בכורות 3
קטגוריות: ש_ס / מב בכורות / בכורות - הרב יצחק טחן / הלוקח בהמה

בס"ד

הלוקח בהמה -3- י.טחן

**בדינא דחלב פוטר לדידן, בבאור שיטת הראשונים דגם לרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה לאשוויי פלגא ופלגא ובבאור פלוגתת הראשונים אי אזלינן בתר חזקה דלא ילדה או בתר חזקת העובר דהוי חולין במעי אמו**

**דף כ' ע''ב**

**בבאור הא דחלב פוטר הוי סיבה למתלי בטינוף**

1. **יעוין ברש''י [כפי איך שבאר המהרש''א] דהוצרך לאוקמי בגוונא דליכא לרוב דאינן מתעברות אא''כ יולדות** ולכן העמיד או בתוך שנתה דליכא רובא דנתעברה וילדה כיון דלא יולדת פעמים, או דאיירי בבית ישראל וראו שלא ילדה. ויעוי''ש ברש''י דלפי''ז רובא דאינן חולבות אא''כ יולדות מחייב לדון את הצד מיעוט דמטנפות. וצ''ב דאמאי לא מהני רובא דאינם מטנפות לאשוויי ספק. ומבואר דרובא דאין חולבות אלימא מרובא דאין מטנפות וצ''ב. ונראה על פי יסוד החזו''א אבהע''ז ל''א בגדר דינא דרובא דליתא קמן דבעינן דהרוב יעמיד את צד המיעוט כהפקעה מהסתמא שהרוב מעמיד, ולפי''ז ניתן לומר דרובא דאינם חולבות אא''כ יולדות מעמיד את הסתמא בגוף האשה מאחר דקיים בה מצב שמחייב כניסה לתהליך של עיבור, משא''כ ברובא דאינם מטנפות ליכא מצב בגוף האשה שמורה על ניגוד למתלי שטנפה, ורק מאחר דכך רוב המקרים הלכך הצד דאינם מטנפות נידון כסתמא, אולם כשנבא לדון מי מוציא מיד מי, בהא איכא עדיפות לרובא דחולבות מאשר רובא דאין מטנפות, ולכן עדיף לומר שטנפה ולהפקיע את הרוב שאינם מטנפות מלומר שלא טנפה ולהפקיע את הסתמא מכח מציאותה כחולבת.

**בדינא דחלב פוטר אליבא דהלכתא**

1. **יעוין בתוס' דמביא מר''ת דמוכיח מרשב''ג דהצריך דבנה יהא כרוך אחריה ומניקתו** [דלא מרחמא אא''כ ילדה] **דחלב אינו פוטר**, ולמרות דקי''ל כרבנן דלא חיישינן למיעוטא מ''מ ס''ל לרשב''ג דבהדי חזקה חיישינן. ומבואר בזה שיטה מחודשת דלמרות דמבואר בגמ' בקידושין דף פ' דרבנן פליגי אר''מ בדין סמוך מיעוטא לחזקה ומחלוקת זו נובעת מפלוגתתם אי חיישינן למיעוטא כמבואר בחולין פו, מ''מ רשב''ג הוי שיטה שלישית דלמרות דמיעוטא כמאן דליתא מ''מ היכא דאיכא חזקה הוי סיבה למיחש למיעוטא.

**וכן מבואר בבית הלוי** ח''ב סימן כ''ג יעוי''ש דמוכיח דהך פסק דר''ת לא הוי בשיטת רבנן דרבנן לא חיישי כלל אפילו מדרבנן והא דמבואר בקידושין דף פ' דר' יוחנן ס''ל דהא דמטמאי רבנן ברוב תינוקת מטפחין הוי רק לתלות ולא הוי טומאת ודאי לא הוי מחמת דסמכי מעוטא אחזקה אלא כמו שמבואר בר''ת בנדה דף יח דמבאר דהוי רוב דאינו גמור ולכן מדאוריתא טהור דהוי ספק שאין בו דעת לישאל רק רבנן החמירו לדונו כספק שיש בו דעת לישאל והא דתליא בפלוגתת רבנן ור''מ אי בעלמא חיישינן למיעוטא נראה דמאחר דרבנן אזלו בעלמא בתר רובא לכן דנו את הספק כ''ספק טומאה''.

ונראה דהא דחייש רשב''ג למיעוטא בהדי חזקה הוי רק חומרא דרבנן וכן מבואר במהרי"ט אלגאזי אות מ סק''א וז''ל, מ"מ מדרבנן מיהא להחמיר מינה חיישינן היכא דאיכא סיוע חזקה. ובאמת דמבואר כן להדיא בתוס' וז'''ל, ואפי' לא קי"ל כר"מ דמטהר בההיא דרוב תנוקות מטפחין מטעם סמוך מיעוטא לחזקה להחמיר מיהא חיישינן וכן מדייק השעה''מ פ''ג מיבו''ח הט''ז בד''ה עוד ראיתי, וז''ל, אשר מבואר מדבריהם דהא דאמרינן דסמוך מיעוטא לחזקה אינו אלא מדרבנן ולחומרא דאי מדאורייתא אפילו לקולא נמי.

**בשיטת רבנן בדין מיעוט בהדי חזקה**

1. **אלא דבעיקר שיטת רבנן מצינו בראשונים ביבמות קיט** [ומקור הדברים ברבינו האי והרי''ף שם] דנקטו דגם אליבא דרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואזלינן לחומרא בספק ומתניתין דהלכה צרתה למדינת הים דחיישינן למיעוטא ולא תנשא ולא תתיבם אזלא גם לרבנן. ולפי''ז נקט הרמב''ן דהא דנקיט ר' יוחנן בקידושין דף פ' דרבנן דפליגי אר''מ ולא ס''ל סמל''ח ומטמאים מכח הרוב, הוי רק לתלות, לא הוי רק בהאי רובא דמטפחין, אלא הוי דין כללי בכל רובא וחזקה דחיישינן לצד המיעוט היכא דאיכא חזקה בהדיה.

רק יעוין בראשונים דהקשו לפי''ז אמאי רבנן מטמאים מספק, ולא ס''ל כר''מ דמטהר מכח סמוך מיעוטא לחזקה, ובתוס' חד מקמאי ביבמות שם מיישב דהך דינא דרבנן חיישו למיעוטא בהדי חזקה הוי מדרבנן ולכן לא מהני לטהר דהרי מדאוריתא איכא רובא ומיעוטא כמאן דליתא . וז''ל, דכי אמרו רבנן סמוך מיעוטא לחזקה והו''ל פלגא ופלגא ה''מ לחומרא אבל לקולא לא עכ''ל. ולפי"ז סיבת הטומאה מצד רוב. וצ''ל דהא דמבואר בגמ' שם דעשאוהו כמי שיש בו דעת להשאל לא הוי ביחס לסיבת הטומאה, אלא דהא דרבנן חששו לספק ומכח זה החמירו שלא לשרוף הוי מחמת דדנו את זה כטומאת ספק שיש בו דעת לישאל דאל''כ לא שייך בזה חומרא מדרבנן לדונו כספק כיון דספק טהור, ויעוי''ש בחד מקמאי מה דמבאר את העשאוהו כדבר שיש בו דעת לישאל ויש לעיין בבאור כונתו שם.

**אולם בראשונים ביבמות דלא תרצו כתרוץ התוס' חד מקמאי דהוי רק לחומרא חזינן דס''ל דהך דינא הוי מדאוריתא** [וכן הוכיח הר''א יפהן בהערות בדף קי''ט הערה 31] וכן מבואר במהרי''ט אלגאזי אות מ' יעוי''ש דמקשה מכמה דינים דאוריתא, ויעוין עוד בשעה''מ פ"ג מיבום וחליצה שם ד''ה עוד ראיתי דמביא ממחנ''א [יבום פ''ג הט''ז] שהקשה מההיא דפ"ק דחולין דאמרינן מנה"מ דאזלינן בתר רובא ומייתי מפרה אדומה, והא התם דאיכא חזקה בהדי מיעוטא דמוקמינא גברא לחזקת טמא ומבואר בדבריו דהבין דהוי מדאוריתא, ובשעה''מ נקט דהוי מדרבנן ומדמי ליה להא דנקט ר''ת דלדידן חיישינן למיעוט בהדי חזקה וז''ל, מה שהקשה מההיא דפרה אדומה נראה דלק"מ כפי מ"ש התוספות שם וז"ל ומתוך כך מדקדק ר"ת דהכי הלכתא דחיישי למיעוטא היכא דאיכא חזקה בהדיה מיעוטא וכו' מבואר מדבריהם דהא דאמרינן דסמוך מיעוטא לחזקה אינו אלא מדרבנן ולחומרא דאי מדאוריית' אפילו לקולא נמי ושוב ראיתי למהרש''א ז"ל שם בפ"ק דחולין מנה"מ שהוקשה לו כקושית הרב מח"א ז"ל ותי' כמו כן מסברא דנפשיה דההיא אינו אלא מדרבנן ולא זכר שכן מבואר מדברי התוספות דבכורות עכ''ל. ויעוין גם בבינת אדם שער הרוב פ''ח דנקט דהוי מדרבנן.

**אולם בראשונים דלא ישבו את הקושיא מתינוק דהוי רק חומרא דרבנן נראה דהוי מדאוריתא וכן מבואר בבהגר''א** שט''ז ג' יעוי''ש דמחלק בין ר''ת החמיר לדון דסמל''ח דהוי רק חומרא דרבנן לבין דעת הראשונים בשיטת רבנן דאמרינן סמל''ח דהוי פלגא ופלגא וז''ל, מ"מ היכי דאיכא חזקה בהדה חיישינן כההיא דכאן ודוקא לחומרא אבל לקולא לא דהא רבנן פליגי עליה דר"מ בההיא דקדושין פ' א' ברוב תינוקות מטפחין אבל לפי' הרמב"ן ורשב"א ונ"י שפי' דאתי אף כרבנן ובכה"ג מודי א"כ זה הדין הוא לכ"ע ולשיטתם הא דקדושין נמי פלגא ופלגא הוא. ולפי דרכו צ''ל דהא דבקידושין מטמאי רבנן והוי טומאה מחודשת מדרבנן וזהו העשאוהו כמי שיש בו דעת לישאל וכן מבואר בתוי''ט טהרות פ''ג מ''ח וז''ל, דרבנן דקאמרי רובא עדיף לא עדיף ממש אלא כמו פלגא ופלגא ואי לאו דעשאוהו כיש בו דעת לישאל לא היו מטמאים. ומש"ה נמי כיון שהם עשאוהו אין שורפין.

**אלא דבעיקר ישוב הקושיא מהגמ' בקידושין איכא שתי דרכים בראשונים.**

**האחד.** יעוין בריטב''א ביבמות וכן ברמב''ן ויעוין בהגהות ר''א יפהן שם דמביא כן מעוד ראשונים שפירשו כן] וז''ל, אלמא לא עשאו רובא דאיכא חזקה בהדיה כודאי, אלא סומכין מיעוטא לחזקה לספק את הרוב לתלות לרבנן, ולר"מ להכריע לקולא דלא מפשינן לתלות בטומאה עכ"ל. ומבואר דאיכא חילוק בין רבנן לר"מ בגדר סמוך, דלרבנן הוי רק סיבה לספק את הרוב, ולר"מ הוי סיבה להכריע לקולא מכח הא דאפושי טומאה לא מפשינן וצ"ב. ויעוין עוד בריטב''א קידושין פ' ע''א וז"ל, ולר"מ עבדי הספק שקול ואפושי טומאה בטהרות לא מפשינן, ולרבנן הוי ספק קרוב לודאי שהרוב מכריע לטומאה ותולין עכ''ל. ומבואר דלדעת רבנן הוי ספק הקרוב לודאי ולכן ליכא להלכתא דאפושי טומאה לא מפשינן, ולר"מ הוי ספק השקול. ולפי"ז מבואר היטב הגמ' בחולין דתולה את זה במחלוקת רבנן ור"מ אי חישינן למיעוטא, דבמחלוקת זו עומד הנדון של היחס של המעוט במקום רוב, ולכן איכא נפק"מ איך לדונו בהצטרפות החזקה.

**שנית**. יעוין ברשב"א ביבמות וכן במשמרת הבית דף ח', וכן מסקנת הריטב"א בקידושין דבעי שהמעוט יהא מהרוב עצמו כהאי דמיעוט מפילות דברוב מתעברות גופייהו איכא מיעוט מפילות, ולכן חשיב אותו רוב כאילו הוי מחצה בצרוף החזקה, אבל היכא שהמיעוט לא נוטל חלק מהרוב כמו מיעוט שאין מתעברות או מיעוט דאין מטפחין דהרוב עומד עדיין בעיצומו ובכוחו בהא אין המיעוט חשוב להצטרף לחזקה ולגרע הרוב. ומבואר דגם לרבנן דלא חייש למיעוטא איכא גוונא דאיכא אלימות למיעוט ועומד כצד. **ומצינו בתוס' חד מקמאי שם בבאור הא דמודו רבנן בהך דינא דיבמות בהלכה צרתה מחמת דהוי תרי מיעוטי** ובהא מודו רבנן דהוי כמאן דאיתא וסמיכנן אחזקה למהוי פלגא ופלגא. ומבואר ג''כ דהנושא במיעוטא כמאן דליתא הוא מחמת העדר היחס של המיעוט בספק מכח הרוב אולם היכא דאיכא תרי מיעוטי בהא איכא כבר יחס לצד הדין דהמיעוט נותן.

**ומבואר בזה שתי דרכים יסודיות.** או דאיכא חילוק יסודי בין סמוך מיעוטא לחזקה של רבנן לסמוך מיעוטא לחזקה של ר''מ, או דהוי חילוק בדינא דמיעוטא כמאן דליתא דרק מיעוט שלא נוטל חלק ברוב הוי כמאן דליתא ובהא ס''ל לרבנן דלא ניתן לצרפו לחזקה.

**בבאור תרוץ הראשונים דאיכא חילוק יסודי בין סמוך מיעוטא לחזקה דר''מ לסמל''ח דרבנן**

1. **נראה על פי מה שנתבאר דדין סמל''ח ענינו אלימות בצד המיעוט ע''י דאיכא חזקה המעמידתו באופן דהצד שכנגד מוציא מחזקתו,** ובגדר הך אלימותא ניתן להעמיד בזה שתי אופנים. או דהחזקה אהני רק להעמיד את המיעוט ''כצד בספק'' ולמורת דהוי ''ספק של רוב ומיעוט'' מ''מ איכא יחס גם לצד המיעוט, או דאהני להעמיד את המיעוט כ''כח הכרעה בספק כנגד הרוב'' והוי כהכרעה מול הכרעה דאיכא תביעה להתיחס לצד המיעוט באותה מידה כמו צד הרוב. ונראה דזה תלוי בפלוגתת ר''מ ורבנן דר''מ דחייש למיעוטא ודן את המיעוט כצד גם בלי צירופא דחזקה א''כ בהא אהני החזקה להעמידו ככח הכרעה מול הרוב אולם לרבנן דס''ל דמיעוטא כמאן דליתא בהא אהני החזקה לאשוויי רק כצד בספק אולם לא אהני להעמידו ככח ההכרעה מול הרוב וזהו כונת הראשונים דאהני רק לספק את הרוב והוי ספק הקרוב לודאי כיון דהוי ספק של ''רוב ומיעוט''.

**רק דעדיין יש לעיין אמאי לענין היתרא דספק טומאה לא סגי בעצם הדבר דאיכא יחס לצד המיעוט ולא הוי ודאי טומאה** ויעוין בתוס' בחולין פ"ו דמקשה דאי ר''מ דחייש למיעוטא הוי מה"ת אמאי בעי ר"מ להא דסמוך מיעוטא לחזקה, ומצדד דמיעוטא גרידא לא הוי סיבה לטהר רק אי חשיב עצם הספק כפלגא ופלגא, רק דדוחה את זה מהילפותא דר' גידל דבעי שיהא ודאי טומאה, ואי הוי אמרינן כמו שרצה תוס' לומר היה ניחא דברי הראשונים דאי לא חשיב כפלגא ופלגא ליכא בזה היתרא דס''ט [ויעוין בתוס' טוך בקידושין דף פ' דהלך בדרך זו]. אולם בראשונים מבואר דגם לר''מ דנקט דהוי פלגא ופלגא הוצורכו לטעמא דאפושי טומאה ובהא ודאי קשה אמאי ליכא בזה להיתרא דאין בו דעת לישאל וכן תמה בהשגות הראב''ד [קידושין דף כא ע''ב בדפי הרי''ף] על הרז''ה דנקט לטעמא דאפושי טומאה דאמאי לא סגי בעצם הדבר דאין בו דעת לישאל.

**ויעוין בר''א יפהן [הערה 19] דהוכיח מזה דס''ל לכל הנך ראשונים דגם היתרא דספק שאין בו דעת לישאל נובע מכח דין חזקה**, ומביא מהראש יוסף דנקט כן, ולפי''ז ניחא היטב דלא שייך הכא להיתרא דספק טומאה כיון דהסמל''ח רק מעמיד את שתי הצדדים כפלגא ופלגא אולם עדיין ליכא בזה לכח ההכרעת ודאי של חזקה. רק דיש לעיין בבאור הכלל דאפושי טומאה לא מפשינן וכן הא דאיכא השלכה על האי כללא מכח היחס של המיעוט בצדדי הספק.

**ובעיקר היסוד דאפושי טומאה לא מפשינן** יעוין במרדכי חולין תשלז דמביא מהגמ' ביצה ז' ע''א דאיכא התם להאי סברא, ולכאורה יצא לפי''ז דהך דינא הוי מדרבנן דהתם בביצה הוי מדרבנן. אולם בריטב"א ביבמות שם נראה דהוי דין תורה. וז"ל, וכל היכא דהו"ל פלגא ופלגא בהכי סגי ליה לר"מ לאוקמי בחזקת טהרה עכ''ל. ומבואר דהאי דינא דאפושי טומאה לא מפשינן מישך שייכא לחזקה והוי סיבה לדון את החזקה וצ"ב גדר האי דינא.

**ונראה בהקדם על פי היסוד דשאני ספק טומאה מכל ספק איסור** דידוע יסוד הגרש"ש בשערי יושר ש''א פי''ג דטומאה שאני מאיסור, דאיסור הוי ''חלות דין'', וטומאה הוי ''מציאות''. וז''ל, דענין טומאה הוא מציאות ממש שלא כענין דין חלות איסור וקדושה, כמו שאמרו טומאה נכנסת וטומאה יוצאת, וכן מצינו לענין חלות טומאה על טומאה שאמרו בגמרא בלשון "שבעה" לה טומאה, ולא בלשון אין טומאה חל על טומאה כמו אין איסור חל איסור עכ''ל. ולפי"ז נראה דכל כמה דאיכא צד טהרה וצד טומאה מאחר שצד הטומאה בעצם מציאותו הוי חידוש מציאות נמצא שלעולם איכא אלימות לצד הטהרה מחמת דלא באה לחדש מצב, ורק כל כמה דאיכא רובא לצד הטומאה אין יחס למה שבא לחדש מציאות טומאה, אולם היכא דאיכא חזקה דמסיעת לצד המיעוט להחשיבו כנגד הרוב כמחצה על מחצה בהא מהני האי סברא דאפושי טומאה להכריע כצד הטהרה וזהו כונת הריטב''א דהאפושי טומאה מהני לאוקמי אחזקת טהרה.

**ולפי"ז נראה לבאר הא דאיתא בריטב"א דגם אי נימא דאיכא דין סמוך מיעוטא לחזקה לרבנן הוי רק לספק את הרוב אבל לא מהני לטהר** **משא"כ לר''מ דמהני להכריע לקולא**. דהוי לשיטתו דסיבת ההכרעה לטהרה הוי מכח מה דאפושי טומאה לא מפשינן והלכך לא סגי במה דאיכא גרעון בכח הרוב אלא בעי דיהא לצד המיעוט יחס של ודאי מול הרוב, דרק היכא דלצד המיעוט איכא אלימות לדונו גם כודאי בהא מהני הא דאפושי טומאה לתת יותר יחס לצד ודאי של הטהרה, משא''כ לרבנן דמיעוטא כמאן דליתא והא דמהני החזקה הוי רק לגרע את כח הרוב ולספק את הרוב לכן לא מהני סברא דאפושי טומאה להכריע כצד המיעוט דהמיעוט לא עומד מול הרוב כהכרעה מול הכרעה.

**בדינא דחלב פוטר אי גם לרבנן אמרינן סמל''ח**

1. **יש לעיין דאי גם לרבנן אמרינן סמל''ח א''כ אי נימא דאיכא חזקה דלא ילדה מה שייך למימר דחלב פוטר הרי איכא חזקה דלא ילדה** ויעוין במהרי''ט אלגאזי דף יז עמוד א (בדפוס וילנא) אות מ' דכתב דלפי חילוק הרשב"א והריטב"א דכל דהמיעוט אינו מסולק מהרוב אף דאיכא חזקה כנגד הרוב לא חיישינן למיעוטא לדעת רבנן אם כן א''ש דאמרינן לענין הלכה דחלב פוטר מטעם רוב, כיון דמיעוט החולבות קודם לידה אינו מסולק מהרוב ואינו ממעט הרוב, רק לדעת הרמב''ן דלא ס''ל האי חילוקא יעוי''ש דמכריח דס''ל כמו שדן תוס' דכנגד החזקה דלא ילדה איכא למימר העמד ולד על חזקתו דהוה חולין כמו שהיה במעי אמו.

**אולם יש שהביאו מבהגר''א שט''ז סעיף ג' בהאי דינא דחלב פוטר דנראה מלשונו דנקט דלדעת הראשונים** **דאמרינן סמל''ח גם לדעת רבנן חלב אינו פוטר.** וז''ל, הנה מ"ש דמיעוטא בהדי חזקה היינו להסברא שפסק דחלב אינו פוטר אבל לסברא ראשונה לא וכמ"ש תוס' שם ואין ראיה השתא לר"ת כו', וכ"ז לשיטת תוס' שפי' הסוגיא דרפט"ז דיבמות כר"מ, [יעוי''ש בבהגר''א דכיון דלרבנן אזלינן בתר רובא גם במקום חזקה הלכך הא דאמרינן להלכה לדעת ר''ת סמל''ח הוי רק לחומרא ולא לקולא] אבל לפי' הרמב"ן ורשב"א ונ"י שפי' דאתי אף כרבנן ובכה"ג מודי ''א"כ זה הדין הוא לכ"ע'' ולשיטתם הא דקדושין נמי פלגא ופלגא הוא עכ''ל. ונראה מדבריו דלדעת הראשונים דהוי פלגא ופלגא גם בדינא דחלב פוטר ס''ל דסמכינן לחזקה דלא ילדה והוי פלגא ופלגא.

והדברים צ''ע מהא דריש פרקין ברובא דמתעברות ויולדות דמבואר בגמ' דאליבא דרבנן לא חיישינן למיעוטא ולדעת רבא דינא דמתניתין אזיל רק לר''מ ואמאי לא נימא דגם לרבנן סמל''ח דלא ילדה וכבר הקשה כן הקרן אורה ביבמות שם וז''ל, יש לדקדק לשיטת הרי"ף ז"ל מ"ש דהכא מוקי רבא למתניתין אפילו כרבנן מטעם סמוך מיעוטא לחזקה. והתם קאמר דמחוורתא דר"י כר"מ סבירא ליה דחייש למיעוטא. עכ''ל.

**ויעוין בספר שושנת העמקים לבעל הפמ''ג כלל טו דהקשה כן גם על ר''ת ומחלק בין מיעוטא דאינן מתעברות למיעוטא דחולבות קודם לידה** דמיעוטא דאינם מתעברות הרוב מכחיש לה מתחילה כיון דדרך בהמה להתעבר ולכן ליכא בזה חזקה מבוררת למסמך למיעוט משא''כ במיעוטא דחולבות קודם לידה דבזה ליכא לרובא דמתעברות כמו שביאר רש''י דראינו דלא ילדה או דהוי בתוך שנתה ורק דבאים לחדש דטנפה מכח רובא דאינן חולבות אא''כ יולדות ובזה החזקה אלימתא. וז''ל, או יאמר כי אמרינן סמוך בחזקה מבוררת אבל לומר כמו בשעה שנולדה לא היה וולד אף עתה עדיין לא ילדה אדרבה בשעה שנולדה היה לה חזקה תתעבר ותילד תוך שנה כרוב כו' וחזקה כי הא שרוב מכחיש לה מתחלה לא מחמירין מדרבנן לומר סמוך, מה שאין כן חלב סמוך מיעוטא לחזקה ברורה דאין הרוב מכחיש לה כיון דתליא במעשה וכעת לא מצאתי גילוי לדין זה וצ"ע עכ''ל. אולם בתוס' לעיל כ' ע''א מבואר דלר''מ אמרינן בזה סמוך ואולי הוי רק אליבא דר''מ דמיעוטא כמאן דאיתא ובזה סגי בחזקה קלישתא.

**בנידון הראשונים אי דיינינן לחזקה דלא ילדה**

1. **מצינו בתוס' דמעמיד נידון אי דיינינן להך חזקה דלא ילדה או דאדרבה איכא כנגדה לחזקת העובר דהוי חולין במעי אמו.** ויש לעיין ראשית כל באור הנך תרי חזקות. שנית. באור הנידון אי אזלינן בתר חזקה שלא ילדה.

**בגדר חזקה דלא ילדה**

1. **יש כמה נידונים בהאי חזקה. האחד. יסוד החזו''א והאבנ''ז דליכא חזקה בשלילה** דהרי הכא החזקה באה לשלול את הלידה קודם וע''י כך להכריע שהלידה נעשתה כעת וממילא הוי בכור. ובבאור הדבר מצינו שתי דרכים. **באבנ''ז יו''ד שמא מבאר**. דחזקה ענינה לא לשנות הלכך כל כמה דודאי איכא לשינוי והשאלה מתי אירע השינוי כל מה דשייך לדון דין חזקה על זמן השינוי הוי רק אי איכא נפק''מ מחמת הצד דהיה בזמן מסוים, אולם היכא דבכל נקודת זמן שנדון עליה אי אירע בה השינוי ליכא נפק''מ מחמת השינוי אלא רק מחמת דלא קרה מקודם ובאים לדון דלא קרה קודם וממילא להכריע שקרה בסוף בהא לא שייך חזקה כין דבשלילה מצד עצמה ליכא את השינוי והשינוי בפועל מוכרח שיהיה בסוף וליכא סיבה לדונו רק בזמן המאוחר.

**ובחזו''א יו''ד קט"ו א' מבאר** דהוי מחמת דחזקה לא הוי כעד על המעשה אלא דמתחילה נתנו חוקי ה' ותפקידם ע''פ החזקה שהשאירה לו העין בראותה המוקדמת ולא ישונה מצותו עד שיראה את הפכו בהתחזקות ולכן צריך שהשינוי שאותו אנו דנים קיים בהתחזקות שהיתה עד עכשיו. ולכאורה א''כ לא שייך הכא חזקה אולם בעיקר דבריהם כבר הוכיחו מכמה דוכתי דיש חזקה בשלילה יעויש בחזו''א דמקשה מהתוס' בכתובות ט' דנראה דלא כדבריו ובאבנ''ז מביא מהט''ז יו''ד שצ''ז סק''ב דכתב כן בשם המהר''ם מינץ, וברעק''א שם מציין מהמהרשד''ם דנקט כן וכן מבואר בשו''ת הב''ח קכט, ויעוין עוד בבאור הלכה שלא דהביא מדרך החיים שביאר בדעת הש''ך דחזקת מעוברת מכריעה את זמן הלידה דלא כהאבנ''ז ויעוין עוד בסוף ספר חמד"ש בקונטרס הערות מהגר"ד לנדאו סימן ד' דדן גם ברוב וגם בחזקה אי מהני בשלילה.

**אלא דבעיקר גדר הך חזקה דלא ילדה יש לעיין בגדר הך חזקה אי הוי שלילה על הכניסה לעיבור או על גוף מעשה הביאה**, ויעוין בחוו''ד מובא בחמד''ש אבהע''ז כ''ד סק''ז דהוכיח מהא דיבמות דף קי''ט בהלך הוא וצרתה למדינת הים דהקשה הש''ס ליזיל בתר רובא דאיכא ולד דלפי יסוד הריב''ש דרוב לא מהני נגד שתי חזקות אמאי לא נימא דאיכא תרי חזקות חזקת יבום [דעמדה ליבום מחיים כיון דהיה זמן דודאי לא היה לו אח] וחזקה דלא ילדה, ומוכיח מזה דליכא כלל חזקה שלא נתעברה. וז''ל, הנה חזקה זו לומר שלא נתעברה כלל לא מצינו בשו''ע, כן באשה לא שייך לומר חזקה שלא תתעבר אחר ביאה דאין זה בסוג חזקה דמעיקרא ומבואר בדבריו דליכא חזקה על גוף הביאה וא''כ מאחר דכל כמה דבא עליה מוכרח דיהא שינוי של עיבור הלכך לומר דנתעברה לא חשיב שינוי ויש לדון לפי''ז הא דמבואר בתו' דאיכא חזקה דלא ילדה.

**ונראה דניתן לומר דהחזקה דלא ילדה לא הוי על גוף הלידה אלא הוי ביחס לדין פטר רחם שבא לחול מכח הלידה**, **וכן מבואר בשערי יושר** ש''ב פ''ז יעוי''ש דמקשה על פי יסודו בדינא דחזקת האם מהני לבת דהיכא דליכא נפק''מ באם ליכא דין חזקה מכח השינוי בגוף האם אלא רק מחמת דדין האם משפיע על הבת ולכן דין הבת הוי כשינוי בדין האם [יעוין בשער ב' פ''ב וז''ל, מפני שפסול הבן בא מכח האם וכשהאם כשירה אי אפשר להיות שום פסול בבן, בכה"ג מה שהיינו מוחזקים בכשרות האם הוא כאילו היינו מוחזקים שהבן כשר ויש לבן עצמו חזקת כשרות] ומקשה לפי''ז דאמאי הכא חשיב שינוי בדין האם ומבאר דהוי ביחס לפתיחת הרחם. וז''ל, בהא דכתבו התוס' בפרק ג' דבכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב פוטר שיהני חזקת הבהמה שלא ילדה לחייב את הולד בבכורה, אף דלא שייך בזה הענין מה דמהני חזקת האם לבת או חזקת אבהתא לענין כהונה, דאין ענין קדושת בכורה שייך כלל להאם, י"ל כיון דקדושת הולד בבכורה תלוי בפטירת רחם על האם, וכיון שהאם בחזקת שלא נפטר רחמה שפיר מהני לולד כמו חזקת המקוה לטמא.

**ולפי באור זה נמצא דהוי כחזקת דין** דהולד בחזקת בכור מכח האם ולומר דלא הוי בכור הוי שינוי באם וא''כ לא שייך בזה הנידון של חזקה בשלילה כיון דהנידון הוא ביחס לדין בכורה שאמור להיות בהך לידה לולי התחדשות של לידה מוקדמת.

**עוד יש לעיין אי חשיב כעשויה להשתנות** ויעוין במהרי''ט אלגאזי אות מ' וז''ל, ומה גם דלפי הרוב דרוב בהמות מתעברות ויולדות בזמנן מרע לה לחזקה דלא ילדה, דכיון דרוב הבהמות יולדות הרי הדבר מצוי ושכיח, דחזקה ראשונה שלא ילדה עשויה להשתנות שהרי הלידה מצויה, וכיוצא לזה כתב הר"ן בתשובה סימן ס"ו דכל חזקה העשוייה להשתנות לאו חזקה היא.

**ונראה דיש מקום לדון דבדין סמוך מיעוטא לחזקה כיון דהחזקה לא באה כמכריעה בספק אלא כאלימות לצד המיעוט א''כ גם אי איכא גרעון בחזקה מ''מ עצם הדבר דהיה מוחזק לנו כצד המיעוט הוי סיבה לאלימות בצד המיעוט** ולכן גם אי נימא דעשויה להשתנות הוי גרעון בחזקה כל זה היכא דבאים להכריע מכח החזקה דלא נשתנה דבזה אמרינן דלא חשיב שינוי, אולם מאחר דסכ''ס היה עד עכשיו מצב ודאי כצד המיעוט הוי סיבה לאלומי לצד המיעוט, ונראה דיש להוכיח כן מהפנ''י ועוד אחרונים דנקטו דרובא וחזקה רובא עדיף לא הוי מחמת אלימות הרוב אלא מחמת דהרוב מגרע בחזקה ובפנ''י מדמה ליה לעשויה להשתנות א''כ מהא דאיכא לדינא דסמל''ח נגד רוב חזינן להדיא דדין סמוך איכא גם היכא דאיכא גרעון בגוף החזקה.

**ומצינו יסוד זה בגמ' חולין פ"ו דגם חזקה דאין בכוחה להכריע הוי סיבה לדון בה סמוך מעוטא לחזקה**, דמבואר שם בגמ' לענין שחיטת חש''ו דגם אי נימא דרוב מעשיהם מתוקנים מ''מ איכא לחזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת בצרוף המיעוט לומר דהוי נבילה, ומבואר שם בגמ' דהוי גם לענין דינא דאותו ואת בנו, למרות דלא הוי דין המתילד מהשחיטה אלא רק דין שתלוי במעשה שחיטה, ויעוין בזכרון שמואל ע''ג סק''א דמוכיח מהפוסקים דליכא דין חזקה בכה''ג, ואפ''ה איכא בזה לדין סמוך מיעוטא לחזקה.

**בדין חזקת חולין דעובר**

1. **יש לעיין בגדר הך חזקה, והיה ניתן לומר דעצם הדבר דדין בכורה הוי איסור מחודש שבא להתחדש כעת א''כ איכא בזה חזקת היתר כלפי האי איסורא.** אולם יעוין בשערי יושר ש''ב פי''ט דמוכיח מיבמות דף ל' ע''ב בהא דספק נתגרשה צרת הערוה איכא בזה חזקת היתר ליבם דמבואר שם ברש''י וז''ל, בחזקת היתר לשוק עומדת אם ימות בעלה שהרי צרת ערוה הוא עכ"ל. ומבואר דסיבת החזקה לא הוי מחמת עצם הדבר דלא היה בה איסור יבמה לשוק מחיים אלא דחשיב דאיכא לה חזקת היתר למצב של מיתת בעלה. וז''ל, לענין איסור חדש ליכא חזקת היתר דבשעת חיי בעלה לא היה שייך איסור של יבמה לשוק, ובכה"ג היכא דלא שייך ענין האיסור לא שייך ענין חזקה.

**ולפי''ז מבאר השערי יושר את דין חזקה דסוגין דלא הוי ביחס לדין בכורה אלא לגוף פתיחת הרחם**. וז''ל, והא דכתבו בתוס' ריש פרק הלוקח לענין בהמה מניקה דאם ילדה אח"כ איכא לולד חזקת שאינו קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו יעו"ש. נלענ"ד דשם הקדושה מתחדשת ע"י פטירת הרחם ולא ע"י הלידה, וכשאנו מסופקים שמא כבר ילדה ענין הספק שמא בלידה זו לא היה ענין פטירת הרחם, משו"ה שייך ענין חזקה דבמעי אמו היה ודאי חולין שלא היה פטר רחם ושמא גם עתה אינו פטר רחם ומוקמינן ליה אחזקה, וגם למ"ד דלידה גורמת עכ"פ לידה ראשונה גורמת וכשאינה ראשונה הוי כמו קודם לידה ודו"ק.

**ובעיקר גדר חזקת חולין דעובר** **יעוין ברעק''א חולין דף קלד ע''א דמבאר דהוי ביחס לדין היתר** רק דסיבת החזקה היא דמאחר דכפי המצב שלפנינו לולי דיתחדש בו דין בכור היה מותר לעולם לכן חשיב דאיכא בו חזקת היתר לעולם והוי שינוי בחזקתו, משא''כ בחתיכה ספק חמץ ספק מצה שנמצא בפסח לא הוי חזקת היתר שהי' מותר קודם פסח, משום דגם אז ידענו דבזמן איסור חמץ יהיה זה ספק איסור וליכא בזה שינוי בחזקתו וז''ל, רק גבי ולד י"ל דדנין עתה קודם לידה מכח חזקתו דלעולם לא ישתנה לאיסור ע"י הלידה, והיינו דלא נתחדש לנו ידיעה אחרת ממקודם ומיד היינו דנין דלא יאסור ע"י הלידה.

**אולם יעוין עוד ברעק''א בכורות דף יב ע''ב בהא דמבואר ברא''ש סימן י' בילדה זכר ונקבה כאחד דאיכא רוב לפטור** [דמחצה יולדות נקבה תחלה. וגם ילדה זכר תחילה מיעוטא נפיק מקצת הנקבה בהדי זכר מקמיה דניפוק ליה רוב ראשו דזכר והויא ליה חציצה] ומביא להקשות דא''כ בהך גוונא איכא רוב וחזקה לפטור דיכא גם חזקת חולין וא''כ אמאי בספק בכור אסורין בגיזה ועבודה ומביא מהרא''ש והר''ן דאיירי גם בהך גוונא דילדה זכר ונקבה. ופשוט דלדרך השערי יושר דעיקר ההנהגה של החזקה עומדת על פתיחת הרחם של האם א''כ פשיטא דלא שייך בזה חזקה אולם הרעק''א לשיטתו דהוי ביחס לחזקת חולין דעובר הוקשה לו דאמאי גם בכה''ג לא נדון לחזקת חולין דעובר.

**ומבאר הרעק''א על פי מה דמקשה בעיקר הבאור בהך חזקה דחולין דאמאי לא נימא דאיכא בזה לדין חזקה דרבה** כההיא דיבמות ל' ע''ב דבספק קידש ערוה איכא חזקת היתר ליבם משום דהיינו דנים כשימות בעלה תהא מותרת ליבם והרי מת לפנינו, אלא דבאת לומר דנתחדש דבר שמיתתו לא יהא מתרת אותה דהיינו קדושי ערוה, בזה אמרי' אוקי אחזקה דמיתת בעלה תהיה מתרת ליבם, וא''כ ה''ה הכא אמאי מוקמינן ליה בחזקת חולין הא אדרבא אנו דנין מיד דכשיולד יהיה קדוש בבכורה והרי נולד בפנינו. ומיישב וז''ל, י"ל דכה יקום וכה יהיה ולא ישתנה להיות קדוש בלידה דבאמת כבר ילדה, וא"כ הכא בזכר ונקבה דהיא מבכרת ומיד אנו דנין כשיולד יהי' קדוש דמאן מפיס דהנקבה תצא תחילה, כמו כן אפשר דהזכר יצא תחילה, לא מקרי חזקת חולין עכ''ל.

**ומבואר דהחזקת חולין אהני רק היכא דניתן לדון מחמתה דליכא כלל סיבה לקדושה**, ולכן ליכא בזה לחזקה דרבה, משא''כ היכא דאיכא סיבה לקדושה רק דהנידון אי איכא מתקדש בהא לא אהני החזקה כיון שבזה איכא כבר לחזקה דרבה. ובבאור הדבר נראה דכיון דהסיבה דחשיב חזקה מחמת דדנים עתה קודם לידה מכח חזקתו דלעולם לא ישתנה העובר לאיסור ע"י הלידה, א''כ רק היכא דדנים על עיקר הלידה אי איכא בה סיבה לקדש בהא איכא מקום לחזקה כלפי הולד דלדון את הלידה כמקדשת הוי שינוי בולד, אולם כל כמה דלא נוכל לדון את החזקה ביחס להפקעת הלידה כמקדשת אלא נצטרך להכריע מכח החזקה מי נולד קודם וע''י כך להכריע את הדין בהא לא שייך לדון את הצד קידוש כשינוי כיון דהדבר המקדש קיים ובהא כבר איכא בזה לחזקה דרבה דכיון דהזכר היה אמרו להיות קדוש בלידה תו ליכא חידוש לומר דנתקדש בבכורה דליכא חידוש בלידת הזכר יותר מלידת הנקיבה, ונראה דאין כונתו דאיכא בחזקה דרבה סיבה ודאית להנהגה כיון דלידת הנקיבה לא הוי התחדשות יותר מהזכר רק דהא מיהא אהני לגרע בזה את החזקת חולין כיון דבמצב זה לא חשיב שינוי מהחזקת חולין.

**בבאור הנידון אי אזלינן בתר חזקת הולד או חזקת העובר**

1. **בפשטות היה נראה דחזקת האם הוי כחזקת הגוף דעומדת על גוף צדדי הספק כיון דעומדת על גוף הלידה** וא''כ אין מקום לחזקת העובר דהוי חזקת דין והרי ידוע דחזקת הגוף אלימא על חזקת דין ויעוין בשערי יושר ש''ב פ''ז לפי דרכו דחזקה דליכא נפק''מ בגוף הדבר שיש בו את החזקה ליכא בה דין חזקה כיון דחזקה הוי דין להנהגה וכל כמה דליכא נפק''מ בפועל ליכא בזה דין חזקה, ומבאר בזה הא דבמקוה לא מהני חזקת המקוה להכריע בודאי מול חזקת הטמא [למרות דחזקת המקוה עומדת על גוף הצדדים והוי כחזקת גוף], דכיון דחסר לפניך נמצא דכל הנפק''מ ביחס לטובל, ורק דעדין איכא חזקה מכח המקוה לדינו של הטובל כיון דדינו תלוי במקוה רק דבזה הוי כחזקת דין, וה''ה הכא איכא חזקה לולד מכח האם ולכן ליכא בזה אלימות לחזקת האם. וז''ל, ובזה ניחא מה שכתבו בתוס' שם דנגד חזקת האם שלא ילדה איכא חזקת הולד שאינן קדוש בבכורה שהיה חולין במעי אמו, דלכאורה חזקת הגוף של האם עדיפא, אלא כיון דחזקת האם אינו נוגע כלל לדינים של האם, דלפי"ז אין זה רק חזקה של הולד עצמו דיש לו חזקה שנולד מבהמה שמוחזקת שלא נפטר רחמה, ואצל הולד אינו חשוב כחזקת הגוף רק כחזקה דעלמא, משו"ה יש כח בחזקה של דין חולין שהיה במעי אמו לסתור חזקת שלא ילדה למשווי כספק שקול עכ''ל.

**רק דיש לעיין אי דמיא למקוה גם לענין הא דמבואר התם דהחסר לפניך מהני בהדי החזקת טמא להכריע בודאי מול החזקת מקוה מחמת דהוי תרתי לרעותא דלכאורה גם הכא איכא ילדה לפניך ויעוין במהריט''א דמדי ליה לתרת''ל וז''ל,** דכיון שהבהמה כבר ילדה עכשיו, ואנו דנים על הולד אם הוא בכור או כבר ילדה מקודם לזה, אין לומר העמד בהמה בחזקת שלא ילדה כיון דאיכא תרתי לריעותא דהרי ילדה לפניך והעמד ולד על חזקתו, וכדאמרינן בקדושין (דף ע"ט ע"א) גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גביו טמאות מטעם זה, דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו, ולא אמרינן אדרבה העמד מקוה על חזקתו ואימר לא חסר, כיון שהרי חסר לפניך כיון דאיכא תרתי לרעותא עכ''ל. ולפי''ז הכרעת תוס' דניזיל בתר חזקת הולד הוי כהכרעת ודאי, אולם יעוין בהערות למהריט''א דמביא בשם ספק בכורי שלמה משעיר דהכא לא שייך חזקה דבהתש אכיון דדנים על לידה נוספת שהיתה קודם ובהא לא שייך למימר דכיון דאיכא כעת לידה היה עוד לידה קודם ולכן לא שייך הכא תרת''ל.

**אלא דבעיקר הנידון אי חזקת דלא ילדה הוי כחזקה על מקור הספק יעוין באבנ''ז יו''ד סימן תט דמבאר דר''ת ס''ל דשאני ממקוה וחשיב כחזקה על מקור הספק**. וז''ל, אך ר"ת פוסק כמ"ד חלב אינו פוטר דסמיך מיעוטא לחזקה שלא ילדה. ולא ס"ל דיש חזקה להיפוך שהי' תולין במעי אמו. ונראה הטעם דחזקת האם קודם והוחזקה האם בחזקת מבכרת וממילא הולד קדוש. ולא דמי למקוה שנמדדה ונמצא חסר דמטמאין הטמא שטבל בה ולא אמרינן חזקת מקוה קדים. דשאני התם דהספק נולד כשנמצא חסר לאחר שטבל הטמא. משא"כ הכא שנולד הספק באם קודם לידת הולד עכ''ל.

**ויעוין עוד בשו''ת בית מאיר סימן י''ח דמבאר את סברת ר''ת דהוי מחמת דחזקה דגופא עדיפא** וז''ל, ותו איך נדון למיקם בחזקת אינו קדוש דהיינו ע"י שילדה כבר, והרי זה סותר חזקת הבהמה גופה שלא ילדה וחזקה דגופה עדיף.

**ובעיקר באור שיטת תוס' דאזיל בתר חזקת הולד יעוין ברא''ש** סימן ב' וז''ל, י"ל דלא חשיב מיעוטא דאיכא חזקה בהדה מה שהיא בחזקת לא ילדה דהעמד ולד על חזקתו ונאמר שהוא חולין כמו שהיה במעי אמו **''והך חזקה עדיפא טפי דאיכא בהדה חזקת ממון דלא מפקינן ליה מיד הבעלים''** וכן מבואר ברא''ש ביבמות פט''ז א' וז''ל, ועוד קשה למה נלך אחר חזקת בהמה שלא ילדה להוציא ממון מחזקתו אדרבה העמד ולד על חזקתו ונאמר שהוא חולין כמו שהיה במעי אמו ''ולא מפקינן ליה מיד הבעלים''.

**ויעוין במהרי"ט אלגאזי אות מ' דתמה עליו וז''ל,** ודבריו אינם מובנים, דמאי קאמר למה נלך אחר חזקת וכו' להוציא ממון מחזקתו, הא ר"ת לא קאמר דחיישינן למיעוטא בדאיכא חזקה כי אם להחמיר להתנהג עמו כדין קדושת בכור לא ליתנו לכהן, דמהיכא תיתי הא לו יהיה כספק שקול אין מוציאין מיד הבעלים דהמע"ה כדין כל הספיקות, וא"כ איך מטעם זה מבטל כח החזקה שלא ילדה, כיון דאין אנו באים מכח חזקה זאת להוציא ממון מחזקתו. ונראה לפי מה שנתבאר **דסמוך מיעוטא לחזקה לא הוי כדין חזקה דעלמא** דבא להכריע בספק אלא עיקר ענינו להעמיד אלימות לצד המיעוט מול הרוב א''כ בהא איכא למימר דלמרות דהנידון הוא לא ביחס להוצאת הממון מ''מ כיון דסכ''ס הצד בכורה הוי חידוש בהא דבא כנגד החזקת ממון, הלכך לא מהני החזקה דלא ילדה לאלומי לצד המיעוט דלא ילדה.

**בבאור דעת ר''ת אי נימא דפליג על עיקר הך חזקה דהולד**

1. **ובעיקר באור שיטת ר''ת דלא דן לחזקת הולד מצינו עוד שתי באורים באחרונים דיסודם דרבינו תם פליג על עיקר הך חזקה דהולד. מהלך הבית מאיר**. יעוי''ש בשו''ת בית מאיר וז''ל, ויראה לע"ד מה דלא ניחא להו בחזקה זו שאינו קדוש, דמה שייכות יש לדון בחזקה משעה שעדיין לא הי' שום נפקותא בענין זה והולד משעה שנוצר עד פתיחת הרחם לא הי' בו שייכות לבכורה. ומבואר בדבריו את סברת השערי יושר לעיל דהיכא דלא שייך ענין האיסור לא שייך ענין חזקה ורק דלא ס''ל כבאור השער יושר דשייך חזקה על סיבת הקידוש דנובעת מפתיחת הרחם. **מהלך הבית הלוי.** יעוין בשו"ת בה''ל ח''ב סימן ח' וז''ל, והנראה בדעת ר"ת דס"ל דלא שייך לומר דנוקים הולד על חזקתו שלא היה קדוש כיון שקודם שנולד קיי"ל עובר ירך אמו הוא ואינו נחשב לגוף בפני עצמו רק היה גוף אחד עם אמו והשתא כשנולד הוא גוף חדש וס"ל לר"ת דחזקה לא שייך רק על אותו גוף עצמו דמוקמינן אותו כמו שהיה מקודם אבל לא אמרינן חזקה מגוף לגוף.

**ויסוד הדבר דבעובר לא שייך חזקה דמעיקרא למצבו לאחר הלידה מבואר בשו''ת הרשב''א** ח''א שי''א דנקט בשיטת הרמב''ם דהיכא דליכא מר''ק תקפו כהן אין מוציאין מידו ולכן פסק הרמב''ם דספק בכור אין מוציאין מידו דבעובר ליכא חזקת מר''ק. והקשו האחרונים דהרי עובר קודם שנולד היה שייך לבעלים ובש''ש ש''ד פ''ה מיישב וז''ל, מ''מ לאו חזקת בעלים ממש חשיב דבמעי אמו הו''ל דבר שלא בא לעולם וא''כ ל''ה דבעלים אלא אגב אמו עכ''ל. **ויעוין בחידושי הגר''ש** ב''מ סימן י' סק''א וז''ל, והנה בפשוטו הוא תמוה וכי בשעת היותו עובר אינו בעלים בפ"ע על העובר רק אגב אמו, והא ודאי דגם בהיותו עובר הוי בעלים בפ"ע על העובר ובשעת לידה לא נתחדש בעלות על הולד בפ"ע אלא נמשכת בעלותו הקודמת משעת עיבור, וצ"ל בכוונתו דהולד הוא כדבר חדש דמעיקרא עובר והשתא ולד והחזקה על העובר לא מהני לולד כיון דהוא כדבר חדש וכעין מציאות חדשה. ומבואר לפי''ז כסברת הבית הלוי דליכא חזקה מעובר לולד רק יעוי''ש בגר''ש מה דמאריך בגדרי חזקת מר''ק דלכאורה באור זה שייך רק אי הוי חזקה דמעיקרא.

**ובעיקר הבאור בשו''ת הרשב''א יעוין בקה''י** סימן ט' דמבאר דמאחר דבכור קדוש מאליו נמצא דלהצד דהוי בכור הבעלות מעיקרא עומדת רק לזמן היותו עובר והוי כבעלות לזמן, ולכן הצד בכור לא חשיב שינוי מחזקת בעלותו דרק היכא דהוי הפקעה מתחדשת מבעלותו בהא דיינינן ליה כשינוי בחזקה, וא''כ ה''ה לענין הקדושת בכור כיון להצד דהוי בכור עומד מעיקרא להתקדש בלידה נמצא דהצד קדושת בכור לא הוי שינוי ממצבו כעת כחולין.