מעילה פרק ה_1
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה - הרב אי_ש סטפנסקי

**הנהנה מן ההקדש שו"פ אע"פ שלא פגם מעל**

מסקנת הסוגיא לפי' התוס' דיש ג' מקורות למעילה, מסוטה ילפינן מעילת הנאה, מע"ז ילפינן מעילת הוצאה כגון מוכר נותן ומשאיל, ומתרומה ילפינן דבדבר שיש בו פגם אינו חייב על הנאה עד שיהנה ויפגום. והקשה הקרן אורה מדוע כל הוצאה לא יתחייב מדין מעילת הנאה, הא נהנה במכר במעות שקיבל ובמתנה ושאלה בטובת הנאה, וכדחזינן בב"מ צט. דמשאיל משלם לפי טוה"נ שנהנה בהשאלתו. ולכן כתב דמע"ז ילפינן הנאה בדבר שיש בו פגם, ודלא כתוס', עיי"ש. ובפשטות צ"ל בדעת תוס' דלגבי מעילת הנאה לא סגי בטוה"נ אלא בעי שימוש בגוף החפץ, כשתיה מכוס של זהב או לבישת בגד או סך שמן של קודש וכדו'. ובדעת הרמב"ם עי' להלן סי' ו'.

והנה מצינו כמה אופנים שאין בהם מעילה, א, מזיד אינו חייב חומש ואשם, דכתיב בשגגה, ב, שלמים אינו חייב חומש ואשם דכתיב מקדשי ה' ואין זה מיוחד לגבוה, ג, מחובר ילפינן מתרומה למעוטי, ד, דבר שיש בו פגם ולא פגם ילפינן מתרומה, ה, פחות משו"פ, ובירושלמי ילפינן מואת אשר חטא מן הקודש ישלם לרבות פחות משו"פ לתשלומין ולמעט מחומש ואשם.

והנה מעילה כוללת כמה נידונים, א, תשלומי קרן, ב, תשלומי חומש ואשם, ג, יציאה לחולין, ד, איסור הנאה ומלקות במזיד, ונחלקו הראשונים מהו מקור האיסור. ה, לדעת רבי במזיד חייב מיתה. ויש לדון כאשר נתמעט בה' האופנים דלעיל שאין מועלין ממה נתמעט.

לגבי מזיד המיעוט הוא רק מחומש ואשם, דכתיב בהו בשגגה, אך תשלומי קרן חייב ויתבאר להלן האם חייב מדין מעילה או מדין גזילה, וכן לוקה מהתורה, דעובר על אזהרת מעילה. ונחלקו ר' מאיר ור' יהודה בקידושין נב: האם ההקדש יוצא לחולין, ואם קידש במזיד מקודשת, או שמא אינו יוצא לחולין לפי שיציאה לחולין תלויה במעילה לגבי חומש ואשם ואם קידש במזיד אינה מקודשת.

לגבי שלמים בפסחים כז: מבואר שלפי ר"י אינו יוצא לחולין ומשמע שלפי ר"מ יוצא לחולין, ולכן מוקי לה התם בהסיק בעצי שלמים כר' יהודה דוקא דכל היכא דאין מעילה אין יוצא לחולין. ויתכן דחייב בתשלומי קרן לכו"ע כמו במזיד וצ"ע. ולכו"ע אסור בהנאה מהתורה כמבואר בר"ה כח. שאם תקע בשופר של שלמים לא יצא כיון דאינו יוצא לחולין, (ואתיא כר"י).

לגבי מחובר נראה דהוי כנ"ל, דבקרן חייב, לגבי איסור הנאה כתבו תוס' בגיטין לח: דאסור מהתורה וביאר בכתבי הגרי"ז מנחות ד: דהמיעוט הוא רק מחיוב תשלומין, ולגבי יציאה לחולין תלוי בר"מ ור"י, וצ"ע.

לגבי פחות משו"פ חייב בתשלומי קרן, לגבי איסה"נ דאורייתא עי' להלן, ובפשטות אינו יוצא לחולין לכו"ע וכן נקט המנחת ברוך, אך העונג יו"ט נקט דיוצא לחולין. ולגבי מיתה לרבי מבואר בפסחים דבעינן כזית, דילפינן מתרומה. ואפשר דהנאה בלא פגם בדבר שיש בו פגם הוי כפחות משו"פ לכל דבר, וצ"ע.

**סימן א**

**חיוב מעילה משום גזל**

כתבו תוס' בכתובות ל: דחיוב תרומה הוי כפרה ולא ממונא, דאם רצה כהן למחול אינו יכול משום דלא הוי ממון אלא כפרה, ואפי' אוכל תרומת עצמו דלא גזל מידי משלם כפרה לעצמו וחומש לכהן, ולכך לא שייך קלב"מ לפוטרו מכפרה, אבל קרן וחומש של הקדש אינו משום כפרה אלא משלם ממון שגזל הקדש, וכן מוכח בפסחים כט. דהאוכל חמץ של הקדש במועד לא מעל לרנב"ה דחייבי מיתות שוגגין פטור. ובר"ש תרומות פ"ז מ"א נחלק עליו דאין הבדל בין תרומה להקדש, אלא שאם אכל תרומה או מעל בשוגג אמרינן כיון דגלי גלי, אך אם מעל במזיד לא אמרינן הכי, דאין זה מפרשת גזילה, עי' להלן.

והנה נידון התוס' הוא לגבי החיוב תשלומי קרן האם יסודו משום כפרה או משום גזל, והוכיחו מהגמ' בפסחים דאמרינן קלב"מ בחיוב מעילה. ובחי' הגר"ח הל' מעילה דן לגבי האיסור הנאה דמעילה האם הוי איסה"נ גרידא כערלה וכה"כ, או דהוי איסור גזל ותליא בדיני ממונות. והוכיח מהא דדרשינן בסוגיין כי תמעול מעל אין מעל אלא שינוי, ומבואר בזה שכל יסוד איסור מעילה הוא משום דין גזל הקדש. וכן הוכיח מהא דמעילה שיעורו בפרוטה וצירף את המעילה לזמן מרובה ואכילתו ואכילת חבירו מצטרפין, דכל זה הוא משום דדין גזילה ביה. ועפי"ז יישב קושיית תוס' בב"מ פז: מדוע צריך מיעוט שאין פועל אוכל משדה הקדש מקרא ריעך ולא של הקדש, תיפו"ל משום איסור מעילה, ותירצו דס"ד דכשם שהותר איסור גזל כך הותר איסור מעילה קמ"ל. והקשה הגר"ח הא שאר איסורים לא הותרו לפועל, דהא אסור לפועל נזיר לאכול ענבים בכרם, ומאי שנא איסור הנאה דקודש. ותירץ הגר"ח דכיון שיסוד האיסור הוא מדין גזל אין כאן איסור הקדש כלל, שהרי יש לו בזה זכות ממון. והנה הגר"ח להדיא איירי לענין האיסור הנאה ולא לענין תשלומין, ובזה הוסיף על התוס' בכתובות שאף האיסה"נ יסודו מדין איסור גזל.

[מדברי הגר"ח בספרו מוכח שלא חילק בין האיסור לתשלומין, דהא הוכיח מהא דמעילה תליא בשו"פ, ומצינו כן להדיא רק לגבי החיוב ולא לגבי האיסור, וכדלהלן, ואף שהרמב"ם כתב דאף האיסור הוא בשו"פ מכל מקום מסתימת דברי הגר"ח משמע שהוכיח כן מגוף הגמ', ומשום שלא חילק בין האיסור לתשלומין, ונקט דהכל גדר אחד].

ובשיעורי הגר"ח ב"מ פז: הוסיף על דבריו בספרו דהתוס' והרמב"ם אזלי לשיטתייהו, דבפסחים לג. אמרינן מאן שמעת ליה דקאמר הזיד במעילה במיתה רבי, ומשום דיליף חטא חטא מתרומה, ולדידיה חיוב מיתה תליא בכזית כמו תרומה ולא בשו"פ. והקשו תוס' שם הא לרבנן המלקות נמי נלמד מתרומה, ונימא דאין לוקין אלא בכזית, ומאי שנא מיתה לרבי ממלקות לרבנן. ותירץ הגר"ח דלגבי דינים האמורים בפר' מעילה נתחדש שיסודן משום גזל והשיעור הוא פרוטה, וילפינן לה מאין מעילה אלא שינוי דהיינו גזל, וחיוב תשלומי קרן וכן חיוב חומש ואשם הם תשלומין וכפרה על שגזל להקדש, משא"כ חיוב מיתה לרבי כיון דנלמד מתרומה ולא מהאמור בפר' מעילה גופא, אין יסודה משום גזל אלא עונש על גוף המעילה, ולכן תליא בשיעור כזית כשאר איסורים ועונשים. והנה דעת רש"י ותוס' דאף אזהרה דמעילה נלמד מתרומה, ואם כן הוי איסה"נ בפ"ע ולא מפר' מעילה, ואין זה משום גזל דהיינו איסור לא תגזול אלא איסה"נ בעלמא כערלה וכה"כ, ובאמת לדעת רש"י ותוס' האיסור דילפינן מתרומה והמלקות אינן תלויין בשיעור פרוטה אלא בכזית, ואין הבדל בין מיתה לדעת רבי לבין מלקות לדעת רבנן, ולשיטתם שפיר הקשו מדוע פועל מותר לאכול משדה הקדש לולי המיעוט הא האיסור הוא איסה"נ גרידא כשאר איסורים. אך הרמב"ם כתב להדיא בריש הל' מעילה דמלקות דמעילה נמי תליא בשו"פ, ואזיל לשיטתו דאיכא אזהרה בפ"ע למעילה, ולשיטתו באמת לא קשה קושיית תוס' וכמש"כ בספרו. וענין זה יבואר עוד בהרחבה להלן.

וכן כתב הגר"ח במכתב להגרז"ס (הובא בכתבי הגר"ח החדש כריתות כג: בסוף המכתבים), דהגמ' שם הוכיחה דבקדשים איסור חל על איסור מהא דרבי מרבה אימורי קק"ל למעילה, ואיך חל איסור מעילה על איסור אכילת חלב. והקשה הגר"ח הא נפק"מ באכל שו"פ שאין בו כזית, דעובר על איסור מעילה ואינו עובר על איסור חלב. ועוד, דלענין מעילה סגי בצירף לזמן מרובה יותר מכא"פ משא"כ באכילת חלב. ותירץ דשיעור פרוטה וצירוף לזמן מרובה נאמר רק לגבי חיוב תשלומין ואשם, דהוי דינא באנפי נפשייהו, אך לענין האזהרה דילפינן מתרומה אין זה תלוי בפרוטה אלא בכזית ובעינן צירוף כדא"פ ככל האיסורים, ושפיר מקשה איך איסור חל על איסור. ולהנ"ל כל זה לשיטת רש"י ותוס' דילפינן מתרומה, אך להרמב"ם דלא ילפינן מתרומה, ואף המלקות שיעורן בפרוטה, אכתי קשה הגמ' שם.

והנה הערוך לנר רש"ש ומצפה איתן שם הקשו בפשיטות טפי, דאיכא נפק"מ להנאה בלא אכילה ובמעילת הוצאה, דעובר משום מעילה ולא משום חלב. ותירץ האפיקי ים סי' ל"ד אות י"ג דהגמ' נקטה בפשיטות שנתרבה מעילה באימורי קק"ל לכל הדינים, ואף לענין חיוב מיתה לרבי, והרי מפורש בגמ' בפסחים לג. דחיוב מיתה לרבי איכא רק באכילת כזית כתרומה, ושפיר פריך דכלפי זה נימא אאחע"א, ובזה מיושב נמי קושיות הגר"ח הנ"ל. אך הגר"ח כתב ליישב אף אליבא דרבנן דהמלקות הם בכזית בכא"פ דוקא, ומשמע שאין לוקה אלא באכילה דומיא דתרומה, ולכן מיושב בזה נמי קושיית האחרונים הנ"ל, דבשאר אופני מעילה באמת ליכא מלקות, וכ"כ להדיא החזו"א בליקוטים לכריתות, וכן נראה מדברי הרש"ש פסחים שם.

ועי' הערות להגריש"א כריתות שם שהביא להקשות בשם בנו הג"ר יצחק אלחנן בסוף ספר עין יצחק כיון דאיסור מעילה הוא משום גזל מה שייך בזה אאחע"א, הא איסור לא תגזול ודאי חייל על איסורים. ותירץ הגריש"א כנ"ל דקושיית הגמ' ממיתה לרבי, דאין זה משום גזל. ועוד תירץ דחומש ואשם הוו כפרה ובזה שייך אאחע"א. ותירוצו השני צע"ג שהרי חומש ואשם נמי תליא בפרוטה אף דהוו כפרה בעלמא, והגדר הוא שאם עבר על מעילה דגזל הרי הוא חייב כפרה בחומש ואשם, וכיון שלגבי גזל לא שייך אאחע"א וכשאכל את החלב מעל פשוט דחייב אף בחומש ואשם.

ובקובץ הערות סי' נ"ב הביא פלוגתת תוס' ור"ן לגבי משכיר שהקדיש את ביתו האם מותר לשוכר לגור בבית, וביאר הקוה"ע דלשיטת הר"ן אף שגוף הבית קדוש מכל מקום כיון שזכות שכירותו לא פקע מותר לדור בו, ואף שהקדש אסור בהנאה כיון שאיסור הקדש הוא משום גזל ממון גבוה כאשר יש לו זכות לדור אין כאן גזל כלל, משא"כ תוס' נקטו דאיסור הנאה של הקדש אינו תלוי באיסור גזל, אלא הוי איסה"נ בפ"ע. ואף שחיוב תשלומי מעילה הוא משום גזל כדמוכח מהגמ' בב"ק לגבי זה נהנה וזל"ח, ומהגמ' בכריתות דאין יוה"כ מכפר על מעילה משום שאממונא לא מכפר, וכן משיעור פרוטה דזה שייך רק מצד גזל, מכל מקום איסור הנאה אינו תלוי באיסור גזל. והביא דבשיטמ"ק בבכורות יד. מבואר כדעת הר"ן שאף האיסור הנאה דקודש מדין גזל. ועיי"ש שביאר מדוע מודה הר"ן בקדושת הגוף שאסור לדור בו. ולפי מש"כ לעיל בשם שיעורי הגר"ח אזלי תוס' לשיטתייהו דאיסה"נ דקודש אינו משום גזל כלל, ובאמת אינו תלוי בפרוטה אלא בכזית כדין תרומה.

ועוד כתב הקובה"ע שם סקט"ו לתלות חקירה זו בפלוגתת ראשונים האם ספק הקדש אזלינן לחומרא או שמא המע"ה, דהשיטמ"ק ב"ב קמח: כתב בשם הר"ן דאזלינן לקולא ואמרינן המע"ה, וכן שיטת הרמב"ם פ"ט מזכיה הי"ט, אך השיטמ"ק שם פסק דלענין הקדש כיון דאיכא איסור בל יחל ספיקא דאורייתא לחומרא, עיי"ש. ולהנ"ל אזלי הרמב"ם והר"ן לשיטתם דאיסור מעילה הוא משום גזל ושיעורו בפרוטה, ולכן בספק אמרינן המע"ה, אך לשיטת התוס' דהוי איסור בפ"ע ושיעורו בכזית פשוט דספק איסורא לחומרא. [ואין זה שייך כלל למשנה בכריתות כב. דספק מעילה פטור מקרן וחומש משום המע"ה, דהתם איירי לענין חיוב תשלומין, והרי זה ודאי דהחיוב הוא משום גזל, אך כאשר יש ספק על חפץ האם הקדישו ואסור למעול בו או לא הרי זה ספק איסורא].

ובשיעורי ר' נחום ב"ק כ: אות ק"ח הקשה על הגר"ח מהגמ' בפסחים כו. דאיכא איסור מעילה בראיית ההיכל, אלא דמסקינן קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה, וכן ס"ד שם דאסור לישב בצילו של היכל, והא בדיני ממונות פשוט דליכא חיוב תשלומין ואיסור גזילה בראיה וישיבה בצל לחוד. ועוד הקשה דבגמ' שם מקשינן מגזבר שבנה אבן בתוך ביתו נימא ז"נ וזל"ח פטור, ומשני הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת, ופי' תוס' דאיכא דעת שכינה שלא יהנה אדם בלא מעילה, והא כיון שז"נ וזל"ח פטור אין בזה איסור גזילה, ובזה גופא אנו דנים האם יש בזה איסור מעילה או לא, ומנ"ל שיש דעת שכינה שלא יהנה באופן דלא הוי גזילה בעלמא.

ולכן כתב דאיסור מעילה הוא איסה"נ ככל איסורי הנאה דעלמא, אך החיוב תשלומין הוא מדין גזילה כמש"כ תוס' בכתובות, ולכן ס"ד לאסור אף ראיה בהקדש וישיבה בצילו של היכל כיון דהוי איסה"נ בעלמא. ולפי"ז מיושב שפיר תירוץ הגמ' דעת שכינה איכא, דהא איסור הנאה ודאי איכא אף אם ז"נ וזל"ח פטור, וכל קושיית הגמ' שם היא מדוע חייב בקרן וכמש"כ רש"י שם להדיא, ושפיר משני דאיכא דעת שכינה שלא יהנה, וממילא אם מעל חייב בתשלומין.

העולה מכל הנ"ל דמה שהוסיף הגר"ח על התוס' בכתובות דאף האיסור הנאה הוא מדין גזל ושיעורו בפרוטה זה רק לדעת הרמב"ם, אך לדעת כמה וכמה ראשונים אין שייכות בין האיסור הנאה דמעילה לתשלומין דמעילה, והאיסור תליא בכזית ככל איסה"נ וספיקו לחומרא ואסור אף בז"נ וזל"ח.

גדר מעילת הנאה

הגר"ח בספרו הוסיף דאפילו אם נימא דמעילת הנאה אינה מדין גזל הקדש מכל מקום הא ודאי דהפקעת דין מעילה שייכא לדין ממון, אלא דגם זה ודאי דאיסורו הוא משום גזילה. ומבואר דהגר"ח נסתפק האם רק מעילת הוצאה אסורה מדין גזל או שמא גם מעילת הנאה, והכריע דאף זה משום גזל עיי"ש ראייתו, אלא שכתב לדבר פשוט דאף להצד דאינה משום גזל הרי זה איסור ממוני ושרי לפועל כיון שיש לו זכות ממונית. והנה החזו"א שם העיר על ספיקו דלהדיא מבואר בב"ק כא. וב"מ צט: דאם זה נהנה וזה לא חסר פטור הוא הדין בהקדש לא מעל, ואם מעילה דהנאה אינה משום גזל אין זה תלוי בחיוב ופטור דהדיוט. [והיה מקום לומר דמהתם איכא הוכחה רק לתשלומין ולא לאיסור הנאה, וכמש"כ לעיל בשם הגרנ"פ].

עוד יל"ע מדוע לא הוכיח הגר"ח דמעילת הנאה מדין גזל מאותם ראיות שהוכיח לעיל על מעילת הוצאה, דמצטרף לשו"פ וצירף את המעילה לזמן מרובה חייב ומעילתו ומעילת חבירו מצטרפין, דכל זה שייך גם במעילת הנאה. ושוב מצאתי בכתבי הגר"ח על מס' מעילה כא. דכתב דחיוב מעילה נראה דהוא חיוב גזל, לא מבעיא מעילה דהוצאה אלא אפי' מעילה דנהנה, דהרי בב"ק מבואר דאם בהדיוט פטור הוא הדין במעילה, וכן מהא דמצטרף אכילתו ואכילת חבירו, עיי"ש שביאר עפי"ז את הגמ' להלן. וצ"ב מדוע בספרו לא הוכיח כן.

והנראה לבאר עפ"י מש"כ הברכת שמואל ב"ק סי' י"ד דיש חילוק בין דיני מזיק של הקדש לדיני מזיק של הדיוט, דבהדיוט ליכא דין גזלן אלא על גוף החפץ, אבל על גזילת הנאה כגון תחב לו חבירו לבית הבליעה באופן דמצי לאהדורי ליכא חיוב מדין גזילה אלא מדין נהנה, דהתורה לא נתנה חיובי גזילה על גזילת הנאות. אבל לגבי מועל בהקדש נעשה מזיק וגזלן ע"י גזילת הנאה לחוד אף בלא גזילת החפץ, דחיוב מעילה אינו משום זכות תביעה על מה שנהנה אלא שנעשה גזלן על ההנאה, עיי"ש מש"כ עפי"ז ליישב שיטת התוס' לגבי זה לא נהנה וזה חסר. וביאור דבריו דבהדיוט התורה לא חייבה בתשלומין על גזילת הנאה אלא על גזילת חפץ, ובלקיחת הנאה החיוב הוא חיוב נהנה ולא חיוב גזלן, אך בהקדש התורה חייבה בתשלומין אפי' על גזילת הנאות. ומעתה י"ל דזהו ספיקו של הגר"ח, האם מעילת הנאה היא משום חיוב נהנה כהדיוט או דהוי חיוב גזלן כמסקנת הברכ"ש. ועל זה כתב דאפי' אם חיובו משום נהנה פשוט דהוי חיוב ממוני ואין זה איסור הנאה גרידא כשאר איסורי הנאה, ולכן כאשר יש לפועל זכות ממונית להנות משל הקדש שפיר דמי. ולפי"ז אתי שפיר מדוע לא הוכיח מצירוף לשו"פ, דאפי' אי הוי חיוב נהנה כיון דהוי חיוב ממוני ולא איסור הנאה גרידא הרי זה תלוי בשו"פ. וכן מהגמ' בב"ק אי אפשר להוכיח, כיון דהוי חיוב נהנה ככל הדיוט, ואם הדיוט פטור על חיוב נהנה הוא הדין הקדש, ואין הבדל אם יסוד החיוב מדין נהנה או מדין גזל. [ומה שבכתבי הגר"ח הוכיח כן אפשר דבא לאפוקי דלא נאמר דהוי איסור הנאה גרידא, ולא איירי שם האם יסוד חיובו מדין נהנה או מדין גזל].

אך עדיין צ"ע דמשמע מדברי הגר"ח דספיקו האם מעילת הנאה היא משום חיוב נהנה או משום גזל הוא גם לגבי איסור הנאה דאיירי ביה, והא אף בהדיוט האיסור להנות משל חבירו (למ"ד ז"נ וזל"ח חייב או בחסר או בקצץ שלא יהנה) הוא רק מדין גזל, ואין עוד איסור מלבד לא תגזול, והחקירה היא רק לגבי חיוב תשלומין, וצ"ע.

גדר מעילה בקדושת הגוף

הקצה"ח סי' כ"ח הקשה על דברי התוס' בכתובות דבמעילה אמרינן קלב"מ כמבואר בפסחים כט. לגבי האוכל חמץ של הקדש במועד משום דהוי תשלומי גזילה, אם כן מדוע האוכל נותר של הקדש חייב אשם מעילות כמבואר בכריתות יג:, הא לגבי תשלומי קרן איכא קלב"מ ובלא קרן ליכא חומש ואשם. ותירץ הנתיבות שם דבלא"ה יש להקשות דנותר אינו שוה כלום דהוי איסה"נ ולאו בר דמים, ומאי שנא מחמץ דלמ"ד דאסור בהנאה ואינו שוה כלום אינו מועל. ועל כרחיך צריך לחלק בין קדשי בה"ב לקדשי מזבח, דתשלומי מעילת בה"ב הוא מדין גזל, אך תשלומי מעילת קדשי מזבח הוא מדין כפרה כמו בתרומה, ולכן לא שייך בזה קלב"מ, וחייב אף בדבר שלא שוה כלום להקדש. ועי' שערי יושר ש"ג פכ"ג שהקשה דאם כן ספק מעילה יתחייב כספק כפרה, ולהדיא תנן בכריתות כג: דספק מעילה אינו חייב קרן וחומש, והתם איירי אף בקדושת הגוף. ועוד הקשה איך קדושת הגוף וקדושת דמים מצטרפין לשו"פ דמעילה, הא חצי שיעור מדין גזל וחצי שיעור מדין כפרה. ובשיעורי הגרש"ר יבמות לד. הקשה מהא דשיעורו שו"פ ומצטרף לזמן מרובה, וכל זה קיים אף בקדושת הגוף, ומוכח דאף קדוה"ג מדין גזל, עי' מילואי משפט שם שהאריך בזה, ועי' מש"כ בכריתות שם.

ובקה"י מעילה סי' א' כתב דודאי פשטות הדברים שגם בקדושת הגוף המעילה היא מדין גזילה מהא דשיעורו בפרוטה, והקשה מה שייך גזל בקדשי מזבח הא אין זה שייך בדיני ממון לגבוה אלא למקדיש, דבחולין מ. אמרינן כיון דקניא ליה לכפרה כדידיה דמי, וכן בב"ק עו. אמרינן דהקדש לא חשיב כמכירה להתחייב דו"ה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. ותירץ דאין הכונה שהקרבן נחשב ממש ממונא דמקדיש דהא חשיב שינוי רשות לגבי קניית הגזלן, אלמא דלא חשבינן לקרבן כממון הבעלים ממש, אלא שיש לבעלים גם כן צד שותפות בקרבן וסגי לענין שיכול לאוסרו או לענין דלא חשיב מכירה, עיי"ש שהוכיח כמה ראיות בשם ר' אלחנן.

ועוד כתב להוכיח כדעת הנתיבות דמעילה של קדושת הגוף הוי איסורא בעלמא ולא מדין גזילה מהא דתרנגולת שמרדה פקעה קדושתה בקדשי בה"ב ולא בקדושת מזבח, ומבואר דבה"ב יסוד קדושתו מחמת הממון, וכשפקע דין הממון פקע קדושתו לענין מעילה, אך קדשי מזבח הוי איסורא בעלמא ואין זה שייך לקנין הממון של גבוה. וכן הוכיח מהא דקדושת מזבח לא פקעה בכדי, עיי"ש. וכתב לדחות דאפי' אם מעילה דקדושת הגוף נמי הוי מדין ממון מכל מקום חלוקים הם בסיבת הדבר, דבבה"ב דין הממון גורם לקדושה, וכאשר פקע דין הממון פוקעת הקדושה, אך בקדשי מזבח קדושת הקרבן גורמת להחשב ממון הקדש, וכל עוד שלא פקעה הקדושה לא פקע ממון גבוה אפי' בתרנוגלת שמרדה וכיוצ"ב, וכיון שהקדושה נשארת הרי הוא מועל לעולם, ובאמת המעילה היא מדין גזל הממון ואין זה איסורא בעלמא.

וכן מצינו לאידך גיסא, דהנה הגר"ח פ"ב מהל' מעילה כתב לחלק בין קדושת הגוף לבה"ב לגבי קדשים שמתו, דקדשי מזבח קדושתן למצותן, ולכן כשמתו ולא חזיין למצותן פקע מינייהו דין קדשי ה' ולית בהו מעילה, משא"כ קדשי בה"ב דהן של הקדש בקניינם לא שייך בהו כלל דין מתו ולא איכפת לן מה דלא חזיין למצותן, כיון דעכ"פ הן קנין גבוה. ולכאורה לפי דברי הגר"ח דיסוד דין מעילה הוא משום גזל ממון הקדש, מה איכפת לן דקדשים שמתו פקעה קדושתן הא מכל מקום הוי ממון הקדש ולמעול בהו. ובפשטות י"ל דאף שלא פקע דין הממון מכל מקום לא נתחדש דיני מעילה אלא באופן דאיכא קדושה, ולא סגי בממון גרידא. אמנם לפי הקה"י אתי שפיר טפי בפשיטות, דכל דין הממון נובע מהקדושה, וכיון שפקעה קדושתן ממילא אין בהם דין ממון ואין בזה משום גזל, משא"כ לגבי בה"ב הקדושה נובעת מהדין ממון, ובקדשים שמתו נשאר דין הממון וממילא נשאר דין הקדושה והמעילה.

**סימן ב**

**יציאה לחולין ע"י מעילה**

במשנה יט: תנן אין מועל אחר מועל אלא בבהמה וכלי שרת בלבד, ומבואר דבדק הבית דמהני פדיון הרי זה יוצא לחולין ע"י המעילה ושוב אין מועלין בו. וכתב רש"י בערכין כא. ופסחים כז: דילפינן מהא דכתיב כי תמעול מעל ואין מעילה אלא שינוי, והיינו שינוי שמוציאו מהקדש לחול, ומבואר דאהנו מעשיו. ויל"ע לפי מש"כ הרמב"ם פ"ו ממעילה דאפי' בקדושת הגוף דאין יוצא לחולין איכא מעילת הוצאה, ומוכח דסגי במעשה הוצאה אף כשלא אהנו מעשיו, דאם כן מנ"ל דבעלמא אהנו מעשיו ויצא לחולין דלמא חייבה תורה רק על מעשה השינוי לעולם. וצ"ל דחז"ל נקטו מסברתם דאם כתבה התורה לשון מעילה והיינו שינוי מסתבר דעיקר מעילה היא באופן דהוי שינוי ממש ואהנו מעשיו, דזהו סתם שינוי, אלא שהשתא מועלין אפי' באופן דלא אהנו מעשיו, אך אין זה סתם מעילה.

ובקרן אורה להלן יט: הקשה מנ"ל דאף במעילת הנאה יוצא לחולין, הא אין מעילה אלא שינוי נאמר במעילת הוצאה ולא במעילת הנאה כמש"כ תוס', (וכתב שם דזהו טעמו של הרמב"ם עי' להלן). ועוד, מנ"ל לר"מ דאף במזיד יוצא לחולין, הא אין מעילה אלא שינוי נאמר בשוגג ולא במזיד, עי' להלן. וכתב הדבר אברהם ח"ב סי' י"א סק"ט דבפשטות צ"ל דתמעול מעל גלי על כל אופני מעילה דיוצא לחולין. ולר' מאיר אף במזיד. ועוד הקשה הדב"א מנ"ל לחז"ל דכל מקום שאין יוצא לחולין ע"י פדיון אינו יוצא ע"י מעילה, מה השייכות בין זה לזה. וכתב דבפשטות צ"ל דכיון שמעילה חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו, דבמעילה נתחדש שיוצא לחולין אף בלא נתינת כסף, אך במקום שאף נתינת כסף לא מהני לא נתחדש שיצא ע"י מעילה.

ושוב כתב הדבר אברהם לבאר באופן חדש עפ"י מש"כ הריטב"א בחולין קלט. דאם אמר הרי עלי קרבן והפריש קרבנו ונאבד, כיון דנתחייב מקדיש באחריותו הו"ל כחילול ומפקינן לחולין. וביאר הדב"א עפ"י שיטת הריטב"א בכמה דוכתי שהתחייבות כסף נחשב כנתינת כסף ויכול לקנות עי"ז בקנין כסף, וכן באופן שחייבתו תורה בתשלומי אחריות החוב נחשב כחילול וממילא יוצא ההקדש לחולין. ועפי"ז ביאר דבכל מעילה כיון שמעל בחפץ של בה"ב ונתחייב בתשלומי הקרן הו"ל כחילול ויוצא לחולין. ולפי"ז אתי שפיר קושיית הקרן אורה, דאף במעילת הנאה כיון שמתחייב לשלם ממילא מתחלל כנגדו, וכן מיושב מדוע לר"מ יוצא לחולין אף במזיד, שהרי נתחייב בקרן. וכן מבואר בזה מדוע במקום שאין יוצא לחולין ע"י פדיון אינו יוצא לחולין ע"י מעילה, דהתחייבות על חפץ לא אלימא מפדיון. וכתב עפי"ז נפק"מ לדינא שאם מעל בחצי פרוטה מקדושת הגוף וחצי פרוטה מבה"ב שהם מצטרפים, כיון שהח"פ של קדה"ג אינו יוצא לחולין ונשאר רק חצי פרוטה של בה"ב אין זה יוצא לחולין, דאין הקדש מתחלל בחצי פרוטה. ועוד יש להוסיף נפק"מ דאי משכח"ל שימעל באופן של קלב"מ כיון שפטור מתשלומין לא יצא החפץ לחולין.

אך יל"ע לפי דבריו מדוע לר' יהודה אינו יוצא לחולין במזיד, הא מכל מקום נתחייב בקרן. ועי' שערי חיים קידושין סי' י' בהגה"ה שכתב כדברי הדב"א וכתב ליישב קושיא זו. ועוד יל"ע דבתוס' ב"מ צט. מבואר לפי' קמא דהנותן חפץ הקדש במתנה או משאיל יוצא לחולין כולו ומכל מקום חייב רק כפי הטוה"נ שנהנה בפועל, ולפי הדבר אברהם איך שייך שיצא לחולין יותר ממה שנתחייב לשלם.

יציאה לחולין במזיד ובשלמים

במס' קידושין נב: נחלקו ר"מ ור"י בקידש אשה במעות הקדש במזיד לר' מאיר מקודשת ולר' יהודה אינה מקודשת, ומבאר ר' יוחנן דפליגי האם הקדש יוצא לחולין אף במזיד. ובפסחים כז: מבואר דהוא הדין פליגי בשלמים דנתמעטו מחומש ואשם האם יוצא לחולין או לא. ולכאורה פליגי נמי במחובר. ובסברת ר"מ דיוצא לחולין אף באופן שאינו מועל כתבו תוס' קידושין נג: דלשון מעילה משמע מזיד ואתא קרא לומר שאם ירצה לגוזלו יקננו מיד, ועוד, דכיון דילפינן מעילה מסוטה הרי שם היה במזיד. והוסיפו דהא דכתיב ונתן הכסף וקם לו דמשמע שאינו יוצא לחולין אלא ע"י כסף היינו למצוה בעלמא, דהיינו כשאינו רוצה למעול, אך הוא הדין בלא כסף יוצא ע"י גזילה. (ולר' יהודה בעינן כסף למזיד דאינו יוצא ע"י גזילה). ועי' פנ"י שם שהקשה דבקרא כתיב להדיא בשגגה, ואיך אפשר לחלק את הפסוק דלשון מעילה היינו מזיד. ולכן כתב דר"מ סובר שאם יכול להוציא לחולין ע"י מקח הרי הוא יכול להוציא ע"י גזילה, וקרא דונתן הכסף לאו דוקא, ובמעשר שני דלא מהני פדיון דרך מקח אלא דרך חילול אינו יוצא לחולין ע"י מעילה. ולכאורה דבריו שייכים רק במעילת הוצאה ולא במעילת הנאה, וצ"ע.

**יציאה לחולין במעילת הנאה**

נחלקו הראשונים האם במעילת הנאה החפץ יוצא לחולין. ומקור דבריהם, דבמשנה להלן יט: תנן אין מועל אחר מועל אלא בהמה וכלי שרת בלבד, כיצד רכב על גבי בהמה ובא חבירו ורכב כולן מעלו, שתה בכוס של זהב וכו' כולן מעלו. ומבואר דבכה"ג בקדשי בה"ב יוצאין הבהמה והכוס לחולין, אע"ג דהוי מעילת הנאה גרידא. ואילו בתוספתא תניא קרדום של הקדש ביקע בו ובא חבירו וביקע בו כולן מעלו, נתנו לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, אלמא במעילת הנאה אין החפץ יוצא לחולין. ונאמרו ג' דרכים (שהם ד') בראשונים ליישב קושיא זו.

הרמב"ם פ"ו ה"ד כתב אין מועל אחר מועל במוקדשים אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד, כיצד בקע בקרדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם וכו' כולם מעלו וכו', שתה בכוס של זהב ונהנה בפרוטה ובא חבירו ושתה ונהנה כולם מעלו וכו', רכב על גבי החמור ונהנה בפרוטה וכו'. ובה"ה כתב בהמת קדשי מזבח אינה כן וכו'. ומבואר דבמעילת הנאה כגון רכב על בהמה של בה"ב או בקע בקרדום או שתה בכוס של זהב אין יוצא לחולין, וביאר בזה את המשנה אין מועל אחר מועל אלא בהמה וכלי שרת דהכונה אלא במעילת הנאה, ואיירי בקדשי בה"ב. ולפי"ז קושיא מעיקרא ליתא דבין במשנה ובין בברייתא מבואר הדין דאין יוצא לחולין בהנאה גרידא.

הראב"ד השיג דאין זה כונת המשנה, אלא הכונה דבקדשי מזבח וכלי שרת אין יוצא לחולין אך בקדשי בה"ב דומיא דהכי דהיינו במעילת הנאה יוצא כל החפץ לחולין, ואין סומכין על התוספתא שהיא סותרת המשנה והגמ'. כלומר, דבאמת פליגי בזה התנאים וקיי"ל כמתני' דכל החפץ יוצא לחולין. ולפי שיטת הראב"ד ע"י מעילת הנאה יוצא כל החפץ לחולין, וכן נקט רש"י בערכין כא. דגרס בקושיית הגמ' מדוע מעלה שכר להקדש כיון דמעל ביה נפק ליה לחולין, ופירש רש"י משנהנה בתשמיש הבית ומעל יצא הבית לחולין כדתנן אין מועל אחר מועל וכו'. אך התוס' שם גרסו כיון דמעל נפיק ליה שכר לחולין, וביארו דהיינו שכר הבית נפיק לחולין וכו' כשדר בו נפיק ליה השכר בתורת מעילה. (תוס' בחגיגה יא. כתבו בשם רש"י דגרס נפיק ליה שכר לחולין, ולפנינו רש"י להדיא גרס להפך). ומה שהקשו תוס' בחגיגה ובערכין מהתוספתא דקרדום יש ליישב עפ"י הראב"ד דפליגי בזה תנאי. וכן כתב תוספות רי"ד קידושין נה. אין מועל אחר מועל במוקדשים פי' שאם רכב על חמור של מוקדשין ונהנה ממנו שוה פרוטה יצא לחולין וחייב לשלם כל קרן החמור וחומשו שכבר הוא שלו הלכך חבירו לא מעל, עכ"ל. ומבואר דכולו יוצא לחולין במעילת הנאה גרידא וחייב לשלם את כולו.

תוס' בקידושין נה. תירצו דמתני' איירי ביודע שאין החפץ שלו, ולוקח להשתמש ולהחזיר מיד, וכיון שנטל שלא ברשות הרי הוא נחשב שואל שלא מדעת וקיי"ל דגזלן הוי על כל החפץ, ואף כשיחזיר לא מהני שהרי כבר יצא כל החפץ לחולין במעשה הגזילה, והתוספתא איירי בסבור שהוא שלו. ובתוס' בב"מ צט. תירצו דמתני' איירי באדם שאינו גזבר, דכאשר נוטל להשתמש נחשב שואל שלא מדעת, ותוספתא איירי בגזברין דאין כאן יציאה מרשות לרשות שהרי ברשותן קאי, ואין כאן שינוי. ויבואר כל זה להלן.

והנה לשיטת התוס' במעילת הנאה גרידא אין כל החפץ יוצא לחולין, ומכל מקום כתבו תוס' בחגיגה יא. דאותה הנאה יוצאת לחולין, וכן מבואר בריטב"א קידושין נד: ויבואר להלן. ובפשטות מלשון הרמב"ם משמע דאין יוצא לחולין כלל, והקשה הקרן אורה להלן יט: דבג' מקומות בש"ס מוכח דלכה"פ אותה הנאה יוצאת לחולין, א, בערכין כא. דמקשה מדוע הדר בה מעלה שכר להקדש הא כיון דמעל ביה נפק שכר לחולין, והיינו דאותה הנאה יוצאת לחולין וממילא השכר מותר, דהא נשתמש בשל הדיוט. ב, בפסחים כז: האופה פת בעצי הקדש כיון דמעל יוצא לחולין והפת מותרת. ג, בר"ה כח. התוקע בשופר של עולה יצא, כיון דתקע מעל בו ויצא לחולין, והנה התם איירי בהנאה גרידא ומכל מקום יצאת הנאת תקיעה לחולין ומחמת כן יצא ידי חובתו, וכן הקשה המאירי בפסחים כז: עיי"ש. ובמנ"ח קכ"ז אות י"ג כתב ליישב דאיירי בנתכוין לגוזלו ויצא לחולין משעת נטילה, אך הקרן אורה כתב דאי אפשר ליישב כן, דאם כן מדוע אסור לכתחילה הא כבר יצא לחולין. ובמנחת ברוך סי' פ"ג תירץ דאף הרמב"ם מודה שאותה הנאה יוצאת לחולין, ובא לאפוקי רק שאין כל החפץ יוצא לחולין כשיטת הראב"ד וסייעתו, ולפי"ז מיושב ג' הקושיות הנ"ל. ועוד יש ליישב עפ"י מה שיתבאר להלן בשיטת הרמב"ם דבכל מעילת הוצאה בעינן נמי הנאה, ולפי"ז שפיר י"ל דאיירי בנתכוין לגוזלו ומכל מקום מעל רק בשעת התקיעה דנהנה בו, ובאותה שעה יוצא כל השופר לחולין. [ובכפות תמרים הקשה מדוע לא נאמר דבתחילת התקיעה יצא השופר לחולין ויצא בהמשך התקיעה היכא דיש בה שיעור תקיעה. וזה קשה רק להראב"ד דע"י הנאה יוצא כולו לחולין, וכן לפי מש"כ דע"י נטילה לגוזלה והנאה יוצא כולו לחולין, אך לפי המנח"ב בדעת הרמב"ם דיוצא רק אותה הנאה גופא אפשר דהשימוש של המשך התקיעה נמי לא יצא לחולין רק בשעת תקיעה בפועל ולא בתחילתה].

ובדעת הראב"ד וסייעתו יש לפרש דחשיב שואל שלא מדעת אפי' באופן שסבור שהוא שלו ואפי' בגזבר, אך לכאורה בשכר בית לא שייך לומר כן, דאין גזילה בקרקעות וצ"ע בזה. ועוד י"ל דלהראב"ד ע"י הנאה בחפץ חשיב שינוי בכל החפץ, ואין זה שייך לדיני גזילה.

**יציאה לחולין בשואל של"מ**

כפי שנתבאר לעיל הוקשה לראשונים דבמשנה יט: מבואר דבהנאה לחוד כגון רכב ובא חבירו ורכב יוצא לחולין, ובתוספתא מבואר דרק אם נתנה לחבירו דאיכא מעילת הוצאה, אך בנוטל לעצמו ונהנה אינו יוצא לחולין. ובתוס' ב"מ צט. הוסיפו דאין ליישב את התוספתא דאיירי בנתכוין ליטול להשתמש ולא לגזול ומתני' בנתכוין לגזול את כל החפץ לעצמו, דהא קיי"ל שואל שלא מדעת גזלן, וכיון שנטל להשתמש נעשה גזלן על כולו ויצא מיד לחולין.

עוד יש להביא הא דתנן להלן איתא נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל עד שידור תחתיה בשו"פ, ומקשינן מאי שנא נתנה לחבירו מנטל לעצמו דאינו מועל מיד עד שיהנה שו"פ, ומשני דהכא בגזבר המסורות לו אבני בנין עסקינן, ובכה"ג ליכא יציאה מרשות לרשות ובעינן הנאה שו"פ. עוד יש להביא הא דאמר ר' אמי בב"מ צט. שהמשאיל קרדום של הקדש לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, דכיון שמשך קנאה ויצא לחולין, ומבואר שע"י שאלה של השתמשות לחוד יוצא החפץ לחולין.

א, תוס' בקידושין נה. ומנחות קא. וחגיגה י: תירצו דהיכא שסבור שהכלי שלו ומשתמש ונהנה בתורת חפץ שלו לא חשיב שואל שלא מדעת ולא נעשה גזלן, ולכן אין יוצא לחולין אלא מה שנהנה, וחבירו אסור להשתמש בו, ואילו היכא שיודע שאין הכלי שלו ומשתמש בתורת שואל שלא מדעת נעשה גזלן על כולו והכל יוצא לחולין. ולפי"ז מתני' אין מועל אחר מועל איירי ביודע שאינו שלו, ויוצא כל החפץ לחולין, מתני' דנטל אבן או קורה של הקדש בסבור שהוא שלו, והא דמוקי בגזבר לאו דוקא, אלא דהכי אורחא דמילתא שגזבר סבור שהוא שלו. התוספתא איירי באופן שכל אחד שנשתמש סבור שהוא שלו ולכן כולן מעלו, ומכל מקום בנתנה לחבירו יוצא לחולין מצד מעילת הוצאה, שהרי אף לפי טעותו מתכוין להוציא מרשותו לרשות חבירו. וכן בר' אמי שהשאיל לחבירו הרי נתכוין להוציא מרשותו. ולפי"ז יצא חידוש לדינא דלא אמרינן שואל של"מ גזלן בשוגג אלא ביודע שאינו שלו.

ב, תוס' בב"מ לא חילקו בין סבור שהוא שלו ליודע שהוא של חבירו אלא בין גזבר לאיניש דעלמא, דגזבר כיון שהחפץ תחת ידו אין בנטילתו משום שואל של"מ גזלן, ולכן אינו מועל בנטילה לחוד אלא כשנהנה שו"פ והנאת שימושו בלבד יצא לחולין, משא"כ איניש דעלמא כיון שנטל לעצמו מועל בכולו משום ששל"מ גזלן. ובמל"מ פ"ו ממעילה נקט דפליגי בתרתי, שלפי תוס' בב"מ אפי' סבור שהוא שלו נעשה גזלן בשוגג ויוצא החפץ לחולין מיד בנטילתו להשתמש, ומאידך גיסא גזבר אינו נעשה גזלן אפי' ביודע שאין החפץ שלו. וכשיטה זו מצינו בראשונים נוספים, א, רעק"א על המל"מ שם הוכיח כן מתוס' להלן כא. לגבי שליח עיי"ש, ב, הגרנ"פ נקט כן בדעת רש"י ב"ק כ: דכתב נטל אבן או קורה של הקדש מפרש במס' מעילה דבגזבר עסקינן, לא מעל, דמעיקרא נמי ברשותיה הוי כי השתא ולא שינוי הוא. ומשמע דהטעם בגזבר דלא הוי שינוי, והיינו משום שהחפץ תחת רשותו ואין כאן שינוי רשות, ולא משום שסבור שהוא שלו, ותוס' שם באו לחלוק על רש"י ונקטו דלא הוי שואל של"מ משום שסבור שהוא שלו, אך רש"י סובר שאין זה סיבה שלא יחשב שואל של"מ, אלא גזבר שאני דלא הוי שינוי. ג, הר"ן בנדרים לד: כתב דנקט ככר של הפקר משום שאם הקדיש ככר שלו הרי הוא כגזבר עליו עד שיוציא מרשותו ושוב לא שייך מעילה בנטל לאוכלה.

ויל"ע מדוע גזבר לא הוי שינוי רשות, הא בשומר קיי"ל דשואל של"מ גזלן אע"פ שהחפץ תחת ידו, ומאי שנא מגזבר. ובתרומת הכרי סי' רצ"ב כתב וז"ל: ויש לי לתמוה במש"כ תוס' מא. והיינו חסרון שהכל גוזלו ונוטלו לצורך עצמו, ולמה לי' למימר דחייב מצד דהיינו חסרון תיפוק לי' כשנטלה ע"מ לגזול כולה מחייב מתורת גזלן כמו אינש דעלמא דלאו שומר הוא. ויראה בעיני לומר מילתא חדתא ומסתפינא מחבראי וכ"ש מרבותי דהשומר לא מחייב לעולם מתורת גזלן אלא מתורת ש"י דחדית בה רחמנא משום דשומר ידו כיד הבעלים ואין הגבהתו מוציאו מרשות בעלים, וכמו דאמרי' בחגיגה י: באבני בנין המסורות לגיזבר עסקי', הן אמת שמדברי התוס' שם משמע שמטעם אחר אתי עלה וגם מדבריהם במנחות קא. משמע ג"כ טעם אחר ע"ש שדבריהם צריכי' ביאור רק שאין כאן מקומו, מ"מ **לפי פשוטו משמע** דה"ט דכיון שמופקדים הם ביד הגיזבר יד הגיזבר כיד ההקדש ול"ש התם מוציא מרשות הקדש, ואעפ"י דחדית רחמנא לחייב שולח יד בפקדון גזה"כ הוא לחייב באונסין אעפ"י שאין הגבהתו קונה לו, ולפי"ז אי לאו הא דחדית רחמנא לחייב ש"י בפקדון אף שמתכווין ליטול כולה לא הי' מחויב באונסין דגרע מאינש דעלמא לפי שאין לשומר יד להוציא מרשות בעלים, וכ"כ הקה"י ב"מ סי' מ' מדנפשיה. ומבואר דבשליחות יד הוי פרשה חדשה ואין זה מחייב במעילה, ומצד שנתכוין לגוזלה אינו חייב כיון שידו כיד הבעלים. אמנם אפי' נאמר שלא כדבריו, ואם נתכוין לגזול הרי הוא מפסיק להחזיק את החפץ לבעלים ומעכשיו אינו שומר על החפץ ויכול לגוזלו, מכל מקום היכא דסבור שהוא שלו או דסבור שהוא של אחרים ולא נתכוין להדיא להפסיק את שמירתו הרי הוא נשאר שומר ולא שייך בזה שואל של"מ גזלן.

ומעתה תוס' בב"מ וסייעתו פליגי עם תוס' בקידושין וסייעתו בתרתי, א, בגזבר שיודע שאינו שלו פליגי האם בגזבר שייך שואל של"מ גזלן (באופן שאינו מתכוין להפסיק שמירתו כגון שסבור שהוא של אחר, ולפי התרומת הכרי אפי' ביודע שהוא של הקדש ומתכוין לגזול), ב, האם שואל של"מ בשוגג נחשב גזלן.

ובתוס' ב"ק כ: העמידו את המשנה דבנאה בתוך ביתו בגזבר, ועל זה כתבו דאינו מועל רק בסבור שהוא שלו, ונקט המל"מ בדעתם דס"ל כתוס' בב"מ דתליא בגזבר, וכשאינו גזבר מועל בכל גוונא מצד שואל של"מ, אלא דגזבר נמי הדבר חלוק, שלגבי מעילה כל שיודע שאין החפץ שלו הרי הוא מועל אפי' בגזבר, וכדי שלא ימעל תרתי בעינן גזבר וסבור שהוא שלו, אך לגבי יציאה לחולין לעולם ליכא יציאה לחולין בגזבר, וטעמו צ"ע.

ולפי דעת תוס' ב"מ המשנה אין מועל אחר מועל איירי באיניש דעלמא ואפי' סבור שהוא שלו, המשנה דנטל אבן או קורה של הקדש בגזבר, התוספתא איירי באופן שכולם גזברין וכשנטלו לעצמן לא מעלו עד שיוציאו לרשות אחרת, ור' אמי נמי איירי בגזבר ולכן לא מעל עד שהמשאיל יעשה קנין שאלה ע"י משיכה, אך בעצם נטילתו להשאיל לא מעל.

ג, שיטת הריטב"א בקידושין נד: דבאופן שנהנה בגופו ממש לעולם אית בהו מעילה ויוצא לחולין, אלא שאם מעל באכילה או באופן שכליא קרנא או באופן שנתכוין לגזול יוצא כולו לחולין, ואם הקרן קיים אלא שנתכוין להנות בהן לשעתו בלבד לא מעל אלא כנגד טוה"נ שבו, ושכנגדו בלבד יצא לחולין. ועפי"ז יישב את התוספתא דרישא איירי בלא נתכוין לגזול, ובסיפא גרס נתכונו לגוזלה כולן מעלו (ולא גרס נתנה לחבירו). וכתב המל"מ דהריטב"א לא חש לקושיית התוס' מדוע לא ימעל בכולו מדין שואל של"מ גזלן, אלא ס"ל דכל שנתכוין ליטול לפי שעה לא מעל בכולו אלא לפי טוה"נ שנהנה, ורק הנאה זו יוצאת לחולין, וכל שנתכוין לגזול כולו מעל בכולו ויוצא כולו לחולין. ולפי"ז מתני' דאין מועל אחר מועל איירי בנתכוין לגוזלה, ותוספתא בלא נתכוין לגוזלה, והא דתנן נטל אבן או קורה של הקדש ומוקי לה בגזברין צ"ל דגזבר לאו דוקא אלא שלא נתכוין לגוזלה, ודוחק. ור' אמי איירי בלא נתכוין לגוזלה ומכל מקום לזמן השאלה יוצא לחולין.

**יציאה לחולין במשאיל**

תוס' ב"מ צט. דנו האם משאיל לאחר למשך שבוע כל החפץ יוצא לחולין או שמא רק הנאת שבוע זה ולאחר מכן חוזר החפץ להקדש. ואין זה שייך לפלוגתת הראב"ד ושאר ראשונים האם במעילת הנאה יוצא כל החפץ לחולין, דתוס' ודאי סברו שאין כל החפץ יוצא לחולין והכא שאני שהשאיל לו את גוף החפץ להשתמש בו למשך שבוע, ובתחילה נקטו דחשיב הוצאה על כל החפץ, ואח"כ כתבו דחשיב הוצאה רק על שבוע זה. והקשו מדוע אינו חייב כפי הנאת שימוש של שבוע כמו במתנה שחייב כפי מה שמשלמים במכר. ותירצו דבשאלה לא הפסיד להקדש אלא פחת ביקוע, וטוה"נ דשאלה הוי טפי. ולכאורה צריך לבאר בכונתם דהקדש אינו עומד לשכירות, ולכן ההפסד להקדש אינו אלא הפגם שבפחת ביקוע, והא דחייב לפי טוה"נ שיש לו בשאלה זו היינו משום שזה שוה יותר מפחת ביקוע.

הריטב"א בב"מ כתב שלתירוץ ראשון רישא מיירי כשכל אחד סבור לבקע בקרדום שלו ואין כאן שינוי רשות כדי שיצא לחולין, [לפי מש"כ בקידושין אין צריך להעמיד בסבור שהוא שלו, אלא בלא נתכוין לגוזלו ולאחר זמן ישיב למקומו], אלא שמשלם להקדש כפי מה שנהנה, ור' אמי איירי בהשאיל לחבירו להשתמש בו דעבד שינוי רשות, ולכן יצא כולו לחולין. ולתירוץ שני מיד כשכלתה שאילתו הדרא לקדושתו כיון שהשאילו לביקוע ידוע, ואף שיצא כולו לחולין לצורך אותו ביקוע הרי מכל מקום לא יצא כולו לגמרי. ומשמע דלא יצא לחולין רק הפגם אלא כל הנאת ביקוע של משך זמן השאלה. ומה שהקשו תוס' מדוע אינו משלם לפי דמי השתמשות למשך זמן השאלה לפי הריטב"א לק"מ, דהריטב"א שם פירש לפי טוה"נ היינו מה שנהנה בשאלתו, דהיינו לפי טוה"נ שהיתה להקדש בכדי השאלה ההיא, ולא כפירוש רש"י דטוה"נ היינו של המשאיל, ולפי"ז הא גופא קאמר שמשלם לפי כמה שמשלמים להקדש על שבוע השתמשות בחפץ.

והנה מהרש"א ומהר"ם שם כתבו שלפי תירוץ שני שיוצא לחולין רק הנאת ביקוע דזמן השאלה יש ליישב את התוספתא דאף רישא איירי בנתנה לחבירו, אלא דלאחר זמן השאלה הדר החפץ להקדש ומועלין בו, ורק לפי' ראשון דכל החפץ יוצא לחולין צריך להעמיד רישא בכל אחד סבור שהוא שלו, וכן יישב רבינו ברוך בתוס' מעילה יט:. ובמל"מ נקט דכונתם לדעת הריטב"א דאף ביודע שאינו שלו או אדם שאינו גזבר לא הוי מעילה ע"י שואל של"מ אא"כ נתכוין לגוזלו, ותוס' חזרו בהם ממש"כ בתחילה בפשיטות דכיון דהוי גזלן מדין שואל של"מ יוצא כולו לחולין. ואין דבריו מוכרחים, דבפשטות כונתם לומר דאיירי בסבור שהוא שלו או בגזבר ומשאיל לחבירו, ויוצא לחולין רק הנאת שאלה דשבוע אחד, ולאחר אותו שבוע חבירו מועל בו, אך אם יודע שאינו שלו כיון דהוי גזלן יוצא כולו לחולין.

**סימן ג**

**חקירה בגדר מעילת הוצאה**

לגבי מעילת הוצאה כגון מכר מתנה ושאלה יש להקשות איך יש כח לאדם למכור או לתת או להשאיל חפץ הקדש, הא אין זה שלו, ואין כאן מכר כלל. ובקובץ הערות סי' נ"ה ואחיעזר יו"ד סי' מ"ז סק"ב כתבו ב' צדדים בזה, א, המעילה היא מחמת הפעולה של המכר מתנה ושאלה, ואף שלא הועיל בזה כלום שהרי אין זה שלו מכל מקום חייבה תורה על הפעולה קרן חומש ואשם, וכן מלקות במזיד. ולאחר שמעל שייך כבר חידוש התורה שהקדש יוצא לחולין ע"י מעילה, אך עצם המעילה אינה תלויה ביציאה לחולין. ב, התורה נתנה כח לאדם להוציא חפץ הקדש לחולין ע"י מעילה, ועי"ז חל המכר, והמעילה היא מחמת חלות המקח ולא מחמת המעשה גרידא. ונפק"מ בקדושת הגוף שאינו יוצא לחולין אף לאחר חידוש התורה, כמבואר במעילה יט: אין מועל אחר מועל אלא במוקדשין וכלי שרת בלבד. דאם המעילה היא מחמת המעשה גרידא, אף בקדה"ג איכא מעשה הוצאה, אך אם המעילה היא מחמת חלות המקח הרי בקדה"ג לא חל המקח לפי שלא יצא לחולין ואין זה שלו. ולפי"ז ליכא מעילה בקדה"ג אלא מעילת הנאה.

[הקובה"ע בתחילה נקט שלפי הצד דבעינן אהנו מעשיו וזה מחמת היציאה לחולין, על כרחיך דהיציאה לחולין נתחדשה קודם פר' מעילה, ואפי' במקום דאינו מועל כגון מזיד ומחובר אם מכר ונתן והשאיל הרי זה יוצא לחולין. ושוב כתב בהמשך דבריו שזה לא יתכן כלל, דהא ר' יהודה אית ליה במזיד לא קידש, ומבואר דכל היכא דליכא חומש ואשם ליכא יציאה לחולין אפי' ע"י מעילת הוצאה, ועל כרחיך שדינו יציאה לחולין תלויים בדיני פר' מעילה, אלא שהמעילה מתחילה מהיציאה לחולין, אך במזיד ובמחובר ליכא יציאה לחולין כלל].

וברמב"ם פ"ו ממעילה ה"ה כתב בהמת קדשי מזבח אינה כן, אלא יש בה מועל אחר מועל עכ"פ, כיצד תלש וכו' וכן אם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו. ומבואר דאף בקדושת הגוף איכא מעילת הוצאה. וכן הביא השער המלך שם מהתוספתא מעילה פ"ב ה"א ובעולה נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולם מעלו. וכתב לדחוק דאיירי בנהנה כל אחד מהם, וחייב מצד מעילת הנאה, עיי"ש. והביא השעה"מ מדברי התוס' בקידושין נד: ושיטה לנ"ל דליכא מעילת הוצאה בקדושת הגוף, והקשה מהתוספתא הנ"ל, עיי"ש.

ובגמ' קידושין נד: אמר עולא היה אומר ר"מ הקדש במזיד מתחלל בשוגג אין מתחלל, ולא אמרו בשוגג מתחלל אלא לענין קרבן בלבד. כלומר, דאף שאינו יוצא לחולין משום מקח טעות מכל מקום חייב קרבן. ופריך וכי מאחר דאין מתחלל קרבן במאי מחייב. והוכיח מכאן האחיעזר דהחיוב חומש ואשם על מעילת הוצאה אינו על פעולת ההוצאה אלא על החלות, דהא הכא נמי היה מעשה הוצאה אלא שהיה מקח טעות, ומאי פריך וכי מאחר וכו'. וכן בגמ' שם נג: בעא מיניה רבא מר"ח אשה אין מתקדשת מעות מהו שיצאו לחולין, כלומר, כיון דהוי מקח טעות ואין האשה רוצה בקידושין האם המעות יצאו לחולין, ואמר ליה אשה אין מתקדשת מעות היאך יצאו לחולין. ומבואר דהיציאה לחולין במעילת הוצאה אינה על פעולת ההוצאה אלא על החלות, וכל היכא דליכא חלות אף דאיכא מעשה אין זה מעילה להוציא לחולין. אך הקובה"ע שם דחה דכל היכא דהוי מק"ט ליכא אפי' מעשה הוצאה, ורק כאשר אין החפץ שלו אלא של הקדש או היכא דלא מהני משום שקדוה"ג אין יוצא לחולין נתחדש שחייב מחמת המעשה, אך צריך שיהיה בגדרי הקניינים, ובמק"ט ליכא מעשה מקח כלל.

והנה בע"ז סג. לגבי אתנן פריך והא מחסרא משיכה, והקשו תוס' שם לפי ר' יוחנן דקנין כסף קונה מהתורה מדוע לא יחשב אתנן מחמת הקנין דאורייתא, מאי שנא מהא דמבואר בב"מ מח. דלר' יוחנן שקנין כסף קונה מהתורה נתנה לסיטון מעל, אלמא מחמת קנין דאורייתא איכא מעילה אף לאחר שהפקיעו קנין כסף. ותירצו דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש. ואין תירוצם מחוור, עי' מהר"ם ורש"ש שם מש"כ בזה. וביארו הקוה"ע והאחיעזר עפ"י הנ"ל דלגבי אתנן הרי זה תלוי בחלות הקנין, וכאשר הפקיעו חכמים את החלות שוב ליכא אתנן אף מהתורה, אך לגבי מעילה הרי זה תלוי במעשה הקנין, והפקר בי"ד לא יפקיע את המעשה, ולכן איכא מעילה עכ"פ.

אך הקשה האחיעזר סתירה בדברי הרמב"ם, דבהל' מעילה שם ה"י כתב קנה בה חפץ ולא משך אם מן הגוי מעל ואם מישראל לא מעל, והקשה הכס"מ מהגמ' בב"מ שם שלפי ר' יוחנן נתנה לסיטון מעל אף בישראל דקנין כסף מהני מהתורה, ותירץ הגר"א דהרמב"ם לא חילק כהתוס' אלא נקט דפליגי בזה הסוגיות בע"ז ובב"מ, ופסק כהסוגיא דע"ז שלאחר שהפקיעו קנין כסף אינו מועל אף מהתורה. ועכ"פ לפי מש"כ הרמב"ם דאף בקדושת הגוף איכא מעילת הוצאה וסגי במעשה קנין גרידא איך מהני הפקעת חכמים שלא ימעול, הא אכתי מעשה קנין איכא. ובפשטות יש ליישב דהקובע לענין מעילה הוא כל שלולי ההקדש היו מעשיו מועילין, ובאופן דהוי מקח טעות וכן באופן שהפקיעו חכמים קנין כסף אין כאן מעשה קנין כלל, דאין זה קנין שעושה חלות, ומעשה שאינו יוצר חלות אינו מעשה כלל, ורק היכא דההקדש גורם שלא יחול מאחר ואין זה שלו או מאחר וקדושת הגוף אינו יוצא לחולין חשיב מעשה קנין למעול.

ובאחיעזר שם כתב לחלק בין קדה"ג לבדק הבית, דתשלומי מעילה דבדק הבית הוא מדין גזל, ולכן בעינן חלות קנין וכאשר הפקיעו חכמים קנין כסף אין כאן מעילה, אך תשלומי מעילה דקדושת הגוף כתב הנתיבות סי' כ"ח דהוא מדין כפרה, ובזה סגי במעשה לחוד, ולכן מועל אף בקדושת הגוף אף דלא אהנו מעשיו. ולפי"ז כל מש"כ הרמב"ם דקנה חפץ ולא משך אינו מועל איירי בבדק הבית, אך בקדושת הגוף מועל.

האור שמח ועמודי אור תירצו עפ"י שיטת הרמב"ם דכל מעילת הוצאה בעי נמי הנאה, ולפי"ז באמת מצד ההוצאה כל שעשה פעולת הוצאה שפיר חשיב מעילה, אלא דלגבי ההנאה יש חילוק דבמכר ההנאה היא מה שמקבל תמורת חפץ של הקדש, וצריך שיקנה לו התמורה כדי שיחשב הנאה, ולכן אם מדרבנן אינו קונה את התמורה אין כאן הנאה, אך במתנה ההנאה היא הטוה"נ שיש לו בנתינה, ולזה אין צריך שיועילו מעשיו, ולכן מועל אף בקדוה"ג, עי' להלן מה שיתבאר בשיטת הרמב"ם בהרחבה.

**סימן ד**

**גדר תשלומי קרן במעילה**

לגבי מזיק הקדש נקטו תוס' בב"ק ו. דפטור אפי' מקרן דכתיב לגבי תרומה כי יאכל פרט למזיק, וכתבו דמהתורה פטור אף מקרן בין בתרומה בין בקודש, אך תרומה חייב קרן מדרבנן. וכן לגבי ממונו המזיק ילפינן מרעהו פרט להקדש, וביארו שם מדוע צריכי ב' קראי.

לגבי גונב מהקדש כתב הרמב"ם פ"ב מגניבה ה"ב הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש ולא לגוי, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומדו"ה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. ומבואר דגונב הקדש חייב בקרן ופטור מכפל ודו"ה. והשיג הראב"ד גונב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל. וביאר בחי' ר' שמואל ב"ק סי' ח' דהראב"ד בא להשיג שמצד פרשת גניבה יש לפטור אף מקרן, אלא דבמעילה חייב בקרן מצד פרשת מעילה, ואף במזיד חייב בקרן מדין מעילה עי' להלן. ומעתה אם כונת הרמב"ם לפרשת מעילה הו"ל לומר דחייב גם חומש ואשם, ואם כונתו לפרשת גזילה הרי אף בקרן אינו חייב.

והקשה הגרש"ר דאם כן מדוע לא השיג טפי מדוע הגונב גוי חייב קרן, הא מצד מיעוטא דרעהו יש לפטור אף מקרן, וכנ"ל. ולכן כתב דהנה הרמב"ם פ"ג מגניבה הי"ג כתב שהגונב את העכו"ם או את ההקדש אינו נמכר בגניבתו, ולפי מש"כ בדעת הרמב"ם דחייב קרן מדין פרשת גניבה מדוע באמת אינו נמכר. ותירץ בשם הגרי"ז דודאי אף להרמב"ם המיעוט דרעהו הוא גם מקרן, אלא דמכל מקום חייב מצד פרשת גזילה, דלגניבה יש תנאים מסויימים אך לפרשת גזילה כל שמכניס ממון חבירו לרשותו נחשב לגזלן, ועל גזילה ליכא כפל ודו"ה, וכן אין נמכר לעבד אלא מצד פרשת גניבה.

ובדעת הראב"ד כתב דבתו"כ סוף פר' ויקרא ילפינן מדכתיב וכיחש בעמיתו ולא בשל הקדש, והוי מיעוט אף מפרשת גזילה, ומיעוט זה הוא אף מקרן דהא ילפינן התם מהאי קרא למעט קרקעות, והתם אינו חייב אף בקרן, ושפיר השיג על הרמב"ם דאין חיוב קרן מדין גניבה ולא מדין גזילה אלא מדין מעילה, אך בעכו"ם מודה להרמב"ם דחייב קרן מדין פרשת גזילה, דבזה ליכא מיעוטא.

ובדעת הרמב"ם כתב הגרש"ר בתרי אנפי, או דחייב קרן מדין אדם המזיק, והרמב"ם חולק על תוס' בב"ק הנ"ל, וכן משמע בר"י קורקוס פ"א ממעילה סוף ה"ב. או דס"ל שהמיעוט בתו"כ וכיחש בעמיתו הוא רק מחומש ולא מקרן, וכ"כ שער המלך פ"ז מחובל. ומדברי הגר"ח מבואר ביאור שלישי ברמב"ם, וכפי שיבואר.

דהנה הרמב"ם פ"א ממעילה ה"ג כתב כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו. ומקורו דאיכא חיוב קרן במזיד מירושלמי פסחים פ"ב ה"ג דילפינן מדכתיב ואת אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות משו"פ להשבון, ואמרינן דהוא הדין במזיד דאע"פ שפטור מחומש ואשם חייב בקרן. ובכתבי הגר"ח כתובות לב: כתב ליישב מדוע המועל בזדון לוקה ומשלם ולא אמרינן קלב"מ, והוא עפ"י מה שייסד שם דיש חילוק בין חיוב גניבה וגזילה לחיוב מעילה, דגניבה וגזילה החיוב הוא לחבירו וחבירו נחשב תובע על חוב זה, והחיוב תשלומין הוא תוצאה מהחוב ממון, משא"כ חיוב מעילה עיקר הדין הוא דין לשלם להקדש, אלא דלאחר מכן נעשה מחויב על גזילת ההקדש, ואפשר דאם היה שייך שהקדש ימחול על חובו הרי הוא חייב כמו בתרומה. ועפי"ז ביאר מדוע המועל במזיד לוקה ומשלם ולא אמרינן קלב"מ, דלגבי מלקות דין קלב"מ הוא שאין בי"ד מחייבין ב' רשעיות, וחיוב שהוא מפרשת מעילה אין זה רשעה המסורה לבי"ד. וכתב הגר"ח דחיוב קרן דמזיד נמי מפרשת מעילה הוא, דהא בתו"כ ממעטינן מוכחש בעמיתו פרשת גזילה, והוי מיעוט אף מקרן כמו בקרקעות, ועל כרחיך דחיוב קרן הוא מפרשת מעילה, ולכן לא הוי רשעה המסורה לבי"ד ולא אמרינן קלב"מ. ולפי פירושו צ"ל דהרמב"ם נמי מודה להראב"ד דאינו חייב לא מפרשת גניבה ולא מפרשת גזילה, וחייב רק מפרשת מעילה, ודלא כהגרי"ז. ועכו"ם חייב בקרן משום דלא נתמעט מקרא דוכחש בעמיתו.

ובעיקר פלוגתת הגרש"ר והגר"ח בדעת הרמב"ם האם חיוב קרן במזיד הוא מדין גניבה וגזילה או מדין מעילה יש להקשות בזה טובא, דמצד אחד יש להוכיח ג' ראיות כהגר"ח שהוא מדין מעילה, א, הגרש"ר הוכיח מהא דכתב הרמב"ם פ"א ה"ג דבמזיד לוקה ומשלם ולא אמרינן קלב"מ, (האבי עזרי שם הוכיח כן ואח"כ כתב לפרש באופן אחר), וכן מלשון הרמב"ם כל המועל במזיד לוקה ומשלם ומשמע שהוא מדין מעילה. ב, עוד הוכיח האבי עזרי דהרמב"ם פ"ז ממעילה ה"ח כתב דפחות משו"פ חייב בתשלומי קרן בין במזיד בין בשוגג, ואם חיוב מזיד הוא מפרשת גזילה מה"ת שנתרבה אף בזה פחות משו"פ לתשלומין. ג, עוד ציין האבי עזרי למש"כ הרמב"ם פ"ו ה"ז שאף במעילת הוצאה בעינן הנאה, ולכן אם נטל חפץ של הקדש לעצמו לא מעל עד שיהנה, ושם העמיד דין זה במזיד, ומבואר שתשלומי קרן במזיד מדין מעילה, דהא בעינן הנאה בשביל חיוב קרן. וראיה זו תלויה בפלוגתת הר"י קורקוס ואור גדול, דהרי"ק כתב להדיא דאי איירי במזיד על כרחיך איירי לגבי תשלומין ולא לגבי קרבן, ולפי"ז ודאי מוכח כהגר"ח דהתשלומין הם מדין מעילה, אך האור גדול פי' דאיירי לגבי מלקות דהא תשלומין איכא אף בפחות משו"פ, עי' להלן מה שיתבאר בהרחבה בדעת הרמב"ם, ולשיטתו ליכא ראיה כלל.

אך מאידך מדכתב הרמב"ם בהל' גניבה שאף בגונב הקדש חייב קרן מוכח דהוא מדין גניבה וכפי שהשיג הראב"ד. וביותר יש להוכיח כן דהרמב"ם סתם ולא הזכיר דבעי נמי הנאה, ובפרט דבגוזל עכו"ם אין צריך הנאה, ומוכח כדברי הגרש"ר דחיובו מדין גזל דעלמא.

ואולי י"ל דתרי דיני איכא להרמב"ם, חיוב מצד גזילה דעלמא ומצד זה חייב בלא הנאה, אך מצד זה כאשר השיב את הקרן נפטר, וכן כמה בני אדם שמעלו במזיד סגי בקרן אחד לכולם דאין זה חיוב תשלומין אלא חיוב להחזיר את הקרן והרי חזרה קרן לבעלים. ומלבד זה יש חיוב תשלומי קרן מצד מעילה, וחייב דוקא בנהנה, ומצד שני לא סגי בהשבת הקרן. ועוד נפק"מ לגבי שליחות, דמדין גזילה דעלמא אשלד"ע וחייב השליח, ומדין מעילה חייב המשלח.

ולכאורה פליגי אף בשוגג כגון שנתכוין לגזול מחבירו ונמצא של הקדש, שלפי הגרש"ר בדעת הרמב"ם חייב מפרשת גזילה דהדיוט, בין במעילת הוצאה בין במעילת הנאה, ולפי הגר"ח מצד פרשת הדיוט נתמעט מקרא וכחש בעמיתו אלא חייב מדין פרשת מעילה. ולפי הגרש"ר אפשר דבשוגג איכא נמי חיוב קרן מדין מעילה, אלא דחייב גם מדין הדיוט כיון דליכא מיעוטא בהקדש על קרן. והנה הר"ש פ"ז דתרומות מ"א הקשה על תוס' בכתובות ל: דאף תשלומי תרומה אינן מדין כפרה כמבואר בירושלמי שם, ותירץ קושייתם באופן אחר, דלא אמרינן כיון דגלי גלי (שלוקה ומשלם ולא אמרינן קלב"מ) אלא בשוגג ולא במזיד, וכ"כ רעק"א פסחים כט. במערכה אות א', ויותר מבואר באות ד' שם דלא אמרינן גלי גלי אלא באותו סוג חיוב, ומזיד הוא סוג חיוב אחר. ולפי הגרש"ר י"ל דבמזיד חייב רק מדין גזילה דעלמא ואינו חייב מדין פרשת מעילה וכל מה דאמרינן כיון דגלי גלי הוא בפר' מעילה. אך להגר"ח דאף מזיד חייב מדין פרשת מעילה לכאורה אי אפשר לומר כן.

ולגבי מעילת הוצאה צידדו תוס' בב"מ צט. בתירוצם הראשון דאם נתן חפץ של הקדש מתנה לחבירו אע"פ שכל החפץ יוצא לחולין מכל מקום חייב תשלומי קרן רק כפי טוה"נ. וצ"ע מדוע יתחייב רק כפי טוה"נ הא חיוב מעילה הוא מפרשת גזילה, והרי גזל את כולו. ולפי הגר"ח יש לבאר דכיון שאין חיובו מפרשת גזילה דהדיוט שהרי נתמעט בקרא דוכחש בעמיתו, אלא חיוב מחודש מפרשת מעילה, שפיר י"ל דאף שחייבתו תורה על גזילת ההקדש מכל מקום חייב רק כפי טוה"נ שלו, שהרי נהנה גרידא נמי חייב על גזילת ההנאה, ויתכן שלעולם חייב רק כפי הנאתו ולא כפי שהפסיד להקדש. ולפי"ז נראה דספק התוס' הוא אף במזיד, דחיוב קרן דמעילה אף במזיד אינו מדין גזילה דעלמא אלא מדין מחודש של מעילה, משא"כ לפי הר"י קורקוס והגרש"ר דחיוב קרן במזיד הוא מדין מזיק דעלמא צריך להעמיד ספק התוס' רק בשוגג, וצ"ע בזה.

חיוב קרן פחות משו"פ

בגמ' ב"מ נה: ילפינן מקרא ואת אשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות משו"פ להשבון, וכן כתב הרמב"ם פ"ז ממעילה ה"ח המועל בפחות משו"פ בין בזדון בין בשגגה משלם את הקרן ואינו חייב חומש ולא קרבן. ונחלקו האחרונים האם חיוב זה הוא מדין גזילה דעלמא או מדין הקדש, באתוון דאורייתא כלל ג' כתב דאע"ג שאין חייבין בתשלומי גזילה על פחות משו"פ מכל מקום גזל הקדש חמור, ומבואר דחייב מדין גזל דעלמא. ובמנ"ח מצוה רנ"ח סק"ז הקשה איך אפשר לומר דפחות משו"פ פטור משום מחילה הא בהקדש לא שייך מחילה ול"ל קרא לרבות בהקדש פחות משו"פ, ומוכח דפחות משו"פ לא הוי ממון כלל. ואם נאמר דחייב מפרשת מעילה לק"מ, דאף שפחות משו"פ בעלמא פטור רק מטעם מחילה מכל מקום במעילה פטור מטעם שאין מעילה על פחות משו"פ. וכן לפי הגרש"ר דחיוב קרן במזיד הוא רק מדין גזילה דעלמא, על כרחיך הא דחייב פחות משו"פ במזיד כמש"כ הרמב"ם הוא מדין גזילה דעלמא ולא מדין מעילה.

אך הגר"ח נקט להדיא דחייב מדין פרשת מעילה, וכן משמע קצת בירושלמי, וכן נקטו האור שמח ואבי עזרי מעילה שם ואמרי משה סי' מ' סק"א. ובספר תורת המעילה דייק מתוס' בב"מ מז. דהוי מפרשת גזילה, דכתבו שלשון נתינה בתשלומין שייך רק בשו"פ כמו גבי מעילה דהוי תשלומין, וצ"ע טובא דמעילה חייב אף פחות משו"פ. ואם נאמר דחייב מפרשת גזילה אך מצד פרשת מעילה חייב רק בשו"פ ניחא שפיר.

איסור הנאה בפחות משו"פ

כתב הרמב"ם פ"ז ה"ח ויראה לי שאם מעל פחות משו"פ אינו לוקה, ומצינו שנחלקו הראשונים בזה, דהנה בגיטין יב: איתא המקדיש ידי עבדו אותו העבד לווה ואוכל ולווה ופורע פחות פחות משו"פ, ופירש רש"י שם דהקדש לא חל על פחות משו"פ, והתוס' הקשו עליו ופירשו באופן אחר, דאין דעת המקדיש להקדיש מעשה ידים פחות משו"פ. והראשונים הביאו פירוש נוסף בשם הריב"א דכיון שאין מעילה פחות משו"פ שפיר מצי לפרוע פחות משו"פ, ואף שלכתחילה אסור מכל מקום הוי רק מדרבנן ובכה"ג הקילו חכמים, עיי"ש. וברשב"א שם הקשה עליו דכאשר יפרע פרוטה הרי זה מצטרף לשיעור וימעל מהתורה. אמנם בתוס' הרא"ש שם הקשה באופן אחר, דכיון שב' חצאי פרוטה מצטרפין על כרחיך שיש בכל חצי פרוטה איסור מעילה דאורייתא, דאל"ה לא יצטרפו. ועי' חי' הגרנ"פ שם שהקשה מאי שנא מכל צירוף לכא"פ דבפחות משיעור אין איסור תורה ומכל מקום מצטרפין, ותירץ דהתם הוי מעשה אכילה אחד אך הכא כל הנאה נחשב למעשה בפ"ע, ואם לא היה איסור תורה לא היו מצטרפין ב' חצאי פרוטות. ועכ"פ מבואר שלפי הריב"א אין איסור תורה בפחות משו"פ כהרמב"ם, ולפי התוס' רא"ש איכא איסור תורה, (המל"מ סוף פ"ב ממעילה נקט בדעת הרמב"ם דמכל מקום מדין חצי שיעור אסור מן התורה, ובדעת הריב"א על כרחיך צ"ל דאין בזה דין חצי שיעור, אך בתוס' הרא"ש לא משמע דהאיסור הוא מדין חצי שיעור, דלפי סברת הגרנ"פ נראה דבחצי פרוטה איכא איסור גמור, ובדעת הרמב"ם וריב"א צ"ל דאע"פ שאין איסור תורה מכל מקום ניתן לצרף ב' חצאי פרוטות, ואפשר דס"ל שהריבוי מתמעול מעל שמעילה מצטרפת אף לזמן מרובה היא דלעולם חשיב מעשה אחד, ודלא כהרשב"א שנתחדש שאפשר לצרף כמה מעשים).

ויל"ע איך יתכן לומר דמהתורה שרי בהנאה, הא חייב בתשלומין, ולפי הגר"ח החיוב הוא מפרשת מעילה, ואיך יתכן לחייבו בלא שעבר על איסור כלל.

ולגבי יציאה לחולין בספר תורת המעילה סוף סי' מ' הביא פלוגתא באחרונים, דבשו"ת עונג יו"ט או"ח סי' כו נקט בפשיטות דיוצא לחולין, ובמנחת ברוך סי' כ"ח נקט שאינו יוצא לחולין. ובפשטות נראה כהמנחת ברוך דהא לר' יהודה אינו יוצא לחולין במזיד אע"פ שחייב קרן, ומוכח דיציאה לחולין תלוי בפרשת מעילה לגבי חומש ואשם.

**סימן ה**

**פגם והנאה**

בברייתא מבואר ג' תנאים בצירוף הפגם וההנאה, מי שפגם נהנה בדבר שפגם נהנה ופגם והנאה כאחת. ופירש רש"י עד שיפגום ויהנה כאחת בשעה אחת, כדאמרינן הנאתו וביעורו שוה. ולכאורה כונתו לגמ' בסוכה מ. וב"ק קא: דלגבי שביעית אין קדוש אלא דבר שהנאתו וביעורו שוה, לאפוקי עצים להסקה דהיינו לאפות בהם פת דהנאתו לאחר שנעשו גחלים. וצ"ע דאם כן מאי פריך בפסחים כז: והלא מעל המסיק הא התם איירי באפיית פת, וכיון שאין הנאתו וביעורו שוה אין כאן פגם והנאה בשעה אחת, ובפשטות בכה"ג אינו יוצא לחולין. ואפשר דאין צריך הנאתו וביעורו שוה ממש כדהתם, וצ"ע.

ולהלן יט: תנן או שנהנה בשו"פ בדבר אחד ופגם בשו"פ לא מעל עד שיהנה בשו"פ ויפגום בשו"פ בדבר אחד, ופירש רש"י כגון ששפך משקה ולא נהנה ממנו, ומשמע שדומיא דהכי אם היה בדבר אחד חשיב הנאתו ופגימתו בדבר אחד אע"פ שאין שייכות בין ההנאה לפגם, וכן כתב בשיטמ"ק כאן לאפוקי היכא דחד קרע ופגם ואידך לבש, ומשמע שאם אדם אחד לבש וקרע את הבגד מעל, אף שאין שייכות בין ההנאה לפגם. וצ"ל דהנאה ופגם הם ב' סוגי שינויים שמשנה את החפץ מקודש לחול, ובדבר שיש בו פגם ילפינן מתרומה דתרוייהו בעינן, אך אין צריך שיהיה שייכות ביניהם אלא שיהיה בבגד אחד באדם אחד ובשעה אחת.

ויל"ע לפי"ז מדוע כוס של זהב נחשב לדבר שאין בו פגם, הא יכול לשוברו בשעה ששותה בו, ובכה"ג נמי חשיב הנאה ופגם בדבר אחד. וצ"ל דלגבי דבר שיש בו פגם בעינן שכך הוא הדרך להשתמש בו, ואין זה שייך לפגם דבעינן עם ההנאה, וצ"ע. [יל"ע לולי התנאי של מי שפגם נהנה, מי היה מועל הפוגם או הנהנה או שניהם, ואפשר שזה תלוי בספיקו של השפ"א מהו העיקר, ההנאה או הפגם].

אך הרמב"ם פ"ו ה"א כתב כיצד הרי שהתיר מטלית מבגד הקדש ותפרה בבגדו ולבשה ונהנה בה בשו"פ והפסיד בבגד שהתירה ממנו בשו"פ, ולא הפסיד במטלית כלום, הרי זה לא מעל, מפני שנהנה בדבר אחד ופגם בדבר אחר. ומבואר דהרמב"ם נקט שעד שיהנה ויפגום כאחת הכונה שההנאה תבא מתוך הפגם ולא יהיו ב' דברים שונים, אך אין צריך שיהיו בשעה אחת. ומשכח"ל הנאה מתוך הפגם בב' בגדים כגון שנטל מטלית מבגד הקדש ותפרה בבגדו ונהנה ממנה, הרי הפגם בבגד הקדש וההנאה בבגד שלו. אך לא יצוייר כה"ג בבגד אחד, כגון שבגד הקדש היה ארוך למדתו וקרע ממנה כדי שיתאים למדתו ונהנה מהבגד הרי זה מעל, אע"פ שההנאה היתה לאחר הפגם, דמכל מקום נהנה מחמת הפגם.

ובפי' הראב"ד לתו"כ סוף פר' ויקרא ביאר דמשכח"ל פגם ונהנה בב' בני אדם כגון שנטל קרדום של הקדש וביקע עצים של חבירו, וחבירו אינו יודע מי ביקע דליכא למבקע טוה"נ, או שביקע עצים של הפקר או הקדש דליכא טוה"נ. ופירושו נכון לכו"ע דלפי רש"י יש כאן פגם והנאה בשעה אחת, שהרי חבירו נהנה בשעה שנחסר מההקדש, ומכל מקום אינו מועל משום דהוי בב' בני אדם. ולהרמב"ם יש כאן פגם והנאה כאחת שהרי ההנאה באה מחמת הפגם, ומכל מקום אינו מועל משום דהוי בב' בני אדם.

ויל"ע מה הדין בנטל מטלית ונשתמש בה עצמה כגון כצעיף וכדו', דאפשר דחשיב בכה"ג בגד אחד, ורק בתפרה לבגד אחר חשיב ב' דברים. ועי' אור שמח שהקשה מדוע הוצרך הרמב"ם לומר ולבשה ונהנה בה בשו"פ, הא עצם התפירה בבגדו חשיבא הנאה כמש"כ הרמב"ם ה"ח שאם בנה את האבן בתוך ביתו מעל, דהוי הנאה במה שיש לו בית עם אבן, וכן הכא בעצם הדבר שיש לבגדו מטלית הוי הנאה, עיי"ש.

והנה השפת אמת נסתפק מה הדין במועל בדבר שיש בו פגם ופגם קצת ונהנה הרבה, האם משלם תשלומי קרן לפי הפגם או לפי ההנאה. והיינו האם בדבר שיש בו פגם עיקר המעילה היא הפגם וההנאה הוא תנאי, או שמא עיקר המעילה היא ההנאה והפגם הוא תנאי, וכן יש להסתפק להיפך, פגם הרבה ונהנה קצת, האם חייב לפי הפגם או לפי ההנאה. ובפשטות נראה דכיון שבדבר שאין בו פגם חייב על ההנאה לחוד הוא הדין ביש בו פגם עיקר החיוב הוא על ההנאה, אלא שיש תנאי של פגם. ואף דהמקור הוא מתרומה והתם עיקר המחייב הוא הפסד תרומה, ובעינן הנאה רק כדי שלא יחשב למזיק, מכל מקום במעילה אין זה הגדר. [במתנת כהן כתב גדר הדבר דבעינן הנאה בדבר שכך הוא דרך תשמישו, ובדבר שיש בו פגם דרך הנאתו הוא ע"י פגם, וכל הנאה בלא פגם אין זה נחשב כהנאה מגוף הדבר כיון שאינו עומד לכך. אך לפי"ז צ"ע מדוע בעינן פגם שו"פ, הא הוי תנאי בעלמא לעשות את ההנאה לדרך תשמישו, ועל כרחיך צ"ל דהוי גזיה"כ בעלמא].

וברמב"ם שם כתב כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן ההקדש בראשו וכו', מעל בשגגה משלם מה שנהנה ותוספת חומש וכו', ומדוייק דבמזיד משלם מה שפגם ובשוגג משלם מה שנהנה, ובפשטות היינו לרבותא דלא רק מה שפגם כמו במזיד אלא אף מה שנהנה. ולפי הגרש"ר יש לבאר שבמזיד חיוב קרן הוא מטעם מזיק כמש"כ הר"י קורקוס שם או מפרשת גזילה כמו שנקטו שעה"מ והגרי"ז, ולכן חייב על ההפסד, משא"כ בשוגג חיוב קרן הוא מפרשת מעילה, ולכן חייב אף כפי שנהנה. אך לפי הגר"ח אכתי צ"ע. ועי' מש"כ בזה בספר תורת המעילה סי' מ"ב.

**סימן ו**

**שיטת הרמב"ם במעילת הוצאה**

הרמב"ם פירש את המשנה יט: באופן אחר, דכתב בפיה"מ כשנטל אבן או קורה של הקדש אע"פ שפגם לפי שכבר חסר מן ההקדש הדבר ההוא, לא מעל עד שיהנה כפי העיקר הנזכר, וכשיתן אותן לחבירו כבר נהנה ומל וכו', אבל הנוטל שום דבר מן ההקדש ונתנו לחבירו שניהם מעלו, לפי שכל אחד משניהם נהנה ופגם, זה נהנה בנתינת המתנה בטוה"נ שבאה לו וזה נהנה בקבלתה. והא דתנן נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל איירי בגזבר, דכיון שכבר היתה תחת ידו הרי לא נהנה בקבלתה. וכ"כ בחיבורו פ"ו ה"ז אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו, ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל. והוסיף הרמב"ם דיראה לי דהא דחבירו מעל (כשאינו גזבר) איירי במועל בזדון שלא נתחלל הקדש, אך בשוגג חבירו לא מעל לפי שיוצא לחולין.

[באור גדול כתב דעל כרחיך איירי לגבי מלקות, דהא מבואר במשנה עד שידור תחתיה בשו"פ, וחיוב תשלומין איכא אף בפחות בשו"פ בין במזיד בין בשוגג כמש"כ הרמב"ם פ"ז ה"ח. והנה הרמב"ם שם כתב דיראה לי שאינו לוקה על פחות משו"פ אם היה מזיד, וכתב האור גדול דיש לזה ראיה מהמשנה דלפי מש"כ ויראה לי דאיירי במזיד על כרחיך לא איירי לענין חומש ואשם אלא לענין מלקות, ועל זה קתני עד שידור תחתיה שו"פ, אלמא ליכא מלקות בפחות משו"פ. אך הר"י קורקוס כתב להדיא דאי איירי במזיד איירי לענין תשלומין דהא חומש ואשם ליכא, ולפיו צ"ל דהא דתנן נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל איירי במזיד ולגבי תשלומין ובאמת אין צריך שו"פ, והא דתנן בנאה בתוך ביתו לא מעל עד שידור תחתיה שו"פ איירי בשוגג ולגבי חומש ואשם, וכן מש"כ הרמב"ם פ"ו ה"ז נטל פרוטה של הקדש וכו' ומש"כ שם ה"ח איירי בשוגג ולענין חומש ואשם].

ומבואר דביאר את המשנה נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל, היינו אף כשלקח חפץ של הקדש במזיד על מנת לגוזלו או בשוגג כשיודע שאינו שלו, דהוי גזלן גמור, והטעם דלא מעל לפי שאף במעילת הוצאה בעינן הנאה כדין פגם ולא נהנה דאינו מועל, ודלא ככל הראשונים דמעילת הוצאה הוי מעילה בפ"ע ואין צריך פגם והנאה, ובכל גזלן איכא פגם שהרי מחסר החפץ מההקדש, אך ליכא הנאה לפי שצריך להחזיר הדמים להקדש ולא הוסיף ממון לעצמו. דלגבי פגם הרי זה תלוי במציאות שרשות הקדש נחסר ע"י הגזילה, אך לגבי הנאה בעינן שיתוסף לו ממון או טוה"נ וכדו'.

נתנה לחבירו הוא מעל לפי שנהנה בנתינתו שיש לו טוה"נ, והרי הפגם הוביל להנאה ואיכא פגם והנאה. אך חבירו לא מעל, ומקשינן מאי שנא הוא מאי שנא חבירו, כלומר, הרי גם חבירו נהנה בקבלה ומדוע אינו מועל, דכשם שיש פגם והנאה לנותן כך יש פגם והנאה למקבל. ומתרץ דאיירי בנתן לגזבר, שאינו נהנה בקבלה שהרי קודם לכן נמי היתה ברשותו ולא נהנה.

ודברי הרמב"ם צ"ב מכמה צדדים, א, הרי עיקר הפגם הוא במה שנטל לעצמו, וההנאה היא בשעת הנתינה לחבירו שיש לו טוה"נ, אלא שההנאה באה מחמת הפגם של הנטלה. ואם כן החפץ נחסר להקדש כבר משעת הנטילה, ומדוע המקבל מועל, הא כלפיו איכא הנאה בלא פגם, שהחפץ כבר נחסר מההקדש. ואולי י"ל דבקבלה הוסיף להרחיק את החפץ מהקדש, ואיכא תוספת בפגם, וצ"ע. ב, מדוע הגוזל מהקדש אינו נחשב כנהנה מחמת שצריך להשיב להקדש ולא נוסף לו כלום, והמקבל נהנה מחמת שקיבל חפץ של הקדש, הא גם הוא צריך להחזיר שהרי איירי במזיד שאינו יוצא לחולין, ואין כאן קבלה באמת. ג, לדעת כל הראשונים לעולם המעשה מעילה מתייחס למוציא ולא למקבל, ולכן המקבל אינו מועל במעילת הוצאה אלא כשיהנה, אך ברמב"ם מוכח דהמעשה מעילה מתייחס לשניהם, דכשיש פגם והנאה מצד המקבל ואינו יוצא לחולין הרי הוא מועל. ויש להקשות דאם כן בשוגג נמי ימעל המקבל, ואף שיוצא לחולין מכל מקום בשעת המעילה גופא כשם שמועל הנותן כך ימעל המקבל, דשניהם עשו את המעילה בשוה. ובספר תורת המעילה סי' י"ד תירץ דהפגם והנאה שמצד הנותן ומצד המקבל הם ב' מעילות נפרדות, וכאשר סיבת המעילה שמצד הנותן קודמת וזה מוציא לחולין אין המקבל מועל, אך במזיד שאינו יוצא לחולין יש כאן סיבה גם מחמת המקבל, ודבריו טעונים ביאור. ד, בחי' הגרש"ר למס' קידושין סי' י"ג בהערה הקשה מהא דתנן שלח ביד פיקח ונזכרו שניהם חנוני מעל לכשיוציא, והכא כיון ששניהם מזידים לא יצא לחולין, ואם לעולם איכא מעילה גם מצד המקבל מדוע לא ימעל מיד בקבלתו, הא איכא פגם והנאה.

והנה הקשו האחרונים סתירה ברמב"ם, דבפ"ו ה"ה כתב דאף בבהמה שיש בה קדושת הגוף איכא מעילת הוצאה, ואם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו, ומבואר דאף שלא יצאה לחולין ולא הועיל בנתינה זו כלום מעל כיון שעשה מעשה הוצאה. ואילו בפ"ו ה"י כתב שאם קנה בה חפץ ולא משך אם מישראל לא מעל, ואף שקנין כסף קונה מהתורה כיון שביטלו חכמים את הקנין לא מעל, ומבואר דצריך קנין המועיל למעשה. ותירצו האור שמח ועמודי אור (הובא באחיעזר ח"ב סי' מ"ז) דיש הבדל בין מכירה למתנה, דבמכירה כל ההנאה של המוכר היא מה שמקבל דמים או חפץ תמורתו, ואם באמת לא קנה הרי לא נהנה, והרמב"ם אזיל לשיטתו דמעילת הוצאה אינו מועל עד שיהנה, אך בנתינה ההנאה של הנותן היא הטובת הנאה שמכיר לו המקבל טובה, והנאה זו קיימת אף כשלא קנה באמת דמכל מקום מכיר לו טובה, ופגם איכא כיון שמפסיד החפץ מהקדש כגזלן. והשתא הרמב"ם בה"י איירי במכירה ובה"ה איירי במתנה. וכן יישב האור שמח את הסתירה ברמב"ם לגבי משאיל, דאם הפקיד מעות אצל שולחני מותרין ישתמש בהן ומועל מיד כשמשך, דקנה לגבי חיוב אונסים, ואילו במשאיל קרדום לר' הונא לא סגי במשך אלא בעינן ביקע בו שיקנה לגבי שלא יוכל לחזור בו. ויישב האור שמח דבמפקיד עיקר מטרתו היא שישמרו לו על המעות, וההנאה היא מה שהשואל מתחייב באחריותו, ולכן מיד כשמשך נהנה, אך במשאיל עיקר ההנאה היא הטוה"נ שמכיר לו טובה, וכל עוד שיכול לחזור בו ליכא הנאה זו.

ובפשטות לדעת הרמב"ם כל מעילת הוצאה היא מדין פגם ונהנה ואין בזה ב' דינים. אך מצינו כמה חילוקים בין פגם והנאה לבין הוצאה והנאה, א, לגבי מעילת הוצאה כתב הרמב"ם בכמה דוכתי דאם הוציא שו"פ מעל, ובפשטות ההנאה של הטוה"נ היא פחות משווי החפץ עצמו, ואם כן ליכא הנאה שו"פ, ובפוגם ונהנה בעי פגם שו"פ והנאה שו"פ. [הראב"ד בתו"כ הקשה כן, ותירץ דהנאתו והנאת חבירו מצטרפין לשו"פ, וצ"ע]. ב, ברמב"ם פ"א ה"ג משמע דבפוגם ונהנה חייב לשלם כנגד ההנאה ולא כנגד הפגם, וכן לגבי יציאה לחולין לפי מה שנקט המנחת ברוך בדעת הרמב"ם יוצא לחולין כנגד ההנאה. ואילו במעילת הוצאה כל החפץ יוצא לחולין, וכן חייב בתשלומי כל החפץ, ולא רק כנגד הטובת הנאה. ג, מדוע כוס של זהב נחשב כדבר שאין בו פגם, הא יש בו מכירה ומתנה דהוי פגם.

וצ"ל דאף להרמב"ם יש ב' סוגי פגם והנאה, היכא דפוגם את החפץ עצמו כאוכל וסך ולובש בגד וכדו' בעינן פגם והנאה בשו"פ, והעיקר הוא ההנאה, וכוס של זהב נחשב כדבר שאין בו פגם. אך היכא דמחסר את החפץ מההקדש ואינו פוגם כלל את החפץ, בזה עיקר המעילה היא הפגם והחיסרון אלא שהרמב"ם נקט שאף בזה יש תנאי של הנאה, ובזה אין צריך שו"פ, והעיקר הוא הפגם ולא ההנאה. ויש להוסיף בזה, דלעיל כתבנו בדעת תוס' (ליישב קושיית הקרן אורה) דבכל מכר ומתנה ומשאיל ליכא מעילת הנאה מצד הטוה"נ, לפי שלמעילת הנאה בעי הנאה מגוף הדבר. וי"ל דאף הרמב"ם סובר כן אלא שמחלק בין סוגי המעילות, דבמעילה של הוצאה דבעינן הנאה רק בתורת תנאי סגי בהנאה של טוה"נ, ובמעילה של פגם והנאה דעיקר המעילה הוא ההנאה התם בעינן הנאה מגוף הדבר כדעת התוס'.

והנה במשנה תנן בנאה בתוך ביתו לא מעל עד שידור תחתיה שו"פ, ומוקי לה בהניחה בפי ארובה, ולדעת הרמב"ם נראה דהוי המשך לדין הרישא, דאיירי באדם שנטל אבן של הקדש ונתן לגזבר ושניהם מזידין, דהנותן מעל והגזבר לא מעל לפי שלא קיבל כלום, ועל זה תנן דאם בנאה בתוך ביתו לאחר מכן אינו מועל עד שידור תחתיה שו"פ. והרמב"ם פ"ו ה"ח הביא דין זה לגבי כל אדם, שאם נטל אבן או קורה של הקדש לעצמו אינו מועל עד שידור שו"פ, והיינו משום דבנטילה לעצמו איכא פגם אך ליכא הנאה, ולכן כשדר תחתיה שו"פ כיון שנהנה מעל. אך צ"ע לפי מש"כ דבמעילת הוצאה כיון שהעיקר הוא הפגם אין צריך הנאה של שו"פ מדוע צריך שידור שו"פ, הא הפגם של ההוצאה הביא הנאה של פחות משו"פ, ומאי שנא נתנה לחבירו ונהנה פחות משו"פ מדר תחתיה דבעי שו"פ.

**סימן ז**

**אכילתו ואכילת חבירו מצטרפין**

ילפינן בברייתא לרבות מתמעול מעל דאכילתו ואכילת חבירו מצטרפין, וכן הנאתו והנאת חבירו וכו'. והקשו תוס' איך יתחייב על אכילת והנאת חבירו הא בגמ' קידושין מג. מבואר שאפי' לב"ש שבכל התורה ישלד"ע מכל מקום בחלבים ועריות אין שליחות דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב, ואם כן במעילה נמי אע"ג שיש שלד"ע לא יועיל שליחות על אכילה והנאה. ותירצו בג' אופנים.

א, מיירי שהאכיל את חבירו שנתן לתוך פיו של חבירו. וכן בנהנה יש לפרש דמיירי שסך גופו של חבירו בשמן של קודש. וכתבו הקרן אורה ובהגהות ברוך טעם על הנוב"י (אהע"ז קמא סי' ע"ה) דלפי דבריהם אין זה מעילת הנאה שהרי הוא עצמו לא נהנה כלל, אלא הוי מעילת הוצאה, דכאשר מאכיל או סך את חבירו כיון שכילה את החפץ הרי זה יוצא לרשות חבירו, וכמש"כ האחרונים דהנותן רשות לחבירו לאכול מונח בזה גם רשות לקנות, שהרי בכילוי החפץ ע"י אכילה החפץ נעשה ברשותו, ואין חילוק בין נותן לחבירו לבין מכלה את החפץ ע"י אכילת והנאת חבירו. ולפי"ז קמ"ל בהאי דרשא דב' סוגי מעילות מעילת הנאה ומעילת הוצאה מצטרפין.

אך הקשה הברוך טעם דאם כן אין כאן רבותא במה שאכילתו ואכילת חבירו מצטרפין, שהרי הוא עצמו עשה את ההוצאה, ושניהם נעשים על ידו. (ועיקר הרבותא היא בצירוף הנאה והוצאה, ולא משמע כן בלשון אכילתו ואכילת חבירו). ועוד הקשה המרחשת ח"א סי' מ"ד אות ד' דאם כן מדוע מונה אכילה והנאה בתרתי, הא ההוצאה אינה שייכת לאכילה והנאה עצמן.

ולכן כתבו הקרן אורה והברוך טעם דבאופן שהחיוב על הנאה גרידא כחלבים ועריות שייך לומר לא מצינו ז"נ וז"מ, אך במעילה דבעינן פגם והנאה יש סברא לומר דמה שאין מעילה בפוגם לחוד הוא משום דהוי מזיק, משא"כ כשנהנה חבירו ואין זה מוגדר כמזיק שוב הוא חייב על פגם לחוד, ואף שהוא עצמו לא נהנה כלל כיון שחבירו נהנה על ידי הפגם שלו הרי הוא חייב. ולפי"ז אין כונת תוס' במאכיל את חבירו למעילת הוצאה אלא למעילת הנאה, דכאשר מאכיל את חבירו הוא עצמו עשה את הפגם, ואף שחבירו נהנה מכל מקום המאכיל חייב, ושפיר קמ"ל דהנאתו והנאת חבירו מצטרפין לפרוטה, כיון שהפגם נעשה על ידו.

ובספר עזרת כהנים סוף פר' ויקרא הוסיף לחדש דאפי' בלא פגם כלל מעל ע"י הנאת חבירו, ונפק"מ בנתן לחבירו לשתות בכוס של זהב, דבפשטות לפי הברוך טעם לא ימעול הנותן כיון שלא פגם ולא נהנה אך לפי העזרת כהנים ימעול כיון שההנה את חבירו. ויש לבאר בזה דעיקר המעילה היא לקיחת ההנאה, ואף בכוס של זהב עצם הלקיחה היא כעין פגם, ובדבר שאין בו פגם סגי בהכי. ולכן הלוקח את ההנאה מועל אע"פ שלא נהנה בפועל, דכל שיש מזה הנאה לאדם לא הוי מזיק.

ונראה שלפי הברוך טעם עיקר המחייב בפוגם ונהנה הוא הפגם, אלא בעינן שלא יהא בגדר מזיק, וההנאה הוי תנאי בעלמא, ודלא כהשפת אמת שנסתפק מהו העיקר, דודאי העיקר הוא הפגם. אך לפי העזרת כהנים דאף בכוס של זהב אין צריך שיהנה הוא י"ל דתרתי בעינן, שהוא עצמו יפגום ושהוא עצמו יקח את ההנאה (ואף שההנה את חבירו), ועדיין יש להסתפק מהו העיקר הפגם או לקיחת ההנאה.

ויש להוכיח מכמה ראשונים דלא כדבריהם, א, הרמב"ם נקט שמעילת הוצאה הוי כפגם ובעינן נמי הנאה, וכתב דההנאה היא הטובת הנאה של המוציא, ומשמע דלא סגי בהנאת המקבל. ב, שיטת רש"י דפוגם ונהנה אין צריך שיבא במעשה אחד, ואפי' לבש חלוק ונהנה וקרע את הבגד בשעת לבישתו מועל, ולפי דבריהם בכה"ג הפגם נחשב כמזיק שהרי הפגם עצמו לא הוביל להנאת אדם, ומה מוסיף שמלבד הפגם איכא הנאה מצד אחר. ג, הראב"ד בתו"כ פי' דמי שפגם נהנה אתא לומר שאם ביקע בקרדום של הקדש עצים של חבירו (באופן שאין לו טוה"נ) אינו מועל, דבעינן שמי שפוגם הוא זה שיהנה, ומבואר להדיא דלא כדבריהם. ולפי שיטתם צריך לבאר באופן אחר באיזה אופן אתא למיעוטי מי שפוגם נהנה. ואפשר דכאן נתחדש דבעינן שההנאה תבא ע"י הפגם ולא מהני ב' דברים שונים, ובעד שיפגום ויהנה כאחת נתחדש דבעינן שיהיו בזמן אחד, וצ"ע בזה.

ב, עוד תירצו תוס' דאיירי ע"י שליחות וכגון שצוה את חבירו ליטול ולאכול, ומדאגביה קנייה ומעל קודם האכילה. [בקידושין שם כתבו תוס' דהמשלח חייב ע"י הגבהת השליח, דמיד דאגבהיה שליח קנייה וההיא שעתא חייב משלח. ודייק הקרן אורה דכאן כתבו שאמר לו להדיא טול, ולכן קנה בהגבהתו, ושם לא כתבו כן, עיי"ש]. וכן מבואר מרש"י כריתות טו: דהתם תנן דאיכא חומרא במעילה משאר איסורין שעשה את המאכיל כאוכל ואת המהנה כנהנה וצירף את המעילה לזמן מרובה חייב. ופירש רש"י שאם נתן אוכל הקדש לחבירו חייב כאילו אכלה הוא עצמו, דקיי"ל המוציא הקדש לחולין הוא מעל ולא מי שניתן לו, עכ"ל. ומדכתב שאם נתן אוכל הקדש לחבירו משמע שאמר לו טול ככר זה ואכול, ועל זה כתב דחייב משום מעילת הוצאה.

ולפי"ז השליחות היא לעשות מעילת הוצאה, דכאשר אמר לשליח טול על מנת לאכול הרי אמר לו שיקנה את החפץ. [בלא דין שליחות אפשר דפעולת הקנין מתייחסת רק לשליח, ורק מדין שליחות ההקנאה מתייחסת למשלח]. ולפי"ז עיקר החידוש בהאי דרשא דמעילת הנאה ומעילת הוצאה מצטרפין, אלא דמעילת הוצאה נעשית ע"י שליחות. והקשו הקרן אורה ומרחשת שם לפי"ז מדוע אכילה והנאה נחשב לתרתי, הא עיקר המעילה כבר נעשה בקנין, ואפי' אמר לו טול לעצמך ותו לא נמי הוי מעילה.

ובקרן אורה הקשה מדוע הוצרכו תוס' לדחוק דאיירי במאכיל את חבירו בידים או בשליח ליטול, הא היכא דיאמר לשליח להאכיל את חבירו נמי מעל המשלח מדין שליחות הוצאה, דאין הבדל בין כשהוא עצמו מאכיל את חבירו בידים לבין שלוחו, ואם כן כאשר אמר לשליח לאכול (בלא טול) ימעול המשלח. וכונתו דבכל מאכיל את חבירו מונח גם הוצאה שמתייחסת למשלח וגם אכילה והנאה שלא מתייחסת למשלח משום שלא מצינו ז"נ וז"מ, ואם כן שפיר יש לאוקמי באומר לחבירו לאכול כפשטות הברייתא, ומכל מקום מעל המשלח מצד מעילת הוצאה. ונראה ליישב קושייתו בתרתי, חדא שלפי הנוב"י הא דלא מצינו ז"נ וז"מ היינו משום שכל מקום שיש הנאה אין המעשה מתייחס למשלח כלל, ולפי"ז אפי' באמר לחבירו להאכיל לפלוני אינו מועל. ועוד יש ליישב אף אם נאמר כהגר"ח דזה סימן להגדרת האיסור, מכל מקום נראה דהיכא שמאכיל את חבירו ואין חבירו עושה כלום ודאי חשיב שעשה המאכיל הוצאה ומועל, אך היכא שהאדם אוכל בעצמו, ומונח בזה ב' מעילות כנ"ל, מצד הנאה הוא עצמו מועל ומצד הוצאה המשלח מועל, הרי המעילה מתייחסת טפי לעצם האכילה ולא להוצאה, ולכן ימעל רק השליח.

ג, בקידושין צידדו תוס' דאפשר שאם אמר לחבירו הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה או שב על עורות של הקדש או התחמם בגיזי עולה, דבכל אלו ליכא פעולה של נטילה ולא עשאו שליח אלא על ההנאה, מכל מקום חייב ולא אמרינן בזה ז"נ וז"מ. והנה אי אפשר לבאר בדבריהם דהוי גזיה"כ במעילה שיש שליחות אף בזה נהנה וזה מתחייב, דהא לב"ש ילפינן כל התורה ממעילה ושליחות יד, ומנ"ל דבכל התורה מודו דאשלד"ע בזה נהנה וז"מ. ועל כרחיך צ"ל דהוי סברא במעילה דלא חשיב ז"נ וז"מ.

וביאר הברוך טעם שם דבריהם עפ"י היסוד הנ"ל, דהיכא שהחיוב רק על ההנאה לא אמרינן ז"נ וז"מ, אך במעילה שאף המאכיל את חבירו חייב משום שהוא עצמו פגם וחייב על הנאת חבירו, שפיר י"ל דהשליחות מהני לייחס אליו את הפגם, ושוב חייב אף שנהנה חבירו. ותוס' נסתפקו בזה דאפשר שכל מעשה שיש בו הנאה אינו מתייחס לחבירו כלל, ואף הפגם אינו מתייחס לחבירו כיון שבפועל יש בו הנאה. [וכן נקטו בפשיטות התוס' כאן ולכן הוצרכו לתרץ שהוא עצמו פגם ובכה"ג חייב אף על הנאת חבירו].

הגר"ח בהל' מעילה ביאר עפ"י מה שייסד בדעת הרמב"ם דאיסור מעילה הוא מדין גזילה, דהיינו שהתורה הזהירה שלא לגזול את ההקדש, ואף מעילת הנאה אין זה איסור הנאה גרידא אלא שלא לגזול הנאות מהקדש, ובכה"ג לא שייך ז"נ וז"מ שהרי החיוב הוא על נטילת ההנאה ולא על עצם ההנאה, וחלק הגזילה שבדבר שפיר יכול להתייחס אליו. וכ"כ הקה"י בקידושין שם, וביאר דזה גופא ספיקת התוס', האם בכל חיוב שבא על ידי הנאה לא מצינו ז"נ וז"מ, או שמא רק בדבר שחיובו על גוף ההנאה. [עי' בחי' הגר"ח שם דהוכיח בדעת הרמב"ם שאין חיובו על הנטילה כתי' ב' בתוס', וכן בסתימת דבריו משמע דלא איירי במאכיל דוקא, ועל כרחיך צ"ל דחייב על עצם אכילת חבירו].

ובברכת שמואל קידושין סי' כ' ביאר דברי הגר"ח דיש ב' סוגי חיובים, בחלבים ועריות החיוב הוא על נגיעת גופו, דהיינו שגופו נהנה מעבירה, ובכה"ג לא שייך שליחות כיון שגוף המשלח לא נגע בעבירה ולא נהנה, ויש סוג חיוב שהמעשה והתוצאה הם האיסור ולא נגיעת גופו, כגון רציחה דאין החיוב על שידיו מחתכות הסימנים אלא על שהוא עשה את המעשה. והראיה דבאכילה אם חבירו יתחוב לו לביה"ב נמי חשיב אכילה דידיה אלא דפטור משום אנוס, משא"כ ברציחה אם ישליכוהו על תינוק אין זה מעשה דידיה כלל, ובזה שפיר שייך שליחות שהמעשה יתייחס למשלח. ונסתפקו תוס' במעילה בלא מעשה נטילה כגון שאמר לו הושט ידך לכד של שמן, דהכא נטילת הנאה היא האיסור ולא גוף ההנאה, ולכן שייך בזה שליחות, או שמא כיון שסוף סוף נעשה הגזל ע"י הנאה לא שייך בזה שליחות.

ומעתה לפי הברוך טעם עיקר החידוש הוא שהנאתו והנאת חבירו מצטרפין, ולפי הגר"ח עיקר החידוש דמעילה שלו עצמו ומעילה ע"י שליחות מצטרפין.

ד, הרמב"ם בפיה"מ כתב וענין מה שאמר אכילתו ואכילת חבירו שיאכל הוא ויאכל חבירו או נהנה הוא עצמו בשום דבר ויהנה חבירו בדבר כגון שיכבד אותו ויעשה עמו חסד וכו'. ונקט הקרן אורה דכאשר מאכיל או מהנה את חבירו הוא עצמו נהנה בטובת הנאה במה שחבירו מכיר לו טובה, ואיכא מעילת הנאה. ולפי"ז לא קשה דלא מצינו ז"נ וז"מ, שהרי ההנאה היא של המאכיל בעצמו. ולפי מש"כ לעיל סי' ו' דאף להרמב"ם לא סגי בטוה"נ לגוף המעילה, אלא לתנאי שכל מעילת הוצאה בעי נמי הנאה, צ"ל דהכא במה שנתן לחבירו איכא מעילת הוצאה אלא דלהרמב"ם בעי נמי הנאה, ולזה כתב דיש לו טוה"נ במה שמכיר לו טובה.

ואפשר דהרמב"ם כתב כן רק כלפי נהנה ומהנה לחבירו, אך לגבי אוכל ומאכיל לא איירי באיכא טוה"נ על שנתן לו לאכול אלא דמועל מדין שליחות, לפי הברוך טעם סגי במה שהפגם מתייחס אליו ולפי הגר"ח אף ההנאה מתייחסת אליו. ולפי"ז המשנה כאן שנקטה מאכיל ונהנה בתרתי הוי ממש כהמשנה בכריתות טו: דנקטה מאכיל ונהנה בתרתי, דהנה הרמב"ם בפ"ט משגגות ה"ט כתב חומרא יתירה יש במעילה, שהרי עשה בה המהנה כנהנה, ומצטרפת לזמן מרובה, ושליח שעשה שליחותו חייב המשלח, מה שאין דברים אלו בשאר האיסורין. וצ"ע מדוע הוסיף הרמב"ם חומרא של שליחות שלא הוזכרה במשנה, ותירץ הערוך לנר כריתות שם דהוקשה להרמב"ם מדוע כפלה המשנה מאכיל כאוכל ומהנה כנהנה, ולכן פי' דמאכיל כאוכל היינו שאמר לחבירו לאכול ומועל מדין שליחות, ומהנה כנהנה היינו באופן שההנהו. ולפי"ז י"ל דזה גם ב' האופנים במתני', דמאכיל היינו מדין שליחות ומהנה היינו בנתן לו להנות והוא עצמו נהנה במה שמכיר לו טובה.

והנה הוכחנו לעיל מדברי הרמב"ם דבעינן שהוא עצמו יהנה ולא סגי בהנאת אדם אחר, מדכתב במעילת הוצאה דבעינן שיהנה בטוה"נ. וכן יש לדייק שלפי הרמב"ם עד שיפגום ויהנה כאחת היינו שההנאה תבא מהפגם, ולפי"ז התנאי של מי שפגם נהנה בפשטות אתא למעט פגם הוא ונהנה חבירו כמש"כ הראב"ד בתו"כ, ודלא כברוך טעם. והא דלא חיישינן לזה נהנה וזה מתחייב הוא לשיטתו דאיסה"נ דמעילה הוא מדין גזל, וכמש"כ הגר"ח דאין בזה משום ז"נ וז"מ.

**סימן ח**

**מעילת אכילה**

תוס' בב"מ צט: הקשו דלא לחייב אהנאת הקדש כמו תרומה שמותרת בהנאה לזרים. ותירצו דכי תמעול מעל ריבה כדאמרינן במעילה יח:, וכן כתב רש"י עה"ת דהנאה ילפינן מתמעול מעל. ולפנינו לכאורה ילפינן מסוטה ותרומה, ולא נתבאר חילוק בין אכילה להנאה. אך בשיטמ"ק כתב בשם ראב"ק אין לי אלא אוכל, נהנה בדבר שיש (צ"ל שאין) לו פגם מנין, אכילתו וכו', ומבואר דנהנה ילפינן מתמעול מעל. [ובעיקר הא דילפינן כמה לימודים מתמעול מעל ריבה עי' מלבי"ם דהוי בכלל הא דאמרו בחגיגה דמעילות הוי מקרא מועט והלכות מרובות, ובספר תורת המעילה סי' ט"ו כתב דילפינן דגם מה שלא הוי עיקר מעילה חייב, וזה כולל הרבה פרטים, וכולם בכלל תמעול מעל]. ולפי"ז אתי שפיר טפי הא דמזכיר בכל מקום אוכל ונהנה כתרתי, ולכאורה אוכל הוא עוד סוג של הנאה. אך לדבריהם עיקר המעילה היא באכילה, אלא שנתרבה גם הנאה.

במס' פסחים לג. מבואר שלפי רבי שהזיד במעילה באכילה במיתה שיעורו בכזית כתרומה (לרבנן שתרומה בכזית), והקשו תוס' למ"ד שלפי רבי דון מינה ואוקי באתרה נאמר דסגי בפרוטה, ותירצו דכיון שעל נהנה ליכא מיתה אי אפשר להעמיד באתרה דסגי בפרוטה. ועוד כתבו שלפי רבי כשם שבעינן כזית לחיוב מיתה באכילה כך בעינן צירוף בכא"פ. וכתב מהרש"א דלפי"ז הא דקתני צירף בה את המעילה לזמן מרובה לא אתיא כרבי. ומבואר בדבריו שלפי רבי בעינן כזית כדא"פ בכל חיובי מעילה, בין אוכל בין נהנה בין לענין מיתה ומלקות בין לענין חומש ואשם, דאל"ה מדוע לא תירץ דברייתא איירי לענין חיוב קרבן בנהנה.

עוד הקשו תוס' מדוע לרבנן שיעורו בפרוטה הא רבנן נמי ילפי אזהרת מעילה מתרומה, ומאי שנא מיתה לרבי ממלקות לרבנן. וצ"ב מאי קשיא להו, דלמא אזהרה ומלקות באמת בעינן כזית אף לרבנן, והא דצירף את המעילה לזמן מרובה חייב היינו בקרבן. ומבואר כנ"ל דאי ילפינן מתרומה שיעורו בכזית בכא"פ לכל דבר, בין אוכל בין נהנה בין לענין מלקות בין לענין חומש ואשם.

הרש"ש שם כתב ליישב קושייתם דלרבי שהחיוב מיתה הוא רק על אכילה שפיר אמרינן דהוי דומיא דתרומה בכזית, אך חומש ואשם דחייב אף בהנאה השיעור הוא בפרוטה בין באכילה בין בהנאה. וכן לרבנן שהמלקות הם בין באכילה בין בהנאה, ובהנאה פשוט דהשיעור הוא פרוטה, ה"ה באכילה השיעור הוא פרוטה דלא גרע אכילה משאר הנאות. [יל"ע האם כונתו דחייב בפרוטה בלא כזית מדין הנאה וה"ה בכזית שאין בו פרוטה כתרומה, וכהגר"ח והחזו"א, או שמא כונתו שלגבי דבר שחייב אף בהנאה לא מסתבר לחלק בין אכילה להנאה].

ועוד כתב ליישב קושיית תוס' דבאמת באכילת הקדש חייב בכזית בין מלקות ובין חומש ואשם, ורק בהנאה השיעור הוא פרוטה. ובזה יישב את הר"ן בנדרים סח. דחיוב קרבן במעילה הוא בכזית, דהתם איירי באוכל. אך כתב דמסתימת הרמב"ם לא נראה כן. ואין להקשות לדבריו איך אכילה והנאה מצטרפין לפרוטה הא אין שיעורן שוה דאכילה בכזית והנאה בפרוטה. דפשוט שאם אכל שיעור פרוטה חייב מדין הנאה, וכלפי זה ודאי מצטרפין לפרוטה דהוי כב' סוגי הנאות, ורק בכזית שאין בו פרוטה איכא נפק"מ דבאכילה חייב ובהנאה פטור.

בשיעורי הגר"ח לב"מ (הובא לעיל) וחזו"א בליקוטים לכריתות כתבו ליישב קושיית תוס' דכל מה שנלמד ממעילה שיעורו בפרוטה, וכל מה שנלמד ממקום אחר שיעורו בכזית. ולכן חומש ואשם שנאמרו בפר' מעילה שיעורן בפרוטה בין באכילה ובין בהנאה, אך מלקות דילפינן מתרומה שיעורו בכזית, ולכן לרבנן ליכא מלקות אלא באכילת כזית בכא"פ, אך על נהנה ליכא מלקות, וכן על אכילת פרוטה או יותר מכא"פ ליכא מלקות, והוי כחיוב מיתה לרבי. ואזהרת הנאה ילפינן מדחייבה תורה בקרבן, וקרבן אין צריך אזהרה אלא אפשר ללמוד את האיסור מהחיוב עצמו, ולפיכך ליכא מלקות על הנאה. והא דאמרינן צירף את המעילה לזמן מרובה חייב היינו בקרבן, אך מלקות ליכא אלא באכילת כזית. והחזו"א שם כתב דאף תוס' מודו לזה והוקשה להם רק על לשון הברייתא צירף את המעילה לזמן מרובה, הא לענין מלקות דאכילה אינו כן. ולפי"ז המלקות על מעילה אינו מדין גזל אלא ככל איסורי אכילה דהמעשה עצמו נאסר, ורק החומש ואשם והאיסה"נ הנלמד מפר' מעילה הוי מדין גזל ושיעורו בפרוטה. [יל"ע האם באכילת כזית דאין חייב מדין מעילה מהני שליחות, או שמא דין שליחות נתחדשה רק בפר' מעילה].

וכתבו דכל זה לשיטת תוס' דאזהרת מעילה ילפינן מתרומה, אך הרמב"ם נקט דאזהרת מעילה נאמרה בפר' מעילה גופא בפסוק רק נדריך, ולכן אף בהנאה לוקה ושיעור המלקות בפרוטה, ולפיו אף המלקות הוא מדין גזל ולא מדין איסור אכילה דעלמא.

**סימן ט**

**מעילה מקדש לקדש**

איתא בברייתא אי מה חטא האמור בתרומה עד שיצא מן הקדש לחול אף חטא האמור במעילה עד שיצא מן הקדש לחול, מן הקדש לקדש כגון וכו' כיון שהוציא מעל דברי ר"ש, ר' יהודה אומר עד שיזרוק הדם, מנין ת"ל תמעול מעל ריבה. וגי' רש"י ורגמ"ה כיון שהביא מעל, ופירשו דר"ש סבר מאן דמחייב חטאת או אשם לעולם הוא חיב באחריותו עד שיביאנו לעזרה, וכיון שהביאו נפטר מאחריותו, אף האי נמי דמוציא מקדש לקדש כיון שהביאו לעזרה יצא ידי חובתו ואחריותו ומעל, ור"י סובר דלעולם הוא חייב באחריותו עד שיזרוק הדם, וכיון שנזרק הדם יצא ידי חובתו והוי כמו שהוציאו לחולין ומעל. ותמהו רבינו פרץ בשיטמ"ק קרן אורה כאן וטורי אבן מגילה ח. על שיטת רש"י טובא, הא בחטאת ואשם אינו מתכפר עד שיזרוק הדם, ואיך יתכן דסגי בהבאה לעזרה. וביותר קשה דשיטת רש"י שהאומר הרי עלי עולה אינו נפטר מאחריות עד שיזרוק הדם, ולא סגי בהבאה לעזרה. ובהגהות ברוך טעם על הטו"א שם כתב לחדש בדעת רש"י דבחטאת ואשם אע"פ שלא נתכפר עד הזריקה מכל מקום ס"ל לר"ש דמחיוב הבאת קרבן נפטר מיד כשהביא לעזרה, דהאחרונים כתבו לייסד שכל אדם שחטא הרי הוא נעשה לגברא שמחוייב קרבן ומחמת כן היורשים חייבים להביא חובתו, ומחיוב זה נפטר בהבאה לעזרה ואינו חייב באחריותו, אך עדיין נשאר עליו החטא, ולא דמי לאומר הרי עלי נדבה דאינו נפטר עד שיתכפר. ונפק"מ בעולת יולדת דתנן יביאו יורשים עולתה, שאם הביאה מחיים לעזרה ונאבד אין היורשים חייבים להביא עולתה. ור"י סובר דאין נפטר מחיוב הקרבן אלא בזריקה.

ולכן פי' רבינו פרץ עפ"י התוספתא דר' יהודה אומר עד שלא נהנה לא מעל, וביאר דר' יהודה סבר דאין הנאה של בעה"ב כלה עד שיתכפר ולרבי כיון שהוציא מעל דכיון שהוציא נהנה. כלומר, דלכו"ע לא סגי בהוצאה גרידא עד שיהנה, ופליגי באיזה שלב הוי הנאה האם מיד בהוצאה שיש לו קרבן להתכפר או שמא רק בכפרה בפועל. ובטורי אבן פי' פלוגתתם דר"ש סובר שמעילה מקדש לקדש דמי למקדש לחול דכיון שהוציא מעל, ור"י סובר דבהוציא לחול איכא מעילת הוצאה אך בהוציא לקדש כיון שאכתי ברשות הקדש קיימא לא מעל עד לאחר זריקה. ולפי"ז פליגי בהא גופא האם חייב על מעילת הוצאה או שמא רק על מעילת הנאה. ולדבריהם גרסינן בדברי ר' יהודה כיון שהוציא מעל, דההנאה היא בהוצאה ולא בהבאה לעזרה.

אך צ"ע מדוע באמת לא הוי מעילה מצד עצם ההוצאה לחולין ככל מעילת הוצאה (לר"פ לכו"ע ולטו"א לר"י). ותירץ בלק"ה דלחייב על ההוצאה שהוציא מעות הקדש בשעה שקנה קרבנו אינו חייב, דלא ילפינן מע"ז לחייב על מעילת הוצאה אלא מקדש לחולין, אך כאן שהכניס דבר אחר להקדש לא מחייב על הוצאה אלא על ההנאה שהוא לאחר זריקה, ולר"ש בשעת קניית קרבנו חשיב נהנה. ויל"ע מדוע לא יתחייב מחמת עצם הוצאת מעות הקדש לחולין, שהמעות עצמם נעשו חולין, הא הכא לא מהני מדין פדיון שקדושת המעות עוברות לבהמה, אלא שלאחר הקנין מקדיש את הבהמה, ואם כן מה שהכניס דבר אחר תמורתם הוא דבר שנתחדש לאחר מכאן, (וכבר העיר בזה בכתבי הגרי"ז נזיר כח. בסוגריים). ונראה לומר דעצם יציאת המעות לחולין אין זה מעילה כלל, שהרי לכך עומדות המעות לקנות בהם דבר אחר להקדש, ומעילה הוא רק בשינוי היעוד. ובאמת אם נטל חפץ של הקדש שעומד לתשמיש הקדש (כגון קרדום שעומד לצרכי הקדש ולא למכירה), ונתנו עבור בהמה, פשיטא שמועל מיד מחמת עצם הוצאת החפץ לחולין, אלא הכא המעות עומדות לכך, וכל המעילה היא מה ששינה את היעוד של הדמים שעומדות לבה"ב ולקח בהם הקדש אחר, ובכה"ג יש לדון האם הוי מעילת הוצאה דהיינו ששינה את יעוד ההקדש מבה"ב למזבח, ואנו דנים מעילה זו שנטל חפץ של בה"ב ועשאו לקדושת מזבח וזה גופא מעילת הוצאה, או שמא כל ששינה מקדש לקדש לא חשיב הוצאה מרשות הקדש, דלא הוי דומיא דע"ז, אלא חייב מדין מעילת הנאה. ונקט רבינו פרץ דלכו"ע אינו חייב על מעילת הוצאה ופליגי במעילת הנאה מתי ההנאה, בקבלת בהמה להשתמש בה לקרבנו או בכפרה עצמה, [יש להוסיף ביאור בזה, דאף שהנוטל חפץ של הקדש ומכרו חשיב מעילת הנאה מיד כשקיבל תמורתו, הכא אינו מקבל בהמה להיות שלו לכל תשמישיו אלא לכפרה, ובזה יש לדון דכל עוד שלא נתכפר אין זה נחשב שקיבל חפץ, וכן אדם שקיבל עבור חפץ של הקדש חפץ אחר לתשמיש מסויים אפשר דאין נחשב שנהנה בקבלתו עד שיממש את התשמיש בפועל]. והטורי אבן נקט דלכו"ע ההנאה היא רק בכפרה ופליגי האם נתחדש כאן מעילת הוצאה או מעילת הנאה.

וכן משמע בתוס' נזיר כח. דהתם מבואר שבקדושת הגוף אם שינה מחטאת חלב לחטאת דם בשוגג כיון שאין יציאה לחולין בקדה"ג אינו מועל, ותוס' שם ביארו דלא רק שאינו יוצא לחולין אלא אינו חייב בקרבן מעילה, והוקשה להם דאיכא מעילת הוצאה אף בקדושת הגוף (וכמו שנקטו הרמב"ם וסייעתו) ומדוע הכא אינו מועל מצד מעילת הוצאה, וכתבו: הואיל ואינו מוציאו מרשות הקדש אלא מהקדש זה להקדש אחר. ולהנ"ל כונתם דאינו חייב מצד מעילת הוצאה אלא מצד מעילת הנאה, וכל שלא קיבל תמורה בפועל ליכא הנאה. ולדברינו לפי רבינו פרץ דבריהם נכונים אף לר"ש אך לפי הטורי אבן דבריהם נכונים רק לר"י, דלפי ר"ש שחייב מצד מעילת הוצאה הרי הוא חייב קרבן אף בשינה מחטאת חלב לחטאת דם ככל מעילת הוצאה דחייב אף שלא יצא לחולין.

הגרי"ז בספרו ובכתביו נזיר כח. ביאר באופן אחר, דהנה הרמב"ם פ"ו הי"א כתב וכולן אין מועלין עד שיזרק הדם, לפיכך המביא מנחות ונסכים ולחם תודה מן ההקדש אע"פ שעבר עבירה לא מעל שאין כאן זריקת דם לכפר עליו. וכבר תמה הלק"ה הא גם במנחות איכא הקרבת קומץ דהוי כזריקה בזבחים, וכן איכא הנאה שיצא ידי חובתו. ויישב הגרי"ז דהרמב"ם נקט שלכו"ע המעילה היא מיד בהוצאה ששינה רשות הקדש, אלא שלפי ר"י יש תנאי של זריקה ותנאי זה הוא עיכוב במעילת הוצאה, ולא מדין הנאה, ולכן נקט הרמב"ם דבעינן זריקה דוקא. וכן מבואר בדברי הרא"ש שקלים פ"ב מ"ב דכתב בדעת ר' יהודה כיון דמקדש לקדש קא משני לא אתרבי למעילה אלא אחר שנעשה כל מצות הקדש השני אע"פ שכבר נהנה. ומבואר מדבריו דהוצאה והנאה איכא מיד אלא שיש תנאי של גמר מצותו. אלא שלפי דבריו אף במנחות ונסכים ימעל כשיגמור מצותו, ודלא כהרמב"ם. ובאחיעזר ח"ג סי' ע' כתב כעין דברי הגרי"ז דעיקר המעילה היא בהוצאה אלא שיש תנאי של הנאה, עיי"ש. [בכתבי הגרי"ז שם פירש עפי"ז דברי התוס' בנזיר שם, אמנם לפי רבינו פרץ לשונם מתיישב טפי].

ועפי"ז ביאר הגרי"ז דברי הרמב"ם פ"ד ה"ה המפריש חטאת על אכילת חלב והביאה על אכילת דם הרי זה לא כיפר, לפיכך לא מעל. והקשה הכס"מ דבגמ' איתא להפך כיון דלא מעל לא כיפר. ותירץ הגרי"ז דבגמ' איירי לגבי יציאה לחולין, ועל זה נקטה דכיון שבקדושת הגוף ליכא יציאה לחולין אינו מתכפר, אך הרמב"ם כאן אשמועינן דין חדש דחיוב מעילה נמי ליכא, דאף שבעלמא המוציא קדה"ג לחולין מועל אע"פ שאינו יוצא לחולין הכא אינו מועל, כיון שיש תנאי של זריקה לחיוב חומש ואשם, וכיון שלא כיפר לא מעל דלא נתקיים התנאי. [ולפי הלק"ה נמי ניחא, דכיון דבעינן הנאה בפועל לחיוב מעילה כל שלא נהנה בכפרתו אינו חייב בחומש ואשם]. אך אם יטול מעות בה"ב ויקנה בהם בהמה לחטאתו, כיון שהמעות יצאו לחולין מדין מעילה מקדש לקדש ומחמת כן נתכפר בבהמה זו הרי הוא חייב בחומש ואשם.

ובלק"ה שם הקשה לדעת ר' יהודה דלא מעל עד שיזרוק את הדם הא אין המעות יוצאין לחולין עד שימעול, דהא לר' יהודה קידושין נג. מזיד אין מתחלל וכן שלמים כמבואר בפסחים כז., ואם כן כל עוד שלא נזרק עליו הדם לא יצא לחולין ונשארו המעות ברשות בה"ב והבהמה ברשות מוכר, ונמצא ששחט בהמה שאינה שלו, ואיך יועיל זריקת הדם לכפר עליו. ותירץ דבאמת יצא תיכף בשעת מכר עיי"ש שדבריו צ"ע. ונראה ליישב דכיון שתחילת ההנאה אף לר"י היא בקבלת הבהמה, רק לגבי חיוב חומש ואשם בעינן שיהנה בפועל, אך עיקר צורת המעילה נעשתה כבר בקבלה, ולכן מיד יצאו המעות לחולין. ואף שגמר ההנאה נעשית אחר שיצאו המעות לחולין ומה שנהנה מהבהמה בכפרה הוי דבר חדש שאינו שייך להקדש הקודם שמועל בו, מכל מקום ההנאה באה מחמת יציאת המעות לחולין וחשיב שפיר שנהנה במעות שהיו לבה"ב. וכן מסתבר דאם מעל באונס אף שאינו חייב חומש ואשם מכל מקום צורת מעילה יש כאן ויוצא לחולין, [בצפנת פענח ומנחת ברוך נקטו דפחות משו"פ נמי אינו יוצא לחולין, אך העונג יו"ט הביא ראיה דיוצא לחולין והובא באחיעזר ח"ג סי' ע', ולהנ"ל יש לבאר דפחות משו"פ מצטרף למעילה ופשוט שיש כאן צורת מעילה]. ולדעת הגרי"ז ניחא טפי, דעיקר המעילה היא מיד בלקיחת הבהמה אלא שיש תנאי של זריקה לגבי החיוב חומש ואשם, ולכן היציאה לחולין היא מיד בלקיחה.

בכתבי הגרי"ז נזיר כח. העיר מדוע חייב כלל על מעילת הוצאה, הא אין המעות שלו כלל, בשלמא כשהוציא את המעות לחולין התורה חידשה פרשת מעילה דאהנו מעשיו וחייב, אך כששינה רשות הקדש מבה"ב למזבח או ששינה חטאת חלב לחטאת דם הוי פיטומי מילי בעלמא. והוסיף, הגע עצמך אם אחד יאמר על חפץ חבירו הרי זה הקדש, האם מהני מדין אמירתו לגבוה והוי גזילה במה שהקדיש חפץ חבירו, הא אין כאן אמירתו לגבוה כיון שאין זה שלו והוי פיטומי מילי. ואם כן גם הכא מה שאומר על חטאת חלב שיהיה לחטאת דם אין זה אלא פיטומי מילי ואין כאן צורת מעילה כלל. והנראה ליישב דבזה שנתחדש פרשת מעילה לקדש לקדש ניתן כח לפעול מעילה זו, כמו בכל פרשת מעילה שע"י הפרשה יש כח להוציא חפץ של הקדש לחולין ולא הוי פיטומי מילי. ולכן במה שאומר על מעות הקדש שיהיו לבה"ב שפיר אהנו מעשיו, וכן במה שאומר על חטאת חלב שיהיה לחטאת חולין מצד פרשת מעילה יש לו כח לזה, אלא שאין קדושת הגוף יוצאת לחולין. אלא שלפי"ז יצא חידוש גדול לדינא, שהאומר על בהמת בה"ב הרי זו לחטאתי הרי הוא מועל, דפרשת מעילה מקדש לקדש נותנת לו כח לעשות כן, והבהמה נעשית באמת לחטאת, ובשוגג חייב בחומש ואשם, וצ"ע.

**סימן י**

**אין מועל אחר מועל**

בגמ' יט: איתא אין מועל אחר מועל אלא בבהמה בלבד, ר' נחמיה אומר בהמה וכלי שרת, מ"ט דת"ק קסבר בעניינא דבהמה כתיב, דכתיב באיל האשם, ור' נחמיה אמר לך ק"ו אם אחרים מביא לקדושתן הוא עצמו לא כ"ש. ופירש רש"י דילפינן מיתורא ד"באיל האשם" דאף דבעלמא יוצא לחולין ע"י מעילה מכל מקום בקדושת הגוף אין יוצא לחולין, ומדכתיב האי קרא בבהמה סבר ת"ק דרק בבהמה אין יוצא לחולין ולא בשאר מילי. ור' נחמיה מוסיף כלי שרת מק"ו. ומבואר שמסברא כל דבר יוצא לחולין ע"י מעילה, דאין מעילה אלא שינוי אלמא שינה במעילתו את קדושת החפץ, ואפי' קדושת הגוף שאינו יוצא ע"י פדיון יוצא ע"י מעילה, וקמ"ל קרא דקרבן אינו יוצא לחולין כיון שאין לו פדיון, אך שאר דברים שאין להם פדיון ככלי שרת וכדו' יוצא ע"י מעילה. ור' נחמיה נמי מודה לזה אלא דיליף מק"ו שאף כלי שרת בכלל האי קרא.

אך תוס' (ויותר מבואר בשיטמ"ק) הקשו ממנ"פ, אם כלי שרת יוצאין לחולין ע"י פדיון מהתורה, והא דתנן במנחות ק: דאין נפדין היינו מדרבנן, מ"ט דר' נחמיה דאין יוצאין ע"י מעילה, ואם אין יוצאין ע"י פדיון מהתורה מ"ט דת"ק דיוצאין ע"י מעילה. ולא מסתבר לומר דגלי קרא דבהמה דוקא אין יוצאת לחולין ולא כלי שרת, דכיון דלא מהני להו פדיון מהתורה ודאי אין יוצאין נמי ע"י מעילה. ומחמת כן כתבו (וכ"כ תוס' במנחות שם) שמדין תורה כלי שרת יוצאין לחולין, ומכל מקום ס"ל לר' נחמיה דאין יוצאין ע"י מעילה מק"ו, ולענין פדיון לא שייך האי ק"ו. ועפי"ז כתבו דת"ק יליף מבאיל האשם רק לאפוקי מק"ו דר' נחמיה, ולר' נחמיה אתיא לדרשא אחריתא. ומבואר מדבריהם שמסברא כל שאין יוצא ע"י פדיון אין יוצא ע"י מעילה, ואין צריך פסוק לזה, אלא דר' נחמיה מוסיף שאף דבר שמועיל לו פדיון אין יוצא ע"י מעילה היכא דאלימי קדושתייהו מחמת הק"ו, ות"ק נמי מודה לזה אלא דאיכא קרא שלא ללמוד מק"ו. ומש"כ דלענין פדיון לא שייך האי ק"ו היינו משום דפדיון שייך בכל דבר, אלא שבקדושת הגוף אין פדיון אלא בבהמה כמבואר בגמ' שם, וכל שאינו בהמה כמנחות נסכים עצים ולבונה לא מהני בהו פדיון, וכלי שרת דאין בהם קדוה"ג שפיר שייך בהו פדיון ולא שייך בזה ק"ו, משא"כ לענין מעילה תלוי באלימות הקדושה, והק"ו מהני לומר דאלימא קדושתייהו ואין יוצא לחולין ע"י מעילה.

אך יל"ע דאם מה שאין יוצאין ע"י מעילה הוא מסברא כמש"כ, מה"ת דכל דבר שאלימא קדושתו אין יוצא ע"י מעילה, הא הסברא נותנת שדינו כפדיון והבו דלא לוסיף עלה. וצריך לדחוק דמצד הסברא לא ילפינן מאין מעילה אלא שינוי שע"י מעילה יוצא לחולין אלא בדבר שלא אלימא קדושתו, ודוחק. ובזכרון שמואל מכתב כ"א כתב לחדש ששני דינים נאמרו במעילה, מצד הסברא כל שאין לו פדיון אינו יוצא ע"י מעילה, ומקרא באיל האשם ילפינן דכל שאלימא קדושתו אע"פ שיש לו פדיון אינו יוצא ע"י מעילה. ועפי"ז כתב לבאר את התוס' במנחות נא: דהקשו ל"ל קרא "חטאת היא" לומר שמועלין בפרה אדומה, מאי שנא מכל קדשי בה"ב שמועלין בהם. ותירצו דאצטריך קרא דאין מועל אחר מועל, שאין דין זה אלא בבהמה וכלי שרת בלבד. והקשה הקרן אורה איך ילפינן מקרא דחטאת שאין יוצאת לחולין ע"י מעילה כחטאת הא מכל מקום יש לה פדיון, ואף חטאת גופא אילו היה לה פדיון היתה יוצאת לחולין ע"י מעילה. וביאר הגרש"ר דקרא קמ"ל דאע"פ שדין פרה אדומה בעלמא כקדשי בה"ב מכל מקום לענין מעילה אלימא קדושתה כקדשי הגוף שאין יוצאין לחולין ע"י מעילה אפי' אם יש להם פדיון, ודין זה נתחדש באיל האשם דכל שאלימא קדושתו אין יוצא ע"י מעילה אפי' אם יש לו פדיון. אך בתוס' דידן לא משמע כדבריו, דהא כתבו שלפי ת"ק אתא האי קרא לאפוקי מק"ו דר' נחמיה, ולר' נחמיה אתיא קרא לדרשא אחריתי, ומשמע שכל הפסוק מלמד רק על כלי שרת.

ובדעת הרמב"ם דייק בחי' רא"ל ח"ב סי' מ"ב כשיטת רש"י, דכתב ויראה לי שדין המנחות והעופות והנסכים וכלי שרת כדין הבהמה (שיש מועל אחר מועל) שכולן קדושת הגוף הן. והנה מנחות עופות ונסכים ודאי אין להם פדיון מהתורה ומדוע כתב ויראה לי, הא כל שאין לו פדיון מהתורה פשוט שאין יוצא ע"י מעילה, ומוכח כדעת רש"י שאף דבר שאין לו פדיון מהתורה צריך ללמוד מקרא דבאיל האשם, וחידש הרמב"ם דכל שיש לו קדושת קרבן או קדושת הגוף נכלל בהאי קרא ולא רק בהמה, וכן לגבי כלי שרת חידש דקיי"ל כר' נחמיה.

ולדעת רש"י והרמב"ם כתבו האחרונים דאין פדיון לכלי שרת מהתורה, עי' קרן אורה שהאריך בזה. ובשער המלך הקשה על תוס' מאי פריך מאי בינייהו, הא רבי קאמר כל שאין לו פדיון יש בו מועל אחר מועל, הא כל שיש לו פדיון אין בו מועל אחר מועל, ועל כרחיך ס"ל דלא כר' נחמיה דהא לתוס' כלי שרת יש להם פדיון מהתורה, ואם כן שפיר איכא בינייהו כלי שרת. ותירץ דמשמע שרבי בא להוסיף על דברי ת"ק ולא לגרוע. אך הקשה המנחת ברוך דמכל מקום מלשון קושיית הגמ' מאי בינייהו משמע דליכא בינייהו מידי, ולתוס' איכא בינייהו כלי שרת, ולכן הוכיח כרש"י והרמב"ם שאין פדיון לכלי שרת.

בגמ' היינו ת"ק, אמר רבא איכא ביניהו עצים דת"ר האומר הרי עלי עצים וכו'. דהיינו שלפי רבי כיון דהוי קרבן אין לו פדיון ואין יוצא ע"י מעילה, ולפי חכמים דלא הוי קרבן יש לו פדיון ויוצא ע"י מעילה. והנה לגבי עצי המערכה דהיינו ב' גזרי עצים של מערכה גדולה נחלקו בעלי התוס' במנחות האם יש להם פדיון מהתורה, דעת תוס' כא. דאף לאחר ששיפן יש להם פדיון מהתורה ורק מדרבנן אין פדיון, ודעת תוס' קא. דלאחר ששיפן ונתקדשו בכלי שרת אין להם פדיון מהתורה. והקשה הזכרון שמואל מכתב כ"א לדעת תוס' קא. מאי טעמייהו דרבנן דיוצאין לחולין, אף דלא הוו קרבן מכל מקום מקטירן ע"ג המזבח ולא גריעי מעצי המערכה. וכתב דאולי שאני מתנדב עצים לרבנן דאף דעושה להם מערכה מכל מקום אינם כשרים לעצי מערכה להקריב עליה קרבנות, ועושה להם מערכה בפ"ע. כלומר, דהוי הקטרה בעלמא ואין להם קדושת קרבן ולא קדושת עצי מערכה, ולכן יש להם פדיון ויוצאין לחולין ע"י מעילה.

ובמנחת ברוך סי' פ"ז ריש ענף ג' תירץ בתחילה לדעת רש"י דאף דבר שאין לו פדיון יוצא ע"י מעילה, וקרא דבאיל האשם מלמד רק על קדושת קרבן ולא על עצי המערכה, וכן הביא הגרש"ר שם בשם המאירי. אך לאחר מכן הסיק דכל שיש לו קדוה"ג ואין לו פדיון אינו יוצא ע"י מעילה, ולכן תירץ דלחכמים איירי קודם ששיפן, ואף שלפי רבי על כרחיך איירי אחר שנתקדשו בכלי שרת, ומסתמא פליגי במתני' באופן זה, מכל מקום י"ל דלרבי כיון שצריך לקדשן קודם לכן איירי בנתקדשו בכלי שרת, ולחכמים כיון שאין צריך לקדשן קודם הקטרה איירי קודם ששיפן. ועוד ביאר דאיירי קודם ששיפן אחר שנתקדשו בכלי שרת, ולרבי בכה"ג איכא קדוה"ג ואין להם פדיון ולרבנן בכה"ג ליכא קדוה"ג ויש להם פדיון, עיי"ש.

בגמ' ר' פפא אמר קדשי מזבח תמימין ונעשו בע"מ איכא בינייהו והתניא וכו'. ורש"י גרס ונעשו בע"מ ועבר ושחטן איכא בינייהו, והיינו דלרבי שצריכין הו"ע כשם שאין להם פדיון אין יוצאין ע"י מעילה, ולרבנן שאין צריכין הו"ע ויש להם פדיון יוצאין ע"י מעילה. אך תוס' לא גרסו ועבר ושחטן, וביארו דלרבי כיון שאלימי קדושתייהו דצריכין הו"ע אפי' מחיים אין להם פדיון. ולפי מש"כ לעיל אזלי לטעמייהו לגבי כלי שרת, שלפי רש"י והרמב"ם אין להם פדיון מהתורה ומכל מקום לרבנן צריך פסוק באיל האשם שאין יוצאין ע"י פדיון ור' נחמיה יליף אף כלי שרת מק"ו, אך לא מצינו דבר שיש לו פדיון ואין יוצא לחולין, דקרא קמ"ל שדין מעילה כדין פדיון ותו לא. אך תוס' ס"ל דיש פדיון לכלי שרת מהתורה, ומכל מקום נקט ר' נחמיה דאין יוצאין ע"י מעילה מק"ו משום דאלימי קדושתייהו, ואף רבנן מודו לזה אי לאו קרא באיל האשם, (לתוס' מסברא ולהגרש"ר מקרא באיל האשם כמש"כ לעיל), ושפיר כתבו שדבר שצריך הו"ע אלימא קדושתו ואף מחיים אין יוצא ע"י מעילה.

ולגבי בה"ב למאן דבעי הו"ע נקט המנחת ברוך סוף סי' פ"ו שלפי רש"י כיון שמסברא אף כשאין פדיון יוצא ע"י מעילה אלא דגלי קרא באיל האשם שאין יוצא, ליכא קרא אלא בקדושת קרבן או קדה"ג אך לא בבה"ב, ואף שאין פדיון מכל מקום יוצא ע"י מעילה אפי' בשחטן. אך לפי תוס' דמסברא כל שאין לו פדיון אין יוצא ע"י מעילה, סברא זו קיימת אף לגבי בה"ב, אלא דמחיים דהוי רק משום אלימי קדושתייהו זה שייך רק בקדה"ג ולא בבה"ב, ואם כן מחיים יצא לחולין ולאחר שחיטה לא יצא לחולין.

ובקובץ הערות סי' נ"ד סק"ג כתב דרק היכא דלא מהני פדיון משום אלימא קדושתייהו אינו יוצא ע"י מעילה, משא"כ הו"ע דהוי תנאי בעלמא בדרכי הפדיון אין תנאי זה מעכב במעילה, ואף לדעת תוס' קדשי בה"ב שמתו או נשחטו יוצאין לחולין ע"י מעילה. והביא כן מרש"י מהדו"ק ורשב"א כתובות נט. דבקונם פרטי מעל ויוצא לחולין אע"פ שאין להם פדיון, דהטעם שאין להם פדיון משום דלא אלימי למתפס קדושתן והוי טעם לפדיון ולא למעילה, משא"כ קדושת הגוף שאין להם פדיון משום אלימי קדושתייהו הוא הדין דאין יוצאין לחולין ע"י מעילה. ועפי"ז כתב גם הכא דאם הוי תנאי צדדי שצריך הו"ע אין תנאי זה מעכב במעילה. והקשה מסוגיין דקדשי מזבח שהוממו לרבי אין יוצאין ע"י מעילה משום דבעי הו"ע. ותירץ עפ"י הגר"ח דקדשי מזבח שהוממו באמת יש עליהם קדוה"ג ועושים תמורה, אלא דמה שיש להם פדיון מפקיע קדה"ג שבו לפי שעה, ואם תתחדש מניעה שלא תהיה לו פדיון הרי חוזר וניעור קדוה"ג שבו, ולכן אף לענין מעילה אין יוצא לחולין, דהשתא אינו יוצא ע"י פדיון לא משום תנאי צדדי של הו"ע אלא שחוזר וניעור תוקף קדוה"ג שבו. והובאו דבריו באחיעזר ח"ב ס"נ. אמנם בתוס' הרא"ש חולין קלה. מפורש להדיא דאף בקדשי בה"ב אין יוצא לחולין ע"י מעילה היכא דצריך הו"ע, וכהמנחת ברוך בדעת תוס', ודלא כהקוה"ע.

בדעת הרמב"ם הקשה התויו"ט כאן איך מזכא שטרא לבי תרי, דבהל' ערכין פ"ה הי"ב פסק הרמב"ם כרבי דקדושת מזבח צריך העמדה והערכה, ומכל מקום כתב בהל' מעילה פ"ו ה"ו בהמת קדשי קדשים שנפל בה מום הואיל והיא עומדת לפדיון הרי היא כקדשי בה"ב שהיא קדושת דמים והראשון בלבד מעל, והיינו כרבנן. ולכאורה כיון שאין לה פדיון מדוע יוצאת ע"י מעילה, ואפי' אם נאמר דס"ל כרש"י שרק לאחר שחיטה אין יוצאת ע"י מעילה, מכל מקום הו"ל להרמב"ם לפסוק את עיקר דין הגמ' דהני מילי מחיים אך לאחר שחיטה אין יוצאת ע"י מעילה.

א, המנחת ברוך סי' פ"ז ריש ענף ג' תירץ דהרמב"ם פי' את הגמ' באופן אחר, דבין ת"ק ובין רבי דמתני' ס"ל דקדשי מזבח צריכין הו"ע, ומכל מקום לרבנן יוצאין לחולין ע"י מעילה, והוא עפ"י מה שנקט הקרן אורה דילפינן מבאיל האשם רק לענין קדושת קרבן, אך דבר שאין לו קדושת קרבן אף שאין לו פדיון יוצא ע"י מעילה, והשתא פליגי רבי וחכמים האם קדשי מזבח שהוממו חשיבי כקדושת קרבן לענין זה או לא, דלרבי כיון שעושים תמורה חשיבי כקדושת קרבן, ולחכמים כיון שהוממו אין בהם קדושת קרבן, ולגבי פלוגתא זו פסק הרמב"ם כחכמים. ולפי"ז מש"כ הואיל והיא עומדת לפדיון הרי היא כקדשי בה"ב היינו דאין בה קדושת קרבן, ולכן יוצאת לחולין ע"י מעילה. ועי' בסימן הבא דהמנח"ב חזר בו דכל קדוה"ג בכלל קרא דבאיל האשם, ולפי"ז אי אפשר ליישב כך. [ומכל מקום י"ל בטעמייהו דחכמים דאף בקדוה"ג דבר שאין לו פדיון רק מסיבה צדדית בדרך הפדיון ולא מחמת תוקף קדושתו יוצא ע"י מעילה].

ב, החזו"א בכורות סי' י"ח תירץ עפ"י השיטמ"ק כאן שהקשה מדוע לפי רבי מועלין בה, מאי שנא מקדשים שמתו דכיון שאין להם פדיון משום הו"ע או משום אין פודין לכלבים פקע קדושתן דבר תורה. ותירץ דהא דיש מועל אחר מועל היינו מדרבנן כמו חטאת שמתה לעיל יט: דמועלין בה מדרבנן. וכתב שזה דוחק, ולכן פי' כתוס' דהנידון כאן לגבי מחיים שיש להם פדיון ומכל מקום אין יוצאין ע"י מעילה משום אלימא קדושתן. ובדעת הרמב"ם כבר כתבנו דס"ל כרש"י דלא מהני סברת אלימי קדושתייהו, ואיירי לגבי מעילה דרבנן, ומעתה כתב החזו"א דת"ק סובר שלא גזרו שיהא מועל אחר מועל במעילה של קדשים שמתו דרבנן, אע"פ שאין פדיון משום דבעי הו"ע, ופסק הרמב"ם כוותיהו.

ובאחיעזר ח"ב סי' נ' כתב דלא שייך לומר כן, דהא קדשים שמתו אסורים בהנאה מהתורה, ופקעה קדושתם רק לענין מעילה, ואם כן לא יתכן שיצאו לחולין ע"י מעילה. וצ"ל בדעת החזו"א דמש"כ הרמב"ם הראשון בלבד מעל היינו מעילה ממש להתחייב קרן וחומש (דאשם ליכא במעילה דרבנן), אך איסור הנאה איכא גם לשני שהרי המעילה לא מוציאה לחולין כלפי האיסור תורה דמעילה.

ג, בהערות להגריש"א יישב דהרמב"ם פי' פלוגתת רבי ורבנן לגבי פדיון במפרכסת, אך לאחר שחיטה לכו"ע בעינן הו"ע, ומיושב בזה קושיית תוס' סוף תמורה הובא בתויו"ט כאן שלפי ר' יוחנן כל התנאים סוברים שבקדשי מזבח בעינן הו"ע, ושם כתבו דמודה ר' יוחנן שיש תנא שלישי שאין צריך הו"ע אלא בקדשי בה"ב, אך הרמב"ם נקט דפליגי לגבי מפרכסת בלבד האם דינה כחיה לגבי הו"ע או לא. וזהו מקורו של הרמב"ם בהל' ערכין פ"ה הי"ג לומר דמפרכסת כחיה לענין הו"ע דאין לזה מקור בגמ' אלא מהאי ברייתא. ולפי"ז הרמב"ם כאן איירי רק מחיים, אך לאחר שחיטה באמת כיון שאין להם פדיון אין יוצאין ע"י מעילה, ורק מפרכסת דמהני פדיון יוצא ע"י מעילה, ולא הזכיר את דין המשנה כלל.

**סימן יא**

**מועל אחר מועל בקדושת הגוף שאינו קרבן**

המנחת ברוך סי' פ"ז (סוף ענף ב' וענף ג') דן לדעת רש"י שמסברא כל דבר יוצא ע"י מעילה, ואפי' קדשי מזבח, ונתחדש בקרא דבאיל האשם שקדה"ג אינו יוצא ע"י מעילה, האם נתחדש דוקא בקדושת קרבן כמנחה ונסכים וכדו', או שמא כל שאין לו פדיון מחמת קדושת הגוף אע"פ שאינו קרבן אינו יוצא ע"י מעילה מהאי קרא. ולדעת ת"ק דר' נחמיה דכלי שרת יוצאין ע"י מעילה פשיטא דבעינן קדושת קרבן דוקא, אך למאי דקיי"ל כר' נחמיה יש לחקור האם דוקא כלי שרת אין יוצאין ע"י מעילה דאלימי קדושתייהו מחמת הק"ו, או שמא כל שיש בו קדוה"ג ואין בו פדיון אין יוצא ע"י מעילה. ובקרן אורה נקט שדוקא קדושת קרבן, אך המנח"ב הסיק דכל דבר אינו יוצא, דהא מלישנא דרבי כל שאין לו פדיון יש מועל אחר מועל משמע כל דבר ממש, ומדוע לא אמרינן דאיכא בינייהו קדה"ג שאין בו קדושת קרבן, ומוכח דאף לחכמים אין יוצאין ע"י מעילה. והא דהוצרכו לק"ו לגבי כלי שרת, כתב ליישב עפ"י המקנה בקידושין נד. דכיון דגלי ק"ו בכלי שרת דאין יוצאין לחולין ע"י מעילה שוב ילפינן דכל שאין לו פדיון הוי בכלל קרא דבאיל האשם.

אך מאידך מוכח בכמה ראשונים כדעת הקרן אורה.

**א, בגדי כהונה.** בקידושין נד. מוקי רב לפלוגתת ר"מ ור"י לענין מקדש אשה בהקדש דאיירי בכתנות כהונה שלא בלו, עיי"ש. והקשו תוס' היכי קאמר ר' מאיר במזיד קידש ולר' יהודה בשוגג קידש, אלמא יוצא לחולין ע"י מעילה, והא בגד"כ כלי שרת הן ואין יוצאין לחולין ע"י מעילה. ותירצו דאיירי בבגדי כהונה שלא נתחנכו לעבודה, שעדיין אין דין כלי שרת עליהן ויש להם פדיון. והריטב"א שם תירץ דבגדי כהונה אינם קדושת הגוף ככלי שרת שהרי אין משתמשין בהן בגופן, ומכשירי עבודה הם, ודינם כקדושת דמים שיוצא לחולין בשוגג. והקשה המל"מ פ"ח מכלי המקדש הא בגדי כהונה שבלו נגנזין, אלמא אין להם פדיון, וכיון שאין פדיון אין יוצאין ע"י מעילה. וכתב המנחת ברוך סוף ענף ב' שלפי הקרן אורה אתי שפיר דבאמת אין להם פדיון ומכל מקום יוצאין לחולין ע"י מעילה לפי שאין להם קדושת קרבן, ולענין יציאה ע"י מעילה דינם כבה"ב. ויש להוסיף דהתוס' דלא תירצו כן אזלי לשיטתם דכל דבר שאין לו פדיון אין יוצא ע"י מעילה מסברא. ולפי מסקנת המנח"ב כתב בסוף ענף ג' דעל כרחיך הריטב"א סובר שיש להם פדיון.

**ב, באו פריצים וחיללוה.** במס' ע"ז נב: מקשינן מדוע כלים שנשתמשו בזמן אחז לע"ז נשארו בקדושתן, ואילו אבני מזבח ששיקצום אנשי יון יצאו לחולין. ומשני התם קרא אשכח ודרש דכתיב ובאו בה פריצים וחללוה. וכן אמרינן התם לגבי כסף וזהב של ירושלים דיצאו לחולין ע"י חילול פריצים. וצ"ע מדוע לא אמרינן הכי לגבי כלים שנשתמשו בזמן אחז. וביאר הרז"ה שם דבאו פריצים וחיללוה היינו פריצי ישראל, ומהני מדין מעילה, דע"י שפריצי ישראל נשתמשו באבני מזבח ובכסף וזהב של ירושלים לע"ז יצאו לחולין והותרו להדיוט. וכלים דזמן אחז לא נפקי לחולין משום שבכלי שרת יש מועל אחר מועל כמבואר בסוגיין לר' נחמיה.

והקשה הרמב"ן שם הא אבני מזבח נמי קדושת הגוף נינהו ותנן כל שאין לו פדיון יש בו מועל אחר מועל, ואין לך כלי שרת גדול מאבני מזבח, עיי"ש שהוכיח כן בראיות ברורות. ועוד הקשה דעיקר קרא דבאו פריצים וחיללוה איירי בגוף הבית, והתם לא שייך שיצא ע"י מעילה דאין מעילה במחובר. ועוד הקשה דפריצים אלו היו מזידים וקיי"ל כר' יהודה דאין יוצא לחולין במזיד. ולכן כתב דבאו פריצים היינו פריצי עכו"ם, ונתחדש כאן דין חדש שע"י פריצי עכו"ם יוצא לחולין (כעין כיבוש מלחמה), ואין זה מדין מעילה כלל, דהא אין מעילה בעכו"ם ולא במחובר ולא במזיד. ולפי"ז אתי שפיר הא דלא אמרינן הכי לגבי כלים שבזמן אחז, דהתם הוי ע"י ישראל ואין מעילה במזיד.

ובפשטות הרז"ה נמי מודה לרמב"ן שאין פדיון מועיל באבני מזבח דיש בהן קדושת הגוף, וכדהוכיח הרמב"ן, אלא דס"ל שיוצאין לחולין ע"י מעילה משום שאין בהם קדושת קרבן, ושאני כלי שרת דיש בהן ק"ו דר' נחמיה, וכשיטת הקרן אורה, ובאבני מזבח לא שייך ק"ו דאינו מביא אחרים לקדושת הגוף. והרמב"ן סובר דסגי בקדוה"ג כדי שלא יצאו לחולין ע"י מעילה, וכשיטת התוס', או דס"ל דהוי בכלל כלי שרת.

**ג, שופר של עולה.** בר"ה כח. מבואר שהתוקע בשופר של עולה יצא משום שע"י מעילתו יוצא לחולין, והקשו תוס' בבכורות כו. איך יצא לחולין הא בעינן הו"ע, ומאי שנא מגיזה של בהמת בדק הבית דאין יוצא ע"י פדיון משום הו"ע. ותירצו דאיירי בהקדישו לדמי עולה, או דקדושת הגוף שאני, עיי"ש. וכתב המנח"ב סוף ענף ב' דאם נאמר כהקרן אורה יתכן לומר דאע"פ שאין להם פדיון מכל מקום יוצאין ע"י מעילה כיון שאין בהן קדושת הגוף. ויש להוסיף דהתוס' שלא תירצו כן אזלי לשיטתם. ולמסקנת המנח"ב דאין יוצא ע"י מעילה תירץ בסי' פ"ח בג' אנפי, או דאיירי בהקדישו לדמי עולה דיש להם פדיון, או דאיירי בנעשה בעל מום דיש להם פדיון, או דבמעילת הנאה הטובת הנאה יוצא לחולין אע"פ שאין להם פדיון, עיי"ש.

**ד, קדשי מזבח שהוממו.** לעיל הובא שהרמב"ם פסק דקדשי מזבח בעי הו"ע, ואין להם פדיון, ומכל מקום פסק דיוצא לחולין ע"י מעילה ואין בהם מועל אחר מועל. והובא תירוץ המנח"ב דת"ק דרבי נמי מודה דצריך הו"ע ומכל מקום יוצא ע"י מעילה משום שאין בהם קדושת קרבן, וזהו כשיטת הקרן אורה.

**ה, עצי מערכה.** לעיל הובא קושיית המנח"ב ריש ענף ג' מאי קאמר איכא בינייהו עצים, הא אף לחכמים דאין זה קרבן ממש מכל מקום לאחר ששיפן אין בהם פדיון ומדוע יוצא לחולין ע"י מעילה, ומוכח כשיטת הקרן אורה. ושם יישב לפי דרכו דאיירי קודם ששיפן, עיי"ש. עוד הובא לעיל מחלוקת תוס' במנחות האם יש להם פדיון מהתורה או לא, והובא דהזכרון שמואל מכתב כ"א כתב בשם המאירי דאפי' שאין להם פדיון מכל מקום יוצאין לחולין ע"י מעילה. ומבואר להדיא כשיטת הקרן אורה דכל שאין בו קדושת קרבן אינו בכלל קרא דבאיל האשם ויוצא ע"י מעילה.

**ו, קונמות.** הר"ן נדרים לה. נסתפק למ"ד דיש מעילה בקונמות האם יוצא לחולין ע"י מעילה, וכתב המנ"ח קכ"ז אות י"ד דספיקו רק בקונם כללי דיש לו פדיון, אך קונם פרטי דאין לו פדיון אינו יוצא לחולין כמו בקדושת מזבח ושאר דברים שאין להם פדיון. ולפי"ז יש לבאר ספיקו דהר"ן האם הדין דע"י מעילה יוצא לחולין נתחדש גם לגבי קונמות. אך הקובץ הערות סי' נ"ד סק"ב כתב דכיון שקונם פרטי אין לו פדיון רק משום דלא אלימי קדושתו למתפס פדיונו אין זה שייך לגבי מעילה, ושפיר שייך ספיקו דהר"ן אף לענין קונם פרטי, ולא דמי לקדוה"ג שאין לו פדיון משום חומר קדושתו. ולכאורה דבריו קיימים רק להקרן אורה דאין זה כלל בכל מקום. אך יותר נראה דכתב כן אף לדעת תוס', דכל הסברא שדבר שאין לו פדיון אינו יוצא ע"י מעילה שייך רק כשלא מועיל פדיון מחמת חומר קדושתו ולא בחיסרון צדדי במעשה הפדיון.

**ז, חרמי כהנים.** קיי"ל דחרמי כהנים עד שלא ניתן לכהנים יש בהם קדוה"ג אך אין בהם פדיון, דכתיב לא יגאל ולא ימכר. ויל"ע האם יוצאין לחולין ע"י מעילה, ולפי תוס' ודאי אין יוצאין לחולין, אך לפי רש"י והרמב"ם לכאורה תליא בפלוגתת הקרן אורה והמנח"ב שהרי אין בהם קדושת קרבן. ובמנח"ב סי' פ"ז ענף ד' נקט שיש בהם קדושת קרבן כיון שהוקשו לקדשי קדשים, ולכן אף להקרן אורה אין יוצאין ע"י מעילה, ודבריו מחודשים ואין הכרח לזה.

**סימן יב**

**מעילה בדבר שאינו שוה להקדש כקדשים שמתו בבה"ב**

בגמ' טו. אמר ר' יוחנן קדשים שמתו יצאו מידי מעילה דבר תורה, ופריך אי בקדשי בה"ב אפי' כי מתו נמי לא יהא אלא דאקדיש אשפה לבה"ב שיש בה מעילה, אלא בקדשי מזבח. ומבואר דקדשים שמתו בקדשי מזבח מועלין רק מדרבנן דכיון שאי אפשר לפדותן ואין להקדש צורך בהן פקע קדושתייהו, ובקדשי בה"ב מועלין מהתורה דלא גרע מאשפה. והקשו תוס' הא לאשפה מהני פדיון ויש לבה"ב צורך בה, אך קדשים שמתו כיון שאין להם פדיון אין לבה"ב צורך בה ונימא פקע קדושתייהו. ותירצו דאתיא כמ"ד קדשי בה"ב אין צריכין הו"ע. ועוד תירצו דאיירי בהעמידן מחיים ולא הפסיק לפדותן עד שמתו, משא"כ קדשי מזבח תמימין שאף מחיים אין ראויין לפדיון. ובשיטת הרמב"ם אי אפשר לומר כב' התירוצים, דלשיטתו תלוי בשעת פדיון ולא סגי בהעמידן מחיים כמש"כ המל"מ בהל' ערכין פ"ה הי"ב. וכן פסק שם דקדשי בה"ב צריכין הו"ע, ומכל מקום פסק פ"ג דמעילה דקדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה, משמע דקדשי בה"ב לא פקע קדושתן. ולפי"ז הדק"ל מאי שנא קדשי מזבח מקדשי בה"ב.

ותירץ בחי' ר' חיים הלוי דקדשי מזבח כיון שעיקר קדושתן למצותן ומשום שעומדים להיות קדשי ה', כאשר מתו ותו אינם עומדים ליעוד זה פקע קדושתן, משא"כ קדשי בה"ב דהן של הקדש בקניינם לא שייך בהו כלל דין מתו ולא איכפת לן כלל מה דלא חזין תו למצותן, כיון דעכ"פ הרי הן קנין גבוה. והיינו דאין מעילתן מחמת שעומדים ליעוד מסויים אלא מחמת שהן ממון הקדש בעצמותן. וכ"כ המנחת ברוך סי' פ"ו ד"ה ואין לומר, דלא גרע נכסי גבוה מנכסי הדיוט דכאשר נאסרו בהנאה ואינם שוים לבעלים כלום מכל מקום הם של בעלים, ולכן כל קדושת דמים שאי אפשר לפדותן ואין להקדש צורך בהן לא פקע קדושתן, ודלא כמש"כ בספר עמק יהושע דהקדש חמץ בפסח כיון דלאו בר דמים פקע קדושתו. והוכיח כן המנחת ברוך מהגמ' בחולין קלה. דפריך ל"ל קרא גז צאנך ולא של הקדש הא גיזה זו לא מהני לה פדיון ואי אפשר ליתנה לכהן, ומדוע לא משני דאדרבא כיון שאין לה פדיון פקע קדושתה ומותרת מהתורה לכהן, ומוכח דלא אמרינן פקע קדושתה בקדשי בה"ב.

ובגליונות חזו"א הקשה מפסחים כט. האוכל חמץ של הקדש במועד מעל, ומבואר שם שאם אין לו תקנה בפדיון אין מועלין בו משום דלא שוה מידי, וכן בירושלמי מע"ש מבואר שחלב חמורה למ"ד שאין לה פדיון אין מועלין בו. ולכן נקט דלא כהגר"ח וכפי שיבואר בסוף הסימן. ובאמת כבר הקשה כן בחי' מרן רי"ז הלוי חלק המכתבים עמ' פ"ב, וכתב דהתם ליכא מעילה משום שחסר הנאת פרוטה, כלומר, דאף שבאכילתו נהנה בשו"פ מכל מקום לא חיסר מהקדש פרוטה, ובהקדש יש תנאי שאינו מועל עד שיהנה בשו"פ ויפגום בשו"פ, (מש"כ שם בקדושת דמים צ"ב דהא גם בקדושת מזבח בעינן שיהנה ויפגום בשו"פ), אך מצד פקע קדושתייהו ליכא כלל, והוכיח כן דהתם אמרינן שאף ששוה להקדש אחר הפסח מכל מקום גורם לממון לאו כממון, ומצד פקע קדושתייהו פשוט שאם שוה לו אחר זמן לא פקע קדושתו, ורק מצד שאינו שוה עכשיו שו"פ יש לדון בדין גורם לממון.

ובתוס' ישנים כריתות יג: הקשו מדוע האוכל נותר לוקה משום מעילה הא לא שוה מידי, ואמרינן בפסחים כט. האוכל הקדש במועד לא מעל. ותירצו דהתם בקדושת דמים וכשנאסר בהנאה אינו שו"פ ולא נהנה מן ההקדש שו"פ. וביאר החת"ס בהגהות וחידושים שם דע כי כל הקדש דלא שו"פ לגזבר אע"פ שנהנה בפרוטה דהיינו שאכלה ונהנה אינו חייב, וחמץ דאינו שו"פ לגזבר לא מעל, אך קדושת מזבח אע"ג דלא שו"פ לגזבר מכל מקום שו"פ להעלותו להקטירו כמש"כ רש"י כריתות כג. דאם עלו לא ירדו, ושפיר איכא חיסרון של שו"פ. ומלשונם משמע דבחמץ אין החיסרון דפקע קדושתייהו אלא דלא נהנה מן ההקדש שו"פ.

אך עדיין קושיית החזו"א במקומה עומדת, דאמנם הועיל הגר"ח בדבריו ליישב מדוע קדשי בה"ב שמתו לא פקע קדושתן, אך מכל מקום קשה הא לא שוה להקדש מידי ואין כאן הפסד ופגם שו"פ. ובשיעורי הגרי"ד תמורה סוף פ"ו תירץ דהיכא שאינו שוה מחמת שנאסר בהנאה דאינו שוה לכל אדם אין כאן הפסד ופגם בשו"פ, (וכן בנותר למ"ד עלו ירדו דאינו שוה למזבח ומחמת האסה"נ דנותר אינו שוה לכל אדם), אך כאשר אין להקדש דרך להשתמש בחפץ משום שאין להם פדיון שפיר חשיב הפסד ופגם שו"פ. וכ"כ האבי עזרי מעילה קמא פ"ה הי"ד ד"ה ולכאורה.

ויש לבאר דבר זה טפי דההפסד והפגם אינו תלוי בצורך ההקדש, אלא בעצם הדבר שהיה להקדש חפץ שו"פ ונחסר ממנו, שיש כאן לקיחה וחיסרון מרשות הקדש שו"פ. וכ"כ האבי עזרי הל' מעילה רביעאה פ"ג ה"א ד"ה אולם נראה, שכל שנעשה קדשי השם וקנאן ה' בין שהוא קדשי מזבח ובין שהוא קדשי בה"ב אין שום חסרון של קדשים שמתו, מאחר שחל עלייהו שם קדשי ה' לא פקעי אף שעכשיו אינו ראוי לשום דבר, וגם אין שם החיסרון שלא החסיר שו"פ, שזה עצמו מה שהם קדשי השם כשנהנה מהם או אכלן הרי לקח קדשי ה' אף שאין צורך בהן להקדש, והוא הרי נהנה שו"פ ואת זה לוקח מהקדש שהרי קדשי ה' הן, וכל הדין שפקע קדושתן או לא החסיר מהקדש שייך קודם שקנאן ה' דכל קדושתן מחמת שעומדין למצותן, עכ"ד.

אך המנחת ברוך סי' פ"ו נקט דאף שבקדשי בה"ב לא אמרינן פקע קדושתן כנ"ל מכל מקום כל שאין להקדש צורך בהם לא חשיב חיסרון ופגם שו"פ, ולפי"ז עדיין קשה על הרמב"ם מדוע קדשי בה"ב שמתו מועלין בהם, והיינו מן התורה (שהרי מדרבנן אף קדשי מזבח מועלין), הא אין להקדש צורך בהן ולא פגם שו"פ. וכן קשה בגמ' בחולין קלה. דאי אפשר ליתנן לכהן משום שאין להם פדיון, והא אין בזה מעילה משום שאין שוה כלום להקדש.

ותירץ המנח"ב דיש ב' סוגי מעילות, מעילה דהנאה דהיינו בגזבר או סבור שהוא שלו דליכא לקיחה והוצאה אלא הנאה גרידא, והתם איכא תנאי שיפגום שו"פ דהיינו שיחסר להקדש שו"פ, ואיכא מעילת הוצאה דהיינו שיוציא מרשות הקדש שו"פ, והתם אין צריך שיפגום שו"פ להקדש אלא שיוציא חפץ בשוה פרוטה. וחידש המנח"ב בדעת הרמב"ם שאם לאחר ההוצאה לחולין יהיה שוה להדיוט המוציא שו"פ נמצא שהוציא שו"פ. ועוד חידש דאף באופן שאין פדיון משום שצריך הו"ע מכל מקום יוצא לחולין ע"י מעילה, והוא עפ"י מש"כ לעיל בדעת רש"י והרמב"ם דמסברא אף דבר שאין לו פדיון יוצא לחולין ע"י מעילה, וגלי קרא באיל האשם דבקדשי מזבח כל היכא דלא מהני פדיון אינו יוצא לחולין, ולגבי בה"ב דלא גלי קרא יוצא לחולין. ועפי"ז יישב דקדשי בה"ב שמתו וכן גיזת בה"ב אף שאין להם פדיון ואינם שוים להקדש ובמעילת הנאה לא יתחייב משום שלא פגם להקדש, מכל מקום במעילת הוצאה יתחייב משום שלאחר המעילה יצא לחולין ויהיה שוה להקדש שו"פ, ונמצא שהוציא שו"פ מהקדש. ובחמץ בפסח אי אפשר לומר שימעל ע"י הוצאה שהרי גם לאחר ההוצאה אינו שוה להדיוט משום איסור הנאה דחמץ, ונמצא שלא הוציא שו"פ כלל. וכן בקדשי מזבח אי אפשר לומר שימעל בקדשים שמתו ע"י הוצאה, שהרי קדשי מזבח אין יוצאין לחולין כלל ואין זה שוה להדיוט לאחר המעילה. ואפי' בקדשי מזבח שנעשו בע"מ למ"ד דבעינן הו"ע אין יוצאין ע"י מעילה מקרא דבאיל האשם, דבקדשי מזבח נתחדש שיציאה לחולין ע"י מעילה תלוי בדין פדיון.

והתוס' טו. שלא תירצו כן אזלי לשיטתם דכל שאין לו פדיון אינו יוצא לחולין ע"י מעילה מסברא, ואף קדשי בה"ב, ואי אפשר לדון שימעל מצד הוצאה ע"י שיהיה שוה להדיוט שו"פ דהא אינו יוצא לחולין ע"י מעילה, ושפיר הקשו דקדשים שמתו גריעי מאשפה.

והנה איתא בפסחים לד. שאם נתחמם בגיזי עולה מעל, ויש להקשות הא בעינן הו"ע ואין להקדש צורך בהם, ומדוע לא אמרינן פקע קדושתן וכן לא הפסיד ופגם שו"פ מהקדש. ובתוס' בכורות כתבו ג' תירוצים לגבי צמר שנתלש מחיים מדוע חשיב בר פדיון ואין צריך הו"ע, ולפי"ז ניחא גם התם, אך המנח"ב סי' פ"ח הוכיח דלא כדבריהם ונקט דאין לגיזה דקדשי מזבח פדיון. ולפי"ז קשה מדוע יש בהם מעילה. ובסי' פ"ו סוף ענף א' כתב דהתם איירי במעילת הנאה, וקדושת הגוף הוי דבר שאין בו פגם ולכן אין צריך פגם בשו"פ. ודבריו צ"ע טובא, דמכל מקום בקדושת הגוף נימא פקע קדושתייהו, ולא משמע שם שהמעילה היא מדרבנן כדין קדשים שמתו, וצ"ע.

בירושלמי מע"ש פ"ג ה"ו דן האם בהמה טמאה צריכה הו"ע, ומוכיח מהא דתנן הקדיש חמורה מועלין בחלבה, וביארו המפרשים דאי נימא שצריך הו"ע אם כן אי אפשר לפדות את החלב שיצא ממנה, וכדאמרינן בחולין קלה. לגבי גיזה של בה"ב, וכיון שאין לו פדיון אין מועלין בו, ועל כרחיך דאין צריך הו"ע ויש להם פדיון. ודחי התם דמתני' דמעילה ס"ל כר' שמעון שקדשי בה"ב אין צריכים הו"ע כלל, משא"כ לדידן. אמנם הרמב"ם פ"ד מערכין הי"ב פסק דאף בהמה טמאה צריכה הו"ע, ופסק בפ"ג דמעילה הי"ג שמועלין בחלב של חמורה, ובחולין קלה. מבואר דאם הבהמה צריכה הו"ע אף הגיזה צריכה הו"ע, והוא הדין חלב שיצא ממנה, ולפי הירושלמי הדברים סותרים זה את זה, דאם אין לחלב פדיון מדוע מועלין בו.

ותירץ המנח"ב סי' פ"ו ענף ב' עפ"י הנ"ל דהרמב"ם סובר שאע"פ שאין לו פדיון יוצא ע"י מעילה, ומחמת כן חשיב הוצאה בשו"פ שהרי שוה להדיוט. ובדעת הירושלמי שלא תירץ כן י"ל בכמה אנפי, א, ס"ל כתוס' דאף קדשי בה"ב אין יוצאין ע"י מעילה היכא דבעי הו"ע. ב, ס"ל כהעמק יהושע דפקע קדושתייהו. ג, ס"ל דכיון שקודם המעילה אינו שו"פ להקדש אין כאן הוצאה שו"פ מחמת ששוה להדיוט לאחר מכן. ומקורו של הרמב"ם דהבבלי פליג על הירושלמי הוא מכח הגמ' דלא יהא אלא אשפה וכקושיית התוס'.

החזו"א בכורות סי' י"ח סקי"ז ד"ה וצמר נחלק על הגר"ח והמנח"ב, והסכים לדעת עמק יהושע דאף בקדשי בה"ב שאין להם פדיון פקע קדושתייהו, וכן נקט בגליונות על הגר"ח. ונקט דמהאי טעמא חמץ בפסח למ"ד דאסור בהנאה אין בו מעילה, וכן מהאי טעמא הקשו תוס' על הגמ' לא יהא אלא אשפה והא אין ראוי לפדיון, וכן מהאי טעמא נקט הירושלמי דאם בהמה טמאה בעי הו"ע אין מועלין בחלבה, דכולהו מצד פקע קדושתייהו ולא מצד דאין בו פגם להקדש.

ומה שהוכיח המנח"ב מחולין קלה. יישב החזו"א דבאמת פקע קדושתן אלא דהוי הפקר ולא שייך בהם מצות ראשית הגז, ועוד תירץ דמדרבנן אסרי כדין קדשים שמתו. ועוד תירץ לקושטא דמילתא דיש צורך להקדש בגיזה לבגדי כהונה ופרוכת, אך באין צורך באמת פקע קדושתייהו.

ועל דרך זה יישב גם את הרמב"ם לגבי קדשי בה"ב שמתו, דמועלין בהם מהתורה משום שיש להקדש צורך בנבלה להאכיל לבהמת הקדש, ובפסחים איירי באין צורך להקדש בחמץ זה.

והא דקדשי מזבח שהוממו יש בהם מעילה ולא אמרינן פקע קדושתייהו, כבר הקשה כן השיטמ"ק ויישב דמועל רק מדרבנן.

והא דפסק הרמב"ם דמועלין בחלב בהמה טמאה אין זה משום דלא אמרינן פקע קדושתן אלא משום דחלב וביצים אתו מעלמא ואין בהם דין הו"ע כגיזה.

והביא החזו"א שם את המנח"ב דביאר דעת הרמב"ם דלא כהירושלמי, דהרמב"ם ס"ל שאם יוצא לחולין ע"י מעילה שפיר חשיב שו"פ כלפי הנהנה, וכיון שיצא לחולין ע"י מעילה חשיב פגם שו"פ, ואף דלא נפסד ההקדש מכל מקום נחסר ממנו שו"פ. וזה שייך רק בקדשי בה"ב, אך קדשי מזבח אין יוצאין לחולין, ועוד דכיון דלא שוו מידי פקע קדושתייהו, וכנ"ל. ואין להקשות מדוע ס"ל לרבי בקדשי מזבח שהוממו ונשחטו דיש בהם מעילה, דאי משום פקע קדושתייהו י"ל דכאשר ירדו לתכלית הדמים דינם כקדשי בה"ב דלא אמרינן בהו פקע קדושתייהו. ואי משום דלא פגם להקדש (ואין כאן את התירוץ של המנח"ב דשו"פ ע"י הוצאה, שהרי מסקנתו שלגבי קדשי מזבח כל שאין לו פדיון אין יוצא לחולין ע"י מעילה), י"ל דכיון שאינה ראויה ליפדות כתמימה דמיא לקדשי מזבח שאין צריך פגם ולעולם הוי ככוס של זהב. ודחה את דבריו, חדא דאי בקדשי בה"ב שאין להם פדיון אין בהם מעילה משום שלא פגם, למה יתחייב מעילה, נימא כיון שלא פגם אין כאן מעילה ואין כאן הוצאה לחולין ואין כאן פגם. ועוד הקשה דאם קדשי מזבח שהוממו אע"פ שדינם כבה"ב מכל מקום חשיבי כדבר שאין בו פגם, אף בחמץ למעול כיון שאין לו דמים לא חשיב כדבר שיש בו פגם ונימא דהוי כקדשי מזבח. [בזה לכאורה י"ל דכל היכא שמחסר את החפץ לגמרי כאוכל וכדו' ודאי בעי פגם, ואף בקדשי מזבח ממש, וכמבואר בקושיית התוס' ישנים בכריתות יג. דאוכל נותר לא ימעל כיון שלא פגם. אך מכל מקום יש להקשות דאם כן בכל גיזה של בה"ב דאין לה פדיון כמבואר בחולין קלה. שימעלו בהנאה לחוד אף בדבר שיש בו פגם משום דהוי ככוס של זהב, ולא משמע כן].

ובמש"כ בשם המנח"ב דבקדשים שהוממו ונשחטו לא אמרינן פקע קדושתייהו משום שירדו לתכלית הדמים לא מצאתי כן בדבריו, ושפיר י"ל כתירוץ השיטמ"ק דמועל רק מדרבנן וכמש"כ החזו"א לפי שיטתו. ונראה פשוט דאף להגר"ח והמנח"ב דבקדשי בה"ב לא אמרינן כלל פקע קדושתייהו מכל מקום בקדשי מזבח שהוממו ונשחטו או בקדושת דמים למזבח כל היכא דאין להם פדיון אמרינן פקע קדושתייהו ומועלין רק מדרבנן, שהרי כל שייכותם להקדש הוא רק כלפי התכלית שלהם דהיינו כלפי דמיהם, ואינם של הקדש בעצם קניינם כמו בקדשי בה"ב.

**סימן יב**

**מעילה במחובר**

תנן כ. בנאה בתוך ביתו לא מעל עד שידור תחתיה בשו"פ. ומקשינן בגמ' כיון דשנייה מעל, ויש גורסין כיון דקנה מעל. ומשני כגון שהניחה עפ"י ארובה. ונחלקו הראשונים במה איירי, תוס' ורגמ"ה ביארו שלפי הס"ד איירי בשינה את האבן כגון שסיתת וכדו' דהוי שינוי שקונה בגזילה, ולכן הוי מעילה אף בגזבר או אף בסבור שהוא שלו. ומשני בהניחה עפ"י ארובה שלא שינה את האבן, ומכל מקום חיברה בטיט וקבעה בבנין, (ומוכח כן מדתנן בנאה בתוך ביתו, דלא איירי בהנחה בעלמא אלא שחיבר האבן לארובה בטיט). והוא הדין בבנאה בתוך ביתו ולא סיתת, אלא דאורחא דמילתא שכאשר בונים בבית צריכים לסתת את האבן. וכן נקטו תוס' ותוס' הרא"ש בב"ק כ: דבעינן שינוי שאינו חוזר, עי' שיטמ"ק שם.

אך הרמב"ם פ"ו ה"ח כתב בנה אותה בתוך ביתו מעל נתנה על גבי חלון שבתקרה ולא חיברה לא מעל וכו', ומבואר שלפי הס"ד איירי בבנה בבית וחיברה בטיט ואע"פ שלא סיתת מעל, ובמסקנא איירי בהנחה בעלמא שלא חיבר בטיט כלל, וכן נקט רש"י כאן וב"ק שם. ולפי שיטתם גזבר או סבור שהוא שלו מועל אף בשינוי החוזר, דאף בזה נחשב הדבר שלקח לעצמו, וכפי שביאר בחי' הגרנ"פ ב"ק שם. ואפשר שכל סבור שהוא שלו אע"פ שאין בזה שואל של"מ גזלן מכל מקום אם שינה בשינוי החוזר הוי גזלן בשוגג. ועוד יש לפרש דאינו מועל מדין מעילת הוצאה ושינוי אלא מדין מעילת הנאה, דבעצם מה שבנאה בתוך ביתו ויש לו בית יפה יותר חשיב הנאה אף קודם שנשתמש בזה. ולפי"ז דוקא בבנאה בתוך ביתו מהני שינוי החוזר, כיון שנהנה מיד.

ותו מקשינן וכיון דבני לה מיהת מעל לימא מסייע ליה לרב וכו'. ונאמרו בראשונים ד' ביאורים בסוגיא.

**דעת תוס'** דקושיית הגמ' מדוע כשנהנה שו"פ מעל הא נהנה ממחובר שהרי חיבר האבן לארובה בטיט ואין מעילה במחובר, ומוכח שתלוש ולבסוף חיברו הוי מחובר. ומשני הנאה הנראית לעינים אסרה תורה, וביאר החזו"א סי' ל"ח דטעמא דקרא שאין מעילה במחובר משום שאין ניכר שנוהג בעלות בדבר של הקדש, דקרקע בחזקת בעליה עומדת, משא"כ במשתמש בתלוש ניכר שמשתמש בשל הקדש. ובתלוש ולבסוף חיברו אף שדינו בכל התורה כמחובר מכל מקום ניכר הדבר שמשתמש בשל הקדש, ועי' עוד להלן.

ותו מייתי מברייתא שהדר בבית של הקדש כיון שנהנה ממנה מעל, הדר בשל מערה לא מעל, אלמא בית של הקדש נחשב כתלוש. ומשני שאף אם דינו כמחובר בכל התורה מכל מקום כאשר הקדישו ולבסוף חיברו מעל. ובפשטות היינו טעמא משום דאין מועלין במחובר תלוי בסוג ההקדש, שאם הקדיש מחובר אין מועלין אף בתלוש ואם הקדיש תלוש מועלין אף במחובר. אך זה אינו, דאם תלש מהקדש כגון שעקר חוליא מבור הקדש וכדו' פשוט שמועלין בו. ועוד הקשו תוס' מדוע לעיל משני הנאה הנראית לעינים והכא משני בהקדישו ולבסוף חיברו, הא ב' התירוצים מהני לב' הראיות.

ולכן ביארו התוס' דאף כאן כונת הגמ' להנאה הנראית לעינים, אלא דמוסיף שזה שייך רק בהקדישו ולבסוף חיברו. וביאר החזו"א שם דכאשר נוטל חפץ של הקדש בתלוש ומחברו בבנין של עצמו ואח"כ נהנה ממנו בשו"פ הרי זה ניכר שנוהג בעלות בחפץ של הקדש, דההנאה היא גמר המעשה שנטל חפץ הקדש לעצמו ומשתמש בו, משא"כ בהקדיש מחובר שאין כאן נטילה ניכרת מהקדש אף בשעה שמשתמש אינו ניכר כמשתמש בשל הקדש. ולפי"ז כתב כמה נפק"מ, א, הקדיש נטיעות של הקדש כשהם תלושות ונטען לעצמו ונהנה מהם שו"פ מעל, שהרי ניכר שנטל מהקדש ונהנה ממנו. ב, מאידך גיסא אם נטל אבן של הקדש ובנאה בבית של הקדש לצורך הקדש ואח"כ נהנה ממנו לא מעל, ואף שהקדישו ואח"כ בנאו מכל מקום אין כאן המשך לנטילה מתלוש, והמעילה עצמה היתה במחובר. ג, בפשטות לדעת רב אין צריך לכל זה, שהרי חשיב כתלוש בכל התורה. אך להנ"ל י"ל דכיון דמסיק הנאה הנראית לעינים שוב י"ל שאף לדעת רב דחשיב כתלוש בכל התורה הכא בעינן הנאה הניכרת משל הקדש ואם חיברו לצורך הקדש אינו מועל בהנאה שלאחר מכן.

והנה לדעת תוס' דחוק טובא סדר הגמ' דלאחר שמתרץ הנאה הנראית לעינים מייתי ראיה מברייתא אף שאפשר לתרץ כנ"ל. וכן עיקר דברי החזו"א דאזלינן בתר טעמא דקרא ובעינן הנאה הנראית כמשתשמש בשל הקדש צ"ב דלא מצינו כן בשאר דוכתי.

**דעת רגמ"ה** דקושית הגמ' מדוע לא ימעל מיד כשבנאה בתוך ביתו, הא איירי בחיברה בטיט כנ"ל ונעשית האבן למחוברת בכל דיני התורה, ובכה"ג חשיב שינוי לענין מעילה אע"פ שלא סיתת האבן, וימעל מדין הוצאה כאילו סיתת האבן, ומוכח כרב דתלוש ולבסוף חיברו דינו כתלוש ונמצא שלא הפך את האבן למחובר. (וצ"ב האם בכל שואל של"מ גזלן י"ל כן, דאף שנטל בשוגג אם הפך את האבן למחובר לכל התורה נעשה גזלן בשוגג, או שמא הוי רק סברא לענין מעילה). ועוד יש לפרש דקושיית הגמ' שימעל מדין הנאה, דמיד כשעשאו למחובר הרי הוא נהנה במה שיש לו בית יפה יותר. ומשני הנאה הנראית לעינים אסרה תורה, וכל שלא שינה את האבן אע"פ שהפך אותה למחובר לכל דיני התורה לא הוי שינוי או דלא הוי הנאה הניכרת ואינו מועל.

והדר מייתי ברייתא הדר בבית של הקדש מעל מדין נהנה, ואמאי הא קיי"ל אין מעילה במחובר, אלמא תלוש ולבסוף חיברו הוי תלוש וחשיב מעילה בתלוש. (הראיה הראשונה אינה שייכת כלל לדין אין מעילה במחובר אלא למעילת הוצאה מחמת שהפכו למחובר). וצ"ב מדוע לא פריך ממתני' דכשידור תחתיה שו"פ מעל, והא אין מעילה במחובר. ואפשר שהגמ' ידעה את החילוק בין הקדישו קודם להקדישו אח"כ, ורק בברייתא קשיא ליה מצד לפלוג וליתני בדידיה.

ודחי דאם הקדישו ולבסוף בנאו חשיב מעילה בתלוש אע"פ שדין האבן כמחובר. ולכאורה צ"ל דאין מעילה במחובר תלוי בסוג ההקדש, דאם הקדיש מחובר אין מועלין בו אף לאחר שנתלש, וכן אם הקדיש תלוש מועלין בו אף לאחר שנעשה מחובר. אך מהא דעקר חוליא מבור הקדש מוכח שאין זה תלוי בסוג ההקדש אלא במציאות של ההקדש בשעת המעילה. ובאחיעזר ח"ב סי' נ' כתב דרק לגבי תלוש ולבסוף חיברו מחלקינן בהכי, שדינו כתלוש רק אם חל בו כבר הקדש בתלוש.

ולביאור רגמ"ה מיושב שפיר דאין שייכות בין ב' הראיות ואי אפשר לדחות כל ראיה בדחיית חברתה. אך עיקר הסברא ששינוי תלוי בדין מחובר ותלוש של כל התורה צ"ב.

**דעת רש"י.** לפי מש"כ בדעת רש"י דלא איירי בחיבר האבן בטיט אלא בהנאה בעלמא אי אפשר לפרש קושיית הגמ' כתוס' ורגמ"ה, שהרי לא חיבר את האבן כלל וגם עכשיו הוא תלוש ואין זה שייך לרב כלל. ולכן ביארו הקרן אורה שערי יושר ש"ג פכ"ד וליקוטי הלכות דקושיית הגמ' היא על שמואל שאם קבעה בבנין בטיט או סיתת את האבן הוי שינוי ומעל מיד, ועל זה פריך מדוע מעל הא המעילה היתה ע"י שחיבר את האבן לבנין ונמצא שמועל במחובר, ומוכח כרב שתלוש ולבסוף חיברו הוי מחובר ונמצא שמעל בתלוש. ודחינן הנאה הנראית לעינים אסרה תורה, דאף שדינו בכל התורה כמחובר הכא נחשב הדבר כמעילה בתלוש, והטעם בזה כתב בשערי יושר דאזלינן בתר תחילת המעילה, והרי השינוי התחיל בדבר שהוא תלוש. אך יותר נראה לומר דאף במסקנא אזלינן בתר סוף השינוי, אלא שאף לאחר שחיברו הוי כתלוש כיון שניכר הדבר שנטלו מתלוש וכסברת החזו"א בתוס'. ועוד יש לפרש דאין כונת רש"י מדין שינוי והוצאה, אלא דזה שיש לו בית מוכן לדיורין הוי הנאה, וחייב מדין מעילת הנאה, ועל זה פריך דהו"ל מעילת הנאה מדבר מחובר שהרי נהנה כשנעשה מחובר. ומשני דלענין הנאה בעינן הנאה הנראית לעינים.

והדר מייתי מברייתא הדר בבית של הקדש מעל, אלמא דין הבית כתלוש. ונראה ברש"י דמייתי ראיה לא' מב' התירוצים, או דחשיב תלוש כרב דבכל התורה חשיב כתלוש, או דחשיב תלוש משום הנאה הנראית לעינים ולגבי מעילה דוקא. ודחי דלעולם בכל התורה הוי כמחובר ואף לענין מעילה אינו תלוי בהנאה הנראית לעינים, אלא דיש חילוק בין הקדישו קודם להקדישו אח"כ.

**דעת הרמב"ם.** הרמב"ם פ"ו ה"ח כתב נתנה על גבי חלון שבתקרה ולא חיברה לא מעל עד שידור תחתיה בשו"פ שאין זו הנאה הניכרת. ומשמע שבא לתת טעם מדוע לא מעל מיד כשנתנה ע"ג ארובה. והנה לעיל כתבנו דרגמ"ה פי' כן, אך הוא פירש דאיירי בחיברה בטיט דהפך את האבן למחובר, משא"כ לשיטת הרמב"ם דאיירי בהנחה בעלמא צ"ב מה"ת שימעל מיד בהנחה ולמה לי טעם שאין זה הנאה הניכרת. ויש לבאר דהרמב"ם אזיל לשיטתו דלא איירי בגזבר כלל, (והא דמוקי לה בגזבר היינו ליישב מדוע חבירו לא מעל, ועל זה אמרינן דאיירי בחבירו שהוא גזבר), והא דאינו מועל מיד בנטילה הוא משום שאף במעילת הוצאה יש תנאי של הנאה, ולכן צריך שידור תחתיה בשו"פ, ועל זה מקשינן מדוע לא חשיב הנאה מיד כשבנאה בתוך ביתו והניחה עפ"י ארובה, הא נהנה שיש לו מכסה לארובה. ומשני דאין זה הנאה הניכרת, אלא צריך להנות בפועל שו"פ מהנחה זו.

אך צ"ע טובא מאי מייתי מהכא לרב, הא רב איירי בתלוש ולבסוף חיברו והכא לא איירי בחיברו כלל, והשו"ט הוא האם זה נחשב להנאה. ואפשר דהרמב"ם לא גרס כן בגמ', אך אם כן צ"ב מאי מייתי מברייתא דהדר בבית של הקדש מעל ראיה לדברי רב, מה זה שייך לסוגיין, וצ"ע.

כתב הרמב"ם פ"ה ה"ה כתב המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל, אבל המקדיש עצים ואבנים ובנה בהן בית הדר שם מעל. והקשה הכס"מ הא הרמב"ם פסק כרב שדינו כתלוש לכל התורה, ולפי"ז אפי' הקדיש בית בנוי מעל שהרי מעילתו בתלוש. ותירץ דמשמע לרבינו דהא דמפליג ר"ל לא לדחויי דלא תסייעיה לרב, אלא לקושטא דמילתא אמרה. והדבר צ"ב מדוע באמת קושטא דמילתא הוא, הא דינו כתלוש לכל התורה. וביאר בחי' הגר"מ הלוי שיש חילוק בין מחובר לקרקע, לגבי תרומה ואיסה"נ דע"ז וכדו' הרי זה תלוי בדין מחובר ותלוש, ורק בזה אמרינן דתלוש ולבסוף חיברו כתלוש, אך לגבי מעילה הרי זה תלוי בדין קרקע, ובזה תלוש ולבסוף חיברו נמי הוי כקרקע. וסימן לדבר עבדי כמקרקעי, שלגבי דבר התלוי בתלוש ומחובר לא שייך לומר עבד כקרקע אלא לגבי דברים שתלויים בקרקע, ולכן לגבי מעילה שבועה וגזל ושאר מילי התלויים בקרקע אמרינן דעבד כקרקע. וכן מצינו בתוס' סנהדרין טו. לגבי עומד ליגזז, שלגבי מעילה שער העומד ליגזז הוי כגזוז ולגבי תרומה לא אמרינן הכי, וביאר עפ"י הנ"ל שדבר התלוי במחובר ותלוש כתרומה וע"ז וכדו' לא מהני עומד ליגזז, ודבר שתלוי בקרקע ומטלטלין כמעילה ושבועה וגזל וכדו' מהני עומד ליגזז.

עוד כתב הרמב"ם פ"ו מערכין ה"ל המשכיר בית לחבירו וחזר והקדישו הרי זה קדש ופקעה השכירות ואם דר בו השוכר מעל. והקשה הלח"מ הא איירי בהקדיש בית בנוי, ובהל' מעילה כתב שהמקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל. ואע"ג דפסק כרב שהמשתחוה לבית אסרו ואם כן אפי' בנאו ואח"כ הקדישו דינו כתלוש, התם משום חומרא דע"ז פסק כן, אך בכל התורה דינו כמחובר, ומדוע השוכר מועל. ועוד הקשה שלפי מה שנקט הרמב"ם בהל' מעילה דרק לגבי ע"ז הוי כתלוש אם כן הגמ' בערכין שהשוכר מועל דלא כמאן. ובבית יוסף יו"ד סוף סי' רי"ד הביא שכן הקשה הרשב"א, ותירץ דמש"כ בהל' ערכין מעל היינו שעובר על איסור הנאה, ומש"כ בהל' מעילה לא מעל היינו שאינו חייב חומש ואשם. (וכ"כ תוס' בגיטין לח: דאיסור הנאה איכא גם בעבדים). ועיי"ש מה שתירץ עוד בזה.

ובשער המלך פ"ג מאישות תירץ דיש לחלק בין מעילת הנאה למעילת הוצאה, דמעילת הוצאה כיון שילפינן מע"ז כמבואר בסוגיין ולגבי ע"ז המשתחוה לבית אסרו הוא הדין לגבי מעילה דינו כתלוש, וזהו מש"כ הרמב"ם בהל' ערכין. משא"כ לענין מעילת הנאה כיון דילפינן מתרומה והתם לא מצינו תלוש ולבסוף חיברו שיחשב כתלוש, הוא הדין לגבי מעילה דינו כמחובר, וזהו מש"כ הרמב"ם בהל' מעילה. והחילוק הוא דשוכר לעולם לוקח השתמשות והנאה בדרך הוצאה, שהרי שכר את הבית לזמן מסויים, והוי כשואל דחשיב מעילת הוצאה, ואף הנאתו בפועל הוא לאחר שלקח לעצמו את החפץ להשתמש בו לזמן. משא"כ אדם שגר בבית בלא שכירות ושאלה אלא שדר בו עכשיו בלבד, הרי זה מעילת הנאה ולא מעילת הוצאה. ובשערי יושר ש"ג פכ"ד הקשה עליו טובא מה"ת שיהיה חילוק בין מעילת הנאה להוצאה, וכי משום שלא מצינו בתרומה תלוש ולבסוף חיברו אין דינו כתלוש, עיי"ש.