פרק מעשר בהמה 3
קטגוריות: ש_ס / מב בכורות / בכורות - הרב יצחק טחן / מעשר בהמה

ג677קקגס בס"ד

פרק מעשר בהמה-3- י.טחן

###### מראי מקומות עד מתניתין נ"ח ע''ב

###### בגדר דינא דתפוסת הבית ביורשים ולדעת הרמב''ם גם בשותפים וההשלכה על חיוב קלבון ומעשר בהמה, בבאור דינא דחזרה תפוסת הבית למקומה, בדין ברירה בשתי מינים, בדין פסול יתום, בגדר חיובא דמעשר בהמה ויסוד תקנת גרנות, בדין עשירי ודאי ולא עשירי ספק

###### בדינא דאחין ושותפין במעשר בהמה ובחיובא דקלבון

1. **יעוין בגמ' דאיכא מיעוטא ד''יהיה לך ולא של שותפות''**, ומחדשת המשנה דכל היכא דקנו בתפוסת הבית אתרבי מ''יהיה לך'' לחיובא, עוד מבואר במשנה דלענין חיובא דקלבון היכא דחשיב תפוסת הבית ליכא חיובא דקלבון. ובבאור קנו בתפוסת הבית איכא פלוגתא בין רש''י לרמב''ם דברש''י גרס ''האחין השותפין'' בלי וי''ו ומבאר דדינא דמתניתין אזיל רק על יורשין וקנו בתפוסת הבית הכונה למצב של הממון קודם חלוקה ומכאן המקור למושג תפוסת הבית כהגדרה לממון יורשים קודם חלוקה. וברמב''ם גרס ''האחין והשותפין'' והמשנה מדברת גם באחין וגם בשותפין, והכונה קנו בתפוסת הבית לולדות שנולדו אחר שותפותם באמהות. והא דמבואר בגמ' דבכספים איכא תפוסת הבית הכונה למה שקנו במעות שנשתתפו בהם לצורך השותפות. וז''ל הרמב''ם בפיה''מ, וכן אם נשתתפו השותפין בבהמות כגון שהיה לזה עשרה טלאים ולזה עשרה ונשתתפו יחד כדי לפטמם ולהטפל ברעייתם והכל ביניהם בשוה, הרי עשרים ראש אלה עצמן אינן חייבין במעשר לפי שכל אחד מהן כמו הלקוח, אבל אם ילדו אצלם ואף על פי שגם הולדות משותפים ביניהם הרי אלו מפרישין מאותם הולדות מעשר. וכן אלו לקחו שני השותפין ממעות השותפות וקנו בהם בהמה הרי אותם הולדות אשר תלד אותה הבהמה חייבין במעשר וזהו ענין אמרו קנו מתפוסת הבית חייבין, ואמרו ואם לאו פטורין כלומר אם לא באו הבהמות הללו אחר השותפות אלא נשתתפו בטלאים כפי שאמרנו או שירשו מאביהם טלאים והם משותפים ביניהם פטורין.

**ויעוין בפיה''מ שם וז''ל, ותפוסת הבית נקרא הממון המשותף בין האחים קודם שיחלקו ירושת אביהם**. ויעוי''ש עוד דלענין פטורא דקלבון ביורשין גם קודם חלוקה הוי כמו שותפין לאחר שקנו ממעות השותפות וזה מה דכתב הרמב''ם דביורשין גם קודם חלוקה חשיב תפוסת הבית. [ועיקר הך דינא דביורשין אין חילוק ובכל גוונא פטורים מקלבון יעוין ברמב''ם שקלים פ''ג ה''ד ובשקל הקדש שם].

**ומבואר גם ברמב''ם וגם ברש''י דמושג תפוסת הבית ביסודו מתיחס לממון יורשים קודם חלוקה** רק דברמב''ם מחדש דגם בשותפין מה דקנו ממון השותפות הוי כתפוסת הבית.

###### בבאור חיובא דקלבון ובהא דליכא חיובא דקלבון היכא דחשיבי כחד והמתעף לגדר תפוסת הבית

1. **חיוב קלבון יסודו** או בשביל הכרע שיהא ברור שנתן שיווי דמחצית השקל יעוין שקלים פ''א מ''ו ברע''ב וברא''ש שם, או כמו שפירש רש''י במשנתינו משום שהגזברין צריכין כמה פעמים לפרוט חצאי השקלים על מטבעות גדולות כי בזה נוח להם לקנות קרבנות הצבור וכדי שלא יפסיד ההקדש מה שנותנין לשולחני עבור הפירוט חייבו חכמים לכל א' ליתן קלבון וגם בנותנין שקל בשותפות לא פלוג רבנן וחייבום בקלבון, וברמב''ם שקלים פ''א ה''ג יעוי''ש בשקל הקדש דמבאר את שיטתו דיסוד התקנה הוא היכא דשנים באים לתת שקל בשותפות כיון דצריך לפרוט לשתי חצאים [לקיים את חיובו במחצית השקל] והפריטה עולה קלבון, לכן צריכים לשלם חיוב זה ולשיטת הרמב''ם בנותן מחצית ליכא חיובא.

**והשתא יש לעיין** אמאי ביורשין קודם חלוקה ולדעת הרמב''ם גם בשותפין במה דקנו ממון השותפות ליכא חיוב קלבון.

**ויעוין ברש''י במתניתין דכתב דהוי כאב הנותן עבור בניו** ויעוין ברש''י חולין כ''ה ע''ב ביתר באור וז''ל, אביהם השוקל על בניו או על אחד מבני עירו ופוטרו בשלו פטור מן הקלבון דתנן בשקלים (פרק א משנה ז) השוקל על יד עני או על יד שכנו או על יד בן עירו פטור ובניו נמי אין מצות שקליהם עליו והוו ליה כשכנו ובן עירו. ויסוד הך דינא יעוין בשקל הקדש פ''ג ה''ג דכיון דדרך שלום ואהבה הוא נותן עבורו פטרוהו חכמים דקלבון אינו אלא מדרבנן. ''ולפי''ז יוצא דתפוסת הבית מעמידה יחס של רשות האב בהאי ממון'' וכן הוכיח **המהר''ח אור זרוע** סימן קכא מרש''י וז''ל, וסבור אני שפי' רש"י פ"ק דשחיטת חולין (כ"ה ב') קודם שחלקו הממון של האב. ''וכח האב על הממון עד שיחלוקו'' ולכך פטורים מן הקלבון. דהוי ליה אב ששוקל על בניו שהוא פטור.

**ויסוד הדבר נובע מחמת דיסוד דין דירושה הוא בא כקיום לבעלותו של המת** וזכותו של היורש לעמוד כמקיים לבעלותו של המת ע''י זכיתו בנכסיו וכל כמה דלא חלקו ועמידתם בפועל בממון עדיין חשיב דהממון עומד ברשות האב רק דאיכא להם סיבה לעמוד תחתיו בממונו ולכן חשיב דהאב נותן עבורם ולכן ליכא בזה לחיובא דקלבון.

**אולם ברמב''ם דנקט דגם שותפין דקנו ממון ממון השותפות הוי כיורשים קודם חלוקה** חזינן דההגדרה בתפוסת הבית הוי ביחס לבעלות על הממון דכל כמה דליכא ממון מסוים לכל חד מנייהו תפיסת הבעלות קיימת לתרווייהו כחד בכל החפץ, דהדין בעלות תובע את העמדת החפץ לתרוויהו וזהו באור המושג ''תפוסת הבית'' שהתפיסה היא לבית דהיינו דתרוויהו מעמידים יחס של רשות משותפת והתביעה של הממון הוא לעמוד להך רשות.

ולפי''ז סיבת הפטור מקלבון נובעת מחמת דהא דשתים שנותנים שקל בשותפות הוי רק היכא דינינן ליה כנתינה של שתי חצאים בהך שקל, אולם כל היכא שהממון נידון כבעלות אחת א''כ לא שייך לדון את הנתינה של הסלע כנתינה מסוימת לכל חד מנייהו בנפרד אלא דתרוויהו כחדא נותנים סלע, ובהא ליכא לגזירת קלבון, וכן מבואר בשקל הקדש פ''ג ה''ד בבאור הלכה וז''ל, דמה שחייבו קלבון בב' בנ"א שנותנין שקל שלם הוא דוקא בשנים שהיו צריכין כ"א ליתן מחצית ובמקרה נתחברו אבל כאן שמעולם לא נתן רק שקל א' לא חייבוהו ולכן גם אם מת אביהן כ"ז שלא חלקו חשבי' הנכסים כעדיין ברשות אביהן ופטורין מקלבון.

**ועיקר הנידון בגדר תפוסת הבית אי הוי בגוף הבעלות או ביחס למת יעוין בחידושי הגר''ש** ב''ב סימן י''ב סק''ד דמעמיד להנך שתי אופנים בגדר תפוסת הבית ויעוי''ש דתלה בזה את הנידון אי לדעת הרשב''ם ב''ב קכ''ו דיורשים אינם יכולים למכור מצו למכור ביחד. וז''ל, והנה יש להסתפק לשי' הרשב"ם אם יכולים כל היורשים להצטרף יחד ולמכור את החפץ או לא. **ונראה דהדבר תלוי בעיקר גדר הבעלות של שותפות דתפוסת הבית** די"ל דמה דחלוקין יורשין קודם חלוקה משותפין דעלמא הוא בזה דביורשין אין לכ"א בעלות גמורה על חלק מסויים אלא יש כאן רשות מיוחדת של "תפוסת הבית", ורשות זאת היא בבעלות כל האחין, [והילכך כאיש א' חשיבי וחייבין במעש"ב ופטורין מן הקלבון] ואם נפרש כן מסתבר דשפיר מצו כולהו להצטרף ולמכור את הירושה לאחר, דעד כאן לא אמרינן דלא מצי הפשוט למכור חלקו קודם חלוקה אלא כשמוכר את חלקו בפ"ע ומשום דלית ליה בעלות גמורה על חלקו, אבל כולן יחד אית להו בעלות גמורה בחפץ ושפיר יכולין להצטרף ולמכרו לאחר, [ואף על גב דאין לכ"א כח הקנאה בפ"ע, וא"כ הא י"ל דשוב לא יועיל גם צירוף כולם, מ"מ נראה דכיון דכולן יחד אית להו בעלות גמורה בחפץ שפיר אית להו נמי כח הקנאה ויכולין למכרו לאחר].אכן באמת י"ל או"א בגדר הדין דתפוסה"ב ולפי"ז אף כולן יחד לא מצו למכור, והוא עפ"י מ"ש במהר"ח או"ז שם דקודם חלוקה בעוד שהנכסים בתפוסת הבית לא זכו היורשים בחלקים אלא "בחזקת המת" הן עומדין, ודייק כן מרש"י חולין כ"ה ב' שכתב בטעמא דקודם חלוקה חייבין היורשין במעשר בהמה דהיינו משום דהנכסים בחזקת מיתנא קיימי קודם חלוקה. ולפי"ז לשיטת המהר"ח או"ז כמו שאין הפשוט יכול למכור חלקו לאחר, כמו"כ אין יכולין כל האחין להצטרף ולמכור את הירושה לאחר כיון שאין הנכסים בחזקתם דנכסים בחז' מיתנא קיימי.

**ולפי מה שנתבאר ברמב''ם דגם שותפין במה דקנו ממעות השותפות חשיב תפוסת הבית א''כ מוכרח דלא כדעת הרשב''ם וכמו דשותפין מצו למוכר ה''ה יורשין**, אולם גם אי נימא דתפוסת הבית הוי רק ביחס ליורשים מ''מ נראה דגם אי כעת גדר הבעלות הוא בעמידת הממון לתרוייהו או כקיום למת, מ''מ כיון דסכ''ס הא דיורשין זכאים בממון אביהם הוי מכח זכותא דידהו בממון אביהם ובזכותא דידהו איכא לכל חד מנייהו סיבה לזכיה באופן עצמי בממון נמצא א''כ דלמרות שבפועל הממון עומד כעת לאב לענין העמדתו לרשות היורשים או דעומד כעת לתרוייהו כחדא אולם בסיבות איכא לכל חד מנייהו סיבת זכיה בממון וא''כ כמו שבשותפין למרות דכעת אופן זכותם הוא בשותפות מ''מ מצו להקנות את זכותם לעמוד כבעלים במסוים בחלק דידהו, א''כ גם ביורשים מצו למכור להאי זכותא, רק הרשב''ם ס''ל דרק בשותפין כיון דשרש זכותם נובע מחמת הזכות הפרטית דאיכא לכל חד מנייהו רק קבעו את אופן קיום זכותם בשותפות בהא אמרינן דלענין הקנאת זכותם לעמוד באופן פרטי בממון לא פקע זכותם, אולם ביורשים דעיקר עמידתם בממון נובע מכח האב, בהא כל כמה דלא עומדים עדין בבעלות פרטית בממון ליכא להו כח הקנאה בהאי ממון אלא עמידתם בממון נקבעת כפי איך שמחויב מכח הירושה.

###### בבאור דעת הרמב''ם דאיכא חילוק בשותפין לענין חיובא דקלבון בין היכא דבאים לחייבם על גוף הבהמות להיכא דקנו ממון השותפות

1. **יש לעיין בבאור כונת הרמב''ם דכיון דבתרוויהו איכא חלות שותפות א''כ מאי איכפת לן אי דיינינן על הממון שבו נעשתה השותפות, או מה שקנו או נולד מממון השותפות,** ובשלמא לענין מעשר בהמה דאיכא פטור ''לקוח'' א''כ לגבי הממון שבו נעשה השותפות איכא פטור לקוח, אולם לענין חיובא דקלבון דתליא ביחס של הממון כנמצא תחת בעלות משותפת א''כ מה החילוק בין מה שנולד מהממון לממון עצמו. ומבואר דאיכא חילוק בין אופן עמידת הממון בממון עצמו שבו נעשה השיתוף לממון שנולד או נקנה מממון השותפות. ויעוין במגדל עוז פ''ג ה''ד מהלכות שקלים דמבאר דיסוד דברי הרמב''ם נובע מהחילוק שמצינו באופן החלוקה בין השותפים ברווחים דהגיעו מממון השותפות בין היכא דהממון שנשתתפו עדיין קיים להיכא דלא הוי בעין, דהיכא דקיים כל אחד מקבל כפי שיעור הממון דאית ליה, והיכא דלא הוי בעין חולקים לאמצע. ויסוד הך דינא בכתובות צג ע''ב. וז''ל,למדנו מזה שכל זמן שלא נשתנו המעות כל אחד נוטל לפי מעותיו כאילו לא נשתתפו וגם אם רצו לחזור בהן יכולין לחזור וכן כתבו רבותינו בעלי התוספות ז"ל וכן כתב ר"מ ז"ל פ"ד בהלכות שלוחין ושותפין וז"ל, השותפין שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים וזה שלש מאות ונתעסקו כולן בממון ופיחתו או הותירו השכר או הפחת ביניהם בשוה לפי מנינם לא לפי המעות ואפילו לקחו שור לטביחה שאילו טבחוהו היה כל אחד ואחד נוטל מבשרו לפי מעותיו אם מכרוהו חי ופיחתו או הותירו השכר או הפחת לאמצע בד"א בשנשאו או נתנו במעות שנשתתפו בהם אבל אם המעות קיימין ועדיין לא הוציאו אותן ופחתו או הותירו מחמת המטבע ששינהו המלך או אנשי המדינה חולקין השכר או ההפסד לפי המעות עכ"ל. ''למדנו שכל זמן שלא נשתנו המעות אינן נקראין שותפין'' ואפילו לחזור בהן, ועל שם העסק נקראת עיסקא דשותפי.

**ויעוי''ש דמבאר על פי זה הא דמבואר דשותף מצי לחלוק שלא מדעת חבירו** ומבאר המגדל עוז דהוי מחמת דעדייין לא חל בממון דין שותפות. וז''ל, למדנו כי כל זמן שלא נשתנו המעות אינן נקראין שותפין ואפילו לחלוק יכול אחד לחלוק בלא דעת חבירו ומן השותפין נלמוד לאחין עכ''ל. ובדבריו נראה דליכא כלל חלות שותפות, אולם נראה דהא ודאי דהזכות שימוש בשל חבירו נובע מהדין שותפות, רק דיסוד החילוק הוא דכל כמה דעדיין איכא לממון שהביא כל חד מנייהו כיון דלכל חד מנייהו היה בעלות בהאי ממון ורק דכעת קבעו את אופן קיום בעלותם בשותפות נמצא דכעת השותפות עומדת רק כאופן קיום זכותם בממון דישתמשו ביחד בהאי ממון. אולם ''גוף הממון לא עומד כממון שותפים'' כיון דנעשה מכח הקנאתם בממון וחשיב דהחלק דאיכא לכל חד בממון הוי חלק דידיה דאיכא מכח בעלותו, ולפי'''ז ניחא הא מצי לחלוק שלא מדעת חבירו כיון דזכותו להעמיד את חלקו באופן מסוים ולהפקיע את זכותו של חבירו בשלו.

**ובזה מבואר החילוק לענין חיובא דקלבון**, דבקלבון בעינן שהיחס של השותפות יעמוד בגוף הממון דע''י כך דיינינן ליה כנתינה אחת ולכן בעינן דליכא לממון בעין. וביורשין דלא היה לכל אחד בעלות בממון מסוים אלא כעת נוצר להם זוכת בממון מכח הירושה א''כ כל כמה דהממון עומד בשותפות הוי כמו שותפין שקנו ממעות הושתפות דהממון עומד כ''ממון שותפים'' ולכן פסק הרמב''ם דיורשים קודם חלוקה פטורים מקלבון.

###### בבאור הא דבעי לתפוסת הבית בשביל להתחייב במעשר בהמה

1. **לשיטת רש''י דהנידון בסוגין לגבי מה שנולד א''כ מבואר דאיכא פטור מחודש של שותפות במעשר בהמה** ויעוין בחזו''א כז סק''ב וז''ל, ונראה דאפילו שותף באזנו כדאמרינן לעיל ג' ע''א בשותפות עכו''ם עכ''ל. ורק דנתחדש דבירושה כיון דהממון עומד בתפוסת הבית לא חשיב כשותפות, עוד מבואר דביורשין ליכא לפטורא דלקוח למרות דבעלותם נתחדשה כעת. ולכאורה הבאור הא דכיון דירושה הוי כקיום לבעלות המת הלכך חשיב ''בנך''.

**אולם הרמב''ם העמיד את החילוק במשנה בין הבהמות עצמם למה שנולד מהם וליכא חילוק בין יורשין לשותפין.** א''כ הא דפטירי שותפין הוי מחמת ''פטור לקוח''. וכן מבואר ברמב''ם וז''ל, שכל טלה מהן כמכור. ולפי''ז לכאורה גם ביורש יחיד חשיב לוקח על מה שזכה מכח הירושה, וכן נקט במאירי ביצה ל''ט ע''ב בשיטת הרמב''ם דגם ביורש יחידי פטור ממעשר בהמה. וז''ל, אבל אם לא נולדו ברשותו כגון שלקחם או נתנו לו במתנה או ירשם מאביו אינו חייב במעשר עד שיולידו ברשותו עכ''ל. ונראה דלפי מה שנתבאר בשיטת הרמב''ם דבתפוסת הבית לא מתבאר היחס למת בבעלות בנכסים אלא את היחס לבעלות על הממון כבעלות אחת לתרוויהו א''כ לא מצינו דאיכא יחס למת בנכסים ולכן ניחא הא דנידון כ''לוקח''.

**ויעוין גם בחזו''א כז ס''ק טו דגם נקט בשיטת הרמב''ם דבחד יורש פטור דלא הוי דומיא דבנך**. ויעוי''ש דמכריח דליכא למימר דבאמת יורש חייב ורק דהפטור משום שותפותם. ראשית כל דמ''ש מקלבון דמבואר ברמב''ם דהאחים גם קודם חלוקה חשיבי כחד, וגם מסברא קשה דכיון דיורשים אין אחד זוכה בשל חבירו אלא כולם זוכים כל זכותם מאביהם א''כ מ''ש יורש אחד מכמה יורשים. ולפי''ז נוקט החזו''א דבגוונא דחלקו את הבהמות עצמם ולא את הולדות שנולדו פטורים ממעשר בהמה גם למ''ד יש ברירה ומדייק דהרמב''ם נקט להך דינא דר' ענן דחלקו גדיים כנגד גדיים דלמ''ד יש ברירה חייבים מעשר בהמה רק ביחס לולדות. ונראה מדבריו דבגוף הבהמות גם אי חשיבי יורשים בבהמות שלקחו לא מתחייבים מכוחם במעשר בהמה.

**ובעיקר הא דמבואר ברמב''ם דסיבת הפטור מצד לקוח** יעוין בחזו''א כז סקט''ו בסופו דנקט דלפי''ז אם ירשו או נשתתפו תוך ז' ימים חשיב כירשו או נשתתפו בעוברים ומחויבים וכן נקט במנחת חינוך מצוה ש''ס.

**רק יעוי''ש במנ''ח דתמה דא''כ אמאי בעי לקרא דשותפות**. וז''ל, וצ"ע הלא בגמ' ממעטינן שותפים מיהי' לך ולא של שותפות ואם אינו ענין כו' ולהר"מ ל"ל קרא ע"ז כיון דסובר דזה הוי לקוח ולקוח מבואר בדף הקודם דפטור ממעשר. ואפ"ל דהר"מ כתב שכל טלה הוי כמכור אחר דין השותפים שנשתתפו בבהמות ואח"ז כ' וכן האחי' שירשו מאביהם כו' פטור וזה אפשר דאינו כמכור דהוא תפיסת הבית מאביהם וזה נתמעט מיהי' לך למעוטי שותפים. אך מ"מ צ"ע דהר"מ אינו מביא לימוד זה כלל דמבואר בגמ' הי' לו להביא דשותפים פטורים מלימוד זה עכ"פ גבי אחים. ע"כ נראה דאף בכה"ג ס"ל להר"מ דהוי כמכור ופטור מטעם לקוח וצ"ע מאוד דבש"ס מבואר מטעם פסוק אחר דנתמעט שותפות.

**ויעוין במהריט''א** פ''ק אות א' דמיישב אמאי בעי למיעוטא דשותפות וז''ל, נראה פשוט דאצטריך קרא דיהיה לך דאע"ג דלקוח פטור, ובשותפים שנשתתפו זה הביא מאה טלאים וזה הביא מאה טלאים קנו כל אחד ואחד בשל חבירו חלקו בהם, וכל אחד ואחד במה שקנה מחלק חבירו לקוח הוא ופטור, מ"מ לכל אחד ואחד נשאר לו חלק בטלאים שלו שנולדו ברשותו, והוה אמינא דמפני אותו חלק שיש לכל אחד ואחד ממה שנולד ברשותו יהיה חייב, דאע"ג דכל חד וחד יש חלק לחבירו שקנה ממנו שהוא פטור, מ"מ לא גרע משותפות הגוי, דקי"ל בפרק ראשית הגז לרבנן דאיצטריך קרא דגז צאנך למעט שותפות הגוי, דאף דשותפים ישראלים חייבים שותפות הגוי פוטר מכיון דהגוי פטור מצד עצמו, דנראה דאי לאו קרא דפטריה הוה אמינא דחייב הישראל בעד חלקו בכה"ג, וה"ה הכא דאצטריך קרא דיהיה לך, דלא נימא דהשותפים חייבים בעד חלק כל אחד ואחד אף דיש לחבירו חלק והוא פטור.

**ולפי דברי המהריט''א לכאורה יוצא דגם לדעת הרמב''ם איכא פטור מחודש דשותפות.** וצ''ב דברי הרמב''ם דנקט להך טעמא דכל טלה הוא כמכור. וצ''ל דלולי פטורא דלקוח מצי להתחייב גם על חלק חבירו שקנה ממנו וע''י כך לכל חד איכא שיעור טלאים המחויבים.

**אולם יעוין בקרית ספר** פ''ו וז''ל, לפירוש הרב ז"ל כיון דילפינן לעיל דלקוח פטור ממעשר בהמה לא הוה צריך האי קרא אחרינא כיון דמשום לקוח נגעו בה אלא לאשמועינן דשותפין נמי הוו כלקוח זה מזה כל שכן כשלקחו במעות השותפות והיינו יהיה לך ולא של שותפות כלומר דבשותפות נמי איכא משום לקוח מזה לזה עכ''ל. ומבואר דלא הוי פטור מחודש דשותפות אלא דהקרא גלי לן דגם בכה''ג איכא לפטורא דלקוחות.

###### ביסוד הלח''מ והגר''ח דביורש יחידי מודה הרמב''ם דלא חשיב לוקח ובבאור החילוק משתי יורשים

1. **ובעיקר הא דנקט המאירי והחזו''א דביורש אחד גם פטור לדעת הרמב''ם יעוין בלח''מ** דהקשה מהא דאיתא בב"ק דף ק"י ע"ב כי קמיבעיא לן כגון שנפלו לו עשר בהמות בגזל הגר מיחייבי לאפרושי מינייהו מעשר או לא יורשין הוו דאמר מר קנו בתפיסת הבית חייבין או דילמא מקבלי מתנות הוו ותנן הלוקח והניתן לו במתנה פטור ממעשר בהמה ע"כ, ויעוין ברמב"ם בהי"ג שם וז"ל, כהן שנפלו לו עשר בהמות בגזל הגר פטורין מן המעשר שמתנות כהונה מתנות הן וכבר ביארנו שהנותן מתנה פטור מן המעשר עכ"ל, ומבואר להדיא דאם יורשין הויין חייבין במעשר בהמה על מה שירשו וקשה על מה שפסק הכא דיורשין פטורין. ויעוין בגר''ח דנקט דביסוד הדבר מודה הרמב''ם דיורש יחידי לא הוי כלוקח וכן נקט הלח''מ, וכן נראה בקרית ספר פ''ו מבכורות שם דמביא להך דינא דהרמב''ם ביורשין רק בוגננא דאיכא שתי אחים השותפים בממון. וז''ל, ונראה לדעת הרב ז"ל דמשום לקוח נגעו בה דנשתתפו בבהמות כל טלה מהן הוי כמכור לחברו וכן האחים שירשו בהמות הוי כל טלה כמכור לאחיו כיון שיש לכולם חלק בו עכ''ל.

**ובבאור הא דשאני יורש יחידי משתי יורשים יעוי''ש בגר''ח** וז''ל, משום דס"ל דכל אחין שירשו אי משום דין ירושה כל אחד זוכה בחלקו לעצמו ואינן נעשין שותפין יחד להיות כחד בעלים, ועל כן הוי דינן, או דבאמת אינן חשובין להיות שותפין יחד, או דשותפותן נעשה ממילא ע"י חלקו של כל אחד שיש לו בהירושה, וע"כ זהו שפסק הרמב"ם דהיורשין פטורין ממעשר בהמה, דממ"נ, דאם באמת אינם שותפין ויש לכל אחד חלק במקצתן הרי כל אחד בפני עצמו לית ביה חיובא דמעשר בהמה כלל, וגם דהרי דרשינן בבכורות דף נ"ו ע"ב ''יהיה לך'' ולא של שותפות יכול אפילו קנו בתפיסת הבית ת"ל יהיה, הרי דדוקא אם נעשים שותפים וכולן נעשין כחד בעלים אז הוא דחייבים, אבל אם כל אחד יש לו חלק בפני עצמו ממעטינן מקרא דיהיה לך דפטורין ממעשר בהמה, ואם נימא דנעשין שותפים ממילא ג"כ פטורין, דכיון דאין שותפתן באה ע"י ירושה מכח אביהם, ורק דהם בעצמן משתתפין ממילא, ע"כ דינם כשנים שנשתתפו דחשוב לקוח דפטור ממעשר בהמה עכ''ל.

**ומבואר בגר''ח דביסוד הדבר איכא חילוק מהותי בין יורשים לשותפים** דביורשים מכיון דזכותם מכח שם יורש דידהו ולכל חד איכא בפני עצמו שם יורש בהאי ממון הלכך איכא לכל חד מינייהו סיבת זכיה עצמית בממון [ויעוין בגר''ח פ''ח ה''ד מתרומות דנקט דלכל חד מנייהו איכא סיבת זכיה בכל הממון מאחר דהשם יורש לא נובע מכח היחס לממון אלא בעצם היותם יורשים וז''ל, הרי מדין ירושה יש לכל אחד זכות ירושה על כל הנכסים, אלא דכל אחד זוכה בהנכסים ומעכבים זה את זה שלא יזכה כל אחד בכל הנכסים] משא''כ בשותפות דזכותם נובעת מהעמדת הממון לשותפות ובזה עיקר זכותם בממון היא בשותפות. רק מחדש הגר''ח דגם ביורשים מכיון דמכח הירושה איכא לכל חד זכות בחלק מסוים א''כ מצב זה הוי סיבה להעמיד את הממון לשותפות ביניהם.

**ובבאור הא דפטירי יעוי''ש דמבאר דמכח הצד ירושה איכא שתי סיבות לפוטרם**. האחד. מחמת דחסר בשיעור המחייב כמו שנקט וז''ל, דכל אחד בפני עצמו לית ביה חיובא דמעשר בהמה. ויסוד הדברים מבואר בדבריו בהלכות בכורים דגם בלי פטורא דשותפות היכא דהוי חיוב גברא כמו בראשית הגז בהא לא שייך צרוף משתי אנשים. וז''ל, דכיון דהחיוב חייל רק על הבעלים אם כן מאחר דכל אחד בפני עצמו ליכא גבי' שיעורא שתחייבנו, ממילא לא שייך שיהא אחד מסייע לחבירו בחיובו ולא מצטרפי יחד. **רק דיש לעיין בקנו מהממון המשותף דחשי בעלות אחת אי בזה בעינן שיעור לכל חד מנייהו** כיון דסכ''ס החיוב בפועל הוא על הגברא דבראשית הגז לא מצינו חילוק באופן השותפות וגם אי קנו בעי שיעורא לכל חד מנייהו, וא''כ ה''ה במעשר בהמה, או דכיון דבמעשר בהמה איכא צירוף בבהמות לענין חיובם א''כ אפשר דלקיום של הצירוף סגי בהא דהוי בעלות אחת. ויעוין באמרי בינה או''ח ח' דנקט דבקנו מממון השותפות לא בעי שיעורא לכל חד רק מבאר דהך גוונא דתןסת הבית ילפינן העברה העברה מבכור דחל בשותפות יעוי''ש היטב ומקור הך גז''ש הוא בדף ל''ב וצ''ב.

**עוד מבאר הגר''ח דלענין זה איכא ''לפטורא דשותפות''** דכל כמה דלכל חד מנייהו איכא זכות עצמית בחלק מהממון בהא איכא לפטורא דשותפות, והא דבשותפות בעי להך מיעוטא וליכא בזה לחסרון שיעור, נראה דהוי מחמת דכל חד הביא עשרה טלאים כמו שמבואר ברמב''ם ולכן ליכא חסרון שיעורא, כיון דלמרות דכעת איכא בפועל דין שותפות בממון, כיון דבעיקר הממון עדין קיימת זכותו של כל חד מנייהו כמו שנתבאר לעיל נמצא דאיכא לו זכות בעשר, ולכן בהא בעינן לגזה''כ דשותפות דכיון דסכ''ס כעת ליכא לו בפועל זכות בהנך עשר דידיה דהממון עומד לשותפות ועדיין לא חשיב כבעלות אחת בגוף הממון הלכך חסר ב''יהיה לך''. ורק ביורשים דגם אי ירשו עשרים טלאים כיון דליכא יחס בירושה לממון מסוים נמצא דזכותו של כל אחד קיימת בכל הממון והלכך איכא גם חסרון בשיעור.

**והא דנקט הרמב''ם לטעמא ד''לקוחות'' בשותפין** כונתו לבאר אמאי לבאר אמאי לא נימא דמכח זכותו של כל חד בכל הממון מכח השותפות שוב ליכא בזה לפטורא דשותפות כיון דכל סיבת הפטור מחמת דמצד בעלותו בגוף הממון ליכא לו תפיסה בכל הממון אלא רק בחלק שהביא [דליכא עדיין חלות שותפות בגוף הממון כמו שנתבאר לעיל] ולכן לא ניתן לחייבו מכח בעלותו העצמית בטלאים, אולם כל כמה דזכאי מכח השותפות בכל הממון שוב ניתן לחייבו מכח חלות השותופת שנתחדשה לו בפועל בממון, ובהא בעינן לפטורא ד''לקוח''.

**ויעוי''ש לפי''ז דנקט דגם ביורשים בעינן לטעמא דלקוחות** לבאר אמאי לא נימא דכיון דמכח זכות הירושה דאיכא לכל אחד חלק במסוים איכא סיבה להעמיד את הממון בשותפות א''כ הוי סיבה לחיובא. ובהא איכא לפטורא דלקוח כיון דהתהוות הממון כממון שותפות לא הוי בכלל הירושה, אלא הוי עשיה מחודשת שנתחדשה מכח הזכות ירושה. ונראה דהא דרש''י פליג על הרמב''ם וס''ל דגם בשתי יורשים ליכא פטור לוקח הוי מחמת דס''ל דיסוד בעלות דירושה נובע מחמת הקיום לבעלות המת ולא כדעת הרמב''ם דתפוסת הבית ענינה הא דהוי מחמת דהוי בעלות אחת בממון וממילא גם קיום דינם בשותפות קודם חלוקה הוי קיום זכותו של המת.

###### בבאור הא דחלקו וחזרו ונשתתפו למ''ד יש ברירה חזרה תפוסת הבית למקומה

1. **יעוין במשנה דחלקו חזרו ונשתפו הוי כלקוחות**. ובגמ' מבואר דהוי רק אי אין ברירה או בגוונא דשתי מינים דלכו''ע אין ברירה, אולם אי יש ברירה גם אם חזרו ונשתתפו חייבים במעשר בהמה ופטורים מן הקלבון. ויעוין ברש''י דמבאר דחזרה תפוסת הבית למקומה. ולשיטת רש''י דעיקר חיובא דמתניתין נובע מחמת השם יורש דאית להו בממון ממילא ניתן לומר דכל כמה דיש ברירה וזכותו גם לאחר החלוקה הוי בתורת יורש וכקיום לבעלות המת א''כ אמרינן דהיחס לזכותו כירושה קיימת בעיקר זכותו וגם היכא דחוזר ונשתתף עם אחיו איכא בזה קיום לזכותו של המת והלכך לא חשיב כלוקח אלא כהמשך לבעלות המת.

**אולם בדעת הרמב''ם דתפוסת הבית ענינה היחס לשותפות אי קיימת בעיקר הבעלות וחשיב כרשות אחת** או דחשיב כשתי רשויות בהאי ממון, ומה דקובע יחס זה הוא אופן כניסתם לשותפות אי הוי ע''י התערבות חלקים של כל חד מנייהו, או דנוצר מהממון המשותף, וא''כ כל כמה דחלקו גם אי נימא דיש ברירה כיון דכעת זכותם עומדת בחלקים א''כ כשחזרו ונשתתפו ליכא סיבה לבטל למפרע את החלוקה, וא''כ השותפות החדשה לא יכולה להיות נדונית כבעלות אחת. ונראה דכיון דהיחס של השותפות קיים בגוף הבעלות א''כ ניתן לומר דאי יש ברירה למרות דכעת לכל חד איכא חלק מסוים בממון אולם עדיין לא הוי כלוקח כיון דהוי מימוש של שותפותו בממון, דהרי זכות החלוקה קיימת בעיקר השותפות דחלק מקיום דינה הוא האפשרות לממש את חלקו באופן מסוים ונמצא דזכותו כעת באה כקיום לזכותו בבעלות המשותפת הלכך לא הוי כלקוח. ולכן גם בחזרו ונשתתפו אמרינן דחזרו לבעלות המשותפת. ויעוין במנחת אברהם דגם נקט כן דהחזרה היא לבעלות המשותפת רק נקט דכל זמן דחלקו איכא לפטורא דלקוח ולכן הוצרך לומר כדעת החמד''ש דליכא פטור לוקח במוכר שחזר וקנה מהלוקח.

###### בישוב הקושיא מב''ק ק''י מירושה בגזל הגר דמחייב במעשר בהמה

1. **יעוין בגר''ח לפי מה שנקט דגם לרמב''ם כל היכא דזכותו מכח ירושה ליכא בזה לפטורא דלוקח**, א''כ בגזל הגר כיון דזכיתם מכח ירושה ליכא בזה לפטורא דמעשר בהמה רק דהתם איכא חידוש כיון דגם לאחר שחלקו אנשי משמר מחויב מי שהגיע לחלקו הבהמה א'''כ אמאי לא תליא בפלוגתא דברירה ויעוי''ש מדוכיח מהא דלא מצו לחלוק גזר הגר כנגד גזל הגר דגם זכיתם אחר חלוקה הוי משולחן גבוה ולא הוי עשיה בניהם וז''ל, א"כ הא מיהא דעיקר זכייתו בחלקו ע"י חלוקת המשמר אינו שייך לדין ברירה, כיון דמשולחן גבוה קא זכו ואין לכהנים בהן אכתי זכיית ממון, וכמו שנתבאר. ולפי זה אם אך כהנים בגזל הגר יורשים הם חשיבי יורשים גם לאחר חלוקה, כיון דכל אחד נוטל בפני עצמו משולחן גבוה, [ואף על גב דע"י זכייתו זכה יותר דנעשה ממונו לכל דבר, מ"מ כיון דעיקר זכייתו בהחלוקה היא מדין ירושה שפיר הוי דינו כיורש, ולא איכפת לן במה שזכה יותר כיון דהזכיה היא ע"י ירושה], וא"כ שפיר חייבין במעשר בהמה גם לדעת הרמב"ם דיורשין פטורין, דהרי נתבאר טעם פטורן משום דנעשו לקוחות, משא"כ הכא בגזל הגר דלעולם הויין יורשים, בין קודם חלוקה בין לאחר חלוקה, ע"כ ממילא חייבין לעולם במעשר בהמה, אם לא שנימא דכהנים בגזל הגר מקבלי מתנות הן, דאז חשוב לקוח בעיקר זכיית המשמר עכ''ל.

###### בקושית המהריט''א מהא דמבואר בתמורה י''ג דמעשר אינו בא בשותפות

1. **יעוין במהריט''א פ''ק אות א' דהקשה מהא דמבואר בתמורה י''ג ג דנתמעט שותפין מתמורה מהא דמה מעשר אינו בא בשותפות**, וקשה על הרמב''ם דנקט דאיכא גוונא דשותפות במעשר בהמה היכא דזכו בממון המשותף א''כ נילף דבכה''ג איכא תמורה. ויעוין בגרי''ז בתמורה שם מה דמיישב על פי הגר''ח וז''ל, ונראה דהנה בחי' הגר"ח על הרמב"ם שם כ' דגם הרמב"ם סובר דבאמת יש מיעוט דיהיה לך ולא של שותפין, אלא דהרמב"ם סובר דמרבינן מ''יהיה'' דקנו בתפיסת הבית חייבין לאו דוקא ביורשין אלא דבשותפין שייך ג"כ זה דבנשתתפו מקרי רשות אחד לגבי מעשר וחייבין במעשר אלא דפטורין מטעם לקוח, אבל בלא לקוח היה רשות שותפין נכלל בכלל תפיסת הבית דחייב, אבל באופן שאם יהיה לכל אחד חצי בהמה מיוחד אז פטורין ממעשר או משום דליכא שיעור לחייבו כיון דאינם מצטרפין למקרי רשות אחד או משום דאז פטורין מלא יהיה לך דשותפין פטורין דדוקא אם היו שותפין בכל החפץ אז מקרי רשות השותפין רשות אחד ומתחייבין לולי הפטור של לקוח אבל אם לכל אחד יש חצי מיוחד אז לא הוי כרשות אחד ופטורין שפיר מטעם שותפות, וא"כ גם לפי הרמב"ם איכא פטור שותפות במעשר ושפיר ילפינן דכמו דבמעשר איכא פטור שותפות כן גבי תמורה ליתא בשותפות, ובקרבן הלא כל אחד הרי מתכפר בפנ"ע א"כ שפיר הוי כמו שותפין במעשר היכא דלכל אחד יש חלק בפנ"ע דפטורין.

**ויעוין בחידושי הגרא''ל ח''ב סימן נ''ג דמוסיף בזה,** וז''ל, ואשר לפי"ז י"ל דהילפותא לענין תמורה אינו מהא דקרבן מעשר אינו בשותפות, אלא מעצם חיובא דמעשר דהרי בחיוב מעשר נאמר פטור שותפות כ"ז דל"ח כאחד, ונלמד מזה מיעוטא דשותפין אין עושין תמורה, ויסוד הדברים לפי"ז הוא דבקרבן שותפין דדין השותפות הוא בכפרה ל"ש בזה כלל ענין דכחד חשיבא דכ"ז הוא רק בקניני ממון, אבל בכפרה הרי כל אחד מתכפר בעצמו, וחלות כפרה מיוחד הוא לכל אחד בפני עצמו, וממילא דלעולם תורת שותפין עלייהו דל"ח כחד, ולכן ילפי' בזה ממעשר שאינו חייב בשותפות ה"נ אין השותפין עושין תמורה ודו"ק. ומבואר שפיר לפי"ז אף לדעת רש"י דיורשין חייבין במעשר משום דרשות תפוסת הבית שאני וכחד חשיבא, מ"מ אם הביאו קרבן מתפוסת הבית חזר בזה תורת שותפות, משום דבדיני כפרה ל"ש לומר דכחד חשיבא וכ"א מתכפר בעצמו וממילא דהדר דינא דשותפין הן ואין עושין תמורה וכמש"נ עכ''ל.

###### בדין ברירה בשתי מינים

1. **יש לעיין ראשית כל אימתי חשיב ב' מינים ואימתי מין אחד. שנית באור ההשפעה של שתי מינים על דין החלוקה.** **ובבאור הגדרה דשתי מינים** בגמ' מצינו שתי אופנים. האחד. חילוק במין עצמו כגדיים ותיישים. שנית היכא דהוי אותו מין רק הוי רעה ויפה כההיא דט' וי' דהוי אותו מין רק דשווים בשומא מחמת דחד מנייהו רע מחבירו. ויעוין במלבושי יו''ט בקונטרס בדיני ברירה מסימן א' והלאה, דמאריך בהאי דינא דברירה ביפה ורעה אי חשיב כשתי מינים ותלה את זה בפלוגתא דר' אלעזר ור' ענן בסוגין. אולם ברש''י נראה דלא פליגי אהדדי ובאמת הטורי אבן חגיגה כ''ה ע''ה נקט דגם לדעת ר' ענן יפה ורעה חשיב ב' מינים מהא דגדיים ותיישים חשיבי ב' מינים. וז''ל, והרי אפי' לחלק גדיים כנגד תיישים שהן מין א' אלא שאלו גדולים ואלו קטנים הואיל ולא שוו אהדדי אין לומר ברירה אפי' למ"ד יש ברירה. אולם במלבושי יו''ט נקט דכיון דנשתנה שמו חשיב מין אחר.

**ויעוין עוד במלבושי יו''ט סימן ב' דאיכא בזה נפק''מ לגבי כפיה לחלוק** דאי חשיב שתי מינים לא מצי לכופו לחלוק זה כנגד זה.

###### בבאור ההשפעה דשתי מינים על דין החלוקה

1. **בפשטות נראה דכל כמה דליכא כפיה לחלוק א''כ לא שייך למימר דהחלוקה דשתי מינים עומדת כקיום לחלות השותפות** וממילא לא שייך בזה כלל ברירה דיסוד דין ברירה בחלוקת שותפין ויורשין נובע מחמת דהזכות להעמיד את חלקו במסוים הוי אופן קיום חלות השותפות והירושה דחלק מקיום דין השותפות דכל אחד יוכל לממש את זכותו בחלק מהממון באופן מסוים וא''כ כל כמה דלא מצי לכופו לא שייך לומר דנכנס בעיקר החלות וממילא הוי מקח גמור.

**אולם יעוין בחזו''א שביעית** סימן ד' ס''ק י''ט דמקשה מאחר דכל כמה דלא מצי לכופו לחלוק חשיב שתי מינים ופשיטא ליה לחזו''א דעדית וזיבורית למרות דהוי מין אחד כיון דהוי רעה ויפה לא מצי לכופו לחלוק עדית כנגד זיבורית ומקשה דא''כ אמאי באחין שחלקו למאן דס''ל דהוי יורשין לא מצינו דבעדית וזיבורית הוי לקוחות. ומכח זה מוכיח דהשתי מינים לא הוי גרעון בעיקר זכות החלוקה אלא הוי סברא רק לענין מעשר בהמה. ומבואר בדבריו דהא דלא מצי לכופו לחלוק לא הוי גרעון בעיקר זכות החלוקה [וצ''ל דזכות החלוקה מתיחסת לשוויות ולא לגוף החפץ], אלא רק עיכובא דכל כמה דהוי שתי מינים לא מצי לכופו לחלוק. אולם כל כמה דנתרצו לחלוק שוב איכא בזה ''תורת חלוקה'' ולמ''ד יש ברירה הוי יורשין.

**ובבאור הך סברא דמעשר בהמה שאני**. יעוין בחזו''א בכורות כז ס''ק טו וז''ל, בעלמא לא מחלקינן בהכי אלא הכא כיון דפטרינן לקוח משום דומיא דבנך ויש לנו למעט גם ירושה אלא דמסתבר לן למחשב יורש כחד עם מורישו והלכך יש לנו מקום לחלק בין חלקו גדיים כנ''ג לחלקו גדיים כנ''ת דכיון דנחתו לשומא לא הוי דומיא דבנך אף אם יש ברירה וחשיב יורש מ''מ כל שזכה ירושתו בשומא חפץ כנגד חפץ אמעיט דלא הוי דומיא דבנך עכ''ל.ומבואר בדבריו דהומאי דבנך תלוי בצורה בה נעשה בעלים ומאחר דהוי צורת מקח ע''י דנחתו לשומא הלכך הוי סיבה לפוטרו.

אולם ברעק''א דהביא שם החזו''א מבואר להדיא דהוי כלל בעיקר דין החלוקה וכן מבואר במלבושי יו''ט דדן להך חסרון דשתי מינים בכל דיני התורה [ויעוין עוד ברשב''א קידושין י''ז ע''ב] , **ורק דגם בזה יש לעיין לפי מה דיסד הגרי''ז** [יעוין בשיעורי הגר''ש ב''ב אות נ''ג] **דגם למ''ד אין ברירה אין הביאור בזה דהוי הקנאה מחודשת שכ"א מקנה לחבירו**, אלא לכו"ע הוי זה מעשה חלוקה, ורק דנחלקו בדין המעשה חלוקה גופא האם הוי עלה דין לקוחות והיינו דהוי עסק מחודש שאינו שייך לירושה, ומה שכ"א עומד בחלקו אחר החלוקה הוא מצד החלוקה ולא מדין יורש, ומשו"ה שייך ביה דין דמחזירין זל"ז ביובל ומשום דהחלוקה עצמה הויא עלה דין מקח, או דיש ברירה ואין החלוקה עסק מחודש אלא דהוי גמר וברירה בדין הירושה או השותפות ומה שכל אחד עומד בחלקו אית לי' דין יורש ע"ז וע"כ אין מחזירין זל"ז ביובל אבל בהא כו"ע מודו דאין כאן הקנאה מחודשת. והשתא יש לעיין אי חסרון דשתי מינים הוי בעיקר חלות הושתפות דלא מונח זכות חוקה לאופן זה וממילא הוי מקח גמור, או דנימא דבעיקר זכות החלוקה ליכא יחס לסוג הממון אלא לערך ורק דמעשה חלוקה בשתי מינים לכו''ע נידון כמעשה מקח. ויעוין באבי עזרי פ''ז ה''ה מהלכות עכו''ם דדן בזה יעוי''ש היטב.

###### דף נ''ז ע''א

###### בבאור סברת הגמ' דרק במעשר בהמה אין ברירה דבעי דומיא דבנך דברור לך

1. **יעוין בחזו''א בכורות כ''ז ס''ק ט''ו על פי דרכו דחסרון דשתי מינים הוי רק ביחס למעשר בהמה תלוי בצורה** וכל כמה דהוי צורת מקח איכא בזה לפטורא ד'''בנך''. וז''ל, וכמו דאמרו בגמ' נ''ז ע''א האי סברא אפילו חלקו גדיים כנגד גדיים ואפי אית לן בעלמא ברירה הכא פטור ממעשר דבעינן דומיא דבנך. ולפי''ז כונת הגמ' דהיה ניתן לומר דגם אי בעלמא יש ברירה מ''מ מעשה חלוקה מגרע בדומיא דבנך.

**ובזכרון שמואל** סימן נ''ב סק''ב מבאר דהוי כסברת תוס' בגיטין כ''ה דבדין לשמה בעי שיהא מבורר בשעת כתיבה וה''ה הכא היה מקום לומר דבעינן דיהא מבורר מתחילתו, ומאחר דברירה לא הוי אגלאי למפרע דלא היה כאן שותפות אלא הוי ''חלוקה'' [רק דזכות החלוקה קיימת בעיקר חלות השותפות ומעיקרא נקבע דמה שיעשה בו מעשה חלוקה יהא זכאי בו] הלכך לא חשיב מבורר מתחילתו.

**ויעוין עוד בתוס' דף נ''ב ע''ב בד''ה אמר ר' אסי דמבאר דגם למ''ד אין ברירה שייך למימר דלגבי דין יובל חשיב ירושה. וז''ל,** אבל כולהו אחריני סברי אף על גב דלקוחות הן דאין ברירה מכר הוא דאמר רחמנא דליהדר ביובל ירושה ומתנה לא כדאמר לעיל וכדאמר נמי לקמן בפרק בתרא (דף נו:) דאע"ג דא"ר יוחנן דאפילו חלקו ט' כנגד ט' וי' כנגד י' אין אומרים הוא חלקו המגיעו משעה ראשונה לכך אפ"ה אצטריך לאשמועי' דלקוחות הוו וחוזרים ביובל דסלקא אדעתין דאין חוזר מטעם דפרישית עכ''ל. ובבאור הדבר יעוין בחידושי הגר''ח תמורה ל'. וז''ל, והנראה דיסוד מוסד הוא מהגמ' ב"ב דבירושה איתא לדין חלוקה דאי ליתא לדין חלוקה מה שייך למילף מחלוקת הארץ דאקנו ע"י גורל דגורל בודאי אינו מעשה מכר בקנין אלא ודאי דילפינן מחלוקת הארץ דיש דין חלוקה והתחלקות הנכסים נעשה ע"י מעשה חלוקה והיינו דיש עוד אופן מכירה והיינו חלוקה, ומחלוקתם אם יש ברירה או אין ברירה היא אח"כ לענין דינים על הנכסים דלמ"ד יש ברירה הנכסים אצלו בתורת ירושה ולמ"ד אין ברירה לוקח הוא על הנכסים אבל עצם הקנין נעשה ע"י מעשה חלוקה וסובר ר"י כיון דלוקח הוא על הנכסים חוזר ביובל, ואמוראי דפליגי עליה סברי דילפינן מחלוקת הארץ עצם דין חלוקה וחלוקה אינה חוזרת, וזהו פי' הגמ' בבכורות (דף נ"ב ע"ב) מכר הוא דאמר רחמנא ליהדר ביובל מתנה וירושה לא וכמו"כ חלוקה אינו חוזר.

###### בבאור סברת הגמ' דאי אשמועינן שדה הו''א דחוזר ביובל כתחילה

1. **36ואי אשמועינן שדה וכו' א"נ כתחילה**, יעוין רש"י בסוגין וביתר באור בגיטין כ''ה וז''ל, כשם שמתחילה היתה בלא חלוקה לאיש אחד כך יחזור ביובל לאיש אחד וטעמא לאו משום דאין ברירה הוא. ומבואר דהוי דין בפני עצמו דלא שיכא כלל לברירה דבעינן דומיא דחלוקת הארץ, אולם יעו''ש ברשב''א וז''ל, ואינו מחוור, ונראה דה"ק היינו טעמא דחוזרת ביובל, משום דלא חשבינן ליה בחלוקה לגמרי לגבי יובל מיהא, דאין חלוקה אלא כחלוקה שבתחלתה של ארץ ישראל שנחלקה בגורל ואורים ותומים וכל ישראל וכדאיתא בשילהי בית כור. וכן מבואר בריטב''א שם. ומבואר להדיא כיסוד הגר"ח דגם אי יש ברירה הוי ''דין חלוקה'' וזוכה מכח החלוקה, ויעוין בגר"ח שם דבאמת מבאר כן בכונת הגמ' וזכינו דבראשונים מבואר כדבריו וז''ל הגר''ח, וכן בגיטין (דף כה ע"א) ואי אשמעינן שדה משום דלחומרא אי נמי כתחילה, והיינו דלמ"ד יש ברירה ג"כ הו"א דחוזרת, ואי דהוברר הדבר דמעולם לא היה שייך להשני איך שייך חזרה, אלא ודאי כמוש"כ דע"י מעשה חלוקה הוי ההתחלקות והו"א דגם בחלוקה איתא לדין חזרה ביובל וזהו כתחילה כמו שהיתה אצל אביהם קודם מעשה החלוקה.

###### ביסוד פסולא דיתום

1. **מבואר בגמ' דילפינן בקדשים תחת אמו למיפסל יתום, וילפינן תחת תחת למעשר.** ובגדר המציאות דיתום יעוין בחולין ל''ח ע''ב האי יתום ה"ד אילימא דילידתיה אמיה והדר מתה, לעולם תיחי ותיזיל אלא דמתה והדר ילידתיה מכי יולד נפקא אלא פשיטא זה פירש למיתה וזה פירש לחיים. ומבואר דבעינן דיהא עם אמו אחר הלידה קצת, וכל כמה שעם גמר הלידה מתה אמו איכא בו פסולא ד''יתום'' ונראה דהוי שם פסול מחודש.

**רק יעוין בגרי''ז מנחות ו' ע''א דמביא את הגמ' בחולין** ל''ח דאיתא התם מחלוקת בשחט מסוכנת דצריכה פירכוס אי פירכוס באמצע שחיטה או בסוף שחיטה, ופרש"י דפירכוס בסוף שחיטה הוי הוכחה שחיה קצת אחר שחיטה, ומייתי ראיה מהדין דממעט יתום דכיון דבהכרח איירי דמתה עם גמר הלידה ואפ''ה ממעט יתום, נמצא דבעינן חיותא אחר הלידה וה''ה אחר שחיטה. והדברים תמוהים דמה שייכות זה לשחיטה כיון דגם בזה פירש למיתה וזה לחיים חשיבא לידה לענין יוצא דופן, א"כ גם לענין שחיטה מקרי חיות ורק דאיכא פסול מחודש דיתום ומאי שיאטיה להגדרת שחיטה.

**ומיישב הגרי''ז** וז''ל, ולזה נראה דחקירת הגמרא אי פירכוס באמצע השחיטה או בסוף הוא דשחיטה לא סגי בזה דבבהמה היה מעשה שחיטה, אלא דצריך ג"כ שיקויים **''מעשה שחיטה בחיה''**, אבל אי מעשה השחיטה אינה נקראת מעשה שחיטה בחיה אינה שחיטה להתיר באכילה, ומחלוקתם היא היכא דחיותא וגמר השחיטה היתה בב"א דמעשה שחיטה בודאי הוי כאן, דהרי בשעת שחיטה חייתה, אי חשיב שחיטה בחיה וחשיבא דנתקיימה השחיטה בחיי', או דילמא כיון דלא חיתה אחר זה כלום ''אין זה חשיב בחייה'', ומייתי ראיה מיתום, דנראה דהא דמרבינן מעם אמו דצריך שתחיה האם אחר הלידה אין זה דין מחודש בקדשים דאחר הלידה תחיה אמו, אלא דהוי זה דין ותנאי בלידה דלא סגי במה דחשיבא מעשה לידה אלא **''דצריך שיחשב מעשה לידה בהאם'',** שגם באם החיה תחשב מעשה לידה דמדין יוצא דופן לא נודע אלא דצריך שתהא ''מעשה לידה'', אבל אין צריך שתהא מעשה לידה דוקא בחייה, ולו יצוייר דבמתה יהא נקרא מעשה לידה ג"כ כשר, אבל מדין עם אמו ידעינן דצריך שיהא נקרא ''מעשה לידה בהאם'', ולהכא צריך שתחיה האם לאחר הלידה, ושפיר פרש"י דחזינן מהא דכל היכא דצריך שיתקיים מעשה לידה בחיה צריך שיהא חיות אח"כ עכ''ל.

**ויעוי''ש עוד דמיישב לפי''ז את קושית הראב''ד בפ''ג הי''א דאמאי לא מנה הרמב''ם לפסולא דיתום באיסורי מזבח** **ולפי''ז ניחא כיון דנכלל בפסולא יוצא דופן** וז''ל, וזהו כדברינו דהדין יתום דממעטינן מתחת אמו אין זה דין מחודש דצריך להיות אחר הלידה עם אמו, אלא דגם זהו תנאי בדיני הלידה דצריך להיות לידה בהאם, ואחר גילוי הקרא דתחת אמו גם פסול זה נכלל ביוצא דופן, אלא דמקרא דכי יולד הו"א דצריך שיהא רק מעשה לידה, דלא איכפת לן אי בחייה או במיתתה, וזה דמגלה לנו הקרא דתחת אמו, דצריך שתהא לידה בחייה.

**ועיקר היסוד דפסולא דיתום איכללא בפסולא דיוצא דופן יעוין במלבושי יו''ט** ח''ב בפלפולים סימן ה' עמוד ס''ג דגם נקט כן רק דמבאר דכל כמה דלא חיתה אמו מעט אחר הלידה דיינינן ליה כמו שגמר המיתה קודם הלידה ולכך הוי כיוצא דופן.

**רק יעוי''ש דמקשה מסוגין בדף נ''ז ע''ב** דמבואר דהא דת''ק מכשרי יוצא דופן ומחוסר זמן ויתום, הוי מחמת דס''ל דליכא לפסולא דיוצא דופן ומחוסר זמן, וביתום איירי שהעור שלה קיים, דבזה ליכא לפסולא דיתום. **ומבואר להדיא דהוי פסול בפני עצמו**.

**ובעיקר הא דמהני העור של האם גם מהא חזינן דאיכא קיום ביחס של האם לולד אחר הלידה,** דהרי הא מהני מחמת דהולד מתחמם בו כמו שמבואר בגמ' עוד מקשה המלבושי יו''ט מהא דירש פרקין דגזרינן אטו יתום ואי נימא דכל פסולא דיתום הוי רק בגוונא דזה פירש למיתה וזה פירש לחיים הוי מלתא דל''ש, וביותר קשה דמאחר דאי העור קיים ליכא פסולא א''כ הא ודאי לא משכחת שתמות עם לידת הולד ולא יהא לעורה. עוד מקשה המלבושי יו''ט דאי החסרון בלידה עצמה מה יהני הא דעורה קיים.

**ומכח זה מיסד דלהך שיטות בחולין ל''ח דלא בעי פרכוס אחר שחיטה ע''כ ס''ל דכל כמה דהמיתה והשחיטה באים כאחד ליכא חסרון בשחיטה ודיינינן דהשחיטה הוי בחיות האם א''כ גם בלידה ליכא חסרון,** ובהכרח דס''ל דהוי גזה''כ מחודשת דבעינן שתחיה אמו אחר לידה ולא חיישי לקושית רבא דלעולם תיזל ותיחי ובעי שיעור מועט שיהא תחת אמו ולכן מהני הא דעורה קיים.

**אולם לדעת רבא דפסולא דיתום הוי בגוף הלידה א''כ קשה הא דמהני עורה קיים** **ומכח זה הכריח המלבושי יו''ט לדדעת רבא פסול יתום במעשר בהמה הוי פסול מחודש דבעינן דבעת העברת השבט יהא תחת אמו**. ומביא מהמכילתא דאיכא ילפותא מחודשת מבכור למעשר בהמה יעוי''ש היטב. ולפי''ז מבואר היטב הא דמהני עורה קיים וכן הא דאיכא לגזירה דיתום דיתום כזה דלית ליה אם בשעה שנכנס לדיר שכיח טפי, ויעוי'ש עוד דמבאר היטב את הגמ' בדף נ''ח ע''ב דלכך מעמידים אימותיהם בחוץ והם מבפנים משום יתום דהכונה כדי להודיע דבעינן שאמו תהא קיימת בשעת ההעברה [ודלא כמו שפירש שם רש''י]. והא דאיתא במשנה ואיזה יתום כל שמתה אמו או שנחטה ואח''כ ילדה יעוי''ש דהוי ט''ס וכן במשניות שלפנינו ליתא לתיבת ילדה וגם ברש''י נראה דלא היה לפניו גרסא זו. ולפי''ז מיושב היטב הא דלא הביא הרמב'ם לפסולא דיתום בקדשים כיון דאליבא דרבא ליכא פסול יתום בקדשים אלא רק נפסל משום יוצא דופן.

**ובעיקר גדר פסולא דיתום יעוין במרכבת המשנה דנקט דהוי מלתא דמחוסר זמן.** וז''ל, ואני אומר דיתום הוא בכלל מחוסר זמן דקרא כתיב שבעת ימים יהיה תחת אמו דהיינו שני תנאים חדא שתהיה בת שבעה ימים אז ראוי להקדש שנית שיהיה תחת אמו עכ"פ שעה אחת כדפי' רש"י חולין דף ל"ח ע"ב, הילכך כל שנולד אחר מיתת או שחיטת אמו הוי מחוסר זמן עולמית ואין ראוי להקדש עכ''ל.

**ויעוין עוד באבן האזל דגם הלך בדרך זו ויעוי''ש דמיישב לפי''ז את החילוק בין קדשים למעשר בהמה** דבקדשים הוי מלתא דמחוסר זמן וכיון דלא הוי כמחוסר זמן דכתיב ביה לא ירצה הכא הוי רק דין לכתחילה על מעשה ההקדש ובמעשר בהמה דהוי ילפותא דלא נכנס לדיר להתעשר בהא הוי פטור בעיקר דינו יעוי''ש היטב. ויעוין עוד בסוף דבריו מה דמבאר באופן נפלא את הגמ' בחולין דמדמה דין פרכוס בשחיטה לדינא דיתום.

**ויעוין עוד בהשמטות דמוסיף לבאר אמאי פסולא דיתום שייכא למחוסר זמן** וז''ל, ומובן בפשיטות דיש חילוק בין המעוט דכי יולד פרט ליוצא דופן ובין תחת אמו פרט ליתום, דכי יולד כתוב בעיקר הגדרת הבהמה הכשרה לקרבן וע"ז אמרו שור או כשב פרט לכלאים או עז פרט לנדמה כי יולד פרט ליוצא דופן שכולם הם חסרונות בעצם הבהמה הראויה לקרבן, אבל יתום נתמעט מקרא דוהי' שבעת ימים תחת אמו וזה אינו דין במהות הבהמה וכמש"כ דעי"ז שאמו מתה אין שינוי בהבהמה אלא שמצות התורה הוא, והי' אפשר שגם מחוסר זמן לא יהי' פסול בדיעבד אלא שגילתה תורה ומיום השמיני והלאה ירצה ומבואר שמקודם לא ירצה עכ''ל. רק דעדיין יש לעיין מסוגין דנקטה דגם אי מחוסר זמן כשר עדיין איכא לפסולא דיתום.

###### ות"ק אי גמר תחת תחת מקדשים הני נמי לא

1. **יעוין במנחת אברהם דתמה דמאי ס''ד דיחול קדושת מעשר בהמה בכלאים יוצא דופן וטריפה**, הרי בתמורה י''ז מבואר דהוי כאין במינו קרבן יעוין ברמב''ם פ''א מתורה הי''ז דהוי כממיר בחמור או בגמל. וכן יש להקשות הא דבדף נ''ד ע''ב ס''ד דעל חיה יחול מעשר בהמה למרות דאין במינו קרבן. ומוכיח מזה דשייך חלות קדושת מעשר בהמה בלי חלות קרבן ודבר יתבאר יותר על פי יסוד התורת זרעים דאיכא חלות מעשר בלי דין קרבן.

###### דף נ''ז ע''ב

###### בהא דמבואר במשנה דקודם הגורן מותר לשחוט ולאכול

1. **יעוין ברש''י** בד''ה שלש גרנות, וז''ל, אבל קודם לכן מותר דמצוה בעלמא הוא לעשר בהמותיו דהעשירי קודש מאחר שקרא עליו שם אבל הרשות בידו לאוכלו בלא מעשר. ונראה מרש''י דליכא בזה חיובא. **ויעוין בשו''ת אהל משה** [לרא''מ הורביץ] ח''ב סימן ס''ט דנקט דליכא חיוב לעשר והוי רק מצוה קיומית דלא מצינו בתורה רק דכל אשר יעבור תחת השבט יהיה קודש ולא מוזכר חיוב לעשר. ויעוין עוד בר''ן ר"ה דף ו' א בד"ה בפיך, דמקשה דאמאי לא נזכר בבריתא דבל תאחר את מעשר ובכור ופסח ומיישב וז''ל, ונ"ל דהיינו טעמא משום דהנהו כולהו לא שייך בהו אמר ולא אפרשיה דבכור ומעשר ופסח מופרשין הן וכו'. עכ"ל. ומבואר בר''ן דבמעשר בהמה ליכא גוונא דאמר ולא אפריש ואי נימא דאיכא חיוב להפריש אמאי לא שייך ב''ת על ההפרשה עצמה ומוכיח הגריש''א דס''ל לר''ן שכל החיוב מתחיל עליו רק אחרי שהעבירן תחת השבט, וע"ז כתב הר"ן דמופרשין הן, ונשאר ב"ת רק על ההקרבה.

**אולם יעוין בחזו''א כ''ז סק''ג דמוכיח מהרמב''ם דהוי חיוב.** וז''ל, אבל לשון הרמב"ם (פ"ו מבכורות) משמע שזו מ"ע חיובית, וכן אמרו לעיל (נ"ג ב) עשר תעשר בשתי מעשרות הכתוב מדבר [ויעוין היטב בתו''כ סוף פר' בחוקתי], ובסהמ"צ (עשה ע"ח) כתב הוא שצונו להוציא עישור וכו'.

**ובבאור הא דמצי לשחוט ולאכול אי הוי מצוה חיובית** יעוין בחזו''א שם וז''ל, דזה אינו ביטול המצוה אלא גורם לאפטורי ובזה אין איסור. **ולכאורה נראה לפשוט מזה את חקירת הגר''ח בגדר חיובא דמעשר בהמה** אי צירופם לעשר יוצר את החיוב או דכל חד מנייהו מחויב רק אופן הקיום הוא ע''י דאיכא י' מחויבים דמעבירם במנין. יעוין בחידושי ר' ברוך בער מקואות סימן א' דמביא את הגר''ח דמיישב עפי''ז את קושית תוס' דאמאי ליכא ביטול ברוב בקפץ אחד מן המנוין. וז''ל, דהנה יש לחקור בהחיוב שחייבה תורה במעשר על ב' אופנים, א) דכל שיש לו טלה יש עליו דין חיוב מעשר וכשיש לו עשרה טלאים מחויבים, מפריש אחד לכהן ובפחות מעשרה אין לו מעשר ליתן, ב) דבפחות מעשרה אין עליו דין מעשר כלל וכשיהיה לו עשרה יהיה חל עליו חיוב ליתן מעשר. ואמר הגר"ח שצריך לומר כהצד השני דבפחות מעשרה אין כאן חיוב מעשר כלל וא"כ לא קשה כלל קושית התוס' דדין ביטול ברוב לא שייך אלא היכא דלא הוכר האיסור, אבל הכא הוי כמו הוכר האיסור דהא חזינן דליכא עשרה עכ''ל.

**והשתא אי נימא דכל טלה יש עליו כבר חיוב מעשר** ורק דכל כמה דליכא קיבוץ של עשרה מחויבים ליכא היכי תימצי לקיים את ההפרשה נמצא דהיכא דשוחט חד מנייהו הוא מפקיע את אפשרות הקיום של החיוב, אולם אי נימא דכל המחייב נובע מקיבוץ העשרה א''כ בהא איכא למימר דכל כמה דשוחט חד מנייהו ליכא בזה דחיה על המצוה אלא הפקעת עצם המצב שמחייב את המצוה.

**אולם יעוין במנחת אברהם** בדף נ''ז דמביא מהגר''א או''ח סימן ח' דנקט דאיכא חיוב לעשר מדאוריתא גם אי לא רוצה לאכול ומקשה לפי''ז בהא דדנו הראשונים אמאי אסור להאכיל טבל ודנו משום איסור הנאת כילוי ולא כתבו משום ביטול מצ''ע דהפרשה, ומוכח דליכא איסורא על מה שמבטל את האפשרות לקיום המצוה.

**ונראה דהוכחתו מהנאת כילוי אינה ראיה** **דיעוין בחזו''א דמאי סימן ד' סק''ב דמחלק בין הבעלים דמחויב במעשר דאצל הבעלים עובר בעשה דתרומה ומעשר היכא דנהנה הנאת כילוי**, ורק אחרים דליכא להו חיוב מעשר בהא הוי איסורא דעלמא מהיקשא [יעוין שבת כו]. וז''ל, ונראה דאם הנהנה הוא בעלים עובר בעשה דתרומה ומעשר וכן באוכל עכ''ל. וכן מבואר בחידושי הגרי''ז הלכות מעשר דלבעלים איכא איסורא להאכיל לבהמה מכח חובת המעשר.

**רק יעוין בחזו''א שם דמחדש דלשרוף ליכא איסורא גם לבעלים** וז''ל, אבל בשורף אינו עובר בעשה אע''ג דנראה עיקר כדעת האומרים דמעשר היא מצוה חיובית שהרי עובר בבל תאחר מ''מ כל שלא עבר עדיין בב''ת שורפו ומיפטר מעשה עכ''ל. ויש לעיין בבאור החילוק בין נהנה לשורף, ואולי כל כמה דנהנה כיון דהעמיד קיום לטבל בהנאתו לא פקע ממנו סיבת חובת ההפרשה, רק דליכא היכי תימצי לחייבו משא''כ בנשרף דביטל את מציאותו כדבר המשמש לאדם בהא ליכא לסיבת החיוב, ולפי''ז הכא דנהנה מהמעשר לא הוי כשורף ותו איכא בזה ביטול מצוה אא''כ נימא דכל המחייב נובע מהצירוף של העשר ובזה הוי כשורף.

###### בבאור היתרא דשחיטה אי נימא דאיכא כבר חיוב אי דמיא לביטול מצות יבמין

1. **ובעיקר הנידון אי מצי לבטל את אפשרות הקיום במצוה שמחויב בה לכאורה יש לדמות לאיסורא דביטול מצות יבמין** ביבמות כו' ע''א [בשני אחין נשואים שתי אחיות ומת אחד מהם דאי מיבם האח השלישי הוא הופך את אחותה לערוה עליו ואי ימות האח השני יפקיע ממנה מצות יבום] דגם התם הוא מעמיד הפקעה על קיום מצות יבום. **ויעוין בקרן אורה דפשיטא ליה דביטול מצוה הוי איסור דאוריתא** רק דדן דיבום שאני. וז''ל, ויש לדון בהאי איסורא דביטול מצות יבמין דלכאורה יש בזה סרך איסור תורה דאסור לבטל מצוה המוטלת עליו, או יש לומר כיון דמצות יבום קודם למצות חליצה, וחליצה במקום יבום לאו כלום היא, אפשר דמחויב הוא לקיים מצוה אחת כדינה משתיהם שלא כדין. ועוד נראה דבכי האי גוונא דמבטל לה על ידי גרמא בעלמא ליכא חשש איסור תורה. וכן משמע מהא דר"ג סבירא ליה דמותר לבטל מצות יבמין עכ''ל. ומבואר בדבריו דפשיטא ליה דהוי איסור דאוריתא רק דדן דיבום שאני או מחמת עדיפותא דמצות יבום או מחמת דהוי גרמא אולם הכא הוי בידים כיון דפועל בגוף החפצא דמצוה עצמו.

**ולכאורה היה נראה לדמות לפלוגתת הרז"ה והרמב"ן בסוגיא דאשתפוך חמימיה אי מצי להכניס עצמו להיתר של פקו"נ ולעבור על איסור שבת** יעוין בר"ן שבת קל"ד ע"ב ולכאורה מבואר בזה דהתביעה על הלאו מתחלת כבר בשעה שהתחיל לעשות מעשה שמכריח המשך שיש בו דחיה על האיסור ולכן צריך לדון לפי המצב כעת ולא יהני מה שאח"כ יתחדש היתר פקו"נ. ויעוין ברשב"א בביצה דף ח' ע"ב ד"ה אתי עשה. וז"ל, דכל שהוא עושה על דעת שידחה הלאו לבסוף ואי אפשר לו בלא"ה ה"ז כדוחה אותו בתחילה עכ"ל. ולפי"ז גם בביטול עשה ניתן לומר דהעשה מחייבו לא להעמיד עשיה שתבטלו. וגם לדעת הרמב''ן דמצי לבטל הוי רק מחמת דמחויב כעת במצוה ומחמת זה לא נתבע ממנו לדון את הביטול על איסור שבת כיון דהמעשה שעושה כעת הוא מצוה אולם היכא דעיקר פעולתו הוא ביטול המצוה בהא ודאי מוטל עליו לא לדחות את החיוב, רק דאפשר דהתביעה המוקדמת קיימת רק בלאו דאיכא חפצא דעבירה ומכח זה נתבע ממנו גם על עשיות מוקדמות שיפגעו בלאו אולם בעשה כל התביעה עומדת רק אי נוכל לראותו כמבטל עשה.

**אלא דאי נימא דביטול מצות יבמים הוי דאוריתא א''כ מבואר דגם בעשה איכא תביעה מוקדמת על ביטול העשה**, אולם נראה עוד יש לדון דהוי רק היכא דמעמיד דחיה על האיסור וגם אי פקו''נ הוי הותרה כיון דסכ''ס הוי היתר על האיסור הלכך חשיב כדוחה את האיסור. ולפי''ז נראה דשאני ביטול מצות יבמים מסוגין דבביטול מצות יבמים יוצר פטור ערוה וגם בזה חשיב כדוחה את המצוה משא''כ הכא דמפקיע את מציאות המצוה.

###### בבאור המשמעות של החיוב למרות דמצי לבטלו

1. **יעוין בחזו''א דמקשה דאי רשאי מה''ת למכור ולשחוט לעולם ואינו עובר בעשה לעולם א''כ היכן הוא הצווי לעשר ומכח זה דן דאיכא בל תאחר בהפרשת מעשר**, ומבואר בחזו''א דבל תאחר לא הוי היתר לאחר אלא דלולי בל תאחר לא היה הגבלת זמן לחייבו להפריש והבל תאחר קבע דמזמן הרגל מוטל עליו לקיים את חיובו, ולמרות דלא הוי זמן בגוף המצוה עצמה וכל כמה דיקיים בסוף את המצוה לא ביטל את עצם המצוה מ''מ הוי תביעה לא לאחר את קיום המצוה ורק אם שחטו כיון דהפקיע את אפשרות קיום המצוה בהא נתבע על ביטול המצוה. וז''ל החזו''א, ואם הגיע הרגל ויש לו עשר בהמות ולא עישרן עובר בעשה דאיחור ואם מוכר או שוחט אח''כ ביטל את העשה דמעשר דבכל רגע הוא מוזהר לעשר ואם עישר אחר הרגל תיקן עשה דמעשר אבל עשה דאיחור לא תיקן עכ''ל.

**רק דמביא מהטו''א ר''ה דף ד ע''א ד''ה בכור ומעשר, דנקט דליכא חיובא דבל תאחר על הפרשת הבהמה למרות דהוי מצוה חיובית** כיון דמצי להפקיעם מהקרבה ע''י נתינת מום כמו שמבואר בדף נ''ג ע''ב ונמצא דליכא יחס בחיובם להקרבה, ולכן ליכא בזה ב''ת. וז''ל, וטעמא דמילתא דשאני מ"ב מכל הקרבנות נ"ל דהיינו טעמ' משום דכל הקרבנות בין הבאים בחובה בין בנדרים ונדבות א"א לצאת י"ח בשום ענין אא"כ מקריבן משו"ה בדלא אפריש עובר דכ"ז שאינו מפרישן א"א להקריב והא נתחייב בהקרבתן עכ"פ, אבל מעשר בהמה אף על פי שמצוה לעשר בהמותיו אפ"ה אינו מוכרח שהמעשר יקריב דהא אי בעי שדי מומא בכולה עדרו ומכניסין לדיר להתעשר וכיון שיש בידו להפקיע עדרו מלהקריב המעשר למזבח ע"י הטלת מום ואין כאן אלא מצות מעשר לחוד דרמי עלי' הרי הוא ככל המצות שבתורה דאין בהן משום ב"ת אם איחרן, ולא דמי לכל הקרבנות דא"א להפקיען מתורת הקרבה, אבל באפריש מעשר בהמה ולא אקריב אם הוא תם עובר עליו בב"ת כבכור וכל הקרבנות דכיון דלא שדי מומא מעיקרא וכבר חל עליו שם מעשר בעודו תם אי אפשר מעכשיו להטיל בו מום ולהפקיעו מהקרבה דהא אסור מן התורה להטיל מום בקדשים ומעתה הרי הוא ככל הקדשים דמסתמא למזבח קיימי.

**ויש לעיין דאי נימא כדעת הטו''א דליכא בל תאחר עדיין יקשה קושית החזו''א מה המשמעות של החיוב.** **ויעוין במרומי שדה** נ''ז ע''ב וז''ל, נראה דכל זה כל זמן שלא יצא במנין, אבל שהתחיל למנות ויצא הוי טבל ואסור לשחוט עד שיצא העשירי אלא שאינו טבל שיהא חייב מיתה עכ''ל. [יעוי''ש ראיתו].

**אולם יעוין במנחת אברהם דמביא מהגרא''מ שך דנקט איפכא דכל ההיתר למכור ולשחוט הוי היכא שכבר העביר אותם במנין והתחיל למנות** ובזה קודם תקנת גרנות יכול לשחוט כיון דיכול עכשיו להמשיך המנין אבל היכא דלא הנכיסם למנין בהא פשיטא דאסור לשוחטו דחשיב ביטול עשה. ויעוין במנח''א דמביא מהקרית ספר פ''ז מבכורות דנקט ג''כ דבהעבירם במנין ליכא איסורא וז''ל, אין הטלאים הנולדים כמו הטבל אלא מותר למכור ולשחוט ''כל מה שיצא מן הדיר במנין עד שישלים לעשרה'' והעשירי יהיה קדש.

**ויעוין עוד במלאכת שלמה** שקלים פ''ג מ''א וז''ל, וא"ת לפי דין התורה שאלו הזמנים אינן קובעין ומותר לאכול ולמכור אף על פי שלא עישר א"כ היכי שייכא מצוה זו שמצות עשה מן התורה היא לעשר כמו שלמדו בת"כ מפסוקים שהוא בעמוד ועשה וי"ל שהמצוה היא שר"ח אלול ר"ה למעשר בהמה כמו ששנינו בר"ה פ"א וכל הנולדים מא' באלול עד א' באלול של שנה האחרת נקראים ישן לגבי מה שיולד בשנה האחרת ואין מעשרין מזה על זה שאין מעשרין מן החדש על הישן א"כ כשיגיע ר"ח אלול שנה האחרת מצוה לעשר כל הנולדים בשנה שעברה ואין לאכול מהם עד שיעשר כמו קביעות הגרנות שקובעין מדברי חכמים.

###### ביסוד תקנת גרנות

1. **יעוין בחזו''א כ''ז סק''ג דכתב דעיקר תקנת גרנות מכריח דמעשר בהמה הוי מצוה חיובית,** רק דרשאי למכור ולשחוט ובהא שייך שחז''ל יקבעו זמן שבו כבר אסור להפקיע את המצוה, אולם אי לא הוי חובה מה שייך תקנה לאסור שחיטה ומכירה. ובשיטת רש''י צ''ל כמו שמבואר בגמ' דטבלה כגורן ומבואר דרבנן שוייהו כטבל כדי שתהא בהמה מצויה לעולי רגלים.

**אלא דבעיקר יסוד התקנה יעוין בראשית בכורים** דהקשה דבשביל שתהא בהמה מצויה לא הוצרכו לאסור בשחיטה אלא סגי דיתקנו שזמן ההפרשה יהא מזמן הגורן דהא מבואר בגמ' דכיון דניח''ל לאינש למעבד מצוה בממוניה ולא להפקיע את החיוב הלכך שוחטים רק לאחר ההפרשה, ועיקר התקנה ענינה שזמן ההפרשה יהא סמוך לרגל דאז ימתינו לזמן זה וא''כ אמאי בעי לאסור את השחיטה.

**ויעוין בריטב''א ר''ה ב' ע''א דנקט דעיקר התקנה דלא ישהו מעשרותם** וז''ל, דכי היכא דאיכא לתבואה גורן למעשר, דמההיא שעתא אסור לאכול ממנה אפי' אכילת עראי עד שיעשר כגון מירוח וראיית פני הבית להן, וכן שעת גלגול לענין חלה כך עשו חכמים גורן למעשר בהמה שאסור לשחוט ולמכור עד שיעשר כדי שלא ישהא מעשרותיו, ואלו הן גרנות הנזכרים שם וקבעו בהם ג' זמנים אלו כדי שתהא בהמה מצויה לעולי רגלים כדמפרש בגמרא עכ''ל. ובפשטות נראה בריטב''א דאיכא חיוב לעשר דאל''כ מאי איכא בהא דמשהה מעשרותיו. ויש לדון לפי''ז בספק החזו''א אי תקנת גרנות נוהגת בחו''ל דאי נימא דעיקר יסוד התקנה הוא שלא להשוהת מעשרותיו א''כ גם בחו''ל איכא חיוב מעשר.

**ובעיקר הא דרבנן שוייהו כטבל היה נראה להוכיח מזה את יסוד התורת זרעים** פ''א מתרומות דבחיוב מעשר בהמה מלבד הקדושת קרבן איכא תורת מעשר.

###### דף נ"ח ע''א

###### אמר רבא לדברי בן עזאי נולדו לו חמשה באב וחמשה באלול וחמשה בתשרי כונסן לדיר להתעשר וכו'

1. **יעוין בחזו''א כ''ז סק''ט דמוכיח מסוגין את יסוד הרש''ש דא''צ דיבור במנינו אלא סגי במה שיודע מנינם.** וז''ל, והלא אי אפשר לו למנות את האביים ואת התשריים שהרי אינו יודע אם האביים חייבים או התשריים ומ''מ חשיב מנין כיון שעומד על מנינם אחד אחד עד שידע עשרה ודאים עכ''ל. **רק דמביא מהליקוטי הלכות דמוכיח מהרמב''ם דבעי מנין**. ויעוין במנחת אברהם דדן איך אופן המנין בהך גוונא דאב ותשרי אי בתחילה מונה כל החמשה של אב מאחד עד חמש ולאחמ''כ מונה את החמשה של תשרי מאחד עד חמש, או דמונה את שניהם בתורת מנין אחד, דבכל שנים מהם איכא אחד, והשתא אי נימא דמונה שתי מנינים א''כ ליכא חסרון במנין, ורק אי מונה תרוייהו במנין אחד בהא ליכא מעשה מנין אלא רק ידיעה. ובספר זהב הקודש דן דאי מונה כל קבוצה בנפרד נמצא דכשמונה את הבהמה השניה בתורת ב' עדיין לא נתברר לנו שהבהמה הראשונה שמנה אותה כא' בה מתחיל המנין דשמא היא הקבוצה הפטורה וא''כ ליכא בירור לעשירי מכח מעשה המנין, ואדרבה אי ימנה אחד של אב ומיד ימנה בהמה אחת שנולדה בתשרי בהא איכא ממ''נ שכבר עבר חד בהאי מנין ובזה איכא למימר שודאי לנו שמנה כל מספר בפני עצמו אפילו שלא יודע להצביע היכן נמצאים מ''מ איכא בזה תורת מנין.

###### דף נ"ח ע''ב

###### בדין עשירי ודאי ולא עשירי ספק

1. **יש לעיין ביסוד הך דינא דעשירי ספק דהרי ספק לחומרא** כמבואר במשנה לקמן דמן המעושרין לתוכן כולן ירעו עד שיסתאבו וכו'. וכן יצאו שנים בעשירי דעשירי וי"א מעורבין, ומבואר דהמצב של עשירי ספק מגרע בעיקר החלות וכן מדייק בשערי יושר שער א' פ''ה מעצם הילפותא ד''יהיה''. וז''ל, ועוד נראה לי ברור דכיון דכתיב עשירי "יהיה" קודש ודרשינן עשירי ודאי מעטה תורה שלא יחול מעשר מספק, ובשאר דוכתי לא מעטה תורה על החלות אלא על הנהגת המעשה כמו ''לא יבוא ממזר'' עכ''ל. ומבואר דידיעת האדם במציאות הודאית של קיומו של עשירי הוי חלק מסיבת החלות. רק בגדר הדבר צ''ב דהרי הא מבואר במשנה דיצאו שנים בעשירי דלמרות דלא ידוע מיהו העשירי חל דין עשירי ומבואר דסגי בידיעה דודאי איכא בהך מנין עשירי וצ''ב גדר הדבר.

**ויעוין בשערי יושר דלא הוי דין ידיעה ביחס לעשירי אלא הוי דין במנין של התשע שדרכו איכא יחס לעשירי כעשירי.** וז''ל, וביאור ענין זה שהקפידה תורה שלא יהיו ספק להמונה המעביר תחת השבט שהוא עשירי, ואף דמעשר חל בלא כונה ובטעות, אבל מ"מ בעינן שימנה תשעה ואז עשירי חל בטעות אף שקרא לעשירי תשיעי, וכן כתבו בתוס' נדרים י"ח ע"ב וז"ל ואם של מעשר סתמא נדר אסור, וא"ת והלא עשירי מאליו הוי קדוש וא"כ לא הוי דבר הנדור, וי"ל דבעי העברת מנין ואם היו עשרה ונטל אחד בלא מנין אינו קדוש כדאמר בפרק מעשר בהמה (נח ב) מיקרי שפיר דבר הנדור, עכ"ל. מבואר בדבריהם דהקדושה באה ע"י המונה ומשו"ה חשיב דבר הנדור שאינו מתקדש ממילא אלא ע"י הבעלים, וע"כ י"ל דהקפידה תורה שיהיו המנין ברור להמונה, ואם מסופק הוא על אחד מהמנוים אם הוא בכלל המחויבים במעשר בטל המנין. ויש להטעים ענין זה דמספר שאינו ברור לא חשוב מספר ומנין, וע"כ נלענ"ד דאם קרא לעשירי ע"י ספק שנסתפק בשעת המנין ואח"ז נתברר שכל העשרה היו ראויים למנין דג"כ לא יהיו ע"ז שם מעשר דכיון דלפמש"כ עיקר הדבר שצריך שיהיו ודאי בשעת המנין וע"ז לא שייך איגלאי למפרע כמובן, אבל יצאו שנים בעשירי דעשירי ממילא קדוש משו"ה חל על הספק היינו אף שאינו ידוע לבעלים דרק עד תשעה צריך מנין הבעלים כן נראה לענ"ד.

**רק דיש לעיין לפי מה שנתבאר לעיל בפלוגתא בין הרש''ש ללקוטי הלכות אי בעי מעשה מנין או דסגי דיודע במנינם**, דאי ליכא דין מעשה מנין לכאורה אין מקום למה דנקט השערי יושר דהוי חסרון במנין, וצ''ל דהידיעה הודאית עצמה הוי חלק מסיבת החלות ואולי היא הנותנת דמאחד דהדין מנין קיים בידיעת האדם הלכך בעינן דיהא לו ידיעה ודאית.