בענין בור דממונו בלא כרייה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / חבורות

בס''ד

בביאור שיטות הראשונים דאין חיוב בבור דממונו בלא כרייה

א. דעת הרמב''ם והרמב''ן בסוגיית קדרים דאין השני חייב על מה שממונו הזיק את השלישי, ואע''פ שגם הראשון פטור משום שנתקל לאו פושע, אפילו הכי א''א לחייב את השני, אף כשלא הפקיר את הבור, וז''ל הרמב''ן בדף טו א ופטור על נזקי ממונו שלו משום דאמר ליה האי בירא לאו אנא כריתיה לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתיה ואף על פי שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואף על פי שהיה להם לסלקן זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו עכ''ל.

ב. ובביאור דבריהם מצינו ב' דרכים, החזו''א והאמר''מ כתבו די''ל דאע''פ שיש סיבת חיוב מחמת שהוא ממונו, אף כיון שיש כורה אחר, הרי זה סיבה לפטור את בעל הממון, והעירו על זה דלכא' לא שייך לפטור כה''ג, דהנה מצינו ב' אופנים שיש סיבת חיוב ואפ''ה פטור ע''י שאחר מחוייב, האחד היכא דיש סיבה לחייב ב' בני אדם, אמרינן דמי שיש עליו יותר סיבה לחייב חייב ואידך פטור, עוד מצינו אופן שיש סיבה לייחס את התוצאה לב' בנ''א ואמרינן שלזה שיש יותר סיבה ליחס אליו מתייחס ולא לאידך, עי' בחזו''א שכתב שבזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות, אפי' קדם הוא עצמו וסלקו פטור, והקשה הרי כיון שדעתו לסלק הוי כיש רו''מ שיסתלקו הכרים וכסתות, ותי' דאה''נ הוי כרו''מ, אך יש יותר סיבה לייחס לפעולת הסילוק, ועי''ז לא מתייחס למעשה הזריקה, ובציור זה אף כשאידך פטור אין חייב השני, משום שאין מייחסים אליו את התוצאה, אך באופן שיש סיבה לחייב ב' באופן שמתייחס לשניהם, בזה לכא' רק כשאחד חייב שייך לפטור את השני, אך כשהשני פטור, מדוע שיפטר אידך, וכאן הרי ממונו הזיק, ויש סיבה לחייבו, וא''כ קשה מאד לומר שע''י שיש כורה אחר שפטור, הרי הוא פטור.

ג. ולכן הרבה אחרונים פירשו - דברי משפט סי' תט''ז, נחלת דוד בדף לא א, ברכ''ש, אמר''מ, אבי עזרי בשם הגר''ח, וכן הוא בכתבי הגר''ח החדש - בדעת הרמב''ם והרמב''ן דאין חיוב בבור דממונו בלא מעשה כרייה, ואף הו''ל לסלוקי לא מהני בכדי לחייבו, וכן מדוייק מאד בלשון הרמב''ן הנ''ל, דעיקר הפטור משום דלאו אנא כריתיה, וצ''ב מג' הראיות שהביאו התוס' שיש חיוב בבור שממונו בלא כרייה, מדף מח. ומההופך את הגלל, וממפקיר נזקיו אחר נפילת אונס, דמבואר דבאונס אינן נחשב כרייה בכדי לחייבו ככורה בור ברה''ר, ואפילו הכי כשלא הפקירו חייב, ומבואר דדי בבור דממונו בלא מעשה כרייה.

ד. בישוב הקושיא מההופך את הגלל י''ל, על פי המבואר בראב''ד שהובא בשטמ''ק, וכ''כ הרמב"ן ורשב"א קידושין כ"ו א' שכתבו בשם רש"י דהמגביה טפח א' אינו זוכה, ואפילו הכי במתכווין לזכות חייב, ומבואר דאין החיוב מחמת ממונו, דהרי לא זכה בו, וא''כ לשיטות אלו אין קשה משם.

ה. בישוב הקושיא מדף כט ב כתבו הדברי משפט ועוד אחרונים דאע''פ שכרה באונס הוי מעשה כרייה בכדי לחייבו, ואע''פ שאינו נחשב כרייה בכדי לחייבו אחר שהפקירו, אך שלא הפקירו חייב, וכן מדוייק בלשון הרמב''ן שכתב 'דאמר ליה האי בירא לאו אנא כריתיה **לא באונס** ולא ברצון' וצ''ב ממ''נ אם כרייה באונס נחשב מעשה כרייה, א''כ שיתחייב גם ברה''ר, ואם כרייה באונס אינו נחשב מעשה כרייה מדוע חייב כשלא הפקיר, וכתב בחי' ר' שמואל סי' ו' כתב בביאור דברי הדברי משפט 'וביאור דבריו נראה דהיכא דהוה מעשה כרייה אפילו באונס אמרינן דמצטרף המעשה כרייה להפשיעה דלא סילקו ובטל דין אונס מיניה והוי כנפילת פשיעה', ולא זכיתי להבין את דבריו, וז''ל הנחל''ד בדף לא דדוקא במתכוין לזכות בחרסיה אחר נפילת אונס הוא דמחייבינן ליה מטעם בור משום שהיה לו לסלקו כיון דלא אפקריה, והיינו משום דעכ"פ נעשה הבור על ידו, ואף שנעשה באונס מכל מקום מעשה ידיו הוא, אבל כאן לא נעשה על ידו כלל רק ע"י הראשון הוא שנעשה הבור ולכך פטור השני גם בדלא אפקריה, דאילו אדם אחר לקח אבנו וסכינו והניחם ברשות הרבים אטו יהיה מחוייב לסלקו.

ו. בישוב הקושיא מדף מח א תי' האחרונים, דהחיוב שם הוא כמוש''כ רש''י דההפקר הוא המעשה כרייה, ואין החיוב משום בור שממונו, ותמה על זה בחי' ר' שמואל דרק רש''י יכול לפרש כן משום דדעת רש''י דמפקיר רשותו ובורו חייב, אך ברמב''ן מפורש שאין ההפקר נחשב מעשה כרייה דכתב הרמב''ן דמפקיר רשותו ובורו פטור וז''ל הרמב''ן במלח' דף יג ב ולא חייבו חופר בור ברשותו והפקיר רשותו ובורו כדמוכח בפ' הפרה דאקשינן בור של ב' שותפין היכי משכחת וכו' ולא מפרקין במפקירין רשותן ובורן אלמא ההוא ודאי פטור משום שאינו חייב לא על עסקי כרייה ופתיחה דברשות כרה ולא משום ממונו עכ''ל, וכן מפורש ברמב''ם בפי''ב ה''ב דמפקיר רשותו ובורו פטור.

ז. כתב הרמב''ן במלח' דף יג א וז''ל אף על פי שאינו מתחייב על עסקי כרייה דבאונס נפל מ"מ היה לו לסלק כדאמרי' השתא לאביי במתכוין לזכות בחרסיה חייב משום דה"ל לסלוקה אף על פי שהנתקל אנוס הוא ובהא ליכא מאן דפליג דכל היכא דאית ליה בעלים היה להם לסלק הנזק אף על פי שנפל שם באונס כדמוכחא שמעתין בהדיא וכדמוכח נמי בפ' שור שנגח את הפרה עכ''ל, ומבואר ברמב''ן דהא דחייב אחר נפילת אונס כשלא הפקירן, הוא כמו שחייב בפרק הפרה, ואם בפרק הפרה חייב כי ההפקר הוא מעשה כרייה, ובאונס חייב כי אף באונס הו''ל מעשה כרייה, מה השייכות בין ב' הסוגיות, ומוכח ברמב''ן דבתרוייהו הסיבה כי בור דממונו חייב.

ח. והנה מבואר בסוגיין דהכורה בור באונס פטור, ויש לדון כיצד הדין באש כה''ג כשיצר אש באונס, ויש בזה ג' צדדים, הגר''ח הוכיח מדף ס' דרק ביוצר אש בפשיעה חייב - עי' מש''כ האבי עזרי לדחות את הראיה מדף ס' - הגר''ח שם בא לאפוקי דלא נימא אדם מועד לעולם גם על יצירת מזיק, ולפי הצד הזה יהיה חייב רק כשאדם המזיק חייב, ולא יהיה חייב כשיצר אש באונס גמור, ועוד צד י''ל דחייב אף באונס גמור, משום שהגדר במה שהיוצר אש חייב הוא שכיון שהאש הוא יצריה שלו, עליו מוטלת האחריות, ונחשב כאילו הוא אש שלו, דא''צ בעלות בחו''מ לענין לחייבו, אלא אף יצירה שלו הוא שלו לגבי חיוב נזקין, ולכן אין נ''מ כיצד יצרו, ואין שייך פטור אונס, מכיון שאין זה עונש אלא מציאות שהאש הוא יצירה שלו, ולא שייך לומר דרחמנא הוא דחס עליה, מכיון שלא חייב מחמת הדלקת האש, אלא מחמת הדלקת האש נהיה אחראי, וסיבת החיוב הוא כי יצירה שלו הזיקה, ועל זה אינו אנוס דהרי היה בידו לשמור, וכך מוכח בדעת רבה לגבי בור, דחייב גם כשכרה בור באונס, ותוס' כתבו שאביי לא הקשה על זה באופן שאח''כ יכל לשמור, ומבואר בגמ' שאביי נחלק על רבה ואין חייב בכריית אונס אף כשאח''כ יכל לשמור, אך מבואר בתוס' דאפילו הכי לא הקשה אביי מולנערה לא תעשה דבר, ומבואר די''ל דלא שייך פטור אונס על יצירת בור, אע''פ שמחמת כן יהיה חייב אח''כ, וע''כ כנ''ל דכיון שכעת אינו חייב אין שייך פטור אונס.

ט. והנה יש לדון במה נח' אביי, ואולי י''ל דלא נח' על הנ''ל, ובאש אף לאביי חייב כשיצר אש בגרמא, ורק בבור נח' אביי, דהרי מצינו דחלוק אש מבור, דבבור חייב כשחפר בור ברה''ר משום דעשאן הכתוב וכו' ובאש לא הוזכר עשאן הכתוב וכו, ומבואר דבאש די בזה שיצר את האש, משא''כ בבור לא די ביצירת הבור, אלא רק חייב כשנעשה בעל הבור, ובזה י''ל דס''ל לאביי דלא חל עשאן הכתוב וכו' באונס, דהיינו דבאש שלא חל מידי בהדלקת האש, אלא אמרה התורה דהיוצר את האש אחראי על האש, בזה י''ל דאין נ''מ בין אונס לרצון וכנ''ל, משא''כ בבור שחל דין ע''י כרייתו, חל עשאן הכתוב וכו', בזה י''ל דלא חל דין זה באונס, ואולי משום שעשאן הכתוב וכו' הוא עונש - כ''כ בחי' ר' ליב לבאר את דברי המכילתא דאין עונשין מן הדין דלא קאי על חיוב בור, אלא על עשאן הכתוב - ועל פי זה יתיישב קושיית האמר''מ מאי שנא אש שחייב בנפלה גדר ברוח שאינה מצויה, לבור שמבואר בסוגיין שפטור כשנפלו הקנקנים ברוח שאינה מצויה, ולהנ''ל ניחא דשאני בור מאש, ובאש כל שיצר את האש חייב ולא שייך בו פטור אונס.

י. והנה מבואר דבחופר בור ברה''ר חייב משום דעשאן הכתוב וכו' והתבאר לעיל בשם הדברי משפט והברכ''ש ועוד דבבור שממונו אין חיוב בלא מעשה כרייה, ויהיה מבואר דתרוויהו בעינן, גם מעשה כרייה, וגם ממונו, דהיינו דמצינו באש דיצירה מחייבת, ובשור מצינו דממונו מחייב, ובבור תרוויהו איצטריך - וצ''ב בגדר של דבר - וא''כ לפי''ז יתיישב היטב הא דבכרייה באונס ולא אפקרינהו חייב, דהתבאר דבאש חייב גם ביצירת אש באונס, וא''כ אף באונס יש כאן כרייה הנצרכת, אלא דאין עשאן הכתוב וכו' באונס, א''כ לכן כשלא הפקירן חייב, דיש כאן גם כרייה וגם ממונו.

יא. ועל פי זה יש ליישב את הגמ' בדף מח א, די''ל דלעולם אף הרמב''ן והרמב''ם מודו דהפקר הוי מעשה כריה, ומשום הכי חייב בדף מח א, אלא דס''ל דזכותו להפקיר, ולכן לא שייך לומר עשאן הכתוב וכו' כה''ג, אך כרייה יש כאן, ולכן כל שהוא גם ממונו יש כאן גם ממונו וגם כרייה, וכמו שבאש כשיש לו רשות להדליק את האש חייב, ה''ה בבור כשיש לו רשות לא חסר בכרייה המחייבת לשמור, דיש לו רשות להפקיר ואין תביעה עליו שלא יפקיר, אך אין זה סיבה שאחרי שכרה בור לא יהיה מחוייב בשמירתו, ורק עשאן וכו' לא אמרינן כמו שבאונס אין עשאן הכתוב וכו', ולכן כשהפקיר רשותו ולא בורו חייב משום שיש כאן גם כרייה וגם ממונו, משא''כ בהפקיר רשותו ובורו אע''פ שכרייה יש כאן אינו ממונו.

יב. ועל פי זה יהיה מיושב גם מה שהרמב''ן דימה את הסוגיות, דבתרוויהו יש כרייה, ובתרוייהו הוא ממונו, וממונו הוא סיבה לחייבו, כשהיה גם כרייה.

יג. הדברי משפט בסי' תי''א כתב דאס''ו שנפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה, ולא הפקירן והיה לו פנאי לסלק, ואח''כ הפקירן חייב, וצ''ב הא כתב הדברי משפט בסי' תט''ז דממונו בלא כריה אינו מחייב לסלק, ואינו חייב בלא כרייה, וצ''ל כנ''ל דכרייה באונס הוא כרייה המחייבת, אלא דאין בו עשאו הכתוב וכו', ולכן כל שלא הפקירן חייב לסלק דהוי גם ממונו ויש גם כרייה, וכיון שחייב לסלק ולא סילק, הרי זה פשיעת כרייה, ומחמת זה יש גם עשאן הכתוב וכו', ורק כשאין כלל כרייה אין דין לסלק, ולכן בור בלא כרייה אינו חייב.

יד. אלא דצ''ע היאך כתב הדברי משפט כן אף בדעת הרמב''ם הא כתב הרמב''ם בפי''ב ה''ג וז''ל ואחד החופר או הלוקח או שנתן לו במתנה שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מכל מקום עכ''ל, ומבואר להדיא שא''צ מעשה כרייה, ודי בבור דממונו בכדי לחייבו, ואולי י''ל דאינו בדין שיהיה חייב לסלק בור שלא כרה, אך כל זה רק כשהיה לו ממון שנעשה בור, אך כשהוא בור בשעה שנעשה שלו יש עליו חובת סילוק, וכיון שאינו מסלק כמאן דכרייה דמי, דכיון שבשעה שקונה יודע שהוא בור, וקנה מזיק, אין סברת אינו בדין שיהיה זה כורה וזה מתחייב, וצ''ע, וברמב''ם הנ''ל כתוב אחד החופר או שנחפר הבור מאליו או שחפרתו בהמה או חיה הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה הרי זה חייב בנזקיו עכ''ל, ולא נראה בדבריו שחייב על מעשה ההפקר, אלא מחמת חיוב הכיסוי חייב אע''פ שלא כרהו, וצ''ע.