החולץ - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות

**ל"ה ע"ב – ל"ו ע"א**

**א) "בזמן שהולד בן קיימא." וכו'.** **מבואר ברמב"ם** (פ"א מיבו"ח ה"ה) שדוקא אם הולד יצא חי לאויר העולם [ואז תלוי אי כלו לו חודשיו דפוטר בלא ספק, ואי איכא ספק אי כלו לו חודשיו ימתין ל' יום וכו'] **וכן כתב הטור** (קנ"ו ד') עי"ש, והיינו שאם לא יצא לאויר העולם אינו פוטר גם אם כלו לו חודשיו. אלא שהביא הטור (שם בהמשך דבריו) את **שיטת רבינו פרץ** שס"ל דהיכא שיש להסתפק אם כלו לו חדשיו אזי גם אם נולד מת אינה מתייבמת, והביא ראיה לדבריו מדעת ר"ש בנזיר (י"ג ע"א) דאמר אדם הריני נזיר כשיהיה לי ולד והפילה הוי נזיר ספק. עי"ש. **ועיין בב"י** שתמה עליו מדוע הניח תלמוד ערוך בסוגיין דמבואר שאם יבא אליהו ויאמר שהיא תפיל הרי היא בת חליצה ויבום עי"ש. **ועיין בב"ח** שביאר לדברי רבינו פרץ דכוונת הגמ' היא שאם הפילה ולד שלא כלו לו חדשיו אזי היא בת יבום. אמנם הקשה לדברי ר"פ ממתני' בנדה (מ"ג:) דבן יום אחד פוטר מהיבום וביארה הגמ' (שם מ"ד:) דבן יום אחד בן קיימא דקים ליה שכלו חדשיו, עי"ש, היינו שגם מי שכלו לו חדשיו אינו פוטר אא"כ היה בן יום אחד. **ועיין בחזו"א** (קט"ו סק"ח) שדן בכמה צדדים בביאור דברי הר"פ ומסיק דהר"פ חשש שמא מת בין לידה לבדיקה. עי"ש.

**ב) בתוד"ה ונמצאת.** מבואר בתוס' דאחר ג"ח אי לא הוכר העובר חשיב כאנוס מחמת דאיכא רוב. **ולכאו' צ"ב** מ"ט הוי אנוס, שהרי יכול להמתין. **ובנו"ב** (מהדו"ת יו"ד צ"ו) הקשה מסוגיא להלן פ"ז ע"ב דמבואר שאם באו עדים שמת בעלה ונשאת על פיהם ואח"כ בא בעלה חייבת בקרבן, ומוכח שהגם שיהיה מותר לה לסמוך על העדים אינה נחשב כאונס, וא"כ מאי שנא מהכא. **ותי' הנו"ב** דהתם לאחר שבא בעלה נתברר שהעדים היו שקרנים ולא היה עדות כלל אלא שהיא לא ידעה זאת משא"כ הכא שהרוב הוא הכרעה ודאית גם אם בסו"ד נברר שהיא מהמיעוט. עי"ש. **ובשיעורי הגרש"ר** הוסיף בזה שרוב הוא בירור מסברא ולכן יש לסמוך ע"ז משא"כ עדים שאינם בירור מסברא כלל. [ויהיה מוכח שאין דין רוב שהעדים אומרים אמת]. **אכן אכתי יקשה** מה ראית תוס' מסוגיא בשבועות שהרי התם לא שייך כלל להמתין שא"כ לעולם יהיה אסור באשתו. וצ"ע.

**ג) אי בעית אימא סברא.** מבואר שנחלקו רבי יוחנן ור"ל אי אמרי' תגלי מילתא למפרע. **והקשו תוס'** מסוגיא לקמן גבי ספיקות בקידש אחת מב' אחיות דאמרי' אם יבא אליהו וכו', [ובריטב"א הקשה דבכל מקום אמרי' אגלאי מילתא למפרע] **ותי' תוס'** דהכא אין זה ספק הראוי להתברר שא"א לידע העתיד משא"כ שם בעי' לידע מה שבאותה שעה. עי"ש.

**ויל"ע** בדברי התוס' אי ס"ל דהחסרון הוא משום שבזמן שאנו דנים עליו לא מהני לדעת מהו הולד באותה שעה, אלא בעי' לדעת מה יהיה בעתיד ובזה לא אמרי' איגלאי מילתא למפרע, ולכן בזמן שעליו אנו דנים חשיב שאינה עולה ליבו"ח. ולפ"ז לו יצויר שיבא אליהו בזמןן זה ויאמר לנו מה יהיה בעתיד אזי לא יהיה חסרון של איגלאי מילתא למפרע. [ועיין בקר"א שכ' דאם יבא אליהו תלוי בספק אי הוי מקרא או סברא]. **או"ד באופן אחר** דהנה בתוס' לעיל כתבו ז"ל "הואיל ובאותה שעה הוי ראוי להתקיים" ומשמע שהנדון הוא האם באותה שעה היה הולד ראוי להתקיים, וא"כ גם אם נדע בסו"ד שלא היה ראוי להתקיים מ"מ אי"ז מוכיח שבאותה שעה לא היה הולד ראוי להתקיים ולכן לא שייך בכה"ג איגלאי מילתא למפרע. ולפ"ז אין לשון התוס' שא"א לידע העתידות מדוקדק כ"כ, שהרי הנדון הוא שא"א לברר מה היה הולד באותה שעה ואין נפ"מ בגילוי העתידות. וצ"ע. [**ובקר"א** כתב דזהו ביאור דברי התוס', והשוה שיטת התוס' עם שיטת הריטב"א דלהלן]. **ובריטב"א** ביאר ז"ל "דודאי אם בשעה שחולץ לא היתה ראויה לבא לכלל לידה ההיא עבור כמאן דליתא דמי וחליצה שחלץ לה כשרה, אלא איהו חייש דלמא באותה שעה היתה ראויה לילד והולד היה גמור אלא שגרם לה אח"כ גורם להפיל וחליצה דמעיקרא לאו כלום היא. ורבי יוחנן סבר דכל שהפילה אין העבור הראשון כלום. [וכ"ה בנמוק"י]. **ומבואר בריטב"א** שמחלו' ר"ל ור"י היא האם מה שהפילה בסו"ד מגלה שהעיבור לא היה כלום או"ד שכיון שאפשר שבחלק מהזמן היה ראוי להתקיים א"כ אותו זמן לא הוי עולה לחליצה. ופירוש הריטב"א הנ"ל הוא כאופן הב' שנתבאר לעיל בדעת התוס'. **ועיין במל"מ** (פ"ו מגרושין ה"ג ד"ה ודע) נקט בדברי התוס' כאופן הראשון שנתבאר, ותמה לפ"ז ע"ד הרמ"ה שהביא שם והביא מדברי הנמוק"י כדברי הריטב"א הנ"ל [וביאר דבריו כמו שהבאנו לעיל בביאור דברי הריטב"א].

**אכן** יש צד שלישי בזה, ד**הביא הריטב"א פירוש תוס'** [ולא משמע שכוונתו לתוס' דידן] "דריש לקיש סבר דכל שהיא מעוברת בשום צד הוא דלא תועיל לה חליצה דלא אמר הכתוב לחלוץ אלא במקום שאין צד בן בעולם וכדנקיט בתר הכי מבן אין לו עיין עליו אמר הכי מעיקרא מסברא, ולהכי קאמר דאיגלאי מילתא למפרע לא אמרינן." **וביאור הדברים** דאין הטעם משום שתלוי בגילוי העתיד וע"ז ל"א איגלאי וכו' ולא מטעם שאפשר שבאותה שעה היה ראוי להתקיים, אלא שמסברא אמרי' דמה שאמר הכתוב בן אין לו היינו שאנו יודעים עתה שאין לו בן אבל היכא שבאותה שעה אפשר שיש בן בעולם לא קאי ע"ז קרא דבן אין לו כיון שבזמן זה לא ידעי' שאין לו בן, והגם שנתברר ד"ז למפרע מ"מ בזמן ההוא לא נאמר ע"ז בן אין לו וכו' ובאמת אח"כ דרש ר"ל ד"ז מהפס' היינו עיין עליו.

**ועיין בשערי יושר** (ש"ז פי"ח) שביאר מחלוקת ר"י ור"ל, דהנה יש להקשות מ"ט לר"י מהני הא דאיגלאי מילתא למפרע ולא אמרי' דאין ברירה. וביאר השער"י שיסוד מחלו' ר"י ור"ל היא דלר"י ס"ל שמצב האשה בעודה מעוברת היא שהיא זקוקה לגמרי ליבו"ח דעובר אינו נחשב לבן, ורק אם תלד אח"כ יחדש שינוי הדין למפרע שמשעה ראשונה לא זקוקה ליבום והוי חלות למפרע כמו בהפרת נדרים, וא"כ אי"ז שייך לדין ברירה, כיון שהכא כל שהפילה אזי לא התחדש המצב הפוטר אותה מיבום. ור"ל ס"ל לאידך גיסא שמצבה של האשה בעודה מעוברת הוא שאי"ז נחשב שאין לו בן והכל תלוי במה שיהיה אח"כ היינו שמצב של ניפול הוא זה שמחדש את הדין שהיא זקוקה ליבו"ח וקודם לכן לא היתה זקוקה ומשו"ה חשיב עתה כזמן שאינו ראוי ליבו"ח ויש בו דין שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כמבואר ברא"ש בריש מכילתין. עי"ש. **וביאור** דברי השער"י נראה כדעת התוס' שהביא הריטב"א, שר"ל הבין מסברא את מה שלמד אח"כ מקרא דבן אין לו היינו שבשעת נפילה צריך לידע שאין לו בן וכיון שבמעוברת לא ידעי' שאין לו בן א"כ אינה זקוקה בשעה זו ליבו"ח. ועיין.

**ד) "אלא לדידך אמאי פסלה מן הכהונה". הקשה הריטב"א** לפירושו דלעיל, מאי הוקשה לר"י הא גם לר"ל הוי חליצה מסופקת כיון שאילו לא היה בן קיימא הוי חליצה מעלייתא. ותירץ הריטב"א דבספק חלוצה לא גזרו בה בדיעבד שתצא, ולפ"ז ביאר דלא הוקשה לר"י אמאי אסור בקרובותיה דודאי אסור מחמת ספק. עי"ש. [ולשאר הדעות י"ל כמבואר שם ברטב"א באופ"א ובשא"ר שאסורה מטעם הזיקה עי"ש. ועיין במהרש"א]. **אכן בקצה"ח** (רע"ו סק"א) ביאר באופן אחר [והביא דברי הנמוק"י ולא את דברי הריטב"א] וביאר שם דאיכא רוב שאינן מפילות [היינו חזקה הבאה מכח רוב] עי"ש. ולפ"ז מה"ט יש להקשות שלא תפסל לכהונה. **ועיין בערול"נ** שהקשה דממנ"פ פסולה לכהנים או מטעם יבמה לשוק או מטעם חליצה שצריכה אח"כ, ותי' דאיכא נפ"מ אם מת הוא והאחים לאחר שחלץ, וכן נפ"מ אם הוא כהן אם יכול ליבמה אחר חליצתו, עי"ש.

**ה) "מאי יקיים יחזור ויבעול ויקיים דלא סגי בלה"כ".** **וביאר רש"י** שאינו יכול לפוטרה בחליצה משום דמ"מ בא עליה. וצ"ב מ"ט לא סגי לה בגט וחליצה, **ועיין בקר"א** שכתב דהוי מדרבנן בעלמא. **ובבית מאיר** (קס"ד) ביאר דכין שבא עליה הוי חליצה גרועה יותר מכל חליצה פסולה וצ"ב. **ובשו"ת שאילת דוד** (סי' ג') כתב דהוא משום גזירה שיאמרו כנוסה יוצאת בחליצה. **ועיין בריטב"א** שהביא יש מפרשים שא"א לו אלא לחזור ולבעול משום שאל"כ מוציא לעז על ביאה הראשונה שהיתה באשת אח שלא במקום מצוה. **ועיין** בסוגיא להלן (ל"ו:) דברי ר"א שמבואר שמוציא בגט וחליצה ובראשונים שם. **וראיתי מי שפירש** שאם יחלוץ לה א"כ תעקר הזיקה למפרע, ואז יחשב שעבר באיסור לא יבנה בביאתו. וצ"ע. ועיין **בחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ב בהגה"ה) משכ"ב.

**ו) הקשו הראשונים** לדעת ר"ל מ"ט הכונס את יבמתו והפילה פטור מקרבן הרי כיון שביאת מעוברת לאו שמה ביאה הוי אשת אח שלא במקום מצוה. **ותי' בתוס'** דמידי דהוי אקטן הבא על הגדולה שתגדלנו. והנה תוס' אזיל לשיטתו שקטן אינו קונה ביבמה ומ"מ הותר האשת אח. אכן לשיטת רש"י שקונה קטן ביבמתו אי"ז דומה כלל. **ועיין בקר"א שתמה** ע"ד התוס' דלא דמי לקטן הבא על הגדולה שהרי הכא איכא פס' דעיין עליו וא"כ אמרה תורה שלא יבא עליה וא"כ צריך להיות אשת אח שלא במקום מצוה. **ותירצו הראשונים** [עיין רמב"ן רשב"א ריטב"א] דכל הדין דעיין עליו היינו שצריך להמתין אבל באמת אם הפילה מתברר שהיתה זקוקה ליבום וא"כ ליכא לאיסור אשת אח. [והוכיחו כן שאל"כ יהיה בה דין נאסרה]. **ויש להקשות** לשיטת הריטב"א שיש ספק שמא בזמן שהיה בן קימא לא חשיב שאין לו בנים א"כ לכאו' דין היבום מתחדש אחרי שנתברר שעתה אין לו בן וא"כ מ"ט לא הוי [ספק] איסור אשת אח שלא במקום מצוה. ומוכח שגם לדעת הריטב"א בדעת ר"ל מתברר למפרע שהיא זקוקה אלא ששעה זו לא היתה ראויה ליבו"ח. וצ"ע.

**ז) "אמר אביי בביאה כ"ע לא פליגי דלא פטרה".** ופירשו תוס' דהוא משום שלא יבואו לידי איסור **וביאר המהר"ם** דהוי גזירה שמא יבא לייבם מעוברת לכתחילה ושמא יהיה הולד בן קיימא ויבא לידי איסור אשת אח. עי"ש. ומשמע שהוא מטעם גזירה והא דאית ביה דין כל שאינו הוא משום שאינו עולה ליבום בודאי מדרבנן והוי כמו יבמה בג' חדשי הבחנה שאינם עולים ליבום ולכן אינה עולה לחליצה מדרבנן. **ועיין בחזו"א** (סי' ק"כ) שהוי סברא בדרשת עיין עליו לענין ביאה ולא לענין חליצה וא"כ מה שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה הוא מדרשת עיין עליו ולא דמי לג' חדשי הבחנה. ועיין. **ועיין בריטב"א** שהקשה מ"ט לרי איכא הבדל בין חליצה ליבום הרי אמר קרא וסברא, ותי' דכיון דאיכא ספק שמא תלד ולד של קיימא דין הוא שביאה של איסור לא תקנה. [ונראה מדבריו שכיון שהיה לו איסור לבא עליה לא קנה] וצ"ב הרי למפרע מתברר שאי"ז איסור. [ועיין בערול"נ שתמה בזה לדעת רבא].

**ח) "דהא קימ"ל דכל העולה ליבום עולה לחליצה".** ידוע יסוד האחרונים (עיין בשו"ת עונג יו"ט (אהע"ז קעז) ובקו"ה (סי' ה' אות ג-ח) וחידושי הגרש"ש סי' ב') דאיכא ב' דינם בכל שאינו עולה וכו' א'- כל שאינו עולה וכו' מעיקר הדין כמו בחייבי כריתות וכד' דאיכא הפקעה בזיקת היבום ב- כל שאינו עולה בפועל היינו שהיכא שליכא דין הפקעה בזיקה אלא דבפועל אינו עולה ליבום אינו עולה לחילצה וביארו שזהו הדין במעוברת ובאשת מלך ובבעלת התנאי וכו'. ולפ"ז כתבו דבחייבי לאוין ועשה אין דין כל שאינו משום שהתם מה שאינם עולים ליבום הוא מהדין שאין בהם זיקה וכלפי זה יש ריבוי של יבמתו שעולים לחליצה והדין השני אין בהם משום דהחסרון התם אינו חסרון בבפועל אלא בעצם הזיקה ליבום עי"ש.ויש להקשות בעיקר יסוד האחרונים הנ"ל דהנה היוצא מדבריהם שיש ב' סוגי חליצה, יש חליצה בחייבי לאוין ועשה שבהם אין זיקת יבום ורק יש זיקה לחליצה ויש חליצה במקום שיכול ליבם שהיא חליצה אחרת כיון שהיא באה במקום היבום שאם היה רוצה היה מיבם ולכן אם אינו יכול ליבם מאיזה סיבה שאינה מפקעת את הזיקה ליבום [שאז היתה חולצת מהדין הראשון אם אינה חייבי כריתות] אזי אינה עולה לחליצה כיון שהחליצה לא יכולה להפקיע זיקת היבום שיש לה. והנה מבואר בגמ' לעל י' ע"ב דהטעם לר"י שחליצה של יבמה אחת מפקעת את הזיקה מכל הבית הוא מחמת שצרה אחת עושה שליחות כל הבית וא"כ יש להקשות מ"ט חליצת חייבי לאוין ועשה מפקעת זיקת כל הבית הרי זו חליצה אחרת ולא דמי לחליצה המוטלת על שאר היבמות שאצלם החליצה היא במקום היבום, ומה יפקיע מהצרה את זיקת היבום. וצ"ע. [והגם שיש לישב בדוחק מ"מ צ"ע].

**והנה** יש לדון בראשונים בסוגיין אי ס"ל כיסוד האחרונים הנ"ל [דבקו"ה כתב ליישב ביסודו הנ"ל את שיטת הרמב"ן] אכן יל"ע בעיקר הסוגיא דמעוברת דס"ל לר"ל שחליצת מעוברת לא שמה חליצה האם הוא מדין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה או שאותו מיעוט שממעטה מיבום ממעט אותה גם מחליצה. ועיין ברמב"ן בדף מ"א ע"א שכתב להדיא דלר"ל אי"צ לדין כל שאינו אלא הדין "עיין עליו" ממעט נמי מחליצה ועי"ש ברשב"א שכ"כ. אלא שבגמ' בסוגיין מבואר שאמר רבא דיש במעוברת דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. והנה הקשו הראשונים [רמב"ן רשב"א ועוד] מאי שנא מעוברת מחייבי לאוין ועשה שעולין לחליצה ותי' הרמב"ן ז"ל "התם איסור דבר אחר גרם לה ורחמנא רבינהו אבל הכא אם כשהיא מעוברת אינה ראויה ליבום שאם בא עליה לא קנאה א"כ אשת אח היא שלא במקום מצוה ולחליצה נמי לא חזיא." וכ"כ הרשב"א עי"ש. והנה דבר ברור ופשוט שאין כוונת הרמב"ן והרשב"א שיהיה בה איסור אשת אח שלא במקום מצוה שהרי הוכיח הרמב"ן (שם לעיל בד"ה אלא לדידך) שאין במעוברת איסור אשת אח שאל"כ יהיה בה דין נאסרה כן יהיו חייבים להביא קרבן עי"ש. וא"כ צ"ב דברי הרמב"ן והרשב"א במה שחלק בין מעוברת לחייבי לאוין ועשה.

והנראה בביאור דברי הרמב"ן והרשב"א שס"ל דהא שבמעוברת אין דין חליצה הוא משום שכיון שאמרה תורה עיין עליו הרי אמרה תורה שבזמן זה אין ענין ייבום במעוברת אלא שצריך לחכות לזמן אחר שיתברר האם היא זקוקה ליבום והיינו שהגם שלא פקעה ממנה זיקת יבום ואין היא אשת אח כיון שאפשר שתזדקק ליבום מ"מ בזמן זה שהיא מעוברת שנאמר עליו הדין "עיין עליו" בזמן זה אין צורך כלל ביבום אלא שיש דין לחכות ולראות האם אשה זו זקוקה ליבום או לא. והגם שלשון רבא הוא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מ"מ י"ל שכוונתו להגדרת הדין דכל שאין בו צורך יבום בזמן זה אין בו ג"כ צורך חליצה דחליצה במקום ייבום קיימא. [ואי"ז דוחק כלל שהרי כבר כתב הרמב"ן לעיל כ' דאפשר שבחייבי כריתות מה אי"ז דין כל שאינו עולה ליבום אלא דכיון שהופקעה זיקת היבום ממילא אינו עולה לחליצה הרי שלשון כל שאינו הוא לא בהכרח בדוקא ועיין]. אלא שכ"ז גבי מעוברת אבל חייבי לאוין דאיסור דבר אחר גרם לה ורחמנא רבינהו היינו שבאמת היא צריכה יבום שאין איסורה שייך כלל להלכות יבום אלא דהו דין צדדי של אין עשה דוחה ל"ת ועשה ממילא לא שייך בהם דין כל שאינו עולה ליבום כמו במעוברת שגדר הדין הוא שאי"צ יבום וממילא אי"צ חליצה.

הנה הגם שכתב הרמב"ן הכא שגם בחייבי עשה בעי' לריבוי מהתורה לחליצה ולכאו' לפשמ"כ אי"צ כלל לריבוי מהתו' לחליצה אלא כיון שלא מופקע מפרשת יבום [אלא איסור צדדי גורם שלא תתייבם] ממילא יש בה חליצה וכמו שבאמת העלה צד הרמב"ן לעיל כ' ע"א שאי"צ ליבמתו וחייבי עשה עולים לחליצה מסברא, מ"מ י"ל לפי מה שנתבאר בריש פרקין דכיון שחייבי לאוין ועשה אינם כנדה דהוי איסור על הביאה בלבד אלא הוי איסור על האישות א"כ היה מקום לומר שגם בהכ"ג יהיה דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כיון שלא קרינן בהם לקחת שהרי האישות שבין היבם ליבמה אסורה מ"מ גלי לן רחמנא בקרא דיבמתו שלא אמרי' הכי אלא הן עולין לחליצה והביאור בזה הוא כנ"ל שאין הדין יבום מופקע מהן אלא הדין אישות שאינו שייך ליבום הוא המופקע מהן. ועיין.הנה נתבאר בשיטת הרמב"ן והרשב"א דלא ס"ל כיסוד האחרונים דיש ב' דינים בדין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה אלא יש רק דין אחד דמי שמופקעת מדין יבום היינו שאין בה עתה צורך יבום אין בה דין חליצה ומשום דחליצה עינינה שהיא במקום היבום וכל שאין צורך ביבום אי"צ בחליצה ויבמות אלו לא רבינהו קרא בפס' דיבמתו וכל החילוק בין מעוברת לבין חייבי כריתות דמעוברת יש בה זיקה ליבום [כיון שאפשר שעוד תצטרך יבום] משא"כ בחייבי כריתות אבל כלפי דין כל שאינו עולה ליבום וכו' אין הבדל בניהם ותרוויהו כיון שאינם עולים יבום אינם עולים לחליצה אכן לצד שכתב הרמב"ן לעיל כ' שדין כל שאינו הוא מסברא כיון שלא תפסי קידושין ממילא פקעה הזיקה לכאו' אין לומר כן במעוברת כיון שאין בה איסור אשת אח כמבואר ברמב"ן ובאמת ברמב"ן כתב גבי מעוברת דהלימוד לחייבי לאוין הוא מיבמתו ולא מסברא. אבל בחייבי לאוין ועשה איסור דבר אחר גרם לה ואינה מופקעת מיבום אלא שאינה יכולה להתייבם מחמת דין שאינו שייך לדיני יבום וממילא אין בה דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה.

**י) "אמר לך ר"ל הכונס את יבמתו... לא תנשא צרתה שמא לא יהיה הולד בן קיימא."** **והקשה המהרש"א** מהו לשון שמא לא יהיה בן קיימא הרי אילו יהיה בן קיימא לכ"ע אין חליצתה כלום והולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם. [ועיין בקרני ראם משכ"ב]. **וביאר המהרש"א** דכוונת הגמ' שמא לא יהיה הולד בן קיימא היינו שימות תוך ל' יום ואז לא היתה חליצתה חליצה, ואזלי' בשיטת ר"מ דחייש למיעוטא ואח"כ הקשתה הגמ' לשיטת רבנן דניזיל בתר רוב. עי"ש. **והנה** המהרש"א מיירי באופן שחלץ לה שהיא מעוברת ואז אם מת הולד תוך ל' יום אי"ז כלום. **ויש לדון** מה הדין בחולץ אחר הלידה תוך ל' יום ומת דהוי ספק נפל, **ובערול"נ** ריש פרקין כתב שתלוי לכאו' במחלו' ר"י ור"ל ועמד בצ"ע. **ובמאירי** כתב שדנו בזה דגולי הדורות ופשטו שאינה צריכה חליצה אחרת וגם ר"ל לא אמר אלא במעוברת. עי"ש. **ובמשנת ר"א** (סי' כ') הוכיח כצד זה מהא דאיתא בגמ' ולטעמיך תחלוץ ותנשא לאחר ט' ואילו א"נ שלא הוי חליצה בכה"ג תוך ל' יום היה צ"ל שתחלוץ לאחר י' עי"ש. **והנה הסברא צ"ב,** מאי שנא מעוברת דאיכא ספ"ק שאינו בן קיימא להיכא דאיכא ספק נפל. **וביאר** במשנת ר"א דהדרשה של עיין עליו היא שלא נעשה מעשה שיכול להביא לידי איסור ועיקר הלימוד הוא לענין יבום, וגבי חליצה גדר הלימוד הוא שמאחר שיכול להתברר בהמשך אם הוי עבור בן קיימא אין לחלוץ עתה, אבל הכא שאיכא ספק נפל שלא יכול להתברר א"כ אין מניעה לחלוץ עתה. **והיכא שיבם** אשה שילדה ספק נפל ספק ב"ק, **כתב הגר"א** (קס"ד סקי"ח) שהיא צריכה גט וחליצה, ולכאו' תמוה שממנ"פ אי הוי בן קיימא אי"צ לא גט ולא חליצה ואי לא הוי בן קיימא סגי לה בגט. **ועיין באו"ש** (קו' זיקה אות כט) **ובמשנת ר"א** (שם) משכ"ב.

**יא) "והולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם."** בד"ז דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם [ולכן לר"ל לא אזלי' בתר הרוב ולר"י לא תנשא צרתה] **יל"ע** מאיזה טעם הוא, ובתוס' לעיל (ד"ה וריש לקיש) מבואר שלדעת ר"ל נלמד ד"ז מ"עיין עליו." **אכן לר"י צ"ב. וביותר** קשה לפמש"כ תוס' [לעיל ד"ה והא] דלר"י נפקא עובר מהא דלא ימחה פרט לזה שאין שמו מחוי, א"כ קשה מ"ט אין הולד פוטר וכו' הא לצד שהוא בן קיימא אין שמו מחוי. ואולי אפ"ל שלענין זה דאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם מודה ר"י לר"ל דילפינן מעיין עליו. [ושו"ר **באבן האזל** בהשמטות להל' יבו"ח שכ"כ].

הנה בנו"ב (אהע"ז מהדו"ק סי' ס"ט ד"ה אבל) יצא לחדש שיבמה שנתעברה ולא נקלט הזרע עד אחר ג' ימים משמת בעלה חייבת ביבום דהגם שיש בן לבעלה מ"מ כיון שבשעת מיתתו לא היתה מעוברת קרינן ביה ובן אין לו. ויסד ד"ז לפ"ד התוס' להלן ל"ז ע"א ד"ה רוב שדנו שם לענין ג"ח הבחנה שלא שיהיה ספק שמא לא נקלט הזרע עד אחר ג' ימים עי"ש. **ובחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ג) כתב שדבר זה הוא רחוק מאוד והוסיף דמתוס' ל"ה: ד"ה והא מוכח שלא כדברי הנו"ב שהרי כתבו דר"י ס"ל שנלמד מי שילדה אח""כ מלא ימחה פרט לשאין שמו מחוי וא"כ הכ"נ כיון שמ" מ יש לו בן נלמד מלא ימחה שאשתו פטורה מיבו"ח. [ולעיקר ראית הנו"ב מתוס' להלן ביאר הגרש"ש שהתם דוקא לא אזלי' בתר רוב עי"ש אבל בעלמא אזלי' בתר רוב שנקלט הזרע מיד]. **והנה יש לדון** בדברי התוס' הנ"ל, דזה ברור שהוקשה להם מ"ט אחר שהוברר שהולד בן קיימא לא נימא דמ"מ בשעת מיתה קרינן ובן אין לו וע"ז תי' בתי' הב' דמ"מ אין שמו מחוי אבל יש לדון אם כוונת התוס' שהגם שבזמן שהיתה מעוברת היה נחשב ששמו מחוי מ"מ עתה אחר שנולד הולד אין שמו מחוי או"ד שכוונת התוס' דגם בשעה שהיא מעוברת אין שמו מחוי כיון שלסוף יהיה בן קיימא, והנה א"נ כביאור הראשון ודאי קשה מד' התוס' לחידושו של הנו"ב, אבל א"נ כביאור השני י"ל שכל דברי התוס' הם במעוברת דחשיב שמעולם לא היה שמו מחוי אבל במי שלא נקלט הזרע שעדין אינה מעוברת א"כ בשעה זו הוי בן אין לו וגם שמו מחוי וא"כ יש בה דין יבום.

**ומעתה** יש לבאר מה שהוקשה לעיל מ"ט אין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם, **והנה** לביאור הא' בתוס' [וכהבנת הגרש"ש בקושיתו על הנו"ב] י"ל שבזמן שהיא מעוברת הוי שמו מחוי ורק אח"כ נתברר שאין שמו מחוי ולכן אין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם. **ולביאור** הב' י"ל כדדברי **הירושלמי** (פ"ד ה"א) שהובא ברמב"ן וז"ל "הרי שמת והניח אשתו מעוברת יכול תהא זקוקה ליבום ת"ל ולא ימחה שמו פרט לזה שאין שמו מחוי, יכול תהא מותרת להנשא, ת"ל להקים שם בישראל עד שתדע אם בן קיימא הוא אם אינו בן קיימא." עכ"ל. הרי מבואר בירושלמי שהגם שבמעוברת אין שמו מחוי מ"מ כיון שלא 'ידוע' שהוא בן קיימא אסורה להנשא. וזהו הביאור שאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם. **ועיין עוד בחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ב) משכ"ב ביסודות חדשים. ואכמ"ל.

**יב) מפורסמת ראית הגר"ח** דאשת אח בנפילה זו אינה פוטרת צרה מסוגיין דמבואר בסוגיין שכל הטעם שלא פטורה הצרה הוא משום הצד שיהיה הולד בן קיימא אלא שאינו פוטר עד שיצא וכו' והקשה הגר"ח דמ"מ איכא ממנ"פ שהרי גם קודם שיצא הולד לאויר העולם אזי לצד שהולד הוא בן קיימא המעוברת אסורה באיסור אשת אח [שלענין זה אי"צ שיצא הולד לאויר העולם] וא"כ תפטר הצרה ממנ"פ שאם הוא בן קיימא אזי היא ערוה של אשת אח ואם אינו בן קיימא הוי יבום מעלייתא. **ומוכח מזה** שערוה של אשת אח אינו יכול לפטור את הצרה. [ואפי' לא את עצמה].

**אמנם יש לדון בזה,** דהנה בעיקר מה דמבואר בגמ' שאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם גם לצד שהוא ולד בן קיימא, ולהבנת הגר"ח איסור אשת א"ח יש בו גם קודם, וזה תמוה, דאיך יתכן לומר שיש אשת אח שיש בה איסור אשת אח שלא הותר ליבום ומכל מקום אינה פטורה מיבום עד שיצא הולד לאויר העולם, וביותר שהרי אין איסור אשת אח זה כשאר איסורי אשת אח דממילא [כמו במקום שנאסרה או בחיבי לאוין ועשה למ"ד שיש בהם איסור אשת אח] אלא האיסור אשת אח שלה הוא לצד שהולד הוא בן קיימא וא"כ הוי אשת אח שיש לו בנים שאינה כלל בפרשת יבום ואינה ערוה במקום מצוה כלל, ואיך יתכן לומר שעד שיצא הולד לאויר העולם אינהפטורה מיבום גם לצד שהולד הוא בן קיימא. ועל כרחך צ"ל שאין עתה על אשה זו איסור אשת אח, וביאור הדבר דמבואר בגמ' שאין הולד פוטר עד שיצא לאויר העולם היינו שגם לצד שולד הוא בן קיימא האשה זקוקה עתה ליבום [וטעם הדבר הוא מכיון שעכשיו אכתי "שמו מחוי" או מטעם "עיין עליו" דלענין זה אפשר שגם ר"י דריש קרא דעיין עליו וכ"כ באבן האזל בהשמטות סוף יבו"ח, ועיין ברמב"ן שהביא מירושלמי דרשה אחרת לכך] אלא דהגם שהיא דקוקה עתה ליבום מ"מ כיון שאילו היה הולד בן קיימא אזי נמצא שלמפרע [או מכאן ולהבא למפרע] לא היתה אשה זו זקוקה ליבום ע"כ לא מהני באשה זו במצבה כעת יבום וחליצה שיועיל לפטור את צרתה מחמת שהיא נתיבמה או נחלצה [ובית אחד אתה בונה וכו']. **ועיין באמרי משה** (ריש ס"ז) שנראה שכ"כ. ומעתה אין ראיה ליסוד הגר"ח מסוגיא זו כיון שלא מצאנו בזה איסור אשת אח שאינו פוטר את הצרה.

**יג) בשלמא תחלוץ בתוך ט' וכו'.** עיין ברש"י ובתוס' שביאו גרסה שתחלוץ בתוך ג' ותנשא בתוך ג' ודחו אותה. ועיין בהגהות ראמ"ה מה שכתב ליישב גרסת הספרים הנ"ל. [ועיין שו"ת מהר"ח או"ז סי קס"ד משכ"ב].

**בהני תלת וכו'** בפרק יש נוחלין מקומו ושם הארכנו. [אותיות קד. קע"ב - קפ"א]

**יד) משום ר"א אמרו יוציא בגט. וברש"י** פירש שבגט לחוד סגי ואי"צ חליצה **והקשו הראשונים** [עיין תו"י ותורא"ש] שהלכה כר"ל וא"כ בעי חליצה וכ' בתו"י דבאמת בעי' נמי חליצה. **ועיין בריטב"א** שכתב שהוא משום שדמי לכנוסה ולבעלת מאמר. [ועיין מש"כ לעיל אות ה' ברש"י לעיל ל"ה: מ"ט בעי' גם גט וגם חליצה לר"ל] **והביאו** תירוץ נוסף דמיירי שכנס אחרי שהפילה ומ"מ מוציא אותה מחמת הקנס וע"ז קאי רש"י דסגי בגט. **ובמהרש"א** כתב דא"א לומר כן בדעת רש"י דכיון שקנסינן לה להוציא אותה איך יחזור ויבעול קודם שהוציא אותה, ולכן פירש דרש"י קאי לדעת רבי יוחנן. [**ובריטב"א** כתב דזה דוחק שא"כ היה לגמ' לומר שר"י ור"ל הם כתנאי]. **ועיין ברמב"ם** (פ"א הכ"ב) דבעובר שהוא ספק בן קיימא וא"א לברר מוציאה בגט וחליצה ולכאו' הוא כדברי הראשונים הנ"ל שבעי גט וחליצה ועיין ברשב"א ובריטב"א מש"כ בדעת הרמב"ם. **אכן בביאור הגר"א** (קס"ד סקי"ח) כתב דבהכ"ג גם ר"י מודה עי"ש. [ועיין לעיל אות י'].

**טו) לא ישא... יוציא ולא יחזיר עולמית דברי ר"מ וחכמים אומרים יוציא ולכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס.** הנה בגמ' בסוטה (כ"ו ע"א) מבוארת מחלוקת זו לענין אי יכול הבעל להשקותה דל"מ אינו יכול להשקותה ולרבנן יכול להשקותה. **וביאר רש"י** שהטעם לר"מ שאינו יכול להשקותה הוא משום דכתיב תחת אשה היינו הראויה לאישות. **אכן הרמב"ם** (פ"ב מסוטה ה"ח) ביאר דהטעם הוא משום שבא עליה ביאת איסור וכל שאין הבעל מנוקה מעון לא שותה אשתו. ועיין בראב"ד שם מה שהקשה וביאר במל"מ דקושיתו היא דממעוברת חבירו ומניקת חבירו הרי שותה לרבנן הגם שהבעל עבר איסור, וביאר המל"מ דס"ל לרבנן דאי"ז ביאת איסור כיון שהאיסור הוא מחמת הולד ולא מחמת הבעל ולר"מ אינם שותות מטעם שכיון שקנסוהו לא לכנוס א"כ הוי כאיסור מחמת עצמו ולא מחמת הולד עי"ש.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ז ע"א**

**טז) הא לא שהה ספיקא הוי.** והקשו **תוס'** (ד"ה הא) מ"ט הוי ספק ולא אזלי' בתר הרוב דולד מעליא הוא, **ותי' תוס'** דכיון דאיכא מיעוט מצוי של נפלים מחמירים בכה"ג. **ועיין במ"מ** (פ"א מה' יבו"ח ה"ה) מש"כ בהרחבה בשיטת הרמב"ם דיש מקומות דהוי מדרבנן ויש מקומות דהוי דאורייתא. עי"ש. **והנה בסוגיין** מבואר שנחלקו רבשב"ג ורבנן אי חיישי' שהוא ספק נפל או לא. ואם מת בתוך שלשים יום איכא חילוק בין היכא שנתקדשה לכהן דסמכינן על הולד ולא חולצת שלא תאסר על בעלה לבין היכא שנתקדשה לישראל שחולצת [לרשב"ג] כיון דלא סמכינן על הולד. **והנה היכא** שבא על המעוברת וילדה ולא שהא הולד שלשים יום **כתב הטור** (קס"ד ה') שצריכה גט וחליצה, **והרמ"ה פליג** וס"ל שכיון דספק הוא אין מוציאין אותה ממנו. והיינו שהרמ"ה ס"ל שפסקי' כד' רשב"ג ולכן אין מוציאין ממנו ואילו הטור ס"ל לפסוק כרבנן שסמכינן על הולד ולכן היכא שנתיבמה צריכה גט וחליצה מספק. **ועוד נחלקו** הטור והרמ"ה היכא שילדה היבמה ולא שהא שלשים יום ואח"כ נתיבמה דכתב הרמ"ה דכיון דספיקא הוי לכן אין מוציאין ממנו, **ותמה עליו הטור** דלכאו' כל מה שמבואר בגמ' שאין מוציאין מהכהן הוא משום שכיון שנתקדשה לשוק סמכינן על רבנן דהוי ולד מעליא ומותרת לשוק וא"כ גבי יבום הוי להיפך וצריך שתצא ממנו. עי"ש. **ובדעת הרמ"ה** כתב הב"י שס"ל כרשב"ג אלא שהקשה דגם לרשב"ג כיון דהוי ספיקא צריך להחמיר בדאורייתא. [ובבדק הבית כתב שי"ל בפשטות שהוי ספיקא דרבנן ולא ספיקא דאורייתא. אמנם זהו תימא שהרי הכא ודאי בנתייבמה הוי ספיקא דאורייתא. ועמד בזה בב"ש סק"י עי"ש]. **והנה** בטור השיג ע"ד הרמ"ה רק באופן שילדה היבמה ואח"כ יבמה אבל לעיל שכתב הרמ"ה שאם יבם את המעוברת וילדה ולא שהא ל' יום לא השיג הטור על הרמ"ה הגם שפליג עליו, **וביאר הדרישה** שלעיל מאחר שבא על המעוברת היינו שלא ידע שהיא מעוברת ולא נשאה באיסור כמו לאחר שילדה ע"כ אפשר לסמוך ע"ד רשב"ג [ומ"מ הטור ס"ל כדברי רבנן גם בכה"ג ולכן יוציא אבל אין להקשות מזה על הרמ"ה] ועיין נמי **בב"ח** משכ"ב.

**יז) קדשה בתוך שלשה וברח.** מבואר בגמ' שנחלקו האם עירוקיה מסתייה והיינו שיכול לקיימה אחר שחזר או"ד שצריך מ"מ אח"כ לגרשה. **ועיין ברש"י** שכתב שמאחר שברח גלי דעתיה שלא רוצה לכנוס עד שיגיע זמנו, ודייקו הראשונים שאם כנס לא מהני לו מה שברח **וכן היא דעת הראב"ד**. אכן **בראשונים פליגי** וס"ל שגם בכה"ג מהני לו הבריחה. **והנה הרשב"א** הוכיח מדעת הראב"ד שס"ל הטעם שצריך להוציא הוא מדין קנס והרשב"א פליג וס"ל שאינו מדין קנס אלא כדי שלא יכשל לבא עליה מפני תקנת ולד [ולכן ס"ל שגם אחר ביאה אם ברח לא יוציא]. **והנה בראב"ד** איכא חידוש נוסף והוא שמפרישים אותו לאחר ג' חודשים כימים שעמד עמה בתוך ג"ח שאל"כ מה הפסיד במה שבעל באיסור וברמב"ן וברשב"א פליגי נמי בזה עי"ש. **ועיין בראשונים** שהקשו מהא דלרבנן בבא על המעוברת ונמצא הולד שאינו בן קיימא דיקיים וע"כ משום תקנת הולד דלדברי הראב"ד צריך להוציא מטעם קנס, **ועיין בראב"ד** (בפי"א מגרושין הכ"ד) עמד בקושיא זו ותי' שכיון שנאסרת ליבם לא גזרו. ועיין **בלח"מ ובמל"מ** מה שהקשו בזה. **ובשיעורי הגרש"ר** האריך בזה עי"ש. **ובעיקר הדין** דהמקדש בתוך ג"ח, בראשונים מבואר שצריך להוציא בגט אכן ברמב"ם (פ"א מיבו"ח) מבואר שרק מנדין אותו ולא כופין להוציא בגט והטעם משום ששזה ספק וזמנם קצר ויכולים להשמר, ואחר ג"ח מתירין אותו ואם ברח אין מנדים אותו [ועיין במ"מ שכ' דמשום שהגלות מכפרת עוון. ועיין ברא"ש שצריל לברוח למקום שלא יוכל לחזור בזמן האיסור ועיין בשו"ע סי' י"ג ס"י שלא משמע כן מדברי שאר פוסקים ועי"ש בגר"א מה שדייק מדברי רש"י. ואכמ"ל].

**יח) בתוד"ה רוב.** הקשו תוס' מה מהני ג"ח הבחנה הרי יש לחשוש שלא נקלט הזרע רק אחר ג' ימים וא"כ צריכה להמתין עוד ג' ימים וזה אינו מהא דמשמע שג"ח הוא בדוקא. ותי' תוס' שכ"כ לא היה משתהה הכרת העובר עד שליש ימיה מהשני **ועיין מהר"ם** משכ"ב. **ועיין מהרש"א במהדו"ב** שרצה להגיה בד' התוס' שכוונתם לא היה משתהה עד ג"ח וכמה ימים עי"ש. **ובעיקר** דברי התוס' **הקשה בנו"ב** (אהע"ז מהדו"ק סי' ס"ט) שכל תירוצם מהני לדין בהחנה אבל לענין יבמה קשה דאפשר שלא נקלט הזרע עד אחר ג' ימים ויוכר עוברה בעוד ג"י וא"כ מדוע מותר להנשא מיד בג"ח. **וחידש** הנו"ב שבאמת אם נשתהה הזרע מלהקלט חייבת ביבום. ועיין לעיל אותיא שהרחבנו בדבריו. אכן בראיתו מדברי התוס' **דחה הגרש"ש** (סי' ל"ג) דלחשש שמא מיבם שלא במקום מצוה אזלי' בתר הרוב כיון שהוא ענין של איסור והיתר ורק לגבי הבחנה החמירו לא לסמוך על הרוב כדי שלא יבא אח"כ לידי ספק. עי"ש.

**יט) בתוד"ה וזו.** הקשו תוס' מ"ט לא אמרי' סמוך מיעוטא דיולדות לשבעה לחזקה דאשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת והוי פלגא ופלגא ואז ניזיל בתר הרוב דעובר ניכר לשליש ימיה ולא יחויב אפי' באשם תלוי. [ועמדו בקושיא]. **והנה באמת** כקושית התוס' היה שייך להקשות בתחילת דברי הגמ' דמ"ט אזלי' בתר רוב נשים יולדות לט' אילולי הא דרוב נשים עוברן ניכר, הרי יש לסמוך מיעוטא לחזקה. **וכתב הרעק"א** שזו אינה קושיא כלל כיון שכל הדין דסמוך מעוטא לחזקה אינו אלא לדעת ר"מ [עיין במתני' טהרות פ"ג מ"ח ובגמ' קידושין פ' ע"א מאי טעמיה דר"מ קסבר רוב תינוקות מטפחין ומיעוט אין מטפחין ועיסה בחזקת טהרה עומדת וסמוך מיעוטא לחזקה איתרע לה רובא, ורבנן מיעוטא כמאן דליתא דמי, ורובא וחזקה רובא עדיף. וכן איתא ביבמות קי"ט: ובחולין פ"ו ובנדה י"ח. עי"ש.] ואף לדעות דס"ל שלרבנן יש דין דסמוך מיעוטא לחזקה מ"מ זהו רק לחומרא ומדרבנן אבל מדאו' רק לר"מ אמרי' סמוך מיעוטא לחזקה. ולגבי קושית התוס' כ' הרעק"א שקושית התוס' באמת היתה רק לשיטת ר"מ דס"ל לתוס' דדין המשנה הוא גם לשיטתו. [ועיין להלן סוף אות כ' מדברי הגרש"ש בזה].

**אלא שמ"מ הקשה** דמ"ט לא נימא שיהיה כאן רוב כנגד רוב היינו רוב נשים יולדות לט' כנגד רוב נשים הוכר עוברן ונכריע ע"י חזקה ולא יחויב באשם תלוי וזו קושיא בין לר"מ ובין לרבנן. ועמד בצע"ג. **והנה ברשב"א** (להלן ל"ז ע"ב) הקשה גבי ספק ויבם אמאי לא אמרי' דניזיל בתר החזקה שאשה זו זקוקה ליבום ונכסים יהיו בחזקת היבם. ותי' הרשב"א דכיון דאיכא רוב כנגד רוב שהרי רוב נשים יולדות לט' ומאידך רובן ניכר עוברן לשליש א"כ הוי ממון המוטל בספק וחולקים. עי"ש. והתם נמי יש להקשות מ"ט לא נזיל בתר חזקה כיון דאיכא רוב כנגד רוב.

**ובפשטות** יש לתרץ דס"ל לתוס' דברוב נגד רוב א"א לילך בתר החזקה, **דהנה בקו"ש** (ב"ב פ"א) הביא דברי התוס' בחולין פ"ו ע"א דס"ל שהיכא דאיכא ספק רובא הכי הוה אין להכריע בתר החזקה, וכתב בקו"ש שה"ה להיכא דהוי תרי רובי דלא מהני להכריע ע"י החזקה. [אכן צ"ב במה שדימה הקו"ש לדברי התוס' בחולין דהתם כיון דאיכא ספק מהו הרוב א"כ א"א לילך בתר החזקה כיון דרוב עדיף מחזקה והחזקה לא תברר איזה רוב איכא משא"כ ברוב נגד רוב וצ"ע]. אלא שהביא דמדברי הרעק"א הנ"ל מוכח שברוב נגד רוב אזלי' בתר חזקה והגם שהקשה מכח זה ע"ד התוס' הנ"ל [וא"כ משמע מתוס' לא כן] מ"מ נראה כדבריו שהרי גם בתו"ת מוקמי על החזקה אי תו"ת ספיקא דרבנן ולא עדיף מרוב. אכן לשיטת הרמב"ן דתו"ת ספיקא דאורייתא י"ל שגם בתרי רובי לא אזלי' בתר החזקה. עי"ש. ולפ"ד אכתי קשה לשיטת תוס' דס"ל דתות ספיקא דרבנן מ"ט לא ניזיל בתר החזקה. וכדברי הקו"ש הנ"ל **מבואר נמי בש"ש** (ש"ג פט"ו) ע"ד התוס' בחולין הנ"ל דס"ל בשיטתם שברוב נגד רוב לא אזלי' בתר חזקה כמו דבתו"ת דהוי ספיקא דאורייתא [והתם (בחולין) גם א"נ דהוי ספיקא דרבנן לא אזלי' בתר חזקה כיון דהוי ספיקא דדינא עי"ש]. וכן נקט **בחידושי הגרש"ש** (סי' לה) דרוב כנגד רוב תלוי אי ת"ות הוי ספיקא דאורייתא או ספיקא דרבנן.

**כ) אכן נראה לומר** דרוב כנגד רוב תמיד יחשב כמו תרי ותרי ספיקא דאורייתא דהנה הטעם דלא אזלי' בתר חזקה בתו"ת ספיקא דאורייתא הוא משום שבכה"ג הוי התו"ת כמאן דאיתניהו ולכן לא שייך בזה הכרעת חזקה ורק בתו"ת ספיקא דרבנן דהוי כמאן דליתא אזלי' בתר חזקה כמבואר **בשערי יושר** (ש"ה פי"ד) [והגם דלא הוי כמאן דליתא לגמרי כמבואר בקוה"ס כלל ז' אות י' עי"ש] **אכן הרעק"א** אזיל לשיטתו דס"ל באופ"א הטעם דלא אזלי' בתר חזקה בתו"ת אי הוי ספיקא דאו' עיין בדבריו בשו"ת קל"ו נדמ"ח בכתובות דף כ'. עי"ש. **ובחידושי הגרש"ר** הוסיף בזה סברא והוא דבתו"ת יכול להיות שכת אחת משקרת ולכן אזלי' בתר חזקה [אי תות ספיקא דרבנן] אבל ברוב דתרוייהו אמת לא שייך לילך בתר חזקה. [וזהו כדברי הנו"ב (מהדו"ת יו"ד צ"ו) שהובאו לעיל אות ב' לחלק בין רוב לתו"ת לגבי דין אונס לפטור מקרבן].

**ובחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ד) כתב כדרך הנ"ל אלא שביאר בזה באופן מעט שונה, דהנה הטעם דבתו"ת ספיקא דאורייתא לא אזלי' בתר חזקה הוא משום שאמרה התורה לנקוט כב' הכתות [היינו כמאן דאיתניהו] ולכן א"א שנעמיד בתר חזקה. וא"כ ה"נ י"ל דהוי כמו בתו"ת ספיקא דאורייתא כיון שהכא הרוב דנשים יולדות לט' הוא בירור כדרך רובא דליתא קמן בעלמא, אבל הרוב דעוברן ניכר לשליש אי"ז כבירור של רוב כמו הרוב שיולדות לט' אלא דין הוכחה שממה שחזי' שלא יכר עוברה לשליש איכא הוכחה שלאו מהראשון הוא, והגם שלהוכחה זוג"כ יש דין רוב אבל מ"מ אי"ז אותו דין רוב כרור שיולדות לט'. ולכן בכה"ג אמרי' דשני ההוכחות הם כמאן דאיתניהו ולא שייך לילך בתר החזקה.

**והנה** בחידושי **הגרש"ש** (סי' ל"ה) תירץ דהא דלא הקשו התוס' כקושית הרעק"א הוא משום דאילו היו מקשים כן היינו טועים לומר דהכא הוי רוב כנגד רוב ודין החזקה יהיה תלוי אי הוי ספיקא דאו' או דרבנן, והאמת שאינו כן, אלא הכא כיון דהוי רוב כנגד רוב אין לרוב דין רוב כלל אלא דין חזקה. שהרי בדין רוב יש ב' ענינים הא' בירור המציאות והב' דין הכרעה גם היכא דליכא בירור. והדין הא' הוא הטעם דרוב עדיף מחזקה אכן כל הדין הא' שייך היכא שאין תסירה ברוב אבל היכא דאיכא סתירה ברוב א"כ לא הוי דין בירור כלל אלא דין הנהגה כחזקה ולכן הקשו תוס' באופן זה דיהיה פלגא ופלגא ונילך בתר הרוב [מהל' הכרעה] שהוכר עוברן וכו'.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ז ע"ב**

**כא) "נמצא אב נושא את בתו" וכו'. ברמב"ם** (פט"ו מאיסו"ב הכ"ט) למד מד"ז שהשתוקי [שאינו יודע מיהו אביו] מותר בכל הנשים בעולם הגם שיכולות להיות ערוה עליו. דאל"כ מהו שאמרו חכמים דנמצא אב נושא את בתו וכו' ונתמלא כל העולם ממזרים, הרי אסור לשתוקי להנשא למי שיכולה להיות ערוה עליו אלא ע"כ שאין אוסרים עריות ומחזקין להן בשאר בשר עד שיודע לך בודאי שזו ערוה עליו. עי"ש. [ועיין במ"מ דכ"ז הוא מדאורייתא אבל מדרבנן השתוקי אסור בכל בת ישראל עי"ש.] **וכתבו החת"ס** (אהע"ז סי' ע"ג) **והמשכנ"י** (יו"ד ל"ח) שזהו מקורו של הרמב"ם לדינו הידוע דספק דאורייתא מדאורייתא לקולא. **אלא** שדן המשכנ"י שלכאו' הכא יש סיבה אחרת שיהיה מותר, והוא דאזלי' בתר רובא. [ועי"ש משכ"ב דמיירי בקבוע ואכ"מ].

**כב) בתוד"ה יחודי.** מבואר בתוס' דאין לחוש לנשא אשה במדינה אחרת משום שאם היה בא עליה והיה מתעברת ממנו היה מוליכה אתו לעירו. **ולפ"ז** ליכא היתר ברבנן דפקיע שמיהו. **ועיין במהר"ם** שביאר דהוכרחו תוס' לזה מהא דכתבו התוס' ביומא דמ"ט אמרו דיחודי בעלמא מחידי ומשמע שלא בא עליה אלא ע"כ שאם היה בא עליה היה מוליכו לעירו. עי"ש. **עוד מבואר** בתוס' שהטעם דמהני היחוד הוא משום שליכא חשש שתפרוס נדה. **ועיין ברשב"א** שדן דמותר לת"ח להתייחד עם נדה כיון שהם זהירים או דהכא מותר לת"ח כיון דהוי חששא בעלמא, והביא דכן הוא דעת **הרמב"ם** (פי"א מאיסו"ב ה"י) **אלא** שתמה ע"ז מסוגיא בכתובות דהוא ישן בין האנשים והיא ישנה בין הנשים ולא חילקה הגמ' בין ת"ח לשאינו ת"ח. **ועיין בכס"מ** שם מש"כ בדעת הרמב"ם.

**כג) "ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא... ממון המוטל בספק חולקים." ובתוס'** כתבו דהכא מיירי גם אליבא דרבנן דפליגי על סומכוס וס"ל בעלמא דהממע"ה, משום דהכא לא שייך דין הממע"ה דאין זה מוחזק יותר מזה. **אכן מ"מ** מצאנו חילוק בדין ממון המוטל בספק בין דברי רבנן לדברי סומכוס **בקונטרס הספיקות** (כלל א' ס"ה) ביאר דסברתו של סומכוס היא עפ"ד התוס' בב"מ צ"ז דממון המוטל בספק [דררא דממונא] לדעת סומכוס מחשיב את בעלי הדינים כתרוויהו מוחזקים, [וכ"כ בתוס' הרא"ש שם] וביאר הקוה"ס דס"ל לסומכוס דכל אחד מוחזק במחצה ולכן לא אזלינן בתר חזקת מרא קמא. [והגם דסומכוס מיירי גם בשמא ושמא ובכה"ג ס"ל לתוס' (ב"מ ק') דלא אלים מוחזק מחזקת מ"ק, מ"מ יש לחלק דמוחזק הבא ע"י דררא דממונא מהני גם בטענת שמא ואכמ"ל.] אבל רבנן לא סוברים שהדררא דממונא מחשיב כאילו כל אחד מוחזק במחצה ולכן אזלינן בתר חזקת מ"ק [וכ"כ בקוה"ס כלל ח' ס"ז לחלק בין דינו של סומכוס שס"ל דממון המוטל בספק הוי תרוויהו מוחזקים משא"כ לרבנן דלא הוי תרוויהו מוחזקים]. **אמנם כבר הקשו** על ביאור זה (עיין **בנחל יצחק** ח"ב צ"א ענף ו' **ובקו"ש** ח"ב ס"ט אות ו') מדברי התוס' בב"מ (קט"ז ע"ב) גבי כותל חצר שנפל דמבואר התם בתוס' דגם לרבנן ממון המוטל בספק חשיבי תרוויהו מוחזקים. **הנה** בדברי הקונטרס הספיקות מדויק שעיקר טעמו של סומכוס הוא משום דכל אחד מוחזק "בחצי" ורבנן לא ס"ל הכי, ולפ"ז אפשר שרבנן מודו שממון המוטל בספק חשיבי תרוויהו מוחזקים אבל לא ס"ל שהוי מוחזקות "בחצי" אלא מוחזקות בהכל ולכן חזקת מ"ק עדיפא. ומטעם זה כתב בנחל יצחק (צ"א ענף ה') דגם לסומכוס בשנים אוחזין בטלית אזלי' בתר מ"ק ומשום שהתם כ"א מוחזק בהכל משא"כ בדררא דממונא דכ"א מוחזק בחצי. אכן בקו"ש (שם) מבואר שגם לרבנן דררא דממונא משוי לכ"א מוחזקות בחצי. ולפי דרכו יש לחלק דלסומכוס המוחזקות היא מחמת עצם הספק ולכן לא מהני חזקת מ"ק ואילו לרבנן המוחזקות היא מחמת הפסק של היחלוקו ולכן מהני חזקת מ"ק.

**כד) הנה** הובא לעיל (אות יט) **קושית הרשב"א** אמאי לא אמרי' דניזיל בתר החזקה שאשה זו זקוקה ליבום ונכסים יהיו בחזקת היבם. ותי' הרשב"א דכיון דאיכא רוב כנגד רוב שהרי רוב נשים יולדות לט' ומאידך רובן ניכר עוברן לשליש א"כ הוי ממון המוטל בספק וחולקים. עי"ש. [והיינו דס"ל שבספק רוב כנגד רוב ל"א בתר חזקה כמבואר שם] **והנה** א"נ דממון המוטל בספק חשיבי תרוייהו מוחזקים קשה מאי ס"ד שחזקת היתר ליבם תועיל להוציא הרי אין חזקה מועלת להוציא ממון. **והנה בלשון** הרשב"א משמע שמחמת החזקה הנכסים הם בחזקת היבם ונחשב שמוציאין ממנו, וצ"ב כיצד החזקה עושה אותו למוחזק, **ואולי** כוונת הרשב"א שכיון שיש לנו לילך בתר החזקה שוב לא הוי ממון המוטל בספק, וכבר מצאנו סברא כעי"ז בקוה"ס (כלל ח' אות ז') שרוב מהני בכה"ג כיון שהרוב מבטל את הדררא דממונא ולא הוי תרויהו מוחזקים. **אכן העיר הגרש"ר** שלדעות הסוברות שמ"ק הוי נמי כדין חזקה באיסורים מוכח שע"י חזקהה אין לבטל את הדררא דממונא שהרי כנגד חזקת מ"ק אמר סומכוס את דינו שחולקים. **ובאופן אחר** נראה בכוונת הרשב"א שכיון שלא הוכר העובר בשעת מיתה א"כ בשעה זו החזקנו את הנכסים בחזקת היבם וא"כ אנו באים עתה להוציא מחזקתו, [וסברא זו מצאנו להלן בדברי הרש"ש והקר"נ עיין בהערה הבאה]. וע"ז תי' הרשב"א שכיון שאח"כ נולד לנו ספק מדין רוב נגד רוב זה מבטל את מה שהחזקנו קודם לכן. ועיין. אכן **בעיקר** הדבר י"ל שהרשב"א לא ס"ל כתוס' בטעמו של סומכוס. **ועיין ברמב"ן** (ב"מ צ"ז:) שמבואר שטעמו של סומכוס הוא משום "דלא אלימא ליה חזקה דממונא" [ועי"ש בלשון התוס'] והיינו דלדברי הרמב"ן מחלוקת סומכוס ורבנן היא בגדר חזקת ממון דהטעם דס"ל לסומכוס דחולקים אי"ז משום אלימות הדררא דממונא אלא משום דלא אזיל כ"כ בתר חזקת ממון. ואכמ"ל.

**כה) הקשה הרא"ש** (ס"ח) מ"ט ספק ויבם חולקים בנכסי מיתנא הרי היבם הוא ודאי כיון שדל מהכא דין יבם הוא יורש מטעם אח ואילו הספק לצד שהוא בנו של היבם אינו יורש כלל, וא"כ לא הוחזקה הנחלה לאותו השבט היינו חזקת היבם והספק לא יוציא הנחלה מספק. ותי' הרא"ש דמיירי שיש בכאן סבא וא"כ מטעם אח לא יכול היבם לרשת. ולפ"ז אילו ליתא לסבא באמת ירש היבם את כל הנכסים. **וכן פסק הטור** (קס"ג ס"ג). **ובמהרש"א** הקשה דלדברי הרא"ש יקשה מהא דמבואר להלן (ל"ח ע"א) ספק וסבא בנכסי יבם דיחלוקו ולכאו' יטען הסבא שהוא ודאי יורש א"כ הוחזקה הנחלה לאותו השבט והיינו בחזקתו. **ולכן פירש** המהרש"א שלא שייך הכא דין הוחזקה נחלה לאותו השבט כיון שגם אצל הספק חשיב שהנחלה מוחזקת באותו השבט, ודין אין ספק מוציא מידי ודאי לא שייך הכא אלא היכא שיש ודאי יורש בקצת הממון וידע מכח מי הוא בא לירש משא"כ הכא שלא הוחזק היבם כלל באותו הממון ואינו יודע מחמת מי הוא בא לירש. **ובישוב** דעת הרא"ש כתב **בקרבן נתנאל** דיש להלק דהיכא דהוי עובר בזמן מיתה א"כ כבר הוחזקה הנחלה לאותו היבם וא"כ אנו באים להוציא מחזקתו [וזה הכוונה חזקת השבט] משא"כ גבי ספק וסבא בנכסי מיתנא שהיה הבן קיים בשעה שמת היבם וא"כ אין עדיפות לסבא מלבן לגבי הא דנחזיק הנחלה בשבט. **אכן ברש"ש** הקשה דשיטת הרא"ש (פרק אלמנה ס"ד) שעובר יש לו זכיה בירושה, **ולכן ביאר הרש"ש** וכן **בקרני ראם** דכיון שלא הוכר העובר שבשעה שמת א"כ הוחזק אז הנחלה ליבם. עי"ש. **ועיין בב"ש** (קס"ג סק"י) משכ"ב והדברים צ"ב.

**והנה בעיקר** קושית המהרש"א כבר קדמו **הרמב"ן** דהקשה מ"ט בספק וסבא בנכסי מיתנא אין אומרים שהסבא הוא ודאי יורש, **ותי' הרמב"ן** דכיון שגם הספק הוא יורש מטעם שהוא בן אח א"כ לא איכפת לן מה שהוא יורש מאוחר יותר. עי"ש. **אכן לפ"ז** קשה דגם בספק ויבם בנכסי מיתנא הספק הוא נמי בן אח וא"כ יש לו ג"כ שם יורש ומה הוקשה לרא"ש. **ותי' בקו"ה** (סי' מ' אות י"א) דבספק ויבם בנכסי המת אין ליבם דין יורש מחמת שהוא בן אח כיון שבן אח אינו יורש אלא מחמת אביו וכיון שאביו קיים אין לו שם יורש כלל משא"כ בספק וסבא בנכסי יבם שהספק הוא ודאי יורש. **אמנם ביש"ש** (סי' ז') לא נחית לחילוק זה, וסובר דכשם שהתם גבי ספק וסבא בנכסי יבם אמרי שספק הוא ודאי יורש כמו כן הכא בספק ויבם בנכסי מיתנא יש לומר שהספק הוא יורש מחמת שהוא בן אחיו. **ועוד כתב היש"ש** בעיקר טענת הרא"ש שהיבם הוא ודאי, דלכאו' איו היבם יכול לירש מחמת אח דאם הספק הוא בן המת אינו יורש כלום ואם אינו בן המת אלא בנו נמי אינו יכול לירש מחמת אח אלא מחמת יבם שהתורה זכתה לו הנכסים וא"כ ספק וספק הוא עי"ש. **[ובדעת** הרא"ש צ"ל לכאו' שיבם יכול לירש גם מצד אח. ועיין להלן אות סא הרחבה בזה.]

**כו) הנה ברא"ש** מבואר שספק בן אינו יכול להוציא מדין ודאי אח וכן היא **שיטת הרמב"ן**, אבל שיטת **הריטב"א** (להלן בנושאין על האנוסה) שספק בן וודאי אח לא אמרי' בכה"ג אין ספק מוציא מידי ודאי. **וביאר הקו"ה** (סי' מ' אות ח') שמחלו' זו תלויה האם יורש מאוחר במקום יורש מוקדם נחשב ליורש או לא. עי"ש. **אמנם בחידושי הגרש"ר** כתב דמדברי הרא"ש מוכח שלא כדברי הקו"ה שהרי הרא"ש תי' דמיירי שיש הכא סבא ולכן אין היבם נחשב לודאי וא"נ שיורש מאוחר במקום יורש מוקדם חשיב יורש א"כ מה איכפת לן שיש כאן ודאי סבא. **אלא ע"כ** ביאר שכונת הרא"ש שהטעם הוא משום שהוחזקה הנחלה בחזקת השבט והיינו שהאח ודאי נחשב ממשפחת המת משא"כ הבן וצ"ע.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ז ע"ב – ל"ח ע"א**

**כז) הנה** בהא דקימ"ל בספק ויבם בנכסי מיתנא דיחלוקו **כתב הרא"ש** דגם אם אחד מהם מוחזק בנכסים הוי דינא יחלוקו. **ולכאו'** תלוי בנדון דתפיסה קודם שנולד הספק. **והנה הרא"ש** ס"ל בעלמא שתפיסה לא מועלת [אלא בטענת ברי] ולפ"ז א"ש, **אכן בשו"ע** פסק נמי כדברי הטור וקשה דהשו"ע פסק בעלמא כשיטת הרמב"ם דמהני תפיסה בספיקות גם בטענת שמא. **אמנם הכא** הוי תפיסה מיחלוקו, וגבי תפיסה מיחלוקו נחלקו הראשונים דשיטת התוס' דגם אי מהני תפיסה בעלמא [כגון בטענת ברי] מ"מ לא מהני תפיסה מיחלוקו ואילו שיט הרמב"ן (ב"מ ו') דהגם דלא מהני תפיסה בעלמא גם בטענת ברי מ"מ מהני תפיסה מיחלוקו [ועיין בקוה"ס כלל ב' אות ז']. **ועיין בבית מאיר** (קס"ג) שהאריך בזה לענין סוגיין. **והנה כ"ז** משום דחשיב כתפיסה ממוחזק, אכן **צ"ב** מ"ט הוי הכא מוחזקים. והנה א"נ דממון המוטל בספק חשיבי תרוייהו מוחזקים א"כ שהוי תפיסה ממוחזק, ועיין ברא"ש שכתב הטעם משום דנכסים "בחזקת מיתנא" וצ"ב. ולכאו' מבואר שחזקת מ"ק של המת מהני ליורשים להחשב כ"א דיש לו חזקת מ"ק על חצי. וצ"ע.

**כח) "ספק ובני יבם בנכסי מיתנא סבור רבנן" וכו'.** מבואר דס"ד דגמ' דכיון שיש לאותו ספק ממנ"פ דין לירש הוי הוא ודאי ובני היבם ספק. **ויש להעיר** לשיטת הרמב"ן [וכ"ה שיטת הרא"ש] שגבי סבא וספק בנכסי יבם אין הסבא נחשב לודאי משום שהספק הוא גם בן אח. א"כ ה"נ הגם שהספק יש לו סיבה ודאית מטעם בן אבל כלפי שאר הנכסים הרי בני יבם הם ג"כ ראוים לירש כיון שהם בני אח. **וצ"ל** בפשטות שהנדון הכא אינו דומה לסבא וספק משום דהכא הוא ודאי יורש בפועל אלא שיש ספק מאיזה סיבה הוא יורש היינו האם מסיבה ששיכת גם אצלם או מסיבה ששייכת אצלו לבד ובהכ"ג לא מהני מה שהם ג"כ יש להם שם יורש אבל התם גבי סבא הרי אין שום ודאות לסבא לירש בפועל בנכסים אלא שיש לו ודאי שם יורש ולכן כיון שהספק הוא ג"כ בן אח א"כ גם לו יש שם יורש הגם שהודאי שם יורש שלו הוא יורש יותר מאוחר. ועיין.

**כט) "התם אינהו ודאי ואיהו ספק הכא אידי ואידי ספק." וברש"י** ביאר דהוא אינו טוען טענת ודאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש. **וצ"ב, הרי** מ"מ הוא ודאי יורש בנכסים אלו מדין ממנ"פ והם אינם ודאי יורשים כלל וא"כ מה איכפת לן שאינו יודע מכח מי הוא בא לירש. **וביותר יקשה** לשיטת רש"י [להבנת התוס' להלן ל"ח] וכן שיטת הרשב"ם ב"ב קנ"ח: דהטעם לדין אין ספק מוציא מידי ודאי הוא במה שהודאי הוא יורש במקצת הנכסים. וא"כ מ"ט הכא אי"ז דין ספק וודאי. ובאמת ברש"י עמד בזה (להלן ד"ה הוי) וכתב דמ"מ הכא אי"ז ודאי כיון שאינו יודע מכח מי הוא בא לירש. עי"ש. וצ"ב דכיון שיסוד הדין דאסממ"ו הוא משום הודאיות במקצת הנכסים מ"ט בעי' שידע מכח מי הוא בא לירש. **והביאור י"ל,** דכל מה דדין ודאי במקצת נכסים מהני לכל הנכסים הוא באופן שהודאי יש לו דין כלפי כל הנכסים בנכסים גם על הצד שלספק אין כלום בנכסים ולכן מהני שם היורש שלו שהוא דין לקבל את הנכסים כולם, והגם שלצד שהשני הוא ג"כ יורש אין לו זכות בנכסים כולם מ"מ כיון שדין הירושה שלו בכל הנכסים אינו תלוי בצד שגם לספק יש דין בנכסים ע"כ אמרי' דאסממ"ו. ולכן גבי ודאי בן וספק בן (להלן ק:) אמרי' שסיבת הבן היא ודאית גם לצד שהבן השני אינו בן, וכן בספק ויבם בנכסי סבא הרי סיבת היבם היא ודאית גם לצד שהספק הוא בנו. אבל גבי רב משרשיא כיון שאינו יודע מכח מי הוא בא לירש הרי אין לו דין ודאי לקבל בנכסים גם אם הם אינם יורשים דכיון שיש צד שהוא בן אח כמותם הרי הודאות שלו לקבל בנכסים היא רק מכח ממנ"פ ולצד אחד בממנ"פ ע"כ שהם יורשים כמותו וזה אינו נחשב לאין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין.

**ל) כתב רש"י** לענין הלכה בכה"ג דהספק נוטל ממנ"פ את חלקו שהיה נוטל מחמת בן אח והשאר שעליו איכא ספק חולקים. **וכ"כ הרא"ש והרשב"א.** והביאו ראיה מספק ובני יבם בנכסי סבא דפסקינן כעי"ז [שהחלק שמודים בהם נוטלין והשאר חולקים בשווה]. עי"ש **אכן ברמב"ם** (נחלות פ"ה ה"ד) פסק דיחלוקו. **וצ"ב** מאי שנא מהתם וכן צ"ב מדוע לא יטול מדין ממנ"פ וכמו דאמרי' גבי שנים אחוזין בטלית בזה אומר חציה שלי וזה אומר כולה שלי. ובדעת הרמב"ם **כתב במ"מ** דהוא סובר שכיון שבני היבם באים מכוחו והוא היה זוכה בטענתו כנגד הספק [בחצי] ע"כ גם הם יש להם דין ליטול החצי. **ועיין בב"ש** (סק"ז) שכתב נמי כהנ"ל וכ' דמטעם זה חלוק הדין מספק וובני יבם בנכסי סבא שאם היה בא לדון עם היבם היה נדחה מכל וכל ועל כרחך הכא נחתדש דינו ולכן נוטל מה שהם מודים לו עי"ש. וצ"ב. **ובט"ז** (שם סק"ו) כתב לחלק דגבי ספק ובני יבם בנכסי המת הרי כיון שיבם היבם את אשת המת מיד זכה בכל הנכסים ואח"כ שנולד בהן הגם שמוציא ממנו חצי מ"מ באותו חצי שנשאר בידו זכה למפרע בשעת יבום ולכן נוטלים חלק זה בניו הבאים מכוחו ולכן אין חילוק אם היה חי או לאחר מותו משא"כ בספק ובני יבם בנכסי סבא שעתה באים לירש אמרי' שעל אותו חלק שמודים בו אין ספק ויחלקו רק על החלק המסופק. עי"ש. **ועיין באבן האזל** (שם) שתמה על דבריו, **וביאר** באופן אחר דרק גבי ספק ובני יבם בנכסי סבא הדין שעל מה שמודים אינם חולקים, ומשום שבכה"ג שניהם ודאי יורשים וכל הספק הוא על סכום הירושה ובזה אמרי' שכל היכא שיש סכום מסוים שעליו אין נדון לא חולקים בו. אבל בספק ובני יבם בנכסי מיתנא הספק נופל על עצם ה"שם יורש" היינו שכאשר נוטל מחצה הוא נוטל מחמת הצד שהוא היורש היחיד וא"כ לצד זה אינו יכול ליטול גם עם בני היבם דהצד שיטול יחד עם בני היבם הוא משום שאין לו שם יורש יחידי אלא עמהם ולכן בהכ"ג עבדינן יחלוקו עי"ש. **ועיין** בחי' ר"א מן ההר משכ"ב [ולכאו הוי כדברי האבן האזל].

**והנה לדברי הרא"ש** שכתב דבספק ויבם מיירי שיש סבא שאל"כ הרי היבם הוא ודאי בהכל [כיון דהוי כודאי אח וספק בן כמבואר לעיל אות כה כו] וא"כ יש לדון שהכא נמי צ"ל שיש סבא שאל"כ יטלו בני היבם מכח אבוהון **וכ"כ בלבוש** הו"ד בט"ז (שם). **אכן** באמת ברא"ש (סי' י"א) הקשה בספק ובני יבם בנכסי סבא למה לא יטלו הכל מכח אביהם שהיה נוטל הכל כיון שאין סבא הרי איכא אין ספק מוציא מידי ודאי כיון שהא ודאי אח ובניו הודאין באים מכוחו. ותי' הרא"ש שכיון שהם מודים לו שהוא ודאי יורש ע"כ ליכא לדין אין סממ"ו ולכן יחלוקו. **ולפ"ז** ה"ה הכא אי"צ להעמיד שהסבא קיים כיון שהם מודים לו שהוא ודאי יורש. ועי"ש עוד בט"ז משכ"ב.

**לא) קם דינא והדר דינא.** הנה בסברת קם דינא מצאנו ד' ביאורים באחרונים. **א- בתרומת הדשן** (סי' ש"י) ביאר דקם דינא הוא מדין יאוש **והקשה בקו"ה** (ע"א אות ח') דלפ"ז קשה מדברי הגמ' דמבואר גבי מפקיר עבדו דאוכל בתרומה הגם אינו יכול להשתעבד בו דמ"מ אי יבא אליהו ויאמר וכו' קנין כספו קרינן ביה. היינו שלא נפקע הקנין מספק ולדברי התרומת הדשן הרי כבר נתיאש ועי"ש משכ"ב. **ובנתה"מ** (סי' קמ"ח סק"א) הקשה לדברי התומים מהא דלא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתי לידיה. ועוד הקשה (סוף כללי תפיסה) מסוגיא דידן דמיירי בקרקע ואין יאוש בקרקע, (וכן הקשו עוד באחרונים עיין תומים דלהלן ורעק"א וקוה"ס) ותי' דיש אופנים שיש יאוש בקרקע וכגון שאינו יכול להוציאו בדיינים. ועי"ש שכתב שאי"ז ממש יאוש אלא כדין מחילה ומתנה. עי"ש. [ועיין עוד בקה"י (ל"ד ג') שדימה יאוש זה לדין זוטו של ים עי"ש]. **ועוד** יש לדון דלפ"ד התרומת הדשן גם אם יבואו עדים אח"כ ויבררו את הדבר לא יהני הבירור דמ"מ היה יאוש. וצ"ע.

**ב- בתומים** (קיצור תקפו כהן ק"ל ד"ה אבל) כתב דהטעם לדין קם דינא הוא מדין הפקר בי"ד הפקר. וכ"כ בנתה"מ (ר"פ סק"א) [ועיין ברמב"ן בסוגיין שכתב לדמות ד"ז להגדילו אינם יכולים למחות דא"כ מה כח בי"ד יפה ומשמע קצת כהתומים.

**ג- בקו"ה** (סי' ע"א אות ז') דן בדין חזקה בעלמא האם ביאור הדבר שהגם שכלפי שמיא גליא שאין הדין כפי שמורה החזקה מ"מ דין התורה הוא שנשתנה הדין כפי החזקה או"ד שאי כלפי שמאי גליא שאינו כן לא שנשתנה הדין אלא שכך הוא הדין לנהוג בספק, והוכיח שאין החזקה משנה את הדין מהא שאם יאכל אדם את שני הכרכרות שיש עליהם ספק או יעבור בב' השבילין ודאי יהיה חייב והיינו שלא נשתנה הדין ע"י החזקה. ולפ"ז כתב לחקור מהוא הדין בהלכות הממע"ה האם נתשנה הדין להיות עם המוחזק גם אם כלפי שמיא גליא שאינו כן או"ד אלא הוי דין הנהגה בעלמא, וכתב דבזה תלוי דין הדר דינא דמ"ד דהדר דינא ס"ל שדין הממע"ה הוא כדין ביטול ברוב שמשתנה הדין. [ומ"מ אי"ז משתנה כ"כ שאם יתברר שהאמת אינו כדברי המוחזק לא יצטרך אח"כ הבעלים לעשות קנין חדש בחפץ] עי"ש. **ועיין נמי בשערי יושר** (ש"ה פ"י) שביאר ע"ד הנ"ל אלא שכתב שנחלקו דמאן דס"ל הדר דינא סובר שזכות הממון של הזוכה מדין הממע"ה מתחדשת כל רגע ורגע ולכן הדר דינא היכי שעתה אין סיבה לדין הממע"ה אלא איכא ממנ"פ, אבל מ"ד קם דינא ס"ל שזכיה בדין הממע"ההיא גם על להבא עי"ש. ועיין עוד בדברי חיים (תפיסה סי' י') משכ"ב ע"ד הקו"ה הנ"ל.

**ד- בש"ך** (קונטרס קים לי שבסוף ס' תקפו כהן) כתב דביאור הדין הוא דלא אמרי' דין ממנ"פ על הנכסים אלא היכא שהם של איש אחד משא"כ באופן דהוי תרי גברי לא אמרי' לדין ממנ"פ. והדברים סתומים לכאו'. ועיין **בשיעורי הגרש"ר** שביאר שבחד גברא אמרי' ממנ"פ כיון שהגם שהגברא זכה בנכסים מדין הממע"ה מ"מ ע"י הממנ"פ מטבטלת זכייתו, משא"כ בתרי גברא וכגון חד דאתי מכח ארבעה כיון שאצל המוכר ליכא ממנ"פ א"כ אכתי נשאר למוכר דין זכיה בנכסים מדין הממע"ה וכיון שהוא בא מכוחו אין כאן דין ממנ"פ. עי"ש. ובש"ך כתב דמקור הדין הוא בגמ' בבכרות (מ"ח ע"ב) אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יב"ש שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו בעל חוב גובה ממנו [ממנ"פ או שהוא הלוה או שלקח קרקע משועבדת לו] אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין וכו'. עי"ש. והוכיח הש"ך מסוגיא התם שלא אומרים דין ממנ"פ בתרי גברי אלא אמרי' קם דינא ולא הדר דינא ורבי ירמיה התם שחולק על רבא קאי לשיטתו בפרק החולץ דהדר דינא. **ובקונטרס הספיקות** (כלל ו' סי"ג) הקשה דהתם מבואר בגמ' שאין טעמו של רבא מחמת קם דינא אלא מחמת ערבות נכסים עי"ש, אלא שבאמת הקשה מדוע צריך התם רבא לדין זה דאי ליכא לוה ליכא ערב ולא אמר הדין דקם דינא. עי"ש בהרחבה ובקה"י סי' ל"ב ואכמ"ל. **ועיין בקונטרס הספיקות** (שם אות י"ד) דאחר שהקשה ע"ד הש"ך הנ"ל ביאר שהטעם שבתרי גברי אמרי' לא אמרי' ממנ"פ הוא משום "דאתי ממאן דלא מצי לאישתעויי דינא בהדיה ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו." עי"ש. וכן מדויק בסוגיין בדברי **הנמו"י**. עי"ש. **ועיין בנתה"מ** (הלכ' תפיסה שם ובסי' קמ"ח) שכתב דגם לש"ך יש דין של יאוש אלא שמתיאש מהחפץ ולא מדמיו עי"ש בהרחבה ועיין בשות **גליא מסכת** (סי' ו') משכ"ב בהרחבה ביסודות מחודשים ואכמ"ל.

**לב) דנו הראשונים** האם דין קם דינא הוא רק באופן שכבר נפסק ונעשה הדין בפועל או גם היכא שעדיין לא נפסק הדין. **ברש"י** (ד"ה קם דינא) כתב דאחר שנעשה דין בנכסי המת אינו יכול לחזור ולערער והיינו שכבר נפסק ונעשה הדין. וכ"כ בפסקי הרי"ד עי"ש. וכן הביא **בב"ש** (קס"ג ח') בשם תוס' דבעי' שיהיה חלוקה בפועל עי"ש. **וכן לשון הנמוק"י** אחר "שנעשה דין" וכו'. **וברשב"א דן בזה** דלכאו' מהא דאמרה הגמ' "לבתר דפלג יבם בנכסי מיתנא" משמע דבעי' שיחלקו בפועל, אלא שהקשה ע"ז ממה שהביאה הגמ' לתלות בזה מחלוקת אדמון וחכמים במי שאבדה לו דרך והתם לא נפסק הדין כלפי הארבעה, וכתב שאפשר לומר דבאמת אי"צ שיפסק הדין מומה דמשמע כן בגמ' גבי יבם הוא מטעם שכיון שכבר ירד לנחלה דאחיו משעה ראשונה הרי הוי כמו שכבר נעשתה החלוקה, ומאידך אפ"ל שגבי מחלו' אדמון וחכמים חשיב כאילו כבר עמדו בדין, וא"כ י"ל דבעי' חלוקה. עי"ש. **ועיין בקונטרס הספיקות** (ו' י"ב) שביאר בדברי הרשב"א שלא בעי' העמדה בדין אלא בעי' חלוקה ולכן בשדות חשיב שהיתה חלוקה. **אכן בתומים** (קת"כ שם בריש דבריו) כתב לבאר דברי הרשב"א ע"ד התרומת הדשן דס"ל דקם דינא הוא מטעם יאוש ועינן היאווש הוא דבעי' מעשה גמור המורה על מחילה ויאוש, והכא באבדה לו דרך דלא שייך מעשה של חלוקה שיהיה ענין יאוש א"כ סגי במה שהם מוחזקים בשדה ומהני כיאוש ומחילה עי"ש. **ובש"ך** (שם) הקשה ע"ד התרומת הדשן שמבואר בדרביו שרק אחר פסק בי"ד איכא לדין יאוש ותמה השך דבאדמון וחכמים ליתא לפסק בי"ד. ולדברי הרשב"א הנ"ל א"ש. ובש"ך הוצאי מזה דלא בעי' פסק בי"ד אלא גם חלוקה שלא ע"פ פסק בי"ד חשיב לקם דינא. **ועיין בתוס' חד מקמאי** שהקשה קושיא זו [דגבי אדמון ורבנן לא הוי קם דינא] ועמד בקושיא.

**לג) אי שתקת וכו'.** עיין **ברש"י** שכתב ולא אעלה עליך בדמים יקרים. **ובתוס'** כתבו דהא אמר שיקח דרך במאה מנה, וא"כ אי"צ לומר לו שיוזיל לו. **ועיין בשטמ"ק** בב"ק ח'בשם מהרי כ"ץ דלדעת רש"י כוונת הגמ' דאי יחזיר לבעלים יצטרך ליקח דרך במאה מנה. ול"ד התוס' מה שאמר לו אי שתקת הוא משום שיכול לא למכור לו כלל שדה, **והא** דמבואר בגמ' שצריך שיוכל לומר לו שאל"כ יחזיר השטר למוכר וכו' ומשמע שאם לא יריוח אותו שאבדה לו שדה יוכל לומר לקונה שיחזיר למוכרים שהרי לא מרויח כלום אם לא מוזיל לו [כנראה שזהו שהכריח את רש"י לפרש שאמר לו שיוזיל לו] ובזה הביאו תוס' סוגיא דב"ק דמבואר התם שהכיא שאין רווח במה שיאמר לו לכי תהדר אין יכול לומר כן וה"ה הכא. [כן מבואר **בתוס' הרא"ש**. עי"ש.] ועיין **מהרש"ל ומהרש"א** מה שדנו בדברי התוס'.

**במה** שהקשו תוס' בארבעה שבאים מכח חד שיחזיר לו דמי קצרה, עיין בנתה"מ (קמ"ח) משכ"ב ובגליא מסכתא שם משכ"ב.

**לד) בדברי רבנן דאמרי אי שתקת.**  לכאו' צ"ה הרי הטעם הוא משום דקם דינא. ועיין בתוס' ב"מ קט"ו ע"ב ד"ה אי תימא שביאר שדרך הגמ' לפרש את המסקנה אפי' שאינה כהו"א. אולם ברשב"א ב"ק ח' וביש"ש כאן מפרשים דאי שתקת בא להאלים כחו שבא מכח המוכר. עי"שהיטב.

**לה) "אמר לך ר' אבא עד כאן לא קאמר אדמון... אבל הכא מי איכא למימר הכי."**  ברש"י ביאר שהכא אינו יודע מכח איזה טענה הוא בא עליו ולכן בכל טענה אומרים לו הבא ראיה. אכןיש מהראשונים [עיין בחי' ר"א מן ההר] שביארו שהחילוק בין הסוגיות הוא דהתם דבי אדמון וכו' עדיין לא בא לבי"ד ולכן איכא לדין ממנ"פ. ותלוי במה שנתבאר בהערה לב עי"ש.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ח ע"א**

**לו)** ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא... ואין ספק מוציא מידי ודאי. **כתב רש"י** (ד"ה הוי) ז"ל "הוי יבם ודאי יורש ויודע מכח מי הוא בא ומוחזק בנכסים." היינו שדין הודאי מחשיבו למוחזק. וכן היא שיטת **הרשב"ם** קנ"ח: והוסיף הרשב"ם שם דיש לודאי תביעה על כל הנכסים משא"כ לאידך יש תביעה רק על חצי. עי"ש. **ובתוס'** (ד"ה הוי) הבינו בדעת רש"י דנחשב ודאי מחמת שהוא נוטל בודאי חלק מהנכסים. אכן באמת ברש"י אי"ז מפורש אכן ברשב"ם (שם ד"ה אילו) מפורש כן. ועיין **במהרש"א** במהדו"ב שעמד בזה [דאין מפורש ברש"י כדברי התוס'] **ובתוס' רא"ש** ביאר שהראיה מדברי רש"י היא ממה שהוקשה לו בתר הכי מאי שנא מדינא דרב משרשיא לעיל ולכאו' הקושיא היא רק מחמת שהתם נמי איכא ודאות במקצת הנכסים. עי"ש.

**ובתוס'** הקשו ע"ד רש"י מג' מקומות. **א-** ממתני' ב"ב קנ"ז ע"א דאיתא התם "נפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל מורישיו... יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ובעלי חוב [של הבן] אומרים האב מת ראשון, ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן." ומבואר שם דיורשי האב הם אחי הבן וא"כ מוכח דאע"פ שהם יורשים על מקצת נכסים מהאב בודאי מ"מ אין הדין עמם מחמת אין ספק מוציא מידי ודאי. [**הנה** הגם דהתם ב"ה סברי באמת דהדין הוא אין ספק מוציא מידי ודאי ורק ב"ש הוא דפליגי התם, מ"מ קשיא לתוס' דכל מה דפליגי ב"ה הוא משום דלית להו דין שטר העומד להגבות כגבוי דמי אבל בלא"ה היה הדין דיחלוקו ולכאו' הרי הו דין אסממ"ו] **ובמל"מ** (פ"ה מהלכות נחלות ה"ו) כתב דדין אין ספק מוציא מידי ודאי הוא רק היכא שששניהם באים מכח ירושה אבל התם הבע"ח מגיע מכח שטר חוב ובכה"ג לא שייך דין אסממ"ו. [ועיין ברשב"ם ב"ב קנ"ח ע"ב ד"ה אלו]. **והסברא צ"ב** דלכאו' כל כחו של הבע"ח הוא מכח דין היורש של הבן וא"כ דמי ממש לספק ויבם ומה בכך דיש לו שט"ח. וצ"ע. **ונראה לישב** באופן אחר והוא ע"פ דברי **הרשב"א** להלן ל"ח שהקשה מדוע לב"ה נכסים בחזקת שאר היורשים הרי איכא חזקה שאם ימות האב הבן ירשנו וא"כ נחשבים הנכסים בחזקת הבן, היינו חזקה "דאי" כמבואר שם ביבמות ל"א באריכות ותירץ הרשב"א דגם אם הבן מת אחרון מ"מ הבע"ח בא לגבות מהיתומים דבא מכח שיעבוד ומחוסר גובינא ולכן הממע"ה. עי"ש היטב. ויש לדון הרבה בדברי הרשב"א הנ"ל בגדרי חזקה "דאי". **אבל מ"מ לדברי הרשב"א** הנ"ל מיושבת קושית תוס' על הרשב"ם מסוגיא זו, כיון דהכא אין דין ספק וודאי כיון שגם הבן הוא ודאי מטעמו של הרשב"א אלא שמ"מ תלוי זה בדין שטר העומד להגבות כגבוי דמיי. ועיין.

**ב-** עוד הקשו בתוס' מגמ' בב"ק ט' ע"א גבי אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו שלא אחד מהן. ולכאו' התם נמי הם ודאין בחלק מהנכסים. **והנה** עי"ש בתוס' שכתבו דלא שייך התם דין הממע"ה **ובמהר"ם** ביאר משום דהוי ספיקא דדינא. **אכן בתוס' ב"ב** ס"ב: כתבו דהתם הגם ששייך דין הממע"ה מ"מ קים להו לרבנן לעשות יחלוקו. **ולפ"ד** התוס' שם אולי אפ"ל דה"ה דקים להו לרבנן לעשות יחלוקו ולא אמרי' אסממ"ו וצ"ע.

**ג-** עוד הקשו התוס' מדינא דשנים אוחזין בטלית דמבואר דהיכא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל ג"ח וזה נוטל רביע, ולכאו' לדעת רש"י דדין אסממ"ו הוא משום שיש לו ודאי במקצת נכסים א"כ ה"ה התם שיטול הטוען כולה שלי את הכל מדין אסממ"ו. [**וא"נ** דדין אסממ"ו לדעת רש"י והרשב"ם הוא דין מוחזק כדמשמע מדבריהם, א"כ יש לדון דבשנים אוחזין בטלית לא שייך ד"ז כיון שבאותו חלק שיש לומר עליו אין ספק מוציא מידי ודאי הרי השני מוחזק בו ולכן לא מהני בכה"ג דין אסממ"ו. ועיין].

**לז) ביסוד מחלוקת רש"י ותוס'.** בתוס' הקשו לשיטת רש"י בסברא "דאין נראה כלל דאטו מפני שהוא ודאי במקצת הנכסים יהא ודאי בכולן." **ומטעם** זה ביארו תוס' בטעם הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי וז"ל "אלא דקרי הכא יבם ודאי היינו משום דהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל הספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל." **ודבריהם נמי צ"ב**, מדוע מחמת זה שהיבם הוא "ודאי יורש" זה נותן לו דין לזכות בכל הנכסים הרי על החצי מהנכסים אין לו דין ודאי לקבל אותם. **הנה** בפלוגתא דרש"י ותוס' הנ"ל תלוי ביאור דברי המשנה ב"ב קנ"ח: דאיתא התם "נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו" **וביאר הרשב"ם** (שם) דיורשי האם [שתובעים את כל הנכסים של האם כיון שיש צד שהבן מת ראשון] הם אחי האם ויורשי הבן היינו אחי הבן מאביו, וכגון יוסף שמת ואחיו הוא ראובן בן לאה] ומשום דאילו היו יורשי האם היינו אחיו של המת מאמו [וכגון בנימין בן רחל] א"כ הוי בנימין ודאי [שהרי מ"מ אית ליה חלק בירושת אמו] ואחי המת מהאב ספק [דאין הבן יורש בקבר להנחיל לאחיו מהאב] ואין ספק מוציא מידי ודאי. אכן תוס' לשיטתו פליג וס"ל דאפשר להעמיד ביורשי האם היינו אחי הבן מהאם [היינו בנימין] **ועיין נמי בריטב"א** שכתב דיותר משמע מדתני' יורשים סתמא דאין נפ"מ מיהו היורש. והטעם הוא דכיון שאין בנימין ודאי יורש בכל הנכסים שהרי אם האם מתה קודם אינו יורש אלא עם ראובן. עי"ש. **אכן** דברי התוס' צ"ב דמאי שנא דין זה מדין ספק ויבם שהיבם הוא גם אינו ודאי יורש על חצי האחר ומ"מ כיון שהוא ודאי יורש והספק הוא ספק יורש ואמרי' אסממ"ו. **ועיין בקו"ש** (ב"ב אות תקע"ו) שכתב סברא בזה דאף דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מהאב מ"מ לא פקע ממנו שם יורש וע"כ לא שייך התם דין אין ספק מוציא מידי ודאי. **ודבריו צ"ב** דמה איכפת לן דלא פקע ממנו שם נורש הא מ"מאין שום נפ"מ בנדון זה בדין הירושה שלו. **ועי"ש** עוד שר"ל בתחילת דבריו דהכא הנדון אינו על מי היורש אלא מי המוריש וא"כ אין כל מעלה במה שבנימין הוא ודאי יורש. וצ"ב. **ועיין ברמב"ן** [והו"ד גם ברשב"א ובריטב"א] ז"ל "אבל הטעם ברור לפי שהבן המת ודאי כשאר אחיו בנכסי אמו ואי אפשר לו לירש אותם שלא יורישם לאחין אלו מן האב שהן ודאין עמו הלכך רואין אותו כאילו הוא חי ודן עמהם." עכ"ל. **וצ"ב** דמה בכך שרואין אותו כאילו הוא חי ודן עמהם סו"ס זכותו בירושה היא מסופקת וזכות הבן ודאית ומאי שנא מספק ויבם. [והגם שלבן המת יש שם יורש מ"מ אם הוא מת קודם אין נפ"מ בשם יורש שלו].

**ונראה ביאור דברי הראשונים** הנ"ל, דס"ל לראשונים הנ"ל שיסוד הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא שהספק אינו נופל בזכות הירושה של הספק אלא הספק הוא בדין היורש של "הסבא." והיינו דבספק ויבם בנכסי סבא הספק הוא מיהו היורש של הסבא וע"כ כל היכא שיש לסבא ודאי יורש והספק הוא ספק יורשו של הסבא א"כ יש בזה דין אסממ"ו, אבל גבי סוגיא דב"ב הנ"ל שברור שיורשי האם הם שני בניה אלא שנופל הספק האם פקע מאחד מהם זכות ירושתו מאחר שמת קודם האם ואין הבן מנחיל בקבר לאחיו מהאב, בזה לא אמרי' לדין אין ספק מוציא מידי ודאי. [ועיין בדקדוק לשון הריטב"א "אין הספק [גבי נפל הבית] אלא על הנכסים" עי"ש ונראה כוונתו להנ"ל]. **וביאור הדברים,** דהנה ידועים דברי הגר"ח (תרומות פ"ח ה"ד ד"ה והנראה) וכן בסטנסיל מהבה"ל (עמ' קנג) וכן מבואר בחמד"ש (ריש ב"מ) ובשו"ת הרעק"א (תנינא סי' ד' בתו"ד). דליורש יש דין ירושה על כל הנכסים ואע"פ שיש יורש אחר יחד עמו מ"מ דין ירושתו הוא בכל הנכסים [והנה בגר"ח מבואר יותר, דבאמת כ"א צריך לזכות בהכל אלא שאחד מעכב על חבירו שלא יזכה בהכל עי"ש.] וא"כ י"ל דבספק ויבם אין לספק דין ודאי יורש כלל וא"כ בספק זה הוא "המחדש" דהצד הפשוט לפנינו הוא כמו שידענו עד הכא שהיבם הוא היורש ואילו כלפי הבן לא ידענו כלום, וע"כ היכא שבא לחדש ולומר שהוא יורש עליו הראיה אבל בנדון גבי בנימין וראובן בנכסי אמו של יוסף כיון שידענו עד הכא שיוסף יורש את אמו אלא שנפל ספק שמא נוצר מצב חדש שיוסף אינו יכול לירש את אמו א"כ אין בנימין נחשב לודאי וע"כ יחלוקו.

**ובדעת הרשב"ם ורש"י** י"ל דס"ל ממש כיסוד הגר"ח המבואר לעיל דדין היורש הוא ליטול את כל הנכסים ורק דהיורש השני [הגם שדרגת ירושתו שוה] מעכב עליו מליטול את הנכסים, אלא שלדעת רש"י והרשב"ם אי"ז מועיל רק בכדי שיחשב הספק למחדש וכד' אלא זה נותן לודאי דין מוחזק בממון, וא"כ בנדון דידן דהודאי הוא ודאי יורש א"כ דינו ליטול את כל הנכסים והספק נחשב שבא להוציא ממנו ולעכב עליו וע"כ דין הוא שאין ספק מוציא מידי ודאי שלא יוכל לעכב עליו את זכותו מחמת שאפשר שיש לו ג"כ זכות בנכסים [ומש"כ רש"י והרשב"ם שנוטל בודאי חצי י"ל שאי"ז הסיבה להיותו מוחזק בהכל אלא זה סימן שזכות הירושה שלו היא ודאית בנכסים משא"כ במקום שאינו נוטל מהנכסים בודאי כלום אין לומר שיש לו בודאי דין ליטול את כל הנכסים].

**\*) ספק וסבא בנכסי יבם.** עיין לעיל אות כה כו הרחבה בזה במחלוק הראשונים. **והנה בענין טומטום ובת.** עיין ברא"ש (מי שמת סי' ד') דנוטל הטומטום ג"ח והבת רביע וכן פסק הטור בחו"מ ר"פ. אכן ברמב"ם רפ"ה מנחלות כתב דבטומטום ובת נוטל הטומטום כמו הבת. ועיין בשיעורי הגרש"ר שכתב דטומטום ובת דינו כדין ספק וסבא בנכסי יבם ולפ"ז ביאר דברי הרא"ש שבכה"ג ליכא לדין אסממ"ו. אלא שהקשה לדברי הרמב"ם דס"ל דחולקים מאי שנא מספק וסבא בנכסי יבם. ועי"ש משכ"ב לחלק בדיני קדימה בירושה בין בן לבת לשאר דיני קדימה בירושה. ואכמ"ל. [**ועיין ברעק"א** (בהגהות לשו"ע חו"מ ר"פ ס"ח) שדן גבי טומטום ואדרוגינוס ובנות שיורשות בשוה והקשה מדוע לא נימא שהטומטום הוא ודאי כיון שאפשר שהוא בן משא"כ הבנות ויהיה דין אסממ"ו, ותירץ דכל כמה שאין בן לפנינו גם הבנות הם ודאי והוא בא לדחות ודאי שלהם מכח ספק בן שלו ובכהג ל"א ושאני ספק ויבם דמלבד הספק היבם הא ודאי לפנינו והוא בא לגרוע כח יורשתו מכח ספיקו.עכ"ד. **ונראה ביאור דבריו** כיסוד התוס' שנתבאר לעיל אות לז שדין אין ספק וציא מידי ודאי תלוי במי שמחדש וא"כ בטומטום ובת אין הבת מחדשת כיון שאין כאן יורש ברור לפנינו משא"כ גבי ספק ויבם. ועיין.]

**לח) מתני' שומרת יבם וכו'.** עיין במתני' ב"ב קנ"ח ע"א דאיתא נמי למחלו' זו **"נפל הבית עליו ועל אשתו... בית הלל אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל..." וגרסת הרשב"ם** "ו"כתובה בחזקת יורשי הבעל וביארו דגבי נכסי צאן ברזל אמרי' רבנן נכסים בחזקתן ובגמ' איכא ספק בפירוש דברי רבנן ונשנו בזה ג' דעות עי"ש, אבל כתובה בחזקת הבעל ונכסי מלוג בחזקת האשה. **אמנם עיין בבעל המאור** שהביא גרסה זו ודחה אותה וס"ל שנדון הגמ' הוא על מש"כ במשנה [לגרסת הרי"ף] שנכסי מלוג בחזקת יורשי האשה ונחלקו בגמ' מי הם יורשי האשה, שאפשר שהם יורשי האשה ממש ואפשר שהם יורשי הבעל שהוא נמי יורשי האשה ואפשר שכולם נחשבים יורשי האשה וחולקים, **והרמב"ן** תמה ע"ד שודאי יורשי הבעל אינם נחשבים יורשי האשה ועי"ש בבעל המאור שהוכיח כדבריו מסוגיא בכתובות פ': ויבמות ל"ח ע"א עי"ש. **ועיין ברמב"ן** במלחמות **ובראב"ד בהשגות** שדחו באריכות דברי הבעל המאור. **ועיין ברמב"ן ובריטב"א** דס"ל כרשב"ם וכתבו דגם לגורסים בלא "ו" מתפרשת הגמ' דבנכסי צאן ברזל איכא ספק משא"כ בכתובה או בנכסי מלוג עי"ש.

**לט) בתוד"ה ובית הלל.** כתבו תוס' דירושת בעל כיון דלא הוי מטעם קורבה אמרי' דנכסים בחזקת יורשי האשה משא"כ בירושת בן דהיא מטעם קורבה אמרי' נכסים בחזקת הבן. **ובביאור החילוק כתב בקו"ש** דבירושת קורבה כבר מחיים נקבע שם יורש אבל ירושת בעל שאינה מטעם קורבה תלויה האם בשעת מיתה הוא בעלה או לא וא"כ היכא דאיכא ספק ל"א נכסים בחזקתו. **ויסוד זה** דירושת קורבה נקבעת כבר מחיים **מבואר בשער"י** (ש"ה פי"א) והוכיח כן **מדברי הר"ן** שס"ל א"א להסתלק מירושת קירבה ומהטעם הנ"ל עי"ש.

**בא"ד. כתבו תוס' דחלוק ירושת הבעל מירושת הבן כיון שירושת הבעל דרבנן. הנה** מבואר בדברי התוס' שדין הבעל בנכסי צאן ברזל לאחר מותה הוא מדין ירושה. וכן מבואר **בדברי הרמב"ם** (אישות פכ"ב ה"ז ונחלות פ"א ה"ט). **אמנם יעוין באבני מלואים** (סי' צ' סק"ד) שנחלק שם עם **הפנ"י** וס"ל שנכסי צאן ברזל אינם מטעם ירושה אלא דהוי תנאי כתובה שכשתנשאי לאחר וכו' וכיון שמתה לא הגיע זמן החיוב. **וקשה** דהכא מבואר שהוא מדין ירושה. ועמד בזה **בחי' הגרש"ש** (כתובות סי' מ"ז) עי"ש באריכות. ועיין נמי **בחידושי הגרש"ר** (יבמות ל"ח) דלכאו' מעצם הסוגיא מוכח שהוי מדין ירושה שהרי נחלקו האמוראים האם נכסי צאן ברזל הם בחזקת יורשי הבעל או האשה או בחזקת שניהם ולדברי האבני מלואים שהספק הוא האם הגיע זמן הפרעון או לא א"כ ודאי שלא יוכלו יורשי האשה להוציא מחזקת יורשי הבעל ועי"ש שהעיר גם לאידך גיסא דהוי מטעם ירושה. **ועיין עוד באבני מלואים** (שם) בתחילת דבריו שכתב דאין דין נכסי צאן ברזל כדין מלוה כיון שזכה בהן מדין תקנת אושא. והקשה **במלואי חותם** (הערה 76) דא"כ הכא מדוע לא הוי לכ"ע בחזקת יורשי האשה דבספק אם הוא לוקח או לא [כתקנת אושא] ודאי שיש להעמיד בחזקת יורשי האשה עי"ש. ובאמת יעוין **בחידושי רמ"ש** שכתב לתרץ בזה את קושית תוס' דכיון דין הבעל הוא מטעם תקנה א"כ בספק הוי בחזקת יורשי האשה עי"ש.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ח ע"ב**

**מ) "רישא דאיהי קיימא הוי איהי ודאי ואינהו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי."** ועיין **ברש"י ותוס'** שביארו שהטעם דהוי דין אסממ"ו הוא משום שהגוף הוא בודאי שלה, ולכאו' צ"ב מדוע נחשב ד"ז כודאי לגבי הפירות דמה ענין הגוף אצל הפירות, **והיה** אפ"ל שהמוחזק הגוף ננחשב גם למוחזק בפירות, אלא שד"ז צ"ע דמי לא עסקינן באופן שעדיין אין פירות, **ועוד** דמ"מ לא היה צריך לנקוט לשון אין ספק מוציא מידי ודאי אלא דין הממע"ה או מוחזק. **ובשעורי הגרש"ר** ביאר דאפשר דשייך כאן דין אסממ"ו שהרי מי שיש לו את הגוף יש לו סיבה מחמת זה לקבל את הפירות אם לא יהיה עכוב של בעל הפירות, וא"כ הוי דין רגיל של אין ספק מוציא מידי ודאי כיון שהאשה יש לה סיבה לקבל את הכל ואילו הספק יש ספק אם יש לו זכות כלל כלפי הפירות. ועיין.

**מא) "נפל הבית עליו ועל אביו... והא הכא יורשי האב ודאי ובע"ח ספק." וכו'. יש להקשות** לכאו' הכא אי"ז שייך כלל לדין אין ספק מוציא מידי ודאי אלא הוי דין הממע"ה בעלמא. **וביותר** קשה **דברשב"א** הקשה דלכאו' הנכסים הם בחזקת הבן כיון דאית ליה חזקה דרבה שאם ימות אביו ירשנו ויורשי האב הם ספק שמא הבן ימות ראשון וא"כ מ"ט לא יגבה הבע"ח. [ועיין בתוס' לעיל ל"א ע"א ד"ה נפל, אלא שיש לדון שיש חזקה שאם הבן ימות ראשון הוא לא ירש ואפשר שאין לומר חזקה בכגון זה וצ"ע.] ותי' הרשב"א דכיון דגם אם ימות האב ראשון ואח"כ ימות הבן ירשו אותו יורשי האב והבע"ח יצטרך לגבות מהן מכח שיעבוד א"כ לא היה לבע"ח לחלוק בנכסים [אילו הוי מחוסר גובינא]. עי"ש. ולפ"ד הוי ממש הדין דהממע"ה ומה שייך זה לדין אסממ"ו. **והנה** היה מקום לאמר דבאמת הכא הוי ממש דין הממע"ה אלא שהקשה אביי דאי פליגי ב"ש על דין הממע"ה א"כ ה"ה שיחלקו על דין אסממ"ו כיון שהוי נמי מטעם מוחזק [כמבואר בשיטת רש"י לעיל] אמנם תי' זה דחוק כיון דבפשטות דין אין ספק מוציא מידי ודאי אלים מדין הממע"ה [עיין בברכת שמואל ריש ב"מ דאסממ"ו הוא דין ודאי במקו"א נתבאר]. **ושמעתי** מהרב אלחנן בלוך שליט"א לבאר בזה דאף הדין דנפל הבית עליו ואעל אביו שייך לשין אסממ"ו ומשום דכיון דקרקע זו היא ספק משועבדת לבע"ח ולצד שהיא משועבדת לבע"ח היא נחשבת שלו לענין לגבות ממנה את החוב אבל מ"מ גוף הקרקע שייך ליורשים והוי כמו שני בעלים על הקרקע וא"כ הוי ממש כדין אסממ"ו כמו שבאשה הבעלות שלה על גוף הקרקע זה סיבה להכל ואילו הבע"ח הוא ספק שמא יש לו דין בקרקע לענין גבית החוב. אלא שתלוי ד"ז האם הגביה מיורשים היא מהקרקע עצמה או דהקרקע הוי רק דין ערב, דאילו הוי רק דין ערב אכתי אי"ז שייך לדין הממע"ה. וצ"ע.

**מב) "שטר העומד להגבות כגבוי דמי."** מבואר שנחלקו ב"ש וב"ה אי שטר העומד להגבות כגבוי דמי, **ובסברת** הדין דשטר העומד להגבות יחשב כגבוי **כתב בחזו"א** (חו"מ ליקוטים ס"ד) ע"פ היסוד שדין הממע"ה תלוי במי שמחדש שעליו הראיה עי"ש שיסד זה מעוד כמה סוגיות. אכן גם לדעת ב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי מ"מ מצאנו לכמה ענינים שהוי כגבוי. דהנה **בשו"ת הרשב"א** (המיוחסות סי' ק') כתב דאע"ג דלא אמרי' מיגו לאפוקי ממונא מ"מ מיגו בשטר להוציא אמרינן ומשום "דשטרא מוחזק הוא וכאילו ממון הכתוב בו מוחזק ביד מלוה ואוקמי ממונא הוא." עי"ש. וכדבריו מבואר **בכנה"ג כללי מיגו** (סקנ"ז) וכן **בקצה"ח** סי' י"ב סק"א ועיין בסי' פ"ב סק"י מה שהקשה על דין זה, ואף **בתומים** (כללי מיגו סק"ח) תמה על ד"ז מכמה מקומות ונקט דמיגו עם שטר מהני מטעם החזקה דשטרך בידי וכו'. אכן מ"מ מבואר כמה דעות דמהני מיגו עם שטר מטעם דלא חשיב להוציא, **ועיין בקצה"ח** (י"ב סק"א) דהגם דמחילה בעלמא אי"צ קנין מ"מ מחילה במקום שטר בעי' קנין משום דשטר העומד להגבות כגבוי דמי והגם דב"ה ס"ל דלאו כגבוי מ"מ לכמה דברים הוי כגבוי. **וכן** גבי פלוגתא אי כותבין שובר דמבואר בב"ב קע"א וכתובות ט"ז דלמ"ד אין כותבין שובר אם לא יביא עדים המלוה שאבד שטרו יפסיד וקשה מ"ט יפסיד את חובו, **ובנתה"מ** (נ"ד סק"א) הוסיף להקשות דלכאו' היכא דהוי ספק אם אין השטר ביד המלוה הוי כאיני יודע אם פרעתיך וקימ"ל דחייב. **ותי'** הנתה"מ דהתנאי בהלואה היה שלא יחזיר אא"כ מחזיר לו את השטר והוסיף עוד שכיון שכאשר המלוה מחזיק את השטר הוא נחשב כגבוי, והגם שהוא מחסר גובינא דקימ"ל כב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי מ"מ לכמה ענינים הא נחשב כגבוי, א"כ כאשר יש ספק אם השטר בידו הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי. עי"ש. **וצ"ב בגדר** הדין שהרי שיטת ב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי. **והנה בתוס'** בסוטה (כ"ה: ד"ה בית הלל ב') כתבו דלב"ה היכא שיש ספק בשטר אי"ז כגבוי והיכא שאין השיעבוד של השטר עומד בספק הוי כגבוי ולכן לענין סוגיא ביתומים (ב"מ ק"י) חשיב כגבוי לענין שבע"ח יגבה את השבח. עי"ש. וכ"כ בכנה"ג (כללי מגו שם והביאו בקצה"ח סי"ב סק"א) אכן נתבאר לעיל אופנים שגם היכא שהשיעבוד מוטל בספק אמרי' לב"ה שיש מעלת שטר דכגבוי. **ועוד העירו** (עיין **נחל יצחק** סי' י"ב ענף ד') מהא דאיתא בגיטין ל"ז ע"א דלב"ה דס"ל דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי שביעית משמטת משא"כ לדעת ב"ש. ומבואר שגם היכא שאין ספק בשטר יש מחלו' בין ב"ש וב"ה. **ונראה** לבאר בזה דלענין דיני מוחזק גם לב"ה חשיב שטר העומד להגבות כגבוי דמי ויש למחזיק מעלת המוחזק [ומהסברא הנ"ל דדין הממע"ה תלוי במי שמחדש] אכן אכתי נחשב למחוסר גובינא ולכן לענין מיגו אפשר שמהני להוציא כיון שיש לבעל השטר מעלת המוחזק בשטר וכן לענין דברי הקצה"ח דלא סגי במחילה כיון שיש לחבירו מעלת מוחזק בנכסים וחשיב קצת כגבוי בידו אבל במקום ספק בעלמא כיון דהוי מחוסר גובינא לא מהני שטר העומד להגבות לב"ה דאזלי' בתר התפוס בפועל, ואילו לב"ש ס"ל שחשיב שהיתה כבר גובינא ע"י השטר ונחשב המחזיק בשטר לתפוס ממש בחוב וע"כ בספק חשיב הוצאה ממנו.

**מג) בפלוגתא דב"ש וב"ה גבי סוטה אי נוטלת כתובתה.** מבואר בגמ' דלב"ש נוטלת מטעם שטר העומד להגבות כגבוי ובלה"כ לא היתה נוטלת כתובה אכן מ"מ מבואר שלדברי אביי [קודם שהודה לרב] היה הדין שתטול כתובה גם בלא טעם זה. **והקשו תוס'** (ד"ה אביי) מדוע שתיטול כתובה מספק ותי' דהטעם הוא משום ברי ושמא. **ובתוס' בסוטה** (כ"ה : ד"ה בית הלל א') הקשו מדעת ב"ה דמבואר דלא אזלי' בתר ברי ושמא לשיטת רב הונא ורב יהודה דס"ל ברי ושמא ברי עדיף. ותירצו דכיון שבסוטה עשאה הכתוב כספק ממילא אינה יכולה לטעון טענת ברי. **וצ"ב במאי** תלוי נדון זה דמבואר הכא בתוס' שיש דין בו"ש בס"ד דאביי. **ואולי י"ל** דהנה בדין בו"ש ברי עדיף נאמרו כמה דרכים באחרונים ועיין בפנ"י בכתובות ועוד דס"ל שהטעם הוא משום שיש ראהי כדברי הטוען ברי, ומאידך יש שביארו שדין אסממ"ו הוא דין שלא מתעורר ספק לפנינו על טענת השמא. וא"כ גבי סוטה א"נ דבו"ש הוא מדיני ראיות א"כ צריך להועיל גם בסוטה וכן ס"ל לאביי בדעת ב"ש אכן לדעת ב"ה בעי' שלא יהיה הדבר בספק אצלינו וא"כ בסוטה דעשאה הכתוב כודאי ולכה"פ כספק [כמו שיבואר להלן] לא שייך לומר דלא מתעורר ספק. [והנה גם א"נ דהוא מדיני ראיות מ"מ אפ"ל דעיקר הוצאת הממון אי"ז מכח הראיה אלא שע"י הראיה נוצר לנו סתמא וזה א"א בסוטה וא"ש דברי האחרונים הנ"ל גם לדעת ב"ה. ואכמ"ל].

**והנה** יש עוד להקשות מ"ט בסוטה הוי כלל ספק הרי עשה הכתוב בסוטה ספק כודאי ולכן אסורה לביתה ולתרומה ולא מעמידין על החזקה. ולכאו' צ"ל שכ"ז לגבי דין האיסורים אבל לגבי דיני הממון אין את הדין שעשה הכתוב ספק כודאי. אכן לפ"ז קשה מ"ט מפסידה את הכתובה בספק [לב"ה ולב"ש אילולי טעם דשטר העומד להגבות כגבוי דמי] הרי יש לה חזקה שלא זינתה ויש להעמידה על החזקה. **וצ"ל** דמלבד הדין דעשה הכתוב ספק כודאי יש גם דין שהסוטה היא בספק ואין להעמידה על החזקה ולכן מפסידה כתובתה [ויסוד זה מוכח בתוס' בחולין ט' ע"ב] וכן מבואר בתוס' בסוטה שם שכתבו לחלק בין הנדון בסוטה לבין הדין בכתובות י"ב: דמעמידין על החזקה [ושיטת תוס' היא דגם בשמא ושמא אזלי' בתר החזקה] וכתבו תוס' דבסוטה א"א להעמיד על החזקה כיון שקנא לה ונסתרה, והיינו שהגם שלגבי ממון ל"א עשה הכתוב ספק כודאי מ"מ אין להעמידה על החזקה. ועיין בפ"ק אות צ"ט במש"כ הקו"ה בדעת הרא"ש שבספק סוטה שלא שייך הדין ספק כודאי [היינו שטומאה שבלשון לאו] יש להעמידה על החזקה נמי. ויש לחלק ועיין. **ועוד יש לדון** בזה אי חשיב טענת הבעל והיורשים כאיני יודע אם פרעתיך או כאיני יודע אם נתחייבתי והנה בתוס' בסוטה שדימו ד"ז לדין בו"ש לכאו' משמע שהוי דין איני יודע אם נתחייבתי אכן בהפלאה (כתובות פ"א ע"א ד"ה ואמאי) כתב דהוי איני יודע אם פרעתיך וא"כ הקשה לב"ה מ"ט אינה נוטלת כתובתה אכן גם לשיטתו תלוי בפלוגתא גדולה בראשונים ואחרונים אי באיני יודע אם פרעתיך חייב בשמא ושמא [והכא הוי שמא ושמא מטעם דברי התוס' בסוטה הנ"ל] ובעיקר הדבר אי ספק זנות הוי א"י אם נתחיבתי עיין ברעק"א (כתובות ל"ב) שביאר שאשה שזינה ממילא פקע כתובתה ואי"ז עונש וכד' וע"כ י"ל דהוי א"י דאם נתחייבתי ועיין מהרש"א ובית יעקב כתובות ל' ואכמ"ל.

**מד) "ולותביה כתובה דמתני', לא פליגי." ביאר רש"י** [ורוב הראשונים] דלמסקנה נמי לא פליגי בכתובה ומשום שלא ניתנה כתובה להגבות מחיים. **ועיין ברמב"ן** בביאור דעת רש"י דנחשב כאילו הוא יורש אותה היינו שכאילו גבתה ממנו וחזרה ונתנה לו ועיין ברמב"ן במלחמות ובתוס' בכתובות פ: ובמשנת ר"א סי' כ"א ובשיעורי הגרש"ר בסוגיין ואכמ"ל. **והנה בבעה"מ** כתב דפליגי למסקנה [דטעם ב"ש הוא מדין שטר העומד להגבות וכו'] פליגי ב"ש גם בכתובה. וצ"ב מ"ט יחלוקו ולא תיטול האשה הכל מדין שטר העומד להגבות כמו בספק סוטה. וצ"ע.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ט ע"א**

**מה) "אביי אמר רישא שנפלו לה שהיא שו"י סיפא שנפלו לה שהיא תחתיו דבעל... וידו כידה." הנה** בביאור הסוגיא **יעויין בחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ו) שביאר דענין מה דזיקה עושה ספק נשואה לזכות בנכסים הגם דליכא למ"ד זיקה ככנוסה ממש, הוא משום שכלפי הקנין באשה עצמה לכ"ע לא הוי דין נשואה ע"י הזיקה אבל כלפי שאר זכויות הבעל כירושה וכד' בזה לא בעי' ליבום בפועל וזוכה היבם בזכוית הבעל מחחמת זיקת היבום. אלא שנחלקו עולה ורבה עם אביי רבא דלעולא ולרבה גם הכיא שנפלו לה הנכסים כשהיא שומרת יבם איכא לד"ז שיש לבעל זכויות בה [גם לאח"מ] והיבם הוא זוכה מכחו ואילו אביי ורבא ס"ל שהיכא שנפלו לה הנכסים שהיא שו"י אין לבעל שכבר מת שום זכות כלפי הנכסים ומימלא אין לבא מכחו כלום אבל בשנפלו לה שהיא נשואה אזי היה לבעל זכויות ירושה בנכסים וזה עובר ליבם הבא מכחו. עי"ש. ויעויין בחזו"א (קי"ט סק"ז) שכתב בפירוש אחד דבנפלו לה שהיא שומרת יבם נמי ס"ל לאביי שהזיקה עושה ספק נשואה אלא דמ"מ בזה מודו ב"ש שהם בחזקת האשה מספק. וצ"ב.

**מו) בביאור הדין דידו כידה וידו עדיפא מידה.** עיין בראשונים בסוגיין באריכות ונזכיר בקצרה עיקרי השיטות. **שיטת רש"י** דאם ידו כידה בנשואה א"כ כשמת נחית חד דרגה ואין היבם נחשב למוחזק ואם ידו עדיפא מידה א"כ כשמת הוי בחזקת שניהם **וכ"כ הריטב"א**. ועיין **ברמב"ן** דמשמע שאםידו כידה א"כ האשה נחשבת כמוחזקת ולכן כשמת אין היבם יכול להוציא מידה, ואם ידו עדיפא מידה א"כ אין האשה מוחזקת מחיים ולכן לאחר מיתה יד שניהם שוה ויחלוקו. עי"ש. **ושיטת הבעה"מ** שאם ידו כידה יורש הכל והיינו יחלוקו וקאי על ב"ש. **וביאר הרמב"ן ע"פ דברי הרי"ף** דדין ידו כידה או עדיפא מידה אי"ז נדון בהלכות מוחזקות אלא אלא נדון האם היבם יורש את זכויות האשה דהקנו לו מהשמים וזהו ידו עדיפא מידה וביאור ידו כידה היינו שכשם אם מתה הוא ירשנה כמו כן אם הוא מת האשה יורשת ולא היבם עי"ש. ואכמ"ל. **ושיטת הרמב"ם** (פכ"ב מהל' אישות) דאין ליבם כלום בנכסי מלוג. **וביאר הרמב"ן** דהרמב"ם מפרש כל הסוגיא לב"ש דהם נסתפקו אם זיקת נשואה עושה נשואין אבל ב"ה ס"ל ודאי דזיקת נשואה לא עושה נשואין ולכן לא יטול כלום והא דאמרי ב"ה כתובה בחזקת יורשי הבעל הוא משום שלא ניתנה כתובה להגבות מחיים וגבי נצ"ב דפסקו יחלוקו הוא משום דמספקא אי דמי לכתובה או לא. עי"ש. **והנה** שיטת הרמב"ם דבנצ"ב הגם שיורש הבעל חצי מ"מ בחייה אין לו כלל פירות והקשו הראשונים עליו מאי שנא קרקע מפירות. **ועיין בחזו"א** (שם) משכ"ב באריכות. **ולענין הלכה עיין בביאור הגר"א** (ק"ס סקי"ד) שסיכם את כל הדעות להלכה.

**מז) בשיטת רבא.** דעת רבא דאין עושה כלל ספק נשואה ע"כ בעי' למאמר ולב"ש מהני לעשות ספק נשואה לענין הנכסים ]הגם דדחי צרה בודאי] ולב"ה לשיטתם דלא קני אלא מדרבנן. כ"ה שיטת **רש"י**. אבל **בבעה"מ** מבואר שגם לב"ה מאמר עושה ספק ולכן לכתחילה אסור למכור אלא דבדיעבד אם מכרה המכר קיים כיון דנכסים בחזקתה. עי"ש.

**מח) תוד"ה אע"ג.** מבואר בתוס' דלשיטת רבא לא קשיא דיוק המשנה דמיירי לאח"מ כיון דהפירות הם בחזקת האשה ואין ספק מוציא מידי ודאי. **ועיין בחזו"א** (שם) שהקשה דגם לאביי לכאו' יש לחלק כן וביאר החזו"א דכיון שידו עדיפא מידה לב"ש א"כ גם בפירות יש לו מוחזקות ויחלוקו בפירות. ועי"ש דרך נוספת בזה. **ועיין ברמב"ן וברשב"א** שכתבו שגם לרבא קשה ליפלגו בחייה ולפירות. **ועיין בריטב"א** שכתב שלרבא כיון שעשה מאמר וכבר עומד לכנסה אסור למכור לכתחילה ולכן ל"ק לשיטת רבא דבחייה ולפירות באמת אסור למכור. עי"ש.

**מט) ואימא ה"נ.** פירש **רש"י** "אכולה מילתא קאי." היינו שקושית הגמ' דלא יהני בלא חליצה וכן שלא יהיה מגרשה ומחזירה. **ועיין בתוס' בכתובות** (פ"ב ע"א ד"ה ויבמה) שכתב שא"א להקשות ואימא ה"נ לענין שצריכה נמי חליצה מכח הכתוב "ויבמה" משום דאיצטריך לויבמה לכמה דברים. עי"ש. **ומבואר** בתוס' שהקושיא ואימא ה"נ אי"ז מכח הויבמה אלא מסברא בעלמא. **והנה לעיל** י"ט ע"ב דהקשת הגמ' לרבי יוסי בר חנינא שאמר שמגרשה בגט ומחזירה מדרשת ויבמה ומבואר בגמ' שהקושיא היא לענין חליצה, **וגרסת הר"ח וכן ס"ל לרמב"ן ולרשב"א** קושית הגמ' היא גם לענין מגרשה בגט ומחזירה עי"ש. **אמנם ברש"י** דייק הרמב"ן (שם) שהקושיא היא רק על הדין דחליצה וכתב שאינו מחוור עי"ש. והנה ברש"י בסוגיין מבאר להדיא שהקושיא היא על ב' הדינים. **אכן יש לחלק** דהתם שהקושיא היא מקרא דויבמה ס"ל לרש"י שאין קושיא על מגרשה בגט ומחזירה אבל מסברא י"ל שהקושיא היא על כל הדינים [ולפ"ז קושית הגמ' הכא היא מסברא ולא מקרא ודלא כתוס' בכתובות הנ"ל] ועיין בחידושי הגר"נ לעיל כ' ע"א שכ' ע"ד הנ"ל. ועיין.

**נ) "אשה הקנו לו מהשמים."** עיין **בתוס'**, ויסוד קושיתם דמשמע שהיבם צריך להרויח בענין כתובה דכיון שהקנו לו בע"כ אשה אי"צ לשלם ע"ז. [ובביאור תירוצם עיין בחזו"א סי קלא לפרק האשה שנפלו] ועיין מהרש"ל. **ועין בתו"י** שכ' דהרוח הוא במה שלא תיקנו לה ב' כתובות. [ועיין בתו"י השלם שמבואר שבא לתרץ קו' התוס']. **והנה בב"ש** קס"ו סק"ד הביא מהב"ח שכל מה שאין לה ב' כתובות זה אם מקדשה בביאה אבל אם עשה מאמר כתקנת חז"ל יש לה ב' כתובות ובב"ש פליג ע"ז. עי"ש. ועיין בסוגיא בכתובות **ובראשונים** שם.

**נא) "אתמר ביאת קטן וחליצת גדול."** **ברש"י** פירש דלא מיירי בקטן ממש אלא בקטן האחים והוכיח כן. עי"ש. **ועיין ברשב"א** שדחה הראיה והוכיח באופ"א כשיטת רש"י. **ובריטב"א** דחה גם ראית הרשב"א. **וכתב הריטב"א** דלשיטת רש"י קשה כיון דקימ"ל כרבנן מדוע סוגיא הכא לא אזלה כרבנן אלא כר"מ ותי' דהגם שלרבנן ביאת פחות מבן ט' קונה ביבמה מ"מ לא משמע שתהא עדיפא מחליצת גדול. [וביאור הדברים דהגם לשיטת רש"י דס"ל דביאת קטן קניא מדאו' מ"מ כיון הוי כמאמר מדרבנן ע"כ יש צד שעדיף חליצת גדול.] ועיין. **והביא הריטב"א** בשם תוס' דבאמת מיירי בביאת קטן בן ט' ויום אחד ואין ביאתו כלום. והנה שיטת הריטב"א להלן צ"ו היא כתוס' דביאת קטן הוי רק מדרבנן, **ולפ"ז** צ"ב מאי ס"ד שביאת קטן הכא תהיה עדיפא ואולי י"ל דזה דין כלפי שהוי מצוה דסגי במה שהוי כמאמר וצ"ע.

**נא\*) "חליצת גדול עדיפא."** "אתמר ביאת קטן וחליצת גדול... חד אמר ביאת קטן עדיפא וחד אמר חליצת גדול עדיפא מאן דאמר ביאת קטן עדיפא דהא מצוה בייבום ומאן דאמר חליצת גדול עדיפא במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא." **ויש לעיין** בהאי לישנא ד"עדיפא" אם הוא מחלוקת בעצם מציאות הביאה או החליצה איזו מהן עדיפא לענין לבחור לכתחילה שיהיה למצוה מן המובחר. או"ד דלכ"ע עצם מציאות היבום עדיפא הגם דהוי יבום דקטן, אלא דפליגי בדין הקדימה, היינו שטוען הגדול שאינו רוצה לוותר מהמצווה ורוצה לקיים ביבמתו מצות חליצה ואינו מניח לקטן שיחטוף ממנו המצוה ואע"ג שהקטן רוצה לייבם ויבום דקטן עדיף טפי מחליצה של גדול דהא חליצה במקום יבום לאו מצוה היא [כמבואר לעיל כ"א ע"א] עי"ש, אפ"ה טוען הגדול דעליו מוטלת המצוה לחלוץ או לייבם וא"כ יש לו זכות המצוה ואינו רוצה להניח לקטן לקיים ביבמתו מצות היבום. והמחלוקת לצד זה היא כך, דמ"ד דס"ל דחליצת גדול עדיפא סובר דזכותו של הגדול לקיים את מצותו אפי' בחליצה ואי"צ להניח לקטן לעשות יבום הגם דיבום עדיף מחליצה, ומ"ד דס"ל חליצת קטן עדיפא ס"ל דהאי זכות דנתנה התורה לגדול אי"ז אלא בחליצה כנגד חליצה או ביבום כנגד יבום, אבל בחליצה כנגד יבום מאחר דיבום עדיף טפי מחליצה א"כ לא נתנה תורה זכות לגדול לחלוץ ולקדום לקטן שרוצה לעשות יבום שהוא עדיף טפי מחליצה. ונפ"מ בספק זה, במקום שהגדול מסכים לוותר לקטן שייבם ואינו מקפיד דוקא ליקח המצוה לעצמו, דאז אם נפרש שהטעם דס"ל למ"ד דחליצת גדול עדיפא הוא משום שאינו חייב לוותר על זכותו ליבום הקטן הגם שעדיף טפי א"כ בכה"ג שאינו מקפיד ע"ז אזי נותנים לקטן לייבם, אבל א"נ דמ"ד דחליצת גדול עדיפא היינו שיש עדיפות בעצם החליצה של הגדול על היבום של הקטן, א"כ גם היכא שמסכים הגדול לוותר ולא לחלוץ מ"מ מצוה על הגדול לחלוץ ולא על הקטן לייבם. לכאו' הדבר מוכרע בפשיטות מלשון הגמ' דלצד דחליצת גדול עדיפא נקטה הגמ' בלשון "במקום גדול ביאת קטן לאו כלום היא" וא"כ א"א לומר שלכ"ע עדיף מחמת עצמה ביאת הקטן מחליצת הגדול. ועיין. ועיין בפירוש ר"א מן ההר משכ"ב.

ונראה ראיה ברורה דהמחלוקת בגמ' היא בעיקר הדין אי חליצת גדול עדיפא מיבום הקטן ולא האם יש זכול לגדול לחלוץ הגם שביאת קטן עדיפא. דהנה רצתה הגמ' להוכיח שחליצת גדול עדיפא מהא דתנן תלה בקטן עד שיגדיל אין שומעין לו ואי ביאת קטן עדיפא אמאי אי שומעין לו. עי"ש. והנה בכה"ג מיירי שהגדול מוותר על מצוותו ותלה בקטן ומוכיחה הגמ' מזה דתנן דאין שומעין לו שחליצת גדול עדיפא ומוכח למ"ד שחליצת גדול עדיפא היינו גם היכא שמוותר הגדול על זכותו ואי"ז רק זכות לגדול לחלוץ, אלא דחליצת גדול עדיפא בעצם מביאת הקטן. ועיין נמי בתוס' לעיל (כ"ז ע"ב ד"ה לעולם) שתבו בסו"ד שהלשון עדיפא היינו "קודמת." עי"ש.

והנה הגם שמוכח שהמחלוקת היא בעצם ביאת הקטן אי עדיפא מחליצת הגדול מ"מ יש להסתפק האם הוא בכל גווני וגם אם הגדול אינו רוצה לוותר לקטן אין לו זכות לחלוץ כיון שביאת הקטן עדיפא. או"ד דהיכא שהגדול אינו מוותר על זכותו לחלוץ אזי הגם שביאת קטן עדיפא מ"מ יש זכות לגדול לחלוץ.

**מראה מקומות – החולץ**

**ל"ט ע"א – ל"ט ע"ב**

**נב) "אמאי חוזרין אצל הגדול, למיכפייה לדידהו."** וביאר **רש"י** שלא נטריח את בי"ד לחזור לגדול בשביל לכפותו לחליצה. **והיינו** שהגם שמצות החליצה מוטלת עליו מ"מ אין בזה כ"כ נפ"מ כדי שנטריח את בי"ד לכך. **וביאר הרש"ש** שמוכח כן מהא דהגם שיש צד לגמ' שחליצת גדול עדיפא מביאת קטן מ"מ אם לא רצה הגדול אין כופין אותו לחלוץ א"כ מוכח שאין כופין על מצות חליצה בגדול. עי"ש. **ואכתי צ"ב** דאפשר שכ"ז משום דאיכא יבום והגם דחליצת גדול עדיפא אבל מ"מ יבום של קטן עדיפא מחליצתו, אבל מי יימר שהיכא שהקטן אינו רוצה ליבם לא כייפינן לגדול לחלוץ. **ובאמת בתוס'** מוכח חילוק זה דמבואר בתוס' שגם אילו היו רוצים לחלוץ היה שייך ראית הגמ' ותי' הגמ' דמ"מ כיון שהמצוה עליו כופין אותו, ולכאו' הרי אין כופין על החליצה היכא שהם רוצים לייבם, וע"כ יש לחלק כנ"ל שהיכא שהם רוצים ליבם הוי סיבה שלא נכפה על החליצה הגם שמוטלת עליו משא"כ היכא שהם רוצים לחלוץ. [וכ"כ הרש"ש, וצ"ב שסותר לראיתו לעיל בדברי רש"י.] אכן הביא הרש"ש מדברי **הב"ש** (ס"ס קס"א) שס"ל שאם הקטן רוצה לחלוץ לא כייפינן לגדול. עי"ש. ובעיקר ביאור דברי הגמ' עיין בפי' **ר"א מן ההר** משכ"ב.

**נג) "אמר רב אין כופין."** שיטת **רש"י** דקאי על הדין דמצות חליצה קודמת דמ"מ אם רצה ליבם אין כופין אותו לחלוץ. **ובתוס'** פירשו דקאי על מה דבראשונה שהיו מתכוונים שום מצות יבום דמ"מ אין כופין ליבם. וס"ל לתוס' שהשתא כופין לחלוץ ואין מניחין ליבם. **והגר"א** ציין לדברי התוס' בכתובות שמבואר שהכפיה היא בדברים ולא בשוטים. **ועיין בב"ש** (קס"ה סק"א) משכ"ב.

**עוד נחלקו** רש"י ותוס'האם באמרה דברים הנכרים אי כופין אותו לחלוץ או רק במנוול ומוכה שחין. דרש"י ס"ל דבכל היכא שאמרה דברים הנכרין כופין אותו לחלוץ ותוס' דחה דבריו עי"ש ועיין נמי **ברמב"ן וברשב"א** שהוכיח דלא כרש"י. **ועיין חזו"א** (קכ"ב סק"ג) משכ"ב. **ובריטב"א** ועוד ראשונים הביאו שיטה שלישית שגם במנוול ומוכה שחין הגם שאין כופין אותה להתיבם מ"מ אין כופין אותו לחלוץ, והטעם משום דהתורה תלתה ליבום בדידו אי רוצה ליבם או לחלוץ ועיין בריב"ש (סי' תקט) שביאר "דכיון דמצות יבום קודמת אין כופין אותו לחלוץ דאשה הקנו לו מהשמים." עי"ש.

**נד) בפלוגתא דאבא שאול ורבנן.** הנה בפשטות מבואר בגמ' שנחלקו בביאור הדרשה "יבמה יבא עליה" דאבא שאול דריש למצוה ורבנן דרשי יבמה יבא עליה מכל מקום. **וכתב הרמב"ן** דלשיטת אבא שאול לא קנה את יבמתו בביאה שלא למצוה ולכן הולד ממזר [ומה שאמר קרוב הדבר בעיני וכו' הוא משום שהסתפק שמא הדין כרבנן **ועיין בקר"א** משכ"ב] וה"ה לביאה בשוגג ובע"כ וכד', ולכן הוכיח הרמב"ן שהלכה שלא כאבא שאול דבריש הבא על יבמתו מסקי' שהדין הוא שקנה בכל כה"ג. **ובמתני' בבכורות** (פ"א מ"ז) מובא הדין דהשתא שאין מכוונים לשם מצוה אמרו שמצות חליצה קודמת למצות יבום, **וכתב הרמב"ם** בפירוש המשנה שמתני' התם כאבא שאול וכתב הרמב"ן שאין ההלכה כן "לפי שמאחר שנסתלק ממנה איסור הערוה כשמת בלא בנים הרי הוא מותר בה ואפי' שנתכוון שלא למצוה." **ובאחיעזר** (ח"א ל"ד אות ה') דייק מדברי הרמב"ם כשיטת הרמב"ן דלדעת אבא שאול אין היתר אשת אח אלא לקיום המצוה וא"כ הוי ערוה ולרבנן היתר אשת אח הוא גם בלה"כ ולכן מצות יבום קודמת. **אמנם** יש להעיר דבפשטות אפ"ל שגם לרבנן אין היתר אשת אח אלא למצוה אלא דאיכא קיום מצוה גם היכא שאין כוונתו לשם מצוה. **והנה** איתא במתני' להלן קי"א: דקטן הבא על הגדולה תגדלנו. ולכאו' הוי דלא כאבא שאול דאילו לאבא שאול כיון שלא מקיים מצות יבום [לשיטת התוס' ועוד דלא קנה בביאת קטן] א"כ הוי איסור אשת אח, וממילא מוכח דרבנן דפליגי על אבא שאול ס"ל שאין היתר אשת אח רק בקיום המצוה אלא היתר בעלמא [ואולי "לצורך" קיום המצוה ותלוי במחלו' הרשב"א ושא"ר להלן מ"א]. ומוכח דפליגי על אבא שאול בתרתי. ובשיעורי הגרש"ר (אות תע"ז) כתב דבאמת לדעת רבנן תלוים ב' הדינים זב"ז דמאחר דס"ל שדין היתר אשת אח אינו תלוי רק בקיום המצוה א"כ י"ל שמקיים את המצוה גם היכא שלא נתכווון למצוה עי"ש וצ"ב. **והנה** הרמב"ם בפירוש המשנה הנ"ל שתלה דין רבנן במה שהאשת אח הותר לגמרי נראה שאזיל בשיטת הרשב"א להלן מ"א שהיתר אשת אח אינו למצוה. ובאמת כתב באמרי משה (סימן ה' אות ה') להוכיח כן משיטת הרמב"ם, דכתב הרמב"ם (פ"א מיבום הי"ב) דלאחר החליצה של אחד האחים אין על האחים אלא איסור דרבנן דהלא יבנה אינו אלא אסמכתא, היינו שהנפילה עצמה מתרת. ועי"ש שכתב שמקור דין הרשב"א והרמב"ם הוא מהדין ד"תגדלנו" עי"ש. **ועיין במנ"ח** (תקצ"ח) שכתב דלמ"ד מצות צריכות כוונה גם לרבנן אין מקיים מצות יבום אם לא כוון למצוה [וצריך לבא עליה פעם נוספת לשם מצוה ועיין לעיל (פ"ב אות נ"ט) משכ"ב] וצ"ב מ"ט א"כ ליכא לאיסור אשת אח, אכן לשיטת הרמב"ם דלרבנן הותר האשת אח גם שלא למצוה א"ש ולדעת שא"ר י"ל שלא גרע מתגדלנו. ועיין. [ועיין במנ"ח שנראה שעמד בזה שקשה לדברי מסוגיין]. הנה במנ"ח שם כתב דקושיתו שם היא מאחר שגם אם נהנה אינו יוצא יד"ח אם נתכוון שלא לצאת [וצ"ב דהכא לא מיירי בנתכוון שלא לצאת אלא רק שלא נתכוון למצוה וצ"ע].

**נה) ובקו"ה** (סי' ל"ו) הקשה כהנ"ל דלכאו' נחלקו אבא שאול ורבנן בב' מחלוקות שונות ועוד הקשה לדברי אבא שאול לכאו' אם מצות אי"צ כוונה מ"ט דאבא שאול [ובשום מקום לא מצאנו דמחלו' אבא שאול ורבנן הם במצות אי צריכות כוונה וכן לא מסתבר שאבא שאול חולק רק אם כוול הדיא שלא לשם מצוה.] ולכן כתב שמחלו' אבא שאול ורבנן היא בדין אשת אח אי הוי הותרה או דחויה דלאבא שאול הוי דחויה ולכן כל היכא שאין הגברא מקיים מצוה כיון שלא נתכוון לכך א"כ ליכא דחיה והיא באיסור אשת אח אבל לרבנן כיון שבמקום מצוה הוי הותרה א"כ אי"צ שהגברא יתכוון למצוה. עי"ש. **ועיין בקו"ש** בכתובות (אות רצד) שהקשה לביאור התוס' מדוע לאבא שאול מותרת ביאה שניה הא לדעתו אשת אח נמי הוי "דחויה" ותירץ "דדוקא בעיקר מצות יבום אין סברא לומר שיתחייב לגרשה מיד אבל בחייבי לאוין שהוא במקרה ביאה שניה אסורה. וכתב שזו כונת התוס' לעיל ח' ע"ב. ושם [אות ע"ה] נתבאר.

**והנה בקו"ה** (ס"ג אות ו') כתב דגם לאבא שאול אין איסור בביאה זו כיון שהותר איסור אשת אח אבל מ"מ כיון שאינו קונה אותה בלא כוונה לכן הולד ממזר כיון שממזרות תלוי בשם ערוה לענין תפיסת קידושין וכיון שלא קנה אותה הרי היא ערוה של"ת קידושין ולכן הולד ממזר. [והיינו דהגם שאין איסור אשת אח מ"מ יכולה להיות ערוה כמו במעוברת וכד' עי"ש בקו"ה]. **ולפ"ז** נחלקו רבנן ואבא שאול במחלו' אחת אי קנאה או לא ולא נחלקו באיסור אשת אח. **ועיין באבן האזל** (השמטות ליבו"ח במכתב לבעל הקו"ה) שכתב דקשה לומר כן [לדידן היכא שלא קיים מצות יבום יהיה הולד ממזר] דאף א"נ שכשבא עליה לא קיים מצות יבום, מ"מ כיון שיכול לקנותה ע"י מצות יבום א"כ אי"ז נחשב כאשה שאין לו בה קידושין וא"כ לא יהיה מטעם זה הולד ממזר [וה"ה לאבא שאול לא יהיה הולד ממזר כיון שיכול לבא על אשה זו לשם מצוה]. ולכן ביאר באבן האזל שם דלאבא שאול ליתא לדין ולקחה נעשית כאשתו לכ"ד וא"כ אין ליבם זה באשה זו דין היתר כלל אלא לצורך המצוה ולכן לא חשיב שיש לו בה תפיסת קידושין. אלא שהקשה ע"ז דיש פוסקים דס"ל כאבא שאול ומ"מ לא מצאנו מי שחולק על הדין שנעשית כאשתו לכ"ד. ולכן ביאר שאבא שאול חידש ב' חידושים הא' דאם לא בועל לשם יבום לא קיים מצות יבום והב' שליתא לדין ולקחה נעשית כאשתו לכ"ד ובדין הב' לא פסקנו כאבא שאול ולכן אין הולד ממזר. וזהו שאמר אבא שאול דרק קרוב הדבר בעיני להיות הולד ממזר ומשום שנסתפק בדין השני של אי לא הוי בכלל ולקחה. עי"ש. [אלא שלפ"ז אכתי הוי ב' מחלוקות שצ"ב איזה שייכות יש בניהם וצ"ע.]

**נו) בריטב"א** ריש הבא על יבמתו שהביא ראיה זו של הרמב"ן וכתב דלכאו' מהא דלא אמרה הגמ' דמתני' דלא כאבא שאול מוכח שאין המשנה שם סותרת לשיטתו, וע"כ צ"ל דדינא דאבא שאול הוא מדרבנן היינו שס"ל דהגם שמדאו' קנה מ"מ מדרבנן לא קנה ורבנן פליגי וס"ל שגם מדרבנן קנה. **וכ"כ הנמוק"י** (י"ח ע"א מדפי הרי"ף ד"ה הבא) וכתב הנמוק"י שרבנן מודו לאבא שאול דלכתחילה מדרבנן אין לעשות כן. עי"ש. **ובתוס'** נמי מוכח שהוי מדרבנן שהרי פסקו בתוס' כאבא שואל משום דסתם מתני' (לעיל ובבכורות) כוותיה, והנה אם מתני' דריש הבא על יבמתו שהיא סתם משנה אינה כאבא שאול מ"ט פסקו כאבא שאול וע"כ שס"ל כנמוק"י והריטב"א דמתני' שם אינה כנגד אבא שאול. **ועיין בב"ש** (קע"ד סק"ג) שהוכיח דלכ"ע מדאורייתא מצות יבום קודמת שאל"כ לא ידחה ל"ת את העשה ביבום, אע"כ שמדאו' קודמת מתות יבום ורק מדרבנן מצות חליצה קודמת. אלא דהקשה דבסוגיין משמע דהוי דאורייתא כיון שרבנן הביאו קרא [יבמה יבא עליה מ"מ] ומשמע שהפלוגתא היא בדאורייתא, ולכן ביאר דעיקר המחלו' היא בדאורייתא אלא שכל מה דאמר אבא שאול דאיכא איסור דאורייתא הוא בגוונא שבא עליה לשם דבר אחר אבל אם בא עליה בסתם הוי רק דין דרבנן שאיכא איסור, ורבנן ס"ל שגם אם בא עליה לשם דבר אחר ליכא איסור דאורייתא אלא איסור דרבנן ולכן אם בא עליה בסתמא [שלא שלם מצוה ולא לשם דבר אחר] לא גזרו רבנן וזהו שהביאו רבנן מקרא. עי"ש. **אמנם** בדברי הנמוק"י והריטב"א לכאו' אין לומר כן דמפורש בדבריהם שגם אם בא עליה לשם דבר אחר קנה. **ועיין בחזו"א** (קכ"ט סקי"ג) שעמד בזה וביאר דמחלוקת אבא שאול ורבנן היא דס"ל לא"ש דהגם דבעלמא אי"צ כוונה לשם מצוה והלוקח אתרוג להתנאות בו וכד' יצא גם למ"ד מצות צריכות כוונה כיון שיודע שיוצא בזה ידי חובה מ"מ ביבום שהתירה התורה אשת אח לצורך קיום המצוה והוא פוגם בכוונת התורה במה שנושא אותה לשם דבר אחר א"כ מוטב שלא יעשה מצוה זו, והגם שאם עשה מצוה זו קנאה ונתקיים המצוה ולכן יש בזה דין עדל"ת מ"מ עדיף שלא יעשה כן, ואילו רבנן ס"ל שהגם שלכתחילה בעי' שיתכוון לשם מצוה מ"מ הוי ככל המצות שמוטב שיעשה שלא לשמה משלא יעשה כלל. עי"ש. **ובפירוש הרדב"ז** לירושלמי (רפ"ק דיבמות) כתב שברור הדבר דהא דכתב הנמוק"י דלאבא שאול הוי כפוגע בערוה מדרבנן זהו דוקא אליבא דרבא אבל לרבי יצחק בר אבדימי דמוקי לברייתא דיבמה יבא עליה מצוה שבתחילה היתה וכו' ת"ל יבמה יבא עליה למצוה ע"כ, ע"כ מדאורייתא הוא כפרש"י ז"ל דמשמע ליה יבמה יבא עליה למצוה משום דכתיב ויבמה. והראיה לזה דהא פריך מרישא דמצות תאכל וכו' ומסיק בגמ' אליבא דרבי יצחק בר אבדימי דמצות תאכל שנה עליו הכתוב לעכב על חלוט, והתם הוי מדאורייתא, וע"כ דיבמה יבא עליה למצוה נמי מה"ת הוא. אך הנמוק"י כתב דהא דלא קאמר בגמ' בגמ' בריש הבא על יבמתו דמתני' דלא כאבא שאול משום דהתם קאי הגמ' בשיטת רבא דאז י"ל שאבא שאול מדרבנן קאמר, אבל לרבי יצחק בר אבדימי ודאי מדאורייתא הוא. עי"ש.

**ודעה שלישית בזה כתב הב"ש** (קס"ו סק"ה) דאף לסוברים שלדעת אבא שאול איכא איסור דאורייתא לייבם לשם נוי או דבר אחר מ"מ קנה אותה. עי"ש. וכן מבואר **בקר"א** בסוגיין. ובפשטות כיון שקנה אותה א"כ ליכא לאיסור אשת אח וא"כ מ"ט הולד ממזר וגם א"נ דמ"מ הולד ממזר לכאו' בביאה שניה כיון שכבר פקע איסור א"א לא יהיה הולד ממזר, ובאמר"מ (ס"ה) הקשה יותר שכיון שקנה בהעראה א"כ כבר בביאה זו לא יהיה הולד ממזר ועי"ש משכ"ב. **וביאר הגרש"ר** שלדעת הב"ש הגם שיש בה איסור אשת אח מ"מ כיון שזיקת היבום לא נפקעת א"כ קנה אותה מדין יבום עי"ש שהביא ראיות ליסוד זה. [אכן ברמב"ן מבואר לא כן].

**נז) הנה בירושלמי** (ריש מכילתין) כתב דאבא שאול ס"ל כר"ע דיש ממזר מחייבי לאוין. ומבואר בדבריו שאין אבא שאול איסור אשת אח אלא איסור של יבמה לשוק והנה בתוס' בפ' ר"ג נ"א: ד"ה אי דס"ל דבביאת קטן אם אינה ביאה תאסר ע"י ביאתו כשומרת יבם שזינתה **והקשו הרש"ש והערול"נ** דכל דברי רב המנונא הם בבא עליה אחד מהשוק אבל אם בא עליה אחד מהיבמין לכאו' לא שייך ד"ז. **ובקובץ הערות** (סי' מ"ג) ביאר עפ"ד הירושלמי בריש מכילתין בדינו של אבא שאול שהכונס יבמתו לשם נוי קרוב הדבר בעיני להיות הולד ממזר וכ' הירושלמי דאבא שאול כר"ע דר"ע אומר שיש ממזר מיבמה לשוק והיינו שכיון שאין היבם קונה אותה בביאה לשם נוי ממילא הביאה אסורה כיבמה לשוק דהוא כאדם זר, ולפ"ז כ' הקו"ה דה"ה בביאת קטן כיון שלא קנה בביאתו ממילא הוי כשומרת יבם שזינתה. עי"ש. **אכן** דברי הקו"ה צ"ע רב שהרי דין הוא שקטן הבא על הגדולה תגדלנו ולדברי הירושלמי כיון שלא קנה אותה הרי היא כיבמה לשוק. ובאמת בקו"ה בסי' ס"ד (אות א') כתב דלתוס' דס"ל דביאת קטן אינה קונה א"א לפרש כירושלמי שהרי הוי איסור יבמה לשוק כנ"ל.

**נח) בנו"ב** (אהע"ז קמא סי' נ"ד) הקשה איך ס"ל לכמה פוסקים כאבא שאול הרי תנן לקמן דחרש שיבם קנה ואילו לאבא שאול חרש מאחר שחרש אינו בר דעת א"כ א"א שיתכוון למצוה ואיך יקנה. והוכיח מזה הנו"ב שגם לאב"ש כל מה שאינו קונה הוא במתכוון להדיא שלא לשום אישות היינו שאינו רוצה להקים לאחיו שם או דמים גנובים ימתקו אבל בסתמא קנה וכעין הדין בזבחים ב: דסתמא לשמה. **ובחידושי הגרש"ש** (סי' ל"ז) הקשה דחרש סתם כוונתו לשם זנות ועוד שלא מסתבר שדורות האחרונים הם רשעים כ"כ. ועיין שם בסי' ל"ח שהרחיב בזה וס"ל לגרש"ש שגם אם נתכוון לשם אישות ולשם מצוה הולד ממזר ואכמ"ל. והנה יש לדון בדינו דאבא שאול דמבואר שלשם אישות הוי הולד ממזר וביאר בתוס' דהיינו דתיפוק עליה שם אישות,

**יש להסתפק** באופן שיבם אותה בכונה שתהא אשתו כמו כל אדם שנושא אשה רק שאינו מתכוון לשם מצות יבום האם בכה"ג חשיב שאי"ז כמו לשם מצוה או"ד שענין מצות התורה שיקח אותה כאשתו לכל ענין והיינו לשם מצוה וצ"ע.

**מראה מקומות – החולץ**

**מ' ע"א – מ' ע"ב**

**נט) "סד"א הואיל ואפסדיה מיבום לקנסיה קמ"ל." עיין ברש"י** שכ' דפסלה על האחים. **ולפ"ז לכאו'** אילו שאר האחים נמי לא רצו ליבם לא היה ס"ד לקונסו [ועיין בערול"נ], ולכאו' ה"ה אם היתה אסורה על שאר האחים מסיבה אחרת וחלץ נמי לא ס"ד לקונסו. ועיין. **אכן בקר"א** מבואר שקנס זה [לס"ד] אינו מדרבנן אלא מדאו', דכתיב דאמרי' מאן יבמי להקים שם לאחיו, וא"כ גם לא ירשנו [דישורה נלמד מלהקים יקום על שם אחיו]. וצ"ע.

**ס) "מ"ט יקום על שם אחיו והרי קם."** עיין **ברשב"א** דהא דהוסיפה הגמ' את המילים "והרי קם" היינו כדי לומר שגם אם גרשה מיד אח"כ יורש את הנכסים וכרש"י במתני'. **ובריטב"א** כתב דבאה הגמ' לאפוקי מדברי ר"י. **הנה בירושלמי** מבואר שלר"א דמאמר קוה קנין גמור יורש את הנכסים ע"י מאמר לחוד. אכן אם עשה מאמר באחת וכנס את חברתה דהוי ביאה פסולה ואסור לו קליימם אינו יורש וכן פסק הרמ"א (קסג סק"א) ועיין בקרבן העדה שהניח ד"ז בצ"ע. **ועיין בקר"א** שר"ל מסברא דכ"ז בביאה פסולה שצריכה חליצה אחריה דלא מצאנו שיורש אחר חליצה, אבל ביאת חייבי לאוין וכד' זוכה בנכסים, אלא שמפשטות הפוסקים משמע שתלוי האם יכול לקיימה אח"כ וא"כ גם בחייבי לאוין אינו יורש.

**סא) "אי מה בכור נוטל פ"ש לאחר מיתת האב."** והנה לעיל כ"ד מבואר דמה בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק אף יבם אינו נוטל בראוי כבמוחזק. **ונחלקו הראשונים, דשיטת רש"י** דביאור הגמ' הוא שהגם שהיבם קם על שם אחיו מ"מ נוטל בנכסי האב פ"ש רק במה שהיה מוחזק לאב כיון שדינו כבכור וכמו שבכור אינו נוטל אלא במוחזק כמו כן אין היבם הקם על שם אחיו נוטל אלא במוחזק. **אמנם בראשונים** ביארו שכוונת הגמ' שאינו נוטל פ"ש בנכסים הראוים לבא לאח והיינו שאם אביו קיים אינו נוטל פ"ש בנכסי האב לאח"מ. **והקשו** על דברי רש"י מסוגיין דמבואר שאינו נוטל פ"ש. **ובריטב"א** (לעיל שם) ביאר דהגמ' הכא קאי לדעת רבי יהודה אבל לדעת רבנן באמת יורש פ"ש בנכסי האב ועי"ש שדייק כן מלשון רש"י.

**אלא שצ"ע** דלכאו' הוי ב' מחלוקות נפרדות דרבנן ור"י חלקו האם קודם האב ליבם בנכסי המת ומה שייך זה למחלוקת אי זכה היבם בזכותו של המת לירש את אביו. **ובשיעורי הגרש"ר** ביאר שלדעת ר"י כיון שבמקום שיש אב לא נאמר הדין דיקום על שם אחיו שהרי האב קודמו א"כ אין מקום שירש את נכסי אביו שהרי אינו קם בכה"ג על שמו בנחלה, אבל לרבנן שגם במקום שיש אב קם על שם אחיו לנחלה ה"ה שירש גם את זכותו של המת לירש את אביו. [ויש לחלק] עי"ש. **ובמגיה לריטב"א** (ציון 634) כתב לתלות ד"ז במש"כ **תשובת מימוני** סוף ספר משפטים סי' נ"א **והאו"ז** (תרמ"ב) דלרבנן גדר ירושת יבם אינו מדין ירושה בעלמא אלא הוא כאילו אחיו קיים ועומד במקום אחיו ועיין לשון האו"ז שהוי כאילו בא בהרשאה מכח אחיו המת ועומד במקומו וא"כ י"ל דבזה תלוי אי קודם לאביו או לא דאי הוי כשאר דיני ירושות א"כ אביו קודם [וזו שיטת רבי יהודה] וממילא לא יטול פ"ש דאינו עומד במקום המת אלא רק יורשו אם אין יורש קודם [והוא קודם לשאר אחים] אבל אי הוי דין שעומד במקומו לכן קודם לאב וא"כ נוטל פ"ש במקומו בנכסי אביו. וכתב שם שאפשר שהוי מחלו' הרמב"ם והטור דברמב"ם הביא ד"ז בהלכות נחלות והטור הביא כן בהלכות יבום.

**והנה במרדכי** (בפ' יש נוחלין) וכן ביש"ש סי' כ"ג ביארו בשיטת רש"י שכל הנדון בסוגיין הוא לדעת רבי יהודה גבי הנכסים שירש האב בנכסי המת שקדם יבם דאותם נכסים אם הם בעין אי יטול בהם היבם פ"ש או דמאחר וירשם האב אי"ז נחשב עוד לנכסי היבם. אבל בשאר נכסי האב לכ"ע נוטל פ"ש דעומד במקומו. עי"ש. ולפ"ז גם לדעת רבי יהודה ירושת יבם הוא דין שעומד במקום המת. **והנה** לעיל אות כה הובא שנחלקו הרא"ש והיש"ש בספק ויבם בנכסי מיתנא אי בודאי אח וספק בן איכא לדין אין ספק מוציא מידי ודאי והרא"ש ס"ל שכיון שהיבם הוא גם אח א"כ הוי ודאי אח וספק בן ואיכא לדין אסממ"ו [אא"כ איכא סבא] והיש"ש ס"ל שהיבם אינו יכול לירש מטעם אח. **ולכאו'** נחלקו בהנ"ל דאי הוי דין ירושה כבעלמא א"כ איכא לדין ספק וודאי אבל אי הוי דין חדש שעומד במקומו לכאו' צדקו דברי היש"ש שעד כמה שהוא יבם אינו יכול לקבל מכח אח שאי"ז אותם גדרי ירושה ולא שייך בזה דין אסממ"ו. **[והנה** העירו מבני החבורה דיש לדון לדעת הנו"ב דהיכא שלא נקלט הזרע אלא אחר ג' יומים שייך דין יבום איך יהיה הדין בכה"ג לענין ירושה (ובזמנינו ניתן לדעת ד"ז ואכ"מ). ולכאו' יש מקום לתלות בחקירה הנ"ל דאי מטעם ירושה ודאי שבנו קודם אבל אי מטעם יקום על שם אחיו הוי כמו מתנה של התורה ולא איכפת לן שיש בן וצ"ע.]

**סב) "מידי יבום בנחלה תלה רחמנא."** והגם דלעיל י"ז ע"ב מבואר שיבום תלוי בנחלה מ"מ כ"ז הוא לומר שמי שראוי לירש הוא מיבם אבל לא שהיבום תלוי בנחלה שהיכא שאין יורש המיבם לא יהיה דין יבום. [וכ"כ בפשיטות בישרש יעקב ובערול"נ] **ועיין** לעיל בדף י"ז דברש"י שם משמע שדין יבום באמת תלוי בדין נחלה וברמב"ן שם הקשה לדבריו עי"ש וביאר הרמב"ן שכל דברי הגמ' התם הם שהיבם יורש ולא שתלוי נחלה ביבום עי"ש. ו**הנה במרדכי** (פ' החולץ סי' ק"ז) כ' בשם הגאונים דהיכא שהיבם מומר פטורה היבמה אף מחליצה, ומשום דאינו נחשב "אחיך" ומותר אף להלותו בריבית. **ובאבנ"מ** (קנ"ז א') הקשה דביבום אי"צ לכאו' לאחיו במצות אלא באחיו במציאות, וביאר דכונת הגאונים דכיון דמומר אינו יורש [עי"ש מקור לזה מדאו'] א"כ אינו זוקק ליבום דיבום בנחלה תלה רחמנא. [ועיין בפ"ב אות עד משכ"ב עוד].

**סג) "ותסברא אחות חלוצה דאורייתא."** מבואר בגמ' שאילו היתה אחות חלוצה דאורייתא היתה אסורה אחות צרת חלוצה. **ולפ"ז** לדעת ר"ע דאחות חלוצה אסורה מדאו' [להלן מ"ד] א"כ גם קרובת צרת חלוצה אסורה וכ"כ **הערול"נ** בדף מ"ד. והוסיף עוד שגם האחים אסורים בקרובת צרת חלוצה. **אכן יש לחלק** בין האחים לצרות לפי מה שנתבאר כבר כמה פעמים שהשליחות של הצרות יותר אלימא מהשליחות של האחים כיון שלכל יבמה יש זיקה בפנ"ע [כמו שמצאנו שגם למ"ד אין זיקה יש דין זיקה בצרות] וכן משמע בסוגיין שכל הנדון כלפי הצרות ולא כלפי האחים. אכן בירושלמי מצאנו סברא הפוכה דבצרות ליכא שליחותא ובמקומו הארכנו.

**סד) "מאי שנא האי ומאי שנא האי."** **עיין ברש"י** שהחילוק הוא משום שקרובת החלוצה באה לבי"ד ויחשבו אנשים שחלץ לה **ובראשונים הקשו** שלא מצאנו צרה שלא במקום מצוה [ועיין **ביש"ש ובערול"נ** משכ"ב]. **ועיין רמב"ן** ועוד שתי' דמיירי שהיתה הקרובה נשואה לאחיו אחר. ועיין עוד בתוס' ובתוס' הרא"ש ובתוס' חד מקמאי משכ"ב. **והנה** לדעת רש"י לכאו' יהיה מותר בצרת אחות שלא נולדה בזמן החליצה.

**מראה מקומות – החולץ**

**מ"א ע"א**

**סה) "איבעיא להו מתה אשתו מהו ביבמתו רב ורבי חנינא... מותר ביבמתו. שמואל ורב אסי... אסור ביבמתו."** בדעת שמואל ורב אסי מבואר ברש"י שס"ל דיש בכה"ג דין נאסרה כבעלמא והיינו שדין נאסרה אינו רק בשעת חלות הזיקה אלא גם לאחר נפילה כל שהיא זקוקה ליבום. ועיין באחיעזר (אהע"ז סי' ב' אות ג') שכתב שביאור דברי שמואל הוא מדין לא יבנה ובאמת ברשב"א הקשה לדעת רב מ"ט לא יהיה בה איסור לא יבנה ותי' דבלא מעשה ליכא לאיסורלא יבנה יע"ש. עודכתב באחיעזר (שם אות ד') דסברת שמואל הוא משום דין דיחוי במצות דנראה ונדחה ידחה עולמית ועי"ש סמך לזה מדברי הרמ"ע מפאנו. ובשו"ת הגאונים (אוצה"ג דף 82) מבואר שמחלוקת רב ושמואל תלויה אם יש זיקה או אין זיקה וצ"ב. [ועיין במגיה לריטב"א במלואים סי' י"ז אות ב'].

**סו) ובדעת רב ור"ח.** הנה בדעת רב **נחלקו הראשונים** האם חוזרת רק להתירה הראשון אבל לא לזיקתה ואינה צריכה להתייבם או"ד שחוזרת גם לזיקתה וצריכה יבום, דשיטת הרשב"א שתחזור להתירה הראשון היינו שחוזרת רק להתירה ולא לזיקתה ומשום שלא יתכן שתחזור היבמה גם לזיקתה דמאחר שקידש את אחותה וקידושין אלו תופסים מדאורייתא [דגם אם קדושין לא מפקעי זיקה זה רק מדרבנן] ואז נפטרה היבמה מדין אחות אשתו וכיצד נימא שתחזור ותזדקק לו והכתיב דרכיה דרכי נועם. אלא ע"כ שחוזרת להתירה הראשון ולא לזיקתה. **ומבואר ברשב"א** חידוש גדול שכל היכא שהותר האשת אח אינו יכול לחזור ולהאסר ודבר זה למד הרשב"א מדברי ר"י (לעיל י' ע"ב) דמי איכא מידי דמעיקרא היתה מותרת ואח"כ נאסרה עי"ש. ובדברי הרשב"א הנ"ל רבו הקושיות **עיין אמר"מ** סי' ה' שהרבה להקשות ע"ז אלא שהוכיח שכן היא גם שיטת הרמב"ם **ובקו"ה** ס"ו נמי הקשה ע"ז עי"ש. ועיין **בחי' הגרש"ש** בסוגיין שביאר דס"ל לרשב"א דכל איסור אשת אח שיש הוא מחמת הזיקה כיון שהאיסור אשת אח הוא מחמת שנשארת איזות המת לאח"מ [ובכמה מקומות יסד ד"ז] וא"כ כל היכא שפקעה הזיקה ליכא לאיסור אשת אח [אם הותר מתחילה] ואכמ"ל.

**ועיין היטב** בהמשך דברי הרשב"א דמתחילה ר"ל שדין הותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להתירה הראשון היינו שתחזור גם לזיקת היבום ומה דהקשה שא"כ ליכא דרכי נועם אי"ז קושיא דאפ"ל שמיירי בכה"ג שלא נדחית מהאי ביתא לגמרי ואז אין חסרון של דרכי נועם והביא הרשב"א ראיה מדברי הגמ' בדף ל' שבאמת אין חסרון של דרכי נועם היכא שלא נדחית מהבית לגמרי דבזה חידש רב דהגם שאין חסרון של דרכי נועם מ"מ יש דין נאסרה הואיל ונאסרה בשעת נפילה, ודחה הרשב"א ד"ז שבגמ' הנ"ל הוי רק בדרך מהו דתימא היינו שדברי רב הם רק שלא נטעה בסברא זו אבל לא שבאמת אין דין דרכי נועם היכא שלא אידחיא מהאי ביתא לגמרי, ולכן גם היכא שנאסרה אחר נפילה יש את החסרון של דרכי נועם אם תחזור לזיקתה. עי"ש.

**ומתבאר** מדברי הרשב"א הנ"ל ב' דרכים בדין נאסרה דמתחילה כתב הרשב"א שהיה אפ"ל שיש חילוק בדין דרכי נועם בין היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי או לא דרק היכא שנדחית לגמרי מהבית אז יש חסרון של דרכי נועם ורק בכה"ג שנדחית לגמרי מהבית אזי היכא שנאסרה אחר נפילה אינה חוזרת לזיקתה משום שאי"ז דרכי נועם, ולפ"ז ביאור דברי רב הוא דחידש לנו רב שדין דנאסרה בשעת נפילה אינו תלוי במה שהוי דרכי נועם, אלא גם היכא שאין חסרון של דרכי נועם מ"מ איכא לדין נאסרה והוא משום דיש דין שכל היכא שבשעת נפילה לא היתה זקוקה ליבם זה ונאסרה עליו א"כ אסורה עליו עולמית. אמנם דחה הרשב"א ביאור זה וס"ל שכל דברי רב הגמ' בדף ל' אי"ז אלא שלא נטעה שיש חילוק בדין דרכי נועם בין היכא שנדחית מהבית לגמרי להיכא שלא נדחית מהבית לגמרי, וגם היכא שלא נדחית מהבית לגמרי יש דין דרכי נועם [ולכן גם לאחר נפילה היכא שלא נדחית מהבית לגמרי יש דין דרכי נועם, וע"כ שתחזור להתירה הראשון היינו להתירה ולא לזיקתה שאל"כ לא הוי דרכי נועם]. ולפ"ז אפשר להשאר במה שלמדנו מעיקרא שדין נאסרה תלוי בדין דרכי נועם שכל היכא שאין דרכי נועם אינה חוזרת לזיקתה בין בשעת נפילה ובין אחר נפילה. ולפ"ז א"ש היטב מה דמוכח לכאו' מדברי הרשב"א שדין נאסרה אינו תלוי באיסור אשת אח אלא בפטור מיבום, שהרי שיטת הרשב"א שכל היכא שהותר האשת אח לא חוזר ונאסר ולפ"ז היכא שהותרה בשעת נפילה ואח"כ נאסרה שאינה חוזרת לזיקתה הוא באופן שלא נאסר האשת אח אלא ש"הפטור" שלה הוא עולמי והטעם הוא משום שדין נאסרה תלוי בדין דרכי נועם וכל היכא שאיכא לדין דרכי נועם אינה חוזרת ונאסרת, ולפ"ז אין מקור כלל לומר שיש דין נאסרה חדש שתלוי באיסור אשת אח, אלא גם נאסרה שבשעת נפילה אי"ז מדין שאיסור שלא הותר בשעת נפילה נאסר עולמית, רק הוא דין שכל שנפטרה ממנו שעה אחת אין בה דין יבום לעולם מדין דרכי נועם.

**אלא** דמעתה קשה לשיטת הרשב"א מדבריו לעיל י"ז ע"ב, דהתם תירץ דמה שבעי' לפס' גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו ולא סגי לן בפס' דדרכי נועם הוא משום דאיצטריך להיכא שלא נדחית מהבית לגמרי היינו שיש עוד אחים לאותו שלא היה בעולמו דאז אין חסרון של דרכי נועם ובעי' לדין אשת אח שלא היה בעולמו כדי לאסור את מי של היה בעולמו ליבום. **וצ"ל עפ"ד הגרעק"א** במשניות (רפ"ב) דכתב הרעק"א שגם תוס' שס"ל בריש מכלתין דהיכא שלא אידחייא מהאי ביתא לגמרי יש חסרון של דרכי נועם מ"מ יכול לתרץ כתי' הראשונים גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו ומשום דחלוק הדין היכא שלא נדחתה היבמה מהבית באשת אחיו שלא היה בעולמו מאשר בעלמא שלא נדחית היבמה מהבית, ומשום שבעלמא הגם שלא נדחית היבמה מהבית מ"מ היא נדחתה מהיבם הזה בעצמו וא"כ אי"ז דרכי נועם ששוב תזדקק לו ליבום גם היכא שלא נדחתה משאר הבית, משא"כ גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו שמעולם לא נפטרה ממנו שהרי הוא לא היה בעולם, אזי אם נפטרה לשוק אי"ז דרכי נועם אם תזדקק לו אחר שנולד אבל אם לא נפטרה לשוק אין חסרון בדרכי נועם אם תזדקק לו אחר שנולד כיון שמעולם לא נפטרה ממנו. עי"ש. ולפ"ז מיושב היטב דברי הרשב"א דהגם שגבי אשת אח שלא היה בעולמו תירץ שלא היה אפשר ללמוד כן מדרכי נועם היכא שלא נדחת מבית זה, מ"מ ס"ל שבעלמא גם היכא שלא נדחית מכל הבית כיון שנדחית מהיבם א"כ אי"ז דרכי נועם אם תחזור להזדקק לו. [ודברי הרשב"א הנ"ל הם מקור נאמן ליסוד הרעק"א הנ"ל].

**ולמתבאר תמוהים דברי הקו"ה** בהבנת הרשב"א הנ"ל. דהנה בקו"ה (ו' אות ז') הביא דברי הרשב"א בדף מ"א וכתב דמוכח מדבריו שנאסרה אינו תלוי באיסור אלא בפטור, והקשה מהא דכתב הרשב"א בריש פ' כיצד שאיצטריך קרא דא"א שלהב"ע להיכא שלא נדחית היבמה מהבית לגמרי ומאידך מבואר בדמ' בדף ל' שגם בכה"ג אסורה עולמית, וכתב שצ"ל לדעת הרשב"א שב' דינים חלוקים הם א- דין נאסרה בשעת נפילה שאי"ז שייך לדין דרכי נועם אלא לאיסור אשת אח ולכן גם בלא אידחי מהאי ביתא איכא ד"ז ב- דין דרכי נועם היינו היכא שלא נאסרה בשעת נפילה אלא אח"כ והתם גם תלוי אם נדחית מהבית לגמרי או לא. אלא שהקשה דא"כ בהותרה ונאשסרה וחזרה והותרה אין לא את הדין הא' שהוא דוקא בשעת נפילה ולא את הדין הב' כיון שלא נדחית מהבית לגמרי, ותי' [כסברת הרעק"א] שאני לא אידחיא מהאי ביתא לגמרי באשת אחיו שלא היה בעולמו, מבהותה ונאסרה וחזרה והותרה. עי"ש. והנה למתבאר דברי הקו"ה הם רק ההו"א בדברי הרשב"א אכן למסקנה מסיק הרשב"א שגם היכא של נדחית מהא ביתא לגמרי יש חסרון של דרכי נועם ורבא רק אמר שלא נטעי בזה, אבל באמת איכא חסרון של דרכי נועם גם בנפילה ראשונה היכא שלא אידחי מהאי ביתא לגמרי וזהו הטעם לדין נאסרה כמבואר.

**סז) שיטת הריטב"א** עיין היטב בדבריו ומבואר ב' יסודות א- שכל היכא שלא אידחייא מהבית לגמרי לא שייך דין נאסרה לאחר נפילה. ב- דכל היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי איכא לדין נאסרה הגם שלא נאסרה בשעת נפילה אלא לאחר נפילה. **והנה** חידושו הראשון של הריטב"א לכאו' קאי על דברי הרשב"א דס"ל לרשב"א דאיכא דין דרכי נועם גם היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי ובזה פליג הריטב"א וס"ל שכל היכא שלא נדחית היבמה מהבית ליכא לדין דרכי נועם, וגמ' בדף ל' מסייעת לדברי הריטב"א דמבואר התם דמדברי המשנה בדף ל"ב ליכא למשמע לחידושו של רב כיון דבמתני' קאי היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי משא"כ בדברי רב שלא נדחית היבמה לגמרי מהבית, וע"כ לפ"ז חידושו של רב הוא [כמבואר בדברי הרשב"א בתחילת דבריו] דלדין נאסרה אין שייכות לדין דרכי נועם אלא שכל היכא שבשעת נפילה אסורה, היא נאסרה עולמית וד"ז אינו אלא בשעת נפילה. וחידושו השני של הריטב"א הוא דכל היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי איכא לדין נאסרה גם היכא שלא נאסרה בשעת נפילה. **ובפשטות** היה נראה שכוונתו מטעם דין דרכי נועם היינו שהגם שליכא לאותו דין של נאסרה בדף ל' מ"מ איכא לדין דרכי נועם כיון שנדחית היבמה מהבית ולכן אסורה עולמית [ועיין **באחיעזר** סי' ל"ד שנראה כן מדבריו], אכן בדברי הריטב"א לא משמע שהוא מטעם דרכי נועם אלא שהוא דין 'נאסרה' כבעלמא דלא זכר הריטב"א כלל דין דרכי נועם בדבריו. וצ"ע.

**וביאר בזה בחידושי הגרש"ש** (סי' ט"ו) בב' אופנים א- דזיקה לא פקעהה ע"י מה שנעשית האשה חייבי כריתות וכשיטת התוס' דקידושין לא מפקעי זיקה [ושיטת הריטב"א שגם נשואין לא מפקעי זיקה עיין בדבריו בדף י"ח ואכמ"ל] אלא שאם אין עוד אחים דממילא לא שייך בה חליצה ויבום ממילא נפקעת הזיקה. ב- דבתחילת נפילה סיבת הפקעת הזיקה הוא מדין פטור עורה דאחו"א ולא מדין איסור אחו"א ולכן אין נפ"מ אם יש אחים או לא דמ"מ כיון שהיא אחו"א איכא בה פטור יבום מקרא דעליה ושוב לא מתחדשת בה הזיקה אבל ערוה לאחר נפילה אין בה את הקרא דעליה דהוי פטור יבום אלא שיש בה איסור יבום ובזה תלוי הפקעת הזיקה במה שאין בה דין יבום בפועל, ולכן אם יש שאר אחים שיש באשה זו דין יבום וחליצה בפועל לא פקע ממנה זיקת יבום גם כלפי אותו שנאסר בה ואחר שתותר לו יהיה לו בה דין יבו"ח. עי"ש.

**סח) שיטה שלישית בזה היא שיטת הרמב"ם** דהנה ברמב"ם (פ"ז מיבו"ח ה"ח) מבואר שיטה חדשה דלא כרשב"א ודלא כריטב"א, דכתב הרמב"ם ז"ל "אחד מן היבמין שקדש אחות יבמתו אומרים לו המתן ואל תגרשנה ואל תשאנה עד שייבם אחיך או יחלוץ ליבמה זו הזקוקה לכולכם... ואם מתה ארוסתו בין שמתה קודם מיתת האחין ובין שמתה לאחר מיתתן חזרה היבמה להתירה ורצה חולץ רצה מיבם." עכ"ל. חזי' מדברי הרמב"ם חידוש, דאפי' היכא שנדחית היבמה מהבית לגמרי, אחרי שנאסרה וחזרה והותרה חוזרת היא לזיקתה וזקוקה או ליבום או לחליצה. **אלא שדעת הרמב"ם צ"ב**, דאמאי תחזור לזיקתה גם היכא שנדחית מהבית לגמרי ולא תפטר מדין דרכי נועם, הרי היכא שנדחית מהבית לגמרי לית מאן דפליג שיש חסרון של דרכי נועם. **ובפשטות נראה** בביאור דברי הרמב"ם, דדין דרכי נועם מורה לנו שלא יהיה הפסק בהזיקה, וס"ל לרמב"ם דפשטות הקרא מורה רק שלא יהיה הפסק בזיקה בשעת נפילה, דכן מורה פשט הכתוב דומת אין לו [היינו דקאי על שעת מיתה דבעי' בזמן זה יבמה יבא עליה], אבל היכא שבשעת נפילה היתה מותרת לו רק באמצע נאסרה עליו לא איכפת לן מה שבאמצע היה הפסק בזיקה, והגם דמה שאנו מתירים אותה אח"כ הוי כנגד דין דרכי נועם, מ"מ לא משגיחנן בזה כלל, דאין הדרכי נועם סיבת הפטור, אלא גילוי בפשט הכתוב. ועיין עוד בדברי הרמב"ם הנ"ל **באחיעזר** סי' ב' **בבית מאיר ובחידושי הגרש"ר** סי י"ד. ואכמ"ל.

**סט) ר"א היא דאמר כיון שעמדה עליו שעה אחת וכו'.** המהרש"א נקט דשם מקרי נאסרה מעיקרא עי"ש. ועיין בערול"נ שתמה על דבריו, וכבר מפורש ברמב"ן דחשיב הותרה ונאסרה כיון שנשואין מפלין נמי חשיב הותרה [אלא שדחתה הגמ' שההיתר אינו היתר גמור וצ"ב, וי"ל דלא חשיב ממש היתר אלא רק סיבת נפילה ועיין.] ועוד הקשה במהרש"א איך מייתי ראיה מר"א הרי התם הוי איסור דאורייתא ואילו בבריתא הוי איסור דרבנן ולשיטת רב איכא חילוק בנאסרה בין דאורייתא לדרבנן [לעיל כ"ז] וכבר קדשמו בקושיא זו הרמב"ן וכתב שדינו של ר"א הוא נמי מדרבנן עי"ש. והנה בגמ' להלן ק"ט מבואר ב' דרכים בדעת ר"א א- דמספקא ליה אי נשואין מפילין ב- דמיתה מפלת ומדין גזירה עי"ש. וכתב הריטב"א דסוגיין מיירי לתי' השני בגמ'. ודבריו תמוהים טובא דלכאו' לפ"ז אי"ז שייך לדין נאסרה [ועמד בזה המגיה לריטב"א עי"ש].

**מראה מקומות – החולץ**

**מ"ד ע"א**

**ע) "וקראו לו הן ולא שלוחן." באחרונים** תמהו שברמב"ם לא כתב דהן ולא שלוחן ובשו"ע השמיט כלל ד"ז. **ובערול"נ** להלן ק"א: כתב שהדרשה לא קיימא על עצם הקריאה והראיה לזה דבברייתא להלן ק"ו: מבואר שמצות חליצה בא הוא ויבמתו לבי"ד ומשמע שאי"צ קריאה. אלא הדרשה היא שייעצו לו בי"ד עצה הוגנת וכו' וד"ז מבואר בפוסקים הנ"ל. עי"ש.

**עא) "כי היכי דנמטייה עונה בחודש."** עיין **בנמוק"י ובריטב"א** שכתבו דבנושא כמה נשים בעלמא לא סגי בעונה בחודש אלא לכל אשה צריך ליתן עונה כאילו היא יחידה ודוקא גבי יבום דאה הקנו לו מהשמים אזי מעיקר הדין גם עונה בחודש אינו חייב אלא עצה טובה בעלמא הוא עי"ש. **אכן ברמב"ם** (פי"ד מאישות ה"ג) מבואר שחיוב העונה בעלמא הוא לפי מספר נשיו וכתב דלפיכך ציוו חכמים שלא ישא יתר על ד' נשים כדי שתגיע לכ"א מהן עונה בחודש עי"ש. ויש עוד אריכות בזה בפוסקים ואכמ"ל.

**עב) "ונייבם לתרוויהו... אשר לא יבנה בית אחד הוא בונה" וכו'. לכאו' קשה** לדעת רבי יוחנן לעיל י' ע"ב מ"ט בעי' לקרא הרי איכא דין שליחותא גבי הצרות. [ובאמת בירושלמי מבואר שלגבי הצרות ליכא דין שליחותא גם לר"י אלא נפטרת מקרא דבית אחד הוא בונה]. ובפשטות היה אפ"ל דכל דברי ר"י הם אחר דאיכא פס' הנ"ל דמ"מ מסברא אמר שנפטרת מדין שליחותא, אלא שצ"ב, דבגמ' להלן מבואר דהא דאינו מיבם לחדא וחולץ לחדא הוא משום כל שאינו וכו' וא"כ אי"ז מטעם דין שליחותא ואולי י"ל דמ"מ הגם שיש הכרח שאינה עולה לחליצה מחמת דין כל שאינו אבל מ"מ הפטור שלה הוא מדין שליחותא מסברא. אלא שצ"ב דמה ההכרח שיש דין שליחותא דלכאו' גם בלה"כ תהיה פטורה כמבואר. **אכן בגמ'** בדף י' נראה שההכרח של ר"י הוא מצד הסברא דמעיקרא הותרו לו שניהם והשתא אסורה לו ומהכי תיתי שתאסר לו אלא ע"כ איכא לדין שליחותא והיינו שהגם שאין צורך ביבום של שניהם ואיכא דין כל שאינו אבל מ"מ אין סברא שתאסר עליו מאחר שקודם לכן היתה מותרת לו אלא ע"כ הטעם שאסורה היא מדין שליחותא. [ועי"ש מה שנתבאר בזה].

**והנה בקר"א** (ד"ה ובהא) [וכ"ה בתוס' רי"ד] הקשה לדברי התוס' שם שהשניה אינה חולצת משום שאינה עולה ליבום קשה שהרי ר"י ס"ל שאינו חייב על השניה אלא משום עשה דבית אחד הוא בונה כמבואר בתוס' לעיל י"א ע"א וא"כ מ"ט איכא בזה דין דכל שאינו עולה ליבום וכו' הרי בחייבי עשה אין ד"ז כיון שרבי רחמנא מיבמתו ותי' הקרן אורה "ויש לומר דחייבי לאוין שאני, דמה שאינו עולה ליבום הוא מחמת האיסור לאו או עשה ומכל מקום היא זקוקה לו לגמרי, אבל הכא דהתורה פטרה מזיקתו ואסורה לייבם שפיר חשיבא אינה עולה ליבום אע"ג דלא קאי עלה אלא בעשה." עכ"ל. ומבואר בדבריו שהיכא שהאיסור של חייבי לאוין ועשה הוא על היבום עצמו איכא לדין כל שאינו גם בכה"ג, וכל הטעם דבעלמא אין דין כל שאינו בחייבי לאוין ועשה הוא משום שהאיסור שלהם אינו בפרשת יבום. **אמנם בריטב"א** מבואר לא כן דהנה הקשתה הגמ' ונייבם לחדא ונחלוץ לחדא אמר קרא אם לא יחפוץ הא חפץ מייבם כל העולה ליבום עולה לחליצה וכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. ותמה הריטב"א מאי ס"ד דגמ' הרי דין ברור הוא בכל התלמוד שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה [ועיין בתירוצו ולהלן יתבאר בהרחבה]. והנה לדברי הקר"א א"ש היטב נדון הגמ' דמעיקרא לא ס"ל לגמ' שיש בזה דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כיון דהוי רק חייבי לאוין או חייבי עשה א"כ לא יהיה בהם דין כל שאינו וכו' וקמ"ל בגמ' שכיון שהוי איסורם בדין יבום א"כ יש בזה דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. ומ"מ מדברי הקר"א הנ"ל מוכח נמי שדין שליחותא שהוא המקור לדין איסור הלאו דלא יבנה אינו נלמד מגמ' זו אלא הוא מסברא כמבואר. **ועיין בחי' ר"א מן ההר** שכתב דהא דאמרה הגמ' ועוד וכו' הוא משום שעל הדין כל שאינו וכו' יש להקשות כקושית הקר"א עי"ש. וצ"ע.

**עג) בתוד"ה ונייבם.** בתוס' הביאו שיש ספרים שגרסו ונחלוץ לחדא ונייבם לחדא אמר קרא אשר לא יבנה, וכתבו תוס' דליתא להך גרסא דכיון שלאחר חליצת האחת אין לחלוץ לשניה [דבית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' בתים] א"כ כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום. [ועיין **בב"ח** סי' קס"א דכתב דמוכח מהכא שיש איסור דאורייתא לחלוץ לשניה. **אכן בב"ש** (סק"א) דחה שאין בזה איסור דאורייתא אלא רק פטור רק דממילא אסור ליבום משום דהוי א"א שלא במקום מצוה]. **וכן מבואר** התם בתוס' (ד"ה כל שאינו) גבי חרש דאין לומר בו כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום כיון שנחשב שעולה לחליצה אלא דפומייהו הוא דכאיב להו. עי"ש. **ומבואר** שמלבד הדין דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה יש דין הפוך דכל שאינה עולה לחליצה אינה עולה ליבום. **והנה** א"נ דגדר דין כל שאינו וכו' הוא שהחליצה היא עומדת במקום היבום ומימלא היכא שאין זיקת יבום ליכא נמי זיקת חליצה א"כ א"א לומר שיש גם דין הפוך דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום. **ובדעת תוס' ע"כ צ"ל** שס"ל בביאור דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ככשיטת האחרונים (קו"ה והגרש"ש והעונג יו"ט) דבפס' "אם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו ועלתה יבמתו השערה" גילתה לנו התורה שדין יבום ודין חליצה תלויים זה בזה, והיינו שבעי' שיהיה תלוי ביבם אם הוא רוצה לקחת את היבמה וליבמה או לחלוץ לה, ומימלא כל יבם ויבמה שאינם עולים ליבום אינו בכלל הפס' דאם לא יחפוץ האיש לקחת וכו' ומימלא אינו עולה נמי לחליצה. [הנה לפירוש זה אין דין כל שאינו וכו' תלוי בסברא כלל אלא גזה"כ שדין עולה לחליצה תלוי בדין עולה ליבום]. ולפ"ז שייך לומר נמי לדין הב' דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום כיון שתלתה התורה דין החליצה ודין היבום שאם ירצה יייבם ואם ירצה יחלוץ. ועיין.

**והנה ברמב"ן וברשב"א** (שם) כתבו להקשות עוד על גרסת הספרים [דגרסי ונחלוץ לחדא ונייבם לחדא] מדברי ר"ל (לעיל י' ע"ב) שמחייב על הצרה כרת ולגרסת הספרים הנ"ל גם הצרה היא בלאו. [ועי"ש מה שישבו קושיא זו ולעיל בסוגית ר"י ור"ל נתבאר בהרחבה] ומ"מ כתבו לקיים גרסת הספרים דסד"א דכי אמר רחמנא בית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' בתים אי"ז פוטר לצרה בלא כלום [ולא כמש"כ תוס' דכן משמע הלשון דמפטר לשוק] משום דקשיא מאי שנא חליצה מגט, דבגט בעלמא שנותן אדם גט לאשתו אחת אינו מתיר את השניה וצריכה גם האי גט מבעלה, אלא כוונת הפס' דבאופן שיש ב' יבמות על כרחך ייבם אחת מהם איזה מהן שירצה [משא"כ ביבמה אחת שתלוי ברצונו אם לייבם או לחלוץ] וע"כ הקשתה הגמ' ולייבם לחדא ולחלוץ לחדא. עי"ש.

**ולכאו'** אכתי קשה קושית התוס' דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום, דסו"ס יבמה זו אינה עולה לחליצה דבית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' בתים. **ונראה מוכח** מדבריהם שפליגי על יסוד זה של תוס', וס"ל שאין דין דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום, והביאור בזה הוא דס"ל דרק דין כל שאינו עולה ליבום שייך משום שחליצה ענינה שהיא במקום הייבום כמו שנתבאר בסוגיות לעיל בהרחבה, אבל לא שייך דין כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום. [ומדוקדק כן במה שלא הביאו הראשונים הנ"ל את הקושיא של תוס' מכל שאינו עולה לחליצה וכו' אלא רק את ה"ועוד" שהקשו תוס'] ועיין.

**עוד תירצו** הרמב"ן והרשב"א דהשתא מפרש ואזיל אבל כיון דמסיק כל העולה ליבום וכו' תו לא צריכין להך דרשא, [היינו שלמסקנה אי"צ לדרשא לענין שלא יחלוץ לחדא וייבם לחדא] דכיון שאין שניהם מתייבמות אחת פוטרת את חברתה אפילו מחליצה בין ביבום דידה ובין בחליצה דידה. [וכן הביאו מגרסת הרי"ף] עי"ש. ובשקפה ראשונה היה נראה שכוונת הראשונים דס"ל הכא כתוס' דאיכא לדין דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום אלא שבהו"א שלא ס"ל לגמ' הכי [שהקשתה הגמ' דנייבם לחדא ונחלוץ לחדא ע"כ לא ידענו לד"ז]. אמנם דבר זה הוא תמוה לפי מה שנתבאר בדבריהם לעיל בדין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה. אכן המדקדק בדבריהם יראה שאין כוונתם כדברי התוס' אלא כוונתם דאחר הדין דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה א"כ הפוטר של הצרה והמתירה לשוק זה מה שחברתה פוטרתה ע"י היבום שלה [ותלוי במחלו' ר"י ור"ל כיצד פועל ד"ז] וא"כ בסברא י"ל דה"ה נמי שחליצה אחת פוטרת את חברתה ולא צריך לחלוץ גם לחברתה, ולא צריך לחלוץ לחדא ולייבם לחדא. [ומשום דיבום הא עוקר הזיקה מכל הבית ואי"צ ליבום נוסף מדין בית אח הוא בונה וא"כ ה"ה לחליצה] אבל בס"ד שלא ס"ל הכי קשיא, דנייבם לחדא ולחלוץ לחדא.

**עד) בא"ד.** עוד הקשו התוס' על הגרסה דנחלוץ לחדא וניבם לחדא ז"ל "ועוד דאינו חולץ לשני בתים משמע שהשניה מותרת לו לשוק בלא כלום." ותמה המהרש"א דא"כ גם הפס' דבית אחד הוא בונה ואינו בונה ב' בתים משמע שתצא לשוק בלא כלום ומ"ט הקשתה הגמ' ונייבם לחדא ונחלוץ לחדא. ותי' המהרש"א צ"ב עי"ש. ונראה כוונתו דהנה בגמ' מבואר דהא דאינו חולץ לתרוויהו הוא משום דכתיב "בית חלוץ הנעל" היינו בית אחד הוא חולץ ואינו חולץ ב' בתים, וס"ל לתוס' שפסוק זה מתיר את היבמה לשוק לגמרי ואינה צריכה עוד שום דבר וא"כ לא שייך להקשות ונחלוץ לחדא ונייבם לחדא ונתרץ אשר לא יבנה וכו', אבל כלפי הפס' אשר לא יבנה בית אחד הוא בונה ואינו בונה ב' בתים היינו דאינו מייבם את ב' היבמות הגם שבסו"ד משמע בפסוק זה יתר לשוק לגמרי אבל כ"ז מחמת דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה אבל בלה"כ לא אמרי' כן דבלא דין כל שאינו אין משמעות הפס' שתצא לשוק בלא כלום. [היינו שמה דבעי' הוא שבסו"ד הפס' יגלה לנו שמותרת לשוק וגבי בית אחד הוא בונה וכו' בסו"ד שהפס' מגלה לנו כן מכח דין כל שאינו וכו', אבל לגרסת הספרים יצא שהפס' בית חלוץ הנעל גם בסו"ד אינו מגלה לנו שהיבמה מותרת לשוק, וזה אינו מסתבר] עי"ש. ועיין בקר"א מה שכתב בזה.

**הנה שיטת הריטב"א** (בסוגיא דזיקה) דקידושין אינם מפקיעין זיקה וצריכה חליצה מדאורייתא, [ועיין באחרונים באמרי משה (סי' ז' אות ל"א) ובהגרש"ש (סי' ט"ו אות ז') משכ"ב.] אכן אכן קשה מדברי הריטב"א בסוגיין דהקשה הריטב"א על מה דאמרה הגמ' כל שאינו וכו' ז"ל "ומעיקרא הכי לא ידעי האי טעמא שהוא פשוט בכל התלמוד" [ותי' הריטב"א] "וי"ל דקס"ד דהא כבר עלתה ליבום בשעת נפילה שאילו רצה לכונסה היה רשאי וכיון שכן עולה לחליצה קרינן ביה, והשתא מפרקי' ודבעי שתהא עולה ליבום בשעת חליצה ממש." עכ"ל. הרי להדיא בריטב"א דהגם דס"ד שסגי במה שבשעת נפילה היתה עולה ליבום אבל מסק' הגמ' דדין כל שאינו תלוי במצב היבמה בשעת חליצה וכל שאינה עולה ליבום בשעת חליצה אינה עולה נמי לחליצה וא"כ קשיא מ"ט היכא שקידש את אחותה עולה לחליצה מדאו' שהרי עתה בשעת חליצה אינה עולה ליבום. וצ"ע. [ועיין בדברי הגר"א יפה'ן (במילואים לריטב"א סי' ט' אות א') אריכות גדולה בזה ואכ"מ.] ונראה בזה ע"פ המבואר בדברי המהרש"א שבסו"ד מחמת דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה הפס' דבית אחד הוא בונה מגלה לנו שהיא מותרת לשוק בלא כלום, וא"כ יש לבאר בזה דברי הריטב"א שהגם שכלפי דין כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה בערוה למדנו שאם בשעת הנפילה היתה מותרת שוב אין ערוה יכולה להפקיע את הזיקה והגם שאינה עולה עתה ליבום מ"מ אין מה שיפקיע את הזיקה ולכן צריכה לחלוץ ואינה מותרת מדין כל שאינו וכו' אבל גבי בית אחד הוא בונה ואינו בונה ב' בתים הרי אחר דין כל שאינו וכו' גלי לן רחמנא בפסוק זה שהיא מותרת לשוק בלא כלום ולכן לא שייך להקשות דמה יפקיע את הזיקה שחלה שמאחר שעתה אינה עולה ליבום וא"כ מחמת מצבה עתה אינה צריכה לחלוץ א"כ גלי לן רחמנא בפס' בית אחד הוא בונה דהיא מותרת לשוק ול"ד לעריות שגם אחרי דין כל שאינו וכו' אין פס' שהיא מותרת לשוק בלא כלום. ועיין.