מ_מ - שואל שלא מדעת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**שואל שלא מדעת**

**חילוקי הדינים שמצינו בין מד''א שואל של''מ גזלן הוי, מד''א שואל הוי.**

א. בדף מ''ג ב' מבואר דבמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז למד''א שואל של''מ שואל הוי חייב זוז, ולמד''א גזלן הוי חייב ד'.

ב. בב''ב דף פ''ח א' מבואר נ''מ לענין אם נפטר כשהחזירו למקום שנטל כשאינו מקום המשתמר - ועי' תוס' שם בדף פ''ז ב' שכתבו דבשואל מדעת לא מהני להחזירו למקום שנטל כשאינו משתמר, ובביאור החילוק עי' קו''ש ב''ב אות שי''א -.

ג. בראשונים בדף מ''א א' מבואר דלמד''א גזלן הוי אינו נפטר עד שיחזירנו למקום שייחדו לו הבעלים, משא''כ למד''א שואל הוי א''צ להחזירו למקום שייחד הבעלים.

ד. הנמוק''י בב''ק דף י''א א' כתב דלמד''א שואל של''מ גזלן הוי, דינו כגזלן וקונה בשינוי - ודעת הראב''ד בב''ק דף צ''ז א' דלכו''ע אינו קונה בשינוי, וכתב בספר תשובות והנהגות 'ושמעתי חידוש מהגר"ח מבריסק זצ"ל דאף דשואל שלא מדעת גזלן הוי, מ"מ לא מיפסיל מטעם מצוה הבאה בעבירה, כיון שאין לו בו קניני גזילה לקנות בשינוי כמבואר בראב"ד ב"ק צז. ע"ש, ע"כ אין בהחפצא פסול גזילה ולא נקרא מצוה הבאה בעבירה ... כיון שאינה נגזלת אין את החפצא דעבירה, רק גברא הוא דעבר איסור, לא נקרא מצוה הבאה בעבירה -.

ה. בדברי הראב''ד בב''ק דף צ''ז א' מבואר דשואל של''מ למד''א גזלן הוי אינו חייב לשלם שכר שימוש - עי' מחנ''א גזילה סי' י''ב שהביא שנח' הראשונים בזה, ואת דברי הגמ' בב''ק יש להעמיד כשדעתו לגזול את הספינה ולא כשדעתו רק להשתמש -.

ו. כשבעליו עמו בשעת תחילת השימוש, למד''א שואל הוי פטור, ולמד''א גזלן הוי חייב - כן מבואר בספר המקח לרב האי גאון בשער מ''ט, ובריא''ז בקונ' הראיות ב''מ דף צ''ו א' -.

ז. בפסקי הרי''ד ב''ב דף פ''ח א' מבואר דלמד''א שואל הוי אינו חייב באונסין משום ששואל שלא מדעת לא קביל עליה אונסין - וכ''כ החזו''א חו''מ ליקוטים סי' כ' מדנפשיה, אולם בדברי הרמב''ן בדף מ''א א' שהקשה בהניח מקלו מדוע אין חייב באונסין מדין שואל של''מ שואל הוי, מבואר שחייב באונסין, וכן מבואר בדברי הראשונים שכתבו שר''ש אמר שואל של''מ גזלן הוי בכדי לחייבו עד שיחזירנו למקום שייחד לו, וכן מבואר בדברי הראשונים בב''ב דף פ''ח א' דלמד''א שואל הוי נפטר רק כשהחזירו ליד התינוק, ומבואר בדבריהם דחייב באונסין כדין שואל, ובפשטות סברתם משום דכיון דכל הנאה שלו חייבתו התורה באונסין, אולם יקשה מדברי התוס' בכתובות דף נ''ו ב' דשואל חייב באונסין משום שדעתו להתחייב באונסין, וכתב הנתה''מ סי' רצ''ב סק''ג דאף שואל של''מ מתכווין להתחייב באונסין, ועי' בדבריו בספר נחלת יעקב בדף מ''א א' שכתב שכל זה רק כשדעתו להשתמש שימוש אישנו מחסרו, אך כשדעתו להשתמש שימוש המחסר, א''כ דעתו לגזול ואין דעתו להתחייב באונסין, ולא יתחייב באונסין, ויישב בזה את דברי רש''י שם שא''א לחייב בהניח מקלו מדין שואל של''מ אלא רק מדין שליחות יד, ולכא' לדבריו גם מי שאינו שומר לא יתחייב, וצ''ע מדברי רש''י שכתב שבשומרים כה''ג אינו חייב, ומשמע דבעלמא חייב מדין שואל של''מ -.

ח. בעלים שהקדישו את החפץ שנמצא ביד השואל של''מ, למד''א שואל הוי הרי זה קדוש, משא''כ למד''א גזלן הוי לשיטת הנמוק''י שקונה בשינוי, א''כ יש לו קניני גזילה, ולשיטת הרמב''ן במלח' בב''ק דאף כשרוצה הגזלן להשיב את הגזילה אין הבעלים יכולים להקדיש מכח הקניני גזילה שיש לגזלן אף כאן לא יוכלו הבעלים להקדישו - ובאמרי ברוך על השו''ע סי' רצ''ב מבואר שיכול להקדיש, ולכא' כוונתו כשיטת הבעה''מ שם, או כשיטת הראב''ד שאין השואל של''מ קונה בשינוי -.

ט. כתבו התוס' בב''מ דף צ''ט א' דהשואל של''מ מהקדש יצא כל החפץ לחולין משום דקי''ל שואל של''מ גזלן הוי, ומבואר דלמד''א שואל הוי לא יצא כל החפץ לחולין.

י. בדברי הריטב''א ב''ב דף פ''ח א', והיש''ש ב''ק פ''ב סי' ט''ז, והשאגת אריה סי' פ''א, נראה דרק למד''א שואל של''מ גזלן הוי אסור להשתמש שלא מדעת, אך למד''א שואל הוי מותר להשתמש שלא מדעת - וא''ת וכי אין לאדם זכות שלא ישתמשו בחפציו שלא מדעתו, וי''ל דאע''פ שיש לו זכות, אפילו הכי מכיון שאינו בכלל גזל, אין לאו, ובריש פרק איזהו נשך מבואר דאילולי ריבוי דקרא לא היה איסור בכובש שכר שכיר, אע''פ שבודאי יש לשכיר זכות לקבל את שכרו, וא''כ ה''ה כאן ודאי שיש לו זכות למנוע את חבירו, ואף ב''ד יכפו אותו שלא להשתמש, ואפילו הכי אין איסור -.

יא. בדברי הראב''ד בב''ק דף צ'''ז א' נראה דרק למד''א שואל של''מ גזלן הוי חייב במתה מחמת מלאכה, אך למד''א שואל הוי פטור - ובריטב''א ב''ב דף פ''ח א' מפורש דחייב לכו''ע משום דליכא למימר בהא לאו לאוקומה בכילתא שאלתה, ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ד' סק''ה מש''כ בדברי הראב''ד -.

יב. דעת הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ד, וסי' קצ''ח סק''ה, וסי' ש' סק''א, וסי' ש''מ סק''ד דאין שומר חייב בהשבה וז''ל 'ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה **אבל שומר אינו חייב בהשבה** אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן' וא''כ לכא' בשואל של''מ יהיה נ''מ בין מד''א גזלן הוי או שואל הוי לענין חיוב השבה.

יג. יש לעיין אם יש חיוב שמירה על שואל של''מ, ולכא' למד''א שואל הוי חייב בשמירה, והאם חייב בשבועת השומרים - ועי' לעיל אות ז' - ולמד''א גזלן הוי יש לדון לפוטרו על פי דברי רעק''א דכל שחל עליו שם גזלן פקע ממנו שם שומר, ולדבריו יהיה נ''מ אם חייב לשמור גם בשומר ששאל של''מ.

**חילוקי דינים שמצינו בין שואל של''מ גזלן הוי, לגזלן גמור.**

א. כתב הראב''ד בב''ק דף צ''ז א' דשואל של''מ אינו קונה בשינוי.

ב. בדברי הנתה''מ סי' שס''ג סק''ו מבואר דלדברי הראב''ד יכול להיפטר בשברים אף כשהוזלו השברים.

ג. המחנ''א גזילה סי' י''ב דן לומר דאע''פ שבכל גזילה א''צ מעשה, ואם מונח חפץ בחצירו ומתכווין לגוזלו נעשה גזלן, בשואל של''מ אין נעשה גזלן במחשבה בעלמא בלא מעשה.

ד. גזלן פטור לשלם שכר שימוש, ובשואל שלא מדעת נח' הראשונים עי' מחנ''א גזילה סי' י''ב.

ה. כתב בשו''ת מהרי''ל סי' קצ''ח 'ושואל שלא מדעת דנקרא גזלן וכן המעביר על דעת בעלי' לחד מד''א כמדומה לי שפי' רבותינו דין גזלן יש לו ולא דקעבר בלא תגנוב אעפ"י שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה, ולא דמי לדדרשינן לא תגנוב ע"מ לשלם כפלי דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידיה'.

ו. כתב האמרי ברוך על השו''ע סי' רצ''ב דבשואל של''מ החפץ ברשות בעלים לענין הקדש ומכירה.

ז. מבואר בדברי הכסף הקדשים על השו''ע סי' שס''ג דשואל של''מ חייב רק באונסין, אך אינו חייב כשכלה החפץ מחמת 'אריכות הזמן שלה ויישון שלה', ואולי כתב כן רק על שואל של''מ שהוא ברשות הבעלים ולכן כל חיובו רק שעת על האונס כמשו''כ הראשונים בדף מ''ג א' - עי' להלן -.

ח. מבואר בתוס' בב''ק דף ס''ט א' דכשהתייאש הנגזל, זוכה בו הגזלן אף כשאינו בחצירו, ואי נימא דזוכה בו מכח קניני הגזילה, א''כ לדעת הראב''ד שאין בשואל של''מ קניני גזילה, לא יזכה בו בכה''ג.

ט. השו''ע הרב הלכות מציאה ופקדון סעי' ד', דפסק כתוס' דאסור ליטול פירות חבירו שלא מדעתו אע''פ שאילו היה יודע היה נותן לו רשות, ובסעי' כ''ח, ובהלכות שאלה סעי' ה' כתב דשרי להשתמש בשל חבירו כשיש לאמוד שחבירו היה נותן לו רשות.

י. הטור כתב דמגביה ע''מ להשתמש אינו חייב באוסנים, ורק אם השתמש חייב, ולא דמי לכל גזלן שמתחייב בהגבהה לחוד.

**יש לחקור האם שואל של''מ הוי גזלן משום גזילת השימוש, או משום גזילת החפץ, או משום שכל הנאה שלו.**

**בביאור הצד ששואל של''מ גזלן הוי משום גזילת השימוש.**

צ''ע כיצד ע''י גזילת השימוש נעשה גזלן על כל החפץ

**שיטת התוס'**

א. בתוס' קידושין דף נ''ה א' נראה דנעשה גזלן על כל החפץ ע''י גזילת מקצת החפץ, והך דינא דהשולח יד במקצתו נעשה גזלן על כולו אינו חידוש רק בשליחות יד אלא בכל גזלן, עי''ש שכתבו התוס' דהשואל של''מ מהקדש יצא כל החפץ לחולין 'כדין שליחות יד בפקדון דהיכא דמתכוין להוציאו מרשות לרשות נקרא גזלן על כל הפקדון אפילו לא הוציאן אלא מקצתן', וז''ל המל''מ פ''ו מעילה ה''ד על דברי התוס' בקידושין 'אף על פי שלא כיון לגזול **כי אם הנאת המלאכה** מ"מ חשיב **כאילו** גזלה כולה כדין שליחות יד שנקרא גזלן על כל הפקדון אף על פי שלא שלח יד כי אם במקצתן'.

ב. תוס' בב''מ דף צ''ט א' כתבו דשואל של''מ מהקדש יצא כולו לחולין משום 'דהא קי"ל שואל שלא מדעת גזלן הוי וקים ליה כוליה ברשותיה' וכ''כ התוס' במנחות דף ק''א א', ולכא' אין זה כדבריהם בקידושין דנעשה גזלו על כל הפקדון כדין שליחות יד וכו', ואולי י''ל דס''ל לתוס' דשואל של''מ דהוי גזלן על כל החפץ הוא מדין דגזלן על מקצתו נעשה גזלן על כולו כדמצינו בשליחות יד, ובקידושין כתבו תוס' את מקור הדין שמקצתו ככולו נלמד משליחות יד, ובב''מ כתבו את הדין ששואל של''מ הוי גזלן על הכל, וכעין זה נראה במחנ''א גזילה סוף סי' י''ב דדן לומר דשואל של''מ נלמד משלח''י לענין דלא סגי במחשבה אלא בעינן מעשה כשלח''י, ואי נימא דשואל של''מ נלמד מגזילה הו''ל להיות כגזילה, וכן נראה בדבריו שכתב ועי' תוס' קידושין דף נ''ה א' ולכא' כוונתו כנ''ל.

ג. בדברי הראב''ד - בשטמ''ק - והרשב''א והר''ן מבואר דרק בשליחות יד הוי גזלן על כולו ע''י גזילת מקצתו, , ע''כ א''א לפרש כנ''ל דשואל של''מ הוי גזלן על כולו משום גזילת השימושים, וע''כ דהוי גזלן משום עיכוב החפץ לצורך שימוש בחפץ, וכן מוכח מדברי הראב''ד בפ''ג מגזילה הי''ב דאף בשליחות יד אין חייב על כולו כשגזל רק את מקצתו, אולם יש לדחות כדלהלן על פי רש''י בסנהדרין.

ד. הריטב''א בקידושין נ''ד ב' נחלק על התוס' וס''ל דשואל של''מ מהקדש לא יצא כל החפץ לחולין, אע''פ שגם הריטב''א ס''ל דבכל גזילה הוי גזלן על הכל ע''י גזילת מקצתה, וצ''ל דס''ל דרק אם גזל מקצת הגוף נחשב גזלן על כל הגוף ולא כשגזל רק שימוש, אולם בדברי הריטב''א בב''מ דף מ''א א' נראה כדברי התוס' מדכתב דשואל של''מ דעתו לשלם על השימוש, ונראה בדבריו דכשאין דעתו לשלם לכו''ע שואל של''מ גזלן הוי, ואולי י''ל דכיון דס''ל לריטב''א דכל גזלן על מקצתו חייב על כולו, א''כ גם בגזילת שימוש יהיה גזלן על כולו לכו''ע, וע''כ דאיירי בדעתו לשלם על השימוש ולכן אינו גזלן מצד השימוש אלא רק משום גזילת החפץ - ויש לעיין מדוע כשאינו עומד לשכר אינו נחשב גזילת שימושים - ובזה נח' אם נחשב כה''ג לגזילת החפץ כשדעתו לעכבו אצלו רק לצורך שימוש, ולא לצורך גוף החפץ, וצ''ע.

ה. לדעת התוס' ששואל של''מ הוי גזלן על כולו ע''י גזילת מקצתו צריך לבאר מהו סברת מד''א דשואל של''מ לא הוי גזלן, וצ''ל - כנ''ל בדעת הריטב''א - דס''ל דרק על גזילת מקצת מגוף החפץ הוי גזלן על כולו.

**דעת רש''י בסנהדרין**

כתב רש''י בסנהדרין דף ע''ב א' דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס ... הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי.

נח' הראשונים בגדר חיוב גזלן, האם חיוב אונסין בגזלן הוא כעין חיוב אונסין בשואל, או שב' פרשיות שונות הן לחלוטין.

שיטת התוס' וברא''ש דגזלן חייב בתשלומין על מעשה הגזילה, וכשנאנס החפץ ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ממילא חייב בתשלומין על מעשה הגזילה, אך בכמה ראשונים נראה שאין מעשה הגזילה מחייבתו אלא בהשבת החפץ בעין, אך כשאינו בעין פקע חיוב השבה, אלא שהטילה עליו התורה חיוב אחריות, ומתחייב על האונס כעין שואל - ויש שנקטו שגם שואל אינו אחריות על אונס, אלא הרי הוא מחוייב משעת שאלה על השבת החפץ או דמיו, ויש שתלאוהו במח' אם שואל משעת אונסין מחייב או משעת שאלה -.

א. הרא''ש במרובה סי' ב' כתב דחיובו על שעת הגזילה וז''ל ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה **ואשעת גזילה קמחייבת ליה** וההיא שעתא הויא שויא ארבע.

ב. וכן מבואר בתוס' בב''ק דף נ''ו ב' דחלוק חיוב גזילה משואל דשומר חייב בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת וגזלן פטור **'דלא קבל עליו שמירה'**.

ג. הראשונים בדף מ''ג א' הקשו מדוע באיתבר ממילא אינו חייב כיוקרא דשעת השבירה כשואל, ומבואר בקושייתם דאין חיובו על מעשה הגזילה, אלא חיובו על האונסין, ועי''ש מש''כ לתרץ דשעת אונסין הוא שעת הגזילה, משום שיצא מרשות בעלים לענין הקדש, וא''כ אף בתי' מבואר שחיובו על האונס, אלא שנאנס מיד בשעת הגזילה, ועי' קצוה''ח סי' רצ''א סק''א שכתב שנח' הראשונים שם בזה, דהריטב''א ס''ל כנ''ל, אולם הרמב''ן תי' דגזלן חייב על מעשה בגזילה משא''כ שואל.

ד. הובא שרש''י בסנהדרין דף ע''ב א' כתב 'משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי' ומבואר ברש''י - וכ''כ המחנ''א גזילה סי' י''ח ברש''י - שגזלן חייב כשואל משום שכל הנאה שלו, ועי' רש''י בדף מ''ג ב' ד''ה חייב, 'באונסים מהיום והלאה, אם נאנס חייב באחריות' ורש''י לשיטתו דחיוב גזלן הוא חיוב אחריות, ולא חיוב על מה שגזל את החפץ, וכן נראה קצת בלשון רש''י בדף מ''א א' ד''ה שליחות יד 'נתחייב שוב במיתתה ובשבייתה' משמע שחייב על מיתתה, ולא על מעשה הגזילה, ובחי' ר' מאיר שמחה בב''ק דף ע''ח ב' כתב דרש''י והראשונים בב''מ דף מ''ג א' ס''ל דחיוב גזלן הוא כשואל משום דכל הנאה שלו, וחייב על האונסין, וכעין זה כתב הנתה''מ סי' רצ''א סק''א דתוס' נח' על הראשונים הנ''ל שדימו גזלן לשומר, ותוס' והרא''ש ס''ל דאין חיוב גזלן כדין שומר, וכך כתב הברכ''ש ב''ק סי' ד' סק''ב 'דהרמב''ן פליג אשיטת התוס' - דף נ''ו ב' - וסובר דגזלן הוי שואל ושומר, וע''כ הקשה דיתחייב על אידך ג' זוזי כדין שואל', ועי' מחנ''א הלכ' גזילה סי' י''ב שכתב 'דגזלן ושואל שלא מדעת ... רחמנא אוקמיה ברשותיה לאונסין משום דכל הנאתו שלו כמבואר בסנהדרין דף ע"ב'.

ה. אולם בדברי האמרי ברוך על השו''ע בסי' רצ''ב מבואר דלא נח' הראשונים בב''מ דף מ''ג א' על תוס' והרא''ש אלא דס''ל דמלבד מה שיש לחייב גזלן על מעשה הגזילה יש לחייבו גם מדין שומר, דהנה כתב האמרי ברוך שבאופן שבשעת השאלה שלא מדעת היה שוה זוז ולבסוף ד' לדברי הראשונים חייב ד' מכיון שבשואל של''מ הרי זה ברשות הבעלים ויכול להקדישו, ואפילו הכי מבואר בגמ' שם דבמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז חייב ד', וא''כ נקט האמרי ברוך שיש ב' סיבות לחייב גזלן, גם כשעת הגזילה, וגם כשואל, וא''כ לדבריו גדר חיובו של גזלן אינו משום כל הנאה שלו אלא כדברי תוס' והרא''ש, אלא שיש לחייבו גם משום שכל הנאה שלו.

ו. הנתה''מ - בספרו נחלת יעקב ב''מ דף מ''א א', וקצת מדבריו כתוב גם בנתה''מ סי' רצ''ב סק''ה - כתב דנח' תוס' והרשב''א האם גזלן חייב באונסין משום שקונה בשינוי - דהיינו שאונסין הרי הוא בכלל שינוי, דכל היכא שאינו חייב בהשבה החפץ שלו ולכן חייב בתשלומין, וכשהחפץ בעולם ואבד או נגנב כתב הנתה''מ דחייב מחמת חיוב השבה, אלא שחיוב השבה הוא רק כשהחפץ בעין, ולכן כשאבד או נגנב חייב דמים במקום חיוב השבת הבעין, משא''כ כשאבד ופקע חיוב השבה אינו חייב אלא רק משום שקנאו - או שגזלן חייב באונסין כשואל ולא משום שקנאו בשינוי, ולדברי התוס' דחייב משום שקנאו בשינוי אין שייכות בין חיוב אונסין בגזלן לחיוב אונסין בשואל, אלא שואל חייב על האונס, וגזלן אינו חייב על האונס, אלא שקנאו ולכן חייב את תמורתו, ולכן גזלן קונה בשינוי ושואל אינו קונה בשינוי, וכתב הנתה''מ דלדברי התוס' ע''כ אף שואל של''מ קונה בשינוי דאל''כ לא שייך לחייבו באונסין, והרשב''א שכתב שאין שואל של''מ קונה בשינוי ס''ל דחיוב אונסין בגזלן הוא כשואל, ואין קשר בין קנין שינוי בגזלן לחיוב אונסין בגזלן, אלא גזלן שמתכווין לקנותו קונה בשינוי, משא''כ שואל שלא מדעת שאינו מתכווין לקנותו אינו קונה בשינוי, ולדברי התוס' גזלן קונה בשינוי בע''כ בכדי לחייבו באונסין, ולכן גם שואל של''מ קונה בשינוי אע''פ שאינו מתכווין לקנותו, וכן מבואר בדברי הנמוק''י בב''ק דף י''א א' דשואל של''מ קונה בשינוי.

ז. כתב בשו''ת בית אפרים או''ח סי' ל''ז 'ואף על גב דעכ"פ לא עדיף משואל מדעת דחייב באונסין מכל מקום נראה דמה שהוא שואל על הכלי אין בו מועיל שיקנה על ידו מה שבתוכו אף להתחייב באונסין ודוקא אם נעשה גזלן עליה אמרינן **דקונה לענין אונסין** משא"כ בזה **שהחיוב של האונסין הוא מצד אחר לפי שכל הנאה שלו אין ע"ז שם קנין אף לענין חיוב אונסין**', ולכא' זהו שיטת התוס' והרא''ש הנ''ל.

ח. ועל פי דברי רש''י והראשונים בדף מ''ג א' - לדעת הרבה אחרונים, מלבד האמרי ברוך - יש לבאר דשואל של''מ גזלן הוי **לא משום גזילת החפץ ולא משום גזילת השימושים**, אלא חייב באונסין על כל החפץ משום דכל הנאה שלו, וכנ''ל, ובביאור המח' אם שואל של''מ הוי גזלן או שואל י''ל דלמד''א שואל של''מ גזלן הוי, החילוק בין שואל לגזלן הוא אם כל הנאה שלו מדעת הבעלים, או שלא מדעת הבעלים, ולמד''א שואל הוי החילוק בין שואל לגזלן הוא, דבשואל רק השימושים עומדים לו, ובגזלן גם גוף החפץ עומד לו - ועי' דרישה סי' רצ''ב סק''י דנפקד שטלטל את החבית לצורך מקומו, וייחדו לה הבעלים מקום, בשעת ההגבהה דינו כשואל משום שכל הנאה שלו, אך אין דינו ככל שואל של''מ, ולכן נפטר כשמחזירה למקומה, וכאן הרי כל הנאה שלו שלא מדעת הבעלים ולהנ''ל היה צריך להיות דינו כגזלן, והדרישה ע''כ ס''ל דהוי גזלן רק מחמת גזילת השימוש, או מחמת גזילת החפץ, ולא די בכל הנאה שלו שלא מדעת הבעלים לעשותו גזלן -.

ט. הרמב''ן והר''ן בדף מ''א א' כתבו דשולח יד חייב אע''פ שאין כל הנאה שלו, ולכא' מפורש בדבריהם שגזלן אינו חייב משום כל הנאה שלו, אע''פ שהרמב''ן בדף מ''ג א' הקשה מדוע אין גזלן חייב כשעת האונסין כשואל, וי''ל דרק בשולח יד אמר הרמב''ן כן, וכמפורש בדבריו שאינו חייב בשואל של''מ כשאין כל הנאה שלו, וע''כ דשואל של''מ חייב משום שכל הנאה שלו, ושאני שליחות יד, משום שהתבאר בסוגיית שליחות יד, דשליחות יד אינו גזילה, וכמוש''כ הריטב''א דשמו מוכיח עליו דאינו גוזל אלא שולח יד, וכן הוא בלשון הרמב''ן הנ''ל 'לא נעשה עליה לא שואל ולא גזלן אלא שולח יד בפקדון הואיל ומשתמש בה כלל **שהרי שלח בה יד** ונשתמש במקצת דמי' דהיינו שהמחייב בשלח''י אינו כמו המחייב של גזילה, אלא מחייב מחודש הוא בשומר ששלח יד אע''פ שלא גזל, וחידשה התורה שחלים עליו דיני גזילה אע''פ שאינו גזלן - אולם בדברי המחנ''א בגזילה סוף סי' י''ב מבואר שלומדים שואל של''מ משלח''י עי''ש -.

**ראיות ששואל של''מ הוי גזלן אינו משום גזילת גוף החפץ ככל גזלן**

א. כתב הנמוק''י דשואל של''מ אין דינו כגזלן כשאין כל הנאה שלו, כגון באופן ששומר עבור הבעלים את פקדונם, ולכא' מבואר בדברי הנמוק''י ששואל של''מ גזלן משום שכל הנאה שלו, דאילו היה חיובו על מעשה הגזילה שהוציאו מרשות בעלים והכניסו לרשותו היה חייב אף כשאין כל הנא שלו, והרמב''ן בדף מ''א א' גם כתב דברועה באפר אינו חייב מדין שואל של''מ, אך לא כתב הרמב''ן כלשון הנמוק''י שאין כל הנאה שלו אלא כתב 'והולכת עם העדר במקום שדעת בעלים שתלך שם **ואין זה דעתו להוציאה מרשות הבעלים**' ובדבריו אפשר לומר שאינו גזלן משום שלא הוציאו מרשות הבעלים, אלא נמצא במקום שהבעלים חפצים שיהיה - וברש''י דף מ''ד א' מבואר דנעשה שואל על שאר היין, אע''פ ששומר את היין עבור הבעלים, אך י''ל כמוש''כ הנמוק''י דהוא משום דכלתה שמירתו -.

ב. כתב הראב''ד בב''ק דף צ''ז א' דשואל של''מ גזלן כשדעתו 'להשתמש בה **חנם** ולהחזירה לו' ומשמע שכשדעתו לשלם אינו גזלן, והניחא אם חיובו על גזילת השימוש א''כ הו''ל כגוזל ע''מ להחזיר, או שאין כל הנאה שלו ולכן אינו נחשב גזלן, אך אם נחשב גזלן מכח עיכוב החפץ, לכא' אין נחשב פחות גזלן במה שדעתו לשלם על השימוש, מכיון שאינו גזלן מכח גזילה השימוש אלא מכח גזילת החפץ.

ג. וכן נראה שם בכל דברי הראב''ד שכתב 'הוה ליה כשואל שלא מדעת דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי **לא נפיק ליה מכלל שואל** ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי' ונראה מדבריו דשואל וגזלן מישך שייכי ותרויהו חיובם מחמת כל הנאה שלו, ושואל של''מ הוא בין שואל לגזלן, מכיון שאין דעתו לעכב את החפץ אצלו אינו כגזלן גמור לענין אין שמין.

ד. הריטב''א בקידושין נ''ד ב' נחלק על התוס' בקידושין דף נ''ה א' וס''ל דשואל של''מ מהקדש לא יצא כל החפץ לחולין, אע''פ שגם הריטב''א ס''ל דבכל גזילה הוי גזלן על הכל ע''י גזילת מקצתה, וצ''ל דס''ל דרק אם גזל מקצת הגוף נחשב גזלן על כל הגוף ולא כשגזל רק שימוש, אך אכתי צ''ב מדוע לא יצא כל החפץ לחולין כשואל של''מ שדינו כגזלן על כל החפץ, וע''כ צ''ל דשואל של''מ אינו גזלן על כל החפץ משום שמעכב את החפץ בידו, אלא משום שכל הנאה שלו, ובמעילה לענין שיצא החפץ לחולין תלוי רק אם דעתו להוציא את כל החפץ או לא, ושואל אינו מתכווין להוציא את כל החפץ מרשות לרשות.

ה. כתב האורחות חיים בהלכ' לולב 'הבעל התרומה ז"ל כתב אפילו למ"ד גזול פסול כל שבעה אם נטל אדם לולבו של חבירו בעל כרחו כדי לצאת בו ולא נתכוון לגוזלו אלא להחזירו לו מיד לאחר שיצא בו יוצא בו ביום שני דשואל שלא מדעת כי האי גוונא לא הוי גזלן ולא הוי חייב באונסין דלא דמי לשואל דעלמא שיש בו הנאת ממון ע"כ' עכ''ל, וכתב על זה האמרי בינה או''ח סי' ז' 'הרי זה דבר חדש דאף בע"כ יכול ליקח חפץ חבירו לעשות בו מצוה במקום דליכא פסידא ואף באונסין פטור', ועי''ש שהביא שכ''כ הפנ''י מדנפשיה עי''ש, ולכא' מפורש בדברי האורחות חיים שדינו כגזלן מחמת גזילת השימוש, וכיון שאין בשימוש זה הנאת ממון אינו גזלן, אך אילו היה גזלן מחמת עיכוב החפץ מהבעלים לצורך שימוש, לכא' א''צ דוקא שימוש של ממון.

ועי' עונג יו''ט סי' מ''ח שכתב 'ולפ"ז אפשר לומר דלא מיקרי גזלן אלא בא' משני פנים או שנטל ע"מ לאבד לגמרי או ליהנות מן הגזילה וכיון דקיי"ל מצות לל"נ א"כ אם נטל אתרוג של חבירו לצאת בו ולהחזירו לא קנה בתורת גזל כיון דדעתו להחזירה וגם אינו נהנה ממנו דמצות לל"נ לא הוי גזלן ... נראה דגם לכתחילה רשאי ליקח אתרוג של חבירו ביום טוב שני לצאת בו ולהחזירו אף שחבירו אומר שמקפיד ע"ז' וכ''כ השפת אמת סוכה דך ל' א'.

ו. הנתה''מ בסי' ל''ד סק''ד כתב דגונב מן הגנב אינו חייב אפי' קרן משום שאף בלעדיו מעוכב מהבעלים, וגזלן חייב רק על מה שמעכבו מהבעלים, אך אם ישתמש בו 'ודאי דהוי גזלן מחמת השימוש מדין שואל שלא מדעת', ומבואר בדבריו דשואל של''מ חייב משום גזילת השימוש, ולא משום עיכוב החפץ מהבעלים, וכ''כ בסי' רכ''ז סקי''ט 'דכשעומדין ברשות הנגזל דהיינו שלא נתייאש הנגזל, אסור לשום אדם להשתמש בו דשואל שלא מדעת גזלן הוא'.

ז. וכן מבואר בנתה''מ סי' שס''ג סק''ה דהלוקח עבד ע''מ להשתמש בו אינו נעשה גזלן, משום דבעבד כיון דניחא ליה דלא נסתרי עבדא א"כ כשגוזלו מהאדון ואינו מניח להעבד לעשות מלאכתו לרבו ממילא ניחא ליה לרבו שיעשה העבד עכ"פ מלאכה להגזלן כדי שלא נסתרי עבדו, וא"כ ממילא לא נעשה גזלן על מה שמשתמש בעבדו לעשות מלאכה, ולא נקרא רק גורם להיזק שמבטלו ממלאכת רבו אבל לא נקרא שואל שלא מדעת במה שמשתמש בעבדו של חבירו.

ח. התרוה''כ בסי' רצ''ב סק''ב הוכיח שכל גוזל ע''מ לשלם הוי גזלן, מהא דשוכר שלא מדעת הוי גזלן אע''פ שדעתו לשלם, ואי נימא דהוי גזלן מחמת עיכוב גוף החפץ צריך לדון על מה שדעתו להחזיר את החפץ, ואין נ''מ במה שדעתו לשלם על השימושים, ומבואר בדברי התרוה''כ דשואל של''מ הוי גזלן מחמת גזילת השימוש, ולכא' ס''ל דהוי גזלן על הכל כדברי התוס' בקידושין, ולא הוי גזלן משום שכל הנאה שלו שהרי דעתו לשלם ואין כל הנאה שלו, ויש לדחות דאע''פ שדעתו לשלם הרי אינו חייב לשלם, ולכן כל הנאה שלו.

ט. וכן מבואר בדברי המגיה בתרוה''כ בסי' רצ''ב שכתב 'והא דנחלקו אי שואל של"מ גזלן או לא כוונת מחלוקתם אם רק גזילת **קנין פירות** ג"כ מיקרי גזלן או לא ואנן קימ"ל דאף גזילת קנין פירות מקרי גזלן'.

י. הקצוה''ח נקט שהגוזל ע''מ לשלם אין חייב באונסין, וכן גוזל ע''מ להחזיר אין חייב באונסין - ולא ס''ל כדלהלן כסברת ר' שמואל זצ''ל דאין דעתו לשלם כשעת הגזילה - וצ''ע מכל שואל של''מ דהוי גזלן הא דעתו להחזיר, ומוכח מדברי הקצוה''ח דאינו גזלן מחמת גזילת גוף החפץ, אלא מחמת גזילת השימוש.

יא. כתבו הטור והשו''ע בריש סי' רצ''ב דשואל של''מ אינו גזלן ע''י הגבהה לחוד, ורק אם השתמש בו הוי גזלן, והקשה התורמת הכרי מאי שנא מכל גזלן שנעשה גזלן בהגבהה לחוד, ולכא' מוכח מדבריהם דאינו גזלן מחמת גזילת החפץ אלא מחמת גזילת השימוש, וכל שלא השתמש לא גזל את השימוש, ואף אם דעתו לגזול את הקנין פירות י''ל כמוש''כ התוס' בדף מ''א ב' דאין כל הנאה שלו לפני שהשתמש, ועי' מחנ''א גזילה סי' י''ח דביאר את דברי הטור על פי דברי התוס' בדף מ''א ב' דחלוק שואל של''מ משואל מדעת, ולכא' שואל מדעת חייב רק מדין כל הנאה שלו, ומדדימהו המחנ''א לשואל של''מ נראה שגם שואל של''מ חייב משום כל הנאה שלו - ומגוף דברי התוס' אין ראיה, כמוש''כ המחנ''א דלא אמרו תוס' כן אלא אילו היה נלמד שליחות יד משואל, ולס''ד שנלמד משואל ודאי חיובו משום כל הנאה שלו, והנידון רק למסקנא אחרי שכתוב פרשת שליחות יד אם חיובו כעין שואל שלכל הנאה שלו, או חיובו על מעשה הגזילה -.

יב. כתב המחנ''א גזילה סי' י''ח דאף אם שואל של''מ חייב משעת משיכה, כל זה רק כשמוציא הכלי מרשות בעלים שלא מדעתם, אך כשאינו מקפיד על משיכת הכלי לרשותו, אלא רק על השימוש מתחייב רק משעת שימוש, ולכא' מבואר בדבריו דעל גזילת השימוש לחוד נעשה גזלן, אלא שחייב גם המשיכה לרשותו, משום חיובו של גזלן ושואל של''מ הוא משום שכל הנאה שלו כמבואר לעיל בדבריו, ולכן שייך לחייבו גם על המשיכה לחוד דע''י שנוטלו לרשותו כל הנאה שלו כשואל, וגם על השימוש לחוד אע''פ שאין קפידת הבעלים במה שהוא ברשותו.

יג. רעק''א בדף מ''א ב' הקשה דע''כ שואל של''מ גזלן הוי נלמד מסברא, ולא משלח''י, דהרי בשלח''י צריך שיהיה דעתו לחסר, ומשואל א''א ללמוד שיהיה חייב כשבעליו עמו, וא''כ מדוע נצרך להיכתב שליחות יד, נילף משואל של''מ, וצ''ע הרי הגמ' לא שאלה שנלמד שלח''י מגזלן, אלא רק משואל, ואי שואל של''מ הוי גזלן משום גזילת החפץ, א''כ הרי הוא כגזלן, והיאך אפשר ללמוד שלח''י מגזלן, וע''כ דגם גזלן וגם שלח''י חייבים מדין כל הנאה שלו, אלא שגזלן הנאה שלו גם מגוף החפץ ולא רק משימושי החפץ, משא''כ שולח יד אין כל הנאה שלו מגוף החפץ שלא התכווין לגזול, אלא רק ממקצתו, ואי שואל של''מ גזלן הוי א''כ די בכל הנאה שלו משימושי החפץ, וזה קושיית רעק''א דא''כ נילף לשלח''י דגם כל הנאה שלו מכל החפץ - דמגביה ליטול רביעית, ואין רביעית מסויימת, וא''כ כל החבית עומד להנאתו ליטול ממנו רביעית -.

יד. לכא' לדעת התוס' והרא''ש דגזלן חייב משום גזילת החפץ, ולא משום שכל הנאה שלו, ע''כ שואל של''מ הוי גזלן משום גזילת החפץ, ולא משום גזילת השימושים, אולם התבאר לעיל דבדברי התוס' בקידושין מבואר שחייב משום גזילת השימושים, אלא דמבואר בתוס' שם שאינו משום דכל הנאה שלו, אלא דגזלן על מקצתו הוי גזלן על כולו, ותוס' לשיטתם בב''ק דף נ''ו ב' לא יכלו לומר דחייב משום שכל הנאה שלו.

**בביאור הצד ששואל של''מ הוי גזלן משום גזילת החפץ**

א. יש לפרש דגזלן חייב משום שמעכב את החפץ אצלו שלא מדעת הבעלים, ונח' האם דינו כגזלן גם כשמעכב את גוף החפץ אצלו רק בכדי להשתמש בו, או רק כשמעכב את החפץ לצורך גוף החפץ, וז''ל הברכ''ש בסי' ל''ג סק''ג 'דעיקר דין שואל שלא מדעת הוא על ידי שמוציא החפץ מרשותו של הבעלים בכדי להשתמש בו'.

ב. אי נימא דהוי גזלן מחמת עיכוב החפץ, לכא' הרי זה ממש כגוזל ע''מ להחזיר, דהרי כל גוזל ע''מ להחזיר אין דעתו לעכב את גוף החפץ לצורך גוף החפץ, דהרי דעתו להחזיר לו, ואי נימא דגוזל ע''מ להחזיר אינו חייב באונסין י''ל דנח' בשואל של''מ שדעתו לעכבו אצלו לצורך שימוש בחפץ, ורק כשאין דעתו עבור שימושיו אינו גזלן, משום מהותו של גזלן הוא לקיחת החפץ לעצמו, ולא לחסרו מבעליו.

**ראיות ששואל של''מ גזלן הוי, מחמת גזילת החפץ.**

א. הבעה''מ והר''ן כתבו דשומר שהשתמש שלא ברשות - לדעת הבעה''מ בכ''ג, ולדעת הר''ן כשעומד גם לבעלים - חייב מדין שליחות יד רק למד''א שואל של''מ גזלן הוי, ואי נימא דהוי גזלן משום גזילת השימוש, ונח' אם בגזילת השימוש הוי גזלן או שואל, לענין שליחות יד לכא' אין זה נ''מ אם בעלמא דינו כשואל או כגזלן, אלא כיון שגזל שימוש הרי הוא שולח יד, ורק אם בעלמא נח' אם שואל של''מ נחשב גזלן על גוף החפץ או לא י''ל דרק אם נחשב כגזלן נחשב כשולח יד.

ב. מבואר בריטב''א בכתובות דף ל''ד ב' דיורשים שירשו פרה שאולה, יש להם זכות שימוש בפרה, ואינם חייבים באונסין, ומבואר שאין חיוב אונסין בכל מקום שכל הנאה שלו, אלא רק כשמקבל על עצמו חיוב אונסין הרי הוא חייב - וכ''כ הנתה''מ סי' רצ''ב סק''ג - וא''כ לכא' א''א לומר שדינו כגזלן משום שכל הנאה שלו, דלא מצינו אלא שמחמת כל הנאה שלו כוונתו להתחייב באונסין - ויש לדחות דכל שואל חייב בע''כ משום שכל הנאה שלו, אלא דחייבה התורה שואל באונסין רק על מי שקיבל מהבעלים זכות שימוש, ולא על מי שירש זכות שימוש - וכן א''א לומר בדעת הריטב''א דנעשה גזלן על כולו מחמת גזילת מקצתו שהרי מבואר בריטב''א בקידושין דף נ''ד ב' דשואל של''מ מהקדש לא יצא כל החפץ לחולין.

ג. הריטב''א כתב דשואל של''מ הוא גזלן גם כשדעתו לשלם עבור השימוש, וצ''ע הרי דעת הריטב''א דגוזל ע''מ לשלם אינו גזלן, והוכיח מכאן בשיעורי ר' שמואל דשואל שלא מדעת הוי גזלן, משום דהכניס את גוף החפץ לרשותו לצרכו, ולכן לא מהני מה שדעתו לשלם על השימוש, ורק כשדעתו לשלם על גוף החפץ פטור - וא''ת הרי דעתו להחזיר את גוף החפץ, וא''כ דעתו לשלם, עי' בדבריו שם שחילק בין ע''מ לשלם לע''מ להחזיר, דבע''מ לשלם דעתו לשלם כשעת הגזילה, משא''כ בע''מ להחזיר אין דעתו לשלם כשעת הגזילה אלא כזולא דשעת התשלומין -.

ד. בריטב''א בב''ב דף פ''ח א' נראה שלמד''א שואל של''מ גזלן הוי יש איסור לא תגזול, ולמד''א שואל של''מ שואל הוי אין איסור - וכן נראה בדברי הב''י בסי' שנ''ט שכתב על דברי הטור דאסור לשואל שלא מדעת משום שמבואר בהמפקיד דשל'''מ נקרא גזלן, וכן נראה קצת בלשון הטור והשו''ע שם - ואי נימא דחייב משום כל הנאה שלו ונח' אם בכדי להחשיבו גזלן צריך גם שיהיה כל הנאה שלו מגוף החפץ, לכא' אין סיבה שיהיה זה מח' גם לגבי לאו דגזילה - וכן מבואר בשו''ת מהרי''ל סי' קצ''ח דלכו''ע אין לאו דגזילה - וע''כ דחייב משום עיכוב החפץ, ונח' בדרגת עיכוב כזה שאינו מעכבו עבור הגוף אלא עבור שימושיו אם נחשב גזלן או לא, בין לגבי איסור לא תגזול, ובין לענין חיוב אונסין.

ה. הובא לעיל דמבואר בריטב''א בדף מ''ג א' דגזלן חייב על האונסין כשואל, ולא על מעשה הגזילה, והיה נראה מזה שחיובו כשואל משום כל הנאה שלו, ויש לדחות דאינו חייב משום שכל הנאה שלו, וכנ''ל בריטב''א בכתובות, אלא מחמת מעשה הגזילה הטילה התורה עליו חיוב אחריות כשואל,

ו. כתב הריטב''א בדף מ''א א' 'בדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי' וצ''ע הרי מעכבו מבעליו וגוזלו ע''מ להחזיר, וכיצד שייך לומר דלא עביד ולא מידי, וכי יכול ליטול חפצי חבירו לכמה שנים כשאין חשש נזק.

עוד כתב הריטב''א בב''ב דף פ''ח א' 'וכיון דקיי"ל כרבנן דאמרי הכא דשואל שלא מדעת גזלן הוי, היה נראה שאסור לאדם להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו שלא מדעתו' משמע שלמד''א שואל של''מ שואל הוי רשאי ליטול חפץ חבירו שלא מדעתו, וצ''ע כנ''ל וכי רשאי ליטול חפצי חבירו שלא מדעתו ע''ד להחזירו לו אחר כמה שנים, והרי מפורש בגמ' בב''מ דהתרבה מקרא איסור לגזול ע''מ להחזיר, וע''מ למיקט.

ולכא' היה נראה דהריטב''א ס''ל דהא דנח' אם שואל של''מ גזלן הוי או שואל הוי, אינו אלא כהאופן המבואר בגמ' בב''מ דף מ''א א' ובב''ב דף פ''ח א', דבב' מקומות אלו אינו מעכבם כלל מבעליהן, ושומר שנוטל את החבית לעלות עליהן ליטול גוזלות, ודאי שאם יבואו הבעלים וירצו ליטול את פקדונם יתננו מיד לבעליהן, ולא יעכבו ממנו עד אחר שיגמור להשתמש, וכן בב''ב שנטל למוד בו לאחרים, ודאי שאם יבאו הבעלים יפסיק למוד בו ויתן לו מיד, וזהו הציור שכתב הריטב''א שמניח תפילין של חבירו, וכי איירי בגוונא שדעתו שלא להביאם מיד לבעליהם כשיבאו וירצו את שלהם, ורק בכה''ג נח' אם הרי הוא גזלן מחמת גזילת השימוש, אך אם יטול את החפץ ויעכבנו מבעליו הרי הוא גזלן גמור מחמת עיכוב החפץ, ואין צריך לעשותו גזלן מחמת גזילת השימוש, וכן י''ל דכל מש''כ הריטב''א דשרי להשתמש הוא רק כשאין מונע בזה את הבעלים מלהשתמש, ורק כה''ג אין זכות לאדם למנוע שימוש בשלו למד''א שואל של''מ שואל הוי, - אף באופן שאינו מדת סדום וכמוש''כ הריטב''א שיכול לבא לידי נזק בטלטולו -.

ולפי''ז יהיה מוכח מהריטב''א שאינו גזלן מחמת עיכוב החפץ אלא מחמת גזילת השימוש, ולא משום דעי''ז נעשה גזלן על כולו כמוש''כ תוס' בקידושין, דהרי הריטב''א שם נח' על תוס', אלא משום דכל הנאה שלו, וצ''ע מדברי הריטב''א שהובאו לעיל שמוכח בדבריו שאינו גזלן מחמת גזילת השימוש וצ''ע.

ז. השו''ע הרב בהלכות מציאה ופקדון סעי' ד', פסק כתוס' דאסור לאכול פירות חבירו שלא מדעתו אע''פ שאילו היה יודע היה נותן לו רשות, ובסעי' כ''ח, ובהלכות שאלה סעי' ה' כתב דשרי להשתמש בשל חבירו כשיש לאמוד שחבירו היה נותן לו רשות, וצ''ב מאי שנא לקיחת שימוש, מלקיחת גוף הדבר, הא קי''ל דשואל של''מ גזלן הוא, ואולי י''ל דנקט הגר''ז להפך מהנ''ל, וס''ל דאף באופן המבואר בב''מ ובב''ב מעכב את החפץ מהבעלים, ורק משום כן עובר באיסור גזל, וס''ל דכשהבעלים מקפידים על ההשתמשות הוי כאומר לו שיוציאנו מידו, וא''כ מעכבנו מהבעלים בשעת השימוש, אע''פ שאם יבואו הבעלים יניחם מידו מיד ויתן לו, אפילו הכי כשאין הבעלים כאן נמי הוי כאומרים לו שיניחנו מידו וא''כ מעכבו מהבעלים - ולעיל התבאר דכל כה''ג שהבעלים יכולים לבא ולנוטלו בכל רגע אינו גזל, אך בדעת הגר''ז י''ל דאף בכה''ג הוי גזל משום שאף כשאינו לפנינו, אפילו הכי הוי כאומר לו שיניחנו מידו וא''כ מעכבו מהבעלים, משום שרצון הבעלים שלא יהיה בידו, ולעיל התבאר דלא די בכך להחשב גזל, אלא רק כשמעכבו אף כשהבעלים אומרים לו להדיא שיניחו מידו הוי גזל, ולא כשרק בכח מקפיד - וכל זה רק שייך באופן שאילו היה יודע הבעלים היה מקפיד, אך כשאינו מקפיד אין כאן גזל כלל, דהטעם דהוי גזל הוא רק משום שיש דעת הפוכה שמקפיד על כך שהוא בידו, משא''כ בכל גזל הוי גזל משום שמעכבו בידו לגמרי, ואף כשיבאו הבעלים לא יתן להם, ובזה הוי גזל אף במקום שאילו היה יודע לא היה מקפיד, משום שדעת בכח לא מהני, וא''כ אין לו רשות לגוזלו ועובר בגזל, משא''כ כשאינו מעכבו אצלו הוי גזל רק כשיש קפידא - אפי' בכח - שיניחנו מידו, ולא כשאין קפידא.

ח. כתב רעק''א בדף מ''א ב' דא''א לומר דשואל של''מ נלמד משואל דא''כ דיו כשואל ושיהיה פטור כשבעליו עמו, ובהכרח שמסברא הוי גזלן, וא''כ לכא' מבואר בדבריו שאינו גזלן משום שכל הנאה שלו כשואל, אולם יש לדחות דאע''פ שא''א ללמוד משואל דא''כ דיו כשואל, אך לאחר שכתבה התורה שגזלן חייב באונסין י''ל דהטעם משום דכל הנאה שלו, וכשכל הנאה שלו שלא מדעת הבעלים דינו כגזלן שאינו פטור כשבעליו עמו.

**נ''מ בין הצדדים**

א. המשתמש בחפץ חבירו ואין דעתו לעכבו כלל מבעליו, אלא ברגע שיבואו הבעלים יתן לו מיד את שלו, להך גיסא דהרי הוא גזלן מכח גזילת השימוש, אף כאן הרי הוא גזלן, משא''כ להך גיסא דהרי הוא גזלן מכח גזילת החפץ, כאן לא גזל את החפץ כלל.

ב. וכן נ''מ באופן שאין הבעלים מקפיד על מה שנוטלו לרשותו, אלא קפידתו רק על השימוש, כמבואר לעיל מהמחנ''א.

ג. הגוזל חפץ מבעליו ע''מ להשתמש, ומעכבו אצלו כנגד הבעלים, אך כל עוד החפץ אינו ברשות הבעלים, ניחא ליה לבעלים שישתמש בחפצו, להך גיסא דהרי הוא גזלן מכח גזילת החפץ אף כאן הרי הוא גזלן, משא''כ להך גיסא דהרי הוא גזלן מכח גזילת השימוש, כאן הרי ניחא ליה לבעלים שישתמש, והובא לעיל מהנתה''מ שכתב שאינו גזלן בכה''ג.

ד. נח' בגוזל ע''מ להחזיר אם חייב באונסין, ואי נימא דשואל של''מ חייב על גזילת החפץ, לכא' הרי זה כגוזל ע''מ להחזיר, משא''כ אם הוא גזלן משום גזילת השימוש, אין נ''מ במה שדעתו להשיב את החפץ.

ה. נח' אם שוכר שלא מדעת דינו כגזלן - עי' מחנ''א גזילה סי' ט''ו, וקצוה''ח סי' ש''ח סק''ג - ולכא' תלוי במח' הנ''ל, דאם חייב משום שכל הנאה שלו, כשדעתו לשלם אין כל הנאה שלו, משא''כ אם חייב משום גזילת החפץ, אין נ''מ במה שדעתו לשלם על השימוש.

ו. נח' אם מגביה ע''ד להשתמש חייב, או חייב רק כשהשתמש - עי' נמוק''י בדף מ''א א', וטור ושו''ע ריש סי' רצ''ב - והקשה התרוה''כ מאי שנא מכל גזלן שחייב בהגבהה, ולכא' דין זה תלוי בהנ''ל, דאם חיובו על עיכוב החפץ א''כ הרי זה ככל גזלן שחייב בהגבהה בעלמא, משא''כ אם חייב משום שכל הנאה שלו, יש לדון דשואל של''מ אין כל הנאה שלו לפני שהשתמש כמבואר בתוס' בדף מ''א ב'.

ז. נח' הראשונים אם שואל של''מ קונה בשינוי, ויש לפרש שנח' בהנ''ל כמבואר לעיל בשם הנתה''מ.

ח. שאלה לרבעה או ליראות בה או פחות מש''פ וכד', מספ''ל לגמ' בדף צ''ו א' אם חייב באונסין, ויש לדון בדין שואל שלא מדעת כה''ג, ולכא' תלוי בהנ''ל אם חיובו משום כל הנאה שלו כשואל, או חיובו משום עיכוב החפץ, דאי חיובו משום עיכוב החפץ לא דמי כלל חיובו של שואל, לחיובו של שואל שלא מדעת, דשואל חייב על מה שלוקח שימושים וכל הנאה שלו, ושואל של''מ חייב משום גזילת החפץ.

ט. כתב הברכ''ש בסי' ל''ג סק''ג 'דעיקר דין שואל שלא מדעת הוא על ידי שמוציא החפץ מרשותו של הבעלים בכדי להשתמש בו, ובשומר שלא הוציא מרשות בעלים לא שייך כזו ע''י שימוש דהא סוף סוף לא הוציא החפץ מרשות בעלים' עי''ש שביאר על פי זה את דברי הבעה''מ שא''א לחייב שומר ששאל שלא מדעת מדין שואל של''מ, אלא רק מדין שלח''י עי''ש.

**מדוע כל שואל של''מ אינו גזילה ע''מ להחזיר, או ע''מ לשלם.**

הריטב''א כתב דגוזל ע''מ לשלם אינו חייב באיניש דעלמא שאינו שומר, ושומר חייב בגזילה ע''מ לשלם רק מדין שליחות יד, וכן נקט הקצוה''ח בסי' שמ''ו, והקשה התרוה''כ בסי' רצ''ב מדוע שואל של''מ נחשב גזלן, הא הרי הוא גוזל ע''מ לשלם.

א. יש לומר דהגוזל ע''מ לשלם דעתו לקנותו ולשלם תמורתו מעות, וא''כ דעתו לשלם אף אם יאנס אצלו, משא''כ שואל של''מ כוונתו להשתמש בו ולהחזירו, ואם יאנס אצלו יאמר שלך נאנס ואין דעתו לשלם לו על צד אונס.

ב. יש לפקפק בתי' הנ''ל, שהרי לא גרע מכל שואל שדעתו להתחייב באונסין כמבואר בתוס' בכתובות נ''ו ב', וא''כ דעתו לשלם אף אם יאנס, וכ''כ הנתה''מ בסי' רצ''ב סק''ג - אולם בפסקי הרי''ד בב''ב דף פ''ח א' מבואר דשואל של''מ למד''א שואל הוי אינו חייב באונסין משום שכיון ששאל של''מ אין דעתו להתחייב באונסין - וכתוב בשיעורי ר' שמואל שאע''פ שדעתו לשלם, דעתו לשלם רק כשעת אונסין, ואם יוזל לא ישלם כשעת הגזילה, ולכן אינו נחשב כגוזל ע''מ לשלם, דע''מ לשלם הכוונה שאינו גוזל אלא דעתו רק לקנות, ולקנות הוא לשלם כשעת המקח, וכיון שדעתו לשלם רק כשעת האונסין אין דעתו לקנות, אלא רק להיות כשואל.

ג. י''ל דכיון שאין דעתו לשלם על השימוש, הרי הוא גוזל את השימוש שלא ע''ד לשלם, ודבר זה תלוי האם שואל של''מ חייב באוסנין משום גזילת השימוש, או ע''י גזילת החפץ, אלא שבדברי הריטב''א מבואר דהוי גזלן אף כשדעתו לשלם על השימוש, אע''פ שכתב הריטב''א שכל גוזל ע''מ לשלם אינו גזלן, ולדבריו ע''כ צ''ל דחייב משום שאין דעתו לשלם על גוף החפץ וכנ''ל.

**האם שואל של''מ משלם כשעת הגזילה**

א. מבואר בגמ' בדף מ''ג ב' דבאופן שמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז, למד''א שואל של''מ גזלן הוי משלם ד', אך לא מבואר כיצד הדין כשמעיקרא שוה א' ולבסוף זוז.

ב. רעק''א כתב דמבואר בסוגיין דאף בכה''ג משלם כדמעיקרא, והקשה הרי מלבד מה שהוא שואל של''מ הרי הוא גם שומר, דהרי איירי הכא בשומר ששלח יד בפקדון כמבואר במתני' דף מ''ג א', וכתב דצ"ל כיון דנעשה גזלן פקע ממנו חיוב השמירה וחייב רק מדין גזלן.

ג. האמרי ברוך על השו''ע סי' רצ''ב כתב דבמעיקרא שוה זוז ובסוף ד' הרי זה תלוי במח' הראשונים אם גזלן חייב כדין שומר או לא, דשיטת התוס' והרא''ש שגזלן אינו שומר, וא''כ אף בשואל של''מ אין חייב אלא כדמעיקרא, אך לשיטת הראשונים בדף מ''ג א' דהקשו מדוע אין גזלן חייב כשעת האונסין כשואל, ותי' דבגזלן שעת האונסין הוא שעת הגזילה משום שיצא מרשותו ע''י הגזילה ואינו יכול להקדיש, א''כ בשואל של''מ שיכול להקדיש חייב גם על האונס, וא''כ ישלם ד' כשעת האונס, ובגמ' מבואר דבמעיקרא שוה ד' ולבסוף זוז חייב כדמעיקרא, וא''כ מבואר בדברי האמרי ברוך שנקטו הראשונים שיש ב' סיבות לחייב גזלן, גם על מעשה הגזילה, וגם על האונס כדין שומר.

ד. וכתב בחי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ב דלשיטת הנמוק''י דשואל של''מ קונה בשינוי, א''כ לשיטת הרמב''ן במלח' בב''ק דאף כשרוצה הגזלן להשיב את הגזילה אין הבעלים יכולים להקדיש מכח הקניני גזילה שיש לגזלן אף כאן לא יוכלו הבעלים להקדישו, וא''כ אף לדברי הראשונים שחייב מדין שומר יהיה חייב רק כדמעיקרא ככל גזלן.

ה. הריטב''א כתב וז''ל בית שמאי סברי שואל שלא מדעת גזלן הוי, וכי חסר או **הותיר** ברשותיה דידיה הוה עכ''ל ונראה בדבריו כדברי רעק''א דלמד''א גזלן הוי אף בהותיר חייב כדמעיקרא, אע''פ שהריטב''א כתב כאן דגזלן חייב כדין שומר, ואולי ס''ל להריטב''א דשואל של''מ קונה בשינוי, וס''ל כדברי הרמב''ן בב''ק דע''י קניני גזילה לחוד הוא אינו ברשותו ולכן כתב כן, ואין סתירה מדברי הריטב''א לסברת האמרי ברוך.