מ_מ ערב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ערב - הרב יהודה אלבום

בס''ד

**קצת ציונים בענין ערב**

**האם נחשב שקיבל הערב על ידי קבלת הלוה**

**ערב סתם**

א. כתב הרשב"א בשו''ת ח"ה סימן קנ"ד וז"ל שהרי ערב אינו מקבל מיד הלוה ולא כלום, ואפ"ה בההיא הנאה וכו' משתעבד נפשי' כאילו בא הממון לידו, והא דתן מנה לפלוני וכו' מקודשת, הוא משום דכאילו קיבלה היא המנה, שהרי הנאת המנה בא לידה וה"ה כאילו קיבלה היא, עכ"ל.

ב. עי' רשב''א בקידושין דף ח: ועי' רשב''א בב''מ דף צד. שכתב וז''ל שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו ש''ש או שואל שהנאה שלו וכיוצ''ב או שההנה לאחר על פיו כקבלן וערב דשעת מתן מעות עכ''ל

ב. עי' רעק''א בשו''ת החדשות - או ח''ח - אבה''ע סי' ז' דכתב על דברי הריטב''א בקידושין שפי' שדין ערב הוא בההיא הנאה והביא את הגמ' בב''ב שאמרה כן, וז''ל רעק''א דבב''ב קע''ג: לא אמרינן בההיא הנאה וכו' רק דלא להוי אסמכתא דהוי כמו אם יהיה כך **אבל לולי אסמכתא** וכן בערב קבלן שפיר י''ל דמה שמחסר ממון על פי דיבורו הוי נתינת כסף ממש וכאילו נשא ונתן מידו וצ''ע עכ''ל, ומבואר שגם בערב רגיל נחשב שקיבל הערב ונתן ללוה.

ג. ועי' במחנ''א הלכ' ריבית סי' י''א שרק כשכוונתם שיחשב שכאילו קיבל נחשב לקיבל, וא''כ לכא' בערב רגיל ודאי אין כוונתו לכך, ובדברי רעק''א נראה שא''צ כוונה לכך אלא מכיון שמחסר ממון על פי דיבורו אמרינן כן.

ד. בריטב''א בכמה דוכתי מבואר שבכל ערב אין נחשב כאילו קיבל אלא מתחייב בההיא הנאה, כ''כ בסוגיין וז''ל פי' משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו, ולא היה קונס עצמו בשום דבר, שאין בו אסמכתא, וזהו מה שחידש ר' אשי. דאנן נמי מעיקרא הכי סברינן דערב דמשתעבד בדברים בשעת מתן מעות אינו אלא משום הנאה זו דאי לא במה נשתעבד, ובקידושין דף ו: כתב וז''ל דהנאה בכל מקום חשובה ככסף, וכדאמרינן גבי ערב דמשתעבד בהנאה, וגבי קדושין אמרינן שחוק לפני רקוד לפני ה"ז מקודשת, ושם דף ז. כתב וז''ל אלא לומר דאע"ג דלא מטי לידי' הנאת המעות שהוציא המלוה וכו', אפ"ה משתעבד בהנאה דמטי לי' שהלוה לזה על אמונתו, דהנאה בכל דוכתא חשובה ככסף כדפרישנא בכ"ד, עכ"ל, ובב"מ דף צ"ט. כתב וז"ל שכל שאומר לחברו שיוציא ממונו על פיו למקום שאינו משתמר וכו' ויתחייב לו, מיד שעשה כן על פיו נשתעבד לו בההיא הנאה כאילו קיבלו ממנו ממש **ואב לכולן ערב**, עכ"ל - ויש לפרש כאילו קיבלו היינו גדר חיובו דחייב את ההלואה, ואין כוונתו מדוע חייב אלא מה חייב דחייב את ההלואה של הלוה ולא סתם התחייבות בתנאי - ושם דף ע"ג: כתב וז''ל דכל שהבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן, ה"ה חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עלי' ונותן לו ממונו משתעבד לי' משום ערב עכ''ל, ובשבועות דף מ: ד''ה מנה לי בידך כתב וז''ל דבהנאה אדם גומר ומשתעבד כדאמרינן גבי ערב וגבי מתנה ש''ח להיות כשואל ואחריני טובא עכ''ל.

ה. הרשב''ם בד''ה גמר ומשתעבד כתב דשליחותיה דערב וכו' וכתב הקצוה''ח סי' קכ''ט סק''א דאין נצרך אלא בכדי שלא יחשב אסמכתא, ולא לעצם החיוב, ועי' שער המשפט סי' קל''ב סק''א דלמד מדברי הרשב''ם דאין ערב לקטן מכיון שאין שליחות לקטן, ותמהו עליו מהגמ' בע''ז סג. דיש ערב לגוי אע''פ שאין לו שליחות, ועי' עוד בקה''י קידושין סי' י''ב בביאור דברי הרשב''ם.

ו. נח' הרמב''ם - פכ''ה ממלו''ל ה''י - והראב''ד בב' שערבו אם אפשר לגבות מכל א' את הכל או שגובה מכל א' רק חצי כמו בב' שלוו, וכתב האבן האזל שדבר זה תלוי בגדר חיוב הערב אם נחשב כבאו המעות לידו והו''ל כלוה וא''כ הוי כב' שלוו או שאינו נחשב שבאו לידו ואינם אלא ערבים לפרעון החוב של הלוה, וא''כ כל א' ערב על כל החוב, ועי' רשב''א בב''מ לד: ד''ה שותפין, ועי' להלן אות י''ז.

**ערב קבלן**

א. הרשב"א בתשו' המיוחסות סימן רכ"ה כתב וז"ל אלא ודאי המוכר מתחייב הוא בקבלת המעות, ואף **הקבלן** מתחייב באותה נתינה בכל מה שנתחייב בו המוכר, שעל אמונתו נתן לו, והרי הוא "כאילו קיבלו שניהם ממש" המעות מיד שמעון זה הלוקח, עכ"ל.

ב. הרשב"א בתשו' המיוחסות סימן רכ"ג, כתב דאין איסור רבית בערב קבלן, ופירש הטעם וז"ל דהא עיקר אסמכתי' דמלוה על לוה הוא, אלא דתנאי הוא דאתני דאי בעי מצי לאיפרועי מיני' דקבלן, וכל מה שהוא מתרבה, על הלוה הוא מתרבה, וכשהוא נפרע מן הקבלן, מה שהרויח על הלוה הוא, וכשהקבלן חוזר ונפרע, מה שפרע אליו שקיל, ולא שקיל מיני' רבית כלל, ולא אוזפי' ברבית. אלא דמאי דפרע שקיל מיני' עכ"ל, ועי' עוד בראשונים בב''מ עא: בענין ריבית בערב קבלן.

ג. כתב הריטב"א לעיל דף קמ"ז: ובתשו' הרא"ש סימן ע"ג ס"י דכל שמחל המלוה ללוה נפטר אף ערב קבלן, והביאו הטור בסימן ע"ז.

ד. הרמב''ן בסוגיין כתב דבהניח יתומים קטנים אין גובה מהערב אפי' בערב קבלן, עי''ש, ועי' להלן אות ח' ואות ט''ו.

ה. בסה"ת שער ל"ה ח"א אות מ"ד, כתב בשם הר"א אב"ד, דאם טוען הלוה פרעתי, אין גובין מן הקבלן, ואף דהקבלן נעשה כלוה, מ"מ לא יתחייב אלא במה שיתחייב הלוה, וע"כ כל שטען הלוה פרעתי, פטור אף הקבלן, עכ"ד, אך המרדכי בסימן תרנ"ב דכתב שבקבלן אין נפטר בטענת הלוה וכן פסק הרמ''א בסי' קכ''ט סעי' ט''ו ועי' בנו''כ שם, ולכא' תלוי בנידון הנ''ל אם הקבלן נחשב לוה או לא - ועי' שו''ע סי' ק''ח סעי' י''א דכשא''א לגבות מהיתומים גם אין גובין מהערב ואפי' בערב קבלן ושם לא נח' הרמ''א וחזינן דלכו''ע אינו נחשב כלוה, ובכל זאת בסי' קכ''ט כתב הרמ''א שאין נפטר הקבלן כשטוען הלוה פרעתי אע''פ שבערב רגיל לכו''ע נפטר - ועי' עוד בתומים סי' קכ''ט סקי''ד, ושער משפט סי' מ''ט סק''ו.

ו. כתב הרשב''א בסוגיין ובגיטין דף מ"ט: דאף בערב קבלן אם הלוה רוצה לפרוע אין המלוה יכול לתבוע את הקבלן וז''ל שאם היו נכסים ליורשין היו היורשין יכולין לסלקו בזבורית ועל כרחו יקבל מהן כיון שהם רוצין לפרוע מה שעליהן, דלא אמרו שנפרעין מן הקבלן תחלה אלא שאין הקבלן יכול לדחותו אצל הלוה כערב, אבל כ"ז שהלוה רוצה לפרעו אינו רשאי לחזור על הקבלן, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן קכ"ט סט"ו, ועי' באבנ"ז יו"ד סימן קצ"ז סק"ד שהוכיח מדין זה דלא חשבינן להקבלן עצמו כלוה.

ז. כתב הריטב"א לעיל דף קמ"ז: שהפוטר את הלוה נפטר הערב ואפי' הוא **קבלן** ועי''ש וכ'''ה גם בתשו' הרא"ש סימן ע"ג ס"י דכל שמחל המלוה ללוה נפטר אף **הקבלן**, והביאו הטור בסימן ע"ז.

ח. הריטב"א בשבועות דף מ"ח: כתב וז"ל, אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל, פירוש כי עיקר החוב על היתומים הוא וכיון שנפטרו הם שהם כלוה עצמו נפטר הערב **ואפי' הוא ערב קבלן**, דערב במקום יתמי קאי **אע"פ שהוא קבלן** וכל מאי דפרעי הדר גבי מינייהו כי אית להו, עכ"ל ועי' מהרי"ק בשורש צ"א, דבגונא דהערב הוא היורש בעצמו, גובין ממנו, משום דלא שייך בזה הטעם דערבא בתר יתמי אזלי, והביאו הרמ"א בסימן ק"ח סי"א, והעירו שלדברי הריטב''א אינו כן.

ט. עי' בסה''ת שער ל''ה ח''א אות ט' דקטן אין נעשה ערב, ובאות מ''א כתב דקבלן כן נעשה דהו''ל כקטן שלוה שחייב, ועי''ש בגידולי תרומה דאף הסוברים דלא מהני קבלן בקטן אין זה משום שאינו נחשב למול הללוה, אלא כיון שבפועל לא באו המעות לידו אין מתחייב ממילא ככל הלואה, ועי' בסה"ת שער א' ח"ב דין ג' דאין דין מסדרין לבע''ח בערב דכל דינא דמסדרין הוא רק בלוה, אבל קבלן מסדרין עמו, דלא גרע משאר לוה, והו"ל כזקפן עליו במלוה שחזר דינו כלוה.

ועי' עוד בסה"ת שער א' ח"ג דין ג', במה שאמרו בב"מ קט"ו א' דבשאר חובות מותר למשכנו וליכנס לביתו, אא"כ זקפן עליו במלוה, וכתב דקבלן דינו בכל דבר כשאר לוה, דלא גרע מזקפן עליו במלוה שאי אתה רשאי להכנס לביתו, אלא יתנהג עמו בכל דבריו כלוה, עכ"ד, והובאו דבריו בטוש"ע סו"ס צ"ז.

י. עי' רעק''א בב''מ סב. דבקבלן אם פרע הלוה איגלאי דהלוה היה חייב למלוה, אך אם פרע הערב איגלאי דהלוה היה חייב לקבלן, ונראה בדבריו שקבלן הוא או ערב רגיל או ערב שלוף דוץ, ומתלי תלי וקאי אם יפרע הערב או הלוה, וכעין זה כתב האבנ"ז יו"ד סימן ר'.

יא. עי' פרישה בסימן ק"י סק"ז דהא דמבואר בבכורות מ"ח א' דכל שאין הלוה מתחייב בדין אין גובין מן הערב, הוא אף בקבלן, וכן נקט התומים בסימן קכ"ט סקי"ד עי''ש.

יב. כתב הגר"ח בפ"ה ממלוה בתו"ד, דלעולם עיקר דין ערבות הוא רק דין חיובא, והא דחשבינן להקבלן כמלוה, הוא דין דממילא דחייל ע"י חיוב זה, דכל דנעשה ערב עבורו חשיב גם מלוה שלו, וכתב דמה"ט לא פקע שם מלוה מן הראשון, וההלואה נשארת בדינה דשייכא גם לראשון, וחייל על שניהם תורת מלוים בהלואה זו, עי''ש.

יג. העירו מהא דיש ערב קבלן בכתובה, ושם לא שייך לומר דהוי כאילו קיבל, וכן יקשה מערב קבלן לאחר ההלואה.

יד. כתב הרשב"א על ערב סתם שהתנה שיגבה ממנו אף כשיש נכסים ללוה וז"ל ומסתברא לי דאפי' התנה עמו בפירוש בין שיש נכסים ידועים ללוה בין שאין לו, לא יתבע את הערב תחלה דפטומי מילי בעלמא נינהו, ולעולם סמכא דעתי' שיפרע מן הלוה תחילה כ"ז שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם, דעד כאן לא גמר ומשעבד נפשי' בההיא הנאה דקא מהימן לי' ומוותר על דיני' אלא כל שא"א לו להפרע ממנו, עכ"ל. ומבואר ברשב''א שהחילוק בין ערב רגיל לערב קבלן אינו משום שכאן דעתו שיוכל לגבות ממנו תחילה וכאן דעתו שיתבענו רק אחר שתבע את הלוה, אלא ערב מתכווין רק להיות ערב, וקבלן כוונתו לקבל על עצמו את ההלואה ולדונו כאילו קיבל - וי''ל דאף אם אין נחשב שקיבל הוא רק משום שהמלוה מתכווין להלוות ללוה ולא לערב, אך מכיון שדעת הערב להחשב כאילו קיבל גומר בדעתו שיוכל המלוה לתובעו תחילה.

טו. נח' הראשונים בגיטין מט: - ועי' רשב''א בסוגיין, ולעיל ברשב''ם דף מז. ובתוס' שם ד''ה קבלן - בגוונא שאין ללוה אלא זיבורית, או כשמת והדין הוא שאין גובין מיתומים אלא זיבורית, האם מהקבלן יגבו בינוית או רק זיבורית, ובדברי הרשב''א יש סתירה בזה עי' מה שישב הפנ''י בגיטין שם.

טז. בתשו' ושב הכהן סימן מ"ג דדינא דבכורות מ"ח. בב' יוסף בן שמעון, דכל שהלוה פטור אף הערב פטור, הוא גם בקבלן, אך השער משפט בסימן מ"ט סק"ו נקט דבקבלן חייב כה''ג.

יז. עי' לעיל שנח' בב' ערבים אם יכול לגבות ממי שירצה או גובה מכל א רק חצי, וכתב הגר"א בסי' ע''ז סקי"ח דבב' ערבים קבלנים לכו''ע אין יכול ליפרע את הכל מאחד מהן, דב' קבלנים הוו כמו ב' שלוו, שהן בעצמן נשתעבדו, עכ"ד.

**ערב שנשא ונתן ביד - ערב שלוף דוץ -**

א. כתב הריטב''א בשבועות מח: וז''ל ומיהו אם הערב נשא ונתן ביד הא אמרינן בפ' גט פשוט אין למלוה על הלוה כלוםואינו אלא כאילו הוא לוה מן המלוה וחזר והלוה ללוה עכ''ל - ומבואר בדבריו שבקבלן אינו כן -

ב. דעת התומים סי' קכ''ט סקי"ז דאף בנשא ונתן ביד לא נשתעבד הלוה לערב קודם שפרע למלוה והסכים לזה הנתיה"מ שם סקי"ד וכתב דאין הערב נחשב כמלוה ללוה ולכן אם מת המלוה והוא גר אין הלוה חייב לערב והקצוה"ח סימן קכ"ט סק"ז פליג, וכן נח' אם מהני מחילת הערב ללוה בערב שלוף דוץ.

ג. עי' במקור מים חיים בשו''ע סי' ק''ע סעי' א' וחי' רמ''ש על השו''ע שם דמסתפק אם שרי לישראל ללוות מישראל בריבית כשהגוי הוא ערב שלוף דוץ, ועי' חוו''ד קס''ח סק''ח.

ג. כתב רעק''א - חי' רעק''א ב''מ דף ע''א: ד''ה עוד - וז''ל עוד תמוה לי בסוגיא זו דמבואר דישראל אסור להיות ערב בעד ישראל אצל עכו''ם היכי דהעכו''ם תובע להערב תחילה דהוי כאילו הערב הלוה מהעכו''ם וחזר והלוה לישראל הלוה, ולא הבנתי במה נעשו מעותיו של ערב לדון אותו למלוה דהא ליכא למימר דהישראל הלוה שמקבלם מהעכו''ם זוכה בשביל הערב וחודר ומחזיקם בידו בתורת הלואה מהערב, דהא אין שליחות לעכו''ם ...

**באופן שלא דיבר הלוה עם המלוה**

א. כתב הרא''ש בסוגיין וז''ל והאי דינא דערבות וקבלנות היינו כשיתבע הלווה מן המלוה שילוונו ונכנס הערב עמו בדברים או בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דיבר המלוה עם הלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה מעות ללוי ואני פורע הלוהו ואני חייב הלוהו ואני נותן אפי' הלוה שמעון ללוי מיד ליד אין לו לשמעון על לוי כלום אלא על ראובן שאמר לו הלוהו עכ''ל

ב. כתב הריטב''א בב''מ דף ס''ט: וז''ל והיכא דא''ל מלוה ללוה תן עשרה דינרים לפלוני ואלוה לך מנה ונתן על פיו ריבית קצוצה היא דאע''ג דלא אתו זוזי לידיה דמלוה ולא לשלוחו ולא פרע בהן חובו מ''מ מה שנתן זה על פיו הוא נותן ואפילו אמר לו זרוק דינר לים ואלוה לך מנה הרי הוא כאילו הגיע לידו וחזר וזרקו לים כיון שזה על פיו זרק וכן פי' רבינו בשם רבו הרמב''ן ז''ל עכ''ל, ותמה המחנ''א - דיני ריבית סי' י''א - הרי בקידושין כתב הריטב''א שדין קידושין מדין ערב ערב אינו אלא בההיא הנאה ולא שנחשב שהגיעו המעות לידו, ועי' בחי' ר' שמואל בקידושין סוף סי' ט' שכתב דאע''פ שנחשב שקיבל אינו נחשב קנין כסף עי''ש, ועי' עוד בגדר הקבלה בחזו''א חו''מ ליקוטים סי' י''ז ולדבריו נמי י''ל דהוי קבלה לענין ריבית אך לא לענין כסף קידושין, ועי' קה"י קידושין סימן י"ב.

ג. ואע''פ שהריטב''א בכל המקומות כתב שערב הוא מצד ההיא הנאה, ולא משום שנחשב כאילו קיבל, משום שבכל ערב אין כוונתו שיחשב כאילו קיבל וכמו שכתב במחנ''א שם שרק כשכוונתם לכך הוי כאילו הוא קיבל, ויש להעיר עוד בדברי הריטב''א שכלל לא הזכיר בדבריו שמדין ערב נחשב כאילו קיבל, ונראה בדכרי שאינו קשור לדין ערב, אך בתוס' בב''מ דף נז: ד''ה לספק, ודף ע''א: ד''ה מצאו, ובמרדכי בב''מ מבואר שנחשב שכאילו קיבל מדין ערב עי''ש.

ד. המחנ''א שם כתב דמדברי התוס' והמרדכי הנ''ל אין מקור לחי' הריטב''א הנ''ל די''ל דרק כשחייב ריבית ואומר לו לתת לפלוני, בע''כ כוונתו שעי''ז יחשב שכאילו קיבל, אך כשאומר תן מעות לפלוני ואלוה לך אין סיבה לומר שכוונתו שיחשב שכאילו קיבל עי''ש.

ה. בפשטות כשלא דיבר הלוה עם המלוה הוי כדין ערב שלוף דוץ, אך י''ל שבזה כו''ע מודו שיכול הערב לתבוע את הלוה אף כשלא פרע עדיין המלווה ולא נח' כאן התומים והנתה''מ.

ו. עי' תוס' רי''ד קידושין ח: דגם לגט מועיל תנם ע''ג הסלע.

**נח' האחרונים בגדר חיוב הערב האם התחייב חוב עצמי אם לא יפרע הלוה - כ''ה באריכות באבי עזרי בפכ''ה מלמו''ל ה''י ד''ה ונראה - או התחייב לפרוע את חובו של הלוה - כ''ה בקה''י קידושין סי' י''ב ובחי' ר' שמואל קידושין סי' ט' -**

א. אם הוי חיוב עצמי הא דאינו יכול לתבוע מהלוה אחר ששילם הערב, ע''כ הוא משום דהתחייב רק על דעת כן שלא יתבע מהלוה, משא''כ אם חיובו לפרוע את החוב של הלוה פקע החוב על ידי שפרעו.

ב. נ''מ אם יכול הערב לפרוע בע''כ של הלוה דאם הוי חוב עצמי ורק לא התחייב אם יתבע אחר שפרע את הלוה אין יכול לפרוע בע''כ ואכתי יכול המלוה לתבוע את הלוה ויחזיר לערב את מה שנתן לו - אך אם בעלמא יכול לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה יכול גם כאן לפרוע חובו של הלוה ולא לפרוע את החוב שלו וממילא יפקע החוב שלו דהתחייב רק בתנאי שלא יפרע החוב של הלוה, אך לפרוע את החוב שלו בע''כ לא יוכל וכנ''ל - משא''כ אם חייב את החוב של חבירו ודאי יכול לפרוע בע''כ - ואף אם בעלמא אין יכול לפרוע חוב חבירו בע''כ כאן שמחוייב לכך יכול, משא''כ אם הוא חוב עצמי אין יכול לפרוע בע''כ -

ג. אי נימא שחייב חוב עצמי צ''ע כיצד תובע הערב את הלוה אחר שפרעו, הרי לא עשה הלוה קנין בכדי להתחייב לערב אם יפרע, ורק אם חייב לפרוע את החוב של הלוה ניחא דכיון שפרע את חובו חייב לו ואין כאן פטור של פורע חובו של חבירו כמוש''כ הריטב''א בדף קעד: משום שכל שחייב לפרוע אין נפטר הלוה, ועי' עוד ביד רמ''ה בדף קעד: בביאור הא דהלוה חייב לפרוע לערב שפרע, ועי' עוד סמ''ע סי' קכ''ט סק''ד ונתה''מ סי' ק''ל סק''ד בענין זה.

ד. ובריטב''א הנ''ל שכתב שערב שפורע חובו של חבירו כיון שחייב אין פטור של פורע חובו של חבירו, לכא' מפורש בדבריו שחיובו לפרוע את החוב של חבירו דאל''כ אינו פורע חובו של חבירו, אלא את החיוב שלו, אך אכתי י''ל דכיון שעי''ז נפטר הלוה לשלם חייב.

ה. בגמ' נראה ששיעבוד נכסים הם מדין ערבות, וכך מפורש ברשב''א בסוגיין, ובזה ודאי גדר הערבות הוא שיש זכות למלוה בנכסים לפרוע את חובו.

ו. וא''ת אי חיובו לפרוע את החוב של הלוה, מדוע כשמת הלוה שפקע חיובו דאין שיעבוד הגוף על מת חייב הערב לפרוע, עי' קצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו שהקשה על התומים שהקשה כן על כל יורשין ותי' התומים שיש שיעבוד הגוף על היורשין, והקשה הקצוה''ח מערב שאין עליו שעבוד הגוף של הלוה, וע''כ שכל שלא נפרע החוב אף שפקע ערב לכך, ונמצא שאינו ערב לפרוע את החוב אלא אחראי על החוב, וכל שלא נפרע החוב או פקע הרי הוא אחראי לשלם, עי''ש בדברי הקצוה''ח, ועי' עוד בדברי הקצוה''ח שם סקמ''א, ועי' דברי משפט סי' ס''ו סק''א.

ז. מבואר בתש' הרשב''א ח''ב סי' כ''ב דאף כשלא חל חיוב על הלוה חייב הערב כי ע''ד כן נעשה ערב, ושם בע''כ הוי חיוב עצמי, אלא די''ל שהערב אחראי על הממון שיצא שיחזור אליו, וכשלא חל חוב אחראי על המעות, וכשחל חוב אחראי על החוב, ולעולם אינו רק התחייבות בתנאי.

**חקרו בדין אין נפרעין מהערב תחילה האם חיובו רק לפרוע אם אין יכול להיפרע מהערב, וכלשון הרשב''ם בדף קעג: ד''ה לא יתבע, ותוס' קע''ג: ד''ה וחסורי מחסרא, או''ד חייב בכ''ג אלא שיש דין לתבוע את הערב תחילה וכלשון הרשב''ם בדף קעד. ד''ה וקי''ל.**

א. כתב הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ה, וז"ל מי שהי' ערב לחבירו במלוה ע"פ, ובא המלוה לתבוע את הערב והרי הלוה במדינת הים, אומר לו הערב הבא ראי' שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך, עכ"ל. ובטעם הך דינא דאין גובין מן הערב, מבו' בד' המ"מ שם דהוא מדינא דטענינן, וכ"כ המרדכי במכילתין סימן תרנ"ב, אך הב"ח בסימן קכ"ט כתב וז"ל והיינו טעמא דבערב הו"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך, שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה, ושמא כבר פרע ואיני חייב לך עכ"ל, ובקצוה"ח סימן ל"ט סק"ה נקט בפשיטות דכל כה"ג חשיב כאיני יודע אם פרעתיך וז"ל דהוי ערב כמו איני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב וכו', וא"כ הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב עכ"ל, ובהגהות אמרי ברוך שם נחלק ע"ז, וכתב דחשבינן לי' כאיני יודע אם נתחייבתי, עיי"ש.

ב. כתב הרמב''ם פכ''ו ממלו''ל ה''ו דאם פרע הערב כשאינו חייב אין יכול לתבוע את הלוה, והמ''מ נקט שהראב''ד נח' על זה, ולכא' מוכח בראב''ד שהערב חייב גם כשאפשר לתבוע את הלוה דאל''כ מדוע אינו כפורע חובו של חבירו, אך עי' רמ''ה קעד: שהאריך לפרש מדוע אין נחשב לפורע חובו של חבירו עי''ש, אך המ''מ כתב בדעת הראב''ד דאף כשנעשה ערב מעצמו הדין כן ושם לא שייך סברת הרמ''ה, ועי' אבן האזל שם.

ג. ז''ל המל"מ פכ"ה ממלוה ה"ג דיכול למטען הערב, אני לא נתחייבתי לפרוע לך אלא כשאינך יכול להתפרע מן הלוה, אבל כשאתה יכול להתפרע מן הלוה לא נתחייבתי לך, **נמצא דחיובו הי' על תנאי** עכ"ל.

ד. עי' תשו' הרשב"א ח"ב סימן כ"ב דהסתפק השואל אם תפס טרם שתבע ללוה, וענה הרשב''א דלא מהני כי לא השתעבד לו אלא אחר שתבע את הלוה, ולכא' השואל הסתפק בב' הצדדים הנ''ל, ויש לדון בדברי הרשב''א אם תפס ואח''כ התברר שאין ללוה נכסים האם חלה תפיסתו למפרע או שאין חיוב רק אחר שתבע ולא תלוי באמת אם יש לו נכסים או לא, ונ''מ בפירות שגדלו בנתיים.

ה. עי' ש"ך בסימן קכ"ט סקכ"ג דהוכיח בדעת הרמב''ם דדין ל' יום שנותנים לערב הוא מדין סתם הלואה ל' יום ומוכח שרק מתחייב אחר שתבעו, והוי כתנאי דאם דחל החיוב רק אח''כ, ועי' בתומים סק''ט שתמה על הרמב''ם וז"ל, מ"מ דינו צ"ע, דמנ"ל להרמב"ם דין זה בלי ראי' מגמ' דיהי' נחשב גבי ערב כהלואה חדשה ויהי' בכלל סתם הלואה ל' יום, הלא מאז ומקדם כשהלוה ללוה הי' ערב משתעבד והי' אז אצלו בהלואה, ומה שייך כאן סתם הלואה ל' יום כשהוא אצל הלוה זמן רב, רק הואיל ולי"ל לשלם תובע לערב, וכי בשביל זה יהי' נחשב אצל הערב כהלואה חדשה, ד"ז לא שמענו כלל עכ"ל.