30 תחילתו בפשיעה וסופו באונס א
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ועש"ק במדבר ר"ח סיון תש"ע

א] ב"מ דל"ו: איתמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה וכו', וכתבו התוס' בע"א ד"ה אין רצוני, ז"ל, והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם וכו' ומתה שם פטור, עכ"ל.

והמהרש"א במהדו"ב שם עמד ע"ד התוס', דבכה"ג דנעל בפני' כראוי ויצאת אין לך אונס גדול מזה ומהיכ"ת לחייבו, וכתב לישב דאיירי שאחר שיצאת לאגם באונס הי' לו שהות להחזירה לביתו, ואפ"ה פטור אם מתה שם לרב כיון דתחילתו לאו פשיעה היא, עכ"ד, ומש"כ מהרש"א דפטור לרב, לכאו' ל"ד הוא, דבכה"ג אף ר' יוחנן מודה דפטור, דלא פליגי אלא במסר לבן דעת אם חשיב כפשיעה, וצ"ב דמ"ט באמת הוא פטור בכה"ג, הרי הגם שיציאתה לאגם ל"ה בפשיעה, מ"מ כיון שפשע במה שלא החזירה, ומכח זה מתה, מ"ט הוא פטור.

והי' מקום לפרש דהוא משום דתלינן דאף אם הי' מחזירה מן האגם היתה מתה, דכבר שלט בה אויר האגם, אך אי"ז מתישב בד' המהרש"א שפירש דקמ"ל דכיון דתחילתו לאו פשיעה הוא פטור, ונ' דדינא קמ"ל דכל דתחילתו לאו פשיעה היא ה"ה פטור אף אם אח"כ היתה פשיעה.

ב] ונ' לישב, דהנה הרי"ף בסוגיין פירש בדעת רבא, דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא רק באונס הבא מחמת הפשיעה, וכתב, ז"ל, ואי קשיא לך מהא דגרסינן בפרק השוכר את הפועלים איתיביה אביי לרבה רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס וכו' אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכו', לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, אי הכי אימא סיפא ואם לאו פטור אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב, דש"מ דהיכא דתחלתו בפשיעה אפילו איתניס שלא מחמת פשיעה חייב וכו', וכן עמדו בזה התוס' לקמן דע"ח., עיי"ש בדבריהם.

והראב"ד לקמן דצ"ג: הובא בשטמ"ק שם, וכן הביאו הראשונים בסוגיין משמו כתב לישב, ז"ל, אבל היכא דשני ממנהגא לא נפיק מכלל פשיעותא, אע"פ שלא הי' יכול להציל, דאיבעי לי' לעיולינהו בהדי' למקום שמירה, עכ"ל.

וקשיא ע"ד הרי"ף והתוס', מסוגיין דפשע בה ויצאה לאגם ומתה, דלא פטר רבא אלא משום דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, והרי דאם הי' מלאך המות מצוי רק באגם, הי' חייב, משום דבא האונס מחמת הפשיעה, ולדעת התוס' הא דמחייב אביי, הוא משום דחשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה דאוירא דאגמא קטלה, ולכאו' תיקשי דמ"ט חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, הרי אם הי' הולך עמה לאגם ל"ה זה פשיעה כלל, וכמש"כ התוס', וא"כ כל פשיעתו היא במה שלא הלך עמה לאגם, ולא בא האונס מחמת פשיעה זו, ובע"כ דאף שהי' בידו לילך עמה לאגם, מ"מ אחר שלא הלך עמה לאגם, ה"ה פושע במה שהניחה לילך לאגם, וע"כ כל שנאנסה מכח מה שהלכה לאגם חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה וחייב.

ולפ"ז הרי לכאו' ה"נ ברועה שהניח עדרו, הגם שהי' בידו לעמוד שם, מ"מ אחר שהלך משם הוי הפשיעה במה שהניח העדר שם, וכמש"כ הראב"ד, וצ"ב דעת הרי"ף והתוס' דס"ל דלא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

ובקה"י סימן ל"ה כתב לישב, דבעל בעידנא דלא עיילי אינשי, כיון דהי' הבאת העדר לשם בהיתר, שהרי הרועה הלך עמהן, וחיסרן השמירה נעשה אח"כ ע"י הליכתו לעיר, ע"כ חשבינן דהפשיעה היא במה שהלך משם, ולא חשבינן דהפשיעה היא במה שהניח העדר שם, ומשא"כ בפשע בה ויצאה לאגם, דהויא הפשיעה במה שיצאה הבהמה לאגם, עכ"ד.

ג] ולפ"ז מבוארים היטב ד' התוס' דהיכא שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם ומתה שם פטור, ופירש המהרש"א דהיינו אף בשהי' לו שהות להחזירה, והיינו משום דכל הא דבפשע בה ויצאה לאגם חשיב כאונס מחמת הפשיעה, הוא רק בשפשע ביציאתה לאגם, אך היכא שנעל בפני' כראוי ויצאה לאגם, הרי לא פשע ביציאתה, וכל פשיעתו היא במה שלא הלך לאגם לשמרה, ולא בא האונס מחמת הפשיעה.

ד] אמנם אי"ז מתישב בל' המהרש"א שפירש דהטעם דפטור הוא משום ד"תחילתו" לאו פשיעה היא, ומ' דהגם דהשתא איכא פשיעה ובא האונס מחמת פשיעה זו, מ"מ כיון דתחילתו לאו פשיעה היא ה"ה פטור, וזה צ"ב.

ונ' בביאורו, דכל הא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא רק היכא שבא הפיקדון למקום האיבוד מכח פשיעתו, ובכה"ג ה"ה חייב אף על אונס הבא מכח זה, אך כל שגם קודם שפשע כבר הי' החפץ אבוד, הרי דהגם דהי' מוטל עליו אח"כ להצילו ופשע במה שלא הצילו, מ"מ כיון שאין "תחילתו" בפשיעה ולא פשיעתו הביאה את החפץ לאיבוד, אינו חייב על האונס שבא מכח זה.

ולפ"ז מבו' היטב גם הא דס"ל להתוס' דברועה שהניח עדרו, אין לחייבו על שלא לקח העדר משם ומכח זה בא האונס, דלא מחייבינן באונס הבא מחמת הפשיעה, אלא על הפשיעה שהביאה את הפיקדון למקום האיבוד, וברועה שהניח עדרו, הרי הפשיעה שהביאה את העדר לאיבוד, היא מה שהלך הרועה משם, וע"כ אין לחייבו אלא אם בא האונס מכח פשיעה זו.

?אך צ"ע במה שתלה לה המהרש"א בפלוגתת רב ור' יוחנן, עיי"ש?.

ה] ובזה נ' לבאר היטב מש"כ התוס' שם עוד, ז"ל, ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא כשמסר לשומר אחר חייב, דהתם בצריפא דאורבני ל"ה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים, אבל הכא אגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי, וכן קאמר אביי לקמן דאפי' למ"ד פטור הכא חייב, עכ"ל.

וד' התוס' צ"ב, דמאי נפ"מ בין היכא שמיד שהביא הפיקדון לשם הי' ראוי האונס לבא, מהיכא שאינו ראוי לבא עד לאחר זמן, דהניחא אם באנו לחייבו משום פשיעתו בשעה שהביא הפיקדון לשם, שפיר יש לחלק בין היכא דכבר בשעה זו ראוי האונס לבא, מהיכא שאינו ראוי לבא עד לאחר זמן, אך הרי לכאו' בצריפא דאורבני יש לחייבו גם משום פשיעתו במה שהניח הפיקדון שם בשעה שכבר הי' האונס ראוי לבא, וא"כ מ"ט הוא פטור.

והנה בההיא דשומר שמסר לשומר שכתבו התוס' דכל הא דמיחייב הוא רק משום דמיד שבאת שם התחיל החולי, י"ל בפשיטות למש"נ לעיל, דכל הא דביצאה לאגם חשבינן דפשיעתו היא במה שהיא באגם ולא אמרינן דפשיעתו היא במה שלא הלך עמה, הוא משום דפשע ביציאתה לשם, ולפ"ז הרי ה"נ במסר לשומר אחר, כל הא דחשבינן דפשיעתו היא במה שהיא בבית השומר, ולא אמרינן דפשיעתו היא במה שאינו שומר עלי' שם, הוא רק משום שפשע במסירתה לשומר השני, וע"כ כל שבשעה שמסרה לו ל"ה האונס קיים, ורק אח"כ התחיל החולי, הרי דהגם דגם בשעה זו הוא פושע בה, מ"מ פשיעה זו אינה במה שמניחה בבית השני, אלא במה שאינו שומר עלי' שם, ולא בא החולי מחמת פשיעה זו, וע"כ הוא דפטור.

אך במש"כ התוס' דמה"ט הוא דפטרינן בצריפא דאורבני, צ"ב, דהתם הרי אף אחר שהביא הפיקדון לשם, הרי לכאו' הדרך לשמור על המעות מדליקה, הוא או להוליכם למקום המשתמר או לעמוד שם ולשמרם, ואם הי' עושה כן ל"ה המעות נגנבים, ונמצא שבא אונס הגניבה מכח פשיעה זו, וא"כ מ"ט לא חשבינן דהאונס ראוי לבא בשעת פשיעתו, דהגם דבשעה שפשע והניח המעות שם ל"ה האונס ראוי לבא, אך הרי פשיעתו קיימת גם בשעה שכבר הי' האונס ראוי לבא, וא"כ מ"ט דמ"ד דהוא פטור.

ו] ונ' דמזה מקור נאמן לד' המהרש"א בדעת התוס', דכל הא דמחייבינן בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא רק בשבא הפיקדון למקום האיבוד מכח פשיעתו, אך כל שכבר הי' הפיקדון שם, הגם שפשע במה שהניחו שם, לא מיחייב, וע"כ ה"נ בצריפא דאורבני, לא מצינו לחייבו אלא מכח מה שפשע במה שהביא הפיקדון לשם, וע"כ ס"ל למאן דפטר, דכיון דבשעה שהביא הפיקדון לשם עדין ל"ה האונס קיים, אינו חייב.

ז] והנה בב"ק דנ"ו., אמרינן דלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, יש לחייב בשחתרה כותל רעוע, משום שתחילתו בפשיעה שיפול הכותל, והתוס' שם דנ"ב: שהרי לא בא אונס מתוך הפשיעה דאפי' כותל בריא יכול לחתור, ותירצו לפ"מ שפירש"י שם שחתרה והפילה הכותל ע"י חתירה, ונמצא דממחמת הפשיעה שהיתה רעועה בא האונס, דאם הי' בריא לא היה נופל בחתירה.

ולכאו' למש"נ מד' התוס' בסוגיין דהא דמחייבינן בתחילתו בפשיעה, הוא בפשיעה שהביאה את הפיקדון לאיבוד, מתישב קו' התוס' בב"ק, שהרי לכאו' התם הויא הפשיעה המביאה את הפיקדון לאיבוד, במה שהניח הבהמה שם, ולא במה שלא עשה כותל בריא, ונמצא דהאונס בא מחמת פשיעה זו, ויל"ד בזה, דמ"מ חשיב דהאונס לא בא מחמת הפשיעה, שהרי אף אם הי' מניחה במקום אחר היתה חותרת.

אך באמת בלא"ה תיקשי בד' התוס' שם, שהרי בפשע בה ויצאה לאגם ומתה מכח זה, חשבינן שבא האונס מחמת הפשיעה, ולא אמרינן דכל הפשיעה היא במה שלא הלך עמה, וא"כ מ"ט ס"ל להתוס' דבהניחה בדיר שהכותל רעוע, חשיב דהפשיעה היא במה שלא עשה כותל בריא, הרי כ"ה דביצאה לאגם הויא הפשיעה במה שיצאה לשם ולא במה שלא הלך עמה, ה"נ התם הויא הפשיעה במה שהניחה שם ולא במה שלא עשה כותל בריא.

ובעכצ"ל, דשאני יצאה לאגם דאי"ז מקום שמירת הבהמה, וע"כ הגם שאם הולך עמה אי"ז פשיעה, מ"מ כל שלא הלך עמה הויא הפשיעה במה שהניחה לצאת לשם, ומשא"כ בכונס צאן לדיר, דזהו מקום שמירת הצאן, לא חשבינן דהפשיעה היא במה שהניחה שם, אלא הויא הפשיעה במה שלא עשה כותל בריא.

ולפ"ז נ', דגם למש"נ מד' התוס' בסוגיין דלעולם לא מחייבינן לי' אלא מכח הפשיעה שהביאה את הפיקדון למקום האיבוד, מ"מ כיון דהתם עיקר הפשיעה אינה בהבאת הפיקדון לשם, אלא בהבאתו לשם בלא עשיית כותל בריא, ע"כ אם היתה חותרת גם בכותל בריא, לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה.

חי' הגרע"א ב"ק דנ"ו., אמנם נראה דהדין עם התוס' דמיאנו לתרץ כן דלפ"ז לא יתכן הלשון דקאמר הש"ס דא"ל מידע ידעית דכיון דשבקת כו' דמשמע דחייב מטעם דהו"ל לאסוקי' דעתי' ולא מטעם דהו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס דהאונס בא מחמת הפשיעה גם אפשר דס"ל להתוס' אף דהחתירה מטעם החמה לא הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס מ"מ לא הוי בא האונס מחמת הפשיעה די"ל דהפשיעה שהי' לו לעשות המחיצה יותר חזקה אבל לא להניחה במקום אחר, עכ"ל, - וזה מחודש, דאף דבפועל ודאי ל"ה עושה מחיצה חזקה יותר, אלא הי' מניחה במקום אחר, מ"מ הפשיעה היא במה שלא עשה מחיצה חזקה יותר.

ב? ב"ק דנ"ו. כתב בשם הרא"ה, דבהניחה בחמה לא חשיב דהאונס בא מחמת הפשיעה, כיון דהפשיעה היא במה שלא עשה דלת שא"א לפתחה, ולא מחמת זה בא האונס.

אך לעיל מינה בחתרה כותל רעוע, מ' מדבריו שבא לפרש דחשיב דהאונס מחמת הפשיעה, כיון שהאונס הוא במה שהניחה שם, והרי דלא אמרינן דהאונס במה שלא עשה כותל ראוי, אלא האונס הוא במה שהניחה שם.

ושמעתי לחלק, דבכותל רעוע כלל אי"ז מקום הראוי להניח הבהמה שם, כיון שהכותל עשוי ליפול, וע"כ חשיב הפשיעה בעצם מה שהניח הבהמה שם, אך בכותל בריא, ל"ה הפשיעה אלא במה שיש לחוש שמכח החמה תפתח הבהמה את הדלת, וע"כ הוי הפשיעה במה שלא עשה דלת שא"א לבהמה לפתחה, וע"כ לא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, ואכתי צ"ב.

ויותר נראה כל' הרא"ה, דלעולם עלינו לדון אם האונס הוא באותו הדבר שפשע בו או לא, ובכותל רעוע הפשיעה הויא בכותל והאונס הוא בכותל, וע"כ הוא חייב, ומשא"כ בהניחה בחמה דהפשיעה היא בדלת והאונס הוא בכותל.

הרמב"ם כתב דדחפתה חברתה הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, והוא תימה, דהרי הפשיעה היא משום דחיפת חברתה וכמש"כ הרמב"ם בהל' נז"מ, והרי דמשום אונס זה עצמו הי' צריך לשמור, וא"כ ל"ב בזה לדין תחילתו בפשיעה, וגם ל"ש בזה תחילתו בפשיעה, שהרי אין נזק אחר שהי' קורה בלא אונס.

וצ"ל עפמש"כ בחי' ר"ר דאיכא תרי פטורי באונס, חדא דמאי הו"ל למעבד, ועוד דלא אירע הנזק בפשיעתו ול"ה עתיד לקרות, ונ' דאף דצריך לשמור שמירה יתירה, מ"מ כיון שהוא רחוק שיקרה הנזק הוי כאונס, וזהו שנתחדש דכל פטורא דאונס הוא משום דמאי הו"ל למעבד, וע"כ בכה"ג שהי' צריך לשמור מזה ה"ה חייב, וזה דבר חדש.

ונמצא לפ"ז דהפלוגתא בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא אם יש לפטור באונס משום שאין הנזק בא בגרמתו, וע"ז ל"מ מידי הא דתחילתו בפשיעה, או דכל פטורא דאונס הוא משום דמאי הו"ל למעבד.

בד' בעה"ע נ' דגדר הדין דהו"ל לאסוקי אדעתי', והיינו דמצרפין כל הפשיעות, ונ' דז"ש גם בגמלים ושוורים, דהרי אם הי' כל שור רחוק שיפול לבור וכל השוורים יחד הי' קרוב, שפיר י"ל דהי' חייב, וה"נ הכא דכוותה.

ויל"פ עוד, דכל הא דבדבר רחוק פטור, הוא משום שלא הטריחתו תורה לשמור מכח צד רחוק, אך כל שבלא"ה הוא חייב לשמור, יש לחייבו לשמור גם מכח זה, וגם לפ"ז ניחא הא דפטרינן באונסא דלא שכיח.

התומים בסימן ס"ו כתב דש"ש בעשו"ק דעל בדעיילי אינשי חייב, וקצוה"ח פליג, ולכאו' הי' מסתבר כתומים, שהרי בנזיקין לא פטרינן בעל בדעיילי אינשי, וכל הא דש"ח פטור הוא משום שלא קיבל עליו וכמש"כ הרמב"ן, אך ש"ש שקיבל עליו, הדר דינא דהוי כפשיעה גמורה.

אך ממש"כ הראשונים לפרש הא דלי"ב משום תחילתו בפשיעה מבו' לא כן.

ועי' בל' השטמ"ק בשם הראב"ד שמבו' גדר הדין, דכל דלא פשע כ"כ שלא הי' לו לטרוח כ"כ, לא מחייבינן בתחילתו בפשיעה, ולפ"ז גם בנזקין כה"ג לא נימא תחילתו בפשיעה, וצ"ע.

וי"ל עוד עפי"ד הגרב"ד דאי"ז פשיעה, אלא דחייב משום שלא שמר, ובנזקין אף אם לא פשע אינו נפטר כל שלא שמר, ולפ"ז י"ל דל"ש בזה תחילתו בפשיעה.

ואי נימא כמש"כ הנתיה"מ דכל הנידון רק על ספק, י"ל דהא דאם פשע חייב, הוא משום דחשיב כהו"ל למידע, ולפ"ז שפיר יש להבין דכל שאינו פושע כ"כ, לא חשיב כהו"ל למידע, אך זה רחוק, וגם אי"ז מתישב לדעת הרי"ף דלאביי חייב גם על אונס שלא מחמת הפשיעה, דלפ"ז אין החילוק בדיני תלי'.

בהדעה שהביא בעה"מ דבבור התורה מיעטה בשמירתו והוא דעת הראב"ד בתחילת דבריו, קשיא טובא מכ"ד דאף בשו"ר אמרינן תחילתו בפשיעה, וכמו שתמה בעה"מ.

ונ' בדעתם, דחלוק הוא היכא ששמר, מהיכא שלא שמר וחשש הנזק רחוק, דכל הא דהתורה מיעטה בשמירתן הוא רק היכא ששמר, אך היכא שלא שמר, והוי זה רוח שאינה מצוי' שיקפוץ בקרוב, ה"ה חייב, ולפ"ז ע"כ ליכא למיפטר רק התם ששמר, ואף דשמירה זו אינה מתקיימת ברוח מצוי', מ"מ הוי זה שמירה, ומשא"כ בכלב וגדי שנפלו וכן בהזיקה במי לידה וכן בחתרה, הרי ליכא שמירה כלל כלפי נזק זה, דאף בההיא דחתרה דהניחה בדיר ונעל בפני', מ"מ כלפי חתירה שבידה לחתור וליצא, לא שמר כלל, ואך דהוי זה אונס ולית לי' לאסוקי אדעתי', וע"ז מהני דינא דתחילתו בפשיעה.

ועיקר הך מילתא הוא ביאור הא דש"ש חמור מנזיקין דלא סגי בדלת העומדת ברוח מצוי', ומאידך הוא קל מנזיקין דהוא פטור לרבה בעל בעידנא דעיילי אינשי, והיינו דבנזיקין פטורו הוא בששימר, ושמירה העומדת ברוח מצוי' סגי לפטרו, אך כל שלא שימר חייב, וכמש"כ הגרב"ד לבאר בזה.

אך לכאו' כ"ז אינו מתישב, שהרי בשור פקח ג"כ לא עביד שמירה, ולא מיפטר אלא משום דהוי כרוח שאינה מצוי', ואפ"ה לא מחייבינן בזה משום תחילתו בפשיעה, ואולי בזה לא קשיא להו מעיקרא שיהא תחילתו בפשיעה, שלא פשע לגבי פקח ביום, ולא קשיא להו אלא באינו ראוי לגמלים, דהוי הפשיעה גם לגבי שוורים, אך אין נ' כן בדבריהם, וצ"ע.

שו"ר בד' הראב"ד מפורש דתי' זה הוא גם לגבי שור פקח, וגם כתב להדיא דגם בשו"ר לא מחייבינן בתחילתו בפשיעה, וזה תמוה טובא.

ונראה דצ"ל ע"ד היש"ש, והיינו דכל הא דהתורה מיעטה בשמירתן, הוא דכל ששמר מנזק זה ה"ה פטור ולא אמרינן מיגו, וגם היכא דא"צ שמירה מנזק זה הוא כן, אך כל שלא שמר מנזק זה כלל, כההיא דכלב וגדי וההיא דחתרה, דהוי חד נזק, ל"ש דינא דהתורה מיעטה בשמירתן, והדר דינא דחייב משום תחילתו בפשיעה. -