הכותב - הרב יעקב שמואלביץ
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

עיקרי הדברים משנת תשס"ד, וההוספות מתשס"ט

א. שאם מכרה ונתנה קיים. לרוב הראשונים (רמב"ן רא"ש ור"ן) הסילוק בעודה ארוסה הוא כלפי נכסים שיפלו לה לאחר שתנשא, ולתוס' (עח ב ד"ה לא) הסילוק כלפי נכסים שהיו בידה בזמן הסילוק. הובאו ב' הדעות בשו"ע סי' צ"ב ס"ב.

ובב"ש שם ח' מבואר דהתוס' לא ניח"ל בתי' הראשונים דס"ל דאין מועיל סילוק מדשלב"ל. וכן נקט ההפלאה (עט ב בתוד"ה פירא) בדעתם. אכן צ"ב בזה מתוס' בסוגיין ד"ה כדרב כהנא דיכול להתנות בדשלב"ל. (עי"ש בב"ש ז', ובחי' מהרי"ט לדף עח). ובחזו"א ע"ז י דהתוס' הוה משמע להו דאף לנכסים שהם עכשיו בידה בעינן לסילוק כדי למכור.

אולם במל"מ (פכ"ג מאישות ה"א) דייק מהטור דלשיטה זו דוקא בנפלו לה משנשאת לא מהני, אבל נפלו באירוסין אפילו אחר הסילוק מהני, ותמה מ"ש. ובאבנ"מ צ"ב ו ביאר הדבר, יעו"ש. ולפי"ז אין הטעם משום דל"מ סילוק בדשלב"ל, וא"ש סתירת התוס'. ובחזו"א שם נקט דלא כהמל"מ, דלשיטה זו אין סילוק מועיל לנכסים שאינן בידה.

ב. וע"ע בב"ש שם ז' דהמרדכי הוכיח כהשיטות דמהני סילוק בדשלב"ל מהא דיכול להסתלק מהפירות אף דלא באו לעולם. ודבריו תמוהים, דלכאורה הסילוק אינו מן הפירות אלא מזכותו בגוף לענין הפירות, [ניסן תשס"ז- עי' מהרש"א על תוס' ד"ה כדרב כהנא דתלו קושייתם דהוי לבל"ע בהא דכותב בעודה ארוסה, ולא הק' על סילוק מפירות, משום דהו"ל כמו דקל לפירות דלא מיקרי דשלב"ל, ולכאו' כונתו דהסילוק הוא מהזכות בגוף לפירות, ולא עיינתי כעת]. ועי' מש"כ בזה ההפלאה בחי' השו"ע שם. וע"ע בחזו"א ע"ז יט דכונתו להוכיח מסילוק דפ"פ. ויש לדון דאין די בסילוק מזכותו בגוף, דאכתי יהא לו זכות בפירות שכשיגדלו יהיו שלו ועפי"ד האו"ש לקמן, ולכן צריך להסתלק אף מן הפירות, ועי' ברשב"א בע"ב בקו' הגמ' ואימא מפירי. וע"ע לקמן אות ז.

ג. שם. מכרה ונתנה קיים היינו אפילו בחייה ולפירות ולא רק להפקיע ירושתו לאחר מיתתה, כן מבואר ברש"י בע"ב ד"ה יד ובטוש"ע, ובשטמ"ק בשם הרא"ה. וכן מוכח עוד מהראשונים הנ"ל אות א. שהשוו משנתינו להמשנה דר"פ האשה והתם לענין הפקעת הפירות בחייה כדאמרו בגמ' עח ב. וע"ש בהפלאה דמוכח כן עוד מקו' הגמ' בע"ב ואימא מירושה (ולכאו' כ"ה גם כונת הרא"ה).

[ומ"מ מועיל הסילוק גם לענין הפקעת ירושתה, עי' בע"ב בראשונים בשם הראב"ד דהכריח כן מקו' הגמ' ואימא מפירי, וכ"ה בטוש"ע. וצ"ת מ"ט הסילוק הוא על שניהם הפירות והירושה, ול"א יד בעל השטר על התחתונה, עי' בחי' הרי"מ מש"כ בזה. ועי' היטב בד' השטמ"ק בשם הרא"ה הנ"ל].

ד. ומבואר לפי"ז דב' דינים הם, עצם זכייתו של הבעל בפירות, ודין נוסף שאין האשה יכולה למכור הנכסים בחייה ולהפקיע זכותו, וע"י הסילוק מתחלקים הם זמ"ז.

וכן מבואר עוד מכל המשנה בר"פ האשה, דאיכא למ"ד דבנפלו לה עד שלא נשאת או עד שלא נתארסה אם מכרה ונתנה משנשאת המקח קיים, הרי דהפירות של הבעל ואעפ"כ מועלת מכירתה להפקיע. ואף למאי דקי"ל כרב ושמואל דמסקי התם עח ב כרבותינו שחזרו ונמנו דלעולם הבעל מוציא מיד הלקוחות, מ"מ איכא שיטת ר' שמעון במתני' דבנכסים שאין ידועים אם מכרה ונתנה קיים, והכי קיי"ל. [וזה רק להראשונים המפרשים דיש לו פירות לר"ש].

ויש להעיר, דבעלמא מי שקנה קנין פירות בקרקע של חבירו אין יכול בעל הקרקע להפקיע קניינו ע"י מכירה, דכבר לאו דידיה הוא, ומ"ט מועלת מכירת האשה, ובחי' הרי"ם כאן עמד בזה. ואולי יש לדון דקנין הפירות של הבעל מיתלא תלי בזה שהגוף הוא של האשה, וכיון שהיא מוכרת את הגוף ממילא נתבטל קניינו, וכמו דבאופן דפקעה האישות נתבטל קניינו ה"נ אם יצאו הנכסים מרשותה וכבר אינן שלה. ולפ"ז הנדון היה רק על מכירת הגוף, אבל א"י למכור רק הק"פ, דשל בעל הוא. עי' לקמן אות כא דכ"מ מהרא"ה. וע"ע בחי' הגר"ר ב"ב י"ז ב' בסוגריים.

ועוי"ל עפי"ד האו"ש המפורסמים (בפ"ב מרוצח הט"ו) דקניינו של הבעל אינו קנין גוף לפירות, אלא הגוף כולו של האשה, ורבנן הקנו לו הפירות כשהם צומחים ובידם לעשות כן. ולפ"ז א"ש הא דיכולה למכור ולהפקיע זכותו. וכעי"ז בחי' הרי"מ בסוגיין בישוב הקושיא. וכן באבי עזרי אישות פכ"ב, ושם בפכ"ג.

ועדיין י"ל דלמאי דנתחדש דאינה יכולה למכור נשתנה הגדר, ויש לו לבעל קנין גוף לפירות ומה"ט הוא דאינה יכולה למכור, [ועי"ש באו"ש דאחר תקנת אושא בודאי יש לו קנין הגוף לפירות]. ולפי"ז אין כאן ב' תקנות פירות ועיכוב המכירה, אלא תיקנו גוף לפירות וממילא אין יכולה למכור. אמנם אשכחן חידוש בתוס' הרא"ש ובמאירי בע"ב דאף כשסילק עצמו מפירות אכתי בידו לעכב עליה מלמכור הפירות, משום ריוח ביתא. ומבואר דהדין דא"י למכור הוא תקנה נפרדת מעצם זכותו בפירות.

ה. שם. מ' דדוקא דיעבד מכרה קיים אבל לכתחילה לא תמכור, וכן דייקו התוס' בע"ב עי"ש, וכ"כ להלכה הב"ש צ"ב א. אכן ברשב"א בסו"ד כ' דאפילו לכתחילה מוכרת.

ו.שם. בשלטי גבורים בשם הריא"ז, הובא להלכה ברמ"א צ"ב ס"א, דאין לו זכות במעות המקח כלל, אלא שאם לקחה בהן קרקע הוא אוכל פירות. ויש בזה חידוש, דהרי בעלמא מלבד עצם זכותו בפירות הרי היא משועבדת להעמיד לו הנכסים להוציא מהם פירות, וזהו הדין דנפלו לה כספים ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות, וחי' הריא"ז דהסילוק הועיל אף לענין זה דאין לה שעבוד להעמיד פירות. [עי"ש בבית יעקב דלאו דוקא במעות המקח אלא ה"ה בכל מעות של נכסי מלוג]. ומ"מ חלוקים הם, דלמכור אינה יכולה לכתחילה, ולהעמיד פירות א"צ אפילו לכתחילה, ועי'.

ועי' היטב בבית יעקב בחי' השו"ע בביאור דין זה, דנראה דהבין דאין זה כלל דבכ"מ דמכרה ונתנה קיים אין לו שעבוד להוציא פירות, אלא דהסילוק מנכסיה כולל ב' דברים, זכות למכור, והפקעת השעבוד להעמיד לו פירות. [ועוד צ"ב בד' הריא"ז אם שייך סילוק כלפי המעות שלא היו ברשותה בשעת הסילוק, ואכמ"ל].

ז. בנכסיך ובפירותיהן ה"ז אינו אוכל פירות בחייה. דעת הרא"ש כאן דהועיל הסילוק גם לענין דמכרה ונתנה קיים, וכ"ה דעת התוס' נ א עי"ש היטב במהרש"ל ומהרש"א, אכן התוס' ב"ק פ"ח פליגי וסברי דמכרה בטל. ובב"ש צ"ב יב ביאר דיסוד פלוגתתם אם מועיל הסילוק מפירות לחוד אף דהוי דבשלב"ל, ואז יש יתור לשון של "בנכסיך", או ל"מ סילוק מפירות לחוד, וכשאומר מנכסיך כונתו שלא יהא לו זכות בנכסים לפירות, ואין כאן יתור לשון. וצ"ב דאם גדר זכותו של הבעל היא שיש לו קנין בגוף לפירות בע"כ צריך להסתלק מזכותו בגוף, ואם כהאו"ש דכל זכותו בפירות ל"ש סילוק מן הגוף.

ונדון זה של הראשונים לענין מכירה, לכאורה הוא לענין הפקעת זכות ירושתו, דמחייה ולפירות ודאי תוכל למכור דהא אין לו פירות. אכן בתוס' הרא"ש בע"ב כ' לחדש דאף כשנסתלק מפירות בידו לעכב אותה מלמכור אותם, ומוכיח מבבא זו דצריך הבעל לכתוב בנכסיך ובפירותיהם, והרי מתני' רק לענין פירות בחייה ומ"ט לא אמרינן דכשנסתלק מן הפירות ממילא מכרה קיים.

ח. לעולם הוא אוכל פירי פירות. הק' האחרונים מאי טעמא יהא לו זכות בפ"פ, הרי סילק עצמו מן הפירות והם נכסי האשה, ואף בהם יחול הסילוק שלא יהא לו זכות פירות בהם. ותירץ ההפלאה צ"ב ו' ב' דרכים, הא', עפי"ד המהרי"ק הובא ברמ"א צ"ב ס"ב דנכסים שנפלו לה אח"כ אינן בכלל הסילוק אא"כ פירש להדיא, וה"נ בסתמא לא חל הסילוק כלפי הפירות שבאו אח"כ ורק בכותב להדיא. ות"ק דפליג ר"מ היא דאדם מקנה דשלב"ל ולדידיה א"צ לפרש.

עוד תי' [וכעי"ז בחי' הג"ר ראובן ב"ב סי' יז] דזכות דפ"פ אינה רק מדין אכילת פירות של הפירות אלא היא זכות בגוף הנכסים לקבל מהם פירי פירות, וע"כ אף דנסתלק מפירות אכתי לא נסתלק מזכות דפ"פ. וענין זה יבואר בס"ד לקמן בע"ב.

ט. אדם מתנה עליה שלא יירשנה. להראשונים היינו חלות מחודש של "סילוק" מזכות ממון העתידה לבוא. וזה מוכח מדמהני אפי' בדאוריתא. עי' ר"ן בסוגיין גבי ירושת בן, ורמב"ן בסוגיין דדין בע"ח המסתלק משעבוד שדה דהלוה (דלקמן צה.) כדין כותב בעודה ארוסה, ור"ן לעיל פ"ג (יד. מדפי הרי"ף) דמפותה מוחלת קנסה מדין כותב ועודה ארוסה.

[ויש בזה גדר של עשיה להסתלק, עי' בדברי הגרע"א במתני' גבי דעת רשב"ג דנקט מסברא דשייך בזה קני את וחמור. ומ"מ הוא חל בדיבור לבד בלא קנין כדאמרו בגמ', ועי' בקצוה"ח י"ב א' דמ' דמהני בלב. וע"ע קצוה"ח ר"ט י"א דמדמה סילוק לעקירת הדין, ובנתה"מ שם ו' דדמי למחילה. ודין חזרה מסילוק עי' קצוה"ח ר"ט י"ב בשם המהרי"ט, ועי"ש דבנשאת ודאי א"י לחזור דכבר זכתה. ובקו"ש ב"ב רי"ז וחזו"א ע"ז י דחל מיד באירוסין וא"י לחזור].

י. ואם הוא סילוק מן הזכות או מן הנכסים, עי' באחרונים (אבנ"מ צ"ב ו, קוה"ע סי' מ' ובקו"ש בסוגיין, וחזו"א ע"ז י) דבזה תלוי פלוגתת הראשונים אם מועיל סילוק דאירוסין לנכסים שיפלו לה אחר נישואין. ובחזו"א הנ"ל דסילוק מירושה בודאי הוא מן הזכות להיות יורש.

יא. ודעת תוס' בסוגיין (ובגיטין ובב"ב) דדינא דר"כ הוא רק בדרבנן ולא בדאוריתא. ובחזו"א ע"ז יא דאף לדידהו הוא חלות סילוק ולא סתם א"א בתקנ"ח. [יעו"ש דל"ש בזה א"א בתקנ"ח ועי' לקמן בקו' הגמ' א"ה אפי' נשואה]. ונ' דמוכרח כן, א. דהא נקטו גבי אי אפשי דיכולה לחזור, וגבי סילוק מבואר במהרש"א דמוכח ממתני' דא"י לחזור, (עי' בהפלאה ביאור ההכרח). ב. ממש"כ לקמן צה א' לדמות סילוק משעבוד שדה לסילוק דארוסה. ג. מלשונם, דמרבא לחוד אין מוכח התנאה בדשלב"ל , ובדין א"א בתקנ"ח אין לחלק. ד. ממש"כ הטור דדעת ר"י [והכונה לתוס' עח ב, כנ"ל אות א] דל"מ סילוק אלא לנכסים שבידה ולא לנכסים שיפלו אחר נישואין. ה. מפסק הרמ"א צ"ב א דל"מ סילוק קודם אירוסין, ועי"ש בחי' הפלאה דכן הוא אף לתוס'. ומה שהוצרכו בגמ' לדין אי אפשי בתקנ"ח, עי' בית יעקב פ"ה ס"א דסילוק ל"מ אלא אם שייך בו א"א בתקנ"ח, ועפי"ז חידש לדינא דא"י להסתלק מפירות אלא ברוצה ליתן פרקונה, אבל שלא לפדות ושלא לקבל פירות ל"ש בזה א"א בתקנ"ח, דהוא מותר גם על טובתה.

יב. והטעם דל"מ סילוק בדאוריתא, ב' דרכים: א. במל"מ [פכ"ג מאישות א) בשם מהראנ"ח (וכ"ה פשטות לשונם) דדשלב"ל. ולכאו' הכונה דאכתי ל"ל זכיה בממון ואין לו כח ודי לפעול הסילוק. [וכעי"ז בד' הראשונים גבי סילוק מירושה דל"מ משום דמתנה על דשלב"ל, עי' ר"ן בשם הר"ח לקמן פד. וראב"ד י"ב מאישות ט].

ומבואר בתוס' דלמ"ד אדם מקנה דשלב"ל א"ש. ואם כוונתם דמשו"ה יש לו כח לפעול הסילוק עכשיו צ"ב, הא לר"מ נמי לא מהני אלא לכשיבואו לעולם. עי' פנ"י הפלאה והגרע"א בסוגיין שעמדו בזה. ואולי כונתם דלדידיה שייך לפרש מתני' מתורת הקנאה. וצ"ת דלפי"ז לא סגי באומר ובעי קנין, וגם צ"ת אם גבי ירושה שייך הקנאה דהרי אינו מקנה ליורשיה. [עי' בדו"ח להגרע"א שהק' כעי"ז על המהרש"א בתחלת הסוגיא. וע"ע ל' הראב"ד פכ"ג מאישות ה"ז דאינה הקנאה לשום אדם, ובבני אהובה פי"ב מאישות דדעת הר"מ דהוי הקנאה ליורשיה]. ניסן תשס"ז, כעת נראה בכוונתם, דאה"נ איירינן מדין סילוק, אך גם חלות זה שייך רק בזמן שזכותו חלה בפועל, ולכן כותב ועודה ארוסה לא יחול הסילוק עד שעת נישואין.,ול"ע בסוגיא כעת.

ב. בקצוה"ח ר"ט יא עצם הסילוק שייך אפי' בדאוריתא אלא דהחלות הוי כנגד ד"ת ובטל מדין מתנה עמשכ"ב. ולהלכה דבממון תנאו קיים מהני. [וכעי"ז כ' הגרע"א בדו"ח להקשות לרש"י ד"ה ממקו"א]. ובנתה"מ השיג מסוף ד' התוס' דהכא לא בדרך תנאי, ויל"ע בזה, דהתוס' הקשו דיועיל בלא חלות סילוק מדרך תנאי, והקצוה"ח איירי אחר דנתחדש חלות סילוק והנדון מצד דהוא כנגד ד"ת.

וד' הקצוה"ח מפורשים בגמ' בע"ב, דלמ"ד בממון תנאו קיים מהני סילוק אפי' אי ירושת הבעל מה"ת, אלא דר"כ לית ליה ההיא סוגיא כדכ' התוס' גיטין עז א, ובזה נחלקו, דלהנתה"מ הוא משום דליכא סילוק בדאוריתא וכ"ה בקו"ש ב"ב ריב ולהקצוה"ח הוא משום דל"ה כתנאי בדבר שבממון. ומ"מ צ"ב להקצוה"ח ל"ל לדרבא דא"א בתקנ"ח הא ניחא כפשוטו דבדרבנן תנאו קיים. [עי' רבנו יונה ב"ב מט א דפירש כן הסוגיא, וכ' דהוצרכו לדרבא לענין סילוק אחר נישואין].

ועי' מל"מ דמתוס' צה א' בקו' דשייך סילוק משעבוד כמו סילוק דארוסה מבואר דשייך סילוק בדאוריתא, יעו"ש דיש לדחות.

יג. ואף לאחר חידושא דר"כ דיכול להתנות בדשלב"ל היינו דיש לו כח ויד לסילוק, אכתי יל"ע אם יכול להסתלק מנכסים שעדין אינם בידה, והם ב' הדעות הנ"ל אות י . וזהו הנדון של תשובת מהר"ם במרדכי ובהג"א במסתלק משעבוד קודם שקנה הלוה את הנכסים. ויש לדון בזה בתרתי, א. דכ"ז שלא קנה הנכסים ל"ל שייכות בגויה כלל ודמי לקודם אירוסין, עי' אבנ"מ צ"ב ו וקצוה"ח ר"ט יב, ועי"ש באבנ"מ דלפ"ז יחול אם קנתה הנכסים בשעת אירוסין [וצ"ע מ"ש מקודם אירוסין דלא חל כלל] ב. וגם דאפי' אי חשיב מעשה סילוק מ"מ צריך הוא לחול בנכסים, וא"י לחול עכשיו והו"ל דשלב"ל, עי' אבנ"מ הנ"ל, וע"ע חזו"א ע"ז י דלפ"ז אפי' אם נפלו בשעת אירוסין ל"מ.

יד. ממקום אחר, היינו לאפוקי בן המסתלק מנחלת אביו. לרש"י, ולי"א במ"מ פ"א מנחלות ה"ח הטעם דדוקא במעשיו גרמו לו שייך סילוק. ועי' קו"ש אות ש. ובאבנ"מ צ"ב ד דלפי"ז ביבם המסתלק ל"מ ודוחה דברי הפנ"י בסוגיין, ועי' במאירי דפי' כהפנ"י. ולתוס' דדוקא בדרבנן מהני ונתבאר לעיל. ולהר"ן משום דכבר ראוי ליורשו וכבר זכה ומופקע מסילוק. [ומלבד כ"ז צריך לדון עוד מדין מתנה עמשכ"ב כמבואר בע"ב].

טו.א"ה אפי נשואה. צ"ב דמתחילה פשוט לו דדוקא בכותב ועודה ארוסה שייך סילוק. ובמל"מ הנ"ל ב' דרכים מהראשונים. א. דעת הר"ן [וכ"מ מרש"י] דיועיל מדין א"א בתקנ"ח. ותי' הגמ' דידו כידה, צ"ל דכשכבר זכה בממון תו ל"מ א"א בתקנ"ח אלא צריך הקנאה. וכעי"ז בתוס' מ"ז ב' לענין אי אפשי בתקנת פירות.

ולפירוש זה בסילוק דאירוסין דל"ש תי' הגמ' שייך לדון אף מצד א"א בתקנ"ח בלחוד. וצ"ב א"כ ל"ל סילוק. ועי' לעיל דמצד א"א בתקנ"ח מועלת חזרה ומשא"כ סילוק. אכן אכתי צ"ב מדין קודם אירוסין דכ' הר"ן ופסק כן הרמ"א צ"ב א דל"מ, ומ"ט לא יועיל מדין א"א בתקנ"ח.

ב. עפ"י דברי הרמב"ן בביאור הירושלמי, דהכונה לאקשויי דיועיל סילוק לנכסים הבאים לאחר מכאן. ותי' הגמ' דידו כידה צ"ב לשיטה זו, ועי' רבינו יונה ב"ב מ"ט דנחלק וסבר דמועיל סילוק בנשואין לנכסים הבאים אח"כ. ובקו"ש ב"ב רי"ד דהוא מפרש ידו כידה רק בנכסים שכבר זכה בהם. ובדעת הרמב"ן י"ל דזכותו של הבעל אינה סתם זכות בנכסים, אלא זוכה בידה של אשתו לענין הדברים הללו ולהכי נגמרה זכותו ול"ש בה סילוק.

טז. תוד"ה כדר"כ, לשון גרוע. י"ל דאפילו בתורת סילוק ל"ה לשון טוב דמסלק נפשו שלא יערער אבל ל"ה סילוק, ובזה נחלק הר"י. ותירוצם הראשון דבלשון טוב מהני אפי' בבאת לידו ומ' דכונתם לאי אפשי תמוה דהוי לשון טוב לסילוק ולא להקנאה, עי' פנ"י ובית יעקב.

בא"ד, במזונות כשרוצה חוזרת בה, ובשו"ע ס"ט ד ב' דעות בזה וציין הגר"א לתוס' דידן. אכן בבית יעקב בסוגיין ולעיל מז ב דאחר דנתחדש דין סילוק שוב מועלת אמירתה וא"י לחזור. ועי' בקו"ש ב"ב ריז דמ' דל"ש סילוק בזה כיון דהוי אחר נישואין.

בא"ד, וא"ת בלא רב כהנא, עי' ברכ"ש ב"מ סי' לח דהכונה דאפילו אם אין לו כח ויד לפעול חלות סילוק מ"מ תועיל הסכמתו מתורת תנאי במעשה כמו בשכו"ע דמהני בדבר שבממון.

ועי' בקו"ש ב"ב רטז ובחי' הגרש"ר ב"ב סי' כח דמקושייתם מוכח דטעמא דר"י בדבר שבממון לא כהרשב"א דאז מפרשינן כוונתו למחילה, דהא בלא מחילה וסילוק איירינן הכא, אלא דכיון דניתן למחילה בידו לעקור ואי"ז נגד ד"ת.

ואף בתירוצם לא חזרו מזה, אלא דאין כאן עשיה של תנאי ומשו"ה בעינן לתורת סילוק. נמצא דעכ"פ אף כשאין לו יד להסתלק בדיני ממון מ"מ מהני הסכמתו לענין דיש כח להתנות במעשה, ועי' לקמן פד. דזהו ביאור ד' המ"מ פי"ב מאישות בדעת הר"מ גבי סילוק מירושה.

יז. קנו מידו. לרש"י אברייתא דשותף, ותוס' הקשו ועי' ברא"ש. והכונה דמוכח שהוא מקנה לו השדה. ועי' ברבנו יונה הובא בתשו' הרשב"א ח"ב ש"א ובב"י דהיינו כשהיה הקנין בסתמא ולא אם קנו מידו שאין לו דו"ד, ובאבנ"מ צ"ב א דלפ"ז דוקא ק"ס מהני ולא שטר.

ולתוס' וכ"ה בר"מ פכ"ג מאישות א' גבי נשואה, והחילוק שבין נשואה לשותף עי' קו"ש רצו וחזו"א ע"ז יד. גם יל"ע אם הוא מדין הקנאה ודוקא לנכסים שבידה או מדין סילוק עי' קו"ש רצז.

עי' בטור דהרא"ש פליג דל"מ בנשואה. עי"ש בב"י וב"ח המקור. ובביאור דעתו, עי' מל"מ הנ"ל דהקנין משוי ליה לשון מתנה ולא זכה כ"כ שיוכל להקנות.

אם מועיל הקנין אף לפירות, עי' במ"מ דמהני ובבדק הבית נחלק דל"מ, ובפשטות טעמו מצד דהלשון דו"ד לא קאי ע"ז, ועי' בנו"כ שם דהקשו דהא בשותף האומר דו"ד וקנו מידו נעשה שלו לכל דבר, יעו"ש. אכן במאירי דעה א' דל"מ קנו מידו לפירות דאינו בעלים על הגוף לפירות אלא רק על הפירות לכשיגדלו.

להרי"ף בארוסה ולטפויי מילתא, בר"ן ובס' הזכות לגבי פירות, וברא"ש לפירות וירושה. ובי' לשון הגמ' מגופה של קרקע קנו מידו עי' היטב ברמב"ן.

יח. אמר אביי יד בעה"ש עה"ת. צ"ב דבעלמא אמרינן הכי מפני שהוא המוציא, והכא האשה מוחזקת. ועי' בחו"מ מ"ב ס"ח דדעת רוב הפוסקים דכשיש ספק בשובר ידו של הלוה על העליונה, מפני שהוא המוחזק. תי' הריב"ש ת"ד, ובט"ז צ"ב א עפ"י ל' רש"י, דהכא נחשב הבעל מוחזק בתקנ"ח, והיא באה להפקיע זכותו בשטר. ומשא"כ בבע"ח דאין המלוה מוחזק דלא קי"ל כב"ש דכגבוי דמי. [וע"ע מהרי"ק שורש ז דלא כ' דהוא מוחזק, אלא שהבעל בא להחזיק מכח הדין והיא רוצה להפקיעו מכח השטר], ועי' לקמן אות כג בביאור דעת רב אשי.

יט. שם. עי' בבית יעקב דהק' מ"ט אמרינן דהבי"ד אומדים הפחות שבזכויות, ולא יהא הבעל נאמן לפרש למה היה כוונתו, כמו בבית מבתיי. ועי' בחזו"א ע"ז טו דנקיט כן לדינא דלאביי הבעל נאמן. (והק' לפי"ז על המהרש"א בתוס' עי' לקמן אות כו).

כ. ואימא מפירי. היינו דיהא מכרה בטל והסילוק הוא מאכילת פירות. והק' הראשונים כיון דהפירות דידה למה מכרה בטל. [דמתני' בחייה ולפירות, אבל לענין ירושה מכירתה קיימת אף בלא הסילוק קודם תקנת אושא, כדאמרו לעיל עח ב]. ועי' רא"ה ותוס' רא"ש בשם הראב"ד דאה"נ מכירתה קיימת כלפי הפירות, ומתני' נמי אית לה תק"א, והכונה דיהא מכרה בטל לענין ירושת הגוף לאח"מ. ולפ"ז מבואר במתני' דהסילוק הועיל אף לענין מכירת הגוף לאח"מ ולא רק דמכרה קיים לענין הפירות, ועי' לקמן אות כא.

ויש לתמוה, לפמש"כ הקצוה"ח ק"ג ט' דלדעת רש"י גדר תקנת אושא הוא דאלמוה לקנין הפירות למיהוי כקנין הגוף, ובגוונא דלית ליה פירות ל"ש תק"א, א"כ אף אם נסתלק מפירות לחוד יהא מכרה קיים אף להפקיע ירושתו דהא ל"ש תק"א. שו"ר בהפלאה בתו"ד דלק"מ, דקי"ל כר"י דאף אי ל"ל פירות אית ליה פירי פירות, ומבואר בתוס' ב"ק פח דקנין פירי פירות כקנין הגוף דמי, [ועי' לקמן בסוגיא דפ"פ], וא"כ שייך תקנת אושא דאלמוה לקנין פירי פירות למיהוי כקה"ג. ועוי"ל בזה, דיעוי' היטב בקצוה"ח דמוכיח מד' התוס' לעיל נ א דלר"י בעינן לתק"א כשסילק עצמו מפירות, דמבואר בדבריהם דאף כשאין לו פירות ששייך תק"א ודלא כרש"י. וכתב לדחות דלר"י כתבו כן, אבל להלכה דקי"ל כר"ל מודו דגדר התקנה היה להאלים כוחו בק"פ, ובזה כשסילק עצמו מפירות לא סילק עצמו מן הזכות בגוף. [ולכאו' כוונתו דלר"י כל זכותו בפירות הוא מדין ק"פ כקה"ג ולכן סילק עצמו מהק"פ שיש לו בגוף, משא"כ לר"ל עצם זכותו אינה מחייבת שיהא קניינו כקנין הגוף, והיא זכות נוספת וא"כ דעתו בסילוק לא היתה רק כלפי עיקר זכותו בפירות, ולא כלפי זכותו בקה"ג שנתחדשה לו בתק"א. ומ"מ צ"ב דכיון דנסתלק מזכותו בפירות איך יהא קניינו כקנין הגוף]. ולפ"ז הסוגיא להלכה דקי"ל כר"ל ושייך תק"א אף במקום סילוק.

עוד ביאור מחודש בקו' הגמ' בתוס' הרא"ש ובמאירי, דהיינו כלפי מכירת פירות בחייה, ואף דסילק עצמו ואינו אוכל מ"מ מעכב עליה שלא תמכור משום ריוח ביתא, ע"ד הגמ' פ' ב' דהוא אין יכול למכור מה"ט.

ובהפלאה דרך ג', דאיירי בפירות בחייה, ואף דבלא"ה סילק עצמו, מ"מ בסילוק מפירות אין הפ"פ בכלל לר"י, וכשמסתלק ממכירה מפסיד אף פירי פירות.

כא. ואימא מירושה. עי' היטב רא"ה במתני', ולכאורה כונתו דמזה מוכח דהסילוק דמכירה הוא אף לפירות בחייה, דאם רק לענין להפקיע ירושה, מה הק' אימא מירושה דהכונה דלא יירש אבל מ"מ יהא מכרה בטל, ומ"ט יבטל הא ל"ל ירושה. [וכעי"ז בהפלאה].

ועי"ש ברא"ה דהוקשה לו דא"כ נימא לדינא דהסילוק רק מפירות בחייה ולא ממכירת הגוף, וחידש בתירוצו דכל הפקעת הפירות רק ע"י מכירת הגוף, אבל אינה יכולה למכור רק הפירות דכבר זכה בהם הבעל. ויל"פ כהנ"ל אות ד' דכיון דכבר זכה בק"פ אינה בעלים למכור, [וכ"כ אבנ"מ צ"א ה' בתו"ד דמשום דיש לו זכיה בגוף לענין הפירות כמש"כ תוס' מז ב, פשיטא דמכרה בטל. וצ"ל לדבריו דבהנך דמכרה קיים אין לו קנין בגוף לפירות אלא רק זכות אכילת פירות. וכ"ה בבית מאיר צ"ב א דכ' להקשות על תוס' דנתקשו לר"י דק"פ כקה"ג למה לי לתקנת אושא, והא בעינן לה בהנך דמכרה קיים, דמדיכולה למכור ע"כ דלא הוי קנין בגוף לפירות], אלא דזכייתו תליא בזה שהגוף שלה, וע"י מכירת הגוף הוא דשייך שתתבטל זכותו בק"פ.

אמנם באחרונים נקטו דהם ב' סילוקים נפרדים ממכירת הפירות בחייה וממכירת הגוף לאח"מ להפקעת הירושה, ומשו"ה נתקשו לאביי דנימא יד בעל השטר עה"ת, [הערוני, דאף להרא"ה היה שייך סילוק ממכירת הגוף לענין אח"מ ולא מפירות בחייה כמו קודם תק"א, ולדידיה נמי קשה]. עי' בב"מ הנ"ל שתירץ דאביי מודה לר"א דמכירה נכללת בלשון בתורת ודאי ולא רק מספק, [וזה דלא כהמהרש"א בתוס' דלקמן אות כג] ולכן נסתלק מכל הזכויות של מכירה.

כב. מכירה לא שכיחא. עי' בהפלאה דלא שייך תירוץ זה בקושיא דלעיל ואימא מפירי, דהתם הנדון כלפי מכירת הגוף לאחר מיתה כנ"ל אות כ. ולא שייך בזה שבח בית אביה.

כג. רב אשי אמר וכו'. בפשוטו י"ל דמודה לאביי, אלא דהוסיף דהכא בתורת ודאי קאי דוקא אמכירה. ויהא בזה נפ"מ לדין מכירה לכתחילה [כדלקמן], ולאופן שכתב לה דתהא ידה על העליונה כמש"כ הב"ש צ"ב ג'.

אמנם רהיטת ל' התוס' דרב אשי ל"ל יד בעה"ש. ועי' במהרש"א דנדחק דכונתם להא גופא, דהכא ל"ל יד בעה"ש משום דלדידיה לא מתורת ספק אלא מתורת ודאי. [ויבוארו דבריו לקמן אות כו]. אולם הט"ז צ"ב א והתומים מ"ב יא נקטו דהתוס' כפשוטו דר"א פליג אדאביי. וגם בב"ש הנ"ל כ' עוד נפ"מ בין אביי לר"א בדלא כתב לשון מנכסיך אלא שאר לשון, [בהפלאה שם ביאר כונתו דכתב דמסתלק מנכסי מלוג ולא מנכסייך, ובב"י שם תמה עליו דאין חילוק בזה], ומבואר דרב אשי לית ליה טעמיה דאביי דידה עה"ת וצ"ב במה נחלק.

ובאחרונים, ט"ז שם ותומים שם בדעת הריב"ש, והפלאה בחי' השו"ע נקטו דלרב אשי האשה היא המוחזק ודמי לשובר. [עי"ש בהפלאה בשם הפנ"י דדוקא בסילוק דארוסה דעדין לא זכה הבעל והנדון אם תתחדש לו זכות ולא בנשואה. והשיג עליו מדברי הב"ש]. ובתומים וחזו"א ע"ז טו תמהו דהא בספיקות הגמ' דלקמן פסקו כל הפוסקים דמספק ליכא סילוק ולא אמרינן דהיא המוחזקת. [עי"ש בתומים דס"ד לתלות בזה פלוגתא דר"י ורבנן אם בעינן סילוק מיוחד לפירי פירות].

ובחזו"א וכעי"ז בב"ח דלרב אשי סתם הלשון כולל כל הסילוקים בודאי ואינו נאמן לבדות ספיקות במה שאינו בלשון השטר ובסתמא הכל בכלל. [ולאביי נאמן הבעל בטענתו שלא היה כונתו לזה עי"ש]. וכעי"ז במהרי"ק שורש ז, יעושה"ט דהוסיף דאף לתירוצו דרב אשי דהלשון אינו כולל הכל היינו משום דין יד בעל השטר על התחתונה, דמשו"ה צריך לצמצם כוונת הלשון. וכ"ה בריב"ש ר"ז. עי' לקמן אות כד.

ומפורש כ"ז בריטב"א בסוגיין, דבשם י"א הביא דטעמיה דר"א דדמי לשובר. והוא כ' לחלק משובר דיש הבדל אם השובר ברור והספק על מה קאי, או הספק בגוף לשון השובר. [וצ"ב החילוק. ועי' נתה"מ בכללי תפיסה דחילק כן לדינא, וכ' דדעתו בלשון רק על הדבר הברור ולא על המסופק. אך לפי"ז הו"ל דין ודאי, ובריטב"א מ' דבזה מודה דיד בעל השובר על התחתונה, והיינו מדין ספק. אכן צ"ב דאם מדין ספק הרי מבואר בשו"ע חו"מ הנ"ל דבדין יד בעל השטר מועלת תפיסה, ובשובר לעולם הלוה תפוס ועומד].

כד. רב אשי אמר וכו'. הק' הרשב"א דבעלמא נותן נכסיו בלשון זה הכל בכלל. עי' בתירוצו. ועי' היטב בד' הריטב"א ומהרי"ק הנ"ל.

ובשו"ת הריב"ש ר"ז כ' דזכות הבעל חזק עד שאנו אומרים בו יד בעה"ש עה"ת אפילו בכיו"ב שאינו מסתלק מן הזכות שיש לו בנכסיה אלא מאחת מהן, מהקטן שבהן, אע"פ שלא היינו אומרים כן בין אדם לחבירו. [יעו"ש דכ"ה אף לרב אשי].

ועי' בתשובת הרמ"א ק"ג [הובאה בגליון הגרע"א חו"מ מ"ב ש"ך יח] דהק' כעי"ז לאביי. ותירץ ב' התירוצים הנ"ל.

כה. תוד"ה מיתה לא שכיחא. משום שבח בית אביה. ובפנ"י הק' ל"ל לה"ט הרי י"ל בפשיטות משום דלכתחילה לא תמכור, כתוס' דלקמן. ועי' בהפלאה דלהמהרש"א דלקמן דעצם הסילוק הוא אפילו כלפי לכתחילה ל"ק קו' הפנ"י.

כו. תוד"ה רב אשי. עי' לעיל אות כג ביאור המהרש"א. ולדבריו נמצא דהוא סילוק אחד ממכירה ומועיל בין לכתחילה ובין לדיעבד, ורק דיש ספק אולי לא כיון להסתלק ממכירה ולכן לכתחילה לא תמכור. ובחזו"א הנ"ל תמה דהא ע"כ בטוען הבעל שנתכוין לסילוק דמכירה, [דאם טוען דנתכוין לאינך מילי באמת הוא נאמן], וא"כ שוב יהא רשאי למכור.

עוד תמה הגרע"א בדו"ח דבמציעתא דמתני' דסילק מנכסיך ומפירותיהן ליכא ספק וא"כ יהא הדין דתמכור אפילו לכתחילה.

והט"ז והתומים הנ"ל פי' דבריהם בע"א, דב' דינים הם דמכרה בטל בדיעבד וגם דלא תמכור לכתחילה [אפי' באופן דמכרה קיים כדאיתא במתני' עח א], ובעינן ב' סילוקים, ולאביי נקטינן דמיעט בסילוק ולא קאי אתרווייהו, ורב אשי פליג אדאביי דהכא ידה על העליונה, ולכן הכל בכלל. ורק ירושה ופירי דבודאי אינם בכלל הלשון נתמעטו. [וכעי"ז בחזו"א באופן אחר קצת].

כז. שם. החמדת שלמה הק' האיך מועיל סילוק לענין מכירה לכתחילה, הא ארוסה נמי אסורה למכור כמתני' עח א וא"כ כבר זכה. ואולי אינו זכות בנכסים אלא דין על האשה ול"ש לומר שכבר זכה.

כח. תקנת פירי פירות. עיקר התקנה צ"ב, דממ"נ בלא סילק מפירות והם שלו, פשיטא דיש לו פ"פ, דארעיה אשבח, ובגונא דסילק עצמו כמתני', לכאורה יש לו בהפירות זכות פירות, דנעשו הפירות כמו נכסים שנפלו לה ממקו"א, דהם נכסי מלוג, וא"צ לתקנה מיוחדת. ויבואר בהמשך.

כט. אלו הן פ"פ מכר קרקע וכו'. ברא"ש בסוגיין דע"כ הברייתא בסילק מפירות, דבלא סילק הקרקע שלו. וכוונתו דבזה א"צ לדין פ"פ אלא ממילא הפ"פ שלו דארעיה אשבח. ובבית מאיר פ"ה סי"ג תמה דאם בסילוק איירי, הרי אוכל הפ"פ מדין פירות בהפירות ולא מדין פ"פ. עוד תמה דל' הברייתא מכר אינו מדוקדק, דהיא המוכרת. עי"ש דלדעת הרי"ף דלקמן ביאור אחר דבלא סילק ואעפ"כ ל"ש בזה ארעאי אשבח ובעי' לתקנת פ"פ. [ולכאו' מוכח כן מהאבעיא דדלקמן דלא סילק עצמו מפירי ואעפ"כ בעי' לתקנת פ"פ, ובלא"ה אין הפירות שלו]. עי' לקמן.

ל. לעולם הוא אוכל פ"פ. ת"ר וכו'. תוס' לעיל עט ב ד"ה פירא הוכיחו מזה דתקנו לבעל פירי פירות. ומה שאמרו שם דלא תקינו ליה, היינו באופן דאתי מעלמא. וצ"ב החילוק, הלא הפירות שלו וממילא הפ"פ שלו. עי' הגר"ר ב"ב סי' יז דמוכח דיש לו רק זכות אכילה, וע"כ מעיקר הדין פ"פ שלה, ותקנה מחודשת היא ודוקא דאתי מגופה. [ויעושה"ט בדברי התוס' דבאתי מעלמא אפילו פירי לית ליה. וצ"ב לפ"ז לשון הגמ' שם פירא תקינו ליה פ"פ לא תקינו ליה, עי' מש"כ בזה הג"ר ראובן ב"ב סי' יז].

לא. והרי"ף שם דחה ההוכחה, דבלא אכיל פירי דינא הוא דליכול פירי דפירא דקיימי במקום פירא. ונחלקו האחרונים בביאור דבריו, דההפלאה (בסוגיין ושם ובחי' השו"ע פ"ה יט) והגרע"א (בדו"ח שם) נקטו בכונתו דדוקא בסילק עצמו מהפירות כהך דמתני', אבל בלא סילק, דהיה רשאי לאוכלם, גם אם קנה קרקע ולא אכלם לא חשיב דלא אכל פירא. [ועפי"ז תמהו על הרי"ף מהאיבעיא דגמ' דלקמן]. ויעו"ש בדברי הגרע"א דטעמו דבלא סילק הקרקע שקנה מן הפירות הרי היא שלו ואינה חוזרת לאשה לאחר מיתתו, דהיא כמו הפרי הראשון שיצא מן הקרקע שלה. [ויש לתמוה להיפך, דא"כ אמאי כ' בזה הרי"ף דל"ל פ"פ, הרי הן שלו משום ארעאי אשבח ולא משום תקנת פירות. וצ"ל כד' הגר"ר דבעינן לתקנת פ"פ שיזכה ול"א דממילא הוי דידיה].

אמנם בב"ש פ"ה לח [הובא בק"נ שם ר] והדרישה נקטו בדעת הרי"ף דאפילו בלא סילק עצמו מפירות אם לא אכלם אלא קנה קרקע אוכל פ"פ, ועי"ש בב"ש הטעם, דכשלא אכל הפירות אלא קנה קרקע הוי גוף הקרקע של האשה, דלא ניתנו לו הפירות אלא לאכילה, והו"ל לא אכל פירא דדינו לאכול פ"פ. [עי"ש בהפלאה דמכח הקו' מהאבעיא דלקמן הכריח כן]. ולכאורה מדוייק כדבריהם מדהוצרך הרי"ף להביא הברייתא דמכר הפירות ולא סגי ליה בדברי ר"י במתני'. [עיי"ש היטב ברי"ף ורא"ש סי' ו]. אולם יש לתמוה על הב"ש בתרתי, א. מסברא, דכיון דהקרקע שלה הו"ל כשאר נ"מ ומדין פירות אוכל ולמה הוצרך הרי"ף להא דפ"פ במקום פירא. ב. מדברי הרא"ש בסוגיין, דהכריח דהבריתא איירי בסילוק ואליבא דר"י, דבלא סילק הרי הקרקע שלו, [ולכאו' כונתו דבכה"ג זוכה בפירות מדין ארעאי אשבח וא"צ לתקנת פ"פ], וכתב כן בסתמא, ומשמע דאף להרי"ף הוא כן. שו"ר בבית מאיר פ"ה סי"ג דתמה כן.

ויעו"ש בב"מ דהוא נקט לדינא כהב"ש, אך מטעם אחר, דבאמת הקרקע שלו, ואעפ"כ צריך בזה לתקנת פ"פ, ודלא כהרא"ש בסוגיין הנ"ל אות כט, והיינו דאין לו זכות גמורה בקרקע דנימא ארעאי אשבח, אלא הפירות מהקרקע הם לאשה, ובעינן לתקנת פ"פ. ועיי"ש בדבריו דע"ז קאי הברייתא בסוגיין, [ודלא כהרא"ש בסוגיין הנ"ל].

לב. מכר פירות וכו', בסילק עצמו מפירות נחלקו הרמב"ם (פכ"ג מאישות ה"ג) והרא"ש בסוגיין, דלהר"ם מחייבים אותה למכרם וליקח בהם קרקע לעשות פירות, ולהרא"ש רשאית לאכלם ולכלותם ודוקא בדשיירא הוי הפ"פ דידיה, [עי' היטב ברא"ש ועי' לקמן].

ודברי הרא"ש צ"ב, דממ"נ אם יש לפירות דין נ"מ ומשו"ה אוכל פירותיהם יהא הדין דנכוף ליקח קרקע כשאר נ"מ, ואם אינם נ"מ ומה"ט לא כייפינן מ"ט אוכל פירותיהם. עי' היטב בדברי הגרע"א (תנינא פ"ה) דהוקשה לו כן, ותירץ דסילק עצמו לגמרי ולא הוי נכסי מלוג, ומ"מ אוכל פ"פ היינו משום דהם נקראים פירות של הקרקע הראשון, דלגבייהו לא סילק עצמו מן הקרקע, יעו"ש. ומבואר דאף אם יש זכות כזו של פ"פ מקרקע הראשון, ל"ש לכופה להעמיד הפירות להוציא מהם פ"פ, אלא רק אם לא כילתה הפירות ושיירא ואיכא פ"פ יש לו זכות. עי' היטב בחי' הגר"ר הנ"ל דפשוט לו כן. [ומ"מ נ' דגוף הקרקע משועבדת להעמיד פ"פ כמו הפירות, ויוכל לעכב מכירת הקרקע משום הפ"פ לחוד, ועי' תוס' ב"ק פח דאף בסילק מפירות ולא מפ"פ אמרינן דקנין פ"פ כקה"ג ומעכב מכירתה]. [וצ"ב, דהרי זכותו בקרקע לפ"פ, היינו דיש לו זכות בקרקע דהפירות שיגדלו יהא לו בהם קנין פירות, וכיון שיש לו ק"פ בפירות מה"ט יוכל לכופה ליקח בהם קרקע. וצ"ל דאה"נ מצד הקרקע צריך לזכות בזכות ק"פ בפירות, אבל גם זה נכלל בסילוק שסילק עצמו מן הפירות, שלא יהא לו בהם כלום. ומ"מ חזינן דאעפ"כ יש לו זכות בפ"פ, וע"כ דהבין הגרע"א דזה גופא שגם פ"פ בכלל פירות נכסים הראשונים, יתן לו זכות ישירה בהם, ולא ע"י שיהא לו בפירות קנין פירות. וגם בזכות כזו סגי להחשב כקנין הגוף].

ובבית מאיר פ"ה סי"ג רוצה להוכיח מקו' זו דאף בנכסים שהאשה רשאה לכלותם אם קנתה קרקע ועשתה פירות יש להם דין נכסי מלוג. ולפ"ז אכילתו מדין פירות בהפירות, ולא מדין פ"פ דהשדה. ויעו"ש דדחה, דכיון שהיו הפירות שלו וסילק, לא בעין יפה סילק, אלא רק שתוכל לאוכלם ולא שתקבץ קרן. וצ"ב דלפ"ז זכותו מדין ארעאי אשבח דהפירות, דלענין זה נשארו שלו, ולא מדין תקנת פ"פ. ?ואולי אה"נ אין תקנה, והסילוק מפ"פ היינו סילוק מהפירות לגמרי, שיהיו שלה לגמרי. וצ"ת בזה בדין פפ"פ. עי' לקמן.

לג. וע"ע מש"כ לעיל במתני' (אות ח), דלכאורה ע"כ לא מדין פירות בהפירות, דהא איירי בסילק עצמו מפירות. ועי"ש דההפלאה בסוגיין כ' די"ל דהיינו כהשיטות דלא מהני סילוק בנכסים שנפלו לאחר מכאן. ועוי"ל בזה דבדעת בנ"א אינם חשובים כנכסים בפ"ע, אלא פירות מהנכסים הראשונים, ולכן אינם נכללים בסילוק. וע"ע בחזו"א ע"ז יט סברא אחרת, דאין הלשון מתפרש על הפירות, דהרי הפירות שלו הן, אלא שבא עכשיו להסתלק מהן בשטר זה, והלכך כיון דשייר פירי פירי לא נסתלק מהן. [עיי"ש דהוא כתב כן לגבי סילוק ממכירה].

לד. וטעמיה דהרמב"ם דכופין אותה למכור, לכאורה הוא משום דלא נסתלק אלא מזכותו בפירות, אבל הוי כשאר נכסים שנפלו לה אח"כ דיש לו בהם זכות פירות. ולפ"ז אין כאן תקנה מיוחדת של פ"פ אלא מדין פירות בהפירות.

וכשהוסיף לסלק עצמו מפ"פ יש לדון אם יש כאן עוד חלות סילוק בפ"פ דלא יזכה בהם מדין פירות, ולפ"ז הדר הוו כשאר נ"מ וכופין ליקח בהם קרקע, או הכונה דנסתלק מן הפירות לגמרי, דלא יהיו אפילו בתורת נכסי מלוג, וממילא אין לו זכות בפירותיהם. אכן זה אינו, דהא מבואר בגמ' דצריך לכתוב לשון דיתפרש עד עולם. ובלא"ה אפי' נסתלק מפ"פ יהא לו פפ"פ. אולם בזה י"ל דהר"מ מודה לעיקר היסוד של הרא"ש [כפי' דהגרע"א] דיש גם זכות דפ"פ בשדה הראשונה, ומשו"ה יש לו פפ"פ, אך לפ"ז יהא הדין גם להר"מ דדוקא בדשיירא הפ"פ יש לו פפ"פ, ולא נכוף אותה למכור הפ"פ וליקח בהם קרקע.

לה. הרא"ש הביא הירושלמי דמדמה דין זה אם כופין ליקח קרקע לדין נתן לה מתנה אם אוכל פירות. ולכאורה עצם הדימוי צ"ב, דמדלא הק' ממתני' אלא מהברייתא, ש"מ דהקושיא מדקתני דכופין ליקח קרקע, וא"כ להרא"ש נמי יקשה, דהכא בדשיירא מיהא אית ליה פירא, וא"כ בנתן לה מתנה שדה ועשתה פירות הו"ל כאילו שיירא. ובחזו"א ע"ה טז כ' דכשנתן לה דבר העושה פירות נתן בעין יפה, ומשא"כ בנותן פירות דדעתו רק לאכילה. ולפ"ז חידש לדינא, דבנתן לה דבר שאין עושה פירות ולקחה קרקע יהא לו פירות. והגר"ר הנ"ל תי' דבשיירא יש לו פירות מדין פ"פ דהשדה.

לו. ברא"ש שם. הקשה על הר"מ דהירושלמי מדמה לדין מתנה, והר"מ חילק ביניהם. עי' הגר"ר הנ"ל, דכונת הירושלמי דסילוק הוי כנותן לה מתנה הפירות, ואם במתנה אין לו פירות גם הכא אין לו פירות בהפירות אלא רק מדין פ"פ דהשדה הראשונה, ודוקא בדשיירא. והר"מ סבר דלהבבלי אין לדמות סילוק למתנה. ושורש הפלוגתא, עי"ש דנחלקו אם קודם הסילוק כשהיו הפירות שלו הוו נמי בכלל נכסי מלוג דהאשה כיון דהפ"פ מעיקר הדין שלה וכנ"ל, וע"כ יש לו בהם גם זכות פירות כשאר נ"מ, ומזה לא הסתלק, או דמלכתחילה דהוו שלו לא הוו נ"מ, אף דיש לה פ"פ, ורק ע"י הסילוק נעשו לנ"מ, ובזה דמי למתנה דנתן בעין יפה.

לז. ועדין יל"ע, דבמתנה כשנתן שדה דעת הרא"ש גופיה בב"ב נא ב דכופין אותה ליקח קרקע בפירות, [והוא מצד דיש לו זכות בפירות השדה כשאר נ"מ, דהרא"ש שם דימה לנפלו לה כספים, וגם מסברא נקט הגר"ר שם דכן הוא, דנתן לה השדה לגמרי שלא יהא לו לא פירות ולא פ"פ, אמנם צ"ע, דהרא"ש ותוס' שם כתבו דמה"ט דיש לבעל פ"פ אינו חשוב חצירה לקבל גט, והלא אין זה מצד זכותו בשדה], ומאי שנא דבסוגיין רק בדשיירא, כ"ה הפ"ח ב"ב שם ובבית יעקב בסוגיין. ובבית מאיר סי' צ"ב תירץ דהכא חשוב כנותן להדיא הפירות.

לח. עוד הק' הרא"ש דלא כהר"מ מל' הגמ' בדשיירא. והערוני, דיש לדון בעיקר הקו', דהר"מ איירי בסילק מפירות לחוד כמבואר בדבריו, והגמ' איירי בנסתלק מנכסיך ומפירותיהם דלהרא"ש נסתלק ממכירה ומפירות, וא"כ לדעת הריא"ז ברמ"א צ"ב א דכל דיכולה למכור אין כופין אותה ליקח קרקע, לק"מ מהגמ', דכיון דסילק ממכירה ויכולה למכור אין כופים. ומוכח דנקטו דאין לחלק. וכן בשו"ע סי צ"ב העתיק דברי הר"מ בסילק מפירות וממכירה. ובעיקר הדבר כבר עמד באבנ"מ צ"ב י"א עי"ש. וצ"ל דכלפי הפירות לא יהא סילוק ממכירה ושאני משאר נכסים, והדין דא"י למכור. וכבר עמד בזה החזו"א ע"ז יט הובא טעמו לעיל אות לג. [ועי"ש דכ' דלפ"ז ה"ה דאין יכולה למכור הקרקע שקנתה בפירות, וכדעת הב"ש צ"ב י"ג].

לט. הגרע"א בדו"ח תמה על הר"מ מעצם הסוגיא, דמדמתני' בשיירא ה"נ בשייר, והרי להר"מ במתני' מוכרחת לשייר, דלוקחין בהם קרקע, ומשא"כ בגמ' דתלוי ברצונו. עי' בחזו"א ע"ז י"ז ביאור הסוגיא להר"מ ובאבי עזרי אישות פכ"ג דרך מחודשת בזה.

מ. בנכסיך ובפ"פ וכו' מפירי לא סליק נפשיה. האחרונים (הגרע"א והפלאה לעיל עח ב) תמהו להרי"ף דכיון דהפירות שלו אין לו פ"פ, ולמה לי סילוק. ועי' בהפלאה פה יט דזהו מקור הב"ש הנ"ל אות לא. והאחרונים דהקשו להרי"ף משום דסברי דהרי"ף דוקא בסילק עצמו מפירות. עי' בהפלאה ישוב הסוגיא להרי"ף לשיטה זו.

ועי' הגרע"א הנ"ל דהתוס' לא ניח"ל בתירוץ הרי"ף משום הך איבעיא. ובהפלאה ביאר טעמם דאזלי לשיטתם דא"א להסתלק מנכסים שנפלו אח"כ, ואיך אמר ר"י דבכותב בפירוש מסתלק, וע"כ דיש לו זכות בגוף לפ"פ. עוד ביאר, דלהרי"ף במסתלק מפירות עדין נשאר לו בהם זכות נ"מ וע"כ אוכל פירות, והתוס' סברי דבכה"ג חשוב כמתנה דאין לו פירות.

מא. תוד"ה הו"א. אפירות שבחייה ובמותה. עי' מהרש"ל ומהרש"א, ודבריהם צ"ב עי' חזו"א ע"ז יח, והוא פי' בדרך אחרת, ומבואר בדבריו חידוש, דאפילו באותן פירות שנסתלק מהם שייך להגביל את הסילוק בזמן, וע"כ בידו לומר דדוקא במשך ימי חייה מסתלק, אבל לאחר מיתתה ישאר לו הזכות בפירות הללו עצמם, ולא מתורת ירושה.

סילוק ירושה

מב. ירושת הבעל דרבנן ועשו חיזוק. ודוקא בירושה ולא בפירות. עי' תוס' הטעם. ומבואר בדבריהם דסילוק מפירות הוא רק כלפי נכסי מלוג ולא כלפי נכסי צ"ב. עי' מש"כ בזה באבנ"מ צ"ב ז, דבנכסי צ"ב לא משום תקנת פירות אכיל אלא מדינא, כיון שקיבל עליו אחריותן, ומה"ט כ' הריב"ש ק"נ דאוכל אפילו פירי פירות, יעו"ש.

ובתוס' ב"ב מט א סוד"ה וכדר"כ חילוק אחר בזה, ועי' מחנ"א זכיה ומתנה יא וחי' הגרנ"ט כתובות סי' מד דנקטו בדעתם דהוא חילוק בעיקר הדין, ולא טעם להא דעשו חיזוק, אכן בתוס' הרא"ש בסוגיין חילק כעי"ז ולענין עשו חיזוק, יעו"ש.

מג. סילוק ירושה באירוסין.

בגמ' נדון של מתנה עמשכ"ב. נחלקו הראשונים אם הוי כתנאי בדבר שבממון, לתוס' בסוגיין ל"מ משום דלא ידע ומחיל, ולהרי"ף, וכן דייק הגר"ח פי"ג ממכירה מלשון הרמב"ם, מהני, וביאר הרמב"ן במלחמות ובס' הזכות דחשוב ידע ומחיל, וביאור הפלוגתא עי' היטב בדברי הגר"ח שם.

עוד ב' נידונים בראשונים, א. בראשונים בשם ר"ח [עי' היטב בראב"ד בהשגות על הרי"ף, בבעה"מ וברמב"ן ובר"ן] הוי דבר שלב"ל ולא מהני. [ובמל"מ פכ"ג מאישות כ' בדעתו דדמי למסתלק קודם אירוסין]. והרמב"ן והר"ן השיגו ע"ד יעו"ש. ומדבריהם נראה דכלפי חלות סילוק ל"ש כלל חסרון זה של דשלב"ל, [ובנשואה דל"מ הוא מטעם אחר, דכבר ראוי ליורשו]. אמנם הראב"ד פי"ב מאישות ה"ט כ' החסרון דדשלב"ל בנשואה, ואעפ"כ מודה להר"מ דבארוסה מהני, ועי' בלח"מ שם. ובמל"מ הנ"ל, דלהראב"ד בארוסה מהני לא מתורת סילוק אלא מתורת תנאי, דהנשואין יהיו ע"מ שלא יירשנה. וכן מדוייק בל' הראב"ד פכ"ג ה"ז יעושה"ט. ובחי' הגרנ"ט כתובות סי' מד ביאור אחר בראב"ד, דאיירי כלפי חלות סילוק, ובארוסה שייך סילוק מתורת יורש, אבל בנשואה כבר נעשה יורש ול"ש אלא סילוק מנכסים דהו"ל דשלב"ל.

ועי' היטב בכ"ז במחנ"א זכיה ומתנה סי' י שנתחבט בדעת הרמב"ן והר"ן אי מטעם סילוק או מטעם תנאי, וכ' נפ"מ בזה דמטעם תנאי יועיל אפילו קודם אירוסין. [וע"ע במל"מ הנ"ל שתמה על לשון הר"מ דבאירוסין מועיל לכנסה ע"מ שלא יירשנה, דמ' דהוא מדין תנאי, ומ"ט לא כ' בפשיטות דהוי סילוק].

ב. בבעה"מ, ירושה ממילא הויא ולאו כל כמיניה דעקר. עי' בהשגות הרמב"ן. ובברכ"ש ב"מ ל"ט סק"ה בביאור פלוגתתם, דלבעה"מ עצם הדין ירושה אינה זכות ממון של היורש, אלא התורה עשתה הדין, ולכן ל"ש סילוק דידיה. ולהרמב"ן, אמנם אין בידו למחול כלפי עצם תורת יורש, אבל יכול לפעול סילוק בנכסים וממילא ליכא ירושה.

מד. סילוק ירושה בנישואין.

א. הרמב"ם בתשו' (הובא במ"מ פכ"ג מאישות ה"ה) נקט בדעת הרי"ף דמהני מדין תנאי בדבר שבממון. [צ"ת אם כוונתו לסילוק ודוקא בקנו מידו או לתורת תנאי ואפילו בלא קנו מידו, עי' לקמן]. והרמב"ם (פי"ב ה"ט) נחלק דלא מהני משום לחוקת משפט, [דהוא היסוד להא דבכל ירושה ל"מ תנאי, כמבואר בר"מ פ"ו נחלות ה"א. ובביאור הדבר עי' בהגרי"ז ה' נחלות דהוא חלות דין נוסף בירושה מלבד הד"מ. וכעי"ז בברכ"ש ב"מ סי' ל"ט סק"א בשם הגר"ח, (ועי' הגרע"א תנינא פ"ג דמה"ט ל"ש בזה דינא דמלכותא), וע"ע זכרון שמואל סי' סג].

וצ"ע להר"מ מ"ט בארוסה מהני בפכ"ג ה"ה-ו. עי' במ"מ ובלח"מ (פי"ב) ובמל"מ (פכ"ג) דחכמים עשו חיזוק דוקא בשנשאת, ועי' קו"ש אות ש. ובבני אהובה (פי"ב) תירץ דבארוסה מהני מדין סילוק היורש ולא מדין התנאת המוריש, (עפ"י ד' המ"מ דלקמן), ובזה ל"ש לחוקת משפט. ועי' ברכ"ש (הנ"ל ובסי' מא) שלפי ביאור הגר"ח יש לדון דגם בסילוק דהיורש יהא חסרון זה, דילפינן מהך קרא דדין ירושה אינו רק זכות ממון אלא הוא דין בסדר ירושה.

[ואם כונת הר"מ לדין סילוק למדנו דשייך סילוק למקצת ירושה כמבואר להדיא בר"מ פכ"ג ה"ה, ועי' חזו"א ע"ז י' דבירושה ל"ש סילוק מנכסים אלא מהזכות יורש, ועפי"ז כ' בס"ק יח דבירושה ל"ש סילוק ממקצת ירושה והשיג על בי' המהרש"ל בתוס', יעו"ש].

עוד השיג הראב"ד על הר"מ דתיפו"ל דל"ש סילוק משום דהוי דבשלב"ל. עי' היטב תי' המ"מ, דאה"נ די בטעם זה כלפי סילוק היורש, אבל עדיין יש לדון דיועיל מצד התנאת המוריש, ומדין תנאי בדבר שבממון. [דבזה א"צ שיהא ליורש כח סילוק, דהוא אינו הפועל, אלא הסכמתו מועלת דעי"כ חשוב דבר שבממון, ושוב מועיל ההתנאה מצד המוריש, דהוא בעלים להתנות, ול"ה מתנה עמשכ"ב. עי' ברכ"ש ב"מ סי' לח דיסוד לזה מד' התוס' לעיל פג. סוד"ה כדר"כ]. ובדעת הראב"ד עי' ברכ"ש שם סי' מ דגם מצד התנאת המוריש לא חשוב דבר שבממון לאחר נישואין, ואין לדון אלא מטעם סילוק, דהו"ל דבשלב"ל. וצ"ת מאי שנא משאר ירושה, דמבואר בגמ' ב"ב קכו ב דבכל ירושה שייך התנאת המוריש, ורק מדין מתנה עמשכ"ב לא מהני.

[ובעיקר ד' המ"מ דהנדון מצד התנאת המוריש, צ"ל דאין כוונתו להעמיד אוקימתא בר"מ דאיירי בציור זה דהמוריש התנה, אלא כל שהבעל מתנה עמה יכול להועיל מדין התנאת המוריש. וזה מוכח ממש"כ המ"מ פכ"ג בשם הר"מ בתשובה דפלוגתא דת"ק ורשב"ג איירי לאחר שנשאת, והלכה כרשב"ג דתנאו בטל כשאר תנאי בירושה. הרי דאפילו כשהבעל מתנה עמה הנדון הוא מצד התנאת המוריש].

ב. בראשונים, רמב"ן ר"ן ומ"מ בשם הרשב"א לא מהני דכבר ראוי ליורשה, וכי היכי דל"מ בבן המסתלק מירושת אביו.

ובמל"מ הנ"ל, דתוס' פליגי על סברא זו, מדהוצרכו לטעם אחר בהא דל"מ סילוק בן מירושה. ועי"ש דלדידהו יש לדון דיועיל סילוק אפילו בנשואה, ועי"ש דמצדד דאפילו בלא קנין יועיל, דכלפי הירושה ל"ש הטעם דידו כידה. [עי' רבינו יונה דלקמן].

ומש"כ המל"מ לדון דבקנו מידו יועיל צ"ת, דהרי קנו מידו מתורת הקנאה הוא, וא"כ הו"ל כאומר מה שאירש מאבא מכור לך דל"מ משום דהוי דבשלב"ל. אמנם עי' בש"ג בשם הריא"ז דכתב כן לדינא, דמהני סילוק ירושה בארוסה בלשון סילוק ובנשואה בלשון מתנה או זכיה או קנין. וע"כ דהוי הקנאה לאשה כלפי זכות הירושה, וצ"ב. ועי"ש עוד החילוק שבין ירושת אשתו לשאר ירושות, דע"י נשואין באה לו ודמי למי שאינו רוצה לקבל המתנה. ואולי הכונה עפי"ד הגר"ח פי"ג ממכירה דהוכיח דירושת אשתו היא מזכותי האישות.

ג. שיטת רבינו יונה ב"ב מט דמהני סילוק אף בנשואה. והוסיף דה"ה דמהני במסתלק אחר נשואין מנכסים העתידים לבוא. וכונתו דתי' הגמ' ידו כידה רק בנכסים שכבר זכה, עי"ש בקו"ש ב"ב ריד, ולפ"ז מהני מתורת סילוק ואפילו בלא קנו מידו. [ועי"ש עוד בד' הר"י דהיה מקום לדון דכיון דכבר חלה התקנה לא יוכל לעוקרה, ובזה בעינן לדין א"א בתקנ"ח, דמהני אפילו אחר נשואין].

מה. חזרה ביובל בירושת אשתו, מבואר בגמ' דאי ירושה דרבנן חוזרת. וצ"ע על הרמב"ם דפסק דירושה דרבנן ופסק (שמו"י פי"א הכ"א) דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ואינה חוזרת. [ועי' מאירי בסוגיין]. עי' תשו' הגרע"א ח"ג יד דמחלוקת הסוגיות אם עשו חיזוק כשל תורה לענין חזרה ביובל. ועי' בס' בני אהובה (פי"ב מאישות ה"ט), דלהר"מ לשיטתיה דשייך דין חוקת משפט בירושה דרבנן ש"מ דתורת ירושה עלה, וע"כ דינה כירושה דאוריתא אף לענין חזרה ביובל, ומשא"כ הסוגיא סברה דאי ירושה דרבנן אין בה גדר ירושה אלא מתנה.

מתני' דר"ט ור"ע

ה' נידונים- א. מטלטלי דיתמי ב. תקנת כושל ג. מטלטלי משתעבדי לכתובה ד. ראוי בכתובה ובבע"ח ה. שעבודא דר"נ

א. הנדון דמטלטלי דיתמי.

מתני' איירי באופן שאם היה ביד היתומים אין יכול לגבות מהם, כמפורש בתוס' בכורות נא ב, והחידוש של ר"ט הוא שקודם שבא הממון לרשותם יכול הבע"ח לגבותו, וכדלקמן, ור"ע נחלק דירושה ממילא אתיא, וחשיב מטלטלי דיתמי אעפ"י שעדין לא בא לידם.

והחידוש דר"ט צ"ב, דהא חלה הירושה והוי הממון של יתומים, ושעבוד הגוף אין עליהם לפרוע, ואיך יוכל ליפרע מממונם, הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי.

והמהלך הפשוט בדבריו, עי' בחי' הגרש"ר ב"ב כז דמה"ת איכא נמי שעבוד אמטלטלי ורבנן הפקיעו, וסבר ר"ט דבכה"ג דלא בא לידם אוקמוה אדינא. אכן כ"ז שייך רק אי נימא דמה"ת מטלטלי נמי משתעבדי, עי' בזה קצוה"ח לט א, שכ' כן בדעת הרשב"א שלהי קידושין, דמדינא גבי בע"ח ממטלטלי דיתמי. [יל"ע אם גם מלקוחות], וע"ע יד רמ"ה ב"ב קעד דעולא דיליף שעבודא דאוריתא מקרא דיוציא את העבוט ש"מ דאיכא שעבוד אמטלטלין, ואין טעם שיפקיעו השעבוד מיתמי, והכריח מזה דסבר כר"מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה, וה"ה לבע"ח, ואנן קי"ל כר"פ דמסברא שעבודא דאוריתא ודוקא בקרקעות. אבל לדעת הראשונים דליכא שעבוד מה"ת, דלא סמיך עלייהו, <עי' רש"י ב"מ סז ב, וטור חו"מ קיג, [קו"ש ב"ב מד ב, אם הטעם משום דל"ל קלא, או דלא סמיך עלייהו]> לא שייך לפרש כן. ולדידהו צ"ל דהיא תקנה מחודשת, דאף דשייך ליתומים מ"מ כל שלא הגיע לרשותם יכול לגבות. וכ"ה הל' בתשו' הרשב"א ח"ב רנב ומיוחסות סט דיורשים אלים כוחן שהן יורשים דבר תורה, אלא דקל הוא שהיקל ר"ט בשקדמו בע"ח ונטלו מרה"ר או מסימטא שאינו רשות יורשין.

ומצינו ג' דרכים בביאור הגדר בהך דר"ט.

א. דגבייתו מדין שעבוד, וחידושו של ר"ט הוא דבלא בא ליד יתמי איכא עליה שעבוד. וכן מוכרח בד' תשו' הרשב"א הנ"ל דלמד ממתני' דגר שמת ונכסיו ברה"ר חל שעבוד על המטלטלין, לענין דאפילו אם יזכו בהם אחרים מוציאין מידם. [ואפילו אי ס"ל דאיכא שעבוד על מטלטלין מה"ת ברשות הלוה, מ"מ הרי כשמוכר ונכנס לרשות אחר בטל השעבוד, ונמצא דחידש הרשב"א דגר שמת מתאלם השעבוד בשעת מיתה, ודינו דלא יפקע אפילו אם יזכו אחרים בממון]. עוד מוכח כן בשי' התוס' לקמן צ א בסה"ד, דהסוגיא דקדימה ומה שגבה לא גבה איירי במטלטלין וכר"ט דבלא בא ליד יתומים כתובה גובה מהם, ודינא דינתנו לכושל הוא באופן דאין מפסיד המוקדם. ודין קדימה ומשגל"ג מכריח דיש שעבוד כ"כ התומים קד.

ב. דאה"נ ליכא שעבוד כמו בכל מטלטלי דיתמי, וחידושו דר"ט הוא דכיון דמצוה עליהם לפרוע תקנו דבלא בא לידם יהא כפיה על המצוה לפרוע. וכ"כ הפנ"י. ויש חי' בדבריו, דתועיל הכפיה שיזכה המלוה בממון, עי' נתה"מ קז א. [ואולי כשהיא תקנה מיוחדת לא אמר הנתה"מ, כמו להך צד בריב"ש שצב דבתקה"ג חידשו כפיה על המצוה לפרוע]. ובאבנ"מ ק ה דלפ"ז לא ק' קו' תוס' דהוי ראוי, דמצוה לפרוע איכא אף בראוי. [ואשכחן כה"ג דליכא שעבוד ומ"מ תקנו כפייה על המצוה לפרוע, במה שהביא האבנ"מ שם מהריב"ש שצב דנסתפק בביאור תקנת הגאונים, אם חידשו שעבוד על מטלטלין כמו על קרקע, או תקנו כפיה על המצוה לפרוע. וכן אשכחן עוד במלוה ע"פ דגובה מן היורשים אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, ובפשוטו לדידיה לא חידשו בזה שעבוד אלא תקנו כפייה על המצוה לפרוע.].

ג. דתקנו דבלא בא הממון לידם נדון כאילו הוי מיניה והגביה היא מהלוה. ומבואר כן בתוס' לעיל פב א ובר"ן במתני', דכתבו דמתני' אתיא כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה, יעו"ש, והרי שיטת ר"ת בסוגיא שם דלר"מ דמטלטלין משתעבדי לכתובה היינו רק מיניה, [דלא כהרמב"ן רשב"א ריטב"א קידושין סה ב דעדיפא כתובה מכל חוב ואף מטלטלי דיתמי משתעבדי לר"מ], וש"מ דבהך דר"ט דלא בא לידם חשיב כמו גביה מיניה. אמנם יש בזה חידוש, דהחילוק בין מיניה ליתומים ולקוחות, דבמיניה גובין משום שעבוד הגוף שעליו, ויתומים ולקוחות אין עליהם שעה"ג, וכח הגביה מהם רק מתורת שעבוד נכסים, ולפ"ז בהך דר"ט דהלוה עצמו מת ואין כאן שעבוד הגוף, לכאו' לא שייך גדר של גביה מיניה. וכה"ג אשכחן עוד גבי יבם, בתוס' לעיל פא ב, דגבית הכתובה מרשותו של היבם חשיבא כמו גביה מיניה, וגם שם צ"ב כנ"ל.

וכן מבואר עוד מד' הגרע"א בסוגיין, דהחידוש דר"ט דחשיב כאילו גביה מיניה, דכ' דהשבועה דצריכים לישבע היינו שבועת הבא ליפרע שלא בפניו, ולא שבועה דנפרע מנכסי יתומים, ויישב בזה קו' הראשונים דקי"ל כאבא שאול דמיתומים לא מהני פטרן מן השבועה. אמנם ברש"י במתני' ובמרדכי שהביא הגרע"א ובתוס' ב"ב קכה ב ד"ה ואין, וכ"ה בבכורות נא ב לגי' השטמ"ק, מפורש דאיירינן בשבועת יתומים. [וי"ל דמודו בעיקר ההנחה דגדר התקנה לר"ט הוא דהוי גביה מיניה, רק דסברי דסו"ס הרי מה"ת זכו היורשים בממון, והם מפסידים מגביה זו, ע"כ שייכא בזה השבועה דנפרע מנכסי יתומים].

וכן הוא בד' תר"י בשטמ"ק דטעמא דר"ט כאילו הוי גביה מיניה. ומ"מ נקט שם דהשבועה היא מצד נפרע מנכסי יתומים, ודלא כהנחת הגרע"א.

ר"ע דפליג

א. עי' בתשו' הרשב"א הנ"ל דס"ל דירושה ממילא אתיא, וחל בו דין מטלטלי דיתמי גם בלא בא לרשותם, וא"א להוציא מידם.

ב. במתני' תלה הטעם בהא דכולם צריכים שבועה ולא היתומים, ונחלקו הראשונים אם הוא בדוקא, עי' תוס' לקמן צב א ד"ה ראובן (הראשון) דבמקום שא"צ שבועה, כגון בדליכא חשש צררי, מודה לר"ט. וכ"ה רהיטת הלשון בתוס' ב"ב קכה ב ד"ה ואין, ובכורות נא לגי' השטמ"ק שם. ועי' בע"ב בביאור הדין דתפיסה מחיים דמודה ר"ע. [אם הוא משום דבזה ליכא שבועה]. אכן ברא"ש בסוגיין ובריטב"א ובראשונים הביאו מהירושלמי דהגע עצמך באופן שפטרם מן השבועה אם מודה ר"ע, ופי' דעיקר טעמו מצד דאינהו מחוסרי גוביינא, והביא מהשבועה לאלם למילתיה.

ובחוב תו"ז דליכא שבועה, עי' הפלאה והגרע"א בע"ב, ולכאו' דמי להך דלקמן צב א דליכא חשש צררי. [ויל"ע עוד בדעת ר"ע בד' התוס' צב א ד"ה ראובן, דס"ד דכשהחוב אצלו יוכל לעכב לעצמו אפילו לר"ע, וקמ"ל רמב"ח דאף בזה נחלק ר"ע. וצ"ל דאין כונתם דבכה"ג דמוחזק ליכא שבועה, אלא דס"ד דכשהוא מוחזק ממש יודה ר"ע לר"ט דאינו בכלל מטלטלי דיתמי].

ג. עי' ר"ן ר"פ אלמנה דר"ע נחלק אדר"ט דוקא בתפיסת מטלטלין, אבל מודה לר"ט בתפיסת מעות דמהניא אפילו לאחר מיתה ומשום דלא מחסרי גוביינא, והגרע"א תמה ממתני' דידן במלוה, וכ' לתרץ דבמחוסר שבועה מודה הר"ן, וחזר והקשה מהסוגיא דלקמן צב א, דהתם הוא תפוס בחוב, והר"ן סבר כהרי"ף דבתפס אין השבועה מעכבת את זכייתו בממון, דלא נחתינן לנכסיה, ובכה"ג חשיב דאינו מחוסר שבועה, וא"כ יועיל מדין תפיסת מעות.

ב. הנדון דתקנת כושל

א. בנדון בין האשה ובע"ח ליכא דין קדימה, וגם לא יחלוקו, אלא ינתן לכושל, או לכושל שבראיה או לכושל בגופו. וכ' הרי"ף דדין זה קאי אפילו להלכה דקי"ל כר"ע, דאיהו לא נחלק אלא בדין מטלטלי דיתמי, דבלא בא לידם הוי מטלטלי דיתמי, אבל בגונא דאין זכות ליתומים מודה לעצם תקנת כושל. ויש ג' נפ"מ בזה. א. הרי"ף כ' אחר תקנת הגאונים דגובין ממטלטלי דיתמי. ב. בריב"ש בשטמ"ק לענין גר שמת ואין לו יורשים. ג. בקרקעות באופן דליכא קדימה, לקמן פו א במימרא דאמימר.

ב. הא דברישא ינתנו לכושל, ובסיפא דמתני' דקאי ברה"ר כל הקודם זכה. עי' במאירי ורא"ש דהדין אחד, ורישא וסיפא שוים. וברא"ש לקמן פו מבואר דבסיפא כשלא קדם אחד וזכה נותנין בי"ד לכושל, והדין דכל הקודם זכה היינו דלכתחילה הם מסתלקים ומניחים לכל הקודם לתפוס, ויזכה בתפיסתו מדין קדם וגבה, [יעושה"ט דלמד מזה דקדם וגבה במטלטלין היינו אפילו בתפיסה שלא עפ"י בי"ד, וצ"ל דס"ל דהך דכל הקודם אין זה "דין" ע"פ בי"ד, דעל הבי"ד מוטל לתת לכושל, וע"כ הגדר דרשאים להסתלק ולהניח לכל הקודם לתפוס מעצמו. ועי' בהפלאה מש"כ בזה.

ועצם הדין דינתנו לכושל, מבואר ברא"ש לקמן פו דבאמת מדינא שניהם שוים בהך ממון ודינם לחלוק, ובכה"ג הדין הוא דאם קדם האחד וגבה מה שגבה גבה, ותקנו להתפיס הכושל ולעשותו קדם וגבה.

ג. לקמן פו א קאמר אמימר דבבע"ח ואשה יהבינן לבע"ח, וצ"ת מהך דמתני' דיהבינן לכושל, עי' בראשונים שם ה' דרכים בזה, לר"ת לאחר מיתה ליכא נעי"ד ולכן ניתן לכושל. לר"י דוקא במטלטלין דמן הדין אין לבע"ח בהם זכות. להרי"ף סבר כמ"ד כושל שבראיה, דהיינו הבע"ח, [דלא כרש"י שפי' דהיינו המאוחר], להריטב"א איירי התם ביש לתרוייהו.

ד. ובעיקר החידוש דינתנו לכושל, ונחלקו בגמ' מיהו, עי' תוס' לעיל פב א ומאירי במתני' אם הוא מצוה בעלמא על האחרים לתת לכושל, או מדינא, דאם הוא מדינא צריך לדין שעדר"נ כדי להוציא מידם, דלא יוכלו למימר לאו בע"ד דידי את. ושורש הנדון בזה ראיתי להגר"י דזימטרובסקי שליט"א דכ' דאם מטלטלי משתעבדי מה"ת ואוקמוה אדינא, יוציאו מיד לקוחות, ואם אינם משתעבדים מה"ת ותקנה מיוחדת במתני' י"ל דלא תקנו להוציא מידם אלא מצוה בעלמא.

ה. והא דינתנו לכושל, ואין למוקדם קדימה, [ולרש"י כושל שבראיה היינו המאוחר], לכאו' זה תלוי בעצם היסוד של ר"ט דגובין, דאם טעמו דבכה"ג איכא שעבוד אמטלטלי דיתמי צ"ב מ"ט אין קדימה, ככל גונא דאיכא שעבוד, [ולפ"ז יהא קדימה בגביית מטלטלין מיניה, דהשעבוד דאיכא גבי יתמי לכאו' איכא נמי מיניה. וצ"ת בזה לד' תשו' הרשב"א הנ"ל דמתאלם השעבוד עם גמר מיתה], אך אם ליכא שעבוד אמטלטלין, ותקנה מיוחדת היא לגבות ממטלטלי דיתמי באופן זה שלא באו לרשותם, שפיר אמרינן דכך תיקנו דינתנו לכושל. אולם יעוי' מש"כ במ"מ פ' מי שהיה בסוגיא דקדימה אות יב דיתכן דגם לעצם הקדימה בעינן שעבוד הטורף מלקוחות ולא סגי בשעבוד דמיניה, ולפ"ז א"ש דינא דר"ט גם אם הגביה מיתומים מתורת שעבוד, דשעבוד זה הרי אינו גובה מלקוחות, ולהכי אין בו קדימה.

והדבר מפורש בראשונים, דיעוי' היטב לקמן צ א בתוס' ד"ה ש"מ בסה"ד כר"ט דינתנו לכושל. ובמהרש"א ומהר"ם שיף ומהרי"ט באבנ"מ קב ג בבי' דבריהם, דמעיקר הדין יש דין קדימה בהך דר"ט, וע"כ כשמפסיד המוקדם ל"ש לתת לכושל שבראיה, ודינא דינתנו לכושל היינו באופן שהמוקדם יוכל להוציא מיד לקוחות.

ולפ"ז מבואר בתוס' דבהך דר"ט עיקר הדין הוא לתת למוקדם, [ורק בדל"ל פסידא תקנו דינתן לכושל]. ועי' בתומים קד א דמזה מבואר, דהגדר בר"ט דיש חלות שעבוד אהנך מטלטלי שאינם ביד יתומים, וע"כ שייך בהו קדימה, ומשגל"ג. [ועי' היטב במהר"ם שיף דנ' דמפרש בע"א, דאדרבה משום דמעיקר הדין הוי דיתמי ואין דינם לגבות, ע"כ לא חשו לזכותו של האחרון ותקנו להקדים הראשון].

וכן הוא להדיא ברא"ה וריטב"א ובשטמ"ק בשם ריב"ש במתני', דתקנת כושל דוקא באופן דליכא פסידא למוקדם. ועי"ש דהוסיפו דמה"ט דוקא במטלטלין ולא בקרקעות, דבקרקע לא יצוייר דל"ל הפסד, דל"ש לאוקמי באופן דימצא לטרוף מלקוחות, דיאמרו לו הנחתי. [והא דבמטלטלין לא שייך ה"ט, אמר אאמו"ר שליט"א דאין להוכיח מכאן כהמהרש"א ב"ק קט דאין הנחתי במטלטלין, דהכא תקנו להתפיס הכושל ולעשותו קדם וגבה, ובכה"ג דאין המטלטלין אצל הלוה, לכו"ע אין יכול לומר הנחתי].

ג. הנדון דמטלטלי בכתובה

שי' ר"ת לעיל פא ב דפלוגתא דר"מ ורבנן איירי במיניה, [ואצל יבם דהוי כמו מיניה], דלרבנן גריעא כתובה משאר חוב, ולר"מ דינה כשאר חוב, אבל לא עדיפא מחוב, ומיתמי לכו"ע לא גבי, ולפ"ז כתבו שם פב א דמתני' דידן כר"מ, וכן הוא בר"ן במתני'.

אכן שי' הרמב"ן רשב"א ריטב"א קידושין סה ובר"ן נדרים סה דר"מ נחלק גם דגבי ממטלטלי דיתמי, [דכתובה עדיפא מכל חוב, משום דאית לה קלא], ולפ"ז א"א לאוקמה מתני' כר"מ, דא"כ יגבה אפילו בבאו ליד יתומים, [ולפ"ז דברי הר"ן בסוגיין סותרים לדבריו בנדרים, כ"ה הגרע"א], ועי"ש שתירצו דמודו רבנן דמהניא תפיסה. [יל"פ הטעם, דמעיקר הדין כתובה כשאר חוב דגובה ממטלטלין, ומקולי כתובה הוא, והקולא היתה שבי"ד לא יגבו אבל כשתפס שפיר מהני. ואפילו אם כח התפיסה הוא משום עביד אינש דינא לנפשיה, י"ל דכיון דמעיקר הדין צריכים בי"ד להגבותו מזה, שייך בזה עאד"ל. ומ"מ לכאו' כ"ז רק לההפלאה שהביא הגר"ח, דשעבוד הגוף דרמי עליה הוא לפרוע אף ממטלטלין, אבל לשיטת הבית מאיר דאף הוא עצמו א"צ לפרוע, דכל חיובו הוא מקרקע, הדין נותן דתפיסה נמי לא תועיל, דהא ע"ז ליכא חיוב כלל]. וצ"ב דברישא דמתני' אכתי לא תפסה, וי"ל דגדר התקנה היה להתפיסה, ועי"כ תזכה. ועוי"ל כהגרע"א בתשו' בנדמ"ח בע"ב דכ' דכשם דמהני תפיסתה כך בי"ד גובין ממטלטלין שאינן תח"י, דהדין הוא רק דאין מוציאין מהבעל עצמו.

ובתוס' בכורות נא שיטה שלישית בזה, דמתני' אפילו כרבנן, ומשום דבממון שמעולם לא היה ביד יתומים מודו. וצ"ב, איך יתכן דיהא עדיף מדין מיניה דאין גובין ממטלטלין. ואולי כונתם דגם מיניה גובין ממטלטלין שלא באו לרשותו אלא הם ברה"ר. וע"ע בדברי הגרע"א לעיל פא בנדמ"ח, דהוכיח מתוס' שם דאפשר לאוקמי מתני' כרבנן.

ד. הנדון דראוי בכתובה ובע"ח

בתוס' נתקשו איך גובה ממלוה הא הוי ראוי לענין בכור, ותי' דלענין כתובה ל"ה ראוי. ובהג"א משמע דהטעם דכיון דלדידהו בע"ח גובה מראוי ומקולי כתובה הוא דאין גובה, לא החשיבו מלוה לראוי, ומשא"כ בכור דמעיקר הדין לית ליה בראוי. ועי' הגרע"א שפי' בע"א, דגבי אשה שייך שעבודא דר"נ, וע"כ לא הוי ראוי. וכן הוא להדיא ברא"ש ב"ב פ"ח סו"ס י דכתובה גובה ממלוה ולא הוי ראוי משום דר' נתן.

בסוגיא דלקמן לא הספקתי לכתוב באריכות, וכתבתי בינתים רק את עיקרי הנקודות.

א. פלוגתא דר"ט ור"ע. ר"ט חידש דאינו בכלל מטלטלי דיתמי, וצ"ת אם כונתו דבכה"ג איכא שעבוד על מטלטלין, או דהוי בגדר גביה מיניה. וזה מסתעף להנדון האם מה"ת יש שעבוד על מטלטלין לכה"פ במיניה. עי' קצוה"ח ל"ט א. <לכאו' מיד במיתתו חלה הירושה ונעשה ממון דיתמי, וכח הגביה מהם הוא רק מדין שעבוד, ואך דצ"ת דהרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אבל אין מקום בסברא לומר דהוי גביה מיניה. אולם יל"פ הצד דהוי גביה מיניה, היינו דאף דליכא שעבוד אמטלטלין מ"מ עשו כאן תקנה מיוחדת לגבות ממטלטלי דיתמי באופן דלא באו לרשותם, דבמצב זה החשיבוהו כאילו הוא עדיין בגדר של מיניה. <ועי' בר"ן דהוקשה לו דכתובה לא גביא ממטלטלין אפילו מיניה, ותי' דר"ט כר"מ, הרי דפשיטא ליה דהך דר"ט לא עדיף עכ"פ מדין מיניה>.

ומצינו ג' שיטות בבי' דברי ר"ט, א. הרי"ף כ' דמשום שעבודא דר"נ. ולדבריו נמצא דגם בפקדון איכא שעדר"נ, עי' קצוה"ח פ"ו ד ונתה"מ א, ועי"ש בהגהת מלואי חושן שבאמרי בינה טו"נ כו כ' דרק במלוה הוצרך הרי"ף לדר"נ, וכדמוכח מסיפא דמתני' דמונחים ברה"ר, דהק' הפנ"י דל"ש שעדר"נ, וכ"כ בהפלאה ועי' בית יעקב. וטעמיה דר"ע דפליג, עי' היטב רשב"א קידושין טו א דהוא משום דלאחר מיתה ליכא דינא דר"נ. עוד יל"ע להרי"ף מ"ט כתובת אשה גובה הא הוי תרי חומרי בכתובה, שעדר"נ וגביה ממטלטלין, עי' היטב תוס' לעיל פב א ובתוס' בכורות נא.

ב. ברשב"א מיוחסות סט (ובח"ב רנ"ב), הובא באבנ"מ קב א, דבכה"ג שאינם ביד היתומים מתחדש שעבוד עם גמר מיתה, עי"ש דנפ"מ לדינא בגר שאין לו יורשים.

ג. בשטמ"ק בשם תלמידי ה"ר יונה, דחשיב מטלטלי דידיה. וכן מבואר מדברי הגרע"א במתני' דהנדון הוא משום בא ליפרע שלא בפניו ולא מדין נפרע מנכסי יתומים.

ע"ע בפנ"י דמפרש דהוא מדין כפיה על המצוות, דבכה"ג שאינו ברשותם כופין אותם לפרוע. ויש חי' בדבריו, דתועיל הכפיה שיזכה המלוה בממון, עי' נתה"מ קז א. [ואולי כשהיא תקנה מיוחדת לא אמר הנתה"מ, כמו להך צד בריב"ש שצב דבתקה"ג חידשו כפיה על המצוה לפרוע].

<<חידושו של ר"ט דמטלטלי משתעבדי כה"ג, אם הוא מיוסד על דין שדר"נ, עי' תוס' פב א, דע"כ בלא שדר"נ, דאל"ה הו"ל תרי חומרי בכתובה, וברשב"א קידושין טו דר"ט מדר"נ, ועי' חזו"א ב"ק טו יג בביאור פלוגתתם>>.

ב. עוד חידש ר"ט דינתנו לכושל, ובסיפא דמתני' דקאי ברה"ר כל הקודם זכה. עי' במאירי ורא"ש דהדין אחד, ורישא וסיפא שוים. וברא"ש לקמן פו מבואר דבסיפא כשלא קדם אחד וזכה נותנין בי"ד לכושל, והדין דכל הקודם זכה היינו דלכתחילה הם מסתלקים ומניחים לכל הקודם לתפוס, ויזכה בתפיסתו מדין קדם וגבה, [יעושה"ט דלמד מזה דקדם וגבה במטלטלין היינו אפילו בתפיסה שלא עפ"י בי"ד, וצ"ל דס"ל דהך דכל הקודם אין זה "דין" ע"פ בי"ד, דעל הבי"ד מוטל לתת לכושל, וע"כ הגדר דרשאים להסתלק ולהניח לכל הקודם לתפוס מעצמו. ועי' בהפלאה מש"כ בזה.

ובעיקר החידוש דינתנו לכושל, ונחלקו בגמ' מיהו, עי' תוס' לעיל פב א אם הוא מצוה בעלמא או מדינא, ועי' ריב"ש בשטמ"ק. וע"ע רא"ה הובא באבנ"מ ק"ב ג דדוקא באינו מפסיד לבע"ח.

ובעצם הדין דינתנו לכושל, לכאו' מבואר דאין למוקדם קדימה. וזה תלוי בעצם היסוד של ר"ט דגובין, דאם טעמו דבכה"ג מטלטלי דיתמי משתעבדי צ"ב מ"ט אין קדימה, ככל גונא דאיכא שעבוד, אך אם ליכא שעבוד אמטלטלין, ותקנה מיוחדת היא לגבות ממטלטלי דיתמי באופן זה שלא באו לרשותם, שפיר אמרינן דכך תיקנו דינתנו לכושל. אמנם יעוי' מש"כ במ"מ פ' מי שהיה בסוגיא דקדימה אות יב דיתכן דגם לעצם הקדימה בעינן שעבוד הטורף מלקוחות ולא סגי בשעבוד דמיניה, ולפ"ז א"ש דינא דר"ט גם אם הגביה מיתומים מתורת שעבוד, דשעבוד זה הרי אינו גובה מלקוחות, ולהכי אין בו קדימה.

אכן יעוי' היטב לקמן צ א בתוס' ד"ה ש"מ בסה"ד כר"ט דינתנו לכושל. ובמהרש"א ומהר"ם שיף ומהרי"ט באבנ"מ קב ג בבי' דבריהם, דכשמפסיד המוקדם ל"ש לתת לכושל שבראיה.

ולפ"ז מבואר בתוס' דבהך דר"ט עיקר הדין הוא לתת למוקדם, [ורק בדל"ל פסידא תקנו דינתן לכושל]. ועי' בתומים קד א דמזה מבואר, דהגדר בר"ט דיש חלות שעבוד אהנך מטלטלי שאינם ביד יתומים, וע"כ שייך בהו קדימה, ומשגל"ג. [ועי' היטב במהר"ם שיף דנ' דמפרש בע"א, דאדרבה משום דמעיקר הדין הוי דיתמי ואין דינם לגבות, ע"כ לא חשו לזכותו של האחרון ותקנו להקדים הראשון].

ג. ר"ע דנחלק, עי' תוס' לקמן צב א ד"ה ראובן (הראשון) דבמקום שא"צ שבועה מודה לר"ט. ועי' בע"ב בביאור הדין דתפיסה מחיים דמודה ר"ע. [אם הוא משום דבזה ליכא שבועה]. ועי' בריטב"א בסוגיין ובראשונים באופן שפטרם מן השבועה אם מודה ר"ע. ובחוב תו"ז דליכא שבועה, עי' הפלאה והגרע"א בע"ב. ויל"ע עוד בדעת ר"ע בד' התוס' צב א ד"ה ראובן, דס"ד דכשהחוב אצלו יוכל לעכב לעצמו אפילו לר"ע, וקמ"ל רמב"ח דאף בזה נחלק ר"ע.

ד. בדעת ר"ע, עי' רש"י דאפי' תפיסה ממש ל"מ. ומהרש"א דכן מוכח בגמ. וע"ע אבנ"מ ק"ב ב.

ה. פלוגתא דכושל שבראיה או כתובה, הובא ברי"ף. ועי' בר"ן שתמה דהא קי"ל כר"ע. וברא"ש דנפ"מ לאחר תקנת הגאונים, וצ"ב פלוגתייהו. ולכאו' תלוי בביאור התקנה, דנסתפק הריב"ש שצ"ב (הובא באבנ"מ ק ה) אם משום שעבוד, דהשתא חשיבי מטלטלין כמו קרקע, או תקנו כפיה על המצוה לפרוע. שו"ר שכ"ז טעות, דל"ש למימר דהר"ן פליג, דמבואר להדיא בדף פו. בר"ן בשם הרי"ף דבמטלטלין בזה"ז לבע"ח יהבינן. עוד כ' הריב"ש בשטמ"ק דנפ"מ לגר. ודחה דכבר זכו אחרים, ועי' אבנ"מ קב א בביאור הפלוגתא.

ו. נדון התוס' לענין ראוי גבי מלוה, עי' היטב תוס' בכורות נא וברא"ש ב"ב קכו.

תפיסה מחיים לר"ע

הא דמהניא לא משום דכשהוא מוחזק ממש מודה ר"ע, דמבואר לקמן פה א גבי מלוגא דשטרי דאף בהיו בידו בפקדון דוקא בנתכוין לתופסם מחיים בשביל החוב.

א. תוד"ה ולר"ע לכאו' מ' דלא משום דחל קנין משכון, אלא הגדר דעי"כ לא הוי מחוסר שבועה ומודה בזה לר"ט דבכה"ג ליכא חסרון דמטלטלי דיתמי. אולם עי' פנ"י דהק' מהירושלמי דעיקר טעמיה דר"ע מצד מחוסר גוביינא, וגם בפטרו מהשבועה. ותי' אבנ"מ צו ד דטעמייהו משום דזכה למשכון בתפיסתו, ועי"כ ל"ה מחוסר גוביינא. וכ"ה בד' הגרע"א בדו"ח דאין כונתם כפשוטו משום דליכא שבועה, דא"כ תיפו"ל מצד דבכתובה תוך זמנו הוא דליכא שבועה, וע"כ דבעינן מעלה נוספת של תפיסה מחיים. ולכאורה כ"מ נמי מהר"ן ר"פ אלמנה בשם רש"י דתפיסה מחיים דמהניא דוקא מרה"ר ולא מרשותו כמו לאח"מ דר"ט. ואם הא דמהני מחיים הוא משום קנין משכון אין לחלק בזה. וע"ע באבן האזל פי"א ממלוה דכ"מ להנך ראשונים דמהניא תפיסה מחיים בכתובה, דמסתבר דכיון דלא נתנה ליגבות מחיים ל"ש בה קנין משכון. וע"ע בזה באבנ"מ צ"ו ד ובד' הראשונים בסוגיא דמלוגא דשטרא. שו"ר בנח"י תפיסה בדרד"מ סי' ב ענף ג האריך בזה, אם תפיסה מחיים משום משכון או דדמי לתפיסה דר"ט לאח"מ. וע"ע מש"נ בזה לקמן פה א בסוגיא דמלוגא דשטרי אות ה-ז. ויל"ע עוד בד' התוס' פסחים לא א דשייך תפיסת חוב דמי המקח מדין תפיסה מחיים, וצ"ת האם שייך תורת משכון בחוב, ועי' לקמן בסוגיא דמלוגא דשטרי דמ' דשייך זכיה בחוב למשכון.

ב. עי' היטב מתני' לעיל פ ב דקדמה היא זכתה, וברש"י דתפסה מחיים, ועי' ר"ן ר"פ אלמנה דמזה מוכח דמהניא תפיסה מחיים אף בכתובה, ולהחולקים מתני' כר"ט, וביאור בכ"ז עי' היטב בד' הגרע"א ח"ו יג [בנדמ"ח בסוגיין]. ושיטת תוס' פב א ד"ה והתלושים, דל"מ תפיסה מחיים וחילקו בין תפיסה ללגבות לתפיסה למשכון, ובהגרע"א הנ"ל תמה על סברתם.

ג. פלוגתת תוס' דידן והרי"ף ר"פ אלמנה אם גם בכתובה מהני תפיסה מחיים. ובטעם החילוק מבואר בתוס' כאן משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, ובהגרע"א דלקמן דתפיסתו חלה רק משעה שניתן לגבות, וא"כ הו"ל תפיסה דלאח"מ. ועי"ש עוד בד' הגרע"א דמדהוצרכו לזה ולא כ' בפשיטות דכתובה לא גביא ממטלטלין, מוכח דסברי התוס' דהבי"ד אינן מוציאין מהבעל, אבל תפיסתה מהניא. וחידש לדינא לפ"ז דגרושה דתפסה מטלטלין מיניה מהני. [עי"ש דהשיג מזה על ראיית הריב"ש שצב מהך דזימנין דתפסה ר' לעיל טז ב], וכ"ה להדיא ברמב"ן ורשב"א קידושין סה בביאור דינא דר"ט דקאי לרבנן דמטלטלי לא משתעבדי, אך תפיסה מהניא. [ולר"ט אפילו תפיסה דלאח"מ מהניא, דדיינינן לה כמו תפיסה מיניה, ובזה נחלק ר"ע דירושה ממילא אתיא ומיד נעשה מטלטלי דיתמי דלא מהני תפיסה, אבל לתפיסה מיניה ממש מודה]. וע"ע בר"ן לקמן ר"פ אלמנה דביאר החילוק שם בין מזונות לכתובה, דמזונות מחיים נגבין ממטלטלין ומשא"כ כתובה דאפילו מיניה לא גביה ממטלטלין. אם משום דבע"ח גובה ממטלטלי ואשה לא, או משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים, עי' תוס' כאן ובד' הגרע"א, ובר"ן ר"פ אלמנה, ועי' ריטב"א בסוגיין דצירף ב' הטעמים יחד.

ד. עי' ר"ן ר"פ אלמנה בשם רש"י דתפיסה מחיים מהניא רק מרה"ר כמו לאח"מ לר"ט. ובהפלאה צ"ג כז תמה עליו הא כבר היה ברשותו, יעו"ש.

ה. תפיסת מעות לאח"מ אליבא דר"ע. ר"ן ר"פ אלמנה דמהני. הגרע"א במתני' ואבנ"מ צ"ו ו תמהו הא בכתובה ל"ש גביה ממעות. עי"ש בתי' האבנ"מ. ושם בהגהת מלואי חותם דלפי"ד ההפלאה צ"ו כ"ד [הובא בהגר"ח ה' שבועות] דשעבוד הגוף איכא לפרוע ממטלטלין א"ש דזוכה. ועי' בב"ש צ"ג מג חידוש גדול דלדעת הר"ן מהני תפיסת מעות אפילו מיורשים, ובהפלאה וב"י שם השיגו.

בקרא

א. בלא מיגו אינו נאמן בטענה דמחיים תפסה עי' רא"ש סי' ג' דשלא מדעת הבעלים, ורמב"ן בס' הזכות בשם הראב"ד דאינו טוען דגופה שלו. ועי' מש"כ בזה הקצוה"ח ס"ד ה ובסי' ע"ב כ.

ב. שבועת ע"א בבקרא. ע'י רא"ש ור"ן. ובהפלאה וחי' הגר"ש היימן כתובות סי' יח.

ג. תי' הר"ן דחייב לשלם, עי' קצוה"ח קכא ד דמוכח מזה דנוגע לחובתו פסול. . וע"ע הגרש"ש ב"ב יג וקה"י ב"ב כט בגדרי נוגע.

ד. קו' הגמ' דהוי כגודרות, עי' תומים עב לח דלהר"ן דליכא עדי ראה הא מהני מיגו כמו בעשויים להשאיל. עי"ש בנתה"מ ע"ב לו וקצוה"ח צ ס"ק ו.

ה. שבועת הגאונים בסוגיין. פלוגתא דהר"ן בסוגיין והר"מ פי"א ממלוה ה"ח. ועי"ש באבן האזל.

תופס לבע"ח

א. רש"י בב"מ דמהני בעשאו שליח, וקו' תוס' מסוגיין. עי' מחנ"א שלוחין כז דחילק בין מטלטלין דהוי משכון למעות שזוכה בהם. ובפנ"י וקו"ש שד חילקו בין עשאו שליח לזכות לעשאו שליח לתפוס. ובנתה"מ קה ב בסוגיין דרוצה לזכות בשעבוד של מטלטלי דיתמי איכא חסרון דל"ה שלוחו של בעל הממון. ובחי' הג"ר ראובן ב"מ סי' י' מחלוקת הסוגיות ותלוי בביאור עיקר החסרון של חב לאחרים, ובפלוגתא דתוס' והרמב"ן בסוגיין אם גם במציאה חשוב חב לאחרים.

ב. עוד הק' התוס' בגיטין לרש"י מסברא, דזכיה מטעם שליחות, עי' קצוה"ח קה א וחי' הגר"ר הנ"ל. והגר"נ גיטין ט ב דלתוס' גדר הגזה"כ דאנ"ס דעביד ליה שליח חשיב מינוי, והוי כשאר שליחות דמינוי, ולפרש"י הוא דין שליחות מחודש בלא מינוי. ועי"ש י א בתוס' הרא"ש בעבדו של קצין, והגר"נ שם, דזכות דלא ניח"ל או דנמשך ממנה חוב תלוי בהנ"ל.

ג. תפיסה דלאח"מ כשהחפץ אינו ברה"ר אלא ביד אחר. עי' מהרש"א הפלאה ובית יעקב במתני'.

ד. תפיסת בע"ח למשכון אם צריכה קנין, עי' מאירי בסוגיין. ועי' הפלאה.

סטראי

א. סטראי במיגו דלהד"ם דנאמן, יל"ע אם יסוד הדין הוא דנאמן לחדש חוב אחר משום המיגו על הממון, וממילא ידעינן דהשטר לא נפרע, או להיפך הוא, דמשום חזקת השטר שבידו אנו מוכרחים לתלות הפרעון שהיה בחוב אחר, ומכח זה הוא דנאמן לחדש שהיה חוב, [ודוקא במקום מיגו כדיבואר].

והנה, בסוגיא דשבועות מב א מבואר דאפילו בפרעון בעדים שייך סטראי ולחד מ"ד לא איתרע שטרא, והרי תפיסה בלא מיגו לא מהניא להאמינו שהיה חוב, ובהכרח הגדר דחזקת השטר יכריע דהפרעון היה על חוב אחר, ועד שאינו מבורר שהפרעון כלפי חוב זה השטר בחזקתו. וגם להלכה דאיתרע שיטת הרא"ש שם והרמ"א נ"ח ד דלא לגמרי בטל השטר אלא מהניא תפיסה דמלוה, וע"כ היינו מטעם חזקת השטר שלא נפרע. [ועי' נתה"מ נח יא דנתקשה בזה דליהוי כתפיסה על חוב שאינו ברור דל"מ בלא מיגו, ותי' דדוקא משום דלא הזכיר השטר בשעת הפרעון רגל"ד דלא נפרע. וכ"ה להלכה בתומים נח יג. והיינו כמש"נ דהנדון הוא אם השטר בחזקתו].

וגם למאי דמסקינן דאיתרע לענין זה שאין יכול לגבות ול"א דהשטר בחזקתו, יעוי' בעה"ת שער כ הובא בטור סימן פג דהו"ל הפרעון ודאי והטענה שטוען על ענין אחר שהוא נפרע ואינו מבררה ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ולא כתב כפשוטו, דמה"ת יחדש חוב בלא מיגו, וע"כ דמשום חזקת השטר באנו להאמינו, וזהו כל הנדון אם השטר בחזקתו או איתרע, ולזה כ' דמשום דהפרעון ודאי והחוב האחר ספק אמרינן דאסממ"ו וקאי סתמא דהפרעון על שטר זה וממילא איתרע השטר. [ועי"ש בבעה"ת דחידש לפי"ז לדינא דאם החוב השני אף הוא ידוע ויש לו שטר עליו, ל"ש בזה אסממ"ו, ונאמן המלוה לומר דהפרעון היה עליו והשטר הזה לא איתרע. הובא להלכה בטוש"ע פ"ג ד, ועי' מש"כ בזה הנתה"מ נח ו]. ויעו"ש בביהגר"א ז דלהרא"ש טעם אחר בהא דסתמא דהפרעון קאי על שטר זה ואיתרע, דאינו עשוי לפרוע חוב דע"פ במקום שטר, [היינו דגם על פרעון בעדים קאי הרא"ש, עי' לקמן אות ד].

ומעתה י"ל דכ"ז כשהפרעון ברור, אבל בהך דסוגיין דהפרעון בינו לבין עצמו י"ל דלא שייך בזה טעמא דאסממ"ו, והדרינן לכללא דחזקת השטר כמו שהיא מועלת להאמינו שלא נפרע כך תועיל להאמינו שהפרעון היה על חוב אחר ושטר זה לא נפרע. וסברא זו מבוארת בנתה"מ נח ז דבלא עדים ל"ש טעמיה דבעה"ת. ונמצא לפי"ז דשורש נאמנותו משום חזקת השטר, וממילא הוא דנקטינן דהיה חוב אחר.

וכ"ז מוכרח בקו' הרא"ש בסוגיין ובשבועות, דיהא נאמן אף בלא מיגו. [ובשער משפט נח א נקט דלדעת הרמב"ן בשבועות כ"ה לדינא דא"צ מיגו, עי' לקמן אות ו], וע"כ היינו משום חזקת השטר. [שו"ר דלפירוש החכמת שלמה לקמן אות ג ליכא ראיה, דלדידיה כונת הרא"ש דיהא נאמן על הממון משום דקיבלו מדעתו]. אלא שעדין יל"ע למסקנתו דטענה גרועה ובעינן למיגו, אם אמרינן דשוב אין הטעם משום חזקת השטר, אלא מועיל המיגו לחדש החוב וממילא ידעינן דלא נפרע השטר, או דכשאין הטענה גרועה אין כאן סתמא של פרעון השטר, ובחזקתו קאי.

ויש לתלות בזה פלוגתת הראשונים אם הך מיגו הו"ל מיגו להוציא, דהתוס' ב"ב לב ב נקטו דבעצם הו"ל להוציא אלא דמהני משום דאיכא שטרא, וביאר הקצוה"ח פ"ב י עפ"י הרשב"א במיוחסות דלענין זה לכו"ע השטר כגבוי, וברמב"ן שם תירץ דהוא נאמן על המנה שהוא תפוס דהו"ל להחזיק ולא על המנה שבשטר. ולכאו' נחלקו בהנ"ל אם שורש נאמנותו על הממון או משום השטר, אך עדין צ"ב, במאי פליגי התוס' על תירוץ הרמב"ן, ומ"ט באמת לא נאמינהו מתחילה על הממון, [דכל מש"נ היינו דיתכן גם להאמינו מצד חזקת השטר, אבל בודאי שייך להאמינו מצד הממון כמו בעלמא בתופס ממון ואית ליה מיגו], ועי' בשיעורי הגר"נ ב"ב אות קנה דנחלקו ביסוד החסרון דמיגו להוציא אם הוא משום המע"ה, או דלהוציא לא אמרינן מיגו.

ב. עיקר הטענה דסטראי, עי' ר"ן דהפרעון בסתם תלוי במלוה, ולמד מסוגיין. וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ב ל"ז כהר"ן דסוגיין בפרע סתם. וטעם דין זה עי' בבעה"ת שער כ' הובא בטור סי' פ"ג דהיינו משום עבד לוה לאיש מלוה, ועי"ש בשער משפט דשייך אף בשאר חובות ולא רק בהלואה, ושייך אף ביורשים. ולא כ' בפשוטו דמשום תפיסה, י"ל דה"ט מהני אפילו במקום דל"מ תפיסה, כגון בעובדא דקטינא דאביי לקמן צא ב דמינה הוכיח בעה"ת הדין, עי' בקו"ש שז, וכן כששני החובות תוך זמנם, דלא מצי לתפוס, עי' היטב קצוה"ח פ"ג א בשם תשובות הרדב"ז.

ועוד הוסיפו הר"ן והרשב"א לחדש דאפילו בפירש להדיא דלשם חוב זה ביד המלוה לתפסו לחוב אחר, [וגם בשתק אין לומר דהודה לדבריו], ונפסק להלכה בשו"ע פ"ג ס"ב, והטעם פירש הרשב"א שם משום דבידו לתפוס גם בלא דעתו, ולפי"ז א"ש בפשיטות הא דקטינא דאביי דבפירשו דלא לשם פרעון סלוקי סלקוהו, [ובבעה"ת כ' אף בזה עבד לוה ועי"ש היטב בביאור הסוגיא דקטינא דאביי]. וכן בשניהם תו"ז כ' הקצוה"ח הנ"ל דל"מ משום דאין בידו לתפסו. [ויל"ע להרשב"א בפורע לו מטלטלין ורוצה לגבותם על חוב אחר אם יכול, דבעלמא אין לו כח תפיסה לגוביינא אלא למשכון, דמאן שם לך, [כמבואר במחנ"א שלוחין כז גבי דין תופס לבע"ח], אכן י"ל דאחר דנתרצה להגבותם שוב יכול לתפוס אף לגוביינא].

ג. וברא"ש דטענה גרועה משום דעשוי לפרוע חוב שבשטר. מבואר דנדון דסטראי היינו דהלוה פרע לסטראי. ותמוה, דאה"נ דעתו למלוה שבשטר אבל המלוה יתפוס לאידך מלוה כדיניה דהר"ן, [דודאי מודה לו הרא"ש מדהביא הטור בסתמא בלא חולק עי' קו"ש שו], כ"ה התומים נח יג, ובחכמת שלמה סי' פ"ג. ובקו"ש תי' דבסוגיין דמפסיד לשליח בתפיסתו דמחייב לשלם לאו כל כמיניה, כדעה אחת במרדכי בסוגיין, [עי' היטב ב' השיטות ברמ"א נח א ובנו"כ, וצ"ת היטב בדעת הרא"ש בסוגיא דבקרא, ובתשובה קו], ולכן ע"כ בטוען דדעת השליח לסטראי. ואכתי לא העלה ארוכה לד' הרא"ש בשבועות וביותר בתשובה כלל פו דאיירי להדיא בלוה הפורע על ידי עצמו ואעפ"כ כ' טעם זה. ובחכמת שלמה תירץ דכונת הרא"ש דבלא מיגו דלהד"ם בודאי ל"מ תפיסה מצד המלוה, דבחוב שאינו ידוע ל"מ תפיסתו בלא מיגו כמו בבקרא, וכל הס"ד דהרא"ש הוא רק מדעת הלוה, דבזה נאמן על מה שתח"י. ובתומים תי' דכונת הרא"ש דמשום דיודע דביד המלוה לתפסו והוא רוצה לפרוע השטר בודאי היה זהיר לקחת השטר, ומדלא עשה כן ע"כ דליכא חוב אחר וטענת המלוה גרועה.

ד. ובעיקר ד' הרא"ש יל"ע אם כונתו גם בפרעון בעדים דיועיל סטראי בלא מיגו, או דוקא בלא עדים. עי' נתה"מ נח ז דבמקום עדים הוי טענה גרועה בעצם, משום סברת הבעה"ת דאין ספק מוציא מידי ודאי, ורק בלא עדים דל"ש טעם זה הוקשה להרא"ש. ובשער משפט נח א בשם כנה"ג דדוקא שלא בעדים דאיכא שטרך בידי המכריח טענתו, אבל בעדים בטל כל השטרך בידי דעלייהו סמך. [וזה כהנ"ל דהנדון הוא מצד חזקת השטר שאינו פרוע]. ובב"ח סי' ל' ובתומים הנ"ל דבמקום עדים היה לו למלוה לפרש בפניהם בשעת הפרעון דנוטל לשטר אחר, כדי דלא ליתרע. אולם מסקנת התומים הנ"ל דהרא"ש אפילו בפרעון בעדים הקשה וכ' דמפורש כן בתשו' הרא"ש סוף כלל פו. [וכן נקט בביהגר"א פ"ג ז עישה"ט].

[עוד יל"ע בדברי הרא"ש דתירוצו לא הועיל במקום שטוען המלוה סטראי מחוב אחר בשטר והחזרתי לך, דגם בזה מפורש בסי ל' דאינו נאמן. ובשער משפט הנ"ל תי' דבפרעון בעדים א"צ לסברת הרא"ש וכנ"ל. ולפי"מ שהוכיח התומים נח יג דאפילו בכה"ג איירי הרא"ש הדק"ל, עי' תירוץ התומים שם].

ה. והר"ן דהוכיח מסוגיין, ע"כ דלא פירש כהרא"ש דאיירי בטוען שהשליח נתנו לסטראי, וצ"ב, דכיון דמפורש ברא"ש דהחזקה דאינו עשוי לפרוע מע"פ לא מהניא כשיש לו מיגו א"כ מנ"ל להר"ן לפרש בסוגיין דלא כהרא"ש. עי' הגרע"א דחיובו לשלם משום מסירת הממון ולא משום הנחת השטר בידו [דע"ז לא הוי אלא גרמא], וכ"כ הנתה"מ נח ב, וא"כ ע"כ כשלא מסר לסטראי.

ו. סטראי דבעינן למיגו, הא דל"ה מיגו להוציא עי' תוס' ורמב"ן ב"ב לב ב. [ונתבאר לעיל אות א]. ובדעת הרמב"ן עי' שער משפט נח א דהק' סתירה מדבריו בשבועות דכ' לחלוק על הר"י מיגש דסטראי מיגו דמתנה הו"ל מיגו להוציא. [ועי"ש דבעצם ד' הרמב"ן בשבועות י"ל דבמקום דליכא עדים על הפרעון הוי סטראי טענה מעליתא כמו להד"ם ואין כונת הגמ' למיגו. ולכן בציור הר"י מיגש דהיה בעדים אלא שבאנו להאמינו במיגו דמתנה הו"ל מיגו להוציא]. ושמעתי מהחברותא די"ל דהתם הפרעון בעדים ואיתרע שטרא, וא"כ אף דשורש הנדון על הממון כיון שעל ידו בא לעשות השטר לשטר הו"ל להוציא, ומשא"כ בסוגיין דבלא עדים לא איתרע שטרא דבזה מהני הסברא דהנדון על הממון והו"ל להחזיק.

ז. נסכא דר"א בסטראי עי' היטב תוס' רשב"א וריטב"א בסוגיין. ויל"ע בכ"ז דלכאורה בסוגיין הנדון הוא על השטר אם הוא פרוע, ואם היה מכחיש העד היה מחוייב שבועת המשנה של ע"א מעידו שהוא פרוע, ובשבועה דרבנן הא ל"א מתוך, ודין נסכא דר"א הוא רק משום מתוך כמבואר בב"ב ל"ד. ועי' רמב"ן ובעה"ת הובאו בש"ך נח כג שתירצו כן. והראשונים דלא תי' כן עי' ש"ך והגר"א שם אם סברי מתוך בדרבנן. ועי' קצוה"ח דמה"ט הק' התוס' רק לר"י דירא להכחיש העד, דבזה א"צ למתוך. ודבריו תמוהים, דסו"ס הא מבואר בגמ' דדוקא מדין מתוך.

ודברי הרמב"ן דהנדון הוא כלפי השטר ולא כלפי הממון אין סתירה למש"כ דלא הוי מיגו להוציא משום דדנים כלפי הממון, דלגבי שבועת ע"א ל"ש לדון על הממון, דנתברר ע"י העד החטיפה והרי הוא כמחזיקו בגזילה, דסו"ס גם לדברי העד אינו מחזיקו בגזילה דהרי רשאי להחזיקו לפרעון החוב שבשטר, ומשא"כ כלפי מיגו שייך לדון מאיזה טעם בא לזכות בממון, וזה מדוקדק בדברי הרשב"א בסוגיין. ועי' קצוה"ח נח ד ונתה"מ ומשובב שם, וחזו"א חו"מ ח ח.

ח. דין השבועה בסוגיין, צ"ת דהא המשלח אינו ברי, ובפשוטו י"ל דסברי הנך ראשונים דמשביעים ע"א בשמא. אכן עי' הגרע"א דהרא"ה בסוגיין תירץ דמה"ט ליכא שבועה. והוא עצמו כ' בבקרא דמשביעים בשמא. ומזה הוכיח הגרע"א כדעת הכס"מ בש"ך פ"ד ד דבשבועת ע"א מעידו שהוא פרוע לכו"ע בעינן ברי. וברשב"א קידושין מבואר דיהא שבועת המשנה וכן ברמב"ן שבבעה"ת, והיינו כדעת הש"ך.

מלוגא דשטרי

תמצית הדברים: אם נתבררה תפיסתה מחיים היה מועיל לה לא לגבות [את החוב], אלא למשכון [כלפי הנייר, כן מבואר מקו' תוס' והר"ן דיועיל לה מיגו דלקוח כלפי הנייר. ומ"מ צ"ת מ"ט לא שייך משכון בעצם החוב, להמבואר בהערה לקמן דלזכות בחוב למשכון א"צ כתיבה ומסירה אלא סגי במסירה]. כ"כ הרי"ף וכ"ה בתוס'.

ויש בזה ב' דרכים, קצוה"ח דקנין משכון דר"י בנייר לצור, ומהני לגבות כל החוב או מצד לדידי שוה או מצד משכון כנגד כולו.

נתה"מ והגרע"א לא משכון דגוביינא, אלא משכון של לחץ, שמעכבו בידו עד שיפרע. [ולדבריהם נתחדש בסוגיא זו דתפיסה מחיים מהניא לא משום דחייל עי"כ משכון דר"י שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, אלא דסגי במה שזכה למשכון שבידו לעכב עד שיפרע].

א. מחיים תפיסנא. האם סבורה היתה שעצם הדבר שהוא ברשותה מחמת הפקדון חשוב תפיסה מחיים, או שהיה בדעתה לעכבם ולהחזיקם בתורת תפיסה. [ולצד זה, לכאו' הכונה שחזרה בה משמירתם ותפסתם, עי' קצוה"ח ע"ד א (יעו"ש דמחלק בין החיוב לטרוח לעשות פעולת השמירה לבין חיוב האחריות, ובסוגיין דמיירי בשטרות דאימעטו משמירה, {וכמש"כ הש"ך ס"ד ו דמיגו דנאנסו דהזכירו הראשונים בסוגיין לאו דוקא}, לכאו' ליכא חיוב אחריות אלא רק חיוב לשמור למ"ד דפושע חייב מטעם מזיק, וע'). אמנם יעוי' היטב בדברי הרמב"ן בבעה"ת שער סז הובא בטוש"ע ק"ה ו בנפקד התופס פקדון שבידו עבור המלוה (מדין תופס לבע"ח), ומ' שם דאינו מפסיק שמירתו אלא רק זוכה בו למלוה שיהא לו בו קנין משכון]. עי' רש"י ורא"ה, ובד' תלמיד הגרע"א בסוגיין דבזה נחלקו התוס' והרא"ש אי הוי בכלל מיגו למפרע, וע"ע ל' הרמב"ן בס' הזכות בסו"ד דהס"ד הוא דתפיסה דפקדון תיהוי תפיסה.

ונפ"מ בזה למסקנא דדוקא בתבעינהו, דלצד א' הוא כפשוטו דמה שהוא ברשותה אינו חשוב תפיסה מחיים דפקדון ברשותיה דמריה, ולצד ב' יש כאן חידוש דאפילו אם דעתה לעכבם בשביל חובה לא חשוב תפיסה, כיון דהוי פקדון, ורק ע"י דתבעינהו. וכ"מ בל' רש"י ד"ה הוי. ועי' היטב רמב"ן שבבעה"ת הנ"ל ובשו"ע הנ"ל דמ' דסגי למסקנא במה שהנפקד תופסו להדיא לשם החוב. וכ"מ קצת בל' הרמב"ן בס' הזכות. [ומד' התוס' דבעינן דוקא להא דתבעינהו אין להוכיח, די"ל דלא פירשה להדיא דתופסת, ובטענתה מתחילה סבורה היתה שעצם הדבר שהוא ברשותה הוי כתפיסה. ועי' היטב בתוס' ר"פ פסחים לא דתלה אם הגיע זמן הפרעון אף דליכא הוכחה דתבעוהו ולא שילם, עי' לקמן צב].

ב. רש"י מחיים בחוב שהיה חייב. עי' מהר"ם שיף דדקדק דלא עבור כתובה, ומשום דתפיסה מחיים ל"מ לכתובה, [וכ"כ בעה"ת בשער נא ח ג בביאור סוגיין, ועי' מאירי], אך ברש"י מתני' פא ב' גבי קדמה היא פירש להדיא דמהניא אפילו בכתובה. [ועוד יל"ע אם שייך לפרש סוגיין בכתובה, למש"כ תוס' והראשונים דרצתה לדוחקם לפרוע, וממה יפרעו הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה, וי"ל לפי"ד ההפלאה הובא בחי' הגר"ח שבועות דאיכא שעבוד הגוף לפרוע אף ממטלטלין, א"כ י"ל דביתומים יש מצוה לפרוע כמו בכל חוב. אכן בלא"ה יתבאר לקמן דהכונה לדוחקם לפרוע אפילו ממון שלהם].

ג. תוס', רי"ף וש"ר בסוגיין.

ויש כאן ב' נידונים, א. האם תפיסת השטר מועלת לקנות החוב שבו למשכון, [גם כשידוע לנו שניתן לשם כך], ב. כשאין ידוע לנו למה ניתן, האם תפיסתה יכולה להיות ראיה שקיבלתו לשם כך, כשאר דין חזקת מטלטלין.

ובנדון הא. כ' כל הראשונים דכיון דקי"ל דבעינן כתיבה ומסירה לא מהני תפיסתה לגבות. ומבואר דלמ"ד נקנות במסירה מהני. וכ"כ לדינא הש"ך סו ג [עי"ש דנפ"מ לדינא בממרני – שטר למוכ"ז- שדינו דנקנה במסירה לחוד]. ובקצוה"ח סק"א השיג דבעינן דעת אחרת מקנה במסירה, ובנתה"מ שם יישב. ועי' תוס' ב"ב עז א ד"ה אמר ורא"ש שם דמבואר כהש"ך.[[1]](#footnote-1)

ומדברי כולם למדנו דלקנות החוב שבשטר לגוביינא מתורת משכון בעינן גדרי קניינים ממש, כמו אילו היה בא לקנות ממנו החוב. [וכן מתבאר משי' הר"י מיגש דא"א לקנות משכון שלא בשעת הלואה ע"י משיכה, עי' קצוה"ח ע"ב ב. ועי"ש באחרונים דאף לדידן דלא קי"ל כהר"י מיגש הוא משום עביד אינש דינא לנפשיה]. וצ"ת בדברי המאירי והריב"ש בשטמ"ק בסוגיא דיימר בר חשו.

והגדר בהא דל"מ תפיסה לגבות, עי' נתה"מ סד ב דמשכון אפילו בלא קנין משכון דינו כאפותיקי דאין יכול לסלקו בדברים אחרים, וה"נ בודאי זכתה בתפיסתה דיגבו לה בי"ד את החובות ולא יוכלו לסלקה, ורק לענין שתועיל תפיסתה לענין שלא יהיו החובות מטלטלי דיתמי לא מהני, דלזה בעינן קנין משכון דר"י, וממילא דוקא בכו"מ.

ד. וכ' הראשונים דהתפיסה אינה מועלת לגבות אלא למשכון, ובתוס' לדוחקם לפורעה, שלא תחזיר המלוגא עד שיפרעו. ומד' הקצוה"ח סד ד נראה דהבין הביאור דיש לה קנין משכון בנייר לצור ע"פ צלוחיתו, והא דבידה לעכב עד שיפרע כל החוב [אף דשווי המשכון אינו אלא פרוטה], להמרדכי הוא מדין לדידי שוה כל חובי, ולהרא"ש דלא מצי למימר לדידי שוה כל חובי הוא מדין משכון כנגד כולו הוא קונה. אכן הגרע"א בח"א קלה נקט דבשטרות ליכא קנין משכון דר"י ואעפ"כ מהני משכון לענין דאינה חייבת להחזיר עד שיפרע לה החוב. ובנתה"מ ביאר כן והרחיב ביסוד זה בכמ"ד (סד ו, סו יב, עב ה, רמא א), דמעצם דין משכון הוא שזכה בגופו לעכבו בידו עד שיפרע, ואפילו במשכנו בשעת הלואתו דלית ביה קנין משכון דר"י. [ולמד יסוד זה מהר"ן, בש"ך ע"ב עא, דבאופן זה דלא בא לגבות מהמשכון אלא רק לעכבו בידו עד שיפרע לא חשיב נוטל וא"צ לישבע שבועת הגאונים]. והוסיף לחדש (בסי' רמא) דאפי' באופן שמחל החוב וליכא שעבוד הגוף מ"מ נשאר לו זכות זו וקניינו שקנה במשכון. [וע"ע בקצוה"ח צז ד כלפי זכות זו להחזיק במשכון].

[ונמצא, דבהך תפיסה דמלוגא דשטרי לדוחקם לפרוע אין הכונה רק לפרוע ממטלטלין שירשו מאביהם, דהיינו החובות הללו שהשטרות כתובים עליהם, אלא אפילו מממון שלהם, דזכיה זו שזכה להחזיק במשכון עד שיפרע החוב אינה תלויה בשעבוד הגוף של החוב, דאפילו בנמחל החוב רשאי להחזיק בו. ולכאורה כן הוא נמי לדרכו של הקצוה"ח בביאור התוס', דגופן של שטרות דקני ליה לגוביינא הוי שלו לגמרי, ואין בידם לסלקו אלא אם יפרעו כל החוב].

וע"ע ל' הרמב"ן בס' הזכות בסוגיין דתפיסתה לא לגבות וכו' אלא שאין גופן של שטרות נעשה מטלטלין אצל בניו, ולשון זה הוזכר בב"מ קטו לענין קנין משכון דר"י, ומ' דנקט דזכתה בגופן של שטרות בקנין משכון דר"י וכהקצוה"ח.

ונפ"מ בב' הדרכים הללו, בתפיסת מלוגא דשטרי לענין דין שמיטה, דהתם בעינן קנין משכון דר"י כדי שלא ישמט (כדאמרו ב"מ קטו), דלהקצוה"ח הוי חוב שיש עליו משכון כשווי הנייר, [ולמ"ד כנגד כולו אינו משמט כלל], ולהגרע"א והנתה"מ אין כאן קנין משכון כלל. [אלא דמ"מ נשאר לו הזכות להחזיק במלוגא עד שיפרע החוב, וזכות זו מועלת אף בשמיטה כדכ' הקצוה"ח שם, (ולהנתה"מ מוכרח כן, דאפילו אם פקע שעה"ג ע"י שמיטה לא עדיף ממחילת החוב דרשאי להחזיק), אבל מ"מ לתובעו ממון אחר לא יוכל, ומשא"כ להקצוה"ח הו"ל ככל חוב שיש עליו משכון דבידו לתובעו].

ה. עכ"פ המבואר מכ"ז דהתפיסה מחיים בהך דמלוגא היינו מתורת משכון, [וע"ע לקמן דדעת הלח"מ בשיטת הרמב"ם והרשב"א בתושובה דלא מתורת משכון], וגם בסוגיא דבקרא מ' מהראשונים דמשום דין משכון, [דנתחבטו אם נאמן בטענת משכון בלא מיגו דלקוח]. ומאידך, לעיל פד ב מ' דחידוש הוא דלר"ע מהני תפיסה מחיים להוציאו מכלל דין מטלטלי דיתמי, [עי' ל' רש"י ד"ה אמר ר"נ והכי גמיר לה מרביה, אמנם יעו"ש בדו"ח דמפרש דהחידוש הוא לאידך גיסא דרק זה מהני ולא תפיסה לאחר מיתה באופן דליכא שבועה], ואי מתורת משכון הא מפורש בגמ' ב"מ קטו דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו. וגם בתוס' שם ד"ה ולר"ע האריכו לבאר דמהני מחיים משום דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא כ' בפשיטות דכבר זכה בו למשכון. [וע"ע קצוה"ח קי ב דמשמע דתפיסה מחיים דמהניא לא מתורת משכון].

וי"ל דנפ"מ אפילו באופן דלא קני למשכון, וכגון להנך דסברי דמהני אף בכתובה דלא נתנה לגבות מחיים, דמסתבר דבכה"ג אינה יכולה לזכות למשכון, [וכן נקט האבאה"ז פי"א ממלוה]. ואפילו להחולקים דבכתובה ל"מ י"ל דבחוב תוך זמנו מהני תפיסה מחיים [דכתובה גרעה מתו"ז, דחשיב דלא חל החיוב אף שיש שעבוד נכסים, ומשא"כ תו"ז דחל החיוב רק שעדין א"צ לפרוע, עי' בבית מאיר סי' סו אם בכתובה חל מיד], ומתורת משכון לא מהני לכאו' דהא אכתי לית ליה זכות גוביינא, ורק משום אידך דינא דתפיסה מחיים. [אמנם יעוי' בנתה"מ במשה"כ עב ח דבמבזבז נכסיו אף בתו"ז שייך דין משכון, וכ"מ בשו"ע ק"ה ס"ד בדין תופס לבע"ח בחוב תו"ז דבפשוטו איירי אף בתופס מטלטלין דהוי רק תפיסה למשכון, וא"כ י"ל דזה שאם ימות ייעשה למטלטלין דלא משתעבדי הוי כמו מבזבז נכסיו, ושפיר תועיל תפיסתו מדין משכון, וצריך בירור בזה אם מבזבז נכסיו הוא דוקא כשהלוה פושע ומבזבז]. אכן יעוי' בהפלאה לעיל בתוס' דגם בכל חוב תו"ז לא יועיל תפיסה מחיים, דחשבינן ליה דזכות היתומים קדמה שהרי עדין לא הגיע זמנו לגבות.

וע"ע בדברי הגרע"א בדו"ח בסוגיין, דבאופן דיש למלוה קנין משכון בחפץ חשוב החפץ ברשותו ולא בא ליד מטלטלי דיתמי, וממילא יכול הוא לתופסו לחוב אחר ואף לאחר מיתה, [והניח בצ"ע לדינא], נמצא דהתפיסה מועלת גם כלפי חוב שלא נעשה למשכון עליו, וזהו רק מאידך דינא דתפיסה מחיים. [היינו דכל תפיסה מחיים מלבד מה שנעשה למשכון יש בו גם המעלה הזאת דשוב לא בא ליד מטלטלי דיתמי, ויכול הוא לתופסו לחוב אחר גם בלא דין משכון. אלא דהגרע"א נקט דבכה"ג תועיל התפיסה אפילו לאח"מ ויודה ר"ע לר"ט].

ו. והערוני עוד, דיל"ע לפי"ז לאידך גיסא, בהא דמבואר בגמ' דקנין משכון מהני דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, ל"ל לקנין משכון תיפו"ל משום דין תפיסה מחיים. [והיינו אי נימא דגם בתפיסה מחיים א"צ שיהא תפוס בידו כל הזמן, אלא כמו לאח"מ דר"ט דמסתבר דזכה בתפיסתו שישתעבד, ואפילו אם יצא מרשותו. וכן משמע מהנך דסברי דאף בכתובה מהני תפיסה מחיים, ואיך תוכל לעכב תח"י מטלטלין שלו כשעדין לא הגיע זמנה לגבות. וע"כ דזכתה שישתעבדו ותחזירם לו]. ושמעתי די"ל דמצד זה לא היו בי"ד מתמצעים בדבר אלא אם תפס תפס, אכן דין משכון הוא זכות של המלוה ובי"ד מגבים לו. ועוי"ל לפי"ד הקצוה"ח הנ"ל בדעת הרא"ש, דמתורת תפיסה למיגבי לא הוי אלא כנגד דמיו דלא מצי אמר לדידי שוה כל חובי, ומדין משכון כנגד כולו הוא קונה, ושייך אף בדין זה שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, כדכ' הקצוה"ח שם. [ולא לענין לגבות ממטלטלים אחרים אלא לענין שאם בא לסלקו מהמשכון צריך ליתן דמי כולו]. ועוי"ל דנפ"מ למטלטלין שקנה אחר החוב, דאם משום שזכה בתפיסתו להחל דין שעבוד, כמו בתפיסה דר"ט לכאורה לא מהני, [וצריך בירור בזה, ולכאורה תלוי בדין דאקני], ומשא"כ קנין משכון חל אפילו במטלטלין דקנה אח"כ. שו"ר בנח"י תפיסה בדרד"מ ב ענף ג שעמד בזה, והוא תי' דנפ"מ אם יצא מרשותו.

ז. אמנם בדעת הרשב"א בתשובה ח"ג קצ"ג והרמב"ם פי"א ממלוה ה"ח ביאר הלח"מ דהכונה בהא דלדין משכון מהני תפיסה בלא כו"מ היינו דאין זה קנין משכון לגוביינא אלא רק תפיסה לענין דלא יהא מטלטלי דיתמי. ועי' באבן האזל שביאר הגדר בזה. [דע"י תפיסתו מחיים אין הלוה צריך לפרוע ליורשים עד שיחזירו לו השטר, וכיון שכן לא נכנס החוב לרשות יורשין בשעת מיתה ונשאר עליה דין שעבודא דר"נ שהיה עליו מחיים ואף ר"ע מודה בזה].

ח. והנדון הב. אם תפיסתה יכולה להיות ראיה והוכחה לטענתה דתפסתינהו למשכון כדין חזקת מטלטלים.

בלא עדי פקדון הנדון הוא כלפי לקוח וכלפי ממושכנים הם בידי.

ולענין לקוח, עי' תוס' רי"ף ור"ן, דלגבי החוב ודאי ל"מ להלכה דבעינן כתיבה ומסירה. ובעיקר דין חזקת מטלטלים כלפי החוב שבשטר, דנקטו הראשונים דתלוי בפלוגתא, עי' רמב"ן בס' הזכות, ובקצוה"ח ע"ב כ פירש דבריו דבעינן שטענה זו שטוען על החפץ היה יכול לזכות בה ע"י תפיסתו, ועפי"ז חילק אם ההלואה ידועה או לא, ובנתה"מ ל נחלק. וע"ע בקצוה"ח ר"ב ז דבלא כו"מ אינו מוחזק בחוב אלא בנייר, ולהכי הוי חסרון במאי דאינה ראויה לקנין. וע"ע אבי עזרי תליתאה פי"א מטוען דלענין החוב ל"ש חזקת מטלטלין כלל.

ולגבי גופן של שטרות לצור, דעת התוס' דמהני, והר"ן נחלק. ומהקצוה"ח סד ד נ' דפירש כפשוטו דהיינו לענין שווי דמי הנייר, ולפי"ז צ"ע סברת התוס' דלא כהר"ן וכי בשופטני עסקינן שמאבד ממונו בידים, וכבר תמה כן הקו"ש שח. ואולי כונת התוס' לציור השני של הר"ן שהיא טוענת שמכר לה הכל, החוב והשטר לגופו. ובנתה"מ סו א פירש כונתם לצור היינו שיהא לו זכות להחזיק בשטר בין כלפי המלוה שלא יצטרך להראותו, ובין כלפי הלוה כ"ז שלא פרע, ולענין זה מועלת מכירת שטרות מה"ת, יעו"ש שהוכיח יסודו מדברי הר"ן דידן. ועי' רא"ה דתירץ על קו' תוס' דתהא חייבת להראות, ובנתה"מ שם ו כתב דלדבריו לזה הועיל קניינה שלא תצטרך להראות. וצ"ת עוד בריטב"א בסוגיין שחילק בזה בין לקוח דחייבת להראות לבין נטלה למשכון, דא"צ להראות, דלזה משכנה. [ובדברי חיים הלואה כ"ד ביאר עפי"ז דעת הרי"ף בסוגיין, עי' קצוה"ח סד ג].

ולענין ממושכנים, הרא"ש סבר דמהני בלא מיגו, וכל הראשונים פליגי. ועי' בראב"ד בהשגות על הרי"ף דלא דמי משכון למקח, ומש"כ בזה הקצוה"ח ע"ב כ. והגרע"א ח"א קל"ה כ' דהראשונים נחלקו על הרא"ש רק בסוגיין דליכא קנין משכון דר"י, אבל במטלטלין דעלמא דאיכא קנין משכון דר"י טענת משכון כטענת לקוח. ובנתה"מ סד ו כ' להיפך, דכל דברי הרא"ש דוקא בשטרות דל"ש בהם משכון לגוביינא ואינו אלא להחזיק בגופן [וכנ"ל דלא הוי נוטל], דבזה דמי ללקוח, ועי"ש דבשאר מטלטלין ששיך בהם משכון לגבות אינו נאמן אפילו להחזיק.

ובלא ראה, דשייך ביה מיגו דהחזרתי עי' ראב"ד ורמב"ן, וי"ל בשורש פלוגתתם, דלהרמב"ן הא דהמיגו מועיל לה יותר ממה שהיתה יכולה לטעון הוא דל"ש מ"ל לשקר כשרוצה להרויח יותר, וע"ז תירץ דאין לה ריוח אלא לעכב על היורשים, אכן להראב"ד הוא חסרון בעצם המיגו, דאין לו כח לזכות על ידו ממה שהיה טוען, וע"כ כ' דע"י משכון זוכה בגופן של שטרות ומשא"כ בלהד"ם.

ט. דין מיגו למפרע, עי' ק"נ דהרא"ש לית ליה הך חסרון, והאחרונים הקשו דהרא"ש גופיה מודה עי' ש"ך נו לד, ובמהרי"ט ח"א צ ובתומים סד ב ובהגר"א כללי מיגו פב ה דהרא"ש לשיטתיה דנאמן לפרש דבריו הראשונים. ועי' בהגרע"א דרך אחרת בביאור שיטת הרא"ש.

קים לי בגויה

א. דאחייבא שבועה, לרש"י על כפירת ממון, [ובריטב"א דנתחייבה שבועת התורה]. והק' הריטב"א והתורי"ד הא הוי הוצאת ממון. [וברא"ש בשם ר"ת דהשו"ט לקמן אם היפוך כהוצאת ממון]. יעוי' היטב בתי' התורי"ד, ובאו"ש פכ"ד מסנהדרין ביאר כונתו דבחשוד איכא דין מתוך, ותלה בתירוצי התוס' ב"מ ה א. ובאמת הרי"ד לשיטתיה, דבטור צב בשם ה"ר ישעיה דשומר חשוד דלא שייך ביה שכנגדו איכא דין מתוך. אכן כאן איכא עוד חידוש, דגם באופן דשייך תקנת שכנגדו אין הגדר דהפקיעו בזה דין מתוך, ואכמ"ל. וע"ע במהרש"א דרך אחרת בביאור ד' רש"י, והאריכו בזה בפנ"י, ובנחל יצחק פב ה, צב ח.

ב. ובריטב"א פי' דאחייבא שבועת הנוטלין. ונמצא דס"ל דבחשוד בנוטלין איכא דין שכנגדו, ולא אמרינן דהוי תקנתא לתקנתא. וגוף הדין הוא פלוגתא בראשונים, ובטוש"ע פב ח צב ט, אם נוטל בלא שבועה או מפסיד והנתבע נשבע היסת, וכאן הוא דעה שלישית דאיכא דין שכנגדו והנתבע נשבע בנק"ח, [עי' לקמן ההכרח], וכן ס"ל להרי"ף בתשובה הובא ברא"ש לקמן סי' כה.

ורש"י דלא פירש דאחייבא שבועה על כתובתה, וכהריטב"א, עי' ש"ך צב יד דהוכיח דסבר כהשיטות דנוטל בלא שבועה, [ולהלכה חילק השו"ע בזה, דבחו"מ פב ח כ' דהעיקר כדעה זו, ואילו באהע"ז צו יב באשה חשודה שכנגדה נשבע ונפטר, עי' מש"כ בזה הנו"כ בחו"מ שם]. אכן בקצוה"ח פב ד דחה דאפילו אם ס"ל דמפסיד הא ליכא על הנתבע אלא היסת, והכא מבואר דאפכה והיינו בנק"ח [וכהרי"ף הנ"ל], ובזה פליג רש"י.

ג. קים לי בגווה. עי' בתוס' דמהימן ליה כבי תרי, וכ"ה בח"ח ה' רכילות כלל ו ס"ו דנאמן עליו בדבר זה ובשאר דברים תמיד כשני עדים המעידים בבי"ד. ועי"ש בשם מהרי"ק הביאור בהא דלא קים ליה בר"פ, דצריך להכיר טבעו ולא מצד דמוחזק אצלו בחסידות. ופשוט דאפילו לשיטת הראשונים דהנדון לחייבו שבועה, [דהיה קרוב ול"ש שבועת ע"א], לא סגי בנאמן עליו כע"א, אלא דוקא דקים ליה בגויה כבי תרי, אז מהני לאשוויי ריעותא בשטר לחיוב שבועה.

ובר"מ כ"ד סנהדרין, ביאר דין זה דהדיין רשאי לדון ע"פ אומדנא. ועי"ש בקרית ספר דילפינן לה מדכתיב ועמכם בדבר המשפט. ואעפ"כ פשוט בגמ' דל"מ לקרוע השטר, עי' נתה"מ טו ב דלהר"מ הך דע"ב דלא אמיד נמי מדין אומדנא ומהני להוציא, וכ' דיש חילוק בין דבר שהוא אומד לכל העולם לאומד לדיין. [עי"ש בנתה"מ דהוכיח יסודו מדברי הר"מ דבב' עדים היה שייך לדון מצד האומדנא, וא"כ ק' מ"ט אין עד נעשה דיין ואינו דן עפ"י האומדנא. ועי' באבי עזרי ביאור דברי הר"מ]. וע"ע בקו"ש ח"ב סי' לח.

ד. קרענא ס"ד. עי' רש"י, ולכאורה נראה מלשונו דהוצאת השטר מיד המחזיק הוי הוצאת ממון. וצ"ת בנתה"מ נט א דבו"ש בפרעון השטר מהני, דמה שהוא מוחזק בשטר לא הוי כחזקת ממון, דאין גופו ממון. ואולי כונתו דלא הוי חזקת ממון אבל תפוס מיהא הוי.

אמנם מד' הראשונים נראה דפירשו בדבריו דעצם הפקעת הגביה היא ההוצאת ממון, עי' בשטמ"ק בשם תלמידי ה"ר יונה דטרחו למצוא נפ"מ בשי' רש"י דלא קרעינן ולא מגבינן דמהני לתפיסה או לגביה בבי"ד אחר, וכתבו דאם אין לו שום ה"ת לגבות הוי הוצאת ממון.

ה. מרענא. ד' הראשונים בנפ"מ.

א. רש"י לא קרעינן ולא מגבינן, וברא"ש נפ"מ לגביה בבי"ד אחר. ובשטמ"ק הוסיף נפ"מ לתפיסה. [לכאורה היינו כהך דלעיל כ א בתו"ת בשטר. ויל"ע דהרא"ש שם מסכים לרש"י דמהני תפיסה, וא"כ צ"ב מ"ט כאן לא הזכיר נפ"מ זו. וי"ל דאם הנפ"מ רק לתפיסה נמי חשוב הוצאת ממון, דסו"ס הפקיעו גבייתו, ורק ע"י דגובה בבי"ד אחר הוא דלא הוי אלא כהסתלקות של הדיין הזה].

ב. ר"ח לגבות בשבועה. וצ"ב המקור לחיוב השבועה, והכא י"ל דע"י דקים ליה הדר הו"ל כשאר ע"א מעידו שהוא פרוע. אכן גם בסוגיא דסטראי מפרש הר"ח דלמ"ד איתרע שטרא היינו לגבות בשבועה, והתם הא איכא ב' עדים על הפרעון אלא שאינם יודעים שעל חוב זה, ולכן ל"ה אלא ריעותא, וא"כ לא שייך לחייב מדין ע"א מעידו שהוא פרוע. וצ"ל דיסוד החיוב בע"א או בפוגם אינו מדין שבועת ע"א או מודב"מ [ורק דמדרבנן חייבו אף בנוטלים], אלא דע"י העד או ההודאה במקצת איתרע השטר ונולד לנו עליו ספק דנפרע, ולכן משבעינן, [ויל"ע אם שייך גדר זה גם בשבועת ע"א מעידו שהוא פרוע, דלקמן בפירקין אמרו דהוא להפיס דעתו של בעל. ובמקום דל"ש ה"ט ליכא חיוב שבועה, כמש"כ הרמב"ן בבעה"ת שער יט ח"א לבאר הא דל"ש דין נסכא דר"א בסטראי], ומזה הוא דילפינן דכל איתרע שטרא מחייב שבועה. שו"ר בסמ"ע נח ג דמחייבינן שבועה באיתרע דומיא דפוגם שטרו, וכמש"נ. ולפי"ז גם בסוגיין אין חיובו משום ע"א מעידו שהוא פרוע, אלא דע"י דקים ליה מהני עדותו דאיתרע שטרא וממילא אין גובה אלא בשבועה, ועי' לקמן דנפ"מ לענין טענת ברי. ואשכחן כן לדינא דאיתרע מחייב שבועה, בטוש"ע מ"ג סי"ד דשטר שזמנו כתוב בשבת איתרע ובידו להשביעו שאינו מוקדם, ועי"ש בביהגר"א דהמקור מאיתרע דסוגיין.

והא דל"ש שבועת ע"א, בתוס' דידן דאיירי בקרוב, וברא"ש שבועות מב בשם ר"ת נפ"מ בטוען אמנה או פסים, והיינו דבעלמא ע"א אינו נאמן בזה להשביע, [עי' בשער משפט פד דהיינו בטוען דהעדים חתמו בתורת אמנה, דבזה ע"א דעלמא הוי כנגד תרי ולא מהימן אפי' לשבועה, ומשא"כ הך דקים ליה בגויה, אבל בטוען דהלוה מסר לאמנה ולא ידעו העדים אפי' ע"א דעלמא משביע], ונראה דאין הגדר דבקים ליה תיקנו שבועת ע"א אפילו כלפי אמנה או פסים, אלא דע"י דקים ליה הו"ל כשני עדים ונעשה כתו"ת כלפי השטר, ורק דסו"ס לא מהני להוציא, ע"כ הוא דמרעינן לענין חיוב שבועה. [ויל"ע לדברי הרא"ש אם שייך קים לי גם במקום שני המעידים בבי"ד, או רק במקום עדות שבשטר הוא דכתב כן]. ובעובדא דר"פ דאיירי לגבי פרעון כ' הרא"ש בסוגיין תירוץ אחר בשם ר"ת. ובשם ר"ח [וכ"ה בתוס' יבמות קא ב] דהיה בשטר נאמנות סתם, דמהניא לפטור אף משבועת ע"א, [ונחלקו בזה הראשונים עי' רא"ש לקמן סי יח וש"ך עא ב], ובקים ליה מיחייב. [וג"ז כנ"ל דבקים ליה נדון כשנים, אלא דל"מ להוציא. ולפי"ז י"ל דאף להחולקים דל"מ נאמנות סתם לפטור משבועת ע"א, איכא לאוקמי סוגיין בכתב דמאמינו כע"א, דכ' הש"ך שם דלכו"ע אין העד מחייבו שבועה, דבאופן דקים ליה שפיר מתחייב דהו"ל כשני עדים].

ובעיקר הקו' תיפו"ל מדין ע"א, עי' נוב"י תנינא חו"מ כב והגרע"א גליון השו"ע פד דלכאו' י"ל נפ"מ כשהלוה אינו יודע, והוכיח כדעת הש"ך שם ז דבשבועה זו לא בעינן ברי, [הש"ך כ' דהיינו להנך דסברי דבע"א דאוריתא ל"ב ברי, אכן יעו"ש בהפלאה שציין הגרע"א, דדקדק מהרשב"א בתשו' דלכו"ע ל"ב ברי. ויל"פ דהוא מטעם הנ"ל דאין זה מגדר ע"א דרבנן]. ומבואר מדבריהם דנקטו דבהך דקים לי בגוויה פשוט דיתחייב שבועה אפילו בלא ברי דידיה, אפילו להצד דבע"א בעי ברי. ואם הטעם דע"א בעי ברי הוא משום דשורש החיוב הוא להפיס דעתו וע"כ דוקא בטוען ברי א"ש בפשיטות. ועדין ילה"ע דהרי כל המקור לשבועה בקים לי הוא מפוגם וע"א והתם בעינן ברי, וי"ל דאין הגדר דלחיוב שבועה זה בעינן ברי אלא דרק ע"י צירוף ברי איכא ריעותא בפוגם וע"א, ומשא"כ הכא דמצד עצם עדותו איכא ריעותא. וביותר נ' עפ"י הנ"ל דבעצם הוא כשנים רק דא"א לקבל דבריו להוציא אלא לענין ריעותא.

והא דלא פירשו כרש"י דאיתרע לענין דלא מגבינן י"ל דסברי דגם זה הוצאת ממון דל"מ קים לי בגוויה. אכן גם בסוגיא דסטראי ס"ל דדין איתרע ל"מ אלא לחייב שבועה. [ויתכן דרק משום דקדוק הלשון השוו הסוגיות, דבתרווייהו אמרו בגמ' בסתמא דאיתרע. עי' קצוה"ח סג ב. אמנם חזינן דהוא כלל באיתרע, דהרי הדין הנ"ל דשטר שזמנו בשבת איתרע לענין חיוב שבועה יליף לה מסוגיין]. ונראה דס"ל דמאחר דל"מ קים ליה להוציא אין בכח עדותו אלא לעשות השטר לשטר ד"איתרע", וזהו דינו של "שטרא דאיתרע" שהגבילו נטילתו בשבועה. [ולפי"ז הריעותא דמהדר לזיופא דמבואר בגמ' דמעכבת הגביה היינו דהו"ל ספק בעיקר השטר, ולא רק שטרא ד"איתרע"].

ד. רי"ף דנפ"מ לשודא דדייני. עי' ברא"ש דהיינו בב' שטרי הלואה היוצאים עליו ואין לו כדי פרעון שניהם, דכלפי השעבוד כולן שווין, ועדותו מהני לתת הכל לשני. והנה בהך דנכסי לטוביה דעבדינן שודא מהני אפילו ע"א קרוב כדכ' הגרע"א בגליון השו"ע חו"מ רנ"ג כט בשם תשו' הר"ן, והכא מתורת ע"א לחוד ל"מ אם לא דקים ליה. וצ"ל בפשיטות דבשטרי הלואה מעיקר הדין לא עבדינן שודא בב' שטרות היוצאין כמבואר בדברי הרא"ש, וא"כ לא הוי ע"א במקום שודא. ובביאור דברי הרי"ף, צ"ל דלהניח הממון ביד הלוה הו"ל הוצאת ממון מן המלוה, אבל לתתו לאידך בע"ח שזכות שניהם שוה, ועי"כ הוא יפסיד, לא חשיב הוצאת ממון. וקרי ליה הרי"ף שודא משום דהוא פסק הנעשה עפ"י אומד הדעת של הדיין מחמת דקים ליה. [והיינו כדעת רש"י בשודא, ועי' ביהגר"א טו יח דכונת הרי"ף לדין שודא].

\_\_\_\_\_\_

א. תיתי ותשבע. עי' היטב רמב"ן ר"ן ורא"ה דבהלואה יש לו זכות להשביעה בעירו. וברא"ש העמיד באופן דבלא"ה יש לה דרך לשם, ומ' דפליג. ועי' היטב רמ"א פ"ז כג ובביהגר"א עז [והוא מב"י בשם תשובה אשכנזית] דפסק כהרא"ש.

ב. מיחזי כשיקרא וכו' ומסקינן דלא חיישינן. עי' לעיל כא ב רי"ף ורא"ש [ובשו"ע מו כד עי"ש בש"ך נט] בביאור המסקנא. ולענין החתימה אי הוי שקר גמור, עי' ריטב"א, וב"י וש"ך לט לח.

ג. תוד"ה אלמא. דתצטרך עדים. ובשטמ"ק בשם תלמידי הר"י השיגו דתהא נאמנת בכפירתה, דאין שבועה על שבועה. ובדעת התוס' דפליגי, עי' מהר"ם שיף דהפס"ד שבידו הוכחה שלא נשבעה. וסיים דלדינא לא נקטו הפוסקים כן. וכ"ה בקצוה"ח עט יג דנאמן כנגד פס"ד לחייב שבועה, דלא גרע מפרעתי נגד כת"י. ובהפלאה ביאר דעת התוס' דתהא חייבת היסת על כפירת השבועה, וגוף הדין הוא פלוגתא בראשונים ב"מ יז א עי"ש ברא"ש בשם רב האי ורמב"ן. ובשו"ע פז כה וש"ך סה.

\_\_\_\_\_\_

שב מרגניתא

א. חדא דלא אמיד. לדעת הרשב"א בתוס' די בזה להוציאו מחזקתם ולתלות דלאו דידהו ול"ח למציאה ומתנה. וכ"ה בתירוץ אחד בתוס' ב"מ ע א. וכ"ה שי' התוס' דידן בד"ה חדא. [כן נקט הב"י בסוגיין. ולפי"ז משה"ק דנטעון היינו דסו"ס האב היה נאמן בברי גם בלא אמיד וא"כ נטעון להם. ונמצא לפי"ז דאין ראיה מדבריהם דחזקת מטלטלין צריכה טענה, דהכא בלא טענה מהניא הסברא דלא אמיד להוציאו מחזקתם, ועי' בזה בחי' הגר"ש היימן סי' יז].

אבל לתירוץ קמא לא סגי בה"ט דלא אמיד להוציאו מחזקתם. וכ"ה דעת הרא"ש דבאופן דל"מ הסימנים דידיה מותרים להשתמש. [ואף דליכא הכא טענת ברי דידהו י"ל דבכה"ג דליכא מ"ק לכו"ע א"צ טענה. ונדון הקצוה"ח ונתה"מ סי' קלג (ובר"י ב"ב כח) אם חזקת מטלטלין צריכה טענה היינו כנגד מ"ק]. והטעם, עי' הגרע"א וב"י בסוגיין דאכתי י"ל דבחזקתייהו דאימור מציאה או מתנה. [אבל אילו ידעינן דהתובע מ"ק אינו נאמן בלקוח בלא אמיד. וכ"מ מתוס' ב"מ ע א דנאמן בלקוח במיגו. ובמהרש"א בסוגיין מ' דאפילו בכה"ג חיישינן ללקוח, וכבר תמה עליו הגרע"א א"כ מה יועילו הסימנים].

ב. ועוד דיהיב סימנא. לתי' א דתוס' מהני הסימן להכריע דהוא מ"ק, ונשאר רק חשש של לקוח ולזה בעי' לא אמיד. כן פי' הגרע"א והב"י. [עי' בב"י דבאופן דאינן נאמנים בלקוח כגון ביתומי אומן די בסימן]. וא"כ מבואר דהסימן מהני להוציא ממון. ובקצוה"ח רנט ב ורצז א האריך בזה, ודעתו דאפילו בלא מיגו דלקוח נאמן לטעון דדידיה נגד סימן מובהק. [וי"ל דכ"ז דוקא בטוען המחזיק בברי ומשא"כ בהך דסוגיין, ולא טענינן בכה"ג דלא שכיחא. ועוי"ל דהוא מפרש דהצירוף של לא אמיד והסימן ביחד הוא המועיל לעשותו למ"ק, אבל בסימן לחוד לא סגי]. ולכאו' כן משמע ברא"ש בסוגיין דהזכיר חשש שאחר ראה הסימן כשהיה בידם ואמר לו.

והרשב"א בתוס' נחלק ולדידיה סימן אינו מועיל להוציא מחזקתם, ולדידיה הסימן בא רק לסלק חשש שהוא של אחר, דהוי כדין סימנים דאבידה. כ"כ הב"י בסוגיין.

ובביהגר"א טו כ מבואר דלדעת הרמב"ם הסימנים מועילים לעשות אומדנא לדיין שהאמת אתו.

ג. תוד"ה חדא. דאימור מציאה או מתנה. ולא הזכירו דנאמן בלקוח. עי' בש"ך וסמ"ע רצז דמבואר דבטוען ברי נאמן בלקוח [ואפילו בלא מיגו דלהד"ם] אפילו בלא אמיד ויהיב סימנא. ובבי' התוס' י"ל עפי"ד הנתה"מ סט י דיש ב' אופנים בטענינן, במקום שזוכה דוקא בברי ובמקום דדי בעצם השמא לזכות [ובעינן לטענינן דבלא"ה אין מסתפקים בזה], והפלוגתא דתוס' ורמב"ן אי טענינן במילתא דלא שכיחא היינו רק כשדי בשמא. ולפי"ז בלקוח פשיטא להו דלא טענינן, דבמקום מ"ק אינו זוכה אלא בברי, ומשא"כ כלפי מציאה או מתנה [למימר דאידך לאו מ"ק] די בשמא.

ד. תוד"ה ועוד. קו' מיבמות ומב"מ. מ' דרק משום דמהני לקוח באמיד הוקשה להם. ולהקצוה"ח הנ"ל אפילו בגונא דל"ש לקוח נאמן בחזקתו כנגד סימנים. אכן יעוי' בב"י שפירש דקושיתם רק מטעם דאיכא הוכחה מדלא השתמש וכהתוס' ב"מ.

ה. ורשב"א וכו' לדילמא דאינש אחרינא. ומ' דתי' הא' פליג ול"ל הך חששא דדילמא דאחר, מדס"ד דכל טעם מועיל בפ"ע, וסגי בלא אמיד לחוד ליתנו לתובע. ועי' רמ"א רכב ד כה"ג באומר מכרתי ואיני יודע למי ובא א' ואמר אני לקחתיה, ועי' קה"י ב"ב סי' כו.

שודא

א. פלוגתא דרש"י ותוס', והגרע"א במערכה בסוגיא דב' שטרות לקמן צד אות ו הכריח משיטת הרי"ף כרש"י, ובקרבן נתנאל לקמן פו א אות ז' הכריח משי' האיכא מ"ד ברי"ף שם, [והוא הר"ח ובעה"ע], כתוס'. ולהלכה בחו"מ רמ קי"ל כרש"י, ועי' קרבן נתנאל פ' מי שהיה סי' יג בדעת הרא"ש.

ולתוס' תלוי ממש ברצונו ויכול לתת לאחד מהם משום שהוא אוהבו, וכן מבואר מקו' דיתן למי שיתן לו שכר. [ועי' רא"ש ב"ב פ"ג סי' כג דאם נהנה מנתינתו הו"ל כנוטל שכר. וא"כ לדינא אסור לתת לאוהבו. אך מ"מ נפ"מ כשהבע"ד אינו יודע]. וע"ע בר"ן שבועות דפי' כהתוס' וכ' דשודא מלשון שוחדא, ובד"מ סי' רמ נקט בכוונתו דפליג על תוס' וסבר דלדינא מותר ליטול שכר כדי להכריע כמותו. [ובש"ך שם נחלק].

והביאור, עי' תוס' קידושין עד א דהפקר בי"ד הפקר, [וסייעו שיטתם מהא דמבואר לקמן צד בגמ' דצריך דוקא דיין מומחה. אכן יעו"ש בר"ן (נד. מדפי הרי"ף) דגם לרש"י א"ש]. ועי' תשו' הרא"ש כלל קז דנתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה, אף בלא טעם וראיה, כדי לעשות שלום בעולם.

ב. ולרש"י דתלוי באומד הדעת, מ' שם בדברי הרא"ש דאף לדידיה זהו גדר שודא, דכשאין עדים וראיה ניתן לו כח לפסוק כדי לעשות שלום, רק דצריך להחליט לפי אומד הדעת, אבל האומד מצ"ע ל"מ בדיני ממונות. אכן יעוי' בשו"ע טו ה ובביהגר"א יח דמ' דכח שודא הוא דין ע"פ אומדנא, דמבואר שם דמשרבו בתי דינים שאינם הגונים אין לדון ע"פ אומדנא ולכן האידנא לית לן שודא לפרש"י דתלוי בדעת הדיין.

ג. ויל"ע אם מודו התוס' לרש"י דצריך לעשות לפי אומד הדעת, ונחלקו במקום דל"ל אומד דעת או דכיון דהאומד אינו מועיל בדיני ממונות, מלכתחילה עושה כרצונו. ונפ"מ למש"א בסוגיין שכן ות"ח ת"ח קודם, דלרש"י י"ל דהוא מדין שודא, והחידוש דכן הוא אומד הדעת, אבל להתוס' אם נאמר דשודא תלוי רק ברצונו, ע"כ צ"ל דהוי אומדנא גמורה המועלת בדיני ממונות. ועי' היטב בזה בדברי התוס' שבועות ל ב ובמהרש"ל ומהרש"א שם. [ומד' מהרש"א מבואר דלתוס' לא אזלינן בתר אומד הדעת, דכ' בב' ת"ח דיתן למי שירצה ולא מהני הא דהוא עמית בתורה. גם מבואר שם דדין ת"ח ושכן לא מדין שודא אף לפרש"י. ולהמהרש"ל לרש"י הוי מדין שודא, ולא להתוס, וא"כ אף מדבריו משמע דלתוס' לא אזלינן בתר אומד הדעת]. וכן מבואר עוד מדברי הד"מ סי' ר"מ הנ"ל דהר"ן סבר כתוס' ומשו"ה מותר ליטול שכר, ומשא"כ לפרש"י דצריך אומד הדעת פשיטא דאסור כשאר דין, דמטה אליו לב הדיין. וא"כ מבואר דלתוס' תלוי רק ברצונו. [וגם להתוס' דאסור, אינו אלא משום נוטל שכר לדון, דעי"ז אין דינו דין והשודא לאו מידי, אבל לא משום שוחד].

מחילה במכירת שטרות

א. קצוה"ח סו כו, ג' שיטות. וברי"ף בשם ר"ח שיטה ד.

א. רמב"ם [ותוס' דידן בדעת ר"ת] דמכירה דרבנן. [והטעם דל"מ מה"ת, עי' תוס' ב"ב עו ב ד"ה קני דכמו שאינו יכול להקדיש למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה כך א"י למכור, וטעם זה לכאו' הוא כלפי מכירת זכותו בגוף הקרקעות מתורת שעבוד, ולא כלפי מכירת עצם החוב. (ומ"מ מדרבנן החוב הוא דנמכר ולא השעבוד קרקעות, עי' הגרע"א בגהש"ס שם ובקצוה"ח סו ב, ועפי"ז תמהו על תוס'. והגרש"ש במערכת הקנינים סי יא ובחי' הגר"ר ב"ב יח ביארו דלתוס' אף מדרבנן אין נמכר אלא זכותו בנכסים ולא עצם החוב). ובקו"ש ב"ב תקיד דברא"ש ב"ב פ' ג"פ סי' כג דלהך שיטתא גם מכירת שטר קנין [ולא רק מכירת שטר חוב] הוי דרבנן, ול"ש בזה טעמא דמכאן ולהבא, וע"כ דאין גופו ממון ליתיה במכירה מה"ת. ועי' הגר"ח פכ"ב ממכירה אם משום דהחוב לאו בר הקנאה, או דאין נתפס בו מעשה קנין]. ועי' הגרע"א ב"מ כ א דבעלמא קנין דרבנן אלים כמו דאוריתא, ודוקא בחוב דל"ש בו שום התפסת קנין מה"ת דאינו בעין, אלא מדרבנן תקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, ומשו"ה זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה.

ב. ר"ת שהובא בר"ן ובתוס' הרא"ש בסוגיין דהמכירה היא מה"ת, אך רק כלפי שעבוד הנכסים, [עי' הגר"ר ב"ב יט ג דאין הכונה לזכותו בגוף הקרקעות, דהרי מוכר אף כשאין ללוה קרקעות, אלא לעצם הממון של החוב. ומבואר כן בתוס' הרא"ש בסוגיין דדברי ר"ת בל"ל קרקעות], ושעבוד הגוף ליתיה במכירה ומשו"ה מוחל. [והא דיכול הלוקח לתובעו אף דלא קנה השעבוד הגוף, עי' ריטב"א קידושין מח ומש"כ בזה הקצוה"ח סו מא].

[ובמת הלוה דגובין מיורשים אף דפקע שעבוד הגוף, עי' ר"ן [ורשב"א ב"ב קמז ב]. ולשיטה זו דמיורשים הגביה היא רק מדין שע"נ אבל שעה"ג פקע, עי' או"ש פ"ו ממכירה דשוב לא יוכל המוכר למחול ליורשים, ובסוגיא דלקמן בקריבתיה דר"נ מוכח דמהני, לפי"ד הרא"ש וכ"ה בטוש"ע אבהע"ז קה ו, ומזה הוכיח כדעת התומים דלקמן.

והתומים סו מג תי' דיש על היורשים שעבוד הגוף, משום דכרעיה דאבוהון. וצ"ע הא מלקוחות גובין משום השעבוד נכסים אף בלא שעה"ג וה"נ נימא ביורשים, ויתבאר בס"ד לקמן פו. ובקצוה"ח במשובב סי' לג הוסיף להשיג מגר שמת וזכו אחרים בנכסיו דדינן כיורשים. ועמש"כ בזה הנתה"מ שם ובסי קז, וצ"ת עוד בנדו"ז באבנ"מ קה ב].

ודין מחילת שעבוד קרקע אחת לשיטה זו, עי' קצוה"ח סו לז דלכאו' לא מהני, דהרי המחילה היא על שעה"ג. אך כ' דבתשובות הרא"ש כלל סג מבואר דמהני. ועי"ש בהגהת מלואי חושן.

ג. ראב"ד פ"ו ממכירה, דהלוה אומר לאו בע"ד דידי את. ועי"ש בקצוה"ח דהראב"ד לשיטתו [בהשגות על הרי"ף בסוגיין ובבעה"ת שער נד בשמו] דכדי שיוכל הלוקח לתבוע צריך להרשאה דהיינו שליחות מהמלוה, ולכן בידו למחול. ובביאור סברת הראב"ד עי' כתבי הגר"ח בסוגיין דהשעבוד נשאר בין המלוה והלוה ועל שעבוד זה חל קנין הלוקח לגבותו. וע"ע בחי הג"ר ראובן ב"ב יט בביאור שיטתו.

והראב"ד חידש עפ"י שיטתו דבכתב לוה משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך דתו א"צ לכח התביעה של המלוה תו אין יכול למחול, [ולמד כן מסוגיא דלקמן דמקרקש ליה זוזי, עי' קצוה"ח ביאור ראייתו]. והרא"ש בסוגיין נחלק עליו. ולהלכה הובא בשו"ע סו כו ב' דעות. וע"ע בחי' הגר"ר הנ"ל, דאפילו להחולקים על הראב"ד דא"צ הלוקח הרשאה מהמוכר, מ"מ יכולים לסבור כעיקר שיטתו דכח התביעה הוא מכוחו של המוכר, ומשו"ה הוא דיכול למחול, ובאופן דכתב ליה לוה משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך לא יוכל למחול , והוכיח כן מדעת הרשב"א.

ובקצוה"ח שם דרש"י בסוגיין כהראב"ד, ובאמת ברש"י קידושין מז ב מבואר דהלוקח צריך הרשאה, ועי' ריטבא שם. אכן מקור ד' הראב"ד הוא מקריבתיה דר"נ דלא תבעו לאביה, וברש"י שם נדחק בזה, ומ' דלא סבר כהראב"ד דבעי הרשאה.

ד. שיטת הר"ח, הובא ברי"ף בסוגיין דא"י למחול אלא רק לומר דנתברר לו דהשטר פרוע ואינו חייב לו. ועי' ברמב"ן בסוגיין, דבמקום דשייכא טענת עיינתי בחושבנאי מהני מחילה במגו, יעושה"ט. וברי"ף ובר"ן הרבו לתמוה ממכנסת שט"ח, וממתנת שכ"מ, ומקריבתיה דר"נ. [ועי' ש"ך סו נב דכונתם להוכיח דאפילו במקום דאומר אית לי גביה ומוחל נמי מהני, אבל לדינא מודו דמהני טענת טעיתי במיגו דמחילה, כמו פרוע מיגו דמחילה דמהני].

אונאה בשטרות. עי' תוס' רא"ש ור"ן בסוגיין דמכאן הוכיח ר"ת שיטתו דשעבוד נכסים נמכר מה"ת. [ועי' קו"ש ב"ב תקטו דתמה האיך יפרש המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא. והכריח דסובר ר"ת כהראשונים דשיעבדו בפירוש מהני לכו"ע. ויל"ע בזה לפמש"נ לעיל דבתוס' הרא"ש מבואר דר"ת איירי בליכא נכסים ללוה, וכונתו כלפי הדין ממון של עצם החוב]. ובתוס' דחו הראיה דנפ"מ להחזיק השטר כלפי המלוה והלוה, עי' היטב נתה"מ סו א ביאור דבריהם. [היינו דקרא איירי כשמוכר הראיה שבשטר, רק דנתקשו הראשונים דאם החוב לא נמכר מאי נפ"מ, עי' קו"ש ב"ב תקיז. ולזה תירצו התוס' דידן דיש נפ"מ במכירת הראיה גם בלא מכירת החוב]. ולפירוש הנתה"מ נמצא דאין גופו ממון היינו השטר, ששוויו לא מחמת עצמו, [ולא משום דהחוב אין גופו ממון], דהרי איירינן באופן דלא מכר החוב וממעטינן מאונאה, [וכ"ה בכתבי הגר"ח בביאור התוס' ריש מרובה, דשויות השטר לראיה הוי היזק גמור ולא גרמי, ומ"מ חשיב אין גופו ממון. וע"ע בזה בקצוה"ח קכו ט דשייך אונאה במכירת חוב במעמד שלשתן, דהחוב עצמו גופו ממון, ושאני שטר. ועי"ש בהגהת מלואי חושן בשם הגרש"ר קידושין סי' ה]. וע"ע תוס' ב"ב עו ב דנפ"מ לזכה בו ביאוש. ובנתה"מ הנ"ל דביאור דבריהם כמו בסוגיין דזכה להחזיק הראיה שבו, ובקצוה"ח שם פירש דזוכה המוצא בחוב ע"י יאוש. וע"ע רמב"ן ב"ב עז א דאונאה מה"ת כשלא חזר בו המוכר, וצ"ב. וע"ע תוס' ב"מ נו ב בשם רבינו חיים דקנה מה"ת אם יש ללוה קרקעות, ובמהר"ם שיף שם הק' דא"כ הו"ל אונאה בקרקעות. ובבי' שיטתו עי' ברכ"ש ב"ב סי' נה.

\_\_\_\_

במכנסת שט"ח לבעלה. בביאור הא דידו כידה עי' ריטב"א דלהנך דהמחילה משום דהמכירה דרבנן צ"ל דהכא אלמוה לזכייתו והפקר בי"ד הפקר, ולר"ת הביאור דמשום דידו כידה זוכה אף בשעבוד הגוף. וכ"ה בביהגר"א סו נג קטז. וע"ע בעה"ת נ"א ב סוף אות א דבעלמא הא דיכול למחול משום דהוא לא לקחו אלא לכשיפרע הלוה החוב שיהיה שלו, ומשא"כ בשעדר"נ דידו כידו וכי היכי דמשתעבד לדידיה משתעבד לבע"ח דידיה, ומדמה למכנסת שט"ח, ומבואר דהגדר דזכייתו היא בעצם השעבוד.

ובאבאה"ז פ"ו ממכירה הק' מסוגיין להראב"ד, דה"נ יאמר הלוה לבעל לאו בע"ד דידי את. ויש לדון דע"י דידו כידה ויש לו זכיה בקנין דידה יכול לתבוע בכח התביעה שלה. וצריך בירור בזה בדין בעל הבא לדון בנכסי אשתו אבהע"ז פה ד. ועי' מש"כ בזה בעל המקד"ד בס' אהל אברהם.

ועי' בעה"ת שער נא שהובא בב"י סו כח, ובשו"ע סי"ב וסכ"ח, דהביא פלוגתא, די"א דוקא כשכניסה בכו"מ, והוא מסיק בשם הרמב"ן דקניינו חל מאליו, [ונמצא דיש בזה ב' חידושים, דזכיית הבעל בחוב עדיפא ממכירת שט"ח לענין דשוב אינה יכולה למחול, ועוד, דאינה צריכה להקנות לו החוב בכו"מ כשאר חוב, אלא ממילא הוא זוכה בתקנ"ח] ואפילו בנכסי מלוג. [אולי הרבותא דאף בזה אמרינן דידו כידה, עי' ביהגר"א שם קטז שציין הגמ' דלעיל פג א ידו עדיפא מידה]. ויעושה"ט דלמד כן מדברי הרי"ף בסוגיין דא"י למחול משום דאין קנין לאשה בלא בעלה. וצ"ב. ונ' דכונתו דכו"מ בעינן כשהוא בא לקנות ממנה החוב, אבל טעמא דהרי"ף מהני דהקנין שיש לה בחוב קנוי לו, ואינו כקונה חוב, וע"כ א"צ דרכי ההקנאות. [וע"ע מהרש"ל דגם הוא א"י למחול, ולהכי ל"א רבא דידו עדיפא מידה כדלעיל].

וע"ע אבנ"מ צא א [בישוב קו' תוס' בסוגיין, וכ"ה בהפלאה, עי"ש מש"כ בביאור דבריהם], ונתה"מ סו משה"כ סט, דבנכסים שדינה שהיא יכולה למכור ה"ה דיכולה למחול. [ונמצא לפי"ז דבעלמא הא דאין יכולה למכור אין זה סתם עיכוב שהפקיעו מכירתה, אלא הגדר הוא שחידשו לו בנכסים זכיה גמורה בחו"מ, ועי"כ אין יכולה למכור, ולכן הוצרך רב חייא לחדש דגם זכייתו בחוב היא באופן ששוב אינה יכולה למחול, ולכן הוצרך לומר דידו כידה ולא אמר בפשיטות דכשם שאינה מוכרת כך אינה מוחלת].

\_\_\_\_\_

קריבתיה דר"נ. הא דלא תבעו לאב עי' רש"י ור"ן, והראב"ד למד מכאן דהלוה מצי אמר לאו בע"ד דידי את. וברא"ש שיטה ג' דמת האב והיא מחלה לעצמה. [ולהרא"ש הוי מחילת היורש לעצמו, ע"ע תוס' לעיל פא ב, ורמב"ן בס' הזכות שם (ויש חסרון בדבריו, והובא בשלימות בבעה"ת שער נא ח"ו ו. וסברתו דכבר נשתעבדו נכסיו ואין מחילתו להפטר משעבוד שלו כלום, צ"ב. ובריטב"א בשם הרמב"ן סברא אחרת דל"ש כלל מחילה לעצמו, דאין מחילה אלא ממוחל לנמחל. עי' שטמ"ק שם, וביהגר"א סו צח), ובטור וב"י סו כד, ובשו"ע סעיף כג ב' הדעות, ועי' ש"ך ס"ק פא פב].

וחיוב דינא דגרמי במחילתה, עי' השגות הראב"ד על הרי"ף דלהנאתה ומיפטרא, ובש"ג בשם ריא"ז (מה. מדפי הרי"ף) דיורש פטור דהוא לא מכר וכדין מוחל, [וע"ע בחי' הרמב"ן דס"ד לפטור היורש משום שלא מכר ודחה], ותירצו בזה קו' הראשונים מה הרויחה. והש"ך סו פב מסיק דהעיקר כדעת רוב הפוסקים.

מגבי ביה דמי שטרא

**ב**

נדון התוס' וראשונים בשיעור התשלום. ויש בזה ב' דרכים אם דמים שקיבל היינו כפשוטו כשיעור התשלום שמתחילה, וכל הכתוב בשטר היינו כפי שויו של החוב לימכר בשעת המחילה, או דמים שקיבל היינו שווי החוב לימכר, וכל הכתוב בשטר היינו סך הדמים הכתובים בשטר. וכדלהלן.

א. ומשמעות הראשונים דדמים שקיבל היינו כפשוטו, שיעור הדמים ששילם. א. דבזה א"ש כפשוטו הראיה מהך דסוגיין דאם מחזרת רק הדמים של המכירה מרווחת הרבה, דבשעת המכירה היה שווי הכתובה רק לימכר לטוה"נ, [ומשא"כ אם הכונה לפי שוויו של החוב עכשיו, אין לה ריוח, ע"ע בזה בשטמ"ק בשם תלמידי רבינו יונה וברמב"ן], ובשעת המחילה כבר איגרשא והוא שוה הרבה. ומפורש כן בדברי בעה"ת שער נא ח"ו ז דבהך דסוגיין הרויחה שאינה משלמת אלא דבר מועט שקיבלה אמה, דהיינו המכירה בטוה"נ. ב. וכן מוכח מהראיה מהך דקידושין דלא סמ"ד, דאם אינה נוטלת אלא מה שנתנה, הרי בקידושין שלא נתנה ממון אלא את הקידושין אין לה אלא פרוטה. וכ"ה להדיא ברא"ש ב"מ פ"א סי' מח. וכ"ה באו"ז ב"ק סי' קמג, דלהך שיטתא לא סמ"ד בקידושין משום דלא יהבה מידי. [ומשא"כ אם הכונה לשויו של החוב לימכר צ"ל דהא דלא סמ"ד היינו משום דהיא סבורה שתגבה כל החוב ואם ימחול לא יהא לה אלא כפי שויו לימכר, וכ"כ הגידו"ת שם לפרש להסוברים דהתשלום לפי שויו]. ג. עי' ריטב"א בסוגיין גבי נותן שט"ח במתנה וחזר ומחלו, ובש"ך סו קיז דייק מדבריו דלהשיטות דמשלם רק הדמים שקיבל ל"ש לחייב בנותן מתנה (דלא כסמ"ע לב). וזה שייך דוקא אם הנדון להחזיר מה שקיבל. ד. וכן מוכח עוד בדברי תוס' הרא"ש בסוגיין, ובפסקים, ובתשובה כלל סט א דהשיטה דדמי כולו היינו כפי שוויו לימכר, [וכ"ה בר"ן בסוגיין בדעת רש"י דכל החוב היינו כפי שויו בשעת המחילה], וא"כ אידך שיטתא דדמים שקיבל היינו כפשוטו דמי המקח.

ב. ולפי"ז צ"ב מ"ט לא ישלם כפי שווי החוב, והרי במחילתו הפקיע החוב. וצ"ל כמש"כ התומים [א"י היכן] והחמד"ש בסוגיין, דלר"ת דמחילתו על שעה"ג הו"ל עושה בתוך שלו, וכללא הוא בדינא דגרמי דרק בעושה בשל חבירו מחייב. [וכעי"ז כ' בקו"ש ב"ב תקיט לבאר מ"ט אינו מזיק ממש אלא רק גרמי, עי' קצוה"ח כה ב]. ובאופ"א י"ל דמצד הפסד הגביה שלבסוף הו"ל כמניעת ריוח, ועצם הפקעת החוב אינה חשובה הפסד ממון, דחוב לאו ממון הוא. אך טעם זה שייך גם בשורף, עי' לקמן אות ד. וע"ע בקו"ש ב"ב תקכ דגרמי דרבנן וע"כ לא קנסוהו כאן אלא בדמים שנתן. וע"ע במהרש"ל בביאורו לטור הובא בדרישה סל"ו דהטעם דאינו נותן אלא דמים שקיבל היינו משום יסוד התשו' הרא"ש בטור שם דאינו מקבל אחריות אם יעשה היזק לאחר זמן. וצ"ב. [עי' לקמן דיסוד שיטה זו דאינו חשוב "שלא כדין" במחילתו אלא כלפי שיעור דמי המקח ותו לא, ועפי"ז י"ל בביאור המהרש"ל דאם היה נכלל בחיוב אחריות דעלמא גם היזק לאחר זמן, הרי דחיוב "העמדת המקח" הוא לעולם, וא"כ היה נחשב "שלא כדין" במחילתו, מצד חיוב העמדת המקח בשעת המחילה, ולא מצד ההשתעבדות בשעת המכר, ואז בודאי חיובו הוא כנגד כולו. ודו"ק].

ג. ועדין צ"ב א"כ מהו המחייב לשלם הדמים שקיבל, [דאין הכונה בזה דחיובו הוא על השטר אלא ששמין אותו לפי שוויו בשעת המכירה, אלא כפשוטו, דחיובו על הדמים שקיבל. וזה מבואר מהרא"ש ב"מ הנ"ל דקידשה בשט"ח ומחלו נותן לה פרוטה, (דזהו מאי דמשתרשי ליה כ"כ האבנ"מ כח א), ומשיטת הריטב"א בסוגיין הנ"ל דבנותן במתנה ומחלו פטור לגמרי]. וביותר דבגמ' תלינן לה בפלוגתא דדינא דגרמי, ומבואר דמתורת מזיק הוא. ועי' לשון הראב"ד בהשגות על הרי"ף דמשמע דבמחילתו עכשיו מפסיד לו הדמים שנתן בשעת המקח, וצ"ב. ונ' עפי"מ שכ' הריא"ז [בש"ג מה. מדפי הרי"ף, ועי' היטב בחי' הרמב"ן בסוגיין] לפטור יורש המוחל משום דהוא לא מכר וכדין מחל, וצ"ל לפי"ז דהמוכר דחייב הוא משום דבמכירה דידיה שעבד עצמו שלא למחול וע"כ הוא חשוב "שלא כדין", ומשום כן שייך לחייבו על היזק החוב שבמחילתו. וכעי"ז בחמד"ש בסוגיין. [ולדידן דל"ל לסברת הריא"ז, היינו דאף היורש חשוב שלא כדין]. ומעתה י"ל דיסוד הך שיטתא דלפי הדמים שקיבל היינו דרק בשיעור דמי המקח הוא דחשוב שלא כדין, דבזה מוטל עליו שלא להפסידו.

[והנה יעוי' בטור סו לו בשם תשו' הרא"ש הנ"ל דחיוב המוחל לא משום אחריות, דאחריות היינו דוקא כלפי היזק שהיה במקח בשעת המכירה אבל אינו מקבל אחריות אם יעשה היזק לאחר המקח, כגון מכר בית וחזר ושרפו, ונפ"מ לדינא דאין גובה ממשועבדים. (וגם נפ"מ לנותן שט"ח במתנה ומחלו, תשו' הרמב"ן בבעה"ת, ובשו"ע סל"ו). וצ"ת לפ"ז בדברי רב שרירא שהביא הרא"ש ב"מ והטור סל"ב ופסקו כמותו דהטעם דאין לו אלא דמים שנתן ולא דמי ללוקח דאית ליה שבחא דהכא מעיקרא זביני ריעי, יעושה"ט. ומדמדמה ללוקח משמע דמדין אחריות אתי עלה, (וכ"מ בפרישה סל"ב), והרי ל"ש דין אחריות כלפי מחילה. וע"ע ראב"ד בהשגות הנ"ל דאף הוא שו"ט בזה אם דמי ללוקח באחריות דמשלם לו כל השבח.

ועוד ילה"ע דהנה בטוש"ע סו לד כ' דאם בא בע"ח וטרף השטר או נמצא שאינו שלו אז חייב מדין אחריות. ועי"ש היטב בב"י שדעתו דגם בזה שייכא הפלוגתא אם חייב רק לפי הדמים שקיבל או לפי שווי השטר. וכל האחרונים פליגי, דבזה לכו"ע לפי כולו. עי"ש במהרש"ל, דרישה, וב"ח, וכ"פ הש"ך קיא. וצ"ב מהו השו"ט בזה, הלא הפלוגתא דידן היא כלפי שיעור ההיזק של שעת המחילה, ומהי השייכות לחיוב האחריות. ומזה נ' דשורש הפלוגתא דגבי מחילה היא בחיוב האחריות של המוכר וכדברי רב שרירא, וצ"ב.

ולפמש"נ י"ל בבי' ד' רב שרירא, דהוקשה לו דכיון דבאחריות דעלמא נכלל השבח הרי דאף הוא מכלל המקח, וה"נ נימא דשיעור כל החוב נכלל במקח לענין דאין בידו למחול, וא"כ שלא כדין הוא כלפי כל החוב. ולזה תי' דהכא זביני ריעי, היינו דעל הלוקח היה מוטל הדבר, ולכן לא נכלל במקח. ולפי"ז י"ל דשורש הפלוגתא אם לפי כולו היינו עד כמה היא ההשתעבדות דידיה בשעת המכר שלא למחול, (עי' לקמן אות ד), ושפיר דימו האחרונים לזה דין אחריות.

ולפמש"נ נמצא דהחיוב הוא על היזק החוב שבמחילה, אלא דיש לו שם מזיק רק כפי שיעור הדמים שקיבל. אכן עדין צ"ע, (ונתעוררתי לזה מקו' הערות וציונים) דלפי"ז לא א"ש מש"כ השו"ע סו טו דמוטל על המוכר לישבע כדי שיגבה הלוקח ממנו, ואם אינו רוצה לישבע, דמפסיד הלוקח שא"י לגבות, חייב המוכר לשלם לו, ובביהגר"א סו דחיובו מדין גרמי כדין מוחל. והכא שלא עשה שום מעשה להזיק החוב על מה יתחייב. וע"כ צ"ל בכ"ז באופ"א, דחיובו הוא על לקיחת הממון דמתחילה כל שלא עשה לבסוף מה שמוטל עליו לעשות כדי להעמיד ללוקח הגביה. ועדין אינו מספיק, דמבואר שם בש"ך והגר"א דגם בזה שייכא הפלוגתא דלעיל, ושייך לחייבו לפי כל הדמים. שו"ר שעמד בזה התומים סו כא יעושה"ט].

ד. ודין שורף שטרותיו של חבירו, במהר"ם ב"ב קמז ב דקדק מדברי הטור שפו דמשלם לפי כולו, אע"פ דבמוחל פסק כהרא"ש דלפי הדמים שקיבל. ומפורש כן בסמ"ג עשה ע [קמח. מדפי הספר], ובאו"ז ב"ק הנ"ל. וכ"ה ל' הראב"ן בש"ך סו פט מ"ל שרף מ"ל מחל, מ' דבשורף פשיטא. [ונ' דכ"מ עוד מקו' התוהרא"ש בסוגיין על שי' ר"ת דלקמן, דהנדון הוא האם דנים המוחל כשורף שטר]. ולהתומים הנ"ל החילוק מבואר, דדוקא במוחל ל"ש לחייבו מדין גרמי כלפי הפקעת החוב דבתוך שלו הוא עושה, ומשא"כ בשורף. [ועפי"ז י"ל דזהו יסוד הפלוגתא אם הדמים שקיבל או כפי שווי החוב, היינו דמצד השתעבדותו בשעת המכר הוא נחשב "שלא כדין" במחילתו, והנדון הוא עד כמה, לפי הדמים שקיבל או לפי כולו. אך שו"ר דצ"ע על כל דברינו מדין נותן שט"ח במתנה, בטוש"ע סו לו, ובש"ך קיז דלהנך דמחייב כפי כל שוויו ה"ה במתנה, דסו"ס הזיקו במחילתו, ולדברינו הרי אינו נחשב "שלא כדין" במחילתו, אלא ע"י השתעבדותו בשעת המכר, ול"ש כן במתנה. ומצאתי שעמד בזה החמד"ש בסוגיין. ומוכח מזה, דשיטה זו דלפי כולו חולקת בעיקר היסוד, ולדידה ליכא כלל סברא זו דכדין מחל, וא"צ להשתעבדותו בשעת המכר, ולכן חייב אפי' בנותן. ולאידך שיטתא דהדמים שקיבל, באמת פטור במתנה, וכמש"כ הש"ך הנ"ל לדייק מהריטב"א בסוגיין, ובזה י"ל כמש"נ דבכה"ג לא חשיב שלא כדין. ועי"ש עוד בסמ"ע לב דנחלק וסבר דבמתנה אף לשיטה זו משלם לו הכל. ועי"ש טעמו דעשה לו נח"ר כפי כולו].

ה. עוד חידוש אשכחן בשיטה זו, בשיטת ר"ת, (הובא בתוס' הרא"ש ותוס' שאנץ בסוגיין, ובנימוק"י ב"ק (לב. מדפי הרי"ף) ובאו"ז הנ"ל), דאה"נ הראיה מקריבתיה דר"נ היא אמת דמשלם לפי דמים שקיבל, אך כ"ז בכתובה דבשעת המכירה אינה עומדת ליגבות בתורת ודאי, אבל בשאר חוב דעומד בודאי לגבות חייב מדינא דגרמי כל הכתוב בשטר. [ועי"ש בדבריהם דמוכח דאין כונתו משום דבשאר חוב מתחילה שילם כל דמיו ולא רק דמי טוה"נ, אלא דבשאר חוב משלם כפי שוויו עכשיו בשעת המחילה ולא כפי מה ששילם]. ודבריו צ"ע טובא, דאם מחייבינן ליה לפי דמי החוב עכשיו היינו דחשבינן ליה כמזיק החוב בשעת המחילה, ודיינינן ליה עכשיו כשורף שטרות, וא"כ בכתובה נמי יתחייב לפי כולה דהא עכשיו עומדת היא ליגבות, וכבר השיגוהו בתוס' רא"ש ותוס' שאנץ בזה. ועי' בתומים סו נט דפסק כשיטת ר"ת לחלק בין כתובה לחוב. [ולפמש"נ לעיל דהחיוב במוחל הוא רק ע"י דחשבינן ליה "שלא כדין" מכח המכירה, ויסוד הך שיטתא דלפי הדמים שקיבל היינו דרק בשיעור זה חשוב הוא שלא כדין במחילתו, ורק בשיעור זה הוא כשורף, יש פתח להבין דבריו, דבשאר חוב, דהגביה היא בתורת ודאי, קיימא המכירה כלפי עצם הגביה, והו"ל שלא כדין כלפי כל שווי הדמים].

ו. [עכ"פ נמצא דפלוגתת הראשונים היא האם מצד הפסד שווי החוב בשעת המחילה או הפסד הדמים שקיבל, אבל לעולם אין הנדון מצד הפסד הגביה של החוב, דהיינו דמי כל החוב, ולפי"ז צ"ב בטוש"ע סו לב דחייב לשלם דוקא באופן שברור שהיה נפרע, לאפוקי לוה עני או אלם, [עי' לשון הטור לעולם אינו מתחייב מחמת מחילתו עד שיתברר שאין החוב נפסד ללוקח אלא מחמת מחילתו של זה, וכ"מ בשטמ"ק ב"ק צח א בשם הרמ"ה והר"מ מסרקסטה], ולכאו' לפמש"נ מ"ט צריך בירור שעומד ליפרע, הרי גם כשהוא במצב של ספק בשעת המחילה יש לחוב שויות, וא"כ הזיקו במחילתו. ואולי כונת הטור להפקיע רק ציור של עני או אלם או שטר שאינו מקויים וא"י לקיימו דהוי ודאי שאינו עתיד לגבות. אולם ל' הרמ"ה הנ"ל מ' דדי אם יש סיבות לתלות שלא היה החוב נפרע].

ז. ושיטה אחרת מצינו בתוס' ב"ב קמז ב לפירוש מהר"ם ומהרש"א שם, יעושה"ט. ומבואר מדבריהם דהם פירשו כונת התוס' דדמים שקיבל היינו שויו של החוב לימכר, [דמסתמא הם הדמים שקיבל עליו], והצד דמשלם כל הכתוב בשטר היינו כל סך החוב שהיה עתיד לגבות. ולדבריהם צ"ל דהנדון הוא האם כל ההיזק שבמחילה הוא כלפי הפקעת החוב, ולכן ישלם כפי שויו לימכר בשעת המחילה, אבל לא יתחייב לשלם הדמים שהיה עתיד לגבות, דזה אינו נחשב אלא מניעת ריוח ול"ש אפילו דינא דגרמי, או דכיון דברור לנו שעתיד החוב ליגבות [דהא איירי דוקא באופן שהלוה אינו אלם ועני כמבואר בטוש"ע סו לב, ומה ששויו לימכר הוא פחות מכדי דמיו היינו משום המתנת הזמן עד הגביה], שייך לחייבו מדינא דגרמי על כל הפסד החוב. [ועי' תומים סו נח שהביא דבריהם והשיג עליהם דמהראשונים מ' דגם אם מחלה כשהיא גרושה אינה משלמת כל שויה של הכתובה עכשיו אלא כפי הדמים של הטוה"נ וכנ"ל].

ח. ועי"ש היטב בדברי המהר"ם דדקדק מדברי הטור לחלק בין שורף למוחל, ולפי שיטתו הרי נמצא דהכונה דבשורף לכו"ע יתחייב לשלם כל דמי החוב העתידים לגבות, וצ"ב מ"ש מוחל משורף. ונ' דבשורף הרי לא הפקיע עכשיו החוב, ואם למחר ישלם לו הלוה אין כאן הפסד, וכל ההפסד הוא בשעת הפרעון כשהלוה כופר, וי"ל דמשו"ה חשוב ההפסד כלפי כל הגביה, ומשא"כ במוחל הרי עכשיו מפקיע החוב, וא"כ ההפסד הוא בשעת המחילה, והלכך אין לנו לדון אלא על שויו של החוב בשעת המחילה. [אך לדינא, עי' ש"ך שפו יד דמתחילה ס"ד לחייב בשורף לפי כל הדמים (עפ"י דקדוק לשון הטוש"ע), ודחה דבתשו' הרא"ש סט א מפורש דגם בשורף לפי שווי השטר].

ט. ולשיטת הנך ראשונים דמדינא דגרמי משלם כל החוב, [כפי שויו או כל הסך שבשטר וכנ"ל] עי' בש"ך סו קט בשם ראב"ן סי' מז, דאת הדמים שקיבל חייב לשלם לכו"ע אפילו למאן דלא דאין ד"ג. והטעם, דלא נגמר המקח כל זמן שיכול למחול וכשמוחל הרי לא נתקיים המקח והוו המעות דמתחילה הלואה. הובא להלכה בנתה"מ סו לג גבי מחילת קטן.

י. הא דמחייב רק מדינא דגרמי ולא אמרינן דמזיק בדיבור הוי מזיק ממש, עי' קצוה"ח כה ב דמכאן למד הרמב"ן במלחמות דבדיבור ל"ה מזיק. ולהחולקים כ' הקצוה"ח לדחות דהכא לא הוי אלא מזיק שעבודו, יעו"ש. ובקו"ש ב"ב תקיט הוסיף טעם דהוא מוחל על שעה"ג דהוי שלו. וילה"ע בזה מדברי חכמי פרובינציא דלקמן דעל הנייר חייב לכו"ע.

יא. מגבי ביה דמי ניירא. עי' רא"ש ור"ן דחלוקים בזה רש"י וחכמי פרובינציא, דהם סוברים דבמוחל צריך הלוקח להחזיר השטר ללוה, דהא נתבטל החוב ושלו הוא. [ועוד נחלקו הרא"ש והר"ן אם מחוייב המוחל לשלם לו דמי הנייר אפי' למאן דלא דאין ד"ג, ובביאור דבריהם עי' קצוה"ח סו סוס"ק כז]. וטעם רש"י דפליג לא נתבאר בדבריהם. ועי' רשב"א בסוגיין ובקידושין מח א, דמדמה לה למלוה על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר. והאריך בזה הקצוה"ח הנ"ל. [עי"ש שכ' לחדש דכיון דבעינן ספר מקנה בשטר הלואה הרי הוא צריך להקנותו למלוה בעת מסירתו, והרי הוא בידו כדין מתנה ע"מ להחזיר לכשיפרענו. וטעם הראשונים דלא כתבו כן, יעו"ש בהגהת מלואי חושן, דס"ל דאין צריך המקנה להקנות את השטר לקונה].

ומבואר בדבריהם דזכותו של המלוה להחזיק בנייר היא מדין משכון, ועי' קצוה"ח הנ"ל דיש לדון בזה דהא הוי משכון בשעת הלואה, וגם דלא בתורת משכון אתי לידיה. ועי' רשב"א בסוגיין דאה"נ אינו משכון, אבל מ"מ זכותו להחזיק בו כל שלא פרעו. ועי' נתה"מ סו לא (ובס"ק יב) דאפילו להחולקים דצריך להחזיר, היינו משום דעיקר דעתו של הלוקח בקניית השטר היתה ע"ד לגבותו, אבל אם מתחילה קנאו לצור, אין צריך להחזירו אפילו אם מחלו ונפקע החוב, דיש לו זכות להחזיק במשכון עד שיפרענו [וכנ"ל בסוגיא דמלוגא דשטרי].

כתובת אשה ובע"ח

א. לבע"ח מסלקינן בזוזי. מתוס' מ' דהנדון דכ"א רוצה דוקא מעות. [ועי' לקמן דתר"י בשטמ"ק פירשו להיפך, דשניהם רוצים קרקע]. ולשיטת ר"ת חידש אמימר דכן הוא דיניה דבע"ח דא"א לסלקו בקרקע. ועי' תוס' ב"ב צב ב דטעם דין זה דאדעתא דפרע ליה זוזי אוזפיה, [ולכן במקח טעות א"צ לתת דוקא זוזי. אמנם דעת הנ"י שם ובתוס' ב"ק מו ב וכ"ה להלכה ברמ"א סו"ס רלב, דמק"ט דינו כחוב דדוקא בזוזי. עי' חי' הגרמ"ש ב"ק ט] . ובקצוה"ח קא ה הוכיח דדין זה אינו אלא תקנ"ח, מדמבואר לקמן צב א לתוס' ורא"ש דבמקום פסידא יכול לדחותו לקרקע, (והריטב"א שם נחלק). ודעת הנתה"מ קז ד דהוא דין דאוריתא, דמה שהלהו ישלם. [והוכיח כן מדין סאה בסאה. ומ' מלשונו דכך הוא דין הלואה שיחזיר מה שהלוה, (וצ"ת בדבריו שם דמה"ט עדיפי מטלטלין מקרקעות). אך מתוך ל' התוס' בב"ב הנ"ל צ"ל דהיינו משום דכן היא דעתו של המלוה לשעבדו באופן זה, שיפרע מה שהלוהו]. ועי"ש בהגהת מלואי חושן דנחלקו בזה הראשונים, דבשטמ"ק ב"ק מו א בשם ריב"א דאינו אלא משום נעילת דלת, [ולכן במק"ט א"צ לתת דוקא זוזי], וכ"ה ברשב"א ב"ב צב ב. ומתוס' רי"ד קידושין ז ב מבואר דהוא מה"ת. [וכ"מ בתורי"ד בסוגיין, דבניזק הוא דרבי רחמנא ולא בבע"ח].

ור"ח כהן בתוס' ב"ב צב ב נחלק דיכול לדחותו, [ומשום דכל מילי מיטב הוא ולא עדיף מנזקין, ואכמ"ל]. ופירש סוגיין דמאחר שיש לו זוזי ודאי עדיף שיתן לבע"ח מלאשה משום טעמא דיותר ממה שהאיש רוצה. [וצ"ת ל' הגמ' לדידיה].

ב. והוסיף אמימר לחדש דאפי' במקום אשה דינא הכי. [היינו דאשה שאני מבע"ח אחר, דאז היו חולקין במעות]. והטעם משום דדינה בקרקע. וילה"ע ל"ל לה"ט, הא אפי' אם היה דינה במטלטלין הא ל"ש בה טעמא דאדעתא דהכי אוזפיה, ומהיכי תיתי דתתבע דוקא מעות. ומבואר דדברי ר"ת דבע"ח במעות ל"ד בהלוהו מעות אלא בכל חוב. [וכ"מ קצת מדהוצרך לפרש בנזקין דיכול לתת קרקע משום כסף או מיטב, ותיפו"ל דלא יהיב זוזי, ויל"ד]. ולכאו' תלוי בדין מק"ט הנ"ל. [אמנם לדברי האחרונים דלקמן אות ג דרק משום נצ"ב הוצרך אמימר לה"ט לק"מ, דהתם הרי הכניסה לו מעות, ודמי לשאר חוב].

ונפ"מ לדינא בזה, לדידן דתקנו הגאונים דכתובה גובה ממטלטלי, אם בידה לתבוע דלא ידחו אותה לקרקע. עי' ש"ך קא א דהיתומים אין יכולים לדחותה. ובתומים שם השיג מתרי טעמי, חדא דדוקא בבע"ח דיהיב זוזי ולא בכתובה דלא נתנה כלום, וכנ"ל. [אך הביא דבתשב"ץ כתב כן לגבי כתובה וש"מ דלא סבר לחלק בהכי, וכ' דבטלה דעתו. וע"ע פ"ת אהע"ז ק סק"ב בשם רדב"ז דבכתובה נותן לה מה שירצה אפילו יש לו מעות כיון שלא הוציאה מעות כמו המלוה]. ועוד, דבכה"ג דכל כח התביעה משום תקה"ג מבואר בשו"ע קז א דאפילו בחוב יכולים לדחותו לקרקע שהוא עיקר דינו, ובסמ"ע ו הטעם דבמקום דיש קרקע ליתא לתקנה, ועי"ש בנתה"מ. וכתב לקיים דינו של הש"ך בכתב לה מטלטלי אגב קרקע, דאז משתעבדים מן הדין, וכן תי' השער משפט שם. וכ"ה ברמ"א אבעה"ז ק א וב"ש ד בשם הש"ג דיורשים יכולים לסלקה בקרקע בדלא כתב בפירוש מטלטלין. [ונראה דכמו"כ יהא הדין בתפיסה מחיים להראשונים דמהניא אפילו בכתובה, דלא יוכלו לדחותה לקרקע, ועי' לקמן אות ד]. ועי"ש בב"מ שהשיג, דאפילו בכתב בפירוש הא ל"ש טעמא דזוזי יהיב זוזי שקיל.

[וע"ע קצוה"ח קז ג דהוסיף להשיג דאפילו בכה"ג יכולים לדחותה, דלענין גביה מיתומים הא קי"ל דאין נפרעין אלא מזיבורית, דאוקמוה אדינא, וא"כ ה"ה דאפי' לבע"ח אין זכות דוקא במעות. [לשיטתיה, דתקנ"ח הוא. ואף להנתה"מ שם דזכותו של הבע"ח היא מה"ת כן הוא לדינא, עי"ש בנתה"מ ד, משום דמיתומים כל הגביה היא מדין שעבוד נכסים. ובחזו"א ב"ק טו לג בסופו השיג דל"ש בזה אין נפרעין].

ג. והאי כי דיניה. לפו"ר הכונה דאין דינה אלא בקרקע, דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. אכן ברש"י מבואר דהיסוד הוא דעיקר סמיכתה על הקרקע, וע"כ עדיף הבע"ח. ותמוה מ"ט לא פירש כפשוטו.

והדבר מבואר באבנ"מ קב ד, דהק' בשם מהריב"ל פשיטא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. והביא תי' הב"מ בשם העטרת פז דמשו"ה פרש"י אף על צאן ברזל, דצ"ב הוי כשאר חוב דגובה ממטלטלי. [עי"ש דגוף הדין הוא פלוגתא בראשונים, ברשב"א קידושין סה ובמ"מ פט"ז מאישות ה"ה]. נמצא דבזה הוצרך רש"י לפרש דסמיכתה על הקרקע, דבנצ"ב הרי גובה נמי ממטלטלין, ואעפ"כ חשבינן לה דדינה כקרקע, דסמיכתה על הקרקע.

ולכאורה מהני ה"ט דסמיכתה אקרקע, דבנצ"ב רשאי הבעל לדחותה לקרקע וחלוק מכל חוב. אמנם מד' הט"ז קב ו משמע דרק לענין דעדיף הבע"ח כתב רש"י כן, ומטעמא דנעילת דלת, ולפי"ז בעלמא א"י הבעל לדחותה. [ולדינא פסק הרמ"א שם ס"ד כרש"י. אמנם יעוי' בט"ז שם ובח"מ שם יא דסברי דהר"מ פליג בזה ולדעתו נצ"ב כשאר חוב דצריך לשלם דוקא במעות, ואפילו במקום בע"ח יהא הדין דחולקים].

ובשעמ"ש הנ"ל ביאר דברי רש"י דאיירינן בכתב לה מטלטלי אגב מקרקעי, דבכה"ג אין הבעל יכול לדחותה לקרקע, [וכנ"ל בביאור דברי הש"ך], ורק במקום בע"ח יהבינן ליה משום דעיקר סמיכתו אזוזי והיא אקרקע.

ד. ועי' היטב תוס' הרא"ש קידושין סה ב דהביא ב' שיטות דאיפלגו בהכי, די"מ דדינה בקרקע, והוכיחו מזה דאפילו מחיים לא משתעבדי מטלטלי לכתובה. [דמחיים איירינן, מדיש לבע"ח זכות]. והרא"ש דחה, דדוקא במקום בע"ח הוא דאין לה זכות, דאיהו עדיף משום דזוזי יהיב זוזי שקיל, אבל בפ"ע דינה בזוזי, ומפרש דאתיא כר"מ דמטלטלי משתעבדי. [ובמאירי בסוגיין עד"ז דאיירי בדכתב לה מפורש מטלטלין, וע"ע בבית מאיר צו יא שמקושיא זו למד חידוש, דמטלטלי לא משתעבדי היינו דאנן לא נחתינן לגבות מטלטלין, אבל עיקר דינו של הבעל לפורעה בזוזי]. ולדבריו צ"ל דהאי כדיניה היינו דעיקר סמיכתה על הקרקע, וכפרש"י. ומבואר עוד מדבריו דשלא במקום בע"ח בידה לתבוע זוזי וא"י לדחותה בקרקע, וכדעת הש"ך לעיל אות ב.

ה. וכן צ"ל גם לפירוש ר"ח בסוגיין, הביאו התוס' רא"ש, דסוגיין איירי לאחר מיתה, אי תפוס זוזי אשה ובע"ח [מחיים, כ"כ האו"ז ב"ק סי' ל"ד. וכן צ"ל בדברי הריטב"א בסוגיין בדעת ר"ח דאיירי בתפסה מעות, והרי קי"ל כר"ע דל"מ תפיסה לאחר מיתה, ומהו הנדון], יהבינן זוזי לבע"ח. עי"ש באו"ז ובריטב"א דאיתתא דינה בקרקע דקי"ל כתובה אפילו מחיים ממקרקעי ולא ממטלטלי. והרי שיטת הר"ח [לעיל פד ב בתוס'] דתפיסה מחיים מהניא אף לכתובה, וא"כ אשתעבדו לה הנך זוזי. וע"כ צ"ל דמהני ה"ט דדינה בקרקע להיות סמיכתה על הקרקע, [ואפילו בתפסה זוזי], ולכן דוחין אותה במקום בע"ח.

[ומד' הריטב"א בסוגיין נ' דפי' בדעת ר"ח דהבע"ח והאשה הם ב' נידונים לחוד ומסלקים כ"א מהם, דבע"ח תובע דוקא קרקע, וקמ"ל דיכולים היתומים לסלקו במעות (אף שמדינא אינם משועבדים לו דהוו מטלטלי דיתמי, עי"ש טעמו דאמרי ליה לתקנתנו הוא דלא משתעבדי. ומ' דסבר דמה"ת יש שעבוד על מטלטלין. ולפ"ז בכתובה כה"ג דמדינא לא משתעבדי מטלטלי לא יוכלו לסלקה בזוזי. ויל"ע בעיקר השו"ט בזה, דמבואר דסילוק הוא רק במידי דמשתעבד לבע"ח מדינא, וכי אין יכולים לסלק בזוזי דידהו). וכן האשה תפסה מעות ודינה דמסלקים אותה לדינה בקרקע. ומבואר לפי"ז דלא רק כדי לתת לבע"ח המעות, אלא רשאים לדחותה לדינה. ולכאו' הוא דלא כהש"ך הנ"ל אותב].

ו. שם. בגמ' מ' דמשום האי כי דיניה לחוד סגי להעדיף הבע"ח. ובטור הוסיף דמשום תקנת בע"ח [נעילת דלת, ב"י]. ומבואר דדוקא משום צירוף ב' הטעמים, נעי"ד והאי כדיניה, ובכל טעם לחוד לא סגי. וצ"ת. וביותר, דנחלקו הטור והרמ"ה אם ביד הבע"ח לתבוע בדוקא קרקע, וכ' הב"י דהטור לשיטתיה דמשום נעי"ד, וע"כ בידו לתבוע. ובכה"ג הרי לא שייכא הסברא דהאי כי דיניה, [ואדרבה מהלוה אין בידו לתבוע, ושאני הכא שתובע מהאשה, עי"ש פרישה י], וש"מ דסגי בנעי"ד לחוד, וצ"ב. [וכ"ז לפירוש הב"י, אבל הט"ז שם ד מפרש דברי הטור בע"א, דהכל תלוי בהאי כדיניה, והא דל"מ נעי"ד להעדיף הבע"ח כמו בסיפא, דהתם מפסיד גבייתו, אבל הכא הרי יש לשניהם].

ועי"ש בב"י עוד נפ"מ מהא דתלוי בנעי"ד, במקום שהאשה מוקדמת, דהטור דקדק מהרא"ש דהיא זוכה, [ותמהו בזה הח"מ יג והב"ש יז, דמשום סיפא נקט. וכדבריהם כ' המאירי בסוגיין], וזה לשיטתיה דתלוי בנעי"ד.

ז. ושיטה אחרת בראשונים, תר"י בשטמ"ק והטור בשם הרמ"ה, דבע"ח חפץ בקרקע ותובע שתטול האשה מעות, וקמ"ל דאין שומעים לו משום דדינה בקרקע. ובתשו' הרשב"א תתקכט [הובא בב"מ קב ד, יעו"ש] מ' דמפרש סוגיין הכי, יעושה"ט. [אך מדבריו מ' דאם יגבה הבע"ח קרקע תפסיד האשה, דאין דינה במעות, דלא כתר"י דהיא תטול מעות. ומ"מ הטור דאיירי להלכה לאחר תקה"ג ודאי כונתו דתטול האשה מעות].

ח. בלא חזיא אלא לחד לבע"ח יהבינן. עי' היטב רי"ף רא"ש ר"ן ורמב"ן, דאיירי באופן דמעיקר הדין זכותם שוה ודינם לחלוק, ושייך ג' אופנים, ביוצאים ביום אחד, ובלוה ולוה וקנה, ובמטלטלין בזה"ז דמשום תקנת הגאונים גובים מיתמי וליכא קדימה, ושורש הדין בזה הוא דכל דזכותם שוה ודינם לחלוק, הדין הוא דאם קדם וגבה זכה, וע"כ לבע"ח יהבינן ומתפסינן ליה, וקדם בגבייתו. [וזה מבואר מדברי הרמב"ן, דמדאוקים הרי"ף בלוה ולוה וקנה ש"מ דבכה"ג אם קדם הא' וגבה מהני. ול' הגרע"א במערכה לקמן צד אות ח דהרי"ף בסוגיין כתב דבשוים בזמן נותנים לבע"ח ומשוים אותו לקדם וגבה].

ובתשו' הגרע"א קלג ובב"מ קב נפ"מ לדינא כשזכות האשה מדינא וזכותו של הבע"ח רק מתקנת הגאונים, דבכה"ג ל"מ קדם וגבה. [עי"ש דבח"מ קב ב כ' דאפי' בכה"ג, ומחלק הגרע"א בין כתב לה מטלטלין בלא אג"ק דבזה מהני אם קדם וגבה, כמו שאין גובים מלקוחות, לבין כ' מטלטלי אג"ק, דמוציאין מידו].

ושיטת האיכא מ"ד ברי"ף, [והוא דעת ר"ח ובעה"ע בר"ן לקמן נד א מדפי הרי"ף], דבאופן דשוים ודינם לחלוק חולקין, וסוגיין בשטרי חוב היוצאין ביום אחד דדינו בשודא, וחידש אמימר דבבע"ח וכתובת אשה דין השודא הוא ליתן לבע"ח, ועי' קרבן נתנאל דכ"ז שייך לר"ת דשודא היינו הכרע הדיין ולא לרש"י דתלוי באומד הדעת. [ויש לדון בדבריו, לפמש"נ לעיל דמ' מד' הרא"ש בתשו' דגם לרש"י עצם השודא הוא מצד דניתן כח לדיין לפסוק כדי לעשות שלום, וא"כ י"ל דאה"נ לרש"י אין בזה קיום של שודא, אבל חידושא דאמימר הוא דבכתובה ובע"ח לא תקנו שודא, אלא העדיפו לאלם כח הבע"ח, משום נעי"ד. אכן לשון הראשונים מ' דאמימר קאמר דהיינו שודא, וזה שייך רק לשי' התוס' בשודא]. והרי"ף הק' ג' קו' על שיטה זו, וס"ל דב' שטרי חוב היוצאים ביום אחד חולקין לכו"ע, וכן דעת התוס' לקמן צד א ד"ה שני, וביאר הר"ן שם דהשעבוד רק משעה שיוצא הקול, והקול יוצא רק מהזמן שמוכח מתוכו, ועי"ש בר"ן ובהגרע"א הנדמ"ח לקמן צד א בישוב קושיות הרי"ף, ואכ"מ.

ט. ובתפסה האשה, עי' רא"ש דמהני. [עפ"י הנ"ל דקדם וגבה זכה. ובמטלטלין אפי' בלא בי"ד, והוכיח ממתני' פד א. ובקצוה"ח קד ח דזכתה למשכון. (וצ"ת דהא הוי משכון לאח"מ. גם יל"ע מ"ט כשזוכה רק למשכון הו"ל קדם וגבה. ועי"ש בקצוה"ח דלדידיה איכא שעבוד ע"י המשכון ומשא"כ לאידך, וע"כ הוא עדיף), ועי' ב"י ק ס"ב דנגד תפיסה דלא שכיח לא הוי נעי"ד].

ודעת המרדכי בשם מהר"ם, ברמ"א קב ב דלא מהני. ובב"ש ז מבעה"ת דמקולי כתובה הוא. [ומתני' דלעיל שאני דבלא"ה אין דינו של הבע"ח לגבות, כתוס', הפלאה וב"מ שם]. וצ"ב כיון דמן הדין זכתה הרי כ' הראשונים דאין לגזול אותה. וי"ל עפי"ד הח"מ ט דדוקא בתפסה מטלטלין קאמר המרדכי ולא בקרקע, ובי' הגרע"א הנ"ל דכיון דכל זכותה מתקנת הגאונים, בכה"ג דסוגיין דהעדיפו הבע"ח, מלכתחילה לא תיקנו.

י. תוד"ה לאשה. ישוב הסתירה מסוגיא דכושל. א. ריב"ש בשטמ"ק דלהרי"ף דלעולם בע"ח הוא הכושל לק"מ. וסבר אמימר כר"י בר חנינא דלכושל בראיה. וכ"ה כונת הרא"ש סי' ב עי'"ש בק"נ ל. ב. ר"ת דבאלמנה ליכא נעי"ד. וסוגיין דוקא מחיים, כן מדויק מד' ר"י בתוס', ומבואר להדיא בהג"א. ועי' ב"י דבקרקע יחלוקו לר"ת, דאין מעדיפים משום חינא אלא במטלטלין. וע"ע תוס' רא"ש ושאנץ דהוסיפו בר"ת דדוקא משום דפקדון ומלוה ביד אחרים לא שכיחא. ג. ר"י דדוקא התם משום דמדינא אין לבע"ח זכות. ובפשוטו גם לדידיה עדיפות הבע"ח משום נעי"ד, אלא דסבר דגם לאח"מ שייך נעי"ד, ורק בכה"ג דמתני' דל"ל זכות מדינא לא הוי נעי"ד, וכן פי' הק"נ הנ"ל. אמנם יעוי' לקמן דמהשטמ"ק מבואר דלר"י יסוד העדיפות של הבע"ח משום דהוא חסר ממונא, והאשה לא הוציאה כלום. וכן פי' הרמב"ם, וכ' דלפי"ז בנצ"ב שוה אשה לבע"ח הובא להלכה בטור, [עי"ש בב"י וט"ז אם רש"י בסוגיין מודה]. ד. רא"ה לעיל פד א מתני' דוקא בדאיכא עוד קרקע, וליכא פסידא לאידך משום תקנת כושל. עי' אבנ"מ קב ג דלפ"ז לק"מ מסוגיין. ה. ריטב"א בסוגיין דליכא פסידא ויש פרעון לכולם, אלא שאין בה כדי חלוקה, עי"ש ובאבנ"מ הנ"ל.

יא. שם. ואפי' קדים זמן הכתובה. עי' בשטמ"ק דכ"ז שייך רק לפירוש ר"י, דלר"ת בדליכא נעי"ד עדיפא אשה משום חינא, ובקדמה הא ליכא נעי"ד. ומבואר דיסוד שיטת ר"י דבכל גונא עדיף הבע"ח, ולא מטעם נעי"ד, וצ"ל דהוא מטעם דחסר ממונא. יש לדחות דר"י נחלק על ר"ת בהא גופא, דטעמא דנעי"ד הוא תקנה כללית לאלם כוחו של הבע"ח, וא"צ לדון בכל גונא וגונא אם יש בו נעי"ד, ומה"ט נחלק על ר"ת בלאחר מיתה, וה"נ בהך דכתובה קדמה.

יב. צ"ת אם כונתם דבתקה"ג דלא טרפה מלקוחות ליכא כלל קדימה ודינם לחלוק, או רק לענין דאם קדם מאוחר וגבה מהני וע"כ מתפסינן לבע"ח. ומלשונם כאילו זמנם שוה, [וגם הראיה מדאקני היא רק דדינם לחלוק, אבל לא דמהני קדם וגבה], וכן מל' הרא"ש והר"ן נ' דאין כלל קדימה בתקה"ג. וכן נ' מד' מהר"ם שיף בביאור דבריהם, [וכ"מ ממש"כ הב"ח חו"מ קד יא לדקדק מדברי הרי"ף והרא"ש בסוגיין דאין קדימה במטלטלין מיניה, דלא כתשו' הרשב"א מיוחסות סא דיש קדימה מיניה, והרי מבואר ברשב"א דאם קדם וגבה מהני, וא"כ נדון הב"ח הוא רק כלפי לכתחילה]. ובאבני נזר חו"מ מט מחודש ד דנדון זה תלוי בספיקא דהריב"ש שצב בתקה"ג, אם חידשו דמטלטלין משתעבדי כקרקע או חידשו כפיה על המצוה לפרוע. [יעו"ש במחודש ג, דהרשב"א דחידש קדימה במיניה לשיטתיה ח"ד קנב דמה"ת יש שעבוד על מטלטלים מיניה, (ובכתב מקרקעי ומטלטלי דגובה מיתומים יהא קדימה אף מיתומים), וזהו הנדון בתקה"ג אם חידשו שעבוד].

ואם נימא דכונתם לעצם דין הקדימה, הביאור בהא דתליא בגביה מלקוחות, [דלענין דין מה שגבה לא גבה יל"פ דגבייתו של המאוחר חלה, והכח להוציא מידו הוא כמו מלקוחות, עי' קו"ש שכה - שכט. אך לכאו' אין בזה טעם להא דמכלתחילה חולקים], כפשוטו הטעם, דקדימה תליא אם יש שעבוד, ומהא דאין גובה מלקוחות ש"מ דליכא שעבוד, ואין זה אלא דין גביה מיתומים. וכן מבואר בד' מהר"ם שיף בכונתם. ובתוס' ב"ב קנז ב נחלקו, וסברי דאפילו אם דאיקני לא משתעבד, נמי שייכא קדימה לענין גביה מיניה. וצ"ל דסברי דמ"מ כלפי מיניה יש שעבוד. וצ"ת.

לפירוש זה דבדלא טריף מלקוחות ליכא קדימה, לכאו' יש ללמוד מזה למלוה ע"פ דלא יהא בה דין קדימה. אכן י"ל דדבריהם רק בהך דתקנת הגאונים, דמהא דלא טריף מלקוחות ש"מ דלא תקנו שעבוד כלל, משא"כ במלוה ע"פ דאף דהפקיעו השעבוד מלקוחות י"ל דמ"מ קאי השעבוד כלפי מיניה, ולכן יהא דין קדימה. והדבר מוכח, דעי' בדבריהם ר"פ מי שהיה בתי' אחד דהפלוגתא אי מה שגבה גבה איירי במטלטלין, ולפ"ז מבואר דלכתחילה יש דין קדימה לכו"ע, והרי אינו טורף מלקוחות, וע"כ דדוקא גבי תקנת הגאונים כ' להך מילתא, אבל בגבית מטלטלין מיניה, יהא דין קדימה אף דאינו טורף מלקוחות.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_

א. ודאי דאמריתו וברש"י עיקר סמך שלו על הקרקע. מ' דבלא"ה שייך לכופו למכור, וכגון במטלטלין. וכ"ה שיטת התורי"ד בסוגיין, ומטעם אחר, יעו"ש. אך העירוני דברש"י י"ל דבמטלטלין פשיטא דא"י לכופו למכור, דקרובים לזוזי וחשיבי כמו כסף, וכמש"כ הרא"ש ב"ק ט דמה"ט בידו לכפותו לפורעו במטלטלי ולא בקרקע, וע"ע שטמ"ק ב"ב קעה ב בשם הרא"ש דלמ"ד של"ד נחתינן לגבות מטלטלין ולא קרקע.

ב. תולה מעותיו בעכו"ם. עי' ריטב"א דדוקא בהיה הגוי אלם דבלא"ה לא מהימנינן ליה. אכן בשו"ע חו"מ קא ז מ' דבכל גווני נאמן, ובש"ך צ"ט ו כ' דדוקא בעכו"ם אלם, ותמהו עליו בתומים קא ב ובשער משפט שם דבד' השו"ע אי אפשר לומר כן. ותי' דהכא אין הפסד למלוה, אלא רק דאין מקבל כדינו בזוזי.

ג. תוד"ה ההוא, ואפ"ה הזקיקו למכור. עי' שער משפט קא ג דמלשונם מ' אפי' ידוע לנו בבירור שאין לו מעות, אולם במרדכי רכא פי' הסוגיא בע"א, וי"ל דנחלק על דין זה דהתוס'. יעו"ש.

פריעת בעל חוב

א. לדידך דאמרת וכו'. ב' דרכים בראשונים.

רמב"ן רשב"א רא"ה ריטב"א ושטמ"ק בשם תר"י [בסוגיין, ובב"ב קעה ב, ובקידושין יג ב] דסבירא ליה שעבודא לאו דאוריתא. [ופלוגתייהו דרהבר"י ור"פ בערכין אם נזקקין לנכסי יתומים רק ע"י דמצוה לפרוע, היינו אם ש"ד[[2]](#footnote-2)א או לאו דאוריתא. ועי' רשב"א ב"ב וריטב"א קידושין דגרסי בסוגיין א"ל רהבדר"י לר"פ].

והוקשה לו דלמ"ד ש"ד יש לבי"ד כח גביה משום השעבוד, אבל להך מ"ד מאי נימא. [וגם בזה יש ג' שיטות, אם כפשוטו דאין כח גביה והנדון רק אם עבדינן כפיה בגופו, ולהריטב"א ודאי גובים, והנדון מאיזה כח, ובתר"י הקו' כלפי מבריח מעותיו, דנחשב גזלן למ"ד ש"ד, ולמ"ד של"ד מה נעשה].

ב. וצ"ב לשיטה זו, הא י"ל דדין הגביה ההוא משום השעבוד דרבנן כמו למ"ד ש"ד. וכ"ה בשער"י ש"ה פ"ה. ותי' דהקו' מגביית מטלטלין, [וביאר כן דברי תר"י הנ"ל. ואמנם מל' השטמ"ק ל"מ דהקו' כלפי דין הגביה, אלא אם יש דין כפיה בגופו, מ"מ הוא נדון אחד]. וכ' דמדלא קשה למ"ד ש"ד ש"מ דלדידיה איכא שעבוד מה"ת גם במטלטלין לענין גביה מיניה[[3]](#footnote-3)ב. עי' קצוה"ח לט א, ועי' תומים לט סוס"ק ב וב"י בסוגיין דהוא מוכח להראשונים דהמקור לש"ד הוא מקרא דיוציא את העבוט דהוי מטלטלין. ועוי"ל דהקו' ממלוה ע"פ [דלא תיקנו שעבוד גם לענין מיניה].

ג. ובפשוטו מבואר עוד, דלהך מ"ד דשל"ד היינו אפילו מיניה, דהרי הנדון לענין גביה מנכסי הלוה. עי' קצוה"ח לט א ונתה"מ ב שעמדו בזה. [ויש לדחות דכונת הקושיא כלפי גביה מיתומים כהך דערכין, אך לד' הגרש"ש דהקו' ממטלטלין, ע"כ דהנדון לענין גביה מיניה. [דמיתומים אין כופין במטלטלין לרוב הראשונים]. וכן מבואר עוד מדברי הריטב"א בסוגיין, דפשיטא ליה דגובין ממתני' דהמלוה בשטר גובה ממשועבדים ובעדים מבנ"ח, ונתקשה בטעם הדבר. וע"ע בפנ"י שדקדק מהלשון אמר לא ניח"ל דכלפי הלוה איירי]. וכן מבואר עוד מנדון הראשונים דלקמן אם למ"ד של"ד נחתינן לנכסיה או רק כופין בגופו.

וע"ע תוס' ב"ב קעה ב שכתבו לדון דמיניה שאני, ובקצוה"ח שם פירש כונתם לדין תשלומין, אמנם יעו"ש בנתה"מ ב דשייך גדר שעבוד לענין מיניה, [והוא חלוק משעבוד גמור, דאינו כקנין לטרוף מלקוחות ויתומים], וכן משמע מדברי השטמ"ק בשם הרא"ש ב"ב שם דהק' כהתוס' ותירץ דלמ"ד של"ד לא נחתינן (עכ"פ בקרקעות), ומבואר דבקו' נקט דמיניה שאני לענין דנחתינן. [אולם יש לדחות דגם להקצוה"ח י"ל דמשום מצות תשלומין נחתינן לנכסיה, כהרמב"ן. אבל יתכן דבזה פשיטא דדינו בזיבורית, כהריטב"א קידושין דלקמן]. וגם בעצם החילוק בין מטלטלין וזוזי דנחתינן ולא בקרקעות, יל"ע אם שייך לחלק כן בדין כפיה מממונו. [ואם כונת הרא"ש לדין שעבוד מיניה, ש"מ כהנתה"מ דשעבוד זה חלוק משעבוד גמור, דהרי אינו אלא במטלטלין וזוזי, ומשא"כ שעבוד גמור דהוא אפילו בקרקעות].

ד. א"ל תנינא וכו'. נחלקו הראשונים אם משום דין הכפיה בגופו שוב יש כח לכפותו בממונו, או דאין יורדים לנכסיו ואין כופין אלא בגופו. דעת הרמב"ן [בב"ב, ועי' בקידושין דמתחילה נסתפק בזה] והרא"ה והריטב"א בסוגיין [והריטב"א בקידושין] והר"ן לקמן ר"פ מי שהיה נשוי דכופין בממונו. והרשב"א בב"ב והראב"ד בבעה"ת סא ב דלא נחתינן לנכסיה. [ונ' דטעמם לא משום דלא אשכחן דין כפיה בממונו, אלא שאין כח לעשות כפיה בממונו, דאיך ייעשה הממון של המלוה. (וכדאשכחן כן בד' הנתה"מ קז א כלפי כפיה במצוה על היתומים לפרוע). ואידך ראשונים סברי דמשום דין כפיה נתחדש כח גוביינא לבי"ד, ועי' קו"ש ב"ב תרסח, וזכרון שמואל מכתבים יח]. ונפ"מ למעשה בפלוגתייהו, במלוה ע"פ, דלא תקנו שעבוד אפי' מיניה למ"ד של"ד, דלהרשב"א לא נחתינן. וכ"מ מקצוה"ח לט א דהוכיח כרמב"ן מדפסקו הפוסקים דבשבועה דאוריתא נחתינן לנכסיה. [וצ"ת שם דאולי כונתו דמה"ת נחתינן].

ובשטמ"ק בשם הרא"ש ב"ב קעה ב מבואר דבזוזי ומטלטלין נחתינן, משום דזוזי דאינהו מטלטלי אוזפיה, אבל לא בקרקעות. והביאור עפ"ד הרא"ש בסוגיין דגם בלא שעבודא דאוריתא ובלא כפיה על המצוות נתחדש כח גוביינא לבי"ד, בהא דשליח בי"ד נכנס, [ופליג בזה על הראשונים הנ"ל דהגביה רק מתורת שעבוד או כפיה בממונו], וסבר הרא"ש דדוקא במטלטלין וזוזי הוא דחשיב גבייה, דזהו עצם חובו, אבל בקרקעות חשיב כמכירה לפרעון ולא גוביינא. [ומ"מ ברא"ש בסוגיין מ' דאף בקרקעות שייך הך דינא].

ולדעת הנך דנחתינן אינו אלא מדין כפיה וחלוק מאידך מ"ד דמשום השעבוד. ונפ"מ לגביה שלא בפניו, כ"כ הר"ן לקמן צא. (נ. מגפי הרי"ף), ועי' קו"ש ב"ב תרסח. עוד נפ"מ בנשתטה, דלאו בר מצוה הוא. נתה"מ לט ב. וע"ע בריטב"א קידושין בתי' ב דבכפיה זו פשיטא דדינו בזיבורית, וא"צ קרא.

[ודין הכפיה דוקא במצוה דפריעת חוב, ולא בריבית, עי' קצוה"ח הנ"ל, ובשער"י ש"ה פ"ב דל"ש כפיה בממונו אלא בחוב ממון, דלאחר הגביה ייעשה הממון שלו, וריבית ל"ה אלא מצוה. וע"ע בחי' הגרש"ר ב"ב יא דבדין ת"ת לבנו, מבואר דאינו כן אלא שייך גם שעבוד נכסים לחיוב מצוה].

ה. ולהך מ"ד דשל"ד ואינו אלא מצוה. בתומים פו ג נקט דאינו אלא מצוה בעלמא, [וכ' דלהך מ"ד שייך שעדר"נ בהענקה כמו ששייך בחוב שאינו אלא מצוה]. אכן הגרש"ש בשער"י ש"ה פ"ב הוכיח דודאי רמי עליה חוב ממון, [ואעפ"כ אין לבי"ד כח מצד דיני ממון, דדוקא להציל עשוק מיד עושקו, ולא לקיים חיובו], מדשייך ירושה במלוה, ומדמהני התחייבות, ומדין חוב בעכו"ם, וכן מוכח עוד ממקדש במלוה, וממכירת מלוה באגב. נמצא דעצם החיוב של הגברא הוא דין חיוב ממון, ושעבוד הגוף שהוא מחוייב לפרוע החוב הוא מצוה בעלמא. [עי' הגר"ח ה' שבועות].

ו. והמקור למצוה, לרש"י הין צדק, והראשונים השיגו, ופירשו מקרא דיוציא העבוט. ועי' פנ"י וקו"ש שיב בביאור שיטתו מ"ט לא ניח"ל בהך קרא. ושם בקו"ש לענין חובות שמתחייב בע"כ כמו נזקין. וע"ש עוד מ"ט לא כייפינן מצד הלאו דלא תעשוק.

שיטת הרא"ש בפסקים ובתוס'.

ז. נקט דלר"פ נמי שעבודא דאוריתא. וא"כ מבואר מדר"פ דכדי לגבות לא סגי בשעבוד לחוד, ובעינן לצירוף המצוה. [ומה"ט פטר ביתמי, ועי' לקמן בד' התוהרא"ש]. ורב הונא בדר"י נחלק דאפי' מיתמי. לכאו' פלוגתייהו במהות השעבוד האם הוא מכח עצם החוב או רק מכח המצוה, וכ"מ מדברי הב"י בסוגיין דלר"ה הוא מקרא ולר"פ מסברא. ועי' לקמן אות י די"ל דשורש פלוגתייהו במהות החוב, האם הוי ממון גמור, וממילא שייך בו שיעבוד, או לא.

ח. חידש דין גוביינא בלא דין שעבודא דאוריתא ובלא מצוה לפרוע, ואפילו במטלטלין, דקרא דעבוט גבי מטלטלין הוא. ויל"ע אם הוא דין גוביינא בעלמא, או כונתו לדין שעבוד מיניה, וכדברי הנתה"מ לט ב, וצ"ת בזה בדבריו בשטמ"ק ב"ב קעה ב, עי' לעיל אות ג. וע"ע בזה ברש"י ב"מ סז ב, דבשלמא בעודו קיים גבי אפי' מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד, והתורה אמרה יבוא שליח בי"ד ויכנס לביתו ויטול משכונו. ובבעה"ת מג ד ח בביאור דבריו דמדין שעבוד הוא, ונשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה ואף המטלטלין.

ט. קו' דנגבה משום ש"ד, היינו אפילו בלא המצוה. וצ"ב מהא דאמר ר"פ דאין גובין מיתמי משום דלאו בני מעבד מצוה. וזה נכלל בקו' תוס' הרא"ש בסוגיין, ויתבאר לקמן בס"ד.

י. מסקנתו דאיירי בל"ל קרקעות והבריח מטלטלין והנדון אם כופין בגופו. צ"ב מאי תלי בהא דחידש ר"פ דהגביה רק בצירוף המצוה, הא נדון זה אם כופין בגופו [כשהנכסים אינם בפנינו] שייך אף לרהבדר"י. ובב"י בסוגיין עמד בד' הרא"ש, יעו"ש מש"כ בזה. [ובפשטות נ' מדברי הב"י דלר"ה ליכא מצוה כלל, ולפ"ז להלכה דקי"ל כר"ה אין מכין אותו עד שתצא נפשו במבריח מטלטלין, ובטוש"ע צז טו הובא להלכה. ועי' לקמן. אכן אולי יל"פ בכונת הב"י איפכא, דלר"ה דהשעבוד הוא בלא דין המצוה, חשיב גזלן בהברחת המעות, ובודאי נכפהו בגופו להשיב גזילתו, [וכעין ד' תר"י], ומשא"כ לר"פ, דאף דש"ד הא בעינן למצוה, ול"ה אלא כנשמט מלקיים מצוה]. [ולביאור זה קאי הרא"ש גם כלפי קרקעות, דיש בהם שעבוד גמור, אלא שלא יצוייר בהם הברחה ולכן כ' במבריח מטלטלין].

וי"ל עוד בביאור ד' הרא"ש דבקרקעות מאחר דנתחדש בהם דין שעבוד כופין בגופו להעמיד השעבוד אף לר"פ, והנדון הוא רק בהברחת מטלטלין, דאין בהם שעבוד, [והגביה בהם היא רק מהילפותא מקרא דעבוט וכנ"ל], והטעם דתלוי בר"פ ור"ה, דשורש פלוגתתם הוא דלר"ה דמצד עצם החוב נתחדש דין שעבוד, הרי דהחוב הוא ממון גמור, ולכן הנשמט מלשלם חוב הרי הוא גזלן גמור וכופים להציל עשוק, ומשא"כ לר"פ דהשעבוד נתחדש בתורת פרט מדיני מצות הפרעון, ש"מ דהחוב מצ"ע אינו ממון גמור, ולא הוי אלא כנשמט מלקיים מצוה, ולא יהא הדין לכפותו בגופו.

יא. הנדון אם לכפותו בגופו, אין הכונה לחייבו להשכיר עצמו, דלא מחייב בהכי כמבואר בטוש"ע צז טו, וע"כ הכונה להעמיד המטלטלין שמבריח לגוביינא. ומדלא מחייב אלא משום מצוה, ולא מצד הפקעת דין הגוביינא דנתחדש בקרא דלא תבוא מבואר דאינו חשוב גזלן בזה, ושאני מהפקעת שעבוד נכסים, [ואם יסוד דין גביה זה הוא דין שעבוד מיניה, עי' לעיל ח, ש"מ כהנתה"מ דכ' דמדאין גובה מהיורשים ע"כ דשעבוד זה אינו כקנין, ולכן לא חשיב גזלן].

יב. בתוס' הרא"ש נמי פירש במבריח, ולעיל פי' כהתוס' דכלפי הא דנזקקין ליתומים. וצ"ל בפשיטות, דהלשון לא ניחא לי מ' דכלפי הלוה איירי, ולכן נדחק למצוא הציור דאין שייך שעבודא דאוריתא ודין גוביינא, אך מתחלה הק' דסו"ס מהסוגיא דערכין חזינן דגם בגונא דאתינן מכח המצוה איכא דינא דנזקקין.

יג. קו' דשעבודו מונח לפניו ותירוצו. באמרי בינה הלואה ב ובאבנ"ז חו"מ קפה נקטו דכונתו כהתומים סו מג, דאם לא דרמי עלייהו המצוה דפריעת בע"ח חשיב ליכא לוה.[[4]](#footnote-4)א [ובמשובב לג הביא דמהנתה"מ שם מ' דמשום עצם הדבר דהוא כרעיה דאבוה רמי עליה שעה"ג, ותמה דא"כ יתחייבו אפי' בלא ירשו כלום, וכ' דמהתומים נ' דדוקא בירשו נכסים הוא דרמי עלייהו שעה"ג, והיינו שכשירשו נכסים שיש בהם דין ממון [שעבוד] לפרוע מהני הא דחשיבי כרעיה שיחול עליהם שעה"ג].

וצריך עיון, מ"ט בעי ר"פ דיהא עלייהו המצוה דפריעת חוב מ"ש מלקוחות דגובין מהם מצד עצם השע"נ בלא שנתחייבו במצוה. [ואף לאח"מ דפקע שעה"ג של הלוה. ואפילו במקום יתומים קטנים (עי' רשב"א ב"ב קעג ב וב"ק ח א דהנדון רק אם חשוב כאשתדוף בנ"ח כיון שא"א לגבות מהם כשהם קטנים) גובים מלקוחות]. ועי' רבינו יונה ב"ב קעד דכתב כן דבלקוחות א"צ למצוה. ובנחל יצחק לט תירץ עפי"ד רש"י פסחים לא דחשוב אינו ברשותו, והיינו דבטלה המכירה כלפי הגביה [וביאר הגרש"ש קונטרס שעבוד ד דשעבודו לגבות נכסי הלוה, ואם היתה המכירה חלה לגמרי היה נכסי לוקח], ומשא"כ ירושה דחלה אפילו באינו ברשותו, וע"כ צריך שיהא על היתומים שעה"ג. [וצ"ל לפי"ז דהא דבמת לוה פקע שעבוד גופו היינו רק כלפי נכסים הללו שזכו בהם יתומים לגמרי, אבל בנכסים שביד הלקוחות שייך לומר דשעבוד גופו קיים לענין דשייך לגבות מן הלקוחות בתורת נכסי הלוה. וכ"ז שייך רק אם נאמר דהמצוה דפריעת בע"ח אינה סתם מצוה על גופו לפרוע, אלא היא מצוה לפרוע החוב מנכסיו, וצ"ת בכ"ז]. ובאמ"ב הנ"ל תירץ דמלקוחות גובין משום נעי"ד, וביורשים ל"ש נעי"ד דיגבו לכשיגדלו. [ולפי"ז גביה מלקוחות לאח"מ היא רק מדרבנן, אפי' להרא"ש דלר"פ ש"ד].

יד. בתירוצו, בפשטות לא חידש ר"פ אלא דבעינן שיהא עליהם מצוה כדי שיחול השעבוד, דאל"ה ליכא לוה. אבל לפ"ז תמוה מה הקשה לעיל מהא דנזקקים לגדולים, הרי כיון דבני מצוה הם חל עלייהו השע"נ, וגובים מהם מצד הא דשעבודו מונח לפניו. ומבואר מזה דלר"פ עצם השעבוד הוא רק לקיום המצוה, ולגביית השעבוד בעינן דין כפיה על המצוה. [היינו דלא רק הנשמט מלפרוע החוב כמבריח מטלטלין הוי נשמט מלקיים מצוה, אלא גם בדאיכא נכסים ורמי עלייהו השעבוד, דהוו של גדולים דבני מצוה, כח הגביה הוא רק מדין המצוה].

טו. א"ל תנינא וכו' עי' ריב"ש תפד דאף לדידן דקי"ל כרהבדר"י דש"ד ויורדין לנכסיו מדינא, מצוה נמי איכא, ונפ"מ דבמבריח מטלטלין מכין אותו בגופו, ולכן הביאה הרי"ף. [ולכאו' זה דלא כתר"י בשטמ"ק דמ' דלר"ה חשיב בזה גזלן ויכפוהו אפי' בלא מצוה, וצ"ת]. ובדרישה רעח פי' בדעת הרשב"א שהובא בטור שם, דלמ"ד ש"ד ליכא מצוה, אכן באמרי בינה הלואה ג השיג, ופי' דבריו בע"א. [ובקו' הערות וציונים העיר בזה, דהמקור לדין שעבודא דאוריתא הוא מקרא דיוציא אליך את העבוט, להרשב"ם ושטמ"ק בשם הרא"ש ב"ב קעה ב וריטב"א קידושין יג ב, והרי זהו זהו גם המקור למצוה להראשונים בסוגיין, והיכי ילפינן תרווייהו]. ובב"י בסוגיין מ' דליכא מצוה לר"ה, עי' לעיל אות י.

טז. באבי עזרי פכ"ב ממכירה חידוש בגדר המצוה דפריעת בע"ח, דאינה רק מצוה לפרוע החיוב שלו, אלא המצוה הזו היא כמו המצוה דפדה"ב, שהיא עצמה סיבה לחיוב ושעבוד, ובכל חוב איכא שעבוד גם מצד עצם החוב וגם מצד המצוה דפריעת בע"ח, [יעו"ש דנפ"מ לדאקני, ואכמ"ל]. וחזינן גם דנקט בפשיטות דהמצוה היא לכו"ע.

יז. מבואר בגמ' דרק משום המצוה דפריעת חוב דיינינן. עי' בחינוך רכח דמי שאינו פורע עובר בלא תגזול, ובמנ"ח תמה מסוגיין, דא"כ פשיטא דכופין. ובשערי חיים קידושין טז דהחינוך דוקא למ"ד ש"ד וסוגיין לר"פ דשל"ד, ויסוד פלוגתתם אינה אם נתחדש חלות שעבוד בנכסים, אלא שורש הפלוגתא במהות החוב, אם הוא ממון גמור של המלוה ביד הלוה, ואז שייך ביה לא תגזול.

ועי"ש דלפ"ז א"צ לד' הגרש"ש (לעיל אות ב) דקו' הגמ' היא מגונא דשייך דין ש"ד וליכא שעבוד דרבנן האיך גובים. דלדבריו עדין צ"ב דתקשה נמי למ"ד ש"ד בגונא דליכא שעבוד, כגון בדאקני להנך דסברי דמה"ת אינו משתעבד. אלא דלמ"ד ש"ד גובין חוב מצד משפטי הממון דהנשמט מלשלם הרי הוא כגזלן.

יח. להראשונים, מבואר בדברי ר"פ דגם אחר דחידשו רבנן שעבוד הוא חלוק במהותו מדין ש"ד, דהרי ר"פ אמר דא"א לגבות השעבוד מיתמי דלאו בני מצוה. ולפ"ז א"צ לדברי הגרש"ש דהקו' מגונא דליכא שעבוד דרבנן, כמו מטלטלין, אלא אפי' בדאיכא שעבוד נמי הא בעי' למצוה וא"כ תקשי באומר לא ניח"ל דליעביד מצוה. אך יש לדון בזה בתרתי, א. דהרי גבי לקוחות ל"ב למצוה, וכנ"ל יג, וא"כ הוא עצמו לא גרע מלקוחות. [וצ"ת בזה. ועי' נתה"מ לט ב דכתב דהוא לא גרע מיורש, וכונתו דקי"ל כר"ה דגובין אפי' בלא כפיה על המצוות, ולא כ' טפי דהוא כלוקח]. ב. דאה"נ השעבוד הוא רק למצוה, וקטנים דלאו בני מצוה ל"ש בהו שעבוד, אך בגדולים דשייך מצוה הרי איכא שעבוד, ושוב יש דין גביה מחמת השעבוד.

יט. תוד"ה אמר, וי"מ וכו'. עי' מהרש"א בבי' דבריהם דלמ"ד ש"ד גובין ממעות דיתמי, עי' קרני ראם וב"י, וזה חידוש. ובב"י פי' דבריהם כהראשונים דפלוגתייהו אי ש"ד, וכ' דשעבוד מטלטלין מיניה תלוי בהך פלוגתא, ותולה מעותיו נחשב גזלן רק אם הם משועבדים. [עי"ש דמבואר מדבריו דהגביה מיניה היא רק מדין שעבוד, ולמ"ד של"ד דגובין ממטלטלי היינו דחידשו שעבוד לצורך המצוה. גם מ' מדבריו דהדין לשלם דוקא במעות אינו מצוה דאוריתא, ואיהו גופיה כ' בנתה"מ קז ד דהוי דאוריתא. ואולי כונתו דזהו עצם חיובו מה"ת וע"כ הוא בכלל השעבוד, אבל המצוה דאוריתא דפריעת בע"ח מתקיימת בכל אופני הפרעון, וע"כ ל"ש לדון בזה אלא מצד כפיה על מצוה דרבנן].

כ. תוד"ה פריעת בע"ח. סברי דבקרקעות כופין [ולר"פ בערכין שייך בהו המצוה דפריעת בע"ח], ובמטלטלין שירשו מצוה דכיבוד ואין כופין, ובשלהם ליכא מצוה כלל. [בהג"א ובבעה"ת סא סוף א כ' דמשל אב ולא משל בן, ועי' קו"ש שיד דמה שירשו חשוב משל אב, דלצורך המת חשיב כשלו. ובריטב"א ב"ב קנז ב דאם לא ירשו כלום אין כאן משום כבוד האב].

ובקרקעות דכופין בפשוטו הוא משום השעבוד נכסים, אכן שי' התוס' ב"ב קנז א דאפילו בגונא דלא משתעבדי [כגון בדאקני אי ל"מ] גובין, ובי' הגרע"א [בנדמ"ח] הטעם דבקרקעות שייך קצת נעילת דלת. והוא ב' דעות בשו"ע קיא כ בדלא כ' דאקני [להר"מ דל"א אחריות ט"ס בדאקני] וקנה והוריש אם גובין. [ועי"ש בדברי הגרע"א דהדעה הב' היא רוב הראשונים דלא תירצו הסוגיא דב"ב כהתוס' דקרקע שאני, אלא כ' דלא קי"ל כן. אכן הש"ך שם כ' דהעיקר כדעה א, ועי' אבי עזרי פכ"ב ממכירה דבדין השעבוד מחמת המצוה ליכא חסרון של דאקני, ודינו כדין מע"פ דגובה מיורשים].

כא. ולהרשב"א [ב"ב קנז, ובתשו' ח"ג קיד, ח"ד קנ"ב, הובא בב"י קז] ולהר"ח [הובא במרדכי ובשטמ"ק בשם הריב"ש בסוגיין, ובבעה"ת סא א ו] שיטה אחרת, דממטלטלין שירשו מצוה וכופין, ובשלהם מצוה ואין כופין. ובביאור שי' הרשב"א עי' גידו"ת שם ט דכיון דהם באים תחתיו במטלטלין אלו חייבים הם במצוה דפריעת בע"ח. ועי"ש בבעה"ת סא ב ב מתשובת הראב"ד דמצוה עליהם מן התורה לפרוע, ואיירי למ"ד של"ד, ולפי"ז לכאורה אין חילוק בין קרקעות למטלטלין, [דכלפי השעבוד דרבנן יש חילוק]. אמנם עי' ריטב"א קידושין יג ב בטעם החילוק שבין קרקע למטלטלין לדעת תוס' וש"ר דליכא על היתומים המצוה דפריעת בע"ח אלא בקרקע ולא במטלטלין, ומ' מדבריו דהוא דאוריתא.

ובעה"ת שם תמה בתרתי, מה החילוק בין האב ליתומים, ולמה לי לתקנת הגאונים. אמנם יעו"ש בתשו' הרשב"א דאיהו אזיל לשיטתיה דהכפיה היא רק על הגברא, ומשא"כ בדאיכא שעבוד נחתינן, [והרשב"א שם הרי ס"ל דמטלטלי של הלוה משתעבדי מה"ת], ועוד כ' נפ"מ לענין שלא בפניו, [ולדידיה הוא כפשוטו, דכל הכפיה על הגברא ול"ש לכפותו בכה"ג, ועי' קו"ש ב"ב תרסח], ועוד כ' נפ"מ דיקדימו חובות שלהם. ולהרשב"א צ"ל דהחידוש של תקה"ג הוא דמטלטלי משתעבדי, [דלדידיה הרי ל"ש לומר דתקנו כפיה על המצוה לפרוע, דבלא"ה כופין, והכפיה היא רק על הגברא. אכן אולי נימא דחידשו גביה מכח הכפיה].

[כב. פריעת בע"ח בחוב דכתובה.

לרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, דהוכיחו הראשונים דאפילו מיניה, לכאו' עצם החיוב שחל עליו הוא דין חיוב ממון, ובודאי מוטל עליו לפרוע מכל דבר כדי לשלם חיובו. אך עדין יש לדון כלפי המצוה דפריעת בע"ח, דהיינו שעה"ג לפרוע, אם נתחדשה גם כלפי מטלטלין, ורק גבית בי"ד ליכא, או דהמצוה לפרוע היא רק מקרקעות. ובזה הביא הגר"ח ה' שבועות דברי ההפלאה בסי' צו ובסי' ק, וכ"כ הב"מ צא ו, דמחייב. וילה"ע להראשונים דסברי דכופין אותו בממונו לקיים המצוה, ה"נ בכתובה מ"ט לא יגבו מטלטלין מתורת כפיה בממונו, [וגם לביאור הגרש"ש דהא דנחתינן בממונו משום דהמלוה זוכה בו מצד עצם תפיסתו, שייך כן אף בכתובה, דהרי כ' הגרע"א דלכו"ע מהני תפיסה בגרושה]. וצ"ל דהוא קולא בכתובה, דלא יגבו אף דרמי עליה שעה"ג לפרוע. ולהרשב"א דמצד המצוה לא נחתינן, א"ש כפשוטו, דהחידוש הוא דשעבוד ליכא וע"כ אין גובין ממטלטלי. אך גם להרשב"א מסתבר דאפילו בגופו אין כופין, וע"כ דהוא קולא בכתובה. ?כמדומה דמבואר להדיא במ"מ טז אישות ה דהוי קולא בכתובה.ומוכח כן לדעת הגרע"א לעיל פד ב דכ' דלכו"ע מהניא תפיסת מטלטלין בגרושה, וכ' דבאמת כתובה ככל חוב דדינו אף במטלטלין, אלא דהקילו כשהם ביד הבעל.

ויל"ע בכ"ז ממש"כ הר"ן נדרים ובזה נחלקו הר"ן והראשונים ובזה נחלקו הר"ן והראשונים קידושין סה דהא דלא משתעבדי מטלטלי לכתובה הוא משום דלא סמכה דעתה עלייהו, ומ' דמעיקר הדין הוא ולא קולא בכתובה, ויש לדחוק בכונתו דמה"ט הקילו. אכן יעוי' תשו' הרשב"א ח"ד קנב דכתב דמה"ת לא משתעבדי מטלטלי דיתמי דלא סמך עליהם, והוכיח מהא דבכתובה אפי' מיניה לא משתעבדי מטלטלי ומשום דלא סמ"ד האשה עליהם, דסברה אולי היא תמות קודם. ומבואר דמעיקר הדין הוא דלא שייך שעבוד מטלטלין בכתובה. וצ"ב דהרי גם אין כופין את הבעל בגופו לשלם מטלטלין, וע"כ דהוא קולא בכתובה, וא"כ מנ"ל הך מילתא דלא סמ"ד עלייהו. וצ"ל דלגבי שעבוד, אם היה צריך לחול שעבוד מעיקר הדין לא היו מפקיעים בכתובה].

כג. לדברי הראשונים דלמ"ד של"ד ליכא שום שעבוד אלא מצוה לפרוע, צ"ת פירושא דר"ת במימרא דשמואל דמוכר שט"ח לחבירו יכול למחול משום דלא מכר אלא את שע"נ שעליו, והרי שמואל סבר של"ד בב"ב קעד ב, ובדברי ר"ת מבואר דמה"ת הוא דשייכא מכירה, דקאמר דמשו"ה בעינן למיעוט דאונאה, שו"ר שעמד בזה התומים סו א. וצ"ל דאין הכונה לקנין השעבוד, אלא לעצם הזכות ממון שיש למלוה בממונות של הלוה. [ושעה"ג דלא מכר לכאו' הכונה לעצם החיוב שעל הגברא, ולא להמצוה דפריעת בע"ח, (ובחזר ומחלו היינו דמוחל עצם החיוב ממון דרמי עליה), וצ"ת בדברי הרשב"א קמז ב דהזכיר הגמ' דידן דפריעת בע"ח, והרי הנדון הוא כלפי עצם החיוב דרמי על הגברא. וצ"ת עוד בכ"ז, דאם כונת ר"ת דעצם החיוב נשאר בין הלוה והמוכר הדין נותן דאם פרע לו יועיל מעיקר הדין, ובבעה"ת שער נא ובשו"ע סו טז ובש"ך סב ונו"כ מבואר דהנדון בזה הוא רק אם הפרעון חשוב כמחילה של המוכר].

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

בעיא דרמב"ח

ג' שיטות: תוס' והראב"ד, רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן, רמב"ם.

א. תוס' וראב"ד במעכשיו דהוי שיורא, [ואף בממונות, ולא אמרינן דכונתו לגוף מהיום ופירי לאח"מ, כדעת הר"ן והראשונים, עי' הטעם בתוס' יבמות צג א]. ובהותחל הקנין מהני אם לאחר ל' הוא במקום הראוי לקנין, כ"ה בתוס' לעיל פב א, [ונ' דאין הגדר דכלפי גמר הקנין הוי משיכה בפ"ע ורק דלא אמרינן בה דכלתה משום דהתחילה לחול מיד, אלא הגדר בזה דמשיכה הראשונה נמשכת כשהבהמה במקום הראוי לקנין, עי' קו"ש שטז]. ולפי"ז הספק הוא אם צדי רה"ר הוו מקום הראוי לקנין. ודעת התוס' יבמות דאפי' ביצאה וחזרה מהני, ובשטמ"ק ב"מ לד, הובא בקצוה"ח קצז ג דדוקא במונח כל ל' הוא דלא כלתה.

ומדמינן בסוגיין גט למשיכה, וצ"ב, דבמשיכה מהני הא דראוי לקנין דעי"כ לא כלתה, אבל בגט הא לא מתורת משיכה אלא בעינן ידה או חצירה, ומאי מהני דנמצא הגט במקום הראוי לקנין משיכה, סו"ס אינו רשותה לענין נתינת גט. ועמד בזה באבי עזרי פ"ט מגירושין.

ב. ובלא מעכשיו, ל"מ במשיכה דכלתה. ואם תהא הפרה בחצירו בסוף ל', מבואר בראב"ד פ"ב ממכירה דמהני, ועי' באו"ש דמתורת חצר אע"פ שכיון להקנותו במשיכה, ועי' אבאה"ז שם דהר"מ נחלק מה"ט, ופלוגתייהו ביסוד קנין משיכה, דאם מתורת הכנסה לרשות הוי מעין חצר, ומשא"כ להר"מ הוא מעשה קנין ול"ש לקנין חצר. ועי' באבי עזרי הנ"ל דמפרש דעת הראב"ד דע"י דקאי בחצירו לא כלתה המשיכה.

וכן בגט ל"מ בלא מעכשיו דצריך שיהא בחצירה. והראב"ד הוסיף דאם נטלתו משם הו"ל טגמעג"ק, ועי' חזו"א אהע"ז עא לב, דתמה הרי לדעת הראב"ד מוכח דמהני אם הוא בחצירה לאחר ל' כמו במשיכה, ותי' דנטלתו לאחר ל', או כהשטמ"ק דלא יצא מרשותה כל ל'.

ובשטר קנין כשרוצה להקנות לאחר ל', עי' תוס' יבמות צג דצריך שיהא ברשות קונה, [וכ"ה ברמב"ן וריטב"א קידושין נט] ובקו"ש שיז תמה דהרי זכה בגוף השטר מיד, ומאי דל"מ כשהוא ברה"ר הוא רק משום דחשיב כאבוד, וא"כ א"צ דיהא ברשותו.

ג. שי' הראשונים דסוגיין בלא מעכשיו, ומהני משיכה הראשונה כיון שעדין הוא ברשותו. [ועי' אבנ"מ מ א דלשיטה זו א"ש בפשיטות הא דמהני כסף לאחר ל', אף דשעבוד המעות דמי למקדש במלוה מ"מ הוי כמו אגם במשיכה. ולתוס' דאין די במה שהיא ברשותו, צ"ל ששעבוד המעות עדיף וכמש"כ הראשונים].

ועי' קצוה"ח קצז ג דנקט דגם לשיטה זו שייכא פלוגתא דתוס' והשטמ"ק ב"מ ביצאה מרשותו בתוך ל' וחזרה אי מהני, [ויל"ע בזה]. עוד הק' הרמב"ן בס' הזכות לשיטה זו מסוגיא דר"פ המפקיד, ועי' קצוה"ח ונתה"מ שם בישוב הקו'.

ד. שי' הרמב"ם (פ"ט גירושין, ופ"ב מכירה), לחלק בין גט למשיכה, דבגט בלא מעכשיו, כפשטא דסוגיין (מ"מ שם), ובמשיכה במעכשיו (כהסוגיא דדף פב). ובביאור דעתו עי' מ"מ דשאני משיכה דכלתה קניינו מגט דבכתב היא מתגרשת, וצ"ב. ונתחבטו האחרונים אם זכתה בגט מיד ורק הגירושין חלים לאחר ל', וזהו שורש החילוק ממשיכה. עי' נתה"מ קצז ד, [וברכ"ש גיטין מד בבי' דבריו], דזכתה בו מיד. ובחזו"א אהע"ז עא כה בי' דזהו החילוק בין גט למשיכה, דבגט זכתה מיד ורק צריך שיהא במקום שיש לה רשות להשתמש בו, ומשא"כ בפרה דצריכה לקנותה לאחר ל' אמרינן דכלתה. ובאבהא"ז פ"ב ממכירה הוסיף בזה, דע"י דזכתה בגט נעשה המקום רשותה ממש, דמשתמשת בו להחזיק הגט שלה, ומשא"כ בפרה דאכתי לא קנאו הרי בסוף ל' אינו מונח ברשותו. ובקו"ש שיז נקט דזכתה מיד בגט, ומן הדין אפי' אם הוא ברה"ר אלא דאז חשוב כאבוד, וע"כ צריך דיהא באגם. אמנם האו"ש והחזו"א שם כ' לדייק מלשון הר"מ דהגט פקדון בידה עד לאחר ל', ולפ"ז צ"ב דכמו שאינה קונה הפרה לאחר ל' כך לא תקנה הגט ואיך תתגרש בו. עי' בחזו"א שם דזכייתה בגט אינו מדין הקנאה אלא מדין גירושין וחשיב נתינה אריכתא. ובאו"ש תירץ דהחילוק הוא משום דהגט מיוחד לה ומשא"כ הפרה, יעו"ש.

ה. תוד"ה אדרבה. קושיתם מר"י ור"ל, עי' תוס' הרא"ש [מהר"ם שיף ופנ"י] שתירץ דפלוגתייהו דר"י ור"ל לא בדיני קניינים, דל"מ סימטא, אלא דלא סגי בהא דהוי ראוי לקנין להחשב בא ליד יתומים אלא צריך שיהא ממש ברשותם. ועי' דבר נחמד באו"ש פ"ט מגירושין דשורש הפלוגתא בדין שעבודא דאוריתא ואזלי לשיטתייהו.

א. משביעה כ"ז שירצה, והיינו דדינה כשאר אפוטרופוס דמשביעו בשמא. [וצריך דוקא ב' כסף כשאר אפוטרופוס, וכדכ' להדיא ברא"ש סי' כח ובטוש"ע צז. וגם צריך שיהא לו סיבה לחשוד אותה, וכמו בשאר אפוטרופוס, ב"י בסוגיין עפי"ד הט"ז חו"מ צג]. ולאפוקי מר"ש בסיפא דמתני' דלקמן דנחלק, דבאינה תובעת כתובה אין יכול להשביעה (עי' לקמן פח ב). ועי' פנ"י.

ובמתני' דלקמן נוסף חידוש דגם היורשים שלו יכולים להשביעה שבועת אפוטרופיא, [אם לא באופן שפטרה להדיא או שדנים שמחל לה, עי' לקמן], והרמב"ם ט שלוחין ג הביא ב' דעות אם יורש יכול להשביע שותף של אביו, וכ' דזה מוכח מסוגיין. ועי' כס"מ ולח"מ שם בביאור דבריו, דאפי' באופן שאין ליורשים סיבה לחשד מצד עצמם, בידם להשביע מכח הטענה דדילמא לאב היה חשד והיה תובע שבועה, וזהו מקור הרמב"ם. ועי' ב"י בסוגיין. [נמצא דלהרמב"ם היורשים משביעים אותה שבועת אפוטרופוס, ולא משום תביעת הכתובה. ועי' לקמן].[[5]](#footnote-5)

ב. ולהלכה, דעת הרי"ף כת"ק דמתני', ודעת ר"ח ור"ת [בתוס' וראשונים שם] דקי"ל כר"ש. ובשו"ע צז ב ב' דעות. והא דלר"ש אשה גרעה מכל אפוטרופוס, דא"י להשביעה אלא בתובעת כתובתה, עי' ר"ן במתני' דכיון דיש לה להשבע כשתובעת כתובתה לא תשבע אלא בסוף, [ומ' דהוא כעין סברת חנן דתובעת מזונות לא תשבע אלא בסוף כשתובעת כתובה, וצ"ת]. ובפשוטו י"ל דהוא משום שלום בית, (אף שאינו שייך בכל אשה אלא רק בנושאת ונותנת). אכן בבית יעקב בשו"ע צז דלא חשדוה דמורה התירא לגנוב לעצמה, כיון דיש לה מזונות, [כההפלאה דלקמן], וכל החשד שמא עיכבה לצורך כתובתה.

ובתובעת כתובתה, דמחייבא לר"ש, עי' היטב ב"ש צז [ובב"ש צח יג, ובדברי הגרע"א בסוגיין מסוף דו"ח חולין] דהוכיחו מדעת הרא"ש דאין הגדר בר"ש דביטלו לגמרי שבועת אפוטרופוס באשה ורק במקום דמחייבא שבועה על כתובתה משביעה על האפוטרופסות מתורת גלגול, אלא דחידש ר"ש דאת שבועת האפוטרופוס המוטלת עליה אין בכוחו להשביעה אלא בשעת תביעת הכתובה, ואז משביעה אפילו בלא גלגול. ונפ"מ דאפילו באופן דמיפטרא משבועת כתובה, כגון דיחד לה מטלטלין דמבואר בר"פ אע"פ דגובה כתובה בלא שבועה, או בגרושה דלא מחייבא שבועה על כתובתה משום צררי אלא אם הוא טוען שהתפיסה. וגם נפ"מ דנצטרך לזה את כל תנאי שבועת אפוטרופוס, וכדלקמן. ועי"ש בח"מ וב"ש דכן מוכח מדעת השו"ע, דאם החיוב בתובעת משום גלגול שוב אין לחלק בין אפוטרופיא לפילכה ועיסתה, [להראשונים דלקמן אות ה דגלגול מהני גם בפו"ע], והשו"ע בס"א מחלק בין אפוטרופוס לפו"ע, אף דפסק בס"ב כר"ש, [דהזכיר שם דעת הרי"ף כת"ק בלשון וי"א], ומוכח דבלא דין גלגול איירינן. ועי"ש בב"י דכן מוכח עוד ממש"כ הפוסקים להצריך ב' כסף, וע"י גלגול הא ל"ב. [ועי' ב"י צח ב דבפטרה בפירוש מהשבעת כתובה נכלל גם אפוטרופוס לר"ש, דבכלל השבעת כתובה הוא, וצ"ל דרק לענין זה]. ובעצם הנדון אם דוקא משום גלגול הביא המרדכי רכד מתשובת מהר"ם ב' צדדים בזה, הובא בנו"כ שם.

וכ"ז בגרושה דאין הנדון אלא מדין שבועת אפוטרופוס, אבל באלמנה הבאה ליפרע מיתומים אכתי יש לדון מצד חיוב שבועת הכתובה, די"ל דצריכה לישבע לא רק משום חשש צררי אלא גם מחשש שתפסה מעצמה. [ובפרט לשי' רש"י לקמן פז א דגדר השבועה הוא דטענינן להו דהאב היה טוען בברי שפרעה ומשביעה, דה"נ יש לחוש שהיה טוען בברי שתפסה מעצמה ומשביעה], עי' טוש"ע צו ב דשבועתה היא שלא התפיסה צררי ושלא תפסה. אך עי"ש בנו"כ דרק מצד גלגול. אמנם בתוס' ב"ב קנח א (סוד"ה וב"ה השני), כ' דאפילו במת פתאום דל"ש צררי, אכתי צריכה שבועה מחשש דתפסה מעצמה. [ויל"ע אם כונתם דמדין שבועת אפוטרופוס מחייבא, ואפילו באינה נושאת ונותנת, או כונתם מדין שבועת כתובה, דמוטל עליה לסלק חשש של תפיסה כמו חשש של צררי]. ובב"ש צז בשם רלב"ח דלדבריהם בתובעת כתובה משביעין אפי' על פו"ע, ולא מתורת גלגול, אלא מעיקר הדין, דהא מחייבא לישבע שלא תפסה. ותמה הב"ש דא"כ נמצא ג' מחלוקות בפו"ע, ת"ק ור"א ור"ש, וגם דמתני' דשבועות באשה הנו"נ בתוך הבית [דכ' הרא"ש דלר"ת היינו בתובעת כתובה] נשביע בכל אשה משום פו"ע. ועי' בהפלאה צז דאין הוכחה מתוס' די"ל דדוקא גבי יתומים כתבו כן, דטענינן להו דילמא היה האב טוען בברי דתפסה ומשביעה [כמו בשאר חוב דיכול להשביע אם טוען בברי דתפס]. [ולפי"ז מדין שבועת כתובה היא, ולא מדין שבועת אפוטרופוס, ואפי' בלא תביעת ב' כסף]. והב"י כ' בע"א דגבי יתומים תקנו בנוסח השבועה לסלק כל חשד, ודינה לישבע שלא נהנית כלל, אבל בגרושה השבועה רק משום התפסת צררי ולא משום חשש תפיסה שלה. ומ"מ לדינא מסיק הבית מאיר צז בשיטת הרא"ש וש"ר דלא כתוס' ב"ב דגם באלמנה לא נכלל בחיוב שבועת הכתובה לישבע שלא תפסה, אלא שאם טוענים היורשים יכולים להשביעה מדין אפוטרופוס.

[ואף אם שייך שבועת כתובה שלא תפסה, שפיר הוכיח הר"מ מסוגיין דיורש משביע השותף של אביו, דמתני' דלקמן אזלא אף לת"ק דגם באינה תובעת כתובתה משביעים אותה, (ובפרט להר"מ דפסק כוותיה), ואז ל"ש אלא שבועת אפוטרופוס].

ג. טעמיה דת"ק דפטר בפו"ע אפי' מגלגול. רש"י דאין מגלגלין בדרבנן. ועי' ב"י בסוגיין דמבואר מדבריו דמדין גלגול דעלמא הוא, והקשה דהרי מעיקר הדין יש לחייבה כשאר אפוטרופוס, ורק משום שלום בית מיפטרא, ובמקום גלגול תו ל"ש טעמא דשלום בית, וא"כ הדרה לחיובה מן הדין. יעו"ש דנקט דאה"נ, ורש"י איירי דוקא בלא חשד והודאה דאז אינה חייבת מן הדין. והתוס' השיגו דמסקינן דמגלגלין, יעו"ש בב"י בישוב שי' רש"י, דבלא חשד והודאה לא אשכחן.

ד. ולתוס', משום שלום בית. מבואר דמעיקר הדין חייבת, והק' ההפלאה א"כ בגרושה או גבי יתומים דל"ש טעמא דשלום בית יוכלו להשביעה. עי"ש שמצדד דלדבריו דר"א הוצרכו לה"ט, אבל טעמייהו דרבנן גופייהו, דמעיקר הדין ל"ש שבועת אפוטרופין בפו"ע, דבזה ל"ש מוריא התירא, דמקבלת מזונות תחת מע"י והמלאכות. [יעו"ש דמה"ט אפי' ע"י גלגול מיפטרא, דבעינן רגל"ד לגלגול בטענת ספק, כמבואר בחו"מ צד, ובלא מוריא התירא ליכא רגל"ד].

ה. ולמסקנת הסוגיא דר"א לכתחילה, נחלקו הראשונים אם ת"ק נחלק רק בלכתחילה, עי' רא"ש ור"ן וטור דמודה דמגלגלים. ותמה הרלב"ח בב"ח צז ובביהגר"א ג, דהרי בספק הגמ' נקטו דלרבנן מיפטרא אפי' מגלגול, יעו"ש שמה"ט סברי הרמב"ם והשו"ע דפטורה לגמרי. וכן הוא ברמב"ן בס' הזכות בסו"ד דלת"ק אינה נשבעת כלל, יעו"ש הטעם דהוא דבר הנמחל.

[ועי' בט"ז שם ריש סק"א בביאור דעת הרא"ש, דרק להס"ד דנאמנותה מן הדין פטורה אפי' מגלגול, אבל למסקנא מיפטרא רק משום שלום בית, ול"ש ה"ט במקום גלגול].

א. כתב לה, בנ"י, ולהלכה בב"ש צח א, דבאמירה סגי כמו מחילה דעלמא. ובבית יעקב צח כ' בשם הריטב"א (בתשו', הובא בב"י צח) דמיירי בשעת נשואין דהוי קנין מדרב גידל, ועי' ב"י שם דלפ"ז אחר הנשואין צריכה קנין. וע"ע בבית מאיר דהקשה לענין אפוטרופוס מה יועיל מחילה קודם שנעשית אפוטרופוס הרי מחילה ל"ש בדשלבל"ע.

ב. נדר ושבועה, דין נדר בגרושה עי' תוס', וברמב"ן מ' דכל פוטר משבועה יכול לתבוע נדר, אכן הנ"י (שנדפס בר"ן) מחלק דדוקא באשה דאשכחן חיוב נדר באלמנה הוא דיכול לתבוע נדר במקום שבועה. וכ"ה להלכה בשו"ע צח א וחו"מ עא [ומל' הריטב"א מ' דהא דאשה שאני, היינו משום דכאילו יש עליה ב' חיובים נפרדים של נדר ושבועה, ולכן אף כשפטרה מנדר בידו להשביעה. אכן הח"מ ב לא כתב כן אלא דאם פטרה מנדר כ"ש משבועה].

ג. פטור השבועה, לענין אפוטרופסות הוא לכו"ע, [כ"ה לפרש"י בגמ', (והוא מוכח מדהך מתני קיימא אמתני' דלעיל, וכדכ' הראב"ד והריטב"א, וצ"ב לפ"ז לשון רש"י במתני' דמ' דגבי גבית הכתובה הוא, עי' בהפלאה). ועי' ראב"ד בהשגות שהבין בדעת הרי"ף דלא קאי על אפוטרופוס והאריך להשיג. וכ"ה בריטב"א]. ולענין פוגמת להס"ד נחלקו ומסקינן דלכו"ע מיפטרא. ולענין גביה שלא בפניו, עי' רמב"ן בס' הזכות לקמן פז, וכן צדד הרא"ש סי כח, דאינו בכלל, כיון דבאופן זה היא מעיזה, אמנם הרא"ש מסיק דמיפטרא מהכל, יעו"ש. ולענין ע"א עי' רא"ש סי' יח פלוגתא בזה. ולענין אשתבע לי דלא פרעתיך עי' הגרע"א בתשובה קנג (ולקמן פז) דמלשון רש"י מדוקדק דמיפטרא, ואפי' להמ"ד דמאפוטרופיא ולא מפוגמת, אבל מהנ"י מ' דלדידיה רק מאפוטרופסות דבשמא.

ד. יסוד הפטור, אשכחן נמי בחוב כה"ג דפוטרו הלוה מן השבועה, עי' חו"מ עא יז, ועי' נתה"מ שם יט דהוא מגדר נאמנות, דהוא מאמינו למלוה באמירה דידיה, וע"כ לא מהני כנגד יורשי הלוה, יעו"ש. [וכמו שכתב במשה"כ מהסמ"ע לא דהאמינו רק כנגדו דידע דלא יעיז לשקר ולומר שלא נפרע, אבל כנגד היורשים ירא שיעיז לשקר. והוא כעין סברת הרמב"ן הנ"ל]. אמנם בבית יעקב בשו"ע צח א כתב דב' גדרים הם, נאמנות ומחילה, ונפ"מ לדין מכרה כתובתה דלקמן אות ה. ועי"ש עוד דבהלואה יש לדון דנאמנות מהניא דעי"כ איכא חזקה שלא פרעו, ובאשה ל"ש גדר זה כלפי החשש דתפסה, וע"כ דהוא שעבוד חדש שמחייב עצמו לשלם. ועוד נפ"מ בכל הגדרים הללו, לענין אם במקום פטור יכול להשביע מדין גלגול, עי' קו"ש שיח, וכן לענין נדון הראשונים אם מועיל הפטור לענין לקוחות שלו, עי' אבי עזרי תליתאה פט"ז מאישות הי"ט.

ה. יורשיה ובאים ברשותה, לענין גבית כתובה הנדון דיתחייבו בשבועת יורשים. וברש"י הוסיף דמתה גם לגבי לקוחות, עי' רמב"ן ורא"ש סי' יח כח, דכשהיא חיה היא צריכה לישבע שלא נפרעה, ובלא"ה אין גובים. ומבואר דאף כשפטרה, מ"מ כלפי יורשים ולקוחות לא מהני הפטור אפי' לדידה. ונתקשה בזה הב"ח צח ובח"מ ב.

בעיקר החילוק בינה לבין היורשים, היה נראה דאף דהאמינה אבל היא הרי אינה בפנינו, ולהם לא האמין, ולכן הם צריכים שבועה. אבל בדברי הרא"ש מבואר דכלפי יורשים ולקוחות אפילו לה עצמה אין נאמנות. ולפי"ז צ"ל הגדר דרק לטובתה, כשזכיית הממון היא שלה, הוא דנתרצה להאמין, אבל כשהממון אינו שלה לא חפץ להאמין, וכ"כ הט"ז ג. ועוד נ' (ואולי זו כונת הב"ש ד) דכיון דעיקר השבועה היא כדי ליטול הממון, גדר הנאמנות הוא שיהא נאמן על זכותו ליטול הממון בלא שבועה, וממילא כשמכרה הנדון כלפי הלקוחות, אם נתרצה שאף להם יהא זכות ליטול הממון בלא שבועה, וע"כ אפילו היא חייבת. [ויבואר בזה הא דמ' מהראשונים דמעיקר הדין רמיא השבועה על הלקוחות, ומה שהיא נשבעת הוא רק מחשש צדדי שמא תודה אחרי שישבעו, ולכן במקום דאינה יכולה למחול סגי בשבועת הלקוחות, דכיון שהם זכו בממון הכתובה עליהם רמי השבועה כדי לגבות]. ועדין יל"ע בכ"ז דבחו"מ גבי מכירת שטרות מבואר בטוש"ע סו טו ובש"ך נב דאם יש בשטר נאמנות אין צריך המוכר לישבע, ומ"ש הכא דנקטו הראשונים דהיא חייבת לישבע. עי' מש"כ בזה הב"י דהחילוק ביסוד הנאמנות, אם מטעם נאמנות או מחילה. וע"ע בב"מ.

ולענין אפוטרופוס, עי' תוס' וראשונים מהירושלמי. ולענין פגימת היורשים, עי' רא"ש סו"ס כח ושו"ע צח ב, ועי"ש ב"ש ז דהיינו כשהם עצמם פגמו, אבל לא כשהיא פגמה ומתה, דבזה אין משביעים.

ו. אבל יורשיו משביעים. רש"י באלמנה, ותמוה דבכה"ג קי"ל דא"א מוריש שבועה, כ"ה התוי"ט.

ולענין אפוטרופוס, אם הכונה למה שעשתה בחיי בעלה או לאחר מיתתו, יבואר בסיפא.

ז. אין לי ולא ליורשי. אם רק כלפי פרעון של האב או אפילו כשהם טוענים שהם פרעו, פלוגתת סמ"ע וש"ך עא לט. ועי"ש בש"ך דזהו נדון הרמב"ן בחי' והרא"ש בפוגמת מן היתומים, דנתקבלה מהם מחצה, והם אומרים דפרעו הכל. וע"ע ברשב"א דדין פגמו היורשים תלוי בפלוגתא דרש"י והרמב"ן אם פוטר גם אפוטרופסות דלאח"מ. (לקמן אות ט).

ח. ולא לבאים ברשותי, פלוגתת רש"י והרי"ף אם נאמנות מועילה לגבות ממשועבדים בלא שבועה, עישה"ט בדבריהם ובראשונים. והנה, מדברי הרי"ף דלא מהני נאמנות כלפי לקוחות, מבואר דהימניה אינו מתורת התחייבות, דמתחייב לשלם אם יאמר המלוה שלא פרע, דא"כ מ"ט לא יגבו מלקוחות, הרי שעבד עצמו באופן זה, אלא מגדרי הודאת בע"ד, [ודמי לדין נאמן עלי אבא, ואין הגדר דהוי הודאת בע"ד בתנאי שפלוני יאמר כן, אלא דיש בכוחו לתת נאמנות למלוה, וזה מיוסד על הפרשה דהודאת בע"ד, ואכמ"ל], ומשו"ה מדמה לסוגיא דדף יט דל"מ הודאה לחוב לאחריני. ובדעת החולקים דהכא קדמה הנאמנות יש לדון, אם כונתם לסברא הנ"ל, דכך שעבד עצמו, ונחלקו ביסוד דינא דהימניה, או לדידהו נמי הוי מתורת הודאת בע"ד, ופלוגתייהו בדין חב לאחריני.

עי' בלשון הר"ן שכתב דקדמה מהני משום דע"ד כן שעבד נכסיו. אמנם בלשון הראב"ד בהשגות מבואר דמה"ט דקדמה הודאה ליכא למיחש לקנוניא. ומד' הרמב"ן (בחידושים ובס' הזכות) נ' דכל הנדון הוא משום קנוניא, ואף לדעת הרי"ף דל"מ קדמה הודאה, היינו משום דס"ל דגם בזה שייך קנוניא, כיון דגם בשעת הגביה צריך להודאת בע"ד שלו שלא פרע. וכ"כ הרא"ש כב בדעת הרי"ף דהוא מטעם קנוניא.

ובביהגר"א חו"מ עא מ דאה"נ ליכא קנוניא בכה"ג, אלא דלהרי"ף יש כאן יסוד מחודש דהודאת בע"ד ל"מ לחוב לאחריני, (וגם בדף יט ל"ש חשש קנוניא, ועיקר היסוד דל"מ הודאת בע"ד לחוב לאחרים אפילו שלא במקום קנוניא כבר האריכו בו האחרונים עי' קצוה"ח צט ב.). [ומבואר דההודאת בע"ד שיש בהימניה, אינה חלה בשעה שהאמינה, דאז הרי לא חב ללקוחות, אלא בשעה שהיא אומרת שלא נפרעה, דמהניא נאמנותה מכח ההודאת בע"ד דידיה, וחשבינן ליה השתא כהודאת בע"ד, ושפיר אמרינן דל"מ לחוב לאחריני. ומ"מ חשש קנוניא ל"ש בזה, דסו"ס הוא האמינה קודם המכירה, וזהו שכ' הגר"א דלהרי"ף הוא יסוד מחודש, דל"מ הודאת בע"ד בחב לאחריני גם בלא טעמא דקנוניא]. ולכאו' כ"מ מהריטב"א דהוצרך לטרוח לבאר לדעת הרי"ף החילוק בין יורשים ללקוחות, דיורש כרעא דאבוהון והרי הוא כאילו הנכסים ברשותו של לוה בשעת גוביינא. [ובחשש קנוניא פשוט דל"ח גבי יתמי, עי' ביהגר"א הנ"ל, ומ"מ פי"ד ממלוה ה"א]. וצ"ת בזה בד' הרמב"ן בחי'.

ובאבי עזרי תליתאה פט"ז מאישות הי"ט ביאר בע"א, דהרי"ף מודה ליסוד הראשונים דההודאת בע"ד מהניא הכא, כיון דקדמה למכירה, [דדין ההודאה הוא בשעה שהאמינה ולא כשהיא אומרת שלא נפרעה, ודלא כהנ"ל], אלא שהוא מפרש דהכא מתורת פטור שבועה אתינן עלה, ולא מתורת הודאת בע"ד, ואין בידו לפטור משבועת לקוחות דזה חיוב מסויים ללקוחות. יעושה"ט בדבריו בביאור הראיה מדף יט.

ט. הלכה מקבר בעלה. ג' שיטות בראשונים.

א. רש"י אמציעתא דפטרה ממנו ומיורשיו [כ"כ הרא"ש בדעתו], וברא"ש דקמ"ל דבמקום פטור אין משביעים אפי' ע"י גלגול. הובא להלכה בחו"מ צג ז, ועי' פ"ת שם דיש ראשונים החולקים. ובקו"ש שיח דשורש הנדון בזה הוא אם פטור מטעם נאמנות ל"ש אפי' גלגול, ואם הוא מחילה דמי לחלקו השותפין דמבואר במשנה דמשביע ע"י גלגול.

ב. רמב"ן רשב"א וריטב"א ונ"י, ארישא דפטרה רק ממנו, וקמ"ל דאינם יכולים להשביעה על אפוטרופסות שבחיי בעלה. ועי' ב"י בסוגיין בבי' סברתם, דשאני דין אפוטרופוס מגבית כתובה, דבאפוטרופוס כל זכותם להשביע היא מדין טענינן דאימור היה לאביהם מקום חשש, ומשא"כ שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לא מחמת אביהם באה להם. [ורש"י נחלק בזה, וסבר דבכה"ג יכולים היורשים להשביעה על אפוטרופסות שבחיי בעלה אף שהוא מחל לה השבועה, וצ"ב. וכה"ג סבר גבי בא ליפרע מנכסי יתומים דמדין טענינן הוא, ואף כשהאב פטרה יכולים היורשים להשביע. אך שם י"ל מטעם הסמ"ע עא לא דהאמינו רק אם יטעון בפניו דיודע דלא יעיז לשקר כנגדו, אבל כנגד היורשים דיעיז לא האמינו. אבל בשבועת אפוטרופוס דלעולם הוא בטענת שמא אין לחלק בינו לבין יורשיו. שו"ר ברשב"א בביאור דעת רש"י דאף באפוטרופוס שייך לחלק בהעזה, דהוא יודע בעסק הנכסים יותר]. ועי"ש ברמב"ן דכשבאת לגבות כתובתה יכולים להשביעה, ומבואר בדבריו דאין כונתו מדין גלגול משבועת הכתובה [וסובר דהפטור אינו פוטר מגלגול], אלא דחיוב שבועת הכתובה כולל אף לישבע שלא עיכבה מן האפוטרופסות. יעו"ש בלשונו, דע"ז אמר אבא שאול אבל מה אעשה, דדינה לישבע שאין לה משלהם כלום שתעלה לה לפרעון. ועוד חידוש בשיטה זו, דבמציעתא דפטרה ממנו ומיורשיו מיפטרא אפילו מאפוטרופסות שלאחר מיתה, [וגם מפגם שפגמו היורשים, רשב"א], דגם בזה שייך דין נאמנות, אף דהוו נכסי היורשים.

ג. רב האי ברא"ש, ותשו' הרי"ף בנ"י, בלא פטרה, ואעפ"כ א"י להשביעה, דמדלא השביע בחייו דיינינן דמחל על זכותו להשביע. [עי' ב"ח וח"מ, וב"ש צח יב אם גם מגלגול מיפטרא]. ועי"ש בנ"י דהעיטור מפרש לה מטעם אחר, דתלי בפלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים, וכשתגבה כתובתה תשבע על הכל, וכ"כ בהפלאה צז דזהו טעמו דהרי"ף.

י. למ"ד על אפוטרופסות עי' רש"י דפוגמת דהיא גרמה, ובפנ"י והגרע"א דלפ"ז מיפטרא משבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך, והקשו א"כ מאי פרכינן מי הות ידעה, יעו"ש. ובתשו' קנג כ' לדקדק מדברי הנ"י (וכ"ה בהשגות הראב"ד) דאפוטרופסות משום דהוא שמא, דפליג, ולא מיפטרא משבועה זו שהוא ברי. [ומ' מזה גם דשבועת פוגמת הוי כשהוא טוען ברי, עי' לקמן. אלא שיש לדחות דהכונה דמ"מ באופן שיטעון ברי לא פטרה].

יא. מימרא דאבא שאול. ג' שיטות בראשונים, הובאו בב"ש צח יג יעושה"ט.

א. רי"ף דפטור מפורש מיורשים מהני. [וקו' הראשונים מר' שמעון, עי' רא"ש דר"ש מוסיף, ובחי' הרמב"ן תירוץ אחר דלא קאי למסקנא דר"פ שם, עי' הביאור בבית מאיר סו"ס צח]. ובביאור החילוק עי' אבי עזרי הנ"ל, דהלשון נקי נדר מספיק לפטור היורשים מלהשביע במקום האב, אבל תקנ"ח היא שמצד עצמם יש ליורשים [וללקוחות, כ"ה ברא"ש, ועי' חי' רמב"ן] זכות להשביע, וממילא לא נכלל בפטור.

ב. ר"ח המובא בתשו' הריטב"א בב"י, ובדברי הרמב"ן בסוגיין, דפטור מפורש מיורשין מהני, ופטור סתם תלינן דעתו לאפוטרופוס ופוגמת, ולא לשבועת הכתובה, וכיון דנשבעת לכתובה נשבעת אף עליהם, וזהו דקאמר מה אעשה וכו'.

ובעיקר טעמו של הר"ח דבסתם לא קאי כלפי כתובה יל"פ, דסבר דעצם הלשון של הפטור אינו מתפרש אלא כלפי האב, ומשו"ה בשבועת אפוטרופוס דתביעתם אינה אלא מכח האב אינם משביעים, אבל בשבועת כתובה תביעתם מצד עצמם. אך ז"א, דיעוי' היטב בל' הריטב"א דאף כלפי פוגמת נשבעת מדין גלגול, ובבית יעקב צח תמה ל"ל גלגול הרי נכלל בעיקר השבועה שלא נפרעה. ותי', דאיירינן בפגימה מצד היורשים, ועיקר השבועה היא שלא נפרעה מן האב, ולזה בעינן לגלגול. ומבואר דכלפי פגימה ואפוטרופוס פטרה אפילו מתביעה שלהם. ואולי י"ל דכל השבועות חיובם מחמת הריעותא, ומשא"כ בבא ליפרע לא משום ריעותא, אלא שבמקום גביה מיתומים ולקוחות חייבו חז"ל לברר החיוב, [עכ"פ לפ"ד התוס' שבועות מא דלא משום טענינן], וע"כ אמרינן דמסתבר דהאמינה לסלק הריעותא, אבל לא לעקור תקנה דרבנן.

ובבאה לגבות דמשביעים אף על האפוטרופסות, בתשו' הריטב"א הנ"ל כתב להדיא דמדין גלגול נשבעת על האפוטרופוס ועל הפגם. אמנם הרמב"ן בחי', כ' להדיא בשיטה זו דהפטור מועיל להפטר אף במקום גלגול, ולפי"ז כשתובעת כתובתה שמשביעים אותה על האפוטרופוסות לא מדין גלגול, אלא מדין הכתובה, שאם עיכבה משלהם הרי זה עולה לה לפרעון. וכן מדוקדק בלשונו. [ומ"מ אין להוכיח מזה דבכל שבועת כתובה דינה לישבע שלא תפסה, די"ל דהכא ע"י דהיתה אפוטרופוס יש דררא לחשש זה, וע"כ אף דמדיני אפוטרופוס פטרה, חשיב חשש כלפי הכתובה]. [וע"ע בב"ש הנ"ל דהוכיח מהרא"ש דלא סבר כן בדעת ר"ח, וע"ע בד' הגרע"א (בנדמ"ח מסוף דו"ח חולין) בשם התומים עא דדעת הרא"ש כהר"ח שבריטב"א, והגרע"א השיג מרא"ש גיטין נ ].

ג. שי' הרא"ש דאפי' פטור מפורש מיורשים ל"מ.

יב. ובשו"ע צח פסק המחבר כהרי"ף והרמ"א כהרא"ש, ולגבי נאמנות בשטר חוב בחו"מ עא יז מהני פטור מפורש מיורשים ולא השיג הרמ"א. עי"ש בש"ך לח דבכתובה חיישינן טפי לצררי. ובקצוה"ח ח דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין, וקנין מהני אפילו כנגד יורשים, ומשא"כ בכתובה, דנקנין באמירה, ודוקא לדידה. ובנתה"מ שם השיג.

הבא ליפרע מנכסי יתומים

עי' רש"י דטענינן, ובר"ן ההכרח, ועי' תוס' שבועות מא א דהשיגו מהך דאבא שאול דנקי נדר ואעפ"כ חייב לישבע ליתומים. [ולא השיגו מרישא דמתני' דאין לי עליך יורשיו משביעים, דהתם י"ל מטעמיה דהסמ"ע עא לא דלא האמינה אלא בפניו שאינה מעיזה כנגדו, אבל כנגד היורש מעיזה, (והוא כעין סברת הרמב"ן בס' הזכות ובמלחמות דנאמנות ל"מ לענין גביה שלא בפניו מה"ט. ועמש"כ ההפלאה צח ח בד' הסמ"ע). אבל בהך דנקי נדר פטרה גם מיתומים, ואעפ"כ קאמר מה אעשה].

וכונתם דע"כ חיוב בפ"ע הוא, ויל"ע אם פליגי על רש"י דל"ש להשביע מצד טענינן, [ומשום דצריך לתבוע השבועה, ולא סגי בטענת פרעון, כמבואר בשבועות מא א, וע"זל"ש טענינן], או מודו דשייך טענינן אלא דהוסיפו דעצם השבועה חיוב מצ"ע הוא. וצ"ת בזה בד' הרא"ש ב"ב ה ב בסוגיא דתו"ז, דשבועת יתומים ליכא כדאמרו בגמ', ואשתבע לי מהני להרא"ש, ואעפ"כ לא טענינן, [וכמדומה דלא מטעם הנ"ל אלא מטעם דלא הוי ברי, וכ"ז צריך בדיקה. וע"ע קה"י ב"ב ז]. ובד' הש"ך פד ג גבי פוגם שטרו בתו"ז דלהשו"ע דמצי תבע שבועה ה"ה דנטעון ליתומים.

ובבי' דעת רש"י עי' פנ"י. ועי' בית יעקב צו ב. ובהפלאה כ' דרש"י אמרה רק בדעת תנא דמתני', אבל לאבא שאול חיוב בפ"ע הוא. ועי' בקו"ש ח"ב ג דפלוגתייהו ביסוד דין טענינן אם טוענים לבן מה שהיה האב יכול לטעון, או טוענים לבן מה שהיה יכול לטעון אילו היה יודע.

ע"ע לקמן פח א בריטב"א בשם בעל העיטור בדיני שבועה זו גבי יתומים מן היתומים, דבעינן לטענינן ואין טוענים ליורש כנגד יורש, ובביהגר"א קח מג דהטור פליג.

פוגמת

א. רמב"ח. בביאור עצם הדבר דהבעל חשיב תובע, עי' תוס' הרא"ש דהוא תובע ממנה שטר הכתובה שכתוב בו מאתים והוא פרוע, והיא מודה במנה. וע"ע בתשו' הרשב"א מיוחסות ק (וח"ב רנד, ובשטמ"ק בשם תלמיד הרשב"א בסוגיין, וע"ע ח"ב שפז בי' הפלוגתא דרבא ורמב"ח) בטעמיה דרמב"ח, דשטר מוחזק הוא, ובעל דאתי לאורועי שטרא חשבינן ליה כמוציא ותובע, ואיהי כמודה במקצת ממה שהוחזקה. עי"ש (ובריטב"א בסוגיין) דאף לרמב"ח הוי שבועה כעין דאוריתא ולא דאוריתא ממש (ורבא לא נחלק בזה, אלא שהוא פירש דברי רמב"ח בע"א). ועי' לקמן אות ב. דלהר"ן דרך אחרת, דרמב"ח איירי כלפי תביעת האשה מהבעל, ולדידיה איכא ש"ד בנוטלים.

[לכאו' חלוקים הם בגדר, דלהרשב"א הנדון על הממון שהיא מוחזקת בו ע"י השטר, ולתוס' הרא"ש על השטר שיש בו כח גביה של מאתים. אך לא יתכן לומר כן, דהא שטרות אימעוט משבועה, וע"כ כונת תוהרא"ש לממון שבשטר. וצ"ת עוד בזה בתשו' הרשב"א ח"ב שפז, יעושה"ט ודו"ק.

ועכ"פ לתרוייהו א"ש הא דלא פטרינן לה מטעם הילך, עי' חי' הרי"מ, דלדבריהם גם אחר הודאתה אין כאן הילך].

ב. שתי תשובות. עי' ר"ן בביאור דעתו דרמב"ח, ולכאו' כונתו דיסוד הדין הוא דלא נתחדש זכות ממון ע"י דין שבועה, אלא שמי שדינו לזכות מצד דיני הממון נתחייב בשבועה, [והכונה למעט בכל מוב"מ דעלמא שישבע הלוה ויפטר ולא שישבע המלוה ויטול, כמבואר בר"ן ר"פ כל הנשבעין], ומשו"ה שייך שבועה בנוטלים כשהנטילה מעיקר הדין. וצ"ב לפ"ז במאי פליג רבא. ומ' מדברי הר"ן דטעמו דסו"ס אם נתחדש דין שבועה אין לה זכות בממון אלא ע"י השבועה, והרי היא נוטלת בשבועתה, ויש דין נוסף דולא ישלם דוקא. והקו' ממתני', עי' בד' הגרע"א במערכה בסוגיין דהקו' מלישנא דמתני', דסו"ס מבואר דלא משכחת שבועה דאוריתא בנוטלים, [ולא מעיקר הדין דולא ישלם], וע"כ דסברתו דרמב"ח אינה אמת.

והקו' משעבוד קרקעות, עי' ר"ן דרמב"ח מחלק בין שעבוד קרקע לקרקע. ולרבא דמשוה, עי' רש"י דבכל שטר הוא, ולא רק בכתובה שדינה לגבות מקרקע. [ועי' הגרע"א תשו' קנג דכל זה ביש לו קרקע, (וביאר לפי"ז דברי רש"י שבועות לב ב. וע"ע קצוה"ח פח כב דהק' מסוגיין על הסמ"ע נה ו שכ' דפוגם אינו גובה ממשעבדי משום גזירה דיגבה כולו, דא"כ מ"ט הו"ל כפירת שע"ק), ועי"ש עוד דרמב"ח לא נחלק אלא בדבר שדינו לגבות בין מקרקע ובין ממטלטלין, וסוגיין כר"מ דמטלטלי משתעבדי]. וע"ע ר"מ פט"ז מאישות כה דמחייב שבועה דאוריתא גבי כתובה, והראב"ד השיג דכפירת שע"ק וכונתו לסוגיין, ובמ"מ תי' דאחרי תקנת הגאונים דנגבית ממטלטלין לא הו"ל שעבוד קרקעות. ועי' הגר"ח שם בביאור דעת הרמב"ם ובישוב הסוגיא.

ג. מדרבנן, דפרע דייק דמיפרע לא דייק. ולקמן בכל האבעיות מבואר דזהו תנאי בחיוב, דדוקא באופן די"ל דלא דייק הוא דמחייב. ולכאו' היה מקום לפרש דעצם המחייב של השבועה הוא הדררא של פרעון מקצת, דמשום כן י"ל דפרע הכל, [ותנאי בעלמא הוא דדוקא באופן דהמלוה אינו ברי, ולהכי בעינן להא דמיפרע לא דייק]. אמנם בתוס' ד"ה דמיפרע מבואר דאם היינו אומרים דשייך ה"ט דלא דייק אף כשאינו פוגם, היה חייב שבועה, ומוכח דמשום הא גופא דלא דייק מחייבינן ליה. ובי' הדבר נראה, דאם הלוה ברי ומלוה שמא מבואר בשו"ע נט דאפי' בשטר אינו גובה, ועי"ש בנו"כ הביאור דהו"ל ברי ושמא להחזיק[[6]](#footnote-6)1. ולפ"ז י"ל דהסברא דלא דייק משוי ליה כשמא, והו"ל ברי ושמא בשטר, [ולא לענין לעכב הגביה, דסו"ס טוענת ברי, ורק לענין חיוב שבועה]. ולפ"ז ד' הגמ' כפשוטם, דהך דפרע דייק וכו' הוא המחייב. וזהו דדנו התוס', די"ל דמשום עצם טענת הפרעון של הלוה נימא דהמיפרע לא דייק, ונחייב אפילו כשאינו פוגם, ומסקו דרק בצירוף הדררא די"ל דפרע הכל הוא דאמרינן דלא דייק. ולכאורה זוהי כונת הגר"א בביאורו פב יג יעושה"ט ודו"ק. [עי"ש וס"ק כט דאף השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך מיוסדת אהא דאמרינן דמיפרע לא דייק, ואכמ"ל]. [ועי' לקמן אות ח דכ"ז לתוס', אבל מהראשונים מ' כהצד דהאיתרע הוא מחייב השבועה].

ומן האמור נלמד דדוקא בטוען הלוה ברי הוא דמחייב בפוגם, ומדוקדק לישנא דמתני' ואמר לה התקבלת כתובתיך. [ועי' הפלאה צו יד דדקדק מהשו"ע דמחלק בין פוגמת לע"א]. וכ"מ בראשונים בע"א דהחילוק בין אפוטרופסות לפוגמת הוא דבפוגמת איכא טענת ברי, וכ"מ מרש"י שבועות מא א ד"ה התם. וע"ע שער משפט עה דבמלוה ע"פ ואומר א"י אם פרעתיך והמלוה פוגם חייב לישבע. [דע"י דפגם אמרינן דמיפרע לא דייק, וא"כ הו"ל כשמא ושמא דאינו גובה, ולכן צריך שבועה[[7]](#footnote-7)2]. אמנם באמרי בינה טו"נ ה השיג עליו דדוקא בברי. [והיינו דהריעותא לומר דהמיפרע לא דייק, היא מכח תרוייהו יחד, ברי דהלוה והדררא דפרע מקצת].

ד. ועדין יש לדון בעיקר חיוב השבועה, מצד הריעותא בראיה דשטרך בידי, דהשטר מוכיח על מאתים וידעינן דפרע מקצת, וא"כ כשם שמנה זה פרוע ואעפ"כ נשאר השטר בידו, כמו"כ נימא כלפי המנה השני. אך י"ל להיפך דהשטר מוכיח שעדין לא נפרע הכל וע"כ נשאר בידו, עי' מל"מ פי"ד ממלוה. וע"ע בדברי הגרע"א במערכה בסוגיין אות טז, דהוכיח מדין פוגמת בעדים או בשובר, דל"ש בזה הריעותא בשטרך בידי, דהרי יש לו ראיה כנגדו, ואעפ"כ לא מבע"ל לפטור אלא מטעם אחר דחזינן דדייק, אבל בלא"ה מחייב. וע"ע בשו"ע פד ג בכתוב ביני שיטי מקצת פרעון דאין דינו כפוגם, [ונחלקו בזה הבעה"ת כא ד ג ותשו' הרא"ש פז ה הובאו במל"מ י"ד ממלוה ב], ובסמ"ע ט דהו"ל כאילו נכתב השטר משעה ראשונה רק על מנה, [היינו דאין כאן מודב"מ, עי' פרישה אהע"ז צו בפוחתת], ושם בש"ך ד מהרא"ש טעם אחר דל"ש בזה איתרמויי אתרמי, אבל עכ"פ לא אתו עלה משום ה"ט דבכה"ג ליכא ריעותא בהוכחה דשטרך בידי, וכהגרע"א, דאף בכה"ג דינו לישבע.

ה. שם בגמ', צ"ע מ"ט לא אמרינן דחייבוהו מדרבנן משום דהו"ל מודב"מ, אלא שמה"ת אין לחייבו משום דנוטל ומשום כפירת שע"ק וע"כ חייבוהו מדרבנן, ול"ל לדררא מחודשת דפרע דייק וכו'. כ"ה הפנ"י. [וכן קשה גבי ע"א דאמרינן דהשבועה להפיס דעתו עי' לקמן]. ותי' בשער משפט צה ב דמוכח דבאופן דנתחייב ש"ד על קרקעות לא חייבו אף מדרבנן, ורק כשיש סיבה דרבנן לחיוב שבועה תיקנוה אף בקרקעות. [ובגוף הנדון אם מדרבנן איכא שבועת ע"א על קרקע, (ולא רק היסת), עי' קצוה"ח צב י דאין נשבעין, ובביהגר"א עה עז, קמו ז דנשבעין].

וע"ע תשו' הרשב"א הנ"ל אות א, דלרמב"ח החיוב הוא כעין דאוריתא של מודב"מ, וצ"ת שם אם גם רבא מודה לזה. וע"ע ח"ב שפז דנתבאר ברשב"א דפלוגתייהו דרמב"ח ורבא אם דנים על גוף השטר והמשכון ואז הוי נשבעת ונפטרת או דנים על השעבוד שבו, ואז הו"ל נשבע ונוטל. יעושה"ט וצ"ת אם קאי בשיטתו במיוחסות.

ו. ועיקר דין שבועה דרבנן על קרקעות, עי' מרדכי בסוגיין רכח והובא בהג"א, דנשבעין, והוכיח משבועת ע"א דלקמן ולא מפוגמת, עי' תפארת שמואל בשם מהרש"ל.

ועי"ש עוד במרדכי דגבי אשתבע לי דלא פרעתיך דוקא במחל השעבוד, ובביאור החילוק עי' תפא"ש הנ"ל דאין שום דררא להשביעו, ובכה"ג אפילו רבנן לא תקנו. ועי' בתשו' הגרע"א קנג דכתב דדוקא בפוגמת חייבו, ולא בכל דרבנן, והביא ממרדכי רפ"ו דשבועות אות תשסח דמבואר כן להדיא בשם ריב"א, דדוקא בפוגמת משום דמיפרע לא דייק או בשבועת ע"א משום להפיס דעתו. ועי"ש במרדכי דלפ"ז בהיסת אין נשבעין על קרקעות, והוא פלוגתא דרשב"ם ותוס' ב"ב לג א.

ז. תוד"ה דמיפרע, ולא שייך כאן מיגו. עי' שטמ"ק בשם תלמידי ר"י דהו"ל מיגו להוציא. ותמה בקצוה"ח פב י בשם נתיבות משפט דהא לאוקמי שטרא אמרינן מיגו, עי"ש בקצוה"ח מה שתירץ. ובעיקר דבריהם דחשבינן לה מיגו להוציא, מבואר דאחר דחייבו שבועה אין לה זכות בממון אלא ע"י השבועה, וע"כ אם באה ליפטר ע"י מיגו הו"ל מיגו להוציא. וי"ל דהתוס' נמי מודו לזה אלא דאין כוונתם להקשות דאה"נ חל חיוב שבועה ורק דיועיל המיגו במקום שבועה, אלא כונתם דמשום המיגו אין כאן דררא לחיוב שבועה כלל, ונוקמא אדינא דנוטלת בלא שבועה, ועי'. [וכמו"כ יל"ע בזה כלפי אידך תירוצא דהשטמ"ק דהו"ל מיגו לאפטורי משבועה. ובדין מיגו לאפטורי מנוטלין ע"ע רבינו יונה ב"ב לג, נתה"מ כללי מיגו כח ושער משפט כללי מיגו ב].

ותירוצם דל"ש מיגו דאמרה בדדמי, ומ"מ שבועה תועיל, וצ"ב. עי' קצוה"ח נט א דמ' דעי"כ תודה דלא דייקה. ובשטמ"ק בשם ר"ח דעי"כ מעיקרא דייקה. [וגבי שכיר, הוא להיפך דשבועה ל"מ ומיגו מועיל עי"ש בתוס' שבועות].

ח. עיקר שבועה דפוגמת, עי' רש"י שבועות מה א, ושם מא א, דנראה מדבריו דהוא משום דאיתרע שטרא [ולא משום דמיפרע לא דייק, עי' לעיל אות ג]. וע"ע בעה"ת כא א א דבפוגם טענינן משום דאיתרע שטרא. וע"ע לעיל נד ב דתנאי כתובה ככתובה לענין פוגמת, וברש"י ותוס' לגבי חוב א' בב' שטרות, וב' חובות בשטר אחד, ועי"ש בראב"ד ומאירי. [וצ"ת אם הוו סברות בהך דמיפרע לא דייק או בהיסוד דאיתרע שטרא]. וע"ע סמ"ע נח ג דהשבועה באיתרע שטרא גבי סטראי היא דומיא דפוגם, וש"מ דמשום איתרע מחייב. וכ"ה בנו"ב תנינא כ מבנו, דהאיתרע הוא המחייב.

ט. פוגמת בעדים, מבואר דהספק משום די"ל דדייק. ולהראשונים דהמחייב הוא הא דאיתרע שטרא, צ"ב דבעדים ובשובר (עי' שו"ע פד א) לא איתרע שטרא. וכבר עמד בזה הגרע"א במערכה אות טז. [וצ"ת עוד בזה בדברי הרא"ש בתשו' גבי פוגם שטרו ביני שיטי, בשו"ע פד ג. עי' לעיל אות ד]. וצ"ל דאין הכונה להא דאיתרע הראיה דשטרך בידי מאי בעי, אלא דעצם הדבר דהחוב פרוע מקצתו הוי ריעותא למיחש דנפרע כולו.

ועוד מבואר מדין זה, דהחשש בפוגמת לא רק שלא דייקה בסכום הפרעון, אלא שכמו שהיה פרעון זה שמא היה עוד פרעון.

י. פוחתת, הנדון משום דל"ש מיפרע לא דייק, כ"ה בתוס'. והצד להשביע עי' מהרש"א ושטמ"ק בשם הריב"ש. ובריטב"א כ' משום לא פלוג. ולהראשונים דהמחייב בפוגמת הוא דאיתרע שטרא, יל"ע בביאור הספק בפוחתת. [ובפשוטו י"ל דסו"ס הא בעינן להך דמיפרע לא דייק, ול"ש ה"ט בפוחתת]. ועי' היטב ראב"ד פי"ד ממלוה ג בביאור החילוק בין פוחתת לפוגמת, ודבריו צע"ג עי"ש בלח"מ. וע"ע בתשו' הרשב"א ח"ג לט, ודו"ק.

ודין פוחתת לרמב"ח, עי' הפלאה בסוגיין.

יא. פוגם שטרו בתוך זמנו עי' טוש"ע פד ב. ועי' מ"מ פי"ד ממלוה דמפקפק דמדפרע מקצת הרי איתרע החזקה דתו"ז, ובמל"מ דכונתו רק לענין לחייב שבועה, [ובבי' דבריו הגרש"ר ב"ב ז והגר"נ]. ועי"ש לגבי מלוה ע"פ בתו"ז ופרע מקצת. וע"ע חי' הגרא"ל מאלין צה.

ע"א מעידה שהיא פרועה

א. סבר רמב"ח. עי' ריטב"א לעיל בפוגמת דכי הדדי אמרם רמב"ח. ובשיעורי אא"ז זצ"ל ב"מ ג כ' בזה, דשבועת מודב"מ עיקרה על הממון ולכן מהני בזה דינא דולא ישלם, אבל בע"א השבועה להכחיש העד, וע"כ ס"ד דאפילו בנוטלים.

ב. להפיס דעתו. בכמ"ד מבואר דזהו המחייב של השבועה. עי' בעה"ת בשם רמב"ן דבהך דסטראי ל"ש שבועה זו משום דל"ש טעמא דלהפיס דעתו. ועי' טוש"ע פד דבתו"ז ליכא שבועה זו, ובקצוה"ח ג תמה הרי ע"א לשבועה כשנים לממון, ואפי' בתו"ז, ותירץ דרק להפיס דעתו, ול"ש בכה"ג [ועי' חי' הגרש"ר ב"ב ז]. ועי' הגמי"י פי"א משבועות בביאור דעת רש"י [הובא בקצוה"ח שם] דאין נק"ח בשבועה זו שאינה אלא להפיס דעתו. ובכס"מ [בש"ך פד ז, עי"ש דנחלק, ועי' הגרע"א בגליון שם דנחלקו בזה הראשונים, ויש בזה ג' שיטות, עי' בהפלאה שציין הגרע"א], דלכו"ע בעינן ברי, ובאו"ת טעמו דל"ש להפיס דעתו רק בברי.

ואכתי צריך בירור אם הוי שבועת ע"א מדרבנן וככל גדרי שבועת ע"א, או דע"י העד איכא דררא והוי שבועה מחודשת דלהפיס דעתו. ונפ"מ אם יהא בזה דיני שבועת ע"א. כגון להר"י מיגש ב"מ ד דצריך דוקא להכחיש העד ולא סגי דישבע שהממון שלו, או לשיטת הר"ן ר"פ כל הנשבעים דמיגו מהני לאפטורי משבועה אבל לא משבועת ע"א, עי' הגרש"ר ב"ב ז. וע"ע תוס' שבועות מט א דמגלגלין בזה ושאני משכיר. ויל"ע עוד בשי' הרמב"ם דבנוטלים בעי ב' כסף, אף דע"א דאוריתא אפי' בפרוטה.

ג. ושבועה זו שייכא גם במלוה ע"פ כשאינו נאמן בפרעתי, כגון במלוה על המשכון, עי' רשב"א ח"ב שפז. וכן בחוב תו"ז ויש ע"א דפרוע, עי' שער משפט פד סוס"ק ז.

1. [ולדידן דלקנות החוב לגמרי בעי כו"מ, נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ סד ב כשרוצה לקנות החוב רק למשכון, אם די במסירה, [אפילו כשמוסר לו הלוה מדעתו את השטרות], ומשום ד' הרא"ש בתשובה דשטרות משעתעבדי באגב וא"צ כתיבה. ועי' היטב בדבריהם דיסוד פלוגתתם בגדר קנין משכון אם זוכה בו לגוביינא, או זוכה בו לשעבוד, והגביה אח"כ היא תוצאה מן השעבוד. ובתשו' הגרע"א ח"א קלה מבואר כהנתה"מ דל"ש קנין משכון בשטרות אפילו במוסר מדעתו]. [↑](#footnote-ref-1)
2. א כ"כ הראשונים בדעת ר"ה, והש"ך לט ב השיג די"ל דסבר של"ד וכח הגביה הוא כמו למ"ד ש"ד ואפי' בלא המצוה. וכ"כ הרבינו יונה ב"ב קעד. והרי"ף כ' דלר"ה יתמי בני מעבד מצוה. [↑](#footnote-ref-2)
3. ב ויתכן דאף לענין לקוחות אלא דתקנו להפקיע השעבוד משום פסידא, או דמה"ת אין שעבוד לקוחות דאין סומך המלוה עליהם כשהם ביד אחרים. עי' רשב"א סוף קידושין ובתשו' ח"ד קנב. [↑](#footnote-ref-3)
4. א הנה, בכמ"ד מבואר דרמי על היורשים שעה"ג והם עדיפי מלקוחות, **בחו"מ** קיא י ורנג י דאין טורפים מלקוחות או ממקבלי מתנה במקום יורשים דחשיבי כמו בנ"ח, **וברא"ש** ב"ק ט דבטלה מחלוקת משום דכרעא דאבוהון נינהו לפרוע חובות אביהם בשוה, **ובמ"מ** פכ"ב ממלוה **ונתה"מ** קג ד דבגביה מיתומים אם טעו בי"ד בפחות משתות אין מכרם בטל, **ובתוס' ורשב"א** גיטין מט דכשיש יורשים שדינם בזיבורית גם הערב ישלם רק מזיבורית, אך מכ"ז לא מוכח אלא שיש בהם גם שעה"ג. אבל התומים הוסיף לחדש שאם לא היה מוטל עליהם שעה"ג לא היו נפרעים מהם, וגרעי מלקוחות, וזוהי כונת **הקצוה"ח** סו כו ובמשובב לג בהשגתו. [↑](#footnote-ref-4)
5. [עי' בית מאיר סי' צז דאין להקשות להרמב"ם אמאי ביחד לה מטלטלין גובה כתובה בלא שבועה, הא מ"מ חייבת שבועת אפוטרופוס דלא תפסה מעצמה, וסתם אשה על הרוב היא נושאת ונותנת. דאה"נ אלא שהבי"ד אין משביעים, אבל הוא יכול לתבוע השבועה, וה"ה היורשים יכולים לטעון שחושדים אותה. אך כ' דכ"ז לא א"ש בתוס' ב"ב דלקמן, דכ' דמשום חיוב שבועה זה יהא שייך הדין דא"א מוריש שבועה לבניו]. [↑](#footnote-ref-5)
6. 1 עי' קצוה"ח שם דהוכיח מסוגיין דאם היתה מודה דלא דייקא לא היתה גובה, ובנתה"מ השיג, ובנח"י כ' כהקצוה"ח מדבעינן להא דפרע דייק. וצ"ת בזה, די"ל דכדי לומר דמיפרע לא דייק בעינן אף לברי דהלוה, ונדון הקצוה"ח והנתה"מ היה באופן שמיראת השבועה תודה שלא דייקה, ובזה כ' הנתה"מ דאפי' בלוה שמא. [↑](#footnote-ref-6)
7. 2 ולדבריו י"ל דגם בשטר כן הוא, דאפילו בלא ברי, ועפי"ד הנתה"מ נט סוס"ק א דכל הדין דבשמא ושמא בשטר דגובה בו (שו"ע פב ב), היינו כשאינו פוגם, אבל אם יודע שנפרע מקצת וא"י כמה, איתרע שטרא, ואינו גובה אף אם הלוה גם הוא שמא יעו"ש. ולפ"ז אף כשהמלוה ברי מ"מ לענין חיוב שבועה הרי אמרינן דמיפרע לא דייק מכח הדררא דפרע מקצת, והו"ל כשמא ושמא דאינו גובה, ולכן חייב שבועה. אכן הנח"י נט האריך להוכיח דלא כהנתה"מ בזה, מביהגר"א הנ"ל, ומתשו' הרשב"א, וא"כ בשטר רק בטוען ברי והמלוה שמא הוא דאינו גובה, ואז שייך שבועה במקום דאמרי' דמיפרע לא דייק. [↑](#footnote-ref-7)