78 רשימות בדין שליחו_י ושואל שלמ_ד
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ב' כ"ג תמוז תש"ע

ל' הרא"ש בפ"ג סימן ו' נ' דשליחות יד הוא מדיני שומרים, וע"כ הוי בכלל מש"כ הרי"ף דנטרה כי אורחי'.

וע"כ נמי ס"ל התם דמתחייב השומר הראשון אם שלח בו השני יד, אך הנתיה"מ פירש בזה בע"א, וזה חידוש דיש ע"ז חיוב שבועה, דלכאו' מהיכ"ת שגנבו, ולא חייבתו תורה שבועה על על שליחות יד דידי', ועיי"ש בנתיה"מ, ואמנם עי' במיוחס לריטב"א שדן מדין שליחות לשליחו"י, וכתב דאשלד"ע, והקצוה"ח תמה ע"ז דבשליחו"י יש שלד"ע, ולפ"ז יל"פ כן בד' הרא"ש, ואמנם האחרונים כתבו בדעת המיוחס לריטב"א, דבשולח השליח יד לצורך עצמו אשלד"ע, אך במאירי בשלהי פירקין כתב לא כן, אך עיקר הדברים צ"ע מ"ט יש בזה שליחות, הרי מעולם לא שלחו לשלוח בו יד, וצ"ע.

ועי' עוד בד' הרא"ש שם סימן כ' דהא דא"צ לישבע שלא שלח בו יד, הוא משום דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ולכאו' הי' מקום לפרש בע"א, דא"צ לישבע אלא שפטור מדיני השומרים, אך על חיובי גזילה, מהיכ"ת יהא צריך לישבע, וממה שהוצרך הרא"ש לה"ט נ' ג"כ דהוא מחיובי השומרים, אך אי"ז מוכרע, די"ל דכיון דפשטי' דקרא מ' דנשבע ע"ז, ע"כ הוצרך הרא"ש לה"ט דאחזוקי אינשי בגנבי, וע"כ לא מפרשינן הכי לקרא.

וגם מדעת התוס' בד"ו. בפי' קמא דצריך לישבע ע"ז שבועת השומרים, מ' דחיובו ע"ז הוא מכח דיני השומרים, ואי"ז מוכרח, די"ל דגזה"כ שישבע ע"ז.

והנה רש"י תירץ דבבע"ח המכחישין הוי שליחות יד, ובד' הרשב"א והריטב"א נ' דכללא הוא דשאלה הוא רק בדהדרא בעינא, והתור"פ הק' ע"ז מכל שואל את הפרה, וצ"ל דבשואל שיש לו זכות לכך חשיב כהדרא בעינא, כדחזינן בשואל בטובו דאינו משלם אלא את שווי השברים, וע"כ נמצא דאין לבעלים יותר מזה, ומה"ט כתב האו"ש דודאי גם להרמב"ן אין השואל צריך לשלם את הפחת שמכח השימוש הרגיל, דע"ד זה יהיב לי', ויל"פ דכבר השואל זכאי בזה, ואין להמשאיל זכות בזה, ורק בשואל שלא מדעת הוא דל"ה שואל אלא כד הדרא בעינא.

וגם בדבריהם צ"ל, דהא דל"ה גזלן, הוא משום דכל הא דשואל שלא מדעת גזלן, הוא מיוסד על פרשת שואל, שנתחדש דלקיחה לשימוש הויא הכנסה לרשותו, וע"כ כל שעושה כן שלא מדעת הבעלים הוי גזלן, וכיון דלקיחה לחסר ל"ה כשאלה, ע"כ גם אינו שואל שלא מדעת גזלן, וזה חידוש.

אך צ"ע בל' רש"י שכתב דשואל שלא מדעת "בשומרים" וכו', עוצ"ע ל' רש"י שסיים בסו"ד דתחילתו שליחות יד היא, ומ' דמשום דהוי שליחות יד ע"כ ל"ה שואל שלא מדעת, והראשונים העתיקו מפירש"י דאינו שואל אלא שולח יד, אך בל' רש"י שלפנינו ליתא.

ובשטמ"ק בשם גליון כתב דהוא משום דבמקום דאיכא חיסרון עדין לא גמר כונתו, וגם דשמא יחזור בו, וצ"ע דמ"מ מ"ט אינו חייב על מה שכבר נשתמש, ובע"כ דע"ז אין הבעלים מקפידין, ולא באנו לדון אלא משום מה שעתיד להשתמש, וע"ז כתב דלא גמר כונתו ושמא יחזור בו.

ולפ"ז נ' דאי"ז דין אלא בשומרים, שהרי באמת בפירש"י דמ"ג: פירש דשליחות יד ל"ה בכלל גזילה, וא"כ מ"ש בזה דינא דשואל שלא מדעת גזלן, כל כמה דאי"ז בכלל שליחות יד.

והנה בפירש"י דמ"ד. כתב, ז"ל, הואיל ולא נטלו ע"מ לגזול את כולו אלא לשלוח בו יד ושליחות יד בלא חיסרון ליתי', עכ"ל, ומבו' דאם נטל לגזול את כולו ל"ב חיסרון, והוא מכח סוגית הגמ' בדמ"א., וגם שם מבו' ברש"י דהחילוק הוא בין לגזול את כולה לבין לשלוח יד במקצתה, ודלא כרשב"א וריטב"א שהחילוק הוא בין גוזל שלא ע"מ לשלם לגוזל ע"מ לשלם.

והטעם בזה הוא כמש"כ התוס' והרי"ד, דכל שנוטל ע"מ לגזול את כולה, חשיב כחיסרון, דלא מחסר מידי וכבר נחסר לבעלים, ורק היכא שעדין לא נתקיימה מחשבתו, עדין ליכא חיסרון לבעלים.

ולפ"ז יש לחדש בד' רש"י, דגם בשואל שלא מדעת מצינו לחייב מכח ה"ט, דכיון שלקח החפץ לרשותו לשימושו, כבר נתקיימה מחשבתו ולא מחסר מידי, וע"כ חשיב זה כחיסרון, ואף דלא נחסר מן הבעלים כלום, מ"מ חשיב זה כחיסרון, דעיקר דינא דשליחות יד צריכה חיסרון, היינו דבעינן שתיגמר הלקיחה, וזהו שהק' רש"י דא"כ מה מייתינן מינה דשליחות יד א"צ חיסרון, הרי יש לחייבו מדין שואל שלא מדעת, אשר חשיב זה כחיסרון, וע"ז כתב רש"י, דכל הא דשואל שלא מדעת חשיב כחיסרון, הוא רק משום דלא מחסר מידי, וחשיב שכבר נתקיימה מחשבתו, אך בבע"ח המכחישין מחמת מלאכה, תחילתן שליחות יד הוא.

ואשר זהו מש"כ רש"י, דכי אמרינן שואל שלא מדעת "בשומרים", והיינו דבעלמא ודאי חייב גם בבעלי חיים, אך בשומרים דבהתירא אתא לידי', וכל חיובו הוא מפרשת שליחות יד, ואך דאתינן עלה דמדין שואל שלא מדעת יהא חייב דנתקיימה מחשבתו, וע"ז אמרינן דכל דאיכא חיסרון עדין לא נתקיימה מחשבתו, ותו איכא בזה לדינא דצריכה חיסרון.

ובזה יבואר ל' רש"י שכתב דתחילתו שליחות יד היא, והראשונים העתיקו מל' רש"י דלאו שואל הוא אלא שליחות יד, אך רש"י לא הזכיר דאינו שואל, אלא דתחילתו שליחות יד, ומ' דמשום דהוא שליחות יד, ע"כ אינו חייב מדין שואל, ולהנ"ל הוא מתפרש היטב, דאין מכוון רש"י דתחילתו הוא מפרשת שליחות יד, אלא כונתו דהוי זה מעשה דשליחות יד, ובמעשה דשליחות יד לא נגמרה הלקיחה עד שנחסר, וזה ע"ד שכתב רש"י בדמ"ד. דלגזול כולה אי"ז שליחות יד, והיינו דהגם דחיובו הוא מפרשת שליחות יד, אך אי"ז מעשה דשליחות יד, ודו"ק.

לכאו' צ"ל, דכל הא דילפי' משואל, הוא אחר דידעינן בעלמא דכה"ג הוי גזלן, ואך שבאנו לדון דכיון דהוא ע"מ לשלם או דכיון דאי"ז אלא במקצתו לא חשיב כגזלן, וע"ז הוא דילפי' משואל, אך אם אינו גזלן כלל, ל"מ הילפותא משואל לחשבו כגזלן.

ולדעת רש"י י"ל עוד, שהרי בלא קרא דשליחות יד לא ידענו כלל דגזלן חייב באונסין, וע"כ מכוון הגמ', דאף דידעינן מסברא דשולח יד גזלן הוא, מ"מ לא ידעינן דהוא חייב באונסין, וע"ז אמרינן דאם בחיוב השבה דשואל כיון דכל הנאה שלו חייבתו תורה אף באחריות אונסין, כ"ש בחיוב השבה דגזלן דהוא חייב באחריות אונסין.

אך צ"ע, דלפ"ז למ"ד דשליחות יד צריכה חיסרון, מנלן דגזלן חייב אף בלא חיסרון.

ולכאו' בע"כ מזה, דליכא תנאה בחיוב גזלן דשולח יד דבלא חיסרון אינו חייב, אלא היינו דבלא חיסרון לא חשיב כלל כגזלן, וע"כ אינו חייב, אך גזלן דחשיב כגזלן גם בלא חיסרון, ה"ה חייב באונסין גם בלא חיסרון, וכ"ה בל' רש"י דמ"ג: דב"ש סברי דא"צ חיסרון ובלא חיסרון "הויא גזילה" וקמה ברשותי', והרי דהא דבעינן חיסרון הוא משום דבלא זה אי"ז גזילה כלל, לפ"ז לכאו' לא א"ש מש"נ.

אך נ' לישב לדעת רש"י, דבאמת הא דבעינן למילף מקרא דחייב, אי"ז על הא דחשיב כגזלן, דזה הוא מסברא, דכל הא דמהני מה דבהתירא אתא לידי' הוא רק בשלא חסרה, אך אם חיסר וכבר נטל לעצמו ודאי הוי זה גזילה מעליא, ואך שבאנו לדון אם גזלן חייב באונסין, וע"ז ילפי' בק"ו משואל, דהיכא דכל הנאה שלו קמה ברשותי', וממילא ודאי דהוא חייב באונסין.

ובזה מיושב משה"ק הראשונים דבשואל ליכא חיסרון, ולהנ"ל הגם דבשואל ליכא חיסרון, אך בשליחות יד שבאנו לחייבו משום דגזלן הוא, הרי דבלא חיסרון סברא הוא דל"ה כגזלן, וכל דל"ה גזלן, א"א לחייבו מכח הק"ו, וכדחזינן מד' הרי"ד דלא מחייבינן מכח הק"ו למ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוא.

ולפ"ז נ' דזהו לישנא דנטלה ע"מ לגוזלה ונטלה ע"מ לשלוח בה יד, דלכאו' לדעת רש"י קשיא, דגם בנטלה ע"מ לגוזלה בעינן לפרשת שליחות יד, דבנטלה ע"מ לגוזלה היינו דהוי זה מעשה גזילה גמורה, ובנטלה ע"מ לשלוח בה יד אי"ז מעשה גזילה גמורה, כיון דבהתירא אתא לידי' ועדין לא נטלה מן הבעלים, אלא מכח פרשת שליחות יד הוא דחשיב כגזלן.

אך בל' רש"י נ' להדיא שלא באנו ללמוד אלא לדין שליחות יד "דשומרים", וזמש"כ דדיו לשליחות יד דשומרים וכו' להיות כנידון וכו' אף "שומרים" ששלחו יד אם בעליו עמו יפטר, וצ"ע בזה.

ועכ"פ לדרך זו י"ל, דע"כ לא מצינו למילף משואל לחייב באונסין, אלא במקום שהוא גזלן, דהוא מחויב בהשבה, ואך שבאנו לדון אם האיבוד מתייחס אליו, וע"ז אמרינן דאוקמה רחמנא ברשותי', וחשיב ששלו נאבד, וילפי' לזה משואל דאוקמה רחמנא ברשותי' מכח הא דכל הנאה שלו, אך במקום שאינו מחויב בהשבה אין לחייב מכח זה.

ולדרך זו ניחא ל' רש"י בדמ"א. ובדמ"ד. שנראה דבשואל שלא מדעת ובנטלה ע"מ לגזול את כולה אי"ז שליחות יד, ולהנ"ל אכן כן הוא, דכל הא דמהני הא דבהתירא אתי לידי', הוא רק בשלא חיסר עדין, אך אם כבר לקח את הפיקדון לעצמו, ל"מ הא דבהתירא אתא לידי'.

וניחא לדרך זו מש"נ עפי"ד הגליון, דבפשוטו א"א לומר כן דבשואל שלא מדעת חשיב כחיסרון, אך להנ"ל הרי ליכא דינא דבעינן חיסרון, אלא עיקר הדין הוא דבעינן לקיחה לעצמו, דבלא זה כיון דבהתירא אתא לידי' אי"ז גזילה מן הבעלים, וכל הגזילה מן הבעלים הוא מכח מה שדעתו ליטלו לעצמו, וכיון שעדין הוא מחוסר מעשה, עדין לא חשיב כגזלן, ומשא"כ בשאינו מחוסר מעשה, כבר חשיב כגזלן אף קודם שנשתמש בה.

וניחא גם קו' המחנ"א, דא"כ לא יתחייב גזלן אלא בשחיסר, וכתב דהוא משום דקי"ל דשליחות יד א"צ חיסרון, והק' הגר"ש איגר דא"כ לרב דצריכה חיסרון, היאך נחייב גזלן משום דילפי' משליחות יד, הרי בשליחות יד צריך חיסרון, וביותר קשיא, שהרי כיון דכל חיוב שליחות יד ילפי' משואל, א"כ ליכא למילף אלא בחיסרון, אך להנ"ל ניחא, דהא דבעינן חיסרון אי"ז מכח הילפותא משואל, אלא הוא משום דרק בכה"ג הוי גזלן.

וניחא גם הא דמסברא אם איכא חד קרא הוא רק בחיסרון, והיינו משום דבשליחות יד דבהתירא אתא לידי' מסברא ל"ה גזלן אלא היכא דחיסר ממנה.

ויש להוסיף עוד ע"פ הנ"ל, דלעולם עיקר חיובו של שולח יד ל"ב למילפי' משואל, ורק אם נאנס ס"ד לפטרו דשלו נאבד, וע"ז בעינן למילף משואל דאוקמה רחמנא ברשותי'.

וזה ע"ד שנתבאר בסוגיא דסנהדרין ובסוגיא דקידושין, דאין חיובו של גזלן ושל מלוה דומיא דשואל, אלא לגבי אונסין בעינן לה"ט, דלא מצי אמר שלך נאנס, דהוי דומיא דשואל דאוקמי' רחמנא ברשותי', וחשיב שקיבל הוא את שלו, ושלו נאנס, וממילא יש ע"ז חיוב השבה לבעלים.

ל' רש"י בד"ו. ששולח יד קנה ודידי' הוא, וגם ל' רש"י בדמ"א: הוא כן, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל דחיוב אונסין הוא משום דהוי ברשותי' והוי כדידי'.

עי' עוד בשיעורי הגר"ח בשלהי פירקין שפירש בדעת הרמב"ם, דגם בכה"ג שלא הגבי' ואינו חייב מדין שליחות יד, מ"מ גזלן מיהא הוי, ואם פשע בה חייב מעיקר הדין, עיי"ש.

בס' דברי משפט סימן רצ"ב הק' דאם גזלן חייב דומיא דשואל, א"כ מ"ט אינו חייב על כחשה דהדרא דומיא דשואל, וגם מ"ט אינו חייב על שעת האונס דומיא דשואל, אלא ודאי דעיקר חיובו נלמד משליחות יד, וא"א ללמדו משואל דשאני שואל שהוא ברשות בעלים, ומשא"כ בגזלן שכבר אינו ברשות בעלים, ורק מדמינן לשואל לענין זה דל"מ אמר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, שהרי חזינן בשואל דחשיב שכבר לקחה מן הבעלים, וע"כ לא מצי למימר מלאך המות מה לי הכא מה לי התם.

לדעת הרשב"א והריטב"א דחידושא דשליחות יד הוא משום דהוי ע"מ לשלם, צ"ע היאך ילפי' לה משואל, ואם שואל חשיב כע"מ לשלם משום שמחזיר החפץ, הרי מבו' לא כן בד' הראשונים, דמה"ט שואל שלא מדעת הוי גזלן ולא חשיב כע"מ לשלם, ושמא שואל שלא מדעת שאני.

ולכאו' נ' בע"כ לפי דבריהם, דמכוון הגמ' דנחייב שליחות יד בשומרים מכח חיובי השומרים, דשומר ששלח בה יד חייב באונסין, וע"ז ל"מ הא דהוא ע"מ לשלם, דזה הוא טעם דאי"ז מעשה גזילה, אך אם באנו לחייבו מכח דהוא ברשותו מכח חיוב השמירה, אי"ז טעם לפטרו.

ואשר ע"כ אמרינן דיו שלא יתחייב בבעלים, ומפורש בריטב"א ומאירי דהיינו אם הי' השמירה בבעלים, כיון דכל חיובו הוא רק מכח חיוב שומר.

ובזה מבו' ד' הרשב"א בב"ק, שמבו' בדבריו דשומר ששלח יד הוי חיובו מכח דיני שמירה, דזהו מה דילפי' מק"ו, דשומר ששלח יד מחויב מכח דיני שומר באונסין, ואך שנתחדש דא"צ חיסרון ודליכא פטור בבעלים, אך לעולם חיובו הוא מדיני השמירה.

והא דאינו חייב כשעת האיבוד, הוא כמש"כ הראשונים דכבר נאבד זה מרשותו, וע"כ הגם דעדין הוא שומר, מ"מ כיון שכבר נאבד החפץ מן הבעלים, אינו מתחייב אלא כשעת השליחות יד.

ואמנם דבעיקר הדברים צ"ע, דלעיל נתבאר דהא דבעינן קרא דגזלן חייב באונסין, הוא משום דבלא זה הי' אומר לו שלך נאבד, וע"ד ד' הראשונים בב"ק, וכ"כ בדברי משפט, ולכאו' למש"כ הראשונים דבגזלן כבר הוי שעת האיבוד בשעת הגזילה, א"כ ל"ש לומר שלך נאבד, שהרי הוי כמתה בבי גנב, דאמר לי' אי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא, וצ"ע בזה.

ועי' עוד במהרי"ט רפ"ב דקידושין שהובא בקצוה"ח ורעק"א ר"ס רצ"ב דאמר לאחר לשלוח יד חיובו משום פשיעה וכו', ונ' להדיא דהוי החיוב מדיני השומרים, וצ"ע גדר הדין, שהרי כתב הרמב"ם דהוי גזלן.

ועוד ילה"ע לד' הרא"ש לעיל דל"ו: דאם שלח השומר השני יד מתחייב השומר הראשון, וצ"ב הטעם בזה, ובמיוחס לריטב"א דל"ה: דן מדין שליחות וכתב דאשלד"ע, והאחרונים פירשו שכונתו דלא נתרבה שליחות בשליחות יד אלא בששולח יד לצורך המשלח ולא לצורך עצמו, אך במאירי בשלהי פירקין כתב לא כן, ויל"פ כן בדעת הרא"ש, אך אינו מובן היכן יש כאן שליחות, והרי מעולם לא שלחו לשלוח יד, ועי' נתיה"מ רצ"א סקל"ב שכתב דחיובו של הראשון הוא משום דדמי להיכא שנגנב מבית השני בפשיעה, עיי"ש, אך לפ"ז צ"ע מה דן הרא"ש שיהא זה עיקר שבועה, עי' נתיה"מ שם מש"כ בזה והדברים מחודשים, ואי נימא דחיוב שליחות יד הוא מדיני השומרים יש מקום להבין ד' הרא"ש, ואכתי צ"ע.

ק' לפ"ד הרי"ד דשואל שלא מדעת אינו חייב באונסי', משום דלא ניח"ל לקבל על עצמו חיוב אונסין משום הנאה פורתא, דא"כ היאך ילפינן דשולח יד חייב בק"ו משואל, הרי שאני שואל שקיבל על עצמו, ומשא"כ בשולח יד, והרי שואל גופי' אם הוא שלא מדעת אינו חייב, וא"כ גם גזלן שהוא שלא מדעת לא יהא חייב.

וצ"ל דהא הרי ידעינן דגזלן חייב באונסין, אי לא דנימא כד' רש"י בסנהדרין דע"ב. דהא דגזלן חייב באונסין ילפינן לה משליחות יד, ואך דהנידון הוא בשולח יד אם קאי ברשותי' להתחייב באונסין, וע"ז הוא דאמרינן דכיון דכל הנאה שלו ודאי קאי ברשותי' להתחייב באונסין,

בדעת הטור י"ל כמש"כ המחנ"א דרק בשומר בעינן שישתמש, ומשום דרק בשומר בעינן למילף מק"ו דהוא חייב, ולא מצינו למילף אלא אחר שנשתמש.

ועד"ז העירו, דבשואל שלא מדעת למ"ד שואל, אשר לכאו' היינו דומיא דשואל מדעת, ודאי לא יהא חייב עד שישתמש, ולכאו' גם ניבעי שיהא חיסרון.

ושמא יל"פ בזה ל' רשב"ם העיקרי ב"ב דפ"ח. דאיסורא מיהא איכא דומיא דשולח יד בפיקדון, אשר צ"ע שהרי שואל שלא מדעת למ"ד דשואל הוי ל"ה בכלל שולח יד בפיקדון, ולהנ"ל י"ל דמכוון ד' רשב"ם בגוונא דאיכא חיסרון, וע"ז כתב דודאי ה"ז אסור דומיא דשולח יד ומשתמש שימוש המחסרו דאסור

כתב בעה"מ, ז"ל, שזה הבהמה שהכחש נראה בה כיון שהכחש דבר הפושט בכולה הוא כמו ששלח יד בכולה דמי אי נמי משום דרצה לפניו הויא לה משיכה ומשום הכי מתחייב בכוליה באונסים שאלמלא כן לא היה מתחייב בשליחות יד במקצתה עד שיגביה את כולה כדאמרינן במתניתין בהטה את החבית וכו', עכ"ל, וצ"ע שהרי בגמ' פרכינן דהא לא משך ומשני שהכישה במקל ורצתה לפניו, והרי להדיא דאי ליכא משיכה אינו חייב.

ולכאו' י"ל בביאור ד' בעה"מ, דודאי בעינן קנין משיכה, ואך דבדין שליחות יד במקצתה נתחדש טפי מזה, דהוי זה מעשה גזילה דכולה ע"י שנטל את כולה כדי ליקח את מקצתה, ובזה הוא שנסתפק בעה"מ אם מהני לזה מה שמשך.

ולפ"ז מבו' בדעת בעה"מ, דס"ל דהא דהטה את החבית ולקח ממנה רביעית אינו חייב, אין הטעם בזה משום דמיחסר משיכה, דכיון דהוי בחצירו י"ל דל"ב משיכה, אלא הטעם בזה הוא משום דאי"ז מעשה שליחות יד על כולה, אך י"ל דההטי' עצמה הויא מעשה גזילה על כולה, ומזה הוא שלמד דאינו חייב על כולה, אלא בשנטל את כולה כדי ליקח מקצת, וע"כ זהו שדן בעה"מ דאינו חייב אלא משום דהוי הכחש בכולה וחשיב כשליחות יד בכולה, אך בלא זה הרי לא גזל אלא את המקצת שכחש, ואף שעשה משיכה, אך אין המשיכה שייכת למה שנכחש.

בביאור ד' הראב"ד בפ"ג מגזילה נראה, דעיקר דינא דשליחות יד הוא בשהוא גוזל את כולה, ואך דאיכא למ"ד דצריכה חיסרון במקצת, והטעם בזה הוא, משום דבהתירא אתא לידי' ולא חשיב כגזילה אלא דחשיב שנלקחה מן הבעלים, ולזה בעינן שיקח עכ"פ מעט, וע"ז אמרינן בגמ' דניח"ל דתיהוי כולה חבית בסיס להאי רביעית, ואף דלפי ד' הראב"ד לא איירי כלל בשחישב ליטול רביעית, שהרי כתב דהא דקתני נטל רביעית רבותא קתני, והרי דלפי האמת לא איירי כלל בשחישב ליטול רביעית, דאם איירי בכה"ג, א"כ הרי דמה"ט הוא דתני דנטל רביעית, ועוד, דממ"נ מה הי' מחשבתו ליטול רביעית או ליטול את כולה, מ"מ כיון דניח"ל שתהא כל החבית ביחד, ל"ב חיסרון, דכל הא דבעינן חיסרון הוא רק במקום שהי' לו ליטול ממנה, וכ"ז שלא נטל ממנה הוא עתיד לחזור בו, ומשא"כ הכא דכבר גמר מחשבתו, ולא נטל ממנה משום דניח"ל דתיהוי כולה בסיס, ואכתי צ"ע בזה.

העירוני בהקו' ע"ד הבעה"מ והר"ן דא"כ מ"ט לא דחינן דרב ס"ל דשואל שלא מדעת שואל הוי, וע"כ אינו חייב בלא חיסרון, די"ל דאם שואל שלא מדעת שואל הוי ל"מ גם אם יהא חיסרון, דהוי כחיסרון שאינו להנאתו, דהואיל ולקיחה להשתמש בו אי"ז לקיחה על החפץ, ע"כ ל"מ החיסרון לחייבו, אך זה חידוש, דבפשוטו נ' דיהא גזלן על החיסרון עצמו, אך כנראה הואיל ולי"ל צורך בחיסרון עצמו, ע"כ אי"ז כלל לקיחה לעצמו, ורק אם יש לקיחה על החפץ, ואתינן עלה משום דינא דצריך חיסרון, הרי דלזה מהני גם החיסרון שבהכחשה, ואכתי צ"ע.

העירוני בד' הריטב"א בדמ"ד. דהוי כחיסרון על אותו הרביעית, דמ"ש מנטלה לשלוח יד בכולה שכתב הריטב"א בדמ"א. דצריך חיסרון, אף שהוא נוטל את כל החבית, וצ"ע.

עוד צ"ע בד' הריטב"א בדמ"ד. דמ"ש מהניח מקלו ותרמילו עלי' דפטור, הגם דהתם ליכא ראי' דהדר בי'.

ועי' נתיה"מ שעמד בזה, וכנראה כונתו לישב, דכל הא דהדר בי' הוא רק כלפי החיסרון, דאם בעינן שיהא חיסרון, ואך שבאנו לדון דכיון שהגבי' החבית חשיב שכבר לקחה לעצמו והוי זה חיסרון, הרי דע"ז אמרינן דמהדר הדר בי' ועדין ל"ה חיסרון, אך ל"מ טעם זה לגבי עיקר השליחות יד.

וי"ל עוד עד"ז, דהנה צ"ע לפ"ד הריטב"א, דא"כ אם ישבר בהגבהתו יהא חייב, דליכא ראי' דלא גמר בדעתו.

ונ' מזה, דכ"ז שהוא עסוק בנטילה, עדין לא נגמרה הנטילה, ורק אחר שהניח הוא דאמרינן דכבר נגמרה הלקיחה, אלמלי הא דמהדר קהדר בי', ולפ"ז ל"ק מהניח מקלו ותרמילו עלי', דגם התם עדין לא נגמרה הלקיחה.

בפירש"י ערכין ד"ו., ז"ל, כי היכי דליחייב באחריותה, דכיון דמשתמש הוי כשולח יד בפקדון וקמה לה ברשותיה לענין תשלומין אבל אמר עלי דבלאו הכי מיחייב באחריות לא ישתמש, עכ"ל, ובכ' הגרי"ז שם עמד ע"ז, דגם בלא הא דהוי כשולח יד ה"ה חייב באחריות, משום דהו"ל כלוה.

ושוב מצאתי בגל' מהרש"א ר"ס רצ"ב שעמד ע"ד רש"י בתרתי, חדא דכיון דמתירים לו להשתמש מאי שולח יד איכא, ועוד מ"ט לא כתב דהוי כלוה, ועי' עוד בדבריו בסימן ש"א ס"ו מש"כ ע"ד רש"י אלו.