88 שמירה לקטן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ד' ג' מנ"א תש"ע, והושלם בימי בין הזמנים

א] ב"ק דק"ו:, ואמר ר"ח בר אבא א"ר יוחנן הטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט דכתיב על כל אבדה אשר יאמר, איתיבי' ר"א בר ממל לרחב"א, כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין, ת"ל עד האלהים יבא דבר שניהם, עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ואם איתא תיהוי נמי כאבידה, א"ל הבמ"ע עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן וכו', רב אשי אמר ל"ד אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת.

והנה בהך דינא דנתינת קטן נחלקו הראשונים, דדעת הר"י מיגש בשבועות דמ"ב: דהשומר לקטן מתחייב בכל חיובי השומרים ואף בשבועת השומרים, וכן דעת הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ז ופ"ה מטונ"ט ה"ט, ולדעתם לא נתמעט הכא נתינת קטן בשומרים, אלא מחיובא דטוט"ג וכמש"כ הרמב"ם פ"ד מגניבה ה"ט.

אך דעת הראב"ד והרמ"ה בסוגיין, דנתמעט קטן מכל חיובי השומרים, עי' בדבריהם, וכ"כ הראב"ד בהשגות בהל' שכירות והל' טונ"ט שם, וכן דעת הרשב"א בשבועות דמ"ב., וכן נוטה דעת הרמב"ן בשבועות שם, אך נסתפק הרמב"ן שמא לא נתמעט אלא מחיוב שבועת השומרים ולא מכל דיני השומרים.

ב] והנה במחנ"א שאלה סימן ח' הקשה, דאי נימא דנתמעט נתינת קטן מכל חיובי שמירה, א"כ מאי פריך עלה מאבידה, הרי שאני אבידה דחיוב שמירה חל עליו, וע"כ נשבעין על טענתו ובאין לידי כפל על ידו, ומשא"כ בפיקדון דאין נתינתו כלום ואם פיקדון אין כאן שבועה אין כאן, וכ"ת דהא גופא קשיא לי' מ"ט באבידה איכא חיוב שמירה אף דליכא נתינה, א"כ מ"ט פריך לה על מימרא דר"ח בר אבא, הו"ל למיפרך על עיקר דינא דשומר אבידה,[[1]](#footnote-2) ועיי"ש שכתב דמד' הראב"ד בהשגות נ' דמפרש, דהא גופא הוא דמשני דאבידה אתיא מכח בן דעת, עיי"ש בדבריו.

ובאמת מצאנו הדברים מפורשים כן בחי' הראב"ד בסוגיין שפירש, ז"ל, איתיבי' וכו' אין נתינת קטן כלום, שצריך לנותן שיהא איש, אבל נתינת קטן אינה כלום, ואין אדם מתחייב שבועה בפקדונו, וכיון שאינו מתחייב עליו שבועה אינו משלם עלי' כפל וכו', רב אשי אמר אפי' תימא שאכלו כשהוא גדול ואפ"ה רחמנא פטרי' משום דלא אתיא לידי' מכח בן דעת שהוא עצמו ל"ה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה, אבל אבידה הרי באה לידו מכח בן דעת, כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו, הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הראב"ד, דלדעת ר"א בר ממל, אין המיעוט אלא מחיוב שבועה ומכח זה אף אינו חייב בכפל דטוט"ג, וזהו דמותיב מינה לרחב"א, דה"נ בדין דשומר אבידה לא יהא חייב שבועה, וע"כ לא פריך על עיקר דינא דשומר אבידה, דלדידי' אף בנתינת קטן לא נתמעט אלא מחיוב שבועה ולא מעיקר חיוב השבועה, אך לשנויא דרב אשי הוי המיעוט מעיקר חיוב השמירה, דכיון דלא אתיא לידי' מכח בן דעת שהוא עצמו ל"ה יודע לשמור ממונו, איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה, ול"ד לאבידה דאתיא מכח בן דעת, וע"כ אית בה חיוב שמירה, וז"ב.

ובפשוטו הי' נ' כן, גם מהא דמשני רחב"א דהבמ"ע עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן, והיינו דכל הא דנתמעט נתינת קטן מחיוב טוט"ג, הוא רק בשאכלו כשהוא קטן, אך אם אכלו כשהוא גדול אית בי' לחיובא דטוט"ג, ולכאו' היינו משום שלא נתמעט קטן מעיקר חיוב השומרים, אלא מדין טוט"ג, וע"כ שפיר י"ל דכל שאכלו כשהוא גדול ה"ה מתחייב בחיובא דטוט"ג, אך אי נימא דנתמעט נתינת קטן מעיקר חיוב השומרים, ל"ה שייך בו חיובא דטוט"ג כלל, ומה לי שאכלו כשהוא גדול.

ג] אמנם כמדומה דאי"ז מתישב בד' הרשב"א בשבועות שם, שהביא מה שנסתפק הרמב"ן אם נתמעט נתינת קטן מכל חיובי השומרים, וכתב ע"ז הרשב"א, ז"ל, ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד הי' הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו, "שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו", וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה וכו', עכ"ל, ואי נימא דלדעת רחב"א ור"א בר ממל לא נתמעטה נתינת קטן אלא משבועה ומחיוב טוט"ג, א"כ מ"ט פשיט"ל להרשב"א דלשנויא דרב אשי ה"ה פטור מכל דיני השומרים, ודכל הא דמיפטר משבועה הוא רק מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו דמי.[[2]](#footnote-3)

ד] אמנם הנה ז"ל הראב"ד פ"ב משכירות ה"ז, ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפי' היסת, שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת וכו', עכ"ל, והרי להדיא דאף ?

וכבר עמד ע"ז במשנת ר"א כתובות סימן כ"ח

במשנת ר"א עמד על סוגיית הגמ' בב"ק דמאי פריך הרי ידעי' דבאבידה איכא חיוב שמירה, וכתב דלס"ד ל"ה מתפרש כן, ושוב דן לפרש שבאנו לדון שיתחייב בשמירה עתה שהוא גדול, מכח שמסרו לו כשהוא קטן, ואי דמ"מ לי"ב דין טוט"ג ע"ז פריך מאבידה, וע"ז משני דכיון דלא אתי מכח בן דעת ליכא חיוב שמירה כלל.

אך כתב דבד' הראב"ד אי"ז מתישב, דהראב"ד בהל' שכירות הרי קאי על תבעו כשהוא קטן, וע"ז ג"כ הוצרך הראב"ד לה"ט דל"ד לאבידה, עיי"ש.

אך י"ל כן בדעת הרשב"א שנקט מסברא דהמיעוט הוא גם מחיוב שמירה, אשר קשיא ע"ז מסוגיית הגמ' שם.

וצ"ל בזה, כמש"כ במשנת ר"א כתובות סימן כ"ח? דהא דפריך רחב"א דליהוי נמי כאבידה, היינו דהגם דודאי נתמעטה נתינת קטן דלי"ב לכל דיני שמירה, מ"מ כיון שלא נתמעטה מעיקר דין השמירה, דומיא דעשו"ק שנתמעטו מכל דיני השמירה, ואפ"ה פשיטא שלא נתמעטו מעיקר השמירה, וכאשר כן מבו' מדעת הרמב"ם דחייבין בהן על פשיעה, וכן מבו' ממש"כ התוס' לקמן דמ"ב: דבעי' בהו מיעוטא בפנ"ע מחיוב כפל דטוט"ג, א"כ בדין שכשהגדיל הקטן יתחייב השומר בכל חיובי שמירה, דהגם דליכא נתינה, אך הרי גם באבידה ליכא נתינה, ומ"מ הוא חייב בכל חיובי שומרים, וליכא למימר דהך קרא דעד ?

] ועיי"ש במשנת ר"א שכתב, דבד' הראב"ד אי"ז מתישב, וזה ממש"כ הראב"ד בהשגות פ"ב משכירות, ז"ל, ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת, שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת וכו', עכ"ל, והנה הרי ד' הרמב"ם שם קיימי בעודו קטן, וא"כ ממה שהוצרך הראב"ד לפרש דאפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, מבו' דאלמלי ה"ט הי' בדין דאף בעודו קטן יהא דינו כאבידה ויהא חייב בחיובי שמירה ובשבועה.

ועיי"ש במשנת ר"א שכתב דלפ"ד הראב"ד צ"ל, דכל הא דמפרשינן דנתינת קטן נתמעטה מכל דיני שמירה, הוא רק לפום שנויא דרב אשי, דל"ד לאבידה דאבידה אתיא מכח בן דעת, אך לדעת ר"א בר ממל דמדמה לה לאבידה, ודאי אי"ז מיעוט אלא משבועת השומרים ומחיובא דטוט"ג, דודאי אי"ב לחיובי השומרים דומיא דאבידה, וזהו דפריך מינה לר"ח בר אבא דהטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל.

] והנה במחנ"א שומרים סימן ט' ובנתיה"מ סימן רצ"א סק"ג נקטו בפשיטות, דלדעת הסוברים דאין חיובי שמירה לקטן, הרי דה"נ באבידת קטן אין המוצא חייב בשמירתה, והרי אמרו בגמ' ב"ק שם, דטעם החיוב באבידה הוא משום דאתי מכח בן דעת, וע"כ באבידה דקטן דלא אתי מכח בן דעת ליכא חיובי שמירה, עיי"ש בדבריהם.

ואמנם חיוב השבת אבידה הוא גם באבידת קטן, וכמש"כ המחנ"א שם, ולפ"ז הי' נ' דאף דליכא עלי' חיובי אחריות דשומרים, מ"מ מכח דין השבת אבידה עליו לשמרה אצלו, וכ"ה במחנ"א שם דאסור לו להחזירה לקטן עצמו, מכח דין השבת אבידה, אך בד' הנתיה"מ שם נ' לא כן, אלא כיון דליכא עלי' חיובי שמירה, אינו מחויב בשמירתה מדין השבת אבידה, דדין השבת אבידה אינו מחייב בשמירת האבידה אלא בשנעשה שומר עלי', אך י"ל דמודה לד' המחנ"א דאסור לו להשיבה לקטן מכח דין השבת אבידה, ואך דס"ל דאינו חייב לשמרה, וצ"ע בזה.

אמנם עיי"ש במחנ"א שעמד במש"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רצ"ט, ז"ל, שהרי שנינו בפ' חזקת הבתים וכו', קיבל וכו' מן התינוק יעשה לו סגולה וכו', אלמא אסור להחזיר ליד התינוק, ואפשר הי' לומר שאם החזיר פושע היא וכמאבד ממונו של תינוק וחייב לשלם וכמו שאמרת, ואפשר שהוא פטור מן התשלומין מדין אפוטרופוס שפטור מתשלומי הפשיעה וכו', ומצאתי שם, בפרק חזקת לרמב"ן ז"ל שכתב בלשון הזה, ואם החזיר ליד התינוק אינו חייב לשלם, עכ"ל, והק' המחנ"א דמה השוה דין קיבל מן הקטן לדין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, הרי י"ל דגם למאן דמחייב באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, הוא משום שקיבל שמירה מבן דעת, אבל זה שקיבל מן הקטן מעיקרא לא חל עלי' חיובא דשמירה כדי לחייבו בפשיעה, ואין לומר דס"ל להרשב"א דהשבה ליד התינוק אי"ז פשיעה לחוד אלא הוי זה כמזיק בידים, דא"כ היאך כתב דאפשר שהוא פטור מדין אפוטרופא שפטור מתשלומי פשיעה, והרי לא אמרו אלא בפשיעה לחוד.

הוספה - ה' אייר תשע"א - אך בתשו' הרשב"א ח"ד סימן רמ"ב שהביא הנתיה"מ בסימן רצ"א לכאו' מוכח דקטן נתמעט גם מחיוב שמירה דאבידה, דאל"כ הרי כיון שכתב הרשב"א שם דאין לו למסור לו לכתחילה, משום דלא גרע מהשבת אבידה, שצריך להושיב במקום המשתמר ממש, כביתו וחצירו המשתמרת, א"כ מ"ט כתב דאם החזיר לו מסתברא שאינו חייב בתשלומין כל שהגיע לידיעת צרור וזורקו, ומ"ט אינו חייב מדין שומר אבידה, ובע"כ מד' הרשב"א דאין חיוב שומר אבידה לקטן.

ושמא יש מקום לדון בזה, דאף דהוא חייב מדין שומר אבידה, מ"מ כיון שלא קיבל עליו שמירה, ה"ה נפטר במה שהשיבו ליד הקטן, ונסתלק מחיוב שמירת האבידה, וע"כ הוא פטור, והיינו דהאמנם מי שקיבל עליו שמירה, אינו נפטר בהשבתו לקטן, שעדין הוא מחויב בשמירתו, אך בשומר אבידה, כל חיובו לשמור הוא בעודו אבידה, וכל שהוא מחזירו לבעלים וכבר אינו אבוד מהם, ליכא עלי' חיוב שמירת אבידה, וצ"ע אם י"ל כן, ועכ"פ איך שיהי' צ"ע שד' הרשב"א סותרים למש"כ בח"ב סימן רצ"ט, דבדבריו שם מבו' שנקט דמדין שומר אבידה ה"ה חייב אם החזיר ליד הקטן, ולא מיפטר אלא אי נימא דדינו כאפוטרופוס שפטרוהו מן הפשיעה, ואילו בדבריו בח"ד נקט שמדין שומר אבידה אינו חייב אם החזירו ליד הקטן, ובלא"ה צ"ע סתירת דבריו, דבח"ב שם נקט דבמזכה לקטן ע"י אחר והקטן אינו בעיר, נעשה הלה שומר, ובח"ד נקט דכה"ג אינו נעשה שומר, אך י"ל דהכל חד מילתא הוא דמה שנקט בח"ב שנעשה שומר, הוא מדין שומר אבידה, ואזיל לטעמי' דס"ל דמצינו לחייבו מכח זה, ודלא כמש"כ בח"ד. - ע"כ הוספה.

] ונ' לדון בזה, דהנה כבר הבאנו לעיל סק"? משה"ק המחנ"א דמ"ט לא פריך מעיקרא דמ"ש אבידה דהוא חייב בשמירתה אף דליכא נתינה, מנתנו כשהוא קטן שאינו חייב בשמירתו, ואם הא ניח"ל, א"כ מאי פריך אהא דהטוט"ג באבידה חייב ומ"ש מפיקדון שנתנו כשהוא קטן דפטור משבועה ומטוט"ג, הרי שאני פיקדון דאין נתינתו כלום, ואם פיקדון אין כאן שבועה אין כאן, ומשא"כ באבידה דחייל עליו חיוב שמירה.

ואולי י"ל בזה, לפמש"כ בחי' הרשב"א ב"ק דקי"ח:, ז"ל, חוץ ממשיב אבידה, שאע"פ שעשאתו התורה שומר שנאמר והי' עמך עד דרוש אחיך אותו ואמרינן בריש פרק הכונס דשעבודי שעבדי' רחמנא על כרחי', עכ"ל, ומבו' בד' הרשב"א, דהא דהמוצא אבידה חייב בשמירתה, אי"ז מסברא דכיון שעליו ליטלה ולהשיבה לבעלים, ממילא הוי עלי' שומר, אלא ילפי' לי' מקרא דוהי' עמך, וכעי"ז כתב בקצוה"ח סימן רצ"א סק"ד דילפי' חיוב השמירה מדכתיב ואספתו אל תוך ביתך.

ובזה מתישב היטב משה"ק הפנ"י לעיל דנ"ז. בהא דילפי' דהטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל מדכתיב על כל אבידה, והק' הפנ"י דמ"ש מדין שמירה גופא בשומר אבידה דלא מצרכינן קרא אלא מסברא אמרינן דהוי שומר, וא"כ ה"ה לכפל, ולפ"ד הרשב"א ניחא, דגם הא דהמוצא אבידה הוי שומר, אי"ז מסברא, אלא ילפי' לה מקרא דוהי' עמך.

ואמנם אכתי צ"ע, דאחר דילפי' מקרא דוהי' עמך דהמוצא אבידה הוי שומר, מאי בעינן למילף מקרא דעל כל אבידה דאף אית בי' לחיובא דטוט"ג, הרי כיון דהוי שומר, א"כ ממילא הוי ככל שומר דאם טען טענה גנב הוא חייב כפל.

וצ"ל, דכיון שלא קיבל עליו שמירה מדעתו, אלא רחמנא שעבדי' לשמרו, אי"ז אלא לעיקר דין השמירה, אך ל"ה לנו לחייבו בחיובא דטוט"ג שמצינו בשומר שקיבל שמירה מדעתו, וזהו דילפי' מקרא דעל כל אבידה, דשומר אבידה הוי בכלל ?

ובזה מתישב היטב משה"ק המחנ"א דמ"ט לא פריך מעיקר חיוב השמירה באבידה, ולפמש"נ נ' דמזה לא מצי פריך, דהגם דממעטינן דליכא חיוב שמירה בשנתנו כשהוא קטן, מ"מ בשומר אבידה ?

ובאמת נ' שהדבר ברור כן מסברא, דכ"ה דאם נתן אפוטרופוס לקטן? שהרי רחמנא שעבדי' בעל כרחי'?

דהנה כבר הבאנו משה"ק המחנ"א דמאי פריך עלה מאבידה, הרי שאני אבידה דחיוב שמירה חל עליו, וע"כ נשבעין על טענתו ובאין לידי כפל על ידו, ומשא"כ בפיקדון דאין נתינתו כלום ואם פיקדון אין כאן שבועה אין כאן, וכ"ת דהא גופא קשיא לי' מ"ט באבידה איכא חיוב שבועה אף דליכא נתינה, א"כ מ"ט פריך לה על מימרא דר"ח בר אבא, הו"ל למיפרך על עיקר דינא דשומר אבידה

ונ' לישב,

חכמת שלמה סימן ש"ב?

לכאו' לדעת הרמ"ה והראב"ד דכל שנתן בעודו קטן חייב שבועה אף אחר שהגדיל, הרי בע"כ דכל המיעוט הוא בעיקר חיוב השמירה, וכמש"כ הרמ"ה, ולפ"ז הרי בע"כ דבאבידה כל הא דאיכא חיוב שמירה הוא רק מכח דאתיא מכח בן דעת, אך אי"ז מוכרח, די"ל דחיוב שמירה דאבידה הוא מקרא אחרינא.

צ"ל דמכוון הגמ' דבאבידה חזינן דליכא דין נתינה, וע"ז משני דלעולם איכא דין נתינה, ובאבידה מתקיים דין הנתינה, אך שפיר חלוקין הן זמ"ז, דבאבידה מהני אף נתינת קטן לחייב, ובשומרים ל"מ, ורק לגבי דין השבועה שוים הם.

והנה עיי"ש במחנ"א שעמד ע"ד תשו' הרשב"א דלא מ' כן, וכן ילה"ע ע"ד רמב"ן בב"ב דנ"א., עוד ילה"ע משה"ק מחנ"א בתחילת הסוגיא, וי"ל דבלא"ה לר"ד דין אחר הוא.

וצ"ל דשומר אבידה שאני, והגמ' רק לגבי טוט"ג, וצ"ע בל' הראב"ד והרמ"ה.

ובדין אפוטרופוס עי' שעמ"ש, וזה דלא כש"ך דחייב בפשיעה, ועי' שעמ"ש סימן צ"ה בשבועה שאינו ברשותו, ונ' הביאור, דהרי חזינן דאם נתנו כשהוא גדול ומת ודאי דהוא חייב בשמירה, ונחלקו הראשונים אם אף הוא חייב בשבועה, והרי דכל הגריעותא הויא בנתינת הקטן, וע"כ אפוטרופוס שאני.

ועי' חי' הראב"ד מה שביאר בגדר מיעוטא דקטן, ולפ"ז מובן הא דאם מסר אפוטרופוס איכא חיוב שמירה, אך צ"ע לפ"ז מה מהני שמסרו האב, וכנראה הוא משום שהי' בידו למנות שומר אחר, וצ"ע.

גר"א דמדרבנן נשבעין שבועת השומרים לקטן, ולכאו' כונתו לאינו ברשותו, שהרי פטור על פשיעה, או שכונתו לדעת הרמב"ן שדן דה"ה חייב בחיובי שמירה, וי"ל דלטעמי' בסימן שד"מ דחשיב כטענת בר אף לשבועת היסת, ויותר נ' דלטעמי' בכ"ד דמדרבנן יש שבועה דאורייתא.

] במחנ"א שומרים סימן י' כתב, דקטן שהשאיל לגדול, לכו"ע הוי שואל, דלענין שואל לא כתיב איש, והביאו בגל' הגרע"א סימן צ"ו, ובס' נחל יצחק סימן צ"ו ס"א ואולם המשפט שם ואמרי בינה טונ"ט סימן ל"ח חלקו עליו, דגם בשואל ממעטינן לקטן מקרא, עי' בדבריהם.

והנה בנחל יצחק שם כתב להוכיח כן, ממש"כ הטור בסימן ש"ב, ז"ל, וכתב הרמב"ם קטן שהפקיד או השאיל לגדול נשבעין על טענתו, ואני כתבתי למעלה בסימן צ"ו סברת א"א הרא"ש ז"ל שאין נשבעין על טענתו, עכ"ל, ובשו"ע שם כתב, ז"ל, קטן שהפקיד או השאיל לגדול, נשבע שבועת השומרים לקטן, וכתב הרמ"א ע"ז ויש חולקים וכו', עכ"ל, ומשמע דנחלקו על הרמב"ם גם בדין קטן שהשאיל, ועיי"ש שדן לדחות בזה, דגם לפ"ד המחנ"א דקטן שהשאיל הוי שואל גמור, מ"מ אינו חייב בשבועת השומרים, ומסיק דאין לחלק בזה.

אך לכאו' נ' דהך מילתא תליא בפלוגתת הראשונים, בדין הפקיד האב ומת, אם ה"ה נשבע שבועת השומרים לבן הקטן, דלדעת הרמ"ה והראב"ד דכה"ג הוא נשבע שבועת השומרים לבן הקטן, הרי מבו' דבשבועת השומרים שהיא על טענת שמא ליכא כלל להך דינא דאין נשבעין על טענת קטן, וכל הא דמיפטר הוא רק משום דליכא חיובי שמירה כלל, ולפ"ז צדקו ד' הנחל יצחק דאם יש שואל לקטן, אף ה"ה חייב לישבע שבועת השומרים, אך לדעת המ"מ ודעימי' דאף בכה"ג אינו נשבע שבועת השומרים לבן הקטן, והרי דס"ל דשבועת השומרים דמיא לשאר שבועות שאין נשבעין על טענת קטן, הרי לכאו' ודאי דאף אם יש שואל לקטן, מ"מ אינו נשבע לו שבועת השומרים, וכ"ה דאינו נשבע לו שאר שבועות, וז"ב.

] במנ"ח מ' ס' כתב, דאם שאל מקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות, יש לו דין שואל שלא מדעת דהו"ל כגזלן, ומש"כ הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ז קטן שהפקיד או השאיל לגדול הרי הגדול נשבע וכו', נ' פשוט דאיירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות דבפחות מזה גבי שאלה ל"ה שואל כלל, ול"ש שבועת השומרים דמחמת מלאכה מתה, דגם מחמת מלאכה חייב דהו"ל גזלן דשואל שלא מדעת הוא וכו' והא דלא פירש הר"מ כי הוא דבר פשוט וסמך על המבין, עכ"ל.

ועיי"ש שנחלק ע"ד המחנ"א שכתב דקטן שהשאיל לגדול הוי שואל, וכתב המנ"ח דמדאורייתא ל"ש כלל דין שאלה בקטן, כיון דאין מעשה קטן כלום והו"ל שואל שלא מדעת גזלן, ורק אחר שתיקנו חכמים דמהניא הקנאת קטן שהגיע לעונת הפעוטות, הוא דהו"ל שואל.

גם בס' אמרי בינה טונ"ט סימן ל"ח נקט כן, דשואל מקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות הו"ל כשואל שלא מדעת דגזלן הוא, עיי"ש, אך בתחילת דבריו נ' דלא פסיקא לי' הך מילתא, ואך דס"ל דאם לא חשיב כשואל שלא מדעת, בדין שלא יהא חשוב כשואל כלל, כיון שאין כל הנאה שלו, שהרי יכול הקטן לתבוע ממנו אח"ז שכר, ועיי"ש שכתב לפ"ז דע"כ צריך לדחוק בד' הרמב"ם דאיירי בשהגיע לעונת הפעוטות, וכתב שם דהוא דוחק גדול.

ובדעת המחנ"א נ' דס"ל, דהגם דל"מ הקנאת הקטן, מ"מ כיון שנתן רשות, לא חשיב כשואל שלא מדעת גזלן, ויש מקום לדמות ד"ז למש"כ הגר"ז בהל' פיקדון, דאף דאסור לאכול דבר של חבירו אף אם ודאי הוא מתרצה בכך, משום דהוי זה יאוש שלא מדעת, מ"מ מותר להשתמש בשל חבירו אם ודאי דהוא מתרצה בכך, ועד"ז י"ל דסגי ברשות הקטן להשתמש בשלו.

ומש"כ האמרי בינה, דאם ל"ה כשואל שלא מדעת, בדין שלא יהא חשוב כשואל כלל, כיון שיכול הקטן לתבוע ממנו אח"ז שכר, יש מקום לדון בזה, דמ"מ כיון שלא ירד ע"ד לשלם שכר, לא חשיב כשוכר, ודמי לכל שואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל, דבפשוטו הוא אף במקום שמצי לתבעו אח"כ לשלם שכר, ויש לחלק.

] בעיקר הא דפריך תיהוי נמי כאבידה, פירש"י, ז"ל, תהוי נמי כאבידה, דליכא נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל "וכי תבעו כשהוא גדול" ליחייבי' להאיך שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא, עכ"ל, ומבו' בדבריו, דלא פריך אעיקר דינא דנתנו כשהוא קטן דפטור דמ"ש מאבידה, אלא פריך אהא דממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, דהגם דבשעת התביעה הוי גדול, מ"מ הוא פטור כיון דבשעת הנתינה הי' קטן, והרי דדינא הוא דלא מיחייב אלא היכא דאיכא נתינה, ומכח זה הוא דבעינן דתהא נתינה בגדלות, וע"ז פריך דתיהוי כאבידה דחייב אע"ג דליכא נתינה כלל.

וכ"ה להדיא בתורי"ד שם, ז"ל, פי' אם הוא גדול בשעת תביעה אעפ"י שהי' קטן בשעת נתינה וליכא נתינת גדול יתחייב, מיגו דהויא אאבדה שאין כאן נתינת איש שמאליו לקחה אלא בעבור שיש בה תביעת גדול מיחייב, רב אשי אמר נתינה לא לאבדה פי' רב אשי מתרץ שאין אנו צריכי' לומר שאכלו כשהיא קטן אלא אע"פ שהיא בעין כיון שהי' קטן בשעת נתינה פטור ולא מחייב אנתינת קטן ול"ק מאבדה דאבד' אע"ג דלא יהבה ניהלי' בעל האבידה אלא הוא מאליו לקחה מ"מ מטיא לידי' מכח בן דעת ובעידנא דאתא לידי' דבן דעת הוה אבל נתינת קטן דלא אתיא לי' מכח בן דעת פטר רחמנא.

אך בד' הראב"ד מבו' דגם כשתבעו כשהוא קטן כל הא דשאני מאבידה הוא רק משום דאבידה אתיא מכח בן דעת, עיי"ש, ועמד ע"ז במשנת ר"א כתובות, ואזיל לטעמי' דליכא כלל דין בתביעה, וכדחזינן דאם הפקידו אביו ומת, ה"ה מחייב שבועה, והרי דכל עיקר הדין הוא רק בנתינה.

1. והפנ"י בב"ק ג"כ עמד ע"ז, ועיי"ש שכתב דצ"ל דבלא דרחב"א הו"מ למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה, לכך ניח"ל להקשות אדרחב"א, אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי, עכ"ד, וכמדומה דג"ז אינו מתישב עם ד' הרשב"א שהבאנו להלן סק"ג. [↑](#footnote-ref-2)
2. וי"ל בזה, דמש"כ הרשב"א שלא פטרתו התורה משבועה אלא מפני שאין נתינת קטן כלום וכו', היינו דמה"ט הוא דפטור אף בשאכלו כשהוא גדול, והיינו דאם הי' זה דין מסוים בחיוב השבועה שאין נשבעין לקטן, ל"ה תלי דין זה בשעת הנתינה, אלא בשעת האכילה שהוא מתחייב עלי' ובשעת התביעה, וכל הא דפטרינן לי' כל שהי' קטן בשעת הנתינה, הוא רק משום שאין נתינת קטן כלום וכמי שלא נתן בידו דמי, ולפ"ז ניחא, דע"כ לדעת רחב"א דלא מיפטר אלא בשאכלו כשהוא גדול, באמת הוי זה פטור מסוים משבועה, וכל ד' הרשב"א הם רק לדעת רב אשי דכל שהי' הנתינה כשהוא קטן פטור.

   אך אכתי לא נתישב בזה הא דלא פריך ר"א בר ממל על עיקר דין שומר אבידה, שהרי ס"ד דר"א בר ממל דפטרינן בשנתנו כשהוא קטן אף שאכלו כשהוא גדול, ולדרך זו, הרי בע"כ לפ"ז דהוי הפטור מעיקר חיובי השמירה, ותיקשי דמ"ש מאבידה שנעשה שומר עלי'. [↑](#footnote-ref-3)