הקדש וקונם בבית מושכר - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שכירות כלים ובתים

אור ליום ג' י"א מרחשון תשע"א

א] בחי' הרשב"א נדרים דמ"ו: כתב להדיא דיכול להקדיש המותר יותר מכדי חובו, והוכיח כן מסוגיא דב"מ דע"ג: שיכול למכרו, וכ"ה גם בחי' הרשב"א כתובות דנ"ט., ומש"כ רי"ו דהרשב"א כתב בשם רבינו יונה שאין יכול להקדיש כלל, לא נמצא לפנינו.

בד' הרמב"ן ודעימי' מבו', דהגם דחייל ההקדש בבית המושכר, מ"מ שרי השוכר לדור בו, ובד' הרמב"ן והר"ן מבו' דהיינו משום דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד.[[1]](#footnote-2)

אך בד' התוס' והרא"ש מבו', דהגם דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד, מ"מ אסור השוכר לדור בו, ופירשו ב' טעמים בזה, חדא, דאף דאי"ז מפקיע מידי שעבוד, מ"מ הוא והקדש שותפין בו, והוא נהנה משל הקדש, ובד' הגרש"ש והחזו"א מבו' דהיינו, דהגם דלא זכי ההקדש בזכות השכירות, מ"מ זכי ההקדש בגוף הקרקע, וע"כ הגם דאיהו אית לי' זכות שכירות, אי"ז מתיר לדור בשל הקדש,[[2]](#footnote-3) ועי' משנת ר"א נדרים סימן ט"ז שהאריך בעיקר היסוד דל"מ זכויות בשל הקדש ליהנות משל הקדש, ועוד, דכל הא דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, הוא רק בשעבוד שיצא הקרקע מידו, אך בשכירות שסוף הקרקע לחזור אליו, מהני קדו"ד להפקיע מידי שעבוד, עי' גל' הגרע"א יו"ד סימן רכ"א שפירש כן לד' הרא"ש.

ובביאור הדברים נ', דלאו היינו דכ"ה דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד גמור, ה"נ קדו"ד מפקיע מידי שעבוד שכירות, שהרי הא דקדוה"ג מפקיע מידי שעבוד פירשו התוס' והרא"ש דהוא משום דכיון דחל תו לא פקע, ומשא"כ בקדו"ד דפקעה ע"י פדיון, ולפ"ז הרי ל"ש כלל גדר זה דמפקיע מידי שעבוד בקדו"ד, ומה לי דשעבוד השוכר גריע.

ובע"כ דהכא דין אחר הוא, דכל הא דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, הוא מיוסד ע"ז דל"מ ההקדש לבטל את השעבוד עצמו, אלא השעבוד קיים, וע"כ חלוק קדוה"ג מקדו"ד דקדוה"ג כיון דחל תו לא פקע, וקדו"ד פקע, אך בשעבוד דשכירות דגריע, מהני ההקדש לחול ולבטל את השעבוד עצמו, וע"כ הוא דקאי השוכר במעילה.

ומאידך נ', במש"כ התוס' בנדרים דמ"ו., דהגם דבמקדיש בית שכור אסור השוכר לדור בו, משום דחייל ההקדש על יותר מן השכר, מ"מ בקונמות אינו נאסר דאלמוה רבנן לשעבודי', ולכאו' צ"ע, שהרי הא דבמקדיש בית שכור אסור לדור, הגם דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, לכאו' היינו משום דהגם דלא פקע השעבוד, מ"מ כיון שגוף הקרקע של הקדש, אסור לדור בו, וכנ"ל, וא"כ כ"ה דבהקדש ה"ה אסור, אף דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד, ה"נ בדין דבקונם יהא אסור בזה אף דבקונם אלמוה רבנן ול"מ להפקיע מידי שעבוד.

אך נ' פשוט דהדבר חלוק טובא, שהרי באמת צ"ע, למש"כ התוס' דהא דקדוה"ג אינה מפקעת מידי שעבוד הוא משום דכיון דחל תו לא פקע, ולפ"ז הרי אי"ז דין דהקדוה"ג מפקעת את השעבוד, אלא היינו דכיון דחיילא קדוה"ג, ממילא ל"מ השעבוד מידי, וצ"ע דא"כ מה מהני הא דבקונמות אלמוה רבנן לשעבודי', הרי הגם דהשעבוד אלים טפי, מ"מ כיון דחייל הקונם תו לא פקע.

וכבר נת' מכבר בזה, דלדעת התוס' הא דאלמוה רבנן לשעבודי' היינו דמה"ט מעכב השעבוד את הקונם מלחול, והיינו דבשעבוד גרידא, הגם דע"י חלות ההקדש תו לא יהא בידו לגבות חובו, אי"ז מעכב את ההקדש מלחול, אך בקונמות אלמוה רבנן לשעבודי', דבכח השעבוד לעכבו מלאסור, כיון דעי"ז לא יהא בידו לקיים השעבוד.

ואמנם ל' הר"ן בנדרים דמ"ו: דאלמוה רבנן לשעבודי' דבעל "דלא ליפקע לי'", ומבו' דהאלמוה הוא שלא יפקע השעבוד, ודלא כמש"נ דהאלמוה הוא דיעכב השעבוד את הקונם מלחול, אך כבר נת' מכבר דהר"ן לטעמי' אזיל בגדר דינא דמפקיע מידי שעבוד, דהיינו דעיקר חלות ההקדש הוא ע"י דמפקיע את השעבוד, ואכמ"ל, וזהו שכתב הר"ן דבקונמות אלמוה לשעבוד דלא יפקע, ותו ממילא לא חייל הקונם כלל, ודו"ק.

ולפ"ז נמצא, דהגם דבמקדיש בית שכור אסור השוכר לדור בו אף דאין קדו"ד מפקיע מידי שעבוד, מ"מ בקונמות דאינם מפקיעין מותר השוכר לדור בו, דשאני הא דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד אשר הוא משום דשעבוד כפדיון, וזה ל"מ בשוכר שעדין גוף הבית של ההקדש והוא דר בשל הקדש, אך משא"כ הא דקונמות אין מפקיעין מידי שעבוד אשר הוא משום דהשעבוד מעכב את הקונם מלחול, כיון דע"י חלות הקונם לא יהא בידו לקיים את שעבודו, הרי דכיון דאם יחול הקונם על גוף הבית, לא יהא ביד השוכר לדור בו, מעכב השעבוד את הקונם מלחול, ולא חייל הקונם כלל, ודו"ק.

וכ"ה בש"ך יו"ד סימן רכ"א סקמ"ג בדעת התוס', דמה"ט דאלמוה רבנן לשעבודי', לא חייל הקונם אפי' על היתר מדמי השכירות, עיי"ש.

אך בד' הרא"ש בנדרים שם סימן ב', נ' להדיא, דלתי' קמא דלא חייל ההקדש אלא על היותר על השכירות, ל"מ לשנויי דהא דבקונם שרי הוא משום דאלמוה רבנן, אלא הוצרך לפרש דהוא משום שאין דעתו ע"ז, ורק לתי' בתרא דמצי להקדיש את כל הבית, ורק משו"ז הוא שאסור לדור בו, הוא דמצי לפרש דשאני קונם דאלמוה אלמי' לשעבודי.

והיינו שהרי הרא"ש קשיא לי' אההיא דערכין תרתי, חדא, מהא דל"מ לאסור על השוכר בקונם, ועוד, מהא דל"מ להקדיש שדה הממושכנת, ובתי' קמא כתב, דלעולם יכול להקדיש היותר על החוב ועל השכירות, וע"כ אסור השוכר לדור בו, והא דבקונם שרי, הוא משום דאין דעתו ע"ז, ובתי' בתרא כתב, דלעולם יכול להקדיש, והא דבקונם שרי הוא משום דאלמוה רבנן לשעבודי', והא דבשדה הממושכנת ל"מ להקדיש, הוא משום דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד, ול"ד לשכירות שעתיד לחזור אליו וכו'.

ואי נימא דמה שתירץ דאלמוה רבנן לשעבודי', ניחא גם למש"כ בתי' קמא דלא חייל ההקדש רק על היתר על השכירות, א"כ נמצא דבתי' בתרא חזר בו מתי' קמא בתרי מילי דלא שייכי אהדדי כלל, חדא, דהא דבקונם לא אסר, אי"ז משום שאין דעתו ע"ז אלא משום דאלמוה רבנן לשעבודי', ועוד דהא דבמשכנתא ל"מ להקדיש ול"ד לשכירות, הוא משום דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד ושכירות גרע שסופו לחזור אליו, ומה ענין זל"ז שכללם הרא"ש בחדא.

ובע"כ מד' הרא"ש דכל הך תי' דאלמוה רבנן לשעבודי', הוא רק אם באנו לדון שיחול ההקדש על השכירות עצמה, וע"כ לתי' קמא דלא חייל ההקדש רק על היותר על השכירות, הרי בע"כ דהא דקונם לא חייל, הוא רק משום שאין דעתו ע"ז, ובתי' בתרא חידש הרא"ש דלעולם חייל ההקדש גם על השכירות, ורק משו"ז הוא דאסור לו לדור שם, ולפ"ז שפיר ניחא הא דקונם לא אסר, משום דאלמוה רבנן לשעבודי', ומאידך לפ"ז הדק"ל דמ"ש מהא דל"מ להקדיש שדה הממשוכנת כנגד החוב, ואילו בשכירות מצי מקדיש אף כנגד השכירות עצמה, וע"ז כתב הרא"ש דשאני שעבוד דמשכנתא דאין קדו"ד מפקעת ממנו, משעבוד דשכירות דקדו"ד מפקעת ממנו, וכ"ז ברור.

והנה אמנם הש"ך בסימן רכ"א סקמ"ג פירש גם בד' הרא"ש כד' התוס', דגם לתי' בתרא לא חייל ההקדש רק על היתר על דמי השכירות, והא דקונם לא חייל הוא משום דאלמוה רבנן, אך כבר תמה ע"ז בגל' הגרע"א שם, דודאי לתי' בתרא חייל ההקדש גם על כנגד דמי השכירות, וזהו שכתב הרא"ש דלא אמרינן בזה דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, משום דשעבוד דשכירות גריע, עיי"ש.

ובההיא דנדרים דאינו אוסר מרחץ המושכר, דמ"ש מבית המושכר שהקדישו דהדר בי' במעילה קאי, מצינו ז' תירוצים, א', דאין דעתו על מה שהשכיר, ולפ"ז מבו' היטב הא דאם יש לו תפיסת יד אסור, דצ"ב שהרי אכתי איכא להשוכר שעבוד שכירות ע"ז, (והאמנם למ"ד דהיינו שיש לו חלק בשכר ניחא, אך למ"ד דסגי במה שיש לו תפיסת יד בביצים, צ"ב), אך לדרך זו דהא דאין נאסר הוא משום שאין דעתו ע"ז, הרי דכל דאית לי' תפיסת יד כבר הוי דעתו ע"ז, וע"כ ה"ז נאסר, ב', אלמוה רבנן לשעבודי' דשוכר דלא יועיל הקונם להפקיע, ועי' לעיל דנחלקו תוס' והרא"ש אם זה מהני גם אי נימא דהא דבהקדיש בית מושכר קאי במעילה, הוא משום דחייל ההקדש על היותר מן השכירות, ג', בהקדים שכרו לאו דילי' הוא וכבר נסתלק הבעלים מזה,[[3]](#footnote-4) ולכאו' זה אינו טעם אלא דכה"ג לא יחול ההקדש על השכירות, אף על גוף הבית שפיר חייל ההקדש, אך כמדומה דבד' חד מקמאי מבו' דכה"ג לא חייל ההקדש כלל, וצ"ל דכיון דהשתא לי"ל בזה זכות כלל, חשיב כאינו ברשותו, ד', ההיא דערכין איירי בבית סתם, ומשא"כ בנדרים איירי בהשכיר מרחץ זה, אך הר"ן ס"ל דאף דלא קשיא מערכין, מ"מ בלא זה קשיא, דמ"ט לא יפקיע הקונם מידי שעבוד זה, עיי"ש, ה', ההיא דנדרים איירי בטסקא, שהוא כקנין גמור, ו', כל הא דמהני נדר לאסור על השוכר, הוא רק משום דפקע שעבודו, ומשא"כ באוסר מרחץ המושכר על אחר, דלא פקע שעבוד השוכר, נמצא שהמודר אינו נהנה מן המדיר אלא מן השוכר, צ"ב רב בזה, ועי' משנת ר"א נדרים סימן ט"ז מה שביאר בזה, ואכתי צ"ב, ז', חלוק קונם מהקדש, דהקדש חל על הגוף, וקונם חל על ההנאה וההשתמשות, וע"כ ל"מ לאסור בקונם בית המושכר, כיון שאין הדיורים שלו.

והנה תי' בתרא דחלוק קונם מהקדש, כ"כ הרא"ש בפ' הפרה, ועיי"ש שנראה בדבריו, דהגם דמעיקרא לא ניח"ל בזה, אך כ"ז הוא אי נימא דבהקדש חייל ההקדש ומפקיע גם לגוף השכירות, וא"כ י"ל דגם בקונם מצי חייל, וריצב"א ס"ל, כיון דקונם עיקר חלותו הוא על ההנאה, ל"מ חייל, ול"ד להקדש דחייל על הגוף ומכח זה פקע השעבוד, אך לפ"מ שהביא ד' התוס' דגם בהקדש לא חייל ההקדש רק על המותר, ודאי דבקונם דחייל על ההנאה, ל"מ אסר, וז"ב.

וצריך להוסיף דלכאו' זה אינו מתישב, שהרי הא דלד' התוס' לא חייל הקדש רק על המותר על השכירות, לכאו' הוא משום דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, אך בקונם דקדוה"ג הוא ומפקיע מידי שעבוד, לכאו' בדין שיחול גם על השכירות עצמה, וא"כ מ"ט לדעת התוס' פשיטא לי' להרא"ש דקונם ל"מ חייל.

אך נ' פשוט, שהרי אמרינן בכ"ד דבקונם אלמוה רבנן לשעבודי', וע"כ לדעת התוס' דבקדו"ד שאינה מפקעת מידי שעבוד לא חייל ההקדש על השכירות, ה"נ בקונם דאלמוה רבנן לשעבודי', לא חייל הקונם על השכירות, וע"כ ודאי דל"מ אסר, דאיסורא דקונם חייל על ההנאה, ומשא"כ לפ"מ שפירש הרא"ש מתחילה דהקדש חל גם על השכירות עצמה, הגם דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד, ה"נ אף דבקונם אלמוה רבנן לשעבודי' ואינו מפקיע מידי שעבוד, מ"מ מצי חייל הקונם על השכירות עצמה, וע"כ בזה פקפק הרא"ש בד' הריצב"א, וכמש"נ.

והנה כד' הרא"ש מבו' ג"כ בד' תוס' כתובות דנ"ט: וכמש"נ להלן, ועיי"ש במהר"ם ובמהר"ם שיף שתמהו ע"ז, שהרי בגמ' אמרו דקונמות כקדוה"ג דמו דמפקיעין מידי שעבוד, והרי דאדרבה אלים קונם מהקדש, ועיי"ש שכתבו דד' התוס' הם רק לס"ד דגמ', ועיי"ש במהר"ם שכתב דמש"כ התוס' דמוכח מערכין, אין כונתם דמוכח מהתם דחלוק קונם מהקדש, דא"כ תיקשי מינה לפי המסקנא, אך לכאו' פשטות ד' התוס' דמש"כ דמוכח בערכין, היינו מה שתירץ ריצב"א, בטעם הא דהשוכר בית והקדישו במעילה קאי, ואילו בקונם אינו נאסר, ולפ"ז הרי בע"כ דד' התוס' קיימי גם לפי המסקנא, והדק"ל.

ובפשוטו הי' נ' בזה, דהדבר חלוק, דכל מש"כ תוס' והרא"ש דקונם ל"מ חייל על בית המושכר, היינו רק בשכירות דממכר ליומא היא, וכמש"כ הרא"ש שם, דמה"ט אין ההנאה שלו כלל, וע"כ ל"מ חייל קונם על ההנאה, אך משא"כ בההיא דכתובות בדבר המשועבד, שפיר מצי חייל ע"ז קונם, דגם ההנאה שלו היא, אלא דהיא משועבדת, וקונם מפקיע מידי שעבוד.[[4]](#footnote-5)

ושוב מצאתי ביש"ש ב"ק פ' הפרה סימן ל"ג שכתב כן ע"ד הרא"ש, ז"ל, ואע"ג דמסקינן בפ' אע"פ שאני קונמות דמפקיע מידי שעבוד משא"כ בסתם הקדש. הלא שפיר יש לחלק דשאני שכירות דממכר הוא ליומיה ואינו שלו כמש"כ הרא"ש, ואינו דומה לשיעבוד שהוא שלו, ועיי"ש שכתב דאף דבכ"ד אמרינן דשכירות לא חשיב כממכר, היינו כלפי הגוף, אך כלפי הדיורים הוי כממכר.

וצריך להוסיף, דהגם דבד' הרא"ש שם מבו' דגרע שעבוד שכירות משעבוד חוב, וע"כ הגם דהקדש אינו מפקיע מידי שעבוד, מ"מ הוא מפקיע מידי שכירות, אך הביאור בזה הוא, דכלפי הגוף, ודאי דאלים כח שעבוד מכח שכירות, דבשעבוד יוצא גוף הקרקע מתח"י המשכיר ובשכירות חוזרת הקרקע ליד המשכיר, אך כלפי ההנאה, אלים כח שכירות דההנאה קנוי' לו לגמרי, מכח שעבוד, דלית לי' אלא שעבוד בעלמא.

וביש"ש שם בסו"ד כתב עוד בזה, ז"ל, עוד נוכל לומר, דל"ק כ"כ מסוגיא דפ' אע"פ דאמר שאני קונמות דמפקיע מידי שעבוד, משום דמסקינן התם דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל וכו', וכתבו התוס' וכן הרא"ש וכו', דל"ד שעבוד דבעל אלמוה רבנן, אלא ה"נ דאלמוה לשעבודא דבע"ח וכו', וא"כ ה"נ נימא אלמוה לכח השוכר, ועל המותר בדמיו לא שייך לחול, כדפי', דאיסור קונם אינו חל על הגוף אלא על הנאה שלא יהנה זה מן הבית, ואין שייך כאן לחול על מקצת, עכ"ל, והיינו דכל מש"כ הרא"ש דקונם ל"מ חייל על בית המושכר משום שהוא אוסר ההנאה, היינו רק אחר דדינא הוא דקונמות אין מפקיעין מידי שעבוד, ול"מ חייל הקונם על השכירות עצמה, ואך שבאנו לדון שיחול הקונם על המותר מן השכירות, כ"ה דהקדש חייל על המותר מן השכירות, אף דל"מ להפקיע לשעבוד השכירות, דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, וע"ז אמרינן דקונם אינו חל אלא על ההנאה, אך אה"נ אילו הי' קונם מפקיע מידי שעבוד, והו"מ חייל הקונם על השכירות עצמה, שפיר הי' נאסר.

ולפ"ז אתיין ד' הרא"ש לטעמי', דס"ל דל"מ הא דאלמוה רבנן לשעבודי', דמכח זה לא יחול הקונם אף על היתר מן השכירות, וכמש"נ לעיל בדעתו.

ומד' הרא"ש דהגם דמעיקרא פקפק בד' הריצב"א, מ"מ אחר שהביא ד' התוס' הסכים לחילוק זה, וגיר' מהרש"ל שם בדבריו, דמתוך ד' התוס' נ"ל, נ' כדרך בתרא דמהרש"ל, וע"כ הגם דמעיקרא דס"ל דהקדש חייל אף על השכירות, דן לומר דגם קונם מצי חייל על השכירות, מ"מ אחר שכתבו התוס' דגם הקדש חל רק על המותר מן השכירות, הרי דה"נ קונם ל"מ חייל רק על המותר, משום דקונם ל"מ להפקיע מידי שעבוד דאלמוה רבנן לשעבודי', וע"כ ממילא דל"מ אסר, דקונם ל"מ חייל רק על ההנאה, וכמש"נ כן לעיל, אך אי נימא דלעולם קונם מצי להפקיע מידי שעבוד, ומ"מ כיון שהשכירות ממכר ליומא ל"מ חייל הקונם על השכירות, א"כ אי"ז ענין לתי' התוס', שהרי מש"כ התוס' דההקדש חל רק על המותר, בפשוטו הוא משום דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, אך קונם הרי מפקיע מידי שעבוד, וא"כ שפיר י"ל דיחול הקונם גם על השכירות עצמה, וז"ב.

ביש"ש כתב דבהשאיל בית יכול להקדיש ולאסור בקונם, והשואל אינו יכול להקדיש, ול"ד למשכיר בית שהמקדיש אינו יכול לאסור בקונם, והשואל יכול להקדיש, והוא משום דשכירות ממכר ליומא הוא ומשא"כ שאלה.

וזה כמש"כ בחי' הריטב"א ב"מ דצ"ט. דשכירות ממכר ליומא ולא שאלה, וכן נ' בד' התרוה"ד סימן ר"י, וכ"כ הקצוה"ח סימן ר"ב סק"א, אך בד' הרמב"ם ריש הל' שאלה מבו' דשוה קנין שאלה לקנין שכירות, וכ"נ בחי' הריטב"א קידושין דמ"ז: וב"מ די"א:, ועי' גם בכו"ח להגרע"א שתמה ע"ד התרוה"ד בזה,

העתקה ממש"נ בשנת תשנ"ט בתו"י בכתובות דנ"ט: כתבו במש"כ התוס' שם דיכול להיות דשדה הממשוכנת אין יכול לאסרה בקונם אף דיכול להקדישה כדמוכח בערכין דיכול להקדיש יותר ממה שיכול לאסור בקונם, נ' כונתם, למש"א דיכול להקדיש בית המושכר, ואילו בקונם מבו' בנדרים דמ"ו: דאינו יכול לאסור בית המושכר, וזה כד' ריצב"א שהביא הרא"ש בפ' הפרה שיישב לזה דשאני קונם מהקדש, וכתבו בתו"י, דכ"מ לעיל דקאמר אוסר פירותיו על חבירו, והרי אף יכול להקדישו, אלא אע"ג דיכול להקדיש ל"ה יכול לאסור על חבירו שאינו ברשותו, ואפ"ה אסור, ה"נ אוסר פירות חבירו על עצמו, וצ"ב.

ונ' הביאור בזה דחלוק קונם מהקדש, דבהקדש ה"ה מקדיש לעצם החפץ, וממילא מיתסרי כל ההנאות וההשתמשויות, ומשא"כ בקונם ה"ה חל על ההנאה וההשתמשות גופה, וזמש"כ התוס' דע"כ אף דשדה הממושכנת יכול להקדיש, היינו כיון דגוף השדה שלו מצי חייל ע"ז הקדש, אך לאסור בקונם דחייל על ההשתמשות, הרי דל"מ חייל בשדה הממושכנת שאין השדה שלו.

ומה"ט כתבו התוס' שם עוד, דבקונם ל"ה בדין שתאסור מעשה ידי' לאחר שתתגרש ול"ד למה שמוכרת נכסי מלוג לכשתתגרש, והיינו דמכירה דחיילא על גוף הממון, שפיר מצי חיילא אלאחר שתתגרש, ואי"ז דבר שלבל"ע כיון דכבר עתה הוי הגוף שלה ורק דמשועבד לבעל לכל ימי הנישואין, אך לאסור בקונם דאוסרת ההשתמשות, ל"מ חייל דהוי דשלבל"ע כיון שעתה ההשתמשויות ל"ה שלה.

וע"ש בתוס' שכתבו עוד דיכול להיות דבמעשה ידים ל"ה מהני אפי' הקדש כמו על שדה, משום דבשדה חייל ההקדש על גוף השדה בעודה ברשות המלוה וממילא קדשי הפירות כשיצאו מרשותו, אך ידי' אפי' הקדישו לשמים אין נתפסות בהקדש, ולכך אפי' הקדישו לגמרי אין להקדש לחול יותר מאוסר שדה ממושכנת בקונם, עכ"ד, וזה מתפרש היטב ע"ד הנ"ל דכל המעליותא דאיכא בהקדש על קונם, היינו משום דהקדש חייל על גוף הדבר דהוי דילי' וממילא נאסרים התשמישין, וע"כ חייל אף דהתשמישים משועבדים ול"ח דשלבל"ע, אך במקדיש ידים דגוף הידים ל"מ חייל עלייהו קדושה, וחיילא קדושה רק על תשמישי הידים, הרי דלא עדיף בזה הקדש מקונם.

והדברים מפורשים ברא"ש ב"ק פ' הפרה סימן י"א, ז"ל, ומתוך זה נראה לי דבהקדש שחל על גוף הקרקע אע"פ שהשכירו או משכנו יכול לאסור חלק שיש לו בו, אבל איסור הנאה שאין חל על גוף הקרקע, אלא אוסר הנאתו על הדר בו, כ"ז שהוא שכור ביד אחרים אין ההנאה שלו דשכירות ליומי' ממכר הוא והרי מכר הנאתו וכו', עכ"ל, וזהו להדיא כמש"נ בד' התוס'.

וזהו גם בי' תי' התוס' ישנים, דבהקדש שאוסר ומקדיש גוף הדבר, ודאי פשיטא שאוסר על אחרים, כיון שמקדיש גוף החפץ וממילא נאסרים אחרים, ואין בזה חידוש, אך בקונם שחייל האיסור כלפי ההנאה והוי האיסור במסוים כלפי הנאת פלוני, הרי דממה שיכול לאסור והיינו משום דבכחו למנוע הנאה זו, ה"נ יכול לאסור פירות חבירו עליו, דהגם דגוף הפירות אינם שלו, אך האיסור חל על ההנאה, וזה הוי בידו למנוע עצמו מליהנות.

ויסו"ד זה מתבאר גם מד' הרא"ש ר"פ אין בין המודר שנראה בדבריו דשייך מעילה בקונמות אף במודר הנאה מחבירו, וצ"ע שהרי אין מעילה בקרקעות, ועי' מל"מ שדן בענין זה וערעק"א, ויל"ד דכיון שלא אסר הגוף רק ליהנות מהגברא, (ולא אסר ההנאה מעצם גופו דאדם זה), ל"ח כקרקע, ומת' היטב להנ"ל דחייל הקונם על ההנאה ולא על גופו, ולא חשיב כקרקע.

וכן מבו' ג"כ ממש"כ הרא"ש שם דהוי ממון הקדש ותפול דמי המעילה להקדש, ולכאו' הרי לא נאסר רק עליו ומ"ט חשיב כהקדש, וגם צ"ע דמ"ט מה שיפול להקדש יאסר על כל העולם טפי ממה שהי' אסור מעיקרא, אך הבי' בזה דהנאתו דנאסרה הויא ממון הקדש גמור על כל העולם, ורק דל"ח תורת הקדש זה רק על הנאתו ולא על עצם החפץ, וע"כ לא נאסר רק לו ליהנות מהחפץ, משום דרק הנאתו נאסרה ונעשית הקדש, וז"פ, וכ"ז מבו' כמש"נ - ע"כ העתקה.

הוספה - עתה ראיתי בתוס' הרשב"א בכתובות שם שכתב ככל ד' התוס', ובדבריו מבו' הטעם לחלק בין הקדש לקונם, ז"ל, והכי מ' לעיל דפעמים שיש לו כח יותר להקדיש מלאסור, מדקאמר בשלמא וכו' שכן אדם אוסר פירותיו על חבירו, ומה חידוש הוא זה שהוא אוסרן והלא להקדישן יכול, אלא ודאי מ' דאע"ג דיכול להקדישן ל"ה דומה שיכול לאוסרן אם ל"ה יכול לאסור פירות חבירו, כי זה אינו תימה אם יכול להקדיש כי הן שלו ויכול ליתנן לשמים כמו להדיוט, אבל כשאוסרם בנדר אינו נותנם לשמים כלל אלא אוסר חבירו בנדרו, וזה תופס התלמוד חידוש, עכ"ל, וכעי"ז כתב באו"ז ב"ק סימן י"ט בשם הר"ש, ומבו' בדבריו דטעם החילוק בין הקדש לקונם, הוא דהקדש הוי הקנאת החפץ להקדש, וע"כ כל שיכול להקנות את החפץ יכול אף להקדישו, ומשא"כ קונם שאי"ז אלא חלות איסור, הי' מן הדין שלא יהא בידו לאסור על חבירו, וכל הא דמצי לאסור על חבירו, הוא דומיא דהא דאוסר פירות חבירו על עצמו, ולכאו' זה מתפרש כמש"נ לעיל, דהוא משום שבידו לעכב השתמשות זו.[[5]](#footnote-6)

כתב באו"ז ב"מ סימן י"ט, ז"ל, למדנו משם דהמשכיר בית לחבירו והקדישו הוי קדוש ודוקא שלא הקדים לו שכרו אז הוי קדוש אבל הקדים לו שכרו אין ההקדש חל עליו כההיא דירושלמי דפסחים פרק מקום שנהגו דתני המשכיר בית לחבירו ועמד והקדישו הרי זה דר בתוכו ומעלה שכר להקדש אימתי בזמן שלא הקדים לו שכרו אבל הקדים לו שכרו הרי זה דר בתוכו בחנם. ופי' רבינו שמשון ב"ר אברהם זצ"ל שההקדש חל על שבח שיש לו למשכיר בו וכשהקדים לו שכרו תו לא הוי שבח דידיה דמשכיר אלא דשוכר ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אבל היכא דלא הקדים דאי לאו דהקדיש הוי שכרא דידי' השתא נמי הוי שכרא דהקדש וכיון דלאלתר חל עליו רשות הקדש הדר בו במעילה קאי והא דקתני הרי זה דר בתוכו ומעלה שכר להקדש אינו רוצה לומר דדר בו ממש דהא במעילה קאי אלא הכי קאמר אם היה דר בו ראוי להעלות שכר להקדש הילכך לא ידור. מיהו בגמ' דידן לא שני הכי. דדר בו ממש קאמר דומיא דנתצו חייב להעמיד לו בית דמיירי בדידה ממש, עכ"ל.

ולמדנו מדבריו לפרש ל' הירושלמי דהדר בו מעלה שכר להקדש, לדעת תוס' והרא"ש ודעימייהו, אשר תמהו ע"ז האחרונים, ופירש הר"ש דהיינו דכיון שאם הי' דר הי' מעלה שכר להקדש, ע"כ אסור לו לדור ובמעילה קאי.

גם מבו' בדבריו, דהא דבלא הקדים שכר קאי במעילה, הוא משום דחייל הקדש על זכות זו בדיורים שיחייבו לו שכר, וזה כל' הרשב"א והר"ן בנדרים, והיינו דהגם דאם חל הקדש על גוף הבית, אי"ז טעם לאסור לשוכר לדור, כיון שהדיורים הוו שלו לגמרי, אך אם חל הקדש גם על הדיורים עצמן, הרי דהגם דאכתי זכות השכירות קיימת, מ"מ קאי במעילה, ומשא"כ כשלא הקדים שכר, דאין להמשכיר זכות בדיורים אלו, לא חייל עלייהו ההקדש, וע"כ לא קאי במעילה, והיינו דאם הקדים שכר, כבר הוו הדיורים הללו שלו לגמרי, אך אם לא הקדים שכר, עדין אינם שלו לגמרי, שהרי עדין יש לבעלים זכות ליטול עליהן שכר, וע"כ חייל ע"ז ההקדש, וזהו גם ל' התוס' בנדרים דאם הקדים שכר אסתלק המשכיר לגמרי, ואם לא הקדים שכר לא נסתלק לגמרי.[[6]](#footnote-7)

ועיי"ש בהמש"ד שהביא בשם הר"ש, ז"ל, וכבר בא מעשה לפני רבי' שמשון זצ"ל באחד שהשכיר בית לחבירו ואסרו עליו והורה שאינו יכול לאוסרו עליו דאע"ג דיכול להקדיש כדפרי' לעיל היינו משום שכשמקדיש כולה יש לו כח להקדיש מה ששוה יותר על דמי שכרו ועל דמי חובו ואסור להשתמש בו מפני חלקו של הקדש המעורב בו אבל זה אינו מקדישה אלא אוסרה בנדר וכיון שאין כאן הקדש אלא איסורא אין לו לחוש כלל לאיסור, עכ"ל, ומבו' דאף שכתב לעיל דהא דמצי להקדיש הוא רק בשלא הקדים שכרו, משום שעדין הדיורים שלו, לאו היינו דכה"ג חייל ההקדש גם כנגד זכות הדיורים דהשוכר, אלא היינו דכה"ג חייל ההקדש על הדיורים שיש להקדש זכות בהן, וע"כ אסור הוא לדור מפני שנהנה מן ההקדש, אך בקונם שאינו הקנאת ממון, אלא איסור, ל"מ לאסור אלא אם עצם זכות השימוש היא שלו, וכמש"נ לעיל בביאור ד' תוס' הרשב"א בזה.

ביש"ש שם כתב דבמטלטלין מושכרין או מושאלין אין הבעלים יכול להקדיש, דהו"ל כאינו ברשותו, אך בקרקע יכול להקדיש, דקרקע בחזקת בעלי' קיימא, ובקצוה"ח האריך לתמוה ע"ז דודאי דאף המושכר והמושאל חשיב ברשותו.

ויש להביא מקור לד' היש"ש, מהדעה שהביא במאירי ב"ב דקכ"ד. דאין הבכור נוטל פ"ש בפרה שהיתה מוחכרת או מושכרת בשעת מיתת האב, והמאירי תמה ע"ז דמ"ש מפיקדון, אך בד' י"א אלו מבו' דמוחכרת ומושכרת ל"ד לפיקדון, אלא הוי כאינו ברשותו, ועיי"ש במאירי שכתב דבקרקע שכורה ודאי הוא נוטל פ"ש, שהרי אפי' בשדה החוזרת ביובל נוטל פ"ש, משום שקרקע בחזקת בעלי' עומדת, וזה כד' היש"ש, שחילק בזה בין מטלטלין לקרקע, עוד מצינו כחילוק היש"ש בין מטלטלין לקרקע, בד' ר"ת בספה"י, דבקרקע אין הקדש מפקעת מידי שעבוד, כיון דהוי זה כגבוי וחשיב אינו ברשותו, ובמטלטלין מפקעת מידי שעבוד, דלא חשיב כאינו ברשותו כיון שהוא בידו, עיי"ש.

העתק מרשימות - בהקדישו משכיר דבמעילה קאי, הק' ר"ן ונמו"י דהקדש דמים אין מפקיע מידי שעבוד, וכתבו דע"כ מייר בבית סתם, וכ"כ רמב"ן, וג"כ מבו' בדבריו דע"כ הוא כן דאל"כ אין מפקיע מידי שעבוד.

אמנם דעת התוס' ערכין דאיירי בבית זה, ואפ"ה במעילה קאי, וזה ניחא בחד מתלת, או דקדו"ד מפקיע מידי שעבוד, או דשעבוד דשכירות שאני וקדו"ד מפקיע ממנו, כ"נ בתוס' ערכין וברא"ש נדרים וכמש"כ הגרע"א בגל' יו"ד, או דחייל ההקדש על המותר וע"ז ל"ש מפקיע מידי שעבוד, כ"נ להדיא ברא"ש נדרים לפ"ד הגרע"א, אך בתוס' נדרים נ' דגם ע"ז שייך לדינא דמפקיע מידי שעבוד.

1. בעיקר הא דקדו"ד אינו מפקיע מידי שעבוד, כתבו התוס' בכ"ד דהוא כ"ה דיוצא ע"י פדיון, ול' הרשב"א ח"ד סימן רל"ט ובתשו' מכת"י סימן רפ"ה דשעבוד כפדיון, וצ"ב, ומצאתי בתוס' הרשב"א כתובות דנ"ט: שפירשה, ז"ל, משום דקדו"ד פקעה ע"י פדיון, ולהכי אע"ג דחל הקדש בשעה שהקדישה בעלי' דהההיא שעתא דידי' הוא, כי אתי זמן גבי' פקע כח הקדש כ"ה דפקע ע"י דמים, כדאשכחן בשדה מקנה כשהקדישו לוקח חוזר לבעלים ביובל שאין כח להקדש יותר מן המקדיש, וכשיש לכח המקדיש לפסוק פוסק כמו"כ כח ההקדש, כיון שהיא קדושה קלה דפקעה נמי ע"י דמים, אבל קדוה"ג כיון דחיילא חדא שעתא תו לא פקעה, דלא אשכחן בה הפקעה אחר שחלה שעה אחת, עכ"ל, ומבו' דאין מכוון הדברים דשעבוד דמי לפדיון, אלא הא דשעבוד מפקיע ההקדש, הוא משום שאין כח להקדש יותר מן המקדיש, דומיא דהא דשדה מקנה חוזר לבעלים ביובל, דתנן בערכין דכ"ו: דהוא משום שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, והא דמדמו לה לפדיון, היינו דמהתם חזינן דקדו"ד מצי פקעה אף אחר שחלה, וה"נ מצי פקעה ע"י השעבוד, ומשא"כ קדוה"ג דלא אשכחן דפקעה אחר שחלה, הרי דהגם דמן הדין אין כח להקדש יותר מן המקדיש, מ"מ כיון דחיילא הקדושה תו לא פקעה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך ל' התוס' אין מ' כן כלל, אלא מ' דהם שותפין בעיקר הבית, וע"כ אינו יכול לדור בו דאינו יכול לברר חלקו, אך צ"ע מה טעם יש בזה, ובד' הבית מאיר אהע"ז סימן צ' נראה דמפרש, דהגם דקדו"ד אינה מפקעת מידי שעבוד, מ"מ כיון שיתקיים עיקר השעבוד ע"י שימכרו את הבית ויטול השוכר כדמי השכירות, ע"כ מהניא הקדושה להפקיע לזכות הדיורים עצמן, וע"כ הוו שותפין בבית, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. כ"כ תוס' הר"ן והנמו"י, אך בד' הרשב"א נ', דלגבי קונמות לא חילק בין הקדים שכרו ללא הקדים שכרו, ורק על הקו' מההיא דכתובות, חילק דהתם לא הקדים שכרו, וי"ל דלגבי קונמות אין חילוק בזה, דכל הא דבלא הקדים שכרו אסור הוא משום דזכי בזה ההקדש, וכמש"כ הרשב"א, אך לגבי קונמות אין לחלק בזה, אך הר"ן חילק כן גם לגבי קונמות, הגם שפירש לגבי הקדש דהוא משום דלא סגיא דלא זכי בה ההקדש, וצ"ל דכונתו, דכיון שעדין הוי השכירות ברשות המשכיר לקבל ע"ז שכר, חייל על השכירות גופה ההקדש, וזהו שכתב דלא סגיא וכו', וע"כ הוא אסור לדור בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם לכאו' אי"ז מתישב בד' התוס' בכתובות שם שכתבו, ז"ל, ומתרצא בהכי האי דפריך לעיל ומי איכא מידי דאילו השתא לא קדיש ולקמי' קדיש, ומאי קשיא ליה דלמה לא תוכל להקדיש מעשה ידיה לאחר שתתגרש מאי שנא מנכסי מלוג שיכולה למכור עכשיו לכשתתאלמן או תתגרש, אלא ודאי אע"פ שיכולה להקדיש מידי דהוי אמכר לא תוכל לאסור, עכ"ל, והרי דגם לגבי מעש"י יש לחלק בין הקדש לקונם, ודלא כמש"נ.

   אך באמת נ' דהדברים מתישבים היטב, שהרי התם ל"ה הנידון לאסור מעשה ידי' השתא, שהרי להס"ד ס"ל דקונמות אין מפקיעין מידי שעבוד, אלא הנידון הוא לאסור מעשה ידי' לאחר שתתגרש, וע"ז פרכינן דכיון דהשתא לא קדיש, היאך מצי להקדיש לאחר זמן, ובזה שפיר כתבו התוס' דל"ד למה שמוכרת נכסי מלוג לכשתתאלמן או תתגרש, דמכירה דחיילא על גוף הממון, שפיר מצי חיילא אלאחר שתתגרש, ואי"ז דבר שלבל"ע כיון דכבר עתה הוי הגוף שלה ורק דמשועבד לבעל לכל ימי הנישואין, אך לאסור בקונם דאוסרת ההנאה, ל"מ חייל דהוי דשלבל"ע כיון שעתה ההנאה ל"ה שלה, ומזה הוא שהביאו התוס' דחלוק הקדש מקונם, דהקדש חייל על גוף הממון, וקונם חייל על ההנאה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך צ"ע מהא דשותפין שנדרו הנאה זמ"ז אסורין ליכנס לחצר, אף שאין ביד א' לעכב את חבירו מליכנס, ועי' באו"ז שם בהמש"ד שהביא מהר"א ממיץ שכתב בשם ר"ת דהא דקי"ל בשותפין דשרי, הוא משום דכיון דהוי מידי דלא קפדי הוי כאילו השאילו זה לזה כל ימי היותם בשותפות ומאחר דהשאילו אע"ג דשאלה לא קניא אינן יכולין לאוסרו וגם אינו יכול לחזור משאילתו דחשבי' ליה כאלו פי' שאלה כל ימי היותם בשותפות, עכ"ל, ויל"פ שכונתו דבאמת מה"ט שרי משום שאין בידו לעכב עליו מלהשתמש, אך באמת אי"ז במשמע דא"כ ל"ה צריך להוסיף דכיון דלא קפדי הוי כאילו השאילו וכו', אלא אף אם לא השאילו, מ"מ כיון שמזכותי השותפות אין חבירו יכול לעכב עליו מליכנס, אין בידו לאסור עליו, ובד' ר"ת מבו' דהוא רק משום דהוי מידי דלא קפדי והוי כאילו השאילו זל"ז, וצ"ב [↑](#footnote-ref-6)
6. וזה נ' גם בביאור הא דמרבין על השכר, ואם משלם בתחילה דמים מועטים לי"ב איסורא, אף דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והיינו משום דכל הא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף היינו שעדין אין הזכות שלו לגמרי, אלא כל זכותו היא בעד דמים, אך כל שהקדים שכר, זכי בזכותי השכירות לגמרי, ושפיר הוא משלם עליהן שכר מיד, ואף אי נימא דאף בכה"ג אינו מחויב לשלם עליהן מיד, מ"מ בידו לשלם עליהן מיד, ואי"ז המתנת מעות. [↑](#footnote-ref-7)