16 אבידה הנמצאת במקום מחצה ישראל, ודין ספק אבידה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

אור ליום ד' י"ד תמוז תשע"ב

**א**

א] ב"מ דכ"ד. ת"ש מצא בה מציאה, אם רוב גוים א"צ להכריז ואם רוב ישראל צריך להכריז, והוא מתניתין במכשירין פ"ב מ"ח, ותנן התם עוד דמחצה למחצה צריך להכריז.

ובפי' הרא"ש שם כתב, ז"ל, אע"פ דאין מחזירין במחצה על מחצה, מ"מ צריך להכריז שמא יבא ישראל ויתן בה סימן, עכ"ל.

והנה מש"כ הרא"ש דאין מחזירין במחצה על מחצה, כונתו להא דתנן שם מ"ז דמצא בה תינוק מושלך אם רוב ישראל ישראל מחצה למחצה ישראל, ובכתובות דט"ו אמרינן והביאה הרא"ש לעיל שם דהא דרוב ישראל ישראל הוא להחזיר לו אבידה, והרי דאם מחצה ישראל אין מחזירין לו אבידה, והטעם הוא כמש"כ בתוס' הרא"ש כתובות דט"ו:, ז"ל, וכן להחזיר לו אבידה נמי רוב ישראל בעי' משום דא"ל אייתי ראיה דישראל את ויהיבנא לך, עכ"ל, והיינו משום דמספיקא לא מפקינן ממונא, וכ"כ הר"ש במכשירין שם והרמב"ן בכתובות שם, וזהו שפירש הרא"ש דהא דבמצא מציאה במקום שמחצה ישראל צריך להכריז, ולא אמרינן דהוא רשאי ליטלה לעצמו דמספיקא לא מפקינן ממונא, הוא משום דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן.[[1]](#footnote-2)

ב] והנה בביאור הך מילתא דבספק הוא צריך להכריז שמא יבא ישראל ויתן בה סימן, מצינו בחי' הגרע"א לעיל דכ"א: שכתב בתו"ד, ז"ל, דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק, דאינו דומה לספיקא דלא ידע דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלים והוי חזקת מר"ק, וכן במתני' דמכשירים דמע"מ חייב להכריז ואינו תולה בספק שמא מגוים, היינו כיון דיש בו סימן ועומד לברר, כמו דס"ל לרבנן דרשב"א ברוב גוים, הכי סבירא לרשב"א עכ"פ בספק השקול, עכ"ל.

והיינו דכי היכי דלדעת חכמים הוא חייב להכריז אף ברוב גוים, אשר הוא משום משום דאפשר לברר, ובכה"ג לא סמכינן על הרוב, ה"נ אף לרשב"א לא סמכינן במחצה ישראל על הכרעת תפיסתו כיון דאפשר לברר.

אמנם בל' הרא"ש לא משמע כן, שהרי בד' תוס' הרא"ש בסוגיין מבו' דהא דברוב גוים הוא צריך להכריז, הוא תקנ"ח שיכריזו עלי' דשמא של ישראל נפל,[[2]](#footnote-3) ולפ"ז הרי דאי נימא דדמי הא דבמחצה על מחצה צריך להכריז לדינא דרוב גוים לרבנן, הרי נמצא דגם הא דבמחצה על מחצה צריך להכריז הוא מתקנ"ח שיכריזו עלי', ואי"ז במשמעות ד' הרא"ש, דמשמעות דבריו דמעיקר הדין הוא צריך להכריז דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן, וזה צ"ב.

ועד"ז ילה"ע גם בד' התוס' לעיל דכ"ג. ובב"ב דכ"ג: שעמדו דמ"ט ברוב גוים הוא צריך להכריז ולא אזלינן בתר רוב, והוכיחו דבמקום דליכא מוחזק אזלינן בממון בתר רוב, ולכאו' בלא"ה תיקשי, דאף אם בממון לא אזלינן בתר רוב, מ"מ מ"ט אין המוצא זוכה בזה מספק, דומיא דתינוק המושלך בעיר שמחצה ישראל, דאין מחזירין לו אבידה, ובע"כ דע"ז פשיטא להו להתוס' דכיון דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן ה"ה חייב להכריז, ולא קשיא להו אלא דמכח הכרעת הרוב יהא פטור מלהכריז, וע"ז הוא שחידשו דכל היכא דאפשר לתקוני מתקנינן, וצ"ב הטעם בזה.

ג] ונראה לדון בזה, דהנה כתב הרא"ש בפירקין סימן א', בהא דבעי רב ירמי' חצי קב בב' אמות, ז"ל, וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז, עכ"ל, והך מילתא דמספיקא אינו רשאי ליטול הממון לעצמו, מבו' גם מהא דפריך לעיל דכ"א: והא לא ידע דנפל מיני', והרי דאף דיתכן דידע דנפל מיני' ונתיאש אינו רשאי ליטלו מספיקא, וכבר הוכיח כן המ"מ בפט"ו מגזילה ה"א.

אמנם הנה הרא"ש בסימן ט' כתב, ז"ל, דשתיך טפי וניכר שמימים רבים הי' מונח שם, ואפי' היה הכותל שנים רבות של אבותיו ואפשר דשתיך משעה שנתנוהו אבותיו שם, מ"מ כיון דאית ליה למיתלי דמימות אמוריים היו שם ולא הוחזק ישראל בממון לעולם הרי הוא של מוצאו, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף דמספק"ל שמא הוא של הבעלים, אמרינן דה"ה שלו, ולא אמרינן דספיקא דאורייתא לחומרא, וכ"ה מבו' ג"כ מהא דבמצא תינוק מושלך במקום שמחצה ישראל, דאין מחזירין לו אבידה, ופירש הר"ש דהוא משום דמספיקא לא מפקינן ממונא.

וצ"ע מ"ש בספיקות אלו דהוא רשאי ליטול לעצמו מספק וא"צ להכריז, מספיקא דחצי קב בב' אמות ומספק אם נודע לבעלים ונתיאשו, דאינו רשאי ליטול הממון לעצמו והוא חייב להכריז מספק.

ד] אמנם הישוב לזה מבו' בד' הרא"ש גופי', שפירש דהא דבשתיך טפי הרי הוא של מוצאו, הוא משום דלא הוחזק ישראל בממון לעולם, והיינו דדוקא באיבעיא דחצי קב בב' אמות וכו' וכן בספק אם נודע לבעלים ונתיאשו, דהוחזקו ישראל בממון זה, ומיבע"ל אם הפקירוהו או נתיאשו ממנו, מוקמינן להממון בחזקת מר"ק, וע"כ אינו רשאי ליטול הממון לעצמו והוא חייב להכריז,[[3]](#footnote-4) וכ"ה להדיא בחי' הגרע"א בדכ"א: ד"ה ויש לי לתרץ וד"ה תד"ה תאנה, דהוא משום דמוקמינן להאבידה בחזקת מר"ק, ועי' עוד בדברינו בדין היתר יאוש במש"נ בטעם הא דהוצרך הרא"ש לה"ט דספיקא דאורייתא לחומרא ולא סגי לי' בהחזקת מר"ק, ואכמ"ל.[[4]](#footnote-5)

ומשא"כ בההיא דשתיך טפי דלא הוחזקו ישראל בממון זה מעולם, מצי המוצא לזכות בזה מספק, וע"כ אינו חייב להכריז, ולא אמרינן בזה ספיקא דאורייתא לחומרא, וה"נ בתינוק מושלך במקום שמחצה ישראל, רשאי המוצא ליטול המציאה לעצמו, דל"ש בזה חזקת מר"ק, ומתרי טעמי, חדא די"ל דבגוי ליכא חזקת מר"ק, ועוד דכיון דהספק הוא אם מעיקרא זכותו בהממון הוא אף שלא ליטלו כשנאבד ממנו, זוכה בה המוצא, ואינו חייב להחזירה, ולא אמרינן בזה ספיקא דאורייתא לחומרא, ועי' בהגה' הגרי"א חבר ע"ד הרא"ש בריש פירקין, ודבריו מתפרשים כמש"נ, ועמש"נ עוד בזה להלן ענף ד'.[[5]](#footnote-6)

ה] ומבו' לפ"ז, דהגם דמן הדין הוי ספק השבת אבידה ככל ספק דאורייתא דלחומרא, ולא אמרינן דהוי זה כמצוה ממונית וספיקא לקולא, (וכמש"כ כן התשב"ץ ח"ב סימן ער"ב), מ"מ במקום דליכא חזקת מר"ק, כיון דהוכרע בדיני הממון שהוא שלו, א"צ להחזירו מכח ספק השבת אבידה.

ונראה די"ל דלאו היינו דכיון שהוכרע בדיני הממון שהוא שלו, ע"כ בתולדה מזה גם ליכא מצות השבת אבידה, דמצות השבת אבידה הויא תולדה מדין הממון, אלא היינו דהגם דאכתי קיים ספק מצות השבת אבידה, מ"מ כיון דבדיני הממון אין מוציאין ממון מספק, ע"כ גם אינו חייב בכך מדין השבת אבידה, דלא נתחייב מכח מצות השבת אבידה ליתן ממון שהוא רשאי להחזיקו לעצמו.

ולפ"ז נראה דזהו שכתב הרא"ש דבמצא בעיר שמחצה ישראל צריך להכריז משום דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן, והיינו דכיון דמן הדין יש לחייבו להכריז במחצה על מחצה משום דספיקא דאורייתא לחומרא, ואך דאמרינן דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולא נתחייב בכך מדין השבת אבידה, הרי דבכה"ג דע"י ההכרזה יבא ישראל ויתן בה סימן ויתברר שהוא שלו, ולא תהא הוצאת ממון מספק, שפיר יש לחייבו להכריז משום ספק השבת אבידה, ודו"ק.

ומה"ט נמי הוה ניח"ל להתוס' במכילתין ובב"ב הא דהוא צריך להכריז ואינו זוכה מכח תפיסתו, ולא קשיא להו אלא מ"ט הוא צריך להכריז אף דאיכא רוב דמגוים נפל, ויש לנו לילך אחר הרוב ולפטרו מלהכריז.

ו] ונפ"מ בזה, הוא במש"כ הגרע"א לקמן בסוגיין בתו"ד, ז"ל, ומה דפסק מתחילה הרי אלו שלו אף ביש בו סימן ואפשר שיטענו הבעלים ברי, מ"מ מותר להחזיק לעצמו מכח ס"ס ספק נכרי וספק ידע דנפל, ול"ש בי' דיניח משום דאיכא לברורי, הא לא יבוררו לעולם ב' הספיקות, דאף אם יטענו ברי מ"מ ליכא שם בירור עליו, דבזה אף דברי ושמא ברי עדיף כיון דל"ה מוחזק גמור רק משום חזקה דהשתא, אבל מ"מ כיון דליכא בירור גמור רשאי להחזיק לעצמו מכח ס"ס, עכ"ל, ולמדנו מדבריו, דכל הא דס"ל לרבנן דאינו רשאי להחזיק לעצמו אף במקום רוב, היינו רק במקום שהדבר יכול להתברר ע"י הוכחות כסימנים וכיו"ב, אך במקום שאין הדבר יכול להתברר ע"י הוכחות, הרי דהגם דאפשר שיזכה בו האובד בטענת ברי, לא חשיב כאפשר לברורי והוא רשאי להחזיקו לעצמו.

ולפ"ז הרי אם נבא לדון בספק אבידה דליכא חזקת מר"ק שאין הדבר יכול להתברר ע"י הוכחות, אך אפשר דיזכה בו האובד בטענת ברי, דאי נימא דהא דבמצא במקום דמחצה ישראל הוא צריך להכריז, הוא משום דאפשר לברר, הרי דכ"ז הוא במקום שאפשר לברר ע"י הוכחות, אך כל דא"א לברר ע"י הוכחות, הרי דאף דאפשר שיזכה האובד בטענת ברי, לא חשיב זה כאפשר לברר וא"צ להכריז, אך אי נימא דהא דמצא במקום דמחצה ישראל צריך להכריז, הוא משום דספק השבת אבידה לחומרא היכא שלא יוציאו ממנו ממון מספק, הרי דה"נ בכה"ג שיזכה בו האובד בטענת ברי ולא יוציאו מן המוצא ממון מספק, ה"ה צריך להכריז משום דספק השבת אבידה לחומרא, וז"ב.

**ב**

ז] אמנם הנה בפי' הר"ש מכת"י במכשירין שם כתב בדינא דתינוק מושלך, ז"ל, וא"ת ומאי איריא רוב ישראל, אפי' מחצה על מחצה נמי, דהא קתני סיפא מצא בה מציאה מחצה למחצה צריך להכריז, לא דמי דהתם במצא ברחוב של ישראל דסתמא מישראל נפיל ולא מייאש כיון דמחצה ישראל, ואם הי' רוב גוים הי' מתיאש אע"ג דאשכח ברחוב ישראל, עכ"ל.

וביאור דבריו, דלעולם במקום ספק וליכא חזקת מר"ק א"צ להכריז, וכל הא דתנן דבמחצה על מחצה צריך להכריז הוא רק במצא ברחוב של ישראל, דבכה"ג אזלינן בתר הנמצאים ברחוב זה ותלינן דמישראל נפל, וכאשר כ"ה גם בד' הרמב"ם פי"א מגזילה ה"ז והשו"ע סימן רנ"ט ס"ג, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' בסוגיין בד"ה בטמון, וע"כ הוא צריך להכריז, והא דבעיר שרובה גוים אינו צריך להכריז, אף שמצאה ברחוב ישראל ותלינן דמישראל נפל, הוא משום דהבעלים מתיאשים כיון דרוב העיר גוים.

ונתחדש בד' הר"ש, דאף דנאבדה האבידה ברחוב דישראל ולענין דיני הכרעה דרוב אזלינן בתר הנמצאים במקום זה ותלינן דמישראל נפל, מ"מ לגבי הא דברוב גוים ה"ה מתיאש, לא אזלינן בתר הנמצאים במקום זה, אלא בתר רוב העיר.[[6]](#footnote-7)

ומצינו כן גם בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד, ז"ל, ויל"פ הא דקא מיבעיא לי' כי קאמר ר"ש ברוב גוים, לא קאי אמקום מציאתו, אלא אאותה עיר שנמצא שם אי מיירי בעיר שרובה גוים, והילכך אפילו תימא דבאותה סרטיא ופלטיא לפעמים ימצא שם רוב ישראל, כיון דבעיר רוב גוים מתייאש בעל האבידה דאומר שמא רוב גוים נמצאו שם בעת שנאבדה לו אבידתה, עכ"ל.[[7]](#footnote-8)

ח] אמנם הנה ד' הר"ש צ"ב, שהרי בסוגיין מבו' תלת גווני בפירושא דהך מתניתין, חדא, דזהו עיקר הדין דאבידה הנמצאת במקום רוב גוים היא שלו ואבידה הנמצאת במקום רוב ישראל צריך להכריז, והיינו או כרבנן ולא פליגי רבנן על רשב"א ברוב גוים, או כרשב"א וכי קאמר רשב"א ברוב גוים, והב', דלעולם אף אבידה הנמצאת במקום רוב ישראל היא שלו, דאתיא כרשב"א ואיהו קאמר גם ברוב ישראל, ואך דמתניתין איירי במצא באשפה שנמלך עלי' לפנותה, והג', דלעולם אף אבידה הנמצאת במקום רוב גוים אינה שלו, דאתיא כרבנן ואינהו פליגי על רשב"א גם ברוב גוים, ואך דמ"מ אינו צריך להכריז.

והנה הניחא לדרך קמא, שפיר י"ל דהא דברוב גוים א"צ להכריז הוא משום שנתיאשו הבעלים, אך לדרך הב' דאיירי במצא טמון באשפה שנמלך עלי' לפנותה, הרי בכה"ג לא נתיאשו הבעלים, וע"כ ברוב ישראל צריך להכריז, ובפשוטו לפ"ז הא דברוב גוים א"צ להכריז, הוא משום דתלינן דשל גוי היא, וכמש"כ התוס', וגם לדרך הג' דבמקום רוב גוים א"צ להכריז הגם דאי"ז שלו, הרי בפשוטו הא דא"צ להכריז הוא משום דאזלינן בתר רובא ותלינן דשל גוי הוא, ומ"מ א"צ להכריז, והיינו או כפירש"י דרק לענין ממון לא אזלינן בתר רובא ולא לענין מצות השבה או כמש"כ הר"ן שתיקנו חכמים שלא ילכו אחר הרוב כיון דאפשר שיבא ישראל ויתן סימני' אך לא חייבוהו להכריז ואזלינן בזה בתר רובא, וזה שלא כד' הר"ש דהא דברוב גוים א"צ הכריז, הוא משום דהבעלים מתיאשים, אך ליכא למיזל בתר הרוב ולתלות דמגוי נפל, כיון דאיירי במצא ברחוב ישראל.

ט] וצ"ל בזה בדעת הר"ש, דהא דבמצא טמון באשפה וכו' במקום רוב גוים א"צ להכריז, אי"ז משום דתלינן דשל גוי הוא וכד' התוס', אלא הוא כמש"כ בתור"פ בסוגיין, ז"ל, וי"ל דאייאש משום דפעמים יחפשו שם אנשים שאינם מהוגנים וימצאו אותם ולא יגידו וכו', דדוקא ברוב ישראל חייב להכריז דלא מייאש דכיון דרוב ישראל מימר אמר כי נמי ימצאו שאינם מהוגנים מכל מקום יש מהוגנים יראום וימחו בידם, אבל ברוב גוים ודאי מייאש דמימר אמר מי ימחה בידם ומשו"ה אמרינן דהן שלו, עכ"ל, ובדומה לזה כתב בחי' הריטב"א, ז"ל, בטמון, פי' ואפ"ה אם רובה גוים איאושי מייאש וכאבדה מדעת היא, שדרך הגוים לחפש באשפות ולגלות הטמון שם, עכ"ל, ואשר ע"כ שפיר י"ל דאף באשפה הנמצאת ברחוב ישראל, מ"מ כיון שרוב העיר גוים, ה"ה מתיאש.

וגם בהא דאמרינן דמודו רבנן ברוב גוים דא"צ להכריז, י"ל ג"כ דאי"ז משום דאזלינן בתר הרוב ותלינן דמגוי נפל, אלא הוא משום דתלינן שנתיאשו הבעלים, והא דאינו רשאי להחזיקה לעצמו, הוא ע"פ המבו' בד' התוס' לעיל דכ"ג. דאף דברוב גוים מסתמא נתיאשו הבעלים, מ"מ החמירו חכמים להחזיר הממון לבעליו, ונת' במק"א, ולא החמירו חכמים להצריכו להכריז, אלא אינו רשאי להחזיק הממון לעצמו.

י] ונראה עוד בזה, דד' הר"ש לא קיימי כלל להך לישנא דאתיא כרבנן, דלהך לישנא מעיקרא ל"ק מ"ט במחצה על מחצה הוא חייב להכריז, דכיון דלדעת רבנן דאף במקום רוב גוים אינו רשאי להחזיק האבידה לעצמו, כ"ש דבמחצה על מחצה אינו רשאי להחזיק האבידה לעצמו, וע"כ הגם דברוב גוים מודו רבנן דא"צ להכריז, מ"מ במחצה על מחצה ודאי הוא צריך להכריז.

והטעם בזה הוא, שהרי הא דברוב גוים א"צ להכריז הגם דאינו רשאי להחזיק הממון לעצמו, הוא משום דלענין חובת הכרזה אזלינן בתר רובא, וכ"ז הוא ברוב גוים, אך במחצה על מחצה דמן הדין הרי ספק השבת אבידה לחומרא, ואך דמ"מ כל שהוא זוכה בתפיסתו אף א"צ להשיב, הרי דכ"ז הוא רק אם הוא זוכה בתפיסתו, אך לדעת חכמים דאינו זוכה בתפיסתו, הדר דינא דהוא צריך להכריז מספק, וז"פ.

יא] אמנם בעיקר דרכו של הר"ש, הנה מד' ש"ר יש ללמוד דפליגי על דבריו ולא מוקמי לה בכה"ג, חדא, הוא מד' הרמב"ם פי"א מגזילה ה"ז והשו"ע סימן רנ"ט ס"ג שכתבו דאף בעיר שרובה גוים אם מצא במקום שרוב המצויין שם ישראל חייב להכריז, וכל הא דאינו חייב להכריז הוא בשמצא בסרטיא ופלטיא וכו', וכ"ה מבו' גם בד' התוס' בסוגיין ד"ה בטמון, ומבו' להדיא לפ"ז דבעיר שמחצה ישראל ה"ה חייב להכריז אף בשמצא בסרטיא ופלטיא וכו'.

עוד מבו' כן בד' התוס', שפירשו להך לישנא דמוקמינן לה במצא באשפה וכו', דהא דברוב גוים א"צ להכריז, הוא משום דתלינן דגוים הטמינוה דהוו רובא, וזה שלא כד' הר"ש דאיירי מתניתין בשמצא ברחוב ישראל, והא דברוב גוים א"צ להכריז הוא משום שנתיאשו הבעלים.

עוד מבו' כן בד' התוס' ועוד מקמאי, שעמדו בהא דקאמר רשב"א דהרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשים מהם, דאם איירי ברוב גוים, תיפו"ל דתלינן דמגוי נפל, ולפ"ד הר"ש הרי ניחא בפשיטות, דהרי הא דברוב גוים הרי אלו שלו, הוא כל שרוב העיר גוים אף שנמצא ברחוב ישראל, ובכה"ג הרי כל הא דהרי אלו שלו, הוא משום שהבעלים מתיאשים מהם, וכאשר כ"כ באמת בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד, אך מד' התוס' ודעימייהו שלא כתבו לישב כן, נראה דפליגי לדינא ע"ד הר"ש, וס"ל דאף בעיר שרובה גוים, אם מצא ברחוב ישראל, אין הבעלים מתיאשים מהן, וה"ה חייב להכריז.

עוד מצינו כן בתורי"ד ב"ב דצ"ב: שכתב דהא דברוב גוים א"צ להכריז, הוא משום דאזלינן בתר רוב, עיי"ש.

**ג**

יב] ובטעמא דהר"ש דס"ל דבמצא במקום דמחצה גוים א"צ להכריז, אף דאפשר דיבא ישראל ויתן בה סימן, בפשוטו הי' נראה דהוא משום דפליג ביסוד הדין, וס"ל דכיון דבמקום ספק ה"ה רשאי להחזיק לעצמו, והוכרע הדבר דהאבידה שלו היא, אין לחייבו להכריז מכח דשמא יתברר הדבר דאין האבידה שלו.

יג] אך שמעתי מהרי"א לפרש עוד בזה, דהר"ש לטעמי' אזיל, דהנה בפי' הר"ש שם לעיל מינה כתב, ז"ל, ואם רוב ישראל וכו' להחזיר לו אבידה, ואפי' לשמואל דאמר וכו' אין הולכין בממון אחר הרוב, ברוב דאיתא קמן מודה, דהא כתיב אחרי רבים להטות, עכ"ל.

אמנם הנה התוס' בכתובות דט"ו: כתבו בזה בע"א, ז"ל, ואפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודי דאזלינן בתר רובא, עכ"ל, ועד"ז כתבו בתוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש שם, והוסיפו לפרש דהא דהכא מודה הוא משום "דשמא" לא באה המציאה לידו כדין, עיי"ש.

ומשמעות ד' התוס' דלאו היינו דכיון דקודם תפיסתו כבר הוכרע הדין ע"פ הרוב שהוא חייב להחזיר לו, ל"מ תפיסתו,[[8]](#footnote-9) אלא היינו דגם אחר תפיסתו מהניא הכרעת הרוב, דכל הא דאין הולכין בממון אחר הרוב, הוא רק במי שבהיתר באו המעות לידו, אך כל דלפי צד הרוב בא הממון לידו שלא כדין, שפיר אזלינן בתר רוב.

ובדעת הר"ש שפירש דכל הא דאזלינן בזה בתר רוב הוא משום דמודה שמואל ברובא דאיתא קמן, נראה דפליג ע"ד התוס' ודעימייהו ס"ל דאם ל"ה אזלינן בממון בתר רובא דאיתא קמן, הי' רשאי להחזיק האבידה לעצמו אף ברוב ישראל, ואף דשמא לא בא הממון לידו כדין, אך י"ל דהר"ש עדיפא מינה קאמר, דכלל לא אמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ברובא דאיתא קמן.

יד] ולפ"ז י"ל, דהנה במש"כ הרא"ש דבמחצה על מחצה צריך להכריז משום דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן, צ"ב דמ"ט יש לו ליתנה להישראל שנותן בה סימן, הרי כתבו התוס' בחולין דצ"ו. דסימנים ל"מ להוציא ממון, ואף לדעת רבינו יונה בב"ב דקכ"ח. דסימנים מועילין להוציא ממון, מ"מ סימנים שאינם מובהקין אינם מועילין להוציא, וכמש"כ רבינו יונה שם, ומשום דסימנים לאו דאורייתא נינהו, ולא תיקנו חכמים סימנים אלא באבידה משום דניח"ל וכו', וכיון דהמוצא תפוס בממון, מ"ט יש לו ליתנו לזה שנתן סימניו, הרי הו"ל כסימנים להוציא דל"מ.[[9]](#footnote-10)

ובפשוטו הטעם בזה הוא דכה"ג לא חשיב כסימנים להוציא, כיון דלפי הצד דהאבידה היא של בעל הסימנים, נמצא דמעולם לא הוחזק בממון זה כדין, וע"ד מש"כ התוס' בכתובות.[[10]](#footnote-11)

ולפ"ז נמצא, דלהר"ש לטעמי' דס"ל דאף היכא שהוחזק בממון זה שלא כדין, חשיב כמוחזק בממון, ולא אזלינן בתר רובא דליתא קמן, הרי דה"נ לא אזלינן בתר סימנים, וע"כ לדעתו אאל"פ דהא דבמחצה על מחצה צריך להכריז, הוא משום דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן, שהרי מן הדין אין הסימנים מועילין בכה"ג, וע"כ פירש הר"ש דכל הא דבמחצה על מחצה צריך להכריז, הוא בשמצא ברחוב ישראל.

טו] אך יש לפקפק בזה, שהרי כתבו התוס' לקמן דכ"ז. דלמ"ד דסימנים לאו דאורייתא, הא דצריך להכריז מדאורייתא בדבר שיש בו סימן, הוא משום דהמוצא יביא עדים, דע"י שיש בו סימן ימצא עדים וכו', וגם המוצא אינו מוציא השמלה להראותה לכל אדם אלא למי שיתן בה סימנים וכו'.

ולפ"ז הרי דאי נימא דהר"ש מודה ליסוד ד' הרא"ש דבמקום ספק יש לחייב להכריז משום דאפשר שיבא ישראל ויברר שהוא שלו, הרי דאף אי נימא דלהר"ש לטעמי' לא יועיל בזה בירור דסימנים, מ"מ הי' לנו לחייבו להכריז דשמא יביא המוצא עדים שהיא שלו.[[11]](#footnote-12)

אך י"ל בזה בתרי גווני, חדא דהר"ש ס"ל כתי' קמא דהרמב"ן והר"ן לקמן דכ"ז. דלמ"ד דסימנים לאו דאורייתא הא דצריך להכריז, הוא משום שמא יש לבעלים סימן מובהק, ולפ"ז לא מצינו דאיכא דין הכרזה מכח דשמא יביא האובד עדים.

והעירוני די"ל עוד בזה בפשיטות, דלא מצינו לפרש דהא דצריך להכריז הוא משום דשמא יביא האובד עדים, דכ"ז לא שייך אלא בדברים שיש בהן טב"ע, אך בדברים שאין בהן טב"ע, הרי אין ביד המוצא להביא עדים, ומתניתין סתמא קתני דמחצה על מחצה צריך להכריז, ואף בדברים שאין בהן טב"ע, וע"כ בע"כ לפרש דהא דצריך להכריז איירי בשמצא ברחוב ישראל.

ושמא י"ל עוד, דגם בדברים שיש בהן טב"ע, מ"מ כיון דאין הדבר מצוי כ"כ שימצאו הבעלים עדים וישוב עי"ז לבעלים, הרי דכל דמן הדין הוא רשאי להחזיק האבידה לעצמו, א"צ להכריז מכח צד זה, וצ"ע אם י"ל כן.

**ד**

טז] בחי' הגרע"א לעיל דכ"א: כתב, ז"ל, דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק, דאינו דומה לספיקא דלא ידע דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלים והוי חזקת מר"ק וכו', אבל הכא בזיתים וחרובים, אילו היה מעיקר הדין דהוי ספק אם מבעל האילן אם מעוברי דרכים, גם לאביי יהי' שלו מספק דשמא מעוברי דרכים והוי מדעת, דבזה אינו מתנגד חזקת מר"ק, עכ"ל.

וביאור דבריו, דל"ש בזה חזקת מר"ק, שהרי להצד דהי' של עוברי דרכים ודאי יצא מרשותם, ולהצד שהוא של בעל האילן ודאי לא יצא מרשותו, ואין בכח החזקת מר"ק לומר שהוא של בעל האילן כדי שלא יצא מרשות בעליו, וזה דמי לד' הרא"ש בההיא דשתיך טפי, דכיון דלא הוחזק ישראל מעולם, ה"ה של מוצאו.

יז] ונראה דיש ללמוד כן גם מסוגיית הגמ' לקמן דכ"ו. דפריך וליזיל בתר בתרא, ולדעת התוס' שם דאיירי בשבעה"ב דר עמהם, צ"ע דא"כ מ"ט בעינן להא דאזלינן בתר בתרא, הרי אף בלא"ה אין המוצא רשאי ליטלו לעצמו דשמא נפל מיד בעה"ב ולא נתיאש, ובע"כ דכיון דלהצד דנפל מיד השוכר ה"ה מתיאש, וליכא בזה חזקת מר"ק לומר שנפל מיד בעה"ב, ע"כ רשאי המוצא ליטלו לעצמו מספק.

ואמנם צ"ע, דלמש"כ התוס' דאיירי בשיצאו השוכרים מן הבית, א"כ הרי נמצא דהו"ל בעה"ב מוחזק בזה, והיאך יהא המוצא רשאי ליטלו, אך י"ל דאיירי אף בדברים קטנים שאינו הוה לימצא, וע"כ לא חשיב כמוחזק, וכמו שדן בחי' הגרע"א לקמן דכ"ו., וצ"ע בזה.

יח] אמנם הנה בסמ"ע סימן רס"ב סק"מ כתב, ז"ל, בגמ' חילק בין צנא ופירי לכובא וכיתנא, וכתבו הטור וכו' וכן פסק הרא"ש וכו', ומהתימה על מור"ם שהשמיט מלכתוב דעתם בלשון י"א, כיון שהוא חומרא להחזיר אבידה שהיא מצוה דאורייתא, וכמ"ש הרא"ש דאזלינן בו לחומרא, עכ"ל.

ולכאו' לפ"ד הגרע"א ניחא ד' הרמ"א, שהרי הספק התם הוא אם נפל הפשתן מן הכלי או נפל מאחר, ועל ספק זה ליכא חזקת מר"ק, וע"כ רשאי המוצא לקחתו לעצמו וא"צ להשיבו.?וי"ל דצריך להכריז משום טענת ברי, וכמש"נ לעיל, ודו"ק?.

ושו"ר בגל' אמרי ברוך לקצוה"ח סימן רס"ב סק"ב שדן לומר דגם על נידון זה אם נפלו הפירות מהכלי או מאחר שייך הכרעת חזקת מר"ק, עיי"ש, וכתב דכן מצינו ביו"ד סימן של"ו, וכנראה ט"ס נפלה בדבריו, וזה חידוש רב, וצ"ע בזה.

אור ליום ו' ט"ו מנ"א תשע"ב

**ה**

יט] אחר כתבי מצאתי ביראים מ' קס"ח, ז"ל, ותנן בב"מ פ' אלו מציאות השמלה בכלל היתה ולמה יצאת לומר לך מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ויש לה תובעין אף כל שיש לה סימנים ויש לה תובעין, פי' דברים לתלות שהיו לה בעלים, אבל אם מצא דברים שיש לומר שלא היו לו בעלים "אפי' הוא ספק" אינו מצוה להשיב כגון שמצא זהב בנהר שי"ל מעולם הי' שם, וכדתנן מצא בבית ישן ה"ה שלו, וכדמוקמינן דשתיך טפי שיש לומר של אמורים היו וטעמא דומיא דשמלה בעינן, עכ"ל.

ולמדנו מדבריו דבר חדש, דבאבידה דספק אם היו לה בעלים אינו חייב בהשבתה משום דאי"ז דומיא דשמלה דידוע שיש לה בעלים.

ועפי"ז י"ל דזהו טעם החילוק בין ההיא דתינוק מושלך במקום דמחצה ישראל דאין מחזירין לו אבידה, מהא דבספיקא דחצי קב בב' אמות חייב להכריז מספק, דבההיא דתינוק מושלך, כיון דמספק"ל אם הי' לו בעלים ישראל, ל"ה דומיא דשמלה ואינו חייב להכריז, ודמי לההיא דשתיך טפי דאינו חייב להכריז משום דמספק"ל אם הי' של ישראל מעולם, ומשא"כ בההיא דחצי קב בב' אמות, דודאי הי' לו בעלים ישראל, ומספק"ל אם נתייאש או לא, ה"ה חייב להכריז.

?יל"ע בד' הר"ן לגבי כופרא, דידע דאי"ז של בעל הגת, ומ' דמספק הי' חייב להחזיר, ולא אמרינן דכלפי זה ליכא מר"ק, וממילא דה"ה שלו.

גם ילה"ע מד' הרמב"ם בספק אם הוא מטמון ישן או חדש, וגם הש"ך שם כתב כן בספק אם חשיב כשתיך טפי או לא.

גם ילה"ע מדינא דכותל ממולא מהן.

גם ילה"ע מדין מצא בחנות שכתב רש"י דבעינן הוכחה דאי"ז של בעל החנות.

וי"ל בכ"ז, כפי המבו' בד' הגרע"א בדכ"ו. דכיון דהוי זה ברשותו, ה"ה בחזקתו, וע"כ הוי כמר"ק, וכמש"כ הרא"ש באיבעיא דאויר שאין סופו לנוח, וכל הא דבתינוק וכו' מותר ליטול לעצמו, הוא רק משום שאינו ברשות הבעלים.

אך הגרע"א הק' ע"ז מד' הרא"ש בההיא דשתיך טפי, דהרי גם התם הוא ברשותו של בעל הכותל, וא"כ היאך רשאי המוצא ליטלו מספק, וכתב לדון דכיון דאינו הוה לימצא כלל, ע"כ לא חשיב דהוא בחזקתו, ומשא"כ בשאר גווני שפיר חשיב דהוא מוחזק בהן.

ולפ"ז שמא יל"ד דבספק אם הוא שתיך טפי, הו"ל ספק מוחזק, דלהצד דאינו שתיך טפי, ה"ז הוה לימצא והוי זה בחזקתו, וי"ל דאין להוציא מידו, - ומשא"כ במצא בגל, אף אם הוא של אבותיו, י"ל דאינו הוה לימצא, וצ"ע בזה.

שו"ר מש"כ בענין זה באולם המשפט סימן ר"ס ס"א, וכתב לישב כל הסתירות בזה, עיי"ש.

עוד צ"ע במש"א דבג' פרוטות חייב להחזיר דשמא שותפין הן, ומ"ט חייישינן להכי, ולכאו' הוא דבר שא"א להתברר, אך מאידך חזינן דהן נאמנין בכך, ועי' בחכמת שלמה להגר"ש קלוגר דבאמת אינם נאמנין בכך, וצ"ע בזה.

בעיקר מש"נ, העירוני די"ל, דכל דאינו מוחזק אלא תפוס בעלמא, ודאי יש עליו לברר, דרק כד איכא הכרעה א"צ לברר, דאדרבה הוכרע כן, אך כל דלא הוכרע, הרי דהגם דמספק א"א להוציא מידו, מ"מ יש לו לברר.

בעיקר ד' התוס' בכתובות העירוני דיל"פ בזה דהיינו, דכיון דלפי הצד דהוא ישראל, לא חשיב המוצא למוחזק, וע"ז הוא שכתבו התוס' דל"ד למוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דחשיב הלוקח כמוחזק במעות אף שבאו לידו מיד הבעלים, דשאני התם דבהיתר באו לידו, הרי דהגם דלפי הצד דהוא גוי חשיב המוצא למוחזק, מ"מ שפיר מהני בזה הכרעת הרוב לומר דאינו מוחזק, ולא חשיב כרוב נגד מוחזק, ועד"ז יל"פ גם בדין סימנים דמועילין בכה"ג, כמבו' בפשוטו בד' הרמב"ם, וכ"ה מבו' בד' הסמ"ע והגר"א.

1. ולפ"ז נמצא, דחלוק הוא הא דברוב ישראל צריך להכריז, מהא דבמחצה על מחצה צריך להכריז, דכל הא דבמחצה על מחצה צריך להכריז, הוא רק משום דשמא יבא ישראל ויתן בה סימן, - ונפ"מ בזה נראה, במקום שהכריז ולא בא ישראל ונתן בה סימן, דברוב ישראל אינו רשאי להחזיק האבידה לעצמו אלא יהא מונח, אך במחצה על מחצה, ה"ה רשאי להחזיק האבידה לעצמו, דכיון דכבר אינו עומד להתברר, ה"ה רשאי להחזיק באבידה מספק, - וכבר כתב כן באבהא"ז בפי"א מגזו"א ה"ו בביאור מש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, עיר שישראל וגוים דרין בה ומחצה גוים ומחצה ישראל ומצא בה אבדה נוטל ומכריז, ואם בא ישראל ונתן סימני' חייב להחזיר, עכ"ל, אשר צ"ע דמהו שסיים דאם בא ישראל ונתן סימני' חייב להחזיר, הרי פשיטא שהוא כן, דאל"כ מ"ט הוא נוטל ומכריז, וכתב באבהא"ז דהיינו דכל הא דנוטל ומכריז הוא רק לענין דאם בא ישראל ונותן סימני' חייב להחזיר, אך אם הכריז ולא בא ישראל ונתן סימני', ה"ה רשאי להחזיק האבידה לעצמו.

   ועפי"ז שמעתי מהרי"ק לישב מה שעמדו הפנ"י והגרע"א בסוגיין דאמאי נקט במתניתין דאם רוב ישראל צריך להכריז, הרי אף במחצה על מחצה צריך להכריז, עי' בדבריהם שהאריכו בזה, ולהנ"ל י"ל דהא דתני לה הוא משום דב' דינים חלוקים הם, אשר גם נפ"מ בזה בשהכריז ולא בא ישראל ונתן סימני', וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכ"ה בל' התוס' בב"ב דכ"ג: דהוי זה תקנ"ח, אך בד' התוס' לעיל דכ"ג. לא נזכר דהוא תקנ"ח, ובד' הגרע"א בסוגיין בד"ה אולם, נראה דהוי זה מדאורייתא, אך בדבריו בכ"ד נראה דאי"ז אלא מתקנ"ח. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם בתשו' נובי"ת אהע"ז סימן ס' בהגה' מבהמ"ח כתב, ז"ל, וכן מוכח דבכל האיבעיות דר"י בר"פ אלו מציאות דקאי בתיקו פסק הרא"ש והטור דספיקא לחומרא וחייב להכריז וכו', ואמאי לא נימא המע"ה, אלא ע"כ צ"ל דהמוצא מציאה לא הוי מוחזק, עכ"ל, ודבריו צ"ע, דא"כ מ"ט במצא תינוק מושלך במקום שמחצה ישראל ובשתיך טפי, א"צ להחזיר, אמנם בההיא דמצא תינוק מושלך, י"ל דהא דאין מחזירין לו אבידה הוא משום האיסור להחזיר אבידה לגוי, וזה לפמש"כ בפי' הרא"ש פ"ב דמכשירין דהא דמחזירין ברוב אף דאסור להחזיר אבידה לגוי, הוא משום דאזלינן בתר רוב, ובע"כ דבמקום ספק שפיר מהני תפיסת המוצא, והא דבכל האיבעיות ה"ה חייב להכריז, הוא משום דל"מ תפיסתו כנגד חזקת מר"ק, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיקר הך מילתא דהא דחייב להכריז הוא משום דמוקמינן להאבידה בחזקת מר"ק, כ"ה מבו' גם בד' הגר"א בסימן קנ"ה סק"ח שפירש דהרמב"ם דס"ל דאם נטל אינו חייב להכריז, הוא לטעמי' דמהני תפיסה בספיקות, עיי"ש, ועי' עוד בפי' ר"ח בדף כד. שכתב בהאיבעיא אם שרי רשב"א אף ברוב ישראל, דהוי תיקו דממונא ולקולא, ונראה דהא דלא אמרינן בזה ספיקא דאורייתא לחומרא, הוא משום דס"ל דמהני תפיסה בספיקות, וכיון דמהני תפיסתו דתיקו דממונא לקולא, ה"ה רשאי לתפוס, ואינו חייב להכריז, אך בד' הרמב"ם מבו' דאינו רשאי לתפוס, וצ"ע הטעם בזה, וי"ל עוד, דהר"ח ס"ל דבספק איבעיא לא מוקמינן בחזקת מר"ק, ואפשר דהוא משום דס"ל דחזקת מר"ק הוא כחזקה קמייתא, וס"ל דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקה, וע"כ אינו חייב להכריז, וי"ל לפ"ז דל"ב להא דבידו לתפוס ולזכות לעצמו, אלא דס"ל דמצות השבת אבידה, הויא מצוה דממונא, וע"כ ספיקו לקולא, (ודמי להחזרת רבית שכתבו הפוסקים דספיקו לקולא), וכ"ה מבו' בתשו' תשב"ץ ח"ב סימן ער"ב. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם נתחדש בזה דאף אם אינו תופס אלא מניחו שם, ליכא דין השבת אבידה, דכן משמע מסתימת הדברים, (אף דאי"ז מוכרח, די"ל דסתמא דמילתא איירי בשנטל כבר את האבידה ובא תינוק זה ונתן בה סימן), אף דבכה"ג ליכא הכרעה דהוא שלו, אלא כיון דבידו לתפסה ולקחתה לעצמו, ליכא ע"ז דין השבת אבידה. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם הט"ז בסימן רנ"ט ס"ג כתב להיפך, דכל הא דאזלינן בתר הנמצאים במקום זה הוא רק לגבי יאוש, ולא לגבי הכרעת הרוב, דלענין זה אמרינן דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב, ודבריו מתפרשים היטב, דהגם דלענין הכרעת הרוב דינא הוא למיזל בתר רוב העיר, מ"מ כיון דבפועל מצויים במקום זה ישראל, אינו מתיאש.

   ובאמת דאי נימא כד' הט"ז דגם בכה"ג אמרינן דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב, הרי הי' טעם אחר בדינו של הר"ש, דבעיר שמחצה ישראל ה"ה צריך להכריז כשמצא ברחוב ישראל, דכיון דליכא הכרעת רוב בעיר, אזלינן בתר הרוב שבמקום זה, ומשא"כ בעיר שרובה גוים א"צ להכריז אף כשמצא ברחוב ישראל, דלא אזלינן בתר הרוב שבמקום זה, אלא בתר רוב העיר. - אך בד' הר"ש מפורש לא כן, אלא דאף ברוב גוים תלינן שנפלה מישראל כיון שהיא ברחוב ישראל, והא דא"צ להכריז הוא משום שנתיאשו הבעלים. [↑](#footnote-ref-7)
7. ושמעתי לדון לפרש בד' הר"ש בע"א, דהא דהאובד מתיאש אף באבידה שברחוב ישראל, הוא משום דסתמא דמילתא אין האובד יודע אם נאבדה לו האבידה ברחוב היהודים או בשאר רחובות העיר, וע"כ הוא מתיאש.

   אך העירו דאי"ז מתישב לפ"מ דמוקמינן לה בסוגיין בטמון, ולפ"ד הר"ש צ"ל דהא דברוב גוים א"צ להכריז הוא משום דהבעלים מתיאשים וכמש"נ להלן סק"ט, והתם הרי יודע הוא שהטמינו ברחוב ישראל, ואפ"ה הוא מתיאש. [↑](#footnote-ref-8)
8. אשר כן יל"פ בד' הרמב"ן וש"ר שם, שכתבו דהא דהולכין בזה בתר הרוב הוא משום דמוצא אבידה לאו מארי' דממונא נינהו ואי"ז להוציא מחזקת בעלים, ולא הזכירו להא דאף אחר שהממון בידו אזלינן בתר הרוב משום שלא בא לידו בהיתר, ומ' טפי מדבריהם דהיינו דקודם שבא הממון לידו אזלינן בתר רוב, משום דאי"ז להוציא מחזקת בעלים, ותו ל"מ תפיסתו. [↑](#footnote-ref-9)
9. אמנם למש"כ הגרע"א דהא דהוא צריך להכריז, הוא משום דאפשר לברר, הרי דאי נימא דהוא מתקנ"ח, י"ל דג"ז הוא בכלל התקנ"ח, שלא יטלנו לעצמו אלא יחזיר לאובד ע"פ הסימנים, והרי גדולה מזו מצינו בד' התוס' לעיל דכ"ג. דאף במקום דמן הדין יש לו לתלות שנתיאשו הבעלים, מ"מ הוא חייב להכריז ולהשיבו לאובד, והרי דתיקנו חכמים להשיב אף דמן הדין הוא רשאי ליטלו לעצמו, אך למש"נ במק"א לדון דכל הא דהוא חייב להשיבו, הוא רק משום דהאובד טוען ברי, ובכה"ג ברי ושמא ברי עדי, אין להביא משם. [↑](#footnote-ref-10)
10. וגדולה מזו נראה מד' הרמב"ם בפי"א מגזו"א ה"ז, דאף לדידן דברוב גוים הרי אלו שלו ותלינן דמגוי נפלה, מ"מ כל שבא ישראל ונתן סימני' הי' בדין דיהא עליו להחזירה לו, וכל הא דא"צ להחזירה לו אף בכה"ג הוא רק משום דנתיאשו הבעלים, וכ"ה להדיא בסמ"ע סימן רנ"ט סק"י ובגל' הגרע"א שם, והרי דאף דבשעה שהגבי' את האבידה לא הי' לו לחוש לצד זה, והי' רשאי להחזיק האבידה לעצמו, מ"מ כל שבא ישראל ונתן סימני' ה"ז מועיל להוציא מידו, ולא חשיב כסימנים להוציא דל"מ, והטעם בזה הוא כמש"כ בשיעורי הגר"ש סימן כ"ו סק"ב, דכיון דלפי הצד דהאבידה היא של בעל הסימנים חשיב שהוחזק בממון זה שלא כדין, הרי דהגם דבפועל הי' רשאי להחזיק בה, מ"מ שפיר מהני הסימנים ולא חשיב כסימנים להוציא דל"מ, וכ"ש הכא דמספק ה"ה חייב מתחילה להכריז ואינו רשאי להחזיק בה לעצמו, דודאי דמהני הסימנים. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם בחי' חמד"ש לקמן דכ"ח: נקט דלמ"ד דסימנים דאורייתא לא מצינו דחייב להכריז אלא משום שיתן המוצא סימנים, אך א"צ להכריז משום דיביא עדים, אלא אדרבה אמרינן דבלא כח הסימנים הי' האובד מתיאש, ועפי"ז תמה דמ"ט משיבים לרמאי שהביא עדים, הרי כיון דאין משיבים לו ע"פ סימנים, ה"ה מתיאש, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-12)