טו - בדין התוקף ספינתו של חבירו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן טו**

**בדין התוקף ספינתו של חבירו**

**א**

א] **ב"ק צ"ז א',** איתמר התוקף ספינתו של חבירו וכו' ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה וכו' הא דנחית לה אדעתא דגזלנותא.

**ובחי'** הראב"ד שם כתב, ז"ל, דנחית לה בתורת גזלנותא אין לו אלא פחתה, קשיא לי אי פחת דאית בי' שנוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן, אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם ספינה מעליא, דהא קי"ל שינוי קונה, ואי בפחתא דלי"ב שינוי הוא דלא קני, אמאי משלם פחתה ליהוי ככחשא דהדר דכיון דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל, ואיכא למימר התם כיון דהדר לא משלם אבל ספינה דלא הדר משלם, ולא מיחוור, עכ"ל.

ב] **ולמדנו** מד' הראב"ד כמה הלכתא גבירתא, חדא, דכל שנפחתה הספינה פחת דל"ה שינוי אומר לו הרש"ל ופטור וא"צ לשלם דמי הפחת, ודלא כמש"כ הגר"ח בפ"ב מגזילה בדעת הרמב"ם דאף בפחת דל"ה שינוי ליכא השבה כנגד הפחת וצריך לשלם דמי הפחת, ונתבאר בזה באורך בסימן ט', עיי"ש, ונתבאר שם דמשמעות ד' הראב"ד הכא דכ"ז הוא בפחת דל"ה שינוי, אך בפחת דהוי שינוי, הרי דאף למ"ד דשינוי אינו קונה מ"מ הוא חייב בתשלומי הפחת, ואכמ"ל.

ג] **עוד** נתחדש בד' הראב"ד, דהנה הנימו"י לעיל י"א א' כתב בשם הרמ"ה, ז"ל, מיהו אפי' בגנב וגזלן היכא שלא נשתנה שינוי גמור שיקנה הגזלן באותו שינוי, והשיב את הגזילה אשר גזל קרינא בי' ומחזירו בעינא ואינו חייב לשלם הפחת, "ודוקא היכא דאיתבר ממילא אבל איתבר מחמתי' וכו' דינו לשלם כמזיק", עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף דס"ל כדעת הראב"ד דכל שנפחתה הגזילה פחת שאינו שינוי אומר לו הרש"ל ופטור, היינו רק כשנפחתה מאלי', אך כל שנפחתה בידים חייב בתשלומי הפחת מדין מזיק.

**אך** בד' הראב"ד שסתם בזה דאינו חייב בתשלומי הפחת, אף דלכאו' באופן הרגיל חשיב דנעשה הפחת על ידו בידים, מוכח דס"ל דגזלן אינו חייב מדין מזיק, וכמש"כ כן החזו"א בדעתו.[[1]](#footnote-1)

ד] **ובביאור** הפלוגתא בזה נראה די"ל, דהנה במש"כ הרמ"ה דגזלן חייב משום מזיק, נתבאר במק"א דהיינו דאף אם אין הגזלן חייב בחיובים אחרים משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, היינו רק על מה שאינו נכלל בדין ההשבה, אך על גוף הממון שהוא מחויב בהשבתו ויש להבעלים תביעה וזכות גמורה ע"ז, ע"כ שפיר יש לחייב את הגזלן כשהזיקו.

**ובדעת** הראב"ד דס"ל דאינו חייב מטעם מזיק, יש מקום לומר דמודה ליסוד הדברים, ואך דס"ל דכיון דאחר שנפחתה מתקיים דין ההשבה בהספינה כמו שהיא, אינו מתחייב על הפחת מדין מזיק, - דאף דקודם שנפחתה הספינה הי' דין ההשבה גם על חלק הפחת, מ"מ אחר שנפחתה ומתקיים דין ההשבה בהספינה כמו שהיא, תו ליכא תביעה על הפחת, דכללא הוא דכל דגזילה היא והדרא בעינא, אינו חייב חיובים אחרים,[[2]](#footnote-2) וצ"ע, ובחו"ש הגרח"ש למכילתין ח"ב סימן ז' סק"ו נקט כן דבכה"ג אין לחייב מדין מזיק.

ה] **עוד** מבו' בד' הראב"ד דהא דגזלן נפטר באמירת הרש"ל וא"צ לשלם כנגד הפחת, הוא אף כשעשה את הפחת בידים, וכ"ה מבו' גם בד' הנימו"י דכל הא דחייב בכה"ג הוא מדין מזיק, וכל דאין לחייבו מדין מזיק אומר הרש"ל ופטור, וזה דלא כמש"נ בסימן י"ד בדעת רש"י דכל שהפסיד את הגזילה בידים, לא מצי למימר הרש"ל, דאי"ז "שלך" כיון דהגזילה מצ"ע ל"ה נפסדת.[[3]](#footnote-3)

**ב**

ו] **והנה** הראב"ד כתב לישב, ז"ל, אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזילה ממש שלא יחזירנה לעולם, אלא להשתמש בה חינם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הו"ל כשואל שלא מדעת, דאע"ג דמשוינן לי' כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפ"ה לא נפיק לי' מכלל שואל, ואפי' בפחתא דאית בי' שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן לי' כולי האי וכו', עכ"ל.

**ובביאור** דבריו כתב התרוה"כ בסימן שס"ג סק"ה דהיינו דשואל שלא מדעת לי"ל קניני גזילה ואינו קונה בשינוי, וע"כ הוא משיב את השברים, וכ"כ הגר"ח בפ"ב מגזילה והחזו"א,[[4]](#footnote-4) - והיינו דעיקר הא דגזלן קונה את הגזילה, הוא משום דבא לגזלה מן הבעלים ולקנותה כולה, אך שואל שלא מדעת שלא בא לקחתה לעצמו אלא להשתמש בה, אין לו קניני גזילה.[[5]](#footnote-5)

ז] **ובחי'** הגר"ש בסימן י"ב הק' ע"ז, דא"כ מ"ט אינו משלם את שכר הספינה, הרי כל הא דגזלן א"צ לשלם שכר מה שנשתמש בגזילה הוא משום יש לו קניני גזילה ומכח זה הוא קונה את התשמישים, ועיי"ש שכתב לדון דהא דגזלן אינו משלם את השימושים, אי"ז משום הקניני גזילה, אלא הוא משום דכבר נתחייב על הגזילה, וא"א לחייבו ע"ז בחיוב אחר, ואכמ"ל, - ועיי"ש שכתב לישב בשם הגרי"ז, דאף דשואל שלא מדעת לא קנה את הגזילה עצמה, מ"מ כלפי התשמישים שבא ליטול לעצמו יש לו קניני גזילה, וע"כ א"צ לשלם את שכר הספינה.[[6]](#footnote-6)

**ג**

ח] **אמנם** הנה מצינו בד' התוס' בב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא לי' שכתבו דכל דנחת אדעתא דמלאכה משלם שכרה, והמחנ"א בהל' גזילה סי"ב והגר"א בסימן שס"ג סקי"א פירשו לדבריהם דהיינו דנחת אדעתא דמלאכה ולא ע"ד לשלם שכר, וכאשר כ"ה משמעות סוגיית הגמ' שם דאיירי בכה"ג, וכמש"כ הנתיה"מ שם סק"ה, ואפ"ה הוא משלם שכר, וכתבו דהוא דלא כמש"כ השו"ע שם ס"ה דבכה"ג דנחת ע"ד שאלה שלא מדעת הוי גזלן ואינו משלם שכר. [[7]](#footnote-7)

**ונראה** דזה מתפרש ע"פ הנ"ל דכל הא דגזלן אינו משלם שכר מה שנשתמש בה הוא מכח דיש לו קניני גזילה, וע"כ הוא דשואל שלא מדעת דאין לו קניני גזילה חייב לשלם שכר מה שנשתמש בה.

ט] **ונראה** דיש ללמוד כן גם מד' הרשב"א בסוגיין, ובהקדם, דהנה בעיקר מה שאמרו דרצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, פירש"י, ז"ל, נחת לה אדעתא דאגרא, רצה שכרה נוטל, ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה "דהא ע"כ שקלה וגזל הוא", עכ"ל, וצ"ב דאם גזל הוא, מ"ט אם רצה נוטל שכרה, ולי"ב לדינא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה.

**ובפי'** הר"י מלוניל כתב לפרש בזה, ז"ל, רצה פחתה נוטל וכו' מצי למימר לי' גזלן אתה וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, ואם יעלה יותר דמי השכירות משיעלה דמי הפחיתות יטול ממנו שכירות, דמצי למימר לי' משום שכירות החזקת בו ולא בתורת גזלנות, עכ"ל, והיינו שהדבר תלוי בדעתו אם לחשבו כגזלן או לחשבו כשוכר,[[8]](#footnote-8) ולכאו' המכוון בזה הוא דהדבר תלוי בדעת הבעלים לבסוף אם נתרצו שיהא דירתו בה בתורת שכירות או לא נתרצו לכך, וצ"ב.

י] **אך** הנה צ"ע בזה במש"כ בפירש"י דבע"כ שקלה וגזל הוא, וכיון שנטלה בעל כרחו של הבעלים, הרי הו"ל גזל גמור, והיאך יש אח"כ ביד הבעלים לחשבה כשכירות.

**אמנם** פשר דבר למדנו מד' הר"י מלוניל, עיי"ש שכתב כד' רש"י דבע"כ שקלה וגזלן הוא, ולעיל מינה כתב ושנה דאיירי כשלא הודיע את הבעלים, ומבו' דלא מחו בו הבעלים, אלא שלא הודיע להם, ולפ"ז הרי דמש"כ דבע"כ שקלה, היינו שנטלה שלא מדעת הבעלים, ובכה"ג שפיר יש ביד הבעלים לחשבה כשכירות.[[9]](#footnote-9)

יא] **ואמנם** הנה המחנ"א בהל' גזילה סימן ט"ו פירש לד' רש"י דאיירי כשמחו בו הבעלים ונטל בעל כרחם, וכתב דהא דהוצרך רש"י לפרשה בכה"ג, הוא משום דכל שלא נטל בעל כרחם מסתמא ניח"ל לבעלים ולא הי' משלם הפחת, עיי"ש, ולא נתפרש לן לפ"ז, דמ"ט רצה נוטל שכרה, והיאך יש ביד הבעלים לומר דיהא כשוכר, אחר שמחו בו בשעה שנטלה, והוי גזילה גמורה, וצ"ע בזה.[[10]](#footnote-10)

יב] **והנה** בד' הרשב"א בסוגיין מפורש דאיירי הכא בגונא שמחו בו הבעלים ונטלה בעל כרחם, ועיי"ש שכתב דמה"ט נוטל שכרה, ול"ה כדר בחצר חבירו שלא מדעתו דפטור, ולפ"ז תיקשי דמ"ט באמת רצה נוטל שכרה, הרי הו"ל גזלן גמור, ומ"ש מהיכא דנחית אדעתא דגזלנותא דאינו משלם שכר, משום דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה.[[11]](#footnote-11)

יג] **ונראה** דמזה מקור נאמן בדעת הרשב"א דס"ל דשואל שלא מדעת אין לו קניני גזילה וחייב לשלם על מה שנשתמש, וכמש"כ המחנ"א והגר"א בדעת התוס' בב"מ, וע"כ אף דנטל בע"כ של הבעלים, מ"מ כיון שלא נטלה ע"מ לעכבה לעצמו, אלא ע"מ להשתמש בה, אינו אלא כשואל שלא מדעת, ולי"ל קניני גזילה.[[12]](#footnote-12)

**ונתחדש** לפ"ז, דהא דשואל שלא מדעת לי"ל קניני גזילה, אי"ז רק היכא שאינו מעכבה כלל מן הבעלים, ולא נטלה אלא להשתמש בה, וכשיתבעוהו הבעלים יחזירנה להם, וכמש"נ במק"א דבזה גרע שואל שלא מדעת מגוזל ע"מ למיקט, דגוזל ע"מ למיקט מעכבה מן הבעלים ושואל שלא מדעת אינו מעכבה מן הבעלים, אלא אף היכא דמחו בו הבעלים ונמצא שהוא מעכבה מן הבעלים, מ"מ כיון שהוא ע"מ להחזירה לבעלים, לי"ל קניני גזילה, ולפ"ז ה"נ בגוזל ע"מ למיקט, אף אי נימא דהוא חייב באונסין, מ"מ אין לו קניני גזילה, ואכמ"ל.

**ד**

יד] **ואמנם** הנה בעיקר מש"כ התרוה"כ ודעימי' לפרש לד' הראב"ד דהא דרצה פחתה נוטל הוא משום דשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי, כבר תמהו ע"ז רבים דהיאך הוא מתישב בל' הראב"ד דלא קנסינן לי' כולי האי, ואם מכוון דבריו הוא דשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי, הרי קנין שינוי אינו קנס,[[13]](#footnote-13) וגם דהרי הא דאינו קונה בשינוי, הוא משום דלא נטלה לעצמו ולי"ל קניני גזילה, ולא משום דאין קונסין אותו.

טו] **והקוב"ש** באות קכ"ד כתב לפרש לד' הראב"ד בע"א, דהנה עיקר קו' הראב"ד דמ"ט הוא משלם פחתה ואינו משלם את כולה, תליא בפלוגתת קמאי בדינא דאין שמין, דלדעת רשב"ם ודעימי' דלעולם יכול לשלם בשברים וכל הא דאין שמין הוא רק דהפחת הוי לדידי', שפיר ניחא מה שאמרו דמשלם פחתה, דאף דקנה את הספינה בשינוי והוא חייב בדמי כולה, מ"מ מצי להעמיד את הספינה עצמה כתשלום וא"צ להוסיף ע"ז אלא את פחתה, - וקו' הראב"ד היא לטעמי' דמבו' בדבריו בהשגות בפ"א מגניבה הט"ו דדינא דאין שמין הוא דגם בתורת תשלומין צריך לשלם בהמה וכלים מעולין,[[14]](#footnote-14) וזהו דקשיא לי' דא"כ מ"ט אינו משלם אלא פחתה, הרי הוא צריך לשלם ספינה שלימה.[[15]](#footnote-15)

**ולפ"ז** הרי דע"ז הוא שכתב הראב"ד דלא קנסינן לי' כולי האי, דהך דינא דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין הוא קנס שקנסה תורה את הגזלן, שהרי בכל אבות נזיקין א"צ לשלם בהמה וכלים מעולין, אלא שהחמירה תורה וקנסה את הגנב והגזלן, וע"כ שפיר מצי להעמיד את הספינה שנפחתה בתורת תשלומין וא"צ אלא לשלם את הפחת, וכ"כ בחי' הגר"ש בסימן י"ב.

טז] **ועד"ז** מתפרש מש"כ הראב"ד בתי' בתרא והרשב"א דאיירי בפחת שעדיין הוא ראוי למלאכתו הראשונה, ובחי' הראב"ד מפורש דהיינו דאיירי בפחת שיש בו שינוי, ואפ"ה אינו משלם אלא פחתה משום שהוא ראוי למלאכתו הראשונה, והיינו כמש"כ החזו"א בסימן כ' דאף שקנאו בשינוי, מצי ליתן הספינה בתורת תשלומין, ואף דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין, מ"מ כיון שהוא ראוי למלאכתו הראשונה חשיב ככלים מעולין, וע"כ בידו לשלם בזה, וא"צ לשלם אלא את הפחת.

יז] **ואמנם** הנה עיקר הדברים צ"ב רב, דכיון דשואל שלא מדעת גזלן הוא ויש עליו לחיובי גזלן, מה מקום יש לומר דלא יהא בו לדינא דבהמה וכלים מעולין.

**ושמא** יש לפרש בזה לפ"מ שמצינו דבר חדש בתשו' מהרי"ל סימן קצ"ח, ז"ל, ושואל שלא מדעת דנקרא גזלן וכו' כמדומה לי שפירשו רבותינו דין גזלן יש לו ולא דקעבר בלא תגנוב אע"פ שאין דעתו לשלמו בשעת שאלה, ול"ד לדדרשינן לא תגנוב ע"מ לשלם כפל, דמכוין לגניבה ובאיסורא אתא לידי' וכו', עכ"ל, ונתחדש בדבריו דאף דשואל שלא מדעת גזלן הוא, לי"ב איסורא, כיון שאי"ז גזילה גמורה, ומ"מ אית בי' לחיובי גזילה, ונתחדש בזה, דשפיר שייך שיהא לו חיובי גזילה, אף דלא חשיב כמעשה גזילה ולי"ב לאיסור גזילה.[[16]](#footnote-16)

יח] **ולפ"ז** יש לפרש דמה"ט הוא דליכא בשואל שלא מדעת לדינא דבהמה וכלים מעולין, שהרי בכל אבות נזיקין מצי לשלם אפי' סובין, אלא דבגניבה וגזילה החמירה תורה דחייב לשלם בהמה וכלים מעולין, וי"ל דכ"ז אינו אלא בגזילה דאית בה איסורא, אך בגזילה דלי"ב איסורא, לא חמירא משאר חיובי תורה ומצי לשלם אף בשברים, אך הדבר רחוק לפרש כן בד' הראב"ד, דבד' הראשונים בכ"ד מבו' דעכ"פ למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי יש בזה לאיסור גזילה, וכמש"נ לעיל בהערה, (וכ"כ המהרי"ל גופי' בליקוטים).[[17]](#footnote-17)

**ה**

יט] **ונפ"מ** רבתא בזה לדינא הוא, דלדרכם של התרוה"כ ודעימי' דשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי, הרי דאף אם הוזלה הספינה אינו משלם אלא את הפחת, - אך לדרכם של הקוב"ש ודעימי' הרי אם הוזלה הספינה הוי הזולא לדידי', דכיון דקנה את הספינה בשינוי אלא שיכול לשלם בה , הרי דכל שהוזלה הוזלה לדידי', וצריך להשלים לדמי הספינה שגזל כשעת הגזילה.

כ] **והנתיה"מ** בסימן שס"ג סק"ו כתב, ז"ל, ומבואר ברשב"א בחידושיו לכאו' ט"ס הוא וצ"ל בשטמ"ק בשם הראב"ד דמ"מ אין לו דין גזלן, דבגזלן הדין בכחש דלא הדר דאין שמין לגזלן ואם הוזלו השברים פחת הזול על הגזלן, משא"כ בזה שלא נתכוין לגזול וכו' אף דשואל שלא מדעת גזלן מ"מ לא קנסוהו כ"כ, עיי"ש, ונראה דהא דלא קנסוהו הוא לענין אם הוזלו השברים, אבל אם נאנסו לגמרי ודאי דחייב כדין שואל שלא מדעת, עכ"ל, ולהדיא בדבריו דאם הוזלו השברים הוי לנגזל, ולכאו' הוא משום שפירש כד' התרוה"כ ודעימי' דיסוד ד' הראב"ד הם דשואל שלא מדעת אינו קונה בשינוי.

**אמנם** הנה אי"ז מתישב, שהרי להדיא מבו' בד' הנתיה"מ לעיל מינה בסוסק"ה דשואל שלא מדעת קונה בשינוי, עיי"ש, וא"כ היאך כתב הכא בפשיטות דאינו קונה בשינוי, וגם מש"כ דהוא משום דלא קנסוהו כ"כ אינו מתישב לענין קנין שינוי, וכנ"ל, וצ"ע בזה.

**ו**

כא] **ושמא** יש ללמוד מד' הנתיה"מ שפירש בד' הראב"ד בע"א, דלעולם מכוון דבריו הוא דאף בפחת דהוי שינוי אינו קונה בשינוי, אך הטעם בזה הוא משום דלא קנסוהו כולי האי.

**והביאו**ר בזה הוא, דהנה ביסוד הא דשינוי קונה דהוא משום דבטלה תביעת ההשבה, בפשוטו הא דבטלה תביעת ההשבה בכל גווני דשינוי הוא מחד טעמא, דכיון דאין החפץ כעין שגזל ליכא ע"ז תביעת השבה, דתביעת השבה היא רק על כעין שגזל, וכל שאינו כעין שגזל והו"ל כחפץ אחר ליכא ע"ז תביעת השבה, ולפ"ז דמי הא דליכא תביעת השבה בחפץ שנשתנה למעליותא להא דאין תביעת השבה בחפץ שנשתנה לגריעותא, וחד מילתא הוא.

**אך** בסימן ב' סק"ד נתבאר בדעת הראב"ד דהא דליכא תביעת השבה בחפץ שנשתנה לגריעותא והא דליכא תביעת השבה בחפץ שנשתנה למעליותא הוא מתרי טעמי, - דהא דליכא תביעת השבה בחפץ שנשתנה לגריעותא, הוא משום דתביעת הבעלים היא שיהא להם את החפץ כמו שהי' בשעת הגזילה, ואין מתקיים ההשבה במה שמשיב להם חפץ שנשתנה לגריעותא, וכיון דאין מתקיים בזה תביעת ההשבה, ע"כ אין ע"ז דין השבה, אך הא דליכא תביעת השבה בחפץ שנשתנה למעליותא, אי"ז מכח ה"ט דאין מתקיים בזה תביעת הבעלים, שהרי אדרבה כיון דנשתנה למעליותא שפיר מתקיימת בזה תביעת הבעלים, אלא הוא משום זכות הגזלן, דכל תביעת הבעלים להשבה הוא רק כעין שגזל, אך כל דנשתנה למעליותא והוא טפי ממה שגזל, אין לבעלים זכות ותביעת השבה ע"ז, כיון דבשעת הגזילה ל"ה להם לדבר זה, וע"כ הוא דליכא ע"ז דין השבה.

כב] **ולפ"ז** י"ל דזהו מש"כ הראב"ד דבשואל שלא מדעת לא קנסינן לי' כולי האי, דכיון דעיקר הא דגזלן קונה בשינוי כשנשתנה לגריעותא הוא משום דאין מתקיים בזה תביעת ההשבה דהבעלים, דתביעתו הוא שישיב לו את הגזילה כמו שהיא וכל שנפחתה אין מתקיים בזה תביעתו כלל, אף כנגד שווי השברים, הרי דכ"ז הוא בגזלן גמור, אך בשואל שלא מדעת לא קנסינן לי' כולי האי, ומתקיים דין ההשבה גם בהשבת ספינה שנפחתה ואינה כעין שגזל, ואף דאין מתקיים בזה השבה כנגד הפחת, מ"מ מתקיים בזה השבה כנגד שווי הספינה השתא, וע"כ הוא דאינו קונה לה בשינוי.

**ועד"ז** נראה גם במש"כ הראב"ד בתי' בתרא והרשב"א דכל שהוא ראוי למלאכתו ליכא לדינא דאין שמין, והיינו דכל הא דבשינוי לגריעותא אין מתקיים בזה דין ההשבה, הוא כשאינו ראוי למלאכתו, אך כל שהוא ראוי למלאכתו שפיר מתקיים בזה דין ההשבה.[[18]](#footnote-18)

כג] **ובזה** נתישב היטב ד' הנתיה"מ דבשינוי לגריעותא נקט דאין השואל שלא מדעת קונה בשינוי, ובשינוי למעליותא נקט דהוא קונה בשינוי, ולמש"נ ניחא, דכל ה"ט דלא קנסינן לי' כולי האי הוא רק בשינוי לגריעותא, דשפיר מתקיים דין ההשבה בזה, וע"כ אינו קונה בשינוי זה, אך בשינוי למעליותא אינו מחויב בהשבת הדבר שנשתנה, דכיון דאף גזלן גמור אינו מחויב בהשבת דבר שנשתנה למעליותא, כ"ש דשואל שלא מדעת דקייל מיני' אינו חייב בהשבתו, וע"כ בכה"ג הוא קונה בשינוי.

**ז**

כד] **ומכלל** דברינו נלמד ו' דרכים בהא דבנחית אדעתא דגזילה משלם פחתה, **א** מש"כ הראב"ד דאיירי כשנטלה ע"מ להחזירה, דהוי שואל שלא מדעת גזלן, ובכה"ג אף בפחת שיש בו שינוי אלא משלם אלא פחתה, והיינו או משום דבכה"ג אינו קונה בשינוי, או משום דבכה"ג ליכא לדינא דבהמה וכלים מעולין. - **ב** מש"כ הראב"ד בתי' בתרא והרשב"א דאיירי כשהוא ראוי למלאכתו, ובכה"ג ליכא לדינא דאין שמין. - **ג** לדעת רשב"ם ודעימי' דדינא דאין שמין הוא דפחת נבילה לגזלן, אך מצי לשלם אף בשברים, וע"כ מצי לשלם בספינה שנפחתה ולהשלים הפחת. - **ד** מש"כ הגר"ח בדעת הרמב"ם דכל שנפחתה הגזילה אף שיכול לומר הרש"ל, מ"מ צריך לשלם הפחת. - **ה** מש"נ עפי"ד הרמ"ה דכל שנפחתה הספינה ע"י הגזלן חייב לשלם את הפחת מדין מזיק. - **ו** למש"כ האחרונים בדעת רש"י דכל שנפחתה הגזילה ע"י הגזלן אינו נפטר באמירת הרי שלך לפניך.

1. ואמנם יש שכתבו דפחת הבא ע"י שימוש לא חשיב כמזיק, דאי"ז מעשה דמכה בהמה, אלא מעשה דשימוש, וזה צ"ב.

   ויש שכתבו דהא דפטור הוא משום דהשימושים קנויים לגזלן, והו"ל ככל שוכר שאינו חייב לשלם את הפחת אף בלא פטורא דמתה מחמת מלאכה, - אך נראה פשוט דזה אינו, דמלבד דיש להסתפק אם יש לגזלן זכות על השימושים, או דרק אחר שנשתמש אינו חייב לשלם על השימושים, והיינו דהשימושים שיצאו מהחפץ אינם כעין שגזל וליכא ע"ז תביעה לבעלים, אך החפץ עצמו יש עליו תביעת השבה, ואסור הגזלן להשתמש בו, הרי גם אי נימא דיש לגזלן זכות להשתמש, היינו רק דליכא תביעה לבעלים על לקיחת השימוש, דכלפי זה קנוי' הגזילה לגזלן, אך על מה שנחסר מן החפץ ע"י השימוש מה טעם יש לומר דלא יהא לבעלים תביעה. [↑](#footnote-ref-1)
2. והיינו דכיון דכלפי החלק דליכא ע"ז תביעת השבה אין הגזלן חייב, וכל מה שמצינו בכ"ד דגזלן חייב מטעם מזיק הוא משום דעל הגזילה עצמה דיש עלי' תביעת השבה, אין הגזילה קנוי' לו, ושפיר יש לחייבו ע"ז גם מדין מזיק, הרי דיש לדון בכגון ספינה, דקודם שנפחתה הויא תביעת ההשבה על כולה וגם על החלק שנפחת, ואחר שנפחתה מתקיים ההשבה במה שנשתייר בה, אי נימא דכיון דהי' לו תביעת השבה על כולה, אינה קנוי' לו כלל, ויש לחייבו על הפחת מדין מזיק, או דנימא דכיון שאחר שנפחתה מתקיים ההשבה במה שנשאר, נמצא דאחר שנפחתה יש לנו לדון דהפחת קנוי לו, דאחר שנפרד הפחת מן הספינה, אינו בכלל תביעת ההשבה והוא קנוי לו, ושמא בזה הוא שנחלקו הרמ"ה והראב"ד. [↑](#footnote-ref-2)
3. ונלמד מתוך דברינו ג' דרכים שהי' מקום לפרש בטעם הא דמשלם פחתה אף בפחת דלי"ב שינוי, חדא, דהוא משום דכל שנפחתה הגזילה אף שיכול לומר הרש"ל, מ"מ צריך לשלם הפחת, וכמש"כ הגר"ח בדעת הרמב"ם, והב', דהוא משום דכל שפחתה ע"י הגזלן יש לחייבו על הפחת מדין מזיק, וכמש"כ הרמ"ה, והג', דהוא משום דכל שפחתה ע"י הגזלן אינו נפטר באמירת הרי שלך לפניך, וכמש"נ בדעת רש"י. [↑](#footnote-ref-3)
4. והא דהוא צריך לשלם את הפחת, הוא משום דכל הא דאומר הרש"ל וא"צ לשלם את הפחת הוא רק בפחת שאי"ז שינוי, אך בפחת שהוא שינוי, הרי דאף אם אינו קונה בשינוי, מ"מ אינו נפטר בהשבתו, ובדעת הראב"ד נתבאר בסימן ט' דהיינו אף לב"ש דשינוי לא קני, ואף לדעת החולקים, היינו משום דלדעת ב"ש ל"ב בהשבה כעין שגזל, אך לב"ה דבעינן כעין שגזל, הרי דאף אם אינו קונה בשינוי, מ"מ אינו נפטר בהשבתו מתשלומי הפחת, (וכמש"נ כן בסימן ט' סק"ד בהערה בדעת הרמ"ה). [↑](#footnote-ref-4)
5. ולכאו' לפ"ז גם לא יהא בשואל שלא מדעת לדינא דרב דבא במחתרת ונטל כלים פטור דבדמים קנינהו, ואם נטל כלים בשאלה לא קנה אותם, כיון שלא בא לקחתם לעצמו, - אך אי"ז מתישב, שהרי רב למד להך מילתא דקנה הגזלן את הגזילה מהא דהוא חייב באונסין, ולפ"ז בע"כ דגם שואל שלא מדעת קונה את הגזילה, דאל"כ מ"ט הוא חייב באונסין, ועד"ז צ"ע מכמה גווני דמצינו דחייב באונסין ואין לו קניני גזילה, ונתבאר בזה במק"א. [↑](#footnote-ref-5)
6. וכ"ה בל' הגר"ח דהא דאינו קונה בשינוי הוא משום דלא בא לגזול את גוף הספינה "רק את תשמישה", וע"כ לי"ב לדינא דשינוי קונה משום דלא נחית אדעתא דגזלנותא לקנותה "כולה". [↑](#footnote-ref-6)
7. אמנם הנה הנתיה"מ בסימן שס"ג שם כתב לפרש לד' התוס' בב"מ בע"א, ולפ"ז מודו התוס' דכל שואל שלא מדעת אינו משלם שכר, עיי"ש, - והמהרש"א בב"מ שם פירש לד' התוס' דאיירי היכא דנחית אדעתא דאגרא, וכ"ה להדיא בד' התור"פ שם, ולפ"ז אין מקור כלל מדבריהם לנידו"ד, אך הנתיה"מ שם תמה ע"ז דאי"ז מתישב בסוגיית הגמ' שם, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
8. וכ"כ היש"ש בסימן י', ז"ל, היכא דקיימא לאגרא שאם רצו הבעלים נוטלים פחתה אפי' היכא דאיכא יתר על שכרו, מ"ט, אלא ע"כ כמו שפירש"י דהא בע"כ שקלה וגזלן הוא, ומ"מ היכא דליכא פחת יכולין הבעלים ליטול שכרן, ולא נימא דגזלן הוא, אלא ש"מ דאינו גזלן אלא היכא שהבעלים רוצים להחזיקו בגזלן, והיכא שאין הבעלים רוצים להחזיקו בגזלן ואמרו ניחא לנו שירד לתוכה לי"ב דין גזלן, שאינו נעשה גזלן בעל כרחו, בפרט מאחר שלא נחית אדעתא דגזלנותא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
9. וכ"ה מבו' להדיא בד' הקצוה"ח בסימן ש"ח סוסק"ג שפירש כן בד' רש"י, והוכיח לפ"ז מד' רש"י דשוכר שלא מדעת הוי גזלן וחייב באונסין, ודלא כמש"כ התרוה"ד בסימן שט"ז שהביא הרמ"א שם ס"ז דאינו גזלן להתחייב באונסין, ולמש"נ נראה דהוכרח הקצוה"ח לזה, משום דאם איירי שמחו בו הבעלים, ל"ה הדבר תלוי בדעת הבעלים לחשבו אח"כ כשוכר, - ושו"ר מובא דהערך שי שם תמה ע"ד הקצוה"ח, דד' רש"י קיימי כשמחו בו הבעלים וע"כ הוא דהוי גזלן, ואין ללמוד מזה דשוכר שלא מדעת חייב באונסין, אך ד' הקצוה"ח מתפרשים כמש"נ, דבע"כ דלא קיימי ד' רש"י בכה"ג שמחו בו הבעלים, דא"כ ל"ה בידם לחשבו כשכירות, וכאשר כ"ה להדיא בד' הר"י מלוניל. [↑](#footnote-ref-9)
10. שוב העירו דשמא יש מקום לומר, דמפרשינן דהא דמחו בו הבעלים, אי"ז משום שלא נתרצו כלל שישתמש בספינה, אלא הוא משום דהיו יראים שיהא בו פחת יותר מן השכר ויפסידו מזה, אך כל שנתברר ששכרה מרובה על פחתה, הרי דע"ד כן נתרצו מתחילה שישתמש בה, וע"כ שפיר יש בידם לומר דיהא זה בתורת שכירות, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
11. שוב נתבוננתי די"ל דהוא משום דס"ל כמש"כ המחנ"א בהל' גזילה סט"ז בדעת הרמ"ה דשוכר שלא מדעת ל"ה גזלן, ואף בחצר דלא קיימא לאגרא דאינו מתחייב בתשלומי דמי הנאתו, - ויש לסייע לזה, דאם אכן הו"ל גזלן, א"כ מאי קשיא לי' להרשב"א דמ"ט הוא משלם פחתה, הרי יש לחייבו מדין גזלן, ודמי לנחית אדעתא דגזלנותא דמשלם פחתה, ובע"כ דאינו גזלן כלל, וזהו דקשיא לי' להרשב"א דמ"ט הוא משלם פחתה, וכנראה דהוא משום דבכלל פחתה נכלל פחת שלא נעשה על ידו בידים ואין לחייבו ע"ז מדין מזיק, והוצרך לפרש דחיובו הוא מדין נהנה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
12. ובזה מתפרש טעם הא דהביא הרשב"א בסוגיין לתי' השני של הראב"ד, והשמיט לתי' הראשון דאיירי בשואל שלא מדעת וכו', והיינו משום דלדעתו הרי גם בנחית אדעתא דאגרא איירי כשמחו בו הבעלים והו"ל כשואל שלא מדעת, ואפ"ה הוא משלם שכרה, ובע"כ דהא דבנחית אדעתא דגזלנותא אינו משלם שכרה, הוא כשנחית ע"ד גזילה גמורה. [↑](#footnote-ref-12)
13. והי' מקום לפרש בזה למש"כ הנתיה"מ בכ"ד דקנין שינוי הוא בתולדה מהא דחייבתו תורה באונסין, ונמצא דהקניני גזילה הוו לחובתו של הגזלן, וזהו שכתב הראב"ד דבשואל שלא מדעת לא קנסינן לי' כולי האי, - אך אי"ז מתישב כלל, שהרי שואל שלא מדעת חייב באונסין, ובע"כ דהא דאינו קונה בשינוי הוא משום דלא נטל את החפץ לעצמו ולי"ל קניני גזילה, ולא משום דלא קנסוהו להעמידה ברשותו. [↑](#footnote-ref-13)
14. וזהו שהוצרך לפרש דלענין כפל ליכא להך דינא, ואם כל דינא דאין שמין הוא לגבי פחת נבילה, הרי אי"ז שייך כלל לגבי כפל. [↑](#footnote-ref-14)
15. וכ"ה מבו' להדיא בל' הראב"ד דקו' מיוסדת ע"ז דאין שמין וצריך לשלם כלים מעולין, וגם הרשב"א שעמד בקו' זו הוא לטעמי' שהכריע לעיל י"א א' כפירש"י דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין. [↑](#footnote-ref-15)
16. אך הנה המהרי"ל בליקוטים אות כ"א כתב, ז"ל, אמר הא דמנהג פשוט דשואל כלי חבירו מביתו בלי ידיעתו ולא חיישינן משום איסור גזילה, היינו דכל אחד דן את חבירו דניחא לי' ליהנות בממוני', עכ"ל, והרי דס"ל דבשואל שלא מדעת איכא איסור גזילה, ואך דכל שהוא דן את חבירו דניח"ל בהכי לי"ב איסורא, וזה שלא כדבריו בתשו' דליכא איסורא בשואל שלא מדעת, - ובד' הראשונים בכ"ד מבו' דה"ז אסור, עמש"כ הרשב"ם בב"ב נ"ז ב' ורבינו יונה בספר היראה והריטב"א בב"ב פ"ח א', ובפי' רשב"ם העיקרי בב"ב פ"ח א' מבו' דגם למ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי יש בזה איסור גזילה, אך בל' רבינו יונה והריטב"א מבו' דכל הא דה"ז אסור הוא משום דשואל שלא מדעת גזלן הוי. [↑](#footnote-ref-16)
17. ויש מקום לפרש עוד בד' הראב"ד, דהנה יש שהקשו דמ"ט שואל שלא מדעת אינו חייב אלא משום גניבה ולא משום גזילה, - וי"ל דהטעם בזה הוא דאף דהוא חייב בחיובי גזילה, מ"מ כיון שאינו נוטלו לעצמו אי"ז "מעשה" גניבה, וע"כ לי"ב לחיובי גניבה, דחיובא דגניבה הוא רק בדאיכא מעשה גניבה, ואכמ"ל, ולפ"ז י"ל דדינא דחיים שנים ישלם נאמר רק היכא דאיכא מעשה גזילה או גניבה, דבכה"ג קנסתו תורה לשלם בהמה וכלים מעולין, אך בשואל שלא מדעת דליכא מעשה גניבה וגזילה ליכא להך דינא, ויש מקום לדמותו למש"כ הרא"ש בפ' השואל, דהגם דגלגול שבועה דאורייתא, מ"מ דינא דמשאיל"מ דהוא דין נוסף לא נאמר בגלגול שבועה, ועד"ז הוא הכא, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-17)
18. ויותר נראה לפרש בזה ע"ד יסוד דברינו ובע"א, והיינו דעיקר הא דבשינוי לגריעותא אין מתקיים בזה דין ההשבה, הוא מכח דינא דבהמה וכלים מעולין, דכ"ה דלא מצי לשלם בשברים, ה"נ גם אין מתקיים דין ההשבה בהשבת הגזילה עצמה שנשתנית לגריעותא, וכ"נ ממש"כ בפירש"י לעיל י"א א' וצ"ד א' דבכלל דינא דאין שמין הוא דפחת נבילה הוי לגזלן, ולכאו' בזה ל"ב לדינא דאין שמין, דתיפו"ל משום דשינוי קונה, ולהנ"ל ניחא, - ולפ"ז י"ל כמש"כ הקוב"ש והגר"ש דמכוון ד' הראב"ד הוא בשואל שלא מדעת ליכא לדין בהמה וכלים מעולין, ולתי' בתרא דהראב"ד והרשב"א כל שהוא ראוי למלאכתו מתקיים בזה דינא דבהמה וכלים מעולין, ואך דמכח זה אף מתקיים בזה דין ההשבה, ואין השואל שלא מדעת קונה בשינוי. [↑](#footnote-ref-18)