אלו מציאות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - הרב משה חדש

**בס"ד קיץ התשפ"ב**

פרק אלו מציאות

**מתני' אלו מציאות שלו מצא פירות מפוזרין וכו' מעות מפוזרות וכו'** והיינו כדפרש"י דכשאין בהם סימן הבעלים מתייאשין מהן.ומקור דין יאוש עי' תוס' דף כ"ז ע"א דנלמד מקרא דשמלה מה שמלה מיוחדת שיש לה תובעין, ותובעין היינו שלא נתיאשו הבעלים אלא תובעים שיחזירוה להם, וכ"מ מרש"י שם. אמנם בסוה"ד שם הביאו התוס' מהירושלמי דיליף לה מאשר תאבד ממנו ומצויה אצל כל אדם לאפוקי זוטו של ים, וכ"כ רש"י בב"ק דף ס"ו, וצ"ע סתירת דברי רש"י. ועי' בס' פרי יצחק ח"ב סי' ס"ד דמקרא דאשר תאבד ילפינן דגדר היאוש הוא כהפקר, עי' להלן. [ועי' רמב"ן דף כ"ז שהקשה דזוטו של ים אינו מדין יאוש, אך לדברי החזו"א להלן י"ל דיסוד דין יאוש הוא כזוטו של ים שע"י היאוש נעשה אבוד וממילא נלמד מזוטו של ים דבכה"ג מותר לכל אדם לזכות בזה. וכעי"ז כתב בס' קונטרסי שיעורים ואכמ"ל].

**בגדר יאוש** האריכו האחרונים אם הוא מדין הפקר או שהוא רק היתר זכיה. ונפ"מ אם יכול לחזור בו או שצריך לחזור ולקנותו. עי' תרוה"כ סי' רס"ב ונתה"מ שם ס"ק ג' וקצוה"ח סי' ת"ו ב' מחנ"א הל' זכיה מהפקר סי' ז' וחזו"א ב"ק סי' י"ח א' - ג'.

ורש"י במתני' ד"ה פירות מפוזרין[[1]](#footnote-1) ובד"ה מעות מפוזרות כתב שהפקר הן וזהו טעם כולן. [וע"ע לקמן דף כ"ב ע"א ד"ה ע"י הדחק]. וכ"כ בקידושין דף ע"ב וגיטין דף ל"ח ע"ב ול"ט ע"ב ביאוש בעבד דיאוש לשון הפקר. אולם התוס' ב"ק דף ס"ו א' כתבו דיאוש אינו הפקר והכריחו כן מהא דבגזילה דבאיסורא אתי לידיה לא קנה ביאוש, והיינו דאי נימא דהוי הפקר הרי אין חיוב השבה דהרי היאוש מצד עצמו חל וכשבא ליד אחר יכול לזכות בו, וא"כ גם הגזלן יוכל לזכות בו כיון שכבר נעשה הפקר ופקע חיוב השבה, וע"כ דאינו כהפקר.

ולדעת רש"י לכאורה הביאור שהבעלים מפקירן, אך הקשו האחרונים דהרי גם בגזילה סברה הגמ' דמהני יאוש אי לאו דבאיסורא אתי לידיה והתם הרי אינו ברשותו ואין יכול להפקיר, עי' פנ"י גיטין דף ל"ח וקצוה"ח סי' ס"ו א' [והר"י אלבוים העיר דאיך אפשר לומר דהוי הפקר ממש דהא יאוש ילפינן מקרא]. ועי' מחנ"א זכיה מהפקר ז' דיאוש באבידה אינו הפקר רק דבעבדים דהם ברשותו לשון יאוש הוא הפקר. ובשער"י ש"ה פי"ב וכן בשי' הגרש"ר סי' א' כתבו דאין כוונת רש"י שהבעלים עושה חלות הפקר דודאי יאוש הוא כפשוטו דמתייאש דאינו עומד עוד להשתמש בו אלא שבמצב של יאוש נעשה הפקר שיצא מרשותו, וכעי"ז כתב בקצוה"ח סי' שס"ב א' דאף לרש"י יאוש אינו הפקר מדעת אלא הוא סילוק רשות ונקנה כמו הפקר, וכן מבואר ברמב"ן דף י"ב דמציאה לא הפקירוה בעלים מדעתם אלא שהיא מופקרת ועומדת[[2]](#footnote-2). ועוד צידד הגרש"ר שגם בדעת רש"י י"ל דלא כהאחרונים, דאין כוונתו דהוי הפקר ממש אלא רק שיש לו היתר זכיה, שהרי גם בהפקר אין זה מעשה הוצאה מרשותו אלא הוא נתינת רשות לזכות וכמש"כ הרמב"ם פ"ב מנדרים הי"ד דהפקר מטעם נדר, ובזה דמי יאוש לתחילת הפקר שחל בו היתר זכיה, ודוחק. מיהו

ולדעת תוס' בב"ק נקט הנתה"מ סי' רס"ב שלא נעשה הפקר אלא דבמצב של יאוש כל אדם יכול לזכות בו. וזהו שכתבו התוס' דאינו הפקר היינו דלא יצא מרשות הבעלים [אבל לא הוצרכו לחדש דאינו מפקיר וכדהקשה הפנ"י דהו"ל להוכיח כן מהא דשייך יאוש גם בגזילה]. וזה יל"פ בתרתי או שהבעלים מעמיד החפץ במצב של היתר זכיה או שבמצב של יאוש התורה התירה לכל אדם לזכות בו. ובתרוה"כ שם מבואר כצד ב' עי"ש דמה"ט לא חשיב דעת אחרת מקנה ובקטן שמצא מציאה לא זכה וכל אדם יכול לזכות ממנו אי לאו משום דרכי שלום, ועי' קצוה"ח סי' שס"ב א'.

ועפי"ז כתב הנתיבות דכל זמן שלא זכה בהם אדם עדיין הוא שלו דלא נפיק מרשות הבעלים, וגם הקצוה"ח סי' ת"ו ב' כתב דלפי דברי התוס' בב"ק דף ס"ו דיאוש אינו הפקר, לא יצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה, ועוד הוכיח כן מהא דהגזלן אומר לו הרש"ל ואי כבר יצא מרשותו איך יכול לומר הרש"ל דאינו **שלך**. וכ"ה בתרוה"כ סי' רס"ב. והמגיה שם דחה דאף אם אינו של הבעלים מ"מ לא חל חיוב דמים כ"ז שהחפץ בעין.

אמנם החזו"א ב"ק סי' י"ח א – ג כתב דאף לתוס' שם דף ס"ו כשנתייאש פקע רשות הבעלים, ומש"כ דאינו הפקר כוונתם דאין זה חלות שהוא עושה אלא דבע"כ הוא כשנתייאש מהחפץ יצא מרשותו, דע"י שנתייאש נעשה כאבודה ממנו ומכל אדם דיצא מרשותו, אלא דהכא דאינה אבודה לגמרי ושייך הצלה בזה תלוי אם נתייאש. ולפי"מ שהכריח הגרש"ש שגם לרש"י אין זה חלות הפקר נמצא דרש"י ותוס' לא פליגי.מיהו צ"ב דהרי התוס' הוכיחו דאי"ז הפקר מהא דגזלן לא קנה משום דבאיסורא אתי לידיה ואי הוי הפקר הרי אין חייב להשיבו, ולהחזו"א עדיין צ"ב דאף שאין הוא מפקיר מ"מ נעשה הפקר. וצ"ל דכיון שאין הבעלים מפקיר אלא ממילא הוא, בגזילה כיון שחייב בהשבה לא נעשה הפקר, ועצ"ע.

ועי' רמב"ן פסחים דף ל"א ובהגהות הגרא"ז שם שהוכיח דס"ל דביאוש נמי תלוי בפלוגתא דרבנן ור"י אם יצא מרשות הבעלים ודלא כהנתיבות, וכן הוכיח בחי' הגרש"ש ב"ק סי' נ' [במהדורא ישנה סי' ל"ח] מהרמב"ן ב"מ דף י' דיצא מרשותו [אמנם עי"ש דזה רק באבידה אבל בגזילה אסור לכל אדם לזכות בה כיון שהגזלן רוצה להחזירה לא יצא מרשות הבעלים, ועפי"ז תי' קושית הקצוה"ח הנ"ל איך יכול לומר הרש"ל] [[3]](#footnote-3).

**אם מועיל חזרה מהיאוש**

והנה הנתיבות לדרכו בדעת תוס' דלא יצא מרשות הבעלים הוסיף עוד דאם כלה היאוש קודם שזכה בו אדם אי"צ עוד מעשה קנין כיון שלא יצא מרשותו ושוב אין אחר יכול לזכות בו, משא"כ אי הוי הפקר ודאי דאין יכול לחזור בו כיון שיצא מרשותו.

אמנם בשער"י ש"ה פי"ב חולק על הנתיבות דודאי אף לתוס' אין יכול לחזור מהיאוש, ואמנם מדבריו נראה דמודה להנתיבות דלתוס' לא נעשה הפקר ודלא כהחזו"א אלא דמ"מ איקלש בעלות הבעלים ע"י שחל היתר זכיה ולכן אין יכול לחזור מהיאוש, ושו"ר בחי' הגרש"ש ב"ק סי' נ' דמשמע דנעשה הפקר לגמרי אלא דאין זה גוף דין היאוש אלא הוא תוצאה ממילא מאחר דיש היתר זכיה לכל אדם ממילא יצא מרשותו.

והנה סברת הנתיבות בפשוטו דחוזר בו מהיאוש וכיון שלא יצא מרשותו שוב אין כל אדם יכול לזכות בו. אמנם בקונטרסי שיעורים כתב דאף אם אין יכול לחזור בו מהיאוש מ"מ כשנמצאת האבידה בטל המצב של היאוש [ובפרט למש"כ החזו"א דיסוד ההיתר זכיה הוא משום דע"י היאוש נעשית אבודה ממנו, אבל כשכבר אינה אבודה שוב חזר רשות הבעלים כיון דלא נעשה הפקר ממש אלא רק המצב שהיא אבודה מתיר לכל אדם לזכות בה]. וצידד שם דהנתיבות נמי מיירי רק באופן זה דבטל האבידה, וכ"כ בשי' הגרש"ר מדנפשיה, [אמנם בדעת הנתיבות הוכיח דבכל גוני מהני חזרה ממה שדימה הנתיבות להפקר אליבא דר"י והתם מהני חזרה, [ועי' מלואי משפט דיל"ד וצל"ע].

והנה הנתיבות כתב עפי"ז דאין היאוש פוטר ממעשר ועי"ש דזה שלא כהתוס' דף ס"ט ולפי"ז צ"ב דעת התוס' דהא ס"ל דאינו הפקר. אמנם מש"כ דאין היאוש פוטר ממעשר צ"ב דהא מבואר בגמ' להלן בע"ב דיאוש פוטר ממעשר, וע"כ דכוונתו שאינו פוטר אלא אחר שזכה בו אדם, וכמש"כ שם **כמו שהפקר אינו פוטר לר"י קודם דאתי ליד זוכה.** ולפי"ז צ"ל דמיירי כשמירח אחר שזכה בו אדם דאם מירח קודם שזכה הרי כבר נתחייב במעשר ושוב אינו נפטר, וכמו"כ ביאוש מיירי דוקא בכה"ג שמירח אחר שזכה בו. מיהו צ"ב דאחר שזכה כבר אין יד כל אדם שוה ואיך יפטר מהמעשר, וצ"ל דדמי להפקר שיש לו חלק ונחלה עמך כיון שבא לידו מכח ההפקר או היאוש. אמנם בעיקר דבריו שביאוש לא נפטר עד שיזכה בו אדם עי' בשעורי הגרש"ר [ובחידושים סי' כ"א] שהוכיח מתוס' להלן ע"ב שכתבו ד**אפי'** זכה בהם המוצא קודם שנתייבשו פטורות ממעשר, ומשמע דאם זכה אחר שנתייבשו פשיטא דפטור [וכ"כ מהרמ"ש שם], וחזינן דאף קודם שזכה מהני היאוש לפטור ממעשר. [עי"ש שביאר שאפי' אם ביאוש לא יצא מרשות הבעלים מ"מ כיון דיד כל אדם בו זהו סיבה לפטור ממעשר]. עכ"ד[[4]](#footnote-4).

ובעיקר דברי הנתיבות שלא יצא מרשות הבעלים, מצינו עוד כמה נפ"מ ואזיל לשיטתו. עי' בסי' ק"ה ב' שגוי אין זוכה ביאוש, דלא נאמר דין יאוש אלא לישראל, וכמו"כ אין יכול לזכות לחבירו חפץ שנתייאשו בעליו ממנו, וזה שייך רק אי לא נעשה הפקר. וע"ע בסי' ער"ה ס"ק א' דכתב דאם אחר היאוש תפס בתורת פרעון חוב נפרע חובו משא"כ בהפקר. וע"ע במקו"ח סי' תמ"ח דחמץ דנתייאשו בעליו ממנו עובר בבל יראה, והיינו משום דלא יצא מרשות הבעלים וצל"ע. [ראש דיעה].**תוס' ד"ה כריכות ברה"ר בא"ד וכולה מתני' מיירי בין דרך נפילה בין דרך הינוח.** וכתב המהרש"א דמשמע דאף במצא ברה"י דרך הינוח רשאי ליטול, ואע"ג דלעיל כתבו דבמקום המוצנע לא יטול משום דהוי דרך הינוח צ"ל דמשכח"ל גם ברה"י דאינו משתמר כגון דאינו מקום המוצנע. וכתב דזה דלא כהרא"ש דלעולם ברה"י דרך הינוח לא יטול. אולם עי' בסמוך מהרעק"א שצידד דמש"כ דמיירי אף דרך הינוח מיירי במצא ברה"ר. וצ"ע דלשון התוס' **דכולה מתני'** מיירי אף דרך הינוח, משמע אף במצא ברה"י. וע"ע מהדו"ב.

**שם בתוס' וא"ת אי דרך נפילה א"כ אינו יודע היכן נפלו וברה"י אמאי צריך להכריז הא מתייאש שסבור ברה"ר נפול**. עי' רעק"א דמסברא יש לדון דאינו מתייאש דסבר דלמא נפל ברה"י [וגם יש עוד ספק דלמא אף ברה"ר הסימן לא נדרס]. אך הקשה דהו"ל להקשות ממ"נ דאי מספק אינו מתייאש א"כ אף במצא ברה"ר לא מתייאש דדלמא נפל ברה"י]. ותי' די"ל דרבה ס"ל כרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש וברה"ר דאי ידע דנפל שם היה מתייאש ממילא אף כשלא ידע הוי יאוש. אך שוב הקשה דא"כ ה"נ נימא בנמצא ברה"י דמיירי דלא ידע דנפל ואם היה יודע שנפל ברה"י לא היה מתייאש. וכוונתו דדין יאוש שלא מדעת כיון דאין מתייאש בפועל אלא רק מחמת שהוא במצב שאילו היה יודע היה מתיאש אין דנין ידיעה למחצה וכיון שבמציאות זו שנפל ברה"י אף אם היה יודע לא היה מתייאש לא הוי יאוש.

ובמה דהניחו דמספק מתייאש עי' בתורת חיים דף כ"ג שהקשה מהא דמבואר להלן שם מצא בעיר שחציה עכו"ם וחציה ישראל דמבואר בגמ' דאינו מתייאש דשמא ימצא ישראל ולרבנן אפי' ברובה עכו"ם חייב להכריז דתלינן דלמא אינו מתייאש דסבר שמא ימצאה ישראל.

ועוד יל"ע דכל קושיתם היא רק משום דהניחו דמיירי אף בדרך נפילה ואפי"ה חייב להכריז ומזה למדו דאפי' דרך נפילה יודע שנפל ברה"י, והקשה הרעק"א דנימא דמצא בדרך הינוח ולהכי לא מייאש, וכתב דמזה משמע דגם לתוס' במצא ברה"י אם הוא דרך הינוח לעולם לא יטול דאין זה אבידה וכהרא"ש ודלא כמהרש"א בדעת תוס', ולהכי הכריחו דמיירי בדרך נפילה ואפי"ה לא מייאש. וע"כ צ"ל דמש"כ דמיירי אף דרך הינוח מיירי רק לגבי נפל ברה"ר. ועי' פנ"י.

**גמ' וכמה אמר רב יצחק קב בארבע אמות, אי דרך נפילה אפי' טובא נמי וכו' במכנשתא דבי דרי,** עי' תוס' דהא דלא מוקי לה דרך נפילה, משום דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, והמקשה דמקשה אי דרך נפילה וכו' ס"ל דהוי יאוש וכ"כ הרמב"ן ולפי"ז הקשה על הרי"ף שהביא דין הגמ' דדרך נפילה אפי' טובא נמי הרי אלו שלו, אף דקי"ל דישל"מ לא הוי יאוש. וע"כ תי' דלמסקנא דגמ' בע"ב הוי יאוש מדעת כיון דיקירי וידע בהו, ורב יצחק לאו אמתניתין קאי אלא דינא קמ"ל דאבידה מדעת יכול ליטול. וכ"כ הכס"מ בדעת הרמב"ם פט"ו ה"ח.

אבידה מדעת

**שם אפקורי מפקר להו, ובע"ב אמרינן דאבידה מדעת היא**. והנה הרמב"ם גזילה פי"א הי"א כתב דאבידה מדעת כגון שהניח פרתו ברפת שאין לה דלת או שהניח כיסו ברה"ר אסור ליטלה לעצמו אלא דאין חייב להחזיר דנתמעט מהשבה דכתיב אשר תאבד ממנו פרט למאבדה מדעתו, ומבואר דאינו הפקר. והטור סי' רס"א חולק ע"ז דאבידה מדעת הפקר הוא והובא ברמ"א שם ס"ד. והב"י הסכים עם הרמב"ם דמזה שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שמפקירה. אך הש"ך כתב דהטור לא נחלק מסברא אלא מגמ' דידן דמכנשתא דבי דרי יכול ליטול לעצמו, וכן בכ"ד דהוי הפקר [גם לשון הגמ' כאן דמפקר להו וכדפרש"י מבואר כהטור]. אמנם לאידך גיסא בגמ' ב"ב דף פ"ח בנתן מטבע לקטן לקנות בה שמן דהוי אבידה מדעת ואין חייב על אבידתה ומ"מ אם לקחה לעצמו חייב וחזינן דאינה הפקר, כן הוכיחו בדרישה ובקצוה"ח וכן בהגר"א שם. והש"ך כתב לדעת הרמב"ם צריך לחלק דתרי גווני אבידה מדעת הם ובמכנשתא דבי דרי מודה דהוי הפקר, וכתב דזה דוחק, אמנם בקצוה"ח כתב דע"כ צ"ל כן, ואי לא נימא הכי הרי מוכרח בההיא דב"ב כהרמב"ם דלאו הפקר הם. וצ"ע לדברי הש"ך דהרי ע"כ גם לטור צ"ל דתרי גווני אבידה מדעת הם.

ועוד כתב הקצוה"ח דבסוגיין י"ל דמתחילה אינו הפקר אלא שכשנטלה המוצא מתייאש הבעלים והרי הוא זוכה בה דליכא למימר דבאיסורא אתי לידיה כיון שאין חייב בהשבה. וכ"כ המחנ"א זכיה מהפקר ו'. ודבריהם צ"ע דבמתני מבואר שמותר לו לכתחילה ליטול לעצמו ולא רק דאחר שנטלה זכה בה וכ"ה באולם המשפט. עוד צ"ע דמהיכי תיתי דאח"כ מתייאש הבעלים דכיון שמתחילה לא איבדה מדעתו לגמרי ודעתו שיחזירה המוצא גם עכשיו אינו מתייאש ממנה דדעתו שיחזירה ואי משום דאבודה היא ויודע שלא יחזירה לו א"כ מתחילה מתייאש ואי דהוי יאוש ברשות הרי כשהוציאה מתוך ידו הוי יאוש ואף קודם שנטלה המוצא. וצ"ע.

ובנתיבות שם תי' שיטת הרמב"ם דעיקר דין אבידה מדעת הוא אבידה ובעינן יאוש, ומאחר דאין חייב להחזיר ממילא הבעלים מתייאש [אמנם לדבריו י"ל דאף קודם שנטלה אדם מתייאש] ונעשה הפקר גמור וכ"ז כשידוע לכולם כמכנשתא דבי דרי, אבל במשליך כיסו לרה"ר שאין ידוע אלא לזה שראה שהשליכו אינו מתייאש כיון שיש בו סימן ויחזירו לו.

הש"ך הוכיח דאבידה מדעת הוי הפקר מהגמ' להלן דף כ"ה ע"ב דמייתינן ברייתא מצא כלי טמון באשפה דנוטל ומכריז ומקשינן דאם היא עשויה ליפנות אבידה מדעת היא. והתם ודאי הפקר הוא וכדכתב הרמ"א סי' ר"ס דהרי הוא של מוצאה. אכן עי' בקצוה"ח שגם שם כתב הסמ"ע דלהרמב"ם ע"כ התם נמי אינה הפקר אלא רק דאין חייב להשיבה ולכן השו"ע דסבר הכא כהרמב"ם לא כתב ד"ז דהרי אלו של מוצאה. ולדעת הרמ"א צ"ע כמו שתמה הסמ"ע דאמאי כתב כן בפשיטות ולא הביא מחלוקת בזה והרי להרמב"ם אינו הפקר. ואולי הרמ"א ס"ל דהכא דמי למכנשתא דבי דרי.

והנה הריטב"א שם כתב דודאי אינו מפקירו דא"כ למה כיסהו אלא כוונת הגמ' דנתייאש מינה ולא מצא מקום להצניעו, ולפי"ז צ"ב דברי הרמ"א דהרי הוא של מוצאה, וצ"ל דמדין יאוש נעשה הפקר [ועצ"ע דהוי הוא כצווח דרוצה לחזור ליטלה ואינו מתייאש לגמרי ומשמע דאף היכי דסובר דשמא לא יקחוה משם מ"מ כיון שמסתמא יקחו מתייאש והוי אבידה שהתירה תורה לכל אדם ליטלה].

והנה לדעת הטור יל"ע אם משום אומדנא שמפקיר וכמשמעות הגמ' שמפקר להו, או דמדין היאוש נעשה הפקר, וכ"מ לשון רש"י במתני' בפירות מפוזרין נתייאשו הבעלים מהן והפקר הן. ומהב"י הנ"ל משמע דסברת הטור היא דהוי אומדנא שמפקירה וכ"מ בב"ח שהקשה על הטור דבעינן שיאמר שמפקירה ועי' בש"ך שם דהיכי דניכר מחשבתו שמפקירן הוי הפקר אף בלא אמירה, וכ"מ בבהגר"א שם דפליגי אי הפקר בעינן בפני אדם או דאף בפ"ע יכול להפקירה. אולם מהנתיבות סי' רס"א מבואר דס"ל דחשיב יאוש ועי"ז נעשה הפקר ואולי כתב כן רק בדעת הרמב"ם. [אמנם עי' בהג' אמרי ברוך דלהרמב"ם לא שייך באבידה מדעת דין יאוש וזה קשה מכאן, וצ"ל דהכא הוי הפקר ממש]. ולדברי הנתיבות דהוא משום יאוש לכאורה לא יצא מרשותו דומיא דיאוש באבידה שלא מדעת דלשיטתו לא יצא מרשותו אלא הוא רק היתר זכיה, אולם הנתיבות עצמו בסי' רס"ב כתב דבאבידה מדעת צריך לחזור ולקנותו משא"כ ביאוש בעלמא, וצ"ע.

ולמשמעות הש"ך דסברת הטור משום אנן סהדי שהפקירו, צ"ב מה שהוכיח כהטור ממניח באשפה העשויה ליפנות דהתם ל"ש לומר כן דהרי כיסהו וכנ"ל מהריטב"א, ורק משום יאוש איכל"מ דה"נ נעשה הפקר כהרמ"א.

והנה בההיא דב"ב שנתן מטבע לקטן א"א לומר שהוא עצמו נתכוון להפקירה שהרי נתן המטבע לקטן כדי שיקנה בה את השמן, ואם כוונת הטור דהבעלים מפקירה הרי התם ודאי לא נתכוון להפקירה, וע"כ מה שאמרו שם אבידה מדעת היא אין זה ממש כמכנשתא דבי דרי אלא רק לענין דאי"צ להחזירה לו ובזה מודה לרמב"ם, ולק"מ על הטור. אמנם יל"פ דכוונת הפוסקים להוכיח רק דלשון הגמ' אבידה מדעת אינו לשון הפקר ובפרט למש"כ הש"ך דקושית הטור היא מגמ', וע"ז קשיא דאדרבה התם חזינן דלשון זה אין הכוונה להפקר. שו"ר באולם המשפט שנתעורר כעי"ז דבסברא ודאי דמכנשתא דבי דרי מניחה לשם מתנה ואי משום הלשון הא ודאי דאין הלשונות שוים.

אמנם אם כוונת הטור דממילא נעשה הפקר כיון שהוא במצב אבוד, יש לדון דהתם נמי ליהוי כהפקר, ושפיר מוכח כהרמב"ם דלא נעשה הפקר. וצריך לחלק גם בזה דהתם אינו אבוד כ"כ אלא רק דאינו משתמר.

**גמ' חצי קב בשתי אמות מהו וכו' תיקו. ובתוס' ד"ה חצי קב וכו'** תימה הלא קב בארבע אמות הוי נמי חצי קב בשתי אמות כו' וי"ל כיון דליכא אלא חצי קב ילקוט כיון דאין לו טורח לגמור וכו' א"נ וכו' והכא בעי חצי קב בב' אמות על ב' אמות. ונפ"מ לדינא דלתי' ב' דחצי קב בב' אמות על ב' אמות ודאי לא הוי הפקר משא"כ לתי' א'. ולכאורה נפ"מ גם לענין ב' קבין בח' אמות דלתי' ב' מיירי בח' על ח' אמות וכ"מ בתורא"ש. אמנם בדרישה סי' ר"ס כתב דבזה לא קשיא לתוס', דספק הגמ' אם משום דחשיבי אף ששוה בטירחה טרח בתרא, והיינו דהספק הוא לצד החומרא דדלמא הכא אינו מתייאש מהן מחמת חשיבותן ומשמע דמפרש דמיירי בב' קבין בח' על ח' אמות. אך א"כ לשון גמ' דכיון דנפישא טירחיהו **טפי** מפקר להו, לא א"ש לתי' ב' דלא ס"ל כתי' א' דהרי הוא שוה לו בטירחה, וע"כ כהתורא"ש דהגמ' מיירי בב' קבין בח' על ח' ובזה מספ"ל דלמא משום דחשיבי אינו מפקר אף דאיכא טירחה מרובה, ומעתה לפי"ז איכל"מ שבב' קבין בח' על ד' אמות פשיטא דלא מתייאש וטרח כיון דחשיבי, אבל לתי' א' הוא להיפך דספק הגמ' הוא בב' קבין בח' על ד' אבל בח' על ח' שטירחתה מרובה יתכן שלא טרח אף דחשיבי, וכן משמע ברשב"א דפי' כתי' א' וכתב וכן בב' קבים לאו בח' על ח' אמות מיירי, ונראה כוונתו כמש"נ שבזה איכא טירחה מרובה ופשוט דמתייאש מהן, אבל לתי' ב' הוא להיפך וכמש"כ בתוס' רא"ש.

ולדינא מבואר ברשב"א כתי' א' וכ"כ בדרישה בדעת הטור, וכ"מ בסמ"ע ס"ק כ"ט עי"ש שנקט כתי' א', וכן הט"ז הביא תי' א', אמנם הש"ך הביא תי' ב'.

**גמ' קב שומשמין בד' אמות מהו,** **קב תמרים וכו'.** הקשה הרשב"א דזהו אותו ספק כדלעיל אי אזלינן בתר טירחה או בתר חשיבות וכשנפשוט ספק אחד נפשוט כולם. וצ"ב דודאי גם להצד דמשום דלא חשיבי מ"מ זהו רק בדאיכא טירחה אבל בלא זה אף דלא חשיבי אינו מתיאש. וכנראה דזהו סברתו בתי' ב' אך צ"ב לתי' א'.

והרמב"ם פט"ו הי"ב גרס לכל הנך ספיקות כספק אחד קב שומשמים ותמרים וכו' וכ"ה בשו"ע והיינו דהספק כשהקב משלשה מינים יחד ופי' הנחל"ד דלא גרס דחשיבי וכו' וקאי כתי' א' דתוס' דטעם הספק משום דבטירחה מרובה אינו טורח אף בחצי אבל בג' מינים מספק"ל לגמ' דלמא טרח להוציא מין אחד מהן.

**מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בספק אבידה**

כתב הרא"ש סי' א' דבספקות הגמ' בחצי קב בב' אמות וכדו' כיון שלא איפשטא אזלינן לחומרא וחייב להכריז, וכ"כ להלן דף כ"ה ע"א סי' ח' במצא מעות כשיר וכשורה דמספק אזלינן לחומרא דהוי ספק איסור וחייב להכריז, אבל הרמב"ם פט"ו הי"ב כתב לענין חצי קב וכו' דלא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז, ומשמע דיכול ליטלן לעצמו וכ"כ השו"ע סי' ר"ס ס"ז דהרי אלו שלו. וכן במצא כשיר ושורה כתב הרמב"ם בפט"ז ה"ב שלא יטול ולא כתב דחייב להכריז, וכ"כ השו"ע סי' רס"ב סי"ב [[5]](#footnote-5). וע"ע בהגאשר"י בשם האו"ז דלא יטול ואם נטל יהא מונח ולא כתב דחייב להכריז כהרא"ש ומ"מ אינם שלו. והיינו דס"ל דלא מהני תפיסה כהרא"ש ומ"מ אין חייב בהשבה.

ועי' ביהגר"א סי' רס"ב ס"ק כ"ב "דהרא"ש ס"ל דספק איסורא לחומרא וטעמיה דהרמב"ם דדמי לספק בכור דמהני תפיסה וה"נ אין מוציאין מספק", וכעי"ז בסי' ר"ס ס"ק כ"ד וציין לר"ן בנדרים דף ז' דספק ממון עניים אזלינן לקולא משום דהוי ספק ממון ודלא כהרמב"ן והרשב"א דהוי ספק איסורא, ור"ל דהרמב"ם ס"ל כהר"ן, והיינו משום דיסודו הוא דין ממון דהחיוב ליתן לעניים הוא משום דהוי ממון עניים, וה"נ סובר הרמב"ם דאף שהוא ספק אם יש חיוב השבת אבידה מ"מ יסודו הוא דין ממון, ולכן מהני תפיסה ודמי לספק גזל דהאיסור תלוי בממון, ומשמע דר"ל דלרא"ש הוי ספק איסור ולרמב"ם הוי ספק ממון וכהר"ן בנדרים דיסודו מדין ממון. [ובס' בד קודש הקשה דהרמ"א פסק ביו"ד סי שט"ו בספק בכור כהרא"ש והכא שתק לשו"ע שכתב כהרמב"ם והביא מס' תקפו כהן שבספיקא דדינא מודה הרמ"א לרמב"ם וצל"ע]. ולפי"ז פליגי בספק אבידה אם הוא ספק ממון או ספק איסור. וצ"ב. ואולי י"ל למש"כ הגרנ"ט וכן צידד באבן האזל דאבידה בלא מצות השבת אבידה מותרת ליטלה ורק מצות אבידה היא שמעכבת ממנו לזכות בה [ולכן אבידת עכו"ם מותרת], והיאוש הוא היתר במצות השבת אבידה, ולפי"ז הוי ספק איסור, אבל אי נימא כפשוטו דיאוש הוא היתר על הממון ובלא זה אין סיבה לזכות בממון נמצא להיפך דיסוד דין יאוש הוא דין ממון ורק כשאינו זוכה בממון יש מצות השבת אבידה. אך צד זה דיאוש הוא היתר בדין מצות השבת אבידה צ"ב מהיכי תיתי לומר שבלא מצות השבה מותר ליטלה [וגם בחי' ר' ראובן סי' י"ח הביא צד זה ונתקשה בסברא].

ולכאורה הו"ל למימר דהרא"ש אזיל לשיטתו דלא מהני תפיסה בספיקות, ואמנם כן כתב בחמדת שלמה, אלא דלשון הרא"ש דהוי ספק איסור משמע כביהגר"א, והיינו משום דמשום ספק ממון לחוד לא היה חייב להכריז אלא רק שאסור ליטלו וע"כ כתב דהוי ספק איסור כלומר דספק מצות השבת אבידה מחייבו להכריז. וכ"כ הגרש"ר. ולהנ"ל נמצא דפליגי בתרתי דלרא"ש מדין הממון לא מהני תפיסה וגם שחייב בהשבת אבידה דהוי ספק איסור. ולרמב"ם תפיסה מהני וגם אין זה ספק איסור.

שוב נראה מלשון הגר"א שם סי' רס"ב כ"ב שגם הרמב"ם מודה דהוי ספק איסור אלא דמהני התפיסה דתו ליכא מצות השבת אבידה וכדלהלן. ולפי"ז ע"כ דהרא"ש פליג רק משום דלא מהני תפיסה ומש"כ הגר"א דהרא"ש ס"ל דספק איסורא לחומרא אין כוונתו דבזה פליג על הרמב"ם אלא בא לבאר אמאי חייב להכריז. אכן בסי' ר"ס נראה מהגר"א דלרמב"ם הוי ספק ממון, שציין שם לדברי הר"ן בנדרים לענין ספק ממון עניים דלר"ן הוי ספק ממון, אמנם בסי' קנ"ה כתב כן גם בדעת הרא"ש לענין ספק הרחקת נזיקין וצ"ע בכ"ז.

והנה הרמב"ם נמי מודה דקודם שתפס לא יטול, ויל"ב דקודם שתפס גם מדין ספק ממון לא יטול, כיון שהוא בחזקת בעליו משום חזקת מרא קמא. אולם הקשה בשי' הגרש"ר שהרי בספק בכור מותר לתפוס לכתחילה, והטעם ביאר שם דבאיסור גזל שזה רק דין ממון, כיון דבדיני ממון כל זכות הבעלים היא רק משום דהוא ברשותו אבל אם יתפוס יהא שלו, גם זה הוא דין הממון דיכול לתפוס ויהא הוא המוחזק, וא"כ גם באבידה יהא רשאי ליטול, ועי"ש שצידד די"ל דרק בספק בכור שהספק דלמא הכהן הוא בעליו וכל מה שהבעלים זוכה הוא מכח חזקתו בזה יכול הכהן לתפוס והוא יהא המוחזק, אבל באבידה דודאי אינו בעליו אין לו זכות לתפוס, אך הגרש"ר דחה פי' זה, והניח בקושיא. וכבר עמד בזה בברכ"ש סי' כ"ד ותו"ד [כנלענ"ד] דבאבידה האיסור ליטול הוא משום מצות השבת אבידה וזהו איסור מלבד דין הממון ובספק זה אין לו זכות לתפוס ולהפקיע מצותו אלא דאחר שנטל ונעשה מוחזק וזכה בדיני הממונות תו ליכא מצות השבת אבידה, אך בגזילה כל האיסור הוא משום דיני הממונות וכיון שבדיני הממונות יש לו זכות לתפוס ליכא איסור גזל, אבל באבידה הוא מצוה שלא מחמת דין גזל[[6]](#footnote-6).

ונמצא שהרמב"ם מודה לרא"ש דהוי ספק איסור אלא דאחר שתפס הוי ספק ממון כיון דהשתא דנים אם הוא בעליו, וממילא אחר שנקבע דין הממון דיכול ליטלו ממילא ליכא מצות השבת אבידה, ולפי"ז ע"כ דהרא"ש דפליג הוא משום דס"ל דלא מהני תפיסה בספיקות. וכפי' זה משמע בלשון הגר"א בסי' רס"ב דכתב דטעם הרא"ש משום דהוי ספק איסור והרמב"ם ס"ל דמהני תפיסה וכו' ומשמע דזהו טעם אמאי לא אמרינן דחייב להכריז משום ספק איסורא, וה"ט דמאחר שנעשה שלו ע"י התפיסה שוב לא שייך מצות השבת אבידה. מיהו בבהגר"א סי' קנ"ה נראה דפליגי אי חשיב ספק איסורא ולרא"ש הוא ספק ממון, וצל"ע בזה.

ולפי"ד הגר"א מבואר דהרמב"ם ס"ל דמהני תפיסה בספק אף במקום חמ"ק, וצ"ע דזה דלא כהרשב"א בתשובה סי' שי"א וכן הקשה באבן האזל פט"ו מגזילה ה"א בספק הינוח. ועי' שיעורי הגרש"ר סי' ד' מש"כ בזה, ותו"ד דהכא לא שייך חזקת מ"ק כיון שמתחילה לא היה הספק מי הבעלים שהרי המאבד ודאי עדיין בעליו - ועכ"פ להנתיבות דביאוש לא נפיק מרשות הבעלים - אלא הנידון אם למוצא מותר לקחת מחמת יאוש בעלים ורק מדין ספק איסור נפסק שאסור ליטול אבל כשכבר נטל ודין הממון הוכרע שהוא שלו תו ליכא מצות השבת אבידה. ואמנם מהרעק"א מבואר דספק יאוש איכא חזקת מר"ק ובאמת בחי' ר"נ העיר בזה ע"ד הגרש"ר דאם ביאוש לא נפיק מרשות בעלים כלל הרי אין מנגד לה חזקת מר"ק ועי"ש.

ומצינו עוד בגמ' דף כ"ה ע"ב בדין ספק הינוח ואין בו סימן שלא יטול וכתבו הראשונים שאם נטל יהא מונח אבל הרמב"ם פט"ז הי"ב כתב שהרי אלו שלו וכשיטתו כאן והראב"ד שם חולק דיהא מונח וכשיטת שא"ר וכן הביא הרמ"א סי' ר"ס ס"י. וצ"ע שבספיקות דלעיל לא השיג על הרמב"ם.

ועי בחי' ר' ראובן סי' י"ח שהאריך בזה ויסוד דבריו דבסוגיין דאינו ספק בדין אבידה אי חייב להשיב אלא הוא ספק אבידה מדעת דהוי כהפקר מהני התפיסה דזכה בדין ממון וממילא לא יתחייב בהשבה משא"כ בספק הינוח דודאי אבידה היא אלא הספק אם יש היתר יאוש הוי ספק איסור ואזלינן לחומרא ולא מהני תפיסתו, עי"ש היטיב[[7]](#footnote-7).

והנה מצינו עוד מחלוקת בין הרמב"ם לרא"ש בספק הרחקת נזיקין דלרמב"ם לכתחילה אסור לסמוך וצריך להרחיק אבל לאחר דסמך אי"צ להרחיק וכ"כ בשו"ע סי' קנ"ה, והרא"ש כתב דגם לכתחילה יכול לסמוך. ולכאורה הרא"ש סותר לדבריו כאן דחשיב ספק איסור וחייב להכריז וע"כ צ"ל דהתם הוא ספק ממון וכמש"כ הגר"א שם סי' קנ"ה ס"ק ח' ונראה מדבריו דאף אם אינו מוחזק מ"מ ספיקו לקולא ולפי"ז ע"כ דהכא באבידה חשיב ספק איסורא וכלשון הרא"ש כאן ולכן חייב להכריז, והיינו כמש"נ דאין הספק אם הממון שלו או לא אלא הספק אם יש לו חיוב השבה דבעיקרו אינו משום גזל הממון שלו אלא הוא דין נוסף דחייב לדאוג לממון חבירו. אבל הרמב"ם ס"ל דמהני תפיסה לאחר שנולד הספק ולמבואר לעיל אף היכי דחשיב ספק איסורא מהני תפיסה דממילא אין חייב להכריז דאחר שזכה בחפץ אין לו חיוב השבה. אולם בבהגר"א שם כתב דפליגי הרמב"ם והרא"ש בספיקא אי אזלינן לחומרא [כשאינו מוחזק] וכתב דכה"ג **פליגי באבידה**, וצ"ב דהרי באבידה להרא"ש אסור, ואף דיש לחלק מ"מ איך כתב דאזיל לשיטתו.

ואולי כוונת הגר"א שהיה פשוט לרמב"ם והרא"ש דאחר שסמך אי"צ להרחיק [אולי זה כוונת הברכ"ש סי' כ"ד ג' וצ"ע], והרמב"ם מפרש משום דהוא מוחזק אבל לשיטת הרא"ש ליכא למימר דאחר שהרחיק יהא מותר משום תפיסה, דהא לא מהני תפיסה אחר שנולד הספק - ובזה הוא לטעמייהו באבידה אי בספק מהני תפיסה - . וע"כ הכריח הרא"ש מזה דכבר מתחילה הוא ספק ממון דהוא עושה ברשותו וא"כ גם אי"צ להרחיק. וצ"ע.

ויתכן גם דפליגי ביסוד דין ספק ממון לקולא דלרא"ש דלא מהני תפיסה ה"ט משום דדין מוחזק הוא הכרעה שהממון שייך למוחזק ולכן לא מהני תפיסה ובזה פליג הרמב"ם שלא הוכרע הדין אלא הוא רק דין הממע"ה ולכן מהני תפיסת השני. ולפי"ז י"ל דלרא"ש כיון שספק איסורא לחומרא לא מהני תפיסה לאשווי מוחזק כיון דכבר נתחייב בהשבה אבל להרמב"ם דאין זה הכרעה אלא רק דלא להוציא ממוחזק מהני תפיסה אף במקום ספק איסורא לחומרא, ושו"ר קצת מזה באבי עזרי הל' שכנים פ"ט הי"ג [בד"ה ועדיין] והוסיף דאף דבבהגר"א מבואר שלרא"ש ספק ממונא לקולא הוא אף כשאינו מוחזק מ"מ כשיש מוחזק הוא דין נוסף דיהבינן ליה ולכן לא מהני תפיסה. וצ"ע עוד בדבריו.

סוגיא דיאוש שלא מדעת

באיסורא אתי לידיה

**גמ' דף כ"א ע"ב בדבר שיש בו סימן כו"ע לא פליגי וכו' ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דבאיסורא אתי לידיה דלכי נפל מיניה לא מייאש וכו'** ובב"ק דף ס"ו פליגי אי יאוש קונה בגזילה דילפינן מאבידה, או דבגזילה לא מהני יאוש משום דבאיסורא אתי לידיה, וצ"ע מה הספק דהרי גם באבידה לא מהני כשבאיסורא לידיה ומה הצד דבגזילה קונה אף כשבאיסורא לידיה, [ולדברי הרמב"ן להלן לק"מ וכ"כ הרעק"א כאן בתוס' ד"ה ת"ש] ועי' בתוס' שם דגם באבידה קונה אלא דמשלם דמיה, וצ"ע דבאבידה אמאי ישלם דמיה מאחר שקנה ומשמע דחסר בקנין היאוש וכ"כ בקצוה"ח סי' שנ"ג ב' ועי' בקה"י סי' כ"ה.

ולפי"ז נמצא שגם אם יאוש של"מ אינו קונה מ"מ אח"כ כשנתייאש יקנה לענין דמיה, והרעק"א הקשה דא"כ מאי מייתי ראי' ממתני' דהרי אלו שלו נימא דהחפץ עצמו שלו משום דאח"כ נתייאש ואי משום דחייב דמיה מ"מ למש"כ המ"מ פי"ד ה"א דכל אבידה שא"ב סימן הוי ספק דדלמא ידע ונתייאש א"כ בשלמ אם הנידון לגבי החפץ איכל"מ דמוקמינן לה בחזקת מ"ק אבל בחיוב דמים דליכא חזקת מרא קמא אמאי חייב. ותי' דאביי לטעמיה דיאוש בגזילה אינו קונה וה"ה באבידה לא קנה כלל. והיינו דכל דברי התוס' בב"ק דהא דאין יאוש קונה באבידה הוא רק לענין חיוב דמים אבל החפץ גופיה קנה הוא רק אם בגזילה יאוש קונה וכ"כ בקה"י סי' כ"ה, וכ"כ בפרי יצחק ח"ב סי' ס"ד ותמה על הברוך טעם שלא כתב כן].

בסברת באיסורא אתי לידיה, מצינו ב' שיטות. א. התוס' ב"ק דף ס"ו ע"א פי' דטעמא דבאיסורא אתי לידיה הוא משום דכבר נתחייב בהשבה. ב. הרמב"ן דף כ"ו ע"ב [במלחמות ובחידושים] פי' משום דנעשה שומר אבידה וידו כיד הבעלים[[8]](#footnote-8), ובפשטות כוונתו דהוי יאוש ברשות ולא מהני, וכ"כ הנתיבות סי' רנ"ט וכ"כ הרעק"א דף כ"א ב' [ד"ה ולפי"ז נ"ל עי"ש שהוכיח מהתוס' דף כ"ו דקונה גם ברשותו דע"כ פליגי על הרמב"ן] אמנם הקצוה"ח שם הוכיח דיאוש ברשות מהני וע"כ פי' דכוונת הרמב"ן דכיון שיד שומר כיד בעלים בעינן יאוש של השומר [ולשון הרמב"ן ל"מ הכי]. ועי' בנתיבות שדחה הוכחת הקצוה"ח. ומ"מ טעם זה הוא רק באבידה אבל בגזילה הרי אינו שומר שלו, והתם נמי אמרינן בב"ק ס"ו דבאיסורא אתי לידיה וע"כ טעם אחר הוא, ועי' להלן.

והנה לתוס' משמע דהיאוש חל אלא שהמוצא לא קנה כיון שכבר נתחייב בהשבה וכ"כ בשי' הגרש"ר עפ"י משמעות התוס' שם דף ס"ט א' דאחרים יכולים לזכות [ורק בגזילה אסור להם לזכות משום שמפקיעים מהגזלן את ההשבה] וע"כ דהיאוש חל וצל"ע באחרונים. אבל להרמב"ן דחשיב יאוש ברשות או משום דבעינן יאוש של השומר, לא חל היאוש כלל. ועי' ברעק"א כאן על תוס' ד"ה ת"ש שצידד דגם לתוס' איתא לסברת הרמב"ן באבידה דחשיב יאוש ברשות אלא דס"ל דגם בלא זה לא קנה באבידה וכדמשמע בגמ' ב"ק דמדמינן להו. ויל"ע באמרי משה סי' ל"ז.

**בסוגיא דף כ"ו**

**בגמ' דף כ"ו ע"ב, נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם, ואע"ג דבאהדרא לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד.** והקשו הראשונים מאי קאמר דמתנה בעלמא הוא הא באיסורא אתי לידיה ולא קנה ביאוש [ובשטמ"ק בשם הראב"ד כתב מחמת כן דלא גרסינן כן בגמ'] ועוד דאף אם קנה ביאוש מ"מ כיון שהחזירה תיקן הלאו דגזילה כיון שעדיין מחויב הוא בדמים, ועי' תוס' וצל"ע בכוונתם אם קיימי אף למ"ד דיאוש קונה או דלא קנה, ועי' מהרמ"ש. והבעה"מ תי' דהכא לא קנה ביאוש מדרבנן כדאמר רבה בב"ק דף ס"ו דקנה משום תקנת השבים, ועדיין קשה דאף דחייב דמים הרי ניתק לעשה דהשבת דמים, ותי' בעה"מ דאיה"נ דתיקן הלאו אלא מה שעבר עבר. והרמב"ן הקשה שהרי כיון שניתק לעשה הרי תיקן האיסור ולא עבר. ובדעת בעה"מ נראה דדין ניתק לעשה אינו מתקן האיסור למפרע, ועי' תור"פ וצ"ע. ולפי"ז כתב בעה"מ דאין הלכה כן דהא קי"ל דיאוש לא קנה [והרמב"ן הקשה דהרי"ף הביא כן להלכה]. עוד עי"ש מה שהביא בשם הרב משולם.

והרמב"ן פי' דהכא שאני דהוי גם אבידה וגם גזילה, וכל מה דבאבידה אין היאוש קונה הוא משום דהמוצא הוא שומר של הבעלים וכנ"ל דהוי ידו כיד הבעלים, אבל הכא דנטלה ע"מ לגוזלה ואין דעתו להחזיר לבעלים לא הוי שומר אבידה והרי היא כמונחת בקרקע, ולכן קונה מדין יאוש דאבידה. והוסיף הרמב"ן דאינו חייב דמים כגזלן כיון שנקנית לו לגמרי ביאוש דאבידה.

והנה בגזילה לא קני אף דאינו שומר של הבעלים וע"כ דטעמא דאיסורא אתי לידיה בגזילה אינו משום דהוא שומר אלא שבגזילה הוא טעם אחר משום שבאיסורא אתי לידיה לא קני, וכ"כ בשי' הגרש"ר סי' ל"ט ב' דע"כ דלשון באיסורא אתי לידיה באבידה אינו כמו בגזילה ושו"ר כן בקצוה"ח סי' רנ"ט, וצ"ב מ"ש אבידה דכשאינו שומר אבידה קונה ביאוש אף דאתי לידיה קודם יאוש. ועוד צ"ב דהכא כיון דנתכוון לגוזלה הרי מה"ט לא יקנה כדין גזלן דלא קני ביאוש משום דעבר איסורא, ומ"ש משאר גזילה, ואמנם הרמב"ן כתב דהכא קני ביאוש מטעם אבידה וצ"ב כוונתו. ועי' חי' הר"ן שהקשה מהגמ' ב"ק ס"ו ויל"פ קושיתו כנ"ל, או דמקשה דמהתם מוכח דגם יאוש דאבידה אינו קונה כשבאיסורא אתי לידיה ולא מטעם שהוא שומר של הבעלים. וצל"ע. עוד צ"ע דאף אם קנה ביאוש מ"מ הרי מבואר בב"ק דאף למ"ד דיאוש קונה בגזילה מ"מ חייב דמים ומהו שכתב הרמב"ן דהכא שקנה מטעם אבידה קנאה לגמרי.

ובאבן האזל פי"ד מגו"א הביא מהלבוש מרדכי דפי' דהכא אינו גזלן ממש כיון שלא גזל מרשות הבעלים ואף שעובר בלא תגזול מ"מ אינו חייב חיובי גזילה. אך האבהא"ז הוכיח מלשון הרמב"ן דהכא הוי גזלן אלא דחיוב והשיב פקע. וע"כ פי' דהיכי דקונה מדין יאוש דאבידה חשיב כאילו הנגזל עצמו נתן לו ואין חייב בדמים, אבל בגזילה אינו קונה כיון שמחמתו הוא שמייאש לא חשיב כמתנה מהבעלים ולא פקע חיוב השבה ולא נתנה לו תורה זכות לקנות ביאוש. וזה כעין סברת התוס' בב"ק לפי' החזו"א דאי יאוש הוא מעשה הפקר אמאי לא קני כשבאיסורא אתי לידיה, והיינו משום דהבעלים עצמו נתן לו, ומזה הוכיחו דאין היאוש כהפקר, ולהנ"ל הרמב"ן סובר דביאוש דאבידה באמת לא איכפ"ל דבאיסורא אתי לידיה מה"ט דהוי כמתנה ורק משום דהוא שומר לא קנה דלא חל היאוש ברשות שומר דידו כיד בעלים, ואמנם בגזילה אינו כן כיון דהוא מחמת הגזלן לא קונה ביאוש. ולפי"ז א"ש גם קושיא הנ"ל מ"ש מכל גזלן, דרק כשהיאוש מחמת הגזלן אין קונה ביאוש אבל הכא דהיאוש מחמת האבידה לא איכפ"ל דבאיסורא אתי לידיה.

והנה בתוס' ד"ה מתנה הקשו קושית הראשונים דהא תקן הלאו, ותי' דאיה"נ ואינו עובר אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש, והרעק"א דף כ"א [בתוד"ה ת"ש] למד מזה דס"ל דאף אבידה שנתכוון לגוזלה אינו קונה ביאוש ואע"פ דאין ידו כיד בעלים ודלא כהרמב"ן, ומשום דסו"ס באיסורא אתי לידיה כדהקשינו דמגזילה דבעלמא נלמד לאבידה דאף כשאינו שומר אבידה אינו קונה ביאוש דהא מדמינן להו אהדדי [וכמו שהקשה הר"ן על הרמב"ן] אמנם כתב שי"ל דמודו לעיקר סברת הרמב"ן דאף בלאו האי טעמא דבאסורא אתי לידיה מ"מ באבידה לא קני ביאוש כיון שהוא שומר עי"ש מש"כ בסוגיא ב"ק ובתוס' שם.

ומלשון התוס' נראה דלענין לאו דגזילה פשיטא להו הכי אלא הקשו דגם השבה מקיים כמו בגזילה, וצ"ב מאי פשיטא להו בגזל טפי מאבידה, ועוד עי' מהרמ"ש דהו"ל להקשות בפשיטות דכיון דבאיסורא אתי לידיה אין היאוש קונה. ובאמת התוס' ב"ק דף ס"ז ב' ד"ה רבא הקשו כן דהא יאוש לא קני [עי"ש מה שתי' וצ"ב]. ואפשר דהתוס' הכא נחתו לתי' הבעה"מ דהגמ' קיימא כמ"ד דיאוש בגזילה קונה, אלא דמ"מ כיון דחייב דמים הוי תיקון ללאו [או משום דוהשיב כולל דמים או כהרמב"ם משום קרא דושלם], אך למצות השבת אבידה איכל"מ דאף אם חייב דמים [כמש"כ התוס' בב"ק ס"ו] לא קיים השבת אבידה כיון שאין מחזיר החפץ, וע"ז כתבו שנראה דגם בזה מקיים השבה. וקצ"ע לשון התוס'. מיהו ברעק"א דף כ"א הנ"ל מבואר דהתוס' קיימי למ"ד דיאוש אינו קונה, ועי' שיעורי הגר"ש סי' ל"ט ד', וחי' ר' נחום. [וע"ע בברכ"ש סי' ט"ז – כ' שהאריך בדברי הראשונים כאן].

**בגמ' מבואר דאם הגביה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם**, ופרש"י דמשום לא תגזול אינו עובר אלא בשעת נטילה דומיא דויגזול את החנית, והתוס' כתבו דכיון שנתייאשו הבעלים אינו עובר, וצ"ב. ואפשר דס"ל דאע"ג דאין יאוש קונה מ"מ היאוש חל ומצד הבעלים יש היתר זכיה, ובפרט אם לאחרים יש היתר לזכות כדמשמע בתוס' ב"ק דף ס"ט, וא"כ הרי יצא מרשות הבעלים ושוב אין זה גזילה. ועי' רעק"א סי' ר"ס על הסמ"ע ס"ק מ"ב.

**גמ' ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם.** עי' מש"כ לעיל לענין לא תגזול. ולענין לא תוכל להתעלם נחלקו הראשונים דבעה"מ כתב דעובר גם בזה, אבל הרמב"ן כתב דאינו עובר, וכ"כ רש"י דלא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש את עיניו וכו' הלכך הנוטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה אין כאן מתעלם. ולכאורה הכוונה דמתעלם היינו רק דלא הגביה כלל אבל לאחר שהגביהה ע"מ להחזיר שכבר לא נתעלם שוב אין עובר אלא מלשון רש"י משמע דאם נתכוון לגוזלה קודם יאוש אף לאחר שהגביהה עובר משום לא תוכל להתעלם וכ"כ הרמב"ן בחידושים להלן דף ל' . ויל"פ דאף שלא קנה ביאוש מ"מ מצד הבעלים כבר אינה אבידה שכבר יצא מרשותו, וכמש"כ התוס' דמה"ט אינו עובר בלא תגזול ורק שהמוצא אינוקונה כיון דכבר נתחייב בהשבה. אולם הקשו רבותינו לדעת הרמב"ן דטעמא דאינו קונה ביאוש אחר שהגביהה הוא משום דידו כיד הבעלים, א"כ הוא חסרון בעצם היאוש ומאי נפ"מ בין קודם יאוש לאחר יאוש. וע"כ צ"ל דמצב של יאוש שייך גם לרמב"ן שמצדו כבר הסיח דעתו מהאבידה ובכה"ג אין לא תוכל להתעלם [ואף דחיוב השבה איכא הוא משום דכבר נתחייב וחל חיוב ממוני להשיב]. ועי' חי' רבי נחום שביאר עפ"י דברי הגרב"ד בשם הגר"ח דתרי דיני איכא ביאוש חדא דמתיר לקנות ועוד דהוא היתר על מצות השבת אבידה דלא חייבה תורה להשיב אלא כשהבעלים מחזר אחריה ודין זה שייך אף כשנתייאש ברשות שומר ויל"ב דאף דלא חל תורת אבידה גמורה כשהיא ברשות שומר מ"מ הוא מצדו הסיח דעתו מזה. [ולכאורה גם זה לא א"ש אלא לביאור הנתיבות דהא דידו כיד הבעלים משוי לה יאוש ברשות אבל להאחרונים דהוא יאוש בטעות עצ"ע].

**גמ' המתין לה עד שנתייאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם**, ומשמע דאין עובר משום השב תשיבם, ומזה למד הרמב"ן דף ל' דחיוב השב תשיבם לא חל עד שיגביהה, אולם בחי' הר"ן שם חולק שגם קודם שהגביהה איכא עשה דהשבה ונסתייע לזה מהא דלעיל דנטלה ע"מ לגוזלה עובר בכולם. וכן הביא מהרמב"ם פי"א ה"א מגו"א, וע"כ פירש דהכא שאני שלא הניחה אלא עמד בצדה ושמר עליה ואף שלא קיים השבה מ"מ לא ביטל השבה. ומ"מ מתעלם הוא בעצם מה שהמתין כדי לקנות, ועצ"ע.

ולדברי הר"ן הקשו האחרונים דא"כ גם קודם שהגביהה לא יועיל יאוש וכמו שאינו קונה לאחר שהגביהה ומשום שכבר נתחייב בהשבה ה"נ קודם שהגביהה. ועי' ברכ"ש סי' ט"ז ב' בשם הגר"ח דאף שכבר חייב בהשבה מ"מ אין זה אלא מצוה על הגברא כשאר מ"ע וזה אינו מעכב קנין יאוש אבל לאחר שהגביה חל חיוב השבה בחפצא שהוא חיוב ממוני שנשתעבד לבעלים להחזיר החפץ וזה מעכב מלקנות ביאוש [והביאו האחרונים ראי' לזה דאם בשעת הגבהה היא שו"פ אף שאח"כ הוזל חייב והיינו משום דנשתעבד כבר].

**תוד"ה אינו עובר וכו',** עי' מהר"ם דכוונתם להוכיח מהא דבעינן לחייב נשים משום דהוי עשה שהזמ"ג ותיפו"ל דעובר בלא תוכל להתעלם וע"כ דמשהגביה אף שאח"כ אינו מחזירה אינו עובר על לא תוכל להתעלם. אולם בעה"מ כתב דעובר בלא תוכל להתעלם. והרמב"ן דחה כתוס', אולם עי' רמב"ן בקידושין דף ל"ד שתי' קושיא זו.

**חיוב השבה ובאיסורא אתי לידיה בדבר שאין בו סימן**

בגמ' דף כ"א מקשינן למ"ד דיאוש של"מ לא הוי יאוש ממתני' דהרי אלו שלו אע"פ דלא ידע ומייאש, ופשטות הגמ' דלמ"ד דלא הוי יאוש אסור ליטול אף לאחר זמן דמסתמא נתייאש והיינו משום דבאיסורא אתי לידיה, ולהכי מקשינן דלדידיה אמאי הרי אלו שלו. ולפי"ז מבואר דאף באין בו סימן חייב בהשבה ולהכי חשיב באיסורא אתי לידיה וכ"כ הריטב"א להדיא. וכ"כ רש"י בדף ל"ז ע"ב.

אמנם האחרונים נחלקו אם חייב להגביה אבידה שאין בה סימן ולשמור עבור הבעלים, דהרעק"א כאן נקט דאין חיוב שמירה ועפי"ז כתב דאף לתוס' בב"ק דפי' דטעמא דבאיסורא אתי לידיה באבידה הוא משום שנתחייב בהשבה איכל"מ דמודו לרמב"ן דאיכא נמי טעמא דהוא שומר אבידה וידו כיד הבעלים אלא דקשיא להו באין בו סימן שאין יכול להחזיר לבעלים ובכה"ג לא הוי שומר, ויהא מותר לזכות בו אחר יאוש בעלים ובגמ' משמע דאין יכול לזכות בו כנ"ל ומזה הכריחו דטעם הגמ' משום חיוב השבה. אמנם בשו"ע הגר"ז כתב דחייב להגביה ובכתבי הגרד"ל הביא בשם החזו"א להלכה דצריך להגביהה. וגם בחמד"ש דף כ"ו ע"ב נסתפק בזה וכתב דלדעת הרמב"ן ע"כ צ"ל דס"ל דגם כשא"ב סימן לכה"פ כשהגביהה חייב ליטפל בו דאל"כ לא הוי שומר אבידה ויקשה מהגמ' דידן. אלא שכתב די"ל דזה רק אחר שהגביהה אבל אין חייב להגביהה כיון שיכול להיות שלא יוכל להשיבה, וצ"ע לדברי הרעק"א איך נפרש לדעת הרמב"ן. וכן הקשה באמרי משה סי' ל"ז ה', וכתב דשמא יש לדחוק בדעת הרמב"ן דקושית הגמ' משום דמשמע דהרי אלו שלו מיד אך זה דוחק וכבר העלה הרעק"א כאן סברא זו בתוס' בע"ב, וע"כ הכריח דלרמב"ן גם באב"ס חייב בשמירתה וכהחמד"ש. ושו"ר שהרעק"א גופיה כתב כן בדף כ"ו דלדעת הרמב"ן חייב בשמירה. ועי' באמרי משה שם שהביא מחי' הר"ן דף כ"ה כהרעק"א דאין חייב להגביה ושוב כתב [באות ו'] די"ל דאחר שהגביהה חייב בשמירתה.

ודברי רעק"א בדעת תוס' בב"ק צ"ע דאם אין חייב בשמירה ה"נ אין חייב בהשבה וא"כ גם לפי' התוס' דטעמא דבאא"ל הוא משום חיוב השבה יקשה אמאי באין בו סימן אין קונה אח"כ לכשנתייאשו הבעלים. וע"כ נראה דהרעק"א מודה דחייב בהשבה ומשום דאם יביא עדים דהחפץ שלו חייב להחזירה אלא דאין לו חיוב בפועל לשמור עכשיו כיון דאין עשוי לחזור לבעלים כיון דאין בו סימן ואין עומד למצוא עדים. ובאמרי משה כתב דלדעת תוס' אף בלא חיוב השבה כל דאסור לזכות בו חשיב באיסורא אתי לידיה ויל"ע אם יל"פ כן ברעק"א. ועי' להלן. וע"ע מש"נ בדף כ"ה ע"ב בתוס' שם.

והנה הרמב"ם פט"ו ה"א כתב דספק הינוח לא יטול ואם נטל אם אין בו סימן אי"צ להחזיר שזכה בה וכ"כ בשו"ע סי' ר"ס ס"ט, ותמה המ"מ וכ"ה הראשונים דאיך זכה בה הרי זה יאוש של"מ דבאיסורא אתי לידיה, [ובמ"מ מבואר דלהצד דהוי דרך נפילה לא הוי ישל"מ, וכנראה דמיירי ביקירי דתולים שהרגיש בזה מיד, אבל להצד דהוי דרך הינוח דשכח שהניחם שם לא נתייאש והוי ישל"מ] ועי' כ"מ ודבריו צ"ע. והב"ח כתב דכיון שאין לו בעלים אינו בדין דיהא מונח וכו', וצ"ע דהא יש לו בעלים אלא אין ידוע מי הוא וכ"ה הש"ך שם.

והש"ך ס"ק כ"ה פי' דבאין בו סימן אף שאם הביא עדים חייב להחזיר לו מ"מ כל זמן שלא נודע הבעלים המוצא יכול לעשות בה מה שירצה. אך הקשה החמדת שלמה דלפי"ז מבואר דלא ס"ל כהרמב"ן דבאבידה לא קנה רק משום שחייב שמירה דא"כ הכא דאין חייב בשמירה ורשאי להשתמש בה אמאי לא יקנה. והרי הש"ך עצמו בסי' רנ"ט הביא את הרמב"ן דבהגביהה ע"מ לגוזלה עובר בכולן ומשום דקנה והיינו משום דהכא אינו שומר עליה. ועוד הקשה להש"ך איך ילפינן מקרא דשמלה דיאוש קונה דלמא קמ"ל רק דאינו חייב בהשבה כיון דהבעלים לא ימצא מי שיחזירנו. עי"ש דמסיק דמקרא משמע תרתי וצל"ע.

והסמ"ע ס"ק מ"ב כתב דהכא מיירי שהגביהה ע"מ להחזירה כיון שלא ידע שאין בו סימן וטעה דסבר שיוכל להחזירו ומשו"ה יכול ליטול לעצמו, והש"ך שם ס"ק כ"ה תמה דמ"מ באיסורא אתי לידיה, ולכאורה כוונת הסמ"ע דבאין בו סימן אין חייב בהשבה ולכן לא חשיב באיסורא אתי לידיה אף דאינו שלו וממילא אחר יאוש קונה. ועי' רעק"א שם שביאר עפ"י התוס' דף כ"ו ע"ב דאחר יאוש אין איסור לא תגזול ואינו חייב אלא בהשב תשיבם ובאין בו סימן בספק הינוח ליכא עשה דהשבה ואפשר דאף בודאי הינוח אין חייב השבה. וכ"כ הדרישה וכן הובא בביהגר"א, ומשמע דלכן לא חשיב באיסורא אתי לידיה וקונה לגמרי ודלא כהש"ך שרק יכול להשתמש בו כל זמן זלא באו הבעלים. ולכאורה מבואר מדבריהם דאין חיוב השבה באין בו סימן ואף למ"ד דישל"מ ל"ה יאוש הרי אלו שלו, וגמ' דידן דמשמע דלדידיה אינו שלו נצטרך לפרש כנ"ל דהקושיא רק דמשמע דמיד יכול לזכות בה. ולפי"ז אף לתוס' ב"ק לא חשיב באא"ל, אך זה דלא כהרעק"א בסוגיין דלתוס' ב"ק אף בא"ב סימן חשיב באיסורא אתי לידיה. וצ"ע כעת.

שו"ר ברעק"א להלן דכתב בדעת הסמ"ע והש"ך שאם יתברר אח"כ מי הבעלים יהא חייב להחזיר לו [ובש"ך מפורש כן כנ"ל]. ומבואר דאף לסמ"ע לא קנה וכהש"ך וצ"ב. ועוד העירוני מלשון הדרישה דלא יטול ואם נטל לא יחזיר **שמא יקחנו גוי,** ואי נימא דחל היאוש ויכול לקנות מה איכפ"ל דהגוי יקח וע"כ משמע דמודה הסמ"ע וכן הרעק"א דאינו שלו לגמרי, וע"כ משום דבאיסורא אתי לידיה[[9]](#footnote-9). ולפי"ז אין סתירה מדברי הרעק"א בדעת תוס' אלא דמ"מ יכול ליקחנו עכשיו להשתמש בו ומשום דלאחר יאוש אין לא תגזול וגם אין לו חיוב השבה בפועל.

אולם צ"ע דכיון דליכא חיוב השבה אמאי חשיב באא"ל ואי דסגי בחיוב השבה אם ידע מי הבעלים הדק"ל דאמאי מותר להשתמש, ושמא מבואר כאן דאף בלא חובת השבה עצם זה שאסור לו ליטלו מכאן משוי ליה באיא"ל וכן הבנתי מהאמרי משה הנ"ל. ועצל"ע.

והנה עיקר דברי הש"ך [ולהנ"ל גם לסמ"ע] מבואר חידוש גדול דאף דאין החפץ שלו מ"מ כיון דליכא לא תגזול וגם אין חייב בהשבה יכול להשתמש בו וזה צ"ע דכיון דאינו שלו ואם הבעלים יביא עדים חייב להחזיר לו, אמאי מותר להשתמש, ובאמת הנתיבות וכן באולם המשפט תמהו ע"ז.

ויותר נראה ע"ד הנ"ל שגם לרעק"א איכא חובת השבה מצד החפצא שמשועבד להעמיד החפץ לבעליו אלא דחיוב בפועל אין לו כיון דאין עומד למצוא את בעליו, אבל איכא חובת השבה לכשימצא הבעלים [ואולי זה כוונת האמרי משה]. והא דשרי ליה להשתמש צ"ל דמניעת הקנין ע"י היאוש הוא רק כדי לקיים חובת השבה אבל כשאין מעכב את חיוב ההשבה שרי ליה מחמת היאוש. ולפי"ז מש"כ הדרישה והגר"א והרעק"א דליכא לא תגזול יל"ב דאין כוונתם דכל שאין לא תגזול מותר להשתמש בו אלא דכיון שהיאוש מתיר מלא תגזול חזינן דהיאוש מתיר ורק החובת השבה מעכבת כדי לקיים ההשבה אבל כשאין סתירה לחובת השבה היאוש מתיר. ועצ"ע בגדר הדברים.

**גמ' ת"ש פירות מפוזרין וכו'** והא לא ידע דנפל מיניה וכן מקשינן במעות מפוזרות ובעיגולי דבלה ולשונות של ארגמן. והקשה המהרש"א דנימא דאביי דס"ל ישל"מ לא הוי יאוש, סובר דמקום לא הוי סימן וכן סימן העשוי לידרס לא הוי סימן וממילא אפשר להעמיד המשנה דרך הינוח כמש"כ התוס' בע"א, [דכיון שאף המקום לא הוי סימן אף אם מצא דרך הינוח הרי אלו שלו כיון שהבעלים מתייאש מאחר שאין בו סימן משא"כ למ"ד דהוי סימן אינו מתייאש, ולדידיה ע"כ דמצא דרך נפילה וכיון שאינו יודע המקום שנפל שיאמר סימן הוי כאין בו סימן], והוי יאוש מדעת, ותי' דקושית הגמ' להלכה דקי"ל כאביי וגם קי"ל דמקום הוי סימן וע"כ מיירי דרך נפילה. ותמה הרעק"א דאף אם מצא דרך הינוח הא טעמא דהרי אלו שלו משום דנקטינן ששכחם שם והוי אבידה ומתייאש. וא"כ קודם שנזכר ששכחם שם לא נתיאש, ושוב תלוי בדין ישל"מ. ועי' בהגהות הגר"א דמפורש כמהרש"א דבדרך הינוח לא חשיב יאוש של"מ, ועי' בהגר"א סי' רס"ב סק"ז וכן הביאו מהשטמ"ק כאן. ובש"ך ס"ק ל"א פי' דדרך הינוח מיירי דנתייאש קודם שנטלו המוצא, ומשמע דמפרש כן במהרש"א, [וראיתי לבאר דכיון דמראש יודע שעלול לשכוח הוא מתייאש מזה ואף דאין זה אבידה עדיין מ"מ מהני יאושו], ועי' רשב"א דף כ"ז כעי"ז.ועי' בנתיבות שם דאף שאסור ליטלו היינו משום דחשיב כברשותו דד"א קונות לו ויאוש ברשות אינו קונה אבל מ"מ יאוש הוא ולכשיצא מרשות בעלים קנה [ומבואר דיאוש ברשות חשיב יאוש אלא דאין בכוחו לקנות].

וע"ע ריטב"א ישנים דמשמע דאבידה ברה"ר דרך שנוטלים אותו אחר שכבר נודע לבעלים והוי יאוש מדעת ואולי זה כוונת המהרש"א.

והנה הרעק"א גופיה פי' דבדרך הינוח הוי אבידה מדעת ולדעת הטור דהוי הפקר גמור צדקו דברי המהרש"א דאף אי ליכא יאוש רשאי לקנותו [אלא דלהטור איכל"מ דס"ל דא"א לפרש מתני' בדרך הינוח דא"כ לא יטול דאינו משתמר כ"כ] ורק אליבא דהרמב"ם דאין לו היתר לזכות אלא רק דאין חיוב השבה קשיא ליה דאיך יזכה בה. אמנם בדעת המהרש"א י"ל דאיה"נ לא קנה מיד אבל אח"כ כשנתייאשו הבעלים קונה דכיון שאינו חייב בהשבה לא חשיב באסורא אתי לידיה [וגם לשון הרמב"ם זכה בה היינו רק לאחר שאמדינן דנודע לבעלים ונתייאשו וכ"כ הרעק"א גופיה בדין ספק הינוח עי' סי' ר"ס ס"י]. וכבר מצינו כן בקצוה"ח סי' ר"ס דביאר כן בדעת הרמב"ם דאף דאבידה מדעת אין זה הפקר מ"מ כיון דאין חיוב השבה לא חשיב באיסורא אתי לידיה ויכול לקנות אח"כ לכשנתייאש וכן צידד הנתיבות. וכנראה דהרעק"א לא ניחא ליה בהכי דאף אם קנה אח"כ משעת יאוש מ"מ מתחילה לא קנה, ומתני' משמע דהרי אלו שלו מיד. ואמנם הקצוה"ח ביאר כן במשנה לדעת הרמב"ם דהרי אלו שלו הוא לכשיתייאשו הבעלים אבל הרעק"א לא ניחא ליה לפרש כן [וגם האולם המשפט תמה על הקצוה"ח]. ומה"ט כתב הרעק"א דהתוס' ב"ק הכריחו דבאבידה נמי חשיב באיסורא אתי לידיה משום חובת השבה מהא דבאין בו סימן נמי משמע דלא קנה ומשום דבאיסורא אתי לידיה. והיינו מקושית הגמ' ממתני' ולא ניחא ליה פי' הנ"ל[[10]](#footnote-10). אמנם הרעק"א להלן כתב בדברי התוס' [ד"ה ת"ש] דממתני' ל"ק כ"כ משום דמיירי באב"ס ואיכל"מ שזכה אחר יאוש דלא חשיב באיסורא אתי לידיה וא"כ גם לדעת המהרש"א יל"פ כן, וצ"ע.

יאוש שלא מדעת

האחרונים חקרו לרבא דישל"מ הוי יאוש אי מטעם דעומד מייאש וחשיב כאילו נתייאש או דסגי ביאוש בכח דהיינו דכל שבמצב זה דרכו להתייאש חשיב כיאוש ואי"צ את היאוש בפועל [וכן הביאו בשם הגר"י מפוניבז וכ"כ בס' יהגה אריה להעמק ברכה], מיהו לכאורה זה יתכן רק באבידה דענין היאוש הוא דחשיב אבוד לגמרי ואיכל"מ דבזה סגי במה שבמצב זה דרכו להתייאש והוי כאבוד לבעלים, אולם להלן מייתינן לפלוגתא זו גם לענין תרומה אם אפשר לתרום על פירות של חבירו משום אומדן דעתו דניחא ליה והתם ק"ק לומר דסגי במה שבמצב זה אין דרכו להקפיד. ויל"ע להלן.

ועי' בשטמ"ק בשם הראב"ד שדן אם זה שייך לדין ברירה וכתב דאינו שייך לדין ברירה. ולכאורה זה תלוי בנידון הנ"ל, דאי משום דסגי ביאוש בכח אי"צ שיתיאש בסוף ולא תלוי בברירה אבל אי משום דעומד להתייאש וכאילו נתייאש איכל"מ דבעינן שיתייאש אח"כ בפועל ותלוי בברירה. ומדברי הראב"ד משמע דבעינן שיהא אח"כ יאוש בפועל ורק שחידש דאין זה תלוי בדין ברירה דלא משמע דכוונתו ליישב דאין צריך את היאוש בפועל אלא אף שצריך את היאוש מ"מ אין זה תלוי בברירה, ועי' בחי' רמ"ש. וכ"כ בקה"י סו"ס כ"ו בדעת תוס' דף כ"ו דכל שלא נתייאש לבסוף לא הוי יאוש.

אמנם בריטב"א מפורש דאף שלא נתייאש לבסוף כלל הוי יאוש, ומשמע דהוא משום דסגי ביאוש בכח [וקצת יל"ד דאף אם מהני משום דעומד להתייאש ונידון כאילו נתייאש מעיקרא, מ"מ אי"צ את היאוש בפועל אלא כל שעשוי עכשיו להתיאש חשיב כאילו נתייאש], וע"ע בלשון הריטב"א דכאבודה ממנו ומכל אדם דמי, ומשמע דאין זה משום דחשיב כיאוש ממש דהרי הריטב"א גופיה כתב דבאמומ"א אי"צ יאוש כלל אלא עצם המצב שהיא אבודה מתיר לזכות בה, ומשמע דה"נ ביאוש של"מ חשיב אבוד וממילא מותר לזכות בו.

ולהלן דף כ"ב ע"א בתוס' ד"ה שטף נהר וכו' לפי שאין בהם סימן וכו' ואפי' אומרים שאין מתייאשים אין בכך כלום דודאי מתייאשין בליבן, ולדבריהם איכל"מ דבעינן שיהא אח"כ יאוש בפועל אלא דבסתמא נקטינן דמתייאש דאף שאומר דאינו מתייאש בלבו מתייאש. אבל אי הוי ידעינן שבאמת אינו מתייאש לא מהני ולא אמרינן דמעיקרא הוא מצב של יאוש. ובשטמ"ק ד"ה בשם שיטה כתב דאפי' אם כשנודע לו עומד וצווח הוי יאוש דבטלה דעתו אצל כל אדם. וצ"ב.

בתוס' לעיל בע"א נתקשו במצא כריכות ברה"י דרך נפילה אמאי חייב להכריז הרי מספק שמא נפל ברה"ר מתייאש, והקשה הרעק"א דהו"ל להקשות ממ"נ דאם אינו מתייאש אמאי ברה"ר הרי אלו שלו הרי לא ידע הבעלים דנפל ברה"ר וע"כ משום שאינו יודע היכן נפל ומספק מתייאש, וא"כ גם כשנפל ברה"י הרי נתייאש מא נפל ברה"ר. ותי' דאיכל"מ דמ"ד דמיירי דרך נפילה הוא רבה [דס"ל דמיירי ביש בו סימן אלא דברה"ר עשוי לידרס] וס"ל כרבא דישל"מ הוי יאוש ומיירי בלא ידע דנפל וא"כ כשנפל ברה"ר אף שאם נודע לו שנפל ולא ידע היכן אינו מתייאש דסבר דלמא נפל ברה"י, מ"מ כיון שדנים מצד ישל"מ כאילו ידע בעינן לדון כאילו ידע גם היכן נפל ואז היה מתייאש כיון שבאמת נפל ברה"ר, ולכן הקשו מסברא. אך הקשה דא"כ גם לסברתם דמספק מתייאש ל"ק מנפל ברה"י, דלרבה התם נמי מיירי בלא ידע שנפל ואף שאם נודע לו עצם הנפילה היה מתייאש, מ"מ כשלא נודע הנפילה ודנים משום יאוש של"מ, אין כאן יאוש שהרי אם היה ידוע נפל ברה"י לא היה מתייאש.

ומבואר מדבריו תרתי דאף באופן שאם היה נודע לו עצם הנפילה היה מתייאש שמא נפל ברה"ר, מ"מ כשלא נודע לו הנפילה דנים רק אם היה יודע גם את מקום הנפילה וכיון שבכה"ג לא היה מתייאש לא הוי יאוש ואין דנים כאילו ידע רק את עצם הנפילה. ומה"ט ס"ל לאידך גיסא דגם באופן שאם היה יודע את עצם הנפילה לא היה מתייאש מ"מ בישל"מ דנים אם היה יודע גם את מקום הנפילה שנפל ברה"ר היה מתייאש השתא נמי הוי יאוש.

ונראה מדבריו דטעמא דישל"מ הוי יאוש אינו מטעם דעתיד להתייאש לבסוף וכאילו נתייאש כבר עכשיו, דא"כ אף שאם היה יודע שנפל ברה"י לא היה מתייאש מ"מ הרי הוא עומד להתייאש שידע שנפל ולא ידע שנפל ברה"י, ונימא דהוי כאילו נתייאש עכשיו, וכן באופן שאם היה יודע כל מצב הנפילה שנפל ברה"ר היה מתייאש אף דבסתם נפילה לא היה מתייאש דכתב דהוי יאוש, הרי לא היה עומד לידע שנפל ברה"ר, וע"כ דיסוד הדין הוא משום דהוי יאוש בכח ועצם מצב החפץ הוא שמתייאש ממנו. מיהו לכאורה גם בזה יל"ע דכשנפל ברה"י ולא נודע לו הנפילה עד שהלך משם לרה"ר והשתא אם ידע הנפילה הוא סבור שנפל ברה"ר ולפי מצבו עכשיו הוא מתייאש, וצ"ל דהחפץ אינו אבוד במצב זה ולא איכפ"ל שהוא עצמו במצב זה סבור שהוא אבוד ממנו. ועי' בסמוך בדברי הנחל"ד דמבואר דלא ס"ל כרעק"א.

**תוס' ד"ה ת"ש המוצא מעות וכו'** וי"ל דברייתא אליבא ליה לאקשויי דמשמע דבכל ענין הרי אלו שלו אע"ג דאיכא סימן מדמוקי טעמא שהרבים מצוין שם. עי' מהרש"א דאף דרבא מודה ביש בו סימן ל"ק לדידיה מברייתא דהכא הרי הוא עומד לייאש כיון שרבים מצויים שם ורק לאביי קשה דמ"מ שלא מדעת הוא, אלא דברייתא אלימא לאקשויי כיון שיש בו סימן. וכבר תמה הרעק"א דמאי רבותא ביש בו סימן סו"ס הרי הוא עומד להתייאש. עי"ש שתי' בכמה אופנים.

אמנם עי' בנחל"ד דפי' דברי הגמ' דלא כמהרש"א [ומ"מ משמע דלא כתב כן בתוס'] אלא דאף לרבא קשה מהברייתא דאע"פ דרבים מצויין שם מ"מ קודם שתי' רב יצחק דעשוי למשמש בכיסו בכל שעה הרי אינו עשוי להתייאש דהרי אינו יודע שנפל ברה"ר וכיון שיש בו סימן סובר שימצאהו אדם ויכריז עליו. ולזה תי' הגמ' כדר"י דעשוי למשמש בו ומיד כשנודע לו שנפל יודע שנפל ברה"ר ומתייאש, וממילא לרבא אף קודם שנודע לו קונה מדין ישל"מ כיון שכשידע שנפל יתייאש אבל מ"מ סברה הגמ' דאינו עשוי למשמש בכיסו מיד בשעת נפילה ולאביי חשיב באיסורא אתי לידיה ולזה קמ"ל דאדם עשו למשמש בכיסו מיד בשעת נפילה וע"כ אף לאביי יכול לזכות בו דמיד מתיאש.

ומבואר מדבריו שאם נפל ברה"ר וכשיוודע לו לא ידע שנפל ברה"ר, אף לרבא דישל"מ הוי יאוש הכא לא חשיב כיאוש ואין דנים לפי המצב באמת כאילו נודע לו המציאות שנפל ברה"ר כהרעק"א אלא ס"ל דדנים כאילו נודע לו הנפילה כפי מה שהוא יודע, [והיינו לפי מה שעומד להתייאש והכא אינו עומד להתייאש]. ולפי"ז מבואר דכשהבעלים סבור דיש בו סימן ובאמת אין בו סימן תלוי במחלוקתם דהיינו נפל ברה"ר והבעלים אינו יודע היכן נפל דהרי ברה"ר ההיתר כיון דעשוי לידרס או דאין לו מקום סימן. ולרעק"א מבואר דבכה"ג הוי ישל"מ, ולנחל"ד אינו יאוש, ועצ"ע.

ולהלן דף כ"ו ב' אמר רב נחמן ראה סלע שנפלה משנים חייב להחזיר ומפרשינן דאינו מתייאש דסבור שחבירו נטלה, ופרש"י דהל' כאביי ומבואר דלרבא יכול לזכות בה משום ישל"מ, והתוס' שם פליגי דאף רבא מודה בזה וכ"כ הריטב"א וביאר דכיון שסבור שחבירו נטלה לא היה מתייאש. ומבואר דאף שאם היה יודע האמת שחבירו לא נטלה היה מתייאש, מ"מ במצב זה אינו עומד להתייאש. והקשו האחרונים דמ"ש מכל יאוש שלא מדעת שאף שעכשיו אינו מתיאש משום דלא ידע שנפל מ"מ אילו ידע היה מתייאש ה"נ אילו ידע דחבירו לא נטל לא היה מתייאש. ומשמע דס"ל דישל"מ הוא משום שעומד להתייאש והכא אינו עומד להתייאש. ובקה"י סי' כ"ו פי' דברי התוס' שם דאין ישל"מ מועיל אלא כשיתייאש לבסוף והכא לא יתייאש לעולם וזהו שכתבו דאינו מתיאש **לעולם**. אמנם בריטב"א מבואר דאף שלבסוף נתייאש כשחבירו מכחישו לא הוי יאוש, וצ"ל דלפי דעתו דחבירו גזלה אינו עומד להתיאש ומה שנתייאש אח"כ הוא התחדשות כמו ביש בו סימן. ומ"מ מבואר מדבריהם דישל"מ אינו משום דהוא במצב אבוד מאליו היינו יאוש בכח אלא הוא יאוש בפועל כשעומד עכשיו להתייאש, אולם זה דלא כדמשמע בריטב"א בדף כ"א וצל"ע.

עוד אמרינן שם ראה סלע שנפלה ונטלה לפני יאוש וכו' ופרש"י דמיירי לא שהה כדי למשמש בה, ור"ל דאם שהה הוי יאוש דס"ל דהתם מיירי בסלע שאין בה סימן, והראשונים הקשו דהא רבא ס"ל ישל"מ הוי יאוש. והרעק"א שם בכו"ח תמה על קושיתם דהתם שהגביה מיד כשנפל הרי באותה שעה שנפל אם היה הבעלים יודע שנפל לא היה מתייאש דהא אינה אבודה ממנו שהרי היא לפניו ולא שייך ישל"מ אלא אם היה עומד להתייאש, ואף שאם היה ממתין היה מתייאש מ"מ בזמן זה לא היה מתייאש, וכיון דבאיסורא אתי לידיה אין יכול לזכות בה. והיינו כשיטתו הנ"ל דישל"מ הוא רק אם כשהיה יודע הנפילה היה מתייאש. אמנם בראשונים מבואר דלא ס"ל הכי ומשמע שדנים ע"ש העתיד וכיון שבמצב זה עומד להתייאש אח"כ חשיב יאוש. שו"ר בחי' הגרד"ל שיש לנטות מדברי הרעק"א מטעם אחר דאף שדנים לפי המצב השתא מ"מ אין אומרים כיון דאילו היה נודע לו בעודו כאן היה מחזר אחריה, אלא דנים לפני מצבו השתא שאינו יודע ומחמת כן אינו מחזר אחריה, אילו היה יודע שנפל וזהו מצב החפץ שמחמת אי ידיעתו אינו מחזר אחריו והיה מתייאש.

ולדברי הרעק"א לכאורה גם לעיל אם היה יודע דחבירו לא לקחה לא היה מתיאש דעדיין יכול ליקחנה ואי משום שזה המוצא עומד כאן הא ודאי דאין זה סיבה להתייאש דאדרבא חבירו יחזירה לו ושו"ר כעי"ז בתור"פ דכתב כן לעיל. וקצת יש חילוק דלעיל מיירי שכבר ביקשה ולא מצא והכא לא חיפש עדיין כלל. אלא דהתור"פ חידש שגם לעיל כשכבר חיפש מ"מ אם היה יודע שחבירו לא נטלה היה ממשיך לחפש.

**בגמ' להלן כ"ב ע"א** בעובדא דאריסיה דמרי בר איסק שנתן לחכמים לאכול, ואח"כ גילה בעה"ב דניחא ליה עי"ש בסוגיא, וכתבו התוס' דרב אשי שאכל מקודם שבא בעה"ב אין לומר דהיה סומך דיתרצה בעה"ב דהא הלכה כאביי, וכ"כ במרדכי והג' אשר"י. ומבואר מדבריהם דלרבא שרי לאכול משל בעה"ב מדין ישל"מ. והנה האחרונים כתבו דפשוט דבדבר דצריך לפעול חלות ודאי דלא מהני דין ישל"מ וא"כ צ"ב איך אפשר לזכות בשלו מכח ישל"מ. וצ"ל דבזה סגי במה דאינו מעכב ואי"צ הקנאה דבעה"ב.

והנה הש"ך סי' שנ"ח הביא דברי התוס' וכתב לחלוק עליהם דאף למאי דקי"ל דישל"מ לא הוי יאוש מ"מ בזה לכו"ע מהני ועי"ש בלשונו דיאוש שאני דאינו מרצונו, ויש שפי' דהיכי דאיכא אומדנא דרוצה בזה הוי רצון אף שלא בידיעתו, וצ"ע. ובס' עונג יו"ט סי' קי"א ביאר דעתו דכשאמדינן דעתו שנותן מרצונו אי"צ דעתו להדיא אלא כל דאינו מעכב יכול לטול, משא"כ ביאוש אין נותן מרצונו אלא דמחמת הייאוש התורה התירה ובזה בעינן יאוש בפועל וכ"כ הגרש"ר. ולפי"ז משמע דלרבא מהני ישל"מ ליחשב כיאוש בפועל ומשום דעומד להתייאש. וצ"ב.

והנה הש"ך כתב שם שאם היה יודע שזה אצלו לא היה מתייאש, ולהעונג יו"ט צ"ל דכוונתו דלא היה מסכים ליתן לו אלא בע"כ הוא ולשונו ל"מ הכי, וצ"ע. ולכאורה משמע דהש"ך מפרש דגם אביי מודה דאי איכא אומדנא דמתייאש מהני ישל"מ אלא דהכא ליכא אומדנא אלא אמרינן דאם היה יודע לא היה מתייאש. ועי' בריטב"א הישנים דף כ"ב שכתב בטעם ההיתר לאכול משום בעה"ב משום דודאי ניחא ליה שיאכל ת"ח מנכסיו. ועי' נחל"ד שלמד מדבריו דלאביי נמי אם ודאי דניחא לבעלים הוי יאוש. [והריטב"א הוסיף דהו"ל כזוטו של ים. והיינו דס"ל דהתם נמי מדין יאוש הוא עי' להלן]. ולפי"ז א"ש דברי הש"ך. מיהו הסברא צ"ב מאי נפ"מ אם זה אומדנא ברורה דמ"מ הוא שלא לדעת וצל"ע. אך מש"כ הש"ך דביאוש לא היה מתייאש כיון דהוא אצל המוצא צ"ע דהא בשעת אבידה עדיין לא היה אצל המוצא וכבר תמה בזה בהג' אמרי ברוך. וצ"ע. ושמא לאו דוקא הוא אלא דכיון שיכול למצוא את האבידה אין זה במצב של יאוש.

עוד צ"ב דהא בתרומה נמי תלוי במה שאינו מקפיד דומיא דנתן לו לאכול, והש"ך כתב דלא דמי לתרומה דתלוי בידיעה. וצ"ב דא"כ אמאי לרבא מהני מדין ישל"מ דבשלמא באבידה י"ל כנ"ל דעצם המצב חשיב כאבידה אבל בתרומה אי בעינן ידיעה איך מהני מה דגילה דעתו דניחא ליה.

ועי' חי' ר' נחום שביאר בשם הגרב"ד דהש"ך סובר דישל"מ אינו משום מצבו עכשיו אלא משום שעומד להתייאש ונידון על שם סופו וכנ"ל עפ"י התוס', ולהכי גם בתרומה חשיב כידיעה ובזה הוא דפליגי אביי ורבא אבל היכי דתלוי במצבו עכשיו גם אביי מודה דנידון כאילו אינו מקפיד ולהכי כתב הש"ך דכשיש אומדנא דאינו מקפיד מודה אביי דיכול לזכות אלא שזה רק כשמסכים מרצונו אבל ביאוש אין זה הסכמה אלא מצב היאוש מתיר לזכות ובזה לא מהני הסכמה. אולם עיקר הדבר צ"ב איך מהני מה שניחא ליה לבסוף ליחשב כאילו ניחא ליה עכשיו.

כתב העונג יו"ט שאף לדעת הש"ך ל"מ האומדנא דאינו מקפיד אלא להשתמש בחפץ של חבירו אבל אין יכול לקנות דל"מ ישל"מ להחיל קנינים, וכ"כ הנוב"י מהדו"ת אבהע"ז סי' ע"ז דאינו קונה ללא ידיעת הבעלים וכ"כ החמד"ש לעיל כ"א ע"ב מסברא. אבל הקצוה"ח סי' רס"ב א' כתב שיכול להפריש מזה תרומה ומבואר דיכול לקנות עפ"י אומדנא דאינו מקפיד וכ"כ הנתיה"מ שם [וגם החמד"ש כתב כן לדעת תוס' דף כ"ב ע"א דכתבו דלרבא יכול להשתמש בשל חבירו אף שלא לדעת]. וצ"ל דס"ל דלא בעינן הקנאה מהבעלים אלא סגי במה שאינו מקפיד. וכ"כ בשי' הגרש"ר.

**גמ' ת"ש מאימתי כל אדם מותרין בלקט וכו' כיון דאיכא עניים הכא הנך מעיקרא מייאשי.** והקשה הריטב"א א"כ איך מותרין עניים ממקו"א ליטול הרי נתייאשו, והקשו האחרונים [עי' דב"א ח"א סי"ג ב'] דאף אם נתייאשו מ"מ השתא נמי עניים הן ויכולים ליטול מתנות עניים מחמת זכותם דהשתא. וי"ל דמצד מתנות עניים כבר פקע המצוה ורק מדין ממון עניים יכול לזכות וע"ז הקשה הריטב"א דכבר נתייאשו. ועי' שי' הגרש"ר.

ובגליון רעק"א הקשה שהרי יש חלק גם לעניים קטנים ולא מהני יאוש דידהו אלא הוי רק כיאוש של"מ.

ובעיקר דין יאוש בלקט הנה האחרונים נסתפקו אי מתנות עניים הוי ממון עניים או שהוא רק זכות לקבל מבעה"ב ולכאורה מסוגיין משמע דהוי ממון עניים מדמהני יאוש עניים, ועוד דכשנתייאשו עניים אמאי כל אדם מותרין הרי בעה"ב זכה, ובשי' הגרש"ר סי י"א ד' דחה עפ"י מש"כ בתוס' אנשי שם בפיאה פ"ח שבעה"ב מתייאש ולכן אינו זוכה בקנין חצר [עי"ש ברעק"א שהקשה כן]. ובקו"ש ח"ב סי"ז ה' עמד בזה ודחה די"ל דהכא לאו מדין יאוש אלא דבעינן ניחותא דעניים וזה תלוי בפלוגתא דאביי ורבא אי ניחותא בכח חשיב ניחותא. ועי"ש דמהא דילפי ב"ש ממתנות עניים דהפקר לעניים הוי הפקר משמע דאין זה ממון עניים אלא דלשון המשנה ה"ז גוזל את העניים משמע דהוי ממון עניים [וכתב "מסתפינא לומר דלשון המשנה לאו דוקא **דלא לנו הרשות נתונה לומר כן"]**.

הרמב"ם מתנו"ע פ"א ה"י כתב דמשפסקו עניים לבקש כל אדם מותרים בלקט משום דילפינן מקרא לעני ולגר תעזוב אותם ולא לעורבים ועטלפים ומקורו בחולין קל"ד. וקשה מסוגיין דמפרשינן טעמא משום יאוש. ועי' שער"י ש"ה פי"ט דמחמת יאוש העניים מקרי דאינו עזוב לעניים ואחר זה ילפינן ולא לעורבים. ולס"ד בעינן לדין יאוש ממש ותלוי בדין ישל"מ כיון דאיכא עניים במקו"א ולמסקנא העניים מיאשי היינו דאמת לא יבואו לכאן, ועצ"ע. ועי' חי' הגרש"ר.

עוד הקשה בקו"ש שם דאי משום ולא לעורבים וכו' הדין נותן שיהא לבעה"ב דאין בזה מצות עזיבה ובזה מיירי הגמ' בחולין, ותי' די"ל דהכא כיון שמתחילה הוי לקט הרי זה ממון עניים ואף שאח"כ בטל דין עזיבה כבר פקע זכות הבעלים אמנם זה רק אי מתנ"ע נעשה ממון עניים דאל"כ הרי כיון שבטלה המצוה הדר דינא דחוזר לבעלים.

**גמ' וכן תאנה וכו' תאנה עם נפילתה נמאסת**, ופרש"י דכיון דידעינן דנתרא מעיקרא מייאש וכו' דמכי נפלה לא חשיבא עליה ומפקר להו. וגירסת התוס' עם נפילתה **נמסת** כלומר דאין זה סימן, ולהכי אם היה יודע היה מתייאש והוי ישל"מ דלרבא הוי יאוש. אבל לגירסת רש"י אף דחשיב סימן מ"מ מתייאש משום דאי"צ לזה שנפסד ממנה. ובס' חמדת שלמה העיר אמאי הוצרך לומר דמעיקרא מיאש תיפו"ל דמהני מדין ישל"מ דהא קיימינן לרבא דהוי יאוש. ותי' דהכא כיון שיש בו סימן ויודע מי בעליו אין זה אבידה כלל ואין זוכה מדין יאוש דאבידה אלא משום דמפקירו ולזה לא מהני ישל"מ, [אמנם צ"ל דאף לש"ך דסגי במה שאינו מקפיד היינו רק לאכול משלו אבל לקנותו בעינן הפקר].

**דף כ"ב ע"א**

**גמ' ת"ש כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה וכו'** **תרגמה רבא אליבא דאביי דשוויה שליח וכו', ה"נ מסתברא וכו' מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם אלא הב"ע דשוייה שליח.** ומשמע דלהו"א יכול לתרום עבור חבירו בלא שליחות ולכאורה ע"כ הוא מדין זכיה וא"כ צ"ב דכיון דאח"כ נתברר שזכות היא לו אמאי לא יועיל הפרשתו עבור חבירו גם למ"ד ישל"מ לא הוי יאוש. ואי דבהו"א לאו מדין זכין הוא איך יכול לתרום עבור חבירו בלא דעתו.

ולמסקנא בפשוטו מבואר דבתרומה בעינן שליחות ולא סגי בזכיה [ולכאורה אף לדעת רבא ועי' תוס' קידושין נ"ב]. וכ"כ הר"ן בגיטין דף ס"ו, אלא שהביא בשם הרמב"ן שכשאמר כל הרוצה יתרום לא חשיב שליח ולהכי מותר במודר הנאה ומ"מ מהני בתרומה משום דאי"צ שליחות אלא סגי במה שניחא ליה. ותמה הר"ן דבסוגיין מפורש דבעינן שליחות ואפי' לרבא וכ"ש לאביי דישל"מ לאו יאוש. וכן הוכיח הרשב"א בנדרים דף ל"ו מסוגיין דבתרומה בעינן שליחות, ועוד הוכיח כן מהגמ' חולין דף י"ב דאפי' אם מינה שליח וגלי דעתיה דניחא ליה אין אחר יכול לתרום.

ועי' רעק"א דביאר דעת הרמב"ן דאין זה הלכה דבעינן מינוי שליחות בדוקא דהא זכיה מטעם שליחות, אלא דבעינן שנדע מתחילה בשעת הפרשה דניחא ליה ולא מהני מה שאח"כ נתברר דניחא ליה, ובסתמא אין זה ודאי דניחא ליה דדלמא ניחא ליה דלמיעבד מצוה בממונו אבל כשגילה דעתו קודם הפרשה דניחא ליה מהני. וכן הביא מהתרוה"ד סי' קפ"ח דמשרתת יכולה להפריש חלה כשהעיסה הולכת להחמיץ, דזכיה מטעם שליחות וכיון דאיכא אנן סהדי דניחא ליה מהני זכיה, ורק היכי דאין ברור שהוא זכות לא מהני מה שגילה דעתו דניחא ליה, ומה שהוכיח הרשב"א מהא דרק השליח יכול להפריש ולא אחר תי' התרוה"ד דדלמא ניחא ליה דוקא בשליח זה שיודע מה רצונו להפריש משא"כ בגוונא דהפרשת חלה שודאי ניחא ליה כיון שכולם מפרישים כזית וגם דהולך ליאבד כנ"ל. וכן הובא לדינא ברמ"א יו"ד סי' שכ"ח ס"ג ובט"ז שם. ועי' להלן בסמוך מהקצוה"ח.

ומבואר דפליגי אם הילפותא דבעינן שליחות ולא מהני זכיה או דהילפותא דבעינן דעתו אבל א"צ דוקא שליחות דזכיה נמי מטעם שליחות היא, ולכן באמר כל הרוצה וכו' דגילה דעתו מעיקרא דניחא ליה בהכי מהני זכיה.

ובגמ' נדרים דף ל"ו מספ"ל בתורם משלו על של חבירו אם צריך דעתו או אי"צ דעתו דניחא ליה ומהני מדין זכין. והרשב"א שם הקשה מסוגיין בעינן שליחות ולא סגי בניחותא וכן מהגמ' חולין דף י"ב הנ"ל. ובפשוטו מבואר כהר"ן דבעינן שליחות ולא סגי בזכיה. ותי' דלא בעינן שלוחו לדעתו אלא בתורם משל חבירו על של חבירו אבל משלו על של חבירו מהני זכיה ולא בעינן שליחות ממש.

ובביאור החילוק בפשוטו הוא דהגזה"כ היא רק בתורם משל חבירו דאין לו כח הפרשה בלא הבעלים משא"כ בתורם משלו על ש"ח שמחיל שם תרומה על שלו אי"צ לקבל כח מהבעלים וכ"כ העונג יו"ט סי' ק"ט וכן נראה שפי' בברכ"ש קידושין סי' י"ט. ובקצוה"ח סי' רמ"ג ס"ק ח' כתב דהא דתורם מש"ח עש"ח לא מהני זכיה משום דרק כשמזכה חפץ לחבירו מהני אבל להוציא ממנו לא מהני זכיה ועפי"ז נחלק על התרוה"כ הנ"ל. ובחזו"א אבהע"ז סי' מ"ט י' חולק על הקצוה"ח ופי' דהכא לאו זכות היא דכיון דמפריש משל חבירו הרי חבירו יכול להפריש בעצמו ולהכי אין מפריש עבורו, [וצ"ע בלשון הרשב"א]. ועכ"פ לקצוה"ח והחזו"א צ"ב דא"כ אין זה גזה"כ דבעינן שליחות אלא סברא היא ואמאי בעינן ילפותא. וצ"ל דקרא אתי לכה"ג שאח"כ גילה דעתו דניחא ליה וקמ"ל דבעינן דעתו, וזה כהרמב"ן לביאור הרעק"א שגם לאחר הילפותא מהני זכיה אלא דבעינן ידיעה משעת הפרשה דהוי זכות, ולפי"ז הא דקאמר הרשב"א דבתורם משל חבירו איכא גזה"כ היינו דבעינן ידיעה, משא"כ בתורם משלו אי"צ ידיעה וסגי בזכות. וצ"ע.

והנה עי"ש בלשון הקצוה"ח דאין זה זכות אלא ניחותא איכא ושליחות לאו מתורת ניחותא הוא ובעינן לדעתכם דוקא. ונראה מדבריו דלולי הגזה"כ אי"צ לדין שליחות אלא סגי בגילוי דעת דניחא ליה וכל דניחא ליה לבעלים יכול להפריש עבורו. וקמ"ל דבעינן שליחות דוקא וזה דוקא מדעתו. וצ"ב מה ענין הניחותא דמהני. ואולי הטעם משום דהא דבעינן בעלים הוא רק משום דהבעלים מעכב אבל אי"צ לקבל ממנו כח להפריש התרומה. ולפי"ז א"ש דתלינן לה בפלוגתא דישל"מ דלמ"ד דהוי יאוש ה"נ חשיב ניחותא ומהני להפריש על פירותיו דאי"צ לקבל ממנו כח הפרשה אלא רק דבעינן ג"ד דניחא ליה. אמנם ברעק"א נראה להדיא דגם להו"א הוא מדין זכין רק דהיכי דליכא אנ"ס דלמא ניחא ליה לקיים המצוה בעצמו ולזה בעינן דעת וכשגילה דעתו הדר דינא דניחא ליה והוי זכות ובזה תלוי בפלוגתא דישל"מ דלמ"ד הוי יאוש מהני גילוי דעתו דניחא ליה ליחשב כזכות מעיקרא. ועי"ש וע"ע בשי' הגרש"ר דס"ד שיכול להיות שליח בלא מינוי וצ"ע.

**הפרשת תרומה משל חבירו**

לעיל כתבנו דמהקצוה"ח משמע דלהו"א אי"צ שליחות כלל אלא סגי בניחותא להפריש תרומה בשל חבירו, אמנם שו"ר בקצוה"ח סי' ק"ה דהוכיח דזכיה לאו מטעם שליחות מסוגיין דלאביי בעינן דעתו ולא סגי במה דאיגלאי מילתא אח"כ דניחא ליה וה"נ זכיה לא מהני אף דגילה דעתו דניחא ליה. ומשמע דלרבא דמהני מה שגילה דעתו אח"כ לאשוויי דעת למפרע, מהני מדין זכייה מטעם שליחות. וע"ע בברכ"ש קידושין שם.

הרמב"ם הל' תרומות פ"ד ה"י הביא הברייתא ולא כתב דשויה שליח, ותמהו האחרונים מסוגיין [ועי' שיטה לנל"מ בקידושין דמיירי מכאן ולהבא] ובכס"מ וכן בב"י יו"ד סי' של"א פי' דהרמב"ם סמך על הסוגיא דקידושין דף נ"ב שמשמע דאף בלא שויה שליח מהני [עי"ש בתוס' שנדחקו בזה] ובי' הטעם משום דמצוה היא והיכי דאיכא ניחותא דמצוה מודה אביי דמהני ישל"מ וכ"כ הגר"א בהגהות ובביאורו ליו"ד סי' של"א ס"ק ע"ו. והסברא צ"ב דסו"ס הא לא ידע. והנחל"ד ביאר עפ"י הריטב"א ישנים דהיכי דודאי גמור דניחא ליה מודה אביי, והסברא צ"ע. ועי' קה"י. וכנראה צ"ל דכשודאי שכן דעתו אי"צ לגלות דעתו לזה אלא כן הוא עצם מציאותו כלפי החפץ, שמיואש ממנו וכמו"כ לענין ניחותא דתרומה דפירות אלו ניחא ליה שיופרש מהן תרומה. ובשי' הגרש"ר הוסיף בזה דרק כשאינו ודאי צריך החלטה של הבעלים משא"כ כשהוא ודאי אי"צ החלטה אלא הוא מצב בעצם ועצ"ע. מיהו ק"ק דהא חזינן בעינן שיאמר כלך אצל יפות ובלא זה אינו ברור שניחא ליה ולאידך גיסא באין בו סימן נקטינן בודאי [עכ"פ כ"ז שלא אמר להיפך] שכשידע יתייאש וא"כ הוא ודאי טפי מתרומה.

וי"ל באו"א למש"כ הרעק"א דגם בתרומה מהני זכיה מטעם שליחות ובזכות גמור אי"צ דעתו אלא דסוגיין סברא דלא הוי זכות גמור ולהכי בעינן גילוי דעתא דניחא ליה ולזה צריך דעתו מתחילה,

והנה באמת דברי הרעק"א צ"ע דכיון דאי הוי זכות גמורה הוי שלוחו בלא דעתו, א"כ גם כשיש צד דלא ניחא ליה מ"מ כשגילה דעתו אח"כ איגלאי מילתא שהוא גברא דלא איכפ"ל להפריש בעצמו ושוב הוי זכות, וצ"ע ושו"ר שכבר עמדו בזה באבי עזרי תרומות ובשי' הגרש"ר, ועכ"פ איכל"מ דהיינו נמי טעמא דהגמ' בקידושין דמהני ניחותא דמצוה כיון שבעצם היא זכות.

גת' ת"ש הגנב שנטל מזה וכו' אלא גנב מי חזי ליה דמייאש. ומבואר דמדמינן ישל"מ בגנב לאבידה דאיב"ס ומשמע גם דאף אחר זמן דנודע לו ונתייאש לא מהני משום דבאא"ל. ויל"ע לרמב"ן בדף כ"ו דדינא דבאא"ל באבידה הוא משום דנעשה שומר אבידה ובגזלן הוא מטעם אחר דאתי לידיה באיסור. ועי' מרומי שדה וצל"ע.

זוטו של ים

**דף כ"ב ע"ב**

**גמ' ת"ש וכו' מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת וכו' יצתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם, ואיסורא דומיא דהתירא וכו'.** עי' פרש"י דאיתקוש להדדי ותרוויהו מיירי בכל גווני בין ביש בו סימן בין באין בו סימן, ומזה נלמד דאף שאב"ס משכחת לה איסורא והיינו בלא ידע דישל"מ ל"ה יאוש. והראשונים הקשו ע"ז, ופי' דהוכחת הגמ' מעצם הילפותא להתיר אבודה ממנו ומכל אדם, דע"כ מיירי דלא ידע ואיכא ישל"מ ודוקא משום דאבודה ממנו ומכל אדם הא לאו הכי אסור אף דאיכא ישל"מ. עי' רמב"ן וכן בר"ן בשם הראב"ד.

אולם הקשה הרמב"ן דנימא דקרא קמ"ל דיאוש מתיר אבידה, ותי' דהיתר יאוש נלמד משמלה וע"כ קרא קמ"ל דאף בלא יאוש מותר. אמנם למש"כ רש"י בב"ק דף ס"ו פי' דיאוש נלמד מהא דאבודה ממנו ומכל אדם, וכן הוא בירושלמי וכדהביאו התוס' להלן דף כ"ז. הדק"ל דמדין אבודה ממנו ומכל אדם אין ראי' דבעלמא ישל"מ אסור, דקרא קמ"ל דיאוש מתיר. ורש"י לשיטתו דלא פי' כן. ועוד יל"ע דנימא דקרא קמ"ל דאף דצווח שלא נתיאש מותר משא"כ במצויה אצל כ"א אם צווח לא מהני, אבל כשלא ידע אף במצויה אצל כ"א מותר [ובריטב"א נראה דמשמעות דקרא דמיירי בלא ידע].

בעיקר ההיתר דאבודה ממנו ומכל אדם נחלקו הראשונים אי מטעם יאוש הוא או דהתורה התירה מחמת עצם האבידה. רש"י ב"ק דף ס"ו כתב דיאוש נלמד מאבודה ממנו ומכל אדם ומשמע דמדין יאוש הוא, וכ"מ בלשון הרמב"ם גו"א פי"א ה"י **שזה ודאי נתייאש ממנה.** וכ"ה לשון הר"ח כאן. וכן מבואר בריטב"א הישנים הנ"ל שיסד דכשיש אומדנא ברורה מודה אביי ודימה זאת לזש"י. אולם לאידך גיסא מתוס' כאן מבואר דלאו מטעם יאוש הוא וכ"מ ברא"ש דף כ"ד וכ"כ בפסקי הרי"ד דף כ"א, וכן ברמב"ן הנ"ל כתב "אלא ש"מ אין היאוש מתירה אלא אבידתה ממנו ומכל אדם מתירה, וש"מ ישל"מ לא הוי יאוש" וכ"כ במלחמות ובדף כ"ז, ומבואר דלאו מדין יאוש הוא אלא דהתורה התירה אבידה כזו שאבודה ממנו ומכל אדם. [מיהו צ"ע במלחמות שאח"כ הביא את פי' הר"ח וכתב שזה קרוב לדבריו, ולכאורה פליגי דהר"ח ס"ל דודאי נתייאש ומדין יאוש הוא ולרמב"ן אי"ז מדין יאוש אלא מדין אבידה].

ובגמ' לעיל כ"א ע"ב איתא דבזוטו של ים אף לאביי מהני אף שלא לדעתו **דרחמנא שרייא** ולשון זה משמע דאין זה מדין יאוש ולהכי מודה אביי דמותר. אלא דלאידך גיסא ממה דשו"ט דבזה כו"ע מודו משמע דמדין יאוש הוא דאל"כ מה זה שייך לדין ישל"מ.

**ובגמ' דף כ"ד המוצא בסרטיא ובמקום שרבים מצויין שם ובזוטו של ים כו' מפני שהבעלים מתייאשים מהם.** וכתב הרא"ש שם וכ"ה בתור"פ דמה שאמרו שבעלים מתייאשין מהן לא קאי על זוטו ש"י, דבזה הרי אף בצווח שלא נתייאש מותר כיון דאבודה ממנו מכל אדם, והריטב"א דף כ"ד דחה דבאמת הטעם משום דנתייאשו הבעלים והוכיח כן מהירושלמי הנ"ל שלמדו דין יאוש מאבודה ממנו ומכל אדם, והא דשרי אפי' עומד וצווח הוא משום דשקורי משקר או דבטלה דעתו אצל כל אדם ומשו"ה נעשה כצווח על ספינתו שטבעה בים. [והסברא דבטלה דעתו צ"ב דהרי בעינן יאוש] והיינו דפליגי אי מטעם יאוש הוא או שהתורה התירה, דהריטב"א ס"ל כהרמב"ם דמדין יאוש הוא, והרא"ש והר"פ סברי כהרמב"ן דאין זה מדין יאוש ומה"ט אף בעומד וצווח הרי אלו שלו וכן יפרש הרמב"ן. [והרמב"ן לשיטתו הנ"ל דיאוש נלמד משמלה ולא כהירושלמי דיליף מאבודה ממנו ומכל אדם מיהו הרמב"ם למד יאוש משמלה ולא מאבודה ממנו ומכ"א אף דס"ל דמדין יאוש הוא ועי' חי' רמ"ש דף כ"ד ועי' שי' הגרש"ר סי' ח'].

והרשב"א בדף כ"ד פירש ברייתא דהבעלים מתיאשין מהן אף בזוש"י ואף דשרי אף בלא יאוש ומשום דרחמנא אפקריה מ"מ טעמא דאפקריה רחמנא הוא משום דבעלים מתייאשים, והיינו כהרמב"ן, אלא שהוסיף דיסוד הדין הוא משום דזהו דבר שבעלים מתייאשין ממנו. ובחי' הר"ן כתב הטעם משום דבטלה דעתו ומבואר דס"ל דזש"י שרי משום יאוש וע"ע להלן, אך צ"ע דהר"ן סיים וכ"כ הרשב"א וזה דלא כנ"ל. וצ"ל דכוונתו דכן כתב הרשב"א לדינא אף שמטעם אחר הוא. ודו"ק. ושו"ר שהגרש"ר עמד בזה.

ובדעת הרמב"ם יל"ע דבפי"א ה"י כתב דבזש"י מותר שזה ודאי נתייאשו הבעלים, והיינו דאף אם אין ידוע שנתייאשו תלינן שנתייאשו וכ"מ בגמ' דף כ"ד ע"ב דאף בעומד וצווח מותר. אולם בפ"ו כתב אם ידוע שנתייאש ומשמע דבסתמא אין תולין שנתייאש. וצ"ע מהא דעומד וצווח, ואפשר דזה כוונת הראב"ד שהשיג ע"ז, ועי' בלח"מ בפי"א שעמד בזה וכתב דהרמב"ם בפ"ו מיירי דיכול להציל ע"י הדחק ובזה רק אם ידעינן דנתייאש מותר. ועי' במ"מ פ"ו ומדבריו נראה דכוונת הרמב"ם שאם ידוע שנתייאש היינו באין יכולים להציל תלינן בודאי שנתייאש.

אך יל"ע עוד דלשיטת הרמב"ם דטעמא דזש"י הוא משום יאוש, לכאורה זהו רק בידע הבעלים ששטפה נהר דאל"כ הוי ישל"מ. וכן משמע ברמב"ם בפ"ו שכתב בשטפה נהר דאם ידוע בודאי שנתיאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזיר, [ולהלח"מ ל"ק דהתם מיירי דאין אבודה ממנו מכל אדם]. אך צ"ע מהגמ' דף כ"א דמשמע דאף כשאין יודע שנתייאש הרי אלו שלו, דאמרינן דבזה מודה אביי לרבא ואי בזה מותר דוקא בידע מה זה שייך לפלוגתא דישל"מ. ועי' תור"פ שם וצ"ע בכוונתו. [וכן לפי' הרמב"ן בגמ' דף כ"ב דילפינן דישל"מ לא הוי יאוש מהא דאבודה ממנו ומכל אדם, והיינו דהתם מיירי בלא נודע לו ומדשרי רק דאבודה ממנו ומכל אדם ש"מ דישל"מ אסור, וחזינן דאבודה ממנו ומכל אדם מיירי אף דאין ידוע לבעלים].

ועי' נחל"ד שם שהאריך בזה והכריח מגמ' הנ"ל דהרמב"ם נמי מיירי אף שלא ידע, ומש"כ דודאי נתייאשו הבעלים היינו דאיכא יאוש ואף שלא מדעת הוי יאוש, ואף למאי דקי"ל כאביי דישל"מ ל"ה יאוש, הכא הוי יאוש. וביאר הנחל"ד עפ"י הריטב"א הישנים הנ"ל דכשברור שיתייאש מודה אביי.וכן נראה בלשון הר"ן דף כ"ב דקרא אשמעינן **דישל"מ אינו מתיר אלא באבידה ממנו ומכל אדם**. ומשמע דבזה מהני ישל"מ ולא משום דרחמנא אפקריה. וזה כהרמב"ם והריטב"א הישנים. [והגר"ד לנדו שליט"א ציין לר"ן דף כ"ה ד"ה מצא בגל ישן דבאבודה ממנו ומכל אדם היכי דבאסורא אתי לידיה קודם יאוש לא קני ומשמע דמדין יאוש הוא דאי משום דרחמא אפקריה אף אי באיסורא אתי לידיה התירה התורה ויל"ד].

ולפי"ז מאחר דמוכח דבזוטו של ים מותר אף בלא ידע הבעלים, להראשונים דהתירא דזש"י הוא משום יאוש, ע"כ דהא גופא קמ"ל הגמ' דבאבודה ממנו ומכל אדם מודה אביי דישל"מ הוי יאוש כהריטב"א הישנים.

ובחי' רמ"ש דף כ"ו תי' עוד דבאבודה ממנו ומכל אדם אין חיוב השבה וממילא כשנתייאש אח"כ זוכה המוצא דאין שייך באיסורא אתי לידיה. וביונת אלם סי' כ' תי' דבאמומכ"א אף דבעינן יאוש מ"מ אין היאוש מתיר אלא האבידה מתיר אלא שהוא בתנאי שיש יאוש, ולזה סגי בישל"מ כיון דאין היאוש פועל. וצ"ל לפי"ז דמודה אביי דחשיב יאוש בכח אלא דלא סגי בזה להתיר האבידה ומשא"כ באמומוכ"א סגי בזה. וע"ע להלן בדעת הרמב"ם.

והנה בתרוה"כ סי' רנ"ט כתב בשם הצמח צדק דבאבידה שאין בה סימן אף אם צווח שלא נתייאש הוי יאוש, והתרוה"כ חולק עליו דכל שצווח שלא מתייאש אין זה סתמא שמתייאש. וכדבריו מוכרח בריטב"א ישנים דכשברור שמתייאש מודה אביי וע"כ דבאין ב"ס דלא הוי יאוש הוא משום דאין זה ודאי [כ"ה בשי' הגרש"ר]. ולנחל"ד צ"ל כן גם לדעת הרמב"ם. ולכאורה יש לסייע לזה מלשון הרמב"ם שבפי"א ה"י כתב דבאבודה ממנו ומכל אדם ודאי נתייאשו הבעלים ובאין בו סימן כתב בפי"ד ה"ב ה"ז בחזקת שנתייאשו הבעלים. מיהו שם ה"ד כתב מצא וכו' בים ובנהר וכו' ה"ז בחזקת שנתייאשו בעליו וכו'. ואמנם עי' להלן דיל"פ דהתם לא מיירי באבודה ממנו ומכ"א אלא ביכול להציל ע"י הדחק, וכ"כ השטמ"ק. ולפי"ז א"ש.

ונפ"מ בזה עי' בנתיבות סי' רס"ב דאף שביאוש ס"ל דהוא רק היתר זכיה ולא יצא מרשות הבעלים עד שיבא ליד זוכה מ"מ בזוטו של ים יצא מרשות הבעלים והתרוה"כ חולק עליו דאף בזוטו של ים אינו אלא היתר זכיה, ולנתיבות ע"כ דס"ל דאין זה היתר זכיה אלא הפקר גמור הוא.

**זוטו של ים [ב]**

הובא לעיל מהרא"ש בדף כ"ד דברייתא דהבעלים מתייאשין לא מיירי בזש"י דהתם אי"צ לייאוש שהרי אף בעומד וצווח נמי שרי אלא קאי רק על רוב עכו"ם. ובפלפולא חריפתא שם אות ח' הקשה שהרי גם ברוב עכו"ם שרי אף בעומד וצווח כדאיתא בגמ'. ובפרישה תי' דהתם הכוונה דאחר זמן כשנמצא האבידה ה"ה צווח שלא נתייאש ובזה אינו נאמן אבל כשצוווח מיד שלא נתייאש לא הוי יאוש. משא"כ בזש"י.

**לפנים משורת הדין**

המהר"ם שי"ף תי' די"ל דהרא"ש מיירי לפנים משורת הדין אבל מדינא פטור כהגמ' בע"ב. ולפי"ז משמע דעלה קאי הברייתא דדוקא משום שמתייאשים דאל"כ חייב לפנים משורת הדין ובזש"י אף לפנים משורת הדין אי"צ להחזיר ואף בעומד וצווח. ומצינו בזה פלוגתא דהרמ"א סי' רנ"ט כתב דאף בזש"י לפנים משורת הדין חייב להחזיר והתרוה"כ שם חולק ע"ז, ולביאור המהרמ"ש מבואר מהרא"ש כתרוה"כ ולא כרמ"א. וכ"כ בשו"ת בית הלוי ח"ג סי' מ"ח והוכיח כן מהגמ' שבת דף ק"כ בדליקה בשבת שאומר לאחרים באו והצילו לכם ומקשה הגמ' דמהפקירא זכו ופרש"י דכוונתו להקיר והר"ן פי' דממילא הוי הפקר דחשיב כזוטו של ים ואי חייבים לפנים משו"ה מאי מקשה הגמ' וע"כ דאין חייב לפנים משו"ה. והוסיף הביה"ל דאף לרש"י דלא פי' כן אין ראי' דפליג ע"ז די"ל דהתם לא נתכוונו לזכות והשתא שבאים לזכות כבר בטל האבידה ולכך הוצרך לפרש דהבעלים הפקירן.

ולכאורה זת תלוי בהנ"ל שאם בזש"י אינו מדין יאוש אלא דרחמנא אפקריה י"ל שביאוש חייב לפנים משו"ה משום דלא יצא מרשות הבעלים משא"כ בזש"י כבר יצא מרשות בעלים אבל אם גם זש"י הוא מדין יאוש לכאורה אין לחלק בזה, ודברי המהרמ"ש א"ש לשיטת הרא"ש דזש"י הוא הפקר גמור. אולם התרוה"כ גופיה בסי' רס"ב אף דס"ל דלאו מטעם יאוש הוא מ"מ כתב שגם בזש"י לא יצא מרשות הבעלים ואינו אלא היתר זכיה ודלא כהנתיבות שם. ולפי"ז צ"ב החילוק לענין לפנים משו"ה.

ובדברי הביה"ל דרש"י שם פליג משום שכבר בטל האבידה. יש שהעירו דהנה ביאוש נחלקו התרוה"כ והנתיבות סי' רס"ב באופן שכלה היאוש אם יכול לחזור בו או שכבר יצא מרשות בעלים וכל זמן שלא חסר וזכה בה מותר לכל אדם לזכות בו. דהתרוה"כ ס"ל שמותר והוכיח כן מהגמ' כריתות בהא דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה ואף שבטלה האבידה מ"מ כל זמן שלא חזר וזכה מותר לכל אדם לזכות בו, והנתיבות לשיטתו דפי' שם דשוה"נ אבודה ממנו ומכל אדם וגרע מיאוש. ולבית הלוי דאף בזש"י יצא מרשותו הדק"ל, אמאי שוה"נ יכולים לזכות וצ"ע. [ושמא דוקא בזש"י לא נעשה הפקר אבל כשנתייאש כבר פקע בעלותו וזה להיפך מהנתיבות וצ"ע].

והנה יל"ע בהא דאבודה ממנו ומכל אדם אם הכוונה דבעינן דוקא אבודה מכל אדם, או שהעיקר דתהא אבודה ממנו בשיעור שאבודה מכל אדם. ומדברי הר"ן שם מבואר דאף שכל אדם יכול לזכות בה מ"מ חשיב אבודה ממנו ומכל אדם ע"כ דס"ל דאי"צ דוקא שתהא אבודה גם מכל אדם אלא הוא רק שיעור וכ"כ בשער"י ש"ד פ"ח. ואולם בדעת רש"י י"ל דס"ל דלא הוי כזש"י משום דאינה אבודה מכל אדם.

**בשיטת הרמב"ם [ב]**

עי' לעיל דהרמב"ם ס"ל דטעמא דזוש"י הוא משום יאוש, והקשינו דא"כ אמאי מהני ישל"מ כדמשמע בגמ' דף כ"א. ואמנם באמת לשון הרמב"ם משמע דבעינן שידע ויתייאש ובלא זה חייב להכריז דהוי ישל"מ אלא שקשה מהגמ' דף כ"א. והובא מהנחל"ד דהרמב"ם ס"ל כריטב"א הישנים דכשברור שיתייאש מודה אביי דישל"מ הוי יאוש. ונדחק בלשון הרמב"ם. ובאבהא"ז נקט דס"ל דישל"מ לא מהני גם בזוש"י, ונדחק בגמ' דף כ"א דכוונת הגמ' לומר דאף שביש בו סימן מודה רבא ומשום דבסתמא לא נתיאש מ"מ בזוש"י סתמא דמתייאש ולפי"ז באמת אין זה שייך לפלוגתא דישל"מ. ועי' בתור"פ שם וצל"ע.

**הרמב"ם בפי"ד ה"ד כתב וכן אם מצא דבר שיש בו סימן בים או בנהר וכיוצ"ב או במקום שרוב גוים הרי זה בחזקת שנתייאשו ממנו בעלים משעה שנפל ולפיכך הרי הוא של מוצאו אע"פ שלא שמע הבעלים שנתייאשו ממנו.** וכנראה דהיינו הברייתא דף כ"ד דהבעלים מתיאשים מהן, והנה בפשוטו הרמב"ם מיירי בזש"י ומשמע דטעמא משום דהוא בחזקת שנתיאשו, ומש"כ אע"פ שלא שמע הבעלים שנתייאשו, לכאורה היינו שהמוצא לא שמע שהבעלים נתייאשו, וקמ"ל דבחזקת שנתיאשו [דומיא דא"ב סימן דכתב הרמב"ם לעיל ה"ב דבחזקת שנתייאשו] אבל אם לא נודע לבעלים כלל לא. ומבואר לפי"ז דישל"מ לא מהני אף בזש"י. אמנם בחי' רמ"ש פי' דהרמב"ם מיירי אף בלא ידע ודייק כן מהא דבה"ב כתב הרמב"ם להדיא שידעו הבעלים שאבד והכא לא הזכיר הרמב"ם זאת וע"כ דהכא אף ישלמ"ד הרי אלו שלו, והנה בדפוסים ישנים [לפני הוצ' פרנקל] הגירסא אע"פ שלא **שמעו** [בלשון רבים] וכן גרס הגרמ"ש שם. ולפי"ז משמע דהיינו שהבעלים לא שמעו, ולפי"ז אדרבא מבואר הכא דישל"מ מהני בזש"י. ויל"ד.

מיהו הקשה הגרמ"ש שהרי הרמב"ם כלל בזה גם רוב גויים, ובזה הרי מבואר להדיא בדך כ"א ע"ב דבבתי כנסיות וכו' תלוי בפלוגתא ולאביי לא מהני, וכתב דשמא יש לדחות דהתם מיירי ברוב ישראל עי"ש [ולפי"ז נמצא דאף ברוב עכו"ם חשיב כזש"י ואף דאינו אבודה מכל אדם צ"ל כהשער"י שזהו רק שיעור והעיקר תלוי אם אבוד ממנו לגמרי. ועי' שי' הגרש"ר סי' ט' ד].

ויל"פ להיפך דבאמת בעינן שידע הבעלים כפשטות לשון הרמב"ם אלא דאין כוונת הרמב"ם לזוטו של ים ממש שאבודה ממנו ומכל אדם אלא רק שנפל לים אבל יכול להציל ודמי לאין בו סימן שחזקתו שנתיאשו הבעלים, והכי משמע מדהכא נקט שחזקת שנתיאשו ובפי"א כתב דודאי נתייאשו וגם פי' שם דאבודה ממנו ומכל אדם. ולפי"ז גם הברייתא דף כ"ד דאיתא דהבעלים מתייאשים היינו כדין א"ב סימן ולא מיירי בדין זש"י. וכ"כ בשטמ"ק בשם שיטה בפי' הגמ' וכ"מ בפסקי הרי"ד. אלא דצ"ע לפי"ז היכן הביא הרמב"ם ד"ז שישל"מ מהני בזש"י.

והנה הגרמ"ש שם הביא דברי הרמב"ם פט"ז ה"ד שכתב מצא בכותל ישן שאבד מבעליו מזמן רב הרי אלו שלו וכתב הרמב"ם ומפני מה לא זכה בעל החצר משום דאבודה ממנו ומכל אדם יוצא מרשותו ק"ו דאינו נכנס לרשותו ועי"ש בראב"ד שתמה עליו דהכא שאני דנמצאת בחצרו וצ"ב תמיהתו דמ"מ אם יאוש מוציא מרשותו כ"ש דאינו מכניס לרשותו. ועי"ש מש"כ הגרמ"ש בזה. אכן בחי' הגר"ד לנדו שליט"א העיר דהא התם ליכא יאוש בעלים שהרי לא ידע מהאבידה כלל, וע"כ חזינן דבאבודה ממנו ומכל אדם אף בלא יאוש יכול כל אדם לזכות בו וה"ט משום ישל"מ. [ואולי זה נכלל בדברי הגרמ"ש]. ועצ"ע.

רוב ישראל ורוב עכו"ם

**דף כ"ד ע"א**

**גמ' וכן היה ר"ש בר"א אומר המציל מן הארי וכו' ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא ובכל מקום שרבים מצוים שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשים מהן.** והנה משמעות הברייתא דאף בזש"י בעינן ליאוש בעלים וכבר הובא ד"ז לעיל דנחלקו הראשונים בזה. ולראשונים דבזש"י מותר בלא דין יאוש קשה מהברייתא, והרא"ש כתב דלא קאי אלא על רבים מצויין שם אבל בזש"י אי"צ ליאוש דהרי אף בעומד וצווח הרי אלו שלו והרשב"א כתב דאף דא"צ ליאוש מ"מ הטעם שהתורה התירה הוא מפני שהוא דבר שהבעלים מתייאשין ממנו. אבל לרמב"ם פי"א ה"י ודעימיה דמדין יאוש הוא א"ש הברייתא כפשוטה, אלא שקשה מהא דאף בעומד וצווח הרי אלו שלו, וכתב הריטב"א דהתם הוא משום דנקטינן דשקורי משקר א"נ מפני שבטלה דעתו אבל באמת בעינן ליאוש.

מיהו יל"ע לפשטות הגמ' לעיל דבזש"י אף יאוש שלא מדעת מהני, ואף אי מטעם יאוש הוא [עי' לעיל] והכא משמע דבעינן שנתייאשו הבעלים, וכ"מ מהא כללינהו בחדא מחתא דין זש"י ורוב עכו"ם וכ"מ פשטות הרמב"ם בפ"ו. ויש שפירשו שכוונת הרמב"ם שם דבעינן שנודע שנתייאשו היינו שנודע שהוא זש"י, כ"כ הנחל"ד וזה כוונת הגמ'. ויש שפי' דהכא לא מיירי בזש"י ממש אלא ביכול להציל וכן יתבאר כוונת הרמב"ם ועי' לח"מ פי"א. ויש שפי' דהכא דידוע מי הבעלים אין זה אבידה וליכא היתרא דאבודה ממנו ומכל אדם - עי' יונ"א סי' כ'.

**שם בברייתא בסרטיא ופלטיא ובכל מקום שרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהם וכו'.** ובגמ' מספק"ל אי רשב"א מיירי ברוב עכו"ם או אף ברוב ישראל, והנה יל"ע אי תלוי ברבים או ברוב ומיעוט, ועי' להלן בגמ' המוצא מעות בבתי כנסיות וכו' מאן שמעת ליה דאזיל בתר רובא, וכתב רש"י כלומר וכו' אחר טעם רבים מצויין שם ור"ל שאין זה משום רוב ומיעוט. אמנם בתוס' כתבו פי' גבי מציאה ולא שייך לפלוגתא דחיישינן למיעוט, ומשמע דהכא מדין רוב ומיעוט אלא שדין זה הוא רק במציאה. וצ"ע.

ובפשוטו אי מיירי ברוב ישראל ודאי דאין כאן רוב אלא דמתיר משום דאיכא אנשי דלא מעלי ומתייאש ואיכל"מ שזה רק כשיש הרבה אנשים, אבל אם ההיתר רק ברוב עכו"ם ומשום דתולים שנפל מעכו"ם לכאורה תלוי ברוב ומיעוט ולא ברבים. אמנם למבואר בלשון הברייתא דטעמא משום יאוש אף אי מיירי ברוב עכו"ם יל"פ דתלוי ברבים [וכ"מ בתוד"ה בטמון, ולא מצי לאוקמי במקום שאין רבים מצויין]. והא דמוקמינן בבית כנסיות של ישראל דיתבי בהו כנענים אף דליכא רבים עכו"ם כתב הרשב"א דהעכו"ם שיושבים שם מחפשים וע"ע בחי' הר"ן דהישראלים הבאים שם אינם מוצאים **דבאים שם לתלמודם**.

וברשב"א מבואר עוד דרבים מצויין שם היינו כמו סרטיא ופלטיא, והוכיח כן מהא דאמר רבא לעיל כ"ג דכריכות ברה"ר שיש בהם סימן חייב להכריז. ומבואר דאף שיש בהם רבים אינו מתייאש וע"כ שרק ברבים כמו סרטיא מתייאש [ועי"ש מש"כ על הגמ' להלן דפונדק היינו רבים]. ובתוס' עמדו בכעי"ז על המשנה דמשמע אפי' ברה"ר חייב להכריז אלא שמהתוס' שכתבו דדוחק לומר דמיירי בסימטא משמע דברה"ר בעלמא אף אם אין זה כסרטיא חשיב רבים מצויין שם דלר"ש הרי אלו שלו ודו"ק, והתוס' הוכיחו מזה דפשוט לגמ' דרבנן פליגי ברוב ישראל ומתני' לכה"פ כרבנן, אולם הרשב"א הקשה דהא רבא פסק כן לעיל ואף דקי"ל כר"ש ואי מיירי רק ברוב ישראל הו"ל לפרש כן עי"ש עוד. וע"כ הכריח דרבים מצויין היינו כסרטיא אבל סתם רה"ר חייב להכריז. ומבואר לדבריו דאף ברוב עכו"ם דשרי הוא דוקא ברבים כסרטיא ופלטיא. וצ"ב שהרי כיון דתלינן שנפל מהגוי אי"צ רבים מצויים ואולי מיירי בידוע שנפל מישראל.

מיהו קצ"ע לפי"ז בקושית תוס' לעיל דאמאי נקט משום יאוש, והו"ל להקשות יותר דאף אם אין רבים אלא בסמטא מ"מ ברוב עכו"ם נימא דהוי שלו. וצל"ע. ושו"ר בקובץ תשובות ח"א סי' רי"ד שעמד בזה וכמדומה שכתב שהיא תי' התוס' או הרשב"א ולא הבנתי היכן מבואר זה בדבריהם.

ולפי"ד הרשב"א צ"ל דבבתי כנסיות מהני הא דיתבי בהו כנענים שהעכו"ם מחפשים שם ליחשב כרבים מצויים. ושו"ר ברשב"א דבעינן רבים מצויין שם דומיא דבתי כנסיות והיינו שבאין רבים לביהכנ"ס. וצ"ב דהא ההיתר משום העכו"ם שיושבים שם, ושמא במקום שרבים מצויים אינו ירא ליטול לעצמו. ועצ"ע. [ואולי הרשב"א מיירי להו"א דבבתי כנסיות חשיב כרוב ישראל וצל"ע].

ואמנם כשיש לתלות שנפל מהעכו"ם לכאורה תלוי ברוב ואי"צ רבים כנ"ל, אבל הברייתא דבתי כנסיות לתי' הגמ' דחשיב כרוב עכו"ם היינו משום דהעכו"ם מוצאים אותה אבל אין לתלות שנפל מהעכו"ם שהרי רוב הנכנסים הם ישראל.

**איבעיא להו כי קאמר ר"ש ברוב כנענים וכו'.** והקשו תוס' דא"כ אמאי צריך לטעמא דהבעלים מתייאשין מהן תיפו"ל דיש לתלות שהוא של עכו"ם דהוו רובא [ועי' שער"י ש"ד ש"ה שמזה מוכח דאבידת עכו"ם מותר לגמרי למוצאה דאל"כ ל"ק קושית תוס' ועי' קובץ תשובות הגריש"א ח"א סי' רי"ד]. ותי' דקמ"ל שאף בידוע שהוא של ישראל אלא דמתייאש משום דהעכו"ם יקחנו או שהמוצא יתלה שהוא של עכו"ם[[11]](#footnote-11).

והנה לרבנן להצד דפליגי אף ברוב עכו"ם, בפשוטו איכל"מ דלא פליגי אלא רק בכה"ג דמיירי רשב"א בידוע שהוא של ישראל וההיתר רק משום יאוש בעלים ובזה ס"ל לחכמים דאינו מתייאש, אבל כשאין ידוע מי הבעלים מודו דתלינן ברוב עכו"ם. אכן בתוס' לעיל דף כ"ג ע"א ד"ה והא מבואר דאי רבנן פליגי אף ברוב עכו"ם מיירי אף באיכא למיתלי שמכנענים נפל. וכן הוכיח הרעק"א מהגמ' כדלהלן.

ולפי"ז תמה הרעק"א דמאי קשיא לתוס' דדלמא גם רשב"א מודה בזה דלא תלינן דנפל מעכו"ם ולהכי הוצרך לטעמא דהבעלים מתייאשים.

והנה להלן בגמ' מייתי ממתני' דמס' מכשירין מצא בה אבידה אם רוב ישראל חייב להכריז ואם רוב כנענים אין חייב להכריז, ושו"ט דאי קאי כרשב"א יהא מוכח דברוב ישראל מודה דחייב להכריז ודחינן דמיירי בטמון באשפה שאין עשויה ליפנות ונמלך עליה לפנותה. ובכה"ג ברוב ישראל חייב להכריז. ופי' התוס' דבטמון אין להתיר משום יאוש דבשעה שלקחה אין הבעלים יודע שעשויה ליפנות, וכל ההיתר רק משום תליה שהבעלים עכו"ם משא"כ ברוב ישראל אבל במקום די"ל שנתייאש אף ברוב ישראל נקטינן דנתייאש. ומבואר מזה דלרשב"א אף באופן שאין להתיר משום יאוש מ"מ ברוב עכו"ם מתיר להשתמש משום דתלינן שהם משל עכו"ם. ולפי"ז שפיר קשיא לתוס' דאמאי קאמר רשב"א מפני שהבעלים מתייאשין מהן. אך דחה הרעק"א דאכתי נימא דתלוי בספק הגמ', דהא דמוכח דלרשב"א תלינן ברוב עכו"ם הוא רק אי מיירי אף ברוב ישראל דיל"פ דטעמא דהבעלים מתייאשין קאי ברוב ישראל אבל ברוב עכו"ם מתיר משום תליה שמעכו"ם נפל, אבל אי קאי רק ברוב עכו"ם ועל זה קאי טעמא דברייתא משום דנתייאשו הבעלים איכל"מ דאין מתיר משום תליה דבזה מודה לרבנן.

והנה בעיקר דברי התוס' דבטמון ליכא יאוש עי' בריטב"א דפי' דאף בטמון הבעלים מתייאשים דהעכו"ם מחפשים במקומות המוצנעים והוי כאבידה מדעת, עי"ש. ולפי"ז אין ראי' דלר"ש שרי אף בלא יאוש משום דתלינן שהחפץ שייך לעכו"ם, ובשי' הגרש"ר כתב דבאמת לריטב"א מודה ר"ש דאין תולין שנפל מעכו"ם, אולם בריטב"א מפורש דלא כן דהקשה קושית התוס' אמאי הוצרך ר"ש לומר מפני שהבעלים מתיאשין ותי' דמיירי כשנודע שהוא של ישראל, ולא תי' דבזה מודה לרבנן. [ואפשר דהגרש"ר לא היה לפניו הריטב"א [החדשים] שלפנינו אלא רק מהשטמ"ק]. אכן בט"ז סי' רנ"ט ס"ק ו' מפורש כן להלכה דאף דנקטינן דברוב עכו"ם הרי אלו שלו זהו דוקא משום יאוש ולא משום דתולין שהוא של העכו"ם. עי' להלן.

**שם בגמ' איבע"א לעולם רבנן מי קתני הרי אלו שלו אינו חייב להכריז קתני.** והיינו דלענין חיוב השבת אבידה דאיסורא הוא מודו דתלינן ברוב עכו"ם אלא דלענין הממון לא אזלינן בתר רוב כדפרש"י. ומבואר דלרבנן אף היכי דיש לתלות דהוא של העכו"ם שהרי אינו חייב להכריז חיישינן לישראל, וכ"מ לתי' א' בגמ' דקאי כר"ש ומיירי בטמון ואף דברוב עכו"ם שרי משום תליה שממנו נפל מ"מ מוקמינן לה רק כר"ש ולא כרבנן, וחזינן דאף היכי דיש לתלות מעכו"ם לרבנן לא תלינן וכמש"כ התוס' דף כ"ג. כן הוכיח רעק"א.

ובעיקר טעמא דרבנן ברוב עכו"ם ביארו התוס' לעיל כ"ג דטעמא משום דהיכא שאפשר לתקן להשיב לבעלים ע"י הכרזה מתקנינן. ואפשר דהוא מדין איכא לברורי, ועי' תורא"ש דהיינו תקנה מדרבנן וכ"כ הר"ן וכ"כ התוס' ב"ב דף כ"ג ב' ועי' רש"ש שם ואפשר שזה גם כוונת התוס' כאן. אולם לשון רש"י כאן נראה דמעיקר הדין הוא מדכתב דלא אזלי רבנן בתר רובא בממונא. ומבואר חידוש גדול דבממון לא אזלינן בתר הרוב אף שלא במקום מוחזק. ועי' חי' הגר"נ שהאריך בזה בסוגייות הש"ס.

ומ"מ לענין הכרזה מבואר בגמ' בל"ב דאי"צ להכריז והיינו משום דהוי ספק איסורא ובזה אזלינן בתר רובא. ואמנם התוס' דף כ"ג כתבו דתקנו להכריז וצ"ל דס"ל דלל"ק דברייתא כרשב"א לרבנן גם חייב להכריז, ומה"ט אמרינן דקאי כר"ש ולא כרבנן, וזה א"ש אם הוא תקנה דרבנן. אמנם עי' בריא"ז בקונ' הראיות דבל"ק נקטה הגמ' דאינו חייב להכריז היינו דהוי שלו ומשמע דלא פליגי בזה לדינא. ועי' להלן ע"ב בעובדא דנהר בירן ורש"י ומהרש"א ורעק"א שם.

אמנם במש"כ התוס' דכל היכא דאפשר להשיב ע"י הכרזה מתקנינן, יל"ע דטעם זה מיישב אמאי לא תלינן שהוא של עכו"ם, אבל אי משום דנתיאשו הרי א"א לברר ע"י סימן. וצ"ל דכל מה שהבעלים נתייאש הוא משום דדינא הוא דהמוצא יכול לסמוך שהוא של עכו"ם אבל לאחר שתקנו להכריז שמא הוא של ישראל ממילא אינו מתייאש אך זה א"ש לטעם ב' דמתייאש משום דהמוצא לא יכריז אבל לטעם א' דעכו"ם ימצאם מה יועיל מה שצריך להכריז. אמנם עי' רעק"א [דף כ"ד ע"א על התוס' ד"ה כי קאמר בד"ה עוד י"ל] שהאריך לדון די"ל שרק בצירוף תרוויהו מתייאש, ולפי"ז א"ש דכיון שאחר התקנה להכריז ליתא לטעם ב' ממילא אינו מתייאש דלא סגי ליה במה שתולה שיקחם עכו"ם. ודו"ק.

אמנם מש"כ שסיבה היאוש אינה מחמת שימצאוהו עכו"ם לחוד אלא בצירוף שגם אם ימצא ישראל יתלה שנפל מרוב עכו"ם ויקח לעצמו יש לעיין דהא מוקמינן בגמ' הא דהמוצא בביהכנ"ס הרי אלו שלו בביהכ"נ של ישראל דיתבי בהו עכו"ם וחשיב כרוב עכו"ם, והרי זהו רק לגבי יאוש בעלים מחמת המוצאים, אבל לגבי לתלות משום דאבד מעכו"ם הרי זה תלוי בנכנסין ויוצאים ובבהכנ"ס של ישראל רוב המאבדים הם ישראל. וכ"מ ברשב"א. וא"כ אין מתיאש מחמת המוצא ישראל שיקח לעצמו אלא רק מחמת רוב המוצאים עכו"ם וחזינם דסגי בזה לחוד, ושו"ר שהרעק"א בתו"ד על דברי רש"י כתב כן. [אמנם מדבריו נראה דיש מפרשים הגמ' דביהכנ"ס באו"א, ולדבריהם אין ראי' וצ"ת].

ובעיקר קושית הרעק"א על תוס' מנלן דרשב"א ס"ל דתולין שנפל מרוב עכו"ם ודלא כרבנן עי' עוד ברעק"א להלן בע"ב [על דברי רש"י ד"ה אימא] דכתב שצ"ל דסברי תוס' דחד טעמא הוא דלרבנן שלא נתייאש אע"ג דאיכא רוב עכו"ם מה"ט נמי אין תולין ברוב עכו"ם שממנו נפל אלא חיישינן שנפל מהמיעוט, ולרשב"א דנתייאש ואין חושש למיעוט ה"נ אנן סמכינן על הרוב. וכ"כ השטמ"ק בשם הריצב"ש, אלא דלכאורה לא דמי דהא דסמכינן על רוב הוא הלכה דאזלינן בתר רוא ועדיין איכל"מ דהבעלים לא מתייאש דמדמה שימצא, וכן איכל"מ להיפך. והרעק"א סיים בצע"ג.

ובאמת בט"ז סי' רנ"ט ס"ק ו' מבואר להלכה דנקט לטעם התוס' דלא מהני רוב לתלות שנפל מהרוב היכי דאפשר בהכרזה, ומ"מ תלינן ביאוש בעלים מחמת הרוב, ודלא כהסמ"ע דתולים שהוא של הרוב. עי"ש נפ"מ באופן דרוב העיר עכו"ם ורוב העוברים שם הם ישראל, דבשו"ע מבואר דתלוי ברוב העוברים שם, ואם רוב העוברים הם ישראלים חייב להכריז, והסמ"ע הקשה דניזיל בתר רוב העיר דהא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב. ותי' דהכא הקרוב הוא במקומו אזלינן בתריה והט"ז נחלק ע"ז וע"כ פי' דהכא אין תולין שהוא של עכו"ם כלל דלענין זה אין הולכין אחר הרוב וכמש"כ התוס' בדף כ"ג כיון דאפשר בהכרזה ורק משום יאוש בעלים אתינן עלה וזה תלוי ברוב העוברים שם לאחר שנפל. וחזינן דנקט סברת התוס' בדף כ"ג אף לדידן דקי"ל כר"ש ברוב עכו"ם. ומ"מ נקט הכי רק לענין תלויה אבל לא לענין יאוש בעלים.

ובעיקר דברי הסמ"ע הנה דברי השו"ע דדין רוב תלוי ברוב העוברים ושבים ולא ברוב העיר וזה בין לקולא בין לחומרא, והסמ"ע הקשה דהא רוב וקרוב אזלינן בתר רוב [ותי' דהכא הוא קרוב במקומו ועדיף מקרוב דעלמא והט"ז נחלק עליו כנ"ל]. והנה הסמ"ע הקשה כן גם על אופן שרוב העיר ישראל אמאי אזלינן בתר רוב העוברים ולא בתר רוב העיר לחומרא. והקשה בדברי משפט דהא בכה"ג אף שרוב העיר ישראל ותלינן שנפל מישראל מ"מ הבעלים מתייאש שתולה שימצאנו עכו"ם. [והיינו דפשיטא ליה סברת הט"ז דלענין המוצא תלוי ברוב העוברים ושבים כאן. ולכאורה י"ל דהסמ"ע פליג על הט"ז וס"ל דמהני רוב העיר גם לענין תליה מי ימצא את האבידה, אמנם הדברי משפט נקט דסברת הט"ז בזה פשוטה ושוב הראוני לעי' בר"ש הנדמ"ח במכשירין פ"ב דמתני' דתינוק הנמצא דמשמע להיפך מהט"ז ולא עיינתי] ותי' הדברי משפט דאיכא נפ"מ ביאוש של"מ דמהשו"ע משמע דאף בכה"ג מותר דאזלינן בתר רוב עכו"ם וע"ז מקשה הסמ"ע דלענין תליה תלוי ברוב העיר.

**רוב עכו"ם ורוב ישראל [ב]**

**לעיל** הובא שהט"ז נקט להלכה אף למאי דקי"ל דברוב עכו"ם שרי היינו רק משום שהבעלים מתייאשים מהן אבל לא משום תליה שנפל מעכו"ם, וזה דלא כתוס' דף כ"ד דכתבו אליבא דר"ש דודאי תלינן שנפל מרוב עכו"ם, ועי' דברי משפט סי' רנ"ט ס"ק ב' שכתב דמהתוס' מבואר שלא כדבריו, אמנם י"ל דהתוס' כתבו כן רק אליבא דרשב"א אבל להלכה איכל"מ דנקטינן בזה כרבנן דלא תלינן אלא רק מטעם יאוש בעלים שרי, וכוונת הט"ז לבאר רק להלכה ולא אליבא דרשב"א ושו"ר כן בשי' הגרש"ר. ובדברי משפט כתב דמהרא"ש להלן סי' ט' משמע כהט"ז ולא עיינתי, ואולי יש ראי' מהרשב"א דמשמע מדבריו דאף ברוב עכו"ם בעינן רבים מצויים ולא סגי ברוב וע"כ משום דלא סמכינן על רוב דנפל מעכו"ם. וצ"ע עוד בזה[[12]](#footnote-12).

ומ"מ מבואר לדברי הט"ז דהבעלים מתייאשים בלאו טעמא דהמוצא אי"צ להחזיר לו שתולה בעכו"ם, שהרי להט"ז אינו רשאי לתלות שנפל מעכו"ם וא"כ שורת הדין שיהא חייב להכריז ואפי"ה הבעלים מתייאשים ומחמת זה המוצא זוכה, וע"כ היאוש משום סברא א' דתוס' דימצאנו עכו"ם [דומיא דרוב ישראל שמתייאש מחמת שהמוצא אינו נוהג כדין]. ולפי"ז הדרא הקושיא על תוס' דף כ"ג שביארו דלרבנן דפליגי ברוב עכו"ם משום דתקנו כדי להשיב האבידה ע"י הכרזה וקשה דמ"מ איך יתורץ קושיא קמייתא דהרי נתייאש. ואולי י"ל דאף דלרשב"א ולהלכה ברוב עכו"ם מתיאש מחמת רוב המוצאים לחוד מ"מ קושית התוס' לרבנן היא רק בצירוף שניהם. ועי.

ואמנם בעיקר ביאור זה בתוס' העירו דבתוס' דף כ"ג לא נזכר שהיאוש משום צירוף ב' הטעמים שהרי כתבו התם רק לטעם א' דמתייאש משום דהעכו"ם ימצאנה. ולעיל הובא מהרעק"א דכתב באו"א דלרבנן דחיישי למעוטא מה"ט אינו מתייאש אך אין זה משמעות התוס' דהרי בקושיתם הקשו דמתייאש ותי' דתקנו להכריז ואולי י"ל בנוס"א דתקנו לחוש למיעוט שלא נתייאש, אך צ"ע הרי זה א"א לברר דאף אם יתן סימן לא יהא נאמן שלא נתיאש נגד הרוב, כדאמרינן להלן בע"ב דאפי' עומד וצווח לא מהני וצ"ל דגם בזה פליגי רבנן דנאמן לומר שלא נתייאש וצ"ע. וע"ע להלן.

**דף כ"ד ע"ב**

**ההוא גברא דאשכח ארבעה זוזי וכו' בנהר בירן אתא לקמיה דר"י אמר ליה זיל אכריז וכו' ש"מ אין הלכה כרשב"א אפי' ברוב כנענים,** ומבואר דלרבנן חייב להכריז אף ברוב כנענים, וצ"ע מהגמ' לעיל דרבנן מודו דלענין להכריז אזלינן בתר רוב עכו"ם. ומזה משמע דלל"ק לעיל דהמשנה במכשירין קיימא כרשב"א הוא משום דלרבנן חייב להכריז ולא רק דאינם שלו והיינו דאף לענין חיוב השבה נקטינן לחומרא וכמשמעות התוס' בדף כ"ג ע"א. והגמ' הכא כל"ק וכ"כ הרעק"א. אולם למש"כ לעיל שמהריא"ז משמע דלא פליגי בזה לדינא צ"ע מכאן. אכן כבר עמד בזה בשטמ"ק בשם ריצב"ש ושם תי' דהקושיא לימא דאין הלכה כרשב"א ברוב עכו"ם אלא כרבנן אין זה מהגמ' אלא ההוא גברא דחייבו ר"א הוקשה לו דלימא דכרבנן הוא וכנראה דר"ל שבאמת לפי"ז נצטרך לומר דלרבנן חייב להכריז אלא שהמקשה לא נחית לזה. ומדבריו משמע דלל"ק נמי מודו רבנן דאי"צ להכריז.

**שאני נהר בירן דישראל סכרו ליה וישראל כרו ליה וכיון דישראל סכרו ליה אימור מישראל נפל וכיון דישראל כרו ליה לא מייאש.** ומבואר דרשב"א תרתי קאמר ברוב עכו"ם, חדא דתלינן שמעכו"ם נפל ולכך הוצרך לומר דהכא דישראל סכרו ליה ומשל ישראל נפל, ועוד דאף אם של ישראל הוא נקטינן שנתייאש מפני דימצאהו עכו"ם ולכך בעינן לאוקימתא דישראל כרו ליה ולכן אין הבעלים מתייאש דיודע שישראל ימצאנו. וזה כתוס' לעיל בע"א דלרשב"א תלינן דשייך לעכו"ם. ועי' להלן בדעת רש"י.

**בדעת התורא"ש**

אמנם **התורא"ש** כתב **"הלכך אע"ג דרוב אובדים גויים כיון דרוב המוצאים ישראל לא מייאש האובד אבל הכא דרוב אובדין ורוב מוצאים גויים הל' כרשב"א"**. ומשמע להיפך דלא תלינן שנפל מעכו"ם ולכן לא סגי ברוב אובדים עכו"ם להתיר, אלא אם גם המוצאים עכו"ם דמתייאש מחמת שיטלוהו עכו"ם. ולכאורה נראה דלא גרס לתרוויהו אלא רק שישראל סכרו ליה ומפרש דמה"ט המוצאים הם ישראל אבל עדיין רוב האובדים עכו"ם, ומזה נלמד דאין תולין שנפל מעכו"ם ומשמע דבזה מודה רשב"א לרבנן וכסברת הרעק"א דבזה לא מצאנו דפליג על רבנן.

אולם לעיל כתב התורא"ש כתוס' במה שהוצרך רשב"א לומר דהבעלים מתייאשים דהיינו בידוע דמישראל נפל, ומבואר דאיכא תליה דשל עכו"ם הוא. וכ"נ מתי' התורא"ש לדעת רבנן דכתב דתקנו רבנן להכריז שמא של ישראל נפל, ומשמע דלר"ש ההיתר משום תליה דנפל מעכו"ם, ולפי"ז צ"ע ברוב אובדים עכו"ם לסגי דאיכא תליה שהוא של עכו"ם.

ומזה היה נראה דאף שלרשב"א סומכים על תליה שאבד מעכו"ם אבל לדידן אף ברוב עכו"ם אין תולין ורק משום יאוש בעלים מחמת רוב המוצאים מותר. מיהו הא דהוצרך התורא"ש לומר שההיתר רק ברוב האובדים ורוב מוצאים עכו"ם, צ"ב אמאי לא סגי ברוב מוצאים עכו"ם דמתייאש משום דהעכו"ם יטלוהו, ולכאורה משמע כהרעק"א דלא סגי בטעם זה דרוב המוצאים עכו"ם לתלות שיתייאש אלא בצירוף תרוויהו שחושש שימצא עכו"ם וגם שאם ימצא ישראל לא יכריז, ובזה הוא דמתייאש. וכ"מ בתורא"ש לעיל דהקשה לרבנן אמאי ברוב גוים פליגי הרי מתייאש **מפני כמה דברים** וכו' עי"ש. ויל"פ דהיינו בצירוף כולם. אך א"כ מבואר דהמוצא יכול לתלות שנפל מעכו"ם ולכן הבעלים מתייאשים כיון שאין מכריז. והדק"ל תיפו"ל משום שתולין שנפל מעכו"ם.

ואולי יל"ד שגם הכא בעובדא דנהר בירן מיירי דידוע לנו שנפל מישראל אלא שהבעלים מתייאשים מחמת שסבור שהמוצא לא יחזיר שיתלה שנפל מעכו"ם אלא שזה רק בצירוף שגם רוב המוצאים עכו"ם. ועצ"ע. והראוני לעי' בטור דבהך עובדא הרוב עכו"ם אלא שיש צד שנפל מישראל, וצל"ע בכוונתו.

**רש"י ד"ה אימא מישראל נפל, לפיכך חייב להכריז ולא אמרינן יניח כדאמרינן לעיל ברוב כנענים לרבנן**. ומבואר דאי נמי הוי רוב כנענים לא היה שלו אלא רק דאי"צ להכריז ויניח, וכל מה דבעינן לומר שמישראל נפל הוא רק לחייב הכרזה. אך צ"ב דהשתא הא קיימינן לרשב"א ולכאורה לדידיה ברוב נכרים הרי אלו שלו ולא רק דאי"צ להכריז, וכ"ה מהרש"א ועי"ש מה שתי' ודבריו צ"ב. וביותר קשה להנ"ל שלס"ד דקאי כרבנן ואפי"ה צריך להכריז מבואר כל"ק הנ"ל. [אמנם זה י"ל לשטמ"ק בשם הריצב"ש דגם הכא סברה הגמ' דלרבנן אי"צ להכריז ורק המקשה ר"ל דקאי כרבנן ויהא מוכרח דצריך להכריז].

ועי' רעק"א שהאריך בזה טובא, ועי' שם בד"ה רש"י [הראשון] ותו"ד די"ל דלרשב"א נמי אין תולין שנפל מעכו"ם וכמו לרבנן ומשום דאיכא לברורי, וכדהקשה הרעק"א על התוס', אלא רק משום יאוש בעלים קאתי עלה ולזה סגי בישראל כרו ליה דלא יטלוהו עכו"ם ותו לא מייאש וא"כ אי"צ לומר שישראל סכרו ליה ונפל מישראל [וכן הוא באמת לתורא"ש וכמש"נ]. ולזה כתב רש"י דמ"מ אי לאו דישראל סכרו ליה אף דאין תולין להתיר לזכות בהם מ"מ מהני התליה דאי"צ להכריז וכמו לרבנן בל"ב. ואולי זה כוונת מהרש"א. אך דקשה כנ"ל דבס"ד דגמ' חזינן דסברה לדרבנן חייב להכריז. וכל"ק לעיל ואיך פי' רש"י תי' הגמ' כל"ב.

וע"ז הוסיף הרעק"א דנידון זה אי לרשב"א תולין שנפל מעכו"ם להתיר למוצא תלוי בב' לשונות הגמ' במשנה דמכשירין, דלל"ק דקאי כרשב"א ומיירי בטמון דליכא יאוש ואפי"ה ברוב עכו"ם מותר משום תליה מעכו"ם ע"כ דלרשב"א תולין שהוא מעכו"ם. ומ"מ לצד זה דרשב"א מיירי גם ברוב ישראל ש"מ דאף דלא נפל מעכו"ם איכא נמי היתר משום יאוש וכ"ש ברוב עכו"ם מתייאש, ורבנן פליגי בתרוויהו דברוב עכו"ם אין תולין דנפל ממנו וגם דלא אמרינן דודאי מתיאש. אבל לל"ב בגמ' דמיירי במגולה וכרבנן אין ראי' דלרשב"א סמכינן לתלות שנפל מעכו"ם ושפיר איכל"מ שגם רשב"א מודה דאין תולין שנפל מעכו"ם אלא ההיתר רק משום יאוש בעלים. ולכן הוצרך רש"י לפרש כנ"ל דבעינן לומר דישראל סכרו ליה לפרש אמאי צריך הכרזה.

והא דלא ניחא לרש"י לפרש כל"ק, דס"ל דכל היאוש הוא רק משום שהמוצא לא יכריז משום דתלינן ברוב עכו"ם וכיון שישראל סכרו ליה ואבד מישראל תו ליכא יאוש, דאל"כ נמצא דפליגי רבנן ורשב"א בתרתי. ואף דלרשב"א גופיה אף ברוב ישראל מתייאש מ"מ לדידן דרק ברוב עכו"ם מותר י"ל דהוא משום תליה ומה"ט הוא דמתייאש ובזה פליגי רבנן דאין תולין וממילא אין יאוש. ומעתה לל"ק סגי בישראל סכרו ליה דתו א"א לתלות שנפל מעכו"ם וממילא גם אין מתייאש וע"כ דתי' הגמ' קאי להרויח לל"ב ולכן הוצרך רש"י להנ"ל. עכתו"ד הרעק"א. ועצ"ע.

ובמרומי שדה להלן כ"ו ע"א כתב דלהלכה לא קי"ל כרשב"א לענין תליה אלא רק שמתייאש והוכיח כן מרש"י דידן עי"ש דגם בישראל סכרי ליה עדיין הוי רוב וקרוב ואזלינן בתר הרוב, וע"כ דלא תלינן ברוב עכו"ם להקל [וזה ע"ד הט"ז הנ"ל] אלא דמ"מ אי"צ להכריז אף לרבנן וע"ז מהני הקרוב דצריך להכריז ועצ"ע.

**גמ' רב יהודה וכו' מצא כאן ארנקי מהו א"ל הרי אלו שלו בא ישראל ונתן בה סימן מהו א"ל חייב להחזיר תרתי.** והקשו הראשונים דלשיטת המקשה דס"ל דפשיטא דגם כשנתן בה סימן הרי אלו שלו א"כ מה היתה שאלתו נתן בה סימן מהו, והרשב"א הכריח מזה דלא גרסינן מהו אלא כל זה השיב לו שהרי אלו שלו ואם נתן בה סימן חייב להחזיר. והריטב"א תי' שגם השואל שאל אם חייב לפנים משו"ה אלא שהבין מדברי מר שמואל שכוונתו מעיקר הדין וע"ז תי' לו דנתכוון לפמש"ה. וע"ע ברעק"א. ובשטמ"ק כתב בשם הרא"ש דלא גרסינן אמר ליה תרתי אלא הגמ' שאלה תרתי, אבל ר"י ששאל מה דינו סבר דשמא אע"פ שאינו חייב להכריז מ"מ אם נתן ישראל סימן שמא חייב להכריז [צ"ל להחזיר].

וביאור דברי הרא"ש דאיכל"מ דהרי אלו שלו משום דתלינן דמשל עכו"ם נפל אבל כשנתן בה ישראל סימן ונתברר שהוא שלו חייב להחזיר לו.

ובאמת צ"ע קושית הגמ' דמנלן דס"ל דהישראל נתייאש. ושמא כוונת הגמ' דע"כ כוונת שמואל שהרי אלו שלו כרשב"א דברייתא דהבעלים מתיאשים וממילא אף שנתן בה סימן לא יועיל. וצ"ע. ולשיטת הרשב"א הנ"ל דלכו"ע לא תלינן בעכו"ם א"ש טפי דע"כ טעמא דה"א שלו הוא משום יאוש. וממילא לא יועיל סימן. וי"ל עוד להיפך למבואר לעיל דגם לרבנן דלא מתייאש הוא רק משום דתקנו להחזיר ולא תלינן בעכו"ם וממילא ליכא יאוש אבל לשמואל דתלינן ממילא גם הבעלים מתייאש. והשואל דנסתפק [לרא"ש] אי מהני סימן סבר דשמא לא נתייאש ועוד דכשנתן סימן הרי זה כאומר שלא נתייאש וכדמקשינן להלן והרי עומד וצווח וכו'. ושמא נאמן לומר שלא נתייאש. וצל"ע עוד ברעק"א בדף כ"ו ע"א.

**לפנים משורת הדין**

**גמ' א"ל לפנים משורת הדין** ומבואר דברוב עכו"ם וכן בנמצא אחר י"ב חודש אף דתלינן שנתייאש מ"מ לפנים משו"ה חייב להחזיר. ובפשוטו ה"ה באין בו סימן, וכ"מ בחי' הריטב"א לעיל בע"א בהא דס"ד דמצא מעות בבתי כנסיות הא"ש מיירי במפוזרין ודחינן דא"כ אפי' אין רבים מצויין שם הא"ש, ופי' הריטב"א דמאן דמוקי לה במפוזרין סבר דביהכנ"ס אם אין רבים מצויין לא מייאש כיון דשכיחי רבנן שמחזירין לעשות לפנים משו"ה, [מיהו דבריו צ"ע איך יחזירו לו מעות בלא סימן דהא ליכא טב"ע במעות ואם יש טב"ע הרי כיון דשכיחי רבנן מדינא חייב להחזיר לו דלא מיאש ובפרט אם לא נתייאשו הבעלים. **ראש דיעה**].

וכתב המרדכי בשם הראבי"ה דכופין על זה ובעובדא דר"נ דשוקא דגילדאי דאמר הרי אלו שלו ולא אמר שחייב לפנים משוה"ד כתב שם דמיירי דהמוצא עני והמאבד עשיר שבזה אין חייב לפנים משו"ה [ועי' מהרמ"ש שתמה שהרי לא היה מעשה אלא אמר לו דין ולא מיירי בעני ועשיר]. אבל הרא"ש כתב להדיא דאין כופין על לפנים משו"ה. והרמב"ם כתב דהוא רק מידת חסידות.

ובזוטו של ים מצינו פלוגתא [הובא לעיל בסוגיא דזש"י] דהרמ"א סי' רנ"ט כתב דאף בזה חייב לפנים משו"ה. אמנם בתרוה"כ שם כתב דלא מצינו כן אלא במקום יאוש אבל בזש"י אין חייב אף לפנים משו"ה, וכ"כ הבית הלוי ח"ג סי' והוכיח כן מהר"ן שבת ק"כ בדליקה בשבת דאומר לאחרים בו והצילו לכם ושו"ט אי משלם להם שכר טירחה ומקשה הגמ' מהפקירא זכו ופרש"י דהוא הפקירם אבל בחי' הר"ן כתב דאי"צ לזה אלא דהוי אבודה ממנו ומכ"א ואי חייבים להחזיר לפנים משו"ה מאי קושית הגמ' וע"כ דאין חייבים לפנים משו"ה ועי"ש דרש"י נמי לא פליג על זה אלא דס"ל דלא חשיב אבודה ממנו ומכל אדם דאינה אבודה אלא ממנו. וכן מבואר במהר"ם שי"ף בדעת הרא"ש לעיל דברייתא דבעלים מתייאשים לא מיירי בזש"י דהרי אף בעומד וצווח הא"ש אלא מיירי ברוב עכו"ם וקשה דהתם נמי אף בעומד וצווח הא"ש כמבואר בגמ' בסמוך ותי' מהרמ"ש דכוונת הרא"ש דברוב עכו"ם חייב לפנים משו"ה ומבואר לפי"ז דבזש"י פטור.

והסברא לחלק בין זש"י לרוב עכו"ם א"ש אם זש"י אינו מטעם יאוש וכן מבואר בתרוה"כ שם, אבל אם הוא משום יאוש לכאורה אין לחלק בזה.

**חיוב הכרזה לפנים משורת הדין**

בתרוה"כ הוכיח דאין חייב לפנים משו"ה מעובדא דדיו דאמר הרי אלו שלו ולא אמר דיכריז לפנים משו"ה. והנה משמעות הגמ' דהא דחייב לפנים משו"ה הוא רק כשהמאבד בא ונתן סימן אבל אין המוצא חייב להכריז משום לפנים משו"ה. וכ"כ בחכמת מנוח וכן הוא בשו"ע הגר"ז דיני אבידה ומציאה סי"ח. ולפי"ז לא קשה מההיא דדיו דהתם אינו יודע של מי הוא אלא דאתינן לחייבו להכריז ובזה אף לפנים משו"ה אינו חייב, ומשמע דהתרוה"כ ס"ל דלפנים משו"ה חייב אף להכריז, וצל"ע.

אמנם בעיקר דעת הגר"ז עי' בשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' נ"ט שהעיר דהגר"ז בהל' גזילה כתב, דאף שבגזילה לאחר יאוש וש"ר אי"צ להחזיר מ"מ המנהג להחזיר **ואם אינו יודע הבעלים יכריז כדרך שביארנו במציאה**, ומבואר דלפנים משו"ה חייב גם להכריז [ושם צידד דחמיר גזילה ממציאה אך צ"ע דהגר"ז כתב כדרך שביארנו במציאה ואולי יל"ד דכוונתו רק שההכרזה היא כמבואר במציאה במקום שחייב להכריז]. וע"ע בס' משפט האבידה שהביא מהירושלמי שקלים פ"ז ה"ב דכמה אמוראים הכריזו במקום שרבים מצויים שם ופי' הרש"ס דהוא לפנים משו"ה.

אכן ברוב עכו"ם י"ל דמודה התרוה"כ דכל זמן שלא נתן ישראל סימן אינו חייב להריז וכמשמעות הגמ' דהתם תלינן שהוא של עכו"ם ובזה לא שייך לפנים משו"ה דהרי בסתמא נקטינן שהוא של עכו"ם וכ"מ בחי' תלמיד הרשב"א כאן, אבל כשהאבידה של ישראל אלא דאתינן עלה מטעם יאוש או משום זש"י כההיא דדיו. בזה ס"ל דאם חייב לפנים משו"ה יהא חייב גם להכריז, ושפיר הוכיח התרוה"כ דבזש"י אין חייב לפמש"ה, אמנם בדעת הרמ"א י"ל שבכל גווני אין חיייב להכריז דמשום לפנים משו"ה לא חייבו מצות השבת אבידה אלא רק שיחזיר החפץ. [מכתבי ראש דיעה].

**גמ' רב אמי אשכח פרגיות שחוטות בים טבריא לצפורי וכו' זיל שקול לנפשך.** הרשב"א הביא בשם הראב"ד דהכויח מכאן דאף ברוב ישראל הל' כרשב"א דהא מדמותר לאכול ע"כ דרוב ישראל נינהו ואפי"ה הוי שלו. אבל הראשונים תמהו דא"כ הו"ל לגמ' לומר כדלעיל שמעת מינה וכו', וע"כ פי' דצ"ל כדלעיל בגמ' דרוב טבחי ישראל וה"נ רוב ציידי ישראל. וכן מבואר ברי"ף דהל' כרשב"א רק ברוב עכו"ם ולא ברוב ישראל וכדמשמע כל הסוגיא. וראיתו כנראה מרב אסי לעיל דפסק כוותיה ברוב עכו"ם וכרבנן ברוב ישראל.

ספק הינוח

**דף כ"ה ע"ב**

**מתני' מצא אחר הגפה וכו' הרי זה לא יגע בהן** ובגמ' מוקמינן לה באין בו סימן דאם יש בה סימן יטול ויכריז, ונחלקו הראשונים אי להו"א מיירי בודאי הינוח או בספק הינוח, בחי' הר"ן כתב דמירי רק בספק הינוח ולהכי מקשינן דאם יש בה סימן יטול ויכריז כדין אבידה משום הצד דנפילה [שאם ישאירו כאן הוי הפסד לבעליו דאינו יודע היכן נפל] אבל בודאי הינוח אף אם יב"ס לא יטול כיון דמשתמר קצת במקומו ואף אם יטלנו חשיב רק כמשתמר קצת ואין נחשב ריוח לבעלים ושם כתב דאין זו אבידה שמוזהר עליה וצל"ע אם כונתו דאין זה אבידה כלל או דאף אם שכחוה אין מוזהר עליה כיון דיחזור וימצא [ובחי' רמ"ש נקט בדעתו דלא חיישינן לשיכחה ולא מצאתי להדיא כן]. אבל הנמוק"י כתב דפשטות הגמ' נראה דרק למסקנא מיירי בספק הינוח אבל להו"א מיירי בודאי הינוח וא"כ מבואר דאף בודאי הינוח ביש בו סימן חייב להכריז במשתמר קצת. ועי' עוד בריטב"א שיטה נוספת וכן נקט המ"מ בדעת הרמב"ם והט"ז סי' ר"ס ס"ט חולק בדעת הרמב"ם.

והר"ן הוכיח דאין חייב להכריז משום הינוח מהא דטלית בצד גדר ופרה רועה בין הכרמים אינה אבידה ואע"פ דאינו משתמר לגמרי, אולם הנמוק"י מפרש דהתם הוי משתמר לגמרי דלאו אבידה הוא כלל, ויל"פ בתרתי דכיון דמשתמר לגמרי אינו אבוד מבעליו אלא בנפל ממנו ואין יודע היכן הוא, ועוד דבמשתמר קצת איכל"מ ששכחם שם אבל במשתמר לגמרי לא תלינן ששכח ולכן אפי' אם יש לחוש דיטלוהו משם הרי הוי אבידה מדעת ורק כששכח שם צריך להכריז. והנמוק"י הוכיח לאידך גיסא מקושית הגמ' וליהוי מקום סימן דמיירי בודאי הינוח דבספק הינוח דחיישינן לנפילה היכי מקשינן דליהוי מקום סימן, ור"ל דלהצד שנפל הרי מקום לא הוי סימן דלא ידע היכן נפל וע"כ דצריך להכריז משום הצד הינוח וממילא גם בודאי הינוח יכריז [ושו"ר בחי' רמ"ש שביאר כן]. וצ"ע לדעת הר"ן.

ובדעת תוס' נראה מהאחרונים דס"ל כהנמוק"י עי' רעק"א דף כ"ג וכ"מ בפנ"י, והיה נראה דמקורם מהתוס' בד"ה אחר הגפה שפי' דמיירי במקום המשתמר קצת דאי משתמר לגמרי אף אם יש בהם סימן לא יטול, והוכיחו כן מהמוצא כלי טמון באשפה שאינה עשויה לפנות אף אם יש בו סימן לא יטול, והנה לכאורה התם הוא ודאי הינוח [וכ"מ ברשב"א], ואי מיירי הכא בספק הינוח מאי ראי' משם דהא הכא צריך ליטול משום הצד נפילה דהוי ריוח לבעלים משא"כ התם דאינו אבידה כלל, וע"כ משמע דמפרשים בגמ' דלהו"א מיירי בודאי הינוח ושפיר הוכיחו דע"כ מיירי במשתמר קצת. וא"כ מבואר כהנמוק"י דביש בו סימן אף בודאי הינוח מכריז, וכ"מ ברא"ש. אכן שו"ר שבחי' הר"ן כתב דאשפה הוי ספק הינוח ולפי"ז איכל"מ שגם התוס' סברי הכי ומפרשים כהר"ן דהכא נמי מיירי בספק הינוח אבל ודאי הינוח אי"צ להכריז. וצ"ע.

ובתוס' ד"ה ואם בהא דנטל לא יחזיר, לפי' א' דאף כשהגביה לא נתחייב בהשבה אלא אם נטלם לביתו דחיישינן שבאו הבעלים ולא מצאו, לפי"ז משמע דלא חיישינן ששכחוהו, ולפי' ב' הוי ספק אבידה [והיינו אף לצד דהינוח, עי' מהרש"א] כיון דדומה ששכחום וכשהגביהה נתחייב בשמירה. ולכאורה פליגי נמי בפלוגתת הר"ן והנמוק"י דלפי' א' דלא תלינן בשכחה א"כ בודאי הינוח ויש בו סימן אי"צ להכריז דאין זה אבידה כיון שהניחן מדעת וכהר"ן, [וסוגיין דמקשינן דליהוי קשר סימן צ"ל דמיירי בספק הינוח]. אכן למסקנתם בפי' ב' דדומה ששכחם ובאין בו סימן לא יחזיר, לפי"ז ביש בו סימן צריך להכריז דהוי אבידה וכהנמוק"י. [ואולי יל"ד שגם אם שכחם דהוי אבידה מ"מ סברי התוס' דכיון דלא ברירא דימצא ע"י הכרזת סימן עדיף לבעלים שיחזירם למקומם שיחזרו הבעלים לכאן, ודלא כהר"ן דאם יטול עדיין חשיב משתמר קצת ורק בדרך נפילה דאינו יודע היכן הם צריך להכריז].

ובתוס' שם בסוה"ד כתבו דהא דתניא מצא טלית וכו' אין זו אבידה ולא יגע בו אפי' יב"ס מיירי במקום המשתמר א"נ התם לדעת הונח שם וכו'. ומבואר דבחד מינייהו או שמשתמר או דודאי הינוח לא יגע בו, ובודאי הינוח אף שאין משתמר לגמרי לא יגע בו ולכאורה זה כהר"ן. אמנם עי' מהרש"א שנראה שנתקשה בזה וכתב דלא דמיא להכא כלומר במצא אחר הגפה דאף בדרך הינוח דומה ששכחוה ור"ל דבודאי הינוח ביש בו סימן צריך להכריז משום דשכחוה וכיון דאינו משתמר לגמרי חייב בהשבה, משא"כ במצא בטלית אין לתלות ששכחוהו דדרך להניח שם להצניע ולא הוי אבידה ולכן אף באינו משתמר לגמרי לא יגע בו. וכ"כ בתורא"ש וכן בנמוק"י עי"ש.

והנה יל"ד עוד בספק הינוח ומשתמר לגמרי אם חייב להכריז דבפשוטו חייב להכריז משום צד נפילה כיון שיש בו סימן, אמנם מדברי הר"ן מבואר דסוגיין מיירי באינו משתמר לגמרי, אבל אם משתמר לגמרי אף דמיירי בספק הינוח מ"מ כיון דלצד הינוח הרי הוא מפסיד לבעלים אינו רשאי להגביה ולהפסיד לבעלים אף שלצד נפילה הוי אבידה וחייב בהשבה ורק במשתמר קצת יטול משום דלצד דנפילה איכא ריוח לבעלים ולצד הינוח אין להם הפסד.

אולם לדעת הנמוק"י והתוס' איכל"מ דבספק הינוח אף אם משתמר לגמרי חייב להגביה משום הצד דנפילה והא דהעמידו הסוגיא במשתמר קצת יל"פ דהיינו רק בודאי הינוח. וכן משמע לשון הרא"ש, במקום המשתמר **כגון ודאי הינוח** ומשמע דבספק הינוח יטול ויכריז אף במקום המשתמר, ורק בודאי הינוח לא יגע בו אבל בספק הינוח יכריז והיינו משום הצד נפילה. אולם הטור סי' ר"ס סעי' ט' י' כתב להדיא דבמקום המשתמר אף בספק הינוח ויש בו סימן לא יגע בו, וזה כהר"ן דאינו רשאי להפסיד לבעלים משום צד נפילה. ואמנם הש"ך ס"ק ל' פי' דברי הרמ"א דבמשתמר לגמרי הוי ודאי הינוח ועי' בחי' רמ"ש שנתקשה בדבריו.

ובדרישה כתב דע"כ גם הרא"ש מודה בזה וכוונת הרא"ש דבמקום המשתמר לגמרי דנים אותו כודאי הניחם שם מדעת, דאל"כ איך פסק הטור דלא כאביו הרא"ש. ועוד כתב הדרישה שאף התוס' סברי הכי דאף בספק הינוח אם משתמר לגמרי לא יטול, ולא מסתבר דהרא"ש חולק על תוס'. וכוונתו נראה מדכתבו תוס' דבטלית מיירי במשתמר או בהניחום לדעת והיינו ודאי הינוח, וא"כ משמע דבמקום המשתמר לגמרי אף בספק הינוח לא יגע בו אף דיש בו סימן והיינו כהר"ן.

אולם בחי' הרעק"א לדף כ"ג ע"א תמה על הדרישה מנליה דלתוס' אף בספק הינוח ויש בו סימן לא יטול[[13]](#footnote-13), ולכאורה צ"ע דהא שפיר מוכח בדעת תוס' כהדרישה וכמש"כ. אמנם להנ"ל בתורא"ש יל"פ דלב' האופנים מיירי בודאי הינוח אלא דלתי' א' מיירי בהינוח שיתכן ששכח ורק במשתמר לגמרי אי"צ ליטול בודאי הינוח ומשא"כ לתי' ב' דהתם ודאי לדעת הניחם ולא תלינן ששכח אף אם משתמר קצת אי"צ להכריז[[14]](#footnote-14). [שו"ר ברעק"א בשו"ע שנראה דבמשתמר לגמרי נקטינן דהוי ודאי הינוח והיינו שרק במשתמר קצת נקטינן ששכחם משום דלא מסתבר שהשאירם מדעת. ולפי"ז יתכן שמפרש כן בתוס' דלא יטול או משום דמשתמר לגמרי או דניכר שהניחם שם מדעת].

ומה שהקשה מסברא אמאי לא יכריז משום צד נפילה, כבר נתבאר עפ"י הר"ן דלצד הינוח הוי הפסד לבעלים ולכן אף שלצד נפילה חייב בהשבה מ"מ כיון דהוא ספק אין יכול להפסיד לבעלים. וכ"כ בחי' רמ"ש ועי"ש דכל הראשונים מודים בזה וכ"מ בטור וברמ"א. ושו"ר ברעק"א דף ל' שהביא את דברי הר"ן, ועי"ש שגם התוס' מודו ביסוד הדין דאם יש צד הפסד בצד הינוח לא יטול אף יש צד נפילה אלא דנקטו התוס' דאף במשתמר לגמרי אינו מפסיד לבעלים דגם ביד המוצא חשיב משתמר לגמרי ודלא כהר"ן.

והרעק"א בדף כ"ג שם הוכיח כן בדעת תוס' דאי בספק הינוח לא יטול אמאי הוצרכו לפרש דאם נטל לא יחזיר משום דגם בהינוח חייב בהשבה משום דאינו משתמר לגמרי ודומה ששכחום, הו"ל לפרש דמיירי במשתמר לגמרי ומ"מ כיון דיש צד נפילה ויש בו סימן חייב בהשבה, וע"כ משום דבכה"ג אף לכתחילה יטול ויכריז משום צד נפילה. אמנם דחה הרעק"א הראי' דמשמעות הטור דאף לאחר שהגביהה יכול להחזיר ולא אמרינן דנתחייב בהשבה כיון שמשתמר לגמרי, אך נתקשה בסברא דהרי חייב בהשבה. וזה קשה אף לדברי הר"ן דבשלמא קודם שהגביהה א"ש שלא יטול מספק שמא מגרע לבעלים אבל לאחר שהגביה הוי ספק לאידך גיסא דלצד נפילה אם יחזיר ה"ה מפסיד לבעלים. וצ"ע ועי' בחי' רמ"ש שמפרש כהטור דאף אחר שנטל אין רשאי להחזיק ברשותו כיון שיש צד דמפסיד לבעלים וצ"ע..

**תוס' ד"ה ואם נטל לא יחזיר י"מ דהיינו דוקא כשנטלו לביתו דיש לחוש שמא באו הבעלים בתוך כך וכו' יש לפרש דמיירי הכא בספק אבידה דאפי' הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו וכו'.** והראשונים פי' כפי' א' שרק אם נטלם לביתו חייב, וצ"ב מחלוקתם. ובנתה"מ סי' ר"ס ס"ק ט"ז פי' דנחלקו אי תלינן בשכחה ולפי' א' ס"ל דלא חיישינן לשכחה ולכך לא הוי אבידה, ולפי' ב' חיישינן לשכחה. אמנם צ"ע דבנמוק"י מפורש כתוס' דחיישינן ששכח ואעפ"כ הביא לדברי הר"ן שאם לא נטלם לביתו יכול להחזיר. וכן הקשה בחי' רמ"ש[[15]](#footnote-15), וע"כ כתב לפי מש"כ הנמוק"י דביש בו סימן עדיף שיטלנו שאם ישאירו שמא יקחנו אדם רע, ומבואר דתלוי מה עדיף לבעלים וא"כ דוקא ביש בו סימן שהמוצא יכריז ויחזיר בסימנים עדיף ליטול אבל באין בו סימן עדיף לבעלים שישאירם במקומם כיון דמשתמר קצת משא"כ אם יטלם לביתו בסתמא לא יחזור לבעליו ולכן לא יטול אלא יניחנו אף שאינו משתמר לגמרי דיתכן שהבעלים יחזור לשם ויקחנו. [ולפי"ז גם אם ודאי שכח לא יחזיר כיון דעדיף לבעלים שישאר שם].

ובדעת תוס' יל"ע דאי פליגי במציאות על הנמוק"י וסברי דעדיף לבעלים שיטול שמא ימצא עדים ואם יניחם שמא יטלוהו אינשי דלא מעלי, א"כ אף יתחייב ליטול. ושמא הוי ספק ולכן קודם שנטל שוא"ת עדיף. וצ"ע.

אמנם יותר נראה דמודו דעדיף לבעלים שישאירם ולכן לא יטול אלא דמ"מ כיון דהגביה נתחייב בשמירה אף כשניחא לבעלים שישאירם [וצל"ע ברעק"א דף ל' ע"ב]. ועי' בראשונים דפליגי על תוס' מטעם זה דכל שלא נתחייב להגביה ע"כ שאינו מחויב בהשבה, וא"כ גם כשהגביה לא נתחייב בשמירה עי' רמב"ן ורשב"א. ושו"ר בפנ"י דנתקשה בדברי התוס' דודאי ניחא ליה לבעלים דיחזיר כיון דרחוק שימצאנו ומ"ט ישאירנו משום חיוב שמירה כנד רצון הבעלים. וצ"ע.

והנה התוס' האריכו דאם יודע מי הבעלים חייב להגביה ולהשיב ולכן גם כשאין ידוע מי הבעלים אם הגביה חייב ליטול. וצ"ב דהשתא דאין יודע מי הבעלים אין יכול להשיב ונימא דלא נתחייב בהשבה. ויל"ב דכוונתם דאף דהשתא אינו מחויב להגביה אין זה דפטור מהשבה דבאמת מחויב בהשבה אלא דאין יכול לקיים ההשבה, ולהכי כשהגביה נתחייב בשמירה ושוב אין יכול להחזיר.

ויל"ב עוד עפ"י דברי הגר"ח שהובא בברכ"ש סי' ט"ו דאף לשיטת הר"ן דאיכא מצות השבה קודם שהגביה מ"מ אין זה אלא חיוב על הגברא משום מצות השבת אבידה אבל כשהגביה הוי חיוב ממון להשיבה לבעלים ולכן חל חיוב שמירה. ולפי"ז איכל"מ דקודם שהגביה שאינו אלא מצות השבה בזה תלוי במה שעדיף לבעלים כדי שיוחזר להם החפץ אבל משהגביה דחל חיוב ממון אין מתחשבים במה שניחא לבעלים אלא כל שמתחייב בחובת השבה אין רשאי להניחם מידו. וע"ז הוכיחו התוס' שגם באין בו סימן בעצם יש חובת השבה שהרי אם ידע מי הבעלים הרי הוא חייב להחזירו אלא שבפועל אין יכול לקיים ההשבה. ולכן כשהגביהה נתחייב בשמירה. ולדעת הראשונים י"ל דפליגי בזה וסברי דהשתא שלא ידוע מי הבעלים ולא יוכל להחזירם ליכא מצות השבה כלל, וכ"מ מהרשב"א דממה לה לזקן ואינו לפי כבודו ולא ניחא ליה תי' התוס' ועי'.

והנה כבר הובא בריש פרקין בדף כ"א מהרעק"א שכתב דמסתבר שבאין בו סימן אין חיוב ליטול, ואף אם הגביה אינו חייב בשמירה, ועפי"ז כתב בדעת תוס' בב"ק בהא דבאיסורא אתי לידיה לא מהני יאוש באבידה, דהרמב"ן פי' משום דנעשה שומר אבידה אבל התוס' ב"ק דף ס"ו פי' משום דנתחייב בהשבה [ולכן נתקשו מ"ש גזילה מאבידה עיש"ה], וכתב הרעק"א דהתוס' מודו לרמב"ן דאיכא נמי לטעמא דנעשה שומר אבידה אלא דבאין בו סימן אינו שומר אבידה ולכן הוצרכו לטעמא דחייב בהשבה. וצ"ב דאם אינו חייב לשמור האבידה ע"כ משום דאין לו חיוב השבה וא"כ מה הרויחו התוס' שפי' הטעם משום דחייב בהשבה הרי באין בו סימן אינו חייב בהשבה. וכבר נתבאר בדף כ"א שם דע"כ דבעיקר החיוב ודאי דחייב בהשבה אלא דכיון שבפועל אינו חייב לשמור אין לו דין שומר אבידה. וזה כמש"נ בתוס' כאן דביסוד הדין אית ליה חיוב השבה ומה"ט הוא דכתבו דכשהגביה נתחייב בשמירה אלא דבפועל אין יכול לקיים השבה. אמנם לדעת הראשונים לכאורה נראה דס"ל דכשאין חייב ליטול אין חיוב השבה כלל עי' ברשב"א דמדמה לה לזקן ואינו לפי כבודו ולא ס"ל כדדחו התוס' כאן. וצ"ע. ולפי"ז אי נימא דבאין בו סימן אין חייב ליטול יהא ראי' דאין לו חיוב השבה כלל.

אולם בעיקר דברי הרעק"א דאין נעשה שומר אבידה, מהתוס' כאן מתבאר דאף שא"ב סימן חייב לשמור כשהגביה וכ"ה באמרי משה סי' ל"ז ואמנם כתב דבר"ן מבואר כהרעק"א דאינו חייב ליטול. וכבר עמד בזה הרעק"א גופיה בדף כ"ו [בהשמטות ונדפס בהוצ' זכרון]. אמנם כתב שם דאף לתוס' י"ל דאין חייב להגביה, ועי"ש עוד שצידד דהתוס' כאן מיירי רק בגוונא דיש בו טב"ע שיתכן שיוכל למצוא את הבעלים שיאמר שיש לו טב"ע עי"ש עוד.

והנה מש"כ דגם לתוס' דנתחייב שמירה י"ל דאין חייב להגביה עי"ש דלא הכריע בזה בדעת התוס', ולכאורה צ"ע דמבואר להדיא בתוס' דהכא לא יטול משום דא"ב סימן.

אכן ל"ק כלל דהכא הנידון משום צד הינוח ששכח ואח"כ יזכור שאיבד כאן, ובזה במשתמר קצת עדיף לבעלים שישאר במקומו שאח"כ יבא ליטול את החפץ ולצד דנפילה ליכא חיוב השבה כלל דנתייאשו הבעלים [דמיירי ביקירי דהבעלים הרגיש שנפל לו], ולכן עדיף שישאיר במקומו. אבל הרעק"א מיירי באבידה דודאי נפילה ובאופן שאין בו יאוש דלא נודע לבעלים, וכיון שאינו יודע היכן נפל לא עדיף לבעלים שישאר שם [ועוד דאינו משתמר כלל], ובזה איכל"מ דיטול שמא ימצא את הבעלים. ולהכי לא הביא הרעק"א ראי' מהתוס' דאין חייב להגביה. ושו"ר שבאמרי משה כתב שבתוס' מבואר דחייב להגביה האבידה והיינו דס"ל כמש"נ דשאני הכא שעדיף לבעלים שישאר כאן כדי שיוכל לחזור ליטלה משא"כ באבידה דרך נפילה דאין יודע היכן היא אבל צ"ע מנליה דחייב להגביה וצ"ל דפשיטא ליה דכיון דחייב בהשבה ואין סיבה להשאיר כאן להכי חייב ליטלול ולהגביה [[16]](#footnote-16).

ויש להוסיף דהנה הרעק"א הכריח גם בדעת הרמב"ן דס"ל דבאיסורא אתי לידיה באבידה הוא משום דחייב בשמירה ע"כ דס"ל דאף באי"ב סימן חייב בשמירה. ולכאורה זה נסתר מהרמב"ן כאן דפי' דאין חייב בהשבה ואף אם נטל יחזיר למקומו ולא נתחייב בשמירה. אכן הוא פשוט כנ"ל דהכא קאי לצד דהינוח ובזה עדיף לבעלים דישאירנו במקומו ולכן אף אם נטל יחזיר, משא"כ באבידה דנפילה [בליכא יאוש] אף באין בו סימן חייב בשמירה ומילא איכל"מ דאף חייב להגביה.

מיהו להנ"ל בדעת הרמב"ן והרשב"א דאם אינו חייב ליטול אין לו חיוב השבה כלל מדמדמי לה לזקן ואינו לפי כבודו, יקשה מכל אבידה דא"ב סימן אמאי חשיב באיסורא אתי לידיה ואפשר דבדרך נפילה וליכא יאוש חייב גם ליטול. ועצל"ע.

ובעיקר נידון הרעק"א אם חייב להגביה דבר שא"ב סימן בדרך נפילה, עי' באמרי משה סי' ל"ז ה' שבר"ן מבואר כהרעק"א דאין חייב להגביה מדכתב נמצא כלל אבידה כל דבר שהוא דרך נפילה ואי"ב סימן וכו' דאיכא יאוש מדעת הרי אלו שלו **ואם לאו לא יטול** **וכדמוכח בריש פרקין**, אמנם עי"ש דמש"כ הר"ן כדמוכח בריש פרקין היינו דמוכח בגמ' דגם באין בו סימן חשיב באיסורא אתי לידיה, ולפי"ז כוונת הר"ן שאסור לו ליטול לעצמו ולא רק שאי"צ ליטול, וא"כ יש לדון דמש"כ לא יטול היינו רק דלא יטול לעצמו אבל מ"מ צריך ליטול ולהכריז ודלא כרעק"א, אך סתימת לשון הר"ן דלא יטול משמע דעכ"פ אי"צ ליטול ולשמור, [ועוד הוכיח שם מדכתב הר"ן אח"כ במשתמר קצת דרך נפילה אין זו אבידה שמוזהר עליה, אך לכאורה התם מיירי ביקירי דתלינן שנתייאש כדלעיל, ואפשר דסתימת דבריו ל"מ הכי וצ"ע].

ובשו"ע הגר"ז הל' אבידה ומציאה סי' ב' כתב דחייב להגביה, וכן הביא בס' זכרון שאול מהגר"ש ברזם על או"ח עמ' ע"ז ששאל לחזו"א ואמר לו שחייב להגביה, וע"ע באגרו"מ ח"ב סי' מ"ה שכתב בפשיטות דחייב לקחתו [ואחר זמן שחייב לטפל בה ישום אותו וירשום בפנקסו]. ועי' חמד"ש בדף כ"ו שנסתפק בזה וכתב דלרמב"ן דחשיב שומר אבידה חייב גם להגביה. ובאמת גם הרעק"א בדף כ"ו כתב שמהנמוק"י נראה דאף באב"ס חייב להגביה וגם בתוס' לא ברירא ליה. וצ"ע לדינא.

**אבידות בזמנינו**

אמנם להאמור כל זה רק כשאם יגביה לא יהא הפסד לבעלים דבלא"ה לא יכול למצוא החפץ אם יניחנו כיון שאינו יודע היכן נפל אבל אם יש צד הפסד לבעלים הרי מבואר בסוגיין דלא יגביה ומשכח"ל גם בדרך נפילה כגון דנפל ממנו בביהמ"ד דשכיח שהבעלים יחזור לשם ויחפש וכיוצ"ב ובכה"ג איכל"מ דמודו כו"ע דלא יטול, אמנם אחר שהגביה תלוי במחלוקת התוס' והראשונים אם נעשה שומר אבידה והרמ"א פסק כתוס' דאין יכול להחזיר כבר.

ואף ביש בו סימן דנו רבים דבזמנינו דהרבה דברים לא שכיח שהבעלים יטרח לחפשם תלוי בנידון הגר"ז והרעק"א, ויל"ד בזה. אמנם באופן שאם ישאיר כאן יש צד יותר שיגיע לידיו, להאמור י"ל שבזה אף להגר"ז ודעימיה לא יטול דדמי לספק הינוח, ואמנם אחר שהגביה ביב"ס נראה שגם הראשונים מודים דכבר נתחייב בה כיון שנתחייב בהשבה. ושו"ר כעי"ז בס' חוט שני דיני נזיקין לסי' רנ"ט דאף ביב"ס לא יטול כשיש צד הפסד לבעלים ואמנם אם הגביה כבר נתחייב בו עי"ש.

**שם** **בתוס' דאם היה יודע שהיא אבידה והיה יודע של מי היא היה חייב להגביה.** ומשמע דאם הוי ספק אבידה אף שיודע מי הבעלים אינו חייב להגביה וצ"ע. ואפשר דס"ל דספק אבידה אין חיוב השבה אך ממתני' דמכשירין דמחצה על מחצה חייב להכריז ולא תלינן שמא אבד מעכו"ם מבואר דאיכא חיוב השבת אבידה בספק [ורק ברוב עכו"ם אין חייב להכריז אף לרבנן בדף כ"ד]. וגם נראה דזה יתכן כשהוא ספק אם יכול לזכות בה לעצמו דהוי ספק ממון אבל הכא ודאי אינו שלו אלא הוא ספק אם חייב בהשבה ולכאורה הוי ספק איסור. ועוד דהרי כשהגביה לא יחזיר וע"כ משום ספק איסור.

בדברי התוס' דבספק הינוח כשהגביה חייב בשמירה מספק, בפשוטו הוא חיוב רק מספק לצד הינוח, והנה התוס' כתבו עוד דלמ"ד שומר אבידה כשו"ש ה"נ הוי שו"ש ומשמע דחייב לשלם אם לא שמר ואבדה, והקשו האחרונים דנימא דהוי ספק ממון לקולא ומשמע דחייב בודאי מחמת הספק, ועוד העירו דהא כל מה שהוא שו"ש הוא משום דהוי עוסק במצוה ואי נימא שהוא רק ספק מצוה נמצא מבואר מדבריהם דאף בספק מצוה חשיב עוסק במצוה ליפטר ממצוה, אמנם אי נימא דחייב שמירה בודאי א"ש דחשיב ודאי עוסק במצוה אך הסברא צ"ע אמאי חייב בהשבה ודאי. ועי' דברי יחזקאל סי'

**שיטת הרמב"ם בסוגיא**

עי' רמב"ם פט"ו ה"א ב' ו' וכן בשו"ע סי' ר"ס ס"ט י'. ותו"ד לפי' המ"מ וכ"כ הסמ"ע [ס"ק מ"ז] דפליג על שאר ראשונים בתרתי, חדא דביש בו סימן אף בספק הינוח לא יטול, ועוד דבאין בו סימן אף דלא יטול מ"מ אם נטל זכה בה ואין חיב להחזירו ועכ"פ לענין שיכול להשתמש, וזה דלא כמו שפי' הראשונים דדינא דרב אדא דספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר מיירי באין בו סימן ואם נטל אסור להחזיר או משום שנעשה שומר אבידה או משום דהבעלים באו ולא מצאוהו.

ולפי"ז משמע דהרמב"ם מפרש דדינא דרב אדא קאי רק על יש בו סימן, דלשון לא יחזיר משמע שאסור ובאב"ס אינו אסור אלא אי"צ להחזיר [מהרנ"ס]. וכן משמע במ"מ דכתב על ישב"ס דזהו שאמרו בגמ' ואם נטל לא יחזיר. ועי"ש עוד וכן בבהגר"א דזה כהירושלמי דכשהוליכו לביתו הוא מפסידו, ומפרש כתוס' דמיירי הירושלמי ביש בו סימן [ודלא כהראשונים דפי' הירושלמי באב"ס] אלא דהתוס' פי' דהבבלי מיירי באב"ס והוא דין אחר מהירושלמי. אמנם מדברי הש"ך ס"ק כ"ו לא נראה כן עי"ש בדברי הרמב"ם דבאין בו סימן זכה וחייב להכריז, וכתב דלישנא דגמ' דלא יחזיר משמע כהרמב"ם דהוי שלו ולא שיהא מונח. ומבואר דגם לרמב"ם לא יחזיר קאי בא"ב סימן.

והנה מש"כ הרמב"ם דביש בו סימן לא יטול, פי' הגר"א דמיירי אף במשתמר קצת וכן נראה במ"מ, אלא שנתקשו מהגמ' דמבואר דביש בה סימן יטול ויכריז, ולכה"פ מיירי בספק הינוח [ובודאי הינוח תלוי בפלוגתא דהר"ן והנמוק"י], וכתב המ"מ דהרמב"ם גרס במסקנת הגמ' אלא איכא למימר איניש אצנעיהו וכו' והגמ' חזרה בה וכ"כ בבהגר"א, וצ"ע אף לגירסא זו היכן משמע דהדרינן מהדין. והט"ז סי' ר"ס תמה דאפי' נימא דהגמ' חזרה בה יקשה הא גופא אמאי הוצרכה הגמ' לחזור בה מזה. ואולי הגמ' הכריחה לעיל דביב"ס יכריז מלשון הגמ' דלא יטול משום דליתא למאן דיהיב סימנא, אבל למסקנא דמייתי לרב אדא דקאי ביש בו סימן כנ"ל ולא יטול חזינן דלא כההו"א. וע"ע בריטב"א.

עוד יל"ע מהגמ' דף כ"ג כריכות ברה"י וכו' בין דרך הינוח וכו' אם יש בו סימן חייב להכריז [עי' ברמב"ם הל' ב']. ואולי י"ל דהתם מיירי באינו משתמר כלל. מיהו ברה"י תלוי בנידון המהרש"א ריש פרקין אי חשיב משתמר קצת עי"ש שברא"ש מבואר דחשיב משתמר קצת ובתוס' מבואר דאף ברה"י משכח"ל דאינו משתמר. שו"ר שכן כתב הנתיבות דהתם מיירי באינו משתמר כלל וציין למהרש"א בדעת תוס'.

ועוד יל"ע דבה"ב וכן בה"ו מבואר ברמב"ם דביש בו סימן חייב להכריז, והמ"מ כתב דמיירי לאחר שנטל והוא המשך לתחילת ההלכה דאחר שנטל לא יחזיר וע"ז כתב הרמב"ם דחייב להכריז וכ"כ הסמ"ע ס"'ק מ"ז. אולם פשטות דברי הרמב"ם בהל' ו' ובשו"ע ס"י שמקורו מגמ' דידן דמקשה וליהוי קשר סימן וקאי אף על לכתחילה, וא"כ מבואר דהגמ' לא חזרה מזה, וצ"ע. וגם מדברי הגר"א בביאורו נראה דאף יטול לכתחילה מדציין מקור הדין דהל' ב' מהגמ' דף כ"ג ע"א כריכות ברה"ר וכו' יש בו סימן חייב להכריז, והתם לא אמרינן לא יטול וע"כ דמתחילה חייב ליטול ולהכריז, [מיהו דברי הגר"א צ"ב דהתם מיירי באינו משתמר כלל]. ולפי"ז צ"ע דהרמב"ם סותר דבריו, וכ"ה הט"ז והנתיבות, ובהא דהל' ב' איכל"מ כנ"ל דמיירי באינו משתמר כלל שבזה מודה הרמב"ם דיטול, [אך צ"ע שלא פירש זה]. אולם בהל' ו' דמיירי במצא אחר הגפה ואם יש בהם סימן חייב להכריז, והתם הרי הוא משתמר קצת. אמנם הגר"א גם שם ציין לגמ' דף כ"ג ולא לגמ' דידן וצ"ע בכ"ז.

ובאמת הט"ז חולק על המ"מ ודעימיה וכתב דהרמב"ם מודה במשתמר קצת ויש בו סימן שיטול ויכריז כמבואר בה"ב, והא דכתב בה"א דלא יטול מיירי במשתמר לגמרי ובדרך הנחה שלא הוי אבידה כלל ולכן לא יטול. ועיקר דברי הט"ז יש בזה כמה דחוקים וצל"ע. וע"ע להלן בדברי הנתיבות.

וסברת הרמב"ם שלא יטול אף דיש בו סימן משום שמטריח הבעלים לרדוף אחריו, ואף בספק הינוח דאיכא צד נפילה, הוא כדרך הר"ן במשתמר לגמרי בספק הינוח דאף שלצד נפילה עדיף טפי להכריז מ"מ כיון דלצד הינוח מפסיד הבעלים אין רשאי ליטול. ולרמב"ם [לפי' המ"מ והגר"א] אף במשתמר קצת להצד הינוח הוא מפסיד לבעלים דמטריח אותם.

אולם יל"ע דאי תלינן ששכח והוי אבידה הרי עדיף לבעלים דיחזיר שמא יטלוה אינשי דלא מעלי. ומשמע קצת דלצד הינוח לאו אבידה היא כלל, ואמנם כ"כ הט"ז לשיטתו הנ"ל דמיירי במשתמר לגמרי אבל למפרשים דמיירי גם במשתמר קצת צ"ע. ואפשר דמ"מ לא תלינן ששכח, ושו"ר שכ"כ הנתיבות בדעת הרמב"ם דלא תלינן בשכח אלא באינו משתמר כלל [וציין לריטב"א שכ"כ] ולכן לא יטול משום דלאו אבידה היא ובזה הוא דפליג על תוס' דסברי אף במשתמר קצת יש צד ששכח ולכך יטול ויכריז אבל להרמב"ם לא תלינן בשכח ולכך לא יטול.

אמנם עי"ש בנתיבות דפי' בדעת הרמב"ם דלא כהמ"מ והסמ"ע, אלא רק בודאי הינוח כתב הרמב"ם דאף אם יש בו סימן לא יטול דכיון דלאו אבידה היא דלא תלינן ששכח מהיכי תיתי שיטול, אבל בספק הינוח אף דלצד הינוח אינו אבידה והרי הוא מטריח את הבעלים בחינם מ"מ יטול משום צד נפילה דלא חשיב הפסד לבעלים [וכמבואר גם בר"ן דבספק הינוח ומשתמר קצת לא חשיב הפסד ויטול משום צד נפילה] [[17]](#footnote-17). ומש"כ הרמב"ם ואפי' ספק הינוח וכו' מיירי באין בו סימן בגופו אלא סימן מקום דלצד נפילה אין בו סימן ואין חייב בהשבה ולצד הינוח לא הוי אבידה, וע"ז הוא שכתב הרמב"ם דאם נטל לא יחזיר משום שיש בו סימן, דלצד הינוח איכא סימן מקום [ודלא כהסמ"ע דמיירי ביש בו סימן]. ולפי"ז יישב קושית הגמ' דליהוי מקום סימן היינו משום ספק הינוח וחייב להכריז אחר שנטל. ועי'.

אמנם לדברי הסמ"ע נראה דס"ל דהוי אבידה וכ"מ לשיטתו להלן דבא"ב סימן אם נטל זכה בו אף בודאי הינוח, וע"כ דהוי אבידה אף לצד הינוח דאל"כ איך יזכה בו ואף לאחר שנטל לביתו דשוב א"א להחזיר דנתייאש מ"מ לכאורה כיון דנעשה על ידו הוי כגזל דא"א ליטול לעצמו וצ"ע בזה

ובחידוש ב' דהרמב"ם דבאין בו סימן אם נטל זכה ואי"צ להחזיר, נחלקו כל הראשונים דיהא מונח עי' ראב"ד וכ"ה ברש"י דף ל"ז וברמב"ן ורשב"א כאן. וכן דעת הטור. וסברת הרמב"ם צ"ע כדהקשה המ"מ דהרי טעמא דלא יטול משום דהוי ישל"מ וא"כ אף אחר שנטל איך יזכה בה הרי הוא ישל"מ ובאיסורא אתי לידיה. וכוונתו דאף באין בו סימן אמרינן באא"ל כדמשמע בגמ' דף כ"א דמקשינן לאביי ממתני' דמצא פירות הרי אלו שלו ולא ניחא להו לדחוק דקושית הגמ' משום דמשמע דיכול לזכות בו מיד אף קודם שנודע לבעלים. ועי' ב"י דכיון שבין כך אין יכול להחזיר לבעלים יכול להשתמש, וצ"ע. והש"ך כתב דאמנם אין יכול לזכות בזה ואם יביא הבעלים עדים שזה שלו חייב להחזיר לו מ"מ כל זמן שלא נתברר יכול להשתמש בה דלזה מהני ישל"מ כיון דבלא"ה אין יכול להחזירו לבעלים, וע"ש שאולי זה כוונת הב"י. וצ"ע איך יכול להשתמש בחפץ שאינו שלו והרי כיון דישל"מ לא הוי יאוש איך ישתמש בה, וכ"ה הנתיבות והאולם המשפט.

והסמ"ע ס"ק מ"ב כתב דכיון דכשנטלו לא נתכוון לגזלו אלא להחזיר לבעלים דטעה דיש בו סימן, בזה מודה אביי דיכול להחזיקו לעצמו. וצ"ב. ובדרישה הוסיף וכן הובא בביהגר"א ס"ק ל"ג וכ"כ הרעק"א בשו"ע שם, דאף דלא מהני יאוש לזכות היכי דבאיסורא אתי לידיה, מ"מ הכא שלא נטלו ע"מ לזכות בו ולא עבר על לאו דגזילה ואחר יאוש שוב אין לא תגזול כמש"כ התוס' דף כ"ו ע"ב, אלא דבעלמא איכא חובת השבה אבל באין בו סימן דא"א להשיבו לבעליו ליכא חובת השבה ויכול ליטלו לעצמ, ולפי"ז כתב הרעק"א דצריך להמתין עד שיעור זמן שמסתמא נתייאשו הבעלים.

ולכאורה מבואר מדבריהם דבאין בו סימן אף בדרך נפילה אין חובת השבה ולכן לא חשיב באא"ל. ולא כמש"נ בדעת תוס' בסוגין דכיון דאיכא חובת השבה לכשיביא הבעלים עדים סגי בזה ליחשב באיסורא אתי לידיה. אך יקשה מהגמ' דף כ"א דמשמע דבאיסורא אתי לידיה קיימא גם בא"ב סימן [אם לא נדחוק כנ"ל] ועי' בט"ז דנראה דנתקשה בזה. ואולי ס"ל דהתם מיירי דוקא דנטל מתחילה לעצמו דהוי גזל [וכן פי' בחי' הגר"נ]. אך א"כ מה מקשה הגמ' שם מהמשנה דהרי אלו שלו נימא דהתם מיירי שלא נתכוון לגזול. וביותר צ"ע דהרעק"א בדף כ"א ובדף כ"ו נקט בפשיטות דגם בא"ב סימן שייך דין באיסורא אתי לידיה ומזה למד דהרמב"ן ס"ל דאף בא"ב סימן חייב בשמירה והכא הביא את דברי הדרישה. ובדוחק י"ל דכונת הרעק"א שם רק לשיטת הרמב"ן בסוגיין שמבואר דלא ס"ל כהרמב"ם אלא גם בא"ב סימן אין יכול לזכות דחשיב באא"ל.

והנה הרעק"א בדף כ"א כתב גם לדעת הסמ"ע דאם יביא עדים שהחפץ שלו חייב המוצא להחזיר לו. ורק שיכול להשתמש, וכן מבואר בנתיבות ס"ק י"ג דהקשה על הסמ"ע והש"ך מלשון הרמב"ם דזכה משמע דאפי' אם יברר בעדים דהוא שלו לא מהני, ומשמע דאף לסמ"ע אליבא דהרמב"ם חשיב באיסורא אתי לידיה לענין זכיה, ולפי"ז ל"ק מהגמ' דף כ"א. וצ"ע [[18]](#footnote-18).

והט"ז ס"ט פירש דברי הרמב"ם דבודאי הינוח ודאי אינו אבידה כיון דמשתמר קצת ולא תלינן בשכח ואם נטל חייב להחזיר ומש"כ אח"כ דבא"ב סימן זכה בו קאי רק על המשך דבריו בספק הינוח ואף דבספק ישל"מ אזלינן לחומרא דלא הוי יאוש אף בספק כדכתב המ"מ הכא איכא רוב שנפל דיותר נראה שנפל ממנו והוי אבידה שיכול לזכות בה, ורק לכתחילה מחמרינן דלא יטול אבל כשנטל אי"צ להחזיר.

ובבהגר"א ס"ק כ"ד כתב בדעת הרמב"ם לענין קב בארבע אמות דבספק אם נטל אי"צ להחזיר, דהוא לשיטתו בכ"מ דמהני תפיסה בספיקות וציין לשו"ע ס"י דבגוזלות שא"ב סימן אם נטלם הרי אלו שלו. ומבואר דמפרש דברי הרמב"ם דוקא בספק הינוח ומשום דמהני תפיסה בספק. אך צ"ע מהרמב"ם בה"א דמיירי אף בודאי הינוח ואעפ"כ כתב דזכה בו ואי"צ להחזיר. וכנראה דמפרש כהט"ז דהרמב"ם קאי רק על ספק הינוח. אך זה דלא כדברי הגר"א ס"ק ל"ז דפי' כדעת הסמ"ע, וא"כ משמע דאף בודאי הינוח הוי אבידה משום דשכח ולכן זכה מטעם הנ"ל. ואפשר דגם בזה הוי ספק אם שכח, ועוד דלפירוש הגר"א דמיירי דנטלם לביתו הוי אבידה משום דהבעלים בא ונתייאש ולצד דלא בא ונתייאש אין זה אבידה ולכן בעינן נמי לטעמא דבספק מהני תפיסה. מיהו יל"ע דאם קודם שלקחן לא הוי אבידה כלל א"כ הוי גזילה ואיך יכול לקנות ביאוש ואפשר דכיון דטעה לאו גזלן הוא, ודוחק].

ועדיין קשה קושית המ"מ מ"ש מספק יאוש דלא זכה. ועי' חי' ר"נ דשאני התם דהוי ודאי אבידה וספק יאוש ולצד דלא נתייאש אין זוכה לא רק מדין ממון דעלמא אלא מדין השבת אבידה דחייב להכריז אם לא נתייאש משא"כ הכא דהוא ספק אבידה ולצד אבידה איכא יאוש ולצד דאינו אבידה הוי כגזל בעלמא והוי ספק ממון ובזה מהני תפיסה, עכתו"ד.

ואולי יש לבאר עוד בדעת הרמב"ם למבואר ברמב"ן דבספק הינוח ואב"ס לא נעשה שומר אבידה ולאידך גיסא הרעק"א נקט בדבריו דבאבידה דעלמא דרך נפילה אם מצא קודם יאוש נעשה שומר אבידה ולהכי חשיב באיסורא אתי לידיה, והיינו משום דהכא דינו להניח כאן בדוקא כיון דעדיף לבעלים דשיהא מונח כאן, ולפי"ז איכל"מ דדוקא הכא לא חשיב באיסורא אתי לידיה מטעם הנ"ל, אבל בשאר אבידה אף דאב"ס נתחייב בהשבה עכ"פ לכשיגביה ולכן חשיב באיסורא אתי לידיה. אלא דקושית המ"מ היא דהכא נמי לאחר שהגביה ונטלה לביתו קודם דנודע לבעלים דלמבואר בירושלמי אסור להחזירה דלמא באו הבעלים ולא מצאוה ושוב לא יחזור, א"כ נתחייב עכשיו לשמור קודם שנודע לבעלים ונתייאשו ואיך יזכה שהרי כבר נתחייב בהשבה. ואמנם י"ל שקודם שבאו הבעלים הרי יכול להחזיר ואין יאוש ואחר שבאו וראו שאינה במקומה כבר נתייאש הבעלים ולא נעשה שומר אבידה. ועדיין צל"ע.

**מתני' מצא בכותל ישן, יש כאן כמה נידונים. א. ברישא אי מטעם דתולין שהוא מעכו"ם או משום יאוש, עי' רש"י וריטב"א. ב. עי' ברא"ש דהא דתולין שהוא של עכו"ם אינו ודאי אלא מספק ולכאורה מבואר דבספק אבידה אזלינן לקולא וצ"ע מכ"מ. ג. אמאי לא זכה בעל הכותל בקנין חצר, עי' תוס' כ"ו ע"א ורא"ש ונמוק"י. ועי' הגהות אשר"י בשם ראבי"ה ובמרדכי סי' רנ"ט. ועי' רמב"ם פט"ז ה"ח וראב"ד שם ועי' רעק"א. ד. אי בחצר אמרינן באיסורא אתי לידיה - עי' רא"ש ונמוק"י וראב"ד פט"ז ה"ד מגו"א וברמב"ן להלן במצא בחנות, ומהרש"ל בדעת תוס'. ובדברי מהרש"ל עי' מהרש"א וברעק"א באריכות בדברי הנמוק"י להלן במשנה דמצא בחנות. ה. בסברת הרא"ש דשייך בחצר באיסורא אתי לידיה עי' מחנ"א חצר סי' ה' אמרי משה סי' ל"ז ב' חזו"א ב"ק סי' י"ח ד' ועי' חי' ר' ראובן סוכה סי' ה' ובחי' הגר"נ באריכות. ובדברי הרא"ש שגם בנו ובן בנו אין יכול לזכות עי' פלפו"ח לענין הלוקח ממנו, ומ"מ המוצא יכול לזכות, ויל"ע מהריטב"א הישנים דף כ"א ע"ב ועי' מאירי דף כ"ג ע"ב. ו. בדברי התוס' ד"ה בכותל בסוה"ד דאין בעל החצר מתייאש, מבואר דמהני יאוש ברשותו, אולם הרמב"ן ונמוק"י כתבו דאף אי מתייאש לא מהני יאוש ברשות, ועי' רעק"א ותרוה"כ סי' רס"ב קצוה"ח סי' רנ"ט ונתה"מ שם.**

**מתני' מצא בכותל ישן וכו' הרי אלו שלו.** ומפרשינן בגמ' דמיירי בשתיך טפי ומשום דאומר לו של אמוריים היא והיינו דתלינן שהיה של עכו"ם. אמנם הריטב"א פירש דהכא מדין יאוש הוא דהבעלים אומר שהמוצא יטלנו לעצמו שיתלה שהוא של האמוריים. והוכיח כן דכיון דמיירי ביש בו סימן [וכ"כ התוס' להלן בע"א על סיפא דמתני' וכ"כ הרמב"ן], וא"כ אם בעל הכותל יתן סימן יחזיר לו [ולשא"ר שמא באמת אם יתן סימן חייב ליתן לו וראיתי להעיר שלרמב"ן דיאוש בעל החצר ל"מ משום דהוי יאוש ברשות א"כ א"א לפרש הכא מדין יאוש וצל"ע] ומרש"י משמע דהכא אין בו סימן מדהקשה בסיפא דלא יטול כדין ספק הינוח וכ"ש הכא דודאי הינוח, ומדלא הקשה כתוס' [בקושיא ב'] והרמב"ן דיטול ויכריז משמע דהכא אב"ס, ושו"ר כן בחי' הגר"נ. ואמנם הביאו דמרש"י דף ל"ז ע"ב משמע דבודאי הינוח אף ביב"ס לא יטול, מיהו רש"י כאן הקשה מדינא דספק הינוח.

**בגמ' מקשינן אטו ישראלים לא מצנעי** ופרש"י דנימא שהוא של בעל הכותל שהניח כאן מכמה שנים, ומתרצינן דמיירי בשתיך טפי והיינו שהעלה חלודה ופרש"י דכולי האי לא שביק להו. ונראה דהיינו שבעה"ב לא היה מניח כל כך זמן וע"כ שאין זה שלו אלא של הבאים לפניו. והרמב"ם כתב דמיירי שמצאן מטה מטה כדרך מוצאי מטמוניות, והיינו דמפרש דלא כרש"י שהעלה חלודה אלא דמצא למטה ועי' הגהות הגר"א שהרמב"ם גרס דשתית. והשו"ע ר"ס א' כתב ב' התנאים יחד, ועי' ש"ך שם דצ"ל דמספק"ל אי כהרמב"ם או כרש"י.

והנה בפשוטו תלינן בודאי שהוא משל אמוריים, אמנם הרא"ש הוסיף דאפי' היה הכותל שנים רבות של אבותיו ומזמן ההוא שתיך ואיכל"מ של אבותיו הוא, מ"מ **כיון דאית לן למיתלי דשל אמוריים הוא ולא הוחזק בה ישראל מעולם ה"ה של מוצאו**. ומבואר שאין זה ודאי אלא ספק אלא דכיון דאין מוחזק בממון אזלינן לקולא, וכ"כ הסמ"ע דהמוצא מוחזק והממע"ה, ולפי"ז הא דספק אבידה כגון דבר שאב"ס וספק אם נתייאש חייב להשיב היינו משום דאיכא חזקת מר"ק וחשיב מוחזק משא"כ הכא דהוי ספק אם היה שלו מעולם. אמנם זה יתכן רק לראשונים דתלינן באמוריים אבל לריטב"א דמדין יאוש הוא הרי איכא מר"ק אלא דנתייאש וע"כ דתלינן בודאי נתייאש.

ויש לעיין דא"כ גם בלא שתיך מאי מקשה הגמ' דאטו ישראל לא מצנעי, מ"מ הרי זה ספק ונימא דמספק יכול המוצא להחזיק בו, ואולי מסתמא נקטינן דאינו מעכו"ם אלא מבעה"ב שדר שם כמה שנים וכן יל"פ ברש"י, אולם ברמב"ם ושו"ע מבואר שהוא ספק ועי"ש בבהגר"א שפי' כן בלשון הגמ' ואמנם לו"ד הסמ"ע איכל"מ דהשו"ע פליג על הרא"ש וס"ל דבשתיך הוא ודאי מאמוריים אבל מהסמ"ע והגר"א מבואר דפי' כן גם לדעת השו"ע וכ"מ בטור עי"ש היטיב.

ומצאתי במרומי שדה שעמד בזה והכריח דלהרא"ש אין הקושיא כרש"י דלמא בעל הכותל או אבותיו הניחו שם אלא שמא אדם אחר הניחו דהוי ספק הינוח. וצ"ב דמ"מ כיון דליכא מר"ק יכול ליטלו ולא דמי לספק הינוח דעלמא דודאי איכא מר"ק אלא הספק אם הוי אבידה דחייב להכריז או לא, אבל הכא דיש צד שהוא של אמוריים נימא דיכול ליטלו. וצל"ע.

והרעק"א [ד"ה ולזה] הקשה דנימא דבעל הכותל מוחזק ואיך יוציא ממנו מספק. ותי' עפ"י התוס' דאין החצר זוכה לו כיון דאינו הווה לימצא ולפי"ז כתב דמה"ט גם אינו נחשב מוחזק והיינו דאין זה חסרון רק בקנין חצר אלא דלא נחשב ברשותו וממילא אינו מוחזק.

**ספק אבידה**

והנה לדעת הרא"ש מבואר דהיכי דאין חזקת מר"ק מותר ליטלו לעצמו ולא אמרינן דהוי ספק איסורא. ויל"ע מדברי המ"מ בהא דלעיל דף כ"א דביאוש של"מ אין יכול לזכות, [ולהכי מקשינן לאביי ממתני' דהרי אלו שלו], וכתב המ"מ דאף דהוי ספק שמא הרגישו בו הבעלים ונתייאשו מ"מ מספק אסור, והטעם לכאורה משום דהוי ספק איסורא משום מצות השבת אבידה.

אמנם הרעק"א בדף כ"א ע"ב [על תוד"ה ת"ש] כתב דהתם נמי הוא משום דאיכא חזקת מר"ק ודנים שלא נתייאשו הבעלים והיינו דכיון דודאי הוא של הבעלים אלא דמספק"ל דלמא נתיאשו הבעלים ובזה מחזקינן החפץ בחזקתו שלא יצא מרשותו. ועפי"ז הקשה לדברי התוס' ב"ק דלמ"ד יאוש בגזילה קני אף היכי שבאא"ל גם באבידה קני אלא דחייב דמים, וא"כ בספק יאוש של"מ אין חזקת מר"ק דהא ודאי יצא מרשותו אלא דהספק אם חייב דמים. ותי' הרעק"א דקושית הגמ' לאביי לשיטתו דיאוש כדי לא קני ולדידיה בספק איכא חזקת מר"ק, ועיקר דבריו דבספק יאוש איכא חזקת מר"ק העירו הגרש"ר והגר"נ דאי יאוש אינו מפקיע הבעלות אלא הוא היתר זכיה יל"ד דאין זה סותר לחזקת מר"ק, [[19]](#footnote-19).

ובטעמא דמילתא דלא חשיב ספק איסורא בליכא מר"ק אף דאיכא מצות השבת אבידה צ"ל דתלוי בדין הממון וכיון שמדין הממון מותר לתפוס דליכא מר"ק ממילא אין חיוב השבת אבידה.

והנה מצינו בספק אבידה כגון בקב בארבע אמות בדף כ"א ע"א ובבעיא דכשיר ושורה דנחלקו הרמב"ם והרא"ש אי נטל אם זכה בו [וכן בספק הינוח למקצת מפרשים]. דלרא"ש לא מהני תפיסה ולרמב"ם מהני תפיסה, וכתב בביהגר"א סי' רס"ב ס"ק כ"ב וכן בסי' קנ"ה ס"ג וכן בחמדת שלמה ריש פרקין. דפליגי לשיטתם בדין תקפו כהן אי מוציאין מידו דלרמב"ם מהני תפיסה בספיקות ולרא"ש לא מהני, ומבואר דלרמב"ם דמהני תפיסה אין חייב בהשבת אבידה ולא אמרינן דהוי ספק איסורא וה"ט כנ"ל דכיון דמדין הממון רשאי לתפוס והרי הוא שלו ממילא אין חיוב השבה, וכמו"כ לרא"ש כל מה שפליג הוא רק משום דלא מהני תפיסה אבל אי מהני תפיסה מודה דאין חיוב השבת אבידה. אלא דיש להעיר על עיקר דברי הגר"א דהרא"ש דף כ"א כתב דחייב להכריז משום דספק דאורייתא לחומרא ולא פי' דלא מהני תפיסה. אמנם י"ל בפשיטות דהרא"ש בא לבאר אמאי חייב להכריז דאף אי לא זכה המוצא בדין הממון מ"מ אמאי חייב בהשבה מספק וע"ז כתב דספק דאורייתא לחומרא[[20]](#footnote-20)

והנה התם מודה הרמב"ם דלכתחילה לא יטול, ואף דבעלמא בספק ממון מותר לכתחילה לתפוס כבר נתבאר בריש פרקין מרבותינו דבספק ממון האיסור הוא מחמת דין הממון, אבל הכא הוי ספק איסור ורק לאחר שתפס דזכה בו ממילא לא שייכא מצות השבת אבידה. ולמבואר בסוגיין דבספק מותר ליטול לכתחילה [אי לא נימא דהרמב"ם פליג על הרא"ש] צ"ל דהתם נמי הוא רק כשיש מר"ק דודאי שלו הוא אלא דמספק"ל אי איכא מצות השבת אבידה, אבל הכא דהספק אם הוא שלו, אחר שדין הממון הוכרע שמותר ליטלו ולהניח שהוא של עכו"ם ממילא ליכא מצות השבת אבידה.

ובעיקר הדין שנתבאר לדעת הרא"ש דבספק אבידה אינו חייב כשאין חזקת מר"ק, צ"ע ממתני' דמכשירין בעיר שמחצה עכו"ם חייב להכריז. וצל"ע. והראוני בפי' הרא"ש שם שכתב דאף שבמחצה על מחצה אין חייב להחזיר מ"מ במצא בה אבידה יכריז שמא יתן ישראל סימן. ומש"כ דאין חייב להחזיר כוונתו מדתנן התם תינוק הנמצא בה במע"מ אין מחזירין לו אבידתו, ואמנם רש"י בכתובות ט"ו פי' משום דאיכא איסור להחזיר לעכו"ם משום למען ספות הרוה וכו', אבל הרא"ש פי' דבספק אבידה אין חייב להחזיר [וזה כשיטתו כאן]. וע"ז תי' הרא"ש דהא דחייב להכריז הוא רק שמא יתן ישראל סימן והיינו משום דאיכא לברורי וכעין שכתבו התוס' דף כ"ד לרבנן ברוב עכו"ם, אבל בליכא לברורי אין חייב בספק.

עוד עי"ש בר"ש במשנה דתנוק דמוקי להך מתני' דמצא ברחוב של ישראל דתלינן דנפל מישראל, אלא דהנידון אי מתייאש מחמת דימצאו בני העיר ובזה במע"מ אינו מייאש אבל ברוב בעיר עכו"ם מייאש מחמת דימצאוהו עכו"ם [ולכאורה זה דלא כסברת הט"ז בסי' רנ"ט דלענין תליה תלוי ברוב בעיר ולענין המוצאים תלוי בעוברים כאן ואולי הרחוב חלוק מהעוברים ושבים ויל"ע].

**מתני' מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו,** ופרש"י דמבני רה"ר הניחם שם ושכח ואע"ג דספק הינוח לא יטול והא ודאי הינוח הוא הא מוקמינן למתני' בדשתיך טפי דאיכא יאוש בעלים וכ"כ התוס' להלן בע"א [והתוס' הוסיפו להקשות דהא משמע דמיירי ביש בו סימן מדבעי לאוקמי למתני' בסכין ויטול ויכריז וכ"ה ברמב"ן]. ומש"כ רש"י דמוקמינן בגמ' לאו היינו על הסיפא אלא רק דמיירי דומיא דרישא דמוקמינן בשתיך. ועי' מהרש"ל דהכא לא הוי שתיך ימים רבים כמו ברישא דתולין באמוריים ומ"מ מיירי בשתיך זמן דמסתמא נתייאש וכ"כ הרמב"ן. ומהרש"ל הוסיף דלהרא"ש דמיירי אף בכותל דהניחוהו אבותיו לק"מ וכנראה כוונתו דלרא"ש סיפא נמי איכל"מ דשתיך ימים רבים אלא דכיון שאבותיו בנאוהו לא היה של אמוריים ולכן מחציו ולפנים של בעה"ב ורק בחציו ולחוץ שלו דהמניח מבחוץ נתיאש.

**אמאי לא קנה בעל הכותל בקנין חצר**

**הראשונים הקשו** אמאי לא יקנה בעל הגל או הכותל את האבידה בקנין חצר, והתוס' תי' דדבר שאין הווה להיות שימצא את החפץ לעולם אין חצרו קונה לו, וכ"כ הרא"ש. ויל"ב דאין נחשב בשליטתו ע"י החצר [וכ"מ ברעק"א ד"ה חולקין דמה"ט לא חשיב מוחזק]. ובאבן האזל פט"ז ה"ח מגו"א פי' דמה"ט חשיב כחצר דאינה משתמרת דאינה קונה. ועי' במרדכי סי' רנ"ח דאין מעלה על דעתו לקנות והיינו דכל מה שקונה שלא מדעת הוא משום שמונח בדעתו לקנות מה שימצא אבל גם בחצר בעינן דעת לקנין וזהו חידוש. ועי' ברמ"א סי' רס"ח ג' שהביא לדברי המרדכי ועי"ש בדר"מ, ובנתיבות כתב דהתוס' פליגי ודלא כמש"כ הרמ"א דנמוק"י ס"ל כהמרדכי דהרי הנמקו"י כתב כתוס'. ובבהגר"א שם ציין לתוס', ומשמע דהתוס' סברי כהמרדכי ואולי כוונתו לחלוק וכהנתה"מ וצל"ע.

ובהגהות אשר"י כתב בשם הראבי"ה דהכא לא נתכוון לקנות את האבידה ואין חצרו קונה לו כשהיה החפץ בחצר בשעה שקנה את החצר. [וזה סברא אחרת מהתוס'] ומבואר דאין חצר קונה אלא חפץ שבא לחצרו אחר שקנה את החצר וכ"כ השטמ"ק בשם תוס' חצוניות. והא דהוצרך לטעם שלא נתכוון לקנות לכאורה משום דהוקשה לו אמאי לא יקנה באגב. וצל"ע. והאחרונים הקשו מכ"מ דמצינו דקונה אף מה שבא לחצר קודם [עי' דף י"א במעשה דר"ג וזקנים ומקומו מושכר לו וכן בקידושין כ"ה לגבי פיל שקונה ע"י ששוכר את מקומו] ועי' קה"י סי' כ"ז דדוקא כשלא נתכוון לקנות אין קונה דאף שחצר קונה שלא מדעתו זה דוקא כשבא לחצרו אח"כ עי"ש [ולפי"ז אי"צ לומר כנ"ל דכוונת הראבי"ה שיקנה באגב אלא הכל תי' אחד]. ועי"ש שביאר דבעינן שיעשה מעשה בחצר דאף שאי"צ מעשה שגופו לקנות מ"מ בעינן שיעשה בחצר הכנסה לרשותו וקרוב לזה כתב בחי' הגרש"ש.

והרמב"ם פט"ז ה"ח כתב דכיון דאבודה ממנו מכל אדם אין זוכה בה דכיון שיוצאת מרשותו כ"ש דאינה נכנסת לרשותו. והראב"ד פירש דהוי חצר שאינה משתמרת ובמ"מ פי' דכוונתו דמיירי באינה משתמרת, והנה הרמב"ם כתב כן לגבי מצא בחנות אלא דהכא לשיטתו דמיירי בנמצא מטה מטה הרי הוא משתמר דלא יטלנו אדם, אולם באהא"ז פי' כוונת הראב"ד כתוס' דאין עומד לימצא ולכן חשיב כאינה משתמרת וא"כ זה שייך גם לרמב"ם ועי"ש דפליגי ביסוד דין חצר דאינה משתמרת אם הוא גריעותא בחצר עצמה או בקנין לגבי החפץ [וע"ע בראב"ד שנחלק על טעם הרמב"ם ודבריו צ"ב].

**באיסורא אתי לידיה בקנין חצר**

עוד תי' הרא"ש דמה שנשאר מהאמוריים אין זוכה בעל החצר משום דכל ישראל זכו בשלל האמוריים [מדין כיבוש מלחמה] ואחר שנתייאשו ישראל אין בעה"ב זוכה משום דלא עדיפא חצרו מידו דבאיסורא אתי לידיה הואיל ובאו לידו קודם יאוש. וכ"כ הרשב"א. ועיקר היסוד כתב גם הנמוק"י לעיל כ"ג ב' ולהלן בדין מצא בכותל חדש שבא לזכות מטעם יאוש וכ"כ הראב"ד פט"ז ה"ד במצא בחנות. [אבל בכותל ישן לא כתבו כן דכיון שבא לזכות מהאמוריים בשעה ראשונה שבא לידו ולא מטעם יאוש לא שייך טעמא דבאא"ל ורק לרא"ש דאינו זוכה מהאמוריים אלא מישראל אחר יאוש שייך טעמא דבאא"ל, ופשוט].

והנה אי טעמא דבאא"ל הוא משום דנעשה שומר אבידה וידו כיד הבעלים בפשוטו זה לא שייך בחצר שלא נודע לו דמה שייך לומר דידו כיד בעלים כשבמציאות לא מחזיק עבור הבעלים, וכ"כ המחנ"א חצר סי' ה' דמה"ט הרמב"ם פט"ז ה"ח לא ס"ל הכי. ולכאורה צ"ל דהראשונים ס"ל כתוס' ב"ק ס"ו דטעמא משום דנתחייב בהשבה, ונימא דאף שאינו יודע מהאבידה מ"מ הוא חייב אלא שאינו יודע שחייב בהשבה וכן משמע מהרעק"א בד"ה ולזה וכדלהלן. וגם זה צ"ב איך יתכן שחייב בהשבה אף שלא נודע לו ואולי הכוונה דבעצם הדבר חייב בהשבה אלא דבפועל אינו חייב כיון שאינו יודע מזה ולכן אף לאחר יאוש לא פקע החיוב השבה.

ובחי' ר' ראובן סוכה סי' ה' הכריח מזה בדעת הרא"ש דטעמא דבאא"ל הוא משום דחידוש התורה שיאוש קונה הוא רק בשעת מציאה כדכתיב ומצאתה ובשעת מציאה אם אין לה תובעין משום דנתיאשו הבעלים אבל אם אח"כ נתייאשו אין היתר לזכות בה. וצ"ע.

מיהו צ"ע בדברי הרמב"ן [כן הקשה בחי' הגר"נ] דלהלן דמתני' דמצא בחנות הרי אלו שלו דלא קנה בעל החנות כתב משום דבאיסורא אתי לידיה, והרי הרמב"ן ס"ל דטעמא דבאא"ל הוא משום דנעשה שומר אבידה, והדק"ל מה שייך בחצר עכ"פ כשאינו יודע דליהוי שומר אבידה וידו כיד הבעלים. ומזה נראה דהכא דין אחר הוא וצ"ע.

ובאמרי משה סי' ל"ז כתב דאין כוונת הראשונים דבחצר חשיב באיסורא אתי לידיה דודאי אין חל חובת השבה ולא נעשה שומר אבידה אלא דכוונתם דלא קנה מטעם דלא עדיפא חצרו מידו והוא דין מסוים דאין חצרו יכולה לקנות יותר מידו וכיון שאם היה בידו לא היה קונה ה"ה חצרו לא קונה. ושו"ר כן בחזו"א ב"ק סי' י"ח ד' [עי"ש שנתקשה דמ"מ לאחר יאוש הרי ידו זוכה דהוי הפקר [וכהנתה"מ] ומ"ש חצרו, וכתב דצ"ל דהוי חצר פגומה וצ"ע]. והנה בלשון הרא"ש והרמב"ן יל"פ כן, אולם הנמוק"י להלן במתני' דמצא בחנות לא הזכיר כלל דחצרו לא עדיפא מידו אלא רק כתב דבאיסורא אתי לידיה. וע"ע בחי' הגר"נ דלא ניחא ליה בתי' זה דמשמעות הראשונים דבחצר עצמה הוא מטעם דאא"ל, אמנם לאידך גיסא נתקשה דאי חשיב באיסורא אתי לידיה אמאי צ"ל דחצרו כידו.

ועי"ש בחי ר' נחום שהאריך בסוגיין בחידושים גדולים בדין באא"ל, ותו"ד דיסוד הדין באיסורא אתי לידיה הוא דמאחר שנאסר לזכות בזה שוב א"א לזכות בו, וגם לרמב"ן הוא כן אלא שזה רק איסור אבל אם זכה איכל"מ דמהני ולזה הוצרך הרמב"ן לטעמא דנעשה שומר אבידה. ועי"ש עוד וצ"ע בכל זה.

והנה הרא"ש הוסיף עוד דכיון שהראשון לא קנאו ה"ה בנו ובן בנו לא קנה. ועי' פלפו"ח דה"ה הלוקח ממנו לא קנה כיון דהזכיה אתיא מכח חצרו אע"פ דלשני בהתירא אתי לידיה מ"מ דין החצר לא אשתני.

אמנם מבואר במשנה דהמוצא יכול לזכות בה אע"ג שלגבי בעל החצר באיסורא אתי לידיה, וע"כ דדוקא לגבי קנין החצר לא מהני אף לגבי הלוקח כיון דאתי מכח קנין החצר דמוכר, וצ"ב.

אולם הקשו רבותינו דבעלמא היכי דבאיסורא אתי לידיה כתב הריטב"א הישנים לעיל כ"א ע"ב דאין יכול לזכות לא הוא ולא אחר [וזה דלא כהדברי משפט סי' ר"ס ס"ק ב' שר"ל דבאבדה לאחר יאוש יכול אחר לחטוף מיד המוצא] ויקשה מסוגיין דהמוצא יכול לזכות בה [ואין לומר דהראשונים פליגי על הריטב"א דגם הריטב"א גופיה כתב במצא בחנות דלא קנה בחצר משום דבאא"ל ואפי"ה המוצא קנאו]. ועי' באמרי משה סי' ל"ז ובחי' הגרש"ר ובחי' הגר"נ שעמדו בזה.

ועי' מאירי דף כ"ג ע"ב [ד"ה יש צדדין] שאם בעל החצר עצמו מצאה והגביהה הרי הוא שלו ולא אמרינן באא"ל אלא לענין החצר עצמה אבל לאידך גיסא אם הגביה אבידה קודם יאוש דבאא"ל לא קנה אף אם יפול אח"כ לחצרו. עכ"ד. ומבואר דהא דחשיב הכא באא"ל הוא רק לענין החצר אבל לא לגבי הגברא ומשא"כ כשהגביה בידו קודם יאוש חשיב באא"ל מחמת הגברא. ולדברי האמרי משה והחזו"א א"ש וכ"כ הא"מ שם, אבל אי חשיב באא"ל ממש צ"ב מ"ש דהכא אם הגביה יכול לזכות בה ולא חשיב באא"ל וצ"ת.

ועיקר דברי המאירי שאם יגביה החפץ יוכל לקנות, כ"כ הנתה"מ סי' רס"ב א' מטעם אחר שכשאינו רוצה שתקנה לו חצירו לא קנתה ואח"כ יזכה בהגבהה, והקשה באמרי משה דא"כ גם לענין החצר נימא הכי דמסתמא לא ניחא ליה דתזכה חצרו מיד ואח"כ כשנתייאשו הבעלים רוצה שתזכה לו חצרו. ועי' רעק"א [ד"ה ולזה] שדן בזה וכתב דע"כ צ"ל דחייב להגביה משום חיוב השבה ונעשה ידו בע"כ ולהכי חשיב באיסורא אתא לידיה, ומזה משמע דס"ל דגם בחצר הטעם משום דחל חובת השבה וכן הוכיח הגרש"ר, ולדבריו יקשה כנ"ל אמאי המוצא אין יכול לזכות בו, ועי"ש בשי' הגרש"ר וחי' הגר"נ. וצ"ע.

**בנידון הנ"ל בחצר כשבאא"ל - לדעת תוס'**

הנה התוס' הוכיחו דאין חצר קונה כשאינו עומד למצוא ממצא בחנות ומלוקח מתגר, אולם הרא"ש לא הביא הראי' ממצא בחנות. וכתב מהרש"ל דטעמיה משום דהתם ההיתר משום יאוש בעלים וא"כ יל"פ דטעמא דלא קנה החצר מטעם ב' דבאיסורא אתי לידיה. ועפי"ז כתב דהתוס' דהוכיחו כן פליגי על הרא"ש וסברי דבחצר לא מקרי באא"ל, והיינו משום דלא נתחייב בהשבה כיון דאינו יודע מהאבידה. והש"ך סי' רס"ח ב' דחה ראית המהרש"ל מהתוס' דכוונתם להוכיח אליבא דרבא דס"ל ישל"מ הוי יאוש ולא הוי באא"ל.

והמהרש"א תמה על מהרש"ל שהרי הנמוק"י ג"כ ס"ל כהרא"ש דגם בחצר שייך באיסורא אתי לידיה ולא קני, ואפי"ה הביא הראי' ממצא בחנות, וע"כ משום דגם במצא בחנות הרי אלו שלו אין זה משום יאוש בעלים אלא דתלינן ברוב עכו"ם וכדפי' התוס' להלן במשנה שם [דלא כרש"י דמיירי בא"ב סימן] ולהכי לא שייך באא"ל. ועי' רעק"א דמצוה גדולה ליישב דברי המהרש"ל התמוהים מאוד דאיך שניישב דברי הנמוק"י נימא הכי לדעת תוס'. ועי"ש שהאריך.

והנה בדברי הנמוק"י יל"ע טובא וכמו שהאריך הרעק"א כאן, דלהלן במשנה שם פי' בב' אופנים או כתוס' דמיירי ביש בו סימן וברוב עכו"ם או דמיירי בא"ב סימן ומשום יאוש בעלים וכרש"י שם, וכתב ע"ז דהא דאין בעל החצר קונה בקנין חצר משום דהוי ישל"מ דלא הוי יאוש ובאיסורא אתי לידיה ואפי' לרבא דישל"מ קונה אין בעל החצר קונה ביאוש משום דהוי חצר שאינה משתמרת כיון שבנ"א נכנסין ויוצאין בה. וכ"כ הרשב"א והר"ן עכ"ד. וכתב הרעק"א דמה שכתב הנמוק"י דאין קונה בחצר משום דבאא"ל הוא רק לפי' ב' דקונה משום יאוש בעלים, אבל לפי' א' דמיירי ברוב עכו"ם לא שייך תי' זה [והיינו כמהרש"א דתולין בעכו"ם ואי"צ ליאוש], ולכן הוכיח במשנתנו מזה דאין קונה בחצר כשאינו עומד לימצא. אולם יקשה דנימא כאידך תי' אליבא דרבא דהכא הוי חצר שאינה משתמרת.

ושו"ר ברעק"א להלן שם [בד"ה עוד בדרך אחר] שעמד בזה ותי' דמצינו דרב אבא לעיל דף י"א סבר שחצר שא"מ קונה ולדבריו יקשה דיקנה בעל החנות בקנין חצר ומזה הכריח הנמוק"י דכשאין הווה לימצא אין חצר קונה. אלא שהקשה הרעק"א דנימא דרב אבא ס"ל דלא מיירי בצרורין וברוב עכו"ם אלא ברוב ישראל ומדין יאוש וס"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש וחשיב באא"ל. ונדחק דהנמוק"י בפי' א' סבר דלישנא דמתני' משמע דמיירי ברוב עכו"ם ויקשה לרב אבא דס"ל דחצר שאינה משתמרת קונה ומזה נלמד דכשאינו הווה לימצא אינו קונה. אבל התוס' לא הוכיחו כן מלישנא דמתני' אלא שכך גרסו בגמ' דמתני' מיירי ברוב עכו"ם ואיכל"מ שזה רק למ"ד חצר שאינה משתמרת אינה קונה אבל לרב אבא דקונה נימא דמתני' דחנות מיירי ברוב ישראל ומדין יאוש ולכן אין קונה החצר משום דבאא"ל ומזה תי' כן ע"כ כמהרש"ל דס"ל דבחצר לא שייך באא"ל. ועפי"ז דחה הרעק"א את האחרונים שדחו לדברי מהרש"ל דהוכחת תוס' מחנות היא לרבא דחשיב בהתירא אתי לידיה [וכ"כ הש"ך], ולהנ"ל עדיין קשה דנימא דאינו קונה משום דהוי חצר דאינה משתמרת, וע"כ דהראי' רק למ"ד דחצר שא"מ קונה ומדלא תי' דבאא"ל מוכח כמהרש"ל. עכ"ד.

ובעיקר מש"נ עפ"י המהרש"א דהוכחת התוס' [דאין חצר קונה כשאין עומד לימצא] ממצא בחנות היא כהפי' דמיירי ברוב עכו"ם ולא מטעם יאוש. הקשה הרעק"א [בתחיל"ד] דאי מיירי ברוב עכו"ם מאי קשיא לתוס' והנמוק"י דבעל החצר יקנה בקנין חצר, הרי גם אם היה שלו היה מתייאש דעכו"ם יטלוהו וכ"ש שלא יזכה [וכעין סברת הרמב"ם לעיל], ועי"ש דצידד דבזה קי"ל דברוב עכו"ם אין ההיתר מחמת שמתייאש שימצאוהו עכו"ם, אך דחה דע"כ קי"ל דמתייאש מחמת כן עי"ש [[21]](#footnote-21).

עוד כתב הרעק"א [בד"ה אולם] דאף דקי"ל דישל"מ לא מהני מ"מ זה רק דלא יצא מרשותו ע"י היאוש אבל לענין שלא יזכה בחצר בדבר דמתייאש ממנו בזה אף ישל"מ מהני שכיון דכל הקנין הוא משום דאם היה יודע היה קונה והכא הרי אם היה יודע לא היה קונה כיון שהיה מתייאש. ולזה כתב דהנמוק"י לשיטתו דס"ל דיאוש ברשות לא מהני ולכן אם היה יודע נמי היה קונה דלא היה מועיל היאוש, אבל לתוס' דיאוש ברשות מהני א"א לומר דיקנה ברוב עכו"ם כיון שמתייאש. וע"כ דהתוס' מיירי ברוב ישראל דאין בעל החצר מתייאש ורק הבעלים מתייאש משום דא"ב סימן אבל בעל החצר לא מתיאש כיון שהמוצא יחזיר לו כיון שקנה בחצר, וא"ש הוכחת המהרש"ל דס"ל לתוס' דלא חשיב באא"ל.

עוד כתב הרעק"א [בד"ה ולזה] דהנה בעיקר ד"ז דבחצר חשיב באא"ל והיינו משום דע"י הקנין נתחייב בהשבה יל"ע אמאי לא נימא דכיון דהקנין לחובתו לא ניחא ליה דלקני החצר וממילא לא חשיב שנכנס לרשותו, ותי' דכיון דחייב בהשבה בע"כ החצר קונה לו כדי שישיב לבעלים, וא"כ כל זה ביש בו סימן שנתחייב להגביה כדי להשיב אבל במצא בחנות להצד דמיירי באין צרורין שא"ב סימן [דלצד ב' דמיירי ברוב עכו"ם ותלינן בעכו"ם לא חשיב באא"ל כלל וכנ"ל] בפשוטו אין חייב להגביה ואף לתוס' דף כ"ה דכשהגביה נתחייב בשמירה אף באב"ס מ"מ אין חייב להגביה, וא"כ נימא דלא ניחא ליה לקנות כדי להתחייב להשיב לבעלים, וע"כ צ"ל דהנמוק"י ס"ל שגם באב"ס חייב להגביה כדי להשיב ולכן חשיב באא"ל. אמנם לדעת תוס' דהוכיחו ממצא בחנות דאין החצר קונה דבר דאין עומד לימצא ולא דחו דבאא"ל [כקושית מהרש"ל] איכל"מ דמודו לטעמא דבאא"ל אלא דבא"ב סימן דאין חייב בהשבה לא ניחא ליה דלקני וממילא לא חשיב באא"ל, אבל ביב"ס איכל"מ דמודו לנמוק"י. עכ"ד. והנה מבואר מדבריו דלנמוק"י חייב להגביה אבידה שא"ב סימן וגם לדעת תוס' לא ברירא ליה כ"כ דפליגי על זה. וצ"ע לדינא.

והנה במש"כ הרעק"א דהנמוק"י סובר דבא"ב סימן חייב להגביה יל"ע דמקור דבריו הוא מהר"ן והרי לעיל הובא דמהר"ן בדף כ"ה ע"ב מוכח כסברת הרעק"א דאי"צ ליטול וכמו שהוכיח באמרי משה. [כתבי ראש דעה] וצ"ע.

הנה התוס' והרא"ש הוכיחו גם מלוקח מתגר דלא קנה התגר בחצר דבאין הווה לימצא לא קני חצר והקשה המהרש"א דהתם נמי נימא דבאא"ל ותי' דס"ל דהתם מיירי ברוב עכו"ם והקשה בדברי משפט סי' רנ"ט ג' דא"כ אמאי ביב"ס מכריז הרי הוא של עכו"ם. והכריח מזה שגם ברוב עכו"ם לא תלינן וכהט"ז שם, ומשום דאפשר לברורי בהכרזה. ולכאורה צ"ע דא"כ נמצא דההיתר משום יאוש והדק"ל דבאב"ס אמאי יקנה בעל החצר אי לאו טעמא דהרא"ש תיפו"ל דבאא"ל. אכן י"ל שרק אם יש בו סימן לא תלינן כיון שיכול להכריז אבל באב"ס דא"א להכריז הדרינן לעיקר הדין דתלינן בעכו"ם. ושפיר קונה בחצר דלא מקרי באא"ל כיון דתלינן שהוא של עכו"ם. וסברא זו איתא ברעק"א בתו"ד [בד"ה אולם].

מיהו בעיקר דברי המהרש"א תמה הרעק"א להלן [בד"ה ואולם כל מה וכו'] דהרי ברוב עכו"ם מבואר בגמ' דף כ"ד דאף לרבנן אי"צ להכריז ואף לאוקימתא קמייתא דמתני' בטמון וכרשב"א ואיכל"מ לדרבנן חייב להכריז [עי"ש מש"נ] מ"מ סו"ס הרי קתני במתני' דמכשירין דאי"צ להכריז ולא מסתבר דמתני' דהכא פליגא ע"ז. וע"כ דמתני' קיימא ברוב ישראל והדק""ל דתיפו"ל דבאא"ל. ומזה הכריח כמהרש"ל דלתוס' בחצר לא חשיב באא"ל אבל להרא"ש א"א לתרץ כן ותי' דלרא"ש המוכר מתייאש מיד אבל בדעת תוס' א"א לומר כן דבדף כ"ז מבואר דאינו מתייאש מיד וע"כ כנ"ל. [ולדעת מהרש"א צ"ל דמתני' דלא כמתני' דמכשירין. וצ"ע].

**מתני' מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעה"ב,** והקשו הראשונים דמחציו ולחוץ אמאי הרי אלו שלו נימא לא יטול כדין ספק הינוח ועוד הקשו התוס' וכן הרמב"ן דע"כ מיירי אף ביב"ס דהא קס"ד בגמ' דמיירי בסכינא וכדו' וסתם סכין יב"ס וא"כ נימא דיטול ויכריז [וכבר הערנו דמרש"י שלא הקשה דיכריז משמע דס"ל דמיירי באב"ס וצל"ע], ופרש"י ותוס' דמחציו לחוץ הבעלים נתייאשו דמיירי בשתיך טפי כנ"ל.

והרמב"ן הביא די"מ דאבידה מדעת היא כיון שהניחו במקום שיד כל אדם שולטת בו, ואף שבדרך הינוח ברה"ר אף שאינו משתמר הוי אבידה משום דהניחם ושכח שם אבל הכא ניכר שהניחם מדעת. ומחציו ולפנים הוי של בעה"ב כיון דאין יד כל אדם שולטת בו לאו אבידה מדעת היא.

אך הקשה הרמב"ן דא"כ בקתא לבר דמוכח דהניחוהו מבני רה"ר הרי אלו שלו אף מחציו ולפנים, והרי הוא מקום משתמר ואינו אבידה מדעת, ותי' דמתייאש משום בעה"ב גופיה שיקחם משם אף שיב"ס ולא אמרינן דבעה"ב יכריז וצ"ב. עוד תי' דתלינן דהניחם בחציו ולחוץ ונתגלגל לפנים דלא מסתבר שהניחם בפנים דאין ידו מגעת לשם.

**יאוש ברשות**

**מחציו ולפנים של בעה"ב** וכתבו התוס' דלא אמרינן שבעה"ב נתיאש דבעה"ב אינו מתייאש שעשוי להחזיקו ימים רבים, כלומר שהניחו מדעת. והרמב"ן תי' דאף אם נתייאש לא מהני יאוש ברשות, ומהתוס' שלא תי' כן משמע דס"ל דיאוש ברשות מהני וכ"כ התרוה"כ סי' רס"ב ס"ה והנתיבות סי' רנ"ט א'.

ובפשוטו הרמב"ן לשיטתו להלן דף כ"ו ע"ב בהא דבאיסורא אתי לידיה אינו יכול לזכות משום דנעשה שומר אבידה וידו כיד הבעלים והיינו משם דהוי יאוש ברשותו ולא מהני, ולפי"ז יהא ראי' דהתוס' לא סברי לטעם הרמב"ן לענין באא"ל, וכשיטתם בב"ק דף ס"ו שפי' הטעם משום דנתחייב בהשבה, וכ"כ התרוה"כ דלשיטת התוס' ע"כ דבאיסורא אתי לידיה הוא משום דנתחייב בהשבה ולא משום דנעשה שומר, וכ"כ הקה"י סי' כ"ה [אך זה דלא כהרעק"א דף כ"א בדעת תוס' ב"ק דמודו לרמב"ן אלא דבא"ב סימן אינו חייב בשמירה ולכן הוצרכו לטעם דנתחייב בהשבה, וצ"ע]. ובתרוה"כ שם נתקשה בדעת הש"ך דבסי' רנ"ט הביא לטעם הרמב"ן בהא דבאא"ל ובדין כותל מחציו ולפנים כתב כתוס' דאינו מתייאש, ומשמע דאי מתייאש מהני אף שהוא יאוש ברשות.

אולם הקצוה"ח הוכיח דיאוש ברשות מהני, [חדא משור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם בו זכה וכתב שזה יל"ד דהתם לאו מדין יאוש הוא אלא מדין הפקר. עוד הוכיח מתאינה הנוטה לדרך ומשמע דהוי ברשותו ואפי"ה מהני יאוש ועוד הוכיח ממוצא מעות בביהכנ"ס] וע"כ פי' דמודה הרמב"ן דמהני יאוש ברשות אלא מש"כ דבאיסורא אתי לידיה משום דידו כיד בעלים התם טעמא משום דכשהוא ביד שומר אין היאוש תלוי בבעלים אלא בשומר.

אולם דבריו צ"ע דברמב"ן כאן מבואר להדיא דאין מועיל יאוש ברשות, וכ"כ גם הרשב"א והריטב"א והר"ן וכ"כ הנמוק"י לעיל כ"ג, וכן תמה הקה"י על הקצוה"ח. והנתיבות סי' רנ"ט א' כתב דאף לרמב"ן דלא מהני יאוש ברשות הוא רק במשתמר שם, אבל אם אינו משתמר לא חשיב ברשותו ומהני יאוש. וכ"כ בשער"י ש"ה פי"ב ועפי"ז כתב דהתוס' והרמב"ן לא פליגי. מיהו הכא בסוגיין ודאי פליגי דלתוס' מהני היאוש ולרמב"ן לא מהני יאוש, [ואולי פליגי בחציו לפנים אי משתמר לדעתו או דחשיב אבוד כיון דאינו עומד לימצא].

**גמ' תנא אם היה כותל ממולא מהן חולקין פשיטא וכו'.**  והנה הא דחולקין הוא משום דהוי ספק אם הוא מבני רה"ר או של בעה"ב ומספק חולקין, וצ"ע מ"ש מכותל ישן דפי' הרא"ש וכן הרשב"א דהוי ספק אם הוא של אמוריים או של בעה"ב ומ"מ הוי של מוצאו מספק וכנ"ל דבספק אבידה היכי דליכא מר"ק הוי של מוצאו ומהני תפיסה וצ"ע מכאן דחולקין. וביותר הקשה הרעק"א דהכא מקשינן פשיטא דחולקין ואדרבא הו"ל להקשות אמאי חולקין. ועי"ש מש"כ בשם הבית מאיר ותמה עליו. ועי' שי' הגרש"ר.

ועי' ריטב"א דהכא חשיב כשניהם מוחזקין וצל"ע. ושמעתי ליישב דהכא איכא דררא דממונא דיש צד דשייך למוצא ויש צד דשייך לבעה"ב אבל בספק אם הוא של האמוריים אין זה דררא דממונא אלא כלשון הגמ' שיכול לומר של אמוריים הן והיינו דכל זמן שאין בעל הכותל מוכיח דהוא שלו יכול לומר שהוא של אמוריים והוי שלו. ואולי זה כוונת הריטב"א דמשום דררא חשיבי שניהן מוחזקים וצ"ע.

ובחי' ר' דוד דוב כתב דגם בזה הוא ספק אי נחשב מוחזק דאם בעה"ב הניחם הרי ליכא למימר דאין סופו לימצא שהרי הוא יודע דהניחם שם ורק אם אחר הניחם והוא אינו יודע מזה חשיב אין סופו לימצא ואז אינו מוחזק והמוצא נעשה מוחזק. מיהו אם הוא של אבותיו איכל"מ דאינו יודע מזה ושוב אינו מוחזק. וצל"ע.

בדברי הרמב"ם דאין חצר קונה לבעה"ב בשתיך טפי משום דאבודה ממנו ומכל אדם דאין עומד למצוא וק"ו הוא ומה במקום דהיה שלו יוצא מרשותו משום אבודה ממנו ומכל אדם ק"ו שלא יזכה בו, והראב"ד חולק דאין זה ק"ו. וצ"ב. והנה בדברי הרמב"ם העירו דאמאי צריך לק"ו דאפי' נימא דזכה בו מ"מ מיד יוצא מרשותו משום דאבודה ממומכ"א. ושמא אחר שנכנס לרשותו שוב אין היאוש מועיל דהוי יאוש ברשות [בפרט לרמב"ם דאבודה ממנו ומכל אדם הוא משום יאוש] אבל קודם שקנה אין זוכה בו. ואולי מה"ט סובר הראב"ד דליכא ק"ו. ושו"ר בשי' הגרש"ר שעמד בזה ועי'.

**אם היה משכירו לאחרים**

**בתוד"ה לשלשה בני אדם וכו' בפחות מג' לא הוי רוב**. עי' מהרש"א דמשמע דלא סגי בב' עכו"ם ובעה"ב אלא בעינן ג' בנ"א בלא בעה"ב וביאר הטעם משום דהם ארעי לא חשיב רוב כלפי בעה"ב, אמנם הסמ"ע סי' ר"ס ס"ק י"א נקט אף בדעת תוס' דג' היינו עם בעה"ב, והש"ך שם חולק וכתב כמהרש"א. אמנם לדעת רש"י דמפרש סוגיין כשאין דרים עם בעה"ב ולכך כתב דסגי אף בחד עכו"ם כיון דתלינן דהוא שלו וכ"כ הרא"ש, ולשיטתם כתב הש"ך דאין מקור מהגמ' דבעינן ג' בנ"א חוץ מבעה"ב.

ומדברי המהרש"א נראה בדעת תוס' דאף לענין תליה אין תולין ברוב של שנים אלא בג' ומשום דאינם דרים קביעות שם וכ"מ בש"ך דבעינן רובא דמינכר, ועי' רעק"א שבקששה דמ"מ נימא דבעה"ב מתייאש מחמת שהמוצאים עכו"ם וודאי יטלו ואין לומר דסובר שמא הוא ימצא דהרי ברוב ישראל הקשו התוס' כן דבב' סגי דבעה"ב מתייאש. ועי"ש שתי' [בשם התלמידים] דלצד דמיירי ברוב עכו"ם אתינן לומר דמיירי שלא ידע דנפל מיניה והוי ישל"מ וא"כ ליכא יאוש אלא דחה זה דהרי הוי ס"ס דלמא ידע ודלמא הוא של עכו"ם ובכה"ג מותר. עי"ש מה שפלפל.

אולם הפנ"י ביאר דהתוס' מיירי לענין יאוש [וכ"מ בפסקי ריא"ז שם סעי' כ"א דכוונת הגמ' דבג' עכו"ם מתייאש וכ"כ במרומי שדה עי' להלן]. אבל לענין תליה מעכו"ם ודאי סגי ב' עכו"ם דהוי רוב כלפי ישראל אחד, והוכיח כן ממתני' דמכשירין דתלוי ברוב ממש, אלא דהכא אין הנידון משום תליה אלא משום יאוש ולזה בעינן רבים, והיינו כדאמרינן לעיל דברבים מצויין שם הרי אלו שלו, ובזה אמרו דפחות מג' לא הוי רבים. וכ"כ הנתיבות סי' ר"ס ס"ק ח'. והנה הרשב"א לעיל כ"ד ס"ל דלא שרינן ברבים אלא דומיא דסרטיא ומבואר מדבריו דליקרא רבים לא סגי בג' ואמנם עמד שם מסוגיין וכתב דהסוגיא חולקת דאי"צ רבים. וע"ע בפסקי ריא"ז הל' ב' סעי' כ"ד דבעיר שרובה ישראל חייב להכריז אף שיש בה ג' עכו"ם הואיל ולא הוחזקו בה ולכאורה משמע דהא דסגי בג' עכו"ם הוא רק כשהם קבועים כאן ולכן מייאש, ולפי"ז י"ל דאם אינם קבועים תלוי ברבים כסרטיא וא"ש הגמ' לעיל ועצל"ע.

והטעם דהכא לא שרינן משום תליה עי' בפנ"י שביאר דאף שיש כאן תליה מ"מ אם יבא ישראל ויתן סימן יהא חייב להחזיר לו ולשון המשנה דהרי אלו שלו משמע אף אם יבא ויתן סימן ולכן בעינן לטעמא דיאוש ובזה בעינן רבים מצויין, ומשו"ה אמר דבעינן דוקא ג' עכו"ם דחשיבי רבים [ואף שלסוגיין אי"צ רבים כמו בסרטיא מ"מ בעינן קצת רבים ולא סגי ברוב] ובנתיבות פי' דהכא מיירי בשתיך ומשמע אף בשתיך טפי שניכר שהיה קודם שדרו בו העכו"ם וא"כ ודאי של ישראל הוא ובעינן לטעמא דיאוש.

ובמרומי שדה כתב דלהלכה לא קי"ל כרשב"א לענין תליה מעכו"ם, וכבר הובא בדף כ"ד שכן דעת הט"ז להלכה [והארכנו בזה שם]. והנצי"ב הוכיח כן מרש"י דף כ"ד ע"ב ד"ה אימא מישראל נפל דכיון דישראל סכרי ליה לא אמרינן שיניח ונתקשו המהרש"א ורעק"א דהול"ל דלכך לא יטול לעצמו דהא קיימינן לרשב"א דברוב עכו"ם מותר לגמרי, וביאר הנצי"ב דלענין תליה לא קי"ל כרשב"א [וציין להעמ"ש שאי' ס"ח אות כ"ו].

ובעיקר דברי הפנ"י והאחרונים דאף ברוב עכו"ם אין מתייאש אלא כשיש רבים הרעק"א חולק על זה דלא אמרו שצריך רבים דוקא אלא ברוב ישראל שהיאוש מחמת אינשי דלא מעלי ולא חיישינן לזה אלא ברבים מצויין אבל כשהיאוש הוא מחמת עכו"ם אי"צ רבים, והכריח כמהרש"א דאף לענין תליה הכא שאינם קבועים לא סגי בב' חוץ מבעה"ב אלא בעינן ג'. מיהו כבר הוזכר בדף כ"ד דמהרשב"א שם מבואר דאף ברוב עכו"ם אינו מתייאש אלא ברבים כסרטיא, וצ"ע.

ולדברי הרעק"א דהיאוש תלוי ברוב צ"ל דהבעלים תולה שימצאהו עכו"ם ולכן מתייאש, ולמבואר במשנה במכשירין דאף ברוב מצומצם אי"צ להכריז נמצא דהיאוש תלוי ברוב מצומצם. והעירו דהרי היאוש תלוי בהסתברות ואמאי תלוי ברוב מצומצם. וי"ל.

**אלול התשפ"ב**

**דף כ"ז ע"א**

**מתני' אף השמלה וכו' ויש לה תובעין אף כל שיש לו תובעין ופרש"י למיעוטי מידי דידעינן ביה דמייאש.** ולעיל כתב רש"י שהשמלה לא באה מההפקר, ובתוס' ב"ק דף ס"ו נתקשו בזה דפשיטא דהפקר פטור מהשבה דלמי ישיב ולכאורה כוונת רש"י למיעוטי יאוש וכדמסיק למיעוטי מידי דידעינן דמייאש. וכ"כ בשי' הגרש"ר. אלא שהעירו מדברי רש"י בגללים דאפקורי מפקר להו וכתב ש"י דאין לו תובעין הוא ומשמע דגם הפקר נלמד מכאן. וצל"ע. ושו"ר בשו"ת הרי"ם אבהע"ז סי' ט"ז [חי' על הסוגיא] דכוונת רש"י דשמלה חייב אף שיש ספק שנתייאש, ומשום חזקת מר"ק וזהו שכתב דשמלה היה לה בעלים.

ומבואר מרש"י דיאוש נלמד משמלה וכ"כ התוס', אולם הביאו מהירושלמי דיליף לה מאשר תאבד ממנו ולא שאבודה ממנו ומכל אדם והיינו זוש"י וס"ל שהוא מדין יאוש ואכמ"ל. וכבר תמהו האחרונים שרש"י בב"ק ס"ו כתב כהירושלמי והכא פי' דילפינן משמלה, ועי' רמב"ן שרמז לזה. ובפרי יצחק ח"ב סי' ס"ד פי' דמקרא דשמלה נלמד רק דאין חייב בהשבה ומאידך קרא נלמד דיכול לזכות בה והוי שלו. [ומכאן נלמד גם לאבודה ממנו ומכ"א דהוי שלו. וצל"ע]. וכה"ג דנו האחרונים במיעוטא דאבידה עכו"ם וכן פחות משו"פ דממעטינן להלן דאינו חייב בהשבה אם גם יכול לזכות בה או לא, עי' בסמוך. ועי' בשי' הגרש"ר סי' מ"ו.

**תוד"ה לגיזת זנבו וכו'** ואם אין בו שו"פ אין חייב בהשבה. וי"ל דאיצטריך שחייב לגוזזה בעיתה אע"פ אין בה שו"פ, וברא"ש ובתור"פ תי' דקמ"ל דחייב לטפל בה להשביחה וכ"כ השו"ע סי' רס"ז סעי' י"ז ולדבריהם משמע דהחידוש אף כשיש בה שו"פ דחייב לדאוג להשביחה, אבל בתוס' נראה דהחידוש רק כשאין בה שו"פ, והמהרמ"ש כתב דלאו דוקא, וצ"ע. שו"ר באחרונים דאחר שהשביחה ונוסף גיזות מצטרף גם מה שגזז, עי' תורת חיים ואולם המשפט סי' רס"ז וכ"מ בשו"ת הרי"ם סי' ט"ז [חי' על סוגיין] דאף דאין בגיזות של אח"כ שו"פ מ"מ חייב לגזוז כדי שיהא בסה"כ שו"פ וקאי עלה בלא תוכל להתעלם עי"ש ולפי"ז א"ש לשון התוס'. עי' עוד להלן בדברי הש"ך ולפי"ד א"ש.

ובעיקר קושיתם הריטב"א תי' דאף בפחות משו"פ חייב כיון שהוא חלק מהחמור דיש בו שו"פ וכ"כ בחי' הר"ן, וכן נראה מהרמב"ם פי"ד שכתב דמשור נלמד דחייב אף בדבר מועט, וכ"כ הסמ"ע סי' ס"ז ט"ו ועי' אולם המשפט. [ועי"ש בסמ"ע דהרמב"ם פי"ג הי"א למד ד"ז שצריך להשביחה מוהשבותו לו ראה היאך תשיבנו לו, והש"ך חולק דהתם נלמד רק שיטרח שלא יהא הפסד].

וצ"ע דעת תוס' שדנים אותו בפ"ע, וגם לריטב"א צ"ע מאי קמ"ל. וכבר הקשה כן הלבוש סי' רס"ז סי"ז עי"ש שפי' כהריטב"א והקשה דפשיטא דאטו מי שיטול מהאבידה ששו"פ יקח ממנה פחות משו"פ ותי' דאע"ג שחייב לגוזזה כדי שתחזור ותגדל ובהיתר גזזה אפי"ה חייב להחזירה. וכתב עוד דמזה שמעינן דהמוצא אבידה חייב לטפל בה להשביחה. ומדבריו נראה דפי' דעיקר חידוש דקרא הוא כהריטב"א שחייב להחזיר את הגיזות אף דאין בהם שו"פ, אלא דמדאיצטריך קרא לזה נלמד דחייב לגוזזה להשביחה ולכך ס"ד שהוא דבר נפרד משום שגזז כדין, ומעתה גם ברמב"ם יל"פ כן דמדאיצטריך קרא נלמד גם שחייב לגוזזה.

ונראה מהלבוש שפי' כן גם בתוס' וכ"כ הש"ך להדיא [אמנם מהסמ"ע נראה דהלבוש לא פי' כן בתוס' ולכך תמה עליו דמאי קשיא ליה פשיטא הרי התוס' נקטו דאין חייב להחזיר] מיהו לפי"ז לשון התוס' סתום דבקושיתם נקטו בפשיטות דאין חייב באין שו"פ, והרי כל מה דחשיב דבר נפרד הוא משום דבדין גזז, וזה עדיין לא ידעו בקושיא, וסברא זו דחייב לגוזזה הו"ל לומר בקושיא ועיקר התי' דמ"מ הוא חלק מהבהמה ולא הוזכר זאת בתוס'. ועי' באולם המשפט דתמה על הש"ך דב' שיטות הם.

ולהנ"ל יל"ד במצא ב' חפצים של אדם אחד שאחד מהם אינו שו"פ שלתוס' נידון בפ"ע ואין חייב ולריטב"א יל"ע אם רק כשהיה מחובר מתחילה מצטרף או גם בב' חפצים. ומצאתי בשו"ת הרי"ם שם דנוטה לומר שאף בב' חפצים מצטרפים.

ובחי' הגרי"ר מפוניב'ז כתב דודאי מה שהיה בשעת אבידה גם לתוס' חייב דהכל חשיב אבידה אחת, אלא דמחלוקתם על מה שבא לאחר המציאה, ואף הריטב"א מיירי בכה"ג דאל"כ פשיטא הוא, אלא דמיירי בגיזות שבאו אח"כ ואפי"ה כתב דחייב בכל כיון שהוא חלק מאבידה ועל זה פליגי התוס'. וביאר מחלוקתם דלתוס' חיוב השבת אבידה הוא מתחילה ומה שבא אח"כ הוא אבידה חדשה ואין מצטרף לכל האבידה וכיון דהשתא אין בו שו"פ אין מתחייב אבל לריטב"א כל רגע הוא חיוב בפ"ע משום שהוא עכשיו אבידה, ולכן גם הגיזות שבאו אח"כ מצטרפין לכל האבידה [[22]](#footnote-22).

**אבידה שאין בה שו"פ ואבידת עכו"ם**

**ת"ר אשר תאבד פרט לאבידה שאין בה שו"פ ר"י אומר ומצאתה וכו'.** ונחלקו האחרונים אם נתמעט רק מחיוב השבה או שהרי אלו שלו, המחנ"א גזילה סי' א' כתב דאין חייב בהשבה אבל לא הוי שלו ורק אח"כ לכשנתייאשו הבעלים יזכה בה דהכא לא חשיב באיסורא אתי לידיה. אמנם בשער משפט סי' ו' כתב דאבידה דאין בה שו"פ יכול לזכות בה ודייק כן מהרמב"ם ויל"ד כדבסמוך. ולכאורה אין מקור דיכול לזכות בה. וכבר הבאנו מהגרנ"ט ועוד אחרונים שכל אבידה אי לאו דאיכא חיוב השבה הרי הוא יכול לזכות בה, ובשער"י ש"ד ח' כתב דכיון דאין המוצא חייב להשיבה דמי לאבודה ממנו ומכל אדם ורק אחר שחייב בהשבה שוב אינה אבודה [ולפי"ז צ"ע באין בו סימן אי נימא דאין חייב השבה אמאי לא יכול לזכות בה לרוב הראשונים [ואף אחר יאוש ומשום דבאא"ל] וע"כ דאיכא חיוב השבה].

ועי' אבהא"ז פי"א ה"י מגו"א דהטור כתב להדיא דהרי הוא של מוצאה, וביאר דסובר הטור דכל מה שנתמעט מהשבה מותר למוצא, אמנם כתב שם דזה תלוי בפלוגתת הרמב"ם והטור בדין אבידה מדעת ולדעת הרמב"ם דאין חיוב השבה ומ"מ לא הוי הפקר חזינן דאף כשאין חיוב השבה אין נעשה שלו וה"נ אין המוצא יכול לזכות בה ועי"ש שדייק כן מהרמב"ם גזילה פ"א ה"י דכתב רק שאין חייב להחזירה [וזה להיפך מהשע"מ בדעת הרמב"ם] אך לפי"ז הקשה על הטור דלשיטתו דכל שאינו חייב בהשבה ממילא הוא של המוצא אמאי הוצרך לומר באבידה מדעת דהוי הפקר משום שהבעלים מפקירו תיפו"ל דאין חיוב השבת אבידה וממילא הוא שלו, ותי' דאיכא נפ"מ בזמן שעדיין לא הוי אבידה עי"ש.

וכה"ג יש לדון באבידת עכו"ם, דהב"ח יו"ד סי' קמ"ו סובר דאין יכול לזכות בה אלא רק דפטור מהשבה, אולם האחרונים הוכיחו מהתוס' דף כ"ד ע"א דהקשו ברוב עכו"ם אמאי בעינן לטעמא דיאוש תיפו"ל דתלינן דזה של עכו"ם ולהב"ח הרי נפ"מ דיכול לזכות בה. וע"כ דגם אבידת עכו"ם יכול לזכות בה. ובאבהא"ז כתב דאף להנ"ל לדעת רמב"ם דבאין בו שו"פ אין יכול לזכוה בו באבידת עכו"ם ס"ל יכול לזכות בה דאבידת עכו"ם אין בה דין גזל אלא רק באופן שנוטל בע"כ. עי"ש. וע"ע בגמ' להלן ומצאתה דאתי לידיה משמע, ופרש"י דמיירי לענין מיעוטא דאבידת עכו"ם וקמ"ל דפטור אף אחר שהגביה. ולהצד דאבידת עכו"ם יכול לזכות בה פשיטא הוא, ואפשר דהא גופא נלמד מכאן דממה שפטור אף אחר שהגביה ש"מ דאין זה פטור רק מהשבה אלא שיכול להשאירה אצלו. ושו"ר כן בשי' הגרש"ר סי' מ"ו עי"ש.

**להלן בגמ'** מבואר דלכו"ע אין חייב בהשבה אלא אם יש בה שו"פ בשעת אבידה וגם בשעת מציאה וילפינן לה מאשר תאבד וכו' ומצאתה, אלא דפליגי באופן שהוזלה בין אבידה למציאה ושוב הוקרה בשעת מציאה, ולהלכה חייב בכה"ג. ועי' ריטב"א הישנים בדף נ"ה שצידד דלגמ' שם בעינן שיהא שו"פ משעת אבידה עד שעת מציאה.

והקשה הרעק"א דכשהוזלה כבר נתייאשו הבעלים כיון שהמוצא לא יחזיר לו כדין דבשאב"ס, ואפי' נימא דמיירי בלא ידע שאבדה מ"מ יקשה לרבא דהוא מרא דשמעתא הכא וס"ל דישל"מ הוי יאוש. ושמא יש לומר דישל"מ הוא משום דעומד להתייאש והכא הרי נתברר שאינו עומד להתייאש כיון דעומד להתייקר, ובאולם המשפט תי' כעי"ז דהכא אינו עומד להיוודע לו דהיא אבודה בשעה שאינה שו"פ. ובס' נפש חיה כאן וכן בשו"ת חלקת יואב או"ח סי' ל"ד כתבו לפמש"כ הנתיבות דמהני חזרה מיאוש וה"נ הרי עכשיו נתבטל היאוש שהרי אם היה יודע דנתייקרה היה חוזר בו והדר הוי של בעלים ועי' תרוה"כ סי' רס"ב, [אולם באילת השחר שו"ט בזה דאי אמרינן דמהני חזרה שלא מדעת א"כ גם כשנתייאש מדעת נימא הכי דאח"כ היה חוזר בו מהיאוש כשמצאו אדם].

ובאמת גם בלא יאוש צ"ב דהא כבר פקע דין השבה ובפרט אי נימא דכשאינו שו"פ הוי של המוצא איך יחזור דין השבה הרי כבר יצאה מרשות בעלים, [עי' באולם המשפט שם שהרגיש בזה] ובאמת המחנ"א למד מכאן דאין המוצא זוכה בה אלא הוא רק פטור מהשבה ולכן כשנתייקר אח"כ חייב בהשבה ואמנם אם בשעת אבידה לא היה שו"פ פטור דחיוב השבה תלוי בשעת אבידה, ועי' ברשב"א דלהכי בעינן לילפותא ומשמע דהא גופא חידש הכתוב דלא נימא דנפק ליה מתורת ממון או דאף דאין לו תורת ממון חייב בהשבה וצ"ב. ומ"מ מזה נראה דאף להצד דיכול לזכות בה הוא רק כשמצאה אבל קודם לכן לא יצאה מרשות בעלים.ועצ"ע.

**ובחי' רמ"ש** נסתפק באבידת עכו"ם כשקודם מציאה נתגייר ועדיין לא נתייאש אם חייב המוצא להחזירה, וכתב שנראה שפטור, וכעי"ז כתב בשער"י ש"ד ח' דילפינן מאשר תאבד דאם בשעת אבידה היה פטור שוב אינו חייב דומיא דפחות משו"פ בשעת אבידה דאף דהוקר אח"כ פטור, ואף לב"ח דאבידת עכו"ם אינו היתר זכיה מ"מ החיוב תלוי אם יש לזה שם אבידה בשעת אבידה. ולמש"כ האבהא"ז הנ"ל דאף לדעת הרמב"ם דמה שנתמעט מהשבה אינו היתר לזכות בו מ"מ באבידת עכו"ם ה"ה שלו דאין בה גזל עכו"ם אלא כשלקחו בע"כ, א"כ הכא בלא"ה פטור שכבר זכה בו המוצא, אמנם יל"ד דלא יצא מרשות בעלים אלא הוא רק היתר זכיה והשתא פקע ההיתר.

**הרמב"ם פי"ג ה"א כתב דאם בשעת מציאה היה שו"פ אף שאח"כ הוזלה כבר נתחייב בהשבה.** ועי' מ"מ דהכי משמע בפר' אלו מציאות. ועי' ב"ח וט"ז ובבהגר"א סי' רס"ב א' ורעק"א על הרמב"ם דמפורש כן בגמ' דף נ"ה ע"א דהא דקתני דכשיש בה שו"פ חייב להכריז אשמעינן דאף דזל חייב ומפורש כהרמב"ם. ותמה הט"ז על המ"מ שלא כתב דמקור הרמב"ם מהגמ' דף נ"ה. ועי' בשטמ"ק וצ"ע.

ואמנם המאירי כתב להדיא דאם הוזל אחר שמצא אין חייב בהשבה אלא אם אח"כ הוקרה ודלא כהרמב"ם אך צ"ע מהגמ' דף נ"ה. [וקצת משמע דמפרש בגמ' דידן ואולי גם בסוגיא שם, דהוזלה והוקרה מיירי אחר שמצא, אך צ"ע דהא מיתינן מקרא דאשר תאבד ומצאתה].

ובכס"מ וב"י תמה על המ"מ שזה היפך הסוגיא והלח"מ כתב דלא מובן תמיהתו. והב"ח וכן הדרישה כתבו שכוונת הכס"מ להקשות דהרמב"ם לא הביא כלל דבעינן שיהא שו"פ גם בשעת אבידה אלא כתב רק בשעת מציאה, ומשמע דאי"צ שיהא שו"פ בשעת אבידה. וע"ז כתב דדברי הרמב"ם והמ"מ הם להיפך מהסוגיא, אך הב"ח והפרישה דחו דודאי הרמב"ם לא נתכוון לזה והא דלא כתב דצריך שיהא שו"פ בשעת אבידה הוא משום דפשיטא הוא דכשאין שו"פ אין זה אבידת ממון[[23]](#footnote-23). והמ"מ קאי על דברי הרמב"ם דמשמע שאף אם הוזלה אחר המציאה חייב. וע"ז כתב דכ"מ מסוגיין אמנם זה צ"ב איך משמע כן בגמ' דידן. וצ"ע.

והנה לשון הגמ' דבעינן שו"פ בשעת אבידה **ובשעת מציאה** אולם הטור כתב דבעינן שו"פ בשעת אבידה **ובשעת השבה**. והקשה הב"ח דהרי הטור הביא דברי הרמב"ם דאף אם הוזל ואין שו"פ בשעת השבה כבר נתחייב. ועי"ש שכוונת הרמב"ם שחייב להכריז כיון שעתיד להתייקר אח"כ אבל אין חייב להחזיר אלא כשהוקרה וצ"ע. אמנם הפרישה פי' גם בדעת הטור דשעת השבה היינו מציאה שאז נתחייב בהשבה ותו לא פקע.

סימנים דאורייתא או דרבנן

**דף כ"ז ע"ב - לעיל י"ח - גיטין כ"ז - חולין ע"ט רמב"ן שם, פנ"י כאן קצוה"ח סי' רנ"ט ועי' קה"י סי' כ"ט,**

**ע"ע פנ"י כתובות דף י"ב ע"ב לענין ברי ושמא, ועי' שו"ת רעק"א החדשות סי' צ' קו"ש ח"ב סי' ב' שער"י ש"ו פי"ד אבי עזרי גזילה פי"ד ועוד.**

גמ' סימנים דאורייתא או דרבנן ונפ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים, ולהלן מבואר שגם דין היתר עגונה ע"י סימנים על היכר הבעל תלוי אם סימנים דאורייתא או דרבנן. עי' כל הסוגיא.

ולענין סימן מובהק משמע פשטות הגמ' דלכו"ע מהני מה"ת, דלהלן בדין עדות על מיתת הבעל דפליגי אי מעידין על השומא, אמרינן כו"ע סימנין דרבנן והכא בשומא סימן מובהק קמפלגי, ופרש"י שם **דאפי' אי סימנין דרבנן יש לסמוך על זה**, ומשמע דאף לדידיה מהני מה"ת. וכ"כ הרמב"ן והר"ן. וכתבו עוד דאף אי"צ קרא לזה אלא מסברא הוא ולהכי כשהביאה הגמ' ראי' מקרא דשמלה לא תי' דמיירי בסימן מובהק דלזה אי"צ קרא ועי' רש"י גיטין כ"ז דסימן מובהק אין לך עדות ברורה מזו. אמנם עי' בשטמ"ק בשם הראב"ד דגם סימן מובהק לא מהני מה"ת, אלא שגם בעדות אשה תקנו רבנן דמהני משום עיגונא אלא שלא רצו להתיר אלא בסימן מובהק. וכ"כ המאירי בשם י"מ.

**הטעם דסימנים לאו דאורייתא**

לצד דסימנים ל"מ מה"ת, חקרו האחרונים [פנ"י וקצוה"ח סי' רנ"ט] אי טעמא משום דאיתרמויי איתרמי כלומר דחוששין דיש עוד חפץ כמותו, או משום דחיישינן לרמאי שראה האבידה אצל הבעלים.

והנה במשנה להלן כ"ח ע"ב מבואר דלרמאי לא מהני סימנים אלא עדים, ומבואר דסימנים לא הוי הוכחה דאינו רמאי, אלא שבסתמא לא חיישינן לרמאי, ויקשה לרמב"ן. וי"ל דהתם שמוחזק כרמאי גרע שמחפש איך לרמאות. וכ"כ בחי' הגר"נ.

והקצוה"ח הביא מהרמב"ן בחולין דטעמא משום דחיישינן דמשקר, דבגמ' חולין ע"ט אמרינן דמהני סימנים לבע"ח לידע איזה מין הוא ואמרינן ד"מ סימנים דאורייתא ופרש"י דש"מ סימנים באבידה דאורייתא, והרמב"ן שם תמה עליו דמה ענין זה אצל זה דאף אי סימנים באבידה לאו דאורייתא היינו משום דחיישינן דמחזי חזא ומשקר א"נ כסומא בארובה משא"כ בסימן דבע"ח הוי דאורייתא, וע"כ פי' דבאמת כוונת הגמ' רק לענין סימני בע"ח וכ"כ בחי' הר"ן שם. ומבואר דעת הרמב"ן דטעמא דסימנים ל"ד הוא משום חשש שמשקר.

ולדעת רש"י שם משמע דלמ"ד ל"ד אין הטעם משום דחיישינן דמשקר אלא רק דאפשר דאיתרמי סימן כזה בחפץ אחר וא"כ גם בסימני חיה לא יהא הוכחה שזהו ממין זה. ובחי' הגר"נ ביאר באו"א דהא דמהני סימנים לאו מסברא הוא אלא מקרא וע"כ מהא דאבידה וא"כ ש"מ שגם באבידה מהני סימנים. ולדעת הרמב"ן דלא פי' כן ע"כ דס"ל דסימנים דאורייתא עכ"פ לגבי חשש דאיתרמי הוא מסברא. עכ"ד. ועי' להלן שמהר"ן מבואר דלמ"ד סימנים לאו דאורייתא בעינן קרא לזה ומסברא היה מועיל סימנים אולם למ"ד סימנים דאורייתא מבואר איפכא. [וע"ע בשו"ת נו"ב תנינא סי' ס'].

ויש להוכיח דלמ"ד סימנים לאו דאורייתא אף בלא חשש רמאי לא מהני, דהנה כשעדים מעידים עפ"י סימנים ל"ש חשש משקר אלא רק חשש שיש אחר כמותו. ובסוגיא מוכח שלמ"ד לאו דאורייתא גם בעדים לא מהני, חדא בהא דמוקמינן לחמור בעדי אוכף ופרש"י דמעידין עפ"י טב"ע, ומבואר דל"מ סימנים, וכ"מ בראשונים שהקשו למ"ד סימנים לאו דאורייתא איך מחזירים אבידה מה"ת הרי הוי כאין בו סימן, והתוס' בע"א תי' דע"י סימנים ימצא הבעלים עדים וכ"כ הר"ן והרמב"ן דיכריז הסימנים ועי"ז יחזר אחר העדים שיעידו על האבידה בטב"ע. ואמאי לא תי' שהעדים יעידו שמכירים שבחפץ שלו היה סימן. ומשמע דלמ"ד סימנים ל"ד גם עדים על פי סימנים לא מהני. וכן למבואר בסוגיא דמדמינן דין סימנים באבידה לדין סימנים בעגונה להוכיח על מיתת הבעל, והתם העדים מעידים על הסימנים ולא שייך חשש משקר. וע"כ דחיישינן דאתרמי.

ולפי"ז קשה לרמב"ן דבאבידה איכא חשש משקר א"כ אפי' אם במיתת הבעל סימנים דאורייתא דלמא דוקא התם דליכא חשש משקר אבל באבידה דלמא דסימנים לאו דאורייתא דדלמא משקר. ומוכרח כמש"נ בדעת רש"י דאף אי איכא חשש משקר מ"מ הא דסימנים דאורייתא ולא חיישינן לאיתרמי נלמד מקרא דאבידה וממילא ש"מ נמי דלא חיישינן דמשקר. וצ"ע.

והנה בהא דאמרינן נפ"מ לאהדורי גט אשה פרש"י דאבד מהשליח ויל"ע אמאי לא פירש דאבד מהאשה או מהבעל אי כשר לגרש בו. ועי' בפנ"י. ולדברי הרמב"ן דטעמא דסימנים ל"ד הוא משום חשש משקר א"ש דלגבי הבעל ליכא חשש משקר דהא נאמן לומר גרשתי את אשתי [צל"ע ברעק"א לעיל דף כ']. [אמנם עדיין יקשה דנימא דנפ"מ אם האשה אומרת שאבד ממנה ואף דגם האשה נאמנת זהו רק בפניו דאינה מעיזה אבל שלא בפניו אינה נאמנת [עי' בתשובת הנתיבות בשו"ת חמד"ש סי' כ"ד אות י"ח] ולזה בעינן סימנים]. אמנם למבואר שגם לרמב"ן איכא נמי טעמא דאיתרמי הו"ל למימר דנפ"מ כשאבד לבעל. וצל"ע.

וכה"ג ילה"ק על רש"י בגיטין בההיא דרבב"ח אירכס ליה גיטא ופרש"י שליח היה. ובשו"ת רעק"א סי' ק"ז [בסופו ד"ה ונראה וכ"ה בחי' רעק"א בדף כ'] תי' עפ"י התוס' לעיל דף כ' שכתבו דהא דחוששין שנמצא גט אחר ששמו כשמו הוא רק מדרבנן, ולפי"ז קשה דא"כ אף אם סימנין דרבנן יועיל לחשש דרבנן, ותי' הרעק"א שדוקא אי ידעינן דאבד הגט אין חוששין מה"ת לשני יב"ש, אבל אם אין יודעים שאבד ובעינן להוכיח ממה שנמצא גט ששמו כשמו בכה"ג אם הוחזקו שני יב"ש הוי חשש דאורייתא שמא הוא של אחר ובזה בעינן סימנין דאורייתא. ולפי"ז כתב הרעק"א דא"ש מש"כ רש"י דשליח היה דאם הבעל איבדו הרי הוא נאמן שאבד לו הגט ובכה"ג מהני גם סימנים דרבנן. ובגמ' שם תלינן לה בדין סימנין אי דאורייתא או דרבנן ולהכי כתב רש"י דמיירי בשליח. ולפי"ז א"ש גם רש"י בסוגיין.

ובעיקר הקושיא מתוס' דף כ' עי' פנ"י גיטין שם שעמד בזה ותי' דכיון שעיקר האיסור הוא דאורייתא לא סמכינן על סימנים דרבנן, וע"ע בנו"ב אבהע"ז סוף סי' ס' דנידון זה גופא אי חוששין לגט אחר ששמו כשמו תלוי אם סימנים דאורייתא או דרבנן.

**סימן מובהק אם מועיל לחשש רמאות**

עוד כתבו הפנ"י והקצוה"ח שם דלהצד דחיישינן דמחזי חזא ומשקר אף סימן מובהק לא יועיל, דגם ע"ז יש לחוש דמחזי חזא, וכ"כ הנתיבות בתשובה הנ"ל [וקצת ראי' לזה דהראשונים כתבו דאין חייב המוצא להוציא האבידה להראותה שמא יראה את הסימן מובהק ויאמר לאחר ויל"ד]. והא דאמרינן דאף אי סימנין לאו דאורייתא מהני סימן מובהק היינו דוקא בעדות על מיתת הבעל דהתם אין חשש דמשקר אלא דאיתרמי סימן זה לאדם אחר ולזה מהני סימן מובהק משא"כ באבידה דאיכא נמי חשש משקר דמחזי חזא אף סימן מובהק לא יועיל מה"ת. והנה למ"ד סימנים דאורייתא הא דלא חיישינן לרמאי בפשוטו הוא מחמת הסימנים דבלא זה מודה הוא דחיישינן שמשקר, וא"כ נימא דבסימנים מובהקין אף למ"ד לאו דאורייתא מהני ועי' בקה"י סי' כ"ט.

ובשי' הגרש"ר הוכיח מהרא"ש סי' י"ד דברמאי מהני סימן מובהק וכן פי' הש"ך בדעת הראב"ד בהשגות על דברי הרמב"ם דברמאי אף סימנים מובהקין לא מהני אלא בעדים וכתב הראב"ד דמובהקין לגמרי, ולהמ"מ כוונתו על הרישא דאף סימנים מובהקין לא מהני ומפרש הראב"ד דהיינו אף סימנים מובהקין ממש. אמנם הש"ך פי' דקאי על סיפא דהרמב"ם דבעינן דוקא עדים וע"ז כתב הראב"ד דה"ה סימנים מובהקין. ולדבריו מבואר דסימן מובהק מהני כלפי החשש דמשקר.

והנה בקושית הגמ' מהא דחמור בבסימני אוכף הקשו הראשונים אמאי לא תי' דמיירי בסימן מובהק והפנ"י תי' לדרכו הנ"ל דכיון דחיישינן לרמאי אף סימן מובהק לא מהני, אמנם מהראשונים שלא תי' כן משמע דסימן מובהק מהני, ועי' עוד להלן, ועי' קה"י שהוכיח מהגמ' דלא כהקצוה"ח. וע"ע להלן.

והנה בגמ' להלן כ"ח ע"א היא אומרת סימני הגט והוא אומר סימני הגט ינתן לה. ופירש הרי"ף דמיירי רק בסימן מובהק. וקשה דהא התם אי לאו דחיישינן דמשקר ליכא חשש דאיתרמי, וכדהוכיח הרא"ש שם דלגבי איתרמי כיון דמאמינים לה שנתגרשה בגט אף אם הוחלף לה הגט יכולה לקבלו לראי', וכל הנידון הוא רק אם משקרת ואמאי יועיל סימן מובהק ומוכח שסימן מובהק מהני גם כלפי חשש שמשקר. כן הוכיחו בפרי יצחק ח"ב סי' נ"ז ובקה"י.

**גמ' ת"ש והיה עמך וכו' דרשהו אם רמאי מאי לאו בסימנים לא בעדים.** והקשה הרמב"ן וכן בחי' הר"ן דבעדים פשיטא שיחזיר ואמאי צריך קרא ואי לאשמעינן דדוקא עדים ולא מהני סימנים אמאי צריך קרא לזה דבלא ילפותא דמהני סימנים מהיכי תיתי דיועיל סימנים, ותי' דהו"א מסברא דיועיל סימנים והר"ן הוסיף כיון דאינו מוציא ממון [והמוצא לא חשיב מוחזק] וקמ"ל קרא דלא מהני סימנים. ומבואר מדבריו דמסיק דמסברא מהני סימנים. אולם למ"ד סימנים דאורייתא הרי מבואר דבעינן קרא לזה. ונמצא דלמ"ד סימנים דאורייתא הסברא דל"מ וגלי קרא דמהני, ולמ"ד ל"ד מסברא מהני סימנים אלא דגלי קרא דלא מהני וצל"ע, ועמד בזה בחי' הגר"נ.

התוס' הקשו דהא לקמן דרשינן דאם רמאי הוא אף בסימנים לא יחזיר, ותי' דהתם מדרבנן הוא אבל הכא הוא דרשה גמורה, ועוד תי' דבידוע שהוא רמאי בעינן דוקא עדים אבל הכא מיירי בסתם בנ"א ובזה דרשהו אם רמאי הוא ע"י הסמנים ומשמע דהסימנים הוי הוכחה שאינו רמאי. ולמ"ד דסימנים לאו דאורייתא לא מהני הסימנים להוכיח שאינו רמאי ובעינן עדים והיינו כהרמב"ן דחיישינן דמחזי חזא. וכן הוכיח הקה"י.

ובחי' הר"ן הקשה להיפך דלהלן איתא דאם אינו רמאי יחזיר בסימנים וש"מ סימנים דאורייתא, ותי' דקרא מיירי בעדים אף למי שאינו רמאי אלא דמדרבנן מהני סימנים וע"ז אמרינן דהרמאי יחזיר רק בעדים דמוקמינן ליה אעיקר דינא.

שם לא בעדים, פרש"י בעדים שהוא שלו. ובעה"מ הקשה דא"כ אמאי צריך קרא דתיפו"ל משמלה דלמ"ד סל"ד דרשינן שיש לה תובעים והיינו עדים, וע"כ פי' דהילפותא דיביא עדים שאינו רמאי, וכן פי' ר"ח.

עוד כתב בעה"מ שם בשם רש"י דבסימנים היינו סימנים מובהקין הא לשאר בנ"א מחזירין אף בסימן שאינו מובהק ודחינן דלרמאי בעדים ולא בסימנים מובהקין אבל לשאר בנ"א בסימנים מובהקים דסימנים ל"ד ומובהקין מהני אבל לרמאי לא סגי בסימנים מובהקין. ומבואר דנידון הפנ"י אי מהני סימנים מובהקים להוכיח דאינו משקר תלוי בב' הצדדים בגמ' דלצד א' דרשהו לרמאי בסימנים ולצד ב' בעינן עדים [וההכרח לזה מקרא שלרמאי לא סגי בהוכחה של סתם אדם]. ואמנם י"ל דלצד א' דמהני סימן מובהק הוא רק למ"ד דסימנים דאורייתא, אולם להפנ"י ע"כ דלמ"ד סימנים דאורייתא הטעם משום דלא חישינן לרמאות וכנ"ל אבל בידוע שהוא רמאי אף סימן מובהק ל"מ, ומבעה"מ משמע דלא כהפנ"י ועצ"ע.

**סימנים [ב]**

**גמ' נפ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים,** הקצוה"ח סי' רנ"ט הקשה אמאי לא אמרינן נפ"מ לעדות אשה שמת בעלה ותי' עפ"י הרמב"ן בחולין הנ"ל דטעמא דסימנים לאו דאורייתא באבידה הוא משום חשש משקר, אבל לגבי החשש דאיתרמי חפץ אחר כזה נקטינן דסימנים דאורייתא ולהכי בעדות אשה דלא שייך חשש משקר וכל הספק הוא רק דלמא איתרמי איכל"מ דסמכינן על סימנים מה"ת ורק היכי דאיכא חשש שמשקר מספק"ל אי סימנים לאו דאוריתא. אולם בגמ' להלן מבואר להדיא דתלינן דין עדות מיתת הבעל בדין סימנים באבידה, דהא אמרינן דהפלוגתא אם מעידין על השומא היא אם סימנים דאורייתא. ועי"ש בקצוה"ח שעמד בזה ונראה דר"ל דלמ"ד דאין מעידין ע"כ דחיישינן גם דאיתרמי אבל ספק הגמ' היה רק משום דמשקר אלא דמיניה נפשט עיקר הספק דסימנים לאו דאורייתא. וכמדומה שזה דוחק גדול דספק הגמ' דלאו דאורייתא מסיבה אחת ואח"כ מייתינן ראי' מסיבה אחרת, וצ"ע[[24]](#footnote-24).

והנה הרמב"ם פ"ז מנחלות כתב דאין מעידין על מיתת הבעל עפ"י סימנים להתירה לינשא דהחמירו באיסור כרת אבל לענין נחלה סמכינן על סימנים. ומבואר דמה"ת סמכינן על סימנים אלא דהחמירו מדרבנן במקום כרת, וצ"ע דהא נקטינן דסימנים לאו דאורייתא. ותי' הקצוה"ח דהרמב"ם ס"ל כהרמב"ן דטעמא דסימנים ל"ד הוא משום חשש משקר ובעדות אשה לא שייך האי טעמא ואי משום חשש דאיתרמי, בזה פסק כמ"ד דלא חיישינן לאיתרמי, וצ"ל דזה מהני מסברא. אולם צ"ע דבגמ' מבואר דמ"ד דאין מעידין עליו הוא רק אי סימנים לאו דאורייתא.

**גמ' בשומא סימן מובהק פליגי** ומבואר דאי סימן מובהק הוא מהני אף למ"ד סימנים לאו דאוריתא, עי' לעיל דהראשונים הוכיחו מכאן דבסימן מובהק ודאי מהני מדאורייתא, וכ"מ לעיל דף י"ח ע"ב ובגיטין דף כ"ז ע"ב דאמר רב אשי דאם אבד הגט מחזירין לו כשאמר נקב יש בצד פלוני. אלא דבשטמ"ק כתב בשם הראב"ד דאף סימן מובהק לא מהני מה"ת אלא מדרבנן ובכה"ג אף באיסורא תקנו שיועיל. ואף בעדות אשה. עוד עי' בריטב"א הישנים דאית דמפרשי דכל הספק הוא רק בסימנים מובהקין אבל באין מובהקין פשיטא דהוא מדרבנן, והקשה מהגמ' דלמ"ד שומא לאו סימן מובהק לא מהני משום דסימנים לאו דאורייתא ומשמע דלמ"ד דאורייתא אף אם אין זה סימן מובהק מהני. ועי' מאירי.

ומצינו עוד בריטב"א ישנים בדף י"ח דהא דאמר ר"א כגון שאמר נקב יש בצד פלוני די"א שזה רק בעדים אבל איהו גופיה אף בסימן מובהק לא מהימן, וכתב שם דלפי' זה ספק הגמ' הוא אף בסימן מובהק, אלא דמ"מ בעדים מהני סימן מובהק. וכ"כ אח"כ בשם ריב"א. והריטב"א הקשה ע"ז דאם הספק גם בסימן מובהק אמאי בעדים מהני דהתם נמי נימא דאיתרמי, ועוד הקשה דמ"ש איהו דלא מהימן **דהרי אין אנו מחזיקין אותו כשקרן** דא"כ אמאי עדים לא מהימני, אלא הא דל"מ סימן הוא משום דאיתרמי וא"כ מאי אלימי עדים.

והנה בדעת הי"מ דמחלקים דדוקא בעדים סמכינן על סימן מובהק אבל איהו גופיה לא סמכינן על סימן מובהק, צ"ל דאיהו גופיה חיישינן דמשקר וסימן מובהק לא מהני לחשש משקר וכהפנ"י והקצוה"ח הנ"ל דדלמא מחזי חזא. ולכן ס"ל דדוקא בעדים דליכא בהו חשש משקר אלא רק דלמא איתרמי משו"ה מהני סימן מובהק משא"כ אם הבעל עצמו אמר לא מהני דחיישינן שמשקר. אלא שהריטב"א דחה דאף הוא עצמו אין הטעם משום דחיישינן שמשקר והוכיח כן מהא דגם בעדים לא מהני סימנים מה"ת אף דליכא בהו חשש משקר וע"כ טעמא משום דדלמא איתרמי [וזה כהוכחה הנ"ל דמעדים חזינן דאיכא חשש דאיתרמי], ולכן בסימן מובהק מהני, וה"נ אם הוא עצמו אמר סימנים מובהקים מהני.

אמנם לדעת הי"מ משמע דפליגי בזה וס"ל דטעמא דלאו דאוריתא הוא משום דחיישינן דמשקר כמש"כ הרמב"ן בחולין ומה שהוכיח הריטב"א דטעמא משום חשש דאיתרמי צ"ל כמש"כ לעיל דתרוויהו איתנהו, אלא דהריטב"א לא ניחא ליה בהכי דזאת מנלן, והרי להצד דסימנים דאורייתא לא חיישינן דמשקר [עכ"פ כשיש סימנים] וה"נ נימא למ"ד דלאו דאורייתא דלא פליג אלא רק מטעם דאיתרמי. אמנם י"ל [כנ"ל בהערה] דמסברא חיישינן לתרוויהו אלא דמקרא דסימנים מהני באבידה נלמד דלא חיישינן לב' החששות אבל אי קרא לא אתי לסימנים נקטינן כהסברא הפשוטה.

ועי' קונטרסי שיעורים שביאר כעי"ז ולפי"ז ביאר דעת האית דמפרשי דהנידון אי סימנים דאורייתא הוא גם בסימן מובהק, והיינו משום דדלמא משקר, והגמ' דמהני סימן מובהק קיימא בעדים דלית בהו חשש משקר אלא רק משום דאתרמי, ובזה מהני סימן מובהק, וזה כמש"כ הקצוה"ח.

**להלכה - דעת הרמב"ם עי' הל' גזילה פי"ג ה"ג וה"ה, גירושין פ"ג הי"א ופי"ג הכ"א, נחלות פ"ז ה"ג.**

בגמ' איבעיא לן אם סימנים דאורייתא או לאו דאורייתא ולא נפשט הספק וכן לעיל דף י"ח אמרינן דרב אשי מספק"ל אי סימנים דאורייתא או דרבנן. ובגמ' דף כ"ח אמרינן את"ל סימנים דאורייתא, אמנם לרמב"ם שפסק כאת"ל משמע דנקטינן דסימנים דאורייתא.

והנה הרמב"ם הל' גזילה פי"ג ה"ג כתב בא בעל אבידה וכו' אין מחזירין לו עד שיאמר סימנים מובהקין, וכתב הראב"ד לאפוקי חיורי וסומקי והיינו דאי"צ מובהקים ממש אלא שלא יהיו גרועים ולשון מובהקין כבר מצינו בגמ' להלן דלאו היינו מובהקין ממש וכמו שציין בהגר"א לתוס'. וע"כ צ"ל כן שהרי לכה"פ מדרבנן סומכים על סימנים בינונים וע"כ דהא דמצריך סימנים מובהקין היינו שאינם גרועים.

ואח"כ כתב הרמב"ם דהרמאי אע"פ שאמר סימנים מובהקין אין מחזירין לו עד שיביא עדים, וכתב הראב"ד סימנים מובהקין ממש וכתב המ"מ דקאי ארישא דהרמאי אע"פ שאמר סימנים מובהקין אין מחזירין לו ומפרש הראב"ד דבזה מובהקין הוא כפשוטו. והיינו דהרמאי אין נותנין לו אלא בעדים ואף סימנים מובהקין לא מהני וכדאיתא במשנה להלן. אמנם הש"ך רס"ז ב' כתב להיפך דכוונת הראב"ד דלאו דוקא עדים מהני אלא גם סימן מובהק ולפי"ז מש"כ הרמב"ם דבסימן מובהק אין מחזירין לו היינו סימן בינוני כדלעיל.

ובהל' ה' כתב **הסימנים מובהקין סומכין עליהם בכל מקום דין תורה והמדה ומשקל וכו' סימנים מובהקין הם.** וכתב המ"מ דפסק כמ"ד דסימנים דאורייתא. ומשמע דמש"כ הרמב"ם סימנים מובהקין לאו היינו מובהקין ממש אלא לאפוקי סימנים גרועים, וכ"מ ממש"כ המדה ומשקל סימנים מובהקין הן וכתב המ"מ דאינם סימנים מובהקין ממש. ולדברי המ"מ מתבאר דאף דסימנים דאורייתא ברמאי לא מהני אף סימן מובהק וכנ"ל, וזה דלא כבעה"מ לעיל שדברי הגמ' מאי לאו בסימנים קאי על רמאי ולצד דסימנים דאורייתא מהני סימן מובהק, וע"כ דיפרש כתוס' שהגמ' קיימא בסתם בנ"א אבל לרמאי לא מהני סימן מובהק כלל.

ולאידך גיסא מצינו ברמב"ם הל' גירושין פי"ג הכ"א שכתב, מצאהו הרוג אין מעידין עליו אע"פ שיש סימנים בגופו ואפי' שומא וכתב המ"מ דמיירי בסימנים שמחזירין אבידה על פיהם אבל בסימנים מובהקין מעידין עליו, וע"כ משום דסימנים לאו דאורייתא וכן פי' הלח"מ, וע"ע ברמב"ם פ"ג הי"א מגירושין דבגט שאבד אם העדים העידו שיש בו נקב בצד אות פלונית יחזיר והיינו סימן מובהק וזה כמ"ד דסימנין לאו דאורייתא כדאיתא בגמ' דף י"ח. אך זה סותר לרמב"ם פי"ג מגו"א דמשמע דסימנים דאוריתא כדכתב המ"מ. וגם המ"מ סתר דבריו דבהל' גירושין פי"א נקט לדעת הרמב"ם דסימנים לאו דאורייתא וכ"ה הלח"מ. וע"ע ברמב"ם פי"ח מגו"א ה"ו.

אכן הכס"מ כתב דהרמב"ם בהל' גזילה פסק דסימנים לאו דאורייתא ומש"כ סימנים מובהקין סומכין עליהן וכו' ד"ת היינו במובהקין ממש, והכ"מ הוכיח כן מהרמב"ם פי"ג מגירושין הנ"ל. ואמנם מש"כ הרמב"ם המדה ומשקל סימנין מובהקין הן, פי' הכס"מ דאין זה מובהקין ממש אלא במקצת ולכן לא כתב **אלו הן** סימנים מובהקין, ובזה הוא ספק הגמ' אי מהני מה"ת ולא כתב הרמב"ם דסומכין עליהן מד"ת. מיהו לשון הרמב"ם ל"מ הכי אלא דזהו המשך למש"כ דס"מ סומכין עליהם מה"ת. ויש שכתבו דמדה ומשקל חשיב סימן מובהק עי' ט"ז.

אמנם הרמב"ם פ"ז מנחלות ה"ג כתב דאם היו סימנים מובהקין בגופו יורדין לנחלה ע"פ הסימנים ואע"פ דאין משיאין את אשתו **שלא החמירו אלא מפני איסור כרת**. ומשמע דמהדין באמת אפשר לסמוך על סימנים גם להשיא את אשתו והיינו משום דסימנים דאורייתא אלא הוא רק חומרא דרבנן שלא לסמוך על סימנים במקום איסור כרת. אך צ"ע מהגמ' כאן דמבואר דלמ"ד סימנים דאורייתא מעידין אף בסימנים דאינם מובהקין, וכ"מ לעיל י"ח דלמ"ד סימנים דאורייתא מחזירין גט לבעל ויכול לגרש בו אף בסימן דאינו מובהק. ועי' קצוה"ח סי' רנ"ט ב' מש"כ בזה ודבריו צ"ע.

ומצינו עוד דברים בזה בנו"ב סי' ל"ב כתב דעיקר שיטת הרמב"ם דסימנים דאורייתא אלא דלענין עדות אשה חיישינן דסימנים ל"ד, וזהו כוונת הרמב"ם שהחמירו חכמים באיסור כרת דהיינו לחוש דסימנים לאו דאורייתא. ולפי"ז ודאי דסימן מובהק מהני דהא לכו"ע מהני מה"ת. וכדבריו כתב המהרח"ש [בקונטרס עגונות עמ' ל"ז] ועי' שו"ת רעק"א סו"ס ק"ז.

ובדברי חיים אישות סי' ד' פי' דמה שכתב הרמב"ם לא החמירו וכו' קאי רק על תחילת דבריו דראוהו שנפל לגוב אריות דאיכא רוב שמת וע"ז כתב דאם יש סימנים מורידין לנחלה דאיכא תרתי. והיינו דסימנין לאו דאורייתא ורק דמהני בצירוף רוב דמדינא מהני מה"ת ומ"מ אין מתירין אותה לינשא וע"ז כתב הרמב"ם דזה חומרא דרבנן, ועי"ש שכ"כ הפנים מאירות וכ"כ בשו"ת הרא"ם הובא במהרח"ש שם. והרעק"א שם דחה דבריו ופי' כהנו"ב.

**בעיקר דין סימנים באבידה** כבר ידוע קושית הפנ"י אמאי בעינן לסימנים הרי הוא טוען ברי והמוצא שמא וברי עדיף [וכוונתו דהבעלים יודע עפ"י טב"ע ואמאי אמרינן שרק לצורבא מדרבנן מחזירין]. והפנ"י תי' שהוא ברי נגד רוב דאיכא רוב העולם שילה"ס אם החפץ שלהם. ובפרי יצחק ח"ב סי' נ"ו תמה מה שייך בזה רוב דהרי הוא טוען שהוא האחד מהרוב העולם וכ"ה בשער"י ש"ו פי"ד.

עוד תי' האחרונים שהמוצא הוא מחזיק עבור הבעלים וחשיב כנגד חזקת ממון [ועי' נתיבות סי' קמ"ו ס"ק] ומדברי הר"ן הנ"ל ל"מ הכי דכתב דאי לאו קרא הו"א דסימנים מהני בלא ילפותא משום דאין מוציא ממון. וע' תוס' כתובות דף ט"ו ב' ד"ה להחזיר שאין המוצא נחשב מוחזק. אולם למ"ד ברי ושמא ברי עדיף גם להוציא ממון הדק"ל. ובשו"ת הרעק"א החדשות סי' צ' תי' דהכא לא חשיב שמא כיון שאין בע"ד שטוען שמא, וביתר ביאור כתב בשער"י שם דטענת שמא היא גרועה משום שלא טוען ברי אבל הכא המוצא טוען בעדו דהוי כטענת ברי.

והאחרונים תי' וכן מטין בשם הגר"ח דדין התורה הוא שהמוצא יחזיק החפץ עד שיתברר של מי הוא וזה נלמד מקרא דעד דרוש דיחזיקו עד שידרשנו בעליו ויוכיח שהוא שלו. ובחי' הגר"נ הביא שכ"מ במאירי חולין דף צ"ו. ולפי"ז י"ל דצורבא מרבנן נאמן משום טענת ברי כיון דלא נתמעט מדרשה דדרשהו אם רמאי. גם בשער"י שם כתב בתו"ד דילפינן מקרא דעד דרוש אלא דאח"כ ביאר כנ"ל דהמוצא טוען עבור הבעלים וכנראה דע"ז אתי קרא דהוא יטען עבור הבעלים. [ועי' אחיעזר ח"א סי' י"ד ופר"י ח"ב סי' נ"ו דמשמע איפכא דבלא קרא אף צורבא מרבנן אינו נאמן דבעינן עדות ואין לו תורת עדות אלא דמגזה"כ דדרשהו אם רמאי נלמד שאי"צ עדות אלא סגי שיתברר על ידו כשמוחזק דאינו משקר ועי' להלן בדברי הריטב"א ישנים בדין ע"א.

**דף כ"ח ע"א**

**אמר רבא את"ל סימנים דאורייתא הא פשיט ליה סימנים דאורייתא וכו' משום דאיכא למימר כדמשנינן ופרש"י בעדים.** וכבר תמהו הרשב"א והר"ן דהא לא פשיט לעיל מהילפותא אלא ממתני' דמצא תכריך של שטרות יחזיר וע"ז לא תי' הגמ' והא דמייתי הילפותא מקרא הוא רק אי מפרשינן דסימנים דאורייתא. ולכך כתבו דלא גרסינן לה, ובשטמ"ק נראה שזה הוספה של ר"י גאון.

ומה שהוכיחה הגמ' מברייתא הנ"ל, עי' ברא"ש די"ל דיש טעם אחר שתיקנו חכמים ליתן בסימנים ועוד כתב די"ל דבתכריך של שטרות יחזיר לא מיירי בסימנים אלא בצורבא מרבנן ומשום טביעות עין [ע"י הסימן] וכ"כ השטמ"ק בשם הראב"ד. ואיכא נפ"מ לדינא דלטעם ב' בסימנים בעלמא לא יחזיר תכריך של שטרות. וצל"ע.

**שם את"ל סימנים דאורייתא סימנים וסימנים יניח,** ובאופן שאחד אמר סימנים מובהקין למ"ד סימנים דרבנן ודאי נותן למי שאמר סימנים מובהקין דמהני מדאורייתא, אבל למ"ד סימנים דאורייתא כתב בשטמ"ק בשם הראב"ד דשניהם שוים ויניח, ועי' בשו"ת רעק"א סי' ק"ז בהשמטה שנסתפק בזה. וצ"ע דהא אמרינן מדת ארכו ומדת רחבו ינתן למדת ארכו אף ששניהם מה"ת כיון שמדת ארכו הוי הוכחה טפי וכ"ש בסימן מובהק דהוי כעדים. וכבר הוכיח כן הרשב"א בסוגיין, ואמנם הראב"ד כתב דהגמ' קיימא רק למ"ד סימנים דרבנן דודאי מובהקין עדיפי שהם דאורייתא אבל למ"ד דאורייתא הרי הם שוים. והרשב"א והריטב"א דחו שהרי מתחילה אמרינן את"ל סימנים דאורייתא, וקשה לומר דהשתא קיימינן למ"ד סל"ד. ועוד דהרי בגמ' מיירי ששניהם אינם מובהקים אלא שאחד עדיף ונמצא דתרוויהו דרבנן, ומלבד זאת צ"ע הסברא דאפי' אם גם סימנים בינונים מדאורייתא מ"מ מובהקים עדיפי, ובפרט אי הוי כעדים כמש"כ רש"י בגיטין כ"ז ובתוס' דף ע' וכ"כ המ"מ. וצ"ל דמה שיש לאחד ראי' יותר טובה לא סגי בזה להכריע, ורק למ"ד סימנים דרבנן דהוא משום תקנה או דניחא ליה בזה מסתבר דנותנין למי שיש ראי' יותר טובה, ועי' בש"ך סי' רס"ז ס"ק ב' וצ"ב.

ובצמח דוד על הרעק"א כתב דהגמ' קיימא במדת ארכו או מדת משקלותיו דעדיפותיהו משום דתלינן שהשני מחזי חזא שסימן זה יכול יותר לראותו והוא משקר והשני נאמן וכ"ה בלשון הגמ' דמדת רחבו יכול לראותו. אבל באופן שאין עדיפות הסימן השני לענין החשש שמשקר אלא דאיתרמי בזה אין עדיפות לסימן מובהק. וגם זה צ"ע דהרי למ"ד סימנים דרבנן הסימן מובהק עדיף גם דליכא למיחש לאיתרמי וה"נ נימא למ"ד סימנים דאורייתא.

**סימנים ועדים ינתן לבעל העדים**, ועי' ברא"ש דאף אם נתן סימנים מובהקין עדים עדיפי, והיינו דאף אי נימא דסימנים מובהקים כעדים מ"מ סו"ס עדים עדיפי, וכ"כ הרשב"א. והנה כתב רש"י דהא דקאמר את"ל סימנים דאורייתא רבותא קאמר דאפי' אי דאורייתא מ"מ עדים עדיפי. וכתב המהרש"ל דלפי"ז הא דהפסיק באמצע דסימנים וסימנים יניח היינו דאף דבסימנים וסימנים יניח מ"מ בסימנים ועדים לא חשיבי כהדדי, וע"ז אמרו דאף למ"ד סימנים דאורייתא וחשיבי כעדים ממש אלא עדים עדיפי, אבל אי סימנים ל"ד פשיטא דעדים עדיפי.

ועוד כתב מהרש"ל דלפי"ז צ"ל דלא ס"ל כהרא"ש דעדים עדיפי על סימנין מובהקים דא"כ מאי רבותא דסימנים דאורייתא, ור"ל דלרא"ש הא דעדים עדיפי קאי בסימנים מובהקים ובזה אין נפ"מ אי סימנים דאורייתא דהרי אף למ"ד סימנים דרבנן במובהקים הוי דאורייתא, ואיכא להאי חידושא דעדים עדיפי. וע"כ דמיירי רק בסימנים בינונים. ועי"ש מש"כ בדעת הרא"ש וצל"ע. אמנם הש"ך ס"ק ז' כתב שגם רש"י מודה לרא"ש עי"ש.

**גמ' סימנים וסימנים ועד אחד ע"א כמאן דליתא.** כתב הרא"ש דנראה דהכא צריך שבועה להכחיש העד דלא גרע מע"א שמעיד להוציא מחבירו דצריך שבועה וכל זמן שלא ישבע חבירו הרי הוא של התובע עפ"י ע"א. ואחר שישבע יניח. ובנמוק"י כתב דהכא הרי אף אם ישבע לא יזכה בחפץ אלא יניח וכ"כ הט"ז. ועוד הקשה הט"ז דאם צריך לישבע כנגד העד פשיטא דע"א כמאן דליתא. וצ"ל דאף אחר שנשבע אין השבועה מבטלת את העד לגמרי אלא רק שלא יהא לו כח עדות של שנים ועדיין איכל"מ שיהא נאמן ע"א לסייע לסימנים לאחד ועל זה קמ"ל דע"א כמאן דליתא ועצ"ע.

**ע"א באבידה**

והנה בפשוטו מבואר בגמ' דע"א באבידה לא מהני ודינו כדין ממון דבעינן ב' עדים [וכדמשמע ברא"ש שנאמן רק להשביע את חבירו]. וכן הוכיח הש"ש ש"ו פ"ג וביאר דהא דילפינן דבעינן שני עדים מיירי אפי' כשאינו מוציא ממון, אמנם הביא שם שהמהרי"ק כתב דהיכי דליכא מוחזק ע"א נאמן. וכבר הביאו האחרונים שהר"ן בחולין דף צ"ו כתב דע"א באבידה נאמן ואפי' ע"ה דאינו נאמן לעצמו בטב"ע אבל להעיד שהוא חפץ של פלוני נאמן כיון דאין חשש שמשקר. ולכאורה מבואר בר"ן כהמהרי"ק.

ובשער"י כתב דאין כוונתו כהמהרי"ק דאין זה דין ממון משום דאין מוחזק אלא כסברא הנ"ל דבאבידה נאמן הטוען ברי כיון שאין טוען כנגדו, ומה"ט גם העד נאמן דאין הכחשה כנגדו ורק משום דין דרשהו אם רמאי דהוא מצות השבת אבידה צריך בירור ובכה"ג דמי לעדות באיסורים כיון דהוי מצוה ולזה סגי בע"א משא"כ בסימנים וסימנים שהדו"ד בין שניהם בזה לא מהני עדות העד דחשיב עדות בממון וכהש"ש.

מיהו קשה מסוגיין דמבואר כמאן דליתיה. וע"כ צ"ל וכ"כ בשער"י ש"ו פי"ד דהכא אף לר"ן אינו נאמן מדין ע"א כיון דחבירו מכחישו וגם נותן סימנים [ושם כתב דאף אם אינו נותן סימנים הוי דין ממון ובעינן שני עדים ועי' חי' הגר"נ] ונידון הסוגיא הוא רק אי מהני להכריע במקום סימנים כדין סימנים ועדים וע"ז אמרו דכלפי הסימנים כמאן דליתא. וע"ע בפר"י ח"ב סי' נ"ו שכתב באו"א דאין זה מדין ברי אלא מקרא דדרשהו אם רמאי נלמד דכל שנתברר לנו נאמן אף בלא תורת נאמנות של עדות. ועי"ש דאדרבא מסוגיין מוכח דנאמן דאל"כ הו"ל לגמ' לפרש חידוש זה אף בלא סימנים דאין ע"א נאמן. אמנם עדיין יקשה למהרי"ק דאית ליה נאמנות כל דאין חבירו מוחזק. וצ"ל דכיון שהשני נותן סימנים לא מהני ע"א להכריע. ועי' פמ"ג בכללי סימנים וטב"ע יו"ד סי' קי"א שנקט מסברא כמהרי"ק וכתב דלפי"ז ע"א עדיף מסימנים דהע"א כמו שנים ושוב הוכיח מסוגיין דלא כן וכנראה דכוונתו לדחות כמש"כ דאינו כשני עדים ולכן אינו נאמן במקום סימנים. ועצ"ע.

ובאמת בחי' הריטב"א [רבינו קרשקש] לגיטין דף כ"ז כתב להיפך מהר"ן [והביאו בשער"י], דאפי' צורבא מרבנן אינו נאמן אלא לעצמו אבל להעיד לאחר אינו נאמן דבעינן נאמנות ואין ע"א נאמן, ולכאורה כוונתו דלעצמו נאמן משום דטוען ברי וכל דליכא חשש שמשקר נאמן משא"כ להעיד לאחר דבעינן תורת נאמנות ולא מצינו דהאמינה תורה לצו"מ טפי מאדם אחר. ובפשוטו זה כסברת הפנ"י בכתובות דף י"ב הנ"ל דטענת המאבד מהני משום ברי ושמא, ודלא כתירוצו דהכא איכא רוב, אך א"כ הדק"ל אמאי ע"ה אינו נאמן מ"ש מכל טענת ברי. ולסברת האחרונים דילפינן מעד דרוש דרשהו אם רמאי א"ש. וע"ע בשער"י בהמשך דבריו שהמוצא טוען עבור הבעלים אלא שבצו"מ שנאמן לנו שאין בע"ד אחר ממילא ליכא ספק אבל באדם אחר הוי ספק אם יש בע"ד אחר והמוצא טוען עבורו. ואמנם נראה מדבריו שכל זה נלמד מקרא דדרשהו אם רמאי.

**סימנים להוציא ממון**

בתוס' חולין צ"ו ד"ה פלניא מבואר דא"א להוציא ממון כשמעידים על פלוני שלוה עפ"י סימנים. ולפי"ז מבואר דאבידה לא חשיב שמוציא ממון דאין המוצא מוחזק.

אולם עי' ביבמות קט"ו ע"ב בההוא גברא דאפקיד שומשמי וכו' ומבואר שם שאם יש לו סימן יכול להוציא מהנפקד וחזינן דמוציאין ממון עפ"י סימנים עיש"ה. אמנם לאידך גיסא מבואר שם דאע"פ שאמר כך וכך הווין אימר איתרמי והקשו הראשונים דהא מנין הוי סימן והתוס' תי' דהכא דרך להצניע כך ולא הוי סימן, אמנם הראשונים תי' דאף דמנין הוי סימן באבידה אבל להוציא ממון לא מהני עי"ש בתורא"ש ובריטב"א. והא דמשמע בגמ' שם שאם אמר סימנים היה יכול להוציא ע"כ צ"ל דמיירי בסימן מובהק, וכ"כ הריטב"א שם וכ"כ רבינו יונה ב"ב קכ"ח. וכ"כ הש"ך סי' רצ"ו א' שדוקא סימן מובהק מהני להוציא ממון והיינו לכאורה משום דחשיב כעדים. ועי' בקצוה"ח סי' רנ"ט סק"ב מש"כ בזה.

אולם להתוס' שלא תי' כן משמע דסברי שגם סימן בינוני מהני להוציא מהנפקד וחזינן דסימנים מהני להוציא ממון. [ומש"כ התוס' שם בד"ה וכן דהיה נוטל בסימן מובהק כתב הש"ך דלאו דוקא מובהק אלא לאפוקי סימן גרוע]. ועי"ש בש"ך שנקט דברי התוס' להלכה. ועי' נתה"מ דתמה דאף לדברי התוס' ודאי דכ"ז רק אם סימנים דאורייתא אבל אי סימנים דרבנן ודאי דאין מוציאין ממון עפ"י סימנים, דהרי אמרינן דרק באבידה תקנו משום דניחא ליה לבעל אבידה שיחזירוהו אבל בעלמא ודאי דאין מוציאין ממון על פי סימנים דרבנן.

והנה הריטב"א הוסיף עוד למש"נ דמיירי בסימן מובהק, דאפי' אם יש לנפקד מיגו לא מהני דחשיב כמיגו במקום עדים דסימן מובהק כעדים וכן הוא בתוס' ב"מ דף ע', וכ"כ הש"ך סי' רצ"ז. ואף שהתוס' פי' דמיירי באיכא עדי פקדון ומבואר דמהני מגו היינו לשיטתם דמיירי בסימן בינוני אבל אי מיירי בסימן מובהק איכל"מ דמודו דחשיב כעדים ולא מהני מגו. עי' היטיב בש"ך ונתה"מ שם. אולם מהתורא"ש לא נראה כן דאף דלדבריו ע"כ מיירי בסימן מובהק כנ"ל מ"מ כתב כתוס' דסוגיין מיירי דאיכא עדי פקדון דאל"כ אית ליה מגו ומבואר דאף לגבי סימן מובהק מהני מגו ולא חשיב כעדים [ואולי יל"ד דאזיל לתי' א' דפי' כתוס' דמיירי במנין דאינו סימן כלל ודוחק].

ולאידך גיסא בקצוה"ח סי' רצ"ז וסי' רנ"ט כתב דאפי' סימן מובהק לא מהני להוציא ממון והא דיבמות שאני דאיכא עדי פקדון, והביא כן מהריטב"א ב"מ דף ע' ולכאורה הכוונה שבעדי פקדון אין הנפקד חשיב מוחזק ועוד יל"ב דמוציאים עפ"י העדים אלא שהסימנים מברר דאין זה חפץ אחר. ועי' נתיה"מ סי' מ"ו ח' שחולק על סברת הקצוה"ח ועי"ש במשובב. ועי' עוד במשמרת הקודש יבמות קט"ו שהארכנו בדברי הריטב"א בזה.

ובנתיבות סי' רצ"ז כתב דלגבי חשש איתרמי בממון חיישינן אף בסי' מובהק דמ"מ איכא מיעוטא דאיתרמי כזה ובאיסורים לא חיישינן למיעוט, אבל לגבי חשש דמחזי חזא אף לענין ממון לא חיישינן בסי' מובהק. ולכאורה מבואר דסימן מובהק מהני גם לגבי חשש משקר וזה דלא כמש"נ לעיל מהאחרונים. אולם צ"ע דהנתיבות גופיה כ"כ בתשובה שהובא בחמד"ש.

**סימנים לדיני נפשות**

ובחולין שם אמרינן דלא מהני סימנים בדיני נפשות שאם באו עדים ואמרו פלוני דאית ליה סימנא וכו' הרג אין הורגים על פיהם. וצ"ע מ"ש לענין עדות על גט או בעדות אשה על מיתת בעלה שסומכים על סימנים אף דהוי דבשב"ע. ועי' ריטב"א הישנים ב"מ דף כ"ז ב' שעמד בזה ושם כתב דכשצריך לבדוק אדם חי יש לחוש יותר דיש הרבה חיים בעולם כמותו משא"כ היכי דצריך לבדוק המתים שבאותה עת דהם מועטים. וצ"ע. ועי' שו"ת רעק"א סו"ס ק"ז שהביא קושיא זו בשם הנו"ב ותי' הנו"ב דבנפשות לא קטלינן ליה כיון שטוען ברי שאינו ההורג].

בקצוה"ח נקט בפשיטות דסימן מובהק נמי לא מהני לנפשות ומזה למד דאף לממון לא מהני ס"מ ודלא כהש"ך ובבאר יצחק סי' ו' כתב דק"ו הוא שהרי בנפשות מהני רוב ובממון לא מהני רוב [ועי' שער"י]. ועי' בקצוה"ח שם וכן בקובה"ע סי' ע"ז שמש"כ התוס' דלא מהני סימנים להוציא ממון למדו כן מנפשות. אמנם הנתיבות סי' מ"ו כתב דנפשות חמיר טפי ומש"כ תוס' דל"מ סימנים להוציא ממון אף התוס' לא למדו כן מנפשות אלא למדו מסגיות הש"ס כתובות פ"ה וב"מ ע' [ובמהדו"ק דהנתה"מ מבואר דלא כתב כן בדעת תוס' אלא חולק על תוס'].

ובעיקר דין סימנים בדבש"ע דמבואר בגמ' דמהני, הקשה בנו"ב תנינא סי' ס' בשם חתנו דהרי מבואר בגמ' דהא דמהני סימנים בגט נלמד מאבידה ומאי ראי' מאבידה דאין מוחזק משא"כ הכא בגט דאיכא חזקה. ועי"ש שזו קושיא חזקה כברזל. והנו"ב תי' דלמ"ד סימנים דאורייתא ס"ל דבלא סימנים הבעלים מתייאש וא"כ המוצא היה מוחזק ונמצא דהסימנים מהני להוציא מחזקת ממון של המוצא וצ"ב דאין מוציא עפ"י הסימנים אלא שע"י הסימנים נותנים לו ומחמת כן אין המוצא מוחזק. וצל"ע.

עוד הקשה בקוה"ע דהרי באבידה מהני עד אחד כמש"כ הר"ן ונימא דסימנים דמי לעד אחד אבל היכי דלא מהני ע"א נימא דגם סימנים לא מהני. ותי' שבגט אשה סגי בעד אחד והוכיח כן מדמחזירין גט בטב"ע דצורבא מרבנן והא ודאי דבמקום דבעינן עדות לא מהני בטב"ע דצו"מ וע"כ דמהני עד אחד ולכן פשיטא לגמ' דמהני גם סימנים למ"ד דאורייתא. והא דמהני ע"א בגט אף דהוי דבשב"ע תי' שם דהתם כבר ידוע שהבעל כתב גט ואין זה אלא גילוי מילתא שזהו הגט. והא דמהני סימנים בעדות אשה כתב שם דהתם נמי אחר דתקנו חכמים דעד אחד נאמן משום עיגונא משו"ה גם סימנים מהני. וביאר שם דתק"ח היתה דלא חשיב כדבשב"ע וממילא גם סימנים מהני. וזה דוחק דכל מה דאמרינן דמהני בעדות אשה זה רק אחר התק"ח, וצ"ע.

אמנם זה רק לשיטת הר"ן דע"א באבידה נאמן אבל לריטב"א הנ"ל דלא מהני ע"א ואפי"ה מהני סימנים ע"כ דעדיפי מע"א ולהכי נמי מהני בגט אשה, אלא דצ"ב מ"ש דלהוציא ממון לא מהני וכן בנפשות פשיטא לגמ' דל"מ, ואי משום דבעינן דוקא עדים כדכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר ה"נ נימא בדשב"ע, אי לא נימא כהקובה"ע דבגט אשה לא חשיב דשב"ע כיון דאין מעידים על הגירושין או על כשרות הגט.

אמנם מצינו דבדשב"ע מהני רוב, ובממון אין הולכים אחר הרוב להוציא ממון וע"כ דממון חמיר טפי משום דהממע"ה ולכך בעינן דוקא עדים משא"כ בגט אשה וכ"כ בשער"י ש"ג פ"ג. ועדיין צ"ע אמאי בנפשות לא מהני סימנים ובפרט דהתם הרי מהני רוב. ועי"ש בשער"י וצל"ע. ואמנם הנתה"מ בסי' מ"ו ח' פשיטא ליה דנפשות חמיר טפי והוכיח כן דהרי אם מעידים על פלוני בן פלוני ממקום פלוני הרג את הנפש אין הורגים אותו על פיהם אבל אם אמרו דלוה מחבירו מחייבים אותו על פיהם. עי"ש.

ושו"ר בנתיבות שם שנקט שדין סימנים להוציא ממון דמי לסימנים בדשב"ע דהא ילפינן דבר דבר ממון, ועפי"ז כתב דע"כ סימן מובהק מהני גם להוציא ממון וכמו דמהני בגט לכו"ע וגם להתוס' בחולין דאין מוציאין ממון עפ"י סימנים קיימי בסימן אמצעי, ודלא כהקצוה"ח דסימן מובהק לא מהני להוציא ממון. אך דבריו צ"ע דאף בסימן בינוני קשה כן דהרי מש"כ התוס' דלא מהני להוציא ממון ע"כ קיימי אף למ"ד סימנים דאורייתא כמבואר בתחיל"ד, והרי לענין גט מבואר בגמ' דידן דלמ"ד סימנים דאוריתא מחזירין גט עפ"י סימנים, וע"כ דחלוק מדין ממון משום דהתם אמרינן הממע"ה או מטעם אחר [וגם קשה מ"ש דבשב"ע מנפשות] וצ"ע.

והעירוני שמה שהוכיח הנתה"מ מגט הוא רק מהשו"ע סי' קנ"ג והוא מהגמ' דף כ"ח היא אומרת סימני הגט נותנין לה בסימן מובהק וכדברי הרי"ף והרמב"ם דבעינן דוקא סי' מובהק כיון שעפ"י הגט מוציאין אותה מבעלה, אבל לא הוכיח מהגמ' דף כ"ז ע"ב דנפ"מ לאהדורי גט וכו' וי"ל לדברי הקובה"ע דהא דמהני סימנים בגט הוא רק משום דאין מעידין על כשרות הגט אלא שאבד מהשליח וממילא מהני לגרש בגט זה ולא חשיב דבשב"ע. אבל בהא דהיא אומרת סימני הגט אין הנידון על כשרות הגט אם הוא נכתב לשם אשה זו, אלא אם נפל ממנה או מהבעל ומכריעין עפ"י סימנים מובהקים שנתגרשה בגט זה. [והרא"ש דפליג משום דס"ל דלגבי גירושין נאמנת בלא"ה לומר גרשתני ובדעת הרי"ף והשו"ע ביארו המפרשים דכשהגט מסייעה הרי היא מעיזה ואינה נאמנת ולכך בעינן סימנים].

והנה לפי"ז נמצא מש"כ הרי"ף דבעינן סימן מובהק הוא אף למ"ד סימנים דאוריתא דלא מהני סימנים אמצעים לענין גירושין אלא בסימן מובהק. מיהו בחי' הר"ן מפורש בדעת הרי"ף דלמ"ד סימנים דאורייתא מחזירין גט לאשה אפי' בסימנים דאין מובהקים וכ"מ בריטב"א וע"כ ס"ל כהרי"ף דלרא"ש אי"צ מובהקים אף למ"ד סימנים דרבנן. ולמש"נ בנתיבות יל"ב דברי הרמב"ם שכתב דבעינן נקב בצד אות פלונית דקשה לדעת המ"מ דהרמב"ם ס"ל דסימנים דאורייתא אמאי לא סגי בסימן אמצעי, ולהנ"ל א"ש דהכא שהנידון אם נתגרשה כבר בגט זה לכו"ע בעינן סימן מובהק [ואמנם בלא"ה מצינו בהל' נחלות פ"ז שכתב הרמב"ם דהחמירו חכמים שאין משיאין את האשה עפ"י סימנים. ולהנו"ב הרמב"ם ס"ל דלענין גט החמירו חכמים לחוש דסימנים ל"ד].

זקן ואינו לפי כבודו

**דף ל' ע"א**

**גמ' דת"ר והתעלמת פעמים דאתה מתעלם וכו' אלא לזקן ואינו לפי כבודו.** **ולהלן בע"ב כל שבשלו מחזיר בשל חבירו מחזיר כל שבשלו פורק וטוען בשל חבירו פורק וטוען.** הראשונים נחלקו בדין זקן ואל"כ אם מיירי רק בת"ח ומשום עשה דכבוד התורה או בכל זקן ומשום כבוד הבריות. הרמב"ם פי"א מגו"א הי"ג כתב **היה זקן או חכם או זקן מכובד** דאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב ליטפל בהן וכו'. ומבואר דכל זקן בכלל וכ"כ השו"ע סי' רס"ג א' וכ"כ הנמוק"י בשם הר"ן להלן בסוגיא דפריקה וטעינה והוכיח כן מהגמ' דכל בשלו מחזירו בשל חבירו וכו' וכ"כ הב"ח בדעת הטור עי"ש. אולם הריטב"א כתב שהוא רק בת"ח ומשום כבוד התורה וכ"כ בשבועות דף ל'. וכ"מ ברמב"ן להלן ל"ב דאף אם צער בע"ח דאוריתא אין זקן חייב בפריקה משום דעשה דכבוד התורה עדיף. וכן נראה ברא"ש סי' כ"א בספק הגמ' בדרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר דאין רשאי להחמיר מספק [ודלא כהרמב"ם] כיון דהוי זלזול בכבוד התורה עי"ש ומשמע דמפרש דדינא דזואל"כ הוא רק בת"ח דאל"כ לק"מ על הרמב"ם דלימא דכוונת הרמב"ם דעכ"פ זקן בעלמא צריך להחמיר מספק, וכ"ה בפר"י סי' נ"ב.

ולכאורה משמע דלהריטב"א טעמא דזקן ואינו לפי כבודו הוא משום עשה דכבוד התורה דוחה למצות השבת אבידה, וכן הבינו האחרונים [עי' טורי אבן מגילה כ"ח ושאג"א החדשות סי' י"ב וכ"ה בשער משפט סי' י"ז והקשו שם דהרי ת"ח יכול למחול על כבודו]. אולם עי' להלן בתוס' בע"ב ד"ה אלא עבדי צריכותא לקרא דהכא ולקרא דולאחותו דכבוד הבריות דוחה מילת בנו. ומבואר מדבריהם דהכא מדין כבוד הבריות הוא ולא משום כבוד התורה. ולכאורה זה כהרמב"ם ודלא כהריטב"א והרא"ש. ובפרי יצחק סי' נ"ב הקשה מגמ' ברכות י"ט דמקשינן דנגמר מאבידה דכבוד הבריות דוחה ל"ת ועי"ש ברש"י דהקושיא דנלמד מהכא דאם מצא כלאים בבגדו אי"צ לפשטו בשוק. ומבואר כתוס' דהכא משום כבוד הבריות הוא. ואמנם בשבועות דף ל' ע"ב משמע דמדין כבוד התורה הוא עי"ש.

ובפר"י סי' נ"ב האריך בזה והכריח דודאי גם לריטב"א ודעימיה אין הפטור משום כבוד התורה אלא משום דכבוד הבריות, אלא דס"ל שרק בת"ח חשיב זלזול בכבודו דסתם אדם מכובד זהו כבודו דמקיים מצות דהשבת אבידה ורק בת"ח משום כבוד התורה הוי זלזול אף כשהוא מצוה עי"ש היטיב, וע"ע בחי' ר' שמואל סי' כ"ד דהוכיח כהפר"י דאין זה רק משום עשה דכבוד התורה דבשטמק"ק כתב שנשים פטורות מהשבת אבידה משום כל כבודה בת מלך פנימה והרי התם לא שייך עשה דכבוד התורה, וע"כ דכל כבוד דוחה אלא דסתם אדם מכובד לא חשיב כבוד אמיתי אבל בנשים משום כל כבודה וכו' חשיב כבוד וכבוד הבריות דוחה מצות השבת אבידה.

עוד עיין בחי' ר"ש שם שדן אם דין זואל"כ הוא פטור או שהוא רק דחיה מחמת כבוד הבריות או משום כבוד התורה והביא מלשון הרמב"ם פ"י מכלאים הכ"ט דאין כבוד ברייות דוחה איסור ל"ת ולמה נדחה בהשבת אבידה מפני שהוא לאו של ממון משמע לכאורה שהוא דחיה וכן פשטות הגמ' ברכות הנ"ל. אך לאידך גיסא מהא דאמרינן כל שבשלו מחזיר בשל חבירו מחזיר מוכח דאינו דחיה דא"כ מה איכפ"ל דהוא מוותר על כבודו מ"מ כבוד הבריות נדחה מחמת מצות השבת אבידה וע"כ דהוא פטור לא פטרה תורה אלא כשגם לעצמו לא היה נוטל.

**גמ' הכישה נתחייב בה**, ובב"ב דף פ"ח אמרינן דלא אמר רבא דחייב אלא בבע"ח ומשום דאנקטינהו נגרי ברייתא כלומר שהרגילה לבהמה להלך ואם לא יחזיר הרי הוא מפסידה, אבל בלא"ה אף שהגביה יכול להחזיר למקום שנמצא, וכ"כ הרא"ש סי' כ"א ובתוס' דף כ"ה ע"ב. ולפי"ז בכלים פטור דלא שייך טעם הנ"ל [וכמש"כ בהג' אשר"י בשם האו"ז].

אולם מרש"י דפירש הטעם משום דהתחיל משמע דאין הטעם משום דאנקטינהו וכו' וכ"מ ברמב"ם פי"א הי"ד מצא בהמה והכישה נתחייב וכו' שהרי התחיל במצוה, וכן הוכיח בחי' הר"ן אך תמה מהגמ' שם, ועי' בנמוק"י דמגמ' דידן בסמוך משמע דאף בכלים חייב, ולדבריו צ"ל דלהלכה נקטינן עפ"י סוגיין דלא כהגמ' ב"ב. וע"ע בב"י די"ל דהגמ' בב"ב דיחוי בעלמא הוא, וצ"ע. אמנם הכס"מ שם הל' י"ד צידד דהרמב"ם ס"ל דדינא דהכישה חייב הוא רק בבהמה וכמש"כ בהי"ג וכהגמ' בב"ב ומש"כ משום דהתחיל במצוה הוא ג"כ משום דכיון שהתחיל ואם לא יגמרנה יהא היזק לבעלים לכן חייב להשיבה ועי"ש שנסתייע לזה מהמשך הרמב"ם. ועצ"ע אמאי צריך לטעמא **דהתחיל במצוה,** ואולי אין זה משום דהוי כמזיק אלא ממצות השבת אבדה וכשנגרם היזק מחמתו אין פטור דזואל"כ. וצל"ע.

**ולהלן** **בגמ' דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר וכו'.**  לפרש"י והרא"ש אם חייב בשדה ממילא יתחייב לגמור אף שבעיר הוי זקן ואינו לפי כבודו כיון דהתחיל, והנה להנ"ל עפ"י הגמ' בב"ב גם ספק הגמ' בדרכו להחזיר בשדה מיירי רק בבהמה מטעם הנ"ל. אמנם הרמב"ם שם הי"ג מפרש לסוגיין בכלים עי"ש ומזה למד הר"ן דלרמב"ם אף בכלים חייב כשהתחיל וכדמפרש הרמב"ם טעמא משום דהתחיל במצוה ואין החיוב רק משום דאנקטינהו וכו'. אמנם הכס"מ דחה די"ל דבדרכו להחזיר בשדה שאני דכיון שדרכו להחזיר שם נתחייב בהם. ויל"פ עפ"י התוס' לעיל כ"ה דבספק הינוח כל שהגביה כבר נתחייב להחזיר כיון דהתחיל ונעשה שומר אבידה, ולא דמי לזקן ואינו לפי כבודו שאינו חייב אלא בבע"ח מטעם דאנקטינהו וכו' דהתם שאני שאינו חייב בהשבה כלל. והיינו דאם הוא מחויב בהשבה אלא דיש לו פטור משום דהוי ספק הינוח כשהגביה נשתעבד ע"כ שנעשה שומר אבידה אבל בזואל"כ דאין לו חיוב השבה כלל אף כשהגביה לא חל חיוב דלא נחשב שהתחיל במצוה. וא"כ בשדה דאין לו פטור אלא חל חיוב השבה ממילא נתחייב לגמור. ושו"ר כן ברעק"א בסוגיין.

אמנם הרי"ף כתב שלא יחזיר בעיר, ומשמע שבשדה יחזיר, וצ"ב אמאי לא יתחייב מטעם דהכישה נתחייב בה, ולכאורה צ"ל משום דמיירי בכלים אבל בבהמה יתחייב כהגמ' ב"ב. שו"ר ברא"ש דהכא לא שייך טעמא דאנקטינהו נגרי ברייתא דאדרבא הא קירב לבעלים.

שם בעיקר ספק הגמ' צל"ב הצדדים, ולדעת הרא"ש ודעימיה שאם יתחייב בשדה יתחייב גם בעיר, יש לדון דמחמת זה חייב בהשבה כיון דכשיתחיל להחזיר ממילא יתחייב גם בעיר נמצא דמתקיים השבה מעליא, אך מסברא צ"ב איך נחייבו מתחילה על סמך שיחול חיוב בעיר ויקיים השבה מעליא דאדרבא על זה גופא איכא פטור דזואל"כ שלא יתחיל להחזיר ויהא מוכרח לזלזל בכבודו, ושמא אם פטור דזקן ואינו לפי כבודו הוא משום דחיה בעינן שיהא הדחיה בשעה שהוא זלזול בכבודו אבל הכא דעדיין ליכא זלזול בכבודו אין יכול לדחות מצות השבה [מהרנ"ס], ובשי' הגרש"ר סי' ס"ד כתב להיפך שאם הוא דין דחיה כבר עכשיו נדחה מצות השבת אבידה מחמת כבוד הבריות שלאח"כ וצ"ע. וע"כ נראה שהספק משום השדה גופא דחשיב השבה במקצת וצ"ל דגם כשמחזיר עד התחילת העיר הוא מועיל לבעלים ומספק"ל אם יש חיוב השבה במקצת או רק אם יחזור לבעלים לגמרי חייב בהשבה. ולהצד דחייב בשדה ממילא חייב אח"כ גם בעיר כיון דהתחיל. וראיתי לפרש שגם לצד דפטור אינו משום דאין השבה במקצת אלא דכיון דאם יתחייב להחזיר בשדה יהא מוכרח להחזיר גם בעיר שוב איכא פטור דזקן ואינו לפי כבודו שלא יתחיל להחזיר או דלמא דהשתא מיהא ליכא זלזול בכבודו וחייב, [ובפרט אם הוי רק דחיה ולא היתר].

ולדעת הרי"ף ביאר הרא"ש דודאי פטור בעיר וזהו מש"כ הרי"ף דלא יחזיר בעיר דבזה לא היה הספק וכל הספק הוא רק על השדה ובזה אזיל לחומרא ולפי"ז ע"כ כמש"כ דהצד דחייב בהשבה הוא מחמת השדה לחוד.

אלא דבעיקר ביאור הרא"ש ברי"ף נתקשה הלח"מ דאם הספק היה על השדה הו"ל להרי"ף לפרש דין השדה דחייב דעל זה היה הספק ולכן פירש איפכא דעל השדה היה פשוט לגמ' דחייב וכל הספק אם חייב גם בעיר וע"ז הכריע הרי"ף להקל מספק וכדלהלן ברא"ש. וע"ע בנמוק"י דמתחילה כבר בדעת הרי"ף דפטור אף בשדה אלא כונתו דכיון שאם יחזיר בשדה יתחייב בעיר ע"ז כתב דלא יחזיר בעיר כלומר דכדי שלא יתחייב בעיר לא יחזיר כלל ולשון הרי"ף צ"ע לפי"ז עוד כתב שם להגיה ברי"ף דיחזיר בעיר וכמש"כ הרמב"ם דאזלינן לחומרא.

**שם בגמ' תיקו** הרמב"ם פי"א הי"ד כתב דחייב להחזיר בעיר והיינו דמספק אזלינן לחומרא והרא"ש חולק דאיך יחזיר ויזלזל בכבוד התורה ומבואר דלרא"ש אסור לזקן להחזיר ומשום כבוד התורה ואף שלהלן בגמ' אמרינן דר"י עשה לפנים משורת הדין ושילם לבעה"ב בדמים התם נמי לא זלזל בכבודו להחזיר אלא רק שילם הדמים. ובשו"ע סי' רס"ג פסק כהרמב"ם דזקן ואינו לפי כבודו יכול להחזיר לפנים משורת הדין והרמ"א הביא את דעת הרא"ש. ואזלי לשיטתייהו דהשו"ע פסק בדרכו להחזיר בשדה כהרמב"ם דיחזיר אף בעיר מספק אבל הרמ"א פסק כהרא"ש דאסור להחמיר וכשיטתו דאף לפנים משו"ה אסור להחזיר.

ולכאורה יקשה לרא"ש אמאי צריך קרא דוהתעלמת לפטור מהשבה הרי איכא עשה דכבוד התורה ואיכא איסורא להחזיר וצ"ל דבלאו קרא הו"א דחיוב השבת אבידה דוחה כבוד התורה, וקמ"ל דכיון שהוא מצוה ממונית אין דוחה את כבוד התורה. ולפי"ז משמע דלרא"ש דין זואל"כ אינו פטור מהמצוה אלא הוא דחיה למצוה משום כבוד התורה, אולם לעיל הובא מהגרש"ר דמהגמ' משמע דהוא פטור וצ"ל דגם אחר הילפותא אי לאו הפטור היה נדחה כבוד התורה משום השבת אבידה אלא דמקרא נלמד דאיכא פטור וממילא הדר דינא דאיכא עשה דכבוד התורה. [וכ"מ למש"כ בפר"י שגם לרא"ש והריטב"א דהפטור הוא רק בת"ח אין זה משום עשה דכבוד התורה אלא משום כבוד הבריות אלא דרק בת"ח חשיב כבוד הבריות]. וכ"מ בתוס' דף כ"ה ע"ב שהוא פטור גמור דאין לו חיוב השבה ולכך אף אם נטלה אין חייב כיון דאין לו מצוה כלל.

ולדעת הרמב"ם דלא חש לכבוד התורה יל"פ דאין זה זלזול בכבוד התורה אלא הוא רק העדר כבוד התרוה ויכול למחול על זה ועי' באבהא"ז, אולם הב"י סי' רס"ג פי' סברת הרמב"ם דאדרבא זהו כבודו שמקיים המצוה [וכההיא דדוד המלך שהיה מפזז ומרקד לכבוד התורה]. ובאמת גם הרא"ש מודה לצד שמחזיר בשדה שחייב להחזיר גם בעיר משום דהתחיל במצוה ונתחייב בשמירה, וה"ט כנ"ל דאם הוא חייב אין זה זלזול בכבודו ולהכי בעינן קרא לפטור, אבל כשפטור מן הדין אין רשאי להחמיר על עצמו.

ולדעת הרמב"ם י"ל דגם כשפטור איכא מצוה ולכן אין זה זלזול ועי'. ונראה שהרמב"ם לשיטתו [לפי' הר"ן] דבזקן ואינו לפי כבודו אם התחיל חייב ומשום דהתחיל במצוה ולא רק בבהמה משום דאנקטינהו נגרי ברייתא [ולא רק בדרכו בשדה] דלא כתוס' דף כ"ה, וע"כ דאין זה פטור גמור. וגם א"ש לשיטתו דמיירי גם בזקן מכובד שאינו ת"ח וע"כ דהוא רק פטור ולא משום חיוב כבוד התורה, ולכך ס"ל דאין זה הפקעה מהמצוה.

ובשו"ת חות יאיר סי' ר"ה נסתפק אם ת"ח יכול לנגן בשמחת חתן וכלה דחשיב כבזיון, וצידד דתלוי בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש. ואף שבאיסורים ובמצוות מצינו שיכול לקיים המצוה וכדמצינו בדוד המלך דפיזז לכבוד התורה זהו במילתא דמצוה בין אדם למקום עי"ש שהאריך בזה, ועי' ביאוה"ל סי' ר"נ דתלוי אם ניכר לבני אדם דהוא מצוה שרי, אבל באבידה דאין ניכר שהוא מצוה אסור.

**בתוס' בע"ב ד"ה אלא** הקשו דתיפו"ל דין זואל"כ מולאחותו דכבוד הבריות דוחה מילת בנו וכו' וכן הקשו מכלאים דהיה נדחה מפני כבוד הבריות אי הוה שוא"ת ותי' דהתם מיירי בגנאי גדול והכא מיירי בגנאי קטן. ומהכא ליכא למילף דדחי אלא ממונא אבל איסורא לא. ומשמעות דבריהם דהכא נמי מדין דחיה הוא דכבוד הבריות דוחה את המצוה, ועי' מש"כ לעיל.

ועיקר תי' התוס' דהכא ממונא הוא כ"מ בברכות י"ט עיש"ה. אמנם יל"ע אם אחר דנלמד מקרא דואחותו שגם איסורא נדחה אם הכל הוא דין אחד או דהכא דהוא גנאי קטן הוא רק בממונא והתם דהוא גנאי גדול נדחה אף איסורא. ועי' בסוגית הגמ' שבועות דף ל' שמבואר גם למסקנא דממון נדחה מפני כבוד הבריות. ועי' מגילה דף ג' ורש"י ומהרש"א שם. וברמב"ם פ"י מכלאים מבואר דנקט הכי להלכה דשאני אבידה דדין ממון הוא, ועי' רש"י ברכות י"ט דמשמע דההיתר משום דשוא"ת הוא, ועי' בראשונים במגילה דף ג' וצל"ע עוד בסוגיות הגמ' והראשונים בזה.

ובעיקר קושית התוס' אמאי לא נילף מולאחותו כתב בפר"י סי' נ"ה וכעי"ז בחי' רמ"ש דהתם אין הבזיון מחמת המצוה גופא אלא דע"י שיעבור על המצוה ימנע בזיון המת ובזה כבוד הבריות דוחה ל"ת אבל הכא שהבזיון מחמת המצוה גופא כיון שבקיום המצוה הוא הבזיון אין זה בזיון במה שמקיים מצוה ובזה קמ"ל קרא דאפי"ה במצוה ממון אי"צ להתבזות אבל באיסורא חייב לקיים המצוה אף שמתבזה.

גמ' כל שבשלו מחזיר בשל חבירו מחזיר עי' פר"י סי' נ"ו דאם לעצמו היה מתבזה כדי למנוע הפסד גדול והיה יוצא ערום עבור זה מ"מ אין חייב לבזות עצמו עבור חבירו. והינו דמפרש הגמ' שהוא רק סימן אם דבר זה הוא בזיון עבורו מיהו עי' בב"ח סי' רס"ג דנראה לדהיא דאף היכי דהוא בזיון לעצמו מ"מ אם היה מתבזה לעצמו עבור הפסד ממון רק כמו"כ חייב עבור חבירו. וצ"ע לדינא.

1. אמנם העירו דמפירות אין ראי' דלמאי דמוקמינן לה במכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת היא איכל"מ דאין זה מטעם יאוש כלל אלא דמרצון מפקירם ואמנם כתב רש"י דנתייאש מהן מ"מ י"ל דאין מדין יאוש. ומדויק כן מהא דלא כתב רש"י כאן וזהו טעם כולן אלא רק במעות. [↑](#footnote-ref-1)
2. [וקצ"ע מלשון רש"י בע"ב ד"ה עם נפילתה נמאסת **ומפקר לה**. ואי נימא דהתם הפקר ממש הוא כדמשמע בתוס' לגירסא דנמאסת א"ש, אך בתחיל"ד כתב שם דמייאש, עוד צ"ע מלשון רש"י בגיטין דף ל"ט דיאוש לשון הפקר. ובפנ"י שם הכריח מזה דרק בעבד כתב כן דהוקש לקרקע ולא חשיב אינו ברשותו וצל"ע ולדברי המחנ"א א"ש דרק בדבר שברשותו לשון יאוש הוא הפקר ושו"ר שגם החזו"א ב"ק סי' י"ח ס"ק א' במוסגר כתב כן דכוונת רש"י כשנתייאש בעבד שברשותו, ובעבד שברח דמהני יאוש]. [↑](#footnote-ref-2)
3. וע"ע ברמב"ן פסחים דף ב' דביטול מהני מדין יאוש ויצא מרשותו. אמנם בכתבי ראש דיעה דחה דע"כ אין מכוון הרמב"ן שם לדין יאוש דהרי כתב להדיא דאף לר"י אינו עובר בב"י וכדהוכיח שם דביטול אינו הפקר דא"כ לר"י איך מועיל ביטול ואיהו גופיה כתב שם בדף ל"א דביאוש לר"י לא יצא מרשות בעלים, וע"כ מש"כ שם דיצא מרשותו היינו לענין ב"י וכ"מ מדמדמה לה לדין סופי תאנים וצל"ע שם היטיב. [↑](#footnote-ref-3)
4. והנה מדכתבו דאפי' זכה בו אדם פטור משמע דלאחר שזכה שוב לא הוי סיבה ליפטר מהמעשר, אלא דמ"מ פטור משום דכבר נפטר מקודם וזה דלא כסברת הנתיבות וצל"ע בסוגיא דהפקר לר"י אי מבואר שם דפטור רק אחר שזכה. [↑](#footnote-ref-4)
5. ואמנם השו"ע שם לא כתב דאם נטל הרי אלו שלו אבל בבהגר"א מבואר להדיא דה"נ שלו הן. [↑](#footnote-ref-5)
6. והנה בס' בד קודש למד מכאן שגם בספק בכור אסור לא לתפוס ותמה על הברכ"ש שלדבריו נמצא דבספק בכור אם אבד מהכהן שיש לו מצות השבת אבידה יהא אסור לו לתפוס, ולענ"ד לק"מ דהתם הספק אינו מחמת דין אבידה וכיון שמדין הממון מהני תפיסתו ונעשה שלו שרי גם לתפוס מתחילה כיון שזהו דיני הממון שיש לו זכות תפיסה וממילא לא יגרע כשגם אבד לכהן, דאחר שיכול לתפוס ומדיני הממון הוא שלו שוב אין לזה דין אבדת כהן, אבל באבידה דכל ההיתר מחמת האבידה ומדיני האבידה דאסור ליטלו דהוא מצוה לדאוג לממונו אסור ליטלו ורק אחר שתפס מהני תפיסה דפקע מצות השבת אבידה. ופשוט. אמנם יל"ע בספק דסוגיין דהוא ספק אבידה מדעת [ועי' להלן מחי' ר' ראובן בדעת הראב"ד] וי"ל דמ"מ להצד שהוא אבידה הוי צד איסור ועצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
7. עי"ש שביאר בצד א' לדרכו של הגרנ"ט דאבידה בלא דין השבת אבידה הרי אלו שלו וע"כ הוא ספק איסור וכנראה כוונתו למש"כ לעיל דבספק באבידה מאחר דבלא דין השבת אבידה הוא שלו נמצא דדין השבת אבידה הוא שמעכב את זכיתו וא"כ שורש הספק הוא אם יש מצות השבת אבידה והוא ספק איסור אלא דאם לא יהא אסור ממילא יכול לזכות בזה אבל אין הספק בזה אם הוא בעלים או לא. משא"כ בספק אבידה מדעת על הצד דהוא אבידה מדעת מותר מחמת דין הממון דפקע מהבעלים וזהו שורש הספק, ואף דלהצד דאינו אבידה מדעת דחייב להכריז הוי דין איסור, מ"מ אין הספק בזה, דאם הוא אבידה ודאי איכא איסור אלא הספק דלמא אין זה של הבעלים ובזה מהני הכרעת דין הממון. ולפי"ז צ"ב דעת הרמב"ם. [↑](#footnote-ref-7)
8. וכן היה נראה כוונת הרשב"א שם דכפיקדון ביד המוצא הוא אולם ראיתי בברכ"ש סי' כ"ה דמתחילה כתב דהרשב"א הוא שיטה שלישית ור"ל דלרשב"א אינה אבידה כלל כיון דשמור ביד המוצא, ושוב כתב דהרשב"א ס"ל כתו' וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
9. ובאמת בספק הינוח ע"כ דאינו שלו לגמרי דהא יכול לחזור וליקח שהרי יודע היכן הוא וגם מיירי במשתמר קצת, ואיך נימא דיקח לעצמו מספק שמא יקחנו גוי דהא עדיף שישאיר שם על הצד דלא יקחנו משיקחנו לעצמו. וע"כ שנתחייב להחזיקו בידו שמא יוודע מי הבעלים ויחזיר לו. וע,כ דמש"כ הסמ"ע דיכול להשתמש בו היינו רק עד שיבא הבעלים. וא"כ גם בדרך נפילה אין לנו ראי' מהסמ"ע שיכול לזכות בו לגמרי, כנלענ"ד ברור. [↑](#footnote-ref-9)
10. ונתעוררתי עוד דהתוס' לעיל בע"א הקשו אי מיירי מתני' בדרך הינוח אמאי הרי אלו שלו הרי לא יטול, ולא תי' דאחר שנטל שלא ע"מ לגזול ימתין עד שיתייאשו הבעלים ויזכה בהם, אמנם זה יל"ד דאף אי נימא דאינם שלו מיד מ"מ לא משמע דאסור ליטול אלא רק דלא זכה עדיין אלא אחר דיתייאש יהא שלו. [↑](#footnote-ref-10)
11. הרמב"ם כתב דנפ"מ בבא ישראל ונתן סימן, ומבואר כן בגמ' בע"ב דר"א שרי ברוב עכו"ם ואם בא ישראל ונתן בה סימן הרי היא של מוצאה משום דהבעלים נתייאשו וכרשב"א. ומשמע דאי לאו דנתייאשו מהני סימן אף שמתחילה תלינן עפ"י הרוב שהוא של עכו"ם והרי אלו שלו. ועמדו בזה אי מהני סימנים כנגד רוב. וצל"ע. ויל"ע בדעת תוס' דהוצרכו לפרש דידוע שנפל מישראל ולא פ' כשנתן סימן. [↑](#footnote-ref-11)
12. ושו"ר בפנ"י להלן כ"ו דפשיטא דלענין תליה ודאי תלוי ברוב כדמוכח ממתני' דמכשירין אלא דבזה לא שייך לומר הרי אלו שלו דאם יבא הבעלים ויתן סימן יצטרך להחזיר לו ולזה בעינן דוקא רבים דאיכא יאוש. עי"ש מה שביאר בתוס' שם. [↑](#footnote-ref-12)
13. עי"ש דנקט בדעת תוס' דנוטל ומכריז ומדמה לה לודאי הינוח ומשתמר קצת דנוטל ומכריז וצ"ב, ואולי כוונתו דחזינן מתוס' דביד המוצא חשיב כמשתמר לגמרי דלכן ס"ל דבמשתמר קצת אף בודאי הינוח יטול ויכריז דעדיף לבעלים שיטלנו. וא"כ אם משתמר לגמרי כשנטול אינו מגרע כח הבעלים ובספק הינוח יטול ויכריז משום צד נפילה. [↑](#footnote-ref-13)
14. ושו"ר באולם המשפט שעמד בזה על הש"ך הנ"ל אך שם כתב דלתי' קמא דמשתמר לגמרי מיירי בודאי הינוח אלא דתלינן ששכח ולא הבנתי לפי"ז מאי קשיא ליה דהא בזה גם הש"ך מודה וק בספק פליג וצל"ע. [↑](#footnote-ref-14)
15. ואמנם בנמוק"י בסו"ד במוסגר ציין לתוס' שלא כתבו כן מ"מ כתב הגרמ"ש שאין זה דעת הנמוק"י. [↑](#footnote-ref-15)
16. הרעק"א שם בדף כ"ו כתב הטעם דלא יטול דכיון דאילו ידעו הבעלים היו מתייאשים ממנו [ורק דהוי ישל"מ] אין עליו חיוב השבה. ובחי' רמ"ש הבין דכוותו דישל"מ מהני דליכא חיוב השבה ותמה עליו דזה נסתר מדף כ"ו ע"ב דהגביה ע"מ להחזירה ואחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם ולפרש"י והנמוק"י מיירי דלא הספיק למשמש ומשמע דאם היה יודע היה מתייאש, וחזינן דאיכא חיוב השבה אף שאין בו סימן והוא דבר שהבעלים מתייאשים ממנו, אמנם בדף כ"א כתב הרעק"א דהטעם שאין לו חיוב השבה משום דאין בו סימן ואין לו אפשרות להשיבה לבעלים ולפי"ז ל"ק מהגמ' דף כ"ו דהתם מיירי שיודע ממי נפלה ויכול להחזירה ולכן חייב בהשבה. וזה מוכרח למש"נ דגם לרעק"א איכא חיוב השבה דלהכי הוא דחשיב באיסורא אתי לידיה. ומ"מ צ"ע דברי הרעק"א בדף כ"ו. ושו"ר [בחי' הגרד"ל שליט"א] דגם הרע"א בדף כ"ו נתכוון לזה, ובכתבי ראש דיעה ביאר דמש"כ הרעק"א בדף כ"ו שהבעלים מתייאשים ממנה ר"ל דזהו הקובע שאין יכול להתברר מי הבעלים והכריח כן ממש"כ אח"כ דאם יכול להתברר ע"י טב"ע י"ל דחייב להגביה אף שהבעלים מתייאשים, ומשמע דהנידון אם בזה שהבעלים מתייאשים חשיב דאין יכול להשיב או דכיון דיש אפשרות שיחזור אליהם חייב בהשבה. [אמנם זה יל"ד דזה רק לצד דהתוס' מיירי רק ביש בו טב"ע]. [↑](#footnote-ref-16)
17. עי' בס' חוט שני דיני נזיקין לסי' רנ"ט דכל דברי הנתיבות דאיך יעבור משום לא תוכל להתעלם משום צד טירחה דבעלים הוא רק היכי דהוא רק טירחה אבל במקום שיש צד הפסד לבעלים ועדיף להו דיניח כאן מודה הנתיבות דלא יטול. ולכך במקום דמצוי שיגיע לבעלים יותר כשיניחנו כאן לא יטול. [↑](#footnote-ref-17)
18. ומזה נראה דכוונתם דכל מה דלא מהני היאוש הוא רק לגבי מה שזה סותר את חובת השבה, אבל לענין תשמיש בחפץ שאינו סותר את חובת השבה שהרי בין כך אין יכול להחזירו לבעלים לזה מהני היאוש. [↑](#footnote-ref-18)
19. ובחי' ר"נ שם אות י"ז תי' באו"א עפ"י מה שיסד דאף למ"ד דיאוש קונה הוא רק בדיעבד אבל איסורא איכא לזכות ולהפקיע מצות השבה ולפי"ז ביאר דקושית הגמ' איך מותר לכתחילה ליטול ולהפקיע מצות השבה אבל מ"מ אם הגביה זכה בה. [↑](#footnote-ref-19)
20. ולא תקשי דכיון שהוכרע דין הממון ממילא הוי אבידה ודאי די"ל דאין זה הכרעה בעצם המציאות אלא רק דיכול להחזיק אבל עיקר הספק אם זה אבידה מדעת לא הוכרע, ועצ"ע. [↑](#footnote-ref-20)
21. ובתו"ד הקשה על המהרש"א [ולא נתברר לי סדר הדברים ברעק"א אמאי הקשה זאת בתו"ד] דפי' דמיירי ברוב עכו"ם, והרי למה דקי"ל כל"ב בדף כ"ד בביאור המשנה במכשירין אין תולין ברוב עכו"ם ושוב בעינן ליאוש ומקרי באא"ל, ותי' שזה רק מדרבנן וביש בו סימן דאיכא לברורי אבל באב"ס דליכא לברורי תלינן ואי"צ ליאוש ולכן לא חשיב באיסורא אתי לידיה. [↑](#footnote-ref-21)
22. עי"ש דמה"ט סבר הרמב"ן דבאבידה לא אמרינן באא"ל אלא משום דנעשה שומר אבידה ולא דמי לגזילה דחייב מחמת שבבר נתחייב דבגזל הוא חיוב אחד עד שיחזיר אבל באבידה חיובו מחמת שעכשיו היא אבידה. והריטב"א סובר כהרמב"ן והתוס' לשיטתם בב"ק דפליגי על הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-22)
23. אמנם באבהא"ז נקט כן בדעת הרמב"ם והוסיף שגם בפי"א לא הזכיר ד"ז, וזה קושית הכ"מ [אך נתקשה דא"כ אין הקושיא על המ"מ ונדחק בזה ועכ"פ בדעת הרמב"ם משמע ליה הכי ופי' שלמד מסתמא דמתני' דף נ"ה דאי"צ דיהא שו"פ בשעת אבידה אלא תלוי רק בשעת מציאה, וקרא אתי לדין אבודה ממנו ומכל אדם ומה"ט הרמב"ם לא הביא הילפותא דסוגיין. אך צ"ע איך אפשר לדחות גמ' מפורשת מסתמא דמתני'. ושו"ר שבריטב"א הביא מהירושלמי דילפינן פחות משו"פ משמלה ולא מומצאתה. ולפי"ז י"ל. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-23)
24. ובפשוטו נראה דספק הגמ' היה בתרתי כדהוכיח הקה"י מהגמ' דיש ב' סיבות לומר דסימנים לא מהני מדאוריתא הן מצד חשש משקר כדחזינן דהסימנים הם להוכיח שאינו רמאי, וגם מדמהני אף במקום דאין חשש דאיתרמי, כדמבואר מהא דהיא אומרת סימני הגט והוא אומר וכו', ולאידך גיסא מדמיתינן הכי גם במקום עדים ש"מ דאף דליכא חשש משקר איכל"מ דלא מהני סימנים מה"ת וע"כ משום דאיתרמי. והא דתלינן להו אהדדי, נ"פ דיסוד הספק הוא כלשון הגמ' אי סימנים דאורייתא או לאו דאורייתא, והיינו דממתני' מבואר דמחזירין אבידה עפ"י סימנים ומזה מבואר דלדינא לא חישינן דאיתרמי וגם דלא חיישינן דמשקר אלא דהספק אם דין זה הוא מה"ת דילפינן לה מקרא או מדרבנן, ולהצד שהוא רק מדרבנן ומה"ת לא מהני סימנים יל"פ בתרתי או משום דאיתרמי או משום חשש משקר ואיכל"מ דמשום חשש דאיתרמי מסברא לא חיישינן לה ואי"צ קרא, או נימא דשניהם אמת. והגמ' מביאה ראיות דמה"ת הוא ודחינן דקרא מיירי בעדים אבל סימנים לא מהני מה"ת אלא מדרבנן. והספק לא נפשט כדכתבו הראשונים. אלא דעדיין י"ל דאף אי לאו דאורייתא מ"מ לענין חשש דאיתרמי נקטינן מסברא דמהני ואי"צ קרא לזה, ולכן לענין עדות אשה יועיל סימנים כיון דליכא חשש משקר, אבל מהגמ' מוכח שלמ"ד דסימנים דרבנן גם בעדות אשה לא סמכינן על סימנים. ואולי בזה יל"פ כוונת הקצוה"ח דהגמ' נקטה מסברא דאף בלא קרא לא חישינן לאיתרמי אלא דאח"כ דמייתי ראי' דגם בעדות אשה איכא מ"ד דלא סמכינן על סימנים מזה נלמד דטעמא דלא מהני מדאורייתא הוא משום חשש איתרמי. [↑](#footnote-ref-24)