יב - גדר הא דבחובל ובגזילה משלם ואינו לוקה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק וישב תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ב ב' והאמר ר' אמי א"ר יוחנן הכהו הכאה שאין בה שו"פ לוקה וכו', אלא פשיטא דאתרו בי' וטעמא דלי"ב שו"פ הא אית בה שו"פ ממונא משלם מילקא לא לקי וכו', בפירוש ריבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין וכו'.

ובפשוטו הא דחובל בחבירו משלם ואינו לוקה הוא משום דינא דכדי רשעתו דמשום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום ב' רשעיות, ואך דבעלמא דינא הוא דלוקה ואינו משלם ובחובל בחבירו דינא הוא דמשלם ואינו לוקה.

אך הנה נתבאר בסימן י"ג סק"ה וסק"ו מד' הרמב"ן לקמן ל"ה ב' ודעימי' דאי"ז דינא דבעלמא דאי אתה מחייבו משום ב' רשעיות ונתחדש דבחובל דוחה חיוב הממון את חיוב המלקות, אלא גדר הדין בזה הוא דעקרי' רחמנא למלקות לגמרי ואוקמי' אממון, ואמנם דהיינו מכח דינא דכדי רשעתו, דכיון דא"א לדונו משום ב' רשעיות ודינא הוא דלוקה ואינו משלם, ע"כ בחובל בחבירו דגלי קרא דמשלם עקרה תרה לחיוב המלקות כדי שיהא חייב בתשלומין, ומה"ט כתב הרמב"ן שם דהוא רק כשנתחייב מלקות וממון על חד מעשה דהכא דבכה"ג עקרי' רחמנא לחיוב המלקות, ונתבאר שם סק"ז לפ"ז דאם הכה בב"א את ראובן הכאה שאין בה שו"פ ואת שמעון הכאה שיש בה שו"פ לוקה ואינו משלם, דעל ההכאה שהכה את ראובן איתי' לחיוב מלקות בודאי, וה"ז פוטר מן הממון שנתחייב בהכאת שמעון, אף דהוא ממון דחבלה.

ב] ונפ"מ רבתא בזה, דהנה לקמן ל"ה א' פריך בהא דיליף רבא דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין מגז"ש דמכה מכה, דהא כי כתיב בחובל בחבירו הוא דכתיב וחובל בחבירו בר תשלומין הוא, ומשני דאם אינו ענין להכאה שיש בה שו"פ תנהו ענין להכאה שאין בה שו"פ, ופריך דסו"ס לאו בר תשלומין הוא, ומשני לא צריכא דבהדי דמחיי' קרע שיראין דילי'.

והמהרש"ל שם ע"ד התוד"ה מתניתין כמאן כתב דלפ"מ דמוקמינן להא דבהדי דמחיי' קרע שיראין דילי', תו לא צריך לשנויא דלעיל אם אינו ענין כו', אלא איירי בהכאה שיש בה שו"פ וקרע שיראין, דפטור מדמי השיראין אף דמשלם ממון של חבלה ומיפטר ממלקות, עיי"ש, והקצוה"ח בסימן ל"ח סק"א פירש לדבריו דהיינו דאף דעל ההכאה אינו חייב מלקות משום דבחבלה משלם ואינו לוקה, מ"מ לר"ל לטעמי' דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין לא גרע כה"ג מחייבי מלקיות שוגגין, וע"כ הוא פטור מתשלומי הממון דהשיראין.

ג] אמנם הנה הרמב"ן לקמן ל"ה ב' כתב, ז"ל, ודלמא לעולם כר"ל וחייבי מלקות שוגגין ודבר אחר פטור ומשכח"ל כגון דמחיי' הכאה "שאין בה שו"פ" וקרע שיראין דילי', עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו דגם לר"ל דחייבי מלקיות שוגגין פטורין, מ"מ אם הכהו הכאה שיש בה שו"פ וקרע שיראין חייב בתשלומי השיראין, ולא מיפטר מתשלומי השיראין אלא כשהכהו הכאה שאין בה שו"פ דלוקה, וזה צ"ב דאף בהכאה שיש בה שו"פ הרי לכאו' לא גרע מחייבי מלקיות שוגגין דפטורין מן התשלומין.[[1]](#footnote-2)

אך הדבר פשוט דהרמב"ן לטעמי' אזיל דהא דחובל משלם ואינו לוקה אי"ז משום דבחובל גלי קרא דעדיף חיוב הממון מחיוב המלקות, אלא היינו משום דעקרי' רחמנא לחיוב המלקות ואוקמי' אממון, וע"כ הוא דכל שאין חייב ממון על הכאה זו דבכה"ג איתי' לחיוב המלקות בודאי, מהני חיוב מלקות זה לפטור מן הממון, וכיון דעקרי' רחמנא לחיוב המלקות ע"כ ל"ה אף כחייבי מלקיות שוגגין.[[2]](#footnote-3)

**ב**

ד] והאחיעזר בח"א סימן כ"א סק"ז כתב לדון בד' המהרש"ל מטעם אחר, ויש להקדים בזה, דהנה בטעם הא דבגניבה וגזילה משלם ואינו לוקה נחלקו הראשונים, דהנה בסוגיית הגמ' במכות ט"ז א' ובחולין קמ"א א' מבו' בפשוטו דהוא משום דהוי לאו הניתק לעשה דוהשיב את הגזילה, ובד' התוס' במכות שם ד"ה התם איתא מבו' דאף אם אין הגזילה בעין אכתי הוא ניתק לעשה דאיתי' בתשלומין, ועיי"ש שכתבו דלמ"ד דקיימו ולא קיימו חייב גזלן במלקות בכה"ג שהזהירוהו בי"ד להחזיר ואינו מחזיר, וכ"כ התוס' וש"ר בב"מ כ"ו ב'.

אך הריטב"א במכות שם כתב בשם הרמ"ה לפרש לסוגיית הגמ' שם דמסקינן דאי"ז רק משום דהוי לאו הניתק לעשה, דא"כ הי' לנו לחייב בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, אלא הוא משם דאין אדם לוקה ומשלם, וע"כ אף אם ביטלו אינו לוקה, וצ"ל לדעתו דכ"ה דגלי קרא בחובל בחבירו דמשלם ואינו לוקה ה"נ גלי קרא בגזלן דמשלם ואינו לוקה,[[3]](#footnote-4) וכ"נ בד' הריא"ז בקונט' הראיות במכות שם ובד' הריב"ש בסו"ס תפ"ח.

ה] ובד' הרמב"ם מצינו דרך אחרת בזה, דהנה כתב הרמב"ם בפ"א מגזילה ה"א, ז"ל, כל הגוזל את חבירו שו"פ עובר בל"ת וכו' ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב ניתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנא' והשיב את הגזלה אשר גזל וכו', ואפי' שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמי' וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו, עכ"ל, ומבו' דהא דמיפטר ממלקות כשאין הגזילה בעין אי"ז משום דאכתי הוא ניתק לעשה, אלא הוא דין בפנ"ע דלאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו, ופירש כן הרמב"ם במה שאמרו במכות ט"ז א' והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכח"ל ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, ופירש הרמב"ם דלעולם כשאין הגזילה בעין ליכא להעשה, וע"כ משכח"ל קיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו ואפ"ה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתן לתשלומין.

והך מילתא דהוא דין בפנ"ע דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו הוא מבו' כן להדיא בד' הרמב"ם בפי"ח מסנהדרין ה"ב, ז"ל, וכל לאו שניתן לתשלומין כגון לא תגזול ולא תגנוב אין לוקין עליו, וכל לאו שניתק לעשה כגון לא תקח האם על הבנים לא תכלה פאת שדך אין לוקין עליו אלא אם לא קיים עשה שבהן, עכ"ל, והרי דהוא דין בפנ"ע דאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין, והוא דין בפנ"ע מדינא דלאו הניתק לעשה דאן לוקין עליו רק אם קיים עשה שבהן.

ו] והנה אמנם הכס"מ בפי"ח מסנהדרין ה"ב פירש דהא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו הוא משום דאין לוקה ומשלם, והק' דהרי בכל ממון ומלקות לוקה ואינו משלם, וכ"ה מבו' בד' הראב"ד בפ"ג ממלוה ה"ב בהשגה שבכת"י והחינוך בסוף מצוה תקצ"א וסוף מצוה תקצ"ה, וכ"כ כמה מהאחרונים, והאחיעזר שם הביא לדבריהם.

אך בדעת הרמב"ם יש להוכיח דלא כן, ממש"כ הרמב"ם בפ"ד ממלוה ה"ג, ז"ל, אע"פ שהמלוה והלוה עוברין על כל אלו הלאוין אין לוקין עליו מפני שניתן להשבון, עכ"ל, והנה אם הא דאין לוקין על לאו שניתן להישבון הוא משום דאין לוקה ומשלם, א"כ מ"ט אין הלוה לוקה, הרי לגבי הלוה ליכא לה"ט, - ועוד, דבד' הרמב"ם בפי"ט מסנהדרין דלא מנה ללאו דלא תשימון במנין הלוקין מוכח דאף הערב והעדים והסופר אין לוקין משום לא תשימון, וכמו שהוכיח המל"מ בפ"ד ממלוה ה"ו, והחינוך במצוה ס"ח כתב דהיינו משום דאפי' המלוה אינו במלקות שהרי ניתן להישבון ואינו בדין דהני דאתו מחמתי' יתחייבו במלקות, ואם הא דהמלוה אינו לוקה הוא משום דאין לוקה ומשלם, הרי אי"ז טעם כלל שלא ילקו הערב והעדים והסופר,[[4]](#footnote-5) ומד' הרמב"ם אלו מוכח גם דלא כמש"כ האחיעזר בח"א סימן כ"א ועוד מרבוותא דהא דאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין הוא ע"ד דינא דלאו הניתק לעשה, (אלא שנתחדש בזה דל"ב דוקא ניתק לעשה, וסגי במה שהוא ניתק לחיוב תשלומין), דא"כ אי"ז טעם שלא ילקו הלוה והערב והעדים והסופר.[[5]](#footnote-6)

ובע"כ מד' הרמב"ם דהוא דין בפנ"ע דאין לוקין על לאו הניתן לתשלומין, ובד' הרמב"ם בפיהמ"ש במכות רפ"ג משמע דהיינו משום דלאוין אלו דינם הוא בממון ואין דינם כלל במלקות.

ז] והנה כתב הרמב"ם בפ"ה מחובל ה"ג, ז"ל, המכה את חבירו הכאה שאין בה שו"פ לוקה שהרי אין כאן תשלומין כדי שיהי' לאו זה ניתן לתשלומין, עכ"ל, והאחיעזר בח"א סימן כ"א סק"ז כתב ללמוד מדבריו דהא דחובל בחבירו משלם ואינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתן לתשלומין, ורק בהכאה שאין בה שו"פ הוא דלוקה משום דבכה"ג דליכא תשלומין אי"ז לאו הניתן לתשלומין, עיי"ש.

ועפי"ז כתב לדון בד' המהרש"ל דלר"ל דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין אף אם הכה הכאה שיש בה שו"פ וקרע שיראין פטור מתשלומי השיראין, ולהנ"ל הרי בכה"ג שהכה הכאה שיש בה שו"פ הו"ל לאו הניתן לתשלומין דאין לוקין עליו, ול"ה כחיייבי מלקיות כלל, ופירש כן במש"כ הפנ"י לקמן ל"ה ב' לחלוק ע"ד המהרש"ל, ז"ל, דכיון דריבתה התורה חובל לתשלומין כיון שמשלם ניתק לי' הלאו דבל יוסיף ולא מיקרי חייבי מלקות כלל ול"ד לחייבי מלקות שוגגין, עכ"ל.

**ג**

ח] אך הדברים צ"ע, חדא, דלכאו' הא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו הוי דין בעיקר הלאו דלא ניתן למלקות, וא"כ אין מקום לחלק דאף דבהכאה שיש בה שו"פ הוי לאו שניתן לתשלומין, מ"מ בהכאה שאין בה שו"פ לא ניתן לתשלומין, וממ"נ אם חשבינן לי' כלאו הניתן לתשלומין לא ילקה אף כשאין בהכאה שו"פ, ואם כיון דמשכח"ל להלאו בלא תשלומין אי"ז לאו הניתן לתשלומין, הדין נותן דאף כשיש בהכאה שו"פ ילקה.[[6]](#footnote-7)

עוד יש לתמוה בזה ממש"כ הרמב"ם בפ"ד מחובל ה"ט, ז"ל, החובל בחבירו ביוהכ"פ אפי' במזיד חייב בתשלומין, אע"פ שעבר עבירה שהוא חייב עלי' מלקות והלא כל המחוייב מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם שאין אדם לוקה ומשלם, כך הם הדברים בכל חוץ מחובל בחבירו שהוא משלם שהרי בפירוש ריבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין שנא' רק שבתו יתן ורפא ירפא, עכ"ל, וכ"כ הטוש"ע בחו"מ סימן תכ"ד ס"ב, ונתבאר באורך בסימן י"ג, ואם הא דחובל בחבירו משלם ואינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתן לתשלומין, ולא נתחדש כלל בחובל דמשלם ואינו לוקה, א"כ מ"ט החובל ביוהכ"פ משלם, הרי לאו דיוהכ"פ ל"ה לאו הניתן לתשלומין, וא"כ הו"ל כבכל התורה דאין לוקה ומשלם, ועמד בזה האבהא"ז בפי"ב ממכירה ה"א, והאחיעזר שם סק"ח עמד בזה, ועיי"ש במש"כ בזה בדברים מחודשים.

ט] אך באמת להדיא כתב הרמב"ם בפט"ז מסנהדרין הי"ב, ז"ל, לפיכך כל המכה את חבירו וכו' הכאה שאין בה שו"פ לוקה, אבל אם יש בה שו"פ הואיל והוא חייב לשלם ממון אין אדם משלם ולוקה כמו שביארנו בכמה מקומות, עכ"ל, ולהדיא דהא דחובל משלם ואינו לוקה אי"ז משום דהוי לאו הניתן לתשלומין, שכתב הרמב"ם שם פי"ח ה"ב דאין לוקין עליו, אלא מדינא דכדי רשעתו דאין אדם משלם ולוקה.[[7]](#footnote-8)

י] ומש"כ הרמב"ם בפ"ה מחובל דהא דבהכאה שאין בה שו"פ לוקה הוא משום דאין כאן תשלומין כדי שיהא זה לאו הניתן לתשלומין, ומשמע דבהכאה שיש בה שו"פ דיש בה תשלומין אינו לוקה משום דהו"ל לאו הניתן לתשלומין, כתב האבהא"ז בפי"ב ממכירה ה"א דאדרבה ממש"כ הרמב"ם, ז"ל, שהרי אין כאן תשלומין שיהי' "לאו" זה שניתן לתשלומין, ולא כתב שיהי' זה ניתן לתשלומין, משמע דמכוון דבריו הוא דכיון דבפמשו"פ ליכא תשלומין מוכח דעיקר הלאו אינו בשביל דיני ממון ולא ניתן לתשלומין, - והיינו דהא דלאו הניתן לתשלומין אין לוקין עליו הוא בלאו דעיקרו הוא משום הפסד חבירו, ובזה הוא דאמרינן דכל דדינו הוא בתשלומין לא ניתן הלאו כלל למלקות, אך בלאו דחובל דאינו כלל משום הפסד חבירו, שהרי הלאו הוא גם בפמשו"פ, והיינו משום דהלאו הוא משום החבלה עצמה ולא משום הפסד הנחבל, (וע"כ ל"ד לגניבה וגזילה דאיסורם הוא רק בשו"פ, ובפמשו"פ אין האיסור אלא משום ח"ש, כמש"כ המ"מ בפ"א מגניבה ה"ב), אי"ז לאו הניתן לתשלומין.[[8]](#footnote-9)

יא] ואמנם הנה בל' הרמב"ם משמע טפי דאי"ז מכח ה"ט דאין הלאו משום הפסד ממון חבירו, אלא היינו דלא חשיב כלאו הניתן לתשלומין אלא לאו הניתן לעולם לתשלומין, אך בלאו דחובל דבפמשו"פ לי"ב תשלומין, אי"ז לאו "הניתן" לתשלומין, וע"כ אף בהכאה שיש בה שו"פ לי"ב לפטורא דלאו הניתן לתשלומין, והא דאינו לוקה הוא מדינא דכדי רשעתו דאינו משלם ולוקה וכמש"כ הרמב"ם בפט"ז מסנהדרין.[[9]](#footnote-10)

יב] ועכ"פ למש"נ בד' הרמב"ם דהא דחובל בחבירו משלם ואינו לוקה הוא מדינא דכדי רשעתו דאין משלם ולוקה, שפיר י"ל כמש"כ המהרש"ל דמ"מ הוי כחייבי מלקיות שוגגין, ולמ"ד דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין אם הכה את חבירו הכאה שו"פ וקרע שיראין פטור מתשלומי השיראין.

**ד**

יג] ובעיקר מש"נ בטעם הא דבחובל ובגזילה משלם ואינו לוקה, הנה נפ"מ רבתא לדינא בזה הוא למש"כ הרמב"ם דחובל בחבירו ביוהכ"פ חייב בתשלומין, ונתבאר בזה באורך בסימן י"ג, ויש להסתפק אם ה"נ הוא בגזילה דאף אם נתחייב מלקות משום ל"ת אחר חייב בתשלומין.

ולמש"נ הרי דהדבר תלוי בפלוגתא, דלמש"נ מד' הרמ"ה דהא דבגזילה משלם ואינו לוקה הוא מדינא דכדי רשעתו, והא דמשלם ול"ה כשאר דוכתי דלוקה ואינו משלם הוא משום דרביי' רחמנא לתשלומין, הרי הדין נותן דכ"ה דחובל בחבירו משלם אף אם נתחייב מלקות משום ל"ת אחר, ה"נ בגזילה משלם אף אם נתחייב מלקות משום ל"ת אחר,[[10]](#footnote-11) ואך דעיקר דינא דהרמב"ם דחובל בחבירו ביוהכ"פ משלם שנוי בפלוגתא, וכמש"נ בסימן י"ג, אך לדעת התוס' ודעימייהו דהא דבגזילה משלם ואינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתק לעשה, וכן למש"נ בדעת הרמב"ם דהא דבגזילה משלם ואינו לוקה הוא משום דהוי לאו הניתן לתשלומין ול"ד לחובל דהא דמשלם ואינו לוקה הוא מדינא דכדי רשעתו הרי ודאי דבגזילה שנתחייב בה במלקות משום ל"ת אחר לוקה ואינו משלם.

יד] ומכבר ראיתי בס' ענפי ארז לדקדק כן בפ"ג מגניבה ה"ב דגנב וטבח ביוהכ"פ והתרו בו פטור מן התשלומין, ומשמע דפטור אף מן הקרן,[[11]](#footnote-12) והרי דאף דבגניבה משלם ואינו לוקה, מ"מ כל שנתחייב מלקות משום ל"ת אחר לוקה ואינו משלם.

1. וי"ל בזה למש"נ בכ"ד דפטורא דשוגגין אי"ז משום דסגי במעשה המחייב מיתה לפטור מן התשלומין, אלא הוא משום דלא חילקת וכו' וכיון דאם התרו בו הי' פטור אף כשלא התרו בו פטור, ולפ"ז י"ל דאין לפטור מכח זה בהכאה שיש בה שו"פ, שהרי בהכאה זו דיש בה שו"פ א"א לו להתחייב מלקות, ולא שייך בזה הא דלא חילקת וכו', אך לדעת התוס' במכות ט"ז א' דהיכא דמשלם ואינו לוקה תלי במה שחיוב התשלומין קיים, ואם פקע חיוב התשלומין (כגון שמת הנגזל ואין לו יורשים) הדר חיוב המלקות, י"ל דשפיר שייך בזה הא דלא חילקת וכו', ושוב מצאתי שכבר כתב כן הבית יעקב לעיל בע"א בתחילת דבריו, ז"ל, דהא לא שייך הטעם כיון דאלו אתרו בי' פטור דהא הכא אפילו בהתרו בי' חייב בתשלומי בושת, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והוא מוכח כן מיני' ובי' דבכה"ג ל"ה אף כשוגגין, דאל"כ הרי דעיקר הך מילתא דהא דחובל משלם ואינו לוקה הוא משום דעקרי' רחמנא למלקות ואוקמי' אממון אינו מתישב לדעת ר"ל דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין, דא"כ מה מהני הא דעקרי' רחמנא לחיוב המלקות, הרי אכתי הו"ל כשוגגין, ובע"כ לפ"ז דהא דחובל משלם ואינו לוקה הוא משום דגלי קרא דבחובל עדיף חיוב הממון מחיוב המלקות, ולא בעינן לה"ט דעקרי' רחמנא לחיוב המלקות, דזה אינו מועיל כלל, ובע"כ דע"י דעקרי' רחמנא למלקות ל"ה אף כחייבי מלקיות שוגגין. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך התוס' במכות שם כתבו דאין לפרש דהוא משום דאין לוקה ומשלם, דא"כ הי' בדין דיהא לוקה ואינו משלם, והיינו דשאני בחובל בחבירו דילפינן בסוגיין מיתורא דקרא דאף אם התרו בו משלם ואינו לוקה, אך בגזילה הרי יש להעמיד לקרא דחייב בתשלומין כשלא התרו בו, ומנ"ל דאף כשהתרו בו משלם ואינו לוקה, וצ"ע כן לדעת הרמ"ה דמהיכא ילפינן דאף כשהתרו בו משלם ואינו לוקה. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך צ"ע בד' החינוך דמשמעות דבריו במצוה תקצ"א ותקצ"ה דהא דאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין הוא משום דאין לוקה ומשלם, וא"כ מ"ט אין הערב והעדים והסופר לוקין, הרי בדידהו ליכא לה"ט, ומה מקום יש לומר דכיון דהמלוה אינו חייב במלקות אינו בדין דהני דאתו מחמתי' יתחייבו במלקות, הרי גם הוא לא מיפטר ממלקות אלא מדינא דכדי רשעתו, ולגבי דידהו ליכא לה"ט, - ושמא י"ל בזה למש"נ לעיל מד' הרמב"ן דבאותם דגלי קרא דמשלם ואינו לוקה היינו דעקרי' רחמנא למלקות לגמרי ואוקמי' אממון, ולפ"ז שמא י"ל דכיון דעקרי' רחמנא להל"ת דהמלוה ממלקות, ודינו הוא דאינו מחייב כלל מלקות, ע"כ אף הני דאתו מחמתי' אין לוקין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. וגם אי נימא דהתשלומין דהמלוה מועילין לנתק גם את איסור הלוה והערב וכו', מ"מ הי' בדין דכל שמת המלוה דכבר לא שייך תשלומין, דלברי' לא אזהר רחמנא, ילקו הלוה והערב וכו', - וגם עיקר הך מילתא דהא דאין לוקין על לאו הניתן לתשלומין הוא ע"ד דין לאו הניתק לעשה אינו מתישב כלל בד' הרמב"ם בפי"ח מסנהדרין ה"ב שכלל להא דאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין עם הא דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה לאו שניתן לאזהרת מיתת בי"ד, ואח"כ כתב להא דלאו הניתק לעשה אין לוקין עליו, ובמהד' פרנקל הוא הלכה בפנ"ע, וגם בפיהמ"ש במכות רפ"ג כתבו ככלל בפנ"ע קודם שהביא לדינא דלאו הניתק לעשה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והאחיעזר שפירש כן הוא לטעמי' שפירש לדינא דלאו הניתן לתשלומין דהוא ע"ד דינא דניתק לעשה, וע"כ שפיר י"ל דבהכאה שו"פ דאיכא תשלומין אינו לוקה ובהכאה פמשו"פ דליכא תשלומין לוקה, - אך כבר נתבאר לעיל סק"ו להוכיח דלא כן ואי"ז ע"ד דינא דניתק לעשה, אלא הוא דין בעיקר הלאו דכל שניתן לתשלומין אין לוקין עליו, ולפ"ז לכאו' אין לחלק דבהכאה שו"פ הוי לאו הניתן לתשלומין ובהכאה פמשו"פ אי"ז לאו הניתן לתשלומין. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומכבר ראיתי בס' ענפי ארז לדקדק כן גם ממש"כ הרמב"ם פ"ד מחובל ה"ט, ז"ל, החובל בחבירו ביוהכ"פ אפי' במזיד חייב בתשלומין, אע"פ שעבר עבירה שהוא חייב עלי' מלקות והלא כל המחוייב מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם שאין אדם לוקה ומשלם, "כך הם הדברים בכל חוץ מחובל בחבירו" שהוא משלם שהרי בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין וכו', עכ"ל, ומשמע דרק בחובל הוא שנתחדש דמשלם ואינו לוקה, ובע"כ דהא דחובל משלם ואינו לוקה אי"ז חד דינא עם הא דבכל לאו הניתן לתשלומין משלם ואינו לוקה, אך אכתי צ"ע, דהרי איכא נמי עדים זוממין דמשלמין ואין לוקין. [↑](#footnote-ref-8)
8. אך אין הדבר מוכרע, שכבר נתבאר בסימן י"ג סקי"ז בדעת הרמב"ם דעיקר דין התשלומין בחובל הוא ככופר לראשי אברים, ולפ"ז שפיר יש מקום לחשבו כלאו הניתן לתשלומין, והיינו דאם התשלומין הם על הפסד חבירו, אי"ז ענין לעיקר הלאו דהוא על ההכאה עצמה, אך אם התשלומין הוא ככופר לראשי אברים הוי זה ע"ד עיקר הלאו דהא על החבלה עצמה. [↑](#footnote-ref-9)
9. האבהא"ז בפ"ז מגניבה ה"א כתב בדעת הרמב"ם דאין לוקין על לאוין דמשקלות משום דניתן לתשלומין אף דאיסורו הוא אף בפמשו"פ דליכא תשלומין, דמ"מ כיון דהלאו עצמו ניתן לתשלומין אין לוקין עליו אף היכא דליכא תשלומין, עיי"ש, - אך לכאו' הוא נסתר מד' הרמב"ם בהל' חובל דהא דחובל בחבירו ל"ה כלאו הניתן לתשלומין הוא משום דבפמשו"פ ליכא תשלומין, וא"כ אם איסור משקלות הוא אף בפמשו"פ דליכא תשלומין הדין נותן דלא יהא חשוב כלל כלאו הניתן לתשלומין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולפ"ז ניחא הא דאמר ר"ח דמודה ר"נ בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שחייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שבא לידי איסור חלב, ומ"ט נקט להך דינא אליבא דר"נ בן הקנה, הרי הומ"ל לה אליבא דכו"ע, שהרי באכילת חלב איכא מלקות והול"ל דאפ"ה אם גנב חלבו של חבירו ואכלו חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור מלקות, ולהנ"ל ניחא, דכיון דריבתה תורה גזילה לתשלומין ע"כ הוא חייב בתשלומין אף אם נתחייב מלקות משום ל"ת אחר, ול"ב להא דנתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור מלקות, וכתב כן האחיעזר בח"א סימן כ"א סק"א. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך אין הדבר מוכרע, די"ל דמכוון ד' הרמב"ם הוא דפטור מתשלומי דו"ה, והרי אין לפטרו מן הקרן רק כשבאו איסור יוהכ"פ ואיסור גניבה כאחד, כמש"כ הרמב"ם שם לעיל מינה, והכא סתם הרמב"ם בזה, אך ממש"כ הרמב"ם שם ה"ג וה"ה בגווני אחריני דפטור מתשלומי דו"ה והכא כתב דפטור מן התשלומין משמע קצת דפטור אף מן הקרן. [↑](#footnote-ref-12)