מראי מקומות בסוגיא דתקפה אחד בפנינו חלק ב בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומות ותמצית הסוגיאבדין תקפה והקדישה אחד בפנינו סוגיא דתקפו כהן [ב]**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בחודש תמוז תשע"ז עבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנוסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בשיטת הרמב"ם דבשתק ואח"כ צווח מהני מה שחוזר השותק ותוקף**

**ברמב"ם [טוען ונטען פ"ט הלכה י"ב]** פסק דאם תקפה אחד והשני שתק ולבסוף צווח אין מוציאין אותה מידו 'דכיון ששתק הרי זה כמודה לו', ומשמע מפשטות דבריו שפסק דנקטינן דשתק ולבסוף צווח הוי ודאי הודאה, ועי' **במגיד משנה שם** שכתב בטעם פסק הרמב"ם משום דלא איפשטא האי אבעיא ולכן מספק משאירין ביד המוחזק שתפס, ועוד כתב דנקטינן כאת"ל דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו כדרכו של הרמב"ם לפסוק כאת"ל, ועי' **לח"מ שם** שכ' דאע"ג דאיכא בגמ' גם את"ל תקפה א' בפנינו מוציאין מידו, מ"מ הך את"ל דאין מוציאין עדיף דהוא בתרא ועלה קאי האבעיא, ועי' **בביאורי הגר"א על הרמב"ם שם [מהדו"פ]** שהוסיף דמדקמבעיא לן **בדף ז.א.** מאי הוה עלה דמסותא, ואי נימא כהאת"ל הראשון דמוציאין מידו הרי כבר נפשט דהקדישה אינה מקודשת ומאי מק' מאי הוה עלה, ובע"כ דקיי"ל כאת"ל בתרא.

**וברמב"ם שם** כ' דאם חזר הנתקף ותקף אפי' צווח הלה מתחילה ועד סוף חולקין כבתחילה והיינו דמהני מה שחזר ותקף, **ובהשגות הראב"ד שם** השיג על הרמב"ם 'אין לזה טעם', וכן **הטור בסימן בסימן קל"ח אות ז'** השיג על הרמב"ם, דכיון שלא זכה בה הראשון אלא מפני הודאתו של השני איך יוכל לחזור ולהוציא ממנו בלא ראיה, עיי"ש, **ובמ"מ ע"ד הרמב"ם שם** כ' בדעת הרמב"ם 'דעד כאן לא אמרינן דאם חזר ותקפה השני דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא דהממע"ה, אבל עכשיו שחזר זה ותקפה ודאי חולקין', וכ"כ **בב"י שם ע"ד הטור** בדעת הרמב"ם, ועי' **בלח"מ שם** שהק' על המ"מ לפי הדרך השני שכ' המ"מ לעיל דהרמב"ם פסק כדרכו כאת"ל דתקפה א' בפנינו אין מוציאין מידו והיינו בתורת ודאי וא"כ למה כ' כאן דהוי ספק, ותי' 'דאע"ג דאמרו את"ל עיקר הדבר בעיא היא', ואינו מובן, ועי' **דרישה על הטור שם סק"ז** שכ' דבע"כ אין כוונת המ"מ דהרמב"ם פוסק כאם כאת"ל בתרא דהוי ודאי הודאה, וכוונתו דהאת"ל בתרא ג"כ מניח הדבר בספק ולכן אין מוציאין מידו עיי"ש.

**ובקצות החושן סימן קל"ח סק"ג** הק' כנ"ל בסתירת המ"מ שכ' דהרמב"ם פסק כאת"ל דתקפה א"מ מידו ולאידך כ' דההודאה ספיקא הוי ומהני רק מדין הממע"ה, וכ' דבע"כ ס"ל להרמב"ם כפירוש **הר"ן בדף ז.א. בד"ה לא צריכא דאשתיק ולבסוף צווח** שלא היה צד לומר דבכהא"ג דשתק ולבסוף צווח הוי 'ודאי הודאה' ורק 'ספק הודאה' הוא דהוי, והאבעיא היא אי שנים אוחזין חלוקתן מכוח הודאי דאנ"ס או רק מספק מדינא דמספיקא לא מפקינן, ואי יש אנ"ס לא מהני ספק הודאה להוציא מידי ודאי, אבל אם החלוקה מספק מהני ספק הודאה להעמידה ברשות התופס, ולהכי שפיר פסק הרמב"ם דמהני מה שחוזר ותוקפה ממנו עיי"ש, וכ"כ **בהגהות אמרי ברוך על הש"ך בסי' קל"ח סק"ח** עיי"ש.

והנה **במגיד משנה שם** כ' 'ואעפ"י שהראשון לא צווח מתחילה ועד סוף....דאין מוציאין אותה מן הראשון אלא משום ספיקא דהממע"ה', ולכאו' מפורש בדבריו דאף בשתק מתחילה ועד סוף מה שאין מוציאין הוא רק משום ספק, ולפי זה מוכרח כהקצוה"ח והברו"ט דהספק שכ' המ"מ אינו הספק משום האבעיא של הגמ' אלא דעצם ההודאה הוי רק בגדר ספק, אלא שיש בד' המ"מ תוספת חידוש עצום ע"ד הר"ן, דבר"ן מבואר דשתק ואח"כ צווח הוא 'ספק הודאה' אבל שתק מתחילה וע"ס הוא 'ודאי הודאה', ובד' המ"מ מבואר דאף בשתק מתוע"ס הוא 'ספק הודאה', ואמנם לפי זה אין המ"מ יכול ללמוד הסוגיא כהר"ן, דאם בשתיקה מתוע"ס פשיטא להגמ' דאין מוציאין מידו אע"פ שהוא רק ספק הודאה, בע"כ שהצד לומר דבצווח מתוע"ס יוציאו מידו הוא משום דודאי אינו הודאה, ודו"ק, ובאמת פשט ד' הרמב"ם משמע כהמ"מ, דהא הרמב"ם כ' בהא דינא דאם תקפה א' בפנינו 'ושתק השני אעפ"י שחזר וצווח' אי"מ מידו, ומשמע דקאי גם על שתק מתוע"ס, וע"ז מסיק הרמב"ם דאם חזר הראשון ותקף מהני תקיפתו אפי' בצווח מתוע"ס, ומבואר כהמ"מ, ודו"ק, ועי' **בשער משפט סימן קל"ח סק"ח** שנדחק בכוונת המ"מ במש"כ 'לא צווח מתחילה ועד סוף' שהכוונה שצווח רק בסוף ולא מיד בתחילה [כמו זה שחזר ותקף], וכ' בעצמו שזה דוחק.

\*\*\*\*\*

**בשו"ע חו"מ סימן קל"ח סעי' ז'** פסק המחבר כשיטת הרמב"ם דמהני תקיפת השני שחזר ותקף אפי' צווח הלה מתחילה ועד סוף, **והרמ"א שם בשם י"א** כ' דלא מהני מה שחוזר ותוקף ממנו 'בלא ראיה', ומבואר דב'ראיה' היינו ב'עדים' יהני מה שחוזר ותוקף, ותימה שמיניה וביה לעיל בסעיף ו' כ' **הרמ"א בשם י"א** דאפילו מביא אח"כ עדים שהוא שלו ל"מ ליה דהודאת בע"ד כק' עדים דמי, וסתירה זו מקורה מד' הטור, דהנה **הטור בסי' קל"ח ס"ו בשם הרא"ש** כ' דבתקפה ושתק ולבסוף צווח לא יועיל אפילו יביא הראשון עדים שהיא שלו דהודאת בע"ד כק' עדים דמי, ומיניה וביה כ' **הטור שם בס"ו** לחלוק על הרמב"ם הנ"ל דלא מהני מה שחזר השני ותקפה 'בלא ראיה' ומבואר דאם יביא ראיה-עדים יועיל, ועי' **בב"ח שם** שעמד ע"ז ונדחק מאוד, ועי' **בפרישה שם סק"ז** שכ' כשחזק השותק 'ותקף' עדים משתק ואח"כ 'צווח' דבזה שתקף גילה דעתו שמה ששתק הוא לא מפני הודאתו אלא מפני שרצה לחזור ולתקוף ממנו פתאום, עיי"ש, ותמוה דהא עיקר השגת הטור על הרמב"ם הוא ש'כיון שזכה בה הראשון מפני הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראיה', והרי דחשבינן לה כהודאה.

**ובביאורי הגר"א בשו"ע שם סקט"ו** כ' דמ"ש **הרמ"א שם בס"ו** דלא מהני מה שמביא עדים איירי רק בשתק מתחילה ועד סוף, אבל בשתק ולבסוף צווח יועיל אם יביא עדים דאינו אלא ספק, וציין לד' **הרמ"א בסעי' ז'** שכ' שאין הנתקף יכול לחזור ולתוקפה ממנו 'בלא ראיה', ומשמע דבראיה מהני, **והגר"א בסקט"ז** כ' דדעת **הרמ"א בשם י"א** דלא מהני מה שחזר הראשון ותקף הוא לשיטתם דס"ל דתפיסה בספיקות לא מהני דקיי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, והרמב"ם שפסק דמהני מה שחזר ותקף הוא לשיטתו דס"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו ומהני תפיסה בספיקות, עיי"ש, ואמנם פשטות ד' **הטור הנ"ל בס"ו בשם הרא"ש והרמ"א הנ"ל בסעי' ו' בשם י"א** מבואר בהדיא דאפילו בשתק ולבסוף צווח לא יועיל מה שיביא עדים ואף בזה דיינינן הודאת בע"ד כק' עדים, וכ"כ בהדיא **הש"ך שם בסק"ח** ולפי זה עדיין הסתירה במקומה עומדת, ובאמת לדברי הש"ך קשה הברייתא בסוגיין דקתני בה 'המוציא מחבירו עליו הראיה' ובעינן לאוקמי לה בשתק ולבסוף צווח ולמיפשט מינה הבעיא דהוי הודאה, ומפורש דמהני בזה עדים, וכבר הק' כן **הגר"א בסקט"ו** ע"ד הש"ך עיי"ש, ואמנם פשטות ד' הטור והרמ"א כהש"ך וצע"ג, [ושמעתי מת"ח אחד ליישב, דכשיש ספק הודאה נגד עדים נידון הדבר כספק, וממילא בסעי' ו' דאיירי כשהוא ביד התוקף לא יועילו עידי הנתקף דכיון דנעשה לספק אמרינן הממע"ה, אבל בסעי' ז' כשחזר הנתקף ותקף יועיל לו אם יביא עדים כיון שעכשיו הוא בידו ואמרינן הממע"ה, ואמנם **הטור והרמ"א** נקטו הלשון ד'הודאת בע"ד כמאה עדים' שבעלמא ענינו שההודאה 'יותר' ממאה עדים, ומוציאין מכוח ההודאה אף נגד עדים, וצ"ב, וגם לא נתיישב לפי זה הברייתא דקתני בה 'המע"ה' וזה לא איירי בחזר ותקף, והשי"ת יאיר עינינו במאור תורתו הקדושה והטהורה ויראינו בה נפלאות].

\*\*\*\*\*

**בשיטה לא נודע למי [שיוחס לריטב"א] בדף ז.א. בד"ה אלא מאי אית לך למימר** וכו' **ומיהו היכא דמבעיא לן בגמ'** וכו' כ' דבתקפה ושתק ולבסוף צווח מהני מה שחוזר השני ותוקף, דכיון דעלתה בתיקו מהני תפיסה בזה, אמנם כ"ז על המחצה שהיתה מתחילה שלו, אבל על המחצה של חבירו לא יועיל תקיפתו כשצווח הנתקף, אבל אם שתק הנתקף תועיל תפיסתו עיי"ש, **ובשער משפט סימן קל"ח סק"ח** עמד בזה, דבכהא"ג יש לדון מצד הודאה במקום הודאה, שהרי מתחילה הנתקף הראשון שתק ואח"כ צווח דמספק"ל אי הוי הודאה, ודעת השעה"מ דבכהא"ג מסלקינן שני ההודאות ושוב הוי כצווח מתוע"ס דלא מהני תפיסה בחצי שמגיע לכ"א ודלא כדעת השיטה הנ"ל ועיי"ש מה שהאריך בזה, וכ' שם ליישב גירסת ספרים בדעת הרמב"ם הנ"ל דאיירי כשתקיפת התוקף השני ג"כ היתה בשתיקת התוקף הראשון עיי"ש באורך, ועי' מש"כ בזה **באור שמח ע"ד הרמב"ם.**

**בד' הגמ' 'האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתיה'
והדין באומר תקפה ממני**

**בדף ו.א.** מוקמינן להברייתא דהיתה טלית יוצאה מתח"י של א' מהם הממע"ה, דאיירי באופן שאמרו להם לחלוק ואח"כ אתו לקמן כשהם ביד אחד מהם האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתה ניהלי, דהטוען שכירות אינו נאמן משום דעד השתא חשדת ליה בגזלן והשתא מוגרת ליה בלא סהדי, ומבואר בד' הגמ' דללא סברא זו היה נאמן לטעון טענת שכירות.

ונחלקו הראשונים ז"ל בטעם הדבר שנאמן לטעון שכירות, **בחידושי הרמב"ן בד"ה האי אמר בדמי** הוכיח מד' הגמ' דאי אמר תקפה ממני הרי הוא נאמן ולהכי כי אמר בדמי אגרתה נהלי נאמן במגו דאי בעי אמר תקפה, ומסיק דאי אמר אגרתיה בפני פו"פ והלכו למדה"י נאמן במגו דא"ב אמר תקפה ממני עיי"ש, וכן דעת **התוס' בד"ה אגרת וברשב"א ד"ה והאי אמר** וכן הביא דעה זו **בריטב"א החדשים בד"ה יש אומרים** וכן העלה **בחידושי הר"ן בד"ה והאי אמר בדמי.**

ובטעם הדבר שאינו נאמן לומר תקפה ממני כ' **הרמב"ן שם** 'דכיון דתפסי לה תרווייהו כמאן דאיכא עדים ולא מהימן חד מנייהו למימר אודויי אודי לי ולא למימר לקוחה היא בידי' [וצ"ב], **והר"ן שם** ביאר דהוי כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דלא מהימן לומר לקוחה היא בידי לפי דליכא תפיסה מוכחת 'אף טלית זו כיון שבתחילה היו מתעצמין עליה אין תפיסתו של זה עכשיו מוכחת דאודויי אודי ליה לפי שהדבר עשוי שיגבר האחד על חבירו ויוציאנה מידו', ומבואר בזה בד' הראשונים חידוש עצום, דהא דבעינן 'תפיסה מוכחת' להוציא מחזקת הראשון אינו דוקא להוציא מ'חזקת מרא קמא', דהכא הרי זה גופא הנידון מי היה הבעלים מתחילה ואי אודויי אודי ליה הרי באמת הראשון לא היה בעלים מעולם, וגם הרי לא חזינן התפיסה קמן, אלא כל שהיה הראשון 'מוחזק' לא מהני חזקתו של השני הבא אחריו אלא כשהיא 'תפיסה מוכחת', והחידוש בזה יותר גדול לפי שיטת **הר"ן בד"ה לא צריכא ובד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו** דכל הצד לומר דבשתק ואח"כ צווח אי"מ מידו מפני שדין שנים אוחזין בטלית הוי בספק לכאו"א ורק דמספיקא לא מפקינן ממונא, ומ"מ לא מהני חזקת האוחז בה [אפילו כשלא ראינו שום תפיסה] אלא כשיש 'תפיסה מוכחת', ודו"ק היטיב.

אמנם דעת **הרמב"ם בפ"ט מטוען ונטען הלכה י"ג** דאינו נאמן לומר חטפה ממני עיי"ש, **והרמב"ן שם בשם איכא מאן דאמר** כ' סברא זו וביאר דכיון דעד עכשיו תפסי לה תרווייהו לא אמרינן השתא איברי חד מחבריה וגבר עליה, וכ"כ **הרשב"א שם בשם איכא מ"ד** דמימר אמרינן עד השתא לא תקפה ולא יכיל ליה השתא היכי יכיל ליה, **ובשיטה לא נודע למי [שיוחס לריטב"א]** ס"ל כדעת הרמב"ם וכ' הסברא 'דמה שהוא ביד חבירו אע"פ שהוא ידוע לו אינו נאמן לומר דבתקיפה בא לידו דלא חשדינן לאינשי כגזלנא', [ואף מדבריהם מוכרח דמוחזקות השני צריכה להיות ב'תפיסה מוכחת' ואל"כ אינה מועלת ודו"ק], ועי' **בפני יהושע בד"ה אגרת לה בלא סהדי** שתמה על הסוברים דנאמן לומר חטפה ממני ומ"ש מבכל דוכתי שאם רואים את החפץ ביד המחזיק אין הראשון נאמן לומר חטפה ממני דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כדאי' **בשבועות מ"ו.ב.** וכ' דצ"ל דכיון דמתחילה היו שניהם אוחזין שכיחא מילתא שתגבר יד האחד לתוקפו משא"כ כשהיה אוחזה האחד לבדו, וכ' שהוא דוחק, עיי"ש, ובד' **הר"ן הנ"ל** משמע כסברא שדחה הפנ"י, ועי' **בנתיבות המשפט סימן קל"ח סקי"א** שכ' ביאור אחר בא דל"ש הכא החזקה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דהכא הרי אפילו ל'רמאי' לא חשדינן ליה מפני שסבור שבאמת הוא שלו והוא הגביה ראשון ע"ש.

ולשיטת הסוברים דאין נאמן לומר תקפה ממני, צ"ב למה בעינן לטעמא דעד השתא וכו', ומ"ש משאר דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אין נאמן לומר שאולין הם בידו, ועי' **בחידושי הריטב"א החדשים שם ובשיטה לנ"ל שם בשם מורי נר"ו** שכתב דאיצטריך להאי טעמא דאינו נאמן אפי' כשעשויין להשאיל ולהשכיר עיי"ש, וכ"כ **בפנ"י שם ובתומים סי' קל"ח סק"ח ובביאור הגר"א שם סקי"ח,** [וצ"ב אם אפשר לפרש כן בד' **הרמב"ם הנ"ל** דאיירי ב'טלית' שבפשטות אינה עשויה להשאיל ולהשכיר].

\*\*\*\*\*

לשיטת הסוברים דנאמן לומר חטפה ממני, הק' הראשונים דא"כ אמאי לא יהיה נאמן לומר בדמי אגרתיה ניהליה במגו דא"ב אמר חטפה ממני, ועי' **בתוס' ד"ה אגרת** שכתבו דאיכא 'אנן סהדי' שלא היה מוגר ליה ללא עדים והוי 'מיגו במקום עדים', **והרשב"א שם** כ' מתחילה כד' התוס', והוסיף 'וא"נ הוי מיגו במקום חזקה ולא איפשיטא בפ"ק דב"ב', וכ"כ **בר"ן שם.**

**והרמב"ן שם** כ' דלפי זה אם יאמר אגרתיה בפני פו"פ והלכו למדה"י דליכא האי טענה דעד השתא וכו' יהיה נאמן במיגו דאי בעי אמר חטפה ממני, וכ"כ **הרשב"א והר"ן שם** וכ"פ **הרמ"א בסימן קל"ח ס"ח בשם י"א,** ועי' **בקצות החושן ספ"ב סק"ט** שהקשה, דהניחא הרמב"ן והרשב"א לשיטתם דס"ל דמיגו להוציא אמרינן כמבואר **ברמב"ן ורשב"א ב"ב ל"ד.ב.** אבל להלכה דקיי"ל דמיגו להוציא לא אמרינן איך פסק הרמ"א שנאמן במיגו, ותירץ הקצוה"ח דהא דל"מ מיגו להוציא היינו רק כנגד 'חזקת ממון' דאלים טובא, אבל הכא שמתחילה ראינו הטלית ביד שניהם ואמרנו להם לחלוק אע"פ שעתה הוא ביד אחד מהם לא מהני חזקתו ומוקמינן ליה בחזקה קמייתא, ועיי"ש מה שתי' עוד, ועי' **בהגהות הגרעק"א על שו"ע סימן קל"ח ס"ח** שכ' דאינו נחשב מיגו להוציא דכיון שהיה הראשון נאמן לומר תקפה ממני לא יצא מעולם מחזקתו והוי מיגו להחזיק, אמנם הק' ממ"ש **הסמ"ע בסי' קל"ד סק"ב** דאין נאמן לטעון השאלתיו לאומן אע"פ שנאמן לומר מסרתיה לאומנות ואומן אין לו חזקה משום דהוי מיגו להוציא, וכ"כ **הש"ך בסי' קל"ג סקי"ג** דאפי' בדברים העשויין להשאיל שנאמן המר"ק לומר שאולין אם טוען גנובים הוי מיגו להוציא, והניח בקושיא.

ועי' **בשיטה מקובצת בשם תלמיד רבינו יונה** שהביא גירסא בגמ' דאמר 'אגדתיה ניהליה' והוא מלשון 'מכירה' והנידון לענין דמי המקח שטוען הראשון שמכרה לו ועוד לא נתן לו דמי המקח, וכ' שם דלפי זה ניחא הא דאינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני, דכיון שבא להוציא דמי המקח הוי 'מיגו להוציא' עיי"ש, ומבואר מדבריו דכשהנידון לגבי הטלית עצמה אינו נחשב 'מיגו להוציא' ומפורש כד' הקצוה"ח ורעק"א הנ"ל.

אמנם מסקנת **תלמיד הר"ר יונה שם** דבכהא"ג אינו נחשב מיגו להוציא דהוי 'הפה שאסר הפה שהתיר' דכיון שהיה נאמן על גוף הדבר לומר שהוא שלו אם אומר מכרתיה לך ולא נתת לי הדמים הוי הפשא"ס עיי"ש, ועי' מש"כ על דבריו **בחידושי הגרעק"א בסוגיין.**

**באבעיית הגמ' בהקדישה בלא תקפה והאבעיא במסותא והפשיטות מתקפו כהן**

**שיטת תוס' ותוס' הרא"ש:**

**בתוס' ד"ה הקדישה בלא תקפה** כתבו דאיירי כשהקדישה ושתק ולבסוף צווח כששאלה הגיזבר, ומבעי ליה דכיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הוי הקדש כתקפה דאמרי' אודויי אודי ליה, או דילמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו, עיי"ש, **ובתוס' הרא"ש שם** הוסיף לבאר דזה כוונת הגמ' 'השתא מיהא הא לא תקפה' דכיון דהוא ביד חבירו ונידון כשלו וברשותו אין הקדשו כלום ואינו סיבה לצווח עיי"ש.

**ובפני יהושע ד"ה בגמרא את"ל תקפה א' בפנינו** הק', דלפי' התוס' דהאבעיא בשתק ולבסוף צווח והצד דלא הוי כהודאה 'דלמה יצווח בשביל דבריו', א"כ אמאי האבעיא דוקא בשתיק ולבסוף צווח ולא מבעיא לן בצווח מתחילה ועד סוף, וביאר דכל הסברא דאין לו לצווח בשביל דבריו הוא רק מחמת שסומך שיצווח אח"כ אבל כששותק עד סילוק הדין הוי שתיקתו על ההקדש כהודאה.

**ובתרומת הכרי ובבית הלוי סימן מ"ב אות ב'** ביארו בד' התוס', דבאמת האבעיא הוא גם לגבי שתיק מתחילה ועד סוף דיש צד לומר דאינו כהודאה 'דלמה יצווח בשביל דבריו', אבל להצד דהוי כהודאה ההכרח לומר דאף בשתיק ולבסוף צווח הוי הודאה, דאי לא הוי הודאה אלא בשתיק מתחילה ועד סוף א"כ לא מצי חייל ההקדש אפילו הוי כהודאה, שהרי בשעת ההקדש לא הודה עדיין והוי 'אינו ברשותו' של המקדיש, ורק אי מהני שתיקתו לאלתר אפילו יצווח אח"כ מהני שיהיה נחשב ההקדש שהוא ברשותו של מקדיש עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**בתוס' שם** פירשו, דלהצד דשתיקתו הוי כהודאה מהני ההקדש אעפ"י שהוא עדיין ביד שניהם, ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים ששניהם א"י להקדיש 'דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים שיכול להקדיש', **ובקצות החושן סימן רי"א סק"ג** הביא מה שנחלקו **בעל המאור והרמב"ן במלחמות ב"ק ר"פ שור שנגח דו"ה** לגבי גזילה שרוצה הגזלן להחזירה לבעלים, דבעה"מ ס"ל דיכול הבעלים להקדישה דכיון דאין הגזלן מסרב ליתנה לו הוי 'ברשותו' של הבעלים להקדישה, והרמב"ן חולק וס"ל דכ"ז שלא החזירה לו הוי אכתי 'אינו ברשותו' של הבעלים להקדיש, וכ' שמד' התוס' מבואר דס"ל כבעל המאור, ועיי"ש מה שפירש ד' הגמ' לשי' הרמב"ן.

**ובציץ הקודש סימן ו' בשם מהרי"ל דיסקין זצ"ל** כתב, דבכהא"ג ששנים אוחזין אף הרמב"ן מודה דאחרי שהודה השני תפיסתו לאו כלום והוי מיד ברשות המקדיש כיון שהוא ג"כ אוחז בה עיי"ש.

**ובדברי יחזקאל סימן נ"ד סק"א ובאמרי משה סימן ל"ב אות ח'** ביארו, דלהרמב"ן יש שני גדרים בדין 'אינו ברשותו' שמחמתו אין הבעלים יכול להקדיש הגזילה, א. מפני שבמציאות אינו שולט על הממון שהגזלן תוקפו ממנו, ב. אפילו כשמודה לו הגזלן ורוצה להחזיר וכבר שולט הבעלים בפועל על הממון אכתי יש לגזלן 'קניני גזילה' בדבר הגזול כ"ז שלא השיבו בפועל לבעלים ומחמת הקנינים הללו הוי 'אינו ברשותו' של הבעלים, ולפי זה ביארו, דבשנים אוחזין ליכא לגזלן קניני גזילה כיון דבעינן תפיסה הראויה לקנין וכשאין כ"א מגביה לחבירו הטלית כמונחת ע"ג קרקע, וכל הטעם דאין הבעלים יכול להקדיש הוא רק מפני שבמציאות שולט בה הגזלן, ולכן כשמודה לו וחזרה שליטתו במציאות יכול להקדישה אף להרמב"ן, וכעי"ז כ' **בחידושי ר' חיים מטעלז עמ' קכ"א,** ועי' עוד **בחזון איש ב"ק סימן כ' סקי"א** מה שביאר בענין זה.

ואמנם **בחידושי הרשב"א ו.א. ד"ה ואת"ל** וכו' **ולדידי קשיא לי עוד** וכו' הק' ג"כ מהא דר' יוחנן דא"א מקדיש דבר שאינו ברשותו, ותירץ 'דשאני הכא דתפוס בה אלא דאין יכול להוציאה בדיינין והו"ל כמסותא מקרקקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה וכדא"ג', והיינו דהרשב"א ס"ל דמכוח אחיזת שניהם נחשב הטלית 'ברשותו' של כ"א גם על החצי שדינו של השני לקבל בחלוקה, והתוס' והתוס' הרא"ש שלא תי' כן ס"ל דבשנים אוחזין נחשב כ"א מוחזק רק בחצי הטלית, וצריך ליישב הדברים עם העולה מדבריהם בסוגיא דשנים אוחזין.

\*\*\*\*\*

**בתוס' ו.א. ד"ה והא הכא** ביארו הספק במסותא, דכיון דדינה כדא"ג ואי תקפה היה מועיל תקיפתו ממילא יכול להקדישה כאילו תקפה, או דילמא כיון דבתקפה וחזר השני ותקפה ממנו פשיטא דמועיל מה שחזר ותקף, וא"כ לגבי הקדש נימא דלא יחול ההקדש כלל דלא אלים כוח הקדש מכוח מקדיש עיי"ש, ודבריהם צ"ב דממנ"פ, אם הנידון לענין חלות הקדש 'מספק' אינו מובן הצד שלא יחול ההקדש מספק, ומה שייך לומר ע"ז 'דלא אלים כוח הקדש מכוח מקדיש' והרי כאו"א נידון כספק בעלים מכוח טענתו ואין כאן שום אלימות כוח, ואם הנידון לגבי חלות הקדש ב'ודאי' אינו מובן לאידך גיסא למה נימא דע"י ההקדש הוי 'כתקפה והקדישה' והרי אי תקפה הוא הבעלים מכוח דינא דכדא"ג והשתא הא לא תקפה, ובאמת צע"ג עיקר הסברא למה לא יחול ההקדש מספק, והרי כאו"א ספק בעלים ולמה לא יוכל להקדיש מספק.

**והרא"ש ריש ב"מ** חולק על התוס' וס"ל דבדין כדא"ג הדין פשוט שאם תפס אחד שוב אין השני יכול לתופסה ממנו, ועי' **בתומים סימן קל"ט סק"א** שכ' דהנידון תלוי בגדר דין כדא"ג, דאם נימא דדין כדא"ג הוא מחמת דע"י שתופס אחד נעשה 'מוחזק' ואין מוציאין מידו, א"כ ודאי שכשחזר השני ותקף מועלת תקיפתו דאז הוא נעשה המוחזק, אבל אי נימא כסברת הרא"ש שם דנקטינן דמי שהוא בעלים באמת יתן נפשו להתגבר על הדבר ולזכות בו, א"כ אחרי שתקף האחד ונתן בה נפשו ונתברר שהוא שלו שוב לא יועיל תפיסת האחר, ועיי"ש שהק' שפלא הדבר שהרא"ש לא יזכיר סברת התוס' לומר שחולק על דבריהם, והאריך לכוין ד' הרא"ש עם ד' התוס' עפ"י פירושו בשקו"ט בסוגיין עיי"ש.

ואמנם כנראה לא ראה התומים ד' **תוס' הרא"ש בדף ו.ב. בד"ה בעי מיניה** שכ' ביאור הספק בשנוי מהתוס' 'אי אלים כוח הקדש מכוח מקדיש דאילו לא הקדישה וגברה יד חבירו ותקפה זכה בה והשתא דהקדישה אפילו גברה יד חבירו ותקפה לא פקע הקדש דכיון שהקדישה חזינן כאילו גברה ידו והקדישה הלכך חל הקדש ותו לא פקע, או"ד לא אלים כח הקדש מכוח מקדיש וכיון דהכא מן הדין כדא"ג אין הקדשו הקדש כ"ז שלא גברה ידו ואם גברה יד חבירו ותקפה זכה בה ואינה קדושה עיי"ש, ומפורש בדבריו דלא כהתוס' שכתבו דהצד שלא יחול ההקדש משום שלא יוכל השני לחזור ולתוקפה ולא אלים מתקיפה שיכול השני לחזור ולתוקפה, אלא שכיון שהדין כדא"ג 'אין הקדשו הקדש כ"ז שלא גברה ידו', והיינו דלפני שגברה ידו אין לו שום זכות וממילא אינו יכול להקדיש ד'לא אלים כוח הקדש מכוח מקדיש', והצד הראשון הוא ד'אלים כוח הקדש מכוח מקדיש' והוי כאילו תקפה והקדישה, ותמוה, א. למה שלא יוכל להקדיש מספק, ומאי איכפ"ל שהדין כדא"ג, והרי הממון בספק בין שניהם ולמה אינו יכול להקדיש מספק, ב. ולאידך תמוה, אם מאיזה טעם אינו יכול להקדיש מכוח הספק, למה ניתן לו אלימות להקדיש ולומר ד'אלים כוח הקדש מכוח מקדיש', והרי בעלמא קיי"ל דא"א מקדיש דבר שאינו שלו, וצע"ג.

**ובנתיבות המשפט סימן קל"ח סק"ט** תמה על הצד בגמ' שיועיל ההקדש ושוב לא יוכל השני לתקוף, ואמאי לא נימא דלא אלים כוח הקדש מכוח מקדיש, וביאר דאף התוס' ס"ל כסברת הרא"ש דדין כדא"ג הוא מפני שתלינן שמי שתגבר ידו ונותן נפשו עליו הוא בעלים באמת, והא דמהני מה שחוזר השני ותוקף משום דאז נעשה ראיה להיפוך דאילו היה באמת הוא הבעלים היה הולך לטרוח להוכיח בעלותו בעדים כדי שלא יוכל השני להביא ראיה ולהוציאה בידו, ולפי"ז ביאר דכשמכרה או הקדישה הראשון כשהוא בידו שוב לא מהני תקיפת השני, דטענינן ליורש וללוקח דאילו היה עדיין בידו היה מביא ראיה עיי"ש.

**ובכתבים מבעל הקהלות יעקב**  ביאר, דכ"ז שהוא ביד הראשון הוא נחשב הבעלים בהחלט מכוח פס"ד כדא"ג שאומר שמי שהוא בידו יזכה בה, וכשהוא בעלים יכול להקדישה כבעלים גמור ושוב לא שייך בזה תפיסה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא, וספק הגמ' לענין הקדש היה, מי נימא דההקדש הוי כתקיפה כיון דרשות ההקדש חייל בכ"מ שהוא והוי בי גזא דרחמנא מכוח ההקדש ושוב ל"ש תקיפת השני וכנ"ל, או"ד דההקדש הוי סתירה לעיקר פסק כדא"ג, דהפסק הוא שיהיה ביד זה שתוקף באופן שיוכל השני לחזור ולתקוף אבל אינו יכול להקדישה כיון שע"י ההקדש נתבטלה כוח תקיפת השני עיי"ש, ועי' עוד מה שביאר **בחידושי הגרנ"ט סימן קמ"ו.**

**שיטת הרמב"ן:**

**בחידושי הרמב"ן בד"ה תקפה אחד בפנינו** תמה מה ענין הקדש לתקיפה, והרי הא דמהני התקיפה הוא משום דאודויי אודי ליה וזה ל"ש בהקדש, והביא פירוש התוס' דהאבעיא אי אמרי' בשתיקה בהקדש דהוי כתקיפה, והק' ע"ז 'א"כ היכי מיפשטא מבעיא מספק בכורות ומממון שא"י להוציאו בדיינין', ואמנם **התוס' שם** ביארו דהבעיא במסותא משום דהתם ג"כ שתק חד וצווח אידך, וכל האבעיא במסותא עצמה לא היתה כלל מצד השתיקה וע"ז מייתינן הא דתקפו כהן, והפשיטות הוא מהמסקנא דאמרינן דלא חייל ההקדש משום דא"י להוציאו בדיינין אלמא שתיקתו לא הוי כהודאה, עיי"ש, ועי' **במהר"ם ובפני יהושע ע"ד התוס'** מה שביארו בפשט דבריהם.

ואמנם הרמב"ן חולק על התוס' וס"ל דהפשיטות מתקפו כהן הוא על האבעיא גבי שנים אוחזין, ולכן מסיק הרמב"ן דאין הבעיא אי שתיקה להקדש הוי כהודאה, אלא דפשיטא לן דהוא כתקיפה לענין ההודאה 'אלא דלא אלימא ההוא הודאה לאפוקי ממונא, אי הקדש חייל עליה הא תקפה ואפקה מיניה, אי לא חל עליה כלום לאו כלום עבד ואע"ג דאשתיק האי', ודבריו צ"ב, א. מה הפירוש דלא אלימא ההוא הודאה לאפוקי ממונא, והרי בעלמא קיי"ל הודאת בע"ד כק' עדים, ואולי כוונתו כסברת הר"ן דבכהא"ג הוי רק 'ספק הודאה' וצ"ב, ב. מפורש בד' הרמב"ן דבשנים אוחזין יש לכ"א תורת 'מוחזק' דאי אפשר להוציא ממנו ע"י הודאה שאינה אלימא, וזה סותר לד' **הרמב"ן בב"ב דף ל"ד.ב.** שכ' דגבי כל דיני יחלוקו ואף הא דיחלוקו בשבועה דהיינו שנים אוחזין, אי חד מנייהו ברי והשני שמא אמרי' ברי עדיף 'דהא ליכא לחד מנייהו חזקה דממונא', ג. מה הצד לומר 'דאי הקדש חאיל עליה הא תקפה ואפקה מיניה', וממה נפשך, אי סובר הרמב"ן דיש צד שיחול ההקדש אף ללא הודאה כלל [וכסברת הר"ן] א"כ לשם מה הנידון בהקדש דוקא בשתק ולבסוף צווח דנחשב להודאה כמפורש ברמב"ן, ובע"כ דהרמב"ן סובר דכ"ז שאין הודאה אינו יכול להקדיש מה שביד חבירו, וא"כ אינו מובן מה הצד לומר 'דכיון דהקדש חאיל עליה הא תקפה ואפקה מיניה', והא אין ההקדש יכול לחול על מה שחבירו מוחזק ואפילו במקום ההודאה הרי לא אלימה ההודאה לאפוקי ממונא ונשאר חבירו מוחזק ואיך יכול ההקדש, ד. מה השייכות לפי שיטת הרמב"ן לאבעיא דמסותא [דהיינו ממון שא"י להוציא בדיינין] ודתקפו כהן דהוא ללא הודאה כלל כמפורש בדבריו בקושייתו על תוס', ובפשטות משמע דכוונתו, דהנידון בכל מקום שאם יתפוס תועיל תפיסתו אי מועיל ההקדש אף ללא תפיסתו דההקדש הוי כתקיפה, ואף זה צ"ב כנ"ל דממנ"פ, אם כדי להקדיש צריך 'תקיפה' משום דכ"ז שהוא ביד חבירו הרי החבירו נידון כבעלים ואין הוא יכול להקדיש, מה הצד לומר ד'הקדש כתקפה', והא כ"ז שלא תקפה אינו כבעלים ואין יכול להקדיש, ה. מה האבעיא במסותא אי מהני ההקדש, והניחא גבי טלית ותקפו כהן בעינן 'הקדש כתקיפה' כדי שיחול ההקדש שהרי הממון ביד חבירו ודיינינן לחבירו כבעלים, אבל במסותא שדינה כדא"ג אמאי לא יחול ההקדש מספק אפילו אי לא הוי כתקיפה.

ו. **הרמב"ן במלחמות ה' ר"פ שור שנגח דו"ה** חולק על **בעל המאור שם** וכ' דבגזילה שהודה הנגזל לגזלן אין הגזלן יכול להקדישה אפילו כשרוצה הגזלן להחזירה 'כיון שבתורת גזל הוא אצלו', והיינו דהרמב"ן סובר דדין 'אינו ברשותו' שיש בגזילה הוא אפי' בכהא"ג שכבר רוצה הגזלן להחזיר [והאחרונים ביארו שהוא מצד קניני גזילה] וא"כ אמאי הכא יכול אחד להקדיש מה שביד חבירו והא 'אינו ברשותו', **ובקצוה"ח סימן רי"א סק"ג** פירש לדעת הרמב"ן דהאבעיא בטלית ובמסותא היתה לשיטתו אם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, ובסוף מייתינן להא דריו"ח דא"א יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו עיי"ש, וצ"ע אם אפשר לכוין דבריו עם ד' הרמב"ן בסוגיין שפירש האבעיא משום דלא אלימה ההיא הודאה לאפוקי ממונא אי אמרינן דחאיל ההקדש ותקפה ואפקה מיניה, ועי' מה שהובא לעיל מד' האחרונים מש"כ בדעת הרמב"ן, ואולי הרמב"ן סובר כד' **הרשב"א הנ"ל** דבשנים אוחזין נחשב הטלית כולה 'ברשותו' של כ"א לגבי שיכול להקדישה, וצ"ב.

**שיטת הרשב"א:**

עיין היטיב כל דברי **הרשב"א בד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו** במה שהביא פירוש התוס' ובמה שהקשה על דבריהם, ובמה שמסיק לפרש.

וצ"ב בדבריו, במה שכ' דבטלית אין הגריעותא דא"י להקדיש דבר שאב"ר מדריו"ח 'דשאני הכא דתפוס בה אלא שא"י להוציאה בדיינין', ומבואר בדבריו דבשנים אוחזין נחשב כ"א 'כל הטלית' ברשותו לענין שיכול להקדישה, והיינו דכ"א נחשב 'מוחזק בכל הטלית', וצ"ב דזה סותר לכאו' לד' **הרשב"א ריש ב"מ** שביאר דין חלוקת שנים אוחזין 'דתפיסה מהניא כאילו נחלקה הילכך יחלוקו', ב. הרשב"א שם הק' על דבריו דא"כ מאי מדמינן לתקפו כהן והא התם הישראל תפוס בה והוי אינו ברשותו של כהן, ותירץ 'דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא הו"ל כאילו כהן תפוס בה', וכ"כ עוד בהמשך דבריו עיי"ש, ואינו מובן, אם כוונת הרשב"א דבקדושה הבאה מאליה לא איכפ"ל מדין 'אינו ברשותו' לשם מה הוצרך לומר דנחשב כאילו כהן תפוס בה, ואם משום דלפי הס"ד דהשתא לא מצי חייל הקדושה הבאה מאליה רק מכוח הכהן ורק אי תקפו כהן א"מ מידו וממילא איכא הגריעותא דאינו ברשותו, א"כ מה באמת הפירוש דהכהן כאילו תפוס בה ומחמת זה הוי 'ברשותו' והרי אינו תפוס בה, ג. הרשב"א מפרש שם בהמשך דבריו דלפי זה ניחא הא דממיתינן הא דמסותא להא דטלית, משום דאי מהני שתק ולבסוף צווח להעמידה בידו 'היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפוס בה ולהכי אמרי' דבשתיקה כזו זכה בה ואילו במה שאינו תפוס כלל וחטפה בפנינו מחבירו אע"פ ששתק ולבסוף צווח פשיטא דמוציאין מידו אלא דהכא שאני דכיון דתפוס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אע"פ שחזר וצווח חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת קרינן ליה והילכך הקדישה מקודשת', ולכאורה ברורה כוונתו דאינו מפרש כהתוס' [והרמב"ן] דהאבעיא בהקדישה הוא דוקא בשתק ולבסוף צווח ומשום ההודאה למה שהקדישה, אלא האבעיא בהקדישה בצווח, והצד לומר שיחול ההקדש דכיון דחזינן דמהני הודאה כזו להעמידה ביד התוקף שמע מינה ש'כל הטלית' נחשבת 'קצת ברשותו', דבטלית שהיא לגמרי ברשות השני הרי לא מהני הודאה כזו להעמידה בידו, וממילא יכול להקדישה כולה אפילו ללא שום הודאה, והדברים צע"ג, הרי ה'קצת ברשותו' הזה אינו נותן לו שום זכויות ממון, שהרי מצד תפיסתם ואחיזתם בהטלית דינם שיחלוקו, ומה מועיל זה לענין שיוכל להקדיש, [ודו"ק שחלוקה סברתו מסברת הר"ן שכתב שהטעם שיכול להקדיש משום שטלית זו עדיין בספק עומדת, דסברת הר"ן ניחא דסובר שיש צד לגמ' לומר דדין ההקדש תלוי ב'אמת' שלא הוכרעה עדיין ולא ב'פסק הממוני' של מספיקא לא מפקינן, אבל הרשב"א הרי תלה טעם ההקדש בזה שכל הטלית 'ברשותו' וזה כל השייכות לדבריו שמתחילה דכל הטלית 'ברשותו' לענין דינא דר' יוחנן, וזה אינו מובן הרי 'ברשותו' זה אינו נותן לו שום זכות ממון ואיך יוכל להקדיש מכוחו], ד. מה הפשיטות מתקפו כהן לשיטתו, והרי התם אינה כלל 'ברשותו' של הכהן, ולכאו' כוונת הרשב"א דלענין קדושה הבאה מאליה נידון 'כאילו כהן תפוס בה' וזה דומה ל'קצת ברשותו' שיש לכ"א ב'כל הטלית' בשנים אוחזין, וכ"ז צ"ב רב מה הדמיון ומה הם צדדי הספק באופן ששני האופנים תלויים זה בזה, ה. מה הם צדדי האבעיא במסותא, ולמה שלא יחול שם ההקדש מספק ומי מעכב הקדש מספק, ו. ולאידך גיסא תמוה דאם מאיזה טעם אין יכול להקדיש מספק מה הצד שיועיל ההקדש, והרי בטלית אמרינן דהצד שיחול ההקדש משום שהוא 'קצת ברשותו' מטעם אחיזתו, וכן בתקפו כהן אמרינן דכיון דהוא קדושה הבאה מאליה 'כאילו כהן תפוס בה', וטעם זה ליתא במסותא.

**שיטת הר"ן:**

עיין היטיב כל דברי **הר"ן בד"ה לא צריכא דאישתיק ובד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו.**

וצ"ב בדבריו, א. לפ"ד הר"ן בד"ה לא צריכא בפירוש השני דהצד דלא יועיל ההקדש בשתק ולבסוף צווח הוא משום 'דליכא למיתלי בהודאה כלל' א"כ מה הפירוש בד' הגמ' דאת"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין מידו הקדישה אינה מקודשת, והרי נקטינן דבשנים אוחזין יחלוקו 'מן הספק' ורק דשתיקה כזו ואח"כ צווח ליכא למיתלי בהודאה כלל וא"כ למה שלא יועיל ההקדש מספק כמו לפי הצד דהוי שתיקתו ספק הודאה, ב. מש"כ הר"ן בד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו 'שבין שתאמר שהיא מתחילה של שניהם מן הודאי או מן הספק כיון שאין מעמידין אותה ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה כאילו היתה של חבירו בודאי הרי אין לו לזה חלק באותה חציה כדי שתהא מוקדשת מכוחו', ותמוה היכן הזכיר הר"ן צד כזה שאפילו שהיחלוקו מן הספק לא מהני להעמידה ברשות התוקף רק ב'הודאה גמורה כאילו היתה של חבירו בודאי', והרי לעיל ביאר הטעם דלא מהני התקיפה בשתק ולבסוף צווח או משום דהיחלוקו 'מן הודאי' משום 'אנן סהדי' או משום דליכא אפילו 'ספק הודאה משום 'דליכא למיתלי בהודאה כלל', ג. למה גבי טלית פשיטא לן דאעפ"י דתקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו בצווח מתחילה ועד סוף מ"מ יש צד לומר דהקדישה מקודשת 'כיון שטלית זו בספק עומדת', ואילו בתקפו כהן פשיטא לן דאילו תקפו כהן מוציאין אותה מידו פשיטא לן דלא מהני ההקדש דכיון דתקפו כהן מוציאין מידו 'ואינם ממונו כלל לשום דבר האיך יהיו קדושים מכוחו', ומאי שנא מטלית דג"כ אינו יכול לתקוף כשאין שתיקה כלל ומ"מ יש צד שיועיל ההקדש, ד. הר"ן שם כתב במסקנת דבריו בפירוש הצד שחל ההקדש בטלית 'דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדיין יש לכ"א איזה דין אפי' בחצי האחר דאפי' ספק הודאה מהני ליה, דוקא לגבי הדיוט לא מפקי' מרשות תוקף לפי שאין כוחו חל ברשות חבירו דמחוסר תקיפה ומסירה אבל רשות גבוה בכל מקום חייל ולא מיחסרא ביה מסירה וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין איסורא דכמאן דתקפה בדיניה להדיוט דמי' וצ"ב לשם מה הוצרך הר"ן לומר דמהני ההקדש משום ד'כמאן דתקפה בדיניה', ולמה לא סגי ליה בעצם הדבר ש'ממון זה עדיין בספק הוא עומד' ולכן חל ההקדש, וגם צ"ב הפירוש 'כמאן דתקפה בדיניה' והרי הכא בטלית עסקינן דלא מהני בה התקיפה בצווח מתחילה ועד סוף, ה. בפירוש הצד שלא חל ההקדש כ' הר"ן 'או"ד כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינה שלו לשום דבר אף לענין הקדש האיך תהיה מקודשת מכוחו', ולכאורה כוונתו דאעפ"י שהיחלוקו רק מספק ומדין 'מספיקא לא מפקינן' מ"מ כ"ז שהראשון תפוס הוא נידון כבעלים ולא מהני הקדש השני, ותמוה דא"כ מה האבעיא במסותא לשיטתו ולמה שלא יחול שם ההקדש מספק והרי התם אף אחד אינו תפוס וכ"א ספק בעלים.

**שיטת הריטב"א החדשים:**

**שיטת שיטה לא נודע למי [שיוחס לריטב"א]:**

**שיטת רש"י:**