י - בגדרי אונס מחמת הפשיעה, ובדין רועה שהניח עדרו וכו_
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ועש"ק בשלח י"ד שבט תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ו:, אתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה וכו', רבא משמי' דרבה אמר פטור וכו', לא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור, אלא אפי' למ"ד חייב הכא פטור, מ"ט דאמרינן מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם.

והרי"ף בסוגיין פירש בדעת רבא, דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא רק באונס הבא מחמת הפשיעה, וכתב, ז"ל, ואי קשיא לך מהא דגרסינן בפרק השוכר את הפועלים איתיביה אביי לרבה רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס וכו' אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכו', לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, אי הכי אימא סיפא ואם לאו פטור אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב, דש"מ דהיכא דתחלתו בפשיעה אפילו איתניס שלא מחמת פשיעה חייב וכו', עכ"ל, וכן עמדו בזה התוס' לקמן דע"ח., עיי"ש בדבריהם.

ובחי' הרמב"ן בסוגיין כתב לישב, ז"ל, אבל י"ל בפירוק קושיא זו, דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי הוה ליה לעיולינהו בהדי', והא דשבקינהו התם פשיעה הוה ומשום הך פשיעה אירע בהן אונס, ואנן לא מחייבינן לי' משום דעל ולא יתיב גבייהו, אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיילינהו לא מטי להו פסידא כלל הלכך חייב, זה כתב הראב"ד ז"ל, עכ"ל, וכ"כ בחי' הר"ן, וכ"ה בשטמ"ק לקמן דצ"ג: בשם הראב"ד ובחי' הריטב"א שם.

ב] אמנם הנה מד' הרי"ף והתוס' שלא תירצו כן, מבו' דס"ל דאף דאם הי' מכניס העדר עמו הי' נמנע האונס, מ"מ כיון שהי' בידו לעמוד עמם במקום המרעה ובכה"ג ל"ה נמנע האונס, לא חשיב כאונס דמחמת הפשיעה.

וצ"ע בזה, דמ"ש מפשע בה ויצאה לאגם ומתה, דלא פטר רבא אלא משום דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, והרי דאם הי' מלאך המות מצוי רק באגם, הי' חייב, משום דבא האונס מחמת הפשיעה, ולדעת התוס' הא דמחייב אביי, הוא משום דחשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה דאוירא דאגמא קטלה, והרי דאף דאם הי' הולך עמה לאגם ל"ה זה פשיעה כלל, וכמש"כ הראשונים, מ"מ לא אמרינן דכל פשיעתו היא במה שלא הלך עמה לאגם ולא בא האונס מחמת פשיעה זו, אלא אמרינן דכיון שלא הלך עמה לאגם, ה"ה פושע במה שהניחה לילך לאגם, וע"כ כל שנאנסה מכח מה שהלכה לאגם חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה וחייב. - ולפ"ז הרי לכאו' ה"נ ברועה שהניח עדרו, הגם שהי' בידו לעמוד שם, מ"מ אחר שהלך משם הוי הפשיעה במה שהניח העדר שם, וכמש"כ הראב"ד, וצ"ב דעת הרי"ף והתוס' דס"ל דלא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

ג] ובקה"י סימן ל"ה כתב לישב, דבעל בעידנא דלא עיילי אינשי, כיון דהי' הבאת העדר לשם בהיתר, שהרי הרועה הלך עמהן, וחיסרן השמירה נעשה אח"כ ע"י הליכתו לעיר, ע"כ חשבינן דהפשיעה היא במה שהלך משם, ולא חשבינן דהפשיעה היא במה שהניח העדר שם, ומשא"כ בפשע בה ויצאה לאגם, דהויא הפשיעה במה שיצאה הבהמה לאגם, עכ"ד, ועיי"ש במש"כ להעיר לפ"ז בד' הלח"מ והמחנ"א.

ד] והנה התוס' לעיל בסוגיין ד"ה אין רצוני כתבו, ז"ל, והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם או שהוליכה בעצמו לאגם ומתה שם פטור, עכ"ל, ומכוון התוס' הוא לפרש, דהולכה לאגם לא חשיבא כפשיעה לענין מיתה, וכל הא דחייב הוא משום דתחילתו בפשיעה, וע"כ בהני גווני דלא פשע בה, אינו חייב כשמתה.

ואמנם במה שכללו התוס' גם לגוונא שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם, צע"ג, דבכה"ג הרי אף אם יציאה לאגם היתה פשיעה לענין מיתה, הי' פטור, שהרי נעל בפני' כראוי, והוא אנוס ביציאתה לאגם, וכבר עמד המהרש"א במהדו"ב בכעי"ז, וכתב לישב, דאיירי דאחר שיצאה לאגם באונס הי' לו שהות להחזירה לביתו, ואפ"ה הוא פטור אם מתה שם כיון דתחילתו לאו פשיעה, עכ"ד.

וצ"ב דמ"ט באמת הוא פטור בכה"ג, הרי הגם שיציאתה לאגם ל"ה בפשיעה, מ"מ כיון שפשע במה שלא החזירה, ומכח זה מתה, מ"ט הוא פטור, ואין לומר דהוא משום דתלינן דאף אם הי' מחזירה מן האגם היתה מתה דכבר שלט בה אויר באגם, שהרי בד' התוס' מבו' דכל הא דמיפטר הוא משום דהוצאה לאגם אי"ז פשיעה לענין מיתה, וכנ"ל.

ולפ"ד הקה"י הוא מתישב היטב, דהא דכשיצאה לאגם באונס ואח"כ הי' בידו להחזירה ומתה פטור, הוא משום דבכה"ג ל"ה האונס מחמת הפשיעה, שהרי כל הא דבפשע בה ויצאה לאגם חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, הוא רק בשפשע ביציאתה לאגם, אך היכא שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם, הרי לא פשע ביציאתה, וכל פשיעתו היא במה שלא הלך לאגם לשמרה, ולא בא האונס מחמת הפשיעה.

ה] אמנם אי"ז מתישב בל' המהרש"א שפירש דהטעם דפטור הוא משום ד"תחילתו" לאו פשיעה היא, ומ' דהגם דהשתא איכא פשיעה ובא האונס מחמת פשיעה זו, מ"מ כיון דתחילתו לאו פשיעה היא ה"ה פטור, וזה צ"ב.

ונ' בביאורו, דכל הא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא רק היכא שבא הפיקדון למקום האיבוד מכח פשיעתו, ובכה"ג ה"ה חייב אף על אונס הבא מכח זה, אך כל שגם קודם שפשע כבר הי' החפץ אבוד, הרי דהגם דהי' מוטל עליו אח"כ להצילו ופשע במה שלא הצילו, מ"מ כיון שאין "תחילתו" בפשיעה ולא פשיעתו הביאה את החפץ לאיבוד, אינו חייב על האונס שבא מכח זה.[[1]](#footnote-2)

ו] ולפ"ז יש לדון, דמה"ט הוא דס"ל להתוס' דברועה שהניח עדרו אין לחייבו על שלא לקח העדר משם ומכח זה בא האונס, דלא מחייבינן באונס הבא מחמת הפשיעה, אלא על הפשיעה שהביאה את הפיקדון למקום האיבוד, וברועה שהניח עדרו, הרי הפשיעה שהביאה את העדר לאיבוד, היא מה שהלך הרועה משם, וע"כ אין לחייבו אלא אם בא האונס מכח פשיעה זו, אך יש לפקפק בזה, די"ל דהפשיעה שהביאה את העדר לאיבוד, הוא מה שהלך הרועה משם ולא הכניס העדר עמו, וצ"ע בזה.

ז] ועפי"ד המהרש"א נ' לבאר היטב מש"כ התוס' שם עוד, ז"ל, ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא כשמסר לשומר אחר חייב, דהתם בצריפא דאורבני ל"ה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים, אבל הכא אגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי, וכן קאמר אביי לקמן דאפי' למ"ד פטור הכא חייב, עכ"ל.

וד' התוס' צ"ב, דמאי נפ"מ בין היכא שמיד שהביא הפיקדון לשם הי' ראוי האונס לבא, מהיכא שאינו ראוי לבא עד לאחר זמן, דהניחא אם באנו לחייבו משום פשיעתו בשעה שהביא הפיקדון לשם, שפיר יש לחלק בין היכא דכבר בשעה זו ראוי האונס לבא, מהיכא שאינו ראוי לבא עד לאחר זמן, והיינו דכשהמזיק כבר נמצא שם, נמצא דהו"ל פשיעה גמורה, ואך דהוא אנוס על פשיעה זו, דלא ידע דהו"ל פשיעה, וע"ז אמרינן דכל שהוא פושע ול"ה רשאי להביאו לשם, לי"ב לפטור אונס, אך כל שאין המזיק שם, הו"ל שמירה מעליא, ובזה לא איכפ"ל דתחילתו בפשיעה, אך הרי לכאו' בצריפא דאורבני יש לחייבו גם משום פשיעתו במה שהניח הפיקדון שם בשעה שכבר הי' האונס ראוי לבא, וא"כ מ"ט הוא פטור,[[2]](#footnote-3) ושמא י"ל דכיון שכשהניחו שם הי' מקום זה שמור מגנבים, ורק אח"כ הוא דנעשה אינו שמור, חשיב שפיר דקיים את דין שמירתו, ול"ד להיכא שהניח במקום שאינו שמור מגנבים ואך שהוא לא ידע מכך, דחשיב שלא קיים את דין שמירתו באונס, וצ"ע בזה.

ולפ"ד המהרש"א בדעת התוס' ניחא, דכל הא דמחייבינן בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא רק בשבא הפיקדון למקום האיבוד מכח פשיעתו, אך כל שכבר הי' הפיקדון שם, הגם שפשע במה שהניחו שם, לא מיחייב, וע"כ ה"נ בצריפא דאורבני, לא מצינו לחייבו אלא מכח מה שפשע במה שהביא הפיקדון לשם, וע"כ ס"ל למאן דפטר, דכיון דבשעה שהביא הפיקדון לשם עדין ל"ה האונס קיים, ה"ה פטור.

**ב**

ח] ובעיקר דעת הרי"ף ותוס' דברועה שהניח עדרו לא חשבינן דהפשיעה היא במה שלא הכניס העדר לעיר, וע"כ חשיב דאין האונס מחמת הפשיעה, ול"ד לפשע בה ויצאה לאגם, דחשבינן דהפשיעה היא ביציאתה לאגם, וחשיב דהאונס בא מחמת הפשיעה, נראה דיל"פ בזה בע"א.

דהנה כתבו התוס' לקמן דע"ח., ז"ל, וי"ל דשמא אם הי' שם הי' מוליכן למרעה אחר קודם ביאת ארי כי כן דרך הרועים לרעות חצי היום בשדה זו וחצי היום בשדה אחר, עכ"ל, וכ"כ בתוס' שאנץ בסוגיין.

ונתחדש בד' התוס', דאף דהי' רשאי הרועה לעמוד עמם במקום מרעה זה, ולא הי' מוטל עליו כלל להוליכן למרעה אחר, מ"מ כיון דיתכן דאם הי' שם הי' מוליכן למרעה אחר, סגי בהכי לחשוב דהאונס הוי מחמת הפשיעה.

ונלמד מד' התוס', דהא דבאונס הבא מחמת הפשיעה חייב, אי"ז משום שהי' מוטל עליו לשמרה שמירה שהיתה מועלת להציל מן האונס, שהרי התם ל"ה מוטל עליו כלל להוליכה למרעה אחר, אלא כל דבפועל אם לא הי' פושע יתכן דלא הי' בא האונס, ה"ה חייב.[[3]](#footnote-4)

ט] ולפ"ד התוס' נראה, דה"נ הוא להיפך, דכל שבפועל אף אם הי' שומרה הי' בא האונס, הרי דהגם דאם הי' שומרה באופן אחר ל"ה בא האונס, מ"מ כיון שבפועל לא הי' עושה כן, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, דליחשב אונס הבא מחמת הפשיעה, בעינן דבפועל אם לא הי' פושע ל"ה בא האונס.

ואשר מה"ט חלוק הוא דין פשע בה ויצאה לאגם, מדין רועה שהניח עדרו ובא לעיר, דבפשע בה ויצאה לאגם, דבפועל אם הי' נזהר ול"ה פושע בה לא היתה יוצאת לאגם, הרי דכל שמתה מחמת יציאתה לאגם הוי אונס הבא מחמת הפשיעה, ומשא"כ ברועה שהניח עדרו ובא לעיר, דבפועל אם הי' מקיים דין שמירתו, לא הי' מכניסם לעיר, אלא הי' עומד עמהם במקום המרעה, ע"כ לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, אלא כשהי' האונס מכח מה שלא הי' עמהם, אך כל שאינו יכול להציל, הרי דהגם דאם הי' מכניסם עמו לעיר ל"ה האונס, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

ויש להוסיף, דמה"ט הוא דבצריפא דאורבני חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, הגם שהי' בידו להניח המעות שם בתוך דבר המגן מן האש, ואכתי ל"ה ניצלים מן האונס, דמ"מ כיון שבפועל אם לא הי' פושע הי' מטמינם בקרקע בביתו ול"ה בא האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

**ג**

י] ובדעת הראב"ד ודעימי' דפליגי ע"ד הרי"ף, וס"ל דכיון שאם הי' מכניסם לעיר ל"ה האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, בפשוטו הי' נראה דהוא משום דפליגי על יסוד הדברים, וס"ל דכל דאיכא חד גוונא דאם הי' שומר הפיקדון כן הי' ניצל מן האונס, סגי בהכי ליחשב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וע"כ אף דאם הי' עומד עמהם במרעה ל"ה ניצל מן האונס, מ"מ כיון דאם הי' מכניסם לעיר הי' ניצל מן האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

וזה מדוקדק בד' הראב"ד לקמן דצ"ג:, ז"ל, דמיתה ודאי לא מצי לאצולה מיד מלאך המות "וליכא אנפי דפשיעותא לגבי מיתה", עכ"ל, ונראה מזה דס"ל, דכל דאיכא חד אנפא דפשיעותא לגבי מיתה, דאם הי' שומר באופן זה לא היתה מתה, ה"ה חייב.

ובטעמא דמילתא נראה, דבכל פיקדון דיש כמה אופנים לשמרו, הרי דהגם דרשאי השומר לשמרו באחד מן האופנים, מ"מ כל שלא שמרו כלל, ה"ה נתבע על מה שלא שמרו בכל א' מן האופנים, דכ"ה דאם אין בידו לשמרו אלא באופן א', ה"ה מחויב בכך, ה"נ כשיש בידו לשמרו בכמה אופנים, מ"מ אחר שלא שמרו בהם, ה"ה נתבע על כל א' מאופני השמירה, שהרי אחר שלא שמר באופן הא', הי' מחויב לשמור באופן הב' וכו', וע"כ כל דאם הי' שומר בא' מן האופנים ל"ה בא האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

יא] ובזה נראה לפרש ד' הראב"ד בהשגות פי"ב מנז"מ ה"ה, שכתב במש"כ הרמב"ם דהתליע מתוכו ונפלו בו שורים וכו' ה"ז פטור, ז"ל, הרב רבי יצחק לא הביא בהלכותיו מכל אותה הסוגיא כלום, דומה שאינה עיקר, וסמך על מה שהסכימו בעלי הגמרא דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וצ"ע, עכ"ל.

ובלח"מ שם תמה ע"ז, שהרי הרי"ף גופי' כתב בפ' המפקיד דלא מחייבינן בתחילתו בפשיעה אלא היכא דבא האונס מחמת הפשיעה, והכא הרי לא בא האונס מחמת הפשיעה, וכן תמה בחי' הגרע"א ב"ק דנ"ו., ז"ל, ומה מאד תמוהים דברי הראב"ד וכו', וקשה לי דהרי דעת הרי"ף להדיא בפ' המפקיד דבעינן שתבוא האונס מחמת הפשיעה אף היכא שנאנס מעין הפשיעה כעין ההוא דהפועלים, וצע"ג, עכ"ל.[[4]](#footnote-5)

ולפמש"נ בדעת הראב"ד ניחא, דהגם דאף אם הי' מכסה בכיסוי הראוי לגמלים, הי' מתליע, מ"מ כיון שאם הי' ממלא את הבור ל"ה נופלים שם השוורים, ה"ה חייב, והיינו משום דכל שלא כיסהו כיסוי הראוי לגמלים, ה"ה נתבע גם על שלא מילא את הבור, וע"כ סגי בהכי לחשבו כאונס הבא מחמת הפשיעה, וכמש"נ.

יב] ועד"ז נראה גם בדעת הרמב"ם שכתב בפ"ד מנז"מ ה"א, ז"ל, ואם אין הדלת יכולה לעמוד ברוח מצוי' או שהיו כתלי הדיר רעועין הרי לא נעל בפניהן כראוי וכו', ואפילו חתרה ויצאת וכו' בעל הצאן חייב, עכ"ל.

והנה הטור בסימן שצ"ו כתב דבכה"ג אינו חייב אא"כ חתרה הדלת והפילתו, דבא האונס מחמת הפשיעה, אבל אם חתרה בה פירצה ויצא משם פטור אע"פ שהוא רעוע שאין האונס בא מחמת הפשיעה, עכ"ד, וכ"כ התוס' בב"ק דנ"ב. ובשטמ"ק שם דנ"ו. בשם הרא"ש, ועיי"ש בב"י שעמד בד' הרמב"ם שסתם בזה ולא חילק, ועיי"ש בפרישה מש"כ בזה, ומ' דס"ל דה"ה חייב אף בשחתה פירצה ויצאה משם, וצ"ע הטעם בזה, שהרי בד' הרמב"ם בפ"ג משכירות ה"ח וה"י מבו' דס"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה.

ונראה בדעתו דס"ל דכל כה"ג חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, דהגם דאף אם הי' מחזק את הדלת או את הכותל הי' בא האונס, מ"מ כיון שאם הי' מניחה במקום אחר ל"ה בא האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

וזה מתפרש ע"ד מש"נ בדעת הראב"ד ודעימי', דכל דאין הדלת יכולה לעמוד ברוח מצוי' או כתלי הדיר רעועים, ה"ה נתבע גם על מה שלא הניחה במקום אחר, וע"כ כל שבא האונס מחמת זה, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, אך באמת אי"ז מוכח, די"ל דס"ל דכשהניחה במקום שאינה משתמרת שם, הויא הפשיעה בעיקר הנחתה שם, וע"כ חשיב שפיר כאונס הבא מחמת הפשיעה, ועמש"נ להלן סקכ"ה לפרש כן בד' הרא"ה בב"ק דנ"ו..

**ד**

יג] אמנם אכתי צ"ע בזה, דהנה הרי בד' הרי"ף בסוגיין והרמב"ם בפ"ג משכירות ה"ט מבו', דברועה שהניח עדרו וכו' לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, והרי דפליגי על יסוד ד' הראב"ד ודעימי', וס"ל דאף שאם הי' מכניס העדר לעיר הי' ניצל מן האונס, מ"מ כיון שהי' בידו לעמוד עמהם במרעה וכה"ג ל"ה ניצל מן האונס, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וי"ל דהוא משום דבפועל אם לא הי' פושע ל"ה מכניסם לעיר אלא הי' עומד עמהם במרעה, וכנ"ל.

ולפ"ז צ"ע במש"כ הראב"ד בדעת הרי"ף דבכיסהו בכיסוי שאינו ראוי לגמלים וכו' חייב מדינא דתחילתו בפשיעה, ונת' לעיל דהוא משום דאם הי' ממלא את הבור ל"ה נופלים שם שוורים וע"כ חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וצ"ע שהרי לדעת הרי"ף גופי' כל כה"ג לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, כיון שאם הי' מכסהו כראוי ג"כ הי' מתליע.

ועד"ז תיקשי גם במש"נ בדעת הרמב"ם, דמה"ט הוא דמחייב בחתרה מדינא דתחילתו בפשיעה, אף בגונא שלא נפל הכותל מחמת החתירה, דכיון דאם ל"ה מניחה שם ל"ה בא האונס חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וצ"ע דמ"ש מרועה שהניח עדרו וכו' דדעת הרמב"ם גופי' דלא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, אף שאם הי' מכניס העדר לעיר הי' ניצל מן האונס.

ובאמת גם בד' הראב"ד גופי' צ"ע, שהרי בדבריו לקמן דצ"ג: מבו' דלא פסיקא לי' הך מילתא דברועה שהניח עדרו חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה משום שהי' לו להכניסם עמו לעיר, וא"כ מ"ט פשיטא לי' דבכסהו כסוי שאינו ראוי לגמלים חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

יד] ועד"ז צ"ע בד' בעה"ע שכתב באות פיקדון ע:, ז"ל, ומסתברא דל"ד אונסא דמלאך המות לאונסא אחרינא, "דלגבי מלאך המות ליכא נטירותא כלל" ואיכא למימר מה לי הכא מה לי התם, אבל גבי רועה כיון דתחילתו בפשיעה הוא מיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא דהו"ל לנטורה מההיא אונסא, דהא מצי לנטורה לקדום ברועים ומקלות, והילכך כיון דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"נ חייב, עכ"ל.

ועמש"נ בסימן ט' סק"י בדעתו, דס"ל דגם לדעת רבא חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, והא דבמתה כדרכה פטור, הוא משום דל"מ לשמרה מכך, והיינו משום דיסוד דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא דמוטל עליו לשמרה מן האונס, וע"כ אין לחייבו אלא באונס דבידו לשמור ממנו, אך באונס דאין בידו לשמור ממנו ל"ש כלל חיובא דתחילתו בפשיעה.

וקשיא לפ"ז, דמ"ט הוצרך בעה"ע לפרש דהא דברועה שהניח עדרו איכא לחיובא דתחילתו בפשיעה, הוא משום דמצי לנטורה לקדום ברועים ומקלות, הרי אף בלא"ה הי' לנו לחייבו, שהרי בידו לשמור מן האונס ע"י שיכניס העדר לעיר, - דאף דנימא דכה"ג לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וכנ"ל, מ"מ להבעה"ע לטעמי' דל"ב שיהא האונס מחמת הפשיעה, אלא כל דבידו לשמור מן האונס ה"ה חייב, הרי ודאי דברועה שהניח עדרו, הי' בידו להכניס העדר לעיר, והי' לנו לחייבו מכח זה.

**ה**

טו] ונראה לישב, דהנה ז"ל הראב"ד לקמן דצ"ג:, ועוד כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ושבקי לבעירייהו בשדה דלא שני בהו ממנהגא לאו פשיעה היא דהא נטר כדנטרי אינשי, אבל היכא דשני ממנהגא לא נפיק מכלל פשיעותא אע"פ שלא היה יכול להציל, דאיבעי ליה לעיולינהו בהדי' למקום שמירה וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הראב"ד, דכל מש"כ דכשנכנס לעיר הי' לו להכניסם עמו, הוא רק בגונא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי דשני ממנהגא, אך כל דעל בעידנא דעיילי אינשי דלא שני ממנהגא, ל"ה מוטל עליו להכניסם עמו, ועמש"נ להלן סקכ"ב דלפ"ד הראב"ד גופי' הוא מוכח כן, - וכ"ה גם בד' המאירי בסוגיין, ז"ל, מכיון שנכנס בשעה שאין דרך האחרים ליכנס כבר סילק עצמו ממנהג שאר הרועים והי' לו לחדש שמירה ולהכניס עדרו עמו, ועיקר הפשיעה כשהניחם אחריו אחר שחדש הנהגה משאר הרועים ואילו נכנסו עמו נצולו, ונמצא האונס בא מחמת הפשיעה, עכ"ל, וכן נראה גם בד' הרמב"ן בסוגיין, ז"ל, "כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי" הו"ל לעיולינהו בהדי', עכ"ל, והרי דדוקא בעל בעידנא דלא עיילי אינשי הו"ל לעיולינהו בהדי', וכ"ה גם בל' ש"ר.

ובביאור הדברים נראה, דהנה הרי חזינן דשומר חנם ולרבה אף שומר שכר רשאי ליכנס לעיר בעידנא דעיילי אינשי, אף דהעדר אינו שמור כלל, והיינו משום דהוא צורך העדר להוליכו למקום המרעה, וע"כ אף בשעה שאין בידו לעמוד עמהם שם, ה"ה רשאי להניחם שם.

ונראה לפ"ז, דאף לפ"מ דקי"ל דשומר שכר חייב אף בדעל בעידנא דעיילי אינשי, מ"מ אם לא יהא בידו לעמוד עמהם במקום המרעה, וכגון שיהא פיקו"נ דבע"כ עליו ליכנס לעיר, לא יהא מוטל עליו להכניסם לעיר, שהרי באמת דרך שמירת הבהמות הוא להניחם במרעה אף כשאין עליהן שומר, ואך דכל שבידו לעמוד עמהם שם ה"ה מחויב בכך, אך כל שאין בידו לעמוד עמהם שם, אינו חייב להכניסם לעיר.

טז] ולפ"ז נראה, דבזה הוא שנסתפק הראב"ד שם אם בעל בעידנא דלא עיילי אינשי יש לחייבו משום שהי' עליו להכניסם לעיר, דודאי לא נסתפק הראב"ד בעיקר הדין דאונס הבא מחמת הפשיעה אם סגי במה דאיכא חד גוונא דשמירה דלא הי' בא האונס, אלא נסתפק הראב"ד בדיני השמירה, - והיינו די"ל דכיון דצורך העדר הוא להוליכם במקום המרעה ודרכם בכך, הרי דגם בעל בעידנא דלא עיילי אינשי אינו מחויב להכניסם לעיר, וכל עיקר חיובו הוא לעמוד עמהם ולשמרם, ואם יהא פיקו"נ שלא יהא בידו לעמוד עמהם, הרי דאף אי נימא דאכתי חשיב כעל בעידנא דלא עיילי אינשי, מ"מ לא יהא מוטל עליו להכניסם לעיר, וע"כ כל שנכנס לעיר ובא זאב וטרף, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, שהרי אינו נתבע כלל להכניסם לעיר.

ונראה דבזה הוא שחידש הראב"ד בתי' בתרא, דכל הא דכשנכנס לעיר אינו נתבע להכניסם עמו, הוא רק בעל בעידנא דעיילי אינשי דלא שני ממנהגא, וכ"ה דרך הרועים להניח העדר לבדו, וע"כ הגם דשומר שכר מוטל עליו לעמוד עמהם, מ"מ כל שנכנס לעיר אין מוטל עליו להכניסן עמו, אך בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דשני ממנהגא, ואין דרך הרועים להניח העדר לבדו בכה"ג, הרי דמוטל עליו גם להכניסם לעיר, וכמש"כ המאירי דבכה"ג הי' לו לחדש שמירה ולהכניס עדרו עמו, וע"כ כל שלא הכניסם לעיר ובא זאב וטרף ה"ה חייב.

יז] ולפ"ז נראה די"ל, דהרי"ף והרמב"ם דס"ל דברועה שהניח עדרו לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, מודו ליסוד ד' הראב"ד דכל דאיכא חד גוונא דשמירה דלא הי' בא האונס, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, והא דס"ל דרועה שהניח עדרו אין האונס מחמת הפשיעה, הוא משום דאין מוטל על הרועה כלל להכניסם עמו לעיר, וכל עיקר חיובו הוא לעמוד עמהם במקום המרעה, וע"כ נמצא דאין האונס מחמת הפשיעה כלל.

ולפ"ז שפיר כתב הראב"ד בדעת הרי"ף דבכיסהו כיסוי שאינו ראוי לגמלים חייב מדינא דתחילתו בפשיעה, וחשיב שפיר כאונס הבא מחמת הפשיעה, כיון שאם הי' ממלא את הבור ל"ה נופלים שם השוורים, ושפיר כתב הרמב"ם דבחתרה חייב מדינא דתחילתו בפשיעה, וחשיב שפיר כאונס הבא מחמת הפשיעה, כיון שאם הי' מניחה במקום אחר ל"ה בא האונס.

יח] ולפ"ז ניחא גם ד' בעה"ע, שהוצרך לפרש דברועה שהניח עדרו מצי לנטורה ברועים ומקלות, ולא מצי לפרש דהא דחייב הוא משום שהי' בידו לשמור מן האונס ע"י שהי' מכניס העדר לעיר, הגם דלדעתו כל היכא דהי' בידו לשמור מן האונס ה"ה חייב, - והיינו משום דכל הא דבתחילתו בפשיעה מוטל עליו לשמרה גם מן האונס, הוא רק בגונא דבאנו לפטרו משום דל"ה לו לחוש לצד האונס, ובזה הוא דאמרינן דכל דתחילתו בפשיעה מוטל עליו לחוש גם לצד האונס וה"ה חייב לשמרה מכך, אך ברועה שהניח עדרו במרעה, דאף בגונא דיש לחוש לנזק, א"צ להכניס העדר לעיר, משום שדרכו בכך, הרי דל"מ מידי הא דהו"ל תחילתו בפשיעה ויש עליו לחוש לצד הנזק, שהרי בלא"ה יש עליו לחוש לצד הנזק, ואפ"ה א"צ להכניס העדר לעיר, - וע"כ הוצרך בעה"ע לפרש דטעם חיובו הוא משום דמצי לנטורה ברועים ומקלות.

**ו**

יט] ויש להוסיף בזה, דהנה הראב"ד שם כתב בסו"ד, ז"ל, הלכך על בעידנא דלא עיילי אינשי וכו' אע"פ שלא יכול להציל חייב, דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, א"נ כולה פשיעותא היא כדאמרן, עכ"ל.

ומבו' מד' הראב"ד, דלפמש"כ בדרך בתרא דבעל בעידנא דלא עיילי אינשי הי' לו להכניסם עמו לעיר, ל"ב בזה לחיובא דתחילתו בפשיעה, אלא הוי כולו פשיעה, וזהו שכתב דכולה פשיעותא הוא "כדאמרן", והיינו דלמש"כ בדרך בתרא הו"ל כולה פשיעותא, ואילו למש"כ בדרך קמא הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס.[[5]](#footnote-6)

ונ' בביאורו, דבאמת במקום המרעה שכיחי זאבים ואריות, וכדחזינן דאם הי' יכול להציל חייב, ולא אמרינן דהו"ל אונס דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שיבואו שם זאב או ארי, וכ"ה מבו' גם לקמן דק"ו. דגם כשלא הי' יכול להציל הי' לנו לחייבו אם הו"מ למימר לי' דהוה מיקיים בי' גם את הארי וכו', ועמש"נ להלן סק"ל וסקל"א, והא דכשהוא עומד עמהם במקום המרעה ובא זאב וטרף או ארי ודרס ול"ה יכול להציל פטור, ול"ה זה פשיעה במה שהוליכם לשם, היינו משום שזהו דרכם להוליכם למקום המרעה, ובפרט דע"ד כן מסרו לו הבעלים את העדר שיוליכו למרעה.

ואשר ע"כ כל שנכנס לעיר דשני ממנהגא והי' מוטל עליו להכניסם עמו, הרי דהוא נתבע להכניסם עמו גם משום חשש ההיזק דזאב וארי, דכל שאינו מניחם במרעה כפי דרך הרועים, אינו רשאי להניחם שם כלל, וע"כ כל שבא זאב וטרף או ארי ודרס ה"ה חייב אף אם גם כשהי' שם ל"ה יכול להציל, ולא חשיב כאונס, כיון שלא הי' רשאי כלל להניחם שם.

כ] ויש להוסיף, דיש לדמות יסוד הדברים לד' התוס' בסוגיין בדין עלתה לראשי צוקים, ז"ל, וא"ת וסיפא כיון דמיירי שהיה יכול לתקפה אמאי אוקמה במרעה שמן וטוב, אפי' ל"ה מרעה שמן וטוב לא פשע בהעלאה, כיון שהי' יכול לשומרה מנפילה, וי"ל כיון דאין צורך הבהמה בהעלאה זו, פושע הוא, שיש לו לחוש שמא ישכח ולא ישמרנה מליפול, ולכך אם מתה הי' חייב, עכ"ל, והרי דאיכא גוונא דיש לחוש לנזק וע"כ אם אי"ז צורך הבהמה ה"ה חייב, ומ"מ כל דהוי צורך הבהמה רשאי השומר להוליכה שם ולא חשיב כפשיעה, וי"ל דה"נ הכא דכוותה, דהגם דכשהוא מוליך העדר למרעה כפי דרך הרועים, לא חשיב כפשיעה, מ"מ כל ששינה מדרך הרועים, הדר דינא דהו"ל כפשיעה.

ומצינו כעי"ז בד' הריא"ז בסוגיין שפירש בהא דמחייב אביי בפשע בה ויצאה לאגם לכו"ע משום דאוירא דאגמא קטלה, אף דאם הוליכה הוא עצמו לאגם ומתה ל"ה חייב, ז"ל, אע"ג דאמר אביי הבלא דאגם קטלה, אם הוציאה השומר לרעות באגם ומתה שם אינו חייב עלי', שכך דרך הבהמות לרעות באגם, ודמי להעלה לראשי צוקין דאמרינן לקמן שאם העלה למרעה שמן וטוב, אע"פ שהוא מקום מסוכן, דרך הרועים בכך ואין לו פשיעה, וה"נ אע"ג דהבלא דאגם מסוכן, אם הוליכה לרעות שם דרך הרועים בכך ואי"ז פשיעה, אבל אם יצאת מאלי' בעבור שלא שמרה כראוי והלכה שם חייב, דומיא דראשי צוקין שאם יצאה בפשיעתו והלכה ונסתכנה שם חייב, עכ"ל.

כא] ועד"ז נ' לדון בביאור ד' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, ולא שתהא פשיעה גמורה לענין הבל, דא"כ אפי' הוציאה הוא בעצמו לאגם ומתה מיחייב וכו', אע"ג דלאו פשיעה גמורה היא לענין מתה, אלא מתוך שפשע לענין זאבים וגנבים חייב אף אם מתה כדרכה, אפי' למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור, לפי שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת, שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמא קטלה, ול"ד לצריפא דאורבני, דהתם ליכא פשיעה כלל לענין גנבי, דאין ראוי ליגנב שם יותר ממה שאם היו טמונין בקרקע, עכ"ל.

ובחי' הגרע"א בסוגיין כתב לפרש בזה, ז"ל, דפלוגתא בצריפא דאורבני היינו וכו' ומ"ד פטור סבר דמ"מ ברגע קודם שנגנב ל"ה ניכר שמיעט בשמירה לענין גנבי דמשומר טוב כמו קרקע, וכיון דבשעה שפשע לענין שריפה ל"ה שום גרעון בשמירה לענין גנבי משו"ה פטור, משא"כ ביצאתה לאגם דמיד שפשע אף דלענין מיתה הוא אונס היינו שא"צ לחוש לכך, אבל מ"מ יותר משומר בבית דליכא אויר כ"כ והוי גרעון לענין אויר, כך נראה כוונת הרא"ש ע"ש, עכ"ל.[[6]](#footnote-7)

ונראה דיל"פ בזה ע"ד הנ"ל, דלעולם כשהבהמה הולכת באגם יש בזה קצת פשיעה לגבי מיתה משום אוירא דאגמא, והא דאינו חייב בכך, הוא משום דהוא רשאי לשמור הבהמה כדרך השומרים, וא"צ לחוש לצד רחוק זה, וכ"ז הוא היכא שהוא מוליכה עמו באגם שהוא רשאי להוליכה שם, אך כל שאינו הולך עמה באגם דאינו רשאי להוליכה שם, ה"ה אסור להוליכה לשם גם משום חשש ההיזק דאוירא דאגמא.

**ז**

כב] והנה נת' לעיל סקט"ו דבד' הראב"ד מבו', דכל הא דהי' לו להכניסם עמו, הוא רק בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דשני ממנהגא, אך אם על בעידנא דעיילי אינשי דלא שני ממנהגא, א"צ להכניסם עמו.

ונראה דלפ"ד הראב"ד גופי' הוא מוכח כן, דכיון דס"ל דכל דהי' מוטל עליו להכניסם עמו חשיב דהוי כולו בפשיעה, הרי דאי נימא דאף בעל בעידנא דעיילי אינשי יש לו להכניסם עמו, הי' חייב אף בגונא דאם הי' שם ל"ה יכול להציל, דמש"כ הראשונים שם והראב"ד מכללם דבכה"ג פטור משום דתחילתו בגניבה ואבידה, כ"ז הוא אם חשיב דסופו באונס ובאנו לחייבו מדינא דתחילתו בפשיעה, אך אם חשיב דאף סופו בפשיעה, אין לנו לפטרו, ובע"כ מזה דכל דעל בעידנא דעיילי אינשי ולא שני ממנהגא, א"צ להכניסם עמו, וע"כ הוא פטור.

כג] ונמצא לפ"ז, דלפמש"כ הראב"ד דהא דפריך בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דיהא חייב, הוא משום דהי' לו להכניסם עמו, אך אלמלי כן הי' פטור משום דאין האונס מחמת הפשיעה, הרי נמצא דבעל בעידנא דעיילי אינשי דל"ה לו להכניסם עמו, יש לפטור אף אם תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, שהרי אין האונס מחמת הפשיעה, ואין להוכיח מסוגיא דהתם דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, אך לדעת הרי"ף ודעימי' דלאביי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, יש להוכיח כן מהתם לאביי לטעמי'.

ובזה זכינו לישב ד' תלמיד הרשב"א לקמן שם דנקט לעיקר דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, עיי"ש, ולא נתפרש בדבריו היאך מפרש להא דמבו' התם דבעל בעידנא דעיילי אינשי ולא הי' יכול להציל פטור, ובסימן ט' סק"ג נת' בזה עפי"ד הגרע"א דכל הא דמבו' התם דתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, הוא רק לדעת אביי דמחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, אך לפ"מ דקי"ל כרבא דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ליכא נפ"מ בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בכעין גניבה ואבידה.

אך אכתי לא נתישבו בזה ד' תלמיד הרשב"א שכתב שם לעיל מינה ד' הראב"ד דחשיב התם כאונס הבא מחמת הפשיעה, עיי"ש, ולפ"ז הרי מוכח מסוגיא דהתם דגם בחיובא דאונס הבא מחמת הפשיעה, לא מחייבינן אלא בתחילתו בפשיעה ולא בתחילתו בגניבה ואבידה, ותיקשי דהיאך נקט לעיקר בסוף דבריו דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב.

ולפמש"נ י"ל, דמה שנקט תלמיד הרשב"א בסו"ד לעיקר דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, הוא לפי דרך בתרא דהראב"ד דהא דפריך דבעל בעידנא דלא עיילי אינשי יתחייב, הוא משום שהי' לו להכניס העדר למקום המשתמר, ולפ"ז הרי דכל דעל בעידנא דעיילי אינשי דל"ה לו להכניס העדר למקום המשתמר, לא חשיב כלל כאונס הבא מחמת הפשיעה, ואין ללמוד מזה דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור, וכמש"נ.

**ח**

כד] והנה בד' הרמב"ן בסוגיין מבו' דהסכים לתי' הראב"ד, דכל דהו"ל לעיולינהו בהדי' חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, ולמש"נ לעיל סק"י יש ללמוד מזה דס"ל דכל דאיכא חד גוונא דאם הי' שומר הפיקדון כן הי' ניצל מן האונס, סגי בהכי ליחשב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

ואמנם קשיא ע"ז ממש"כ הרמב"ן במלחמות ב"ק דנ"ב:, ז"ל, דקי"ל בעלמא דלא אמרי' מגו אלא כשבא האונס מחמת הפשיעה וכו', משא"כ בהתלעה שאפי' הוסיף בארזים עד שהיה אותו כסוי יכול לעמוד בפני גמלים שמא הי' מתליע, ואין אונס התלעה בא מחמת הפשיעה אלא מחמת דבר אחר הוא בא ולא מיקרי תחלתו בפשיעה וסופו באונס, עכ"ל, והרי דאף דאם הי' ממלא את הבור ל"ה בא האונס, מ"מ כיון דאף אם הי' מוסיף בארזים הי' בא האונס, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, וא"כ הי' בדין דה"נ הכא, אף דאם הי' מוליכן עמו ל"ה בא האונס, מ"מ כיון שאם הי' עומד עמהם במקום המרעה הי' בא האונס, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

כה] ונראה דצ"ל בזה, דהנה כתבו התוס' בב"ק דנ"ב:, ז"ל, וא"ת בהכונס גבי נפרצה בלילה קאמר בכותל רעוע כי חתרה אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, והתם לא בא אונס מתוך הפשיעה דאפי' כותל בריא יכול לחתור, עכ"ל, וכ"ה בשטמ"ק בסוגיין בשם תוס' שאנץ, ובשטמ"ק ב"ק דנ"ו. בשם הרא"ש.

וצ"ב דהגם דאף כותל בריא היתה יכולה לחתור, הרי מ"מ אם הי' מניחה במקום אחר ל"ה בא האונס, דאף אם היתה חותרת, מ"מ כיון שהיתה במקום אחר ל"ה מזקת היזק זה, וא"כ לכאו' הי' בדין דחשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, דומיא דפשע בה ויצאה לאגם ומתה, דאף דאם הי' הולך עמה לאגם היתה מתה, מ"מ כיון שאם הי' נועל בפני' כראוי לא היתה יוצאת לאגם ומתה, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

והנה לעיל סק"ג וסק"ח נת' בהא דבפשע בה ויצאה לאגם חשיב דהפשיעה היא ביציאתה לאגם, ול"ד לרועה שהניח עדרו דחשיב דהפשיעה היא במה שלא עמד עם העדר, דיל"פ ב' טעמים בזה, חדא, דשאני רועה שהניח עדרו, דכיון דהבאת העדר לשם היתה בהיתר, וחיסרון השמירה נעשה אח"כ ע"י הליכתו לעיר, חשבינן דהפשיעה היא במה שהלך משם, ומשא"כ בפשע בה ויצאה לאגם דיציאתה לאגם הויא בפשיעה, והב', דשאני רועה שהניח עדרו, דבפועל אם הי' מקיים דין שמירתו, לא הי' מכניסם לעיר, אלא הי' עומד עמהם במקום המרעה, ומשא"כ בפשע בה ויצאה לאגם, דבפועל אם הי' נזהר ול"ה פושע בה ל"ה יוצאת לאגם.

והנה לב' דרכים אלו קשיא דמ"ט בהניחה במקום דהכותל רעוע חשיב דהפשיעה היא במה שלא עשה הכותל בריא, ולא חשיב דהפשיעה היא במה שהניחה שם, דלא מיבעיא לדרך קמא, הרי דכיון דבשעה שהניחה שם הי' הכותל רעוע ול"ה רשאי להניחה שם, הי' בדין דחשיב דעיקר הנחתה שם היא בפשיעה, ואף לדרך בתרא הרי לכאו' התם נמי אם ל"ה פושע בה ל"ה בונה כותל בריא, אלא הי' מניחה במקום אחר, ושמא האופן הרגיל אינו כן דאין לו אלא דיר א' להנחת הבהמות, ואם ל"ה פושע, הי' מתקן את הכותל.[[7]](#footnote-8)

ובאמת מצינו כן בשטמ"ק שם דנ"ו. בשם הרא"ה, ז"ל, תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא שהרי פשע כשהניחה שם ומפני שהניחה שם ג"כ בא האונס שחתרה, עכ"ל, והרי דס"ל דחשיב דהפשיעה היא במה שהניחה שם, וכל שבא האונס מחמת כן, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה,[[8]](#footnote-9) וצ"ב טעמא דהתוס' דפליגי ע"ז.

כו] ולכאו' יש ללמוד מזה, דהא דביצאה לאגם חשיב דהפשיעה היא במה שיצאה לאגם, ולא אמרינן דהפשיעה היא במה שלא הלך עמה, ול"ד לרועה שהניח עדרו דאמרינן דהפשיעה היא במה שלא עמד עמהם, הוא משום דאגם אינו מקום שמירת הבהמה, וע"כ אף דאם הולך עמה שם ה"ה מקיים את דין שמירתו, מ"מ כל שיצאה לשם לבדה, חשיב דהפשיעה היא במה שיצאה לשם, ומשא"כ ברועה שהניח עדרו במרעה, שהוא המקום הראוי להנחת העדר, לא חשיב דהפשיעה היא במה שהניח העדר שם, שהרי הוי זה המקום הראוי להנחתו, אלא חשיב דהפשיעה היא במה שהלך משם.

ולפ"ז י"ל דמה"ט בהניחה בדיר בכותל רעוע, כיון דהדיר הוא המקום הראוי לשמירת הבהמה, וכל הפשיעה שבזה הוא משום דהכותל רעוע, ע"כ חשבינן דהפשיעה היא במה שלא עשה הכותל בריא, ולא אמרינן דהפשיעה היא במה שהניחה שם,[[9]](#footnote-10) ואכתי צ"ע.

כז] ולפ"ז י"ל בדעת הרמב"ן, דזהו דס"ל דברועה שהניח עדרו הויא הפשיעה במה שהניח העדר שם ולא הכניסם עמו, דכיון דעייל בעידנא דלא עיילי אינשי ושני ממנהגא, תו לא חשיב מקום המרעה כהמקום הראוי להנחת העדר, וע"כ הויא הפשיעה במה שלא הכניסם עמו, ומשא"כ בבור שכיסהו כיסוי שאינו ראוי לגמלים, הויא הפשיעה במה שלא כיסהו כראוי, וע"כ כל שלא בא האונס מחמת פשיעה זו, ה"ה פטור, וצ"ע עוד בזה.

**ט**

כח] לקמן דק"ו. אמר שמואל לא שנו דאם מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו אלא שזרעה וצמחה ואכלה חגב, אבל לא זרעה כלל לא דאמר ליה אילו זרעתה הוה מקיים בי לא יבשו בעת רעה ובימי רעבון ישבעו, מתיב רב ששת רועה שהי' רועה והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף וכו' אומדין אותו אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור, ואמאי נימא ליה אי הוית התם הוה מקיים בי גם את הארי גם הדוב הכה עבדך.

וכתבו התוס' שם, ז"ל, תימה אמאי לא פריך ממתניתין דהפועלים דתנן הארי והדוב ה"ז אונס, ואמאי נימא אילו נלחם בהם הוה מקיים ביה גם את הארי, וי"ל דהתם כיון שהיה שם ולא בא לו רוח גבורה אין יכול לומר דהוה מקיים בי' וכו', עכ"ל, וכעי"ז בתוס' שאנץ בסוגיין, ועיי"ש שם שכתב לפ"ז דבע"כ דהגמ' התם מוקי לה בעייל בעידנא דעיילי אינשי, דאם איירי בשמע קול ארי ועל ל"ש למימר דילמא הוה מקיים וכו', ומבו' בדבריהם דס"ל, דאם יתכן דהוה מקיים בי' גם את הארי, מחויב השומר לעמוד כנגד הארי, וכל שלא עמד כנגדו ה"ה חייב לשלם.

ויש להעיר בזה, דהנה דעת התוס' לקמן דמ"ב. דשומר שכר פטור באונס גמור, וכל שהטמין בקרקע ק' אמה ונגנבו ע"י מחילות ה"ה פטור, ומבו' לפ"ז, דאף דיש צד רחוק מאד שיבואו גנבים דרך מחילות ויגנבו את המעות, מ"מ א"צ השומר לחוש לכך, וע"כ הו"ל אונס גמור, ולפ"ז תיקשי, דמ"ט מוטל על השומר לעמוד כנגד הארי מכח הא דדילמא הוה מקיים בי' גם את הארי וכו', הרי לכאו' הצד דיתרחש לי' הך ניסא, הוא רחוק מן הצד דיבואו גנבים דרך מחילות.

ונראה ללמוד מזה, דכל הא דלא מיחייב שומר לשמור משום צד רחוק, הוא רק כשצד הנזק הוא רחוק, אך כל שצד הנזק הוא קרוב, ואך דצד ההצלה בשמירתו הוא רחוק, ה"ה מחויב בכך, וי"ל דאף שומר חנם מחויב בכך, - והטעם בזה הוא, דכל דהנזק קרוב ואינו מעמיד את הפיקדון לבעלים, ה"ה מחויב למעבד כל טצדקי דאפשר להעמיד את הפיקדון לבעלים, ומשא"כ כשצד ההיזק רחוק, הרי דלפי האופן הרגיל ה"ה מעמיד את הפיקדון לבעלים, אין מוטל עליו לחוש לצד רחוק דלא יעמוד הפיקדון לבעלים.

כט] אמנם הנה לפ"ד הרי"ף נראה דיל"פ להסוגיא שם בע"א, דאיירי בעייל בעידנא דעיילי אינשי, והא דפטור בגונא דאף אם הי' שם ל"ה יכול להציל, אף דהוי תחילתו בפשיעה, הוא משום דלא בא האונס מחמת הפשיעה, וע"ז הוא דפריך דנימא לי' אי הוית התם הוה מקיים בי גם את הארי וכו', והיינו דמה"ט חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

ולפ"ז י"ל, דודאי דאין לנו לחייב לשומר שכר מכח הא דדילמא הוה מקיים בי גם את הארי וכו', ורק היכא דפשע בה, ובאנו לפטרו משום דלא בא האונס מחמת הפשיעה, הרי דכל דיש צד רחוק דבא האונס מחמת הפשיעה, סגי בכך לחייבו,[[10]](#footnote-11) ועי' באו"ש פ"ג משכירות ה"ח שכתב בדומה לזה קצת.

והא דמדמינן לה התם לחוכר שלא זרע והי' מכת מדינה, הוא משום דבחוכר שלא זרע י"ל דמן הדין ל"ה להבעלים לנכות לו מן חכורו, דהו"ל כבעה"ב ששכר פועל וחזר בו, דנותן לו שכרו משלם, ואך דכיון דאח"כ היתה מכת מדינה ולא נפסדו הבעלים מכח חזרתו, מנכה לו מן חכורו, וכמו שפירש בשער משפט סימן של"ג, עיי"ש, וע"ז הוא דאמרינן דכל דיש צד רחוק דאם הי' זורעה לא היתה לוקה, כבר לא מצי למימר לי' מאי אפסדתיך ואינו מנכה לו, וזהו דפריך דה"נ ברועה שהניח עדרו וכו' ופשע בה, ובאנו לפטרו כשבא זאב וכו' משום דלא בא האונס מחמת הפשיעה, והיינו משום דמצי למימר לי' מאי אפסדתיך, וכמש"נ בסימן ט' סק"ז בדעת הראב"ד ודעימי', הרי דאם הו"מ למימר לי' דהוה מיקיים בי' גם את הארי וכו', כבר לא מצי למימר לי' מאי אפסדתיך, והי' לנו לחייבו.[[11]](#footnote-12)

וי"ל דזהו יסוד הדין דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בספק אם בא האונס מחמת הפשיעה, וכמש"כ הקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד דזהו דינא דתחילתו בפשיעה, והיינו משום דכל שפשע בה קמה לי' ברשותי', ואך דכל שלא בא האונס מחמת הפשיעה יש לפטרו משום דמצי למימר לי' מאי אפסדתיך, וע"כ כל שלא נתברר לנו שהי' ההפסד בלא"ה, ל"מ לפטור עצמו, - וזהו מש"כ תלמיד הרשב"א לקמן דצ"ג: בדעת הרמב"ם, דהא דברועה שהניח עדרו וכו' חייב אף אם אין ידוע אם הי' יכול להציל, הוא מדינא דתחילתו בפשיעה, והיינו דכיון דהוי תחילתו בפשיעה ונתחייב בודאי, ואינו נפטר אלא משום דמאי אפסדתיך, הרי דע"ז עליו להביא ראי', ומספק אינו נפטר, ומשא"כ אם באנו לחייבו משום צד הפשיעה, ל"ה מוטל עליו להביא ראי'.

ל] והנה מעיקר הא דפריך התם דאף אם ל"ה יכול להציל נימא לי' וכו', ולא אמרינן דבכה"ג הוא פטור משום דלא הי' לו לחוש כלל לביאת הזאב והארי, מבו' דודאי דיש לחוש לכך, וכדחזינן נמי דכל דאילו הי' יכול להציל ה"ה חייב, וע"כ כל הא דפטור הוא משום דגם אם הי' שם ל"ה יכול להציל, וע"ז הוא דפרכינן דנימא לי' וכו', דאם הי' שם הי' יכול להציל.

וצ"ע דא"כ מ"ט באמת הוא פטור, דהגם דאם הי' שם ל"ה יכול להציל, מ"מ הרי הי' בידו להכניס העדר לעיר ול"ה בא הזאב וטורף והארי ודורס.

אמנם באמת לק"מ, שהרי חזינן דאם הי' שם ול"ה יכול להציל הי' פטור, והרי דהוא רשאי לעמוד עמהם שם, וא"צ לחוש שיבא זאב וארי שאין בידו להציל, וע"כ גם אם הניח את העדר ובא לעיר ובא זאב וכו' ואינו יכול להציל, הו"ל אונס, שהרי גם אם הי' עומד עמהם ל"ה יכול להציל.

לא] ובטעמא דמילתא דהוא רשאי לעמוד עמהם, וא"צ לחוש שיבא זאב וארי, בפשוטו הי' נראה דהוא כמש"נ לעיל סקט"ו מד' הראב"ד, דכיון שדרך הבהמות להוליכם למקום המרעה, רשאי הרועה להוליכם לשם, ולא חשיב כפשיעה.

וי"ל עוד בזה, דבאמת ביאת זאב וארי לחוד בפנ"ע הו"ל אונס, והא דכשהניח עדרו ובאו זאב וארי ואילו הי' שם הי' יכול להציל או אם הו"מ למימר דהוה מיקיים בי' גם את הארי וכו' הי' חייב, הוא משום דחשש גנבים וזאבים ואריות יחד הו"ל חשש קרוב,[[12]](#footnote-13) אך כל שהוא עומד עמהם שם, ואין לחוש אלא לזאב וארי דאין בידו להציל מהם, הו"ל אונס.

בד' התוס' לקמן דע"ח. צ"ע, דאם באוירא דאגמא לא תלינן לדעת רבא, א"כ כ"ש דלא נתלה דהי' מקיים גם את הארי, - והרי חזינן מאידך גיסא להיפך, דלדעת אביי ה"ה חייב מכח אוירא דאגמא, ואילו מכח גם את הארי אין השומר חייב.

ועד"ז צ"ע בד' הריטב"א שכתב דרבא לא ס"ל להא דתלינן, עי' בדבריו לקמן דע"ח., וא"כ מ"ט ברועה שהניח עדרו כתב הריטב"א לקמן דצ"ג: דגם לדעת רבא יש לחייבו מכח הא דגם את הארי.

ויל"פ עפי"ד הגרע"א דהדבר חלוק, דהיכא דמספק"ל מכח מה מתה, לא תלינן בדבר רחוק, וע"כ אין תולין באוירא דאגמא, ומשא"כ ברועה שהניח עדרו דידוע לנו שמתה ע"י הזאב והארי, ואך דמספק"ל אם יש בידו להציל, הרי דבזה אמרינן דכל דיתכן שיש בידו להציל, מוטל עליו להציל בודאי, וכמש"כ הגרע"א.

ובזה ניחא גם ד' הב"י שהק' בדין רועה וכו' דמ"ט אם אין הדבר ידוע חייב לשלם, והסכימו לדבריו הדרכ"מ והסמ"ע, ובד' הסמ"ע מבו' דהוא אף בשומר חנם, ואף דיש בו לחיובא דתחילתו בפשיעה, אף דחזינן בד' התוס' והרא"ש דמחייבינן לי' משום הא דגם את הארי, והרמ"א גופי' פסק כן להלכה, - ולמש"נ ניחא, דהא דמחייבינן משום גם את הארי, היינו דהו"ל חיוב ודאי, וכמש"נ.

אך ילה"ע ע"ז, דלכאו' ד' הגרע"א מתישבים אם דינא דתחילתו בפשיעה הוא דעליו לשמרו מן האונס, ובזה הוא שכתב דכיון דעליו לשמרו משום הצד דגם את הארי, ע"כ הוי חיובו בודאי, אך הרי ממש"כ התוס' שם דשמא הי' מוליך למרעה אחר, הגם דודאי אינו מחויב בכך, שהרי אי"ז מקטין מחשש הנזק, מבו' דכל שבפועל בא האונס מחמת הפשיעה ה"ה חייב, ולפ"ז לכאו' בדין דבההיא דגם את הארי יהא זה ספק אם בא האונס מחמת הפשיעה, - אך שמא י"ל בזה, דכיון דהוא ספק דעתידות, חשיב בתורת ודאי דיתכן דבא האונס מחמת הפשיעה, וע"כ הוא חייב, וצ"ע בזה.

באו"ש פירש לסוגיית הגמ' לקמן דק"ו., דהיינו רק משום שכבר פשע בה ואתינן לפטרו משום דלא הפסיד בפשיעתו, ועיי"ש שיישב בזה קו' התוס' מהא דהארי הוי אונס, אך מד' התוס' מבו' לא כן, אלא יש לחייב משו"ז גם בלא הא דאיכא פשיעה ודאית, ולפ"ד הגרע"א נ' דא"צ בזה לדינא דמשאיל"מ, אלא הוא חיוב ודאי, ואך דצ"ע בזה כמש"נ לעיל, שהרי מבו' בגמ' דאם יתברר דהוא גברא דלא חזי לניסא, פטור השומר, וממילא דאי"ז אלא ספק. - ובד' הריא"ז בקונט' הראיות שם מבו' כיסוד ד' האו"ש, דכל הא דמחייבינן התם הוא רק משום דאיכא פשיעה ודאית, ונתישב לפי דבריו קו' התוס' שם, וכמש"כ האו"ש.

ועד"ז יל"פ במש"כ הגרע"א דהו"ל לאסוקי אדעתא גם את האונס, והיינו דכל הא דאינו חייב על אונס, הוא משום שלא הטריחתו תורה לשמור משום זה, אך כל דבלא"ה הוא חייב לשמור, אף יש לחייבו לשמור משום האונס.

ואף דאם הי' שומר בקרקע בביתו ל"ה זה שמירה טפי לגבי האונס, ולכאו' ל"ש לומר דיש עליו לשמור גם משום זה, מ"מ אמרינן דכל שאינו בביתו יש עליו לעמוד ולשמר, ובכה"ג הוא חייב לעמוד ולשמר גם משום האונס, וצ"ע עוד בזה.

?אך הרמב"ן שתירץ כן פליג ע"ד התוס', ולא ס"ל דתלוי מה הי' עושה בפועל, אלא אם הי' מוטל עליו גם להכניסה לעיר, חשיב כאונס מחמת הפשיעה, וע"כ גם לא תירץ הרמב"ן כתי' התוס' דהי' מוליכה למקום אחר. אך הריטב"א בדצ"ג: הדגיש שלא הי' לו להניחם שם אפי' הקיפה חומה של ברזל, ונראה דכלל אינו רשאי להניח שם כשהוא אינו שם, וע"כ הוא דחשיב כפשיעה גם לגבי ארי, וזה כמש"נ בד' הראב"ד.

?בחי' הגר"ר כתב, דלפ"מ שאמר אביי דבאוירא דאגמא הוא חייב לכו"ע, ה"ה חייב בכך אף בדהוי תחילתו בגניבה ואבידה, - אך צ"ע בזה דלכאו' בההיא דעל בעידנא דעיילי אינשי, הרי יש תוספת חשש מכח מה שאינו שם, וכמש"כ התוס' ודעימייהו, וא"כ מ"ט כאוירא דאגמא.

וצ"ל עפמש"נ לעיל, דבאוירא דאגמא הרי יש צד נזק נוסף והוא מצטרף, ומשא"כ התם הרי צד נזק זה הוא קרוב, ואפ"ה אין בידו להציל, וזה אינו בר צירוף - אך למש"נ בביאור ד' הרא"ש בע"א, יל"ע בזה.

עוד יל"ע בזה ממש"כ הראשונים בב"ק בההיא דכלב וגדי, דאי"ז פשיעה גמורה, ולכאו' התם הרי יש תוספת חשש לגבי נפילה, וא"כ לדעת אביי ה"ה חייב לכו"ע, ומ"ט בעינן פשיעה גמורה.

והנה לפ"ד תור"פ דכיון דהפשיעה והאונס הוי לגבי מיתה, מודו בזה כו"ע, ולכאו' היינו דבזה מצרפין ההזיקות זל"ז, ג"כ הי' מסתבר דהוא אף בתחילתו בגנו"א, אך גם ע"ז ק' מהסוגיא בדצ"ג: דמבו' דתחילתו בגנו"א פטור אף בכה"ג.

בדין פושע כמזיק אם חייב בתחילתו בפשיעה, נראה נמי דהוא תלוי ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה, דאם הוא משום דהנזק בא מחמת פשיעתו ול"ש לומר דמאי הו"ל למעבד, לכאו' א"א לחייב, ואם הוא משום צירוף הפשיעה לאונסין יש לחייבו, ואם הוא משום דכה"ג ל"ש לומר דלא הטריחתו תורה, לכאו' אין לחייבו, ודו"ק.

ולכאו' בנידון הגרע"א בגונא דהי' מוטל עליו בודאי לשמור, אך יתכן דל"ה שמירתו מועלת, דל"ש לחייב משום פושע כמזיק, דפושע כמזיק הוא רק אם ע"י פשיעתו אירע הנזק.

ויל"ע עוד עפי"ז בד' הראשונים בתחילתו בפשיעה מאב לאב, ובד' הרמ"ה דתחילתו בפשיעה לענין קרן דבעי שמירה מעולה, והתם ל"ש לומר דהוא משום דמצרפין האונסין זל"ז, ויל"ד גם במש"כ התוס' דא"א לחייב בתחילתו בפשיעה יותר ממה שהי' חייב על הפשיעה, ואם הי' לו שותף ע"ז ה"ה פטור.

ובל' הראב"ד נ' דהוא משום דאינו פושע כ"כ, ולא חייבתו תורה גם על האונס, רק אם עביד שלא כדין, והגדר בזה צ"ב.

אך כגדר זה נ' גם מד' הראב"ד רשב"א ונמו"י בב"ק דכ"א: דבתחילתו בפשיעה שאינה גמורה אינו חייב, וצ"ע שהרי לגבי נזיקין ליכא ב' גדרי פשיעה, דבשלמא בשומרים י"ל דחלוק גדר חיובא דפשיעה בש"ח מגדר חיובא דגניבה ואבידה בש"ש, אך בנזיקין ליכא ב' דינים, ובע"כ דדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא דין נוסף, דכל דעביד שלא כדין מחייבינן לי' גם על האונס, ובזה כתבו הראשונים דבפשיעה שאינה גמורה ליכא להך דינא, ואכתי לא נתפרש גדר הדברים.

בהדעה שהביא בעה"מ דבבור התורה מיעטה בשמירתו והוא דעת הראב"ד בתחילת דבריו, קשיא טובא מכ"ד דאף בשו"ר אמרינן תחילתו בפשיעה, וכמו שתמה בעה"מ.

ונ' בדעתם, דחלוק הוא היכא ששמר, מהיכא שלא שמר וחשש הנזק רחוק, דכל הא דהתורה מיעטה בשמירתן הוא רק היכא ששמר, אך היכא שלא שמר, והוי זה רוח שאינה מצוי' שיקפוץ בקרוב, ה"ה חייב, ולפ"ז ע"כ ליכא למיפטר רק התם ששמר, ואף דשמירה זו אינה מתקיימת ברוח מצוי', מ"מ הוי זה שמירה, ומשא"כ בכלב וגדי שנפלו וכן בהזיקה במי לידה וכן בחתרה, הרי ליכא שמירה כלל כלפי נזק זה, דאף בההיא דחתרה דהניחה בדיר ונעל בפני', מ"מ כלפי חתירה שבידה לחתור וליצא, לא שמר כלל, ואך דהוי זה אונס ולית לי' לאסוקי אדעתי', וע"ז מהני דינא דתחילתו בפשיעה.

ועיקר הך מילתא הוא ביאור הא דש"ש חמור מנזיקין דלא סגי בדלת העומדת ברוח מצוי', ומאידך הוא קל מנזיקין דהוא פטור לרבה בעל בעידנא דעיילי אינשי, והיינו דבנזיקין פטורו הוא בששימר, ושמירה העומדת ברוח מצוי' סגי לפטרו, אך כל שלא שימר חייב, וכמש"כ הגרב"ד לבאר בזה.

אך לכאו' כ"ז אינו מתישב, שהרי בשור פקח ג"כ לא עביד שמירה, ולא מיפטר אלא משום דהוי כרוח שאינה מצוי', ואפ"ה לא מחייבינן בזה משום תחילתו בפשיעה, ואולי בזה לא קשיא להו מעיקרא שיהא תחילתו בפשיעה, שלא פשע לגבי פקח ביום, ולא קשיא להו אלא באינו ראוי לגמלים, דהוי הפשיעה גם לגבי שוורים, אך אין נ' כן בדבריהם, וצ"ע.

שו"ר בד' הראב"ד מפורש דתי' זה הוא גם לגבי שור פקח, וגם כתב להדיא דגם בשו"ר לא מחייבינן בתחילתו בפשיעה, וזה תמוה טובא.

ונראה דצ"ל ע"ד היש"ש, והיינו דכל הא דהתורה מיעטה בשמירתן, הוא דכל ששמר מנזק זה ה"ה פטור ולא אמרינן מיגו, וגם היכא דא"צ שמירה מנזק זה הוא כן, אך כל שלא שמר מנזק זה כלל, כההיא דכלב וגדי וההיא דחתרה, דהוי חד נזק, ל"ש דינא דהתורה מיעטה בשמירתן, והדר דינא דחייב משום תחילתו בפשיעה. -

ל' תלמיד ר"ת ב"ק דנ"ב:, דבכאן נעשה אונס ואפילו לא היה פושע מתחילתו הוה נעשה כמו כן זה האונס עצמו. שהרי אפילו כיסהו מתחילה כראוי לגמלים ולשוורים, כמו כן היה מתליע מתוכו כמו שהתליע עכשיו כשלא כיסהו כראוי לגמלים, ונמצא שלא היה יכול לינצל שור זה בשום ענין מנפילה זו אפילו כיסהו כראוי מתחילה לגמרי, "הרי ודאי כאילו לא פשע לגמרי", עכ"ל, ומ' דהוא משום שנסתלק הפשיעה.

עי' ל' הר"י מלוניל בדל"ו: דמבו' דהא דבאונס שא"א לשמרו פטור, הוא משום דבכה"ג ל"ב לפטורא דאונס, והיינו דבמקום שהי' אפשר לו לשמור ואירע הנזק מחמת אי שמירתו ואך דהי' אנוס ע"ז, הוא דבעינן לפטורא דאונס, ומשא"כ במקום שא"א לשמור ע"ז כלל, - וזה טעם אחר למש"נ עפי"ד העיטור.

בד' הגרע"א דכל דיתכן דהי' מקיים גם את הארי, הו"ל כפשיעה ודאית, נראה דהוא משום דבאמת א"א לומר שיש כאן ספק, שהרי בתורת ודאי יתכן דהי' מציל, והעתידות אינם קיימות, ול"ד לספק מכח מה מת.

ומקור לד' הגרע"א יש להביא מד' הריטב"א שכתב דכל הא דתלינן בדבר רחוק, הוא רק בפשיעה גמורה ולדעת אביי, ואילו בדצ"ג: כתב דהחיוב הוא משום דתלינן דהי' מקיים גם את הארי וכו', ובע"כ כד' הגרע"א דזה אינו מדין תלי' בספק, אלא כיון דיתכן דהי' מקיים לזה, הוי זה פשיעה ודאית.

ולפ"ז נראה, דלמש"נ בדעת הרמב"ן דכל החיוב דשומר הוא רק משום שבא הנזק מכח פשיעתו, הרי דאין לחייב מכח הצד דגם את הארי, וי"ל דאף דמחייבינן בספק, אך הכא הרי אי"ז ספק, אלא בתורת ודאי יתכן דל"ה מועיל, וממילא דא"א לחייבו, וע"כ לא תירץ הרמב"ן כתי' התוס'.

ובאמת עד"ז יל"ד בד' התוס' דשמא הי' מוליך למקום אחר, וכ"כ בתוס' שאנץ ב"ק דנ"ב:, וגם התם אי"ז ספק לפנינו, אלא בתורת ודאי יתכן שהי' ניצול עי"ז, ואין חיובו מספק אלא בודאי.

ועד"ז יל"פ בד' התוס' בצריפא דאורבני, דאי"ז חיוב מספק, אלא הוא חיוב בודאי, - ורק באוירא דאגמא הוא דמצינו דהגם דהו"ל ספק ה"ה חייב, דהתם הרי להצד דלא מתה מחמת אוירא דאגמא, אין האונס מחמת הפשיעה כלל.

בדברי משפט סימן ש"ג ובאו"ש פ"ג משכירות ה"ח כתבו דמקור ד' הרמב"ם דהוא חייב מספק, הוא מסוגיית הגמ' בדק"ו. דפריך דלימא לי' וכו' גם את הארי, - אך לפ"ד הגרע"א ל"ד כלל, דהתם הוי חיובו בתורת ודאי, ואי"ז חיוב מספק, וה"נ הוא בחכירות, דכל דאפשר דהוה מקיים וכו', ה"ה חייב בודאי.

אך באמת כ"ז אינו ברור, דבגמ' שם מבו' דהספק הוא אם אדם זה ראוי לנס, ולכאו' זה הוי ספק ככל ספיקות, אך מ"מ י"ל, דכיון דהי' מוטל עליו לשמרה מנזק זה בודאי, כיון דיתכן דהוא ראוי לנס, ע"כ הוא חייב, וה"נ בקבלן דכוותה, - אך לכאו' א"כ מה יועיל שנתברר לנו דאינו ראוי לנס, הרי מ"מ הי' מוטל עליו לשמור מזה, ובע"כ דכל חיובו הוא רק לפי הצד דאדם זה ראוי לנס, ואם נתברר שאינו ראוי לנס אינו חייב, וצ"ע.

ולכאו' מוכח עוד כד' הגרע"א, שהרי בגמ' דק"ו. מבו' דמחייבין מכח זה גם בעל בעידנא דעיילי אינשי, הגם דבכה"ג נקט הגרע"א דאין לחייב מספק, וצ"ע היאך נקט הגרע"א מתחילה דאין מחייבין מכח זה בעל בעידנא דעיילי אינשי, הרי מוכח לא כן בגמ', - אך שמא פירש הגרע"א דהגמ' בדק"ו. איירי בעל בעידנא דלא עיילי אינשי, וכמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור.

ושמא י"ל בד' הריטב"א, דאף אם אין חיובו בכה"ג בתורת ודאי, מ"מ ל"ד להא דלא תלינן בדליכא פשיעה גמורה, דהיינו רק בספק על מין הנזק, דמנזק זה ל"ה מוטל עליו לשמור, אך כל שהי' מוטל עליו בודאי לשמור מנזק זה, הרי דהגם דיתכן דל"ה מועלת שמירתו ואין חיובו אלא מספק, מ"מ ה"ה חייב, - ואולי גם כוונת הגרע"א לכך, ואין כונתו דחיובו הוא בודאי, אלא כיון דודאי לא עשה מה שמוטל עליו, עליו להביא ראי' דלא אירע הנזק מכח זה, וצ"ע.

בגמ' דק"ו. דלימא לי' אי הוית התם הוה מקיים בך גם את הארי, ופירש בתוס' שאנץ בדל"ו: ובב"ק דנ"ב: דאיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי, וצ"ע שהרי הו"ל סופו באונס דבא ארי - אך באמת מבו' בתוס' שאנץ שם דשכיח שיהיו אריות וכו', וע"כ הו"ל גם סופו בפשיעה, שהרי אם הי' שם אפשר שהי' מציל, וזהו דפריך דיש לחייבו בכה"ג.

והנה ילה"ע דא"כ די"ל דאם הי' שם הי' מציל, א"כ הרי לדעת אביי גופי' יש לחייב אף למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, דדמי לאוירא דאגמא, דיש בזה תוספת פשיעה לגבי הארי, שהרי אם הי' שם אפשר שהי' מציל, וא"כ מ"ט לא פריך אלא למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור. - ובאמת קשיא כן לכל דרכי הראשונים בסוגיית הגמ' בדצ"ג: דלכאו' לדעת אביי יש לחייב בזה לכו"ע, וי"ל דאה"נ, אין מכוון אביי למיפרך מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, אלא כונתו דבכה"ג לכו"ע חייב, - אך רש"י שם פירש דפריך לפ"מ דקי"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וי"ל דמפרש כד' הרי"ף דהתם אין האונס כלל מחמת הפשיעה. - ולמש"נ לעיל י"ל, דלתי' התוס' בדע"ח., ל"ד לאוירא דאגמא, דהתם כלפי מיתה שמכח האויר, הוי פשיעה גמורה, וכל פטורו הוא משום דא"צ לחוש לכך, אך הכא לגבי הארי אינו פושע כלל, דאינו עשוי להציל, והגם דכל שפשע מחייבינן לי' דשמא הי' מקיים גם את הארי וכו', מ"מ אי"ז טעם לחשבו כפשיעה, ודו"ק.

באמת כ"ה מבו' גם לפ"ד תוס' שאנץ, דביאת ארי אינה אונס, וא"כ צ"ע דמ"ט בעל בעידנא דעיילי אינשי פטור, ובע"כ משום דלא חיישינן שהי' מקיים גם את הארי, וע"ז פריך הגמ' בדק"ו., וא"כ מ"ט אם על בעידנא דלא עיילי אינשי ה"ה חייב, וע"כ דכל הא דתלינן בהכי הוא רק היכא דהו"ל תחילתו בפשיעה, אך כל דתחילתו בגניבה ואבידה לא תלינן בהכי.

אך אי"ז מתישב, דא"כ נמצא דחיובו הוא משום דתלינן דגם סופו הוא בפשיעה, ול' הגמ' הוא דסופו באונס, - וע"כ נראה לפרש, דכיון דרחוק הוא שהי' מציל, ע"כ לא חשבינן לה כפשיעה, דבאמת אין מוטל עליו לנסות להציל, וע"כ הו"ל אונס, ורק לגבי דין אונס מחמת הפשיעה סגי בהכי, וז"ב.

והריא"ז בקונט' הראיות כתב דהסוגיא התם אתיא בעל בעידנא דלא עיילי אינשי וכמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, אך למ"ד דאיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי ל"ד זל"ז, דהתם בחוכר פשע בה, והכא לא פשע בה, ומבו' בדבריו דאף למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, הוא משום דלעולם אמרינן דלא הפסיד בפשיעתו, אך כל שיתכן שהפסיד בפשיעתו ה"ה חייב, ומשא"כ בגניבה ואבידה אינו חייב אא"כ ניזק מכח פשיעתו, - עוד יל"פ ע"ד ד' הריטב"א דבפשיעה גמורה תלינן טפי, וצ"ע בזה.

בד' הגרע"א מבו' דביאור ד' הרא"ש, הוא משום דבצריפא דאורבני ליכא תוספת פשיעה לגבי גנבים, ואילו ביציאה לאגם איכא תוספת פשיעה לגבי מיתה. - אך בד' תור"פ והריטב"א מבו' דדמו זל"ז, ואך דתור"פ חילק דהכא גם הפשיעה היתה לגבי שם מיתה, והריטב"א חילק דהתם הוי פשיעה גמורה, וע"כ תלינן דאוירא דאגמא קטלה, ומשא"כ בצריפא דאורבני לא תלינן שנגנבה מחמת כן, ומבו' דאם ידוע שנגנבה מחמת כן, לכו"ע הוא חייב, - אך אי"ז ברור בל' הריטב"א, וצ"ע בזה.

בחי' הרמב"ן דע"ח. פליג ע"ד התוס' שם, וכתב דהחלקה של הר ובקעה ב' מינים הם וכו', ובפשוטו כונתו דיתכן באמת דהיתה מחלקת בבקעה ול"ה מחלקת בהר, ופליג על התוס' ותוס' הרא"ש וריטב"א שכתבו דודאי היתה מחלקת.

אך צ"ע דא"כ מ"ט באמת אינו חייב לפי תי' הרמב"ן דכל ששינה חייב במה שקרה מחמת השינוי, - והנה אמנם י"ל דאין השינוי מחייב אלא בדבר שיש תוספת חשש נזק מחמת השינוי, אך הרי בהכישה נחש לכאו' אין תוספת חשש, שהרי לא כתב הרמב"ן כד' התוס' דאיירי בשהיו נחשים מצויים טפי במקום זה.

והעירוני די"ל, דשאני הכישה נחש דבשעה שלקחה לשם כבר הי' הנחש מצוי שם, ומשא"כ בגנבים, וזה ע"ד חילוק התוס' בדל"ו., וצ"ע.

ויותר נראה, דבאמת ל"ב שיהא תוספת חשש נזק, אך בהחלקה לא תלינן שהחליקה מכח השינוי, ומש"כ הרמב"ן לחלוק ע"ד התוס', מבו' בדבריו דהוא לדעת אביי דל"ב שיהא האונס מחמת הפשיעה, וזהו שכתב דק"ו הוא, דאם במיתה דאותה מיתה היתה גם אם ל"ה פושע ה"ה חייב, כ"ש בהחלקה דהיא החלקה אחרת, ואין ההחלקה כאן מכרחת שתהא החלקה שם.

1. ואמנם צ"ע במה שתלה לה המהרש"א בפלוגתת רב ור' יוחנן, שהרי לא נחלקו רב ור' יוחנן אלא במסירה לבן דעת, דלר' יוחנן הוא חייב משום דחשיב כאילו פירש וכו', אך בשאר גווני לא נחלקו רב ור' יוחנן כלל, - ומד' המהרש"א נראה שלמד לזה ממש"כ התוס', ז"ל, כגון "לרב" כשמסרה לבן דעת או שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם וכו', - אך צ"ע דלכאו' מש"כ התוס' דהוא לדעת רב, היינו רק בגוונא קמא שמסרה לבן דעת, דזה הוא רק לדעת רב, אך בגווני בתראי דנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם או שהוליכה הוא לאגם, לא תלי בפלוגתא דרב ור' יוחנן, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם בההיא דשומר שמסר לשומר ודפשע בה ויצאה לאגם, שכתבו התוס' דכל הא דמיחייבי הוא רק משום דמיד שבאת שם התחיל החולי, י"ל לפ"ד הקה"י, דהא דביצאה לאגם חשבינן דפשיעתו היא במה שהיא באגם ולא אמרינן דפשיעתו היא במה שלא הלך עמה, הוא משום דפשע ביציאתה לשם, ולפ"ז י"ל דה"נ במסר לשומר אחר, כל הא דחשבינן דפשיעתו היא במה שהיא בבית השומר, ולא אמרינן דפשיעתו היא במה שאינו שומר עלי' שם, הוא רק משום שפשע במסירתה לשומר השני, וע"כ כל שבשעה שמסרה לו ל"ה האונס קיים, ורק אח"כ התחיל החולי, הרי דהגם דגם בשעה זו הוא פושע בה, מ"מ פשיעה זו אינה במה שמניחה בבית השני, אלא במה שאינו שומר עלי' שם, ולא בא החולי מחמת פשיעה זו, וע"כ הוא דפטור. - אך במש"כ התוס' דמה"ט הוא דפטרינן בצריפא דאורבני, צ"ב, דהתם הרי אף אחר שהביא הפיקדון לשם, הרי הדרך לשמור על המעות מדליקה, הוא או להוליכם למקום המשתמר או לעמוד שם ולשמרם, ואם הי' עושה כן ל"ה המעות נגנבים, ונמצא שבא אונס הגניבה מכח פשיעה זו, וא"כ מ"ט לא חשבינן דהאונס ראוי לבא בשעת פשיעתו, דהגם דבשעה שפשע והניח המעות שם ל"ה האונס ראוי לבא, אך הרי פשיעתו קיימת גם בשעה שכבר הי' האונס ראוי לבא, וא"כ מ"ט דמ"ד דהוא פטור. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם צ"ע בזה במש"כ בתוס' שאנץ בסוגיין לפרש להא דתניא לקמן דצ"ג: דאין אומרים אילו הי' שם הי' יכול להציל, ז"ל, ע"כ ה"פ אין אומרים אלו היה שם שמא נארע כך שהיה מציל מחמת שהיה מוליך עדרו למקום אחר וכו' ויתחייב בכעין גניבה ואבידה וכו', אלא כל שאילו בודאי הי' יכול להציל אם הי' שם חייב ואם לאו פטור, עכ"ל, וצ"ע מאי ס"ד לחייבו משום דאילו הי' שם שמא הי' מוליך עדרו למקום אחר, הרי אינו מחויב בכך כלל, וא"כ הו"ל אונס גמור.

   ונראה די"ל בזה, דבאמת כל שהניח עדרו ובא לעיר, הוי כפושע גמור לענין זאב וארי, שהרי יש לו לחוש לביאתם, ועמש"נ להלן סק"ל להוכיח כן, והא דפטור הוא משום דאף אילו הי' שם והי' מקיים את דין שמירתו, ל"ה בידו להציל מהם, וע"כ חשיב שלא נגרם ההיזק מכח פשיעתו, ובזה שפיר ס"ד, דכל דאם הי' שם שמא הי' מוליך למקום אחר וכו', חשיב דנגרם ההיזק מכח פשיעתו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובפשוטו י"ל דס"ל דאם הי' מכסה כראוי לגמלים ל"ה מתליע, ועי' במלחמות ובחי' תלמיד הרשב"א בב"ק שם דמבו' בדבריהם דלא פסיקא להו הך מילתא דהתם לא בא האונס מחמת הפשיעה, וכ"ה בסמ"ע סימן ת"י סקל"ח, עיי"ש, - אך בלח"מ שם כתב דדוחק הוא לומר דההתלעה באה מפני שלא הי' מכוסה לשוורים ולגמלים דאי"ז סיבה לכך, עכ"ד, - ויש להוסיף, דעיי"ש בחי' הראב"ד בב"ק שהאריך הרבה לדון דמ"ט אינו חייב מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולא הזכיר כלל דיש מקום לומר דלא חשיב דהאונס בא מחמת הפשיעה, ומזה נראה דס"ל דבכה"ג חשיב ודאי כאונס הבא מחמת הפשיעה, וכמש"נ בדעתו. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם לא נתבאר בד' הראב"ד היאך פירש למש"א בגמ' שם דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, והרי להדיא דאף דעייל בעידנא דלא עיילי אינשי לא חשיב דכולו בפשיעה הוא, ואינו חייב אלא מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, - ושמא לרווחא דמילתא פריך, דאפי את"ל דל"ה לו לחוש לביאת זאב וארי אלו, מ"מ הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אך לעולם לפי האמת הוי תחילתו וסופו בפשיעה, דיש לו לחוש לביאת זאב וארי אלו, כאשר כ"ה מבו' לקמן דק"ו. דאם מצי למימר לי' דהוה מקיים בי' גם את הארי וכו', ה"ה חייב, ועמש"נ להלן סק"ל וסקל"א. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיי"ש שכתב, ז"ל, אמנם יקשה לי סוגיא דב"ק דף נ"ו גבי חתירה, וע' תוס' בב"ק דף נ"ב ע"ב ע"ש וצע"ג, עכ"ל, וכונתו דהתם נמי הרי יש גירעון בשמירה לענין חתירה, וכמש"כ התוס' שם דאיירי בשנפל הכותל מחמת החתירה, וא"כ מ"ט תלינן לה בהפלוגתא אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ועד"ז קשיא גם מסוגיא דב"ק דכ"א: בכלב וגדי שנפלו, דתלינן לה בהפלוגתא אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, והתם נמי הרי יש גירעון בהשמירה לענין נפילה.

   ונראה דקו' הגרע"א מיוסדת על הא דס"ל דרבא לא פליג בהך מילתא ע"ד אביי, אלא ס"ל דלא תלינן דאוירא דאגמא קטלה, וע"כ הוא דאינו חייב, אך אילו הי' אוירא דאגמא קטלה, הי' מודה רבא דלכו"ע חייב, - אך לכאו' מקו' הגרע"א מוכח דרבא פליג גם בהך מילתא ע"ד אביי, - וזה ע"ד שמצינו בד' התוס' לקמן דע"ח. דמבו' דרבא פליג על אביי בהא דס"ל דכל דהי' האונס מוכן מיד ה"ה חייב לכו"ע, ובאמת בחי' הגרע"א שם תמה ע"ז.

   אך הנה עיי"ש דעיקר קו' הגרע"א מיוסדת על הא דלדעת התוס' צ"ל דהא דאמר אביי לא מיבעיא וכו' הוא מכח סוף דבריו דהבלא דאגמא קטלה, וא"כ ה"נ י"ל גם בד' רבא, עיי"ש, ולפ"ז הרי דלדעת הרא"ש דהא דאמר אביי לא מיבעיא וכו' אי"ז מכח הא דהבלא דאגמא קטלה, אלא ס"ל דל"ב שיהא האונס מחמת הפשיעה, י"ל דאף הא דאמר רבא לא מיבעיא וכו' אי"ז מכח סוף דבריו, אלא אף אם הבלא דאגמא קטלה, ל"ה חייב למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, וניחא שפיר הסוגיא דב"ק דנ"ו. ודכ"א:, וצ"ע בזה.

   ויש להוסיף, דהך מילתא דאנן לית לן דאביי בהך מילתא דבכה"ג לכו"ע חייב, מצינו כן להדיא בתוס' שאנץ בסוגיין בסו"ד, עיי"ש, - אך באמת אין להביא מדבריו לד' ש"ר, דאיהו לטעמי' אזיל דס"ל דטעמא דאביי הוא משום דס"ל דבצריפא דאורבני לא חשיב כאונס מחמת הפשיעה, וביצאה לאגם דהוי האונס מחמת הפשיעה לכו"ע חייב, עיי"ש, ולפ"ז הרי דלרבא דס"ל דגם צריפא דאורבני חשיב כאונס מחמת הפשיעה, ואפ"ה פליגי בה, ממילא דאף ביצאה לאגם תליא בפלוגתא זו, וז"פ. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועד"ז קשיא במש"כ הגרע"א בב"ק דנ"ו. לדון בדעת התוס', דבהניחה בחמה וחתרה, אף דהחתירה מטעם החמה וכו', מ"מ ל"ה בא האונס מחמת הפשיעה, די"ל דהפשיעה שהי' לו לעשות המחיצה יותר חזקה, אבל לא להניחה במקום אחר, עכ"ל, והרי דאף דבשעה שהניחה שם כבר הי' חמה ולא הי' רשאי להניחה שם, וגם לכאו' אם ל"ה פושע בה, ל"ה עושה מחיצה יותר חזקה, אלא הי' מניח דבר המגן מן החמה, או הי' מניחה במקום אחר, מ"מ י"ל דהפשיעה היא במה שלא עשה המחיצה יותר חזקה, וכל שלא בא האונס מחמת כן, לא חשיב כאונס מחמת הפשיעה. [↑](#footnote-ref-8)
8. אמנם הנה בדינא דהניחה בחמה וחתרה, כתב הרא"ה שם, ז"ל, דמהו דתימא הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס וכו', כלומר וכו' ואיכא מאן דמחייב בה בעלמא בהא פטור משום דל"ה האונס בדבר שפשע, שהוא לא פשע אלא בדלת ולא בכותל, עכ"ל, וצ"ע מ"ש ממש"כ הרא"ה גופי' דבכותל רעוע שחתרה חייב, משום דפשע בה כשהניחה שם ומחמת כן בא האונס.

   והנה בל' הרא"ה נראה דטעם החילוק בזה הוא, דבכותל רעוע פשע בכותל דאינו שמירה כראוי מפני ההיזק, וע"כ אם חתרה והוי האונס בכותל, ה"ה חייב, ומשא"כ בהניחה בחמה דהפשיעה היא בדלת, אך הכותל הוי שמירה כראוי, הרי דכל שחתרה והוי האונס בכותל, ה"ה פטור, - אך צ"ע, דמ"ט בפשע בה ויצאה לאגם לא אמרינן דאין האונס בדבר שפשע בו, שהרי השמירה ממלאך המות הוא משום שאין דרך אוירא דאגמא להמית, ובשמירה זו לא פשע כלל. - ושמא כל מה שהצריך הרא"ה שיהא האונס בדבר שפשע בו, הוא רק בגונא ששמר מפני ההיזק ונאנס בזה, אך ביצאה לאגם ומתה, דלא שמרה מן המיתה, אלא דהו"ל אונס משום שלא הי' לו לחוש לכך, ל"ב שיהא האונס בדבר שפשע בו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ומה שנסתפק הגרע"א בהניחה בחמה אם הויא הפשיעה במה שהניחה שם, או במה שלא עשה מחיצה יותר חזקה, ובד' הרא"ש בב"ק נראה דהפשיעה היא במה שהניחה שם, וע"כ נקט דלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב פשיטא דחייב, עיי"ש, נראה דהוא משום דכל שהניחה בחמה, י"ל דלא חשיב כלל כמקום הראוי להנחת הבהמה, וע"כ הויא הפשיעה במה שהניחה שם. [↑](#footnote-ref-10)
10. וזה ע"ד המבו' בד' התוס' לקמן דע"ח. דברועה שהניח עדרו חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה משום דדילמא הוה מקיים בי' גם את הארי וכו', והגם דלקמן דק"ו. מוכחינן דלא אמרינן הכי, והיינו משום דאף דלא חשיב זה כפשיעה, מ"מ סגי בהכי לחשבו כאונס הבא מחמת הפשיעה, ועד"ז ולהיפך י"ל בדעת הרי"ף, דכל מה שדנו התם לחייב הוא משום דמכח זה חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, ומוכחינן דלא אמרינן הכי, ולא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

    ויש לציין עוד בזה לד' הריא"ז בקונט' הראיות לקמן שם, שכתב דהא דפריך מרועה שהניח עדרו, הוא רק אם איירי בעייל בעידנא דלא עיילי אינשי וכמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, אך אם איירי בעייל בעידנא דעיילי אינשי או בשמע קול ארי ועל, ל"ד כלל לחוכר שלא זרעה דפשע בה, עיי"ש בדבריו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם מד' התוס' לקמן דע"ח. שכתבו דברועה שהניח עדרו חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה משום דדילמא הוה מקיים בי' גם את הארי וכו', הרי מבו' דאף לפ"מ דמוכחינן לקמן דק"ו. דבחוכר שלא זרעה והיתה מכת מדינה ל"מ למימר לי' דאילו זרעת הוה מקיים בי וכו', מ"מ סגי בהכי לחשבו כאונס הבא מחמת הפשיעה, - ומבו' לפ"ז דס"ל דלענין חכירות, כל שהיתה מכת מדינה, ליכא לעיקר חיובו, ואף שהוא לא זרעה, וזה דלא כמש"נ לדעת הרי"ף, - ומה"ט נקטו התוס' לקמן דק"ו. דלפ"מ דמדמי הגמ' שם דין רועה שהניח עדרו לדין חכירות, הי' בדין דיתחייב שומר שכר כשלא נלחם עם הארי', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. וזה דלא כמש"כ בתוס' שאנץ בסוגיין בדעת י"מ, דהא דאם אינו יכול להציל ממקום שהלך לשם פטור, אף שאם הי' שם הי' יכול להציל, הוא משום דזאב לא שכיח כ"כ ול"ה לי' לאסוקי דעתי' כולי האי, והרי דס"ל דאין מצרפין חשש הזאב והארי לחשש הגנבים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-13)