‏‏  פז,ב    ו
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / הכותב - הרב יחזקאל זילבר

**מתני'. הפוגמת כתובתה וכו',** רש"י פי' דכל השבועות הללו הם מדין טענינן, ופתח פיך לאלם, ובתוס' בשבועות מא. הק' ע"ז מאב"ש דלעיל שאפי' שהאב אינו יכול להשביע, מ"מ חייב הוא להשבע ליורשים, אלא ע"כ שהוא תקנה בפ"ע. [ורש"י לא ניח"ל לפרש שיש תקנה שמא פרע, שהרי יש לו שטר ביד, ומהיכ"ת לדונו כפרוע]. ועי' בקוב"ש ח"ב סי' ג' [דיני מיגו אות ז] שביאר שנחלקו בגדרי טענינן, דהתוס' סברי דכח הטענה של היורשים היא בתולדה דטענת האב, וטענינן לבן טענתו של אביו, ולכך שפיר הק' דאם לאב טענה ממילא ליכא לבן טענה. אך רש"י סבר דכל שלא מחל האב על טענתו יכולים היורשים לתבוע כמו שהאב יכול לתבוע, וכיון שיכול הבן לתבוע טענינן לו.

אך בעיקר דברי רש"י יל"ע, דהרי מבואר התם בגמ' מא. דאף שטוען על שטר פרוע הוא, כל שלא תובע להדיא 'אשתבע' לי דלא פרעתיך, לא חייב שבועה, וא"כ לא סגי שטענינן ליורשים שמא פרע הוא, אלא בעינן נמי לטעון להם ולתבוע שבועה, וצ"ע בזה שהרי אינו בגדר טענה אלא בגדר תביעה. ומאן לימא דאיכא בזה דין טענינן.

פז:

סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא דקא טעין מאתיים וכו', בראשונים הק' מה עלה על דעתו של רמב"ח וכי לא ידע למתני' דשבועות, [ובשלמא להא דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אפשר דלא חש כיון דלא הוי מתני' או ברייתא, אבל הא דכל הנשבעין היא משנה מפורשת]. ומצינו בזה כמה דרכים.

**א. הר"ן כתב דרמב"ח סבר דעיקר הדין אינו תלוי בנוטלין או** נפטרין, אלא כל מי שבא להעמיד את חזקתו בעי' שבועה, והכ"נ בעל השטר בא להעמיד את חזקת שטרו שלא נפרע. דהיינו שהכלל שהנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין לא תלוי במי שמשלם דוקא, אלא כל הרוצה להוציא דבר מחזקתו ולשנות את המצב הידוע הוא נחשב תובע והשני נתבע. ביאור דבריו דדין שבועה דאורייתא נאמר בגונא שמצד דיני הממון היה הנתבע זוכה בטענתו, ומיפטר, ובזה אמרי' דכל שיש ריעותא בטענתו, כגון במובמ"ק דאיכא רגל"ד או כשע"א העיד כנגדו, הצריכתו התורה לברר את טענתו ולהפטר. והיינו דהשבועה היא רק להוריד את הריעותא. ומה"ט לא משכח"ל שבועה דאורייתא בנוטלין, דממ"נ אי אית ליה עדים או בירור גמור, בלא"ה ל"ש להצריכו שבועה, ואי ל"ל בירור גמור ליטול לא מצינו שתועיל השבועה לזכותו בממון, דזה לא נתחדש בפרשת שבועה שיוכל התובע לזכות ע"י השבועה. ולפי"ז א"ש הס"ד דרמב"ח, דודאי כל היכא שלא היה התובע זוכה בממון מן הדין מודה רמב"ח דל"ש שבועה דאורייתא כלל, אולם בסוגיין דמעיקר הדין זכה התובע [האשה] בטענתו מכח השטר שבידה, אך מאידך איכא ריעותא בשטר, ולא הוי כעדים גמורים, ובזה ס"ד להצריכה שבועה דאורייתא כדי להוריד את הריעותא ולברר את טענתה, שהרי טכסיס השבועה הוא כעין כל שבועת הנפטרים. ורבא נח' ע"ז דלעולם ליכא שבועה דאורייתא בנוטלין מגזה"כ "ולקח בעליו ולא ישלם".

ובישוב הקו' הב' דהו"ל כפירת שע"ק כתב הר"ן דרמב"ח סבר דרק על קרקע לא נשבעין, אבל על שעבוד קרקע ל"ה כקרקע. [ויסוד הדברים תלוי האם שעבוד קרקעות הוי מקצת קנין, שקונה ע"י המעות ההלואה. או ששעבוד הוי מדין ערב, דנכסוהי דאיניש ערבין ביה, דאם הוא קנין הרי שבתביעת החוב יש עליו שע"ק, והוי כתובע קרקע, משא"כ אם הוא רק ערבות אינו תובע אלא ממון. ועי' ברעק"א בסוגיין שר"ל דזוהי ג"כ דעת רב פפא בשבועות לז: דשעבוד קרקע אינו כקרקע].

ב. בר"ן כתב שהרשב"א נדחק לפרש את ד' הגמ' באופ"א, ועי' בשטמ"ק בסוגיין במש"כ בשם תלמיד הרשב"א, והדברים מבוארים ביתר אריכות בתשו' הרשב"א המיוחסות סי' ק', דברשב"א שם ייסד שגם ב"ה מודו לב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי לכמה דינים, ומלוה שיש לו שטר ויש לו מיגו, לא הוי מיגו להוציא שהרי השטר בידו, והוכיח כן מסוגיא דידן, דס"ל לרמב"ח שהבעל נחשב כתובע את האשה, דהבעל תובעה שהיא מחזיקה בממונו שלא כדין ע"י השטר שתח"י, דהממון הכתוב בשטר מוחזק בידה דכגבוי דמי, והאשה מודה לו במקצת וכופרת במקצת. וכתב הרשב"א שם שאין כונת רמב"ח לשבועה דאורייתא אלא לשבועה דרבנן כעין דאורייתא, ורק רבא הוא דטעה והבין שכונת רמב"ח לשבועה דאורייתא, ורמב"ח עצמו לא חזר בו בטעם השבועה דלעולם הו"ל שבועה דרבנן כעין של תורה מהטעם הנ"ל עכת"ד. וביאור דבריו הוא, דכיון שהאשה מחזקת את ממון הבעל ע"י השטר, נמצא שהבעל תובעה שלא תחזיק בממונו ותחזיר לו את השטר או תכתוב לו שובר, דע"י החזרת השטר יוחזר לבעל הממון שהאשה מחזקת עליו.

וצריך להוסיף בזה, דאף שדין שטר העומד לגבות כגבוי דמי, הוא רק בשטר כשר, אבל בנידו"ד שטען הבעל שהכתובה פרועה והאשה מחזקת אותה שלא כדין נמצא שלפי טענתו אין ממונו כגבוי ביד האשה, והאיך כתב הרשב"א דחשבי' את הבעל כתובע מהאשה. וצ"ל דהך דינא דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ל"ה דין מהל' שטרות אלא מציאות, דכיון דל"ש לכפור בשטר וודאי שיבא השטר לידי גוביינא דייני' את המחזיק בו כמוחזק בממון, ולפי"ז נמצא שגם לפי דברי הבעל שייך להחשיב את האשה כמוחזקת בממונו, דכיון שהאשה תוכל לגבות בהאי שטר דאיהי תוציאו בתורת שטר כשר דייני' כאילו האשה מחזיקה את הממון הכתוב בו.

ובחידושי הרי"ם בסוגיין כיון מעצמו לכל ד' הרשב"א, והוסיף דלפי"ז מדוקדקים מאד ד' רבא שהק' "והיא נשבעת ונוטלת", דלכאו' כ"ז הוא שפת יתר דהא פשיטא דהאשה חשיבא כנוטלת, והו"ל לאקשויי דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ולפי"ד הרשב"א א"ש, דבאמת גם רמב"ח ידע להאי כללא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, אלא דאיהו ס"ד דהאשה חשיבא כנתבעת, ולזה הוצרך רבא להוסיף 'והיא נשבעת ונוטלת'.

ועל אידך קו' שהק' רבא דאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות, נראה דלדברי הרשב"א ל"ק הך קו' כלל, דכל משה"ק רבא דהו"ל כפירת שע"ק יקשה רק אי נימא דהנידון הוא על תביעת וכפירת החוב, ובזה אמרי' דכל חוב נידון כקרקע מכח השע"ק, אבל לפי דרכו של הרשב"א דיסוד ד' רמב"ח הוא דהבעל תובע את האשה שלא תחזיק בממונו ע"י השטר לק"מ. דהא דחשבי' להממון כגבוי בידה, ל"ה דוקא לגבי הקרקעות, דהא ביד הבעל לסלקה בכל מה שירצה, ומה"ת לדון את האשה כאילו גבתה קרקע יותר משאר מטלטלין, אלא ודאי עיקר דין כגבוי דמי הוא בסתמא, דדייני' להאשה כאילו גבתה את ממון הבעל בין קרקע ובין מטלטלין. ונמצא שלפי דרכו של הרשב"א לק"מ קו' רבא דהו"ל כפירת שע"ק, דהא הך תביעה שהבעל תובעה שלא תחזיק בממונו ל"ה תביעה בקרקעות ומה"ט גם הודאת האשה במנה וכפירתה במנה הב' ל"ה הודאה וכפירה בקרקעות, ומה שהק' רבא דהו"ל כפירת שע"ק הוא רק לפי מה שטעה רבא דכונת רמב"ח לשבועה דאורייתא ממש, דלפי דרך זו ע"כ דדייני' על עצם החוב, וע"ז הוק' לו דהו"ל נשבעים ונוטלים וכמו"כ כפירת שע"ק כיון שעיקר סמיכו"ד האשה עליהם וע"ז קאי התביעה והכפירה, אבל למאי דס"ל כרמב"ח דמדרבנן דייני' שהבעל הוא שתובעה והו"ל שבועה דרבנן כעין של תורה אי"ז שבועה בקרקעות כלל.

ג. בתורא"ש כתב 'סבר רמב"ח למימר שבועה דאוריתא כיון דקא טעין לה במאתן שהרי הוא תובע ממנה שטר הכתובה שכתוב בו מאתים, והוא אומר שפרע הכל והיא מודה במנה שאומרת שלא נפרעה אלא מנה', ומבואר מדבריו דטעמיה דרמב"ח משום דדייני' על השטר דהבעל תובעה שתחזיר לו את השטר שכתוב בו מאתיים והיא מודה לו במנה דלפי טענתה היא צריכה להחזיר לו את מקצת השטר, [והיינו דאו שיכתוב לה שטר חדש על מנה או שתתן לו שובר].

והיה מקום לפרש דבריו שתביעה היא שלא תחזיק בממונו שלא כדין וכדברי הרשב"א לעיל. אלא דמדבריו נראה שפי' דברי רמב"ח כפשוטם דהו"ל שבועה דאורייתא, ואי נימא שכונתו לסברת הרשב"א הרי אי"ז סברא דאורייתא אלא סברא דרבנן, וכמש"כ הרשב"א דכ"ז הוא רק תקנ"ח לדון את האשה כמוחזקת בממון ולחייבה שבועה דרבנן כעין של תורה.

**ובעיקר דברי הגמ'** מפורסם קו' החי' הרי"ם האיך ס"ד דאיכא שבועה דאורייתא בפוגמת, הא הו"ל הילך, דכלפי המנה שהודתה לו שנפרעה ליכא תביעה כלל ואין לך הילך גדול מזה.

וביותר יל"ע שהרי בנידון דידן קדמה הודאה לתביעה, דדין פוגמת נא' גם בגונא שהאשה לא שקרה מתחילה, אלא כשתבעתו מתחילה רק מנה, וצ"ע דבכה"ג שקדמה הודאה לתביעה ל"ש דין מובמ"ק.

והנה קו' זו תלויה בשיטות הראשונים הנ"ל בהבנת דברי רמב"ח, דהנה לדרכם של הרשב"א והתוהרא"ש הקו' מעיקרא ליתא, דכיון דלשיטתם הנידון הוא על תביעת השטר או על תביעת הממון הכתוב בשטר, ממילא אין כאן הילך כלל, דכל זמן שהאשה לא החזירה לבעל את השטר לא נסתלקה תביעת הבעל ואי"ז הילך. אמנם אכתי תיקשי הך קו' לדרכו של הר"ן שהנידון הוא על תביעת החוב, דלכאו' כלפי חלק החוב שאשה הודית נסתלקה התביעה מכל וכל, דהממון נמצא ביד הבעל וכיון שהאשה אינה תובעתו אין לך הילך גדול מזה.

והנה יסוד דין הילך הוא דכיון שע"י הפרעון נסתלקה התביעה מממון זה נמצא שאין כאן דו"ד אלא בחמישים השניים ואיהו הו"ל ככופר הכל, והגם שסו"ס הנתבע מודה לו בחמישים מ"מ מאחר ואין תביעה על חמישים אלו נמצא שאין צירוף בין החמישים האלו לחמישים שכפר בהם ואין כאן הודאה "במקצת". ולפי"ז י"ל דכ"ז הוא בסתם ממון דכל השייכות בין החמישים הראשונים לחמישים השניים היא רק עי"ז שהתובע תבעם בתביעה אחת וצירפם ביחד, אבל בנידו"ד שכל תביעתה באה מכח השטר והשטר כתוב בו ק' לא אכפ"ל שאין תביעה על החמישים שהודתה לו, דהא ע"כ איכא שייכות בין חמישים אלו לחמישים השניים, דכל הממון כתוב בשטר אחד וכל תביעתה באה מכח האי שטר, ומשו"ה גם אם האשה סילקה את תביעתה ממקצת השטר דייני' דהך מקצת הוא חלק משאר השטר וע"כ חשבי' לה כמודה במקצת. ועי' בחי' הרי"ם ונראה שזהו כוונתו.

ולפי"ז נראה דיסוד דין קדמה הודאה לתביעה הוא דאין צירוף בין החמישים שהודה בהם לאידך חמישים, דכיון שקדמה הודאתו לתביעה נמצא שהתובע לא תבעו כלל בחמישים אלו ואין מה שיצרף את החמישים הראשונים לחמישים השניים. ולפי"ז נראה דכעין מש"נ לענין הילך י"ל ג"כ לענין קדמה הודאה לתביעה. ובנידו"ד שייך להחשיבה כמובמ"ק מחמת עצם השטר, דכיון שכל תביעתה באה מכח השטר שכתוב בו ק' ע"כ איכא צירוף בין חמישים האלו לשאר החמישים וכשהודתה בחמישים הרי היא מודה 'במקצת'.

אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, בדין שטר שנפגם נחלקו הסמ"ע והש"ך בסו"ס נה אי מצי' לגבות בו ממשעבדי, דבסמ"ע שם סק"ו דהך שטרא דמי לשטר מוקדם שקנסוהו חכמים שלא יגבה בו כלל, שמא יבא לגבות בו שלא כדין. ובש"ך שם סק"ה נחלק עליו. ועי' בקצה"ח סי' פח סקכ"ב שהק' ע"ד הסמ"ע מסוגיין, שהרי אינה יכולה לגבות מקרקעות ואפ"ה נחשב כפירת שע"ק. וביותר הרי מבואר ברמב"ן בשבועות לז: דהא דחשיב שטר שע"ק, אע"פ שגובין גם ממטלטלין, היינו משום שעיקר סמיכות דעת המלוה היא על הקרקעות שיכול לגבות גם מלקוחות, אבל מלוה ע"פ [אפי' למ"ד שעבודא דאורייתא, מ"מ אחר תקנ"ח] שאינו גובה מלקוחות, אינו סומך על הקרקע יותר ממטלטלין ולא הוי שע"ק. וא"כ איך פרכי' בסוגיין דהו"ל כפירת שע"ק הלא שטר שנפרע מקצתו אינו גובה מלקוחות. ועי' בהג' מילואי חושן שם.

ואף שדברי הרמב"ן הם במלוה ע"פ שכבר בשעת ההלואה היה דינו שלא יגבה קרקע, ולכן לא סמך דעתו על קרקע, אבל בשטר שהיה ראוי לגבות בו קרקעות אלא דעכשיו הוא פגום אפשר שנחשב שע"ק וצ"ע.

ועוד יל"ע דכל דברי הרמב"ן הם רק בהלואה דכל שאינו יכול להוציא מלקוחות, שוב אינו סומך דעתו על קרקעות יותר ממטלטלין, אבל בכתובה כיון שאינה נגבית אלא מקרקעות, בזה מודה הרמב"ן שאף שאינה גובה מלקוחות, אפ"ה דעתה על הקרקע, וחשיב תביעת קרקע וכפירת קרקע. [וכעי"ז כתב רע"א בת' קנג ליישב דברי ר"פ בשבועות לב:].

בגדר שבועת המשנה

**א. רש"י ד"ה שבועה דאורייתא,** 'ונפק"מ דלא מהפכינן לה', וכמו שעולה בסוגיא בשבועות מא. דבשבעת היסת דרבנן אפשר להפוך ובדאורייתא לא מהפכינן, הרי מבואר מרש"י דבדרבנן אפשר להפוך, בכל שבועה גם בשבועת הנוטלין. [וכן נקט הש"ך פז סק"ל בדעת רש"י]. אך ברי"ף בסמוך לגבי אם פקח הוא נחלק על רש"י וכ' ששבועת הנוטלין אע"פ שהיא דרבנן לא מהפכינן. וכן דעת הרמב"ם פ"א מטו"נ ה"ה-ו, שבשבועת המשנה א"א להפוך. וצריך לברר שורש מחלקתם.

והנה מצינו שנח' הרמב"ם והראב"ד פ"ב מטו"נ ה"ה, דעת הרמב"ם דבשבועת הנוטלין אם אינו יכול להשבע מחמת שהוא חשוד, כשנגדו ישבע הסת ויפטר, וכתב הרמב"ם 'וכן פוגם שטרו וכל כיוצ"ב שהיה חשוד או שטוען הלוה שפרעו, ואמר ישבע לי, הרי הנתבע נשבע הסת ויפטר מן השטר', והראב"ד נחלק ע"ז וכתב איני מודה בזה, אלא נוטל בלא שבועה, שאין פוסלין שטר מקוים מפני שבועה דרבנן, הרי שנחלקו אם בכה"ג שהוא חשוד האם מפסיד התובע. וביאר המ"מ דדעת הראב"ד לחלק בין שני סוגי נשבעים ונוטלין, דנשבעים ונוטלין דמתני' דשבועות כמו שכיר ונגזל וכדו' שמעיקר הדין אין להם ליטול, וחכמים הקילו עליהם שיטלו בשבועה, בכה"ג פשיטא שאם הוא חשוד הוא מפסיד, שהרי אין דינו ליטול מעיקר הדין אלא בשבועה. אבל בנשבעים ונוטלין דמתני', שמעיקר הדין יש להם ליטול בלא שבועה, שהרי שטר בידו, אלא שבאו חכמים והחמירו עליהם שלא יפרעו אלא בשבועה, בזה סבר הראב"ד שאם אינו יכול להשבע מחמת שהוא חשוד אינו מפסיד, אלא חוזר לדינו שנוטל בלא שבועה.

וכעין חילוק זה מובא בתוס' בסוגין פז: ד"ה ואלו דהא דלא קתני במתני' דשבועות הני דמתני', כגון פוגם וכו', היינו משום דהתם תני 'הנשבעים ונוטלין' דזה עיקר החידוש דמתני' בשבועות, אבל הכא במתני' עיקר החידוש 'שלא יפרע אלא בשבועה', דעיקר התקנה היא שבועה.

ב. ובחי' רא"ל סי' פד דן בגדר תקנת השבועה דמתני', האם תקנ"ח היתה שנחשב כנגזל ושכיר, ומדרבנן ביטלו את כח נטילתו, ואמרו שכל כח נטילתו יהי' רק בשבועה, כמו שכיר ונגזל, ונמצא שפוגם אין לו כח ליטול אלא מכח שבועה. או שחז"ל לא ביטלו את כח נטילתו מחמת השטר, אלא שתיקנו עליו חיוב שבועה. ומ"מ גם אחרי שנשבע הוא נוטל מכח דינו. וכתב שם שהרמב"ם נקט שביטלו חכמים את כח נטילתו ולכך הוי כמו שכיר ונגזל שבלא שבועה אינו נוטל, ולכך פסק הרמב"ם שאם הוא חשוד הוא מפסיד שהרי אינו נוטל אלא בשבועה. אבל הראב"ד סבר שלא ביטלו חכמים כח נטילתו אלא שהחמירו עליו שלא יטול אלא בשבועה, ובזה סבר הראב"ד שאם הוא חשוד אינו מפסיד.

שנינן במתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. ובגוונא שהמלוה מת, כבר אמרו רב ושמואל שמפסיד, כיון שאין אדם מויריש שבועה לבניו, וכיון שהיה עליו חיוב להשבע, והיורשים לא יכולים להשבע, הרי הם מפסידים. והביא בביאור הגר"א סי' קח סקמ"ד בשם בעה"ת ב' טעמים בזה, או דרק האב שיש לו טענת ברי יכול להשבע, אבל היורשים שאין להם טענת ברי אלא שמא אינם יכולים להשבע. ועוד כתב שם דכיון שאין דין לזכות בממון זה אלא בשבועה, אינו יכול להוריש לבניו דבר שאין בו ממש. ולכאו' הדבר פשוט שאם רבנן לא הפקיעו ממנו את כח הנטילה, אלא החמירו עליו שישבע, לא שייך לומר שהוי דבר שאין בו ממש, אבל אם הפקיעו ממנו חכמים את כח הנטילה, ואמרו שלא יטול אלא בשבועה, שייך לומר שהוא דבר שאין בו ממש.

ג. וכתב הר"ן בשבועות מא. לבאר מח' רש"י והרי"ף האם יש היפוך בשבועה דרבנן. וכתב שכל דברי רש"י שבדרבנן עבדינן היפוך הוא רק בשבועה דרבנן כמו במתני' שדין נטילת הממון הוא מעיקר הדין, אבל אם דין הנטילה היא מדרבנן כמו מתני' דשבועות לא מהפכינן. וביאור שם הטעם, שעיקר החילוק בין שבועה דאורייתא שאין בה היפוך ובשבועה דרבנן יש היפוך [בשבועת הנפטרים], דבשבועה דאורייתא חיוב הנתבע מרובה, כיון שהוטל עליו שבועה הוי חיוב גמור או לשלם או לישבע, ולכך אינו יכול להפוך שהרי דינו שאם אינו נשבע משלם, משא"כ בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי, הרי שאין החיוב עליו כ"כ, לכך יכול להפוך, נמצא בדבריו שדין היפוך הוא רק על שבועה לבדה, ולא על דין הממון שבה, ולכך בשבועה דרבנן שאינה אלא חיוב שבועה, שהרי אין בה דין או תשבע או תשלם, בזה יכול לוותר על זכותו לישבע ולהיפטר, ולתת לתובע זכות להשבע וליטול, [ואם לא ירצה התובע לישבע, נפטר הנתבע בלא שבועה]. אבל בשבועה דאורייתא שכלול בחיובו חיוב ממון, אינו יכול לומר לתובע לישבע, שהרי גם אם לא ירצה התובע לישבע, כ"ז שלא נשבע הנתבע יש עליו חיוב לשלם.

ולפי"ז כתב הר"ן דדין היפוך בשבועת הנוטלין תלוי אי הוי נוטל מעיקר הדין, כמו מתני' דפוגמת, שיש לה זכות מעיקר הדין לתבוע שהרי שטר בידה, אלא שהטילו עליה שבועה, בזה אמרינן שיכולה לעשות היפוך שבועה, לוותר על זכותה להשבע וליטול ולהפך את השבועה על הנתבע שישבע ויפטר, ואם לא ישבע יחזור לדינו שיטול בלא שבועה. אבל אילו שאינם נוטלין מעיקר הדין, וכל זכותם בממון הוא תקנ"ח, כמו הני דמתני' בשבועות, בזה אמרינן שכל זכותו בממון הוא רק מכח השבועה, וממילא אינו יכול להפך שבועה על הנתבע, ואם הנתבע לא ישבע הוא יטול בלא שבועה, שהרי רוצה לשנות את דין הממון ע"י דין היפוך שבועה, זה דמי לשבועת הנפטרים דאורייתא, שא"א להפוך.

והרי"ף נקט שאף שמה"ת היא נוטלת בלא שבועה, מ"מ אחר שתקנו חכמים שלא תיטול בלא שבועה, ביטלו את זכותה, ותיקנו שלא יהיה לה זכות בלא שבועה, ולכך אחר תקנ"ח הרי היא ככל שבועת הנוטלין דרבנן, שזכותם בממון הוא מכח השבועה, ולכך לא שייך בהם היפוך.

ד. בטוש"ע בסי' צב סעי' ט' הביאו מח' הרמב"ם והראב"ד הנ"ל האם פוגם שטרו כשהוא חשוד מפסיד. ואילו בסי' פב סעי' ח' גבי אישתבע לי דלא פרעתיך, הביאו נמי מח' הנ"ל אם הוא חשוד, וסיים הטשו"ע 'והכי מסתבר', [כמו הי"א שאינו מפסיד]. וכבר עמדו בזה הסמ"ע והש"ך מדוע כאן הכריע כדעת הראב"ד. וכתב הט"ז דמבואר בגמ' בשבועות מא. דהחילוק בין פוגם לתובע אישתבע לי דלא פרעתיך, דבפוגם גם בלא תביעה מפורשת צריך להשבע, משא"כ בלא פרעתיך רק כשתובע ממנו שבועה. ולפי"ז י"ל דגבי פוגם הפקיעו רבנן ממנו את כח הנטילה, ואמרו שבלא שבועה אינו נוטל, וחזר להיות דינו כמו שכיר ונגזל, שאין דינו אלא מכח שבועה, ובמקום שהוא חשוד מפסיד. אבל בלא פרעתיך כיון שאינו אלא מכח תביעת הלוה, הרי שגם כשהוא צריך שבועה אינו אלא בירור בעלמא, אבל לא נטלו ממנו כח הנטילה. וכשהוא חשוד אינו מפסיד, 'והכי מסתבר'.

אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דייק דמפרע לא דייק ורמו רבנן שבועה עליה וכו', בקצה"ח סי' נט סק"א הביא ראיה מסוגיין למש"כ השו"ע שם דמלוה המוציא שטר בטענת שמא והלוה טוען בברי שפרעו א"י לגבות, דאי נימא דבעל השטר א"צ טענת ברי תיקשי מה אכפ"ל דלא דייק ואי"ז טענת ברי מעלייתא הא אפי' בשמא מצי המלוה לגבות. [והטעם בזה עי' בבעה"ת שער נג ח"א אות א' שהביא ב' טעמים לזה, או דברי דלוה עדיף משמא דמלוה, או דמאחר והמלוה צריך להשבע דל"פ וא"י להשבע הרי"ז כחשוד המוציא שטר].

ועי' בנתה"מ בסוסק"א שם שדחה לראית הקצה"ח דשאני פוגמת דידעי' שנפרע מקצת השטר, ועי"ז הורע כח השטר דיש לחוש שפרעו כולו, ולכאו' כונתו דע"י הפגימה נתערערה החזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא חזינן שפרע לו מחצה ויש לחוש שפרעו כולו, ובכה"ג כו"ע מודו דבעי' טענת ברי. ועי' בסמוך.

ביסוד שבועת פוגמת.

לפי פשוטו כונת הגמ' דהך סברא דמפרע לא דייק היא עיקר הטעם לחיוב שבועת פוגמת, דבאמת השטר מצ"ע אין בו ריעותא כלל והוא כשר לגבות בו, אולם מאחר ובעי' טענת ברי חששו חכמים דהברי דמלוה ל"ה ברי מעליא דמאן דמפרע לא דייק, ולכך תקנו חכמים לדון את הברי כשמא ולהצריכו שבועה. ונמצא שלמסקנת הגמ' אין כל שייכות בין שבועת פוגמת למובמ"ק דאורייתא, דטעם השבועה בפוגמת ל"ה מחמת הרגל"ד אלא משום דמפרע לא דייק.

ולכאו' זוהי דעת התוס' בסוגיין, דבתוס' הק' אי טעם השבועה הוא משום דמפרע לא דייק מ"ט בלא פגימה א"צ שבועה הא סו"ס הלוה דייק והמלוה לא דייק, ותי' 'ודוקא בפוגם הוא דאיכא למימר הואיל ופרע במקצת יכול להיות שפרע הכל אבל בלא פוגם ל"א הכי דלא דייק וכו', ומבואר מדבריהם דאילו הוי אמרי' שבכל שטר אין המלוה מדקדק אם נפרע שפיר היה שייך לחייבו שבועה, אף שאין ריעותא בשטר, וכל הטעם שבלא פגימה ל"א הכי הוא רק משום שבכה"ג דדייני' על עצם הפרעון גם המלוה מדקדק ואין שום גריעותא בברי דידיה. ויעי' ברע"א בד"ה ועתה שהעיר על התוס' דאולי רק כשיש ריעותא בשטר שמקצתו נפרע, תקנו חכמים שישבע כיון דמיפרע לא דייק, אבל כשהשטר אין בו ריעותא מנלן שתיקנו. וביאר שם דנסתפקו בגמ' בסמוך בפוגם בעדים אי נשבע או לא, ובפוגם בעדים ליכא ריעותא בשטר עצמו, דלא חשיב שהשטר נפרע במקצת, אלא החוב נפרע ולא לקח שובר כיון שיש לו עדים, ואפ"ה מספק"ל לגמי, הרי דגם כשאין ריעותא בשטר נשבע.

אמנם יעוי' ברש"י בשבועות מה. ד"ה כשם שכתב 'משנה היא במס' כתובות דבמוציאה שטר כתובתה ומודה שקבלה מקצתה ונמצא שאין לסמוך על שטר כתובתה, ואם טוען בעל דנתקבלה כולה לא תפרע אלא בשבועה', וכעי"ז כתב רש"י בשבועות מא שם בד"ה וכי מה בין זה 'הואיל ומודית במנה פוגמת את שטר כתובתה ולא תפרע השאר אלא בשבועה דליכא למסמיך תו אשטרא דאיכא למימר טפי קבלה'. ומבואר מדבריו דעיקר הטעם לשבועת פוגמת הוא דכיון שנפרע מקצת השטר הורע כחו וא"א לגבות בו בלא שבועה, והדברים צ"ע דהרי בסוגיין מבואר שטעם השבועה הוא משום דפרע דייק דמפרע לא דייק.

תד"ה אמר רבא שתי תשובות בדבר, בביאור דברי הגמ' בב"מ 'מפני מה' מצינו ב' שיטות עיקריות בראשונים. שי' רש"י דכונת הגמ' להק' מ"ט לא נפטריה מטעם משיב אבידה וע"ז תי' דא"א מעיז פניו, ובהמשך הק' הגמ' דכשכפר במקצת הו"ל חשוד אממונא ומיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ותי' הגמ' דאשתמוטי קא משתמיא. ובתוס' פי' באופ"א, דקו' רבה היתה מ"ט לא נפטריה משבועה במיגו דכופר הכל, ותי' הגמ' דהו"ל מיגו דהעזה ול"א מיגו דהעזה לאפטורי משבועה. וע"ז קאי המשך ד' הגמ' "ובכולי בעי דלודי וכו'", דכונת הגמ' להק' דגם בכפירת מקצת הו"ל העזה והו"ל מיגו ממעיז למעיז, ותי' הגמ' דאשתמוטי קא משתמיט ואי"ז העזה.

ולב' הדרכים יל"פ את קו' התוס' דילן, דלפי"ד התוס' בכל הש"ס יל"פ דכונתם להק' דבנידו"ד דל"ש אשתמוטי איכא העזה גם במובמ"ק, והדק"ל דנפטריה משבועה מכח המיגו דכופר הכל. ולפי"ז רש"י יל"פ דכונתם להק' האיך משבעינן ליה הא חשדי' ליה אממונא ומיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא.

ועי' במהר"ם שיף שכ' דלולא דברי התוס' היה אפ"ל דרמב"ח ג"כ ידע דמאן דמפרע לא דייק, אלא דרמב"ח ס"ל שאי"ז טעם השבועה, ולפי"ז לק"מ קושיתם, דבין אם נפרש שקושיתם היתה דלהימניה במיגו ובין אם נפרש שקושיתם דהו"ל חשיד אממונא אי"ז שייך במאן דלא דייק, דכיון דאינו דייק אינו חשוד ואינו מעיז. וע"כ צ"ל דהתוס' ס"ל דרמב"ח לא אסיק אדעתיה כלל להך סברא דמפרע לא דייק, ומשו"ה הוק' להו דל"ש הכא דברי רבה.

אמנם יעוי' במהרש"ל שכ' דהתוס' לא אזלי כפי פירושם בכ"מ שכונת רבה להק' דנפטריה במיגו, דא"כ ל"ק קושיתם. וצ"ב מ"ט לפי' התוס' ל"ק דנהימניה במיגו, [וכן הק' הפנ"י], ואין לומר דכונת המהרש"ל דל"ש מיגו כיון דאיכא חשש לא דייק כמוש"כ התוס' בסמוך, דאכתי סברינן שהשבעוה היא מה"ת, דומיא דמודה במקצת.

ועי' ברעק"א במערכה (אות ו') שביאר את ד' המהרש"ל, דודאי רמב"ח לא אסיק אדעתיה דחיישי' להך סברא דמאן דמפרע לא דייק, היינו דאין בי"ד או הבעל יכולים לומר שאינו דייק, אולם מאחר ואיכא צד רחוק שלא דייק אי"ז העזה כ"כ לטעון נפרעתי מקצת, דעדיף לה לטעון נפרעתי מקצת דהבעל יתלה שלא דייקה, מלטעון לא נפרעתי כלל דהבעל יכיר בשקרה. ולפי"ז ביאר הגרע"א את כונת המהרש"ל, דלפרש"י שפיר ילה"ק דלרמב"ח דל"ח ללא דייק הו"ל חשיד אממונא, אבל לפי' התוס' דכונת רבה למיגו לק"מ, דהכא עדיף לה לטעון נפרעתי מקצתה מלטעון לא נפרעתי כלל והו"ל מיגו דהעזה עכת"ד יעו"ש.

**ובעיקר דברי הגמ' ילה"ק** האיך סבר רמב"ח דבכל פוגם איכא שבועה דאורייתא הא השטר מסייע למלוה ואית ליה חזקה שטרך בידי מאי בעי, ובשלמא למסקנה דטעם השבועה הוא דמפרע לא דייק שפיר י"ל דהך חזקה ל"מ לפרעו כיון דל"ל טענת ברי , אבל למאי דס"ד לרמב"ח דהו"ל שבועה דאורייתא תיקשי האיך שייך לחייבו שבועה הא איכא חזקה המסייעת לטענתו.

[ובפשוטו צ"ל דהך הוכחה דשטרך בידי מאי בעי ל"ה ראיה גמורה, והא דמהני הך ראיה להוציא ממון י"ל בב' אופנים, או כמש"כ האחרונים דהך דינא ל"ה מכח הראיה אלא מדיני השטר. או שאין הכונה שהחזקה מצ"ע מהניא להוציא ממון אלא דמאחר ואיכא חזקת חיוב ממילא בעי' טענה בריאה כנגד החזקה, וכמו דל"מ טענת מחלת לי וכדו' ה"ה דאין הלוה יכול לטעון פרעתי בלא ליקח את השטר, דזה הו"ל טענה רחוקה דלא שכיחא].

וצ"ל כמש"כ הגרע"א בסוגיין (מכת"י תלמיד וכ"ה במערכה אות טז) דבפוגמת איתרעא החזקה דשטרך בידי מאי בעי, דהא חזינן שפרע לה מחצה בלא ליקח את השטר, ורע"א הק' ע"ז דאכתי תיקשי מהמשך ד' הגמ' דמספ"ל בפוגמת בעדים, והתם לא איתרעא החזקה כלל די"ל דסמך אעדים, וכעי"ז יל"ע בספק הגמ' לענין פוחתת דהא התם לא איתרעא הך הוכחה כלל. ובזה היה אפ"ל שגם בעדים איתרע השטר דסו"ס הרגילות היא לכתוב שובר או ליקח את השטר, דודאי עדיף לעשות כן מלסמוך על העדים דיתכן שימותו או ילכו למדה"י.

אלא דהק' שם (בתו"ד אות טז) אמאי הוצרכו התוס' לבאר דבלא פוגם ל"א דלא דייק, הא י"ל דבתרוייהו חיישי' דלא דייק ומ"מ בלא פוגם א"צ שבועה דאיכא חזקה אלימתא דשטרך בידי מאי בעי וצ"ע.

תד"ה דמפרע, בשטמ"ק בשם תלמידי רבינו יונה תי' את קושיתם דל"א מיגו לאפטורי משבועת הנוטלין דהו"ל מיגו להוציא. ורבינו יונה אזיל בזה לשיטתו בב"ב לג. בסוגיא דרבה בר שרשום, שהק' שיפטר משבועת הבא להיפר מנכסי יתומים במיגו, ותי' דהוי מיגו להוציא. [והוסיף שם, דאפי' להסוברים דאמרי' מיגו להוציא, מ"מ ל"א מיגו לאפטורי משבועת הנוטלין כיון שאין דינו ליטול אלא בשבועה, וכונתו צ"ב].

וכתב בקצה"ח סי' פב סק"י דדברי ר"י הם דלא כתוס' בב"ב לב: שהוכיחו מסטראי דבמקום דאיכא שטר ל"ה להוציא, [דגם לב"ה חשבי' להשטר כגבוי לכמה דינים], משא"כ ר"י ס"ל כדעת הרמב"ן ושא"ר שם שמיאנו בד' התוס' וס"ל שגם במקום שטר הו"ל כמיגו להוציא. וכ"כ הפנ"י בסוגיין בשם ספר נתיבות משפט (הספרדי).

אלא דעדין יל"ע אמאי חשיב הכא מיגו להוציא, הלא מיגו להוציא הוי היכא דבלא מיגו אין לו דין ממון, אבל בפוגם שטרו הוא מאותם הנשבעים שהיו נוטלים מן הדין אי"ז מיגו להוציא, דכיון דבעצם אית ליה זכות גמורה לגבות את הממון וכל השבועה היא רק תקנ"ח בעלמא, וכל תועלת המיגו היא רק לפטרו משבועה. וכ"כ השעהמש"פ בכללי מיגו סק"ב יעו"ש.

ובאמת שרבינו יונה עצמו שם לג הרגיש בזה וכתב 'דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא היה נאמן במגו להוציא ממון, דמיגו להוציא לא אמרינן, והאי נמי אע"פ שיש שטר בידו כיון שאין דינו לטול מן היתומים בלא שבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במיגו ה"ל מיגו לאפוקי ממונא',

ומבואר מזה דכל הדין דאמרי' מיגו להוציא לאוקמי שטרא הוא רק בגונא שיש בכח השטר להוציא ממון אלא דאיתרע השטר, ובזה אמרי' דמיגו מהני לסלק את הריעותא ושוב נשאר השטר בתקפו, אבל בשבועה דבא להפרע מנכסי יתומים שכך היתה צורת התקנה דכח השטר לא יועיל כנגד היתומים בלא שבועה ל"ש כלל לדון שהמיגו יועיל לפטרו משבועה והו"ל מיגו לאוקמי שטרא, דכל כח השטר הוא רק בשבועה ואי"ז "לאוקמי שטרא" אלא להועיל יותר מדין השטר. וזוהי כונת רבינו יונה שכתב "והאי נמי אע"פ שיש שטר בידו כיון שאין דינו לטול מן היתומים בלא שבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במיגו ה"ל מיגו לאפוקי ממונא".

אלא דכ"ז הוא הוא רק בתקנ"ח גבי יתומים, שלא יועיל לגבות בשטר מיתומים בלא שבועה, שפיר י"ל דחכמים הגבילו את כח השטר וא"א לגבות בו בלא שבועה מכח המיגו דהו"ל מיגו להוציא, אבל בנידו"ד דאיירי בשבועת פוגם שכל הריעותא היא רק משום דטענת האשה, דמאן דמפרע לא דייק, מסתבר דמהני המיגו לסלק את הריעותא ולהאמינה שדייקה ע"י מיגו וחזר השטר להיות ככל שטרות דעלמא.

שם, בישוב קו' התוס' משכיר עי' בתוס' בשבועות מה: ובתורא"ש בסוגיין ביאר יותר לתי' זה, ועי' במהר"ם שיף הכא דסברת לא דייק הוי סברא חזקה יותר מבעה"ב שטרוד. ולכך כשטוען ברי שנפרע חלק, אמרינן דלא דייק, ולכך לא מהני מיגו כדי שיתקבל טענתו כברי. משא"כ התם סברת טרוד לא הוי אלא שמא, ולכך טענתו נחשבת כשמא, וע"ז מהני מיגו, דעדיף לו לטעון טענת שקר של לא שכרתיך שיאמינוהו העולם בה, מלטעון טענה שנראית כלא דייקא, ולכך הוי ברי שלו 'כברי' ולא שמא.

תד"ה ואלו, וי"ל דהאי תנא ל"ח פוגם שטרו בא מכח השטר כי הני וכו' כיון דהוא עצמו מודה שאינו חייב לו כל הכתוב בשטר אלא מודה שפרע קצת וכו', לכאו' כוונת התוס' דהאי תנא סבר דבפוגם שטרו הורע כח השטר לגמרי וכל כחו בממון הוא רק מכח השבועה כמו שכיר ונגזל, וה"ט דכיון דחזינן דפרע לו מחצה איתרעא החזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא חזינן שאדם זה פורע בלא ליקח את השטר.

ולפי"ז נמצא דלהך תנא טעם השבועה ל"ה משום דמפרע לא דייק וכו', דהא להך תנא א"צ ליתן טעמים לסיבת השבועה דאדרבה בלא השבועה אין המלוה יכול לגבות כלל, וכל גבייתו היא רק מכח השבועה. ודבר זה דוחק גדול. וביותר יש להק' דבגמ' ס"ד להוכיח מהך ברייתא דבפוגם בעדים ליכא שבועה, ואי נימא דהך תנא ס"ל שבטל כל השטר לגמרי פשיטא שגם פוגם בעדים א"י ליטול בלא שבועה.

וע"כ צ"ל שאין כונת התוס' דאליבא דאמת ל"ל כח לגבות בהאי שטר, אלא כונתם דלולי חידוש הברייתא ס"ד דאין המלוה יכול ליטול כלל, ובזה השמיענו הברייתא דלא בטל כח השטר ובעי' שבועה משום דמפרע לא דייק, וכונת תי' התוס' היא רק לבאר את לשון הברייתא 'ואלו נשבעין ונוטלין' דכיון דס"ד דל"ל כח בהאי שטר כלל שפיר מנה התנא לפוגם בהדי אלו שאינם נוטלין מן הדין. ונמצא שאליבא דאמת אין מח' בין תנא דמתני' לתנא דברייתא ולכו"ע חשבי' ליה כנוטלין מן הדין.

שם, ובעיקר מש"כ התוס' דהברייתא איירי רק באותם שלא היו נוטלים מעיקר הדין. יל"ע דבברייתא איתא גם לשבועת שכנגדו, ובזה הו"ל נוטלים מעיקר הדין, דמעיקר הדין היה צריך להיות הדין דמשאיל"מ, וכבר עמד בזה הר"ן בשבועות מה שם.

איבעיא להו פוגמת כתובתה בעדים וכו', בביאור ספק הגמ' נראה דתלוי בב' הצדדים שנתבארו לעיל ביסוד שבועת פוגמת, דלדעת התוס' שכל יסוד השבועה הוא משום דמפרע לא דייק, צ"ל דשורש הספק הוא דלמא בנידו"ד איכא הוכחה מן הצד שלא פרע לה את הנשאר ולא אכפ"ל שהאשה לא דייקא, ולדעת רש"י דשורש התקנ"ח הוא משום דאיתרע כח השטר, יש לפרש דזה דאיתרע השטר הוא רק בפרעון דעלמא, דיש לחוש שפרע את הנשאר, אבל בנידו"ד דחזינן שהבעל הקפיד לפורעה בעדים י"ל דליתא להך ריעותא, דאם איתא דפרע בעדים הוי פרע לה.

ועי' בתשו' הרא"ש כלל פז אות ה' שכתב דכל מ"ש בסוגיין דבעי' שבועה הוא רק בפוגמת בעדים דיתכן דבשעת הפרעון הראשון אתרמויי אתרמי ליה עדים ובשעת הפרעון השני לא היו העדים מצויים. אבל בכה"ג שנכתב הפרעון בשטר עצמו ביני שיטי לא איתרע השטר כלל, דהא כמו שעשה כן בפרעון הראשון היה בידו לעשות כן בפרעון השני, ומדלא עשה כן ע"כ שלא פרע לה פעם שניה. [ומלשונות הרא"ש שם מבואר דהספק בסוגיין אם איתרע כח השטר ע"י עדים או לא].

**ובעיקר דברי הגמ'** יעוי' ברש"י שפי' דפוגמת בעדים היינו 'התקבלתי מנה ובפני עדים קיבלתיו', ומדויק מדבריו דהגמ' לא איירי בכה"ג שבאו העדים לפנינו, אלא שהיא טוענת הכי שנפרעה בעדים. ועי' בחי' הרי"ם. ובפשוטו משמע דאיירי גם בגונא שהבעל מכחישה וטוען שפרע לה שלא בעדים, וצ"ע דאם הבעל מכחישה מהכי"ת שנאמנת לומר שיש לה עדים.

אבע"ל פוחתת כתובתה מהו וכו', בביאור ספק הגמ' ביארו התוס' דמ"ש דפוחתת לא קא מודיא במקצת היינו דכיון שהפוחתת לא נפרעה כלל ל"ש לומר דמאן דמפרע לא דייק, ובביאור הצד דמחייבי' שבועה, יעוי' בריטב"א שביאר דהוא מטעם לא פלוג, ולכאו' כונתו דגם לרבא דטעם השבועה משום דמפרע לא דייק גדר התקנה הוא דחכמים עשאוהו כמובמ"ק דרבנן, ומשו"ה שייך בזה ענין לא פלוג ודו"ק. ובשטמ"ק הביא בשם הריב"ש שכוונת הגמ' דחיישי' דלמא איערומי קא מערמא וכמשה"ק התוס'. וכן נקט במהרש"א והוי דומיא דפוגמת פחות פחות משו"פ, דאף שאין סברת לא דייק, מ"מ חיישינן שמא מערמת. וכוונת התוס' להק' אמאי הכא נפשט שאינה נשבעת, ולגבי פוגמת פחות משו"פ נשאר ספק.

גמ' באומרת אמנה היתה לי ביני לבינו, מבואר דהגם שהשטר הו"ל שטר אמנה לגבי האלף שכתובים בו, מ"מ אכתי אית ליה דין שטר לגבי המנה דאל"כ אכתי הו"ל מיגו להוציא, וכ"כ הריטב"א בסוגיין דאותו המנה שהודו בו גובה ממשעבדי. אלא דאכתי יש לפרש דברי הגמ' בב' אופנים. א' שבאמת החיוב בשטר הוא על אלף, אלא שסמך עליה שלא תתבע יותר ממאה. אלא דזה צ"ע דא"כ אין כאן הודאה במקצת כלל, וודאי אין מקום להצריכה שבועה. ב. וע"כ נראה שכונתם שהאשה מחלה לו על דמי האלף ונשאר עליו רק חוב מנה. ועי' בריטב"א.

**בהפלאה הק' לס"ד** דרמב"ח דאיכא חיוב שבועה דאורייתא בפוגמת האיך יפרנס רמב"ח להך ברייתא דאמרי' בפוחתת ליכא שבועה, הא גם פוחתת הו"ל מובמ"ק דהבעל טוען שפרע הכל ואיהי מודית לו במקצת הכתובה. ע"ש.

והנה לדעת הר"ן שפי' דדברי רמב"ח נדחו, וי"ל דאה"נ והוי מצי לאקשויי מהך ברייתא, אולם לשי' הרשב"א דרמב"ח לא חזר בו דיסוד שבועת פוגמת הוא מדין מובמ"ק דרבנן, קשה טובא מה יענה רמב"ח להך ברייתא.

ונראה דלרשב"א קו' מעיקרא ליתא, דהנה בעיקר מש"כ הרשב"א דרמב"ח ס"ל דגם לב"ה הוי השטר כגבוי וחשבי' שהבעל תובע את האשה שלא תחזיק בממונו, כבר נתבאר לעיל דגם לשיטתו עיקר התביעה היא שתחזיר לו את השטר או שתכתוב לו שובר, דהרי גם אי נימא שממון הבעל חשיב כגבוי ביד האשה אכתי אין האשה גוזלת ממנו כלום, וע"כ שכל תביעת הבעל היא שאין לה רשות להחזיק עליו שטר ולהחזיק עי"ז את ממונו. ולפי"ז נראה שבנידו"ד ל"ש לדון את האשה כמובמ"ק, דבשלמא בפוגמת דהיא מודה שנפרעה מקצת יש כאן הודאה שהיא צריכה להחזיר לו את מקצת השטר, או ע"י כתיבת שטר אחר או ע"י שובר, ושפיר הו"ל כמובמ"ק, דהבעל תבעה שתחזיר לו את כל השטר ואיהי מודה ליה במקצתו, אבל בנידו"ד דאיירי בשטר אמנה נמצא שאין כאן הודאה כלל, דלפי דבריה שהבעל מסר לה שטר אלף והאמינה ע"ז אין היא צריכה להחזיר את השטר כלל, דע"ז גופא נתן לה הבעל את השטר שתוכל להשאירו בידה, ונמצא שהבעל תובעה שתחזיר את כל השטר ואיהי כופרת הכל.

בגדרי התקנ"ח

**ע"א מעידה שהיא פרועה סבר רמב"ח וכו', אלא אמר רבא מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל, יש להס**תפק בגדר התקנ"ח אליבא דרבא, אם חכמים תקנו להאמין לעד לענין חיוב שבועה, והוי דומיא דשבועת ע"א דאורייתא, או שגם מדרבנן אין העד נאמן וכל ענין השבועה הוא רק להפיס דעתו של בעל. ויש בזה כמה נפק"מ.

א. בשטמ"ק בב"מ ד הביא בשם הר"י מיגש דאיכא חילוק בין שבועת ע"א לשאר שבועות, דבכל השבועות סגי שישבע בסתמא שהממון שלו. משא"כ בשבועת ע"א בעי' שהנשבע יכחיש את העד בשבועתו, [וכ"ז שהעד לא הוכחש אית ליה נאמנות כשנים], ויל"ע מהו הדין בנידו"ד.

ב. עוד יל"ע אי מהני מיגו כנגד הך שבועה, דבר"ן ר"פ כל הנשבעין כתב דל"מ מיגו להכחיש ע"א, דע"א לשבועה כשנים לממון והו"ל כמיגו במקום עדים, ומעתה יל"ע מהו הדין בנידו"ד. ועי' בקצה"ח סי' סה סק"א שנקט דכמו דל"מ מיגו כנגד ע"א דאורייתא לאפטורי משבועה, ה"ה דל"מ מיגו נגד ע"א מעידה שהיא פרועה, דע"א לשבועה כב' לממון והו"ל מיגו במקום עדים, ומבואר מדבריו דגדר התקנ"ח היה ליתן לעד נאמנות לשבועה.

ג. מצינו בתוס' בשבועות מט. ד"ה לכל מגלגלין שכתבו דכל הנשבעין ונוטלין שנתחייבו שבועה מצי האחר לגלגל עליהם שבועה אחרת מכח האי שבועה, חוץ משכיר שלא חייבוהו שבועה גמורה אלא להפיס דעתו של בעה"ב, ובסו"ד כתבו התוס' דמ"מ בע"א מעידה שהיא פרועה שייך גלגול שבועה, דאע"ג שגם הך שבועה היא רק להפיס דעתו של בעל 'מ"מ שייך גלגול שבועה דאינה פטורה אלא מגזה"כ דאין נשבעין על הקרקעות וגם שכל הנשבעין נשבעין ולא משלמין', ולכאו' כונתם דאף שהשבועה היא רק כדי להפיס דעתו של בעל, מ"מ מאחר ומעיקר הדין יש כאן ע"א תקנו חכמים שיהיה העד נאמן בעדותו דומיא דע"א דאורייתא.

ד. אמרינן בב"ב ה: דבתו"ז ליכא שבועת היתומים, דהחזקה אאפתו"ז מהניא לפטרו משבועה, ונקט הרמב"ם פי"ד דה"ה בפוגם שטרו וע"א מעידה שהיא פרועה, אמנם בטור סי' פד הביא רב האי גאון שחולק ע"ז וס"ל שבפוגם וע"א ל"מ החזקה לפטרו. ובקצה"ח סי' פד סק"ד תמה ע"ד הרמב"ם מ"ט ליכא שבועה הא כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה דע"א לשבועה כב' לממון ומ"ט אין אנו מאמינים לעד כנגד החזקה, ותי' הקצה"ח דע"א דרבנן גרע טפי דבעצם ל"ל נאמנות כלל וכל ענין השבועה הוא רק להפיס דעתו של בעל. וביאר בחי' רבי שמואל בב"ב סי' ז' שבזה גופא נחלקו הרמב"ם ורה"ג, דרה"ג ס"ל דגדר התקנ"ח הוא דומיא דשבועת ע"א דאורייתא, דחכמים האמינו לעד לחייבו שבועה, ומשו"ה ס"ל דה"ה בתו"ז כמו ב' עדים.

ה. הנה בכס"מ בפכ"ד מאישות הי"ז כתב ששבועה זו של ע"א שמעיד שפרוע, הוא דוקא בגוונא שטוען הבעל טענת ברי שפרע, [והיינו דאף שי"ש פוסקים שבכל שבועת ע"א, הע"א מחייב שבועה גם במקום שטוען שמא, מ"מ הכא שהוא להפיס דעתו של בעל, בעינן טענת ברי], ובש"ך בסי' פד סק"ז נחלק עליו שכמו שלענין ע"א דאורייתא א"צ טענת ברי ה"ה בע"א דרבנן.

והיה מקום לומר שהש"ך נקט שיסוד דין ע"א מעידה שהיא פרועה הוא כעין שבועת ע"א דאורייתא, ומשו"ה הוי פשיטא ליה דא"צ טענת ברי, והכס"מ ס"ל שיסוד דין ע"א דרבנן ל"ה מדין נאמנות כלל, וכל ענין השבועה הוא רק להפיס דעתו של בעל, ומשו"ה אי"ז שייך כלל לע"א דאורייתא, דהתם אית ליה לעד נאמנות לענין שבועה ואמרי' דכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, אבל בנידו"ד דל"ל נאמנות כלל וכל ענין השבועה הוא רק כדי להפיס דעתו של בעל שפיר אמרי' דא"צ שבועה אלא במקום טענת ברי.

תוד"ה ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק, בתוס' בתירוץ הא' תי' דלעולם ילפי' ע"א ממובמ"ק ודיניהם שווים, ומ"מ אליבא דשמואל דא"צ הודאת שתי כסף [במבמ"ק], איכא הכרח שבע"א א"צ טענת שתי כסף, דאל"כ לעולם בעי' שיכפור את כל השתי כסף, ודבריהם צ"ב דמלבד משה"ק התוס' עצמם דאיכא נפק"מ בכה"ג שטענו שתי כסף והע"א העיד רק על פרוטה. וביותר אינו מובן דאפי' אי נימא דכל הנפק"מ בשבועת הע"א היא רק כשכפר בשתי כסף, אכתי אי"ז חומרא בע"א יותר ממובמ"ק, דבאמת דין ע"א נא' גם כשכפר בפחות משתי כסף, אלא שבכה"ג אין צורך בשבועת ע"א דבלא"ה יש לחייבו שבועה מדין מובמ"ק וצ"ע.

ובסוף דבריהם הק' התוס' דאיכא נפק"מ כשתבעו שתי כסף וכפר הכל והע"א העיד רק על פרוטה, ורעק"א תמה בדבריהם, דבשלמא במובמ"ק דההודאה הוי מכלל המחייב, יש לצרף את כל הממון שתבעו וגם את הממון שהודה לו, דגם ההודאה היא חלק מהמחייב של שבועת מבמ"ק, אבל בשבועת ע"א אין סברא לצרף את שאר התביעה שאין עליעה עד לכלל החשבון השבועה, ועי' בחי' הרי"ם. וצ"ע.

# פח.

# אמר ר"פ אי פקח הוא יהיב לה כתובתה וכו' ומוקים להו להנך קמאי במלוה, דברי הגמ' צ"ב בתרתי, חדא האיך מצי הבעל לאוקימנהו לקמאי בהלואה, הא לפי דבריו הפרעון הראשון היה פרעון מעליא וכבר זכתה האשה במעות. ועוד צ"ב אמאי מצרכי' ליה לתבוע את הפרעון הא', דבפשיטות י"ל דאית ליה תביעה על הפרעון הב', דלפי דברי העד שכבר נתקבלה כתובתה בפעם הא', נמצא שהפרעון הב' אינו פרעון אלא הלואה, וכבר עמד בזה (בקו' הב') הקצה"ח בסי' פד סק"ג ובסי' צה סק"ז.

**ו**בקו' הא' האיך מצי הבעל לתובעה את הפרעון הא'. מצינו בזה ב' דרכים באחרונים.

א' במהר"ם שיף בסוגיין נראה שהבין דכונת הגמ' שהעד ישנה את עדותו ויעיד בשקר שהמעות הראשונות נתנו לה בתורת הלואה [ומסתמא אין כונתו שהעד יעיד עדות שקר, אלא דהעד מצי להעיד על נתינת מעות בסתמא ואנו נחזיקם בתורת הלואה], ויעו"ש שהק' לפי"ז כמה קו'. אמנם כבר העיר בביאור שם דבפשוטו אי"ז כונת הגמ', אלא כונת הגמ' שהעד יעיד על הפרעון הא' ואנו נחזיק את הפרעון כהלואה מאחר וא"א שיהיו בידה ב' פרעונות.

והדברים מבוארים להדיא במאירי בסוגיין, דבמאירי הק' האיך מצי העד לשנות מעדותו ולהעיד שהמעות הראשונות נתנו לה בתורת הלואה הא כבר העיד מתחילה שנתנם לה לשם כתובה, ותי' דאין כונת הגמ' שהעד ישנה מעדותו אלא דמאחר ואית לן עדות על ב' פרעונות נמצא שהפרעון הא' היה הלואה.

ב' מדברי הב"ח למדנו ביאור אחר, דבטור ר"ס עא הביא דמי שהאמין למלוה כב' עדים, והביא ב' עדים שפרעו והמלוה מכחיש צריך הלוה לחזור ולפרעו פעם שנית, ובסעי' ו' הביא הטור בשם רב האי גאון דלאחר הפרעון מצי הלוה לחזור ולתבעו עפ"י העדים דאית ליה גביה חד פרעון, ובשם הרימ"ג הביא שם דאין הלוה יכול לחזור ולתבעו. ובב"ח שם הק' ע"ד הרימ"ג מ"ט אין הלוה יכול לחזור ולתבעו, הא מסוגיין מוכח שלאחר שפרעו פעם שנית נעשו המעות הראשונות כהלואה גביה ולענין זה ל"ל למלוה נאמנות כלל, 'ואע"פ שנתן לו מתחילה לשם פרעון מ"מ למפרע נעשית מלוה אצלו כדאמר בכתובה'. מבו' מדבריו דכונת הגמ' דע"י הפרעון הב' נעשו המעות הא' כהלואה למפרע והדברים צ"ב.

ולכ' צ"ל דהוי אומדנא דמוכח שהלוה נתן את המעות למלוה ע"מ שיפרע חובו, אבל אם בי"ד יחזרו וחייבוהו, אין דעתו ליתנם בתורת פרעון, ומשו"ה נעשו המעות כהלואה גביה. וכעי"ז איתא בחי' הרי"ם בסוגיין, ודימה ד"ז למוכר שדה ועייל ונפיק אזוזי, והביא עוד שכעי"ז מצינו ברש"י בשבת עט. דכשהמלוה אינו רוצה להחזיר את השטר בטל הפרעון והלוה מצי לתבעו שיחזיר לו את דמיו.

ובקו' הקצה"ח מ"ט בעי' לאוקמינהו להמעות הראשונות כהלואה, דלכ' י"ל ביתר פשיטות דהמעות הראשונות נשארו לפרעון ומ"מ מצי' לחייבו שבועה על המעות הב', דלפי דברי הבעל והעד שקבלה כתובתה פעם א' נמצא שהמעות הב' הוו הלואה גבה.

א' בקצה"ח סי' פד סק"ג שכ' דאה"נ והבעל מצי לחייבה שבועה דאורייתא על הפרעון הב', אלא דבסוגיין כ' התוס' דהא דרוצה הבעל להביאה לידי שבועה דאו', איירי בגוונא שהאשה חשודה והבעל רוצה להביאה לידי תשלומים מדין שכנגדו נשבע ונוטל, וזה שייך רק על הפרעון הראשון שלא ידע שהיא חשודה, אבל על הפרעון השני כיון שידע שהיתה חשודה, שהרי יודע שכבר פרע לה פעם אחת. [אך אכתי תקשי לשא"ר שפי' באו"א]. ועי' בקצה"ח סי' צה סק"ז

ב' ובחי' הרי"ם תי' באופ"א, דכיון שב"ד פסקו שהאשה נאמנת ליטול בשבועה, והבעל מחויב לפרוע לה פעם שניה אין הע"א יכול לבטל להך פרעון, דהו"ל כעין קם דינא, ולכך כל ההיכ"ת היא רק לתבוע את הפרעון הא'. ע"ש, והוסיף בזה דכיון שאם יתבעה בע"א ותחזיר לו את הפרעון, תוכל האשה לחזור ולתבעו ולחייבו לפרוע שוב, (דהא אם תחזיר לו את הפרעון הרי"ז כקודם הפרעון דהע"א אינו נאמן כלל דהו"ל נשבעין ונוטלין), נמצא שאין לדבר סוף ואפוכי מטרתא למה לי עכת"ד.

**מתקיף לה רב שישא** בריה דרב אידי היאך סמיך סהדא קמא אסהדא בתרא, בביאור קו' הגמ' נח' רש"י ושא"ר, דברש"י פי' שהקו' היא דיש לחוש שמא תשבע ותטול שלישית, ובתוהרא"ש ובריטב"א פי' דכיון דמצרפינן לב' העדים מדין עדות מיוחדת, הרי הם כאילו מעידים שראו כאחד שפרע לה כתובתה, וא"כ ממילא א"א לחייבה שבועה על ההלואה, דאי"ז ע"א. ולכאו' צ"ע מ"ט חיישי' שתטול שלישית הא ודאי הבעל יקח מידה את הכתובה לאחר שיפרע לה פעם ב', וגם אי איירי במקום שאין כותבים כתובה מ"מ בידו להכריחה ליתן לו שובר ככל פרעון כתובה.

**ובעיקר קו' התוס'** על רש"י דאנן קיי"ל כריב"ק דהלואה אחר הלואה מצטרפים. כתב הפנ"י דרש"י ס"ל שכל הדין דהלואה אחר הלואה מצטרפין הוא רק בעידי הלואה, דכיון דעידי הלואה אית ליה כח נאמנות לשבועה מה"ת, [ואי לא נשבע משלם]. משו"ה בצירוף שניהם יש כאן עדות מעלייתא להוציא ממון. אבל בב' עידי פרעון דכל עד מצ"ע אינו נאמן כלל מה"ת, דלא מצינו שבועת הנוטלין בדאורייתא, נמצא שמה"ת כל אחד כמאן דליתא דמי, ול"ש לצרף את שניהם לממון.

תד"ה היכי סמיך, בתוס' הק' ע"ד רש"י דאנן קיי"ל כריב"ק דהלואה אחר הלואה מצטרפין, ועי' במהרש"א שהק' דמ"מ אם נצרפם לעדות ממון, שוב לא תצטרך האשה להשבע, שאין הע"א יכול לחייב גם שבועה וגם ממון, ונמצא שאין ע"א להשביעה, וזוהי קו' הגמ' דהבעל יפסיד שלא יוכל להשביעה. ועי' בתוהרא"ש ובריטב"א שכ' כד' המהרש"א דכונת הגמ' להק' דע"י שיצרפם לא יוכל לחייבה שבועת ע"א. ועי' בשו"ע סי' ל' סעי' ג' ובביאור הגר"א שם סקל"ה.

ומסברא היה אפ"ל שהתוס' פליגי ע"ז, וס"ל שגם אם הע"א משביעה את האשה, לא פקע כח הע"א ויכול להצטרף לב' העדים, [ועי' באבי עזרי פ"ב מטועו"נ ה"ד ד"ה ואשר]. אמנם פשטות הראשונים מורה כדברי המהרש"א והתוהרא"ש דלאחר דמצרפי' לב' העדים בתורת עדות מיוחדת ל"ש לחזור ולהשביעה עפ"י אחד מהם. ומקור הדברים הוא בבעה"ת שער ס"ו ואכמ"ל. [ועי' בדברי הגר"א בביאורו סי' ל' סקט"ז].

מתקיף לה רב אשי ואכתי יכולה למימר ב' כתובות הואי, דברי הגמ' צ"ב מ"ט האשה נאמנת לטעון ב' כתובות הואי בלא שבועה, הא בסוגיא בשבועות מב מבו' דכל היכא שהיו ב' עדים על הפרעון איתרע שטרא ואין המלוה יכול לומר סטראי נינהו, וביותר הרי האשה אינה מכחשת את דברי העד הראשון אלא שטוענת סטראי נינהו וא"א להאמינה אפי' בשבועה, דלגבי הפרעון אית ליה לעד נאמנות והו"ל כנסכא דר"א דמשאיל"מ.

והנה ברש"י פי' דכונת הגמ' שהעד מסייע לטענתה דכיון שהעדים ראו ב' פרעונות הרי"ז רגליים לדבר שהיו ב' כתובות, ובפשוטו היה נראה שכונת רש"י לתרץ להך קו', דאע"ג שבעלמא אין המלוה נאמן לטעון סטראי מ"מ בנידו"ד שהעד מסייעה אית לה נאמנות, ובתי' הגמ' דמודע להו פרש"י דעי"כ אין העד מסייעה ושוב הדר דינא דהאשה א"י לטעון ב' כתובות כמו שבכל הלואה אין המלוה יכול לטעון סטראי.

אמנם נראה דאי"ז כונת רש"י, דבתי' הגמ' כתב רש"י דכיון שהעד אינו מסייע לה ל"ל נאמנות לטעון ב' כתובות הואי דב' כתובות לא שכיח, ומבו' מדבריו דזה דל"ל נאמנות הוא רק משום שב' כתובות ל"ש אבל אי לאו הכי שפיר הוי מהימני' לה לטעון ב' כתובות הואי, ועכצ"ל דכל מאי דבעי' לסיוע העד הוא רק כדי לסלק את הגריעותא של ב' כתובות לא שכיח, אבל אי לאו הכי שפיר הוי מהימני' לה לטעון ב' כתובות הואי, והדברים צ"ב. ועי' בביאור הגר"א סי' נח סקי"ח. וכבר עמד בכ"ז הבעה"ת בשער יט ח"א אות ג'.

אלא אמר ר"א דמודע להו בסהדי, בבי' תי' הגמ' מצינו ב' גי' בראשונים, דרש"י ובריטב"א גרסו "דמודע להו" ופי' דהיינו שיודיע לעדים שפורעה פעם ב' כדי להביאה לידי שבועה דאורייתא, דעי"ז ליכא סיוע ורגל"ד לטענתה מכח העד הראשון ושוב ל"ש להאמינה שב' כתובות היו דב' כתובות לא שכיח, וכ"כ הטור בסי' צ"ו.

ובבעה"ת הנ"ל גרס "דמודה להו" (כן פירשו הגר"א בסי' נ"ח סקי"ח הנ"ל) וכונת הגמ' דהבעל יגרום לה להודות בפני העדים שלא קבלה כלום ועי"ז לא תוכל לחזור ולטעון לאחמ"כ ב' כתובות הואי, וכ"כ המאירי, השטמ"ק בשם תלמיד הרשב"א ורש"י במהדו"ק [וברש"י שם הביא ב' פירושים אי איירי כשהודה בפני ב"ד או בפני עדים והק' ע"ז דהודאה שלא בב"ד לאו שמה הודאה].

בביאור שיטות הראשונים בחילוקים שבין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן.

שיטת רש"י. ברש"י בסוגיין כתב דהנפק"מ היא לענין נק"ח, דבשבועת ע"א דרבנן ליכא נק"ח, ובשבועה דאורייתא איכא נק"ח, ועי' במהרש"א שהעיר שרש"י לעיל פז: פי' דנפק"מ לענין היפוך. (וכ"ה בתוס' בשבועות מא. ד"ה מאי איכא), ותי' דבסוגיין ל"ש לומר דאי פקח הוא מביא לידי שבועה מה"ת, ונפק"מ לענין היפוך שבועה, דהא איכא דניחא להו בהיפוך שבועה, [ואולי הבעל רוצה שהאשה תעשה היפוך], ומשו"ה הוכרח רש"י לפרש דנפק"מ לענין נק"ח. ועי' ברעק"א שר"ל באו"א, דבשבועת ע"א ל"ש לומר דאיכא נפק"מ לענין מיפך, דכיון שהע"א מחייב את האשה שבועה, אם האשה תעשה היפוך על הבעל הרי הוא פטור מן השבועה שהרי אית ליה עד המסייע שפרע לה פעם א', ונמצא שגם אם הבעל יחייבה שבועה דרבנן לא תוכל האשה להפך עליו ולחייבו שבועה, ויעו"ש שכ' דד"ז תלוי ביסוד הש"ך [פז סקל"ה] דכיון שהע"א מחייב השבועה, שוב א"א להשתמש באותו העד לפטור משבועה. דאין ע"א עושה ב' פעולות. ועי' בקרבן נתנאל אות ת.

שיטת התוס' והרא"ש. בתוס' כתבו דנפק"מ בשניהם חשודים למ"ד חזרה שבועה למחויב לה, דבדאורייתא הו"ל משאיל"מ והאשה מפסידה, ובדרבנן ל"א הכי אלא נוטלת בלא שבועה. ועי' במהרש"א ומהר"ם שיף שהק' מ"ט כתבו התוס' כן רק בשניהם חשודים ולא בגונא שהאשה לבדה חשודה (ובאמת כ"כ הרמב"ן בתו"ד), ותי' שאם היא לבד חשודה היתה מפסידה כמו שי' הרמב"ם המובא לעיל [והראב"ד בהשגות ובהל' נחלק ע"ז הובא לעיל], ורק בגלל ששניהם חשודים וחזרה שבועה למקומה נוטלת בלא שבועה. וכן נקט בק"נ בדעת הרא"ש, דבתחילה כתב הרא"ש כתוס' שבשניהם חשודים נוטלת בלא שבועה, ומאידך הביא דעת הרי"ף בתשו' שאם האשה חשודה כנגדה נשבע ונפטר, וע"כ שיש חילוק בין אם רק האשה חשודה או ששניהם חשודים, וכ"כ להדיא בפסקי הרא"ש.

והנה לעיל הובא שסברת הרי"ף והרמב"ם שהאשה מפסידה שהיא חשודה, משום שגדר התקנה היתה ליטול ממנה את כח הנטילה, וממילא הרי היא כמו הנשבעים ונוטלים דשבועות, שכל כח נטילתם רק מכח השבועה, ולכך אם היא חשודה אינה נוטלת דסו"ס אינה נשבעת. ולפי סברא זו יל"ע מדוע כששניהם חשודים הרי היא נטלת בלא שבועה, הרי אין לה כח ליטול בלא שבועה. וצ"ע.

ובסו"ד כתבו התוס' כפרש"י בתחילת הסוגיא דנפק"מ לענין מיפך שבועה, וברי"ף נח' עליהם בזה, וס"ל דל"ש דין מיפך בשבועת הנוטלין, ושורש פלוג' נתבאר לעיל.

שיטת הרמב"ן. ברמב"ן כתב דגם אם לא נא' דין מיפך בשבועת הנוטלין, אכתי איכא נפק"מ דהאשה מצי לוותר על זכות השטר ולהצריכו שבועת היסת בתורת תביעת מלוה ע"פ, והגם שהבעל יוכל להפך עליה את השבועה מ"מ בכה"ג לא תצטרך האשה להשבע אלא היסת בעלמא. ועי' בתרוה"ד בכו"פ סי' ל"ב שכתב דהרא"ש בסוגיין פליג ע"ז מדלא פי' הכי, ועי' בש"ך סי' פ"ז סקל"ה שהק' עליו ג' קושיות ודחאו, אכן כדברי התרוה"ד מבו' ברמב"ן הנ"ל, ועי' בקצה"ח בסקט"ז מש"כ בזה.

שיטת הרי"ף, ברי"ף פי' דנפק"מ לענין תפיסה, דמבואר בשבועות מא. דהחילוק בין שבועה דרבנן לדאו', דבשבועה דרבנן אם אינו רוצה להשבע לא נחתינן לנכסיה [אלא משמתינן ליה], אבל בשבועה מה"ת אם אינו רוצה להשבע נחתינן לנכסיה. וה"ה הכא אם האשה תפסה ואינה רוצה להשבע, דכיון שהיא חייבת רק בשבועה דרבנן, אין מוצאין ממנה. משא"כ אם היתה חייבת בשבועה דאורייתא מפקינן מיניה, ועי' ברמב"ן בסוגיין ובר"ן בשבועות שם שכתבו דכ"ז רק בשבועות הנפטרים [כמו שבועת היסת] שהממון שלו ואין עליו חיוב אלא שבועה דרבנן, בזה אמרינן דאף שלא נשבע אין מוצאין ממנו, אבל באותם שנשבעים ונוטלים שבלא שבועה לא היו נוטלים מעיקר הדין, ואם תפס ודאי דמפקינן מינייהו, דכל זמן שלא נשבעו 'אין לו עליו כלום' וגזל הוא בידו. וכבר הובא לעיל דסברת הרמב"ן הוא דכיון שביטלו את כח נטילתו מעיקר הדין, ואמרו שהוא נוטל רק מחמת השבועה, והוי כשבועת הנוטלים דשבועות כמו שכיר, שכל כח נטילתו הוא מחמת השבועה, וא"כ הק' איך מהני תפיסתו, שהרי 'אין עליו כלום'. ובדעת הרי"ף היה אפשר לומר שהוא סובר שלא ביטלו את כח הנטילה מעיקר הדין, אלא רבנן החמירו עליו שישבע, ולכך מהני תפיסתה. אבל דבר זה לא עולה בקנה אחד אם דעת הרי"ף דלא אמרינן היפוך כמבואר לעיל. [ובאמת שהרמב"ן חזר והביא ראיה לדברי הרי"ף, שהרי מבואר בשבועות שם שלא נחתינן לנכסיה כמו מציאת חש"ו שאם תפסו מהם לא נחתינן, הרי ראיה לרי"ף שגם אם הוא גזילה מדרבנן לא נחתינן, הרי שנקט שגם הריף נקט שהוא גזל אלא לא נחנתינן].

עוד כתבו שם דכל מש"כ הרי"ף הוא רק בתפסה מעות, אבל בתפסה מטלטלין שלא נקנו לה לגמרי ודאי מפקינן מינה, ולכ' כונתם דכיון דמעות א"צ שומא ממילא מהניא תפיסתה לקנין גמור ולא נחתינן לנכסיה להוציאם מידה, אבל במטלטלין הצריכים שומא ל"ל בהו קנין גמור אלא משכון בעלמא וב"ד צריכים להחליטם בידה כדי שתקנה אותם, ומשו"ה אם לא רצתה להשבע ב"ד יורדים לנכסיה להוציאם מידה ואי"ז כנחתינן לנכסיה. [ועי' בבית מאיר סי' צו סי"א].

ועי' ברעק"א בסוגיין (מדו"ח חולין בסו"ד) שהק' ע"ד הרי"ף דלכ' גם בתפסה מעות ל"מ תפיסתה לגוביינא דכתובה אינה נגבית מן המטלטלין, וכן הק' הקצה"ח בסי' פז סקי"ג. ותי' הגרע"א דהגם שכתובה אינה נגבית מן המטלטלין מ"מ תפיסה מהניא, ולכ' כונתו ליסוד שכתב הגרע"א עצמו לעיל פב. דכל הדין שכתובה אינה נגבית מן המטלטלין הוא רק לכתחילה אבל בדיעבד מהניא תפיסתה להכניס את המטלטלין תחת שעבודה דכך היה גדר התקנה, וכ"כ האבנ"מ בסי' צו סק"ו.

עוד הק' הגרע"א דגם אם מהניא תפיסה במעות מ"מ אמרי' לעיל פו. דהבעל מצי לסלקה בקרקעות, ועי' ברא"ש שם שכתב דגם בדיעבד ל"מ תפיסתה והבעל יכול לסלקה במעות, וצ"ע א"כ דגם במעות לא זכתה בהם קנין גמור.

**ובעיקר דברי הרי"ף** הק' האחרונים קו' עצומה (עי' בפנ"י וברעק"א בסוגיין, בתומים סי' פז סקי"ב, בבית מאיר סי' צו סי"ג, בקצה"ח סי' פז סקי"ג ובסי' צה סק"ז) אמאי צריך הבעל להקדים ולפורעה בפני ב' עדים, הא אם תתפוס ממילא תתחייב שבועה דאורייתא, דמיד לאחר התפיסה יוכל הבעל לחייבה שבועת הנפטרין דאורייתא עפ"י העד. וכונת קושיתם היא, דהנה נחזי אנן למאי חיישי', אם חיישי' שתתפוס שלא בעדים ותטעון להד"ם הא בלא"ה בידה לעשות כן דגם אם הבעל יקדים לפרעה, בידה להחזיר לו את א' מהפרעונות ולאחמ"כ לתפוס שלא בעדים בטענת להד"ם, וע"כ צ"ל א' מהב', או דחיישי' שתתפוס בעדים או דחיישי' שתתפוס שלא בעדים ותודה על האמת שהיא מחזיקתם תמורת פרעון כתובתה, וצ"ע א"כ דבכה"ג מיד תתחייב בשבועה דאורייתא ע"י העד דזה הו"ל כשבועת הנפטרין, ואמאי צריך שיפרע הבעל שוב.

**הק' הראב"ד** בהשגות על הרי"ף למה טרחו הראשנים לבאר מה נפק"מ בין שבועה דאו' או דרבנן, הלא אפי' אם אין נפק"מ בדיני השבועה, מ"מ כיון שהשביעה אותה כשגבתה כתובתה מדרבנן, אם הוא פקח וכו' יכול לחזור ולהשביעה שבועה מה"ת. וכתב דאפשר דדעת הרי"ף שאם אין נפק"מ בדיני השבועה אינו יכול לחזור ולהשביע. [ונפק"מ בדין זה גבי מי שנשבע היסת [בנקט"ח], ואח"כ בא ע"א וחייבו שבועה מה"ת, האם יכול לחזור ולהשביעו שבועת התורה. ועי' בר"ן בריש שבועת הדיינים].