סימן פ_ז - י- בדין מחויב שבועה ששילם אם יכול להשביע שכנגדו
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ועש"ק בהעלותך י"ג סיון תשס"ט

א] בקו' הרמב"ן דעד המסייע יפטור בשומר שמסר לשומר, והרא"ש תירץ דהוי משאיל"מ ול"מ עד המסייע לפטור מזה.

וצ"ע ורמז לזה בפ"ח שם דאף דאין עד המסייע פוטר, מ"מ אחר שישלם למפקיד, יחייב העד את המפקיד שבועה ומשאיל"מ.

והנה אמנם בדעת הרא"ש י"ל כמש"כ בקה"י דכיון דל"ה לי' למידע לא אמרי' משאיל"מ, אך בדעת הרמב"ן דס"ל דאמרי' משאיל"מ אף בדל"ה לי' למידע, קשיא.

ויל"ד בזה, למה שדן הרמב"ן בהשמטות בדצ"ז: דלא אמרי' משאיל"מ היכא דהתובע שמא, אך הרמב"ן שם לא הכריע בזה.

וי"ל עוד לד' הש"ך סימן ע"ב סקנ"א דאם התובע מודה שאין הנתבע יודע, לא אמרי' משאיל"מ, והא דהשומר חייב לשלם אף דידעינן שאינו יודע, הוא או משום שפשע בזה שמסר לאחר, או משום דבשומרים מחייבינן אף כשהמפקיד יודע שאין הנפקד יודע, וכמש"כ כן בחזו"א, אך אם בא הנפקד לתבוע את המפקיד, ל"מ לחייבו, והרי מצינו מקור לזה מד' הרמב"ן, דאם אית לי' מיגו להאמינו בטענת איני יודע, ה"ה פטור, אך בשעמ"ש סימן ע"ה סק"ט פירש עוד בד' הרמב"ן שם, דהוא משום דלא אמרי' משאיל"מ, אלא היכא דגם אם הי' טוען ברי הי' חייב שבועה, וכמש"כ ד"ז התומים והנתיה"מ.

ב] ויתכן די"ל בזה, דהנה ידועה קו' הגר"מ איגרא במש"כ התוס' דגם אם כופר הכל הי' חייב שבועה, איצטריך קרא דע"א היכא שאין התובע יודע אלא ע"פ העד, והק' דכה"ג היאך הי' העד מחייבו, הרי אם ישלם ולא ישבע, תו ממילא יהא שכנגדו חייב שבועה שהרי אף כופה"כ חייב שבועה, וכיון שאינו יודע ואינו יכול לישבע משלם.

ויל"ד לישב בזה, דכל ששילם מכח דין השבועה, דמי שאינו נשבע משלם, לא מצי אח"כ להשביע את שכנגדו ע"ז, שהרי כיון שכבר נתחייב הוא שבועה, ומדין השבועה הוא שכל שאינו יכול לישבע משלם, ותביעתו דהשתא אינה מבטלת את דין השבועה דמעיקרא, הרי דידוע לנו שהממון הוא של שכנגדו כדין, וא"א לחייבו ע"ז שבועה.

ובנוס"א י"ל, דהנה היכא דנתחייב שבועת מודה במקצת, וגלגל על התובע שבועה על נטילתו, לפשטות ד' התוס' ב"מ די"ד: דיש גלגול שבועה על נוטלים, נ"פ דאין התובע יכול לתבוע את הנתבע שישבע, עד שישבע הוא, שהרי כל שאינו נשבע, ומי שאינו רוצה לישבע מפסיד, תו אין לו זכות תביעה על הנתבע לישבע, וז"פ.

אך יל"ד בזה מד' הראשונים בסוגיא דשניהם חשודין, דאם שניהם מחויבין שבועה ואין יכולין לישבע, מפסידין שניהם, וצ"ע אם דמי להכא.

ולפ"ז הרי דהגם דאין שבועת התורה בנוטלין, מ"מ כל שנתחייב שבועה ושילם, י"ל דאכתי חיוב השבועה קיים, ולא אמרי' דאחר שנתן לו הממון כבר הוי הוא הנוטל ופקע חיוב שבועתו, וכיון שהוא מחויב שבועה ואינו נשבע, ל"מ לתבוע את שכנגדו שישבע.

ג] ולפ"ז מתישב גם ד' הרמב"ן והרא"ש, דע"כ אין העד מחייב את המפקיד שבועה, שכיון שנתחייב השומר שבועה ואינו יכול לישבע, ומכח זה ה"ה מחויב לשלם, ל"מ לחייב את המפקיד שבועה על תשלומין אלו, וכמש"נ הטעם בזה.

שו"ר בקה"י ח"א סימן כ"ט שכתב כן לישב ד' הרא"ש, ופירשה להצד דחיוב התשלומין כשאינו נשבע הוא חיוב מחודש משום שאינו נשבע, וע"כ חיוב זה הוא חיוב ודאי, ול"מ להשביעו ע"ז, אך בהמש"ד כתב דכ"ז שייך רק כשהתובע אינו יודע, אך כשהתובע תובעו בשקר, ודאי דל"מ ליקח ממנו הממון, ובכה"ג בדין שיכול להשביעו ע"ז, עיי"ש, ולפ"ז לא נתישב בזה קו' הגר"מ איגרא.

ד] ואמנם הנה מצינו דאף ששילם ולא רצה לישבע, מצי לחייב את התובע שבועת היסת, ולא אמרי' דכיון ששילם לו מכח שלא רצה לישבע, ל"מ לתובעו שבועה על תשלומין אלו.

אך נ' דשבועת היסת שאני, שהרי חזינן די"א דמעיקרא מצי לתבעו היסת וא"צ לשלם לו בלא שישבע היסת, והיינו משום דעל תשלומין אלו שמשלם לו מכח שאינו נשבע מצי לתבעו היסת, וכמו שביאר החזו"א, והיינו משום דהיסת אי"ז שבועה מן הדין שאין הממון ראוי לו, אלא אף שהממון ראוי לו, מצי לחייבו שבועה ע"ז, וע"כ בזה ל"מ הא שהוא מחויב לשלם משום שאינו נשבע, אלא מצי להשביעו היסת ע"ז.

אך לדרך בתרא שנת' דכל שהתובע מחויב שבועה ל"מ לחייב את הנתבע שבועה, לכאו' שייך ה"ט גם בשבועת היסת.

אך נ' שאי"ז כן, שהרי חזינן דאף דהוא מחויב שבועת הנוטלין דע"א מעיד שהוא פרוע ודכוותה, מ"מ מצי להשביעו היסת, והיינו דגם ע"ז עצמו שהוא נמנע מלשלם לו את הממון מכח הא שאינו נשבע מצי לחייבו שבועת היסת, וע"כ ה"נ בנתחייב לו שבועה ושילם, מצי להשביעו היסת על תשלומין אלו, והגם דהוא חייב שבועה דאורייתא ע"ז, מ"מ מצי להשביעו על מה שאינו משלם לו מכח הא דהוא חייב לו שבועה דאורייתא.

ד] ויל"ד בדינא דמצי להשביע את התובע היסת אחר הפירעון, אם אח"כ לא רצה התובע לישבע ושילם לו, אם מצי לחזור ולהשביעו שבועת ע"א ושבועת מודה במקצת ע"ז או לא, ויש מקום לומר, דבעי' שיעיד העד פעם אחרת, ולפ"ז במובמ"ק לא יהני דקדמה הודאה לתביעה, או דנימא דכיון שהוא מחויב שבועת היסת ל"מ לתבעו לשלם, וע"ד הסברות שנתבארו.

ה] שו"ר בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן כ"ג, מבו' דלא כעיקר דברינו, ז"ל, השואל כלי מחברו ונאבד הכלי, המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע, וע"א מעידו שאינו שוה אלא שקל וכו', תשובה, דבר ברור הוא שאין העד נאמן שאין עד אחד בא לממון כלל, אלא לשבועה, ודבר תורה אלו לא הי' כאן ע"א, היה המשאיל נוטל בלא שבועה וכו' הו"ל משואיל"מ, אבל עכשיו שיש עד אחד שמכחיש את המשאיל ומעיד שאינו שוה אלא שקל, אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כענין ע"א מעידה שהיא פרועה, ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואחר כך מביאו לידי שבועה דאורייתא ממש דמוקי לשקל המיותר בהלואה וכו', עכ"ל.

והרי להדיא בד' הרשב"א, דלא אמרי' דכל ששילם מכח דינא דמשאיל"מ, ל"מ להשביע את שכנגדו שבועה דע"א דאורייתא ע"ז, וזה דלא כמש"נ.

והטעם דלא אמרי' כמש"נ בטעם הב' דאין יכול לתבעו שבועה משום דגם הוא מחויב שבועה, נ' דהוא משום דאחר ששילם וכבר הוא נוטל, תו אינו מחויב שבועה כלל, ול"מ מה שנתחייב שבועה מתחילה.

ולפ"ז נמצא דבגוונא דהרשב"א, אם לא יתרצה המשאיל לישבע, ויחזיר לו השקל, לא יהא בידו לשוב ולתבוע ממנו, דכיון שכבר בטל החיוב דההודאה, ועתה אתינן לחייב חיוב חדש, הרי דהוי זה קדמה הודאה לתביעה, ול"מ זה לחייבו, ודו"ק, ויתכן דגם בשבועת ע"א כה"ג בעינן שיבא העד ויעיד פעם אחרת.

ואשר זהו שכתב הרשב"א דאם רצה מביאו אח"כ לידי שבועה דאורייתא, ולכאו' כל הנפ"מ בזה הוא הנפ"מ שכתב הרי"ף דנחתינן לנכסי'.

דשאר הנפ"מ שכתבו הראשונים ל"ש בזה, שהרי דעת הרשב"א דשבועת המשנה היא בנק"ח, והנפ"מ שכתב רש"י בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן בדין היפוך, ל"ש הכא דא"א להפוך על השואל, כיון שאינו יכול לישבע, וגם הרשב"א פליג ע"ד רש"י דא"א להפוך שבועת הנוטלין, והנפ"מ שכתב הרמב"ן אם אמרה ל"ב לידון בשטרא, ל"ש הכא, שהרי אם לא יחייבו אלא היסת יהא פטור, כיון שאינו יכול לישבע, וגם הנפ"מ שכתבו הראשונים אם היתה חשודה, אינה במשמעות ד' הרשב"א, וגם דדעת הרשב"א בתשו' מבוארת שהיא כדעת הרי"ף דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד.

וצ"ע מאי נפ"מ בזה, הרי גם אם יתבע אותו אח"כ שבועה דאורייתא, ולא ירצה הלה לישבע ויחזיר את השקל, שוב יהא בידו לתפוס, ובד' הרי"ף ל"ק כן, דכיון דמוקי "לקמאי" בהלואה, הרי דאם יחזיר אותם, ל"מ המלוה לתפסן, ובע"כ כמש"נ, דאם יחזיר לו השקל, שוב לא יהא מחויב שבועה כלל, ולא יהא ביד המשאיל לתפוס, ודו"ק.

ו] ובעיקר הקו' הנז' י"ל, שהרי כתב הרשב"א דרק אם פקח הוא משביעו בכה"ג שבועת ע"א, וכ"ה בכתובות דפ"ח., והרי דבלא שהוא פקח לא אמרי' דכבר יפסקו בי"ד את הדין כן שאחר ששילם חייב שכנגדו שבועה דאורייתא, אלא בעי' שיבא העד ויעיד אח"כ ע"ז שנתן שקל מיותר.

וממילא מיושב קו' הגר"מ איגרא, דשפיר מחייבו הע"א שבועה, ואם אינו נשבע חייב לשלם, ואם לא ישלם בפני העד, תו לא יהא בידו לתבוע משכנגדו שבועה, ורק דאם פקח הוא יפרע בפני העד ויעיד העד אח"כ ויחייבו שבועה דאורייתא.

ועד"ז הוא גם בדין שומר שמסר לשומר, דאף אי נימא דאם ישלם למפקיד בפני השומר הב' ויבא השומר הב' ויעיד יהא חייב להחזיר לו, מ"מ השתא דינא הוא דחייב השומר לחייב למפקיד.

מצאתי במשפטי שבועות שער שבועת היסת בתו"ד עמ' נ"ד, ז"ל, ומקצתם אמרו המחויב גזירה אם ישלם לתובעו כל תביעתו וישוב ויתבענו לומר הישבע לי שלא לקחת ממני דבר שלא הייתי חייב לך, אינו יכול, עכ"ל, ובנוס' כת"י שם, ז"ל, כי מי שנתחייב שבועת התורה אם נתן לבעל דינו מה שכפר בו וחזר ותבעו בו אינו יכול, ומי שנתחייב לישבע שבועת היסת ונתן לבעל דינו מה שכפר וחזר ותבעו בו ה"ז יכול, עכ"ל.

והרי דס"ל דאחר ששילם אין יכול להשביע היסת את התובע, וחלוק בזה שבועת התורה משבועת היסת, דבשבועת היסת יכול להשביעו.

ובטעם החילוק יל"פ בתרי גווני, דיל"פ דהוא משום דבשבועה דאורייתא כל שאינו נשבע הוא חייב לשלם, וכיון ששילם מן הדין אין יכול להשביע את שכנגדו, ומשא"כ בשבועה דרבנן אינו מחויב לשלם כשאינו נשבע, ועמש"נ בזה בדברינו בדין שבועה דאורייתא ושבועה דרבנן.

ויותר נראה דהוא משום דבשבועה דרבנן מצי להפכה, וע"כ אף אם לא היפכה ושילם לתובע, יכול להשביעו ע"ז, ומשא"כ בשבועה דאורייתא דמעיקרא א"א לו להפכה וכל שאינו נשבע ה"ה מחויב לשלם, ל"מ לתבוע את שכנגדו על מה ששילם לו, שהרי אכתי הוא מחויב לו מכח מה שאינו נשבע, ומשא"כ בשבועה דרבנן, דעכשיו שתובעו שבועה, ה"ז כאילו היפך עליו, ועתה אינו מחויב לשלם לו, ודו"ק.