שבועת הדיינים - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות

**ל"ח :**

**א) שבועת הדיינין.** בענין לשון המשנה 'שבועת הדיינין' עיין ברמב"ם (פי"א משבועות ה"ד' ו' ז', והי"ג) ובביאור הגר"א פ"ז סקל"א. וצ"ב חילוקי השמות בין שבועת היסת לשאר השבועות [הנקראות שבועת הדיינים] הרי גם שבועת היסת היא ע"י דיינים אלא שלא בנקיטת חפץ.עוד יל"עמדוע דוקא לשבועת מודה במקצת כתב קרא התנא במתני' 'שבועת הדיינין' ואילו שבועת הפקדון או לשבועת העדות נקראו בשמם הפרטי [אע"פ שגם הם שבועת הדיינין], ועיין בריטב"א [הרחבה אות א].

**ב) "בשם המיוחד"** עיין היטב בדברי הריטב"א בסוגיין ובדברי הריטב"א בנדרים (ב' ע"א) האם שבועה בלא הזכרת השם חוזר עליה או לא. [הרחבה אות ג]

**ג) "ונפקא מינא צריך לאתפושי חפצא בידיה"** יש לברר האם דין נקיטת חפץ הוא דין דאורייתא או תקנת חכמים להוסיף אימה בשבועה, וכן יש לברר האם דין נקיטת חפץ הוא דוקא בבשבועת הדיינים או בכל שבועה. ועיין היטב בתוס' ד"ה לאתפושי ובמהרש"א שלמד בדבריהם שלא בעי' בשאר שבועות לנקוטי חפצא, וכתב דמשאר הפוסקים לא משמע כן ועיין ברש"ש מה שביאר בדברי התוס' ועיין היטב בדברי הרא"ש בב' תירוציו עלל הקושיא כיצד למדו רבנן משבועת אליעזר רק נקיטת חפץ ולא שבועה בשם. ולעינין שבועת היסת עיין בריטב"א וברמב"ם (פי"א הי"ג) שבשבועת היסת איכא שבועה בשם אבל בשלא נקיטת חפץ וצ"ב החילוק. [הרחבה אות ד].

**ד) "כמי שטעה בדבר משנה וחוזר"** בפשטות מבואר בגמ' שאותו שנשבע בתחילה בלא נקיטת חפץ חוזר ונשבע עם נקיטת חפץ, וקשה דאם חוזר ונשבע ע"כ שחשדי' שהוא שיקר בשבועה הראשונה וא"כ הוא חשוד לשקר גם בשבועה השניה ומ"ט משביעים אותו, ועיין בזה במאירי ובקצה"ח (פ"ז סק"ל) ובנתה"מ (פז סקט"ז) וברעק"א (דו"ח כתבים עמ' צג) [הרחבה אות ה].

**ה) "שבועת הדיינין אף היא בלשונה נאמרה"** נחלקו רש"י והר"י מגא"ש האם הכוונה שמשביעים בלשון שמבין הנשבע או שהכוונה היא שמשביעין אותו בלשון הקודש, ועיין ברמב"ם (פי"א הי"ד) ובלח"מ וברדב"ז [הרחבה אות ו].

**א) שבועת הדיינין. ברמב"ם** (פי"א משבועות ה"ד' ו' ז') מבואר שכל השבועות שבי"ד משביעין אותו נקראות שבועת הדיינים מלבד שבועת היסת שע"פ שבי"ד משביעין אותו אי"ז נקרא שבועת היסת, **והנפק"מ** היא בנקיטת חפץ דבשבועת הדיינים בעי' נקיטת חפץ משא"כ בשבועת היסת [כמבואר ברמב"ם שם הי"ג ובביאור הגר"א פ"ז סקל"א, ועיין להלן בסוגיא לענין שבועה בשם], **וצ"ב** חילוקי השמות בין שבועת היסת לשאר השבועות [הנקראות שבועת הדיינים] הרי גם שבועת היסת היא ע"י דיינים אלא שלא בנקיטת חפץ. **ועיין ברשב"א** בב"ק (ק"ו ע"א) **ובראשונים** בגיטין (ל"ה) בשם **הר"ח** שבשבועת הדיינים לא מהני אם קפץ ונשבע אלא בעי' שבי"ד ישביעו אותו עי"ש, ואפשר לפ"ז לבאר שגדר שבועת הדיינים הוא לא רק להשבע בפני בי"ד אלא שבי"ד הוא המשביע, משא"כ בשבועת היסת אע"פ שהוא בפני בי"ד אבל אי"ז דין שבי"ד הוא המשביע ולכן לא נחשב לשבועת הדיינים, ולפ"ז גם ענין נקיטת חפץ הוא חלק מדיני השבעת הבי"ד ולכן הוא רק בשבועת הדיינים ולא בשבועת היסת. **אלא שאכתי צ"ב** מדוע דוקא לשבועת מודה במקצת כתב קרא התנא במתני' 'שבועת הדיינין' ואילו שבועת הפקדון או לשבועת העדות נקראו בשמם הפרטי [אע"פ שגם הם שבועת הדיינין], **ועיין בריטב"א** שעמד בזה וכתב דנראה לתנא ששבועת הדיינין הוא שם פרטי לשבועת מודה במקצת דע"ז קאי ונקרב בעל הבית אל האלקים עי"ש.

**ב) רש"י ד"ה וההודאה** רש"י הביא את דברי הגמ' להלן שנחלקו רב ושמואל האם הטענה צריכה להיות ב"כ או הכפירה צריכה להיות ב"כ, **והעירו** דק"ק מדוע כתב רש"י למחלוקת זו על דברי המשנה שההודאה בפרוטה [שבזה אין מחלו' רב ושמואל]. **וע"ע בתיו"ט** שעיר בדברי רש"י דמשמע מדבריו (בד"ה הטענה) שביאר את דברי המשנה לשיטת שמואל, עי"ש. **וברש"י** ד"ה אין לך בידי, ביאר רש"י דהחסרון הוא בהודאה שאינה ממין הטענה וגם כאן מבואר ברש"י שביאר את המשנה כשיטת שמואל משום דלשיטת רב הטעם הוא משום שחסר בכפירת הטענה ב"כ, ובפרט יש להקשות לפי מה דקימ"ל הכא כרב [לשיטת הרי"ף ועוד] מ"ט פירש רש"י כשמואל, וכבר עמד בזה **הר"ן** להלן בגמ' (י"ט ע"א בדפי הרי"ף) בתו"ד והוכיח מזה כשיטה שיש ב' מחלוקות בין רב ושמואל ורק בחד מינייהו פסקי' כרב עי"ש במקומו.

**ג)** **"בשם המיוחד"** כתב **הריטב"א** שקרוב הדבר לומר שהנשבע שבועת התורה בלא שם או כינוי הוי כמו שנשבע בלא נקיטת חפץ שחוזר ונשבע, אלא שאין בידינו כח לומר כן כיון שלא נזכר כן בגמ'. **אמנם בריטב"א בנדרים** (ב' ע"א) כתב שאע"פ שבסוגיין מבואר שהנשבע בלא הזכרת השם הוי טועה בדבר משנה וחוזר [וצ"ב מהיכן הבין כן הריטב"א ואולי היה לו גרסא כזו בגמ' ודלא כריטב"א בסוגיין שכתב שלא נתפרש דין זה] מ"מ גם בלא נקיטת חפץ או שם הוי שבועה חמורה עי"ש. [ועיין בשו"ע (פ"ז סט"ז) דמחד גיסא משמע שענין הזכרת השם הוא דין כמו דין שצריך מעומד ולא מיושב דהביאו השו"ע בהלכה זו, מאידך משמע קצת שחוזר אם לא נשבע בשם משום שכתב דאם נשבע מיושב אינו חוזר ומשמע קצת שבלא הזכרת השם חוזר וצ"ע].

**ד) "ונפקא מינא צריך לאתפושי חפצא בידיה"** **עיין ברא"ש** [באופן הב'] ובשאר הראשונים בסוגיין דמבואר שענין נקיטת החפץ הוא כדי להטיל עליו אימה, **אבל בתוס' ובתי' הראשון שברא"ש** מבואר לכאו' שהוי דין דאורייתא.

ב**תוס' ד"ה לאתפושי** הקשו דמשמע שרק בשבועת מודה במקצת בעי' לנקוטי חפצא אבל בשבועת העדות וביטוי ובשבועת הפקדון היכא שמושבע מאחרים לא בעי' לנקוטי חפצא וצ"ב מ"ט. **ובמהרש"א** כתב דמדברי הפוסקים נראה שבאמת בכל השבועות הנ"ל בעי' נקיטת חפץ, ובפשטות נראה שהרש"ש הבין בתוס' שרק בשבועת מודה במקצת בעי' נקיטת חפץ, וע"ז כתב שבפוסקים לא משמע כן [ועיין בפסקי הרא"ש אות ב' שכתב שבשבועת עד אחד בעי' נקיטת חפץ כן מבואר ברמב"ם שבכל השבועות מלבד שבועת היסת בעי' נקיטת חפץ]. **ועיין ברש"ש** שכתב שאף תוס' ס"ל שכאשר הדיינין משביעין אותו הוא חייב שבועה בנקיטת חפץ, וכל נדון התוס' הוא בשבועה שאינה של דיינין אלא שבאה על ידי אחרים, והיינו שבועה שבאה על ידי תביעת אחרים כמו בשבועת אליעזר שנשבע בשביל תביעת אברהם וה"ה בשבועת ביטוי [ולא ניחא ליה לרש"ש לומר ששבועת ביטוי שבאה ע"י אחרים הכוונה להיכא שאמר 'אמן' דחשיב מפי אחרים וכ"כ בבית אפרים יו"ד ס"ב שע"י ענין אמן הוא מקבל את שבועת המשביע משום דס"ל שאין בשבועת ביטוי דין של ענית אמן עי"ש] ונדון התוס' הוא בשבועה זו האם יש בה חיוב של קרבן וכו'. **ועיין ברא"ש** שהקשה לשיטת רבנן דס"ל דלא בעי' שם המיוחד וסגי בכינוי ומ"מ בעי' לנקוטי חפצא והמקור משבועת אליעזר עבד אברהם ולכאו' התם נמי כתיב שהשבועה היא בשם המיוחד וכיצד ילפי' מהתם לחצאין, ובתי' ראשון כתב הרא"ש שאי"ז לימוד לחצאין משום שמה שכתוב שהשבועה היתה ב"ה' אלוקי השמים" אי"ז שם המיוחד דכיון דכתיב "אלקי השמים" שהוא כינוי, ובתי' שני כתב הרא"ש שבאמת רבנן לא למדו משם את הדין של שבועה בכינוי או בנקיטת חפץ אלא הוי אסמכתא בעלמא והוי תקנת חכמים ליתן בידו חפץ ולהשבע בשם או בכינוי כדי להטיל עליו אימה, והוסיף הרא"ש שלפ"ז א"ש מ"ט לא מצאנו נקיטת חפץ בשבועת העדות ובשבועת הפקדון, עי"ש וכוונתו שמאחר שהוי תקנ"ח להטיל אימה א"כ י"ל שרק בשבועת הדיינים יש דין להטיל אימה אבל כאשר דנין על שבועת העדות או ביטוי או פקדון [לענין קרבן בגוונא שכופר הכל] אי"צ לומר שרק שבועה עם נקיטת חפץ נותנת תוקף לשבועה [ורק אם זה דין דאו' א"כ י"ל שבלא נקיטת חפץ אין לזה חשיבות של שבועה].

**ולענין** שבועת היסת כתבו **כל הראשונים** שאינה בנקיטת חפץ [והטעם הוא לכאו' שאי"ז בשביל דררא של ספק שלפנינו ולכן לא ראו צורך להחמיר עליו לכל כך], ולענין הזכרת שם נחלקו הראשונים, **דבריטב"א** בסוגיין כתב שיש הזכרת שם בשבועת היסת וכן מבואר **ברמב"ם** (פי"א הי"ג) שבשבועת היסת איכא שבועה בש או כינוי ולא בנקיטת חפץ, וצ"ב לראשונים הנ"ל מאי שנא נקיטת חפץ משבועה בשם [עיין בריטב"א בריש נדרים שגם טעם שבועה בשם וגם נקיטת חפץ הוא כדי לאיים עליו] ובאמת **בראשונים בגיטין ל"ה למדו מדברי רש"י** שבשבועת היסת אין גם שבועה בשם.

**והעירו** מבני החבורה דמאחר ששבועה בנקיט חפץ אינה מבררת יותר א"כ מ"ט אם נשבע שבועת היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ בא ע"א יתחייב שבועה הרי כבר הועמד בירור כנגד העד באופן זה שאחריו אין העד יוצר ספק [כמו שנשבע לאחר העדאת העד] וא"כ לכאו' חסר במחייב של השבועה של ע"א. [ומוכח מקו' זו דגדר שבועת ע"א אינו רק בשביל הדררא שיוצר הע"א ואכמ"ל]

**ה) "כמי שטעה בדבר משנה וחוזר"** עיין **ברש"י** שכתב דלא אמרי' מה שעשה עשוי וישלם מביתו, עיין סוגיא בסנהדרין ל"ג ע"א. ובפשטות מבואאר בגמ' שאותו שנשבע בתחילה בלא נקיטת חפץ חוזר ונשבע עם נקיטת חפץ, [ולא שאינו חוזר ונשמע ומ"מ פטור הדיין משלם כמו שהיה מקום לומר בשיטת רש"י] **והקשו האחרונים** דאם חוזר ונשבע ע"כ שחשדי' שהוא שיקר בשבועה הראשונה וא"כ הוא חשוד לשקר גם בשבועה השניה ומ"ט משביעים אותו, ויש שהעמידו את הקו' על **תשובת הרי"ף** שהובאה בראשונים בסוגיין שכתב שמי שכפר הכל ונשבע היסת בלא נקיטת חפץ ואח"כ הביא התובע ע"א ומחייבו שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ הדין הוא שחוזר ונשבע, והקשו מ"ט חוזר ונשבע הרי חשוד הוא על השבועה, **וכבר עמד** בקושיא זו **במאירי** וכתב שיש שלמדו מכאן שהחשוד על שבועה דרבנן אינו חשוד על שבועה דאורייתא, אלא שהקשה דבסוגיא להלן בפרק כל הנשבעין דף מה מבואר שהחשוד על עבירה מדברי סופרים ה"ה חשוד על השבועה, וכתב הרמב"ם פ"ב מטו"נ הי"א שחשוד על שבועת דברי סופרים חשוד גם על שבועה דאורייתא, **ולכן ביאר המאירי** שחוזרים ומשביעים אותו "משום שלא עשו בו כדינו ואין להם להקל" עי"ש, ונראה כוונתו שמאחר שחייב לחבירו שבועה שיש בה בירור יותר [היינו שבועה עם נקיטת חפץ] לא יצא יד"ח אא"כ נשבע שבועה זו [אבל אי"ז מטעם שהוא 'חשוד' בשבועה ראשונה]. **ועיין בקצה"ח** (פ"ז סק"ל) משכ"ב ונראה כוונתו לדברי המאירי הנ"ל. **ועיין בנתה"מ** (פז סקט"ז) **וברעק"א** (דו"ח כתבים עמ' צג) שיסדו דדין חשוד על השבועה הוא רק היכא שעכשיו הוא חשוד ולא אם חשוד מחמת דבר שעשה כבר דשמא שב למוטב [ורק היכא שידעי' שעשה עבירה א"כ נפסל לעולם] ולכן הכא אפשר להשביעו, עי"ש.

**ו) "שבועת הדיינין אף היא בלשונה נאמרה" פרש"י** וכן היא הסכמת רוב הראשונים שהכוונה היא שמשביעים בלשון שמבין הנשבע, **אמנם הר"י מגא"ש** כתב שהכוונה היא שמשביעין אותו בלשון הקודש, **ועיין ברמב"ם** (פי"א הי"ד) הביא שיטה זו וכתב שאין לשמוך על הוראה זו עי"ש. **ועיין בלח"מ** שכתב שגם הר"י מגא"ש ס"ל דמהני בדיעבד בכל לשון ולכ הנפק"מ היא לענין לכתחילה אם בעי' לשון הקודש או לא, **ועיין ברדב"ז** שכתב שהטעם שבעי' לשון הקודש הוא משום הקדושה שבלשון שהוא עצמו דבר המאיים על הנשבע.

**ל"ט ע"ב**

**א) "אמר רב כפירת טענה שתי כסף ושמואל אמר טענה עצמה שתי כסף"** שיטת רב שהכפירה בשיעור חשוב של ב' כסף היא המחייבת את השבועה, אבל בשיטת שמואל יש לדון האם כוונתו ש'טענה' חשובה של ב"כ מחייבת שבועה או שההודאה מצטרפת לכפירה לשיעור של ב"כ לחייב שבועה, [ונפק"מ למשל לענין כפירה בפרוטה והודאה בפרוטה ועל השאר אמ' איני יודע] ועיין היטב בזה בתוס' בכתובות (פ"ח ע"א) ובקושית הרעק"א (שם) ע"ד התוס' שם, ובבית הלוי (ח"ג סי' ל"ז אות א) במה שביאר שקושית הראשונים דכופר הכל יהיה חייב שבועה כמודה במקצת היא רק לרב ולא לשמואל.

**והנה** יש בכ"ז מקום לדון בב' ספיקות א- בכפר פרוטה והודה בפרוטה ועל השאר אמר איני יודע עיין בשער משפט (פ"ז סק"ב) בשם אביו. ב- הודה בפרוטה וכפר בפרוטה ועל השאר אמר הלך והסתפק בזה הרעק"א. [הרחבה אות ז ז\*]

**ב) יש לדון** האם דין טענה או כפירה של ב"כ הוא דין כלפי התביעה של הממון שבעי' 'תביעה חשובה' ולרב בעי' גם שהכפירה תהיה חשובה, או שדין ב"כ הוא דין כללי בדין ממון שצריך שיהיה 'דין ממון' חשוב, ואפשר שתלוי במחלוקת הראשונים אם בשבועת השומרים יש דין ב"כ, עיין במאירי בשיטת הר"י מגא"ש [הרחבה אות ח]

**ג) "ואילו כפירת הטענה פרוטה לא קתני"** הקשה בגדולי תרומה שער ז' ח"ב דין ט' דאכתי תקשני נמי לרב לענין שבועת ע"א שס"ל לראשונים דסגי בכפירת פרוטה וא"כ מ"ט לא כתוב כפירת פרוטה בע"א. ועיין בריטב"א בביאור קושית הגמ'. ובישוב קושית הגמ' לשמואל עיין היטב בדברי הריטב"א וניתן ללמוד מזה ליסוד מחלו' רב ושמואל [הרחבה אות י]

**ד) "ולאו ממילא שמעת מינה"** צ"ב מ"ט לא הקשתה הגמ' קו' זו על רב מיד כאשר אמר שבעי' לפס' זה להודאה במקצת הטענה, ועיין בחת"ס.

**ה) בתוד"ה מה כלים. ואית ספרים דגרסי וכו'.** עיין בקצה"ח (פ"ח סק"א) דפירש בדברי התוס' דלפי רב לא בעי' כלי שיש בו שו"פ ולפי שמואל בעי' כלי שיש בו שו"פ. ועיין בראשונים [רשב"א ועוד] בטע הדבר דלא בעי' שו"פ בכלי אע"פ שאין נזקקים לפחות משו"פ ובקצה"ח (פ"ח סק"ד) הקשה לשיטות דס"ל שלא בעי' בכלי שו"פ [בהודאה] דלכאו' ממנ"פ אם הכלי הוא בעין א"כ הו"ל הילך ולא שייך בזה דין חיוב שבועה, ואם הכלי אינו בעין א"כ אי"ז הודאה של שו"פ שהרי עכשיו הוי תביעת ממון של פחות משו"פ, ועי"ש בתירוצו והדברים צ"ב, ועיין בקה"י (סי' כ"ט) מה שדן בדבריו. [הרחבה אות יב]

**ו) במחלוקת הראשונים** אם בעי' בכלי שו"פ, עיין היטב בדברי הרשב"א שכתב לחדש שאפשר שגם בקידושין מהני בכלי אע"פ שאין בו שו"פ כמו בשבועה שאי"צ כלי שיש בו שו"פ, ועיין בקצה"ח (פ"ח סק"ג) שתמה עליו. [הרחבה אות יג]

יל"ע מה הדין בגזילה של כלי פחות משו"פ ונאבד, או במזיק כלי פחות משו"פ, או בחיובי שמירה על כלי פחות משו"פ, ובהשבת אבידה על כלי פחות משו"פ האם יש לזזה חשיבו של פרוטה או שהוא דין דוקא בשבועה, ועיין בקצה"ח (שם) [הרחבה אות יג].

ז) **"כסף כי אתא מעיקרא לכפירה"** יל"ע בשיטת רב האם גם בכלים בעי' כפירת ב' כלים כלומר שצריך תביעה של ג' כלים והודאה של ב' כלים, ועיין ברש"ש. [הרחבה אות יד].

**ח)"לימא תהא תיובתא דרב"** ופרש"י דאם רישא דוקא ומשום מה שטענו לא הודה ולא משום שחסרה לה כפירה א"כ אי"ז כרב ולכאו' צ"ע מהי קושית הגמ' לרב הרי בפשטות אם דוקא קתני הרי באמת איכא כפירת ב"כ שהרי טענו ב"כ והודאה בפרוטה שלא טענו וא"כ יש כאן כפירה של כל הב"כ. [הרחבה אות טו].

**ז) "אמר רב כפירת טענה שתי כסף ושמואל אמר טענה עצמה שתי כסף"** מבואר שנחלקו רב ושמואל האם הדין שתי כסף הנלמד מקרא קאי על תביעת התובע או על טענת הנתבע. **ויש לבאר** במה תלויה מחלוקתם מצד הסברא. **והנה** בשיטת רב זה ברור דס"ל שהכפירה בשיעור חשוב של ב' כסף היא המחייבת את השבועה, **אבל בשיטת שמואל** יש לדון האם כוונתו ש'טענה' חשובה של ב"כ מחייבת שבועה או שההודאה מצטרפת לכפירה לשייעור של ב"כ לחייב שבועה, היינו שההודאה היא חלק מסיבת חיוב השבועה ולכן היא מצטרפת לכפירה לשיעור ב"כ, ולא שהטענה של ב"כ היא המחייבת שבועה. **והנה בתוס' בכתובות** (פ"ח ע"א) דימו בין דין ב"כ של שבועת מודה במקצת לדין ב"כ בשבועת ע"א ודנו אי מהני תביעה של ב"כ והעדאת ע"א על פרוטה, עי"ש, **והרעק"א** (שם) כתב שמעולם לא הבין דברי התוס' הללו דיש לחלק בין שבועת מודה במקצת לשבועת ע"א דאילו היה דין ב' כסף בשבועת ע"א בודאי היה בעי' שהעד יעיד על ב"כ והוא כופר בזה, דדוקא במודה במקצת אפשר לצרף את ההודאה לכפירה לשיעור של ב"כ משום שההודאה היא חלק מסיבת השבועה עי"ש. **ועיין בבית הלוי** (ח"ג סי' ל"ז אות א) דמבואר בדבריו שהמחלוקת היא האם ההודאה היא חלק מהמחייב של השבועה או לא, והיינו דיסוד הדין דב' כסף הוא שבעי' חשיבות של ממון להשבע עליו, והמחלוקת היא על איזה ממון באה השבועה שבו בעי' את חשיבות הממון, דשיטת רב היא שהממון של הכפירה הוא הממון שעליו באה השבועה, ולכן חשיבות הממון צריכה להיות בממון הכפירה, ואילו שמואל ס"ל שחלק ההודאה הוא ג"כ סיבת השבועה וממילא מצטרף הוא לשיעור הממון המחייב את השבועה. **ועי"ש** שכתב על קושית הראשונים בב"מ (ובר"ן בסוגיין) מנין דכופר הכל פטור, זהו קשה רק לרב שס"ל שההודאה אינה חלק מסיבת השבועה אלא הכפירה [וא"כ בכופר הכל יש יותר סיבה לשבועה ומצד הסברא היינו אומרים שהתורה חידשה ש'גם' מודה במקצת נשבע] אבל לשמואל שס"ל שההודאה היא חלק מסיבת השבועה א"כ מסברא דוקא מודה במקצת חייב ולא כופר הכל עי"ש. **והנה לפ"ז יש ליישב** מה שהערנו לעיל על דברי רש"י במתני' שמשמע שהמחלוקת בין רב ושמואל היא על ההודאה ולכאו' אי"ז שייך למחלוקתם, אבל להנ"ל מתבאר שיסוד המחלוקת היא האם ההודאה הא חלק מהמחייב של השבועה או לא.

והנה בשיטת שמואל מבואר בגמ' שאמר שמואל "אפילו לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב" **ויש להעיר על לשונו** של שמואל דלכאו' ענין ההודאה שהיא בפרוטה אינה תלויה במחלו' עם רב ומ החידוש ש'אפילו' לא הודה אלא בפרוטה חייב, ועמד בזה **בשער משפט** (פ"ז סק"ב) והקשה עוד דמאחר שסגי בכפירה של פרוטה כ"ש שסגי בהודאה של פרוטה ומה החידוש בכך שההודאה היא רק בפרוטה, ולמד מכך השער משפט דמיירי הכא בגוונא שהטענה היא ב"כ והכפירה היא פרוטה וההודאה פרוטה ועל השאר אומר איני יודע, בזה איכא חידוש שחייב שבועה דלא נימא דגם לשמואל בעי' שהכפירה וההודאה ביחד יהיו ב"כ, אלא סגי בכך שהטענה ב"כ והכפירה וההודאה הם בפרוטה [אלא שדן שם בהרחבה דמטעם אחר י"ל שלא יהיה שבועה והוא משום שעל השאר יש דין מתוך שאיל"מ עי"ש ואכמ"ל], ומ"מ חזי' מדברי השער משפט דאין סברת שמואל שהפרוטה של ההודאה מצטרפת לכפירה, כמבואר לעיל אלא ששיטת שמואל שהוא דין 'בטענה' של ב"כ ועל כך חלק רב וס"ל שהוא דין ב'כפירה', ולביאור דלעיל יש ליישב קו' השער משפט דחידושו של שמואל הוא שמאחר שההודאה היא ג"כ סיבת השבועה כמו הכפירה [דלא כרב שהכל תלוי בכפירה] א"כ יש חידוש בכך שההודאה היא פרוטה [ואכתי ק"ק הקושיא השניה של השער משפט].

**ז\*) עיין היטב ברעק"א** שדן מה הדין בגוונא שכפר פרוטה והודה בפרוטה ועל השאר אמר הילך האם מאחר שהילך הוא חסרון בתביעה א"כ אין כאן תביעה של ב"כ או לא [ועיין שבמקו"א הוכיח שחייב שבועה ובמקו"א נקט שלא חייב שבועה] ולכאו' ספיקו תלוי בנדון דלעיל אם ההודאה היא חלק מהב"כ דא"כ על מה שאמר הילך אי"ז חלק מהב"כ וצ"ע. [ועיין היטב בראיתו שיש חיוב בכה"ג דאל"כ יהיה לו מיגו שהיה כופר בב' פרוטות ועל אחת אומר הילך, עי"ש, וכבר ידוע מה שהקשו על סברא כעין זו דענין המיגו הוא מה לי לשקר וא"כ מדוע באמת לא אמר הילך על אותה פרוטה שהיתה מצויה בידו, ובריש ב"מ הרחבנו בזה].

**ח) יש לדון** האם דין טענה או כפירה של ב"כ הוא דין כלפי התביעה של הממון שבעי' 'תביעה חשובה' ולרב בעי' גם שהכפירה תהיה חשובה, או שדין ב"כ הוא דין כללי בדין ממון שצריך שיהיה 'דין ממון' חשוב. **והנה** להלן בגמ' נחלקו הראשונים האם יש דין ב"כ גם בשבועת השומרים **ועיין בר"י מגא"ש** שס"ל שבשבועת השומרים אין דין של ב"כ, **והרמב"ן** הקשה עליו כמה קושיות עי"ש, **ובמאירי** ביאר בשיטת הר"י מגא"ש שס"ל שמאחר ששבועת השומרים לא באה מחמת 'טענה' אי"צ ב"כ עי"ש, הרי למדנו שהר"י מגא"ש ס"ל שדין ב"כ הוא דין בטענה שתהיה תביעה חשובה ואילו שאר הראשונים ס"ל שהוא דין בעיקר הדין ממון שיהיה דין ממון חשוב של ב"כ.

**\*) עיין להלן מ' ע"א** לענין טענת ב"כ בשבועת ע"א ובשבועת הנוטלין ובשבועת היסת דנחלקו בראשונים ולכאו' תלויי בסברות דלעיל.

**ט) "אפילו לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב"** מבואר דמ"מ בעי' כפירה והודאה של פרוטה לכל הפחות, **ועיין ברמב"ם** (פ"ג מטו"נ ה"ו) שכתב שכל פחות משו"פ אינו ממון ואין בי"ד נזקקין לו. ועיין **בברכי יוסף** (חו"מ ס"ו אות ה') שדן האם הטעם שאין נשבעין על פחות משו"פ הוא משום שאינו ממון או משום שאין בי"ד נזקקים לפחות משו"פ.

**י) "ואילו כפירת הטענה פרוטה לא קתני"** הקשה **בגדולי תרומה** שער ז' ח"ב דין ט' דאכתי תקשני נמי לרב לעננין שבועת ע"א שס"ל לראשונים דסגי בכפירת פרוטה וא"כ מ"ט לא כתוב כפירת פרוטה בע"א. [וה"ה דיש להקשות לשיטת הר"י מגא"ש דס"ל לרב דלא בעי' ב"כ בשבועת השומרים וא"כ יש להקשות לרב כמו שלמואל לענין שבועת השומרים]. **ועיין בריטב"א** בביאור קושית הגמ' דכוונת הקושיא היא דמזה שלא כתוב שהכפירה היא בפרוטה מוכח שהב' כסף קאי על הכפירה [ולפ"ז אפ"ל שעל רב לק"מ משום שלא כתוב שיעור הכפירה כדי ללמד שהשתי כסף הוא על הכפירה, ומ"מ קושיא שניה של הגמ' לכאו' קשיא גם לרב באופנים דלעיל וצ"ע]. **ובישוב קושית הגמ' לשמואל עיין בריטב"א** שכתב שלא בעי' לכתוב הכפירה פרוטה משום שסגי במה שכתוב ההודאה פרוטה דהכפירה וההודאה אחד הם שעל ידי שניהם באה השבועה וההודאה היא חשובה יותר דכופר הכ פטור עי"ש, ומזה רואים ג"כ שהמחלו' בין שמואל לרב היא בענין זה בגורם השבועה אם ההודאה היא חלק מגורם השבועה או רק הכפירה, כמו שנתבאר לעיל אות ז.

**יא) "ולאו ממילא שמעת מינה" לכאו'** הוי קושיא פשוטה לשיטת רב ומ"ט לא ההקשת הגמ' כן על רב מיד כאשר אמר שבעי' לפס' זה להודאה במקצת הטענה, ובאמת **עיין בריטב"א** שביאר שלא כדברי רש"י אלא שהקו' ההיא על שמואל עי"ש, **ועיין בחת"ס** מש"כ לבאר בשיטת רש"י.

**יב) בתוד"ה מה כלים. ואית ספרים דגרסי וכו'.** עיין **בקצה"ח** (פ"ח סק"א) דפירש בדברי התוס' דלפי רב לא בעי' כלי שיש בו שו"פ ולפי שמואל בעי' כלי שיש בו שו"פ, והייינו שלרב כלי עצמו יש בו חשיבות ואילו לשמואל אין בכלי חשיבות, ועיין בראשונים [רשב"א ועוד] שביארו דאע"פ שאין נזקקין לפחות משו"פ מ"מ כיון שהכלי חשוב וראוי למלאכתו חשיב כפרוטה עי"ש. **והקשה הקצה"ח** (פ"ח סק"ד) לשיטות דס"ל שלא בעי' בכלי שו"פ [בהודאה] דלכאו' ממנ"פ אם הכלי הוא בעין א"כ הו"ל הילך ולא שייך בזה דיןן חיוב שבועה, ואם הכלי אינו בעין א"כ אי"ז הודאה של שו"פ שהרי עכשיו הוי תביעת ממון של פחות משו"פ. **וכתב הקצה"ח** [בסו"ד] דכיון שמ"מ חייב לצאת יד"ש גם על פחות משו"פ א"כ חשיב הודאה. **והדברים צ"ב** מאי שנא מכל תביעת ממון שחייב לצאת יד"ש ומ"מ אין חיוב של שבועת מודה במקצת, וע"כ הביאור הוא במה שמעיקרא היה כלי [כמבואר בקצה"ח שם] וצ"ב מהו הצירוף בזה. **וביאר הקה"י** (סי' כ"ט) דיש ב' דינים בענין שבועה על פרוטה האחד הוא שצריך שההודאה תחייב אותו ופחות מפרוטה אי"ז נחשב שההודאה 'חייבה' אותו, והב' - דין בשבועת מודה במקצת שתהא הודאה של פרוטה [כדתנן חמשה פרוטות וכו'] וממילא כלפי הדין הב' כיון שמעיקר הדין הוי כלי והוא חשוב א"כ ההודאה היא 'בכלי' ואי"צ לשו"פ, ואם אנו דנים על ההודאה שתחייב אותו, ע"ז כתב הקצה"ח דמ"מ חשיב הודאה מחייבת כיון שחייב לצאת יד"ש, ועי"ש בקה"י מה שתמה לפי' זה.

**יג) במחלוקת הראשונים** אם בעי' בכלי שו"פ, עיין היטב בדברי **הרשב"א** שדן בב' הצדדים בהרחבה, ועי"ש שכתב לחדש שאפשר שגם בקידושין מהני בכלי אע"פ שאין בו שו"פ כמו בשבועה שאי"צ כלי שיש בו שו"פ, **אמנם ברמב"ם** פליג וס"ל שבשבועה אי"צ שו"פ (טו"נ פ"ג ה"ה) אבל בקידושין (אישות ד' י"ט) כתב שלא סגי בכלי שאין בו שו"פ, ובשו"ת או"ש (ח"ב סי"ד הובא במגיה לרשב"א) למד מכך שגם דין שומרים יהיה בכלי שאין בו שו"פ, וכן מוכח מדברי **הקצה"ח** (פ"ח סק"ד בסו"ד). **ועיין בקצה"ח** (פ"ח סק"ג) שתמה ע"ד הרשב"א דמבואר בגמ' בקידושין שאשה אינה מתקדשת בחליפין משום איתניהו בפחות משו"פ, אע"פ שחליפין הם בכלי, וע"כ שאינה מתקדשת בכלי של פחות משו"פ. ועיין **באבני מלואים** (סי' ל"א סק"ו). **ועיין עוד בקצה"ח** שהקשה לפי מה שכתבו תוס' בב"מ (מ"ה ע"ב ד"ה אין) דמטעבע הוי כלי לחליפין כין שראוי לתלותו בצואר בתו א"כ במטבע לא יצטרכו ב' מעין של כסף ועמד בצ"ע [יש לחלק דהתם מיירי על כך שיועיל לחליפין משום שיש לו שימוש של כלי אבל אי"ז אומר שב'תביעה' של נעה חשיב כלי]. **ועיין עוד בקצה"ח** (שם סק"ד) דחידש אם גזל כלי פחות משו"פ ונאבד הבי"ד נזקקים על הדמים כיון שמעיקרא הוי שו"פ והי"ד נזקקים לזה, עי"ש בהרחבה. ויש להסתפק לפ"ז בדין פחות שו"פ באבידה אם יש חיוב להחזיר כלי של פחות משו"פ ומסתימת הפוסקים נראה שאין חיוב וצ"ב בחילוק בין גזילה לאבידה [והעירו שאפשר שבאבידה החיוב הוא על הפסד הבעלים וא"כ אין לכלי משמעות לההכי אלא לשוויות, וצ"ע לדינא].

**יד) "כסף כי אתא מעיקרא לכפירה"** **יל"ע** בשיטת רב האם גם בכלים בעי' כפירת ב' כלים כלומר שצריך תביעה של ג' כלים והודאה של ב' כלים, **ועיין ברש"ש** שנקט כן ודקדק מלשון רב פפא להלן מ: שטענו כלים ופרוטה ולא כלי ופרוטה [אכן יש שם גרסאות כלי ופרוטה] ומה שאמרי' לקמן מ: טענו ב' מחטין והודה באחד מהן (עי"ש) קאי לשיטת שמואל, אלא שהקשה ע"ז מדברי הפוסקים דמשמע שלרב לא בעי' כפירה של ב' כלים. **ויש לדון מצד הסברא** דיש לדון בגזה"כ שבעי' ב"כ האם הכוונה דמעה כסף הוא דבר חשוב ובעי' ב' דברים חשובים, או"ד שרק ב' מעין של כסף הוי דבר חשוב, [ואפשר שתלוי בדברי התוס' והראשונים מנין לומדים דבר חשוב ואכמ"ל] וא"נ דב"כ הוא ב' דברים חשובים א"כ י"ל כרש"ש שגם לרב בב' כלים בעי' לב' כים חשובים בכפירה, אבל אם ב"כ גדרו שרק ב"כ הוא דבר חשוב א"כ י"ל שבכי כיון שגם פרוטה הוי חשוב כי חשיבות הכלי הוא מחמת השם כלי שלו [ובפרט לדעות שכלי לשבועה הוא גם בפחות משו"פ] א"כ י"ל שלא בעי' כפירה של ב' כלים, וצ"ע.

**טו) "אלא מדסחפא דוקא רישא נמי דוקא לימא תהא תיובתא דרב"** ופרש"י דאם רישא דוקא ומשום מה שטענו לא הודה ולא משום שחסרה לה כפירה א"כ אי"ז כרב [ועיין בריטב"א שתמה על לשון תיובתא דאי"ז אלא קושיא] **ולכאו' צ"ע** מהי קושית הגמ' לרב הרי בפשטות אם דוקא קתני הרי באמת איכא כפירת ב"כ שהרי טענו ב"כ והודאה בפרוטה שלא טענו וא"כ יש כאן כפירה של כל הב"כ, **ובאמת כתב כן החת"ס** שחשיב כפירה של ב"כ, ויישב בזה מ"ט המתינה הגמ' לקושית "ולא ממילא שמעת מינה" וכו', עיין לעיל אות יא. ועמד בקו' זו **בחידושי הרי"ם**. **והנה** להלן כתב **הרעק"א** (מ' ע"א בתוד"ה ור"ג) דלשיטת ר"ג דטענו חיטין והודה לו בשעורים חייב דאם טענו ב"כ של חיטים והודה לו בב' כסף של שעורים יהיה פטור משום דהודה לו בשיעור הממון שתבעו אין כאן כפירה, ולפ"ז ה"ה הכא בשיטת רב א"נ שהודה לו בפרוטה שעורים א"כ חסר בכפירה של ב' כסף [אכן עיקר הסברא צ"ב ויתבאר בעזהי"ת להלן במקומו].

**מ' ע"א**

**א) בתוד"ה בטוענו.** בתוס' מוכח דאם תבעו ב"כ פחות פרוטה חשיב תביעת ב"כ לשיטת רב כיון שאין חשיבות לפחות משו"פ [עיין ברמב"ם פ"ג מטו"נ שהודה בפחות בפרוטה הוא כמו שלא הודה כלום] ובקצה"ח (פ"ח א) תמה דכל שיעורי חכמים הם מדויקים ומאי שנא הכא, וע" ברש"ש [ו ועי"ש עוד קושיא לשיטת התוס' [הרחבה אות טז].

**בא"ד.** במה שכתבו תוס' דמיירי שטענתו היא דינר ע"מ שיתן לו שוויו מטבעות, עיין בריטב"א בביאו החידוש בזה.

**ב)** **בתוד"ה שהכל.** עיין היטב במחלוקת הרא"ש והרמב"ן.

**ג) "כרב או כשמואל"** עיין בראשונים [רשב"א ריטב"א] שהאריכו לבאר שנחלקו רב ושמואל אם בגוונא שטוען דבר שיש לפרשו לשווה ויש לפרשו לדוקא האם כוונו לכך או לכך, דלרב יש לפרשו לשווה לשמואל יש לפרשו לדוקא. ועיין ברשב"א שדן אם פוסקים הלכה כרב בב' המחלוקות. והנה מדברי הרשב"א והריטב"א מבואר שהכא מיירי בטוענו דינר של הלואה ולא של פקדון ומבואר שגם לדעת רב אילו היתה כוונתו של התובע לדבר בעצמו היה חסרון של הודאה ממין הטענה, וקשה, שלכאו' 'בהלוה' לו חיטין אי"צ להחזיר דוקא חיטין ויכול להחזיר גם כסף ומ"ט הוי הודאה שלא ממין הטענה. [הרחבה אות יח]**.**

**ד) בתוד"ה אבל.** מבואר בתוס' שלשמואל דוקא אין דין ב"כ אבל לרב יש שין ב"כ גם בע"א ועיין היטב בתוס' בכתובות פ"ח ע"א ב' תירוצים בזה, ויש להבין מה החילוק בין שיטת רב לשיטת שמואל לענין טענת ב"כ. [הרחבה אות יט]

**ולענין שבועת השומרים,** עיין בראשונים [ר"י מגא"ש רמב"ן רשב"א ריטב"א] שנחלקו אם בעי' ב"כ או לא, וכן נחלקו לענין שבועת הנוטלין עיין בראשונים בסוגיין וברמב"ם שבשבועת הנוטלים בעי' ב"כ (טו"נ ג' ז) ועיין בחידושי רא"ל (פ"ד סק"ג) בביאור המחלו'. ולענין שבועת היסת עיין בר"ן שכתב שמסתברא דבעי' ב"כ, אבל בשו"ע פ"ח ס"ו מבואר שנשבעים אפי' על פרוטה עי"ש בנו"כ, [הרחבה אות יט]

**ה) עיין בראשונים בסוגיין** שנחלקו האם בטענת ע"א בעי' טענת ברי או לא, עיין היטב בר"י מגא"ש וברמב"ן וברשב"א ובריטב"א.

**ו) "טענו חיטין והודה לו בשעורים פטור"** שיטת רבה בא נתן בסו"פ המניח שפטור אף מדמי שעורים, ובטעם הדבר שפטור אף מדמי שעורים נשנו ג' שיטות עקריות בראשונים [עיין קצה"ח פ"ח סק"ח]. שיטת רש"י ותוס' מטעם מחילה, שיטת הרא"ש (ב"ק סי' ט"ו ט"ז) מטעם הודאת בעל דין שאינו חייב את מה שלא תבע [עי"ש ברא"ש היטב] ושיטת הרמ"ה שהודאת הנתבע בשעורים לאו הודאה היא ויכול לומר לו משטה הייתי בך. ועיין ברא"ש מה שהקשה לשיטת הרמ"ה ולשיטת רש"י והתוס' ועיין בש"ך (פ"ח סקי"ז) בנפק"מ בין שיטת הרא"ש לרש"י ותוס' ועיין הש"ך (שם סקט"ז) ובבקצה"ח (פ"ח סק"ח) בקושיות ותי' בשיטת הרא"ש. [הרחבה אות כא]

**ז) "ור"ג מחייב" בביאור שיטת ר"ג** עיין בתוס' בפי ראשון שר"ג סובר שחייב בדמי שעורים וגם חייב שבועה על החיטים, וצ"ב האם יש בין ר"ג לרבנן ב' מחלוקות הא' לגבי חיוב החיטים והב' לענין הודאה ממין הטענה או שההכל מחלוקת אחת, ועיין במשנת רבי אהרון (בב"מ ס"ד) שביאר דשורש מחלוקת ר"ג ורבנן הוא האם תביעת חיטין מתפרשת כחיטין דוקא או כתביעת דמי חיטין, ועי"ש דכ"ז מדויק היטב בדברי הנמוק"י בב"ק (פ"ג בד"ה מאי קמ"ל תנינא) ועיין גם בפירוש רבי יונתן מלוניל בסוגיין ועיין בשטמ"ק בכתובות (ק"ח: ד"ה א"ה) מה שהביא מרש"י במהדו"ק דמשמע כהנ"ל ודלא כרש"י בסוגיין, עוד יל"ע האם מיירי שהשעורים הם בשווי של החיטין או רק אם הם פחותים מהחיטים, ולכאו' יש לתלות בהנ"ל ועיין ברעק"א בתוס' ד"ה ר"ג ובשער משפט (ע"ה סק"ב) [הרחבה אות כב]

**ח) ביאור נוסף כתבו תוס'** שר"ג נמי ס"ל שפטור מדמי שעורין ומ"מ ס"ל שחייב שבועה וצ"ב מה מחייב אותו שבועה, ועיין בתוס' בב"ק שכתבו שהטעם הוא משום שמה שפוטר אותו משבועה הוא משום שמחל לו, והדברים צ"ב א- דא"א לומר דס"ל לתוס' לתוס' שלא בעי' הודאה המחייבת שהרי דמקור דין הודאת בע"ד הוא ממודה במקצת ואיך אפשר ללמוד כן א"נ שלא בעי' הודאה המחייבת, ב- עוד קשה דתמיד תהיה הודאה זו כמו הילך. ועיין היטב בפנ"י בב"מ ה. ובנתה"מ (פ"ח סק"ג) ובאבני מלואים (צ"ו סק"ח) ובקצה"ח (ב" סק"י) ובחת"ס בסוגיין [הרחבה אות כג].

**ט) יש להקשות** מדוע בעי' לפסוק להודאה ממין הטענה [טענו חיטין והודה לו בשעורין] הרי פטור גם מדמי שעורין וא"כ ליכא הודאה, ועיין בשטמ"ק ובפנ"י בב"מ ה. [הרחבה אות כד].

**טז) בתוד"ה בטוענו. בתוס'** מוכח דאם תבעו ב"כ פחות פרוטה חשיב תביעת ב"כ לשיטת רב כיון שאין חשיבות לפחות משו"פ [עיין ברמב"ם פ"ג מטו"נ שהודה בפחות בפרוטה הוא כמו שלא הודה כלום] **ובקצה"ח** (פ"ח א) תמה דכל שיעורי חכמים הם מדויקים ומאי שנא הכא, [ומבואר דשיעור ב"כ אינו שין "שיעור", אלא דין ב"חשיבות" ועיין] ועי"ש שגם הקשה דא"כ מאי קושיא של הגמ' על רב ולאו ממילא שמעת מינה וכו' הרי אפשר להעמיד בטענו ב"כ והודה במחט פחות משו"פ, **ועיין במלואי חושן** מה שהביא מהאמרי בינה לתרץ.

**בא"ד.** במה שכתבו תוס' דמיירי שטענתו היא דינר ע"מ שיתן לו שוויו מטבעות, **עיין בריטב"א** שביאר שס"ד שאזלי' בתר הגורם לתביעה וקמ"ל שאזלי' בתר הטענה בפועל, ולמד מזה לטוען הלואה והודה בפקדון דחשוב ממין הטענה, עי"ש.

**יז)** **בתוד"ה שהכל.** עיין היטב במחלוקת הרא"ש והרמב"ן [המובא ברא"ש] בגוונא שטוען דינר זהב גדו מודה לו בקטן אי חשיב הודאה מממין הטענה.

**יח) "כרב או כשמואל" עיין בראשונים** [רשב"א ריטב"א] שהאריכו לבאר שנחלקו רב ושמואל אם בגוונא שטוען דבר שיש לפרשו לשווה ויש לפרשו לדוקא האם כוונו לכך או לכך, דלרב יש לפרשו לשווה לשמואל יש לפרשו לדוקא. [**ולשיטת רש"י** אפ"ל שלא נחלקו לדינא רב ושמואל כלל אלא בפירוש המשנה עיין בדבריו] **וברשב"א** דן האם כשם שהלכה כרב בענין טענת ב"כ כמו כן הלכה כמותו בענין זה או שבענין זה פוסקים כרב, עי"ש בהרחבה. והנה מדברי הרשב"א והריטב"א מבואר שהכא מיירי בטוענו דינר של הלואה ולא של פקדון ולכן ס"ל לרב שהתובע אינו תובע דוקא אלא שווה, דבהלואה קימ"ל בעלמא שיכול להחזיר לו גם שוה כסף ולא כסף דוקא וה"ה הכא יכול להחזיר לו שווה ולא את הדבר בעצמו, עי"ש. **ומבואר** שגם לדעת רב אילו היתה כוונתו של התובע לדבבר בעצמו היה חסרון של הודאה ממין הטענה, **וקשה,** שלכאו' 'בהלוה' לו חיטין אי"צ להחזיר דוקא חיטין ויכול להחזיר גם כסף ומ"ט הוי הודאה שלא ממין הטענה, ומוכח שבענין הודאה שלא ממין הטענה לא אזלי' בתר זכותו בפועל לקבל אלא בתר 'התביעה' והגם שבעד התביעה של חיטין אין לו זכות לקבל דוקא חיטין ויכול לתת לו כסף אבל מ"מ התביעה היא חיטין ולכן אם מודה בכסף לא הוי ממין הטענה, ועיין**.**

**יט) בתוד"ה אבל.** מבואר בתוס' שלשמואל דוקא אין דין ב"כ בעד אחד וחייב ג"כ על עדות של פרוטה משום שעל כך עומד הכתוב כמו במודה במקצת שקאי על כפירת פרוטה, **ובתוס' בכתובות פ"ח ע"א** כתבו בתירוץ ראשון ג"כ שרק לשמואל שבועת ע"א היא גם בטענה של פרוטה, וביארו שאל"כ [אלא יתחייב רק בטענת ב"כ] נמצא שיצטרך לכפור בכל הב"כ [ולא סגי בכפירת פרוטה] שאל"כ יתחייב שבועה מצד מודה במקצת [היינו שאם בעי' תביעת ב"כ בע"א לא מצאנו שבועת ע"א אלא בכופר ב"כ] **והרעק"א** תמה על דבריהם דאי"ז הוכחה כלל דבאמת אילו היה הדין לפי שמואל שצריך תביעת ב"כ לפי שמואל [בע"א] אזי היה צריך באמת לכפור בכל הב"כ דרק בשעות מודה במקצת אי"צ לכפור בכל הב"כ משום שההודאה מצטרפת לשיעור של ב"כ אבל בע"א אין משמעות להודאה כלל וא"כ באמת היה צריך לכפור בב"כ, עי"ש. [ועיין לעיל אות ז מש"כ בביאור מחלוקת תוס' והרעק"א] ובאופן נוסף כתבו תוס' (כתובות שם) שדינו של שמואל שב"ע אי"צ תביעת ב"כ הוא לכ"ע עי"ש.וכן היא שיטת הרשב"א בסוגיין, עי"ש בהרחבה. ויש להבין מה החילוק בין שיטת רב לשיטת שמואל לענין טענת ב"כ, ולכאו' י"ל שתלוי בטעם הדבר דלרב בעי' כפירת ב"כ דאם הטעם הוא משום דבעי' דין ממון חשוב א"כ ה"ה לשבועת ע"א דבלא כפירת ב"כ לא הוי ד"ת חשוב, [אבל לפי שמואל אי"צ לדין ממון חשוב אלא לתביעה חשובה וממילא בע"א התביעה חשובה מחמת זה שהיא תביעה של ע"א] אבל אם הטעם לרב הוא משום שהכפירה היא המחייבת את השבועה ולכן בעי' כפירה חשובה [של ב"כ] א"כ בע"א שהכפירה אינה מחייבת את השבועה אלא הטענה של הע"א א"כ אי"צ ב"כ. [ולפי שמואל דבעי' טענה חשובה בודאי שבע"א הוי טענה חשובה גם בלא ב"כ].

**ולענין שבועת השומרים,** עיין בראשונים [ר"י מגא"ש רשב"א ריטב"א] שמבואר שהר"י מגא"ש סובר שבעי' ב"כ ויש מהראשונים שפליגי עליו ועיין לעיל אות ח' שיסוד המחלו' היא האם דין ב"כ הוא דין בטענה שתהיה תביעה חשובה או שהוא דין בעיקר הדין ממון שיהיה דין ממון חשוב של ב"כ, **ועיין בחידושי רא"ל** (פ"ד סק"ג) שכ"כ.

**ולענין שבועת הנוטלין** עיין בראשונים הכא שהביאו **שיטת הרמב"ם** שבשבועת הנוטלים בעי' ב"כ (טו"נ ג' ז) אמנם המעיין ברמב"ם שם יראה שיש סתירות בזה, ואכמ"ל. **ובשא"ר פליגי** וס"ל שאין בשבועת הנוטלין דין ב"כ, **ולכאו'** תלוי במחלוקת בשבועת השומרים אם בעי' ב"כ דשבועת הנוטלין נמי אי"ז דין בתביעה אבל אם בעי'דין ממון חשוב לכאו' ה"ה בשבועת הנוטלין, **ועיין בחי' רא"ל** (שם) שהק' דברמב"ם הנ"ל מבואר דבשבועת הנוטלין בעי' ב"כ אע"פ שגבי שבועת השומרים כתב שאי"צ ב"כ, וחילק דמ"מ שבועת הנוטלין דמי טפי למודה במקצת עי"ש.

**ולענין שבועת היסת** אי בעי' ב"כ **עיין בר"ן** שכתב שמסתברא דבעי' ב"כ, **אבל בשו"ע** פ"ח ס"ו מבואר שנשבעים אפי' על פרוטה עי"ש בנו"כ, **ועיין בביאור הגר"א** שביאר דשבועהת היסת תיקנו כעין שבועת ע"א משום שלא בא ע"י הודאה במקצת עי"ש. [ואולי גם נדון זה תלוי בנדון אם בעי' דין ממון חשוב או טענה וכפירה חשובה ואכמ"ל].

**כ) עיין בראשונים בסוגיין** שנחלקו האם בטענת ע"א בעי' טענת ברי או לא, עיין היטב בר"י מגא"ש וברמב"ן וברשב"א ובריטב"א ואכמ"ל.

**כא) "טענו חיטין והודה לו בשעורים פטור". ובתוס'** הביאור שיטת רבה בא נתן בסו"פ המניח שפטור אף מדמי שעורים, **ובטעם הדבר** שפטור אף מדמי שעורים נשנו ג' שיטות עקריות בראשונים [עיין **קצה"ח** פ"ח סק"ח]. **שיטת רש"י** (בב"ק שם ד"ה פטור) ותוס' (שם ד"ה לימא) [וכ"ה דעת הרמ"א] דהפטור הוא מטעם מחילה, **שיטת הרא"ש** (ב"ק סי' ט"ו ט"ז) ותוס' בסנהדרין (ו') [וכ"ה דעת השו"ע] שהפטור הוא מטעם הודאת בעל דין שאינו חייב את מה שלא תבע, [עי"ש ברא"ש היטב דפליג בכך שלא בכל מקום אמרי' למחילה] **ושיטת הרמ"ה והראב"ד** (בחי' ובהשגות פ"א מטו"נ ה"ח) **והנמוק"י** שהודאת הנתבע בשעורים לאו הודאה היא ויכול לומר לו משטה הייתי בך. ונבאר השיטות אחת לאחת.

**א- שיטת רש"י ותוס'** שהפטור הוא מטעם מחילה, **והקשה הרא"ש** (סי' ט"ו ט"ז) ב' קושיות מסברא ומגמ', דמסברא הקשה דלא מסתבר שמחל במה שלא תבע גם את החיטים דמלתא דשכיחא שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ולא תובע בבת אחת את כולם, ומגמ' הקשה דגבי טענת גדול הזיק ודאי לא שייך טעמא דמחילה דהתינח גבי חיטים ושעורים אפ"ל דמהא שלא תבע גם את השעורים מחל לו עליהם, אבל בגוונא שטוען גדול הזיק הרי עושה כן עושה כן כדי להרויח את הגדול ולא היה יכול לטעון גם קטן הזיק דודאי רק אחד הזיק, וא"כ לא שייך בכה"ג מחילה לגבי הקטן. **והנה בסמ"ע** (סקכ"ג) כתב דרש"י ותוס' מודו לדברי הרא"ש דהענין הכא הוא משום הודאה וכמו שמדויק בתוס' דכיון שהודה הרי מחל, וכן מדויק בדברי רש"י עי"ש, אלא דכדי שיחשב הודאה וממילא מחילה בעי' שהמעשה יהיה דהתובע תבע שבזמן מסוים נתן לו חיטים ואידך אומר לא כי אלא שעורים נתת לי דבכה"ג אמרי שאם לא תבע את השעורים הרי מחל לו וכמש"כ הרא"ש דבכה"ג אם לא תבע השעורים הרי הודה שלא נתן שעורים, וכמו כן י"ל בדעת רש"י והתוס' דמה"ט דחשיב הודאה חשיב נמי מחילה, **ומ"מ** איכא נפ"מ גדולה בין רש"י ותוס' לבין הרא"ש וכבר הוזכרה נפ"מ זו **בש"ך** (פ"ח סקי"ז) דלשיטת רש"י ותוס' אינו חייב שעורים גם לצאת יד"ש באופן שיודע בעצמו שחייב שעורים, מאחר דאיכא מחילה בהודאת בע"ד אבל לשיטת הרא"ש הגם דהוי הודאה מ"מ ד"ז מהני רק לבי"ד ולא פוטר את מי שיודע בעצמו שהוא חייב, **ועיין בש"ך** שכתב בשיטת רש"י והתוס' דס"ל כשיטת הרמ"ה ומה שכתבו דהוי הודאה ומחילה היינו דמחל לו עתה ולא תבעו וממילא הודאת הנתבע לאו הודאה היא, עי"ש [והדוחק מבואר].

**ב- שיטת הרא"ש** דהוי הודאת בע"ד שאינו חייב את השעורים, **ומבואר בטור ובשו"ע** דלפ"ז גם אם יבואו עדים ויאמרו שחייב שעורים לא יהיה חייב כיון שהודאת בע"ד עדיפא מעדים כידוע, **ובעיקר שיטה זו** דפטור מהשעורים מחמת הודאת בע"ד, **הקשה הש"ך** (פ"ח סקט"ז) ג' קושיות עיקריות א- מהא דאיתא בסיפא דמתני' דהיו המזיקין שנים והנזקין שנים וניזק תובע שהגדול הזיק את הגדול וכן גבי תם ומועד וכו', ולכאו' בכה"ג ליכא למימר שאיכא הודאה דהא תובע את שניהם ובכה"ג שתובע את שניהם באופן הכי טוב שיכול לתבוע היינו גדול את הגדול וכו' אי אפשר לומר דהוי הודאת בע"ד שלא הזיק קטן את הגדול. ב- עוד הקשה דבגמ' מבואר דבמזיק אומר שמא וניזק אומר ברי נמי צריך להיות פטור מטעם טענו חיטים והודה לו בשעורים, ולכאו' בכה"ג דאיכא עדים הרי חייב לו בודאי אלא שאין החייב יודע כמה או מה בדיוק הוא חייב ובכה"ג מ"ט יפטר הרי גם אילו היה כופר הכל ועדים מעידים אותו שהוא חייב אלא שאין ידוע מה בדיוק חייב וטוען הניזק שחייב דבר מסוים ואין העדים מכחישים אותו א"כ צריך להיות חייב, ומ"ט פטור מדין טענו חיטים והודה בשעורים. ג- עוד הקשה גבי בבא דטוען מועד הזיק את הגדול ואידך אומר דמועד הזיק את הקטן דהוי כטענו חיטים וכו', והא מועד משלם מן העליה וא"כ הוי כטוענו דמים והודה לו בחלק מהם דהוא מודה במקצת ממש וכטענו דמי עדבד גדול ואידך מודה לו בדמי עבד קטן, עי"ש. **ועיין בקצה"ח** (פ"ח סק"ח) שיישב קושיא שלישית של הש"ך עפ"ד הנמוק"י שכתב דבטענו חיטים והודה לו בשעורים אין דין שבועת מודה במקצת הגם שאם נדון כלפי הממון הרי תובע מאה ואיכא הודאה בחמישים, ומשום שלא אזלי' בתר השתא היינו תביעת הממון שיש לו עתה עליו, אלא בתר מעיקרא היינו בתר סיבת התביעה וממילא כיון דהוי ב' עניני תביעה היינו חיטים ושעורים אין כאן מודה במקצת, וה"ה הכא לענין שור גדול ושור קטן אין אנו דנים על החיוב בפועל אלא על התביעה וממילא י"ל דאיכא הודאה שלא חייב לו את השור הקטן, עי"ש.

**ג- שיטת הרמ"ה** דמיירי בלא עדים ובטענת השטאה, ועיקר הקושיא על שיטתו כמש"כ הרא"ש דא"נ דמיירי בליכא עדים הא הוי מודה בקנס [דפלגא נזקא קנסא] וצריך להיות פטור בלא שייכות לדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, ואמ"ל בשיטתו.

**כב) "ור"ג מחייב" בביאור שיטת ר"ג** מבואר בתוס' ב' דרכים **א-** שר"ג סובר שחייב בדמי שעורים וגם חייב שבועה על החיטים, **ב-** שר"ג סובר שפטור מדמי שעורים ומ"מ חייב שבועה על החיטים. וא"נ שר"ג סובר שחייב בדמי שעורים יש להבין האם יש בין ר"ג לרבנן ב' מחלוקות הא' לגבי חיוב החיטים והב' לענין הודאה ממין הטענה או שההכל מחלוקת אחת, וא"נ שס"ל שפטור מדמי שעורים צריך להבין מדוע נחשב להודאה במקצת לענין חיוב שבועה על החיטים.

**ולענין ביאור ראשון בתוס' י"ל,** דהנה, זה ברור לכאו' שגם לר"ג בעי' שיהיה שייכות בין התביעה לכפירה דלא מסתבר שתביעה על ענין אחד תחייב שבועה על ענין אחר, **ועיין במשנת רבי אהרון (**בב"מ ס"ד) שביאר הענין דשורש מחלוקת ר"ג ורבנן הוא האם תביעת חיטין מתפרשת כחיטין דוקא או כתביעת דמי חיטין, ואע"ג שבודאי התובע נתכוון לתבוע חיטין אבל בסו"ד נכלל בתביעתו שחייב לו ממון של חיטין ולכן ההודאה בשעורין היא ג"כ הודאה לחיוב דסו"ס נתבע ממון והודה ממון, **והוסיף לבאר** דלפ"ז לשיטת ר"ג הרי הוא חייב בדמי שעורין דכשם שלענין הודאה במקצת חשיב למין הטענה ה"ה לגבי עצם התביעה לא נימא שכאשר תובע חיטין נכלל בזה הודאה שלא חייב לו שעורים וממילא יהיה חייב בדמי שעורין, ולהיפך בשיטת רבנן דכיון שלא הוי ממין הטענה לענין שבועה כיון שאמרי' שהוי תביעה של חיטין ולא של דמים ה"ה דפטור מדמי שעורין, ועי"ש דכ"ז מדויק היטב בדברי **הנמוק"י** בב"ק (פ"ג בד"ה מאי קמ"ל תנינא) ועיין גם בפירוש **רבי יונתן מלוניל** בסוגיין שנראה שלר"ג נדון הדבר כתביעה של "דמי חיטין" עי"ש. **והנה בשיטת רש"י** לכאו' ברש"י בסוגיין משמע שס"ל כתי' ב' דתוס' דהחסרון הוא בהודאה ממין הטענה, דאילו לביאור ראשון בתוס' לפי המבואר הכא הרי אין מקור לר"ג שאי"צ הודאה ממין הטענה די"ל שהוי הודאה ממין הטענה כמבואר, **ועיין בשטמ"ק בכתובות** (ק"ח: ד"ה א"ה) שהביא מרש"י במהדו"ק דלר"ג הוי הודאה במקצת הטענה, וזה א"ש עם הביאור דלעיל ודלא כרש"י בסוגיין. **והנה יל"ע** האם מיירי שהשעורים הם בשווי של החיטין או רק אם הם פחותים מהחיטים, ולכאו' יש לתלות בהנ"ל דאם הכוונה בשיטת ר"ג שהוי תביעת ממון א"כ אילו היו השעורים שוים כדמי החיטים היה פטור ככופר הכל, **וכ"כ הרעק"א** בתוס' ד"ה ר"ג וכן מבואר בשטמ"ק הנ"ל בשם רש"י במהדו"ק, **אמנם בשער משפט** (ע"ה סק"ב) נקט שהשעורים שווים כדמי החיטים ומ"מ חייב שבועה [וזה א"ש לשיטת התוס' בתי' הב' שאע"פ שלא הוי הודאה למקצת הטענה אלא שלא ממין הטענה מ"מ חייב מחמת ההודאה]

**כג) ולענין ביאור ב' בתוס'** דמבואר שר"ג נמי ס"ל שפטור מדמי שעורין ומ"מ ס"ל שחייב שבועה וצ"ב מה מחייב אותו שבועה, ועיין בתוס' בב"ק שכתבו שהטעם הוא משום שמהה שפוטר אותו משבועה הוא משום שמחל לו, והדברים צ"ב דסו"ס הוא פטור מדמי השעורין ומדוע חייב שבועה. ויש לחדד את הקו' דמחילה יש להקשות מסברא דהיה מקום לומר דס"ל לתוס' שלא בעי' הודאה המחייבת אלא כל הודאה מחזקת את טענת התביעה, וע"ז הקשה בקצה"ח (ס"ג סק"ב) דמקור דין הודאת בע"ד הוא ממודה במקצת ואיך אפשר ללמוד כן א"נ שלא בעי' הודאה המחייבת, ועוד קשה דתמיד תהיה הודאה זו כמו הילך. ובאמת בפנ"י בב"מ ה. כתב שמצידו הוי הודאה המחייבת אלא שנפטר מחמת המחילה, ויקשה לסברא זו דמ"מ הוא פטור והוי כמו הילך. ובנתה"מ (פ"ח סק"ג) כתב דכיון שכל המחילה נגמרה רק אחרי שהנתבע הודה בשעורים ולא השיבו התובע שבאמת חייב לו גם שעורים א"כ בשעת ההודאה אכתי לא הוי מחילה [וצ"ע דסו"ס מתברר שמתחילה מחל לו דמהכי תיתי שמחל לו רק אח"כ וצ"ע] ובאבני מלואים (צ"ו סק"ח) ובקצה"ח (ב" סק"י) ובחת"ס בסוגיין כתב דהנה נחלקו הראשונים בשיטת רבנן בטענו חיטין והודה לו בשעורין אם מהני תפיסה או לא, ותוס' הכא ס"ל שמהני תפיסה ולכן מהני מה שהודה לו בשעורין גם לענין מודה במקצת וביותר שבאמת חייב לצאת יד"ש וכ"ז ז הוא דוקא אם פטרו מדין הודאה כנגד הודאה אבל אם הוי מדין מחילה צ"ע שתועיל תפיסה, ובתוס' בב"ק להדיא כתבו הטעם משום מחילה אלא שעיש בתוס' שכתבו גם מחילה וגם הודאה וצ"ב בצירוף הדברים ועיין בחידושי רא"ל ע"ז סק"ג מש"כ בדבריהם.

**כד) יש להקשות** מדוע בעי' לפסוק להודאה ממין הטענה [טענו חיטין והודה לו בשעורין] הרי פטור גם מדמי שעורין וא"כ ליכא הודאה, והתינח לתי' בתרא בתוס' א"ש לאפוקי מסברת ר"ג הנ"ל אבל לתי' קמא צ"ע, ועמדו בזה בשטמ"ק בב"ה ה. ותי' דהקרא באמת מגלה לנו שפטור מדמי שעורין וממילא ליכא הודאה במקצת, ועוד י"ל לשיטת הרא"ש דס"ל שרק בגוונא שהיה נדון על זמן אחד פטור מדמי שעורין א"כ הקרא קאי על מקום שלא היה בזמן אחד, וע"ע בבה"ל ח"ג סי' מ"א.

**מ' ע"ב**

**א) "טענו חיטין ושעורין והודה לו באחת מהן"** מבואר בגמ' דפליגי בכה"ג אמוראי וצ"ב מה יסוד המחלוקת בזה, ויש לדון בזה בכמה צדדים א- האם בעי' ההודאה ממין הטענה או הודאה ממין הכפירה, עיין ברש"י בשטמ"ק בכתובות וברש"ש בתוס' ד"ה חדא ב- עיין בחי' רבי מאיר שמחה שכתב שלמ"ד טענו חיטין ושעורים והודה לו באחד מהן פטור זהו משום שהוי ב' תביעות ובאחד הוא מודה בכל ובאידך הוא כופר הכל, ולפ"ז מ"ד דפליד ס"ל שהכל נחשב לתביעה אחת וצ"ב. הנה יעוין בגליון הש"ס שציין לרשב"ם בב"ב פ"ד ע"ב וכוונתו להקשות על דבריו שכתב שבטענו יין וחומץ תלו הנדון של טענו חיטין והדה לו בשעורים, ובשו"ת מהרי"ל דיסקין (כתבים סי' לא) כתב דלענין טענו יין והשיבו חומץ בודאי הוי ב' מינים ורק לגבי טענו יין וחומץ יש להחשיבו מין אחד, והדברים צ"ב, וביאור תלוי ביסוד המחלו' הנ"ל. [הרחבה אות כה].

**ב) "וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב"** בפשטות הכוונה היא שאין שאין לנתבע זכות למנוע מהתובע לגמור את תביעתו כדי שלא יהיה מודה במקצת הטענה ועיין בלשון הרא"ש והטור, ובש"ך (כ"ד סק"א) כתב שאם קפץ והודה ונראה לדיין שהטעם שעשה כן אינו משום שהוא דובר שקר אלא משום שאינו רוצה להשבע אפילו על אמת בכה"ג אינו נקרא מערים, וצ"ב. [הרחבה אות כו].

**ג) "אם במתכוון פטור" כתב הטור** דהפטור הוא גם מהתשלומין, [ובשו"ע דנו הפוסקים אם הוא ט"ס] והב"ח תמה עליו מ"ט פטור מן התשלומין דלכאו' בכהה"ג לא שייכת סברת רבה בר נתן שהוי כמו שהודה או מחל שהרי מיד המשיך דבריו. ועיין בבט"ז ובש"ך משכ"ב. [ויל"ע בגוף דברי הגמ' האם מיירי בגוונא שלא היה לתובע שהות לסיים את דבריו וקפץ הנתבע והודה בשעורים אבל לא בדרך של מערים אלא לפי תומו]. וע"ע בטוש"ע שאם טענו חיטין וקפץ והודה בחיטין קודם שטענו שעורים יש מחלוקת אם אמרי' לדין שאם הוא מערים חייב, וצ"ב בחילוק. [הרחבה אות כז].

**ה) "אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת"** בגמ' מבואר שהטעם שמשביעין אותו שבועת היסת הוא מחמת החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ועיין בחת"ס שהביא קושית מהרשש"ך מ"ט חששו רבנן לחזקה א"א תובע אא"כ יש לו מה שלא חששה לכך התורה, עי"ש משכ"ב. ויש לחקור בגדר שבועת היסת הגם גדר השבועה או מחמת 'הספק' [אלא שבדרגה יותר נמוכה ולכן רק מדרבנו חייב שבועה] או"ד שאין דין שבועת היסת מחמת הספק אלא דין כלפי הטענה דתיקנו חז"ל שזכותו של התובע שיברר הנתבע את טענותיו בשבועה אע"פ שהוא פטור ויש בזה כמה מחלוקות ראשונים שלכאו' תלוי בסברות אלו [הרחבה אות כח]

**בגמ'** להלן מבואר שנחלקו האם שבועת היסת תוקנה רק במקום שיש דררא דממונא או גם במקום שאין דררא דממונא. ויש לדון במחלוקתם האם הנדון הוא אם שבועת היסת הוא מחמת הספק או מחמת הטענה ועיין היטב במחלוקת הראשונים ור"ת אם פוסקים כל"ק או כל"ב ובראייתם מסוגיא דההוא רעיא בב"מ ו' ואפשר שמחלו' הראשונים תלוי בנדון הנ"ל [הרחבה אות כט].

**ו) "אשתמוטי הוא דקא משתמט"** יש להוכיח שדין השבועה או גם במקום דלא שייך אשתמוטי ומבואר זאת בתוס' בב"מ (ו' ע"א ד"ה אלא) ומדין לא פלוג. ויש לדון לאידך גיסא האם אמרי' לדין שבועת היסת גם במקום שאין חזקה א"א תובע אא"כ יש לו [ומשום לא פלוג] או"ד שבכה"ג אין מקום כלל לשבועה דאין כאן חשיבות של טענה כלל. [הרחבה אות ל].

**ז) מצאנו** בגדרי שבועת היסת די"ל שראיה מסלקת את השבועה אבל כל דבר שאינו ראיה אפילו שהוא דין ברור בהלכות הממון אינו מסלק את שבועת היסת, עיין היטב בש"ך (ע"ח סקט"ו) לענין המחלוקת אם חזקה א"א פורע תו"ז והחזקת ג"ש מסלקים לשבועת היסת. [הרחבה אות לא].

**כה) "טענו חיטין ושעורין והודה לו באחת מהן"** מבואר בגמ' דפליגי בכה"ג אמוראי **וצ"ב מה יסוד המחלוקת בזה**, והנה מדברי הראשונים יש מקום לדייק שהמחלוקת היא האם בעי' ההודאה ממין הטענה או הודאה ממין הכפירה, **עיין ברש"י בשטמ"ק בכתובות** (ק"ח מהדו"ק) דכתב שבעי' הודאה ממין הכפירה, ומאן דפליג ס"ל דבעי' הודאה ממין הטענה אע"פ שאי"ז ממין הכפירה. **ועיין ברש"ש** בתוס' ד"ה חדא שביאר בזה את דעת התוס' וכתב שלפ"ז יש לתלות ד"ז בשיטת רב דס"ל דהטענה ב"כ קאי על הפירה וא"כ גם ההודאה בעי' הודאה ממין הכפירה ולא סגי בהודאה ממין הטענה, **ועיין עוד ברש"ש** בב"מ ה' ע"א. **[אמנם בריטב"א** כתב בביאור מ"ד דס"ל דלא הוי הודאה משום דס"ל שבעי' הודאה ממין 'כל התביעה' עי"ש], **וראיתי** מי שהוכיח לכאו' דלא בעי' הודאה ממין הכפירה, דגבי טענו חיטין ושעורים והודה לו במקצת שעורי מבואר שהטעם שנשבע על החיטין הוא משום גלגול שבועה, ואילו היה הטעם דבעי' ודאה ממין הכפירה א"כ הכא ההודאה היא ממין הכפירה ומ"ט אינו נשבע על החיטין מעיקר הדין, אא"כ נימא דבעי' הודאה ממין 'כל הכפירה' וצ"ע].

**ולפי פשוטו** ביאור הנדון הוא שלמ"ד טענו חיטין ושעורים והודה לו באחד מהן פטור זהו משום שהוי ב' תביעות ובאחד הוא מודה בכל ובאידך הוא כופר הכל, **ולפ"ז** מ"ד דפליד ס"ל שהכל נחשב לתביעה אחת **עיין בחי' רבי מאיר שמחה** שכ"כ והדברים צ"ב דמה בכך שהוי ד"ת אחד על החיטים והשעורים סו"ס או ב' טענות על ב' מינים שאין שייכות לכאו' בניהם ומ"ט יחשב להודאה ממין הטענה. **ונראה להוסיף ביאור** דהנה במחלו' אם טענו חיטין והודה לו בשעורים פטור או חייב נתבאר לעיל [אות כב] באופן אחד דס"ל למ"ד חייב שהתביעה היא תביעת ממון [היינו שאע"פ שודאי נתכוון לחיטין אבל כלפי בי"ד אנו רואים זאת כתביעת ממון] וא"כ הוי הודאה ממין הטענה, ומעתה י"ל שהחילוק בין טוענו חיטין והודה לו בשעורים לטוענו חיטין ושעורין והודה לו באחד מהן הוא שבגוונא שטענו ב' דברים הטענה של ב' הדברים מצרפת אותם להחשיבו כתביעת ממון ולא כתביעת חיטין ושעורים בתור ב' מינים אלא בתור ממון אחד [אבל אם יודה בדבר אחר לא יחשב לממין הטענה, ורק כלפי שניהם הכווונה היא לממון של חיטין ושעורים,] ועיין. **ויש להוסיף בזה** מה שמוכח לכאו' **בשיטת הרשב"ם** דס"ל דהטענה עצמה מחשיבה ב' מינים למין אחד, **דהנה בגליון הש"ס** ציין לדברי הרשב"ם בב"ב פ"ד ע"ב שכתב שם לענין המחלוקת אם יין וחומץ הוי מין אחד לענין מעשה וכתב הרשב"ם דאיכא נפ"מ גם לגבי הודאה במקצת הטענה, **אכן הרשב"ם** כתב שהנפק"מ היא בגוונא שטוענו יין וחומץ והודה באחד מהן, וע"ז קשה מאוד [ולזה נתכוון הרעק"א] מ"ט נקט הרשב"ם בהכי דבכה"ג מסקי' דהוי הודאה ממין הטענה. וראיתי שהביאו **משו"ת מהרי"ל דיסקין** (כתבים סי' לא) שכתב דלענין טענו יין והשיבו חומץ בודאי הוי ב' מינים ורק לגבי טענו יין וחומץ יש להחשיבו מין אחד, והדברים צ"ב, **ונראה לבאר** דהנה גם במורה קטנה ונמורה גדולה מצאנו שחשיב לב' מינים דאע"פ שהוי אותו סוג חפץ מ"מ השימוש הוא שונה וא"כ ברור שיין וחומץ הוי ב' מינים ולא מהני מה שלענין מעשר הוי מין אחד, אלא שלענין טוענו יין וחומץ יש להחשיבו למין אחד משום שהטענה בעצמה מצרפת אותם ולזה מהני מה שיש שייכות בנייהם לענין מעשר כדי להחשיבו לטענה אחת, ועיין. ומ"מ מתבאר שענין טענו חטין ושעורים הנדון הוא האם החיטין והשעורים נחשבים כמו מין אחד מחמת צירוף התביעה [ולביאור לעיל הכוונה לממון של חיטין ושעורים] ועיין. ועל דרך זה מבוארת גם **שיטת הראב"ד** דס"ל (ב"מ צ"ח) שהתובע מלוה ופקדון וכן שאלה ושכירות הוי ב' מינים ואם הודה באחד מהם פטור משבועה [עי"ש ראיתו מהגמ'] והרמב"ן תמה עליו דגם אם הוי ב' מינים מ"מ בסוגיין מבואר דבתובע ב' מינים והודה באחד הוא חייב, עי"ש. ובדעת הראב"ד צ"ל דחלוק חיטין ושעורים דיש בזה דבר משותף [תביעת ממון] משאלה ושכירות או הלואה ופקדון שמיירי על דבר בעין ואין שייכות בין ב' התביעות ובזה לא מהני דין תביעה אחת לחייב שבועה של מודה במקצת, ועיין.

**כו) "וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב"** עיין **ברא"ש ובטור** (סי' פ"ח) שהטעם הוא משום שנחשב שכבר טענו חיטין ושעורים, ובפשטות הכוונה היא שאין לנתבע זכות למנוע מהתובע לגמור את תביעתו כדי שלא יהיה מודה במקצת הטענה, **והנה בש"ך** (כ"ד סק"א) כתב שאם קפץ והודה ונראה לדיין שהטעם שעשה כן אינו משום שהוא דובר שקר אלא משום שאינו רוצה להשבע אפילו על אמת בכה"ג אינו נקרא מערים, ואם הביאור הוא כדלעיל א"כ מה איכפת לן מאיזה סיבה עושה כן, ומדברי הש"ך משמע שהמערים הוא סברא של 'דררא', היינו שבאמ אין כאן דין מודה במקצת דסו"ס הודה קודם הטענה השניה אבל מחמת שהוא מערים נראה שהוא דובר שקר ולכן אנו דנים אותו כמודה במקצת הטענה. **והנה בגמ'** מבואר שאם במתכוון פטור, ויל"ע האם מיירי שהנתבע הפסיקו באמצע דבריו אבל לא נראה שעשה כן כדי להערים ולהפטר מן השבועה ולכן פטור או שמיירי שלא קפץ באמצא הדברים כלל אלא הניח לו לסיים התביעה ואח"כ הודה בשעורים ואחרי הודאתו מיד אמר התובע שרצה לתבוע גם שעורים ונפ"מ לגדר הנ"ל. ועיין עוד בהערה הבאה מדברי הט"ז והש"ך.

**כז) "אם במתכוון פטור" כתב הטור** דהפטור הוא גם מהתשלומין [ומקור הדבברים מדברי הסמ"ג], **והב"ח** תמה עליו מ"ט פטור מן התשלומין הרי מיירי שאמר כן תוך כדי דיבור לאחר ההודאה וא"כ אי"ז כסרת רבה בר נתן שבמזה שלא טען הרי הוא כמו שהודה או מחל שהרי מיד המשיך דבריו. ועיין בב"ח בהרחבה משכ"ב [וחילק בין דברי הסמ"ג לדברי הטור]. ובשו"ע (פ"ח י"ד) יש שגרסו מן התשלומין ויש שמחקו גרסא זו עי" **בסמ"ע**, ועיין **בט"ז שביאר** הענין דס"ל דבאמת מכך שלא תבע בלשון חיטין ושעורין יש לי בידך הרי י"ל שמחל לו בעת שתבע את החיטין ואין להאמינו במה שאמר אח"כ שיש לו גם שעורים, אלא שאם הנתבע קופץ ונראה כמערים זה בעצמו גורם לנו לחשוב שתביעת התובע היא אמת גם לגבי השעורים ולכן לפי תומו הוא פטור משניהם [ובזה מבואר מה שהמשיך הטשו"ע לומר שאם לאחר מכן אמר לו שבאמת יש לו גם שעורים אלא שלא רוצה לתובעם עכשיו אזי נאמן הוא וחייב שעורים, דאז אין ריעותא במה שלא תבע מתחילה]. **ועיין בש"ך** (ס"ק כ"ח) שכתב נמי שיש אנן סהדי שהתובע משקר במה שאומר שרצה לתבוע שעורין אפילו שאמר כן תוך כדי דיבור של דבר הנתבע, משום שמתחילה היה לו זמן לתבוע גם שעורים ולא מנעו ממנו ומ"מ לא תבע כן אלא חיכה שיאמר הנתבע מודה הוא בשעורין ורק אח"כ תבע ונראה כמשקר [משא"כ בגוונא שאמר שלא נתכוון לתבוע משום שלא רוצה עכשיו לקבל השעורים]. [**ויש לדון** האם הש"ך והט"ז חולקים מה הדין בגוונא שלא היה לתובע שהות לסיים את דבריו וקפץ הנתבע והודה בשעורים אבל לא בדרך של מערים אלא לפי תומו, וצ"ע]. **וע"ע בש"ך** שכתב שכל דברי הטור והשו"ע הוא לשיטתם בדעת רבה בר נתן שהפטור הוא משום הודאה או מחילה אבל לפי הביאור דס"ל שלך לדינא כדעת הרמ"ה שהפטור הוא מושם טענת השטאה א"כ אין מקום לפטור שעורים כלל.

**והנה כתב השו"ע** (סט"ז) "וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואח"כ תבעו שעורים וכפר, כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינו מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים. וכתב הרמ"א וי"א דבהנך נמי רואין אם הנתבע מיהר להודות קודם שיספיק התובע לתובעו, חייב". **ומבואר** שבכה"ג יש מחלוקת אם יש חסרון של מערים **וצ"ב** מה החילוק בין הנדון דלעיל לנדון זה, **ומסברא נ"ל** דמערים מהני רק בגוונא שלא הודה לתביעה היינו שתבע חיטין ומיהר לכפור ולהודות בשעורים שאז אמרי' שהטעם דכפר מיד הוא כדי שלא יכפור בתביעה שתבא בעוד רגע וממילא אנו דני כמו שכבר תבע התובע את השעורים אבל אם הודה במה שטען א"כ אי"ז גור לדון שהודה בזה בגלל שרצה להודות בזה קודם שיספיק לתבוע דבר נוסף דסו"ס הודה לתענת התובע וזהו ד"ת כהלכתו, ועיין בנו"כ [סמ"ע וכו'] דמבואר שהחילוק הוא בהערמה עי"ש.

**כח) שבועת היסת. "אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת"** בגמ' מבואר שהטעם שמשביעין אותו שבועת היסת הוא מחמת החזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ואע"פ שיש גם לשכנגדו חזקה א"א מעיז פניו מ"מ יש סברא של אישתמוטי, ולמרות שמבואר בגמ' בב"מ שבכופר הכל אין סברא של אשתמוטי מ"מ מדרבנן יש סברא זו וחייבו שבועת היסת. **ועיין בחת"ס** שהביא קושית מהרשש"ך מ"ט חששו רבנן לחזקה א"א תובע אא"כ יש לו מה שלא חששה לכך התורה, עי"ש משכ"ב. **ויש לחקור** בגדר שבועת היסת הגם גדר השבועה או מחמת 'הספק' היינו שחזקה א"א תובע אא"כ יש לו עושה ספק אלא שמדאורייתא אי"ז מספיק ספק כדי לחייב שבועה אבל מדרבנן זה מספיק ספק כדי לחייב שבועה, או"ד שאין דין שבועת היסת מחמת הספק אלא דין כלפי הטענה דתיקנו חז"ל שזכותו של התובע שיברר הנתבע את טענותיו בשבועה אע"פ שהוא פטור [והסברא לכך הוא משום שראוי שהאנשים ממהרים לכפור עיין בריטב"א ועוד שמצאנו סברא כעי"ז] אלא שהחזקה א"א תובע היא מחזקת את טענת התובע שע"י חזקה זו חשיבה טענה מעלייתא שיש זכות בה לתבוע שבועה, דזו עיקר החזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו, ואי"ז חזקה כלפי המקרה, [עיין בסמ"ע ס' פ"ז ששבועת היסת היא כדי להפיס דעתו של בעה"ב]. ועיין להלן [בהערה הבאה] אם תלוי זה בנדון הגמ' להלן אם שבועת היסת היא מחמת הדררא.

**והנה מצאנו** כמה נדונים שבהם דנו הראשונים שיש חילוק בין שבועת היסת לשבועה בעלמא ואפשר אולי לתלות את הנדונים הללו בחקירה דלעיל. א- **בש"ך** (סי' צ"ה ס"ק י"ז) הביא תשובת הריטב"א דאף אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מכל מקום משבועת היסת לא אמרי' וז"ל "ושבועת היסת תקנתא דרבנן היא וכיון דמדינא פטור וחייבוה רבנן, כי אית ליה מיגו נמי חייב שבועת היסת דלא מהני מיגו דידי" טפי מטענת חזרה עצמה" עכ"ל. [וביאור דבריו נראה ששבועת היסת הוא זכות שלא פטר במיגו] ב- **בטור** (ס"ס פ"ד) הביא דעת בעה"ת דעד המסיע אינו פוטר משבועת היסת [ועיין בגידולי תרומה שער כ"א חלק ה' או' ב' ובמהרי"ט ח"א ס"ו קנ"א וח"ב אהע"ז סי' כ"ז] ולכאו' הביאור נמי כנ"ל [אלא שד"ז תלוי בדגרי עד המסייע אם הוא מסלק את הדררא לשבועה או שהוי כמו שנשבע, וחקר בזה הרעק"א והאריכו בזה האחרונים ואכמ"ל] **ג- הראשונים נחלקו** האם יש בשבועה זו דין טענת ב"כ עיין בטור (פ"ח) שהביא ב' דעות ובשו"ע פסק דלא בעי' ב"כ ואולי ג"כ תלוי בהנ"ל [אי הוי דררא חשובה כמו בדאו' דבעי' ב"כ, או שהוא דין בתביעה ואי"צ ב"כ כמו בשאר תביעות]. **ד- בש"ך** (פ"ז סקט"ו) כתב שבתו"ת איכא שבועת היסת עי"ש ולכאו' בתו"ת אין מקום לומר שיש דררא יותר לצד מסוים ומשמע שהוא דין בטענה, **ה- נחלקו הראשונים** אם יש שבועת היסת על קרקעות [עיין תוס' ורשב"ם בב"ב ל"ג ע"א] ואפשר שתלוי בהנ"ל [ואכמ"ל] **ו- בלח"מ** (פ"א מטו"נ סוף ה"ח) כתב שיש שבועת היסת בטענו חיטין והודה לו בשעורים [ומשמע שהוא ענין של דררא אלא סגי בדררא פחותה דאילו בטענה אי"ז שייך לכאו' וצ"ע].

**כט) "רב חביבא מתני' אסיפא" וכו'.** מבואר בגמ' שנחלקו האם שבועת היסת תוקנה רק במקום שיש דררא דממונא או גם במקום שאין דררא דממונא. **ויש לדון במחלוקתם** האם הנדון הוא אם שבועת היסת הוא מחמת הספק או מחמת הטענה כמבואר בהרחבה בהערה הקודמת. **ואולי נדון זה תלוי במחלוקת הראשונים ור"ת**, דברוב הראשונים פסקו כל"ק ואילו בתוס' מבואר בשם ר"ת לפסו"ק כל"ב מטעם הממע"ה [ושבועה נמי הוי הוצאה שמחייבת אתו להשבע, אע"פ שבפשטות אין מתוך שאיל"מ ואכמ"ל] והראשונים הביאו ראיה מסוגיא דההוא רעיא בב"מ ו' דמבואר שיש שבועת היסת גם בטוען להד"ם, ור"ת דחה דהתם כיון שהיו מפקידים כל יום הוי כדרא דממונא, עי"ש. **וצ"ב** דאם הטעם של דררא דממונא הוא משום שבא 'להפטר' א"כ ממה בכך שהיו מפקידים כל יום, **ונראה דמשמע** בר"ת שענין הדררא הוא 'הספק' ובזה מהני מה שמפקידים כל יום כמו שידוע שהפקידו, וממילא שליטת ר"ת יש לדון שב' הצדדים בגמ' תלוים בחקירה דלעיל, אבל לראשונים י"ל שהצד של דררא דממונא ג"כ סובר שאי"ז מחמת הספק אלא מחמת התביעה אלא שצד רחד בגמ' שרק תביעה חשובה שהיא להפטר מחיוב שהיה עליו מחייבת שבועת היסת, ועיין.

**ל) "אשתמוטי הוא דקא משתמט"** יש להוכיח שדין השבועה או גם במקום דלא שייך אשתמוטי ומבואר זאת בתוס' בב"מ (ו' ע"א ד"ה אלא) דבאמת ר"נ מחייב שבועת היסת גם במקום שלא שייך "משתמט' כגון באומר חפץ זה שבידך הוא שלי. ומשום דלא פלוג רבנן [ואפשר להוסיף שאם טעם השבועה הוא מחמת עצם התביעה אלא שסמכו על הדין שאישתמוטי א"כ אמרי' בזה אל פלוג משא"כ אילו היתה השבועה מחמת הדררא לא היינו אומרים לא פלוג] ויש לדון לאידך גיסא האם אמרי' לדין שבועת היסת גם במקום שאין חזקה א"א תובע אא"כ יש לו [ומשום לא פלוג] או"ד שבכה"ג אין מקום כלל לשבועה דאין כאן חשיבות של טענה כלל, ושמעתי להוכיח מדברי הרא"ש בסוגי אדרבה בר שרשום [ב"ב ל"ג ע"א] דמבואר בדבריו שיש דין שבועת היסת גם בטענינן והתם אין חזקה של א"א תובע אא"כ יש לו, ולפ"ז נראה שה"ה גם בגוונא שהברי הוא 'ברי גרוע' [שיודע שחבירו לא יודע] דכתבו אחרונים שבכה"ג אין את החזקה א"א תובע אא"כ יש לו [עיין בבית הלוי ח"ג ל"ז אות ב' ד"ה והגם ובאמרי בינה (טו"נ ס"ד) ובחת"ס (שו"ת נ"ד ד"ה איתמר)]. אבל מ"מ יהיה חייב שבועת היסת, וצ"ע. ועיין נחל יצחק (פ"ז ס"י).

**לא) מצאנו** בגדרי שבועת היסת די"ל שראיה מסלקת את השבועה אבל כל דבר שאינו ראיה אפילו שהוא דין ברור בהלכול הממון אינו מסלק את שבועת היסת. דהנה יש לדון האם בגוונא שתובע אדם חפץ מהחבירו ואין התוסע ידוע כמ"ק האם חייב חבירו להשבע היסת אע"פ שיש לו חזקה כל מה שביד אדם שלו, ומלשון תוס' ב"מ (ו' ע"א ד"ה אלא) מבואר שחייב עי"ש וגבי קרקע כתב הש"ך (ק"מ סק"ה) בשם הגהות אשר"י שבכה"ג אי"צ להשבע היסת ובנתה"מ (שם סק"ב) כתב, דאשתמיטתא לש"ך דברי הב"י, דהב"י הביא דין זה, וכתב עליו שהוא כדעת המרדכי דסובר דאין חיוב שבועת היסת אלא רק בדררא דממונא, [ובש"ך שם מבואר שבכה"ג במטלטלין חייב להשבע היסת] אבל 'ראיה' פוטרת משובעת היסת דגבי דין חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו (עיין סוגיא ב"ב ה:), נחלקו בראשונים האם צריך להשבע היסת ע"ז שלא פרע תוך זמנו, דבתוס' (ה: ד"ה אע"ג) כתב בסו"ד שאינו צריך להשבע היסת, ואילו הרא"ש (שם ס"ט) כתב דצריך להשבע היסת. וכתב הש"ך (ע"ח סקט"ו) דהחזקה דא"א פורע תו"ז אינה בגדר של ראיה ובירור, אלא רק משוי ליה לתובע "כמוחזק". ולכן חייב בשבועת היסת וכן גבי חזקת ג"ש, נחלקו הראשונים האם חזקה זו פוטרת את היושב בקרקע משבועת היסת. דהרשב"א (ב"ב ל"ג ע"א) כתב דאי"צ להשבע שבועת היסת ויש חולקים (עיין תוס' ב"ב ל"ג ע"א ד"ה מיגו ובב"ח ק"מ א') ומבוא בש"ך (שם) שהמחלו' היא האם החזקה נחשבת לראיה ובירור או דהחזקה מחשיבתו למוחזק עי"ש.

**מ"א ע"א**

**א) בתוד"ה ומאן.** מבואר בתוס' דמספק שבועה אמרי הממע"ה, ויל"ע האם הטעם דאמרי' הממע"ה הוא משום שאיכא נפק"מ לחיוב הממון או"ד שגם כלפי עצם חיוב השבועה יש דין הממע"ה, ועיין ברעק"א ובמהרי"ט (ח"ב אהע"ז סי' כ"ז) [הרחבה אות לב].

**ב) "איכא בנייהו מיפך שבועה"** נחלקו הראשונים האם דין מיפך שבועה הוא בכל השבועות דרבנן או לא, והטעם לחלק עיין בר"ן משכ"ב וביאר שיטת רש"י שגם שבשבועת הנוטלין יש דין היפוך רק בשבועות הנוטלין שמדאוריתא היה צריך ליטול ותיקנו חז"ל שיטול רק בשבועה, עי"ש. ושיטת הרי"ף (הו"ד בר"ן) שדוקא בשבועת הנפטרים איכא מיפך שבועה אבל בשבועת הנוטלין בכל גוונא לא אמרי' איפוך שבועה, ועי' ברמב"ן ודבריו צ"ב, ועיין בר"ן ביאר דבריו בב' אופנים עי"ש ובהגהות ממוני (פ"א מטו"נ אות ל') כתב דטעמא דאין מהפכין שבועח הנוטלין הוא משום דהוי חקנתא לתקנתא, והמרדכי הקשה על סברא זו מ"ש משבועח היסת. ועיין בשו"ת הרמב"ם (הובא בספר קובץ שו"ת הרמב"ם) מה שכתב בביאור השיטה שאין היפוך בשבועת הנוטלין ויסוד הדברים שבשבועת הנוטלין אין לתובע זכות ממון אלא לאחר השבועה. ושיטת הש"ך (פ"ז סק"ל) דבכל שבועח הנוטלין איכא דין היפוך אפילו בשכיר ונגזל, עי"ש. [הרחבה אות לג].

**ג) "ולמר בר רב אשי"** מבואר דס"ל למר בר רב אשי שגם בדאורייתא איכא מיפך שבועה וצ"ב דלפמש"כ הר"ן דכל היכא שהחיוב הוא השבע או שלם א"כ קשה באיזה זכות יש להפך את השבועה, ועיין בראב"ן משכ"ב. ועיין ברשב"א שהקשה לשיטת מר ב"ר אשי דמהפכין מדאורייתא א"כ מ"ט איכא לדין מתוך שאיל"מ הרי יכול להפוך השבועה, עי"ש בבתי' ומזה יש ללמוד על סברות המחלו' [הרחבה אות לד].

**ד) בתוד"ה ולמר ב"ר אשי.** עיין היטב בדברי התוס' ומבחלוקת המהרש"א והרעק"א בביאור דבריהם. ועיין ברעק"א בשו"ת סי' קע"ט בסו"ד שביאר את המחלוקת בין מר ב"ר אשי לחולקים, ומדבריו מתבאר שלשיטת מר ב"ר אשי גדר איפוך שבועה הוא שהתובע מקבל על עצמו את שבועתו של הנתבע, ויש לדון בסברא אחרת שאי"ז הגדר אלא מיפך הוא דין שבועה חדש, ויש לתלות בזה כמה מחלוקות [עיין הקצה"ח (פ"ז סקי"ד) ובש"ך שההובא שם מה הדין במי שהפך שבועת הנוטלין ולא רצה להשבע האם יורדים לנכסיו] [הרחבה אות לה].

בשער המשפט (פ"ז סק"ו) הקשה על שיטת הרמ"א (שם ס"ו) שפסק דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלין, וה"ה דפוטר משבועת היפוך וכתבו הפוסקים דעד המסייע אינו פוטר אלא מאותן שבועות שמדינא נוטל בלא שבועה כמו פוגמת כתובתה אבל אותן שבועות שמדינא אינו נוטל בלא שבועה כהא דשכיר ונגזל אין ע"א מסייע פוטרן, ולפ"ז צ"ע דהא בפשוטו שבועח היפוך הוי מאותן שבועות שמדינא אינו נוטל בלא שבועה וא"כ למה עד המסייעו פוטרו משבועה זו. [הרחבה אות לה].

**ו) "איכא בנייהו מיחת לנכסיה"** עיין בר"י מגא"ש ובר"ן דמבואר שבדאו' החיוב הוא שהבע או שלים משא"כ בדרבנן שהוא רק חיוב שבועה, אלא שלפ"ז יש להקשות מה ראית הגמ' ממציאת חש"ו לשבועה דרבנן הרי התם הוי גזל ממש מפני דרכי שלום ואילו הכא אי"ז בדרבנן אלא חיוב שבועה בלבד. ובתוס' מבואר לאידך גיסא דהקשו (בד"ה ולרבי יוסי) מה הדמיון בין גזל מפני דרכי שלום לבין שבועה שהוא יותר חיוב ממון [הרחבה אות לו].

**ז) "איכא בנייהו שכנגדו חשוד על השבועה"** מבואר בגמ' שבשבועה דרבנן ליכא לדין שכנגדו חשוד על השבועה ויל"ע האם כוונת הגמ' היא שאין מתוך בשבועה דרבנן. והנה בדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם כתבו תוס' בב"מ ה: בתוד"ה לעולם דל"א מתוך בשבועה דרבנן בתוס' בגיטין נ"א: מפורש שהוא מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. ועיין בקצה"ח (צ"ב סק"י) מה שדן בזה ועי"ש הביא להקשות מ"ט לא אמרה הגמ' נפ"מ בדין מתוך בין שבועה דאו' שבועה דרבנן, ועיין בחזו"א (חו"מ ס"ט סק"ג) שביאר דבאמת גוונת הגמ' בסוגיין הוא שאין מתוך בשבועה דרבנן עי"ש. ועיין היטב בתוס' בב"מ ה: בב' התירוצים ואכמ"ל. [הרחבה אות לז].

**מ"א ע"א - המשך**

**ח) "ואי טעין ואמר אישתבע לי" וכו'.** מבואר בגמ' דאע"פ שהתובע נאמן שהנתבע לא פרע לו מ"מ יכול להנתבע לחייבו להשבע שלא פרעו. ויש לעמוד על גדר שבועה זו.עיין ברי"ף ב' דעות אי הוי כשבועת היסת או כעין שבועת התורה ועיין בר"י מגא"ש וברבינו יונה (בשטמ"ק בכתובות פ"ו:) ועיין ב רא"ש בנפק"מ אי הוי כשבועת היסת או כשבועת התורה. ובטעם השבועה עיין בר"י מגא"ש ובביאור הגר"א (פ"ב סקי"ג), ומדברי הגמ' מדוקרק שצריך תביעה של השבועה, וכתבו הפוסקים דבעי' נמי טענת ברי שלא פרע, ומבואר שלדין שבועת השתבע לי דלא פרעתיך בעי' תרתי גם טענת ברי שלא פרע וגם בקשת שבועה, וצ"ב. [הרחבה אות לט]

**ט) "ואי צורבא מדרבנן"** מבואר בגמ' שצורבא מדרבנן לא גובה ולא משביעים אותו, [ועיין בשו"ע בגוונא דשנייהם ת"ח] וכתב הרא"ש שאם תפס בלא שבועה אין מוציאין מידו. ובאדם מעלמא שתפס ולא נשבע שבועה זו עין היטב בר"ן ב' דרכים ובסמ"ע (פ"ב סקכ"ב) ובש"ך (סקי"ז) [הרחבה אות מ]

**י) "המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים"** נחלקו הראשונים בביאור הדין עיין בר"ן דהוי טענה גרועה, וברשב"א דהוי תנאי המלוה ועיין היטב ברשב"א דיש לדון דמודה לר"ן אלא שהוסיף עטם [הרחבה אות מא]

**עוד חידש הרשב"א** במחני' דהמלוה יכול להתנוח אפילו לאחר ההלוואה ואפילו לא קיבל עליו הלוה משום דעבד לוה לאיש מלוה, ודבריו צ"ב ועיין בריטב"א [הרחבה אות מא].

**לב) בתוד"ה ומאן.** מבואר בתוס' דמספק אין מטילין חיוב שבועה דהממע"ה, **ויל"ע** האם הטעם דאמרי' הממע"ה הוא משום שאיכא נפק"מ לחיוב הממון דאם אינו רוצה להשבע מוציאים ממנו ממון או משמטין אותו כדלהלן בגמ', או"ד שגם כלפי עצם חיוב השבועה יש דין הממע"ה, **ועיין היטב בדברי הרעק"א** שכתב "שגם לענין זה מיקרי מוחזק" ועיין **בלשון המהרי"ט** (ח"ב אהע"ז סי' כ"ז) "כשם שאדם מוחזק בממונו ואין להוציא אלא בדבר ברור, כך אדם מוחזק בגופו שאינו נשבע אא"כ הוא דבר ברור שחייב בשבועה".

**לג) "איכא בנייהו מיפך שבועה"** מבואר בגמ' לחד מ"ד שרק בשבועה דרבנן איכא מיפך שבועה ולא בשבועה דאורייתא, ובגמ' הכא קאי על שבועת היסת אכן נחלקו הראשונים האם דין מיפך שבועה הוא בכל השבועות דרבנן או לא, וכדלהלן. **הנה יסוד החילוק** בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן יש לבאר בכמה דרכים. **עיין בר"ן** שכתב שבשבועה דאורייתא אין זכות לנתבע לעשות מיפך שבועה כיון שעיקר החיוב שלו הוא 'מרובה' 'לשלם או להשבע' ומטעם זה ג"כ נחתינן לנכסיו, ולכן אין לו זכות להפך שבועה אבל בשבועה דרבנן שין החיוב עליו כ"כ שהרי לא נחתינן לנכסיה א"כ יש לו זכות להפך השבועה. [היינו שכל שהשבועה הוא פטור אין לו זכות להפך שבועה אבל אם השבועה היא לחייבו י"ל שיהיה מיפך שבועה] **ולפ"ז דן הר"ן בשיטת רש"י** שגם בשבועת הנוטלין יש דין היפוך שבועה דיש לחלק בין סוגי השבועות של נוטלין, דבשבועות שמעיקר הדין היה פטור מלשלם ורבנן תיקנו שאם ישבע התובע יוכל ליטול א"כ לא יהיה דין איפוך שבועה, כיון שאין לתובע כל זכות לחייב את הנתבע [כמו בשבועה דאורייתא, לאידך גיסא], אבל בשבועות הנוטלין שמדאוריתא היה צריך ליטול ותיקנו חז"ל שיטול רק בשבועה י"ל שיכול לעשות איפוך.

**שיטת הרי"ף** (הו"ד בר"ן) שדוקא בשבועת הנפטרים איכא מיפך שבועה אבל בשבועת הנוטלין בכל גוונא לא אמרי' איפוך שבועה, **ועי' ברמב"ן** שכתב על הרי"ף דאין טענתו ברורה ועי"ש שכחב מדוע לא שייך היפוך בנוטלין **ודבריו צ"ב**, ועיין **בר"ן** שביאר דבשבועת הנפטרים יכול לומר רצונך השבע וטול אבל אבל בשבועת הנפטרים יכול הנתבע לומר שאע"פ שזה לטובתי [שאני יכול להשבע ולהפטר] לא ניחא לי בתקנ"ח זו, **וביאר הר"ן** בב' דרכים **א-** דשאני אוקמי ממונא ומאפוקי ממונא ב- דדוקא בשבועת היסת דקילא אמרי' מיפך שבועה ולא בשבועות המשנה דחמירא טפי. **ועיין בהגהות ממוני** (פ"א מטו"נ אות ל') שכתב דטעמא דאין מהפכין שבועח הנוטלין הוא משום דהוי חקנתא לתקנתא, **וכן הביא המרדכי** בשם ר' משה הדרשן ועי"ש שהק' עליו מ"ש משבועח היסת. **ובשו"ת הרמב"ם** (הובא בספר קובץ שו"ת הרמב"ם) כתב שרק בשבועת היסת נאמר הדין שיכול להפוך משום שמטרתה להפיס דעת התובע ולא יכלו לתקן שהתובע ישבע ויטול "כי זה הפסד וגרוע לד"ת ונאבד בזה ממון בנ"א" ולכן תיקנו שהנתבע ישבע אבל אם הוא בעצמו רוצה להפסיד עצמו בודאי רשאי להופכה ושישבע ויטול, אבל בשבועת הנוטלין א"י התוב להפוך השבועה כיון שאילו היה אומר איני רוצה בתקנ"ח "אומרים לו לך בדרכיך כי אין לך שום דבר אלא לאחר השבועה" עי"ש, ומבואר בדבריו שגדר שבועת הנוטלין הוא שאין לתובע זכות ממון אלא לאחר השבועה ולכן אין לו זכות לאיפוך שבועה.

**ושיטת הש"ך** (פ"ז סק"ל) דבכל שבועח הנוטלין איכא דין היפוך אפילו בשכיר ונגזל, **ועיין בשערי שבועות** (שער י"ז) שכחב דקושיח הגמ' מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן קאי על שבועה דרבנן של נוטלין, ומבואר דס"ל דשייך היפוך על שבועוח הנוטלין וזהו כשיטת הש"ך הנ"ל.

**לד) "ולמר בר רב אשי"** מבואר דס"ל למר בר רב אשי שגם בדאורייתא איכא מיפך שבועה **וצ"ב** בסברות המחלוקת, דלפמש"כ הר"ן דכל היכא שהחיוב הוא השבע או שלם א"כ באיזה זכות יש להפך את השבועה, **ועיין בראב"ן** שכתב "ולמר בר אשי דאמר בדאורייתא מפכינן דהתורה לא אמרה ולקח בעליו השבועה ולא ישלם הנתבע אלא להקל עליו, ואם הוא רוצה להחמיר על עצמו ולומר לתובע השבע וטול הרשוח בידו, ועוד מדאורייתא נמי הממע"ה כדילפינן מקרא מי בעל דברים יגש עליכם". ומבואר דס"ל שנחלקו בעיקר דין שבועה של תורה האם יסוד החיוב הוא שצריך לשלם והתורה הקלה עליו להשבע או להיפך דכל החיוב הוא שבועה והקולא היא שישבע הנתבע וא"כ יכוול להחמיר על עצמו ולומר לחבירו להשבע וליטול [וכן הוא בתי' הב' עי"ש] ויש לדון בכוונתו אי ס"ל למר ב"ר אשי שדין היפוך הוא מהתורה או מדרבנן רק אי"ז נחשב עקירת דבר מהתו' וצ"ע. **ועיין ברשב"א** שהקשה לשיטת מר ב"ר אשי דמהפכין מדאורייתא א"כ מ"ט איכא לדין מתוך שאיל"מ הרי יכול להפוך השבועה, ותי' הרשב"א שמר ב"ר אשי לא ס"ל לדין מתוך וכו', ויש להעיר על דבריו דבסוגיא דמתוך שאיל"מ מבואר בפשטות שמ"ד שלא ס"ל לממתוך זהו משום שחזרה שבועה לסיני וא"כ אכתי קשיא קושית הרשב"א דממ"ד דאמרי מתוך מוכח דלא כמר ב"ר אשי וממ"ד דלא אמרי מתוך א"א לסייע למר בר אשי כיון שסברתו היא משום שחזרה שבועה לסיני, והמוכח מהרשב"א שההמחלו' איי אמרי' מתוך או לא היא בגדר חיוב שבועה אי אמרי' השבע או שלים או לא [ובמקומו יבואר] ובזה נחלקו גם המ"ד באיפוך שבועה.

**לה) בתוד"ה ולמר ב"ר אשי.** התוס' דנו האם מוכח מחיוב שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך דאיכא איפוך שבועה בדאורייתא, ואופן אחד כתוב שאין ראיה משום דבאשתבע לי דלא פרעתיך יכול לומר לו אתשבע ותפטר וא"כ אין כאן ראיה לאיפוך שבועה בעלמא, **ובמהרש"א** ביאר דבריהם שלא נאמר איפוך אלא במקום שיכול להפוך חזרה אבל בשבועה דאו' אילו היה איפוך לא היה יכול להפוך חזרה [דא"כ אין משמעות לאיפוך] והיינו שלמהרש"א הוי 'סברא' שדין איפוך לא נאמר במקום שא"א להפוך חזרה, **והרעק"א** כתב שדבריו דוחק, **וביאר הרעק"א** [בגליון הש"ס וביתר ביאור בשו"ת סי' קע"ט בסו"ד] דכוונת התוס' היא דבאמת א"נ שבכל אשתבע לי דלא פרעתיך יכול להפוך את השבועה א"כ מוכח שבדאורייתא א"א להפוך שהרי אם יהפוך יוכל לומר לו שהוא הופך בחזרה דלא גרע מאשתבע לי דלא פרעתיך שיכול להפוך בחזרה, אלא ע"כ שלא יכול להפוך.

**ועי"ש ברעק"א** שביאר את המחלוקת [בין מר ב"ר אשי לחולקים], דלשיטת מר בר רב אשי הטעם שיכול להפוך בשבועה דאורייתא ואותו ואז התובע לא יכול לומר לו שהוא מהפך בחזרה כמו באתשבע לי דלא פרעתיך זהו משום שאני השבועה בדאורייתא שבאה לו מחמת איפוך, אבל אם אי אפשר להפוך מדאורייתא הרי כל מה שיכול לומר זהו אשתבע לי דלא פרעתיך וכלפי זה יכול לומר השבע ותפטר ונמצא שלא ימלט הנתבע לעולם מהשבועה, עי"ש. **ונמצא לדברי הרעק"א** שלשיטת מר ב"ר אשי גדר איפוך שבועה הוא שהתובע מקבל על עצמו את שבועתו של הנתבע ולכן פשוט שלא יכול להפוך בחזרה, **אמנם אפשר שהמהרש"א** סובר שאי"ז הגדר אלא דין שבועה חדש ולכן הוצרך לביאורו דלעיל. **והנה אפשר לתלות בזה** מחלוקת הפוסקים בשיטת רש"י דס"ל שגם בשבועת הנוטלין איכא דין איפןך שבועה, מה הדין בגוונא שהיפך שבועה והנתבע לא רצה להשבע, **דשיטת הש"ך** (פ"ז סק"ל) דלא יורדים לנכסיו כמו בכל שבועה דרבנן שלא יורדים לנכסיו **ואילו שיטת הקצה"ח** (שם סקי"ד) שבכה"ג יורדים לנכסי משום שמעיקר הדין היה צריך ליטול בלא שבועה אלא שהטילו עליו שבועה וכל שיכול להפך הרי ירד ממנו חיוב השבועה וחוזר שיכול ליטול בלא שבועה אא"כ הנתבע נשבע, אכן בשיטת הש"ך צ"ל שלא ירד מעולם החיוב שבועה מהראשון אלא שהטילו חיוב על השני אם רוצה הראשון אבל בסו"ד כוחו של הראשון הוא שיכול ליטול רק בשבועה וכיון שהוי שבועה דרבנן שלא יורדים לנכסיו א"כ הוא מפסיד גם בהיפוך, היינו שנחלקו בחקירה דלעיל, ועיין.

**הנה בשער המשפט** (פ"ז סק"ו) הקשה על שיטת הרמ"א (שם ס"ו) שפסק דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלין, וה"ה דפוטר משבועת היפוך וכתבו הפוסקים דעד המסייע אינו פוטר אלא מאותן שבועות שמדינא נוטל בלא שבועה כמו פוגמת כתובתה אבל אותן שבועות שמדינא אינו נוטל בלא שבועה כהא דשכיר ונגזל אין ע"א מסייע פוטרן, ולפ"ז צ"ע דהא בפשוטו שבועח היפוך הוי מאותן שבועות שמדינא אינו נוטל בלא שבועה וא"כ למה עד המסייעו פוטרו משבועה זו. והמוכח מזה דס"ל דההיפוך שבועה לא ביטל מהראשון את דינו שהוא מחויב שבועה שלא נשבע וא"כ הוא חייב ממון, אלא שיכול להטיל שבועה חדשה על שכנגדו וממילא ע"א המסייע יכול לפטור משבועה זו, ועיין.

**לו) "איכא בנייהו מיחת לנכסיה"** מבואר שבדאו' יורדים לנכסיו ובדרבנן לא יורדים לנכסיו, **ועיין בר"י מגא"ש** ומשמע בפשטות דבריו שבדאו' החיוב הוא שהבע או שלים היינו שיש בחיוב שבועה גם דין ממון ולכן יורדים לנכסיו משא"כ בדרבנן שהוא רק חיוב שבועה, וכן מוכח **מדברי הר"ן** שכתב שאין איפוך שבועה בדאורייתא כי החיוב הוא לשלם או להשבע משא"כ בדרבנן והראיה ממה שיורדים לנכסים רק בדאורייתא עי"ש. **אלא שלפ"ז** יש להקשות מה ראית הגמ' ממציאת חש"ו לשבועה דרבנן הרי התם הוי גזל ממש מפני דרכי שלום ואילו הכא אי"ז בדרבנן אלא חיוב שבועה בלבד, **ולכאו' צ"ל** שאע"פ ששבועה דרבנן אי"ז חיוב ממון גמור והשבועה פוטרת מהחיוב מ"מ מטרת השבועה היא דין לברר את הדין או לשלם [ולכן אם לא משלם משמטינן ליה עד שישלם] וא"כ גם בזה יש חיוב מסוים של ממון וזה דימתה הגמ' לדין ממון של גזל מפני דרכי שלום [וצ"ע]. **אכן בתוס'** מבואר לא כן, דהנה בתוס' (ד"ה ולרבי יוסי) הקשו דקצת תימה מה הדמיון בין גזל מפני דרכי שלום לבין שבעוה שהוא יותר חיוב ממון עי"ש, ונראה מדבריהם שהבינו שגם שבועה דרבנן הוא חיוב ממון [ועדיף מגזל מפני דרכי שלום שאי"ז חיוב ממוני כבעלמא] ולפ"ז מה דלא נחתינן לנכסים הוא דין בפני עצמו שבחיוב דרבנן לא נחתינן לנכסי.

**לז) "איכא בנייהו שכנגדו חשוד על השבועה"** מבואר בגמ' שבשבועה דרבנן ליכא לדין שכנגדו חשוד על השבועה אלא החשוד פטור לגמרי. והנה בדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם כתבו תוס' בב"מ ה: בתוד"ה לעולם דל"א מתוך בשבועה דרבנן [ועיין בתוס' שם ג: ובכתובות יח: ובגיטין נ"א: ד"ה ובכולי] **ובתוס' בגיטין** מפורש שהוא מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. **ועיין בקצה"ח** (צ"ב סק"י) שהביא משו"ת מהרש"ך ומשו"ת מהר"ש הלוי שלמדו מדברי התוס' דמתוך וכו' הוי דין דרבנן, ותמה ע"ז הקצה"ח דהא ילפי' לה משבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים (להלן מ"ז ע"א) וא"כ לא שייך בזה ענין תקנתא לתקנתא, **וביאר הקצה"ח** דבאמת גם בשבועה דרבנן אפשר לומר מתוך וכו' אלא דלא משכחת לה עי"ש ועיין נמי בקצה"ח בסי' ע"ה (סקי"א). **והנה בקצה"ח** הביא דיש ב' אופנים לשבועה דשייך בהם דין מתוך הא' בגוונא דהוא חשוד והב' בגוונא שאומר איני יודע ובגוונא דהוא חשוד מבואר בגמ' הטעם דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' משום דהוי תקנתא לתקנתא, ובכה"ג דחשוד ביאר בקצה"ח (ע"ה סק"י) דהמתוך הוא מתקנ"ח ולכן שייך בזה ענין תקנתא לתקנתא אבל בגוונא שאמר איני יודע דאז בעלמא המתוך וכו' הוא מדאו' הטעם דבשבועה דרבנן ל"א מתוך הוא משום דמדרבנן יכול להשבע שאינו יודע משא"כ בדאו' דלא משכחת לה שבועה שאינו יודע, ועי"ש מה שביאר מ"ט גם בנסכא דר"א אילו לא היה שייך מתוך בדרבנן. אמנם בכמה תוס' שהובאו לעיל מבואר דלא כד' הקצה"ח, ועי"ש שהביא להקשות מ"ט לא אמרה הגמ' נפ"מ בדין מתוך בין שבועה דאו' שבועה דרבנן, **ועיין בחזו"א** (חו"מ ס"ט סק"ג) שביאר דבאמת כוונת הגמ' בסוגיין הוא שאין מתוך בשבועה דרבנן עי"ש.

**ובתוס' בב"מ ה:** כתבו דמתוך וכו' א"א לומר כדפרישית ועיין במהר"ם דיש ב' אפשרויות בכוונת התוס' הא' למש"כ התוס' בדף ג': דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' והב' כדברי התוס' ה' ע"א דבחשוד לא שייך מתוך עי"ש בב' תי' התוס' [עיין בחי' הגרנ"ט שחקר האם דין שבועה הוא "בירור' היינו שהטילה התורה לברר המעשה ע"י שבועה או"ד ששבועה או חיוב דרמי רחמנא עליה ואם לא ישבע ישלם, ועי"ש דכ' דנפ"מ בזה לב' תי' התוס' הנ"ל, היינו שאם ענין השבועה שצריך לברר א"כ בחשוד איכא מתוך וכו' כיון שאינו יכול לברר אבל אם הוי חיוב שבועה י"ל דכל שרוצה להשבע ואין אנו מניחים לו אי"צ לשלם]. והנה א"נ דכוונת התוס' להא דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' נמצא א"כ דאי"ז שייך לדין תקנתא לתקנתא וכו' דנראה בתוס' שזהו ענין נוסף מדברי הגמ' דא"א לומר מתוך וכו' מטעם אחר דהוי שבועה דרבנן, אבל אם כוונת התוס' דבחשוד ל"א מתוך וכו' א"כ שייך ענין זה לתקנתא לתקנתא וכד' התוס' בגיטין הנ"ל.

**לח) כתב בשטמ"ק בשם הרמ"ך** (ב"מ שם) דהגם דבשבועת היסת ליכא לדין מתוך וכו' מ"מ אם תפס התובע יכול התובע להשבע היסת דלא שקיל שלא כדין ונפטר. **ועיין בש"ך** (פ"ז סקכ"ה) שהביא מהרקנטי שהסתפק ב' ספיקות בענין הנ"ל, הא' בגוונא דאיכא שבועה דרבנן ואינו רוצה להשבע האם יכול התובע לתפוס, והב' בגוונא שאינו יכול להשבע שבועה דרבנן האם יכול להתובע לתפוס, עי"ש. ובש"ך כתב דבנדון הב' פשוט לו שאינו יכול לתפוס [ודלא כרמ"ך הנ"ל]. והנה בפשטות החילוק בין אינו יכול לחשוד [דלכן הכריע הש"ך בספק השני ולא בראשון] הוא דבאינו יכול מאחר שלא ניתקן דין מתוך א"כ אין כלל זכות לתובע בממון אבל באינו רוצה הוי דין דמאחר שהנתבע אינו ציית דינא ע"כ יכול לתפוס. **אמנם בקצה"ח** (שם סקי"ב) כתב שגם באינו רוצה לא יכול ליטול דמאחר שאין הבי"ד יורדים לנכסיו א"כ אין לו זכות בממון כלל. אכן ברמ"ך הנ"ל מבואר שגם באינו יכול יש לתובע זכות ממונית ועיין. [הנה כל הנ"ל מיירי בשבועה המוטלת על הנתבע ואינו רוצה או אינו יכול להשבע, אבל בגוונא שמוטלת השבועה על התובע היינו שמעיקר הדין היה נוטל בלא שבועה וחייבוהו רבנן שבועה, נחלקו הפוסקים מה דינו אם תפס ואינו רוצה להשבע, עיין בשו"ע (שם סי"א) ובסמ"ע ובש"ך שם ואכמ"ל].

**לט) "ואי טעין ואמר אישתבע לי" וכו'.** מבואר בגמ' דאע"פ שהתובע נאמן שהנתבע לא פרע לו מ"מ יכול להנתבע לחייבו להשבע שלא פרעו. ויש לעמוד על גדר שבועה זו. **ברי"ף** כתב דיש אומרים שהוי שבועת היסת וי"א שהוי שבועה כעין שבועת התורה כמו שבועה של פוגם שטרו וכן נראה לרי"ף, **וכ"כ הר"י מגא"ש** שאין בשבועת הנוטלין דין שבועת היסת אלא בגוונא שהיה מחויב היסת והטיל אותה על שכנגדו. והוכיחו גם ממה שדימתה הגמ' שבועה זו לשבועה של פוגם שטרו. **וכתב הרא"ש** דנפק"מ אם הוי שבועה כעין התורה למיפך שבועה, דמאחר דהוי כעין התורה לא אמרי מיפך,וכן נפק"מ לנקוטי חפצא דעי' בשבועה זו נקוטי חפצא, ועיין עוד **בתוס' הרא"ש** שכתב ששבועה זו אינה תקנה של ר"פ אלא היא שבועת המשנה כמו פוגם שטרו. **אמנם ברבינו יונה** (בשטמ"ק בכתובות פ"ו:) מבואר דזו שבועה מזמן האמוראים ונראה שזו השיטה ששבועה זו היא שבועת היסת.

**והנה בטעם השבועה** כתב **הר"י מגא"ש** שכל דין אתשבע לי דלא פרעתיך הוא דוקא בטענת פרעון דהאי שטרא לפרעון קאי ואינו מכחיש את עצם השטר, [ועפ"ז כתב שאם טענתו של הנתבע היא נגד השטר בעצמו כמו שטוען שהוא שטר אמנה או שהוא פסול מסיבה אחרת אין כאן חיוב שבועה]. ומבואר שאע"פ שמצד עיקר הדין יש חזקה שטרך בידי מאי בעי מ"מ יש פעמים שפורע לו וכמש"כ תוס' שאפשר שלא החזיר את השטר משום דאפשטי דספרא זהיר לה. **ועיין בביאור הגר"א** (פ"ב סקי"ג) שכתב שהטעם הוא כמבואר בכתובות פ"ז ע"ב דמי שפורע מידק דייק ולא מי שנפרע ואע"פ שהתם קרי דוא על פוגמת כמבואר בתוס' שם מ"מ כתב הגר"א שזהו סיבת השבועה גם כאן שאל"כ מ"ט רמו עליה שבועה. והנה יש לדון לפ"ז שענין השבועה דמי לשבועת היסת דחזקה א"א תובע אא"כ יש לו וה"ה שאין אדם כופר וטוען שפרע אא"כ הוא פרע ובתוספת לכך שעביד לפרעון לכן חייבו אותו שבועה [אע"פ שיש כנגד את החזקה שטרך בידי מאי בעי, והנה יש לכאו' להוכיח מהכא שהחזקה שטרך בידי מאי בעי' אינה חזקה של ראיה דלא מצאנו עוד חזקות שמוציאות ממון ותיקנו שבועה נגדם וע"כ שהוא דין בטו"נ כמבואר בדברי האחרונים ואכמ"ל].

**מדברי הגמ'** מדוקרק שצריך תביעה של השבועה, וכתבו הפוסקים דבעי' נמי טענת ברי שלא פרע, ומבואר שלדין שבועת השתבע לי דלא פרעתיך בעי' תרתי גם טענת ברי שלא פרע וגם בקשת שבועה, וצ"ב. **ועיין ברבינו יונה** בב"ב כ"ט ע"א בסוגית מר זוטרא דכתב שיש זכות לתובע לבקש שהנתבע יברר לו [שדר גם בימיםם וגם בלילות אע"פ שבסתמא אם דר בימים הרי שדר גם בלילות] והקשה דרק בשבועה מצאנו דין זה באתבע לי דלא פרעתיך עי"ש, ומבואר שדין זה של אשתבע לי דלא פרעתיך הוא זכות בקשת שבועה של הנתבע. [ונראה דא"ש טפי אם הוי כדין שבועת היסת, ועיין עוד בדברי הסמ"ע שכתב שהשבועה היא להפיס דעתו של הנתבע, וד"ז דמי לשבועת היסת שגם עליה אמרו הפוסקים שהיא כדי להפיס דעתו של התובע].

**מ) "ואי צורבא מדרבנן"** מבואר בגמ' שצורבא מדרבנן לא גובה ולא משביעים אותו, **ועיין ברא"ש** שאם בא לבי"ד אמר שרוצה להשבע כדי שלא יפסיד את חובו משביעים אותו, ואם תפס בללא שבועה אין מוציאין מידו. **ובאדם מעלמא** שתפס ולא נשבע שבועה זו **כתב הר"ן** ב' ביאורים האם אין מוציאין מידו ומ"מ משמטינן ליה כמו בכל דין דרבנן או"ד דמה דבדרבנן לא יורדים לנכסים הוא דוקא בנתבע שתפס ברשות אבל במי שתפס שלא ברשות מוציאים ממנו [וצ"ב הסברא, ונראה שיסודו בדיני תפיסות בעלמא שלא מהני כיון שהוי 'גזלנות' ואכמ"ל]. **ועיין בפוסקים** שנחלקו בדין זה **דבסמ"ע** (פ"ב סקכ"ב) כתב שלא מוציים גם מאיניש דעלמא וכל הנפק"מ בין ת"ח לאיניש דעלמא הוא דאיניש דעלמא יכול לתבוע ממנו את השטר אם לא רוצה להשבע מא"כ בת"ח [היינו שת"ח יש לו זכות לתפוס משא"כ באיניש דעלמא ועיין] **אבל הש"ך** (סקי"ז) פליג וס"ל שבאיניש דעלמא מנדינן ליה וא"י לתפוס' [אע"פ שלא יורדים לנכסיו עי"ש].

**מא) "המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים"** ואיכא ב' לשונות בגמ' אי מיירי בגוונא שאמר לו את תפרעני אלא בעדים או שהוי סתם הלואה בעדים, עי"ש. ו**נחלקו הראשונים** בביאור הדין **שיטת הר"ן** דהלוה לא נאמן לטעון פרעתי הוא משום דטענת הלוה היא טענה גרועה, והיינו דכל מי שלוה בעדים אין דרכו לפרוע שלא בעדים ונחלקו ר"א ושמואל אם הוא בגדר אומדנא ואנן סהדי או שהוא רק בגדר ריעא טענתיה דר"א ס"ל דהוי בגדר אנן סהדי דלא פרע בינו לבין עצמו ולזה ס"ל דאינו נאמן אפילו במגו דהוי מגו במקום אנן סהדי, ושמואל ס"ל דלא הוי אלא בגדר טענה גרועה ולזה היכי דיש לו מגו שפיר מהימן, **ויש לבאר** בשיטת שמואל דמה בכך דה טענה גרועה והא קיי"ל הממע"ה והיאך מפקינן ממון מהלוה בלי ראיה, והביאור לכאו' הוא שמ"מ לפטור עצמו בעי' לטענה טובה וכמו שטענת שמא אינה טענה ובו"ש ברי עדיף בחזקת חיוב ה"ה הכא, וכן הוכיח **הקו"ש** בב"ב ל' מהא דהוחזק כפרן אינו נאמן לטעון פרעתי.

**ושיטח הרשב"א** דהוי תנאי המלוה ובדבר שבממון תנאו קיים, וביאר הריטב"א דהמחלוקת בין ר"א ושמואל הוא היכא דהלוהו בעדים אם הוי כאילו התנה דר"א סבר דהוי כאילו התנה ושמואל סובר דלא הוי כהתנה ולפי"ז הא דנקט שמואל יכול לומר לו פרעתיך בפני פלוני ופלוני וכו'' הוא לרווחא דמילתא דכיון דלא הוי כהתנה א"כ אפילו פרעחיך ביני לבין עצמך נאמן ואפילו בלא מגו, **אכן ברשב"א** הוסיף בדברי שמואל דנאמן משום מגו וצ"ע ל"ל לשמואל טעמא דמגו. [ואולי מודה הרשב"א לסברת הר"ן דהוי טענה גרועה דהא מילתא דמסברא הוא ולזה הוצרך הרשב"א להוסיף דאינו נאמן אלא מטעם מגו ועיין]

**עוד חידש הרשב"א** במחני' דהמלוה יכול להתנות אפילו לאחר ההלוואה ואפילו לא קיבל עליו הלוה משום דעבד לוה לאיש מלוה, **ועי' בריטב"א** שתמה דמטעמא דעבד לוה לאיש מלוה היאך יכול לשעבדו עתה למה שלא נשחעבד בשעת הלוואה ולהוסיף עבדות על עבדוחו עי"ש, **ובדעת הרשב"א** צ"ל דס"ל דמתחלה כשלוה ממנו על דעח כן לוה ממנו דאי יתנה עמו אח"כ דצריך לפורעו בעדים דע"מ כן לוה ממנו מתחילה ולא יכול לומר פרעתי וצ"ע.

**מב) "והלכו למדינת הים"**עיין בר"ן שכתב שיכול ג"כ לומר שהם מתו וברשב"א כתב דאפילו לשמואל צריך לומר היכן הם העדים, וצ"ב במחלוקתם ולכאו' נחלקו מהו תנאי ההלואה וצ"ע.

**מ"א ע"ב**

**א)** **בתוד"ה תיובתא.** עיין בתוס' דמבואר דפליגי ר"פ ושמואל אם אמרי' מיגו נגד אל תפרעני אלא בעדים וצ"ב במחלוקתם, ותלוי בשיטות הראשונים מ"ט אין נאמנות שפרע בכה"ג ועיין בתוס' בב"ב (מ"ה:) מבואר שהטעם הוא משום שכיון שאמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים "איהו דאפסיד אנפשיה" וצ"ב בכוונתם ועיין בש"ך (קל"ג סק"ב) [הרחבה אות מג]

כתב המגיד משנה (פט"ו ממלו"ל ה"ב) דהטעם שאינו נאמן לומר שפרע בינו לבין עצמו במיגו שיאמר שפרע בפני עדים וכו' זהו משום "שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך" ובביאור דבריו עיין בש"ך (ס"ע סקי"א) וברעק"א בכתובות (מערכה בסוגיא דפוגמת) ובקצה"ח (קל"ג סק"ב בתו"ד) [הרחבה אות מג].

**ב) ההוא ראמר ליה לחבריה... אזל ופרעיה באפיה תרי מעלמא"** פרש"י "וזה אומר עדי שקר הן" ועיין בתוס' דפליגי ע"ד רש"י, והנה בשיטת רש"י יל"ע האם הכוונה שבעי' שאותם עדים יעידו, או"ד שאם באים עדים אחרים ואומרים שפרע בפניהם הם נאמנים וכן אם הוא יאמר שפרע בפניהם והלכו למדה"י יהיה נאמן, ועיין בקצה"ח (סי' ע' סק"ה) [הרחבה אות מד]

**ג)** **"ההוא ראמר ליה לחבריה.. אין קיבולי קבלתינהו דרך פקדון"** ופרש"י ודברים שבלבך אינם דברים והק' הרע"א ל"ל טעמא דדברים שבלב לא הוי דברים הא פרעון בע"כ הוי פרעון. ועי' סמ"ע (סי' ע' ס"ק י"ח) משכ"ב. ובשו"ע (ע' ס"ה) פסק שאם אומר לו הלוה שאינו רוצה לפרוע אלא בפני אותם שאמר לו המלוה שיפרע בפניהם אין זו טענה ופורע לו בפני בי"ד, והקשה הט"ז מ"ט דוקא בפני בי"ד ולא בפני עדים אחרים, וביאר הקצה"ח (סק"ו) עפ"ד הסמ"ע הנ"ל. [הרחבה אות מה].

**ד) "אמר אביי מאי נעבוד... רבא אמר כל האומר לא לוויתי" וכו'.** יל"ע בשיטת אביי האן מודה ליסודו של רבא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומ"מ שכיון שאמרי' שפרע א"א לחייבו, או"ד דאביי לית ליה לדין כל האומר לאו לויתי וכו'. ועיין בר"י מגא"ש [הרחבה אות מו]

**ה) "כל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי"** ברע"א הסתפק בהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אם הוא מצד ההוכחה מדלא טען פרעתי, או דיש כאן הודאה מפורשת דלא פרע דכיון דאומר דלא לוה ע"כ שלא פרע, ועיין באבי עזרי (תנינא פ"ו מטו"נ) שכחב דנפק"מ באומר חוץ לבי"ד. והנה לצד דהוי הודאה מכח הוכחה יל"ע כיצד שייך לבנות הודאה מכח הוכחה והא העדים שאמרי' שפרע מעידים שההוכחה אינו אמת ועדים אלימי מהוכחה. [הרחבה אות מז]

**ו) הקשה הריטב"א** דכיון שהעדים לא נאמנים הרי הם פסלי עדות וא"כ איך הלוה מוחזק כפרן על פיה העדים הללו, עי"ש בתירוצו. ולכאורה קושיתו אינה מובנת כלל היאך נעשו העדים פסולים ע"י הודאתו, ועיין בנתה"מ (סי' כ' סק"א). ועיין בתי' הריטב"א דהעדים כשרים אלא שהוא כמודה על עצמו והרי הוא ניזוק בנכסיו ופוסלן עליו עי"ש, ודבריו צ"ב [הרחבה אות מח].

**מ"א ע"ב המשך - החוזק כפרן**

**ז) "סבר רב ששת למימר הוחזק כפרן"** דין הוחזק כפרן מצאנו בב' אופנים א'- בגוונא שטוען פרוע באופן מסוים ונמצא ששיקר [סוגיין וסוגיא בב"מ י"ח ועוד] ב- בטוען להד"מ באופן מסוים ונמצא ששיקר, [סוגיא לעיל ל"ד ע"ב] ובסוגיא בב"מ י"ח מבואר שבעי' שיוחזק כפרן לאותו ממון עי"ש. ויש לברר מאיזה טעם יתחייב לשלם אע"פ שהוחזק כפרן דסו"ס אינו מודה שחייב והממע"ה. ועיין בשער משפט (ע"ט סק"ג) הקשה על סוגייא בב"מ י"ח ע"א גבי הוחזק כפרן לאותו ממון, דהרי מהא דאיתא בב"מ (ד' ע"א) דהכופר במלוה כשר לעדות ומשום שאמרי' אשתמוטי קא משתמט [ואף בפקדון אינו פסול אלא באופן שמוכח שאינו משתמט] וא"כ הכא נמי מ"ט לא נימא אשתמוטי קא משתמט, ועי"ש בהרחבה מדברי הבעה"מ (ב"מ א' א' בדפי הרי"ף ד"ה וליתיה) מדברי הרשב"א (שו"ת ח"ג סמ"ט והובא גם בכס"מ מלו"ל פי"ד ה"י) דטעם הדין הוא שאיכא חזקה דכל שהוכחש בעדים והוחזק כפרן לא יפרע אלא בעדים, אבל הוכיח משאר הראשונים לא כן, והביא השעה"מ מדברי הנמוק"י והריטב"א דמשמע דטעם דין הוחזק כפרן הוא כפשוטו שכיון שהוחזק שקרן שוב לא נאמן בטענתו, וצ"ב עי"ש. ועיין בקובץ שמועות (אות י"ב) שכתב שטעם דין הוחזק כפרן הוא דלטענת פרעתי צריך כח טענה ובגוונא שהוחזק כפרן ליכא כח טענה, אלא שלפ"ז לא יהני במקום שהנדון הוא אם בכלל היה חיוב

והנה בסוגיא לעיל ל"ג: "ראיה בלא ידיעה כיצד מנה הודיתה לי בפני פלוני ופלוני יבואו פלוני ופלוני ויעידו" וכו', עי"ש ברש"י ובראשונים שמבואר שנחלקו האם הוי התחייבות לשלם או לא, ועיין ברשב"א בתשובה ח"ג סי' קי' (מובא בקצה"ח סי' שז' וברע"א כתובות לו'] ויש שביארו, דעיקר התביעה של הבע"ד הוא סיבה לחייב את הנתבע לשלם כל שלא השיב לו תשובה מעלייתא [עיין בשו"ת אג"מ חו"מ סי' כג' תשובה להגא"מ שך זצ"ל בזה] וזהו החיוב בחוזק כפרן, ועיין היטב בסוגיא לעיל ל"ד ע"ב ובתוס' ד"ה אתו.

**מג)**  **בתוד"ה תיובתא.**  מבואר בתוס' דלשמואל נאמן לומר שפרע בינו לבין עצמו במיגו שהיה אומר פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י, והיינו לפירושם הראשון בתוס' דלהלן דס"ל לתוס דפליגי ר"פ ושמואל אם אמרי' מיגו בכה"ג **וצ"ב במחלוקתם**, והנה בטעם הדבר דלא מהני מיגו י"ל ע"פ ב' הבאורים בסוגיא שהובאו לעיל [אות מא] דא"נ דהוי אנן סהדי שלא פרע א"כ הוי מיגו נגד אנן סהדי [ולביאור ראשון של תוס' להלן נחלקו ר"פ ושמואל עד כמה הוי אנן סהדי שלא נימא כנגדו מיגו] ולביאור הראשונים דהוי כתנאי שיברר בעדים א"ש בפשיטות שלא מהני מיגו וכן מבואר ברשב"א עי"ש. **והנה בתוס' בב"ב** (מ"ה:) מבואר שהטעם הוא משום שכיון שאמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים "איהו דאפסיד אנפשיה" **וצ"ב** דאם הוי אנן סהדי א"כ מה צריך לטעם דאיהו דאפסיד אנפשיה, ובפשטות הכוונה בתוס' דס"ל כרשב"א שהטעם הוא משום התנאי, וצ"ע, **ועיין בש"ך** (קל"ג סק"ב) שכתב שסברת התוס' היא כר"ן, והביאור שע"י הראיה אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה כסוגיא בב"מ ט"ז ע"ב דע'י הראיה של שטרך בידי מאי בעי אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה.

**כתב המגיד משנה** (פט"ו ממלו"ל ה"ב) דהטעם שאינו נאמן לומר שפרע בינו לבין עצמו במיגו שיאמר שפרע בפני עדים וכו' זהו משום "שהרי מודה שלא קיים תנאו ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר לא קיימי' וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מחייבת לקיומי תנאך" **ובביאור דבריו עיין בש"ך** (ס"ע סקי"א) שדן אם כוונתו כהר"ן או לא, **והרעק"א** בכתובות (מערכה בסוגיא דפוגמת) כתב דכוונתו כרשב"א של תנאי, **והקצה"ח** (קל"ג סק"ב בתו"ד) כתב שסברת המ"מ היא רק בהלוואה לענין פרעון חוב ולא לענין פקדון, עי"ש, ודבריו צ"ב וכבר תמה עליו **הנתה"מ** (שם סק"ג) מה החילוק בין הלואה לפקדון בזה, וצ"ע.

**מד) ההוא ראמר ליה לחבריה... אזל ופרעיה באפיה תרי מעלמא"** פרש"י "וזה אומר עדי שקר הן" ועיין בתוס' דפליגי ע"ד רש"י, **והנה בשיטת רש"י יל"ע** האם הכוונה שבעי' שאותם עדים יעידו, או"ד שאם באים עדים אחרים ואומרים שפרע בפניהם הם נאמנים וכן אם הוא יאמר שפרע בפניהם והלכו למדה"י יהיה נאמן, **ובקצה"ח** (סי' ע' סק"ה) הביא בזה מחלו' דבתוס' משמע שבס"ל בדעת רש"י דאם יעידו עדים אחרים שפרע בפני אותם ראובן ושמעון יהיה נאמן אבל מדברי הרא"ש משמע שלא יהיה נאמן וכן מדברי רבינו ירוחם עי"ש [והיינו שהתנאי היה שרק אותם עדים יהיו נאמנים].

**מה)** **"ההוא ראמר ליה לחבריה.. אין קיבולי קבלתינהו דרך פקדון" ופרש"י** ודברים שבלבך אינם דברים **והק' הרע"א** בגהש"ס ל"ל טעמא דדברים שבלב לא הוי דברים והא אפילו אי המלוה אומר בפירוש דאינו מקבלם אלא בתורת פקדון דליכא חסרון דברים שבלב נמי הוי פרעון מעלייתא, דהא פרעון בע"כ הוי פרעון. **ועי' סמ"ע** (סי' ע' ס"ק י"ח) שתי' דכיון שהתנה עמו שיפרענו בפני הני שנים והני שנים אינם כאן הוי כאילו בא לפורעו תוך זמנו ותו"ז אינו יכול לעשוח פרעון בע"כ, **והנה** למדנו מדברי הסמ"ע שכאשר מבקש המלוה לפרוע בפני פלוני ופלוני אין ללוה חיוב לפרוע אלא בפניהם ובלה"כ הוי בתוך זמנו, **והנה בשו"ע** (ע' ס"ה) פסק שאם אומר לו הלוה שאינו רוצה לפרוע אלא בפני אותם שאמר לו המלוה שיפרע בפניהם אין זו טענה ופורע לו בפני בי"ד, והקשה הט"ז מ"ט דוקא בפני בי"ד ולא בפני עדים אחרים, **וביאר הקצה"ח** (סק"ו) עפ"ד הסמ"ע הנ"ל שבפני עדים אחרים אינו מחויב לפרוע דהוי תו"ז ורק בפני בי"ד מחויב לפרוע כיון שהוי אומדנא שלא התנו לאפוקי בי"ד, עי"ש.

**מו) "אמר אביי מאי נעבוד... רבא אמר כל האומר לא לוויתי" וכו'. יל"ע בשיטת אביי** האן מודה ליסודו של רבא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ומ"מ שכיון שאמרי' שפרע א"א לחייבו, או"ד דאביי לית ליה לדין כל האומר לאו ליותי וכו' ובטעמא דמילתא יש לפרש דס"ל דהודאח בע"ד לא שייך אא"כ שהוא בא לחב עצמו אבל היכא שטוען שלא לוה ואיהו בא למיפטר נפשיה ליכא שום נאמנות של הודאת בע"ד, **ובקצוה"ח** (ל"ד סק"ד) הקשה מהכא על המהר"י בן לב שכתב דהודא. בע"ד היא מטעם התייבות והרי בהך דכל האומר לא לויתי ליכא למימר דהוא מטעם התחייבות דהא בא לפטור עצמו עי"ש, וא"כ י"ל דזהו גופא סברת אביי. **ועיין בר"י מגא"ש** שגרס בדברי אביי "אנן אמאן נסמוך" וצ"ב כוונתו ואולי כוונתו דאביי סבר דליכא הודאה כלל כדלעיל.

**מז) "כל האומר לא לוויתי כאומר לא פרעתי" ברע"א הסתפק** בהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אם הוא מצד ההוכחה מדלא טען פרעתי, או דיש כאן הודאה מפורשת דלא פרע דכיון דאומר דלא לוה ע"כ שלא פרע, **ועי' בלשון רש"י** דמשמע כצד ב' דהוי הודאה מפורשת, והנה זה ברור דלשני הצדדים הוי הודאה ולא רק 'הוכחה' דהרי רע"א קאי אליבא דרבא דס"ל דמהני אפילו נגד עדים, אלא בע"כ כונתו להסתפק שאפשר שלא הוי הודאה מפורשח אלא הוי 'הודאה מכח הוכחה' **ועי' בריטב"א** (ב"מ ג) שכתב דכל האומר לא לויתי הוא משום דאנן סהדי שפרעו ומשמע כצד הב' דהרעק"א וכ"כ בשיעורי ר' שמואל. **ועיין באבי עזרי** (תנינא פ"ו מטו"נ) שכחב דנפק"מ באומר חוץ לבי"ד, דלצד דהוה הודאה רק מכח הוכחה לא מהני חוץ לב"ד דעביד איניש דלא מגלי טענתיה חוץ לבי"ד. **והנה לצד דהוי הודאה מכח הוכחה יל"ע** כיצד שייך לבנות הודאה מכח הוכחה והא העדים שאמרי' שפרע מעידים שההוכחה אינו אמת ועדים אלימי מהוכחה.

**מח) הקשה הריטב"א** דכיון שהעדים לא נאמנים הרי הם פסלי עדות וא"כ איך הלוה מוחזק כפרן על פיה העדים הללו, עי"ש בתירוצו. **ולכאורה** קושיתו אינה מובנת כלל היאך נעשו העדים פסולים ע"י הודאתו, **וצ"ל שכוונתו** דממנ"פ אם עדותם אמת הרי פרע ואם לא ההרי הם שקרנים וא"א לדון על פיהם, **ועיין בנתה"מ** (סי' כ' סק"א) שהקשה קושיא זו ועוד קו' דהמלוה פוסל את העדים עי"ש ועי' בחי' הגרש"ש כתובוח סי' כ"ד מש"כ בזה. **ותי' הריטב"א** דהעדים כשרים אלא שהוא כמודה על עצמו והרי הוא ניזוק בנכסיו ופוסלן עליו עי"ש, ובפשוטו יש לפרש דכוונתו כשיטח המהר"י בן לב דדין נאמנות של הודאח בע"ד הוא מדין התחייבוח, ועוד י"ל עפ"ד האחרונים [עיין אבן האזל פ"א מטו"נ הט"ז ועוד] דדין הודאת בע"ד אינו נאמנות על עיקר המעשה אלא הוא נאמנוח על החיוב וא"כ ס"ל לריטב"א דאפילו אם הודאת בע"ד הוא מדין נאמנות מ"מ הוא נאמנות רק על החיוב ולהכי לא נחשבים העדים כפסולים.

**מט) "סבר רב ששת למימר הוחזק כפרן" פרש"י** ואפילו בשבועה אינו נאמן וק"ק מה החידוש שאינו שנאמן בשבועה דאם הוא נמאן מעיקר הדין אי"צ שבועה ואם אין לו נאמנות מאיזה סיבה מה יועיל שבועה [דלא מצאנו נאמנות בשבועה אלא למי שחיבוהו שבועה בתקנ"ח או מדאורייתא].

**בעיקר דין הוחזק כפרן. הנה** דין הוחזק כפרן מצאנו בב' אופנים **א'-** בגוונא שטוען פרוע באופן מסוים ונמצא ששיקר **ב-** בטוען להד"מ באופן מסוים ונמצא ששיקר, **ובסוגיא בב"מ י"ח** מבואר שבעי' שיוחזק כפרן לאותו ממון עי"ש. והנה יש לברר מאיזה טעם יתחייב לשלם אע"פ שהוחזק כפרן דסו"ס אינו מודה שחייב והממע"ה. ובמקום שהיה ודאי חיוב אלא שנאמן לטעון פרוע מדין הממע"ה י"ל בפשטות שהיכא שהוחזק כפרן הוי טענתו טענה גרועה ואינו נאמן, [ויבואר בזה להלן] אבל באמת מצאנו גם בטוען להד"מ והתם צ"ע מאיזה טעם היה חייב לשלם בלא כל ראיה שהיה חיוב, **ועי' בש"ך** סי' עט סק שהקשה למה בכופר הכל ועדים מעידים על חמישים לא חייב מדין הוחזק כפרן ותירץ דמממון לממון לא אמרינן הוחזק כפרן ומוכח מקושייתו דע"י הוחזק כפרן צריך לשלם אף בספק הלואה ולא רק בספק פרעון, ויתבאר להלן.

**הנה בשער משפט** (ע"ט סק"ג) הקשה על סוגייא בב"מ י"ח ע"א גבי הוחזק כפרן לאותו ממון, דהרי מהא דאיתא בב"מ (ד' ע"א) דהכופר במלוה כשר לעדות ומשום שאמרי' אשתמוטי קא משתמט [ואף בפקדון אינו פסול אלא באופן שמוכח שאינו משתמט] וא"כ הכא נמי מ"ט לא נימא אשתמוטי קא משתמט, **וכבר עמד בזה הבעה"מ** (ב"מ א' א' בדפי הרי"ף ד"ה וליתיה) וכתב דהטעם הוא משום שהוחזק כפרן היינו דוקא לאותו ממון וע"כ כשר לעדות, וכתב השער המשפט שדברים אלו מרפסין אגרי, והיינו שאם אפשר לומר שאתמוטי משתמט ולכן לממון אחר כשר מ"ט לא יהיה כשר לאותו ממון ואם איבד לגמרי את נאמנותו במה שהוחזק כפרן דא"כ נאמן לממון אחר, והביא מדברי הרשב"א (שו"ת ח"ג סמ"ט והובא גם בכס"מ מלו"ל פי"ד ה"י) דטעם הדין הוא שאיכא חזקה דכל שהוכחש בעדים והוחזק כפרן לא יפרע אלא בעדים, [ועיין באבן האזל (פי"ד ממלו"ל הי"ג) שהוכיח כשיטה זו דאיכא חזקה שלא פרע דאל"כ אלא הוי דין חסרון בנאמנות מ"ט לא נטען ליתומים וללקוחות פרוע אע"פ שהמוכר או אביהם הוחזק כפרן, אכן קו' זו תלויה בנדון אם דין טענינן הוא גם במקום שלאותו שבאים מכחו ליכא כח טענה (עיין בתוס' בב"מ י"ג ע"ב) ועמד בזה הגרש"ר בב"ב ו' ע"א] ולפ"ז כתב השער משפט דכל דין הוחזק כפרן הוא רק בגוונא ששייך פרעון בעדים אבל היכא שאי"ז שייך כגון שהוחזק כפרן לפקדון ואח"כ טוען שנאנס הפקדון יהיה נאמן, כיון שאם נאנס מאי הו"ל למעבד. אלא שמדברי שאר הראשונים לא משמע דזהו הטעם לדין הוחזק כפרן, והיינו מדברי הבעה"מ הנ"ל, ועוד הביא השעה"מ מדברי הנמוק"י והריטב"א דמשמע דטעם דין הוחזק כפרן הוא כפשוטו שכיון שהוחזק שקרן שוב לא נאמן בטענתו, וצ"ב עי"ש. ובשיעורי הגרש"ר (ב"ב ו' ע"א) הקשה על דברי השער משפט [וסיעתו הנ"ל] דלדבריהם יהיה נאמן אותו שהוחזק כפרן לטעון פרעתי בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י [דמאי הו"ל למעבד] ולא שמענו כן, ועיין בקובץ שמועות (אות י"ב) שכתב שטעם דין הוחזק כפרן הוא דלטענת פרעתי צריך כח טענה ובגוונא שהוחזק כפרן ליכא כח טענה והיכא שאין כח טענה הוי כמו א"י אם פרעתיך שחייב [ועי"ש שכתב לפ"ז להשיג ע"ד הקצה"ח שדימה ענין גנב וגזלן להוזק כפרן להנ"ל אין שייכות בין הדינים]. אכן אכתי צ"ב מ"ט איבד את נאמנותו דוקא לממון זה [וזוהי עיקר קו' השער משפט הנ"ל]. ועיין בחת"ס (כתובות י"ח) שכתב דטעם הדין הוא שמאחר ששיקר הרי שהיה לו הוראת היתר לשקר וא"כ חיישי' שמשקר שוב מחמת אותה הוראת היתר [ולכן דוקא באותו ממון חיישי' ולא בממון אחר, אלא שלפ"ז לכאו' גם גבי גזילה נימא הכי דהיה לו הוראת היתר לגזול בחפץ זה וכד' הקצה"ח, ויש לחלק וצ"ע], ובתומים (צ' סק"י) כתב דהוחזק כפרן אי"ז מדינא אלא קנסו [וקנסו רק לאותו ממון] עי"ש.

**והנה בסוגיא לעיל ל"ג:** "ראיה בלא ידיעה כיצד מנה הודיתה לי בפני פלוני ופלוני יבואו פלוני ופלוני ויעידו" וכו', וכתב רש"י "ואני פורע לך" **והבינו הראשונים** דזו התחייבות לשלם אף אם לא הוי אמת. והקשו דא"כ דאין העדים מעידים על חיובו אלא ע"י שמעידים נוצר החיוב. ולכן **ביארו הראשונים** דהחיוב משום הוחזק כפרן, והיינו דאין כאן התחייבות אלא מתחייב משום ששיקר בתביעה זו, עי"ש. וברשב"א בתשובה ח"ג סי' קי' (מובא בקצה"ח סי' שז' וברע"א כתובות לו'] כתב דאע"פ שיכול לומר החזרתי הגנבה ולהיפטר מקנס כאשר אינו טוען כן לא מקרי מודה בקנס, וא"כ צ"ב למה בהוחזק כפרן מקרי הודאה, וחזינן מזה דגדר דין הוחזק כפרן הוי כהודאה כאילו מודה שאם אכן יבואו עדים הוא חייב, וכן מבואר ברע"א בדו"ח ח"ב במכתבים בסוף הספר. ולפ"ז לכאו' גם אם יבואו עדים ויעידו שאינו חייב יהיה חייב וברש"י בסוגיין ולעיל ל"ד ב' בריש העמוד שכתב דבכה"ג נעשה כפרן ואינו נאמן עוד בשבועה, משמע דהוי רק חסרון בטענתו ולא נחשב כהודאת בע"ד.

**ויש שביארו,** דעיקר התביעה של הבע"ד הוא סיבה לחייב את הנתבע לשלם כל שלא השיב לו תשובה מעלייתא [עיין בשו"ת אג"מ חו"מ סי' כג' תשובה להגא"מ שך זצ"ל בזה] וזהו החיוב בחוזק כפרן, והנה בסוגיא לעיל ל"ד ע"ב מנה הלויתיך בצד עמוד פלוני דהוחזק כפרן עי"ש בתוס' ד"ה אתו, ובתירוצם משמע דהחיוב מדין הודאת בע"ד ולא משום שאיבד את זכות טענתו. וביאור תירוץ התוס' דכל הדיוק מדבריו שהוא מודה שאם לא כדבריו הוא חייב, זה דוקא כשסיפר טעם לפטור, ומשמע דלולא טעם זה חייב. אבל כשכופר כל המאה וזה דרך הכפירה ולא הוסיף לתלות דבריו בהכחשת עובדות נוספות, אין הוכחה מדבריו שרוצה לומר שאם לוה חמישים לוה גם מאה. ובקושיית התוס' יל"פ בתרי אנפי. יל"פ דתוס' למדו הסוגיא מדין הוחזק כפרן של כל הש"ס וע"ז הקשו דא"כ גם בחמשין נימא דהוחזק כפרן, וע"כ כיון שאין הכפירה באותו ממון אינו חייב א"כ גם הכא לא יהא הוחזק כפרן, וע"ז תירצו דהכא לאו מדין הוחזק כפרן הוא אלא מדין הודאה.ועוד יל"פ דתוס' פירשו כבר בקושייתם דהכא מדין הודאה הוא אלא דקשיא להו דגם בכופר הכל ועדים מעידים על נ' נימא דיש הודאה שאם לוה נ' לוה מאה. ולפירוש קמא יש הוכחה מקושיית תוס' דבעצם היה אפשר לחייב מדין הוחזק כפרן, וההסבר בזה הוא שעצם הטענה מחייבת ממון וכן פי' הגר"ר שמואלביץ שליט"א.

**מ"ב ע"א**

**א) בסוגיא דסטראי.** מבואר בגמ' שאין אפשרות לטעון טענת סיטראי אלא על ידי מיגו, ובטעם הדבר שא"א לטעון טענת סטראי יש לפרש בב' אופנים א- דסטראי הוא 'טענה גרועה' ב- ד'אין ספק מוצאי מידי ודאי'. ועיין היטב ברא"ש ובש"ך (סנ"ח סקי"ג) בשםהבעה"ת. ויש לדון בנפק"מ היכא דהמלוה טוען שפרע לו חוב אחר של מלוה בשטר והחזיר לו השטר, ועיין היטב בזה בתוממיים שם ובשער המשפט (שם) ובנתה"מ (שם סק"ז) [הרחבה אות נ].

**ב) עיין בר"ן** (בפרק הכותב) כתב דמוכח מסוגיא זו שאם אדם חייב לחבירו ב' חובות ונתן לו פרעון בסך אחד מהם יכול המלוה לתופסו לאיזה מהן שירצה, גם אם הלוה מפרש שרוצה לפרוע חוב אחר שאל"כ מה מהני טענת סיטראי הא יכול לומר להם שניתן הפרעון בשביל החוב שבשטר. ועיין בטור ובשו"ע (פ"ג סק"א). ועיין ברעק"א (הו"ד בספר וזאת ליהודה) שהקשה כיצד מוכח מהכא ד"ז, הא י"ל שמודה המלוה שנתן לו הלוה את המעות בשביל מלוה שבשטר ואינו יכול תפוס בשביל מלוה ע"פ ומ"מ נאמן שחייב לו גם מלוה ע"פ במיגו, עי"ש. [הרחבה אות נא].

הנה ברא"ש הקשה מדוע צריך המלוה למיגו ולא נאמן בטענת סטראי בלא שום מיגו, ותירץ הרא"ש דבלא מיגו אינו נאמן דלאו טענה מעלייתא היא דיותר ברצון אדם פורע מלוה ע"פ ממלוה בשטר. עי"ש. ומבואר מדברי הרא"ש דרק מחמת דעתו של המלוה דרוצה לפרוע את המלוה בשטר בעי' הלוה למיגו. וקשה הא יכול המלוה לגבות לאיזה חוב שירצה, ועיין בתומים (נ"ח סקי"ג) ובחכמת שלמה (פ"ג ס"ב) ובקו"ש (כתובות שו) [הרחבה אות נב].

**ג) בראשונים הקשו** מ"ט נאמן הכא במיגו ולא אמרי' דהוי מיגו להוציא ותי' דהוי מיגו עם שטר והיינו דע"י השטר נחשב כמוחזק, ועיין בשו"ת הרשב"א (המיוחסות סי' ק') ובקצה"ח סי' י"ב סק"א ועיין בסי' פ"ב סק"י ובתומים (כללי מיגו סק"ח) וצ"ב בגדר הדין, שהרי שיטת ב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי. ועיין עוד ברשב"א בב"ב (ל"ב ע"ב) מה שהוכיח מקושיא זו דסוגיין לא מיירי על מיגו של המנה שבשטר אלא על המנה שהוא מחזיק בידו וטוען "סטראי" עי"ש [הרחבה אות נג].

**ד) תוד"ה איתרע שטרא.** בראשונים איכא בזה ג' שיטות שיטת הרי"ף והרמב"ם- דאיבטיל לגמרי, שיטת התוס'- דהוא ספק ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה ונפק"מ לענין תפיסה. ושיטת הר"ח הוא דאיתרע לענין דבעי שבועה אבל בשבועה מיהא גובה. וצ"ב במחלוקתם. [הרחבה אות נד].

**ה) "ההוא דאמר מהימנית לי כל היכי דאמרת לא פרענא".** נחלקו הפוסקים אם לאחר הלוואה צריך קנין ע"ז, דעח השו"ע (ע"א ב) דבין בנאמנות סתם ובין בנאמנות כבי חרי בעי קנין, והרא"ש (סנהדרין כג) כתב דגם נאמנות כבי תרי א"צ קנין, והקשו האחרונים מ"ש דנאמנות בעי קנין ובתנאי דאל תפרעני אי"צ קנין, עיין בקצה"ח (שם סק"ב) ובש"ך (סק"ז) ועי' בנתיבות (סק"ו) [הרחבבה אות נה]

**נ) "סיטראי נינהו"** מבואר בגמ' שאין אפשרות לטעון טענת סיטראי אלא על ידי מיגו, ובטעם הדבר שא"א לטעון טענת סטראי יש לפרש בב' אופנים **א-** דסטראי הוא 'טענה גרועה' וכ"כ **הרא"ש** 'דלא שביק איניש ליפרע מלוה ע"פ ופרע מלוה בשטר' **ב-** ד'אין ספק מוצאי מידי ודאי' היינו שאנו יודעים מחוב אחד וראינו פרעון אחד א"כ אין לנו לחשוש שמא היה עוד סיבה אחרת לפרעון זה, **ועיין בש"ך** (סנ"ח סקי"ג) שהביא כן מהבעה"ת. ויש לדון **בנפק"מ** בין ב' הביאורים הללו היכא דהמלוה טוען שפרע לו חוב אחר של מלוה בשטר והחזיר לו השטר דלפי הרא"ש אפשר שיהיה נאמן דלא הוי טענה גרועה. **ובשער המשפט** (שם) הקשה דלעולם יהיה המלוה נאמן לומר סטראי נינהו במגו דאי בעי טען דפרע לו מלוה בשטר [וקשה לומר דהוי מגו דהעזה דסו"ס מיגו דהעזה לאפטורי ממון אמרינן] וצ"ע. **ובנתה"מ** (שם סק"ז) כתב דעל עיקר טעמא דסטראי מודה הרא"ש להבעה"ת דהוא משום דאין לנו להניח הודאי ולסמוך על הספק ורק היכא דליכא עדים ס"ל להרא"ש דלא הוי כודאי דלא מיקרי ודאי אלא אם אנו יודעין הודאי עפ"י סהדי ולזה הוקשה להרא"ש מה לי טענח סטראי מה לי טענח להד"מ עי"ש באריכות, ומבואר דהנתיבות מפרש דהודאי הוא מה שיש עדים על הפרעון ולא משום דיש שטר לפנינו ודו"ק. אולם יש לעיין על הנתיבות דמדברי הרא"ש לא משמע כפירושו שהרי הרא"ש כתב דלא מצי טעין במתנה נתנם לו משום דגרע טענת מתנה מטענת סטראי משמע דלולי טעם זה שפיר מצי טעין דבמתנה נתנם לו אע"ג דאיכא סהדי. ועיין עוד **בתומים** משכ"ב.

**נא) "אמרו ליה סטראי נינהו". בר"ן** (בפרק הכותב) כתב דמוכח מסוגיא זו שאם אדם חייב לחבירו ב' חובות ונתן לו פרעון בסך אחד מהם יכול המלוה לתופסו לאיזה מהן שירצה, שאל"כ מה מהני טענת סיטראי הא יכול לומר להם שניתן הפרעון בשביל החוב שבשטר. **והוסיף הר"ן** שגם אם יפרש הלוה שרוצה לפרוע את אותו חוב שהוא בשטר ואפילו שתק המלוה בזמן הפרעון יכול אח"כ לומר שרוצה לקבל את הפרעון בשביל החוב שבע"פ. עי"ש. **ועיין בטור ובשו"ע** (פ"ג סק"א) שמבואר דין זה בלא חולק [ועי"ש שהטעם דיכול לקבל המלוה את המעות בפרעון החוב שהוא רוצה הגם שאמר הלוה שהוא רוצה לפרוע חוב אחר הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה]. **והקשה הרעק"א** (הו"ד בספר וזאת ליהודה) כיצד מוכח מהכא ד"ז, הא י"ל שמודה המלוה שנתן לו הלוה את המעות בשביל מלוה שבשטר ואינו יכול תפוס בשביל מלוה ע"פ ומ"מ נאמן שחייב לו גם מלוה ע"פ במיגו, עי"ש. **וקושיתו בנוסח זה צ"ע,** דהא בכה"ג אינו נאמן במיגו כיון דהוי מיגו להוציא דרק היכא שע"י המיגו יש לו כח להוציא בשטר אי"ז מיגו להוציא כמבואר בראשונים אבל בכה"ג שמודה שהשטר נפרע הוי מיגו להוציא. וצ"ע. **אמנם בכת"י תלמיד הרעק"א** מבוארת השאלה בנוסח אחר והיינו דליכא ראיה מסוגיין דאם נתן הלוה לפרעון החוב שבשטר יכול המלוה לתפוס לפרעון החוב שבע"פ, דהא י"ל שהכא טוען המלוה שניתנו לו המעות לפרעון החוב שבע"פ ובזה נאמן ע"י מיגו. ועיין במש"כ הרעק"א לבאר באופ"א ראית הר"ן מסוגיין עי"ש.

**נב) הנה ברא"ש** הקשה מדוע צריך המלוה למיגו ולא נאמן בטענת סטראי בלא שום מיגו, ותירץ הרא"ש דבלא מיגו אינו נאמן דלאו טענה מעלייתא היא דיותר ברצון אדם פורע מלוה ע"פ ממלוה בשטר. עי"ש. **ומבואר** מדברי הרא"ש דרק מחמת דעתו של המלוה דרוצה לפרוע את המלוה בשטר בעי' הלוה למיגו. **וקשה** הא יכול המלוה לגבות לאיזה חוב שירצה, [ולא מסתבר שחולק הרא"ש בדין זה דלא הוזכר בטור ובשום מקום שהרא"ש פליג על ד"ז]. **ועיין בתומים** (נ"ח סקי"ג) שתירץ דהכא איכא ראיה שלא היה מלוה על פה נוספת והוא משום שאילו היה מלוה ע"פ נוספת בודאי היה הלוה מבקש את השטר כדי שלא יתפוס המלוה ממנו את הכסף על המלוה בע"פ, וממילא איכא ראיה שלא היה מלוה ע"פ ולכן אין יכול לתופסו בשביל מלוה ע"פ בלא מיגו. עי"ש. וביאור דבריו, דהבין התומים דהרא"ש מבאר סוגיין בגוונא דטענת המלוה אינה שניתן לו בשביל מלוה ע"פ אלא כשיטת הר"ן דהוכיח מסוגין שהגם שניתן לו בשביל מלוה בשטר יכול לתפוס למלוה ע"פ, אלא דהקשה הרא"ש מ"ט בעי' למיגו ולא נאמן לתפוס למלוה ע"פ בלא מיגו [וקושיא זו צ"ע וכמו שיבואר להלן], ולזה תי' הרא"ש דמאחר דאיכא חזקה שרוצה לפרוע מלוה בשטר ולא מלוה ע"פ מוכח ממה שלא ביקש את השטר שלא היה כאן עוד מלוה ע"פ שאל"כ היה מבקש את השטר כדי שלא יתפוס המלוה בשביל מלוה ע"פ. עי"ש. אלא שבהמשך דבריו תמה התומים דמאי קושית הרא"ש דמהכי תיתי שיהיה נאמן לומר בלא מיגו שהיה כאן חוב נוסף ולתפוס בשביל כך את המעות, ולכן ביאר התומים באופ"א [בסברא הפוכה למבואר לעיל] דכל קושית הרא"ש היא דמאחר שלא הזכיר את השטר בפרעון החוב הרי מוכח שהיה כאן מלוה ע"פ נוספת [ולכן לא היה אכפת ללוה לא ליטול השטר ויתפוס בשביל המלוה האחרת] ולכן יכול לתפוס המלוה את המעות בשביל כך בלא שום מיגו, ולזה תי' הרא"ש דמאחר שברור שנתכוון לפרוע את המלוה בשטר אין להוליד ממה שלא הזכיר את המלוה בשטר שהיה כאן מלוה ע"פ נוספת. כנלענ"ד תוכן דברי התומים ועי"ש בדבריו וצ"ע.

**והנה בתומים** נראה שהבין שהנדון בסוגיין היה שודאי נתכוון הלוה לפרוע מלוה בשטר אלא דתפס המלוה בשביל מלוה ע"פ, **אמנם יעויין בחכמת שלמה** (פ"ג ס"ב) שתי' באופ"א, דבאמת א"א לומר שכוונת הרא"ש שטוען המלוה שתפס כנגד רצון הלוה דבזה הוי תופס שלא ברשות דכתב הרא"ש (ס"ג) דאינו נאמן בלא מיגו, אלא בהכרח כוונת הרא"ש דמיירי שטוען שהלוה התפיסו על החוב בע"פ וע"ז הקשה שיהיה נאמן בלא מיגו ותי' שלא מסתבר לומר שהתפיסו על החוב בע"פ משום שחזקה שרוצה לפרוע החוב שבשטר. **ועיין בקו"ש** (אות שו) שכתב שהרא"ש ס"ל כשיטה דבגוונא שמפסיד לשליח אינו יכול לתפוס, ולכן על כרחך שטוען שהמלוה [השליח] נתן לו את המעות בשביל המלוה דע"פ ולכן יכול להחזיק בשביל מלוה זו ולא להחזיר את השטר. ובאמת לביאור הנ"ל בדעת הרא"ש לכאו' ליכא ראיה לדינו של הר"ן דהוכיח מסוגיין דבגוונא שחיב אדם לחבירו מלוה ע"פ ומלוה בשטר יכול המלוה לתפוס החוב למלוה ע"פ בע"כ של הלוה, שהרי הכא מיירי שטוען המלוה שפרע לו השליח בפירוש למלוה ע"פ. אכן בדעת הר"ן י"ל דס"ל דמשמעות הגמ' היא שהנדון הכא הוא גם היכא שפרע לו בפירוש למלוה בשטר, וקצת ראיה לזה ממה שהעמידה הגמ' אח"כ הנדון לענין תשלומי השליח בצד אחד בגוונא שאמר לו בפירוש לפרוע מלוה בשטר וליקח את השטר ובכה"ג ודאי שאין יכול המלוה לטעון שנפרע לו המלוה ע"פ, אמנם אי"ז קושיא לשיטת הרא"ש דאין ראיה דבאמת כך היה אלא שדנה הגמ' בחיוב השליח דאם כך היה יהיה חיב לשלם. ועיין. ואולי אפ"ל שגם לביאור הנ"ל בדעת הרא"ש יש ראיה לדינו של הר"ן מסוגיין, שהרי כתב הרא"ש דהכא בלא מיגו אינו יכול לומר שניתן לו בשביל מלוה ע"פ כיון שאיכא חזקה שרוצה המלוה לפרוע את המלוה בשטר, וא"כ י"ל שגם ע"י מיגו לא יהיה נאמן לומר שניתן לו בשביל המלוה בע"פ כיון דהוי מיגו כנגד חזקה והגם דמיגו כנגד חזקה הוי בעיא דלא איפשטא בסוגיא בב"ב ה: מ"מ פסק ההלכה בזה הוא דאזלי' בתר המוחזק והכא הלוה הוא המוחזק, דהגם דגבי מיגו להוציא אמרי' דאיז נחשב מיגו להוציא כיון שהמלוה מוחזק בשטר, אבל היכא דאיכא ספק האם יש למלוה מיגו כלל כיון דהוי כנגד חזקה דבר פשוט הוא שהלוה נחשב מוחזק וממילא אין לומר מיגו כנגד חזקה, ועל כרחך מה שנאמן המלוה במיגו אי"ז לטעון שניתן לו בשביל המלוה ע"פ אלא רק שהיה מלוה ע"פ וממילא יכול לתפוס בשביל מלוה זו גם אם לא ניתן לו לשם כך, וכדינו של הר"ן, וא"ש ראית הר"ן מסוגיין. ועיין.

**נג) בראשונים הקשו** מ"ט נאמן הכא במיגו ולא אמרי' דהוי מיגו להוציא ותי' דהוי מיגו עם שטר והיינו דע"י השטר נחשב כמוחזק, ועיין **בשו"ת הרשב"א** (המיוחסות סי' ק') כתב דאע"ג דלא אמרי' מיגו לאפוקי ממונא מ"מ מיגו בשטר להוציא אמרינן ומשום "דשטרא מוחזק הוא וכאילו ממון הכתוב בו מוחזק ביד מלוה ואוקמי ממונא הוא." עי"ש. וכדבריו מבואר **בכנה"ג** כללי מיגו (סקנ"ז) **וכן בקצה"ח** סי' י"ב סק"א ועיין בסי' פ"ב סק"י מה שהקשה על דין זה, **ואף בתומים** (כללי מיגו סק"ח) תמה על ד"ז מכמה מקומות ונקט דמיגו עם שטר מהני מטעם החזקה דשטרך בידי וכו'. אכן מ"מ מבואר כמה דעות דמהני מיגו עם שטר מטעם דלא חשיב להוציא. ומצאנו עוד נפ"מ בענין זה דע"י השטר נחשב מוחזק, דיעויין נמי בקצה"ח (י"ב סק"א) דהגם דמחילה בעלמא אי"צ קנין מ"מ מחילה במקום שטר בעי' קנין משום דשטר העומד להגבות כגבוי דמי והגם דב"ה ס"ל דלאו כגבוי מ"מ לכמה דברים הוי כגבוי. וכן גבי פלוגתא אי כותבין שובר דמבואר בב"ב קע"א ולעיל ט"ז דלמ"ד אין כותבין שובר אם לא יביא עדים המלוה שאבד שטרו יפסיד, וקשה מ"ט יפסיד את חובו. ובנתה"מ (נ"ד סק"א) הוסיף להקשות דלכאו' היכא דהוי ספק אם אין השטר ביד המלוה הוי כאיני יודע אם פרעתיך וקימ"ל דחייב. ותי' הנתה"מ דהתנאי בהלואה היה שלא יחזיר אא"כ מחזיר לו את השטר והוסיף עוד שכיון שכאשר המלוה מחזיק את השטר הוא נחשב כגבוי, והגם שהוא מחוסר גובינא דקימ"ל כב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי מ"מ לכמה ענינים הא נחשב כגבוי, א"כ כאשר יש ספק אם השטר בידו הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי. עי"ש.

**וצ"ב בגדר הדין,** שהרי שיטת ב"ה דשטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי. ובאמת יעויין בב"ש (סי' ט' סק"ד) שהקשה ע"ד הב"ח (שם) שכתב דהטעם שהולכין אחר הרוב בספק בכתובה הוא משום דאיכא שטר והוי כמוחזק ותמה הב"ש דזוהי סברת ב"ש דס"ל שטר העומד להגבות כגבוי דמי אבל ב"ה לא ס"ל הכי. עי"ש. ונראה לבאר בזה בב' אופנים **א-** דכיון שע"י המיגו [או הרוב] מתברר הדבר דהשטר הוא שטר מעליא א"כ לא חשיב שהוא מוציא כיון שהוא בא מכח שטר מעליא והיינו שבטר מעליא מודו ב"ה דהוי כגבוי וע"י המיגו הוי שטר מעליא [וקצת משמע כן בדברי הכנה"ג שהובא בקצה"ח י"ב סק"א ובתומים כללי מיגו סק"ח עי"ש] **ב-** דע"י השטר נחשב ג"כ בעל השטר כמוחזק והיינו דהגם שבודאי נחשב למוציא מבעל הממון מ"מ ע"י השטר יש גם לבעל השטר איזה אחיזה בממון דלא נחשב מוציא מחבירו דכיון שאם נזכה אותו הרי יש בידו שטר א"כ אין הנדון הכא רק להוציא מן המוחזק אלא להחזיק את השטר. [ועיין בתומים בקיצור תק"כ שכ' דהיכא דאיכא שטר הוי כאילו מונח בסימטא ויד שניהם שוה בו. וצ"ע]. וביאור הדבר נראה דבעיקר הסברא דשטר העומד להגבות יחשב כגבוי כתב בחזו"א (חו"מ ליקוטים ס"ד) ע"פ היסוד שדין הממע"ה תלוי במי שמחדש שעליו הראיה וא"כ אותו שבא לטעון כנגד השטר שלפנינו הוא המוציא ועליו הראיה. ועי"ש שיסד זה מעוד כמה סוגיות. ומעתה י"ל דלענין דיני מוחזק גם לב"ה חשיב שטר העומד להגבות כגבוי דמי ויש למחזיק מעלת המוחזק [ומהסברא הנ"ל דדין הממע"ה תלוי במי שמחדש] אכן אכתי נחשב למחוסר גובינא, ולכן לענין מיגו אפשר שמהני להוציא כיון שיש לבעל השטר מעלת המוחזק בשטר וכן לענין דברי הקצה"ח דלא סגי במחילה כיון שיש לחבירו מעלת מוחזק בנכסים וחשיב קצת כגבוי בידו אבל במקום ספק בעלמא כיון דהוי מחוסר גובינא לא מהני שטר העומד להגבות לב"ה דאזלי' בתר התפוס בפועל, ואילו לב"ש ס"ל שחשיב שהיתה כבר גובינא ע"י השטר ונחשב המחזיק בשטר לתפוס ממש בחוב וע"כ בספק חשיב הוצאה ממנו. ובקצרה ניתן להשיג חילוק זה, דבגוונא דאיכא שטר לדעת ב"ה הוי גם להחזיק וגם להוציא היינו להחזיק מהטעם דהחזו"א ולהוציא בפועל מהמוחזק בממונו.

**אכן יעויין ברשב"א בב"ב** (ל"ב ע"ב) שכתב להוכיח דלא אמרי' מיגו להוציא ממתני' דריש שנים אוחזין והקשה ע"ז מסוגיא דסטראי דמבואר דמהני מיגו להוציא ותי' דהתם לא על המנה ששטר אמרי' למיגו אלא על המנה שהוא מחזיק בידו וטוען "סטראי" ולכן לא הוי מיגו להוציא. **ומשמע** דבלא טעם זה לא אמרי' מיגו להוציא גם היכא דאיכא שטרא וצ"ע דסותר הרשב"א את דבריו ממש"כ במקומות אחרים ועיין בדבריו לעיל ט' ע"ב . [ובאמת ברמב"ן בב"ב כתב כדברי הרשב"א שם והוכיח מדבריו **הקצה"ח** (פ"ב סק"י) דלא אמרי' מיגו להוציא גם ע"י שטר.] **וצ"ע**. ויש ליישב קצת בדוחק.

**נד) תוד"ה איתרע שטרא.** בראשונים איכא בזה ג' שיטות **שיטת הרי"ף והרמב"ם**- דאיבטיל לגמרי, **שיטת התוס'**- דהוא ספק ולא מגבינן ביה ולא קרעינן ליה ונפק"מ לענין תפיסה. **ושיטת הר"ח** הוא דאיתרע לענין דבעי שבועה אבל בשבועה מיהא גובה. ובביאור המחלוקת י"ל, דהרמב"ם מפרש כהבע"ת דטעמא דלא מצי טעין סטראי הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ לא הוי ספק כלל, ותוס' ס"ל כהרא"ש דהוא מטעם דאיכא חזקה דלא עביד דפרע מלוה בע"פ, וא"כ י"ל דהכא דאיכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי נגד החזקה דלא פרע הוי כחזקה נגד חזקה דהוי ספק ולפיכך מהני חפיסה, ור"ח ס"ל דהחזקה דלא פרע עושה רי ריעותא בהשטר וכיון דאיתרע השטר צריך שבועה דומיא דפוגמת וכדומה.

**נה) "ההוא דאמר מהימנית לי כל היכי דאמרת לא פרענא". נחלקו הראשונים** אם לאחר הלוואה צריך קנין ע"ז, **דעח השו"ע** (ע"א ב) דבין בנאמנות סתם ובין בנאמנות כבי חרי בעי קנין וכ"כ המ"מ (פט"ו ה"ג) בדעח הרמב"ם, **והרא"ש** (סנהדרין כג) כתב דגם נאמנות כבי תרי א"צ קנין, וכחב בקצה"ח (שם סק"ב) דהוי כמחילת ממון, **והש"ך** (סק"ז) חילק דרק בנאמנות סתם א"צ קנין אבל בנאמנות כבי תרי שיעבודא הוא דהא יש כאן עדים שפרעו ואין לך שיעבוד גדול מזה ובעי קנין. ו**לדעת השו"ע הקשו האחרונים** מ"ש דנאמנות בעי קנין ובתנאי דאל תפרעני אי"צ קנין, ועי' בנתיבות (סק"ו) שתי' דאל תפרעני לא הוי אלא התראה בעלמא ומטעם חזקה שלא עבר על התראה ע"ש היטב, ועי' בתומים סוף סק"ד שתירן דבנאמנות גמור כדי שיהיה נאמן אפי' אם יאמר פרעתיך בפני עדים ומתו בזה צריך קנין.

**מ"ב ע"א המשך**

**ו) "אין נשבעין על טענת חש"ו"** נחלקו הראשונים באיזה שבועות נשבעים ע טענת קטן ובאיזה לא. וכדלהלן

**שבועת מודה במקצת** מבואר בגמ' דלא נשבעים על טענת קטן, ובטעם הדבר עיין ברמב"ם (טו"נ פ"ה ה"ט) שהוי משיב אבידה ותמהו על דבריו מ"ט לא אמר משום שאין לו טענה עיין בתומים (צ"ו סק"א) וברעק"א (שו"ע צ"ו א) ועיין בברכת שמואל (ב"מ ד' סק"ד) בשם הגר"ח שלדברי הרמב"ם דבשבועת מודה במקצת אי"צ טענה כלל ועיין באמרי בינה (טו"נ סי' ל"ח) [הרחבה אות נט]

**שבועת השומרים** נחלקו הראשונים אם נשבע שבועת השומרים או לא ברמב"ם ובר"י מגא"ש כתבו שנשבע שבועת השומרים כיון שאי"צ טענה ובשאר הראשונים פליגי וס"ל שאינו נשבע שבועת השומרים. אלא שנחלקו הראשונים האם יש דין שומר לקטן ומ"מ פטור שבועה או שאין דין שומר לקטן כלל ולכן פטור משבועה עיין בראב"ד וברמב"ן וברשב"א ובראב"ד פ"ב משכירות ה"ז ובמחנ"א (שאלה ס"ח) ובברכ"ש ב"ק סימן מ"א בביאור הפלוגתא [הרחבה אות ס]

**שבועת ע"א ברמב"ם** הנ"ל כתב דאין נשבעים שבועת ע"א בקטן. ובפשטות תלוי במחלוקת הראשונים אם צריך טענת ברי בשבועת ע"א וכן מבואר בר"ן ועיין בטור (צ"ו) ובתוס' בסנהדרין ס"ח ב'וצ"ב בשיטת הרמב"ם דמחד גיסא ס"ל בפ"ד מגזילה ה"ד שאם תובע ע"פ ע"א חייב שבועה ומבואר שאי"צ טענת ברי ואילו הכא ס"ל שאין נשבעים על טענת קטן. ועיין ביאר בסמ"ע (סק"ג) וברעק"א בגליון השו"ע. ובעיקר הדבר דס"ל לרמב"ם שבע"א נשבעים גם בטענת שמא יש בזה סתירות בדברי המ"מ [הרחבה אות סא].

**שבועת היסת**. עי' בר"י מיגש דשבועת היסת נשבעין על טענת קטן, ועי' ברכ"ש ב"ק סימן מ' סק"ה, ועי' רמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"י וריטב"א דנשבעין לו היסת משום תיקון העולם, ויל"ע האם מוכח מדבריהם שטענת קטן היא טענת ברי, ועי' רמב"ן שכתב דהוא משום דטענתו חשיבא כטענת ברי, ועיין בראב"ד בפ"ב משכירות ה"ז ונחלקו בשיטתו המ"מ והמחנ"א (שאלה ח) אם ס"ל שטענת קטן מחייבת שבועת היסת. [הרחבה אות סב].

**ז) רבי אלעזר בן יעקב אומר וכו'.** בפשטות מבואר שלראב"י [לכה"פ בהו"א דגמ'] יש דין שבועת מודה במקצת גם אם אין תביעה כלל, והקשתה הגמ' וכי לית ליה לר"א משיב אבידה פטור משבועה. וברעק"א (כתובות י"ח) הקשה מ"ט הקשתה הגמ' מדין משיב אבידה ולא הקשתה דכל היכא שליכא טענה ליכא לשבועת מודה במקצת, ועיין בברכת שמואל (ב"מ ס"ד) משכ"ב, ועיין היטב בשיעור הגר"נ פרצוביץ זצ"ץ ססבפר הזכרון לגר"ח זצ"ל עמ' תרו [הרחבה אות סג].

**נט) "אין נשבעין על טענת חש"ו"** נחלקו הראשונים האם הדין דאין נשבעים על טענת חש"ו הוא גם בשבועת השומרים או רק בשבועות שצריכות טענה כמודה במקצת ושבועת ע"א לדעות שצריך טענה] אין נשבעין, **שיטת הר"י מגא"ש** שמשבועת השומרים לא נתמעט קטן משום שהיא באה גם על טענת שמא, **ועיין בריטב"א** שמבואר בדבריו דס"ל לר"י מגא"ש שטענת חש"ו היא טענת שמא. **ועיין ברמב"ם** (טו"נ פ"ה ה"ט) "אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבדה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה" **מבואר** שהחסרון הוא משום שאין טענת קטן טענה גמורה. **אמנם** מבואר ברמב"ם שכתב טעם זה שאין תביעת קטן טביעה גמורה רק לענין שבועת ע"א אבל לענין שבועת מודה במקצת כתב טעם אחר והוא דהוי כמשיב אבידה, **ובתומים** (צ"ו סק"א) כתב דמוכח ברמב"ם דטנת קטן הוי טענה אל"כ לא היה צריך לטעם דמשיב אבידה, **ועיין ברעק"א** (שו"ע צ"ו א) שתמה מ"ט בעי' לטעם זה של משיב אבידה עי"ש. ובהקדם יש לברר האם ס"ל לרמב"ם שאין טענה כלל לקטן ד**הנה ברמב"ם** כתב (שם ה"י) שיש שבועת היסת בקטן, ומוכח ג"כ דהוי טענה שאל"כ לא היה שבועת היסת [וכן מבואר בר"ן בטעם הדבר דבעי' שבועת היסת על טענת קטן] אלא שבאמת ברמב"ם כתב גבי שבועת היסת בזה"ל "שבועת היסת נשבעין ואפילו היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן נשבעין היסת על טענתו שלא יהיה זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם ולזה דעתי נוטה ותקון עולם הוא" ויל"ע האם כוונתו שרק בקטן שהוא אינו חריף בעי' לתיקון העולם [ואז יהיה מוכח שיש טענה לקטן] או"ד שלכל קטן בעי' לתיקון העולם ואז יקשה דמוכח שלקטן אין טענה, ומ"ט כתב הרמב"ם שהטעם שאין נשבעים לקטן הוא משום שהוי כמשיב אבידה, **הנה ברמב"ם** (פ"ג מטו"נ ה"ב) כתב שאין חזקת קרקעות לחש"ו משום "שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם" ועי"ש במ"מ, **ובקצה"ח** (קמ"ט סק"ה) תמה על ביאור המ"מ שם, וכתב שכוונת הרמב"ם היא שכשם שאין נשבעים על טענת קטן כמו כן אין להם חזקת קרקעות כיון שחזקת קרקעות צריכה טענה עי"ש. [ובנתה"מ שם פליג על דבריו לשיטתו בסי' קל"ג סק"א שעושים טענינן לקטן גם בחזקת מטלטלין עי"ש ואכמ"ל] **ועיין בביאור הגר"א** (סקכ"ה) שכתב ג"כ כקצה"ח שהטעם משום שהוי חזקה בלא טענה וציין לסוגיין שאין נשבעים על טענת קטן. **והנה יש להעיר** דא"נ שיש טענת ברי לקטן ומצד זה נשבעים שבועת היסת לקטן א"כ מ"ט לא הוי טענה לגבי חזקת קרקעות וחשיב חזקה בלא טענה, וע"כ שהבינו האחרונים הנ"ל שהרמב"ם ס"ל שאין טענה לקטן כלל.

**והנה בברכת שמואל** (ב"מ ד' סק"ד) כתב בשם **הגר"ח** שלדברי הרמב"ם דבשבועת מודה במקצת אי"צ טענה כלל ולא כשבועת ע"א דבעי' טענה. **והדברים צ"ע** דברמב"ם (נזקי ממון פ"ט ה"י) מוכח שגם גבי מודה במקצת בעי' טענת ברי [והתם אין משיב אבידה] ועמד בזה באמרי בינה (טו"נ סי' ל"ח) **ועיין בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל** (ספר הזכרון לגר"ח שמואלביץ זצ"ל) שיסד בזה דבאמת בדברי ר"א בן יעקב מבואר שחיוב שבועת מודה במקצת הוא גם בלא טענה אלא דעצם הכפירה והטענה מחייבת שבועה, ונמצא שיש ב' טענים לחייב שבועת מודה במקצת היינו גם מצד הטענה והכפירה וגם מצד הכפירה וההודאה, וממילא מבוארים דברי הרמב"ם דכתב הטעם בקטן משום משיב אבידה כדי שלא יתחייב שבועה מטעם עצם הכפירה וההודאה ולענין טענת קטן שאינה שטענה כתב אח"כ שאין טענת קטן כלום ולכן גם בע"א אי"ז מועיל. **והנה בכס"מ** הקשה על הרמב"ם שכתב שהוי כמשיב אבידה ולכאו' כיון שהקטן תבע אותו אי"ז משיב אבידה ועמד בקו', **ובלח"מ** כתב דהטעם דכיון שאין תביעת קטן כלום א"כ הוי כמשיב אבידה, [ולהנ"ל י"ל שס"ל לב"י דמוכח ברמב"ם שקטן הוי תביעה שאל"כ לא היה צריך לטעם של משיב אבידה ורר"כ קשה שאינו כמשיב אבידה, אכן באמת לדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל הרי הרמב"ם קאי לענין חידושו של ראב"י שגם בלא טענה יש שבועת מודה במקצת ולגבי זה הוי משיב אבידה].

**ס) שבועת השומרים** נחלקו הראשונים אם נשבע שבועת השומרים או לא **ברמב"ם ובר"י מגא"ש** כתבו שנשבע שבועת השומרים כיון שאי"צ טענה **ובשאר הראשונים** פליגי וס"ל שאינו נשבע שבועת השומרים. **ועיין בראב"ד** שכתב שדינו של הרמב"ם נכון בגוונא שהאב הפקיד דאז הוי שומר. **ובטעמא דמילתא הרמב"ן** כתב ד"קרובני לומר שאין מחייב בדין השומרים" וכוונתו י"ל דאע"פ דקטן לא נתמעט מעיקר השם שומר מ"מ פטרחו התורה משבועת השומרים מגזיה"כ, והרשב"א כחב דלולי שאמר רבינו וכו' ונראה שבא להוסיף טעם אחר כלומר דס"ל דהמיעוט הוא בעיקר השם שומר דקטן אין לו דין שומר כלל, ועיין **ראב"ד** פ"ב משכירות ה"ז דפקדון אין כאן שבועה אין כאן. ועיין היטב בסוגיא בב"ק קו דיש לדון האם יש דין שומר לקטן **ובמחנ"א** (שאלה ס"ח) כתב דפשוט מהסוגיא התם דיש שיין שומר לקטן ומ"מ פטור משבועת השומרים שנתמעט גם שבועת השומרים בקטן עי"ש ואכמ"ל. **ועי' ברכ"ש** ב"ק סימן מ"א בביאור הפלוגתא, ועיי"ש סימן מ' מש"כ בביאור ד' הראב"ד.

**סא) שבועת ע"א בקטן.** **ברמב"ם** הנ"ל כתב דאין נשבעים שבועת ע"א בקטן. ובפשטות תלוי במחלוקת הראשונים אם צריך טענת ברי בשבועת ע"א וכן **מבואר בר"ן** שכתב בשיטת הר"י מגא"ש ששבועת ע"א לא נשבעים על טענת קטן משום שבעי' טענת ברי, **וכן מבואר בטור** (צ"ו) שכתב שברמב"ם כתב שאין נשבעים על טענת קטן גם בשבועת ע"א, אבל לפי המבואר שאי"צ ברי ישבעו בה"ג גם על תביעת קטן. **וכן היא שיטת התוס'** בסנהדרין ס"ח ב' דנשבעין שבועת ע"א לקטן, וכ"כ המרדכי סימן תשס"ד והג"א פ' הגוזל קמא סימן כ"ו, ופירש הטעם דהוא משום דהעד מחייב ולא הקטן, **וצ"ב בשיטת הרמב"ם** דמחד גיסא ס"ל בפ"ד מגזילה ה"ד שאם תובע ע"פ ע"א חייב שבועה ומבואר שאי"צ טענת ברי ואילו הכא ס"ל שאין נשבעים על טענת קטן. **וביאר בסמ"ע** (סק"ג) דס"ל לרמב"ם שטענת קטן אינה חשובה לטענה ונתמעט מהתורה [משא"כ בתובעו ע"פ עד שחישב טענה אע"פ שאיז נחשב לטענת ברי] **ועיין ברעק"א** בגליון השו"ע מה שתמה ע"ז, וצ"ע. **ועיין באבן האזל** (פ"ה טו"נ ה"ט ד"ה אכן לבד) דאע"פ דבע"א אי"צ טענת ברי מ"מ תביעה מיהא בעי וא"כ בקטן שנחמעט שאין תביעתו תביעה וכלשון הרמב"ם שתביעח קטן אינו תביעה אין נשבעין על טענתו

**ובעיקר** מה שהובא דס"ל לרמב"ם שבע"א נשבעים גם בטענת שמא עיין במ"מ פ"ד מגו"א הי"ז שכ"כ, וכ"כ הכס"מ פ"ג טו"נ ה"ו אולם יעוי' במ"מ פ"ה מטו"נ ה"ט שכתב בדעת הרמב"ם דשבועת ע"א בעי טענת ברי וכ"כ במרומי שדה לדייק מלשון הרמב"ם פי"א משבועוח ה"ה שכתב דהוא שבועה הבא ע"י ודאי ,ועי' מ"מ (פ"ג טו"נ ה"ו) שכתב דלא נתבאר בדברי רבינו אם נשבעין בטענח שמא.

**סב) שבועת היסת**. עי' **בר"י מיגש** דשבועת היסת נשבעין על טענת קטן, ול"ד לשבועת מודה במקצת ושבועת ע"א, ועי' **ברכ"ש** ב"ק סימן מ' סק"ה, **ועי' רמב"ם** פ"ה מטונ"ט ה"י וריטב"א דנשבעין לו היסת משום תיקון העולם, ולעיל הובא הנדון האם מוכח מדבריהם שטענת קטן היא טענת ברי, **ועי' רמב"ן** שכתב דהוא משום דטענתו חשיבא כטענת ברי, והוכיח כן מהא דבבא בטענת אביו נשבעין, **ועי' רשב"א** שהוסיף דגזה"כ הוא דאין נשבעין על טענתו, ואזלי הרמב"ן והרשב"א לטעמייהו דס"ל דנתמעט קטן מכל השבועות, ואף דל"ב בהו טענת ברי, **ומאידך עיין בראב"ד** בפ"ב משכירות ה"ז **ובמ"מ** הבין בדברי דס"ל שגם שבועת היסת אין נשבעים על טענת קטן, **ובמחנ"א** (שאלה ח) תמה על דברי המ"מ הנ"ל דכוונת הראב"דה אי רק לגבי שבועת השומרים שאין נשבעים גם שבועת היסת משום שפקדון אין כאן שבועה אין כאן, אבל בעלמא ודאי שבעים שבועת היסת לקטן, עי"ש. [ועי' תשו' הרשב"א ח"ב סימן קמ"ח דאין נשבעין היסת לקטן על השטרות, דהו"ל תקנתא לתקנתא, והובא בב"י סימן צ"ו, וזה לטעמי' דהו"ל חומרא שהחמירו בהיסת שנשבעין על טענתו].

**סג) רבי אלעזר בן יעקב אומר וכו'.** בפשטות מבואר שלראב"י [לכה"פ בהו"א דגמ'] יש דין שבועת מודה במקצת גם אם אין תביעה כלל, והקשתה הגמ' וכי לית ליה לר"א משיב אבידה פטור משבועה. וברעק"א (כתובות י"ח) הקשה מ"ט הקשתה הגמ' מדין משיב אבידהה ולא הקשתה דכל היכא שליכא טענה ליכא לשבועת מודה במקצת, והיינו שנקט הרעק"א לדבר פשוט שבלא טענה לא שייך שבועת מודה במקצת, והטעם שס"ל הכי כדבר פשוט כתב הברכת שמואל (ב"מ ס"ד) שש דין כללי בשבועות שע"י טענה וכפירה הם באים ולכן בלא טענה ליכא שבועה, וביאר הברכ"ש ע"פ דברי הגר"ח שהוכיח מדברי הרמב"ם פ"ה מטו"נ ה"ט דבמודה במקצת כל הדין טענה הוא רק שלא יהיה משיב אבידה, וכן מבואר להדיא בר"י מגא"ש שחילק שבועח מובמ"ק ושבועח ע"א בהכי דבמובמ"ק כחב דהדין טענה הוא שלא יהיה משיב אבידה ואילו בע"א כחב משום דשבועה בלא טענה אינו כלום, והטעם דלא בע'י טענה במודה במקצת ביאר הברכ"ש דהנה הא דאין נשבעין על טענח שמא הטעם משום משום דבלא תביעה אין נראה לבי"ד חיובו וא"כ י"ל דבמובמ"ק אף בלא תביעה וטענה הרי נראה חיובו לב"ד דהא ע"י שמודה לעיקר החיוב הרי יש כאן דררא של חיוב על הכל ובלא טענה לא יפטר ולזה בעי' שבועה, אלא דמ"מ אם הוא משיב אבידה צריך להיות פטור ולזה הקשתה הגמ' ממשיב אבידה לחוד, ועיין בבית יעקב כתובות י"ח ששהוכיח גם מודה במקצת בעי' טענה מדחזינן דגם גבי העדאח עדים בעינן טענה אע"ג דהתם ליכא משיב אבידה, ועוד ראיה מהא דאין נשבעין על טענח קטן אע"פ דלענין משיב אבידה גם טענח קטן מהני וכדמוכח מסוגיין דלשיטח רש"י בבא בטענת אביו שפיר נשבעין ואפ"ה במובמ"ק לא מהני טענת קטן, ובע"כ משום דלשבועח מובמ"ק בעינן טענה וטענת קטן לאו טענה הוא, ועוד יל"ע דאם כל הדין טענה במשיב אבידה הוא רק שלא יהיה משיב אבידה א"כ לא יצטרך טענה אלא על חלק ההודאה אבל על חלק הכפירה לא יצטרך טענה, וביאר הברכ"ש דס"ל להגר"ח דהגזה"כ הוא דלא פקע דין משיב אבידה כ"א ע"י דין טענה, והיינו דס"ל להגר"ח דכדי לסלק הדין משיב אבידה לא סגי בברי גרידא אלא בעינן לדין טענה, ולזה בקטן דלית ליה דין טענה אכתי איכא חסרון דמשיב אבידה אולם אכתי צ"ע דהיאך מתיישב ראיית הבית יעקב מהעדת עדים, ועייין לעיל אות מה שהובא מדברי הגר"נ זצ"ל.

**מ"ב ע"ב**

**א) "שומר חינם אינו נשבע"** בתוס' (ד"ה שומר) מבואר שה"ה אם פשע שאינו משלם, ושיטת הרמב"ם (פ"ב משכירות) ורבינו יונתן מלוניל שבפשיעה חייב לשלם כיון שהוי כמו מזיק, ועיין בריטב"א ובראב"ד [הרחבה אות סה].

**עיין בר"י מגא"ש** שאם סיכם עם חבירו על משכונא של קרקע והתנו שיעשה פעולות של שמירה בקרקע ולא שמר חייב לשלם כיון שהתנו ולא עשה הוי כמזיק ואי"ז אסמכתא עי"ש. ועיין במחנ"א (שומרים ס"ח) [הרחבה אות סה].

**ב) בתוד"ה שומר.** כתבו תוס' שאם שאל בית ונשרף פטור, ומבואר בתוס' דבית הוי כקרקע אע"פ שהוי תלוש ולבסוף חברו. ויש מהראשונים דפליגי והובאו ב' הדעות ברמ"א (צ"ה א), ועי"ש בש"ך שכתב שכל המחלוקת היא לענין כותל של בנין אבל בית עצמו ודאי הוי כקרקע, ועי" בראיותיו ממה שנקנה בחזקה, וממה שגובין בו ממשועבדים, ועיין בקצה"ח (סק"ג) בדחית ראיותיו [הרחבה אות סז].

**ג) "מה שהנחת אתה נוטל פטור"** הטעם מבואר משום שלא הוי דבר שבמדה משקל ומנין, כתב הר"י מגא"ש (להלן מ"ג ע"א) שאם שומר אומר שלא יודע כמה היה שווה הפקדון ובעל בפקדון אומר שהיה שוה כך וכך הוי מחיוב שבועה וא"י להשבע ומשלם, והביא הרמב"ן אחד מרבותיו שהקשה ע"ז דלכאו' אינו מודה בדבר שבמדה משקל ומנין אלא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל ומ"ט הוי מחויב שבועה שא"י להשבע ומשלם ועי" היטב מה שתי' וברא"ש סי' כ"ז. [הרחבה אות סח]

**מ"ג ע"א**

**א) "הכא בענבים העומדות להבצר"** סברת ר"מ מבוארת בגמ' בגיטין לט: דכיון שכל יום מכחישות חשיב כתלוש, והנה לכמה ענינים מודו רבנן לר"מ ולכמה עניניםם מודה ר"מ לרבנן, ועיין בר"י מגא"ש לענין מוכר על מנת לבצור. ועיין בתוס' לענן שבת ולענין שיעבוד ובביאור הטעם דבשיעבוד מודו רבנן עיין היטב בש"ך (צ"ה סק"ט) ובאמרי ברוך שם ובתוס' בסוטה כ"ה ע"ב שהמוכר ענבים בשביל לבצור לכ"ע הוי כבצורות לענין הונאה ושבועה ורק לענין שומר אמרי' דהוי כקרקע. ונחלקו הפוסקים האם פסקי' כר"מ או כרבנן, הרמב"ם (פ"ה מטו"נ ה"ד) פסק כר"מ ובמ"מ כתב דהמחלו' היא בגוונא שצריכים לקרקע ובזה פסק כר"מ, וצ"ב מלשון הגמ' שמשמע שלר"מ אי"צ לקרקע. [הרחבה אות ע].

**הקשו הראשונים** כיצד שייך בגפנים טעונות מודה במקצת דאם הם מחוברים הרי הוי הילך, ואם לא הוי מטלטלין, עיין רשב"א וריטב"א בשם הראב"ד ועיין בש"ך (סק"ט) ובנתה"מ (סק"א) [הרחבה אות ע].

**ב) מתני'. "לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרים היה שוה חייב"** מבואר שחייב בכה"ג הלוה שבועת מודה במקצת, והקשה הרמב"ן דמאחר שהלוה אינו יודע אם אבד המשכון או לא, ואפשר שהוא אצל הבעלים וא"כ כל זמן שלא מחזיר לו את המשכון אינו חייב לשלם לו, ומ"ט לא הוי כספק אם חייב לו בכלל ופטור משבועה, ועיין ברמב"ן במה שיישב ועיין בר"ן דפליג וס"ל שלדינא באמת חייב לתת לו את ההלואה גם אם המשכון קיים [הרחבה אות עב].

**ג) עיין בר"י מגא"ש שהביא** מהירושלמי שבמפקיד טוען שהפקיד דבר מסוים והלוה אומר שאולי הפקיד דבר אחר נשבע המפקיד ונוטל, וכתב ועי"ש שביאר מ"ט אין כאן דין מתוך וכו'. והטעם שנשבע ונוטל הוא משום שבכה"ג דאיכא דררא דממונא בו"ש ברי עדיף ועיין ברמב"ן מה שהקשה עליו וברשב"א מה שיישב, ויש בדברי הר"י מגא"ש חידוש גדול בדיני א"י א"פ [הרחבה אות עג].

**סה) במתני'. "שומר חינם אינו נשבע" ובתוס'** (ד"ה שומר) מבואר שה"ה אם פשע שאינו משלם, ועי"ש בתוס' דמשמע שיש בזה חידוש יותר בש"ש מבש"ח **וצ"ב, ועיין ברעק"א** משכ"ב בהרחבה ועיין **בתומים** סימן ס"ו ס"ק ס"ז. **ושיטת הרמב"ם** (פ"ב משכירות) ו**רבינו יונתן מלוניל** שבפשיעה חייב לשלם כיון שהוי כמו מזיק, **ובריטב"א** תמה ע"ז משום שודאי פשיעה הוי רק גרמא אלא שבשומר התורה חייבה והכא אינו שומר, ולכאו' בשיטת הרמב"ם צ"ל דמ"מ הוי שומר אלא שיש לו פטורים מהחיובים ולכן בפשיעה חייב דהוי כמזיק בדיני שומרים, ועיין **בנתה"מ** רצ"א סקל"ד בנדון אם קרקע נתמעט בשמירה או רק מהחיובים. **והראב"ד** הקשה עליו מדין פשיעה בבעלים דפטור אע"פ שמזיק בבעלים בודאי חייב, וצ"ל ברמב"ם שפשיעה בבעליו עמו פטור כי אין לו כלל חיוב שמירה, **ועיין במשובב נתיבות** צ"ה סק"א. ואכמ"ל.

**ועיין בר"י מגא"ש** שאם סיכם עם חבירו על משכונא של קרקע והתנו שיעשה פעולות של שמירה בקרקע ולא שמר חייב לשלם כיון שהתנו ולא עשה הוי כמזיק ואי"ז אסמכתא עי"ש. **ועיין במחנ"א** (שומרים ס"ח) שכתב שאם התנה להיות שומר חייב בפשיעה גם בלא שקנו מידו על חיוב זה [והביא כן משו"ת הריטב"א] אבל בש"ש בגו"א אינו חייב בהתנה אא"כ קנו מידו על כך עי"ש. **עיין ברי"ף** שכל הפטור של קרקעות הוא בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן חייב, **ולפ"ז כתבו הראשונים** שחייב בשבועה שאינה ברשותו [בגוונא ששייך] כיון דהוי דרבנן, **ועיין ברשב"א** שדן על שבועה שלא שלח בה יד, **ובר"ן** חילק בין ששבועה שלא שלח בה יד לשבועה שאינה ברשותו ועי"ש עוד בר"ן שדן לענין שבועת ע"א האם יש בקרקעות [דכל מקום שב' מחייבים מממון ע"א מחייב שבועה].

**סו) בתוד"ה ואין.** כתבו תוס' ששייך כפל בטוען טענת גנב בענבים העומדות להבצר. **וצ"ב** דכיון שהוי כקרקע מ""ט שייך בזה טוען טענת גנב, ולכאו' צ"ל דמיירי בהתנו.

**סז) בתוד"ה שומר.** [לענין פשיעה עיין לעיל אות סה] **כתבו תוס'** שאם שאל בית ונשרף פטור, ומבואר בתוס' דבית הויו כקרקע אע"פ שהוי תלוש ולבסוף חברו. **וכ"כ הרא"ש** בחולין ט"ז ע"א. אמנם **הרבה ראשונים** כתבו שבית הוי כתלוש, והובאו ב' הדעות **ברמ"א** (צ"ה א), **ועי"ש בש"ך** שכתב שכל המחלוקת היא לענין כותל של בנין אבל בית עצמו ודאי הוי כקרקע, והביא ראיה ממה שנקנה בחזקה, וממה שגובין בו ממשועבדים, **ובמג"א** (או"ח תרל"ז) כתב שהטעם שקונים בחזקה הוא מדין אגב עי"ש, **והובא בקצה"ח** (סק"ג) ועוד כתב הקצה"ח שאין ראיה מגביה ממשועבדים דמדינא גם מטלטלין משועבדים אלא שלא סמך דעתו ועל קרקע איכא סמיכות דעת. עי"ש. **ומ"מ** הוכיח **מתוס' בב"מ** (ס"א) דבחץ הוי קרקע דמבואר בתוס' שם שהוכיחו שיש ריבית בקרקע משום שאל"כ קונה בית בבתי ע"ח לא היה צריך להיתר מיוחד של התורה, ומ"מ מוכח בתוס' דבית הוי כקרקע.

**סח) "מה שהנחת אתה נוטל פטור"** הטעם מבואר משום שלא הוי דבר שבמדה משקל ומנין, **ועיין בראשונים** במקור הדין דבעי' דבר שבמדה משקל ומנין מדרשא במכילתא דבעי' דבר הראוי להמנות. **ובגדר הדבר** עיין להלן במתני' מ"ג ע"א **דכתב הר"י מגא"ש** שאם שומר אומר שלא יודע כמה היה שווה הפקדון ובעל בפקדון אומר שהיה שוה כך וכך הוי מחיוב שבועה וא"י להשבע ומשלם, **וכן פסק הרמב"ם** (פ"ח משו"פ ה"ו) והביא הרמב"ן אחד מרבותיו שהקשה ע"ז דלכאו' אינו מודה בדבר שבמדה משקל ומנין אלא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל ומ"ט הוי מחויב שבועה שא"י להשבע ומשלם [שהרי דין מחויב שבועה שא"י להשבע דמשלם הוא רק בכה"ג שאם היה מודה במקצת וכופר במקצת היה חייב שבועה ויבואר זה להלן במתני' שם]. **וכתב הרמב"ן** דבגונא של מה שהנחת אתה נוטל הוא אומר ברי שלא הנחת אצלי אלא מה שיש בבית רק שאינו יודע מה יש בבית וא"כ אי"ז נחשב להודאה וכפירה כלל, אבל באומר לו שהפקיד אצלו פירות ומשיב לו שאינו יודע כמה פירות הוי הודאה במקצת [היינו פרוטה שמיעוט הודאה הוי פרוטה] ועל השאר שאומר איני יודע הוי כמו כפירה וחייב להשבע ומתוך שא"י להשבע משלם, ודברי הרבמ"ן צ"ב מה החילוק בין ב' האופנים, **ועיין ברא"ש** (סי' כ"ז) שכתב שדבריו אינם מובנים, והרא"ש חילק שכל היכא שאומר איני יודע הרי מונח כאן שיודע במקצת [פרוטה] וכופר בשאר והוי מודה במקצת, אבל באומר מה שהנחת אתה נוטל אין כאן טענת שמא והודאה כלל אלא אומר לו שאת הדבר הזה הפקיד אצלו ואותו יכול לקחת כלומר שאומר לו שאין כאן חסרון כלל ממה שהפקיד ולכן אי"ז מודה במקצת, עי"ש. ועיין עוד **בנתה"מ** (פ"ח סק"ח) שרק אם לא ידוע ההבדל בניהם אזי בעי' דבר שבמידה. **ואם** בעי' דבר שבמידה בכל השבועות **עיין מאירי** ב"ק סג ע"א, **ובחזו"א** חו"מ י"ב סק".ח

**סט) "זה אומר עד הזיז וזה אומר על החלון חייב"** ידוע להקשות לחדודי מ"ט לא יהיה נאמן במגו שהיה אומר מה שהנחת אתה נוטל. ועיין **שער משפט** פ"ח סקי"ג.

**ע) " הכא בענבים העומדות להבצר"** **סברת ר"מ** מבוארת בגמ' בגיטין לט: דכיון שכל יום מכחישות חשיב כתלוש, והנה לכמה ענינים מודו רבנן לר"מ ולכמה עניניםם מודה ר"מ לרבנן, **דהנה בתוס'** כתבו שלענין שבת לכ"ע לא הוי כתלוש ולענין בע"ח הוי כמחובר [ויבואר להלן] ומשום שגם לרבנן אמרי'בגמ' בכתובות נ"א "כל העומד להגדר כגדור דמי", **ועיין בר"י מגא"ש** שהמוכר ענבים בשביל לבצור לכ"ע הוי כבצורות לענין הונאה ושבועה ורק לענין שומר אמרי' דהוי כקרקע. **ונחלקו הפוסקים** האם פסקי' כר"מ או כרבנן, **הרמב"ם** (פ"ה מטו"נ ה"ד) פסק כר"מ **ובמ"מ** כתב דהמחלו' היא בגוונא שצריכים לקרקע ובזה פסק כר"מ, **וצ"ב** מלשון הגמ' שמשמע שלר"מ אי"צ לקרקע, **ועי"ש בש"ך** (צ"ה סק"ט) הרחבה גדולה כמאן פסקי'. **ועי"ש בש"ך** עוד שביאר מה שכתבו תוס' דלענין בע"ח הוי כבצורות משום שתלוי בסמיכות דעת ואין סמיכות דעת על אלו משום שעומדות להבצר עי"ש, **ובאמרי ברוך** הקשה שא"כ גם בלא עומדות להבצר כיון שיכול לבצור ליכא סמיכות דעת [וצ"ל דמ"מ כיון שלא עומדות לכך יש ע"ז סמיכות דעת] ועי"ש בש"ך שציין לדברי **הרא"ש** (בב"ק יד) לגבי עבדי כמטלטלי לענין גבית חוב וכתב הטעם משום דהוי דין דרבנן [היינו שיעבודא דרבנן] ולפ"ז ה"ה הכא בענין גבית חוב, ומ"מ כתב הש"ך שלדבריו הנ"ל אי"צ לזה גם התם גבי עבדים עי"ש. **ועיין בתוס' בסוטה** (כ"ה ע"ב) שכתבו "דלא תיקנו לבע"ח לגבות אלא דבר הצריך לקרקע קצת" וביאר האמרי ברוך שבאמת לא הוי סמיכות דעת אלא שתיקנו לגבות מהם כיון שהם קצת כקרקע עי"ש. **ועיין ברשב"א** שהביא בהרחבה את הנדון האם עתה הם מחוברים וא"כ קשה דהוי הילך או שעתה הם בצורים ומ"מ אזלי' בתר שעת נתינה **ובריטב"א הביא מהראב"ד** דמיירי שטוען לו י' טעונות ומודה לו בה' שבצר וה' שלפניו כופר בהם והיינו שטען לו קרקע והודה במטלטלין במקצת, ובריטב"א כתב שלא משמע כן בגמ'. **ועיין בש"ך** (סק"ט) שהביא מהרמב"ם בפירוש המשנה שדוקא בשבועת השומרים אזלי' בתר שעה ראשונה ולא בשבועת מודה במקצת ובנתה"מ (סק"א) הקשה דמתני' מיירי במודה במקצת עי"ש משכ"ב.

**עא) במחלוקת אביי ורבא. עיין בריטב"א** דאביי סבר דסגי במה שנלך לביח הזה ונראה מה שיש שם, ורבא סבר דבעינן ידיעה השתא בב"ד, **ובביאור הגר"א** (פ"ח סקמ"ד) ביאר דהמחלוקת היא אם סגי בחדא מינייהו א**ו** שיטעננו בדבר שבמדה או שיודה בדבר שבמדה.

**עב) מתני'. "לא כי אלא סלע הלויתני עליו שלשה דינרים היה שוה חייב"** מבואר שחייב בכה"ג הלוה שבועת מודה במקצת, **והקשה הרמב"ן** דמאחר שהלוה אינו יודע אם אבד המשכון או לא, ואפשר שהוא אצל הבעלים וא"כ כל זמן שלא מחזיר לו את המשכון אינו חייב לשלם לו, ומ"ט לא הוי כספק אם חייב לו בכלל ופטור משבועה, ואין לומר שמאחר שהמלוה נאמן בשבועה א"כ הוי מודה במקצת דמה שהמלוה נאמן בשבועה אינו יכול לחייב את הלוה שבועה, **וכתב הרמב"ן** שכיון שסו"ס הוא חייב אזי הגם שאם באמת המשכון קיים אי"צ לשלם אבל סו"ס זהו רק דין דבפועל אין לו חיוב אבל באמת מעיקר הדין חייב לשלם עי"ש, **ובר"ן** תמה שלכאו' הוי גורם לממון דסו"ס אינו חייב לשלם כ"ז שלא מביא לו את המשכון, **לכן כתב הר"ן** שלדינא באמת חייב לתת לו את ההלואה גם אם המשכון קיים, אלא שאם המשכון קיים כופין את המלוה לתת אותו, אבל מ"מ הוי מודה במקצת כיון שגם לצד שהוא קיין אי"ז פוטר את הלוה מלשלם [אלא שתי' זה אינו עולה לשיטות בשיטת שמואל להלן שאבד המשכון אבדו מעותיו בלא שוה כל החוב גם בגוונא שלא התנה, עי"ש ובמקומו יתבאר].

**עג) עיין בר"י מגא"ש שהביא** מהירושלמי שבמקיד טוען שהפקיד דבר מסוים והלוה אומר שאולי הפקיד דבר אחר נשבע המפקיד ונוטל, **וכתב הר"י מגא"ש** שאין כאן דין מתוך כיון שאילו היה מודה בודאי היה כאן דין של טענו חיטין והודה בשעורין, **והטעם** שנשבע ונוטל הוא משום שבכה"ג דאיכא דררא דממונא בו"ש ברי עדיף. **והרמב"ן** הקשה דבגמ' בב"מ (?) מוכח שגם בדררא דממונא ל"א בו"ש ברי עדיף, **והרשב"א** חילק דאין כוונת הר"י מגא"ש לדררא דממונא כסוגיא דסומכוס ורבנן אלא לדררא משום שהיה ודאי חיוב ולא ידוע כמה [ויש כאן חידוש גדול שבכה"ג חשיב כודאי חיוב שהרי על השאר אי"ז ודאי כלל ואפי לא סיבת חיוב וצ"ל דמ"מ טענת הברי עדיפא בכה"ג ועיין היטב, ולפ" זיש טעם חדש מ"ט א"י א"פ חייב ואכמ"ל].

**מ"ג ע"ב סוגית משכון**

**א) אמר שמואל האי מאן... אבד המשכון אבדו מעותיו".** הנה חידושו של שמואל הוא שאבידת המשכון פוטרת את המלוה מחובו גם באופן שהמלוה בשיעור גדול יותר מהמשכון. וכתבו הראשונים דמ"מ אם נאבד באונס פטור עיין בריטב"א בשיטת רש"י ועיין בחת"ס בשיטת רש"י. עוד כתבו הראשונים דהוי מדין תנאי עיין ריטב"א ובשטמ"ק (ב"מ פ"ב סד"ה מה כתב רש"י) ולענין חיוב בעליו עמו במשכון ומשכון בשטרות ובקרקעות שנתמעטו משמירה עיין ברעק"א (ב"מ פ"ב) ובנתה"מ (סקי"ג). ויל"ח עוד האם צריך קנין על תנאי זה ועיין בתומים (ע"ב סק"ח) ובנתה"מ שם [הרחבה אות עד].

**יש להקשות בדברי שמואל** דאם הוא תנאי בעלמא שימחול החוב א"כ היאך אמרינן לקמן דלשמואל דס"ל דאבד המשכון אבד החוב, וה"ה דאינו משמט כנגד כולו, והא כיון דהוא תנאי בעלמא למה יהיה נחשב כמשכון נגד כל החוב לענין שמיטה. ועיין ברמב"ן בב"מ (פ"א) [הרחבה אות עד].

**ב) לענין דינא אם הלכה כשמואל.** עיין בתוס' וברא"ש ובראשונים שנחלקו האם הלכה כשמואל ובאיזה אופן מיירי שמואל, ועיין בשו"ע (ע"ב ס"ב) שפסק כגאונים דלא כשמואל, וברמ"א הביא שיטות שפסקו כשמואל ועי"ש בש"ך סקי"ב.

**ג) בפלוגתא דר"א ור"ע.** עיין ברש"י בב"מ (פא:) בביאור המחלוקת ובטעמו של ר"א כתב שאינו תופס לגוביינא אלא להיות בטוח בחובו, והקשו על רש"י מהא דקימ"ל שהמלוה על המשכון אינו משמט ולא מצאנו שר"א פליג בזה, ומוכח שלא נטל רק בשביל שיהיה בטוח אלא לגובינא. ועיין בפנ"י בב"מ ועיין בריטב"א בב"מ. [הרחבה אות עט].

**מ"ד ע"א**

**א) "דאמר רבי יצחק מנין לבע"ח שקונה משכון"** נחלקו הראשונים האם הקנין מדרבי יצחק הוא לחיוב אונסין או רק לענין ש"ש, שיטת רש"י שקונה משכון להתחייב באונסין, ושא"ר ס"ל שאינו קונה להתחייב באונסין אלא כדין ש"ש שחייב בגו"א. ובשיטת רש"י הקשו הראשונים כמה קושיות ועיין בש"ך (ע"ב סק"ט) בהרחבה בביאור שיטת רש"י ובישוב קושיות הראשונים וס"ל לש"ך שלדינא יש לסמוך שיטת רש"י והביא כמה ראשונים דס"ל כרש"י עי"ש, וכתב שיש להוכיח מלשון הגמ' דבע"ח "קונה" משכון כשיטת רש"י, ועיין בר"י מיגאש (בסוגיין ד"ה נקטינן) משכ"ב. [הרחבה אות פ].

**ב)** **בגדר קנין המשכון**, יש לדון בזה לשיטת רש"י ולשיטת שאר הראשונים. לשיטת רש"י שחייב באונסין יש לבאר בכמה דרכים, לפ"ד הש"ך יש לדון שקנינו הוא כנין שואל, בקצה"ח (צ"ז סקי"א) כתב דהביאור הוא "שכל שיעבודו מצטמצם על המשכון" עי"ש וביונת אלם (סי' י"ד) הביא בשם הגר"ח שאין שייכות לקנין משכון עם דין שיעבוד, אלא גדר דין המשכון הוא דין שהמשכון הוא עצם החוב שהחוב מונח במשכון ועי"ש כמה נפק"מ בין דין שיעבוד לדין משכון ובקו"ש (פסחים אות י"ח) ביאר שגדר קנין המשכון הוא שקונה את שויות החפץ ולא את גופו, וכ"כ בחידושי הגרש"ש (קונטרס השיעבוד ס"ז) עי"ש בהרחבה [הרחבה אות פא].

**ג) לכמה ענינים** מצאנו נדון בדיני משכון התלוים בגדר הקנין, א- נחלקו הראשונים האם יש חזקת מטלטלין לטענת משכון, דשיטת הראב"ד והרמב"ן (כתובות מ"ג ע"א בדפי הרי"ף) שאין דין חזקת מטלטלין לטענת משכון, ואילו הרא"ש (כתובות ג' ה') ס"ל שיש חזקת מטלטלין לטענת משכון, ב- בשער המלך (אישות ה' כ"ג) שהרחיב בדיני משכון ודן (ד"ה ועוד) האם קנין משכון מהני לדין "לכם" לגבי אתרוג ולולב וכתב שיש צדדים לכאן ולכאן. [הרחבה אות פא]

**ד) בשיטת התוס'** וסיעתו צ"ב מהו גדר הקנין שקונה את המשכון, דמחד גיסא מבואר שיכול לקדש אשה ומאידך גיסא אינו אלא ש"ש ואינו חייב באונסין, ועיין בקצה"ח (שם) וביונת אלם שם.

**ה) "אימור דאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו"** נחלקו הראשונים האם באמת ס"ל לרבי יצחק שיש חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו, עיין ברש"י ותוס' בב"מ ועוד ועיין בש"ך (ע"ב ט') מש"כ בשיטת רש"י, ועיין במחנ"א (גבית חוב סי"א) ושיטת הרמב"ן והר"ן בב"מ והרשב"א (גיטין ל"ז) והריטב"א (בסוגיין) שאע"פ שאמרה הגמ' ותסברא מ"מ הוי רק בדרך דחיה אבל באמת אמר רבי יצחק את דינו גם בשעת הלואה. ועיין במחנ"א (זכיה מהפקר סי' ט') [הרחבה אות פב].

**ו) בשיטות הראשונים** שס"ל שדין בע"ח קונה משכון הוא בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו יש לברר מנין נלמד דין קנין משכון בשעת הלואתו, ונשנו בזה כמה דרכים, בשיטת התוס' מבואר שמאחר ששלא בשעת הלואה קונה כמו כן למדנו שבשעת הלואה אינו משמט, והקשו על תוס' הרמב"ן (מלחמות פסחים לא ושבועות מג) דאין ללמוד ממה שבע"ח קונה משכון שלא בזמן הלואה שניתן לשם גוביינא למשכון בזמן הלואה, ועיין בתוס' ר"י הזקן (קידושין ח) וברשב"א בגיטין ועיין בדבר אברהם (ח"ב סימן יז אות ה) משכ"ב ועיין בפנ"י ובקה"י (קידושין סימן יח אות א) וביונת אלם (שם) [הרחבה אות פג].

**עד) אמר שמואל האי מאן... אבד המשכון אבדו מעותיו.** הנה חידושו של שמואל הוא שאבידת המשכון פוטרת את המלוה מחובו גם באופן שהמלוה בשיעור גדול יותר מהמשכון. [ובשווה המשכון שיעור החוב מואר להלן המחלוקת ושיטת רבי יצחק שבע"ח קונה משכון]. וכתב **רש"י** "דסבר וקביל" וביאר **הריטב"א** דכוונת רש"י שקבל עליו להיות שומר שכר, וכן קבל עליו שאם יהיה חייב לשלם כמו שומר שכר יפסיד את החוב, אבל באונסין לא משום שאילו יהיה הדין שאם יאנס ג"כ יפסיד את החוב א"כ אי"ז משכון אלא מכר [בתנאי שיאבד], ועיין **בשטמ"ק** (ב"מ פ"ב סד"ה מה כתב רש"י) שכתב לרש"י דהוי כמתנה ש"ח להיות כשואל. **ועיין בסמ"ע** (ע"ב סקי"ב) שביאר דאמרינן דמסתמא לא היה דעתו אלא אגו"א דשכיח ולא אאונסין דאינן שכיחי, **ובקצוה"ח** (שם סק"ה) כתב דמה"ט גם אם נאבד בגניבת אונס פטור דאע"פ דשו"ש חייב בגניבת אונס מ"מ הכא פטור [ובנתה"מ סקי"ג פחיג עליו ועי"ש במשובב], **אמנם בחת"ס** דייק מדברי השטמ"ק בב"מ שמשמע דחייב אפילו באונסין שהרי כחב דכל כמה דלא מיהדי ליה לא ליגבי דמשמע אפילו באונס, **וכ"כ הפנ"י** ד"ה מיהו בירושלמי [ומ"מ בריטב"א כתב ברש"י לא כן]. ומ"מ מבואר שהפסד החוב לשמואל אי"ז מדין משכון שמקבל המלוה את חובו במשכון אלא תנאי בעלמא. **ועיין ברעק"א** (ב"מ פ"ב) שכתב שלפוסקים כרבה דשומר אבידה כשומר חינם דמי א"כ הא דאבד המשכון אבדו מעותיו היינו מטעמא דשמואל וא"כ לא מדין שומר אתינן עלה אלא דהוי כהתנה שאם לא יאנס המשכון הוי כמו פרעון, **והוסיף הרעק"א** שכפי הנראה אף היכי דשומר שכר פטור כגון דהוי שמירה בבעלים מ"מ במשכון אבדו מעותיו, והוכיח כן מהא שדין משכון הוא גם כלפי גוי [כמבואר בתוס' בסוגיין ד"ה שומר] ואילו דיני שומרים אין כלפי גוי, [ועיין בפתחי תשובה סי' ש"א סק"א]. **ועיין גם בנתה"מ** (סקי"ג) שכתב כן, וכתב שה"ה יהיה דין משכון גם בקרקע או בשטרות שאין בהם דין שמירה. וא"כ יש נפק"מ בין אם הטעם משום פרוטה דרב יוסף לבין אם הטעם משום דינו של שמואל לענין שאלה בבעלים, ושטרות וקרקעות. **והעיר הרעק"א** שלא מצא מי שהביא נפק"מ זו. **ועיין בתומים** (ע"ב סק"ח) שהקשה כיצד מהני התנאי בלא שום קנין דלא מצאנו מי שמצריך לשיטת שמואל קנין, וביאר התומים שכיו שמתנה כן בשעת מתן מעות שיהיה החוב מחול מעיקרו בתנאי שלא יחזירנו לו א"כ הוי כמחילה שאי"צ קנין, **וכ"כ הנתה"מ** שם.

**אכן בעיקר דברי שמואל צ"ב**, דהנה אם הוא תנאי בעלמא שימחול החוב א"כ היאך אמרינן לקמן דלשמואל דס"ל דאבד המשכון אבד החוב, וה"ה דאינו משמט כנגד כולו, והא כיון דהוא תנאי בעלמא למה יהיה נחשב כמשכון נגד כל החוב לענין שמיטה. **ובאמת ברמב"ן** בב"מ (פ"א) כתב שהטעם שגורם שלא ישמט את כל החוב הוא משום דמ"מ אינו מחזיר לו את המשכון עד שיפרע לו את כל החוב, וכתב טעם נוסף משום שיכול לגבות במשכון קטן את כל החוב כמעשה דקטינא דאביי (כתובות צא) עי"ש, וצ"ע. ועוד יש להעיר דבתוס' כתבו (סוד"ה שומר) דאם נימא לשמואל חייב באונסין א"כ היה נחשב כחמצו לענין בל יראה, ואם הוא תנאי בעלמא מהיכ"ת יהיה נחשב שלו לענין בל יראה. וצ"ע.

**עה) לענין דינא אם הלכה כשמואל. עיין בתוס' וברא"ש ובראשונים** שנחלקו האם הלכה כשמואל והאם שמואל מיירי בגוונא שפירש או גם בסתם והאם בפירש הכוונה שפירש ממש או שפירש רק שמקבלו בשביל כל החוב אבל לא פירש שאם יאבד את המשכון יאבד את החוב. ועיין **בשו"ע** (ע"ב ס"ב) שפסק כגאונים דלא כשמואל, **וברמ"א** ההביא שיטות שפסקו כשמואל ועי"ש **בש"ך** סקי"ב.

**עט) "המלוה את חבירו על המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א, ר"ע אומר... אבד המשכון אבדו מעותיך" וכו'.** עיין **ברש"י** בב"מ (פ"א:) בטעמו של ר"א שאינו תופס לגוביינא אלא להיות בטוח בחובו, ור"ע ס"ל שתופס לגובינא, ובזה חלוק מלוה ע"פ ממלוה בשטר שבמלוה בשטר בודאי לקח את המשכון לגובינא [דבשביל שיהיה בטוח במעותיו אי"צ למשכון], **והקשו על רש"י** [עיין תוס' ותור"פ ובריטב"א] מהא דקימ"ל שהמלוה על המשכון אינו משמט ולא מצאנו שר"א פליג בזה, ומוכח שלא נטל רק בשביל שיהיה בטוח אלא לגובינא. **[ועיין בפנ"י** שכ' דרש"י נזהר מקו' זו וכתב שנטל את המעות להיות 'בטוח במעותיו' ובכה"ג אינו משמט ומה שמצאנו שאם נטל 'לזכרון דברים' הוא משמט היינו בגוונא שלא נטל להיות בטוח במעותיו אלא 'לזכרון דברים' בעלמא עי"ש]. **ועוד הקשו** לפי' רש"י מהי סברת ר"ע דלכאו' אע"פ שתפיס ליה לגובינא מ"מ אינו מרויח בכך כסברת התוס' (שם פ: ד"ה דקא) שהיה מעדיף לא לתפוס כלל. **ועיין בריטב"א** מה שיישב פי' רש"י בזה. **ובסברת ר"א** עיין בריטב"א שכ' דאינו דומה לאומן כיון שאין לו הנאה בגוף המשכון ואינו דומה לאומן שמשתכר מהחפץ עי"ש. **ובתוס' פי'** דהנדון בסוגיין הוא על הקנין שבשעת הלואה דלר"א אינו קונה משכון וממילא הוי ש"ש ולר"ע קונה משכון או כר' יוסף להלן עי"ש.

**פ) "דאמר רבי יצחק מנין לבע"ח שקונה משכון" נחלקו הראשונים** האם הקנין מדרבי יצחק הוא לחיוב אונסין או רק לענין ש"ש, שיטת **רש"י** שקונה משכון להתחייב באונסין, וכן היא שיטת **הראב"ד** (שכירות י' א) ועוד [עיין ש"ך ע"ב ט'] **ועיין בתוס' וברמב"ם וברמב"ן ובריטב"א** שחולקים וס"ל שאינו קונה להתחייב באונסין אלא כדין ש"ש שחייב בגו"א. **ובשיטת רש"י הקשו הראשונים** דבמתני' מבואר דהוי שומר שכר ובגמ' רצתה להעמיד שהמשנה כרבי יצחק, **וכתב הש"ך** (ע"ב סק"ט) שאי"ז קושיא די"ל דבאמת היה מקום לדחות כן בגמ' אלא דעדיפא מיניה פריך, **וכן מבואר בריטב"א** בקידושין ח: ועוד תי' הש"ך שמחילה סברה הגמ' שהוא כש"ש ולסוף ס"ל דקונה לגמרי **ועיין ברשב"א** שכ"כ [אכן ברש"י נראה שפי' כן גם בהו"א דגמ']. **עוד הקשו הראשונים** [עיין רמב"ן במלחמות ועוד] דלא מצאנו מי שאסור לו להשתמש בחפץ ויהיה חייב באונסין והבע"ח שקונה משכון אסור לו להשתמש בחפץ, **וכתב הש"ך** שאינו מוכרח כלל, דאע"פ דיש משמעות כן ממה שנאמר בפ' המקבל שכל הטעם שממשכנים [אע"פ שמחזירין] הוא בכדי שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ולא אמרה הגמ' בשביל שיכול להשתמש בו, מ"מ י"ל שזהו משום שאין דרך להשתמש במחרישה בלילה, אבל לפי האמת יכול להשתמש במשכון אלא שצריך להחזיר למלוה בזמנים שצריך מדין ולך תהיה צדקה, **ועוד כ' הש"ך** שגם א"נ שא"י להשתמש אי"ז סתירה לחיוב אונסין דבאמת מעיקר הדין היה יכול להשתמש אלא מדין ולך תהיה צדקה צריך להחזיר וזה לא סתירה לחיוב אונסין עי"ש. **וכתב הש"ך** שלענין דינא יש לסמוך שיטת רש"י והביא כמה ראשונים דס"ל כרש"י עי"ש, **וכתב שיש להוכיח** מלשון הגמ' דבע"ח "קונה" משכון כשיטת רש"י, [ועיין **בר"י מיגאש** (בסוגיין ד"ה נקטינן) ס"ל דהוי כש"ש והקשה מלשון 'קונה משכון' וביאר שאינו קונה ממש אלא קונה זכות להשתעבד במשכון בחוביה ומביא ראיה מזה ש'מלוה' על המשכון קרי ליה ואם קונה לגמרי אינו נקרא 'מלוה' אלא 'קונה' עי". ועוד כתב הש"ך דלפ"ד רש"י א"ש מה שלמד רבי יצחק דבע"ח קונה משכון משום דהוי "צדקה" ואם הוא שומר שכר מה צדקה יש כאן, ועוד דלשיטת רש"י אי"צ להדחק בחילוק התוס' בין הקנין לקדש בו אשה ולענין חמץ לבין קנין גמור, וגם יותר מובן לד' רש"י החילוק בין שעת הלואתו שאינו קונה אלא לענין דלא משמט לבין שלא בשעת הלואתו שקונה לגמרי, דלפי' התוס' וסיעתו צריך לחלק בדרגת הקנין שאינו גמור.

**פא) בגדר קנין המשכון**, יש לדון בזה לשיטת רש"י ולשיטת שאר הראשונים. לשיטת רש"י שחייב באונסין יש לבאר בכמה דרכים, **לפ"ד הש"ך** שלרש"י יכול המלוה להשתמש במשכון לכאו' אפ"ל שס"ל לרש"י שכל קנינו הוא כמו קנין של שואל ויהיה מדוקדק לשון רש"י שקונה אותו לענין חיובי אונסין [אבל לתי' השני של הש"ך צ"ל כהסברים דלהלן]. **בקצה"ח** (צ"ז סקי"א) דהביאור הוא "שכל שיעבודו מצטמצם על המשכון" ולכן חייב באונסין, והדברים צ"ב, ובפשטות כוונת הקצה"ח שהוי דין שיעבוד אלא דהי כמו אפותקי מפורש, שכל השיעבוד הוא כלפי קרקע זו הכא נמי כל השיעבוד הוא כלפי המשכון שנטל אא"כ יחזיר לו את המשכון ואז יוכל לגבות גם משאר נכסים. **וביונת אלם** (סי' י"ד) הביא בשם **הגר"ח** שאין שייכות לקנין משכון עם דין שיעבוד, אלא גדר דין המשכון הוא דין שהמשכון הוא עצם החוב שהחוב מונח במשכון וביאר בזה כמה נפק"מ בין דין שיעבוד לדין משכון **א-** ע"י מכירת המשכון אפשר למכור את החוב וגם את שיעבוד הגוף עי"ש [והדברים צ"ב]. **ב-** חיוב המשכון אם הוא מדין שיעבוד הרי הוא כשעת שבורה ומתה אבל אם הוא משום שהחוב מונח במשכון א"כ החיוב הוא לפי שעה ראשונה. **ג-** אם החיוב [בנאבד המשכון] הוא בעד השמירה אזי החוטף משכון לא הוי לאו הניתק לתשלומיןן ואם הטעם כדלעיל שהחוב מונח במשכון הוי לאו הניתק לתשלומין. **בקו"ש** (פסחים אות י"ח) ביאר שגדר קנין המשכון הוא שקונה את שויות החפץ ולא את גופו, וכדוגמת מה שאמרו בתוס' בגיטין ס"ו גבי חמרא לדמיה [וענין קנין שוי החפץ ולא גופו מצאנו בדברי **הקצה"ח** (שס"ג סק"ב) גבי קנין יאוש שאינו קונה את החפץ אלא לדמיו עי"ש] והוסיף בקו"ש שהקנין תלוי במציאות החוב והיינו שהוא קנין מתחדש כל רגע ושכשפקע החוב פקע הקנין עי"ש. **ועיין גם בחידושי הגרש"ש** (קונטרס השיעבוד ס"ז) שכתב דגדר דין משכון הוא שקונה את החפץ לענין גבית החוב וכענין יין לדמיו או קני ע"מ להקנות, וביאר שם שכיון שהקנין החשוב בחפץ הוא במה שיכול לקחת אותו לעצמו לכן כאשר הנדון הוא מי נקרא בעל החפץ אמרי' שהבעלים הוא מיש שיש לו אתה בעלות החשובה [ליטול את החפץ] ולא מי שיש לו בעלות לתשמישים ולכן לענין חמץ תלוי בשם בעלים החשוב, ולפ"ז כתב שאם יזיק אדם משכון לא יהיה זה כמזיק שיעבודו של חבירו אלא יתחייב ממש, ומשום ששיעבוד ענינו, וכתב לפ"ז שהוי יותר מאפותקי מפורש דהתם המזיק נקרא מזיק שיעבודו של חבירו אע"פ שכל הגביה היא רק מקרקע זו מ"מ הוי גביה של ערבות נכסים על שיעבוד הגוף משא"כ משכום הוא בעלות על הדבר לענין לגבותו, והביא מהאמרי בינה שלא יהני מחילה במשכון דהוא קנין גמור.

**הנה נחלקו הראשונים האם יש חזקת מטלטלין לטענת משכון,** דשיטת **הראב"ד והרמב"ן** (כתובות מ"ג ע"א בדפי הרי"ף) שאין דין חזקת מטלטלין לטענת משכון, **ואילו הרא"ש** (כתובות ג' ה') ס"ל שיש חזקת מטלטלין לטענת משכון, [ועיין בקצה"ח (ע"ב סק"כ) מש"כ בדעת הראב"ד ואי"ז משמע בדבריו] **ובפשטות נחלקו** האם דינא דר"י דבע"ח קונה משכון הוא קנין גמור הגוף החפץ או רק זכויות של שיעבוד ולגבות החוב ובזה אין דין חזקת מטלטלין וצ"ע.] ועיין ביונת אלם שכתב שאם יש חזקת מטלטלין למשכון הביאור הוא כהגר"ח דלעיל.

**הנה יעוין בשער המלך** (אישות ה' כ"ג) שהרחיב בדיני משכון ודן (ד"ה ועוד) האם קנין משכון מהני לדין "לכם" לגבי אתרוג ולולב וכתב שיש צדדים לכאן ולכאן, ולכאו' תלוי האם הוי קנין שיעבוד בעלמא או קנין גמור וצ"ע. **והגרש"ש** (שם) כתב שלשיטתו לא יהני 'לכם' כיון שאינו שלו אלא למכירה.

**ובשיטת התוס' וסיעתו צ"ב** מהו גדר הקנין שקונה את המשכון, דמחד גיסא מבואר שיכול לקדש אשה ומאידך גיסא אינו אלא ש"ש ואינו חייב באונסין, **ולכאו' צ"ל** שהקנין הוא קנין "שיעבוד" שהוא "מקצת קנין" [עיין ריטב"א קידושין י"ג] וביאור מקצת קנין הוא שכל הקנין הוא להוציא ממנו את חובו ולא זכות בחפץ מצד עצמו, והדרגה הגבוהה בקנין שיעבוד הוא "קנין משכון" ומהני שיכול לקדש אשה בזה אבל לחיוב אונסין בעי' לקנין בחפץ מצד עצמו, וצ"ע וביונת אלם נראה שהבין שגם לתוס' הקנין הוא כמו לרש"י וכדברי הקצה"ח להלן. **ובקצה"ח** (שם) כתב שגם לתוס' גדר הקנין הוא כשיטת רש"י אלא שס"ל לתוס' שלא קיבל עליו המלוה אחריות אונסין [וצ"ב, דאם כל שיעבודו מצטמצם על המשכון א"כ חיוב האונסין הוא דינא דממילא אא"כ נימא דיש "תנאי" שלא קיבל עליו אונסין, וצ"ע].

**פב) "אימור דאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו"** נחלקו הראשונים האם באמת ס"ל לרבי יצחק שיש חילוק בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו, **דשיטת התוס'** כפשטות הגמ' שיש חילוק בין שעת הלואתו שאינו קונה לבין שלא בשעת הלואתו שקונה, **וכן היא שיטת רש"י** אלא שתוס' הבינו בשיטת רש"י שבשעת הלואתו הוי לזכרון דברים בעלמא ותמהו עליו ממה דאין שביעית משמטת, וכבר הבאנו דכ' הפנ"י שגם כוונת רש"י אינו לזכרון דברים בעלמא אלא כמש"כ להיות בטוח במעותיו עי"ש, ועיין עוד **בש"ך** (ע"ב ט') מש"כ בשיטת רש"י, **ועיין במחנ"א** (גבית חוב סי"א) שכ' בשיטת רש"י שלפי מה דקימ"ל בהזהב שגם בשעת הלואה הוי משכון לגוביינא אין לחלק בין שעת הלואתו לשלא שעת הלואתו עי"ש. הנה בש"ך (ע"ב סק"ט) ביאר דמה שאין קנין בשעת הלואה הוא משום שבאותו זמן יש ללווה מהיכן לפרוע וא"כ אין המשכון עומד לגוביינא משא"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"פ בי"ד א"כ המשכון עומד לגוביינא. ולפ"ז חידש דגם משכנו בשעת הלואתו אינו משמט משום שבעת שעומדים קודם שביעית ואינו יכול לגבות מנכסיו משום לא יגוש א"כ זה בעצמו גורם שיקנה המשכון ולא ישמט מיושבת קו' התוס'. **ושיטת הרמב"ן והר"ן** בב"מ **והרשב"א** (גיטין ל"ז) **והריטב"א** (בסוגיין) שאע"פ שאמרה הגמ' ותסברא מ"מ הוי רק בדרך דחיה אבל באמת אמר רבי יצחק את דינו גם בשעת הלואה ועיין במאירי שכ' דגם הרמב"ם (אישות ה' כ"ג) ס"ל שאין חילוק בין שעת הלואתו לבין לא בשעת הלואתו, ועיין במחנ"א (זכיה מהפקר סי' ט') שכ' דכן היא שיטת הרי"ף. [ובלח"מ (אישות ה' כ"ג) הק' בזה סתירה בדעת הרא"ש והטור שפסק בחו"מ (סימן עב) דבין משכון בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה הוי שומר שכר כיון שקונה משכון, ואילו באבן העזר (סימן כט) פסק שאין האשה מתקדשת במשכון של זמן הלואה].

ונחלקו הראשונים [והפוסקים] מה נחשב למשכון שלא בשעת הלואה, דרש"י בב"מ ביאר שמשכון שלא בשעת הלואה נגבה ע"י שליח בי"ד לגוביינא ועיין בשו"ע סימן צז שמבואר שהחילוק בין בשעת הלואתו או לא הוא האם נותן ברצונו או שנלקח ע"י שליח בי"ד, אמנם במל"מ (שכירות פ"י ה"א) הביא תשובת מהרי"ט צהלון שכתב שכל משכון שבא אחר ההלואה אף משכון שהלוה נתן מרצונו קונה מדר' יצחק וחייב באונסין, והמל"מ חולק עליו וכתב שמדברי רש"י הנ"ל משמע שאחר הלואה הוי דוקא במשכון שלוקח שליח ב"ד בכל כרחו של לוה, ועיין בקצה"ח (עב סק"ב) שכתב שנחלקו בזה הראשונים, דמהרמב"ם מבואר כדברי המהריט"ץ ואילו מהר"י מיגש מבואר כמל"מ, [ועי"ש בבקצה"ח שא"א לקנות משכון שלא בעת הלואה אלא או ע"י כסף בשעת הלואה או ע"י בי"ד שלא בשעת הלואה] עי"ש.

**פג) בשיטות הראשונים** שס"ל שדין בע"ח קונה משכון הוא בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו יש לברר מנין נלמד דין קנין משכון בשעת הלואתו, ונשנו בזה כמה דרכים, **הנה שיטת התוס'** מבואר כתבו תוס' בגיטין [וכן הוא בבעל המאור שם] שמאחר ששלא בשעת הלואה קונה כמו כן למדנו שבשעת הלואה אינו משמט, **והקשו** על תוס' **הרמב"ן** (מלחמות פסחים לא ושבועות מג) דאין ללמוד ממה שבע"ח קונה משכון שלא בזמן הלואה שניתן לשם גוביינא למשכון בזמן הלואה, **ועיין בתוס' ר"י הזקן** (קידושין ח) שכתב על דברי התוס' "והוא הבל", **וברשב"א** בגיטין ג"כ תמה מה הסברא בביאור זה, **ועיין בדבר אברהם** (ח"ב סימן יז אות ה) שהביא **שו"ת מהרי"ט** שכתב שהוי תקנה דרבנן שגם בשעת הלואה לא ישמט, והקשה הדב"א שמתוס' משמע שאינה תקנה אלא מעיקר הדין, **וביאר הדב"א** דסברת התוס' היא דחזינן מדר' יצחק דמאי דמצי לוה לפדות המשכון אינו מעכב את המלוה לקנותו וא"כ גם משכון שאינו קונה מ"מ כיון שעכ"פ משועבד לו ותפוס בו מיקרי של אחיך בידיך ומאי דלוה מצי לפדות ולשלם בדמים אינו מעכב לענין שמיקרי של אחיך בידך, [והדברים צ"ב], **ועיין בפנ"י** שביאר שבלי ר' יצחק לא ידענו שמהני קנין לחצאין דהיינו שהמלוה יקנה אם הלוה לא יפדה, וכיון שחזינן בדר' יצחק דשלא בשעת הלואה קנה לגוביינא ומהני משיכה להאי מילתא אע"פ שהוי קנין לחצאין אם הלוה לא ישלם ה"נ במשכנו בשעת הלואתו קנה לענין שאם הלוה לא ישלם יזכה בו למפרע. **ועיין בקה"י** (קידושין סימן יח אות א) שביאר ע"פ דברי הש"ך דהא דאינו קונה משכון בזמן הלואה הוא משום שיש ללוה נכסים שהמלוה יכול לגבות מהם משא"כ משכן ע"פ ב"ד כשהגיע זמן הפרעון ודאי לגוביינא תפיס ולפי"ז אמרינן שגם בזמן הלואה אלים שיעבודיה כיון שאותו משכון עצמו כשיגיע זמן הפרעון והלוה לא ישלם יהיה המשכון קנוי למלוה לגמרי מדר' יצחק ואי"צ גבית ב"ד ולכן כבר משעת הלואתו יש לו שיעבוד כזה שכאשר יגיע זמן פרעון יקנה המשכון לפרעון ומש"ה כבר קרינן ביה של אחיך בידיך, [ואפ"ל שמאחר שחזי' ששלא בשעת הלואתו הוא 'קונה משכון' והביאור בזה הוא שמה שהחוב מונח במשכון הוא סיבה לקנין הדבר [עיין יונת אלם סימן יד בשם הגר"ח] א"כ י"ל שלא בשעת הלואתו ג"כ החוב מונח במשכון אלא שלמאחר שלא ניתן לגוביינא לגמרי א"כ אין לו קנין בדבר אבל המציאות שהחוב נמצא במשכון הוא גם בשעת הלואתו וא"כ הוי 'של אחיך בידך' ועיין. ועיין ביונת אלם (שם) שכתב שדגר דין משכון הוא שהשעיבוד אלים בכך שאינו שערבות נכסים אלא קנין וכמו שחלק הגר"ח בין שיעבדו בשטר לשיעבוד במלוה ע"פ למ"ד שיעבודא דאורייתא [והתוס' לא ס"ל לחילוק זה דהגר"ח בא ליישב קו' התוס' ומ"מ מסכימים שזהו החילוק בין שיעבוד למשכון].

**הרמב"ן והרשב"א** כתבו שמשכון בשעת הלואתו שנלמד ממשכון שלא בשעת הלואתו, **והריטב"א** (קידושין ח:) כתב דהוי כ"ש בשעת הלואה ששיעבד לו מדעתיה [היינו שכל המעלה שלא בשעת הלואה הוא משום שלא ניטל לגמרי לגובינא אבל א"נ שגם בשעת הלואה ניטל לגובינא כמו שלא בעת הלואה א"כ יש עדיפות לשעת הלואה] **ובנמוק"י** משמע שכל הפס' נצרך לשעת הלואתו דשלא בשעת הלואתו ל"צ פס' כלל, **ועיין בר"ן** (לעיל ד' ע"א) שקנין בשעת הלואה הוא מדין שהמעות קונים את המשכון ושלא בשעת הלואה הוא דין אחר והיינו גבית בי"ד [ולפ"ז אם יגבה מעצמו שלא בשעת הלואה לא יהני **ועיין בזה במל"מ** (שכירות י' א') **ובקצה"ח** (ע"ב ג') ואכמ"ל]. **ו**הנה לשיטות אלו יש לדון האם מ"מ יש חילוק בין שעת הלואה ללא שעת הלואה, ועיין במאירי שכ' דיש שביארו שבמשכון שלא בשעת הלואה אם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו, עי"ש וצ"ב.

**הנה הראשונים** נחלקו האם שייך משכון גם לענין מתנה או רק לענין חוב היינו בגוונא שיתן אדם משכון לחבירו ואוצר שיקנה בזה את המתנה, האם מהני המשכון או לא **ובאבני מלואים** כ"ט סק"י מבואר שמחלוקת היא האם שייך שיעבוד נכסים בלא שיעבוד הגוף אמנם בשאר אחרונים כתבו שתלוי בגדרי משכון המבוארים לעיל, עיין **ביונת אלם** (שם) משכ"ב.