם אלא עליו לעשות השבה מעלייתא, ולפי"ז האי דינא אינו דין מיוחד ב'בית דין' אלא דין כללי בכל אדם שכשלקח ממקום ספק נתחייב בהשבה.

**ובב"ב דף ל"ה.ב.** בבא אחד מן השוק והחזיק בה, קאמר רב אשי דלא ניתן להשבון דאינו יודע למי ישיב, **וברשב"ם שם ד"ה ומאי ל"ש גזלן** כ' דמה שאינו יכול להחזירה למקום של כדא"ג הוא משום דינא דאי תפסינן לא מפקינן, וכש"כ בכהא"ג שבתורת גזל בא לידו ונתחייב בהשבה שאינו מקיימה בהחזרתו למקומו עיי"ש, **ובעליות דרבינו יונה שם בד"ה ומאי ל"ש גזלן** מסיק לשיטתו כפירוש רשב"ם והביא ראיה מהא דספק הינוח, ועיי"ש מה שהוכיח עוד דגזלן ממקום שאינו משתמר שמיה גזלן ולא מיפטר בהשבתו עיי"ש באורך.

אמנם **בחידושי הרמב"ן ל"ה.ב.** חולק על הרשב"ם וכ' 'שלא אמרו לא מפקינן אלא כשהיא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר', אבל בסתם אדם יחזיר למקום שלקח וחוזר להיות כדא"ג, ול"ד לספק הינוח דהתם הפסידו מן הבעלים הראשונים בזה שלקחה מהם כדאי' **בירושלמי ב"מ פ"ב ה"ד,** וכן בגזל מאחד מחמשה שלקחה מיד הבעלים ממש לא מיפטר בהשבה של הנחה לפניהם עיי"ש, וציין שם הרמב"ן למ"ש **הרמב"ן בב"מ כ"ה.ב. ד"ה ספק הינוח** ושם הביא ד' הירושלמי דמבואר דלא יחזיר למקומו מחשש שמא בינתיים בא לשם הבעלים ולא ראהו ושוב לא יחזור לשם, וכ' דלפי"ז אם לא זז משם וראה שלא בא הבעלים יכול להניחה שם [והביא שם עוד דרך דכיון דנתחייב בהשבה לא מיפטר עד שיחזירנה ליד הבעלים עיי"ש], ועי' **בחידושי הרשב"א והריטב"א והר"ן בב"ב שם** שהביאו שיטת הרמב"ן והכריעו כדבריו.

**ובטור חו"מ סימן קל"ט** הביא ב' השיטות, **ובשו"ע שם ס"ד** פסק כרשב"ם דלא מיפטר בהשבה דכדא"ג, **ובש"ך שם סק"ג** דייק מד' **הרמב"ם פט"ו מטונ"ט ה"ד** דס"ל כהרמב"ן עיי"ש.

ויש לעיין בד' הרמב"ן ממ"ש **הרמב"ן בב"מ ב.א. בד"ה ויחלוקו** וכו' **ואי קשיא לך** וכו' דהא דבמונח ביד שליש ל"א כדא"ג דהוא משום דינא דאי תפסינן לא מפקינן, וצ"ע דהא הוא עצמו בב"ב ל"ה הנ"ל כ' דדין זה לא נאמר אלא על ב"ד שאין להם להוציא מידם אלא בדבר מבורר, ואמנם הרמב"ן שם מסיק דכשהוא ביד שליש דדמי לדין ספק הינוח שאם נטל לא יחזיר, וזה מובן שפיר דהא השליש נטלו מיד הבעלים עצמם ולהכי אינו יכול להחזיר חזרה גרועה ממה שלקח והיינו דינא דספק הינוח, אבל הדמיון שדימה להא דאי תפסינן לא מפקינן צ"ב וכנ"ל.

ואמנם **בתוס' ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו ובתוס' ב"ב ל"ד.ב. בד"ה ההוא ארבא בשם ר"ת** כתבו דהא דבמנה שלישי אמרי' יהא מונח ולא כדא"ג הוא משום דכיון דהנפקד תופס בחזקת שניהם הרי הם כמוחזקין עיי"ש, ומשמע דלא ס"ל דשייך גבי נפקד הטעם דאי תפיס לא מפקינן [וזהו באמת דחיית הריב"א בתוס' בב"ב שם, ואמנם התוס' שם הק' על הריב"א דהא איכא מ"ד דס"ל דאי תפיס מפקינן, אבל באמת לכאו' לתוס' עצמם משמע דאף למ"ד לא מפקינן הוצרכו למש"כ דבמנה שלישי לא אמרינן כדא"ג משום דשניהם מוחזקין, שהרי ההלכה היא כמ"ד דלא מפקינן, ודחוק מאוד לומר שכל ד' התוס' הוצרכו רק שלא אליבא דהלכתא ודו"ק], ומשמע מזה דהתוס' ס"ל כסברת הרמב"ן בב"ב ל"ה.ב. הנ"ל דל"ש סברת לא מפקינן רק כלפי ב"ד ולא כלפי סתם אדם, אבל בדעת הרמב"ן צ"ב בסתירת דבריו וכנ"ל.

**פרק ב': בדין ממון מסופק הנמצא ביד אחר**

**בגדר ובטעם הדין במנה שלישי יהא מונח עד שיבוא אליהו**

**בתוס' ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו ובתוס' ב"ב בד"ה ההוא ארבא בשם ר"ת** כתבו דהא דבשנים אוחזין אמרינן יחלוקו ולא כדא"ג ד'אוחזין שאני', ולפי דרכם ביארו הא דבמנה שלישי מדמינן בגמ' לשנים אוחזין דכיון דהנפקד תופס בחזקת שניהם הו"ל כשנים אוחזין עיי"ש, **ובתוס' ב"ב שם בשם ריב"א** חולק על יסוד התוס' ד'אוחזין שאני' מכוח מה דמדמינן בגמ' הא דשנים אוחזין למנה שלישי דאינם אוחזין, ולפי דרכו ביאר דהא דבמנה שלישי אמרי' יהא מונח ולא כדא"ג דהוא מדינא דאי תפיס לא מפקינן, **והתוס' שם** תמהו על דבריו דהא איכא מ"ד דס"ל דמפקינן עיי"ש, ומבואר בזה מד' התוס' בב"מ ובב"ב בשם ר"ת, דהטעם דבמנה שלישי ל"א כדא"ג הוא רק מחמת שהם נחשבין 'אוחזין' כיון שהנפקד תופס בחזקת שניהם.

**והרמב"ן בב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו** וכו' **ואי קשיא לך** ביאר דהא דבמנה שלישי ל"א כדא"ג הוא מדינא דאי תפסינן לא מפקינן, והוסיף עוד דדמי להא דספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר [וכוונתו כנראה ליישב קו' התוס' ממ"ד דס"ל דאי תפסינן מפקינן דהכא גרע שנתחייב בהשבה מחמת שהוא נפקד ודמי לספק הינוח שנתחייב בהשבת אבידה] עיי"ש.

ויש לתמוה על התוס' מגמ' ערוכה **בב"מ ל"ז.ב.** דפרכינן התם אהא דאמר ר' טרפון בגזל מה' בנ"א ואינו יודע מאיזה מהם גזל יניח ביניהם גזילה ומסתלק, ופרכי' 'ושקלי להו כולהו ואזלי' ומ"ש מדינא דספק הינוח דאם נטל לא יחזיר, ולכאו' מפורש בגמ' כהרמב"ן, וצ"ל בדעת התוס' דעל הנפקד אין 'חיוב השבה' ולית ביה דינא דספק הינוח, ורק בגזלן שנתחייב בהשבת הגזילה או במגביה אבידה שנתחייב בהשבת אבידה הוא דאמרי' הכא, [אמנם אכתי צ"ע אמאי הנפקד לא נתחייב בהשבת אבידה].

**בדין מניח גזילה ביניהם ומסתלק**

**בדין שנים שהפקידו אצל רועה ומת אחד מהם**

**בדין סימנין וסימנין יהא מונח**

**בדין ניפול הנמצא בין ב' שובכות מחצה על מחצה יחלוקו**