1 ביסוד דין ספק הינוח וספק נפילה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

יום ג' ט"ו סיון תשע"ב

**א**

א] ב"מ דכ"ה: ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר.

והנה דעת רוב הראשונים דכ"ז הוא בדבר שאין בו סימן, אך בדבר שיש בו סימן יטול, אך פשטות דעת הרמב"ם דגם בדבר שיש בו סימן לא יטול, וכ"כ הריטב"א בשם מורו, (ויישב לסוגיית הגמ' דמבו' לא כן, עיי"ש, וכיון לזה הב"י מדעתו).

ובחי' הר"ן כתב בזה, ז"ל, ומיהו ה"מ היכא שמקום מציאתן הוא משתמר ואינו משתמר, אבל אם הוא משתמר גמור אפי' בספק הינוח לא יטול, שאע"פ שאם דרך נפילה הוא יש תועלת לבעלים בנטילתו, אפ"ה איכא למיחש דדילמא דרך הנחה הוא ונמצא מפסידם שהוא נוטל ממקום המשתמר לגמרי ומניח במקום משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא וכו', וכיון שהדבר שקול אם יש תועלת לבעלים בנטילתו של זה או הפסד לא יטול, עכ"ל.

ועיקר דין זה נתפרש גם בד' הרמב"ן, ז"ל, דדבר שיש בו סימן לכתחלה יטול וכו', וה"מ במקום שאינו משתמר לגמרי אבל במקום המשתמר לגמרי לא יטול וכו', ואי דרך נפילה ודאי הוא נוטל ומכריז דכל דרך נפילה לאו שמור הוא לבעלים וכו', עכ"ל.

ובחי' רמ"ש פירש הטעם בזה, דכיון דמספקא לן שמא דרך הינוח הוא וה"ה מגרע לבעלים, לא מצי לגרע לבעלים מצד ספק שיש בו שמא דרך נפילה הוא, אלא שוא"ת עדיף, עיי"ש.

ב] אמנם ילה"ע בזה בל' הר"ן שכתב דכיון שהדבר שקול וכו' לא יטול, ואי נימא דהא דלא יטול הוא משום דאינו רשאי לגרע לבעלים מצד ספק השבה, לכאו' גם אם הי' הדבר נוטה טפי שיש תועלת לבעלים בנטילתו, מ"מ כיון שיש לחוש שהוא דרך הינוח והוי הפסד לבעלים ויש בזה חשש גזילה מן הבעלים, לאו כל כמיני' ליטלו מכח ספק ההשבה.

עוד ילה"ע בזה, דהנה הר"ן כתב, ז"ל, אבל בודאי הינוח, כיון שאי"ז אבידה שמוזהר עלי' כלל, אע"פ שהניחוהו במקום משתמר ואינו משתמר לא יטלנו אע"פ שיש בו סימן, שאם יטלנו יהי' ברשותו כמו"כ משתמר ואינו משתמר, דכיון דודאי הינוח הוא ואי"ז אבידה שמוזהר עלי', אינו רשאי ליטלה ממקום שמשתמר ואינו משתמר שהניחוה הבעלים לדעתם ולהניחם במקום אחר משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא, עכ"ל, ובסו"ד פירש הר"ן דהטעם דאסור ליטלה, הוא משום דלמה ישנה מדעת בעלי'.

וצ"ע דא"כ מ"ט בספק הינוח יטול, הרי לפי הצד דהוי זה הינוח אינו רשאי ליטלה, דאסור לשנות מדעת הבעלים, וא"כ כ"ה דבמקום המשתמר לגמרי אינו רשאי ליטול, משום דלפי הצד דהוי זה דרך הינוח אינו רשאי ליטלו, ולאו כל כמיני' ליטלו מן הבעלים מכח ספק ההשבה, א"כ ה"ה במקום המשתמר ואינו משתמר, כיון דמ"מ אם הוי זה הינוח אינו רשאי ליטלו, הי' בדין שיהא אסור ליטלו מספק, ובפשוטו צ"ל, דכיון דלהצד השני יש תועלת לבעלים, ע"כ רק אם יש לחוש להפסד הבעלים אין לו ליטול, אך אם ליכא הפסד, שפיר יש לו ליטול.

ג] ונראה לישב, דהנה בחי' הגרע"א לקמן ד"ל: נסתפק בהא דבספק הינוח ויש בו סימן דנוטל ומכריז, אם הוא אף במקום שמתבטל ממלאכתו, די"ל דדוקא היכא דאינו מגרע כח הבעלים בנטילתו דהא ע"י הסימן יוחזר לבעלים, בזה חיישי' בהינוח במשתמר קצת שמא שכחו הבעלים וטובה לבעלים שיטול ויכריז, וכן במשתמר לגמרי בספק הינוח חיישי' שמא דרך נפילה הי' והוי טובה לבעלים,[[1]](#footnote-2) והיינו הכל כיון דבצד הינוח עכ"פ אינו מגרע לבעלים אף דאינו טובה לבעלים דהא גם אם לא יטול הוא משתמר, מ"מ כיון דעכ"פ בצד הינוח אינו מגרע כחו ממילא מחשש נפילה דהוי טובה לבעלים הדין דנוטל ומכריז וכו', אבל במקום שיצטרכו הבעלים לשלם שכר כפועל ממילא בצד הינוח זו בעצמו גרעון כח להבעלים שמפסידים דמי תשלומים, אפשר דהדין דלא יטול דאף דבצד נפילה הוא עושה להם טובה, מ"מ אולי הי' הינוח ומגרע כחם, וצ"ע לדינא, עכ"ל.

ומבו' בד' הגרע"א דאם הדין הוא דמוטל עליו ליטול ולהכריז אף בכה"ג, חייבין הבעלים לשלם לו, ולא מצו לטעון דהי' זה דרך הינוח ולא הי' חייב בהשבה, ואינם חייבין לשלם לו.[[2]](#footnote-3)

ונראה ללמוד מזה, דבספק הינוח ספק נפילה, לאו היינו דכיון דיש להסתפק שמא דרך נפילה הוא, ה"ה מחויב בהשבה מספק, ולפי הצד דהוי זה דרך הינוח באמת אינו חייב בהשבה, אלא היינו דחיוב השבה נאמר גם על ממון שספק לפנינו אם הוא אבוד מן הבעלים, וכל דאיכא ספק נפילה איכא חיוב השבה בודאי, וע"כ כיון דיש עליו חובת השבה ודאית, חייבין הבעלים לשלם לו.[[3]](#footnote-4)

ד] ויש להביא מקור לזה ממש"כ בחי' הרשב"א בסוגיין, ז"ל, ואם הוא ספק הינוח וכו' ואם יש בו סימן נוטל ומכריז, דהיינו אבדה דחייבה תורה להזקק לה ליטול ולהכריז וכו', וכ"ש שאם נטל לא יחזיר למקום שנטל ואפילו לא זז משם דשמא דרך נפילה באו שם וחייב הוא ליטפל בה ואם החזירה שם מתחייב בה בתשלומין דשומר שכר הוא דשומר אבדה כשומר שכר דמי, עכ"ל.

ומשמעות סתימת ד' הרשב"א דאם החזירה שם ואבדה מחייבינן לי' בתשלומין אף אם לא נתברר לנו בעדים שנפל מן הבעלים, וצ"ע דהיאך מחייבינן לי' מספק, הרי לפי הצד דהוי זה דרך הינוח אינו חייב בהשבתה ובשמירתה.

ונראה דמזה יש ללמוד כמש"נ, דכל דהוא ספק אם הוי זה דרך נפילה או דרך הינוח ה"ה מחויב בהשבתה בודאי, וזהו שכתב הרשב"א דהיינו אבידה דחייבה תורה להזקק לה, והיינו דבתורת ודאי הוי זה בכלל אבידה, וע"כ כל שנטלה והחזירה ה"ה חייב בתשלומין בודאי.[[4]](#footnote-5)

ה] ולפ"ז נראה, דמש"כ הר"ן דבספק הינוח במקום המשתמר לגמרי אינו נוטל ומכריז משום דלהצד דהוי הינוח מפסידין הבעלים, לאו היינו דהגם דמן הדין הוא חייב בהשבה מספק, מ"מ אין בידו ליטלו ולהפסיד הבעלים, אלא היינו דמה"ט אין עליו חובת השבה כלל, והיינו דכיון שנתבאר דאין אנו דנים דין ההשבה כפי האמת, דנימא דאם לפי האמת הוי זה דרך נפילה ה"ה חייב בהשבה, ואם לפי האמת הוי זה דרך הינוח אינו חייב בהשבה, אלא אנו דנים על החפץ כפי מצבו לפנינו, וע"כ כל שהוא ספק נפילה ה"ה חייב בהשבה בודאי, הרי דע"כ אם לפי המצב שלפנינו הדבר שקול אם הוי תועלת לבעלים או הפסד, ליכא בזה דין השבה בודאי.[[5]](#footnote-6)

ואשר ע"כ כ"ז הוא היכא דהדבר שקול אם הוא תועלת לבעלים או הפסד, אך כל שהדבר נוטה טפי שהוא תועלת לבעלים, תו איכא בזה דין השבה בודאי, וע"כ לא אמרינן דמ"מ אינו רשאי להשיב משום דיש לחוש דהוי זה הפסד לבעלים ואינו רשאי ליטול ולהפסיד לבעלים, אלא אדרבה כיון דאבידה היא שהוא מוזהר בהשבתה, לא חשיב זה כלל כלקיחה מן הבעלים, ולי"ב איסורא.

ואשר ע"כ נמי, כ"ז הוא היכא דיש לחוש להפסד הבעלים, דבכה"ג ליכא דין השבה כלל, כיון דלפי המצב שלפנינו הדבר שקול אם יש בזה תועלת לבעלים או הפסד, אך כל דגם לפי צד ההינוח לי"ב הפסד לבעלים, הדר דינא דיש בזה דין השבה בודאי, וכל דיש עליו דין השבה בודאי ודינו הוא ליטול את החפץ, אין לאסור עליו משום שינוי דעת הבעלים.

ו] ועיקר הך מילתא שנתבאר דכל שיש בזה דין השבת אבידה ודינו הוא ליטול את החפץ לצורך הבעלים, אין לאסור בזה משום הצד דלא ניחא להו לבעלים בכך, נראה דיש ללמוד כן ממש"כ הר"ן בתו"ד, ז"ל, ז"ל, אבל בודאי הינוח, כיון שאי"ז אבידה שמוזהר עלי' כלל, אע"פ שהניחוהו במקום משתמר ואינו משתמר לא יטלנו אע"פ שיש בו סימן, שאם יטלנו יהי' ברשותו כמו"כ משתמר ואינו משתמר, דכיון דודאי הינוח הוא ואי"ז אבידה שמוזהר עלי', אינו רשאי ליטלה ממקום שמשתמר ואינו משתמר שהניחוה הבעלים לדעתם ולהניחם במקום אחר משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא, עכ"ל, ובסו"ד פירש הר"ן דהטעם דאסור ליטלה, הוא משום דלמה ישנה מדעת בעלי'.

ומבו' בד' הר"ן, דכל הא דאסור לו ליטול משום שאינו מועיל לבעלים ולמה ישנה מדעת בעלי', הוא רק משום דודאי הינוח אי"ז אבידה שמוזהרים עלי', ואך שבאנו לדון דמ"מ יהא רשאי ליטלה כדי להשיבה לבעלים, וע"ז אמרינן דכיון דאי"ז מועיל לבעלים למה ישנה מדעתו, אך אם הי' זה אבידה שמוזהרין עלי', הי' עליו ליטלה אף שהוא משנה מדעת בעלי', ולא אמרינן דאף אם יש בזה לדין השבת אבידה, מ"מ היאך יהא מותר מכח מצוה דילי' לשנות מדעת הבעלים.

ויש ללמוד מזה, דכל מה דיש לאסור עליו ליטול, הוא רק כשהוא נוטל מדעת עצמו, אך כל שדינו הוא ליטול החפץ לצורך הבעלים, אין לנו לאסור בזה משום שינוי דעת הבעלים, שהרי אדרבה דין התורה הוא דבכה"ג יש ליטלו לצורך הבעלים, והרי כל עיקר האיסור הוא משום שהוא כנגד זכות הבעלים, וכל דמוטל עליו ליטלו לצורך הבעלים, ליכא לעיקר האיסור, ולפ"ז י"ל דאף במקום שיש לחוש שהוא מפסיד את הבעלים, מ"מ אם הי' בזה דין השבת אבידה, הי' עליו ליטול, שהרי מכח הספק יש עליו דין השבה בודאי ליטול לצורך הבעלים, וע"כ אין לאסור בזה משום גזילה, וכמש"נ.[[6]](#footnote-7)

**ב**

ז] ונראה עוד לפ"ז, דהנה בחי' הר"ן בסו"ד כתב, ז"ל, אבל בספק הינוח בדבר שיש בו סימן אפי' לא זז משם לא יחזיר, שהרי לכתחילה הוא מחויב ליטול ולהכריז דאיכא לספוקי דרך נפילה הוא וכו', וכיון שכן פשיטא דאם נטל אע"פ שלא זז משם לא יחזיר שאפי' לכתחילה הוא חייב ליטול, עכ"ל, ומ' מזה דבמקום המשתמר לגמרי דלכתחילה אין לו ליטול ולהכריז, אף אם נטל יחזיר.[[7]](#footnote-8)

וצ"ע דהיאך הוא רשאי להחזירו, הרי לפי הצד דהוי זה דרך נפילה, ה"ה חייב בשמירתו ובהשבתו, והגם דקודם שנטל אמרינן דמספק לא יטול משום דשוא"ת עדיף, מ"מ כל שנטלו היאך הוא רשאי להחזירו בידים, ועי' בחי' רמ"ש מש"כ לפרש בזה.

ח] ועד"ז שמעתי להעיר בד' המ"מ, דהנה כתב הרמב"ם פט"ו מגזו"א ה"א, ז"ל, כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן וכו' אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה וכו' ואם הי' דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצא אותה דרך נפילה, אפי' נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח ה"ז לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם וכו', עכ"ל.

והנה במ"מ שם פירש בד' הרמב"ם, דהא דספק הינוח לא יטול הוא אף בדבר שיש בו סימן, וע"ז הוא שכתב הרמב"ם שם דאם עבר ונטלו לא יחזיר, דבדבר שאין בו סימן, הרי כתב הרמב"ם דכל שנטלו זכה בו ואינו חייב להחזירו.

והנה המ"מ שם כתב עוד, דמש"כ הרמב"ם דאם עבר ונטל אסור להחזירו לשם, הוא רק כשהלך לו ויש לחוש שבעלים הבעלים ולא מצאו, וכמש"כ הרמב"ן והרשב"א, עיי"ש, וצ"ע דהרמב"ן והרשב"א שכתבו כן, הוא משום דס"ל דליכא בזה צד אבידה, דאם הוא דרך הינוח אי"ז אבידה, ואם הוא דרך נפילה נתייאשו הבעלים והרי אלו שלו, אך בד' הרמב"ם דאיירי בספק הינוח בדבר שיש בו סימן, בדין שיהא אסור להחזירו, שהרי יש לחוש שהוא דרך נפילה, והוא מחויב בהשבתו ואינו רשאי להחזירו למקומו הראשון.

ט] ולפמש"נ הוא מתישב היטב, דכיון דהוי זה ספק הינוח ולהצד דהוי זה דרך הינוח ה"ה מפסיד לבעלים בנטילתו, א"כ בתורת ודאי אינו מחויב בהשבה, וע"כ אם אם נטלו הוא רשאי להחזירו, וכמש"כ הר"ן לעיל מינה, דכל דמתחילה לא הי' מחויב בהשבתה, אף כשנטל אינו מתחייב, דדוקא בבעלי חיים אמרינן דהכישה נתחייב בה, וכ"ה גם בד' הרמב"ן בטעמא קמא, אך לטעמא בתרא דהרמב"ן והר"ן דהא דבספק הינוח הוא יכול להחזירו הוא משום דממ"נ וכו', בדין דבכה"ג דיש בו סימן ונמצא דלהצד דהוי דרך נפילה אינו משיבו לבעלים, יהא אסור להחזירו.

י] והנה אמנם בחי' הגרע"א לעיל דכ"ג. דקדק מל' הטוש"ע דבספק הינוח בדבר שיש בו סימן במקום המשתמר לגמרי, אף אם נטל יחזיר, ותמה ע"ז דהא נתחייב בהשבה דדילמא הוא דרך נפילה, ובגל' שו"ע כתב הגרע"א דמכוון הטור והרמ"א הוא דתלינן דהוי זה הינוח, וכן נקט הש"ך שם בדעת הטור, ולכאו' זה דלא כמש"נ.

אך באמת נראה דאין מזה סתירה למש"נ, ומשום דהדבר פשוט דדין זה תליא בפלוגתת התוס' ודעימייהו עם הרמב"ן ודעימי' בספק הינוח שנטל ולא זז ממקומו אם הוא רשאי להחזירו.

דהנה התוס' פירשו בטעמא דמילתא דאם נטל לא יחזיר אף דלכתחילה לא יטול, ז"ל, דמיירי הכא בספק אבידה דאפי' הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו וכו', ולכך אם נטל לא יחזיר דהשתא אבידה היא ושכחוה הבעלים, וכיון שאם היה יודע שהיא אבידה הי' מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם הוא יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים, היכא דהגבי' הוי מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד הבעלים, ול"ד לזקן ואינה לפי כבודו וכו' משום דזקן לא מיחייב בהשבה כלל ולכך כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה, וכן צלוחית דפרק הספינה לא מיחייב כלל בנטילה דאבידה מדעת היא ואינו חייב כלל בהשבתה, אבל הכא אם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי הם, עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש, עכ"ל.

ונראה בביאור דבריהם, דכיון דאם הי' יודע של מי הוא הי' חייב בהשבה, נמצא דאף קודם שנטל הוי זה אבידה שחייב בהשבתה, ואך דכיון שאין בידו להשיבה שהרי אינו יודע של מי היא וע"י שיטול לא ישוב לבעלים, ע"כ אין מוטל עליו בפועל לקחתה, שהרי יותר תועלת לבעלים הוא שישאר במקומו, אך הוי זה אבידה שהוא מחויב בהשבתה, שהרי אם יהא בידו להשיבה לבעלים ה"ה מחויב בכך, וע"כ כל שנטלה ה"ה חייב בשמירתה, ועי' בדברינו בדין השבה בדבר שאין בו סימן, מש"נ עפי"ז לפרש ד' הגרע"א בכ"ד בדין חיוב השבה בדבר שאין בו סימן.

ולפ"ז הרי הדבר פשוט לדעת התוס' דה"נ הוא בספק הינוח בדבר שיש בו סימן במקום המשתמר לגמרי, דאף דנימא דלכתחילה לא יטול משום צד ההינוח דה"ה מגרע לבעלים, ובתורת ודאי אין לו ליטלה, מ"מ כיון דהוי זה ספק נפילה הויא אבידה שהוא חייב בהשבתה, שהרי אם הי' יודע של מי היא ודאי הי' חייב להשיבנה, ורק משום שאינו יודע של מי היא אין לו ליטלה, משום דאי"ז השבה מעליא, משום דלהצד דהינוח ה"ה מגרע לבעלים, וע"כ אם נטלה ודאי הוא מחויב בשמירתה, וז"ב.

וכל מש"נ דאף אם נטל יחזיר, הוא רק לדעת הרמב"ן ודעימי' דס"ל דאף דביסוד הדין אבידה היא שהוא חייב בהשבתה, מ"מ כיון דבפועל דינו הוא דלא יטול, ע"כ אף אם נטל לא נתחייב בהשבה, וע"כ לדעתם אף בספק הינוח במקום המשתמר לגמרי בדבר שיש בו סימן, כיון דדינו הוא בודאי דלא יטול, ע"כ אף אם נטל אינו מתחייב בהשבה, וכמש"נ.

1. ואזיל הגרע"א שם בדעת התוס' דבספק הינוח בדבר שיש בו סימן נוטל ומכריז, אף במקום המשתמר לגמרי, וזה כדעת הש"ך בסימן ר"ס, אך לעיל דכ"ג. נסתפק הגרע"א בזה, ומבו' בדבריו דהטעם בזה הוא משום דס"ל להתוס' דגם להצד דהוי זה הינוח, אינו מגרע לבעלים בנטילתו, ולא ס"ל כד' הר"ן דה"ה מגרע לבעלים, וע"כ יש לו ליטלו.

   ולפ"ד הגרע"א נמצא, דמש"כ התוס' דטלית בצד גדר איירי במקום המשתמר לגמרי, היינו משום דבטלית בצד גדר ודאי אין לחוש לנפילה, והרי גם בגוזלות מבו' בד' הרשב"א דאם אינם מדדים אין לחוש לנפילה והוי ודאי הינוח, והאמנם הר"ן פליג ע"ז וס"ל דגם באינם מדדים יש לחוש לנפילה, עייש"ה בדבריו, אך בטלית בצד גדר י"ל דכיון שהדרך בכך, ודאי יש לתלות בהינוח, וכיון שהוא משתמר לגמרי, גם אין לחוש ששכחוהו הבעלים, שהרי בד' התוס' מבו' דהא דאמרינן דשכחוהו הבעלים הוא משום דאינו משתמר לגמרי, וע"כ לא יטול, בתי' בתרא כתבו דכיון שדרך הוא כן, אין לחוש לשכחה, ול"ד לכל מקום שאינו משתמר כ"כ דיש לחוש לשכחה, וכמש"כ המהרש"א, ובד' הנימו"י נראה ביאור אחר בזה, דאם הוא מקום המשתמר לגמרי, אין לו ליטול, אף אם נחוש לשכחה, דע"י נטילתו הוא מגרע כח הבעלים, ורק במקום שאינו משתמר לגמרי, עדיף טפי לבעלים שיטול, משום דאם לא יטלנו הוא יש לחוש שיטלו אדם שאינו הגון, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואין לומר דכיון דהוי זה טובת הבעלים שישיב לו במצב המסופק, ע"כ חשיב הבעלים כנהנה בודאי, וע"כ גם להצד דהוי זה דרך הינוח ה"ה חייב לשלם לו, דלכאו' אין הדין כן, אלא כיון שהבעלים ידוע להן שהניחוהו שם ואין להם תועלת מזה, אין מקום לחייבם, ועוד דממ"נ, אי נימא דחייבין הבעלים לשלם משום דהוי זה טובתם, א"כ מ"ט נסתפק הגרע"א דלא יטלנו מכח דבצד זה יש הפסד לבעלים, הרי אמרינן דהוי זה טובתם, ולכאו' אין מקום לומר דלא יטלנו מכח זה דהוי זה הפסד לבעלים שיתחייבו לשלם לו אף להצד דהוי זה הינוח, שהרי אדרבה אם הוי זה הפסד לבעלים, הרי באמת לא יתחייבו לשלם לו. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך אכתי צ"ע, דלפי המבו' בד' התוס' לקמן ד"ל: דהא דחייב לשלם לו כפועל בטל הוא משום דין נהנה או משתרשי לי', הרי דאף דנימא דבכה"ג איכא דין השבה ודאית, מ"מ בדין שלא יתחייב לשלם לו, שהרי אינו אלא ספק נהנה, וביותר, שהרי כתבו התוס' שם דהא דלא חשבינן לי' כמבריח ארי, הוא משום דהו"ל ברי הזיקא, ובכה"ג דהוי ספק הינוח, הרי אי"ז ברי הזיקא.

   ולכאו' ד' הגרע"א מתישבים רק לדעת הסוברים דהוי זה תקנ"ח שיטול כפועל בטל, או דהתורה זכתה לו שיטול כשהוא משיב האבידה, דבזה י"ל דכיון דאיכא דין השבת אבידה בודאי, ה"ה חייב לשלם לו אף להצד דהוי זה דרך הינוח.

   שוב העירוני דבתחילת ד' הגרע"א נראה דדבריו קיימי על דינא דאם יש שם בי"ד מתנה בפניהם, וי"ל דדין זה הוי מתקנ"ח גם לדעת התוס', וצ"ע בזה, וגם צ"ע דהגרע"א בתו"ד הזכיר שיצטרכו הבעלים לשלם שכר כפועל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועד"ז נראה גם בד' התוס' שכתבו, דבספק הינוח שהגבי' הוא מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד הבעלים, דכונתם דהוא חייב בשמירתה בודאי, אף להצד דלא שכחוה שם, ומש"כ דחייב בשמירתה מספק, היינו משום דאיכא ספק נפילה ולצד זה דנפילה הרי אלו שלו ואינו חייב בשמירתה, (ובלא"ה נת' במק"א לדון בדעת התוס' דכל מש"כ דהוי ספק אבידה, הוא רק משום דמספק"ל שמא הוי דרך נפילה, אך להצד דהוי דרך הינוח תלינן ששכחה, וכמש"כ כן בחי' רמ"ש). - והעירוני, דבזה ניחא מה שהאריכו התוס' דלרבה הוי שומר חינם ולרב יוסף שומר שכר, ולכאו' הרי ליכא נפ"מ למעשה בזה, שהרי א"א לנו לחייבו כיון דאינו אלא שומר מספק, ולהנ"ל ניחא, דאם יתברר לנו בעדים דהוי זה דרך הינוח, יהא חייב בתשלומין. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף בזה, דהנה שמעתי להעיר בהך דינא דבמקום המשתמר לגמרי אינו נוטל ומכריז אף בדבר שיש בו סימן, דאף דאינו רשאי ליטלו משום דה"ז מפסיד לבעלים, מ"מ מ"ט א"צ להכריז ע"ז, דזה הוי בידו, ולכאו' נראה מזה דליכא חובת הכרזה בפנ"ע, ויש מקום לדמותו למש"א לקמן ד"ל: דהשבה מעליא בעינן ואינו חייב במקצת השבה, וכן נראה גם מהא דבזקן ואינו לפי כבודו פטור, ולא אמרינן דמ"מ הוא חייב להכריז אם הוי זה לפי כבודו, בגונא דהויא האבידה במקום המשתמר קצת, דיש תועלת בהכרזתו, ואמנם אי נימא דבספק הינוח הוא חייב בהשבה בספק, ואך דאין בידו להשיבו כיון דיתכן דהוא מפסיד את הבעלים, הי' מקום טפי לומר דמ"מ יהא מוטל עליו להכריז, דזה הוי בידו, אך למש"נ דבספק הינוח אינו חייב בהשבה כלל, ניחא טפי, דכל דאינו מחויב בהשבה הגמורה, אף אינו מחויב בהכרזה, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם בשטמ"ק כתב בשם רבינו יהונתן דבספק הינוח בדבר שיש בו סימן לא יטול, ואם נטל לא יחזיר אלא בעדים, דכגזילה דמי דבעיא השבה מעלייתא, והרי דכיון שהוא מפסיד לבעלים חשיב זה כגזילה, אך לפמש"נ כ"ז הוא רק משום שדינו הוא דלא יטול, וע"כ אם נטל הוי זה גזילה, אך אם הי' הדין דיש בזה לדין השבה ועליו ליטול, לא הי' בזה משום גזילה, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך מאידך ממש"כ הר"ן לעיל מינה, ז"ל, וכן נמי בספק הינוח בדבר שאין בו סימן, דממ"נ אי דרך נפילה ה"ה שלו וכ"ש שיכול להחזירו לשם, ואי דרך הנחה לרשות הבעלים הוא מחזירה, עכ"ל, נ' להדיא דכ"ז הוא בדבר שאין בו סימן דאי דרך נפילה ה"ה שלו, אך בדבר שיש בו סימן וכן בדבר שאין בו סימן שאין לומר שהרגישו בו הבעלים, דהוי יאוש שלא מדעת ול"ה יאוש ול"ה שלו, אסור להחזירו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)