קכו. ז
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / יש נוחלין

**עיקרי הסוגיא.**

1. מבואר במתני' דלא מהני לומר פלוני בני לא יירש עם אחיו מדין מתנה ע"מ שכ"ב. ודבר זה הוא פלא מהיכ"ת שהוא בעלים לקבוע מי ירש אותו. ועמד בזה רע"א בפאה פ"ו מי"א, ועי' בתפא"י שם. וחזינן מהכא שהבעלות שלו בממון היא גם זכות לקבוע מי הוא יורשו, ודבר זה צריך הסבר. ועי' באמר"מ סי' לח אות כג-כה.
2. האומר איש פלוני בכור לא יטול וכו'. עי' ברמ"ה אות ו' שהק' איך יעקב אבינו הפקיע את הנחלה מראובן, וביותר קשה אייך נתן ירושה לאפרים ומנשה, הרי הוא אומר שירשנו מי שאינו ראוי לירשו.
3. הכא לא ידע ומחיל. עי' ברשב"ם שפי' דאין כאן מחילה. ודקדק הרשב"א בדבריו שאם מחל להדיא מהני מחילתו. והרשב"א תמה ע"ז הרי מבואר בתחילת פרק הכותב דלא מהני סילוק מירושת אבותיו, והטעם כתב הרשב"א דעדין אין הנכסים שלו. וברמ"ה אות ק' כתב כדינו של הרשב"א שלא מהני בו סילוק, אבל כתב הפוך מהרשב"א, דכיון דמשעת לידה הוא ראוי לירש, ולכך לא שייך בו סילוק. וצ"ב במה נחלקו.

ובשיטת הרשב"ם ביאר בקצה"ח רעח סקי"ג שרשב"ם מיירי בבכור דוקא דרחמנא קרייה מתנה. ובנתיה"מ שם סק"ט הק' עליו הרי גם בכור כל עוד שלא בא הממון לידו לא מהני מחילה כמבואר בגמ' לעיל דאין אין לבכור קודם חלוקה לא מהני מחילה שלו.

1. בדברי ר"י שמהני תנאי בדבר שבממון. העמיד בזה הקצה"ח סי' רט סקי"א מח' ראשנים, הרשב"א נקט שהוא מטעם מחילה של האשה, והרמב"ן נקט שהטעם הוא שהתורה לא אמרה שיתחייב אלא לרצונו.
2. הרמב"ם פ"ו מנחלות ה"א פסק שלא מהני לעקור הירושה מאחד מבנים, אלא שכתב הרמב"ם טעם אחר. ועי' במאירי ובהגה' רע"א.
3. הר"ז מקודשת ותנאו בטל. עי' בחי' הרמב"ן בסוגין ובתוס' בכתובות נו. הקשו מדוע המעשה קיים, הרי אמר בפירוש שאם יחול חיוב של שאר כסות ועונה אינו חפץ בקדושין. ועי' בקו' רע"א שם. ובתוס' תי' שם דכל מה דמועיל תנאי הוא רק מגזה"כ וכו', וביאור דברי התוס' הוא כמו שביאר הגרש"ש זצ"ל בשער"י ש"ז פ"ח והאריך בזה בקוב"ש שם..
4. אמר רב יוסף וכו' דלמא בוכרא דאימא, עי' בנמוק"י דמספק אין הוא מקבל פ"ש. וצ"ע מ"ש ממלוה שעמו שנוטל חצי. ולא אמרינן הממע"ה. וברשב"ם כתב דלא מהני בזה תפיסה משום שכל הכרה שאינה מבוררת לא קרינא ביה יכיר, ואפי' אם כלפי שמיא גליא שהוא בכור, אין לו פ"ש ועי' בקוב"ש אות תז.
5. דדרש רבא וכו' כותבין הרשאה זה לזה וכו'. הק' בנתיה"מ רעח סק"ט ל"ל לכתוב הרשאה, הרי ממ"נ אין הממון של חלק בכורה שייך לאחין. ומכאן הוציא חידוש גדול דדין מתנה דחלק בכורה הוא מתנה מהאחים. ועי' בקוב"ש אות שצח.

**מתני' האומר וכו'.**

כלל הדברים העולה ממתני' הכא וממתני' לקמן קל. הוא דכשאומר בלשון חיובי על מי שהוא ראוי לירשו, כגון פלוני בני ירשיני, וממילא לא נשאר לאח השני מה לרשת, בזה נח' ריב"ב ורבנן, דלדעת ריב"ב מועילה אמירתו דילפינן לה מקרא דביום הנחילו את בניו, ולרבנן לא מהני. אבל באופן שהוא שולל מהבן הבכור את חלק בכורתו, בזה לכו"ע לא מהני דילפינן לה מקרא דלא יוכל לבכר שאין אמירתו מועילה להפקיע את חלק בכורה.

ורישא דמתני' דידן מיירי שהוא אומר באופן שלילי דלא ירש פלוני בני, וכתב הרשב"ם שבאופן זה לכו"ע לא מועילה אמירתו להפקיע את הירושה, דכל דברי ריב"ב הוא רק בדרך הנחלה שהוא אומר באופן חיובי לאחד והשני ממילא מפסיד, אבל באופן שהוא אומר בדרך שלילי זה לא מהני מטעם דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל כשהוא אומר באופן חיובי אינו חשוב כמתנה ע"מ שכתוב בתורה [אליבא דריב"ב].

ובסיפא דמתני' דריבה לאחד ומיעט לאחד אם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום, ביאר הרשב"ם דמתני' רבנן היא ודלא כריב"ב, דלדבריו כיון שאמר על מי שראוי לירשו דבריו קיימין, דמועיל לתת ירושה בהנחלה לאחד מן הבנים. אמנם בר"י מיגאש שם כתב דזהו לכו"ע, שהרי שדינו של ריב"ב מבואר לקמן שמהני רק כשהוא מנחיל לאחד מן הפשוטים על חשבון פשוט אחר, אבל לתת לאחד מן הפשוטים על חשבון הבכור לא מהני גם לריב"ב, משום דכתיב לא יוכל לבכר. וממילא מחדש הר"י מיגש שאם הוא נותן נחלה באופן שממעט את חלק הבכור, בכה"ג בטל כל ההנחלה שלו גם כלפי חלק הפשוטים. והמשנה מיירי באופן זה שמיעט גם חלק בכורה, ובזה גם ריב"ב מודה שא"א לעשות, ולכך אין דבריו קיימין. וכן נקט הרמ"ה שם דכיון שבטלה מקצת הנחלה חזרה לעיקר דינא. [[1]](#footnote-1)

**קו' רע"א.**

בעיקר דין משנותינו דהטעם שאין יכול לומר איש פלוני בני לא ירש מהטעם שאין אדם מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

א. ראשית דבר צריך להוסיף כאן דדין מתנה ע"מ שכ"ב אין חסרון רק כשבא לעקור דין תורה ע"י תנאי ובהל' תנאים, שהרי כאן לא היה תנאי מפורש, ולא יעזור כאן תנאי, דאם מי הוא מתנה, אלא הוא דין שא"א לפעול כל חלות שהוא נגד התורה, והביא לזה הקצה"ח [סי' רט סקי"א] ראיה מריש הכותב דדבעל שאמר או כתב דו"ד אין לי בנכסיך לפי רשב"ג לא מהני סילוק בירושה משום דהוי מתנה ע"מ שכ"ב, הרי שאף שלא עשה תנאי אלא מעשה סילוק בעלמא נמי לא מהני.

ב. אך עדין קשה טובא, הרי דין ירושה הוא דין הבא מאליו, דכיון שמת בניו יורשים אותו, וכי למה הוא בעלים לקבוע מי הוא היורש, הרי לא הוא נותן את הירושה, דהירושה אינה מתנה מהאב, אלא התורה קבעה שהבן יורש, א"כ מהיכ"ת שהוא יוכל לקבוע מי הוא היורש, וכשם שאין הו"א שהוא יוכל לקבוע מי ירש את אחיו, כך הוא לא יכול לקבוע מי ירש אותו. למה הוא בעלים ע"ז.

ודבר זה הק' רע"א במתני' דפאה פ"ו מי"א דאמרינן שם הקוצר ע"מ מה שישכח שלא יחול ע"ז דין מתנ"ע לא מהני ואם שכח עומרים הוו שכחה. ופי' שם הרע"ב שהטעם שלא מועיל התנאי הוא משום שהוא מתנה ע"מ שכ"ב, והק' רע"א מה צריך לזה הטעם, וכי מהיכ"ת שיוכל להתנות ולהפקיע את דין השכחה, הרי זה מציאות שהוא קצר ומציאות שיש כאן שכחה, וכי נימא שאם לא יתקים התנאי אין כאן מציאות של קצירה, [דבשלמא כשהוא פועל חלות או מעשה קדושין או גרושין או קנין הוא עושה את המעשה, ובזה הוא יכול לעשות תנאי, אבל כאן לא שייך תנאי]. וכתב לו התפא"י למה לא הק' כאן במתני' דפלוני בני לא יירשיני, והשיב לו רע"א שגם הוא נתקשה כאן במתני', אך מצא יישוב קצת. ולא פירש דבריו.

וראיה לזה דאמרינן בגמ' לקמן קמט. גבי איסר גיורא דהוי ליה תריסר אלפי זוזי בי רבא, והוא רצה להקנות את הכסף לרב מרי, והגמ' דנה איך הוא יכול להקנות, ולכאו' מה הנידון אם הוא בעלים לקבוע מי ירש אותו, א"כ שיאמר שהוא קובע שרב מרי ירש אותו, הרי אצל איסר גיורא זה לא הוי נגד התורה, שהרי לא היו לו יורשים, ומכאן ראיה שאינו בעלים לקבוע מי ירש אותו.

ג. ולכאו' היה מקום לומר דכיון שרישא דמתני' היא גם ריב"ב [כפרשב"ם] ולריב"ב ילפינן מקרא שהאב יכול להנחיל לבניו ולתת לאחד מבניו את כל נכסיו, הרי שיש לאב כח לפעול בתוצאה של הירושה, ולומר על מי שהוא בנו שהוא ירש הכל, אלא שכיון שאמר שפלוני בני לא ירש וזה הוא מתנה ע"מ שכ"ב לכך לא אמר כלום, אבל בלאו הכי דבריו קיימין. נמצא ששפיר הוי בעלים לקבוע מי ירש אותו, ובדרך זה ביאר באבי עזרי פ"ה ממתנת ענים ה"א.

אבל זה אינו מספיק, חדא דמתני' רבנן היא ולא ריב"ב, דכל דברי הרשב"ם הוא רק שהרישא יכול להיות גם כמו ריב"ב, אבל ודאי מתני' רבנן היא. ועוד דאדרבא כל מה שמועיל לריב"ב הוא רק אם הוא אומר על מי שהוא ראוי לירשו, ובזה ילפינן מקרא שהוא יכול להנחיל, אבל הרי מבואר במתני' לקמן שאם אמר על מי שאינו ראוי לירשו [כגון אדם זר] שירש כל נכסיו לא אמר כלום, והטעם דהוי מתנה ע"מ שכ"ב, ובזה ודאי קשה למה צריך לטעם זה, תפ"ל שהוא לא בעל דבר לקבוע מי הוא היורש שלו.

ומוכח מזה דאלולי הדין של מתנה ע"מ שכ"ב, היה כח לבעל הממון לקבוע מי הוא היורש שלו, שהרי בדין הממון שלו כמו שיש לו כח לתת את הממון במתנה, משום שזה זכותו של בעל הממון, כמו"כ יש זכות לבעל הממון לתת את ממונו בירושה, וירושה זו היא חלק מזכות הממון שלו. ודבר זה עדין צריך הסבר[[2]](#footnote-2).

**מאידך יש להביא כמה ראיות שיש לו כח לקבוע מי יורש אותו.**

ד. והביא בזה הגרש"ר זצ"ל בחי' סי' כח אות ה' ראיה דהנה אמרינן במתני' שאם אמר על פלוני בני בכורי לא יטול פ"ש לא אמר כלום. והק' הרמ"ה אות ו' האיך יעקב אבינו הפקיע את הבכורה מראובן דאמר פחז כמים אל תותר דהיינו שהפקיע ממנו דין בכורה. ועוד דאמר דאפרים ומנשה כראובן ושמעון יהיו לי איך נתן ירושה לאפרים ומנשה הרי הוא כאומר על אדם שאינו ראוי לירשו, שירשנו, [שהרי בחיי יוסף ודאי שהם אינם ראוים לירש את יעקב] ובזה לכו"ע הוא לא יכול. ותי' הרמ"ה אלא דקודם מתן תורה שאני, ונתנה תורה ונתחדשה הלכה[[3]](#footnote-3). ולכאו' דבריו צ"ב דבשלמא אם הוא אומר על אחד מהבנים שלא יירש, בזה אולי היה מקום לומר שקודם מתן תורה הוא יכול לעקור את הירושה. אבל לתת לאפרים ומנשה הרי הם לאו בני ירושה כלל, ומה אכפת לי שזה קודם מתן תורה, וכי הוא בעלים לעשות נחלה למי שלא ראוי לירושו.

ומכאן מוכח כהנ"ל דאלולי הדין של מתנה ע"מ שכ"ב היה יכול לתת נחלה לכל אדם, משום שדין ירושה הוא זכות שיש למויריש בנכסיו, ורק לאחר מתן תורה הוא לא יכול להתנות מדין מתנה ע"מ שכ"ב.

עוד מצינו גבי גר שנתגייר דהדין הוא שמה"ת אינו יורש את אביו שהרי הוא כתינוק שנולד, ומ"מ מדבריהם הוא יורש שמא יחזור לסורו. וכתב הרמב"ם פ"ו מנחלות ה"י ויראה לי שתנאי מועיל בירושה זו, ואין העכו"ם חייב לעמוד בתקנה זו. דהיינו שיכול אביו הנכרי לעשות תנאי שהוא לא ירש, ודברי הרמב"ם בע"כ מיירי כשיד ישראל תקיפה, דאל"כ למה מועיל התקנה, ואפ"ה חידש הרמב"ם שהתנאי של האב מועיל, שלא מחוייב לעמוד בתקנ"ח, הרי מבואר שבדיני הממון שלו יש לו זכות לקבוע מי הוא היורש שלו, ורק בגלל מתנה ע"מ שכ"ב לא מהני וכאן לא שייך טעם זה.

עוד שמעתי חידוש נפלא [מהגר"ג אדלשטין שליט"א] לדייק מדברי הרשב"ם שכל מח' רבנן וריב"ב הוא רק במקום שריבה לאחד ומיעט לאחד, ובזה סברי רבנן שהוא לא יכול למעט בחלק ירושה, אבל אם הוא חילק בשווה את הנכסים, ולא מיעט לאחד מהן, אלא שסיים ואמר שדה זו לפלוני ושדה זו לפלוני, בזה מודו רבנן שאפשר לו לסיים. שכתב הרשב"ם בד"ה ואם אמר משום ירושה וכו' אם ריבה לאחד ומיעט לאחד בלשון ירושה שאמר פלוני בני יירש אותו שדה בית כור, ופלוני בני יירש שדה לתך, וכו', מבואר ברשב"ם דהמיעוט שאמר לזה לתך זה הוי מתנה ע"מ שכ"ב, אבל עצם זה שסיים לזה שדה זו ולזה שדה זו, לא הוי מתנה ע"מ שכ"ב, הרי חזינן מהכא שהאב הוא הבעלים על ההנחלה, והיורשים הם זוכים מכוחו. [[4]](#footnote-4)

ה. התוס' בסוגין לקמן קמט. ובגיטין יג. הק' למה לא קנה רב מרי את הכסף מדין מצוה לקיים דברי המת. והביא התוס' בשם ר"ת ''דבגר לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת, דכל דאיתה בירושה מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כוחו מאותו ממון, דמכוחו יורשין, אבל רבירושה פסק כוחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו''.

וביאר באמרי משה סי' לח אות כג-כה שאפילו שאחר מיתה אין למת רשות ממון, מ"מ לענין להויריש לבניו הוא נשאר בעלים, ואפי' שהירושה היא בע"כ ומדין תורה, מ"מ לא הכוונה שפקע זכותו בממון אלא היורשים הם זוכים מכוחו, ובזה ביאר האמרי משה הא דאמרינן לקמן בריש מי שמת שאם הניח אשה מעוברת, ואפי' אם אין זכיה לעובר, ועד שנולד העובר הממון היה הפקר, שהרי הוא גר בלי יורשים, מ"מ שנולד העובר הוא זוכה בנכסים, ומי שזכה בנכסים צריך להחזיר לו את הנכסים. והביאור בזה הוא דאף שעד שנולד העובר הממון הוא הפקר, אבל הגר בעלים על הזמן שיהיה לו יורש, ועל הזמן הזה הוא בעלים, ולכך זוכה העובר מכוחו

וזה ביאור דברי התוס' שלא פקע כוחו מממונו שהוא בעלים לענין להוריש. ואדרבא כ"ז הוא רק בישראל שיש לו יורשים, בזה הוא בעלים לקבוע מי ירש אותו אבל גר דכיון שאין לו יורשין ממילא פקע כוחו מממונו. עד כמה שהוא לא מוריש א"כ הממון הוא הפקר.

והיה מקום להסביר בלי החידוש שחידש האמר"מ שהוא בעלים לענין הירושה, אלא דכיון שכל יסוד ודין ירושה אין הכוונה שהממון עובר מרשות האב לרשות היורשים, אלא הממון נשאר ברשות של המת, והיורשים נעמדים תחת רשות האב, ואפילו שאחר מיתה אין המויריש נשאר בעלים, ופקע בעלותו, מ"מ מכיון שהממון נחשב שנשאר ברשותו. ולפי"ז היה מקום לומר שכיון שמחיים הוא בעל הממון, וא"כ בידו לקבוע מי יעמוד במקומו לאחר מיתה, דסו"ס בזמן שהוא נותן את הנכסים הרי הוא בעלים, והוא לא מוציא את הנכסים מרשותו אלא הוא מעמיד אחר ברשותו. וצ"ע.

[[5]](#footnote-5)

**האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לי וכו'.** ידוע הקו' הרי התנאי צריך להיות בשעת הנשואין, שהרי חיוב שאר כסות ועונה הוא חיוב שחל בשעת הנשואין ולא משעת קדושין, וא"כ מה לו לתנאי זו בשעת קדושין. ומפורסם בזה בשם הגרש"ש זצ"ל שאף שהחיוב בפועל הוא בשעת נשואין אבל סיבת החיוב הוא מחמת הקדושין, וכיון שזה סיבת החיוב אפשר לעשות את התנאי בקדושין. והדבר מפורש כאן ברמ"ה אות ק' שכתב 'שאר כסות דמשתעבד מכח קדושין הוא דמשתעבד'.

**האם מהני מחילה של בן מירושה.**

א. האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ וכו' התם ידעה וקא מחלה וכו'. פרשב"ם מה הנאה יש לו שימחול וכו', ודייק הרשב"א בדבריו דאם ימחול מהני, רק שאינו מוחל. ודבריו הם פלא כמו שהק' הרשב"א דהרי מבואר בריש פרק הכותב [כתובות פג.] דבן לא יכול להסתלק מירושת אביו. ולכך חולק הרשב"א וכתב דהא דאמרינן דהבן לא מחיל הוא לאו דווקא ולרווחא דמלתא נקט, דודאי אפי' מחל הבן בפרוש לא עשה כלום, דמחילה במה שאינו שלו עדין, והוא עתיד לבא לו ממילא כירושת אביו, אינו יכול להסתלק ממנה ולא למכרה. הרי שטעמו של הרשב"א שלא מהני בו מחילה או סילוק של בן מירושת אביו הוא משום שעדין הוא לא בעל הממון. וברמ"ה אות ק' כתב כדינו של הרשב"א אבל לא מטעמו, אלא אדרבא בהיפך, דכיון דמשעת לידה יש לו את הזכות לירש, א"כ כיון שיש לו כבר זכות בממון אין הוא יכול לסלק עצמו. [[6]](#footnote-6) ודבר זה צריך הסבר רב וכי מה שייך לומר שהוא בעל הממון בחיי אביו.

ב. ובדעת הרשב"ם כתב בקצוה"ח סי' רעח סקי"ג דדברי הרשב"ם קאי בבכור דוקא, שהרי במתני' תרתי קתני האומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, וכתוב גם האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פ"ש, וכמו ששנינו לעיל שבכור שאמר איני נוטל רשאי, משום דמתנה קרייה רחמנא, ה"נ מהני מחילתו בחיי אביו. והדברים מפורשים להדיא בהג' אושרי כאן דמהני מחילת בכור מחיים על חלק בכורה.

ובנתיבות סק"ט תמה עליו טובא, הרי מבואר בגמ' לעיל דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה לא מהני מחילה שלו, בגלל שעדין אין הממון שלו, א"כ כ"ש בחיי אביו דבזה לכו"ע אין לו חלק שלא מהני מחילה שלו. והביאור בזה הוא דמחיים אין הממון שלו, א"כ המחילה היא על דין הבכורה, וזה אינו שייך לעשות. אבל לאחר מיתה הסלוק הוא מהנכסים עצמם, וזה תלוי אם יש לבכור.

וכדברי הקצה"ח מבואר נמי בהגה' אושרי כאן, ויסוד הדברים הם מהאור זרוע אות צ' וז"ל 'הלכך הלכה כמתני', ומשמע מלשונו אבל אם מחל הבן בפירוש הויא מחילה, וכפי' זה צריך לו לומר דבבכורה קמיירי שיכול הבן למחול משום דמתנה קרייה רחמנא, וכשמת האב נתונה לבכור ויכול למחול כפי' רבינו שמואל זצ"ל לעיל גבי בכור שנטל חלק כפשוט, וכו', אבל בירושה ליכא למימר דמיירי, דאפי' הוה מחיל הבן בפירוש ומתנה שלא יירש לא הוי מחילה וכו' דנחלה דאורייתא בכ"ע הוא יורש[[7]](#footnote-7).

**הטעם שבדבר שבממון תנאו קיים.**

ג. קיי"ל כר"י דתנאי בדבר שבממון תנאו קיים. וצריך לבאר מה המעליותא של תנאי בדבר שבממון. הקצה"ח סי' רט העמיד בזה מח' ראשנים דעת הרשב"א [בכתובות נו.] שכתב דהא דמהני תנאי בדבר שבממון, משום דס"ל דאין כוונתו שהוא עושה קדושין ע"מ שאין בהם דין תורה, אלא כוונתו ע"מ שתמחלי לי על הממון, ומחילה ודאי מהני אפי' בדבר שהוא שלה מה"ת, ור"מ ס"ל שכוונתו שלא יהיה דין שאר כסות ועונה, וזה הוי נגד התורה[[8]](#footnote-8). ונמצא לדברי הרשב"א שהעושה התנאי אינו עוקר הדין כלל, והעוקר את הדין אינו אלא המקבל וע"י המחילה היא מבטלת את החיוב. אבל דעת הרמב"ן בסוגין דודאי כוונתו שלא יהיה דין תורה של שאר כסות ועונה, ואפ"ה מהני תנאי נגד התורה, משום דבדבר שהוא של ממון התורה לא אמרה שיתחייב בע"כ אלא לרצונו של זה, ואם אין רצונו אין התורה מחייבת, ולכך מהני תנאי נגד דין תורה בדבר שבממון. ולפי"ז הוא עושה התנאי והוא העוקר.

והעירו כאן הגרש"ר בחי' סי' כח אות ד' נקודה נכונה. דיש שני שאלות נפרדות א' מיהו הוא שפועל את המחילה על החיוב ממון, ומחמת מה בטל החיוב ממון של השאר כסות ועונה, וזה שאלה בהל' חו"מ. ויש עוד שאלה שניה איך מהני המחילה הרי זה נגד מש"כ בתורה. והנידון מי בכוחו להפקיע את החיוב ממון אינו תלוי כלל למה אין זה תנאי נגד התורה. דתנאי בכוחו רק לעשות חלות או שודאי יחול או שיבטל את המעשה, אבל אין בכח התנאי להחליש את החלות, ואין בכוחו לפעול קדושין בלי שאר כסות, או הלואה בלי ששביעת תשמט, או מקח בלי דין הונאה. ומכח מה בטל החיוב ממון.

ונמצא שלפי הרשב"א שהאשה היא המוחלת ולא בעל התנאי, א"כ יש לנו תשובה לשני השאלות, גם מי מבטל את חיוב הממון וגם למה אין כאן מתנה ע"מ שכ"ב, דעל שניהם האשה היא פועלת את המחילה על הממון ומחמת מחילה שלה לא הוי מתנה ע"מ שכ"ב. אבל לפי הרמב"ן שלא אמרה תורה אלא לרצונו, זה רק סברא למה אינו תנאי נגד התורה, שהתורה לא הקפידה בכה"ג, אבל אכתי קשה הגם שאין כאן חסרון של מתנה ע"מ שכ"ב, מ"מ מי הוא ומחמת מה בטל החיוב ממון, [וא"א לומר שכיון שהאשה לא רוצה אין חיוב ממון, שזה פשוט שחיוב ממון לא תלוי אם הוא רוצה או לא, חיוב ממון הוא מציאות של התורה וצריך מעשה כדי שלא יהיה כאן חיוב]. ובע"כ צ"ל דלדעת הרמב"ן האשה עושה כאן סילוק מהזכות שיש לה לקבל שאר כסות, והרמב"ן לשיטתו בתחילת הכותב שהבעל יכול לסלק עצמו מירושת אשתו קודם שתבא לידו, ונמצא שיש שני דברים, האחד סילוק של האשה מחיוב הממון, וגם סברא שלא אמרה תורה וכו' בשביל שלא יהיה כאן חסרון של מתנה ע"מ שכ"ב[[9]](#footnote-9).

ד. ולפי"ז ביאר הגרש"ר זצ"ל שם אות ה' דברי הרשב"ם הנ"ל, דהרשב"ם ס"ל שיש כאן ב' נידונים, חדא מה הכח של האב לעקור הרי אין הוא בעלים על הירושה, ועוד דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ובזה כתב הרשב"ם שכיון שהוי דבר שבממון אם היה אומר הבן שלא אכפת לו שלא לירש, היה מהני התנאי בדבר שבממון הוא משום שלא אמרה תורה אלא לרצונו, ואם לבן לא אכפת לו שלא לירש לא אמרה תורה שבע"כ הוא יורש, לכן אין כאן חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל אכתי קשה קו' גדולה מי הוא עוקר את הזכות ממון של הבן, [וכמו שהק' הרשב"א הרי הבן עצמו הוא לא יכול לעקור את הזכות ממון שיש לו בירושה כמבואר בהכותב] ובזה צ"ל לרשב"ם שהאב הוא העוקר את הזכות ירושה שיש לבן, שהרי נתבאר לעיל שיש כח ביד האב לקבוע מי לא יורש אותו, דזה זכות ממונית שיש לו בממונו, וכיון שיש לאב כח להפקיע את זכות הבן, א"כ כל החסרון הוא רק שהוא מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וע"ז כתב הרשב"ם שאם הבן מוחל על הירושה שוב יש כאן סברא שלא אמרה תורה אלא לרצונו, ולא הוי נגד התורה ומהני מה שהאב מפקיע ממנו את הזכות ירושה. ונמצא שאין רשב"ם שכתוב בו שהבן יכול להפקיע מעצמו ירושת אבותיו.

אבל הרשב"א הרי נקט שהטעם שמהני תנאי בדבר שבממון הוא לא משום שמי שעושה התנאי פועל, אלא האשה היא גם עושה מחילה על הזכות ממון, וממילא היא גם מורידה את החסרון של תנאי בדבר שבממון, ולכך הק' הרשב"א שסברא זו לא שייך לומר בבן, שהרי בן לא יכול למחול על הזכות ממון שיש לו בירושה. [[10]](#footnote-10)

**הר"ז מקודשת ותנאו בטל.**

בחי' הרמב"ן בסוגין ובתוס' בכתובות נו. הקשו מדוע המעשה קיים, הרי אמר בפירוש שאם יחול חיוב של שאר כסות ועונה אינו חפץ בקדושין.

ויש כאן כמה וכמה הערות.

א. הראשנים העמידו קו' על ר"מ לשיטתו דבעינן תנאי כפול, דהיינו דע"כ מיירי שהיה כאן תנאי כפול, דאי לא כפליה הרי לא מהני כלל התנאי אפילו שלא היה ע"מ שכ"ב, וכיון שמיירי באופן שכפל את התנאי א"כ הוא אמר שאם יחול החיוב של השאר כסות ועונה אינו חפץ בקדושין, וא"כ קשה איך אמרינן שהתנאי בטל והקדושין קיימים.

רע"א שם הק' דלכאו' אין כאן חלות קדושין עם תנאי, כמו מקדש אשה ע"מ שתתני לי מאתים זוז. דאין בכח התנאי לבטל את חיוב הממון שיש בקודשין, ובע"כ שהכא הוא מעשה קדושין שמשייר בו שאו"כ, וא"כ לא בעינן כאן תנאי כפול, כמו חלות של מקח בלי כח לתבוע את האונאה. וזה שיור בכח הקנין. [[11]](#footnote-11)

ב. עוד יל"ע הרי מח' רבנן ור"מ האם צריך תנאי כפול הוא האם אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו, וא"כ לרבנן דסברי דמכלל הן אתה שומע לאו נמי קשה הרי כיון שאמר שהוא רוצה קדושין בלי חיוב של שאר כסות ועונה הרי מכלל דבריו שאם יחול עליו חיוב שאר כסות הוא לא מעונין בקודשין, וא"כ נמי קשה איך אמרינן שהתנאי בטל והקדושין קיימין.

והרמב"ן בתוך דבריו כתב 'ובשלמא לרבנן איכא למימר דבלא כפליה לתנאיה ובכה"ג לית להו מכלל הן אתה שומע לאו הואיל ומתנה ע"מ שכ"ב הוא, אלא לר"מ דכפליה לתנאיה וכו'. ונראה בביאור דבריו, דזה ידוע שאין מח' רבי ורבנן האם כשאדם עושה תנאי ואומר ע"מ כך וכך האם כוונתו שאם לא יתקיים התנאי הרי אין המעשה קיים, דאין זה מח' באומדנא. ויש בזה הרבה ראיות, אמרינן בנדרים יא: דהנפק"מ בין ר"מ ורבנן הוא לגבי נדר דאיכא דין של ביטוי שפתים, ואמר על בשר לא חולין להוי, דאם אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו הרי הוא קרבן, שהרי אמר לא חולין להוי דהיינו שזה קרבן, אבל לר"מ דלא אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו אין הוא קרבן. והנה זה ברור שאם אמר שלא יהא חולין כוונתו שזה יהא קרבן, א"כ מה שייך בזה מח' ר"מ ורבנן, [בשלמא בכל תנאי היה מקום לומר שר"מ סובר שאין כוונתו שאם לא יתקיים התנאי לא יחול המעשה]. ועוד ראויות ואכמ"ל. אלא ביארו בזה רבותינו שאין מח' בין ר"מ לרבנן מה היתה כוונתו, דכוונות לא מעלות ולא מורידות דהוי דברים שבלב, אלא שרבנן סברי שכשאדם אומר צד אחד בתנאי האם יש כאן דיבור גם על הצד השני, ובכלל דבריו שאם לא יתקים התנאי הוא לא מעונין במעשה, אבל לר"מ דאין כאן דיבור רק על צד אחד, וזה המח' לגבי נדר שצריך ביטוי שפתים, ס"ל לרבנן שיש כאן דיבור שבשר זה יהא קרבן, אבל לר"מ אין כאן דיבור.

ולפי"ז ניחא מאד מש"כ הרמב"ן דבשלמא לרבנן כיון דהתנאי שאמר ע"מ שאין לי עליך שאר וכו' תנאו בטל, נמצא שהדיבור שהוא אמר 'ע"מ שאין לי עליך ' בטל, וא"כ שוב אין כאן דיבור להדיא לצד השני שאם יש לו עליה שאר אין הוא רוצה בקודושין, שהרי הדיבור שלו בטל שהרי התנאי בטל דהוי מתנה ע"מ שכ"ב, וממילא שוב אין לי ראיה שאם לא יכול להתקיים הוא לא רוצה, אבל לר"מ דהוא כפל לתנאו בהדיא הרי יש כאן דיבור שאין הוא חפץ בקדושין.

**תי' התוס' בכתובות בשם ר"י.**

ג. ותי' התוס' בכתובות בשם ר"י וז"ל 'דאי לאו דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר הו"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה, ואפי' לא יתקיים בסוף המעשה קיים, והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרי' דדוקא כשאינו מתנה על מש"כ בתורה דומיא דב"ג וב"ר שלא התנו עמש"כ בתורה'. ודברי התוס' צ"ב רב הרי הא גופא קשיא למה בלא הדין תנאי הו"א שהתנאי אינו יכול לבטל את המעשה, הרי הוא אומר בפירוש שאם יש דין שאר כסות אינו חפץ בקדושין, א"כ מה הועילו התוס' בתי'.

וביארו רבותינו האחרונים (ע' בקוב"ש בכתובות שם, ובשע"י ש"ז פ"ח ע' רכו] דכיון שהוא עושה מעשה של קדושין, את המעשה עצמו לא שייך לתלות בתנאי, דסו"ס הוא עושה כאן מעשה קדושין גמור עם כוונה שזה יחול, [דאם אין לו דעה ברורה שהוא רוצה את המעשה, לא היה המעשה חל גם אם בסוף יחול התנאי]. דאין מציאות של מעשה על תנאי. אלא שבהל' תנאים התחדש שתנאי מילתא אחריתי הוא, והיינו שתנאי הוא גם מעשה מצ"ע, ויש בכוחו לחול ולבטל את המעשה. וזה כתבו תוס' שחידוש זה שנתחדש בתנאי ב"ג וב"ר הוא רק באופן שהוא לא עושה תנאי כנגד התורה, אבל כשהוא בא לבטל את התורה הוא חוזר להיות כמו בלי פרשת תנאים שהמעשה קיים והתנאי בטל.[[12]](#footnote-12)

**בדברי הרמב"ן**

ג. הרמב"ן בתחילת דבריו תי' ואיכא מאן דתריץ דהכי אמר לה ע"מ שתמחלי לי שלא אתחייב לך בשאר כסות ועונה, והאי תנאה לאו תנאי דידה הוא, דרחמנא חייבה, ומשום תנאה לא מציא למימחל ליה, ואין ה"נ דאי מחלה בתר הכי מחילתה מחילה, אבל משום תנאי לא דרחמנא אמר וכו'. ונראה בביאור דבריו דהוא מצידו עושה כאן קדושין שמחייבים שאר כסות, אבל הוא עשה תנאי שהאשה היא מתחול לו על השאר כסות, ואין ה"נ האשה מצד עצמה יכולה למחול, וזה לא הוי נגד התורה, דמותר לאשה למחול, אבל מכיון שהוא עשה תנאי בקדושין שהוא מקדש ע"מ שהאשה תמחל לו, נמצא שאין לאשה אפשרות שהיו קדושין אלא אם היא תמחול לו את השאר כסות, לכך אמרינן שהמחילה שלה לא מועילה, שזה עצמו נגד התורה, ''דרחמנא אמר ליכא דנסיב אתתא ולא ליחיב בשאר כסות ועונה'', והוא עשה קדושין שאין בהם היכ"ת שיהיה בהם חיוב של שאר כסות, נמצא שמצד הלכות תנאים האשה קיימה את התנאי שלה והיא מחלה, ומ"מ המחילה שלה לא מועילה, ומכיון שהתנאי שלה התקיים, לכך הקדושין שלו מחייבים שאר כסות.

והק' הרמב"ן ע"ז מנזיר שאמר הריני נזיר ע"מ שאטמא למתים הרי"ז נזיר ותנאו בטל, ושם לא שייך לומר מחילה. ולמה לא אמרינן שהנזירות בטלה.

**דעת ר"ת.**

ד. ברמב"ן הביא תי' ר"ת דכל מתנה ע"מ שכ"ב הרי הוא כמפליג בדברים דומיא דתנאי שא"א לקיימו, [כע"מ שתעלי לרקיע כמבואר בב"מ סוף הפועלים] דבטל אע"פ שכפל לתנאו, משום דאינו אלא כמפליג בדברים וכו'. אלא שהק' ע"ז הרמב"ן דלכאו' סברא זו שייך רק בגט וקדושין או בקנין, אבל מבואר לגבי נזיר כשאמר הריני נזיר ע"מ שאטמא למתים הרי"ז נזיר ותנאו בטל, ובזה לא שייך לומר שהוא מפליג בדברים, שהרי הוא עושה תנאי עם עצמו. והיה צריך להיות שמכיון שהוא כפל את התנאי ואמר שאם יהיה אסור לטמא למתים הוא לא רוצה להיות נזיר, וא"כ למה חלה הנזירות. ותי' בזה הרמב"ן שאפשר להעמיד את הסוגיא של נזיר כרבנן דלא בעינן תנאי כפול, ולרבנן לא אמרינן מכלל הן אתה שומע לאו בכה"ג כמו שנתבאר לעיל.

והעיר בזה המחנ"א רבית סי' לז [ובקוב"ש כתובת קסז] מהסוגיא בגיטין פד. דנח' אביי ורבא האם בגוונא שאומר לה הרי"ז גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר, האם הוא תנאי בדבר שא"א לקיימו והרי הוא כמפליגה בדברים, כמו ע"מ שתעלי לרקיע, או שכיון שאפשר לה לעבור איסור ולאכול נחשב דבר שאפשר לקיימו. והק' שם בגמ' ותפ"ל דמתנה ע"מ שכ"ב הוא, וכל המתנה ע"מ שכ"ב תנאו בטל. ולכאו' אם החסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא משום שהוא מפליגה בדברים א"כ מה הק' ותפ"ל הרי זה גופא הנידון שם האם מה שאפשר לעשות עם איסור נחשב כאפשר לקיימו או לא, ובשלמא אם מה שא"א להתנות בד"ת הוא מטעם אחר, שפיר הק' ותפ"ל מטעם אחר שהוי מתנה וכו', אבל אם הוא אותו הטעם מהו ותפ"ל וכו'. וצ"ע.

ולמעשה לא נתבאר להדיא האם כוונת ר"ת שסברא זו היא הסיבה שמתנה ע"מ שכ"ב לא מהני כיון שכוונת המתנה היא רק להפליגה בדברים, וזה סיבת הטעם שמתנה ע"מ שכ"ב לא הוי תנאי. או שכוונת ר"ת שכיון שיש דין שמתנה ע"מ שכ"ב לא מהני [מאיזה טעם שיהיה], ממילא התנאי שלו הוא רק מפליגה בדברים, וזה רק תירוץ למה התנאי בטל והמעשה קיים, וע"ז התי' שהתנאי הוא רק כמפליגה בדברים. ולפי"ז לא קשה קו' המחנ"א. ואם נימא שסברא זו היא הסיבה שמתנה ע"מ שכ"ב התנאי בטל, א"כ קשה במה נחלק ר"י, מה שורש המח'.

ה. עוד הק' הרמב"ן והתוס' בכתובת שם מהא דאמרינן במנחות קט. [הדין הוא שתגלחת של נזירות אפשר לעשות רק במקדש]. ואם אמר הריני נזיר ע"מ שאגלח בבית חוניו יגלח במקדש, ואם גלח בבית חוניו יצא, ומפרשינן שם בגמ' דאדם זה היה עומד ברחוק מקום ואמר הריני נזיר ע"מ שלא אטרח יותר מידי, והוא אומר אם אפשר לעשות נזירות עם תגלחת בבית חוניו הוא מעונין בנזירות, אבל אם צריך לגלח רק במקדש אינו רוצה בנזירות. והרי יש כאן נזירות עם תנאי נגד התורה, והדין שהמעשה בטל, דאמרינן ואם גלח בבית חוניו יצא. והק' הראשנים למה לא נימא שהמעשה קיים והתנאי בטל, כמו כל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, והנזירות תחול והוא יהיה חייב לגלח במקדש ולהביא קרבנות והתנאי שלו בטל. ותי' התוס' והרמב"ן 'דאיכא למימר שאני התם דקסבר לאו בית ע"ז הוא וכוונתו לשמים ואינו מתנה לעקור דבר מן התורה שאינו מתכון לעקור'. ודבריהם מופלאים ממש וכי החסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא קנס שקונסים אותו במקום שהוא מזיד, מה אכפת לי שהוא לא הוי ידע שזה בית ע"ז, וכי זה תלוי בכוונתו.

והביאור בזה הוא עפ"י המתבאר בסוף הסוגיא דגטין פד: דאם הוא היה אומר ע"מ שאין דין איסור של אכילת חזיר, אין ה"נ התנאי היה בטל, דאין אפשרות שאין איסור לאכול בשר חזיר, אבל כיון שהוא לא אמר ע"מ שאין דין של איסור זה, אלא אמר ע"מ שאשה זו תאכל בשר חזיר, בכה"ג לא הוי מתנה ע"מ שכ"ב, וה"נ אם הוא יודע שבית חוניו הוא בית ע"ז ואפ"ה הוא מתנה שהוא מקבל עליו נזירות ע"מ לגלח בבית חוניו, הרי הוא עוקר את החיוב לגלח במקדש שהרי הוא אומר ע"מ שיהא מותר לי לגלח שם, וזה הוי מתנה ע"מ שכ"ב, והמעשה קיים והתנאי בטל, אבל כיון שאדם זה לא יודע שזה אסור, נמצא שאין בתנאי שלו עקירה לעיקר הדין, אלא כוונתו שאם במציאות הוא יגלח בבית חוניו הוא מעונין בנזירות, ואם במציאות הוא לא יגלח שם אינו מעונין בנזירות.

ו. והק' הרמב"ן ואיכא למידק על תנאי של נזיר הרי א"א לעשותו ע"י שליח, ויש כלל שכל תנאי שא"א לעשותו ע"י שליח לאו תנאי הוא. ותי' 'וי"א כי גמרינן מתנאי של ב"ג וב"ר ה"מ בתנאי שהוא בבן אדם לחברו, אבל בתנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי, והטעם נותן שהרי מדעתו התנה, ורוצה הוא לקיים תנאו, הלכך אף תנאי כפול לא בעינן, והשתא ניחא הא דק' לן לעיל [כוונתו מנזיר] ונכון הוא זה.

בפשיטות כוונתו דכל תנאי שהוא בן אדם לחברו שם צריך משפטי התנאים, ובלאו הכי אין בדבריו ראיה ברורה למה כוונתו, דאפשר שאין כוונתו ברצינות, ולכך צריך משפטי התנאים. אבל תנאי שהוא מתנה לעצמו הרי מדעתו הוא וודאי מתכון ברצינות, ולא צריך משפטי התנאים, אבל זה לא יעזור, דסו"ס יש כלל דכל דליתא בשליחות ליתא בתנאי, ומכיון שאין שליחות בנזירות איך מועיל התנאי. ואולי כוונתו שמכיון שנזירות ונדרים הם דברים שתלוים בדעתו בכה"ג עד כמה שאין דעתו לזה אין כאן נדר ונזירות. ולא מכח פרשת תנאים. וצ"ב.

והוסיף הרמב"ן וכתב והשתא ניחא הא דמקשינן לעיל לר"מ שמיירי שיש כאן תנאי כפול למה בנזיר שאמר ע"מ שאטמא למתים התנאי בטל ומעשה קיים, וע"ז תי' דכיון שהוא מדעתו לא צריך משפטי התנאים. וצ"ב רב דהרי כל הסברא של מדעתו וכו' הוא משום שבכה"ג ודאי כוונתו ברורה גם בלי כפילות, וא"כ לא מתורץ כלל שהרי מה שלא צריך משפטי התנאים הוא משום שדעתו ברורה, א"כ למה המעשה קיים.

וביותר מה כתב הרמב"ן שבכל תנאי שבינו לבין עצמו לא בעינן תנאי כפול, הרי כל הסוגיא בנדרים יא. הוא כשעושה נדר ואומר לאו חולין להוי תלוי בר"מ ורבנן, הרי זה אומר לעצמו כמו נזירות ולכו"ע לא צריך תנאי כפול.

ז. ולי נראה טעמא דכל מתנה ע"מ שכ"ב דתנאו בטל משום דכל תנאי דקא עקר ליה למעשה לאו תנאה הוא, שכיון וכו' חלו הקדושין שמצאו מקום לחול, שהרי אפשר להתקיים התנאי וכו' ואם תדקדק במדות חכמים תמצא טעם זה נכון'. וכן כתב הרמב"ן והרשב"א בקדושין כג:

וביאור הדברים שיש כלל בכל תנאי שצריך שיהיה מעשה עם תנאי, ולא שהמעשה והתנאי יהיו בדבר אחד, כגון הרי את מגורשת לי ע"מ שתחזירי לי את הניר [אם כל האומר ע"מ לאו כאומר מעכשיו] התנאי בטל, משום שהמעשה עם התנאי הוי כמו שני דברים שסותרים זה את זה, וכאילו אמר לה הרי את מגורשת לי ע"מ שאת אשתי, דודאי שאין דבריו כלום, ולכך ה"נ לענין שאר כסות הרי מצד הקדושין עצמם הם לא סתירה שלא יהיו בקדושין הללו שאר כסות, שהרי האשה יכולה למחול על הזכות הזו, וא"כ הקדושין הם לא דבר אחד עם השאר כסות, וכיון שהקדושין חלו אפילו אם האשה לא מחלה אין הקדושין בטלים, [ואין ה"נ לו יצוייר שהאשה לא היתה יכולה למחול, בכה"ג הוי התנאי היה בטל, דהוי סתירה לקדושין, דהוי תנאי שעוקר את המעשה].

**רשב"ם ד"ה בדבר של ממון תנאו קיים.** אבל עונת תשמיש מצוה היא וצערא בגופא, לכאורה יש כאן ב' טעמים. וברש"י בכתובות נו: כתב דלא מהני מחילה. וע"ב במל"מ פ"ו מאישות הי', וברמב"ם מבואר דלא הוי דבר שבממון [וכשי' הרשב"ם], ויש ראשונים דסברי דגם בעונה מהני תנאו. ועי' בריטב"א.

**אמר רב יוסף וכו' דלמא בוכרא דאימא.** בפשיטות הכוונה דכיון שיש כאן ספק האם הוא בכור או בוכרא דאימא לכך אינו נוטל פ"ש. וכן כתב בנמוק"י ''דילמא בוכרא דאימא קאמר ואפי' ממון המוטל בספק לא הוי כיון שהממון בחזקת הבנים האחרים הוה הוא המוציא מחברו ועליו הראיה''. והוסיף הרשב"ם דאפי' אם תפס מפקינן מיניה דלא קרינא ביה יכיר לאחרים דאכתי מספקא לן. וראיתי שהעירו בזה למה לא מועיל תפיסה הרי אין כאן חזקת מ"ק, דעל הצד שהוא בכור לא היה שייך מעולם לפשוטים, והוי כמו זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דכל דאלים גבר. ודומה ממש למלוה שעמו ששמבואר בגמ' לעיל שפלגי, ושם נחלקו הראשנים למה חולקים, דעת הרשב"ם שקאי בשיטת סומכוס שהלכה כמותו. אבל דעת התוס' שהיה צריך להיות ממע"ה, אבל לא כתבו התוס' מי הוא המוחזק, האם האחים מוחזקים, או שהבכור הוא המוחזק. וחז"ל עשו כאן יחלוקו. אבל ביד רמ"ה משום דאין אחד מהן מוחזק, דהממון בחזקת מיתנה, אלא כל אחד תובע את הירושה[[13]](#footnote-13).

ועוד עי' בקוב"ש אות תז דכיון שיש ספק באמירה של האב, לא מהני האמירה שלו לעשות ספק. דאמירה לא ברורה לא עושה, ספק, כמו שבלי האמירה שלו לא היינו מסתפקים. אבל באו"ש בחי' לקמן קכז. חידש בדברי הרשב"ם שכתב בד"ה אבל אמר 'ומספיקא לא יהבינן ליה פ"ש, ואפילו אם תפס מפקינן מיניה, דלא קרינא ביה יכיר לאחרים, דאכתי מספקא לן'. כוונתו דכיון שיש לפנינו מצב מסופק שהרי לא הוברר האם הוא בכור, נמצא שאין כאן הכרה של יכיר, ואפילו על הצד שהוא באמת בכור גם לא מגיע לו פ"ש, שהרי לא הוברר שהוא בכור, וכל הגדה שאינה מבוררת לא קרינא ביה יכיר, ודין פ"ש הוא למי שהוברר שהוא בכור, ודבר זה הוא מחודש ביותר.

**אמר להו זילו לגבי שכחת ברי**. עי' ברמ"ה ברשב"א ובריטב"א שכתבו שמהכא ילפינן שדין יכיר של אב אינו דווקא במקום שהוא בא בתורת עדות בבי"ד, אלא אפילו שהוא אומר כך רק דרך שיחה בעלמא כמו הכא שאמר זילו וכו' נמי נאמן בתורת יכיר. ועי' בזה בקצה"ח ריש סי' רפד.

וכתב בזה רע"א בתשו' ח"א תשובה פה דאכתי יש חילוק בין יכיר שבא בתורת עדות ולבין יכיר שבא בדרך שיחה, דאם הוא בא בתורת עדות אינו יכול לחזור אפילו לא עם אמתלא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר, אבל אם אמר דרך שיחה יכול לחזור בו עם אמתלא. ומבואר שיש שני טעמים לדין יכיר, ויתבאר כ"ז לקמן בעהי"ת.

**אמר רב אמי טומטום שנקרע וכו'.** דהיינו דלא רק במצב שהוא ספק הוא מופקע בתורת ודאי מהזכות של פ"ש, אלא אפי' לאחר שנקרע ונמצא זכר נמי אינו נוטל פ"ש משום שלא היה ניכר בשעת לידה. והוסיף הרשב"ם וכל שכן אנדרוגינוס. וברש"ש הקשה דבלא"ה אינו נוטל משום דהוי ספק בכור, והוי כמו טומטום קודם שנקרע. ועוד הרי הוא בכלל המיעוט של בכור ולא ספק כמבואר בגמ' בסמוך. ועי' עוד בקו"ש.

**מהו חלק בכורה**

**א.** אף אינו ממעט חלק בכורה וכו'. מצינו כמה וכמה חידושי דינים שיש על חלק בכורה, גם אינו נוטל בראוי, וגם כאן לענין טומטום. יש חקירה איך מגדירים מהו חלק בכורה, [פירוש בגוונא שיש שני אחים, אחד בכור ואחד פשוט], בפשטות מחלקים את הנכסים לשלוש, ושני חלקים מקבל הבכור וחלק אחד מקבל הפשוט, וא"כ נמצא שחלק הבכורה הוא שליש מהנכסים. אך היה מקום לומר באופ"א, הרי אלולי שהיה מעלה לבכור על הפשוט הוא היה חולק חצי וחצי, א"כ חצי מגיע לו גם בלא המעלה של הבכורה גם כפשוט, נמצא שהתוספת שהוא מקבל בתור בכור הוא רק שישית, וא"כ חלק בכורה הוא רק שישית ולא כל השליש.[[14]](#footnote-14)

והנה הרשב"ם כאן כתב שבלא ההלכה שטומטום אינו ממעט היו מחלקים את הנכסים לארבע, והבכור היה נוטל שני חלקים, דהיינו חצי, ובחצי השני היו חולקים ומקבלים כל אחד מהפשוטים חצי דהייני רבע בנכסים. אבל כיון שטומטום אינו ממעט בחלק בכורה, לכך חולקים תחילה את הנכסים לשלוש, ומקבל הבכור שליש בתור חלק בכורה, ונשאר שני שליש בנכסים ואת זה הם חוזרים וחולקים בין כולם, נמצא שהבכור מקבל יותר בחלק בכורה, הרי לן שחלק בכורה נחשב שליש מהנכסים ולא שישית, ולא אומרים שיקבל הבכור שישית ובשאר הם חולקים בשווה.[[15]](#footnote-15)

ב. עוד העירו האחרונים למה הוצרך הרשב"ם לומר שהיה שם גם פשוט, למה לא העמיד בגוונה שהיו רק בכור וטומטום שנקרע. דהדין הוא דטומטום אינו ממעט בחלק הבכורה וממילא דנים כאילו הוא כמאן דליתא ויטול הבכור חצי מהנכסים, ובחצי השני הוא יחלוק עם הטומטום. ודבר זה תלוי בחקירת האחרונים.

דדן הדבר אברהם ח"א סי' כז מה הדין כשיש לאדם רק בן אחד, האם כשהוא יורש אותו דנים אותו כאילו הוא בכור, ונוטל חצי בתורת בכור וחצי בתורת פשוט, או שכל הנכסים הם בתורת פשוט, ובדרך כלל אין בזה נפק"מ[[16]](#footnote-16), אבל כאן יש נפק"מ, מה הדין אם היה בכור וטומטום לחוד, ובכה"ג אם נימא שהטומטום כמאן דליתא נמצא אין לו דין בכור כלל, ורק מחמת הטומטום הוא נחשב כבכור, וא"כ הם חולקים שני שליש ושליש. אבל היה מקום לומר שגם בכה"ג שהוא נוטל לבד הוא נוטל חצי מדין בכור, וא"כ גם בכה"ג נימא שכיון שכלפי החלק בכורה אין הוא ממעט והרי הוא כמאן דליתא, והוא מקבל חצי בתורת בכור, ובחצי השני הם חלוקים בשווה. והביא דברי הרמ"ה בסוגין דדן בשאלה זו באות קד ד"ה ומנא תימרא וכו'. וכתב דנוטל הבכור ב' שלישים והטומטום שליש אחד, משום דאם נחשיב שיש כאן רק הבכור לבדו, לא היה נוטל כלל חלק בתור בכור, אלא מחמת דלא הוי ליה לאבוה בן אחר, ולכך אין הטומטום ממעט כלום.[[17]](#footnote-17)

ועי' בכ"ז בשיעורי הגרש"ר אות עד.

**ספק בכור**

א. דרש רבא וכו' הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה וכו'. מבואר דרק מחמת ההרשאה הם יכולים לתבוע את חלק הבכורה משאר האחין, אבל בלא"ה יכולים האחים לומר לכל אחד מי אמר שאתה הוא הבכור.

והק' בנתיה"מ רעח סק"ט למה בשביל לתבוע את חלק הבכורה הם צריכים לכתוב הרשאה זה לזה, הרי דין הרשאה הוא כשבא ראובן לתבוע משמעון חוב של אדם אחר, בזה כדי ששמעון לא יוכל לסלקו בטענה של לאו בע"ד דידי את, בשביל זה מהני הרשאה, אבל זה הכל כשהמוחזק הוא הבעל דין, אבל כאן הרי שאר האחים הרי הם מסולקים כלל מהזכות שלהם בחלק הבכורה, והם לא בעלי דברים של אותו הממון, נמצא שכל הספק הוא רק בין שני האחים שנתערבו, א"כ ל"ל הרשאה, הרי הם יכולים לקחת את החלק בכורה ואח"כ לדון בין שניהם, ולמה צריך הרשאה.

ותי' הנתיבות דכיון דילפינן מקרא ד'לתת לו פ"ש' דחלק בכורה הרי הוא מתנה, א"כ י"ל שחלק בכורה הוא מתנה מהאחים, והתורה חייבה את האחים לתת מתנה לבכור, וממילא כשיש נידון על הבכור האם יש לו זכות תביעה הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, משום שהתביעה היא מהאחים שיתנו את החלק בכורה, וממילא הרי הם בע"ד על חלק זה, והם מוחזקים בממון, ובלא הרשאה הם יכולים לומר לאו בע"ד דידי את.

ולפי זה ביאר הנתיבות למה בכור יכול לסלק עצמו מחלק בכורה כמבואר לעיל קכד. אפי' שבירושה אינו יכול לסלק עצמו, דשאני חלק בכורה שהוא חוב של הפשוטים, ובזה מהני מחילה כמו שמועיל מחילה על כל חוב.

ולפי דברי הנתיבות ביאר בקוב"ש אות תא דברי התוס' לעיל במלוה שעמו צריך להיות מעיקר הדין הממע"ה, דכיון שהפשוטים הם נותנים את המתנה ממילא במקום ספק הממע"ה.

ב. והנה יש לחקור על חלק הבכורה שמקבל הבכור פ"ש, האם הגדר הוא שכמו שהפשוטים קמים תחת אביהם, כך הוא קם תחת אביו כמו שני בנים, או שרק החלק פשיטות שלו הוא קם תחת אביו, אבל חלק הבכורה יש לו גדרי מתנה. וחזינן מדברי הנתיבות שחלוק ביסודו חלק שהוא לוקח בתורת פשוט מהחלק שהוא לוקח בתורת בכור, דכלפי החלק הפשוט הוא נכנס תחת אביו כמו כל האחים, ועל החלק הבכורה הרי הממון הוא ברשות כולם, והם מחוייבים לתת חלק לבכור[[18]](#footnote-18).

ולפי"ז עולה דבגוונא שיש ספק בפשוט, כגון שני נשים של שני בנ"א שנתערבו וילדו, ובאים ליטול מהנכסים של אביהם עם האחים, אין צרכים הרשאה זה לזה, אלא יחלקו. אבל בר"י מיגש כתב דגם בחלק פשיטות צריך הרשאה. ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות ק. דכיון שכל הנכסים הם ברשות תפוסת הבית צריך הרשאה כדי להוציא מרשות זו.

ויש כאן כמה הערות בדעת הנתיבות.

חדא הרי בתוס' הק' איך הם כותבין הרשאה למ"ד אין לבכור קודם חלוקה ותי' שההרשאה הוא לא קנין אלא שליחות. אבל הרשב"ם לא פירש כן, אלא הבין שההרשאה היא קנין גמור והעמיד את הסוגיא כמ"ד יש לבכור קודם חלוקה, ולכך הם יכולים להקנות אחד לשני, וזה עומד בסתירה גמורה להבנת הנתיבות, שהרי לדבריו כל עוד שהאחים הפשוטים לא נתנו להם אין להם כלל. [[19]](#footnote-19) .

ועוד למה לי לכתוב הרשאה הרי אמרינן לעיל שבכור שמיחה מיחה, וא"כ ברגע שהוא רוצה את חלקו מיד הוא זוכה בו, וא"כ אחרי שהוא זוכה בו מיד הם חייבים לתת לו את חלקו, גם בלא הרשאה. וצ"ל שכל הדין של בכור שמיחה מיחה הוא רק הוא יכול לממש את זכותו לקבל את החלוקה, משא"כ הכא הרי לא מגיע לו כלל חלוקה, ולא מתחיל כלל הדין של בכור שמיחה מיחה

ג. וכבר הובא לעיל קכו. גבי מלוה שעמו פליגי, וונחלקו הראשנים למה פליגי, דעת הרשב"ם שקאי בשיטת סומכוס שהלכה כמותו, התוס' כתבו שזה תקנת חכמים שיחלוקו. אבל הרמ"ה כתב שכיון שיש ספק אין אחד מהם מוחזק, דתרוויהו באים מכח ירושה, שהרי הממון הוא בחזקת מיתנא עד שחולקים וממילא אין כאן מוחזק, הרי מבואר דבמקום שיש ספק על ממון מסוים האם מגיע לבכור פ"ש, אין כאן מוחזק לא הפשוט ולא הבכור, דהממון בחזקת מיתנא. והק' בקוב"ש אות שצח - תא הרי בסוגין מבואר דבמקום שיש ספק על חלק בכורה האחים הם מוחזקים, ולכך צרכים לכתוב הרשאה זה לזה, הרי שבלי שיכתבו הרשאה הממון הוא בחזקת האחים, ואם נימא שהממון אינו בחזקת האחים למה הם צרכים לכתוב הרשאה.

ותי' ר"א שצ"ל שבסוגין הוי ספק על הגברא שמא אינו בכור כלל, ולכך האחים נחשבים מוחזקים, משום שהשם יורש שיש לכל אחד הוא סיבה לקבל את כל הנכסים, אלא כיון שיש כמה אחים לכך הם חולקים, אבל אם יש ספק על אחד שמא אינו בכור הרי אין ספק מוציא מידי ודאי, ולהם יש סיבה ודאית בנכסים. [דזה כלל גדול בדין דאם אחד ודאי יורש ואחד ספק אין הספק מוציא מידי ודאי יורש]. אבל לעיל גבי מלוה שעמו הוא ודאי בכור, וודאי עומד במקום שני בנים, אלא הספק הוא על הממון הזה האם יש לו בו חלוקה, בזה אין האחים נחשבים מוחזקים.

אבל לפי הביאור של הנתיה"מ שהמתנה היא מהאחין אין מקום לחילוק זה, דסו"ס לעולם זה ספק האם האחים צריכים לתת לו מתנה.

1. וכן מבואר להדיא בשיטת הרמב"ם פ"ו מנחלות ה"ג וה"ה שהביא דינא דמתני', וגם פסק כריב"ב, וביאר שם המ"מ שהרמב"ם ביאר דהא דקתני ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום, היינו משום דמיירי שהרי שם גם בכור, והשווה להם את הבכור, ובזה גם ריב"ב מודה. והמ"מ שם דן האם באופן שהשוה להם את הבכור בטלה כל נחלתו גם משאר האחים שהנחיל להם, וכל דבריו בטלים, או שרק מה שנוגע לבכור דבריו בטלים, אבל לגבי שאר האחין דבריו קיימין. [↑](#footnote-ref-1)
2. והעירו כאן הערה נפלאה, הרי הנתיה"מ רעח סק"ט [הובא לעיל כמה פעמים] נקט שדין מתנה של חלק בכורה הוא מתנה מהאחים, וא"כ לדבריו מה החידוש במשנה שהאב לא יכול לומר על בני בכורי שלא יטול פ"ש, משום דהוי מתנה ע"מ שכ"ב, תפ"ל שהחיוב הוא של היורשים, וכלל לא של האב, וקו' זו קשה גם על מתני' לקמן למה ריב"ב צריך ילפותא שהאב לא יכול לבקר את חלק הבכורה, תפ"ל שהוא חיוב של האחים היורשים, ואף אם האב ינחיל למי שירצה, מ"מ יתחייב הנוחל ליתן מתנה לבכור. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
3. והוסיף הרמ"ה דע"כ צ"ל כן דאל"כ קשה איך קנה יעקב את הבכורה מעשיו הרי הוי דשלב"ל, אלא משום שהוי קודם שניתנה תורה [↑](#footnote-ref-3)
4. ודבר זה שמעתי בשם רה"י הגר"נ זצ"ל שדייק כן ברש"י גיטין לו: דאמרינן מנין שהפקר בי"ד הפקר וכו' ר"א אומר מהכא אלה הנחלות וגו' וכי מה ענין ראשים אצל אבות וכו' לומר לך מה אבות מנחלין את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחלין את העם כל מה שירצו, ופרש"י מה הכוונה לכל מה שירצו, 'מחלק נכסיו על פיו', ודבר זה פלא וכי רש"י בא לפרש בשיטת ריב"ב, אלא נראה שכל דברי רבנן הוא רק שריבה לאחד ומיעט לאחד, אבל אם נתן בשווה לכולם מהני אפי' לרבנן, וזה הכוונה מחלק נכסיו על פיו. והדברים מפורשים ברש"י יבמות לו. [↑](#footnote-ref-4)
5. שנינן במתני' איש פלוני לא יירש עם אחיו וכו'. כתב הרשב"א בתשו' [ח"ד סי' כה] דהא דמבואר במתני' דהטעם דאינו יכול לומר שלא יירש עם אחיו מדין מתנה ע"מ שכ"ב הוא רק באופן שיש עוד בנים, דיש להם דין ירושה, ולכן בלי החסרון של מתנה ע"מ וכו' היה מועיל שסילקו לזה ויירשו אחיו. אבל היכא שאין לו עוד בנים רק בן זה, אפילו בלי החסרון של מתנה ע"מ שכ"ב לא מהני לומר על בנו שלא יירשו, דא"כ מי ירשנו, אטו בר קשא דמתא לירש, [ואע"פ שיש לו קרובים, אפ"ה הא במקום בן אינם יורשים, והרי הם כנכרים לענין ירושה], ולכאו' צ"ב מה נפ"מ אם יש לו עוד בן או לא. ואולי י"ל דכל מה דאמרינן לעיל שיש לבעלים לקבוע מי הוא היורש, זה רק עד כמה שזה נוגע לנכסים שלו, וכגון שאומר שאת הנכסים שלו ירש אחר, ואפילו שהוא אומר את זה באופן שלילי שפלוני בני לא יירש עם אחיו, בזה יש לו כח אלולי הדין של מתנה ע"מ שכ"ב, משום שעולה בדבריו לקבוע למי יהיו הנכסים, אבל לומר על בן שאין לו דין יורש זה הוא לא יכול, ולכך כשאין עוד בנים הרי הוא קובע שאין לבנו דין יורש זה הוא לא יכול. [↑](#footnote-ref-5)
6. ומחלקות זו מצינו גם בדין סילוק יורש מירושתו, אמרינן בריש הכותב דארוס יכול להסתלק מירושת אשתו קודם שישאנה, אבל שאר קרובים לא יכולים להסתלק. ונחלקו הראשנים בטעם הדין. דעת התוס' שם שאין כלל דין סילוק מירושה, דכיון שהוא שלו אינו יכול להסתלק ממנו, ורק בירושה שעדין לא הגיע לידו, והיא מתקנ"ח יכול להסתלק מדין אי אפשי בתקנ"ח, אבל אי הוי ירושת הבעל מה"ת ליכא בה דין סילוק גם לא בעודה ארוסה, משום דהוי דבר שאינו שלו. אבל דעת הרמב"ן וסייעתו שם דגם בירושה מה"ת אפשר להסתלק, וכל מה דלא מהני סילוק בירושה הוא משום שכיון שהוא ראוי לירשו בכל שעה הרי הוא כבידו, וכיון שהוא כבר בידו לא מהני בו סילוק. ולכך אפילו אם ירושת בעל היתה מה"ת הוא יכול להסתלק מזה בעודה ארוסה. [↑](#footnote-ref-6)
7. הובא גם בהגה' אושרי ויש שם ט"ס ובמקום בירושלמי צ"ל ובירושה. דמקור הדברים הם באור זרוע. [↑](#footnote-ref-7)
8. ורבותינו האחרונים תמהו מאד על הקצה"ח שנקט בדעת הרשב"א שהוא מחילה ממש, דא"כ מ"ט דר"מ דפליג על ר"י, וביותר יל"ע הרי מחילה צריך להיות כשהחיוב חל בפועל, והחיוב הוא רק בשעת נשואין, ואיך המחילה שהיא עושה בשעת קדושין מהני. וביותר יוצא לפי"ז שהקדושין חילים והם תלוים רק אם אח"כ האשה תמחל. ועמד בזה הגרש"ש בשער"י ש"ז פט"ז. ועי' בקוב"ש כתובות אות קסג-ד ובחי' הגרש"ש כתובות מט ובסוף גטין. ועי' בחזו"א אבה"ע נו סקי"ז. [↑](#footnote-ref-8)
9. ויש בזה דרך שלישית בתוס' בכתובות פג. דמדברי התוס' מבואר שחלות התנאי יש בכוחו להפקיע את חיוב הממון, דאמרינן התם דהבעל יכול לכתוב לאשתו דו"ד אין בנכסיך, והק' בגמ' וכי כתב לה מה הוי וכו', ותי' דמיירי בעודה ארוסה וכדר"כ וכו', ובתוס' שם הק' ובלא ר"כ נמי למה לא יוכל להסתלק מידי דהוי אשאר כסות וכו' דקיי"ל דבדבר שבממון תנאו קיים, וי"ל דמיירי שלא אמר לה דרך תנאי, הרי מבואר שהתנאי הוא סיבה לעקור את החיוב. והביאור בזה מפורסם מש"כ הגרש"ש זצ"ל בחי' כתובות סי' מט דיש כאן גלגל החוזר, והכלל הוא דכל חלות שאם תחול תתבטל שוב לא חלה כלל, [דהיינו דאם יחול חיוב שאר כסות ממילא יתבטל הקדושין, ואם יתבטל הקדושין שוב אין חיוב שאר כסות, וממילא שוב אין סיבה שלא יחול הקדושין, אלא שאם יחול הקדושין שוב יחזור גלגל זה, ולפיכך בכה"ג אמרינן כלל דכל חלות שהוא עצמו החסרון שהוא מבטל את עצמו, אינו יכול לחול כלל]. ולפיכך אם יחול דין הירושה יתבטלו הקידושין, שהרי הוא קידש ע"ד שאין לו ירושת אשתו, ואם יתבטל הקדושין שוב ליכא ירושה, ושוב יכול לחול הקדושין, ולפיכך לא חל חיוב זה בכלל.

   ויסוד זו מצינו בגטין פג. שאדם שאמר לאשתו הרי את מגורשת חוץ מראובן, ומבואר שם בתוס' שאם הלכה ונתקדשה לראובן בחיי המגרש, בכה"ג הקדושין לא תופסים והגט לא בטל, משום שהוא גלגל החוזר, דאם הקדושין יחולו הרי הגט היה בטל, וממילא היא א"א ושוב הקדושין לא בטלים, ואם הקדושין לא חילים שוב הגט גט, שוב היא יכולה להתקדש, וע"כ כיון שהקדושין הם סיבה לבטל את עצמם, ממילא הקדושין לא חלו והגט לא בטל. [↑](#footnote-ref-9)
10. כתב הרמב"ם פ"ו מנחלות ה"א אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור הירושה מן היורש, אעפ"י שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפ' נחלות והיתה לבני ישראל לחוקת משפט. לומר שחוקה זו לא נשתנה ואין התנאי מועיל בה. ומבואר דהיה קשה לרמב"ם אעפ"י שזה ממון וקיי"ל שתנאי שבממון תנאו קיים, ולזה תי' שנא' חוקת משפט וגו' לומר שחוקה זו לא תשתנה. והק' רע"א בתשו' [מובא בהג"ה שם] הרי בסוגין מבואר טעם אחר דלא קא מחיל, ולמה לא תי' הכא שהטעם הוא דכתיב חוקת משפט וגו'.

    ורע"א מביא בתוך דבריו את המ"מ פי"ב מאישות ה"ט שכבר עמד בקו' זו, דאפי' שאמרינן הכא בגמ' שהטעם דלא ידע וכו', מ"מ כבר כתב הרשב"א דלרווחא דמילתא נקט, דאפי' אם ימחול לא היה מועיל המחילה שלו, דלא מועיל המחילה שלו כאן, וגם לסברת הרמב"ן שבממון אמרינן שלא אמרה תורה אלא לרצונו, מ"מ כאן סובר הרמב"ם שהתורה הקפידה שלא יהיה עקירה לדין הממון. [↑](#footnote-ref-10)
11. רע"א נקט שזה מה שעוקר את החיוב החו"מ של שו"כ, לא מכח התנאי דאין כח בתנאי לעקור, אלא דהוי שיור בקדושין. וכבר הובא לעיל שאולי העקירה היא מכח התנאי. [↑](#footnote-ref-11)
12. והביאו ראיה לזה מתשו' הרא"ש (כלל לה סי' ט) גבי ההיא דכתובות עג. קדשה ע"מ שאין בה מומין וכנסה סתם, דאמרינן דכיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה. וביאר הרא"ש איך אפשר לבטל תנאי. וכתב שהוא ענין מחודש שמבטל עתה תנאי שעשה קודם [ולא שעל דעת כן לא התנה לכתחילה], וז"ל אלא ודאי המקדש על תנאי וביטל התנאי הרי הוא בטל והמעשה קיים, ואע"ג דעיקר מעשה עשה על תנאי ונכפל התנאי שאם לא יתקיים התנאי שיהי' המעשה בטל, אפי' הכי יכול לבטל התנאי וישאר המעשה במקומו, משום דמתנאי ב"ג וב"ר ילפינן שיש כח בתנאי לבטל המעשה, [אבל אי לאו דילפינן מהתם, לא הוי כח בתנאי לבטל המעשה], ואף אם לא נתקיים התנאי יהי' המעשה קיים ואפי' כפליה לתנאיה, ולהכי בעיא שיהא התנאי לגמרי כתנאי ב"ג וב"ר, תנאי כפול, ותנאי קודם למעשה, והן קודם ללאו, ותנאי ומעשה בדבר אחר, ושאפשר לעשותו ע"י שליח, דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו, ו'כיון שכן הוא שהמעשה הוא בפני עצמו וראוי להתקיים בלא קיום התנאי' אלא דילפי' מתנאי ב"ג וב"ר, א"כ יכול הוא לבטל התנאי שהוא מעשה בפני עצמו ואין קיום המעשה תלוי בו, ודיבור בעלמא הוא ואתי דיבור דביטול התנאי ומבטל דיבור של התנאי ונשאר המעשה קיים וכו' עכ"ל. וע"ע בתשו' הרא"ש כלל מה סי' כד. [↑](#footnote-ref-12)
13. והנה אם אין בכור קודם חלוקה שפיר צריך להיות ששאר האחים הם המוחזקים, שהרי הם ודאי ירשו, אבל למה דקיי"ל דיש לבכור קודם חלוקה יש לדון האם הבכור הוא המוחזק, או דסו"ס כיון שהם יורשים בודאי והוא בספק שמא מגיע לו עוד חלק, הרי שהוא כאילו תובע שמא הוא עוד בן והוי בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי. ועי' בסמוך. [↑](#footnote-ref-13)
14. והיה אפשר לתלות ספק זה בגדר ירושת בכורה, דאם הוא מתנה מהאחים, א"כ כמה האחים צריכים להוסיף לו על חלקו, רק שישית הוא מתנה, אבל אם הגדר הוא שהוא קם תחת אביו כשני בנים, א"כ החלק בכורה הוא כמו עוד אחד כאילו יש כאן שלשה אחין. [↑](#footnote-ref-14)
15. והובא לעיל קכד. דמבואר שבאופן של שני אחים מקבל הבכור את החלק בצימר אחד בלא גורל, ופי' רשב"ם ושא"ר שמחלקים את הקרקע לג' חלקים ומקבל הבכור את החלק האמצעי ממ"נ, וכל הגורל הוא רק על איזה צד הוא מקבל. הרי מבואר שחלק בכורה הוא שליש, דאם נפרש שחלק 'הבכורה' הוא רק על שישית, א"כ יתן לו שישית באמצע ממ"נ, וחוץ מהשישית הוא יעשה גורל. [↑](#footnote-ref-15)
16. ונידון זה הובא בפת"ת חו"מ סי' רפ"א סק"ז לענין שטר חצי זכר שהיה מנהג הקהילות שיתנו לבת כמו חצי בן, ולא בתורת ירושה אלא בתורת מתנה. אם מת ויש שני בנים ובת, מחלקים את הנכסים לחמש וכל בן מקבל שני חליקים ממילא נשאר לבת חצי זכר. ומה הדין שמת ויש רק בן בכור ובת איך דנים, האם מחלקים את הנכסים לשלוש, ונמצא שהבת מקבלת חצי מהזכר. אבל האחרונים תמהו עליו הרי הבן הוא בכור ויש לו זכות לקבל כמו שני בנים, וצריך לחלק את הנכסים לחמש, והוא יקח ארבעה חלקים, שנים בתורת בכור ושנים בתורת פשוט, והיא חמישית חצי מחלק מחלק פשוט. [↑](#footnote-ref-16)
17. והובא לעיל דברי הרשב"ם קכה: שהטעם שהבעל נוטל פ"ש בשבח דממילא הוא משום 'דאפי' בכור וכו', והיינו דהוכיח הרשב"ם מבכור בכה"ג שהוא יורש לבד, בודאי יורש גם את השבח שהשביח חלק בכורה, וה"נ בעל אף שכל חלקו הוא כחלק בכורה שאינו נוטל בראוי, מ"מ כשהוא יורש לבד הוא יורש גם את השבח הראוי. ודבר זה הוא פלא, שהרי מסברא היה מקום לומר שכשיש רק בן אחד אין הכוונה שהוא נוטל חלק מדין פשוט וחלק מדין בכורה, אלא הכל נוטל בתורת פשוט, שהרי הוא בן יחיד. [↑](#footnote-ref-17)
18. לעיל קכד מבואר שהבכור נוטל שני חלקים במצר אחד, ותוס' לעיל לעיל יב: למה צריך פסוק לומר שנוטל בחד מצרא ולא אמרינן כופין על מדת סדום, ותי' התוס' שני תי', חדא שלא נתנה לו תורה כח אלא כשני אחין ואילו היו רוצין שני אחיו להשתתף לא כפינן לשלישי לתת להם חלק יחד. ועוד תי' התוס' דמתנה קרייה רחמנא ואין לכוף את הנותן, הרי שבתי' הראשון נקטו התוס' שיש לו דין ירושה כשני אחין. ובתי' השני סברו התוס' שיש לחלק בכורה דין מתנה, אך לא נתבאר בתוס' ממי המתנה האם הוא מהאבא או מהאחים. [↑](#footnote-ref-18)
19. ואי נימא שאפי' שיש לבכור קודם חלוקה, מ"מ אין לו אלא זכותא בעלמא, שפיר שייך לומר דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי, אבל לדעת הרי"ף שבגוף יש לו מיד חלק, א"כ אפי' שזה מוגדר שזה מתנה מהאחים, מ"מ הרי הוא זוכה בגוף מיד כמו שזכו הפשוטים בחלקם, ומעולם זה לא היה בחלקם ולמה צריך הרשאה [↑](#footnote-ref-19)