בגדר השעבוד במלוה ע_פ, ובדאקיני
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / חבורות שעבודים

בס''ד

בגדר השעבוד במלוה על פה, ובדלא כתב דאיקני.

א. דעת הריטב''א בב''ב דף קנז ב והר''ן ועוד ראשונים דאין דין קדימה כלל במלוה על פה, וחולקין, וצ''ב הא קי''ל דמלוה על פה גובה מיורשים, וא''כ יש שעבוד נכסים במלוה על פה, ולא תקנו אלא שלא לגבות מלקוחות משום תקנת הלקוחות שאין קול, וא''כ מיניה דידיה יש שעבוד נכסים, וא''כ מדוע אין דין קדימה לכתחילה.

ב. ואולי י''ל על פי מה שיש לחקור בגדר הדין דמלוה על פה גובה מיורשין ולא מלקוחות, האם הגדר כנ''ל, או להפך בטלו את השעבוד, ושוב חזרו ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, וכך לכא' מבואר בדברי הר''י מגא''ש שהובאו בשטמ''ק בסוף גט פשוט וז''ל פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שיעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ומפורש לכא' כגדר הנ''ל וא''כ ניחא הא דאין דין קדימה לכתחילה.

ג. וכ''ה בספר התרומות שער ס''א ח''ב אות ב' בשם הראב''ד וז''ל והלא מלוה בשטר שעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ לאו שעבודא דאורייתא, כדאסקא רב פפא בבתרא דאמר הלכתא גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין, דלא קאמר משום שעבודא דאורייתא עכ''ל - ועי''ש שמסיק לא כך וס''ל לר''פ דשעבודא לאו דאו' -

ד. וכן היה נראה דאזיל הר''ן לשיטתו בשבועות בריש פ' שבועת הדיינים דכתב וז''ל ומיהו ה"מ לדינא דאורייתא אבל השתא דתקון רבנן דמלוה ע"פ אינה גובה מן הלקוחות כדאיתא בפ"ק דקדושין אפי' (לא) מסהדי סהדי דאוזפי ולא פרעיה **ויש לו קרקע** ישבע על השאר משום דלבתר תקנתא אין כאן שעבוד קרקעות עכ''ל, ומפורש בר''ן שגם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים, ונח' על דברי התוס' בב''מ דף ד' ב שכתבו להדיא דכשיש נכסים בני חורין הו''ל כפירת שעבוד קרקרעות, ורק כשאין אלא משועבדים נשבע לאחר שתקנו חז''ל שלא לגבות מלקוחות.

ה. ועי' נחלת דוד בב''מ שהביא את המח' של התוס' והר''ן וכתב דמסתבר כדברי הר''ן ''ובאמת הסברא נותנת כן, דאין סברא שיתקנו חכמים לחצאין למיעקר השעבוד מלקוחות ומבני חורין ישאר השעבוד למפרע בשעת ההלוואה'' אלא דלא ביאר מדוע גובין מיורשים, ומדוע עדיף לתקן שיגבו מיורשים אע''פ שאין שעבוד, מאשר לתקן שלא יגבו מלקוחות.

ו. וז''ל התומים דסבירא להו שם לתוס' והרא"ש כמו שכתבו רוב המחברים, דעכשיו דתקנו חכמים מלוה על פה אינו גובה משעבדי, אם כן אין כאן שעבוד כלל אפילו על בני חורין, דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה, רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפילו מגלימא וכו', אבל שעבודא ליכא כלל.

ז. עי' תומים סי' מ''ט סק''ח ונתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג, דאחר שתקנו חז''ל שלא לגבות מלקוחות במלוה על פה, אין השעבוד חל אלא ע''י השטר, והשטר נידון כשטר קנין, ולדבריו עקרו את השעבוד גם מיניה, ולכא' לפי דבריו הא דגובים מלוה על פה מיורשין אינו מדין שעבוד אלא תקנו דין גבייה משום נעילת דלת.

ח. אלא שבדברי הריטב''א מפורש לא כך, דהכריח דר''פ בסוף גט פשוט הוא כמד''א שעבודא לאו דאו' והקשה על דברי הרי''ף שפי' לא כך וז''ל בקידושין דף יג ב ולא מחוור, חדא שלא היה צריך לתת טעם למה העמידוה רבנן לגבות מן היורשין כדינו דהא פשיטא שאין חכמים יכולין לעקור דבר מן התורה בלא טעם עכ''ל, ונח' על דברי הר''י מגא''ש הנ''ל, וס''ל דאי שעבודא דאו' לא עקרו את השעבוד מיורשים, וא''כ גם לא מיניה דידיה, ואפי' הכי כתב הריטב''א דאין דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, וצ''ע הרי כתב להדיא שלא עקרו את השעבוד, ולכן גובין מדאו' מיורשים.

ט. דעת הרבה ראשונים דגובין מהיורשים ממה שקנה האב אחר ההלואה, אף אם לא כתב דאיקני, ודימוהו למלוה על פה דגובין מיורשים, ועי' בשטמ''ק בב''ב דף קנז א שהרא''ש הקשה על הספק של שמואל מאי שנא מלוה על פה ממה שקנה אח''כ, וצ''ב דלא דמי כלל למלוה על פה דמדאו' משתעבד בשעת ההלואה, וכתב האבי עזרי לבאר דס''ל דעקרו חז''ל את השעבוד ממלוה על פה לגמרי, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת כשיש עליהם מצוה, א''כ בכלל תקנתם גם דאיקני, דמאי שנא ממלוה על פה שאין שעבוד ותקנו לגבות, אלא דהניחא לדעת הר''י מגא''ש הנ''ל אך יקשה לשאר הראשונים בקידושין יג ב שחלקו על זה, והתומים ביאר דלמד''א שעבודא לאו דאו' שתקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת בכלל תקנתם גם בדאיקני דמאי שנא, דהיינו שלא תקנו שעבוד, אלא תקנו לגבות כל היכא שיש מצוה על היתומים לפרוע, כשיש נעילת דלת, וכתב שלמד''א שעבודא דאו' לא יגבו מיורשים כשלא כתב האב דאקיני, ואכתי צ''ב לדעת הטור והשו''ע שפסקו דשעבודא דאו' ופסקו דגובין מיורשים אף כשלא כתב דאיקני.

י. לכא' י''ל על פי מה שמבואר בכמה דוכתי, דאף כשלא כתב דאיקני יש שעבוד מיניה, וא''כ י''ל דמכח זה גובין גם מיורשים, דשעבוד מיניה הוא סיבה לגבות גם מיורשים, ורק אינו סיבה לגבות מלקוחות, וא''כ יתיישבו גם דברי הריטב''א הנ''ל דבמלוה על פה עקרו חז''ל את השעבוד האלים, ולא את השעבוד מיניה, ולכן גובין מיורשים, דהיינו לא כהנוסח שחז''ל עקרו לגמרי את השעבוד וחזרו ותקנו לגבות מיורשים, ולא שלא עקרו את השעבוד אלא תקנו שלא לגבות מלקוחות, אלא עקרו את השעבוד האלים, והשאירו את השעבוד הקלוש, וזה קושיית הראשונים בקידושין יג ב על דברי הרי''ף מדוע צריך לומר שגובים מיורשים משום נעילת דלת, הא אין סיבה לעקור את השעבוד מיניה, וידעו הראשונים די''ל לא פלוג והיה צריך סיבה לומר מדוע לא עשו לא פלוג, אלא שכל זה אם השעבוד מיניה אינו סיבה לגבות מיורשים, אך אם השעבוד מיניה הוא סיבה לגבות מיורשים, א''כ אין כאן לא פלוג, אלא עקרו את השעבוד האלים לגמרי, ובאמת בנתה''מ ועוד בדעת התוס' בדף קעה ב מבואר לא כך, דכתבו הנתה''מ והבית מאיר והשער המלך בדעת התוס' דאפי' למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה, ומפורש בגמ' דמדאו' אין גובין מיורשים, ומפורש ששעבוד מיניה אינו סיבה לגבות מיורשים.

יא. אך לכא' בדברי הבעל התרומות מפורש ששעבוד מיניה הוא סיבה לגבות מיורשים דכתב בספר התרומות מג ד ג כתב על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, מיתמי נמי גבי ליה, עכ''ל.

יב. ולכא' כך גם מפורש בדברי המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו עכ''ל, ומפורש שהגבייה מיורשים קשור לשעבוד מיניה, ולא שיש את סיבת התקנה גם בדאיקני, דא''כ שייך טעם זה גם במה שזכה האב אחר מיתה.

יג. ולולי דברי המל''מ היה אפשר ליישב שיש סיבה לשעבוד מיניה גם על היורש על פי שיתבאר להלן שיש ממוני גבך גם אצל היורש, ומכח הממוני גבך נגרר שעבוד נכסים, אך א''כ גם במה שבא לאב אחר מיתתו היו גובין מיורשים, ובסמ''ע סי' קי''ב סק''ב קצת נראה דלא ס''ל משעבוד מיניה, ולדידיה צ''ל דכיון שיש ממוני גבך על היורש, מכח זה יש עליו מצות פריעת בע''ח, דכיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח יש ממוני גבך על היורש, כי הממוני גבך הוא זכות ברשות ממון, וכל שיש ממוני גבך יש מצוה, וכך יתבארו דברי הטור והשו''ע בריש סי' ק''ז ובסמ''ע וביאור הגר''א שם, אלא שיקשה על זה מדברי הגמ' בקידושין יג ב דמבואר דרק משום דשעבודא דאו' גובים מיורשים, ובסוף גט פשוט נמי מבואר שרק כשיש שעבוד נכסים גובים מיורשים, ולכן הוצרך ר''פ לבאר מדוע גובים מיורשים למד''א שעבודא לאו דאו' משום נעילת דלת, ולהנ''ל הרי א''צ שעבוד, וא''צ נעילת דלת, אלא יש מצוה על היורשים, וכן יקשה מאד מאי שנא מטלטלי דיתמי מדאיקני, הא בתקוויהו אין שעבוד נכסים, ואם מכח הממוני גבך יש מצוה מה ההבדל בין קרקע שאינה משועבדת למטלטלין - עי' מה שתי' הסמ''ע בסי' ק''ז סק''א וצ''ב - אך לפי מה שהתבאר דרק משום שעבוד דמיניה גובים מיורשים מתיישב היטב, דרק למד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה, כמו שמפורש בראשונים בסוף גט פשוט דרק מכח המצוה כופין אותו לשלם למד''א שעבודא לאו דאו', ואין שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', וכן יתיישב היטב החילוק בין דאיקני למטלטלין כדיבואר להלן באות י''ז.

יד. וניחא מאד הדמיון של דאיקני למלוה על פה, דבתרוויהו יש שעבוד מיניה, במלוה על פה אחר הפקעת חז''ל, ובדאקיני מדינא, אלא שלפי מה שנראה ברשב''א בקידושין דמיניה הוא שעבוד שנגרר משעה''ג, א''כ לכא' כל רגע ורגע צריך סיבה לשעבוד מיניה - וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ז' דלכן אין דין קדימה, דבא מכח מה שעכשיו יש שעבוד וא''כ אינו קודם למאוחר - ואצל היורשים שאין סיבה כדמוכח במל''מ דאם זכה האב רק אחר מיתתו אין גובין, וא''כ אין סיבה אצל היורשים, וע''כ צ''ל דכיון שחל אינו פוקע וא''צ סיבה כל רגע ורגע.

טו. ובביאור הענין ששעבוד מיניה הוא סיבה לגבות מיורשים ולא מלקוחות, י''ל על פי מה שמוכח ברש''י בפסחים דף ל ב דאין שעבוד נכסים סיבה לגבות מלקוחות, אלא רק סיבה שלא יחול המקח, אך אם חל המקח לא יגבו מלקוחות, וצ''ב א''כ כיצד גובין מיורשים, הא ירושה חלה אף בדבר שאינו ברשותו, וכן צ''ב בעצם דברי רש''י מדוע אין יכול המלוה שיש לו שעבוד בנכסים לגבות מהלוקח, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דשעבוד נכסים הוא רק זכות בבעלות, ולא בנכסים, דהיאך יחול זכות בחפץ אף למצב שלא יהיה הוא בעלים, ומכירה אינו העברת הבעלות אלא הוא כח לעשות אחר בעלים, וכיון שהוא בעלות מחודשת אין על בעלות זו שעבוד נכסים - ויסוד זה מוכח מרשב''ג בסוגיא דאחריך, וכן מבואר בדברי הגרשש''ק בסוגיא שם שיש כח לעשות קנין לאחר ל' ויחול אף אם בנתיים מכר לאחר, משום שאין מכירה העברת בעלותו, אלא כח לעשות אחר בעלים - משא''כ ירושה דכתב הסמ''ע בסי' קי''ב סק''ב דגובין מיורשים בלא כתב דאיקני משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח, דהיינו דהבן עומד תחת אביו והוא אותו הרשות, וניחא דברי רש''י, ועל פי זה י''ל גם בשעבוד מיניה, דאינו סיבה שלא יחול המקח, אך כיון שהוא זכות ברשות ממון של האב, נשאר לו זכות זו אצל הבן משום שהוא אותו רשות.

טז. עוד י''ל על פי דברי הר''ן דמהני תפיסת מעות מיתומים אע''פ דשמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע''ח, וצ''ב הרי אין על היורשים לא שעבוד הגוף, ולא שעבוד על המטלטלין, וצ''ל כעין הנ''ל דכיון דהבן קם תחת אביו, הממוני גבך שהיה למלוה על הלוה, שהוא זכות ברשות ממון, ישנו גם אצל הבן, ומכח הממוני גבך מהני תפיסה - והתומים חי' שיש גם שעה''ג על הבן, ועל זה תמה המשובב א''כ מדוע אין גובים ממטלטלי דיתמי, אך י''ל שאף לחולקים שאין שעה''ג, יש ממוני גבך, אלא שמכח הממוני גבך לחוד אין גובים ממנו כמו שמפורש בכתובות פו א, ורק אם יש שעבוד מיניה יגבו, וגם מסברא היה נראה שאין שעה''ג על היורשים, דאין שעה''ג אל שעבוד על הגברא, ואינו קשור לרשות ממון, משא''כ הממוני גבך שהוא זכות ברשות ממון ניחא הוא קיים גם על היורש שירש את הרשות ממון, אלא שהיה אפשר לבאר את דברי התומים שנוצר שעה''ג על הירוש מכח הממוני גבך שאצלו, וס''ל דאין שעה''ג נוצר מכח ההלואה אלא מכח הממוני גבך, ואין כוונת התומים ששעה''ג עובר מהאב לבנו - וא''כ י''ל דשעבוד נכסים שאינו אלא זכות בנכסים, אין כוחו להפקיע בעלים, ואין בעלות סתירה לשעבוד דנימא שחסר משהו בבעלותו, וכל הכח של שעבוד נכסים אינו אלא אם בלאו הכי בעלותו אינו סתירה לגביית חובו, וכנ''ל דמחמת הממוני גבך מהני תפיסה, והשעבוד נכסים שהוא זכות גם בנכסים, אינו גורם אלא שיגבו מיניה גם בלא מצוה - וכדביאר הגרשש''ק שאין כפיה בלא זכות בנכסים - וכן שיגבו מיורשים אף אם אין עליהם מצות פריעת בע''ח, אך לגבות מלקוחות אינו מועיל משום שאין כח להפקיע בעלים, ורק מיניה או מיורשין שמכח החוב בעצמו יכול להפקיעו יש משמעות בשעבוד נכסים, וניחא דברי רש''י שגובה מיורשים, וניחא הא דשעבוד מיניה הוא סיבה לגבות רק מיניה ומיורשים ולא מלקוחות, דשעבוד מיניה אינו מונע את המכירה, וכיון שחל המכירה אין בכח שעבוד, אף שעבוד גמור להפקיע בעלים - ואילו היה מתחדש כל רגע שעבוד מיניה, היה הנוסח דאחר שמכרן אין מתחדש, אך על פי הנ''ל צ''ל דאע''פ שאינו פוקע אינו מועיל להפקיע בעלות - ואף לחולקים על רש''י ויש בכח שעבוד להפקיע מלוקח, י''ל דכל זה בשעבוד אלים, אך השעבוד הקלוש של מיניה אין בכוחו להפקיע בעלות, אלא רק כנ''ל אם אף בלא השעבוד נכסים יכול לגבות ואין בעלותו מעכבת.

יז. ולפי''ז יתיישב מאי שנא דאיקני ממטלטלין - עי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א - די''ל שלא חל כלל שעבוד על מטלטלין מחמת סברא דלא סמכא דעתיה, ואף שעבוד דמיניה לא חל, ורק בקרקע דסמכא דעתיה חל שעבוד דמיניה אף בדאקיני, דדעתו לגבות מהקרקעות שיש לו וממה שיקנה, והרשב''א כתב שיש שעבוד דנגרר גם במטלטלין, אך בישוב השיטות הנ''ל י''ל שבמטלטלין אין שעבוד של נגרר אלא רק בקרקע, א''נ דבמטלטלין חל השעבוד רק כל עוד הוא בידו, אך מעיקרא לא חל לזמן שימות מחמת סברת לא סמכא דעתיה, וכלשון הריטב''א בקידושין דף יג ב כתב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל, או כמוש''כ האמרי בינה דיני הלוואה סי' ב' ''דמיניה דלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן מטעם דעשה לו טובה ושלא יקראהו לוה רשע ... ומיתומים נפקע השעבוד הואיל דשוב ליכא סמיכת דעת ... דתיכף כשמת נפקע השעבוד מן המטלטלין הואיל דיכולין להבריחן ולא סמיך דעתיה עליהן'' - ויתיישב גם על פי הדרך הנ''ל דיש סיבה לשעבוד דמיניה שיחול גם על היורשים - וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ט' ואות י' בדעת הרשב''א דמיניה סמכא דעתיה ויש שעבוד מיניה על מטלטלין, ויש דין קדימה לכתחילה במטלטלין, ורק מיורשים אין שעבוד משום דלא סמכא דעתיה לגבות מהם.

יח. ועל פי זה יבוארו דברי הראשונים שכתבו שאין דין קדימה אפי' לכתחילה במלוה על פה, דשעבוד מיניה אינו סיבה לדין קדימה וכמבואר בש''ך בסי' ק''ד סקט''ו לענין דאיקני, אך הוא כן סיבה לגבות מיורשים, ויהיה נ''מ בשעבוד של מיניה, לענין מלוה ע''פ שהגיע זמנו לפני חבירו שלא יתנו לו יותר מחצי, מכיון שיש גם לשני שעבוד, משא''כ אי נימא דאין שעבוד כלל, לכא' יגבה זה שהגיע זמנו קודם את הכל, ועוד נ''מ יש מכח שעבוד מיניה לענין מש''כ הש''ך שלא יקדם לו זה שיש לו שעבוד גמור אם הוא המאוחר עי''ש, וכ''כ הש''ך לענין מלוה ע''פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר שיחלוקו, ולכא' אזיל לשיטתו דס''ל דשעבוד מיניה הוא סיבה שלא יקדם לו מי שבא אחריו שיש לו שעבוד גמור, וס''ל לש''ך שבמלוה על פה יש שעבוד מיניה.

יט. מבואר בגמ' בסוף גט פשוט דאי שעבודא לאו דאו' אין גובה מיורשים מדאו' לכו''ע ונח' רק אי מדרבנן תקנו לגבות, ומבואר לפי הנ''ל, דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין אפי' שעבוד מיניה, וכך מבואר בכל הראשונים שדנו היאך גובים למד''א שעבודא לאו דאו' וכתבו שהוא מדין כופין על המצוות, והתבאר במקום אחר מדוע שעבוד דמיניה גם תלוי במח' אי שעבודא דאו' או לאו דאו'.

כ. נח' הראשונים אם מלוה על פה גובה ממקבל מתנה, וכתב האבי עזרי די''ל שנח' בגדר תקנת חז''ל, אם בטלו את השעבוד ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ורק תקנו ביורשים משום שיש להם מצוה לפרוע חוב אביהם, ולא ממקבל מתנה שאין להם מצוה, או''ד דלא עקרו את השעבוד ורק תקנו שלא לגבות מלקוחות מפני תקנת השוק, ותקנה זו אינה שייכת במקבל מתנה, ויגבו ממנו, ולפי הנוסח הנ''ל דעקרו את השעבוד האלים, והשאירו את השעבוד של מיניה, א''כ לא יגבו ממקבל מתנה, דהרי שעבוד מיניה לא מהני לגבות ממקבל מתנה.

כא. בטעמא דמילתא דחל שעבוד מיניה בדאיקני אע''פ שלא כתב דאקיני, אע''פ שלא חל שעבוד גמור, י''ל דשעבוד חל רק ע''י ההלואה, אך שעבוד מיניה חל מכח שעה''ג, וכמוש''כ הרשב''א בקידושין דשעה''ג גורר שעבוד נכסים, דאגב גופו גם נכסיו משתעבדים, ולכן כל רגע יש סיבה לשעבוד מיניה, משא''כ שעבוד לגבות מלקוחות חל רק מכח ההלואה.