סימן צ_ - בדיני נגזל
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ד' ט' תמוז תשס"ט

א] כתב הש"ך סימן צ' סק"ג, ז"ל, ואע"ג דלקמן סק"ז כתבתי דכ"ז מיירי בראה, היינו משום דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל, וא"כ אפילו טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי, אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים שעדיין הוא גזלן ונאמן במיגו, אבל אי איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת, אע"ג דאית לי' על השאר מיגו דלא נטלתי או החזרתי, תיקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל, עכ"ל.

והתומים שם סק"ב תמה ע"ז, דמ"ט היכא דאית לי' מיגו דהחזרתי על הכלים שראו העדים שהוציא, ליכא לתקנת נגזל, הרי גם אם הי' טוען החזרתי על אותם הכלים והי' נאמן, מ"מ הי' הנגזל נשבע ונוטל את שאר הכלים, וכמבו' כן בד' התוס' בשבועות דמ"ו. דתקנת נגזל היא אף בשהחזיר את הכלים שראו העדים שנטל.

ובנתיה"מ סק"ב כתב דלק"מ, דמ"מ יש לו מיגו דאי בעי היה מודה לדברי התובע שנטל כל הכלים והיה טוען שהחזיר הכל דבזה ודאי דפטור, דהא אפי' ראו העדים שנטל כל הכלים כמו שטוען התובע והי' טוען שהחזיר נאמן, דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים, ומשו"ה נאמן כשטוען שלי נטלתי אותן מקצת הכלים שראו העדים שנטל, וכיון שנאמן לפני בי"ד במה שטען ששלו נטל במיגו דהחזרתי, לאו גזלן הוא כלל, דנאמן במיגו, וחכמים לא קנסו רק לגזלן דהיינו שמוחזק בעיני הבי"ד לגזלן, כגון שהוחזק כן שראינו שהחזיר הכלים שראו העדים שנטל, וא"כ תו לא מהימן במיגו דנטל והחזיר כל הכלים משום דהוי מיגו במקום חזקה, משא"כ הכא דכיון שנאמן במיגו דשלו נטל ולא נעשה גזלן כלל אין הנגזל נשבע ונוטל על אותן הכלים שטוען שלא נטל, משא"כ בראה, דאין לו מיגו והוחזק לגזלן באותן הכלים שנטל דהא מוציאין אותן מידו, משו"ה הנגזל נשבע ונוטל גם על אותן הכלים שלא נטל, עכ"ד.

וכלל ד' הנתיה"מ הם, דכל שהוחזק לגזלן ואיכא לתקנת נגזל, ל"מ לו מיגו שלא ישבע הנגזל ויטול, ול"מ המיגו אלא היכא דמכח המיגו לא חזינן לי' כלל כגזלן, וע"כ אם טוען שלי נטלתי במיגו דהחזרתי דלא חזינן לי' כלל כגזלן, ליכא בזה לתקנת נגזל, ומשא"כ היכא שהוחזק כגזלן על כלים אלו, ל"מ לו מיגו דהחזרתי לפטרו משאר הכלים.

ב] אמנם צ"ע במש"כ הש"ך דאם טוען בחובי נטלתי ונאמן במיגו דהחזרתי ליכא לתקנת נגזל, והנה בכה"ג שטוען בחובי נטלתי, הרי אף אם נאמינו בכך, אכתי איכא לתקנת נגזל, וכמש"כ הנתיה"מ סק"ה, והוכיח כן, שהרי תקנת נגזל הוא אף בשנכנס למשכנו חוב ידוע, דכה"ג נאמן לומר שמשכנו בחובו, והרי כל מה דמחזקינן לי' לגזלן הוא משום שאמר שנכנס למשכנו, וא"כ ודאי הוא נאמן לומר שמשכן בחובו, וא"כ מה יועיל דנאמן לומר בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי, הרי מ"מ כיון שהוחזק גזלן לפנינו יהא בזה לתקנת נגזל.[[1]](#footnote-2)

ולכאו' מוכח מזה בדעת הש"ך, דאף כאשר הוחזק לפנינו לגזלן, מהני המיגו לפטרו מלהחזיר את שאר הכלים, וזה כדעת התומים שם.

והאמנם דזה אינו מתישב כלל, דא"כ מ"ט היכא דלית לי' מיגו על הכלים שראו שנטל, לא מהימן לומר שלא נטל את שאר הכלים במיגו דהחזרתי, וכמש"כ הש"ך.

ג] עוד העירוני בזה במש"כ הש"ך שם סק"ד, ז"ל, בין אם יאמר כו', נראה דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו, דאל"כ נאמן במיגו דהחזרתי וכמ"ש לקמן סק"ז וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי נטלתי במיגו דהחזרתי, עכ"ל, והנה ד' הש"ך קיימי לפי הציון שלפנינו עמש"כ השו"ע בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום, אשר פירש הש"ך בסק"ה דהיינו שהוא מכחיש את העדים ואומר שלא נכנס כלל, וצ"ע דבכה"ג הרי ל"מ המיגו דעי"ז לא יוחזק כלל כגזלן, שהרי א"א להאמינו במה שאומר לא נכנסתי, דהוי מיגו נגד עדים, וא"כ אף שיש לו מיגו על להאמינו על שאר הכלים שלא ראו העדים שנטל, הרי כל שהוחזק כגזלן לפנינו ל"מ לו מיגו לפטרו.

ולכאו' יש ללמוד גם מד' הש"ך אלו, דאף כאשר הוחזק כגזלן לפנינו ול"מ ע"ז המיגו, מ"מ מהני המיגו לפטרו מלהחזיר את שאר הכלים, וזה צ"ע וכנ"ל, דא"כ מ"ט היכא דלית לי' מיגו על הכלים שראו שנטל, לא מהימן לומר שלא נטל את שאר הכלים במיגו דהחזרתי.

ד] וי"ל בזה, דהנה בעיקר מה שפירש הנתיה"מ בד' הש"ך, דודאי מודה דאף אם החזיר את הכלי שראו שנטל איכא לתקנת נגזל, ומש"כ דאם לא ראה עתה את הכלים שהעידו העדים שנטל הוא נאמן במיגו דהחזרתי, היינו במיגו שהי' אומר שהחזיר את כל הכלים, הנה לכאו' משמעות ל' הש"ך היא דס"ל דאם החזיר את הכלי שראו שנטל ליכא לתקנת נגזל, וכמש"כ, ז"ל, דאי לא ראה א"כ מאן לימא לן דהוא גזלן כלל דילמא החזיר הכל, וא"כ אפי' טוען שלא החזיר אלא שלי נטלתי או בחובי נטלתי, אין לו דין גזלן כיון דלא נתברר בעדים "שעדיין הוא גזלן" ונאמן במיגו, עכ"ל, ומ' דליכא לתקנת נגזל רק אם ידוע שעדין הוא גזלן, וכפי הנראה הטעם בזה, דכיון דתקנת נגזל היא קנס שקנסו חכמים את הגזלנים, ע"כ לא קנסוהו אלא כשעדין הוא גזלן, ואשר זהו שכתב הש"ך דאם לא ראה וטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי, ליכא לתקנת נגזל, משום שהוא נאמן במיגו דהחזרתי, ואילו הי' טוען החזרתי ל"ה לתקנת נגזל.

ולפ"ז יש מקום לחדש עוד בדעת הש"ך, דהנה הנתיה"מ בסק"ה נקט בפשיטות, דל"מ תקנת נגזל, אלא כנגד טענת לא נטלתי, אך כנגד טענת שלי נטלתי ובחובי נטלתי, ל"מ תקנת נגזל, ואך דבמקום שכל נאמנותו לומר שלי נטלתי ובחובי נטלתי הוא במיגו דלא נטלתי, הרי דכיון דמתקנת נגזל ל"מ לומר לא נטלתי, גם אינו נאמן לומר שלי נטלתי ובחובי נטלתי, אך אם לא ראה ואית לי' מיגו דהחזרתי, ה"ה נאמן לומר על שאר הכלים שלי נטלתי ובחובי נטלתי, אך בד' הש"ך כאן מפורש להדיא לא כן, שהרי כתב דכל דראה אינו נאמן לומר על שאר הכלים שלי נטלתי ובחובי נטלתי במיגו דלא נטלתי או דהחזרתי, והרי דתקנת נגזל ל"ה במסוים כנגד טענת לא נטלתי, אלא הויא אף כנגד טענת שלי נטלתי ובחובי נטלתי.

ולפ"ז אולי י"ל, דכל היכא דאיכא לתקנת נגזל, אף אינו נאמן לומר החזרתי, וכל הא דהגוזל את חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים, הוא משום דכשטוען שהחזיר לו, ליכא כלל לתקנת נגזל, כיון שכבר אינו גזלן, אך כל שראו את הכלי שגזל בידו, ועדין הוא גזלן, ואיכא בזה לתקנת נגזל, אינו נאמן לומר על שאר הכלים החזרתי, אלא הנגזל נשבע ונוטל.

ולפ"ז נראה דזהו מש"כ הש"ך דאם איכא ראה במקצת דהוחזק גזלן בעדים על המקצת, אע"ג דאית לי' על השאר מיגו דלא נטלתי או החזרתי, תיקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ונוטל, עכ"ל, דלאו היינו דאף דאית לי' מיגו, מ"מ נשבע הנגזל ונוטל, דודאי מודה הש"ך דכל הא דהנגזל נשבע ונוטל הוא רק במקום דליכא להגזלן מיגו, וכמש"נ להוכיח מד' הש"ך, ואך דכה"ג שהוחזק גזלן, לית לי' מיגו כלל על שאר הכלים, שהרי אף אינו נאמן לומר החזרתי, והרי מש"כ הש"ך דאע"ג דאית לי' מיגו דלא נטלתי נשבע הנגזל ונוטל, לאו היינו דבאמת אית לי' מיגו דלא נטלתי, שהרי מתקנת נגזל ל"מ טעין לא נטלתי, אלא מכוון הש"ך דאף דמן הדין הי' נאמן במיגו, מ"מ מכח תקנת נגזל אינו נאמן לומר לא נטלתי וממילא דלית לי' מיגו, וא"כ אף מש"כ הש"ך דאית לי' מיגו דהחזרתי, היינו דבלא תקנת נגזל הי' לו מיגו דהחזרתי, אך מכח תקנת נגזל אינו נאמן לומר החזרתי, וממילא דלית לי' מיגו, (וכ"ה משמעות ד' הש"ך דכייל למיגו דלא נטלתי ולמיגו דהחזרתי בחדא, ומ' דהא דאינו נאמן בזה ובזה הוא מחד טעמא), וז"ב.

ה] אך עיקר הדבר שנתבאר בדעת הש"ך דכל שטוען הגזלן החזרתי, ליכא כלל לתקנת נגזל, צ"ע, דמלבד דזה נסתר מד' התוס' בשבועות דמ"ו. וכמו שהביא התומים, גם רחוק הדבר שיהא ביד הגזלן להחזיר הגזילה שראו שגזל וליפטר מן השאר, וכמו שתמה התומים, ואולי צ"ל דעכ"פ אחר שהעידו עליו העדים בבי"ד, וכבר חייל תקנת נגזל, ל"מ להחזיר הגזילה ולהפקיע לתקנת נגזל, וצ"ע בזה.

ו] גם באמת יש להוכיח מד' הש"ך כד' הנתיה"מ, דכל דחיילא תקנת נגזל, ל"מ לו מיגו ליפטר משאר הכלים, וזה ממש"כ הש"ך בסק"ז לחלוק ע"ד הסמ"ע, דודאי נאמן לומר בחובי נטלתי ושלי נטלתי במיגו דלקוח, עיי"ש, ואם נימא דמהני מיגו ליפטר משאר הכלים, הרי דאף אם ל"ה מהני המיגו להאמינו שבחובו נטל וששלו נטל, מ"מ הי' מועיל לו המיגו לפטרו משאר הכלים, וכמש"נ מל' הש"ך בסק"ד, דאף כשטוען לא נכנסתי, נאמן במיגו דהחזרתי על שאר הכלים, ובע"כ דכל דחיילא תקנת נגזל, נשבע הנגזל ונוטל את שאר הכלים, ואין נאמן הגזלן במיגו, ועי' דברי חיים טונ"ט סימן ל' שהוכיח כן מד' הסמ"ע דכל שנתברר לנו שהוא גזלן, אינו נאמן במיגו על שאר הכלים.

ובעכצ"ל דמש"כ הש"ך בסק"ד דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו, לא קאי על טענת לא נכנסתי, אלא על טענת בחובי נטלתי או שלי נטלתי, ומש"כ בהמש"ד שם, ז"ל, "וכן" נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי נטלתי במיגו דהחזרתי, עכ"ל, אין כונתו דכ"ה שנאמן כשאומר לא נכנסתי נאמן במיגו דהחזרתי, ה"ה כשאומר בחובי נטלתי או שלי נטלתי, אלא כונתו דכ"ה שכתב לקמן סק"ז שנאמן לומר בחובי נטלתי או שלי נטלתי במיגו דלקוחים, ה"נ הוא נאמן לומר כן במיגו דהחזרתי, וצ"ע בזה.

במש"כ הב"י בדעת הרמב"ם דאף בב' עדים מעידין אינם מחייבין אותו ממון אלא מתקנת נגזל, יל"פ בג' אנפי?

והנה בד' הגר"א סק"י מבו' להדיא, דאם הוא טוען שלי הם הכלים, אין העדים מחייבין אותו ממון, ולי"ב משום העדאת עדים, וכ"נ בדבריו סק"ב, ואין טעמו משום דשמא הוציא עפר או צרורות, דא"כ אף בטוען לא נכנסתי או לא נטלתי כלום, לא יחייבו אותו העדים ממון, שהרי אינם יודעים בודאי שהוציא כלים, אא"כ נימא, דבסתמא לא חיישי' שהוציא עפר או צרורות, רק אם טוען כן, וע"כ כל שטוען שלא נכנס או שלא נטל כלום, דהוי זה נגד העדים, מחייבינן לי' ממון ע"פ העדים, ורק בטוען שלי היו הכלים, נאמן מן הדין במיגו דמצי אמר שהוציא עפר או צרורות.

ונ' דהטעם בזה הוא, משום דרק כשרואים מעשה חטיפה, הוא דאינו נאמן לומר דידי חטפי, כמבו' בסוגיא דנסכא דר"א, אך היכא שלא ראו חטיפה, הרי כ"ה דאם ל"ה אומר שהוא נכנס ע"מ למשכנו, והי' נכנס ומוציא כלים, הו"מ למימר לקוח הוא בידי, ה"נ כשנכנס ע"מ למשכנו, כיון דעביד אינש דגזים ולא אמר, ה"ה נאמן מן הדין לומר לקוח הוא בידי, וכל הא דאינו נאמן הוא משום תקנת נגזל, וע"כ לי"ב משום העדאת עדים.

אך בד' הש"ך מבו' להדיא דאינו נאמן מן הדין, ונ' הטעם בזה, דכיון שאמר שנכנס ע"מ למשכנו, תו לי"ל חזקת מטלטלין בתפיסתו, ודמי להיכא שראינו שחטף, שאינו נאמן לומר דידי חטפי.

והנה הי' מקום לפרש עפי"ז בדעת הטור דאין ע"א מחייב שבועה דאורייתא אף בשאומר לא נטלתי, וגם בדעת הרמב"ם דלי"ב לדינא דנסכא דר"א, ועי' דרישה שאולי כונתו לזה, אך אי"ז מתישב במש"כ הרמב"ם דהוא משום שאין העד יודע מה חטף, והרי שאם הוא יודע מה חטף ה"ה נשבע שבועה דאורייתא, ומצאתי שכבר עמד ע"ז התומים סק"ד.

ואשר ע"כ צ"ל כמש"כ הנתיה"מ, דהגם דאם החזיר איכא לתקנת נגזל, מ"מ אית לי' מיגו דמצי אמר החזרתי כל הכלים, דל"מ תקנת נגזל על כלים שטוען הגזלן החזרתי, וכאשר כן מוכח מהא דהגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים ולא אמרי' שישבע הנגזל ויטול משום תקנת נגזל, שהרי אף אם החזיר אכתי איכא לתקנת נגזל, וא"כ מכח תקנה זו ישבע הנגזל ויטול, ובע"כ דל"מ תקנת נגזל כנגד טענת החזרתי דהגזלן.

ולפ"ז כ"ז הוא היכא שלא ראו את שאר הכלים, אך אם ראו את שאר הכלים איכא לתקנת נגזל, אף אם לא ראו את אותם הכלים שראו העדים שחטף ונאמן לומר שהם שלו במיגו דהחזרתי, דכלפי תקנת נגזל לית לי' מיגו וכמש"כ התומים.

ומש"כ הש"ך דכל דאיכא לתקנת נגזל, אינו נאמן לומר על שאר הכלים שלי נטלתי ובחובי נטלתי במיגו דלא נטלתי ובמיגו החזרתי, צ"ל דהגם דבמיגו דלא נטלתי אחר דאיכא תקנת נגזל לית לי' מיגו כלל דאינו נאמן לומר לא נטלתי, מ"מ במיגו דהחזרתי אינו נאמן אף שנאמן לומר החזרתי ואית לי' מיגו, וכמש"כ הנתיה"מ.

י"ל עוד בביאור ד' הש"ך, דהגם דאף אם החזיר הכלים איכא לתקנת נגזל, אך כלפי טענת החזרתי עצמה ליכא לתקנת נגזל, דהיינו דתקנת נגזל היא כלפי הזמן שהוא עדין גזלן, אך אם טוען החזרתי וכבר אינו גזלן, הרי שכלפי זה ליכא להתקנה, אך כל שראה וידוע שעדין גזלן הוא, איכא לתקנת נגזל דמכח זה ל"מ למימר החזרתי על שאר הכלים, וזהו שכתב הש"ך דלא מהימן במיגו דלא נטלתי או החזרתי, אשר מ' דכ"ה שאינו נאמן לומר לא נטלתי ה"נ אינו נאמן לומר החזרתי, וצ"ע דמ"ש ממה שנאמן לומר החזרתי על עיקר הגזילה, וליכא ע"ז לתקנת נגזל, וכמש"נ לעיל, ולמש"נ ניחא.

במש"כ הנתיה"מ דטעמא דהש"ך הוא משום דאית לי' מיגו דהחזרתי הכל, הנה אמנם לדעת התומים אי"ז מתישב, שהרי איהו ס"ל דכל הא דנגזל נשבע ונוטל, הוא רק כשראו ביד הגזלן כלים אלו דל"מ טעין החזרתי, או בגוונא דידעינן שלא החזיר שום כלים, שהלך מבית הנגזל לביתו ואח"כ הביאוהו מיד לבי"ד, וכיון דבע"כ איירי שראו שאר הכלים שתובעו הנגזל, א"כ ל"ב שיראו עתה גם את הכלים שראו העדים שנטל, הרי אף איכא עליהם מיגו דהחזרתי, מ"מ ישבע הנגזל שגזל ממנו שאר הכלים ויטול, וז"פ, אך אי"ז טעם למה שהק' התומים על הש"ך, שהרי לד' הש"ך גופי' ניחא, וכנ"ל.

ובד' הש"ך מבו' עוד, דהא דנגזל נשבע ונוטל, הוא אף בדאית לי' להגזלן מיגו דהחזרתי, ואף כשטוען הגזלן דידי חטפי או בחובי נטלתי נשבע הנגזל ונוטל, ואין הגזלן נאמן במיגו דהחזרתי.

אך בנתיה"מ סק"? נקט בפשיטות דכל דטוען הגזלן דידי חטפי או בחובי נטלתי, ליכא בזה להתקנה דהנגזל נשבע ונוטל, וע"כ כל דאית לי' מיגו דהחזרתי ה"ה נאמן, דכל התקנה דנשבע ונוטל הוא רק כשכופר הגזלן ואומר לא נטלתי, וצ"ע שלא הביא לד' הש"ך בסק"ג שכתב להדיא לא כן.

והטעם בזה, נ' דהוא מאותו הטעם דלא אמרי' דנגזל נשבע ונוטל כשטוען הגזלן החזרתי, והוא מוכח כן, דאם גם ע"ז אמרי' דנשבע ונוטל, א"כ מ"ט גזלן א"צ להחזיר בעדים, הרי כ"ה דמשום תקנת נגזל נשבע הנגזל על שאר כלים שגזל ממנו ול"מ הגזלן לומר החזרתי, כ"ש דעל כלי זה עצמו שראו שגזל ממנו לא יהא נאמן לומר החזרתי, אשר נ' דהוא ע"ד ד' הקצוה"ח סק"ב שכל תקנת נגזל הוא על מה דאיכא דררא מכח מה שראו העדים, עיי"ש, ומצאתי מבו' כן בתו"ד הנתיה"מ בחידושים, עיי"ש, ומה"ט גם על טענת בחובי נטלתי או שלי נטלתי, ליכא לתקנת נגזל.

והנה דעת הש"ך דכל שטוען שלי חטפתי במיגו דהחזרתי, לי"ב לתקנת נגזל, והנתיה"מ שם פליג ע"ז, דכיון שכבר הוחזק כגזלן, איכא בזה לתקנת נגזל, ול"מ המיגו בזה, ונ' למש"נ דהש"ך לטעמי' מוכרח לפרש דאי"ז כן, דאם אכן הי' בזה לתקנת נגזל, א"כ מ"ט נאמן הגזלן לומר דידי חטפי במיגו דהחזרתי, הרי כ"ה דמתקנת נגזל אינו נאמן לומר על כלים אחרים ששלו נטל במיגו דהחזרתי, כ"ש דעל כלי זה עצמו לא יהא נאמן, ובע"כ דכל שטוען דידי חטפי ונאמן במיגו דהחזרתי, ליכא כלל לעיקר תקנת נגזל, ודו"ק.

ועד"ז נ' גם במש"כ הנתיה"מ שם דבאומר בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי, ודאי מודה הש"ך דאיכא לתקנת נגזל, כיון שאסור לו ליקח משכון, והוי כגזלן, אמנם בד' הש"ך סק"ג מפורש לא כן, אלא כל שטוען בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי, לי"ב כלל לתקנת נגזל, עיי"ש, וצ"ע שלא הביאו הנתיה"מ, ונ' שלדעתו הוא מוכרח כן, דאילו הי' בזה לתקנת נגזל, ל"ה נאמן לומר גם על חפץ זה עצמו בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי, כ"ה שאינו נאמן לומר על חפץ אחר שנטלו בחובו במיגו דהחזרתי.

אך הנתיה"מ שכתב כן אזיל לטעמי' דס"ל דאף במקום דאיכא לתקנת נגזל ה"ה נאמן לומר שלי נטלתי או בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי, וע"כ שפיר מצי למימר דכל שטוען שלי חטפתי במיגו דהחזרתי, או כל שטוען בחובי נטלתי ונאמן במיגו, איכא בזה לתקנת נגזל, ומ"מ ה"ה נאמן על חפץ זה עצמו שאומר שלי נטלתי ושאומר בחובי נטלתי, דע"ז ליכא לתקנת נגזל, ודו"ק.

בנובי"ת אהע"ז סימן כ' כתב בתו"ד, ז"ל, ואולי גם בב' עדים המעידים שחטף והוא אומר דידי חטפי אף שודאי מחוייב לשלם מ"מ אולי לענין לפסלו לעדות מהני טענתו ששלו חטף ואינו נפסל לעדות, עכ"ל, ועי' מנחת שלמה ח"א סימן פ"ג דמסיק כן דאינו נפסל לעדות.

והנה כדבריו נ' מד' התוס' בסוגיא דנסכא דר"א שדנו לומר דלי"ל מיגו דלא חטפי, דירא שיפסלוהו העד והבע"ד, והרי דכל שטוען דידי חטפי לא יפסלוהו, ועי' תומים כללי מיגו פ"ג שעמד ע"ז, וגם בגל' הגרע"א סימן ל"ג סי"ג עמד ע"ז, עיי"ש.

אמנם שאר אחרונים נקטו בפשיטות שה"ה נפסל על פיהם לעדות ולשבועה, וכן מבו' מהני ראשונים שפירשו למש"א בנסכא דר"א דהו"ל כגזלן, דהיינו דאיכא עלי' פסול גזלן לגבי שבועה זו.

ומד' הש"ך בסק"י מ' דכל שאומר שלי הוא אינו נפסל דמאן לימא לן דאי"ז שלו, אך יל"פ בזה דהוא משום דמן הדין נאמן לומר דידי הוא ככל ראוהו שהוציא מטלטלין, והך דינא דכשאמר שנכנס למשכנו אינו נאמן, אי"ז אלא מתקנ"ח, וכמש"נ כן בד' הגר"א, אך הנתיה"מ פירש ד' הש"ך בע"א, ואי"ז במשמעות ל' הש"ך, וגם למש"נ נ' מוכרח דלדעת הש"ך איירי הכא בדליכא חוב ידוע, דאם איכא חוב ידוע, ליכא כלל תקנת נגזל לדעתו, וכמש"נ.

ומה שהוכיח הנתיה"מ מד' הש"ך סק"א, נ' לדחות בפשיטות, דהגם דטעם ההכשר הוא משום שהוא טוען שלא גזל, אך אכתי הי' לנו לפסלו משום שחטף משכון שלא כדין, וזהו שכתב הש"ך סק"א להוכיח דאינו נפסל משום זה, אך אם נפרש מכוון הש"ך עפמש"נ בד' הגר"א, א"כ לכאו' ל"ב לטענתו, ובלא זה לא פסלינן לי', וא"כ אף שהודה שנטל בחובו, ל"ה לנו לפסלו עפי"ז, דאינו נפסל ע"פ עצמו, אך אכתי ילה"ע דא"כ מוכח דגם מאן דפליג אי"ז משום שהתופס משכון בחובו פסול, שהרי הוא פוסל גם בשאומר שלי חטפתי, ובע"כ שטעמו משום דלא מהימני' לי' דדידי' הוא ודיש לו חוב כנגדו, ובד' הש"ך סק"א נ' דזה גופא טעם הפלוגתא, ומזה מקור לד' הנתיה"מ, וצ"ע.

וילה"ע מל' הראב"ד ספ"ג מגזילה, "התם דאשתכח דל"ה חייב כלום", ומ' קצת דאם לא נתברר שלא הי' חייב כלום, הרי דהגם דאין ידוע דהי' חייב, מ"מ לא פסלינן לי'.

ועי' ש"ך סימן שנ"ט סוסק"ה שכתב כן להדיא לדעת רשב"ם וראב"ן שאינו נפסל אף כשאין ידוע שהוא חייב לו חוב אחר, וזה מתאים עם דבריו כאן, ואך דד' הש"ך שם צ"ב רב, דהיכן מצא כן בד' רשב"ם וראב"ן דהחוטף משכון אינו נפסל, ודאף אם אין ידוע לנו החוב אינו נפסל, וצ"ע רב.

ויש להעיר גם מד' הראשונים בב"מ ד"ו. דמשום ספק מלוה ישנה לא מכשרינן לי' בגזלן ודאי, ונ' מדבריהם דלא סגי שיטען שיש לו מלוה ישנה, אלא בעי' שיוכיח שיש לו מלוה ישנה, והרי דבלא זה א"א להכשירו לעדות, אף שהוא טוען שיש לו מלוה ישנה עליו.

ובד' הש"ך סימן שנ"ט נ', דלדעת השו"ע דמיפסל באומר בחובי נטלתי, הוא אף בשיש לו חוב ידוע, עייש"ה, וזה כמשמעות דבריו בסק"א דטעם הפוסלים הוא משום דאף אם נטל בחובו ה"ה גזלן.

תוס' הרא"ש שבועות נקט דבהילך אין הנגזל נשבע ונוטל לדעת ר' יהודה, כיון שאינו מחויב שבועה דאורייתא.

ולפ"ז בע"כ דאין הגזלן חשוד מן הדין, דאל"כ מ"ט בעינן לתקנת נגזל, וכמשה"ק הלח"מ.

בנתיה"מ סק"ו עמד במש"כ השו"ע שם דאין משביעין אותו מפני שהוא חשוד, שהרי בסעיף א' כתב ב' דעות, וכתב דאפשר דהכא איירי בשמודה שגזל, וצ"ע שהרי השו"ע סיים הדין כשמודה במקצת, והרי דהכא איירי שאינו מודה, גם צ"ע מה מהני הודאתו שגזל, הרי אין אדם נפסל ע"פ עצמו, ולפלא שלא הביא ד' הש"ך סק"י שכתב דהשו"ע בסעיף ה' סתם כדעה ראשונה.

יל"ע בד' הראב"ד ספ"ג, דמאי קשיא לי' בתקנת נגזל, הרי אף דמשכנו שלא ברשות ל"ה גזלן, אך עתה דכופר ואומר לא נטלתי כלל, הוי גזלן, והגם שאינו נאמן לפסול עצמו ודנימא מכח דבריו דמעיקרא לקח בתורת גזילה, מ"מ עתה גזלן הוא, ואם איירי שלא ראו עתה בידו, ניחא, דהוי ככופר בפיקדון דאינו נפסל אא"כ ראוהו עדים בידו, אך לד' הש"ך דכל תקנת נגזל הוא רק כשראוהו עתה בידו, צ"ע דמ"ט אינו נפסל משום מה שכופר בו עכשיו.

הש"ך בסימן שנ"ט סק"ה כתב דאם תפסו בעד חובו אינו נפסל לעדות אף אם אין ידוע שהוא חייב לו.

וכ"ה מדויק בד' הראב"ד ספ"ג מגזילה, דאינו נפסל לעדות רק אם אשתכח דאינו חייב לו, אך עיי"ש באבהא"ז שכתב דל' זה ל"ד הוא, דהוא דבר רחוק שיתברר שאינו חייב לו, ועי גם באו"ש פ"ג ממלו"ל שנראה שנקט כן בדעת הראב"ד דכל שלא נתברר שהוא חייב לו, ה"ה נפסל לעדות ולשבועה, עיי"ש.

והנה הש"ך כתב דכ"ז הוא אם חטף ממנו בשוק, אך אם נכנס לביתו ה"ה נפסל, וכדעת רבינו ישעי' שהביא הטור בסימן צ', וכמו שהכריע השו"ע שם ס"ה.

וכנר' הטעם בזה, דבחוטף משכון בשוק לא שמיע להו לאינשי דאסור, וע"כ אינו נפסל, ומשא"כ בנכנס לביתו למשכנו.

ואמנם עיקר ד' הש"ך צ"ע, דאם אכן החוטף בעד חוב אינו נפסל אף שאין ידוע לנו שיש לו חוב, והגם דבד"מ אינו זוכה, מ"מ לא חשבינן לי' כגזלן ליפסל לעדות ולשבועה, כיון דאפשר שהוא חייב לו, א"כ מ"ט בסימן צ' קי"ל לפסלו לשבועה אף בשטוען שלי הוא כלי זה.

ונ' מוכרח מזה, דכל ד' הש"ך בסימן שנ"ט הם בשתופס בחובו, דאי"ז כנגד חזקה, וכמו שביאר הש"ך בסימן צ' והנתיה"מ שם סק"ה דליכא חזקה דאינו חייב לו, ורק דאינו נאמן לחדש שהוא חייב לו, אך מ"מ כיון דלית לן ראי' שאינו חייב לו, לא מיפסל לעדות ולשבועה, ומשא"כ בשטוען שלי הוא, דהוא נגד החזקה כל מה שתח"י אדם שלו, ה"ה נפסל לעדות ולשבועה, וזה כמו שנקטו התומים והגרע"א בפשיטות.

אך אי"ז מתישב, שהרי הש"ך למד שם כן מד' רשב"ם וראב"ן, והנה אמנם לא זכינו לפרש היאך למד כן מדבריהם, ועי' אולם המשפט שתמה כן על מה שהביא מד' רשב"ם, אך עכ"פ נ' מזה דדבריו קיימי גם בשטוען דידי חטפי, דע"ז קיימי דבריהם שם, וצ"ע בזה.

בד' הגר"א מבו' בדעת הרמב"ם דב' דינים נינהו, חדא הוא דינא דלא אמיד, והך דינא אינו דין מסוים בתקנת נגזל, וכמו שדן הש"ך בסימן צ', אלא הוא דין כללי, דכל דלא אמיד הוי זה ראי' כנגד טענתו, וכמו שהוכיח כן הקצוה"ח בסימן צ' מהא דלא אמרי' משאיל"מ בדלא אמיד, וגם מצינו דמהני הא דלא אמיד אף להוציא בצירוף עם טעם אחר, וכמש"א בכתובות דפ"ה:.

ואיכא דין נוסף דאין דרך להניח, והך דינא הוי הגבלה בתקנת נגזל, דלא תיקנו דנגזל נשבע ונוטל אלא מפני תיקון העולם, וכל שהוא פשע בעצמו לא תיקנו.

ובזה ניחא הא דבעי הירושלמי אם עשו תקנת נגזל אף בדלא אמיד, ומסיק דעשו אף בדלא אמיד, וצ"ע דהרי במתני' פליגי ר"י ורבנן, ודעת הירושלמי דפליגי דלרבנן לא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרכו.

אך לפ"ד הגר"א ניחא, דהך דינא דדבר שאין דרכו לא עשו תקנת נגזל, הוא משום שפשע, וזה ל"ש בדבר שדרכו ואך דלא אמיד, ובזה הוא שדנו בירושלמי אם איכא ראי' מהא דלא אמיד, וע"ז מייתי מההיא דאריסי' דבר זוזא, אשר התם אין הנידון כלל לגבי תקנת נגזל, אלא מייתי' מהא דהראי' מדלא אמיד אינה ראי' המועלת, וכמו שפירשו שם דאפשר שהוא אביון בחוץ ועשיר בביתו.

ובזה ניחא דלכאו' מצינו בזה סברות הפוכות, דדעת הבבלי דכל שאינו אמיד אינו נאמן, ואילו בדבר שאין דרכו, דעת הרמב"ם דמיבע"ל שמא הוא נאמן, ואילו דעת הירושלמי היא דלרבנן אינו נאמן בדבר שאין דרכו בכך, ואילו בדלא אמיד ה"ה נאמן.

אך לפ"ד הגר"א הוי ב' דינים דל"ש זל"ז, דדינא דלא אמיד אינו הגבלה בתקנת נגזל, אלא הוא דין בפנ"ע דראי' זו מועלת כנגד תקנת נגזל, ואילו דינא דאין דרכו הוא הגבלה בתקנת נגזל שלא תיקנו בכה"ג, וע"כ אי"ז סברות הפוכות כלל.

אמנם הנה בד' הרמב"ן במלחמות ס"פ הכונס נ' דהוי הכל חד דינא, שהרי כתב דאם ס"ל לר' יהודה דאיכא תקנת נגזל אף בדבר שאין דרכו בכך, אי"ז כסוגיא דשבועות דליכא תקנת נגזל בדלא אמיד, והרי דהוי זה חד דינא.

ולפ"ז צ"ע בד' הירושלמי, דמהו דבעי אם עשו תקנת נגזל בדלא אמיד, הרי מצינו דלרבנן לא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרכו בכך.

וצ"ל, דהגם דהוי זה חד דינא, מ"מ דבר שאין דרכו בכך הוי ראי' טפי מלא אמיד, דבלא אמיד י"ל דבחוץ הוא אביון ובביתו הוא עשיר וכמש"א בירושלמי, וע"כ אף דלרבנן לא עשו תקנת נגזל בדבר שאין דרכו, שפיר י"ל דעשו תקנת נגזל בלא אמיד, ומש"כ הרמב"ן לדעת ר' יהודה הוא בדרך ק"ו, דאם אף בדבר שאין דרכו בכך ס"ל דעשו תקנת נגזל, כ"ש בדלא אמיד.

בטעמא דר"ת דבמסור היכא שהוא טוען שמא ודאי הוא נשבע ונוטל, פי' תשו' מיימוני דהוא משום דין משאיל"מ ואף בדאמרי' משאיל"מ שכנגדו נשבע ונוטל.

אך לדעת ש"ר החולקים בע"כ דאיירי הכא בגוונא דליכא משאיל"מ, וכמש"כ הש"ך בסימן שפ"ח.

ולפ"ז הא דבזה פשיטא דנשבע הנמסר ונוטל, צ"ל כמו שפירש הגר"א בסימן שפ"ח דהוא משום דינא דהרי"מ דהיכא דאיכא ברי ושמא ודרד"מ נשבע התובע ונוטל.

וי"ל עוד, דהא הוה פשיטא לי' דלא גרע מסור מכל מזיק דאית בי' לתקנת נגזל, ואך דתקנת נגזל במזיק הוא רק בשטוען המזיק שמא, וכמבו' בל' הרמב"ם וכמו שעמד ע"ז הש"ך בר"ס שפ"ח ובסימן תי"ח, ומצינו כן גם בד' הרא"ש לגבי תקנת נגזל בנפקד, וכ"ה בטור סימן צ', וכן מצינו כן בהשגות הראב"ד על הרי"ף ס"פ הכונס לגבי מדליק בתוך שלו דליכא אלא פשיעה בעלמא, ולא בעי אלא אם עשו בזה תקנת "נגזל", שהחמירו על הגזלן דהנגזל נשבע ונוטל אף כשהגזלן טוען ברי, שו"מ בעזה"י שכבר כתב כן בקצוה"ח סימן שפ"ח סק"ו.

אך דעת הרשב"א ס"פ הכונס דעשו תקנת נגזל באשו אף כשהמדליק טוען ברי שלא הי' כן, עיי"ש.

ובתור"פ ב"ק שם הק', בהא דעשו תקנת נגזל באשו, דמ"ש מההיא דניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה, ותירץ דנזקי ממונו שאני, והנה לא הק' אלא ממזיק אומר שמא, אך כשמזיק אומר ברי לא קשיא לי', ונ' דעתו דלא עשו תקנת נגזל באשו רק כשהמזיק טוען שמא, ובהמש"ד כתב ע"ד ר"ת, דמיבע"ל במסור דומיא דאשו דטוען שמא, אך אינו ברור בדבריו דכונתו דאיירי רק בכה"ג, עיי"ש.

בביאור דינא דהרי"מ דברי ושמא בדרד"מ נשבע הלה ונוטל, נ' מד' הרמב"ן דהוי זה מדינא, וכן נקט הש"ך.

אך הגר"א בסימן פ"ז סקכ"ה ובסימן צ' כתב דהוי זה מתקנת נגזל, ואך דרק בכה"ג תיקנו, אך בליקוט מכת"י בסימן שפ"ח מבו' בד' הגר"א דאי"ז כלל מכח תקנת נגזל,שלא תיקנו בשומר ובמזיק, אלא הוא דין בפנ"ע, וכן נקט התומים סימן צ' עיי"ש בדבריו.

והתומים שם פירש בד' הראב"ד, דדינא דתקנת נגזל בנפקד, הוא רק היכא שהודה במקצת, והגם דלי"ב לחיוב מודה במקצת דל"ה לי' למידע או דאי"ז דבר שבמידה, מ"מ הוי זה דררא על השאר, ועפי"ז ישב ד' הראב"ד בהשגות שאלה ספ"ה, ודקדק כן גם מד' הרשב"א ס"פ הכונס, ויש להוסיף שכן מ' גם מד' הראב"ד ס"פ הכונס שהביא די"מ דאיירי בהילך, ותמה ע"ז דא"כ מ"ט אינו נפטר לגמרי, והרי דכל דינא דנשבע ונוטל הוא רק כשהודה במקצת.

ובחי' הראב"ד ס"פ הכונס נ' שהטעם דנשבע ונוטל הוא, משום דהא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, וע"כ אמרינן דאם איתא דמחייב לי' הוה רמי אנפשי' ומידכר ואוקים ממונא אחזקתי', אבל בשק צרור שהפקידו אצלו כיון דל"ה לי' למידע, משו"ה ישבע הלה ויטול.

במשה"ק דבנגזל תיפו"ל מדין חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כיון דאיכא העדאת עדים על מקצת, לכאו' מלבד מש"כ הלח"מ דנפ"מ בהילך, גם י"ל דנפ"מ בדליכא ב' כסף, לדעת רוב הראשונים דבשבועת נגזל ל"ב ב' כסף, גם נפ"מ היכא שאין הגזילה בעין, דהוי זה כפירת שעבוד קרקעות, דגזילה הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא.

עוד נפ"מ היכא שטוען החזרתי על מקצת וכמש"כ התוס', ואפ"ה איכא לתקנת נגזל, גם נפ"מ היכא שטוען דידי חטפי שנאמן במיגו דהחזרתי, לדעת התומים דכה"ג איכא לתקנת נגזל, ולכאו' נפ"מ גם היכא שטוען בחובי נטלתי, דכה"ג כתב הנתיה"מ דאף אם נאמן במיגו איכא לתקנת נגזל, אך בזה יל"ע, דכיון שלא זכה בזה אלא למשכון, י"ל דעדין חשיב כמודה במקצת, וצ"ע בזה.

בדין מזיק אם מיפסל לעדות, עי' ב' שיטות בגל' הגרע"א סימן צ"ב, ומד' הראב"ד נ' דהוא פסול לעדות, וע"כ הניזק נשבע ונוטל, ויש לדחות, דאף דכשר הוא, מ"מ ניחא להו לחכמים טפי שישבע שכנגדו, אך בראב"ד בהשגות מבו' דכל הא דאין הנגזל עצמו נשבע, הוא משום שה"ה חשוד על השבועה.

ובד' הראב"ד שם מצינו מקור למש"נ בדעתו, דבמקום דאין הגזלן חשוד, נשבע הוא עצמו, וע"כ פירש דהא דנשבע הנגזל הוא רק בשאשתכח שאינו חייב לו, או משום מש"כ הרי"ף דאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים.

בד' הרמב"ן במלחמות שכתב דהו"מ למינקט לרבנן עשו תקנת נגזל ובגלוי, נ' דס"ל דהתקנה היא אף בשהמזיק טוען ברי, עי' ראב"ד ורשב"א, ודו"ק.

פסקי רי"ד דבמזיק ומפקיד אם טוען טענת ברי נשבע ונפטר, ואפי' לר' יהודה, ועד"ז כתב בדמ"ז:, והוסיף שם דאיהו דאפסיד אנפשי'.

וכ' דבמסור אע"ג דטעין ברי משתבע ושקיל, "דכיון שיש עדים שהלשינו, הוחזק רשע, ודמי למתניתין.

שם, ביאר דין חנוני שנשבע, לפי שראובן שחלה עליו השבועה אינו יכול לישבע שלא נתן להם, שאינו יודע אם נתן ואן לא נתן, עכ"ל, ומבו' דהוי היפוך, וכן מבו' בד' התוס' בב"מ דהוי מכלל תקנות גדולות שהפכו השבועה.

צ"ע לדעת הר"י מיגש דכל היכא דהוא ידע והוא לא ידע וכו', מ"ט בעינן לתקנת נגזל באש בגוונא דשמא, דכ"ה הדרך בטמון, וכמש"כ הראשונים, והגר"א בכת"י במהד' מורשה להנחיל סימן שפ"ח כתב דבמסור לא מיבע"ל בשמא דבזה ל"ב לתקנה, ודבריו נכונים דל"מ תקנה בפיקדון ובמזיק, עכ"ד, וצ"ע מ"ש מאש דבעי' תקנה, וגם מ"ט הוצרכנו בזה לתקנה.

ק' עוד ע"ד רי"מ, מר"פ ד' וה', ועי' תור"פ שהק' כעי"ז, ולשער משפט ניחא.

אולם המשפט הוכיח מדבעי' לתקנת נחבל, ובפרט לירושלמי דגם באש פליגי בתקנת נגזל, דבע"כ דתקנת נגזל היא רק בשמא, אך י"ל דהתם בעי' לתקנה בפנ"ע משום שאין יודעים שחבל בו כלל.

רי"ף ור"ן בסוגיא דחנוני ובעה"ב נ' דגזלן אי"ז היפוך, וכ"נ ברמב"ן מכח משה"ק עליו הש"ך, אך יש לדחות דבשאר נוטלין א"א להן לישבע, וע"כ לא קאי ע"ז ד' הרמב"ן.

ויש להוסיף, דמהא דס"ל לרמב"ן בשבועות דמ"ג. דתקנת נגזל בניזק הויא גם בטוען ברי, נ' דאי"ז מדין היפוך, שהרי התם יכול הוא לישבע.

1. וי"ל בזה, דהנה צ"ע לפשטות ד' הרמב"ם ספ"ג מגזילה דמלוה הלוקח משכון מן הלוה נפסל לעדות, דמ"ש ממש"א בב"מ ד"ו. דלא אמרי' מיגו דחשיד וכו' משום דשמא מלוה ישנה יש לו עליו, והרי דאם תופס משום מלוה ישנה אינו נפסל.

   ומצאתי שכבר עמד ע"ז השעמ"ש סימן ד' סק"א, והוכיח מזה דמותר לתפוס משכון היכא שאין בידו לברר את החוב בבי"ד, עיי"ש, אך בקצוה"ח שם ובסימן צ"ז כתב דאסור לתפוס משכון אף בשאין בידו לברר את החוב, עיי"ש שהאריך בזה, ומצינו כן גם בד' הראב"ד בכתוב שם ב"מ ד"ו. שהובא בשטמ"ק שם ובבעה"ת שער מ"ט, (וכבר הביא לזה בהגה' ברוך טעם לקצוה"ח סימן ד'), אך מד' ש"ר בב"מ שם מ' קצת דלי"ב איסורא, שהקשו אם יש לו מלוה ישנה מ"ט אינו טוען כן, ולא תירצו כד' הראב"ד דלא ניח"ל לטעון שעשה איסור, וגם הרמב"ן כתב שם דאסור לתפוס ולישבע ששלו הוא, ומ' דבתפיסה ליכא איסורא, וכן מ' בד' עוד מן הראשונים שם, וצ"ע.

   והנה אי נימא דכה"ג שאין בידו לברר את החוב בבי"ד, מותר לתפוס משכון, הרי פשוט דבכה"ג לא יהא לתקנת נגזל, והנתיה"מ סק"ה שכתב בפשיטות דכה"ג איכא לתקנת נגזל, הוא משום דס"ל דאף כשאין בידו לברר את החוב בבי"ד, אסור לתפוס משכון, ואשר זהו מש"כ הש"ך דאם אומר בחובי נטלתי במיגו דהחזרתי ליכא לתקנת נגזל, ול"ד להא דאיכא תקנת נגזל בממשכן בעד חוב ידוע, דהתם כיון שבידו לברר את החוב בבי"ד, אסור לו לתפוס משכון, וכל שתפס משכון הוי כגזלן ואית בי' לתקנת נגזל, אבל בגוונא דהש"ך שאין החוב ידוע, שהרי אינו נאמן לומר בחובי נטלתי אלא במיגו דהחזרתי, ובע"כ שאין החוב ידוע, הרי דאם מהימני' לי' במיגו דתפס בעד חובו ולא קעביד איסורא, לי"ב לתקנת נגזל, ומיושבים היטב ד' הש"ך.

   אך צ"ע בזה בד' הש"ך סימן שנ"ט סק"ה, דמשמעות דבריו דאסור לתפוס למשכון אף בשאין החוב ידוע, עיי"ש, ויש לדחות, גם י"ל, דגם אם אסור לתפוס למשכון אף בחוב שאינו ידוע, הרי מ"מ מוכח בפשוטו ממש"א דחיישי' שמא מלוה יש לו עליו, דכה"ג אינו נפסל לעדות, כיון דמורי התירא, וי"ל דמה"ט גם לא תיקנו בכה"ג תקנת נגזל. [↑](#footnote-ref-2)