א
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. מה המכירה בהו"א של הסוגיא. עי' תוס' דא"א לפרש שהוא מוכר לו את כפל בפני עצמו. ועי' פנ"י ורע"א. ומ"מ כשיטה זו נקטו תוס' שאנץ בשטמ"ק ובריטב"א לקמן. ויל"ע האם מקנה לו את המעות עצמם, או את שעבוד החוב.
2. התוס' נקטו שבהו"א סברו שמקנה לו פרה לכפילא ודמי לדקל לפירות. ויש כאן חידוש גדול שגם בכה"ג שמקנה לו פרה לכפילא או דקל לפירות, אי לא עבידי דאתו איכא חסרון של דשלב"ל, ובזה נחלק הרשב"א בגיטין מב: ועי' בחי' ר' ראובן סי' יט.
3. ושי' התוס' שלסקנת הגמ' שמקנה לו את הפרה עצמה. ונסתפק רע"א בכוונת התוס' האם כוונתם כדברי הש"ך שגם הפרה עצמה אינה חוזרת לבעלים אלא לשומר, וא"כ עיקר תי' הגמ' הוא שהכפל שלו ממילא. או שכוונתם שאף שהפרה עצמה אם היא חזרת היא חוזרת לבעלים, [וכדעת הרמב"ם] ומ"מ עיקר תי' הגמ' הוא שאינו מכירה לגבי הפירות, אלא שמקנה לו את הפרה כולה בין לגבי כפל ובין לגבי יוקרא, אלא שמשייר לעצמו את הפרה עצמה, וצ"ב בזה.
4. עי' תוס' גיטין שנקט בביאור הספק של הגמ' בקנס ובכפל ב' דברים גם שאין יוצאים מגופו וגם שאינם עבידי דאתו לא מהני. ועי' ברע"א כאן.
5. א"ה גיזות וולדות נמי. עי' רע"א למה לא הק' כן גם בהו"א. וע"ע בדברי רע"א דמאי דאמרינן 'א"נ קושיא דר"ז' הוא נפק"מ לדינא לענין גיזות וולדות שלאחר הגניבה.
6. א"נ דקיימא באגם. עי' בקצה"ח סי' קצז סק"ג מש"כ להק' מכאן ע"ד הר"ן.
7. תוד"ה א"נ. מלש' התוס' נראה דמתחלה סברו דמעכשיו ולאחר ל' הקנין נגמר לאחר ל', וממילא הדין שאינו זוכה בגיזות וולדות עד גמר הקנין. וזה הוכיחו מהגמ' בקדושין שהקנין לא נגמר עד לאחר ל', דאם הוא נגמר מעיקרא למפרע ל"ש שיתפסו בה קדושי כולם. וזה דחו שהקנין נגמר למפרע ולכך צריך לזכות בגיזות וולדות שהיו מעיקרא על הפרה. ואפ"ה קדושי אלימי ולא פקעי. והדברים צ"ב ועי' בקה"י.
8. מבואר בגמ' לקמן לה. דזוכה השומר גם ביוקרא. ונחלקו הרמב"ם והראב"ד פ"ח משאלה ה"ג האם זוכה ביוקרא באותו הזמן שקונה הכפל [דהיינו או בשעת משיכה או סמוך לגניבה], או שקונה רק כשאומר הריני משלם או בזמן שמשלם ממש. ובסברת הראב"ד עי' בש"ך הובא בקצה"ח רצה סק"ב.
9. למסקנת הסוגיא במקום שמשלם מקנה לו הבעלים כפל. ועי' בירושלמי שבמקום שמשלם הכפל של השומר מעיקר הדין, ועי' בדרב"ז שם. אמרינן בגמ' דהטעם שמקנה לו הבעלים כפל משום 'דאי בעי פטר נפשיה וכו'. עי' ברמב"ן וברשב"א ובריטב"א במתני' שנחלקו מה הדין בגוונא דאיכא עדים שפשע, וכן נחלקו מה הדין שיש עדים שהוא פטור. ועי' בשיעורי הגרש"ר.
10. תוד"ה אלא מהא ליכא למישמע וכו'. עי' בדברי רע"א בד"ה והנה.
11. שואל שאומר וכו' לא מקני ליה כפילא. עי' ברשב"א שהק' הא יכול לומר להד"ם או החזרתי.

**מתני'. המפקיד אצל חברו וכו'** כתבו התוס' דאית דלא גרסי או שאבדו, משום שבאבידה ליכא כפל. ובמהרש"א הק' הא גם באבידה משכח"ל כפל כגון שאחרי שאבד מן השומר מצאו אחר, והוי שומר אבידה, וטען טענת גניבה, דקיי"ל הטוען טענת גנבה באבידה חייב כפל, ובזה שפיר יהא הדין דהכפל יהא לשומר ולא לבעלים. ועי' בחי' רע"א שהאריך בדברי מהרש"א [ומדוע בנשבע ולא רצה לשלם אינו קונה את הכפל בשבועה, ויבואר בעזהי"ת לקמן לה:].

והיה מקום לומר בזה, דלפי ההו"א של הגמ' שהוא מקנה לו רק פרה לכפילא [או רק כפל לחוד] א"כ י"ל שהוא מקנה לו רק הכפל שנתחייב הגנב מכח הגניבה שהיתה מרשות השומר עצמו, או שבח שבא מחמת האבידה שהיתה מבית השומר, אבל אחרי ששילם השומר על הפקדון שנאבד ממנו, אין לומר שמכיון שמוצא האבידה נתחייב כפל ע"י שהוא טוען טענת גניבה, שזה מעשה גניבה חדש אין סיבה שיזכה בזה השומר. וכמו שביאר רע"א דבהו"א של הגמ' לא הקשו לענין שבח של גיזות וולדות, משום שהוא מקנה לו רק את הכפל שנגרם מכח הגניבה, ולכך אין הו"א שיזכה גם ביוקרא, וא"כ כ"ש שלא יזכה בכפל שבא מכח מעשה גניבה שבא אח"כ ע"י טענת גניבה של מוצא האבידה, דהוא שבח שלא בא מחמת האבידה שעליו שילם השומר.

וגם למסקנת הגמ' יש לדון. דדבר זה תלוי בביאור מסקנת הסוגיא, דלפי מש"כ הש"ך שכוונת התוס' שהשומר קונה ממש את גוף בפרה, ואינה חוזרת לבעלים אלא לשומר, א"כ צדקו דברי מהרש"א, שהרי מוצא האבידה הוא שומר של השומר שהרי הוא זכה בבהמה עצמה, וא"כ אם טען טענת גניבה שפיר הכפל של השומר, אבל לפי שיטת הרמב"ם שגוף בפרה אינה חוזרת לשומר אלא הרי היא של הבעלים, וכן הבין רע"א בדברי התוס' שקונה הפרה לכל שבח גם לכפילא וגם ליוקרא, [יבואר לקמן], א"כ נמצא שהמוצא אבידה הוא שומר של הבעלים, [וכשהגביה ע"מ להחזיר לבעלים חזר האבידה לבעלים, כמבואר ברמב"ן לעיל כו: דמה"ט לא מהני יאוש אחר שהגיע ליד המוצא] והטטנ"ג הוא מעשה גניבה חדשה מרשות הבעלים, וא"כ כפל זה הוא של הבעלים ולא של השומר. והו"ל כמו שחזר הפקדון לבעלים ואח"כ נגנב מהבעלים, דודאי שאין בזה הקנאת כפל לשומר.

ובעיקר קו' התוס' עי' בר"ן ובריטב"א שכתבו דגם באבידה איכא נפק"מ לענין יוקרא, כמבואר בגמ' לקמן לה. שזוכה ביוקרא ושבח, ויל"ע בזה.

**רש"י ד"ה ולא רצה לישבע,** שבועת שומרים שלא פשע בה ולא שלח בה יד שהיה יכול ליפטר בשבועה זו, כתב מהרש"א דאע"פ שלא נפטר מכל השבועות, שהרי לקמן לד: אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותי, דחושדין אותו דאע"פ שמשלם שמא עינו נתן בה לכן נשבע שבועה שאינה ברשותי, וצריך להבין א"כ מה הרוח שלו לשלם הרי הוא צריך להשבע שבועה שאינה ברשותי, וכתבו הפרישה והסמ"ע בסי' רצה וי"ל דמשלם ואינו רוצה לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד דירא לנפשו דילמא נהנה מהפקדון ושלח בו יד או פשע פעמים בשמירה לכן מעדיף לשלם ולישבע שבועה שאינו ברשותי שזה הוא יודע שהוא אמת, ועי' בפנ"י שכתב דלמש"כ תוס' בד"ה הפקיד דמיירי שיודעים שנגנב אלא שלא יודע האם בפשיעה או באבידה א"ש דלא צריך שבועה שאינה ברשותי כיון שעדים מעדים שהפקדון אינו ברשותו.

**ביאור מח' הבבלי והירושלמי, והרמב"ן והרשב"א.**

**א.** מתני'. המפקיד אצל חברו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חינם נשבע ויוצא, בראשנים הק' חדא למה נקט התנא דינא דמתני' בשומר חינם, הרי בכל השומרים נמי איכא הך דינא דשילם ולא רצה לישבע כדמבואר בגמ' לד. ועוד דמשמע מתנא דמתני' דכל הטעם שזכה בכפל הוא כיון שהיה יכול לפטור עצמו בגניבה ואבידה ו'לישבע באמת'. הרי גם אם היה חייב בגניבה ואבידה וטוען טענת חיוב נמי מקני ליה כפל, כמבואר בגמ' שומר חנם שאומר פושעתי מקני ליה כפל.

וכתב הרמב"ן דאין הכי נמי גם אם טוען טענת חיוב כמו שפשעתי מקני ליה כפל, וכן נמי אם היה חייב בגניבה ואבידה מקני ליה כפל כמו שומר שכר, אלא בא התנא למעט שאם אינו יכול לפטור עצמו בשבועה כלל, כגון שיש עדים שנגנבה בפשיעה, בכה"ג אע"פ ששלם ולא אטרחיה לבי דינא לא מקני ליה כפליא שהרי לא היה יכול לפטור עצמו. וכתב הרמב"ן שלכך נקט התנא חידוש בשומר חינם שאין בכל השומרים, דאע"פ שכל הסיבה שהוא מקנה את הכפל משום דשילם ולא רצה לישבע, ואף אם טוען טענת חיוב כגון פשעתי מקנה לו הכפל דיש לו מיגו שהיה יכול לפטור עצמו בטענת פטור, מ"מ היכא שיבאו עדים שפשע לא מקנה לו כפל, ובשומר חינם קס"ד כיון שעשה לו טובה מקנה לו הכפל בכל גונא קמ"ל דרק משום ששילם ולא רצה לישבע.

אבל הרשב"א חולק בדין זה וכתב דאין דעתו של המפקיד להקנות לו את הכפל רק כשאין עדים, אלא ה"ה היכא שיש עדים שנגנבה בפשיעה מקנה לו הכפל, כיון שמ"מ לא הטריח אותו לב"ד[[1]](#footnote-2)., והוכיח כדבריו מהירושלמי, וביאר הרשב"א הא דאמר במתני' 'שילם ולא רצה לישבע', משמע דטעמא דמקנה לו הכפל הוא משום שהיה יכול לפטור את עצמו. ותי' הרשב"א היינו לאפוקי היכא שבאו עדים שהוא פטור לגמרי בין מחיוב שבועה ובין מחיוב ממון כגון שמעדים בשומר חינם שנגנבה שהוא פטור, וכן עדים בשוכר שמתה באונס, ובכה"ג כיון שאין סיבה לחיוב כלל, ועל תשלומי הללו לא היה בדעתו של המפקיד להקנות לו הכפל, וגם דין זה הוכיח מן הירושלמי. עולה מדבריו ב' דינים מן הירושלמי, חדא שגם אם יש עדים שחייב מקנה לו הכפל, ומאידך שאם יש עדים שהוא פטור לגמרי, אין הוא מקנה לו הכפל.

וכתב ע"ז הריטב"א דבגמ' שלנו מבואר להדיא לא כן, חדא שהרי אמרו בגמ' שהטעם שמקנה לו הכפל כיון שאי בעי פטר נפשיא בשבועה, משמע כ"ש היכא שיכול לפטור עצמו באמת עפ"י עדים. ועוד שהרי גם בנשבע ואח"כ שילם ס"ל לרבא בב"ק קח. שמקנה לו הכפל, אף שהוא כבר פטור לגמרי, ולדברי הרשב"א למה הוא זוכה בכפל, הרי מה נפק"מ יש אם הוא נשבע או שיש עדים שהוא פטור[[2]](#footnote-3). ונמצא דסבר הריטב"א דאם יש עדים שהוא פטור לגמרי ואפ"ה הוא משלם הוא מקנה כפל, ומאידך אם יש עדים שהוא חייב אינו מקנה לו כפל.[[3]](#footnote-4)

**ב.** ויש כאן ב' דרכים בביאור מחלקתם.

בפשיטות נראה שנחלקו מה הטעם שהבעלים מקנה לו כפל, האם הטעם משום שהוא עשה לו טובה שלא פטר את עצמו, וכן דקדק הריטב"א לשון הגמ' לקמן לד. דאי בעי פטר נפשיה וכו', ולכך סבר הריטב"א דאם אינו יכול לפטור עצמו אינו מקנה לו כפל, וא"כ ה"ה שיש עדים שהוא חייב אינו יכול לפטור עצמו, וממילא אינו קונה כפל, אבל במקום שהוא עשה לו טובה שהוא היה יכול לפטור עצמו ולא פטר עצמו בכה"ג הוא מקנה לו כפל, וא"כ כ"ש במקום שיש עדים שהוא פטור מעיקר הדין והוא מחייב עצמו בתשלומין, בודאי שהוא מקנה לו כפל. אבל הרשב"א סבר שעיקר הטעם שהוא מקנה לו כפל הוא שלא הטריחו לבי"ד [וכן מבואר היטב בכל דברי הרשב"א], ובזה יש שני אופנים, אופן אחד שהוא היה יכול לפטור עצמו בטענת פטור והוא מחייב עצמו, [וסבר רבא שבהריני משלם לחוד הוא סומך עליו, או שאינו יכול לחזור בו, ועי' לקמן] אז הוא מקנה כפל שלא הטריחו לבי"ד. ויש עוד אופן שאף שהוא טען טענת חיוב, ובודאי שהוא חייב, מ"מ הרי הוא עושה טובה גדולה שאינו מטריחו לבי"ד להוציא ממנו התשלומין, אלא הוא משלם מרצון, שזה מבואר בסוגיא דכיפי שאם היה תשלומין מרצון אף שהוא חייב ע"י טענתו מ"מ אינו מטריחו לבי"ד להוציא ממנו התשלומין, ולכך אפילו שיש עדים שהוא חייב מ"מ הוא עושה לו טובה גדולה שהוא משלם לו מרצון, ואינו מטריחו לבי"ד. אבל אם יש עדים שהוא פטור, בכה"ג אינו עושה לו כלל טובה שהוא לא מטריחו לבי"ד, אלא הוא כנותן מתנה בעלמא שאינו מקנה לו כפל.

**ג**. ומצינו דרך אחרת ברדב"ז על הירושלמי, שביאר שהבבלי והירושלמי נחלקו בעיקר הטעם שמקנה לו הכפל, [[4]](#footnote-5) הירושלמי כתב דהך דינא שהשומר זוכה בכפל יליף לה מקרא דכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה וגו' וכי אין אנו יודעים שאם ימצא הגנב ישלם שנים, אלא אם אינו ענין לו, תנהו לענין שלפניו, כלומר לפרשת שומרים, והיינו דבכה"ג שנגנב מבית השומר. ונמצא שהטעם שזוכה בכפל אינו משום סברא חצונית כמבואר בגמ' שלנו, אלא מעיקר הדין הוא דכיון שהשומר משלם עבור הפרה ממילא ההפסד מהגניבה היא שלו, ולכך הכפל הוא לשומר ולא לבעלים. ולפי זה אין ראיה כלל לדין הראשנים, משום שלסברת הירושלמי פשוט שגם אם יש עדים שפשע ומשלם מדינא שייך הכפל לשומר, כיון שאינו זוכה משום הקנאת הבעלים אלא מעיקר הדין דכיון שהוא משלם לכך הכפל שלו, אבל לגמ' שלנו שזוכה משום הקנאת הבעלים, שפיר י"ל שבכה"ג שיש עדים שהוא חייב אינו מקנה לו הכפל דבין כה חייב השומר לשלם. ומאידך בדין השני אם יש עדים שהוא פטור לגמרי מתשלומין, שפיר ס"ל לירושלמי דכיון שאינו חייב מדין שומר נמצא שמתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, שהרי אינם תשלומי שומר, ובכה"ג לא חדשה תורה שהשומר זוכה בכפל, אבל לגמ' שלנו שהוא סברא שהבעלים מקנה לו את הכפל, שפיר י"ל שגם אם הוא פטור ואעפ"כ הוא משלם, מקנה לו הבעלים הכפל.

והנה בירושלמי הק' כיון שילפינן מקרא שהכפל להשומר, א"כ גם כשלא שילם השומר יהיה הדין כך, ותי' דילפינן מקרא ד'חיים שנים ישלם' דלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך, והיינו דכ"ז שלא שילם השומר דאז הקרן שייכת לבעלים ה"ה נמי שהכפל לבעלים, אבל באופן שהשומר שילם הקרן דאז תשלום הקרן שמשלם הגנב שייך לשומר, בכה"ג ילפינן מקרא שהכפל הולך לשומר.

[[5]](#footnote-6)

**בדברי הראב"ד.**

**ד.** הנה הראב"ד בהמשך הגמ' דמסקינן דנעשה כאומר לו לכשתגנב וכו' והיינו דאמדינן דעתו של הבעלים דניחא ליה דליקני כפל[[6]](#footnote-7). והק' כיון שמעיקר הדין הכפל שייך לבעלים ולא לשומר [אלא שיש אומדן דעתיה של הבעלים שהוא מקנה לו את הכפל], מדוע חייב הגנב כפל הרי הוא גנב מבית השומר ולא מבית הבעלים, ותי' 'שאני אומר פקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמוריה איתא ומבית הבעלים קרינן ביה', וכן מבואר בתוס' בב"ק ע. [ד"ה לא כתבינן אורכתא] דחשיב 'וגונב מבית האיש' דיד שומר כיד בעה"ב, ומכאן הוכיחו תוס' דפקדון ביד שומר כביד בעה"ב ויכול להקדישו ול"ד לגנב דלא חשיב חפץ ביד הבעלים.[[7]](#footnote-8)

והנה יל"ע מדוע הק' הראב"ד קו' בגמ', הא במתני' נמי קשה אמאי איכא כפל [ובאמת שהריטב"א הק' כן בסיפא דמתני' בנשבע ולא רצה לשלם דהכפל הוא לבעלים]. ולהנ"ל ניחא מאד, דבמתני' י"ל כפי' הירושלמי שהכפל מעיקר הדין שייך לשומר ואינו זוכה מן הבעלים כלל, ולכך שפיר קרינן ביה וגונב מבית האיש, אבל בגמ' מבואר שכל הזכיה שלו בכפל הוא מן הבעלים, מבואר שאין השומר בעלים, ומעיקר הדין הכפל של הבעלים, א"כ הק' הראב"ד למה יש כפל הרי אין וגונב מבית האיש. ותי' משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא.

[אך עדין יל"ע מדוע לא הק' הראב"ד מהסיפא דמשלם כפל לבעלים למה חייב הגנב הרי אין וגונב מבית האיש. ונראה שצריך להוסיף בזה, שבודאי שהגונב בהמה מן האגם או מרה"ר חשיב וגונב מבית האיש שהרי היא ברשותו בכל מקום, וכל הפטור הוא רק בגוונא שגנב מן הגנב, שהגנב הראשון זכה בזה בקניני גזילה, ולכך חסר 'וגונב מבית האיש', וה"נ היה מקום לומר דכיון שהשומר זכה שהרי יש לו קנין בפרה לענין הכפל, ומשו"ה קשה הרי אין וגונב מבית האיש, אבל בסיפא שאין לו כלל קנין בה שהרי הוא נשבע ולא שילם בכה"ג פשיטא שאין חסרון של וגונב מבית האיש. ועי' בשטמ"ק בשם השיטה].

עוד הק' בראב"ד שם, למה באמת לא מגיע לשומר כפל מעיקר הדין, לר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי, א"כ הואיל והשומר חייב באחריות ליחשביה כבעלים מדינא, ותי' דדין דדבר הגול"מ הוא רק במקום שבכל אופן של שיופסד הממון יהיה הפסד לשומר, אבל שומר כיון שיש פעמים שהשומר אינו מתחייב כלל, לכך אינו נחשב כאחריות גמורה. משמע מתוך דבריו דאם היה היכי תימצי דיהא חיוב אחריות גמור על השומר, באמת יהא חיוב הכפל להשומר לר"ש, ואע"פ דאיכא בעלים ממש, וצ"ע, [ובגמ' בסמוך איכא נידון אי בשואל מקנה לו הכפל, והרי שואל חייב באונסין, וא"כ אמאי לא יתחייב לו כפל מחמת שנחשב כבעלים, וצ"ע].

ובעיקר קושיתו יל"ע האם היא גם במקום שהוא נשבע ולא רצה לשלם, דמ"מ יהי' הכפל שלו, או שקו' היא רק במקום ששילם, ובפשוטו נראה שרק בשילם חשיב הגניבה גורם לממון, אבל בנשבע ונפטר אינו גורם לממון כלל. אלא דגם זה צ"ב הרי כיון שיכול לפטור עצמו בשבועה שוב אינו גורם לממון. ועי' בשיעורי הגרש"ר אות רנא.

ועוד יל"ע האם אמרינן דהגל"מ במקום שיש בעלים ממש, ועי' בזה באו"ש פ"א מגניבה הי"ז.

**בביאור דברי הגמ' בהו"א ובמסקנא.**

**א.** שי' התוס' שגם בהו"א לא סק"ד שיזכה בכפל בפנ"ע מכח המעות ששילם, כיון שמעות אינם קונות אלא למיקם עלה במי שפרע, והיינו שאפי' שיש ניחותא לבעלים להקנות את הכפל לשומר מ"מ הרי לא עשו קנין המועיל על הכפל, ולכן דנו תוס' איך זכה השומר בכפל, ובפנ"י תמה הא טעמא דמעות אינם קונות הוא מדרבנן, שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה, וזה לא שייך הכא, דהא אינו מחוסר משיכה. ועוד הא אמרינן לקמן מו: דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן, ואוקמוה אדאורייתא דמעות קונות, ואין לך מילתא דלא שכיחא יותר מהייא דהכא.

ולכאו' נראה ברור שגם בקו' התוס' לא היה צד לומר שהוא מקנה לו את 'מעות' של הכפל שיגבה אח"כ, [כעין שדה זו קנויה לך לכשאקחנה. ועי' ברש"ש]. וע"ז הק' הא מעות אינם קונות מעות אלא למיקם עליה במי שפרע, דזה אינו שהרי מעות אינם קונות מעות כלל לכו"ע, וביותר צ"ע הרי המעות של הכפל עדין אינם שלו [וגם לעולם לא יביאו לרשותו], ולכך נראה שבתחילה סברו התוס' שהוא מקנה לו את 'חוב' הכפל, והיינו שהוא מקנה לו את הזכות והשעבוד שיש לו לקבל כפל עבור הגניבה. וע"ז הק' התוס' הא מעות אינם קונות.[[8]](#footnote-9)

ובאמת רע"א תי' קו' התוס' דתנא דמתני' סבר דשעבודא דאורייתא ומלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר, ושפיר מהני מכירת הבעלים שהוא מוכר לו את השעבוד נכסים שיש לו אצל הגנב והוי כמו שהוא מוכר לו את השעבוד קרקעות. וכמו שיכולים למכור מלוה בשטר, כמו"כ יכולים למכור מלוה ע"פ בלא שטר [שהרי הוא מוכר את השעבוד], דבזה שפיר מעות קונות דחשיב שמוכר לו קרקע[[9]](#footnote-10).

וברע"א בכו"ח ח"ב סי' י' כתב לפרש דברי התוס' באופ"א, דאף בס"ד ס"ל תוס' שמקנה לו את גוף הפרה, אלא דס"ל שלא הקנה במשיכת הפרה אלא אחר הגניבה מקנה את הפרה שביד הגנב לכפילא, ולכן הקשו תוס' דמעות אינם קונות, אלא שתמה הרע"א דאמאי לא דחו תוס' דלא יוכל להקנות את הפרה עכשיו כיון שעכשיו היא לא ברשותו, ואיך יוכל להקנותה, וכתב הרע"א דצ"ל דסברו תוס' כאן כדעת הרשב"א בשבעות לג. דכל החסרון שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו הוא רק בהקדש ולא במכירה דאדם מוכר דבר שאינו ברשותו, ולכן הקשו תוס' דמ"מ מעות אינם קונות, אלא שכתב הרע"א דא"א לפרש כן, דאם כל הזכיה בפרה הוא לאחר שנגנבה, א"כ לא יכול הבעלים למכור הכפל לשומר, כיון שבשעת הגניבה הפרה לא היתה של השומר אלא של הבעלים, וכבר נתחייב הגנב לשלם לו הכפל, ולא מהני מה שזכה עכשיו השומר בפרה, וע"ע ברע"א [בד"ה ובזה].

ועוד הק' התוס' מאי קא פריך בסמוך מי יימר דמגנבא, הרי אם הוא קונה את הכפל במעות ע"כ מיירי שכבר נגנבה, והול"ל מי יימר 'דנגנבה', פירוש שמא כבר נגנבה שמא נאבדה. וצ"ב דהרי אם לבסוף נתברר דבאמת באותה שעה נגנבה א"כ נתברר דבשעת הקנין לא היה דבר שלא בא לעולם דהרי היתה גנובה אלא שאנו לא ידענו מזה, וכתב בקו"ש [ח"ב ב"מ אות טז] דמוכח דס"ל לתוס' דהחסרון שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא משום דלא סמכה דעתיה וכלשון הגמ' לעיל טז: [ויש בזה אריכות דברים].

**ב.** ואפי' שתוס' הבינו שגם בהו"א אין הכוונה שמוכר לו את הכפל בפנ"ע. מ"מ כך דעת השיטה בשם התוס' שאנץ [וכן מבואר בריטב"א לקמן לד. בשטמ"ק בד"ה מסתברא] שקונה בסודר או אגב קרקע או בההיא הנאה דקא משלם ליה גמר ומקנה ליה לבעל פקדון בלב גמור, כאילו הקנה לו בקנין סודר, דבההוא הנאה גמר ומשעבד נפשיה.

וגם מלשון רש"י שכתב בד"ה והא אין אדם וכו' 'איך מקנה הכפל שעדין לא נתחייב בה הגנב', משמע שהנידון הוא על הקנאת הכפל, ולא פרה לכפילא.

**בביאור מח' תוס' והרשב"א אם אפשר למכור פרה לכפילא**

**ג.** לכך פי' התוס' שגם בהו"א סבר המקשה שבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבוא, והוי כמו מוכר דקל לפירותיו דמהני, אלא דחידשו התוס' חידוש גדול דהא דמהני דקל לפירות הוא רק בעבידו דאתו, אבל בלא עבידו דאתו לא מהני גם בדקל לפירות, ומבואר בדברי התוס' ב' חידושים, חדא דמהני הקנאת כפל ע"י הפרה, ודמי למוכר דקל לפירותיו, ואם היה עבידי דאתו היה מהני כמו בדקל לפירותיו, ועוד מבואר דגם בדקל לפירותיו אם אינו עבדו דאתו לא מהני וחשיב כדבר שלא בא לעולם, וזה צ"ב רב הרי הקנין הוא בגוף הדקל ומאי איכפת לן שהפירות לא עבידי דאתו, הא הקנין הוא בגוף הדקל שנמצא בעולם. ובאמת שבשני החידושים הללו נחלק הרשב"א בגטין מב: חדא כתב 'דבמוכר דקל לפירות לא אשכחן דנבעי עבידי דאתו'. ועוד כתב הרשב"א דמה שלא תי' בסוגיין דמקנה לו פרה לכפילא כמו דקל לפירות, היינו 'משום שא"א להקנות כפילה משום דלאו פירות דגופה נינהו, ובמשיכתה של פרה לא קנה לה כפילא, דלא דמי לדקל לפירות דמגופיה נינהו ובחזקת הדקל קני להו לפירי דעבידי דאתו מיניה'. מבואר מדבריו דפרה לכפילא לא דמי כלל לדקל לפירות ולא מהני משיכת הפרה לקנות הכפל, [וביותר מבואר מדברי הרשב"א שגם בהו"א א"א ללמוד שהוא מקנה לו פרה לכפילא, שהרי בגמ' הק' רק מחמת דהוי דשלב"ל, ולדברי הרשב"א ביותר יש להק' שלא מהני משיכת הפרה כלל]. **[[10]](#footnote-11)**

ובביאור פלוגתתם כתב בחי' ר' ראובן סי' יט [אות א] שנחלקו בגדר הקנין בדקל לפירות, דהנה מבואר דפירות דקל הוי קנין בדבר שלב"ל, אבל דקל לפירות הוי קנין בדבר שבא לעולם, ויש לפרשו בב' אופנים, או שהקנין הוא בגוף הדקל ממש, וכמו שבעל הדקל עצמו זוכה בשבח ובפירות מדין ארעי אשבח [ואינו צריך לעשות קנין בפירות שבאים לעולם], ה"נ מי שקנה קנין זה, קנה הלוקח קנין בגוף הדקל גופה, לענין הך זכות של ארעי אשבח, ויש לו חלק בגוף הדקל לענין זה של ארעי אשבח וכשהפירות באים לעולם הוא אומר 'דקלי אשבח', אך יש לפרשו באופ"א דלעולם אין כאן מכירה בגוף הדקל ממש, ולא קנה את הזכות של ארעי אשבח בדקל, וזה שייך עדיין למוכר אלא שקנה חלק בבעלות שיש לבעלים, והביאור בזה דאדם שבעלים על חפץ חוץ ממה שהוא בעלים על הדבר עצמו, הוא גם בעלים על התשמישים, וכשהוא מוכר את התשמישים אינו מוכר חלק בגוף החפץ ממש אלא זכות ושעבוד שיש לו על התשמישים, וה"נ מוכר פירות דקל הוא מוכר לו חלק מהבעלות שיש לו היום בדקל לענין השימוש בפירות, ונמצא שלעולם הפירות צומחים על הדקל של המוכר, אלא שיש לו זכות לקבל את הפירות. וזה נחשב שהוא מוכר לו דבר שבא לעולם, דכח הבעלות שלו היא בעולם, אבל סו"ס חלק בגוף הדקל ממש אין לו.

והנה מזה שס"ל לרשב"א שצריך שיבא הקנס או הכפל או המע"י מגופו ממש, היינו משום דסבר שקנין דקל לפירות הוא קנין בגופו של דקל, ומכח קנין זה שקנה את גוף הדקל לענין הזכות של ארעי אשבח הלוקח אומר 'דקלי אשבח', ולכך זה שייך רק כשהפירות באים מגופו של הדקל, אבל כשאינו בא מגופו אינו דקל לפירות אלא קנין פירות דקל, ולכך ס"ל לרשב"א שא"א לקנות כפל אגב הפרה. ומזה גופא הטעם שהרשב"א סבר שבדקל לפירות ל"ש החסרון שלא עבידי דאתו כיון שהקנין הוא בגוף הדקל עצמו והדקל הוא בעולם, ממילא מה אכפת לי שלא עבידי דאתו. אבל תוס' סברו דלא קנה חלק בגוף הדקל, אלא קנה רק את הזכות והשעבוד שיש לבעלים לזכות בהפירות, וזה זכות שימוש מכח הבעלות, והחלק הזה לא צריך שיבא מגופו כלל, ואין נפק"מ בין דקל לפירות לפרה לכפילה, דבשניהם הוא מוכר את הזכות הבעלות שלו, ולכך גם סברי התוס' שצריך שיהא עבידי דאתו, כיון שאין הוא מקנה חלק בדקל ממש, אלא הוא מקנה לו רק את הזכות של הבעלות שלו לגבי הפירות, ולא שיש לו חלק בגוף הדקל ממש, ולכך סברי התוס' דאי לא עבידי דאתו חשיב כדבר שלא בא לעולם ולא קני, כיון שעכשיו אין לו כלום.

**מסקנת הסוגיא לתוס' ולרמב"ם.**

**ד.** וכתבו התוס' 'ומשני נעשה כאומר וכו' 'שגוף הפרה מכר לו דהשתא הכפל שלו ממילא'. משמע שהשומר זוכה בגוף הפרה ממש [חוץ מהגיזות והולדות] ולכן אין חסרון של דבר שלא בא לעולם דכיון שהפרה שלו ממילא הכפל שלו. וכן הביא רע"א בשם הש"ך סי' רצה ס"ק יא שלמד בדעת התוס' שאם נמצא הגנב וחזרה הפרה אינה חוזרת לבעלים אלא היא של השומר[[11]](#footnote-12). וכך מדוייק ברש"י בד"ה נעשה כאומר לו 'ונמצא למפרע כשגנב הגנב של השומר היתה'. אמנם ידועה שי' הרמב"ם פ"ח משאלה שכתב 'חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים היא וגיזותיה, שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופא אלא שבח הבא מאיליו'. וכתב בקצה"ח רצה סק"ד דמבואר להדיא שהרמב"ם לא פירש כמו התוס', שהרי לפי התוס' עיקר תי' הגמ' שמקנה לו את גוף הפרה. וכן כתב בתורי"ד כאן.

ובדעת הרמב"ם כתב בחי' הגר"ח הלכות מכירה פכ"ג ה"ג שלמסקנא לא הקנה לו אלא פרה לכפילא [כמו שנקטו התוס' בהו"א]. ובהו"א של הגמ' למד הרמב"ם כמו שמבואר במחיוס לריטב"א שהוא הקנה לו את הכפל בפנ"ע בההיא הנאה שהוא משלם לו, ולמסקנא הקנה לו פרה לכפילא. ונמצא שהרמב"ם ס"ל כתוס' בדבר אחר ונחלק על התוס' בדבר אחד, דדעת הרמב"ם כמו שכתבו התוס' שאפשר לקנות פרה לכפילא, ומשיכת הפרה מהני לכפל ודלא כרשב"א הנ"ל. אלא שהתוס' סברו שכיון שהוא לא עבידי דאתו הוי כדשלב"ל, והרמב"ם נחלק בדבר זה וס"ל שכיון שהוא מכר לו פרה לכפילא והפרה היא בעולם אין חסרון של דשלב"ל. [[12]](#footnote-13)

**ה.** הנה הובא לעיל קו' הראב"ד דהק' מדוע יש כלל חיוב כפל הרי אין כאן 'וגונב מבית האיש' שהרי גנב מבית השומר, ולכאו' דעת התוס' שמסקנת הסוגיא שהשומר הוא בעלים גמור על הפרה או משעת משיכה או סמוך לגניבתה, א"כ אין מקום לקו' כלל דשפיר הוי בית האיש שהרי הוא בעלים על הפרה. אבל לפי הו"א של הסוגיא דמיירי בפרה לכפילא, וגם לפי שי' הרמב"ם למסקנא שכך הוא באמת דהקנה לו רק פרה לכפילא, בזה יש לדון ולומר שהגניבה היא מהבעלים ושוב אינו וגונב מבית האיש. ועי'.

**בביאור התוס' בגטין**

**ו.** הנה בעיקר סברת התוס' שכתבו דפרה לכפילה חשיב 'כדקל לפירות' ואף לרבנן קונה, וכל הנדון בסוגיין הוא רק משום דלא עבידי דאתי, וכן ביארו תוס' הנדון בעבד שמכרו רבו לקנס דחשיב כדקל לפירות, וכל הנדון בסוגיא בגיטין הוא האם עבידי דאתו ויותר שכיח מכאן או לא עבידי דאתו, ולתי' הב' של תוס' דהסוגיא כאן הוא את"ל דהתם לא מהני לר"מ דבעינן עבידי דאתו, ולפי"ז צ"ל דהא דקאמר הגמ' 'ואפילו לר"מ דאמר דאם מקנה ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו' לאו משום דלרבנן גם אם היה עבידו דאתי לא היה קונה, דזה אינו שהרי פרה לכפילא הוא כדקל לפירותיו ואם היה עבידי דאתו היה מהני גם לרבנן, וא"כ מה שלא מהני הכא לרבנן הוא גם רק משום דלא עבידי דאתו, אלא כונת הגמ' לרווחא דמילתא דאפילו לר"מ כה"ג לא קני. וכ"כ הרע"א בפירוש התוס'. והוא דוחק.

אמנם בתוס' בגיטין שם [ד"ה עבד] מבואר דעבד לקנס ופרה לכפילא לא הוה כדקל לפירות, וכתבו דהטעם שעבד שמכרו רבו לקנס לא מהני לר"מ וז"ל 'או דילמא אפילו לר"מ לא קני דלא דמי לדקל לפירות שהפירות יוצאים מגוף הדקל ועבידי דאתו אבל קנס מעלמא אתו ולא עבידי דאתי'. מבואר מדבריהם דקנס לא חשיב כדקל לפירות כיון שאינם יוצאים מגוף הדקל וכסברת הרשב"א הנ"ל, וביאר הרע"א דלפי מה שכתבו התוס' ב' סברות, יש לפרש דברי הגמ' דלרבנן דרק דקל לפירות קני, י"ל שבקנס לא קני דקנס לא חשיב כדקל לפירות כיון שאינו יוצא מגוף העבד, וה"ה נמי הכא בפרה לכפילא לא חשיב דקל לפירות, דאין הכפל יוצא מגוף הפרה. אבל אכתי לר"מ היה מקום לומר דאף דלא הוה כדקל לפירות, מ"מ היה קונה מצד הקנין בקנס עצמו ומצד הקנין בכפל עצמו, דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וע"ז כתבו דמ"מ יש עוד חסרון דכיון דלא עבידי דאתי לא קני [ולא מהני גם לר"מ]. ולפי"ז דברי הגמ' ניחא מאד, דבשלמא לרבנן הוי דשלב"ל משום שלא מהני פרה לכפילא שהרי אין הכפל בא מגוף הפרה, ואפי' לר"מ [שמהני קנין בדבר שלב"ל מ"מ הכא לא מהני משום דלא עבידי דאתו.

אלא דכתב ע"ז רע"א דזה אינו, דבשלמא בסוגיא בגיטין דמוכר עבד לקנס, שקנה את הקנס בקנין נפרד, שייך לומר דהיה מהני הקנין לקנס עצמו לר"מ [אם היה עבידי דאתו], אבל בסוגיין הרי לא עשה מעשה קנין מיוחד בכפל, אלא דאמדינן דעתו דהבעלים דניחא ליה, וא"כ במאי קנה הרי משיכת הפרה לא מהני בזה כמו שלא מהני לרבנן כיון שאין יוצא מגופו, ומצד עצמו הרי לא עשה קנין בכפל.

וביאר רע"א דאין ה"נ לעולם בדקל לפירות לא בעינן כלל עבידי דאתו, דכיון שהפירות יוצאים מגוף הדקל, וקונה קנין בגוף הדקל לפירות, לא איכפת לן שלא עבידי דאתו, וכמו שהובא לעיל בשם הרשב"א דבדקל לפירות לא שכחן דבעינן עבידי דאתו, אבל במקום שאין הפירות יוצאים מגוף הדקל, כגון עבד לקנס ופרה לכפילא, לא שייך לקנות הקנס או הכפל אא"כ הם עבידי דאתו, דאם הוא עבידי דאתו נחשב כאילו כח השבח מונח וטמון בעבד או בפרה, כיון שבודאי אתי, ונחשב כאילו יוצא מן העבד, [ודלא כשי' הרשב"א באוירא לחורבא שכל שאין יוצא מגופו לא מהני אפי' בעבידי דאתו], וזה כתבו התוס' דלא מהני כיון שאין יוצא מגופו וגם לא עבידי דאתו.

**בשי' הרמב"ם**

**א.** בגמ' נסתפקו כמה ספיקות שילם לבנים וכו' והעלו בתיקו. ופסק הרמב"ם פ"ח משאלה ה"ה דכיון דהכפל מוטל בספק חולקין. ומאידך בגמ' בגיטין מב נסתפקו אי מהני מכירת עבד לקנס, ופסק הרמב"ם פכ"ג ממכירה דכיון דהוי ספק הממע"ה ומספק לא קנה. וצ"ב הרי בשניהם הוא מוכר עבד לקנס או פרה לכפילא ובשניהם הוי ספק אי מהני המכירה. ועמד בסתירת הרמב"ם בחי' רבינו הגר"ח הלוי זצ"ל.

ועוד הק' שם [בד"ה ונראה דדברינו] דהא גופא קשיא דבגמ' בגיטין מספקא ליה אי מהני מכירת עבד לקנס, והכא פשיטא לרמב"ם שמהני מכירת פרה לכפילא, שהרי שי' הרמב"ם שפרה עצמה חוזרה לבעלים, וא"כ מוכח שמסקנת הסוגיא הוא דמקנה לו רק פרה לכפליא, וא"כ מ"ש פרה לכפילא שמהני קנינה ומוכר עבד לקנס הוי איבעיא דלא איפשטא. וכתב ע"ז הגר"ח 'ואין לומר דהכא שאני משום דקני לה לכל שבחא דמעלמא, דנראה דכל שגוף הפרה נשארת לבעלים אין זכות אחד מועיל לחברו כלל, ואין קנין השבח דמעלמא של יוקרא מועיל כלל לקנין הפרה'

והנה הא דכתב הגר"ח ואין לומר וכו' כן פי' רע"א והקצה"ח כל אחד לפי דרכו, דרע"א פי' דכיון דמוכר לו גם לענין יוקרא, ורק השבח דמגופה משייר לעצמו, ושבח זה דיוקרא עבידי דאתו חל הקנין וממילא קנה גם הכפל. והיינו דאם הוא לא היה מוכר לו את הפרה לפירות כלל, אלא היה מוכר לו רק את הכפל ואת היוקרא לחוד, א"כ כל שבח ושבח הוי קנין לעצמו, וממילא היה קונה רק את היוקרא דעבידי דאתו ולא את הכפל דלא עבידי דאתו. אבל כיון שהקנין הוא פרה לפירות ומשייר לעצמו רק את הפירות דמגופה, בזה הוי קנין על דבר אחד, והקנין הוא על פרה לפירותיה, והיוקרא הוא עבידי דאתו, א"כ חל הקנין על פירות הפרה וממילא מהני גם לענין הכפל. ועי' ברע"א שם שכתב שאינו מובן כל הצורך.

ובקצה"ח רצה סק"ד ביאר באופ"א וחידש שם דאם המכירה היא רק לכפל אין עליה שם ממון בפרה, דאין ערך ממון לפרה כשהיא עומדת רק לכפל, כמו שכתבו התוס' בגיטין דעבד שעומד רק לקנס אין עליו שם ממון ולא מהני המכירה, אבל כיון שמהני מכירת הפרה גם לענין היוקרא שוב איכא עליה שם ממון, ומהני גם לכל השבח גם לכפל ע"ש.

**ב.** וחידש מרן הגר"ח דחלוק דין מוכר עבד לקנס [גם לצד שמהני המכירה], ממוכר פרה לכפילא. דהנה יש לחקור על הצד שהמכירה קיימת האם הגדר הוא שהלקח הוא הבעלים לתבוע את הקנס ואת הכפל, משום שכלפי הקנס והכפל הרי העבד והפרה הם שלו ממש, או שי"ל שאפי' שמועיל הקנין אין הכוונה שהוא הבעלים, אלא החיוב הוא כלפי האדון או כלפי בעל הפרה, אלא שהקנין שיש לקונה הוא קנין בזכות שיש לבעלים, וכתב הגר"ח שחלוק דין פרה לכפילא מעבד לקנס, דדין תשלומי קרן וכפל הוא מכח זכות הממון שיש לבעלים בעבד ובפרה, והגנב משלם תשלומי גניבה לבעלי הממון, ודין הבעלים שלו הוא הגורם לחיוב תשלומי הגניבה, וכיון שהוא מוכר לו את הזכות ממון שלו בפרה לענין הכפל, נמצא שהשומר נעשה בעלים על הפרה לענין הגניבה, ומחמת דין הבעלים שלו הוא הגורם לגנב להיות חייב לו כפל, ועיקר חיובו הוא לשומר ולא לבעלים. משא"כ בתשלומי קנס יסודו הוא תשלום כפרה, ועיקר חיובו בא על הריגת העבד, ולא ששזכותי הממון שלו ודין הבעלים שלו הוא הסיבה לתשלומין, אלא דדין זה של תשלומי הכפרה הם לבעלים של העבד. וממילא י"ל שגם אם הוא קונה עבד לקנס הוא לא נעשה הגורם לחיוב הקנס שיבא, וא"כ עיקר החיוב הוא לבעלים של העבד והלוקח זוכה מכח הבעלים, [וביותר הרי חיוב קנס תלוי בקנין האיסור וזה ודאי שייך למוכר]. ולכך ס"ל לרמב"ם דכיון דעיקר זכותו הוא מכח הבעלים הראשנים לכך במקום ספק הבעלים הם מוחזקים בזה, משא"כ בפרה לכפילה דעיקר החיוב הוא ללוקח נמצא שאין הבעלים מוחזקים בזה בודאי להכי פסק הרמב"ם שחולקין.

אלא דדבר זה צ"ע רב וכבר הק' כן הגר"ח שם הרי עיקר הסוגיא בגטין שם שמהני מכירת עבד לקנס הוא מחמת דהוי כדקל לפירות שהרי הא איכא שור ואיכא עבד, וכל הצד שמועיל הקנין הוא רק מחמת שהוא זכה בקנין בגוף העבד כמוכר דקל לפירות, והיינו שזוכה בקנין בגוף העבד שהקנס יהא שלו ממילא, ולדברי הגר"ח לעולם אינו אלא קנין קנס לחוד, שהרי לדברי הגר"ח א"א לקנות עבד לקנס ולעולם הוא זוכה מכח הבעלים, והרי הוא דומה למוכר פירות דקל. [[13]](#footnote-14)

**לד.**

**אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני** הרי פרתי קנויה לך מעכשיו, פרש"י בשעה שמסרה לו דקים להו לרבנן דניחא ליה לבעלים שיהא בטוח בקרן על מנת שיהא ספק בכפל העתיד, משמע ברש"י דכיון שהבעלים רוצים להיות בטוחים בקרן לכן מוכנים להקנות לו הכפל בכדי שיתן לו השומר את הקרן, [והוא בצירוף הסברות דאמרינן בגמ' לעיל, דעביד צריכותא בהמה וכלים אי נפיש טרחיהו, וכן מבואר בהמשך הגמ' סברא בשואל שכל הנאה שלו, ובע"ב גבי בנים אי עביד ניח וכו']. ובאחרונים הק' דא"כ לא קשה קו' הגמ' מאי פסקת וכו', דדוקא הכפל מקנה לו כיון שהוא ממון המוטל בספק, משא"כ גיזות וולדות שהוא ודאי.

ובעצם האומדנא של נעשה כאומר לו מבואר ברשב"א בע"ב [בד"ה שילם לבנים] שכתב דאין זה אומדנא שכך דעתו של המפקיד, אלא האומדנא היא רק דניחא ליה, ולב ב"ד מתנה דירדו חכמים לסוף דעתו של בריות דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, אמנם ברש"י בסוגיין משמע כמה פעמים דיש אומדנא שהבעלים מוסרה ע"ד להקנות לו הכפל, לעיל לג: ד"ה דמקני ליה כפילא, 'דבשעה שמוסרה לו ע"מ כן מוסרה', ובד"ה לא מקנה כתב 'לא מסרה ע"מ כן', ובד"ה מי יימר דמגנב, כתב 'שעתיד להיגנב דליקני ליה כפל בשעת מסירה', ומשמע דלא כהרשב"א אלא שיש אומדנא של הבעלים להקנות לו הפרה בשעת משיכה אם יגנב, וכן משמע בלשון הריטב"א עי"ש, ובנתיה"מ קצז סק"ד הק' הא לא סגי שיש ניחותא לבעלים להקנות, אלא בעינן כוונה לקנין מצד הקונה, והרי כאן אין כוונה לקנין, ותי' דהכא קונה בקנין חצר וזה מהני אפי' שלא מדעתו, וזה דלא כרש"י שביאר שקונה במשיכה וכו' ועי' בזה בסמוך.

**א"ה אפי' גיזותיה וכו'.**

**א.** הק' רע"א הא לפי ההו"א דמקנה לו פרה לכפילא נמי י"ל בב' אופנים או פרה לכפילא משעת מסירה או סמוך לגניבתה, א"כ גם להו"א קשה דא"ה גיזות וולדות נמי וכו' ומאי פסקא וכו', ולמה הק' זה רק למסקנא דמקנה לו את הפרה עצמו. וכתב רע"א דלס"ד דמקנה לו רק פרה לכפילא פשיטא אינו מקנה לו אלא מה שנפסד מכח הגניבה, וכיון שהוא משלם הרי הוא מקנה הריוח שבא מכח הגניבה, וא"כ פשיטא שאינו מקנה לו גיזות וולדות שלא בא מכח הגניבה. וא"כ נמצא שלסק"ד גם יוקרא לא זכה כיון שאינם באים מכח הגניבה. אבל למסקנא שהוא מקנה לו את גוף הפרה הק' שפיר א"ה גיזות וולדות נמי.

אבל בנמוק"י הביא ליישב קו' הראשנים מה שייך כפל באבידה. וכתב הנמוק"י דנקט לה משום יוקרא. וא"כ גם בהו"א הוא זוכה ביוקרא, וא"כ למה לא הק' גם בהו"א א"ה גיזותיה וכו'. מה זה תלוי בתי' הגמ' דנעשה כאומר לו וכו'.

**ב.** מסקנת הגמ' דאינו זוכה בגיזות וולדות או משום דשבחא דאתי מגופא לא אקני, או משום שהוא מקנה לו רק סמוך לגניבה. ונפק"מ הוא קושיא דר' זירא. וכתב רע"א שאיכא נמי נפק"מ לדינא, מה הדין של גיזות וולדות שלאחר גניבה. דלל"ק לא קנה כיון שיש כלל ששבח דאתי מגוף הבהמה לא מקנה לשומר, אבל לל"ב אין נפק"מ כלל בין שבח לשבח, וקנה נמי הגיזות דלאחר גניבה. וכתב רע"א שזה גופא כוונת הגמ' איכא ביניהו קושיא דר"ז היינו איכא בינהו האם צריך לחלק בין שבחא דאתי מעלמא לשבחא דממילא. ועי' בש"ך סי' רצה סק"ה שדקדק מזה שהביאו הרמב"ם והשו"ע את החילוק בין שבח דמגופא לשבח דמעלמא שקיי"ל כל"ק. דלל"ב אין נפק"מ כלל בין שבח לשבח, דלאחר גניבה הוא מקנה לו הכל

ומבואר חידוש בדברי רע"א דדל"ק אינו זוכה בגיזות וולדות שלאחר גניבה. והביא לזה ראיה מהראשנים לקמן גבי כיפי, דבלשון הגמ' שממע שהיוקרא היה לאחר שנאבד הכיפי, והק' הראשנים למה הוא קונה הרי גיזות וולדות הוא לא קונה, ותי' הראשנים שגם יוקרא הוי שבח דאתי מעלמא, הרי מבואר דגם גיזות וולדות שלאחר גניבה הוא לא קונה לל"ק, רק שבח דאתי מעלמא. וכן מבואר בהרא"ש שם תי' שקאי כלישנא בתרא, שזוכה גם בגיזות וולדות. הרי מבואר שלל"ק אינו זוכה [[14]](#footnote-15).

אלא דלפי"ז צ"ב מהו הלשון 'חוץ' מזיזות וולדות, הרי סמוך לגניבה הוא קונה הכל, ועד הגניבה אינו מקנה לו כלום, ועי' בשטמ"ק דנראה שזה גופא כוונת הברייתא שלא חל הקנין רק סמוך לגניבה, ולכך הגיזות הם של הבעלים.

**א"ד אמר רבא נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני סמוך לגניבתה קנויה לך,** פרש"י 'נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו', ובמהרש"א עמד על דברי רש"י דלכאו' אין צריך לומר כן בשעה שמוסרה דוקא, אלא יש לפרש ד'הנעשה גופיה' הוא רק בסמוך לגניבה ממש. וכתב הפנ"י דדברי רש"י צדקו כיון דרק בשעת מסירה י"ל דנעשה כאומר לו ואיכא אומדנא דע"ד כן מוסרה לו וכאילו שאמר כן בפירוש, אבל בשעת גניבה אין לו עסק אם הנפקד ואיך אפ"ל שאומר לו באותה שעה, וזה מתאים מאד למה דמבואר לעיל ברש"י דאי"ז תנאי ב"ד אלא דחשיב שהבעלים מסרו לשם כך א"כ ע"כ צ"ל דמעיקרא איכא אומדנא כזו.

ועי' ברע"א לעיל לג: בד"ה בדרך אחר שכתב דלדברי מהרש"א ניחא למה אין כאן חסרון של ברירה, דהרי הוא עושה קנין שיקנה סמוך לגניבה והרי הוא שעה בין השעות, ואינו מבורר באיזה שעה יחול. וכתב בקצה"ח סי' סא סק"ג דלדברי מהרש"א ניחא ד'הנעשה גופיה' הוא רק בסמוך לגניבה א"כ אינו ענין לברירה כלל, אלא הוי תנאי, דכל רגע ורגע הוא מקנה לו בתנאי שיגנב עכשיו. ובאמת שאי"צ לזה דגם אם נפרש דברי רש"י שנעשה כאומר לו בשעת מסירה ממש, מ"מ הרי אינו עושה מעשה קנין עכשיו שיחול אח"כ, אלא הוא קונה בקנין חצר כמבואר ברש"י בסמוך בד"ה א"נ וא"כ המעשה קנין הוא אח"כ 'בחצר', וא"כ כל מה דכתב רש"י דנעשה וכו' היינו דהאומדנא דאומר לו כן הוי בשעת מסירה, ועי'. וע"ע בקצה"ח קפט סק"א שכתב דאיכא חסרון שהנפקד אינו יכול לקנות בחצרו מן המפקיד ע"ש.

**נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו' סמוך לגניבתה,** כתב הריטב"א בד"ה מסתברא דדוקא בגניבה צריך להקנות לו סמוך לגיבתה, אבל באבידה יכול להקנות לו בשעת תשלומין, משום דכל היכא דאיתא מצי להקנות לו, וכונתו דאין חסרון של אינו ברשותו, ול"ד לגזילה דהתם יש לגזלן קניני גזילה לכן אינו יכול להקנות לו בשעת התשלומין, דחשיב אינו ברשותו ולא בר הקנאה, אבל אבידה חשיב ברשותו דאבידה נחשבת ברשות הבעלים. ולכך מקנה לו רק בשעת התשלומין. [ויש בזה מח' אחרונים האם אבידה חשיב ברשותו של בעלים, ועי' בזה בנתיה"מ סי' רנט סק"א ובאמרי משה סי' לד אות ג' שהאריך בכ"ז].

**ו**בקצה"ח רצה סק"ג כתב דמדברי הפוסקים לא משמע כהריטב"א ואף באבידה מקנה לו רגע לפני שנאבד, ועוד הקשה דהרי מעות אינם קונת ואיך יקנה בשעת תשלומין, ובמשיכה ראשונה נמי לא קנה שהרי לאחר שנאבד אינה ברשותו, ובגמ' מבואר שגם לל"ב קונה רק באופן שזה נמצא בחצרו. ובזה י"ל שהריטב"א לשי' שכתב דבההוא הנאה דקא משלם ליה גמר ומקנה ליה לבעל פקדון בלב גמור, כאילו הקנה לו בקנין סודר, דבההוא הנאה גמר ומשעבד נפשיה.

ועוד יל"ע דהריטב"א לקמן לה. גבי כיפי דמבואר התם שאם לא אטרחיה לבי דינא הוא קנה היוקרא, והק' הריטב"א הא יוקרא הוי שבחא דאתי מגופה, והרי שבחא דאתי מגופה לא אקני כלל. ותי' דדוקא קודם ששילם אינו מקנה לו אבל לאחר ששילם הרי היא שלו לגמרי וקנה גם שבחא דמגופה. והתם נמי איירי ביוקרא דכיפי אחר ששילם. משמע שרק בשבחא דמגופה איכא חילוק בין קודם ששילם לאחר ששילם, אבל בשבחא דאתי מעלמא שפיר מקנה לו אפי' קודם ששילם, ואף שהתם מיירי באבידה, הרי מוכח שאינו קונה בשעת התשלומין. וצ"ע.

**א"נ דקיימא באגם.** בגמ' בכתובות פב. מבואר בשם ר"י דמשוך פרה ותקנה לאחר ל' לא קנה אפי' נמצאת באגם, משום שבעינן מעשה הקנין קיים בשעת החלות, אא"כ א"ל מעכשיו. ואח"כ בגמ' שם פו: מובא בשם ר"נ שמשוך פרה ותקנה לאחר ל' אם נמצאת בסוף ל' באגם קנה. ונחלקו הראשנים האם ר"נ נחלק על ר"י. דעת התוס' שאין מח' ור"נ מיירי כשא"ל מעכשיו. אבל בלי מעכשיו לא מהני אפי' קיימי באגם דכלתה קנינו. אבל דעת הרשב"א והר"ן שם שר"נ נחלק על ר"י וס"ל שגם בלי מעכשיו מהני המשיכה אם נמצאת באגם בסוף ל'. ובביאור הדבר כתב הר"ן שאף שאגם הוא מקום שאין ראוי לקנין כחצר, מ"מ נחשב האגם רשותו לענין קנין משיכה, וממילא אם בסוף ל' יום היא עומדת באגם קנה משום שקנין המשיכה קיים עדין, ולא כלה הרושם הראשון, כאילו הפרה עומדת שם מכח המעשה הראשון. [ויש בזה אריכות דברים]. אבל התוס' פליגי ע"ז וס"ל שבלא מעכשיו לא מהני כלל, כיון שבזמן החלות המשיכה לא קיימת, וא"כ לפי התוס' אפי' אם בסוף ל' יום היא תהיה בחצרו הוא לא יקנה מכח קנין המשיכה.

והרמב"ן בספר הזכות בכתובות פו: הביא ראיה מסוגין דלא מהני אפי' עומדת באגם, והוא קו' גדולה לדעת הר"ן. ועי' בקצה"ח קצז סק"ג מש"כ בדעת הר"ן עפ"י דברי השטמ"ק ואכמ"ל. ועוד כתב שם דכל מה דמהני לשי' הר"ן הוא רק באופן שקונה בקנין משיכה ע"ד לקנות לאחר ל', ובזמן החלות היא עומדת באגם, בזה שייך לומר שהיא עומדת שם מכח המשיכה הראשונה, אבל הכא הרי ביאר מהרש"א שאין הוא קונה במשיכה ראשונה, אלא סמוך לגניבה, ולזה בעינן קנין חצר ממש, ואגם אינו מהני בזה.

**א"נ דקיימא באגם.** ברע"א תמה אמרי לא אמרינן דנעשה כאומר פרותי קנויה לך גוף מעכשיו והשבח סמוך לגניבה, ובזה אף דקיימא באגם קנה, אבל גיזות וולדות לא קנה רק סמוך לגניבה. והביא שהרשב"א הק' כעי"ז דנימא דהוי כאומר פרותי קנויה לך מעכשיו, והשבח לאחר שתגנב, ולכך לא קנה גיזות וולדות רק אחר שתגנב. ותי' הרשב"א דא"כ אף כפל לא קנה, כיון דקונה השבח והפירות רק לאחר הגניבה, אבל בשעת הגניבה ממש הרי הם של הבעלים, וממילא אף הכפל דבא בשעת גניבה הוא של הבעלים. וביאר רע"א דהא דהק' הרשב"א דיהא כאומר מעכשיו 'ולאחר' שתגנב, משום דאי הוי כאומר מעכשיו 'וסמוך' לגניבה, בזה לא היינו מפרשים כוונתו גוף היום ופירות אח"כ, אלא היינו מפרשים כוונתו שהוא קנין אריכתא, כמו שמצינו שחלוק קנין מהיום ולאחר ל', מקנין מהיום ולאחר מיתה, דבקנין דמהיום ולאחר ל' אמרינן שכיון ששיך בו קנין לאחר ל' כוונתו לקנין אריכתא, אבל במהיום ולאחר מיתה דאדם יודע שאין קנין לאחר מיתה, בזה אמרינן דגוף מהיום ופירות לאחר מיתה. ולכך הק' הרשב"א דרק אם הוא אומר מהיום ולאחר גניבה בזה א"א לפרש שיתחיל היום ויגמר לאחר גניבה שהרי היא אינה ברשותו, וע"כ שכוונתו גוף מהיום ופירות לאחר גניבה. וע"ז תי' הרשב"א דכיון שהוי כאומר פירי לאחר גניבה, הרי ממילא הכפל דבא בשעת גניבה לא קנה כלל. אך עדין הק' רע"א אמאי לא אמרינן דאיירי במפרש להדיא 'גוף מהיום ופירות סמוך לגניבה, והניח בצע"ג.

**תוס' ד"ה א"נ דקיימי באגם**. הק' אמאי לא נימא דנעשה כאומר לו 'מעכשיו' וכו', דבכה"ג ליכא חסרון של כלתה, וגם לא קשה מגיזות וולדות דכיון שלא נגמר הקנין עד סמוך לגניבה לא קנה, והביאו ראיה דלא נגמר הקנין מהא דתפסי קדושי שני. ותי' ושמא י"ל דקידושין אלימי וכו' אבל הכא גיזות וולדות לכל הפחות הנהו דאיתניהו בשעת מסירה אהני מעכשיו לקנותה סמוך לגניבה למפרע, דברי התוס' צ"ב דממ"נ אם הקנין חל למפרע א"כ כל הגיזות וולדות שנתוספו בינתיים יקנה. ועוד דאם הוא חל למפרע ממש א"כ מה שייך לומר דקדושין אלימי וכו' הרי הוברר למפרע שהקדושין של הראשון חלו. ונראה שיש כאן ב' נידונים, דלגבי קדושין דקדושי כולם תפסי, מבואר התם שדעת התוס' שטעמא דר"י הוא משום שהקנין התחיל ולא נגמר, וכל שלא נגמר לא הוי א"א ותפסי ביה קדושין, [ואין כוונת ר"י משום שיור ודלא כשי' הראב"ד שמובא ברשב"א שם], וע"ז כתבו התוס' שכ"ז הוא רק בקדושין דאלימי, אבל בממון אין כלל מושג כזה שהקנין מתחיל ולא נגמר, דאין לו משמעות כלל. אלא האפשרות שיש בממון הוא רק שיור בקנין, וזה עיקר החילוק בין אם עושה מעשה קנין לאחר ל', למעכשיו ולאחר ל', דבעושה קנין לאחר ל' היינו שעושה מעשה קנין עכשיו והחלות יחול לאחר ל' יום, ולכן יש חסרון של כלתה, ואם בסוף הל' לא יהיה במקום הראוי לקנין לא קנה, אבל במעכשיו ולאחר ל' ס"ל לתוס' שעושה מעשה קנין גמור בפרה עכשיו ואף החלות חל עכשיו, אלא שמשייר בקנין ל' יום דהיינו שעכשיו הוא קונה בפרה את הזמן של אחר ל', וממילא לאחר ל' יום החפץ יהא קנוי לו כפי מה שהוא עכשיו בשעת מעשה הקנין, ולכן כתבו תוס' דלכה"פ הגיזות שהיו בשעת מעשה קנין הוא שלו דמה שהיה מעיקרא קנה שיהיה שלו בזמן של אחר ל' ולכן צריך להיות שהגיזות שהיו בשעת מעשה הקנין הוא שלו.

**בדין יוקרא.**

**א.** מבואר בגמ' לקמן לה. דזוכה השומר גם ביוקרא, ונחלקו הראשנים שם האם יוקרא חשיב שבח דאתי מגופה או מעלמא. עי' תוס' וריטב"א שם.

וכתב הרמב"ם פ"ח משאלה ה"ג כל הקונה כפל קונה השבח הבא מאליו, כיצד הפקיד ארבע סאין אצל חברו, והרי הן שוין סלע, ונגנבו או אבדו, ואמר הריני משלם סלע ואיני נשבע, ואח"כ נמצאו והרי הן שוין ארבע סאין, הרי הן של השומר. והראב"ד השיג עליו דדוקא השבח שבא אחר ששילם או אחר שאמר הריני משלם, והיינו דהראב"ד ס"ל דהשומר קונה הפקדון רק בשעת תשלומין או בשעה שאומר הריני משלם, ולכן רק השבח דאח"כ שלו הוא.

והמ"מ הק' עליו דבגמ' מבואר דקונה הפקדון או בשעת משיכה או סמוך לגניבה, אבל לא מצינו שקונה רק לאחר שאומר הרי משלם, או אחר ששילם ממש. וכתב דצ"ל דכל מה שאמרו שקונה סמוך לגניבה הוא רק לגבי הכפל, אבל לענין יוקרא לא קנה עד שעת תשלומין, וכתב ע"ז שזה דוחק. ולכך הרמב"ם סבר דגם היוקרא שקודם תשלומין הרי הוא שלו. ולדבריו עולה דמיד שהוא משלם עבור הפרה הוא זוכה בשבח משעה ראשונה.

וכתב הש"ך בסי' רצה סק"ז דהעיקר כהראב"ד, דקונה היוקר רק מה שנתייקר אחר ששלם, אבל אם נתייקר קודם ששילם צריך לשלם כשעת התביעה, וביאר בזה דעיקר התנאי היה לכשתגנב ותרצה ו'תשלמיני' תהא קנויה לך, והיינו דאם ישלם לו כפי מה שחייב לו ע"פ דין כדין שומר שלא נשבע, רק אז הוא מקנה לו, והרי פשיטא שאם היה תובע את הנפקד לדין ולא היה רוצה לישבע היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביעה, ודלמא פשע בה בשעת היוקר וכל השומרים משלמים כשעת הפשיעה, וא"כ התנאי היה לכשתגנב ותרצה ותשלמיני מה שמגיע לי ע"פ הדין [והיינו שעת התביעה] אז תהיה קנויה לך מעכשיו או סמוך לגניבה, ולכך סובר הראב"ד שהוא קונה רק יוקרא משעה ששילם, דכל עוד שלא שילם הרי יש לו חייב לשלם את היוקרא .

והק' הש"ך ע"ע דא"כ מאי פריך א"ה גיזות וולדות נמי, הרי לדבריו צריך לשלם לו כל הבהמה כשעת התביעה, והיינו גם גיזות וולדות שהרי הכל הוא מן הפקדון. ותי' דאין ה"נ בודאי צריך לשלם לו כשעת התביעה שזה כולל גם את הגיזות וולדות, אלא דכוונת הגמ' דבבריתא משמע שגם אם הוא שילם עבור הגיזות והולדוות הוא לא קנה אותם, וע"ז הק' למה לא קונה. ומשני דנעשה כאומר חוץ מגיזות וולדות. והיינו דאינו זוכה בגיזות גם אם הוא משלם. נמצא לפי"ז דיוקרא אינו קונה אלא רק מזמן שהוא משלם עבורו, וגיזות וולדות אפי' אם הוא משלם עבורן אינו קונה משום שיש ע"ז חוץ.

והק' ע"ז רע"א והקצה"ח הא הש"ך בעצמו מסיק דקנה השומר גוף הבהמה ואינה חוזרת לבעלים, וא"כ איך יתכן דגיזות וולדות גם אם הוא שילם עליהם הם חוזרים לבעלים, ומה חילוק יש בין גוף פרה לגיזות וולדות. והניח בצ"ע. ועי' בקצה"ח שם סק"ב ובנתיה"מ סק"ג.

**ב.** ובעיקר סברת הש"ך שחיובו של השומר הוא כשעת התביעה, הק' רע"א והקצה"ח בנתיה"מ שם הא כיון שאין אנו יודעים מתי היה הפשיעה, למה חייב השומר כשעת היוקר, הרי השומר יכול לטעון שפשע בשעת הזול, ואין משבעין אותו שמא פשע כשעת היוקר, דאי"ז שבועת השומרים. וא"כ כל שטען השומר שאינו חייב יותר, והו"ל כשאר הטענות שבממון שהממע"ה, וא"כ מקרי שמשלם ע"פ הדין, ובכה"ג הוא מקנה לו כפל.

ולכך פי' בקצה"ח דודאי גם הראב"ד מודה דקונה משעת משיכה או סמוך לגניבתה, אלא דס"ל דיוקרא חשיב שבחא דאתי מגופא [וכדעת הריטב"א לקמן לה.], דזה לא קני רק אחר ששילם. ע"ש. ולפי"ז איכא חידוש דגם שבחא דאתי מגופה הוא מקנה לו לאחר ששילם, וא"כ ה"ה שגיזות וולדות שבאו לאחר ששילם ג"כ קונה השומר. ואע"ג דעכשיו שנגנבה כבר אין הפרה ברשותו, ואין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, מ"מ הרי גוף הפרה קונה למפרע, משעת משיכה או סמוך לגניבה, אלא דהבעלים משייר לעצמו כל שבחא דמגופא, והשיור הזה הוא רק עד שעת תשלומין, וא"כ לאחר ששילם הוי ממילא של שומר, כיון שכבר קנה הפרה קודם, והוי כאומר שיקנה הגוף היום והפרי לאחר ל'.

**אמר רב חייא בר אבא לא שילם שילם ממש** אלא כיון שאמר הריני משלם אע"פ שלא שילם, לקמן בע"ב מבואר בתוס' ב' שיטות באמר הריני משלם אם יכול לחזור בו, ולפי השיטה שלא יכול לחזור בו א"ש דמקנה לו הכפל כיון שלא יוכל לחזור בו וחייב לשלם, ולפי"ז כתבו הראשונים דצ"ל דמיירי שאמר הריני משלם בפני ב"ד, וכן הוכיח הרא"ש מזה שקונה הכפל באמירה לבד, ע"כ שאינו יכול לחזור בו דאם היה יכול לחזור בו לא היה מקנה לו כפל. אמנם לשיטה שיכול לחזור בו צ"ל דהבעלים אין חוששים שמא יחזור בו ולכן מקנה לו הכפל.

וכתב רע"א דבדברי התוס' ד"ה אלא מבואר דלרבא דס"ל [בב"ק] דנשבע ואח"כ שילם מקנה לו כפל, הוא רק באופן ששילם ממש, אבל אם אמר הריני משלם לא מהני כיון שנשבע, ולכאו' כוונתם דרק בכה"ג שאומר הריני משלם ואינו יכול לחזור בו הוי אמירה המחייבת שהוא חייב בכה"ג הוא מקנה לו כפל, אבל בגוונא שנשבע ולאחר שנשבע ונפטר אף שאומר הריני משלם אין זה אלא כנותן מתנה לחברו שיכול לחזור בו, ולכך אינו מקנה לו הכפל עד שישלם.

והעיר בשעה"מ רצה סק"א שדברי הרא"ש סותרים זא"ז. דמצד אחד פסק הרא"ש שהאומר הריני משלם אינו יכול לחזור בו, דאם יכול לא היה מקנה לו כפל, ומאידך נחלק על התוס' וס"ל שגם בנשבע תחילה סגי כשאומר הריני משלם והרי בכה"ג יכול לחזור בו שהרי הוא פטור משום שנשבע, וכתב שם דכל דברי התוס' הוא דוקא בנשבע ואח"כ אומר הריני משלם, אבל אם נשבע ואח"כ הודה שפשע ונשבע לשקר שבזה יש הודאת בע"ד אינו יכול לחזור בו, בכה"ג מודו התוס' שזוכה בכפל ע"י אמירה לחוד. ובכה"ג איירי הרא"ש. וכדבריו כתב רע"א [בשו"ע סי' רצה].

**אמר רב פפא שומר חינם שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה,** מצינו שנחלקו הראשנים בביאור דברי הגמ', הרמב"ן והריטב"א לעיל במתני' פירשו דברי הגמ' שזהו הטעם שהבעלים מקנה את הכפל הוא משום שיכול השומר לפטור עצמו בטענתו, [ולאו דוקא בטענת אמת]. אבל היכא שלא יוכל לפטור את עצמו לא מקנה לו כפל, ולכן כתבו דאם באו עדים ואומרים שהוא פשע ומחויב ע"פ בכה"ג לא מקנה לו הכפל. אבל הרשב"א במתני' חולק ע"ז וס"ל דאף היכא שבאו עדים שהוא חייב מקנה לו הכפל, משום שעיקר הטעם שהבעלים מקנים כפל הוא משום שלא הטריחו לבוא לב"ד, וסברא זו שייך גם בכה"ג שיש עדים שהוא חייב ומ"מ לא הטריחו להוציא ממנו התשלומין בבי"ד אלא שילם מרצון. והא דאמרו בגמ' 'דאי בעי פטר נפשיה' כתב הרשב"א 'אעיקר טעמא דמילתא קא מהדר, דמפקיד מקני כפל לכל דמשלם ליה ולא מטרח ליה לבי דינא לכולהו שומרים קא יהיב דעתיה לאקנויי בשעת מסירה כיון דשיכי בהו צדדין דאי בעי פטרי נפשיהו הלכך גמר דעתיה לאקנויי ליה כל היכא דלא מטרחיו לב"ד'.

עוד נחלקו הראשונים באופן שיש עדים שהוא נגנב באונס ופטור מעיקר הדין האם כה"ג מקנה לו הכפל, דהריטב"א כתב דמקנה לו הכפל דכ"ש הוא אם יכול לפטור עצמו בשקר מקנה כ"ש במקום שהוא פטור מעיקר הדין, אבל הרשב"א חולק ע"ז דכל הסברא הוא כשלא הטריח אותו לב"ד אבל היכא שמעיקר הדין פטור ל"ש הך סברא. ועי' בסמוך.

**שומר חינם שאמר פשעתי מקניה ליה כפילא,** כתב הב"ח סי' רצה חידוש גדול דרק בכה"ג שהוא אומר פשעתי ואח"כ אמר 'הריני משלם' מקנה לו הכפל, אבל אם אמר רק 'פשעתי' אע"פ שיש כאן הודעת בע"ד שהוא חייב לשלם על הפשיעה מ"מ לא מקנה לו הכפל כה"ג, ודבריו מחודשים, הרי ברגע שטעון טענת חיוב יש כאן הודאת בע"ד ואינו יכול לחזור בו ולמה צריך שיאמר הריני משלם. ובאמת בקצה"ח רצה סק"א כתב לחלוק על הב"ח דכיון שאמר פשעתי הרי"ז כמו שאמר הריני משלם. ונראה שנחלקו במח' הנ"ל מ"ט הבעלים מקנה לו כפל, דאם הטעם משום שהיה יכול לפטור עצמו, א"כ צדקו דברי הקצה"ח הרי ברגע שהוא אומר פושעתי שוב אינו יכול לחזור בו, והרי הוא דומה למקום שיש עדים שהוא חייב, ולמה צריך להוסיף הריני משלם. אבל אם עיקר הטעם משום שלא הטריחו לבי"ד, א"כ סברא זו שייך גם במקום שהוא ודאי חייב, שהרי יכול להטריחו לבי"ד להוציא ממנו התשלומין, וא"כ אינו מקנה לו את הכפל עד שיאמר רוצה אני לשלם.

והביא הב"ח ראיה לדבריו מהא דאמר הגמ' השוכר פרה ונגנבה כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, והרי התם ברגע שהוא אמר שנגנבה הרי הוא חייב בגניבה ואבידה, ואפ"ה צריך שיאמר הריני משלם. וכן מבואר ברש"י דמיירי באופן שהשוכר חייב ולא בגניבת אונס, אלא דהוי מצי לשקר ולישבע שנאנסה. ובקצה"ח דחה הראיה מהשוכר פרה דהתם מיירי שטען טענה הפוטרת כמבואר בגמ' ב"ק שם עי"ש שהאריך בכ"ז.

**תוס' אלא מהא ליכא למשמע מינה.** אבל אם אמר הריני משלם אם נשבע תחלה אין הכפל שלו. והיינו דהא דתני במתני' 'שילם ולא רצה לישבע' לרבא מיירי מתני' אע"פ שנשבע אלא שלא רצה לעמוד בשבועותו ולכך רק אם שילם ממש זכה בכפל ולא באמר הריני משלם, והטעם בזה כתב הרע"א הובא לעיל משום דכיון שכבר נשבע אע"פ שאמר הריני משלם יכול לחזור בו, ולפי"ז כתב הרע"א דאם שנשבע ואח"כ אמר ששיקר בשבועה והודה שפשע בבהמה דיש הודאת בע"ד שהוא חייב לשלם א"כ אין לא יכול לחזור בו ממה שאמר הריני משלם ובכה"ג מקנה לו הכפל, אמנם בתוס' הרא"ש כתב סברא אחרת דכיון שהטריחו לבוא לב"ד לא מקנה לו הכפל אם לא שישלם ממש, ולפי"ז אף אם טוען שפשע מ"מ לא יקנה לו הכפל אע"פ שמתחייב ע"פ הודאתו, וכתב הרע"א בשו"ע שם דהרא"ש חולק על תוס' וסבר דלרבא ה"ה אם אמר הריני משלם ג"כ מקנה לו הכפל אפי' היכא שכבר נשבע.

**שואל שאומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא** במאי בעי למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה ל"ש, ברשב"א במתני' כתב לבאר לפי שיטתו דאף היכא שבאו עדים שפשע וחייב לשלם ע"פ דין, מ"מ מקנה לו הכפל, וא"כ קשה דאף בשואל נימא הכי דאע"פ שאין לו טענת פטור מ"מ אמאי לא מקנה לו הכפל כשמשלם, וכתב לבאר דכונת הגמ' הוא דבעלמא בכל שומר כיון דשייך שיהיה לשומר טענות של פטור לכן מקנה לו הכפל תמיד אף באופן שהוא חייב ע"פ דין דכל שלא הטריח אותו לב"ד מקנה לו הכפל, אבל בשואל כיון דאין לו דרך לפטור עצמו חוץ ממתה מחמת מלאכה ול"ש ע"כ לא עסיק אדעתה לאקנויה ליה מעיקרא.

אך הק'הרשב"א [הובא בשטמ"ק] הא בשואל נמי יכול לפטור עצמו בטענת החזרתי, ותי' דלא מקנה ליה כפילה אלא בדאית ליה למפטר נפשיה בטענת שומרים בגניבה או אבידה. ועי' ברש"ש שהקשה כקושית הרשב"א, ותי' דל"ש או משום שחברו מכיר בשקרו ואפשר דזהו נמי כונת הרשב"א.

ומ"מ דברי הרשב"א צ"ב רב מה נפק"מ איכא אם יכול לפטור עצמו בטעת השומרים או בטענת להד"ם, הא סו"ס הא יכול לפטור עצמו והוא אומר הריני משלם, ולמה אינו מקנה לו את הכפל. ונראה שיש כאן ראיה גדולה דשומר יש עליו חיוב או תשבע או תשלם, ואף שיש לו זכות להפטר ע"י שבועה מ"מ כל שלא נשבע הרי הוא חייב מדיני השומרים, וממילא אם הוא היה טוען טענת פטור [כגון ש"ח שנגנבה] הוא לא היה נפטר בלא שבועה, וממילא אם הוא היה אומר שהפרה נגנבה אבל הריני משלם הוא לא היה יכול לחזור בו, ולכך הוא קונה כפל, ולכך גם כשהוא טוען שהוא חייב משום שפושעתי הוא מקנה לו כפל, כיון שהבעלים בטוח בקרן הרי הוא מקנה לו את הכפל, אבל שואל אם הוא היה טוען להד"ם דינו הוא ככופר הכל, והוא נפטר מיד [ואף שצריך שבועת היסת, מ"מ אין זה אלא מדרבנן], ואם בזמן שהוא היה פטור הוא היה אומר הריני משלם הוא לא היה מקנה לו כפל שהרי הוא כנותן מתנה בעלמא, שלא קנה עד שישלם כיון שיכול לחזור בו. ולכך גם כשהוא טוען פושעתי אינו מקנה לו. אלא א"כ שילם ממש.

**שואל שאומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא.** מצינו שנחלקו הראשנים בביאור ל"ק דר"פ, דרש"י סבר דגם לל"ק שואל לא קונה כפל היינו רק באומר הריני משלם, אבל במקום שהוא משלם הוא גם לשואל מקנה כפל. ולכך גרס בגמ' 'ללישנא קמא דרב פפא ודאי לא הוה תיובתא'. אבל הר"ח כתב דלל"ק דר"פ כיון שלא מצי למיפטר נפשיה אינו מקנה לו את הכפל בכל אופן גם במקום ששילם. וגרס בגמ' 'לל"ק דר"פ ודאי הוי תיובתא. וצ"ב במה נחלקו. ומה טעמו של רש"י שאם הוא משלם הוא קונה כפל הרי לא מצי למיפטר נפשיה.

והיה מקום לדחוק ולפרש דרש"י סבר דאף ללישנא קמא כל הסברא שלא מקנה הכפל משום דלא מצי למיפטר נפשיה, שהרי טענת מ"מ מלאכה ל"ש, הוא רק באמר הריני משלם, אבל היכא ששילם בפועל לא. וכמו שביאר הרמב"ן במתני' דאע"פ שהיא טענה דל"ש ולא אמרינן שיטעון כן, מ"מ אם כבר טען ושילם מקנה לו הכפל, שהרי היה יוכל להישבע לשקר וליפטר בטענת מתה מחמת מלאכה, וכל הסברא שאין אי בעי פטר נפשיה הוא רק אם אומר הריני משלם שלא ניחא להקנות בטענה כזו, אבל כששילם יש אומדנא שמעונין להקנות לו בכה"ג. אבל בר"ח כתב טעם אחר שאין הוא מקנה לשואל בטענת מ"מ מלאכה 'דלית ליה למיפטר נפשיה אלא במתה וכו', והא נגנבה וליתא גביה דנימא מחמת מלאכה מתה', משמע מדבריו שבטוען מתה הוא צריך להראות הפרה. ולכך אפילו ששילם אינו מקנה כפל כיון שאין יכול לפטור עצמו כלל.

אמנם היה מקום לפרש שנחלקו במח' הנ"ל מה הטעם שהבעלים מקנה כפל, דהר"ח סבר שהטעם שהוא מקנה לו כפל שהרי הוא עשה לו טובה שלא פטר עצמו, וממילא אם בשואל אין סברא זו שהרי לל"ק לא מצי למיפטר נפשיה הרי הוא דומה למקום שיש עדים שהוא חייב שאינו מקנה לו כפל, ולכך גם בשילם לא קנה כפל. אבל רש"י סבר שעיקר הטעם הוא משום שלא הטריחו לבי"ד, ובזה אף ששואל שאומר הריני משלם אינו מקנה לו כפל, היינו דכ"ז שלא שילם הוא לא עשה לו טובה כלל, שהרי הוא ממילא חייב שלא מצי למיפטר נפשיה, והרי הוא דומה למקום שיש עדים שהוא חייב ועדין הוא לא שילם, דאינו מקנה לו כפל, משום שאולי הוא יטריח אותו לבי"ד להוציא ממנו התשלומין, אבל במקום שהוא שילם, הרי הוא עשה לו טובה שלא הטריחו לבי"ד להוציא ממנו התשלומין אלא הוא שילם ברצון, ובכה"ג הוא מקנה לו את הכפל, שהרי הוא דומה למקום שיש עדים שהוא חייב, שס"ל לרשב"א שהוא קונה כפל אם הוא משלם מרצון, והרי הוא דומה למעשה דכיפי שאם הוא היה משלם מרצון הוא היה קונה את הכפל

וכן נראה שהבין בנתה"מ רצה סק"ג הקשה על מש"כ הש"ך להוכיח כסברת הראשונים דטעמא דמקנה לו כפל הוא משום שהיה יכול לפטור עצמו בטענה פטור, מדקאמר בגמ' דשומר חינם שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא כיון דאי בעי פטר נפשיה וכו', והקשה הנתה"מ הרי הכא חזינן בשואל דאע"פ שלא מצי פטר נפשיה משום שהיא טענה דל"ש, מ"מ אם שילם מקנה לו כפל. ולכן כתב הנתה"מ דכל סברת הגמ' לעיל הוא רק באמר הריני משלם דבזה מקנה לו הכפל כיון שהיה יכול לפטור עצמו בטענת פטור, אבל היכא ששילם מקנה לו הכפל אפילו אי לא מצי פטר נפשיה.

והנה אמרינן בגמ' עוד שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו בדיבורא לא מקני ליה כפילא. ופי' רש"י שלא עביד לו טובה ולכן אין מקנה לו. ומ"מ כאשר משלם לו מקנה הכפל. והיה מקום לפרש כמו לעיל שמכיון שכל הנאה שלו ממילא על דיבור בעלמא הוא לא מקנה לו את הכפל, אבל אם הוא משלם יש אומדנא שגם לשואל הוא מקנה. אבל היה מקום לפרש שאפי' שהבעלים לא מקנה לשואל משום שכל הנאה שלו, מ"מ כאשר הוא משלם זה טעם בפני עצמו לקנות את הכפל, דכיון ששילם תמורת הפרה הרי הוא בעלי הפרה, וכסברת הירושלמי לעיל.

ועל דרך זה היה מקום לפרש בדברי התוס' ד"ה אלא, דמבואר בדבריהם דלרבא דאף אם נשבע תחילה ושילם קנה כפל זהו דווקא אם שילם ולא באמר הריני משלם, וברעק"א פי' דבאופן שנשבע אף אם אמר הריני משלם יכול לחזור בו ולכן אין מקנה לו באמירה לבד, ולפי דרכינו טעם אחר הוא, משום שברגע שהוא שילם הרי זה סיבה חדשה לקנות את הכפל.

והנה בנתיה"מ סי' רצה סק"ג כ' דכיון שבשואל מקנה לו משום התשלומין אף אם יש עדים שפשע ושילם קנה הכפל, אכן ברמב"ן בריש פרקין כ' דדוקא בשואל דמ"מ איכא צד פטור דמתה מחמת מלאכה, ויש לתלות בסברא הנ"ל שאם בשילם הוא טעם בפני עצמו אפשר שאף באופן שיש עדים שפשע דומיא דשואל, משא"כ אם בשורש הדבר הטעם שוה לכל שומרים אלא שבשואל אין גמ"ד להקנאה עד שישלם אף בשואל בעי' שיוכל להיפטר ועי'.

ונראה מקור גדול לסברא זו מדברי הריטב"א לקמן לה. בקושית רבא בסוגיא דאפדנא מדוע לא זכה ביוקרא מדינא דמתני'. והקשה הריטב"א הלוא כלל לא נתכוון להודות אלא נתכון לפטור עצמו ומה הוקשה לרבא, ותירץ דרבא לשי' שאף אם נשבע ואחרי כן שילם זוכה בכפל. והיינו שכוונתו שעצם התשלומין הם סיבה להקנות ולכן אפי' לא נתכוון להודות ועי'.

1. והרשב"א תי' בזה, דאפי' שבלשון גמ' משמע דהיכא שלא יכול לפטור עצמו כלל לא מקנה לו הכפל, וכתב הרשב"א 'אלא אעקר טעמא דמילתא קא מהדר לומר מפקיד מקנה לכל מי דמשלם ולא מטרח לבי דינא, לכולהו שומרים קא יהיב דעתיה לאקנוי בשעת מסירה וכו', והיינו שכוונת הגמ' לומר שעיקר הטעם שהוא מקנה את הכפל הוא משום שהשומר יש לו צד פטור, ומכיון שיש בשומר זה אפשרות לפטור, ממילא מעיקרא מקניה ליה כפילא, ואפי' אם לבסוף היו שם עדים שהוא חייב. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועי' בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רנט שכתב שיש לחלק שפיר, דאם הוא נשבע אין לנו בירור שכך הוא האמת, אלא שהוא פטור בשבועה, דזה דין השומר שנפטור בשבועה, ולכך אם השומר חוזר ואומר והוא לא רוצה לסמוך ולהפטר בשבועה, שפיר הוי תשלומין של שומר, משא"כ אם יש עדים שהוא פטור הרי התברור לנו האמת שהוא פטור, ולכך הוי התשלומין מתנה בעלמא. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועי' ברעק"א כאן לג: שכתב שכל דברי הריטב"א הוא רק אם יש עידים שהוא פטור או במקום שהוא נשבע ואח"כ שילם, אבל אם היה שמירה בבעלים גם הריטב"א מודה שהבעלים לא מקנה לו כפל. והביאור בזה דאם הוא נשבע ואח"כ שילם הרי שהוא לא מקבל את הבירור שלו, ולא סומך על השבועה וממילא כשהוא משלם הוא משלם תשלומי שומר, וכן אם באו עדים שהוא פטור מותר לו לא לסמוך על העדים ולשלם, ולכך הוא מקנה לו את הכפל. אבל בשמירה בבעלים זה פטור גמור של התורה, והתשלומים הם כמתנה בעלמא, ולכך גם הריטב"א מודה שהוא לא מקנה לו את הכפל. [↑](#footnote-ref-4)
4. מדברי הירושלמי נראה שהטעם שברישא הוא מקנה לו את הכפל הוא מקרא יתירא דשנים ישלם, ובסיפא בנשבע כיון שהקרן לבעלים אף הכפל לבעלים דילפי' מקרא שלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך וז"ל: מנן תיתי ליה אם המצא תמצא בידו הגניבה וכי אין אנו יודעין שאם ימצא הגנב ישלם שנים ומה ת"ל שנים ישלם אם אינו עניין לו תניהו עניין לשלפניו. רבי עאל לפירקא דרבי יודן אמר קומיה הדא א"ל אמור דבתרה נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם לבעל הפקדון. וישלם למי שהפקדון אצלו רבי נסה בשם רבי יונה חיים שנים ישל' למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. [↑](#footnote-ref-5)
5. והבחורים שיחי' העירו לי שכל דברי ר"י שאמר לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר וכו' שייך רק לדברי הבבלי, דלדברי הירושלמי רק התשלומין בפועל הם מקנים לו את הכפל. וזה ודאי אינו שהירושלמי עצמו מביא דברי ר"י. וצ"ב. [↑](#footnote-ref-6)
6. הראב"ד בשטמ"ק לד. ד"ה נעשה כאומר כתב: נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. פירוש, אומדן דעתא הוא, דניחא ליה דליקני כפילא, משום דמשלם ליה מדעתו מיהו קשיא לן הכא, מדאמרינן דבעל הבהמה מקני ליה כפילא לשומר, אלמא לשומר לא קרינן ביה מבית האיש, אם כן לבעלים אמאי משלם, והא הוה ליה כגונב אחר הגנב דלא משלם לא לבעלים כפל ולא לגנב. וניחא לן, שאני אומר, דפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה, ומבית הבעלים קרינן ביה. והשתא קשיא לי, לרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי, כיון דשומר חייב באחריותה ליחשביה כבעלים. ואיכא למימר, דלא דמי חיוב שמירה לאחריותה דבהמה, משום דבשמירה איכא אנפי דלא מיחייב ואחריות בכל אנפי מיחייב עלה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ולכאורה הרי למסקנת הגמ' השומר זוכה בכפל משום שהפרה שלו שהרי מוכר לו הפרה חוץ מגיזותיה וולדותיה, ולשי' הש"ך בדברי התוס' שאף גוף הפרה שלו ודאי אין מקום לקושית הראב"ד, וכן למה שפי' הרעק"א דכיון שזוכה ביוקרא חשוב שלו לגבי הכפל מסתבר וודאי שחיוב הכפל הוא כלפיו, אכן אי נימא שהמכירה היא פרה לכפילא [וכשי' הרמב"ם למסקנת הגמ', וכן צדד הרשב"א בכתובות נט ב וכ"ה בתוס' רי"ד כאן ובב"ק קח] יש לדון אם הגניבה היא מהבעלים או מהשומר שהרי לגבי הכפל החיוב הוא כלפיו. ולצד שכ' הגר"ח בפכ"ב מהלכות מכירה דעיקר הדין כפל הוא לבעלים והשומר זוכה מכח הבעלים הרי ברור שהגניבה היא מהבעלים, אף יש לדון אף לצד הב' שכ' שהחיוב הוא לשומר מ"מ "הגניבה" היא מן הבעלים. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובשיעורי הגרש"ר העיר הא כיון שהוא חייב לשלם, נמצא שהמעות הם מעות עבור חוב, ואיך הוא יכול לקנות בהם את הכפל. וי"ל. [↑](#footnote-ref-9)
9. והגרש"ש זצ"ל בחי' סי' כד אות ג' הק' הרי מכירת שיעבוד היא רק ע"י כו"מ או מעמד שלשתן ולא במעות. ובאמת שקו' זו היה צריך לשאול על תוס' ולא על רע"א, דהתוס' הק' הרי מעות אינם קונות, משמע שאם מעות היו קונים היה ניחא, וצ"ב הרי השעבוד קרקעות נקנה רק ע"י כו"מ או מעמד שלשתן. [↑](#footnote-ref-10)
10. וכן מבואר ברשב"א בכתובות נט: דמבואר התם שאם אדם מקדיש מע"י של אשתו הוי דשלב"ל, אבל אם הוא מקדיש ידי אשתו למעשיהם מהני, כמו דקל לפירות. והק' הרשב"א דלא דמי כלל לדקל לפירות, דדקל לפירות דין הוא שמועיל כיון שהם באים מגופו של דקל, אבל מע"י לא באים מתוך הידים, ולכך לא מועיל למכור מצודה לדגים, דכיון שהדגים לא באים מהמצודה גופא. וכתב הרשב"א שזה הטעם שא"א למכור עבד לקנס, וכן זה הטעם שלא תי' בסוגיין דמיירי שמוכר לו פרה לכפילא, כיון דלאו מגופה קאתי. וכתב הרשב"א דע"כ צ"ל דכיון שהמע"י באים מכח התנועות של הידים וכו' ע"ש. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם רע"א נקט שגם התוס' ס"ל שהפרה עצמה חוזרת, אלא שס"ל להתוס' שלא קנה רק פרה לכפילא לחוד, דזה לא מהני משום דלא עבידי דאתו, אלא קנה פרה לכפילא וליוקרא חוץ מגיזות וכו', וממילא מכיון שמהני הקנין על היוקרא ממילא מהני גם הקנין על הכפל. ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-12)
12. וכן מבואר ברמב"ם פכ"ג מכירה ה"ט כתב שאפשר למכור שובך ליונים, והרי"ז כמי שמוכר דקל לפירות, וכתב הקצות בסי' רט סק"ד שהרמב"ם מפורש דלא כרשב"א ולא בעינן שיצאו הפירות מגוף הדקל, וה"נ מהני השובך ליונים, וזה כמו הרמב"ם הנ"ל שמהני קנין פרה לכפילא.

    וכן מבואר להדיא ברמב"ם פכ"ג מכירה ה"א כתב מקנה אדם הגוף לפירות ואי"ז כמי שמקנה דבר שבא לעולם וכו' הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחברו, שלא הקנה לו הגוף אלא הנאה, ומבואר להדיא כדברים הנ"ל שבדקל לפירות אינו קנין בגוף הדקל עצמו, אלא הוי כמו שכירות שהוא בעלות של תשמישים כנ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. [ומלשון הגר"ח היה מקום לומר שכוונתו לחלק דבפרה לכפילא הוא קונה חלק בגוף הפרה, ובעבד לקנס הוא זכות בדין הבעלים. ודו"ק היטב, אבל באמת שא"א לפרש כן דבפרה לכפילא א"א לפרש שהוא קנה חלק בגוף הפרה ממש, כמו שכתב הרשב"א שכיון שהכפל לא יוצא מגוף הפרה ממש. וע"כ שהגר"ח נקט שגם לצד שמהני פרה לכפילא הקנין הוא בזכותי הבעלים שיש. ומ"מ חילק הגר"ח בים פרה לעבד. ואולי כוונת הגר"ח ליסוד גדול, דבכל חוב איכא ב' זכויות, חדא עיקר החוב עצמו שזהו זכות ממון של ממוני גבך, ועוד איכא זכות 'תבעיה' וגביה לקבל את הממון, [ויש בזה אריכות דברים]. וזה עיקר החילוק דמוכר פרה לכפילא עיקר החוב הוא להשומר, דקנה זכות ממון שיש לבעלים. אבל מוכר עבד לקנס באמת עיקר החיוב הוא לבעלים, אבל כיון שיש לו גם דין ממוני גבך וגם זכות תביעה, ואת הזכות תביעה הוא מוכר ללוקח, ממילא יש ללוקח את הזכות גביה של התשלומין, וזה מתאים מאד למש"כ שבכל מוכר דקל לפירות המכירה היא על זכות הבעלים ולא חלק בגוף הדקל, וא"כ ה"נ מכר לו את חלק הבעלות שיש לו כלפי זכות התביעה שלו לקנס, וזה כמוכר דקל לפירות, ולא ברור שזה כוונת הגר"ח]. [↑](#footnote-ref-14)
14. ויש להתבונן, [ועמד בזה רע"א בד"ה והנה הש"ך] הרי לגבי גוף הבהמה עצמה נח' הראשנים, שי' הרמב"ם שגוף הבהמה חוזר לבעלים, וא"כ שפיר אפשר לומר שגם גיזות וולדות הוא לא קונה. אבל הש"ך נקט בשיטת התוס' שגוף הבהמה שייך לשומר, וא"כ מה שייך לומר שגוף הבהמה שייך לשומר והגיזות והולדות הם שייכים לבעלים הראשנים. וקשה הרי לא גרע גוף הבהמה משבח ההא מגופא. ובאמת היה מקום לומר שלשיטת התוס' גם לל"ק כל השיור הוא עד זמן הגניבה אבל אחר הגניבה באמת מקנה לו אף שבח היוצא מגופא וכיון שכן אין נפק"מ בין שבח היוצא מגוף הבהמה לגוף הבהמה עצמה ובתרוויהו מעיקרא אינו מקנה לו אלא משעת הגניבה ואז באמת מקנה לו אפי' גוף הבהמה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)