מ_מ - דף נ_ב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

**בס''ד**

**כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים**

**בגדר חיוב כיסוי הבור, וגדר פטור כיסוי בבור**

א. הברכ''ש בסי' כ''ג בשם הגר''ח חקר במה שהתורה פטרה בבור ע''י הכיסוי מקרא דולא יכסנו הא כיסהו פטור, מהו ביאור הדין אם הוא רק כמו הדין שמירה או דנסתלק הבור ואין כאן כרייה.

ב. כתב האבי עזרי - פי''ב ה''ו - דבבור יש חומרא שאין בשאר המזיקים, דבכל המזיקים יש זכות לאדם שיהיה לו שור או אש, משא''כ בבור אין לו זכות לעשות בור ברה''ר או סמוך לרה''ר, ועצם הווייתו הוא פשיעה.

ג. ועל פי זה כתב האבי עזרי דלא מהני שמירה בבור, אלא חיובו לסלק את הבור, ולא דמי לשאר המזיקין דרשאי שיהיה לו את המזיק, וחיובו אינו אלא לשמור, משא''כ בבור שאין לו זכות שיהיה לו בור חיובו הוא לסלק את הבור, וכל שלא סילק את הבור חייב על כל מה שהבור יזיק אפילו בנזק דלא הו''ל לאסוקי אדעתיה, משום שחיובו נובע מכח התביעה שיש עליו שיסלק את הבור, ולכן כל נזק שנעשה מחמת שלא סילק את הבור חייב, משא''כ בשור שחיובו רק לשמור, חייב רק על נזק שנעשה מחמת שלא שמר, ולכן על אונס שלא בא מחמת הפשיעה פטור, משום שלא היה חייב לשמור מדבר שלא הו''ל לאסוקי אדעתיה, ולפי''ז ע''כ צ''ל דכיסוי הבור נחשב סילוק הבור ורק משום כן נפטר - וכיסוד זה מבואר בסלקא דעתך בדף נ' א' דאינו נפטר בבור אלא עד דטאים ליה, ומבואר דלא מהני שמירה, ולהנ''ל י''ל דאף למסקנא הדין כן, אלא דהתחדש דכיסוי נחשב סילוק הבור -.

ד. ובנוסח אחר י''ל דבכל המזיקים אין פטור כששמר משום שאין סיבת חיוב, אלא השמירה פוטרת - ואף לפי הצד שכתבו האחרונים שחייב מכח מה שלא שמר, י''ל דמה שהמזיק הוא ממונו הוא סיבה שאחראי שממונו לא יזיק, וממונו מחייבו לדאוג שלא יזיק בכל אופן אף ברוח שאינה מצויה, וע''י השמירה נפטר מחיוב זה ודו''ק - ואין שייך פטור אונס, משום שיכול לשמור גם מרוח שאינה מצויה ואינו אנוס, אלא פטור רק משום שהשמירה פוטרת - כך מבואר בדברי הגר''ח בפ''ד הי''א ד''ה והנה ברמב''ם, וכן כתבו הברכ''ש בסי' ו' סק''ב, ובסי' כ''ג, והאבן האזל בריש הלכ' נזק''מ אות י''ז ובפי''ב ה''ו - וכיון שנפטר מלשמור ע''י ששמר שוב הרי הוא אנוס, דכל היכא שאינו חייב, נידון כאנוס - ובבור לא נאמר פטור שמירה, אלא כתוב בולא יכסנו דע''י כיסוי הסתלק הבור ופקע סיבת החיוב, וכיון שאין לו כלל חיוב, משום שאין כאן בור, ורק כשהתגלה הבור נוצר חיוב חדש, וכיון שאינו יודע שהתגלה הרי הוא אנוס ויש לפוטרו מדין אונס.

ה. וא''ת אם ע''י הכיסוי הסתלק הבור, מה ההבדל בדף כ''ט ב' בין טממה לכיסהו, וכן מדוע בכיסהו ונתגלה ברוח שאינה מצויה חייב בכדי שידע, ובטממה פטור, י''ל דאע''פ שהסתלק המזיק של בור, לא הסתלק מציאות הבור, וכיון שכרה את הבור הזה יש סיבה לחייבו, משא''כ פנים חדשות באו לכאן ואינו הבור שחפר.

**מצינו כמה קולות בבור יותר משאר המזיקים**

א. כתב הברכ''ש בסי' כ''ג סק''ד בשם הגר''ח דאם כיסוי העומד בפני שוורים נחשב כיסוי לגבי שוורים, לא יהיה אפשר לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, משום שכל דין תחילתו בפשיעה וכו' הוא דאין את הפטור של אונס, אך אם ע''י כיסוי הבור הסתלק הבור, אין הפטור מדין אונס, ולכן לא שייך לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וכו'.

ב. כתבו הברכ''ש והאבי עזרי דלהך גיסא דהסתלק הבור ע''י הכיסוי, אע''פ שבשאר המזיקים אם בעל המזיק לא שמר, אלא אחר שמר ונפל הגדר ברוח שאינה מצויה חייב, משום שאינו נפטר כשהוא לא שמר, אם בעל הבור לא כיסה את בורו אלא בא אחר וכיסהו פטור, משום שע''י הכיסוי הסתלק הבור.

ג. דעת הראב''ד דבמוסר שורו לשומר ולא שמר השומר הבעלים חייבים, וצ''ב מדברי הגמ' בדף נ''א ב' דבמסר בורו לשומר פטור, עי' מש''כ הברכ''ש בסי' כ''ג סק''ד לבאר על פי הנ''ל.

ד. בדף י' א' מבואר דאש חמור מבור לענין ליכחה נירו, וכתבו התוס' שם וז''ל אלא י"ל ליחכה נירו דחייב אף על פי שאין רגילות שתזיק אש ניר ואבנים כלל מה שאין כן בבור דפחות מי' פטור ממיתה כיון דאין רגילות להמית בפחות מי' עכ''ל, ואולי יתפרש על פי דברי האבי עזרי הנ''ל, דכיון שאין הבור מזיק, וכל התביעה אינה אלא לסלקו, אין תביעה לסלק כשאין רגילות להנזק - ולא דמי לגמלים דלא שכיחי, משום שאם יפלו ינזקו, משא''כ בבור ט' אין שכיח שימותו אם יפלו - משא''כ שור ואש שמזיקים יש תביעה גם על כך.

**מצינו כמה חומרות בבור יותר משאר המזיקים**

א. לפי הנ''ל אם לא כיסה את הבור, אלא שם גדר מסביב לבור, ונפל הגדר ברוח שאינה מצויה לכא' חייב, משום שרק כיסוי נחשב סילוק הבור, ולא גדר, וכן על פי זה י''ל דפותח חייב רק משום שיצר מזיק, אך סילוק שמירה אינו מחייב, והפורץ את הגדר מסביב לבור לא יתחייב.

ב. וכן לפי''ז אם מניח כיסוי שיכול ליפול ברוח מצויה בתוך מעט זמן, וכל יום הולך בעל הבור ומחזק את הכיסוי, באופן שאם לא יגיע רוח שאינה מצויה לא יפלו שם, והגיע רוח שאינה מצויה, לכא' חייב, ולא דמי לשאר מזיקין שיפטר בכה''ג משום שנחשב שמירה בכל רגע, משא''כ בבור סילוק הבור אינו אלא בכיסוי שיכול לעמוד זמן רב ברוח מצויה, וכך לכא' מוכח בדברי הריא''ז - שהובא בשלטי הגיבורים כאן - שהעמיד את הספק באופן שעומד ושומר שלא יעברו גמלים, ולכן אינו חייב מדין תחבו''ב, ואפילו הכי איבעיא לגמ' אי חייב מדין מיגו, וצ''ב הרי אינו פושע לא לענין גמלים ולא לענין שוורים ומדוע חייב, וע''כ דלא סגי לשמור על הבור, אלא צריך לסלקו, וכיון שלא סלקו לגבי גמלים, חייב אף על שוורים, ואף למסקנא שפטור על שוורים י''ל דהוא משום שנחשב סילוק הבור לענין שוורים, אע''פ שאינו סילוק הבור לגבי גמלים.

ג. היש''ש בריש פרק הכונס כתב דאינו נפטר בכיסוי שיכול ליפול ברו''מ, וחייב להניח כיסוי שיעמוד גם ברוח שאינה מצויה, ולהנ''ל מובן מאד החילוק בין בור לשאר המזיקים, די''ל דרק כיסוי שעומד ברוח שאינה מצויה נחשב סילוק הבור - ויש לעיין לדברי היש''ש מדוע בלא שכיחי גמלים כלל, אין חייב על השוורים, הא אף ברוח שאינה מצויה חייב, ויש רוח שאינה מצויה שיבואו גמלים ויערערו את הכיסוי, ואולי י''ל דלא שכיחי גמלים כלל הוי יותר מרוח שאינה מצויה שאף ש''ש פטור עליו -.

ד. תוס' בדף כ''ח ב' כתבו דבשור יש סברת תורך ברשותו מאי בעי, משא''כ בבור, וביארו על פי הנ''ל, דבבור התביעה שלא יהיה לו בור, ויש תביעה אף בבור ברשותו בצידי רה''ר שלא יהיה תקלה ברה''ר, משא''כ בשור שאין אלא תביעה שישמור על שורו, כשהשור מזיק ברשות המזיק אין זכות לתובעו לשמור על שורו שלא יזיק שור הנכנס לרשותו - ועי' ברכ''ש סי' י''ב סוף סק''א, ואבי עזרי בפי''ב ה''ג -.

ה. הריב''א כתב - הובא בשטמ''ק בדף כ''ט א' ודף מ''ח א' - דהמפקיר נזקיו אחר שהיה לו פנאי לסלק חייב אע''פ שא''א לחייבו על הכרייה, ונראה בדבריו שחייב אף למד''א בור ברה''ר פטור, ויש לבאר על פי הנ''ל דכיון שהיה זמן שהיה חייב לסלק את הבור, ואילו היה מסלקו לא היה ניזוק חייב, משא''כ בהפקיר את שורו פטור משום שחיובו רק לשמור בשעה שהולך להזיק וכיון שבשעה שמזיק הרי הוא הפקר אינו חייב לשמור - ואף בהפקירו בזמן שאינו יכול לשמור, בעצם חיובו לשמור בשעה זו, אלא כיון שיודע שלא יוכל חייב לשמור קודם, אך כל חיובו רק מכח מה שחייב לשמור בשעה שמזיק, ולכן אם הפקירו רגע לפני שהזיק פטור -.

ו. בדף ו' א' ובדף ל' א' פותקין ביבותיהן ... אף על פי שברשות אם הזיקו חייבים לשלם, ומבואר דיש בור שרשאי לעשותו, ואפילו הכי חייב, וא''כ בכה''ג לכא' לא יהיו את החומרות הנ''ל, אלא יהיה דינו כשאר המזיקין, ואין לומר דמדיני נזקין חייב לסלקו, ומתקנת יהושע התירו לו לעבור על דיני הנזקין, או דהתירו לו רק ע''מ לשלם, דא''כ מה הוא קושיית הגמ' מה לבור שכן שלא ברשות, וע''כ דמכח תקנת יהושע נעקר חיוב הסילוק - אלא דאכתי י''ל דחייב לשמור אף לדעת הסמ''ע, והתירו לו לעבור על דין זה, או דהתירו לו שלא לשמור רק ע''מ לשלם -.

**האם יש חיוב שמירה בבור כשאינו יכול לכסותו**

א. כתבו התוס' בסוגיין דנח' שמואל ור' יוחנן אם נותנים לו זמן לשכור פועלים ולכרות ארזים, או דחייב מיד להעמיד שומר, ויש שביארו את סברת ר' יוחנן דכיון שבור אינו מזיק, אלא ניזוקין בו, אין תביעה שישמור על בורו שלא יזיק, מכיון שבורו אינו מזיק, וכל חיובו אינו אלא לסלק את הבור, ולכן כשאינו יכול לסלק את הבור אינו חייב לשמור, ונמצא דבבור החיוב רק לסלק ולא לשמור, ובשאר מזיקין החיוב רק לשמור ולא לסלק, משום שבבור אין לו זכות שיהיה לו בור, ומאידך אין הבור מזיק ולכן אינו צריך לשמור, משא''כ בשור שיש לו זכות שיהיה לו שור, ומאידך השור מזיק ולכן יש עליו חיוב שמירה.

ב. והנה מלבד מה שמבואר בדברי שמואל שחייב לשמור, וא''כ מבואר בדבריו שיש חיוב שמירה בבור, מבואר בדף ל''א א' דאע''פ שלא היה לו לעמוד היה לו להזהיר, ומפורש ברשב''א שם דאף באופן שאין דינו אלא כבור ולא כאדם חייב מכח מה שהיה לו להזהיר, ומבואר שיש חיוב בבור אע''פ שאינו יכול לסלקו, אלא רק להזהיר שלא יפלו בו.

ג. דעת הלבוש דבפותקין ביביותיהן אע''פ שרשאי להוציאן חייב לשמור שלא ינזקו בהם, ועי' עוד בלשון הרשב''א בדף כ''ח ב' ודף נ''א א' שצריך לשמור על בורו שלא יזיק, ולכן צריך לכסותו עי'''ש.

ד. ובביאור דברי ר' יוחנן דא''צ להעמיד שומר יש לבאר על פי דברי התוס' בריש הכונס דבנפרצה בלילה 'אפילו נודע לו שנפרצה ויצתה הבהמה אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה' ויש לבאר דכיון שהשמירה פוטרת, פטור עד הזמן שיכול לשמור בצורה רגילה, אך אם לא שמר, אלא קנה שור בלילה חייב לטרוח ולחזר אחריה באפילה, וכך י''ל בבור דכיון ששמר נפטר עד זמן שיכול לכסות בצורה רגילה דהיינו שישכור פועלים וכו', ולפי''ז אין דברי התוס' דווקא בבור, אלא בכל המזיקים וכמבואר בתוס' לענין נפרצה בלילה, ואולי זהו הביאור בדברי רש''י שלשני אין נותנים זמן, ועי' סמ''ע סי' ת''י סק''ו - עי' תוס' בדף כ''ג א' ד''ה בששימר דאף לכתחילה א''צ לשמור יותר ממה שדרך בנ''א לשמור, ואולי זה הביאור בדברי התוס' כאן ובריש הכונס.

**בביאור ספק הגמ' בדף נ''ב א' בכיסהו בכיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים, ואתו גמלים לפרקים וכו'.**

צ''ע אם אתו לפרקין הוי כרו''מ מהו הצד לפטור, ואם הוי כרוח שאינה מצויה מהו הצד לחייב

יש לעיין האם ספק הגמ' הוא גם בשאר מזיקים או רק בבור

א. הלבוש בסי' ת''י סעי' כ''ג כתב דהוי כרוח שאינה מצויה שיפלו שם שוורים, ואפילו הכי חייב מדין תחבוס''ב והאונס בא מחמת הפשיעה, וצ''ע א''כ מדוע בלא שכיחי גמלים כלל פטור, וכן צ''ב בביאור ספק הגמ', ועי' מחנ''א שומרים סי' ל' שכתב וז''ל וכתב מהרש"ך בח"ג סי' ק"י דכי אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב היינו באונס דשכיח ולא שכיח אבל באונס דלא שכיח כלל לא עכ''ל, וכ''כ המאירי בסוגיין בשם גדולי פרובינצה והשער משפט בסי' רצ''א סק''ב בשם העיטור, ליישב את קושיית התוס' להלן מדוע בפשע לגבי גמלים אין חייב על שוורים מדין תחילתו בפשיעה, וכן פסק היש''ש להלן בדף נ''ג א' בסי' מ' - והש''ך בסי' רצ''א סקי''ד כתב על דברי המהרש''ך ואינו נ"ל כלל ודו"ק -.

ב. האבי עזרי הנ''ל כתב לבאר על פי היסוד הנ''ל, דבבור אין תלוי החיוב והפטור בשמירה, אלא בסילוק הבור, ואם הסתלק הבור פטור אף אם יש רו''מ שינזקו בבור, ואם לא סלקו חייב אף אם הוי כרוח שאינה מצויה, וכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה אינו נחשב כלל לכיסוי ורק משום כן חייב, אך אילו היה נחשב כיסוי היה פטור, ובאתא לפרקים אינו רו''מ אך גם אינו רוח שאינה מצויה, ובשאר המזיקין חייב בכה''ג, אך בבור י''ל דדי בזה שעומד ברוח מצויה להחשיבו כסילוק הבור, וכתב דלפי''ז ניחא מדוע ספק הגמ' הוא רק בבור - וספק הגמ' הוא דאע''פ שאין כאן בור, אך כיון שאם התגלה חייב כשנודע לו, י''ל דכיון דאתו לפרקים הוי כעין נודע לו -.

ג. אולי יש לפרש את ספק הגמ' דאתו לפרקים נחשב רו''מ שיבואו גמלים, וכשיש גמלים נחשב רו''מ שיתרועע הכיסוי, אך שני הדברים ביחד הוי כרוח שאינה מצויה, ומספ''ל לגמ' אם כיון דכל דבר הוי רו''מ חייב, או''ד דדנים על הכל יחד והוי רוח שאינה מצויה.

**בדברי התוס' דחייב אפי' בלא שכיחי גמלים כלל**

כתבו התוס' 'דאפילו לא שכיחי גמלים כלל יש לחוש שמא יבאו גמלים ויפלו' וצ''ע הא לא שכיחי גמלים כלל הוי כרוח שאינה מצויה - ועי' באר הגולה בסי' ת''י סעי' כ''ג -.

יש לדון האם רק בבור הדין כן, או אף בשאר המזיקים.

א. על פי המבואר לעיל י''ל דכיון שאין לו זכות לעשות בור, יש זכות לבני רה''ר שלא יעשה בור שיכול להזיק אף גמלים דלא שכיחי כלל, ויש זכות לבני רה''ר שיהיה אפשרות להביא גמלים, ולא דמי לשור שיש למזיק זכות שיהיה לו שור, וכיון שיש לו זכות שיהיה לו שור, אין זכות לבני רה''ר לתבוע ממנו שישמור כלפי נזק שאינו שכיח, וא''ת מדוע כשכיסה בכיסוי שיכול לעמוד רק ברו''מ נפטר, ולא נימא דיש זכות לבני רה''ר שלא ינזקו אף כשיגע רוח שאינה מצויה, ומאי שנא גמלים דלא שכיחי, מרוח שאינה מצויה דלא שכיחי, י''ל דכיון דע''י כיסוי נסתלק הבור אין לבעל הבור סיבת חיוב, א''נ י''ל דהתורה פטרה כששמר, אך כשלא שמר נשאר עליו חיוב סילוק, משא''כ בשור שאין אלא חיוב שמירה, אין לו חיוב שמירה על הזק שאינו מצוי כלל.

ב. הקובץ ביאורים באות ט''ז ואות מ' הקשה דאף בבור מצינו פטור לעיל דף כ''ט ב' דאין דרכן של בני אדם להתחכך בכתלים, ומאי שנא חיכוך דלא שכיחי, מגמלים דלא שכיחי, וחילק דלא שכיחי גמלים כלל הוי כעין רוח שאינה מצויה דהוי כאונס כעין אבידה, ואין דרכן וכו' הוי אונס כעין גניבה, וביאר דבאונס כעין גניבה יש פטור אונס, משא''כ באונס כעין אבידה אינו פטור אלא כשאין דרך המזיק להזיק, ולא כשאין דרך הניזק להגיע למזיק, ולדבריו אין הבדל בין בור לשאר המזיקים.

ג. עוד תי' הקו''ב באות מ' ויש לחלק, דהתם גבי גמלים כיון שהבור הוא מזיק כללי ותמיד הוא מוכן להזיק, א"כ אף אם יבואו גמלים פעם אחת בעשר שנים יוזקו בודאי, והיה לו לידע שבודאי יוזקו גמלים בבור הזה באיזה זמן מן הזמנים. אבל התם שהאש אינו מזיק תמיד, אלא שבפעם הזאת יבעיר את הגדיש, וכיון דלא היה לו לידע שיניח אדם ארנקי בגדיש, א"כ סבור היה שלא ייעשה הנזק כלל.

ד. היה אפשר לבאר בתוס' דרק שמירה פוטרת, אך כשלא שמר אינו נפטר אע''פ שהחשש שהמזיק יזיק הוא רק חשש כעין רוח שאינה מצויה, וא''כ אף בשור יהיה חייב בכה''ג, אלא שיקשה קושיית הקו''ב מאי שנא מחיכוך דלא שכיחי שפטור, ואולי הצנעה בכותל נחשב שמירה, ואכתי יש להקשות מאש המונחת במקום שאינה יכולה להזיק אלא ברוח שאינה מצויה דאינו חייב אע''פ שלא שמר, ועי' בדף נ''ח א' דדחפתה חברתה או החליקה במימי רגליה פטור משום דלא הו''ל ואסוקי אדעתיה אע''פ שלא שמר, ובדף מ''ז ב' הו''ל שלא תאכל, ופי' הרא''ש דלא הו''ל לאסוקי אדעתיה דתאכל, וכן יש להקשות משור פיקח ביום דפטור, וכתבו הרמב''ן במלח' בסגויין והרא''ה - הובא בשטמ''ק בסוגיין - דאין שייך בשור פטור איהו דאזיק אנפשיה, ופטור משום דלא הו''ל לאסוקי אדעתיה שיפול.

ה. עי' מחנ''א שומרים סי' ל' שכתב, ועיין בתוס' פרק שור שנגח את הפרה דף נ"ב שכתבו דאפי' לא שכיחי גמלים יש לחוש שמא שיבאו גמלים ויפלו וחשיב פושע כיון דלא הוי ראוי לגמלים, ולפי זה היה נראה בנפקד שהניח הפקדון במקום שאינו מקורה יפה והיה בזמן שאין הגשמים מצויים כלל ובאו גשמים בלילה ונפסד הפקדון דחשיב פושע, אבל מדברי הר"י ברצלוני שכתב דהשתא דלא שכיחי גנבי' כספים אינם צריכים שמירה בקרקע נראה שחולק על זה, עכ''ל, ומבואר בדבריו שדברי התוס' הם בכל מקום ולא רק בבור, ואולי ביאר בתוס' כנ''ל דרק שמירה פוטרת.

ו. ז''ל התוס' רי''ד ואף על גב דלא שכיחי אי איקרי ואתו ונפלו התם חייב שאלו חפר בור ברה"ר ואין מעבר בהמות שם והניחו מגולה ובאו ונפלו שם מי לא מחייב בעבור שעשה מכשול ברה"ר ואחד מני אלף יעברו שם בהמות עכ''ל, ואולי כוונתו על דרך מש''כ הקו''ב דכיון שבצירוף כל הזמנים יחד יהיה גמל שינזק הוי פשיעה, ואולי י''ל דרק בבור הדין כן, מכיון שצריך לסלק את הבור, כל היכא דבמשך הזמן יהיה כאן גמל, לא הסתלק הבור, אך אילו היה די בשמירה י''ל דדנים על כל יום בפנ''ע, ובכל יום נחשב כשמור משום דלא שכיחי גמלים, ורק משום שצריך לסלק את הבור דנים על כל הזמן יחד, ואם בכל הזמן יחד יש גמלים לא הסתלק הבור, משום שכיסוי מסלק את הבור רק בכיסוי שעומד לאורך זמן.

ז. יש להסתפק בדברי התוס' האם חייב להניח כיסוי שיכול לעמוד בפני גמלים, או''ד דלא כתבו התוס' אלא דחייב אם נפלו שם גמלים, אך אינו חייב להניח כיסוי שעומד בפני גמלים - כ''כ הערוך השולחן בסי' ת''י סעי' כ''ט -

**בענין האיבעיא בדף נ''ב ב' 'מי אמרינן מגו דהוי פושע אצל גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה או דלמא לא אמרינן מגו'**

הראשונים הקשו מדוע אין חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס ומצינו ו' תי' בראשונים

א. הריב''א תי' דאינו מחמת הפשיעה, דאף אם היה מניח כיסוי העומד בפני גמלים היה מתליע -

ב. ר''י תי' דאין דין תחילתו וכו' כשפשע לענין גמלים, לחייב על שוורים, והעמיד הר''י דהכא איירי באופן דאילו אתו גמלים היה נופל הכיסוי ולא היו נופלים שוורים פקחים ביום, ולכן לגבי שוורים פקחים ביום תחילתו באונס וסופו באונס, ולפי''ז לגבי פיקח בלילה, או שור חש''ו לא איבעיא וחייב מדין תחילתו בפשיעה, וכל ספק הגמ' אינה אלא בשור פיקח ביום, וכן בפיקח ביום יהיה חייב על נזקין לשיטות שפטור רק על מיתה, עי' שו''ע סי' ת''י סעי' כ'.

ג. הרשב''א הביא שהראב''ד פי' דאיירי דאתו גמלים רק בזמנים ידועים, ובזמנים אלו ודאי חייב גם בשור מדין תחילתו בפשיעה, וכאן איירי שנפל בזמן שאין גמלים, ולכא' צ''ב הרי בזמן שאין גמלים א''צ לשמור מגמלים, וא''כ אינו פושע כלל ומה שייך מיגו, ולכא' מוכח מדבריו כדברי הברכ''ש והאבי עזרי דאינו נפטר אא''כ סילק את הבור, וכיון שיש זמן שיש גמלים אף עתה נחשב שיש בור, ולכן יש לחייבו אף על שוורים, עי' להלן בביאור האיבעיא, ויש כאן חידוש דאע''פ שאין שום חשש שינזקו בבור, שהרי בזמן זה אין כלל גמלים, אפילו הכי מחוייב מיד לסלק את הבור.

ד. כתב הבעה''מ ואי איכא מאן דסליק אדעתיה למימר שאני בור דהתורה מיעטה בשמירתו, עי''ש מש''כ לדחות דבריהם.

ה. הבעה''מ תי' 'גבי בור הואיל ופטר בו את הכלים וכשם שנשתנה בזה לפטור כך נשתנה בדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס ולא גמרי' מיניה לדינא אחרינא'.

ו. המאירי כתב וגדולי פרובינצה תרצו שלא נאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא באונס המצוי ושראוי קצת להעלות על לב עכ''ל, וכן תי' העיטור - הובא בשער המלך סי' רצ''א סק''ב -.

ז. השלטי הגיבורים הביא ריא''ז שכתב דאיירי ביושב ומשמר שלא יעבור גמלים, ולכן אינו פושע לענין שוורים.

**בדברי ר''י**

ר''י הקשה על הריב''א היכי פשיט מנפל לתוכו שור חש"ו הא לא דמי כלל ... שהרי אין פושע לגבי שור פקח כלל אבל בבעיא דידן הוא פושע לענין שוורים כי מרעי גמלים לכיסוי ולכך יש להועיל שם המגו להחשב פושע לענין שוורים אף לענין התלעה, ומכח זה כתב הר''י דאיירי באופן שאם יבא גמל יפול הכיסוי, ולא יפול בו שור.

א. יש לדון אם ר''י חולק על יסוד הריב''א דאין דין תחילתו בפשיעה וכו' כשאינו מחמת הפשיעה, וכאן אין דין תחילתו בפשיעה רק משום שלא פשע כלל לגבי שוורים, או''ד דמודה הר''י לדברי הריב''א, אלא דהוקשה לו כיצד פשטה הגמ' מחש''ו, ומכח קושיה זו הוזקק לבאר דגם כאן לא פשע לגבי שוורים כלל, וכן הוא בדברי הרא''ה דתרוייהו בעינן בכדי לחייב מדין תחילתו בפשיעה וכו' גם שיפשע לענין הדבר שניזוק, וגם שהאונס יהיה מחמת הפשיעה.

ב. יש לדון כיצד הדין לדעת הר''י באופן שאם יבואו גמלים יתרועע הכיסוי ולא יפול, והתליע ונפלו בו שוורים, ואף את''ל דמודה הר''י ליסוד הריב''א, אכתי יש לחייב מכח מיגו, ואין ראיה מחש''ו שאין מיגו בכה''ג שפשע לענין שוורים, אלא דאע''פ שאין ראיה מחש''ו, אכתי אין מקור לדין מיגו בכה''ג, ולכל הפחות יהיה זה איבעיא דלא איפשטה.

ג. נראה ברא''ש וכן פסק הטור בסי' ת''י פסק דפטור רק באופן שאם היו באים גמלים היה נופל הכיסוי, אך אם רק היה מתרועע חייב דאמרינן מיגו שפשע לענין שור זה עצמו שנפל שראוי ליפול בו אחרי שיעברו עליו הגמלים ויקלקלוהו, חייב נמי לגבי היכא שנפל בו אחר שהתליע מתוכו, ומבואר בטור דהר''י נח' על הריב''א.

ד. הדרישה - וכ''ה בקיצור בסמ''ע בסי' ת''י סקל''ח - פירש דלא נח' הר''י על יסוד הריב''א, אלא ס''ל דהתלעה הוי מחמת הפשיעה, ותולין אף בדבר רחוק ואמרינן אילו היה כיסוי חזק העומד בפני גמלים לא היה מתליע, וכ''ה במהר''ם בסוגיין - עי' תוס' ב''מ דף מ''ב א' ד''ה ה''ג שכתבו שחייב כשיכול להיות שאם לא היה פושע לא היה נאנס וז''ל היכא **שיכול להיות** שהאונס לא היה נארע אם לא פשע בתחלה עכ''ל, והרמב''ן בסוגיין שכתב כדברי הריב''א כתב להפך דהיכא דיכול להיות שהיה נאנס אף אם לא היה פושע פטור -.

ה. ולכא' צ''ב מהיכי תיתי דנח' הר''י וס''ל דהוי מחמת הפשיעה, הא לא אמר הר''י אלא דא''א להוכיח מחש''ו דפשע לענין מין אחר דא''א מיגו באותו מין, ובדברי הב''י נראה קצת דס''ל דלא פליגי, דהב''י הביא רק את דברי הר''י, ואפילו הכי כתב בשו''ע בסעי' כ''ד וז''ל התליע מתוכו ונפלו בו שוורים, אף על פי שהגמלים מצויים שם תמיד והרי הוא פושע לגמלים, הואיל ומחמת שהתליע נפלו בו השוורים פטור עכ''ל, ולא הזכיר דכל זה רק באופן שהיה נופל הכיוסי ע''י הגמלים, והרמ''א כתב על דבר השו''ע די''א דכל זה רק באופן שאם היו באים גמלים היה נופל הכיסוי, הא אם רק היה מתרועע חייב, ומשמע בדברי הרמ''א דהשו''ע לא חילק.

ו. היש''ש כתב דמדברי הר''י נראה שנח' על הריב''א, והקשה הרי אינו מחמת הפשיעה, ותי' דלשון מיגו לחוד, ולשון תחילתו בפשיעה וכו' לחוד, כי מיגו לא אמרינן אלא היכא שהאונס והפשיעה הכל מעניין אחד, ובעניין אחד הוא, כגון הכא שהפשיעה הוא בשור זה, שלא יכשול ויפול בבור, והאונס הוא בשור זה שנפל נמי בבור, על כן אמרינן שפיר מיגו, אבל התם שהפשיעה היא במה שיצאה לאגם ואיכא למיחש שמא תאבד או תיגנב והאונס היה במיתה, א"כ אין שייך מיגו כזה עכ''ל - דברי היש''ש הובאו בט''ז ובגר''א על דברי הרמ''א הנ''ל - ומבואר בדבריו דאמרינן מיגו בכה''ג ואינו בכלל הספק, וכל הספק אינו אלא אי אמרינן מיגו מגמלים לשוורים, ועי' באולם המשפט בסי' ת''י סעי כ''ד דתמה על דבריו, דמיגו זה לא הוזכר בשום מקום - למסקנא - ומנלן דאמרינן מיגו כשא''א לחייב מדין תחילתו בפשיעה וכו', ולכן פי' כדברי הסמ''ע דס''ל לר''י דנחשב מחמת הפשיעה - וי''ל דמדלא איבעיא בכה''ג אלא רק באופן שלא פשע כלפי שוורים, מוכח דאם פשע לגבי שוורים פשוט שחייב - ואולי י''ל בישוב דברי היש''ש דס''ל דמסברא יש לחייב, דהוי כמניח כיסוי שאינו יכול לעמוד ברו''מ והתליע דחייב משום דהוי כלא הניח כיסוי כלל, וכיון שלא שמר אינו נפטר, ורק שמירה כדין פוטרת, ואע''פ שהיה ניזוק אף אילו שמר כדין, אפילו הכי אין לו פטור שמירה כשלא שמר כדין, וכמו שכתב הברכ''ש בסי' כ''ג וכן דן לומר כן האבן האזל בפי''ב ה''ז דאם לא שמר אלא אחר משר אינו נפטר, אע''פ שלא ניזוק מכח שלא שמר, משום שרק שמירה פוטרת, ואינו נפטר מחמת אונס, מכיון שאינו אנוס ויכול לשמור גם מרוח שאינה מצויה, ולכן רק כששמר יש לפטור שומר או נזקי ממון, וכיון שלא שמר כלפי נזק זה אין פטור שמירה, משא''כ כשלא שמר כלפי נזק אחד, וניזוק באופן אחר, כלפי מה שהוא שמור יש פטור שמירה.

ז. באופן שאם היה עובר גמל היה נופל הכיסוי שלמסקנא אין אומרים מיגו וכו' ופטור על שור, אכתי יהיה נ''מ בין היש''ש והסמ''ע אם חייב בשור חש''ו, או בפיקח בלילה, או בפיקח לענין נזקין, לדברי הסמ''ע פטור מכיון שאין ההתלעה מחמת הפשיעה, לדברי היש''ש אמרינן מיגו וחייב.

ח. בדף נ''ו א' מבואר דכשעשה כותל רעוע וחתרה, הדין תלוי במח' אם תחבו''ב חייב או פטור, והקשו הראשונים דכיון דאין האונס מחמת הפשיעה היה צריך פטור לכו''ע, ותי' הרא''ש - הובא בשטמ''ק שם - וז''ל לפירוש רש"י ניחא שפירש שחתרה והפילה הכותל על ידי חתירתה הרי מחמת הפשיעה שהיה רעוע בא האונס שאם היה בריא לא היה נופל בחתירה עכ''ל, וכ''ה בתוס' כאן בשיטת הריב''א, וכ''ה בשטמ''ק בב''מ דף ל''ו א', ולדברי היש''ש א''צ בכה''ג שיהיה מחמת הפשיעה, אלא כיון שנפלה הכותל, חייב מדין מיגו, דלא שמר כלפי נפילת הכותל, ונפל הכותל באונס, ובדברי הרא''ש מבואר דחייב רק משום שהוא מחמת הפשיעה, ומאידך הרא''ש כאן נקט כדברי ר''י - אלא שהרא''ש בתוספותיו אינו בהכרח כפי שפסק, ולכן כתב לשון זה בכדי שיהיה מיושב אף לדברי הריב''א -.

אלא דאכתי צ''ע לדברי היש''ש אם נפלה הכותל מחמת החתירה, יש לחייבו מדין מיגו אף למד''א תחבו''ב פטור, ובגמ' שם מבואר שדין זה תלוי במח', ורק אי נימא דלדברי ר''י א''צ מחמת הפשיעה ניחא דחייב כשחתרה ולא נפל הכותל למד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, א''נ י''ל כדברי הרא''ה - הובא בשטמ''ק שם - דאף כשלא נפלה הכותל נחשב אונס מחמת הפשיעה עי''ש.

ט. הפרישה בסי' שצ''ו כתב - וכן פסק הפרישה בסמ''ע שם סקי''א - דהמוסר שור קשור לחש''ו, והתיר החש''ו, וחזר החש''ו ועשה כותל, וחתרה הבהמה ויצאה חייב וז''ל הסמ''ע ואף על גב דבעלמא בעינן שיבוא האונס מחמת הפשיעה וכמ"ש לעיל בסימן רצ"א שאני הכא דאותה הפשיעה הראויה לבוא בשעה שמסרו הבהמה ליד החש"ו דהיינו שתצא ותזיק היא הנעשית לבסוף, משו"ה אף ע"פ שנעשה באונס מחויבים הבעלים עליה, ועיין מ"ש לקמן בסימן ת"י במכסה הבור בכיסוי שאינו ראוי לעמוד בפני גמלים כו' עכ''ל, ולכא' הם כדברי היש''ש וצ''ע, ולכא' צ''ל דשאני הכא דלא שמר כלל, דהרי מה שקשרו הרי החש''ו התירו, וכותל שעשה החש''ו אינו פוטרו, ורק כשהוא שומר נפטר, וצ''ע.

י. הרמב''ן במלח' והרשב''א לא ניחא להו בתי' הר''י ולכא' משום דהוא דוחק להעמיד באוקימתא דהיה נופל הכיסוי ע''י הגמלים ולא היה מתרועע, וכן י''ל דס''ל דהוא דוחק להעמיד את כל האיבעיא רק בשור פיקח ביום, ונקטו הרמב''ן והרשב''א כתי' הריב''א, ולא הוקשה להם קושיית הר''י, ולכא' משום דס''ל דכיון שאין שייך כאן תחילתו בפשיעה וכו' אלא רק מיגו, אין הבדל בין מיגו משור לשור, למיגו מגמל לשור, ועי' להלן בביאור דברי הרמב''ן.

**בדברי הריב''א**

יש לדון האם הריב''א נח' על דברי ר''י

א. בפשטות אף לדברי הריב''א אין דין תחילתו בפשיעה מגמלים לשוורים, וכך כתב רבינו פרץ בדברי הריב''א והוכיח כן מהא דאין דין תחילתו בפשיעה וכו' משור חש''ו לשור פיקח, אע''פ ששם אילו היה מניח כיסוי לא היה נופל שור הפיקח, והאונס הוא מחמת הפשיעה, והא דלא תי' הריב''א כן הוא משום דאיירי אף באופן שע''י הגמלים לא היה הכיסוי אלא מתרועע, וא''כ יש פשיעה אף לגבי שוורים, ורק משום שאין האונס מחמת הפשיעה פטור, אך בביאור ספק הגמ' לא נח' הריב''א על ר''י.

ב. בדברי רבינו פרץ - חלקו הובא בשטמ''ק - מבואר דלדברי הריב''א הספק של הגמ' הוא רק באופן שפשע לענין שוורים, אך כשלא פשע לענין שוורים אין צד לחייב מכח מה שפשע לענין גמלים, ולא אמרינן מיגו מגמלים לשוורים, אלא רק משוורים לשוורים - ויש לבאר דפשוט שאם כיסה לענין שוורים הוי כסילוק הבור לענין שוורים אע''פ שלא כיסה לענין גמלים - ולכן לא איבעיא באופן שלא שכיחי גמלים כלל, משום שבכה''ג אין נחשב פשיעה לגבי שוורים.

ג. וכך נראה קצת בדברי התוס' שהוצרך ר''י לבאר דאף כשלא פשע לענין שוורים מ''מ מיגו איכא, ומשמע שלדברי הריב''א אינו כן.

ד. ולפי''ז מה דמספקא לגמ' לדעת הריב''א, פשיטא ליה - אליבא דהרא''ש והטור - לדעת הר''י דחייב, ולדעת הריב''א למסקנא פטור אע''פ שפשע לגבי שוורים, ולדעת הר''י לא היה צד לפטור בכה''ג, והספק היה רק כשלא פשע כלל לגבי שוורים.

ה. ר''י הקשה על הריב''א היאך פשטה הגמ' מחש''ו, הא התם לא פשע כלל לגבי שור פיקח, משא''כ כאן שפשע לענין שור, ואולי ס''ל לריב''א דאמרינן מיגו לענין מין שוורים, ורק מגמלים לשוורים אין מיגו, אך משור חש''ו לשור פקח יש מיגו - ויתבאר על פי דברי האבי עזרי דמיגו הוא משום שיש חיוב לסלק את הבור, ואפשר לסלק את הבור לענין שוורים ולא לענין גמלים, אך א''א לסלק את הבור לענין פיקח ולא לענין חש''ו -.

ו. באופן שכיסה בכיסוי העומד גם בפני גמלים, אך אינו עומד בפני רוח מצויה, והתליע, היה מקום לומר דפטור אף להך גיסא דאמרינן מיגו, די''ל דמיגו ענינו דאם לא כיסה כלל לגבי גמלים חייב אף על שוורים, וכדלהלן דבבור אין נפטר כשלא סילק את הבור, משא''כ בכיסוי שעומד בפני גמלים ושוורים, אלא שיש רוח מצויה היכולה לגלותו, י''ל דכל זמן שלא הגיע רו''מ, הוי כנסתלק הבור, וכמו שמבואר בדף נ''ו א' דכותל רעוע הוי שמירה כל עוד הכותל קיים, אך לפי המבואר ברבינו פרץ שלדברי הריב''א אין המיגו מגמלים לשוורים, אלא משוורים לשוורים א''כ אף בכה''ג שייך מיגו.

**בביאור האיבעיא**

התבאר בדברי הראשונים דאין הנידון מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אלא הנידון אי אמרינן מיגו, וכתב הרשב''א שלכן לא הוזכר בסוגיין לשון של תחילתו בפשיעה וכו' אלא לשון מיגו, ובדברי היש''ש שהובא לעיל מבואר דאף למסקנא מלבד דין תחילתו בפשיעה וכו' יש גם דין מיגו.

ויש לדון מהו הגדר של המיגו

ויש לעיין האם הספק רק בבור או בכל המזיקים

א. כתב הרמב''ן במלח' וז''ל והכי קא מיבעיא לן אף על גב דלאו מחמת הפשיעה בא האונס כל אימת דלא כסיה **בור מיקרי** ולעולם מחייב שלא פטרתו התורה אלא בכסוי שהוא ראוי לכל דבר הלכך כיון שאינו ראוי לגמלים לאו כסוי הוא ולא מיפטר ביה אף על גב דהשתא אונס הוא **שפשיעת כרייתו** פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כסוי הראוי אף לגמלים.

ב. ונראה בדברי הרמב''ן שספק הגמ' אינה אלא בבור, ולא בשאר מזיקין, ובשאר מזיקין אינו חייב אלא בתחילתו בפשיעה וסופו באונס ובא האונס מחמת הפשיעה, וצריך להבין מהו ההבדל בין בור לשאר מזיקים, הא בור אינו הולך ומזיק, והוא קל יותר משאר המזיקין, ועוד יש להקשות מדוע לא נילף מבור לחייב בכה''ג אף בשאר המזיקין מכח צד השוה מבור וחד מיניהו, ועי' ברא''ה - הובא בשטמ''ק - שכתב וז''ל מספקא לן אי אמרינן מיגו משום דשאני בור שאינו אלא לנזק עכ''ל, ומפורש בדבריו שאין הספק אלא בבור.

ג. האבי עזרי - ועי' ברכ''ש סי' ו' סק''ב - פי' את דברי הרמב''ן על פי היסוד הנ''ל דלא די בשמירת הבור, אלא נפטר רק ע''י סילוק הבור, ולכן איבעיא לגמ' דילמא אין נחשב סילוק הבור כשיכולים ליפול בו גמלים, ואין שייך לסלק את הבור כלפי שוורים ולא כלפי גמלים, ולכא' מוכח כן בדברי הריא''ז - שהובא בשלטי הגיבורים כאן - שהעמיד את הספק באופן שעומד ושומר שלא יעברו גמלים, ולכן אינו חייב מדין תחבו''ב, ואפילו הכי איבעיא לגמ' אי חייב מדין מיגו, וצ''ב הרי אינו פושע לא לענין גמלים ולא לענין שוורים ומדוע חייב, ולדברי האבי עזרי ניחא.

ד. ויש לפרש כן גם אי נימא שבבור חיובו לסלק את הבור, ונפקע חיוב זה כשהבור שמור, דהיינו דבקרא דולא יכסנו כתוב שאע''פ שחייב לסלק את הבור, נפטר מחיוב זה ע''י שמירה, דאע''פ שאין החיוב לשמור, נפטר מלסלק ע''י שמירה, ומספקא ליה לגמ' דאולי רק כששמר את הבור גם מגמלים פקע חיובו לסלק את הבור, אך בשור לא מיבעיא משום שכל חיובו רק לשמור, וממילא כששמר לעניין שוורים א''א לחייבו לגבי שוורים.

ה. כתבו הברכ''ש והאבי עזרי דיש לדון בביאור מסקנת הגמ' דפטור, האם משום דאין הבדל בין בור לשור, וכל הנ''ל אינו נכון לפי המסקנא, או''ד דנחשב סילוק הבור לגבי שוורים, וכתבו שנח' בזה הרמב''ם והראב''ד עי''ש, ולכא' לדברי רבינו פרץ בדעת הריב''א דאיירי בפשע לענין שוורים, ע''כ הצד לפטור הוא משום שא''צ לסלק את הבור, ודי בשמירה, ועי' בדברי הברכ''ש דכתב דאף אי נימא דכיסוי אינו סילוק הבור, אין הגדר כמו שאר המזיקין דהשמירה פוטרת, אלא דע''י השמירה פוקע פשיעת הכרייה עי''ש.

ו. לכא' אם ספק הגמ' הוא אם נחשב סילוק הבור לגבי שור, כשאינו כיסוי לגבי גמל, ולמסקנא די בכיסוי לגבי שור להחשיב כנסתלק הבור לגבי שוורים, אך לא מהני שמירה בבור, קשה מאד קושיית הר''י דאם אף לגבי שור אינו כיסוי היאך אפשר לומר שהסתלק הבור לגבי שוורים, אך אם הספק אם צריך סילוק או די בשמירה, י''ל דפשוט שאם אינו שמירה לגבי גמלים לא הסתלק הבור לענין שוורים, וכל הספק אינו אלא אם צריך לסלק את הבור, או די בשמירת הבור, ויתיישב היטב הא דלא הוקשה להרמב''ן והרשב''א קושיית הר''י, ולפי''ז לדעת הרמב''ן והרשב''א למסקנא דדי בשמירה, יהיה פטור אע''פ שפשע לענין שוורים כל היכא דאין שייך דין תחילתו בפשיעה וכו', אך לדברי הר''י דאף למסקנא אינו נפטר בלא סילוק הבור, אלא הוי כסילוק הבור לגבי שוורים, פשוט שאם פשע לגבי שוורים חייב אף בלא דין תחילתו בפשיעה וכו', ויבואר היטב מדוע הרא''ש והטור פסק דחייב בכה''ג, ולפי''ז רק בבור יהיה הדין כן ולא בשאר דוכתי, אולם היש''ש נקט לחייב בכל מקום שיש מיגו.

ז. רעק''א בב''ק דף נ''ו א' תמה על דברי היש''ש בביאור דברי הטור, ממש''כ הטור בסי' שצ''ו דאם לא נעל בפניה כראוי וחתרה ויצאת דרך חתירה פטור כיון דאין אונס בא מחמת הפשיעה, ולדברי היש''ש אף שם שייך מיגו, ואי נימא דדברי הטור הם רק בבור וכנ''ל יתיישב היטב דברי הטור - ואולי י''ל בישוב דברי היש''ש דבבור פשע לענין שיוסר הכיסוי, והוסר הכיסוי, משא''כ כשפשע לענין הכותל הרעוע, ולא נפל הכותל אלא חתרה דלא שייך בזה מיגו וצ''ע -.

ח. כתבו התוס' 'דבלא שכיחי או אפילו אתיין לפרקים פשיטא דלא אמרינן מגו כיון דלא שכיחי ביה חיובא דגמלים' ואולי יתבאר על פי הנ''ל, דרק בשכיחי גמלים כמו שוורים י''ל דאין נחשב סילוק הבור לגבי שוורים, אך כשפחות מצוי גמלים י''ל דהוי סילוק הבור כלפי דבר המצוי וצ''ע - ועי' בשטמ''ק שרבינו פרץ כתב דהאיבעיא בכ''ג אף בלא שכיחי גמלים -.

ט. לדברי הריב''א דמיבעיא ליה רק כשפשע לענין שוורים, יש לבאר דהוי כמניח כיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה והתליע, דאינו נפטר בכיסוי זה כלל, משום ששמירה פוטרת, ולא שמר כלפי שוורים, וא''צ תחילתו בפשיעה בכדי לחייבו, מכיון שלא שמר כלפי נפילת שור בבור, ולא דמי לצריפא דאורבני דשמר לענין גנבים - וכמו שחילק היש''ש לדינא לדברי הריב''א זהו ספק הגמ' - ואולי לפי הצד דאמרינן מיגו יהיה חייב גם כשעשה כותל רעוע וחתרה והפילה הכותל אף למד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, דכיון שלא שמר כלפי יציאת הבהמה דרך הכותל, ויצאה דרך הכותל אין בו פטור שמירה, אך למסקנא פטור אף בכה''ג משום דאע''פ שלא שמר כדבעי, נפטר כל היכא דלא הזיק מכח מה שלא שמר כדבעי - ואף אי נימא דשמירה הוא פטור, נפטר אף כשלא שמר כדבעי, משום ששעשה שמירה כל דהו, ושמירה זו פוטרת כשהזיק שלא מחמת פשיעתו - ולא דמי לאופן שלא שמר כלל, אלא אחר שמר, דחייב, משום שכאן כן שמר, ואע''פ שלא שמר כדין אפילו הכי נפטר כל היכא שמצד שמירתו לא היה נעשה הנזק, ולפי''ז כשלא שמר כלל, וחתרה ויצאה חייב לכו''ע אף למד''א דתחבו''ב פטור, אע''פ שאין האונס מחמת הפשיעה וכ''כ הברכ''ש בסי' ו' סק''ג.

**מיגו משור פיקח בלילה לשור פיקח ביום**

א. מבואר בדברי ר''י דאין דין תחילתו בפשיעה וכו' לחייב כשפשע בגמלים לחייב שוורים, וכ''כ הבעה''מ והרשב''א בשם הראב''ד, ובדברי רבינו פרץ הנוסח הוא דרק כשפשע על אותו הממון חייב, ואין מחייבים כשפשע על ממון זה לחייב על ממון אחר, והקשה הבעה''מ מפיקח ביום דפטור אע''פ שבלילה חייב עליו, וא''כ פשע באותו ממון, וז''ל הבעה''מ והרי פושע אף לענין פקח במהלך בלילה ואפ"ה ביום פטור ולא אמרי' **מגו** ושמעתי מפי תלמידיו לילה ויום נמי כשני מינין שבניזקין דמו ולא אמרי' **מגו** דהוי פשיעותא להאי הוי פשיעותא להאי כי היכי דלא אמרי' מחרש לפקח וזה התירוץ מאד מאד דחוק,

ב. הבעה''מ הביא דיום ולילה הוי כב' מינים, וכן הוא בדברי הרשב''א, אך ברמב''ן נראה דאינו כב' מינים ואפילו הכי אין שייך לחייב וז''ל זו אינה קושיא דכיון דביום ליכא פשיעה כל מה שאירע ביום אונס גמור הוא שאין אתה יכול לומר פשע שעדיין לא בא זמן הפשיעה ויכול לומר לך כי אתי ליליא מכסינא ליה ועכשיו אין כאן שום פשיעה עכ''ל.

ב. בדברי הרמב''ן נראה דתחילתו בפשיעה וכו' הוא לדון את האונס כפשיעה, ולכן כתב דכיון שאין פשיעה ביום כלל לגבי שור פיקח, אין שייך לחייב, ובדברי הבעה''מ נראה דתחילתו בפשיעה וכו' הוא מיגו דחייב באופן שפשע חייב גם באופן שלא פשע.

ג. עוד כתב הרמב''ן וז''ל תדע דהא לא אקשי' בגמ' נימא מדהוי פושע לגבי לילה הוי פושע ליום עכ''ל, ומבואר ברמב''ן דלא רק שאין דין תחילתו בפשיעה וכו' בכה''ג, אלא גם אין מיגו, אך לדברי הרשב''א דחשוב כב' מינים לכא' שייך בזה מיגו וכ''כ הרא''ה דאע''פ שאין תחילתו בפשיעה מלילה ליום, מיגו מיהא איכא, ואף מכאן מוכח שאין אומרים מיגו, ויש לבאר את דברי הרא''ה על פי דברי האבי עזרי דכיון שבלא סילוק הבור אינו נפטר, א''כ אין נחשב סילוק הבור לגבי שור פיקח אם בלילה יכול ליפול, ואע''פ שאין שום פשיעה ביום, ובדברי הרמב''ן י''ל דכיון שאין שום חשש של נזק שור פיקח ביום, אין דין לסלק את הבור ביום, והרא''ה נקט דיש דין לסלק את הבור מיד אע''פ שא''א להנזק כעת, ועי' לעיל בדברי הרשב''א בשם הראב''ד דלכא' מבואר בדבריו דיש חיוב לכסות בזמן שאין גמלים - ולא דמי לגמלים דלא שכיחי דחייב, משום דהוי תקלה לגבי גמלים, משא''כ לגבי שור פיקח אין נחשב כלל תקלה ביום -.

**דינים העולים**

א. אין דין תחילתו בפשיעה וכו' מגמל לשור, ולדברי ר''י מספקא ליה לגמ' אם יש דין מיגו, ומסקנת הגמ' דלא אמרינן מיגו מגמל לשור,

ב. וכן הדין מפשיעה משור חש''ו לשור פיקח אלא דלדברי ר''פ לכא' לשיטת הריב''א בזה היה נידון אי אמרינן מיגו, אע''פ שמגמל לשור לא היה צד שיהיה מיגו.

ג. פשע לענין שור, והתליע ונפל שור, אם אין האונס מחמת הפשיעה לדברי הריב''א בזה היה ספק הגמ' ולמסקנא פטור, ולדברי היש''ש לדברי הרא''ש והטור לדעת ר''י חייב, ואע''פ שאין כאן דין תחילתו בפשיעה וכו' יש כאן דין מיגו אף למסקנא, ורק מגמל לשור אין דין מיגו.

ד. פשע לענין שור פיקח בלילה, לדעת הראב''ד והרמב''ן והרשב''א אין חייב לגבי פיקח ביום, הרשב''א כתב דהוי כב' מינים, הרמב''ן ביאר דכיון דלא פשע ביום א''א לחייבו, ולדברי הבעה''מ הוי כמין אחד ושייך בזה דין תחילתו בפשיעה וכו' אלא דכתב הבעה''מ דבבור לעולם אין דין תחילתו בפשיעה.