ג
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / המניח - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

**מפקיר נזקיו.** עי' רש"י ד"ה אליבא. ועי' מהדורא בתרא.

**כשהפכה לפחות מג'.** עי' בהגה' הב"ח מהג"א וברשב"א.

**לא איסתלק מעשה ראשון.** עי' ברמב"ם פי"ב מנזק"מ ה"ו ובראב"ד שם ובברכ"ש סי' כג.

**מתני'.** המצניע את הקוץ **וכו'.** עי' בנמוק"י.

**המצניע קוצותיו וכו'.** האם בעל הכותל פטור גם כשראה את הקוץ. עי' ברש"י ד"ה מהו דתימא ובתורי"ד. וע"ע ברא"ש ובנמוק"י. ועי' בחזו"א ובדברי יחזקאל סי' נ.

**המכסה בורו.** עי' במאירי שה"ה אם בא אחר שאינו בעל הדלי ונטלו נמי המכסה חייב. ועי' בנמוק"י בשם הרמ"ה. וע"ע בבכר"ש סי' כג.

**כל הקודם בהם זכה**. האם הוי הפקר גמור. עי' בסמ"ע תיד סק"ב.

**דתניא ר"י אומר וכו'.** האם מחיוב בשמירה. עי' מח' לבוש וסמ"ע תיד סק"ו

**תוד"ה אפי' תימא וכו'.** עי' בר"פ ובשטמ"ק בשם הרא"ש.

**אבל הכא מי יימר דמזיק**. עי' ביאור הגר"א תיד סקי"ג

**מפקיר נזקיו מח' ר"א ור"י חד אומר וכו'.** אליבא דר"מ כו"ע לא פליגי. פרש"י 'דהשתא בהפקיר נזקיו ע"י אונס מתחילה מחייב כ"ש הפקר שתחילתו ברצון', מבואר דלר"מ חייב בהפקיר גם אחר כרית אונס. יש לפרש דברי רש"י בב' אופנים, או כפשוטו שר"מ סבר דאפי' מפקיר מיד אחר נפילת אונס חייב. וזה צ"ב שהרי להדיא אמרינן שמודה ר"מ בקנקנין וכו', הרי שכל שהיה לו נפילת אונס אם הוא מפקיר הרי הוא פטור עליהם. ובאמת בתוס' ד"ה ורבי יוחנן הביאו מזה ראיה דר"מ איירי על נפילת פשיעה. ולכך צ"ל דכוונת רש"י דאין ה"נ ס"ל לר"מ דאינו חייב על נפילת האונס כלל, אלא דאיירי בגוונא שהיה לו זמן לסלקו לאחר הנפילה. ולכך אף שהיה כאן נפילת אונס מ"מ מחייב ר"מ כיון שהיה לו פנאי לסלקו. וכסברת הריב"א שמובא לעיל דכל דהו"ל לסלוקיה ולא סלקיה כמאן דכריה וחייב אף לאחר שהפקיר, וכן היא שי' רש"י לקמן מח. דאף שהשור הטיל את הגללים ואיש בור ולא שור בור ואינו חייב על כרית הבור, מ"מ כיון שבשעת נפילה היו שלו הגללים, אף שלבסוף הוא מפקיר מ"מ הוא חייב עליהם. ומודה דר"מ שאם העלה קנקנים מיירי שהפקיר מיד, לפני שהו"ל לסלוקי וכו', ולכך פטור. וגם זה צ"ב רב דאם איירי שלפני שהפקיר היה לו זמן לסלקו, א"כ מה המח' של ר"מ ורבנן. ועי' במהדורא בתרא של מהרש"א

וע"כ צ"ל שרש"י סובר שר"מ מחייב אפי' במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס אם אח"כ היה לו לסלקו. ואפי' שאחרי שהוא הפקיר זה כבר לא ממונו, מ"מ כיון שמעיקרא זה היה ממונו, אפי' שזה נפל באונס, והוא הפקיר, מ"מ כיון שאח"כ היה לו לסלקו זה סיבה לחייבו, דמעשה באונס אין הכוונה שזה לא מעשה שלו כלל, אלא הוא לא מתחייב ע"ז, אבל אם אח"כ היה לו לסלקו, זה סיבה לחייב על מעשה האונס, דאונס בכה"ג חייב. ומודה דר"מ לאחר נפילת אונס שהוא פטור, מיירי בכה"ג שלא היה לו לסלקו.

**ומאן דמחייב וכו',** אלא במפקיר נזקיו דהכא משום דאנוס הוא, אבל מפקיר נזקיו דעלמא מחייבי. והיינו כדברי ר"י לדעיל דסברת רבנן במתני' ובבריתא דלעיל הוא משום דמפקיר אחר נפילת אונס. וצ"ב דלפי"ז למה חייב לרבנן לצאת יד"ש, דבשלמא אי איירי אחר נפילת פשיעה י"ל דכיון שפשע בנפילה אף שאינו חייב שהרי כיון שהפקירו הוי בור ברה"ר, מ"מ לצאת יד"ש חייב. אבל היכא שהוא אנוס בשעת נפילה אין דין לצאת יד"ש, כמבואר בתוס' לעיל ע"א ד"ה מדמתני', וע"כ צ"ל דאיירי בגוונא שהיה לו זמן לסלקו, ולכך אף שלענין חיוב נזקין אינו חייב, כיון שא"א לחייב לא על הנפילה שהרי היתה באונס, ולא משום שהוא בור דממונו שהרי לבסוף הוא הפקיר, ודלא כשי' הריב"א, לכך אף שהוא פטור מ"מ לענין לצאת יד"ש הרי הוא חייב. אבל לשי' רש"י והריב"א ע"כ מיירי שלא היה לו זמן לפנות, דאם היה לו זמן היה חייב מדיני אדם, וכיון שהנפילה היתה באונס ל"ל לצאת יד"ש. וצ"ע. וצ"ל דאף שהפקיר מ"מ כיון שאם לא היה מפקיר היה חייב, א"כ נהי שנפטר בזה שהפקיר מ"מ לצאת יד"ש חייב.

**ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו**.

א. וצ"ב לשם מה בעינן כאילו הן ברשותו, למה לא נימא דכיון שהוא כורה בור ועושה תקלה ברה"ר לכך הוא חייב על עשית התקלה, ול"ל למימר שהוא 'בעל הבור', ולכאו' נראה מזה דגם בור ברה"ר המחייב בבור הוא כדין ממונו המזיק, וגלי לן קרא דבעל הבור ישלם דאחשביה רחמנא כאילו דהוי בורו.

ועי' לעיל שכתבנו דלכאו' סברא זו תלויה בדין נתקל בבור ונפל לאחורי הבור, דאי המחייב בבור הוא דהוי כממנו יש מקום לומר דרק אי ניזוק בבור עצמו חייב דהוי ממונו, אבל אם נתקל בבור ונפל לאחורי הבור כיון שניזוק מחוץ לבור פטור. וכן דעת התוס' לעיל כח: אמנם אי נימא שהמחייב בבור הוא על העמדת התקלה והמכשול ברה"ר, א"כ מה לי אי נתקל בבור ונחבט בבור עצמו מה לי נתקל בבור ונחבט בקרקע שמחוץ לבור סו"ס הבור גופא הוי מכשול. ועי' בזה.

ב. וצריך להוסיף בזה דאף שעשאן הכתוב כאילו הן שלו, אין הכוונה שהוי ממונו ממש, אלא דכלפי נזקי הבור הרי הוא כבעלים, והנה בשו"ע סי' תי סעי' ד' כתב שהחיוב של בור הוא על החופר או על הלוקח או על הניתן לו במתנה. והוסיף שם בביאור הגר"א והביא מן הירושלמי שגם יורש חייב. ובפשטות כל דין זה הוא רק על בור ברשותו, כגון שהפקיר רשותו ולא בורו ואח"כ מכרו או הוריש או נתן במתנה, בזה אמרינן שהלוקח או היורש חייב מדין בור דממונו.[[1]](#footnote-2) אבל בור ברה"ר אף שעשאן כאילו הן ברשותו אין יורש חייב וכן אינו יכול למכרו שהרי אינו ממונו ממש. [אמנם ראיתי שמובא בשם מהרי"ל דיסקין זצ"ל הובא גם בגדולי שמואל בריש ב"ק שגם בור ברה"ר הרי הוא כבעל הבור ממש ואם מת היורש חייב בנזקי הבור. וצ"ע.].

ג. האחרונים הק' הלא מבואר בתוס' לעיל כב. דגם למ"ד אשו משום ממונו חייב אפי' על אש שאינו שלו, א"כ למה לא נאמר דין זה גם על אש. וכבר עמד בקו' זו בתוס' חכמי אנגליה בפסחים ו: ע"ש. וצ"ל דבאש לא צריך להגיע לעשאן וכו', דאף שאש חייב על אש שאינו שלו, מ"מ כ"ז הוא במקום שהוא עשה את הבערה, והדלקת האש חשובה כמעשיו, ונמצא שחיוב אש משום ממונו הוי דומיא דאש משום חציו דבשניהם החיוב הוא על מעשיו, אבל אם יקנה אש של חברו פטור דסו"ס אינו עושה את ההבערה. ולכך לא צריך עשאן שהרי המחייב אינו אלא מעשיו. משא"כ בור דהחיוב הוא על שהוא 'בעל' התקלה אפי' שהוא לא עשה את התקלה אלא קנה בור נמי חייב, וע"ז צריך עשאן וכו', כדי להחשיבו כבעל התקלה. ועי' באבן האזל פ"ב מנזק"מ הי"ז. ובברכ"ש סי' י'. ובאמר"מ כט אות כב.

**כשהפכה לפחות מג'.** ואם נתכון לזכות בה חייב דהוי ממונו וחשיב בעל הבור. ופרש"י דקנה אף שלא הגביה ג"ט משום דאיכא מ"ד דהבטה בהפקר קונה בלא הגבהה. ובפשיטות כוונתו דקונה הכא מדין הבטה. אלא דצ"ב בזה דא"כ ל"ל כלל להפכו הלא קנה בהבטה בעלמא. אך בתוס' כתבו דאין ללמוד מהכא דאי"צ בהגבהת טפח, 'דשאני הכא משום דאפילו הבטה בהפקר איכא מ"ד דקני'. משמע דקני בהגבהה אלא דקילא הגבהה בהפקר כיון דאיכא מ"ד דאפי' הבטה בהפקר מהניא. ועי' ברע"א שציין שהתוי"ט פ"ד דשקלים מ"א הבין מדברי התוס' דקיי"ל כמ"ד הבטה בהפקר קני, ובסוף דבריו חזר בו וכתב דכונת התוס' שאף שבכל מו"מ צריך מעשה הגבהה ג"ט, מ"מ כשזוכה מהפקר סגי בטפח אחד, משום שבקנין מהפקר סגי בקנין כל דהו, שהרי איכא מ"ד דסגי בהבטה, ומזה למדו התוס' דאף לדידן דקיי"ל דהבטה אינה קונה מ"מ סגי בהגבה טפח. ועי' בהגה' רע"א רעג סעי' יא. וכ"כ הרשב"א 'והא דהכא נמי אפשר משום דנכסי הפקר שאני'. [[2]](#footnote-3)

**א"נ כתבו התוס'** דכיון שמגביה בידו קני בפחות מג"ט. היינו משום דידו קני מדין קנין חצר. ועי' בקצה"ח רסח סק"ב שהביא מרש"י בכתובות לא. דגם הגבהה שהיא בידו בעי' ג"ט והיינו משום דיד אינו קונה מדין חצר אלא מדין הגבהה. ובתוס' שם נחלק עליו וס"ל דכל שבידו אי"צ ג"ט וקונה מקנין יד דלא גרע מחצרו. ועי' בנתיה"מ שם שחולק עליו וס"ל דגם רש"י מודה דמה שבתוך ידו ממש קונה מדין חצר ולא צריך הגבהה, אלא דמה שבולט מחוץ לידו אינו באויר החצר ואינו קונה אלא ע"י הגבהה.

ועדין יש מקום להסתפק במקום שהתכון לזכות בגלל, ואח"כ הפקיר את הגלל האם יהא חייב מדין בור. דלכאו' הוא תלוי במח' שהובא לעיל היכא דאיכא עליה לסלוקי ואח"כ הפקיר האם חשיב ככורה והוי בעל הבור וחייב, או לא. ואפשר עוד להוסיף כאן דלשי' הראשנים שסוברים דלא אמרינן בבור זה כורה וזה מתחייב, א"כ מסתבר שגם אם הניח את הגלל אדם, ובא הוא והתכון לזכות בו ואח"כ הפקירו השני, הראשון יהא פטור, שהרי כיון שפקע ממנו דין בעל הבור בזכיתו של שני, שוב אינו חוזר בשנית להיות בעל הבור. ולא אמרינן כיון שהשני פטור ממילא חייב בעל הבור הראשון, דסו"ס הרי הוא הכורה.

**ואם לא נתכון לזכות** בהן פטור. ופרש"י דכיון שלא הגביה ג"ט לא איסתלק מעשה הראשון, וכבור פתוח דמי ולא נסתם הבור מעולם. וצריך להוסיף בזה דאף שפשוט דכל זמן שהגלל בידו אפי' בפחות מטפח אינו מכשול ואינו בור בידו של שני, מ"מ כיון שלא הגביהה ג"ט לא הסתלק מעשה ראשון. ונחשב שעדין הגלל במקומו הראשון אלא שלפי שעה הוא מוגבה ושמור. וביאר בזה בחזו"א סי' ב' סקי"ח בד"ה ועדין דנחשב כמו בור מכוסה ולא כבור סתום.

ועי' בהגה' הב"ח שהביא מהג"א דמיירי שלא הרחיקו ממקום הראשון ג"ט. דאם הרחיק ג"ט אפי' לא הגביהו ג"ט יש לחייבו מדין כורה דהוי בור חדש, ורק אם לא הרחיק ג"ט ולא הגביהו ג"ט נחשב שלא נסתלק מעשה הראשון. וכ"כ ברשב"א. [ולא דמי לבור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה דמבואר לעיל ו. דחייב בעל הבור, וא"כ ה"נ נחייב את הראשון ומה איכפת לן שהרחיק את הגלל יותר מג"ט, ובפשוטו צ"ל דהתם כיון שהוא עומד להתגלגל ברגלי אדם ובהמה הוי כמתגלגל ברוח מצויה ומשו"ה הראשון חייב עליה, אבל כ"ז הוא רק כשהמגלגל הוא שלא בכונה והביאור בזה דעד כמה שהוא מתגלגל שלא בכונה חשיב כאילו הוא מתגלגל מאליו, וחשיב מלכתחילה תורת בור גם לשאר מקומות שהוא מתגלגל אליהם, משא"כ הכא שאם מגלגלו אדם בכונה חשיב כמקום חדש והיו כנסתלק מעשה ראשון וחשיב כבור דשני].

אמנם בדברי משפט שצ סק"ב כתב דרש"י לעיל יט: גבי דדליל הנקשר ברגלי התרנגול והזיק, שאם קשרו אדם חייב הקושר, וכתב רש"י דהיינו טעמא משום שקניא בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים, ובתוס' שם הק' הא כל תקלה שהניח ברה"ר הוי בור, ואף אם לא התכון לזכות בה חייב, דלא פליגי רב ושמואל באבנו וסכינו רק בדלא אפקרינו, אבל באפקרינו לכו"ע בור הוי. הרי מוכח דרש"י ס"ל דהא דאם הניח בור חייב לכו"ע היינו כשעושה בור חדש, והוי ככורה בור, אבל אם היה כאן כבר בור כגון דליל הפקר, אם לא התכון לזכות בזה פטור דלא איסתלק מעשה הראשון אף שהרחיק הדליל למקום אחר, דלא מסתלק שם בור הראשון אלא כשהוא נהיה בעלים ע"ז.

**בביאור מח' הרמ' והר"א בכסוי בור.**

א. מבואר בסוגין שהמוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו, כיון שלא נסתלק מעשה הראשון, הראשון חייב בנזקי הבור. וכן פסק בר"מ פי"ב מנזק"מ ה"ו. אך הראב"ד השיג ע"ז 'א"א ובכדי שידע', פי' דהא דאמרינן בסוגין שלא נסתלק מעשה הראשון והראשון הוא בעל הבור הוא רק באופן שבכדי שידע שהבור פתוח, אבל תוך כדי הזמן שלא הו"ל לידע הראשון פטור והשני חייב [ועי' בסמוך]. וכתב המ"מ דיסוד שיעור זה הם מסוגיא דלקמן נב. דמבואר במתני' שם דבור של שני שותפין שכסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ואמרינן ע"ז בגמ' שם דהיינו כ"ז שלא הו"ל לראשון לידע, לכך רק השני בעל הבור, אבל אחר הזמן דהו"ל לידע גם הראשון חייב. ודין זה הובא בר"מ שם ה"ז. והראב"ד השווה שני הדינים הללו, וס"ל דה"נ כשבא השני וכסהו וחזר וגילהו חייב הראשון רק אחר הזמן שהו"ל לידע, כמו בגוונא שהוא עצמו כיסהו ובא השני וגילהו. וכתב המ"מ שהר"מ יחלק בין הדינים, וסברתו דהתם שהראשון עשה מעשה כסוי כדינו ונהג בו כדינו, לכך אף שחזר ונתגלה הוא פטור כ"ז שלא הו"ל לידע. משא"כ הכא שהראשון לא כיסה כלל, אף שהשני כיסהו ואח"כ גילהו, בכה"ג ס"ל לר"מ שהראשון חייב מיד כשחזר וגילהו.

והנה לכאו' יל"ע בדברי הראב"ד, דאיתא לקמן ל. שאם החופר בור כיסהו בדליו של חברו, ובא וחברו ונטל את דליו הרי בעל הבור חייב, והביאו הר"מ שם בה"ט. והראב"ד לא השיג שחייב רק מזמן שהו"ל לידע, הרי שמודה בכה"ג שחייב מיד, וא"כ הדברים ק"ו ומה במקום שכיסה הראשון בכסוי שאינו שלו אמרינן שאם בא השני ונטלו חייב הראשון מיד, ק"ו בגוונא שהראשון לא כיסה כלל ורק השני כיסה, שאם חזר ונטל שהראשון יהא חייב מיד, ולמה כתב הראב"ד דרק אחר שיעור חייב. וצ"ל דהתם כיון שבעל הבור מכסה בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, שהרי הוי ככיסוי שאינו עומד ברוח מצויה, דודאי שיבא חברו ויטול את שלו, וכיון שלא הוי כיסוי לכך הוי כאילו לא כיסה הראשון כלל, וכבור מגולה דמי וחייב מיד. [ובאמת יל"ע דלפי"ז עולה דאם הוא מכסה בשל הפקר, מודה הרמב"ם שאינו חייב אלא בכדי שידע]. משא"כ הכא שבא השני וכיסה כיסוי הראוי, א"כ באותו הזמן הוי בור מכוסה כראוי, ולכך ס"ל לראב"ד שאף שחזר ונטלו מ"מ אין הראשון מתחייב אלא בכדי שידע.

והרמב"ם חילק בדבר זה וס"ל דבמקום שהוא עצמו עשה כיסוי כראוי אינו חייב אלא בכדי שידע כמבואר לקמן נב. אבל אם לא עשה מעשה כיסוי להדיא, אף שהבור היה מכוסה באותו הזמן מחמת השני שכיסהו, הראשון חייב מיד, דלא מספיק שהיה הבור מכוסה אלא צריך שהוא יעשה מעשה כיסוי כראוי. אבל הראב"ד ס"ל דאין נפק"מ אם הוא עצמו כיסהו כראוי או שחברו כיסהו כראוי, ודינם אחד בין אם הוא עצמו כיסה ובין אם השני כיסה, דכל שאם הבור היה מכוסה כראוי, אפילו שאמרינן שאם נתגלה לא איסתלק מעשה הראשון, מ"מ אין הראשון מתחייב אלא בכדי שידע. וצ"ב במאי פליגי.

**בביאור דברי הגר"ח**

ב. כתב הגרב"ב בשם הגר"ח ששורש מח' הר"מ והר"א הוא בגדר כיסוי בור, דהרמב"ם סובר שהפטור של כסוי בור הוא מתורת שמירה, וכמו ששור שמור ע"י קשירה פטור עליו כך בור מכוסה הוי בור שמור. אבל הראב"ד ס"ל שהכסוי של הבור מפקיע את שם המזיק מן הבור.

ולכך ס"ל לרמב"ם שכיון שהוא מדין שמירה מהני רק במקום שהוא עצמו כיסהו, והוא עצמו עשה את השמירה, אבל אם הוא לא כיסה אף שהשני כיסה כראוי [ובאותו הזמן היה הבור שמור ואינו חייב עליו], מ"מ כשהשני חזר וגילה חייב הראשון מיד. אבל הראב"ד ס"ל שהכסוי מפקיע ממנו כלל את תורת המזיק, וממילא מה נפק"מ מי כיסה, כל שהוי הבור מכוסה נפקע ממנו שם המזיק, ולכך אף שחזר הראשון ונתחייב מ"מ בעינן שיעור זמן בכדי שידע, משא"כ בסוגיא דלקמן ל. דכיון שכיסה עם דליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, בכה"ג מודה הראב"ד שחייב מיד.

ובביאור דבריו נראה עפ"י מש"כ הגרב"ד בסי' ו' דכל הפטור של אונס הוא רק לאחד שעשה שמירה, אבל למי שלא עשה מעשה שמירה ליכא פטור אונס. ויסוד הדברים הם מהראב"ד לעיל יג: שכ' שאם מסר שורו לשומר וקיבל עליו השומר שמירה רק שלא יוזק השור, ולא קיבל עליו השומר שמירה על נזקי השור, [שזה פשיעה מצד הבעלים], ולבסוף הוי מעשה ששמרו כראוי, ואח"כ נפרצה הגדר באונס, חייב הבעלים על נזקי השור. וביאר בזה הגרב"ד דס"ל לראב"ד שאף שהנזק היה באונס, מ"מ כיון שבעל השור פשע שלא נתן אותו לשומר שישמור, אין לו פטור של אונס. וכן מבואר ברמב"ם בפ"ד ה"ו גבי הא דאמרינן לעיל שאם מסר שור לחש"ו הבעלים חייב. והסוגיא דלעיל דנו האם מסרו שמור ע"ש. וכתב הרמב"ם שם דאף אם לבסוף שמרו החש"ו על השור שמירה מעולה, ולבסוף נפרצה הגדר באונס, הבעלים חייבים, דהיסוד הוא אחד דכל שפשע בשמירה אין לו פטור אונס, דאונס הוא רק למי ששמר כראוי. דאונס הוא פטור דמאי הו"ל למעבד ולכך כשפשע אינו יכול לומר מאי הו"ל למעבד. וזה כוונת הגרב"ד דכיון שהרמב"ם ס"ל שכיסוי בור הוא מדין שמירה, לכך אף שהשני כיסה את הבור מ"מ הראשון חייב מיד, דכיון שפשע בחיוב השמירה אין לו פטור של אונס. וחייב מיד. אבל בסוגיא דלקמן נב. שבעל הבור עצמו כיסה ושמר כראוי, בזה איכא פטור של אונס כין ששמר את הבור כראוי, ופטור עד הזמן דבכדי שידע.

אבל הראב"ד ס"ל שכסוי בור הוא ביטול שם מזיק לגמרי, ולכך ס"ל לראב"ד דכל שהיה הבור מכוסה, באותו הזמן פקע ממנו שם מזיק, ולכך אף אם לאחר שחזר וגילהו חייב הראשון, מ"מ בעינן שיהא אחר שיעור זמן דבכדי שידע, כמו דמבואר לקמן נב. שאם הוא עצמו כיסה שחייב רק לאחר השיעור הנ"ל.

[ואין להק' דאם כיסוי הוי כביטול שם המזיק א"כ הוי כמו טממה דמבואר בסוגין שאין הראשון חוזר וחייב, וא"כ כיון שכיסה השני בטל שם הבור ולמה חזר הראשון ונתחייב ע"י סילוק של השני. וצ"ל דכיסוי הוא ביטול של השם מזיק באותו הזמן שהוא מכוסה, אבל כשנטלו שוב הוי הבור מגולה כמעיקרא ולא איסתלק מעשה הראשון, משא"כ כשטממה נתבטל מעשה הכריה עצמה. וכמו שמבואר בסוגיין גבי גלל שהפכו פחות מג"ט, דהראשון חייב דלא נתבטל מעשה ראשון, אף שפשוט שבאותו הזמן שהוא ביד חברו אין הוא מזיק כלל, ולמה לא אמרינן שנתבטל מעשה הראשון. וצ"ל דאם בטל מעשה הכריה עצמה, בזה הראשון פטור, אבל אם לא התבטל המעשה עצמה, אף שבאותו הזמן אין לו שם של מזיק, מ"מ לא חשיב שנתבטל מעשה ראשון. ופשוט.]

ועדין צריך להדגיש בזה, דאף שס"ל לר"מ שאי"צ שיעור דבכדי שידע וחייב מיד, כמו שאי"צ בכדי שידע בסוגיא דלקמן ל. גבי מכסה בדליו של חברו. מ"מ חלוקים הם בטעמם. דהתם עיקר החיוב הוא דכל שמכסה בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, דהוי כמו כיסוי שאין עומד ברוח מצויה. דודאי יבא חברו ויטל את שלו. וכתב בזה החזו"א סי' ב' סק"ו דאף אם ימלא כל הבור בעפר של חברו נמי חייב, דלא הוי סילוק הבור כלל, דהוי כמו עפר שאינו עומד ברוח מצויה. ונמצא שעיקר המחייב הוא שאינו כיסוי כלל. משא"כ הכא מבואר דאי טממה השני נסתלק מעשה הראשון, ונראה שאפי אי מלאו בעפר שלו ואח"כ לקחו, השני חייב דסו"ס כשמלאו בעפר נסתלק מעשה הראשון, אלא דאם רק כיסהו השני כיון שלא הוי סילוק על מעשה הראשון, ואין כאן פטור של אונס כיון שפשע בשמירה, ולכך חייב מיד.

ג. הגרב"ב בברכ"ש שם נקט בדעת הראב"ד דכיון שאין הראשון מתחייב אלא אחר שיעור הזמן בכדי שידע, א"כ בתוך הזמן הזה השני בעל הבור וחייב. ודבר זה צ"ב בתרתי. חדא מסברא הלא כיון שהוא מצא בור מגולה והוא היה המכסה ובא ונטל את הכסוי למה הוא חייב הרי לא איסתלק מעשה הראשון, אין לו תורת כורה כלל שהרי לא הוסיף בתקלה, ובמה הוא נעשה בעל הבור עד שיעור הזמן דבכדי שידע. ועוד הלא בסוגיין איירי בגלל, ובפשוטו לא נתבאר שאדם הניח את הגלל, אלא אפי' בגלל של הפקר נמי, ומבואר דאם הפכו פחות מג"ט הוא פטור אם לא נתכון לזכות בו, והו"ל כמו מוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו, ואף שאין לגלל מי שידע בו, אפ"ה הוא פטור מיד, הרי דגם קודם שידע בעל הבור אין חייב השני. וצ"ע.

**ויש להסתפק.** בדין מוצא בור מגולה ובא אחר וכסהו. אייך הדין דאם בא אחר וגילה את הכיסוי שהניח השני, האם שייך לחייבו כמו כל פותח בור, ולגביו מה מפק"מ מי עשה את הכיסוי, וכיון שפתח בור מכוסה יש לו דין פותח בור, או דכל דין פותח בור הוא רק במקום שבעל הבור עצמו כיסה את הבור ויצא ידי חובתו, אבל בכה"ג שהראשון לא כיסה ויש לראשון דין בעל הבור, אולי אין לו דין פותח בור. וצ"ע.

ואפי' אי נימא דיש לו לאחרון דין פותח בור, אכתי יל"ע, האם רק הוא בעל הבור, או שהוא נעשה שותף עם הראשון, שהרי לא איסתלק מעשה הראשון, ונמצא ששניהם חייבים, אחד מחמת הכריה ואחד מחמת הפתחיה. או שהפותח לבדו בעל הבור. וצ"ע.

**ואמר ר"י לא שנו אלא במפריח וכו'.** בתחילה סברו בגמ' שבור ברה"ר חייב ובור ברשותו פטור, ולכך טעמא דמפריח חייב משום דהוי בור ברה"ר. אבל מצמצם פטור היינו משום דהוי בור ברשותו ופטור עליו. וכתב רש"י 'אבל צמצמן לתוך שלו דהו"ל בור ברשותו, ואע"ג שהפקיר רשותו שהקצהו לרה"ר פטור'. וביאר בפנ"י דרש"י בא לאפוקי מצמצם באמצע רשותו, דבזה גם בלא הדין דבור ברשותו נמי פטור, משום דמאי בעית ברשותי. אך עדין יל"ע למה לא כתב רש"י דצמצמן בתוך שלו סמוך לרה"ר. ועי' ברע"א כו"ח [מובא בחדשים] דרש"י לטעמיה כמו שפי' התוס' לקמן נ. דהפטור דבור ברשותו הוא משום דלא אפקרנא רשותי להתחייב בהיזיקו, אבל סמוך לרה"ר לכו"ע חייב. ולכך כתב רש"י דמצמצם פטור דהוי בור ברשותו בגוונא שהפקיר רשותו.

ומסקינן דלעולם סבר ר"י שבור ברה"ר פטור ובור ברשותו חייב, וטעמא דמצמצם פטור משום שאין דרכן של בנ"א להתכחך בכתלים. והיינו דמה שמצמצם פטור לא משום דהוי בור ברשותו אלא דאין דרכן וכו' ומשונה הוא. אבל מפריח חייב אף שהוי בור ברה"ר, ובור ברה"ר פטור, לכך פרש"י דכיון שלא הפקירו הרי הוא ממונו, ואין לו דין בור. וכעי"ז בראשנים הובא בשטמ"ק 'דמפריח לאו מפקיר נזקיו הוא, אלא כשורו שיצא לחוץ ולא טפח ליה באפיה הוא דאזיל ואתי ברה"ר ומזיק'. וצ"ב מה יעזור שהוא ממונו והוי בור דידיה, אבל סו"ס זה שמתחכך בו הרי הוא משונה. והיה צריך להוסיף בזה דבמפריח אינו משונה כיון שאפי' שעוברין כדרכן ולא מתחככין נמי ניזוקין. ועי' במלא הרועים.

**ל.**

**מתני'.** המצניע את הקוץ וכו' רש"י לעיל פי' שאיירי שהצניע ברה"ר. אבל בנמוק"י כתב שהצניע בתוך כתל שלו ושכח וסתר את הכותל, ולא סלק את הקוצים וחייב כנותן בור ברה"ר ובין באפקרינהו ובין בלא אפקרינהו. וגדר שנפלה. כתב בנמוק"י דצריך לאוקמי הך סיפא בלא אפקרינהו, שהרי כיון שנפלה הגדר הרי הוא אנוס על הנפילה, וע"כ איירי כשהזיק לאחר הנפילה, ומיירי בלא אפקרינהו והו"ל לסלוקי ולא סלק בכה"ג גם רבנן מודים שחייב, כמו בגוונא שמתכון לזכות בחרסיה, דכיון שהם שלו חייב עליה. ולכך לא דמי לכותל ואילן שנפלו דבתוך הזמן שנתנו לו לפנות פטור, דהתם איירי באפקרינהו, ולכך א"א לחייבו לא על הנפילה ולא על הו"ל לסלוקי שהרי הוא בתוך הזמן, אבל הכא כיון שלא אפקרינהו הרי הוא חייב מדין בור דממונו. ודקדק בדבריו רה"י הגר"נ זצ"ל, שכתב כיון שאיירי בלא אפקרינהו להכי הו"ל לסלוקי וחייב, ולמה לא כתב דגם אי לבסוף אפקרינהו, מ"מ מיירי שהוא מפקיר לאחר שהו"ל לסלוקי, וכשי' הריב"א שמובא לעיל שבכה"ג גם ר"י מודה שחייב. ומזה שהעמיד הנמוק"י מתני' רק בלא אפקרינהו עד שהזיק, הרי דמפקיר נזקיו פטור אפי' אי הו"ל לסלוקי לפני שהפקיר.

**לא יהא אלא כרפשו.** בפשוטו כוונת הגמ' דכיון שהוא עשה את רפש הרי הוא כמו זבל או אבן שהניח ברה"ר שחייב ע"ז מדין בור, כדאמרינן לעיל דאי נתקל באבן ונישוף באבן מודה רב שחייב דהוי חבטה דידיה, וא"כ אמאי אמרינן דאם אדם הוזק בו פטור דהוי כקרקע עולם, הלא כיון דהוא עשה את הפרש והוא הוזק ברפש עצמו [ולא בקרקע] הרי הוא כמי שהוזק בזבל עצמו שהניח ברה"ר ולא הוי קר"ע, וגם אם אין הרפש שלו חייב מדין בור על האדם עצמו כמו שחייב על זבל שהניח ברה"ר והפקירו. ומשני דתמו המים וכיון שהמים נבלעו בקרקע אין האדם יכול להנזק מזה, אלא הוזק בקרקע עולם. [משא"כ בגדים יכולים להנזק אף בכה"ג שנשאר קצת לחלוחית]. אך רש"י כתב דקו' הגמ' היא שהעפר נעשה כטיט שלו, וכמו שבהשליך זבלו לרה"ר כשלא אפקרינהו חייב ה"נ וכו'. מבואר דכיון שהמים שלו גם הטיט שלו. וחייב מדין ממונו המזיק. ועי' בחזו"א שעמד בזה איך זכה בעפר ולמה הוא בעלים על הטיט. וכתב שכיון שהעפר מעורב במים שלו הוי כמו מונחים בכלים שלו, או שכיון שהוא עושה מעשה בעפר הרי קרקע נקנה בחזקה, ויש כאן כעיון גדר נעל וכו'. ע"ש.

**חדא בימות החמה וכו'.** דתניא כל אלו שאמרו. הנה הא דחייב גם במקלקל ברשות היינו בגוונא שהמחייב הוא משום בור, וע"ז פרכינן לעיל ו. מה לבור שכן שלא ברשות, וילפינן שם בצד השוה משור ובור, דאף ברשות חייב. אך צ"ב רב, הרי סוגיא דהכא קאי בשי' רב דהחיוב על מימיו הוא משום ממונו ומשור למדנו, ובזה הרי פשיטא שגם ברשות חייב ואין בזה כלל חידוש דהרי כל שור הוא ברשות ואפ"ה חייב. וידוע קו' זו משמיה דהגר"ח זצ"ל. [אמנם לדברי התוס' לעיל ג: דגם רב דמחייב מדין שור דממונו, עיקר חיובו בא מהצד השוה, ניחא]. אך נראה פשוט דל"ק דבמזיק ברשות איכא ב' חידושים, חדא מה המחייב כשהוא מזיק ברשות וזה כל הסוגיא דלעיל ו. או מצד בור או מצד שור, אבל בסוגין איירי על חידוש אחר, דאף שהוא ברשות אינו נכלל בפטור נזיקין וכשי' ר"י להלן בסוף העמוד. ובחידוש זה איירינן הכא. דאף שהוא ברשות הרי הוא בכלל מחייבי מזיק.

**המצניע קוצותיו וכו'.**

א. ת"ר המצניע קוצותיו וכו' חייב המצניע. אמר ר"י ל"ש אלא בכותל רעוע אבל בכותל בריא המצניע פטור ובעל הכותל חייב. והנה במצניע בתוך כותל רעוע יש שני קו', חדא קו' התוס' דגם אם הצניע בכותל רעוע מ"מ לחייב את בעל הכותל דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם שם כשהיתה בריא. ותי' בתוס' דיותר ראוי לחייב המצניע כיון שפשע. משמע דיש סיבה לחייב את בעל הכותל אלא דכיון שהמצניע פשע טפי לכך ראוי לחייבו. ולפי"ז אי לית ליה למצניע יתחייב בעל הכותל. וכן משמע מלשון הרא"ש 'דכיון שפשע המצניע תחילה בשמירת נזקיו ראוי לחייבו יותר'. וצ"ע בזה ועי' באבן האזל פי"ג מנזק"מ הכ"א. אך בחזו"א ביאר באופ"א, דכל שיש כורה אין הפושע חייב ועי'.

עוד קו' הרא"ש הלא בשעה שהיו הקוצים טמונים בתוך הכותל אינם ראוים להזיק, וא"כ הוי כמו חופר בור וטממו וחזר חברו ופותחו שהראשון פטור, וכתב הרא"ש דכיון שהוא הטמין בתוך כותל רעוע שעומד ליסתר א"כ גם בזמן שהוא מוצנע הרי הוא כאסו"מ שמונח בראש הגג ויכולים ליפול ברו"מ שחייב. ואף שהמניח אסו"מ בראש הגג ובא אחר והניחו ברה"ר מתחייב השני, מ"מ הכא אין לחייב הסותר שלא עשה מעשה שראי להתחייב עליו אלא סתר את כותלו וממילא נפלו ע"ש. לכאו' כוונתו דכיון שהוא עסוק בדבר שהרשות בידו לעשות אין על מעשיו שם של כרית בור. וכעי"ז בנמוק"י דבעל הכותל אנוס הוא ולא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיניח אדם קוץ בכותלו.

והנה יש להסתפק האם דין זה שבכותל רעוע המצניע חייב האם הוא גם בכה"ג שבעל הכותל ראה את הקוצים והשליכם, ואפ"ה המצניע חייב כיון שפשע ובעל הכותל פטור, או דכל הפטור של בעל הכותל הוא רק אם הוא לא ראה את הקוצים, ופטור כיון שלא הו"ל לאסוקי דיש שם קוצים, אבל אם הוא ראה והשליך להדיא את הקוצים הרי הוא חייב כמו כורה בור. ומסברא היה נראה דאיירי כשלא ראה להדיא, דאי ראה להדיא מאי איכפת לן שהמצניע פשע סו"ס הרי הוא משליך את הקוצים והוי ככורה בור בידים, וכן דייק בחזו"א סי' ב' סק"כ מדברי התוס' שמובא לעיל שהק' למה לא נחייב את בעל הכותל, שהרי הו"ל לאסוקי שמא הצניע כשהיה הכותל בריא ותי' דיותר ראוי וכו', פי' דכשיש מי שפשע להדיא, ומאידך השני לא פשע להדיא אלא דהו"ל וכו', אין מקום לחייב את בעל הכותל מצד שהו"ל לאסוקי וכו', כשיש פושע להדיא. משמע מתוס' שאם בעל הכותל ראה את הקוצים והשליכם, בעל הכותל חייב דהוי פושע ממש. וכן דקדק בדברי יחזקאל סי' נ' מדברי הרא"ש שכ' דבעל הכותל פטור 'דלא איבעי ליה לעיוני וליחוש שמא נתנו כשהיה בריא' משמע נמי שאם ראה להדיא הרי הוא חייב. וכן מבואר להדיא בנמוק"י הנ"ל שדן את בעל הכותל כאנוס.

אמנם ברש"י מבואר דאפי' כשראה את הקוצים המצניע חייב. דאמרינן בגמ' אמר רבינא זאת אומרת המכסה וכו', פשיטא, מהו דתימא התם הוא דלא ידע ליה דלעודויה, פרש"י 'דלא ידע ליה 'למצניע' דלודעיה שיבא ויטול קוצותיו', הרי שפי' דלא ידע בעל הכותל מי הוא בעל הקוצים, [ולא שלא ידע שיש שם קוצים], הרי דאף שראה את הקוצים פטור. וכן כתוב להדיא בתוס' רי"ד 'ואע"ג דראה אותן הוא פטור והמצניע חייב' והביא התורי"ד ראיה לדבריו 'וכך מוכח מדמדמה אותם למכסה בורו בדליו של חברו וכו', הרי שאף שבעל הדלי לקח את שלו וראה להדיא את שנתגלה הבור אפ"ה פטור ואין זה עושה בור, 'ה"נ פטור בעל הבור ואין זה כעושה בור בידים דלא תפשם והשליכם לרה"ר אלא הוא מתכון לסתור כותלו והן נופלין מאליהן' הרי להדיא דאף שראה להדיא נמי פטור והביא ראיה גדולה ממכסה בורו בדליו של חברו.

ב. ומ"מ דבר זה צ"ב מסברא למה אינו כורה בור בידים. וביאר בזה בדברי יחזקאל דרש"י והתורי"ד סברו דמעשה כרית הבור הוא כבר נשלמה בשעה שהצניע את הקוצים בכותל, ועוד לפני שסתר בעל הכותל את הכותל יש כאן כרית בור, ולכך המצניע חייב, דהוא כורה הבור עוד לפני שבעל הכותל סתר. והביא שכן הוא להדיא לשון התורי"ד, דאחר שהביא הדין שבעל הכותל פטור אפי' כשראה את הקוצים כתב טעמא 'ומי הזקיקו לטרוח בבור שעשו אחרים', הרי שהמצניע אינו רק עושה פשיעה, אלא הרי הוא כורה בור ע"י הקוצים. וזה סברת רש"י והתורי"ד. ויש לפרש בנוסח אחר, דאין הכוונה שיש כאן מעשה בור כבר בעודו בתוך הכותל עצמו, דודאי בור כ"ז שאינו יכול להזיק ואינו מציאות של תקלה אינו בור ואין כאן שם של בור בכותל, אלא דמעשה 'כרית' הבור הושלם כבר בעודו בכותל, ומבחינת במצניע הושלם כרית הבור, דכיון שהוא עומד לסתור את הכותל הרי הושלם כרית הבור.

ונמצא שרש"י והתורי"ד נחלקו עם הרא"ש ותוס' האם מעשה של מצניע קוץ הוי בור או שהושלם כרית הבור, ולכך גם בגוונא שראה הסותר את הקוצים פטור, וכסברת התורי"ד דמי הזקיקו לטרוח בבור שעשה חברו, דנחשב שהמצניע כבר עשה בור. אבל הרא"ש ותוס' סברו שאין כאן מעשה של כריה בעודו בכותל, דכל שאין הוא מזיק אינו בור ואין כאן כרית בור. אלא שהמצניע פשע כשהניחם שם, ולכך סברו דאם בעל הכותל ראה את הקוצים, בעל הכותל הוא כורה הבור בידי וחייב. וצריך לבאר שורש פלוגתם.

ג. והנה לפי רש"י והתורי"ד ל"ק כלל קו' התוס', דבפשיטות כוונת התוס' שנחייב את בעל הכותל דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם כשהיה הכותל בריא, והנה בשלמא אם הפטור של בעל הכותל הוא משום שלא הו"ל לאסוקי שמא יש שם קוצים, שפיר הק' התוס' דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם שם בעודו בריא. אבל אם הפטור של בעל הכותל הוא משום שהמצניע נחשב ככורה הבור ממש, וכבר בעודו בכותל נגמר עשית הבור ע"י המצניע, ואפי' אם ראה בעל הכותל את הקוצים הוא פטור, א"כ מאי איכפת לן שאיכא לבעל הכותל לאסוקי שמא הצניעם כשהיה הכותל בריא, סו"ס כיון שיש כאן מצניע שהוא כורה בור, הרי המצניע חייב. והיה מקום לפרש קו' תוס באופ"א. דודאי אין לחייב את בעל הכותל בכל אופן, אלא דק"ל לתוס' למה לא נפטור את המצניע, דאף בכותל רעוע ליכא פשיעה במעשיו, משום שיכול לסמוך שבעל הכותל לא יסתור הכותל בלי להוציא את הקוץ, מפני שבעל הכותל צריך לחשוש שמא הצניעו כשהיה הכותל בריא. וכיון שאין כאן פשיעה מצד במצניע נפטור את המצניע. וע"ז תי' דאין לו לסמוך על בעל הכותל וממילא יש כאן פשיעה גמורה. ועי' באבן האזל פי"ג מנזק"מ הכ"א.

ד. והנה לשי' הרא"ש והתוס' צ"ב הא דלמדו מזה למכסה בורו בדליו של חברו, הרי התם פטור אף שראה שהוא מגלה את הבור, וכמו שהביא התורי"ד ראיה לדבריו. וביאר בחזו"א שעיקר הדמיון הוא שהמצניע קוציו דומה למכסה בורו, דכל שעושה שמירה בדבר שאינו שלו הרי הוא פושע כלפי מעשה של אחרים. [אבל לא לדמות את הסותר למגלה]. ולכך במכסה בורו וכו' כיון שבעל בור כיסה בדליו של חברו נחשב שהכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה, כיון שמותר לחברו ליטול את שלו, וה"נ מותר לבעל הכותל ליסתור את כותלו ואינו פושע, ונחשבים הקוצים כלפי המצניע כאילו הצניע אותם ברוח מצויה כאינו שמור. אך עדין חלוקים הם בדיניהם, דבמכסה בור כיון שהראשון עשה בור גמור וכיסה אותו בכיסוי שאינו ראוי, לכך כשבא חברו ונטל את שלו אין הוא נחשב פותח בור, דהבור לא היה מכוסה כלל ולא איסתלק מעשה הראשון. אבל במצניע כ"ז שהקוצים בתוך הכותל אין כאן בור כלל שאין בהם מציאות של תקלה, אלא שפשע שהניחם במקום שאינו משתמר, והוי כאסו"מ שהניחם בראש הגג ונפלו ברוח מצויה, ולכך אם בא בעל הכותל וסתר את הכותל ונפלו הקוצים פטור דהמצניע פשע בהם, אבל אם בעל הכותל ראה את הקוצים הרי הוא ככורה בור בידים, וחייב בעל הכותל.

ה. הנה כתב המאירי דמכסה בורו בדליו של חברו וכו', לאו דוקא שבא חברו ונטל את שלו חייב הכורה, אלא אפי' אם הגיע אחר שאינו בעל הדליים ונטלו חייב החופר. והביאור בזה כמו שכ' לעיל דעיקר החסרון במכסה בורו בדליו של חברו הוא חסרון בעיקר הכיסוי דלא הוי כיסוי כלל, דהוי כמכסה בדבר שאינו עומד ברוח מצויה, כיון שודאי יבא בעל הדלים לקחת את שלו, לא הוי כיסוי כלל, ולכך מה לי אי בעל הדלים לקחו מה לי דאחר שלקח, סו"ס בעל הבור חייב כיון שלא כיסה אותו כראוי. ולגבי מצניע כתב בנמוק"י בשם הרמ"ה דאם אחר שאינו בעל הכותל סותר את הכותל, הסותר חייב דאין לו זכות לסתור הכותל. דכלפיו כותל בריא וכותל רעוע שווים, דאין לו זכות לסתור. ולכאו' הדברים נראים סותרים שהרי הגמ' מדמה ב' דינים אלו זה לזה. [ועי' בברכ"ש סי' כג שביאר שנח' האם המכסה בורו בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל או דהוי כבור מכוסה אלא שיש כאן פשיעה בכיסוי ע"ש]. וכתב בדברי יחזקאל שם דלא דמי, דכל דברי המאירי הם רק במכסה בדליו של חברו שהחסרון הוא בעיקר הכיסוי כנ"ל. אבל במצניע בתוך כותל אינו כורה בור ממש, אלא שהוא פושע שהרי בעל הכותל יכול לקחת את הכותל, ולכך הפשיעה היא רק כלפי בעל הכותל אבל כלפי אחר שאינו בעל הכותל אינו מעשה פשיעה ולכך השלישי הוא בעל הבור[[3]](#footnote-4). אלא דכ"ז הוא לשי' הרא"ש ותוס'.

אבל לשי' רש"י והתורי"ד שהמצניע נחשב ככורה בור ממש, א"כ דבריהם סותרים דאם במכסה בור בדליו של חברו חייב המכסה אפי' שבא אחר, א"כ ה"ה במצניע כיון שהוא ככורה בור ממש, מאי איכפת לן שבא אחר וסתר את הכותל, הרי אפי' אם בעל הכותל ראה את הקוצים הוא פטור א"א גם אחר יכול לסתור את הכותל. ועי' בזה בדברי יחזקאל שם. [ולכאו' אי נימא דגם לשי' רש"י אינו מעשה בור ממש כיון שאינו מזיק, אלא שהכוונה שהושלם מעשה הכריה שלו כיון שיבא בעל הכותל ויסתור כמוש"כ לעיל בנוסח השני, א"כ י"ל דכל מה שאפשר להחשיב את מעשה המצניע שהושלם מעשה הכריה הוא רק עד כמה שיש כאן פשיעה שהרי בעל הכותל יסתור כותלו, אבל כלפי אחר אין כאן פשיעה כלל ואין כאן מעשה כריה וצ"ע. ודומה הדבר למעמיד אבן בראש הגג שיכולה ליפול ברוח מצויה, דודאי הושלם מעשה הכריה שלו אף שאין כאן בור, ומ"מ אם יבא אחר ויטול את האבן ויניח ברה"ר ודאי שא"א לחייב את בעל האבן, דכל הפשיעה היא כלפי רוח מצויה, אבל אם יבא אחר השני הוא הכורה].

**מתני'. כל הקודם בהם זכה.** יש להסתפק האם כיון שהוציא מזיק לרה"ר קנסו חז"ל את ממונו ועשהו כהפקר ממש, ושוב אינו ממונו כלל, או דלא שלא הפקירו ממונו כלל, אלא שקנסו אותו ונתנו התר זכיה בממונו. נפק"מ האם מתני' קאי גם לשי' הסוברים דמפקיר נזקיו פטור, דלמ"ד מפקיר נזקיו חייב, שפיר י"ל שאף שז"ל הפקירו את ממונו ממנו, מ"מ חייב בנזקיו, כמו שהוא עצמו הפקיר שחייב עליה, אבל למ"ד מפקיר נזקיו פטור אי נימא שכיון שהוציא את נזקיו קנסו חז"ל והפקרו את ממונו ממש, א"כ ששוב אין זה ממונו אינו חייב בנזקיו, שהרי מה לי אם הוא מפקיר נזקיו, מה לי שבי"ד הפקירו ממונו, סו"ס הו"ל בור דלית ליה בעלים ופטור עליה, ובמתני' קתני שחייב בנזקיו, וא"כ מתני' לא קאי בשיטתו. אבל אי נימא שלא הפקירו את ממונו אלא שנתנו לאחרים זכות לזכות בזה, א"כ שפיר גם למ"ד מפקיר נזקיו פטור, מ"מ הכא חייב בנזקיו דכ"ז שלא בא אחר וזכה בו הרי הוא ממונו, ושפיר יש לחייבו בנזקי הבור כמו כל בור שיש לו בעלים.

ועי' ברמב"ם פי"ג מזק"מ הי"ד 'אע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהם אדם או בהמה הרי"ז המוציא חייב לשלם. ועי' בסמ"ע תיד סק"ב דחייב כיון דמפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה חייב. משמע דלמ"ד פטור לית קנס זה. דאי קנסו שוב אינו חייב עליה.

ובהפלאה הביא דבגמ' בע"ב דנו האם בסיפא דמתני' גבי גלל האם גם שם איכא דין דכל דהקודם זוכה, ומסקנת הסוגיא דהתם לא גזרו שאין בזה שבח, אבל בהו"א של הסוגיא אמרו דתנא רישא וה"ה סיפא, וגם בגלל איכא דין דכל הקודם בהן זכה. ולעיל כט: אמרינן דההופך את הגלל חייב היינו בגוונא שהפכו פחות מג"ט והתכון לזכות בה וחייב משום דהוי בור דממונו, ואי נימא שהפקירו חכמים את ממונו אמאי הוא חייב הרי אינו בור דממונו, מוכח דלא הפקיעו את ממונו אלא שיש כאן התר זכיה לבד

ועי' בגמ' בע"ב דקאמר 'כי קתני אסורין משום גזל אכולה מתני' קאי, לאותו שקדם וזכה', ולכאו' אי נימא דהוי הפקר ממש פשיטא שאם קדם וזכה ונטלו ממנו הרי"ז גזל גמור, אלא ע"כ שאינו הפקר גמור אלא התר זכיה. ועוד דאמרינן בסמוך דכל הקודם בהן זכה איכא מ"ד דהוא הל' ואין מורין כן, ואי נימא דלא הוי הפקר גמור ניחא דכיון דהממון הוא של הבעלים לכך לכתחילה לא אמרינן ליה כל הקודם בהן זכה. והאריך בזה במרחשת קו' יאוש אות ג'. ועי' בסמוך בקו' רע"א.

**מתני'. רשב"ג אומר כל המקלקלין וכו'**. עי' פרש"י שביאר ב' דרכים בביאור מחלקתם. חדא דת"ק סבר דקנסו רק את השבח, ורשב"ג ס"ל דקנסו גופן אטו שבחן. וזה מבואר בסוגיא בע"ב. ועוד דת"ק איירי כשהוציא שלא ברשות ולכך חייב, ורשב"ג ס"ל דאפי' שהוציא ברשות אם הזיק חייב. ולפי"ז צ"ב מהו דקתני' כל הקודם בהם זכה, הרי הוא מוציא ברשות. ועי' רע"א במשניות דכל הקודם בהם זכה הוי בבא בפנ"ע וקאי על מוציא שלא ברשות.

והנה כל דברי רש"י בפי' השני הם רק למסקנא דסוגיא דמתני' איירי שלא בשעת הוצאת זבלים, דהיינו שלא ברשות, וע"ז נחלק רשב"ג דגם שהוציא ברשות נמי חייב. אבל בהו"א של הגמ' מתני' איירי בשעת הוצאת זבלים ואפ"ה חייב. ע"כ שרשב"ג בא לחלוק בענין אחר ולומר שקנסו גופן אטו שבחן כמו שפי' רש"י בפי' הראשון.

וצ"ל דודאי ס"ל לרש"י שעיקר המח' היא האם קנסו גופן אטו שבחן כמבואר בגמ' בע"ב. שרש"י בא ליישב קו' תוס' בסמוך, דאמרינן בגמ' בע"ב שנח' בזה בברייתא, ובתוס' שם בד"ה לימא הק' אמאי לא הביאו מהמשנה. ולזה כתב רש"י שבמשנה י"ל שנח' באופ"א דלמסקנא איירי מתני' שלא בשעת הוצאת זבלים, וממילא אין ראיה שנח' אי קנסו גופן וכו'.

**דתניא ר"י בשעת הוצאת זבלים וכו'.** נחלקו הסמ"ע והלבו"ש בסי' תיד סק"ד האם יש חיוב שמירה בשעת הוצאת זבלים. דעת הלבוש דגם בשעה שמוציא ברשות הוא מחיוב בשמירה, דיהושע לא התנה אלא ע"ד שישמור. אך הסמ"ע נחלק עליו וס"ל שהוא פטור משמירה. ולדברי הסמ"ע יל"ע דאם אינו מחוייב בשמירה א"כ למה הוא מתחייב הרי אינו בכלל 'שמירתן עליך', ונראה בזה ב' דרכים, או דזה גופא בכלל תקנת יהושע דע"מ כן יש לו רשות להוציא ואינו צריך לשמרו, כיון שאם הזיק חייבין לשלם, דכלפי ענין תשלומין מלכתחילה אין לו רשות וחייב על הכריה ועל הפשיעה שלא שמרו. ויש לזה ראיה מהראשנים ועי' בסמוך.

ובאופ"א נראה דבאמת קו' זו הק' בשטמ"ק לעיל ו. גבי פותקין ביבותיהן למה הוא חייב הרי כיון שעשה ברשות ואינו חייב בשמירה אמאי חייב, הרי אין כאן לא כורה בור באיסור, ולא ממונו שהוא חייב עליו שמירה, והוי כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דמודה ר"מ דפטור עליו. ותי' שם דכשעושה בידים שאני דלא הוי כאונס, והביאור בזה דבעלמא צריך מעשה פשיעה כדי שע"י זה הוא יחשב ככורה הבור וכמכשיר את הנזק, ולכך צריך כורה או דאינו שומר על ממונו וכדו', אבל כשעושה מעשה בידים אין לך מכשיר נזק גדול מזה, ואף שאינו מחויב בשמירה מ"מ איכא פשיעה על הכריה.

**תוד"ה אפי' תימא וכו'.** וא"ת והא מתני' קתני כל הקודם זכה, ואי איירי בשעת הוצאת זבלים כיון שהוא ברשות אמאי הקודם זכה. ועי' בר"פ ובשטמ"ק שתי' 'דהא דכל הקודם זכה, הוא בשהזיקו לבסוף'. וכן פסק בטור תיד בשם הרמ"ה דגם בשעת הוצאת זבלים אם הזיקו כל הקודם זוכה. [ועי' בביאור הגר"א תיד סקי"ג דהמקור הוא מדברי זעירי בסמוך 'דהכא מי יימר דמזיק', משמע דבהזיק גם לזעירי קנסו גופן. ועי' באו"ש פי"ג הט"ו ועי' בסמוך]. והדבר תמוה הא כיון שהוציא ברשות, אף שצריך לשלם מ"מ למה זה סיבה שחכמים יקנסו אותו הרי הוא עושה כדין. ועמד בזה בנחל"ד כאן.

ונראה דלפי מש"כ לעיל דגם לשי' הסמ"ע שאינו חייב בשמירה כלל מ"מ אם הזיק חייב, והיינו דמעולם כל הרשות היא על הצד שלא יזיק, ונתנו לו רשות שהוא יכול לסמוך שלא יזיק. אבל על הצד שיזיק הרי לא נתנו לו כלל רשות מלכתחילה ואיכא חיוב דשמירתו עליך, וחוזר הדין דכל הקודם בהם זכה.

[ועי' ברמב"ם פי"ג מנזק"מ הט"ו שכ' 'יש לכל אדם להוציא זבל והגללים וכו', ואעפ"כ אם הזיק חייב לשלם. וחייבים ע"ז הגלל משום גזל כיון שאין בו שבח אם נדוש לא קנסו בו', ועי' במחנ"א בלקוטים שתמה עליו הרי כיון שאיירי בשעת הוצאת זבלים מה סק"ד שנקנוס גלל. ותי' כראשנים שהובא לעיל דהדין שאם הזיקו לעולם כל הקודם בהם זכה, ולכך חילק הרמב"ם בין גלל שאין בו שבח שלא קנסו לבין זבלים שיש בו שבח. ועי' באו"ש הנ"ל].

**אמר ר"נ בר יצחק גלל קרמית וכו'.** עי' בגליון רע"א שתמה דלסק"ד דלא מחלק בכך, הו"ל למיפרך ממשנה ערוכה לעיל יט: דאכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית, ואי נימא שקנסו גופן וכל הקודם בהם זכה, א"כ אמאי משלמת מה שנהנית הרי נעשו הפירות בור וממילא נעשו כל הפירות הפקר. ונמצא שאוכלת ממון הפקר. וציין רע"א לתוס' כא: ד"ה דרב שכתבו דהא דמשלמת מה שנהנית היינו באופן שלא נתן כדי להשביח דבזה לא קנסו, אך זה ניחא רק למסקנא דקנסו רק בדבר שיש בו שבח, אבל לס"ד דקנסו גם כשאין שבח קשה.

וכתב ע"ז במרחשת קו' יאוש אות ג' דלא הפקירו חכמים את ממונו כלל, אלא שנתנו רשות והתר לכל הקודם בהם לזכות בו, ולא יצא עדין מרשות בעלים, ושפיר איכא לחייב דמי הנאה אף שיש בהם התר זכיה. ועי' לעיל. אך גם בדבר זה יל"ע דאף שאינו הפקר ממש אלא התר זכיה, מ"מ למה משלם מה שנהנית, הרי כמו שיכול לזכות בזה כך יכול להנות מזה. ואיך יתכון שיכול לזכות בזה לעצמו אבל לא להנות מזה. וצ"ע.

**א. איבעיא להו** לדברי האומר קנסו גופן משום שבחן, לאלתר קנסינן או לכי מייתי שבחא קנסינן. ת"ש מדקארינן גלל. ותסברא וכו'. הנה בפשוטו הספק הוא על הזמן מתי חל הקנס האם מיד או לאחר זמן כשבא השבח. וא"כ צ"ב מה הגמ' דוחה את הראיה מגלל, דלבתר דשני ר"נ וכו'. הרי עיקר התי' של ר"נ הוא שבדבר שאין בו שבח ליכא קנס כלל, ולכך בגלל דאין שבח לא קנסו חז"ל, אבל עכ"פ להו"א של הגמ' שקנסו גם בגלל, שפיר איכא ראיה שקנסו מיד לפני שבא השבח, הרי דבדבר שיש בו שבח קונסין לאלתר. רק הגמ' תי' לעיל דליכא כלל דין קנס בגלל. אבל עכ"פ ראיה לספק איכא.

ונראה דשורש הספק הוא בגדר הקנס שקנסו חכמים גופן אטו שבחן, האם הוי קנס בפנ"ע על הגוף, וכדי שלא יוציא זבלים לעשות שבח עשו קנס גם על השבח וגם על הגלל, וא"כ לאלתר קנסינן. או דכל הקנס על הגוף הוא רק כשזוכה בשבח, דמשום שקנסו חכמים את השבח שיוכל לזכות בזה, נתנו גם חכמים זכות לזכות בגוף, וכאגב השבח הוא, א"כ רק כשבא השבח איכא קנס על הגוף.

ולזה רצו בגמ' להביא ראיה מגלל, שקנסו גופן, הרי שהיה קנס על הגוף מצד עצמו, דאי נימא שהקנס על הגוף הוא רק אגב השבח ממש, א"כ בגלל שאין שבח אינו יכול לזכות בגוף. וע"ז אמרו ותסברא וכו' דאין ה"נ בהו"א שיש קנס גם על גלל, שפיר איכא ראיה שהקנס הוא על הגוף מצד עצמו ולאלתר. אבל לבתר דאמר ר"נ דלא קנסו אלא במקום שיש שבח, ובגלל ליכא כלל קנס, א"כ יש להסתפק מהו גדר התקנה על הגוף, האם הוא קנס מצד עצמו ולאלתר, או שגדר הקנס היה אגב הקנס של השבח, ורק כשבא לזכות בשבח נתנו לו זכות לזכות גם בגוף.

ב. בעיקר הספק. כיון דלא נפשט דינו כשאר ספיקות, והר"מ כתב בפי"ג הי"ד דאם קדם וזכה משעת הוצאת זבלים לפני שהשביחו אין מוצאין מידו, אבל הרא"ש חולק בזה וכתב דנשאר הממון ביד המ"ק ותפיסה לא מהני. והם לשיטתם האם מהני תפיסה בספיקות. אמנם הכא איכא חידוש דהכא הוא ספק על תקנ"ח, ואפ"ה מהני תפיסה, דהיה מקום לומר דכיון יש כאן ספק ישאר הדין במקומו ואין כאן קנס. ובסברא זו לחלק בין ספיקא מדינא לספק תקנ"ח עמד בש"ך בתקפו כהן סי' יח.

**אבל הכא מי יימר דמזיק**. מלשון זה דקדק הגר"א תיד סקי"ג דמשמע דאחר שהזיק גם זעירי מודה שקנסו את הגוף, ומזה למד הגר"א דגם בדבר שאין בו שבח כלל כמו גלל ושאין בו קנס כלל, מ"מ אם הזיק הרי קנסו והוא הפקר. שהרי לזעירי מעולם לא קנסו גוף, ואפ"ה אם הזיק הרי הוא הפקר, א"כ ה"נ דבר שלא קנסו כלל אם הזיק הרי הוא הפקר. וכתב הגר"א דמזה למד הטור שם דאפי' אם הוציא זבלים ברשות כגון בשעת הוצאת זבלים, אם הזיקו הרי הוא הפקר, כמוש"כ לעיל בשם ר"פ והשטמ"ק, דכמו שלזעירי קנסו גופן בכה"ג שהזיק. ועי' באו"ש פי"ג מנזק"מ הט"ו שכ' שראית הגר"א אינה מוכרחת, דהכא איירי שהוציא שלא ברשות ויש סיבה לקנס, אלא דלא קנסו אלא כשיש שבח, בזה סובר זעירי דאחר שהזיק קנסו גם כשאין שבח או גם את הגוף. אבל באופן שהוציא ברשות שאין סיבה לקנס מנלן שקנסו אם הזיק. ועי'.

**תוד"ה שטר וכו'.** שי' תוס' שלר"מ קנסו שיפסיד הקרן בכל אופן אפי' ע"י הודאה או עדות אחרת. והטעם כיון שיש עבירה בגוף ההלואה גם בלא השטר. משא"כ לגבי שטר מוקדם שאין קנס על גוף ההלואה אלא על השטר. ונח' הראשנים האם בשטר מוקדם השטר בטל רק לענין גביה מלקוחות, אבל מבנ"ח גובה ואינו יכול לטעון פרוע. או דהשטר בטל לגמרי אפי' לענין טענת פרוע ושטרך בידי וכו' עי' בשו"ע חו"מ סי' מג סעי' ז.

אך דעת הריב"ם בתוס' ב"מ עב. שגם שטר שיש בו רבית השטר בטל רק לענין לקוחות ולא לענין בנ"ח.

**תוד"ה וחכמים.** בתוס' הק' הא העדים עברו על לאו דלא תשימון והם פסולים. ועי' במל"מ פ"ד ממלוה ה"ו שדן האם עדים פסולים גם במקום שאין מלקות. והאריך בזה.

ובעיקר קו' התוס' עי' בקצוה"ח סי' נב שכ' שהעושה עבירה שנפסל על ידו לעדות אין הוא נפסל אלא אחר מעשה העבירה מכאן ולהבא, אבל בשעת מעשה העבירה עדין כשר הוא. ולכך בשעה שחתמו עדין כשרים היו, ולא נפסלו אלא אחר החתימות. ועי' בנמיה"מ ובמשובב. ויש בזה אריכות.

ותי' התוס' דלא תשימון לאיניש במלוה ולוה משמע להו וכו', והעדים אינם יודעים שעברו עבירה. וצ"ב דעדין העדים יודעים שהם מכשילים את הלוה ואת המלוה, ואיכא לאו דלפני עור.

א"נ שהיו אנוסים מחמת נפשות. ולכן לא נפסלים מחמת עבירת הלאו. וכבר תמה בזה הגרש"ש דאף שאינם פסולים מ"מ השטר אינו כלום שהרי חתמו מחמת אונס א"כ אין העדות שבשטר כשר כלל גם לא לענין הקרן, וצ"ל שמיירי שבאמת רצו לחתום על הלואה עצמה. אלא שכיון שהיה בו רבית לא רצו לחתום. וע"ז הם היו אנוסים. וכיון שהיו אנוסים על הרבית שוב אין בידם עבירה, וכיון שכן השטר כשר על הקרן. ועי'.

**תוד"ה לזעירי.** אבל לענין השבח לכו"ע הוי הל' ומורין כן, וצ"ב החילוק הא שניהם הוי קנס. ויש לפרש בשני אופנים. או שעפ"י מש"כ לעיל דלענין הגוף כיון שאי"ז הפקר גמור אלא התר זכיה לבד, לכך הוי הל' ואין מורין כן, אבל כלפי השבח הוי הפקר גמור, ומלכתחילה אינו זוכה בשבח כלל, ולכך כלפי השבח כיון שהוא הפקר גמור הוי הל' ומורין כן. או שכוונת התוס' שעיקר סיבת התקנה שימנע מלהוציא כיון שהשבח יהיה הפקר ולא ירויח, וא"כ בודאי שהוא הל' ומורין כן דאי אין מורין מה הועילו חכמים בתקנתם. אבל לגבי הגוף שאין זה עיקר הקנס אלא אגב השבח הוי הל' ואין מורין.

ועי' בנמוק"י שכ' דלמ"ד הל' ואין מורין, קאי גם לענין השבח. ולדבריו קשה קו' התוס' למה לזעירי ודאי תנאי דילמא פליגי לענין השבח אי הל' ומורין או לא. ועי'.

1. וכבר הקשו מזה לשי' הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב. ועי' באמר"מ כט סק"כ ובחזו"א סי' ב' סקי"ט. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובשני דברים קל יותר קנין מהפקר מקנין מחברו, חדא דבמעשה קנין מחברו צריך מעשה קנין להוציא מרשות חברו ולהכניס לרשותו, משא"כ בקנין מהפקר צריך רק מעשה קנין להכניס לרשותו. ועוד שקונה מחברו הוא תלוי בדעת המקנה, משא"כ בקונה מהפקר הכל תלוי רק בדעתו. [↑](#footnote-ref-3)
3. וזה דומה למניח אבן בראש הגג שיכולה ליפול ברוח מצויה, ובא אחר והניחם ברה"ר, וכי הראשון הוא הכורה ולא השני, הרי גם אם הראשון פשע בזה שהניחם בראש הגג, מ"מ הפשיעה של השני היא כירת הבור. וה"נ כלפי מי שהוא לא בעלים ודאי שהוא בעל הבור. [↑](#footnote-ref-4)