אסמכתא ג - מעכשיו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

יום ועש"ק ויקרא ה' אד"ב תשע"א

ב"מ דס"ו., הדר אמר ר"נ אפי' בשעת מתן מעות לא קנה ולא כלום, איתיבי' רבא לרב נחמן אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי הרי היא שלו וכו', ולמניומי קשיא מתניתין וכו', איבע"א דאמר לי' קני מעכשיו.

**א**

א] בפירש"י כתב, ז"ל, ואיבעית אימא מתניתא דאמר לי' מעכשיו קנה אם לא אתן לך עד ג' שנים, דלאו אסמכתא היא אלא קנין גמור היא שע"מ מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו ואזולי אוזיל גבי', וזה קיבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו עד ג' שנים יקבלם, והפירות לרבי יהודה לוקח אוכלן ולרבנן משלשין אותן, עכ"ל.

ובקצוה"ח סימן ע"ג סקי"ב ביאר בד' רש"י, דס"ל דאסמכתא הויא אף בתנאי דמעכשיו, וכל מש"א הכא דל"ה אסמכתא, הוא בשהקנה קנין גמור בסתם וע"מ מכר גמור החזיק בה במעכשיו בדמים הללו, אלא שזה קיבל עליו לחזור לו עד ג' שנים, וע"ד תיקון חכמי ספרד, וע"כ הוא דלי"ב משום אסמכתא, אך לעולם כל שמכר על תנאי הוי אסמכתא אף בשאמר לו מעכשיו ואף במשכון.

ועפי"ז כתב לישב מש"כ המרדכי והגמי"י בדעת רש"י, דהמלוה את חבירו על המשכון והתנה עמו שיקנה מעכשיו אם לא יפדנו לזמן פלוני, הוי אסמכתא, ותמה הש"ך שם סק"נ שהרי דין זה הוא גמ' ערוכה דעכ"פ בהלוהו על שדהו ואמר לו קני מעכשיו לי"ב משום אסמכתא,[[1]](#footnote-2) וכתב הקצוה"ח דרש"י אזיל לטעמי' דס"ל דלעולם ל"מ מעכשיו להוציאו מכלל אסמכתא, וכל מש"א הכא דבאמר לי' קני מעכשיו ל"ה אסמכתא, הוא משום דאי"ז כלל מכירה על תנאי, עכ"ד.

ב] אמנם לא נתפרש בד' הקצוה"ח, דאם אכן אי"ז כלל מכירה על תנאי, אלא הוי זה מכירה גמורה, ונתחייב הלוקח דכשיהיו לו מעות יחזור וימכרם לו, א"כ מ"ט כתב רש"י דלרבנן אין הלוקח אוכל פירות, הרי הוי השדה שלו בודאי.

ועי' גידו"ת שמ"ו ח"ד אות כ"ב שכבר עמד ע"ד רש"י דמ"ט אין הלוקח אוכל פירות, וכתב דצ"ל דאהני האי תנאה להחשיב כאילו אין השדה מכורה לחלוטין אף לענין שלא יאכל הפירות עד לאחר ג', עכ"ד, וצ"ב.

ג] ונ' לדון בביאור ד' רש"י, דלא איירי בשמכר מכירה גמור והתנה עמו דכשיחזיר לו מעותיו יחזור וימכרם לו, וע"ד תיקון חכמי ספרד, אלא הוי התנאי דכשיחזיר לו מעותיו יחזיר לו הקרקע ויתבטל המקח למפרע, וכאשר כ"ה משמעות לישנא דרש"י דקיבל עליו שאם יחזיר לו מעותיו יקבלם, אשר ל' זה מורה דכשיחזיר לו מעותיו יתבטל המקח למפרע, וכאשר כ"ה מבו' לעיל דס"ה: דמכר לו שדה ואמר לו לכשיהיו לי מעות החזירם לי אסור, ופירש"י דנמצא שאי"ז מכר וכשאכל פירות שכר מעותיו עומד ונוטל, והרי דכל שמתנה לכשיהיו לי מעות החזירם לי, לא מפרשינן לה דכשיתן לו מעותיו יחזור וימכרם לו, אלא אם יחזיר לו מעותיו יתבטל המקח למפרע, והוי זה כמקח על תנאי, וע"כ הוא דאסור הלוקח לאכול פירות.

והא דלי"ב משום אסמכתא, נראה דזה מתפרש היטב למה שפירש"י לעיל, דהא דכשאומר אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי, הוי זה אסמכתא, הוא משום דאמרינן שהבטחה בעלמא היא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו הקרקע, ונ' פשוט לפ"ז, דכ"ז הוא בגונא דכל עשיית המקח היא רק מכח שאינו נותן לו מעותיו, דבכה"ג אמרינן שלא נתכוין אלא להבטחה בעלמא להסמיכו על דבריו, אך משא"כ היכא שמכר לו מכירה גמורה, והתנה עמו שאם יחזיר לו מעותיו יתבטל המקח, אשר נמצא דאין עיקר עשיית המקח מכח שאינו נותן לו מעותיו, ל"ש למימר כלל שעשיית המקח היא להסמיכו על דבריו, וע"כ הגם שהתנה שיהא בידו לבטל המקח, אי"ז ענין כלל לאסמכתא, וז"ב בעזה"י בדעת רש"י.

ובאמת הוא מוכרח כן, דאף אי נימא בד' רש"י דהכא הוי מקח ודאי וכתיקון חכמי ספרד, הרי מבו' לעיל דס"ה: דאף במקום שהתנה שכשיהיו לו מעות יחזירם לו דבכה"ג אי"ז מכר למפרע וכמו שפירש"י שם, חייל המקח, והרי דאף בכה"ג לי"ב משום אסמכתא, וזה כמש"נ.

ד] ואמנם גם לפ"ז נמצא בדעת רש"י, דכל היכא דהוי עיקר עשיית המקח מכח שאינו מביא לו מעותיו וכיו"ב, הוי אסמכתא אף בשאמר לו מעכשיו, ולפ"ז שפיר קיימי ד' הקצוה"ח שיישב לפ"ד רש|י משה"ק הראשונים מהא דאסמכתא לא קניא אף בשקנו מידו אף דסתם קנין הוי מעכשיו, ומש"כ המרדכי והגמי"י בדעתו דהמלוה את חבירו על המשכון והתנה עמו שיקנה מעכשיו אם לא יפדנו לזמן פלוני, הוי אסמכתא.

**ב**

ה] אמנם דעת ש"ר, דאיירי הכא בשאמר לו אם אי אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלי, וכלישנא דמתניתין, ואפ"ה כל שאמר לו קני מעכשיו לי"ב משום אסמכתא.

ודעת התוס' והרא"ש בסוגיין דהוי זה דין מסוים הכא, משום דמתחילה הוי קצת כעין מו"מ וגם עשה לו טובה, וע"כ עדיפא משאר אסמכתא דכל דאמר לו קני מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, אך בשאר אסמכתא ל"מ אף בשאמר לו מעכשיו, וכעי"ז כתבו הסמ"ג ע' פ"ב והמרדכי סימן שכ"א והגמי"י פי"א ממכירה אות ד'.[[2]](#footnote-3)

והנה התוס' בסו"ד הביאו ד' ר"ת דהכא קני טפי משום דתפיס מלוה גופי', והתוס' לא פירשו להדיא דלפ"ז ל"מ מעכשיו אלא הכא ולא בשאר דוכתי, ובאמת בד' ר"ת בספה"י סו"ס תקצ"ג מפורש שדעתו דבמעכשיו כל אסמכתא קניא, והובא במדרכי סימן תל"ה, אך הרשב"א והר"ן נדרים דכ"ז: כתבו בשם ר"ת דל"מ מעכשיו אלא הכא דתפיס המלוה, וכ"כ בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתקי"ז, אלף קמ"ה, אלף קס"א, וח"ב סימן כ"ב, צ"ט, וכן דעת מהר"ם מר"ב בתשו' ד"פ סימן צ"א ונד' גם בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף ק"ב, וצ"ע בזה.

אך דעת הרמב"ם פי"א ממכירה ה"ז[[3]](#footnote-4) והרמב"ן והרשב"א ורבים מן הראשונים, דכללא הוא בכל אסמכתא דאם אמר לו קני מעכשיו קנה, ואך דדעת הרשב"א דבההוא דאתפיס זכוותי' שאינו מתנה מדעתו אלא שבי"ד כפוהו לכך, ל"מ מעכשיו.

ו] ובטעמא דמילתא דאם אמר לו קני מעכשיו קני, כתב הרמב"ם בהל' מכירה שם, ז"ל, כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, עכ"ל.

ואמנם צ"ע בזה, דהניחא לדעת רש"י ודעימי' דדינא דאסמכתא הוא שלא נתכוין אלא להבטחה בעלמא ולהסמיכו על דבריו, הרי דשפיר י"ל דכל שהקנהו מעכשיו בע"כ שנתכוין להקנאה גמורה, שאם לא נתכוין אלא להבטחה בעלמא לא הקנהו מעכשיו, אך לדעת הרמב"ם גופי' שנת' במק"א בדעתו דדינא דאסמכתא לא קניא אי"ז משום שלא הי' בדעתו להקנות, אלא הגם שהי' בדעתו להקנות, מ"מ כיון שהדבר מסופק אם תחול ההקנאה, לית לי' גמ"ד להקנאה, א"כ מה מהני הא דאמר מעכשיו, הרי הגם דחזינן מזה שיש בדעתו להקנות, מ"מ מ"ט לא נימא דכיון שהדבר מסופק לית לי' גמ"ד להקנאה.

ז] ונ' לבאר בזה, למש"נ במק"א בדעת הרמב"ם, דכל הא דאמרינן דלא גמר ומקני, הוא רק היכא שכל עיקר דעתו להקנאה הוא מכח קיום התנאי, וכמו שפירש הסמ"ע סימן ר"ז סק"ו או כמש"כ הט"ז שם סק"ב, דבכה"ג אמרינן דכיון דאין לו גמ"ד להקנות אלא אם יתקיים התנאי, ע"כ כל שהוא מסופק אם יתקיים התנאי, לא גמר ומקני, אך כל שאין עיקר דעתו לההקנאה מכח קיום התנאי, הרי דהגם שלא הקנה אלא על תנאי, מ"מ כיון שאין עיקר הגמ"ד דילי' מכח קיום התנאי, ע"כ אף אם ה"ה מסופק אם יתקיים התנאי, ה"ה גומר בדעתו על המקח.

ולפ"ז נראה, דזהו מש"כ הרמב"ם שאילו לא גמר להקנותו לא אמר מעכשיו, דלאו היינו שאם לא גמר להקנותו מספק לא אמר מעכשיו, אלא היינו דאם לא גמר להקנותו אלא מכח קיום התנאי, לא אמר מעכשיו, אלא אחר שיתקיים התנאי, ואם הקנהו מעכשיו קודם קיום התנאי, בע"כ דגמר והקנהו שלא מכח קיום התנאי, וע"כ אף דהוא מסופק אם יתקיים התנאי, ה"ה גומר בדעתו על המקח, ולי"ב לדינא דאסמכתא לא קניא, וז"ב.

ויתכן עוד בזה, דדינא דאסמכתא לא קניא לדעת הרמב"ם הוא, אי"ז משום דלית לי' גמ"ד כלל להקנאה, אלא היינו דכיון דהגמ"ד דילי' להקנאה היא מכח קיום התנאי, והדבר מסופק אם יתקיים התנאי או לא, הרי דדינא הוא דזה לא חשיב כגמ"ד המועלת לקיים ההקנאה, דגמ"ד שאינה מוחלטת לא מהניא, ואשר ע"כ כ"ז הוא היכא שהגמ"ד דילי' היא מכח קיום התנאי, אך כל שהקנהו מעכשיו, דגמר והקנה שלא מכח קיום התנאי, הוי זה גמ"ד מעליא.

ח] אמנם בתורי"ד בסוגיין פירש בע"א, ז"ל, פי' כשאמר לו אם לא אביא לך עד ג' שנים ה"ה שלך, זו היא אסמכתא דלא קניא, מפני שתלה המכר באם לא יביא לו מעות, שאם לא יביא לו מעות הוי מכר, ואם יביא לא הוי מכר, וכיון שהמכר תלוי באם והאי אם הוי אסמכתא ל"ה מכר, אבל כשאמר לו שדי מכורה לך מעכשיו אם לא אביא לך מעות עד ג' שנים ואם אביא לך יהא בטל, המכר חל מיד ואם יביא המעות רוצה שיתבטל, נמצא שאין המכר תלוי באם, אלא ביטול המכר תלוי באם, והלכך כיון שלא הביא לו ולא נתבטל המכר קיים הוא, שהתנאי הי' בא לבטל המכר והרי לא נתקיים התנאי והמכר הוי מכר, אבל כשתלה המכר על תנאי אע"פ שנתקיים התנאי כיון שאותו התנאי הוי אסמכתא אין המכר מתקיים בקיום אותו התנאי, שאין תנאי של אסמכתא חשוב לקיים המכר וכו', עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דהא דכשאמר קני מעכשיו לי"ב לדינא דאסמכתא לא קניא, אי"ז משום דבכה"ג ה"ה גומר טפי בדעתו, אלא הוא משום דבכה"ג ל"ש עיקר דינא דאסמכתא לא קניא, דכל הא דאסמכתא לא קניא, הוא רק במקום שקיום המקח הוא ע"י קיום התנאי, דבכה"ג אמרינן דל"מ תנאי דאסמכתא לקיים המקח, אך במקום שהמקח קיים והתנאי בא לבטל המקח, אין בזה משום אסמכתא, ועמש"נ בזה ב?.

ט] ויש להוסיף בזה, דהנה עיי"ש בתורי"ד שכתב ע"ז, ז"ל, וכיו"ב חילקתי בפ' המגרש בתנאין דגט, בין כשהתנה אדם לאשתו לעשות ובין כשהתנה שלא לעשות, שכשהתנה שלא לעשות כגון שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני שלא תלכי לבית אביך כל ימי חייך, שהגט היא גט מיד והתנאי יבא לבטל הגט, שרינן לה להנשא מיד, ולא אמרינן תמתין כל ימי חיי אותו פלוני או אבי' או שמא תשתה יין או שמא תלך לבית אביה ונמצא גט בטל ובני' ממזרים אלא מתירין אותה להנשא מיד, ולא חיישי' שמא תעבור על תנאה ויתבטל הגט, אבל כשהתנה עליו לעשות כגון על מנת שתשמשי את אבא שתי שנים וכיו"ב, כיון שקיום הגט תלוי בקיום התנאי, ואינו גט עד שלא יתקיים התנאי, [אסורה לינשא עד שלא יתקיים התנאי], שאין הגט קיים בלא קיום התנאי, עכ"ל.

והנה ד' הרי"ד מתפרשים למש"כ בר"פ המגרש, דהא דבע"מ שלא תשתי יין ה"ה מותרת לינשא מיד ובע"מ שתתני לי מאתים זוז ה"ה אסורה לינשא קודם קיום התנאי, אי"ז משום דבתנאי דקו"ע יש לחוש טפי שיתבטל התנאי, אלא היינו משום דבתנאי דקו"ע אין הגירושין קיימין אלא ע"י קיום התנאי, וע"כ אסרינן לה לינשא בלא קיום התנאי, עיי"ש בדבריו, ונת' בזה במק"א.

ולפ"ז נ' דבר חידוש, דגם בדינא דאסמכתא הוא כן, דכל הא דבדאמר לי' קני מעכשיו ל"ה אסמכתא, הוא רק בשהתנה אם לא אפרע לך, דכה"ג המקח קיים ונתינת המעות היא מבטלת את המקח, אך אם אמר לו קני מעכשיו אם אעשה, הרי דאין המקח קיים אלא ע"י קיום התנאי, ושפיר יהא בזה לדינא דאסמכתא לא קניא, ודו"ק.

**ג**

י] בעיקר הך דינא דכל דאמר קני מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, לכאו' צ"ע בזה ממש"א בב"ב דקע"ג: דערב הו"ל אסמכתא ואך דבההיא הנאה וכו', והרי חיוב הערב הוי מעכשיו, דודאי אינו יכול לחזור בו, וא"כ מ"ט אית בי' משום אסמכתא, ומצאתי שעמד ע"ז בפתח הבית סימן כ"ב ענף ה'.

ונ' לישב, דהגם דעיקר חיוב הערב הוי מעכשיו, הרי לאו היינו שהוא חייב דמים מעכשיו בתנאי שלא יפרע לו הלוה, אלא הוא חייב בחיוב ערבות, ומכח חיוב זה הוא מתחייב בדמים אם לא יפרע הלוה, ונמצא דחיוב הדמים בפועל הוא רק כשלא יפרע הלוה, וע"כ שפיר הוי זה אסמכתא.[[4]](#footnote-5)

ועד"ז נראה גם במה שדן הרמב"ן ב"ב דקס"ח. בדין מתנה ש"ח להיות כשואל דמ"ט לי"ב משום אסמכתא, וגם בכל שומרים מ"ט לי"ב משום אסמכתא, ונ' דאף דעיקר חיוב השומרים חייל מיד, ודעת הרבה מקמאי דל"מ הדרי בהו, מ"מ כיון שאינם מתחייבין בממון אלא כשנפסד החפץ, עכ"פ למ"ד דאין מתחייב באונסי' עד שעת אונסין, ל"ד למעכשיו דלי"ב משום אסמכתא, וז"ב.

יא] אמנם אכתי צ"ע בהא דתניא לעיל דמ"ח: בנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם ואמר לו אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אמר לו אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך, דהוי אסמכתא, ולכאו' התם בע"כ שהקנה לו מעכשיו, דאל"כ מה הועילו בזה, הרי כשבא לחזור בו מן המקח, יחזור בו תחילה גם מן הקנס, ובפרט באומר אכפול לך ערבונך, שכתבו הראשונים דהיינו שיתן לו מן המקח כפליים, ולכאו' כל שחוזר בו ואינו מתרצה ליתן לו את שאר המקח, הוי בכלל זה חזרה גם מן הקנס, ואפ"ה יש בו משום אסמכתא.

ועד"ז צ"ע ממש"א לקמן דק"ד: דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, הו"ל אסמכתא, וגם באם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא אמרו לקמן דע"ג: דכל הא דלי"ב משום אסמכתא הוא משום דהוי בידו, ולכאו' גם התם בע"כ שנתחייב לו מעכשיו, דאל"כ יהא ביד המקבל להובירה ולחזור בו קודם לכן מתנאו, ואפ"ה יש בזה משום אסמכתא.

ועד"ז צ"ע במה שדנו הראשונים בדין קנסות בשידוכים אם יש בהן משום אסמכתא, ולכאו' בע"כ דהוו הקנסות מעכשיו, דאל"כ לא הועילו בזה כלום, דיהא ביד החוזר בו לחזור בו תחילה מן הקנס, והתוס' קידושין דס"ג. כתבו כן, דבשידוכים טוב לו ע"מ מעכשיו, כדי שלא יהא בידם לחזור בהן, עיי"ש, ואפ"ה דנו בזה משום אסמכתא.

ומתוך הדחק צ"ל, דאה"נ בכל הני דוכתי אין ההתחייבות מעכשיו, שהרי באמת לישנא דאם אני חוזר בי וכו' ואם אוביר ולא אעביד אינו ל' דמעכשיו, ואם לא אמרו להדיא מעכשיו, לא חייל אלא לכשיחזור בו וכשיוביר, ול"מ הקנס אלא אם יחזור בו מן המקח ומן השידוכים או שיוביר הקרקע ולא יחזור בו מן הקנס, ושמא אין דרך בנ"א לחזור בהן מן הקנס שקנסו את עצמן, וצ"ע בזה.

יב] והנה לכאו' הי' מקום לדון בזה, דכל הא דמעכשיו לי"ב משום אסמכתא, הוא רק בהקנאת ממון, אך בהתחייבות איכא משום אסמכתא אף בשנתחייב מעכשיו, והטעם בזה, דאף שאמר מעכשיו, הרי אין חיובו בפועל לפרוע עד אחר שיעבור על תנאו, וע"כ לא גמר ומקני, וביותר ניחא למש"כ הרמב"ם דהא דבמעכשיו לי"ב משום אסמכתא הוא משום שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, די"ל דזה שייך רק בשמקנה לו דבר בעין, ומשא"כ כשמתחייב לו ואינו חייב לפרוע עד אחר שיעבור על תנאו, ובזה הי' מתישב הא דבאם אוביר ולא אעביד ובקנסות שידוכים איכא משום אסמכתא, אף בשנתחייב לו מעכשיו, וניחא נמי הא דאיכא בערב משום אסמכתא אף שחיובו הוא מעכשיו, אך עדין לא נתישב בזה ההיא דנותן ערבון לחבירו.

ולכאו' יש ללמוד כן ממש"כ הב"י בסימן ר"ז בעמ' רנ"ג, בתיקון חכמי ספרד, ז"ל, והטעם שלא היו עושים תנאיהם באתן לך וכו', לפי שהיו צריכים לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קנין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו, ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנוס עצמם בכך מעות, עכ"ל, ותמה בנתיה"מ שם סוסקי"ט, דא"כ מאי מהני מה שמקנה לו בלא תנאי כלל, מ"מ הא מטבע אינו נקנה בחליפין, ואי מקנה לו בלשון חיוב דמהני במטבע, א"כ יכול לומר לו אף בלשון תנאי ובמעכשיו דמהני להרמב"ם לבטל אסמכתא, עכ"ל.

וקשיא כן גם במש"כ הב"י שם עמ' רמ"ה, ז"ל, ודע דהא דמהני קנין מעכשיו ולא הוי אסמכתא לדעת הרמב"ם וסייעתו, היינו בשיחד לו בית או טלטל ידוע, אבל אם אמר לתת לו טלטל סתם או שאמר לתת לו מעות לאו כלום, הוא דאין קנין קונה אלא דבר ידוע ואינו מטבע כמבואר, ולכן כשכתב הרמב"ם ז"ל דכל האומר קנה מעכשיו קנה כתב כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה וכו' ללמדנו דדבר ידוע ומסויים בעינן דומיא דקרקע, עכ"ל, וכ"ה עוד בדבריו (עמ' רנ"א), ז"ל, ומיהו אפשר להעמידה בשאמר לי' אם לא באתי ליום פלוני קנה מעכשיו דבר פלוני שהוא כשיעור תביעתו וקנו מידו על כך דכל כה"ג קנה וכו', ומיהו אין לשון הרמב"ם דסנהדרין משמע שיחד לו דבר מיוחד וקנו מידו עליו, עכ"ל, ומ' מדבריו דליכא גוונא שיועיל בדבר שאינו מסוים, וצ"ע דהגם דל"מ להקנות דבר שאינו מסוים, מ"ט ל"מ להתחייב לו.

ולכאו' נ' מד' הב"י כמש"נ, דכל הא דליכא במעכשיו משום אסמכתא, הוא רק בהקנאה, אך בהתחייבות איכא משום אסמכתא אף בשאמר לו מעכשיו, וע"כ שפיר כתב הב"י, דל"מ מעכשיו בדבר שאינו ידוע ובמטבע, דאם בא להקנותו, הרי אינו נקנה בחליפין, ואם בא להתחייב לו, הרי ל"מ בזה מעכשיו לסלק האסמכתא, וכבר כתב כן בס' פתח הבית סימן כ"ב ענף ה', ובדבריו שם נראה דהטעם בזה הוא משום שאינו מקנה לו דבר ידוע, עיי"ש, ועי' גם בשע"י ש"ז פ"ח ובאבהא"ז מכירה ספי"א שכתבו כן בדעת הרמב"ם, דמה"ט הוצרכו לתיקון חכמי ספרד.

שו"ר שכבר כתב כן מהרי"ט ח"א סימן קל"א ציינו הש"ך סימן ר"ז סקכ"ב בדעת הרמב"ם, ז"ל, ומיהו הא דאיתמר בגמרא דכי אמר ליה מעכשיו לא הוי אסמכתא, היינו בשהקנה לו קרקע או מטלטלי ואמ' לו קנה זה מעכשיו, דמההיא שעתא אית ליה ללוקח הנאה מיניה דלכי מקיים תנאיה הרי הוא שלו למפרע דלוקח אוכל פירות ואם הקנה ע"י מטלטלים קנויים, וזהו טעמו של הרב ז"ל שכתב למעלה בדין זה שאילו לא גמר להקנות לו לא הקנהו מעכשיו עכ"ל, שהואיל ונתן לו בעין יפה שאילו רצה היה יכול להקנות מהיום ולאחר שיתקיים התנאי שהיו הבעלים אוכלים פירות דאמרי' גופא מהיום פירא לאחר זמן והוא לא רצה אלא לזכותו מעכשיו ודאי גמר ויהיב, אבל הכא דלא יהיב ליה מידי אלא דמשתעבד ליה כחוב, אפי' אמר ליה מעכשיו כיון שאינו זוכה בו אלא בשעת קייומו של תנאי או ביטולו, אין כאן יפוי כח במה שהקנהו מעכשיו, שהרי א"א לקנין שיקנה אם לא מעכשיו, דאילו לאח"ז הו"ל כמשוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום דאמרינן כלתה משיכתו, ומה הוכחה יש שנאמר שגמר להקנותו, לכך היו עושים שמתחייב לגמרי מעתה ואחר כך מוחל אם יקיים תנאו, עכ"ל.

יג] אך באמת אין לפרש כן בד' הב"י, דמצינו במקומות רבים בד' הראשונים והפוסקים דאף בהתחייבות מעכשיו ליכא משום אסמכתא, וכבר כתב הפתח הבית דכן נראה מד' הפוסקים.

חדא, הוא במש"כ הראשונים ב"ב דמ"ד: דבשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דהוי כאסמכתא, אם כתב מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, וכ"ה בטוש"ע סימן קי"ג[[5]](#footnote-6) והרי דאף דאי"ז אלא כהתחייבות, מ"מ כל שכתב לו מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, אך יש מקום לדחות, דשעבוד עדיף לענין זה מהתחייבות.

עוד מצינו כן בד' הטור סימן קל"א בדין ערב על תנאי, דאם כתב לו מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, עוד מצינו כן בד' הרשב"א ח"ב סימן כ"ב ח"ג סימן ס' ח"ד סימן קל"ח ובד' הריב"ש סימן רס"ג של"ה, ותשו' הרשב"א ח"ב וח"ג ותשו' הריב"ש הובאו בד' הב"י בסימן ר"ז ובסו"ס נ"ד.

וגם בדעת הרמב"ם לכאו' אי"ז מתישב, דמפורש הוא בד' הרמב"ם בתשו' סימן ע"א, פ"ט, קצ"ט, שפ"ו, שפ"ז, דבהתחייבות מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, עיי"ש, ובכל הני דוכתי איירי בקנסות שידוכין, ומבו' להדיא דגם בקנסות שידוכין אם נתחייב מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, וצ"ע דא"כ מ"ט הוצרך בספי"א ממכירה לתקנת חכמי ספרד, וכמשה"ק האחרונים.

**ד**

יד] בשעה"מ פי"א ממכירה ה"ז נסתפק במתנה על תנאי דלשעבר כגון אם הלך פלוני למקום פלוני אתן לך כו"כ, אם יש בזה משום אסמכתא, וכתב שהביאו לספק זה מפני שבכל המקומות שבתלמוד לא מצאנו שהביאו דין אסמכתא אלא בתנאי דלהבא, ועיי"ש שכתב דדין זה במחלוקת הוא שנוי, שלדעת הרמב"ם ודעימי' דס"ל דבמעכשיו אין בו משום אסמכתא, א"כ כל שהתנה לשעבר הרי הקנה לו מעכשיו, שהרי מאותה שעה קנוי לו אם הי' אותו מעשה, אך לדעת החולקים וס"ל דאפי' במעכשיו יש בו דין אסמכתא, אף בתנאי דלשעבר יש משום אסמכתא, ועיי"ש שתמה על מה שנקט בשו"ת לחם רב סימן קכ"ב דאף לדעת הרמב"ם דכל שאמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, מ"מ בתנאי דלשעבר יש בו משום אסמכתא, וזה תימה שהרי כל תנאי דלשעבר הרי הוא קנוי לו מעכשיו, עכ"ד.

ובהגה' הגאון בעל שו"מ הביא לתמוה ע"ד השעה"מ, ממש"א בסנהדרין דכ"ה. דהא דתניא דמשחק בקוביא הויא אסמכתא, הוא ר"י משום ר' טרפון דאמר לעולם אין א' מהם נזיר שלא ניתנה נזירות אלא להפלאה, והתם תנאי דלשעבר הוא.

אמנם זה תליא במש"נ במק"א, אם דינא דר' טרפון דל"ה נזיר, הוא מדינא דאסמכתא לא קניא, או דהוא דין בפנ"ע דמספיקא לא גמר ומשעבד נפשי', וכל' הגמ' בעירובין דפ"ב., ואי נימא דהוא דין בפנ"ע, אין ללמוד מזה דגם לדידן איכא לדין אסמכתא בתנאי דלשעבר, ובלא"ה י"ל, דכ"ה דפליג ר' טרפון וס"ל דאף בכגון משחק בקוביא הוי אסמכתא, וכ"ה דפליג וס"ל דאף באיסורים איכא לדין אסמכתא, וכמש"כ הרמב"ן ב"ב דקס"ח., ה"נ פליג וס"ל דאף בתנאי דמעכשיו איכא לדין אסמכתא.

טו] ובעיקר הדין בזה, כתב השו"מ שם, דלמש"כ הרמב"ם דהא דבהקנה מעכשיו ל"ה אסמכתא, הוא משום דאילו לא גמר להקנותו לא הקנה לו מעכשיו, ל"ש כן בתנאי דלשעבר דלא אמר מעכשיו אלא דממילא הוי מעכשיו, עכ"ד.

ועד"ז יל"ד עוד, דהא דבאמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, היינו משום שנתרצה להקנותו קודם קיום התנאי, ובכה"ג אמרינן דגמר ומקני, דחזינן שהקנה אף קודם שנתקיים התנאי אך בתנאי דלשעבר, הרי דאף דחייל מעכשיו, אך הרי לא נתרצה להקנותו קודם קיום התנאי, אלא הא דחייל מעכשיו הוא משום שכבר נתקיים התנאי, ובכה"ג שפיר יש בזה משום אסמכתא.

אמנם מד' השעה"מ מוכח שפירש לא כן, אלא הא דבמעכשיו לי"ב משום אסמכתא, הוא משום דכל דמקנה בשעה זו, גמר ומקני, וע"כ אף בתנאי דלשעבר, כיון דהוי הקנין בשעת זו, גמר ומקני.

ונראה נפק"מ רבתא בזה לדינא, בגונא דלא הקנה מעכשיו, אלא הקנה לאחר י' ימים בתנאי שיתקיים לאחר כ' ימים, ולכאו' מסברא הי' נראה דגם בכה"ג לי"ב משום אסמכתא, דהא דבתנאי דמעכשיו לי"ב משום אסמכתא, הוא משום דחזינן שנתרצה להקנותו קודם קיום התנאי, וליכא נפ"מ אם נתרצה להקנותו היום או לאחר י' ימים, דמ"מ כל דהוי זה קודם קיום התנאי לי"ב משום אסמכתא, אך לפ"ד השעה"מ נ' דכה"ג יהא בזה משום אסמכתא, דכל הא דבמעכשיו לי"ב משום אסמכתא, הוא רק משום שהקנה לו בשעה זו, אך כל שלא הקנה אלא לאחר זמן, אית בי' משום אסמכתא, וצ"ע בזה לדינא.

טז] ולכאו' הי' נראה דזהו טעמא דהלחם רב שנקט דבתנאי דלשעבר הוי כאסמכתא, אף שהוא קונה מעכשיו, דס"ל דרק היכא שנתרצה להקנותו קודם קיום התנאי אין בזה משום אסמכתא, ומשא"כ בתנאי דלשעבר, דאף דחייל מעכשיו, כיון שהוא אחר קיום התנאי, הוי אסמכתא.

אמנם באמת אין לומר כן בדעתו, שהרי כתב שם ז"ל, דבנידו"ד ליכא חד מהני דאינו בידו ולא אמר מעכשיו וכו', עכ"ל, והרי דגם איהו ס"ל כיסוד ד' השעה"מ דאף בתנאי דלשעבר אם אמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, ואף דלא הקנה לו קודם קיום התנאי, וזה צע"ג, דאף בדלא אמר מעכשיו הרי הוי הקנין מעכשיו, ומה בעינן לאמירת מעכשיו.

וצ"ל בדעתו, למש"כ הב"י סימן ר"ז עמ' ר"נ, בדעת הרמב"ם, ז"ל, וא"ת כיון דאיכא קנין על כרחך כמעכשיו הוא דכל קנין כמעכשיו הוא כדמוכח בנדרים וכיון דאיכא מעכשיו ליכא אסמכתא ובי"ד חשוב למה לי וכו', א" אע"ג דכל קנין כמעכשיו הוא, מ"מ כו"ע לאו דינא גמירי וכל שקנו מידו סתם אמרינן דאסמכתא הוא ולא גמר ואקני, אבל כשהזכירו לו שיקנה מעכשיו אם לא יהיה כך אז ודאי גמר ואקני, שאם לא היה גומר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, ואפילו במאן דבקיאי בדיני אסמכתא הוי דינא הכי דלא פלוג רבנן" ולא עוד אלא דבבקיאים שייך נמי למימר דלא מסקי אדעתייהו בשעת הקנין שהם מקנים במעכשיו והילכך לא גמרו ומקנו עד שיאמרו מעכשיו בהדיא, עכ"ל, וס"ל להלחם רב דה"נ הוא בתנאי דלשעבר, דהגם דהוי מעכשיו, מ"מ כל שלא אמר להדיא מעכשיו, לא אסיק לזה אדעתי', וע"כ לא גמר ומקני עד שיאמר מעכשיו להדיא, אך באמת הוא מחודש מאד, דכל ד' הב"י הם בתנאי דלהבא, דבזה י"ל דאף הבקיאים לא אסקו אדעתייהו להא דסתם קנין הוא מעכשיו, אך בתנאי דלשעבר דמצ"ע הוא מוכרח דהוי מעכשיו, לכאו' לא הי' לנו לומר כן, וצ"ע בזה.

יז] ובעיקר נידון השעה"מ אם בתנאי דלשעבר איכא משום אסמכתא, כבר כתב השעה"מ לסייע דלי"ב משום אסמכתא מהא דבכל המקומות שהביאו בתלמוד דין אסמכתא לא הביאוהו אלא בתנאי דלהבא, ויש להוסיף שגם בספרי הראשונים ובתשובותיהם לא מצאתי לפו"ר שהזכירו דין אסמכתא בתנאי דלשעבר.

והנה אמנם לדעת הסוברים דלא חשיב אסמכתא אלא בדרך קנס, או דלא חשיב קנס רק בשאחר זוקקו לכך ואינו עושה כן מדעתו, לא משכח"ל כ"כ דין אסמכתא בתנאי דלשעבר.

ושמא יל"ד מטעם אחר דלי"ב משום אסמכתא, דכל הא דבאסמכתא לא גמר ומקני, הוא רק בדבר התלוי בעתידות, דכה"ג הוא סומך בדעתו אם יהי' או לא יהי', ולא גמר ומקני, אך בדבר שכבר מבורר עכשיו, הגם שהוא אינו יודע מכך, ה"ה גומר בדעתו, וצ"ע בזה.

1. ולכאו' הי' מקום לומר בזה, למש"כ התוס' דהא דמהני הכא מעכשיו הוא משום דבתחילת המשכנתא הוי קצת כעין מו"מ וכו', ולפ"ז י"ל דכ"ז הוא במשכנתא דקרקע שאוכל המלוה פירותי' והוי כעין מקח, ומשא"כ במלוה על משכון מטלטלין שאין המלוה משתמש במשכון, ל"ה כעין מו"מ, וצ"ע בזה לדינא לדעת התוס'.

   אך באמת אי"ז מתישב בד' רש"י, שכתב דבכה"ג דאמר לו קני מעכשיו, משלשין את הפירות, והרי דעל הצד שיחזיר לו מעותיו, אינו אוכל פירות, והרי שלא נתן לו הקרקע בתורת משכנתא שהוא אוכל פירות, וכבר נחלקו הראשונים לעיל דמ"ח: בזה אם איירי הכא במשכנתא שהלוקח אוכל פירות או איירי בשהמוכר אוכל פירות, עיי"ש, ובדעת רש"י י"ל דהא דאין הלוקח אוכל פירות, הוא משום דלפ"מ דמוקי לה בדאמר לי' קני מעכשיו, כלל לא איירי במשכנתא, אלא במכירה, וכמש"כ הקצוה"ח. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובב"י סימן קי"ג כתב דה"נ בשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי דאי"ז אסמכתא גמורה, מהני לדידהו אמירת מעכשיו לבטל האסמכתא, ובב"ח סימן קל"א נקט דה"נ בערבות על תנאי, מהני לדידהו אמירת מעכשיו, אך הדרישה והנתיה"מ שם נקטו לא כן. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה אמנם בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ט נקט בדעת הרמב"ם דל"מ מעכשיו אלא בשמסרו לידו, וכ"נ בדבריו ח"ג סימן רי"א, אך צ"ע היאך זה מתישב בד' הרמב"ם פי"א ממכירה ה"ז, ז"ל, כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, ה"ז קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, עכ"ל, והרי דכללא הוא דכל שאמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, וכ"ה להדיא בתשו' הרמב"ם סימן ע"א, פ"ט, קצ"ט, שפ"ו, שפ"ז, והרשב"א גופי' בח"א סימן תתקי"ז וסימן אלף קס"א כתב כן בדעת הרמב"ם. [↑](#footnote-ref-4)
4. וצריך להוסיף, דל"ד למש"כ הטוש"ע בסימן קל"א בדין ערב על תנאי דאם אמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, דהתם הרי הוי האסמכתא בעיקר הערבות, שלא נעשה ערב אלא אם יהא כן, ובזה שפיר אמרינן דכל דאמר מעכשיו ונעשה ערב מעכשיו, ליכא אסמכתא בעיקר הערבות, אך משא"כ בכל ערב דהוי אסמכתא, דעיקר הערבות ודאית היא, והא דהוי אסמכתא הוא משום דחיוב התשלומין תלוי במה שלא יפרע חבירו, הרי דע"ז לא יהני מה דחיוב הערבות חייל מעכשיו, דמ"מ כיון שאינו מתחייב בדמים מעכשיו, הו"ל אסמכתא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובעניותי לא זכיתי לעמוד על הדברים, דלכאו' כל שעבוד הוא מעכשיו, דאל"כ היאך יגבו מיד הלקוחות שלקחו קודם שהגיע הזמן, ולכאו' גם ודאי דל"מ לחזור בו, ובע"כ דמ"מ כיון דדין השעבוד הוא ליפרע מהן אם לא יפרע לו מעות, חשיב כאסמכתא, וא"כ מה מוסיף שכתב לו מעכשיו, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-6)