בגדר חיוב ערב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ערב - הרב יהודה אלבום

בס''ד

**בגדר חיוב ערב**

א. כתב הריטב"א בסוגיין וז''ל פי' משעבד נפשיה כאילו קבל המעות ממש לטובתו, ולא היה קונס עצמו בשום דבר, שאין בו אסמכתא, וזהו מה שחידש ר' אשי. דאנן נמי מעיקרא הכי סברינן דערב דמשתעבד בדברים בשעת מתן מעות אינו אלא משום הנאה זו דאי לא במה נשתעבד, ובקידושין ו' ב' כתב ז"ל דהנאה בכל מקום חשובה ככסף, וכדאמרינן גבי ערב דמשתעבד בהנאה, וגבי קדושין אמרינן שחוק לפני רקוד לפני ה"ז מקודשת, ושם ז' א', כתב וז''ל אלא לומר דאע"ג דלא מטי לידי' הנאת המעות שהוציא המלוה וכו', אפ"ה משתעבד בהנאה דמטי לי' שהלוה לזה על אמונתו, דהנאה בכל דוכתא חשובה ככסף כדפרישנא בכ"ד, עכ"ל, ובב"מ צ"ט א', כתב ז"ל, שכל שאומר לחברו שיוציא ממונו על פיו למקום שאינו משתמר וכו' ויתחייב לו, מיד שעשה כן על פיו נשתעבד לו בההיא הנאה כאילו קיבלו ממנו ממש **ואב לכולן ערב**, עכ"ל - ויש לפרש כאילו קיבלו היינו גדר חיובו דחייב את ההלואה, ואין כוונתו מדוע חייב אלא מה חייב דחייב את ההלואה של הלוה ולא סתם התחייבות בתנאי - ושם ע"ג ב' כתב וז''ל דכל שהבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו ע"ד כן, ה"ה חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עלי' ונותן לו ממונו משתעבד לי' משום ערב עכ''ל, ובשבועות מ: ד''ה מנה לי בידך כתב וז''ל דבהנאה אדם גומר ומשתעבד כדאמרינן גבי ערב וגבי מתנה ש''ח להיות כשואל ואחריני טובא עכ''ל.

ב. והאחרונים - חזו''א, וקובץ שיעורים אות תרמז - תמהו דאם מקודשת בההיא הנאה והוא קנין כסף א''כ א''צ לכך דין ערב, וכמו שבאדם חשוב מקודשת בההיא הנאה, ובריטב''א בקידושין מבואר שגם רקוד לפני הוא בההיא הנאה - ולא מדין פעולה - ואין לומר שלומדים מדין ערב שהנאה זו שסומך עליו הוא הנאה ששוה פרוטה, דהרי כאן ההנאה אינה שסומך עליו אלא שנותן על פיו מתנה, אלא שלכא' הריטב''א הנ''ל בב''מ צ''ט תי' קושיה זו דכתב דאב לכולן ערב, וצ''ל שמה שהגמ' אמרה שמקודשת במתנה לאדם חשוב נמי סמיך אדלעיל שאמרו מדין ערב.

ג. עוד הקשו למה לי קרא לדין ערב אם חל ע''י קנין כסף, וקשה לומר שנצרך מקור שהנאה הרי היא שוה כסף, וי''ל דא''צ מקור לצורה שבה חל דין ערב אלא נצרך מקור לחלות דין ערב, דהיה אפשר לומר - וכ''ה באבי עזרי פכ''ה ממלו''ל ה''י - דהתחייב בתנאי אם לא ישלם הלוה, והרי זה התחייבות בעלמא, ואז יקשה מדוע א''צ הלוה לשלם כששילם הערב שהרי אם ישלם לו עבור פרעון חוב חבירו לא יקיים את חיובו - דפשוט שמי שהתחייב מנה לשני ויתן לו את המנה עבור פרעון חוב חבירו ישאר חייב את מה שהתחייב - וע''כ צ''ל שהתחייב בתנאי שימחל ללוה כשישלם לו, ולפי''ז אין הערב יכול לפרוע בע''כ של המלוה - אף אם יכול לפרוע בע''כ חובו של חבירו כאן הרי לא בא לפרוע וכנ''ל אלא חייב לו רק אם ימחל ללוה וכל שאינו תובעו ודאי לא מחל ללוה - וכן צ''ל שאם מחל המלוה לערב נפטר הערב כי התחייב רק בתנאי שיהיה חוב.

אלא שלכא' מוכח שאינו התחייבות בתנאי מהא דחייב הלוה חייב לפרוע לערב, הרי אפי' אינו פורע חובו של חבירו וא''ת דדעת הלוה להתחייב לו הרי לא עשו קנין על זה אא''כ נימא דיש כאן עוד בההיא הנאה שנעשה לו ערב מתחייב לו אם ישלם - ואין לומר שעל צד שלא יפרע הלוה מתחייב הלוה מעיקרא לפרוע את החוב לערב מדין עבד כנעני, דא''כ מדוע חייב הלוה לפרוע יאמר אינני פורע ועל צד זה איני חייב לפרוע - וע''כ חיובו לפרוע את החוב של הלוה ולא סתם חיוב - וכ''ה בקה''י קידושין סי' י''ב ובחי' ר' שמואל קידושין סי' ט סק''ה - ולכן כשפורע חייב הלוה ואין כאן פטור של פורע חובו של חבירו כמוש''כ הריטב''א לקמן קע"ד ב' ז"ל, ולענין ערב או קבלן שפרע קודם זמנו למלוה וכו', אומר הר"ם שגובה מן הלוה וכו', דלא מיפטר מטעמא דפורע חובו של חבירו, דהתם הוא משום דליכא על הפורע שום שעבוד אבל הכא דרמיא עלי' שעבודא ליכא למימר הכי, ואפי' הי' ערב סתם וכ"ש אם הי' קבלן, עכ"ל, ומבואר להדיא בריטב''א שנחשב לפורע חובו של חבירו, ולא הוי התחייבות עצמית, ויש להוכיח כן מהדמיון בגמ' שנכסים משתעבדים גם מדין ערב, ובודאי הנכסים אינם אלא ערבים לחוב, והרשב''א הקשה מדוע הנכסים קודמים לערב והרי גם הם רק ערבים, ואם הערב הוא חיוב עצמי ולא חיוב לפרוע את החוב, ודאי הנכסים שפורעים את החוב קודמים דיש מהיכן לפרוע את החוב ועל דעת כן שיש מהיכן לפרוע את החוב לא התחייב, והרשב''א לא תי' כן, וכן יש להוכיח מהא דבב''מ דרשה הגמ' דשרי למשכן ערב, ואי הוי סתם התחייבות למה לי קרא, וע''כ הוי התחייבות לפרוע הלואה, אא''כ איצטריך קרא ללמד דרק בהלואה אסור למשכן ולא כשמחייב את עצמו, עוד יש להוכיח ממה שכתב הר''י מגא''ש ועוד דכשהתנה שיוכל לתובעו תחילה הוי תנאי שבממון ותנאו קיים, ואי הוי התחייבות בתנאי יכול להתחייב כפי שירצה ואין מקום לומר דהוי תנאי שבממון, ורק אם גדר החיוב הוא מקרא שנעשה אחראי ומפ' ערב הדין שאין יכול לתובעו תחילה צריך לומר דהוי תנאי שבממון.

וגדר חיוב זה לפרוע את חוב הלוה י''ל שהתחדש בדין ערב ובלאו הכי אין מוסג של חיוב לפרוע את החוב של חבירו, ובפרשת ערב התחדש מוסג זה, ויתירה מכך מצינו שאינו רק חוב לפרוע את החוב של הלוה אלא אף אם יפקע החוב הרי הוא אחראי על המעות שיחזרו לו, וכדאשכחן במת הלוה דפקע שעבוד הגוף עי' קצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו שהקשה על התומים שהקשה כן על כל יורשין ותי' שיש שיעבוד הגוף על היורשין, והקשה הקצוה''ח דמה יענה התומים על ערב שאין עליו שעבוד הגוף של הלוה, וע''כ צ''ל שערב גם למצב הזה, וא''כ י''ל כן גם בשיעבוד נכסים שהוא מדין ערבות כמבואר בגמ' וע''כ שגדר חיוב ערב אינו לפרוע את החוב אלא כנ''ל אחראי על המעות שיחזרו אליו, ולכן גם במת שאין שיעבוד הגוף חייב, וגדולה מזו מצינו בד' האבנ"מ בסימן ל' סוסקי"ב, שנקט בפשיטות דאף אם נתייאש המלוה מן החוב, ופקע חיוב הלוה, לא נפטר הערב בכך, והסכים לזה האמרי בינה דיני גביית חוב סימן כ"ז, - ועי''ש בקצוה''ח דדן מ''ש אם מחל המלוה ללוה שאין הערב חייב למת הלוה שגם אין כבר שיעבוד הגוף שחייב הערב, ועי' שם סקמ''א, ועי' דברי משפט סי' ס''ו סק''א - וגם בקצוה''ח הנ''ל מוכח שאינו חיוב עצמי דא''כ ניחא דאף כשמת הלוה חייב דודאי גם ע''ד כן התחייב ומה קושייתו על התומים ואינו דומה כלל לשיעבוד נכסים שודאי רק משועבדים לחוב, ומוכח בקצוה''ח דגם בערב אינו חיוב עצמאי אלא אחריות על החוב.

וזהו הגדר גם בשיעבוד נכסים כמו שיש ללוה זכות בערב לקבל את המעות שנתן, כך חידשה תורה גם שיש לו זכות בנכסיו וזהו החידוש של שיעבוד נכסים וזה מש''כ הקצוה''ח שאפי' במת שייך זכות זו, ואפי' מיניה מבואר ברשב''א שצריך לדין ערבות ומשום שמצד שיעבוד הגוף הלוה מחליט מה לתת ולקחת בע''כ דבר מסויים נצרך דין ערבות.

ואולי גם יתבאר על פי זה מש''כ האחרונים בדברי הנמוק''י באשו משום חיציו שיש שיעבוד נכסים אף כשאין שיעבוד הגוף, והסיבה שמחילה שיעבוד הגוף מחילה שיעבוד נכסים, משום ששיעבוד נכסים אינו בכדי לפרוע את השעיבוד הגוף, אלא את מה שיצא ממנו וכנ''ל ולכן כשיש סיבה לחיוב יש סיבה לשיעבוד נכסים.

ועי' פירש"י בגיטין נ' א', ז"ל, שהרי שעבדה לו, ונעשה קרקע זו ערב למלוה, וערב משתעבד מה"ת דכתיב אנכי אערבנו, עכ"ל, ומבואר שהוצרך רש''י למקור שיש שיעבוד נכסים מקרא דערב ובשיעבוד נכסים אין הנושא כיצד חל, דא''כ לזה אין מקור מערב, וע''כ הנושא לחלות שחל שיש מוסג של זכות לפרוע את חובו מפלוני או כנ''ל לגבות את המעות שיצאו ממנו וגדר זכות זו התחדשה בערב ומיניה ילפינן לשיעבוד נכסים שיש כזה גדר של זכות.

ועי' בשו''ת הרשב''א סי' כ''ב שהוצרך להוכיח שיש דין ערב אף כשלא התחייב הלוה עי''ש והוכיח כן מקידושין שאין מי שמתחייב, וע''כ שבדין ערב התחדש שכשהוציא מעות הערב אחראי ומתחייב כאילו קיבל את המעות, ולא שלכן מתחייב דאין נחשב כקיבל לענין שיתחייב, אלא ע''י ההיא הנאה שהוא קנין כסף מתחייב, אלא שאינו מתחייב חוב אלא חל פרשת ערב שענינו שנידון הוא כאילו קיבל את המעות ואחראי להשבתם - וי''ל דלכן כתב הרשב''א בקידושין דף ח: דצריך קבלה של בן דעת -

ד. כתב הרשב''א דאם הלוה רוצה לפרוע אין יכול לתבוע מהקבלן תחילה, ומבואר שגם קבלן אינו אלא ערב לחוב של הלוה, וא''ת מאי שנא אם רוצה לפרוע או יכול לתובעו, ואפשר לומר שעל דעת כן לא נעשה ערב, אך עפ''י הנ''ל י''ל דערב הוא כעין אחריות על החוב וכמו ששומר אחראי על הדבר שקיבל עליו שמירה, ואחראי בין אי נאבד אע''פ שהוא עדיין בעולם, ובין אי אינו בעולם, כמו כן ערב אחראי על החוב בין אי נאבד כמת הלוה, ובין אי אינו ברשותו, דהרי כשהגיע הזמן הלוה צריך לפרוע ואי לא פרע וצריך לתובעו אינו כ''כ ברשותו וקבלן ערב אף לכך, וע' בחי' ר' שמואל שחקר האם אדם יכול ע''י קנין להיות אחראי על חפץ חבירו שיתחייב תמורתו אי יאבד, או שיכול רק להתחייב בתנאי וכו' וכמו בביטוח, אך להיות אחראי א''א ורק מפ' שומרים חל חיוב אחריות וכך י''ל כאן שאין דרך להיות ערב בלא פרשת ערב וזהו חידושה דערב וכנ''ל.

ה. והנה הקשה המחנ''א מדברי הריטב''א בב''מ דף ס''ט: וז''ל והיכא דא''ל מלוה ללוה תן עשרה דינרים לפלוני ואלוה לך מנה ונתן על פיו ריבית קצוצה היא דאע''ג דלא אתו זוזי לידיה דמלוה ולא לשלוחו ולא פרע בהן חובו מ''מ מה שנתן זה על פיו הוא נותן ואפילו אמר לו זרוק דינר לים ואלוה לך מנה הרי הוא כאילו הגיע לידו וחזר וזרקו לים כיון שזה על פיו זרק וכן פי' רבינו בשם רבו הרמב''ן ז''ל עכ''ל ותמה המחנ''א הרי בקידושין כתב הריטב''א שדין ערב אינו אלא בההיא הנאה ולא שנחשב שהגיעו המעות לידו, אלא שביותר יש לתמוה דבכל המקומות כתב הריטב''א שהוא מדין ערב וכאן כלל לא הזכיר דין ערב, והתוס' בב''מ דף ע''א: והמרדכי שם אות שכ''ח גם כתבו כעין דברי הריטב''א - דבקצץ עמו שיתן ריבית לפלוני הו''ל ריבית, ועי' מחנ''א שכתב שאין ראיה מדבריהם לדברי הריטב''א די''ל דרק בכה''ג קבע שיחשב כנתן לו את הריבית, אך בתן מתנה לפלוני ואלוה לך יש לפרש שבשכר הקורת רוח שיש לי אלוה לך, ואין כל המעות ריבית אלא רק הקורת רוח עי''ש - אך כתבו שהוא מדין ערב והריטב''א לא רמז בכל דבריו דין ערב, ונראה בריטב''א שבאמת אינו מדין ערב אלא דין אחר, דכל שהניחו במקום שביקש ממנו הרי הוא כקיבלו וכמו לוה שאומר למלוה הניחיהו סמוך לי והלך לו המלוה ונאנסו המעות די''ל שחייב אע''פ שלא זכה במעות דנחשב שקיבלם בכך שהונח היכן שביקש וקבע בכך שבכך מקבלם - אך עי' להלן דיש לפרש שרק כשנעשה בו רצונו הוי כנשתמש בו וזה לא שייל כשהונח לידו - וכל זה הוא סברא ולא מדין ערב דבערב אינו כן דמעולם לא התכונו שיחשב כאילו קיבלם דהרי המלוה בא להלוות ללוה ולא לתיתם לערב והערב רק בא להיות ערב על החוב של הלוה וכנ''ל ורק התחדש כנ''ל בערב שיש התחייבות ואחריות על החוב של הלוה,

ועי' בדברי רא''ש בסוגיין דכתב וז''ל והאי דינא דערבות וקבלנות היינו כשיתבע הלווה מין המלוה שילוונו ונכנס הערב עמו בדברים או בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דיבר המלוה עם הלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה מעות ללוי ואני פורע הלוהו ואני חייב הלוהו ואני נותן אפי' הלוה שמעון ללוי מיד ליד אין לו לשמעון על לוי כלום אלא על ראובן שאמר לו הלוהו עכ''ל ויש לפרש ברא''ש דבכה''ג אינו ערב אלא הלוה מכיון שהלוה לא דיבר עם המלוה ורק הערב ביקש ממנו הרי הערב נחשב למקבל המעות, וי''ל שאין זה כלל מדין ערב וכל ערב אינו אלא בההיא הנאה ומדין קנין כסף ולא למדנו כלל מערב דנחשב כאילו קיבל את המעות, ויתכן שאף שונה מערב שנשא ונתן ביד - ערב שלוף דוץ - די''ל שגם ערב זה חיובו לפרוע את החיוב של הלוה ולא חיוב עצמי אלא שהמלוה הלוה לו על דעת שלא יוכל לתובעו ולכן מיד חייב הערב ויתכן שגם כאן אם הלוה רוצה לפרוע אין יכול לתבוע את הערב, וראיה לזה שגם ערב שלוף דוץ אינו חיוב עצמי ולא נחשב לקיבל את המעות וכהלוה ללוה ממש''כ התומים סי' קכ''ט סקי"ז דאף בנשא ונתן ביד לא נשתעבד הלוה לערב קודם שפרע למלוה והסכים לזה הנתיה"מ שם סקי"ד וכתב דאין הערב נחשב כמלוה ללוה ולכן אם מת המלוה והוא גר אין הלוה חייב לערב - ובקצוה"ח סימן קכ"ט סק"ז פליג - ובגוונא דהרא''ש דלא דיבר הלוה עם המלוה י''ל שחייב הלוה לערב אף אם לא פרע הערב ואף כשמת המלוה שהיה גר.

וא''ת א''כ בקידושין מדוע צריך לדין ערב ולההיא הנאה הרי שם גם לא דיבר המקבל עם האשה והו''ל ממש כדוגמת הרא''ש והריטב''א בב''מ סט: וצ''ל דס''ל לריטב''א דאע''פ שנחשב שקיבל את המעות אין נחשב לקנין כסף דלמעשה לא קיבל ורק נחשב שקיבל לענין ריבית, ויש לפרש על פי מש''כ החזו''א - חו''מ ליקוטים סי' י''ז - והקה''י קידושין סי' י''ב דכיון שנעשה רצונו במעות הוי כהשתמש בכל המעות ולכן נחשב שקבלם, דיש כאן דרגא מסוימת של קבלה בזה שנשתמש בהם, ולכן הוי כריבית, אך כסף לא קיבל ולא די בהנ''ל לקנין כסף, ולכן בע''כ מקודשת רק בההיא הנאה ככל ערב - וכעין זה בחי' ר' שמואל קידושין סוף סי' ט' -.

ז. והתוס' והמרדכי שכתבו שבנתן ריבית לפלוני הו''ל ריבית מדין ערב כתן מנה לפלוני ואקדש אני לך, דלכא' מבואר בדבריהם דבדין ערב כתוב שנחשב כאילו קיבלם, ע''כ צ''ל דכל זה אינו אלא בכה''ג כאופן הרא''ש שלא דיבר המקבל עם הנותן, ורק כה''ג נחשב שקיבל הערב, ולא בכל ערב, ולא אשכחן מי שיכתוב שכל ערב הוי כאילו קיבל, שהרי המחנ''א בהלכ' ריבית סי' י''א וקנין מעות סי' ב' הביא את מח' הראשונים בהתחייב לו ריבית ואמר לו שיביא לפלוני אם נחשב כאילו קיבלם או לא, וכתב דמסתברא דכל זה בכה''ג שהתחייב ריבית ואומר לו לתת לפלוני ע''כ כוונתו שיחשב כנתן לו דאל''כ כיצד יפקע חיובו של הלוה, אך באומר לו תן מנה לפלוני ואלוה לך מי יימר שכוונתו שיחשב שעי''ז הוי כקיבל, ורק אומר לו אם תעשה את בקשתי אלוה לך, וא''כ רק בכה''ג שחייב ריבית כתב המחנ''א ב' צדדים אך לא דן כלל בכל ערב, דהרי בכל ערב שאומר הלוהו ואני פורע ודאי אינו מתכוין שיחשב כאילו קיבלם דהרי אומר הלוהו ורק דעתו להעשות ערב אם לא יפרע - וכן י''ל בדברי הגרי''ז דכתב דהוי כקיבלה את המנה דאינו אלא כאן וכנ''ל ולא בכל ערב - וגם בקבלן י''ל דאע''פ שהערב מתכוין שיחשב כאילו קיבל אך המלוה אינו מתכוין לכך ודעתו לתבוע מהלוה ולכן לא יחשב כאילו קיבל, ואפי' בנשא ונתן ביד י''ל שדעתם שהלוה יהיה חייב ורק מתחייב לפרוע את חובו של הלוה וכנ''ל, והמחנ''א לא איירי אלא באופן שלא דיבר המקבל עם הנותן וכהרא''ש, ורק בכה''ג נקטו תוס' שנחשב כאילו קיבל, והראיה לכך מדהביאו התוס' והמרדכי ראיה מקידושין, וצ''ע מדוע לא הוכיחו מערב ולמה לי להוכיח מקידושין מדין ערב, וע''כ משום שבכל ערב אין ראיה שנחשב כאילו קיבל, דיש לפרש דחל ע''י ההיא הנאה וכו' ורק בקידושין שכתוב שמקודשת מדין ערב, ע''כ אין הכוונה בההיא הנאה דלכך א''צ לומר מדין ערב אלא פשיטא דהו''ל שוה כסף וכמו ברקוד לפני ובאדם חשוב, וע''כ מקודשת מדין ערב פירושו שנחשב שקיבל הערב, ואיירי בערב שלא דיבר המלוה עם הלוה דפשיטא ליה לגמ' דחייב הערב וכמוש''כ הרא''ש ומדמה קידושין לערב זה אך לא לכל ערב, והמחנ''א תמה בדברי הריטב''א שכתב להדיא בב''מ ס''ט: דבכה''ג הוי כאילו קיבל וא''כ מדוע לא פי' כן בקידושין, ולא הקשה המחנ''א מכל המקומות שכתב המחנ''א שערב חייב מדין ההיא הנאה, ורק מקידושין הקשה כי רק בכה''ג שלא דיבר המקבל עם הנותן אמר הריטב''א דנחשב כקיבל ולכן תמה מדוע לא פי' הריטב''א כן בקידושין הרי אותו אופן הוא, והתבאר דאולי י''ל דל''מ לקידושין דתוס' נקטו שנחשב ממש שקיבל אך הריטב''א י''ל שהבין שנחשב שקיבן כי נשתמש בו וכנ''ל, ואולי הוכרח לפרש כך משום דס''ל דבתן מנה לפלוני אינו מדין ערב וכמו שלא הזכיר בדבריו רמז לדין ערב, ובקידושין כתוב מדין ערב וע''כ משום שמקודשת בההיא הנאה.

ח. ויש להוכיח כן מהא דבאופן של הרא''ש חייב רק הערב וכנ''ל דנחשב כקיבל, ואם בכל ערב הוא כן מדוע לא יתבענו תחילה, הרי חזינן דכל שנחשב לקיבל תובעו תחילה כי נחשב ללוה, ובשלמא אם לא נחשב שקיבל אלא מתחייב לפרוע את החוב של הלוה י''ל שמתחייב רק אם לא יפרע או כנ''ל אחראי על החוב אם יאבד וכו' אך אם נחשב לקיבלו מדוע לא יתבענו מיד, וכי שייך לומר שעל דעת כן לא נחשב לקיבלו, ועוד יש להוכיח כן מהא דיכול לגבות גם מהלוה, ואם נחשב שהערב קיבלו, בע''כ הלוה קיבל מהערב ואיך תובע את שנייהם, ועוד מש שייך לומר שאת אותו מנה ב' בנ''א קיבלום, ומכל זה נראה דאין צד שכל ערב הוי כאילו קיבל את המעות, ומש''כ הרשב''ם בשליחותו וכו' עי' בקצוה''ח ריש סי' קכ''ט דאינו אלא בכדי שלא יחשב אסמכתא ולא שממש הוי כקיבלם.