=יד - בדין חיוב תשלומין בהרחקת נזיקין
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / שיעורים

**סימן יד**

**בדין חיוב תשלומין בהרחקת נזיקין**

**א**

א] **ב"ב כ"ה ב',** ר' יוסי אומר, אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.

**והרמ"ה** שם באות ק"ה כתב, ז"ל, ואפי' במידי דלאו גירי' דקיי"ל כר' יוסי דמתניתין דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, ה"מ לכתחילה, אבל אם הזיק משלם מה שהזיק וכו', דכל היכא דלרבנן משלם מה שהזיק לר' יוסי נמי אם הזיק משלם מה שהזיק, דכי פליגי ר' יוסי ורבנן במידי דלאו גירי' ה"מ לענין חיוב הרחקה לכתחילה, אבל לענין חיוב תשלומין היכא דארחיק כשיעור ואתא מיני' הזיקא לאח"ז לא שייכא בפלוגתייהו וכו', עכ"ל.

**וכ"כ** הרמ"ה שם באות ק"ז, ז"ל, ואי אהנו מעשיו לחודיהו בניזק גופי' וכו' לאחר זמן, לא מיתסר לכתחילה כר' יוסי וכו', וטעמא דמילתא כדי שלא לעכב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחבירו מיד, דא"כ אין לדבר סוף, ואי אתי מיני' לחברי' נזקא לאחר זמן, כיון דע"י מעשיו לחודייהו קאתי לי' נזקא, אע"ג דארחיק שיעור הרחקה מחייב תשלומין, כסתמא דמתני' ודלא כר"ש, עכ"ל.

ב] **אמנם** הנה הרמב"ן בדינא דגרמי כתב, ז"ל, ומהן פטור ומותר כגון בהנך גרמי דקי"ל כר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כדתנן ר' יוסי אומר אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ וכו', ואע"פ שהוא גורם להפסיד וכו', כיון דלאו גירי' נינהו פטור, ואע"ג דדיינינן דינא דגרמי, דהא תלמוד היזק גמור הוא שהרי יש בו מעשה וכו', ואעפ"כ פטור לר' יוסי אליבא דרבנן דלא דייני גרמא, משום דאמר לי' הרחק עצמך, לר"מ נמי אמר לי' הרחק עצמך, ולא מיקרי גורם כי היכי דלא מזיק ופטור לרבנן, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו, דאף באילן דלרבנן הוא חייב בתשלומין, משום דינא דגרמי או אף חשיב כמזיק גמור,[[1]](#footnote-2) מ"מ לר' יוסי הוא פטור מן התשלומין, משום דעל הניזק להרחיק את עצמו ואמרינן לי' הרחק עצמך.

**וכ"ה** מבו' עוד בד' הרמב"ן שם, ז"ל, הנך הרחקות דתנן בפ' לא יחפור וכו' אם חייב לשלם או לא, לדברי רש"י ז"ל דכתב דלאו גירי' נינהו ולא מודה בהו ר' יוסי לא מיבעיא לי, דהא כר' יוסי קיי"ל, ואי נמי לרבנן כיון דלאו גירי' נינהו אפשר דפטור, עכ"ל, ומבו' דאף אם לרבנן הוא חייב בתשלומין, מ"מ לר' יוסי דס"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו, ודאי דהוא פטור מלשלם.

**וכ"ה** מבו' עוד בד' הרמב"ן לעיל מינה, ז"ל, תו איכא למידק היכי שמעינן מהאי מתניתא דדיינינן דינא דגרמי, הא ממונו הוא דאזיק וכו', ומאחר שעליו לגדור מפני האיסור ולא אמרינן בה על הניזק להרחיק את עצמו, אמאי לא לחייב לכו"ע וכו', עכ"ל, ומבו' דאף דלרבנן הוא חייב משום ממונו המזיק, מ"מ לר' יוסי אינו חייב אלא מכח הא דעליו לגדור מחמת האיסור ולא אמרינן על הניזק להרחיק את עצמו, אך בלא"ה הי' פטור, וכ"נ גם בד' הרמב"ן בד"ה ואי קשיא לך, ואכמ"ל.[[2]](#footnote-3)

ג] **ונראה** דיש ללמוד כן גם מד' הראב"ד, דהנה דהנה הרמב"ן בסוף דינא דגרמי כתב, ז"ל, והראב"ד ז"ל כתב גירי' לר' יוסי גרמא בנזקין הוא ופטור, תדע דהא כל היכא דמיחייב בנזקין קתני חייב ופטור, והכא לא קתני אלא או לא יחפור או מרחיקין, וחייב ופטור לא קתני, עכ"ל.

**והנה** אי נימא כד' הרמ"ה דאף אם אי"ז גיר"ד וא"צ להרחיק ה"ה חייב בתשלומין, הרי ל"ה מצי למיתני חייב ופטור, דמזה ל"ה שמעינן דאף הוא חייב להרחיק, ובע"כ מד' הראב"ד דס"ל כד' הרמב"ן, דאף אם בהיזק דגיר"ד מחייב ר' יוסי בתשלומין, מ"מ כל דאי"ז גיר"ד וא"צ להרחיק ה"ה פטור מתשלומין, אף אם הוא לרבנן הוא חייב בתשלומין, וע"כ שפיר הו"ל למיתני חייב ופטור, דמזה הוה שמעינן דאף הוא חייב להרחיק.

**ב**

ד] **והנה** הרמב"ן בדינא דגרמי שם הוכיח דלר' יוסי אינו חייב לשלם בהזיקות דלאו גיר"ד, ז"ל, וליכא למימר דלר' יוסי אם הזיק האילן לבור חייב לשלם, דאי הכי ל"ה א"ר יוסי לא יקוץ, שאין לך מי שחייב לשלם שיוכל להזיקו, והרי הנהו תרי דדיירי חד עילאי וחד תתאי וכי משי עילאי מיא אזלי ומזקי לי' לתתאי, ואמרינן על הניזק להרחיק את עצמו, ואם חייב לשלם מה שהזיק היאך יכול להזיקו ולומר בתר הכי משלמנא, ונמצא זה צריך להתעצם עמו בבי"ד כל יום ויום, וכדתנן ובכירה טפח ואם הזיק משלם מה שהזיק, ואע"פ שמשלם צריך להרחיק, שיכול הלה לומר לו אין רצוני שתזיקני ותשלם לי, שקשה גזל הנאכל, ואע"פ שהוא משלם רשע מיקרי כדכתיב חבול ישיב רשע וגו', עכ"ל.

**אמנם** הנה בד' הרמ"ה באות ק"ד מבו', דהא דס"ל דאף דהוא חייב לשלם, מ"מ א"צ להרחיק, הוא דומיא דהני שנתנו להם חכמים רשות, דאף דאם הזיקו חייבין לשלם, מ"מ נתנו להם חכמים רשות, וה"נ הכא אף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ נתנו לו חכמים רשות, וכמו שפירש הרמ"ה באות ק"ז דהוא כדי שלא לעכב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחבירו מיד דא"כ אין לדבר סוף.

ה] **ובדעת** הרמב"ן שנקט דאם הי' חייב לשלם אף הי' חייב להרחיק, ול"ה ניח"ל לפרש דדמי להני שנתנו לו חכמים רשות, דאף דאם הזיק חייב לשלם מ"מ נתנו לו רשות, נראה דהוא משום דכל מה שמצינו שנתנו חכמים רשות אף בדבר שאם הזיק חייב לשלם, הוא רק בדבר דאין ההיזק מצוי, דבזה י"ל דנתנו לו חכמים רשות והוא רשאי לסמוך ע"ז שלא יהא היזק, אך בדבר דההיזק מצוי, הרי דכל שהוא חייב לשלם, ודאי דלא נתנו לו רשות, דא"כ הוא צריך להתעצם עמו בדין בכל יום, וקשה גזל הנאכל.

**ונראה** דזהו שהביא הרמב"ן לההיא דהבית והעלי', והיינו משום דהי' מקום לדחות דבאילן ובור אין ההיזק מצוי, וע"כ הוא שנתנו לו חכמים רשות, אף דאם הזיק הוא חייב לשלם, וע"ז הוא שהביא הרמב"ן לההיא דהבית והעלי', דמבו' דאף בגונא שהוא מזיקו בודאי, מ"מ אם אי"ז גיר"ד ה"ה רשאי להזיקו, ובע"כ דמהני הא דעל הניזק להרחיק את עצמו, אף לפטרו מן התשלומין.[[3]](#footnote-4)

**ג**

ו] **והנה** עוד נחלקו בזה הראשונים, דהנה הרמ"ה באות ק"ז כתב, דאף אם הרחיק כשיעור והזיק, ה"ה חייב לשלם, כסתמא דמתניתין ודלא כר"ש, עכ"ד, והיינו דכי היכי דתנן לקמן כ' ב' בהרחקת תנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור והזיק ה"ה חייב לשלם, ה"נ הוא בשאר הרחקות, וכ"כ הראב"ן במכילתין, וכ"כ הבעה"ע באות מודעא נג:, והרא"ש בתשו' כלל ק"ח סימן י', והובאו דבריהם בטור סימן קנ"ה.

**אך** מד' הראב"ד והרמב"ן נראה ללמוד דפליגי ע"ז, וזה ממש"כ הרמב"ן בשם הראב"ד להוכיח דבכל הנזקין שבמשנתינו אם הזיק פטור מלשלם, מדלא קתני חייב ופטור, אלא קתני לא יחפור או מרחיקין, והנה אי נימא, דאף כשהרחיק כשיעור והזיק ה"ה חייב בתשלומין, הרי ל"ה מצי כלל למיתני במתניתין חייב ופטור, שהרי עיקר דינא דמתניתין בפירקין, הוא להשמיענו את שיעורי ההרחקה, וכל שיעורי ההרחקה לא נאמרו אלא לענין חובת ההרחקה ולא לענין חיוב תשלומין, - ובע"כ מד' הראב"ד והרמב"ן, דכל שהרחיק כשיעור והזיק ה"ה פטור מן התשלומין, וע"כ שפיר הו"מ למיתני במתניתין חייב ופטור, דאם לא הרחיק כשיעור חייב ואם הרחיק כשיעור פטור.[[4]](#footnote-5)

**והך** מילתא, דאף דאם לא הרחיק והזיק הוא חייב לשלם, מ"מ אם הרחיק כשיעור והזיק אינו חייב לשלם, הנה כ"ה משמעות ל' השו"ע בסימן קנ"ה סל"ג, וכמו שדקדק הנתיה"מ שם סקי"ז, עיי"ש.

ז] **וצ"ב** טעם פלוגתת הראשונים בזה, אם מהני מה שהרחיק כשיעור לפטרו מן התשלומין, - וגם צ"ע לדעת הראב"ד והרמב"ן דכל שהרחיק כשיעור הוא פטור מן התשלומין, דמ"ש מתנור וכירה דתנן לעיל כ' ב' דאף אם הרחיק כשיעור והזיק ה"ה חייב בתשלומין, וכמו שהוכיח כן הרמ"ה.

**ד**

ח] **והנה** הרמ"ה באות ק"ד כתב, ז"ל, דאע"ג דס"ל לר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, ה"מ לענין הרחקה, אבל לענין תשלומין אם הזיק משלם מה שהזיק, דלא גרע האי דינא דמידי דלאו גירי' לטעמי' דר' יוסי, מדינא דלאו גירי' לטעמיהו דרבנן היכא דארחיק כשיעור הרחקה, דאע"ג דיהבי לי' רבנן רשותא כי אזיק משלם, לר' יוסי נמי דס"ל דמידי דלאו גירי' לא מחייב לארחוקי, אע"ג דיהבו לי' רבנן רשותא כי אזיק מיהת משלם מה שהזיק, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו, דהא דס"ל דאף בהיזק דלאו גיר"ד דא"צ להרחיק, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם, למד לזה מהא דבכל ההרחקות אף אם הרחיק כשיעור והזיק חייב לשלם, והיינו דמזה נלמד דאף שנתנו לו חכמים רשות שלא להרחיק, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם, וה"נ בהיזק דלאו גיר"ד שנתנו לו חכמים רשות שלא להרחיק, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם.

**ולפ"ז** נמצא, דהרמב"ן דס"ל דבהיזק דלאו גיר"ד אף אינו חייב בתשלומין, לטעמי' אזיל דס"ל דבכל ההרחקות אם הרחיק כשיעור והזיק אינו חייב לשלם, וע"כ ה"נ בהיזק דלאו גיר"ד דאינו חייב להרחיק, אף אינו חייב בתשלומין.

ט] **והנה** בד' הרמ"ה מבו' דהא דס"ל דאף בהיזק דלאו גיר"ד הוא חייב בתשלומין, הוא משום דס"ל דבכל הרחקת נזיקין יש לחייבו מדינא מדין נזיקין דב"ק, וכל הא דפליגי ר' יוסי ורבנן הוא אם נתנו לו חכמים רשות לעשות בתוך שלו, וע"כ אף לר' יוסי דנתנו לו חכמים רשות וא"צ להרחיק, הוי ככל מקום שנתנו לו חכמים רשות דאם הרחיק חייב לשלם.[[5]](#footnote-6)

**ובדעת** הרמב"ן דס"ל דבהיזק דלאו גיר"ד אינו חייב בתשלומין, צ"ל בפשוטו דס"ל כמש"כ האחרונים, דבכל הרחקת נזיקין אין לחייבו מדינא מדין נזיקין דב"ק, כיון שהוא עושה בתוך שלו, ורק מכח דין הרחקת נזיקין הוא דבטל הרשות דעושה בתוך שלו, וע"כ לדעת ר' יוסי דאין המזיק צריך להרחיק, אכתי קיים הרשות דעושה בתוך שלו, וע"כ הוא פטור מן התשלומין.

י] **וראיתי** בשיעור מהגרח"ש ליבוביץ זצ"ל שכתב לפרש לפ"ז גם טעמא דהרמב"ן דס"ל דאם הרחיק כשיעור והזיק ה"ה פטור מן התשלומין, והיינו משום דלהרמב"ן לטעמי' דס"ל דמדינא אין לחייבו מדין נזיקין דב"ק, כיון שהוא עושה בתוך שלו, וכל חיובו הוא מכח דין הרחקת נזיקין, דעי"ז בטל הרשות דעושה בתוך שלו, הרי דרק כפי השיעור שהוא חייב להרחיק אף הוא חייב בתשלומין, אבל ביותר מן השיעור שהוא חייב להרחיק, אכתי קיים הפטור דעושה בתוך שלו, וע"כ הוא פטור מן התשלומין.

**ועיי"ש** שכתב לפרש לפ"ז טעם הא דשאני כל ההרחקות דאם הרחיק כשיעור והזיק הוא פטור מן התשלומין, מההיא דתנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור והזיק הוא חייב בתשלומין, והיינו משום דשאני תנור וכירה, דהוי מזיק ממש מדין ד' אבות נזיקין, כיון דהאש הולכת בתוך של חבירו, ולא חשיב כלל כעושה בתוך שלו, וע"כ אף שפטרוהו חכמים מלהרחיק, מ"מ ה"ה חייב בתשלומין, ומשא"כ בשאר ההרחקות דמדינא אינו בכלל נזיקין דב"ק, וכל הא דמחייבינן לי' הוא מכח דין הרחקת נזיקין, הרי דכלפי יותר משיעור הרחקה, דליכא בזה לדין הרחקת נזיקין, אף ה"ה פטור מן התשלומין, עכ"ד.[[6]](#footnote-7)

יא] **ויש** להוסיף בזה דבר נחמד, דהנה בד' הרמ"ה לעיל כ' ב' אות ה' ואות ו' מבו' דמפרש, דההיזק בתנור וכירה, אינו כלל מכח האש שהיא מתפשטת ושורפת את העלי' ואת שאר בתי העיר, וכמו שפירשו רש"י וש"ר, אלא הוא משום הבלא, עיי"ש.

**ולפ"ז** נמצא, דהרמ"ה שלמד מהא דבתנור וכירה שהרחיק כשיעור והזיק חייב לשלם, דה"נ בשאר ההרחקות אף אם הרחיק כשיעור והזיק חייב לשלם, ולא ס"ל לחלק בין כל ההרחקות דהוא עושה בתוך שלו, לתנור וכירה דהאש הולכת בתוך של חבירו, לטעמי' אזיל, דס"ל דגם בתנור וכירה, הוי ההיזק מכח ההבל, ונמצא דגם בזה הוי עיקר עשייתו בתוך שלו, ואפ"ה תנן דאף אם הרחיק כשיעור הוא חייב לשלם, וע"כ יש ללמוד מזה דה"נ בשאר הרחקות, אף אם הרחיק כשיעור והזיק, ה"ה חייב לשלם.

**ה**

יב] **אמנם** הנה באמת אין הדברים מתישבים בד' הרמב"ן בסוף דינא דגרמי, עיי"ש שכתב דהא דקתני במתניתין לא יחפור או מרחיקין, ולא קתני חייב ופטור, הוא משום דאין הנזק ניכר מיד אלא לאחר זמן מרובה הוא בא, ואי קתני הכי הו"א אם הזיק חייב לשלם, וכיון שאין הזיקו מצוי אינו חייב להרחיק, כענין ששנינו בתנור וכירה, עכ"ל.

**והנה** אי נימא דכל הא דבתנור וכירה אף אם הרחיק כשיעור הוא חייב לשלם, הוא משום דהוו בכלל אש דב"ק, ול"ב בזה לדין הרחקת נזיקין כלל, אך בשאר ההרחקות דמדינא ל"ה בכלל נזיקין דב"ק, וכל הא דמחייבינן לי' בתשלומין הוא רק אחר שנתחייב בהרחקה, ע"כ אם הרחיק כשיעור והזיק אינו חייב לשלם, א"כ אף אם הוה תני בשאר ההרחקות חייב ופטור, הוה ידעינן דאף הוא חייב להרחיק, דאם ל"ה חייב להרחיק, אף ל"ה חייב בתשלומין.[[7]](#footnote-8)

**וביותר** תיקשי, דאם אכן כל הא דפטרינן לי' בשאר ההרחקות כשהרחיק כשיעור והזיק, הוא משום דכל שאינו חייב בפועל בהרחקה, הדר דינא דיש בזה להפטור דעושה בתוך שלו, וע"כ הוא פטור מתשלומין, - הרי דלפ"ז אם הוה תני בכל ההרחקות חייב ופטור, היאך הוה ס"ד דהוא פטור מלהרחיק ואפ"ה הוא חייב בתשלומין, הרי א"כ תיקשי דמ"ט אם הרחיק כשיעור הוא פטור מתשלומין, ומ"ש מתנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור והזיק הוא חייב בתשלומין, דא"א לפרש דהא דהוא פטור מתשלומין, הוא מכח הא דהוא פטור מהרחקה, שהרי אף בפחות מכשיעור ה"ה פטור מהרחקה, ומ"מ הוא חייב בתשלומין.

יג] **ואמנם** באמת צ"ע בזה, דכיון דדעת הרמב"ן דכל דאינו חייב בהרחקה אף הוא פטור מן התשלומין, וע"כ לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, אם הזיק אינו חייב לשלם, א"כ מ"ט ס"ל דגם אם בכל הנזיקין שבמשנתינו לא הי' חייב להרחיק, מ"מ הי' חייב בתשלומין.

**ובפשוטו** צ"ל בזה, דדוקא היכא דמעיקר הדין ליכא דין הרחקה, אף הוא פטור מן התשלומין, דאכתי קיים הרשות דעושה בתוך שלו, אך בהנזקין שבמשנתינו, דמעיקר הדין יש בהן דין הרחקה, הרי דמכח זה בטל הרשות דעושה בתוך שלו, וע"כ אף אם התירו לו חכמים לסמוך, משום דאין ההיזק מצוי, מ"מ הוא חייב בתשלומין.[[8]](#footnote-9)

**ו**

יד] **ונראה** להוסיף טעם בזה, דהנה בעיקר דינא דהרמב"ן, דלר' יוסי דעל הניזקן להרחיק את עצמו, ה"ה פטור מן התשלומין, אף בגונא דלדעת רבנן הוא חייב בתשלומין, בפשוטו הי' נראה דהיינו, משום דבעושה בתוך שלו ליכא חיוב מזיק, והגם דלדעת רבנן דהוא חייב בהרחקה, בטל הרשות דעושה בתוך שלו, אך לדעת ר' יוסי דאינו חייב בהרחקה, אכתי קיים הרשות דעושה בתוך שלו.

**אך** הנה בד' הרמב"ן מבו' דטעם אחר יש בזה, עיי"ש שכתב, ז"ל, ואע"פ שהוא גורם להפסיד וכו', כיון דלאו גירי' נינהו פטור, ואע"ג דדיינינן דינא דגרמי, דהא תלמוד היזק גמור הוא שהרי יש בו מעשה וכו', ואעפ"כ פטור לר' יוסי אליבא דרבנן דלא דייני גרמא, משום דאמר לי' הרחק עצמך, לר"מ נמי אמר לי' הרחק עצמך, ולא מיקרי גורם כי היכי דלא מזיק ופטור לרבנן, עכ"ל.

**ומבו'** בד' הרמב"ן, דהא דהוא פטור מן התשלומין, לאו היינו דהגם דהוי מזיק, מ"מ כיון דהוא עושה בתוך שלו אינו חייב על היזק זה, אלא היינו דכיון דהוא עושה בתוך שלו ועל הניזק להרחיק את עצמו, לא חשבינן לי' כלל כמזיק וכגורם, אלא הניזק הוא שמזיק את עצמו, ואף בגונא דאין ביד הניזק להרחיק את עצמו, מ"מ כיון דעליו מוטל למנוע את הניזק, חשבינן דההיזק הוא מכח עמידתו כאן, והוא מזיק את עצמו.

טו] **ובזה** נראה לפרש מש"כ הרמב"ן לקמן כ"ו א' בדין נטיעת אילן, ז"ל, הא דתנן לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות, קשיא לעולא דאמר כל תוך ט"ז אמה גזלן הוא, וכיון שהוא גזל ודאי מרחיק, והא לא שייכא בדרבי יוסי דהא גוזל ונהנה הוא ואין זה בכלל נזקין אלא בכלל הגזלנין, עכ"ל.

**והנה** בד' התוס' לקמן כ"ו ב' ד"ה גזלן, מבו' שנחלקו ע"ד הרמב"ן וס"ל דאף אם תוך ט"ז אמה הו"ל גזלן, מ"מ לדעת ר' יוסי הוא מותר ליטוע את אילנו, והיינו דמהני התירא דעושה בתוך שלו, גם לענין גזלן, דכיון דעיקר הגזילה, היא מכח תשמישו, יש בזה להרשות דעושה בתוך שלו.

**ולפמש"נ** נראה די"ל, דהרמב"ן שנחלק ע"ז וס"ל דבגוזל ונהנה ל"מ התירא דר' יוסי, לטעמי' אזיל, דס"ל דהא דמהני התירא דר' יוסי לפטרו, הוא משום דעל הניזק להרחיק את עצמו, וע"כ לא חשבינן לי' להסומך כמזיק וכגורם, אלא הניזק הוא שהזיק את עצמו, ולפ"ז י"ל דכ"ז הוא בתביעת נזיקין, דחיובו הוא על מעשה ההיזק שעושה, וכל שעל הניזק להרחיק את עצמו לא חשבינן לי' כמזיק, אך בתביעת גזילה ונהנה, ל"מ מידי מה דנימא דעל חבירו להרחיק את עצמו, דמ"מ כיון שהוא גוזל ונהנה משל חבירו, ה"ז אסור, וצ"ע עוד בזה.

טז] **ולפ"ז** י"ל, דמה"ט הוא דס"ל להרמב"ן, דאף דבהיזק דלאו גיר"ד דלר' יוסי א"צ להרחיק, אף הוא פטור מתשלומין, מ"מ בשאר הרחקות, אף אם א"צ להרחיק משום שאין ההיזק מצוי, מ"מ הוא חייב בתשלומין.

**והטעם** בזה, דאמנם אי נימא דהא דבהיזק דלאו גיר"ד הוא פטור מתשלומין, הוא משום דכל דאינו חייב להרחיק אכתי קיים ההיתר דעושה בתוך שלו, הרי דשפיר יש מקום לומר דאף כשא"צ להרחיק משום שאין ההיזק מצוי, אכתי קיים ההיתר דעושה בתוך שלו, וה"ה פטור מן התשלומין, - אך כיון דהא דבהיזק דלאו גיר"ד הוא פטור מן התשלומין הוא משום דעל הניזק להרחיק את עצמו, ולא חשבינן לי' כמזיק וגורם, דהניזק הוא שהזיק את עצמו, הרי דכ"ז הוא בהיזק דלאו גיר"ד דאמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, אך בשאר הרחקות דמדינא הוא צריך להרחיק ולא אמרינן בזה דעל הניזק להרחיק את עצמו, וכל הא דפטרינן לי' מלהרחיק, הוא משום דאין ההיזק מצוי וא"צ לחוש שיהי' היזק, הרי דמ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם.

**ז**

יז] **ובזה** נראה לפרש גם מש"כ הרמב"ן בשם הראב"ד דכל גירי לר' יוסי גרמא בנזקין הוא ופטור, דהנה בפשוטו הי' נראה דטעמו הוא, משום דס"ל דבכל הנזקין כגפת וכו', כיון שאינם מזיקין מיד, לא חשיב זה כלל כמעשה דילי', ואי"ז אלא גרמא בעלמא, וכמו שדן בזה הרמב"ן גופי' לעיל מינה, ונקט כן לדעת רש"י.

**ומה"ט** כתב הנתיה"מ סימן קנ"ה סקי"ז, דאף לדעת הראב"ד דבכל ההרחקות אינו חייב לשלם משום דהו"ל גרמא בעלמא, מ"מ בכותש הריפות וברחים דהוי היזק בידים, ה"ה חייב לשלם.[[9]](#footnote-10)

יח] **אך** צ"ע בזה, דלפ"מ שדקדק הראב"ד כן מלישנא דמתניתין דתני לא יחפור או מרחיקין וחייב ופטור לא קתני, הרי מבו' דבכל ההרחקות שבמשנתינו הוא פטור מלשלם, ואף בהרחקת בור שיח ומערה ובהרחקת ריחים דהוי מזיק בידים.[[10]](#footnote-11)

**ולכאו'** יש ללמוד מזה, דטעמא דהראב"ד דבכל ההרחקות אם לא הרחיק והזיק פטור, הוא ע"ד מש"כ החזו"א בסימן י"ד סק"י סוד"ה טור דהוא משום דמדינא אין לחייב כלל כשהוא עושה בתוך שלו, ואך שבאנו לדון לחייבו מכח דין ההרחקה, דמכח זה יתבטל הרשות דעושה בתוך שלו, ובזה הוא דס"ל להראב"ד דלא נתנו חכמים לשכינו זכות, אלא לענין למחות לכתחילה ולא לענין לתבוע נזיקין, ולענין חיוב תשלומין אכתי קיים ההיתר דעושה בתוך שלו.[[11]](#footnote-12)

יט] **וכדרך** זו נראה, ממש"כ בקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ט בדין הרחקת שובך, שנחלקו בזה הראשונים אם חשיבי היונים כשן גמור, או דלא חשיבי כשן כיון שאינם קנויים לו אלא מפני דרכי שלום, ועיי"ש שכתב דאם לא הרחיק השובך מן העיר והלכו והזיקו, הרי דלדעת הסוברים דחשיבי כשן גמור ה"ה חייב לשלם, ולדעת הסוברים דלא חשיבי כשן גמור, תליא בפלוגתת הראב"ד והרא"ש בכל ההרחקות כשלא הרחיק והזיק אם הוא חייב לשלם, דלדעת הראב"ד דפטור, ה"נ הכא פטור, ולדעת הרא"ש דחייב, ה"נ הכא חייב, משום דהו"ל כמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דמחייב משום שן אפי' בבהמה שאינו שלו, עכ"ד.

**וצ"ע** בד' הקצוה"ח, דמ"ט תלי ד"ז בפלוגתת הראב"ד והרא"ש, הרי הא דלדעת הרא"ש הוא חייב לשלם, אי"ז מדין אדם המזיק, אלא הוא מדין מעמיד, וא"כ מ"ט לדעת הראב"ד פטור, הרי עיקר פלוגתת הראב"ד והרא"ש בכל ההרחקות הוא אם חשבינן לי' כמזיק בידים וכגרמי או אי"ז אלא גרמא בעלמא, אך ביוני שובך דבלא"ה אי"ז בכלל אדם המזיק, והא דלדעת הרא"ש חייב, הוא מדין מעמיד, מ"ט נימא דלדעת הראב"ד הוא פטור.

**ונראה** מד' הקצוה"ח, דפלוגתת הראב"ד והרא"ש אינה בדין אדם המזיק דעלמא, אם כל ההרחקות הוו בכלל אדם המזיק, או אינם אלא גרמא בעלמא, אלא פלוגתייהו הוא בדין הרחקת נזיקין, האם מהני דין הרחקת נזיקין לבטל להרשות דעושה בתוך שלו ולחייבו בתשלומין, או דל"מ דין הרחקת נזיקין לענין זה, וע"כ שפיר כתב הקצוה"ח דאף אם באנו לחייבו מדין מעמיד, אשר גם בזה הוי החיוב מכח מעשה ההעמדה שעשה בתוך שלו, ונת' בסימן י"ב סקט"ז, תליא זה בפלוגתת הראב"ד והרא"ש.

כ] **אמנם** לכאו' אין הדברים מתישבים בד' הראב"ד, שכתב דטעם פטורו הוא משום דגרמא בנזקין הוא ופטור, ולפי הנ"ל הרי אין זה טעם פטורו, שהרי באמת הוי כמזיק בידים וכגרמי, והא דפטרינן לי' הוא מכח שהוא עושה בתוך שלו.

**ובחזו"א** שם סוד"ה ודעת הרא"ש הרגיש בזה, ועיי"ש שכתב דאף דכיון שהוא עושה בתוך שלו ל"ה מזיק, מ"מ חשיב גרמא כיון דחכמים הצריכוהו להרחיק, וצ"ב.

כא] **ולפמש"נ** נראה לדון בזה, דהנה יש להעיר בד' הרמב"ן בדינא דגרמי שכתב, ז"ל, ומעתה למדנו לפי דרכנו שדיני הגרמות כהלכות שבת, יש מהן שחייב לשלם, ויש מהן פטור ומותר, ויש מהן פטור אבל אסור, דינא דגרמי חייב לשלם וכו', ויש מהן פטור אבל אסור כגון גרמא דגירי' וכו', ומהן פטור ומותר כגון בהנך גרמי דקי"ל כר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו וכו', עכ"ל, - וצ"ע דהרי מבו' בד' הרמב"ן די"ל דבהיזק דאילן לבור אף הוי מזיק בידים, והא דפטור הוא משום דעל הניזק להרחיק את עצמו, ומהו שכתב הרמב"ן לזה כגרמא דפטור ומותר, ודימה להלכות שבת דיש גרמא המותרת.

**ונראה** דצ"ל בזה לפמש"נ, דהא דפטרינן לי' מתשלומין, לאו היינו דאף דהוי מזיק, מ"מ כיון דהוא עושה בתוך שלו, ה"ה פטור מתשלומין, אלא היינו דכיון דעל הניזק להרחיק את עצמו, לא חשבינן לי' כלל כמזיק, - ולפ"ז י"ל, דאף דמהני הא דעל הניזק להרחיק את עצמו, דמכח זה לא חשבינן לי' כעושה הנזק, מ"מ אכתי הו"ל בכלל גרמא, דסו"ס מכח סמיכתו נעשה ההיזק, וזהו שכתב הרמב"ן דגרמא זו הוא פטור ומותר.

**ולפ"ז** יש מקום לפרש כן גם בד' הראב"ד, דאף דעיקר הא דס"ל דבכל ההרחקות הוא פטור מן התשלומין, הוא משום דלענין חיוב תשלומין אכתי קיים ההיתר דעושה בתוך שלו, והיינו דלענין זה אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, וע"כ לא חשבינן לי' כמזיק, מ"מ אכתי הו"ל בכלל גרמא, וזהו שכתב הראב"ד דהא דהוא פטור הוא משום דהו"ל גרמא בנזקין ופטור, ואכתי צ"ע בזה.

**ח**

כב] **והנה** לפמש"נבדעת הרמב"ן דאף דבגונא דא"צ להרחיק כלל, ואמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"ה פטור מן התשלומין, מ"מ בגונא דא"צ להרחיק משום דאין ההיזק מצוי, ל"מ זה לפטרו מן התשלומין, הרי הדר צ"ב מש"כ הרמב"ן דאם הרחיק כשיעור והזיק פטור מן התשלומין, ומ"ש מההיא דתנור וכירה, דאף אם הרחיק כשיעור והזיק, ה"ה חייב בתשלומין.

כג] **ובפשוטו** הי' נראה בזה, דהנה הרא"ש בתשו' כלל ק"ח סימן י' כתב דאף אם הרחיק כשיעור והזיק ה"ה חייב בתשלומין, ועיי"ש שכתב ללמוד לזה, מהא דבתנור וכירה שהרחיק כשיעור אם הזיק משלם מה שהזיק, וכתב ע"ז, ז"ל, ומסתברא דה"ה בשאר הזיקות, דמ"ש משאר הרחקות, הרי לא פשע באשו ששמר גחלתו כמאמר חכמים, דאי פשע באשו ל"ה אומר ר"ש לא אמרו השיעורים הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם, ומאחר שלא פשע, אין לחלק בין תנור לשאר הרחקות. אלא חכמים לא הזקיקו להרחיק בכל דבר ודבר אלא לפי מה שרגיל להזיק, והזהירו למקרב ההיזק שאם על כל זאת יזיק שיתחייב לשלם, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו, דמש"כ ללמוד דבכל ההרחקות אף אם הרחיק כשיעור והזיק ה"ה חייב לשלם, מהא דבתנור וכירה הוא חייב לשלם, הוא משום דס"ל דאף בתנור וכירה ל"ה פושע באשו, ואפ"ה הוא חייב לשלם, וא"כ ה"נ בשאר הזיקות, אף שהרחיק כשיעור ולא פשע כלל, מ"מ הוא חייב לשלם.

כד] **אמנם** הנה המאירי לעיל כ' ב' כתב, ז"ל, ואם הזיק משלם מה שהזיק וכו', ומ"מ מקצת מפרשים כתבו שלא נאמר כן אלא באלו שהזיקן ניכר ונראה לעין ואין לו רשות במה שעינו רואה שהוא מזיק, אבל נזקין האמורים במשניות שלפניהן, הואיל ואין היזקן ניכר מכיון שהרחיק ברשות פטור אפי' הזיק, שאין כאן פשיעה וכל שעושה ברשות שלו ושלא בפשיעה אם הזיק פטור, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו דפליג ע"ד הרא"ש, וס"ל דהא דבתנור חייב לשלם אף שהרחיק כשיעור, הוא משום דהו"ל פושע, דכיון שהזיקו ניכר ונראה לעין אין לו רשות במה שעינו רואה שהוא מזיק, אך בשאר הנזקין דאין הזיקן ניכר, ול"ה פושע כלל, ה"ה פטור מלשלם.[[12]](#footnote-13)

**והך** מילתא, דהא דבתנור שהרחיק כשיעור הוא חייב לשלם, הוא משום דחשבינן לי' כפושע, הנה בפשוטו כ"ה מבו' בד' הרי"ף בפ' הכונס, שכתב דחיובו הוא משום דהו"ל לעיוני אם יש בזה היזק לחבירו, וכיון שלא עשה כן הו"ל פושע, עיי"ש, וכן נראה בד' רבינו יונה לעיל כ' ב' בביאור ד' הרי"ף, וכ"ה בחי' הרשב"א והריטב"א שם.[[13]](#footnote-14)

כה] **והנה** הרא"ש הוכיח כדבריו דאף בתנור שהרחיק כשיעור לא פשע באשו כלל, דאל"כ מ"ט דר"ש דפטר מן התשלומין, והיינו דאם הי' מוטל עליו לשמור, מ"ט פטרו ר"ש מן התשלומין.

**אך** בדעת החולקים שכתבו דהא דלרבנן הוא חייב בתשלומין הוא משום דהו"ל פושע, צ"ל דטעמא דר"ש דפטור מן התשלומין, הוא משום דפליג בהך מילתא גופא, וס"ל דכל מקום שנתנו לו חכמים רשות, נכלל בזה דא"צ לשמור, וע"כ הוא פטור מן התשלומין, וכ"כ בשיעורי הגר"ש לעיל כ' ב' אות מ"ו.

**ט**

כו] **והנה** לפ"ז הי' נראה כן גם בדעת הרמב"ן, דהא דס"ל דבכל ההרחקות שהרחיק כשיעור אינו חייב בתשלומין, ול"ד לתנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור הוא חייב בתשלומין, הוא כד' המאירי, דשאני בתנור וכירה שהזיקן ניכר ונראה לענין והו"ל פושע, ומשא"כ בשאר ההזיקות דאין כאן פשיעה.

**אך** לכאו' אי"ז מתישב בד' הרמב"ן, שכתב דאי הוה תני במתניתין חייב, הו"א דאף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ כיון שאין הזיקו מצוי אינו חייב להרחיק, כענין ששנינו בתנור וכירה, ומבו' דאף בשאר נזיקין מצינו לחייבו בתשלומין אף אם א"צ להרחיק משום דאין ההיזק מצוי, ולא אמרינן דדוקא בתנור וכירה מחייבינן לי', משום דהו"ל לעיוני,[[14]](#footnote-15) ולפ"ז הדר תיקשי דמ"ט בשאר הנזיקין אם הרחיק כשיעור והזיק אינו חייב לשלם, ומ"ש מתנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור והזיק הוא חייב לשלם, - וגם דמ"ש אם הרחיק פחות מכשיעור, דאף אם הי' הדין דא"צ להרחיק כלל, מ"מ הוא חייב בתשלומין, מאם הרחיק כשיעור דאינו חייב בתשלומין.

כז] **ונראה** דהטעם בזה הוא, דהנה הא דבתנור וכירה הוא חייב לשלם אף אם הרחיק כשיעור, משמע מל' הרמב"ן דהוא משום דאי"ז אונס, וע"כ אף שהתירו לו לסמוך משום שאין ההיזק מצוי, דאף דבעלמא אסור לסמוך אף ע"מ לשלם, מ"מ הכא דאין ההיזק מצוי, נתנו לו רשות לסמוך, שלא יתבטל תשמישו משום חשש היזק רחוק, מ"מ הוא חייב בתשלומין, וזה כעין ד' הרי"ד שהבאנו לעיל סקכ"ד בהערה, - וה"נ הוא בשאר הנזקין שבמשנתינו, דאף אם א"צ להרחיק משום דאין ההיזק מצוי, מ"מ הוא חייב בתשלומין.

**והא** דבשאר ההרחקות אם הרחיק כשיעור והזיק הוא פטור מתשלומין, הוא משום דבכל ההרחקות כל שהרחיק כשיעור אין לחוש כלל להיזק, וע"כ אם הזיק, הו"ל אונס, - ומשא"כ בתנור וכירה דאף אם הרחיק כשיעור עדיין יש לחוש להיזק, והא דא"צ להרחיק, הוא משום דנתנו לו חכמים רשות משום דאין הזיקו מצוי, וע"כ אם הזיק הוא חייב בתשלומין, דאי"ז אונס.

כח] **ומקור** ד' הרמב"ן לזה, דבכל ההרחקות אם הרחיק כשיעור אין לחוש כלל להיזק והו"ל אונס, ולא נימא דאף כשהרחיק כשיעור אכתי יש לחוש להיזק, ואך שנתנו לו רשות כיון דאין ההיזק מצוי, דומיא דתנור וכירה, נראה דהוא מהא מהא דלא פליגי ר"ש ורבנן אלא בתנור ולא בשאר הרחקות, ומזה נלמד דבשאר הרחקות כל שהרחיק כשיעור אין לחוש כלל להיזק, וע"כ מודו רבנן דאם הזיק ה"ה פטור מתשלומין משום דהו"ל אונס.

**והנה** אמנם בבעה"ע אות מודעא נג: כתב דהא דתני בתנור וכירה פלוגתא דרבנן ור"ש קאי על כל הרחקות, והא דתני לה בתנור וכירה, הוא משום דהזיקא דנורא מינכר לכו"ע וידוע נזקי', ומשא"כ בשאר נזקין דלא ידיע נזקי', והביאו הרא"ש בכלל ק"ח סימן י', - אך הנה בד' הרמב"ן מבו' דפליג ע"ז, וזה ממה שהביא ד' הראב"ד שהוכיח מהא דבכל הנזקין לא תני חייב ופטור, אלא תני לא יחפור או מרחיקין, ואם בכל הנזקין לא ידיע נזקי', הרי דמה"ט לא תני בהו חייב ופטור, אלא תני לא יחפור או מרחיקין, ובע"כ דס"ל דגם בשאר הנזקין ידיע נזקי', וע"כ שפיר הוכיח מהא דלא פליגי רבנן ור"ש בשאר ההרחקות, דבע"כ דבשיעורי שאר ההרחקות אין לחוש כלל להיזק, וע"כ אם הרחיק כשיעור והזיק הו"ל אונס, וה"ה פטור מן התשלומין.

**י**

כט] **בעיקר** מש"נ לעיל סקי"ח בד' הראב"ד דבכל ההרחקות שבמשנתינו הוא פטור מן התשלומין, מדלא קתני בהו חייב ופטור, שמעתי מהגר"ש קויפמן שליט"א להעיר בזה, דלכאו' אי"ז מתישב עם ד' הראב"ד בשטמ"ק לקמן כ"ו א' שכתב דלדעת מר ב"ר אשי דברקתא הוא חייב בהרחקה, אף הוא חייב בתשלומין מדין אש, ולפ"ז לכאו' הדין נותן דה"נ בהיזק דגורן קבוע ה"ה חייב בתשלומין מדין אש, ותיקשי דא"כ מ"ט קתני מרחיקין גורן קבוע וכו', ולא קתני דאם לא הרחיק חייב.

ל] **ונראה** די"ל בזה, דהנה עד"ז קשיא במש"כ רבינו יונה והרשב"א בסוגיא דרקתא, דהא דלרבינא אינו חייב משום אש, הוא משום דאין הרקתא בעצמה מזקת, אלא שהרוח הוא שמסער אותה ומכה בה על פני העוברים, וכעי"ז כתב הריטב"א שם, - וצ"ע לפ"ז במש"כ שם לעיל מינה, דלרבינא אינו חייב להרחיק בגורן קבוע לדעת ר' יוסי, ולכאו' הרי בגורן קבוע יש לחייב משום אש, שהרי המוץ עצמו הוא מזיק לזרעים ולנטיעות ולנירו של חבירו.[[15]](#footnote-16)

**ונראה** די"ל בזה בפשיטות, דהרי אמרו בב"ק ס' א' דליבה וליבתה הרוח פטור, ופירשו הראשונים שם, דל"ד לכל אש ההולכת ע"י הרוח, משום דהתם לא עשה את האש לבדו, אלא בסיוע הרוח, ומשה"ק הראשונים ברקתא דיהא חייב משום אש, הוא רק משום שהרקתא יוצאת מן הפשתן ע"י כחו, ונמצא שעשה את האש לבדו, ואך שהרוח מוליכתה, וכ"ה להדיא בד' הרמב"ן בדינא דגרמי (ד"ה והך שמעתא), דע"כ הוא דל"ד לליבה וליבתה הרוח, עיי"ש.

**ולפ"ז** נראה פשוט, דבהיזק דגורן קבוע, דיציאת המוץ היא רק בסיוע הרוח, וככל זורה, דאין המוץ יוצא אלא ע"י הרוח, ולא עשה את האש לבדו, דמי לליבה וליבתה הרוח דפטור ול"ה בכלל אש, ועי' כן באבהא"ז בפי"ד מנז"מ, דכל שאינו יוצא אלא ע"י הרוח, חשיב דלא עשה את האש לבדו, וה"ה פטור, וז"ב.

ולפ"ז ניחא ד' הראב"ד, דאף דס"ל דברקתא הוא חייב בתשלומין מדין אש, מ"מ בגורן קבוע דאין האש נעשית אלא בסיוע הרוח, ליכא בזה לחיובא דאש, ואינו חייב בתשלומין, וע"כ שפיר תני במתניתין מרחיקין את הגורן, ולא קתני חייב ופטור.

1. וכאשר כ"ה מבו' להדיא ממש"כ הרמב"ן דהא דבאילן ובור הוא פטור מתשלומין, הוא רק משום דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, והרי דלרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, אף הוא חייב בתשלומין.

   אך הנה בברכ"ש סימן י"ד כתב בתו"ד דאף לרבנן הוא פטור, עיי"ש, - וצ"ל בדעתו, דכ"ה דלר' יוסי הוא פטור משום דאמרינן לי' הרחק עצמך, ה"נ לרבנן, אף דאיכא תביעה על גוף הסמיכה, מ"מ כלפי מה שאינו נכלל בגוף הסמיכה, אמרינן לי' הרחק עצמך, - וע"כ אף שנקט שם לעיל מינה דאם נטע את האילן ברה"ר הוי בכלל אדם המזיק, מ"מ כל שנטעו בתוך שלו, אין לחייבו רק על מה שנכלל בסמיכה עצמה, - ויסוד דברים אלו, מבו' בד' הברכ"ש בכ"ד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה התוס' לקמן כ"ו א' כתבו בתו"ד, ז"ל, והא דפריך מגץ ולא מצי לאוקמי ההיא דגץ כרבנן, משום דלא פליגי ר' יוסי ורבנן לענין חיוב תשלומין אלא לענין הרחקה, עכ"ל, ויש שלמדו מדבריהם דפליגי על ד' הרמב"ן, דלד' הרמב"ן הרי פליגי רבנן ור' יוסי לענין תשלומין במידי דלאו גיר"ד, דלרבנן הוא חייב בתשלומין ולר' יוסי פטור.

   אך באמת הדבר פשוט דד' התוס' אלו אינם ענין לד' הרמב"ן, דד' התוס' שם קיימי לענין רקתא וגץ היוצא מתחת הפטיש, דאם הוה חשבינן לה כמעשה דילי', גם הו"ל כגיר"ד, וכל הא דל"ה כגיר"ד, הוא משום דלא אמרינן זורה ורוח מסייעתו לענין ממון, וממילא דאף לרבנן אין לחייבו בתשלומין, - ומש"כ התוס' דלא פליגי ר"י ורבנן לענין חיוב תשלומין, היינו דלא פליגי בפלוגתא בפנ"ע לענין חיוב תשלומין, וכיון דלר"י לא חשבינן לה כמעשה דילי', אף לרבנן לא חשבינן לה כמעשה דילי', אך שפיר י"ל, דבגונא דהוי בכלל אבות נזיקין, הרי דמכח פלוגתייהו אם הוא חייב בהרחקה, אף איכא נפ"מ לענין חיוב תשלומין, דלר"י דאינו חייב בהרחקה ועל הניזק להרחיק את עצמו, אף אינו חייב בתשלומין, ולרבנן דהוא חייב בהרחקה ולא אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, ה"ה חייב בתשלומין, ועי' בברכ"ש סימן כ' סק"ג שכתב כעי"ז בביאור ד' התוס'.

   ובאמת דהרמב"ן גופי' בדינא דגרמי כתב כד' התוס' בזה, ז"ל, אבל ממתניתין דפטיש בעי לאקשויי דעד כאן לא פליגי רבנן עלי' דר' יוסי אלא בסלוקי היזקא, אבל אי לאו גירי' לא מחייב לשלומי דאגרמא בעלמא לא מחייבי בכה"ג, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. והי' מקום לפרש עוד בדעת הרמב"ן, דס"ל כמש"כ הלבוש בסימן תי"ד, דהא דבפותקין ביבותיהן וכו' אם הזיקו חייבין לשלם, הוא משום דליכא רשות להוציא אא"כ הוא משמרו, ונמצא דבאמת אין להן רשות להזיק, וע"כ שפיר כתב הרמב"ן, דהכא דהוא רשאי לסמוך ולהזיק בע"כ דאף אינו חייב לשלם.

   ובדעת הרמ"ה דפליג ע"ז, נראה דס"ל כמש"כ הסמ"ע בסימן תי"ד סק"ו דהוא מותר להוציא אף כשאינו משמרו, רק שיהא צריך לשלם נזקו, וכ"נ גם בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק כ"ז ב', עיי"ש שכתב דע"מ כן יש להם רשות, שאם יזיקו יהיו חייבין לשלם, וע"כ י"ל דה"נ הכא דכוותה, אף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ נתנו לו חכמים רשות.

   אך באמת מד' הרמב"ן בסוף דינא דגרמי מבו' להדיא, דבגונא דאין ההיזק מצוי, שפיר מצינו למימר דאף דאם הזיק חייב לשלם, מ"מ נתנו לו חכמים רשות, אף דהוא דבר דלאו בר שמירה, עיי"ש, וזה מתפרש כמש"נ למעלה, דהא דס"ל להרמב"ן דאם הוא חייב לשלם, אף הוא חייב להרחיק, הוא רק בדבר שההיזק ודאי. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולפי האמור נמצא, דלדעת הרמ"ה אין להוכיח כלל מהא דלא תני במתניתין חייב ופטור, דאם הזיק אינו חייב לשלם, והיינו משום דל"ה מצי למיתני כלל חייב ופטור, ומתרי טעמי, חדא, משום דאף אם הרחיק כשיעור הוא חייב לשלם, ועוד, משום דאף בגוונא דא"צ להרחיק כלל, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם. [↑](#footnote-ref-5)
5. וראיתי בשיעור מהגרח"ש ליבוביץ זצ"ל שכתב עפי"ז לדעת הרמ"ה, דאף בגונא שסמך בהיתר וא"צ להרחיק, מ"מ הוא חייב בתשלומין, דדמי לכל המזיקין דב"ק דאף אם סמך את המזיק בהיתר, ה"ה חייב בתשלומין, עכ"ד, וצ"ע מסתימת ד' הרמ"ה בכ"ד בפירקין שלא הזכיר לחידוש רב זה, דאף בכל הני נזיקין שהוא רשאי לקיימם משום שסמך בהיתר, מ"מ הוא חייב בתשלומין.

   ונראה לדון בזה, דהנה בד' הקצוה"ח סימן קנ"ה סק"ט מבו', דלדעת הנימו"י דדין הרחקת שובך הוי מדין שן גמור, א"צ בזה לדין הרחקת נזיקין עיי"ש, וצ"ע דא"כ מ"ט אם קדם וסמך א"צ להרחיק, כמבו' בסוגיא דחרדל לענין דבורים, דדמו ליונים, ומ"ש מכל המזיקין דב"ק דל"מ סמיכתו בהיתר לפטרו, - ולכאו' צ"ל בזה, דאף דיוני שובך הוו בכלל שן, מ"מ כיון דמכח דין המזיק דילהו אין בידו להעמיד את השובך, כיון דא"א לשמור עליהן, ע"כ כל שסמך בהיתר, הרי דכדי שיהא בידו לקיים את תשמישו, נתנו לו חכמים זכות בשל חבירו, וליכא בזה תביעת נזיקין כלל, ול"ד לכל נזיקין דב"ק דבידו לשמור עליהן, וע"כ אף אם סמך בהיתר, לא נתנו לו חכמים זכות בשל חבירו.

   ולפ"ז יש מקום לומר, דאף דלדעת הרמ"ה דבכל הרחקת נזיקין יש לחייבו מדינא מדין נזיקין דב"ק, וע"כ אף בגונא דא"צ להרחיק מ"מ הוא חייב בתשלומין, מ"מ כל שסמך בהיתר, נתנו לו חכמים זכות בשל חבירו, וע"כ ליכא בזה תביעת נזיקין כלל, ואף אינו חייב בתשלומין.

   ושמא י"ל עוד בזה, דהא דס"ל להרמ"ה דבהיזק דלאו גיר"ד הוא חייב בתשלומין, ג"כ הוי זה מדין הרחקת נזיקין, דאף לדעת ר' יוסי דנתנו לו רשות דא"צ להרחיק, מ"מ לענין חיוב תשלומין לית לי' רשות, ויש בזה לדין הרחקת נזיקין, וע"כ שפיר מהני בזה סמיכה בהיתר, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיקר הך מילתא דחלוק דינא דתנור וכירה, משאר הנזקין שבמשנתינו, מצינו כן גם לדעת הסוברים דבכל ההרחקות שבמשנתינו אם לא הרחיק והזיק ה"ה פטור מלשלם, ול"ד לתנור וכירה דהוא חייב לשלם, - ובפשוטו היינו משום דבתנור וכירה הוי בכלל אש דעלמא, ול"ב בזה לדין הרחקת נזיקין, וע"כ הוא חייב לשלם, ומשא"כ בשאר הנזקין שבמשנתינו דמדינא אינו בכלל נזיקין דב"ק, ע"כ אף אחר דמחייבינן לי' להרחיק, י"ל דאינו חייב לשלם, אך יש לפרש לזה באנפי אחריני, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. וי"ל כן בדעת הראב"ד שהוכיח מהא דלא קתני חייב ופטור, דאף בגונא דהוא חייב להרחיק הוא פטור מתשלומין, ולא דחה כד' הרמב"ן דאי הוי תני חייב, הוה ס"ד דאינו חייב להרחיק, דומיא דתנור וכירה, ומ"מ הוא חייב בתשלומין - ולהנ"ל י"ל דהוא משום דס"ל דדוקא בתנור וכירה, הוא דיש לחייבו בתשלומין אף כשא"צ להרחיק, משום דהוי בכלל אש דב"ק ול"ב בזה לדין הרחקהת נזיקין, אך בשאר הנזיקין שבמשנתינו דמדינא ל"ה בכלל הנזיקין דב"ק, וכל הא דמחייבינן לי' הוא רק מכח חיוב ההרחקה, הרי דאם ל"ה חייב להרחיק, אף ל"ה חייב בתשלומין, וכנ"ל, ועמש"נ להלן סקכ"ו בהערה לפרש ד' הראב"ד בע"א. [↑](#footnote-ref-8)
8. והיינו, דהא דהוא חייב בתשלומין, אי"ז מכח הא דבפועל הי' אסור לו לסמוך, ומכח זה לא חשיב כעושה בתוך שלו, כיון דאינו רשאי לעשות כן, אלא זהו עיקר דין הרחקה שקבעו חכמים, דכל דהוי היזק דגיר"ד ל"מ ע"ז ההיתר דעושה בתוך שלו, וע"כ הוא חייב בהרחקה וחייב בתשלומין, וע"כ אף אם בפועל אינו חייב בהרחקה, משום דאין ההיזק מצוי, מ"מ הוא חייב בתשלומין.

   והעירוני דיש להוכיח כן עוד מד' הראב"ד והרמב"ן, דהא דהוא חייב בתשלומין, אינו בתולדה ממה שהוא חייב בפועל להרחיק, וזה ממה שדנו להוכיח מהא דלא קתני חייב ופטור, ואי נימא דהא דהוא חייב לשלם, הוא בתולדה מהא דהוא חייב להרחיק, הרי דשפיר ניחא הא דתני לא יחפור או מרחיקין ולא קתני חייב ופטור, כיון דתחילת הדין הוא דה"ה חייב להרחיק, ומכח זה אף הוא חייב בתשלומין, ובע"כ מדבריהם דהא דהכא הוא חייב לשלם, אי"ז בתולדה מהא דהוא חייב בפועל להרחיק, וע"כ שפיר הו"מ למיתני חייב ופטור. [↑](#footnote-ref-9)
9. וכ"ה משמעות השו"ע שם סט"ו והרמ"א שם ס"ז, שכתבו דבכותש הריפות ובריחים הוא חייב לשלם, ולא תלו לה בפלוגתת הראשונים דסעיף ל"ג אם בכל ההרחקות הוא חייב לשלם. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה אמנם בהרחקת ריחים, משמע מד' הרמב"ן בדינא דגרמי דס"ל די"ל דל"ה מזיק בידים, עיי"ש שכתב דבחפירת בור ושיח ומערה פשיטא לי' דחייב אף לדעת רבנן דר"מ, כיון דכל מרא וכו' וכמאן דאזיק בידים דמי, ומיבע"ל בשאר הרחקות, ומבו' דאף בהרחקת ריחים י"ל דלא חשיב כמזיק בידים.

    אך בהרחקת בור שיח ומערה מבו' בד' הרמב"ן דפשיטא לי' דחשיב כמזיק בידים, ותיקשי לפ"ז דמ"ט דהראב"ד דאף בהרחקה זו הוא פטור מתשלומין, - ושמא י"ל דהראב"ד ס"ל כדעת התוס' ודעימייהו בריש פירקין דחיוב ההרחקה בבור שיח ומערה הוא רק משום המתונתא, וע"כ לא חשיב כמזיק בידים, והרמב"ן שכתב דחשיב כמזיק בידים, הוא לטעמי' בריש פירקין, דס"ל דחיוב ההרחקה בבור שיח ומערה, הוא משום דכל מרא וכו', - אך הנה בשטמ"ק לעיל י"ט א' כתב בשם הראב"ד דהרחקת בור היא משום כל מרא ומרא, והרחקת שיח ומערה היא משום המתונתא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך בחזו"א שם ד"ה בנה"מ נקט דגם לדרך זו, מ"מ אם הוי אדם המזיק בידים ה"ה חייב בתשלומין, עיי"ש בדבריו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)
12. ולכאו' פלוגתא זו תליא במה שנחלקו הלבוש והסמ"ע בסימן תי"ד בטעם הא דכל העושין ברשות והזיקו חייב לשלם, דהלבוש שם כתב דהוא משום דלא ניתן לו רשות להוציאו אא"כ משמרו, והסמ"ע שם סק"ו כתב דהוא מותר להוציא אף כשאינו משמרו, רק שיהא צריך לשלם נזקו, וכ"נ בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק כ"ז ב'.

    וי"ל דבזה הוא שנחלקו הרא"ש והמאירי, דהרא"ש ס"ל דהא דהעושה ברשות חייב לשלם, הוא אף דא"צ לשמור כלל שנתנו לו חכמים רשות, דמ"מ הוא חייב לשלם, דכל הרשות שנתנו לו הוא רק על חובת ההרחקה, אך לא פטרוהו מן התשלומין, והיינו דאף דבכל ההזיקות ה"ה אסור להזיק, אף ע"מ לשלם, מ"מ בהני דוכתי שנתנו לו רשות, לא הצריכוהו לימנע מחשש ההיזק, אך לגבי חיוב תשלומין, קאי בחיובו, וכמש"כ תלמיד ר"ת שם דע"מ כן נתנו לו רשות, (וע"כ שפיר הוא חייב בתשלומין, אף אי נימא דחיוב התשלומין בנזקי ממונו, הוא משום פשיעת הבעלים), - וע"כ שפיר למד מזה דה"נ הוא בשאר ההרחקות שבמשנתינו, דאף דא"צ להרחיק יותר מכשיעור משום דאין הזיקו מצוי, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם.

    אך המאירי ס"ל דהא דלרבנן כל העושים ברשות חייבין לשלם, הוא משום שלא הותר להם לעשות בלא לשמור, וע"כ ס"ל דבשאר ההזיקות שבמשנתינו דאין הזיקם ניכר וא"א לו לשמור, ע"כ כל שהרחיק כשיעור והזיק, ה"ה פטור מתשלומין. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובדעתהרא"ש שכתב דבתנור ל"ה פושע, ואפ"ה הוא חייב בתשלומין, נראה דס"ל כמש"כ בפסקי רי"ד בב"ק ס"א ב' בטעם הא דבתנור הוא חייב בתשלומין, ול"ד לההיא דהתם דהכל לפי הדליקה, עיי"ש, ומשמעות דבריו, דהא דהוא חייב לשלם, אי"ז משום דהי' לו לשמור ופושע הוא כשלא שמר, אלא היינו דהגם דהתירו לו חכמים להדליק בלא לשמור, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם, והיינו משום דמן הדין יש לחוש בזה להיזק וע"כ לא חשיב כאונס, והגם שהקילו עליו דהוא מותר להדליק וא"צ לשמור, מ"מ לא הקילו עליו ליפטר מן התשלומין, וכ"נ בקצוה"ח סימן קנ"ה סק"א, - וזהו שכתב הרא"ש דה"נ הוא בשאר הנזקין שבמשנתינו, דאף אם הרחיק כשיעור, מ"מ אם הזיק הוא חייב לשלם, דאף דאין בידו לשמור ע"ז ולא פשע כלל, מ"מ לא חשבינן לי' כאנוס, כיון שהי' בידו שלא לסמוך כלל, ואף שהתירו לו לסמוך אף דאיכא חשש היזק, מ"מ ה"ה חייב בתשלומין. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם בזה י"ל דעת הראב"ד שהוכיח מהא דלא קתני חייב ופטור, דאף בגונא דהוא חייב להרחיק הוא פטור מתשלומין, ולא דחה כד' הרמב"ן דאי הוי תני חייב, הוה ס"ד דאינו חייב להרחיק, דומיא דתנור וכירה, - ולהנ"ל י"ל דהוא משום דס"ל, דבשאר הרחקות אם אינו חייב להרחיק, אף אינו חייב בתשלומין, כיון דאין הזיקן ניכר ול"ה פושע. [↑](#footnote-ref-15)
15. ואמנם י"ל, דהא דקשיא להו, הוא מהא דתנן דמרחיקין גורן קבוע מן העיר, דהוא משום דהמוץ מזיק את בני העיר, וזה דמי להזיקא דרקתא דעיקר ההיזק הוא מכח הרוח, אך הנה בפירש"י לעיל כ"ד ב' מבו' דגם הא דמרחיקין מן העיר, הוא גם משום היזק הזרעים, דהוא מכח המוץ עצמו, - וגם העירוני דאכתי תיקשי בד' הריטב"א בסוגיא דרקתא, שכתב דהא דבגורן שאינו קבוע א"צ להרחיק, הוא משום דבגרמא דגירי לא חייבוהו בהרחקה כשאי"ז קבוע, ותיקשי דמ"ט א"צ להרחיק גורן שאינו קבוע מנטיעותיו ומנירו של חבירו, משום אש. [↑](#footnote-ref-16)