1 חלות חיוב שומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ועש"ק אמור ט"ז אייר תש"ע

**א**

א] נחלקו הראשונים אם אין השומר מתחייב עד שימשוך, או ה"ה מתחייב בלא משיכה, דדעת הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ח לפ"מ שפירש המ"מ שם, והראב"ד ב"ק דע"ט. וב"מ דפ"א:, ותורי"ד ב"ק שם, והרשב"א ר"ן ונמו"י ב"מ שם, דאינו מתחייב עד שימשוך, וכ"ה פשטות ד' רש"י ב"ק שם.

אמנם התוס' בב"מ דצ"ט. כתבו, ז"ל, כך תקנו משיכה בשומרים, לא להתחייב באונסין קאמר דהא ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כדאמרינן פרק האומנין דהנח לפני ש"ח וה"ה שומר שכר בגניבה ואבידה ואי אשואל קאמר מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה, וליכא למימר דקאי אשוכר וכו', עכ"ל.

והרא"ש שם סימן ט"ו כתב, ז"ל, אבל להתחייב באונסים אפילו קודם משיכה נמי דהא ש"ח בלא משיכה מיחייב בפשיעה וכו' וה"ה הדין ש"ש בגניבה ואבידה, וכן שואל נמי אם אמר לי' הכישה במקל והיא תבוא ויצאה לרה"ר במקום שאין משיכה קונה ויכול המשאיל לחזור בו, ולא עדיף ממה שאם משך השואל שם ואפ"ה נתחייב באונסים וכו', וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה במקח וממכר, אבל לענין חיוב אונסין מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעלי' מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה, עכ"ל, וצ"ב טעם פלוגתת התוס' והרא"ש אם שואל מתחייב כשסילקו הבעלים שמירתן.

ב] והנה בביאור עיקר הא דמתחייב השומר כשסילקו הבעלים שמירתן, מצינו כמה דרכים בד' רבותינו האחרונים, דהנה במחנ"א שומרים סימן ז' דן לפרש דהוא מדין ערב, וכן פירש הגרע"א בכו"ח סימן י"ב, אך עיי"ש במחנ"א שכתב דא"א לפרש כן, שהרי דעת הרא"ש בפ"ק דקידושין דאם אמר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך אינו מתחייב, דל"ד לערב, וגם לדעת הרמב"ן דזרוק מנה לים חייב, היינו רק בשאמר ואתחייב אני לך.

אך עיי"ש בתו"ד הגרע"א שכתב להוכיח מהא דבעבדים ושטרות בעי' דוקא קנו מידו וגם במתנה ש"ח להיות כשואל לא אתינן עלה מטעם ערבות, דבע"כ דגם להרא"ש ל"ד כ"כ לזרוק מנה כיון דאינו מאבדו לגמרי, ורק להיות נגמר קבלת שמירתו הוא, עכ"ד, ולפ"ז אולי י"ל, דגם לדעת הרא"ש גופי' דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך פטור, מהני זה להיות נגמר קבלת שמירתו, אך אי"ז מסתבר, וגם למש"נ בדברינו במק"א בביאור ד' הגרע"א, א"א לומר כן, ואכמ"ל.

ועיי"ש במחנ"א שכתב דגם אין לפרש דחיובו הוא מדינא דגרמי, דדמי למראה דינר לשולחני ונמצא שהוא רע, דה"ט לא סגי אלא לחייבו לזה היכא דידעינן דפשע ונאבד, אבל היכא דלא ידעינן אי פשע או לא אין לנו לחייבו שבועת התורה מספק, כיון דלאו משום שומר אתה מחייבו, עכ"ד, ויש להוסיף דגם אי"ז מתישב לדעת הרא"ש דשואל מתחייב באונסין משעה שסילקו הבעלים שמירתן, הגם שלא בא האונס מחמת שסילקו הבעלים שמירתן, שו"ר בגליון מהרש"א ר"ס ש"פ שכתב לפרש בזה, דאנו רואים הסילוק עצמו מיד לאבידה, והו"ל כאילו אמר הפקר שורך ואני אשלם דבודאי גם בנאבד אח"כ באונס חייב, עכ"ד, וזה חידוש.

ג] ובקצוה"ח סימן ש"ז סק"א כתב דהוא משום דהו"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכה הו"ל קנין, עיי"ש, ועמש"נ להלן ענף ח' בהך מילתא אם תחילת מלאכה מהני לחיובי שומרים.

וילה"ע ע"ז, שהרי בד' הרא"ש מבו' דה"נ באמר הכישה במקל והיא תבא חייב משום שסילק הבעלים שמירתו, והתם הרי אין השואל עומד שם, ולכאו' לא חשיב כתחילת מלאכה, ומ"ט הוא חייב,[[1]](#footnote-2) אך עפי"ד הקצוה"ח י"ל קו' הש"ך סימן ש"מ סק"י ע"ד הרמ"א, שכתב דשואל מתחייב משעה שסילקו הבעלים שמירתן, ובהכישה במקל והיא תבא לא נחלק ע"ד השו"ע שכתב דאינו חייב, ולפ"ד הקצוה"ח ניחא, דכל הא דמתחייב השואל כשסילקו הבעלים שמירתן, הוא משום דהוי זה כתחילת מלאכה, וזה ל"ש בהכישה במקל והיא תבא, וכנ"ל.

עוד ילה"ע, דכ"ז ניחא לדעת הריב"ש סימן תפ"ט דאף פועל העושה בחינם מתחייב בתחילת מלאכה, אך לדעת מהרי"ק שורש קל"ט דפועל בחינם אינו מתחייב בתחילת מלאכה, ל"ש לחייב בש"ח מדין תחילת מלאכה, והרמ"א בסימן של"ג ס"ה פסק כד' מהרי"ק, עיי"ש.

אמנם באמת כ"ז קשיא, רק למש"כ בביאור הגר"א שם בטעם ד' מהרי"ק, דל"ש בזה קנין דתחילת מלאכה, וכ"ה במחנ"א שכירות פועלים סימן ד', אך אי נימא כפשטות ד' מהרי"ק דהא דאינו מתחייב, הוא משום דכלל לא שעבד עצמו בשעבוד פועל, הרי דלפ"ז בשומר חינם שמשעבד עצמו לשמור, שפיר חייל עלי' חיובא בתחילת מלאכה, וז"פ. [[2]](#footnote-3)

ד] ולכאו' נ' מזה בדעת התוס' והרא"ש, דלחלות חיוב שומרים ל"ב מעש"ק כלל, אלא כל שהוא בכלל כי יתן איש אל רעהו לשמור, ה"ה מתחייב בחיובי שומרים, וי"ל לדעתם, דמה"ט מתחייב השומר במשיכה, אף שאינו קונה כלל, וכמשה"ק הגרע"א לעיל דמ"ח., אלא דכיון שבא החפץ לרשותו, הוי זה בכלל כי יתן איש אל רעהו, וה"ה מתחייב בחיובי שומרים, וזהו דס"ל שסילקו הבעלים שמירתן והעמידוהו בשמירת השומר, חייל חיובי שומרין, דג"ז הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו.

ושו"ר באמרי בינה טו"נ סימן י"ד, שכתב דטעמא דהרא"ש הוא כמש"כ התוס' בכתובות דנ"ו שהשומרים משעבדין עצמן לכל הכתוב בפרשה, וע"כ כל שנסתלקו הבעלים משמירתן, ה"ה מתחייב בדין שומרים כמו שחייבתו תורה, עיי"ש, וכנראה כונתו כמש"נ, וזהו שהביא מד' התוס' שהשומרים משעבדין עצמן לכל הכתוב בפרשה, והיינו דבשומרים אין חיובן חל ע"י מעש"ק, אלא ע"י שהן משעבדין עצמן, וע"כ כל שהוא בכלל הפרשה דשמירה, ה"ה משעבדין עצמן ומתחייבין בכך.

שו"ר עד"ז בגליון מהרש"א ר"ס ש"פ, ז"ל, אבל באמת יראה דא"צ לבא מטעם גרמי, אלא דבשומרים זהו קנינו להתחייב באונסין שיסתלקו הבעלים משמירתם, עכ"ד, ועיי"ש שפירש כן בד' המל"מ שכירות פ"ב ה"ח, עיי"ש.

הוספה - ח' אייר תשע"א, ויש להוסיף, דהנה כתבו הטור והרמ"א בסימן ש"מ, דמשעת סילוק הבעלים מתחייב השואל במזונותי', ומבו' בד' השו"ע והפוסקים שם דהוא תלוי בהפלוגתא אם הוא מתחייב באונסין משעת סילוק שמירה, ונת' בזה במק"א, דמזה נלמד דחיוב השואל במזונות הבהמה הוא מכלל חיוב השמירה, ועפי"ז נת' בדברינו בדין שואל שאין כל הנאה שלו, טעם הא דלא אמרינן דשואל אין כל הנאה שלו משום דחייב במזונותי', עיי"ש, ואמנם אי נימא דהא דמתחייב השואל כשסילקו הבעלים שמירתן, הוא משום חיוב ערב, לכאו' אי"ז טעם שיתחייב במזונותי', וגם אם הוא משום דהוי כתחילת מלאכה יל"ע אם הוא טעם שיתחייב במזונותי', אך אי נימא דהוא משום דכל שסילקו הבעלים שמירתן הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו, הרי דמכח זה אף הוא מתחייב במזונותי'. ע"כ הוספה.

ה] ומעתה נבא לבאר פלוגתת תוס' והרא"ש אם אף שואל מתחייב בהנח לפני, דהנה בטעמא דהתוס' דשואל אינו מתחייב בהנח לפני, כתב במחנ"א שומרים סימן ז', דהוא משום דדוקא בש"ח וש"ש שע"פ השומר סמכו הבעלים וסילקו שמירתן מעל ממונם נתחייבו השומרים מיד כשנגנב או נאבד, שהרי על שמירתו של זה סמך ונאבד, וזה הטעם ל"ש בשואל כדי לחייבו באונסין דאתו ממילא, עכ"ד.

והנה אמנם כ"ז הוא אם חיובא דהנח לפני הוא משום דמכח זה נאבד החפץ, והיינו או מדין ערב או מדינא דגרמי, אך למה שהוכיח המחנ"א בהמש"ד דאין לפרש כן, לא א"ש.

ואמנם באמת גם אי נימא דהא דהנח לפני חייב, הוא דין בפנ"ע דכשסילקו הבעלים שמירתו נתחייב השומר בשמירה, י"ל דכ"ז הוא בחיוב פשיעה וגניבה ואבידה, דהוא מכח השמירה, אך חיוב אונסין שאינו מכח חיוב השמירה, שהרי אין האונס בא מכח שלא שמר, אלא הוא חיוב אחריות בעלמא, אי"ז חל ע"י שסילקו הבעלים שמירתן, דמה ענין מה שסילקו הבעלים שמירתן, דמכח זה יתחייב השואל באחריות אונסין, ושו"ר כן באמרי בינה הלואה סימן פ"ב.

ובטעמא דהרא"ש דמהני מה שסילקו הבעלים שמירתן לחייב השואל אף באונסין, מבו' בתו"ד האמרי בינה שם דהוא משום דכל דנעשה שומר, ריבתה התורה שומרים הרבה לחייב לשואל אף באונסין.

ועד"ז יל"פ למש"כ הקצוה"ח דחיובא דהנח לפני הוא מדינא דתחילת מלאכה, ולפ"ז י"ל בדעת התוס', דל"מ זה אלא לחייבו באחריות פשיעה וגניבה ואבידה, דכיון שנתחייב בשמירה, ה"ה מתחייב בפשיעה וגניבה ואבידה שבאו מחמת שלא שמר, אך ל"מ זה לחייבו באונסין, דחיוב אונסין אינו מכח מה שלא שמר, אלא הוא חיוב אחריות בעלמא.

אמנם לדרך זו הי' בדין, דגם לדעת התוס' דשואל אינו מתחייב בהנח לפני, מ"מ שוכר שאינו חייב אלא בגניבה ואבידה יתחייב בהנח לפני, ולכאו' מהמש"ד התוס' מבו' דשוכר ג"כ אינו מתחייב אלא במשיכה, עיי"ש שדנו לפרש דהא דתיקנו משיכה בשומרים קאי על שוכר ולגבי חיוב אחריות, והרי דאינו מתחייב בהנח לפני.

ויש לדחות, דעיקר משה"ק התוס' דאם בש"ח וש"ש ל"ב משיכה, היינו דממ"נ, אם סילק הבעלים שמירתו, ה"ה מתחייבין אף בלא משיכה, ואם לא סילק הבעלים שמירתו, פשיטא שאינם מתחייבין אלא במשיכה, ומאי קמ"ל ר"א, וגם ל"ב בזה לתקנ"ח, ולפ"ז י"ל דזמש"כ התוס' די"ל דאיירי בשוכר, דמדאורייתא ה"ה קונה במעות, וכיון שקנה זכותי שכירות במעות, ה"ה מתחייב בשמירה אף שלא סילקו הבעלים שמירתן, ועמש"נ בפרט זה להלן ענף ט', ותיקנו חכמים שלא יקנה במעות, ותו אינו מתחייב בשמירה עד שימשוך או עד שיסלקו הבעלים שמירתן.

ו] ובדב"א ח"א סימן מ' ובקה"י נדרים סימן כ"ד פירשו ד' התוס', דשואל אינו מתחייב אלא בשזכה בחפץ להשתמש בו, וע"כ אינו מתחייב בהנח לפני כיון שלא זכה, עיי"ש, אך לכאו' אי"ז מתישב עם מש"כ התוס' לעיל, דאף משיכה שאינה מועלת לקנות, מועלת לחייב באונסין.

וי"ל לפ"ד הגר"א, דאה"נ כל מש"כ התוס' דהנח לפני ל"מ לחייב, הוא רק לטעמייהו דלא קי"ל כרב, ואף שהתוס' הוכיחו כן גם ממילתא דרב הונא, נימא דכיון דלא קי"ל כרב הונא, אף לא קי"ל כהך מילתא דשואל מתחייב באונסין אף בשלא שזכה בזכות השאלה, וע' ב? סק"? שנתבאר עוד בביאור ד' הגר"א.

ז] וע"כ נ' לפרש בזה, דהגם שכתבו התוס' דאף משיכה שאינה מועלת לקנות מועלת להתחייב לאונסין, מ"מ הדבר פשוט כמש"כ בדב"א שם, דחלוק הוא עיקר חיובם של ש"ח וש"ש מחיובם של שוכר ושואל, דש"ח וש"ש כל עיקר דינם הוא שנתחייבו למפקיד לשמור פקדונו, אך בשוכר ושואל, הרי כל חיוב השמירה והאחריות, הוא בתוצאה ממה שהחפץ ברשותם להשתמש בו.

והיינו, דהגם שכתבו התוס' דאף משיכה שאינה מועלת לקנין מועלת לחייב באונסין, היינו דהגם דאכתי לא זכה בזכות השאלה ויכול המשאיל לחזור בו, מ"מ כיון שהחפץ ברשותו להשתמש בו, ה"ה חייב באונסין, אך כל שאין החפץ ברשותו להשתמש בו, ליכא לעיקר המחייב באחריות.

ואשר ע"כ, כל עיקר הך דינא דכשסילק הבעלים שמירתו נתחייב השומר, הוא רק בש"ח וש"ש, דעיקר דינם הוא חיוב שמירה שנתחייבו לבעלים, וחיוב השמירה חל ע"י מה שסילקו הבעלים שמירתן, אך בשוכר ושואל דכל חיוב השמירה והאחריות חל מכח מה שהחפץ ברשותם להשתמש בו, הרי דלזה ל"מ מידי מה שסילקו הבעלים שמירתן, אלא כ"ז שאין החפץ ברשותן, אינם חייבין באחריות.

ח] ובדעת הרא"ש דמהני סילוק שמירה לחייב אף בשואל, נ' דהוא משום דגם בשואל ובשוכר הא דחייב בשמירה, אי"ז דינא דממילא דכל שהחפץ ברשותו להשתמש בו ה"ה חייב בשמירה, אלא הוא שעבוד שמשעבדין את עצמן, וכאשר כ"ה להדיא בד' התוס' בכתובות דנ"ו:, ז"ל, דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, עכ"ל,[[3]](#footnote-4) ועי' מחנ"א שאלה סימן א' מש"כ בזה, וכ"ה מבו' גם בד' הראשונים לעיל דצ"ד., ונת' במק"א, ואשר ע"כ כל שסילקו הבעלים שמירתן מכח השאלה והשכירות, משעבדין השואל והשוכר את עצמן.

ונ' דגם התוס' מודו להך מילתא, דחיוב שמירה דשואל ושוכר הוא שעבוד שמשעבדין את עצמן, ואך דאכתי חלוקין הן שואל ושוכר מש"ח וש"ש, דבש"ח וש"ש הא דמשעבדין את עצמן, הוא מכח שקיבלו החפץ לשמור עליו, וע"כ כל שנסתלקו הבעלים משמירתו מדעת השומר, ה"ה משעבדין את עצמן, ומשא"כ בשואל ושוכר, הא דמשעבדין הן את עצמן, הוא מכח הא דהחפץ ברשותן להשתמש בו, וע"כ כ"ז שלא בא החפץ לרשותן, אינם מתחייבין.

ט] והנה בשו"ת מהרח"ש סימן פ"ב כתב בתו"ד, ז"ל, ולזה י"ל דמסתברא להו דלזה הענין ג"כ פשיטא דאף מדאורייתא יכולים לחזור עד שימשך, דדוקא לענין חיוב אונסין מיד כשסלקו הבעלים משמירת קמא ברשות השומר לשומרה, אבל לענין קני' לומר שאינו יכול לחזור בו מסתברא שכל שלא עשה בה דבר הקונה במקח וממכר שיכול לחזור כמ"ש הרא"ש בהשואל, עכ"ל, ועיי"ש בדבריו דלא פסיקא לי' ד"ז.

והנה אי נימא דטעמא דמהני הנח לפני לחייב, הוא מדין ערב, לכאו' פשיטא דמצי לחזור בו, דכל שחזר בו וכבר אין איבוד החפץ מחמתו, ל"ש חיוב ערב, אך אי"ז מוכרע כלל, שהרי לדעת הסוברים דהא דס"ל לרב דמתחייב השואל בשאמר הכישה במקל והיא תבא, הוא מדין ערב, הרי מבו' דאף שמתה הבהמה כדרכה, מ"מ כיון שהמשאיל הוציאה לאיבוד על פי השואל, מהני זה לחייבו, ועי' נתיה"מ שעמד בזה, ואכמ"ל, וה"נ הכא דכוותה, אך י"ל, דכשהניחה לפני השומר לא חשיב זה כלל הוצאה לאיבוד, וכל הא דחשיב כהוציא על פיו, הוא רק אם מכח זה אבד החפץ, וע"כ אם חזר בו השומר ולא אבד החפץ מחמתו, לא חייל חיוב שומרים כלל.

ואי נימא דהא דמהני הנח לפני לחייב הוא משום דהוי כתחילת מלאכה, מסתבר דיכול לחזור בו, דאף לדעת הראב"ד ודעימי' דל"מ השומר לחזור בו בתוך הזמן, מ"מ בכה"ג דכל חיובו הוא מכח תחילת מלאכה, שהוא מקניני הפועלים, לא עדיף משאר פועלים שיכולין לחזור בהן, ועי' בד' מהרח"ש שם שנטה לומר כן, דלמש"כ הר"ן דמהני משיכה משום תחילת מלאכה, יכול לחזור בו, אך יש מקום לומר, דאחר דמדין תחילת מלאכה חייל עליו חיובי שומרים, עמש"נ להלן סקל"ד בדעת הקצוה"ח, תו ל"מ לחזור בו מחיוב האחריות.

ואי נימא דהא דמהני הנח לפני לחייב, הוא משום דכל שסילקו הבעלים שמירתן והעמידוהו ברשות השומר, הוי בכלל כי יתן איש אל רעהו, וחייל עליו חיובי שומרים, נמי מסתברא מילתא שיכול לחזור בו, דכל דלא עביד קנין, הרי דכל הא דהוא חייב בחיובי שומרים, הוא רק כ"ז שהחפץ תחת שמירתו, אך אחר שחזר בו וכבר אין החפץ תחת שמירתו, ליכא עלי' חיובי שומרים כלל.

**ב**

י] האחרונים הק' ע"ד הראשונים דס"ל דאין השומר מתחייב עד שימשוך, מכ"ד דמצינו דחייל חיוב שומרים בלא משיכה.

חדא הק' המחנ"א שומרים סימן ז' בסוגיא דב"מ דנ"ח. דהשוכר את הפועל וכו' לשמור את הזרעים וכו' לפיכך אחריות שבת עליו, והרי בשכרו לשמור את הזרעים לא עשה שום קנין, ומ"ט הוא מתחייב באחריותן, ואף דהגמ' מוקי לה בשקנו מידו, אך לאו משום קנין שמירה הוא, אלא משום דאין חיובי שומרים בהקדש, עיי"ש מש"כ בזה וצ"ב.

עוד הק' הקצוה"ח סימן רצ"א סק"ה, דמ"ט בעינן קרא למעט שטרות משומרים, תיפו"ל דבעי' משיכה בשומרין ובמקום שמשיכה קונה, ואילו בשטרות משיכה אינה קונה עד שיכתוב וימסור, ובשומרין לא שייך כתיבה, והק' עוד ע"ד הרמב"ם שכתב דאפי' בשטרות אם נאבד בפשיעה חייב, והיאך משכח"ל קנין משיכה במקום שקונה גבי שטרות, ופשיטא לי' להקצוה"ח דאף להרמב"ם דפושע ה"ה כמזיק אינו חייב בלא קנין, וכ"ה בנתיה"מ סימן צ"ה סק"א ובמשוב"נ שם, אך בהג"ה למשוב"נ שם לא כתב כן, וצ"ע, ועי' בנתיה"מ שם ובשעמ"ש סימן ס"ו סקל"ב מש"כ לישב.

עוד הק' באמרי בינה קונט' בדיני קנינים סימן י"ב, דמ"ט בעינן קרא למעט הקדשות משמירה, הרי ל"ש בהו משיכה משום דכל היכא דאיתא בי' גזא דרחמנא איתא, וכמש"כ התוס' בבכורות די"ג.

ועי' עוד בקצוה"ח סימן צ"ה סק"ד שכתב דמש"כ הרמב"ם דענבים העומדות ליבצר ה"ה כקרקע בדין השומרים, הוא משום דאזיל לטעמי' דשומרין בעי משיכה, ובענבים העומדים ליבצר א"א במשיכה כיון דמחובר הוא, וקנין חזקה שבסימן קצ"ג ל"מ בי' כיון דהוי כמטלטלין לא מיקני בחזקה, וע"כ לא משכחת אלא בתורת אגב וכו', וכיון דבקרקע לא נתחייב בשמירה גם במטלטלין שעלי' לא נתחייב, עכ"ד, ואמנם דעת ש"ר דענבים העומדות ליבצר הוו בדין השומרים, ותיקשי דל"ש בהו קנין, וגם ל' הרמב"ם מ' דהא דל"ה בדין השומרים הוא משום דחשיבי כקרקע, והרי דאם ל"ה חשיבי כקרקע היו בדין השומרים, ותיקשי דל"ש בהו קנין, אך עמש"כ בזה בנתיה"מ שם סק"א ובהגה' ברוך טעם ובאמרי בינה טו"נ סימן ל"ז.

יא] ונ' לישב בפשיטות, דהנה הראב"ד ותורי"ד בב"ק דע"ט. פירשו, דהאיבעיא אם תיקנו משיכה בשומרים הוא, אם אין השומר מתחייב עד שימשוך, או ה"ה מתחייב באמירה וקבלה בעלמא, עיי"ש, וכ"ה פשטות ד' רש"י שם, וכ"נ בפיהמ"ש להרמב"ם שם, וכ"נ בד' הרמב"ן ב"מ ד"י: ובבמלחמות ר"פ ד' וה', וכ"נ גם בל' הר"ן ב"מ דפ"א:.

והנה לפ"ז הרי ממש"א "תיקנו" משיכה בשומרים, הרי מבו' דמדינא דאורייתא מתחייב השומר בקבלה בעלמא, ויתכן דהיינו רק בשסילק הבעלים שמירתו וכו' ע"ד דעת התוס' והרא"ש, ויתכן דאף בלא זה, ואך שתיקנו חכמים שלא יתחייב השומר בקבלה בעלמא עד שימשוך.[[4]](#footnote-5)

ולפ"ז מתישב היטב משה"ק האחרונים דמ"ט בעינן קרא למעט שטרות והקדשות מחיוב שומרים הרי ל"ש בהו משיכה, ולהנ"ל ניחא, דמדאורייתא הרי מתחייב השומר בקבלה בעלמא, ושפיר בעינן קרא למעטן מחיובי שומרים.

יב] ונ' עוד, דכיון דכל הא דאין השומר מתחייב בקבלה בעלמא הוא מתקנ"ח שתיקנו משיכה בשומרים, הרי דלפ"ז מסתברא מילתא, דכ"ז הוא בדברים דשייך בהו משיכה, אך בדברים דל"ש בהו משיכה ה"ה מתחייב בקבלה בעלמא, דלא תיקנו דלא יתחייב בקבלה בעלמא, אלא תיקנו דבעי משיכה, וע"כ במידי דל"ש משיכה שפיר י"ל דהוא מתחייב בקבלה בעלמא, ועד"ז מצינו בקנין כסף, דאף שביטלו חכמים לקנין כסף, מ"מ במידי דלא מחסר משיכה ה"ה קונה בכסף, ומתישב היטב כל קו' אלו, דהגם דאין שומר מתחייב אלא במשיכה, מ"מ בכל הני דוכתי דל"ש בהו משיכה, ה"ה מתחייב בקבלה בעלמא, ושו"ר כן בערך ש"י סימן רצ"א, עיי"ש.

אך הקצוה"ח שהק' כן, הוא משום דס"ל דלדעות אלו מדאורייתא אין השומר מתחייב עד שימשוך, כמשמעות ד' התוס' בב"ק דע"ט. והריטב"א בקידושין דמ"ז:, וכאשר כ"ה מבו' ממשה"ק על הא דבעי' קרא למעוטי, וע"כ ס"ל דאף במידי דל"ש בהו משיכה, אינו מתחייב עד שימשוך.

וע' עוד להלן סקכ"ח, שנת' לישב קו' אלו בע"א.

**ג**

יג] בקונט' הראיות להריא"ז ב"מ דפ"א: כתב, ז"ל, ובחצר נמי אי אמר הנח לפני הרי קיבל עליו לשמור, ואי קשיא דהא אמרי' בפ' מרובה וכו' כך תיקנו משיכה בשומרים, ומשמע שאם מת השור עד שלא משכו השומר פטור, והכא היכי אמרינן דבהנח לפני סגי להתחייב בשמירתה וא"צ משיכה, וה"נ בפרק שור שנגח הפרה גבי ההיא איתתא דעלה למיפא בההוא ביתא, ומשמע התם שהיא חייבת בשמירת בהמת בעה"ב ולשמירת הבית אע"פ שאין שם משיכה, וי"ל דבודאי כל דבר שאדם מקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם בדיבור בעלמא משתעבד, שהרי על סמך שלו הניחו זה שם והוא חייב בשמירתן, ומאי דאמרינן תיקנו משיכה בשומרים, זהו כשרוצה ליתן בהמתו לשומר שהשומר רוצה להוליכה ולהביאה בכל מקום כדרך שהרועין עושין, בזה ודאי עד שלא משכה לא קמא לי' ברשותי' להתחייב עלי', וכן השואל עד שלא משך השור או הכלי המושאל להביאו ברשותו לא נתחייב באונסין וכו', עכ"ל.

ולא נתפרש היטב הטעם בזה, דמ"ש דבר שאדם מקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם, דמשתעבד בדיבור בעלמא, מדבר שרוצה השומר להוליכו ולהביאו, שאינו מתחייב עד שימשוך, ואין נראה לפרש דהא דבכה"ג אינו מתחייב עד שימשוך, הוא משום שאין דעתו להתחייב קודם שמשך, שהרי הא דתיקנו משיכה בשומרים דינא הוא ולא אומדן דעת בעלמא, ועוד דא"כ גם מדאורייתא לא יתחייב בלא משיכה.

ונ' דיל"פ בזה, דהריא"ז אזיל בדעת זקנו הרי"ד בב"ק דע"ט. דהא דתיקנו משיכה בשומרים, היינו שאינו מתחייב בקבלה בעלמא, ומ' דמדאורייתא ה"ה מתחייב בקבלה בעלמא, ומתקנ"ח הוא שלא יתחייב עד שימשוך, ונת' לעיל סקי"ב דלפ"ז י"ל דבמידי דלא שייכא משיכה, ה"ה מתחייב בקבלה בעלמא.

ולפ"ז י"ל, דזהו מש"כ הריא"ז דכל הא דתיקנו משיכה בשומרים הוא רק בדבר שרוצה השומר להוליכו ולהביאו, דכיון שדעת השומר להביאו לרשותו, תיקנו חכמים שלא יתחייב עד שימשוך, אך בדבר שאדם מקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם ואין דעתו להביאו לרשותו ולמשכו כלל, לא הצריכו חכמים משיכה, וה"ה מתחייב בקבלה בעלמא, כשהניחוהו הבעלים שם על סמך השואל וסילקו את שמירתן.

אך יש לפקפק בזה, דל' הריא"ז בב"מ דצ"ט וב"ק דע"ט. מ' דהא דתיקנו משיכה בשומרים היינו שיתחייב השומר במשיכה, עיי"ש, וכנראה דבלא התקנה ל"ה מתחייב עד שהביא הפיקדון לרשותו, וגם בל' הריא"ז מ' דהא דשאני דבר שמקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם מדבר שרוצה השומר להוליכו ולהביאו, הוא חילוק ביסוד הדין, ואי"ז טעם בעלמא לתקנ"ח, וצ"ע בזה.

יד] והנה לפ"מ שכתב הריא"ז דדבר שאדם מקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם משתעבד בדיבור בעלמא, מתישב היטב כל הקו' שהבאנו לעיל סק"י מכ"ד שמצינו דמתחייב שומר בלא משיכה.

אמנם מד' הראב"ד הרשב"א והר"ן ודעימי' שעמדו בהנח לפני מ"ט הוא מתחייב, הרי תיקנו משיכה בשומרים, ולא תירצו כד' הריא"ז, נ' דס"ל דאף בכה"ג שמקבל עליו שמירתו במקום שהוא שומר שם, אינו משתעבד בדיבור בעלמא, וכ"נ מסתימת ד' הרמב"ם והשו"ע שלא הזכירו דבכה"ג מתחייב השומר בלא שימשוך.

טו] ולדעת כל הני קמאי תיקשי משה"ק הריא"ז מסוגיא דפ' הפרה דמ"ט. דההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא אתא ברחא דמרי דביתא אכלה ללישא חביל ומית, חייבה רבא לשלומי דמי ברחא, לימא פליגא אדרב דאמר רב הויא לה שלא תאכל, אמרי הכי השתא התם שלא ברשות לא קביל עלי' נטירותא הכא ברשות קביל עלי' נטירותא, ע"כ, והרי דאף שלא משכה את העז, ה"ה מתחייבת בשמירתו, וי"ל שהיא מתחייבת בההיא הנאה שהניחה לאפות בבית, אך תיקשי לדעת קמאי דל"מ קנין מעות לחייב בשומרים.

אמנם כבר עמדו דבד' הרמב"ם מבו' הישוב לזה, דהנה ז"ל הרמב"ם פ"ג מנז"מ הי"ד, ואם הכניסן ברשות והניחו בעלי החצר את זה שהרשוהו בחצר לשמרו ואכלתן בהמתו של בעל הבית והוזקה באכילתן בעל הפירות חייב, שכיון שראה הבהמה אוכלת דברים המזיקין לה והניחה חייב, שהרי אין בעלי החצר מצויין שם להעביר הבהמה מהן, ומעשה באשה וכו' ובא עז של בעה"ב ואכל הבצק ומת וחייבוה חכמים לשלם דמיו, עכ"ל.

ולמדנו מד' הרמב"ם, דהא דמחייבינן בכה"ג שהכניס ברשות והניחוהו בעלי החצר לשמור, אי"ז מחיובא דשומר, אלא הוא משום דכה"ג אין בעלי החצר מצויין להעביר הבהמה מהן.

והביאור בזה הוא למש"כ הרא"ש בפ' הפרה סימן ג', ז"ל, הי' לה שלא תאכל וכו', ועל בעל החצר מוטל שמירה זו כי הוא מצוי בחצר ואם יראה שבהמתו אוכלת יותר מדאי יש לו למונעה, עכ"ל, ואשר ע"כ כ"ז הוא בסתמא, אך היכא שהניחוהו בעלי החצר לשמור והם סילקו עצמם משם, ה"ז מוטל עליו למנעה שלא תאכל, וכל שאכלה ומתה, ה"ה מתחייב מדין בור.

ונ' ברור דמה שהוצרך הרמב"ם לפרש כן, ולא פירש דהא דחייב בכה"ג הוא משום דהוי שומר, הוא לטעמי' דאין השומר מתחייב עד שימשוך, וע"כ אף אם קיבל עליו לשמור א"א לחייבו בנזקי הבהמה מדין שומר, ובע"כ דהא דהוא מתחייב בכה"ג הוא משום דבכה"ג ל"מ למימר הי' לה שלא תאכל, והדר הוא חייב מדין בור.

טז] והנה ילה"ק עוד ע"ד הנך קמאי, מסוגיית הגמ' בב"ק דמ"ז:, דדעת ר' זירא, דלרבנן דכל ברשות קביל עלי' נטירותא, אף המכניס קיבל עליו נטירותא, וע"כ אם הכניס קדירותיו פירותיו ושורו, ה"ה חייב בנזקי בעל חצר, והרא"ש שם סימן ג' כתב כן לרבא לדעת רבי, דעול ונטור קאמר, ותיקשי דהיאך הוא מתחייב בשמירה בלא משיכה, וי"ל דהוא בההיא הנאה שהניחו להכניס לחצרו, אך תיקשי להני קמאי דס"ל דל"מ קנין מעות לחייב בשומרים.

ובפשוטו הי' נראה, דהא דמיחייב בכה"ג אי"ז משום חיוב שומרים, אלא משום נזקי ממונו, ואך דאם לא קביל עלי' נטירותא ה"ה פטור, וכמו שפירשו התוס' בב"ק שם דהוי כאילו מפרש בהדיא שיפטר כל אחד ואחד בנגיחות שורו ובכל נזקין, עיי"ש, אך כיון דקביל עלי' נטירותא, הדר יש לחייבו מדין נזקי ממונו.

אך ילה"ע ע"ז, שהרי בד' התוס' שם מבו' דהיכא דלא דקביל עלי' נטירותא הדין חלוק, דבקדירות ופירות פטור מן הדין, כיון דמאלי' הוזקה בהמתו של בעה"ב, ורק בנזקי שורו יש לחייבו מן הדין דלא עדיף מחצר השותפין דחייב, ולפ"ז הרי לכאו' הא דהיכא דקביל עלי' נטירותא חייב במה שהוזקה בהמתו של בעה"ב בקדירות ובפירות, הוא מחיובי שומרים, ותיקשי דהיאך הוא מתחייב בשמירה בלא משיכה.

אך נ' פשוט, דהגם דהיכא דלא קביל עלי' נטירותא יש לפטרו מן הדין במה שהוזקה בהמת בעה"ב בקדירות ובפירות, והיינו משום דהוי כחצר השותפין, אך היכא דקביל עלי' נטירותא ועול ונטר קאמר, הרי שאינו רשאי להניח קדירותיו ופירותיו בלא לשמור שלא תוזק בהן בהמת בעה"ב, וע"כ כל שלא שמר והוזקה בהן בהמת בעה"ב, ה"ה חייב מדינא בנזקי בהמת בעל החצר, וז"פ.

**ד**

יז] לדעת תוס' והרא"ש דמתחייב השומר בשסילק בעל הפיקדון שמירתו מעליו מדעת השומר, יש להסתפק בגוונא שגם בלא שמירת השומר ל"ה החפץ בשמירת הבעלים, אם גם בכה"ג מתחייב השומר בשהעמידוהו הבעלים לשמור, או דלא מיחייב אלא בשסילקו הבעלים שמירתה מכח מכח מה שהעמידו את השומר לשמור, והנה אמנם גם לפ"ז י"ל, דאם הי' בידם להעמיד עליו שומר אחר ולא העמידוהו משום שמירת זה, חשיב כסילקו הבעלים שמירתם, אך בד' המהריב"ל שהבאנו להלן מבו' לא כן, עיי"ש.

והנה למש"כ המחנ"א לדון דהא דמתחייב בכה"ג הוא מדין ערב או מדינא דגרמי, הרי פשוט דכ"ז הוא בשסילקו הבעלים שמירתה מכח מה שהעמידו את השומר לשמור, אך אם גם בלא זה ל"ה בשמירת הבעלים, לא מיחייבי, אך למש"כ הקצוה"ח דהא דמתחייב בכה"ג הוא משום הו"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכה הו"ל קנין, לכאו' הוא גם בכה"ג שלא סילקו הבעלים שמירתם מכח זה.

ולמש"כ האמרי בינה דהא דמתחייב בכה"ג הוא משום דה"ה משעבד את עצמו אף בלא מעש"ק, ונת' לעיל סק"ד דהיינו דכל שסילקו הבעלים שמירתן מדעת השומר הוי זה בכלל כי יתן איש, וע"כ הוא מתחייב בחיובי שומרים, יש להסתפק אם היינו גם בגונא שלא סילקו הבעלים שמירתן מכח זה.

ומצאתי בנתיה"מ סימן ש"מ סק"א שכתב בתו"ד, ז"ל, רק שכתב טעם השני להנך דס"ל דסגי בסילוק שמירה ול"ב קנין, ולזה כתב דבלא"ה הי' נשרף כלומר וליכא סילוק שמירה, עכ"ל, ובדבריו נראה דהוא משום דהחיוב בסילוק שמירה הוא משום דעי"ז נגרם הנזק, וכל דבלא"ה הי' נשרף אין לחייבו, (דאי נימא דהוא דין בפנ"ע דאין מתחייב השומר אלא בשסילקו הבעלים שמירתם מכחו, אי"ז מתישב בביאור ד' המרדכי שהביא הנתיה"מ שם, עיי"ש), וגם באמרי בינה הלואה סימן פ"ב ד"ה ועיין במכילתא כתב כן, והרי דפשיטא להו דלא מיחייב אלא בשסילקו הבעלים שמירתן מכח שמירת זה.

שו"ר עוד בשו"ת מהריב"ל ח"א סימן צ"ז ציינו הש"ך ר"ס רצ"א, ז"ל, ועוד מטעמא אחריתי, שזה האיש ראובן לא נתן הבאלה בספינה על הבטחת שמעון שיכנס בראגוזה באותה הספינה, אלא שאנו אומרים שנתרשל מלהשתדל לבקש לו שומר עלי' וכו' על הבטחת שמעון, וכיון שלא עשה ראובן מעשה על הבטחת שמעון מאי זה צד יתחייב, עכ"ל, ולכאו' מבו' בדבריו דגם לדעת המחייבים בהנח לפני אף בלא משיכה, כ"ז הוא כשסילק הבעלים שמירתו מכח שקיבל זה שמירה.

אך העירוני בזה מד' הקצוה"ח סימן רצ"א סק"ד שכתב, ז"ל, ואפי' לדעת תוס' והרא"ש דשומרין ל"ב משיכה אלא מכי נסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר, נראה דהיינו דוקא בשארי שומרין וכו' כיון דקיבל עליו לשמור והבעלים נסתלקו משמירתן נתחייב השומר, אבל גבי שומר אבידה ודאי בעי משיכה אליבא דכ"ע דכתיב ואספתו אל תוך ביתך וכו', עכ"ל, ומבו' דבשאר שומרים דומיא דשומר אבידה ה"ה מתחייבין, אף שלא סילקו הבעלים שמירתן מכח שמירת זה, ואזיל הקצוה"ח לטעמי' דהא דמתחייב השומר בהנח לפני, הוא משום דהוי כתחילת מלאכה, וע"כ אין לחלק בזה, וכמש"נ.

שו"ר עוד בחמד"ש ב"מ דמ"א. ד"ה ועי' במלחמות, שנקט דלדעת הרא"ש יש לחייב רועה שהניח מקלו ותרמילו עלי' מדין שואל, אף בלא שמשכה, עיי"ש, והרי שדעתו דאף שלא לקח הבהמה כלל ולא סילקה משמירתה, ה"ה חייב לדעת הרא"ש, ומחודש עוד בדבריו דגם שואל שלא מדעת מתחיב עי"ז.

ולפ"ז י"ל משה"ק הב"י בסימן ש"מ ע"ד הרא"ש דמתחייב השואל בשאמר הנח לפני, ממש"א דמשעת משיכה איחייב במזונותי', ולהנ"ל י"ל דאיירי בגונא דלא סילקו הבעלים שמירתן מכח שמירת זה, ובכה"ג אינו מתחייב עד שימשוך.

**ה**

יח] בקצוה"ח סימן צ"ה סק"ד נקט בפשיטות, דכ"ה דמתחיב השומר במשיכה, ה"נ הי' בדין שיתחייב בדעביד קנין אגב, ואך דכיון שבקרקע אינו מתחייב בשמירה, גם במטלטלין שעלי' לא נתחייב, וכ"ה בנתיה"מ שם סק"א.

והנה הי' מקום לדון בזה, דכיון דבפשוטו ליכא להשומר קנין בגוף הפיקדון, והא דמהני משיכה לחייבו, היינו משום שדרך חיוב השומרים הוא ע"י שמכניס הפיקדון לרשותו, הרי הי' מקום לומר דל"מ בזה אלא קנינים בגוף החפץ כמשיכה והגבהה, אך קנין אגב ל"מ בזה.

ואמנם כיון דגם לגבי גזילה מצינו בפירש"י ב"ק דקי"ח. דכל דגזל קרקע ומטלטלין שעלי', הרי דלר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב משלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע, עכ"ל, הרי נ' דה"נ לענין חיוב שמירה דכוותה מהני קנין אגב לחייבו בשמירה.

ונ' ללמוד כן גם מד' הרמב"ם בפיהמ"ש פ' מרובה, ז"ל, שד' שומרין אינם קונים אותו דבר לענין חיוב שמירתו ונטירתו ויתחייב כל אחד מהם הדינים המיוחדים לו ויתבארו לקמן אלא אחר שיתקיים להם באותן המטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנין בהם במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון דקדושין, עכ"ל, והרי דכל קניני המטלטלין שנתפרשו בפ"ק דקידושין, מועילין לחייב את השומרים בשמירה ובאחריות, וכיון דקנין אגב הוא מקניני המטלטלין שנתפרשו בפ"ק דקידושין, ה"ז מועיל לחייב בחיובי שמירה, ובאמת לפמש"כ הרמב"ם דהשומר קונה את החפץ לענין חיוב שמירה וכו', ומ' דאית לי' קנין בחפץ, ודאי דיועיל בזה קנין אגב.

יט] ואמנם נ', דכ"ז הוא בקנין אגב, דאף שאינו קנין בגוף החפץ כמשיכה והגבהה, מ"מ הוא קנין החל על החפץ עצמו, אך אין השומר מתחייב בשמירה ע"י שיקנה את החפץ בקנין סודר וקנין כסף, דקנינים אלו שאין נעשין בחפץ עצמו, אלא בין הבע"ד, נ' דודאי אינם מועילין לחייב בחיובי שומרים, ועי' בהגה' קה"י לקצוה"ח סימן צ"ה שכתב כן, אך עמש"נ להלן סק"כ בהערה דמד' האו"ש נ' לא כן.

והנה אמנם ראיתי שהביאו מהגה' ברוך טעם לקצוה"ח סימן צ"ה שנקט בפשיטות דאם קנה השומר את החפץ ע"י קנין סודר ה"ה מתחייב בשמירה.

אך נ' פשוט שמעולם לא עלתה כן על דעתו ז"ל, ומש"כ דמשכח"ל בקנין סודר, היינו בשנתן המפקיד סודר לשומר, דכה"ג ה"ה מתחיב לשמור בקנין סודר, וכמש"נ להלן סקכ"ח.

כ] ויש להוסיף, דכ"ז הוא בש"ח וש"ש שאין להן זכי' בגוף החפץ, אך בשוכר ושואל שיש להם זכי' בגוף החפץ להשתמש בו, הרי דכל דזכו בתשמישי החפץ, סגי בזה לחייבן בחיובי שומרים.

ויש ללמוד כן ממש"כ התוס' בב"מ דצ"ט., ז"ל, כך תיקנו משיכה בשומרים, לא להתחייב באונסין קאמר וכו', וליכא למימר דקאי אשוכר שתקנו משיכה ולא קנו מעות, דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ועוד מאי פליגא דאמר הכא, אלא לענין חזרה קאמר וכו', עכ"ד.

והנה במה שדנו התוס' לפרש דלעולם קאי על חיוב אחריות, וקאי בשוכר שתיקנו משיכה ולא קנו מעות, לכאו' פשוט, דהא דמדאורייתא קני מעות, לאו היינו דחיוב אחריות חל ע"י קנין מעות, שהרי בשוכר אין הבעלים נותן מעות לשוכר, אלא השוכר נותן מעות לבעלים, אלא היינו, דמדין קנין מעות זוכה השוכר בזכותי השכירות, ומכח זה ה"ה חייב בחיובי שמירה, ואחר שביטלו חכמים קנין מעות ואינו זוכה בזכותי השכירות ע"י קנין מעות, תו הוי כשואל שאינו מתחייב באחריות עד שימשוך.[[5]](#footnote-6)

ועכ"פ למדנו מד' התוס', דכל דזכה השוכר בזכויות השכירות, מהני זה לחייבו בחיובי שמירה, אף שלא משך, וע"כ אם זכה בזכותי השכירות בקנין מעות, ה"ה חייב בחיובי שמירה.[[6]](#footnote-7)

אך ילה"ע בזה מד' הנתיה"מ סימן ש"מ סק"ח, שנקט דגם לפ"מ דקי"ל דלא כרב הונא ואף אם לא ביקע בו קנאו, מ"מ גם ביקוע מהני לקנות זכותי שאלה, ולכאו' יל"ד בזה למש"כ הריטב"א דהא דקני בביקוע הוי זה תקנ"ח, וד' הנתיה"מ מתישבים למש"כ הרשב"א בב"ק דע"ט. דהוא מה"ת, ואפ"ה נקט דל"ה שואל אלא משום בההיא הנאה, עיי"ש, וכ"ה גם בנתיה"מ סימן ש"ו סק"א בדין שוכר, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ועי' עוד בס' המקנה קידושין דכ"ז. שכתב דטעם הסוברים דשכירות מטלטלין אינו נקנה בכסף, הוא משום דגם בזה יש לחוש שיאמר נשרפו חטיך בעלי', דאם יקנה השכירות בכסף נעשה השוכר עליו ש"ש דקי"ל דשוכר כש"ש אף שלא משך, ואף שהוא בביתו של משכיר והו"ל כחזר והפקידו אצלו, מ"מ אין המפקיד אלא כש"ח, וע"כ אם ישרף בדליקה שאינה אונס גמור, לא יטרח המשכיר להציל, כיון דהשוכר יהא חייב לשלם לו, עכ"ד, ועמש"נ בדבריו להלן ענף ט', והרי דפשיטא לי' דכל דזכה השוכר בזכות השכירות ה"ה מתחייב בחיובי שמירה אף בשלא משך, וזה כמש"נ מד' התוס'.

**ו**

כא] כתב בנתיה"מ סימן רצ"א סקי"ב, ז"ל, ואם הקדים שכר לש"ש, נראה ודאי דהוי ש"ש בלא משיכה, דהא קנין מהני, עיין בסימן של"ג כתבתי דפועל ששכרו בכסף, הכסף קונה לענין שאינו יכול לחזור בו וכו' ומה לי ששכרו לעשות מלאכה או שכרו לשמור לו וכו', וכיון דכסף הוא קנין לגבי' הוי כשכיר, עכ"ל, וכ"ה מבו' בדבריו בסימן ש"ו סק"א ובסימן ש"מ סק"ח, עיי"ש, וכן נקט המחנ"א שומרים סימן ז', עיי"ש.

ובאמרי בינה הלואה סימן פ"ב כתב דבד' הרי"ד בב"ק דע"ט. מפורש לא כן, עיי"ש שכתב בתו"ד, ז"ל, תיקנו משיכה בשומרין שאע"פ שקיבל עליו לשומרו וגם קיבל שכר שמירתו אם לא משכו אינו מתחייב בשמירתו ואם נאבד פטור, עכ"ל, והרי להדיא דאף דהקדים שכר לש"ש אינו מתחייב בלא משיכה, ויש להוסיף דכ"ה גם בשטמ"ק שם בשם גאון, אך אי"ז מוכרע בדבריו, דיתכן דכונתו על שוכר שנתן דמים לבעלים, עיי"ש, וכ"ה בנמו"י שם, עיי"ש שפירש דכל האיבעיא אם תיקנו משיכה בשומרים, הוא בשומר שכר שקיבל דמים, ומשמעות דבריו דאחר שתיקנו משיכה בשומרים ל"מ קנין כסף.

כב] ואמנם נ', דאף דלדינא מבו' בד' הני קמאי שלא כד' המחנ"א והנתיה"מ, מ"מ יש להביא סמך מדבריהם לד' המחנ"א והנתיה"מ, דהנה באמת עיקר מש"כ המחנ"א והנתיה"מ דמהני קנין מעות, הי' מקום לדון בזה, דאף דנימא דקנין מעות מהני לחייב את השומר לשמור מדין פועל, מ"מ חיוב אחריות דשומרים לא מצינו דחייל אלא ע"י דעביד השומר מעש"ק בפיקדון כמשיכה וכיו"ב, ולא מצינו דסגי במה שנתחייב לשמור למשלח, ואף בגוונא שנתחייב לשמור בקנין סודר, י"ל דל"מ זה לחייבו באחריות.

אמנם מד' הני ראשונים מבו' כיסוד ד' הנתיה"מ, שהרי מבו' בדבריהם, דמן הדין כל שנתן המפקיד מעות לשומר, הי' מתחייב באחריות, ואך דתיקנו משיכה בשומרים, והפקיעו לדין קנין כסף.

כג] ולפ"ז נ', דהגם דלהני קמאי דמפרשי להא דתיקנו משיכה בשומרים, דהיינו שתיקנו שלא יתחייב השומר עד שימשוך, יש בכלל זה גם דאינו מתחייב בחיובי שמירה בקנין מעות, אך לדעת הריטב"א בקידושין דמ"ז: דמפרש להא דתיקנו משיכה בשומרים, שתיקנו שיתחייב במשיכה, דמדינא ל"ה מתחייב במשיכה, הרי אדרבה עיקר התקנה היתה שתועיל משיכה לחייבו, ולא מצינו שתיקנו שלא יתחייב בלא משיכה, וע"כ כל שהקדים מעות לש"ש ה"ה מתחייב בחיובי שמירה אף בלא משיכה, ועד"ז הוא לדעת התוס' ודעימייהו דמפרשי להא דתיקנו משיכה בשומרים לגבי חזרה, דלפ"ז לא מצינו דביטלו חכמים לקנין מעות בחיוב שמירה.

ואמנם מש"כ הנתיה"מ כן לדעת הסוברים דאין שומר מתחייב עד שימשוך, הנה לפי הנ"ל לדעת הני דס"ל דזהו מכח התקנה דתיקנו משיכה בשומרים, גם קנין מעות ל"מ, וכנ"ל, אך אי"ז מוכרע, דהאמנם הגאון והרי"ד והנמו"י ס"ל דבכלל הא דתיקנו משיכה בשומרים הוא גם שלא יתחייב בחיובי שמירה מכח קנין מעות, אך בד' ש"ר לא מצינו לזה, וי"ל דכל הא דתיקנו משיכה, הוא רק שלא יתחייב באמירה בעלמא, אך בקנין מעות ה"ה מתחייב.

כד] ונ' עוד, דגם להני קמאי דס"ל דביטלו חכמים לקנין מעות בחיוב שמירה, הרי דכיון דכ"ז הוא משום שתיקנו משיכה בשומרים, הרי דבמקום דעביד משיכה, שפיר מהני קנין מעות.

ומתישב בזה דינא דמתנה ש"ח להיות כשואל, דאמר ר' יוחנן לעיל דצ"ד. דהוא בההיא הנאה וכו', ובפשוטו הוא מדין קנין כסף, ומבו' דמהני קנין כסף בחיוב שומרים.

ואמנם י"ל בזה בפשיטות למשמעות ד' הראשונים לעיל דנ"ח. דהא דמתנה להיות כשואל בההיא הנאה, אי"ז מדין קנין כסף, וע"כ ל"מ זה בהקדשות ובקרקעות, אלא הא דמהני בההיא הנאה, הוא משום דעי"ז גמר בדעתו להשתעבד להיות כשואל, וחייל עלי' חיוב אחריות דשואל מכח פרשת שומרים, ולפ"ז לק"מ, וגם למשמעות ד' התוס' שם דמהני זה מדין קנין כסף, הרי לדעתם בפשוטו הא דמתנה ש"ח להיות כשואל, לא חייל עלי' כלל חיוב אחריות דשואל, אלא הוי זה התחייבות בעלמא, וע"כ שפיר מהני בזה קנין מעות, וככל התחייבות דמצי חיילא ע"י כסף, וז"פ.

ולהנ"ל ניחא, דכל הא דל"מ קנין כסף בשומרים, הוא רק בדמחסרא משיכה, אך במתנה ש"ח להיות כשואל שמשך את הפיקדון, שפיר מהני קנין מעות דמכח זה יתחייב בחיובי שואל.

ומתישב בזה משה"ק הדרישה בסימן רצ"א סק"ב לדעת הראשונים דאין שומר מתחייב עד שימשוך, דהרי קי"ל כר' יוחנן דמתנה ש"ח להיות כשואל בההיא הנאה דקא נפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא, וא"כ מה"ט יתחייב כל שומר בלא משיכה, ועיי"ש שכתב לישב למש"כ הראשונים לעיל דנ"ח. דל"מ בההיא הנאה רק כשהוא שומר ומשעבד נפשי' בתוספת שמירה, ועד"ז ניחא למש"כ התוס' שם דל"מ בההיא הנאה בהקדשות משום דהיכא דפטור משבועה לא משעבד נפשי' בלא קנין, וגם למש"כ התוס' בתי' בתרא דל"מ רק בשמתחייב כשואל דסבורים העולם שהשאיל לו ובההיא הנאה משעבד נפשי', (וגם בשואל י"ל דל"מ, למש"כ הגרע"א בגליון סימן רצ"א דרק בשומר שנתחייב כשואל מהני הנאה זו, ולא בשואל עצמו, ואכמ"ל), ולפמש"נ הוא מתישב היטב, דכל הא דמהני בההיא הנאה הוא מדין קנין כסף, וכיון שתיקנו חכמים שלא יתחייב השומר בקנין כסף עד שימשוך, ע"כ גם ל"מ בההיא הנאה לחייבו, ומשא"כ במתנה ש"ח להיות כשואל שמשך את הפיקדון, שפיר מהני קנין מעות לחייבו בחיובי שואל.

ובאמת אף אי נימא דלא ביטלו חכמים קנין מעות בשומרים, נמי ניחא, דכיון דלעולם איכא בשומרים קנין בההיא הנאה וכו', הרי דכיון שהי' טעם לחכמים לתקן שלא יתחייב השומר בקבלה בעלמא עד שימשוך, הרי דמשו"ז תיקנו ג"כ שלא יתחייב בההיא הנאה, ומשא"כ במתנה ש"ח להיות כשואל דמשך את הפיקדון, שפיר מהני בההיא הנאה לחייבו.

כה] ונ' להוסיף עוד בזה, דהנה בחי' הר"ן לעיל בסוגיין מבו', דהא דבאמר לו השואל שלח לי ביד עבדך וכו' ושלחה לו ומתה חייב, אי"ז מדין שליחות, אלא מדין ערב שכיון שאמר לו להוציא פרתו ברשותו ושלחה ביד עבדו נתחייב מדין ערב, ועיי"ש שכתב לפ"ז דע"כ לא מיפטר בשלחה ביד עבדו וביד שלוחו משום שאלה בבעלים, כיון דאינו מתחייב מדין שואל גמור אלא מדין ערב, עכ"ד, ובכו"ח להגרע"א סימן י"ב כתב לדון ע"ד הר"ן, דיל"פ דהא דמיחייב מדין ערב, אי"ז התחייבות מחודשת, אלא היינו דחייל עלי' חיוב אחריות דשואל מדין ערב.[[7]](#footnote-8)

ואמנם מד' הר"ן דפשיטא לי' דלא חייל עלי' חיוב אחריות דשואל מדין ערב, נ' דיש ללמוד דס"ל דל"מ קנין מעות בשומרים, וע"כ גם ל"ש שיחול חיוב שומרים מכח דין ערב, ובע"כ דהא דמתחייב השואל מדין ערב, הוי זה התחייבות מחודשת.

ולמש"נ נ', דגם לדעת הר"ן י"ל דכל הא דל"מ קנין מעות לחיוב שומרים, הוא רק משום שלא משך, ותיקנו חכמים שלא יתחייב השומר בקנין מעות עד שימשוך, אך בגוונא שכבר משך כמתנה ש"ח להיות כשואל או במקום דלא מחסרא משיכה, שפיר מהני קנין מעות, וכמש"נ.

כו] ועד"ז נ' גם בדעת הריטב"א שכתב בב"מ דצ"ט., ז"ל, דהכא "לא מדין שאלה" נתחייב בה, אלא שכל שאומר לחברו וכו' נשתעבד לו בההיא הנאה כאילו קבלו ממנו ממש ואב לכולן ערב, עכ"ל, ולהדיא דל"מ דין ערב לחייבו מדין שאלה, אלא הוי זה התחייבות בעלמא, ולכאו' הוא משום דקנין כסף ל"מ לחייבו בחיובי שומרים, ולהנ"ל י"ל דהוא רק מכח התקנה שתיקנו משיכה בשומרים, אך מדינא דאורייתא שפיר מהני קנין כסף לחייב בחיובי שומרים, אך אי"ז מתישב למש"כ הריטב"א בקידושין דמ"ז: דהא דתיקנו משיכה בשומרים, היינו דמדינא אף משיכה ל"מ, עיי"ש.

ולפ"ז י"ל, במש"כ הריטב"א שם לדעת רב הונא דמשיכה אינה קונה לחזרה, ז"ל, פי' דלאונסין ודאי משעת משיכה הוא מתחייב כשם שמתחייב ש"ש בגנבה ואבדה, ולא מטעם משיכה דהא ס"ל השתא דאין משיכה קונה בשומרים וכשם שאינה קונה לחזרה כך אינה קונה להתחייב באונסי' דמאי שנא, אלא טעמא משום דאדם משעבד עצמו בכסף ובההיא הנאה דאושלה ניהלי' ואפקה מרשותי' לרשות שואל גמר ומשעבד לי' נפשי' באחריות כאילו קבל ממנו שכר לשמור ולהתחייב באונסי', עכ"ל.

והנה ממש"כ הריטב"א בתחילת דבריו דהא דמתחייב משעת משיכה הוא כשם שמתחייב ש"ש בגניבה ואבידה, מ' דאי"ז התחייבות בעלמא, אלא ה"ה חייב מדין שאלה, דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשי' בחיובי שאלה, ולכאו' זה שלא כד' הריטב"א לעיל מינה דל"מ חייל חיובי שומרים בההיא הנאה, ולמש"נ ניחא דכיון דהא דל"מ בההיא הנאה לחייבו בחיובי שומרים, הוא משום דתיקנו משיכה בשומרים, הרי דכל שמשך את הקרדום, שפיר מהני בההיא הנאה לחייבו בחיובי שומרים, ומת' לפ"ז הא דאינו חייב אלא משעת משיכה, ולכאו' כיון דבלא"ה משיכה אינה קונה וחייל חיובו מכח ההיא הנאה, מ"ט אינו חייב קודם משיכה, ובפשוטו צ"ל דכל ההנאה הוא רק כשמשך, וכ"ה משמעות ל' הריטב"א, אך להנ"ל י"ל עוד דל"מ בההיא הנאה לחייבו בחיובי שומרים, אלא בשמשך.

ובלא"ה י"ל, דאם כל הא דל"מ בההיא הנאה לחייבו בחיובי שאלה, הוא מכח הא דתיקנו משיכה בשומרים, הרי דלרב הונא דס"ל דלא ביקע בו לא קנאו, ופליג על ר' אלעזר דתיקנו משיכה בשומרים, י"ל דלית לי' כלל להך תקנתא, ושפיר מהני קנין כסף לחייב בחיובי שומרים, וע"כ לדידי' שפיר מצי חייל חיובי שומרים מכח ההנאה, וז"פ.

כז] והנה בס' ערך ש"י ? ובס' מנחת פתים סימן ש"ו כתבו, דבד' הרמ"ה שהובא בשטמ"ק ב"ק דצ"ט: מבו' דל"מ קנין מעות לחייב את השומר, עיי"ש שכתב, ז"ל, יקדים לו דינר וכו', והני כולהו מכי פסק בהדייהו למיתב להו אגרא ומשכוה לההוא מדעת או אגבהוה, מחייבי' בכל מאי דמחייב בי' שומר שכר, והא דמצריך ר' זירא הקדמת דינר גבי טבח, משום דלא מסר לי' אלא למשחט בלחוד וזימנין דלא צריך לממשכה או לאגבוהה, ועוד דלא ניח"ל לממשכה ולא לאגבוהה כי היכי דלא תיקום ברשותי' לכל מילי, הלכך אי אקדים לי' דינר משתעבד ואע"ג דלא משך, דהא לאו לאוקמה ברשותי' לנטורה קא בעי, אלא למעבד לי' עבידתא בעלמא הוא דקא משעבד נפשי', והו"ל כשכיר דעלמא דמשתעבד בדמים, ואם משך או הגבי' ע"מ ליטול שכר קיימא ברשותי' לנטורה לכל מילי וכו', עכ"ל, והרי שכתב הרמ"ה דל"מ הקדמת דינר לאוקמה ברשותי' לנטורה.

אמנם הרי מבו' בסוגיא שם דמהני מה שהקדים דינר שיהא חייב על מה שקלקל, משום דהוי כשומר שכר, והרי להדיא דמהני הקדמת דינר לחשבו כשומר שכר אף שלא משך, ומש"כ הרמ"ה דלא קיימא ברשותי' לנטורה לכל מילי, נ' דהוא משום שהשכר שהקדים לו הי' בעד מלאכתו, וע"כ אינו מתחייב מכח זה בשמירה, ול"מ זה אלא לחייבו בשמירה במלאכתו שלא יוזק מכחה, ומשא"כ אם הי' מושכה או מגביהה, הי' מתחייב בשמירה כיון שבא לרשותו, ככל אומן שמתחייב בשמירת החפץ, וז"ב, ושו"ר כעי"ז בשו"ת דברי מלכיאל ח"ה סימן רט"ו.

כח] ולפי האמור נראה, דאם נתן המפקיד לנפקד סודר שיתחייב לו עי"ז בחיובי שמירה, ודאי מהני,[[8]](#footnote-9) דכיון שלמדנו מד' הראשונים דמן הדין מהני קנין כסף לחייבו, ולא אמרינן דאינו מתחייב באחריות אלא ע"י קנין בגוף החפץ, ולא ע"י שמתחייב לשמור, הרי דהגם דתיקנו משיכה בשומרים, ונימא דבכלל זה דלא יתחייב השומר בקנין כסף, מ"מ לא מצינו שביטלו דלא יועיל קנין סודר לחייבו, וכ"ה דבקנין מטלטלין אף שביטלו קנין מעות מ"מ קנין חליפין מהני, ה"נ בחיוב שומרים דכוותה.[[9]](#footnote-10)

ועי' לעיל סקי"ט שנתבאר דזהו מש"כ בהגה' ברוך טעם לקצוה"ח סימן צ"ה דמשכח"ל חיובי שמירה בענבים העומדות ליבצר ע"י קנין סודר, ואין כונתו דנתן השומר סודר למפקיד לקנות את הפיקדון, דזה ודאי ל"מ, אלא כונתו בשנתן המפקיד סודר לנפקד שיתחייב לו בשמירה.

ולכאו' בזה נתישב כל הקו' שהבאנו לעיל אות סק"י מכ"ד דמצינו דמתחייב השומר בחיובי שמירה אף שלא משך, ולהנ"ל י"ל דבכל הני דוכתי איירי בשנתחייב השומר למפקיד בקנין סודר, וזה כמש"כ בהגה' ברוך טעם בסימן צ"ה לחלוק ע"ד הקצוה"ח שם, ולדעת הסוברים דמהני קנין כסף לחייב את השומר, י"ל ג"כ דאיירי בשנתחייב בקנין כסף, וכמש"כ כן באמרי בינה טו"נ ל"ז לחלוק ע"ד הקצוה"ח סימן צ"ה.

אמנם בדעת האחרונים שם שהקשו ולא ניח"ל לישב כן, נראה פשוט דהוא משום דאף בהני מילי דנתמעטו משמירה מ"מ אם קנו מידו ה"ה חייב, וגם אם נתן לו כסף ונתחייב לו בעד זה בתשלומי החפץ אם יאבד, י"ל דהוא חייב, ואכמ"ל, ובע"כ דאיירי התם בשלא קנו מידו, ואפ"ה אלמלי מיעוטא דקרא הי' חייב בשמירה.

אך יש מקום לישב, דתרי גווני קנו מידו איכא, דאיכא גוונא דקנו מידו להתחייב בחיובי שמירה ואחריות, והני מילי נתמעטו דלי"ב חיוב שמירה, ואיכא גוונא דקנו מידו להתחייב בחיוב תשלומין על תנאי שיאבד החפץ, וזה שפיר מהני, וצ"ע בזה.

**ז**

כט] הנתיה"מ סימן ש"מ סק"ח דן בדין שואל שלא משך וגם לא הי' סילוק שמירה ונשתמש בה, כגון ששאל ספסל לישב עליו בחצר המשאיל ואצל המשאיל או ספר ללמוד ממנו ולמד ממנו בלא הגבהה ומשיכה ונאנס מידו אם נתחייב, ועיי"ש שכתב דהוא חייב משום שהנאת השימוש הויא כקבלת כסף, וע"ד ד' הריטב"א בב"מ דצ"ט., עיי"ש,[[10]](#footnote-11) ומבו' בדבריו דבלא ה"ט ל"ה חייב, אף שזכה בזכותי השאלה ע"י השימוש, ועמש"נ בזה לעיל סק"כ, וכ"כ הנתיה"מ בסימן רצ"ב סק"ג.

ועיי"ש שכתב דגם שואל שלא מדעת מתחייב מה"ט בתחילת השימוש, וצ"ב דלכאו' אם כל הא דתחילת שימוש מחייב הוא משום דבההיא הנאה וכו', ל"ש כן בשואל שלא מדעת, ומבו' בדבריו, דהא דשואל שלא מדעת חייב הוא משום דסתמא דמילתא דעתו להתחייב בזה, ועי' פסקי רי"ד ב"מ דמ"א. דמבואר בדבריו דהיכא דאית לי' הנאה מרובה דעתו להתחייב לבעלים, וע"כ שפיר מהני לזה בההיא הנאה, וזה חידוש.

ונ' לדון בזה לחייבו מטעם אחר, דהנה למש"כ בחי' הריטב"א ב"מ שם לדעת רב הונא, דהא דחייב השואל באונסין משעת משיכה הוא משום דאדם משעבד עצמו בכסף ובההיא הנאה דאושלה ניהלי' ואפקה מרשותי' לרשות שואל גמר ומשעבד לי' נפשי' באחריות, צ"ע, דלפ"ז אימתי חייל חיוב אחריות דשואל מדינא, שהרי בד' הריטב"א שם מבו' דגם ביקוע אינו קונה אלא מדרבנן, ונמצא דמדאורייתא לעולם אין השואל קונה לזכותי השאלה, וא"כ אימתי הוא מתחייב בחיוב אחריות דשואל מדינא.

ונ' ללמוד מזה, דעיקר חיובו של שואל, הוא בשנשתמש בחפץ, דכה"ג הוי שואל גמור והוא חייב באונסין, אף שלא עשה קנין כלל, ומה"ט גם שואל שלא מדעת מתחייב אף בשלא עשה קנין כלל, וכמש"כ הנתיה"מ סימן רצ"ב סק"ג, (אך הוא כתב כן מטעם אחר),[[11]](#footnote-12) וכל הא דבעינן לקנין, הוא רק בשעדין לא נשתמש בה, דמ"מ אם זכה בזכותי השאלה, או לדעת התוס' אף בלא שזכה אלא הוא ברשותו להשתמש בו, ה"ה חייב באונסין, ובזה הוא שכתב הריטב"א, דכ"ה דאין משיכה קונה לחזרה, כך אינה קונה להתחייב באונסי', אך כל שנשתמש בה, הגם שאינו קונה לחזרה, מ"מ ודאי דהוא חייב באונסי', דזהו עיקר שואל שאמרה תורה.

ולפ"ז הי' נ' בנידון הנתיה"מ בשואל שלא משך ונשתמש בה, דלדעת הריטב"א ה"ה חייב, אף בלא מעש"ק כלל, שהרי כל הא דבעי' מעש"ק בשואל, הוא רק בשלא נשתמש בה, אך כל שנשתמש בה זהו עיקר שואל שאמרה תורה, ול"ב מעש"ק כלל.

ל] אמנם יש מקום לדון בזה, דהנה בב"מ דמ"א. פריך בהא דתניא דהניח מקלו ותרמילו עלי' חייב ומוקמי' לה בעודן עלי', וכי עודן עלי' מאי הוי הא לא משכה, ובחי' הריטב"א שם כתב, ז"ל, והא לא משך, פירוש דקס"ד דבעוד שהפרה עומדת במקומה הניח תרמילו עלי' ולא משכה מעולם לדעת להשתמש בה, ואם כן אמאי חייב שהרי תקנו משיכה בגזלנים כמו בלקוחות, עכ"ל.

וצ"ב במש"כ הריטב"א דהא דאינו חייב בלא משיכה הוא משום שתיקנו משיכה בגזלנים כמו בלקוחות, והרי הא דאין גזלן מתחייב עד שימשוך הוא מדאורייתא, וכמבו' בב"מ ד"י: דמקרא דאם המצא תמצא בידו הגניבה ילפינן דהוא מתחייב כשהגניבה בידו, וילפי' מקרא דאף גגו חצירו וקרפיפו, ולכאו' ה"ה בגזלן, ושמא יל"פ מכוון הריטב"א, דהגם דאין גזלן מתחייב מדאורייתא בלא הכנסה לרשותו, מ"מ כל שנשתמש בה נמי חשיב כלקיחה, ומדינא ה"ה מתחייב, ואך שתיקנו משיכה בגזלנים שלא יתחייב עד שמשך, אך צ"ע מקור הך דינא דתיקנו משיכה בגזילה, וגם מ"ט תיקנו חכמים כן.

ולפ"ז יתכן, דאף דמדינא מתחייב השואל ע"י שנשתמש בה אף שלא משך, מ"מ בכלל הא דתיקנו משיכה בשומרים הוא שלא יתחייב השואל עד שימשוך אף אם נשתמש בה, ואף אם נפרש ד' הריטב"א בע"א, מ"מ גם בלא דבריו יש מקום לדון בזה, דזה נכלל בהא דתיקנו משיכה בשומרים, וצ"ע בזה.

לא] עוד יל"ד בזה מטעם אחר, למש"כ הרמב"ן במלחמות ב"מ דמ"א., ז"ל, ונ"ל דשואל שלא מדעת לא שואל הוי ולא גזלן הוי עד שיתכוין לשאול, כגון שטלטלה ממקומה לצורך עצמו וכו' דכיון שהוא מתכוין להשתמש בה לעצמו נעשה עלי' שואל או גזלן, אבל רועה שהניח מקלו ותרמילו עלי' אינו מתכוין לשאול ולא הוציאה מרשות הבעלים כלל, שהרי בהמה זו הולכת היא עם העדר ורועה באפר במקום שדעת הבעלים שתהא שם, וכיון שאינו משנה ממלאכת הבעלים אלא שהוא משתמש בה עמהם כא' לא נעשה עלי' לא שואל ולא גזלן, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמב"ן בחי' שם.

ולפ"ז י"ל, דהמשתמש בחפץ ברשות הבעלים ולא נטלו לעצמו, אינו חייב משום שואל, דלא חשיב שואל אלא כשמתכוין ליקח החפץ לעצמו, אך המשתמש בחפץ שהוא בבית הבעלים ועדין הוא עומד גם לשימוש הבעלים, ל"ה שואל, וכמש"כ הרמב"ן.

ואמנם י"ל דכל ד' הרמב"ן הם רק בשואל שלא מדעת, דלא חשיב כשואל עד שיתכוין לשאול ולהוציא מרשות הבעלים, אך בשואל מדעת י"ל דחשיב כשואל אף בכה"ג, אמנם בל' הר"ן שם נ' דהא דכה"ג ל"ה שואל הוא משום דלא חשיב כל הנאה שלו, וכ"ה מבו' בנמו"י במתניתין שם, ולפ"ז י"ל דאף בשואל מדעת כה"ג אינו חייב, ?אך יש מקום לפרש בד' הר"ן שם דל"מ ה"ט אלא שלא יהא שואל על כולה, אך שפיר חשיב כשואל על מקצתה, עיי"ש, ולפ"ז י"ל דה"נ הוא בנידו"ד, אך בד' הנתיה"מ סימן רצ"ב מבו' לא כן, גם במחנ"א ?שפירש בד' הטור דאין שואל שלא מדעת מתחייב קודם שנשתמש עפי"ד הרמב"ן, מבו' דל"ה שואל כלל?, וצ"ע בזה.[[12]](#footnote-13)

לב] ובעיקר הדין בזה, יל"ד עוד מטעם אחר, דאף דמצי השואל להתחייב באחריות בכה"ג, מ"מ סתמא דמילתא אין דעת השואל לכך, כיון שהחפץ ברשות הבעלים ולא סילקו הבעלים שמירתן מכחו, וזה אי נימא דאף שואל אינו מתחייב באחריות כשאין דעתו לקבל עליו שמירה, ונת' בזה במק"א, ודמי למש"כ המחנ"א שומרים סימן מ"א דאומן בבית הבעלים אינו מתחייב בשמירה בסתמא, ונת' בזה להלן סקל"ז, ועוד דאף אם שואל חייב בלא קבלת אחריות, מ"מ הכא שכתב הנתיה"מ לחייבו משום בההיא הנאה וכו', ודאי דאין לחייבו בשלא נתכוין להשתעבד, וצ"ע בזה.

?יל"ע עוד בדין זה במנחת פתים סימן ש"ו, ובערך ש"י סימן ש"ו וסימן ש"מ, ובשו"ת אמרי ישר ח"ב סימן ס"ח.

**ח**

לג] במחנ"א שומרים סימן ז' לישב הא דשוכר פועל לשמור את הזרעים חייב באחריות אף דלא עשה שום קנין, אלמלי הא דאין שמירה בקרקעות ובהקדשות, דהוא משום דאיירי בששכרו לימים לשמור, דמשעה שהתחיל לשמור נגמר הקנין, דשכירות פועלים נקנה בתחילת מלאכה, ומשא"כ בשאינו שכיר יום לאותה מלאכה אלא דאמר לי' שמור לי ואני אתן את שכרך, עכ"ד, ולכאו' כונתו למש"כ בהל' שכירות פועלים בדעת רבים מן הראשונים דל"מ תחילת מלאכה אלא בפועל ולא בקבלן.

ועד"ז מצינו בקצוה"ח סימן ש"ז סק"א שנקט בפשיטות דשומר שהתחיל במלאכה ה"ה מתחייב בחיובי שומרים, ופירש בזה טעמא דהרא"ש דמשעה שסילקו הבעלים שמירתן וכו' חייב השומר, ובדעת ש"ר דפליגי וס"ל דאינו מתחייב עד שמשך, פירש הקצוה"ח דהוא משום דלא חשיב תחילת מלאכה אלא במשיכה, ולפ"ז לכאו' במידי דל"ש משיכה, ה"ה מתחייב בחיובי שומרים בשהתחיל לשמור אף בלא משיכה.

אמנם הנה בקצוה"ח סימן צ"ה סק"ד כתב, דטעמא דהרמב"ם דענבים העומדות ליבצר לי"ב דין שמירה, הוא משום דל"ש בהו משיכה וכו', עיי"ש, וצ"ע דמ"ט לא יתחייב בשהתחיל לשמרם, מדינא דתחילת מלאכה, ועד"ז ילה"ע במשה"ק הקצוה"ח סימן רצ"א סק"ה דלמ"ל קרא למעט שטרות משומרין, הרי ל"ש בהו קנין משיכה, והרי דס"ל דכל דליכא קנין ל"ש חיוב שמירה, אף שהתחיל לשמרו, שו"ר באמרי בינה קנינים סימן י"ב שכתב על קו' הקצוה"ח, דכל שהביא השטר לביתו הוי זה תחילת מלאכה ומהני זה לחייבו, וצ"ע בזה.[[13]](#footnote-14)

לד] והנה בעיקר הך מילתא שנקטו המחנ"א והקצוה"ח דכל דעביד תחילת מלאכה חייל עלי' חיובי שומרים, יש מקום לדון בזה מתרי טעמי, חדא, למש"כ הקצוה"ח בסימן ע"ד סק"א ובסימן רצ"ג סק"ב, דטעם דעת הראב"ד ודעימי' דאין השומר יכול לחזור בו באמצע הזמן, הגם דפועל יכול לחזור בו בחצי היום, הוא משום דשמירה אינו ענין לפועל, דדוקא פועל יכול לחזור משום דלי בני ישראל עבדים, ומשא"כ בשמירה דהוא חיוב ושעבוד שיתחייב לשלם אם יגנב או יאבד תוך הזמן, עכ"ד, והרי דחיוב אחריות אינו בתוצאה ממה שהוא חייב לשמור, אלא הוא חיוב שמתחייב השומר, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן בב"ב דקס"ח. שעמד דמ"ט ליכא בחיוב אחריות דשומרים משום אסמכתא, עיי"ש, ולפ"ז הי' מקום לומר, דאף דנתחייב השומר לשמור ע"י תחילת מלאכה כפועל, מ"מ לא חייל עלי' חיוב אחריות.

אך בד' הקצוה"ח נ', דהגם דס"ל דחיוב אחריות הוי חיוב בפנ"ע, ואי"ז בתוצאה ממה שהוא חייב לשמור, מ"מ כיון דבכלל חיובי שומרים הוא חיובו לשמור, הרי דכל דחייל קנין על חיוב זה, חייל מכח זה כל חיובי שומרים, וי"ל דהוא משום דכה"ג אית לי' גמ"ד על כל חיובי השומר, ובזה ניחא גם מש"כ הקצוה"ח לפרש כן בד' הרא"ש דמתחייב השומר משסילקו הבעלים שמירתן, וצ"ע דהגם דמכח תחילת מלאכה נתחייב לשמור, מ"מ היאך מהני זה לחייב שואל באונסין שלא באו כלל מכח שלא שמר, ובע"כ דכיון דמכח תחילת מלאכה נתחייב לשמור, ה"ז מועיל שיחולו עליו כל חיובי השומרים.

עוד יל"ד בזה, דאף אי נימא דכל שנתחייב השומר בשמירה, תו מכח זה ה"ה מתחייב באחריות, מ"מ י"ל דכ"ז הוא בשנתחייב בשמירה מכח פרשת שומרים, אך כל שנתחייב מכח תחילת מלאכה, הרי י"ל דאינו מחויב מכח פרשת שומרים, אלא דה"ה מחויב לשמור ככל פועל דעלמא, וי"ל דזה ל"מ לחייבו באחריות.

**ט**

לה] יש להסתפק, בכל הני גווני שמתחייב השומר באחריות, אם היינו אף בשלא נסתלק הבעלים משמירת החפץ, או דל"ש עיקר חיוב שומרים אלא בשנסתלק הבעלים משמירת החפץ והעמידו בשמירת השומר, ולדעת תוס' והרא"ש דכל שנסתלקו הבעלים משמירת החפץ והעמידוהו בשמירת השומר ה"ה מתחייב בלא משיכה, הי' מסתבר טפי דכל שלא נסתלקו משמירתו אין השומר מתחייב אף אם משכה וכיו"ב.

והנה מצינו בכ"ד בד' רבותינו האחרונים, שנקטו דמתחייב השומר באחריות אף שלא נסתלק הבעלים משמירת החפץ.

חדא, הוא במש"כ הפרישה סימן ש"מ סק"ח לדעת הרא"ש, דמש"א דמשעת משיכה איחייב במזונותי', איירי בשלא נסתלקו הבעלים משמירתן דעדין המה שם, אפ"ה משעת משיכה מיחייב, עכ"ד, וכ"נ בב"ח שם.

עוד מצינו כן בד' הש"ך סימן ש"ו סק"א, שכתב דאומן הוי ש"ש אף בשעושה המלאכה אצל בעה"ב, מטעם שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה ליטול שכרו, עיי"ש, ומ' להדיא דהוא אף בשלא נסתלקו הבעלים משמירת החפץ כלל.

עוד מצינו כן בד' הנתיה"מ סימן ש"מ סק"ח שכתב דשואל שלא משך וגם ל"ה סילוק שמירה ונשתמש בה ונאנס מידו חייב, משום דקבלת הנאה של השואל הוי ככסף ובהנאה זו מחייב עצמו באחריות, עיי"ש.

עוד מצינו כן בד' המקנה בקידושין דכ"ז. שנקט דהשוכר מטלטלין בכסף ועודן בבית המשכיר, ה"ה מתחייב מיד באחריות כש"ש, עיי"ש.

לו] אמנם הנה באמרי בינה הלואה סימן פ"ב כתב, דבשלא סילק שמירתו אינו מתחייב בשמירה אף שנתנו לו הבעלים מעות, עיי"ש, ומ"מ אם סילקו הבעלים שמירתן, ה"ה מתחייב, אף לדעת הסוברים דאין שומר מתחייב בלא משיכה, והרי דס"ל דכל שלא סילקו הבעלים שמירתן, ל"מ מה שנתחייב לבעלים לשמור, לחייבו בחיובי שומרים,[[14]](#footnote-15) אך מבו' בדבריו שם, דכ"ז הוא בשלא עשה מעש"ק בגוף החפץ, אך כל שעשה מעש"ק בגוף החפץ, ה"ה מתחייב בחיובי שומרים אף שלא נסתלקו הבעלים משמירתן, וצ"ב.

ובס' דב"א ח"א סימן מ' הביא מהגדול ממינסק שנסתפק בשוכר שקנה המטלטלין בקנין כסף, אם מתחייב בשמירה בלא שסילקו הבעלים שמירתן, והדב"א שם הביא לד' הב"ח בסימן ש"ו דאומן בבית הבעלים ל"ה ש"ש כיון שלא נסתלקו הבעלים משמירתן.

לז] והנה במה שהביא הדב"א מד' הב"ח דאומן ל"ה ש"ש כשלא נסתלקו הבעלים משמירתן, ופירש דכללא הוא דל"ש חיובי שמירה כשלא נסתלקו הבעלים משמירתן, הנה זה נסתר מד' הב"ח בסימן ש"מ שנ' להדיא בדבריו דכל שמשך השומר ה"ה חייב אף בשלא נסתלקו הבעלים משמירתן.[[15]](#footnote-16)

וע"כ יותר נ' דטעם מש"כ הב"ח דאומן ל"ה ש"ש כשלא נסתלקו הבעלים משמירתן, הוא כמש"כ המחנ"א שומרים סימן מ"א, דאין האומן נעשה ש"ש אלא בעושה מלאכה אצלו דהואיל ולהנאתו הוא אצלו גמר נפשי' לשמרו מגניבה ואבידה "דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו" אבל בעושה מלאכה אצל בעה"ב ואינו עומד אצלו ברשותו לא וכו', אפי' ש"ח נמי וכמש"כ הב"ח דהא לא נסתלקו הבעלים משמירתן כיון שאין האומן רשאי להביא הכלי בביתו ולתקנו שם, וסתם שמירה הוי כשמסלקים הבעלים החפץ ברשותם לרשות הנפקד והכי איתא במכילתא, עכ"ל.

והדבר ברור כמש"כ באמרי בינה קונט' בדיני קנינים סימן י"ב שכונת המחנ"א לד' המכילתא שהביא בסימן א' דילפי' מדכתיב לשמור דעד שיפקיד אצלו ויאמר שמור לי, ועיי"ש שפירש דכל היכא דמוכחא מילתא דלשמירה נתכוין המפקיד ה"ה חייב אף שלא הזכיר ל' שמירה וכו' מכיון ששמירתו על הנפקד "שאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו", עכ"ד, וזהו מש"כ המחנ"א דע"כ אין אומן העושה בבית בעה"ב מתחייב בשמירה, דסתם שמירה כשלא פירשו להדיא הוא רק כשסילקו הבעלים החפץ מרשותם לרשות הנפקד, דכה"ג מוכחא מילתא דלשמירה נתכוין, ועי' בפרישה סימן ש"ו שמפורש בדבריו דהטעם דבבית הבעלים אינו נעשה שומר, הוא משום דבסתמא אין בעה"ב מבקש שמירתו, עיי"ש.[[16]](#footnote-17)

דינים העולים

א. דעת הרמב"ם ודעימי' דאין השומר מתחייב עד שימשוך, דעת התוס' דש"ח וש"ש מתחייבין בשסילקו הבעלים שמירתן מדעת השומר, ושוכר ושואל אין מתחייבין עד שימשכו, ודעת הרא"ש דאף שוכר ושואל מתחייבין בשסילקו הבעלים שמירתן, ודעת הריא"ז דהגם דאין השומר מתחייב עד שימשוך, מ"מ היכא שקיבל עליו לשמור על הדבר במקום שהוא שם, ה"ה מתחייב בלא משיכה, ובשו"ע פסק כדעת הרמב"ם ובסימן רצ"א וש"ז הביא גם לדעת הרא"ש, והרמ"א פסק כדעת הרא"ש.

ב. אף לדעת תוס' והרא"ש דמתחייבין השומרים בשסילקו הבעלים שמירתן, מ"מ י"ל דכ"ז שלא משך מצי לחזור בו, אף לדעת הראב"ד ודעימי' דשומר לזמן קצוב ל"מ לחזור בו בתוך הזמן, - תשו' מהרח"ש סימן פ"ב.

ג. לדעת הרמב"ם ודעימי' י"ל, דכל הא דאין השומר מתחייב עד שימשוך, הוא רק במידי דמחסרא משיכה, אך במידי דלא מחסרא משיכה ה"ה מתחייב בקבלה בעלמא - ערך ש"י סימן רצ"א.

ד. י"א דלדעת תוס' והרא"ש אין השומר מתחייב בלא משיכה, אלא בשסילקו הבעלים שמירתן מכח שמירת השומר, אך כל שגם בלא שמירתו לא הי' החפץ בשמירת הבעלים אינו מתחייב עד שימשוך, - נתיה"מ סימן ש"מ סק"א ואמרי בינה הלואה סימן פ"ב, וכ"נ בשו"ת מהריב"ל ח"א סימן צ"ז -, וי"א דה"ה מתחייב אף בכה"ג – קצוה"ח סימן רצ"א סק"ד וחמד"ש ב"מ דמ"א..

ה. שומר מתחייב בשמירה ע"י קנין אגב, - משמעות הרמב"ם בפיהמ"ש פ' מרובה, וקצוה"ח ונתיה"מ סימן צ"ה - ואך דדעת הקצוה"ח שם דלא משכח"ל, כיון שאינו מתחייב בשמירה על הקרקע דאין שמירה לקרקעות, והנתיה"מ שם פליג.

ו. נתן השומר דמים או סודר למפקיד לקנות החפץ לשמירה אינו מתחייב בשמירה, וכ"ז הוא בש"ח וש"ש, אך שואל שנתן סודר לקנות זכותי שאלה, וכן שוכר שנתן סודר או דמים לקנות זכותי שכירות, ה"ה מתחייב אף בלא משיכה, ועי' להלן אות י"א אם שומר מתחייב בקנין בלא שסילקו הבעלים שמירתן, ועד"ז יל"ד גם הכא.

ז. נתן המפקיד דמים לשומר, דעת הרי"ד דאינו מתחייב בשמירה, דתיקנו משיכה בשומרים, וכן נקטו לדינא בס' ערך ש"י ובס' מנחת פיתים, ודעת האמרי בינה דאינו מתחייב אלא בשסילקו הבעלים שמירתן, ודעת המחנה אפרים והנתיה"מ דה"ה מתחייב בשמירה, ונת' דכן מסתבר לדעת כמה מקמאי.

ח. נתן המפקיד סודר לשומר שישתעבד לו לשמור, ה"ה מתחייב בחיובי שומרים.

ט. שואל שנשתמש בחפץ, כתב הנתיה"מ סימן ש"מ סק"ח דה"ה חייב באונסין אף שלא משך, ומבו' בדבריו דהיינו אף שהוא בבית הבעלים, ונת' לדון בזה מכמה טעמים.

י. דעת המחנ"א והקצוה"ח דמתחייב השומר בחיובי שומרים ע"י שהתחיל במלאכה, והמחנ"א כתב דהיינו רק בשומר לזמן קצוב, והקצוה"ח נקט דהוא אף בשומר סתם, וצ"ע.

יא. י"א דכל שעשה השומר קנין המועיל לחייבו בשמירה, ה"ה מתחייב אף בשלא סילקו הבעלים שמירתן – פרישה וב"ח סימן ש"מ, ש"ך סימן ש"ו, נתיה"מ סימן ש"מ סק"ח, המקנה קידושין כז. – ויש מפקפקים בזה – דב"א ח"א סימן מ' בשם הגדול ממינסק, ועי' אמ"ב הלואה פ"ב וקנינים י"ב. – וי"א דאף דמצי השומר להתחייב אף בלא שסילקו הבעלים שמירתן, מ"מ סתמא דמילתא אין דעתו לכך, וע"כ לא מיחייב אלא בשפירשו שהוא מתחייב לשמור, ובכה"ג י"ל דהוא חייב אף שלא פירשו להדיא שיתחייב גם קודם שסילקו הבעלים, וכד' הפרישה והב"ח סימן ש"מ, - מחנ"א שומרים מ"א בדעת הסמ"ע והב"ח סימן ש"ו, וכ"ה בפרישה שם - ויש חולקים - ש"ך סימן ש"ו.

?ז"ל הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ג', נראין הדברים כדברי המחייבין את אלעזר, ולא מן הטענות שאמרו, אלא מפני שנעשה שומר וכו', כיון שסגר השוטר החנות ומסר המפתח לאלעזר מחמת חובו, ועוד שציוה השנישקאל להיות אלעזר זה חובש החנות וכל אשר בו עד שיצא הדין ביניהם נמצא ששמירת החנות וכל אשר בו על אלעזר, וכיון שכן אפילו תמצא לומר שאינו אלא כש"ח, ה"ז חייב בפשיעה, ואין לך פושע גדול מזה שפתח דלתות החנות והניח לחותנו ולכתפים להוציא הכלים משם וכו', עכ"ל.

וצע"ג, שהרי דעת הרשב"א דאין שומר מתחייב עד שימשוך, וא"כ היאך נתחייב אלעזר בשמירת כל אשר בחנות, הרי לא משך.

ונ' מזה, דבתופס של חבירו שלא מדעתו, ה"ה חייב בשמירתו אף אם לא משך, וזה דבר חדש, וצ"ע.

אך באמת יתכן דהכא ס"ל להרשב"א דמתחייב שומר בשמירה אף בלא משיכה, וכן נ' גם מד' הרשב"א בתשו' ח"א סימן אלף קל"ד, עיי"ש, אך במחנ"א שומרים סימן ז' עמד ע"ד הרשב"א שם ופירש דנתחייב בשמירה בקנין כסף, עיי"ש, וצ"ע בזה.

1. עוד ילה"ע בזה, ממש"כ רי"ו נתיב ל' ח"ג, ז"ל, וכ"כ הרא"ש כי בודאי ש"ח וש"ש מיד שאמרו הנח לפני דנתחייבו כל אחד בדינו וכו', ויש מי שכתב בשומר שכר כי מיד שנתחייב בגנבה ואבדה נתחייב בעל הבית בשכירותו ואם יחזור יפרע לו שכירותו ויש מי שכתב דלא נתחייב בשכירותו עד שימשוך כשאר האומנין וכן נראה עיקר, עכ"ל.

   והנה לפ"ד הקצוה"ח דהא דמתחייב השומר בהנח לפני הוא משום תחילת מלאכה, הרי ודאי דנתחייב בעה"ב בשכרו, וממש"כ רי"ו דלא נתחייב בעה"ב בשכרו עד שימשוך, מוכח דאין חיובו מטעם תחילת מלאכה, וטעם הא דאינו חייב בשכרו אף שכבר נתחייב בחיובי שמירה, נ' לפמש"כ מהרח"ש לדון דאף לדעת הרא"ש דבהנח לפני נתחייב בחיובי שמירה, מ"מ כ"ז דלא עביד קנין ה"ה יכול לחזור בו, ונת' עוד בדבריו להלן סק"ט. [↑](#footnote-ref-2)
2. עוד ילה"ע בזה, דהנה בד' המחנ"א שומרים סימן ז' מבו', דל"ש לחייב בחיובי שמירה מכח תחילת מלאכה, אלא בשומר שהוא שכיר יום, עיי"ש, ולפ"ז הרי דמהא דאף שומר סתם מתחייב בשאמר הנח לפני, אף דכה"ג ל"ש שיתחייב מכח תחילת מלאכה, בע"כ דטעם אחר יש בזה.

   אך באמת ד' המחנ"א אתיין לטעמי', שנקט בהל' שכירות פועלים בדעת הרבה מהראשונים דל"מ קנין דתחילת מלאכה אלא בשכיר יום ולא בקבלן, אך לד' הרמב"ן ודעימי' בב"מ דע"ו: דאף קבלן מתחייב בתחילת מלאכה, שפיר י"ל דכל שומר מתחייב בתחילת מלאכה, והדברים מבוארים כן בד' הר"ן והנמו"י בב"מ דצ"ט. שכתבו בדין ש"ש שמתחייב בעה"ב בשכרו כשהתחיל במלאכה, עיי"ש, והמחנ"א גופי' בהל' שומרים סימן י"ח הביא לדבריהם. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועי' עוד בד' הרמב"ן ב"ב דקס"ח., ז"ל, ואי קשיא ד' שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, בשלמא ש"ח וש"ש בידו ודמיא לאם אוביר ולא אעביד, אלא שואל לאו בידו, וכי תימא התם רחמנא חייבי' וכלוקח דמי עד שיחזירנו, א"כ היאך ש"ח מתנה להיות כשואל וכו', עכ"ל, והרי שדן בזה שמא חיוב שואל אינו חיוב שמקבל הוא ע"ע, אלא רחמנא חייבי', אך במסקנת דבריו מ' דאי"ז כן, וגם למש"כ דכלוקח דמי עד שיחזירנו, הרי דכ"ז הוא בשואל, אבל בשוכר ודאי דהוא חיוב שמחייב הוא את עצמו. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם שו"ר באבהא"ז הל' גניבה שפירש בע"א, דלעולם מדאורייתא אין מתחייב השומר בקבלה בעלמא, ומש"א דתיקנו משיכה בשומרים היינו שתיקנו שיתחייב במשיכה אף בלא שבאה לרשותו, דומיא דהא דתיקנו משיכה לענין חזרה, דהיינו שתיקנו שלא יוכל לחזור בו, ומה שפירשו הראשונים שם דאי לא תיקנו משיכה בשומרים הי' מתחייב באמירה בעלמא, היינו שהרי במתניתין דב"מ דצ"ח: מפורש דמתחייב השואל במשיכה, ואם לא תיקנו משיכה בשומרים, בע"כ דחייל חיובו באמירה בעלמא, אך לעולם אחר שתיקנו משיכה בשומרים, לאו היינו דמדאורייתא הי' מתחייב באמירה בעלמא, אלא הוא להיפך דמדאורייתא ל"ה מתחייב עד שבאה לרשותו ומדרבנן הוא מתחייב באמירה בעלמא, עכ"ד, ולפ"ז לא אתיין דברינו, אך עיקר פי' זה סתום בד' הראשונים, וגם אי"ז מתישב בד' רש"י רמב"ם ורמב"ן, אך בד' רש"י יל"פ דקאי רק על ש"ש דמצי להתחייב בדמים, וכמש"כ בנמו"י שם. [↑](#footnote-ref-5)
5. וצ"ע בד' האו"ש פ"ג ממכירה שכתב לפרש מש"כ התוס' דאין לפרש כן דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ז"ל, דיתכן לומר דכיונו, כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף תו הוי כשאלה, דליכא מעות, ומדאורייתא קני במשיכה, דאין מחוסר כאן כסף, ונכון, אם כי הפשט דלא משמע לומר דעקרו חכמים קנין מעות, כיון דרוב פעמים ליכא מעות לא שייך לומר שתקנו שלא יקנה מעות, עכ"ל, וכפי' בתרא כתב גם העונג יו"ט סימן ל"ג, וכפי' קמא נ' מד' החזו"א ליקוטים סימן כ', וילה"ע שזה טעם חדש להדעות דשכירות מטלטלין נקנית בכסף, ובד' הראשונים לא מצינו לטעם זה.

   והנה מדבריו בפי' קמא מבו' שפירש דמה שדנו התוס' לפרש דהא דתיקנו משיכה בשומרים קאי אשוכר, היינו דמדינא אינו קונה במשיכה כיון דמחסר מעות, ותיקנו חכמים שתועיל בו משיכה, וע"ז הוא שדחו התוס', דכיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, לא מחסר מעות, ומדאורייתא קני במשיכה, וצע"ג שהרי התוס' הכא קיימי דהא דתיקנו משיכה בשומרים לא קאי לענין לקנות את זכות השכירות, אלא לענין חיוב אחריות, וזהו שהקשו ע"ז דא"כ מאי קאמר ופליגא, הרי לא נתפרש בד' ר' אלעזר דמשיכה מועלת לקנות את זכות השכירות, וא"כ מ"ש לומר דאף דשואל מתחייב מדאורייתא במשיכה, מ"מ שוכר אינו מתחייב מדאורייתא כיון דמחסר מעות, הרי לגבי חיוב אחריות שמתחייב השוכר למשכיר לא מחסר מעות כלל, שהרי אין המשכיר נותן מעות לשוכר בעד האחריות, אלא השוכר נותן מעות למשכיר בעד זכותי השכירות, וכיון דאין הנידון הכא לגבי קניית זכות השכירות, אלא לגבי חיוב אחריות, הרי דזה לא מחסר מעות כלל.

   ולכאו' נ' מד' האו"ש דס"ל דאף בש"ח וש"ש, כל שנתן השומר מעות למפקיד בעד הפיקדון, מהני זה לחייבו באחריות, ודלא כמש"נ לעיל סקי"ט, וע"כ גם לגבי חיוב השוכר באחריות מצינו למימר דלא יתחייב ע"י משיכת החפץ, כיון דמחסר מעות, וצ"ע בזה . [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה כתב רי"ו נתיב ל' ח"ג, ז"ל, בודאי ש"ח וש"ש מיד שאמרו הנח לפני דנתחייבו כל אחד בדינו, וגם בעה"ב שהוא המפקיד יכול לחזור בו כ"ז שירצה, ושוכר יש מי שכתב משימשוך ויש מי שכתב מכי יתן מעות כאשר אכתוב למטה, עכ"ל, וכונתו למש"כ להלן, ז"ל, שכירות מטלטלין נקנה בכסף ואינו יכול לחזור בו וכ"כ הרמב"ן וכו', ויש מהגדולים שכתבו דאין מעות קונות בשכירות מטלטלין זולתי כשמשך, עכ"ל, ולכאו' כונתו דלדעת הסוברים דשכירות מטלטלין נקנה בכסף, ה"ה מתחייב באחריות אף שלא משך, וזה כמש"נ ללמוד מד' התוס', אך באמת נ' דלא איירי כלל לענין חיוב אחריות אלא לענין חזרה, שהרי לעיל מינה נקט לעיקר כדעת הרא"ש דגם שואל מתחייב בהנח לפני, ולכאו' ה"ה שוכר, ובע"כ דמש"כ דיש מי שכתב מכי יתן מעות, היינו דה"ז נקנה בכסף ול"מ לחזור בו. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומשה"ק הגרע"א שם לד' הר"ן, דמ"ט במתנה ש"ח להיות כשואל ובשומר דהקדשות וכו' שנתחייב בפירוש, לא מחייבינן לי' מדין ערב, לכאו' י"ל דכל הא דבאמר לו שלח וכו' הוי ערב, הוא רק בשואל, שהמשאיל שולח הפרה ביד עבדו ושלוחו לצורך השואל, וע"כ חשיב כהוציא הוצאות ע"פ השואל ומהני זה לחייבו, אך בש"ח וש"ש שאין המפקיד מוציא החפץ מרשותו לצרכם אלא לצורך עצמו, לא חשיב כלל כהוציא הוצאות על פיו, ולי"ב לחיובא דערב, אך לכאו' אי"ז נכון, דאף שהוציאו הבעלים מרשותו לצורך עצמו, מ"מ כיון שעשה כן משום שסמך ע"ד השומר, שפיר שייך בזה חיובא דערבות.

   ובעיקר הדברים, הנה במק"א נת' לדון דגם הר"ן מודה דחיובו הוא מדין שאלה, דחשיב כקיבל החפץ לרשותו מדין ערב, ואך דלי"ב לפטורא דבעליו עמו, דפטורא דבעליו עמו לא תלי בשעת חלות חיוב השאלה, אלא בשעה שבא החפץ לרשותו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
8. שו"ר בשו"ת באר יצחק חו"מ סימן ו' ענף ד', שנסתפק באומן שנתחייב לעשות מלאכתו בקנין סודר, אם הוא מתחייב מיד בדין שמירה, או דעיקר חיוב השומרים הוי בעת משיכה ונסתלקו הבעלים משמירתן, עכ"ד, ומשמעות דבריו דלדעת הסוברים דאין שומר מתחייב בלא משיכה, י"ל דל"מ קנין סודר לחייבו בשמירה, אף אם נסתלקו הבעלים משמירתן, אך בדב"א ח"א סימן מ' פירש דלא נסתפק אלא שמא ל"מ קנין לחייבו בשמירה כ"ז שלא נסתלקו הבעלים משמירתן. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך ילה"ע בזה בד' הנמו"י ב"ק דע"ט. שכתב, ז"ל, תיקנו משיכה בשומרים, בש"ש מיבע"ל דאיכא דמי ואפשר שיהא תלוי בנתינת שכרו, אבל בשאר שומרים פשיטא דתיקנו דאי לאו במאי זכו, עכ"ל, ואי נימא דכ"ה דמן הדין מהני קנין כסף, ה"נ מהני קנין סודר, א"כ מאי פשיטותא דבשאר שומרים תיקנו משיכה, ועיקר דבריו צ"ב, דכיון שכתב דאף בשאר שומרים אי"ז אלא תקנ"ה, תיקשי דא"כ מדאורייתא היאך הן מתחייבין, ואם אכן מדאורייתא איכא גוונא דמהני, א"כ מאי פשיטותא דתיקנו חכמים משיכה, וע"כ נ' לפרש דמש"כ דבשאר שומרים תיקנו ל"ד הוא, אלא הוא מדאורייתא, ומש"כ הנמו"י תיקנו ל' הגמ' נקט. [↑](#footnote-ref-10)
10. ובאמ"ב הלואה סימן פ"ב כתב לסייע לד' הנתיה"מ, מההיא דה' שישבו על ספסל א', שכתבו התוס' דהן פטורין משום מתה מחמת מלאכה, עיי"ש, אך בחי' רא"ל הוכיח דהתם אינו חייב בחיובי שואל, דאל"כ מ"ט היכא שנשבר מכח האחרון אין כולן חייבין מדין שואל דחייב באונסין.

    ומה שהוכיח האמ"ב ממש"כ התוס' דפטור משום מתה מחמת מלאכה, וכתב דאין לומר דפטורו משום דהוי כמזיק ברשות, דמל' התוס' מ' דרק מטעם מתה מחמת מלאכה יפטור, דמטעם מזיק ברשות י"ל דאף אם הבעלים אין מקפידין, מ"מ יותר צריך אדם ליזהר שלא יזיק ול"ה להם לשבת בחוזק, אלא ודאי דדין שואל יש לו, וגם לד' הרמב"ן דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דמשאיל פשע וכו', ל"ש זה אלא בשיש לו דין שואל, עכ"ד, צ"ע בזה ? ונת' בדברינו בדין מתה מחמת מלאכה?, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה אמנם בב"מ דמ"א. פריך וכי עודן עלי' מאי הוי הא לא משכה, והרי דאינו מתחייב בשימוש בעלמא בלא משיכה, אך ל"ק כלל, דהרי מבו' בסוגיא שם דלא מחייבינן לי' משום שואל שלא מדעת אלא משום שליחות יד, ועיי"ש בד' הראשונים כמה טעמים בדבר, וכבר כתב כן הנתיה"מ בנחלת יעקב בב"מ שם והדברי חיים דיני שומרים סימן ט'.

    אך מצאתי במאירי ב"מ שם, ז"ל, וכן דוקא כשמשכה להשתמש בה, שהמטלטלין אין נקנין לא לגנב ולא לגזלן ולא לשולח יד ולא לשואל שלא מדעת להתחייב בהן אלא במשיכה, ומשמשך והניח מקלו ותרמילו עלי' חייב באונסי', עכ"ל, ולהדיא דשואל שלא מדעת אינו מתחייב בשנשתמש בה אא"כ משך. [↑](#footnote-ref-12)
12. והנה בנתיה"מ סימן ש"מ סק"א נקט בפשיטות דאם שאל ספסל לישב בו עם המשאיל נעשה שואל על החצי דנעשה שותף עמו, וכתב דה"נ במי שיש לו משכון אצל גוי והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות, אף שהמשכון משמש גם למשאיל, נעשה שואל על החצי, ובשעמ"ש סימן ע"ב סקל"ח מ' דדעתו דכה"ג דמשכון הוי שואל על כולה, עיי"ש, ולכאו' לפ"ד הר"ן בדין דלא יהא שואל כלל, כיון שאין כל הנאה שלו, ?וגם אי נפרש בד' הר"ן שם דהוי שואל על מקצתו, אכתי אי"ז מתישב עם ד' השעמ"ש שנקט דכה"ג הוי שואל על כולה,? וצ"ע בזה.

    אך יל"ד בזה מטעם אחר, דאי נימא דגם שואל אינו חייב אלא בשמקבל עליו שמירה ואחריות, הרי י"ל דכל שהוא משתמש עם הבעלים, ודאי אין דעת כלל שיקבל עליו חיובי שמירה ואחריות, ודמי למש"כ המחנ"א בדין אומן בבית הבעלים, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-13)
13. והנה בשו"ע סימן רצ"א ס"ב כתב דמי שהי' מהלך בדרך וא"ל חבירו הולך עמך אלו המנעלים ואמר לו הניחם כאן על החמור והניחם שם ולא קבלם הנפקד בידו וכו' ונאבדו המנעלים, הוי ש"ח והו"ל פושע וחייב לשלם, ובנתיה"מ ובגל' הגרע"א ובדברי משפט שם הקשו, דלדעת השו"ע דאין שומר מתחייב עד שימשוך, מ"ט הוא חייב, עיי"ש, ולכאו' אי נימא דחייל חיובי שומרים ע"י תחילת מלאכה ניחא.

    אך שו"ר דהמחנ"א גופי' הק' קו' זו אחר שכתב דכל שהתחיל במלאכה ה"ה חייב, והטעם בזה הוא לפי המבו' בדבריו דכל הא דתחילת מלאכה מחייב, הוא רק בשומר לזמן קצוב, אך בשומר סתמא, ל"מ תחילת מלאכה לחייבו, וס"ל דהתם איירי בשומר סתמא, ועוד, דהמחנ"א לטעמי' שכתב בהל' שכירות פועלים סימן ד' דפועל בחינם אינו נקנה בתחלת מלאכה. [↑](#footnote-ref-14)
14. וצ"ב במה שהביא שם לסייע לדבריו מד' הרי"ד בב"ק דע"ט. דגם אם קיבל שכר שמירתו אינו מתחייב בלא משיכה, וצ"ע דלכאו' ד' הרי"ד אינם כיסוד דבריו דל"מ קנין כיון שלא סילקו הבעלים שמירתן, שהרי לד' הרי"ד מדינא מהני קנין כסף, ואך דתיקנו שלא יתחייב עד שימשוך, ולפ"ז אף אם סילקו הבעלים שמירתן לא יתחייב בקנין כסף עד שימשוך.

    גם צ"ב במה שהעמיד דבריו ע"ד הנתיה"מ, שהרי בד' הנתיה"מ לא נתפרש דמהני קנין כסף אף בשלא סילקו הבעלים שמירתן, שהרי ד' הנתיה"מ קיימי על פלוגתת הראשונים אם מתחייב השומר בשסילקו הבעלים שמירתן, וע"ז כתב הנתיה"מ דאם הקדים שכר לש"ש הוי ש"ש בלא משיכה, אך לא איירי כלל בשלא סילקו הבעלים שמירתן, ואדרבה ממה שהעמיד דין זה על דעת הסוברים דאינו מתחייב עד שימשוך, מ' דל"מ קנין כסף אלא בשסילקו הבעלים שמירתן, דאל"כ הרי דשייך דין זה לכו"ע. [↑](#footnote-ref-15)
15. והנה אמנם בל' הב"ח בסימן ש"ו מבו' דהא דאומן בבית הבעלים ל"ה ש"ש הוא רק משום שאינו רשאי להביא הכלי לביתו ולתקנו שם, ולפ"ז הרי דשפיר כתב הב"ח בסימן ש"מ דכל שמשך השומר ה"ה חייב אף שלא סילקו הבעלים שמירתן, דכל הא דאין שומר מתחייב עד שיסלקו הבעלים שמירתן, הוא רק בשאינו רשאי להביא החפץ לביתו.

    אך כמדומה דאם דינא הוא דל"ש חיובי שמירה בשלא סילקו הבעלים שמירתן, בדין שלא יתחייב אף בשהשומר רשאי ליקח החפץ לביתו, ומש"כ הב"ח דהא דאינו חייב הוא משום שאינו רשאי להביא הכלי לביתו ולתקנו שם, נ' דהוא מתפרש לפמש"כ המחנ"א דטעמו של הב"ח הוא משום שאין דעתו להתחייב בשמירה, וס"ל להב"ח דכ"ז הוא בשאין החפץ ברשותו כלל שאינו רשאי ליקחו לביתו, אך כל שהוא רשאי ליקחו לביתו, ה"ז מתפרש שהוא מתחייב בשמירה.

    אך י"ל בביאור ד' הב"ח בע"א, דהגם דמצי חייל חיוב שמירה אף בשלא סילקו הבעלים שמירתן, מ"מ כ"ז הוא בדהוי החפץ ברשות השומר, אך כל שאין השומר רשאי ליקח את החפץ, ואינו ברשותו כלל, ל"ש כלל חיוב שמירה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-16)
16. אמנם הדב"א שם פירש ד' המחנ"א שכונתו להא דילפי' במכילתא מדכתיב מעם רעהו שאינו חייב עד שיוציאנו מרשותו, דמזה ילפי' שאינו חייב בשמירה בלא שסילקו הבעלים שמירתן, אך ל' המחנ"א נ' להדיא דלאו דינא קאמר דא"א להתחייב בשמירה בלא שסילקו הבעלים שמירתן, אלא דאי"ז סתם שמירה, וגם רחוק הדבר שנתכוין לד' המכילתא הללו שלא הביאם במקום אחר.

    ועיי"ש בדב"א ובאמרי בינה הלואה סימן פ"ב שכתבו לפרש הא דילפי' במכילתא שאינו חייב עד שיוציאנו מרשותו, דקאי רק על שואל, וכדאמרינן התם, וכי ישאל איש מעם רעהו, נתק הכתוב השואל מכלל שומר ואמרו ענין בפני עצמו, מעם רעהו, מגיד שאינו חייב עד שיוציאנו חוץ לרשותו, ע"כ, וזהו כד' התוס' בב"מ דש"ח וש"ש מתחייבין בהנח לפני ושואל אינו מתחייב עד שימשוך.

    ויש להוסיף, דאין לפרש ד' המכילתא דדינא הוא דל"ש חיוב שמירה בדבר שהוא ברשות הבעלים, דמלבד דבד' האחרונים שהבאנו לעיל סקל"ה מבו' דשפיר שייך חיוב שמירה אף בדבר שהוא ברשות הבעלים, גם יש ללמוד לזה מסוגית הגמ' בב"ק דע"ט., דלפירש"י ודעימי' מבו' שם, דאלמלי הא דתיקנו משיכה בשומרים הי' השומר מתחייב בשמירה אף בלא משיכה, ומייתי' התם מהא דתנן דאם מת ברשות הבעלים פטור דתיקנו משיכה בשומרים, והנה לדעת הראשונים המפרשים דסיפא דמתניתין קאי לענין חיוב שומרים, הרי מבו' דאם לא תיקנו משיכה בשומרים, מתחייב השומר אף כשהיא עדין ברשות הבעלים, והרי דשפיר שייך חיוב שמירה אף כשהיא ברשות הבעלים, וכל הא דאינו מתחייב הוא משום דתיקנו משיכה בשומרים, אך אכתי י"ל כמש"נ בהערה לעיל לדון בדעת הב"ח, דכל שאינו רשאי ליקח את החפץ לביתו ל"ש חיוב שמירה, אך בד' הב"ח מבו' דהיינו רק בשלא סילקו הבעלים שמירתן.

    והנה אמנם יש להוכיח מסוגיית הגמ' בב"ק דמ"ט. דשייך חיוב שמירה גם על דבר שהוא בבית הבעלים ואין השומר רשאי לקחתו, וזה לפ"מ שפירש הריא"ז לסוגיא דהתם דהוא משום חיוב שמירה, ונת' בזה לעיל ענף ג', וגם בד' הרשב"א בתשו' ח"א סימן אלף קל"ד מבו' כן, עיי"ש, אך י"ל דבהני גווני כיון דהלכו הבעלים מביתם והשומר הוי שומר על ביתם וכל אשר בו, שפיר שייך חיוב שמירה, ובלא"ה ניחא למש"נ דבל' הב"ח מבו' דאם נסתלקו הבעלים משמירתן הוי שומר אף בשאין רשאי ליקח החפץ משם, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-17)