מ_מ כמאן דכרייה דמי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה כמאן דכרייה דמי

א. נח' רש''י ותוס' בביאור כמאן כרייה דמי, תוס' בדף כח ב כתבו וז''ל הפקיר רשותו ולא בורו **כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה** כדאמרינן בהפרה דאית ליה לממלייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי עכ''ל, אך רש''י בסוגיין פי' הכא כיון דאית ליה למלוייה, מקמי דליפקריה דהא בור דידיה הוא וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר, ומבואר ברש''י דההפקר הוי ככריית בור ברה''ר, כ''כ המהר''ם שיף בדף נ א, נחל''ד בדף כג א, חי' ר' מאיר שמחה בדף מח א, דברי משפט בסי' תט''ז, אמרי משה בסי' כ''ט, אבי עזרי, וכ''כ האמרי משה בסק''ט דכך לי עושה בור ברה''ר או שעושה רה''ר סמוך לבור, ובסקי''ג כתב דכך לי עושה בור ברה''ר לעושה הרה''ר והבור כאחת.

ב. לדעת התוס' מוכח בסוגיין דבור דממונו חייב אע''פ שלא כרהו, וכ''כ תוס' בדף כט א להוכיח מסוגיין, וכתב הדברי משפט דלדעת רש''י ליכא ראיה מסוגיין, וחיובו מחמת שנתן תקלה ברה''ר, והוי ככורה בור ברה''ר, אך בחפר שור בור בחצירו סמוך לרה''ר פטור, וכ''כ האמרי משה בסקי''ג בדעת רש''י דאין חיוב בבור שממונו בלא מעשה כרייה, ואף הו''ל למלויי ולא מלייה לא מהני לכך.

ג. וכך מוכח לכא' בדברי רש''י שכתב דאיירי במפקיר רשותו, אע''ג שלא הפקיר בורו, ואפילו הכי הוצרכה הגמ' לומר דע''י ההפקר הוי כמאן דכרייה דמי, ומבואר בדברי רש''י דאילו לא היה ההפקר ככריה לא היה חייב מחמת מה שהבור ממונו - ואולי יש לדחות דהוצרך רש''י לבאר דהכרייה הוא ע''י ההפקר לחייבו מיד ואין נותנים לו שהות לכסות -.

ד. לדעת רש''י יש לחייב מהא טעמא גם בהפקיר רשותו ובורו, וכך כתב רש''י בדף כח ב, ותוס' ושאר הראשונים שם נח' וכתבו שפטור, ולא ס''ל דהכרייה הוי ככריית בור, ותוס' לשיטתם מוכרחים לפרש את כוונת הגמ' כפי שפירשו בדף כח ב ודף כט א, ולשיטת התוס' מוכח דבור דממונו חייב.

ה. אלא שגם לדעת רש''י מצינו עוד דין של כמאן דכרייה דמי, דכתב רש''י בד''ה ונטנפו וז''ל כיון דבשעת נפילה דידיה הוא ועליה לסלוקיה כמו דכרייה איהו דמי ואף על גב דמפקר ליה בתר שעתא עכ''ל, וצ''ב א''כ מדוע הוצרך רש''י לבאר דחייב בהפקיר רשותו ולא בורו דההפקר הוא המעשה כרייה, וצ''ל - וכן הוא במאירי בסוגיין עי''ש - דרק כשפשע ביצירת המזיק הו''ל כמאן דכרייה דמי, משא''כ כשיש כבר בור, ולמדנו מדברי רש''י דיש כמאן דכרייה דמי מכח מעשה ההפקר, ויש כמאן דכרייה דמי מחמת פשיעתו בשעת יצירת הבור, ואין מקור דכשיש כבר בור, חייב מחמת הו''ל למלוייה וכו', דהרי רש''י פי' את דברי הגמ' דחייב משום שההפקר הוא מעשה כרייה, ואין מקור מהגמ' כאן שיש חיוב אף בבור דממונו, ומכותל ואילן נמי יש להוכיח דחייב דהרי לא משמע דאיירי רק כשהוא בעצמו בנה את הכותל, אלא אף כשירשו או קנאו או אחר בנה לו את הכותל חייב, וע''כ משום דפשע במה שממונו נהפך לבור, אלא דיש לעיין בכותל ואילן אמאי לא יפקירנו ושוב לא יתחייב כשנפל, ומשמע דלא יהני להפקירו, ואי נימא דכשיכול הכותל ליפול ברוח מצויה הוא כבר בור בראש הגג - עי' דברי יחזקאל סי' נ' - י''ל דחייב על הרגע שיכול ליפול ברוח מצויה, ואי יפקירנו קודם לרגע זה יפטר, ולא נראה כן וצ''ע.

כתבו תוס' בסוגיין כדעת רש''י וביארו דהוי מפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה דפשע בהכנסת השור, ולא כתבו תוס' דפשע במה שלא סילק את הגללים, ומשמע שהפשיעה בהטלת הגללים, אלא שבדברי התוס' י''ל דכיון שהכניס את שורו, הוי כמניח אס''ו בראש הגג ונפלו ברוח מצויה, דהכנסת השור הוא כהנחת הגללים במקום שיפלו ברו''מ, אך ברש''י מבואר דהפשיעה בעת הטלת הגללים, ולא בעת ההכנסת השור, ואף בתוס' קשה לומר כן, דהרי השור נכנס מאליו ואין האדם מכניסו בידיו, ועי' בחי' ר' נחום דף יט ב אות ס''ה, ובדף כט אות כ''ב.

ו. רש''י כתב בדף מט ב בטעמא דמד''א דפטר בור ברשותו וז''ל דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה עכ''ל, ולהנ''ל לכא' כוונת רש''י לבאר מדוע אין ההפקר נחשב כמעשה כרייה לחייבו, אך לא בא רש''י לפרש מדוע אין חייב על בור דממונו, ואולי סברת כי אפקרנא וכו' אינה סברא לפטור אילו היה חיוב על בור דממונו בלא מעשה כרייה, משום שהיה סיבה מחודשת אחר ההפקר לחייבו מצד ממונו, ורק משום שממונו אינו סיבה לחייבו, א''א לחייבו על מעשה ההפקר מסברת כי אפקרנא וכו'.

ז. נח' הב''ח והסמ''ע בהפקיר רשותו ואח''כ בורו, אם ע''י הו''ל למלויי וכו' הוי כמעשה כרייה, המחייבו אף בהפקירו ככל בור ברה''ר, ולכא' מוכח מדברי רש''י לענין גללים דחייב אף באפקרינהו מטעמא דהו''ל לסלוקי וכו', אלא שעל פי הנ''ל י''ל דכל זה רק כשע''י פשיעתו נוצר בור, ולא כשיש כבר בור ולא כיסהו - כ''כ האמרי משה בסי' כ''ט סקט''ו וסקי''ח, וסי' ל''ו סק''ו, והדבר יחזקאל סי' נ', והיונת אלם בסי' י''ז, וכן נראה בדברי המאירי בסוגיין - וחידוש זה כתבו רק בדברי רש''י, אך לדברי התוס' יתכן שלעולם הו''ל למלויי וכו' אינו מעשה כרייה לחייב אף באפקרינהו, ואף כשעי''ז נוצר בור, ובדף לב א דחייב ברבצה גמלו יתכן שחייב רק בלא אפקרינהו, ולרש''י שבור דממונו אינו חייב בלא מעשה כרייה ע''כ גם שם חייב רק משום שפשע בכריית הבור ע''י דהו''ל לסלוקי וכו, אלא דבכותל ואילן מבואר דחייב גם כשלא כרה את הבור, אף אחר שהפקירו, ודוחק להעמיד דווקא כשהוא בנה את הכותל, ולא יתחייב כשקנה או ירש או אחר בנה לו את הכותל, וא''כ מבואר דהוי פשיעת כרייה כשנפל והיה מחוייב לדאוג שלא יפול, ויש לעיין מדוע כשהתרו בו אינו יכול להפקיר את הכותל, ושוב לא יהיה אחראי שממונו לא יהפך להיות בור וצ''ע, ויש לדון באס''ו דידיה בראש הגג, דלכא' חייב כשנפל ברו''מ דומיא דכותל ואילן, כיצד הדין כשהפקירו לפני שנפל.

ח. אי נימא דלתוס' נצרך פשיעת כרייה, ובכל בור דממונו חייב מכח הו''ל וכו', ולרש''י לא מהני הו''ל וכו', א''כ נח' רש''י ותוס' בסברות הפוכות, דלרש''י מעשה הפקר הוי מעשה כרייה והרי זה מחייבו אפי' ברה''ר, והו''ל לסלוקי וכו' אינו כרייה כלל, ואינו סיבה לחייב בור דממונו, ולתוס' הפקר אינו מעשה כרייה אפי' לחייב בבור דממונו, והו''ל לסלוקי הוא מעשה כרייה, ואולי אפי' לחייבו כשהפקירו אח''כ.

ט. הפקיר רשותו ולא בורו, לכא' לדעת רש''י דהו''ל ככורה בור חייב מיד, משא''כ לתוס' דחיובו רק משום הו''ל למלויי וכו' א''כ רק כשהיה לו פנאי לכסות חייב, אלא שבהפקיר רשותו ובורו יש לדון אף לדעת רש''י, אי נימא דרק ע''י שעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו חייב, א''כ סיבת החיוב הוא רק אחרי הכרייה, וא''כ יהיה חייב רק כשהיה לו פנאי לכסות וצ''ע - עי' בענין זה בסמ''ע סי' ת''י סק''ה וסק''ו, וחזו''א סי' ח' סק''א -.

י. הקשו על דבר רש''י דפירש דדהפקר הוא מעשה הכרייה, מדוע כתוב בגמ' כיון דהו''ל למלוייה וכו' ולא כתבו כיון דהפקירו הוי ככרייה, הא חיובו מחמת ההפקר, ולא מחמת שלא כיסהו, וי''ל דרק כשיכול למלא את הבור חייב, אך כשאינו יכול למלא, אין זכות לבני רה''ר למונעו מלהפקיר, ומשכ''ל כגון שיש לו חצר סמוך לבור של חבירו, וע''י שיפקיר ינזקו בבור של חבירו, דבזה אינו חייב משום שאינו יכול לסלקו לפני שמפקירו, ורק כשיכול לסלקו לפני שמפקירו אין לו זכות להפקירו לפני שמסלקו.

יא. דנו לדברי התוס' אם כמאן דכרייה דמי הוא כפשוטו, ולא די בבור דממונו בלא פשיעת כרייה, וחייב בבור דממונו רק משום דהו''ל לסלוקי ועי''ז הוי כמאן דכרייה דמי, והוכיחו מהמבואר בדף לא א דחייב כשהיה לו להזהיר אע''פ שלא היה לו לעמוד, ומבואר דחייב אף כשלא הו''ל לסלקוי אלא רק היה לו להזהיר, ומוכח שא''צ כרייה, אא''כ נימא דכרייה באונס הוי כרייה, אך בתוס' מוכח לא כך דהרי תוס' בדף כט א הוכיחו מסוגיין דאחר שהניח אס''ו שלו ברה''ר חייב כשהו''ל לסלוקי, וע''כ דאין הכוונה דהוי ככורה, אלא דבבור צריך תביעה שישמור על בורו שלא ינזקו בו, ואינו כשאר נזקי ממון שמזיקים ויש תביעה שלא יזיקו, ולכן צריך תביעה שהיה לו לסלק או לשמור, ורק מחמת תביעה זו חייב, כי בכה''ג נידון ככורה בור שיש עליו תביעה על המצאות הבור, או על האפשרות שינזקו בבור, ולא די בתביעה שלא יזיק, ולכן רק בבור כתבו כיון דהו''ל וכו'.

יב. הקשו על רש''י מכריית אונס דחייב כשהו ממונו, ותי' האחרונים דכרייה באונס הוי כרייה, אך תוס' בדף כט א כן הוכיחו כן מסוגיין, וי''ל דתוס' לשיטתם דכתבו שם וז''ל מודה רבי מאיר לחכמים במעלה קנקנין ונפלו ברוח שאין מצויה דפטור אף על פי שהיה לו פנאי לסלק דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס **ומצי אמר האי בירא לאו אנא כריתיה כיון דבאונס נעשה** עכ''ל.