67 מתה מחמת מלאכה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ד' י"א תמוז תש"ע, והושלם בחודש מנ"א תש"ע

**בדין מתה מחמת מלאכה**

**א דעות הראשונים בטעם הפטור.** **ב בטעם הפטור בעובדי דשונרא. ג** **בדין מתה מ"מ בשוכר דפטור משום דחשיב כאונס, ובדין מתה מ"מ בדבר שהי' ביד השואל לשמור ממנו דחייב, וכמה פרטים בזה. ד בד' המחנ"א דלדעת הרמב"ן חייב השואל ספר לשלם את הפחת. ה טעם הא דהשואלת חלוק ונמצא בו כתם חייבת לכבסו. ו בדין שואל שהתנה להתחייב במתה מ"מ אם הוא חייב בלא קנין. ז בדין שואל שלא מדעת למ"ד דשואל אם הוא חייב במתה מ"מ. ח בד' האו"ש דהבעלים ששאלו מן השוכר חייבין במתה מ"מ לדעת הרמב"ן. ט כמה נידונים לדינא בזה - שאלה קדירה של בשר לבשל בה ותחבה בה כף חלבית - שאל מטרי' ונשבה לפתע רוח שאינה מצוי' ושברתה - שאל מכשיר חשמלי ואירע קצר ונהרס המכשיר - שאל רכב ובאמצע הנסיעה פגע בו רכב אחר והזיקו - שאל עט ובאמצע הכתיבה נפל מידו ונשבר - שאל מיטה לסוכה וירד גשם ונפסדה.**

**א**

א] ב"מ דצ"ו:, אלא אמר רבא, לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור, אלא אפי' מתה מחמת מלאכה נמי פטור, דאמר לי' לאו לאוקמא בכילתא שאילתה.[[1]](#footnote-2)

והנה בטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה נחלקו הראשונים, דהנה ז"ל הרמב"ן, קשיא לי וכי מגרע גרע כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב אע"ג דמלאך המות הוא דקטלה ומ"ל הכא ומ"ל התם, כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גרם לה היכי מפטר, בשלמא למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלאו לאוקמה בכילתא שאילתה טענה מעלייתא היא לומר דלאו פשיעה דידהו היא אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס, וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין אבל לא בפשיעה דמשאיל, וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה, עכ"ל.

וכ"כ הריטב"א, ז"ל, ותירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עלי' אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל אבל לא מאי דאתי מחמת פשיעה דמשאיל, והכא משאיל פשע בה דמידע ידע דלמלאכה בעי לה ולאו לאוקמה בכילתא והוה לי' לעיוני אם היא בת מלאכה אם לאו, וכיון דלא עיין ואושלה איהו דאפסיד אנפשי', עכ"ל, וכ"ה בחי' תלמיד הרשב"א, ז"ל, שהבעלים הם שפשעו בשלהם שהשאילו בהמה רעועה כזאת שלא היתה ראוי' למלאכה, עכ"ל.[[2]](#footnote-3)

אמנם בחי' הרשב"א כתב, ז"ל, נ"ל דהיינו עיקר טעמי' דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפ"ה לא שם לי' מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד, אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מ"ל קטלה פלגא, עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ובמחנ"א שאלה סימן ד' כתב, דטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום דסתם שואל כלי או בהמה למלאכה, הראוי' למלאכה קא שאיל, והלכך כשמתה מחמת מלאכה או כחשה מחמת מלאכה כחש דלא הדרא, איגלאי מילתא שלא היתה ראוי' למלאכה והוי שאלה בטעות, דאי הוה ידע בה השואל שלא היתה ראוי' למלאכה לא הי' שואל אותה, עכ"ד, וכן מצינו בבעלי התוס' החדש פר' משפטים?, וכבר תמה ע"ז הגרי"פ ח"ג דקנ""א., ממש"כ הראשונים דשואל שטוען שמתה מחמת מלאכה נאמן בשבועה, וכ"ה פשטות הברייתא בב"ק דק"ז:, ולד' המחנ"א דפטורו הוא משום דהוי שאלה בטעות, מ"ט הוא חייב בשבועת השומרים, הרי הו"ל ככופר בעיקר השאלה שאינו חייב אלא בשבועת היסת, ועיי"ש שדן לפרש כן בדעת הרס"ג, דבאמת מה"ט לי"ב לדין שבועת השומרים.

ובאבהא"ז ריש הל' שאלה כתב לבאר לדעת הרמב"ם, דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא ע"ד שמצינו דשואל אדם בטובו לעולם ומהדר לי' קתי', והוא משום דזהו תשמישו שיעשה בו מלאכה עד שישבר, וע"כ אם מתה הבהמה השאולה או נשבר הכלי השאול מחמת מלאכה, נמצא שזה הי' עיקר השאלה שישתמש בה עד שתמות הבהמה או שישבר הכלי, כיון שלכך היו עומדין, ולא חייבה התורה בשואל אלא באונס שאירע כמו בשבורה ומתה, ולא היכי שלכך היו עומדין וזהו עיקר תשמישן, עכ"ד, ועיי"ש מה שפירש לפ"ז טעמא דהרמב"ם דלא מיפטר אלא בשמתה בשעת מלאכה, ועי' עוד בריב"ש סימן תכ"ג מש"כ בדעת הרמב"ם.

ב] והנה כתב הטור סימן ש"מ, ז"ל, כתב הרמ"ה מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע ובאו עליו לסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו, חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה, כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה, כי היכי דפטרינן לההוא דשאיל שונרא מחברי' ואכלה עכברים טובא ומתה אע"פ שלא הרגתה המלאכה גופה, כיון שבמלאכה ששאלה לצרכה מתה בגרמתה וכו' עכ"ל. [[4]](#footnote-5)

והנה כבר כתב הש"ך שם סק"ה, דלדעת הרמב"ן דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום פשיעת המשאיל, ל"ש כן בהך גוונא דבאו עליו ליסטים או חיות בדרך, דלא פשע המשאיל כלל, שהרי ל"ה ריעותא בבהמתו שמכחה אירע האונס.

ולכאו' נ' דגם טעמא דהרשב"א ל"ש בזה, דרק במיתה הבאה מכח המלאכה עצמה, הוא דמצינו למימר דלא קפיד ע"ז, וזה בכלל מה שנתן לו הבהמה למלאכה, דאינו אחראי על כל הפסד שנעשה ע"י המלאכה, אך בהך גוונא דבאו ליסטים או חיות בדרך, דלא נעשה ההפסד ע"י המלאכה, כמדומה דל"ש טעם זה, ועי' בחי' רמ"ש בדצ"ו: שדן בזה אם דינא דהרמ"ה מתישב לדעת הרשב"א, ושו"ר במחנ"א שאלה סימן ד' שנקט דלדעת הרשב"א יש לפטור בגוונא דהרמ"ה, וכן נקט גם הגרי"פ ח"ג דקנ"ה., עיי"ש.

ובע"כ מד' הרמ"ה דיסוד פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא, דכיון שהשאיל לו למלאכה, והכניסה עי"ז לסכנת אונס, אינו חייב על אונס זה, דע"ד כן השאילה לו שיכניסנה לסכנה זו ולא ישמרנה מכך, ומצינו כן בנתיה"מ סימן ש"מ סק"ה, ז"ל, דהוי כאילו המשאיל אפקרה לגבי אונסין דאינן ראויין לבוא רק בדרך, עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

ג] והנה הטור שם כתב ע"ד הרמ"ה, ז"ל, וא"א הרא"ש ז"ל אומר דל"ד לשונרא ששאלה להרוג עכברים דבאותה מלאכה עצמה נאנסה והוי כשואל בהמה למהלך יום אחד ומחמת ההילוך מתה, אבל אם נאנסה ממנו בדרך אונס אחר הוא ואינו מחמת מלאכה שאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו הילכך חייב, עכ"ל.

והב"י כתב ע"ז, ז"ל, ומשה"ק הרא"ש להרמ"ה, י"ל דאה"נ דאמרינן דמחמת אותה מלאכה נאנסה שהרי אין חיות רעות וליסטים מצויים בעיר והדרכים בחזקת סכנה, עכ"ל.

ובטעמא דהרא"ש נ', דאי"ז משום דס"ל דאמרינן שאף אם היתה בעיר היו באין ליסטים וחיות, אלא הטעם הוא כמבו' בלשונו שאינו מחמת מלאכה שאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו, והיינו דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשמתה מכח המלאכה עצמה, אך כשבאו ליסטים או חיות, שלא מתה מחמת המלאכה, אלא דמחמת המלאכה היתה בדרך, ומכח זה באו עלי' ליסטים וחיות, אך לא המיתתה המלאכה עצמה, לי"ב לדינא דמתה מחמת מלאכה, ומש"כ הרא"ש דאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו, בא לפרש דלא המלאכה עצמה המיתתה, שהרי אפשר שתאנס גם בלא המלאכה, וע"כ הגם דודאי דאם ל"ה מוליכה בדרך ל"ה נאנסת, מ"מ לא חשיב שמתה מכח המלאכה עצמה, וע"כ הוא חייב.

שו"ר באבהא"ז פ"ד ממכירה הי"ד שפירש דטעמא דהרא"ש הוא משום דאזיל בדעת הרמב"ן דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום פשיעת המשאיל, וכן מ' קצת מד' הש"ך שם סק"ה וסק"ו, וצע"ק בל' הרא"ש דלא מ' כן, ושו"ר במחנ"א שאלה סימן ד' שכבר כתב כן דמד' הרא"ש נ' דלא אתי עלה מטעמא דהרמב"ן, וגם בשעה"מ פ"ז מחובל ומזיק ה"ג בסופו נקט כן דדעת הרא"ש אינה כדעת הרמב"ן.

ונ' מד' הרא"ש, דלעולם פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא אף בשאי"ז מחמת פשיעת המשאיל, ואך דלא מיפטר אלא בשהמיתתה המלאכה עצמה, ומשא"כ בשבאו ליסטים בדרך שלא המיתתה המלאכה עצמה, ועיי"ש בשעה"מ שנקט דלדעת הרא"ש כל דמסיבת המלאכה ומגרמתה באה לו ההיזק ובלא המלאכה ל"ה בא ההיזק, אי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.

**ב**

ד] והנה הרמ"ה הוכיח כדבריו מהא דפטרינן לההוא דשאיל שונרא ואכלה עכברים טובא ומתה, אע"פ שלא הרגתה המלאכה גופה, כיון שבמלאכה ששאלה לצרכה מתה בגרמתה.

ובביאור דבריו נחלקו האחרונים, דהב"י פירש דכונתו דהתם לא הרגתו האכילה עצמה אלא דמחמת דאכל עכברים טובא חביל ומית, עכ"ד, והפרישה והב"ח פירשו, דעיקר המלאכה דשאל את השונרא היא להרוג את העכברים, וע"כ כל שמתה מכח אכילתם, נמצא דלא מתה מחמת המלאכה עצמה.[[6]](#footnote-7)

ובביאור ד' הרא"ש שדחה הראי' משם, הנה לפ"ד הב"י הוא מתבאר בפשיטות, דזהו שכתב הרא"ש, דהגם דלא הרגתו האכילה עצמה, מ"מ כיון שמכח רבוי האכילה מת, חשיב כמתה מחמת מלאכה, ומשא"כ בשבאו ליסטים וחיות בדרך, דאי"ז מכח המלאכה כלל, וכנ"ל.

אך לפ"מ שפירשו הפרישה והב"ח בד' הרמ"ה, שאין מלאכת השונרא לאכול את העכברים, ואפ"ה כל שמת מכח אכילתן חשיב כמתה מחמת מלאכה, צ"ב דא"כ מה השיב ע"ז הרא"ש.

ועי' בפרישה שם שפירש דמכוון ד' הרא"ש, דהגם שלא הרגתה המלאכה גופה, מ"מ באותה מלאכת ההריגה נאנסה וא"א לזה בלא זה, ודומה לשואל בהמה להלוך ולא מתה בשעת ההליכה אלא נתעייפה לאח"ז ומתה בגרמת האכילה ועייפות, ה"נ בגרמת הריגתם אכלה, כי כן טבעה דמשו"ה אוכלת כדי להרגם, עכ"ד.

והב"ח פירש, דדעת הרא"ש דבמתה מחמת אכילת העכברים, אין הפטור משום מתה מחמת מלאכה, אלא הוא משום שהשונרא פשעה בעצמה שאכלה עכברים טובא, ול"ד לנשבר ומת שהגיע ע"י אונס מבחוץ והבהמה לא פשעה בעצמה,[[7]](#footnote-8) ואך דאכתי איכא למימר דדמי לל"ק דחבור עלי' עכברי וקטלוה, וע"ז כתב הרא"ש דל"ד דהתם נאנסה במלאכה הריגת העכברים שנתחברו העכברים עלי' וקטלוה, ומחמת שבאה להרוג העכברים מתה, שנתחזקו עלי' העכברים והרגוה, עכ"ד.

ה] והנה לדעת הרמב"ן ודעימי' דפטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום דמתה בפשיעת המשאיל, צ"ב מ"ט בהני עובדי דשונרא ה"ה פטור, הרי לכאו' לא בא המיתה בפשיעת המשאיל.

ומצאנו הטעם בזה בפי' ר"ח שהובא בשטמ"ק שם, עיי"ש שפירש דלל"ק דגמ' הטעם הוא משום דבע"כ זו כחושה היתה וכחה הי' תשוש לפיכך פטור השואל, עכ"ד, והיינו דכיון שנתברר שהיתה כחושה, הרי נמצא שמתה מחמת פשיעת המשאיל, והוי ככל מתה מחמת מלאכה, וכ"ה גם בש"ך סימן ש"מ סק"ו, ז"ל, דהכא מיקרי שפיר מתה מחמת מלאכה, שמחמת שתרצה לעשות מלאכתה בעצמה להרוג העכברים, חברו עלי' וקטלוה, וא"כ פשע המשאיל, עכ"ל.

ולל"ב דגמ' פירש הר"ח, ז"ל, ולגבי דהאי לישנא דאכיל עכברי איחבל ומת בא המשל וכו', גברא דביאת נשים הרגוהו פטור ולא דינא לי' עליייהו של"ה לו להריק את עצמו בביאות כ"ז ואיהו הוא דקטיל נפשי', כך זה השונרא ל"ה לה לאכול הרבה עד שמתה, עכ"ל, ואין לפרש דכונתו לפטורא דמתה מחמת מלאכה, דמלבד דלא מ' כן בדבריו, גם כיון שפירש לל"ק דהא דפטור הוא משום דזו כחה הי' תשוש, וע"כ הוי כמתה מחמת מלאכה, עיי"ש, והרי דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשלא היתה ראוי' למלאכה, וא"כ הרי דבמת מכח אכילת העכברים ל"ש ה"ט, אלא טעם פטורו הוא משום דהשונרא הזיקה לעצמה, וזה כד' הב"ח שהבאנו לעיל סק"ד, שאין השואל חייב על נזק שפשעה הבהמה והזיקה את עצמה.[[8]](#footnote-9)

ומצינו כן גם בפסקי ריא"ז ה"א דין כ"א, ופירש לטעם זה גם לל"ק, ז"ל, השואל חתול מחבירו והרגוהו העכברים או שאכל מהם ומת ה"ז פטור מלשלם, שה"ה כאילו הרג הוא את עצמו, עכ"ל.[[9]](#footnote-10)

ו] אמנם הנה בחי' הריטב"א שם כתב, ז"ל, ואמרינן כה"ג מאי, ומהדרינן גברא דנשי קטלוהו כלומר שנתן לנשים חילו לית דינא ולית דיינא, כלומר דמתה מחמת מלאכה שלא בפשיעה הוא ופטור, עכ"ל, וכ"ה גם בחי' תלמיד הרשב"א, דבהני תרי גווני מיפטר משום דהוי כמתה מחמת מלאכה, וצ"ב שהרי הריטב"א פירש דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דמתה מכח פשיעת המשאיל, וכן פירש תלמיד הרשב"א, וא"כ מה לי דהכא לא פשע השואל, הרי מ"מ כיון שלא פשע המשאיל בדין שיתחייב השואל ע"ז.

וצ"ל דכל דאכיל עכברי טובא וחביל ומיית, נמצא שלא הי' שונרא זה ראוי למלאכתו, ופשע המשאיל במה שהשאילו, וע"כ הוי זה בכלל מתה מחמת מלאכה, ואך דמ"מ אילו פשע המשאיל במה שהניחו לאכול העכברים ולא השגיח ע"ז, הי' חייב, דכל הא דמתה מחמת מלאכה פטור, הוא רק בשלא פשע השואל, ואתינן לחייבו משום חיוב אונסין, ובזה הוא דאמרינן דלא קיבל עליו אחריות אונסין דאתו מחמת פשיעת המשאיל, אך כל שמתה מחמת פשיעת השואל, לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, ונת' עוד בזה להלן סקי"ג, וע"ז הוא שאמרו בגמ' דכיון דהשואל אנוס דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' ולשמור השונרא מכך, תו איכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה.[[10]](#footnote-11)

ז] והנה בתרוה"ד סימן שכ"ח כתב, ז"ל, שאל ראובן משמעון שריון ושאר כלי זיין לרכוב גם הוא עם בני העיר לקראת השונאים, ונפלו בני העיר ביד השונאים ופשטו ולקחו את כל כליהם מהם ופשטו ולקחו גם מראובן כל כלי זיין והשריון שהי' לו, חייב לשלם לשמעון מה ששאל ממנו או לאו, תשובה, יראה דאין ראובן חייב לשלם ואע"ג דשואל חייב באונסין מ"מ כה"ג מיקרי מתה מחמת מלאכה, ואע"ג דלא נתקלקל ונשבר מחמת המלאכה, כיון דע"י אותה המלאכה ששאל בשבילה נפסד ונאבד חשיב כמתה מחמת מלאכה, וראיי' מפ' השואל ההוא גברא דשאיל שונרא מחברי' חביר עלה עכברי וקטלוה, יתיב רב אשי וקאמר כה"ג מאי, אמר לי' רב מרדכי הכי אמר אבימי הני גברי דנשי קטלי' לית דין ולית דיין, ומקשים שם התוס' מאי קמיבע"ל הא הוא ממש מתה מחמת מלאכה, ומתרצים דקמיבע"ל אם שינה והוליכה במקום שרוב עכברים מצויין שם אי חשיב כה"ג פשיעותא ע"כ, הא קמן דאי לאו משום פשיעה חשוב בפשיטות מתה מחמת מלאכה, ואע"ג דלאו מחמת מלאכה ששאל עלי', דהיינו שתצוד העכברים ותאכלם מתה בעניין איכא דאמרי דהתם וכו', עכ"ל.

וביאור ד' התרוה"ד, שדן לומר דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק היכא שנחלשה ומתה מכח מלאכתה, שהמיתתה המלאכה עצמה, ומשא"כ בכלי זין שנשבו, וע"ז הוא שהביא מההיא דשונרא, ופירש דמלאכת השונרא הוא לצוד את העכברים ולאכלם, וע"כ אם מתה מחמת אכילת העכברים חשיב שהמיתתה המלאכה עצמה, אך כשהרגוה העכברים, לא חשיב שהמיתתה המלאכה עצמה, שהרי לא נחלשה במלחמתה ומתה, אלא גברו עלי' העכברים, ומזה הוכיח התרוה"ד לדינו, דאף בגונא שלא המיתתה המלאכה עצמה, מ"מ כל שאירע האונס ע"י המלאכה, הוי בכלל פטורא דמתה מחמת מלאכה.

אמנם לד' הרמב"ן דפטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום שבא האונס ע"י פשיעת המשאיל, הרי פשוט דבגונא דהתרוה"ד לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, ול"ד לההיא דשונרא, שמתה מחמת פשיעת המשאיל, וכ"ה בש"ך סימן ש"מ סק"ו, ז"ל, ואינו נראה בעיני דהכא מיקרי שפיר מתה מחמת מלאכה, שמחמת שתרצה לעשות מלאכתה בעצמה להרוג העכברים חברו עלי' וקטלוה, וא"כ פשע המשאיל, אבל בכלי המלחמה ודאי אין הכלים עצמם עושים המלאכה רק הבעל מלחמה, וקרי מתה מחמת מלאכת הבעל מלחמה שלא נצח מלחמה ומחמת כן נלקחו מהם הכלי זיין ולא פשע המשאיל, והלכך על הכלים ה"ל אונסים וחייב, עכ"ל.

**ג**

ח] ממש"כ הרמב"ן, ז"ל, בשלמא למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלאו לאוקמה בכילתא שאילתה טענה מעלייתא היא לומר דלאו פשיעה דידהו היא אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס, עכ"ל, נ' דבשוכר ל"ב לטעמא דפשיעת המשאיל, אלא הוא פטור מדינא אף היכא שלא פשע המשאיל, משום דאי"ז פשיעה דידי', דהגם שהי' בידו שלא לעשות בה מלאכה, מ"מ כיון דשכרה כדי לעשות בה מלאכה ולא הי' מוטל עליו לימנע מכך, הוי זה כאונס.[[11]](#footnote-12)

ונ' דזהו הא דתנן לעיל דע"ח. דהשוכר את החמור להוליכה בהר וכו' ומתה פטור, אף שמתה מחמת שהוליכה, ולא מייתי' מינה בסוגיין דמתה מחמת מלאכה פטור, ומשום דהתם דאיירי בשוכר, הרי דאף בלא פטורא דמתה מחמת מלאכה, ה"ה פטור משום דהוי זה כאונס, וכ"ה מבו' להדיא בד' התוס' שם ד"ה ריב"ח, דפטורו הוא משום דחשיב כאונס, עיי"ש במה שדנו בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וז"פ.[[12]](#footnote-13)

ט] ומצאנו הדברים מבוארים כן בדרישה סימן ש"מ סק"ב שכתב, דאף לדעת הרא"ש והטור דרשאי השואל לשנות ממלאכה למלאכה וכ"ש למלאכה קלה ממנה, מ"מ כל שנאנס גבי' ויצא מן העולם מודים דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה, וכ"כ בסמ"ע סימן שמ"א סק"כ ובט"ז סימן ש"מ, וזה דלא כמש"כ בסמ"ע סימן ש"מ סק"ד דאינו חייב אלא בשיש לתלות שמתה מחמת השינוי, וכ"ה משמעות ל' השו"ע שם.[[13]](#footnote-14)

ועיי"ש שכתב ע"ז, ז"ל, ואע"ג דאמרינן לעיל באם שכר בהמה ושינה בה מהר לבקעה והוחלקה דפטור משום דכ"ש דהוחלקה בהר, שאני התם בשוכר שהוא פטור מן האונסין, וה"ז מיחשב אונס גבי', ומשא"כ בשואל דחייב באונסין והו"ל כאילו לא עשה בה מלאכה בההיא שעתא כלל ומתה או נשבר הכלי דחייב, עכ"ל, והיינו דהא דמצאה הקפידא מקום לנוח הוא דבכה"ג לי"ב להפטור דמתה מחמת מלאכה, אך בשוכר ל"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא ה"ה פטור משום אונס, וע"כ אף אם שינה ה"ה פטור.

י] ועד"ז נ' גם במש"כ הנתיה"מ סימן ש"ח סק"ה, במש"כ הרמ"א שם דאם לקח חמורו של חבירו להציל את שלו ורוצה ליתן לבעל החמור הפסדו ל"ה גזלן, דתנאי בי"ד הוא, וכתב הנתיה"מ דאפי' במתה מחמת מלאכה פטור דכיון דתנאי בי"ד הוא ודעת רחמנא איכא, כשוכר מדעת דמי דפטור מחמת מלאכה, עכ"ד, ובקצוה"ח שם סק"ג כתב לא כן, וראיתי בכמה ממחברי הזמן שתמהו ע"ז, דלכאו' בכה"ג ל"ש כל הטעמים שכתבו הראשונים בפטורא דמתה מחמת מלאכה.

אך ד' הנתיה"מ פשוטים, דהגם דלי"ב להפטור המסוים דמתה מחמת מלאכה, אך מ"מ ה"ה פטור בשמתה מחמת מלאכה משום דהוי כאנוס, כיון שהוא רשאי לעשות בה מלאכתו, והרי כיון שהוא מתחייב לשלם שכר ע"ז, הוי כשוכר שאינו חייב באונסין, וז"פ.

יא] ונ' לחדש לפ"ז, דהנה כתב הריטב"א בסוגיין, ז"ל, ותירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עלי' אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל אבל לא מאי דאתי מחמת פשיעה דמשאיל וכו', והשתא דאתינן להכי דוקא שלא הכביד שואל במלאכתה אבל אם הכביד במלאכתה חייב השואל, וכן אם חלתה אחר שאלה ועשה בה מלאכה ומתה חייב, עכ"ל.

והנה מבו' בד' הריטב"א, דכל הא דבהני גווני לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא רק משום דלי"ב לפשיעת המשאיל, ומבו' מזה דאף שהכביד השואל במלאכתו ואף שנשתמש בה אחר שחלתה, הוי זה בכלל זכותי השאלה, ולא העביר השואל ע"ד בעה"ב ולא פשע במה שנשתמש בה, ויל"פ דהא דרשאי להשתמש בה אחר שחלתה, הוא רק בשא"א לו לשכור בהמה אחרת, ובע"כ עליו להשתמש בה, דכה"ג ל"ה פושע במה שנשתמש בה, וכמש"כ הרא"ש בכלל צ"ב סימן א', ומ"מ כיון דלא פשע המשאיל ה"ה חייב.

ולפ"ז נ', דכ"ז הוא בשואל, אך בשוכר כה"ג יהא פטור, דהגם דלא פשע המשכיר, מ"מ כיון שהי' רשאי השוכר לעשות בה מלאכה זו, הוי זה כאונס, ושוכר פטור באונסין.[[14]](#footnote-15)

יב] ויש להביא מקור לזה, דהנה כתב בתשו' הרא"ש כלל צ"ב סימן א', ז"ל, ראובן ששכר חמורו של שמעון להוליך עליו משאו, וכשהגיע לחצי הדרך לן בכפר אחד ובבקר בצאתו מן הכפר ראה את החמור שהי' פסח אעפ"כ הוליכו ג' פרסאות עם המשא וכו', ושמעון טוען שפשע ראובן במה שהוציאו מן הכפר פסח, וכתבת שאינו נראה לך פשיעה, שאינו אלא כחש בשר מחמת מלאכה וכו', אין הנדון דומה לראי' שמה ששואל ושוכר פטורין בכחש בשר מחמת מלאכה היינו שלא שינו השואל והשוכר, אבל בחמור זה שפשע השוכר שהרי כשראה שהי' פסח ל"ה לו לשום משוי עליו וכו' והי' לו להניחו בכפר ולשכור אחר להוליך משאו עליו, אמנם אם ראובן הי' נחוץ לדרכו וכו', אמנם אם מצא ראובן לשכור חמור אחר בכפר הי' לו לשכרו ולהניח משאו עליו ולהניח החמור הפסח ריקן שלא יתקלקל מחמת המשוי ונקרא פושע במה שלא עשה כן אבל אם לא מצא אדם שיאמין לו החמור וגם לא מצא לשכור חמור אחר, פטור, עכ"ל, וכן פסק הרמ"א סימן ש"ח ס"ג, ז"ל, השוכר את החמור ונעשה פסח בדרך ולא חש לכך והניח עליו משוי ונתקלקל, הוי פשיעה, דלא ה"ל להניח עליו משוי, אבל אם הי' נחוץ לדרכו ול"ה אפשר לשכור חמור אחר, ל"ה פשיעה ופטור, עכ"ל.

והנה בפשוטו הי' נ' דלדעת הרמב"ן יש לחייב בזה אף בשלא הי' אפשר לשכור חמור אחר, כיון דבשעה שהשכירו לו הי' ראוי למלאכתו, וכמש"כ הריטב"א דאם חלתה אחר שאלה ועשה בה מלאכה חייב, וצ"ע לפ"ז בד' הש"ך שהכריע בסימן ש"מ כד' הרמב"ן, וא"כ מ"ט לא השיג ע"ד הרמ"א שהביא לדינא דהרא"ש, אך י"ל, דכיון שנעשה החמור פסח בדרך, נמצא שפשע המשכיר במה שהשכירו לו, וע"כ י"ל דכיון שהי' השוכר נחוץ לדרכו והי' מותר לו לשים המשוי עליו, חשיב דגם מה שנתקלקל מחמת המשוי הוא בפשיעת המשכיר.

ולמש"נ הוא מבו' היטב, דכל הא דלא פטרינן אלא בשמתה מחמת פשיעת המשאיל, הוא רק בשואל דחייב באונסין, אך בשוכר שאינו חייב באונסין, הרי דכל שמתה או נתקלקלה מחמת המלאכה, הוי זה כאונס ופטור, וע"כ אף שהי' החמור ראוי למלאכתו בשעת השכירות, מ"מ כיון שהי' רשאי השוכר להשים עליו משוי אף אחר שנעשה פסח, אינו חייב במה שנתקלקל מכח זה, דהוי זה כאונס, וז"ב.

?ועי' דברי משפט סימן ש"ט שהביא מקור מד' הריטב"א לחייב בכה"ג, ודבריו צ"ע, וסותר לדבריו בסימן ש"ח שהבאנו לעיל בהערה, וצ"ע?.

יג] ויש להוסיף בזה, דהך מילתא דכל שמתה מחמת מלאכתה הוי זה כאונס, ויש לפטור את השוכר ע"ז אף בלא פטורא דמתה מחמת מלאכה, אי"ז אלא היכא שאין בידו להשגיח ע"ז כשהוא עוסק במלאכתו, אך כל שבידו להשגיח ע"ז אף כשהוא עוסק במלאכתו, והי' לו לשמרה מכך, ול"ה אנוס.

אך נ' דבכה"ג גם לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, דכל פטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא רק משום דהוי השואל אנוס, ואך דאתינן לחייבו משום דשואל חייב באונסין, ובזה הוא דאמרינן דכיון דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי' ופשע המשאיל בזה, ה"ה פטור, וכ"נ להדיא בל' הרמב"ן והריטב"א, דכל הא דפטרינן לי' מחמת פשיעת המשאיל, היינו רק באונסין, דאין השואל חייב באונסין שבאו מחמת פשיעת המשאיל אינו חייב, אך כל שאינו אנוס על מיתתה שהי' לו להשגיח ע"ז, ל"ש כלל פטורא דמתה מחמת מלאכה.[[15]](#footnote-16)

ונ' דזהו מש"כ הריטב"א בדצ"ז. בההיא דשונרא, דכל שפשע השואל לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, עיי"ש, ואין הטעם בזה משום דכל דפשע השואל ל"ה על המשאיל לאסוקי אדעתי' לזה ולא פשע המשאיל, אלא היינו כמש"נ דכל פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשלא פשע השואל, ובאנו לחייבו משום חיוב אונסין, ובזה הוא שנתחדש דאין השואל חייב באונסין שבאו מחמת פשיעת המשאיל, אך כל שפשע השואל ה"ה חייב אף בכה"ג.

ובזה מיושב היטב משה"ק האולם המשפט סימן ש"מ ע"ד הרמ"ה, דהשואל בהמה להוליכה בדרך ובאו עלי' ליסטים באותה הדרך חשיב כמתה מחמת מלאכה, מההיא דלעיל דפ"א: דשקלי' לסדינא דחברי' ושטפוה מיא, וחייבו רבא, ורבנן לא אקשו לי' אלא משום שאלה בבעלים, ומדלא אמר פשע בה משמע דלא הי' בפשיעה, ועיי"ש שהוכיח כן עוד דל"ה בפשיעה, ואפ"ה חייבו, ואף דלהאי נהרא אושלי', וע"כ דאפי' בכה"ג לא חשיב כמתה מחמת מלאכה, ועיי"ש שסיים שהוא ראי' גדולה, ולכאו' אם יש להביא ראי' משם, מוכח מזה גם שלא כד' הרא"ש, שהרי התם הוי האונס מכח המלאכה עצמה.

ולמש"נ מתישבים ד' הרמ"ה בפשיטות, די"ל דהגם דהתם לא איירי בשפשע בה, מ"מ גם לא הי' זה באונס גמור, אלא הוי אונס כעין גניבה ואבידה, שהי' עליו להשגיח ע"ז, וע"כ ל"ש בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה, ועד כאן לא פטר הרמ"ה, אלא בשבאו ליסטים וגנבוה דהוי זה אונס, אך כל שנגנבה או נאבדה בדרך, מודה הרמ"ה דחייב, ובזה י"ל קצת גם משה"ק האולם המשפט שם ע"ד הרמ"ה, ממש"א בר"פ המפקיד דמתה מחמת מלאכה לא שכיח.

ושוב מצאתי בד' הרמ"ה פ' המוכר את הספינה אות קכ"א, דנקט שם דשואל פטור באונסין שאירעו מכח הדרך, ואזיל לטעמי', ונראה להדיא בדבריו דלא מיפטר אלא באונסין, עיי"ש, וזה כמש"נ.

ושוב מצאתי הדברים מפורשים כן בשו"ת מהריט"ץ החדשות סימן קמ"ט, ז"ל, ואין להקשות על הרמ"ה, דאם כדבריו דמדמי לה למתה מחמת מלאכה, כיון שבתוך הדרך שהוליכה אנסוה ליסטים או חיות רעות, א"כ גם בגנבה ואבדה יהי' פטור, כיון שנאבדה בדרך ששאלה לילך בה ולא שינה הו"ל מתה מחמת מלאכה, הא ליכא למימר, משום דבאבדה וגנבה איכא למימר דדמי לפשיעה כיון שהוא שואל הו"ל להיות יושב לו ולשומרה עיניו בה לא יזוזו ממנה, וכיון שלא עשה כן ל"ד למתה מחמת מלאכה, אלא מיעוט חריצותו גרמה, ול"ד לש"ח שפטור מגנו"א, דהתם לא מקרי פשיעה מה שלא ישב ומשמרה עיניו לא יזוזו ממנה, מפני שהוא ש"ח ומה לו לטרוח כל כך בחנם, אבל שואל הי' לו להיות עיניו בה לא יזוזו ממנה, וכיון שלא עשה כן ל"ד למתה מחמת מלאכה, אמנם בלסטים וחיות רעות הוי כמו מתה מחמת מלאכה. וזה פשוט ומבואר, עכ"ל, וזה להדיא כמש"נ דגם לדעת הרמ"ה ל"ש פטורא דמתה מחמת מלאכה בגניבה ואבידה, כיון שהי' עליו לשמרה מכך, ושו"ר בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד דמבו' בדבריו דפשיטא לי' דלא פטר הרמ"ה אלא בליסטים מזוין דהוי אונס ולא בגניבה, עיי"ש.

שו"ר בדברי משפט סימן ש"מ סק"ד שהביא מתשו' פרח מטה אהרן סימן קט"ו שנסתפק בדין זה, אם שוכר פטור בשנגנבה מחמת מלאכה, ואין הספר תח"י.

ובאמת נ' דיש ללמוד ממקרא מפורש דכתיב במלכים מלכים ב' - ו' ה' ויהי האחד מפיל הקורה ואת הברזל נפל אל המים ויצעק ויאמר אהה אדנִי והוא שאול, ופירש"י והוא שאול, שאלתיו ואין לי ממה לשלם, עכ"ל, וראיתי שהעיר הגרד"ל שליט"א, דמ"ט דהוא חייב בתשלומי הברזל, ולא מיפטר משום מתה מחמת מלאכה, והיינו דהגם דנימא דל"ה בזה פשיעת המשאיל, מ"מ לדעת הרמ"ה דכל הפסד שאירע מכח המלאכה הוי בכלל מתה מחמת מלאכה, א"כ מ"ט הוא חייב באחריות הברזל שנפל במים, ונראה דהטעם בזה הוא, דכל פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשאין בידו לשמרו מכך, והתם י"ל דנפילת הברזל היתה מכח שלא נזהר כראוי, וע"כ הוא חייב באחריותו, ולפ"ז נמצא דגם אם לא הי' שאול אלא שכור, הי' חייב בתשלומין, והא דאמר והוא שאול, משום דהאמת כן הוא.

יד] והנה לפ"ז נמצא דליכא גוונא דפטור השוכר משום דמתה מחמת מלאכה, דממ"נ, אם ל"ה מוטל עליו להשגיח ע"ז כשהוא עוסק במלאכתו, ל"ב בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא ה"ה פטור משום דהוי זה כאונס, ואם הי' מוטל עליו להשגיח ע"ז כשהוא עוסק במלאכתו ול"ה אונס, גם לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.[[16]](#footnote-17)

אמנם נראה, דמצינו גוונא דשייך פטורא דמתה מחמת מלאכה גם בשוכר, והוא לדעת התוס' דחייב בגניבת אונס אף באונס גמור, ובכה"ג לו אשכחן גוונא דיהא זה מחמת מלאכה ה"ה פטור, דומיא דשואל דפטור במתה מחמת מלאכה.

וגדולה מזו מצינו בנתיה"מ סימן ש"מ סק"ה, ז"ל, מדנקט המחבר ואנסוה ממנו נראה דאם נגנבה ממנו דהיינו דנם בעידנא דניימי אינשי ובא גנב וגנבה חייב, דגם המחבר מודה דכל היכא שאפשר שיבוא להאונס כזה אפילו ל"ה בדרך דלא הוי מתה מחמת מלאכה. ודוקא דאנסוה ממנו בפניו ואם הי' בעיר היו לו מושיעים ואין דרך לבוא אונס כזה רק בדרך שאין לו מושיעים, דהוי כאילו המשאיל אפקרה לגבי אונסין דאינן ראויין לבוא רק בדרך, אבל גניבה שאפשר לבוא גם בביתו לא מיקרי מחמת מלאכה, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דאם הוי זה מתה מחמת מלאכה ממש, ה"ה פטור, אף שהי' בידו לשמרה וניים כדניימי אינשי.

אמנם נ' פשוט דאי"ז סותר למש"נ לעיל דכל שבידו לשמרה מכך ל"ה בכלל מתה מחמת מלאכה, דכ"ז הוא רק בגוונא שהי' מוטל עליו לשמרה מכך, אך בניים כדניימי אינשי דאין מוטל עליו בפועל שלא לישן, וכמש"כ הנתיה"מ ר"ס ש"א והגרע"א בב"מ דל"ו: ונת' בזה במקומו, שפיר איכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וז"פ.[[17]](#footnote-18)

טו] והנה לפמש"נ יש להסתפק, בדין שוכר בהמה ופשע בה ואח"כ מתה מחמת מלאכה, דכה"ג א"א לפטרו משום אונס, כיון דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ויש להסתפק אם איכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה.

והנה לפ"מ דקי"ל דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא רק בשבא האונס מחמת הפשיעה, נ' פשוט דליכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון שמתה מחמת פשיעת השואל.

ומקום הספק בזה הוא למש"כ הרי"ף ודעימי' בדעת אביי, דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בשלא בא האונס מחמת הפשיעה, ויש להסתפק אם מ"מ כשמתה מחמת המלאכה ה"ה פטור, או דהוא חייב אף בשמתה מחמת המלאכה, דכל פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק כלפי חיובא דשואל באונסין, אך בגונא דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דאף שאר שומרים חייב ע"ז, לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.

ולכאו' יש לפשוט לזה, ממש"כ הרמב"ן לעיל דע"ח. לדון דלדעת אביי דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בשלא בא האונס מחמת הפשיעה, יש לחייבו בששינה מהר לבקעה ומתה כדרכה, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' שם ד"ה הוחמה, ולא פטרינן לי' משום פטורא דמתה מחמת מלאכה.

אך למש"כ הדרישה דכל ששינה בה מהר לבקעה לי"ב כלל לפטורא דמתה מחמת מלאכה, ואך דשוכר פטור בזה משום דהוי כאונס, ונת' בזה לעיל סק"ט, הרי דשפיר כתבו התוס' והרמב"ן דכל דהוי זה תחילתו בפשיעה וסופו באונס ה"ה חייב, דבכה"ג אין לפטרו משום פטורא דאונס, ופטורא דמתה מחמת מלאכה בלא"ה ל"ש בכה"ג, כיון ששינה בה, אך אם משכחת גוונא דשייך בי' פטורא דמתה מחמת מלאכה, י"ל דאף דהוי זה תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ה"ה פטור, וצ"ע בזה.

טז] והנה ביש"ש פ"ק דב"ק סימן כ"ח, כתב במש"כ רשב"ם דבה' שישבו על ספסל ונשבר ה"ה פטורין משום מתה מחמת מלאכה כיון דסתם ספסל שאול וכו', והסכים לזה הרא"ש, ז"ל, ותמי' לי בהסכמתו, כי אף שסתם ספסל עשוי לישב עליו. מ"מ מי ימר שנותן רשות לפטור היושב עליו ומשברו, אפשר דלא נקרא גזלן בהכי כשיושב עליו, אבל מ"מ לפוטרו בדין מתה מחמת מלאכה אין שייך אלא כששואל מדעת בעלים, שאז יכול לומר לאו לאוקמי' בכילתא שאלתי' כדאיתא בהשואל, א"כ אדעתא דהכי קא שאיל ואדעתא דהכי קמשאיל, אבל כשהוא לא בקש שום דבר וגם זה לא השאיל לו אף שסתמא עשוי לישיבה, מ"מ לא נתן לו רשות לישב וליפטר בשבירה, עכ"ל.[[18]](#footnote-19)

ולפמש"נ נ' דכ"ז הוא בשואל שחייב באונסין, והא דמיפטר בשנשבר מחמת מלאכה הוא משום דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי', ואדעתא דהכי יהיב לי', ובזה הוא שכתב היש"ש דכל שלא נתן לו רשות, לי"ב להך פטורא, אך בגונא דהוי כשוכר, יהא פטור על מה שנשבר, אף שלא נתן לו רשות, דבשוכר ל"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא ה"ה פטור משום דהוי כאנוס, וזה שייך בכל גוונא דברשות קעביד, וכמש"נ.

יז] והנה במחנ"א גזילה סימן ט"ו כתב דפליגי רש"י והרמב"ם בשוכר שלא מדעת בדקיימא לאגרא, אם הוא חייב בשמתה, ועיי"ש שכתב דבהא מודו כו"ע דלא חשיב כגזלן ואינו חייב באונסין, והא דס"ל להרמב"ם דחייב, הוא רק בשמתה או נפחתה מחמת מלאכה, עיי"ש בדבריו, אך הקצוה"ח סימן ש"ח סק"ג נקט דכה"ג לכו"ע הוא חייב בשמתה מחמת מלאכה, (ולדעת רש"י הוא חייב אף באונסין), ועי' בשו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו' שביאר ב' טעמים לחייב בכה"ג.

ולמש"נ נ', דגם לדעת רש"י דפטור בכה"ג, הוא רק משום דהוי שוכר ואינו חייב באונסין, וע"כ כל שמתה או נפחתה מחמת מלאכה, חשיב כאונס, דכיון דניח"ל לבעלים בשכירותו והי' מותר לו לעשות בה מלאכה, הרי דכל שמתה מחמת המלאכה הוי זה כאונס, ובזה הוא דפליג הרמב"ם וס"ל דכיון ששכר שלא מדעת, ל"ה לו רשות לעשות בה מלאכה, אא"כ יהא באחריותו ההפסד שיבא בה מחמת המלאכה, אך אם משכח"ל בשואל כה"ג, י"ל דיהא חייב בשמתה מחמת מלאכה אף לדעת רש"י.

**ד**

יח] במחנ"א שאלה סימן ד' נקט, דלדעת הרמב"ן דפטורא דכחשה או מתה מחמת מלאכה הוא משום דהוי זה בפשיעת המשאיל, הרי דאם שאל ספר ונתקלקל מחמת מה שלמד בו, כיון דליכא פשיעת המשאיל ה"ה חייב, ובסו"ד הביא מש"כ הריטב"א לעיל ד"ע. במש"א אי אגרא לא פגרא, ז"ל, כלומר דשוכר לא מחייב בפחתה דהא להכי יהיב אגרא, עכ"ל, ומשמע דפטור שוכר בפחתה הוי טעמא משום דלהכי יהיב אגרא, הא אילו ל"ה יהיב אגרא מדינא חייב בפחתה, ואע"פ שהפחת מחמת מלאכה.

אמנם באו"ש בהשמטות לפי"ג ממלוה כתב בתו"ד, ז"ל, אמנם בכחש מחמת מלאכה הטעם פשוט, דהמשאיל ידע דא"א בלא כחש כלל, והוי כמו דהתנה בהדי' דמשאיל שתכחיש ויפטר, פוק חזי לרבינו דסובר דמתה בשעת מלאכה בעינן, הא שלא בשעת מלאכה לא גרע מאונסין, וחייב, ובכחש מחמת מלאכה כתב סתמא דפטור, דהוי כהתנה בפירוש, דמידע ידע דא"א בלא כחש, ולכן המשאיל ספר לחבירו ונתקלקל מחמת מלאכה פטור לכו"ע, כמ"ש רגמ"ה הובא בשמ"ק פרק איזהו נשך בהך דלא ידור בחצירו, עכ"ל, ועי' גם בחי' רמ"ש בסוגיין שתמה ע"ד המחנ"א.

ויש להוסיף מש"כ הנתיה"מ סימן שמ"א סקי"א דהשואל בהמה ומתה ה"ה מנכה מן הדמים מה שהיו פוחתין מדמי הפרה משום הזמן שהי' השואל משתמש בה, ובכלל דבריו שמנכין גם את הפחת שהיתה עתידה ליפחת מחמת ההשתמשות, והרי דמכלל זכות ההשתמשות דהשואל הוא מה שתיפחת בשימוש זה, וע"כ ודאי דאין מקום לחייבו ע"ז.

ומה שהוכיח המחנ"א מד' הריטב"א, נ' לדון בזה, דהגם דודאי גם שואל פטור על הפחת, וכאשר כן מ' מסתימת הדברים, מ"מ התם דאתי הריטב"א לפרש מ"ט הוי זה רבית, פירש דבכל שוכר יש טעם נוסף לפטרו מן הפחת דלהכי יהיב אגרא, וע"כ אם הוא משלם הפחת, ל"ה לו ליתן שכר, וכל שנותן שכר הוי זה כרבית.

וכ"ה מוכרח, דהרי אף אי נימא דשואל חייב בפחת, מ"מ בשוכר שאינו חייב באונסין, הרי יש לפטרו על הפחת גם בלא ה"ט דלהכי הוא דיהיב אגרא, אלא משום דהוי זה כאונס, ובע"כ דמה שפירש הריטב"א דהא דשוכר לא מיחייב בפחתא הוא משום דלהכי יהיב אגרא, הוא משום דרק מה"ט הוא דכל דמשלם פחתא חשיבא נתינת השכר כרבית, שו"ר בערך ש"י סימן ש"מ מש"כ לדחות הראי' מד' הריטב"א קצת בע"א, עיי"ש.

**ה**

יט] בס' קבא דקשייתא סימן ל"ט הק' במש"א בנדה דנ"ח. דאשה ששאלה חלוק ונמצא בו כתם, דאם תלינן שהוא ממנה ה"ה חייבת לכבסו, דמ"ט לא מיפטרא משום מתה מחמת מלאכה, והאמנם לדעת הרמב"ן ודעימי' ניחא, שהרי לדעתם לא מיפטר בשמתה מחמת מלאכה, אלא בדהוי זה מחמת פשיעת המשאיל, וע"כ התם שלא בא הכתם מחמת פשיעת המשאיל, חייבת השואלת לכבסו, אך לדעת הרמ"ה תיקשי, דמ"ט היא חייבת לכבסו.

ולכאו' הי' מקום לדון בזה, דכיון שהי' ביד השואלת לשמור שלא יתלכלך החלוק ע"י נתינת מוך, ע"כ לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"נ לעיל, דכל שהי' ביד השואל לשמרה שלא תמות מחמת המלאכה, לא מיפטר.

אך יש לפקפק בזה, שהרי מ' התם דאיירי שלא בשעת וסתה, וגם לא הרגישה, וא"כ לכאו' לא הי' מוטל עלי' ליתן מוך, וא"כ הי' בדין שתהא פטורה מדינא דמתה מחמת מלאכה.

כ] ונ' לדון בזה, ע"פ המבו' בב"ק דק"ח: דאף בנגנבה באונס מוטל על הש"ח לעשות דין עם הגנב ולהוציאו ממנו, וחזינן דאף שאינו מחויב כלל על הגניבה, מ"מ כל שבידו להעמיד את הפיקדון לבעלים ה"ה מחויב בכך, ולפ"ז י"ל דכיון שחלוק שנתלכלך דרך לכבסו, הרי דמכח חיוב השואל להעמיד את החלוק לבעלים, מוטל עליו לכבסו, וע"כ ל"ש בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה, דהגם דמשום דמתה מחמת מלאכה אינו מחויב על מה שנתלכלך הבגד, מ"מ לא עדיף מש"ח שנגנב הפיקדון ממנו באונס שאינו אחראי כלל על הגניבה, ואפ"ה הוא מחויב לטרוח ולדון עם הגנב, וה"נ הכא דכוותה.

אך לפ"ז יתחדש, דש"ח על בגד שנתלכלך באונס, מוטל עליו לטרוח ולכבסו, אם לי"ב הוצאת ממון, או שנתן לו המפקיד את הוצאות הכיבוס, וזה דבר חדש, וצ"ע בזה.

כא] ונ' עוד בזה, למש"נ להלן סקכ"ד, דלדעת הרמ"ה דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דאפקרה המשאיל לגבי אונסין אלו, וכמש"כ הנתיה"מ סימן ש"מ סק"ה ונת' בזה לעיל סק"ב, הרי דכל שקיבל השואל על עצמו שיתחייב אף במתה מחמת מלאכה, ה"ה חייב אף בלא קנין, עיי"ש.

ולפ"ז נ', דאף שלא קיבלה השואלת בפירוש על עצמה לכבס את החלוק, מ"מ כיון שדרך הוא בשואל בגד שאם נתלכלך ה"ה מכבסו, ע"כ ודאי דלא אפקרה המשאיל לגבי אונסין אלו שלא יתחייב לכבסו, ובפרט בגוונא שלא ידעה המשאלת דאי"ז זמן וסתה של האשה השואלת, דכיון דהוי זה דבר המצוי שימצא כתם על החלוק, ודאי שדעתה שיהא על השואלת לכבסו, ולא אפקרה להחלוק לגבי זה.

כב] ויל"ד עוד בזה, דכל הא דפטרינן בבאו ליסטים בדרך, הוא רק משום שהדרך הוא מקום העלול לביאת ליסטים, וע"כ כשהשאיל לו הבהמה להוליכה בדרך, והכניסה על פי המשאיל לסכנת ליסטים, אינו מתחייב ע"ז, ומשא"כ באשה ששאלה חלוק, כיון דהוי זה שלא בשעת וסתה שאינה עשוי' לראות דם, וגם בשעת וסתה שהיא עלולה לראות דם, מוטל עלי' ליתן מוך, ואין עשוי הבגד להתלכלך, לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.

אך נ' דאין לומר כן, שהרי הרמ"ה למד כדבריו מעובדא דשונרא, ופירש הב"י דהיינו עובדא דשונרא דחבור עלי' עכברי וקטלוהו, דפטרינן לי', והנה הרי בהך גוונא אמרו בגמ' דגברא דנשי קטלוהו לא דינא ולא דיינא, ופירש"י שלא הי' לו ליפול בידם, והרי דאף בכה"ג שלא הי' עלול שיארע האונס, מ"מ כיון שאירע האונס מכח המלאכה, ה"ה פטור, וא"כ ה"נ בשואלת חלוק דכוותה.

**ו**

כג] כתב המאירי לעיל דצ"ד., ז"ל, וכן יראה שהשואל מתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה, ויש לפקפק בה אם צריך קנין אם לאו, עכ"ל, ובשטמ"ק לעיל דס"ט: כתב בשם הר"י מלוניל, ז"ל, אבל לא מקשי משום דהוי מתה מחמת מלאכה, דהא תנן מתנה ש"ח להיות כשואל ומתנה שואל להיות משלם את הכל ואפי' מתה מחמת מלאכה, והכא הא איירינן שהתנה לו בפירוש שישלם לו אם תשבר, עכ"ל, וכבר למד בקצוה"ח סימן ש"מ סק"א מדבריו דמהני תנאו להתחייב במתה מחמת מלאכה אף בלא קנין, ועיי"ש שכתב דמד' החי' המיוחסים להריטב"א לעיל ד"ע. מבו' דל"מ תנאי להתחייב בדין מתה מחמת מלאכה, עיי"ש.

ובקצוה"ח שם ביאר מקום הספק בזה, ז"ל, ומה שהביאני לידי ספק, הוא לפי מ"ש תוס' בפרק הזהב בהא דאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל בדברים בעלמא ובעשו"ק בעי' קנין, וכתבו משום דהנך דפטירי אפי' משבועה בעי קנין, א"נ כיון שמתחייב כשואל כסבורים העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשי', עכ"ל, וא"כ לפי מ"ש תוס' הטעם משום דסוברין שהשאיל לו א"כ טפי משואל לא מיחייב אלא בקנין,[[19]](#footnote-20) וכן לפי מ"ש הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ט לחלק בין עשו"ק דבעי קנין ובין מתנה ש"ח להיות כשואל, משום דהו"ל כאומר שואל אני ודומה לאומר הריני כאילו התקבלתי, משא"כ הנך דאימעיטו מדין שומרין אפילו שואל פטור ומשו"ה בעי קנין וע"ש, וא"כ ה"נ לא מצי מחייב נפשי' ביותר מדין שואל, מיהו בשטמ"ק פ' איזהו נשך וכו' מ' דמצי לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בדיבור בעלמא וכו', ואפשר דס"ל לשיטה כדברי תירוץ הראשון שבתוס' בפרק הזהב דטעמא דמתנה ש"ח להיות כשואל משום דחייב שבועה דאורייתא וקרקעות אפילו משבועה פטור וע"ש, וא"כ מה"ט נמי מתנה שואל להתחייב במתה מחמת מלאכה וכו', עכ"ל.

ובנתיה"מ שם סק"ב כתב, ז"ל, ולפענ"ד נראה דלכו"ע השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה וכו', שאילו לא הי' שואל ודאי דהי' מתחייב מדין מזיק, רק שיש לפטרו כאן מטעם ששאלו לעשות מלאכה מדעת המשאיל והרשהו לכך, אבל כשהתנה עמו שיתחייב בהנזק שיעשה מחמת מלאכה הוי כאילו התנה שבאם תהי' הבהמה ניזקת שלא יהי' לו דין שואל שיהי' כאילו לא השאילה לו וכו', עכ"ל.

ודבריו צ"ב דאף דבגונא דהוי כמזיק יש לחייבו בלא קנין, מ"מ אכתי יש להסתפק בגונא דל"ה כמזיק, שהרי לא בכל גווני דמתה מחמת מלאכה חשיב כמזיק, וכגון בדינא דהרמ"ה דהוליכה בדרך ונגנבה ע"י ליסטים מזוין, דלכאו' לא חשיב כלל כמזיק,[[20]](#footnote-21) וגם בשמתה מחמת המלאכה עצמה, מבו' בד' תור"פ ורי"ד וריא"ז בסוגיין דסתמא דמילתא ל"ה מזיק, שהרי הוצרכו לפרש דאיבעיא דגמ' בכחשה מחמת מלאכה, הוא בגונא שהכחישה בידים דחשיב כמזיק, והרי דסתמא דמילתא בכחשה מחמת מלאכה לא חשיב כהכחישה בידים וא"א לחייבו מדין מזיק, שו"ר בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ב שכתב בתו"ד דכל דנעשה הכחש מחמת מלאכה הו"ל היזק בידים, ומש"כ בשטמ"ק דמיירי שהכחישה בידים, צ"ל דכתבו בפשיטות דמיירי בידים כיון דנעשה מחמת מלאכה, עכ"ד.

כד] ובעיקר הדין בזה, הנה למש"כ הרשב"א דטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דלא קפיד במיתתה, הרי ודאי דכל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה יש לחייבו בלא קנין, וכן למש"נ לעיל סק"ב לדעת הרמ"ה דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דהמשאיל אפקרה לגבי אונסין אלו, וכמש"כ הנתיה"מ, לכאו' כל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה, ולא אפקרה המשאיל לגבי אונסין אלו ה"ה חייב, ושו"ר בדומה לזה בשו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו' ד"ה עוד נראה.

אך לדעת הרמב"ן דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא מחמת פשיעת המשאיל, י"ל דשפיר שייך הך פטורא אף בשהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה, דמ"מ כיון שהמשאיל גרם לאונס זה בפשיעתו, אין מתחייב השואל ע"ז מדינא, ואך שיש לנו לחייבו מדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל, ובזה יש להסתפק אם בכה"ג ה"ה משתעבד בלא קנין.[[21]](#footnote-22)

וגם למש"כ באבהא"ז בדעת הרמב"ם דפטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום שלא חייבה התורה בשואל אלא באונס שאירע כמו בשבורה ומתה, ולא היכי שלכך היו עומדין וזהו עיקר תשמישן, נמי י"ל דשייך הך פטורא אף בשהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה, ואינו מתחייב אלא מדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל.

כה] ועי' עוד בשו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו' שכתב טעם אחר לחייב בזה, ז"ל, אמנם באמת דאין צורך כלל לטעמים האלו בשוכר או בשואל וכו', אבל שוכר ושואל דשכירות נתחייב בדיבור בלבד כמבואר בכל הפוסקים ובש"ס בכ"ד וביבמות דף ק"ו חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז כו' דחייב באמירתו לחוד, וא"כ אם שכר חפץ או פרה ונתחייב לו בעד השכירות איזה חיוב בודאי דנתחייב מיד כשמושך החפץ, דזה דמי השכירות כשאר מקח דמחויב במשיכת החפץ וכו', וא"כ בשוכר ושואל דקונה במשיכה שיהי' שכור או שאול לו וא"כ כשזה מתחייב לו בעד זה שאם תמות מחמת מלאכה ישלם לו, לא גרע משאר חיוב בעד ההשכרה, ומיד כשמושך החפץ נתחייב השכירות ומה צורך לקנין אחר וכו', וזה פשוט לענ"ד ואיני מבין מה נתחבטו קצה"ח ונ"מ, עכ"ל, ועיי"ש שכתב לפ"ז, ז"ל, וזה יש להסתפק בשואל כשהתנה להתחייב מתה מחמת מלאכה, שוב אפשר דזה הוי שכירות ושוב פטור משאר אונס שאינו מחמת מלאכה אך זה כשלא התנה אבל כשהתנה בפירוש בכל אונסין שוב חייב דמתנה להיות כשואל, ועוד דמשום שכירות כנ"ל, עכ"ל.

וילה"ע על דבריו, ממש"כ בשו"ע סימן ש"א ס"ד דכל אלו אם קנו מידם להתחייב באחריותם חייבים, ובפשוטו מ' דקאי גם על שוכר ושואל שנזכרו שם ס"א דאינם משלמין, והרי דאף שוכר ושואל אינם מתחייבין בלא קנין, ולא אמרינן דחיילא ההתחייבות בתורת דמי השכירות, וצ"ע בזה.

**ז**

כו] כתב בחי' הריטב"א לעיל דמ"א. בדין שואל שלא מדעת, ז"ל, דאלו לענין חיוב אונסין אפילו למ"ד שואל הוי חייב הוא בכל אונסין ואפילו במתה מחמת מלאכה דלא שייך לומר בהא לאו לאוקומה בכילתא שיילי', עכ"ל, וכ"ה גם בחי' הריטב"א ב"ב דפ"ח., ז"ל, אלא דמ"מ חייב הוא אם נשברה אפי' מחמת מלאכה, דליכא למימר בהא לאו לאוקומה בכילתא שאלתה, עכ"ל.

ולכאו' נ' דדין זה הוא לכל הטעמים בפטורא דמתה מחמת מלאכה, דל"ש הפטור אלא בשהשאילוהו הבעלים מדעתם, וז"ב.

כז] אמנם הנה בשטמ"ק ב"ק דצ"ז. כתב בשם הראב"ד, ז"ל, דכיון דהכי הוא הו"ל כשואל שלא מדעת, דאע"ג דמשוינן לי' כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפ"ה לא נפיק מכלל שואל, עכ"ל, והרי דכל הא דחייב שואל שלא מדעת במתה מחמת מלאכה הוא רק משום דהו"ל כגזלן, אך למ"ד דל"ה כגזלן אינו חייב במתה מחמת מלאכה, וצ"ע הטעם בזה.

ובברכ"ש ב"ק סימן ד' סק"ה עמד ע"ז, וכתב לפרש כוונת הראב"ד כגון ששאלו למלאכה אחת ועשה מלאכה אחרת, דהוי שואל שלא מדעת גזלן, ואח"כ עשה המלאכה הראשונה, דשייך שפיר לאו לאוקמא בכילתא שאילתא, ורק משום דיש לו דין גזלן ע"כ חייב באונסין דמתה מחמת מלאכה, עכ"ד.

כח] ונ' לדון עוד בזה, דהנה ממש"כ הראב"ד דמשוינן לי' כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה "ולכל אונסין", מ' דס"ל דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, אינו חייב באונסין, ובפשוטו הי' נ' דהוא משום דס"ל כדעת הרי"ד בפסקיו לעיל דמ"א. וב"ב דפ"ח. דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, אינו חייב באונסין, ולא אמרו דשואל הוי אלא לאפוקי ממ"ד דגזלן הוי.

אך הנה בשטמ"ק ובחי' המיוחסים להריטב"א לעיל דמ"א. הביאו בשם הראב"ד דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי ה"ה חייב באונסין, ואי לא נימא דהדר בו הראב"ד, צ"ע דא"כ מ"ט כתב הראב"ד דמשום דהוי גזלן ע"כ הוא חייב בשאר אונסין.

ואולי י"ל בזה, דכל הא דשואל שלא מדעת הוי שואל וחייב באונסין, הוא רק בתשמיש שאינו מתחייב מן הדין לשלם עליו, שאינו עומד להשכירו לכך, וכגון ההיא דלעיל דמ"א. שטלטלה להביא עלי' גוזלות וההיא דב"ב דפ"ח. שנטלה למוד בה, אך בתשמיש שמתחייב מן הדין לשלם עליו, וכתוקף ספינתו של חבירו דקיימא לאגרא, ל"ה כשואל אלא הוי כשוכר, וע"כ אינו חייב באונסין.

ולפ"ז י"ל, דמה"ט הוא דס"ל להראב"ד דה"ה פטור במתה מחמת מלאכה, שהרי כבר נת' לעיל סק"ח ואילך, דבשכר בהמה ומתה מחמת מלאכה, ל"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא בלא"ה הוא פטור משום דחשיב כאונס, ואשר ע"כ י"ל, דאף בשואל שלא מדעת, כיון שהוא מתחייב בשכרה ודינו כשוכר, ה"ה פטור במתה מחמת מלאכה, וזה כמש"נ לעיל סקי"ז בדעת רש"י דהשוכר שלא מדעת פטור במתה מחמת מלאכה, משום דהוי זה כאונס, וזה מדויק בל' הראב"ד שכתב דהוי כגזלן להתחייב במתה מחמת מלאכה ובשאר אונסין, ומ' דהא דאם ל"ה גזלן הוא פטור במתה מחמת מלאכה, הוא משום דהוי זה כאונס.

וצריך להוסיף בזה, דכ"ז ניחא רק לפמש"נ ב? ללמוד מד' הריטב"א, דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, מותר לו להשתמש שלא מדעת הבעלים, וע"כ י"ל דכל שמתה מכח זה ה"ז חשוב כאונס, אך אי נימא דגם להך מ"ד אסור לו להשתמש בה שלא מדעת הבעלים, ודאי דאין מקום לחשבו כאונס.

אך כמדומה דאי"ז מתישב, דגם לפ"ד הריטב"א דמותר לו להשתמש בה שלא מדעת הבעלים, מ"מ לכאו' אין לנו לומר דכל שמתה מחמת המלאכה הוי זה אונס ופטור, דהרי הגם שמותר לו להשתמש בה שלא מדעת הבעלים, מ"מ ודאי אינו רשאי להשתמש בה באופן שמחסרה בלא לשלם על החיסרון, ואף אם דעתו לשלם על החיסרון מסתבר דאינו רשאי להשתמש בה, וא"כ כיון שנפחתת הספינה מכח המלאכה, אינו רשאי להשתמש בה, וא"כ אין לנו לחשוב למה שנפחתה מחמת מלאכה כאונס, וצ"ע בזה.

כט] והנה ראיתי לכמה ממחברי הזמן שדימו נידון זה לפלוגתת הראשונים בב"ק ד"י. בישב על ספסל ונשבר אם הוא חייב, או דה"ה פטור משום דסתם ספסל שאול לכל בנ"א לישב עליו והוי כמתה מחמת מלאכה.

אך הדבר פשוט דאין ענין זל"ז כלל, דהתם שאני, דכיון דסתם ספסל שאול לכל בנ"א לישב עליו, הוי זה כשאלה מדעת הבעלים, שהרי הבעלים העמידוה שם ע"ד שכל הרוצה לישב יבא וישב, וע"כ י"ל דאית בי' לפטורא דמתה מחמת מלאכה לכל הטעמים, וגם בדעת החולקים דאינו פטור, מבו' בד' הרשב"א והריקאנטי, דהוא משום דלא ס"ל להא דסתם ספסל שאול לישב עליו, וכמש"נ לעיל סקט"ז בהערה, אך היש"ש בב"ק שם פליג על עיקר הדין, וס"ל דכיון שלא השאילו להדיא לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, והבאנו דבריו לעיל סקט"ז, ול"ד כלל לשואל שלא מדעת דהדבר ברור דלי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.[[22]](#footnote-23)

**ח**

ל] כתב באו"ש בהשמטות לפי"ג ממלוה, ז"ל, ויש לדון בגוונא דהבעלים משלמין לשוכר, אף אם מתה מחמת מלאכה צריך הבעלים להתחייב, דהא לפי שיטת הרמב"ן דטעמא דמתה מחמת מלאכה פטור משום דהבעלים פשע בה שלא הי' לו להשאיל אותה למלאכה, כיון דידע דאינה ראוי' למלאכה, והכא הרי לא פשע בה השוכר דהשואל עצמו דאיהו הבעלים השכירה לו לעשות מלאכה בבהמתו, א"כ תו הוי כמתה כדרכה, וחייב לשלם לשוכר וכו', עכ"ל.

וילה"ע ע"ז, דלפ"ז מ"ט אמרו לעיל דל"ה: דפעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, ולא אמרו רבותא טפי דפעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשואל, והוא בשחזר והשאיל לבעלים ומתה מחמת מלאכה, דהוא פטור בשבועה והבעלים משלמין לו.

וצ"ל לפ"ד האו"ש, דכיון דמתניתין דהתם איירי בשוכר שהשאיל לאחר, ע"כ נקטו להך דינא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות בשוכר שהשאיל לבעלים, אך אה"נ משכח"ל להך דינא דגם בשואל שהשאיל לבעלים.

אמנם בעיקר הדין לכאו' יש להשיב, דמש"כ הראשונים דפשע הבעלים, אי"ז משום שהשאילה אף שידע שאינה ראוי' למלאכה, שהרי ודאי דפעמים רבות לא ידע המשאיל כלל שאינה ראוי' למלאכה זו, אלא הוא כל' הריטב"א דהו"ל לעיוני אם היא ראוי' למלאכה ואם לא עיין בה והשאילה איהו דאפסיד אנפשי', ולפ"ז דכשחזר השוכר והשאילה לבעלים ומתה מחמת מלאכה, יש לפטור את הבעלים, דהו"ל לשוכר המשאיל לעיוני אם היא ראוי' למלאכה, וכיון שלא עיין בה והשאילה איהו דאפסיד אנפשי'.

**ט**

לא] בשעה"מ פ"ז מחובל ומזיק כתב בעובדא ששאלה אשה משכנה קדירת בשר של חרס כדי לבשל בה, ובעודה מבשלת שכחה ותחבה כף חולבת ונאסרה הקדירה, דלדעת הרמב"ן לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה כיון דליכא בזה פשיעה דמשאיל, אך לדעת הרמ"ה והרא"ש אי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה.

והדברים צ"ע, שהרי ד' השעה"מ שם קיימי, לפ"מ שדן לומר דכה"ג חשיב כמזידה, ותהא חייבת אף דהוי זה היזק שאינו ניכר, כדי שלא יהא כל א' הולך וכו', וע"ז כתב דמ"מ ה"ה פטורה משום דמתה מחמת מלאכה, וזה צ"ע דכיון דחשיבא כמזידה, א"כ מאי שייך בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה, הרי כל שפשע השואל, ליכא לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"כ התוס' והריטב"א בעובדא דשונרא, וצע"ג.

וגם לפ"מ שדן השעה"מ שם דלא חשיבא כמזידה, והיינו משום דשכחה חשיבא כאונס, הרי מ"מ אי"ז אונס גמור, אלא הוי זה אונס כעין אבידה, שהרי מבו' בס"פ כיצד הרגל דאדם המזיק חייב בזה, ולכאו' גם בכה"ג ליכא לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"כ מהריט"ץ שהבאנו לעיל סקי"ג.

לב] שאל מחבירו מטרי' ונשבה לפתע רוח שאינה מצוי' ושברה את המטרי', נ' דלדעת הרמב"ן ה"ה חייב, ולי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון שלא פשע המשאיל, ולדעת הרמ"ה והרא"ש ה"ה פטור, כיון שנשברה מחמת המלאכה, אך אם הי' בידו לסגור מיד את המטרי' ולא סגרה, הוי פושע וחייב לכו"ע.

ואמנם אם סתם מטרי' עומדת אף ברוח שאינה מצוי', ומטרי' זו היתה רעועה, יש לפטרו גם לדעת הרמב"ן, אך כ"ז הוא ברוח המצוי' לפעמים, דפשע המשאיל במה שהשאילו מטרי' שאינה ראוי' לעמוד ברוח זו, אם הוי זה רוח שאינה מצוי' כלל דל"ה לי' להמשאיל לאסוקי אדעתי' כלל, נ' דיש לחייבו לדעת הרמב"ן.

לג] שאל מחבירו מכשיר חשמלי ובאמצע מלאכתו אירע קצר ונהרס המכשיר, אם לא אירע הקצר מחמת ריעותא במכשיר זה, יש לחייבו לדעת הרמב"ן, כיון שלא פשע המשאיל, ולדעת הרמ"ה ה"ה פטור, כיון שאירע האונס מחמת המלאכה, אך בגונא דאי"ז אונס, ה"ה חייב, וגם לדעת הרא"ש נ' דהוא פטור, כיון דהוי האונס מחמת המלאכה עצמה.

לד] שאל רכב מחבירו, ובאמצע הנסיעה פגע בו רכב אחר וניזוק, נראה דכל שלא נזהר כראוי בנסיעתו, ודאי דהוא חייב, וכמש"נ דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בדהוי אנוס, אך כל שנזהר כראוי בנסיעתו, הנה לדעת הרמ"ה הוי כמתה מחמת מלאכה דפטור, ולדעת הרמב"ן לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון דאי"ז מחמת פשיעת המשאיל, אא"כ אירעה התאונה מכח ריעותא ברכב השאול, ולדעת הרא"ש נ' לכאו' דחייב בכה"ג, דלדעתו פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשהמיתתה המלאכה, אך הכא לא ניזוק הרכב מכח הנסיעה, אלא מכח שפגע בו רכב אחר, וצ"ע בזה.

לה] השואל עט מחבירו בששימוש הכתיבה שו"פ, ובשעת הכתיבה נפל מידו ונשבר, הנה אם הי' בידו לשמרו שלא יפול, נ' דהוא חייב, וכמש"נ דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשהוא אנוס, אך אם הוי זה אונס, נ' דלדעת הרמ"ה אית בי' לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"נ לעיל סקכ"ב להוכיח דפטר הרמ"ה אף בשאירע בו אונס שאינו מצוי, וזה דלא כמש"כ בס' שומרי משפט סימן ע"ה ובס' משפט שלמה ח"ג סימן כ"ג לחייב בכה"ג גם לדעת הרמ"ה, אך לדעת הרמב"ן לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון דאי"ז מחמת פשיעת המשאיל, גם לדעת הרא"ש נ' לכאו' דלי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון שלא המיתתו המלאכה עצמה, אך י"ל דכיון שנפל בשעה שכתב בו, חשיב כנאנס מכח המלאכה ופטור לדעת הרא"ש.

ובאמת בהך גוונא שהי' בידו לישמר שלא יפול, מקרא מפורש הוא דחייב, והוא בהא דכתיב במלכים, ויהי האחד מפיל הקורה ואת הברזל נפל אל המים ויצעק ויאמר אהה אדנִי והוא שאול, ופירש"י והוא שאול, שאלתיו ואין לי ממה לשלם, עכ"ל, ועי' לעיל סוסקי"ג שנת' דהא דלא מיפטר משום מתה מחמת מלאכה, הוא משום דאיירי שהי' בידו לישמר שלא יפול, וע"כ לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וה"נ הכא דכוותה.

לו] שאל מיטה לסוכה, ובאמצע הלילה ירד גשם ונפסדה, לכאו' נ' דלדעת הרמ"ה חשיב כמתה מחמת מלאכה דפטור, דדמי ממש להוליך בדרך ובאו ליסטים דפטור, אך לדעת הרמב"ן אי"ז כמתה מחמת מלאכה, וגם לדעת הרא"ש ל"ה כמתה מחמת מלאכה, כיון שלא המיתתה המלאכה עצמה.

ואמנם כ"ז הוא בשלא הי' בידו להחזירה לביתו כשהתחיל הגשם לרדת, אך אם הי' בידו להחזירה לביתו ול"ה אנוס ע"ז או שהי' בידו לכסות את הסוכה, לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"נ לעיל סקי"ג, וז"ב.

1. כתב הריטב"א ב"ב דמ"ג:, ז"ל, כולם נעשים שומרי שכר זה לזה, פירוש ואפילו לשאלה מהני הא להתחייב במתה מחמת מלאכה כשומר שכר, כך פירשו התוס' ועיקר, עכ"ל, ולכאו' כונתו, דאף בהשאילני והשאילך איכא נפ"מ לחומרא בהא דנעשו שומרי שכר זל"ז, דמה"ט מיחייבי במתה מחמת מלאכה, ול"ה כשואל שפטור ממתה מחמת מלאכה, והדברים צע"ג. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומד' הגר"א סימן ש"מ סק"ג נ' ללמוד, דמש"כ הראשונים דפטור השואל משום שמתה מחמת פשיעת המשאיל, לאו היינו דמה שפשע המשאיל הוי טעם לפטור, אלא היינו דכל הא דחייב השואל באונסין הוא רק משום דחשבינן שאירע האונס מחמת השואל, וגם במתה כדרכה, חשבינן שמתה מחמת השואל, כיון שהיא ברשותו, ומזלו גרם, אך במתה מחמת מלאכה שמתה מחמת פשיעת המשאיל ולא מחמת השואל, אינו חייב, וזהו שדימה הגר"א דינא דהרמ"א שם דמי שיש לו משכון אצל גוי והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון, פטור השואל, דהא בלא"ה הי' נשרף מכח המשאיל, לדינא דמתה מחמת מלאכה לדעת הרמב"ן, עיי"ש.

   שו"ר באולם המשפט שם שכתב בד' הרמב"ן, דל"ד כשפשע המשאיל, אלא אפי' היתה עושה מלאכה זו תמיד והיתה ראוי' לה גם עכשיו לפי האומד ועכשיו נאנסה מחמת מלאכה זו, אפ"ה פטור השואל, ועיקר דבריו הוא דבזה תלינן האונס על המשאיל וחיוב השואל באונסין אינו אלא באונסין סתמא אבל כשהאונס בא מחמת המשאיל ולתא דידי' גרם לא נתחייב, עכ"ד, ולפ"ז מתבארים היטב ד' הגר"א. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועמש"נ להלן סקי"ג בהערה דגדר הפטור לדעת הרשב"א הוא דאינו חייב על אונסין אלו, והדר דינא דאית בי' לפטורא דאונסין, וע"כ הוא חייב שבועה ע"ז, עיי"ש.

   ובעיקר ד' הרשב"א, עי' בד' הגרי"פ ח"ג דקנ"ה. שתמה, ז"ל, ובאמת סברת הרשב"א ז"ל תמוה אצלי טובא, חדא שאין הדבר ברור שתכחש מחמת מלאכה כ"כ ואפשר שלא תכחש אלא מעט, ואפי' אם תכחש הרבה, מאן לימא לן שתכחש כחש דלא הדר, ואפי' אם תכחש כחש דלא הדר, הדבר תמוה לענ"ד לומר כאן מה לי קטלה כולה מה לי קטלה מקצתה, שאם נתן רשות להשואל להכחישה, מהיכ"ת לן לומר שיש בכלל זה גם להמיתה לגמרי, ובפרט בבהמה טהורה דמיירי בה הרשב"א ז"ל, דכשלא קטלה אלא פלגא דהיינו שהכחישה אפי' כחש דלא הדר, אכתי עכ"פ ראוי' לשחיטה והבשר לאכילה, משא"כ עכשיו שהמיתה לא חזיא אלא לכלבים או לנכרים, היעלה על הדעת לומר דלא קפיד אינש בהכי, וביותר קשה בכלים שפחיתתן ע"י תשמיש הוא מעט, וכי תסיק אדעתין לומר דכיון דלא קפיד על הפחת שע"י תשמיש, לא קפיד ג"כ על שבירתה לגמרי מחמת מלאכה וכו', ועוד תמיהני בעיקר דבריו, שהרי שונרא ע"י אכילת עכברים ודאי פשיטא דלא כחשה, ואעפ"כ מבו' שם וכו' דפטורא שואל עלה במתה מחמת מלאכה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומצינו כן גם בד' הרמ"ה בפ' המוכר את הספינה, שכתב בההיא דהלוקח כלים מבית האומן דחיובו הוא מטעם לוקח, והוכיח כן, ז"ל, אי ס"ד כי מחייב באונסין מדין שואל הוא דמחייב, בהליכתו אמאי חייב, כיון דהליכתו לצורך הולכתן לבית חמיו דלא סגי להו בלא"ה, ואי לאו הליכתן ל"ה מיתנסין, הו"ל כמתה מחמת מלאכה דפטור, דהתם טעמא מאי דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא, ה"נ לאו לאוקמא באידרונא דביתא שאלינהו, עכ"ל, ואזיל הרמ"ה לטעמי' דס"ל דכה"ג הוי בכלל פטורא דמתה מחמת מלאכה, וע' אבהא"ז פ"ד ממכירה הי"ד שכתב בדעת הרמב"ם דחיובא דלוקח כלים מבית האומן הוא מטעם שואל, וכתב דהא דהוא חייב באונסי הדרך ול"ה כמתה מחמת מלאכה, הוא כדעת הרא"ש דפליג ע"ד הרמ"ה וס"ל דכה"ג ליכא לפטורא דמתה מחמת מלאכה, ולמש"כ האבהא"ז בריש הל' שאלה בדעת הרמב"ם בטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה, והבאנו דבריו בהערה לעיל, ודאי דאין לפטור אלא בשהמיתתה המלאכה עצמה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויל"ע לד' הרמ"ה, אם ה"נ בגוונא שבית השואל הוא במדבר, יהא פטור בשבאו ליסטים ואנסוהו, וכן אם בית השואל הוא מעץ ועשוי לידלק והמשאיל יודע מכך, יהא פטור בשנשרף, ולא מ' כן, ונ' מזה, דרק היכא ששאלה להוליכה בדרך, דזהו מלאכתה להוליכה בדרך, הוא דחשיב מתה מחמת מלאכה, ומשא"כ בשביתו הוא במדבר או שביתו הוא מעץ, הרי דאי"ז מלאכתו להשתמש בו במדבר ולהשתמש בו בבית מעץ, אלא דבפועל הוא כן, ואכתי צ"ב בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם כבר הביאו הפרישה והב"ח דבד' תרוה"ד סימן שכ"ח מבו' דבכלל מלאכת השונרא הוא לאכול את העכברים, עיי"ש, ובאמת דכ"ה גם בשטמ"ק בב"מ שם בשם הר"ח. [↑](#footnote-ref-7)
7. ד"ז הוא חידוש רב, דאין השואל חייב באונס שבא מחמת שפשעה הבהמה בעצמה, אך כ"ה מבו' בפי' ר"ח ובפסקי ריא"ז שהבאנו להלן סק"ה, עיי"ש.

   הוספה - אור לט"ז אייר תשע"א, וראיתי בס' הלכה ברורה שהק' ע"ד הב"ח, שהרי בב"ק דמ"ז: אמרינן דשומר ל"מ למימר הי' לה שלא תאכל, ולק"מ, דהתם היינו שמוטל על השומר לשמור את הבהמה שלא תאכל, ומדמינן לה להא דמוטל עליו לשמרה שלא תחנוק את עצמה, אך הכא שהי' השואל אנוס במה שאכלה את העכברים ומתה, דאם הי' חשוב שבידו לשמרה מזה, גם ל"ה שייך בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה, וכמש"נ להלן, ואך דאתינן עלה משום חיובא דשואל באונסין, הרי דבזה הוא דאמרינן דאין השואל חייב באונסין שהביאה הבהמה על עצמה, וז"פ - ע"כ הוספה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולפ"ז הר"ח מדויק לישנא דגמ', דבל"ק אמרו דקמיבע"ל כה"ג מאי כי מתה מחמת מלאכה דמי או לא, ובל"ב אמרו דקא מעיין בה כה"ג מאי, ולא אמרו דמיבע"ל אם הויא כמתה מחמת מלאכה, והיינו משום דבל"ב ל"ה הנידון לפטרו משום פטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא משום דהשונרא המית את עצמו. [↑](#footnote-ref-9)
9. וילה"ע על דבריו, שהרי בל"ק אמרו בגמ' דקמיבע"ל אם הוי כמתה מחמת מלאכה או לא, והרי דהנידון לפטרו הוא משום פטורא דמתה מחמת מלאכה, וצ"ל או דהריא"ז לא גריס לזה, או דס"ל דהגם דמעיקרא איבע"ל אם פטור משום מתה מחמת מלאכה, מ"מ לפ"מ דפשיט דפטור משום דגברא דנשי קטלוהו לא דינא ולא דיינא, הוי זה פטור אחר, משום שהשונרא המית את עצמו, וכ"ה מבו' גם בד' המאירי שהבאנו להלן בהערה. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה כתב המאירי, ז"ל, השואל את החתול וכו' ונספו עכבריו עליו וחבלו בו עד שמת או שאכל מהם אכילה גסה עד שמת פטור, שאף זה כמתה מחמת מלאכה הוא, ואין אנו צריכין לטעם הנזכר בה בתלמוד גברא דנשי קטלוה לית דינא ולית דיינא, עכ"ל, ומבו' בדבריו דה"ט דגברא דנשי קטלוהו וכו', אי"ז טעם לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא הוי זה פטור בפנ"ע, ולפ"מ דקי"ל דמתה מחמת מלאכה פטור, ל"ב לה"ט דגברא דנשי קטלוהו.

    וזה נ' בדעת הרמב"ם שהשמיט להני דיני דשונרא, ונ' דהיינו משום דהוו בכלל מתה מחמת מלאכה דפטור, ול"ב להא דגברא דנשי קטלוהו וכו', וע"כ הוי זה בכלל מש"כ הרמב"ם דאם מתה בשעת מלאכה פטור.

    אך בעיקר ד' המאירי צ"ב, שהרי רב אשי קמיבע"ל אם הוי כמתה מחמת מלאכה ולא איפשיט דהוי כמתה מחמת מלאכה, ומהיכן פשיטא לן דלקושטא דמילתא הוי זה בכלל מתה מחמת מלאכה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה בחי' הריטב"א בסוגיין כתב דלפום פשטא משמע דכל דטען השואל שמתה מחמת מלאכה אינו נאמן בשבועה אלא צריך להביא ראי', ועיי"ש דמסיק דלא כן, וכן דעת הרי"ד, ולפמש"נ פשוט, דכ"ז הוא בשואל דחייב באונסין, והא דמיפטר במתה מחמת מלאכה הוי פטור מחודש, אך בשוכר דפטור באונסין, וכל דמתה מחמת מלאכה הוי זה כאונס, ודאי דה"ה נאמן בשבועה, וכ"ה להדיא בל' הריטב"א שם, דכל הא דאין השואל נאמן בשבועה במתה מחמת מלאכה, הוא משום דהוא חייב בכל אונסין. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואמנם הנה מ' מד' הרמב"ן, דגם בשוכר בעינן לה"ט דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי', ולפום איבעיא דגמ' גם שוכר הי' חייב, והיינו משום דהי' מקום לומר דלא חשיב זה כאונס, כיון שהי' בידו שלא להשתמש, והגם שהי' מותר להשתמש בבהמה, מ"מ כל שלא פטרו מן התשלומין ה"ה חייב, דדמי לקרע כסותי דאם לא אמר ע"מ לפטור ה"ה חייב, אף שהי' מותר לו לקרוע, ולזה בעינן לה"ט דלאו לאוקמי בכילתא שאילתי', דמכח זה הוא דחשיב כאונס.

    ובזה מיושב היטב מה שעמד החזו"א ב"ק סימן י"ג סק"ט עמש"כ תור"פ ורי"ד וריא"ז בסוגיין דאיירי בשהכחישה בידים, דבכחש דממילא מצי למימר הרש"ל, דא"כ מאי קמיבע"ל, הרי ודאי פטור משום דהוי כאנוס, וכן תמה ע"ד הקצוה"ח סימן ש"מ סק"ב בדעת הטור, ולמש"נ ניחא, דבלא ה"ט דלאו לאוקמה בכילתא שאילתי' ל"ה חשוב כאונס, אך החזו"א שם כתב דמהא דמסיים לאו לאוקמה בכילתא "שאילתי'" נ' דהאיבעיא היתה רק בשואל, אך בשוכר פשיטא דפטור משום דהוי בכלל אונסין. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובנתיה"מ סימן שמ"א סקי"ד הק' ע"ז, ז"ל, ולפענ"ד הוא תמוה, דהא בסימן שמ"ב מבואר דאפי' השאיל לאחר פטור כשיש עדים שמתה מחמת מלאכה, עכ"ל, ובדעת הדרישה והט"ז צ"ל דל"ד, שהרי מותר השואל להשאיל לאחר היכא שהוא עצמו נמצא שם ומשמרו, שהרי דבר שא"א להבריח ולכפור בו מותר להשאיל לאחר, וכמש"כ הרשב"א הביאו הרמ"א סימן שמ"ב, וא"כ ה"נ במטלטלין מותר להשאילן לאחר אם הוא עצמו נמצא שם ומשמרו, וכ"ה בנתיה"מ סימן ע"ב סוסקי"ז, וע"כ כל שהשאילו לאחר לעשות בה אותה מלאכה ממש ששאל לצרכה, איכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה, דאף דהקפיד המשאיל שלא ישאילנו לאחר, הרי לא הקפיד כלל שלא יעשה בה אחר מלאכה, אלא שלא ישאילנו לאחר בלא שישמרה הוא עצמו, ומשא"כ היכא ששינה ועשה בה מלאכה אחרת, אמרינן דמצאה הקפידא מקום לנוח.

    ובהך דינא דהיכא דיש לתלות שמתה מחמת השינוי, ה"ה חייב, אף דלא חשיב כגזלן, עי' בשו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו' שביאר ב' טעמים בזה. [↑](#footnote-ref-14)
14. שו"ר בדברי משפט סימן ש"ח שכתב במש"כ הסמ"ע שם סקי"א שאם בא למשכיר ואמר לו השכר לי בהמתך לשאת למקום פלוני כו"כ סאין, אמרינן דאף אם הוסיף חלק א' מל' יותר ממה שפירש עמו, אם שאר בהמות נושאין כו"כ סאין פטור, דאין כאן גילוי דעת מן המשכיר דאין בהמתו יכול לשאת יותר, וכ"ה בב"י בשם תלמידי הרשב"א, וכתב הד"מ דכ"ז הוא בשוכר, אך בשואל יש לחייב בכה"ג לדעת הרמב"ן, כיון שלא פשע המשאיל, דלא ידע שהשואל יוסיף ממה שאמר, עכ"ד, וזה כמש"נ בד' הריטב"א, דכל שהכביד השואל במלאכתה, לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, ומ"מ שוכר כה"ג פטור, דהוי זה כאונס. [↑](#footnote-ref-15)
15. ונ' דגם למש"כ הרשב"א דטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא ואפ"ה לא שם לי' מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד, אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כלה מ"ל קטלה פלגא, מ"מ אינו פטור אלא בשמתה באונס, אך כל שהי' מוטל עליו לשמרה מכך, ודאי דקפיד המשאיל ע"ז ולא מיפטר.

    ויש להוסיף, שהרי גם לדעת הרשב"א, לאו היינו דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דחשיב כנתן לו המשאיל את הפרה להמיתה, דא"כ ל"ה חייב לישבע ע"ז, אלא היינו דכיון דלא קפיד על אונסין אלו, אין השואל מתחייב על אונסין אלו, והדר דינא דהוא פטור משום פטורא דאונס, וע"כ הוא חייב שבועה ע"ז, וממילא מסתברא מילתא שאינו פטור אלא בשמתה באונס, וז"ב.

    עוד יש להוסיף בענין זה, דלמש"כ בביאור הגר"א סימן ש"מ סק"ג דטעם פטורא דמתה מחמת מלאכה, הוא משום דאין השואל חייב על אונסין שאירעו מכח המשאיל, ועמש"נ בזה לעיל סק"א בהערה, הרי לכאו' הדבר פשוט דאין לפטרו אלא באונסין, וכמש"נ במק"א בביאור ד' הגר"א דהוא משום דחיוב שואל באונסין הוא רק משום דאוקמי' רחמנא ברשותי' ושלו נאנס וחשיב דהוי האונס מחמתו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
16. ומש"כ הרא"ש בכלל צ"ב סימן א' דשוכר ושואל פטורין בכחש מחמת מלאכה, אין כונתו דבשוכר בעינן להפטור דמתה מחמת מלאכה, אלא בלא"ה הוא פטור משום דכל שכחשה מחמת המלאכה חשיב כאונס, וכנ"ל, וגם ד' הקצוה"ח סימן ש"ח סק"ג דשוכר פטור במתה מחמת מלאכה, מתפרשים כן, וזהו שכתב דהתם ששכר שלא מדעת ה"ה חייב, דכה"ג לא חשיב כאונס, וגם ד' הנתיה"מ שם סק"ה מתפרשים כן, וכמש"נ לעיל סק"י, וזה דלא כמש"כ בס' הלכה ברורה ללמוד מדבריהם דגם בגניבה מחמת מלאכה פטור, - אור לט"ז אייר תשע"א. [↑](#footnote-ref-17)
17. וילה"ע בזה, במש"כ התוס' ב"ק דנ"ז. להוכיח דש"ש חייב אף בגניבת אונס, דאל"כ הרי משכח"ל חיוב טוט"ג בשומר שכר, וצ"ע שהרי אכתי משכח"ל חיוב טוט"ג בש"ש, בשטוען שנגנבה באונס מחמת מלאכה, דה"ה פטור ע"ז, אך במשה"ק התוס' בסו"ד כן על הק"ו שאין עליו תשובה, אין להקשות כן, שהרי בהך גוונא משכח"ל טוט"ג גם בשואל, וז"פ, וי"ל דס"ל להתוס' דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בשמתה מחמת פשיעת המשאיל, וע"כ באופן הרגיל לא משכח"ל פטורא דמחמת מלאכה בגניבה, ואולי י"ל עוד, דליכא חיוב טוט"ג בשטען שנגנבה מחמת מלאכה, וע"ד מה שדנו התוס' דליכא חיוב טוט"ג בשטען טענת גניבה בבעלים, וזה חידוש.

    שו"ר בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד שעמד בהמבו' בריש השואל דבשואל ל"ש חיובא דטוט"ג, דהרי משכח"ל בטוען טענת ליסטים מזוין בדרך ידוע וליסטים מזוין גנב הוא, עיי"ש בדבריו, והרי דפשיטא לי' דבכה"ג איכא לחיובא דטוט"ג. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובפשוטו זהו טעמא דהר"ר עזריאל שהביאו התוס' בב"ק ד"י., שחייב לשלם מי שישב על ספסל של חבירו ושברו, ולא פטרינן לי' משום מתה מחמת מלאכה, ובחי' רא"ל סימן ס' פירש בטעמו, דכל הא דאין השואל חייב במתה מחמת מלאכה משום מזיק, הוא משום דה"ז קנוי לו לשימוש זה, וע"כ התם שלא השאיל לו להדיא ואין הספסל קנוי לו לשימוש זה, לא מיפטר במתה מחמת מלאכה, (ואמנם למש"כ הגרי"ז דבשאלה בלא זמן לא זכי השואל במידי, אין לומר כן, שהרי אף השואל בלא זמן פטור במתה מחמת מלאכה), אך עיי"ש בחי' הרשב"א שמפורש בדבריו דהטעם לחייב בזה, הוא משום דאינו מושאל מן הסתם אפי' לשאר אנשים, וכ"נ גם בריקאנטי סימן שע"ב. [↑](#footnote-ref-19)
19. מבו' בד' הקצוה"ח, דלתי' זה דתוס', כל הא דמתנה ש"ח להיות כשואל בלא קנין, הוא רק משום דאית לי' הנאה ע"י מה שהוא מתחייב כשואל, וע"כ הוא דאית לי' גמ"ד לזה, וע"כ בשואל שהתנה להתחייב ביותר מדינו, הגם דאיהו נמי אית לי' להך הנאה דמהימן לי', מ"מ לא גמר דעתו להשתעבד יותר מדינו, כיון דלית לי' הנאה ע"י השתעבדות זו, וכ"ה מבו' בד' הגרע"א בגליון סימן רצ"א, דלתי' קמא דתוס', אם התנה ש"ח או ש"ש בבעלים להיות כשואל, ה"ה מתחייב בלא קנין, אך אם התנה שואל בבעלים להיות חייב, אינו מתחייב בלא קנין, עיי"ש, וצ"ע מקור הדברים, והרי לתי' קמא דתוס' ה"ה משתעבד בלא קנין אף שאין ההנאה ע"י השתעבדות זו, ומהיכ"ת נימא דלתי' בתרא לא משתעבד אלא בדהויא ההנאה ע"י השתעבדות זו. [↑](#footnote-ref-20)
20. ושו"ר שכבר עמד ע"ז בשו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו', ועיי"ש שכתב עוד דגם במתה מחמת מלאכה ממש ג"כ נראה דלא מחויב מטעם מזיק, כיון שעשה מלאכה כדרך בני אדם לעשות לא מיבע"ל לאסוקי אדעתי' שתמות, כדאמר בש"ס במעביר חביות ונתקל ובתוס' שם ופ' המניח כנ"ל דלא חשיב מזיק דהוי אונס כשעוסק במלאכה הראוי' ונאבד עי"ז, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
21. והנה אמנם בל' הריטב"א מ' דכל הא דאין מתחייב בכה"ג שבא האונס מחמת פשיעת המשאיל, הוא משום שאין דעתו להתחייב ע"ז, ולפ"ז י"ל דאם התנה להתחייב ה"ה חייב, אך אי"ז מוכרע, די"ל דהוא ככל שומרים שכתבו התוס' שחייבתם תורה כפי"מ שדעתם להתחייב, ומ"מ ל"מ להתחייב ביותר מדינם אלא מכח ההיא הנאה, ועי' עוד בל' הריב"ש סימן תכ"ג שכתב, ז"ל, לפי שאע"פ שחייבה אותו תורה באונסין, לא חייבה אותו במה שפשע המשאיל, וכאן המשאיל פשע שהשאילה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה, כי השואל בודאי יעשה בה המלאכה שבשבילה השאילה דלאו לאוקומה בכילתא שאלה, עכ"ל, ומ' דאין טעם פטורו משום שאין דעתו להתחייב ע"ז, אלא הוא משום שלא חייבתו התורה באונסין כה"ג. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועפי"ז נראה, דגם למש"כ הגר"ז בהל' פיקדון דכל שיודע שאין חבירו מקפיד, מותר לו להשתמש בלא דעת חבירו, ופירש בקו"א סק"ד דל"ד להא דאסור ליהנות משל חבירו שלא מדעתו אף כשברור לו שאינו מקפיד (דקי"ל דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש), דשאני הכא דהקרן קיימת, מ"מ לי"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון שלא הי' דעת הבעלים להשאיל לו, וליכא בזה לטעמי הפטור דמתה מחמת מלאכה, ול"ד למש"כ התוס' דסתם ספסל שאול לכל בנ"א לישב עליו, דדעת הבעלים הוא לכך, ומעיקרא העמידו הספסל שם ע"ד שכל הרוצה לישב יבא וישב. [↑](#footnote-ref-23)