שעבוד ג
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

קונטרסמראי מקומות **בעניני חוב ושעבוד[ג]**

נערך בעזרת השם יתברך עבור לימוד זמן אלול תשע"גבבית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גן נתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפה בנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א

**סוגיא א'**

**מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם**

**פרק א': מצוה שאין כופין עליה**

**בכתובות דף צ"א:** בעובדא דקטינא דאביי, מבואר דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, ומבואר שם דדוקא אם היתומים נתנו סתם המעות לשם פרעון חוב, אבל אם נתנו המעות לשם פרעון הקרקע המשועבדת סלקוהו מהקרקע ואין גובין מהם יותר, **ובפרש"י שם ד"ה מצוה** כ' דיסוד המצוה הוא משום כבוד אביהן, ואין ב"ד כופין אותם על כך כיון דאינה מצוה מפורשת בתורה אלא הוא מצוה בעלמא דרבנן, וכן הוא הסכמת כל הראשונים ז"ל, דעל הך מצוה המפורשת כאן בסוגיא דקטינא דאביי אין ב"ד כופין על זה, יעוי' **בתוס' כתובות פ"ו,א, ד"ה פריעת בע"ח מצוה, ובתוס' ב"ב דף קנ"ז,א, ד"ה מצוה על היתומים,** וכ"ה **ברמב"ן וברשב"א כתובות פ"ו,א, וברשב"א ב"ב קנ"ז,א, ובריטב"א כתובות צ"א: וקידושין י"ג: ובשיטמ"ק כתובות פ"ו,א, בשם הריב"ש ובכתובות צ"א: בשם רש"י במהדורא קמא, ובר"ן על הרי"ף כתובות דף נ,א, מדפי הרי"ף.**

ונחלקו הראשונים ז"ל באיזה אופן איירי סוגיין שהוא מצוה שאין כופין עליה, ושלושה שיטות בדבר, [א]: שיטת **התוס' בכתובות פ"ו,א, ד"ה פריעת בע"ח מצוה ובב"ב דף קנ"ז,א, ד"ה מצוה על היתומים** דדין זה איירי דוקא כשירשו מאביהם מטלטלין בלבד, דאי ירשו ממנו קרקע [אחריות נכסים] בזה הדין דהוי מצוה וכופין, ואי לא ירשו ממנו כלום אז אפילו מצוה ליכא עלייהו, ורק כשירשו מטלטלין איירי בזה סוגיין דהוי מצוה ואין כופין, ואיירינן הכי בעובדא דקטינא דאביי כשהנהו זוזי ירשו מאביהם ולכן איכא בזה עלייהו מצוה לפרוע חובת אביהם, וכשיטה זו הביא **הר"ן על הרי"ף כתובות [דף נ,א, מדפי הרי"ף] בשם הראשונים ז"ל,** וכן פסק **הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה [פרק י"א הלכות ז' ח',** וכן פסק **בטור [חו"מ ריש סימן ק"ז] ובשו"ע שם סעי' א'**  [ב]: **בר"ן שם בשם הרשב"א ובמגיד משנה פי"א ממלו"ל ה"ח בשם הרשב"א**  וכן הוא **ברשב"א כתובות פ"ו,א,** באורך **ובתשובת הרשב"א ז"ל ח"ד סימן קנ"ב,** דהך סוגיא דקטינא דאביי איירי כשלא הניח להם אביהם נכסים כלל ובזה הוי מצוה ואין כופין, אבל כשירשו מאביהם מטלטלין בזה הוי מצוה וכופין אך אין יורדין לנכסיהן, ובהניח להם קרקעות אף יורדין לנכסיהן, [ובפרט זה דהמצוה דסוגיא דקטינא דאביי איירי כשלא ירשו כלום מאביהם כ' גם **בספר התרומות שער ד' חי"ד אות ב' בשם ר' משה ב"ר יוסף,** [ג]: **במרדכי כתובות פרק הכותב [סימן רכ"ב] ופרק מי שהיה נשוי [סימן רל"ה] בשם רבינו חננאל,** דכל היכא שהניח אביהם מטלטלין הוי בזה מצוה וכופין, ומפרש לפי"ז המרדכי לסוגיא דקטינא דאביי דאיירי ביתומים קטנים, ואע"ג דהרי יתמי קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ס"ל כרב הונא בריה דרב יהושע **בב"ב דף קע"ד,א,** דנזקקין אף ליתומים קטנים עיי"ש, ואינו מובן, דהא דרבדר"י איירי מדין שעבוד נכסים, אבל הכא לענין גביה מהמעות שאין עליהם שענ"כ ומחמת כן אין ב"ד גובין אותם בע"כ, ואתינן עלה רק מדין מצוה משום כבוד אביהם [כלהלן], מה שייך בזה מצוה על יתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, וצע"ג.

וביסוד זו המצוה יעוי' **בפירש"י כתובות צ"א: הנ"ל וברמב"ן כתובות פ"ו,א, הנ"ל ובשיטמ"ק כתובות פ"ו,א, בשם הריב"ש הנ"ל וביד רמ"ה ב"ב פ"ט סי' קס"ג ובשו"ת הרשב"א ח"ד סי' קנ"ב ובטור חו"מ רסי' ק"ז** וכ"כ עוד ראשונים, דהמצוה בזה הוא משום כבוד אביהם, ועי' **בשו"ת הגרעק"א ז"ל [מהדו"ק סי' ס"ח] ובחתם סופר כתובות פ"ו,א,** שביארו דלדעת רש"י לא הוי מצוה מה"ת אלא מדרבנן, משום דקיי"ל כמ"ד **בקידושין ל"ב:** דכבוד אב משל אב ולא משל בן, וא"כ אמאי חייבין לפרוע מנכסי הירושה שירשו, ולכן כ' דהוא דרבנן, ועי' **בהגהות אשר"י [כתובות פ' הכותב על הרא"ש סי' י"ד]** שכ' דהא דבלא הניח להם אביהם ירושה אין עליהם מצוה זו [לרוב הראשונים דס"ל כן] היינו משום דמצות כבוד הוא משל אב ולא משל בן, ותמוה דהרי אף כשהניח להם אביהם ירושה הוי משל בן שהרי ירשו הנכסים ונעשו בעלים גמורים עליהם, ועי' **בתשובות הגרעק"א הנ"ל** שכ' לבאר בזה, דמשום דהוי משל בן אף התוס' ס"ל כן דהוא רק מדרבנן מפני נעי"ד שתקנו שיהיה המצוה לפרוע מהירושה אף שהיא משל בן, ומש"כ התוס' דשהוא מצוה דאורייתא של כבוד אב היינו כלפי עיקר גדר המצוה אבל מה שחייבים ליתן מממון הירושה הוא רק דרבנן, ועוד כ' די"ל דבכהא"ג שהממון הוא מירושה האב חשיב 'משל אב', ועי' **בקובץ שיעורים [כתובות אות שי"ד]** שכ' לבאר דכיון דצורך המת הוא לפרוע מנכסיוחובותיו הרי הוא נשאר בעלים על הנכסים, וכמו שמצינו **בסנהדרין דמ"ח.** בדין מותר המת דהוא ליורשיו, **ובשו"ת הרשב"א [ח"א סי' שע"ה]** כ' דיסוד האי דינא הוא משום דיש בעלות למת לצרכיו ומי שזיכה מעות למת לצורך קבורתו זכה בו המת, ולכן אף בנידו"ד נשאר המת בעלים על הנכסים וממילא הוי הפרעון משל אב ולא משל בן עיי"ש בדבריו, וצ"ב בדבריו דאי חשיב ממש נכסי האב א"כ אמאי לא יגבו מהנכסים מדין 'מיניה' ולמה יש רק מצוה על היתומים משום כבוד אב ואין כופין עליה, והרי מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, [וכנראה ס"ל להקוב,ש דאין גביה מדין 'מיניה' אלא כאשר יש פריעת בעל חוב מצוה וכפשטות ד' הגמ' **בכתובות פ"ו,א,** ועל המת אין כבר מצוה דכתיב במתים חפשי].

ובמקור הדבר מהסוגיא שאין כופין אותם על מצוה זו, יעוי' **בר"ן על הרי"ף הנ"ל** שכ' דאם איתא דכופין אותם אפילו כי אמרי דמי קטינא אמאי אין כופין אותם לפורען, ואין הכוונה דאמאי אין כופין אותם לפרוע מהקרקע שפדו אותה, דהרי דעת הר"ן שם דבנכסים שלא ירשו מאביהם ליכא מצוה כלל, והך קרקע שפדו אותה הוי ממש כנכסיהם וליכא ע"ז שום שעבוד או מצוה, אלא כוונת הר"ן אמאי אין כופין אותם בשעת הפדיון עצמו ליתן המעות עבור פרעון החוב ולא עבור פדיון הקרקע ובע"כ דאין כופין על מצוה זו, וכן מבואר **ברמב"ן וריטב"א כתובות הנ"ל,** ועי' עוד **בריטב"א הנ"ל** שהוכיח כן מעצם הלשון 'מצוה עבידתו' דמשמע דאין כופין על מצוה זו.

ובטעם הדבר שאין כופין על מצוה זו, יעוי' **ברש"י כתובות דצ"א: הנ"ל** דמבואר מדבריו דמפני שהוא רק מצוה דרבנן ליכא בזה דין כפיה על המצוות, ועי' **בתוס' כתובות דפ"ו,א, הנ"ל** שתמהו על דבריו דאף גבי מצוה דרבנן כופין אותו לקיים כמבואר **בגיטין דף מ,א,** לענין מצוה לקיים דברי המת, ויעוי' **בשיטמ"ק כתובות פ"ו,א, בשם הריב"ש הנ"ל,** שכ' דהתם כשציוה האב על נכסי עצמו דבזה חייבין יותר משום כבוד אביהן עיי"ש, ועי' **בקובץ שיעורים אות שט"ו** שכ' דלדעת רש"י מצוה לקיים דברי המת אינה מטעם מצוה אלא מטעם קנין, וכמש"כ **במחנ"א זכיה ומתנה סי' כ"ט,** ועי' **בפנ"י בכתובות פ"ו,א, ובגיטין די"ג,א,** שכ' דלא נתכוין רש"י דבכל מצוה דרבנן אין כופין, וכוונתו רק דבזה שאמרו בלשון מצוה בעלמא והוא רק דרבנן אין כופין, אמנם **במנח"ח במצוה י' ובכ"ד** נקיט דלדעת רש"י אין כופין על שום מצוה דרבנן.

אמנם **בתוס' כתובות פ"ו,א, הנ"ל** כתבו דטעמא דאין כופין בזה אע"ג דהוי מצוה מה"ת, משום דיסוד המצוה בזה משום כבוד אביהם, והוי כבוד אב מצוה שמתן שכרה בצידה שאין ב"ד של מטה כופין עליה עיי"ש, ועי' **בב"י חו"מ סי' צ"ז בשם תשו' המיוחסות להרמב"ן סי' פ"ח,** דאף במצוה שמתן שכרה יש רשות לב"ד לכפות עליה ורק שאין חייבים לכפות כמו בשאר מצוות, ולכן כ' גבי מצות השבת העבוט שאעפ"י שהיא מצוה שמתן שכרה בצידה אם רצו ב"ד לכפות עליה כופין, וכן פסק **הרמ"א בחו"מ סי' צ"ז סעי' ט"ז,** ועי' **בסמ"ע סי' ק"ז סק"ב,** שכ' דלפי דעת הרמב"ן ה"ה במצוה לפרוע חובת אביהן כשאין כופין אם רצו ב"ד לכוף הרשות בידם, ועפי"ז כ' דמה שהרמ"א בסי' ק"ז לא כ' כן דאם רצו ב"ד כופין כמש"כ כן לגבי מצות השבת העבוט, היינו משום דדעת **התוס' והרא"ש** דהוי מצוה ואין כופין ב"ד אפילו אם רוצים לכפות, ולכן לגבי השבת העבוט שנחשב בזה הלוה למוחזק שעיקר הממון שלו כ' בזה להכריע כהרמב"ן דיכולים ב"ד לכוף ליתן ללוה המוחזק, אבל לגבי דין מצוה על היתומין לפרוע חובת האב שהן המוחזקין בממון בזה פסק להכריע כהתוס' והרא"ש שאין כופין, אמנם **בש"ך שם סק"א** כ' דכו"ע סברי כהרמב"ן דיכולים ב"ד לכפות אם רוצין, וסמך עצמו הרמ"א בסי' ק"ז על מה שהביא בסי' צ"ז לשיטת הרמב"ן, ועי' **בקצות החושן שם סק"א** שהוכיח מדברי **הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה [פרק י"א הלכה י"א]** שלא ס"ל כשיטת הרמב"ן בזה עיי"ש, ועי' **בתומים שם סק"א** שתמה על שיטת הרמב"ן מהא דאי' **בכתובות פ"ד:** בפלוגתא דר' טרפון ור"ע אם יכול הבע"ח לתפוס מטלטלי דיתמי המונחים ברה"ר לפני שבאו ליד יורשים, ומבואר שם דמי שהורה שיכול לתפוס אי חשיב טועה בדבר משנה הרי זה חוזר, ואי נימא דיש כוח בב"ד לכות אם הם רוצים אפילו במטלטלין שכבר הגיעו ליד יתומים, א"כ אמאי אם הורו ב"ד כן לעשות חשיב טועה בדבר משנה, ועיי"ש **בנתיבות המשפט סק"א** שכ' ליישב, דכל הכוח של ב"ד לכפות את היתומים הןוא רקשהם יתנו מעצמם את הממון ובזה יזכה בזה המלוה, אבל ליריד לנכסיהם מתורת כפיה אא"פ דהרי המלוה לא יזכה בזה את הממון ולא תתקיים המצוה, ולכן בסוגיא דכתובות דאיירי לענין תפיסת המלוה את הנכסים בזה לא מהני מדין כפיית ב"ד עיי"ש, ועי' **באמרי בינה [דיני גביית חוב סי' ס"ב]** שתמה בזה על הנתיבות, דזה ניחא לשיטת **הרשב"א בב"ב קע"ה:** דמדין כופין על המצוות אפשר רק לכפותם בשוטי אבל לא ליריד לנכסיהם, אבל לשיטת **הרמב"ן ב"ב קע"ה: והריטב"א קידושין י"ג והר"ן על הרי"ף כתובות דף נ' מדפי הרי"ף,** דבעלמא מדין כופין על מצות פריעבע"ח אפשר גם ליריד לנכסים כדי לקיים מצותו, והרי שעי"כ שב"ד יורדין לנכסיו זוכה בזה המלוה ומתקיימת המצוה, [ויעוי' **בנתיבות המשפט סי' ל"ט סק"ב** שהביא לד' הרמב"ן והראשונים הנ"ל], וא"כ אמאי הכא אא"פ ליריד לנכסיו ולקיים המצוה, ועי' **בבית יעקב להנתיבות כתובות פ"ד:** שכ' ליישב לקו' התומים, דכיון דהכפיה בזה היא על מצות 'כבוד אב', ממילא המצוה לא תתקיים בזה אא"כ יתנו הם עצמם מדעתם או ע"י כפיה בשוטי עד שיאמרו רוצה אני שבזה תתקיים המצוה, אבל בירידה לנכסיהם לא יהיה בזה כלל משום כבוד אב, עיי"ש.

**פרק ב': מצוה שכופין עליה**

**בב"ב קע"ד,א, ובערכין דף כ"ב,א,** פליגי רב פפא ורב הונא בדר"י בדין דאין נזקקין לנכסי יתומים, דרב פפא קאמר דטעמא דאין נזקקין להם משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורהבדר"י ס"ל דטעמא דאין נזקקין להם משום דאימור דצררי אתפסינהו, ודעת רוב הראשונים ז"ל כמש"כ **הרשב"ם בב"ב דף קע"ד,א, בד"ה פריעת בע"ח מצוה** דאיירי ביתומים קטנים שלכן לאו בני מיעבד מצוה נינהו, אבל ליתומים גדולים נזקקין, ומפורש לפי זה לכאורה בהדיא בדעת רב פפא, דמשום הך 'מצוה' על היתומים לפרוע חובת אביהם ב"ד 'נזקקין' לנכסיהם לגבותם, ומפורש בזה דמכוח המצוה אפשר לכפות בזה היתומים, וזה סותר להמבואר בסוגיא **בכתובות צ"א: הנ"ל** בדין קטינא דאביי דאין ב"ד נזקקין לגבות ולכפות היתומים לקיים המצוה.

ועי' **בתוס' כתובות דף פ"ו,א, ד"ה פריעת בע"ח מצוה וברא"ש כתובות פ' הכותב סימן י"ד** שכ' ליישב בזה, דהיכא דהניח אחריות נכסים היינו קרקעות מצוה וכופין, והיכא דלא הניח אלא מטלטלין בזה מצוה ואין כופין, וכ"כ **התוס' ב"ב קנ"ז,א, בד"ה מצוה על היתומים,** וכשיטה זו לחלק בין ירשו קרקע לירשו מטלטלין, הביא **הר"ן על הרי"ף כתובות [דף נ,א, מדפי הרי"ף] בשם הראשונים ז"ל,** וכן פסק **הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה [פרק י"א הלכות ז' ח',** וכן פסק **בטור [חו"מ ריש סימן ק"ז] ובשו"ע שם סעי' א'**

והנה בעיקר דעת רב פפא דקאמר דפריבע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה, נח' בזה הראשונים, שדעת **הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** דרב פפא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ולהכי אא"פ לגבות מכוח השעבוד אלא מכוח המצוה, ומפורש בזה לכאורה לשיטתם, דמכוח המצוה דרמי על היתומים אפשר לגבות מהם וליריד לנכסיהם כשהניח אביהם אחריות נכסים, שהרי שעבודא דאורייתא ליכא וכל הגביה רק מכוח המצוה לשיטתם, אמנם לדעת ראשונים הללו לכאורה יש ראיה ברורה שמצוה זו אינה אלא מדרבנן ומשום נעילת דלת, שהרי סמכו עצמם ע"ד רב פפא **בב"ב קע"ה:** דקאמר דמלוה ע"פ גובה מן היורשין 'שלא תנעול דלת בפני לווין', ומפורש דללא תקנת נעי"ד לא היו גובין, ומדקאמר ר"פ לשיטתם דאין הגוביינא משום שעבוד אלא משום מצוה, מפורש בזה דהמצוה לפרוע חובת אביהם כשהניח קרקע היא עצמה התקנה משום נעילת דלת, אמנם דעת **הרי"ף והרא"ש בכתובות פ' הכותב סי' י"ג** דרב פפא גופיה סבירא ליה שעבודא דאורייתא כדקאמר ר"פ **בקידושין י"ג:** וביאר **בתוס' הרא"ש כתובות פ"ו,א,** להא דקאמר ר"פ **בב"ב ובערכין הנ"ל** דאין גובין מיתומים קטנים משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, שכיון דנכסוהי דבר איניש אינון עריבין ביה, ממילא אם לאו בני מעבד מצוה נינהו ואין כאן לוה ממילא אא"פ לגבות מהנכסים שהם רק עריבין עיי"ש, ולפי שיטה זו אין ראיה דאפשר לגבות מנכסיהם מכוח המצוה, דבאמת י"ל דמצד המצוה אין יורדין לנכסיהם ואין כופין, וכל ה'נזקקין' לנכסי יתומים גדולים הוא מכוח דין שעבודא דאורייתא, ורק בעינן שיהיה עליהם המצוה כדי שיהיה נחשב שיש לוה וממילא יש ערב ודו"ק.

ועי' **בב"ב דף קנ"ז,א,** שמפורש דמשום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם גובין מהם אף מנכסי דאקני שאין בזה שעבוד נכסים אי דאקני לא משתעבד, ולכאו' כיון דלא חייל בזה שענ"כ הרי הוי כמטלטלין דאין גובין אותם מיתומים קטנים לשיטת הראשונים הנ"ל, ועיין **ביד רמ"ה פרק גט פשוט סימן קס"ג ובר"ן על הרי"ף בכתובות הנ"ל ובריטב"א קידושין י"ג: ובשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב בשם הרמב"ן** שכ' ליישב בזה, דאמנם בס"ד דמשנינן כן לחלק בין יורשים ללקוחות מכוח הא דמצוה לפרוע חובת אביהם הוה סבירא לן דהוא מצוה שכופין עליה, אבל הרי מקשינן ע"ז מדרב ושמואל דאמרי דמלוה ע"פ אינה גובה מהיורשים, ומכוח קושיא זו מסקינן באמת למסקנא דאף מיורשים אינה גובה מדאקני, ואין זה רק לרב ושמואל אלא אף למה דקיי"ל דמע"פ גובה מהיורשים הוא רק מנכסים שנשתעבדו, אבל מדאיקני דלא משתעבד אינו גובה לכו"ע, והא דרב ושמואל הוא רק הוכחה וראיה דהא דמצוה לפרוע חובת אביהם הוי רק מצוה בעלמא שאין כופין ע"ז עיי"ש.

אמנם **הרשב"א בכתובות פ"ו,א, בשם רבינו חננאל והר"י מיגש והתוס' בב"ב** דאף בהניח אביהם מטלטלין הדין הוא שמצוה עליהן וכופין אותם לקיים מצותם, והוכיח הרשב"א כשיטתם מהא דאי' **בב"ב דף קנ"ז,א,** לגבי נכסי דאיקני, דאפילו אם מלקוחות אינו גובה מנכסי דאיקני מיורשים שפיר הוא גובה, משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ובזה מיישבינן מתני' דנפל הבית עליו על אביו ועל מורישיו דאמרינן שאם אביו מת קודם ואח"כ מת הוא נשתעבדו הנכסים שקנה בהירושה ואע"ג דהוי נכסי דאיקני והרי דדאיקני משתעבד, וע"ז משנינן דהוא משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ומתני' ודאי לענין דיני כפיה איירי, [וכוונת הרשב"א כנראה להוכיח כן מדקאמרי בית שמאי דנכסים בחזקת הבע"ח משום דשטר העומד לגבות כגבוי וממילא הוא נחשב המוחזק, ואי נימא דהגביה מהם הוא רק כשרוצים לקיים המצוה ואין כפםיה בזה ל"ש לדון בזה משום שטר העומד לגבות כגבוי], ועוד הוכיח הרשב"א מדמק' בגמ' בב"ב שם מדרב ודשמואל דקאמרי דמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים, ואי איירינן הכא במצוה בעלמא שאין כופין עליה אמאי ק' בזה מדרב ושמואל, ובע"כ דהסוגיא התם איירי במצוה שכופין עליה, ולאידך גיסא הביא הרשב"א שם כמה הוכחות שאין גובין ממטלטלי דיתמי, א. כדקאמר בהדיא **בכתובות פ"ד,א,** דלר"ע דקיי"ל כוותיה אם תפסו בע"ח מטלטלין דיתמי אפי' המונחים ברה"ר מוציאין מידם, ואף ר"ט לא נחלק התם רק שלא באו עדיין ליד יתומים עיי"ש, והרי מפורש דאין גובין מטלטלי דיתמי, ב. מהא דאי' **בכתובות צ"ב,א,** דחוב ממון שחייב המלוה ללוה אינו משתעבד עבור חוב הלוה למלוה אחר שמת הלוה משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח עיי"ש, ג. מהא דאי' **בב"ק מ"ג,א,** דיתומים שגבו מעות בחובת אביהם אין בע"ח גובה ממעות הללו, והרי מפורש בזה דאף שירשו חוב מעות וגבו מכוחו מעות אינו משתעבד לבע"ח, וכ' הרשב"א ליישב בכ"ז, דבאמת אף בירשו מטלטלין 'כופין' אותם משום מצוה אבל אין בזה 'דינא' היינו גביית הנכסים ללא כפיית גופם, וכל הסוגיות הנ"ל דלא משתעבדי מטלטלי דיתמי איירי בזה לענין 'דינא' היינו ירידה חנכסים עצמם ללא כפיית גופם על המצוה, ונפ"מ א. ביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, ב. כשאינם לפנינו לכפותם דאז אא"פ ליריד לנכסיהם, ג. כשיש ליתומים עצמם חוב אחר משלהם דאז מצוה דידהו עדיפא ממצות האב, ודוקא כשהניח קרקעות גובין מהם משום 'דינא' עיי"ש בדבריו, ושיטת הרשב"א זו הובאה גם **בשו"ת הרשב"א [ח"ד סי' קנ"ב] ובר"ן כתובות דף נ,א, מדפי רי"ף ובמגיד משנה הלכות מלוה ולוה [פרק י"א ממלוה ולוה ה"ח].**  ועי' **בחידושי הגרעק"א ז"ל ב"מ דע"ב:** שהק' על הרשב"א, מהא דאי' **בב"ק קי"א:** בגוזל ומאכיל את בניו שאם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבים לשלם ואין גזילה קיימת אין חייבין לשלם, והבהניח אחריות נכסים חייבים לשלם בכל ענין, ומשמע דרק ב'אחריות נכסים' היינו שהניח קרקעות חייבין לשלם, ולפי"ד הרשב"א הרי אף בהניח מטלטלין חייבין לשלם וכופין אותם בזה, [ועיי"ש בד' הגרעק"א שנקט בדעת הרשב"א דאף בהניח מטלטלין יורדין לנכסיהם וגובין מהם, וזה תימה שהוא היפך המפורש בד' הרשב"א], ועי' **בב"ק קי"א:** דבהניח אביהם פרה וטלית ודבר מסויים חייבים להחזיר משום כבוד אביהם אפילו קנו הגזילה עיי"ש, ואי נימא כהרשב"א הרי כיון שירשו מטלטלין חייבים לפרוע אף בדבר שאינו מסויים, [ואולי אין נחשב שירשום מהאב כיון שקנאום רק ביאוש ושנוי רשות שהתחיל הקנין אצלם ולא אצל האב ודו"ק].

ועיין **בגידולי תרומה [שער ס"א ח"א אות ט'],** שמבאר בדעת הרשב"א, דמה שכופין אותם כשהניח אביהם מטלטלין הוא משום 'מצות פריעת בע"ח דרמיא עלייהו במקום אביהם' והוא אותו מצות פריעבע"ח שהיתה מוטלת על אביהם ולכן כופין ע"ז, משא"כ כשלא הניח אביהם אפי' מטלטלין הוי המצוה רק משום כבוד אביהם ובזה אין כופין כיון שמתן שכרה בצידה עיי"ש בדבריו, וכד' הגידולי תרומה נוטין ד' הרשב"א שם שדימה דין ירשו מטלטלין שכופין אותם בשוטי לפרוע לד' רב פפא דקאמר דפריעת בע"ח מצוה וכופין ע"ז כדאי' **בכתובות פ"ו,א,** ומשמע דאף כשירשו מטלטלין אתינן עלה מצד מצות פריעת חוב וכד' הגידו"ת, לפי מהלך זה מה שאין יורדין לנכסיהם משום מצות פריעבע"ח, צ"ל דהרשב"א בזה לשיטתו אזיל למה שנוטין דבריו **ברשב"א ב"ב קע"ה:** דאף מהלוה עצמו אין יורדין לנכסים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ורק כופין אותו בשוטי לקיים מצותו עיי"ש, וממילא כשלא הניח אחריות נכסים אפילו מיניה דידיה אין כופים אותו לקיים מצותו, אמנם יש מהלך אחר בבי' ד' הרשב"א [עי' בזה **בספר שערי לימוד ח"ג סימן נ"ד הערה ד'** באורך], דבשלא ירשו הקרקעות המצוה בזה רק משום כבוד אב ולא משום מצות פריעבע"ח, ורק דבמצות כבוד אב יש שני אופנים, א. 'כבוד' אב, דזה הוי מצוה שמתן שכרה בצידה שאין כופין עליה, 'איסור קלון אב' דבזה כופין כמו על שאר המצוות, וכשהניח נכסים ואין פורעין מנכסיו יש בזה 'קלון אב' ועל זה שפיר כופין עיי"ש בדבריו, [וכעי"ז כ' **בחתם סופר כתובות פ"ד,א,** בביאור דעת **רש"י בכתובות צ"א:** דהמצוה לפרוע כשירשו מטלטלין הוא רק דרבנן, וכ' דגדר המצוה דרבנן הוא שהכלילו ענין זה באיסור 'קלון אב' שאין פורעין ממה שהניח הוא עצמו, ואיסור זה הוא אף משל בן ולא רק משל אב עיי"ש].

נתבאר בזה ב' שיטות, א. דעת **התוס' והרא"ש והרמב"ן והריטב"א והר"ן** דבירשו רק מטלטלין איכא בזה מצוה ואין כופין עליה, ולדעת **הרמב"ן הריטב"א והר"ן** כן הדין בקרקעות דאיקני [למסקנת הגמ'] דהוי בזה רק מצוה ואין כופין בזה, ב. דעת **הרשב"א** דבהניח מטלטלין ג"כ מצוה וכופין את היורשין וה"ה בנכסי דאיקני, אלא שרק כופין אותם בשוטי לפרוע ואין יורדין לנכסיהם בזה, אמנם יש בזה שיטה שלישית והוא שיטת **הסמ"ע בסי' ק"ז סק"א ובסימן קי"א סקל"א,** שמצד אחד קאי התם בשיטת המחבר **בשו"ע חו"מ סי' ק"ז סעי' א'** דמצוה על היורשין לפרוע חובת אביהם כשהניח רק מטלטלין הוא משום כבוד אביו ואין כופין על זה, אמנם לגבי נכסי 'דאקני' ביאר שם בדעת המחבר [בסי' ק"ז סק"א], דגובין מיורשים אעפ"י שאין גובין מלקוחות, וביאר שם דהחילוק בין קרקע ומטלטלין הוא מפני שעל קרקעות סמכה דעת המלוה משא"כ על מטלטלין, ואפילו בקרקע דאיקני שלא סמכה דעתו ע"ז בשעת הלואה, מ"מ מיורשים גובים 'מן התורה' 'דלא חשיבי כאחר אלא כמו הלוה עצמו', ושוב מסיק דממטלטלין שיכול להבריחם ולא סמכה דעתו עליהם בשעת הלואה אינו גובה, ואינו מובן דאם משום 'שעבוד נכסים' אתינן עלה הרי נכסי דאקני אינם בכלל השעבוד אי דאקני לא משתעבד, ואי משום 'שעבוד הגוף' אתינן עלה משום שיורשים במקום המוריש ואיכא עלייהו אותו שעבוד הגוף שהיה על המוריש א"כ אמאי לא יהיה שעה"ג זה אף אמטלטלין כמו אצל המוריש דמיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה, ועי' במש"כ בסי' קי"א סקל"א דהטעם דגובה מנכסי דאקני הוא משום 'דבן במקום אביו קאי', והסמיך לזה למה דקיי"ל לגבי גזילה בדין קנין יאוש ושנוי רשות דרשות יורש לאו כרשות לוקח כמש"פ המחבר **בסימן שנ"ג ושס"א,** עיי"ש, וצ"ב דבריו בזה, ועי' מש"כ בבי' ד' הסמ"ע בספר **שערי חיים [להגר"ח שמואלביץ זצ"ל] קידושין סימן ל"ג.** והנה הסמ"ע שם סמך עצמו על מה שפסק **בשו"ע סי' ק"ז סעי' א'** דגובה מיורש אפילו מנכסי דאקני ואפילו לא כתב לו דאקני וכ' הטעם 'דיורש במקום אביו קאי' וסוברא הסמ"ע דכל זה מה"ת, אמנם יעוי' **במשנה למלך [פרק כ"א ממלוה ולוה הלכה א']** שהביא פלוגתת המפרשים בזה בדברי **הטור ריש סי' ק"ז** שהם מקור דברי השו"ע, דדעת **מהרח"א** כדעת הסמ"ע הנ"ל בבי' ד' הטושו"ע דגובה מיורשים מנכסי דאקני מה"ת, אבל דעת **מהראנ"ח** דכוונת הטור דגובה רק מתקנת הגאונים, דאחר שתקנו הגאונים שיגבה אף ממטלטלין דליכא עלייהו שעבוד נכסים בזה הוא הדין שגובה אף מנכסי דאקני, אבל לפני תקנת הגאונים אינו גובה מנכסי דאקני דליכא עלייהו שעבוד כשם שאינו גובה ממטלטלין, ולשיטתו שיטות הטושו"ע הוא כשיטת הרמב"ן והריטב"א והר"ן הנ"ל.

**פרק ג': המקורות שיש שעבוד הגוף ביורשין**

מצינו הרבה מקורות לדבר שיש 'שעבוד הגוף' ליורשין לפרוע חובת אביהם, וחלוקים בזה יורשין מלקוחות שהגוביינא בהו מהקרקע אינה אלא מתורת 'שעבוד נכסים' וכמה נפק"מ וחילוקים בדבר וכאשר יבואר בעזהשי"ת.

1. **בערכין כ"ב,א, ובב"ב קע"ד,א,** קאמר רב פפא גבי יתומים, ד'פריעת בעל חוב מצוה' ולכן אמר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ודעת רוב הראשונים ז"ל דמיתומים גדולים נפרעין אף לרב פפא, ומפורש בזה דאף על יורשים יתומים אמרינן בהו 'פריעת בעל חוב מצוה' ובפשטות משמע מזה בהדיא דרמיא עלייהו ממש 'מצות פריעת בעל חוב' כמו שרמיא על הלוה עצמו, ולא איירינן בזה רק משום כבוד האב אלא משום מצות פריעת בעל חוב'.
2. **בתוס' כתובות פ"ו,א, ד"ה פריעת בע"ח ובב"ב דף קנ"ז,א, ד"ה מצוה על היתומים,** כתבן דבהניח האב אחריות נכסים 'מצוה וכופין' ובפשוטו משמע הכוונה שיש עליהם 'מצות פריעת בע"ח' ולכן כופין על זה, אלא שרק כשהניח אחריות נכסים חייל עלייהו מצות 'פריעת בעל חוב', וצ"ב הטעם, [ואמנם יש לידחק ולבאר דדין הכפיה אינו משום המצוה אלא יורדין לנכסים מצד שעבוד נכסים, ו'כופין' לאו דוקא בכפיית הגוף אלא בירישה לנכסים ודוחק].
3. **בטור חו"מ ריש סי' ק"ז** כ' דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם 'וכופין אותם בזה כמו שכופין את אביהם', ומסיק הטור: בד"א כשהניח אחריות נכסים 'שנשתעבדו הנכסים' אבל בהניח מטלטלין אמרינן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח הוי רק מצה משום כבוד האב ואין כופין ע"ז עיי"ש, ומשמע בהדיא דבהניח אחריות נכסים איירינן הכא במצות 'פריעת בע"ח' באותו חיוב שהיה על האב, וזש"כ: 'וכופין אותם כמו שכופין את אביהם', וכן כ' **הב"ח שם** בהדיא בפירוש דברי הטור, וכ' בזה שהחיוב על היתומים 'מן התורה' לשלם חוב אביהם, ומביא הא דאמרינן בגמ' 'שעבודא דאורייתא', וכ"ה בהדיא **בביאורי הגר"א זיע"א סי' ק"ז סק"א** דבהניח קרקעות אין המצוה רק משום כבוד אב כבהניח מטלטלין, אלא 'שמצוה עליהם מן התורה כעל הלוה עצמו', ומביא הא דאמרינן **בקידושין י"ג:** דמלוה ע"פ גובה מן היורשין דשעבודא דאורייתא, ואמנם הדברים צריכים ביאור רב, אם יש חיוב ושעבוד הגוף גמור על היורשים לפרוע חוב אביהם, למה מוגבל זה השעבוד רק כלפי הנכסים המשועבדים מדין שעבוד נכסים, והרי שעבוד נכסים מצד עצמו אינו סיבה שיהיה שעבוד הגוף כדחזינן בלקוחות, ולמה גבי יורשים השעבוד נכסים גורם שיהיה בזה גם שעבוד הגוף.
4. **ברשב"א כתובות פ"ו,א, ובשו"ת הרשב"א ח"ג סימן רנ"ב,** [והובאו דבריו **בר"ן על הרי"ף כתובות דף נ,א, מדפי רי"ף ובמגיד משנה פי"א ממלוה ולוה ה"ח],** כ' לחלק בדין מצוה על היורשים לפרוע חובת אביהם, דאם לא הניח אביהם נכסים כלל מצוה לפרוע משום כבוד אביהם ואין כופין אותם, ואם הניח מטלטלין כופין אותם אבל אין יורדין לנכסיהם דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, ואם הניח קרקעות שיש בהם שענ"כ אף יורדין לנכסים עיי"ש בדבריו, ועיין **בגידולי תרומה [שער ס"א ח"א אות ט']** שכ' בביאור ד' הרשב"א, דיש על היורשים שעבוד הגוף ומצות פריעבע"ח כמו על האב כלפי מה שירשו מאביהם אפילו מטלטלין, ולכך כופין אותם ע"ז כמו שכופין את הלוה עצמו משום מצות פריעבע"ח כמבואר **בכתובות פ"ו,א,** וכן משמעות ד' הרשב"אשם שדימה להא דר"פ דקאמר דפריעבע"ח מצוה וכופין ע"ז עיי"ש, [ועי' לעיל בשם **ספר שערי לימוד** ביאור אחר בד' הרשב"א].
5. **בתוס' הרא"ש כתובות פ"ו,א, ובתומים סי' ל"ט סק"ב בד"ה ולכן ברור,** כתבו בדעת רב פפא דסבירא ליה **בב"ב קע"ד,א, ובערכין כ"ב,א,** דאין גובין מקרקעות יתומים קטנים משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, דאין זה סותר למה שאמר רב פפא **בקידושין י"ג:** דשעבודא דאורייתא, דאף שיש שעבוד על עצם הקרקע, כיון שאינו אלא בתורת 'ערב' דנכסוהי דבר איניש אינון עריבין ביה, אם היתומים קטנים ולאו בני מיעבד מצוה נינהו ואא"פ לגבות מהלוה בלבד ממילא אא"פ לגבות גם מהערב עיי"ש בדבריהם, וכ"כ **בפני יהושע כתובות פ"ו,א, ברש"י בד"ה לדידך [בא"ד]** עיי"ש, [ועי' גם **ביד רמ"ה [ב"ב פרק גט פשוט סימן קל"ג]** שכ' גם בדעת ר"פ דס"ל שעבודא דאורייתא, אלא 'דהיא גופא משום מצוה היא' וממילא ביתמי דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין לגבות גם משום השעבוד עיי"ש, ונקטו כמה מפרשים בבי' דבריו דכוונתו כהרא"ש והתומים הבנ"ל ואכמ"ל בזה], ומפורש בזה לכאו' בדבריהם דכשהיתומים גדולים ובני מיעבד מצוה נינהו, המצוה שרמיא עלייהו הוא 'מצות פריעת בע"ח' והוי כ'איכא לוה' וממילא איכא גם ערב לפרוע מהנכסים בתורת שעבוד נכסים, וכ"כ **בשו"ת משכנות יעקב [חו"מ סימן כ"א בד"ה עוד כ' הש"ך שגם הריטב"א]**  עיי"ש, אמנם **בנחל יצחק סי' ק"ח ענף ג' בד"ה ועוד יש לחלק,** נקיט בבי' ד' התומים דה'מצוה' דאיירינן ביה הוא מצוה לפרוע חוב אביהם משום כבוד אביהם אלא שהנכסים משועבדין כל זמן דאיכא מצוה זו דחשיב בזה דאיכא לוה עיי"ש, וכ"כ **באמרי בינה דינה הלואה סימן ב' [ד"ה והנה הא דכתב הרמ"ה]** עיי"ש, וביאר שם דהשעבוד נכסים הוא שעבוד נכסים למצות היורשים דיש דין שעבוד נכסים למצוה עיי"ש בדבריו [במה שדן בזה אי השעבוד מטעם מצות היורשים עצמם ומדין שעבוד למצוות אמאי אין משתעבדים נכסי עצמם], ועיין גם בספר **אבי עזרי פי"א מהלכות מלוה ולוה ה"א** שהלך בדרך זה בבי' ד' התומים, ודימה לדין שעבוד נכסים למצות פדיון הבן עיי"ש.
6. **בתומים סימן סי' ס"ו סקמ"ג** הקשה לפי דעת **רבינו תם המובא בראשונים כתובות פ"ו,** דמכירת שטרות דאורייתא ומ"מ יכול הלוה המוכר למחול ולא יוכל לגבוץת הלוקח, משום דבמכירת השטר נמכר רק שעבוד נכסים ולא שעבוד הגוף שאינו נמכר, וגובה הלוקח מצד השענ"כ, ואם מחל המוכר הלוה את שעבוד הגוף אמרינן בזה דכשאין לוה אין ערב וממילא בטל השענ"כ שהיה ללוקח, והק' התומים דא"כ איך גובין מיורשין מכוח השענ"כ והרי שעה"ג פקע כשמת האב, ותי' התומים דיש שעבוד הגוף אף על היורשים כמו על האב כשירשו נכסים מאביהם עיי"ש, ועיין **בנתיבות המשפט [סי' ל"ג סק"ב]** שהביא ד' התומים והחזיק בדבריו, וכ' לפי זה לחלק בין יורשים ללקחחות, דגבי לקוחות אמרינן דאם העדים קרובים ללוה אינם יכולים להעיד לטרוף מלקוחות אעפ"י שהם רחוקים להם שאם אין לוה אין ערב, ולא כן לגבי יורשים שאם העדים רחוקים ליורשים יכולים להעיד שהרי שעה"ג לגבי לוה בלא"ה ליתא וכל השעבוד הגוף הוא רק אצל היורשים וכמש"כ התומים הנ"ל עיי"ש, ועי' עוד **בנתיבות המשפט סי' ס"ו סקכ"ד** שהביא ד' התומים והסכים לדבריו עיי"ש מש"כ עפ"י דבריו, ועי' עוד **בנתיבות המשפט סי' ק"ז סק"ט** שהביא לד' התומים והסכים לדבריו וכ' נפק"מ עפי"ז עיי"ש, ועי' עוד **בדברי חיים סי' כ"ט** שהביא ד' התומים והסכים לדבריו עיי"ש, ועי' להלן בפרק ד' מה שהבאנו בעזהשי"ת שיטת הקצוה"ח שחולק בזה על התומים, ומה שיש בזה סתירה בדברי התומים עיי"ש.
7. **בב"ב דף ק"ז,א,** פליגי רב ושמואל באחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של א' מהם, רב אמר בטלה מחלוקת, ושמואל אמר ויתר והפסיד, ומבואר שם טעם פלוגתייהו, דרב סבר אחין שחלקו יורשין ושמואל ס"ל אחין שחלקו לקוחות, ואיפסקא הלכתא התם דבטלה מחלוקת כרב, והק' בזה כל הראשונים, דהא בעלמא קיי"ל דאין ברירה וממילא האחין שחלקו לקוחות וכמבואר **בבכורות דף נ"ו: ונ"ז,א,** ועי' **ברא"ש ב"ק פרק ארבעה אבות סימן ו'** שכ' דקיי"ל כרב ולאו מטעמיה, אלא דאעפ"י שהאחין שחלקו לקוחות 'יורשין כרעיה דאבוהון נינהו ועליהם לפרוע חובת אביהם בשוה', ועיי"ש בדבריו דאיירי אף לענין מטלטלין בגבו כספים, והנה דבריו שם אינם אמורים לענין מצות כבוד אביהם שאין כוםין עליה, דהא איירינן בזה לענין דין גוביינא בב"ד, ומבואר בזה דיש שעבוד הגוף על היתומים דכרעיה דאבוהון נינהו ועליהם לפרוע חוב אביהם בשוה', וצ"ע בזה, דהא **הרא"ש בכתובות פרק הכותב סימן י"ד** דעתו כהסוברים דבהניח אביהן מטלטלין הוי המצוה רק משום אביהם ואין כופין ע"ז, וצ"ע.
8. **בב"מ דט"ו,א,** מבואר לענין דין בע"ח גובה את השבח, דהגביה רק משום שמתחייב הלוה ללוקח שאם יטרפו ממנו יחזיר לו הקרקע עם השבח [ומחמת כן מקנה הלוקח את השבח ללוה כדי שישתעבד לבע"ח כמבואר **בנימוקי יוסף ובר"ן שם],** ולכן במקבל מתנה דלא קביל עליה הנותן אחריות אינו גובה את השבח עיי"ש, וכ' שם **בתוס' ד"ה בעל חוב,** דמכל מקום מהיורשין הוא גובה אעפ"י שאין להם אחריות על מי לחזור, וכ' הטעם 'משום דכרעיה דאבוהון נינהו' עיי"ש, ומבואר בזה דליתומים יש דין הבע"ח עצמו לענין ש'גובה' מהם השבח אעפ"י שאין השבח משועבד בכלל שעבוד נכסים, וצ"ע בזה שהרי דעת **התוס' בכתובות דפ"ו,א, ד"ה פריעת בע"ח וב"ב דף קנ"ז,א, בד"ה מצוה על היתומים** דרק באחריות נכסים אמרינן מצוה וכופין אבל במטלטלין מצוה ואין כופין, וא"כ בשבח שאין עליו שעבוד נכסים לכאורה דינו כמטלטלין שאין כופין ואמאי 'גובה' בע"ח, וצ"ע בזה.
9. **בבבא בתרא דף קכ"ד,א,** ביורשים שיצא עליהם שט"ח בכור נותן פ"ש, ואם בכור אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי, והנפ"מ לענין בעל חוב, שאם אומר שאינו נוטל אין בע"ח נזקק לו לענין חלק הבכורה, ועיין **בתוס' ב"ב דף ק"ז,א, ד"ה ובא** שלמדו מזה, דאין הבעל חוב יכול לבוא לאחד מהיורשים וליטול ממנו כל החוב, אלא כשיש כמה יורשים נוטל מכ"א מהם לפי חלקו בירושה, עיי"ש, ומבואר בזה דחלוקין יורשין מלקוחות בזה, דמלקוחות יכול לגבות מאיזה מהם שירצה בדליכא קדימה לחד מנייהו, ולכאורה הביאור משום שעבוד הגוף דרמי על היורשים לפרוע חוב אביהם, כעין ד' הרא"ש הנ"ל אות ה' 'דיורשין כרעיה דאבוהון נינהו ועליהם לפרוע חוב אביהם בשוה', ומבואר בזה דחלוק יורשין מלקוחות, דביורשין יש עליהם שעבוד הגוף בנוסף על שעבוד הנכסים ולכן עליהם לפרוע חוב האב בשוה, אמנם **בעליות דרבינו יונה שם בדף ק"ז** חולק בזה על דברי התוס' וסובר דיכול לפרוע מאחד מהיורשים כמו בלקוחות עיי"ש, ועי' עוד **ברשב"א גיטין דף נ: ד"ה הא דקתני** שמבואר בדבריו שיש לחלק בזה לענין אי גובה מכולם בשוה או שיכול לגבות מאחד מהם, בין יורשים שגובה מכולן בשוה למקבלי מתנה שיכול לגבות מא' מהם, ודימה בזה להאי דינא דיצא עליהם שט"ח בכור נותן פי שנים עיי"ש.
10. **בבבא בתרא דף קכ"ד,א,** בבכור שנותן פי שנים לבע"ח ומ"מ אם אמר איני נטל ואיני נותן רשאי, ואין בע"ח יכול לגבות ממנו פי שנים, והק' שם הראשונים מאי נפק"מ בהא דאומר הבכור איני נוטל ואיני נותן והרי בלא"ה יגבה הבע"ח מזו הקרקע, וכ' שם **הר"י מיגש בחידושיו והו"ד בחי' הרשב"א שם ובמאירי שם ד"ה חלק זה,** דהנפקא מינה בזה הוא לענין שיש חיוב על בעל חוב ליטפל בנכסים לשומם ולמוכרם כדי שיפרע החוב, ואי לאו דמצי אמר איני נוטל ואיני נותן היה עליו ליזקק לפי שנים לשום ולמכור, ומחמת דיכול להסתלק מחלק בכורה אינו חייב ליזקק ולמכור ולשום חלק זה עיי"ש, **והרשב"א שם** השיג על הר"י מיגש דאין חיוב כלל על הבע"ח להזקק לשום לנכסים ולמוכרם אלא אם מניח לבע"ח לגבות מעצמו די בזה, וכ' שם דאפשר שהדין כן למ"ד פריעת בע"ח מצוה אבל לא קיי"ל כן, עיי"ש בדבריו, ועי' **בטור חו"מ [סי' רע"ח סי"א]** שהביא ד' הר"י מיגש והרשב"א, ומפורש בזה דיש ליורשים דין 'לוה' גמור, ואם יש על הלוה חיוב לשום ולמכור הקרקע כדי לפרוע למלוה אף על היורשים יש חיובזה, ומפורש דיש על היורשים חיובי ושעבודי הגוף כמו הלוה עצמו.
11. **בבבא בתרא קכ"ד,א,** בדין בכור שנותן פ"ש לבע"ח ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי, והק' הראשונים מאי נפק"מ מהסתלקותו מחלק הבכורה, והרי בלא"ה יגבה בע"ח לזו הקרקע, וכ' שם **המאירי בד"ה חלק זה,** דהנפק"מ בזה לענין שאם יטול חלק בכורה 'יחשב כשני אחין' ויוכלו לגבות ממנו פי שנים יותר משאר האחים, דכיון שהוא אינו נוטל בראוי ושבח נמצא שיורש פחות מפי שנים משאר האחים כשיש ראוי ושבח, ומ"מ לענין גוביינא מיניה נוטלין ממנו כשני אחין כיון שנוטל חלק בכורה והוא נחשב כשני אחין עיי"ש, ומפורש בזה דיורש כשיורש נחשב הוא כבעל חוב עצמו, וכשיש כמה יורשים כולם נחשבים במקום הבע"ח וכשהבכור נוטל פ"ש הוא נחשב כשני אחים לענין להיות כבעל חוב, ומפורש דהגוביינא מהיורשים אינה רק מדין שעבוד נכסים אלא הוא נחשב בכלל שעבוד הגוף, ועי' **בשו"ת נוב"י מהדו"ק חו"מ סי' ל"ד בשם תשו' דרכי נועם חו"מ סי' ל"ד** שהביא דברי חכם אחד שכ' מדעתו כד' המאירי הנ"ל דגבי יורשים 'החוב מוטל על הגופים ולא על הנכסים' וממילא הבכור נחשב כשני אחים אם אינו מסתלק מחלק בכורה ונוטלים ממנו יותר מפי שנים ממה שירשו שאר האחין כשהיה ראוי ושבח וכנ"ל, והנוב"י שם תמה דליכא על יורשים שעבוד הגוף אלא שעבוד נכסים עיי"ש, ועי' **בשו"ת מקור מים חיים ח"ב סי' כ"ט** שהסכים לדברי החכם שהביא המאירי והביא כמה מקורות לדבר שיש על היורשים שעבוד הגוף מלבד שעבוד נכסים עיי"ש.
12. **ברשב"א ב"ב קל"ח,א, ד"ה תוספתא,** דבנתן חלק מנכסיו במתנת שכי"מ והשאר ליורשיו, גובין תחילה מהיורשין ולא מהמתנה, דהיורשין 'הן ככרעא דמורשין ובמקומו הן עומדין' ונכסי ירושתן כבני חורין ונכסי מקבל מתנה כמשועבדין וא"נ ממשועבדין במקום בני חורין עיי"ש, ומפורש בהדיא בדבריו דיששעבוד הגוף על היורשין והגוביינא מנייהו אינה מתורת 'משועבדין' אלא מתורת 'בני חורין' [ומבואר בזה דהרשב"א לשי' במה שהבאנו באות ד' וכמו שבי' הגידו"ת בדבריו], ועי' **במגיד משנה [זכיה ומתנה פ"י הלכה י"ד]** שהביא לד' הרשב"א וביאורו והסכים לדבריו עיי"ש, וכן הוא **בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתפ"ז** עיי"ש.
13. **בשו"ע חו"מ [סי' קי"א סעי' י']** פסק לענין יורש שמכר מנכסיו ללוקח גובה מהיורש ואינו גובה מהלוקח במקום שנשאר נכסים ליורש, דנכסי היורש נחשבים בני חורין ואין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין, ע"ש.
14. **בשו"ע חו"מ [סי' ק"ז סעי' ח']** בשני יורשין שמכר אחד מהם חלקו, גובה חצי מהיורש השני וחצי מהלוקח, ומקור הדברים מדברי **הטור שם בשם תשו' הרא"ש כלל ע"ט אות ח',** דלא אמרינן א"נ ממשועבדין במקום בני חורין אלא אצל הלוה עצמו, אבל גבי יורש או לוקח ששעבדו לא אמרינן הכי, עיי"ש, וכ' הסמ"ע לפרש כוונתו, דכיון דעל ב' היורשין לפרוע חובת אביהם בשוה, לאו כל כמיניה למכור את שלו ולהניח חובו על השני, עיי"ש, ולפי דבריו גבי ב' לקוחות שמכר אחד מהם לאחר אין הדין כן אלא גובה ממי שירצה, ועיי"ש **בקצוה"ח סק"י** שתמה על הסמ"ע דאין דבריו כלל במשמעות ל' הרא"ש, ולכן בי' כוונתו דאצל יורשים אין כלל על הנכסים שם של בני חורין כיון שאין עליהם שעבוד הגוף כלל ולכן כלל הרא"ש יורש בהדי לוקח עיי"ש, ועיי"ש מה שבי' לד' **השו"ע סי' קי"א סעי' י'** הנ"ל באות י"ג, ועי' **בנתיבות המשפט שם סק"ט** מה שביאר ד' הסמ"ע עפי"ד **התומים סס"ו סקמ"ג** שהובא לעיל באות ו' דיש על היורשים שעבוד הגוף וממילא חלוק יורש שמכר מלוקח שמכר עיי"ש
15. **ברמב"ם [מלוה ולוה פרק כ"ב הלכה ט"ו]** פסק לענין ב"ד ששמו לטירפא מלוקח וטעו אפילו בכל שהוא בטלה הטירפא, משום דהן כשלוחין לטורף וללוקח ולתקוני שדרתיך ולא לעוותי, **ובמגיד משנה שם בשם תשו' הרי"ף סי' רע"ג והו"ד בחי' הרשב"א סוף ב"ב,** דחלוק בזה מטירפא מיורש דבטעות עד שתות קיימת הטירפא, **ובעל העיטור והרשב"א**  תמהו בחילוק בזה דאמאי לא נימא אף גבי טורף מיורשין דהוי שליח היורשין, כ' בזה **המגיד משנה** לבאר החילוק, דגבי יורשין אמרינן שהם כהלוה עצמו וכרעיה דידיה שעליהם לבד לפרוע החוב וממילא הב"ד אינם נחשבים בזה כשלוחין משא"כ בלוקח שאין מוטל עליו לפרוע החוב עיי"ש.
16. **בספר התרומות [שער ד' ח"ד]** דן לגבי יורש שבא לסלק הבע"ח שבא לטרוף ממנו בקרקע אחרת משלו אם יכול לסלקו, וכ' שם דאעפ"י שלוקח אינו יכול לסלק אלא בזוזי, מ"מ י"ל דיורש שאני משום דמצי א"ל 'אנן במקום לוה קיימינן', ועיי"ש שמסיק דיורש כלוקח בזה לגבי נכסים שלו ולא ירש מאביו, עיי"ש, ומשמע בהדיא דלגבי מה שירש מאביו אמרינן על היורש 'במקום אביו קיימי' ודינו כלוה עצמו.
17. **במאירי ב"ק ח,א, ד"ה מכרה,** כ' לבאר החילוק בין לקוחות ליורשין, דגבי לקוחות אמרינן דאין נפרעין ממשועבדין במקום שיש בני חורין ואפילו מן הזיבורית כמבואר **בב"ק דף ח,א,**, וגבי יורשין אמרינן דגובין מהם מן העידית כמבואר **בגיטין דף נ,א**, והק' בזה הראשונים מאי שנא, ותי' בזה המאירי 'שהיתומים יורשים הם ויורש כרעיה דאבוה הוא וראוי לפרוע חוב אביו מן הדין ומאחר שהנכסים כולם ברשותם דין הוא שיפרעו מן העידית' ומשא"כ גבי לוקח עיי"ש.
18. **בנתיבות המשפט סימן קי"ב סק"ה** כ' ליישב הא דמבואר **בב"ב ל"ג,א,** בסוגיא דרבה בר שרשום שהיה יכול לתפוס מטלטלין מיתמי ואעפ"י שבעלמא לא משתעבדי לבע"ח, משום דהתם איירי שירשו ג"כ קרקע, ובכהא"ג דירשו אף קרקע חייל עלייהו שעבוד הגוף לפרוע חובת אביהם, והביא בזה לדברי **התומים סי' ס"ו סקמ"ג** הנ"ל באות ו', ועי' במה שהאריך בדבריו **בדברי משפט סי' קי"ב סק"ב** והביא כמה מקורות לסייע יסוד זה שיש שעבוד הגוף על היורשין עיי"ש.

מצות פריעת בע"ח זו שיש על היורשין, **בב"ח ריש סימן ק"ז ובביאורי הגר"א שם סק"א [ובסמ"ע שם סק"א** לגבי נכסי דאקני] כ' דהשעבוד בזה 'מן התורה', והב"ח והגר"א דימו זה להא דשעבודא דאורייתא, וכ"כ **באמרי בינה דיני גביית חוב סי' ט"ו בד"ה ולי קשה** 'דיש לו לבעל חוב שעבוד הגוף על היורשין כיון דירשו ומצוה דאורייתא עליהם לפרןע חובות אביהם' עיי"ש, אמנם לשיטת **הרמב"ן הרשב"א והריטב"א ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** שכ' דרב פפא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא ומה"ת מלוה ע"פ אינה גובה מן היורשין, לפי"ז מוכרח דהא דקאמר רב פפא **בב"ב קע"ד,א, ובערכין כ"ב,א,** שיש מצות 'פריעת בע"ח' אצל יורשים הוא רק מדרבנן.

**פרק ד': המקורות שאין שעבוד הגוף ביורשין**

1. **ברשב"א ב"ב קמ"ה: ובר"ן על הרי"ף כתובות דפ"ו,א, [דף מ"ד:] מדפי רי"ף,** הקשו על שיטת **רבינו תם** שהביאו שם דבמכירת שטרות אעפ"י שנמכר מה"ת מהני מחילת המוכר, דשעבוד הגוף אינו נמכר ורק שענ"כ נמכר, וכשמוחל המוכר-המלוה על שעה"ג ממילא פקע שענ"כ שהוא רק מדין ערב עיי"ש, והק' הרשב"א והר"ן, דא"כ אף כשמת הלוה אמאי גובה מיורשין והרי פקע שעה"ג כשמת הלוה, ותי' דכיון דהפקעת שעה"ג לא הוי מחמת המלוה אלא ממילא מחמת שמת הלוה אמרינן דערבותן של נכסים הוא אכה"ג, ומפורש בדבריהם דכשמת הלוה פקע שעבוד הגוף והגוביינא רק מדין שעבוד נכסים, וכן העלה **בקצות החושן משובב נתיבות סימן ל"ג סק"ב וסי' ק"ז סק"ט** מכוח ד' הר"ן הללו, ועיי"ש במשובב שהביא ד' **התומים סס"ו סקמ"ג** שהובא באות ו' דטעמא דגובה מיורשין הוא מפני שיש עליהם שעבוד הגוף, ותמה ע"ז ממה דמבואר בתוספתא דאף בגר שמת נשאר בזה שענ"כ אעפ"י שאין בזה שום שעבוד הגוף, ועי' **בסמ"ע סי' ס"ו סקנ"ה** שהעתיק לדברי הר"ן הללו, [ועי' **באור שמח [מכירה פ"ו הי"ב]**  שהק' ע"ד הקצוה"ח, דא"כ אמאי מוכר שט"ח לחבירו יכול למחול המלוה כשמת הלוה והרי אז כבר אין שעה"ג אלא שענ"כ שכבר נמכר ואמאי יכול למחול, והוכיח מזה כהתומים דיש שעה"ג אף על היורשים, עיי"ש, ועי' עוד בזה **באבני נזר חו"מ סי' מ"ט** עיי"ש], וצע"ג בזה בסתירת ד' הרשב"א ממה שהובא בשמו לעיל בפרק ג' אות ד' ואות י"ב דמפורש בדבריו שיש שעבוד הגוף אף על היורשים דכרעיה דאבוהון נינהו.
2. **בשערי שבועות [לרב האי גאון ז"ל] שער כ' שבועה י"ג,** כ' דנכסים 'משועבדין' אינו דוקא נכסים הנמכרין אלא אף 'נכסים הנירשין' נחשבים נכסים משועבדין וכל דיני משועבדין עלייהו עיי"ש.
3. **בשו"ת הרא"ש [כלל ע"ט אות ח']** כ' דגבי יורשין שמכרו הנכסים לא אמרינן גבייהו דאין נפרעין ממשועבדין במקום בני חורין כמו גבי לוקח, וביאר **בקצות החושן סי' ק"ז סק"י** דאצל יורשין אין שום שעבוד הגוף ורק שעבוד נכסים, וא"כ הכל חשוב משועבדין בשוה מה שאצל היורש ומה שאצל הלוקח, [אמנם **בסמ"ע שם סקי"ג ובנתיבות שם סק"ט** פירשו פירוש אחר בד' **הטור והשו"ע שם סעי' ג'** שמקורם מד' הרא"ש, ולפירושם מבואר להיפך דיש שעבוד הגוף על היורשים, עיי"ש.
4. **בתומים סי' ס"ז סקכ"ה** כ' לבאר בשיטת רש"י, דלוה שמת ונפלו נכסיו לפני יורשין אין שביעית משמטתו, משום דשמיטת כספים הוא רק כלפי שעבוד הגוף, ועל יורשין ליכא כלל שעבוד הגוף כיון שהם לא לוו, וכל הגוביינא מדידהו הוא רק מתורת שעבוד נכסים וע"ז לחוד ליכא דין שמיטת כספים עיי"ש, וצע"ג בזה מדברי **התומים סי' ל"ט סק"ב וסי' ס"ו סקמ"ג** המובא לעיל בפרק ג' אות ה' ואות ו' שביאר שיש בהדיא שעבוד הגוף אצל היורשין עיי"ש, וצע"ג.
5. **בנודע ביהודה [מהדו"ק חחו"מ סי' ל"ד]** נקיט בפשיטות שאין אצל יורשין שום שעבוד הגוף וכל הגוביינא מנייהו הוא רק מדין שעבוד נכסים, עיי"ש, וכן נקיט בפשיטות **בחידושי רבינו חיים הלוי הלכות שבועות פ"ח הלכה י"ג** עיי"ש.
6. **בנחל יצחק [סימן צ"ז סעי' כ"ג]** נסתפק מתחילה בדין 'מסדרין' שנאמר אצל לוה עצמו ולא אצל לוקח, האיך הדין בזה אצל יורשין, ומתחילה רצה לטעון שתלוי הדבר במחלוקת הנ"ל אם יששעבוד הגוף אצל יורשין, דלדעת **הר"ן כתובות פ"ו והסמ"ע סס"ו סקנ"ה והקצוה"ח סס"ו סקכ"ו** דגבי יורשין פקע שעבוד הגוף והגוביינא מינייהו הוא רק מדין שענ"כ א"כ דינם כלוקח שאין מסדרין להם דאינם בע"ד כלל לענין החוב והם כמו לוקח, אבל לדעת **התומים סס"ו סקמ"ג** דיש שעבוד הגוף על היורשין וזהו הטעם שגובין מהם, א"כ 'מסדרין' ליורש כמו שמסדרין לבע"ח עצמו, מיהו הביא שם בהמשך דבריו לדברי **רש"י ב"מ קי"ד,א, ד"ה ואידך ובנימוק"י שם דף קי"ג: על מתני',** דמפורש בדבריהם דאין מסדרין ליורש, ומבואר מזה דאין שעבוד הגוף על היורשין והם כלקוחות.

**פרק ה': אם המצוה דוקא על בנים או אף על שאר יורשין**

**בשיטה מקובצת ב"ב קנ"ז,א, ד"ה והראב"ד ז"ל** כ' בפשיטות דהאי מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן הוא רק משום כבוד אביהן וממילא ליתא אלא בבנים ולא בשאר יורשין עיי"ש, וכ"כ שם **בשיטמ"ק ד"ה כי קמבעיא לן [בסופו] בשם הרא"ש ז"ל** עיי"ש, וכן מבואר מדברי **היד רמ"ה פ' גט פשוט סי' קס"ג,** עיי"ש, וביארו בזה הא דקס"ד לומר ליישב מתני' דנפל הבית וכו' דגובה מיורשין אפי' אי דאקני לא משתעבד משום מצוה על היורשים לפרוע חובת אביהם, דא"כ מאי קמבע"ל מתחילה בדאקני 'קנה והוריש', וכ' דאיירי בשאר יורשין דליכא גבייהו מצוה, עיי"ש.

אמנם **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** מבואר דהוא בכל היורשין [אלא דהוא משום לתא דבנים ולכן לא חילקו בזה עיי"ש], וכן דעת **התומים בסי' ק"ז סק"ד ובסימן קי"א סק"י** דאין חילוק בזה בין בנים לשאר יורשין, וכן דעת **החזון איש ב"ק סימן ט"ו סק"א** והוכיח כן מהסוגיא **בב"ב דקנ"ז,א,** דבעינן ליישב מתני' דנפל הבית עליו ועל אביו 'עליו ועל מורישיו' דטעם הגביה אי האב מת ראשון אפילו אי דאקני לא משתעבד הוא משום מצוה על היורשין לפרוע חובת אביהם עיי"ש.

**סוגיא ב'**

**דין שעבוד דאקני**

**הסברא דיועיל שעבוד דאקני לרבנן דר' מאיר**

**בבבא בתרא דף קנ"ז,א,** מבעיא ליה לשמואל, לרבנן דר' מאיר דס"ל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם יכול לשעבד נכסי דאיקני, עיי"ש כל הסוגיא, ובטעם הדבר שיחול שעבוד על דבר שלא בא לעולם אף לרבנן דס"ל דקנין לא מהני בדשלבל"ע, מצינו כמה שיטות בזה וכמה טעמים בדברי הראשונים ז"ל, וכמה נפק"מ טובא בינייהו וכאשר יבואר בעזהשי"ת.

[א]: **הרבינו גרשום בד"ה בעי שמואל ורשב"ם בדף קנ"ז,א, בד"ה אלא כי תבעי אליבא דרבנן** בדרך הראשון, וכמו שביאר דבריו **בהגהות הרש"ש שם,** כ' דכיון דאיירינן בנכסים שכבר הם בעולם ורק שהוא לא קנאם, עדיף בזה מדשלבל"ע ואף רבנן דר' י"ל דמודו בזה, ועיין ברש"ש שם שתמה, דהא **ברשב"ם ד"ה אליבא דר' מאיר,** הביא פלוגתייהו לענין המקדש אשה לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי דעצם הדבר שחייל עליו החלות נמצא בעולם ומ"מ פליגי בזה ר' מאיר ורבנן, ועוד הק' מהא דאי' **בבבא מציעא דף ט"ז,א,** דקאמר רב הונא אמר רב באומר שדה זו לכשאקחנה קהויה לך מעכשיו דקנה ומוקמינן לה כר' מאיר ומבואר דלרבנן לא קנה אעפ"י שהשדה בעולם,

[ב]:

[ג]:

[ד]:

**דין חזרה בשעבוד דאקני**

**דין אחריות טעות סופר בדאקני**

**סוגיא ג'**

**דין שעבודא דאורייתא במטלטלין**