מ_מ מתנה ש_ח וכו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**מתנה ש''ח להיפטר מן השבועה**

**בדברי הגמ' אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל**

צ''ב בביאור הס''ד, היא וכי חיובי שמירה חלים בע''כ.

א. י''ל דכיון שיש לו דעת להיות שומר, אלא שרוצה לשנות מדיני התורה, הו''ל מתנה על מה שכתוב בתורה, ולא חל בעל כורחו, אלא מדעתו שהרי מוכן להיות שומר, ומה שמתנה שיהיה פטור משבועה וכד' לא מהני, וכך לכא' צ''ל בדברי הרמב''ן בב''ב דף קס''ח שהקשה מדוע כל שומרים אינו אסמכתא, ומבואר שהגברא מחיל את חיובי השומרים, אך י''ל דדברי הרמב''ן שם הם רק לפי מסקנת הגמ' כאן.

ב. י''ל דאע''פ שאמדינן לדעתיה שאינו רוצה להיות שומר אם לא יפטר משבועה וכד', אפילו הכי חל עליו בעל כורחו דיני שמירה, וכך נראה בדברי הקצוה''ח בסי' רצ''א סק''ד שרק למסקנא לא חל עליו פרשת שומר בע''כ עי''ש, ויש לבאר דכיון שקיבל על עצמו לשמור, והבעלים הסתלקו משמירת החפץ מחמתו, חל בע''כ דיני שמירה.

ג. ובדברי השער משפט סי' צ''ו סק''א נראה שאף למסקנא הוא כן וז''ל השער משפט וז''ל בסי' צ''ו סק''א וז''ל וצריך לומר דס"ל להרמב"ם והמחבר הא דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה ולשומר שכר בגניבה ואבידה לא תליא מידי בקבלת החיוב דידהו, רק דכל היכא שקבלו השמירה עליהם רמיא רחמנא חיובא עלייהו באחריות כיון דחבריה סמיך עלייהו מפני קבלת השמירה דידהו, ולכך אף בשמר לקטן כיון דהקטן סמיך עלייהו **רמיא רחמנא שעבודא עלייהו בע"כ** ואין צריך לקבלה דידהו כלל עכ''ל, ועי' חי' ר' ליב סי' ע''ח.

ד. וכך נראה בדברי ההגה''א שהביא מא"ז בשם ה"ר ברוך מריגנשפור"ג דש''ח שהתנה להיפטר מפשיעה לא מהני, ונראה בדבריו דחל חיוב שומרים בע''כ אף למסקנא, וביאור דברי הגמ' מעיקרא לא שיעבד נפשיה לכא' יתפרש כדברי הריטב''א וכדלהלן - וא''ת אע''פ שאינו יכול להיפטר מלשמור מפשיעה, מדוע אינו יכול לפטור את עצמו מתשלומין, וי''ל על פי מש''כ רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' דחיוב התשלומין אינו חיוב נוסף, אלא מכיון שחייב לשמור ממילא חייב לשלם - כ''כ המחנ''א שומרים סי' כ''א - ולכא' הראשונים שלא פירשו כהריטב''א נח' על ההגה''א, ועי' בשטמ''ק מר' יהונתן שנח' על ההג''ה, וכן המאירי נח', וההג''א דייק מלשון מתני' להיפטר מן השבועה שאינו יכול היפטר מפשיעה, ועי' במאירי ור' יהונתן שדחו את הדיוק של ההג''א, ועי' בתפארת שמואל על הרא''ש שתי' באופן אחר, וציין לדברי התוס' בדף צ''ג ב' ד''ה אי הכי דמהני לפטור ש''ח מפשיעה, ועי' פתחי תשובה בסי' רצ''ו סק''ה, והר''ן כתב בסוגיין וז''ל אבל שומר חנם שהתנה שיהי' פטור מלשלם אינו שומר לפי שזה לא נעשה שומר שלו כלל והוי' לי' כאלו אמר לו הנח לפניך, ומבואר דפי' את המשנה שהש'ח התנה להיפטר מתשלומין, ועי' מל''מ בפ''ב מהלכ' שכירות ה''ט שדן האם נח' הראשונים על ההגה''א -.

**שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה**

הקשו הראשונים 'ומאי משני והא הכא נמי לא קידשה על מנת כן ולא שיעבד נפשיה'

נח' הראשונים האם כלל לא חל פרשת שומרים, או שאע''פ שחל פרשת שומרים פטור משבועה

שיטת הר''ח והרמב''ן והר''ן

א. בר''ח וברמב''ן ובר''ן נראה שכלל אינו שומר, וכוונתו במה שפוטר את עצמו משבועה הוא שאינו כלל מקבל על עצמו להיות שומר, משא''כ בקידושין שרוצה שתהיה מקודשת לו, ואין אפשרות לקדש באופן שאין שאר כסות ועונה, וה''ה בשומרים אין אפשרות להיות שומר ולא להתחייב בשבועה, אלא שכל זה רק כשמוכן להיות שומר, וכאן כלל אינו בא להיות שומר, וז''ל הריטב''א - המיוחס לריטב''א - שהוא יכול לומר איני רוצה להיות שומר כלל, אבל אמר אהיה שומר אין להתנות שיהיה פטור משבועה, דשומר כדין תורה בעי למימר עכ''ל.

ב. וצ''ב הרי מתחייב לשמור, ומתחייב לשלם בפשיעה, ורק פוטר את עצמו משבועה, וא''כ כוונתו להיות שומר - ואולי כוונתו להיפטר גם בפשיעה כמבואר בדברי הר''ן בסוגיין, אך אכתי יש לעיין מש''ש ושואל שמתנים להיפטר דלא משמע שכוונתם להיפטר גם מפשיעה ומחיוב שמירה, ואולי אינו מתכווין להיפטר מפשיעה, אך מכיון שאינו רוצה להתחייב כדין תורה, אינו נעשה שומר כלל - וצ''ל דמתחייב להיות פועל שלו ולשמור, וכן מתחייב מעות בתנאי שיפשע, אך אינו כלל שומר, וז''ל הר''ח דלא ירדו לה בשמירה של **תורה** ולא שעבדו עצמן ואינם חשובין מן השומרים **של תורה** עכ''ל, משא''כ בקידושין אין דרך אחרת מלבד קידושין דקרא.

ג. מבואר בדברי הר''ח וסייעתו דיכול אדם להתחייב ולשלם על פשיעה, ובכל זאת אינו בכלל שומר דקרא ואינו חייב שבועה, ומבואר דאין כוונת התורה לחייב שבועה מי שחייב לשמור וחייב לשלם אם יפשע, אלא חל על השומר פרשת שומרים, וכל היכא שאין כוונתו להיות שומר של תורה - כלשון הר''ח - אין שבועת השומרים, ועי' בסמ''ע בסי' שמ''ט סק''ד דשבועת השומרים אינו דווקא בשומרים אלא כל שיש ריעותא כעין שומרים חייב שבועה, ולכא' לדברי הר''ח א''א לומר כן, ויש לדחות דכשהתנה להיפטר משבועה, אמרינן שאינו מתחייב בפשיעה אם יטען שפשע.

ד. וא''ת באיזה קנין השומר מתחייב בשמירה ובתשלומין, וצ''ל דכמו שכל שומר נעשה שומר במשיכה, כך כאן מתחייבים במשיכה, ולכא' כל זה רק אם כל שומר צריך קנין, אך להסוברים דשומר נעשה שומר בהנח לפני בלא קנין כלל ע''כ לא ס''ל דבמתנה ש''ח להיפטר מן השבועה אינו שומר כלל אלא רק התחייבות בעלמא, דהרי לא הוזכר במתני' שבמתנה ש''ח להיפטר משבועה נעשה שומר בצורה אחרת מכל השומרים, ורק במתנה ש''ח להיות כשואל שאלה הגמ' היאך מתחייב בלא קנין.

ה. ואכתי צ''ב היכן מצינו שע''י קנין משיכה אפשר להתחייב בתשלומין, ולהיות פועל, ובשלמא כל שומר נעשה שומר ע''י הכנסה לרשותו, ומדיני השמירה שחייב לשמור ולשלם, אך אם אינו נעשה שומר כיצד ע''י משיכה מתחייב, ויש ליישב על פי מש''כ הקצוה''ח דתחילת מלאכה מחייבת, אלא דהניחא כיצד חל חיוב שמירה, אך צ''ב כיצד חל חיוב תשלומין, ואולי י'ל דכמו שבאונסין אוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, כך יכול אדם לקנותו לענין פשיעה - אע''פ שלכא' אין קנין לגבי פשיעה ולא לגבי אונסין, י''ל דקונה בתנאי שיפשע, ועי' רשב''א בב''מ דף ל''ו ב' שכתב וז''ל אף על גב דחשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונס מיתה מיהא הוה לן למימר דלא קמה ברשותיה עכ''ל, ומשמע שאפשר לומר דאוקמא רחמנא ברשותיה רק לענין מסויים -.

ו. צ''ע כיצד שואל שהתנה להיפטר מלשלם באונסין, חייב שבועה על פשיעה וגו''א, הרי אינו שומר אלא רק התחייב לשלם ולשמור, ושבועת השומרים לכא' נאמר רק בשומרים, ואולי אה''נ ולר''מ אין חיוב שבועה, ורק להלכה דקי''ל כר''י יש שבועה, ולכן לא הוזכר בפוסקים שבמתנה וכו' אין שבועה, עי''ל כמוש''כ התומים והאמרי ברוך בסי' ס''ו סעי' מ' ליישב את דברי הדרכי משה שכתב שע''י קנין יכול להתחייב להשבע בעשו''ק, ותמה הש''ך בסי' ס''ו ס''ק קכ''ח 'אם התנה השומר חנם שיתחייב לשלם, חל הקנין על התשלומין, אבל אם התנה שישבע, על מה יחול הקנין, אין זה אלא קנין דברים' וכתב התומים ליישב 'דהא מקבל או ישבע או תשלומין, אם כן הקנין על תשלומין, רק תנאי כשישבע פטור', וכ''כ האמרי ברוך על דברי הש''ך וז''ל צע''ג דכוונת הדרכי משה שהקנין חל על חיוב תשלומין כשלא ישבע, ובכה''ג לא הוי קנין דברים, וממילא כשרוצה לפטור את עצמו מתשלומין צריך הוא להשבע, ועי' בסמ''ע בסי' שמ''ט סק''ד דשבועת השומרים אינו דווקא בשומרים אלא כל שיש ריעותא כעין שומרים חייב שבועה, ולדבריו לא קשה מיד, וכן נראה בדברי הקצוה''ח סי' ס''ו סקמ''ז דהמתחייב ע''י קנין להיות כשומר, ממילא חייב שבועה, ונראה בדבריו שדין שבועה אינו דווקא במי שחל בו פרשת שומרים, אלא המתחייב לשמור ולשלם, עליו נאמר דין שבועה - והקצוה''ח שם ובסי' ש''א סק''ג הביא שהמהר''א ששון פטר משבועה, ובודאי ס''ל למהר''א ששון ששבועה הוא דין רק בשומרים ולא כהסמ''ע - - ועי' בחי' ר' שלמה כתובות סי' י''ב הבין שכוונת הקצוה''ח שע''י קנין חל פרשת שומרים, ורק משום כך יש שבועת השומרים, והביא שכ''כ הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''א ויש לעיין אם דברי הקצוה''ח בסי' ס''ו הם רק לפי מה שחידש בסי' ש''מ, שהרי בסי' ש''מ כתב ליישב את קושיית התוס' בדף נ''ח א' באופן אחר, וא''כ בדברי התוס' לא נקט כן -.

ז. בדברי רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' מבואר שש''ח שמתנה להתחייב כשואל, מתחייב רק לשמור, וממילא מתחייב בתשלומין כשלא שמר, וז''ל אלא דהקנין הוא על שמשעבד נפשו לשמור מהאונסים ולהיות כשואל, ואם יארע אונס ממילא נתחייב עכ''ל, וא''כ לדבריו די במה שמתחייב לשמור, וא''צ גם להתחייב בתשלומין, אולם בדברי הקצוה''ח סי' ע''ד סק''א מבואר שאין קשר בין חיוב השמירה לחיוב התשלומין דכתב ששומר יכול לחזור מחיוב שמירה מדין כי לי בנ''י עבדים, אך לא מחיוב תשלומין - ובדברי הנתה''מ בסי' שד''מ סק''א מבואר דחיוב פשיעה בש''ח וגו''א בש''ש הוא משום שלא שמר, משא''כ חיוב אנסין בשואל עי''ש - ולשון התוס' בב''ב דף ג' א' התם לאו קנין דברים הוא אלא קנין גמור הוא שמשעבד את עצמו שאם יאנס שישלם, ויש לעיין בדברי רעק''א מהגמ' בסנהדרין דף ע''ב א' דמדמי אונסין דגזלן לאונסין דשואל, ואי נימא דשואל חייב באונסין מכח חיוב השמירה, הרי גזלן אינו חייב בשמירה כמבואר בתוס' בב''ק דף נ''ו ב', וע''כ דחייב באונסין משום דרחמנא אוקמא ברשותיה לענין אונסין כלשון הגמ' שם, ולא משום חיוב השמירה וצ''ע.

- ובגוף דברי רעק''א דשואל חייב לשמור מאונסין עי' בדברי רעק''א ב''מ ל''ו ב' במערכה אות י''א שכתב ובזה אני מסתפק לומר דשואל שמסר לש"ש לא מקרי גרועי גרעי' דהא ש"ש חייב על הכל זולת אונס ולענין אונס ל"ש דהשואל משמר יותר מש"ש דבענין אונס ל"ש שמירה אלא דהתורה חייב' להשואל באונסי' כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם לי' ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסין -.

ח. יש לעיין לשיטת הר''ח וסייעתו דאין מתכווין כלל להיות שומר, יש לדון מהו הס''ד דלא מהני תנאו, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דס''ד דכוונתו להיות שומר אלא שרוצה לשנות את דיני השמירה, והמסקנא הוא שאין לו דעת כלל להיות שומר - עד כמה שאינו יכול לשנות את דיני השמירה - י''ל דס''ד דחל חיובי שמירה בע''כ וכנ''ל, וקמ''ל שחל רק מדעתו.

ט. הרמב''ן בדף צ''ג ב' ושאר הראשונים שם כתבו דאף בדברים שנחשבים כפשיעה גמורה לענין נזקי ממונו, כלהעביר אחד אחד, או על בעידנא דעיילי אינשי וגני בעידנא דגני אינשי, אפילו הכי שומר חנם פטור **שלא קבל עליו** לטרוח כ"כ אלא שיהא שומרן ומעבירן כמו שעושה בשלו, הילכך אף על פי שאין כאן שמירה כלל פטור **שעל מנת כן קבל**, ולכא' הוא מדין מתנה ש''ח וכו' וא''כ לא יהיה בכל השומרים על בהמות כל דיני שומרים, משום שכל שומר על בהמות אינו מקבל על עצמו לשמור מכל פשיעה וצ''ע - ולכא' שומר אבידה לרבה שדינו כש''ח, לא יהיו לו את הפטורים הנ''ל וצ''ע -.

**שיטת התוס' בכתובות והראב''ד והריטב''א**

א. הראב''ד בסוגיין, והתוס' בכתובות בתי' הראשון כתבו דבקידושין לא מצינו אישות בלא קידושין, משא''כ בשומרים דריבתה התורה שומרים הרבה ש''ח וש''ש וכו', ולכא' כוונתם לדברי הריטב''א בסוגיין, דבקידושין קפיד רחמנא שצורת האישות יהיה עם שאר כסות ועונה, משא''כ שומרים שמצינו כמה צורות של שומרים, מסתבר שלא הקפידה התורה בצורת חיובם של שומרים - משום שאילו היה קפידה לתורה כיצד יהיה דין השומרים כמו שיש קפידה לתורה כיצד יהיה אישות, לא היה השכר משנה את דין השומרים, והיה תמיד צורה אחת של שומרים, וכיון שיש כמה צורות ע''כ קבעה התורה כן משום שכך ראוי להיות דין שומרים בסתמא, שמי שאינו מקבל שכר אינו חייב בפשיעה ומי שמקבל שכר חייב גם בגו''א וכו', אך אין לתורה קפידה שכך בדווקא יהיה הצורה של חיובי שומרים -.

ב. בראב''ד ובתוס' מבואר דמהא דריבתה התורה שומרים הרבה ידעינן דלא קפיד קרא, והריטב''א כתב באופן אחר וז''ל דבכולהו אידך אזהר רחמנא בהדיא דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא יגוש ובשאר וכסות ועונה כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו, הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה, אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם, אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה.

ג. תוס' בתי' השני כתבו דכל דיני השומרים הם מכח דעת השומר להתחייב, ולכן אין כאן מתנה על מה שכתוב בתורה, ובתי' הראשון לכא' נקטו כמשו''כ הראב''ד דהתורה אמרה מה יהיה הדין בסתמא, אך לא הקפידה התורה שבדווקא כך יהיה פרשת שומרים.

ד. בספר התרומות שער כ''ו ח''ג אות ב' מבואר דש''ח המתנה להיפטר מן השבועה, הכוונה שהבעלים המניה, ומבואר בדבריו שהרי הוא שומר לכל דיניו וכשיטת התוס' והראב''ד והריטב''א.

ה. יש לעיין האם מתנה ש''ש או שואל להיפטר, ענינו להיפטר מתשלומין, או להיפטר מחיוב שמירה על גו''א - ונ''מ אם חייב לשמור מגו''א, ותנאו מועיל רק להיפטר מתשלומין, או שתנאו פוטרו מחיוב שמירה - עי' רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' דשומר שמתחייב לשמור, ממילא מתחייב כשלא שמר, וא''כ אולי אין בכוחו להיפטר מתשלומין אלא רק משמירה, וממילא פטור מתשלומין, ואף בתוס' בכתובות י''ל כן, דכשכוונתו להיפטר מגו''א הכוונה להיפטר משמירה מגו''א, ובשואל הנתה''מ בסי' שד''מ סק''א כתב דאינו חייב משום שלא שמר, מכיון שא''א לשמור מאונסין, וא''כ בזה י''ל דיכול לפטור את עצמו מתשלומין, משום שאין התשלומין נובעים מחיוב שמירה, ועי' ברעק''א שם שכתב שגם שואל חייב באונסין משום שלא שמר - ואולי כוונתו דחייב לשמור, אך אין דרך לשמור, ולכן בפועל א''צ לשמור, אך החיוב תשלומין נובע מהחיוב שמירה וצ''ע -.

ו. כתב הסמ''ע בסי' ש''א סק''ז ועיין לקמן סימן ש"ה דכתבו הטור והמחבר בסעיף ד' דבדיבור בעלמא חל התנאי בשומרים בין לחיוב בין לפטור, ובפטור א"צ טעם כיון דקי"ל מחילה א"צ קנין כמ"ש הטור והמחבר בסימן י"ב ובאינך דוכתי.

וכעין זה כתב המחנ''א שאלה סי' א' וז''ל וההיא דמתנה שואל להיות פטור מאונסין דמהני היינו טעמא משום דנתרצו הבעלים ופטרו אותו עכ''ל, ולדבריהם ודאי מתנה ש''ח וכו' דינו כשומר על פשיעה וכד' ואינו התחייבות בעלמא, וצ''ב לדבריהם מהו הס''ד, וכי ס''ד דלא מהני המחילה משום שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה, וכן צ''ב בלשון הגמ' מעיקרא לא שעבד נפשיה, משמע שהחסרון מצד השומר שלא קיבל על עצמו לשמור, ובעצם הדבר היה מקום לדון דא''א למחול על חיוב שבועה, וכן ש''ש יכול למחול על כל חיובו, אך אין יכול למחול על החיוב לשמור מגו''א ולא מפשיעה, שהרי אין לו שני חיובים, וצ''ע.

**נ''מ בין הר''ח וסייעתו, והראב''ד וסייעתו**

לדעת הר''ח וסייעתו אינו שומר, אלא הוא רק התחייבות בעלמא, ולדעת הראב''ד וסייעתו חל פרשת שומרים כפי דעתו, ומצינו כמה נ''מ בין חיוב שומר, להתחייבות בעלמא

א. הר''ן כתב בדף צ''ט א' דאם חל חיובו רק ע''י דין ערב, אין כאן פטור של שמירה בבעלים.

ב. לכא' אם לא חל פרשת שומרים אלא רק מתחייב מדין ערב לא יהיה שבועת השומרים - אולם הובא לעיל שהסמ''ע בסי' שמ''ט סק''ד נקט לא כך -.

ג. מפרשת שומרים חייב מיטב כמבואר בב''ק דף ה' א', משא''כ מדין התחייבות אין חייב מיטב, עי' להלן אות י', ועי' מנ''ח מצוה נ''ז.

ד. למד''א ששואל מתחייב משעת אונסין, לכא' אם הוא רק התחייבות בעלמא מתחייב משעת שאלה, ויהיה שעובד נכסים משעת שאלה, דאל''כ וכוונתו לקנין לאחר ל', מדוע לא יוכל לחזור בו לפני שנאנס - עי' חזו''א ליקוטים סי' י''ב סקכ''א -.

ה. עי' בחי' ר' שמואל פסחים סי' ה' ובעמ' קל''ה ב' בשם הגרי''ז דיתכן שאם לא חל החיוב מפרשת שומרים לא יעבור השומר בב''י וב''י, משום שמפרשת שומרים אחראי על החפץ, וחייב את תשלומי החפץ, משא''כ התחייבות בעלמא אינו אלא התחייבות בתנאי שיאנס, אך א''א ע''י קנין להתחייב באחריות החפץ - וכעין זה בחזו''א בחו''מ ליקוטים סי' י''ז סקכ''א, ובחו''מ סי' ח' סק''ה עי''ש -.

ו. לכא' אם מתחייב התחייבות בעלמא, אינו חייב את תמורת החפץ, אלא מתחייב מעות בתנאי, א''כ כשהוזק ושילם השומר, ואח''כ נמצא המזיק, הבעלים יוכלו לתובעו ולא השומר, ונ''מ בהוקר בנתיים החפץ לשיטות שמזיק משלם כשעת התשלומין.

ז. תחילתו בפשיעה וסופו באונס, יתכן שאם התחייב רק התחייבות בעלמא אינו חייב אא''כ אבד בפשיעתו, ותלוי לכא' בדעתו אם התכווין להתחייב בכה''ג או לא, ולא יהיה תלוי בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אך י''ל דדעתו להיות חייב כדין שומר.

ח. הגר''א בסי' רצ''א סקי''ז כתב דש''ש שהתנה שלא ישמור בקרקע לר''י תנאו קיים, ומבואר דבזה לא אמרינן מעיקרא לא שעבד נפשיה, ולכא' משום שבידו רק לקבוע את דרגת השמירה אם יהיה חייב לשמור רק מפשיעה או גם בגו''א, אך אין בידו לחלק בדין ש''ש גופא, ולכא' כל זה רק לשיטת הראב''ד וסייעתו דיש לו דין שומר ובידו לשנות את דיני השמירה, אך לדעת הר''ח וסייעתו בידו שלא להיות שומר כלל, ויכול א''כ להתחייב כפי שירצה.

ט. בדף ל''ה ב' נח' ר''י ורבנן בשוכר שהשאיל ומתה כדרכה אם משלם השואל לשוכר או לבעלים, ובש''ח שמסר לש''ח מבואר במרדכי ונפסק בש''ך בסי' רצ''א דאף לרבנן הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני, ולכא' הגדר הוא דשומר נעשה תמיד שומר של הבעלים, ולכא' כל זה כשחל חיובי שומרים, אך בשוכר שמסר לש''ש והתנה עמו שיפטר מגו''א, לפי הצד שאינו שומר, וחייב בפשיעה משום שהתחייב לו על כך, לכא' יתחייב רק לשומר שמסר לו ולא לבעלים

**בביאור דברי התוס' בכתובות דף נ''ו**

כתבו התוס' א"נ שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים

וז''ל התוס' הרא''ש שם - וכעין זה כתב בסוגיין - וי"ל דלא דמי דהכא ובכל דוכתא דחשיב מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה ממון על ידי דבר אחר ולא מחמת שהעלה בדעתו לתתו כגון שאר כסות ועונה שחייבתו תורה מחמת שמקדשה סתם וכן כתובה, אבל שומרין ריבתה תורה שומרין הרבה שומר חנם ושואל נושא שכר ושוכר והדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה הילכך במקום שאין משעבדין עצמן פטורין ותנאן קיים.

א. יש לפרש - מחנ''א שאלה א' - דהתורה חייבה מפני שאמדה התורה את דעתו, ולא דמי לשאר כסות ועונה שרצון התורה שיהיה חייב - וז''ל המחנ''א והכי פי' דהתורה חייבתו לשואל לפי שירדה לסוף דעתו שאם היה מסיק אנפשיה הוה משתעבד כיון דכל הנאתו שלו.

ב. יש לפרש - שער משפט סי' צ''ו סק''א - דשאר כסות ועונה התורה מחייבת, משא''כ חיובי שומרים הוא חלות של הגברא, ולכן כשאינו רוצה להחיל חיוב זה, לא חל, ועי' רמב"ן ב"ב קס"ח א' דמבואר דחיוב אחריות דשומרים הוא חיוב שמשעבד השומר את עצמו, וע"כ הק' דיהא בזה משום אסמכתא, ועי' נתה''מ סי' רצ''ב סק''ג שכתב 'דבשואל מדעת ג"כ מהני להתחייב באונסין התחלת השימוש אף בלא משיכה, מטעם כיון שכל הנאה שלו מדעתו **מתחייב עצמו** למה שכתוב בפרשה כמו שכתבו התוספות כתובות נ"ו'.

ג. לדברי המחנ''א יש לדון האם התורה מחייבת משום שיש אומדנא בכל שומר ושומר שאילו היה חושב היה מתחייב בכך, או''ד דבדרך כלל דעת השומרים להתחייב בכך ולכן כך חייבה התורה, ונ''מ האם כשרוצה להיפטר ממילא התורה מחייבת רק כרצונו מכיון שתמיד החיוה חל משום שאמרינן דכך דעתו, או''ד דכיון שלא חל לפי דעת כל שומר ושומר, ואינו אלא סברא דאין כאן קפידת התורה, ובידו לשנות ולא דמי לשאר כסות ועונה, וא''כ אולי רק בדרך תנאי מועיל לשנות וכנ''ל דומיא דשאר כסות ועונה.

ד. לדברי השער המשפט שדיני שומרים הוא משום שכך דעת השומרים, צ''ב מדוע שומר אבידה שנהיה שומר בע''כ, נעשה ש''ש מכח פרוטה דר''י, היכן מצינו ששומר שמקבל שכר חייב בגו''א, הרי כל ש''ש אינו חייב בגו''א אלא משום שדעתו להתחייב בכך, וזה לא שייך בשומר אבידה, וצ''ל דהסיבה שש''ש מתכווין להתחייב בגו''א הוא משום שהסברא נותנת שיתחייב בכך, ולכן מכח סברא זו התורה מחייבת אותו בגו''א, וכך יש לבאר גם למד''א דהוי ש''ש משום כיון דרחמנא שעבדיה בע''כ הוי ש''ש, דנראה בגמ' שסתם שומר הוא ש''ש, ורק שומר שעושה טובה נפטר מגו''א, ולכן שומר אבידה שנעשה שומר בע''כ חייב בגו''א, ויש לפרש דסברא הוא ששומר צריך לשמור מכל דבר, ורק ש''ח שעושה טובה מתכווין שלא להתחייב בגו''א, ובשומר אבידה שאין סברא זו, הסברא נותנת שיחייב גם בגו''א - וכך י''ל למ''ד דשואל שלא מדעת לאו גזלן מ''מ חייב באונסין, ואף דהתם נמי לא קיבל על עצמו, וע''כ כנ''ל דהסברא נותנת ששואל יתחייב באונסין -.

ה. כתב הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''א וז''ל ותירצו דגבי שומרין אין החיוב אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ושואל באונסין וכיון דלא שעבד נפשיה לא חייבתו התורה ע"ש עכ''ל, ועל פי זה כתב הקצוה''ח דש''ח שמתנה להיות כשואל חייב בדברים בעלמא, משום שכל הטעם שאין ש''ח חייב בגו''א ואונסין הוא משום שלא חייבה התורה את השומרין ביותר מדעתן ומשום דשומר חנם אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשיה ביותר משומר חנם חייב בדברים בעלמא, ועי' בהגהות אמרי ברוך שכתב על דברי הקצוה''ח וז"ל ליתא כן בתוס'.

ו. בגוף דברי התוס' צ''ב דלכא' הניחא להיפטר ממון, אך כיצד נפטר משבועה, הא שבועה אינו חלות שהגברא מחיל, ואינו חיוב שחל משום שדעתו להתחייב, אלא הוא חיוב התורה, וצ''ל דכוונתו שלא להתחייב בפשיעה על צד שיטען ששמר, וא''כ פוטר את עצמו מתשלומין, ולא משבועה, עי''ל דס''ל לתוס' כמוש''כ בספר התרומות שער כ''ו ח''ג אות ב' דש''ח המתנה להיפטר מן השבועה, הכוונה שהבעלים המניה בטענתו.

ז. החזו''א באה''ע סי' נ''ו סקי''ד כתב על דברי התוס' וז''ל אין כוונתם דחיוב תנאי השומרים משום שמשעבד עצמו לכל הני תנאים, דא''כ למה ניתן כלל דיני השומרים, יפרטו תנאיהם כפי שירצו, **אלא ודאי שהתורה חייבתם וא''צ שישתעבדו לזה**, אלא עיקר כוונתם דסברא הוא שאין כאן מצוות התורה שהשומרים יתחייבו עד''ז דווקא, אלא שניתן ד' חלוקי שומרים והמשתעבד להיות שומר מתחייב בדינו מדין התורה, אבל אי מתנה שלא יתחייב בשבועה, אינו משתעבד בדין שומרים שבתורה, אלא שמשתעבד לדברים שהתנה ואינו משתעבד לאחרינא עכ''ל, ועי' עוד בחי' ר' ליב סי' ע''ח.

ח. כתב המנ''ח מצוה נ''ז ונ"ל דאם ש"ח התנה להיות כשואל ... צריך ג"כ לשלם מעדיות לפמ"ש תוספות פרק אע"פ דהתורה ירדה לסוף דעתן של שומרים דרוצים לחייב עצמם ש"ח בפשיעה ע"כ **התורה חייבה אותם** אבל במתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה כיון דאינו רוצה להיות חייב פטור ול"ה מתנה עמ"ש בתורה עיין שם א"כ ה"ה במתנה ש"ח להיות כשואל כיון דרוצה לחייב עצמו יותר **התורה חייבה אותו** ע"כ מתחייב בדברים בעלמא כיון דהוא רוצה חייבה התורה אותו ... א"כ לגמרי דינו כשואל ומשלם ג"כ מעדיו'.

---------------------------------------------------

**מתנה ש''ח להיות כשואל**

יש לדון האם חל בו דין שואל, או שאינו אלא התחייבות בעלמא

א. יש לדון לשיטת הר''ח וסייעתו אם גם כאן הוי התחייבות בעלמא, או''ד דרק לגרע אינו יכול, אך להוסיף יכול, ואפילו הכי צריך קנין, משום שבלא קנין חסר בגמירות דעת וכדלהלן.

ב. ויש לדון לשיטת הראב''ד וסייעתו אולי רק לגרע יכול ע''י תנאי, אך אין דרך להוסיף בלא קנין, וזה על פי מש''כ האחרונים דבע''מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה, התנאי גורם שלא יחול שאר כסות ועונה - עי' חי' מרן רי''ז הלוי הלכ' נזירות, וחי' הגרש''ש גיטין סי' ו' וכתובות סי' מ''ט, וקו''ש ב''ב אות רי''א - וא''כ ה''ה כאן אין בידו לשנות את דיני התורה בלא תנאי, וכיון שרק ע''י כח התנאי הוא, בכח תנאי לבטל, אך אין בכח התנאי להוסיף חיוב - ולפי''ז ע''כ צ''ל דחלות שומרים הוא חלות שלח הגברא, דאל''כ והוא חלות של התורה לא מהני כלל תנאי -.

ואולי זה כוונת הראב''ד - הובא בשטמ''ק - וז''ל קשיא לי כיון דתנאי בשעת מעשה הוא למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין עכ''ל, ואולי כוונתו להקשות מאי שנא ש''ח שמתנה להיפטר שא''צ קנין, למתנה ש''ח להיות כשואל, וכוונתו כנ''ל דע''י התנאי בטל חיוב שבועה, ותי' כנ''ל דתנאי מבטל, אך אינו מוסיף, ולפי''ז צ''ל דחיוב שבועה הוא גם חלות דין שחל בשומרים, ואינו רק חיוב שחל בשעה שטוען ששמר וצ''ע, ועי' בדברי הרשב''א שנראה שפי' את קושיית הראב''ד באופן אחר וצ''ע.

ג. תוס' בב''ב דף ג' ב' ובכתובות דף נ''ד ב' הקשו מדוע מתנה ש''ח להיות כשואל אינו קנין דברים, וכתבו דכיון שמשעבד את גופו וכו' ובכל שואל לא הקשו כן, ולכא' מבואר בדברי התוס' דמתנה ש''ח להיות כשואל הוא התחייבות בעלמא, ועי' מהרש''א על דברי התוס' בכתובות שם, אך יתכן - שיעורי ר' שמואל - דכל דברי התוס' בכתובות דף נ''ד ב' ובב''ב דף ג' א' אינם אלא לדברי שמואל דאוקמא דקנו מידו, אך לרב דדי בההיא הנאה י''ל דאינו התחייבות מחודשת, וכך מדוייק קצת בתוס' הנ''ל שהקשו רק לפי התי' של שמואל.

ד. ברמב''ן וברשב''א ובנמוק''י בדף נ''ח א' ובסוגיין קצת נראה דאין החילוק בגמירות דעת דבעשו''ק אין גמירות דעת, אלא חילוק דיני, דמי שהוא כבר שומר בידו לקבוע שדיני השמירה יהיו כשואל, משא''כ בעשו''ק והקדש שאינו כלל שומר, ואולי כוונתם דההיא הנאה וכו' אינו שוה פרוטה, ולכן אינו קנין כסף, או שאין כאן קבלת כסף מהמפקיד, ולכן לא דמי לרקוד לפני דהוי כנתינת מעות מהאיש לאשה, לכן מי שאינו שומר אין מועיל ההיא הנאה לחייבו בלא קנין ורק מי שהוא כבר שומר בידו לקבוע שדינו יהיה כשואל, וההיא הנאה נצרך רק עבור גמירות דעת, ולכן אע''פ שגם בעשו''ק יש גמירות דעת אך אין קנין, דמשיכה לא מהני להתחייבות אלא רק להחיל פרשת שומרים.

ה. הראב''ד בב''מ דף ל''ו ב' - הובא בשטמ''ק שם - כתב שהטעם שאין בשואל סברת מלאך המות מה לי הכא מה לי התם הוא 'משום דאמר ליה משאיל לשואל אי נמי שבקה מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה הילכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא' ולכא' פי''ז לא שייך חיוב אונסין כשאין לו זכות שימוש, וא''כ ש''ח שמתנה להיות כשואלע''כ אינו אלא התחייבות בעלמא -.

ה. עי' רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' שהקשה מדוע צריך עוד קנין במתנה ש''ח להיות כשואל וז''ל אולם לשיטת הרמב"ם דמשעת משיכה אתחייב לה שפיר יקשה דאמאי לא משני הש"ס דמתנה באם יאנס יהיה המשיכה שיהא קנוי לה מעכשיו ומהני אף בקיימא באגם בשעת מיתה. ואפשר לומר דל"ש לומר שיהא הבהמה קנוי לו בשעת משיכה. דא"כ יהא חייב כשיעור הדמים דמעכשיו. ובאמת דין השואל דבשעת שאילה נשתעבדו הנכסים לשיעור דמים שישוה הבהמה בשעת אונס. ואם נימא דלא יקנה הבהמה מעכשיו רק רגע א' קודם אונס. א"כ לא היה מהני דקיימא באגם וכנ"ל עכ''ל, ואולי אף לדבריו חל כאן דין שואל, וקושייתו אינו אלא מדוע בלא קנין לא יוכל להתחייב באונסים שלא בדרך חיוב שואל.

ו. בדברי הש''ך בסי' ש''א סק''ז נראה דדינו ממש כשואל וז''ל כתב ול"נ הטעם דמתנה להיות כשואל והוי כאלו אמר הריני שואל דומה להריני כאלו התקבלתי משא"כ הכא דשואל גופא פטור דאין כאן דין שומרים כלל ודוק.

ז. עי' חזו''א בליקוטים סי' י''ב סקכ''א שדן למד''א ששואל מתחייב משעת אונסין, כיצד יתחייב ש''ח שהתנה להיות כשואל, אם משתעבד רק משעת אונסין, א''כ יהיה יכול לחזור בו לפני שנאנס, ואם מתחייב באחריות כשואל, לכא' אין אדם יכול לקבל על עצמו אחריות על בהמת חבירו, ועי' שיעורי ר' שמואל כאן.

ח. עי' בשיעורי ר' שמואל שדייק מדברי הרמב''ם בפ"ב מהל' שכירות ה"ט שחייב מפרשת שומרים ואינו רק התחייבות בעלמא מהא דכלל הרמב''ם דין מתנה ש''ח להיפטר וכו' ודין מתנה ש''ח להיות כשואל וכתב על שניהם שטעם הדין 'שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים וא"צ קניין ולא עדים' - ולכא' כוונתו דא''צ לעשות בפועל עוד קנין, משום שיש בההיא הנאה משעבד נפשיה, ואולי ס''ל דע''י המשיכה מתחייב ובההיא הנאה רק נצרך בכדי שיגמור בדעתו, עי' להלן -.

ט. יש לעיין לדברי התוס' בדף נ''ח א' בתי' השני שגם מי שאינו שומר יכול להתחייב בההיא הנאה, מדוע כל שואל אינו מתחייב בההיא הנאה באונסין ולמה לי משיכה - אי נימא דדעת התוס' בדף צ''ט א' דשואל מתחייב באונסין רק במשיכה, אך לדברי הב''י דתוס' ס''ל כהרא''ש שא''צ משיכה ניחא - ואף אי נימא דע''י ההיא הנאה אינו נעשה שומר, אלא הוא רק התחייבות חיצונית, אכתי יקשה מדוע בלא משיכה אינו יכול להתחייב, ולמה הוצרכו התוס' למשיכה בהכישה במקל וכו', ואולי י''ל דבהכישה במקל עדיין אין הנאה משום שאין החפץ ברשותו ואין סבורים העולם שהשאיל לו, אך כשהגיע לרשותו וכוונתו להתחייב באונסין אולי חייב גם בלא משיכה, אלא שסתם דעת בני אדם להתחייב רק כשהגיע לרשותו.

י. לכא' יהיה את הנ''מ שהובאו לעיל, וכ''כ הקצוה''ח בסי' ס''ו סקמ''ז ובסי' ש''א סק''ג מהמהר''א ששון דמתנה ש''ח להיות כשואל אין חייב שבועה שלא נאנס, משום שאינו אלא התחייבות בעלמא, ולא שייך להתחייב להשבע משום דהו''ל קנין דברים, והקצוה''ח בסי' נח' עליו וז''ל ולי נראה דאפילו לדעת הב"י מחויב לישבע שבועת השואל במתנה להיות כשואל, דכיון דחל השעבוד או הקנין לענין תשלומין ואילו נאנס מיחייב לשלם, גם הוא מחויב לישבע כשטוען שמתה מחמת מלאכה ולא נאנסה אף בלעדי הקנין או השעבוד על השבועה, משא"כ בהני דברים שאין דין שמירה בהו כמו קרקעות ושטרות שבלעדי הקנין אין אתה יכול להזקיקו לשבועה אפילו אי קבל קנין על התשלומין, דבהני דברים אית בהו תרתי לגריעותא, חדא שאין בהו דין שמירה, וגם אין נשבעין עליהן אפילו במודה מקצת ועד אחד, ונמצא דלעולם אין אתה יכול להשביע את השומר אלא על ידי הקנין וקנין לא מהני לשבועה, כל זה דברי אחי מוהרי"ך הנ"ל (בתרומת הכרי כאן) ודברי פי חכם חן - ובחי' ר' שלמה כתובות סי' י''ב הבין שכוונת הקצוה''ח שע''י קנין חל פרשת שומרים - ועי' שו''ת הרשב''א ח'''ג סי כ''ב שכתב בתוך דבריו שמתנה ש''ח להיות כש''ש נפטר בשבועה כש''ש.

יא. יש לעיין להך גיסא שע''י קנין מתחייב, ולא חל פרשת שומרים, מה החידוש של הברייתא שמתנה ש''ח להיות כשואל, הא יכול אדם להתחייב ע''י קנין כל מה שחפץ כמוש''כ תוס' בכתובות דף נ''ד ב' וב''ב דף ג' א'.

**במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה**

יש לדון האם קושיית הגמ' הוא שאין גמירות דעת בדברים, או שקושיית הגמ' הוא שא''א להתחייב בלא קנין, וכן בתי' הגמ' דקנו מידיה, או בההיא הנאה, האם הוא רק בכדי שיהיה גמירות דעת וכלשון הגמ' 'בההיא הנאה ... **גמיר** ומשעבד נפשיה' או בכדי שיהיה קנין.

א. יסוד הספק הוא בביאור התי' השני של תוס' בדף נ''ח א' ושאר הראשונים שם, שחלקו בין שומר על עשו''ק והקדש דלא מהני להתחייב בההיא הנאה, לש''ח שמתחייב כשואל בההיא הנאה, משום שרק בשומר מהני ההיא הנאה לחייבו יותר, האם הכוונה שההיא הנאה אינו קנין משום שאין בההיא הנאה שוה פרוטה, או שאינו קבלת כסף מהמפקיד, ורק כשהוא כבר שומר מהני ההיא הנאה לגמור בדעתו לחייבו יותר - וחייב מדיני השומרים - או''ד דהוי קנין גמור - והוא רק התחייבות בעלמא - אלא שכשאינו שומר חסר בגמירות דעת, וכן הוא בתוס' שאנ''ץ בדף ל''ג ב' דהוי קנין גמור עי''ש.

ב. בריטב''א בדף נ''ח א' קצת נראה שאינו אלא חילוק בגמירות דעת וז''ל אבל הכא דלא שייכי קרקע והקדשות בדיני שומרין כלל לא גמר ומשעבד נפשיה להיות בדיני שומרין אלא בשקנו מידו עכ''ל, וא''כ י''ל דבההיא הנאה מהני בפני עצמו לחייב, ולא רק להוסיף על שמירתו, אלא שבעשו''ק חסר בגמירות דעת ולכן צריך קנין.

ג. המחנ''א דיני ערב סי' א' דייק את לשון הגמ' **גמיר** ומשעבד נפשיה, ואם קושיית הגמ' הייתה רק שחסר קנין, אך לא חסר בגמירות דעת, א''כ די לומר בההיא הנאה משעבד נפשיה, דכיון שיש לו הנאה יש כאן קנין כסף.

ד. תוס' בב''ב דף ג' ב' ובכתובות דף נ''ד ב' הקשו מדוע מתנה ש''ח להיות כשואל אינו קנין דברים, וכתבו דכיון שמשעבד את גופו וכו' ובכל שואל לא הקשו כן, ולכא' מבואר בדברי התוס' דמתנה ש''ח להיות כשואל הוא התחייבות בעלמא, ועי' מהרש''א על דברי התוס' בכתובות שם, וא''כ לפי''ז ע''כ כוונת התוס' בדף נ''ח א' בתי' השני הוא כדברי הריטב''א דאין גמירות דעת, אך לעולם כל מתנה ש''ח להיות כשואל אין לו דין שואל, אלא הוא התחייבות בעלמא, אך י''ל - שיעורי ר' שמואל - דכל דברי התוס' בכתובות דף נ''ד ב' ובב''ב דף ג' א' אינם אלא לדברי שמואל דאוקמא דקנו מידו, אך לרב דדי בההיא הנאה י''ל דאינו התחייבות מחודשת, וכך מדוייק קצת בתוס' הנ''ל שהקשו רק לפי התי' של שמואל.

ה. הרמב''ן בכתובות דף ק''א ב' הוכיח מסוגיין דלא מהני ההיא הנאה בלא קנין וז''ל וגבי מתנה שומר חנם להיות כשומר שכר (ב"מ צ"ד א') אקשינן במאי בדברים ואיצטריך לפרוקי בההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו' ובעי משיכה עכ''ל, ולכא' כוונתו דההיא הנאה אינו אלא גמירות דעת, אך אינו קנין בפני עצמו, ולכן רק כשחל פרשת שומרים ע''י משיכה בידו לקבוע את דיני השמירה, והרמב''ן לשיטתו בדף נ''ח א' כמבואר לעיל.

ו. עי' ברשב''א בדף צ''ד א' שהביא את קושיית הראב''ד מדוע ע''י המשיכה שיש בכל שומרים אינו יכול להיות כשואל והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ותי' דא''א להתחייב בלא הנאה, אך כשיש הנאה כמו ש''ש התנאי בשעת משיכה יכול לחייב, ולפי''ז בתי' הגמ' בההיא הנאה וכו' די בתנא שיש בשעת משיכה, וא''צ עוד קנין, וי''ל דכל זה רק כשנעשה ע''י המשיכה לשומר, משום שע''י המשיכה נכנס לרשות שומר, וכיון שהמשיכה פועלת לעשותו שומר כל תנאי שעושים בשעת משיכה מועיל, אך א''א ע''י משיכה להתחייב, ולכן בעשו''ק אין בכח המשיכה לחייב, וההיא הנאה אינו קנין בפני עצמו, אלא רק מועיל להחשב כקבלת הנאה בכדי שהתנאי בשעת משיכה יועיל.

ז. הר''ח וסייעתו דס''ל דש''ח שהתנה להיפטר מן השבועה אינו שומר כלל, ואפילו הכי די במשיכה לחייבו בפשיעה - כך סתימת הראשונים, אולם בדברי הר''ן מבואר שפטור אף בפשיעה - וצ''ע מדברי הרמב''ן בדף נ''ח א' שכתב שרק מי שהוא כבר שומר די בההיא הנאה, אך בעשו''ק והקדש צריך עוד קנין, וצ''ב הרי גם מתנה ש''ח להיפטר מן השבועה אינו שומר כלל, ואפילו הכי א''צ עוד קנין אלא די במשיכה, וע''כ דבכח משיכה לחייבו בפשיעה, ובשמירה, וא''כ מדוע בעשו''ק והקדש אינו כן, וצ''ל דכוונת הרמב''ן בדף נ''ח הוא כדברי הריטב''א דכשאינו שומר כלל מדין תורה אין גמירות דעת, משא''כ במתנה ש''ח להיפטר מן השבועה דבלא התנאתו היה שומר גמור לא חסר בגמירות דעת - ואי נימא דלדעת הר''ח וסייעתו אינו נעשה שומר כלל ואינו חייב בשמירה ובפשיעה כדברי הר''ן לא קשה מידי -.

ח. כתב החת''ס בשו''ת יו''ד סי' קל''ד, להגורסים מתנה ש"ש להיות כשואל ס"ל דוקא ש"ש הוא דמתנה להיות כשואל אבל ש"ח לא מצי להתנות תרי דרגא להתחייב באונסי' משום ההיא הנאה פורתא עכ''ל.

ט. מבואר במתני' דף ע''ח א' - עי' ברמב''ן שם, ובתוס' בדף ל''ו א' - דיכולים הבעלים לחייבו לשמור אף מדבר שאינו נחשב פשיעה, ויש לעיין האם הוא רק מכח דין מתנה ש''ח להיות כשואל, ולשמואל יצטרכו קנין, ואולי לא יהיה בזה דיני שומרים לענין שבועה וכיוצ''ב - עי' רעק''א בגליון שו''ע סי' ש''ט - או''ד דאפשר בדברים להתחייב לשמור מדבר שאינו פשיעה, ורק לחייבו לשמור מגו''א אין גמירות דעת בלא קנין.

**בביאור דברי התוס' בדף נ''ח א'**

כתבו התוס' וי"ל דהכא דפטור אפי' משבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין.

יש שפירשו שאע''פ שיש קנין כסף, אין גמ''ד כשפטור אפי' משבועה, ויש שפירשו שאין הכוונה בההיא הנאה לקנין כסף, אלא אין כאן קנין ונצרך בההיא הנאה בכדי לגמור בדעתו, או בכדי שהמשיכה תועיל לחייבו כשואל.

ב' הצדדים תלויים בגדר מתנה ש''ח להיות כשואל, האם הוא התחייבות בעלמא, או שחל פרשת שומרים באופן זה.

א. כתב הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''א, ובעיקר הקושיא שהקשו תוס' סוף פרק הזהב בהא דבעינן גבי שמירת קרקעות שקנו מידו, נראה לפי מ"ש תוס' פרק אף על פי דף נ"ו שהקשו בהא דאמרו סוף פרק הפועלים במתנה שומר חנם להיות פטור מפשיעה דלא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דמעיקרא לא שעבד נפשיה ואילו גבי על מנת שאין לך עלי שאר כסות תנאו בטל ולא אמרינן מעיקרא לא שעבד נפשיה, ותירצו דגבי שומרין אין החיוב אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ושואל באונסין וכיון דלא שעבד נפשיה לא חייבתו התורה ע"ש, וכיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ואפ"ה בעבדים ושטרות וקרקעות פטרה התורה אף על גב דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין, א"כ אינו מוסיף באמירה דידיה שאמר שרוצה להתחייב כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמירה יותר אא"כ קנו מידו, אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבה התורה את השומרין ביותר מדעתן ומשום דשומר חנם אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשיה ביותר משומר חנם חייב בדברים בעלמא - ולכא' כווונתו דתוס' בקושייתם נקטו דההיא הנאה הוא שוה פרוטה והוא קנין כסף, ובתי' הראשון תי' דאמנם יש כאן קנין כסף אך אין בעשו''ק והקדש גמירות דעת כמשו''כ הריטב''א, והקצוה''ח תי' דאין ההיא הנאה שוה פרוטה, או שאינו נחשב קבלת כסף מהמפקיד, ולא מהני אלא לגמירות דעת, אך לא מהני לקנין, ולכן רק כשהוא שומר מהני להרחיב את דיני השמירה בלא קנין, משא''כ כשאינו שומר אין מתחייב בלא קנין -.

ב. הריטב''א כתב שם וז''ל אבל הכא דלא שייכי קרקע והקדשות בדיני שומרין כלל לא גמר ומשעבד נפשיה להיות בדיני שומרין אלא בשקנו מידו, משמע שיש קנין כסף, אלא שחסר בגמירות דעת.

ג. מחנ''א ערב סי' א': ולפי זה הא דאמרינן בפרק השוכר גבי מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים, ומשני בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וכו' דמשמע דבדברים לחוד אינו יכול להתחייב היינו נמי משום דחיוב שמירה הוי אסמכתא ולא גמר לשעבד נפשיה ולזה קאמר דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה, ואתי שפיר לפ"ז לישנ' דגמרא דלכאורה היה נראה דהוה סגי באומרו בההיא הנא' משעבד נפשיה אבל כדי לאפוקי מדין אסמכתא נקיט האי לישנא דגמר נפשיה

ד. תוס' בב''ב דף ג' א' וכתובות דף נ''ד ב' הקשו רק על שמואל דהוי קנין דברים, ולא על רב שאמר בההיא הנאה, משמע שלרב אינו קנין חדש, אלא רק לגמור בדעתו, וחל פרת שומרים.

ה. כתב הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''א: ונסתפקתי בהתנה השואל להתחייב מחמת מלאכה אם בעי קנין או לא ... וא"כ לפי מ"ש תוס' - בתי' השני - הטעם משום דסוברין שהשאיל לו א"כ טפי משואל לא מיחייב אלא בקנין עכ''ל, ונראה בדבריו שאין כאן קנין כסף, שהרי בקנין כסף יכול להתחייב אף טפי משואל, וע''כ ההיא הנאה אינו אלא בכדי שיגמור בדעתו, ועי' מנ''ח מצוה נ''ז, ובגוף הספק של הקצוה''ח יעויין מה שהביא מדברי הראשונים בפרק איזהו נשך, ועי' במאירי דף ע' א' ונראה בדבריו דלא מהני להתנות להתחייב בבעליו עמו, דאין תנאו עושהו יותר מן השואל, ועי' בענין זה באוה"ח שמות כ"ב י"ד, קצוה"ח סימן רצ"א סוף סקי"ז, וגל' הגרע"א שם סכ"ז - ועי' בדברי המל''מ שכירות פ''ב ה''ט שכתב שלפי התי' השני בתוס' דוקא ש"ח או ש"ש מתנה להיות כשואל בדברים אבל ש"ח להיות כש"ש בעי קנין מטעמא דדוקא משום דסבורים העולם שהשאיל לו גמר ומשעבד נפשיה, ועי' בהגה''א שכתב צ"ע אם שייך בשוכר או בש"ש לומר כן דהא לאו משום דתיפוק עלייהו קלא קעבדי וש"ח דוקא נקט או שמא כל שכן דשייך לומר בההיא הנאה דמשכיר ליה או שקיל אגרא גמר ומשעבד נפשיה דלכ"ע לא רצה להשכירה או לשוכרו כלל, מהרי"ח, ולדברי הרשב''א שכל הטעם שא''א להשתעבד בלא קנין הוא משום שאין לו הנאה, א''כ בש''ש שיש לו הנאה יכול להשתעבד אף בלא קנין, וכל דברי הגמ' אינם אלא בש''ח המתנה להיות כשואל, ולא בש''ש -.