ט (ג) - בדין אין נשבעין על טענת שמא, ובדין ברי על ההלואה ושמא על הפירעון
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ועש"ק בלק י"ג תמוז תשע"ג

סימן ט' (ג)

**בדין אין נשבעין על טענת שמא**

**ובדין ברי על ההלואה ושמא על הפירעון**

**א**

א] שבועות דמ"ב., דתניא ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו כיצד אמר לו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס ה"ז נשבע וזהו שנשבע על טענת עצמו, וחכ"א אינו אלא כמשיב אבידה ופטור, וראב"י לית לי' משיב אבידה פטור וכו'.

ובחי' הגרע"א הק', ז"ל, יל"ע דמה דפרכינן וראב"י לית לי' משיב אבידה, הא לפוי הס"ד דמיירי בלא תבעו בלא"ה פטור דבלא תביעה ליכא דין שבועה וכו', עכ"ל, וכעי"ז הק' ההפלאה והבית יעקב בכתובות די"ח., עיי"ש.

ועד"ז הק' המרדכי בסימן תשע"ב בשם רבינו ברוך, בהא דמוקמינן בסוגיין למתניתין דמנה לאבי בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, בדלא אמר ברי לי, דא"כ מ"ט לא פטרינן לי' אלא משום משיב אבידה, תיפו"ל דאין נשבעין על טענת שמא, עיי"ש מש"כ בזה, - ועי' בסימן ט' (א) שנת' כמה דרכים בישוב קו' אלו.

ב] ונ' לדון עוד בזה, דהנה כתב המרדכי בסימן תשע"ב בשם רבינו שמחה, ז"ל, וזה קצת טענת שמא הואיל ובא להשביעו מפי אחרים, והא דאמרי' וכו' פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ומסיק בטוענו גדול ואמאי קרי לי' קטן דבמילי דאבוה קטן הוא, לא שאמר שמא היית חייב לאבי, אלא יודע אני שחייב היית לו אבל איני יודע שפרעת לו, עכ"ל.

ונתחדש בד' רבינו שמחה, דהגם דאין משביעין שבועת מודה במקצת אלא בטענת ברי, מ"מ כל שטוען בברי שלוה ממנו ואינו יודע אם פרעו, חשיב כטענת ברי להשביע עלי'.

וכ"כ הריא"ז בקונט' הראיות בסוגיין בתו"ד, ז"ל, וי"ל כיון שהוא ברור שהלוהו אע"פ שאינו יודע אם פרעו אם לאו טענת ברי היא, וי"ל בבנו נמי אינו מעיז הואיל ויודע שהלוהו, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

ג] ומצינו כן גם בחי' מכת"י גיטין דנ"א:, הוא דאמר כראב"י וכו', וא"ת א"כ אפי' גבי שוורים נמי ליחייב, י"ל דשאני התם דלא קא מודי דהו"ל גבי' ב' שוורים מעולם, ול"ד למנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דקמודי דהו"ל לאבוה מנה גבי' מעיקרא, עכ"ל, - וזה מתפרש למש"כ לעיל מינה דהא דאין משביעין בטענת שמא, הוא משום דבעי' טענה והודאה במקצת דכתיב כי הוא זה וטענת שמא לאו טענה היא, ובזה הוא שחילק דכ"ז הוא בשטוען שמא על עיקר החיוב, אך כל דידעי' ע"פ הודאתו שהי' חייב לו, ולא ידעי' אם פרע לו או לא, שפיר חשיב כטענת ברי לחייב שבועה.

ד] ומצינו יסוד הדברים גם בד' הרמב"ן בקידושין דכ"ח:, ז"ל, ואי קשיא שבועת השומרים ספק היא, י"א הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר לו אם לא ודאי הוא, ואינו מחוור לי, משום שאין חיובן של שומרים עד שעה שיארע בהם אונס כדאמרינן וכו' סד"א וכו' משעת משיכה איחייב באונסי' קמ"ל דלא, עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א שם, - ומבו' בדבריהם, דאילו הי' חיוב השומרים משעת משיכה, שפיר הי' חשוב זה כטענת ברי, הגם דאם נאנס אינו חייב לו, והרי להדיא, דכל שיודע שנתחייב לו ואינו יודע אם נפטר ממנו, חשיב כטענת ברי, אך אי"ז מוכרע, די"ל שלא כתבו כן אלא לדחות דעת המפרשים דשבועת השומרים חשיב כטענת ודאי, אך לקושטא דמילתא ס"ל דאף אם משעת משיכה נתחייב באונסי' לא חשיב אלא כטענת שמא.

ה] ולכאו' עיקר הדין מבו' גם בד' הרמב"ן בסוגיין, שפירש לההיא דראב"י דהוא בשטוען דבפני הלוהו, ופירש דבזה הוא דפליגי ראב"י ורבנן, דרבנן ס"ל דכיון דאין הלה יודע אם פרעו אח"כ ה"ה מעיז, עיי"ש, ומבו' להדיא דסגי בטענת ברי על ההלואה, אך שאינו ברי על הפירעון, [[2]](#footnote-3) וכ"ה מבו' גם בד' בעה"ע הל' מלוה ע"פ יט: כ., עיי"ש, אך בד' בעה"ע י"ל דקאי רק על מתניתין דאיירי שהנתבע כופר בהלואה, וע"כ שפיר מהני הא דהוי הבן ברי על ההלואה.

אך באמת אין ללמוד מד' הרמב"ן לנידו"ד, שכבר נת' בסימן ט' (ב) סק"ד דבד' הרמב"ן בסוגיין מבו' להדיא דכל הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת, הוא רק כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, ולענין זה ס"ל לראב"י דסגי במה דהוא ברי על ההלואה, ואין ללמוד מזה דסגי בטענת ברי על ההלואה לדינא דאין נשבעין על טענת שמא.

ו] ולפ"ז י"ל קו' הגרע"א, דאף לפי הס"ד דמיירי שלא תבעו, מיירי שתבעו בברי שנתחייב לאביו, ואך דלא ידע אם פרע או לא, וע"כ שפיר חשיב זה כטענת ברי לחייב שבועה, ואך דכיון שאינו יודע אם פרע ומצי טעין שפרע הכל, הוי משיב אבידה ופטור מן השבועה,[[3]](#footnote-4)

ובזה מתישב גם הא דבמתניתין לא פטרינן לי' בדלא טענו ברי אלא משום משיב אבידה, די"ל דאיירי מתניתין בשטענו ברי על ההלואה ושמא על הפירעון, וע"כ אינו פטור אלא משום משיב אבידה, - ואמנם דבאמת במתניתין א"צ להך מילתא דטענת ברי על ההלואה חשיבא כטענת ברי, דבלא"ה נמי, כיון דבפשוטו איירי מתניתין בשטען הנתבע שלא לוה אלא נ' זוז, ע"כ כל שטענו התובע בודאי שלוה מנה, לי"ב לדינא דאין נשבעין על טענת שמא, וכמש"נ בסימן ט' (א) סקי"ב.

ז] והנה אמנם לכאו' כ"ז אינו מתישב בדעת רבינו שמחה גופי', שהרי פירש לפלוגתא דראב"י וחכמים דאיירי בכה"ג שטענו ברי על ההלואה ושמא על הפירעון, ומחייב בזה ראב"י, ומינה דהא דס"ד מעיקרא דאיירי בשלא טענו, וכן מתניתין דמוקמי' לה כראב"י ופטר משום דלא אמר ברי, איירי בשאינו ברי על עיקר החיוב, ואפ"ה לא פטרינן לי' אלא משום דמשיב אבידה הוא.

וכבר עמד בזה רבינו ברוך שם ע"ד רבינו שמחה, ז"ל, ואתה מפרש כגון דאמר יודע אני שחייב אתה לו אבל איני יודע שפרעת לו שלא פקדני אבא שפרעת לו, ואגב חורפי' דמר לא עיין בה שפיר, דהא מודים בשטוען כן נדצ"ל אין אני יודע שפרעת לו שחייב שבועה, וא"כ ע"כ רישא שפטרו משום משיב אבידה זהו כשטוען שמא היית חייב לאבי, ואפ"ה טעמא דמשיב אבידה הא לאו הכי חייב, עכ"ל.

וכן אי"ז מתישב למש"כ הריא"ז בקונט' הראיות לפרש לדעת הסוברים דברי ע"פ אחר ל"מ, דהא דמחייב ראב"י הוא משום שטוען בברי שלוה ממנו, ואף שאין טוען בברי שלא פרעו.[[4]](#footnote-5)

ח] ונראה לישב, דאף דלס"ד איירי בשלא תבעו הבן בברי כלל על עיקר החוב, מ"מ כשהשיב הנתבע מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, הרי י"ל דמכח הודאתו שנתחייב מנה, איכא להבן טענת ברי שנתחייב זה לאביו מנה, ואך דמ"מ מיפטר הלה משבועה משום משיב אבידה.

והא דלא פטרינן בכה"ג משום קדמה הודאה לתביעה, הוא כמש"כ הרמב"ן בגיטין דנ"א: שהבאנו בסימן ט' (א) סקי"ח, דכל שע"י הודאתו נעשית טענת התובע לטענת ברי, לא חשיב כקדמה הודאה לתביעה, וי"ל עוד, דאף אי נימא דבעינן שתקדום התביעה להודאה, וכמשמעות ל' הרא"ש לעיל ד"מ:, מ"מ י"ל דלזה סגי במה שקדמה תביעה בטענת שמא, וזה תלוי ביסוד דינא דקדמה הודאה לתביעה, ונת' במק"א.

ולפ"ז יש מקום לפרש כן גם במתניתין, דהא דתנן מנה לאביך בידי אין לו בידי אלא נ' זוז, נכלל בזה גם גונא שמודה הלוה שלוה מאביו מנה, וטוען שפרע לו נ', וכמו שמצינו בכ"ד דלישנא דאין לך בידי, היינו שפרעו, וע"כ נמצא דמכח הודאתו שלוה מנה איכא להבן טענת ברי שנתחייב זה לאביו מנה, וע"כ לא מיפטר משבועה אלא משום משיב אבידה, אך באמת רחוק לפרש כן במשנתינו, שהרי סמוך לזה תנן מנה לי בידך אמר לו הן, למחר אמר לו תנהו לי וכו' אין לך בידי חייב, ופירש"י דאין לך בידי היינו שטוען להד"מ, ומ' דאף הא דתני לעיל מינה אין לך בידי, היינו שטוען להד"מ, ואמנם למש"נ להלן ענף ג' בד' התוספתא, מוכח לפרש דאיירי מתניתין אף בשטענו שפרע לו נ', וכמש"נ שם סק"כ.

ט] ועד"ז י"ל גם במש"כ הר"ן בסוגיין לפרש לדעת הראב"ד, דפלוגתא דראב"י ורבנן הוא אם ברי ע"פ אחר הוי ברי,[[5]](#footnote-6) והק' הגרע"א דא"כ מ"ט הוצרכו חכמים להא דהוי כמשיב אבידה, הרי לדידהו דברי ע"י אחר ל"ה ברי, יש לפטרו משום דליכא טענת ברי. [[6]](#footnote-7)

ולפמש"נ י"ל, דהגם דמעיקרא לא תבעו בברי דברי ע"פ אחר ל"ה ברי, מ"מ כיון שהודה לו שהי' חייב לאביו תו ממילא הויא תביעתו בברי, ואף שאין יודע שלא פרע לאביו, מ"מ חשיב זה בטענת ברי, וכנ"ל, וע"כ לא מיפטר אלא משום דהוי משיב אבידה.[[7]](#footnote-8)

**ב**

י] ועיקר מש"נ מד' הראשונים דלדינא דאין נשבעין על טענת שמא, סגי במה שהוא טוענו ברי על ההלואה, אף שהוא ספק על הפירעון, מצינו כן גם בדין שבועה דרבנן, בד' המרדכי ר"פ המפקיד, ז"ל, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכו', וכתב רבינו מאיר אע"ג דשבועה על טענת ספק היא, מ"מ משביעין אותו, כיון דמעיקרא הי' ברשותו ובההיא שעתא הי' חייב להחזירה, מספק אל תפטרנו, עכ"ל, וכ"ה מבו' גם בד' רבינו שמחה, שלמד להך דינא דכה"ג חשיב כטענת ברי, מהא דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, עיי"ש.

וכ"ה בתרוה"ד סימן ש"ח, ז"ל, מהך סוגיא יש להוכיח אנ"ד דיכול ראובן להשביע את שמעון שנתן הזהובים ללוי, כי הכא דמשביע את העדים דנתנו למלוה, ואע"ג דשמא הוא דהא לא ידע אי יהיב לי' או לאו, והשליח טוען ברי דיהיב לי', נראה דה"ט דכל היכי דידוע הוא דבא ממונו ליד חבירו, וחבירו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שהוא נפסד מן הבעלים, צריך לישבע שהוא כדבריו, ואפי' אם חבירו שכנגדו אינו יכול בודאי להכחישו, והכי איתא בהדיא במרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת רבינו ברוך ורבינו שמחה, ומייתי ראי' מהא דאמרינן פ' המפקיד דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה, וה"נ איתא בתשובת מור"ם בר"פ המפקיד אהא דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו וכו', עכ"ל, והובאו ד' התרוה"ד בש"ך סימן ע"ה סקפ"ב. [[8]](#footnote-9)

יא] ובטעמא דמילתא דכל כה"ג חשיב כטענת ברי לחייב שבועה, נראה, דהנה ביסוד הדין דאין נשבעין על טענת שמא, יש שפירשו דהוא משום דעיקר הדררא לחייבו שבועה היא בצירוף הטענת ברי דהתובע.

אמנם הנה ממש"כ הר"י מיגש לעיל ד"מ. דאף דבעינן בשבועת ע"א טענת ברי, מ"מ ל"ב בזה כפירת ב' כסף, משום דאין החיוב מכח הטענה והכפירה, מבו' דהא דבעינן טענת ברי אי"ז משום דבלא"ה ליכא דררא לחייבו שבועה, דא"כ הרי נמצא דהוי החיוב מכח טענתו, אלא הוא דין בפנ"ע דאין נשבעין על טענת שמא.

וכ"ה מבו' מעיקר הא דס"ל להר"י מיגש ודעימי' דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ולא אמרינן בזה דכל מקום דב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, ובע"כ דהא דבעינן טענת ברי אי"ז משום דבלא"ה ליכא דררא לחייבו שבועה, דע"ז ודאי די"ל דכל מקום שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, אלא הוא דין בפנ"ע דאין נשבעין על טענת שמא, וע"ז ל"מ הא דכל מקום דב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה.

וכ"ה מבו' בברכ"ש ב"מ סימן ד' בשם הגר"ח דדין טענת ברי דבעינן בשבועת ע"א, הוא מגזה"כ, ובחו"ש הגרב"ד ח"ב כתובות סימן ו' וב"מ סימן ח' כתב דאי"ז משום הדררא דשבועה, אלא הוא דין בפנ"ע מגזה"כ דבעינן טענה.

יב] ובביאור דין זה דאין נשבעין על טענת שמא, בפשוטו הי' נראה דהוא משום דעיקר חיוב שבועה הוא, דכיון דרגל"ד כדברי התובע, ע"כ מהימנינן לתובע בטענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, וזה ל"ש אלא כשטוען התובע ברי, דע"כ כל דמהימנינן לי' בטענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, ה"ה זוכה בממון, וע"כ ה"נ מחייבינן לי' שבועה, אך בטוען התובע שמא דאף אם מהימנינן לי' בטעתו ואין הנתבע נאמן בטענתו אינו זוכה כלל בממון, ל"ש חיוב שבועה כלל.

אך יש לפקפק בזה, מהא דבשבועת גלגול משביעין אף בטענת שמא, הגם דבפשוטו לא שאני גדר חיוב שבועת גלגול משאר השבועות, והרי דעיקר דין שבועה אינו מיוסד ע"ז דהתובע נאמן בטענתו והנתבע אינו נאמן בטענתו, וי"ל.

יג] ונראה ללמוד הביאור מזה, ממש"כ רבינו שמחה שם בתו"ד, ז"ל, אבל להשביעו שמא בא לידך "לאו כל כמיני'" וכו', אבל להשביע חבירו על שחושדו ואומר שחושדו מפי האחרים "אין הדעת סובלתו" וכו', עכ"ל, ונראה מזה דהא דאין נשבעין על טענת שמא, הוא משום דלאו כל כמיני', דמהיכ"ת נחייב שבועה לחבירו, אם הוא בעצמו אינו תובע בברי, ומצינו כעין סברא זו בד' הט"ז סימן צ"ב, שכתב דלא אמרינן משאיל"מ היכא שהתובע טוען שמא, ז"ל, וסברא טובה היא לחלק כן, דהאיך נאמר שישלם לתובע מה שהוא מסופק לו עצמו אם חייב לו, עכ"ל.

וכ"נ ממש"כ בהגה"ה במרדכי שם, ז"ל, ונראה לה"ר מרדכי זצ"ל ראי' מפרק שני דכתובות באומרת ברי לי, ופירש"י באמרה ברי לי אין לבי נוקפי שאילו הי' קיים בבירור הי' בא, עכ"ל, וכ"כ הריא"ז בקונט' הראיות בסוגיין דכל כה"ג חשיב כטענת ברי להשביע, - ומסתברא מילתא דמודים ה"ר מרדכי והריא"ז דלדין טענת ברי בעלמא, ל"מ מה שאין לבו נוקפו, ורק לדין טענת ברי לשבועה, דהוא משום דלאו כל כמיני' להשביע את חבירו אם הוא עצמו מסופק בדבר, הרי דע"ז מהני הא דאין לבו נוקפו ואינו מסופק בדבר, דבכה"ג שפיר יש בידו לחייב שבועה.

וכ"נ גם ממש"כ הרא"ש בפ' המפקיד סימן כ"ד, דמשביעין שבועת היסת על טענה הנראית בעיניו כטענה ודאית, אף שאינה טענת ברי גמורה, ועי' ש"ך סימן ע"ה סקס"ד דלא חשיבא טענה זו כטענת ברי לזכות בממון, וכ"כ הר"ן בב"מ דכ"ו: בדעת רש"י שם, ועי' במיוחס לריטב"א שם, - וגם בד' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ס"ח שנחלק על דין זה, מ"מ מבו' בדבריו דל"ב טענת ברי גמורה לחייב שבועת היסת, עיי"ש, וכ"ה מבו' בד' הרשב"א בקידושין דמ"ג:, - וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דכל שנראית הטענה כטענה ודאית, אף דא"א לזכות בה בממון, מ"מ סגי בזה שיהא בידו להשביעו, והנה אמנם י"ל דד' הראשונים שם הם רק לענין שבועת היסת, ולא לענין שבועת התורה, אך בד' רש"י בב"מ שם נראה דשוה הא דאין נשבעין שבועת היסת על טענת שמא להא דאין נשבעין שבועת התורה על טענת שמא, ולפ"ז מ' דסגי בטענה זו להשביע שבועת התורה.

ועפי"ז נ' לדון, במש"נ בסימן ט' (ב) להוכיח מכ"ד מד' הראשונים דכל הא דאין נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, הוא רק משום דהו"ל משיב אבידה, ולפי הנ"ל י"ל, דודאי בטענת שמא גמורה, ל"ב לטעמא דמשיב אבידה, ורק במקום דסתמא דמילתא הוא כן, דומיא דב' שוורים, הרי דהגם דלא חשיב זה כטענת ברי גמורה, מ"מ סגי בזה לחייב שבועה, ולא מיפטר אלא משום משיב אבידה.

יד] ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא דכל שהוא טוענו בברי על ההלואה אף שהוא שמא על הפירעון חשיב כטענת ברי, דכל הא דלאו כל כמיני' להשביע על טענת שמא, הוא רק במקום דהוא בא לחדש שהוא חייב לו ממון, דבזה אמרינן דכל שהוא עצמו אינו טוען בברי שהוא חייב לו, לאו כל כמיני' להשביעו, אך כל דודאי הי' הנתבע חייב לו, והדו"ד שביניהם הוא אם נפטר הנתבע, הרי דעל הנתבע שבא ליפטר עליו הראי', ויש ביד התובע להשביעו.

וכן נראה ממש"כ המרדכי בר"פ המפקיד, ז"ל, ה"ה נמי כשלוה אומר אין לי מאומה וכו' ממה לפרוע, משבעינן לי' מספק כיון, דתביעה גמורה יש לו למלוה עליו דודאי נתחייב לו אלא שעכשיו אין לו, מספק אל תפטרנו אא"כ ישבע שאין לו, עכ"ל, וזה מתפרש כנ"ל, דכיון דמן הדין הוא חייב לו, והלוה בא לפטור עצמו בטענה שאין לו ממה לפרוע, לא פטרינן לי' מספק, וה"ה חייב לישבע.

טו] ונראה עוד, דגם אי נימא כדרך קמא, דהא דאין נשבעין על טענת שמא, הוא משום דל"ש חיוב שבועה אלא בגונא דכל שאין הנתבע בטענתו ה"ה חייב לשלם, נמי מתפרש הא דסגי בטענת ברי על ההלואה, ול"ב שיטען ברי על הפירעון, דאף שאינו טוען ברי על הפירעון, מ"מ כיון שאין אנו מסתפקים מעצמינו שמא פרע הנתבע, הרי ממילא דכל שאין הנתבע נאמן בטענתו, ה"ה חייב לשלם,[[9]](#footnote-10) וע"כ שפיר מחייבי' בזה שבועת מודה במקצת, אף שאין התובע טוען בברי שלא פרעו.

טז] ויש להוסיף בזה, שהרי בכל הני גווני שכתבו הראשונים דחשיב כטענת ברי אף שאינו טוען בברי שלא פרעו, איירי בדל"ה לי' להתובע למידע, וי"ל דע"כ הוא דחייב הנתבע שבועה משום דאינו נאמן בטענתו, ולא אמרינן דאף דאינו נאמן בטענתו מ"מ אין לנו לחייבו כיון דהתובע עצמו טוען שמא, שהרי בד' הראשונים בכ"ד מבו' דא"י אם פרעתיך חייב אף אם התובע שמא בכה"ג דל"ה לי' למידע,[[10]](#footnote-11) וע"כ כ"ה דאם הי' טוען הנתבע שמא, הי' חייב לשלם, ה"נ כשהוא מודה במקצת ואינו נאמן בטענתו, ה"ה חייב שבועה.

**ג**

יז] בחי' הרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, ומצאתי בתוספתא ראב"י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת קטן, כיצד א"ל קטן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור, אבל אם אמר לו נתתי לו מהם נ' זוז חייב שכן הוא נשבע על טענת עצמו, ולא מחוורא לן בטעמא, ועוד דהא מקשינן בשמעתין ומי מצית מוקמת לה כראב"י והא קתני רישא מנה לאבא בידך פטור אלמא לראב"י בכה"ג חייב, ומשמע דמשבשתא היא, עכ"ל.

ולכאו' יש להוכיח עוד דמשבשתא היא, שהרי בסוגיין פרכינן דמי מצית מוקמת לה כראב"י, הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, ואם מודה ראב"י דהיכא שאמר הנתבע אין לו בידי אלא נ' זוז פטור, א"כ מאי פריך מרישא דלא אתיא כראב"י, הרי בכה"ג שאמר אינו לו בידי אלא נ' דינר מודה ראב"י דפטור.

יח] ונראה לדון בזה, דהרמב"ן דפשיטא לי' דאין מקום לחלק בין היכא שאמר הנתבע אין לו בידי אלא נ' זוז, להיכא דאמר נתתי לו מהם נ' זוז, לטעמי' אזיל, דס"ל דעיקר הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת, הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, אך לדעת הני קמאי דס"ל דבעינן טענת ברי במודה במקצת משום דאין נשבעין על טענת שמא, ולמש"נ מד' כמה מקמאי דלדין טענת ברי סגי במה שהוא ברי על ההלואה, מתפרש היטב ד' התוספתא, וכמו שיתבאר.

דהנה בחי' הרמב"ן בסוגיין כתב דהא דבקטן הבא בטענת אביו חייב שבועה, אף דאין טענת קטן כלום, הוא משום דאינו יכול להעיז בפניו, ונת' בסימן ט' (ב) סקי"ג בביאור דבריו, דס"ל דעיקר הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת, הוא כ"ה דלא ליהוי כמשיב אבידה, וע"כ מהני לזה אף טענת קטן, כיון שאינו מעיז בפניו.

ואמנם לדעת הני קמאי דס"ל דבעינן טענת ברי במודה במקצת משום דאין נשבעין על טענת שמא, הרי י"ל דלזה ל"מ טענת קטן הבא מכח אביו, וזהו דקמפליג ראב"י, דאם אמר לו הנתבע אין לו בידי אלא נ' זוז, פטור, משום דליכא כלל טענת ברי לחייב שבועה, ומשא"כ כשאמר לו נתתי לו מהם נ' זוז, הרי מכח הודאת הנתבע שלוה איכא טענת ברי על ההלואה, וסגי בזה לחייבו שבועה, ולא מצינו לפטרו משום משיב אבידה, דס"ל לראב"י דאף בבנו אינו מעיז, וניחא לי' טפי לטעון שפרע נ' זוז מלטעון שלא לוה מתחילה אלא נ' זוז, וע"כ ה"ה חייב שבועה, ודו"ק, ושו"ר בד' דודי הגר"נ זצ"ל בס' הזיכרון לאא"ז הגר"ח שכתב בדומה לזה ע"פ דרכו.

יט] ועד"ז י"ל גם אי נימא דאיירי התוספתא בטענו בנו גדול, וזה לפמש"כ בחי' הרמב"ן בסוגיין דטעמא דרבנן דבבנו מעיז, הוא משום דאף אמר לו בפני הודית לו או הלווך אבא, שמא הי' לו אצלו הלואה אחרת ויצאה זב"ז, או שמא דבר קנוניא הי' ביניהם.

ולפ"ז י"ל, דאף לדעת ראב"י דבבנו אינו מעיז, מ"מ לא חשיבא טענת הבן כטענת ברי להשביע, ולא מהניא טענה זו אלא דעי"ז כבר אין הנתבע מעיז, ובסימן ט' (ב) סקט"ז הבאנו כן בשם הגר"נ זצ"ל, וע"כ מודה ראב"י דאם אמר לו הנתבע אין לו בידי אלא נ' זוז, פטור, משום דליכא כלל טענת ברי לחייב שבועה, ומשא"כ כשאמר לו נתתי לו מהם נ' זוז, הרי מכח הודאת הנתבע שלוה איכא טענת ברי על ההלואה, וסגי בזה לחייבו שבועה, ולא מצינו לפטרו משום משיב אבידה, כיון דאף בבנו אינו מעיז, וכנ"ל.

כ] ולפ"ז מתישב היטב הא דפרכינן בסוגיין דמי מצית מוקמי לה לה כראב"י, הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, ולא משני דבכה"ג מודה ראב"י דפטור וכדתניא בתוספתא, ולפמש"נ ניחא, שהרי הא דמודה ראב"י בכה"ג דפטור, הוא משום דאין נשבעין על טענת שמא, אך במתניתין הרי תנן דפטור משום דהוי משיב אבידה, והיינו משום דאיירי אף כשמודה שלוה מנה וטוען שפרע נ', ובכה"ג איכא שפיר טענת ברי, ולא מיפטר אלא משום משיב אבידה, וזה לא אתיא כראב"י.

כא] אמנם בעיקר ד' התוספתא, הנה מצינו במשפטי שבועות לרה"ג ח"א ש"א כתב, ז"ל, התנאי החמישי וכו' אם תהי' הטענה על מורישיו, כגון שטענו שכך וכך לאבי בידך ואמר הנתבע שלא הי' לו עלי לעולם אלא כך אלו פטור לפי שהוא משיב אבידה, כמו שאמרו מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, וזה מיוחד הוא באומרו שלא הי' לו למת עלי יותר אלא אלו הנ', אבל אם אמר לו ק' היו עלי בידי ופרעתיו מהם נ' חייב, כמ"ש מנה לאבא בידך אין לו בידי [אלא נ'] פטור, אבל אמר נתתי לו מהם נ' חייב, עכ"ל.

ובפסקי רי"ד בסוגיין כתב ע"ז, ואינם נראים לי דבריו כל, שאנה נמצא חילוק זה בתלמוד בין אם אמר ל"ה לו לעולם עלי אלא נ', בין אם אמר ק' היו ופרעתיו נ' וכו', ואין חילוק בשום מקום בין אם טען אין לך בידי מעולם אלא נ', ובין אם טען פרעתיך נ', עכ"ל, ועי' גם בש"ך סימן פ"ח סקנ"ה שכתב דצ"ל דכך היתה גיר' רה"ג, עיי"ש.

אמנם לכאו' הדבר ברור דרה"ג למד כן מד' התוספתא דתניא הכי, דאם אמר אין לו בידי אלא נ' פטור, ואם אמר לו נתתי לו מהם נ' חייב, - ומבו' בד' רה"ג שפירש דאף הא דאם אמר אין לו בידי אלא נ' פטור, הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה, ופירש דזהו דינא דמתניתין דאין לו בידי אלא נ' זוז פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, ולפ"ז לא אתיין דברינו, והדר צ"ע בהא דפריך דמי מצית מוקי לה כראב"י והא תני רישא וכו', ולפ"ד רה"ג הרי הא דתני ברישא דאם אמר אין לו בידי אלא נ' פטור, אתיא אף כראב"י, וכמפורש בדבריו, וצע"ג, ושמא מפרש רה"ג דזהו גופא הא דמשני התם דלא אמר ברי לי, וצ"ע אם י"ל כן, - ושו"ר בס' שאילת דוד בחי' שבסוף הספר עז: שעמד ע"ז, עיי"ש מש"כ בזה.

ובביאור עיקר ד' רה"ג, עי' בש"ך סימן פ"ח סקנ"ה, ועי' בנתיה"מ שם סקי"א מש"כ לפרש בזה, וצ"ע דלכאו' אי"ז מתישב בל' רה"ג שלפנינו, - ועי' בס' שאילת דוד מש"כ לפרש לד' רה"ג, ועיי"ש מש"כ עוד בענין זה, וצ"ע.

ד

כב] בעיקר הך דינא שכתבו המרדכי והתרוה"ד דסגי בטענת ברי על ההלואה לחייב שבועת היסת, צ"ע ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ז, ז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני וכו' ה"ז פטור אף משבועת היסת, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן ע"ה סי"ז, - ועי' גם בד' הש"ך סימן ע"ה סקל"ה והגר"א שם סקל"ג, דמשמע בדבריהם דבטענת שמא על הפירעון, חשיב כטענת שמא לשבועת ע"א, ולדעת הסוברים דאין נשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, לא יהא חייב שבועה בכה"ג, עיי"ש.

ואחר החיפוש מצאתי בעזה"י שכבר עמד ע"ז הש"ך בסימן קכ"א סקמ"ו, עיי"ש שהביא ד' תרוה"ד, וכתב ע"ז, ז"ל, ור"ל ג"כ כיון שידוע שבא לידו מצטרפים טענת המלוה, אבל ליכא למימר מטעם דכיון דהי' חייב לו בודאי והפרעון ספק הוי כטענת ברי, ואפי' בלא צירוף טענת השליח, דהא אפי' אומר כמדומה לי שלא פרעתני אין משביעין דה"ל טענת שמא כדלעיל סי' ע"ה סי"ז ודוק, עכ"ל.

אמנם צ"ע רב בזה, שהרי ד' התרוה"ד מיוסדים ע"ד רבינו שמחה שהביא המרדכי במכילתין וע"ד המרדכי בר"פ המפקיד, ובדבריהם הרי מבו' להדיא דאף דליכא אחר הטוען ברי, חשיב זה כטענת ברי להשביע, עיי"ש.

כג] והנה אמנם בד' המרדכי הי' מקום לומר, דכל הא דכה"ג חשיב כטענת ברי להשביע, הוא רק לחיובא דשבועת המשנה, אך לשבועת היסת לא סגי בזה, שהרי הא דבעינן טענת ברי לשבועת היסת, כתב המ"מ פ"א מטונ"ט ה"ז דהוא גם משום דל"ש החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אלא בטענת ברי, וע"כ כל דהדו"ד הוא אם נפרע החוב, בעינן שיטען בברי שלא נפרע החוב, דבלא זה ליכא להחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו.

אך בד' התרוה"ד הרי מבו' דכל כה"ג חשיב כטענת ברי להשביע היסת,[[11]](#footnote-12) ולפ"ז הדק"ל ממש"כ הרמב"ם דכל שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני פטור משבועת היסת.

כד] ונראה מזה, דכל מש"כ המרדכי והתרוה"ד דכה"ג חשיב כטענת ברי לחייב שבועה, הוא רק בגונא דל"ה להתובע למידע, אך כל דהו"ל למידע לא חשיב זה כטענת ברי לחייב שבועה,[[12]](#footnote-13) ויש מקום לפרש לזה בכמה אנפי, וי"ל דהוא משום דרק כשבא הנתבע לחדש שנפטר בדבר שא"א להתובע לידע, הוא דמזכותי התובע לתבעו שישבע ע"ז, אך אם הי' אפשר לו לידע איהו דאפסיד אנפשי', ולמש"נ לעיל סקי"ד לדון לפרש הטעם דסגי בטענת ברי על ההלואה, ודאי דהוא רק בדלא הו"ל למידע, וכמש"נ שם.

ומצאתי בעזה"י הדברים מפורשים כן בד' הרדב"ז סימן תתקכ"ח, עיי"ש שהביא ד' המרדכי דכה"ג חשיב כטענת ברי, וכתב ע"ז, ז"ל, ותו דאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב וכו' או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני, ה"מ משום דהו"ל למידע אם פרעו או לא פרעו משו"ה אין משביעין אותו, אבל אם טען אני יודע שאתה חייב לאבי מנה אבל איני יודע אם פרעת משמע לי דמודה הרב ז"ל דמשביעין אותו, עכ"ל, ועיי"ש שדקדק כן מד' הרמב"ם.[[13]](#footnote-14)

**ה**

כה] נת' לעיל סק"ד, מש"כ הרמב"ן והרשב"א בקידושין, די"א דשבועת השומרים חשיב כשבועה על טענת ודאי, הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר לו אם לא, והרמב"ן והרשב"א הק' ע"ז שאין חיובן של שומרים עד שעה שיארע בהם אונס כדאמרינן וכו' סד"א וכו' משעת משיכה איחייב באונסי' קמ"ל דלא.

ובדעת הני קמאי דס"ל דחשיב כטענת ודאי, בפשוטו הי' נראה דס"ל כדעת הסוברים דבספק בשומרים חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ ס"ל דחשיב זה כטענת ברי, וי"ל דהוא משום דס"ל כדעת הרמב"ם דקי"ל כמ"ד דמשעת משיכה נתחייב באונסי'.

כו] ויל"פ עוד בזה, לפמש"נ לעיל דיסוד הדין דאין נשבעין על טענת שמא, הוא משום דלאו כל כמיני' להשביע לחבירו משום ספיקא דידי', ולפ"ז י"ל דע"כ בשבועת השומרים חשיב כטענת ברי, דהגם דאינו מתחייב אלא משעת אונסין, מ"מ כיון שקיבל שמירה בודאי, וכל שלא נאנס ה"ה חייב להחזיר לו, איכא סיבת תביעה ודאית, וסגי בזה לחייב שבועה, ול"ד לטענת שמא נתחייבת לי, דמהיכ"ת כלל שנתחייב לו, וא"א להשביע בטענה זו.

כז] ויל"פ עוד בזה, לפמש"נ לעיל לדון דהא דאין נשבעין על טענת שמא הוא משום דל"ש חיוב שבועה אלא בגונא דכל שאין הנתבע בטענתו ה"ה חייב לשלם, ולפ"ז י"ל דע"כ בשבועת השומרים ליכא לדינא דאין נשבעין על טענת שמא, שהרי אין השומר נפטר, אלא בשהוא טוען נאנסו, וכל שאינו טוען כלום מחייבינן לי', וע"כ ה"נ כשאינו נאמן בטענתו ה"ה חייב, וע"כ שפיר מחייבינן לי' שבועה.[[14]](#footnote-15)

1. והנה אמנם יתכן דמש"כ הריא"ז דכה"ג טענת ברי היא, היא לגבי הא דאין אדם מעיז, וס"ל דכל דין טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, אך בסימן ט' (א) סק"ז נת' מד' הריא"ז בסוגיין דאיכא דין בפנ"ע דבעי' טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם הנה הרמב"ן בחי' גיטין דנ"א: פירש להדיא לא כן, ז"ל, ופי' בבנו אינו מעיז וכו' שטענו ברי שחייב לאביו מנה שראה אותו בשעת מיתה שהודה לו שהדבר ברי שלא פרעו, עכ"ל, וכ"ה מבו' בדבריו במלחמות ובס' הזכות שם, שלא פירש טעמא דרבנן דבבנו מעיז משום שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ, אך נ' דאי"ז משום דפליג וס"ל דכל שאינו יודע אם פרעו לא חשיב כטענת ברי, אלא הוא משום דס"ל דהגם דחשיב כטענת ברי, מ"מ כיון שאין הלה טוען בברי שלא פרעו, ה"ה מעיז ואומר שפרע כולו, ומדס"ל לראב"י דאינו מעיז, בע"כ דאיירי בשהודה לו ביום מותו, וכ"נ מל' הרמב"ן שהוצרך לכך רק כדי לפרש טעמא דראב"י דאינו מעיז.

   ובדעת הרמב"ן בסוגיין דס"ל דאף כה"ג אינו מעיז, צ"ב, שהרי בד' הרמב"ן מבו' דהא דאין אדם מעיז הוא משום שחבירו מכיר בשקרו, וא"כ בכה"ג שלא טענו בברי שלא פרע, לכאו' הוא מעיז פניו לומר שפרע הכל, וא"כ מ"ט אינו נאמן במיגו דפרעתי הכל.

   אך הנה באמת בל' הרמב"ן נ', דלא מצינו להימוני' במיגו דמצי אמר דפרע הכל, אלא רק במיגו דמצי לכפור ולומר לא לויתי, שהרי אף כשפירש טעמא דרבנן דס"ל דמעיז, לא פירש דס"ל דמעיז לומר פרעתי הכל, אלא פירש דמעיז פניו לומר לא לויתי, מפני שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ, והיינו דכיון שאין הלה יודע בברי שעדין הוא חייב לו, ע"כ הוא מעיז פניו גם לכפור ולומר לא לויתי, והרי דלא מהימני' לי' רק אם יכול להעיז פניו ולכפור בעיקר החיוב, אך מה שיכול להעיז ולומר פרעתי הכל, לא סגי בזה להאמינו, ולפ"ז ניחא הא דס"ל לראב"י דל"מ להעיז פניו ע"ז.

   אך עיקר הדבר צ"ע, דאף דאין יכול להעיז פניו ולכפור ולומר לא לויתי, מ"מ מ"ט לא מהימן במיגו דמצי אמר פרעתי הכל ולא הי' מחויב שבועה, שהרי דעת הרמב"ן לקמן דמ"ה: דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך צ"ע אם ה"ז מתישב בסוגיא דכתובות די"ח. לפירש"י שם, דמוקמי' לה מעיקרא בשלא תבעו כלל, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן בסוגיין, שפירש לפלוגתא דראב"י, בשטוענו בברי שלוה מאביו, ופי' כן גם למש"א הא דאמר ברי לי, ומינה דלס"ד דאיירי בשלא טענו, וכן מתני' דמוקמי' לה בדלא אמר ברי, איירי בשאינו ברי על עיקר החוב, - ואך דבלא"ה לפ"ד הרמב"ן א"צ לכל מש"נ, שהרי דעתו בסוגיין דהא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא משום משיב אבידה, וכמש"נ בסימן ט' (ב) סק"ד. [↑](#footnote-ref-5)
5. וצ"ב בעיקר ד' הר"ן, שהרי בגמ' פירשו דטעם הפלוגתא דראב"י ורבנן הוא אם בבנו אינו מעיז, וא"כ היאך מצינו לפרש דפליגי אם ברי ע"פ אחר חשיב ברי, וצ"ל דתליא זב"ז, דלראב"י דברי ע"פ אחר חשיב ברי, ע"כ ה"ה מחויב להשיב על טענתו, וע"כ אינו מעיז פניו לכפור בו, אך לרבנן דברי ע"פ אחר לא חשיב ברי, י"ל דאינו מחויב כלל להשיב על טענה זו, וע"כ שפיר יכול לימנע מלהשיב ואי"ז העזה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם י"ל בזה, דאף אם ברי ע"פ אחר לא חשיב כברי, מ"מ סגי בזה לדין טענת ברי דבעי' לחיוב שבועה, וכמש"כ כן במשנת ר"א כתובות סימן כ"ח ענף ז', אך כבר נת' לעיל סק"ג דמד' הראשונים מוכח דברי ע"פ אחר ל"מ לדין טענת ברי דבעי' לחיוב שבועה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך לפ"ז יתחדש, דאף דכל הטענת ברי הויא על פיו, מ"מ אם ל"ה מעיז בפני הבן, הי' חייב שבועה, ולא אמרי' דכיון דכה"ג הוי כהפש"א, ה"ה נאמן אף בדהוי זה העזה, וזה דלא כמש"נ לדון בסימן ט' (ב) סקכ"ו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. אמנם בד' הרשב"א בקידושין דמ"ג: מבו' דל"מ להשביע היסת, רק משום דהלוה והמלוה יש להן תביעה עליו, ומצרפין הטענת ברי משניהם יחד, והרי דבלא זה ל"ה מצי להשביעו, הגם דיודע בודאי שנתן לו הממון, ואמנם י"ל דהתם בעי' לה"ט משום דאל"ה הוה אמרי' דחזקה שליח עושה שליחותו, (ועי' תרוה"ד שם דהא דאם מת המלוה אינו יכול להשביע את השליח, הוא משום דהוי שמא גרוע מאד דלמה יש לנו לומר דלא עשה שליחותו הואיל ואינו מכחישו לפניו והוא האמין לו להיות שליח), אך בד' הרשב"א שם נ' דגם בלא זה ל"ה יכול להשביעו, אלמלי הא דמצרפין טענת שניהם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. וכ"ה מבו' לעיל דמ"א: דאם הוחזק הלוה כפרן וטוען פרעתי, ה"ה חייב לשלם, והרי דכל שאין הלוה נאמן בטענתו שפרע, ה"ה חייב לשלם, - אך י"ל דהתם הוא רק משום שטוען המלוה בברי שלא פרע, - שו"ר בכו"ח הגרע"א סימן מ"ט שנסתפק שמא כל הא דבהוחזק כפרן אינו נאמן, הוא רק במקום דשכנגדו טוען ברי, דהוא נאמן יותר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-10)
10. ויש מקום לפרש דס"ל דלעולם ל"ב שיהא התובע טוען ברי שלא נפרע, ולא אמרו בב"ק דקי"ח. דאי לא תבעי' אמאי חייב, אלא דאם אינו יודע בודאי שהלוה לו לא מיחייב, ונת' בזה במק"א. [↑](#footnote-ref-11)
11. והיינו כמש"נ במק"א דחיובא דשבועת היסת הוא אף בגונא דליכא להחזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו, ולפ"ז כל הא דאין נשבעין שבועת היסת על טענת שמא, הוא מדינא דאין נשבעין על טענת שמא, וכמש"כ רש"י בב"מ דכ"ו: והריטב"א בקידושין דמ"ג: והריא"ז בסוגיין. [↑](#footnote-ref-12)
12. ועד"ז מצינו בהגה' אמרי ברוך לש"ך סקפ"ב, שכתב בביאור ד' רבינו ברוך, דהטוען ע"פ אחר אינו מחייב שבועה, רק היכא דלא הו"ל למידע, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-13)
13. ולפ"ד הרדב"ז נמצא, דאף שכתב הרמב"ם דבאמר כמדומה לי שלא פרעתני פטור אף משבועת היסת, מ"מ בגונא דמת המלוה וטוען הלוה שפרע לאב, יהא ביד היורשים להשביעו היסת ע"ז, כיון דאין להם לידע אם פרע לאב. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם צ"ע בזה אם אכן כ"ה דאין השומר נפטר כשידוע שאין הפיקדון ברשותו, בלא טענת נאנסו, ועי' בחי' הרמב"ן ב"מ ד"ו. ובנימו"י שם דמבו' דאף כשאין השומר טוען נאנסו, ל"מ המפקיד לתפוס, אלא בגונא דהו"ל כהודאת בע"ד דלא נאנסו, עיי"ש, - ואמנם בד' הגרע"א בכו"ח סימן מ"ט מבו' שפירש דמה שהוצרכו לזה, הוא משום דאל"כ הי' לנו לחוש שמא יטען אח"כ נאנסו, עיי"ש, וע"כ הק' הגרע"א דבלא"ה לא יהא נאמן משום דהוחזק כפרן, - ועיי"ש בד' הגרע"א שנקט דכל שהוחזק כפרן ואינו נאמן בטענת נאנסו ה"ה חייב לשלם, ואך שנסתפק שמא דינא דהוחזק כפרן הוא רק בשכנגדו טוען ברי, אך י"ל דהיינו רק משום דיתכן דה"ז עדיין ברשותו, ובזה ודאי דלא מיפטר בלא טענה, - ועי' קצוה"ח סימן ק"ח סק"ה ונתיה"מ סימן ס"ט סקי"א שכתבו דלטענת נאנסו סגי בטענת שמא, ומבו' דבלא טענה כלל לא מיפטר, - ובשיעורי הגר"נ זצ"ל ב"מ חידש דאין שומר נפטר בלא טענה, עיי"ש, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-15)