יא. שמירה בעשוק ובדין פושע כמזיק
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

ו' תמוז תש"ע

**בדין שמירה בעשו"ק והקדש ובדין פושע כמזיק**

**א]שיטת הרמב"ם שפשיעה חייב בעשו"ק והביאורים בדבריו**

**ב]האם צריך קנין לחיוב פושע כמזיק**

**ג]האם השיעבוד נכסים משעת משיכה או פשיעה או הנזק**

**ד]בדין פשיעה בהקדש**

**ה]בדין ש"ח שהתנה להיות פטור מהתשלומין**

**ו]בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעשו"ק והאם יש בפשיעה שני דינים א.מזיק ב.אחריות**

**ז]בחיוב פשיעה שמצד התחיבותו האם יש דין פושע כמזיק**

**ח]בדברי הרמב"ן שלרמב"ם חייב בקדשים שחייב באחריותן ובדין שמירה על שטר לענין גבית כל שווי השטר**

**ט]בראית התוס' מב"מ נ"ח. מהשוכר את הפועל**

**י]קושית הראשונים מלשמור ולא לחלק לעניים שזה גם מפשיעה**

**י"א]בקושית הראשונים מפשיעה בבעלים שפטור ובגדר פטור בעלים האם לא הוי שומר כלל**

**י"ב]בראית הגר"א מב"ק ס"ב.**

**י"ג]בראית האבן העוזר מפסחים ו.**

**י"ד]האם בעשו"ק נתמעט רק מחיובי אחריות או גם מחיובי שמירה**

**ט"ו]בהא דבעינן מיעוט על שטרות**

**שיטת הרמב"ם שפשיעה חייב בעשו"ק והביאורים בדבריו**

א]מבואר במשנה בב"מ נ"ו. דעשו"ק והקדש ש"ח אינו נשבע וש"ש אינו משלם והנה לא נתבאר במשנה מה הדין ש"ח לענין תשלומין ועיין ראשונים שדנו בזה וכתבו הרי"ף והרימ"ג והרמב"ן ובעלי התוס' וכן רוב הראשונים שה"ה שש"ח פטור מתשלומין על פשיעה אמנם עיין רמב"ם פ"ב מהלכות שכירות שכתב וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים ושטרות וקרקעות אלא מדין הגניבה ואבידה והמיתה וכיוצא בהן שאם היה שומר חנם על המטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו אבל אם פשע חייב לשלם שכל הפושע הוא מזיק ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון עכ"ל והנה מבואר דעת הרמב"ם שלענין פשיעה ש"ח חייב וכן דייק הרמב"ן מלשון רש"י במשנה שכתב שאינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו תורה להישבע עליהן עכ"ל ומשמע שרק משבועה על הפשיעה הוא פטור אבל בתשלומין הוא חייב ועיין ש"ך סימן ס"ו ס"ק קכ"ו שהביא שכן הוא בעיטור וצ"ב טעמו של דבר והנה מצאנו בזה כמה ביאורים וכדלקמן

א.הראשונים מבואר בדבריהם שכולם העמידו הנידון מצד המיעוט שמשמעות המשנה שהמיעוט לא הולך לענין פשיעה ולפ"ז וודאי שהוא חיוב מצד פרשת שומרים ובאמת הם לא הזכירו סברא מצד שהוא כמזיק אמנם גם בלשון הרמב"ם שכתב שזה כמזיק יתכן שזה ביאור למה לומר שעל זה לא הולך המיעוט שכיון שכאן סיבת חיוב התורה שזה נחשב כהזיקו בזה שלא שמר והוי בגרמתו וכמו שביאר הרשב"א צ"ד. ע"ש לכן מסתבר שעל זה לא הולך המיעוט והאחריות של פשיעה הוא חייב

ב.עוד אפשר לבאר על דרך הנ"ל שזה סברא שעל זה לא הולך המיעוט אלא ששורש הסברא שבאמת יסוד החיוב של פשיעה הוא שהחשיבה התורה את זה שלא שמרתי ולכן זה קרה כאילו אני הזקתי ואפילו שבגדרי מזיק רגילים אין זה מזיק וכמו שהוכיח הנתה"מ סימן ש"א מדין פורץ גדר בפני בהמת חברו אבל באדם שקיבל על עצמו שמירת החפץ חידשה התורה להחשיב את מה שקרה מחמת שלא שמרתי כאילו אני הזקתי ולכן מסתבר שכיון שגם כאן יש עליו דין שמירה ומחמת שלא שמר קרא הנזק שלגבי זה לא נאמר המיעוט

ג.עוד אפשר לבאר שבאמת מצד פרשת שומרים המיעוט גם על פשיעה אלא שבכל שומר כיון שקיבל על עצמו לשמור וזה קרה בגרמתו שבגללו הבעלים סילקו את שמירתם א"כ יש לחייב מצד גרמי דחשיב שהוא הזיק ולפ"ז זה רק למאן דדאין דינא דגרמי וכן לראשונים שזה דרבנן החיוב רק מדרבנן והנה הש"ך שדן מצד הדרשות וס"ל שגרמי זה קנס חזינן ברור שלא למד כן בכוונת הרמב"ם אמנם עיין קה"י בב"מ שהביא כן מהמרכבת המשנה וכן הוא במרומי שדה בשבועות ובשו"ת אבני נזר והנה יש שביארו גם על דרך הנ"ל שזה מצד גרמי ולא שלגבי זה אין את המיעוט של פרשת שומרים אלא שכל מה שזה חשיב גרמי זה רק מצד שיש עליו חיוב שמירה מפרשת שומרים והוא לא שומר אבל אם סתם שהוא סמך עליו והוא לא שומר זה וודאי לא סיבה להחשב גרמי וכמו שהוכיח הנתה"מ מדין פורץ גדר בפני בהמת חברו ובאמת שבריטב"א לאחר שכתב שאין חיוב בפשיעה הוסיף שאין לחייב מצד גרמי שזה גרמא בעלמא אלא שיתכן שכל דבריו עד כמה שאין עליו חיוב לשמור וכדלקמן בביאור דברי הרמב"ן

והנה כתב הרמב"ם בהמשך דבריו וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות ובין בשמירת חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים עכ"ל והנה מקור דבריו ברימ"ג בשבועות מ"ב שאפילו שכתב ששומר בעשו"ק פטור מפשיעה אבל בדבר זה חייב וביאר שכאן שזה נזק שמעצמו חשיב כמזיק ובפשוטו כוונת הרמב"ם לומר שלא ס"ל כחילוקו אלא שגם כאן חייב מצד מזיק כמו שחייב שם ומזה משמע שזה לא חיוב מדין שומרים אלא מדין מזיק ואולי הרמב"ם ס"ל שגם שם אין לחייב אלא מצד שומר ודלא כרימ"ג אלא שא"כ לא שייך להביא ראיה מדברי רבו וצ"ע ועיין בזה בחידושי הגר"ח על ב"מ ק"ד.

והנה יש בזה הרבה נפק"מ בביאורים הנ"ל ונבאר הדברים בס"ד

**האם צריך קנין לחיוב פושע כמזיק**

ב]א.דנו האחרונים למאי דקי"ל דצריך משיכה בשומרים האם זה גם לענין פושע כמזיק והנה לשני הביאורים הראשונים שזה מצד דיני שמירה א"כ וודאי שצריך שיהיה עליו חיוב שומר שזה בקנין אמנם לאחרונים שזה חיוב צדדי מדינא דגרמי א"כ דבר זה תלוי דאם הביאור שזה לא קשור לחיוב שמירה שחל עליו א"כ וודאי שיהיה חייב אמנם אם נימא שכל זה כי חל עליו דין שמירה ולכן חשיב גרמי א"כ כל זה אם היה משיכה שחל עליו דין שמירה ולא אם קיבל על עצמו לשמור ולא היה משיכה והנה המגיה על המשובב סימן צ"ה נקט שלא צריך אמנם בנתה"מ סימן ש"א וכן בקצוה"ח [בקושיתו בשטר על הרמב"ם שאין קנין משיכה] נקטו שצריך קנין משיכה

**האם השיעבוד נכסים משעת משיכה או פשיעה או הנזק**

ג]ב.עוד שמעתי לדון לדעת הרמב"ם שקי"ל שהשיעבוד נכסים חל משעת משיכה האם זה גם לענין פושע כמזיק והנה הקה"י נקט שכל דברי הרמב"ם רק בשואל שיש חיוב אונסים שגדר החיוב להעמיד או את החפץ או את דמיו אבל בש"ש או ש"ח זה לא שייך [וכן הוא בתלמידי הרשב"א ב"מ צ"ז. אלא שהוא נקט שגם שואל לענין גניבה ואבידה חייב משעת הפשיעה וזהו מחודש] א"כ אין מקום לנידון הנ"ל אמנם הקצוה"ח נקט שזה גם לענין ש"ש ולפ"ז יש מקום לנידון הנ"ל והנה אם נימא שזה רק סברא שפה אין את המיעוט והחיוב הוא מדין אחריות של השמירה א"כ מסתבר שגם כאן החיוב משעת משיכה אמנם אם נימא שזה חיוב מצד פרשת מזיק וכן אם כביאור השני שגדר הדין של פשיעה בש"ח זה מצד מזיק א"כ מסתבר שכאן זה משעת הנזק ויתכן שגם זה לא יהיה משעת פשיעה אלא משעת הנזק ודו"ק

**בדין פשיעה בהקדש**

ד]ג.יש לדון האם בהקדש גם חייבים או לא והנה אם מזיק הקדש חייב וכמבואר ברימ"ג שבועות מ"ב א"כ לכאורא אין סברא לחלק אמנם אם נימא שמזיק הקדש פטור א"כ יש מקום לדון שכל מה שפשיעה חייב כדין מזיק אבל כאן שמזיק פטור גם זה פטור והנה לכאורא הוא תלוי בביאורים דלעיל דאם כביאור האחרון שכל חיובו מדין מזיק א"כ וודאי פטור ואם נימא כביאור הראשון שזה סברא שעל זה אין מיעוט אבל לא שזה חיוב מצד מזיק אלא שזה לא דומה לשאר דברים א"כ מסתבר שכאן יהיה חייב אמנם אם נימא שגדר חיוב פשיעה הוא כדין מזיק בזה יש מקום לדון דיתכן דכיון דמזיק הקדש פטור ה"ה מזיק שמדין שומר פטור אמנם יתכן שכיון שזה מזיק מפרשת שומרים וזה לא הדין מזיק הרגיל א"כ על זה לא מצאנו את המיעוט של מזיק הקדש

והנה הש"ך נקט בתוך דבריו בראיתו משבועה להקדש שיש חיוב להקדש אמנם עיין ביאור הגר"א סימן ש"א סק"ד שנקט שחייב רק מדרבנן כדין מזיק הקדש חייב מדרבנן וכן נקט המגיה למשובב סימן צ"ה שכאן שמזיק הקדש פטור ה"ה פשיעה פטור ועיין בזה לקמן סק"ח

**בדין ש"ח שהתנה להיות פטור מהתשלומין**

ה]ד.עיין הגהות אשרי סוף פ' השוכר את הפועלים שכתב שש"ח יכול להתנות להיות פטור מהשבועה אבל לא להיות פטור מהתשלומים והנה במחנ"א במקום אחד ביאר שכיון שהחיוב תשלומין הוא תוצאה מהשמירה ממילא זה כמו תנאי ומעשה בדבר אחד אמנם עיין באו"ז שמשם מקור הדברים שהקשה שהרי קרע כסותי פטור וחילק שכאן לא אמר על מנת לפטור ולכאורא אם החיוב מצד דיני שומר א"כ לכאורא אין זה ענין לכאן שזה סברא שתנאו לא חל דהוי כתנאי סותר למעשה ובפשוטו מבואר שכוונתו שכיון שגדר דין פשיעה שזה כמזיק א"כ כיון שלא אמר שלא מקבל עליו לשמור אלא הוא מקבל עליו לשמור ורק שיהיה פטור ובזה לא עוזר כי הוא ממילא חייב מדין מזיק והרי לא אמר שפוטרו מנזק וכמו שחילק שם והנה זה וודאי מבואר מזה שס"ל שהדין פשיעה שבשומר הוא לא סתם חיוב אחריות שיחשב כמזיק דא"כ אין סיבה שלא יועיל לעשות תנאי אלא שיש כאן חיוב מצד מזיק ויתכן כביאור ב' שזה גדר חיוב התורה ויתכן כצד ג' שכוונתו שתמיד יתחייב מצד גרמי וכנ"ל ודו"ק

**בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעשו"ק והאם לדעת הר"מ יש שני דינים א. כמזיק ב. אחריות**

ו]ה. והנה הנתה"מ סימן ש"א בתחילתו דן בתחילתו בפשיעה וסופו באונס האם בעשו"ק חייב והב"י סימן צ"ה הביא מהמרשים להסתפק בזה והנתה"מ נקט שחייב והנה מסברא אם כביאור הראשון שזה מצד חיוב אחריות של ש"ח א"כ יתכן שגם כל האונסים בתחילתו בפשיעה נכנסים בכלל זה אבל אם זה חיוב צדדי מצד מזיק א"כ ביחס לאונס וודאי שלא שייך לדון שיש כאן מזיק בגרמי אמנם אם נימא שזה הגדר של חיוב פשיעה בש"ח שזה נחשב שהזיק א"כ לכאורא מסתבר שכל זה על דבר שהוא פשיעה אבל על דבר שהוא לא פשיעה לא חייב לחייב שכאן לא שייך להגדיר שזה פשיעה ורק אולי לביאור שזה מצטרף לאופני הפשיעה זה שייך גם כאן אמנם לכאורא לביאור זה בגדר חיוב פשיעה בשומר שהוא מדין מזיק א"כ אם הסברא הנ"ל נכונה שבזה לא שייך לחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס א"כ גם בשומר רגיל אין סיבה שבש"ח יהיה חיוב תחילתו בפשיעה וסופו באונס ועד כמה שתמיד מבואר שיש בהכרח שגם בחיוב מדין מזיק שייך דבר זה אמנם יתכן שיש באמת שני חיובים אחד מצד מזיק ואחד מצד חיוב אחריות של שומר והדין תחילתו בפשיעה הוא רק מצד החיוב אחריות שבשומר אלא שצ"ע מהיכי תיתי לומר שיש שני דינים דעד כמה שכוונת התורה מצד אחריות מהיכי תיתי שיש כאן גם חיוב מצד מזיק אם לא שנימא שלאחר שיש דין מזיק ממלא יש כאן גם חיוב מצד אחריות ודבר זה אין בעשו"ק וכל זה דוחק וצ"ע אמנם לכאורא יש להוכיח מכמה דוכתי דיש שני דינים ולא רק מצד מזיק א.עיין לקמן לענין אם התנה שישמור בהר ולא בבקעה שמסתבר שכה"ג אין לחייב אלא מצד חיוב אחריותצולא שייך פושע כמזיק ב.לכאורא בהיזק שאינו ניכר דמבואר בגמ' שצריך לומר הש"ל לכאורא מצד מזיק אין לחייב דהרי כל החיוב במזיד ופושע זה לא בגדר מזיד ג.אם נימא שיש חיוב לשומר למכור החפץ אם הולך להפסד לכאורא זה לא שייך מצד פושע כמזיק וצ"ע בזה ונפק"מ שיהיה חיו כשעת הפשיעה ולא רק כשעת הנזק וכדלעיל

**בחיוב פשיעה שמצד התחיבותו האם יש דין פושע כמזיק**

ז]ה.והנה עיין רמב"ן ב"מ פ"ח. שכתב שאם אמר לו ללכת בהר והלך בביקעה וכדו' זה לא פשיעה ולא גניבה דהיינו לכאורא שכה"ג וודאי שגם ש"ח חייב כיון שמפורש אמר לו שזה הצורה שהוא צריך לשמור והנה יש לדון האם כה"ג חייב בעשו"ק שחייב בפשיעה והנה אם נימא שלגבי פשיעה אין את המיעוט של עשו"ק א"כ וודאי שיהיה חייב דכאן החיוב מצד פשיעה של ש"ח אמנם אם נימא שזה מצד פושע כמזיק הנה אם זה חיוב גרמי גרידא וכצד ג' א"כ כאן שצד ההפסד הוא רחוק ובגדר אונס והוי פשיעה מצד תנאו א"כ וודאי שיהיה פטור אמנם אם נימא שזה גדר חיוב פשיעה בשומרים א"כ רק אם נימא שיש שני דיני פשיעה שייך לומר שכאן זה לא מצד מזיק אלא רק מצד חיוב אחריות אבל אם כל הדין מצד מזיק א"כ צריך לומר שגם כאן זה נחשב כמזיק וצ"ע בזה

ועיין תומים לגבי מה דמבואר בגמ' שש"ש חייב לקדם ברועים ומקלות בשכר וש"ח לא דלא התחייב ויש לדון האם בעשו"ק חייב אם לא קידם בשכר וע"ש שדן שעד כמה שהתחייב ולא עושה זה פשיעה גמורה שחייב גם מגדרי ש"ח אמנם יש לדון שכאן שכל הפשיעה מצד התחיבותו כך לעשות שאם לא עושה זה לא בגדרי פושע כמזיק ותלוי בנ"ל וצ"ע

**בדברי הרמב"ן שלרמב"ם חייב בקדשים שחייב באחריותן ובדין שמירה על שטר לענין גבית כל שווי השטר**

ח]ו.והנה עיין רמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שכתב וז"ל ובעיקר מילתיה דר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב לית הילכתא כוותיה שאינן כממון ואין משלמין עליהם תשלומי ארבעה וחמשה ואף אין נשבעין עליהן שהרי אין גופן ממון אע"פ שגורמים לממון ואע"פ שאם הזיק חייב לשלם אם פשע בשמירתה פטור שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ויש מי שאומר שהפושע מזיק הוא ומשלם עכ"ל והנה מבואר בדבריו דלדעת הרמב"ם שומר על קדשים שחייב באחריותן ופשע חייב מצד דינא דגרמי כיון שפושע כמזיק והנה אם נימא שכל דברי הרמב"ם שהחיוב מצד שומר ושכאן אין מיעוט א"כ לכאורא אין שום מקור לומר שיהיה חייב גם על גרמי ומשמע שלמד שכוונת הרמב"ם שחייב מצד שגדר הדין פשיעה כאילו הוא הזיק וממילא זה סברא לחייב גם על מה שנגרם מזה אמנם נראה שלמד דבריו מהא דהרמב"ם חייב גם על שטר ומשמע שחייב על כל שווי השטר ולא רק על שויו למוכרו בשוק ובהכרח שכיון שבפשיעתו הוא נאבד חשיב מזיק על כל הכסף שלא גבה

והנה בפשוטו זה וודאי שלמאן דלא דאין דינא דגרמי לא יהיה חייב אמנם עדין יש מקום לדון שלמאן דדאין דינא דגרמי מאותו טעם זה נכנס בחיובי שמירה ולא שזה מצד שפושע כמזיק ולפ"ז אין ראיה מדעת הרמב"ם שכוונתו שזה גדר מזיק אמנם הרמב"ן נקט לא כך ושמעתי להוכיח כן דהרי הדבר הניזוק הוא גופו ממון ועוד שא"כ יתחייב גם בגניבה ואבידה אם יהיה נזק על ידי גרמי שלא שמר

והנה בעיקר דברי הרמב"ן יש לדון דגם אם שומר היה חייב על גרמי אבל הרי מדברי רבנן מבואר שאין שמירה על דבר שלא שלו וכמו שהוכיח החזו"א ולכן זה תלוי בר"ש ורבנן א"כ גם אם יש חיוב על גרמי אבל כאן הוא לא שומר בכלל על החפץ אמנם מוכח מהרמב"ן שזה וודאי שהוא שומר אלא שהחיוב תשלומין לא חל אלא למי שהממון שלו וההפסד שלו אבל עד כמה שמצד דיני שמירה זה מחייב גם על גרמי ממילא אין סיבה שלא יהיה חיוב לבעלים וצ"ע

**והנה הראשונים הוכיחו מכמה דוכתי שש"ח פטור על פשיעה ויש לדון בדבריהם וכדלקמן**

**בראית התוס' מב"מ נ"ח. מהשוכר את הפועל**

ט]עיין ב"מ נ"ח. דהגמ' מביאה ברייתא השוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים אין נותנים לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו היה שכיר שבת שכיר חודש וכו' נותנין לו שכר שבת לפיכך שכר שבת עליו והגמ' שואלת על המשנה שנושא שכר בעשו"ק והקדש פטור והגמ' עונה בשקנו מידו ועיין תוס' נ"ז: שכתבו וז"ל ש"ח אינו נשבע נראה דהוא הדין דאינו משלם דאפילו שומר שכר אם פשע נראה דלא משלם מדפריך לקמן מהשוכר פועל לשמור וכו' ולא משני כשפשע והיינו טעמא דמכל דין הפרשה אימעיטו וכו' עכ"ל והנה בפשוטו כוונת התוס' לשאול דהבינו דעד כמה שאין לו שכר שבת הוא גם לא ש"ח וא"כ הקשו שהגמ' תעמיד לענין פשיעה ורק אם מקבל שכר הוא חייב אמנם עיין ר"ן בנדרים שכתב שגם אם אין לו שכר שבת הוא ש"ח ולפ"ז מיושב קושית תוס' שאין לומר שנידון הבריתא על פשיעה כי את זה הוא חייב גם אם הוא לא מקבל שכר שבת ובהכרח הנידון על גניבה ואבידה ובדעת תוס' המחנ"א נקט שס"ל שאם הוא לא מקבל שכר הוא לא שומר כלל

אמנם עיין תומים ורעק"א שהביאו לבאר שעיקר כוונת תוס' לדון כמבואר במהרי"ק שורש ו' דש"ח וודאי פטור מפשיעה ורק ש"ש חייב בפשיעה ולפ"ז יתכן שוודאי ס"ל שגם ללא שכר שבת הוא ש"ח אלא שמצד זה פשיטא להו שאין חיוב בפשיעה וכל החיוב בפשיעה מצד שהם ש"ש וזה קשור לשכר שבת ולכן הקשו שהגמ' תעמיד הנידון לענין פשיעה ולפ"ז לא קשה כלל על הרמב"ם כיון שהוא ס"ל שכל ש"ח חייב בפשיעה א"כ לא יתכן לבאר הנידון לענין פשיעה דהרי גם ללא שכר הוא חייב וכמבואר בר"ן

ובאחרונים דנו עוד דלרש"י שנידון הסוגיא מצד שמירה בהקדש א"כ יתכן שבזה אין פושע כמזיק בהקדש וכנ"ל דהרי מזיק הקדש פטור אמנם כבר הבאינו לעיל שלחלק מהשיטות אין סברא לא לחייב בהקדש ויש שכתבו דלרש"י שנידון השמירה מטומאה של הילדים א"כ זה היזק שאינו ניכר ומצד פושע כמזיק אין לחייב ורק מצד שקיבלו חיוב אחריות ע"ש אמנם בפשוטו דעת הרמב"ם כמו שכתב בתומים כר"ח שסוגין איירי בהדיוט ולכן העתיק המשנה ללא זרעים וללא קנו מידו שכל הקושיא רק מזרעים שזה קרקע ובכלל לא מצד שזה הקדש ולפ"ז הנידון על נזק רגיל ולא שייך כל התירוצים הנ"ל ובהכרח צ"ל כנ"ל שס"ל כר"ן שהוא חייב כש"ח גם ללא שכר

**קושית הראשונים מלשמור ולא לחלק לעניים שזה גם מפשיעה**

י]עוד הקשו התוס' בשבועות ובהגהות מימוני מהגמ' ב"ק צ"ג. דיש מיעוט לשמור ולא לחלק לעניים דשומר על כסף צדקה לעניים הוא פטור ומבואר בגמ' שזה פטור גם מפשיעה חזינן שהדרשא היא גם על פשיעה ועיין תומים שכתב שהרי זה ממון שאין עליו תובעין ומצד מזיק וודאי פטור וכל הסברא לחייב מצד שומר וביחס לחיוב אחריות של שומר והתחיבות שומר יש מיעוט והנה כל דבריו אם חיוב הרמב"ם מצד מזיק שזה גדר החיוב בפשיעה אבל אם נימא שזה סברא שלא התמעט לענין פשיעה א"כ עדין קשה כנ"ל ויתכן דתוס' ששאלו כי על זה דנו אבל דעת הרמב"ם מטעם אחר ולפי דבריו א"ש אמנם עיין סימן י' שהבאינו דהמחנ"א דייק מלשון הרמב"ם שמזיק חייב בשומר על ממון עניים ובכל אופן שומר פטור אפילו בפשיעה ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא ועיין ש"ך שכתב שיש חילוק בצורת הדרשא דבלשמור זה מיעוט שהוא לא שומר דהינו שאין על זה דיני שמירה משא"כ המיעוט של עשו"ק אמנם עד כמה דנימא שהרמב"ם מודה שזה מיעוט גם מפשיעה אלא שחייב מדין מזיק וכביאור ג' א"כ הדרא קושיא לדוכתא ולכאורא זה ראיה אלימתי דלא כביאור זה וע"ש סק"ו מה שכתבנו בזה

**בקושית הראשונים מפשיעה בבעלים שפטור ובגדר פטור בעלים האם לא הוי שומר כלל**

י"א]עוד הקשו הראשונים דבגמ' מבואר שבשמירה בבעלים פטור גם על פשיעה הרי מבואר שזה סברא לפטור לגמרי ועיין נתה"מ סימן ש"א שכתב שכאן שיש דרשא מפורשת לענין תשלומין בפשיעה א"כ זה מיעוט גם מפשיעה והנה לכאורא כל זה שייך עד כמה שגם לרמב"ם זה לא חיוב מצד פרשת מזיק אלא שזה מפרשת שומרים אלא שגדר החיוב שהוא כמזיק א"כ כאן נתמעט שאין כאן את חידוש התורה של שומר וממילא אין כאן מזיק ואין סיבה לחיבו אבל אם נימא שיש כאן חיוב מצד פרשת מזיק א"כ מהיכי תיתי שיהיה כאן מיעוט גם מפרשת מזיק הרי המיעוט הוא מפרשת שומרים ולכאורא זה ראיה אלימתי

אמנם עיין ש"ך שכתב שכאן זה פטור מיוחד גם מפשיעה והוסיף והיינו טעמא דקרא דכשהבעלים עמו לא ה"ל עליו שומר כלל אלא הוי ליה כאינש דעלמא עכ"ל ובפשוטו כוונתו שגם אם פשיעה בשומר זה כמזיק זה רק עד כמה שיש עליו חיובי שמירה וכנ"ל בביאור השלישי אבל עד כמה שאין עליו חיובי שמירה כלל כה"ג מה שלא שומר זה לא סיבה שיחשב כמזיק וכאן גדר המיעוט שהוא לא שומר כלל ולפ"ז כוונתו דבעשו"ק וודאי שאינו כן אלא שהוא שומר רק שנתמעט מתשלומין

והנה בעיקר הדבר לומר ששמירה בבעלים אינו שומר כלל צ"ע מכמה דוכתי א. דהקצוה"ח הוכיח מתוס' בב"מ מ"ב. דיש שבועת השומרים ובהכרח שהוא שומר וכן הביא שם מהירושלמי שנסתפקו בזה ב.הנתה"מ והקצוה"ח הוכיחו מהגמ' ב"מ מ"א: שיש שליחות יד בשמירה בבעלים ולכאורא מוכח שהוא שומר דאל"כ אין שליחות יד שזה הלכה בשומרים ג. דעת הרמב"ם ששמירה בבעלים שמסר לשומר אחר הוא חייב ואם נימא דאין לו דין שומר כלל מה שייך דין זה ועוד דבלשון הרמב"ם שם מפורש שבמסר למי שפחות ממנו הפשיעה שהרי הוא שומר פחות ומבואר שיש דין לשמור ובהכרח שיש לו דין שומר ד.עוד שמעתי להוכיח מהגמ' צ"ח: שדנה שש"ח ששואל בבעלים שנהיה שוכר האם הפטור ממשיך ומבואר ברש"י שמצד שהמשיכה הראשונה עוזרת גם על ההמשך והנה אם נימא שהוא לא שומר כלל מה שייך לומר שזה ממשיך הרי אין לו דין שומר ה.עיין מ"מ שבספק בגמ' האם יש פטור בעלים זה מצד שפושע כמזיק וזה כמו אין ספק מוציא מידי וודאי דהינו שיש כאן וודאי סיבת חיוב וספק האם חל פטור והנה אם נימא שכאן הוא לא שומר ולכן הוא לא כמזיק כלל א"כ לכאורא לא שייך לומר שיש כאן סיבת חיוב וודאית ובהכרח שיש לו דין שומר חוץ מאם נימא שכאן זה מזיק שלא קשור לפרשת שומר אלא שבכל אפן יש גזה"כ לפטור אמנם א"כ אין צורך לחילוק הש"ך שהוא לא שומר חזינן שלא דן שיש כאן סתם גזה"כ

והנה בפשוטו את החיוב השבה של החפץ וודאי שיש לו ואם יהיה ספק אם החזיר זה יהיה איני יודע אם פרעתיך וכמבואר בכל שומר בסוף בב"ק וגם אם נימא שאין לו דין שומר כלל הכוונה ביחס לחיובי שמירה ואחריות אבל כיון שהוא צריך להשיב החפץ ממילא זה מספיק סיבה שהוא צריך לשמור ויתכן שזה מספיק סיבה לחיוב שבועה ושליחות יד אמנם מהא דהרמב"ם מחייב במסר לשומר בהכרח שיש עליו חיוב שמירה ג"כ וכן מהגמ' שמישך שיכי וכן לתוס' שיש דין טוען טענת גנב שזה וודאי במי ששומר וצ"ע בזה

וכמדומה דבחידושי הגרב"ב כתב בשם הגר"ח לבאר דגדר הפטור של עשו"ק שחסר בשם שומר ולכן אין חיוב אחריות ובזה מסתבר שלענין פשיעה שיסודו מדין מזיק אין החיסרון בשם שמירה סיבה לפטור אבל לענין בעלים גדר הפטור שאע"ג שיש עליו דין שומר גמור ולא חסר בהכנסה של החפץ לרשותו ובדין שומר שבזה בכל אופן יש כאן פטור דהינו שאפילו שחשיב שיש בכא הסיבה המחייבת בכל אופן בזה התורה פטרתו ובזה לא מסתבר לחלק בין פשיעה לשאר חיוב אחריות ויסוד לזה מדברי המ"מ שבסק הגמ' האם יש פטור בעלים לענין פושע שהוא כמזיק חייב דהינו שיש כאן סיבת חיוב שלימה וצ"ע

**בראית הגר"א מב"ק ס"ב.**

י"ב]עיין בביאור הגר"א סימן ש"א שכתב להוכיח שפושע פטור ולא אמרינן שזה כמזיק מהגמ' ב"ק ס"ב. דאם אדם קיבל לשמור דינר כסף והיה זהב פטור מדיני שמירה וחייב אם הזיקו מצד מה הוה גבי דאזיקתי וכוונת הגר"א דעד כמה שפשיעה החיוב מצד מזיק הרי לגבי מזיק זה לא סיבה לפוטרו מה שחשב שזה כסף והנה אם נימא שסברת הרמב"ם לחייב מצד שאין כאן המיעוט אבל זה מדיני שומרים לא קשה כלל וכן אם נימא שגדר חיוב השומרים שהוא כמזיק א"כ כאן שלגבי זהב הוא לא שומר לכאורא אין סיבה להחשיבו כמזיק אמנם אם נימא שיש כאן עוד חיוב מצד מזיק א"כ יש מקום לקושיתו

והנה עיין רמב"ן שם שנקט שהחיוב בדין מזיק זה רק אם שרף בידים אבל אם הדליק בשל חברו ומחמת פשיעתו זה שרף אפילו שזה אשו משום חציו הוא פטור דכל חיובו מצד פשיעתו וכה"ג חשיב שאין פשיעה ביחס לזהב א"כ לכאורא זה גם סברא לגבי חיוב מצד פושע כמזיק דהרי אין כאן מעשה הזיק ממש בידים אמנם עדין צ"ע דהגמ' שם מבואר שגם לר' יהודה פטור משומר ולדבריו לכאורא זה לא אונס דהרי הוא מחיב במזיק גם בכה"ג וצ"ע בסוגיא שם

**בראית האבן העוזר מפסחים ו.**

י"ג]עיין גמ' פסחים ח. דחמץ של הקדש עושה לו מחיצה עשרה טפחים כיון שלהקדש אין איסור שיהיה חמץ והקשה האבן העוזר אם יש פושע כמזיק ונימא ששומר שלא מכר צריך לשלם אלא שיכול לומר הש"ל א"כ זה חשיב חמץ שהוא חייב באחריותו שעובר בבל יראה ובל ימצא והנה אם נימא שאין דין פושע כמזיק בהקדש עיין לעיל סק"ד א"ש אמנם גם אם נימא שיש חיוב הנה לכאורא כאן שזה היזק שאנו ניכר א"כ מצד דין פושע כמזיק לא שייך לחייב ורק מצד חיוב אחריות עוד מסתבר שהדין שיש חיוב לשמור דבר זה לא שייך לחייב מצד דין פושע כמזיק ורק מצד חיוב אחריות ומזה באמת נתמעט הקדש ועיין שיעורי הגרש"ר על פסחים דביאר שני סברות אלו

**האם בעשו"ק נתמעט רק מחיובי אחריות או גם מחיובי שמירה**

י"ד]והנה בעשו"ק שנתמעט שומרים יש לעיין האם הוא שומר וזה רק פטור מתשלומין או שהוא לא שומר כלל והנה לדעת הרמב"ם שחייב בפשיעה בפשוטו וודאי שיש לו דין שומר חוץ מביאור המרכה"מ שזה חיוב מדין מזיק ולא קשור לחלות שמירה עיין לעיל אמנם לרוב הראשונים שפטור מפשיעה יש לעיין האם זה רק שס"ל שהדרשא לפטור גם מפשיעה או שס"ל שהוא לא שומר כלל דהינו שהמיעוט שהוא גם לא צריך כלל לשמור והנה דנו האחרונים האם יש דין שליחות יד בעשו"ק ובנתה"מ נקט שאין דין שליחות יד אמנם הקצוה"ח חלק עליו [עיין קה"י שהביא השיטות ]וכן מבואר בפשוטו בריטב"א במשנה שכתב שאין שבועה שליחות יד וכן בר"ן וברשב"א בשבועות ובפשוטו כוונתם שבאו לחדש שלא רק שפטורים מתשלומין וממילא אין להם על מה להישבע אלא גם בדברים שהם חייבים כגון שליחות יד בכל אופן הם לא צריכים להישבע אמנם יתכן שבעשו"ק אפילו שאין חיוב שמירה אבל חיוב השבה על החפץ יש ונפק"מ שיהיה על זה דין איני יודע אם פרעתיך שחייב ויתכן שזה מספיק לדין שליחות יד וצ"ע

והנה עיין רמב"ן ב"מ נ"ו.שלאחר שכתב שבעשו"ק פטור על פשיעה כתב וז"ל והרי אמרינן פשיעה בבעלים פטור ולא אמרינן מזיק הוא ואע"ג דדינינן השתא דינא דגרמי הני מילי במזיק גמור אבל שומר שלא שמר אפילו כדרך השומרים כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב שהרי התורה פוטרתו עכ"ל והנה הריטב"א כתב שזה חשיב גרמא בעלמא ולכן אין לדון מצד גרמי אמנם הרמב"ן כתב שהתורה פוטרתו וצ"ב כוונתו הרי אם באמת יש כאן לחיב מצד גרמי א"כ מהיכי תיתי שהיא פטרה הרי הפטור הוא על דיני שמירה ולא על חיובי מזיק ושמעתי לבאר מהרב גנוט שכל מה שכתב שיש לדון שזה גרמי עד כמה שיש לו חיוב שמירה אבל אם אין לו חיוב שמירה אלא סתם שחברו סמך עליו זה כמו פורץ גדר בפני בהמת חברו שפטור ולא שייך לדון מצד גרמי וזה שכתב שהתורה פטרתו הכוונה שהוא פטור גם משמירה וממילא זה גם לא גרמי וצ"ע

ועיין גמ' צ"ד. שמתנה ש"ח להיות כשואל והגמ' שואלת איך זה חל ואומרת בההיא הנאה וכו' אמנם לענין עשו"ק שרוצה להתחייב בחיובי שומרים הגמ' נ"ח. אומרת שצריך קנו מידו והקשו הראשונים מה החילוק ועיין רמב"ן שם שכתב שאחד שהוא בפרשת שומרים ורוצה לשנות הדינים כה"ג מספיק בההיא הנאה משא"כ אחד שהוא לא בפרשת שומרים כלל ורוצה להיות שומר כה"ג צריך קנין ושמעתי להעיר מהנ"ל שלכאורא אם נימא שבעשו"ק הוא חייב בשמירה א"כ הוא בחיובי שומרים ורק בתשלומין הוא לא ולמה שלא יוכל לקבל על עצמו דין שמירה יותר וכמו בש"ח שנהיה כשואל וצ"ע

אמנם הרמב"ן שהבאינו לעיל שדן ששומר על בהמת הקדש יהיה חייב מצד דינא דגרמי ורק כתב שאין חיוב גרמי בשומרים מוכח שהוא שומר דעד כמה שאין לו דין שומר א"כ אין כאן מקום לדון שיתחייב מדינא דגרמי ובהכרח שהוא שומר ורק שאין חיובים על הפסד ההקדש אבל לענין גרמי שזה נזק שלו זה לא שייך ולכן כתב שאין גרמי בשומר וצ"ע

**בהא דבעינן מיעוט על שטרות**

ט"ו]מבואר בגמ' שצריך מיעוט על שטרות שאין על זה שמירה מחמת שאין גופן ממון ושמעתי להקשות כיון שמזיק שטר פטור גם על שווי השטר בתור ראיה לחוב כיון שכל שווי זה הוא תלוי במה שהלוה לא ישלם בסוף א"כ גם שומר צריך להיות פטור מטעם זה ובפרט אם כל פשיעה יסודו מדין מזיק והנה תוס' בב"ק והתוס"ר בשבועות מ"ב ובב"מ נ"ו הקשו מה צריך פסוק על כפל הרי גם מזיק פטור ותירצו שאם זה בעין ומחזירו היה צד לחייב כפל אמנם לכאורא על שמירה זה עדין קשה ומשמע שלגבי שומר אין סברא לפטור מהטעם שמזיק פטור ואולי יש לדון שבתור מזיק המעשה נזק מתיחס לנייר ולא לחוב שבו אבל בשמירה השמירה מתיחסת גם לחוב והראיה שבו ולכן לולי מיעוט כאן שהוא שומר גל על האין גופו שבממון ממילא מדין אחריות או אפילו מדין מזיק הוא היה חייב דהנזק מתיחס למה שאני צריך לשמור ולא שמרתי וצ"ע

עוד יתכן דלענין מזיק שזה תלוי בהפסד לכן שטר דהרי אם הלוה ישלם אין כאן הפסד לכן זה סברא שאין חיוב מצד מזיק אבל שומר שזה חיוב אחריות ולא קשור להפסד כדחזינן מהגמ' שפעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר עיין מה שכתבנו סימן ג' א"כ בזה מסברא היה שייך לחיב גם בשטרות ולכן צריך פסוק למעט אמנם יתכן שגדר המיעוט של אין גופו ממון שזה כמו מזיק וצ"ע

דיני עשו"ק והקדש

א]מבואר בגמ' דעבדים שטרות וקרקעות והקדשות נתמעטו מחיובי תשלומים דשומר

ב]הרמב"ם חידש שבעשו"ק חייבים על פשיעה ורוב הראשונים חלקו עליו והש"ך פסק כרמב"ם ולכאורא הממע"ה

ג]לענין הקדש הש"ך נקט שיש דין חיוב פשיעה אמנם יש אחרונים שחלקו וכן סתימת הרמב"ם

ד]לענין קטן מבואר בש"ך שאפילו שאין שמירה לקטן אבל פשיעה חייב מדין פושע כמזיק

ה]מסתבר שהיזק שאינו ניכר לא שייך לחייב מצד פושע כמזיק וכן בחיוב למכור שלא יפסד החפץ

ו]יש שנקטו שלענין חיוב פשיעה לדעת הרמב"ם לא צריך קנין והנתה"מ חלק עליהם וכן פשטות לשון הר"מ

ז]דעת הרמב"ם ששומר מתחייב בשעת משיכה ולכו"ע בשעת פשיעה ויש לעיין האם זה גם שייך במקום שכל החיוב מצד פושע כמזיק

ח]הנתה"מ נקט שתחילתו בפשיעה וסופו באונס בעשו"ק שחייב מדין פושע כמזיק חייב ומסברא צ"ע

ט]בפשוטו גם לדעת הרמב"ם איכא שני חיובים בפשיעה א. כמזיק ב.מצד חיוב אחריות וצ"ע

י]יש לדון בהתחיבות של ש"ח כגון הר ובקעה האם יש בזה דין פושע כמזיק

י"א]הרמב"ן נקט שלדעת הרמב"ם שומר על הקדש שחייב באחריותן אם פשע צריך לשלם מצד דינא דגרמי

י"ב]פשטות הרמב"ם שבשומר על השטר משלם כמחיר כל השטר וכן נקט הרמב"ן בדעתו

י"ג]בפשוטו יש שליחות יד בעשו"ק כן הוא בהרבה ראשונים

י"ד]אין שבועה בעשו"ק ודעת הראב"ד שיש שבועה של אינו ברשותו מדאוריתא והש"ך נקט שיש חיוב מדרבנן אמנם הרבה ראשונים נקטו וכן השו"ע סתם שאין שבועה כלל אמנם שבועת היסת כשיש תביעת ברי וודאי שיש בעשו"ק

ט"ו]לכאורא בעשו"ק אם יהיה ספק האם החזיר יחשב איני יודע אם פרעתיך וצ"ע

ט"ז]הנתה"מ סימן צ"ה נקט ששמירה על קרקע ונהיה מטלטלין אין על זה שמירה והוא בכלל המיעוט

י"ז]בשו"ע מבואר שאין שמירה לעכו"ם ובפשוטו גם בפשיעה כיון שמזיק עכו"ם פטור ועוד שזה הפקעת הלואתו ויש אחרונים שחייבו וצ"ע

י"ח]מבואר בגמ' שומר בעשו"ק אפילו שפטור אבל הפסיד שכרו ובקצוה"ח נקט שזה גם במקום שחייב כגון במטלטלים אבל הפסיד שכרו והחזו"א דן שאם העמיד אחריות לא הפסיד שכרו. ובמקום שנאנס וודאי שלא הפסיד שכרו ויש לעיין בשמר כמו המנהג דעד כמה שהיה חיוב אחריות היה צריך לשלם אבל יש לדון שעד כמה שאין חיוב אחריות לא הפסיד שכרו דכך הוא דרך השמירה וצ"ע

י"ט]