חוברת שעבודים - בלא תיקונים
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

#

#

# מראי מקומות

# וציונים

# בעניני שעבודים

בכל עניני החוברת

טל' [PHONE_REMOVED]

בס''ד

תוכן עניינים

[שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא ................................................ ד](#_Toc3480471)

[במח' ר''פ ור''ה בריה דר''י בגבייה מיתומים ....................................... י](#_Toc3480472)

[בדברי הגמ' בדף קנז א מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן ....... טו](#_Toc3480476)

[שעבוד במטלטלין .............................................................. כ](#_Toc3480477)

[שעבוד נכסים במלוה על פה ...................................................כח](#_Toc3480478)

[שעבוד מיניה ..................................................................... לא](#_Toc3480479)

[בסוגיית ינתנו לכושל שבהם ............................................................... לה](#_Toc3480480)

[המוכר שט''ח וחזר ומחלו ...................................................... מג](#_Toc3480481)

[בדברי רש''י בפסחים דף ל ב בגדר טירפא מלקוחות ..................... מט](#_Toc3480482)

[למפרע הוא גובה ................................................................................. נא](#_Toc3480483)

[שעבודא דרבי נתן ............................................................... נה](#_Toc3480484)

[בע''ח מאוחר שקדם וגבה ...................................................... סב](#_Toc3480485)

[בענין אי מצי לוקח לסלוקי בזוזי ............................................. ע](#_Toc3480486)

# שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא

**האם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם מיניה, או דלכו''ע מיניה דידיה יש שעבוד נכסים**

א. הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב כתב שנח' בזה הראשונים, אם לכו''ע יש שעבוד נכסים מיניה ונח' בגדר השעבוד אם ''שעבוד הוי כקנין ואינו יכול למכור ולהוריש'' או דלא אלים השעבוד כקנין ''וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן'' וכתב נ''מ בנשתטה אחר ההלואה שא''א לגבות מיניה מכח מצוה, אם יורדים מדאו' לנכסיו או לא, ולכא' יש גם נ''מ אם מדאו' אומרים למפרע הוא גובה, וכן לכא' יש נ''מ לענין קדימה - ועי' רש''י פסחים דף ל ב ד''ה כולי עלמא דהגדר בהא דגובים מהלקוחות הוא דלא חל המקח משום שאינו ברשותו, ומבואר שאילו היה חל המקח לא היה מועיל מה שיש שעבוד ולא היה יכול לגבות מלקוחות, וכ''כ הנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג למעשה לענין יאוש דחל אף כשאינו ברשותו דאין המלוה גובה מהזוכה -

ב. הנתה''מ שם ציין לתוס' בסוגיין ונראה דכוונתו למש''כ תוס' ד''ה דבר תורה דמיניה לכו''ע פשיטא שגובים ופי' הנתה''מ דהכוונה משום שעבוד נכסים, וכן מבואר בשער המלך פי''ט מהלכ' מלו''ל דכוונת התוס' דמיניה לכו''ע שעבודא דאו', וכן מבואר בבית מאיר אה''ע סי' צ''ו סעי' ט''ו.

ג. הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א הוכיח מהתוס' בב''מ ד ב דלמד''א שעל''ד אין שעבוד נכסים אפי' מיניה, מדהקשו התוס' רק למד''א שע''ד אמאי כל הלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות, ולא הקשו לכו''ע, ועי''ש בתוך דבריו שביאר את דברי התוס' בסוגיין דבמיניה פשיטא וכו' הכוונה מדין שעבוד הגוף, ולא כהנתה''מ וסייעתו שפי' משום שעבוד נכסים, והבית מאיר שם הקשה על דבריו כקושיית הקצוה''ח מתוס' בב''מ עי''ש ביישובו.

ד. מכל הראשונים שדנו - עי' להלן - למד''א שעבודא לאו דאו' אם יורדים לנכסיו משום עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, או שאין יורדים לנכסיו אלא כופים אותו עד שישלם, מוכח שאין שעבוד נכסים אפי' מיניה דידיה.

ה. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, ונח' הראשונים אם קושיית הגמ' על ר''פ משום דס''ל דשעבודא לאו דאו', או שהקושיא אף אם ס''ל שעבודא דאו', כמבואר ברא''ש ובמרדכי שם, והסוברים שמיניה לכו''ע שעבודא דאו' ע''כ יפרשו שהקושיא היא אף אם שעבודא דאו', והראשונים שפי' את קושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל שעל''ד מוכח דס''ל דאף מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ו. כתב השטמ''ק בסוגיין בשם הראב''ד וקא סלקא דעתין דאפילו גבו **מן המשועבדים או מן היורשים** אמר רבה יש לו ואי שעבודא לאו דאורייתא אמאי. ומבואר בראב''ד דבמיניה דידיה ניחא אף למד''א שעבודא לאו דאו' וצ''ב מדוע מיניה חלוק קרקע ממטלטלין, ולכא' מוכח בראב''ד דאף אם שעבודא לאו דאו' מיניה דידיה יש שעבוד על הקרקע לכו''ע מדאו', אלא שבשטמ''ק בדף קעד א בשם הראב''ד מפורש דגם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ז. הרשב''ם והרמ''ה כתבו שיש הוכחה מהא דצריך להביא משכון דשעבודא דאו', ולכא' מבואר בדבריהם דגם מיניה דידיה אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו'.

ח. הריטב''א - המיוחס לריטב''א - בב''מ דף סז ב הביא מח' ראשונים בענין זה אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה דידה ויורדים לנכסיו, או שאין אלא כפיה מדין פריעת בע''ח מצוה, וכתב דהוא נ''מ בגבו קרקע מיניה אם בכור יורש ונחשב מוחזק עי''ש.

**בדברי הריטב''א בקידושין דף יג ב**

א. כתב הריטב''א וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתנהו בשעת הלואה וכל שכן אנכסי דקנה אחר שלוה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לרשותו.

ב. ובדעת מד''א שעבודא דאו' כתב הריטב''א וז''ל דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת.

ג. ומבואר בריטב''א דכיון דאינו הקנאה גמורה אלא מיתלא תלי וקאי, לכן אין חסרון של הקנאה לחצאין, ואין חסרון של הקנאה בדבר שאינו ברשותו.

ד. אולי י''ל בביאור דברי הריטב''א דשעבוד אינו קנין גמור, ואין הקנאה לחצאין, אלא דס''ל למד''א שעבודא דאו' דכיון שעומד להגמר אח''כ, הוי רק התחלה של קנין שלם, וכל כה''ג יכול לחול הקנאה לחצאין, ורק אם ההקנאה לחצאין הוא הקנאה גמורה, דהיינו שאינו רק התחלה, אלא הוא גמור, אין הקנאה לחצאין, וכיון שאינו הקנאה גמורה, אלא רק כעין קנין בכח, שיגמר רק אח''כ, יכול קנין זה לחול אף בדבר שאינו שלו, מכיון שאין זה סתירה לבעלות של הבעלים, ורק הגמר הוא סתירה לבעלותו, ויתיישב היטב מה שנראה בראשונים בב''ב דף מד ב דבדאיקני חל הקנין היום, וצ''ב הא אינו שלו, ולהנ''ל אף בריטב''א מבואר כן, ויבואר על פי הנ''ל.

ה. ה. ובגוף דברי הריטב''א יש לעיין מהגמ' בב''ק דף לג א לענין אם יכול אדם למכור את השור תם שהזיק, ולשון הגמ' הוא או דלמא כיון דמשעבד ליה לניזק לאו כל כמיניה, וברש''י שם דאי לא יהיב ליה דמי שקיל ליה לשור דרחמנא שעבדיה ניהליה, ולדברי הריטב''א דאין שייך שעבוד כיצד בשור תם חל שעבוד, ואולי הריטב''א יפרש את הגמ' כמד''א שעבודא דאו'.

**האם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם במלוה בשטר, או שבמלוה בשטר כו''ע מודו שיש שעבוד נכסים**

א. הראשונים בקידושין יג ב כתבו דמפורש בסוף גט פשוט דגם במלוה בשטר שעבודא לאו דאו', והקשו על הא דמשמע בקידושין לא כך עי''ש, ז''ל התוס' רי''ד שם דמלוה דכתובה בתורה ככתיבה בשטר דמיא. מהכא מוכח דבמלוה בשטר כולי עלמא לא פליגי דשעבודא דאורייתא. וקשיא לי דבשלהי גט פשוט אמר רבא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינה גובה אלא מנכסים בני חורין שיעבודא לאו דאורייתא ... וז''ל רש''י בקידושין ד''ה לאו וד''ה אינה, דשיעבודא לאו דאורייתא וכ"ש מן הלקוחות אבל מלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו דכתב ליה כל נכסיי דאית לי אחראין לשטרא דנן.

ב. עי' שטמ''ק בדף קעו א בשם הר''י מגא''ש שביאר בדברי ר''פ דבמלוה בשטר שעבודא דאו' ובמלוה על פה אין שעבוד מדאו' עי''ש - אך יש לפרש את דבריו דבמלוה על פה הפקיעו רבנן את השעבוד, וחזרו ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד -

ג. כתב הרמ''ה אות קל''ג וז''ל וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר נזקקין. דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו. הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד. דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן. אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא.

ד. עי' רשב''ם בדף קעד ב ד''ה דלהכי דאע''פ שאמר ר''פ דמלוה בשטר אין גובים מיתומים במלוה על פה גובין וז''ל ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינן מיתמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בעל כרחם - אלא שלא התפרש בדברי הרשב''ם אי ס''ל דדעת ר''פ דשעבודא לאו דאו' -

**למד''א שעבודא דאו', האם התורה משעבדת, או הלוה משעבד את נכסיו**

א. אי נימא דהלוה משעבד את נכסיו ע''כ צ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' לא מהני אף כשהלוה משעבד את נכסיו להדיא, וכך מבואר בתוס' בסוגיין, ובריטב''א קידושין יג ב וז''ל וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין, וברש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאו' היא, מבואר שיכול לשעבד את נכסיו למד''א שעבודא לאו דאו', וכן מבואר ברשב''א גיטין נ א ד''ה אמר מר.

ב. כתב הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ונראה דאפילו מאן דאמר שעבודא דאורייתא ג"כ סבירא ליה דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין, והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל, אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים, דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם, ובזה לא שייך אין קנין לחצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא. וכיוצא בזה אמרו בפרק מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני, ועי''ש שכתב שנח' בזה האמוראים.

ג. הקצוה''ח הוכיח מפדיון הבן ונזקין שהתורה משעבדת, אך החמד''ש קידושין יג: כתב דאין חל שעבוד ממילא אלא הלוה משתעבד ע''י קנין כסף או קנין שטר, ולא דמי למלוה הכתובה בתורה שבזה התורה משעבדת.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סקי''ג ומד''א שעבודא דאו' משמע ב''מ יד א דהוא בשיעבד לו דווקא אבל לא שהתורה שיעבדה לו ממילא, אלא משום דלא שדי אינש זוזא בכדי א''צ לימלך במלוה דודאי דעתו לשעבד, ודוקא בהלואה שהוא קונה השיעבוד במעותיו וצריך דעתו לזה אבל במלוה הכתובה בתורה ש''ד שהתורה שיעבדה, וכ''כ החמד''ש בקידושין יג ב.

ה. עי' מהרי''ט אלגאזי בכורות פ''ח דף נט א שכתב וז''ל עולא ס"ל דמקרא ילפינן לה, וענין שעבודא דאורייתא לאו משום ערבות הוא, אלא הענין הוא דמקרא ילפינן, דמסתמא אמרי' דדמי החוב מקנים שעבוד בנכסי הלוה כדין קונה קרקע בכסף, וכן מטלטלין דדבר תורה מעות קונות, ונתינת דמי החוב נעשה כאילו אמר אם לא אפרע לך עד זמן פלוני זכי בנכסי שיעור מעותיך בקרקע או במטלטלי.

ו. עי' תוס' ב''ב קנז. ד''ה דאיקני ''ויש לומר דמודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא''.

ז. עי' תוס' גיטין כ: ד''ה וכותב, דא''צ את השטר בכדי לשעבד - אך י''ל דהוא משום שהכסף משעבד -.

ח. עי' רש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאורייתא היא וז''ל לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי.

ט. עי' נתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג דמדאו' החוב משעבד, אך אחר תקנת חז''ל דאין גובים ממלוה על פה, הפקיעו חז''ל את השעיבוד, וחל רק ע''י השטר, ולכא' סתר את דבריו בסי' ס' סקי''ב, ועי' תומים סי' קט''ז סק''ד דהוכיח שאף למד''א שעבודא לאו דאו' א''צ את השטר בכדי לשעבד מהא דאמר רב דמוכר שדהו בעדים שיש קול יש שעבוד, אע''פ דס''ל לרב שעבודא לאו דאו' ועי''ש - אלא דאכתי י''ל דהכסף משעבד - ובסי' ק''ד סק''ח כתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' השטר משעבד.

י. עי' קצוה''ח סי' ס''ו סק''כ דאע''פ שלמד''א שעבודא דאו' החוב משעבד ולמד''א שעבודא דרבנן אין החוב משעבד אלא רק השטר משעבד - ועי''ש שכתב שיש ב' סיבות לשעבוד החוב והשטר, ועי''ש בנתה''מ סקכ''ג -

יא. נ''מ כשאין דעת הלוה והמלוה שישתעבדו הנכסים, דאם ההלואה משעבדת אף בכה''ג יחול שעבוד.

**את''ל שחל ממילא יש לחקור אם ההלואה משעבדת או החוב משעבד**

א. לכא' בסוגיית דאיקני מבואר שמעשה ההלואה משעבדת, דאל''כ מדוע נחשב לדשלב''ל, אלא דיעויין במאירי שם שכתב וז''ל ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה נשתעבדה לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה וכיון שנשתעבדו לו מאליהם ומן הסתם ר"ל אף על פי שלא כתב דאקנה למה נפקע שעבודם כשמכרם אלא שחסו על הלקוחות מפני שהם סוברים שאינה משועבדת להם אחר שלא כתב דאקנה וכי כתב לו מיהא חזר הענין לדינו ונשתעבד משעת המקח מן הדין ולא מצד הקנאתו עכ''ל וכ''כ התומים סי' ק''ד סק''ז, וסי' קי''א סק''א, והנתה''מ בסי' ס' סקי''ב, אך ברמ''ה בב''ב דף קנז ב נראה לא כך, וכן כתב הקצוה''ח בסי' מ''ג סק''ד, וסי' קי''ב סק''א דבדברי הרשב''ם והנמוק''י נראה שרק מדרבנן משתעבד בדכתב דאיקני.

ב. עי' קצוה''ח סי' קי''ב סק''א דכתב דהסוגיא של דאיקני הוא אליבא דשמואל דשעבודא לאו דאו' ולכן צריך את הקנאת הלוה, אך מסיק שם דרק מעשה ההלואה משעבדת אף למד''א שעבודא דאו' עי''ש, ובנתה''מ סי' ס' סקי''ב מבואר דרחמנא שעבדיה גם בדאיקני, ונח' שם על הקצוה''ח סק''ה שכתב דכל דאיקני אינו אלא מדרבנן, ובמשובב שם כתב הקצוה''ח דההלואה משעבדת ולא החוב.

ב. עי' תוס' בכורות מט: ד''ה ודידיה, לענין אם צריך דאיקני בפדה''ב ''ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חל עלייהו שיעבוד לענין פדיון ואף על גב דלא כתב דאיקני דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון וכיון דחשבינן ליה כמלוה בשטר הוי כאילו נכתב לאחר שקנה הקרקעות''.

ג. אם שעבוד הוא מכח ערבות לכא' יש סיבה כל רגע לערבות, אך עי' שי' ר' שמואל ב''מ דף טו ב די''ל שהסיבה לערבות הוא רק מעשה ההלואה עי''ש.

ד. תוס' בב''מ ד' ב' כתבו ליישב דמשכ''ל דהלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות במחל לו השעבוד, ולכא' אם החוב משעבד, אחר שמחל מיד יחול שוב שעבוד נכסים.

ה. עי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' כ''ט שכתב דהנה יש לדון בכל שעבוד נכסים אם הוא בתולדה מזכות שעבוד הגוף, או שהוא בא מחמת סיבה הראשונה, היינו, דהסיבה הגורמת שעבוד הגוף כ"כ פועלת על שעבוד נכסים. ונראה, דיותר מסתבר דגם על שעבוד נכסים פועלת הסיבה עצמה שגורמת לשעבוד הגוף, ומשו"ה דין שעבוד דוקא על נכסים שהיו לו בשעת הלואה, ובדאקני צריך שעבוד מיוחד, דאם הוא בתולדה, קשה קצת, למה לא יהי' שעבוד מן התורה גם על נכסים שקנה אח"כ, דגם אז איכא שעבוד הגוף - וכן כתב במערכת הקנינים סי י''א ומוכרח דשעבוד הנכסים הוא לא בתולדה משעבוד הגוף שהוא חייב החוב, רק הסבה שפועלת שעבוד הגוף עושה שעבוד הנכסים -.

**בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... מכין אותו עד שתצא נפשו**

**נח' הראשונים אם כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, או שיורדים לנכסיו אף בלא אמירת רוצה אני**

א. כתב בספר התרומות שער ס''א ח''ב בשם הראב''ד וז''ל דהא אמר בהדיא פריעת בע"ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי למעבד מצוה אלקויי הוא דמלקינן ליה עד דעביד לה למצוה אבל למיחת לנכסיה לא נחתינן עכ''ל.

ב. וכן דעת הרשב''א בסוגיין וכן כתב הרשב"א בשו''ת ח''ג סי' נו וז''ל דע שאפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא מי שלוה מחברו חייב הוא לפרעו וב"ד כופין אותו אלא שאין יורדין לנכסים וכמו שאמרו בפרק הכותב ... וכן כתב במיוחסות סי' כג כתב וז''ל ועוד דאפילו לרב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ואין ב"ד יורדין לנכסיו להגבות מהן כופין אותו לקיים מצות פריעה דגרסינן פרק הכותב ... וכך מבואר בדברי הרשב''א בדף קעג ב דדן מדוע מקדימים לגבות מנכסי הלוה לפני הערב הרי גם מנכסי הערב גובין רק מדין ערב עי''ש, וכן מבואר בדבריו בדף מד ב דאין גובין מיניה מטלטלין בלא ששעבדם עי''ש.

ג. הרמב''ן והריטב''א בסוגיין - והריטב''א בקידושין יג ב - הביאו די''א שאין יורדים לנכסיו, אך כתבו שאין זה מחוור אלא עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו עי''ש, וכ''כ הר''ן אלא שהר''ן חילק בין איתא הלוה קמן לליתא הלוה קמן וז''ל הר''ן בכתובות דף נ א ברי''ף, ואפשר דמתורת כפייה נמי יורדין לנכסיו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו אלא דלמאן דלית ליה שעבודא דאורייתא כל היכא דליתיה קמן אין יורדין לנכסיו אבל בדאיתא היו כופין אותו בין בגופו בין בממונו עכ''ל, ועי' קצוה''ח סי' ל''ט סק''א וז''ל דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא, אלא דאפ"ה נחתינן לנכסיה ומשום כפיה וכמו בפריעת בע"ח מצוה, וכפיה לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפיה לקיים המצוה, אבל בהלואה אפילו הוא במדינת הים יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבודא דאורייתא עכ''ל, ועי' עוד באריכות בדברי הקצוה''ח סי' ר''צ סק''ג.

עי' בחי' רעק''א כתובות צא ב ובקו''ש ב''ב אות תרס''ח שהקשהו מדוע בפניו אין דין עד שאתה כופהו וכו' וכי כשאינו כאן אינו חייב, וכתוב בחי' רעק''א וז''ל ויש לפרש ברווחא דכשם שניתן רשות לב"ד לכפותו עד שתצא נפשו, אף שכל הכאות ורדיות הללו היו למגן כל כמה שלא אמר רוצה אני, ה"נ רשות לאבד ממונו עד שיאמר רוצה אני, וכיון שנוכל לאבד ממונו על מגן, אזי מוטב שיתנו לאיש אשר נשה בו.

ד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב וקו''ש ב''ב אות תרס''ח דהקשו כיצד שייך כפיה בממונו הא בלא דעת מקנה לא יזכה בו המלוה וא''כ לא נפרע החוב כל שלא אמר הלוה רוצה אני - ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''א ורעק''א בב''מ דף עב ב שכתבו כן על גביה מיתומים, דאף לשיטת הרשב''א שכופים יורשים לפרוע חובות אביהם ממטלטלין משום דמצווים לפרוע חובת אביהם לא מהני תפיסת המלוה דלא יזכה בו המלוה בלא שיאמר רוצה אני והוי גזל ביד המלוה אע''פ שהיתומים מבטלים מצוה עשה, כל שלא אמרו רוצה אני לא זכה המלוה, ובכו''ח סי' ו' כתב רעק''א דיתכן שאם תפס אע''פ שלא זכה בו אם יבוא אידך לתובעו לא יאמרו ב''ד לתופס להחזירו אלא יאמרו לו לקיים שבועתו עי''ש - והוכיחו מזה השע''י והקו''ש דמכח שעבוד הגוף אפשר לרדת לנכסיו, אלא שאלמלא המצוה לא היו יורדים לנכסיו עי''ש בטעמא דמילתא, וי''ל דאף הרשב''א מודה דאם ירדו לנכסיו יפרע החוב אלא שנח' בדין כפיה על המצוות וס''ל דאין דין כפיה אם לא יקיים הלוה את המצוה, אע''פ שיפטר מהמצוה אם ירדו לנכסיו, אך כל שהוא לא יקיים את המצוה אין דין כפיה - עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ו אות ב' - ובזה נח' הרמב''ן והרשב''א - ויל''ע על דבריו מדוע יורדים לנכסיו מכח שעבוד נכסים, הרי כל השעבוד נכסים הוא רק בכדי לפרוע את השעה''ג, ואם אין כופין על שעה''ג היאך יכפו על שעבוד נכסים, עוד יל''ע אם מדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו יש ראיה שאין מועיל לרדת לנכסיו מכח שעה''ג - ועי' עוד בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ה', וז''ל הריטב''א בקידושין יג ב וז''ל פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו **כיון דמצוה דממון היא**, ועי''ש בריטב''א שם שהאריך לבאר מדוע אין כופין יתומים מדין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם - ובנתה''מ סי' שד''מ סק''א כתב וז''ל רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון, אין צריך קנין חדש בשעת גוביינא. תדע, דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבות להמלוה, כל זמן שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו, וכשמגבין להמלוה גופיה לא בעי קנין, דהא אמרינן מאימת אכיל פירי מכי שלמי [ימי] אכרזתא, וה"נ כשהלוה מגבהו בעצמו -.

ה. הקצוה''ח הקשה על הרמב''ן מדוע בהשבת ריבית אין יורדים לנכסיו מדין עד שתכפהו וכו', ועי''ש בשערי יושר שם שתי' על פי דבריו.

ו. בבכורות מח א מבואר שבב' יב''ש שא' לוה, ולא ידוע איזה יב''ש הלוה, א''א לרדת לנכסי השותפות ולגבות חצי מכח ממ''נ, משום שאין נכסי הלוה משועבדים אלא מדין ערב, וכל שא''א לתבוע את הלוה א''א לתבוע את הערב, ולכא' מבואר שכל הגוביינא מנכסיו מיניה הוא מדין שע''נ, דאי גם מכח שעה''ג אפשר לרדת לנכסיו כשיטת הרמב''ן מדוע לא יגבו מנכסי השותפות ממ''נ מדין מיניה, וצ''ל דאין שייך כלל כפיה כה''ג ורק היה מקום לדון מצד שע''נ וצ''ב.

ז. העולה מהנ''ל - ומדלהלן מדברי המרדכי בכתובות - דלמד''א שעבל''ד י''א שאין יורדים לנכסיו, וי''א שיורדים לנכסיו, ויש לפרש בתלת אנפי, י''ל דמכח שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, י''ל דמדין עד שאתה כופהו וכו' יורדים לנכסיו, וי''ל דבמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים - וכך מבואר בבית יעקב כתובות פו א דבלא שעבוד נכסים א''א לרדת לנכסיו אפי' מיניה -.

ח. לדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו בלא שעבוד נכסים, א''כ בדאיקני אם אין שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו גם למד''א שעבודא דאו', וא''כ יש נ''מ אם דאיקני משתעבד או לא אף לענין מיניה, וכן לכא' יש נ''מ לדברי הר''ן שלא נאמר עד שתכפהו וכו' שלא בפניו, אם בדאיקני יורדים לנכסיו שלא בפניו, אלא ששמואל שהסתפק ס''ל דשעבודא לאו דאו' - ועי' במ''מ בענין שעבוד נכסים במטלטלין, דהובא מכמה ראשונים שיש שעבוד מיניה בכל גוונא, אף כשאין כלל שעבוד נכסים כגון בדאיקני או במטלטלין, או במלוה על פה, עי''ש -

ט. עוד יש לדון לדעת הרשב''א למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו חז''ל שעבוד, לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין, וא''כ במטלטלין אף מיניה אין שעבוד וא''כ לדעת הרשב''א לא ירדו לנכסיו המטלטלין אף מדרבנן אלא רק יכפהו עד שיאמר רוצה אני - ואין לומר דמיניה יש שעבוד אף למד''א שעל''ד, דלא כתבו האחרונים כן אלא בדעת התוס' אך הרשב''א ודאי לא ס''ל כן כמבואר ברשב''א דלמד''א שעל''ד מדא' אין יורדים לנכסיו -

י וכן יש לדון במלוה על פה שתקנו לגבות מיורשים, וירדו לנכסיהם, ומיניה דידיה י''ל דלא תקנו מידי, דהרי אין נעילת דלת מיניה דידיה שאפר לגבות ע''י כפיה, ואין מצוי שאינו לפנינו או שנשתטה שיתקנו מחמת כן שעבוד, ונמצא דמיורשים יגבו, ומיניה דידיה לא יגבו אלא רק יכופהו, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, דמינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה, וכן בדאיקני, דלא הוצרכו לתקן משום נעילת דלת מיניה, מכיון שאפשר לכופו, ורק מיורשים תקנו שעבוד במלוה על פה, ובדאיקני גם מלקוחות עי''ש.

יא. עי' תומים סי' ע''ג סק''ז דבנשבע שלא לפרוע יהיה נ''מ בין הרמב''ן והרשב''א, דלדעת הרמב''ן ירדו לנכסיו, אך לדעת הרשב''א א''א לכופו לעבור על השבועה עי''ש.

יב. יש לעיין בחיוב נהנה ומשתרשי שלכא' אין את המצוה של פריעת בע''ח מצוה - ואולי כל שקיבל מחבירו יש מצות פריעת בע''ח ולאו דווקא כשלוה מחבירו - האם אליבא דר''פ לא יכפוהו לשלם, ואולי יש לאו דלא תעשוק וקושיית הגמ' לעיל לא הייתה אלא כשאומר שיפרע לאחר זמן כמוש''כ האחרונים.

יג. עוד נ''מ כתב הברוך טעם בב''מ דף יד א היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

**בגדר חוב - שעבוד הגוף - האם הוא רק מצוה בעלמא, או הוא זכות ממונית**

**גם אם חוב הוא זכות ממונית יש לדון אם הממוני גבך הוא הזכות הממונית, או שיש שעבוד ממוני על הגברא לפרוע את החוב**

א. כתב הריטב''א קידושין יג ב וז''ל וכדאמרינן בכתובות אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, **פירוש מצוה בעלמא ולאו שעבודא** - ואולי כוונתו לשעבוד נכסים - ולעיל מיניה כתב הריטב''א בדעת מד''א שעבודא לאו דאו' ''פירוש דחובה הוא דרמי עלה ושעבודא'' ונראה שיש חובה ושעבוד.

ב. הריטב''א ב''מ סא א חילק בין חיוב השבת ריבית לכל חוב וז''ל ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם **איכא דין ממון לחברו** ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, עכ''ל ומשמע ממש''כ דהשבת ריבית הוא כענין חוב למד''א שעבודא לאו דאו' משמע שיש הבדל בין מד''א שע''ד למד''א שעל''ד גם בעצם החוב, ולמד''א שעבודא לאו דאו' אין חוב ממוני אלא רק מצוה, אלא שמועיל מחילה משום שיש דין ממון לחבירו, ולכא' הכוונה שהחוב עצמו דהיינו הממוני גבך הוא דבר ממוני, אך אין שעבוד על הגברא.

ג. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... וצ''ב אם יש זכות ממונית מכח שעבוד הגוף מדוע מכח זה אין גובים, עי' באריכות בשע''י ש''ה פ''ב, ובקו''ש אות תרס''ח, וז''ל הש''ך בסי' ל''ט סק''ב דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא, אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי, דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא **מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי**, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך.

ד. כתב המרדכי כתובות רמז רכ''ב לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד, ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל - ומבואר לכא' בדבריו דאפשר לרדת לנכסיו מכח שעבוד הגוף, ועי' עוד מנ''ח מצוה קכ''ח וז''ל והנה מבואר בכאן כל מי שאינו רוצה לשלם הלוואה עובר בלאו לא תעשוק ולדברי הרהמ"ח עובר ג"כ על לא תגזול, ותמוה לי מאד ד' הש"ס בכתובות דמקשה ליה לר"פ לדידך דאמר' פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למעבד מצוה כו' לולב איני עושה מכין אותו עד שת"נ, ותמיה ליה דמיניה דידיה בודאי כופין דעובר אל"ת ובלאו בודאי כופין יותר מעשה ועי' דברי יחזקאל סי' נ''א וקו''ש אות שי''ב -

ה. כתב הר''ן כתובות פד ב ברי''ף בסוגיית מכירת שטרות וז''ל לפי ששני שעבודים **יש לו למלוה** על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע **והוא עיקר השעבוד** ושעבוד על נכסיו אם הוא לא יפרע מדין ערב.

ו. בדף קעד. קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה, וברשב''ם מבואר דאיירי בגוביינא מיניה, וכ''ה בריף וברא''ש כתובות פח א, וכ''ה ברמב''ם פכ''ב ממלו''ל ה''א, ולכא' מבואר דמצד שעבוד הגוף א''א לרדת לנכסיו, ויש לדחות דמדין מיניה ביד הלוה לבחור מה לתת ולכן פשיטא דמדין שעבוד הגוף לא מהני גבייה מנכסיו בלא לתובעו תחילה, ורק ס''ד דמצד שעבוד נכסים מהני, ובשטמ''ק בשם הראב''ד שם ובשגות הראב''ד על הבעה''מ גיטין נ ב פי' את הגמ' על גבייה מלקוחות, ומשמע דמיניה באמת מהני אף כשלא תבעו תחילה.

ז. כתב רעק''א בב''מ דף עב ב לחלק בין תפיסה באבק ריבית מהמלוה, לתפיסה מיתומים וז''ל ולענ"ד נ"ל דאין הנושאים דומים להדדי ושאני בא"ר דזה התופס יש לו תביעה על הממון דלצי"ש מגיע לו הממון בתורת תשלומין משא"כ במטלטלים דיתמי מטעם תשלומי' אין להמלוה שום תביעה רק דעל הלוה מצוה לכבד אביו בקבר מש"ה לא מהני תפיסה שיקיים זה מצות כבוד אב כיון דעכ"פ אין לו שום תביעת ממון אף לצי"ש.

עוד כתב רעק''א בכו''ח תשובה ו' דרק בחוב שיש לו תביעת ממון יש חיוב שבועה, משא''כ בחיוב השבת ריבית או בנשבע לתת לחבירו אין שייך חיוב שבועה, וכן כתב די''ל דלא שייך לתת את חובו במעמד שלשתן רק כשיש חיוב ממון ולא בהשבת ריבית ושבועה.

ח. כתב הגר''ח בהלכ' שבועות וז''ל דבאמת הרי בכל שעבודא תרתי איכללו ביה, שעבוד הנכסים מכל שיש לו בין קרקעות ובין מטלטלין, ושעבוד הגוף דהוא עצם החוב בחיוב גברא דרמי עליה לשלם חובו, וזהו עיקר חיובו ועיקר שעבודא, ושעבוד הנכסים ממילא הוא דקאתי, וכמבואר בב"ב דף קע"ד א דשעבוד הנכסים לית בהו רק דין ערב, וכמבואר כל זה בר"ן פ' הכותב בשם ר"ת.

ובפכ''ב מהלכ' מכירה הי''ז כתב ''נהי דעצם הכסף המחוייב ליתיה בעיניה, אבל מ"מ הרי כבר רמיא עליה חיובא ושעבודא, **וזה גופיה הוי דבר הנקנה**''

ט. הראשונים בכמה מקומות הקשו מדוע צריך לשעבודא דר''נ, ומדוע לא נימא דהחוב משועבד לו כמו שאר נכסיו, ומבואר שהחוב הוא דבר ממוני שנתפס בו שעבוד ועי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''א

י. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב, וחי' הגרשש''ק ב'''ק סי' א' סק''ב ,וקו''ש ב''ב אות תרס''ח, וחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט, ואוסף חדו''ת סי' נ''א, ועין יצחק ח''א אה''ע סי' ע''ב שהאריכו בראיות שחוב הוא זכות ממונית.

**והא אמר רבה גבו קרקע יש לו**

א. תוס' פי' דאע''פ דאיירי מיניה, יש ראיה שיש שעבוד מהא דמעות אין לו, וע''כ דנחשב מוחזק רק מחמת השעבוד.

ב. לפי הצד שהעלו התוס' - בד''ה דבר תורה - שמיניה אין שעבוד וכשאין לו מעות אינו חייב לפרוע מוכח מהא דיכולים לגבות קרקע דשעבודא דאו'.

ג. לדעת הראשונים דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, מהלשון גבו קרקע דנראה שגובין בע''כ מוכח ששעבודא דאו'.

ד. וז''ל הרמ''ה ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בפני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זכי ליה רחמנא לא תקינו דהא לא שיכא ביה האי תקנתא, ותמה האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב הרי זכה אביהם מדרבנן בשעבוד ומדוע אין שייך על זה ירושה עי''ש שתי' וז''ל אולם י"ל דכוונת הרמ"ה כמו שכ' בש"מ שבסוף חידושי הרמ"ה משם הרא"ם דאי שעבודא לאו דאורייתא מעידנא דגבה ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכו לי' בהאי קרקע אבל מקמי הכי לא דהא של"ד דהשתא הוא דזכו ביה אינהו, וכן נראה במהרש''א בכתובות דף פו א בד''ה אמר בסוף דבריו עי''ש - ועי' באריכות בענין זה להלן במחלוקת רב פפא ור''ה בריה דר''י - ועי''ש עוד שם שתי' באופן אחר - ועי' עוד מה מה שתי' הפנ''י גיטין נ ב, ועי' רעק''א דף קכה א שתי' דכיון שיכול למכור ויפקע השעבוד הו''ל ראוי, ועי' עוד מה שתי' האמרי בינה דהיתומים יכולים לומר אי אפשי וכו' - ובשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קכה א כתוב וצ"ל דאי שעבודא לאו דאורייתא גם מדרבנן לא תקנו בגדר שעבוד וקנין רק זכות גביה תקנו לו, ולכן כ"ז שלא גבה לא חשיב מוחזק, ודו"ק, וכ''כ במשנת ר' אהרן שכנים עמ' מ''ח ''דאם שעבודא דאו' הרי זה גדר קנין נכסים, אבל אם היא מתקנת חכמים אינו גדר קנין אלא זכות גבייה בלבד'' - ועצם היסוד מבואר בנתה''מ סי' ל''ט סק''ב אלא שהנתה''מ כתב שאם אינו קנין אין גובין אלא מיניה דידיה ולא מלקוחות -

ה. וכך כתב הפני שלמה בסוגיין בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה, דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה, ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, ולכא' מהסוגיא בב''ב דף קנז א דהסתפק שמואל דס''ל שעבודא לאו דאו' אם דאיקני משתעבד, ודנה הגמ' מדין דשלב''ל, ואם אף מדרבנן לא חל שעבוד אלא תקנו דין גביה אין מובן מדוע דאיקני תלוי בדין דשלב''ל, הא לא חל מידי.

ו. הרמב''ן בב''ב דף קכה ב הקשה על הנך דס''ל דלאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי הוא הדין שיש שעבודא דרב נתן במטלטלי דיתמי ויתומים שגבו מעות בחוב אביהן חוזר בע''ח וגובה אותם מהם וז''ל וקשה לי דהא בגמ' משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא, דשמע מינה דאי דרבנן לא שקיל וכש"כ תקנת גאונים, ואיכא למימר ה"מ לענין בכור דלא משוינן ליה כמאן דגבה אבל לדר' נתן כיון דדינא הוא דגבי אפילו תקנתא דגאונים משעבדא ליה להאי כדמשעבד לאבוהון דיתמי עכ''ל וכעין זה כתב בספר הזכות בכתובות דף מ ב, ומבואר ברמב''ן שגם מדרבנן יש שעבוד אלא דלא משוינן ליה כמאן דגבה, אך הרשב''א בקידושין יג ב כתב דכל הדין של יתומים שגבו קרקע וכו' אינו אלא למד''א שעב''ד, ואפילו הכי כתב הרשב''א בב''ב דף קכה ב דאחר תקנת הגאונים גם בגבו מטלטלין בע''ח חוזר וגובה מהם, וע''כ צ''ל דלמד''א שעב''ד שיש שעבוד על קרקעות כשתקנו הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי תקנו כעין דאו', משא''כ למד''א שעבודא דרבנן אין כלל שעבוד אלא רק דין גבייה וכנ''ל, אך הרמב''ן דימה את תקנת הגאונים למד''א שעבודא לאו דאו' וחילק בין ראוי לדין יתומים שגבו וכו', וע''כ ס''ל דאף מדרבנן יש שעבוד אלא דאי שעבודא לאו דאו' לא משוינן כמאן דגבה.

**והא אמר עולא דבר תורה בעל חוב דיניה בזבורית**

א. הרשב''א פי' דמהא דאמר עולא דיורדים לנכסיו וגובים מזיבורית מוכח דשעבודא דאו', דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני.

ב. הרמב''ן פי' דלמד''א שעבל''ד אין מקור מקרא לדין זיבורית, דאיצטריך קרא למימר שאין רשאי להכנס לביתו עי''ש.

ג. תוס' כתבו דאם מיניה אין שעבוד ניחא ראיית הגמ' ופי' הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דכוונת התוס' לשעבוד נכסים מיניה, ונראה בתוס' שאם אין שעבוד נכסים מיניה אין חייב לפרוע מנכסיו אם אין לו מעות, ומהא דאמר עולא דחייב לתת קרקע מוכח שיש שעבוד נכסים, וא''כ הראיה הוא אפי' אם אין יורדים לנכסיו, אלא מהא דחייב לפרוע גם כשאין לו קרקע מוכח דשעבודא לאו דאו'.

ד. תוס' פי' דמתוך דברי עולא נראה דאיירי מלקוחות.

**ביאור דברי התוס' ד''ה גבו קרקע, וד''ה דבר תורה**

א. נח' הקצוה''ח והנתה''מ בשיטת התוס', האם כוונתם במה שכתבו מיניה לשעבוד הגוף, או לשעבוד נכסים, הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ובמשובב סי' ס''ו סקכ''ג פי' שכוונתם דלכו''ע יש שעבוד הגוף, וצ''ב א''כ מהו קושיית התוס' בד''ה גבו קרקע דהא איירי מיניה, היאך עי''ז נחשב מוחזק, ומוכח שיש שעבוד בקרקע ומחמת כן נחשב מוחזק, וצ''ל דהתוס' פירשו בקושייתם את ראיית הגמ' מהא דגבו קרקע יש לו, דמלשון גבו מוכח שיורדים לנכסיו, ולמד''א שעל''ד א''א לרדת לנכסיו אלא רק לכפותו עד שיאמר רוצה אני, ועל זה הקשו תוס' דודאי מיניה לכו''ע יורדים לנכסיו - כמוש''כ הרמב''ן, או מחמת שעבוד הגוף - ועל זה תי' תוס' דהוכחת הגמ' מהא דנחשב מוחזק, ולא מהא דיורדים לנכסיו, וע''כ משום שיש שעבוד בנכסיו, וס''ל לתוס' דהשעבוד רק על הקרקע, ולא על מטלטלין.

ב. הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר פי' שכוונת התוס' שמיניה יש שעבוד נכסים, ולדבריהם קושיית התוס' היא די''ל דהוי מוחזק אף למד''א שעל''ד משום שיש שעבוד נכסים מיניה, והרי איירי מיניה, ולא כשמכרן, ותי' התוס' דלא הוי מוחזק אא''כ כח השעבוד הוא אף לגבי לגבות מלקוחות, אמנם השער המלך נשאר בצ''ע על דברי התוס' דכיון שמיניה יש שעבוד נכסים מהו ראיית הגמ', ונראה שפי' בתוס' דהוכחת הגמ' הוא מהא דחייב לפרוע קרקע גם כשאין לו מעות, ולא מהא דנחשב מוחזק, וע''כ דיש שעבוד נכסים, דבלא שעבוד נכסים אין חייב לפרוע כשאין לו מעות - כדלהלן - ולכן תמה השעה''מ הרי מיניה יש שעבוד נכסים ולכן חייב לפרוע מעות.

ג. תוס' בד''ה דבר תורה כתבו ''תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין ... ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות'' מבואר בתוס' ס''ד דאם אין לו מעות אינו חייב לשלם מנכסיו, ולכא' נח' הקצוה''ח והנתה''מ מהו מסקנת התוס' דעת הקצוה''ח דמחמת שעבוד הגוף חייב לפרוע מנכסיו, ורק באו תוס' לאפוקי ממה שהיה אפשר לומר שבלא שעבוד נכסים אינו חייב אלא מעות, אך לדעת הנתה''מ רק מחמת דס''ל לתוס' דיש שעבוד נכסים מיניה חייב לפרוע מנכסיו כשאין לו מעות.

ה. עוד כתבו התוס' ''מה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאורייתא' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי'' הקצוה''ח פי' דחייב לתת משכון מדין מיניה ואין ראיה מהא דחייב לתת משכון שיש שעבוד נכסים, דאף בלא שעבוד נכסים חייב לפרוע גם כשאין לו מעות, ומהרשב''ם נראה שבלא שעבוד נכסים אין חייב לתת מנכסיו כשאין לו מעות, לדברי הנתה''מ יתפרשו דברי התוס' דאם אין שעבוד נכסים מיניה אינו חייב לפרוע כשאין לו מעות ומהא דחייב לתת משכון מוכח שיש שעבוד נכסים, ותוס' נח' דמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים.

**המקור לדין שעבודא דאו'**

א. התבאר דתוס' הבינו ברשב''ם דלמד''א שעל''ד אם אין לו מעות א''צ לפרוע מנכסיו, ומד''א שע''ד הוכיח כן מקרא דיוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. הרמ''ה כתב דיש ראייה מהא דחייב להביא משכון דשע''ד מהא דחייב לתת משכון אף כשאין לו מעות, ואין יכול לומר שימכור את המשכון ויביא לו מעות.

ג. האמרי בינה פירש דכוונת הרשב''ם דמד''א שעל''ד ס''ל דאין שעבוד וכמוש''כ הריטב''א דהוי קנין לחצאין, וממשכון מוכח שיש קנין לחצאין, ומד''א דשל''ד ס''ל דאה''נ אין כתוב בקרא דיש משכון שענינו זכות גוביינא מהמשכון אלא משכון דקרא הוא דווקא שלא בשעת הלוואתו כשהגיע זמן הפרעון ובכה''ג הוי כפרעון וכמוש''כ הרמב''ן שאם לא יפרע המשכון הוא שלו למפרע, וא''כ הו''ל גוביינא על צד שלא יפרע, ומד''א שע''ד ס''ל דאינו גוביינא - ועי' עוד בענין זה ביונת אלם סי' י''ד - ועי' בלשון הנמוק''י וישל''ע אם י''ל בדבריו כדברי האמר''ב.

ד. ברש''י ב''מ סז ב ד''ה אין בע''ח, וברשב''א בסוגיין מבואר דיש ללמוד מהא דשליח ב''ד רשאי להכנס לביתו ולקחת משכון דשעבודא דאו', אי נימא דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וז''ל הנמוק''י בב''מ - דף לח ב ברי''ף - ... אפילו מגלימיה דעל כתפיה שהרי (לא) הלוה לו המעות ונשתעבד כדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' ואמרינן לקמן [דף קיג א] זה שליח ב"ד שיכנס לביתו למשכנו, וכעין זה כתב רש''י בב''מ סז ב ד''ה אין בעל.

ה. ברמב''ן בסוגיין דנראה דמסברא יש שעבוד ומד''א שעל''ד צריך מקור שאין שעבוד, ועי' רמב''ן שבועות לז ב דיש ללמוד שעבודא דאו' ממשכון עי''ש, וברמ''ה נראה שנח' ר'פ ור''ה בריה דר''י אם ערבות נלמד ממשכון, או מסברא מדין נכסין דבר איניש וכו'.

ו. והמאירי כתב וז''ל וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על ממך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה ומרגלא בפומייהו דאנשי ניכסוהי דבר אניש אינון ערבין ביה וטעם האומר שעבודא לאו דאוריתא שאין מדמין סתם למפרש.

**נפקא מינה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. הרשב''א בב''ק דף ח א ד''ה והא דאמרינן ובדף יד ב ד''ה שמעת, כתב בשם ר''ת דנזקין יש להם קול יותר ממלוה על פה, אך אין להם קול כמלוה בשטר, ולכן למד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד בנזקין, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' לא תקנו שעבוד בנזקין.

ב. מבואר בתוס' ב''ק יב א ד''ה אנא וברא''ש וברשב''א שם דכיון דלענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי, ולענין מילי דאו' כמקרקעי, א''כ יש נ''מ בעבדים בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ועי' בענין זה בקצוה''ח סי' ל''ט סק''א.

ג. עי' תומים סי' נ''א סק''ב דכתב דמוכר שדהו בעדים גובים ממשעבדי רק למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו לגבות בלא שטר.

ד. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט.

ה. עי' תומים סי' מ''ט סק''ו, וסי' ק''ד סק''ח, דאי שעבודא לאו דאו' השטר מחיל את השעבוד ולכן צריך מוכח מתוכו, משא''כ למד''א שעבודא דאו' א''צ מוכח מתוכו.

ו. הרמב''ן בקידושין דף יג ב הביא את שיטת רש''י דאי שעבודא או דאו' ותקנו לגבות מיורשים אף מלוה על פה שלא תנעול דלת בפני לווין, א''כ בכל חוב אחר חוץ ממלוה שאין שייך נעילת דלת לא תקנו, והרמב''ן חלק עליו וכתב דלא פלוג רבנן, ועי' מאירי דף קעו א שכתב די''ל שיש כעין סברת נעילת דלת גם בנזקין כדי שלא יזיקו עי''ש ועי' עוד במאירי ב''ק דף יד ב מש''כ בענין זה, ועי' תומים סי' ק''ח סק''א.

ז. נח' הראשונים האם גובים מיתומים בדאיקני היכא דלא כתב דאיקני, וכתבו התומים בסי' קי''א סק''י והקו''ש אות תקס''ט דדבר זה תלוי אי שע''ד או שעל''ד, דאי שע''ד אי לא כתב דאיקני אינו משתעבד, אך אי תקנו רבנן שיגבו מיתומים משום נעילת דלת א''כ תקנו גם בדאקני.

ח. עי' נחל יצחק דכתב דהיה מקום לומר על פי רש''י בפסחים דף ל ב דלמד''א שעבודא דאו' גובים מלקוחות רק משום שלא חל המקח, דע''י השעבוד הו''ל אינו ברשותו, א''כ בגר שמת וזכו אחרים לא יגבו הבע''ח ממנו, והתוספתא שאמרה שגובים הוא משום דס''ל שעל''ד וגובים מפני תקנת השוק ולא משום שלא חל המקח, ותקנה זו שייכת גם בגר שמת, אך עי' נתה''מ סי' ל''ז סקי''ג שכתב דאף לדברי רש''י גובין מגר שמת עי''ש.

ט. התבאר לעיל די''ל בדעת הרשב''א דלמד''א שעל''ד אין שעבוד במטלטלין אף מדרבנן אף מיניה דידיה וא''כ לא ירדו לנכסיו, אלא רק יכפוהו עד שיאמר רוצה אני, משא''כ למד''א שע''ד יש לומר שיש שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה ולא הפקיעו את השעבוד אלא רק כשמכר או הוריש וא''כ ירדו לנכסיו, וכן יהיה לכא' הדין גם במלוה על פה, עי' תומים בסי' ק''ד סק''ז דלמד''א שעל''ד פשוט שאין דין קדימה במלוה על פה בגבייה מיניה, ומבואר שלא תקנו שעבוד אפי' מיניה, וא''כ לא ירדו לנכסיו, ועי להלן אות י''ג.

י. עי' ביאור הגר''א חו''מ סי' ל''ט סק''ג די''ל למד''א שעבודא דאו' ניזק גובה מהלקוחות של המזיק.

יא. הרשב''א בקידושין דף יג ב כתב דהדין דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע''ח חוזר וגובה אותו מהם הוא רק למד''א שעבודא דאו', ועי' בתומים סי' ל''ט סק''ב בביאור דברי הרשב''א.

יב. הפנ''י בפסחים דף ל ב כתב דדין למפרע הוא גובה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', ואפי' אי נימא דלמד''א שעבודא לאו דאו' מדרבנן למפרע הוא גובה, אכתי לכא' כ''ז רק בקרקעות, אך במטלטלין מיניה לכא' לא תקנו חז''ל שעבוד, וא''כ אף לדעת הראשונים בפסחים דיש דין למפרע הוא גובה במטלטלין לא יהיה זה אלא למד''א שעבודא דאו'.

יג. במלוה על פה כשאין תקנת הלקוחות לכא' תלוי במח' אם שע''ד או' עשל''ד, והציור הוא בלוה ראובן משמעון בלא שטר, ושמעון לוה מלוי בשטר, ומכר לוי את קרקעותיו, האם גובה ראובן מהלקוחות של לוי מדינא דר''נ, ונראה בביאור הגר''א סי' פ''ו סקכ''ח דדבר זה תלוי אם שעבודא דאו' או דרבנן, דאי שעבודא דאו' ומדאו' גם מלוה על פה גובה מלקוחות, ותקנו שלא לגבות מפני תקנת השוק שאין קול, כאן שלא היה ללוקח לקנות מפני שטרו של שמעון לא תקנו, משא''כ למד''א שעבודא דרבנן לא תקנו שעבוד במלוה על פה גם כשאין חשש לתקנת הלקוחות.

יד. עי' רמב''ן בכתובות דף צ א ובר''ן שם - דף נג א ברי''ף - דלמד''א שעבודא דאו', בע''ח מאוחר שקדם וגבה מוציאים ממנו, ולמד''א שעבודא לאו דאו' מה שגבה גבה.

טו. התומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דאף אי שעבודא לאו דאו' הו''ל כופר שעבוד קרקעות, משום שמדרבנן יש שעבוד, ולכא' דבר זה תלוי בגדר תקנת חז''ל אם תקנו שעבוד, או רק תקנו לגבות, ואם רק תקנו לגבות לא יחשב כפירת שעבוד קרקעות, ויהיה נ''מ בזה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו', ועי' בדברי התומים שם שכתב דבנאבד לו השטר אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו' משא''כ למד''א שעבודא דאו', וא''כ בכה''ג יהיה נ''מ לענין כפירת שעבוד קרקעות.

טז. מבואר ברשב''א ועוד ראשונים דאי שעבוד מטלטלין, אע''פ דלא שעבדם אגב קרקע, דגובים מיורשים, דרק תקנו שלא לגבות מלקוחות משום הפסד לקוחות, ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, ולכא' כל זה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' לא מצינו תקנה במטלטלין, אלא רק במלוה על פה, אך במטלטלין אף כששעבדם לכא' אין כ''כ נעילת דלת.

# במח' ר''פ ור''ה בריה דר''י בגבייה מיתומים

#

# הערות בדברי רב פפא דפריעת בע"ח מצוה, ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו.

צ''ב לדעת רוב הראשונים דאף במלוה בשטר אמר רב פפא דאין יורדים לנכסי יתומים קטנים, מדוע אין יורדים לנכסיהם מדרבנן שהרי לכו''ע יש שעבוד מדרבנן, ואפי' לדעת הרשב''ם דר''פ אמר רק במלוה ע''פ צ''ב הרי תקנו במלוה על פה שעבוד מיתומים גדולים, וא''כ מדוע בלא מצוה אין גובים מיתומים, ועי' ר' יונה ב''ב קעד א.

צ''ב מאי שנא מלקוחות שיורדים לנכסיהם אע''פ שאין להם מצוה, ולכא' אף לנכסי לקוחות קטנים יורדים - כגון שנתן להם הלוה מתנה וחל ע''י דעת אחרת מקנה, או שמת הקונה וירשוהו בניו הקטנים, עי' נתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג, ובסי' ל''ט סק''ב, ובדברי הגרי''ז בהלכ' שכנים, דכל גוביינא מלקוחות הוא גוביינא מהמוכר עי''ש, ואכתי יש לעיין במכר את נכסיו ומת היאך גובים מהלקוחות כשהיורשים קטנים, הרי מהיורשים א''א לגבות.

צ''ב מדוע יתומים גדולים דבני מצוה נינהו יורדים לנכסיהם, וכי שייך בהו מצות פריעת בע''ח מצוה, ומכח כבוד אב מבואר ברוב הראשונים שאין יורדים לנכסיהם דהא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם גם ממטלטלין שירשו, ואפי' הכי אין יורדים למטלטליהן, עי' חזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א.

צ''ב בדעת הרי''ף והרא''ש ועוד ראשונים דר' פפא ס''ל שעבודא דאו', וצ''ב לדבריהם מדוע בלא מצוה אין יורדים לנכסי קטנים, ומאי שנא מלקוחות דאע''פ שאין עליהם מצוה יורדים לנכסיהם.

צ''ב בדברי בעה''ת שער י''ד אות א שכתב וז''ל מעיקרא מאי טעמא לא היה נזקק להפרע מהם, רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה. פירוש, רב פפא לטעמיה דאמר שיעבודא דאוריתא כדאיתא בקידושין דאמר רב פפא הלכה מלוה על פה גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא עכ''ל, וצ''ב וכי משום שסובר דשעבודא דאו' לכן אין גובין מיתומים.

צ''ב בדברי התוס' בדף קעו א ובקידושין יג ב שדנו בדברי ר' פפא אי ס''ל שעבודא דאו' או לאו דאו', ולא הוכיחו מהא דס''ל לר''פ דאין גובין מיתומים קטנים דשעבודא לאו דאו', ועי' בדברי התוס' הרא''ש בכתובות פו א דהשעבוד תלוי במצוה וצ''ב.

צ''ב בדברי הרשב''ם בדף קעד ב ד''ה דלהכי כתב וז''ל ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינן מיתמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בעל כרחם עכ''ל, וצ''ב אם ס''ל לרשב''ם דלר''פ שעבודא לאו דאו' מאי שנא שטר ממלוה על פה, וא''ת שחז''ל תקנו שעבוד רק בשטר, הרי דעת ר''פ שאף במלוה ע''פ גובים מיתומים גדולים, ואי ס''ל לר''פ דשעבודא דאו' מדוע במלוה על פה אין גובים מקטנים, ועי' ביד רמ''ה שם אות קל''ג.

צ''ב בדברי הנתה''מ שכתב בסי' ל''ט סק''ב וז''ל ונראה נפקא מינה באם נשתטה אחר הלואה, דהנה מדרבנן ודאי נשתעבדו הנכסים ונחתינן לנכסים דלא גרע מיורש עכ''ל וצ''ב הרי לר''פ אין גובים מיורש קטן, וא''כ נשתטה הו''ל כקטן.

# נח' הראשונים בביאור מח' ר''פ ור''ה בריה דר''י

א. דעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א - בדף קעו א ובקידושין דף יג ב - שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אי שעבודא דאו' ולכן גובים מיתומים היכא שאין חשש צררי, או דשעבודא לאו דאו' ולכן אין גובים מיתומים קטנים, וכן כתב ר' יונה בפי' השני, וכן הביא השטמ''ק מהראב''ד.

ב. ר' יונה כתב דיש לפרש דכו''ע ס''ל דשעבודא לאו דאו', ור''ה בריה דר''י ס''ל דמדרבנן איכא שעבוד גם על יתומים, וכ''כ הש''ך מדנפשיה בסי' ל''ט סק''ב.

ג. בספר התרומות שער י''ד אות א מבואר להפך מדברי הראשונים הנ''ל, ור''פ סובר שאין גובין מיורשים משום דס''ל דשעבודא דאו'.

ד. דעת הרי''ף בדף קעו והרא''ש בכתובות דף פו דר''פ ס''ל שעבודא דאו', וברי''ף דף קעד נראה דר''ה בריה דר''י ס''ל שיש מצוה גם על היתומים הקטנים וכ''ה ברא''ש שם, וכן נראה בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז דכתבו מצוה על היתומים וכו' ולכן גובין מהם ופסקו כר''ה בריה דר''י דאף מקטנים גובין כשאין חשש צררי - וכמוש''כ הרשב''ם - והרמ''ה גם כתב שאין ראיה מדברי ר''פ שאמר שאין גובים מיתומים דס''ל דשעבודא לאו דאו', וכן נראה בדברי התוס' בדף קעו ובקידושין יג ב דלא הוכיחו מדברי ר''פ דאין גובים מקטנים דס''ל דשעל''ד.

ה. הרשב''ם ביאר שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם יתמי בני מצוה נינהו.

ו. עי' אמרי בינה דיני הלואה סי' ב' ומשכנות יעקב חו''מ סי' כ''א דביארו הא דיש מצוה אף על קטנים דהוי כעין גזילה דמפרישים גם קטנים עי''ש.

ז. העולה מהנ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' נח' הראשונים האם גובין מיתומים קטנים, לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א מבואר בדברי ר''פ שאין גובים, אך לדברי הרי''ף והרא''ש ובה''ת אין מקור שאין גובים מיתומים קטנים, ופשטות דברי הגמ' בדף קעו דגובין מיורשים ולא חילקה הגמ' בין קטנים לגדולים, ורק ר''פ חילק, אך קי''ל כר''ה בריה דר''י דאף בלא מצוה גובים מיתומים, ואין מקור שמד''א שעבודא לאו דאו' חולק וסובר שצריך מצוה, וניחא היטב לפי''ז דברי הנתה''מ סי' ל''ט סק''ב שכתב שלמד''א שעבודא לאו דאו' בנשתטה הלוה גובים כמו שגובים מיתומים קטנים.

# בכתובות פו א לדידך דאמרת פריעת בע''ח מצוה וכו', והרבה ראשונים פי' דקושיית הגמ' על כל גבייה מיניה, היאך גובים אם שעבודא לאו דאו'.

צ''ב מדוע אין כופין מצד שעבוד הגוף, עי' ש''ך סי' ל''ט סק''ב, שערי יושר ש''ה פ''ב, וחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ה' וקו''ש ב''ב אות תרס''ח.

צ''ב מדוע לא יורדים לנכסיו מכח שעבודא דרבנן, ומאי שנא מלקוחות שגובים מהם לכו''ע אע''פ שאין להם מצוה, ואין לומר דמכח שעבודא דרבנן א''א לרדת לנכסיו, שהרי מפורש במתני' קעה א המלוה את חבירו בשטר **גובה** מנכסים משועבדים, על ידי עדים **גובין** מנכסים בני חורין, וכך מפורש בריטב''א שם קעה ב דיש להעמיד את המשנה שיורדים לנכסיו דהוא רק מדרבן.

צ''ב בסתירת דברי התוס' דבב''ב קעה ב כתבו דפשיטא דמיניה גבי לכו''ע, ובכתובות כתבו בתי' השני דאיבעי בדעת ר' פפא אי כופין או לא, ואף למסקנא דכופין משום מצוה לא הוזכר בגמ' שיורדים לנכסיו, וא''כ היאך כתבו בב''ב דפשיטא דגבי מיניה בין קרקע בין סובין.

צ''ב מדוע לא קשה לכו''ע היכא שאין שעבודא דאו', כגון בדאיקני כשלא כתב דאיקני, דמיניה דידיה גובין אע''פ שאין שעבוד נכסים, או במטלטלין לדעת הראשונים - עי' רמב''ם פי''א ממלו''ל ה''ז - שמדאו' אין שעבוד במטלטלין.

צ''ב לדעת התומים שיש שעבוד הגוף על היתומים, מדוע מטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע''ח, וכן צ''ב מדוע למד''א שעבודא לאו דאו' צריך תקנת חז''ל לגבות מקרקעות שביד היתומים - ונראה בגמ' בב''מ קטו א דדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוא דין דאו', וכן מבואר בר''ן שבועות מז א ד''ה מה לי -

**בביאור דברי רב כהנא בכתובות דף פו א לדידך דאמרת וכו'**

א. לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א קושיית ר''כ על ר''פ הוא משום דס''ל שעבודא לאו דאו', והקשו האחרונים הרי יש שעה''ג ואין ראיה מיתומים שאין עליהם שעה''ג, וצ''ל דס''ל לר''כ מסברא שא''א לכוף על שעה''ג - וכמו שביאר בשערי יושר ש''ה פ''ב - או דס''ל דאיכא שעה''ג גם על היורשים וכמוש''כ התומים.

ב. לדעת ר' יונה קושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל דא''א לגבות מיתומים מכח שעבודא דרבנן, א''כ גם מיניה א''א לגבות מכח שעבודא דרבנן, אלא רק מלקוחות תקנו רבנן לגבות - עיין להלן -

ג. לדברי הראשונים דר''פ ס''ל שעבודא דאו', כתב הרא''ש בכתובות דקושיית הגמ' אינו על גבייה מיניה, אלא על מבריח נכסיו, ולכא' כוונתו דלר''ה בריה דר''י שאין מצוה - כמבואר בהרבה ראשונים - אין מקום לספק ובדאי לא יכפו, ור''כ הסתפק לדברי ר''פ אם כופין או לא, ולפי''ז ר''כ לא הקשה על ר''פ כדברי הראשונים הנ''ל, אלא הסתפק, וכך לשון הרא''ש ''**ומיבעיא** ליה אי היו כייפינן ליה'' וצ''ב בביאור הספק, וכי מספקא ליה בכל מצות עשה אי כופין או לא.

ד. לדברי הרשב''ם דלכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים צ''ב מדוע הקושיא רק על דברי ר''כ.

ה. עי' בדברי הש''ך בסי' ל''ט סק''ב שכתב שאע''פ שגם ר''ה בריה דר''י ס''ל דשעבודא לאו דאו' בכל זאת אין קשה אלא על ר''פ וז''ל דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך, ואם כן רב הונא בריה דרב יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא, מכל מקום לאו שעבודא דאורייתא הוא אלא חיובא הוא דרמי עליה עכ''ל.

ו. כתב המרדכי בכתובות וז''ל לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל, ועי' במנ''ח שהקשה מהמבואר ברמב''ם שלוה שאינו פורע עובר בלא תעשוק, ותי' האחרונים דכל זה אינו אלא באינו פורע כלל, ולא כשכוונתו לפרוע לאחר זמן.

**בשיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א**

צ''ב מדוע מכח שעבודא דרבנן אין גובים מקטנים, ומאי שנא מלקוחות דלאו בני מעבד מצוה נינהו וגובים מהם, וכן צ''ב בדברי הגמ' בכתובות דף פו מדוע מיניה דידיה אין יורדים לנכסיו מכח שעבודא דרבנן

ולכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים בגדר התקנה שתקנו לגבות ממשועבדים, האם תקנו חז''ל שחל שעבוד בנכסי הלוה, או רק תקנו לגבות מלקוחות משום נעילת דלת.

א. כתב הרמב''ן בכתובות ריש פ' מי שהיה נשוי וז''ל הא דאמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר, ועוד שאין אדם עשוי להלוות ע"מ שאם קדם ותפס יש לו ואם בא לב"ד יפסיד, ומ"ד מה שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים, א"נ שעבודא דאורייתא עכ''ל. מבואר בדברי הרמב''ן די''ל דאי שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד מיניה, אלא רק תקנו לגבות מלקוחות, אלא דיש לדחות דלעולם תקנו שעבוד אך לא תקנוהו היכא דיש נעילת דלת ללוה המאוחר, ומש''כ הרמב''ן דלמד''א שעל''ד כופין וכו' כוונתו מדאו' אך מדרבנן שתקנו שעבוד אין צריך את המצוה בכדי לכפותו.

ב. מבואר בגמ' דמהא דגבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו', וכתב הרמב''ן בדף קכה ב וז''ל משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא עכ''ל, וביאר הקו''ש אות שפ''ו וטעם ד"ז נראה, דהא דטורף מדרבנן, ע"כ הוא מטעם הפקר בי"ד, וההפקר הזה מתחדש בשעת הטירפא, ולא קודם לכן, דאז עדיין אין לו שום זכות בנכסים, ומשו"ה מיקרי ראוי, ולא דמי לשעבודא דאורייתא, דיש לו זכות בנכסים תיכף משעת הלואה, ובבכורות דף נ"א מבואר, דלמ"ד ירושת הבעל דרבנן, חוזרת ביובל, והיינו דבשביל תקנת חכמים אין לו דין יורש אלא דבשעת מיתת האשה הקנו לו חכמים נכסיה, והוי כמתנה דחוזרת ביובל, ועי' ברמ''ה בדף קעה ב ופי' את דבריו האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב כנ''ל, וכך כתב הפני שלמה בדף קעה ב בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה. דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה. ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, וכ''כ הדברי משפט בסי' ק''ז סק''ה דלמד''א שעבודא לאו דאו' אף מדרבנן אין שעבוד על נכסיו עי''ש.

ג. ויש לחקור בדברי הרמב''ן - לעיל אות א' - שכתב דמד''א מה שגבה לא גבה סבר דלא פלוג, האם לא פלוג ועשו בכ''ג הפקר ב''ד, או''ד לא פלוג ותקנו שחל שעבוד וממילא יש שעבוד אף מיניה, ואי נימא דתקנו שעבוד א''כ צ''ב מנ''ל דרבה ס''ל דשעבודא דאו', הא י''ל דגבו קרקע יש לו משום דתקנו שעבוד, וע''כ צ''ל על פי הריטב''א דאין שייך שעבוד משום דאין קנין לחצאין, ולכן ע''כ דאף רבנן לא תקנו אלא לגבות מדין הפקר ב''ד הפקר.

ד. כתב השטמ''ק בדף קעה ב בשם הר''י מגא''ש על דברי הגמ' הנ''ל דמהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו' וז''ל אלמא שעבודא דאורייתא וכאלו הך קרקע שבק אבוהון והוה ליה מוחזק דאי סלקא דעתך שעבודא לאו דאורייתא ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע, אבל מקמי הכי לא דהא שעבודא לאו דאורייתא.

ה. עי' בדברי ר' יונה בדף קעד א שביאר את סברת ר''ה בריה דר''י דאע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו' ''ורבנן שעבדינהו לנכסי **בין מיניה** בין מיתמי'' ומשמע שבזה נח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם תקנו לגבות מלקוחות, או תקנו שישתעבדו נכסיו משעת ההלואה, וזה מש''כ ר' יונה בין מיניה בין מיתמי.

ו. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט, והאבנ''מ סי' צ''ג סקכ''ד והבית מאיר שם תמהו על זה דמאי שנא, ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''ז שכתב שיש חילוק בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ומאידך בסי' ל''ט סק''ב כתב בתו''ד דמדרבנן יש שעבוד כמו למד''א שעבודא דאו'.

ז. ולפי צד זה ניחא הא דמיניה אין שעבוד אף מדרבנן, דרק תקנו משום נעילת דלת לגבות מלקוחות, ומיניה דידיה שאף בלאו הכי חייב ואין נעילת דלת לא תקנו וכמבואר ברמב''ן הנ''ל דמיניה אין שעבוד, וא''ת דלס''ד שאין כופין יש נעילת דלת אף מיניה דידיה, י''ל דפשיטא ליה לר''כ דאף מדאו' כופין וכלשון הרמב''ן בקידושין יג ב דאף אם אין יורדים לנכסיו מדאו' ''מה שכתוב בתורה תשלומין בנזקין ושומרים לומר שהוא חייב לשלם **ובית דין כופין אותו על מצותו**'' וכיון שכך אין נעילת דלת, ולכן ודאי לא תקנו רבנן שעבוד מיניה, ועל זה הקשה ר''כ מדוע כופין אותו מדאו' אם אין שעבוד נכסים.

ח. ולפי''ז לדעת הרשב''א - וכן נקט הרמב''ן בתחילת דבריו בקידושין שם - שמדאו' רק כופין אותו ואין יורדים לנכסיו, אף מדרבנן לא ירדו לנכסיו, ונמצא שיורדים לנכסי לקוחות, ואין יורדים לנכסי הלוה עצמו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, דלא תקנו היכא שאין נעילת דלת, וכן נראה קצת בשו''ת הרשב''א המיוחסות סי' כ''ג דלמעשה אין יורדים לנכסיו למד''א שעבודא לאו דאו' עי''ש, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, לגבי מלוה על פה, דתקנו שעבוד רק מיורשים ולא מיניה דידיה, ומינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה.

ט. וא''ת מדוע לא תקנו שעבוד מיתומים קטנים משום נעילת דלת, י''ל דלא תקנו תקנה המפסדת את היורשים, ורק כשיש מצוה תקנו לגבות משום נעילת דלת וכ''כ התומים בסי' קי''א סק''י, ולא דמי ללקוחות שיכולים להזהר ולא לקנות נכסים משועבדים, וכמו שכתבו תוס' בדף קעה ב וז''ל דודאי מלקוחות גבי טפי מדגבי מיורשים ... כדאשכחן גבי מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דקאמר לעיל בחזקת הבתים אפסודי אפסדי אנפשייהו ואף על גב דאינו גובה מן היורשין וטעמא משום שעשו חוצפא לקנות דבר שיש עליו קול שהיה משועבד והאי טעמא לא שייך ביורשין עכ''ל, אלא שיקשה על זה מגר שמת היאך גובים מהזוכה מההפקר, הא אין להם מצוה לפרוע חוב, וצ''ל דלא דמי ליורשים דמדינא הקרקע שלהם, ולא רצו להפסידם, משא''כ בגר שמת, אלא שלכא' צריך תקנה מיוחדת על כך ואינו נכלל בתקנה שתקנו לגבות מלקוחות, ובאמת המקור הוא מהתוספתא שבגר שמת זוכים מנכסיו.

י. עי' שטמ''ק דף קעו א שהביא את דברי הר''י מגא''ש שכתב בפי' הראשון וז''ל פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ונראה מדבריו שביטלו חז''ל את השעבוד במלוה על פה מפני תקנת השוק, ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד, אך אולי י''ל דכוונתו דאע''ג דעדיף לתקן שנעקר השעבוד לגמרי, ולא רק לתקן שלא יגבו מלקוחות או שיפקע השעבוד כשמכר, כעין הא דאמרינן לא פלוג, מחמת נעילת דלת לא תקנו כן.

יא. עי' בדברי המהר''י אלגזי בספרו תוספת דרבנן שהאריך בכל ענין זה וכתב להוכיח שיש שעבוד מדרבנן מהא דכתב ר''ת דמוכר שט''ח וחזר ומחלו מחול משום שמכר רק את השעבוד נכסים, ואם למד''א שעבודא לאו דרבנן אין שעבוד נכסים א''כ אין מה למכור, עוד הוכיח מהא דמספקא ליה לשמואל בדאיקנ, אע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו', ואם לא תקנו שחל שעבוד אלא רק תקנו לגבות אין נ''מ בין נכסים שהיו אצל הלוה בשעת ההלואה או אח''כ.

יב. התומים סי' מ''ט סקי''ט כתב דחלוק שעבודא דאו' משעבודא דרבנן וז''ל ולכן נראה ברור דס"ל הא דאמרינן (בכורות שם וב"ב קעד א) נכסי בר נש אינון ערבין ולא יתבע ערב תחילה, היינו אי שעבודא לאו דאורייתא, ואם כן עיקר שעבודא רק על הלוה וכופין לפרוע, רק הואיל ואינו ציית יורדין לנכסיו, ומן משעבדי תקנו חכמים לגבות, ולכך אין להם אלא תורת ערב, אבל אי שעבודא דאורייתא ותיכף נכסים משועבדים לו בעת שהלוהו וחל עליו הלואה, אם כן הם בתורת שיעבוד גמור, ואיכא למ"ד בפסחים דיכול להקדישן תיכף, ואינם בגדר זה של ערב דנימא ביה לא יתבע ערב תחילה. ולפ"ז לפי דקי"ל שעבודא דאורייתא אזלא הך דחיא דשני יוסף בן שמעון דאמרינן נכסי בר נש ערבין ולא יתבע ערב תחילה כמש"כ, ולכך יפה עשה הרמב"ם שהשמיט הך דינא דשני יוסף בן שמעון מכל וכל, דסבירא שעבודא דאורייתא ולא שייך לא יתבע ערב תחילה עכ''ל, ויל''ע על דבריו מדברי התוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' להלן - והתומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דזה ודאי דשטר הו"ל שעבוד קרקעות הוא לכולי עלמא, אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, דזה כללא בש"ס דשטר הוי ליה שעבוד קרקעות ולא יפול בו מחלוקת אי שעבודא דאורייתא, דמה בכך דשעבודא לאו דאורייתא, השתא תקנו חכמינו ז"ל שישתעבדו נכסים והרי הן משועבדים לו והוי ליה שעבוד קרקעות.

יג. עי' חתם סופר כתובות פה ב דאף למד''א שעבודא לאו דאו' י''ל דלמפרע הוא גובה, והוסיף די''ל דאחר שתקנו חז''ל שעבוד, ולמפרע הוא גובה, ולהך מד''א חלה מכירת המלוה, י''ל דחלה המכירה מדאו' עי''ש, וכל זה רק שייך אם ע''י תקנת חז''ל חל שעבוד בנכסים.

יד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ה די''ל דקושיית הגמ' בכתובות דף פו א הוא כשאין לו אלא מטלטלין, דאי שעבודא דאו' מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן יורדים לנכסיו, אך אי שעבודא דרבנן לא תקנו על מטלטלין, וגם מיניה דידיה אין שעבוד וכיצד ירדו לנכסיו.

**בשיטת הרי''ף והרא''ש ובעה''ת**

צ''ב מדוע בלא מצוה אין גובים מנכסי יורשים, הא ס''ל לר''פ דשעבודא דאו' ומאי שנא מהא דגובין מלקוחות אע''פ שאין עליהם מצות פריעת בע''ח - ומכח קושיא זו הרמב''ן והרשב''א והריטב''א הוכיחו דר''פ ס''ל דשעבודא לאו דאו' -

א. עי' בשו''ת הרשב''א ח''ב סי' רפ''ג, שכתב שלוה שהקנה את נכסיו לבנו הקטן גובין מהקטן משום דקי''ל כר''ה בריה דר''י שגובים מקטנים כל שאין חשש צררי, ומשמע שלדברי ר''פ אין גובין מלקוחות קטנים, אך הרא''ש בשו''ת כלל פ''ה אות ט' מיפשט פשיטא ליה שגובין, וא''כ בדברי הרא''ש אכתי יקשה מאי שנא לקוחות מיורשים.

ב. כתב תוס' הרא''ש בכתובות פו א וז''ל וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב עכ''ל, וכן מבואר בתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב דהנכסים ערבין **למצות** פריעת בעל חוב עי''ש, ולא ביאר הרא''ש במה נח' ר''ה בריה דר''י, ועי' בית יעקב שם.

ד. כתב הרמ''ה בדף קעד א וז''ל דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית, קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר עכ''ל.

ה. ואכתי צ''ב מאי שנא ממת ויש נכסים אצל לקוחות דגובין מהם אע''פ שאין מצוה, ואין לומר על פי דברי הנתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג ובסי' ל''ט סק''ב והגרי''ז בהלכ' שכנים על פי דברי רש''י בפסחים דחלוק גבייה מלקוחות מגביה מיתומים דבגבייה מלקוחות בטל המקח משעה שגובה המלוה, דכל זה רק אם יש למלוה כח לגבות, ואם כשאין מצוה א''א לגבות גם לא בטל המקח - וכמוש''כ הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ב דאפילו לאביי דלמפרע הוא גובה, רק אם יש היום דין לגבות ע''י הגוביינא נעשה שלו למפרע, אך אם רק ע''י שיהיה שלו למפרע יש כח לגבות, א''א למפרע הוא גובה - ורק אם יתפרשו דברי רש''י בפסחים כפשוטו שלא חל המקח כלל אף אם לבסוף לא טרפו המלוה ניחא, אלא דאכתי יקשה - כן הקשה המשובב בסי' ל''ג סק''ב על דברי התומים - בגר שמת דמבואר בתוספתא [כתובות ספ"ו] דאפי' מטלטלי גובה כמבואר בתשו' רשב"א [ח"ב סי' רנ"ב ובמיוחסות לרמב"ן סי' ס"ט] שגובים מהזוכים מהפקר, ואולי יש ליישב על פי תוס' בערובין ע ב ד''ה תא שמע עי''ש - ואולי כוונת הרשב''א דמכח החוב והממוני גבך זוכה בזכות בנכסים, ולא מכח שעבוד נכסים עי' מה שנתבאר בסוגיא דינתן לכושל שבהם, אלא שאכתי יקשה ממש''כ הרשב''א דבגר שמת והניח פקדון ביד אחרים אין בע''ח גובה ממטלטלין, ובכל זאת גובה מקרקעות וע''כ משום שעבוד נכסים וא''כ הדרא קושיא לדוכתא -

ו. ואולי י''ל על פי דברי הקצוה''ח בסי' ס''ו סקכ''ו בביאור דברי הר''ן בכתובות דכשמת הלוה הנכסים ערבים על כך שפקע שעה''ג, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט כתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים עכ''ל, וכ''כ האמרי בינה דיני הלואה סי' ב ''ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' **אחראין** וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח'' ולכן גובה מהלקוחות, ולא דמי ליורשים דאכתי יש עליהם שעה''ג שהיה על האב כמוש''כ התומים, ובכה''ג שלא התקלקל שעבוד הגוף הערבות של הנכסים אינם אלא על המצוה של בעל שעה''ג כמוש''כ תוס' הרא''ש.

ז. לוה שנשתטה ויש לו נכסים או יש נכסים אצל הלקוחות: לפי המבואר בתוס' הרא''ש לכא' לא יגבו מנכסיו אף למד''א שעבודא דאו' - לר''פ אך לדינא קי''ל כר''ה בריה דר''י - אך י''ל דבכה''ג הוי כנתקלקל שעבוד הגוף וכמת והניח נכסים רק אצל לקוחות, או כגר שמת, ולא דמי ליתומים דאינו אלא כאריא דרביע עליה ואפשר להמתין עד שיגדילו.

ח. יתומים קטנים שמכרו - ע''י אפוטרופוס - את הנכסים שירשו מאביהם, לכא' דין הלקוחות כדין היתומים הקטנים ולא יגבו מהם, אך יל''ע לדברי הרשב''א הנ''ל אות א' דנראה בדבריו שתלוי אם הגוביינא מקטן או גדול.

ט. מכר הלוה את נכסיו, ומת והניח יתומים קטנים, לכא' אם לא הניח נכסים ליורשים, הוי כגר שמת ויגבו מהלקוחות, אך אם הניח נכסים אצל היורשים א''כ היורשים נחשבים לוה, ואם הלוה אינו מחוייב אין הנכסים ערבים לחוב, ולדברי הנתה''מ והגרי''ז שבגוביינא מלקוחות הגוביינא מהמוכר, א''כ הוי כגובה מקטנים, אך י''ל דכיון שאם לא יגבו לא יהיו הנכסים של היתומים א''כ אין מניעה מצד היתומים, אא''כ כוונת רש''י בפסחים שלא חל המקח כלל, וא''כ הוי ככל נכסי יורשים קטנים.

**האם לר''ה בריה דר''י יש מצוה לפרוע חוב**

א. כתב הרשב''א ב''ב קכד א וז''ל וה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב שאין הלוה רשאי לסלק עצמו מנכסיו ולומר לבעל חובו איני נותן אלא הרי נכסי לפניך אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור ולהגבותם או לשומן עליהן, ומהכא שמעינן לה, ואני תמה מנין לו וכי כופין בשוטים למי שאינו רוצה להטפל בנכסיו לפרוע אלא אם רצה אומר לב"ד איני רוצה להטפל בנכסים שומו לו והורידוהו כל זמן שתרצו לדידן דקיי"ל דשעבודא דאורייתא, ואפשר דלרב (הונא בריה דרב יהושע) [פפא] דאמר פריעת בעל חוב מצוה שכופין אותו כשאומר לא בעינא למעבד מצוה כדאיתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (פ"ו א') אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדה לנכסים עכ''ל, אולם מאידך כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג דאם יש ללוה דבר שאין ב''ד יכולים לגבותו כופין אותו למוכרו אפי' למד''א שעבל''ד כמבואר בכתובות פו א **וכ''ש למד''א שעבודא דאו'**, ועי' דרישה סי' רע''ח סקי''א, ואמרי בינה דיני הלואה סי' ג', ובית יעקב כתובות פו א.

ב. הריב''ש בסי' תפ''ד כתב דר''ה בריה דר''י מודה שיש מצוה, והרשב''ם בדף קעד א כתב שלר''ה בריה דר''י יש מצוה על היתומים אפי' על הקטנים, ואי נימא שהמצוה הוא מצוות פריעת בע''ח - עי' להלן מדברי הגר''א - יהיה מבואר ברשב''ם כדברי הריב''ש, הרמב''ם פסק בפי''א מהלכ' מלו''ל ה''ד, דשעבודא דאו', ובפ''ב ה''ד כתב שיש מצוה לפרוע חוב, ודעת הרי''ף והרא''ש דאף ר''פ ס''ל דשעבודא דאו', ומבואר גם בדבריהם שלר''ה בריה דר''י גם על קטנים יש מצוה, וכך נפסק בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז.

ג. עי' רמב''ן בדף קעד א וז''ל רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה משום דלית ליה פריעת בעל חוב מצוה אלא שעבודא דאורייתא סבירא ליה, עי''ש.

ד. אי נימא דדעת הרשב''א שלר''ה בריה דר''י אין מצוה, ע''כ הא דנחתינן לנכסיה הוא רק מכח שעבוד נכסים, ובע''כ דמיניה דידיה יש שעבוד נכסים גם ממטלטלין, ויל''ע בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים, האם לא יגבו מיניה ואף לא יכפו, ובגמ' דף קנז א אי מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, יתפרש לדעת שמואל דס''ל דשעבודא לאו דאו' ולדידיה יש מצוה לפרוע חוב, וצ''ע, ולדברי המאירי והתומים שכתבו דמדינא דאיקני משתעבד, דהחוב משעבד כח רגע ורגע, אלא שמפני תקנת השוק שאין הקונים יודעים דבר זה תקנו שלא שתעבד אם לא כתב דאיקני, י''ל דכל זה רק מלקוחות, אך מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן ירדו לנכסיו - ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז שהביא את דברי הרשב''א בקידושין טו ב דלמד''א שעבודא דאו' יש מיניה דידיה שעבוד נכסים שנגרר מכח שעה''ג אף בלא כתב דאיקני -.

**מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם**

**התבאר בדעת הרי''ף והרא''ש דרק מכח המצוה גובים מיתומים, וע''כ דאין המצוה משום כבוד אב, דהרי על מצוה זו אין כופין, וא''כ צ''ב איזה מצוה יש על היתומים**

עוד צ''ב מהרבה ראשונים שנקטו שמבואר בגמ' בדף קנז א דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, גובים אף מנכסים שקנו אביהם אחר ההלואה אף בדלא כתב דאיקני, משום מצוה על היתומים וכו' - וכך נפסק בטור ושו''ע בסי' ק''ז, אך בשו''ע בסי' קיא' סעי' כ' הביא את ב' השיטות עי''ש, ועי''ש בסמ''ע סקל''א ובתומים סק''י - וצ''ב אם אין שעבוד נכסים, איזה מצוה יש על היתומים יותר ממצות כיבוד אב, ועל מצוות כיבוד אב אין כופין.

א. לשון הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני **דיורש במקום אביו קאי**, וכ''כ השו''ע בסעי' א', וכתב הסמ''ע בסי' קי''א סקל''א ובסי' קי''ב סק''ב דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי.

ב. כתב הגר''א בסי' ק''ז סק''א ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין ... אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו עכ''ל, וכ''כ הב''ח בסק''א.

ג. ז''ל החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ד. נח' הראשונים אם כופין את היתומים גם לפרוע ממטלטלין שירשו מאביהם, עי' בריב''ש סי' סי' שצ''ב שהביא את שיטות הראשונים בזה, ובסברת הראשונים שאין כופין צ''ב מאי שנא מקרקעות שאין משועבדים שגובין ממטלטלין שאין גובין, כתב הסמ''ע בסק''א וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע ... מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן, והנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד חילק בין דאיקני שיש שעבוד מיניה, למטלטלין דאין שעבוד מיניה עי''ש.

ה. לשיטות הראשונים שאין כופין יתומים על מטלטלין בכל זאת יש להם מצות כיבוד אב לפרוע מהם, ואע''פ שאין כבוד אב משל בן כתב הסמ''ע וז''ל אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן, וברעק''א שו''ת סי' ס''ח כתב די''ל דכיון דמכח אביהם בא להם הממון אינו נחשב לשל בן עי''ש, ובפנ''י כתובות דף פד א כתב שהמצוה רק מדרבנן משום שמדאו' אין מחוייב אלא משל אב, ולכן אין כופין על מצוה זו עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

ו. לדברי התומים שיש שעבוד הגוף על היורשים מובן שיש פריעת בע''ח מצוה עליהם כמו על אביהם - אם המצוה הוא מקרא דהאיש אשר וגו', אך לדברי רש''י שהוא מקרא דהן שלך צדק אין זה שייך ביורשים - ואולי זה כוונת הטור והגר''א והסמ''ע הנ''ל, אך מאידך לדברי התומים אין מצוה זו ויש רק כיבוד אב, וכן יקשה במלוה על פה למד''א שאין גובים מיורשים.

**במח' האמוראים אם מלוה על פה גובין מן היורשים - למד''א שעבודא לאו דאו' -**

יש לפרש שנח' אם תקנו שעבוד נכסים מיורשים, ויש לפרש שנח' אם צריך שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים, ויש לפרש שנח' אם תקנו לגבות מיורשים אף כשאין שעבוד נכסים אפי' מדרבנן משום נעילת דלת.

א. נח' הראשונים האם לדינא דקי''ל דמלוה על פה גובים מיתומים, האם גם גובין מנכסים שקנה הלוה אחר ההלואה ולא כתב דאיקני, עי' בגמ' בדף קנז א ובתוס' ומהרש''א שם, ובשו''ע סי' קי''א סעי' כ' ובנו''כ שם.

ב. בסברת הראשונים שא''צ שעבוד כתב התומים בסי' קי''א סק''י דתקנו לגבות מיתומים משום נעילת דלת אע''פ שאין שעבוד, ולעיל התבאר בשם הטור והשו''ע דהבן עומד תחת אביו והוי כגביה מיניה שא''צ שעבוד נכסים עי''ש, ולדבריהם יל''ע במה נח' רב ושמואל האם נח' על היסוד של בן קם תחת אביו, ועי' סמ''ע בסקל''א שכתב דקי''ל דעומד תחתיו בהלכ' גזילה לגבי רשות יורש לאו כרשות לוקח, ולכן קי''ל נמי דגובין מיתומים אף בלא שעבוד נכסים, ואולי י''ל דאע''פ שבן קם תחת אביו כמו שאין זה מועיל לענין מטלטלין, כך אין זה מועיל לענין קרקע וצ''ב.

ג. יש לעיין בדברי הטור והשו''ע שפי' שגובין מהיורשים אף כשאין שעב''נ משום שעומד במקום אביו, מלשון הגמ' שתקנו לגבות מיורשים במלוה על פה משום נעילת דלת, ואם א''צ שעבוד א''כ מדאו' גובין מיתומים אף אם שעבודא לאו דאו' - ובשלמא לשיטת הרי''ף דכוונת הגמ' שלא תקנו שלא יגבו משום נעילת דלת ניחא, אך לחולקים עליו צ''ב, וכן לשיטת הרי''ף י''ל דרק אם צריך שעבוד ס''ד דכשדם שהפקיעו מלקוחות כך הפקיעו מיורשים, אך אם אין צריך שעבוד והבן הוי כהאב וגובין ממנו מדין מיניה היאך ס''ד שתקנו לא לגבות -

ד. התומים ביאר את שיטת הראשונים דס''ל דאע''פ דגובין ממלוה על פה אין גובין ממה שקנה אח''כ בדלא כתב דאיקני, משום דקי''ל דשעבודא דאו' ולכן כל שאין שעבוד א''א לגבות מחיתומים, ומה שמבואר בגמ' בדף קנז לא כך הוא למד''א שעבודא לאו דאו' ותקנו משום נעילת דלת, א''כ שייך נעילת דלת גם כשאין שעבוד ולכן תקנו לגבות מיתומים אף כשאין שעבוד.

**לר''פ דיתומים לאו בני וכו' האם מהני תפיסת הלוה**

א. כתב הרא''ש ב''ב פ''ג סי' י''ז וז''ל וצ"ל דרבה בר שרשום סבירא ליה כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש בשילהי מכילתין טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הלכך מצי למיפרע מהם דאי סבר כרב פפא דאמר משום פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. היאך היה רוצה לעכב הקרקע בידו אפילו יהא אמת כדבריו כיון שאין מחויבין לפרוע חובת אביהן נמצא גוזל היתומים עכ''ל.

ב. כתב האבנ''מ ק''ג סק''ה ''וכן נמי לטעמא דאין נזקקין ליתומים קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וזה לא שייך אלא אם באנו להזדקק לנכסי יתומים להוציא מהן אבל כל שתפס והיתומים באים להוציא ודאי לא מפקינן מיד התופס'' וישל''ע מדברי הרא''ש הנ''ל.

ג. ולכא' היה מקום לתלות נידון זה במה שנח' אם יש שעה''ג על היתומים, דאי יש שעה''ג א''כ אע''פ שאין ב''ד יורדים לנכסיו כשאין מצוה, אך מהני תפיסתו - על פי המבואר בשערי יושר ש''ה פ''ב - משא''כ אם אין שעה''ג על היתומים וגם אין מצוה לא מהני תפיסתו, אלא דהקצוה''ח נח' על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היורשים ואפי' הכי כתב דמהני תפיסתו, וא''כ צ''ב אמאי מהני תפיסתו, ובשלמא לדינא דקי''ל כר''ה בריה דר''י דרק מחשש צררי אין נזקקין לנכסי יתומים ניחא דמהני תפיסתו אך האבנ''מ כתב כן בדעת ר''פ.

#

# בדברי הגמ' בדף קנז א אמר להו רב נחמן, זעירא חברין תרגמה: מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן

מבואר בגמ' דאע''פ דדאיקני לא משתעבד, ואין שעבוד נכסים, יש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, וכופים על זה, כמבואר בדברי הגמ' דהקשה רב אשי מדברי רב ושמואל שאין גובים מלוה על פה מיורשים, אע''פ דאף רב ושמואל מודו דאיכא מצוה לפרוע חובת אביהם, דלא גרע ממטלטלין שירשו מאביהם, בכל זאת אין כופים, וא''כ מבואר דכשאמר רב נחמן מצוה וכו' היינו דכופין על זה וכמבואר בתוס' ושאר ראשונים

ונח' הראשונים האם לדעת רב פפא שמלוה על פה גובה מהיורשים ה''ה דאי דאיקני לא משתעבד גובה מהיורשים, וכן להלכה דדאיקני משתעבד, כשלא כתב דאיקני גובה מהיורשים, או דשאני דאיקני ממלוה על פה ולכו''ע אין גובים מהיורשים - עי' להלן -

וצ''ב היאך כופין את היתומים כשאין שעבוד נכסים, והא מכח כבוד אב א''א לכוף כמבואר בגמ' חולין קיא ב דאין כופים על כיבוד אב משום שמתן שכרה בצידה, וכמוש''כ תוס' בכתובות דף פו א

וכן צ''ב מאי שנא ממטלטלין דאע''פ שיש מצוה לדעת רוב הראשונים אין כופים את היורשים.

עוד צ''ב לשיטות הראשונים שלמסקנא לר''פ אף בדאיקני גובים מיורשים - אף אי דאיקני לא משתעבד, וא''כ אף לדינא בדלא כתב דאיקני - מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובים מיורשים במלוה על פה משום דשעבודא דאו', ובדף קעו א אמר ר''פ שגובים משום נעילת דלת, ובסוגיין מבואר דלמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים א''צ שעבוד נכסים ומכח המצוה גובים אף בלא שעבוד, ואף בלא טעמא דנעילת דלת.

א. התומים בסי' קי''א סק''י ביאר וז''ל רב נחמן דתירץ מצוה על היתומים וכו' אזיל לשיטתו דס"ל כמש"כ התוס' גיטין דף נ' דשעבודא לאו דאורייתא ומלוה על פה גובה מיורשים משום נעילת דלת ... והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע, בלא"ה צריך לומר דהא רב פפא נתן טעם סוף ב"ב משום נעילת דלת ולא משום מצוה, וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת, ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין, רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין, וזה מוכח דרב פפא ס"ל דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה, וקשה הא רב פפא קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשין ולא משום מצוה, ועכצ"ל כמש"כ דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת עכ''ל, ולפי''ז כתב התומים דהכל מתיישב דאין נעילת דלת על מטלטלין שאינו סומך דעתו עליהם, והכפיה אינו רק משום המצוה, אלא תקנו לגבות משום נעילת דלת כשיש מצוה, והגמ' בקידושין שאמרה שגובים משום שעבודא דאו' הוא משום דאי שעבודא דאו' לא תקנו לגבות משום נעילת דלת, ובאמת כתב התומים דלדידיה אין גובים בדלא כתב דאיקני, וכעין דברי התומים כתב רעק''א בשו''ת סי' ס''ו דמכח נעילת דלת אמרו שיש מצוה על היתומים אע''פ שמדינא אין מצוה משום דהוא משל בן, ולפי דרך זו המצוה הוא מצות כבוד אב, והדין גוביינא הוא רק מדרבנן.

ב. ולכא' לא יתיישב בזה דעת הטור והשו''ע בסי' ק''ז דלכא' פסקו כשיטת הרי''ף דשעבודא דאו' ואפי' הכי כתבו דגובין מיורשים אע''פ שלא כתב דאיקני, וצ''ב הרי מבואר בגמ' בקידושין שגובין מיורשים מלוה על פה רק משום דשעבודא דאו', וא''כ בדאיקני שאין שעבוד כיצד גובין, והוכיח מזה התומים בסי' ק''ד סק''ז דיש שעבוד מדאו' אף בדלא כתב דאיקני וא''כ דמי ממש למלוה על פה, וכדלהלן אות ה'.

ג. אך הסמ''ע והגר''א בסי' ק''ז סק''א כתבו שהמצוה הוא מצות פריעת בע''ח ולא מצות כבוד אב, וכן כתבו דהגוביינא הוא **מדאורייתא מכח שעומד במקום אביו** - עי''ש ועי' להלן - וכתב הסמ''ע לחלק בין קרקע למטלטלין וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע, דלא סמכה דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה, ואם היה מוכרה לאחר לא היה המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כתב למלוה דאקני וכמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, ואכתי יקשה מהגמ' בקידושין דמבואר דרק משום דשעבודא דאו' גובין מיורשים, וכן מהגמ' בדף קעו א דמבואר דרק מכח תקנת חז''ל גובין מיורשים משום נעילת דלת.

ד. אולי יש ליישב את הקושיא מהגמ' בקידושין שרק מכח שעבודא דאו' גובים מיורשים, ומהגמ' בדף קעו א שמבואר שרק מכח נעילת דלת גובים, ובסוגיין מבואר שכופים מכח המצוה אף כשאין שעבוד, ולא הוזכר שכופים משום נעילת דלת, על פי דברי הרשב''א בדף קעה ב דאין יורדים לנכסיו מכח דין עד שתכפהו וכו' אם אין שעבוד נכסים, דבדף קנז א רק כופים אותו עד שיפרע, ובקידושין ובדף קעו א יורדים אף לנכסיו מכח שעבודא דאו' או נעילת דלת, וזה לא שייך בדאיקני שאין שעבוד ואין נעילת דלת כי לא סמך המלוה דעתו על מה שיקנה - וגם לדברי הרמב''ן דס''ל עד שאתה כופהו וכו' כתב הר''ן דכל זה רק כשהוא לפנינו, וכן בנשתטה אין זה שייך - ואדאתינן להכי יש ליישב כן אף לפי דעת הרמב''ן שיורדים לנכסיו אף בלא שעבוד נכסים מכח עד שתכפהו וכו', על פי דברי השערי יושר ש''ה פ''ב דרק כשיש שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, אך כשאין שעה''ג לא יועיל הירידה לנכסיו, דרק מכח שעה''ג א''צ דעת מקנה, וא''כ ביורשים שאין עליהם שעה''ג לכו''ע א''א לרדת לנכסיו, ולכן בקידושין רק מכח שעבודא דאו' יורדים לנכסיהם, ובדף קעו א מכח נעילת דלת יורדים לנכסיהם, אלא שיש לעיין אם יש נעילת דלת כשהדין שאין יורדים לנכסיהם, ורק כופים אותם, דלכא' כיון שכופים אותם עד שתצא נפשם יפרעו וא''כ אין נעילת דלת וצ''ע.

ה. המאירי בדף קנז א כתב דמדינא אף דאיקני משתעבד ואף בדלא כתב דאיקני, משום דהחוב משעבד, ולא רק מעשה ההלואה משעבדת, וא''כ כל רגע יש סיבה שישתעבדו נכסיו, וכל דברי הגמ' אינם אלא מדרבנן שחששו לתקנת הלקוחות עי''ש, וא''כ לדבריו יש שעבוד נכסים, ולכן י''ל דגובים מיורשים, ולא חששו לתקנתם משום שיש עליהם מצוה, אך לא די במצוה משום שעל כבוד אב אין כופים, והוא רק סיבה שלא תקנו שלא לגבות, וא''כ ניחא דרק מכח שיש שעבוד נכסים מדאו' או מכח נעילת דלת אפשר לגבות בדאיקני, וניחא הא דאין גובים ממטלטלין מכיון שאין בהם שעבוד נכסים, וכ''כ הנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד דבדאיקני יש שעבוד מיניה, ויורש במקום אביו קאי, ובמטלטלין אין שעבוד אפ'י מיניה.

ו. התומים בסי' ק''ז סק''ד, וסי' קי''א סק''י, וסי' קי''ב סק''א הלך בדרכו של המאירי, וביאר בתרי אנפי, וז''ל כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמאי שנא, או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסים שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבין עכ''ל.

**מדברי הראשונים האם המצוה הוא מצות כבוד אב או פריעת בע''ח מצוה**

א. ז''ל הראב''ד - בשטמ''ק בסוגיין - מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מנכסי דידהו אף על גב דלא משתעבדי לבעל חוב **משום כבוד אבוהון** דכי בעיא לן דאקנה קנה ומכר או הוריש ליורשים אחרים שאינם בניו עכ''ל, ועי''ש שמבואר בדבריו דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים גם מדאיקני גובים.

ב. ז''ל הרמ''ה אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם. כלומר לעולם אימא לך דאיקני לא משעבד לך, וטעמא דמתניתין משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם **משום כבודו מנכסיו**. ואף על גב דלא אשתעבדו ליה לבעל חוב כגון נכסי דקנה בתר הכין, דקס"ד דכיון דמצוה היא מיכף נמי **כייפינן להו משום מצוה ולא משום שעבודא**, אבל לגבי מכר ומתנה ושאר יורשין דליתיה להאי טעמא לא משתעבד כלל ואף על גב דכתב ליה דאיקני עכ''ל, אלא שלדעת הרמ''ה למסקנא אין הדין כן לכו''ע, ולס''ד י''ל דאף גובים ממטלטלין.

ג. כתב הריטב''א וז''ל אבל הר"ם אומר בשם רבותיו והרב אחיו שלא אמרו מצוה על היתומים וכו' אלא בנכסים שירשו שיש בדבר לזות שפתים וכעין לוה רשע ולא ישלם ויש בפרעון כבוד אביהם, אבל כשלא ירשו כלום אין כאן מצוה כלל ורב נחמן [משום] זעירא הוא דהוה ס"ד דכיון שירשו נכסים כופין על מצוה זו עכ''ל, אלא שהר''ם כתב שלמסקנא כו''ע מודו דאין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, והריטב''א בקידושין דף יג ב כתב שאין מצות פריעת בע''ח אלא על הלוה ולא על היורשים, אלא רק ''מצוה בעלמא הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם''.

ד. כתבו התוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן והך דהכא אינו כי ההיא דגבי קטינא דארעא דהתם מצוה בעלמא בלא כפייה דמיירי בדלא שבק להון אחריות נכסים עכ''ל, ומבואר בתוס' שיש מצוה בעלמא בלא כפיה, ויש מצוה שכופין עליו ולא ביארו תוס' מהו המצוה שעליו כופין ומהו המצוה בעלמא שאין כופין עליו, ובכתובות כתבו דבלא שבק וכו' אין כופין משום שאין כופין על כבוד אב, ומשמע שכאן שכופין אינו משום כבוד אב, אלא משום פריעת בע''ח מצוה, אלא דאולי יש לפרש כוונתם דכשיש רק מצוה אין כופין, אך כשיש גם נעילת דלת כופין וכמוש''כ התומים הנ''ל.

ה. הר''ן בכתובות צא ב הביא שהרשב''א הוכיח מסוגיין - וכ''ה ברשב''א כתובות פו. ובשו''ת הרשב''א ח''ד סי' קנ''ב - שגם ממטלטלין דיורשים גובים, מהא דמבואר בסוגיין דא''צ שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים למד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, וא''כ אין הבדל בין קרקע למטלטלין, ובתרוויהו יש מצוה - ועי''ש דכתב דהכפיה הוא רק מדרבנן - וכתב דכל זה רק מנכסים שירשו, אך מנכסיהם אע''פ שיש מצוה אין כופים על זה, וצ''ב מאי שנא מצוה זו ממצוה זו, וי''ל כנ''ל על פי התומים, וס''ל דאיכא נעילת דלת גם ממטלטלין, וז''ל הגידולי תרומה שער ס''א חלק א' אות ט' י"ל דסבר הרשב"א ז"ל דכי שבק אבוהון מטלטלי מיחייבי אינהו לפרוע מינייהו חובת אביהם לפי שנכנסים במקום אביהם, וכי היכי דפריעת ב"ח ללוה היא מצוה ה"נ הם הבאים תחתיו במטלטלין אלו חייבים במצוה זו מדין פריעת ב"ח, ומש"ה כייפינן להו כשאר מצות, אבל כשלא הניח כי פרעי מדידהו עבדי מצוה ולא מטעם פריעת ב"ח אלא משום כבוד אביהם, והשתא הויא מצוה שמתן שכרה בצדה ואין כופין עליה עכ''ל, והא דאין יורדים לנכסיו הוא משום שהרשב''א לשיטתו שא''א לרדת לנכסיו מצד שעה''ג לחוד, ולא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו'.

ו. הובאו לעיל דברי הסמ''ע בסי' ק''ז סק''א דביאר את דברי הטור והשו''ע דגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני משום שיש על היורשים את אותו מצוה שיש על האב לפרוע את החוב, וכ''כ הב''ח והגר''א שם על דברי הטור והשו''ע שגובים מן היורשים משום שיש עליהם מצוה לפרוע את חוב אביהם שאין הכוונה לכבוד אב שהרי אין כופים על כבוד אב, אלא הוא אותו מצוה שיש על האב, ועי' עוד להלן.

ז. כתב המ''מ פכ''ב מהלכ' מלו''ל הט''ו והטעם בזה מפני שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב הזה ואינו יורש מן הלוה **כמו היתומים שעומדים במקום אביהם** ולפיכך הרי ב"ד כשלוחין ואין לו ללוקח להשתדל בפריעת החוב.

ח. כתב הטור בסי' רע''ח כתב ה"ר יוסף הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לבעלי חובות הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו.

ט. יל''ע אם כל הנך דכתבו דיש מצוה על היורש משום שעומד במקום אביו, אם כוונתם כדברי התומים בסי' ס''ו סקמ''ג והנתה''מ בסי' ק''ז סק''ט שיש שעבוד הגוף על היורשים, או''ד י''ל דאף להחולקים על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היתומים, אך יש למלוה ממוני גבך שהוא עצם החוב אצל היורשים, דהממוני גבך הוא זכות ברשות ממון, וכיון שירשו את הרשות מממון מאביהם נשאר למלוה ממוני גבך ברשות זו, משא''כ שעה''ג שהוא זכות בגברא אין על היורשים, וכיון שיש עליהם ממוני גבך יש עליהם מצות פריעת בע''ח, ועי' להלן דיש שפי' שמכח תקנת הגאונים עומד במקום אביו, וא''כ יהיה הגדר שתקנו הגאונים שיש שעבוד הגוף על היורשים ע''י שעומדים במקום אביהם.

י. ונ''מ אם המצוה מצד כיבוד אב או מצד שעומד במקום אביו, בשאר יורשים שאין שייך בהם מצוות כבוד אב, אם גם בהם נאמר דגובים מהם בדאיקני, אלא שיתכן שגם אם הגדר שבן עומד במקום אביו ולכן יש עליו מצוה של פריעת בע''ח מצוה, אין שאר יורשים עומדים במקום מורישם, אלא רק בן דהוי ככרעיה דאבוה.

**צ''ע על מה שהוזכר מצות כבוד אב לפרוע חובות אביו הא אין מצות כבוד אלא משל אב ולא משל בן**

א. עי' רעק''א בשו''ת סי' ס''ח דאינו נחשב כל כך משל בן מכיון שירש את הנכסים מאביו, ואכתי לא יתיישב דעת הרשב''א שיש מצוה אף מנכסים שלא ירש.

ב. ז''ל התו''ר ב''מ טו ב אלמא שמעינן דב"ח גובה את השבח מיתמי אף על פי שאין להם על מי לחזור, ולא דמי למקבל מתנה לפי שאין מוטל עליו לפרוע חובות הנותן הילכך כיון שאין לו על מי לחזור לא גבי ב"ח מיניה **אבל יורש כרעיה דאבוה הוא ועליו מוטל יותר לפרוע חוב אביו** הילכך גבי ב"ח ארעא ושבחא אף על פי שאין לו על מי לחזור, ושמא תקון רבנן כדי שלא תנעול דלת, וכ''ה בלשון התוס' והרא''ש בסי' ל''ט שם, ועי' רא''ש ב''ק סי' ו, ואולי כוונתם שיש דכיון דכרעיה דאבוה הוא יש עליו שעה''ג וכדברי התומים והנתה''מ.

ג. כתב הסמ''ע אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ה. ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

**במח' הראשונים האם לדינא שגובים ממלוה על פה גובים גם בדלא כתב דאיקני**

מתקיף לה רב אשי: מלוה על פה הוא, ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות.

ונח' הראשונים בדעת ר''פ דמלוה על פה גובה מהיורשים, האם גם גובה בדלא כתב דאיקני, או דלכו''ע אין גובה, ולא דמי דאיקני שאין שעבוד נכסים, למלוה על פה שיש שעבוד נכסים.

ונח' בביאור קושיית רב אשי מדברי רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, האם קושיית הגמ' היא משיטת רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, ובדאיקני הוי כמלוה על פה, דבתרוייהו אין שעבוד נכסים, וחזינן דכשאין שעבוד נכסים, אין גובים מיורשים וא''א דכופין אותם מכח מצוה על היתומים וכו', או שקושיית הגמ' היא דמוכח בדברי רב ושמואל דבלא שעבוד נכסים אין כופין את היורשים מכח מצוה וכו', וא''כ אף לדידן דבמלוה על פה גובים מהיורשים הוא רק משום שיש שעבוד נכסים, אך בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים.

**שיטות הראשונים שגובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת הרשב''ם בד''ה מצוה ובד''ה א''כ דגובים אע''פ שלא כתב דאיקני, ולדבריו כן מבואר בגמ' דגרס הרשב''ם א''כ מלוה על פה הוא, וצ''ע מהרשב''ם בדף קלג א דכתב בד''ה רשב"ם ד"ה א"ל רב יימר בסו"ד דאי הדר, דמבואר בדבריו שאף מיורשים אין גובים בדלא כתב דאיקני.

ב. כתבו התוס' בדף קנט א וז''ל ואף על גב דאמרן לעיל דאיקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דאית ליה מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הויא כמו (מצוה) ומשתעבד אף על פי שלא בא לעולם, וכן מבואר בתוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן.

ג. כתב ר' יונה בדף מד ב וז''ל דכיון דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין, כי אמרינן נמי דאקני קנה ומכר לא קנה, דאקני קנה והוריש קנה, דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לי' כמלוה על פה, אף על גב דלא מהניא להו הקנאת השטר, דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי', וכי מורית להו גבי מיתמי, המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, והכי מוכח בהדיא בפ' מי שמת, ועי''ש שכתב דכיון שרק מכח מצוה גובין ולא מכח שעבוד נכסים, א''כ מיתומים קטנים א''א לגבות דלאו בני מעבד מצוה נינהו - אף לר''ה בריה דר''י ואף כשאין חשש צררי -

ד. וכ''כ הר''ן בכתובות דף צא ב בשם הרשב''א וכן נראה ברשב''א גיטין ט א ד''ה ור''ת.

ה. וכ''כ התוס' רי''ד וז''ל ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם פי' ואף על גב דלא כתוב דאיקני כיון שיורש נכסי אביו חייב לפרוע חבותיו הילכך אין להביא ראי' מן היורש ולא קמבעיא לי' אלא לגבי לוקח.

ו. וכ''ה בריטב''א בסוגיין בפי' הראשון, וכ''ה בשטמ''ק מתוס' הרא''ש עי''ש, ובספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' כתב בשם גאון והראב''ד דגובים, וכ''ה בראב''ד בשטמ''ק בסוגיין.

**שיטות הראשונים שאין גובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת היד רמ''ה וכ''כ הריטב''א בשם הר''ם דלכו''ע אין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני.

ב. וכ''כ הר''ן בכתובות שם בשיטת הראשונים שאין גובים ממטלטלי דיתמי.

ג. בספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' הביא שיטת הרב אב''ד דגובין, ובשם איכא מד''א כתב דאין גובים עי''ש.

ד. הריב''ש בסי' שצ''ב בשם הרמב''ן כתב דאין גובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

**מדברי האחרונים בענין זה**

א. כתב רעק''א - מערכה בסוף כתובות אות י' - די''ל דכל מה שאמרה הגמ' דיש לפרש את המשנה משום מצוה וכו' הוא בדרך דחיה אי דאיקני לא משתעבד י''ל דיש מצוה וכופין על זה אע''פ שאין שעבוד, אך אליבא דאמת דדאיקני משתעבד אין מקור מהמשנה שכופין על מצוה זו, אך כתב אולם לשיטת הש"ך (סי' קט"ו ס"ק ל"ב ד"ה ולפ"ז) דלענין כתובה לא מהני דאקני, א"כ שפיר מוכח דמיורשים לא בעי דאקני [דהא במתני' דנפל הבית כו' תני גם כתובה].

ב. התומים בסי' קי''א סק''י כתב דכל מה שמשמע בגמ' דגובים אף בדלא כתב דאיקני אם גובים במלוה על פה, הוא רק למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו לגבות משום נעילת דלת במלוה על פה, אע''פ שאין שעבוד נכסים, וממילא גם בדלא כתב דאיקני גובה, אך למד''א שעבודא דאו' שלא תקנו לגבות במלוה על פה אלא מדינא גובה, ממילא בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים אין גובה, וכ''כ הקו''ש אות תקס''ט בביאור מח' הראשונים, דהראשונים שכתבו שא''צ דאיקני ס''ל דקי''ל שעל''ד, ותקנו לגבות משום נעילת דלת מיורשים אע''פ שאין שעבוד וא''כ כלול בתקנה זו גם כשלא כתב דאיקני, והראשונים שכתבו שצריך דאיקני ס''ל דקי''ל שע''ד, ולא מצינו שתקנו משום נעילת דלת וא''כ בלא דאיקני שאין שעבוד א''א לגבות.

ג. עוד כתב התומים די''ל דכל מה שמבואר בגמ' דאף אי דאיקני לא משתעבד גובים מיורשים משום מצוה, כל זה רק משום שיש נעילת דלת - ולא תקנו משום נעילת דלת כשאין מצוה על היורשים כגון בקטנים לר''פ משום דלא רצו להפסידם - וכל זה רק משום שסמך דעתו על זה דכתב דאיקני אלא דאי דאיקני לא משתעבד אין משתעבד מדינא, אך גובים משום נעילת דלת, אך בדלא כתב דאיקני דלא סמך דעתו על זה אין נעילת דלת, וא''כ אין מקור מהגמ' שגובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

ד. כתב המל''מ בפכ''א ממלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו.

ה. השטמ''ק הביא בתחילת הסוגיא מהרא''ש וז''ל ותימא בקנה והוריש מאי קמבעיא ליה וכי גרע ממלוה על פה שגובה מן היורשים. ויש לומר דשמואל לטעמיה דאמר לקמן בפרק גט פשוט מלוה על פה אינו גובה מן היורשים עכ''ל, ולכא' לא מובנת קושייתו דודאי דאיקני גרע ממלוה על פה דבמלוה על פה ההלואה משעבדת, ובדאיקני הו''ל דשלב''ל וכיצד ישתעבדו נכסיו, ובסוף גט פשוט מבואר שגובים מיורשים ממלוה על פה משום דשעבודא דאו', וא''כ צריך שעבוד ולא הקשה הרא''ש מכח דברי הגמ' להלן שמכח מצוה גובים, אלא הקשה מכח דברי הגמ' בסוף גט פשוט, ואולי י''ל דס''ל כהמאירי שמדאו' החוב משעבד, ורק מדרבנן חששו ללקוחות מכיון שאין קול על דאיקני, וחסרון זה לא שייך ביורשים, וממילא פשוט שדאיקני משתעבד, כמו מלוה ע''פ שמשתעבד אע''פ שאין קול, ורק לגבי לקוחות יש מקום לדון שדאיקני לא משתעבד, ונמצא לפי''ז דשיטת הרא''ש שגובים בדאיקני אף אם דאיקני לא משתעבד אינו משום שיש עליהם מצוה כשיטת שאר הראשונים, אלא משום שיש שעבוד, ולא ס''ל דמכח המצוה גובים, וא''כ אע''פ שלדינא ס''ל כהראשונים שגובים בדאיקני, אך נח' על מה שכתבו שמכח מצוה גובים - ולדברי הרא''ש דשמואל לשיטתו צ''ל דמה שתי' הגמ' משום מצוה וכו' הוא דאע''פ שאין שעבוד אך אולי מכח מצוה כופים, ועל זה הגמ' שאלה ממלוה על פה דאין כופים מכח המצוה, דהיינו דבתחילת הסוגייא הנידון היה אם יש שעבוד על דאיקני, ועל זה כתב הרא''ש דדבר זה תלוי במח' ר''פ ורב ושמואל, ובהמשך הסוגיא הגמ' דנה לגבות בלא שעבוד נכסים מכח מצוה, ועל זה הקשו ממלוה על פה, ויתכן שבכלל קושיית הגמ' דגם לר''פ רק מכח שעבוד גובים ממלוה על פה ולא מכח מצוה כמבואר בסוף גט פשוט - ועי' עוד להלן ביאור אחר בדברי הרא''ש.

**שיטת הטור והשו''ע**

א. הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו, והשו''ע בסי' ק''ז סעי' א' פסקו דכופים את היורשים אע''פ שלא כתב דאיקני משום **דיורש במקום אביו קאי**, וביאר הסמ''ע בסק''א דלכן מדינא גובים אף בדלא כתב דאיקני משום דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו, וצע''ג א''כ מדוע פסקו הטור והשו''ע דאין כופים במטלטלין, ועל זה כתב הסמ''ע וז''ל דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, וצ''ב, ועי' אבי עזרי פי''א מהלכ' מלו''ל ה''א.

ב. כתבו הטור והשו''ע ריש סי' ק''ז מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם, וכתבו הב''ח סק''א והגר''א סק''א דאין הכפיה משום מצות כבוד אב שהרי על כיבוד אב אין כופין כמבואר בטור ושו''ע שאין כופים במטלטלין, אלא המצוה על היתומים הוא אותו מצוה שיש על אביהם לפרוע את חובו וכדאמר רב פפא מלוה על פה גובה מן היורשים דשעבודא דאורייתא.

ג. וצ''ב אם יש שעבוד מדוע נצרך מצוה בכדי לכופם ומאי שנא מלקוחות, ומבואר בטור ושו''ע שפסקו כמו שכתבו הרי''ף והרא''ש שר''ה בריה דר''י נח' על ר''פ משום דס''ל שגם על קטנים יש מצוה, ולכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים, ולא דמי ללקוחות, וכמבואר בתוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' מה שנתבאר בזה באריכות בביאור מח' רב פפא ור''ה בריה דר''י - וניחא הא דלא סגי בשעבוד נכסים בלא מצוה, אלא דאכתי צ''ב מדוע נצרך שעבוד נכסים הא איכא פריעת בע''ח מצוה על היורשים לפרוע חובות אביהם מנכסי אביהם, ומכח זה נכופם לשלם כמבואר בכתובות פו א, ומדוע המצוה שיש על אביהם לפרוע את החוב יש גם עליהם רק כשיש שעבוד נכסים - ואין לומר שהמצוה שיש עליהם הוא רק מדרבנן ותקנו כן משום נעילת דלת, שהרי הרי''ף פי' את הגמ' בדף קעו א שלא ביטלו את השעבוד משום נעילת דלת, ואם כהנ''ל הרי יש לפרש בפשיטות שאע''פ ששעבודא דאו' בלא מצוה א''א לגבות ומשום נעילת דלת תקנו שיהיה עליו מצוה -

ד. עוד צ''ב על מה שפי' הב''ח והגר''א שיש מצוה על היתומים וכו' וכדאמר ר''פ שעבודא דאו' ממש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים ושם הרי אין שעבודא דאו'.

ה. ומוכח דכוונת הב''ח והגר''א הוא כמוש''כ המל''מ פכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א בשם המהראנ''ח והריב''ש - והביאם רעק''א על דברי השו''ע בסי' קי''א סעי' כ' - דכל מש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים הוא רק אחר תקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלין אך מדינא יתכן שאין גובים מיורשים וכמבואר בשו''ע בסי' קי''א סע' כ' שהביא את ב' השיטות, וכוונתו שם בקרקעות שבזה לא תקנו הגאונים מידי, ורק במטלטלין שתקנו לגבות תקנו אף שעדיפי על קרקע וגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני ע''ש, ולפי''ז לשון השו''ע שגובים אף בדלא כתב דאיקני משום דיורש במקום אביו קאי הוא גדר בתקנת הגאונים, להחשיב את הבן במקום אביו.

ו. והסמ''ע לשיטתו שתמה בסי' קי''א סקל''א על השו''ע שהביא את ב' השיטות שהרי בשאר המקומות סתם שגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני, לכן בריש סי' ק''ז פי' את דברי השו''ע דיורש במקום אביו קאי מדינא ולא מכח תקנת הגאונים, ולכן כתב בסי' קי''א דהשו''ע שפסק בהלכ' גזילה דרשות יורש לאו כרשות לוקח ע''כ ס''ל לדינא דגובים מהיורשים, ואינו רק משום תקנת הגאונים, ובדברי הטור לכא' מדוייק שהוא רק מכח תקנת הגאונים שהרי בסעי' א' שכתב שגובים מיתומים לא הזכיר שגובים אף בדאיקני, ורק בסי' ט''ו כתב וז''ל וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי עכ''ל, ונראה להדיא שרק משום שתקנת הגאונים היא גם במלוה על פה לכן גובים אף בדלא כתב דאיקני, משום שאם אף במלוה על פה גובים אע''פ שאין שעבוד נכסים, ע''כ שגדר התקנה הוא שעומד במקום אביו, וא''כ אף בדלא כתב דאיקני.

ז. הש''ך בסי' קי''א סקי''ד כתב וכן מוכח בש"ס ב"ב (דף קנ"ז ע"א) וכן עיקר ותימה על המחבר שכתב דעת היש חולקין, ועי' סמ''ע שכתב שכיון שהבעה''ת בהיא שיטה זו העתיקו השו''ע, והאחרונים הביאו את דברי הריב''ש שכתב שכן הוא דעת הרמב''ן, אלא שלכא' יש לתמוה על דברי הש''ך מדברי הר''ן בכתובות צא ב דכתב דכל הראשונים שכתבו שאין כופין ממטלטלין ס''ל דמסקנת הגמ' הוא שאין גובים בדלא כתב דאיקני, וא''כ רוב הראשונים ס''ל כהיש חולקים, ויש לבאר את דברי הש''ך דע''כ הטור והשו''ע נח' על הר''ן בזה דהרי פסקו שאין גובים ממטלטלין ובכל זאת כתבו שי''א שגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, וע''כ ס''ל להטור והשו''ע דאין קשר בין הדברים, וא''כ אין מקור לשיטתם מהראשונים שכתבו שאין גובים ממטלטלין לנידון זה.

ח. וכל זה לדברי הש''ך שודאי נקט בדרי השו''ע כדעת הסמ''ע שמדינא גובה עד שתמה הש''ך מדוע הביא השו''ע את דעת החולקים הרי כך מפורש בגמ', אך לדברי המל''מ בשם המהראנ''ח והריב''ש שנקטו להפך מדברי הסמ''ע והש''ך שעיקר הכרעת הטור והשו''ע כהשיטות שאין גובים בדלא כתב דאיקני, ומש''כ שגובים הוא רק אחר תקנת הגאונים, ניחא היטב הא דלא פסקו כרוב הראשונים שאף בדלא כתב דאיקני גובים מהיורשים, משום די''ל דס''ל כהר''ן דכל הראשונים שפסקו שאין גובים ממטלטלין ס''ל דאין גובים בדלא כתב דאיקני, ובכל זאת הביאו בסי' קי''א את השיטה שכן גובים בדלא כתב דאיקני - בקרקעות שלא תקנו בהם הגאונים - משום שהתוס' בדף קנז א נח' על הר''ן וכתב שגובים בדלא כתב דאיקני ואין גובים ממטלטלין.

ט. התומים בסי' ק''ז סק''ז כתב דהא דקי''ל דגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני הוא משום דקי''ל שעבודא דאו' **והחוב משעבד**, ולכן מדאו' יש שעבוד אף בדלא כתב דאיקני - ולכא' כוונתו דהא דקי''ל דאין גובים מלקוחות בדלא כתב דאיקני הוא כדברי המאירי דתקנו שלא לגבות משום תקנת השוק, וביתומים אין זה שייך - והא דמיבעיא ליה לשמואל בקנה והוריש צ''ל דהוא לשיטתו דשעבודא לאו דאו' ורק מדרבנן תקנו שהשטר משעבד וכמוש''כ התומים בסי' מ''ט סק''ו.

**בביאור מח' רב ושמואל ור''פ אם גובים במלוה על פה מיורשים**

א. הרא''ש - בשטמ''ק - הקשה אם גובים ממלוה על פה מדוע שלא יגבו מדאיקני, ומבואר בדבריו שמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים ס''ל דא''צ שעבוד בכדי לגבות, דע''כ לא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא תקנו לגבות אע''פ שאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''כ אין הבדל בין מלוה על פה לדאיקני, משא''כ לרב ושמואל תקנו שיש שעבוד ולא תקנו שעבוד במלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, וכיון שכך אין גובים לא במלוה על פה ולא מדאיקני אין גובים, או שתקנו שהשטר משעבד - כמבואר בתומים סי' מ''ט סק''ו - ולכן במלוה על פה אין שעבוד, ובנוסח אחר י''ל דכוונתו למד''א שעבודא דאו', וכדברי הר''י מגא''ש בסוף גט פשוט שבטלו את השעבוד ממלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, ושוב חזרו ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, וא''כ בכלל תקנתם כל קרקע שירשו היורשים, ואין הבדל בין מלוה על פה, לדאיקני.

ב. והרמ''ה כתב שחלוק דאיקני ממלוה על פה, דבמלוה על פה יש שעבוד נכסים, ולכן לר''פ גובים מיתומים, משא''כ בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים, וצ''ל שאע''פ שיש שעבוד במלוה על פה, תקנו שלא לגבות מלקוחות משום תקנת השוק - ונח' הרא''ש והרמ''ה בדעת ר''פ אם תקנו לגבות מיורשים אע''פ שאין שעבוד, או תקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד -

ג. הסמ''ע כתב שגובים מיתומים אע''פ שלא כתב דאיקני משום שעומד תחת אביו, ולפי''ז סברת ר''פ שגובים במלוה על פה הוא משום שעומד תחת אביו, ולכן א''צ שעבוד נכסים, ויש''ל במה נח' רב ושמואל, האם נח' בזה גופא וס''ל דאינו עומד תחת אביו, ולפי''ז גם לענין גזילה יסברו שרשות יורש כרשות לוקח, וכמוש''כ הסמ''ע דהא בהא תליא, או''ד דכמו שלר''פ אין עליו מצוה לפרוע מטלטלין, ה''ה אין עליו מצוה לפרוע כל דבר שאינו משועבד וצ''ע.

#

# שעבוד במטלטלין

נח' הראשונים אם מדאו' מטלטלין משתעבדים או דשאני מטלטלין דלא סמכא דעתיה ולא חל בהם שעבוד כלל

את''ל שיש שעבוד מדאו' אכתי יש לדון אם מדאו' יש שעבוד רק מיניה, אך לא מיורשים ולקוחות משום דלא סמכא דעתיה לגבות מהם, או דלמא דמדאו' יש שעבוד גם מלקוחות ויורשים

ואת''ל שיש שעבוד מדאו' גם מיורשים ולקוחות, יש לדון מהו הטעם שדרבנן הפקיעו את השעבוד, י''ל משום סברת לא סמכא דעתיה, ובגמ' בב''ק דף לג ב וב''ב דף מד ב מבואר דאפי' עשאן אפותיקי אין גובים מלקוחות משום שאין להם קול - ורק בשעבדן אגב קרקע גובה מלקוחות, ועי' ספר התרומות שער מ''ג ח''א אות ב' דרב האי גאון ס''ל דלא אמרו דאין גובה מלקוחות כששעבדם ולא שעבדם אגב קרקע אלא רק כשיש למוכר נכסים - אך סברא זו אינה שייכת ביורשים.

את''ל דרבנן הפקיעו את השעבוד יש לחקור האם הפקיעו את השעבוד רק כשמת או מכר, או הפקיעו את השעבוד אף מיניה

**הסוברים שיש שעבוד מדאו'**

א. כתבו התוס' בשבועות דלמ"ד דשעבודא דאורייתא לא משכחת שבועה דאורייתא אלא כשאין לו קרקע, וע''כ דמדאורייתא מטלטלי דיתמי משתעבדי דהרי רק בכה''ג כתבו תוס' דמשכ''ל שבועה דאו' - מקנה בקידושין טו - והקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א כתב על ראיה זו וכמדומה לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אגב קרקע, מיהו לפי מה שכתבו התוס' והרא"ש דאגב קרקע אינו תורה א"כ ליכא למימר באגב קרקע.

ב. הרשב''ם בב''ב דף קעה ב כתב דטעמא דמ"ד שעבודא דאורייתא משום דכתיב יוציא אליך את העבוט החוצה וה"ה למקרקע ע"ש, ומבואר בדבריו דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין, וכתב המקנה שם דיש לדחות דשאני משכון שסומך דעתו עליו וכל כה''ג גם מטלטלין משתעבדים, וז''ל הרשב''ם בב''ב דף מד ב ד''ה - מטלטלי - לא משתעבדי, דלית להו קלא ולא יזהרו לקוחות עכ''ל ומשמע דמדאו' משתעבדי אף מלקוחות, אלא שהרש''ש שם כתב דהרשב''ם הוצרך לזה רק באופן ששעבד מטלטלין להדיא דלא שייך סברת לא סמכא דעתיה - כל שלא שעבדן אגב קרקע - אך בלאו הכי אינו משתעבד משום דלא סמכא דעתיה, ועי' רשב''ם בב''ב דף קכח א ד''ה ור''נ, הובא להלן.

ג. כתב הרמב''ן ב''ב דף קכה ב והאי טעמא דר' נתן ודאי ליתיה אלא בבעל חוב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין עכ''ל, ובשבועות דף לז ב כתב הרמב''ן הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, ועי' רמב''ן יבמות דף מו א דכתב בתוך דבריו שמדאו' יש שעבוד על מטלטלין וגובים גם מלקוחות מדאו', ועי' רמב''ן במלח' בפסחים בסוגיית למפרע הוא גובה, דכתב ב' צדדים אי אמרינן במטלטלין למפרע הוא גובה, ונראה בדבריו שדן אם יש במטלטלין שעבוד גמור אלא שפוקע כשמכרן או מת, או שמעיקרא שעבודן קלוש ולכן אין בהם דין למפרע הוא גובה.

ד. הרמ''ה בב''ב אות קמ''ד ואות קמ''ח כתב דנח' האמוראים אם יש שעבוד מדאו' על מטלטלין, דלעולא דהמקור לשעבוד נכסים הוא מקרא דיוציא אליך וכו' יש שעבוד גם על מטלטלין, אך לר''פ המקור מדין ערבות וכיון שאין למלוה סמיכות דעת על מטלטלין אין עליהם שעבוד מדאו'.

ה. וז''ל הריטב''א כתובות דף צ א דהתם הוא במטלטלין דלית בהו דין קדימה שאפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא אין **עיקר** השעבוד עליהם, ובקידושין דף יג ב כתב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל ומשמע שמחיים יש שעבוד על מטלטלין.

ו. ז''ל הרא''ש בשו''ת כלל ע''ט סי' י''ב דע כי עבדים משתעבדי אגב מקרקעי אף על גב דאינן נקנין אגב מקרקעי ... והא דמטלטלי משתעבדי אגב מקרקעי **אינו מטעם קנייה** אלא משום כיון דשעבדינהו אגב קרקע אית להו קלא כמו למקרקעי וכל טריפת בעל חוב בקלא תליא מילתא דהוה להם ללקוחות ליזהר.

ז. תוס' בב''ק דף יב א ד''ה אנא כתבו דלמד''א שעבודא דאו' גובים עבדים מן הלקוחות והיתומים, וצ''ב הרי אין סמיכות דעת בדבר המטלטל, וכתב הברוך טעם דכוונת התוס' דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין וגובים גם מלקוחות ויורשים, ורק מדרבנן הפקיעו משום דלא סמכא דעתיה, ולא הפקיעו אלא ממטלטלין, ולא מקרקעות, ולמד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על עבדים אף אי כמקרקעי משום דלא סמכא דעתיה כמוש''כ תוס' ביבמות דף צ''ט שהובא להלן.

ח. בערכין דף ז ב מבואר לכא' שיש שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות שכ''ז שדחה ראיה זו, ועי' עוד קו''ש ב''ב אות שפ''ד, ואות שצ''א, והקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א כתב דיש להעמיד את הגמ' בערכין בקרקע, ורק מדברי התוס' שהעמידו את הגמ' במטלטלין מוכח שיש שעבוד על מטלטלין.

ט. תוס' בכתובות דף צ א דנו דיש דין קדימה במטלטלין, ואולי אפי' מה שגבה לא גבה, ומוכח דס''ל שיש שעבוד על מטלטלין.

**הסוברים שאין שעבוד מדאו'**

א. כתב הרמב''ם פי''א ממלו''ל הלכ' ז' הבא ליפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע מן המטלטלין אפילו היו מופקדין או מלוה אצל אחרים שהמטלטלין אינו תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה, וכ''כ הטור בריש סי' ק''ז וז''ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה, וכתב האמרי בינה דיני הלואה סי' ב' דמפורש בדבריהם דאין שעבוד מדאו' על מטלטלין, וכתב דלא מצינו מי שיסבור שיש שעבוד על מטלטלין מדאו'.

ב. כתב רש"י ב"מ דף סז ב ד"ה אין בע"ח גובה הימנה, דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח דכיון שהם לא לוו ואין לגבות מהם אלא מדין שעבוד נכסים, ושעבוד נכסים הוי רק מדין ערב, ליכא דין ערב אלא במה שסומכת דעתו של מלוה עליו ועל קרקע סומכת דעתו ולא מטלטלין כיון שיכול להבריחן ולאבדן עיי"ש, ונראה בדברי רש''י שאין שעבוד נכסים כלל על מטלטלין, אך עי' בספר התרומות שער מג חלק ד' סי' ח' דפירש את דברי רש''י דמיניה דידיה יש שעבוד על מטלטלין ורק מיתומים אין שעבוד עי''ש, וז''ל רש''י בב''מ דף ק''ד ב ד''ה להכי, דטעמא דלא קא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבעל חוב משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך, דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן.

ג. כתב רש''י ב''ק דף יד ב ד''ה ביתמי קאמרינן דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום - וכתב התומים בסי' קי''ב סק''ה דלכן אין סומך דעתו על מטלטלין משום דיכול למוכרם ואף אם אח''כ יראו את המטלטלין אצלו יאמר שחזר וקנאם מהלוקח -

ד. כתב הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא עכ''ל, ומבואר בריטב''א דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, דהרי הריטב''א דיבר על קרא דוהאיש וגו', וא''כ אע''פ שהובא מהריטב''א לעיל דיש שעבוד מיניה, אך מיורשים אין שעבוד אפי' מדאו'.

ה. ז''ל הספר התרומות שער מ''ג חלק א' סי' ג' שאין קדימה למטלטלין, וטעמא דידהו דכיון דלא סמכה דעתיה עליהו לא משתעבדי - אלא שהבעה''ת איירי שם על בע''ח שקדם וגבה, ולא על קדימה לכתחילה, וא''כ אולי כוונתו דאין שעבוד אלים ואין כוונתו דכלל אין שעבוד - וז''ל הבעה''ת שם ח''ד אות ח' ותו **דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין**, וכמו שפר"ש בפרק איזהו נשך דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו, ואם תובע את יורשיו אף על פי שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו למלוה מדין ערב דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, אפילו הכי אין גובה כלום ממטלטלין שהניח להן אביהן, **דמטלטלי לית בהו דין ערב**, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן.

ו. כתב המאירי בב''ב דף קעה ב מדת הדין משעבדת נכסים לכל הלואה במה שדעתו של מלוה סומכת עליו כגון קרקעות שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו אינו מתורת שעבוד ... וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על סמך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה.

ז. בדברי הטור סי' ק''ז סעי' ח' מבואר דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, דכתב דאפי' אחר תקנת הגאונים דגובים ממטלטלי דיתמי, כשמכרו היורשים את המטלטלין אוקמיה אדאו' ואין גובים.

ח. עי' קצוה''ח סי' ל''ט סק''א שהביא דברי חי' הר''ן בשבועות דף מז א דמשמע מיניה דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי.

ט. עי' מחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' שהאריך להוכיח שאין שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה דידיה.

י. המקנה בקידושין יג ב הוכיח מהגמ' ב''מ דף קטו אמר ר' יוחנן משכנו ומת שומטו מעל גבי בניו, ומסיק שם דהא דאמר בברייתא וכיון שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא ומשני כדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו, ומשמע להדיא היכא דלא משכנו נעשה מטלטלין אצל בניו מדאורייתא.

יא. כתב התומים סי' ל''ט סק''ב תומים לט ב ברם אף דקי"ל שעבודא דאורייתא, היינו בקרקעות, אבל במטלטלין משמע ברוב פוסקים (לקמן סי' קיז סעי' ד וסי' קד סעי' ג) דלא משתעבדי דבר תורה, ולכך לא גבינן מיתמי, ואין בהם דין קדימה ... וצ"ל דהואיל ולא סמכי דעתיה דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן, אם כן מתחילה לא אדעתיה דכך הלוה כלל, ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעל הלואה, ולכך בזה במטלטלין דבר תורה לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל, וזה ברור - ועי' להלן מדברי הרשב''א דנראה דהוא מדין מחילה -

יא. קרקעות שאין עליהם סמיכות דעת כעבדים כתב הרשב''ם ב''ב קכח א ד''ה ור''נ דנהי דאתקש לקרקעות כדכתיב והתנחלתם ה"מ לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף בשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולין ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל אעבדים לא סמכא דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ''ל, והסכים לזה הבעה''מ שם, וכעין זה כתבו תוס' ביבמות צט א ד''ה מני, והרשב''א ב''ק דף צז א והנמוק''י בב''ב דף נו ב.

עוד מצינו סברת סמיכות דעת אף על קרקעות ממש בדברי המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א בד''ה עוד יש לי לחקור, דכתב דאין שעבוד נכסים על קרקעות שנפלו לו אחר מותו משום דלאו אדעתיהו סמיך מלוה, והו''ל כמטלטלין שאין עליהם שעבוד משום שאין דעתו של הלוה סומכת עליהם עי''ש.

יב. עי' תומים סי' ק''ד סק''א דהוכיח מדברי ר''ט - כתובות דף פד א - דיש שעבוד על מטלטלין, ומאידך מדברי ר''ע הוכיח דאין שעבוד על מטלטלין וקי''ל כר''ע.

יג. עי' קו''ש בב''ב אות תרס''ט דהוכיח מתוס' בב''ב דף קעה ב דמדאו' אין גובין מטלטלין מלקוחות עי''ש.

**שיטת הרשב''א**

א. בשו''ת ח''ב סי' רנ''ב הוכיח מדברי ר''ט דבגר שמת והניח נכסים אפי' מטלטלין בע''ח גובה מהם ואף ר''ע לא נח' בזה אלא דס''ל דקדמו היורשים וכו' וזה לא שייך בגר שהבע''ח קדם לזוכה מההפקר, והקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א ובסי' קי''ז סק''ג ובמשובב סי' קי''א סק''ט, והזכר יצחק סי' י''ב והאמרי בינה הלכ' הלואה סי' ב' ובגליונות ברוך טעם על הקצוה''ח סי' רמ''ה סק''ב נקטו דכוונת הרשב''א משום שיש שעבוד נכסים על מטלטלין ולא הופקע כל עוד אינו נחשב מטלטלי דיתמי, ועי' בענין זה בביאור דין ינתן לכושל שבהם.

ב. עוד כתב בח''ד סי' קנ''ב וז''ל וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריות **סליק נפשיה** משעבודא דמטלטלי דיתמי, כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם כדאמרן עכ''ל, ומשמע דמדאו' אינו גובה מיורשים משום שסילק נפשו מהם, ואולי כוונתו דלכן רבנן הפקיעו את השעבוד ממטלטלין דיתמי.

ג. הרשב''א בקידושין דף טו ב כתב והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי **אינה תורה דמדינא גבי** אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, וכדמשמע בירו' בפ' הכותב גבי ההוא דר"ע דאמר שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וגרסינן עלה בירושלמי הגע עצמך שפטרום מן השבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה, מ"מ מה"ט הוא משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתינהו אמטלטלי, עכ''ל.

ד. ובתחילת דבריו משמע דמדאו' גובים גם מיורשים, ובסוף דבריו משמע דירדה תורה וכו' ומדאו' אין גובים, ולכן כתוב בירושלמי שירושה זו תורה ובע''ח אינו תורה, והקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א ובסי' קי''ז סק''ג, והתרוה''כ סי' פ''ח סקכ''ח כתבו שברשב''א הנ''ל כתוב שמדאו' גובים מיורשים, ובכנה''ג סי' ק''ד כתב דדעת הרשב''א הנ''ל דמיורשים מדאו' אין שעבוד, ועי חי' ר' ליב סי' ס''ב, ואבן האזל בפי''א ממלו''ל הי''א, והאבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות י' פי את כוונת הרשב''א זו אינה תורה דתורה היינו גזה"כ וזה אינו רק סברא.

ה. וז''ל הרשב''א בב''ק דף יד דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי אינה דבר תורה ולמ"ד שעבודא דאורייתא אף הנזקין ובע"ח דבר תורה גובין אף ממטלטלי דיתמי דמנא תיתי דלא, וכ''כ בב''ק דף דף צז א וז''ל ואפילו למ"ד שעבודא דאורייתא תיקנו שלא לגבות מהן - מעבדים - מן היתומים הואיל וניידי כדרך שתקנו במטלטלין. וכן נראה ברשב''א בב''ק דף מט ב, וכ''כ במיוחסות סי' ס''א דיש דין קדימה לכתחילה במטלטלין משום דקי''ל שעבודא דאו' - כ''כ הקצוה''ח והגר''א בריש סי' ק''ד בדעת הרשב''א, אולם הסמ''ע בסי' ק''ד סק''א, והתומים שם כתבו דאין כוונת הרשב''א דיש דין קדימה במטלטלין עי''ש -

ו. לכא' יש להוכיח שסברת הרשב''א דלא סמכא דעתיה וכו' ולכן אין על מטלטלי דיתמי שעבוד הוא רק סברא מדרבנן, דאל''כ מדוע לר''ט כל שלא באו הנכסים לרשות היורש גובה מהם, ואין לומר דכל שאינו בידם אין חשש שיבריחם וסמכא דעתיה דא''כ אין מובן סברת ר''ע דכולן צריכים וכו', וע''כ דאינו אלא סברא מדרבנן ולא אמרו כן כשאינו ברשות היורשים, וכן יש להוכיח מכל דברי הרשב''א לענין גר שמת שדן מי קדם וכו' ולכא' מה הנ''מ מי קודם והרי תלוי אם סמכא דעתיה או לא, וע''כ דהוא דין דרבנן והגדר בדרבנן שתלוי מי זכה קודם כמוש''כ הרשב''א, אלא שכל זה נכון רק אם סברת ר''ט הוא משום שיש שעבוד נכסים על מטלטלין, אך אי נימא דדינא דר''ט אינו קשור כלל לשעבוד נכסים כדלהלן אין ראיה מדברי ר''ט וכן אין ראיה מדברי הרשב''א בגר שמת - עי' במה שנתבאר בענין דין ינתן לכושל שבהן -

ז. כתב הרשב''א בב''ב דף קכ''ה ב אלא דמסתברא דטפי הוי מוחזקת לבני מערבא בדגבו קרקע ומשום דלדידהו ס"ל דשעבודא דאוריתא כדאיתא לקמן בשילהי גט פשוט משום דעיקר שעבודא עליה, ובחיי האב נשתעבד, אבל מעות לא נשתעבד כלל אפי' בחיי האב שאין **עיקר** שעבוד עליהן עכ''ל, ובקידושין דף טו ב כתב הרשב''א וז''ל אלא משום דלאו **עיקר** אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו **נגרר** אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז בביאור דברי הרשב''א בקידושין.

ח. ברשב''א בב''ב דף מד ב נראה דלא ס''ל משעבוד הנגרר, דכתב על דברי הרמב''ן דכל שעבוד הו''ל אסמכתא, וצריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' וז''ל ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא עכ''ל, ואם מלבד השעבוד הרגיל, יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד גופו, אין מובן קושייתו.

**בביאור סברת לא סמכא דעתיה**

כתב הרמ''ה בב''ב דף קעו א אות קמ''ח כתב וז''ל ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו עכ''ל.

רשב''א בח''ד סי' קנ''ב וז''ל וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריות **סליק נפשיה** משעבודא דמטלטלי דיתמי, כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם כדאמרן עכ''ל.

א. לכא' נח' הרמ''ה והרשב''א אם אין כלל סיבה לשעבוד על מטלטלין, או שיש סיבה אלא שהמלוה מסלק נפשו מהשעבוד על מטלטלין.

ב. נ''מ אם יש שעבוד על מטלטלין מיניה, לסברת הרשב''א י''ל דמסלק נפשו מהשעבוד רק למצב שימות, או ימכור, וכדנראה בדברי הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל ומשמע שמחיים יש שעבוד על מטלטלין עכ''ל, משא''כ לדברי הרמ''ה שלא על אמונתו הלוהו אין סיבה כלל לשעבוד על מטלטלין.

ג. נ''מ אם בדאיקני נמי יש סברא לא סמכא דעתיה, לדעת הרמ''ה לא הלוה מחמת מה שיקנה, משא''כ לשיטת הרשב''א י''ל שאין דעתו לסלק נפשו מקרקעות שיקנה.

**נ''מ בין השיטות**

א. נ''מ אם יורדים לנכסיו ממטלטלין מיניה, לדעת הרשב''א שבלא שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו, ולא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו', וכן נ''מ לדעת הרמב''ן כשנשטתה, או שלא בפניו לפי מש''כ הר''ן שאין שייך לומר עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו שלא בפניו, דאם יש שעבוד נכסים מיניה נחתינן לנכסיה אף שלא בפניו, ועי' להלן, עוד נ''מ במה שיש שעבוד נכסים כתב הברוך טעם בב''מ דף יד היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

ב. הרשב''א - במיוחסות סי' ס''א - כתב שהוא נ''מ לענין קדימה לכתחילה - ושאר הראשונים נח' עליו ועי' לעיל - ועי' קו''ש כתובות אות שכ''ז ופסחים אות קמ''ו די''ל דאף אם אין שעבוד יש דין קדימה לכתחילה מכח מצות פריעת בע''ח.

ג. הרשב''א כתב - בכתובות דף פח א בב''ב דף מד ב ובשו''ת ח''א סי' תתקי''ד וח''ג סי' כ''ו וח''ד סי' קנ''ב - דאע''פ שאין גובים מלקוחות מטלטלין אף בשעבדם להדיא, ורק בשעבדם אגב קרקע גובים מהם, אפי' הכי מיורשים גובים אף בלא שעבדם אגב קרקע, ומשום שכל הטעם שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוא משום דאין סמיכות דעת של הלוה עליהם וכל ששעבדם להדיא הרי סומך דעתו עליהם, ורק לגבי לקוחות תקנו שלא לגבות כשאין קול, אך לגבי יתומים אין נ''מ אם יש קול או לא - ובתוס' בכתובות דף מט ב ד''ה הוא, מבואר דגם ממקבל מתנה גובה כשעשאן אפותיקי - ומבואר בדברי הרשב''א דיש חילוק בין יתומים ללקוחות, וא''כ צ''ע להסוברים בדעת הרשב''א שיש שעבוד מדאו' על מטלטלי דיתמי, מדוע הפקיעו רבנן את השעבוד והרי מבואר דלא השוו את דין היורשים לדין הלקוחות, וא''כ מדוע תקנו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום שאין סמיכות דעת, ומדוע חששו להפסד היורשים יותר מהפסד הבע''ח, ומכח קושיא זו כתב הרמ''ה בסוף ב''ב אות קמ''ד דלמד''א שעבודא דאו' גובים מיורשים גם מטלטלים וכר''מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ''ש לבע''ח עי''ש, ועי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א, וקו''ש ב''ב אות שצ''א - ועי' מהרש''א כתובות פו א דכתב בדעת התוס' דנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם גובים מעות מיורשים ומשמע במהרש''א שנח' רק במעות ולא במטלטלין דהמהרש''א כתב דהסוגיא בדף צא ב הוא רק כר''פ, ולא הקשה ממתני' בדף פד א, וצ''ע -.

ועי' בחי' הר''ן בב''ב דף מד ב דהביא שהרא''ה נח' על הרשב''א ואף כששעבדם להדיא אינו גובה מיורשים, וז''ל אבל הרא"ה ז"ל כת' דמדינא דגמ' אפי' מן היורשין אינו גובה, ומשום טעמ' דלית לה קלא, דאע"ג דקול לגבי יורשין לא מעלה ולא מוריד, כיון דלית ליה קלא לא סמכא דעתיה עליה, דסבור הוא שיבריחנו וימכרנו דהא לא ידע שעבודא דאיכא עליה הילכך אפי' מיורשי' נמי לא גבי.

ד. אי נימא דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי ולקוחות, נמצא שאין תקנה לא לגבות מלקוחות מטלטלין, ובכל זאת מבואר בגמ' ב''ב מד ב דלא מהני אפותיקי על מטלטלין כשאין קול, ומבואר שהיה תקנה מיוחדת לא לגבות מלקוחות כשאין קול, משא''כ לשיטות שיש מדאו' שעבוד על מטלטלי דיתמי ולקוחות ותקנו שלא לגבות מלקוחות משום הפסד לקוחות משום שאין קול, א''כ ניחא דמכח תקנה זו גם אין גובים מאפותיקי כשאין קול, ואצ''ל שהיה תקנה מיוחדת באפותיקי.

ה. ומאידך אי נימא דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, ומטלטלי דלוקח משום דלא סמכא דעתיה, ניחא מה שכתוב בגמ' דאפי' עשאן אפותיקי אין גובה מלקוחות משום שאין להם קול, דלכא' צ''ב מדוע אין קול, הא במלוה בשטר יש קול, ומאי שנא מטלטלין מקרקעות, וכתב התומים בסי' קי''ג סק''א ובבית אפרים חו''מ סי' ס' והרש''ש בב''ב דף מד ב דכיון שהדין שאין גובים ממטלטלין משום דלא סמכא דעתיה, אין קול שעשאן אפותיקי, אך אי נימא דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין דלקוחות, מדוע אין במטלטלין קול, וצ''ל דקול אינו על ההלואה דומיא דמש''כ שאין קול במלוה על פה, אלא הקול הוא על הקרקע, דיש קול שהקרקע משועבדת, אך על מטלטלין אין קול שהמטלטלין משועבדים.

ו. דין למפרע הוא גובה במטלטלין בגבייה מיניה לכא' תלוי אם יש שעבוד נכסים על מטלטלין, אלא דיעויין בסוגיא בפסחים דנראה בדברי חלק מהראשונים דאין דין למפרע הוא גובה במטלטלין אף אם יש שעבוד משום שיכול למוכרן, ולשיטת התוס' ועוד ראשונים בפסחים שיש למפרע הוא גובה במטלטלין לכא' מוכח בדבריהם שיש שעבוד נכסים במטלטלין - ויש לעיין למד''א שעבודא לאו דאו', לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין מיניה, וא''כ לדידיה אין למפרע הוא גובה במטלטלין אף מדרבנן -

ז. הסמ''ע בסי' ק''ד סק''א כתב דמדין תורה גובה בע''ח גם ממטלטלין של לקוחות, ונ''מ דאם יש ב' בע''ח והמאוחר קדם זמן פרעונו למוקדם, אילו לא היה שעבוד מדאו' במטלטלין היה המאוחר שזמן פרעונו קודם למוקדם שזמן פרעונו אח''כ.

ח. הסמ''ע בסי' ק''ז סקט''ו הביא את דברי הטור, דיורשים שמכרו קרקע המשועבד וא''א לגבותו מהלוקח, חייבים היורשים לשלם מדין מזיק שעבודו של חבירו, אך במכרו מטלטלין אפי' לאחר תקנת הגאונים כיון שלא תקנו לגבות אלא ממנו, אך אם מכרום אוקמא **אדין תורה**, אינן חייבים מדין מזיק עכ''ד, ונראה בדבריו שאם מדאו' גובים מלקוחות, א''כ אחר תקנת הגאונים שגובים מיורשים, כשמכרום הו''ל מזיק שעבודו של חבירו.

**גדר השעבוד על מטלטלין**

יש לחקור להסוברים שיש שעבוד מיניה, האם השעבוד הוא ככל שעבוד קרקעות אלא דפוקע כשמכר או הוריש, או דלמא דהוא שעבוד קלוש ולכן אם מכר או הוריש אינו יכול לגבות.

אי נימא דמדאו' אין גובים מיורשים ולקוחות, צ''ע היאך אפשר לומר שמיניה יש שעבוד, וכשמת פקע השעבוד, וכי חל שעבוד לזמן, וצ''ב.

וז''ל הריטב''א כתובות דף צ א דהתם הוא במטלטלין דלית בהו דין קדימה שאפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא אין **עיקר** השעבוד עליהם.

וז''ל הרשב''א בב''ב דף קכ''ה ב אבל מעות לא נשתעבד כלל אפי' בחיי האב שאין **עיקר** שעבוד עליהן.

א. יש לבאר על פי דברי הנתה''מ בסי' ל''ט סק''א דכתב בדברי התוס' דאפי' למד''א שעבל''ד מיניה דידיה יש שעבוד מדאו', ושעבוד זה אינו מועיל לגבות מלקוחות ויתומים, ורק למד''א שע''ד השעבוד נחשב כקנין, ולכן גובה מלקוחות ויורשים, עי''ש, ועל פי זה י''ל דבמטלטלין אין אלא את השעבוד שיש גם למד''א שעל''ד - וגם לראשונים שלמד''א שעבל''ד אף מיניה דידיה אין שעבוד, אך למד''א שעב''ד יש דרגת שעבוד זה במטלטלין - אך השעבוד האלים אין משום סברא דלא סמכא דעתיה.

ב. באופן אחר יש לבאר על פי דברי הקצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו, והאבני נזר חו''מ סי' מ''ט והזכר יצחק סי' י''ב דיש בגדר שעבוד נכסים ב' ענינים, דכל עוד שהלוה חי ויש שעה''ג, הנכסים ערבים עבור השעה''ג, דהיינו שאם לא יקבל המלוה את המגיע לו מכח שעה''ג יפרע מהנכסים, אך כשמת ואין שעה''ג, כעת הערבות הוא עבור מה שהתקלקל השעה''ג עי''ש, ועל פי זה י''ל דמלקוחות יש שעבוד מדאו', אך מיתומים אין שעבוד.

ג. וכך לכא' מבואר בדברי הנתה''מ בסי' פ''ה סק''ח דכתב על מש''כ תוס' בפסחים דף לא א דאין בע''ח גובה מיתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהם משום שמטלטלין יכול הלוה למכור, דכל זה דווקא במטלטלין אך במלוה על פה גובה מיתומים שגבו קרקע אע''פ שיכול הלוה למוכרם, משום דשאני מטלטלין דלאו בני שעבודא נינהו מדאו' משא''כ במלוה על פה, ואי נימא דכונת הנתה''מ אף להסוברים דיש שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה לכא' כוונתו דאין שעבוד אלים על מטלטלין, משא''כ במלוה על פה שיש שעבוד אלים, וכה''ג לא אמרו תוס' דע''י שיכול למכור אין דינא דר''נ, ורק אמרו דכשהשעבוד אינו אלים אין בזה שעבודא דר''נ.

ד. ולכא' זהו כוונת הקצוה''ח בסי' פ''ה סק''ה בביאור התוס' הנ''ל דכתב דבקרקעות כיון דבת שעבוד הוא ונעשה כאילו בא ליד הלוה אז דוקא בזה הוא דאמרה תורה ונתן לאשר אשם אבל מטלטלין דלאו בני שעבוד דיכול למוכרן ... כיון דכחו קליש ...

ה. ברשב''א בקידושין טו ב נראה אופן אחר דכתב אלא משום דלאו **עיקר** אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו **נגרר** אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו - וכ''כ בשו''ת ח''ג סי' ס''ה על הא דמהני דאיקני אע''פ שהוא דבשלב''ל וז''ל ובשעבודין במשעבד מה שאקנה והטענה בזה לפי שנשתעבד הגוף להלואתו וכל שיקנה נשתעבדו נכסים שקנה בגרר' שעבוד גופו, ובב''י סי' ר''ט סעי' ג' כתב וז''ל וגם תלמידי הרשב"א באיזהו נשך גבי מוכר פירות דקל כתבו דאף על גב דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו הכי סבירא לן דאדם משעבד דבר שלא בא לעולם דכיון שהוא משועבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודיה וכדבר שבא לעולם דמי -

ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז דכתב דכוונת הרשב''א שיש ב' עניני שעבוד, ומיניה חל כל רגע ורגע אף בדאיקני, אך השעבוד שחל לגבות מלקוחות חל רק בשעת ההלואה עי''ש.

ו. האמרי בינה דיני הלוואה סי' ב' כתב ''דמיניה דלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן מטעם דעשה לו טובה ושלא יקראהו לוה רשע רק אם מכרן אינו גובה מלקוחות דלית ליה קלא והוא רק מתקנתא ומיתומים **נפקע השעבוד** הואיל דשוב ליכא סמיכת דעת''

ז. ברמב''ן ביבמות דף מו א, ובמלחמות בפסחים דף לא מבואר דאין גובים מלקוחות מדרבנן, וביבמות כתב משום שאין להם קול, וכ''כ רבינו דוד בפסחים, ולא הזכיר הרמב''ן סברת לא סמכא דעתיה, ונראה ברמב''ן שכל הסיבה הוא רק משום תקנת הלקוחות, ובגמ' הוזכר דאין גובין ממטלטלין דלקוחות אף כשעשאן אפותיקי משום שאין להם קול, או במזיק - בב''ק דף לג ב - די''ל דלא שייך סברת סמיכות דעת - עי' רמ''ה בב''ב בסוף גט פשוט אות קמ''ח שעמד על זה שאין שייך סברא זו במזיק עי''ש - אך ברמב''ן נראה שזהו הטעם אף בלא עשאן אפותיקי, ולא משום דלא סמך דעתיה, וצ''ב א''כ מדוע תקנו שלא לגבות מיורשים, ואין לומר דמשום תקנת הלקוחות הפקיעו את השעבוד ממטלטלין לגמרי, דהרי כתב הרמב''ן בפסחים דמיניה יש שעבוד, ולא הפקיעו אלא כשמכר, וא''כ מדוע הפקיעו כשהוריש, ועוד צ''ב מאי שנא ממלוה על פה שתקנו רק שלא לגבות מלקוחות ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, ואולי י''ל על פי הנ''ל דהשעבוד שיש כשמת הוא עוד שעבוד, דמחיים השעבוד על השעה''ג, וכשמת גדר השעבוד הוא אחריות על מה שהתקלקל שעה''ג, ושעבוד זה אף לדעת הרמב''ן לא חל משום דלא סמכא דעתיה, ולכן אין גובה מיורשים, אך טעם זה לא שייך בלקוחות, דהרי מיניה יש שעבוד וכיצד יפקע כשמכרן מסברת לא סמכא דעתיה, ולכן הוצרך הרמב''ן לטעם אחר בלקוחות, ולדברי הרמב''ן לכא' א''א לפרש את דברי הגמ' דאין קול במטלטלין כדברי התומים הנ''ל שאין קול שעשאן אפותיקי, דהרי גם כשלא עשאן אפותיקי כתב הרמב''ן שאין גובים משום שאין להם קול.

ח. עי' רי''ף בכתובות - דף נג. - שכתב וז''ל אבל במטלטלי מה שגבה גבה דלית בהון דין קדימה משום דלית להו קלא עכ''ל, ומשמע שזהו הטעם גם בלא שעבדם להדיא, ולכא' צ''ל ככל הנ''ל, אלא שלא כתוב ברי''ף שמדאו' יש שעבוד, וא''כ אולי י''ל דס''ל דכיון דאין קול לא סמכא דעתיה ולכן מדאו' אין שעבוד.

**מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה**

מבואר בגמ' בב''ב דף קנז א על דאיקני ובב''ק דף יא ב על מטלטלין דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה

יש לחקור האם הכוונה לגוביינא מכח שעה''ג, או דמיניה יש שעבוד נכסים על מטלטלין, או על קרקעות אפי' אם דאיקני לא קנה

ויש לבאר את דברי הגמ' במטלטלין מיניה וכו' שיש שעבוד גמור על מטלטלין מיניה, ולא נפקע השעבוד אלא רק כשמכר את המטלטלין או מת, אך אף להסוברים שאין שעבוד מיניה, וכמבואר מכל השיטות דס''ל שאין דין קדימה אפי' לכתחילה במטלטלין, אכתי י''ל דיש שעבוד מיניה וירדו לנכסיו, והמקור לב' שעבודים הוא בדברי הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב שכתב בדעת התוס' דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה, וי''ל דאף לראשונים דס''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד כלל, י''ל דכל זה רק למד''א שעבודא לאו דאו' אך למד''א שעבודא דאו' יש גם שעבוד מיניה, ונ''מ במטלטלין - וכמו כן יש לחקור במלוה על פה, ובדלא כתב דאיקני -

נ''מ לדעת הרשב''א דאם אין שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו אלא רק כופין אותו לשלם

נ''מ לדעת הרמב''ן כשנשתטה הלוה, או כשאין הלוה לפנינו על פי מש''כ הר''ן דאין דין עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו כשאין הלוה לפנינו

נ''מ לענין דאיקני אם יש דין קדימה מיניה כשקנה נכסים בין ההלואה הראשונה לשניה, ולא כתב דאיקני.

א. ז''ל רמב''ן בב''ב קכה ב והאי טעמא דר' נתן ודאי ליתיה אלא בבעל חוב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין, דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ועי''ש, ובשבועות דף לז ב כתב וז''ל וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. ז''ל תוס' ביבמות דף צט א ד''ה כתב, אבל מיניה מודו רבנן דמשתעבדי כמו בבעל חוב דאפילו מגלימא דעל כתפיה.

ג. ז''ל הריטב''א קידושין סה ב ד''ה ורבי מאיר, מהא שמעינן דלרבנן אפילו מחיים לא משתעבדי מטלטלי לכתובה, מה שאין כן בחוב דעלמא דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה.

ד. ז''ל המאירי בב''ב דף קנז א ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה **נשתעבדה** לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ומאידך כתב המאירי בב''ב דף קעה ב וז''ל שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו **אינו מתורת שעבוד.**

ה. ז''ל ספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' א' דאע"ג **דלא כתב ליה דאקנה** קני וגבי מכל מאי דמשכח ליה ואפילו קננהו בתר הכין, כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה, דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי **מיניה משתעבד** ... שהרי לא נכנסו תחת שעבודו אלא כל זמן שהן נמצאין תחת ידו מטעם מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה עכ''ל, ומבואר בדבריו דכשם שיש שעבוד מיניה על מטלטלין כך יש גם שעבוד מיניה על דאיקני.

ו. עוד כתב שם סי' ג' על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, **מיתמי נמי גבי ליה**, עכ''ל ומדבריו נראה ששעבוד מיניה אע''פ שאינו סיבה לגבות מלקוחות, אך הוא כן סיבה לגבות מיורשים.

ז. ויתבאר על פי דברי הרשב''א הנ''ל בקידושין דף טו ב דכל שיש שעבוד גוף הרי הוא גורר שעבוד על מטלטלין, ועי' אבני נזר הנ''ל דכתב על פי דברי הרשב''א דשעבוד מיניה חל מכח השעה''ג אף בדאיקני, ורק השעבוד האלים שהוא סיבה לגבות מלקוחות חל רק בשעת ההלואה, אך עי' קצוה''ח בסי' ק''ד סק''ב דנקט שאין שום שעבוד במטלטלין אפי' מיניה, ואין אלא מצוה לפרוע חוב מהם, וכ''כ הנתה''מ בסי' פ''ה סוף סק''ח ובסי' קי''ב סק''ד, ועי' בקצוה''ח שכתב דכיון שאין שעבוד אפי' מיניה, אינו חייב לשלם כשאין המלוה תובע אותו, ועי' להלן אות יד שהובאו דברי הקצוה''ח בסי' ק''ד סק''ט והוא לשיטתו שאין כלל שעבוד מיניה - ואולי גם מש''כ הקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד גם מיניה, ונח' על האחרונים שכתבו בדעת התוס' בסוף גט פשוט שיש שעבוד מיניה, ואולי הוא משום דהקצוה''ח נח' על המושג של שעבוד מיניה שאינו אלא שעבוד לגבות ממנו ולא מלקוחות -

ח. אך מדברי הרשב''א בב''ב דף מד ב נראה דלא ס''ל משעבוד הנגרר, דכתב על דברי הרמב''ן דכל שעבוד הו''ל אסמכתא, וצריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' וז''ל ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא עכ''ל, ואם מלבד השעבוד הרגיל, יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד גופו, אין מובן קושייתו. - ואולי זה גם ראיה שהרשב''א בקידושין הנ''ל אינו מדברי הרשב''א אלא דברי תלמיד הרשב''א, וכמבואר גם ברשב''א בב''ק דמדאו' גובין גם ממטלטלי דיתמי, ובדברי הרשב''א בקידושין נראה לא כך -

ט. ולכא' יש להוכיח דיש שעבוד מיניה גם כשאין שעבוד לענין לגבות מלקוחות מדברי הגמ' בב''ב דף קנז א דמבואר בגמ' דאין נ''מ בדין דאיקני מיניה, דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, ואי נימא דאין שעבוד נכסים מיניה, אכתי יש נ''מ אם דאיקני קנה או לא קנה לדעת הרשב''א לענין לרדת לנכסיו, ולדעת הרמב''ן כשאין הלוה לפנינו, דאי יש שעבוד מכסים מיניה ירדו לנכסיו אף כשאינו לפנינו, משא''כ אם מיניה אינו אלא מכח שעה''ג.

י. ואי נימא דמיניה יש שעבוד ע''כ צ''ל דכל מש''כ הראשונים בסוף גט פשוט לדון למד''א שעבודא לאו דאו' האם יורדים לנכסיו או לא, אינו אלא למד''א שעבודא לאו דאו', אך למד''א שעבודא דאו' אף באופנים שאין שעבוד נכסים, כגון בדאיקני, או במטלטלין, אכתי יש שעבוד קלוש מיניה, וירדו מכח זה לנכסיו, וא''כ מצינו נ''מ בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו' אם ירדו לנכסיו בדאיקני, ובמלוה על פה, ובמטלטלין, אף אם אין שעבוד גמור אלא רק שעבוד מיניה מכח דנגרר אחר שעבוד גופו, דכל זה רק למד''א שע''ד ולא למד''א שעל''ד כדמוכח בכל הראשונים בסוף גט פשוט, וכן הוא בראשונים בקידושין דף יג ב דקושיית הגמ' בכתובות פו א הוא למד''א שעבודא לאו דאו' דאין שעבוד כלל אי אמר לא ניחא וכו', אלא שבדברי התוס' שם נקטו הנתה''מ והשעה''מ והבית מאיר שאף למד''א שעל''ד יש שעבוד מיניה, ואולי גדר השעבוד מיניה לדעת התוס' הוא כנ''ל, דנגרר אחר שעבוד גופו, וס''ל דאמרינן הכי אף למד''א שעבודא לאו דאו'.

יא. אלא דלפי''ז מש''כ בגמ' מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, אינו אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לא ירדו לנכסיו - לדעת הרמב''ן שכשאינו לפנינו, או לדעת הרשב''א בכ''ג - אלא דהגמ' בב''ב דף קנז א הוא בדעת רב ושמואל דס''ל שעבודא לאו דאו', וא''כ אין כוונת הגמ' שם לשעבוד נכסים, וא''כ יקשה מדוע אין נ''מ בדאיקני באופן שנשתטה או שאינו בפנינו, או לדעת הרשב''א לענין לרדת לנכסיו, וצ''ע.

יב. נראה בראשונים בב''ב דף קעד א, וברשב''א בב''ב דף קכד א דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה לפרוע חוב, וא''כ אם דאיקני לא קנה, או אף לדינא בלא כתב דאיקני, לא יגבו אפי' מיניה כלל לא בירידה לנכסיו ולא ע''י כפיה, דהרי אין שעבוד נכסים וגם אין מצוה, ואין סתירה לזה מדברי הגמ' בב''ב דף קנז א דאיירי למד''א שעבודא לאו דאו' דס''ל דאיכא מצוה, אך לא נראה שכך יהיה הדין, ועל פי הנ''ל יתיישב דמיניה יש שעבוד בכל גוונא דנגרר אחר שעבוד הגוף וכנ''ל, עי''ל על פי מש''כ המאירי בסוגיית דאיקני, דלמד''א שעבודא דאו' מדינא אף דאיקני משתעבד, דהחוב משעבד ולא מעשה ההלואה, ורק מדרבנן בטלו את השעבוד מלקוחות מפני תקנת הלקוחות דסבורים שההלואה משעבדת, ולכן דנה הגמ' אי כתב דאיקני אי מהני או לא, אך מיניה לא בטלו את השעבוד.

יג. בכתובות דף פו א א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, ופי' הראשונים בקידושין יג ב דהכוונה לדידך דשעבודא לאו דאו', ולכא' צ''ב מדוע אין קשה אף למד''א שעבודא דאו' בדאיקני ולא כתב דאיקני, דלכא' בכה''ג אין נ''מ בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו', ועל פי הנ''ל דלמד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה אף בדלא כתב דאיקני ניחא, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''ג להוכיח שיש שעבוד מיניה במטלטלין למד''א שעבודא לאו דאו' מהא דרק לר''פ קשה, ומשמע שלר''ה בריה דר''י בכל גוונא א''צ להגיע למצות פריעת בע''ח.

יד. דעת רבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ואין גובין מטלטלין אפי' מיניה וצ''ב מדוע לא יגבו מכח שעה''ג, ובשלמא לדעת הראשונים שהוא מקולי כתובה ניחא, אך לשיטות שהוא משום דבכתובה אין לה סמיכות דעת אפי' לגבות מטלטלין מיניה צ''ב דהניחא כשבא לגבות מצד שעבוד נכסים כגון שלא בפניו, או לדעת הרשב''א כשבאים לרדת לנכסיו, אך מדוע לא יגבו מצד שעה''ג בפניו, או ע''י כפיה לדעת הרשב''א, ועל פי הנ''ל י''ל דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה, וא''א לגבות כשאין שעבוד נכסים, ובכל חוב יש שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה, אך בכתובה שאין שעבוד כלל אין גובים גם מיניה, וא''א לגבות מכח שעה''ג, משום שאין מצוה, וכך הוא משמעות דברי הגמ' מטלטלי לא משתעבדי לכתובה, וצ''ב דל מהכא שעבוד על המטלטלין הא יש שעה''ג, ומשמע שא''א לגבות מכח שעה''ג.

טו. כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג וז''ל וכ"ש למ"ד שעבודא דאורייתא אם יש לו מה שאין בית דין יכולין לגבות ממנו ויש לו שכופין אותו עכ''ל, וצ''ב מדוע כשאין ב''ד יכולים לגבות יש עדיפות למד''א שעבודא דאו', ומדוע הוא כ''ש, ואי נימא דלמד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה וכנ''ל, ניחא דהוא כ''ש.

טז. ולכא' נח' בזה הש''ך והקצוה''ח בסי' ק''ד, לענין דאיקני, דדעת הש''ך שם סקי''ג וסקט''ו דבלוה ולא כתב דאיקני, ואח''כ קנה נכסים ושוב לוה, דחולקים, ודעת הקצוה''ח סק''ט דהשני שנשתעבדו לו הנכסים קודם, וז''ל הש''ך וכיון דמיד בשעת קנייה **נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי'** א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין אבל כשמכר א"כ זה שכ' לו דאקני יכול להוציא מלקוחות כיון שקנו שעבוד שלו אבל זה שלא כ' לו דאקני א"י להוציא מידו, וז''ל הקצוה''ח ומיניה **לא בתורת שיעבודא** דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה.

יז. בדברי התומים מבואר שאין שעבוד כלל מיניה במטלטלין דכתב בסי' קי''ז סקי''ב ולפי זה במטלטלין דליכא שעבוד תורה ומצי למוכרן ודיתמי לא משתעבדי כלל, אם כן אין כאן שעבוד על נכסים רק אקרקפתא דגברא מונח לפרוע ומכין אותו עד שיפרע אבל על החפצים לא חל שעבוד.

יח. בדברי הגר''א בסי' ק''ד סק''ב מבואר דכוונת הגמ' בב''ק מיניה וכו' הוא שיש שעבוד נכסים, ולכן יש דין קדימה לכתחילה גם במטלטלין, אלא שיתכן וכוונתו לשעבוד גמור, ורק כשמכר או הוריש נפקע השעבוד, ואין מקור מדבריו לשעבוד המחודש של מיניה.

יט. האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''א הוכיח מדברי בעל התרומות דיש ב' עניני שעבוד, ובמטלטלין אינו אלא שעבוד מיניה, דהרי כתב בעה''ת דיש שעבוד מיניה במטלטלין, ואפי' הכי כתב שאין במטלטלין דין קדימה אפי' לכתחילה, והקשה מאי שנא ממש''כ הבעה''ת שיש דין קדימה במלוה על פה, וע''כ דמה שכתב בעה''ת שיש שעבוד במטלטלין הכוונה רק שעבוד דמיניה, וזה אינו סיבה לדין קדימה, משום שבא מכח השעבוד שיש עכשיו, ולא מכח השעבוד שחל משעת ההלואה, משא''כ השעבוד במלוה על פה שהוא שעבוד שמחמתו גובה גם מלקוחות הוא סיבה לדין קדימה, שהרי בא מכח השעבוד שחל מעיקרא, שהרי אין סיבה לשעבוד אחר שמכרן.

כ. ואולי זהו גם כוונת הפנ''י בכתובות דף פו א שכתב וז''ל וכן בדאקני אי לא משתעבד דנהי דמיניה משתעבד היינו משעת גוביינא ואילך מש"ה כתב ר"י דלא שייך בהו דין קדימה דהו"ל כאילו זמנן שוה כיון דלא משתעבדו ליה אלא בשעת גוביינא עכ''ל, ואולי כוונתו דשעבוד מיניה הוא שעבוד שמתחדש כל רגע ורגע מכח השעה''ג, ולכן גובה מכח השעבוד שחל בשעת גוביינא.

כא. ואולי זה הכוונה בדברי הרי''ף בכתובות דף פו א וז''ל הילכך בין שטר חוב וכתובה יוצאין ביום אחד בין ששניהן כעין לוה ולוה ואחר כך קנה בין מטלטלי בזמן הזה הואיל ושעבודא דתרוייהו בהדי הדדי קאתו וליכא דינא דקדימה לחד מינייהו עכ''ל ובדברי הרי''ף היה אפשר לומר דמש''כ ושעבודא דתרוויהו וכו' הוא רק על ב' האופנים הראשונים, אך הב''ח בסי' ק''ד סק''ד העתיק כן כשדיבר רק על מטלטלין, ואולי הכוונה כנ''ל דהשעבוד דמיניה מתחדש כל רגע ורגע וכנ''ל.

**דברים העולים**

א. למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על מטלטלין וכמו שכתוב בתומים סי' ק''ד סק''ז דאפי' אין צריך לומר שאין שעבוד במלוה על פה מיניה למד''א שעל''ד, וא''כ לכא' ה''ה לענין מטלטלין, אלא שלדעת כמה אחרונים אף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה לדעת התוס' בדף קעה ב, וא''כ גם במטלטלין וגם במלוה על פה יש שעבוד נכסים מיניה - יש שאמרו דכשתקנו חז''ל שעבוד נכסים, תקנוהו בכל האופנים, מלבד האופנים שיש בהם תקנת הלקוחות, וא''כ בכלל תקנתם גם שעבוד במלוה על פה ובמטלטלין מיניה וצ''ע -

ב. למד''א שעבודא דאו', נח' הראשונים אם יש מדאו' שעבוד על מטלטלין, י''א שיש מדאו' שעבוד על מטלטלין כמו על קרקעות, וגובין מטלטלין מלקוחות, ורק מדרבנן אין גובין מלקוחות - אך מיורשים לכא' מדאו' אין גובין, דהרי לא שייך בהם תקנה - י''א שאין שעבוד על מטלטלין לגבות מלקוחות, אך מיניה יש שעבוד גמור מדאו', וי''א דאף מיניה אין שעבוד מדאו'.

ג. לשיטות שאין שעבוד מיניה על מטלטלין, אכתי איכא למימר דאין שעבוד גמור, אך יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד הגוף מדאו', ושעבוד זה אינו סיבה לקדימה, ואינו סיבה לדין למפרע הוא גובה, אלא רק לגבות מיניה ונ''מ דיורדים לנכסיו, וא''צ לכופו לפרוע, וכן יורדים לנכסיו אף כשאינו לפנינו, וזהו לכא' כוונת הרשב''א והריטב''א שכתבו דאין עיקר השעבוד על מטלטלין, אך יש שעבוד שנגרר אחר שעה''ג, ומבואר בראשונים בסוף גט פשוט דלמד''א שעבודא לאו' דאו' גם אין שעבוד זה, ואין אלא דין כפיה על המצוות, אלא שבתוס' שם נקטו הנתה''מ והשעה''מ והבית מאיר דמיניה יש שעבוד אף למד''א שעבודא לאו דאו'.

ד. לשיטות שיש שעבוד על מטלטלין מיניה, נח' הראשונים אם רבנן הפקיעו את השעבוד אפי' מיניה, או הפקיעו רק כשמכרן, ונ''מ לדין קדימה במטלטלין, דכתבו הפוסקים דמלבד דעת הרשב''א בשו''ת המיוחסות אין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, ומוכח שרבנן הפקיעו את השעבוד אפי' מיניה, אלא דאכתי י''ל שיש את השעבוד שנגרר, ושעבוד זה אינו סיבה לדין קדימה כמבואר בש''ך סי' ק''ד סקט''ו, וכדמוכח בסמ''ע שם סק''א.

**בענין תקנת הגאונים**

א. בגדר תקנת הגאונים כתב הריב''ש סי' שצ''ב וז''ל וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים, או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע. דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (ס"ז) גמלים של ערביא ואנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם. וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין, ועי' באבני מילואים בסי' ק' סק''ה דכתב שיש נ''מ בראוי שאין שעבוד עי''ש - וכתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ד דהוא נ''מ נמי לענין קדימה במטלטלין לכתחילה אחר תקנת הגאונים -

ב. כתב הרא''ש ב''ק פ''א סי' י''ט כתב רב אלפס ז"ל והשתא דתקינו רבנן לב"ח לגבות מן המטלטלין גובה מיתמי בין מקרקעי בין מטלטלי וכן הלכה וכתב עליו רבינו אפרים תלמידו ז"ל ליתא להאי סברא דנזקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקון רבנן לב"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פריה ורביה אבל לנזקין לא תקון מידי - וא''כ גם למעשה יש נ''מ בכל הסוגיא בדין כושל ובדין תפיסה מחיים - ונראה לי דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שיעבוד מדינא דגמרא אף בלא תקנה דהוי כגמלא דערביא ואשלי דקמחוניא דאמרינן בכתובות (דף סז א) אשה גובה פורנא מהם.

ג. כתב הר''ן - בכתובות דף כט א ברי''ף - גרסינן בגמרא גמלים של ערביא אשה גובה פורנה מהם הני תותבי דבי מכסי אשה גובה פורנה מהם הני שקי דארודי' ואשלי דקמחוניא אשה גובה פורנה מהם, כלומר מנכסי יתומים ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משעבדי לבעל חוב לפי שהם להם במקום קרקעות שבעלי סחורה היו וכתב הרשב"א ז"ל שאפשר להוכיח מכאן דעכשיו שהרוב מתעסקין במטלטלין ומוכרין קרקע לישא וליתן בכספים אף אשה גובה כתובה מהן מדינא דגמרא וכבר תקנו הגאונים שתהא כתובה נגבית מן המטלטלין.

ד. נח' אם תקנו לגבות ממתנת שכ''מ כמו שתקנו לגבות מיורשים, או שלא תקנו לגבות ממטלטלין דמתנת שכ''מ, עי' תוס' יבמות דף צט א ד"ה כתב, ובתוס' כתובות דף מט ב ד"ה הוא ,וברא"ש קידושין פ"ג סימן י"ד ובשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קס"ג, ובטור חו"מ סי' קי"ג סעי' ב' ובשו"ע שם סעי' א' ובטור אבעה"ז סי' ק' ובשו"ע שם וברמ"א שם, ובריטב"א ובנימוק"י ב"ב דף קלג א בשם ר"י ובשם הרשב"א ובשו"ת הריב"ש סימן ק"ז בשם הריטב"א וברמ"א באבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ'.

ה. הרמב"ם בפי"א מהלכ' מלוה ולוה הלכה י"א ופט"ז מהלכ' אישות הלכה ט' כ' דאם לא נתפרש הדבר בשעת ההלואה או כתיבת הכתובה ולא ידע הלוה על זה שיגבו ממטלטלי דיתמי מתקנת הגאונים אינו גובה בזה מכוח תקנתם, שאין כח בתקנתם לחייב היתומים כשלא בה ידע בה המתחייב בשעת ההתחייבות, עיי"ש, וכ"כ בטור חו"מ סימן ק"ז ובאבן העזר סימן ק'.

ו. הרמב''ן בב''ק במלח' - דף ד א ברי''ף - ובספר התרומות - שער ס"א חלק א' סימן ז' - כ' דאם יש קרקע אין גובין ממטלטלין שלא תקנו להכריחם ממטלטלין אלא כשאין קרקע, אבל כשיש קרקע קיימי אעיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, והובא דין זה במגיד משנה פי"א ממלוה הי"א ובב"י סי' ק"ז סט"ז וי"ז בשם רבינו ירוחם בשם רבינו יונה, וכן נפסק בטור חו"מ סימן ק"ז ובשו"ע שם סעי' א' ועיי"ש בסמ"ע סק"ו.

ז. כתב בשו''ת הרשב''א ח''א סי' תתקי''ד אבל אם בא לגבות קמא ממטלטלי היתומים לוי קודם שמן הדין מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי, והלכך לא נשתעבדו למלוה על פה של שמעון ונשתעבדו למנה שבשטר של לוי לפי שכתב לו ראובן בפי' אגב מקרקעי, ואף על פי שמתקנת הגאונים ז"ל מטלטלי דיתמי נמי משעבדי לכל בעל חוב לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא.

ח. הראשונים דנו האם תקנו רק לגבות מיורשים או גם ממקבל מתנה, עי' רשב''א בשו''ת ח''א סי' תתקס''א וח''ב סי' קס''ג וברא''ש בקידושין פ''ג סי' י''ד דמספקא להו בזה - ואם לא תקנו א''כ יש נ''מ לדינא בדין כושל שבהם ובדין תפיסה -

ט. כתב הספר התרומות שער ס''א ח''א סי' ח' ואיכא מ"ד דוקא במלוה בשטר תקון לכוף יתמי למפרע ממטלטלי אבל מלוה ע"פ ליכא משום נעילת דלת בפני לווין דהא לא שכיח, ולא תקון למגבא ממטלטלי דשבק להון אבוהון ואוקמוה אדאורייתא. וזה דעת רבינו תם ודעת הרב אפרים ז"ל.

י. כתב המחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' דגר שמת והניח מטלטלין וזכו בהם אחר אף אחר תקנת הגאונים אין גובה מהם, דלא תקנו אלא ביורשים שזכו מכח המת שהיה עליו בע''ח, אבל הזוכים מהפקר לא מכח הגר הם זוכים.

יא. כתב המחנ''א שם די''ל דרק בבע''ח תקנו ולא במי שהתחייב לחבירו מנה ע''י קנין, עוד כתב דסברת הרא''ש דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין כי סומך דעתו על זה אינה שייכת במתחייב לחבירו, אלא רק בהלואה.

יב. כתב ההפלאה בסי' ק' סעי' ב' במכר הבעל קרקעות, והניח מטלטלין, וחפיצה בקרקעות, האם יכולה לומר לא ניח''ל בתקנת הגאונים, וכתב דלדברי הרא''ש - הובא באות א' - דבזה''ז דמדינא משתעבדים מטלטלין אין יכולה לומר אי אפשי דאינו תקנה.

יג. עי''ש בסעי' ג' שהביא מח' ראשונים אם אחר תקנת הגאונים יכולה לגבות מהלוה מדר''נ, אם הו''ל תרי חומרי גם תקנת הגאונים וגם ר''נ או שתקנת הגאונים אינו בכלל חומרא לענין זה משום דעשו מטלטלי כמקרקעי, ולכא' לדברי הרא''ש הנ''ל דהוא מדינא ודאי אינו בכלל תרי חומרי.

יד. כתב הריטב''א בפסחים דף לא א דאי לא כתב דאיקני אין גובים ממטלטלין שקנה האב אחר ההלואה, דתקנו להחשיב מטלטלין כקרקעות, אך לא עדיף מקרקעות.

טו. נח' התוס' בבכורות דף נב א, עם התוס' בב''ב דף קכו א, אם אחר תקנת הגאונים יש שעבודא דר''נ אף ביתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהם, ולכא' נח' אם גדר תקנת הגאונים הוא שיש שעבוד על מטלטלין כמו על קרקעות, או שתקנו דין גבייה אע''פ שאין שעבוד - ואולי גם בזה נח' הראשונים הנ''ל באות י''ד אם הו''ל תרי חומרי - אך י''ל דאף אם יש שעבוד גמור אין שעבודא דר''נ משום שיכול למוכרן כמוש''כ תוס' בפסחים.

טז. הטעם שתקנו הגאונים לגבות מיורשים ולא מלקוחות, לכא' הוא משום שאין על מטלטלין קול, אך בש''ך סי' קי''ג סק''א כתב שהטעם משום דלא סמכא דעתיה לגבות מלקוחות, ולכא' כתב כן משום דס''ל כדברי התומים דלא שייך לפרש שאין קול כלל על מטלטלין, דמאי שנא מקרקע דיש קול על ההלואה, ורק משום שבלא כתב אפותיקי לא סמכא דעתיה, שייך לומר שאין קול שעשאן אפותיקי, אך כשיש סמיכות דעת של המלוה על מטלטלין תו לא שייך לומר שאין קול על מטלטלין, וא''כ לשיטות שתקנת הגאונים הוא משום דבזה''ז יש סמיכות דעת על מטלטלין ע''כ הסיבה שאין גובים מלקוחות הוא משום שאין קול.

יז. כתב המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א ד''ה עוד יש לי לחקור, דהטעם שאין גובין מנכסים שנפלו לאב אחר מיתתו הוא משום שלא סמך עליהם המלוה, והו''ל כמטלטלין שאין משתעבדים מהאי טעמא, וכתב המל''מ לדון האם אחר תקנת הגאונים גובים גם מהם, וכתב דתלוי במח' הראשונים בגדר תקנת הגאונים, דאם תקנו לגבות ממטלטלין אע''פ שאין דעת המלוה סומכת עליהם, א''כ בכלל תקנתם גם לגבות מראוי, אך אם תקנו משום שראו שדעת הלווין הוא על מטלטלין, א''כ אין בכלל תקנתם מה שנפל לאב לאחר מיתתו, דאף בזה''ז אין דעת המלוה סומכת עליהם.

יח. כתב התומים בסי' ק''ז סק''ד ודע, כי יש הבדל לדינא לדידן בין היכי דנוטל מטלטלין מדינא או רק מתקנת גאונים, כי הרשב"א כתב בתשובה (ח"א) תתקי"ד אף לדעת רב האי גאון דמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, מכל מקום לגבי מטלטלין דיתמי דיש למלוה בשטר שעבוד מטלטלין בשטרו, הוא קודם לגבות ממלוה על פה, דזה נוטל מדינא וזה נוטל מכח תקנה, ואתיא דינא דגמרא ודחי תקנתא.

#

# שעבוד נכסים במלוה על פה

**למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. מבואר בגמ' בסוף גט פשוט דלמד''א שעבודא דאו' גובין לדינא מיורשים, ולמד''א שעבודא לאו' דאו' לדעת הרי''ף אין גובין מיורשים, ולדעת שאר הראשונים נח' רב ושמואל ור''פ, אם גובין מיורשים משום נעילת דלת.

ב. יש לחקור אליבא דר''פ שתקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, האם תקנו שעבוד במלוה על פה, אלא שתקנו שלא לגבות מלקוחות משום נעילת דלת, או דלמא שלא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא שתקנו לגבות מיורשים - או שתקנו שעבוד כשהגיע הקרקע לרשות היורשים עי' להלן אות ז' -

ג. ויש לחקור כן רק אי נימא דתקנו למד''א שעבודא לאו דאו' בקרקע שעבוד, אך אי נימא - כמבואר בדברי הפני שלמה בב''ב דף קעה ב, ובמהר''י אלגזי בספרו קהלת יעקב ובאמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב - דגם בקרקע לא תקנו שעבוד, אלא רק דין גבייה פשוט שאין מקום לחקירה הנ''ל.

ד. ונ''מ האם יש שעבוד נכסים במלוה על פה מיניה דידיה, דבמטלטלין שאין גובים לא מלקוחות ולא מיורשים, ודאי לא תקנו שעבוד מיניה, אך במלוה על פה שתקנו לגבות מלקוחות יש לחקור אם יש שעבוד נכסים מיניה.

ה. והנ''מ אם יש שעבוד נכסים מיניה הוא אם יורדים לנכסיו לדעת הרשב''א, וגם לדעת הרמב''ן הוא נ''מ כשאינו לפנינו או נשתטה, ואי נימא שלא תקנו שעבוד אלא רק תקנו לגבות מיורשים, א''כ יהיה הדין שמיורשים גובין ויורדים לנכסיהם, ומיניה דידיה אין אלא כפיה על המצוות, דמיניה דידיה לא תקנו מידי משום שאין נעילת דלת, משום שיכפוהו לשלם, ואין נעילת דלת כשאינו בפנינו או נשתטה דאינו שכיח.

ו. ולכא' יש נ''מ לענין דין קדימה במלוה על פה, דאם יש שעבוד נכסים יש דין קדימה, ויתכן שאפי' יקדם למלוה בשטר, והתומים כתב דאין צריך לכתוב שאין דין קדימה למלוה על פה מוקדם למלוה בשטר מאוחר למד''א שעבודא לאו' דאו' אלא המלוה בשטר קודם, ולכא' כוונתו דלמד''א שעבודא לאו' דאו' לא תקנו שעבוד במלוה על פה מיניה ופשיטא ליה כהך גיסא.

ז. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' שכתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' תקנו שעבוד על היורשים משום נעילת דלת, אך לא תקנו שעבוד מיניה דידיה, משום שאפשר לגבות מיניה אף בלא שעבוד ע''י כפיה, ולכן מיניה דידיה לא יהיה דין קדימה במלוה על פה, משא''כ מיורשים יהיה דין גבייה, והוכיח כן מדברי התוס' בב''ב דף קנז א עי''ש, וכ''כ הדברי משפט בסי' קי''ב סק''א לענין דאיקני, דלדעת הרשב''ם והנמוק''י דדאיקני משתעבד רק מדרבנן משום נעילת דלת, א''כ לא תקנו שעבוד אלא מלקוחות, ולא מיניה, ומיניה לא יהיה דין קדימה מכח מה שכתב דאיקני.

**למד''א שעבודא דאו'**

יש לחקור - פני שלמה ב''ב דף קעו א, משנת ר' אהרן ב''ב סי' ה', אבי עזרי בפי''א הלכ' מלו''ל ה''ז - למד''א שעבודא דאו', האם הפקיעו את השעבוד במלוה על פה, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, או דלמא דתקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד נכסים.

ולכא' חקירה זאת היא גם בשעבד מטלטלין, אך לא שעבדם אגב קרקע, דמבואר בב''ב דף מד ב דתקנו שלא לגבות מלקוחות משום שאין להם קול, ודעת הרשב''א ועוד ראשונים שדינו כמלוה על פה דגובים מיורשים, ואין גובים מלקוחות - אלא שמבואר בתוס' בכתובות דף מט ב ד''ה הוא, ובב''ק דף ק''ח ב ד''ה לוה, דמלוה על פה אינו גובה ממקבל מתנה, ובשעבד מטלטלין, גובה ממקבל מתנה, ומבואר דבשעבד מטלטלין שחל שעבוד מחמת הקנאת הלוה יש שעבוד מיניה, ולא הפקיעוהו אלא כשמכרן, משא''כ במלוה על פה תקנו שההלואה לא תשעבד -

וחקירה זו במטלטלין, לכא' אינה אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' לא תקנו מידי במטלטלין, אף בשעבדם אגב קרקע, די''ל דאין במטלטלין נעילת דלת אף בשעבדם להדיא.

ונ''מ כנ''ל אם יש שעבוד מיניה.

**שיטות הראשונים שיש שעבוד במלוה על פה**

א. כתבו התוס' בב''מ דף ד ב דלר' יוחנן כופר במלוה על פה חייב שבועה, ואינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות אף על גב דסבר ר' יוחנן שעבודא דאורייתא ''היינו משום כיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי **ולית ליה בני חרי** דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב עכ''ל, ומבואר בתוס' דאי אית ליה בני חרי אינו חייב שבועה, ומבואר בתוס' דלמד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד מיניה דידיה, ומלקוחות הוי כמחל לו השעבוד, ואולי כוונתם כיון שלמעשה אין גובים אין זה כפירת שעבוד קרקעות, או שכוונתם דהפקיעו את השעבוד כשמכר - ועי' להלן שהובאו דברי הר''ן שנח' על דברי התוס' -

ב. מהראשונים שכתבו שמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם משום דשעבוד כמכר, מוכח שיש שעבוד מיניה במלוה על פה, דאל''כ פשוט שמלוה בשטר קודם, שהרי אף אם יגבה המלוה על פה יחזור המלוה בשטר ויוציא ממנו.

ג. וכן לכא' מוכח מדברי הרי''ף בשו''ת - הובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב - דאין מלוה על פה מוקדם קודם למאוחר משום שכשם שתקנו שלא להפסיד את הלקוחות כך תקנו שלא להפסיד את המאוחר, וכ''כ הבעה''ת עצמו וז''ל דמה טעם תקנו שלא תגבה מן הלקוחות משום דכיון דלית ליה קלא חיישינן לפסידייהו והכא נמי איתא להאי טעמא, דמה לי מכר מה לי שעבוד נכסיו לאחר בשטר עכ''ל ולכא' מבואר בדבריהם שיש שעבוד נכסים מיניה במלוה על פה, ורק משום התקנה אין דין קדימה.

ד. וכן הוא לכא' בדברי הרי''ף בסוף גט פשוט, דכתב דס''ל לר''פ שעבודא דאו' ומה שאמר שגובין מיורשים ''דהיינו טעמא דאוקמוה רבנן אדאורייתא וגובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לוין'' ומשמע דאוקמא אדאו' ונשאר שעבוד, ולכן גובים מיורשים, והראשונים בקידושין הקשו על הרי''ף מדוע צריך טעם שלא לעקור את השעבוד, אדרבא צריך טעם לעקור, ואולי ס''ל להרי''ף דראוי שלא לחלק בתקנתם, ורק משום נעילת דלת חילקו בין יורשים ללקוחות, ועי' להלן מדברי החמדת שלמה בביאור דברי הרי''ף.

ה. וכן הוא לכא' שיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א בקידושין דף יג ב שתמהו על דברי הרי''ף הנ''ל, דודאי לא עקרו את השעבוד מיורשים בלא טעם, ומבואר בדבריהם דלא עקרו את השעבוד מיניה ומיורשים.

ו. וז''ל האבני מילואים סי' צ''ג סקט''ז ונראה בטעמא דהרא"ש דבמלוה ע"פ נכסיו משועבדים ולכך גובים מן היורשים, והא דאין גובין מהלקוחות הוא משום דלית לי' קלא ואיכא פסידא דלקוחות חשו חז"ל לטובתם ומש"ה אף על גב דהנכסים משועבדים שעבודא דאורייתא אפ"ה אין טורפין מן הלקוחות ... דחז"ל הפקיעו הטירפא דאע"ג דמשועבדין הנכסים צריכין טירפא ואין טורפין מלקוחות מלוה ע"פ וחז"ל לא הפקיעו השיעבוד אלא הטירפא, עי''ש שביאר על פי זה דיורשים שמכרו קרקע ולכן אין המלוה על פה יכול לגבות, אינם נחשבים מזיק שעבודו של חבירו, כי נשאר שעבוד אצל הלוקח, ולא דמי למוכר שט''ח וחזר ומחלו שנפקע השעבוד.

**שיטות הראשונים שאין שעבוד במלוה על פה**

א. הר''ן בריש שבועת הדיינים כתב ומיהו ה"מ לדינא דאורייתא אבל השתא דתקון רבנן דמלוה ע"פ אינה גובה מן הלקוחות כדאיתא בפ"ק דקדושין אפי' (לא) מסהדי סהדי דאוזפי ולא פרעיה **ויש לו קרקע** ישבע על השאר משום דלבתר תקנתא אין כאן שעבוד קרקעות עכ''ל, ומפורש בר''ן שגם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים, ואפי' לשיטת הר''ן יש להסתפק בדעת מד''א דשעבודא לאו דאו' אם תקנו שעבוד מיניה, די''ל דרבנן חזקו את תקנתם ותקנו שעבוד כדי שיגבו מיורשים, אך אי שעבודא דאו' הפקיעו את השעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות.

ב. כתב הר''י מגא''ש - הובא בשטמ''ק ב''ב דף קעו א - פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שיעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ומפורש דבמלוה על פה ליכא שעבודא, וגובין מיורשים שלא תנעול דלת.

ג. כתב בספר התרומות שער ס''א ח''ב אות ב' בשם הראב''ד וז''ל והלא מלוה בשטר שעבודא דאורייתא ומלוה ע"פ לאו שעבודא דאורייתא, כדאסקא רב פפא בבתרא דאמר הלכתא גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין, דלא קאמר משום שעבודא דאורייתא עכ''ל - ועי''ש שמסיק לא כך וס''ל לר''פ דשעבודא לאו דאו' -.

ד. החמד''ש בקידושין יג ב ביאר את דברי הרי''ף בסוף גט פשוט דר''פ ס''ל שעבודא דאו', ומשום נעילת דלת אוקמא אדאו' לגבות מיורשים, דאחר שאמרו חז''ל דאין גובין מלוה על פה מלקוחות תו אין סומך דעתו המלוה לגבות מקרקעותיו, שהרי יכול למוכרן, וכל כה''ג שאין סמיכות דעת אין חל שעבוד כמוש''כ הראשונים על מטלטלין, ולכן הוצרכו חז''ל לחזור ולתקן שיגבו מיורשים משום נעילת דלת, ומש''כ הרי''ף אוקמא אדאו' הכוונה שלא החמירו חז''ל יותר ממה שהיה הדין לפני שתקנו שלא לגבות מלקוחות, וכ''כ הדברי יחזקאל סי' מ''ח סק''ב דאין כוונת הרי''ף דאקומא אדו' ומדאו' יש שעבוד מיורשים, דהרי אין דעתו סומכת על קרקע במלוה על פה וכל כה''ג מדאו' לא חל שעבוד, אלא שחזרו ותקנו שיהיה דינו כעין שהיה מדאו', ונמצא לפי דבריהם דכשתקנו חז''ל שלא יגבו מלוה על פה מלקוחות, הרי הם גרמו למצב שבאמת אין שעבוד גם מדאו', והיום שאין גובים במלוה על פה מלקוחות הוא גם בלא תקנתם, אלא הוא מדאו', והעירו על דבריהם מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובין מיורשים מלוה על פה משום דשעבודא דאו', וברי''ף מבואר דאין סתירה בין הגמ' וכאן רק ביארו מדוע אוקמא אדאו'.

ה. עי' תומים סי' מ''ט סק''ח ונתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג, דאחר שתקנו חז''ל שלא לגבות מלקוחות במלוה על פה, אין השעבוד חל אלא ע''י השטר, והשטר נידון כשטר קנין, ולדבריהם עקרו את השעבוד גם מיניה, ולכא' לפי דבריו הא דגובים מלוה על פה מיורשין אינו מדין שעבוד אלא תקנו דין גבייה משום נעילת דלת, והנתה''מ ציין לתוס' בב''מ דף ד וצ''ע דהרי בתוס' שם מפורש דמיניה יש שעבוד, וא''כ לא עקרו את השעבוד.

ו. עי' נחל''ד בב''מ שם שהביא את המח' של התוס' וה''ן וכתב דמסתבר כדברי הר''ן ''ובאמת הסברא נותנת כן, דאין סברא שיתקנו חכמים לחצאין למיעקר השעבוד מלקוחות ומבני חורין ישאר השעבוד למפרע בשעת ההלוואה'' אלא דלא ביאר מדוע גובין מיורשים, ומדוע עדיף לתקן שיגבו מיורשים אע''פ שאין שעבוד, מאשר לתקן שלא יגבו מלקוחות, אלא שהנחל''ד נקט בדעת התוס' שעקרו את השעבוד מלקוחות, דאל''כ לא היה שבועה אע''פ שלמעשה אין גובים, עי''ש שהביא מח' הרא''ש והרמב''ן בכופר בשטר שאין גובים למעשה ממשועבדים, אם יש שבועה, ולכן כתב דהוי תקנה לחצאין, אלא דלכא' צ''ב דהרי תקנו לגבות מיורשים וא''כ הוי נמי תקנה לחצאין, ואולי כתב כן לדעת רו''ש שאין גובין מלוה על פה מיורשים.

ז. עי' בחרח''ה בהלכ' שבועות שכתב דמסתימת דברי הרמב''ם מוכח דס''ל כהר''ן וז''ל אכן הרמב"ם הרי סתם הדבר ולא חילק בין מחל ללא מחל, וש"מ דס"ל דבכל גווני בממון שיש עליו עדים חייב, וצ"ל דדעת הרמב"ם היא דהואיל והפקיעו חכמים השעבוד ומלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות ע"כ לא הויא תו שעבוד קרקעות, ומימרא דר' יוחנן מוכחת כן דנאמרה בסתמא דממון שיש עליו עדים חייב.

ח. התומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב: דסבירא להו שם לתוס' והרא"ש כמו שכתבו **רוב המחברים**, דעכשיו דתקנו חכמים מלוה על פה אינו גובה משעבדי, אם כן אין כאן שעבוד כלל אפילו על בני חורין, דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה, רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפילו מגלימא וכו', אבל שעבודא ליכא כלל, רק קושית התוס' על התורה, דהתורה כתבה שבועה במודה מקצת ודכוותיה, הא הוי ליה שעבוד קרקעות, והיכן משכחת ליה שבועה, עכ''ל - וכ''כ בסי' מ''ג סק''ג וז''ל דסבירא ליה לדינא מלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ מאוחר ולא למלוה בשטר כדעת **רוב המחברים** - והתומים כתב כן בדברי התוס' בשבועות אך צ''ע מדברי התוס' בב''מ שכתב ''היינו משום כיון **שהפקיעו חכמים** השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד''.

**עוד מדברי הראשונים והאחרונים בענין זה**

א. האבי עזרי בפי''א הלכ' מלו''ל ה''ז כתב שנח' בזה התוס' והשערים, דהתוס' בכתובות דף מט ב, כתבו דאין מלוה על פה גובה ממקבל מתנה, והשערי שבועות כתב שגובה ממקבל מתנה, וביאר האבי עזרי דהתוס' ס''ל דחז''ל בטלו את כל השעבוד, ורק תקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת בצירוף מה שיש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ומקבל מתנה שאין לו מצוה לא תקנו, משא''כ השערי שבועות סבר שלא ביטלו את השעבוד אלא תקנו שלא לגבות מלקוחות מפני הפסדם, ומקבל מתנה שאינו מפסיד לא תקנו שלא יגבו ממנו, ובאמת השערי שבועות באותו מקום כתב שמלוה בע''פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, משום שיש שעבוד גמור גם במלוה על פה, ולפי דברי האבי עזרי צ''ל שהתוס' בב''מ הנ''ל שמבני חורין יש שעבוד, אינו כהתוס' בכתובות שכתב שאין גובין ממקבל מתנה.

ב. עוד כתבו - משנת ר' אהרן שם והאבי עזרי - שבזה נח' הרי''ף והר''י מגא''ש עם שאר הראשונים, דהרי''ף והר''י מגא''ש כתבו בסוף גט פשוט דר''פ ס''ל שעבודא דאו', והקשו הראשונים בקידושין דף יג ב על דבריהם ממה שאמר ר''פ דגובין מהיורשים משום נעילת דלת, ואי ס''ל שעבודא דאו' אין צריך טעם מדוע גובין מהם, דהרי אין טעם לתקן שלא יגבו מהם, ופי' האבי עזרי דבזה נח', הראשונים ס''ל דלא בטלו רבנן את השעבוד אלא רק אמרו שלא לגבות מלקוחות, וא''כ א''צ טעם בכדי לגבות מיורשים, והרי''ף ס''ל דעקרו את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ועי' פני שלמה שם שהוסיף דאין שעבוד לחצאין, ולא יתכן שיהיה שעבוד לענין גבייה מיורשים ולא לענין לקוחות עי''ש - ואמנם כך נראה בדברי הר''י מגא''ש עי' שם, אך לשון הרי''ף דאוקמא אדאו' משום נעילת דלת, ואולי הכוונה שתקנו שיגבו מיורשים כמו שמדאו' גובין, אך יותר נראה בכוונת הרי''ף דבלא נעילת דלת היו עוקרים את השעבוד לגמרי, כדי שלא לחלק בתקנתם, ולא עשו כן אלא הפקיעו רק כשמכר משום נעילת דלת, והא דאין קדימה למלוה על פה כנגד מלוה בשטר הוא משום דשעבוד כמכר, ועי' ספר התרומות שער ס''א ח''ב אות א' דהביא את דברי הרי''ף ופשטות לשונו הוא דאין דין קדימה גם בין ב' מלוה על פה אפי' לכתחילה, וא''כ מוכח בדבריו שאין שעבוד נכסים מיניה - ובאמת הרי''ף ס''ל דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם, ואזיל לשיטתו שאין שעבוד נכסים במלוה על פה אפי' מיניה.

ג. צ''ע על הראשונים שעקרו את השעבוד אף מיניה, ואפי' הכי גובין מיורשים משום נעילת דלת, מדוע אין גובין מטלטלין, ומאי שנא מלוה על פה שאין בו שעבוד למטלטלין, וי''ל כלשון הרי''ף דהתקנה הוא לאוקמא אדאו', ואי נימא דבמטלטלין מדאו' אין שעבוד מיורשים ניחא, עי''ל דבמטלטלין אין נעילת דלת מכיון דלא סמכא דעתיה לגבות ממטלטלין משא''כ במלוה על פה דסמך דעתיה לגבות מקרקעותיו, עי''ל על פי דברי הסמ''ע בריש סי' ק''ז דחילק בין דאיקני דגובין מיורשים ממטלטלין עי''ש, וא''כ יש לחלק כן נמי בין מטלטלין למלוה על פה.

ד. הרא''ש - בשטמ''ק - בדף קנז א הקשה אם גובים ממלוה על פה מדוע שלא יגבו מדאיקני, ולכא' מבואר בדבריו שלמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים ס''ל דא''צ שעבוד בכדי לגבות, דע''כ לא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא תקנו לגבות אע''פ שאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''כ אין הבדל בין מלוה על פה לדאיקני, משא''כ לרב ושמואל תקנו שיש שעבוד ולא תקנו שעבוד במלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, וכיון שכך אין גובים לא במלוה על פה ולא מדאיקני אין גובים, או שתקנו שהשטר משעבד - כמבואר בתומים סי' מ''ט סק''ו - ולכן במלוה על פה אין שעבוד.

והרמ''ה שם כתב שחלוק דאיקני ממלוה על פה, דבמלוה על פה יש שעבוד נכסים, ולכן לר''פ גובים מיתומים, משא''כ בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים, וצ''ל שאע''פ שיש שעבוד במלוה על פה, תקנו שלא לגבות מלקוחות משום תקנת השוק - ונח' הרא''ש והרמ''ה בדעת ר''פ אם תקנו לגבות מיורשים אע''פ שאין שעבוד, או תקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד -

ה. אי נימא דלמד''א שעבודא דאו' אין שעבוד במלוה על פה רק תקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ניחא דעת הראשונים בדף קנז א דנקטו דדאיקני דמי למלוה על פה, וצ''ע דבמלוה על פה נשתעבד בשעת ההלואה, ואינו דומה לדאיקני דלא נשתעבד, וע''כ דעקרו רבנן את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת אע''פ שאין שעבוד, וא''כ בכלל תקנתם נמי דאיקני, דתקנו לגבות מיורשים אף כשאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''ת מדוע במטלטלין לא תקנו שעבוד, י''ל דלא סמך דעתו על מטלטלין ואין בהם נעילת דלת, והיה אפשר לתרץ כמוש''כ התומים דלמד''א שעבודא לאו דאו' כשם שתקנו לגבות מיורשים במלוה על פה משום נעילת דלת כך תקנו לגבות מיורשים אף כשלא כתב דאיקני, אך בדעת הטור והשו''ע דפסקו דגובין מיורשים בדאיקני אע''פ שלכא' - ונח' הפוסקים בזה - פסקו כהרי''ף והרא''ש דשעבודא דאו' א''א ליישב כן, וע''כ צ''ל כנ''ל דרבנן עקרו את השעבוד ממלוה על פה וכן כתב האבי עזרי, אלא שלכא' בדברי הרי''ף א''א לומר כן דהרי כתב דאוקמא אדאו' משום נעילת דלת, ובדאיקני שייך לומר אוקמא אדאו' - והרי''ף הכריח את פי' זה מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובה מלוה על פה מיורשים משום דשעבודא דאו' - וכן בדברי התוס' בב''ב דף קנז א דנראה בדבריהם דס''ל דגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני אליבא דר''פ דגובים מיורשים מלוה על פה, א''א ליישב כן, דהרי בדף קעו א פי' את הגמ' שגובה מיורשים משום נעילת דלת כמד''א שעבודא לאו דאו', ולא ס''ל כהרי''ף דאפשר להעמידו כמד''א שעבודא דאו', אלא שבדברי התוס' י''ל כדברי התומים, דרק למד''א שעבודא לאו דאו' גובים מיורשים אף כשלא כתב דאיקני -

ו. עי' בדברי המהרש''א בב''ב דף קנט א כתב דכל מה שגובין מלוה על פה מיורשין, אינו אלא משום שהיה שעבוד למלוה על נכסים אלו בחיי האב, ורק כה''ג יש מצוה על היורשים לפרוע חובת אביהן עי''ש.

**דרך שלישית בגדר השעבוד במלוה על פה למד''א שעבודא דאו'**

א. כתב ספר התרומות שער מג ח''ד אות ג' על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, מיתמי נמי גבי ליה, עכ''ל

ב. כתב המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא דבתרון כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו עכ''ל.

ג. ומבואר בדבריהם נוסח מחודש, לא שהפקיעו את השעבוד ותקנו לגבות מיורשים, ולא שיש שעבוד ותקנו שלא לגבות מ לקוחות, אלא שיש ב' שעבודים, שעבוד שבכוחו לגבות גם מלקוחות, ושעבוד מיניה, שהוא סיבה לגבות מיניה ומיורשים, ובמלוה על פה עקרו את השעבוד האלים, והשאירו את השעבוד של מיניה, ולכן גובים מיורשים ולא גובים מלקוחות, והמקור לב' שעבודים הוא בדברי הנתה''מ סי' ל''ט סק''ב ועוד אחרונים, דאפי' למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה.

ד. ולפי דבריהם מיושב היטב הדמיון בין דאיקני למלוה על פה, דאף בדאקיני, אף אם לא כתב דאיקני יש שעבוד מיניה, ומה שמבואר בגמ' דאף מיורשים יש ספק, כבר כתב הרא''ש דאין זה אלא לדברי שמואל, דס''ל שעבודא לאו דאו', ואין גובים מלוה על פה מיורשים, ורק למד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה.

ה. ולפי''ז אין ראיה מדברי הראשונים בקידושין דף יג ב דלא עקרו את השעבוד במלוה על פה, ורק תקנו שלא לגבות מלקוחות, אלא י''ל דעקרו את השעבוד האלים, ולא את השעבוד מיניה, וזהו קושייתם שאין טעם לעקור את השעבוד מיניה, וידעו את האפשרות הנ''ל דלא פלוג בתקנתם, אלא דס''ל כנ''ל שיש ב' שעבודים ואין סיבה לעקור את השעבוד מיניה דידיה.

ו. ונ''מ לענין דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, די''ל דמכח שעבוד מיניה אין דין קדימה, כמבואר בש''ך בסי' ק''ד סקט''ו, ואין מקור מהראשונים בקידושין שיש דין קדימה במלוה על פה, דיש לפרש בכוונתם כנ''ל דלא עקרו את השעבוד דמיניה.

ח. ועל פי דברי המהרש''א י''ל באופן אחר בכוונת הרב אב''ד דכל שהיה שעבוד אצל האב אפי' שעבוד של מיניה יש מצוה על היורשים, אע''פ שאין שעבוד על נכסי היורשים, וז''ל המל''מ שם ואפשר לומר דדוקא במטלטלין דכיון דזכה בהם הלוה בחייו ומיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי מת כפינן להו ליורשים אפי' בשוטים אבל בראוי דמעולם לא נתחייב הלוה בהם כי זכה בהו בקבר לא כפינן ליורשים עכ''ל.

ט. בדברי הרי''ף בכתבות דף דף צג א כפי שתרגמם הרמ''ע מפאנו כתוב הנה ידוע שהשטר הוא משעבד הקרקעות והקרקע הוא ערב לבע''ח בשטר ... ותנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע''י עדים גובה מנכסים בני חורין עכ''ל, ונראה מדבריו שאין כלל שעבוד במלוה על פה, וקצת נראה שהשטר משעבד וכדברי התומים והנתה''מ.

#

# שעבוד מיניה

בד' מקומות מצינו בראשונים ובאחרונים ענין שעבוד מיניה

במטלטלין, במלוה על פה, בדאיקני בלא כתב דאיקני, ולמד''א שעבודא לאו דאו'

ובשעבוד מיניה מצינו ב' דרכים

במטלטלין ובמלוה על פה ובדאיקני י''ל שיש שעבוד גמור כל עוד לא מכרן, ורק כשמכרן פוקע השעבוד מדרבנן, או אפי' מדאו' במטלטלין משום סברת לא סמכא דעתיה, אך כל עוד לא מכרן הרי זה שעבוד גמור

אך י''ל שיש רק דרגת קלושה של שעבוד שכל כוחה לגבות רק מיניה, ושעבוד זה מצינו בדברי הנתה''מ בסי' ל''ט ועוד אחרונים בדעת התוס' דאף למד''א שעבודא לאו דאו' מיניה יש שעבוד, וא''כ י''ל דאף לראשונים שחלקו על זה וס''ל דאין כלל שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו', י''ל דכל זה רק למד''א שעבודא לאו דאו', אך למד''א שעבודא דאו' יש ב' שעבודים, ובמלוה על פה, או מטלטלין, או דאיקני י''ל שאע''פ שאין שעבוד גמור יש שעבוד מיניה.

נ''מ לענין לרדת לנכסיו אף שלא מחמת המצוה, כגון לרמב''ן כשאינו בפנינו או נשתטה, ולרשב''א אף כשהוא בפנינו

נ''מ לענין דין קדימה

יש שנקטו דשעבוד מיניה מהני לגבות מיורשים, וא''כ יש לשיטתם נ''מ לענין גביה מיורשים וכדלהלן

ואולי הוא גם נ''מ לענין שבועה אם נחשב כפירת שעבוד קרקעות

**במטלטלין**

כתוב בגמ' ב''ק דף יא ב דגובים מטלטלין מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה

יש לחקור האם הכוונה לגוביינא מכח שעה''ג, או דמיניה יש שעבוד נכסים על מטלטלין, וי''ל שיש שעבוד גמור על מטלטלין מיניה, ולא נפקע השעבוד אלא רק כשמכר את המטלטלין או מת, אך אף להסוברים שאין שעבוד מיניה, וכמבואר מכל השיטות דס''ל שאין דין קדימה אפי' לכתחילה במטלטלין, אכתי י''ל דיש שעבוד מיניה וירדו לנכסיו.

א. ז''ל רמב''ן בב''ב קכה ב והאי טעמא דר' נתן ודאי ליתיה אלא בבעל חוב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין, דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ועי''ש, ובשבועות דף לז ב כתב וז''ל וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. ז''ל תוס' ביבמות דף צט א ד''ה כתב, אבל מיניה מודו רבנן דמשתעבדי כמו בבעל חוב דאפילו מגלימא דעל כתפיה.

ג. ז''ל הריטב''א קידושין סה ב ד''ה ורבי מאיר, מהא שמעינן דלרבנן אפילו מחיים לא משתעבדי מטלטלי לכתובה, מה שאין כן בחוב דעלמא דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה.

ד. ז''ל המאירי בב''ב דף קנז א ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה **נשתעבדה** לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ומאידך כתב המאירי בב''ב דף קעה ב וז''ל שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו **אינו מתורת שעבוד.**

ה. ז''ל ספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' א' דאע"ג **דלא כתב ליה דאקנה** קני וגבי מכל מאי דמשכח ליה ואפילו קננהו בתר הכין, כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה, דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי **מיניה משתעבד** ... שהרי לא נכנסו תחת שעבודו אלא כל זמן שהן נמצאין תחת ידו מטעם מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה עכ''ל, ומבואר בדבריו דכשם שיש שעבוד מיניה על מטלטלין כך יש גם שעבוד מיניה על דאיקני.

ו. עי' קצוה''ח בסי' ק''ד סק''ב דנקט שאין שום שעבוד במטלטלין אפי' מיניה, ואין אלא מצוה לפרוע חוב מהם, וכ''כ בסי' ק''ז סקי''א דלכן לא הוי מזיק שעבודו של חבירו, וכ''כ הנתה''מ בסי' פ''ה סוף סק''ח ובסי' קי''ב סק''ד, ועי' בקצוה''ח שכתב דכיון שאין שעבוד אפי' מיניה, אינו חייב לשלם כשאין המלוה תובע אותו - ואולי גם מש''כ הקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד גם מיניה, ונח' על האחרונים שכתבו בדעת התוס' בסוף גט פשוט שיש שעבוד מיניה, ואולי הוא משום דהקצוה''ח נח' על המושג של שעבוד מיניה שאינו אלא שעבוד לגבות ממנו ולא מלקוחות - ובדברי התומים גם מבואר שאין שעבוד כלל מיניה במטלטלין דכתב בסי' קי''ז סקי''ב ולפי זה במטלטלין דליכא שעבוד תורה ומצי למוכרן ודיתמי לא משתעבדי כלל, אם כן אין כאן שעבוד על נכסים רק אקרקפתא דגברא מונח לפרוע ומכין אותו עד שיפרע אבל על החפצים לא חל שעבוד, וכ''כ בסי' ע''ג סק''ז וז''ל דכאן איירי דלית ליה קרקע רק מטלטלין, והם לא רמיא עלייהו שעבודא כלל רק על קרקפתא דלוה מוטל מכח פריעת בעל חוב מצוה, והוי כמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא וכל שכן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפאי, וכ''כ בסי' פ''ח סקי''ח וז''ל דהא דבעל חוב גובה ממטלטלין, לאו דאינהו משעבדי ... רק מיניה אפילו מגלימא וכו' מכח פריעת בעל חוב מצוה, וכ''כ בסי' צ''ט סק''ז, ובסי' ק''ד סק''י.

ז. בדברי הגר''א בסי' ק''ד סק''ב מבואר דכוונת הגמ' בב''ק מיניה וכו' הוא שיש שעבוד נכסים, ולכן יש דין קדימה לכתחילה גם במטלטלין, אלא שיתכן וכוונתו לשעבוד גמור, ורק כשמכר או הוריש נפקע השעבוד, ואין מקור מדבריו לשעבוד המחודש של מיניה.

ח. הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב והבית מאיר והשער המלך, כתבו דתוס' בב''ב דף קע''ה ב כתבו שאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, וצ''ב היכן ראו דבר זה בתוס' ולכא' הוציאו כן ממש''כ התוס' ''ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות'' ומבואר דדנו תוס' שאינו חייב לשלם אם אין לו מעות, משום שחיובו מעות ולא דבר אחר, ורק מכח שעבוד מיניה יש זכות לגבות ממנו כשאין לו מעות, ולפי''ז מש''כ בגמ' מיניה אפי' וכו' ע''כ הוא מכח שעבוד נכסים, דבלא שעבוד נכסים אין חייב לפרוע כשאין לו מעות.

**במלוה על פה**

חקרו במלוה על פה למד''א שעבודא דאו' האם הפקיעו את השעבוד במלוה על פה, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, או דלמא דתקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד נכסים, אך מצינו שיטות דאין שעבוד אלים, ויש שעבוד מיניה.

ולכא' חקירה זאת היא גם בשעבד מטלטלין, אך לא שעבדם אגב קרקע, דמבואר בב''ב דף מד ב דתקנו שלא לגבות מלקוחות משום שאין להם קול, ודעת הרשב''א ועוד ראשונים שדינו כמלוה על פה דגובים מיורשים, ואין גובים מלקוחות - אלא שמבואר בתוס' בכתובות דף מט ב ד''ה הוא ובב''ק דף קח ב ד''ה לוה, דמלוה על פה אינו גובה ממקבל מתנה, ובשעבד מטלטלין, גובה ממקבל מתנה, ומבואר דבשעבד מטלטלין שחל שעבוד מחמת הקנאת הלוה יש שעבוד מיניה, ולא הפקיעוהו אלא כשמכרן, משא''כ במלוה על פה תקנו שההלואה לא תשעבד -

א. כתב ספר התרומות שער מג ח''ד אות ג' על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, מיתמי נמי גבי ליה, עכ''ל, ומבואר בדבריו שגם במלוה על פה וגם בדאיקני יש שעבוד מיניה, שהוא סיבה לגבות גם מיורשים.

ב. ולשיטתו צ''ל דבמטלטלין אין אפי' שעבוד מיניה, משום דלא סמכא דעתיה, אלא דלשון הגמ' מיניה וכו' נאמר גם בדאיקני, וגם במטלטלין, ודוחק לומר שהכוונה שונה, ובמטלטלין לא ירדו לנכסיו, ובדאיקני ירדו לנכסיו, ולכן י''ל דבמטלטלין שפקע השעבוד מיניה כשמת, וכלשון הריטב''א בקידושין דף יג ב כתב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל ומשמע שמחיים יש שעבוד על מטלטלין.

**בדאיקני**

י''א דאף אם לא כתב דאיקני הנכסים משתעבדים מדאו' אף לענין לגבות מלקוחות, אך לשיטות שאין שעבוד מדאו' לענין לגבות מלקוחות, אכתי יש לדון אם יש בהם שעבוד דמיניה.

א. הובא לעיל מספר התרומות בשם הרב אב''ד דיש שעבוד מיניה, שהוא סיבה לגבות גם מיורשים.

ב. כתב המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא דבתרון כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו עכ''ל, ומבואר בדבריו כדברי הרב אב''ד.

ג. בדברי התוס' בב''ב דף קנז א ד''ה דאיקני, ובדף קנז ב ד''ה את''ל, יש שהוכיחו דס''ל דאף אם דאיקני לא קנה, יש שעבוד מיניה מכח ההלואה, וגם זה קשור קצת לדין דשלב''ל, ותוס' בדף קנז ב כתבו דאף אם דאיקני ומכר והוריש אינו גובה, יש להסתפק בלא מכר והוריש, אם כתב דאיקני, וצ''ב מדוע רק אם כתב דאיקני, ויש שרצו לבאר דאף על שעבוד מיניה צריך לכתוב דאיקני, ורק ע''י שכתב דאיקני יש שעבוד מיניה, אע''פ שאין שעבוד לענין לגבות מלוקח ויורש, וצ''ע.

ד. בש''ך בסי' ק''ד סקט''ו כתב שיש שעבוד מיניה אף אם לא כתב דאיקני, וז''ל וכיון דמיד בשעת קנייה נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי' ... אבל כאן שלא הי' בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שיש לו בהם זכות להגבותם כל זמן שנמצאו בידו.

ה. כתבו התוס' בב''ב דף קנט א וז''ל ואף על גב דאמרן לעיל דאיקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דאית ליה מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הויא כמו מלוה - כך תיקן הגליון, והכוונה מלוה בחולם - ומשתעבד אף על פי שלא בא לעולם עכ''ל, ונראה שיש שעבוד מיניה בדאיקני, ויורשים הוי כמיניה, דעומדים במקום אביהם, ויש שעבוד נכסים מהם, ולדברי התומים ניחא דיש שעבוד גמור, אך לחולקים צ''ל דיש שעבוד מיניה, והוא סיבה לגבות גם מהיורש שעומד במקום מורישו.

**למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב כתב בדעת התוס' בסוף גט פשוט דלכו''ע יש שעבוד נכסים מיניה ונח' בגדר השעבוד אם ''שעבוד הוי כקנין ואינו יכול למכור ולהוריש'' או דלא אלים השעבוד כקנין ''וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן'' וכתב נ''מ בנשתטה אחר ההלואה שא''א לגבות מיניה מכח מצוה, אם יורדים מדאו' לנכסיו או לא.

ב. וכן מבואר בשער המלך פי''ט מהלכ' מלו''ל דכוונת התוס' דמיניה לכו''ע שעבודא דאו', וכן מבואר בבית מאיר אה''ע סי' צ''ו סעי' ט''ו.

ג. הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א הוכיח מהתוס' בב''מ ד ב דלמד''א שעל''ד אין שעבוד נכסים אפי' מיניה, מדהקשו התוס' רק למד''א שע''ד אמאי כל הלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות, ולא הקשו לכו''ע, ועי''ש בתוך דבריו שביאר את דברי התוס' בסוגיין דבמיניה פשיטא וכו' הכוונה מדין שעבוד הגוף, ולא כהנתה''מ וסייעתו שפי' משום שעבוד נכסים, והבית מאיר שם הקשה על דבריו כקושיית הקצוה''ח מתוס' בב''מ עי''ש ביישובו.

ד. הריטב''א - המיוחס לריטב''א - בב''מ דף סז ב הביא שנח' הראשונים אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה.

ה. מכל הראשונים שדנו למד''א שעבודא לאו דאו' אם יורדים לנכסיו משום עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, או שאין יורדים לנכסיו אלא כופים אותו עד שישלם, מוכח שאין שעבוד נכסים אפי' מיניה דידיה, ומבואר בדבריהם דאף אם יש שעבוד מיניה דידיה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', וכן הוא בראשונים בקידושין יג ב דביארו את קושיית הגמ' בכתובות פו א על ר''פ לדידך וכו' דהכוונה לדידך דשעבודא לאו דאו', ומבואר בדבריהם דאין אפי' שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו'.

ו. ובדעת הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר בדעת התוס' מבואר ששעבוד מיניה אינו סיבה לגבות מיורשים, ולא כדברי הרב אב''ד והמל''מ שכתבו לענין דאיקני ומלוה על פה ששעבוד מיניה הוא סיבה לגבות מיורשים.

ז. למד''א שעבודא לאו דאו', לכא' פשוט שלא תקנו חז''ל מידי במטלטלין, ולא תקנו שעבוד מיניה - לדעת הראשונים שלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד אפי' מיניה - וכך מבואר בתומים בסי' ק''ד דא''צ אפי' לכתוב שלמד''א שעבודא לאו דאו' אין דין קדימה במלוה על פה, ובמלוה על פה היה מקום לדון בדבריו דכיון דגובים מיורשים א''כ י''ל דתקנו שעבוד, ורק חזרו ותקנו שלא יגבו מלקוחות, ופשיטא ליה לתומים שלא תקנו כן, וכ''ש במטלטלין שלא תקנו מידי - ויש להעיר על דברי התומים מדברי התוס' דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה, וא''כ מדוע מכח זה אין דין קדימה, וי''ל דהתומים ס''ל כהקצוה''ח דאף לתוס' אין שעבוד מיניה, עי''ל דשעבוד מיניה אינו סיבה לדין קדימה כמבואר בש''ך סי' ק''ד סקט''ו - ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט שכתב שתקנו שעבוד רק כשבא לרשות יורשים, אך מיניה אין שעבוד במלוה על פה, ונ''מ דמיניה דידיה לא יהיה דין קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה דין קדימה, וכ''כ הדברי משפט בסי' קי''ב סק''א לענין דאיקני, דלדעת הרשב''ם והנמוק''י דדאיקני משתעבד רק מדרבנן משום נעילת דלת, א''כ לא תקנו שעבוד אלא מלקוחות, ולא מיניה, ומיניה לא יהיה דין קדימה מכח מה שכתב דאיקני.

**החולקים על שעבוד מיניה**

א. הובא לעיל מדברי התומים והקצוה''ח והנתה''מ לענין מטלטלין שאין אלא מצוה, ורק מכח המצוה כופין אותו לשלם.

ב. הקצוה''ח בסי' ק''ד סק''ט נח' על דברי הש''ך שכתב שאף אם לא כתב דאיקני יש שעבוד מיניה, וכתב שאין אלא מצוה, וז''ל וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה.

ג. בקצוה''ח הנ''ל מבואר בתוך דבריו שגם במלוה על פה אין אלא מצוה, וז''ל וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגבייא משום פריעת בע"ח מצוה ומתורת מלוה ע"פ עכ''ל אלא שאולי כוונתו למד''א שעבודא לאו דאו' עי''ש בהמשך דבריו.

ד. הובא לעיל שהקצוה''ח נחלק על דברי הנתה''מ וס''ל דאף לתוס' אין שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו'.

ה. הקצוה''ח בסי' קי''ב סק''א פי' את דברי הגמ' מיניה וכו' מכח שעה''ג וז''ל וכיון דגופו נתחייב בחיוב זה ממילא צריך אח"כ לשלם כיון דכבר נתחייב, ומיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, אבל שעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים ...

ו. בנתה''מ במהדו''ק בסי' ק''ד סק''ז כתב בכוונת הש''ך הנ''ל לענין דאיקני, דס"ל דבנכסים שקנה אחר ההלואה אין עליהם שעבוד כלל. ובצד זכות שיש להמלוה, כונתו דמוטל על גוף הלוה חוב לפרוע החוב אפילו מגלימא דאכתפאי, ומכ"ש בנכסים שקנה אחר ההלואה, עי''ש בהמשך דבריו שמבואר שאין שום זכות למלוה בנכסיו אם לא כתב דאיקני עי''ש.

ז. התומים בסי' קי''א סק''ב כתב אבל בדלא כתב ליה דאקני דאין לו שעבוד על הקרקע רק אמרינן בגמרא (ב"ב קנז א) מיניה ואפילו מגלימא דכתפיו והיינו פריעת בע"ח מצוה כופין אותו לשלם.

ח. כתב האבני מילואים סי' צ''א סק''ו והנה לפמ"ש הר"ן פ' מי שהי' נשוי [מט, ב מדפי הרי"ף] דבמלוה ע"פ לא שייך דין קדימה ושניהם שוין ע"ש, וא"כ במלוה ע"פ דליכא שעבו' נכסי' אלא דמיני' גובין אפי' מגלימא דעל כתפי'.

ט. כתב התרומת הכרי בסי' פ''ח סעי' כ''ח משום דהקרקעות טורף מתורת שיעבוד אבל על המטלטלי' ליכא תורת שיעבוד, והא דגובה מיני' הוא רק משום פריעת בעל חוב מצוה הוא ולא מתורת שיעבוד.

**סיכום הדברים**

א. המקור המפורש להדיא שיש שעבוד מיניה, שהוא סיבה לגבייה מיניה ולא מלקוחות, הוא בדברי האחרונים בדברי התוס' בדף קעה ב דלמד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה, ומחמת זה יורדים לנכסיו, ואין צורך לדין כופין על המצוות, ולגבי מטלטלין ודאיקני מצינו כן בדברי האבני נזר בחו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ו' והילך עי''ש דהאריך לייסד שיש ב' שעבודים, ושעבוד מיניה חל אף בדאיקני, ואף במטלטלין, וככל הנ''ל, וכתב שכן הוא בדברי הרשב''א בקידושין עי''ש,

ב. שאר המקורות יש קצת לפקפק בהם, ובפרט שרבותינו הקצוה''ח והנתה''מ והתומים, והתרומת הכרי לא ס''ל משעבוד זה וכנ''ל, ופי' את דברי הגמ' מיניה וכו' רק מצד כופין על המצוות, ולא ירדו לנכסיו שלא בפניו, ולכן י''ל דכוונת כל הראושנים הנ''ל במה שכתבו שיש שעבוד במטלטלין וכד' הכוונה רק למצוה, דהנה התרומת הכרי הנ''ל כתב בראשית דבריו וז''ל אבל היכי שאין לו כח לטרוף מהלקוחות ואין השיעבוד חל רק על בני חרי האי שיעבודא לאו ש"ק בלחוד הוא שהרי גם מטלטלי' משועבדים לו דמיני' דידי' אפי' מגלימא דעל כתפי', עכ''ל ואח''כ ביאר דבריו וז''ל משום דהקרקעות טורף מתורת שיעבוד אבל על המטלטלי' ליכא תורת שיעבוד, והא דגובה מיני' הוא רק משום פריעת בעל חוב מצוה הוא ולא מתורת שיעבוד עכ''ל, ומבואר שכשכתב שהמטלטלין משועבדים הכוונה רק למצווה.

ג. וכן מבואר בדברי הנתה''מ במהדו''ק בסי' ק''ד על דברי הש''ך שכתב להדיא שאף בדלא כתב דאיקני יש שעבוד, ויש לו זכול לגבות את הקרקע, ופי' הנתה''מ דכוונת הש''ך רק למצוה עי''ש.

ד. עי' בדברי המהרש''א בב''ב דף קנט א כתב דכל מה שגובין מלוה על פה מיורשין, אינו אלא משום שהיה שעבוד למלוה על נכסים אלו בחיי האב, ורק כה''ג יש מצוה על היורשים לפרוע חובת אביהן עי''ש, וא''כ כך יש לפרש את דברי הרב אב''ד, ואולי גם את דברי המל''מ הנ''ל.

ה. כתב הרמ''ה בב''ב דף קעו א אות קמ''ד וז''ל וכי תימא דילמא כי שמעינן מהאי קרא דשעבודא דאורייתא מבני חרי ממשעבדי מי שמעת. כי מעיינת בה שפיר אפילו ממשעבדי נמי שמעת לה דעל כרחיך מדחייביה רחמנא למיתב משכון ש"מ איכא שעבוד נכסים, וכיון דאיכא שעבוד נכסים כל היכא דאיתינהו משתעבדי ליה לבעל חוב. עכ''ל, ומשמע מהרמ''ה שאין מושג של שעבוד מיניה ולא שעבוד מלקוחות.

ו. כתב השער המלך בפי''ט ממלו''ל וז''ל וכבר היה אפשר ליישב לזה דאף רש"י לא כתב כן אלא לגבי יורשין דעלה קאי ומשום דכיון דשעבדם בפי' חל עלייהו השעבוד וכיון דיורשין מכח אבוהון קא אתו טריף להו אבל מן הלקוחות אף על גב דשעבדם בפי' אינו יכול לשעבד מדאורייתא בחובו את נכסיו מן הלקוחות וכמ"ש התוס' שם ד"ה ד"ת עכ''ל, ומבואר שיש שעבוד שמועיל לגבות רק ממנו ומיורשיו, ולא מלקוחות.

ז. האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''א הוכיח מדברי בעל התרומות דיש ב' עניני שעבוד, ובמטלטלין אינו אלא שעבוד מיניה, דהרי כתב בעה''ת דיש שעבוד מיניה במטלטלין, ואפי' הכי כתב שאין במטלטלין דין קדימה אפי' לכתחילה, והקשה מאי שנא ממש''כ הבעה''ת שיש דין קדימה במלוה על פה, וע''כ דמה שכתב בעה''ת שיש שעבוד במטלטלין הכוונה רק שעבוד דמיניה, וזה אינו סיבה לדין קדימה, משום שבא מכח השעבוד שיש עכשיו, ולא מכח השעבוד שחל משעת ההלואה, משא''כ השעבוד במלוה על פה שהוא שעבוד שמחמתו גובה גם מלקוחות הוא סיבה לדין קדימה, שהרי בא מכח השעבוד שחל מעיקרא, שהרי אין סיבה לשעבוד אחר שמכרן.

ח. ואולי זהו גם כוונת הפנ''י בכתובות דף פו א שכתב וז''ל וכן בדאקני אי לא משתעבד דנהי דמיניה משתעבד היינו משעת גוביינא ואילך מש"ה כתב ר"י דלא שייך בהו דין קדימה דהו"ל כאילו זמנן שוה כיון דלא משתעבדו ליה אלא בשעת גוביינא עכ''ל, ואולי כוונתו דשעבוד מיניה הוא שעבוד שמתחדש כל רגע ורגע מכח השעה''ג, ולכן גובה מכח השעבוד שחל בשעת גוביינא.

ט. ואולי זה הכוונה בדברי הרי''ף בכתובות דף פו א וז''ל הילכך בין שטר חוב וכתובה יוצאין ביום אחד בין ששניהן כעין לוה ולוה ואחר כך קנה בין מטלטלי בזמן הזה הואיל ושעבודא דתרוייהו בהדי הדדי קאתו וליכא דינא דקדימה לחד מינייהו עכ''ל ובדברי הרי''ף היה אפשר לומר דמש''כ ושעבודא דתרוויהו וכו' הוא רק על ב' האופנים הראשונים, אך הב''ח בסי' ק''ד סק''ד העתיק כן כשדיבר רק על מטלטלין, ואולי הכוונה כנ''ל דהשעבוד דמיניה מתחדש כל רגע ורגע וכנ''ל.

י. האבני נזר כתב דברשב''א מבואר שיש ב' עניני שעבוד, וז''ל הרשב''א והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו עכ''ל, ונראה ברשב''א שיש שעבוד שנגרר אחר שעבוד גופו, אך העירו דלשון הרשב''א ''דשעבוד **נכסיו** ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו'' וא''כ י''ל דכוונת הרשב''א שכל שעבוד נכסים נגרר אחר שעה''ג, וכל מה שכתב הרשב''א אינו אלא לומר דאע''פ שגם מטלטלין בכלל השעבוד דאין סיבה שלא יגרור שעה''ג שעבוד על מטלטלין כמו שגורר שעבוד על קרקע, אפי' הכי כשמת פקע השעבוד.

**גבייה מיורשים**

בפשטות א''א לגבות מיורשים בלא שעבוד נכסים גמור, אך התבאר די''ל דדי בשעבוד מיניה בכדי לגבות מיורשים, ובגמ' בב''ב בדף קנז א אמר ר''נ דגובים מיורשים אף אם דאיקני לא קנה מחמת מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, וכך פסקו הרבה ראשונים, והטור והשו''ע שגובים מיורשים אף אי לא כתב דאיקני.

א. התומים כתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' תקנו לגבות מיורשים במלוה על פה אע''פ שאין שעבוד כלל במלוה על פה, ותקנו כל היכא דאיכא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, וא''כ בכלל תקנה זו לגבות מיורשים אף היכא דלא כתב דאיקני, דהרי גם במלוה על פה אין שעבוד ותקנו לגבות, וזהו כוונת הגמ' בסוף גט פשוט שגובין מלוה על פה מיורשים משום נעילת דלת, ובקידושין אמרה הגמ' דגובים מיורשים מלוה על פה משום דשעבודא דאו', משום דלמד''א שעבודא דאו' הרי אין תקנה לגבות משום נעילת דלת, ולכן רק משום דשעבודא דאו' גובים מלוה על פה מיורשים - ולכא' לא אשכחן תקנה משום נעילת דלת למד''א שעבודא דאו', אך עי' בדברי הקצוה''ח בסי' קי''ב סק''א דהביא מהרשב''ם ועוד דכל הדין דגובה ממה שקנה אחר ההולאה אף כשכתב דאיקני אינו אלא תקנה דרבנן משום נעילת דלת - ועולה מדברי התומים הוא דאי שעבודא דאו' אין גובין מיורשים כשאין שעבוד, כגון בדלא כתב דאיקני, ולמד''א שעבודא לאו דאו' תקנו לגבות מיורשים אף היכא דליכא נעילת דלת, וכל זה רק בקרקע דסמך עליו, משא''כ במטלטלין שאינו סומך עליהם אין נעילת דלת ולא תקנו, ואע''פ שכשלוה לא לוה על דעת מה שיקנה אח''כ, אך גם אינו מסלק את עצמו ממה שיקנה, משא''כ במטלטלין - ודבר זה תלוי בגדר הדין שאין שעבוד במטלטלין, דהרמ''ה כתב דרק אם על דעת הנכסים אלו לוה הרי הם נעשים ערבים, כמבואר לענין ערב דעל אמונתו הלוהו, אך לשון הרשב''א הוא דסליק נפשיה ממטלטלין, ומשמע שיש סיבה לשעבוד, רק דסליק נפשיה -

ב. ובדעת הסוברים דקי''ל שעבודא דאו', ואפי' הכי גובין מיורשים אף אי לא כתב דאיקני, כתב התומים דבע''כ צ''ל דס''ל דמדאו' אף דאיקני משתעבד אף כשלא כתב דאיקני, ותקנו שלא לגבות מלקוחות, ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, והכריח את דבריו - בסי' ק''ד סק''ז - מהא דאין גובים מטלטלים מהיורשים, ומוכח דמחמת המצוה לחוד א''א לגבות, וכך לכא' מוכח בגמ' בקידושין דף יג ב דגובים מלוה על פה מיורשים רק משום דשעבודא דאו'.

ג. ובסמ''ע ובביאור הגר''א ריש סי' ק''ז היה נראה קצת דאין שעבוד מדאיקני, ואפי' הכי גובים מיורשים אף היכא דלא כתב דאיקני, מכח המצוה שיש על היורשים, והמצוה הוא לא מצות כבוד אב אלא פריעת בע''ח מצוה, דכיון דהיורש עומד במקום מורישו, יש עליו פריעת בע''ח מצוה - והתבאר במקו''א דאולי הוא מחמת שיש למלוה ממוני גבך על רשות היורש, שהוא הרשות של אביו, כמוש''כ הסמ''ע בסי' קי''ב סק''ב דהוא משום דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי - ובמטלטלין אין עליו מצוה פריעת בע''ח אלא רק כבוד אב, עי' בסמ''ע שם, אך יקשה מהגמ' בקידושין דמבואר דרק מחמת שעבודא דאו' גובה מלוה על פה מיורשים, וכן מבואר בסוף גט פשוט דרק מחמת נעילת דלת גובה מלוה על פה מיורשים אי שעבודא לאו דאו', ומבואר דא''א דיש על הבן מצות פריעת בע''ח ומכח המצוה גובים.

ד. והתבאר די''ל דיש שעבוד מיניה על דאיקני, אע''פ שאין שעבוד גמור, ושעבוד מיניה מהני לגבות מיורשים, ולא דמי למטלטלין דאיו שעבוד אפי' מיניה, או דהשעבוד מיניה אינו נשאר כשמת משום דלא סמכא דעתיה.

ה. אולי י''ל דאע''פ דדי במצוה לחוד בכדי לכוף את היורשים כדנראה בסמ''ע ובביאור הגר''א, אפי' הכי אמרה הגמ' בקידושין דגובים מיושרים מלוה על פה רק משום דשעבודא דאו', ובסוף גט פשוט משום נעילת דלת, בכדי לרדת לנכסים, דאע''פ שאף בלא שעבוד כופין אותו אך לא ירדו לנכסים, ואפי' לרמב''ן כאן לא ירדו דעל היורשים אין שעה''ג, ולא שייך דין עד שתכפהו וכו' כמבואר בשערי יושר ש''ה פ''ב, ונ''מ דירדו לנכסיו אף שלא בפניו, ואע''פ שבלא שהיורשים מצווים לא היו יורדים לנכסיו, אך א''צ שיהיו כאן, אלא כל שיש עליהם מצוה, יש שעבוד נכסים - כמבואר בתו''ר דהערבות הוא רק אם יש מצוה, ולכן גם הוצרך הגר''א לומר שהמצוה הוא פריעת בע''ח מצוה ולא די בכבוד אב - עוד נ''מ במה שיש שעבוד נכסים כתב הברוך טעם בב''מ דף יד היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

ו. עוד י''ל דאף למד''א שעבודא דאו' גובים אף בדלא כתב דאיקני על פי מש''כ הרי''ף בסוף גט פשוט, דפי' את דברי ר''פ דגובין מיורשים משום נעילת דלת כמד''א שעבודא דאו', וס''ל דבלא נעילת דלת כיון שעקרו חז''ל את השעבוד בכדי שלא יגבו מלקוחות אף מיורשים לא יגבו, אלא שתקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, ולמדנו שתקנו לגבות מיורשים כל היכא דאיכא נעילת דלת, וא''כ ה''ה בדאיקני, אלא שלכא' בדברי הרי''ף א''א לומר כן דהרי כתב דאוקמא אדאו' משום נעילת דלת, ובדאיקני אין זה שייך, והרי''ף הכריח את פי' זה מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובה מלוה על פה מיורשים משום דשעבודא דאו', וא''כ בדאיקני שאין שעבוד מדאו' אין גובין מיורשים, ואולי בדעת הר''י מגא''ש שם י''ל כן עי''ש, והראשונים בקידושין יג ב תמהו על דרך זו של הרי''ף והר''י מגא''ש דאי שעבודא דאו' א''צ טעם בכדי לגבות מיורשים, דאין סיבה להפקיע מיורשים, וא''כ לדבריהם אין תקנה למד''א שעבודא דאו', וא''כ א''א ליישב בכך את הסוברים שגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני אף למד''א שעבודא דאו'.

#

# בסוגיית ''ינתנו לכושל שבהם''

א. צ''ע אף אם אין נחשב המלוה או הפקדון למטלטלי דיתמי, הא לרבנן אין כתובה נגבית ממטלטלין אפי' כשהבעל חי, וא''כ הניחא בע''ח דגובה ממלוה או פקדון, אך צ''ע על כתובת אשה.

ב. צ''ע מדוע חייב הלוה לפרוע לכתובת אשה או לבעל חוב, הא חיובו לפרוע רק למלוה או יורשיו, ולא לבעלי החובות של המלוה - לרבנן דר''נ עי' להלן -

ג. עוד צ''ב כשפרע הלוה של האב למלוה של האב כיצד נפטר מחובתו הא לא פרע לבעל חובו - לרבנן דר''נ עי' להלן - בשלמא מפקיד שנתן לבע''ח של האב גרם שיתפוס ומהני תפיסה, אך לוה שפרע מעות אין המעות של האב ולא שייך בהם תפיסה, ותפיסה היה שייך רק אם היה שייך לתפוס את החוב, וז''ל הבית יעקב בסוגיין דבלא שיעבודא דר"נ אילו היה הלוה שלו מסלק להבע"ח של המלוה הי' צריך לחזור ולשלם.

ד. צ''ע ממתני' דבכורות נא ב דאין בעל חוב וכתובת אשה נוטלין מהראוי, ומבואר בב''ב דף קכה דלרבנן אין בכור נוטל פי שנים ממלוה משום דהו''ל ראוי.

ה. צ''ע לשיטות הראשונים שמדאו' אין שעבוד על מטלטלין, כיצד גובים אחר מות הלוה ממטלטלין, הא כשמת פקע שעה''ג, ושעבוד נכסים אין על מטלטלין - ואף לדברי התומים שיש שעה''ג על היורשים צ''ב דהרי בבאו לרשותם אין גובים מהם וחזינן דלא מהני מה שיש שעה''ג על היורשים כשאין שעבוד נכסים, וכן מבואר מהא דמבואר בסוף גט פשוט דגוביינא מיורשים תלויה בשעבוד נכסים -

ו. צ''ע אף לשיטות שיש שעבוד על מטלטלין מדאו' ולכן כאן שלא באו לרשות היתומים לא הפקיעו חז''ל את השעבוד, דהניחא למד''א שע''ד אך למד''א שעבודא לאו דאו' הרי לא תקנו חז''ל שעבוד על מטלטלין - ואולי יש ליישב על פי דברי השער המלך והנתה''מ והבית מאיר בדעת התוס' בדף קעה ב דאף למד''א שעל''ד מיניה דידיה יש שעבוד נכסים, אלא דרק בדעת התוס' י''ל כן אך כל הראשונים שם נח' על זה וכמבואר בנתה''מ שם -

ז. צ''ע אף להסוברים דיש מדאו' שעבוד על מטלטלין, צ''ע לדעת הסמ''ע סי' ק''ד סק''א דרבנן הפקיעו את השעבוד ממטלטלין אף מיניה דידיה ולכן אין דין קדימה אף לכתחילה במטלטלין.

ח. צ''ע מדוע ינתנו לכושל שבהם, ומאי שנא מכל גביית חוב שיש דין קדימה - ואפי' למד''א דבע''ח מאוחר שגבה אין מוציאין מידו, אך לכו''ע לכתחילה יש דין קדימה בקרקעות, ולדעת הרשב''א אף במטלטלין יש דין קדימה לכתחילה בגוביינא מיניה דידיה, ואי נימא דבמתני' אין הגבייה מכח שעבוד נכסים ניחא -

ט. צ''ע לדעת הרשב''א שכופין יורשים לפרוע חובת אביהם ממטלטלין מדוע במתני' אם תפסו יורשים או לר''ע אין כופין - עי' בדברי הרשב''א בשו''ת ח''ג סי' קי''ד דתי' דבמתני' איירי או בקטנים - וכ''כ המרדכי אות רכ''ב דכל מתני איירי רק בקטנים - או כשאינם לפנינו שא''א לכופם, או כשיש ליורשים בע''ח דידהו דבכה''ג אין כופין אותם לפרוע חובות האב לפני חובות דידהו, ועי' חי' רעק''א ב''מ דף עב ב -.

י. צ''ע לפי מש''כ הראשונים דאין שעבוד על מטלטלי דיתמי משום דלא סמכא דעתיה, מאי שנא אם באו הנכסים לרשות היורשים או נמצאים ברה''ר, ואין לומר דכל שלא באו לרשות היורשים סמכא דעתיה כי אינם בידו שיוכל להבריחן, דא''כ מדוע נח' ר''ע מסברת שכולם וכו' הא סמכא דעתיה.

יא. יש להסתפק האם בנכסים שקנה האב אחר שלוה ולא כתב דאיקני, נמי אמר ר''ט דינתן לכושל וכו', ודבר זה מיתלא תלי אם הדין של ר''ט הוא מכח מה שיש שעבוד נכסים על מטלטלים, או שאינו קשור לשעבוד נכסים כדמוכח מכל הקושיות הנ''ל - ובמתני' הניח פירות תלושין מן הקרקע, ואם רק על מה שהיה לאב בשעת החיוב איירי מתני' צריך להעמיד שמת סמוך לזמן שלוה ושנשא את אשתו, שהרי פירות אינם מתקיימים לזמן רב -

יב. יש לעיין האם ברישא דינתן לכושל שבהם מהני תפיסת היורשים, וכן יש לדון האם מהני תפיסת אידך שאינו הכושל.

יג. יש לעיין האם הדין גבייה לר''ט ממטלטלי דיתמי שלא הגיעו לרשותם הוא דין דאו' או קולא מדרבנן - לשון הרשב''א בשו''ת ח''ב סי' רנ''ב ''אלא דקל הוא שהקל רבי טרפון בשקדמו בעלי חוב ונטלו מרשות הרבים או מסמטא שאינו רשות יורשין'', ולהלן הובאו דברי המאירי וז''ל ויראה לדעת ר' טרפון שמאחר שאינם זוכים מן הדין אין משגיחין בהם בקדימה, ועי' להלן בדרבי התוס' דף פו א ד''ה לאשה דלכא' מבואר שם להדיא דמתני' הוא קולא דרבנן -

**בסברת רבי טרפון**

א. כתב הריטב''א וז''ל פירוש דסבר רבי טרפון דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים **משתעבדי** לבעל חוב ולכתובת אשה וחשבינן להו כאלו תפסי בהו.

ב. רעק''א הקשה על דברי ר''ע דכולן צריכים שבועה, הא סברת ר''ט דכיון דלא בא לרשות היורשים הוי כגבייה מיניה ולא נחשב מטלטלי דיתמי, וא''כ מהאי טעמא גם א''צ שבועה דהבא להיפרע מנכסי יורשים, ותי' דכוונת המשנה לשבועה דהבא להפרע שלא בפניו עי''ש, ולמדנו מדברי רעק''א דגדר הדין לר''ט הוא דכל שלא באו הנכסים לרשות היתומים החשיבו חז''ל את הגוביינא לגבייה מיניה.

ג. אלא שרעק''א כתב שברש''י מבואר שהשבועה הוא שבועת הבא להיפרע מנכסי יורשים, ולכא' יש להוכיח כן גם מדברי התוס' בדף פא א ובבכורות נא ב דכתבו דמתני' הוא אף לרבנן דאין גובים כתובה ממטלטלין אפי' כשבאה לגבות מיניה, אפי' הכי מיורשים נגבית כל שלא הגיעו המעות לרשותם עי''ש, וא''כ מבואר מתוס' דרק משום שאינו נחשב גביה מיניה גובים מהמטלטלין, וגדר הדין לר''ט הוא דכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשים לא נאמר דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אע''פ שנחשב לגבייה מהיורשים, וכן לכא' מוכח מדברי התוס' בבכורות שם ובב''ב דף קכה ב דהוכיחו דבע''ח גובה מחוב שהניח אביהם ואין בבע''ח דין שאינו גובה מראוי, ואי נחשב כגוביינא מיניה לכא' במיניה אין נידון אי בע''ח גובה מראוי וכל הנידון רק מגבייה מיורשים.

ד. עי' בלשון התוס' בדף פו ב ד''ה האומר ''דאם הם ברשות הרבים **לא קנו** **יתמי**'' ועי' לשון רש''י בדף פד ב ד''ה דמנחי היכא, הנך פירות דקא"ר טרפון דבשעת מיתה **לא זכו בהן יורשין** אלא יזכה בהן הקודם עכ''ל, ועי' בשטמ''קמתלמידי רבינו יונה ז"ל דהק' דכיון דקיי"ל מטלטלי לא משתעבדי לכתובה היכי ס"ל לר' טרפון דינתנו לבע"ח, ותי' דבמלוה או פקדון שישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי **אלא מטלטלי דידיה נינהו עכ''ל,** אלא שבתלמידי ר' יונה מבואר שהשבועה הוא שבועת יתומים ונראה בדבריו שרק לענין גביה ממטלטלין נידון כמיניה ולא לענין שבועת היתומים.

ה. עי' בדברי התוס' בדף צ א סד''ה ש''מ דכתבו דר''מ ורבנן נח' אם גובים כתובה ממטלטלין מיניה, ולכו''ע מיורשים אין גובים, ור''ט ס''ל דאף מיורשים גובים כל שלא הגיעו המטלטלין לרשותם, ומבואר בתוס' דר''ט הוא שיטה בפני עצמה ולא ס''ל לא כרבנן ולא כר''מ - ובמתני' איירי בין בכתובה ובין בבעל חוב, ובבעל חוב לא נח' ר''מ ורבנן, ולכו''ע מיניה גובים ומיורשים אין גובין, ור''ט גם מיורשים גובים כל שלא הגיע לרשותם - ובתוס' שם כתבו דלר''ט יש לדון במטלטלין דיש דין קדימה, ומוכח לכא' בתוס' דאין הגדר לר''ט דהוי כגביה מיניה דא''כ אין מקור מדברי ר''ט שיש שעבוד על מטלטלין, אלא ע''כ יש שעבוד על מטלטלין וכל שלא הגיעו לרשות יורשים אין הם בכלל הדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ויש לדחות דאע''פ דנידון כגבייה מיניה, אך כיון שמת אין עליו שעה''ג, ורק מכח שיש שעבוד נכסים על המטלטלין גובה, ורק לא נידון כגבייה מיתומים אך גם אינו גבייה מיניה אלא נידון כגבייה מיניה לענין שגובים גם מטלטלין, וא''כ יש לדון דין קדימה בכה''ג.

ו. הראשונים שכתבו - עי' להלן - שגם בתפיסה מחיים מהני רק ברה''ר מוכח שאין הגדר שברה''ר לא זכו היורשים, שהרי לא שייך לומר כן על תפיסה מחיים.

ז. בפסחים דף לא א ובכתובות דף צב א דינא הוא, דאמרי ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבון גבך, ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי, ולכא' דברי הגמ' אינם אלא לדינא כר''ע אך לר''ט הרי בע''ח גובה מחובות של אביו, וכן הדין המובא שם דיתומים שגבו קרקע בע''ח חוזר וגובה מהם, ומשמע דרק בגבו קרקע אך אין הבע''ח יכול לתבוע מהלוה של האב, לכא' אין זה אלא אליבא דר''ע.

**בסברת רבי עקיבא**

א. לדברי רעק''א יש לדון אם ר''ע מודה ליסוד דברי ר''ט אלא דס''ל דנחשב כהגיע לרשות היתומים, וכך נראה בדברי רש''י, או דס''ל דאף כשלא הגיע לרשותם הוי כגבייה מהיורשים, וכך נראה ברשב''א - שו''ת ח''ב סי' רנ''ב ובמיוחסות סי' ס''ט - שביאר את דברי הירושלמי זו תורה וזו אינה תורה דכיון שמדברי תורה זכו היורשים הו''ל מטלטלי דיתמי - ועי' זכר יצחק סי' י''ב שביאר ''היינו דדין הירושה הוא תורה, ודין הבע"ח אינה תורה כי אם האדם מחייב את עצמו, ובכה"ג של תורה קודם אם באין בבת אחת'' ובהפלאה בסוגיין פי' דזו אינה תורה משום דשעבודא לאו דאו', ועי''ש שפי' בעוד אופן -

ב. לאידך גיסא נמי יש לדון אם מודה ר''ע ליסוד דברי ר''ט אלא דס''ל דהוי כבאו לרשותם, או שנח' על יסוד דברי ר''ט וס''ל דבכ''ג הדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי.

ג. התומים בסי' ק''ד סק''א כתב דנח' אם יש מדאו' שעבוד על מטלטלין, דר''ע ס''ל דאין שעבוד וממילא אי אפשר לגבות אחר שמת האב, וכל הראשונים שכתבו שאין שעבוד על מטלטלין מדאו' כוונתם להלכה דקי''ל כר''ע, וכתב לפי''ז שר''ע ור''ט נח' אם יש דין קדימה לכתחילה במטלטלין מיניה דידיה.

ד. עי' ביאור הגר''א באה''ע סי' צ''ג סקמ''ו שפי' את הדעה השניה ברמ''א שם, דסברת ר''ט הוא דהוי כלא זכו היורשים, ולר''ע זכו היורשים, עי''ש, ולכא' הדעה הראשונה שם ס''ל דלא נח' בזה עי''ש.

**אופנים שר''ע מודה לר''ט**

א. דעת התוס' להלן דף צא ב ד''ה ראובן ובבכורות דף נא ב והרא''ש שם דאם פטרו מן השבועה מודה ר''ע, וכן נראה בדברי רש''י בסוגיין, ורוב הראשונים בסוגיין נח' וס''ל דאף בלא חיוב שבועה נח' ר''ע והביאו כן מדברי הירושלמי עי''ש.

ב. כתב הקצוה''ח בסי' רנ''ג סק''ד דבמתנת שכ''מ אע''פ שדינו כירושה מודה ר''ע לר''ט עי''ש.

ג. כששעבד מטלטלין אגב קרקע כתב הריטב''א דינתן לכושל שבהם גם לדעת ר''ע, ומבואר בריטב''א דר''ע לא נח' על הא דינתן לכושל שבהן אלא רק נח' וס''ל דאין גובים ממטלטלי דיתמי, אך כשיש שעבוד מודה דינתן לכושל שבהם, ולא להקודם שבהם, וכ''כ הרא''ש בסוגיין דאחר תקנת הגאונים אף לר''ע ינתן לכושל שבהם - ויל''ע מהלשון של ר''ע דאין מרחמים בדין דמשמע שבא לאפוקי מהכושל שבהם, והרי עיקר סברתו הוא דכלל אין גובים מהיורשים משום דהו''ל מטלטלי דיתמי, וצ''ל דבכלל דברי ר''ט דינתן לכושל שבהם הוא שהבע''ח או הכתובת אשה הוא יותר כושל מהיורשים, וכך משמע בסיפא של המשנה דהמותר ינתן להכושל שבהם ושם אין אלא את היורשים והבע''ח או היורשים והכתובת אשה, וע''כ דבע''ח או כתובת אשה הוי כושל ביחס ליורשים -

ד. הר''ן בריש פרק אלמנה כתב בשם רש''י דלר''ע דמהני תפיסה אחר מיתה במזונות, הוא רק מרשות הרבים וכמו שאמר ר''ט.

**גר שמת וקדמו ותפסו את מטלטליו האם בע''ח גובה מהם**

א. י''ל - שו''ת הרשב''א ח''ב סי' רנ''ב ומיוחסות סי' ס''ט ובב''ק דף מט ב - דיש ללמוד מדברי ר''ט דגובה מהם, דמבואר בדברי ר''ט דכל שלא בא לרשות היתומים גובים מהם, וחזינן דיש שעבוד על מטלטלין של המת, ורק בבאו לרשות היורשים פקע שעבודם, אך לא בבאו לרשות הזוכה מההפקר, וא''כ י''ל דאף לר''ע הדין כן ולא נח' על ר''ט אלא משום דס''ל דהוי כבא לרשותם וזכו בנכסים בשעת מיתת האב, ועי' שטמ''ק בשם הריב''ש שהביא ב' צדדים בזה, ויש לדון בדברי הריב''ש האם גם לר''ט יש צד שגר שמת גרע, או דכוונתו רק לר''ע.

ב. י''ל - מחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' - להפך דכיון שבא לרשות הזוכה הוי כעין בא לרשות היתומים ואף לר''ט אין גובים מהם, ואפי' לאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי כל זה רק ביורשים שבאו מכח מורישם ולא בזוכים בנכסי הגר שבאים מכח הפקר.

ג. י''ל דתלוי במח' ר''ט ור''ע, לפי מש''כ התומים שנח' ר''ע ור''ט אם יש שעבוד על מטלטלין מדאו'.

ד. עי' מחנ''א הנ''ל שכתב בדעת הרשב''א וז''ל אבל הכא גבי זוכה בנכסי הגר דבשעת מיתה לא היה זכות אחרים מעכבת, כתובה אשה וב"ח קדמו שעבודייהו **וקמו נכסי ברשותייהו**, ועי' זכר יצחק סי' י''ב שביאר את סברת הרשב''א ''היינו דדין הירושה הוא תורה, ודין הבע"ח אינה תורה כי אם האדם מחייב את עצמו, ובכה"ג של תורה קודם אם באין בבת אחת ... אבל במחזיק בנכסי הגר מיד שמת נשתעבדו לבע"ח'', ועי''ש שכתב שכל דברי הרשב''א אינם אלא בגר שמת ולא באדם שהפקיר את נכסיו, והאבני נזר או''ח סי' של''ב סקכ''ב כתב ותירץ הרשב"א דשאני מטלטלי דיתמי דתיכף שמת חייל רשות יתומים, ולא חייל רשות בעל חוב, מה שאין כן הכא שבשעה שמת לא הי' בעלים. חייל שיעבוד בעל חוב עליהם, ושוב לא פקע כשחזר וגבה ועי"ש כי הוא נקודה נפלאת ודין מחודש מאוד.

ה. עי' אבנ''מ סי' ק''ב סק''א דהעמיד שנח' הרשב''א והרמב''ן בגר שמת ונכסיו מופקדים ביד אחר אם גובה ממנו הבע''ח, או דרק כשאין אחר מוחזק בנכסי הגר קדם הבע''ח עי''ש.

**יש לחקור האם דינא דר''ט דינתן לכושל שבהם, ודמהני תפיסה כל שלא הגיע לרשות יורש הוא מכח שעבוד נכסים שיש על מטלטלין, או שאינו קשור לשעבוד נכסים**

א. הובא לעיל דברי התומים בסי' ק''ד סק''א כתב דנח' אם יש מדאו' שעבוד על מטלטלין, דר''ע ס''ל דאין שעבוד וממילא אי אפשר לגבות אחר שמת האב, ור''ט ס''ל דיש שעבוד מדאו' על מטלטלין, ומבואר בדברי התומים דסברת ר''ט הוא מכח שעבוד נכסים שיש על מטלטלין, וכ''כ הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ג דכל דברי הרשב''א הם משום דס''ל דמדאו' יש שעבוד נכסים על מטלטלין עי''ש.

ב. כתב הזכר יצחק סי' י''ב אמנם נראה דהרשב"א אמרה רק בנכסי הגר ... וטעמו של דבר הוא דכל דמת בע"ח ואין ממה לגבות ממנו נשאר החוב על החפצים כדין ערב, דכל דליכא לאישתלומי מיניה החוב על הערב ובזה לאחר מיתה עדיפא מחיים. רק דנחלקו מי קודם, דר"ט ס"ל דבע"ח קודם ור"ע ס"ל דיורש קודם ... אבל בלוה שהפקיר דהלוה חי, בזה הפקר דומה לשארי מתנות דאינו גובה עכ''ל ומבואר מדבריו דרק מכח שעבוד נכסים גובה - ועי' שלטי גיבורים ב''ב דף ד ברי''ף -

ג. עי' בחי' ר' שמואל ב''ב סי' כ''ז סק''ג דכתב להקשות על הראשונים דס''ל דאין שעבוד נכסים על מטלטלין אפי' מיניה דידיה כיצד יפרשו את מתני'.

ד. עי' מחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' דנקט שאין שעבוד נכסים על מטלטלין אפי' מיניה ובכל זאת ניחא ליה בגר שמת דיגבה הבע''ח כמו לר''ט, ורק הקשה מדוע יגבה אחר שבא ליד זוכה, ומפורש בדבריו דאין סברת ר''ט משום שעבוד נכסים, וכן מוכח מדברי כל הראשונים דס''ל דאין שעבוד נכסים על מטלטלין אפי' מיניה דידיה.

ה. עי' אמרי בינה הלכ' הלואה סי' ב' דכתב ב' צדדים בדעת הרשב''א האם מכח שיש שעבוד נכסים כל מטלטלין מיניה גובה מגר שמת, או שאע''פ שאין שעבוד נכסים מטלטלין, כשאין רשות אחרים מעכבת חל שעבוד עי''ש.

ו. לכא' יש נפקא מינה לענין מטלטלין שקנה האב אחר שלוה ולא כתב דאיקני, האם לר''ט ינתן לכושל וכו' והאם בגר שמת גובה הבע''ח, דאם מכח השעבוד נכסים גובה, בדאיקני ולא כתב דאיקני לא יגבה, משא''כ אם אינו מכח שעבוד נכסים.

**במח' רבנן ור''מ אם כתובה נגבית ממטלטלין**

הרשב''א בקידושין דף סה ב הביא את שיטת הראב''ד דמח' ר''מ וחכמים הוא רק על מטלטלי דיתמי, אך מיניה לכו''ע גובים, והרשב''א והרמב''ן שם נח' והביאו גם את דברי הר''ח שהוכיח דלרבנן אף מיניה אין גובים ממטלטלין וכן פירשו כל הראשונים את הגמ' בכתובות דף נה א דתנאי כתובה ככתובה לענין שאין גובים ממטלטלין אפי' מיניה דידיה ''דכל אסמכתינהו אינה אלא על הקרקע לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע, ועוד שאין דרכה לחזר אחר המטלטלין שיכול להטמין אלא אחר הקרקע שהוא ידוע אצל הכל משא"כ בב"ח שזמנו קבוע ודעתו שיטרח בעל חובו לפרוע לו במעות'' ובשו''ת ח''ד סי' קנ''ב ביאר ''והיינו נמי טעמייהו דרבנן דאמרי שאין כתובה נגבית מן המטלטלין אפי' מן הבעל ... לפי שהיא מסלקת דעתה מהן לגמרי, משום דאין כתוב' נגבית אלא או באלמנות או בגירושין ... אבל כשרצתה שיכתוב לה בפי' שעבוד מטלטלין אף היא גובה מהם''

ושיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א בקידושין סה ב והר''ן בנדרים סה ב - וכ''כ הרשב''א בשו''ת ח''ד סי' קיח, וכ''כ הריטב''א גם בכתובות פ ב - שנח' בין מחיים ובין לאחר מיתה, ולרבנן בכ''ג אין גובים מטלטלין, ולר''מ גובים כתובה גם ממטלטלי דיתמי וגם ממטלטלי דלקוחות משום ''דלכל יש כתובה ואית לה קלא'' - והמאירי בכתובות פ ב חילק בין יורשים ללקוחות, דמיורשים גובים אך לא מלקוחות -

דעת התוס' יבמות דף צט א וכתובות דף פ ב ובכורות דף נא ב והרא''ש שם דלכו''ע אין גובים כתובה ממטלטלי דיתמי, ורבנן ור''מ נח' במיניה

שיטת הרמ''ה בסוף ב''ב אות קמ''ד דר''מ ס''ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ''ש לבע''ח עי''ש

לשיטת הראב''ד י''ל דר''ט ס''ל כרבנן, וכל שלא באו לרשות יתומים נידון כמיניה, לשיטת הרמב''ן וסיעתו צ''ב דאי ר''ט ס''ל כרבנן גם מיניה אין גבייה ממטלטלין וא''כ כיצד לאחר מותו עדיף, ואי ס''ל כר''מ מדוע רק כשאינו ברשות היורשים גובים ממטלטלין, ולשיטת תוס' והרא''ש י''ל דר''ט ס''ל כר''מ וס''ל דכל שלא באו לרשות היורשים נידון כמיניה

א. הר''ן בסוגיין כתב דר''ט ס''ל כר''מ דכתובה נגבית ממטלטלין, ותמה רעק''א מדברי הר''ן בנדרים דלר''מ אף מטלטלי דיתמי משעבדי לכתובה א''כ מדוע אם תפסו יורשים אין גובים מהם, ואולי י''ל על דרך הרמב''ן בב''ב דף קכה ב דמתני' לצדדים קתני ורק בבע''ח אין גובים כשקדמו היורשים וזכו בהם.

ב. תוס' בבכורות דף נא ב כתבו די''ל דר''ט ס''ל כרבנן ועדיף גוביינא מיורשים כשלא באו המטלטלין לרשותם מגוביינא מיניה, ויל''ע אם כוונתם כמוש''כ אח''כ דא''צ כאן לדינא דר''נ משום דמעולם לא היו המעות אצלם, משא''כ כלפי האב שהמעות באו ממנו, ולכן מיורשים א''צ לדינא דר''נ אע''פ דמיניה צריך לדינא דר''נ, וא''כ י''ל דמהאי טעמא נמי מיניה אין גובים מטלטלין ומיתומים גובים כל שלא באו המטלטלין לרשותם, אמנם בתוס' נראה שלא הוצרכו לסברא זו בתחילת דבריהם וצ''ב, וז''ל התו''ר בדף פב א וי"ל כיון דהמלוה ביד אחר **כגבוי דמיא** ולא הוי כמטלטלי דיתמי עכ''ל.

ג. תוס' דף צ א כתבו דר''ט אינו לא כר''מ ולא כרבנן, אלא הוא דעה בפני עצמה וס''ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי כל שלא באו הנכסים לרשותם.

ד. הרמב''ן בקידושין סה ב כתב דשלש מחלוקות בדבר, דלרבנן אינה גובה מן המטלטלין אפילו מחיים דבעל, מיהו אם תפסה מחיים אין מוציאין מידה והיינו מתני' דפירות התלושין כל הקודם בהם זכה, ולר' טרפון אפילו תפסה לאחר מיתה מה שתפסה תפסה, ולר''מ גובים אף ממטלטלי דיתמי.

ה. הריטב''א כתב וז''ל פירוש דסבר רבי טרפון דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לבעל חוב ולכתובת אשה **וחשבינן להו כאלו תפסי בהו**, וא''כ ניחא מתני' אף לרבנן דר''מ, דהרי אף לרבנן מהני תפיסה.

ו. עי' משובב סי' פ''ו אות כ''ו דכתב דאע''פ דר''מ ס''ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה, חלוק מחוב לענין מטלטלין שאינם בעין, דבחוב הרי הם משתעבדים, ובכתובה אינם משתעבדים עי''ש.

**האם יש שעה''ג על הבעל לפרוע כתובה ממטלטלין**

א. פשטות הגמ' בנדרים דף סה ב דאינו צריך לפרוע מטלטלין עי''ש - וממתני' דף פ ב דכל הקודם בהם זכה דמשמע שאם היבם זכה א''צ לפרוע, י''ל דכ''ז רק ביבם ולא בבעל -.

ב. תוס' בכתובות דף י א ד''ה הואיל הקשו אי כתובה דאו' אמאי אינו נגבה ממטלטלין מיניה דידיה ותי' וי"ל דטעמא שלא יפרשו מהן בני אדם אם יצטרכו למכור עידית או מטלטלים וחשו כדי שיקפצו עליהן בני אדם עכ''ל, ונראה בדבריהם שאינו צריך לפרוע ממטלטלין, אלא שיעויין ברש''ש שם ולדבריו אין ראיה מדברי התוס'.

ג. והנה נח' הראשונים בטעמא דמילתא שאין כתובה נגבית ממטלטלין, ברמב''ם פט''ז מהלכ' אישות ה''ה ובריטב''א בב''ב דף קנ ב מבואר דהוא מקולי כתובה, וכן נראה בתוס' הנ''ל - אם לא נפרש כהרש''ש - ומאידך הרשב''א בקידושין סה ב ובשו''ת ח''ד סי' קנ''ב כתב וז''ל והיינו נמי טעמייהו דרבנן דאמרי שאין כתובה נגבית מן המטלטלין אפי' מן הבעל ... משום דאין כתובה נגבית אלא או באלמנות או בגירושין, ואם מן האלמנות הרי היא כחוב דעלמא הבא ליפרע מנכסי יתומים, שאין דעת המלוה עליהם מן הטעם שאמרנו, ואם מן הגירושין כיון שהוא מוציאה מתוך איבה אף הוא עשוי להבריח נכסיו עכ''ל, וכ''כ הר''ן בנדרים סה ב וז''ל וטעמא משום דאין זמן כתובה ידוע ושמא לא תגבה לעולם וכשהיא גובה אינה גובה אלא ע"י מיתה וגרושין הלכך לא סמכה דעתה אלא על הקרקע ומש"ה לרבנן הורע כחה של כתובה מחוב דעלמא עכ''ל.

ד. ולדברי הראשונים שכתבו שהוא מקולי כתובה ניחא דאף אין עליו חוב לפרוע ממטלטלין, אך אם הטעם משום דלא סמכא דעתא א''כ זהו רק סיבה שלא יהיה שעבוד נכסים, אך כשגובה ממנו להוי ככל חוב דגובים מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, ומבואר בגמ' בב''ב דף קנז א דאף אם דאיקני לא קנה גובים מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, ולדעת הרמב''ן בסוף ב''ב אף בלא שעב''ד נכסים נחתינן לנכסיה מדין עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, ולדעת הרשב''א כופין אותו לשלם, ומדוע כאן נראה שאין כופים אותו לשלם - כן הקשה הקו''ש בב''ב אות תקמ''ה - ואולי כל השעה''ג אינו אלא לפרוע קרקע וצ''ע, ועי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א דכתב סברת לא סמכא דעתיה אף במקום שאין הגבייה מצד שעבוד נכסים וא''כ לדבריו ניחא אף כאן, עי''ל לפי מה שנראה בדברי הרשב''א בב''ב דף קכד א דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה לפרוע חוב, וא''כ כשאין שעבוד נכסים אין גובים, ובכל חוב יש שעבוד אף על מטלטלין מיניה, משא''כ בכתובה דאין שעבוד אפי' מיניה, ולכן אין גובים, ואין מחוייב אע''פ שיש עליו שעה''ג.

ה. וכן צ''ב הלשון בגמ' בנדרים דאיירי בגבייה מיניה, דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, וצ''ב הרי בגביה מיניה א''צ שעבוד כמבואר ברמב''ן והרשב''א הנ''ל, וא''כ מדוע הלשון לא משתעבדי, והראשונים בכתובות דף נה א כתבו דאע''פ דכל חוב גובים מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה כתובה שאני דמטלטלי לכתובה לא משתעבדי אפי' מיניה וצ''ב מהו הלשון לא משתעבדי אפי' מיניה הרי מיניה גובים אף בלא שעבוד, וכן צ''ע לדברי הראשונים שאין שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה מהו הלשון של הגמ' מטלטלי לא משתעבדי לכתובה הרי גם בהלואה לא משתעבדי המטלטלין, ועל פי הנ''ל דאין מצוה למד''א שעבודא דאו' יתיישב גם זה, ובהלואה יש שעבוד מיניה אף על מטלטלין משא''כ בכתובה.

ו. כתב ההפלאה בסי' צ''ו סקכ''ד ומהאי טעמא נראה דגם קודם תקנת הגאונים אף על גב שאינו גובה ממטלטלין מ"מ החיוב והשיעבוד הוא על גופו ... א"כ אף על גב דבכתובה ליכא שיעבוד נכסים באין לו קרקע מ"מ איכא שיעבוד הגוף עד שישלם, ואם תפסה ממנו מטלטלין אינו יכול להוציא מתח"י כמ"ש בריש סי' ק', וכ''כ ההפלאה בסי' ק' סק''א, אך לא כתב שהבעל צריך למעשה לשלם, ורק כתב שיש שעה''ג ונ''מ לחיוב שבועה עי''ש.

ז. וז''ל הבית מאיר בסי' צ''ו אף דמדינא דגמ' מטלטלי לכתובה לא משתעבד והיינו שעבודא ונ''מ שאם אין לו קרקע ואינו רוצה לשלם לא נחתינן לנכסים אבל עיקר דיניה בזוזי.

ח. בטעמא דמילתא דמהני תפיסה במטלטלין לגביית הכתובה נח' האחרונים, רעק''א בדף פא ב כתב וז''ל כיון דבעלמא מטלטלי משתעבדי מחיים אלא דמקולי כתובה הוא שלא שעבדו מטלטלין, בזה תקנו חז"ל דתפיסה מהני עכ''ל, וההפלאה הנ''ל כתב על פי דבריו דכיון שיש שעה''ג מהני תפיסה, ולכא' דברי רעק''א מתאימים עם הראשונים שכתבו שאין מטלטלין משתעבדים לכתובה משום קולי כתובה, ודברי ההפלאה מתאימים עם דברי הראשונים שהטעם משום דלא סמכא דעתא, ולכן יש שעה''ג.

ט. בדף סז א מבואר דכשסמכא דעת האשה על מטלטלין הרי היא גובה כתובתה מהם, ולכא' הניחא לראשונים דהטעם שאינה גובה הוא משום דלא סמכא דעתא, אך אם הוא מקולי כתובה מא''ל, וצ''ל דהקילו רק כשלא סמכא דעתא, דבכה''ג אינו נחשב שמפסידים אותה כי מעיקרא לא סמכא דעתה על זה.

**צ''ע מדוע חייב הלוה לפרוע לכתובת אשה או לבעל חוב, הא חיובו לפרוע רק למלוה או יורשיו, ולא לבעלי החובות של המלוה**

נח' הראשונים האם הדין דינתן לכושל שבהם הוא דגובים מהלוה, או שאינו אלא אם הלוה בא לפרוע אומרים לו שיתן לכושל שבהם- עי' תוס' וריטב''א דף פב א -

א. דעת הרי''ף דגובים מהלוה מכח שעבודא דר''נ, וכ''כ הרשב''א בקידושין טו א, ותוס' בדף פב א ד''ה לא, נח' וס''ל דא''צ לשעבודא דר''נ וז''ל ואי הוה מפרשינן דהתם לא מן הדין אלא מצוה ליתן לכושל שבהם הוה ניחא ואפי' אי דינא הכי יש לומר דשאני התם דאין היורשין מוחזקין מן הפקדון והמלוה לכך אין צריך לדרבי נתן תדע דלא חשיבי מוחזקין דהא אי הוו חשיבי מוחזקין לא הוו מטלטלי דידהו משתעבדי לכתובה או לב"ח.

ב. ותוס' בבכורות דף נב א האריכו לבאר וז''ל ומסתבר דאתיא אפי' כרבנן דפליגי אר' נתן והיינו טעמא דלא שייכא דר' נתן לפי שלא היה ממון זה ביד היתומים מעולם אלא עכשיו באין ליטול מכח ירושה ועדיין לא בא לידם להכי מודו ביה רבנן לר' נתן שניתן לבעל חוב ולכתובת אשה אף על גב דלא סבירא להו כר"נ במחיי המלוה שאז יאמרו שאין מוציאין מלוה שיש לו ביד אחרים לבע"ח ולכתובת גרושתו לפי שיש לו כח גדול בממון זה [שיש] ביד אחר ממה שיש ליתומים במה שהניח אביהם ביד אחרים שלא היה מעולם בידם ולא בא מידם ליד אותן אחרים עכ''ל, ויש לחקור בדברי התוס' האם כוונתם דרבנן מודו לר''נ בכה''ג, או''ד דא''צ כלל כאן לדינא דר''נ והחוב עצמו משתעבד, על פי דברי הרשב''א בגר שמת שמטלטליו משתעבדים, אע''פ שאין שעבוד על מטלטלין, כל שאין בעלים המעכבים חל מכח החוב עצמו זכות בנכסים, ואינו מדין שעבוד נכסים, ולכן גם החוב משתעבד אע''פ דבעלמא אין חוב משתעבד משום דהו''ל מטלטלין, כמבואר בדברי התוס' בכתובות דף פא ב ד''ה ר''מ עי''ש בפנ''י ובקרני ראם שם - והתבאר בערוכה בענין מח' תוס' והרשב''א בדינא דר''נ -

ג. כתב השטמ''ק בשם הריב''ש וז''ל ואם תאמר אכתי מלוה היאך תנתן לכתובה והיאך מוציאין מזה ונותנין לו מדרבי נתן והא לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כדאיתא פרק האשה שנפלו ויש לומר דאין מוציאין מן המלוה בעל כרחו אלא אם כן בא לפרוע נותנין לה עכ''ל, וכן כתב הראב''ד בהשגות על הרי''ף - דף מ א ברי''ף - ועי''ש בדברי הר''ן דכתב דלדעת הרי''ף שם עבדינן תרי חומרי וכתב שלא כתוב בגמ' דלמעשה לא עבדינן תרי חומרי אלא דלא אשכחן תנא דס''ל הכי עי''ש, וכ''כ הרשב''א והריטב''א בדף פב א והרשב''א בשו''ת ח''א סי' אלף מ''ז - אך הרמב''ן בב''ב דף קכה ב לא ס''ל כן - אך לא יתיישבו על פי זה דברי הרי''ף בסוגיין דהרי מבואר בגמ' דליכא למד''א דעבדינן תרי חומרי, ולדברי הרי''ף לכא' כך היא שיטת ר''ט, וע''כ צ''ל דהרי''ף ס''ל כדברי התוס' די''ל דר''ט ס''ל כרבנן.

ד. כתב המאירי וז''ל ויש מפרשין בה לדעתו שמגבין מהם בעל כרחו של לוה או נפקד אף לכתובה לדעת המפרש לכושל שבהן כתבת אשה ומדר' נתן או מפני שאינו סובר מטלטלי דיתמי לא מישתעבדי אלא כשהם ברשותם, וקשה להם שהרי בסוף פרק נכסים פ"ב א' אמרו לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתבה וכו' וכבר תירצנו בה במקומה מה נראה לנו - וז''ל שם אבל חוב דעלמא שאדם חייב ליורשיו נותנין אותו לכתובה לדעת ר' טרפון שאין כאן אלא חומרא אחת והיא חומרא דר' נתן אבל אינם נקראים לדעתו מטלטלי דיתמי הואיל ואינם ברשותם אלא ביד אחרים - אלא שיש מפרשים מטעם זה שאף ר' טרפון אינו אומר להגבותם מכח בית דין לכתובה אלא כגון שבא הלוה או הנפקד לפנינו והמעות בידו ובא לשאול למי ראוי ליתנם.

ה. הקצוה''ח בסי' ק''ז סק''ב תי' דלא הוי תרי חומרי וז''ל ולפי מ"ש ניחא, דאביי לשיטתו דסבירא ליה למפרע הוא גובה וא"כ בהך דר' טרפון לא צריך לדר' נתן כיון דיש לו מלוה ביד אחרים וצריך הלוה לפרוע ליורשים וכיון שבא לידי גבייה למפרע הוא גובה ונעשה כאילו בא ליד אביהם מחיים וא"כ אין צריך לדר' נתן.

ו. יש לחקור בדברי התוס' דא''צ לשעבודא דר''נ, אם הכוונה דלכן גובים את החוב, והחוב נעשה של המלוה, או של האשה, ולכן כתוצאה מכך מגבין לו את נכסי הלוה של הבעל, או''ד דאין מגבין את החוב - ואולי א''א להגבות חוב כמו שא''א לקנות מלוה על פה להרבה ראשונים - אלא מגבין את נכסי הלוה, ועי' הפלאה בסי' ק' סעי' ג' דכתב דשטרות בני גוביינא נינהו ואפשר לגבות את החוב ולכן א''צ לשעבודא דר''נ בסוגיין.

ז. עי' בדברי רעק''א כתובות בדף פא ב דכתב דלר''מ דמטלטלים משתעבדים לכתובה וגובים מיניה, א''צ לדינא דר''נ בכדי לגבות מהלוה שלוה אחר שהתחייב בכתובה, משום שהמעות שהלוה הבעל היו משועבדים לכתובת אשה והרי אם היה נותנם במתנה היה גובה מהם, וא''כ אף כשהלוה את המעות שעבודייהו עלייהו.

**בביאור דברי הרי''ף**

כתב הרי''ף ''ומאי שנא פקדון ומלוה משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי והני כיון דלא אתו לרשות יורשים משתעבדי לבע"ח מדר' נתן''

יש לדון אם מה שכתב הרי''ף משתעבדי לבע''ח מדר''נ הוא סיבה שאינו נחשב למטלטלי דיתמי, או דלמא דכונת הרי''ף דאינו מטלטלי דיתמי משום דלא אתו לרשות היורשים, ולא הוצרך לר''נ עבור דבר זה

אי נימא דהוצרך הרי''ף לדינא דר''נ לבאר מדוע אינו מטלטלי דיתמי

א. צ''ב - הגהות חו''י - לדעת הרי''ף שגובים מהלוה מחמת שעבוד דר''נ, במה נח' ר''ע - ועי' מה שביאר הרשב''א בקידושין טו א ועי' פנ''י בסוגיין -

ב. צ''ב מפקדון ביד אחרים אי נימא דבפקדון אין שעבודא דר''נ - עי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''ד וסק''ז -.

ג. עוד צ''ב מפירות ברה''ר דלא שייך בהו שעבודא דר''נ,.

ד. צ''ב מהנותר שלא שייך בהו שעבודא דר''נ,

**מדברי הראשונים והאחרונים בדברי הרי''ף**

א. הרשב''א בקידושין טו א ובשטמ''ק בשם הריב''ש וכ''כ הפנ''י שאין צריך לשעבודא דר''נ אלא בחוב כי בלאו הכי אין זכות לבע''ח לתבוע מהלוה, דחוב אינו משתעבד, וכן חוב הו''ל ראוי, והבית יעקב כתב דהוצרך הרי''ף לשעבודא דר''נ דאל''כ אם יפרע לבע''ח של האב לא יפקע חובו שהרי חייב לאב או יורשיו ולא פרע להם, משא''כ בפקדון או בפירות ברה''ר שיש שעבוד עליהם ככל נכסי המת, א''צ לשעבודא דר''נ בכדי לגבותם, ולעולם אף הרי''ף ס''ל דסברת ר''ט הוא משום דכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשין לא הוי מטלטלי דיתמי, וכ''ה בהפלאה בסוגיין דהוצרך הרי''ף לדינא דר''נ במלוה משום דמלוה הו''ל ראוי, וכ''כ האמרי בינה הלכ' טו''נ סי' כ''ו כתב דכוונת הרי''ף רק על מלוה, אך בפקדון א''צ לדינא דר''נ,

ב. אך בלשון הרי''ף נראה דאף בפקדון צריך לשעבודא דר''נ וכ''כ הברוך טעם בגליונותיו על הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ד, ועי' מחנ''א זכיה מהפקר סי' ה', אלא דאכתי י''ל דס''ל דבלא שעבודא דר''נ אין יכול המלוה לתבוע את הנפקד ולכן הוצרך הרי''ף לשעבודא דר''נ גם בפקדון, ולפי זה אף להרי''ף עיקר דברי ר''ט הוא משום דאין נחשב מטלטלי דיתמי, ולא הוצרך הרי''ף לשעבודא דר''נ בכדי לבאר מדוע אינו מטלטלי דיתמי אלא כנ''ל לבאר מדוע יכול המלוה לתבוע את הלוה של האב, וכן מבואר בגליונות ברוך טעם על הקצוה''ח בסי' פה סק''ה דלא נח' תוס' בפסחים והרי''ף.

ג. אך הנחל יצחק סי' פ''ו סעי' א' ענף ג' - כתב דהרי''ף הוצרך לשעבודא דר''נ בכדי לבאר מדוע אין נחשב למטלטלי דיתמי, ולא ס''ל להרי''ף דסברת ר''ט דכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשים לא הוי מטלטלי דיתמי, ופי' דנח' ר''ט ור''ע אם יש שעבודא דר''נ אחר מיתת האב במטלטלין, ונח' ר'ע ור''ט בסברת התוס' בפסחים דף לא א דר''ט ס''ל כקושיית התוס' ור''ע ס''ל כתי' התוס'.

ד. עי' גידולי שמואל בסוגיין שכתב לדרך זו דהרי''ף הוצרך לשעבודא דר''נ לבאר מדוע אינו מטלטלי דיתמי, דנ''מ בשכירות או קנס ביד אחר אי נימא דלית בהו שעבודא דר''נ, דלא אמר ר''ט דינתן לכושל שבהם, אלא דאכתי לכא' לא גרע מפירות ברה''ר או מהמותר, וצ''ע.

ה. לכא' יש נ''מ בין השיטות בדין דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם חוזר בע''ח וגובה מהם, דלשיטת הרי''ף - אליבא דהנחל יצחק - לר''ט אף בגבו מטלטלין חוזר וגובה מהם, דהרי אין נ''מ לדעת הרי''ף אם באו לרשות היורשים או לא, משא''כ לתוס' אע''פ שלר''ט גובה המלוה של האב מלוב של האב משום שכל שאינו ביד היורשים אינו נחשב מטלטלי דיתמי, אך בגבו היורשים הרי תפסו, ותו הו''ל מטלטלי דיתמי, ולשיטת הפנ''י וההפלאה והבית יעקב והאמרי בינה דאף הרי''ף לא אמר אלא משום שלא הגיע החוב לרשות היורשים, א''כ אף דינא דר''נ לא יהיה על מטלטלי דיתמי, ורק אם אינו מטלטלי דיתמי יש דינא דר''נ, אלא שיהיה מוכח בדברי הרי''ף דהחילוק בין יתומים שגבו קרקע ליתומים שגבו מטלטלין הוא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע''ח, ולא כדברי התוס' בפסחים שכתבו טעם אחר - עי' במה שהתבאר בענין דינא דר''נ -

ו. בביאור מח' הרי''ף והתוס' לשיטת הנחל יצחק נח' בתרתי האם יש דינא דר''נ הוא גם במטלטלין אחר שמת האב, והאם רבנן מודו לר''נ, אלא שתוס' לא כתבו דא''צ לר''נ אלא משום דנחשב שלא הגיע לרשות היורשים, ולשיטת הרי''ף שאין משמעות בזה שלא הגיע לרשות היורשים אין סיבה לומר שרבנן מודים לר''נ, ולשאר השיטות דאף הרי''ף מודה דסברת ר''ט הוא דאינו נחשב מטלטלי דיתמי כל שלא הגיע לרשות היורשים, י''ל שנח' הרי''ף והתוס' אם צריך לשעבודא דר''נ שמעתי לבאר דתוס' ס''ל דלא נח' רבנן על ר''נ אלא משום שהאמצעי מעכב, הא בלאו הכי אף רבנן מודו, ולכן כאן שנחשב שלא הגיע לרשות היורשים אין כל כך כח בהם לעכב, והרי''ף נח' וס''ל דאף בלא שהאמצעי מעכב אין כח לראשון לגבות מהאחרון בלא שעבודא דר''נ.

**צ''ע מדוע ינתנו לכושל שבהם, ומאי שנא מכל גביית חוב שיש דין קדימה - ואפי' למד''א דבע''ח מאוחר שגבה אין מוציאין מידו, אך לכו''ע לכתחילה יש דין קדימה בקרקעות, ולדעת הרשב''א אף במטלטלין מיניה דידיה -**

א. לפי הצד בראשונים שאין כוונת המשנה שגובים מהלוה מן הדין אלא אם בא הלוה לפרוע אומרים לו דמצוה לפרוע לכושל ניחא, אך אם מדינא גובים צ''ב מדוע אין דין קדימה.

ב. כתב הריטב''א בדף פו א ותירצו דכי חיישינן לנעילת דלת להפסיד לאשה היינו בכי הא דהכא דאיכא פסידא לגמרי דהא ליכא אלא לחד אבל מתניתין דלעיל עדיין יש שם נכסים אחרים שיגבו כולם אלא שהמלוה או הפקדון הללו הם יותר מצויין בלא טורח דהשתא יהבינן לאשה כדי שלא תטרח ובעל חוב יגבה מן השאר עכ''ל, וכעין זה כתוב בשטמ''ק מהריב''ש וז''ל ומיהו על כרחין משמע דהני מילי בדאיכא משועבדים דאפשר למלוה בשטר או למלוה מוקדם לגבות מהם דאי לא אף אינהו כושלים הוי וכי אלו מפני שיפה כחן יפסידו אלא ודאי חולקין בשוה שאין דין קדימה במטלטלין.

ג. כתב המאירי וז''ל ויראה לדעת ר' טרפון שמאחר שאינם זוכים מן הדין אין משגיחין בהם בקדימה, וכעין זה כתבו התוס' בדף פו א ד''ה לאשה על הא דבסוגיין כתובת אשה קודמת ושם בע''ח קודם עי''ש.

ד. כששעבד מטלטלין אגב קרקע כתב הריטב''א דינתן לכושל שבהם גם לדעת ר''ע, ומבואר שאף כשיש שעבוד אין דין קדימה, וכ''כ הרא''ש בסוגיין דאחר תקנת הגאונים אף לר''ע ינתן לכושל שבהן, אך השטמ''ק הביא מהרא''ה דכששעבד אגב קרקע דינו כקרקע שיש בו דין קדימה ואין בו דין דינתן לכושל שבהן, וז''ל הר''ן לפי שאין דין קדימה במטלטלין אלא אם כן שעבדם אגב קרקע.

ה. הרשב''א בב''ק מט ב דגר שמת והניח מטלטלין אף ר''ע מודה לר''ט דינתנו לכושל שבהם, ולא מהני זכית האחר משום שקדם שעבודו של זה, ומבואר דאע''פ שיש שעבוד אין דין קדימה במטלטלין אלא ינתן לכושל שבהם.

ו. כתב הכנסת הגדולה בסימן ק"ד הגהת הבית יוסף אות כ"ז וז"ל, יראה לי דאפילו לדעת הרשב"א - שיש קדימה לכתחילה במטלטלין - היינו דוקא בעודן ביד הלוה, דשעבודא דאורייתא, אבל במטלטלי דיתמי דמדאורייתא לא משתעבדי אלא מפני התקנה חולקים בשוה.

**צ''ע ממתני' דבכורות נא ב דאין בעל חוב וכתובת אשה נוטלין מהראוי, ומבואר בב''ב דף קכה דאין בכור נוטל פי שנים ממלוה משום דהו''ל ראוי.**

א. תוס' בבכורות דף נא ב הוכיחו ממתני' דכתובת אשה נגבית ממלוה דאין מלוה נחשבת ראוי לגבי כתובה אלא רק לגבי בכור.

ב. הרמב''ן בב''ב דף קכה ב דחה ראיה זו וכתב די''ל דלצדדים קתני ורק בע''ח גובה ממלוה, וכתובת אשה לא קאי אלא על פקדון ולא על מלוה.

ג. השטמ''ק כתב בשם הריב''ש די''ל דמתני' כרבי דס''ל דמלוה אינה נחשבת ראוי, ותוס' בבכורות כתבו שאין נראה ליישב כן דהא לא מישתמיט התם שום חכם להעמידה כרבי דוקא.

ד. הפנ''י וההפלאה כתבו שלכן הוצרך הרי''ף לכתוב שמכח דינא דר''נ גובה, דאל''כ היה גרוע משאר מטלטלי דיתמי שלא באו לרשותם משום דהו''ל ראוי.

ה. ושורש המח' הוא אם חוב משתעבד, דתוס' ס''ל דחוב משתעבד - אם אינו נחשב מטלטלי דיתמי - כמבואר בתוס' בכתובות פא ב בד''ה ר''מ, עי' פנ''י וקרני ראם שם, ולכן אין חוב נחשב ראוי לענין בע''ח, משא''כ שאר הראשונים ס''ל דחוב אינו יכול להשתעבד דאין גופו ממון, ולכן אמרו הראשונים בב''ב דף קכה ב שחוב נחשב ראוי לענין בע''ח.

**האם מועיל תפיסה רק במונחים ברה''ר או גם במלוה ופקדון ביד אחרים**

א. כתב המאירי בסוגיין ''והוא הדין לדעתו במלוה ופקדון שביד אחרים אלא שאין תפישה מצויה במה שהוא ביד אחרים''.

ב. כתב הריטב''א וז''ל פירוש דסבר רבי טרפון דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לבעל חוב ולכתובת אשה **וחשבינן להו כאלו תפסי בהו**, עכ''ל וכ''ה בהפלאה בסוגיין דברישא אין אומרים להם להניח ברה''ר משום דזכה בתפיסתו לכושל שבהם, ובנחל יצחק סי' פ''ו כתב דלא מהני תפיסת היורשים משום דמשועבד ללוה מדינא דר''נ, וכל שיש שעבודא דר''נ לא מהני תפיסת האמצעי.

ג. יש לדון מדוע בסיפא לא כתוב ינתן לכושל שבהם, ואליבא דהריטב''א י''ל דקמ''ל בסיפא דמהני תפיסה, אלא שלכא' לא שייך כלל בסיפא דין דינתן לכושל שבהם, לא מיבעיא אם אינו דין אלא דאומרים להם וכו' אלא אף אם דינא הוא רק ברישא שייך לומר ינתן וכופין את הלוה ואת הנפקד משום שיש זכות לכושל לקבל מהם ואם הלוה או הנפקד מעכב יוציאו ממנו, אך בסיפא שאין מי שמעכב אין שייך לומר ינתן לכושל וכו' דהרי אם יבא אידך לתפוס לא ימנעו ממנו דהרי מהני תפיסתו, ובודאי אין מוטל על ב''ד להוליך את המטלטלין לכושל שבהם כשהוא יכול לתפוס ואין מי שמעכב בעדו, ורק כשיש ב' בעלי דינים כברישא שאין הלוה מוכן לתת לו ב''ד כופין אותו לקיים את הדין.

ד. את''ל דינתן לכושל הוא דין וכופין את הנפקד והלוה, מדוע בסיפא מהני תפיסה, הא לא מהני גוביינא בלא ב''ד, וא''כ מה הועילו בתפיסתם, ומדוע לא ינתן לכושל שבהם, וצ''ל דבתפיסת מטלטלין חל לתופס זכות משכון הגורם להקדימו לשאר הבע''ח, ועי' ביאור הגר''א סי' ק''ד סקכ''ה.

ה. יש לעיין ברישא דינתן לכושל שבהם - להך גיסא בראשונים שגובים מהם - האם הוא רק כשבא הכושל לגבות ואין הלוה נותנו לו כופים ב''ד את הלוה לתת לו משום שמעכב מלתת שלא כדין, אך רשאי הלוה לתת למי שירצה ולגרום לזה שנתן לו להיות תפוס, או''ד דאף כשבאים שניהם יחד מחויב לתת לכושל שבהם.

**תפיסה במטלטלין**

א. צ''ב כיצד תפיסה מחיים, גורמת שלא יחול על המטלטלין דין מטלטלי דיתמי.

ב. צ''ב לר''ט כיצד תפיסה אחר מיתה שלא מרשות היתומים גורמת שלא יחול דין מטלטלי דיתמי.

ג. ויש לחקור האם גדר התפיסה לר''ט אחר מיתה הוא כאותו הגדר של תפיסה מחיים לר''ע.

ד. יש לחקור אם דין התפיסה המבואר במתני' דף פ ב לענין גביית מטלטלין לכתובה לרבנן דמטלטלין אינם משתעבדים לכתובה, הוא אותו הגדר של תפיסה לענין שלא יחול דין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי - עי' תוס' בדף פד ב ד''ה ולרבי עקיבא דנראה שגדרם שוה -

ה. יש לחקור האם תפיסה הוא לעשות בו מעשה קנין, וע''י הקנין זכה בשעבוד במטלטלין, ודי להגביהו ולהחזירו למקומו, או''ד דענינו של תפיסה הוא החזקת המטלטלין, ונ''מ נמי בתפס הבע''ח וחזר ותפס ממנו היורש.

ו. וכיוצ''ב יש לחקור האם תפיסה צריכה מעשה קנין או דמהני אף בלא מעשה קנין - נח' בזה המאירי דף פה ב והריב''ש בסי' שס''ד, ונפסק ברמ''א בסי' צ''ג סעי' כ''ג -

ז. יש לחקור בדעת ר''ע דמהני רק תפיסה מחיים, האם הוא משום שמחיים זוכה בשעבוד במטלטלין, או משום שע''י שתפס מחיים, לכן כשמת והמטלטלין ביד המלוה לא חל דין מטלטלי דיתמי אף לר''ע וכעין מש''כ הרשב''א לענין גר שמת וכו' - עי' מאירי בב''ק דף יד ב, ועי' ב''ש סי' צ''ג סקל''ד לענין כתובה דלא ניתנה להיגבות מחיים -

ח. יש לדון האם תפיסה מחיים מועיל רק מרה''ר, או שאין משמעות במה שאינו ברשותו מכיון שהיה ברשותו וא''כ ע''כ אם מהני תפיסה מחיים ע''כ דמהני גם מרשותו - עי' ר''ן בריש פרק אלמנה בשם רש''י, והפלאה סי' צ''ג סקכ''ז שכתב וז''ל אך מ"ש שם בר"ן דאפי' בתפיסה דמחיים לא מהני אלא מרה"ר אינו מובן לי, בשלמא תפיסה דלאחר מיתה שפיר שייך לומר דבעינן שלא יהי' ברשות היורשים בשעת מיתה שלא זכו בהן היורשים אפי' שעה א' והוי כתפיסה מחיי' אבל לענין תפיסה מחיים מה שייך לחלק בין שהוא ברשותו או לא כיון שכבר הי' ברשותו וצ"ע.

ט. יש לדון לדעת הראשונים - וכן נפסק בשו''ע סי' צ''ג סעי' כ' וסעי' כ''ג - דבמזונות מהני תפיסה אחר מיתה אף לר''ע, האם מועיל רק כשהמטלטלין ברה''ר, או שלר''ע אף כשהם ברה''ר הוי כברשותם ובע''כ דמהני תפיסה אף מרשותם - הר''ן שם, מרדכי סי' רנ''ב והובא בהגהות אשרי בפרק אלמנה סי' ג', והרמ''א שם הביא ב' דעות בזה, ועי' ביאור הגר''א שם סקמ''ו -

י. יש לעיין האם מועיל תפיסה אף לענין לגבות מיתומים קטנים - עי ר''ן בדף סה א ברי''ף דמהני, משום דחשש צררי אינו סיבה אלא שלא לגבות, אך אם תפס לא אמרו להוציאו מידו חשש צררי וכך נפסק בשו''ע חו''מ סי' פ''ה סעי' ה' ובסמ''ע שם, ויש לדון אם כוונתו דלמד''א יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו לא יוכל לגבותו, ועי' תומים סי' ק''י סק''ד -

**בגדר תפיסה מחיים לר''ע**

**מדוע מהני תפיסה מחיים ולא לאחר מיתה**

א. בדעת ר''ט היה אפשר לומר דכל ענינו של התפיסה מחיים הוא בכדי שבעת המיתה לא יהיו המטלטלין ביד היורשים, וכשאינו בידם אין דין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אך בדעת ר''ע לכא' א''א לפרש כן דהרי ס''ל דאף כשאין המטלטלים ברשות היורשים לא מהני תפיסה, אך י''ל דלא נח' ר''ע אלא כשהם ברה''ר או ביד נפקד או לוה, אך כשהם ביד אדם התובעם מכח חוב או כתובה אף לר''ע לא חל על המטלטלין דין מטלטלי דיתמי, דומיא דמש''כ הרשב''א לענין גר שמת דגובים הבע''ח מהזוכים, ולפי''ז אין התפיסה גורמת אלא שלא יחשבו המטלטלין למלטלי דיתמי, אך לא זכה בו התופס כלל, וא''כ צ''ע מדוע כל הקודם בהם זכה, ולא אמרינן דינתן לכושל שבהם.

ב. כתבו התוס' דף פד ב פירוש דמהניא תפיסה מחיים דבעל אפי' לר"ע דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינא ביה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון דאין צריכין שבועה זכו במה שבידם עכ''ל וכתב הפנ''י דהניחא לשיטת התוס', אך לפי הראשונים שפי' על פי הירושלמי שר''ע נח' אף כשאין חייב שבועה צ''ב מדוע מועיל תפיסה מחיים, עוד כתב הפנ''י דהניחא להסוברים דבתפס מחיים א''צ שבועה אף אחר שמת, אך להסוברים דצריך שבועת הבא לגבות מנכסי יתומים לא יתיישב, וכתב די''ל דכיון שתפס בשעה שא''צ שבועה אהני להו תפיסתם דתו לא מקרי מטלטלי דיתמי.

ג. האבני מילואים בסי' צ''ו סק''ד כתב דמחיים זכה בו בתורת משכון, ומשכון אינו נעשה מטלטלין אצל בניו כמבואר בגמ' בב''מ דף קיד ב, וא''ת מדוע אינו יכול לזכות במשכון אחר מיתה, כתב האבנ''מ משום שאין שעה''ג כשמת, ותפיסת משכון מהני רק מכח שעה''ג - ואפי' לו יצוייר שהיה שעה''ג על המת אך אינו תופס מהמת אלא מהיורשים שאין עליהם שעה''ג - וא''ת א''כ מדוע מהני תפיסה לר''ט כשלא הגיעו המטלטלין לרשותם, הא אע''פ שאין בכה''ג דין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ולכן ינתן לכושל שבהם, אך מדוע מועיל תפיסה הא אין שעה''ג, וי''ל דתפיסה לאחר מיתה הוא גוביינא ולא תפיסה למשכון, וכמבואר בתוס' פב א ד''ה התלושין, ולכא' כל דברי האבנ''מ הוא לשיטתו דנח' על דברי התומים שכתב שיש שעה''ג על היורשים, אך לדברי התומים אכתי יקשה מדוע לא מהני לתפוס משכון מהיורשים.

ד. באופן אחר שמעתי לבאר דתפיסת משכון מהני מכח השעבוד שיש לו בנכסים, ומחיים שיש שעבוד נכסים גם על המטלטלים לכן מהני לתפוס משכון, משא''כ אחר מיתה שפקע השעבוד ממטלטלי דיתמי לא מהני לתפוס משכון, ויתיישב היטב לפי''ז דברי ר''ט דאף לאחר מיתה מהני תפיסה כל שלא חל על המטלטלים דין מטלטלי דיתמי - אלא שלפי''ז לא מהני תפיסת משכון מדאיקני אם דאיקני לא משתעבד או כשלא כתב דאיקני, וכן למד''א שעל''ד א''א לתפוס משכון, ובאמת הרשב''ם כתב שהמקור לשעבודא דאו' הוא מקרא דמשכון -

ה. וז''ל הקצוה''ח סי' ס''ד סק''ג דמטלטלין לאו בני שעבוד נינהו ויכול הלוה למוכרן, אבל כי תפס להו מחיים נעשו כקרקע בת שעבוד - עי''ש דעי''ז משתעבד גם מדינא דר''נ, ומבואר דחל שעבוד מחיים על המטלטלין ע''י התפיסה - וכ''כ בסי' ק''ד סק''ח ובסי' ק''נ סק''ב, ואכתי צ''ב מאי שנא תפיסה מחיים לתפיסה לאחר מיתה, וי''ל דמחיים שנמצאים המטלטלין ביד הלוה שיש עליו שעה''ג ויש סיבה מחמת זה לשעבוד נכסים משתעבדים המטלטלין כשתפס, משא''כ אחר שמת שאין על היורשים שעה''ג אין סיבה שיחול שעבוד נכסים, אלא שהקצוה''ח במשובב סי' ס' סקי''ב כתב שההלואה משעבדת ולא החוב, וע''כ צ''ל כנ''ל אות ג.

ו. וז''ל הנתה''מ סי' ק''ה סק''ב דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב וע"י תפיסה רוצה להכניסו תחת שעבוד הבעל חוב ולהוציא מרשות בעל הממון.

ז. נ''מ בין האופנים הנ''ל באופן שרק הגביהו את המטלטלין וחזרו והניחום ברה''ר וזכו בו היורשים, דאם חל ע''י תפיסתו דין משכון, אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אע''פ שהחזירו כמבואר בב''מ דף קיד ב - וז''ל הנמוק''י שם והא רבי יוחנן אמר משכנו והשיב לו העבוט ומת הלוה שומטו המלוה מעל גבי בניו ולא הוי כשאר מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח אלא כיון **דמשכניה קנייה לגוביינא** -

ח. הר''ן בריש פ' אלמנה כתב דלא מהני תפיסה מחיים אלא כשמונח ברה''ר, ואם גדר התפיסה הוא שעי''ז נעשה משכון לכא' גם בתפס מרשותו נעשה משכון.

**עוד בגדר ענין תפיסה**

א. כתב המאירי בדף פה א יראה לי עוד מסוגיא זו שתפישת בעל חוב או אלמנה במטלטלין בזמן שהיא מועלת אינה צריכה קנין גמור כדרכי הקניות שבמקח וממכר ר"ל הגבהה במה שהיא ראויה או משיכה במה שהיא ראויה או מסירה במה שהיא ראויה ... אלמא כל שהוא מוחזק בה מכל מקום תפישה היא, ועי' מאירי בב''ק יד ב שכתב וז''ל מה שבארנו שמטלטלין של יתומים אינם משועבדים לבעל חוב ולניזק אם קדם ותפש מהם מחיים בית דין גובין לו מהם אפילו חזר היתום ואנסם הימנו אחר מיתת האב שכבר **זכה בהם בתפישתו** עכ''ל ויש לבאר דאם תפסם לא תקנו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וא''צ קנין לכך אלא רק תפיסה וצ''ע.

ב. כתב הריב''ש סי' שס''ד כל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחת מדרכי הקניות אלא שאין צריך לדעת אחרת מקנה עכ''ל ונפסק ברמ''א סי' צ''ג סעי' כ''ג.

ג. כתב הרשב''א שבועות לב ב ומסתברא ג"כ דדוקא כשתפסה מחיים **לגוביינא וא"נ לשעבוד**, הא לאו הכי אלא דהוו בידה מטלטלין פקדון מחיים דבעל וכיוצא בזה לא הויא תפיסה לגבות מהן דמטלטלי דיתמי נינהו, ואפילו חוב בעלמא לא נגבה מהם לדינא דגמרא, והראיה ממלוגא דשטרי דתפסה ההיא איתתא ...

ד. תוס' כתבו דלא מהני תפיסה מחיים בכתובה משום שלא ניתנה כתובה להיגבות מחיים, וצ''ב אם כדברי הרשב''א דהתפיסה הוא לגוביינא או לשעבוד, מדוע שלא יועיל תפיסה לשעבוד מחיים, והרי יש שעבוד מחיים לכתובה, ואי נימא דהתפיסה הוא רק לאוחזו בידו ניחא דאין רשאי לעכבו אצלו כשאין ניתן להיגבות.

ה. כשהגביה על מנת לגבותו או לשעבדו ושוב הניחו ברה''ר, לדברי הרשב''א דענינו של תפיסה הוא לגוביינא או לשעבוד לכא' ע''י הקנין חל שעבוד, ותו א''צ לתופסו, משא''כ לדברי המאירי דא''צ קנין ע''כ הגדר כמוש''כ רעק''א בדף פד ב דגדר התפיסה הוא ''כיון דבעלמא מטלטלי' משתעבדי מיני' אלא דתנאי כתובה שנוי כאן דלא משתעבדי אף מיני' בזה תחלת התקנה כ"כ הי' דתפיסה אף מרשות הבעל מהני לגבות מזה'' וא''כ אינו תלוי בקנין אלא כל שהם בידה חל עליהם שעבוד - רעק''א כתב כן ביחס לדין מטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואולי י''ל כן גם ביחס לדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי -

ו. כתבו התוס' בדף פב א ד''ה והתלושין וי"ל דהתם דלגבות אפילו קדמה איהי לא זכתה אבל הכא שאין לה אלא שיעבוד בעלמא לא חשו עכ''ל, ומבואר בתוס' דתפיסה מחיים בכתובה בוא לשעבוד ולאחר מיתה הוא לגוביינא, ופירושו של לשעבוד כתב רעק''א בדף פד ב דהכוונה למשכון, ולגוביינא לכא' אין הכוונה לגוביינא גמורה דהרי אין אשה יכולה לתפוס מטלטלין לכתובתה בתורת גוביינא כמבואר בגמ' להלן צח א מאן שם לך וצ''ב, ועי''ש בקושיית רעק''א על דברי התוס' - הר''ן כתב דבמעות מהני תפיסה אף אחר מיתה לר''ע משום דהוא פרעון, ומבואר בר''ן דפרעון עדיפה על תפיסה לשעבוד, ובתוס' כאן לכא' מבואר להפך, אלא דכבר התבאר דע''כ אין כוונת התוס' לגוביינא ממש -

ז. כתב הט''ז בסי' פ''ה דעד כאן לא אמרינן בפרק הכותב דף פ"ה דלא הוי תפיסה אא"כ תבעו ממנו בחיים אלא דוקא לענין נפקד כדפרש"י בהדיא שם כיון שהוא פקדון ברשותיה דמריה קאי, אבל במלוה דניתנה להוצאה הוי תפיסה אפילו בלא תבעו מחיים עכ''ל, ואם גדר התפיסה הוא דזכה בו בתורת משכון יש לעיין באיזה קנין זכה בחוב שבידו בתורת משכון.

ח. כתב הב''י חו''מ סי' א' וכתבו הגהות מיימוניות בפ"ה מהלכות סנהדרין דהא דקאמר רבינו תם דדוקא כשתפסו בשעת הנזק היינו לומר דדוקא כשתפסו מיד לאחר שהזיק קודם שיבא ליד בעלים אבל לאחר שבא ליד בעלים לא וראיה מפרק הכותב דלרבי טרפון מהניא תפיסה דלאחר מיתה ומפרש לה רב ושמואל בצבורים ומונחים ברשות הרבים.

**תפיסה במעות**

א. כתב הר''ן בריש פרק אלמנה וז''ל דכי אמרינן לכתובה מפקינן מינה דוקא במטלטלי דמכל מקום מחסרי גוביינא אבל במעות לא שהרי כבר נפרעה - וכך פסק הב''ש בסי' צ''ג סקמ''ג, והש''ך בסי' פ''ז סקכ''ד, אך ההפלאה ציין דמשמע מרש''י שלא כדברי הר''ן, ועי' שו''ע סי' צ''ו סעי' י''א - ועי' בדברי רעק''א במתני' וז''ל ודלמא באמת דוקא במטלטלים דמיחסרא גוביינא ובא עליו רק מטעם תפיסה בזה אמרינן דתפיסה לא מהני. אבל במעות דמיד נפרע בהם י"ל דאינו בכלל תופס אלא בכלל גביה מהני עי''ש שכתב שכך מוכח מהגמ' דף צב, ותמה על הר''ן מהגמ' שם, ועי' מה שתי' האו''ש פי''ח מאישות הי''א, והבית יעקב תי' דרק בכתובה אמר הר''ן דמהני תפיסה במעות אך לא בבע''ח.

ב. וז''ל הש''ך בסי' ק''י סק''ה מיהו אם תפס מעות כתב ר' ירוחם שם דאפי' תפס בעדים אם יש לו שטר אין מוציאין ממנו אלא משבעינן אותו עכ"ל ונראה דגם הטור מודה לזה דכיון דתפס מעות ה"ל כנפרע כבר ולא אמרינן (אלא) אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עד שיפרע אבל זה שנפרע כבר אפי' בעדים לא מפקינן מיניה משא"כ בתפס מטלטלי כיון שלא יחזיק גוף המטלטלים א"כ הרי יפרע עכשיו מן היתומים ואין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עכ''ל.

ג. ועי' אבנ''מ בסי' צו סק''ו שכתב לבאר את דברי הר''ן וז''ל דכיון דחזינן דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפילו מיני' אפ"ה בתפס מחיים מהני במטלטלין נמי ואפילו לכתובה, מוכח מזה דבתר דתפסה **מהני תפיסתה להכניס גם מטלטלין תחת השיעבוד**, וכל מה שנכנס תחת השיעבוד יכול אדם לגבותן לעצמו, אלא דבמידי דצריך שומא לא מצי למיעבד דינא לנפשי' כיון דצריך ב"ד לשומא ולהורדת נכסים, ומש"ה במטלטלין דבעי' שומא אף שתפסה לא הועילה אלא לשיעבוד ולא לגוביינא לכן מוציאין מידה אבל תפסה מעות דאין צריך שומא כיון שהועילה בתפיסתה שנכנסו תחת השיעבוד, וכל שמשועבד לה וא"צ שומא יכולה לגבותן לעצמה שיהיו נקנין לה גוף המעות, וזה נכון.

**יש לחקור בדעת ר''ע האם יש הבדל בין תפיסה מרשותו לתפיסה מרה''ר, או שלר''ע אף כשהוא ברה''ר הוי כברשותו.**

א. כתב הר''ן בריש פ' אלמנה בשם רש''י דאע''פ דלר''ע מהני תפיסה אחר מיתה לענין מזונות, אך כשם שלר''ט מהני תפיסה בכל חוב רק מרה''ר כן במזונות לר''ע מהני תפיסה רק מרה''ר.

ב. כתב המרדכי סי' רנ''ב - והובא בהגהות אשרי בפרק אלמנה סי' ג' - דאף לאחר תקנת הגאונים דגובים ממטלטלין לא מהני תפיסה אלא מרה''ר, ומבואר דאף להלכה דקי''ל כר''ע יש נ''מ בתפיסה מרה''ר אחר תקנת הגאונים - ועי' גידולי תרומה שער מט חלק יז -

ג. הרמ''א בסי' צ''ג סעי' כ''ג הביא ב' שיטות בענין זה, וכתב הגר''א דסברת החולקים הוא דלר''ע זכו היורשים אף כשהוא ברה''ר ולא ס''ל כסברת ר''ט דלא זכו, וממילא אין הבדל לר''ע אם נמצא ברשות היורשים או ברה''ר, ואם מודה ר''ע דבמזונות מהני תפיסה, ע''כ דמהני גם ברה''ר.

ד. תוס' בדף פד ב כתבו דתפיסה מחיים מהני לר''ע משום דבכה''ג א''צ שבועה וכל כה''ג מודה ר''ע לר''ט, ותוס' לשיטתם דכשפטרו משבועה מודה ר''ע לר''ט, ומבואר בתוס' דאף לר''ע מהני תפיסה מרה''ר כל שפטור משבועה, ואף ר''ע מודה לסברת ר''ט דלא זכו בו היורשים, ולא נח' אלא משום שהבע''ח והאשה צריכים שבועה ולכן הוי בחזקת היורשים, ואכתי יש לדון בדברי התוס' אם כשצריכים שבועה שייך לומר דר''ע מודה לר''ט במזונות.

ה. ולדעת הראשונים שנח' על תוס' על פי דברי הירושלמי ופי' דסברת ר''ע הוא דהבע''ח והאשה מחוסרים גוביינא משא''כ היורשים ולכן אף שכשא''צ להשבע נח' ר''ע, לא מצינו להדיא בדבריהם שיש אופן שמודה ר''ע, אך אולי לענין מזונות מודה ר''ע.

ו. כתב רעק''א דכמו שמועיל תפיסה מחיים לענין לגבות מזונות ממטלטלין, כך גם גובים מזונות וכתובה ממלוה, או ממטלטלין שהם ביד נפקד, ולא נח' ר''ע אלא לענין דין מטלטלי דיתמי דאין גובים ממטלטלי דיתמי אף כשאין הנכסים ברשותם, אך לענין דין מטלטלי לא משתעבדי לכתובה ומזונות מודה ר''ע דכל שאין המטלטלים ברשות הבעל גובים מהם וינתן לכושל שבהם, ולר''ט כל שאין הנכסים ביד היורשים אין בהם דין מטלטלי דיתמי, וכ''כ ההפלאה בסי' ק' סק''א, ומבואר בדבריהם דאף לר''ע יש משמעות למטלטלין שאינו ברשות הבעלים, וכן יש משמעות למטלטלין שאינו ברשות הבעל אע''פ שהיו ברשותו לפני כן - אלא שההפלאה נקט שינתן לכושל מדינא דר''נ עי''ש, אך במונחים ברה''ר כתב ההפלאה בסי' צ''ג סקכ''ו דהוי כמונחים ברשותו ואי מהני תפיסה מחיים אין נ''מ בין אם נמצאים ברשותו או ברה''ר, אך ברעק''א נראה שיש משמעות במה שאינו ברשותו אף מחיים לענין שלא נאמר בהם הדין דמטלטלין אינם משתעבדים לכתובה ומזונות -

**תפיסה אחר תקנת הגאונים**

לכא' אחר תקנת הגאונים אין נ''מ בתפיסה, דהרי אחר תקנת הגאונים גובים כתובה וחוב אף ממטלטלי דיתמי, אך מצינו כמה נ''מ אף אחר תקנת הגאונים

וכיון שבאופנים דלהלן צריך תפיסה יהיה צריך כל דיני תפיסה לענין שצריך דוקא מעשה קנין, ולענין דלא מהני לדעת הר''ן בשם רש''י תפיסה מרשותו אלא רק מרה''ר.

א. מבואר במתני' פ' ב דכשהניח הבעל קרקע אין היורש יכול למכור את הקרקע, משום שהוא משועבד לכתובתה, וכן כשתפסה מטלטלין ימכרו ויקנו קרקע והיורש אוכל פירות, אך בלא תפסה כתב הרמב''ם בפי''ח מהלכ' אישות הי''ב לגבי מזונות דלא אלים תקנת הגאונים לעשותם כקרקע לענין זה שאינו יכול למוכרם, וכך נפסק בשו''ע בסי' צ''ג סעי' כ''א לענין מזונות, וכ''ה ברמב''ם בפכ'''ב מהלכ' אישות הי''ג לענין כתובה וז''ל שהמטלטלין אין הכתובה נגבית מהן אלא בתקנת הגאונים ואין כח בתקנה זו למנעו מנכסי אחיו ולאסרן עליו באחריות זו שלא ישא ויתן בהם עכ''ל - ובשו''ע סי' קס''ח סעי' ה' הובאו ב' שיטות בענין זה - ומבואר דאף אחר תקנת הגאונים מהני תפיסה לענין זה, דע''י התפיסה א''צ לתקנת הגאונים אלא מדינא דגמ' נעשו המטלטלין כקרקעות.

ב. כתב הב''ש בסי' צ''ג סקמ''ג דבתפסה יותר בכדי שיעור מזונותיה יש נ''מ בתפיסתה, עי''ש.

ג. לכא' יש נ''מ בכתובת בנין דכרין שאין בו תקנת הגאונים לכמה שיטות עי' שו''ע סי' ק' סעי' א ונו''כ שם.

ד. ע''י התפיסה אינה צריכה להשבע.

ה. כתב המרדכי בסי' רנ''ב - והובא בהגהות אשרי בפרק אלמנה סי' ג' - דאף אחר תקנת הגאונים לא מהני תפיסה אלא בתפסה מרה''ר, וצ''ב הרי אחר תקנת הגאונים גובים ממטלטלין ומדוע צריך תפיסה, וי''ל דנ''מ לאופנים הנ''ל - כעין זה ביאר הכנה''ג בהגהות ב''י סי' צ''ג את דברי המרדכי, ובפנ''י בדף צו א ביאר באופן אחר עי''ש -

ו. הרמ''א בסי' צ''ג סעי' כ''ג הביא מח' אם מועיל תפיסת האשה מרשות היתומים, וצ''ב מדוע צריכה לתפוס אחר תקנת הגאונים, וכתב הב''ש דהוא נ''מ לענין יותר ממזונותיה, ולכא' היה מקום ליישב לולי דברי הב''ש דכוונת הרמ''א הוא על מש''כ השו''ע לעיל מיניה דאף אחר תקנת הגאונים אין יכולה למנוע את היורשים מלמכור את המטלטלין אא''כ תפסה, ועל זה הביא הרמ''א את ב' השיטות אם מהני תפיסה מרשות היורשים.

ז. יש לעיין בתפיסה למזונות שיש משמעות גם בזה''ז כמוש''כ הרמב''ם הנ''ל, האם לר''ע מהני תפיסה לאחר מיתה לענין זה - אם כוונת הגמ' בדף צו א לתפיסה מחיים - די''ל דכיון שע''י תקנת הגאונים מטלטלי משתעבדי הו''ל כקרקע ואין סיבה שלא יועיל בו תפיסה לאחר מיתה.

#

# המוכר שט''ח וחזר ומחלו

**בשיטת ר''ת**

א. צ''ב הרי השעבוד נכסים אינו זכות לקבל את הנכסים, אלא זכות לגבות את החוב מהנכסים, וא''כ אע''פ שיש לקונה זכות לגבות את החוב, אך זכותו לגבות את החוב של המוכר, וא''כ יהיו הנכסים שגבה של המוכר, שהרי המוכר הוא הבעלים על החוב, ואם אינם של המוכר, כיצד נפקע השעה''ג ע''י שפורע לקונה, הא השעה''ג אינו של הקונה, וכיצד נפקע שעה''ג שהוא של המוכר ע''י פרעון לקונה.

ב. צ''ב היאך יכול הקונה לרדת לנכסיו, הא קי''ל דא''א לרדת לנכסיו טרם שתבע את הלוה, דאין נפרעין מהערב תחילה, ולתבוע את הלוה לכא' הרי אינו יכול, דהא אין לו אלא שעבוד נכסים ולא שעה''ג - עי' רשב''א ב''ב דף קמז ב, ושבועות לג ב, וריטב''א כתובות דף פד ב וקידושין דף מז ב וקצוה''ח סי' ס''ו סקמ''א -

ג. צ''ב - חי' הרי''מ קידושין דף מז א - מדוע כשבא הלוה לשלם צריך לשלם לקונה, הא משלם מכח שעה''ג, והשעה''ג הוא של המוכר, בשלמא כשבא הלוקח לגבות ניחא דגובה מכח שעבוד נכסים, אך כשהלוה מעצמו לשלם משלם מכח שעבוד הגוף, וכן צ''ב מדוע אין המוכר יכול לתבוע את חובו מהלוה מכח שעה''ג, וככל מלוה על פה שתובעו מכח שעה''ג לחוד.

ד. כשפורע הלוה מעות או שאר מטלטלין שאין עליהם שעבוד, או כשפורע מדאיקני שלא קנאו הקונה, מדוע אין אומרים שהפרעון הוא למוכר, ויאמר לקונה לא קנית אלא שעבוד נכסים, וכל פרעון שאינו מכח שעבוד נכסים אינם שלך, וכיון שנפרע החוב יפקע שעבוד הנכסים כמו במחל המוכר, עי' בדברי הריטב''א הישן בסוף פרק הזהב.

ה. צ''ב אם קונה רק את השעבוד נכסים, ולא קנה מאומה בגוף החוב, א''כ מדוע צריך דוקא לקנותו בכתיבה ומסירה, ולא די בכסף שטר וחזקה ככל קנין קרקעות - עי' תוס' ב''ב עו א ורמב''ן שם.

ו. צ''ב - מהר''ם שי''ף ב''מ דף נח ב - כיצד יישב ר''ת הא דאיצטריך למעוטי שטרות מאונאה, הא כל קנינו רק בקרקע, וא''כ נכלל במיעוטא דקרקעות מאונאה - ואולי הוא נ''מ בשעבוד על המטלטלין אי נימא דיש שעבוד על מטלטלין, ונ''מ גם אחרי תקנת חז''ל אי נימא דלא הפקיעו את השעבוד מיניה, אלא רק כשמכרן - וכן צ''ב מדוע שעבוד נכסים נחשב אין גופו ממון, הא הקרקע גופו ממון, ואע''פ שאין לו אלא זכות בקרקע, וכי זכות נחשב אין גופו ממון, וכי אין אונאה לזכות שאלה.

ז. צ''ב - תומים סי' ס''ו סק''א - הא דעת שמואל דשעבודא לאו דאו', וא''כ מדאו' לא משכ''ל מכירת שטרות, והיאך תי' ר''ת דכיון דמכירת שטרות הוא מדאו' צריך פסוק למעט שטרות מאונאה, הרי שעה''ג אינו נמכר לדעת ר''ת - וי''ל דס''ל דמיניה איכא שעבוד לכו''ע כמוש''כ הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר בשיטת התוס' בסוף פרק גט פשוט -

ח. צ''ב מדוע לדעת ר''ת המוכר שמחל חייב מדינא דגרמי, הא את שלו מוחל, ומעיקרא לא היה לקונה אלא שעבוד נכסים דמיתלא תלי בשעה''ג.

ט. צ''ב מדוע הוצרכו הראשונים לבאר שכשמחל פקע שעבוד הנכסים משום שהנכסים ערבים וכשאין לוה אין ערב, הא אף בלאו טעמא דערב אין מה לגבות מהנכסים, דכל זכות הגבייה הוא לגבות את החוב מהנכסים ואם אין חוב אין מה לגבות - ובאמת המאירי בב''ב דף קמז ב הקשה כן ולא הזכיר כלל ענין ערבות -

י. צ''ב בדברי תלמידי ר' יונה שהובא בשטמ''ק בכתובות דכשפרע למוכר אמרינן דמסתמא מחל לו, ומבואר שלא מועיל פרעון בעל כורחו כשפורע למוכר, ואפי' הכי כשהסכים נחשב לפרעון ולכן צריך לתת המוכר את המעות לקונה וצ''ב ממ''נ אם צריך לפרוע לקונה מדוע נחשב פרעון כשפרע למוכר מדעת המוכר, ואם יכול לפרוע למוכר מדוע צריך לומר דמסתמא מחל לו - ור' יונה בב''ב קמז ב כתב כדברי ר''ת -

יא. יל''ע לדעת ר''ת האם הקונה יכול לתבוע את הלוה, או שיאמר לו הלוה כיון שהשעה''ג הוא של המוכר לאו בעל דברים דידי את - עי' להלן באריכות במח' הראשונים בענין זה -

יב. יל''ע האם לדעת ר''ת לא משכ''ל מכירת שטרות כשאין ללוה קרקעות - עי' אמרי בינה סי' ס''ג, וברכ''ש ב''ב סי' נ''ו סק''ב, וחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט אות ג' -

יג. יל''ע לדעת ר''ת באופן שקנה הלוה קרקעות אחר שמכר המלוה את חובו, האם גובה הקונה מהם - ונ''מ כשנשתדפו הקרקעות שהיו בשעת ההלואה - דלכא' לא מהני דאיקני כלפי הלוקח.

יד. יל''ע האם לדעת ר''ת א''א למכור מלוה על פה שאין בו שעבוד נכסים - ונח' הראשונים אם אפשר למכור מלוה על פה בקנין אגב, ולשיטת ר''ת לכא' אין מה למכור -

טו. יל''ע לשיטת ר''ת האם אפשר להקנות שטרות בקנין אגב, מכיון שהקנין על הקרקעות, וקרקעות אין נקנים בקנין אגב - כמבואר בתוס' ב''ק יא א - ועי' תומים סי' ס''ו סקמ''ג דכתב דלשיטת ר''ת אפשר למכור שטרות באגב.

טז. יל''ע לשיטת ר''ת האם מהני מחילת הקונה, דלכא' מחל רק על השעבוד נכסים, אך נשאר שעה''ג - עי' ריטב''א הישן בסוף פרק הזהב, ועי' מאירי ב''ב דף קמז ב -

יז. יל''ע - עי' או''ש פ''ו מהלכ' מכירה - במת הלוה, דפקע שעה''ג - אי נימא דאין שעה''ג על היורשים כמבואר בדברי הר''ן - האם מועיל מחילת המוכר, דלכא' אין על מה למחול.

יח. יל''ע לשיטת ר''ת האם המוכר יכול לתבוע את החוב, דהרי כל מלוה יכול לתבוע מכח שעבוד הגוף אף בלא שעבוד נכסים כמו במלוה על פה, וכמו למד''א שעבודא לאו דאו' דיכול לתבוע אף מדאו' את חובו מכח שעה''ג, עי' רשב''א ב''ב קמז ב, ועי' טור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז, ובדברי הב''ח שם.

יט. יל''ע לשיטת ר''ת אם הלוה פרע למוכר, האם המוכר צריך להביא את המעות ללוקח - עי' שטמ''ק בכתובות בשם תלמידי ר' יונה, וטור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז ובנו''כ שם -

כ. יל''ע לשיטת ר''ת בגוי שמכר חובו לישראל, האם נידון כגוי דרשאי להפקיע חובו וא''צ לשלם, או כיון שקנאו ישראל חייב לשלם.

**מדברי הראשונים והאחרונים בענין זה**

א. כתב הריטב''א בב''ב דף קמז ב וז''ל ור"ת ז"ל פירש ... אבל שיעבוד שיש לו על הלוה ומצוה דרמיא עליה לפורעו לאו מידי דמזדבן הוא - מבואר בדבריו שמלבד המצוה יש גם שעבוד ותרוייהו אינם נמכרים, אך ברשב''א בב''ב ובתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב הלשון הוא דגוף הלוה משועבד למלוה לפרוע לו חובו כדאמרי' פריעת ב"ח מצוה, משמע שאין אלא מצוה - אלא שיש במכירה נתינה כעין הרשאה שיוכל לכופו לדין לגבות מנכסים ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את - ויש לעיין אם אינו אלא הרשאה מדוע אין יכול לחזור בו - ובקידושין מז ב כתב וז''ל וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף היאך הוא יכול לתבוע הלוה, וכי תימא שבכלל הקנאת השעבוד נכסים יש הרשאה לתבוע הלוה אם כן כשמת המוכר תבטל ההרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחלה ... ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול לי, ולפיכך גר שמכר שטר חוב ואחר כך מת דפקע שעבוד הגוף גובה הלוקח מן הלוה שכבר הוא משועבד לו כל זמן שלא פטרו המלוה או יורשיו, והרי זה נכון מפי רבינו נר"ו.

ב. לשון הרמ''ה בב''ב קמז ב הוא משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני עכ''ל, ומלשונו שעבודא דשטרא נראה שאע''פ שלא קנה את השעה''ג אך קנה את הזכות גוביינא - אא''כ כוונתו בשעבודא דשטרא לשעבוד נכסים -

ג. כתב הרשב''א בשבועות לג ב ... א"כ להאי לישנא אין כותבין הרשאה אפי' למלוה בשטר שהרי אינו יכול להקדישה ולא אפי' ליתנה ולמוכרה דבר תורה דמכירת שטרות דרבנן הוא וכדברי הרב אלפסי ז"ל ועיקר, ואפי' לדברי ר"ת ז"ל דאמר מכירת שטרות דאורייתא אפי' הכי איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין עליה הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרועה היא ... עכ''ל ואם אפשר למכור רק שעבוד נכסים ויכול הקונה לתבוע רק משום שכתב הרשאה, הרי הרשב''א כתב דל''מ הרשאה על דבר שא''א למוכרו, ומדוע לדברי ר''ת כתב הרשב''א דהיה צריך להיות שיועיל גם הרשאה משום שאפשר למוכרו, וכן לא יתיישב לדברי הריטב''א בקידושין, ומוכח דנקט הרשב''א בדברי ר''ת שלא מכר רק את שעה''ג, אלא ע''י מכירתו יש גם כח תביעה לקונה.

ד. כתב הגה''א בכתובות פ''ט בשם המרדכי וז''ל ורבינו אלעזר בר שמשון אומר שאני התם דאין קנוי לו גוף המלוה אלא מכח שטר דכל זמן שהלוה חייב למלוה יכול זה שלקח את השטר לכופו ללוה לפרוע לו ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שהרי השט"ח בידו **שהקנה לו המלוה להיות גובה ממנו כל מה שחייב לו** ולהכי כשימחול המלוה ללוה בטל השטר שהרי הלוקח לא קנה במשיכת השטר אלא השיעבוד כ"ז שהוא קיים ומש"ה חשיב ליה גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטרות חבירו אבל אם הקנה לו מלוה עצמה כגון מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין בהא לא אמר שמואל דמחיל.

ה. כתבו הקצוה''ח סי' פ''ו סק''י והנתה''מ סי' ס''ו סקכ''ז דיכול הלוה לפרוע בעל כורחו של המוכר, ועי''ז יפקע השעה''ג וממילא גם שעבוד נכסים, ומבואר בדבריהם דלר''ת מהני פרעון למוכר אף כשלא מחל לו, ויל''ע מדברי השטמ''ק כתובות פה ב דכתב בשם תלמידי ר' יונה וז''ל דמסתמא כשמקבל האדם הפרעון מן המלוה מוחל לו עכ''ל, ומשמע שרק משום שמסתמא מחל לו נפטר הלוה כשפרע למוכר.

ו. כתב הדרישה בסי' ס''ו אות כ''ג וז''ל אפילו הכי יכול לוקח השטר לגבות מהקרקעות דהלוה אף על גב דאין ערב חייב במקום שאינו יכול לגבות מהלוה כמ"ש בסוף סימן מ"ט (סט"ו - טז) דכאן יכול לגבות גם כן ממנו כיון דלא פקע.

ז. בכתבי הגר''ח כתוב, ועוד נראה לומר בזה, דהנה כשמוכר המלוה השיעבוד, אין השיעבוד משתנה במכירה זו, והיינו שמקודם היה השיעבוד למלוה ונשתנה ונתחלף השעבוד ללוקח, אלא על השיעבוד שישנו למלוה על הלוה חל קנין הלוקח, ששעבוד של המלוה הוא קנוי עתה ללוקח לגבותו, אבל עצם השיעבוד גם עכשיו הוא למלוה, ולכן שפיר יכול למחול, וכען זה כתב בחי' הגרשש''ק גיטין סי' ט לשיטת הסוברים דמכירת שטרות מה"ת הוא רק לענין שעבוד נכסים ולא לענין שעבוד הגוף, טעמם הוא משום דכל כמה דנשאר שעבוד הגוף אצל המלוה, היינו דעדיין יש לו הזכות לגבות מנכסי הלוה, והמכירה הוא רק לענין שיכול חבירו להשתמש בזכות שלו, וז''ל המרדכי בכתובות אות רי''א ודוקא גבי מוכר שטר חוב לחבירו הוא דיכול למחול שזה הלוה לא נשתעבד מעולם לזה הלוקח ואין המכירה מועלת אלא לענין שלא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את עכ''ל.

ח. בחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט כתב מכח הקושיות הנ''ל דאף לר''ת מדרבנן השעה''ג נמכר, ולכא' מדויק כן בדברי ר' יונה והרשב''א בב''ב דף קמז ב דכתבו וז''ל אבל חיוב הגוף שחבירו מחוייב לפרוע לו **חובו** כדאמרינן פריעת בעל חוב מצוה אינו יכול למכור עכ''ל, ונראה שאת חובו יכול למכור ורק את המצוה וחיוב הגוף לפרוע א''א למכור.

ט. כתב הגרשש''ק בכתובות סי' מ''ז ... שטרות דאף אם מה"ת נמכרים לא מהני רק על ידי כתיבה ומסירה דהוא שהמקנה מוסר **כוחו על הגביה**, באופן דלפ"ז אין באפשרות המקנה ליתן עיקר הזכות דהיינו מה שיוגבה לבסוף דזהו עיקר הזכות, רק על ידי **מסירת כוח לגביה**, דבאמת שעבוד הגוף אינו נמכר, ורק על ידי המכירה הוא נותן כוחו בזה שיגבה מה שיש לו כוח גביה בזה, וכעין זה כתב הברכ''ש ב''ב סי' נ''ז סק''ב וז''ל ... באופן שמקנה לו כח הגוביינא כמו שמבאר הריטב''א דברי ר''ת לגבי שטרות - כוונתו לדברי הריטב''א הישן בסוף פרק הזהב עי''ש -

י. עי' בדברי רעק''א ב''ב עז א דביאר את קושיית התוס' שם דאמאי מכירת שטרות לאו דאו' ואין נקנה השעבוד נכסים ע''י כסף שטר וחזקה אפי' בלא מסירה - הקצוה''ח בסי' ס''ו סק''ב פי' דכוונת התוס' שיקנה את גוף הקרקע, ועי' אבני נזר או''ח סי' של''ב סק''א - ומבואר שאע''פ שאין קונה מאומה מלבד השעבוד נכסים שהרי כשקונה בחזקה אין יכול לקנות כח גבייה וכד' בכל זאת קנה הקונה ולא הוקשה לו את כל הקושיות הנ''ל, אלא שמאידך מדברי ר''ת מוכח שלא קנה רק את השעבוד נכסים מהא דלא די בכסף שטר וחזקה בלא כתיבה ומסירה, ומוכח שקנה עוד דבר מלבד השעבוד נכסים וצ''ע.

יא. עיין בדברי הר''ן בגיטין - יט ב ברי''ף - וז''ל והרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל כתב דממה שהלוו הם קאמר דאי ממה שירשו מאביהם אינו צריך וכדאמרי' בספרי ר"ש אומר כל בעל משה ידו ולא היורש ומיהו דוקא יורש אבל לוקח לא דלוקח לא זכי אלא בשעבוד נכסים ואכתי שעבוד הגוף קיים ואף על גב דלא קרינא ביה לא יגוש כיון דאידך נגוש מחמתיה לא יגוש קרינא ביה ע"כ עכ''ל. ולכא' מבואר בדבריו דאין המוכר יכול לנוגשו, והלוקח יכול לנוגשו.

**בביאור הדין דמהני מחילה לדעת הרי''ף**

א. כתב הריטב''א דף קמז ב וז''ל ואתיא מחילה דאורייתא ומבטלה מכירה דרבנן.

ב. לשון הר''ן בכתובות אלא דרבנן הוא דתקינו לה **צד** מכר או **צד** מתנה, לפיכך יכול הוא למחו' לפי שלא הגיעה המתנה או מכירה ליד הלוקח או ליד המקבל מתנה, וז''ל הר''ן בגיטין - דף לא ב ברי''ף - אלמא כיון דאכתי ממונא לא אתא לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרבנן לא אלימא זכייה דיליה כדאורייתא ומצי מחיל והכא נמי אם איתא דאינו זוכה לאחרים מדאורייתא לא מהני בדאורייתא ומיהו התם איכא למימר לרבנן דרבנן הכי תקון [דהם אמרו] והם אמרו אבל הכא היכי [מפרקינן] בפשיטות דלא ליהני במדאורייתא.

ג. הרשב''א בב''ב דף קמז ב נקט כהרי''ף דמכירת שטרות דרבנן, ובגיטין יג ב כתב וז''ל דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, **והקנאה מועטת כזו** יכול הוא לחזור ולמחול.

ד. ונראה שנח' הרשב''א וריטב''א והר''ן אם מהני מחילה משום שגם מדרבנן אינו מכירה גמורה אלא רק צד מכירה, או דאע''פ שמדרבנן חלה המכירה לגמרי אתי מחילה דאו' ומבטלה מכירה דרבנן.

ה. ונ''מ בביאור מכנסת שט''ח לבעלה דאינה יכולה למחול משום דידו כידה, דלדעת הר''ן מתפרש בפשיטות דכאן לא תיקנו רק צד מכר אלא הקנוהו לגמרי ע''י שעשו ידו כידה וכ''כ הר''ן, משא''כ לדעת הריטב''א צ''ב מדוע לא אמרינן דאתי מחילה דאו' וכו' ובאמת הקשה כן הריטב''א עי''ש מה שתי'.

ו. יעוין באבן האזל פ"ו ממכירה הי"ב, ובחידושי הגרש"ש כתובות סימן מז, ובמערכת הקנינים סי' י''א, דכתבו דבמכירת שטרות מדרבנן תקנת חכמים היתה רק בין הקונה והמוכר ולא כלפי הלוה.

ז. כתב הקו''ש ב''ב אות תקט''ו קשה דמה בכך שהוא מדרבנן והרי המוכר מטלטלין במשיכה דהוא מדרבנן, אינו יכול לחזור, ולא למכור לאחר גם בקנין דאוריתא, וצריך לחלק, דבמשיכה מעשה הקנין מדרבנן, אבל החפץ הוא דבר הנקנה מדאורייתא ששייך בו קנינים, וחכמים הוסיפו דגם משיכה הוי מעשה קנין, אבל בשטרות הגריעותא היא בהחפץ, שאינו דבר הנקנה כלל מדאורייתא מפני שאין גופו ממון, [ולא מפני שחסר מעשה קנין מדאורייתא].

**בטעמא דמילתא דא''א למכור חוב מדאו'**

- ואפי' לשיטת ר''ת א''א למכור את החוב אלא רק את השעבוד נכסים -

א. כתב הרמ''ה בב''ב דף קמז ב וז''ל משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו **דבר שאינו ברשותו**, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני, הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי, ועי' בדברי הרי''ף בב''ק לו ב ובבעה''מ ובמלח' שם, וז''ל הקצוה''ח בסי' קצ''ד סק''ג אבל לדידן דקי"ל דחוב על פה אין שום קנין נתפס בו ומשום דהו"ל דבר שאינו ברשותו, וכמ"ש הרמב"ן ריש פרק שור שנגח שם דאע"ג דהלוה רוצה לפרוע מלוה להוצאה נתנה ע"ש, א"כ ע"י אודיתא נמי אינו נקנה - עי' חזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''כ שכתב וז''ל ואינו ענין לאינו ברשותו שהרי בתורת חוב הוא ברשותו -

ב. כתב הר''ן בכתובות פו א פירש הרב אלפסי ז"ל, דטעמא משום דכיון **שאין גופן ממון** ואינו יכול להקנותן הקנאה אלימתא, אלא דרבנן הוא דתקינו לה צד מכר או צד מתנה עכ''ל, וכ''כ הרשב''א בכתובות יט א בשם הראב''ד, וז''ל הר"ן על הרי"ף כתובות דף ו א מ"מ כשיתרעם המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שהם מגבין לו שאר נכסיו יש לומר דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבים לו ומהכא שמעינן לה עכ''ל, ואולי כונת הר''ן דהחוב הוי דבר שאין בו ממש, וז''ל הריטב''א בב''ב קמז ב ומכירת שטרות מדרבנן, דהא אין שם דבר מסויים שימכר או יתן עכ''ל, וז''ל המאירי בכתובות שהמכירה בדבר שאין בו ממש אינה מכירה גמורה והרי אין כאן אלא מכירת זכות אלא שחכמים תקנו בה מכירה מתקון העולם עכ''ל, אלא שא''כ יש לדון מדוע יש ירושה על חוב, הא י''א דאין ירושה על דבר שאין בו ממש עי' שו''ע סי' רע''ו סעי' ו', וביהגר''א סי' ר''ט סקכ''ז, ועי' בחרח''ה פכ''ב מהלכ' מכירה שלכא' בא לשלול צד זה וז''ל אבל אם נימא דעיקר דין הקנאה וזכיה לא שייך כלל בחוב ... ועי' קו''ש ב''ב אות תקי''ד שכתב דדבר שאין גופו ממון אינו נקנה מדאורייתא, או שמא י"ל דליכא מעשה קנין במה להקנות דבר שאין גופו ממון,

ג. תוס' בכתובות פה ב כתבו וז''ל תימה לר"י היאך יכול למכור החוב דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שיעבוד שיש לו על הקרקעות אבל כשאין לו כלום מה מוכר לו עכ''ל, ונראה בדבריו שאין מה למכור, וצ''ב כדתמה בחרח''ה בפכ''ב מהלכ' מכירה וז''ל והנה צ"ע, נהי דעצם הכסף המחוייב ליתיה בעיניה, אבל מ"מ הרי כבר רמיא עליה חיובא ושעבודא, וזה גופיה הוי דבר הנקנה עכ''ל, והוכיחו האחרונים כן מהא דיש ירושה על חוב, ועי' בתוס' בכתובות נה ב דכתבו דלא מהני מכירת חוב בקנין אגב וז''ל וסברא הוא דהיאך יהנה קנין לדבר שאינו בעין.

ד. בחרח''ה הנ''ל כתב ''דהוא זה רק משום חסרון מעשה קנין, דהחוב אינו נתפס בקנינים'' וכך הוכיח מדברי הרמב''ם בפ"ו מהל' מכירה הי"ב עי''ש. ועי' קו''ש בב''ב אות שפ''ט שכתב ... ולפי"ז מוכח דהא דשט"ח ליתא במכירה אין הטעם משום דחסר מעשה הקנין, דהא בבכור לא שייך האי טעמא. אלא צ"ל, דחוב הוא דבר שאינו נתפס בו קנין, ועי''ש.

ה. וז''ל הרא''ש בכתובות דמכירת שטר חוב דרבנן דאין קניין נתפס על שטר חוב כמו שאין נתפס על הלוה עכ''ל, ובשו''ת הרא''ש כלל ס''ט לשונו דאין קנין נתפס על שטר חוב כמו על ההלואה, ובתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב כתב וז''ל וכשמכר לו שטר חובו שיעבוד שיש לו למלוה על נכסי הלוה תפיס ביה קנין אבל שיעבוד שיש לו על גופו של לוה אינו נתפס בקנין.

ו. ז''ל רעק"אבב"מ כ. תוד"ה ש"מ דכיון שבחוב לא שייך שום התפסת קנין שבעולם מדאורייתא כיון שאינו בעין, אלא דמדרבנן תיקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, מש"ה הוי זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה עכ''ל, ועי''ש.

**נ''מ בין הטעמים**

א. כתב הקצוה''ח סי' ס''ו סק''א דכיון דמכירת שטרות לאו דאו' משום שאינו ברשותו, ולכן ל''מ מכירה וגם לא הפקר בחוב, אפילו הכי מהני יאוש בחוב, דיאוש עדיף ממכירה והפקר ומהני אף בדבר שאינו ברשותו וזוכה המוצא בגוף החוב אף מדאו' עי''ש, ולכא' אם חוב אין ממש אין המוצא יכול לזכות בו.

ב. הנחלה בחובות, כתב הנתה''מ בסי' רפ''א סק''ג דלא מהני כיון דחוב הוי דבר שאינו ברשותו לא מהני בו הנחלה, ולכא' לדברי הגר''ח דהוי ברשותו אלא שאין נתפס בו קנינים יועיל הנחלה מכיון שאינו מדין קנין אלא דחשיב יורש דידיה, ורק אם החסרון משום אינו ברשותו לא מהני לעשותו יורש על דבר שאינו ברשותו.

ג. כתב השערי יושר ש''ה פ''ט דאין כח ביד חז''ל לתקן שיחול קנין אלא בדבר שאינו נקנה משום שאין בו מעשה קנין, אך אם החסרון בדבר הנקנה אין כח ביד חז''ל לתקן שיעבור לקונה, ובע''כ גדר תקנתם דנפקע מהמוכר, וחל חיוב מחודש על הקונה, ונ''מ דאינו נחשב כסף קידושין עי''ש.

ד. נח' הראשונים - עי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''א - אם חובות משתעבדים לבע''ח, והאם ב''ד גובים חובות לפרעון חובו, וכתב הקה''י דאם החסרון במה שאינו נמכר משום שהוא אינו ברשותו ב''ד גובים חובות כמו שגובים דבר שאינו ברשותו, משא''כ אם אין בו ממש, ולכא' גם אם החסרון שאין קנין נתפס בו, ע''י גוביינא שאינו בדרך קנין מהני, וז''ל הרמב''ן בב''ב דף קכה ב ''והיאך ישתעבד לו לבעל חובו שאף למכור לא היה יכול'' - ועי''ש שכתב שרק מדינא דר''נ גובה - וכ''ה בחי' הרשב''א קידושין דף טו א בהשמטות וז''ל י"ל משום דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון של לוה לא וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה.

וז''ל הקצוה''ח סי' פ''ו סק''א דע"כ לא אמרינן מכירת שטרות לאו דאורייתא אלא משום דהוא אינו ברשותו ואין לו כח למכור ... דאינו נמכר משום דהוי דבר שאין בו ממש, היינו הוא אינו יכול למוכרו אבל שעבוד דממילא דאינו בא מכחו הרי הוא משתעבד כמו שיכול לשעבד עצמו בשעבוד הגוף אף על גב דאין בו ממש כן ה"נ משועבד לזה כיון דשעבודא דאורייתא, וזה ברור ודו"ק.

**בטעמא דמילתא דא''א למכור שעבוד נכסים מדאו' לדעת הרי''ף**

א. בתוס' בב''ב דף עז א מבואר שהזכות שיש לו בנכסים נחשב אינו ברשותו, ומבואר בדברי רעק''א שם דתוס' דברו על השעבוד נכסים, ולא על הקרקע עצמו, וכך מדוייק בתוס מדכתבו דהוא אינו ברשותו, והקרקע עצמה הרי היא אינו שלו, והוי דשלב''ל לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, אך בקצוה''ח סי' ס''ו סק''ב נראה שתוס' דברו על הקרקע של הלוה, ועי אבני נזר או''ח סי' של''ב סק''א דכתב דגם לאביי אינו יכול להקדיש את גוף הקרקע אלא רק את השעבוד נכסים, ולרבא אין יכול להקדיש את השעבוד נכסים, ואע''פ שיכול להקדיש את החוב, אך להקדיש את השעבוד נכסים בלא החוב אינו יכול עי''ש.

ב. ברשב''א נראה דהחסרון משום דהזכות שעבוד הוא דבר שאין בו ממש, וז''ל הרשב''א בגיטין יג ב - והרשב''א בב''ב דף קמז ב ס''ל כשיטת הרי''ף דמכירת שטרות הוא רק מדרבנן - דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו עכ''ל, וזה לכא' קושייתו בב''ב דף קמז ב על דברי ר''ת דהשעבוד אינו גוף וא''כ הוי דבר שאין בו ממש, והקרקע עצמה אינה שלו לדעת רבא דמכאן ולהבא הוא גובה, ועי' להלן שהובאו דברי בנמוק''י בב''ב.

**בסברת ר''ת דאפשר למכור שעבוד נכסים**

א. כלפי הוכחת התוס' מפסחים דא''א למכור את שעבוד הנכסים משום דהוי אינו ברשותו, כתב הקצוה''ח בסי' ס''ו סק''ב די''ל דהתם איירי על מכירת הקרקע שאינה שלו לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, אך לא כתוב שם שא''א למכור את החוב או את השעבוד נכסים, ורעק''א בב''ב כתב דשם רק כתוב שא''א למכור חוב ושעבוד נכסים כשאינו מוכר את השטר, אך כשמוכר את השטר לא כתוב שלא חלה המכירה.

ב. וכלפי סברת התוס' דהשעבוד נחשב אינו ברשותו, עי' רשב''א שבועות דף לג ב דמבואר בתוך דבריו דלר''ת אפשר רק למכור את השעבוד נכסים אך א''א להקדישו, וכתב הקה''י ב''ב סי' ל''ה דהרשב''א לשיטתו בב''ק דרק להקדיש א''א דבר שאינו ברשותו אך למכור אפשר.

ג. כלפי טענת הרשב''א דהשעבוד אין בו ממש, כתב הנמוק''י בב''ב - דף סט א ברי''ף - פי' מלוה על פה שאין קנין תופס בה בבריא מפני שאינו בעין דבשלמא במלוה בשטר דלעיל אפשר למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דאית ביה או אותיות נקנות במסירה ואף על גב דשעבודא הוא דמכר והשעבוד דבר **שאין לו גוף הוא** היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור אבל אגב הנייר מכור (והוי דכמאן דעתיה בשטרא דמי) והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית אבל מלוה ע"פ אין קנין תופש בה עכ''ל - וכוונת הנמוק''י במה שכתב שעבוד לכא' הוא לשעבוד נכסים, דלעיל מיניה בסוגיית מוכר שט''ח וחזר ומחלו הביא הנמוק''י רק את שיטת ר''ת - והרשב''א לכא' נח' וס''ל דלא דמי לאויר שנמכר אגב הבית, דאין החוב טפל לשטר, ועי' מל''מ פי''ו מהלכ' מכירה הי''א.

וז''ל השטמ''ק בב''ב עז ב וכתב הרא"ה ז"ל דמסתברא דבעינן מסירה מקמי כתיבה הא לאו הכי לא קני ליה לפי שאינו זוכה בשעבוד כיון שהוא דבר שאין בו ממש **אלא מחמת שהוא נגרר עם השטר** וכיון שכן כתיבה דמקמי מסירה לא מהניא ולא מידי שכיון שגוף הנייר אינו נקנה בכתיבה זו אף השעבוד אינו נקנה ואף על פי שמסרו לו אחר כך לא קנה שכיון שלא זכה בשעבוד שמסר לו שטר כתיבה בשעת מסירת השטר עצמו במה יקנה. הר"ן ז"ל:

עי' קצוה''ח סי' ס''ו סקי''א שכתב ''ועיקר הקניה הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודיה דאית ביה'' וכתב שה''ה בהפקיר שטרו נגרר השעבוד אחר השטר ונעשה הפקר, ומי שזוכה בנייר זוכה גם בשעבוד עי''ש.

וכך לכא' מבואר בדברי רעק''א בב''ב דף עו א דא''א להקנות או להקדיש חוב או שעובד נכסים, אך שטר חוב אפשר למכור ולהקדיש, ולכא' כוונתו - כ''ה בשערי יושר ש''ה פ''ט - דהחוב אין בו ממש ורק כשנגרר אחר השטר מהני, ולכן אף בהקדש שחל באמירתו לא מהני בלא שמקדיש גם את השטר - ועי' שערי יושר שם שהוכיח כן מדברי הריטב''א -

ומאידך במאירי בב''ב דף קמז ב מבואר שאין השעבוד נכסים נחשב לדבר שאין בו ממש, ולא הוצרך לומר שנגרר אחר השטר וז''ל אלא שאין יכול למכור ההלואה שאינה בעין שהרי להוצאה נתנה אבל שעבוד הקרקעות שהוא בעין מוכר וחלה המכירה על השעבוד מן התורה אבל אינה חלה בגוף ההלואה ונמצאת הלואה ברשות מוכר ויכול למחול וכשמחל פקע השעבוד מאליו שהשעבוד תלוי במלוה והיא עיקר וכשהמלוה בטלה השעבוד בטל עכ''ל.

**בביאור החילוק לדעת ר''ת בין שעבוד הגוף שאינו נמכר מדאו' לשעבוד נכסים שנמכר מדאו'**

א. כתב הקצוה''ח בסי' ק''א סק''ב וז''ל וכמ"ש ר"ת בטעמא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול **ומשום דהוא דבר שאין בו ממש** ... עכ''ל ועי''ש שכתב שלכן גם כשגובין ב''ד שטרות לא נגבה שעה''ג אלא רק שעבוד נכסים, ויועיל מחילת המלוה, וז''ל האבנ''מ בסי' צ''ו סק''ד וכמ"ש הר"ן פ' הכותב בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד גופו אינו נמכר **לפי שאין בו ממש.**

ב. או''ש פ''ו מהלכ' מכירה הי''ב: והנה המובן הפשטי מדברי רבינו תם ששעבוד גופו לשלם לא נתפס בקנין כלל, משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, אבל השעבוד נכסים יכול למכור, ולכן להוריש אפשר גם שעה''ג דירושה הוא גם בדבר שאינו ברשותו - משא''כ אם היה הטעם משום דהוא דבר שאין בו ממש גם ירושה אין בו -

ג. עוד ביאר האו''ש דאת החוב א''א לקנות ע''י כתיבה ומסירה, משום שהשטר לא יצר את החוב, ורק את השעבוד נכסים שהשטר יצר מהני מסירת השטר לקנותו, ולפי''ז כתב דאם התחייב לחבירו ע''י שטר נמכר גם שעה''ג ולא יוכל למחול - ולכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים האם כל שטר הלואה הוא שטר מקנה או שאינו אלא שטר ראיה -

ד. כתב המרדכי בכתובות אות רי''ט בשם רבינו אלעזר בר' שמעון דרק מוכר שט''ח ע''י כתיבה ומסירה מהני מחילה, אך כשמכר בקנין אגב לא מהני מחילה דע''י קנין אגב נמכר גם גוף החוב, משא''כ ע''י השטר עי''ש, והובא דעה זו ברמ''א סי' ס''ו סעי' כ''ו.

**נ''מ בין שיטת הרי''ף לשיטת ר''ת**

א. ז''ל הר''ן בכתובות - סה א ברי''ף - ואם איתא דשטרות בני גוביינא דבי דינא נינהו יגבה ב"ד שעבוד כתובתה לנחבל ויזכה בו מדאורייתא ושוב אין לחוש למחילה וכדברי הרי"ף במוכר שט"ח וחזר ומחלו וכמו שכתבתי בפרק הכותב אלא ודאי אין ב"ד יכולין לעשות גוביינא בשטרות עכ''ל, ומבואר הדברי הר''ן דאילו היו ב''ד גובים שטרות, אליבא דהרי''ף לא היה מועיל מחילה, ומשום שהיה חל הגוביינא מדאו', משא''כ אליבא דר''ת לא היה חל גוביינא על השעה''ג והיה מועיל מחילה, ועי' קה''י כתובות סי' כ''א סק''ב דביאר דלדעת הרי''ף לא מהני מכירת שטרות מדאו' כמוש''כ התוס' בב''ב דף עז א דהוי אינו ברשותו, ולכן ע''י גוביינא היה חל משום שבגוביינא דבי דינא אין חסרון של אינו ברשותו - משא''כ לדעת ר''ת דאין חסרון של אינו ברשותו במכירת שטרות כדחזינן שאפשר למכור שעבוד נכסים, ע''כ דהא דלא מהני מכירת שעה''ג אינו משום אינו ברשותו אלא שאי אפשר להעבירו, וא''כ גם ע''י גוביינא דבי דינא לא מהני, וכעין זה בקצוה''ח סי' ק''א סק''ב דלר''ת שעבוד הגוף אין בו ממש, ולכן גם אין גוביינא בדבר שאין בו ממש ומהני מחילה דלא הגבו למלוה רק שעבוד נכסים.

ב. הרשב''א בב''ב דף קמז ב הקשה על ר''ת היאך יורש יורש שעבוד הגוף, ולדברי הרי''ף ניחא, וצ''ב הרי לדברי הרי''ף א''א למכור לא שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים, ולר''ת רק שעבוד הגוף א''א למכור וא''כ מדוע קשה על רק על ר''ת, וע''כ דלדברי הרי''ף החסרון משום אינו ברשותו, ולכן ניחא דיורש יורשה, משא''כ לדברי ר''ת ע''כ שאין חסרון של אינו ברשותו אלא כנ''ל דשעבוד הגוף אינו בר מכירה א''כ קשה מדוע יורש יורשה.

ג. כתב הקצוה''ח סי' ס''ו סקל''ז דאם מחל המוכר רק על שעבוד קרקעות, לדברי ר''ת לא מהני המחילה, דהרי מכר את השעבוד קרעקעות, משא''כ לדברי הרי''ף דמהני מחילה משום דמכירת שטרות הוא רק מדרבנן מהני מחילה על השעבוד נכסים.

ד. כשפרע הלוה למוכר, נח' הראשונים אם נפטר, או שלא נפטר במה שפרע למוכר וצריך לפרוע לקונה שוב עי' טור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז, והנה אם נמכר החוב מדרבנן לכא' לא יפטר כשפרע לקונה, אלא שיש לדון שכשפרע למוכר מחל לו המוכר ולכן נפטר, אלא שא''כ המוכר לא יצטרך לתת את המעות שקיבל לקונה, דהמעות אינם פרעון החוב אלא מעות מתנה בכדי שימחול לו, ועי' בשו''ע הנ''ל ובנו''כ שם דפשיטא להו שצריך המוכר לתת את המעות לקונה וז''ל השטמ''ק בכתובות פה ב מתלמידי ר' יונה ואף על גב דאמרינן שהפרעון הוא כאילו מחלה וא"כ לא היה להם לתבוע מכח הכתובה אפילו הכי בזה **נראה שיש חלוק בין פרעון למחילה** מפני שיכולין לומר לה זה הפרעון שקבלת שלנו הוא ותני לנו כל מה שלקחת דמכח כתובה שנמכרה אצלנו זכינו אנחנו בהגביית אותו.

ה. תוס' בב''ב עז א חידשו חידוש גדול, דאי מכירת שטרות לאו דאו' ורק מדרבנן תקנו, כל התקנה הוא רק על מכירה, אך לא תקנו שאפשר להקדיש וז''ל והא דלא תקינו רבנן שיוכל להקדישן כמו שתקנו שיכול להקנותן לפי שאין הקדש כל כך צורך, וז''ל הרא''ש שם, אף על גב דקרקע נקנה בשטר אינו יכול להקנות שעבוד קרקעות שיש לו על הלוה ללוקח כל זמן שלא גבאו בחובו כדאמר בפרק כל שעה (דף לא א) דאינו יכול להקדישו אלא חכמים תקנו שיחול עליהם מקח לפי שפעמים צריך המלוה למכור חובו מפני דוחקו עכ''ל, ולכא' לדעת ר''ת דמכירת שטרות דאו' מהני גם להקדיש את השעבוד נכסים.

ו. כתב האור שמח בפ''ו מהלכ' מכירה הי''ב בדעת ר''ת וז''ל אולם יש להתבונן קצת אטו לפ"ז נאמר דאם מת הלוה ונפקע חובת הגוף דאין כאן מי שיתחייב לשלם, וימחול המוכר שט"ח לבני הלוה, לא יוכל לפטור את היורשין מתביעת השט"ח שנמכר, דאין כאן שעבוד הגוף, ולא נשאר בידו מה למחול, דשעבוד הנכסים כבר מכר להלוקח, וזה חדש עכ''ל, משא''כ לשיטת הרי''ף יועיל מחילה אף בכה''ג.

ז. כתוב בשו''ע סי' ס''ו סעי' ל''ז גר שהיה לו מלוה בשטר על ישראל, ומכר השטר לישראל, ומת הגר, פקע ליה, ונפטר הלוה, וביאר האורים וז''ל דהא גוף שעבוד נשאר אצל מלוה ומוכר, רק שעבוד נכסים נמכרים, ולכך במוחל דפקע שעבוד גוף ממילא פקע שעבוד נכסים, ואם כן זה הגר שמת ואין לו יורש דלימא דהלוה משועבד ליורשיו, ואם כן אף שיעבוד נכסים פקע עכ''ל - ועי' בדברי הריטב''א קידושין מז ב שהובא לעיל - ויש לדון לדעת הרי''ף שגם שעה''ג נמכר מדרבנן האם רק במחילה נפטר הלוה, או גם במיתת הגר, ובתומים סי' ס''ו סקס''ד כתב דנפטר הלוה, ועי' שיע' הגרשש''ק כתובות סי' מ''ז סק''ז.

ח. הקצוה''ח בסי' ס''ו סקל''ב כתב בשם העיר שושן, דישראל שמכר שטר לגוי, מהני רק אם מכירת שטרות דאו', אך אם מכירת שטרות דרבנן לא תקנו לגוי.

ט. בקידושין מז ב והכא בדשמואל קמיפלגי, דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול, ואפי' יורש מוחל, דמר אית ליה דשמואל, ומר לית ליה דשמואל, ולדעת הרי''ף ניחא דנח' בגדר תקנת חז''ל, אך לדברי ר''ת צ''ב בסברת מד''א דאינו יכול למחול, וכי נח' וס''ל דגם שעה''ג נמכר.

**במח' הראשונים האם הקונה שטר יכול לתבוע את הלוה**

**שיטות הסוברים שאין הלוקח יכול לתבוע את הלוה**

א. בכתובות פה ב קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה, איגרשה ושכיבה, אתו קא תבעי לה לברתה, והקשו הראשונים מדוע לא תבעו את הבעל, ובשטמ''ק בשם רש''י במהדו''ק דתבעו את הבעל ואמר להם לאו בעל דברים דידי את, ולכן תבעו את הבת שתתבע את אביה, ומבואר בדבריו שאין הקונה יכול לתבוע את הלוה.

ב. וז''ל הרמב''ן ואחרים דקדקו מדלא אמרינן אתו לקוחות תבעו לאביה שמע מינה שהקונה חוב מחבירו יכול הלוה לומר לו לאו בעל דברים דידי את אלא א"כ כתב לו זיל דון וזכי ואפיק לנפשך דאתי עליה מכח שליחות ... עכ''ל והרמב''ן נח' על זה וכדלהלן.

ג. בספר התרומות שער נא ח''ד אות ה הביא מהראב''ד - הובא בקצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו - כדברי הרמב''ן בשם ואחרים דקדקו, דאפי' כתב לו קני הוא וכל שיעבודיה יכול הלוה לומר לו לאו בעל דברים דידי את, ורק אם יכתוב לו גם הרשאה יכול לתובעו.

ד. הקצוה''ח שם פי' כן בדברי הראב''ד שכתב בטעם שיכול המוכר למחול דאמר ליה הלוה לאו בעל דברים דידי את, דכוונתו דכיון שיכול הקונה לתובעו רק בכתב לו המוכר גם הרשאה כמוש''כ הבעל התרומות בשם הראב''ד, לכן כל שמחל לא מהני הרשאתו.

ה. הקצוה''ח שם נקט שדעת רש''י הוא כדעת הראב''ד הנ''ל, ויש לעיין מדברי הרמב''ן ושאר הראשונים בסוגיין שהביאו את דברי רש''י שפי' שתבעו את הבת ולא את הבעל משום דאיירי שבאה הבת לתבוע את אביה, וא''כ נקטו בדעת רש''י שיכול הקונה לתבוע את הלוה, אך י''ל דהקצוה''ח פי' את דברי רש''י דאיירי דכתבה לקונה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך, ולכן הוצרך רש''י לפרש מדוע לא תבע הקונה את הבעל.

ו. כתב הב''ח בסי' ס''ו סעי' י''ז וז''ל אבל מדינא ודאי אין הלוה חייב ליתן ללוקח ואם פרע למוכר נפטר מן הלוקח אף על פי שאינו יכול להוציא מן המוכר.

**שיטות הסוברים שיכול הלוקח לתבוע את הלוה**

א. הרמב''ן והריטב''א והר''ן ובשטמ''ק בשם עוד הרבה ראשונים והרא''ש בסוגיין, שהקשו מדוע לא תבע הלוקח את הבעל ולא תי' משום שאינו יכול לתובעו, לכא' מוכח מדבריהם שיכול הלוקח לתבוע את הלוה, וצ''ע על דברי הב''ח הנ''ל שפסק שאין הלוה צריך לשלם לקונה, ואולי י''ל דפשיטא לראשונים דאיירי דכתב לו המוכר הרשאה, דאל''כ לא יסכים הלוקח לקנותו.

ב. וז''ל הרמב''ן אחר שהביא את השיטה הנ''ל וזה טעות דהא אמרינן בשילהי ב"ב (קע"ג א') דלמ"ד אותיות נקנות במסירה ואין צריך להביא ראיה שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שפלוני מכרו לך ולאו בעל דברים דידי את, וכן נמי מוכחא מלתא בפרק האשה שלום (קט"ז א') דקאמרינן מאי אמרת דילמא מסר ליה אותיות נקנות במסירה ומפקינן בה זוזי בעל כרחיה דלוה אלמא מכיון שקנה מוציא ממנו בעל כרחו וכן בדין, וכ''כ הרשב''א, וצ''ע על הב''ח מדברי הרמב''ן והרשב''א.

ג. הריטב''א בקידושין מז ב מיפשט פשיטא ליה דיכול הקונה לתבוע את הלוה, ותמה על שיטת ר''ת דלא קנה את השעה''ג היאך יכול תובעו, ובתחילה תי' דבכל מכירה כלול גם הרשאה עי''ש בכל דבריו וכ''כ בב''ב דף קמז ב, ועי' קצוה''ח סי' ס''ו סקמ''א - דהיינו שצריך הרשאה אך גם כשלא כתב להדיא הרשאה כלול במכירה הרשאה ולא כשיטת הראב''ד שצריך שיכתוב לו להדיא הרשאה, וא''כ יש כאן עוד מח' אם כלול בכל מכירה הרשאה או לא - ועי' עוד בריטב''א הישן בסוף פרק הזהב בענין זה.

ד. כתב הש''ך על דברי השו''ע בסי' ס''ו סעי' ט''ז המוכר שטר חוב לחבירו, כדינו, ובאים המוכר והלוקח לתבעו מהלוה, בית דין אומרים לו ליתנו ללוקח, וכתב הש''ך וכופין אותו בכך, וכ"כ בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קס"ו ופשוט הוא, ונפקא מינה אם המוכר אינו רוצה לקבל הפרעון ממנו צריך לשלם ללוקח, וכן אפילו המוכר רוצה לקבל צריך הב"ד לכופו שלא ישלם למוכר רק ללוקח עכ''ל והב''ח הנ''ל פי' דאע''פ שאינו חייב לפרוע ללוקח אומרים לו לפרוע משום דאם יפרע למוכר המוכר צריך לתת את המעות ללוקח וא''כ הפוכי מטרתא למה לי.

ה. הובא לעיל דברי הקצוה''ח סי' פ''ו סק''י והנתה''מ סי' ס''ו סקכ''ז דיכול הלוה לפרוע בעל כורחו של המוכר, ועי''ז יפקע השעה''ג וממילא גם שעבוד נכסים, ומבואר בדבריהם דלר''ת מהני פרעון למוכר אף כשלא מחל לו.

**בענין קושיית הראשונים על ר''ת ממת הלוה**

א. עי' רשב''א בב''ב דף קמז ב, ובר''ן בכתובות וז''ל הר''ן ומיהו כשמת לוה אף על פי ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע.

ב. התומים בסי' ס''ו סקמ''ג תמה על דברי הר''ן ולכן תי' את דברי ר''ת דיש שעבוד הגוף על היתומים, והסכים הנתה''מ לדבריו.

ג. המשובב בסי' ל''ג הקשה בגר שמת וזכה אחר בנכסיו היאך גובין ויש שתי' דהזוכים הוי כיורשים כמבואר בתוס' בעירובין דף ע ב ד''ה תא שמע וז''ל קסבר רבא דמכח הגר חשיב כמו יורש דהוי כרעיה דאבוה דאי לאו הכי לא קשה מידי לרב נחמן עכ''ל.

ד. הקצוה''ח בסי' ס''ו סקכ''ו תמה על דברי התומים ממת הלוה כיצד גובים מהערב, וכאן אי אפשר לתרץ כהתומים - ואף אם יתרצו דיש שעה''ג על היתומים אף כשאין להם מעות, מה יתרצו בגר שמת ולא הניח נכסים, כיצד גובים מהערב.

ה. הקצוה''ח שם ביאר את דברי הר''ן וז''ל וביאור דבריו, דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא, ודון מיניה דערב אילו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הניח אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם, ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר, ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהיה קם תחתיו לפרוע חובו, ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהיה הלוה קיים, אלא דכשהלוה פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון א"כ ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו על ידי פרעון או על ידי מחילה דהוי כפרעון ממש. והוא הדין בנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהיה נכסוהי ערבין ביה ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים, ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחילה, אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאילו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב.

ו. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט דכתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים.

ז. כתב האור שמח פ"ו מהלכ' מכירה הי"ב שיש לכא' נ"מ בין טעם הר"ן והתומים באופן שמכר שט"ח לחבירו ואח"כ מת הלוה, דלהר"ן לא יהני יותר מחילת המוכר דהא כבר בלא"ה אין לו שעה"ג על מה למחול, ולהתומים יהני מחילתו להפקיע השעה"ג מהיורשין וממילא לא יגבה הלוקח מהנכסים, והקשה מהגמ' דאפי' יורש מוחל עי''ש.

ז. עי' אבנ''מ סי' ל' סקי''ב דבנתייאש המלוה מהחוב גובה מהערב, ולא דמי למחל המלוה.

ח. כתב הגרשש''ק ב''מ סי' י''ח ''ענין שעבוד נכסים מה שגובים מן יתומים ולקוחות הוא משום שנשארו לפרט זה הנכסים של המוכר לענין תשלומי חובותיו''.

ט. כתב הקו''ש ח''ב סי' י''א ומפי מו"ר הגר"ש מבריאנסק שמעתי כי שעבוד הנכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה הסיבה הגורמ' לשעבוד הגוף גורמת לשעבוד הנכסים ומשו"ה במת הלוה אף דליכא שעבוד הגוף בפועל אבל הסבה המחייבת לא בטלה במיתתו והיא גורמת לשעבוד הנכסים גם בלא שעבוד הגוף.

י. ביסוד דברי התומים צ''ע מדוע צריך שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים, כמבואר בגמ' בסוף גט פשוט, ובקידושין יג ב דרק אם יש שעבוד הגוף גובים מיורשים, וכדחזינן שאין מטלטלי דיתמי משתעבדים ואין גובים מהם, ואולי י''ל דבכל ירושה אע''פ שיורש את הרשות ממון, שבו יש שעבוד הגוף, ולכן יש שעבוד הגוף על היורשים - עי' שיעורי ר' שמואל קידושין אות שי''ד - אך יש ליורש גם רשות ממון דידיה ואילולי השעבוד נכסים היו הנכסים עוברים לרשות ממון דידיה, וכמוש''כ רש''י בפסחים ל ב דהא דגובים מלקוחות הוא רק משום שהמכירה לא חלה, וכן נראה בדברי רבינו דוד שם, וה''ה ביורשים ע''י השעבוד אין הנכסים עוברים לרשות ממון דידיה, אלא נשארים ברשות ממון שירשו מהאב.

#

# בדברי רש''י בפסחים דף ל ב בגדר טירפא מלקוחות

א. כתב רש''י בפסחים ל ב ד''ה כולי עלמא וז''ל אפילו לרבא דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה ואף על גב שהן שלו אינן ברשותו ... עכ''ל, ועי' שטמ''ק בכתובות דף צא ב מרש''י ממהדו''ק שכתב וז''ל וכיון דהוי משעבדי לב"ח **אשתכח דלא הוה זביני'** הלכך כתבינן ליה טרפא בחמש מאות כמה דיהבי עכ''ל, ובערכין דף כג ב כתב רש''י בד''ה אלא ובד''ה למה דלא חל ההקדש משום **שאינו שלו**, וכתב החת''ס בגיטין דף מ ב דזהו כוונת רש''י גם כאן ומש''כ אינו ברשותו ''אשגירת לשון בעלמא הוא'', ויש להוכיח כן מהא דאף לשיטת צנועים בב''ק דאדם מקנה דבר שאינו ברשותו, בע''ח גובה ממשועבדים - ולפי''ז אף הרשב''א בב''ק יכול לסבור כרש''י, דאע''פ שכתב הרשב''א שאדם מוכר דבר שאינו ברשותו, ורק אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, אך נכסים משועבדים נחשבים אינו שלו - אך הקצוה''ח סי' קי''ז סק''ב נקט בדברי רש''י דהחסרון מצד אינו ברשותו עי''ש, וכן מבואר בנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג.

ב. וז''ל ספר התרומות שער מ''ג ח''ב סי' ד' ואמרינן בגמרא כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה, פירוש קודם זמן הפרעון, כ"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף, פירוש סותר מעשיו **למפרע** **וטורף** את מכירתו ... ויטרוף מן הלוקח **מבטל** מכירתו.

ג. ובתוס' בגיטין דף מ ב ד''ה הקדש, מבואר דאף לרבא נחשב ברשותו של הלוה, והוכיחו כן מהא דיכול הלוה להקדיש קדושת הגוף, והקדש מפקיע מידי שעבוד וכ''כ הריב''ש בסי' שנ''ט - בשלמא קדושת דמים כתב רש''י דאע''פ שלא חל כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון צריך לפדותו בדבר מועט, אך כיצד קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד - ובישוב דברי רש''י כתב הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ב דקדושת הגוף חל גם בדבר שאינו ברשותו עי''ש, ועי' במלחמות בפסחים דמבואר בתוך דבריו דרק לאביי אין הלוה יכול למכור אך לרבא יכול הלוה למכור עי''ש.

ד. ולכא' נח' רש''י ותוס' והרמב''ן בעיקר גדר גביית בע''ח מלקוחות, דלדעת תוס' והרמב''ן שעבוד נכסים הוא זכות בנכסים, ולכן אף מהקונה גובה כמו שהיה גובה מהלוה, אך ברש''י מבואר דאילו היה חל המכר לגמרי לא היה המלוה יכול לגבות, ולכא' משום דס''ל לרש''י שאין שעבוד נכסים זכות בנכסים אלא זכות בבעלות של הלוה על הנכסים, ולכן אילו היה ללוה כח למכור, לא היה למלוה זכות בבעלות של הקונה, דאין מכירה העברת בעלות, אלא כח הבעלים לעשות אחר בעלים, כדמוכח בדברי רשב''ג בסוגיא דאחריך, דאם מכר אין לאחריך כלום, ומבואר שיש לקונה יותר ממה שהיה למוכר, וה''ה כאן, ואולי רק משום ששעבוד נכסים הוא זכות בבעלות אין לו כח למכור, אך לתוס' שהוא רק זכות הנכסים, א''כ לא חסר לו בבעלות מאומה ולכן יכול למכור - ועי' עוד בביאור ענין זה בענין למפרע הוא גובה -

ה. ועי' נחל יצחק דהקשה על דברי רש''י מכל ירושה, דחל אף כשאינו ברשותו, ומדוע גובים מהיורשים, ותי' שיש שעה''ג על היורש כמוש''כ התומים עי''ש, ואולי י''ל בכוונת רש''י על פי הנ''ל דשעבוד נכסים הוא זכות בבעלות, וירושה הוא ירושת הבעלות, ואינו כמכירה, ולדעת החת''ס דכוונת רש''י לאינו שלו ניחא דלא חל הירושה, אלא דלכא' א''א לומר כן דהרי ר''פ אמר שאין גובים מיתומים קטנים משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו, ומדוע צריך שיהיה להם מצוה, אם כלל לא חל הירושה, אלא דאי ס''ל ר''פ דשעבודא לאו דאו' א''כ אין כלל שעבוד, ורק לדעת הרי''ף והרא''ש דס''ל דלר''פ שע''ד ובכל זאת א''א לגבות בלא מצוה יקשה.

ו. הנתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג כתב לדינא על פי דברי רש''י דביאוש אין גובה הבע''ח משום דיאוש חל אף כשאינו ברשותו, ועי''ש מה שביאר בגר שמת - ויש לדון אי נימא דכוונת רש''י לאינו שלו מה יהיה הדין ביאוש -

ז. וז''ל הקצוה''ח סי' קי''ז סק''ב וכי תימא א"כ כי אתי אח"כ לוה ומסלק לבע"ח בזוזי נמי תתבטל המכירה כיון דבשעת המכירה הוי דבר שאינו ברשותו, דזה אינו דהא למה זה דומה לאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תהא הקדש דחל ההקדש כמבואר בפרק אעפ"י דף נ"ט ומפרש לה בש"ס שם דלא הוי דבר שלא בא לעולם כיון דבידו לפדותו ולהכי כשפודה הלוה חל ההקדש והמכירה למפרע, אלא כי אינו פודה אין המכירה חל משום דמחמת השיעבוד הוי כמו דבר שאינו ברשותו.

ח. עי' בשיעורי ר' שמואל ב''מ דף יד א ''אבל הגר"ש שקאפ והגרח"ע פי' דברי רש"י באופן אחר, דר"ל דהא דגובים מהלוקח אף על פי שאין עליו שעבוד הגוף הוא משום שלענין להפקיע השעבוד הו"ל אינו ברשותו, ולגבי גביית השעבוד לא חלה המכירה וכאילו גובים מהלוה, דלענין זה נשאר ברשותו להגבותו לבע"ח, אבל לענין שאר הדברים ודאי חלה המכירה, ולכן אם פרעו הלוה בזוזי שפיר חלה המכירה ולא חסר בקנין הלוקח מאומה. וא"צ למה שנדחק בזה הקצוה"ח יעוי"ש'', ובכתבי הגרי''ז ענינים סי' ח' כתוב: ואף דכתב רש"י אין הקדשו הקדש אין הביאור בזה דאין ההקדש חל כלל, דבודאי חל כעת, וכדמפורש ברש"י להלן ד"ה ואתי מלוה ופריק, דמקשה דהא הקדש מפקיע מידי שעבוד ומתרץ דהקדש דמים לא מפקיע מידי שעבוד ע"ש, מוכח דההקדש חל, דאל"ה מאי מקשה ומאי מתרץ. אלא דרש"י בא בזה לבאר באיזה דין המלוה טורף מן ההקדש, וע"ז הוא דקאמר רש"י דיסוד דינו הוא משום דאי אפשר להקדיש דבר שאינו ברשותו, דבדין זה נאמר גם הפקעה על ההקדש, ולכן שייך בזה גביה. ובזה חלוקים קדוה"ג מקדו"ד דבקדוה"ג דלא נפדה לא פקע בכדי, מש"ה מפקיע מידי שיעבוד. אבל קד"ד שנפדה פקע בכדי, ורק שלא יאמרו אין הקדש יוצא בלא פדיון, והכי איתא בפירוש בתוס' גיטין דף מ' ע"ב ד"ה הקדש ע"ש.

ט. עי' חידושי מרן רי''ז הלוי בפי''ג מהלכ' שכנים שכתב לבאר את דברי הרמב''ם על פי דברי רש''י וכתב בתוך דבריו ''אפי' למד''א מכאן ולהבא הוא גובה מ''מ כיון דעכ''פ גביתו יש בה דין ביטול המכירה וכמבואר ברש''י פסחים ל ע''ב עי''ש, וביאר לפי''ז דבמכר ובא בע''ח וטרף אין האחריות התחייבות מחודשת, אלא חייב לו מדין ביטול מקח, והקשו על דבריו מהגמ' בפסחים לא א דקנה שדה באחריות, ועדיין לא שילם הקונה, ומת המוכר וטרפוהו בע''ח, חייב הלוקח לשלם ליורשיו את דמי המקח, ואין יכול לגבות את חיוב האחריות מהיורשים כשלא הניח האב קרקעות, ולדברי הגרי''ז צ''ב הרי קנה באחריות וכל כה''ג כשגבאו בע''ח התבטל המקח, ואין הקונה צריך לשלם, וצ''ל דלכן כתוב בגמ' דזקפו במלוה, והראשונים בכתובות דף צא א דנו מדוע כתוב זקפן, אך לדעת רש''י י''ל דזהו הסיבה, ואם כן יהיה כתוב בכל הראשונים שדנו מדוע כתוב זקפו במלוה שלא כדברי רש''י והגרי''ז.

י. הקשו על רש''י מהדין דבע''ח מאוחר שגבה וכו' הא גביית חוב הוא אף בדבר שאינו ברשותו וא''כ מדוע לא חלה הגוביינא, ואם כוונת רש''י לאינו שלו ניחא, אלא שיקשה ממד''א דמה שגבה גבה, אלא שכבר כתבו התוס' בריש מי שהיה נשוי דאינו מן הדין אלא תקנו כן שלא תנעול דלת עי''ש.

יא. כתב הרמב''ם בפי''ח ממלו''ל ה''א ... מוציא מיד הלקוחות או מיד בעלי המתנות **וזהו הנקרא טורף** וברמב''ם פי''א ממלו''ל ה''ד כתב ומלוה על פה גובה אותה מן היורשין ואינו גובה אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול לפיכך **לא יטרוף בה עכ''ל,** ומבואר דטורף הוא מלקוחות, אך מיורשים אינו בגדר טורף, ואולי יבואר על פי הנ''ל דטורף ענינו ביטול המקח, ואינו גובה מהלקוחות אלא טורף מהם - וכן נראה בדברי בעה''ת הנ''ל אות א - משא''כ מהיורשים הרי הוא גובה - על פי חידושי ר' נחום ב''ק דף ט א עי''ש - ועי' עוד ברשב''א בב''ב דף קסט א דדן אם לשון טירפא הוא מיניה או רק מלקוחות, ועי' רטב''א שם.

יב. הקשה הגר''ח שמואלביץ זצ''ל על מהלך הקצוה''ח ברש''י, מהגמ' בב''מ יד ב המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו ... אמר רב נחמן אמר שמואל מעות יש לו, שבח אין לו, אף על פי שפירש לו את השבח, מאי טעמא כיון דקרקע אין לו שכר מעותיו עומד ונוטל, ופרש''י הואיל ואין קרקע זו שלו, נמצא שאין כאן שום מכר, והמעות מלוה אצלו, וכשמשלם יותר ממה שנטל מחזי כרבית, ובטרפה בע''ח יש לו שבח, ופרש''י שטרפה בעל חוב ממנו בשביל חובו, ולא גזולה היתה, דההיא ודאי אית ליה שבחא, דמכירה מעלייתא היא כל זמן שלא טרפה ממנו, עוד הקשה מהסוגיא שם בדף יד א דכשבא בע''ח וטורף עביד איניש דזבין ארעא ליומיה ופרש''י שם עבור הפירות של אותו יום, וחזינן דחל המכירה אף אם בסוף טרפה בע''ח, וא''א דאין השדה ברשותו כמוש''כ הקצוה''ח.

יג. אי נימא דבמטלטלין יש שעבוד, אלא שתקנו חז''ל שלא לגבות מלקוחות מפני תקנת השוק, צ''ב לדעת רש''י כיצד חל המקח הא אינו ברשותו, ואפשר לומר דכל זה בכלל התקנה שיחול המקח, אך י''ל דהפקיעו חז''ל את השעבוד גם מיניה בכדי שיחול המקח.

יד. אי נימא דלא חל המקח כלל כיצד יכול הקונה לסלוקי בזוזי, ומאי שנא ממה שכתבו תוס' בדף צד א דבע''ח מאוחר שקדם וגבה אינו יכול לסלקו במעות, וי''ל דכל דאינו סתירה לזכות המלוה חל המכר, וכיון דכל זכות המלוה בקרקע הוא רק ערכו של הקרקע, ולא את גופו של הקרקע, לכן את גוף הקרקע יכול למכור, ובין אם כוונת רש''י לאינו שלו, דכל זה רק על ערך הקרקע, וכן אם כוונת רש''י לאינו ברשותו, כל זה לגבי ערך הקרקע, מכיון שיכול הלוה לסלקו בדמי הקרקע, משא''כ בע''ח מאוחר, כלפי בע''ח מוקדם אין לו כלום, דאם אין לו את ערך הקרקע, גם את גוף הקרקע אין לו, דהרי כל זכותו אינה אלא להפרע מהקרקע, ואם אין לו את ערך הקרקע לא נפרע, וא''כ באיזה זכות יש לו את גוף הקרקע, אלא דאכתי יקשה מהסוגיא שם - כתובות צא ב - דמבואר דיכול הלוקח להעלותו בדמיו, ואם לא חל המקח כיצד הוא בע''ד לעשות עילוי.

טו. אולי י''ל בביאור דברי רש''י - באופן אחר מלעיל אות ד' - דס''ל דהזכות שיש למלוה **בקרקע**, אינו זכות המועילה להוציא ממי שבעלים על הקרקע, וכל זכותו אינה אלא כשאין עיכוב מצד הבעלים, כגון בהפקר, וכגון מהלוה עצמו שמכח השעה''ג אין בעלותו מעכבת מהמלוה לגבותו - כמבואר בדברי השערי יושר ש''ה פ''ב - וכשאין עיכוב מצד הבעלים יש לו זכות בקרקע לגבותו, וכיון שהזכות בקרקע, הו''ל אינו ברשותו כמוש''כ רש''י, ולכן לא חל המקח, אך אילו היה חל המקח לא היה בכל זכותו בקרקע להוציאו ממי שהוא בעלים על הקרקע, והתוס' והרמב''ן נח' וס''ל דזכותו בקרקע מועלת לו לגבות מכל מי שיהיה בעלים, ועוד יש נ''מ בשעבוד בקרקע יותר מהשעה''ג, לענין שיגבו לו ב''ד את הקרקע, דבלא שעבוד נכסים לדעת הרשב''א אין גובים ממנו אלא רק כופין אותו לפרוע, וכן אפי' לדעת הרמב''ן דס''ל עד שאתה כופהו וכו' כתב הר''ן דכל זה כשהלוה בפנינו, וא''כ יש נ''מ כשאינו לפנינו, וכן יש נ''מ בנשתטה שאין עליו מצוה, וממילא לא יהיה דין עד שאתה כופהו וכו.

טז. יש לעיין לדעת רש''י - אליבא דהקצוה''ח והנתה''מ דפי' ברש''י כפשוטו - כשהיו לו ב' בע''ח, א' מלוה בשטר וא' מלוה על פה, ומכר הלוה את הקרקע, דלכא' לא חלה מכירתו מכח המלוה בשטר, ואח''כ גבאו זה שיש לו מלוה על פה, ואח''כ נפרע זה שיש לו מלוה בשטר בזוזי, האם חלה גביית בעל המלוה על פה, או מכיון שלבסוף לא גבאו בעל המלוה בשטר חל למפרע המקח, ואין בעל המלוה על פה יכול לגבות ממנו.

יז. כתב בחי' הגרשש''ק ב''מ סי' ט''ז ענין שעבוד נכסים מה שגובים מן יתומים ולקוחות הוא משום שנשארו לפרט זה הנכסים של המוכר לענין תשלומי חובותיו, ולענין כזה יש קנין גם למת היכא שהי' שלו מעיקרא, דרק זכי' חדשה ע"י קנין חדש בזה אמרינן דאין קנין למת, אבל לענין שישארו הנכסים שלו במה שצריך לו לאחר מותו, שפיר שייך קנין גם למת, והוכחנו ענין זה באריכות.

#

# למפרע הוא גובה

י''ל דקנאו לגמרי בשעת ההלואה - וצ''ל דקנה רק קנין הגוף ולא קנין פירות שהרי אין הפירות שלו כמבואר בתוס' ב''ק לג א -

י''ל דקונה בשעת ההלואה, אך קונה רק את הזמן של אח''כ, את הזמן של זמן הפרעון.

ולאופנים אלו יש לדון כיצד קנאו, י''ל דנקנה לו ע''י השעבוד, י''ל דנקנה בקנין כסף ע''י מעות ההלואה.

י''ל דקנאו משעת הגבייה למפרע, וי''ל בתרי אנפי י''ל דע''י הגבייה נעשה שלו למפרע, וגובה כעת למפרע, וי''ל דמיד כשהגיע זמן הפרעון קונהו למפרע, וא''צ גוביינא, אלא רק שומא לדעת את שווי הקרקע בכדי לדעת כמה נפרע.

י''ל דלמפרע הוא גובה אינו קנין על הקרקע למפרע אלא גדר בקנין השעבוד, ולפי''ז הנידון בהקדישו מלוה יהיה על הקדש השעבוד ולא על הקדש הקרקע.

**הסוברים דקנאו לגמרי בשעת ההלואה**

א. לשון הר''ח בפסחים והגיע הזמן ולא פרעו **נתברר** כי מאותה העת של מלוה היה ומה שעשה מאותה העת עשוי.

ב. כתב הנתה''מ סי' קצ''ט סק''ב וז''ל דס"ל דהוי כאילו קנוי ליה הקרקע להמלוה בשעת הלואה כשנותן הכסף לידו, והוי כאומר לו קנה מעכשיו ולכשאגבך, וכיון שנתרצה להגבותו מזה קנה למפרע משעת נתינת המעות, כיון דאדעתא דקנין נתן לו המעות בתחילה והגוביינא הוא רק כקיום התנאי דלא בעי קנין.

ג. ובקהלת יעקב - לבעל הנתה''מ - בסי' כ''ח סעי' ז כתב דאין המלוה צריך קנין בכדי לזכות בפרעון וז''ל והטעם דגביית מלוה א''צ קנין נראה דהנה בפסחים דף לא סבר אביי דלמפרע הוא גובה ... אלמא דס''ל דתיכף כשלוה המעות ללוה ושעבד לו נכסיו דהוי תכף הנכסים כמכורים למלוה והגוביינא נחשב רק כתנאי ... והרבה פוסקים ס''ל דאחר זמן פרעון אף רבא מודה ... דלמפרע גובה וכ''כ הבעה''ת בהדיא, אלמא דתחילת נתינת הכסף להלוה הוא הקנין ... דאביי ורבא מודו שהכסף הלואה חשוב קנין תיכף והגוביינא הוא רק כקיום התנאי ... דבשעת הלואה הכסף היה קנין גמור לאביי מעכשיו ולכשיגבנה ולרבא בשעת גוביינא בלא מעכשיו - ועי' שיעורי ר' שמואל קידושין דף מז א דהקשה דאם לרבא הוי כקנין לאחר ל' א''כ יוכל הלוה לחזור בו - ועי' בנתה''מ סי' שד''מ סק''א דכתב דא''צ קנין בפרעון חוב אך לא הזכיר דהוא משום דקנאו ע''י מעות ההלואה, ונ''מ במזיק וכד' הפורע את חובו אם נקנה לניזק בלא קנין, וכן נ''מ בנכסים שקנה הלוה אחר ההלואה -.

ד. כתב רעק''א קמא כג ולכאורה קשה איך אמרינן אא"ב למפרע גובה במה יקנה למפרע, לו יהא שמכרה לו ממש במעות דהלואה, הא נכרי אינו קונה בכסף, וצ"ל דבאמת הכי קאמר אא"ב למפרע גובה ונימא ג"כ כר"ל דדבר תורה בישראל משיכה קונה וממילא בנכרי כסף קונה או דצריך לאוקמי בשיעבד לו מטלטלין אג"ק.

ה. וכך כתב המהרי''ט אלגזי פ''ג דף טו ב אות ב וכ"כ נמי בפלוגתא דאביי ורבא, דעיקר פלוגתייהו הוא דאביי ס"ל דסתם משעבד נעשה כאומר אם לא אפרע לך בזמן פלוני נכסי קנויין לך מעכשיו, ורבא ס"ל דלא חשיב כאומר מעכשיו, אלא כאומר אם לא אפרע לך קנוייה לך באותו זמן, וכיון דענין תנאי הוא דתלוי ביד המקנה אמרינן דמכאן ולהבא הוא גובה דדעת המקנה כן היה.

ו. צ''ע על הסוברים דקנאו ע''י קנין כסף מתוס' בגיטין דף מ ב וב''ק לג א דלאביי למפרע הוא גובה גם במזיק, אע''פ שאין שם קנין כסף, וכמו כן צ''ע על דברי המהרי''ט אלגזי דנח' אביי ורבא אי חשיב כאומר מעכשיו או לא, דא''כ מח' זו אינה שייכת במזיק, ובתוס' הנ''ל נראה שנח' גם במזיק.

ז. צ''ע במה נח' האמוראים אם שעבודא דאו' או לאו דאו' אם קנאו לגמרי מעיקרא או קנאו לאחר ל' ע''י קנין כסף.

ח. צ''ע מדברי ר''פ דיורשים לאו בני מעבד מצוה נינהו, הא כלל לא ירשו, ואולי י''ל דהתנאי היה אם יגבהו, וא''א לגבותו בלא שעבוד, ורק אחר שגבאו נעשה שלו למפרע, וכך י''ל למד''א שעבודא לאו דאו', אלא דצ''ע מדוע לא יקבעו דאי לא יפרע עד זמן פלוני יהיה שלו למפרע, ומדוע צריך דוקא לתלותו בגוביינא, דנימא דאין שייך גוביינא למד''א שעבודא לאו דאו'.

ט. צ''ע אי נימא דקנאו מעיקרא ע''י קנין כסף, א''כ איגלאי מילתא דאינו הלואה אלא מקח, וא''כ לא יהיה בו איסור ריבית, וכן כיצד שביעית משמטת.

י. צ''ע אי קנאו למפרע בתנאי שלא יפרע, כשהתקלקל השדה, מדוע לא נימא דיפסיד המלוה דאיגלאי דשלו נאנס, ואי נימא דהתנאי היה שהשדה שיגבה יעשה שלו למפרע, א''כ לא יגבה שדה זו ולא יעשש שלו למפרע.

יא. אי קנאו למפרע בתנאי שלא יפרע, א''כ בלוה מב' בנ''א באותו יום, הוי כמכר נכסיו לב' בנ''א, וא''כ מדוע כתבו בראשונים - בכתובות פו א - דאם תפס א' את הכל אין מוציאין ממנו, ואולי כתבו כן רק אליבא דרבא, וצ''ע.

יב. אי קנאו למפרע בתנאי שלא יפרע, א''כ כגובה מהלוקח, הרי הוא כאילו לא קנאה מעולם, וא''כ צ''ב מדוע יכול הלוקח לסלקו בזוזי, ומאי שנא ממש''כ התוס' בדף צד א דאין בע''ח מאוחר שקדם וגבה יכול לסלקו בזוזי, ואי נימא דרק אם גבה נעשה שלו למפרע, ותלוי בכל דרכי הגבייה כמו לרבא ניחא.

יג. כתב הפמ''ג או''ח סי' תמ''א מש''ז סק''א ולרבא מוקי אליבא דהלכתא כר' יוחנן דעכו"ם במשיכה דווקא, ובמה יקנה, ומשום הכי דווקא בהרהין, ואפשר לאביי בלא הרהינו ואף עכו"ם מישראל קונה למפרע, דאלים שיעבוד חוב יותר מקנין כסף, תדע, דהא כסף לחוד אף בישראל לא קנה מדרבנן, ואפילו הכי אקדיש מלוה אין יכול לחזור בו ואמאי כיון דמדרבנן לא קנה לאו דידיה הוא דומיא דהמקדש בחמץ בשש ואף שיש ליישב זה, מכל מקום קשה, אלא (דאזלינן) [דאלמינן] שיעבוד חוב יותר מקנין כסף, וא"כ לאביי אין צריך קנין כסף.

**הסוברים שאינו קנוי לו משעת ההלואה**

א. כתב השער משפט סי' קי''א סק''ג ואף שלמפרע הוא גובה היינו דשיעבוד חשיב כגבוי אבל מ"מ לא הוי כהחזיק בה לגמרי, דהא אף לאביי דס"ל למפרע הוא גובה מ"מ לא אכיל פירי עד דכתבי ליה אדרכתא כדס"ל לאביי גופיה בפרק המפקיד.

ב. כתב האבני נזר או''ח סי' של''ב אציע מה דמספקא לי לאביי דאמר למפרע הוא גובה אם הוא קנוי לי' לגמרי למפרע, או דילמא דאינו אלא קנין שיעבוד למפרע וכמו קנין משכון לר' יצחק דהוא קנין שיעבוד ... והא דמהני הקדש לאביי, היינו שהקדש חל על השיעבוד, וממילא כשגובה הקרקע להקדש - ועי'''ש שכתב שברמב''ן במלח' מבואר דקונה קנין גמור למפרע - וז''ל רעק''א בב''ב דף עו ב ובפסחים מיירי רק דזבין השיעבוד נכסים בלא מכירת השט"ח וזה פשוט, ולכא' לדברי הרשב''א - וז''ל בקידושין טו ב שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה ... ומכירת שטרות מדרבנן היא - שכתב שא''א למכור ולהקדיש שעבוד נכסים משום שאין גופו ממון, ע''כ יפרש את דברי הגמ' על הקדש הקרקע, אלא דאולי י''ל דכוונת הגמ' מדרבנן, אלא דיעויין בתוס' בב' דף עז א דכתבו דתקנו רק מכירת שטרות ולא הקדש שטרות עי''ש.

ג. וכן הוא בכתבי הגרי''ז - ענינים סי' ח' - והנראה דבאמת לא נעשה שלו למפרע לכו"ע, ורק דמחלקותם הוא, אם מישך שייכי הגביה שעושה עתה, להשיעבוד שיש על הנכסים מעיקרא, דלאביי דלמפרע הוא גובה ס"ל דהגביה מישך שייך בשיעבודא ומתייחס אליו, ולרבא דמכאן ולהבא הוא גובה ס"ל דהגביה הוא משום החוב לחוד, ואינו שייך להשעבוד, ולפ"ז הקדשו של המלוה אינו יכול לחול על הקרקע הקדש גמור, דהא לכו"ע לא נעשה הקרקע שלו למפרע וכמש"כ. ורק דמקדיש השעבוד.

ד. השערי יושר בשער ז' פי''ח כתב דבאמת עיקר הקנין מה שזוכה למפרע, הגביה שלבסוף גורמת, וגוביינא זו אינה רק כמבררת, רק גורמת הדין שתהא שדה זו שלו מחמת זכות השעבוד דמעיקרא ... וכן מוכח שיטת התוס' לענין למפרע הוא גובה, שכתבו בב"ק דף ל"ג ע"א דלענין אם הקדיש מלוה ואח"כ גבה, מ"מ הפירות לא קדשו, כיון שלא גבה לבסוף, יעו"ש, ושם בפכ''א כתב דזה ברור דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה, אם חפר בורות בקרקע המשועבדת באפותיקי, לא יתחייב התופס רק מדין מזיק שעבודו, משום דאינו גובה למפרע, רק מה שגבה לבסוף, וכמו שכתבו תוס' ב"ק דף ל"ג לענין שבח שאם הקדיש המלוה וגבה לבסוף את הגוף, אין השבח קדוש אם נפרד מן הגוף יעו"ש.

ובמערכת הקנינים סי' י''א כתב ואין לומר דרק מה שגבה אח"כ אמרינן למפרע הוא גובה אבל הפירות שלא הוגבו מעולם לא קדשי למפרע, דהא סוף סוף הקרקע קדוש למפרע וקא ינקי משדה הקדש, וזו תמיה עצומה

ועי' באריכות בדברי הגרשש''ק במערכת הקנינים שם, ובקונטרס בעניני קנס קונטרס ב' אות ז'.

ה. בחידושי ר' נחום ב''מ דף לד א אות כ''ד כתוב: וביאר הגרב"ד כנ"ל, דודאי גם למ"ד למפרע הוא גובה אי"ז בגדר איגלאי מילתא למפרע אלא דחלות הגוביינא חלה עתה למפרע משעת הלואה ונמצא שבאותו הזמן שקודם הגוביינא לא נשלם קנינו של המלוה, ומה"ט ל"ל זכות ארעאי אשבח ודו"ק.

ו. ישל''ע אם רק ע''י הגוביינא נעשה שלו למפרע, דהיינו שרק היום נעשה האתמול שלו, א''כ עד עתה היה זה של הלוה, וא''כ צ''ב מדוע אינו עובר הישראל שלוה מהגוי על חמצו - ואולי באמת עבר, ורק אינו נאסר בהנאה משום שכלפי היום האתמול השתנה - ואולי דבר זה תלוי במח' הרמב''ם והרשב''א אם כשידוע שמחר ישתנה ויהפך להתר למפרע, אם מותר עוד טרם שהשתנה.

**כשהגיע הזמן ולא פרע האם הקרקע שלו למפרע, או רק אם גבה את הקרקע הרי הוא שלו למפרע**

א. כתבו התוס' בב''ק דף לג א תוס' שם וי"ל דלמאן דאמר למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לרבי ישמעאל אין קדוש ... אפילו למ"ד למפרע הוא גובה שבח דמזיק הוי ולא קדיש עד שיגבנו.

ב. כתב הריטב''א ביבמות דף לח ב פי' דאפילו לאביי דאמר ב"ח [למפרע] הוא גובה, היינו לאחר שגבה דאלים זכותו למפרע דהא אי קדיש או זבין מאי דעבד עבד [כדאיתא] בפ' כל שעה, אבל כל [זמן] שלא גבה נכסים בחזקת לוה קיימי ובחזקת יורשיו לגמרי, וכ''כ בכתובות דף קח א וז''ל וכי מתהני ליה מנכסיו מדידיה מתהני דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואפי' למ"ד למפרע הוא גובה זהו כשגבאו בסוף, וכ''כ בב''ב דף קכה ב וז''ל ... בראוי ממש אינו נוטל כגון ירושה או מלוה דלא אתא לידיה דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, ואפי' למ"ד למפרע הוא גובה כל כמה דלא גבי נכסי דלוה נינהו.

ג. וז''ל השטמ''ק בב''ק דף לו ב בשם הרא''ה אפילו למאן דאמר למפרע הוא גובה התם הוא בארעא **ובתר דגביה**.

ד. וכן כתב הריב''ש בסי' שצ''ו וז''ל שלשון למפרע, ר"ל בשגבאו והוחלט בידו לבסוף אם ע"י ב"ד, אם על ידי הלוה בעצמו שהחליטו לו בפרעון חובו. ואז למפרע הוא גובה משעת השעבוד. ובכי האי גונא נמי קאמר אביי אף בקרקע למפרע הוא גובה, כגון שגבאו לבסוף דבלאו הכי ליכא למימר. וכ"כ התוספות ז"ל שם וכן מורה לשון למפרע, שגבאו לבסוף. כמו למפרע הוא נפסל, דעד זומם. וכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דקדושין (ח':)

ה. ומאידך בבעה''תשער ג' ח''ד אות ה נראה לא כך וז''לוכן כתב בעל העיטור בשם רבינו חננאל ז"ל, גרסינן בפסחים כל שעה איתמר בעל חוב, אביי אמר למפרע הוא גובה, וכתב ר"ח ז"ל שמע מינה למאן דקבע זמן לחבריה ומטא ההוא זמן לא יהבי ליה בי דינא זמן אחר, דא"כ היכי אמר אביי דכיון דמטא זמניה למיגבה ולא פרעיה איגלאי מלתא למפרע דברשות מלוה הוה קאי ורבא אמר השתא הוא דקני, אלא לאו ש"מ דלא קבעינן זמן למאן דקבע זמן, ע"כ.

ו. ובשער מ''ג ח''ב אות ד כתב דאפי' לרבא כשהגיע הזמן ומכר המלוה המכר קיים אע''פ שעדיין לא גבאו וז''ל וממילא שמעינן דדוקא כשמכר קודם זמנו של פרעונו הוא שאין מעשה המלוה כלום, שעדיין לא קנאה ולא מכר את שלו, אבל אם הגיע ועבר זמן פרעונו ולא פרעו דברי הכל דשפיר זבין, דכדיליה דמי ועד כדי סך החוב אין הלוה יכול להוציאו מידו של קונה ואפילו שיפרענו ממון החוב, כדאמרינן בשומא דעבדו ב"ד דאי הדר וזבנה לאחריני שזוכין בה, דלא רמי עלייהו ועשית הישר והטוב, והאי נמי כיון דמכרה כנגד שעור חובו ממכרו קיים עכ''ל ועי''ש מה שיישב על הא דמבואר דבכל גוביינא צריך שומא, וז''ל התומים בסי' ק''ג סק''ו רק כל כוונתם דלא תימא כדעת המחברים דקודם שומא והכרזה אין למלוה יד בו, ואם מכר אין בו ממש דדבר שאינו שלו מוכר, ואין המכירה חל כלל, ולכך קמ"ל דלאחר זמן פרעון מודה רבא דהרי הוא שלו למכור ולהקדיש ומכירתו מכירה גמורה, רק בעי אחר כך שומא והכרזה לברר השער והמקח בכמה דמים יקח השדה וכמה נתקבל על חובו, אבל בתר שומא והכרזה נתברר למפרע דהיה שלו ושלו מכר.

ז. ובשו''ת הרשב''א סי' אלף קיא נח' וז''ל אפילו הגיע זמן הפרעון כגון שקבע לו זמן אין המלוה יכול להקדים או למכור קרקע של לוה כל שלא הגבוהו לו בית דין.

ח. ובשו''ע סי' ק''ג סעי' ו' הובאו ב' השיטות ועי''ש בנו''כ שם ובנתה''מ סי' קצ''ט סק''ב.

ט. בשו''ת הרשב''א הנ''ל סי' אלף קיא כתב דבע''ח מאוחר שזמנו לפני בע''ח מוקדם, אין המוקדם יכול למנוע את המאוחר מלגבות, אלא יגבה וכשיגיע זמנו יגבה ממנו, וכתב משום דקי''ל מכאן ולהבא הוא גובה, ומשמע דלאביי יכול לעכב עליו, ומשמע שלאביי יש למלוה זכות על הקרקע אף טרם הגבייה - אך שמעתי לבאר דלרבא הגוביינא חלה לגמרי למאוחר, אלא שאח''כ טורף ממנו המוקדם, ואחר שטורף ממנו, לכא' מעתה חייב הלוה למאוחר את כל חובו, ולא מנקים ממנו את הפירות שאכל, משום שלא נפרע ע''י הקנין פירות אלא חל פרעון גמור, וכיון שמעתה ואילך בטל הפרעון, מעתה והילך חייב לו הלוה את כל חובו, משא''כ לאביי אחר שגבה וחלה גבייתו למפרע, א''כ מעתה בטל הגוביינא של המאוחר למפרע, וא''כ נעקר כל גבייתו, וא''ת מדוע לא יחול גבייתו לכל הפחות על הקנין פירות, י''ל משום שאין כוונתו להפרע בקנין פירות ולנכות לו מחובו, אלא להפרע בגוף הקרקע, ולמד''א למפרע הוא גובה א''א להפרע בגוף הקרקע -

**בטעם הדבר דגובה למפרע**

א. בחידושי רבינו דוד ובחי' המיוחסים לריטב''א בב''מ סוף פ''א וסוף פ''ד מבואר, דאילו לא היה גובה למפרע, לא היה יכול לגבות מלקוחות, ורק משום שגובה למפרע איגלאי מילתא דלא קנאו הלוקח, ואף רבא מודה דלענין זה למפרע הוא גובה, ורק לענין הקדישו מלוה אמרינן דמכאן ולהבא הוא גובה, וז''ל הריטב''א שם ''לאו למימרא דלית ליה זכיה למפרע כלל דא''כ היכי טריף לקוחות מזמן ראשון ... ואם לא יקנה אותן למפרע איך יטרוף אותן'' וכעין זה כתב רבינו דוד כאן, ובריטב''א שם כתוב דאע''פ שגובהו למפרע, אך אינו ברשותו מחמת שיכול הלוה לסלוקי בזוזי, ולפי דבריו כשאין הלוה יכול לסלקו בזוזי אף רבא מודה, וכמו שכתבו תוס' בגיטין דף מ ב, ועי מהרש''א שם דאפי' אם לוה מצי לסלוקי בזוזי אם לוקח לא מצי נמי מודה רבא עי''ש.

ב. וכעין זה מבואר ברש''י בדעת רבא דרק משום שלא חל המקח יכול המלוה לטורפו, ומבואר דאילו היה חל המקח לא היה יכול לטורפו מהלוקח - ועי' באריכות בביאור דברי רש''י בפסחים -

ג. וכך מבואר בנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב וז''ל והנה בפירושא דשעבודא דאורייתא, ליש פוסקים הפירוש דמאן דס"ל שעבודא דאורייתא הוא דשעבוד הוי כקנין ואינו יכול למכור ולהוריש, ולמאן דס"ל לאו דאורייתא, האמת דמיניה גובין מדאורייתא, **רק דס"ל דמכאן ולהבא גובה** ולא אלים בשעת שעבוד כקנין, וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן.

ד. ולכא' צ''ב אם אין כח לגבות מלקוחות, א''כ כיצד יכול לגבות מהם, הרי רק אם יגבה עי''ז הוא למפרע שלו, וכיצד חלה גבייתו כדי שנאמר שעי''ז לא חל המקח.

**למפרע הוא גובה במטלטלין**

א. כתב הקו''ש ב''ב אות שפ''ח דלכא' מפורש בגמ' דבמטלטלין א''א למפרע הוא גובה, דאוקמא להא דיתומים שגבו קרקע וכו' מכח דין למפרע הוא גובה, ומבואר דרק בגבו קרקע אמרינן הכי, ולא במטלטלין.

אלא דמאידך מפורש להפך מהא דהגמ' מוכיחה כאביי ממתני' לענין חמץ שהוא מטלטלין.

ב. וכתב המהרש''א בישוב הסתירה וז''ל אבל מטלטלין אם גבו היתומים אף על גב דלמפרע הוא גובה כיון דמיחסרא גוביינא לאו כגבו מחיים דמי מיהו לגבי איסורא לאביי גבי חמץ אף על גב דמטלטלין נינהו כיון דלמפרע נקנית לו הרי הוא שלו באותה שעה אף על גב דמחסרא גוביינא ודו"ק.

ג. ולכא' לא מהני מידי למפרע הוא גובה לענין יתומים שגבו מטלטלין וכו' משום דהו''ל מטלטלי דיתמי ומה מהני מה דנחשב שבא לרשות האב בחייו, הא ירשוהו היורשים והו''ל מטלטלי דיתמי, ואין לומר דהמלוה של האב גובה למפרע, ונחשב כאילו גבאו מהאב, ומזה מוכח שא''א במטלטלין למפרע הוא גובה, דא''כ מדוע הוכיחו מהגמ' בפסחים ולא מכח דין מטלטלי דיתמי, והסברא בזה הוא דרק אם גובה אמרינן למפרע הוא גובה ומיתומים א''א לגבות וממילא אין נעשה שלו למפרע, וצע''ג בדברי המהרש''א והקו''ש שהוכיחו מסוגיין דא''א למפרע הוא גובה במטלטלין - כן הקשה בשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קכה א אות ס''א -

ד. הרמב''ן במלח' בתחילת דבריו נקט שא''א למפרע הוא גובה במטלטלין, וביאר את דברי הגמ' הנ''ל דאמרינן בחמץ למפרע הוא גובה בשעבד מטלטלין אגב קרקע, או דבס''ד ס''ל לגמ' דגם במטלטלין אמרינן למפרע הוא גובה, וכן כתב השטמ''ק בב''ק לו ב מהרא''ה דאין במטלטלין דין למפרע הוא גובה - וכתב גם דאין דין למפרע הוא גובה במלוה על פה אפי' בקרקעות - וכן נראה בתוס' גיטין דף מ ב ד''ה הקדש, אך בסוף דבריו כתב הרמב''ן צד שיש למפרע הוא גובה במטלטלין, ונראה בדבריו שדבר זה תלוי בגדר השעבוד שיש במטלטלין, אם אלים שעבודו, ורק כשמכרן או הורישן פקע השעבוד, או דמכח הדין שאי מכרן אין גובה מהלוקח מוכח ששעבודו קלוש ולכן אין בהם דין למפרע הוא גובה - ועי' קו''ש פסחים אות קמ''ו - אלא שצ''ב אי אלים שעבודו מדוע פקע כשמכרן, וצריך לומר משום תקנת השוק, אלא שא''כ צ''ב מדוע מיורשים אין גובים - ויתיישב על פי דברי הזכר יצחק סי' י''ב והתבאר בענין גדר גוביינא מלקוחות ויתומים -

ה. בתוס' בפסחים דף לא ב ד''ה אלא וד''ה ואם, דאף במטלטלין אמרינן למפרע הוא גובה, והרמב''ן במלח' תי' את קושיות התוס' על פי מש''כ דא''א במטלטלין למפרע הוא גובה, ורק בס''ד ס''ל לגמ' כן, או דבס''ד איירי בשעבד לו מטלטלין אגב קרקע.

ו. לכא' הדין שלמפרע הוא גובה הוא רק מכח שעבוד נכסים, אך מכח שעבוד הגוף לא נימא למפרע הוא גובה, וכדמוכח מהראשונים דס''ל דלא אמרינן למפרע הוא גובה במטלטלין, ולכא' בדלא כתב דאיקני וקנה אח''כ נכסים אין אומרים בהם למפרע הוא גובה - אא''כ מיניה יש שעבוד גם בדאיקני ורק תקנו שלא לגבות מלקוחות כמוש''כ המאירי בסוגיית דאיקני - וא''כ למד''א שעבודא לאו דאו', לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין מיניה, וא''כ לדידיה לא יהיה למפרע הוא גובה במטלטלין אף בגבה מטלטלין מיניה, ולפי''ז היה אפשר לתרץ את קושיית התוס' בדף לא ב דאביי ס''ל דשעבודא לאו דאו' כמוש''כ תוס' בגיטין דף נ א ולכן אין בחמץ למפרע הוא גובה.

**לשיטות הראשונים דרק ע''י הגבייה נעשה למפרע שלו, האם ע''י למפרע הוא גובה יש דין גוביינא בדבר שרק ע''י שנעשה של המלוה למפרע יש דין גוביינא**

א. כתה הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ב לחלק בין היכא דבלא למפרע הוא גובה אין דין גבייה, כגון ביבם שהיה חייב לבעל, דהוא היורש והוא הלוה, ובלא דינא דר''נ א''צ לפרוע לעצמו, וא''כ לא יבא לידי גביה ולא שייך דין למפרע הוא גובה, משא''כ באופן שלוי חייב לשמעון ושמעון חייב לראובן, ומת שמעון דיכול לגבות מלוי מדין למפרע הוא גובה דהוי כאילו היה בידי מהאב בחייו, מכיון שחייב לוי לפרוע, לכן כבר יכול ראובן לגבות מלוי אף בלא שעבודא דר''נ אי אין החוב נחשב למטלטלי דיתמי - דהיינו לר''ט -

ב. הנתה''מ שם סק''ב נח' על הקצוה''ח ועי''ש מה שענה המשובב נתיבות.

ג. בתוס' בגיטין דף מ א מבואר דאביי נח' על הדין של הקדש מפקיע מידי שעבוד, וצ''ב אם רק ע''י הגבייה נעשה שלו למפרע, א''כ ע''י ההקדש פקע השעבוד ואינו יכול לגבות, וממילא לא יהיה שלו למפרע.

**לדעת רבא שאין המלוה יכול למכור את הקרקע, האם יכול למכור את החוב או את השעבוד נכסים**

א. כתב רש''י כי פליגי דאקדיש מלוה, בתוך הזמן את הקרקע המשועבד לו, ולא הקדיש את החוב אלא הקרקע ... וכתב המהרי''ק סי' פ''ט דמשמע מרש''י דלכו''ע יכול להקדיש את החוב.

ב. כתב המאירי בב''ב דף קמז ב ויש להקשות לגופן של דבריהם היאך המתנה חלה על השעבוד והרי אינו יכול להקדיש שכבר פסקנו בפסחים ל"א א' כרבא שבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ואם הקדיש מלוה אינו קדוש וכל מתנה שאם הקדישה אינה מוקדשת אינה מתנה ואפשר שאע"פ שאין יכול להקדיש גוף הקרקע עד שיהא שלו חל הוא מ"מ על שטר החוב ולכשיתברר שעבודו יהא קדוש מכאן ולהבא וא"ת מי איכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדוש מ"מ הואיל ויש עליו קנין כל שהו לגבי השעבוד מתפשט ההקדש מחמת אותו קנין וכן באומר הרי עלי מנה להקדש נשתעבדו כל נכסיו להקדש ואין ההקדש חל עליהם עד שיגבנו בחובו.

ואף לרבא שאמר מכאן ולהבא מודה שיש לו קניה באותם קרקעות למפרע שטורפם מיום ההלואה ואם לא שקנה היאך הוא טורפם מאותה שעה אלא שיש לו בהם קניה אלא שאינה מועלת לחול עליה הקדש מעכשו שכל לגבי הקדש לרשותו ממש אנו צריכים וכל שיכול לדחותו מאותו שעבוד אין זו רשותו ממש תדע שהרי מטלטלין אף על פי שיכול להוציא בדיינין אין יכול להקדישם עכ''ל המאירי, וכעין דברים אלו כתב רבינו דוד בסוגיין עי''ש.

ג. כתב רעק''א בב''ב דף עז א על דברי התוס' שם וז''ל תמוה לי היכן מצינו דאינו יכול להקדיש שט"ח ואי מסוגי' דפסחים דאיקדיש מלוה, הא שם איתא ג"כ דזבין מלוה, והיינו דתקנו רק למכור השט"ח, אבל בלא מכירת השטר רק שמוכר החוב ושיעבוד הנכסים לא קנה. ובפסחים מיירי רק דזבין השיעבוד נכסים בלא מכירת השט"ח וזה פשוט, א"כ גם אקדיש מלו' י"ל דרק בכה"ג היא, אבל מקדיש שט"ח י"ל דמהני וכדקיי"ל בהגהות ש"ע יו"ד סי' רנ"ח, וצע"ג, עכ''ל ועי' בדברי האבני נזר שהובא לעיל.

------------------------------------

א. כתב הקו''ש ב''ב שפז ומ"ש תוס' גיטין דף נ' דס"ל לאביי שיעבודא לאו דאורייתא צ"ל, דהא דקאמר למפרע גובה, הוא מדרבנן, ולמ"ד שיעבודא דאורייתא, למפרע גובה מדאורייתא, ועי' בר' יונה בב''ב דף קכד ב דכתב להדיא דאמרינן למפרע הוא גובה גם למד''א שעבודא לאו דאו', ואולי כוונתו דמדרבנן אמרינן למפרע הוא גובה - ולא מצינו מי שיאמר שלמפרע הוא גובה אינו מכח שעבוד נכסים, וברמב''ן מפורש שהוא משכח שעבוד נכסים ולכן דן במטלטלין אי אמרינן למפרע והא גובה - והפני יהושע בגיטין הקשה על זה ממה שהקשו בסוף גט פשוט על רבה דס''ל שעבודא לאו דאו' מגבו קרקע יש לו, ואי למד''א שעבל''ד נמי אמרינן למפרע הוא גובה מדרבנן א''כ מה הקשו על רבה הא י''ל דס''ל דמדרבנן אמרינן למפרע הוא גובה.

ב. ההחזו''א באה''ע סי' נ''ו סקט''ז, כתב דמדליק גדיש דכתב הנמוק''י שיש שעבוד משעה שהדליק אף לפני הנזק, לאביי למפרע הוא גובה יהיה רק משעת הנזק.

ג. הקצוה''ח בסי' רמ''א סק''ט כתב דאי אמרינן למפרע הוא גובה, וגבה אתרוג, לא יצא הלוה ידי חובה דע''י למפרע הוא גובה לא הוי לכם, והגרשש''ק בקונ' בעניני קנס כתב דאי נימא דלאביי זכה בחפץ דלמפרע חשיב שלו, א"כ אם אחד גבה אתרוג אחר החג שהיה משועבד לו כבר קודם החג, וכי נאמר דלא יצא המשלם ידי חובתו, וכן בסוכה נימא שלא יצא ידי חובת סוכה, **וזה ודאי שאינו**.

ד. עי' בחי' מרן רי''ז הלוי הלכ' שכנים שהוכיח מסוגיין דהיכא דגובה מדין מיניה, ויש גם שעבוד נכסים, חלה הגוביינא גם מכח השעבוד נכסים, דאל''כ לא יהיה דין למפרע הוא גובה בגבייה מיניה.

ה. יש שדייקו מלשון הגמ' כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי, ושפיר אקדיש ושפיר זבין דא''א למפרע הוא גובה בפרע לו תוך זמנו, ויתבאר על פי הנ''ל דתוך זמנו אין הגוביינא מכח שעבוד נכסים.

ו. יש לעיין למד''א דקנין פירות כקנין הגוף, ואין בעל הגוף יכול למכור את הגוף, מדוע לאביי יכול המלוה למכור, הא אין הפירות שלו למפרע, אלא רק הגוף, ואולי דמי למכר הבן בחיי האב ומת האב דחלה מכירתו.

ז. עי' בשו''ת הרא''ש כלל, ע''ט סי' י' ונראה בדבריו דיתומים שמכרו קרקע משועבדת, ואין המלוה יכול להוציאו מיד הלקוחות, לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, מכרו היתומים קרקע שלהם, וממילא אין המלוה יכול לתובעם את דמי המכירה, משא''כ לאביי דמכרו את הקרקע של המלוה יכול המלוה לתובעם את דמי הקרקע.

#

# שעבודא דרבי נתן

**בגדר שעבודא דר''נ**

**הקצוה''ח פירש דהחוב שיש לשמעון על לוי, עבר לראובן**.

א. כתב הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''א וז''ל בשעבודא דר' נתן התורה אמרה ונתן לאשר אשם לו והוא המלוה האמיתי ואפילו רוצה הלוה לסלוקי בזוזי אינו יכול דהוא המלוה האמיתי - בסק''ב - ''גוף החוב הוא של המלוה ... דגוף החוב אינו שלו אלא של המלוה אין לו כח למחול וכאחר הוא לגבי חוב זה'' - בסי' פ''ה סק''ה - שעבודא דר' נתן נראה דאינו כמו שעבוד נכסים דגוף הנכסים של הלוה ולמלוה אין לו אלא שעבוד, אבל שעבודא דר' נתן רוצה לומר דגוף החוב שהיה ללוה שייך למלוה שלו כאילו הוא הלוהו ממש ולא בתורת שעבוד, דאי בתורת שעבוד קרא בעי ודאי כל אשר יש לו משועבד למלוה - בסי' פ''ה סק''ו - וזכה בו מחיים ע"י שעבודא דר' נתן דכל החוב שייך למלוה - בסי' פ''ו סק''ח - דמשום שעבודא דר' נתן הרי החוב שלו תיכף ואין זה כמו שאר שעבוד נכסים דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול לסלקו בזוזי.

כדברי הקצוה''ח לכא' מבואר בט''ז אה''ע סי' צ''ו סעי' י' דהחוב שייך לראובן, ולכן כתב שראובן יכול למחול ללוי עי''ש.

ב. הנתה''מ בסי' פ''ו סק''א כתב על דברי הקצוה''ח דאין יכול לסלקו בזוזי ''והא ודאי ליתא כמבואר לכל מעיין'' ובגליונות ברוך טעם כתב על דברי הקצוה''ח יסוד זה רעוע ואין להעלות על הדעת - ולכא' אף לדעת הקצוה''ח יכול שמעון לפרוע ללוי בע''כ, וממילא יפקע החוב, אלא שהקצוה''ח לא מיירי באופן שבא לפרוע בע''כ, דהרי יש אופנים דלא מהני פרעון בע''כ, כגון שאין המלוה לפניו, אלא איירי שבא המלוה לגבות את חובו מהנכסים, ובזה הדין דהלוה קובע מה לתת, וע''י שעבודא דר''נ יכול ראובן לגבות מלוי ואין בזה את הדין שהלוה יכול לומר לו שיגבה ממקום אחר, ועי' אמרי בינה דיני טוען ונטען סימן כ''ו -

ג. צ''ע - מהרש''א בפסחים, והנתה''מ סי' פ''ו סק''ג והבית יעקב כתובות דף קי א - על דברי הקצוה''ח מדוע כשמת שמעון אין ראובן יכול לגבות מלוי, ומדוע רק בגבו היתומים קרקע בחובת אביהם חוזר וגובה מהם, הא החוב אינו של היתומים אלא של ראובן, וז''ל הנתה''מ, ועוד דאם היה הלוה השני לוה של המלוה הראשון, א"כ אם מת הלוה הראשון ונשארו מטלטלין אצל הלוה השני לא ליהוי מטלטלי דיתמי, דהא הלוה השני חי והוא לוה של המלוה הראשון ממש עכ''ל, ובאמת כך פי' הקצוה''ח את קושיית התוס' בפסחים דף לא א וז''ל ולזה הקשו תוס' במטלטלין נמי נימא הכי דאע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי היינו היכא דגוף הנכסים של הלוה המטלטלין אינם בתורת שעבוד, אבל שעבודא דר' נתן דגוף החוב של מלוה ראשון הוא א"כ **לא הוריש מידי לבניו כיון דשלו הוא** ואין זה מטלטלי דיתמי אלא מטלטלים של הלוה עכ''ל, ועי' מה שביאר הקצוה''ח בביאור דברי התוס', ועי' קה''י פסחים סי' כ''ד דכתב ולא הבנתי כוותו ז''ל עי''ש, ועי' להלן.

ד. צ''ע אם החוב עבר משמעון לראובן, א''כ קיבל משמעון שוה כסף, וא''כ מדוע אין נפרע עי''ז החוב, ואין לומר דבאמת נפרע החוב ואין ראובן יכול לתבוע את שמעון, דא''כ אם ברח לוי או מת הפסיד ראובן, ולא יוכל לתבוע את חובו משמעון, וכן מוכח מהא דאין שמין כמה שוה החוב בשעה שעבר אליו החוב.

ה. צ''ע מדוע כששמעון פרע לראובן, חייב לוי לשמעון, הא כבר פקע חובו ועבר לראובן.

ו. הטור והשו''ע כתבו בסי' פ''ה סעי' ו' דאם שמעון מכר את חובו ליהודה וגבה יהודה מעות מלוי אין ראובן חוזר וגובה ממנו, וצ''ב לדעת הקצוה''ח כיצד יכול שמעון למכור את החוב הא אינו שלו אלא עבר לראובן - וכדהוקשה לעיל על יורשים - ובאמת הנתה''מ כתב שם בשיטת הש''ך וז''ל ומכירת המלוה השני שמכר השטר חוב לאו כלום הוא ... אין מכירת המלוה השני מכירה ואין גבית הלוקח גביה עכ''ל, אלא שכלפי מטלטלין שיכול לוי להבריח אין חל שעבודא דר''נ וכמו שכתבו התוס' בפסחים, אך בגבה קרקע באמת לא חלה גבייתו, ונראה בדבריו שלענין שעבוד המטלטלין לא עבר החוב לראובן וזהו לכא' גם כוונת הקצוה''ח הנ''ל בסי' פ''ה סק''ה וצ''ב.

ז. אולי י''ל בכוונת הקצוה''ח דאע''פ שהחוב נעתק משמעון לראובן, אך נעתק רק כל עוד חייב שמעון לראובן, ולכן לא נפרע החוב שחייב שמעון לראובן, ומאידך כיון שהחוב אינו של שמעון אינו יכול למחול ללוי, וכן ניחא דכשמת שמעון ופקע החוב, בטל גם שעבודא דר''נ, וכן ניחא מדוע כשפרע שמעון לראובן חייב לוי לשמעון, וכן יובן מדוע החוב עובר לראובן, ומאי שנא חוב משאר נכסיו, משום שאין החוב עובר לגמרי ולא נפרע חובו לצאת, ואין זה אלא בכדי שיוכל ראובן לגבות מלוי, אלא דא''כ צ''ב מדוע בגבו קרקע חוזר וגובה מהם, וכן לכא' נוסח זה נסתר מדברי הקצוה''ח שכתב שראובן יכול למכור את החוב, אך אולי כוונתו דהחוב מכור כל עוד שמעון חייב לו וצ''ע.

ח. לכא' לדעת הקצוה''ח אין לוי יכול לפרוע לשמעון, שהרי אינו חייב לו אלא חייב ללוי וכך מבואר בשו''ע שאם אחר שנתחייב לוי לפרוע לראובן פרע לשמעון חייב לפרוע שוב לראובן, אלא שהקה''י בפסחים סי' כ''ד ציין לדברי הרא''ש בשו''ת דהוא מדינא דמזיק שעבודו של חבירו.

ט. הראשונים בכתובות דף יט א דימו מוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו, לשעדר''נ, וצ''ב מה השייכות בין מכירת חוב לשעדר''נ, ואם ע''י שעדר''נ עבר החוב משמעון לראובן ניחא, אך אם הגדר בשעדר''נ כדלהלן שהחוב משועבד לו, או דהוי הפוכי מטרתא, או שלוי חייב לתת את החוב של שמעון לראובן אין מובן מה הדמיון למכירת שט''ח.

י. יש לעיין לדעת הקצוה''ח באופן שמחל שמעון ללוי, ואח''כ פרע שמעון לראובן, האם יכול לתבוע שמעון מלוי דהרי אין לוי חייב לו אלא לראובן ולא חלה מחילתו, או שכלפיו חלה מחילתו.

**יש שפירשו שבדינא דר''נ התחדש שלוי משועבד לראובן לתת לו את החוב של שמעון.**

א. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''ט דעיקר דינא דר''נ הוא חוב גברא דרמי רחמנא על לוי להציל עשוק מיד עושקו ומשעבוד הגוף נעשה שעבוד נכסים, וכן האריך הקה''י בפסחים סי' כ''ד לפרש כן.

ב. כעין זה נראה בדברי הברוך טעם בגליונותיו על דברי הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ד שכתב דלא שייך שעבודא דר''נ בפקדון כי אינו מתחייב לפני שפשע, ולכא' הקצוה''ח הוא לשיטתו שהחוב עובר לראובן, ולכן א''א לומר כן בפקדון, דאין מקור אלא בהלואה שהחוב עובר, ולא בחפץ בעין, כמו ששאר החפצים של שמעון אינם נעשים של ראובן, אך אם הגדר שלוי משועבד לתת את החוב לראובן, י''ל כן גם בפקדון, דשיעבדה התורה את הנפקד לתת את הפקדון של שמעון לראובן כדי שעי''ז יפרע החוב שחייב שמעון לראובן - כך נראה בדברי הברוך טעם שם -.

ג. לוי שהזיק את שמעון ושמעון לוה מראובן, דמדין שעבודא דר''נ לוי חייב לראובן, ולכא' אף אי נימא דאין שמעון יכול למחול ללוי, אך אם הושלם הנזק, כגון בחפר בורות בחצירו, ונתמלאו הבורות, דבעלמא י''ל דנפטר המזיק - אי לא נימא דהוי פנים חדשות - לכא' גם כאן יפטר, ויתבאר על פי הנ''ל דאת החוב שיש לשמעון אצל לוי, חייב לוי לתתו לראובן, וכשפקע החוב ממילא פקע שעבודא דר''נ.

ד. אלא שלכא' מהראשונים שכתבו שאין שמעון יכול למחול ללוי מוכח לא כך, ותי' הקה''י בפסחים סי' כ''ד דכל מחילה אינה על גוף החוב, אלא רק על השעבוד שמשועבד לפרוע את החוב, ולכן אע''פ שהשעבוד שיש לשמעון על לוי נמחל, אך השעבוד המחודש שחל על לוי לתת את החוב לראובן לא נמחל - עי' במה שנתבאר בענין מוכר שט''ח לחבירו וחזר ומחלו, דמכח הממוני גבך אינו יכול לתובעו, ורק מצד השעה''ג או השעבוד נכסים יכול לתובעו, ושם התבאר דאף לר''ת מכר את החוב, ורק את השעה''ג לא מכר, וכיון שמחל המוכר על השעה''ג אין לקונה שום דרך לקבל את הממוני גבך - אלא שלפי''ז דוקא למחול אינו יכול, אך יכול לוי לפרוע את לפרוע את החוב לשמעון, וכך דייק הקה''י מדברי הרא''ש שכתב שכשפרע לוי לשמעון, חייב לוי לראובן מדין מזיק שעבודו של חבירו.

ה. כתבו הראשונים בכתובות דף יט א בשם הראב''ד דלא מצי מחיל ליה כיון דמשתעבד ליה מדרבי נתן **וכאילו הוא בעל חובו ממש**, והכי אמרינן בפרק כל שעה כי היכי דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לבע"ח דאבוכון מדר' נתן, וכעין זה כתב הריטב''א בכתובות דף פב א וז''ל דהא איהו גופיה אשתעבד ליה מדאורייתא וכאילו גובה מן הלוה שלו.

לשון הטור והשו''ע בסי' פ''ו סעי' ה' ''ואין שמעון יכול למחול ללוי שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן'' וכתב הסמ''ע שם סק''ח דנסתלק שמעון לגמרי מלוי, וכ''כ בסק''י.

הש''ך בסי' פ''ה סקכ''ד ובסי' פ''ו סקי''א ובסי' קי'''א סקכ''ג כתב ''דהוה כאילו הלוה לו המלוה ראשון'' ובסי' פ''ו סקי''א כתב דלא דמי למוכר שט''ח לחבירו דיכול למחול משום שבמוכר שט''ח מכר רק את שעבוד הנכסים ולא את שעה''ג כמוש''כ ר''ת, אך ע''י שעבודא דר''נ ''נשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאורייתא ולא יכול לומר לאו בעל דברים דידי את וכדאיתא בפרק האשה שנפלו, וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורייתא והיאך יוכל המלוה השני למחול''

והיה נראה בראב''ד ובריטב''א ובטור ובשו''ע ובסמ''ע ובש''ך כדברי הקצוה''ח דהחוב נעתק משמעון לראובן, אך על פי דברי החזו''א והקה''י יש לפרש בדבריהם שהחוב לא עבר, ויש על לוי שעה''ג ושעבוד נכסים לתת את הממוני גבך שיש לשמעון אצלו לראובן, ורק הקצוה''ח כתב שהחוב עבר לראובן, אך בכל הנ''ל לא מוזכר שהחוב עבר אלא רק שיש לראובן על לוי שעבוד הגוף ושעבוד נכסים, וכן יש להוכיח מדברי הש''ך שכתב דהיכא דאיכא פסידא יכול הוא למחול משום דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין, והקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ב כתב שלפי דבריו שהחוב עבר לראובן אינו כן עי''ש.

אך לשון הרמב''ן בכתובות יט א בשם הראב''ד אי סבירא לן כרבי נתן שמוציאין מזה ונותנין לזה אפילו מחלו אינו מחול דהא מדאורייתא **קנייה בעל חובו** כדאמרי' בעלמא כי היכי דמשעבדנא לך לדידך הכי נמי משעבדנא ליה לבעל חוב דידך, ואמרינן נמי כי היכי דמשעבדנא ליה לאבוכון משעבדנא ליה לבעל חוב דאבוכון מדרבי נתן בפרק כל שעה, עכ''ל, ואולי קנייה הוא על השעה''ג ולא על עצם החוב, וצ''ע, אך המרדכי בכתובות פ''ב כתב - והובא בהגה''א כתובות פ''ב סי' ט' - וי"ל דהכא הואיל והתורה זכתה לו החוב של זה אינו יכול למחול עכ''ל, ונראה בדבריו כדברי הקצוה''ח, אך אולי י''ל דכוונתו דמדינא דר''נ כשיפרע לו לוי את החוב שחייב לשמעון יפרע החוב של שמעון ונמצא שגם חידשה התורה שע''י שמעות החוב מגיעים לראובן נפטר לוי משמעון, וא''כ נמצא שראובן קיבל את חובו של שמעון **אחר** שפרע לו לוי.

**הריטב''א בפסחים בשם הרי''ט, ובכתובות דף יט א בשם הראב''ד מבואר דאף לרבנן ראובן גובה מלוי, וחידושא דר''נ הוא כשמת שמעון, דגובה קרקע שגבו בחובת אביהם, או שאינו יכול למחול.**

א. הרשב''א בכמה דוכתי - בשו''ת ח''א סי' תתקיד וסי' תתקכט וסי' אלף קיב ובמיוחסות סי' נב ובב''ק פט א - נחלק וס''ל דשטרות לאו בני גוביינא נינהו, ודינא דר''נ אינו לגבות את החוב, אלא להוציא מזה ולתת לזה, וכנ''ל כעין דין הפוכי מטרתא למה לי, אך במיוחסות סי' נ''ב כתב בסוף דבריו אבל מה אעשה ואני רואה שפשט זה בכל המקומות שב"ד שמין ומגבין אותם. וכופף אני ראשי למנהג של ישראל - הובא בב''י סי' ק''א -

ב. צ''ע - נתה''מ סי' פו' סק''א - מדברי הגמ' בכתובות פא ב דלרבנן מצי לומר לו לאו בעל דברים דידי את, עי' מה שתי' המשובב שם, ולכא' י''ל דבסוגיא שם שהבעל מת וירשו היבם, אין האשה יכולה לגבות את כתובתה מהחוב שחייב היבם ככל נכסי הבעל, מכיון שמת הבעל וירשו היבם שאינו חייב את הכתובה, ורק מכח דינא דר''נ שחל בחיי הבעל בידה לגבות ממנו, ועי' בריטב''א בכתובות דף פב א דכתב דאף לרבנן אם שעבד שמעון לראובן מטלטלין אגב קרקע, א''כ המעות שהלוה ללוי הרי הם משועבדים וגובה אף לרבנן, וא''צ לדינא דר''נ אלא כשלא שעבד מטלטלין אגב קרקע, או בדאיקני מעות אח''כ ולא כתב דאיקני, וא''כ י''ל דכל מה שכתב הריטב''א בשם הרי''ט והראב''ד אינו אלא בכה''ג, והגמ' בכתובות פא ב דיכול לומר לו לאו בעל וכו' הוא באופנים אלו שהרי המשנה סתמא וא''כ איירי בכ''ג.

ג. אי נימא דאף בלא דינא דר''נ חוב משתעבד, א''כ לכא' גם השעבוד נכסים משתעבד, וא''כ מדוע כשמת לא ישאר לו השעבוד שיש לו על השעבוד נכסים, דלכא' השעבוד נכסים נחשב קרקע ואינו מטלטלי דיתמי, וא''כ מדוע בלא דינא דר''נ אין יכול לתבוע את הלוה של הלוה אחר מיתה, וי''ל דיכול הלוה לטעון שיכול לפרוע מטלטלין, וכן יטען דאין נפרעין מן הערב תחילה כמוש''כ הריטב''א בדעת ר''ת דאי אינו נחשב כאילו נתן לו הרשאה אין יכול הקונה לתבוע את הלוה, וא''ת אכתי כשפרע ליורשים קרקע מדוע אינו יכול להיפרע מהם אף בלא דינא דר''נ, י''ל דשעבודו רק היה על השעבוד ולא על הקרקע, וכשפרע קרקע ונפרע החוב פקע השעבוד ופקע השעבוד על השעבוד, ולהסוברים דע''י שעבודא דר''נ יש שעבוד על השעבוד, ובע''כ כוונתם דלכן גובה מיתומים שגבו קרקע משום שעבוד על השעבוד נכסים, ע''כ לא ס''ל כסברא זו, אלא ס''ל דנשאר השעבוד, וצריך תלמוד - עי''ל דאע''פ שיש לו שעבוד על השעבוד, ויכול לגבות את השעבוד נכסים, אין לו שום תועלת במה שיש לו שעבוד נכסים, מכיון שהשעבוד נכסים הוא זכות לפרוע את החוב של אידך מהנכסים, וא''כ כשיגבה יהיו הנכסים של בעל החוב, ואע''פ שדעת ר''ת בכל מכירת שטרות שמכר רק את השעבוד נכסים, כבר התבאר שם שאין כוונת ר''ת שקנה רק את השעבוד נכסים, ואין כאן מקומו -.

**הרשב''א בקידושין טו א כתב דמדינא דר''נ ראובן גובה מלוי אע''פ שאינו משועבד לו, והוי כעין הפוכי מטרתא**

א. כתב הר''ן בכתובות - דף ו א ברי''ף - וז''ל דבלא ר''נ אין החוב כשאר נכסיו ''דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבים לו ומהכא שמעינן לה - וכ''כ להלן בדף סה א ברי''ף בשם הרשב''א - ... והיינו טעמא משום דהא דרבי נתן לא סגיא אלא לכשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דלהוי מהשתא שעבודיה גביה עכ''ל, ויש לעיין אם כוונתו כדברי הרשב''א ופקדיה רחמנא וכו' משום הפוכי מטרתא, או כוונתו כהמבואר לעיל דשיעבדה התורה אותו לתת לראובן את החוב שחייב לשמעון.

ב. צ''ע לדעת הרשב''א מדוע יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם חוזר וגובה מהם, הא אין הפוכי מטרתא, ונראה ברשב''א בסוף דבריו דנקט שאינו אלא דין דרבנן דנראה כקרקע אביהם

ג. עי' תומים בסי' פ'''ו סק''ג דכתב דמבואר ברשב''א בקידושין בפ''ק שנח' רבנן ור''נ אם אמרינן הפוכי מטרתא, אך ברשב''א בסוף קידושין נראה דלכו''ע אמרינן הפוכי מטרתא, ולא נח' אלא לאחר מיתה בדין יתומים שגבו קרקע וכו'.

**יש שפירשו שמדינא דר''נ החוב והשעבוד נכסים משתעבדים ככל נכסיו**

א. כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג הוא שמע שאמרתי אני שאין ב"ד מגבין שט"ח לפי שאין גופו ממון ומילי נינהו ואין בית דין עושין גוביינא במילי. אבל בודאי משועבדים הם לב"ח דאי לא למה מוציאים מזה ונותנין לזה ... ב"ד נזקקין להוציא מזה וליתן לזה ... מדר' נתן ואמר ליה כי היכי דמשעבדנא לאבוכון משעבדנא לב"ח דאבוכון עכ''ל.

ב. כתב הרמ''ה בב''ב דף קנז א לבאר מדוע מהני דאיקני אע''פ דלא מהני בעלמא להקנות דשלב''ל וז''ל או דילמא ה"מ בהקנאה דלא חיילא אמלוה דליתיה ברשותיה דמקנה אלא במעמד שלשתן, אבל שעבודא דבעל חוב דחייל אפילו אמלוה דאית ליה ללוה גבי אחריני דיכיל בעל חוב דידיה לאפוקה מכל היכא דאיתה מדר' נתן, מהני בה נמי דאקני אף על גב דלא מהני בעלמא.

ג. כתב הגהות אשרי ב''ק פ''ד ס''ד ודוקא היכא שלוה לוי מנה משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן אז מוציאין מלוי ונותנין לראובן אבל היכא שלוה שמעון מנה מראובן ואח"כ לוה לוי משמעון לא עכ''ל, ולכא' הוא משום שגדר שעבודא דר''נ הוא דהחוב משתעבד ככל נכסיו ולכן אם הלוה אח''כ הוי כקנה אח''כ נכסים, ואי לא כתב דאיקני אין החוב משתעבד, ובשו''ע ריש סי' פ''ו כתב דבכל גוונא יש שעבדא דר''נ ועי' בסמ''ע שם, ואולי י''ל דלא גלי קרא דחוב הוי כשאר נכסיו, אלא חידשה התורה שהחוב משתעבד, וחידוש זה הוא בכל אופן גם כשהלוה שמעון אחר שלוה מראובן.

ד. ולכא' כ''ה שיטת הרמב''ן בב''ב דף קכה ב דהביא צד דכל הדין שיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע''ח חוזר וגובה אותה מהן מדר''נ, אינו אלא משום שמטלטלין משתעבדים מחיים, ולכן גם החוב משתעבד מחיים, ולכן יתומים שגבו קרקע וכו' אך בכתובה שאין מטלטלין משתעבדים אפי' מחיים לא שייך דין יתומים שגבו קרקע וכו' - ועי''ש שדחה צד זה וכתב דאם גבה לבסוף קרקע נחשב החוב מלקרקע - ואם דינא דר''נ הוא שחל שעה''ג מחודש על לוי או שהחוב עבר לראובן, אין צריך לומר שיש שעבוד על מטלטלין, וע''כ ס''ל דמדינא דר''נ חוב משתעבד ככל נכסיו וזה רק שייך אם מטלטלין משתעבדים, ועי' להלן.

ה. כתב הקצוה''ח בסי' פ''ה סק''ה והנה משיטת הסמ"ע והט"ז וחכם צבי נראה דס"ל דשעבודא דר' נתן היינו דחוב שיש לו ללוה משועבד הוא למלוה שלו, וז''ל הפרישה בסי' ק''א ומטעם דרבי נתן דשיעבוד אביהן משועבד גם לבעל חובו.

ו. לכא' ע''י שהשתעבד החוב עדיין אינו יכול ראובן לגבות מלוי, דאין לוי חייב לראובן, ורק אם יגבה ראובן את החוב בפרעון חובו יוכל לגבות מלוי, וכ''כ בחזו''א בב''ק סי' ט''ו סקי''ג וסקט''ז דצריך שב''ד יגבו את החוב ויכתבו שטרא חלטתא - ואולי אמרינן הפוכי מטרתא למה לי ולכן מיד יכול לגבות מלוי -.

ז. הקצוה''ח בסי' פ''ה סק''ה הקשה על אופן זה וז''ל דאי בתורת שעבוד קרא בעי ודאי כל אשר יש לו משועבד למלוה, ואי משום דחובות לא משתעבדי וכמ"ש הרשב"א סוף קידושין והר"ן סוף כתובות אכתי צ"ל דאינו בתורת שעבוד כיון דאמרת דחובות מילי נינהו ולא משעבדי ואמאי גובה מדר' נתן. וז''ל השואל בשו''ת הרשב''א ח''ב סי' רפ''ט למה לן הא דרבי נתן, תיפוק משום דקיימא לן שעבודא דאורייתא ונמצא חוב שיש לשמעון על לוי משועבד לראובן בעל חובו של שמעון

ח. הנתה''מ בסי' פ''ו סק''ג ובבית יעקב כתובות דף קי א הלך בדרך זו, ולכן כתב דכיון שאינו אלא כשאר נכסיו, אין נפרעין מהערב תחילה, ואין גובה מלוי רק כשאין לשמעון מה לשלם, ותי' על הקושיא הנ''ל דלמה לי קרא וז''ל דאי לאו קרא דר"נ הוה אמינא מלוה ראוי הוא ולא נשתעבדו לבע"ח כמו שאר ראוי ולזה אצטריך קרא דהלוה הב' הוא בכלל נכסי, ועי' בנתה''מ סי' פ''ו סק''א דכתב דלרבנן א''א לשעבד חוב אגב קרקע דאין חוב משתעבד אף ע''י קנין אגב, אך לר' נתן התחדש שחוב משתעבד, וא''כ אם שעבד חוב אגב קרקע לא יהיה בו דין מטלטלי דיתמי.

ט. הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''א נקט שאף בלא שעבודא דר''נ החוב משתעבד, והא דצריך לר''נ הוא נ''מ כשהלוה אח''כ דהו''ל החוב דאיקני ואינו משתעבד מדין שעבוד נכסים כשלא כתב דאיקני ורק מדין שעבודא דר''נ משתעבד, ועי' ריטב''א בכתובות פב א דבכה''ג א''צ לדר''נ משום שהמעות שהלוה משועבדים למלוה באופן ששעבד לו מטלטלין אגב קרקע, והאריך בסברא זו רעק''א שם, ולדבריהם י''ל דנ''מ בלא כתב מטלטלין אגב קרקע, או בקיבל מעות אחר שלוה ואח''כ הלוה את המעות.

י. עוד כתב הקצוה''ח על פי דבריו דמצד שעבוד נכסים אין החוב אלא משועבד ''אבל בתורת שעבודא דר' נתן הרי הוא כאילו המלוה של הלוה הוא הלוה לו והמלוה הראשון יכול למכור דשלו ממש ... והוא המלוה האמיתי ואפילו רוצה הלוה לסלוקי בזוזי אינו יכול דהוא המלוה

יא. הריטב''א בכתובות יט א ובפסחים לא א כתב דלכו''ע גובה ראובן מלוי, והנ''מ בדינא דר''נ הוא שאין שמעון יכול למחול.

**נ''מ בין השיטות**

א. מחל שמעון ללוי, לשיטת הקצוה''ח פשוט שאין מועיל מחילה שהרי אין לוי חייב לו אלא לראובן, לשיטות שהגדר בשעבדר''נ הוא שלוי חייב לתת לראובן את החוב של שמעון, לכא' אם שמעון מחל פקע החוב, אך הובא לעיל דהקה''י בפסחים סי' כ''ד כתב דאין מחילה מפקיעה את החוב, אלא רק את השעבוד, וא''כ לא נפקע השעבוד הגוף שנשתעבד לוי לתת לראובן את החוב של שמעון, ואם גדר שעבודא דר''נ הוא שעבוד על שעבוד לכא' ע''י שמחל פקע השעבוד ואין ממילא שעבוד על שעבוד, ולדעת הרשב''א דדינא דר''נ הוא מדין הפוכי מטרתא לכא' אחר שמחל שמעון תו אין כאן הפוכי מטרתא.

ב. האם יכול ראובן להפרע מלוי גם כשיש לשמעון נכסים, הנתה''מ בסי פ''ו סק''ג כתב דכיון שאין החוב אלא כשאר נכסיו, אין נפרעין מהערב תחילה, והקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ב כתב דכיון שאין גדר שעדר''נ דהחוב הוא ככל נכסיו אלא שהחוב הוא של ראובן לא שייך דין אין נפרעין מהערב תחילה.

ג. נ''מ בחוב שאין בו אלא מצוה כהשבת ריבית, דמשמע בט''ז שיש שעבודא דר''נ - עי' שיעורי ר' שמואל ב''ב קכה א ובחי' ר' שמואל ב''ב סי' כ''ז - ולכא' רק אם גדר שעדר''נ הוא מטעם אפוכי מטרתא יש שעדר''נ אף בחוב שאינו חוב ממון אלא רק מצוה.

ד. נח' אם יש שעבודא דר''נ בגוי שחייב לישראל שחייב לישראל - עי' ב''י ריש סי' פ''ו - ואם התחדש בשעבודא דר''נ שחוב משתעבד יש לעיין אם שייך לומר שבגוי לא התחדש דבר זה, ואם אף בלא שעבודא דר''נ חוב משתעבד, והנ''מ בשעדר''נ הוא רק כשמחל או מת וכד', א''כ רק באופנים אלו לא יהיה יגבו מכח שעדר''נ מהגוי.

ה. כשלוה לוי משמעון אחר ששמעון לוה מראובן ולא כתב שמעון לראובן דאיקני, אם גדר שעבודא דר''נ הוא דהוי ככל נכסיו, אם לא כתב דאיקני אינו משתעבד, אך אם הוא דין מחודש כהקצוה''ח, או כהחזו''א, אף בכה''ג יש שעדר''נ, וכן לדעת הרשב''א יש כאן סברת הפוכי מטרתא, ועי' להלן.

ו. יש לדון האם יש שעבודא דר''נ למד''א שעבודא לאו דאו', אם גדר שעדר''נ הוא דהחוב הוי ככל נכסיו לכא' אין שייך לומר כן למד''א שעל''ד, משא''כ לשאר האופנים, ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ו סקי''ח דתמה מנ''ל לרשב''א דאין כתוב בשעדר''נ דחל שעבוד על החוב, ואולי י''ל דההכרח של הרשב''א הוא ממד''א שעל''ד - ועי' רשב''א בכתובות דף יט א שכתב בשם הראב''ד וז''ל אינו יכול למחול דהא **שעבודא** **דאורייתא** ומדאורייתא הוא דזכי ביה בחוב זה דמוציאין מזה ונותנין לזה עכ''ל ואולי כוונתו דאע''פ שגם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבודא דר''נ אך אינו אלא מדרבנן ומהני מחילה, אלא שלכא' אם למד''א שעבל''ד מדאו' אין שעבודא דר''נ, א''כ אין מקור לשעבודא דר''נ מדרבנן, דהרי ר''נ דרשו מקרא ולמד''א שעל''ד אי מדאו' אין דין שעדר''נ א''כ ליכא לדרשת ונתן לאשר אשם לו -

ז. האם אפשר ללמוד מדר''נ שאפשר לשעבד חוב, הנתה''מ כתב דלמדנו מדינא דר''נ דאפשר לשעבד חוב אגב קרקע ונ''מ שיגבו מיורשים ולא יחשב מטלטלי דיתמי, ולשאר האופנים אין מקור לזה.

ח. יש לעיין באופן ששמעון עני, ומדין מסדרין לבע''ח לא היו גובים ממנו, האם מדינא דר''נ גובה ראובן מלוי, ולכא' אין כאן סברת הפוכי מטרתא, שהרי אם היה גובה שמעון לא היה ראובן יכול לגבות ממנו, וכן אם גדר שעבודא דר''נ הוא שהחוב משתעבד ככל נכסיו, לכא' לא יוכל ראובן לגבות מלוי.

**בדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בעל חוב חוזר וגובה אותה מהן**

**מבואר דרק בגבו קרקע אך לא בגבו מטלטלין**

א. ומצינו חילוק זה גם בלקוחות כגון ששמעון מכר את חובו שחייב לו לוי ליהודה, ויהודה גבה מלוי, דחוזר ראובן וגובה מיהודה מדינא דר''נ רק בגבה קרקע ולא בגבה מטלטלין - טור ושו''ע בסי' פ''ה סעי' ו' -

ב. ומבואר דיש הבדל בין אופן שלוי חייב לשמעון, לאופן שלוי חייב ליורשי שמעון או להלוקח משמעון, דכשלוי חייב לשמעון, ראובן גובה מלוי, משא''כ כשלוי חייב ליורשיו או למי שקנה את החוב משמעון, אין ראובן גובה, אלא רק אם היורשים או הלוקח יגבו קרקע יחזור ראובן ויגבה מהם, והוא משום שאין מטלטלין דלקוחות ויורשים משתעבדים, ולכן אע''פ שנפסק בשו''ע בסי' פ''ו סעי' ה' דאין לוי נפטר מחובו כשפרע לשמעון, כשהחוב עבר ליורשיו או להלוקח, אין הדין כן.

ג. וכך מבואר בדברי הרשב''א בקידושין דף יג ב דדין יתומים שגבו קרקע וכו' אינו אלא למד''א שעבודא דאו', דכשלוי חייב לשמעון יש לראובן שעה''ג על לוי, וא''צ לשעבוד נכסים, משא''כ כשמת או כשמכר, רק מכח שעבוד נכסים יש שעבודא דר''נ לענין שאם גבו היורשים או הלקוחות קרקע דחוזר וגובה מהם - אך אולי כוונתו דכל שעבודא דר''נ אינו אלא למד''א שעבודא דאו' וכדמשמע ברשב''א בכתובות דף יט א - וכן הביא הרמב''ן בב''ב דף קכה ב די''א דכל הדין שיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע''ח חוזר וגובה אותה מהן מדר''נ, אינו אלא משום **שמטלטלין משתעבדים מחיים**, ולכן גם החוב משתעבד מחיים מדינא דר''נ, ולכן יתומים שגבו קרקע וכו' אך בכתובה שאין מטלטלין משתעבדים אפי' מחיים לא שייך דין יתומים שגבו קרקע וכו' עי''ש, ולכא' י''ל דכל דבריו אינם אלא אחר מיתה דפקע שעה''ג שיש על לוי לשמעון, אך מחיים יש דינא דר''נ אף אם אין שעבוד על מטלטלין, אך יתכן שכוונת הרמב''ן דגם מחיים אין שעדר''נ אם אין שעבוד על מטלטלין ומשום שגדר שעדר''נ הוא דהחוב משתעבד ככל נכסיו, אלא דאכתי י''ל דאף אם אין שעבוד על החוב משום שהם מטלטלין יהיה שעבוד על השעבוד נכסים, ולכן במת פוקע שעבוד נכסים מהחוב ומהמטלטלין ונשאר שעבוד נכסים רק על השעבוד קרקעות, ולכן רק ביתומים שגבו קרקע גובה בע''ח, ולא בגבו מטלטלין, וצ''ע.

והרשב''א כתב בב''ב דאחר תקנת הגאונים גם במטלטלין יש דין יתומים שגבו קרקע וכו' וצ''ע על מש''כ בקידושין דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין דין יתומים שגבו קרקע וכו' וצ''ל דלמד''א שעב''ד שיש שעבוד על קרקעות כשתקנו הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי תקנו כעין דאו', משא''כ למד''א שעבודא דרבנן אין כלל שעבוד אלא רק דין גבייה וכנ''ל, אך הרמב''ן שם דימה את תקנת הגאונים למד''א שעבודא לאו דאו' וחילק בין ראוי לדין יתומים שגבו וכו', וע''כ ס''ל דאף מדרבנן יש שעבוד אלא דאי שעבודא לאו דאו' לא משוינן כמאן דגבה.

**וביאור הדבר תלוי בגדר דין שעבודא דר''נ**

א. לשיטת הקצוה''ח דע''י שעדר''נ החוב עבר לראובן לכא' היה צריך להיות הדין דאין שמעון יכול לא למכור את החוב ולא להורישו לבניו, שהרי החוב אינו שלו אלא עבר לראובן, ועי' לעיל מה שנתבאר בזה - ואולי החוב עבר רק כל עוד שמעון חייב לראובן, וכשמת ופקע שעבודו פקע גם דינא דר''נ, אלא שא''כ צ''ב מדוע בגבט קרקע חוזר וגובה מהם -.

ב. לשיטות שגדר שעדר''נ הוא דלוי השתעבד לראובן לפרוע לו את החוב של שמעון, א''כ י''ל דכשמת שמעון ואין החוב של שמעון אלא של יורשיו, והם אינם חייבים לו פקע דין שעבדר''נ, ויהיה צריך לבאר מדוע בגבו קרקע חוזר וגובה מהם מאי שנא שעה''ג דפוקע משעבוד נכסים שאינו פוקע.

ג. לשיטות שהחוב והשעבוד נכסים משועבד לראובן, ניחא מאד דתלוי בדיני שעבוד וכל שהמטלטלין בידי יורש או לוקח פקע שעבודו.

ד. לשיטת הרשב''א דדינא דר''נ הוא כעין דין הפוכי מטרתא, לכא' כשמת או מכר את חובו לא שייך כלל דינא דר''נ, וכפי שנראה ברשב''א בקידושין טו ב דכל הדין של גבו קרקע וכו' הוא רק מדרבנן משום שנראה כקרקע אביהם.

**בביאור החילוק בין קרקע למטלטלין נח' הראשונים**

א. תוס' בפסחים דף לא א ובבכורות דף נב א כתבו דבקרקע חשבינן ליה כאילו היא בידו דהא אם מכרה או משכנה חוזר ראובן וגובה אותה ולכך משועבדת נמי לבע"ח אבל מטלטלים אין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן כיון שאילו מכרם או משכנם אין גובה מהן.

ב. אך הרמב''ן והרשב''א בב''ב דף קכה ב והרשב''א בשו''ת ח''ב סי' קס''ג כתבו דהטעם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע''ח, וכ''כ המאירי בכתובות פא ב ''אלא שבגבו מעות אין לו שאף אם היו בידו אינו גובה מהן מיורשין'' וכן מבואר לכא' בדברי הרי''ף בכתובות - לדברי הנחל יצחק עי' באריכות בענין ינתנו לכושל שבהם - דביאר דמכח שעבודא דר''נ אין נחשב הלואה למטלטלי דיתמי לדעת ר''ט, ולדברי התוס' דאין שעבודא דר''נ על מטלטלין משום שיכול למוכרן, ע''כ דטעמא דר''ט הוא דהלואה הוי כאילו לא הגיע לרשותו, וכמונח ברה''ר, ואינו משום שעבודא דר''נ.

וז''ל הר''ן בב''ב דף קכה ב דאע"ג דמכי מאית ליה לוה הויא לה האי מלוה מטלטלי ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי, אפ"ה לבתר דגבו קרקע גובה אותה מהן, דכיון דשעבודיה מעיקרא על אותו קרקע מדר' נתן, חשבינן ליה כאלו היה מוחזק בידו מעיקרא, מש"כ בגבו מעות, משו' דלא עדיפי הני זוזי מזוזי דשבק אבוהון דלא משתעבדי לב"ח, משו' דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי.

ג. ולכא' נ''מ לאחר תקנת הגאונים דגובים ממטלטלי דיתמי, אך לא מלקוחות, וא''כ אכתי יש את סברת התוס' דיכול למוכרן, וכ''כ התוס' בבכורות נב א דאף אחר תקנת הגאונים אין שייך שעבודא דר''נ, אלא שכתבו דא''צ לשעבודא דר''נ, אך אם הטעם שאין גובין מיתומים שגבו קרקע משום מטלטלי דיתמי, א''כ אחר תקנת הגאונים גובים, וכ''כ הרשב''א והרמב''ן בב''ב דף קכה ב והרשב''א בשו''ת שם דדינם כקרקע דחוזר וגובה אותן מהם, ותוס' בב''ב דף קכו א נקטו דשייך דינא דר''נ, ולכא' סתרו משנתם - קו''ש ב''ב אות שצז - וצ''ל דהטעם שאין שעבודא דר''נ במטלטלין משום שיכול הלוה למוכרם, אינו סיבה, אלא סימן שאין השעבוד אלים על מטלטלין, ואין השעבוד אלא סיבה לגבות מיניה - עי' נתה''מ סי' ל''ט סק''ב - ולכן אין בהם שעבודא דר''נ, וא''כ י''ל דאחר תקנת הגאונים השעבוד על מטלטלין הוא כהשעבוד על קרקעות, והא דאין גובין מלקוחות הוא משום תקנת השוק, ולא משום דאין השעבוד אלים, ותוס' בבכורות י''ל דס''ל דלא תקנו אלא לגבות מיורשים ואין עליהם שעבוד כקרקעות, בכדי שלא יגבו מלקוחות, ועי' בתוס' כתובות דף פו א דאין דין קדימה במטלטלין אף אחר תקנת הגאונים כי אינו יכול לגבות מלקוחות, ואם כוונתם דאין דין קדימה אפי' לכתחילה, לכא' דבר זה תלוי בב' הצדדים הנ''ל בגדר התקנה.

ד. הש''ך בסי' פ''ו סקי''א ובסי' קי''א סקכ''ג הוכיח מדברי הגמ' דגדר שעבודא דר''נ הוא ''דהוה כאילו הלוה לו המלוה ראשון, דאי לא הדרא קשיא לדוכתא, כיון דבעל חוב [מכאן] [ו]להבא הוא גובה הוה כמאן דזבין יתמי נכסי ואמאי יגבה הבעל חוב הקרקע, אלא ודאי דהוה ליה כאילו הלוה לו המלוה הראשון'' ועי' בדברי הש''ך בסקי''ח.

ה. כתב הקצוה''ח סי' פ''ה סק''ה והנה משיטת הסמ"ע והט"ז וחכם צבי נראה דס"ל דשעבודא דר' נתן היינו דחוב שיש לו ללוה משועבד הוא למלוה שלו ... ולפי שיטתם ליכא התחלה לקושית תוס' דגבי מטלטלין נמי נימא הכי, דהא כיון דשעבודא דר' נתן אינו אלא דחוב הלוה משועבד, וכל שגבה מטלטלין אפילו זכה הלוה במטלטלין מחיים והניח לבניו לא משעבדי לבע"ח עכ''ל, ולכא' כוונת הראשונים הנ''ל דכתבו דבגבו היורשים מטלטלין אינו חוזר וגובה מהם משום דהוי מטלטלי דיתמי הוא משום דס''ל דגדר שעבודא דר''נ הוא שהחוב משתעבד, ולכן לא קשה לשיטתם קושיית התוס' וכמוש''כ הקצוה''ח, ולא נראה בתוס' בתירוצם כדברי הראשונים, דלשיטתם א''צ לחלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע אין יכול למוכרן וכו' אלא החילוק הוא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, עכ''פ הוכיח הקצוה''ח מקושיית תוס' שאין גדר שעבודא דר''נ שהחוב והשעבוד נכסים משתעבדים, וכן מוכח בתי' דלא תי' דהו''ל טלטלי דיתמי, אלא תי' שאינו נחשב לבידו וכו' ומשמע שאילו היו נחשבים מטלטלין לבידו לא היה זה נחשב מטלטלי דיתמי, ומהראשונים שכתבו דהוי מטלטלי דיתמי מוכח לכא' שגדר שעבודא דר''נ הוא שעבוד על שעבוד, דאל''כ ויש שעה''ג ללוי לפרוע לראובן אי מובן מדוע הו''ל מטלטלי דיתמי.

**בביאור דברי התוס' בפסחים דף לא א**

א. במהרש''א נראה דס''ל להתוס' בקושייתם דגדר שעבודא דר''נ הוא שלוי חייב לראובן, וכ''כ הקצוה''ח וז''ל ולזה הקשו תוס' במטלטלין נמי נימא הכי דאע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי היינו היכא דגוף הנכסים של הלוה המטלטלין אינם בתורת שעבוד, אבל שעבודא דר' נתן דגוף החוב של מלוה ראשון הוא **א"כ לא הוריש מידי לבניו** כיון דשלו הוא ואין זה מטלטלי דיתמי אלא מטלטלים של הלוה עכ''ל

**ב.** כתב התומים בסי' פ''ה סק''י על התי' של תוס' ''ודברי התוס' בעצמותן קשים להולמן למאוד''.

ג. המהרש''א כתב דתוס' תי' שאין הגדר בשעבודא דר''נ דלוי חייב לראובן, ''אלא דחשבינן הקרקע המשועבד לאבוהון כאלו היה בידו כיון דאם מכרה חוזר אבוהון וגובה אותה ולכך משועבדים נמי לב"ח דאבוהון משא"כ במטלטלין דאין להחשיבם וכו'', וצ''ב - קה''י פסחים סי' כ''ד - אם בקרקע נחשב כאילו הוא בידו אף בלא שעבודא דר''נ נימא הכי, ומשמע במהרש''א דע''י שעבודא דר''נ נחשב כאילו הוא בידו, וכן מבואר בתוס' בב''ב דף קכו א ''משום דר' נתן חשיב כאילו גבאן אביהן מחיים'' וכ''ה בתוס' בבכורות דף נב א, ואולי זהו כוונת התוס' הרא''ש בכתובות פב א דלר''ט אין מלוה נחשבת מטלטלי דיתמי ''כיון דהמלוה ביד אחר כגבוי דמיא ולא הוי כמטלטלי דיתמי'' ואולי כוונתו דהוי כגבוי משום שעבודא דר''נ, אך צ''ב בביאור הדבר מדוע ע''י שעבודא דר''נ שהוא זכותו של ראובן הוי כגבוי לשמעון, ועי' בביאור הקה''י בפסחים סי' כ''ד,

עוד צ''ב מדוע הוצרכו תוס' לומר שמטלטלין אין נחשבים לבידו, הא אף מטלטלין שביד האב נחשבים למטלטלי דיתמי כשמת האב.

ד. ואולי י''ל בכוונת התוס' - וכך נראה בדברי הקצוה''ח הנ''ל - הוא דאם הקרקע נחשבת ביד המלוה, ע''י שעבודא דר''נ יכול השעבוד לעבור לראובן, משא''כ במטלטלין שאינו נחשב כל כך לביד שמעון, אין השעבוד יכול לעבור לראובן, ועי' קצוה''ח בסי' פ''ו סק''ה דכתב דהשעה''ג עובר משום שאינו יכול למוכרו ולכן דמי לשעבוד קרקעות, ולא ומטלטלין - ויתבאר על פי מה שי''ל דשעבוד על מטלטלין אינו כהשעבוד שיש על קרקעות, וכעין מש''כ הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב דאף למד''א שעל''ד, מיניה שעבודא דאו', וכך י''ל במטלטלין, דלא חל השעבוד הגורם שאף גובה מלקוחות כי לא סמכא דעתיה, וחל רק שעבוד קלוש שאינו סיבה לגבות ממטלטלין, אך בתוס' נראה דמשום שיכול למוכרו אינו נחשב לבידו מולא משום שע''י שיכול למוכרו לא סמכא דעתיה - אלא דאכתי צ''ב מדוע השעה''ג אינו עובר, ואין לומר דאע''פ שעבר כשמת שמעון ופקע שעבודו אף שעבודא דר''נ פוקע, דא''כ מדוע נשאר שעבוד נכסים על הקרקע מכח שעבודא דר''נ, ואולי י''ל דאין שעה''ג יכול לעבור אלא רק שעבוד נכסים, ורק שעבוד נכסים שעל המטלטלין, אלא שבלשון התוס' הנ''ל בב''ב נראה דרק ע''י שעבודא דר''נ חשיב כאילו גבאן אביהם מחיים.

ה. עי' בדברי הברוך טעם בגליונותיו על הקצוה''ח סי' פ''ה סק''ה שביאר את דברי התוס' דבקרקעות שאין הלוה יכול למוכרן הוי כאילו אותה הקרקע הוא ביד המלוה הראשון דהיינו ראובן, וצ''ע מלשון התוס' שכתבו אבל מטלטלים אין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן - וראובן של תוס' הוא האמצעי -

ו. כעין דברי התוס' בפסחים כתבו התוס בבכורות דף נב א דאף אחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי וז''ל אין להוכיח כ"כ שיהו מטלטלי שגבו יתומים בחובת אביהם משועבדים לבע"ח ולכתובת אשה מטעם דר' נתן כמו קרקע כשגבו קרקע כיון דאלים שיעבוד קרקע לענין טריפה מלקוחות טפי משיעבוד מטלטלי.

ז. אך תוס' בב''ב דף קכו א כתבו וז''ל ובזמן הזה דתקינו גאונים דגביא אשה ובעל חוב ממטלטלי דיתמי כמו ממקרקעי יתומין שגבו בחובת אביהן בין מקרקעי בין מטלטלי חוזרת אשה וגובה מהן כי היכי דבמקרקעי **משום דר' נתן חשיב כאילו גבאן אביהן מחיים** הכי נמי במטלטלי.

ח. נח' האחרונים בביאור דברי התוס' שכתבו ''אבל מטלטלים אין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן כיון שאילו מכרם או משכנם אין גובה מהן'' הב''ח והש''ך בסי' פ''ה סקכ''ב וסקכ''ד והקצוה''ח שם סק''ה וסק''ו נקטו דכל שיכול לוי למוכרן אין בע''ח חוזר וגובה מהיורשים, ולכן שלוי לוה מלוה על פה אף בגבו היורשים קרקע אין חוזר וגובה מהם, וכן לא מהני מה ששעבד שמעון לראובן מטלטלין אגב קרקע, כל שלא שעבד לוי לשמעון מטלטלין אגב קרקע, מכיון שיכול לוי למוכרן, וכן אם לוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראובן נמי הדין דאם מת שמעון וגבו קרקע בע''ח חוזר וגובה וכו' משום שאין לוי יכול למוכרן, וא''צ שמעון לכתוב לראובן דאיקני, ועי' עוד בקצוה''ח סי' ס''ד סק''ג, וסי' קי''א סק''ו.

והסמ''ע שם והחכם צבי נקטו דכל הדין של יתומים שגבו קרקע וכו' הוא משום דמדינא דר''נ השעבוד של שמעון על לוי משועבד לראובן כשאר נכסיו, ולכן הכל תלוי בזכות שיש לראובן על שמעון, ואם לא כתב שמעון לראובן דאיקני, ולוה אח''כ מלוי, אין החוב של לוי משועבד, וכן אם לא כתב שמעון לראובן דמשעבד לו מטלטלין אגב קרקע, אין מטלטלין של לוי משועבדים לו אע''פ שלוי כתב לשמעון שמשעבד לו מטלטלין אגב קרקע, וכן בלוה לוי מלוה על פה נמי גובה ראובן קרקע שגבו יורשי שמעון מלוי, ועי' בדברי התומים שהאריך מאד במח' מזו והאריך לבאר את תירוץ התוס' בכמה אופנים.

ט. וז''ל הנתה''מ בסי' פ''ה סק''ח דכונת התוס' היא רק במטלטלין דלאו בני שעבוד דאורייתא נינהו, משא"כ במלוה על פה שייך שעבודא דר' נתן, מטעם כיון דבדאורייתא בני שעבוד הן, דהא מלוה על פה טריף ממשעבדי מדאורייתא למ"ד שיעבודא דאורייתא, ונגד זה לא קילקלו שעבודא דר' נתן, משו"ה שייך שעבודא דר' נתן אפילו במלוה על פה, ואולי כוונתו דשאני מטלטלין ממלוה על פה, דמטלטלין שעבודם קלוש וגדרם כמוש''כ הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב דאף למד''א שעבודא לאו דאו' מיניה יש שעבוד אלא שאין כח בשעבוד זה לגבות כשמכר, וא''כ כך י''ל במטלטלין דכיון דלא סמכא דעתיה לא חל יותר מאשר דרגת שעבוד זה, וזה כוונת הנתה''מ ''לאו בני שעבוד נינהו'' לא שאפי' מיניה אין שעבוד אלא כנ''ל, ושעבוד זה אינו גורם שיחשב לביד שמעון, משא''כ במלוה על פה יש שעבוד גמור מיניה, ורק כשמכר עקרוהו ואין בכח סברא זו שאם ימכור וכו' למעט בשעבוד זה, ורק כשעי''ז קליש שעבודו וכנ''ל מהני, והקצוה''ח שנח' י''ל דס''ל דעקרו את השעבוד עוד טרם שמכר, ועל פי זה י''ל כנ''ל דסברת התוס' בב''ב דאחר תקנת הגאונים גם בגבו מטלטלין חוזר וכו' הוא משום דתקנו שעבוד במטלטלין, וכיון שכן לא איכפת לן במה שיכול למכור, ותוס' בבכורות מספקא להו בזה דדילמא לא תקנו שעבוד אלא רק דין גבייה, משום שלא יגבו מלקוחות.

י. הקצוה''ח בסי' פ''ו סק''ז כתב דאילו היה שעבודא דר''נ בפקדון, היה גובה ראובן את הפקדון שנמצא ביד לוי אף במת שמעון, שהרי כתבו התוס' דכל שאין לוי יכול למכור יש שעבודא דר''נ, והרי לוי אין יכול למכור את הפקדון, והקשה הקצוה''ח מדברי ר''ע דבפקון ביד אחרים ינתן ליורשים, וכתב דהוא משום שאין כלל שעבודא דר''נ בפקדון.

יא. הטור והשו''ע בסי' פ''ו סעי' א' כתבו דאף בלוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראובן גובה ראובן מלוי, ולא נח' על זה הסמ''ע וסייעתו, וע''כ משום דחלוק גביה מיניה דבכ''ג יש שעבודא דר''נ, מגבייה מיורשים או לקוחות, וצ''ב בביאור החילוק, וההג''ה בב''ק פ''ד סי' ד' הביא דאין כלל דינא דר''נ כשלוה לוי אחר שלוה שמעון, וכתב התומים דכן דעת התו''י בכתובות יט א בתוד''ה כגון, וכן הובא שיטה זו במאירי בכתובות דף יט א, ולכא' ס''ל דגדר שעבודא דר''נ הוא דהחוב הוי ככל נכסיו, ואם נוצר החוב אח''כ ולא כתב דאקיני אינו משתעבד, ועי' בריטב''א בכתובות פב א שכתב הפוך מדבריהם וכשהלוה שמעון את מעותיו ללוי אחר שלוה מראובן כיון שהמעות משועבדים לראובן והלוה ללוי מעות משועבדים א''צ לדר''נ ועי''ש בחי' רעק''א שהאריך לחזק סברא זו, ועי' בסמ''ע סי' פ''ו סק''א דכתב את ב' הסברות עי''ש.

יב. כתב הש''ך סי' פ''ה סקכ''ד על דברי התוס' לאו כאילו בידו ממש, דא"כ אמאי אינו יכול להקדיש ולמכור לרבא, אלא ר"ל כאילו הלוה המלוה הראשון להלוה השני.

יג. ברשב''א ב''ק דף ח ב מבואר דאין דין יתומים שגבו וכו' ביתומים קטנים משום חשש צררי, ויש לדון אם כתב כן רק לדידן שיש חשש צררי, אך לר''פ שהוא מצד דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו, אולי ע''י שעבודא דר''נ א''צ שיהיו היתומים מצווים, ולכא' דבר זה תלוי בגרד שעבודא דר''נ דאם הגדר שהשעבוד משתעבד, לא עדיף מנכסים שירשו מהאב דאין גובים מקטנים, אך אם מכח שעבוד דר''נ יש לו זכות על הנכסים של לוי, וא''צ לבא מכח היתומים יש לדון אולי דבר זה שייך גם בקטנים.

**עוד בענין מח' התוס' והרשב''א**

א. כתבו התוס' בכתובות דף פא ב וליכא למימר דלר"מ [מטלטלי] דיתמי נמי משתעבדי לכתובה וכמקרקעי דמי דא"כ אפי' לית לן דרבי נתן דין הוא שתגבה ממנו כאילו הוו מקרקעי עכ''ל, והקשה המהרש''א הרי גם ביתומים שגבו קרקע רק מדר''נ חוזר בע''ח וגובה ממנו, ותי' הקרני ראם דכל זה רק משום שמטלטלין אינן משתעבדים, ולכן החוב שנחשב מטלטלין אינו משתעבד בלא ר''נ, אך אי ר''מ ס''ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה, א''כ א''צ לדר''נ אלא החוב משועבד.

ב. הרשב''א בכמה דוכתי כתב שאין חוב משתעבד, ולדידיה אף לר''מ צריך לדר''נ, ולכן אע''פ שהרשב''א ס''ל דלר''מ מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה אין קשה קושיית התוס', משום שחוב אינו יכול להשתעבד, ורק מדינא דר''נ גובה.

ג. הרשב''א לשיטתו שחוב אינו משתעבד כתב בב''ב דף קכה ב דאין בע''ח גובה מחוב דהו''ל ראוי, והיינו משום שחוב אינו מתשעבד, ותוס' בב''ב דף קכה ב נח' על זה וס''ל דבע''ח גובה, ולכא' אזלי לשיטתם אי חוב משתעבד או אין חוב משתעבד.

ד. תוס' בב''ב שם הוכיח שבע''ח גובה מחוב מהסוגיא בכתובות פד א דנח' ר''ע ור''ט אי בע''ח גובה מחוב שהניח האב, ומבואר שחוב משתעבד, והרשב''א שם דחה דאינו משום דחוב משתעבד אלא הוא מדר''נ.

ה. ותוס' לשיטתם בפסחים דף לא א דהחילוק בין יתומים שגבו קרקע למטלטלין אינו משום מטלטלי דיתמי אלא משום דהלוה יכול למוכרם, ולשיטתו לא יהיה דינא דר''נ אף אם גובים ממטלטלי דיתמי, ובע''כ יתפרש מתני' דכתובות פד א משום שחוב משתעבד, ולא מדר''נ, משא''כ הרשב''א שפי' שהחילוק בין קרקע למטלטלין הוא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, יכול לפרש את המשנה שם מצד שעבודא דר''נ, אם מטלטלין שלא הגיעו לרשות יורשים משתעבדי.

ו. ונמצא דהרשב''א בב''ב דס''ל דחוב אין משתעבד, והרשב''א דס''ל דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה, והרשב''א שכתב שהחילוק בין יתומים שגבו קרקע ליתומים שגבו מטלטלין הוא משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, הם לשיטתם, והתוס' דס''ל דחוב משתעבד ולכן בע''ח גובה מחוב שהניח אביהם, והתוס' דס''ל דהחילוק בין יתומים שגבו קרקע לגבו מטלטלין הוא משום דמטלטלין יכול הלוה למכור, והתוס' דס''ל דאי מטלטלי דיתמי משתעבדי א''צ לדר''נ הם לשיטתם.

ז. הרמב''ן בב''ב דף קכה ב נקט שיש שעבודא דר''נ בכתובה, אע''פ שאין כתובה נגבית ממטלטין אף מיניה דידיה, משום דכל שגבו לבסוף קרקע החוב נידון כקרקע ולא כמטלטלין, ואזיל הרמב''ן לשיטתו דחוב אין משתעבד, אך התוס' שנקטו שחוב משתעבד, אין יכולים לסבור כן, דאי כשגבו קרקע החוב נידון כקרקע, א''כ החוב משתעבד אף בלא דינא דר''נ, ומדוע הוזקקה הגמ' לומר דיתומים שגבו קרקע הוא רק מדינו דר''נ.

ח. תוס' בבכורות דף נב א כתבו דאחר תקנת הגאונים אף בלא שעבודא דר''נ גובים ממטלטלין שגבו היורשים, והוא לשיטתם דחוב משתעבד, ולכן א''צ לדר''נ, אך הראשונים דס''ל דאין חוב משתעבד, ע''כ רק מכח דינא דר''נ גובים, וכמבואר ברמב''ן וברשב''א בב''ב דף קכה ב.

**האם חוב משתעבד**

א. כתב הרשב''א במיוחסות סי' כ''ג חוב אינו בר גוביינא, אך חוב כן משתעבד וז''ל הוא שמע שאמרתי אני שאין ב"ד מגבין שט"ח לפי שאין גופו ממון ומילי נינהו ואין בית דין עושין גוביינא במילי, אבל בודאי משועבדים הם לב"ח דאי לא למה מוציאים מזה ונותנין לזה.

ב. ובביאור דבריו כתב הנוב''י ת' חו''מ סי' נ''ב וע"ז השיב הרמב"ן ... שודאי ששטרות משועבדים לבע"ח וחייב הוא עצמו לפרוע מהם וראיה שהם משועבדים שהרי מוציאין מזה ונותנין לזה ואף שזה ילפי' מקרא ונתן לאשר אשם לו שזה הוא שיעבודא דר"נ מ"מ אי לאו ששטרות משועבדים לבעל חוב לא שייך לגבות מזה כלל, א"ו מדצוה הכתוב להוציא מזה לזה מכלל ששטרות משועבדים ואף דגוף דבר זה דכתיב ונתן לאשר אשם לו איכא למימר דדוקא בישראל כתיב שעל הלוה צוה הכתוב שיתן לאשר אשם לו ועל הכותי לא שייך מצוה מ"מ בשיעבוד שהשטרות משועבדים לא שייך בין שטרות שעל ישראל או שעל כותי כיון שהם של הלוה הראשון שהוא ישראל משועבדים הם למלוה שלו.

ג. מבואר ברשב''א בשו''ת אלף קי''ב דאין מגבין שטר, אך כשהגיע זמן פרעון השטר יגבו מעות לראשון, דהיינו שאת השטר א''א להגבות, אך מדינא דר''נ מוציאין מזה ונותנים לזה.

ד. הרשב''א בקידושין דף טו ב כתב דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון של לוה לא וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה

ה. ובח''א סי' תתקי''ד כתב וז''ל אלא שאין גביית בית דין בשטרי חוב לפי שאין גופן ממון ומילי נינהו ומילי בגוביינא דבי דינא לאו אתו

רשב''א ב''ק פט א ונ"ל מכאן דכל מה שאין לו ממש מילי נינהו ואין גוביינא דבי דינא במילי, ולפיכך אי אפשר לב"ד להגבות שטרי חוב לא לנזקין ולא לאשה בכתובתה ולא לבעל חוב בחובו

רשב''א ח''א תתקכט לפי שנראה לי מדין שאין גביית בית דין בשטרי מלוה שאין גופן ממון אלא מילי בעלמא ואין גביית בית דין במילי. ואף על גב דמזבני בפריטי אלא בשעת פרעון בית דין מוציאין מזה ונותנין לזה מדרבי נתן ויש לי בזה לפי דעתי ראיות מוכרחות. אלא שאני רואה שאפילו בזמן שהיו בארץ גדולי המורים היו מגבין אפילו משטרי הלואות

מיוחסות נב תשובה כבר ראיתם שאני חוזר לומר שאין שטרות נגבין בב"ד לא לאלמנה ולא לב"ח. דמילי נינהו ומילי אפילו כי הני דמזדבני בזוזי לאו גוביינא אינון. והראיה מאשה שחבלה באחרים ומשנים שלוו זה מזה. אבל מה אעשה ואני רואה שפשט זה בכל המקומות שב"ד שמין ומגבין אותם. וכופף אני ראשי למנהג של ישראל - הובא בב''י סי' ק''א -

ברוך טעם על קצוה''ח פו א יש ב' נושאים, א' אם חוב או שעבוד נכסים משתעבד, ב' אף אם לא משתעבד, מדוע לא יגבו לו את החוב מדין מיניה ככל גביית נכסיו למד''א שעבודא לאו דאו' - ישל''ע להרשב''א לשיטתו שאין יורדים לנכסיו - ועל זה התי' ששטרות לאו בני גוביינא נינהו.

כתב הר''ן כתובות - ו א ברי''ף - יש לומר דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבים לו ומהכא שמעינן לה

בשו''ת הרא''ש כלל ע''ט סי' ה' מבואר דחוב משתעבד כשאר נכסיו.

הנתה''מ סי' פ''ו סק''א הוכיח מהגמ' בכתובות פא ב דלרבנן יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את, דאין חוב משתעבד, ואין יכול לגבות בלא שעבודא דר''נ, וכל דברי הרא''ש בתשובה אינו אלא מדינא דר''נ, והמשובב שם דחה את הראיה מהגמ', וכן כתב דמפורש בדברי הרא''ש דאף בלא שעבודא דר''נ החוב משועבד עי''ש.

--------------------------------

א. כשיש ללוי רק קרקע בינונית, ולשמעון יש קרקע זיבורית, דעת הש''ך סי' פ''ו סק''ה שיש שעבודא דר''נ וגובה ראובן מלוי בינונית, והקצוה''ח בסק''ב נחלק וס''ל דאין שעבודא דר''נ בכה''ג, משום שרק מה ששמעון חייב לראובן מדינא דר''נ גובה מלוי, וכיון שדינו לגבות רק מזיבורית של שמעון משום שאין לו בינונית אין בכה''ג דינא דר''נ עי''ש.

ב. לוה ראובן משמעון בלא שטר, ושמעון לוה מלוי בשטר, ומכר לוי את קרקעותיו, נראה בביאור הגר''א סי' פ''ו סקכ''ח דדבר זה תלוי אם שעבודא דאו' או דרבנן, דאי שעבודא דאו' ומדאו' גם מלוה על פה גובה מלקוחות, ותקנו שלא לגבות מפני תקנת השוק שאין קול, כאן שלא היה ללוקח לקנות מפני שטרו של שמעון לא תקנו, ויגבה ראובן מהלקוחות של לוי מדינא דר''נ, משא''כ למד''א שעבודא דרבנן לא תקנו שעבוד במלוה על פה גם כשאין חשש לתקנת הלקוחות - וגם אם החוב עבר לראובן נמי י''ל כן דאע''פ שחובו הוא ממלוה על פה לא שייך כאן תקנת הלקוחות -.

ג. עי' חזו''א אבן העזר סי' קל''ה לדף לח ב ד''ה שם, שהוכיח מתוס' שם כמה חידושי דינים בענין שעבודא דר''נ.

#

# בע''ח מאוחר שקדם וגבה

**הערות בסוגיין בע''ח מאוחר שקדם וגבה**

א. ר''ת בתחילת דבריו, העמידו את המח' בסוגיין, ואת הסוגיא בדף צד א במטלטלין, וכן התוס' כתבו דאיירי הכא במטלטלין וכר''ט וכו', ומבואר בדבריהם דאיכא למד''א דמה שגבה לא גבה אף במטלטלין, וצ''ע דהניחא למד''א שעבודא דאו' י''ל דלא עקרו רבנן את השעבוד מיניה, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' ודאי לא תקנו רבנן שעבוד על מטלטלין, ובדף צד א הוא מדברי שמואל דס''ל שעבודא לאו' דאו', והיה אפשר לתרץ דתוס' לשיטתם בב''ב דף קעה ב דאף למד''א שעבודא לאו' דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, אלא דהניחא לדעת הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דס''ל כן בדעת התוס' שם, אך אכתי יקשה לדעת הקצוה''ח דנקט אף בדברי התוס' דאין שעבוד אפי' מיניה למד''א שעבודא לאו' דאו'.

ב. דעת הר''ן דאין דין קדימה לכתחילה במלוה על פה מוקדם ומלוה על פה מאוחר אלא חולקין, ולכא' מוכח בדברי הר''ן שאין שעבוד נכסים כלל במלוה על פה אפי' מיניה, וא''כ צ''ע מדוע גובין מלוה על פה מיורשים, ומאי שנא ממטלטלין שאין גובין מיורשים משום שאין בהם שעבוד נכסים - ועי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א, ועי בשו''ת הרי''ף שהובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב דכשם שתקנו שלא לגבות מלוה ע''פ מלקוחות כך תקנו שלא להקדים את המאוחר שאינו יכול להזהר, אף כשהמאוחר הוא גם מלוה על פה -

ג. התוס' כתבו בדברי ר''ת דאע''פ שאין גובין מטלטלין מלוקח, אפי' הכי איכא מד''א דגובין מבע''ח מאוחר שקדם וגבה, וביארו תוס' דלוקח ירד על דעת המטלטלין האלו, משא''כ בע''ח מאוחר, וצ''ב א''כ גם במלוה על פה נימא הכי דלא ירד על דעת מטלטלין אלו, ומדוע במלוה על פה כתבו תוס' דהדין דמה שגבה גבה - ולענין גבייה מיורשים מטלטלין גרע ממלוה על פה, ולענין מה שגבה לא גבה הוא להפך - והיה אפשר לתרץ דבמלוה על פה הפקיעו את השעבוד לגמרי גם מיניה, ולא חששו לנעילת דלת משום שיכול ללוות בשטר, משא''כ במטלטלין לא עקרו את השעבוד מיניה משום נעילת דלת, אלא שא''כ יקשה כנ''ל מדוע גובין מיורשים מלוה על פה אם אין שעבוד.

ד. עוד צ''ב בדברי התוס' הנ''ל מדוע אין גובין ממטלטלי דיתמי, הא ביורשין לא שייכא סברת התוס' דירדו על דעת מטלטלין, וא''כ דינם היה צריך להיות כמו בע''ח מאוחר שגובין ממנו.

ה. הריטב''א והר''ן כתבו דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, וצ''ב מדברי הריטב''א והר''ן שהעמידו את הסוגיא בערכין במטלטלין, ומהסוגיא שם מוכח שיש דין קדימה לכתחילה, דאל''כ מהו ההבדל אם נתן את החיוב הראשון בהתחלה או את החיוב השני - קו''ש אות שכ''ו -

ו. מבואר ברמ''א סי' ק''ד סעי' א' דיכול המוקדם שזמן פרעונו אחרי המאוחר לעכב את המאוחר מלגבות את כל המטלטלין, ופי' הסמ''ע שם דאע''פ שפסק השו''ע בסעי' י' דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, אפי' הכי יכול המוקדם לעכב מן המאוחר שלא יקח יותר מחצי מהמטלטלין, וכתב הסמ''ע דכל זה רק משום דקי''ל שעבודא דאו', וצ''ב אם רבנן לא הפקיעו את השעבוד מיניה, א''כ מדוע אין דין קדימה לכתחילה, ואם רבנן עקרו את השעבוד מיניה, מדוע יכול המוקדם לעכב מהמאוחר מלגבות - ולכא' יש ליישב על פי דברי הש''ך בסקט''ו -

ז. לדעת הראשונים שאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, לכא' מוכח שאין שעבוד על מטלטלין כלל אפי' מיניה - מדאו' או שרבנן הפקיעו את השעבוד - וצ''ע מדברי ר''ט דמטלטלין המונחים ברה''ר בע''ח גובים מהם, והיאך יגבו אחר מות האב בלא שעבוד נכסים.

ח. צ''ע לדעת רש''י בפסחים דף ל ב דכל הטעם שגובים מלקוחות הוא משום שלא חל המקח, משום דהו''ל אינו ברשותו, א''כ לענין גביית חוב שאפשר לגבות דבר שאינו ברשותו.

ט. כתב הש''ך בסק''כ דבמלוה בשטר מאוחר ומלוה על פה מוקדם יחלוקו, וצ''ב אם יש שעבוד מיניה במלוה על פה מדוע אין המלוה על פה גובה הכל, ואם אין שעבוד מיניה במלוה על פה, שיגבה המלוה בשטר הכל, וכן אם שעבוד כמכר שיגבה המלוה בשטר הכל - ולכא' יתיישב על פי מש''כ הש''ך בסקט''ו -

יא. צ''ב בדברי המ''מ שכתב שכיון שיש דין קדימה במלוה על פה, לכן מה שגבה לא גבה, ולא דמי בע''ח מאוחר ללוקח, וקשה מאי שנא ממטלטלין לשיטת הראשונים שיש דין קדימה לכתחילה ואפי' הכי בדיעבד מה שגבה גבה כמו שאין גובים מלקוחות - עי' קצוה''ח בסק''ג דתי' וז''ל מכל מקום מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה מקרקע דלא שייך ביה תפיסה עכ''ל, וצ''ב -

יב. עי' תוס' ב''ב דף קנז ב ד''ה את''ל, דכתבו דגם אם דאיקני לא משתעבד היה מקום להסתפק אם הראשון קודם, וצ''ב כיצד אפשר לומר שיש דין קדימה אם אין שעבוד נכסים, ובאמת בכתובות דף פו א כתבו התוס' בד''ה לאשה כתבו דאין מקום לספק ופשוט שאם אין שעבוד נכסים אין מקום לקדימה.

יג. יש לעיין לפי מש''כ התוס' דמשום נעילת דלת מה שגבה גבה, האם במזיק דלא שייך נעילת דלת כו''ע מודו דמה שגבה לא גבה.

יד. יש לעיין מהו הדין במלוה שהלוה ב' הלואות אחד בשטר ואחד בעל פה, והיה ללוה ב' קרקעות, ומכר קרקע אחת, והלך המלוה ונפרע מהבני חורין את המלוה על פה, האם יכול לגבות מהלוקח את המלוה בשטר, או שיאמר לו הלוקח שיגבה מעצמו, כמו אילו היו ב' בנ''א שלוה א' בשטר וא' בע''פ, וגבה המלוה על פה מהבני חורין, שיכול הלוקח לומר למלוה בשטר שיגבה מהמלוה על פה שגבה אחרי שקנה מדין הנחתי לך מקום וכו'.

**בגדר הדין דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה**

חקרו האחרונים האם לא חלה הגוביינא, או שלא גרע מלוקח שחלה הגוביינא אלא שהמוקדם גובה ממנו כמו שגובה מלקוחות

א. הקו''ש אות שכ''ו הוכיח מדברי התוס' בדף צד א דלא חלה הגוביינא, מהא דכתבו התוס' דאע''פ שלוקח מצי לסלוקי בזוזי, בע''ח מאוחר שקדם וגבה אין יכול לסלקו בזוזי, עוד הוכיח מהראשונים בדף צד ב עי''ש - ואולי יש לדחות דשאני לוקח דאינו המשך בעלות המוכר כדמוכח בדברי רשב''ג בסוגיא דאחריך, ולכן יכול לסלקו בזוזי, משא''כ בע''ח שכל שעבודו אינו אלא על בעלות הלוה, ואולי עוד יש לדחות דכיון דסילוק בזוזי הוא כאילו גבה וחזר וקנה ממנו, כל זה שייך בלוקח שיש לו זכות בקרקע מחמת המקח, אך בע''ח מאוחר שכל זכותו רק משום שבכך נפרע חובו, עד כמה שגבה ממנו המוקדם, ונשאר הלוה חייב לו, אין לו שום זכות בקרקע - ועי' קצוה''ח סי' ק''ז סק''ה ונתה''מ שם סק''ו שכתבו שגם לוקח מדינא אינו יכול לסלק בזוזי, ואינו אלא מדין שומא הדר, ושומא הדר לא שייך בבע''ח מאוחר שקדם וגבה עי''ש, ולדברי הקצוה''ח אין הוכחה מדברי התוס', אלא דאכתי יש לדייק מלשון התוס' שכתבו 'דהואיל ומה שגבתה לא גבתה אינה יכולה לסלקה בזוזי' ונראה בתוס' שמכיון שמה שגבה לא גבה אינו יכול לסלקו בזוזי.

ב. הקו''ש אות שכ''ה הוכיח מהשיטות שיש דין קדימה במטלטלין לכתחילה, דחלה גבייתו, דאל''כ היאך שייך לחלק בין לכתחילה לבדיעבד, וע''כ דחלה גבייתו ולכן כל שגבה הוי כלוקח שאין הבע''ח יכול לגבות ממנו מטלטלין, ובאות שכ''ז דחה הקו''ש - וכ''כ בפסחים אות קמ''ו - די''ל דהדין קדימה לכתחילה הוא מכח המצוה של הלוה, אך אין שעבוד כלל במטלטלין, ולכן חלה גבייתו, ורק כשיש שעבוד לא חלה גביית המאוחר, ובאות ש''ל כתב דבדעת הרשב''א שכתב שיש שעבוד במטלטלין מיניה א''א לומר כן, וא''כ לדעת הרשב''א אף המאוחר יוכל לסלק בזוזי את המוקדם ככל לוקח.

ג. לכא' יש להוכיח מתוס' בסוגיין דחלה גבייתו מדהוקשה לתוס' על הצד שבמטלטלין מה שגבה לא גבה מאי שנא מלוקח, ואם כשהדין שמה שגבה לא גבה לא חלה גבייתו, אין קשה מלוקח שחל מקחו, ויש לדחות דכוונת התוס' להקשות מהו החילוק בתקנת חז''ל בין לוקח לבע''ח מאוחר.

ד. בכתבי הגרי''ז ערכין דף ז ב כתוב ונ"ל דהלא אף דבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה, הלא אין הפירוש שלא חלה כלל הגביה, דהלא לא גרע מלוקח שחל המקח, ורק דהוי כמו לוקח דטורפין ממנו מפני שיעבוד.

ה. כתב הרמ''א סי' ק''ד סעי' א דאם זמן הפרעון של המאוחר מגבין לו, וכשיגיע זמן המוקדם יוציא המוקדם ממנו, ולכא' מבואר שחלה גבייתו, ואולי שאני הכא שלא הגיע זמן הפרעון של המוקדם, משום שאין לו למעשה כח גבייה, עי''ל דחלה הגבייה רק על הזמן שאין המוקדם יכול לגבות.

ו. המרדכי בפרק נערה אות קס''א כתב דבשעבד לו מטלטלין, אך לא שעבד אגב קרקע גובים ממקבל מתנה ולא מלוקח וז''ל ודוקא לוקח זכה **שהוא כמו בע"ח מאוחר** שגבה דקי"ל בערכין דכ"ע מה שגבה גבה במטלטלי, אבל מקבל מתנת בריא אין מפקיע שיעבוד של מטלטלין.

ז. יש לעיין להך גיסא דלא חלה גבייתו, מהו הדין כשלבסוף הלוה סילק את המוקדם בזוזי, האם צריך שוב המאוחר לגבותו, או שעל צד זה חלה גבייתו.

ח. יש לעיין כשהגבו הב''ד את הקרקע למאוחר, והמאוחר הוא קטן - כגון שהיה חייב הלוה לאביו ומת אביו - האם לדעת ר''פ דאין גובין מיורשים קטנים משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו יגבה ממנו המוקדם, ולכא' הדבר תלוי בב' צדדים הנ''ל אי חלה גבייתו והוי כלוקח, או דלא חלה גבייתו, ובלוקח שהקנה לבנו קטן את הקרקע לכא' נח' הרשב''א בשו''ת ח''ב סי' רפ''ג, והרא''ש בשו''ת כלל פ''ה סי' ט' אם גובים מבנו קטן, ולדעת הרא''ש שגובים אף כאן יגבו.

ט. הקצוה''ח סי' ק''ד סק''ד חקר אם בע''ח מאוחר דינו כיורש או לוקח, ולא פי' מהו הנ''מ, ואולי יהיה נ''מ לדעת הרא''ש הנ''ל בקטן, שגובין מלוקח קטן אך אין גובין מיורש קטן, ולכא' יש עוד נ''מ במטלטלין כששעבד לו מטלטלין ולא שעבדם אגב קרקע דדעת הרשב''א דגובים מיורשים אך אין גובין מלקוחות, ובמרדכי הנ''ל מפורש שאין בע''ח מוקדם גובה מהמאוחר מטלטלין אף ששעבדם להדיא, וס''ל דדינו כלוקח, או דס''ל כדעת הרא''ה דאין גובין גם מיורש מטלטלין ששעבדם להדיא, עכ''פ נמצאנו למדים דדעת הקצוה''ח דחלה הגבייה ורק חקר אם דינו כיורש או לוקח.

י. בגיטין דף נ ב מבואר - כ''ה ברשב''א שם וכך נפסק בשו''ע סי' ק''ד סעי' א - דמאוחר שגבה בינונית והניח זיבורית, אין המוקדם מוציא ממנו, ולכא' אין להוכיח מכאן שחלה גבייתו, די''ל דרק כשלא הניח בני חורין אמרינן דגבייתו הוא סתירה לשעבוד של המוקדם ולא חלה גבייתו.

יא. להך גיסא דלא חלה גבייתו יש לדון אם רק מהאי טעמא דלא חלה גבייתו יכול המוקדם לגבותו, אך אילו היתה חלה גבייתו לא היה יכול המוקדם להוציאו - על פי שיטת רש''י בפסחים דף לב - או''ד דלא עדיף מלוקח, ונ''מ בגבה המאוחר והניח בני חורין, דחלה גבייתו כנ''ל, ואח''כ נשדפו הבני חורין, האם המוקדם יוציא מהמאוחר, ואולי לא חלה גבייתו על הצד שלא ישאר למוקדם וצ''ע - ועי' שער משפט סק''ב דהביא מהמהר''ם מלובלין דאם הניח המאוחר מקום לגבות אף באשתדוף אח''כ הבני חורין אינו מוציא מהמאוחר - והוכיחו מהמשנה בדף צה א בסילק המוקדם את עצמו מהלוקח, דגובה המאוחר, וחוזר וגובה ממנו המוקדם וכו' ומבואר דאף כשחלה גבייתו יש כח למוקדם לגבות ממנו, ולכא' לדברי הקו''ש בכה''ג מצי לסלוקי בזוזי -

יב. הרמ''א בסי' ק''ד סעי' א' הביא די''א דאע''פ דיכול המוקדם לעכב שלא יתנו למאוחר שקדם זמן פרעונו מטלטלין ששעבדם אגב קרקע, שמא יבריחם, אך יכול הלוה לתתם לו מדעתו, ופי' הגר''א בסק''ט דהוי כמוכר מטלטלין דאין יכול המלוה לעכב, ומבואר שיש חילוק בין אופן שפורע הלוה מדעתו לאופן שגובין ממנו, ויש לפרש שבגבייה לא חלה גבייתו, משא''כ במכירה, אך י''ל דאין ב''ד מגבין כשיש חשש הפסד למלוה.

יג. עי' חמדת שלמה בסוגיין שכתב דהמח' אם מה שגבה גבה או לא, הוא מח' אם חלה גבייתו או לא, אך לכו''ע המוקדם מוציא ממנו דלא עדיף מלוקח, וכל הנ''מ הוא רק אם מצי המואחר לסלוקי בזוזי להמוקדם.

יד. בטעמא דהך גיסא דלא חלה גבייתו וגרע מלוקח, י''ל דבלוקח חלה המכירה, מכיון שהוא ברשותו של הלוה - לדעת התוס' בגיטין דף מ ב - אין סיבה שלא יהיה ללוה כח למכור, דאין בעלות סתירה לשעבוד, דומיא דהלוה עצמו, שהרי הוא בעלים על הנכסים אע''פ שמשועבדים הם למלוה, משא''כ שעבוד י''ל דשעבוד של הראשון הוא סתירה לשעבוד של השני, דאי דמר לאו דמר, ואין כח בשעבודו של השני לגבות כל עוד קיימת שעבוד המוקדם, וכך נראה בסמ''ע בסי' ק''ז סקט''ו דלא חלה גביית המאוחר מהאי טעמא עי''ש, ולפי''ז אם יפרע לו הלוה מדעתו יזכה בו המאוחר דלא גרע ממכירה, ורק כשגבה מכח השעבוד מה שגבה לו גבה, אלא דאכתי יש להקשות מדוע אינו יכול לגבות מכח השעה''ג, כמו למד''א שעבודא לאו דאו' לדעת הרמב''ן, וצ''ל דאין לו כח גוביינא מכח השעה''ג בנכסים שיש לאחר בהם שעבוד נכסים, וצ''ב.

**צ''ב להך גיסא דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, מדוע בע''ח מאוחר עדיף מלוקח**

נח' הראשונים אם בע''ח מאוחר דומה ללוקח, או דלא דמי בע''ח מאוחר ללוקח, ואין קשה כלל מאי שנא מלוקח.

א. תוס' תי' דהוא תקנה דרבנן משום נעילת דלת, והעירו דלפי''ז בנזקין וכד' דלא שייך נעילת דלת יהיה הדין לכו''ע דמה שגבה לא גבה, ור''ת תי' דכל הצד דמה שגבה גבה הוא רק במטלטלין ולא בקרקעות, והקשו מהגמ' בב''ק לג ב דדנה הגמ' בשור תם אם המאוחר קדם וגבה, ושור תם נידון כקרקע כמבואר בגמ' שם בריש העמוד.

ב. הרמב''ן בסוגיין ובדף פו א כתב דהך מד''א דמה שגבה גבה ס''ל שעבודא לאו דאו', ותקנו לגבות משום נעילת דלת, וכיון שיש נעילת דלת כלפי המאוחר לא תקנו, ונראה ברמב''ן שלא תקנו חז''ל שעבוד, אלא תקנו לגבות מלקוחות משום נעילת דלת, והקשו מהסוגיא בב''ק דף לג ב דאיירי בשור תם דלכו''ע השור משועבד לו מדאו', ואפילו הכי דנה הגמ' שם אי בע''ח מאוחר וכו' ואולי למד''א שעבודא לאו דאו' דינו לגבות את השור מיניה, אך אין שעבוד בשור, ובפרט לדעת הריטב''א בקידושין דף יג ב דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שייך שעבוד משום דהו''ל חצי קנין - ונמצא ג' דרכים בביאור המח' הרמב''ן פי' שנח' אם שעבודא דאו' או שעבודא דרבנן, או דלכו''ע שעבודא לאו דאו' ונח' אם לא פלוג רבנן בתקנתם, ולדעת התוס' י''ל דכו''ע ס''ל שעבודא דאו' ונח' אם תקנו משום נעילת דלת דמה שגבה גבה -

ג. כתב בספר העיטור מאמר ד אחריות דף טז וז''ל, והא דגרסינן המלוה את חבירו גובה מנכסים משועבדין דאייתי מינה רבינו האיי ראיה דמה שגבה לא גבה לא דמי ללוקח דלוקח תחת הבעלים הוה ואחריות בעל חוב עלייהו ואיהו נמי אדעתא דהכי נחית תדע דאם איתא דפשטינן מינה אם כן למאן דאמר מה שגבה גבה מתני' דקתני שטר שיש בו אחריות גובה מנכסים משועבדין היכי מתריץ לה **אלא לאו ש"מ דלא דמיא כלל עכ''ל**

ד. ברמ''ה בב''ב דף קנז ב הוכיח מדין בע''ח מאוחר שגבה מה שגבה גבה, דלוקח גרע מבע''ח מאוחר וז''ל תדע דדינא דלוקח בהא ענינא גריע טפי מבעל חוב, דגבי בעל חוב מאוחר שקדם וגבה איכא מאן דאמר דמה שגבה גבה ... דאלמא דינא דלוקח אחרון גריע טפי מבעל חוב מאוחר, דאלו בעל חוב מאוחר כי יהיב זוזי לאו אדעתיה דמגזליה לשעבודיה דבעל חוב מוקדם קא יהיב, דאפשר דמשכח נכסי אחריני גבי לוה, ואלו לוקח אחרון מעיקרא כי נחית וקא יהיב זוזיה למגזליה לשעבודיה דבעל חוב קא יהיב, ואמטול הכי הוה איכא בגמרא מאן דסליק אדעתיה דבעל חוב מאוחר עדיף טפי מלוקח מאוחר, עכ''ל, ומבואר בדבריו דיש חילוק בין לוקח לבע''ח מאוחר משום שלוקח גוזל את שעבודו, וז''ל המאירי בסוגיין תירצו בה שהלוקח כעין גזלן הוא שלא היה לו ליקח מה שמשועבד לאחרים, ועי' רש''י ב''מ דף טו א שכתב דבשלמא גופה של קרקע אמר לו אמאי זבנתיה מאין אגבה חובי עכ''ל.

ויש לעיין לדעת העיטור והרמ''ה במה נח' המד''א דמה שגבה לא גבה, האם נח' על היסוד הנ''ל, או דס''ל דגם על בע''ח מאוחר יש טענה שלקח שעבודו.

ה. עוד כתב המאירי ויש מתרצים שלא אמרו מה שגבה גבה אלא כשלא הגיע זמן הראשון לגבות עד זמן בעל חוב שני שנמצא זמנן שוה כעין כתובות שזמנן שוה ליום מיתת הבעל אבל כל שהגיע זמן קודם זמן השני אף לדעתו לא גבה ועליו נאמר שבעל חוב טורף לקוחות.

ו. כתב הגר''ח - שיעורי ר' חיים הלוי ב''מ דף קח א - דלדעת רש''י בפסחים דף ל ב דמחמת השעבוד הו''ל אינו ברשותו של הלוה - לפי הבנת הקצוה''ח סי' קי''ז סק''ב והנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג דהבינו ברש''י כפשוטו - טעם זה אינו שייך בבע''ח דכיון שגובה בע''כ של הלוה חלה הגוביינא גם בדבר שאינו ברשותו של הלוה, ואין מקום לקושיית התוס' מאי שנא מלוקח, ואדרבא יש לעיין מדוע מה שגבה לא גבה, הא מבואר ברש''י דאילו היה חל המכירה לא היה המלוה יכול להוציאו מהלוקח, וא''כ כיצד יכול להוציאו מהמאוחר, וצ''ל בדעת רש''י דס''ל כהך גיסא דלא חלה גביית המאוחר - עי''ל דשאני לוקח מבע''ח דלוקח אינו המשך בעלות המוכר כדמוכח בדעת רשב''ג בסגויית אחריך, עי' לעיל -.

ז. עיין תוס' ר''פ בב''ק דף ח א ד''ה אין לו, דהקשה באופן שיש למוקדם הפסד מהדין קדימה לימא לא ניח''ל בתקנה דרבנן, ומבואר בדבריו דכל הדין קדימה אינו אלא דין דרבנן וצ''ע.

**א. קדימה במטלטלין**

יש לדון לענין דיעבד אם הדין דמה שגבה לא גבה, ואת''ל דמה שגבה גבה יש לדון אם יש דין קדימה לכתחילה.

י''א דלמד''א שעבודא דאו' דיש שעבוד מדאו' אף במטלטלין ולא הפקיעו רבנן את השעבוד אלא רק כשמכר, אך י''א דאין מדאו' שעבוד על מטלטלין, משום דלא סמכא דעתיה, וי''א שיש מדאו' שעבוד אך רבנן הפקיעהו, ואחר תקנת רבנן אין שעבוד גם מיניה, וא''כ לא יהיה דין קדימה, עוד יש לדון לפי מש''כ הרשב''א בקידושין דף טו ב דהשעבוד שיש מיניה במטלטלין הוא רק שעבוד שנגרר אחר שעה''ג, וא''כ י''ל דשעבוד זה אינו סיבה לדין קדימה, ורק שעבוד שהוא סיבה לגבות מלקוחות הוא סיבה לדין קדימה, א''נ י''ל דשעבוד של נגרר מתחדש כל רגע ורגע מכח השעה''ג, ולכן אינו סיבה לדין קדימה.

למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' אין דין קדימה אפי' לכתחילה, אלא שהיה מקום לתלות דבר זה במח' אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, או דאפי' מיניה אין שעבוד נכסים, דדעת רוב הראשונים בסוף גט פשוט שאין אלא מצוה, אך בדעת התוס' נקטו הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר שיש שעבוד מיניה, והקצוה''ח נקט גם בדברי התוס' שאין שעבוד מיניה, ולכא' יהיה נ''מ לענין דין קדימה, אך י''ל כנ''ל דשעבוד מיניה אינו סיבה לדין קדימה.

עי' קו''ש כתובות אות שכ''ז ופסחים אות קמ''ו די''ל דאף אם אין שעבוד יש דין קדימה לכתחילה מכח מצות פריעת בע''ח.

א. תוס' בסוגיין העלו צד דכל דברי הגמ' כאן ובדף צד א הוא במטלטלין ואפילו הכי יש מד''א דמה שגבה לא גבה, ובדף צד א מבואר דלכו''ע מה שגבה לא גבה.

א. בשו''ת הרשב''א המיוחסות לרמב''ן סי' ס''א מבואר דיש דין קדימה במטלטלין לכתחילה, וכתב הרשב''א דהוא משום דקי''ל דשעבודא דאו', ולכא' כוונתו דלמד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד אלא כשמכר, משא''כ למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה, והסמ''ע בסי' ק''ד סק''א כתב דלא כתבו הרמב''ן לדינא אלא לסברא בעלמא, והתומים כתב דדברי הרמב''ן אינם אלא בשעבדן להדיא, אך הדרכי משה - סק''ו - והגר''א - סק''א - נקטו דדברי הרמב''ן הם בכל גוונא.

א. הריטב''א בסוגיין ובדף פד א כתב דאין דין קדימה אפי' לכתחילה, וכן כתב הר''ן - דף מט ב ברי''ף - דחולקין משום שאין דין קדימה במטלטלין, וכן נראה ברמב''ם בפ''כ מהלכ' מלוה ולוה ה''א וה''ב, וכן פסק השו''ע בסעי' י', ויש לפרש בדבריהם דאע''פ שיש שעבוד מיניה, אין שעבוד מיניה סיבה לדין קדימה, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''א דלא דמי שעבוד במטלטלין, שאינו אלא מיניה ולכן אין בו דין קדימה, לשעבוד במלוה על פה שיש שעבוד גמור שהרי גובה מיורשים ולכן יש בו דין קדימה, אך בקצוה''ח סק''ב מבואר שהוא משום שאין שעבוד כלל ואין אלא מצוה, וכ''כ באבני מילואים סי' צ''א סק''ו - ואולי הקצוה''ח לא ס''ל כלל משעבוד דמיניה, וכמבואר בקצוה''ח סי' ל''ט סק''א דאין כוונת התוס' בב''ב דף קעה ב שיש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', וכמבואר בקצוה''ח בסי' ק''ד סק''ט שאם לא כתב דאיקני אין שעבוד כלל אלא רק מצוה -

ב. הקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א והגר''א שם סק''ב הוכיחו מתוס' בסוגיין שיש דין קדימה לכתחילה, והתומים בסי' ק''ד סק''א דחה דדברי התוס' אינם אלא לשיטת ר''מ שגובין כתובה ממטלטלי דיתמי, או כר''ט דגובים ממטלטלי דיתמי שאינם ברשותו, אך להלכה דקי''ל כר''ע אין כלל שעבוד על מטלטלין ולכן אין דין קדימה אפי' לכתחילה, וצ''ב דאכתי יש ראיה מתחילת דברי התוס' שהעמידו את הסוגייא בערכין במטלטלין ומבואר שם שיש דין קדימה, מהא דחילקה הגמ' אם פרע את ערכו הראשון תחילה, או את ערכו השני תחילה, וכן יש להוכיח מהרמב''ן בסוגיין שהעמיד את הסוגיא בערכין במטלטלין, אלא דכתב הקו''ש דלכא' ע''כ שאין ראיה מהסוגיא בערכין שהרי הריטב''א והר''ן גם העמידו את הסוגיא בערכין במטלטלין, ואפי' הכי כתב הריטב''א דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, ואולי י''ל דבערכין אין תובע, ולכן כיון שיש עליו מצוה לפרוע את הראשון תחילה כמוש''כ בקו''ש לכן יש דין קדימה לראשון, משא''כ בבע''ח שיש למלוים זכות גביה מיניה, והזכות היא בנכסים - עי' במ''מ בענין שעבוד במטלטלין - לכן אין קדימה מכח המצוה.

ד. מהסוגיא בערכין כתב הקצוה''ח דא''א להוכיח דיש להעמיד את הסוגיא בקרקעות, ורק מדברי התוס' שהעמידו את הסוגיא במטלטלין יש להוכיח, עוד כתב דאף אי איירי במטלטלין י''ל דרק מדרבנן אין שעבוד כלל על מטלטלין, ולכן אין דין קדימה, אך מדאו' יש שעבוד, ולגבי הקדש אוקמא אדאו'.

ה. הרמב''ן במלח' בפסחים כתב בסוף דבריו דיש שעבוד מיניה על מטלטלין, ולכן אמרינן גם במטלטלין למפרע הוא גובה, ולכא' לדבריו יהיה דין קדימה לכתחילה במטלטלין, והיה מקום לומר דאף בדיעבד מה שגבה לא גבה, דרק בלוקח תקנו משום תקנת הלקוחות ולא בבע''ח מאוחר, וכמבואר בדברי המ''מ לענין מלוה על פה עי' להלן אות ט' - והרמב''ן כתב שאין גובין מלקוחות משום שאין למטלטלין קול, ולא כתב משום דלא סמכא דעתיה וא''כ י''ל דלא תקנו אלא בלקוחות, ולא בבעלי חובות - וכן היה מקום לומר לפי הך גיסא דבע''ח מאוחר שקדם וגבה לא חלה גבייתו.

ו. יש לחקור האם דין קדימה לכתחילה הוא דין על הלוה, או על המלוה המאוחר שלא יגבה, או רק על ב''ד, די''ל שאין אלא דין על ב''ד לגבות כדין, אך אין איסור למאוחר לגבות, ואי נימא דיש דין קדימה לכתחילה מכח המצוה של החוה, לכא' הוא רק דין על הלוה ולא על המלוה המאוחר, ולא על ב''ד.

ז. עי' בשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קלא א אות קטו, דמבואר במ''מ דאע''פ שיש שעבוד מיניה במטלטלין, אפי' הכי אין דין קדימה אפי' לכתחילה, דכמו שמכירה מפקיעה את השעבוד, כך כשלוה שוב נפקע השעבוד לענין זכות קדימה עי''ש.

**ב. קדימה במטלטלין כשקנה את המטלטלין אחר שלוה מהראשון ולא כתב דאיקני**

א. לכא' בזה כו''ע מודו דאין קדימה לראשון, משום שלא חל שעבוד על המטלטלין לראשון, ואדרבא יש לדון שיהיה דין קדימה לאחרון שנשתעבדו לו המטלטלין שהיו בשעה שהלוה - עי' להלן אות יב -

ב. אלא שלכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים האם יש שעבוד מיניה בדלא כתב דאיקני, דנח' הראשונים האם מה שכתוב בגמ' מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה הכוונה מדין שעה''ג, או שחל שעבוד נכסים מיניה אף בלא כתב דאיקני, וכמו שכתב הרשב''א בקידושין טו ב ''אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו'' וכן מבואר בתוס' וברמב''ן ובריטב''א דכוונת הגמ' 'אפי' מגלימא דעל כתפיה' הוא שיש שעבוד נכסים מיניה, ונ''מ אם ירדו לנכסיו לדעת הרשב''א שא''א עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, או אפי' לדעת הרמב''ן אם הלוה אינו לפנינו, או נשתטה, ולכא' נח' בזה הגידולי תרומה וש''ך והקצוה''ח עי' להלן אות יב, ומבואר שם שגם אם יש שעבוד מיניה אינו סיבה להקדים את המוקדם, אלא רק שלא יקדם המאוחר שכלפיו אינו דאיקני, ויחלוקו.

ג. עוד יש לדון על פי דברי המאירי בסוגיית דאיקני דמדאו' יש שעבוד גם בדאיקני משום שהחוב משעבד, ורק מדרבנן הפקיעו את השעבוד משום תקנת הלקוחות, וא''כ י''ל דהפקיעו רק כשמכרן, ולא מיניה.

**ג. קדימה במטלטלין כששעבד מטלטלין אגב קרקע**

א. מבואר בראשונים דבכה''ג דינו כקרקעות דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, וכך נפסק בטור ושו''ע סי' ק''ד סעי' ד.

ב. בשו''ע בסי' ס' מבואר דנהגו שלא לגבות ממטלטלין דלקוחות אף כששעבדם אגב קרקע, וכתב הסמ''ע בסי' ק''ד סקי''ג דאפילו הכי בבע''ח מאוחר שגבה מוציאין מידו ''דבלוה ולוה לית בו מפני תקנת השוק כי אם במכרן''.

ג. כשלוה ולא שעבד מטלטלין אגב קרקע, ואח''כ לוה ושעבד מטלטלין אגב קרקע, כתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''ד דיהיה דינו כלהלן אות י''ג דגם במטלטלין יש שעבוד מיניה אף כשלא כתב דאיקני, ומחמת זה י''ל שלא יקדם לו המאוחר אף ששעבוד לו מטלטלין אגב קרקע.

**ד. קדימה במטלטלין כשעשאן אפותיקי**

א. מבואר בכל הפוסקים דאף בזה אם קדם בע''ח מאוחר וגבה מה שגבה גבה.

ב. וכתב התומים דבכה''ג יש דין קדימה לכתחילה מיניה לדעת כל הראשונים, ורק אם קדם המאוחר וגבה דינו כלוקח, אך הדברי משפט בסק''א כתב די''ל דכיון דתקנו שלא לגבות מלקוחות עקרו לגמרי את השעבוד אף מיניה, דומיא דמלוה על פה דאיכא דס''ל דאין דין קדימה כלל משום שעקרו את השעבוד אף מיניה.

ג. ומבואר דחלוק שעבדן אגב קרקע דאין תקנת הלקוחות בלוה ולוה, לשעבדם שלא אגב קרקע, דאע''פ שבשעבדם אף שלא אגב קרקע יש שעבוד נכסים וגובים מיורשים, ורק מלקוחות אין גובים משום מתקנת הלקוחות, אפי' הכי יש תקנת הלקוחות גם בלוה ולוה, ולכא' החילוק הוא בין היכא דמדינא דגמ' אין גובין מלקוחות, להיכא דהוא רק מכח מנהג.

**ה. קדימה במטלטלין לאחר תקנת הגאונים**

א. בשו''ע סי' ק''ד סעי' ג' נראה דאף אחר תקנת הגאונים אין דין קדימה, וכ''כ התומים סק''ד.

ב. הרשב''א בשו''ת סי' תתקי''ד כתב דמלוה ששעבד מטלטלין אגב קרקע, קודם לאידך שלא כתב אפי' כשהוא המאוחר, אע''פ שמתקנת הגאונים גובים ממטלטלי דיתמי ''לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא'' ומשמע דאם תרוייהו לא שעבדו אגב קרקע יש דין קדימה, וצ''ע.

ג. וכתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ד' דהוא תלוי בגדר תקנת הגאונים, אם רק תקנו לגבות מיורשים, או שראו שסמיכות דעת המלוים על קרקעות, וממילא משועבדים הם כמו קרקעות, עי' רא''ש ב''ק פ''א סי' י''ט ואבנ''מ סי' ק' סק''ה, ועי' תוס' בב''ב דף קכו א דאחר תקנת הגאונים יתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהן בע''ח חוזר וגובה מהם, ולכא' מוכח דס''ל מכח תקנת הגאונים יש שעבוד על מטלטלין.

**ו. מאוחר שקדם זמן פרעונו להמוקדם, במטלטלין.**

א. י''ל דכיון שקדם זמן פרעונו יגבה את הכל, אך הרמ''א בסעי' א' כתב דאין יכול לגבות יותר מחצי, ועי' סמ''ע סי' סק''א שהאריך בדין זה.

ב. יש לעיין באופן שקדם זמן פרעונו של המוקדם, האם המאוחר יכול לעכב על המוקדם שלא יטול יותר מחצי, ובשו''ע ובסמ''ע נראה דאינו יכול לעכב, וצ''ב מאי שנא הא בתרוויהו הדין דחולקין, ומהו העדיפות של המוקדם אם אין שעבוד נכסים.

ג. ובעיקר דברי הסמ''ע יש לעיין, דלכא' אם יש שעבוד על מטלטלין מיניה היה צריך להיות הדין דלכתחילה יש דין קדימה, ואם אין שעבוד מיניה, א''כ מדוע לא יגבה זה שקדם זמן פרעונו, בשלמא באופן שזמן פרעון שניהן שוה, ושניהם באים לב''ד אין לב''ד להעדיף אחד על חבירו ולכן יחלקו, אך כשרק אחד תובע ויש לו זכות מכח השעבוד הגוף והמצוה לקבל את כל חובו, מה יעכב מב''ד להגבות לו את כל חובו, ועי' קצוה''ח סק''ב.

ד. ואי נימא דיש במטלטלין שעבוד קלוש של שעבוד מיניה, י''ל דשעבוד זה אינו סיבה לקדימה, אך הוא סיבה לעכב על אידך ליטול את הכל, וכעין דברי הש''ך בסקט''ו לענין היכא דלא כתב דאיקני, שיש לו שעבוד הגורם לכך שהמאוחר לא יקדם לו, אך אינו מועיל לו לקדום למאוחר.

**ז. כשיש לו מעות וקרקע, ויש בכדי לפרוע לשניהם, האם המוקדם קודם לגבות מעות**

הטור והשו''ע באה''ע סי' ק''ד סעי' ד כתבו דהמוקדם קודם, וכל הדין שאין קדימה במטלטלין הוא רק כשאין בכדי לפרוע לשניהם, אך כשהנידון הוא מי יקבל את המעות המוקדם קודם, וכתבו די''א דאפי' אם תפס המאחור מעות מוציאין מידו, והחלקת מחוקק והגר''א שם תמהו על דין זה דהרי אין קדימה במטלטלין.

**ח. כשיש ללוה מטלטלין, והיה לו גם קרקעות ומכרן, ויש עליו ב' בע''ח ומכר את הקרקע אחר שלוה מהראשון טרם שלוה מהשני.**

כתב השער משפט בסי' ק''ד סק''א, דבכה''ג יתנו למאוחר את כל המטלטלין, ויגבה המוקדם מהלקוחות, דאל''כ ויחלקו את המטלטלין, לא יוכל המאוחר לגבות מהלקוחות, וכל כה''ג יש את דין המשנה בדף פד א דינתנו לכושל שבהם עי''ש, ולכא' הדין כן גם בלא כתב דאיקני וקנה את הקרקע אחרי שלוה מהראשון, ולפני שלוה מהשני, ומכרן אחר שלוה מהשני, דיתנו את כל המטלטלין למוקדם, ויגבה המאוחר מהלקוחות.

**ט. מלוה על פה מוקדם, ומלוה בשטר מאוחר**

י''א דמלוה על פה קודם, י''א דמלוה בשטר קודם, י''א דיחלוקו

א. נח' בזה רב האי גאון והרי''ף, ויש לבאר - עי' תומים סקי''א, ואורים סק''ל - דנח' אם במלוה ע''פ יש שעבוד נכסים מיניה, או הפקיעו רבנן את כל השעבוד במלוה על פה, ויש לבאר דאע''פ שיש שעבוד נכסים מיניה, כשלוה בשטר הו''ל כאילו מכרן, דשעבוד כמכר, וכך מבואר ברמב''ן בסוגיין שכתב בדף צ ב משמע לי דכל שאינו טורף מן הלקוחות אינו גובה מן הנכסים המשועבדים למלוה בשטר וכ''כ הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל דודאי מלוה בשטר בכל דוכתא לגבי מלוה על פה כנכסים משועבדים דלקוחות חשיבא וכל מאי דלא טריף מלקוחות לא טריף ממלוה בשטר, וכ''כ הריטב''א בב''ב דף קנז ב וז''ל הבעל התרומות שער ס''א ח''ב דמה טעם תקנו שלא תגבה מן הלקוחות משום דכיון דלית ליה קלא חיישינן לפסידייהו והכא נמי איתא להאי טעמא, דמה לי מכר מה לי שעבוד נכסיו לאחר בשטר - ולכא' כוונתם דכמו שיש תקנת הלקוחות יש תקנת המלוים שימנעו מלהלוות מחשש שיש מלוה על פה המוקדם, ועוד דבעצם כל הלואה הרי היא דומה קצת למקח, דמלוה ומוציא את מעותיו על דעת לגבות מנכסיו אם לא יפרע - עי' בטור ושו''ע סי' ק''ד סעי' י''ג ובנו''כ שם, ועי' ב''ח וש''ך סק''כ דהביאו צד שיחלוקו, וכך כתב הש''ך לדינא.

ב. וכשקדם וגבה המלוה בשטר כתב התומים סקי''ב בשם הסמ''ע דלכו''ע מה שגבה גבה, אך כתב דבמגיד משנה נראה דגם בזה נח' רב האי גאון והרי''ף וס''ל דמה שגבה לא גבה - ואולי סברתו דלא תקנו אלא בלקוחות מפני תקנת הלקוחות -

ג. כתב התומים סק''ז דלמד''א שעבודא לאו דאו' פשוט שהמלוה בשטר קודם, ולא נח' אלא לדינא דשעבודא דאו' די''ל דלא הפקיעו את השעבוד מיניה - וכדבריו לכא' מפורש בספר התרומות שער ס''א ח''ב אות א' בשם רב האי גאון דרק משום דשעבודא דאו' מלוה על פה קודם - ומבואר בדברי התומים דפשיטא ליה דהגדר במה שתקנו חז''ל לגבות מלוה על פה מיורשים הוא שתקנו לגבות מהם, ולא שתקנו שעבוד במלוה על פה ותקנו שלא לגבות מלקוחות, ונ''מ גם לענין גביה מיניה, אם הגבייה רק מצד כופין על המצוות, או שמדרבנן יש שעבוד ויורדים לנכסיו אף שלא בפניו ואף בנשתטה - ואולי כוונת התומים דלא אתי שעבוד דרבנן ומפקא ממי שיש לו שעבודא דרבנן, וכעין מש''כ הרשב''א בשו''ת סי' תתקי''ד לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא - עוד יש לדון בדברי התומים מדברי התוס' בדף קעה ב דנקטו כמה אחרונים בדעתם דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, וא''כ ה''ה במלוה על פה, ובדעת התומים י''ל דס''ל כדעת הקצוה''ח בתוס' דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד נכסים גם מיניה, עי''ל דס''ל דמכח שעבוד מיניה לחוד אין דין קדימה, ואכן כ''כ הש''ך בסקט''ו, אך הש''ך כתב דמחמת זה גם אין קדימה למאוחר אע''פ שיש לו שעבוד גמור וחולקין, והתומים כתב כאן דהמלוה בשטר קודם, ואולי נח' על הש''ך בזה וס''ל דמי שיש לו שעבוד גמור הרי הוא קודם.

ד. לשיטת הרי''ף שהמלוה בשטר קודם, כשקדם וגבה המלוה על פה, האם חלה גבייתו אלא שחוזר וגובה המלוה בשטר ממנו, או דלמא דכיון דשעבוד כמכר, כמו שלא חלה גבייתו מהלקוחות כך גם לא חלה גבייתו מהמשועבד, אלא שאם לא הגיע זמן פרעונו של השטר י''ל שיגבה בינתיים בכדי לאכול פירות, וכיון שאינו מפסיד מזה אין סיבה שלא יוכל לגבות.

ה. עי' להלן שהובא מהש''ך דאע''פ שבדלא כתב דאיקני אין גובה ממשועבדים, אך מיניה יש זכות בנכסים ומחמת כן אין המאוחר שכתב לו דאיקני עדיף מיניה אלא יחלוקו, ולכא' לדבריו גם מלוה על פה מוקדם יש לו זכות זו, וא''כ לא יקדם לו המלוה בשטר המאוחר, ויחלוקו, ובאמת כ''כ הש''ך וכנ''ל, אלא שאי נימא דשעבוד כמכר א''כ הו''ל כמכרו שאין המלוה על פה גובה כלל, עי''ל בדעת רב האי דיש דין קדימה למלוה בשטר, דאע''פ שס''ל כסברת הש''ך שיש שעבוד מיניה, אך השעבוד האלים שיש למלוה בשטר עדיף, ולא ס''ל כסברת הש''ך דכל שקדם השעבוד מיניה אין קדימה למאוחר שיש לו שעבוד גמור.

ו. בטעמא דמילתא דאין קדימה מחמת השעבוד מיניה, כתב האבני נזר בחו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ז', דהשעבוד מיניה חל כל רגע, ואינו בא מכח השעבוד שחל לו בשעת ההלואה, אלא רק מכח מה שעכשיו משועבד לו, ולכן אינו קודם למאוחר.

**י. קדימה במלוה על פה**

א. לשיטות שמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר פשוט שיש דין קדימה לכתחילה כששניהם מלוה על פה, ולשיטות שמלוה בשטר קודם לכא' דבר זה תלוי אם קודם משום שאין שעבוד נכסים במלוה על פה, וא''כ חולקין, או משום שמלוה בשטר קודם משום דשעבוד כמכר, וכ''כ הדברי משפט בסי' ק''ד סק''א דכיון שתקנו שלא לגבות מלקוחות בטלו את השעבוד לגמרי אף מיניה, ואין דין קדימה, אך האורים ותומים שם כתב דלב' הצדדים המוקדם קודם עי''ש, והב''י כתב בשם הר''ן דחלוקין, וכ''ה לכא' בדברי הריטב''א בב''ב דף קנז ב דחולקין, ובשו''ת הרי''ף - הובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב - מבואר דאין קדימה במלוה על פה משום תקנת המאוחר שאינו יכול להזהר, אף כשהמאוחר הוא רק מלוה על פה, ויחלוקו, ובדעת הר''ן י''ל דאין שייך תקנת הלקוחות במלוה על פה שידע שיכול הלוה למכור את נכסיו ולא יגבה מהם, וא''כ לא הלוה על דעת הנכסים שבי הלוה, ולא דמי ללוקח.

ב. הקצוה''ח בסק''א כתב דמתוס' בסוגיין שהעמידו את הסוגיא בערכין כמד''א מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר, מוכח דיש דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, וכן יש להוכיח מהרמב''ן שגם העמיד את הסוגיא בערכין במלוה על פה.

ג. הובא לעיל מהמגיד משנה דאפי' אם קדם וגבה המאוחר מה שגבה לא גבה, וכתב הקצוה''ח בסק''ג דלא דמי למטלטלין לדעת הרמב''ן דרק לכתחילה יש דין קדימה וז''ל מכל מקום מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה מקרקע דלא שייך ביה תפיסה.

**יא. מלוה בשטר ומלוה על פה שלוו באותו יום**

כתב החזו''א חו''מ עמ' רנ''ז דבזה י''ל דאף לרב האי גאון המלוה בשטר קודם ואין חולקין, ורק כשהמלוה על פה הוא מוקדם הרי הוא קודם למלוה בשטר.

**יב. מלוה על פה מוקדם, ומלוה בשטר מאוחר, וכתב למלוה בשטר דאיקני וקנה נכסים**

א. בפשטות הוי כמלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר, דלשיטת הרי''ף המלוה בשטר קודם, וכך מבואר בדברי המל''מ בפ''כ מהלכ' מלו''ל ה''ב, ולשיטת רב האי גאון דן המל''מ אם חולקין, או שבזה מודה רב האי שמלוה בשטר קודם, ולא דמי למלוה על פה שהיו ללוה נכסים בשעת ההלואה ונשתעבדו לו מדאו', להיכא דקנה נכסים אחר ההלואה, ועי' עוד להלן בענין זה.

ב. אך בדברי הטור נראה לא כך, דכתב הטור בשם הראב''ד דבלוה האב מלוה על פה, ומת, ולוה הבן בשטר, המלוה בשטר קודם, אך אם לוה הבן בחיי אביו וכתב דאיקני, ומת האב המלוה על פה קודם, ואולי סברתו הוא דהמלוה בשטר קודם משום דשעבוד כמכר, וכדביאר בעה''ת דאותו תקנה שיש אצל לקוחות יש אצל המלוה בשטר המאוחר, וא''כ י''ל דכל זה רק כשלוה על דעת לגבות מנכסים של הלוה, אך כשלא היו אצלו נכסים אלא דקנאם אח''כ דלא לוה על דעת הנכסים שיקנה, אין שייך בזה תקנת הלקוחות, וכ''כ התומים בסי' ק''ד סק''ז, ועי' מחנ''א דיני גביית חוב סי' ב' שהביא בענין זה דברים מהמבי''ט והמהרשד''ם עי''ש - וביסוד ענין שעבוד כמכר עי' אורים סק''ל שכתב וז''ל או דהו"ל כמכר או משום נעילת דלת בפני לוין דלא ירצה להלוות בשטר עכ''ל, משמע שיש ב' דרכים או ששעבוד כמכר, או משום נעילת דלת, ואולי כוונתו די''ל דמכח תקנת הלקוחות הוא, וי''ל שהוא תקנה מחודשת מפני נעילת דלת -

**יג. למוקדם לא כתב דאיקני, וקנה נכסים ואח''כ שוב לוה**

א. דעת הסמ''ע - סקי''ט - דהמאוחר שיש לו שעבוד נכסים קודם, וכן הוא להדיא בדברי היד רמ''ה בב''ב דף קנז ב.

ב. דעת הגידולי תרומה שער מ''ג ח''ד אות י' דהראשון קודם לדעת הראשונים דמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר וז''ל אבל לרבינו האיי והרשב"א ז"ל וסיעתם דמלוה ע"פ קודמת מטעמא דשעבודא דאורייתא, הכא נמי כיון דמדאורייתא בלאו דאקני חל השעבוד גם על הנכסים שיקנה, דמיניה אפילו מגלימא וכו', הלכך הוא קודם לב"ח מאוחר ודו"ק, עכ''ל, וכ''כ המל''מ בפ''כ מהלכ' מלו''ל ה''ב בתחילת דבריו, אך אח''כ חזר וכתב די''ל דרק על נכסים שהיו בשעת ההלואה אמר רב האי גאון שמלוה על פה קודם, משום שיש עליהם שעבוד מדאו', ולא תקנו אלא שלא לגבות מלקוחות משום פסידא דלקוחות, ולגבי מלוה בשטר לא שייכא טעמא דפסידא דלקוחות, ולכן יקדם המאוחר, ושוב חזר וכתב די''ל דיחלוקו ואין מעלה לאחרון - עי''ש בסברתו ויל''ע אם סברתו כסברת הש''ך דלהלן -

ג. דעת הש''ך - סקי''ג וסקט''ו - כשיטת צרור הכסף שהביא הב''י דיחלוקו וז''ל כיון שנמצאו בידו עדיין של הלוה הם דהא אין לו עליהם רק שעבוד וכיון דמיד בשעת קנייה **נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי'** א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין, ועל דברי הגידולי תרומה כתב ואין דבריו נראין לי דל"ד לדלקמן סעיף י"ג דהתם כיון שהיו לו נכסים אלו כבר נשתעבדו לו אבל כאן שלא הי' בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שיש לו בהם זכות להגבותם כל זמן שנמצאו בידו ולא שעבדם לחבירו משא"כ כשקנה אח"כ, ועי' בדברי הש''ך שהביא ר' ירוחם דמפורש בדבריו דיחלוקו, ועי' בנתה''מ מהדו''ק דפי' את דברי הש''ך דאע''פ שאין שעבוד כלל בלא כתב דאיקני אפ''ה אין קודם לו המאוחר עי''ש.

ד. הקצוה''ח סק''ט נח' על הש''ך והסכים לדברי הסמ''ע וז''ל וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגבייא משום פריעת בע"ח מצוה ומתורת מלוה ע"פ ... וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה - ואולי הקצוה''ח לשיטתו בסי' ל''ט דלא ס''ל בדעת התוס' בסוף גט פשוט דיש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', דלא ס''ל מהשעבוד מיניה, שאינו שעבוד לענין לגבות מלקוחות -

ה. ונראה שנח' הגדולי תרומה והש''ך עם הקצוה''ח אם הדין דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה הוא מדין שעה''ג, או שיש מיניה שעבוד נכסים - וכמו כן נח' הקצוה''ח והנתה''מ בדעת התוס' אם יש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', ואולי אזיל הקצוה''ח לשיטתו דלא ס''ל שיש שעבוד נימיה שאינו שעבוד לגבות מלקוחות -

ו. הנתה''מ בחי' סק''ח כתב דאע''פ שבלוה ולוה וקנה ולאחד כתב דאיקני ולשני לא כתב דאיקני, הדין כדברי הש''ך דיחלוקו, אך בלוה ולא כתב דאיקני, וקנה ולוה, השני קודם, וזה להפך מדברי הגידולי תרומה שנקט שבכה''ג הראשון קודם, ואולי סברת הנתה''מ הוא דשעבוד של השני הוא כמכר כי לוה על דעת נכסים אלו, ושייך בו תקנת הלקוחות - וכדפסק הנתה''מ דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם - משא''כ בדאיקני שלא היו אצל הלוה הנכסים בשעת ההלואה שלא סמך דעתם על זה, אין שעבוד כמכר - והנתה''מ בסי' קי''א סק''ד כתב שאין שעבוד ככל במטלטלין ואין אלא מצוה, ואפי' הכי כאן ס''ל כהש''ך דיחלוקו, והוא לשיטתו בסי' ס' סקי''ב דס''ל כהתומים דיש שעבוד מדאו' בדאיקני, ולא הפקיעהו רבנן אלא כשמכרו, ולא מיניה, וא''כ ס''ל כהש''ך ולא מטעמיה, דלדברי הש''ך אין שעבוד גמור בדלא כתב דאיקני, ואפ''ה יחלוקו משום שיש לו זכות גבייה בנכסים, אך הנתה''מ ס''ל דיש שעבוד נכסים גמור בדאיקני מיניה, ולכן אין השני עדיף ממנו -

ז. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' דנקט כשיטת צרור הכסף והש''ך, וכתב לפי''ז דאם לוה ולא שעבוד מטלטלין אגב קרקע, ואח''כ לוה ושעבד מטלטלין אגב קרקע, נמי יהיה הדין דיחלוקו.

ח. עי' ריטב''א בב''ב דף קנז ב שדן על האופן הנ''ל, אך אין ברור בדבריו מהו הדין עי''ש.

ט. לכא' לשיטת הרי''ף דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם, ה''ה דקודם המאוחר דהמאוחר דמי למלוה בשטר, והמוקדם דמי למלוה על פה, וכל המח' הנ''ל אינו אלא לשיטת רב האי גאון וכמו שפסק השו''ע, וכ''כ המל''מ שם, אך רעק''א בגליון שו''ע כתב דנראה בדברי הש''ך דלכו''ע יחלוקו, ולכא' משום דאין שעבוד כמכר אלא משום דהמאוחר שלוה בשטר נידון כלוקח וחל בו תקנת הלקוחות, דהרי לא היה מלוה אם היה יודע שיש מלוה לפניו, וזה לא שייך באופן שלא כתב לראשון דאיקני, משום שהראשון הלוה בשטר ויש קול להלואתו, ולא שייך תקנת הלקוחות על המאוחר, ועי' לעיל אות י''ב.

**יד. למוקדם כתב דאיקני, ולמאוחר לא כתב דאיקני, וקנה אחר שלוה מהשני.**

א. הבית יוסף בבדק הבית הביא את שיטת צרור הכסף דיחלוקו, אך הב''י והב''ח נקטו שהראשונים ס''ל דהמוקדם קודם, והש''ך בסקט''ו פסק כדברי הצרור הכסף דיחלוקו.

ב. לשיטת הרי''ף דבע''ח מאוחר בשטר קודם למלוה על פה מוקדם, יש לדון אם גם כאן יקדם זה שכתב לו דאיקני, די''ל דשעבוד כמכר רק משום שהשני הלוה על דעת הנכסים שאצל הלוה וזה לא שייך בדאיקני שלא לוה על דעת הנכסים שקה אח''כ, ובמל''מ שם מבואר דלדעת הרי''ף יקדם זה שכתב לו דאיקני, ועי' לעיל אות י''ב.

**טו. לראשון לא כתב דאיקני, ולשני כתב וקנה אחר שלוה מהשני**

א. כתב הש''ך דכאן י''ל דכו''ע מודו דיחלוקו, ואף החולקים לא נח' אלא בכתב לראשון דאיקני ולא לשני, והמל''מ שם מספקא ליה אם כאן לכו''ע יחלוקו או לא עי''ש.

ב. אך ביד רמ''ה בב''ב דף קנז ב מפורש דאף בכה''ג השני קודם, ואפי' אם גבה הראשון חוזר השני וגובה ממנו.

**טז. לראשון כתב דאיקני, ולוה וקנה ושוב לוה**

א. כתב הש''ך דלכו''ע המוקדם קודם, ככל בע''ח מוקדם ומאוחר, ופשוט.

ב. כתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג סק''ג דלמד''א שעבודא לאו דאו', ואף בשעבד להדיא כתבו תוס' דלא חל שעבוד מדאו', א''כ אין חל שעבוד בדאיקני אלא מדרבנן משום נעילת דלת, וא''כ לא תקנו אלא כשמכרן, אך מיניה לא תקנו שעבוד, שהרי אין נעילת דלת מיניה, מכיון שאפשר לכופו עד שישילם, וא''כ לכא' לא יהיה דין קדימה בדאיקני מיניה, אלא רק כשמכרן, ולכא' כן הוא גם למד''א שעבודא דאו' לדעת הרשב''ם והנמוק''י דדאיקני לא קני אלא מדרבנן משום נעילת דלת.

ג. כתב הברוך טעם בב''מ דף יד א דלא תקנו דאיקני אלא בכדי שיגבו מלקוחות, משום נעילת דלת, אך להקדים את המוקדם למאוחר, לא תקנו, וכמוש''כ הראשונים דלמד''א שעבודא לאו דאו' אמרינן מה שגבה גבה, דכיון שכל התקנה מחמת נעילת דלת, לא תקנו כנגד מלוה אחר שיש כלפיו גם נעילת דלת, ורק תקנו ביחס ללקוחות.

**יז. לוה ולא כתב דאיקני, וקנה קרקע, וחזר ולוה בעל פה**

א. לשיטת הגידולי תרומה דיש שעבוד גמור לראשון, והרי הוא קודם אפי' לוה השני בשטר, כ''ש בחוה בעל פה, ולשיטת הש''ך ודאי שיקבל הראשון מחצה, אלא שאי אין שעבוד כלל במלוה על פה, יתכן ויגבה הראשון את הכל.

ב. לשיטת הסמ''ע שאין כלל שעבוד לראשון, א''כ יהיה דבר זה תלוי אם יש שעבוד במלוה על פה, ויקדם השני, אף אם אין השעבוד של מלוה על פה אלא שעבוד קלוש מיניה, מכיון שלראשון אין שעבוד כלל.

**יח. כשלוו ב' באותו זמן**

א. נח' הרמב''ם והראב''ד בפ''כ ממלוה ולוה ה''ג אם קדם אחד וגבה מה שגבה גבה, או שמוציאים חצי ונותנים לאידך, וביארו האו''ש בפי''ז מאישות ה''ג והקו''ש אות של''ה דנח' אם ש לכל אחד זכות על הכל, או שלכל אחד יש זכות על חצי מהנכסים.

ב. בלוה ולוה וקנה דיחלוקו כתב הרמ''ה וז''ל מיהו האי שעבודא דתרויהו איכא לעיוני ביה מאי טעמא פלגי, אי משום דאשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכיון דכי הדדי נינהו וקא אתו בהדי הדדי למגבא יחלוקו, ונפקא מינה דאי קדים חד מיניהו וגבי כוליה לא מפקינן מיניה, או דילמא כיון דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל כמאן דזבנהו תרויהו להאי ממונא השתא (כהדדי) [בהדי] הדדי דמי דקנה ליה כל חד מיניהו מיניה פלגא, הילכך אף על גב דקדים חד מיניהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מיניה ההוא טופיאנא.

ג. לכא' י''ל דאי יש לכל אחד שעבוד על כל הנכסים הוא סיבה שלא תועיל גבייתו, דהרי אף אחר שגבה נשאר שעבודו של אידך על כל הקרקע, וא''כ יוכל אידך לטרוף ממנו, וחוזר חלילה, ויהיו מוכרחים להתפשר ולחלוק.

ד. לכא' יש להוכיח שאין לכל אחד שעבוד על כל הקרקע, ואף מלוה אחד שחובו יותר משיעור כל הקרקע אין הקרקע משועבדת לכל חובו, מהסוגיא בדף צא ב בקטינא דאביי, דאם ירשו קרקע כשיעור חצי החוב, וסלקו את המלוה במעות כשיעור הקרקע, דאין יכול המלוה לחזור ולגבות את שאר חובו מהקרקע, וביארו הראשונים דכשסלקוהו הוי כאילו פרעו לו וחזרו וקנו ממנו, וצ''ב היאך ע''י שגבה וחזרו וקנו ממנו נפקע השעבוד משאר החוב, ובשלמא כשגבה המלוה ומכר לאחר את הקרקע, ודאי דעתו שלא לחזור ולגבות מהקונה ובע''כ מכר לו גם את שעבודו, אך בקטינא דאביי דסלקו את המלוה בע''כ אינו כן - עי' סה''ת שער כ' ח''א אות ג' דאיירי שם בסלקוהו בע''כ - וע''כ צ''ל דאין הקרקע משועבדת לכל חובו אלא רק לחלק מהחוב וכמבואר בדברי הרי''ף בדף צג - בתמים דעים, וברמ''ע מפאנו - דהמלוה מאתים זוז, ואין ללוה אלא קרקע השוה ק' זוז, ק' זוז הו''ל מלוה על פה, ומבואר בדבריו דאין המנה משועבד לכל המאתים, אלא רק למאה זוז.

ה. י''ל דאע''פ שכל הקרקע משועבדת לב' הבע''ח, כשגבה אחד, אין מועיל תפיסה של השני, משום שב''ד לא יגבו לו את הקרקע, דלא יוציאוהו מהבע''ח שיש לו גם זכות בקרקע, ורק לכתחילה יחלקוהו בין ב' הבע''ח, עי''ל דזכות שעבוד הוא סיבה לגבות את הקרקע אף כשיש בעלים על קרקע, אך אינו סיבה לגבות ממי שיש לו גם זכות שעבוד כוותיה בקרקע.

**האם יש דין קדימה רק מכח שעבוד נכסים, או גם כשאין שעבוד נכסים יש דין קדימה**

א. נ''מ במטלטלין אם אין בהם שעבוד נכסים, והתבאר לעיל מח' הראשונים והפוסקים בענין זה, והובא מהקו''ש די''ל דמכח המצוה יש קדימה למוקדם.

ב. נ''מ במלוה על פה אם אין בהם שעבוד נכסים, ועי' ספר התרומות שער ס''א ח''ב אות ב' בשם הראב''ד דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש קדימה במלוה על פה וז''ל מעתה כיון [שהם] שוין בשעבוד ושניהם אינה מן התורה ועל שניהם מצוה מן התורה לפרוע הילכך המוקדם הוא קודם עכ''ל, וכעין זה יש לדון בדברי הרמב''ן בסוגיין שכתב דמד''א מה שגבה גבה ס''ל שעבודא לאו' דאו' ואפי' הכי יש לכתחילה דין קדימה, וברמב''ן נראה דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד מדרבנן אלא רק דין גביה ולכן מה שגבה גבה, וצ''ב א''כ מדוע יש דין קדימה לכתחילה, וע''כ כדברי הקו''ש דיש דין קדימה מכח המצוה.

ג. נ''מ בדאיקני כשלא כתב דאיקני, עי' תוס' ב''ב דף קנז ב ד''ה את''ל, דכתבו דגם אם דאיקני לא משתעבד היה מקום להסתפק אם הראשון קודם, ובכתובות דף פו א ד''ה לאשה כתבו דאין מקום לספק ופשוט שאם אין שעבוד נכסים אין מקום לקדימה, ולכא' מבואר בתוס' בב''ב שיש דין קדימה גם כשאין שעבוד נכסים - וכ''כ הקו''ש אות קתע''ב אבל בתוס' כאן כתבו, דאפילו לא משתעבד שייכא האי בעיא, והיינו דאפילו במקום שיעבוד הגוף גרידא, ג"כ שייך מוקדם ומאוחר - אלא שיש לדחות על פי דברי המאירי דמדאו' יש שעבוד אף בדאקני, ולא הפקיעו אלא מלקוחות משום תקנת השוק - ובעצם דברי התוס' יש לעיין ממה שכתבו דאיכא למיבעי היכא דכתב דאיקני ולא מכר, משמע דרק אם כתב דאיקני איכא למיבעי, ונראה בתוס' שיש משמעות לכתב דאיקני לענין מיניה, אף אם דאיקני ומכר והוריש אינו גובה -

ד. ולכא' פשוט שכל מש''כ הקו''ש שיש קדימה מכח המצוה, הוא רק היכא דאין שעבוד נכסים, אך כשיש למאוחר שעבוד נכסים, ודאי הוא קודם, כגון שכתב לשני דאיקני, או כשקנאו אחרי שלוה מהראשון ולפני שלוה מהשני, ורק כשאין לשניהם שעבוד נכסים, יש קדימה מכח המצוה, ועי' לעיל שהובא מהש''ך דבדאיקני יש דין גבייה מהנכסים, אך אינו שעבוד שהוא סיבה לדין קדימה, וא''כ י''ל דאף כשיש שעבוד זה אין קדימה מצד המצוה, מכין שיש זכות ממונית לשניהם בשוה ודינם דיחלוקו, ורק למד''א שעבודא לאו דאו' משכחת לן דאין למלוה כלל זכות בנכסים, ובאופן זה יש לדון דיש דין קדימה מחמת המצוה.

ה. התבאר שיש ג' אופנים שדנו בהם אם יש בהם דין קדימה, במטלטלין, ובמלוה על פה, ובדאיקני, יש ראשונים דס''ל דבמלוה על פה יש שעבוד גמור מיניה, ויש דין קדימה, ויש ראשונים דס''ל הכי במטלטלין, ויתכן לומר שבמטלטלין יש שעבוד גמור, ובמלוה על פה הפקיעו את השעבוד, אך לא במטלטלין, דבמלוה על פה לא חששו כלל לנעילת דלת, משום שאפשר להלוות בשטר, משא''כ כשהלוה בשטר חששו לנעילת דלת גם במטלטלין, וי''ל להפך דבמלוה על פה יש שעבוד מיניה, משא''כ במטלטלין דלא סמך דעתו עליהם אין שעבוד כלל, ובדאיקני י''ל דגרע ממטלטלין וממלוה על פה, אך י''ל דמדאו' יש שעבוד על דאיקני ולא הפקיעוהו מיניה, משא''כ במטלטלין דלא סמך דעתיה, ובמלוה על פה שלא חששו לו כלל כי היה יכול לכתוב שטר, ועי' נתה''מ סי' קי''ב סק''ד דבדאיקני יש שעבוד מיניה, אך במטלטלין אין שעבוד כלל.

ו. והנה הש''ך חילק בין מלוה על פה שיש דין קדימה, משום שיש שעבוד נכסים מדאו', לדאיקני דאע''פ שיש זכות בנכסים אינו סיבה לדין קדימה, אלא רק לכך שלא יקדם לו המאוחר, והסמ''ע והקצוה''ח מודו לדברי הש''ך במטלטלין שיש זכות בנכסים ולכן כתב הסמ''ע שיכול המוקדם למנוע את המאוחר שקדם זמן פרוענו מלגבות את הכל, אך בדאיקני נח' על הש''ך וס''ל דאין שום זכות בנכסים ולכן המאוחר שיש לו שעבוד נכסים קודם.

ז. ובמלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר, י''ל דאף לדברי הש''ך המלוה בשטר קודם, משום דשעבוד כמכר, ולכן אינו דומה לדאיקני שאין קדימה למאוחר שכתב לו דאיקני דיחלוקו, אלא שהש''ך פסק גם בזה שיחלוקו, וכתב שהוא מכמה טעמים, ואולי כוונתו לטעם שכתב בדאיקני.

**בדברי התוס' בסוגיין**

כתבו התוס' דלא דמי בע''ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין, דמה שגבה לא גבה, ללקוחות דאין בע''ח גובה מהם, משום דבבע''ח ''דאדעתא דהני לא נחית לקנות שעבודא אבל במטלטלין דלוקח דאדעתא דהני מטלטלי נחת דינא הוא דאמרינן דאין יכול להוציא מידם''

א. לכא' קושייתם הוא דכל המלוה את מעותיו, הרי זה דומה למוכר, דסומך דעתו על נכסיו אם לא יפרע, ולכן הקשו תוס' מאי שנא מלוקח, ותי' דאינו סומך דעתו על מטלטלין, משא''כ לוקח מטלטלין.

ב. צ''ב דהניחא לקוחות דאדעתא דהני מטלטלי נחית, אך ביתומים מאי איכא למימר, ומאי שנא יתומים מבע''ח מאוחר.

ג. י''ל דלא רצו להפסיד את היורשים, דאם יגבו מהם לא יהיה להם ממקום אחר, משא''כ בע''ח יכול לגבות ממקום אחר, ואפי' אם אין לו ממקום אחר, הלוה את מעותיו על דעת כן, ולא הלוה את מעותיו על דעת לגבות ממטלטלין.

ד. צ''ב מאי שנא ממלוה על פה שכתבו תוס' אח''כ דהסוגיא בערכין דמה שגבה גבה הוא משום דהוי ליה מלוה על פה, הרי לא נחית הבע''ח אדעתא דמטלטלין, ומאי שנא מלוה על פה ממלוה בשטר - וקשה ליישב דהוי ליה גם מטלטלין וגם מלוה על פה -

ה. י''ל דבמלוה על פה עקרו לגמרי את השעבוד, ולא חששו לנעילת דלת של המוקדם משום שאפשר להלוות בשטר, כמוש''כ הריטב''א בקידושין דף יג ב, משא''כ במטלטלין במלוה בשטר חששו לנעילת דלת ולא עקרוהו אלא מלקוחות משום תקנת הלקוחות, אלא שצ''ע על זה מהא דגובין מלוה על פה מיורשים ומוכח שלא בטלו את השעבוד, וי''ל דבטלו את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת כדמשמע בדברי הרי''ף בסוף ב''ב, אלא ששיטת התוס' בסוף ב''ב היא שאם כתבו בגמ' שגובים משום נעילת דלת מיושים ע''כ ס''ל דשעבודא לאו דאו', דאי שעבודא דאו' א''צ טעם בכדי לגבות מיורשים וצ''ע.

ו. עוד יש לעיין על התי' הנ''ל מדברי הגמ' בערכין דמבואר שם שיש דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, ואם נקטו תוס' שהפקעו את השעבוד לגמרי משוע יש לכתחילה דין קדימה, וי''ל כדברי הקו''ש שיש דין קדימה מכח המצוה של הלוה.

ז. אולי י''ל דבמלוה על פה המאוחר לוה על דעת לגבות מקרקעות וא''כ הו''ל כלוקח, משא''כ במטלטלין אין דעת המלוה על מטלטלין כמוש''כ הראשונים דלא סמכא דעתיה, ולפי''ז צ''ל דלפי האוקימתא של תוס' שבערכין מה שגבה גבה משום דהוא מלוה על פה, הוא דוקא בקרקע ולא במטלטלין.

ר''ת בתחילת דבריו, העמידו את המח' בסוגיין, ואת הסוגיא בדף צד א במטלטלין, וכן התוס' כתבו דאיירי הכא במטלטלין וכר''ט וכו', ומבואר בדבריהם דאיכא למד''א דמה שגבה לא גבה אף במטלטלין,

א. צ''ע דהניחא למד''א שעבודא דאו' י''ל דלא עקרו רבנן את השעבוד מיניה, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' ודאי לא תקנו רבנן שעבוד על מטלטלין, ובדף צד א הוא מדברי שמואל דס''ל שעבודא לאו' דאו'.

ב. והיה אפשר לתרץ דתוס' לשיטתם בב''ב דף קעה ב דאף למד''א שעבודא לאו' דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, אלא דהניחא לדעת הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דס''ל כן בדעת התוס' שם, אך אכתי יקשה לדעת הקצוה''ח דנקט אף בדברי התוס' דאין שעבוד אפי' מיניה למד''א שעבודא לאו' דאו'.

ג. עוד קשה גם אי נימא דיש שעבוד נכסים מיניה, הרי מלקוחות אין שעבוד נכסים מדינא ולא רק מתקנת חז''ל, וא''כ מדוע בע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, הרי רק מיניה יש שעבוד, וע''כ צ''ל דשאני בע''ח מאוחר מלוקח - או משום דבע''ח מאוחר שקדם וגבה לא חלה גבייתו או טעם אחר - וא''כ מדוע הוצרכו תוס' לחלק חילוק אחר דלוקח ירד על דעת וכו' הרי אף בלאו הכי אין שעבוד מלוקח, וי''ל דהוצרכו תוס' לחילוק זה למד''א שעבודא דאו', אך אה''נ למד''א שעבודא לאו' דאו' ניחא אף בלאו הכי.

ד. י''ל דהסוגיא בדף צד א הוא בכתובה, ור''ת העמיד את הסוגיא כר''מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה, וא''כ לענין כתובה מטלטלי דמי למקרקעי ותקנו על זה שעבוד, אלא דאכתי תיקשי לפי מש''כ התוס' דהסוגיא כאן ובדף צד א הוא אליבא דר''ט, ולדידיה מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה כמו שלא משתעבדי לבע''ח, ורק כשלא הגיעו המטלטלין לרשות היורש ינתנו לכושל שבהם.

ה. ובאמת יש להקשות על דברי התוס' דהסוגיא כאן ובדף צד א הוא כר''ט, היאך אפשר לומר אליבא דשמואל דגובה ממטלטלי דיתמי שלא הגיעו לרשות היורשים, הא למד''א שעבודא לאו' דאו' אין שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה דידיה, וא''כ כיצד יגבה אחר מות האב בלא שעבוד נכסים, ובסוגיית ינתן לכושל שבהם יש שפי' בדברי הרשב''א בשו''ת דאין הגוביינא מכח שעבוד נכסים, אלא מכח החוב עצמו, וכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשים הרי זה כעין נכסי גר שמת, שכשאין בעלות המעכבת חל זכות בנכסים מכח החוב בעצמו, אך בדברי התוס' כאן מוכח לא כך, דלנוסח זה לא היה צריך להיות דיני קדימה, וכמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו.

והיה אפשר ליישב על פי דברי רעק''א בסוגיית ינתן לכושל שבהם דכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשין נידון כגביה מיניה, אלא שיקשה כנ''ל שלא היה צריך להיות דין קדימה בגבייה מיניה, ועכ''פ לא היה צריך להיות הדין דמה שגבה לא גבה, וגם כאן היה אפשר לומר כנ''ל דתוס' לשיטתם בדף קעה ב דגם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, ולכן מה שגבה לא גבה, אלא דאכתי יקשה לדברי הקצוה''ח וכנ''ל.

#

# בענין אי מצי לוקח לסלוקי בזוזי

בכמה ראשונים נראה שיכול לסלקו אף בלא דין עילוי.

שיטת התוס' והר''ן דרק ע''י דין עילוי יכול לסלקו.

שיטת הרמב''ם בפכ''ב מהלכ' מלו''ל הט''ז דאמרינן שומא הדרא גם בלוקח, ואף אחר שגבה המלוה את הקרקע יכול לתת לו דמים ולקבל את הקרקע.

**בשיטות הראשונים דאף שלא ע''י עילוי יכול לסלקו**

א. יש לעיין מה יתרצו על קושיית התוס' דהרי רבא לא אמר אלא דיכול לסלקו ע''י עילוי, ומהו המקור לדין סילוק שלא ע''י עילוי, ותי' השער משפט סי' קי''ד סק''א דאילו לא היה יכול לסלקו בזוזי גם לא היה דין עילוי וז''ל כיון שהקרקע של המלוה הוא דהא אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי מה מועיל עילוי של זה שהיא חביבה עליו כיון שאינו שוה כל כך והמלוה אינו רוצה למכרו כלל ... אבל אם אין יכול לסלקו במעות יכול המלוה לומר איני חפץ למכור קרקעי ומה לי שאתה מעלה אותה בדמים כיון שאינו שוה כל כך עכ''ל.

ב. ולכא' יש לפרש כן בדברי הריטב''א בסוגיין דביאר דנח' רמב''ח ורבא דרמב''ח ס''ל ''דבעל חוב בהאי ארעא כדידיה חשיבא לגבי לוקח'' ורבא ס''ל ''וארעא דלוקח הוי וליכא לבע"ח אלא תביעת ממון וכיון דכן אלפא יהיב ואלפא שקיל ומסתלק''.

ג. ועל פי זה נח' רמב''ח ורבא בגדר זכות המלוה בקרקע, ומכח מח' זו נח' גם לענין עילוי וגם לענין סילוק.

ד. צ''ב לדברי הראשונים הנ''ל מדוע הוצרך רבא לבאר דלא דמי למתני' וכו' הא א''צ כלל להעלותו בכדי שיוכל לסלקו, וא''כ אף אי דמי למתני' יכול להתנות ככל שירצה אם אין המלוה רוצה שיסלקנו, וכן קשה בדברי התוס' שלא הקשו מדברי רבא דאמר שרק ע''י עילוי אפשר לסלקו, אלא הקשו מהו המקור שיש דין סילוק, ומשמע שאין סתירה מדברי רבא לדין סילוק, וי''ל דאיירי שהמלוה מוכן לקבלו בח' מאות זוז, וכל כה''ג אינו יכול לסלקו מפני הפסד הלוה, וככל דין הכרזה, ורק משום שהקונה מעלהו יותר מהמלוה וטוען שששוה לו יותר והרי הוא נפסד, יכול לסלקו, ואע''פ שהלוה נפסד עי''ז, שהרי הלוקח חוזר על המוכר, אפי' הכי אין זה סיבה להפסיד את הקונה ששוה לו יותר, והלוה אינו נפסד שהרי שומתו בה' מאות, ואינו אלא מניעת רוח, משא''כ הקונה ששוה לו יותר נפסד - ולדעת הסמ''ע רק אחר שומת ב''ד אמר הרא''ש שאין יכול הלוקח להעלותו משום שאינו נאמן אחר שומת ב''ד להעלותו -

ה. ולפי''ז אם הלוקח רוצה לסלקו באלף והמלוה רוצה לקבלו באלף, יכול הלוקח לסלקו, ומה שמבואר בגמ' דאם המלוה מוכן לגבותו באלף הרי הוא גובהו באלף, הוא משום דאין הלוקח רוצה לסלקו אם מוכן המלוה לגבותו באלף, ועי''ז ישאר לו השדה השניה, והלוקח הסכים לסלקו באלף רק אם לא יסכים לגבותו באלף.

ו. אולי י''ל דדין עילוי תלוי בדין סילוק, דלרבא שיכול לסלקו, לכן יכול להעלותו, משום דרק כשאין הפסד יכול להעלותו, וכאן יש הפסד למלוה שחפץ בקרקע, אע''פ שאינו מפסיד מעות, ורק משום שיכול לסלקו ואין למלוה זכות על הקרקע אלא רק על דמיו, לכן אינו נחשב נפסד, ויכול להעלותו - בציור הנ''ל דמעלהו המלוה ולכן אין יכול לסלקו משום טובת הלוה, ורק מכח דין עילוי יכול לסלקו -.

**בשיטת התוס' והר''ן שכתבו וי"ל דמ"מ כל שעה יסלקנו שישום לו הקרקע כפלים על שוויו.**

דעת התומים והקצוה''ח

א. כתבו התוס' דלכו''ע אין יכול הלוקח לסלק בזוזי, אלא דלרבא יש דין עילוי, ולכן תמיד ישום את הקרקע יותר ממה שמוכן המלוה לקבלו, וא''ת אם יש דין עילוי מדוע צריך לסלקו בזוזי, יסלקנו בלא זוזי ע''י שיאמר לו ששומת הקרקע היא כפלים או יותר ממה ששומתו בשוק, ויגרום לכך שלא יסכים המלוה לקבלו. על זה אמר רבא דרק היכא שאין הפסד יש דין עילוי, ולכן מוכרח להציע לו להפרע בזוזי בכדי שיוכל להעלותו בדמים, ונמצא לפי התוס' שהמח' היא בדין עילוי, ואין דין סילוק לכו''ע, אלא שע''י העילוי גורם לו להסכים להסתלק בזוזי - ולא שגורם לו להסכים שיפרע את חובו של הלוה, אלא גורם לו להסכים להסתלק מהקרקע בזוזי ועי''ז הוי כאילו גבה וחזר ומכר לו כמוש''כ הראשונים בקטינא דאביי -

ב. על פי דברי התוס' כתבו התומים בסי' קי''ד סק''ב, והקצוה''ח בסי' ק''ט סק''א, ובסי' קט''ו סק''ו דאין דין סילוק בזוזי אא''כ נותן לו את כל חובו, וכשקנה הלוקח קרקעות כשיעור כל חובו פשוט שהדין כן, אלא דאף בקנה קרקע רק כשיעור חצי חובו הדין כן, דכיון דאין יכול לסלקו בזוזי, אלא רק להעלות את שומת הקרקע, ואין יכול לעלות את שומת הקרקע אלא רק יותר משיעור החוב משום שעי''ז טוען הלוקח דכיון שלי שוה הקרקע יותר מהחוב, א''כ לגבי דידי המלוה גובה יותר מהמגיע לו, ונמצא אני נפסד מכך, אך אם אינו מעלהו יותר משיעור החוב הרי יש למלוה זכות בכל הקרקע ואין נפסד הלוקח אף אם יגבנו המלוה שלא כפי העילוי, וכיון שכן אין דין עילוי ויכול המלוה לגבותו כפי השומא של ב''ד, ואין המלוה צריך לגבותו כשיעור העילוי של הלוקח, ולא דמי לכל הכרזה משום שבכל הכרזה הלוה מרויח, אך כאן שהלוקח חוזר על המוכר אינו מרויח מידי.

ג. וכתב על סברא זו הדברי משפט בסי' קי''ד די''ל דאין טענה למלוה שיש לו זכות בכל הקרקע אף אחר ההעלאה אם אין מעלהו יותר מחובו, מכיון שאין יכול הלוקח לחזור על המוכר יותר משומת ב''ד, והו''ל כדין שבחא דממילא דאין גובה בע''ח משום שאין הלוקח יכול לחזור על המוכר, ולכן י''ל דיכול להעלותו אף שלא כנגד כל החוב, ולא יוכל המלוה לגבותו כמו שאין גובה שבחא דממילא, וכיון שמביא לו מעות כשיעור הקרקע אין נפסד המלוה ע''י העילוי.

ד. ואכתי צ''ב על דברי התומים והקצוה''ח מדוע לא יעלהו הלוקח יותר משיעור החוב, ויאמר לו הלוה אני נפסד אם תגבה כשומת ב''ד, ואתה אינך נפסד כשאתן לך דמים כפי שיעור הקרקע, אם אין שוה לך הקרקע יותר משומת ב''ד, ולשון הקצוה''ח הוא אלא כיון דאין הלוקח מצי אמר אני מעלה יותר מחובך דאם יעלה בכדי חובו הרי צריך לסלקו בכדי חובו עכ"פ עכ''ל, וצ''ב מדוע צריך לסלקו בכל חובו אם אין הקרקע שוה כן למלוה, וצ''ל דהוא תרתי דסתרי, אם מחשיבו כשוה אלף, ורוצה לסלקו צריך לתת לו מעות כאילו שוה הקרקע אלף, ולכא' הנתה''מ בסי' קי''ד סק''ג נח' דכתב דבקנה ב' קרקעות ומסלקו מקרקע אחת ע''י שמעלהו באלף הרי הוא מסלקו מב' הקרקעות, וא''א דכיון שהעלה את הקרקע שבא לטרוף באלף צריך לסלקו מקרקע זה באלף - ונ''מ דחוזר על המוכר מדין אחריות, וכן נ''מ דאין בע''ח מאוחר יכול לגבות מהלוקח את ב' הקרקעות - ואולי יש לחלק בין היכא שמסלקו מכל חובו שיכול לסלקו מב' הקרקעות, משום שלמלוה אין נ''מ אם מסלקו מקרקע אחת או מב' הקרקעות, ורק אם לא מסלקו בכל חובו אינו יכול לסלקו בפחות ממה שהעלה את הקרקע.

ה. לדברי הקצוה''ח לא די שמעלהו כשיעור חובו, אלא רק כשמעלהו יותר משיעור חובו - וכהציור המבואר בגמ' שיש ב' קרקעות, ומעלה קרקע אחת באלף, ונמצא שהעלה יחד את ב' הקרקעות באלף וה' מאות - דאם מעלהו רק כשיעור חובו, עדיין אין הפסד ללוה אם יגבהו המלוה, שהרי אף אם הקרקע שוה אלף הרי הוא משועבד למלוה, ורק אם מעלהו יותר מחובו יש טענה ללוקח שהמלוה אינו זכאי לגבות ממנו את כל הקרקע.

ו. העולה מדברי התומים והקצוה''ח דמש''כ תוס' דמ"מ כל שעה יסלקנו שישום לו הקרקע כפלים על שוויו אינו אלא כשקנה ב' קרקעות, אך בקרקע אחת א''א לומר כן שהרי אם ישום את הקרקע יותר מכל חובו יצטרך לתת לו את כל חובו, ואע''פ שיכול הוא לחזור על המוכר, הרי איירי דאין מעות למוכר, ויצטרך להמתין עד שיוכל לגבות ממנו - ואפי' אם יש נכסים שקנה אחר ההלואה ולפני שמכר, ולא כתב דאיקני למלוה, לא יוכל הלוקח לגבות מהם, דמה ששילם יותר משיעור הקרקע אינו חוזר עליו מדין אחריות, אלא מדין פורע חובו של חבירו, וחל השעבוד רק משעה שפרע, אלא שבנתנ''מ סק''ג מבואר דהתחייב לו באחריות לשלם לו וא''כ י''ל דהחיוב חל משעת המכירה, וכן הו''ל מלוה בשטר -.

ו. אף לדברי התומים והקצוה''ח אם קנאו שלא באחריות, ומרויח הלוה ע''י העילוי של הלוקח, יש דין עילוי אף אם אינו פורע לו את כל חובו, אלא די אם פורע לו כשיעור העילוי, וככל הכרזה דאזלינן בתר המרבה בשומתו, וכ''כ האורים בסקי''ב, והנתה''מ בסי' קי''ד סק''ה.

ז. כתב הקצוה''ח דכל זה רק בלוקח, אך ביורש יש דין שמסלקו בזוזי, אף בלא דין עילוי, משום דביורש יש דין שומא הדרא, דמחמת ועשית הטוב והישר צריך לקבל דמים במקום הקרקע, ולכן יורש מסלקו אף כשאין פורע את כל חובו.

ח. הקצוה''ח בסי' ק''ז סק''ה כתב שדין סילוק זוזי בלוקח שהוא מדין שומא הדרא, וכתב שלכן בע''ח מאוחר אין יכול לסלקו, ולכא' כוונתו לשיטת הרמב''ם שגם בלוקח שומא הדרא, וא''כ לשיטת הרמב''ם גם לוקח א''צ לתת את כל דמי החוב, ולכא' לפי''ז בע''ח מאוחר אע''פ שאין בו דין סילוק אכתי יהיה דין עילוי ומכח העילוי יוכל לסלקו, ונ''מ שיצטרך לתת את כל דמי חובו.

**דעת הדרישה והנתה''מ**

א. כתב הדרישה בסי' קי''ד על דברי התוס' וז''ל ונראה דרצונו לומר כיון דיכול לסלקו כשבא להעלות הוא הדין נמי דיכול לסלקו אפילו בלא עילוי עכ''ל ועי' נתה''מ סי' קי''ד סק''ו שכתב על דברי הקצוה''ח הנ''ל ואישתמיטתיה דברי הדרישה [כאן סעיף ו'] שמפרש דאף בלא עילוי יכול לסלקו, וכתב על זה המשובב ואמנם אישתמיט להו דברי הר"ן פרק מי שהיה נשוי ז"ל ... אלא ודאי נראה מכאן, דאפילו מאן דאמר מצי לסלוקי בזוזי, היינו דוקא בבא בטענת עילוי, הא לאו הכי לא, וכיון דסבר רמי בר חמא למיגמר ממתניתין דלא מצי לעלויי, וממילא לא מצי לסלוקי, ורבא איצטריך למדחיה דמצי לעלויי, וממילא מצי לסלוקי מחמת טענה זו, עכ"ל הר"ן, ומבואר מזה להדיא דלא כדברי הדרישה, אלא דוקא בבא מחמת טענת עילוי וכמו שכתבנו בסימן ק"ט סק"א, ע"ש.

ב. בישוב דברי הדרישה שמעתי לבאר על פי מה שמבואר בתוך דברי הדרישה שהדין עילוי של הלוקח הוא לטובת הלוה, משום שע''י העילוי יתכן ויגבנו המלוה ביותר משוויו, ולכן הדין שאף בלא עילוי מסלקו, כדי שעי''ז יאמר המלוה שיגבהו ביותר משומת ב''ד.

ג. הדרישה כתב על פי דבריו שיכול לסלקו אף שלא כנגד כל החוב, ולכא' התומים והקצוה''ח, אזלו לשיטתם שצריך להעלותו בכדי לסלקו, ולכן אין יכול לסלקו אם אין נותן לו את כל חובו, והדרישה אזיל לשיטתו דא''צ להעלותו ולכן יכול לסלקו אף באינן נותן לו את כל חובו, וכ''כ הנתה''מ בסי' קי''ד סק''ו, אלא שאם הביאור בדרישה כנ''ל דהוי כההעלהו א''א לומר כן, ולעיל הובא מהדברי משפט שכתב ליישב את דברי הסמ''ע שיכול לסלקו אף אם אין מסלקו בכל חובו, משום שהלוקח נפסד אם יטרוף המלוה ממנו כשומת ב''ד עי' לעיל, וא''כ מבואר בדבריו שאין הדרישה לשיטתו במה שכתב שא''צ לתת לו את כל חובו, אלא נח' מטעם אחר וכנ''ל.

ד. הדרישה כתב שאחר שומא והכרזה אין יכול הלוקח לסלקו אא''כ נותן לו את כל חובו, ולכא' משום שאין דין עילוי אחר שומא והכרזה, וכשאין דין עילוי אין דין סלוקי בזוזי, אלא שא''כ צ''ב מדוע יכול לסלוקי בדמי כל חובו, ואולי י''ל דאע''פ שאינו יכול לסלקו, אך יכול לפרוע את חובו של הלוה, ואם לא יפרע את כל חובו, ישאר שעבוד המלוה על הקרקע כמבואר בקטינא דאביי, ואפי' אם בעלמא אין אדם יכול לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה, י''ל דלוקח שאני וכמוש''כ הפנ''י דאמרינן מה מכר וכו' - וצ''ב דלכא' מה מכר אינו אלא במה שנוגע לזכויות בקרקע, ומה שיכול המוכר לפרוע את חובו בע''כ אינו קשור לזכויותיו בקרקע, וצ''ל שיש ב' סיבות מדוע אין המלוה יכול לגבות קרקע כשהלוה מוכן לפורעו במעות, מכח דין פרעון בע''כ, אך גם מדין אין נפרעין מהערב תחילה כמבואר בב''ב דף קעד א, ועי' מהרש''א בדף צב א וז''ל ויש ליישב דדעת רש"י הוא דלא יוכל לסלק הבע"ח ולפייסו אלא היכא דבאחריות מכרה לו כיון דהמוכר שהוא הלוה יכול לסלקו כך הלוקח יוכל לסלקו שהוא עומד במקומו אבל היכא שלא מכרה לו באחריות לא יוכל הלוקח לסלק הבע"ח דכאיש אחר דמי ודו"ק עכ''ל, ואולי יש לבאר כוונתו על פי מש''כ הגר''ח דבמכירה באחריות, הגוביינא של המלוה נחשבת כגוביינא מהלוה, וא''כ י''ל דרק בכה''ג מהני טענת עילוי של הלוקח, על פי מש''כ הדרישה דמהני עילוי של הלוקח משום טובת הלוה, וטובת הלוה אינה שייכת כשגובים מהלוקח, אלא רק כשגובים מהלוה -

ה. התבאר דבתוך דברי הדרישה מבואר שהטעם שיכול להעלותו הלוקח, הוא משום טובת הלוה, דאולי יקבלנו המלוה כשיעור העילוי, וכיון שיכול להעלותו, גם בלא עילוי יכול לסלקו וכנ''ל, אך אין העילוי משום טענת הלוקח ששוה לו הקרקע יותר, וצ''ע לפי''ז במת הלוה, דתו אין כאן טובת הלוה, מדוע יכול הלוקח לסלקו, ולדברי השו''ע דשומא הדר אף ללוקח ניחא, ואע''פ ששומא הדר בחיי הלוה ינתן למלוה שמעלה יותר משומת ב''ד, אע''פ שהלוקח מעלה יותר משום טובת הלוה, אך כשמת מדין שומא הדרא מסלקו, עי' סמ''ע סי' ק''ט סק''ה, ועיין תומים סק''ב דהוכיח דאין העילוי בסוגיין לטובת הלוה, דהא איכא למד''א דאם גבאו המלוה באלף, הלוקח חוזר על המוכר באלף, וא''כ אין כאן טובת הלוה, ואפ''ה אמר רבא דיכול להעלותו.

**בשיטת הרמב''ם**

א. כתב המ''מ וכן מוכיח לכאורה מעשה דתרי אפדני שבפרק מי שהיה נשוי שאחר שטרף ממנו בעל חוב אפדנא אחת היה נותן לו ללוקח מעותיו עכ''ל, וכ''כ הגר''א בסי' ק''ג סקכ''ב.

ב. ומבואר בדברי המ''מ והגר''א דכיון דאיירי אחר טירפא מוכח דשומא הדרא גם בלוקח, אע''פ שעדיין אינו של המלוה, ואינו אוכל פירות לפני שומא והכרזה, אפ''ה בלא דין שומא הדרא אחר טירפא לא היה יכול לסלקו.

ג. יש לחקור במה נח' רמב''ח, האם נח' בדין שומא הדרא, או בדין סילוק בזוזי.

י''ל דנח' בדין שומא הדרא ויש לומר בתרי אנפי י''ל דלפני טירפא אף לרמב''ח יכול לסלקו בזוזי, וכך מבואר בדברי המאירי בסוגיין דנח' רק אחר שטרף, אך י''ל דמדינא לכו''ע אין לוקח יכול לסלק בזוזי, ורק ע''י דין שומא הדרא שהוא דין ועשית הטוב והישר יכול לסלקו בזוזי בין לפני הטירפא ובין לאחר הטירפא, ולכן רק לרבא שיש דין שומא הדרא בלוקח יכול לסלקו - וכך נקט הקצוה''ח בסי' ק''ז סק''ה -

י''ל - חזו''א חו''מ סי' י''ד סק''ז - דנח' אם לוקח יכול לסלק בזוזי, דרמב''ח ס''ל דאין לוקח מסלק בזוזי ''דשיעבודא אלים טפי מקנין הלוקח, ואין כאן ישר וטוב'', ורבא ס''ל דמצי לסלוקי אלא מפני שלא היה ללוקח מעות לקחו המלוה, ויש כאן ועשית הטוב והישר להחזירו לו כשנזדמנו לו מעות.

ד. מבואר בדברי המ''מ והמאירי דאחר טירפא אין יכול לסלקו בזוזי מדינא אלא רק מדין שומא הדרא, ובראשונים בסוגיין מבואר דיש דין סילוק בזוזי גם אחר שטרף, כל שלא עשו ב''ד שומא והכרזה והורדה לנכסים - עי' נתה''מ בסוף סק''ב בשם התומים דנח' הרמ''א והש''ך עם הסמ''ע אם אחר שומא והכרזה לפני הורדה עדיין יכול לסלקו אף אם שומא לא הדר ללוקח, או שרק אחר שטרף יכול לסלקו, אך אחר שומא והכרזה אינו יכול לסלקו אף טרם שהורידהו לקרקע, ועי' קצוה''ח סי' קי''ד סק''א, וקרבן נתנאל אות י' - ולכא' היה אפשר לומר לולי דברי הראשונים דבזה נח' רמב''ח ורבא אם אחר טירפא יכול לסלוקי בזוזי, ולכו''ע לפני הטירפא יכול לסלקו.

ה. צ''ב לדברי הרמב''ם אם גם בלוקח יש דין שומא הדרא, מדוע הוצרך רבא לבאר דלא דמי למתני' וכו' הא א''צ כלל להעלותו בכדי שיוכל לסלקו, וא''כ אף אי דמי למתני' יכול להתנות ככל שירצה אם אין המלוה רוצה שיסלקנו, ועי' בקרבן נתנאל אות ו' דכתב דאחר הורדה אין יכול להעלותו, אלא רק מדין שומא הדרא יכול לתובעו, וצ''ב כנ''ל למה לי דין עילוי אם יש דין שומא הדרא, וי''ל על פי מש''כ החזו''א שם סק''ח דבדין שומא הדרא צריך לתת למלוה את כל הדמים שבעבורם קיבל את הקרקע אף אם קבלו יותר מדמיו, וכה''ג לא יחזור הלוקח על המלוה אלא רק כשיעור שווי הקרקע, משא''כ לפני שגבה יכול הלוקח להעלותו כמבואר בגמ' דאמר ליה ''אי שויא לך אלפא זוזי לחיי, ואי לא שקיל אלפא זוזי ואיסתלק'' ואם לא ירצה המלוה לקבלו באלף זוז, אלא רק בח' מאות זוז, מסלקו הלוקח באלף זוז הרי הוא חוזר על המוכר על כל האלף זוז, אך אם כבר הורידוהו עבור ח' מאות זוז, שוב אין דין עילוי ויכול לקבלו רק אם יתן ח' מאות זוז, וכה''ג לא יקבל מהמוכר רק ה' מאות זוז, ובכך יתיישבו דברי הק''נ, אך המ''מ שפי' את הסוגיא מדין שומא הדר א''א ליישב כן, וא''כ צ''ב אם מדין שומא הדר יכול לקבל את הקרקע למה לי לדין עילוי.

ו. כתב החזו''א שם סק''ז וסק''ח דיש לדון אם הוסיף המלוה על השומא ועי''ז גבה את השדה, אם גם בזה יש דין שומא הדרא או''ד דאין דין שומא הדרא משום דהוי כלוקח.

**לוקח שקנה קרקע אחת בשווי ה' מאות, ורוצה לסלק את המלוה בה' מאות כשווי הקרקע, והמלוה שיש לו חוב של אלף רוצה לקבלו בכל חובו.**

הראשונים כתבו ב' טעמים שינתן למלוה, או משום זכות הלוה, או מצד זכות המלוה.

א. הרא''ש כתב שהדין עם המלוה משום טובת הלוה, וככל הכרזה, ולפי''ז ביורשים הרוצים לסלקו בה' מאות, דאין טובת הלוה, מכיון שמת, אין דין הכרזה, ויכולים היורשים לסלקו בחמש מאות.

ב. הריב''ש כתב דכשאחר רוצה לקנותו ביותר משומתו אם אין כאן טובת הלוה כגון שמת הלוה, אין דין הכרזה ויכול הלוקח לסלקו בשוויו, או שיכול המלוה לגבותו בשוויו אם אין הלוה רוצה לסלקו, אך כשהמלוה רוצה לקבלו ביותר משומתו, יש זכות למלוה לקבלו ביותר משומתו, משום שעי''ז יפרע לו יותר מחובו, וכיון שהקרקע משעובדת לכל חובו, זכותו להיפרע מהקרקע ככל שאפשר, וכיון ששוה למלוה יותר משומתו נפרע הוא יותר.

ג. ולכא' כן הוא שיטת הראב''ד שהובא בסה''ת שער ג' ח''ו סי' י''א ושער מ''ט חט''ו דגם ביורש יכול המלוה לתבוע לקבל את כל הקרקע בחובו, אע''פ שאין שם טובת הלוה.

ד. וכן פסקו לדינא הש''ך בסי' ק''ט סק''א, וסי' קט''ו סק''כ, והשער משפט בסי' קי''ד.

ה. התומים בסי' קי''ד סק''ב אף הוסיף דאף אם המלוה אינו רוצה לקבלו יותר משוויו, יכול המלוה לדרוש הכרזה, כדי שעי''ז יקבל מהקרקע יותר, וז''ל המלוה יצעק יכריזו ויבאו מוסיפים ויקנו הקרקע בעילוי רב עד שכל חובו נפרע ומה לי ולך שקנית שעבודי שלא יכריזו עליה ואפסיד בחובי יכריזו ויהיה קונים בעלוי רב.

ו. ומבואר בתומים דהא דיכול המלוה לומר ששוה לו יותר אין זה משום דין עילוי, אלא אף בלא שמעלהו זכותו שיעשו הכרזה בכדי שיקבל יותר מהקרקע, ואולי מכח דין עילוי לא היה יכול המלוה לזכות כנגד הלוקח, משום שאין המלוה בעלים על הקרקע, ולא מצינו דין עילוי במי שאינו בעלים, ורק מכח השעבוד שיש לו בקרקע זכותו להוציא מהקרקע פרעון עבור כל חובו.

ז. הנתה''מ בסי' קי''ד סק''ב אף הוסיף על פי זה דאף כשהמלוה אינו רוצה כעת לקבלו בכל חובו, אין הלוקח יכול לסלקו בשווי הקרקע, משום שכיון שיכול המלוה לטעון שזכותו להפרע את כל חובו מהקרקע, אף כשכעת אינו רוצה להפרע, נשאר לו זכות להפרע את כל חובו מהקרקע אף אחר שיתן לו את דמי הקרקע, משום שיאמר שאם לא יפרע לו הלוה, יטול את כל הקרקע בחובו, ולכן נשאר לו שעבוד אף אחר שסלקו בדמי הקרקע, כל שלא נתן לו את כל חובו, וכתב לפרש כן את דברי הש''ך - והיה אפשר לומר בנוסח אחר דכיון שיש זכות למלוה להפרע מהקרקע את כל חובו, אין זכות ללוקח לסלקו בשווי הקרקע, דלאו כל כמיניה להפקיע את זכותו שיש לו בקרקע להפרע את כל חובו, אך בנתה''מ נראה כהאופן הראשון - ויש לעיין על דברי הנתה''מ מדברי הריב''ש שעליו סמך הש''ך דכתב דרק משום שהמלוה גובהו בכל חובו אין הלוקח יכול לסלקו, ומשמע שאם אינו רוצה לגבותו יותר משומת ב''ד יכול הלוקח לסלקו.

ח. ולפי דברי התומים היה אפשר לומר דרק מכח זכות המלוה יש דין הכרזה גם כשהקרקע אצל הלוקח, אך מצד זכות הלוה, אין דין הכרזה, מכיון שקנאו הלוקח ואינו של הלוה, ורק כשהקרקע אצל הלוה יש דין הכרזה לטובת הלוה.

ט. וכן הוא בבעה''ת בשער ג' ח''ו סי' י''א דאין המלוה יכול לתבוע לקבלו בכל חובו, אלא הלוקח מסלקו בשוויו של הקרקע, ונח' על הרא''ש שכתב שיש דין הכרזה גם כשהקרקע אצל הלוקח, וס''ל - חזו''א חו''מ סי' י''ד סק''ג - דאין דין הכרזה במקום שהלוקח רוצה להחזיק את הקרקע לעצמו ולסלק את המלוה בדמי הקרקע, מכיון שהקרקע של הלוקח אין בכח אחר או המלוה להעלותו יותר משומת ב''ד - ואין כאן דין זכין ללוה משום שאין זכות ללוה למוכרו כשהוא ביד הלוקח, ובדעת הרא''ש י''ל דכיון שכשגובים מלוקח נחשב גביה מהלוה כמוש''כ הגרי''ז בהלכ' שכנים על פי דברי רש''י בפסחים דף ל ב יש דין הכזה גם כשהקרקע ביד הלוקח - וגם נח' על סברת הריב''ש ולא ס''ל דיש זכות למלוה להיפרע מהקרקע יותר ממה ששמו ב''ד את הקרקע, וכ''כ החזו''א סק''ה דסברת החולקים הוא דאין השעבוד אלא כנגד שיווי הקרקע לפי שומת ב''ד, ולא לפי העלתו - ועי' עוד מש''כ הנוב''י חו''מ סי' ט' בביאור מח' הראשונים -

י. ולכא' גם בדברי הרא''ש מוכח דלא כסברת הריב''ש מדלא הזכיר אלא את טובת הלוה, וכן כתב דביורשים אין זכות למלוה לתבוע את הקרקע כנגד כל חובו, אלא שאולי כתב כן מדין שומא הדרא, ולא משום שאין כאן את טובת הלוה והשער המשפט בסי' קי''ד סק''א כתב די''ל גם בדעת הרא''ש ''ואולי הא דשומעין להמלוה התם לאו טעמא משום פסידא דהלוה לחוד אלא בצירוף משום דהמלוה שעבודו על הקרקע הלזו ויכול לומר לדידי שוה כל חובי'' ועי''ש בסק''ג שכתב על פי זה דאם מסלקו בכל חובו אין נותנים למלוה אף כשמעלהו יותר מכל חובו, אע''פ שעי''ז ירויח הלוה, אך דעת הסמ''ע בסי' ק''ט סק''ה וסי' קי''ד סקי''ט דאם מת הלוה ואין טובת הלוה, מסלקו הלוקח בשוויו אף כשמלוה רוצה לקבלו בכל חובו.

יא. ולכא' יש להוכיח כדברי השער משפט ממש''כ הרא''ש לחלק בין היכא דהלוקח רוצה לתת לו את כל חובו, להיכא דאינו אלא מעלה יותר מהמלוה, וצ''ב הרי גם כשמעלהו כנגד כל חובו יש הפסד ללוה, ומה הנ''מ אם הלוקח מעלהו יותר מהמלוה כנגד כל החוב או לא, וע''כ משום דכל שאינו פורע את כל חובו יש זכות למלוה להיפרע את כל חובו מהקרקע המשועבדת לו, אך לא די במה שמפסיד הלוה, מכיון שהקרקע שייכת ללוקח ולכא' כ''כ החזו''א בחו''מ סי' י''ד סק''ב, ובסק''ה הקשה א''כ מדוע יורש שאני, ועל פי הנ''ל י''ל דיורש שאני מדין שומא הדר, א''נ כמו שנראה בדברי השער משפט שצריך גם את הפסד הלוה, וגם את זכות המלוה.

יב. יש לדון האם דין שומא הדרא עדיף מב' הסברות הנ''ל, נ''מ בלוקח לדעת הרמב''ם דשומא הדרא בלוקח, ונ''מ ביורשים ששומא הדרא לענין סברת הריב''ש, הקצוה''ח בסי' ק''ט סוף סק''א כתב דשומא הדרא הוא סברא אף כשהמלוה רוצה לקחת מהיורשים את הקרקע כנגד כל החוב, אלא דביורשים אין דין הכרזה, אלא רק את סברת הריב''ש, והקצוה''ח לא הזכיר את סברת הריב''ש, ואין מקור בדבריו דשומא הדרא עדיפא מזכות המלוה, ולדעת הרמב''ם ששומא הדרא גם בלוקח גם אין ראיה מדבריו שאין דין הכרזה בלוקח מכח דין שומא הדרא שיש ללוקח.

יג. התומים בסי' קי''ד והקצוה''ח בסי' ק''ט סק''א כתבו בדעת התוס' דרק ע''י עילוי יכול לסלקו דאף כשאין הלוקח רוצה לקבלו בכל חובו אין הלוקח יכול לסלקו אם אינו מסלקו מכל חובו, וא''כ מצינו דעה שלישית, לדעת הרא''ש והריב''ש אם אין המלוה מוכן לקבלו יותר משוויו, יכול הלוקח לסלקו, ואף כשמוכן לקבלו בכל חובו לדעת הרא''ש כשאין הפסד ללוה יכול הלוקח לסלקו, ולדעת התוס' בכ''ג אין יכול לסלקו אם אינו מסלקו בכל חובו.

**בביאור דברי הטור והשו''ע - שכתבו כן על פי דברי הרא''ש -**

השו''ע בסי' קי''ד סעי' ג' כתב ''אם רוצה הלוקח לסלק המלוה במעות, הרשות בידו, וישאר לו הקרקע, ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע למלוה בשבילו''.

ובסעי' ו' ''אם בע"ח ולוקח באים להוסיף כל אחד על חבירו, נותנים השדה לאותו שמוסיף יותר, אם התוספת הוא עד כנגד כל דמי החוב, אבל אם הלוקח רוצה להוסיף מעט על שומת ב"ד, ולא יהיה כל החוב פרוע, אין שומעין לו''.

ובסעי' ז' ''אם המלוה אומר אקבל הקרקע בכל חובי בלא שומת בית דין, והלוקח אומר לא כי אלא ישומו אותה בית דין ואני אתן כפי שומתן, אין שומעין ללוקח''.

א. צ''ב מדוע בסעי' ו' כתב השו''ע שאינו יכול לסלקו אלא בכל חובו, ובסעי' ג' סתם דיכול הלוקח לסלקו במעות, ומשמע אף שלא כנגד כל חובו.

ב. לכא' י''ל דבסעי' ג' אין המלוה מוסיף על שומת ב''ד, ואין טובת הלוה שיגבנו המלוה, ולכן יש זכות ללוקח לסלקו בזוזי, משא''כ בסעי' ו' שיש טובת הלוה בגביית המלוה, אין דין סילוק, מכיון שיש דין הכרזה גם כשגובים מהלוקח, ואין נ''מ אם אחר מוכן לשלם יותר או המלוה, אך כשהלוקח רוצה לשלם יותר אינו טובת הלוה מכיון שיחזור עליו ויתבע ממנו את כל המעות שנתן.

ג. האחרונים לא ניחא להו בכך, ואולי משום דסתימת השו''ע דגם כשמעלה המלוה יכול לסלקו בשוויו, ולכן דחקו הש''ך והתומים והקצוה''ח והנתה''מ והגר''א להעמיד גם את סעי' ג' כשמסלקו מכל חובו, ואע''פ שהשו''ע סתם בסעי' ג' כתב התומים בסוף סק''ב דסמך השו''ע על מה שכתב בסעי' ו' דכל דין סילוק אינו אלא כשמסלקו מכל חובו.

ד. הדרישה העמיד את סעי' ג' לפני שומת ב''ד, ובכה''ג יכול לסלקו אף שלא כנגד כל חובו, ובסעי' ו' מדובר אחר שומת ב''ד, ולכא' צ''ב הרי אם מעלהו המלוה יותר מהלוקח הדין עם המלוה אף לפני שומת ב''ד, כמבואר בסעי' ז', ולכא' אפי' אם מעלהו פחות מהלוקח הדין עם המלוה משום טובת הלוה - ואין לומר דבסעי' ז איירי רק כשרוצה לקבלו בכל חובו, דהרי אף בפחות מכל חובו ישארו ללוה ב' בע''ח אם יפרענו הלוקח בשומת ב''ד, וא''כ טובת הלוה שהמלוה יגבהו וכ''כ החזו''א סק''ה דכוונת הרא''ש אינו דווקא בבא לקבלו בכל חובו, וכתב הרא''ש כן בכדי לומר דאפי' במקבלו בכל חובו ביורשים אין הדין כן, ויכולים היורשים לסלקו אף בכה''ג - וע''כ איירי בסעי' ג' כשאין המלוה מעלהו - וכ''כ התומים בסק''ב והנתה''מ בסק''ב בדעת הסמ''ע - וא''כ מדוע הוצרך הדרישה לחלק בין לפני שומת ב''ד לאחר שומת ב''ד, הא בסעי' ג' איירי שאין המלוה מעלהו ולכן יכול לסלקו, ובסעי' ו' איירי שהמלוה מעלהו יותר משומת ב''ד, וצ''ל דבסעי' ו' משמע שאף אם רק הלוקח מעלהו יותר משומת ב''ד, והמלוה אין מעלה כלל אין יכול לסלקו, ולכן הוצרך הדרישה ליישב דאחר שומת ב''ד אין יכול לסלקו כל שאינו מסלקו מכל חובו.

ה. עוד יש לבאר לפי מש''כ השער משפט בסי' קי''ד דאף לדעת הרא''ש דאין יכול הלוקח לסלקו היכא דאיכא פסידא דלוה, אינו אלא בצירוף מה שיש למלוה זכות לגבות את כל חובו מהקרקע, וא''כ כל היכא דהלוקח מסלק את המלוה כפי השיעור שמוכן המלוה לקבלו הרי הוא יכול לסלקו אף היכא דנפסד הלוה, דאין דין הכרזה כשהקרקע אצל הלוקח אף לדעת הרא''ש, ורק משום זכות המלוה אין יכול לסלקו בצירוף טובת הלוה, וא''כ איירי בסעי' ג' אף כשהמלוה מעלהו, וע''כ החילוק בין סעי' ג' לסעי' ו' הוא דבסעי' ו' איירי אחר שומת ב''ד

ו. יש לעיין מהו הדין שכתוב בסעי' ז' שלא כתבו בסעי' ו', דבסעי' ו' כתוב שאין הלוקח יכול לסלקו אם המלוה מוכן לקבלו ביותר, ואפי' אם הלוקח מעלהו ביותר ממה שמעלהו המלוה אין יכול לסלקו אם אין מסלקו מכל חובו, וא''כ פשוט שאם המלוה מוכן לקבלו בכל חובו - ולכא' כוונת השו''ע אף כשאינו מקבלו בכל חובו אלא מקבלו יותר משומת ב''ד וכ''כ החזו''א וכנ''ל - והלוקח רוצה לסלקו בשומת ב''ד שהדין עם המלוה, מג' טעמים, משום שהמלוה מוסיף יותר מהלוקח, ומשום שאין הלוקח מוסיף על שומת ב''ד, והמלוה מוסיף, ומשום שאף אם יוסף הלוקח על שומת המלוה, כיון שאינו פורע את כל חובו אינו יכול לסלקו.

ז. לדברי הדרישה ניחא דבסעי' ז איירי לפני שומת ב''ד, וקמ''ל דאף לפני שומת ב''ד אין יכול לסלקו כשהמלוה מקבלו יותר משומת הלוקח, ולפי''ז בסעי' ג' כתוב שיש דין סילוק אף כשאין מסלקו בכל חובו, כל שלא היה שומת ב''ד, ובסעי' ז' כתוב שאין דין סילוק אף טרם שומת ב''ד כשהמלוה מעלה יותר, ובסעי' ו' כתוב שאחר שומת ב''ד יכול לסלקו רק בכל חובו, ועוד כתוב שאף כשמעלהו המלוה, יכול לסלקו בכל חובו, אע''פ שהלוקח יחזור על המוכר, ואילו יגבהו המלוה ירויח הלוה יותר.

ח. הגר''א בסק''כ דייק מלשון הגמ' אלפא יהיב ואלפא שקיל משמע דוקא אם פורע לו כל חובו אז יכול להעלותו, ואולי י''ל בישוב דעת הדרישה דבגמ' איירי שקנה ב' קרקעות ששוות אלף, וא''כ אם לא יסלקנו בכל חובו יחזור המלוה ויגבה ממנו, משא''כ כשקנה רק קרקע אחת ששוה ה' מאות יכול לסלקו גם כשאינו מסלקו בכל חובו, עי''ל דבגמ' איירי אף כשהמלוה רוצה לקבלו יותר משוויו, ורק אינו רוצה לקבלו באלף, וכה''ג אם לא יסלקנו מכל חובו אין יכול לסלקו משום הפסד הלוה, ועי' להלן ביאור בדברי הגר''א.

ט. בדברי הרא''ש משמע שאם הלוקח מעלה יותר, אילו היה נאמן שכך שוה לו היה יכול לסלקו, וצ''ב הרי אין בזה טובת הלוה, וטובת הלוה שיגבנו המלוה כשהמלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, אף שמקבלו בפחות משומת הלוקח, וצ''ל דאילו היה באמת שוה לו, הרי הוא נפסד בכך שגובים ממנו בפחות מכך, וכיון שאין הפסד למלוה שהרי מקבל מעות יותר ממה ששוה למלוה, יש דין עילוי ללוקח, ואין נחשב שיש הפסד ללוה, דהרי שומת ב''ד הוא בפחות, ואינו אלא מניעת רוח, ולכן עדיף הלוקח שנפסד, ממניעת רוח של הלוה.

י. הרא''ש כתב ואם אומר המלוה אני רוצה לקבל את הקרקע בכל חובי בלא שומת בית דין והלוקח אמר לא כן אלא ישומו בית דין ואתן לך כפי שומתן אין שומעין ללוקח כי יש בו הפסד ללוה, ומשמע שאם אין הפסד ללוה וכגון באופן שאין המלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, יכול הלוקח לסלקו אף כשאינו מסלקו מכל חובו - וכ''כ החזו''א סק'''א לדייק בדבריו - וצ''ע על כל האחרונים שנח' על הסמ''ע וס''ל דבכ''ג אין יכול לסלקו אם אין מסלקו בכל חובו - ועי' מש''כ התומים בסק''ו ליישב דהרא''ש איירי היכא שיש ללוקח ב' שדות וא''כ בלאו הכי יפרע את כל חובו מהקרקעות - וכן משמע בדברי הריב''ש בסי' תפ''ג דרק אם המלוה מקבלו בכל חובו אין הלוקח יכול לסלקו בפחות מכל חובו, ומבואר בדבריו שאם אין המלוה מקבלו יותר משומת ב''ד יכול הלוקח לסלקו אף כשאינו מסלקו בכל חובו, וצ''ע.

יא. השו''ע בסי' ק''ג סעי' ט' פסק דשומא הדרא ללוקח, וא''כ צ''ב על מה שכתב הסמ''ע דבסעי' ו' אין הלוקח יכול לסלקו משום דאיירי אחר שומא, הא שומא הדרא ללוקח, ולדברי החולקים על הסמ''ע י''ל דבסע' ו' איירי דהמלוה מעלה על שומת ב''ד, ולכן אין יכול לסלקו משום טובת הלוה, וככל הכרזה, אך לפי מה שהתבאר לעיל אות ד' דהסמ''ע העמיד את סעי' ו' אף כשאין המלוה מעלה יותר משומת ב''ד, צ''ב מדוע אין יכול לסלקו מדין שומא הדר, ומה הנ''מ בין לפני שומא לאחר שומא, אם שומא הדר, והרי אף אם גבאו יכול לחזור ולשלם לו כפי שומת ב''ד ולקבל את הקרקע.

יב. שמעתי לבאר בדברי הרא''ש והשו''ע, על דרך הדרישה דאחר שומת ב''ד א''א לסלקו אא''כ מסלקו בכל חובו, על פי דברי הקצוה''ח דאם רק ע''י עילוי מסלקו אין יכול לסלקו אא''כ מסלקו מכל חובו, די''ל דלפני שומת ב''ד יכול לסלקו אף שלא ע''י עילוי, ולכן א''צ לסלקו בכל חובו, משא''כ אחר שומת ב''ד אין דין סילוק, אלא רק דין עילוי, ומדין עילוי אין יכול לסלקו אא''כ מסלקו מכל חובו, וניחא נמי הא דיכול לסקו בכל חובו אע''פ שנפסד הלוה, דכיון דמסלקו ע''י עילוי הרי נפסד הלוקח, וכל כה''ג לא איכפת לן ממה שהלוה ירויח אם יגבנו המלוה.

**דינים העולים**

הלוקח קנה קרקע אחת השוה ה' מאות זוז, והלוה חייב למלוה אלף

דעת בעה''ת דבכ''ג יכול הלוקח לסלקו

ובדעת הרא''ש והטור והשו''ע נח' האחרונים וכדלהלן.

**א**. כשאין הלוקח רוצה לסלקו בזוזי, והמלוה רוצה לקבלו בשוויו, ואחר רוצה לקנותו ביותר משוויו.

א. בגבייה מהלוה מבואר בגמ' שיש דין הכרזה לטובת הלוה, וכתב הריב''ש בסי' תפ''ג ומ"מ אף במקום שאין מכריזין אם יש מי שיתן בדמיה יותר הדבר ברור שאין בית דין מפסידין ללוה אלא מוכרין אותה למי שמעלה בה.

ב. בטעמא דמילתא דהכרזה כתב החזו''א בחו''מ סי' י''ד סק''ג דכיון דאחד מוסיף זכין לאדם שלא בפניו והוי כמוכרו לוה עצמו ומסלק את המלוה במעות.

ג. אלא דאכתי יש להסתפק לדעת בעה''ת שאין דין הכרזה כשהלוקח רוצה לסלקו בדמים כדלהלן, האם כשאינו רוצה לסלקו יש דין הכרזה, דאולי אין דין זכין וכו' אלא כששייך ללוה, ולא כשמכרו.

ד. בתומים מבואר שיש דין הכרזה גם לטובת המלוה, כדי שיקבל מהקרקע כמה שיותר פרעון לחובו, ומדין זה אין נ''מ אם הקרקע אצל הלוה או מכרו.

**ב.** כשהלוקחרוצה לסלקו בזוזי, כשיעור שומת ב''ד, והמלוה רוצה לקבלו כשומת ב''ד.

א. דעת הסמ''ע דכל שלא שמו ב''ד את הקרקע יכול לסלקו כשומת ב''ד.

ב. דעת הש''ך כפי שביארו הנתה''מ בסי' קי''ד סק''ב דכיון דיכול המלוה לקבלו בכל חובו, לכן אף כשאינו מקבלו בכל חובו אם יסלקנו הלוקח ישאר למלוה שעבוד על הקרקע, משום שהקרקע משועבדת לו לפרעון כל חובו, ואם לא יפרענו הלוה, יש לו זכות ליטול את הקרקע עבור כל חובו.

ג. התומים והקצוה''ח כתבו על פי דברי התוס' דרק ע''י עילוי יכול לסלקו, כל שאין מסלקו מכל חובו אינו יכול לסלקו.

ד. הגר''א בסק''כ וסקכ''א גם נקט שאינו יכול לסלקו כשאינו מסלקו מכל חובו, והוכיח כן מהגמ', אך לא ביאר טעמו של דבר.

ה. ולכא' לדברי השו''ע בסי' ק''ג סעי' ט' דשומא הדרא אף ללוקח, הרי הוא יכול לסלקו, ולכא' הש''ך והתומים והקצוה''ח והגר''א דנקטו דאין יכול לסלקו אא''כ מסלקו בכל חובו, ואף היכא דאין המלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, ס''ל כשיטת הרא''ש ור' יונה שהובא ברמ''א בסי' קי''ד סעי' ג' דאין דין שומא הדרא בלוקח.

ו. בקטינא דאביי מבואר דיכולי לסלקו אף שלא בכל חובו, ולהסוברים שלוקח אינו יכול לסלקו אא''כ מסלקו בכל חובו, י''ל דיורש שאני דשומא הדרא וכמוש''כ הקצוה''ח בסי' ק''ט סק''א, א''נ י''ל על פי מש''כ התשב''ץ שלא מוזכר בקטינא דאביי שסלקוהו בע''כ.

**ג**. כשהלוקח רוצה לסלקו יותר משומת ב''ד, והמלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, אך פחות משומת הלוקח.

א. לכא' על זה כתב הרא''ש שאין משגיחין בעילוי הלוקח, מכיון שדעתו לחזור על המוכר, וינתן למלוה.

ב. אך הדרישה כתב דכוונת הרא''ש רק אחר שומת ב''ד, דכל ששמו ב''ד אין כח ללוקח להעלותו, אך לפני שומת ב''ד יכול הלוקח לסלקו אף כשאינו מסלקו מכל חובו, אלא שלכא' לא אמר הדרישה כן אלא כשאין המלוה מעלהו כלל, אך כל שהמלוה מעלהו טובת הלוה שהמלוה יגבנו.

ג. ולדברי התומים והקצוה''ח הנ''ל בכה''ג כ''ש שאין יכול לסלקו.

ד. לדברי השער משפט דרק בצירוף מה שיש זכות למלוה לגבות את כל חובו מהקרקע אמרינן דאין הלוקח יכול לסלקו כשיש הפסד ללוה, הכא דאין המלוה נפסד שהרי אינו רוצה לגבותו יותר משומתו, א''כ הרי הוא יכול לסלקו, ומש''כ הרא''ש דאין משגיחין בעילוי הלוקח הוא כמוש''כ הדרישה רק אחר ששמו ב''ד.

**ד**. כשהלוקח רוצה לסלקו בזוזי, כשיעור כל חובו, והמלוה רוצה לקבלו כשומת ב''ד.

לפני שטרף המלוה י''א דאף לרמב''ח יכול לסלקו, אחר שטרף נח' רמב''ח ורבא אם יכול לסלקו, ולדעת התוס' אליבא דהתומים והקצוה''ח אם גם המלוה רוצה לקבלו בכל חובו, צריך הלוקח להעלותו יותר משיעור חובו עד שיעור שלא יסכים המלוה לקבלו, אחר שומא והכרזה דעת הש''ך דלא מהני סילוק, ורק לדעת הרמב''ם דשומא הדר יכול לקבלו מהמלוה, ודעת הסמ''ע והתומים והקצוה''ח דכל שלא הורידהו ב''ד לקרקע יכול לסלקו.

**ה.** כשהלוקח רוצה לסלקו בזוזי, כשיעור כל חובו, והמלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, אך לא כנגד כל חובו.

א. כשהמלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, לכא' עי''ז ירויח הלוה אם יגבנו המלוה, שהרי לא יחזור עליו הלוקח אלא כשיעור שומת ב''ד כמסקנת הגמ', משא''כ אם יסלקנו הלוקח יחזור עליו הלוקח על כל מה שסלקו, אלא שדבר זה תלוי במח' האחרונים אם כשקנה הלוקח רק קרקע אחת בשווי ה' מאות, וסלק את המלוה באלף זוז אם יכול לחזור ולתבוע מהמוכר את כל האלף, דההפלאה בסוגיין כתב דאינו אלא פורע חובו של חבירו דקי''ל דפטור, והאחריות אינו אלא על שווי הקרקע, והנתה''מ בסי' קי''ד כתב דבלוקח באחריות חוזר עליו על כל האלף זוז וז''ל דכיון שלקח השדה והיא חביבה בעיניו הרבה עד שהוצרך ליתן כל ממון, הרי הוא כמוכרח לפרוע חובו, והמוכר כתב לו אנא איקום ואשפי מהמערערין, והוי כנותן לו רשות לשפות המערערין כשלא יהיה לו היזק ללוה בכך עכ''ל והוכיח כן מדברי הרא''ש שכתב שאין מועיל העלאת הלוקח כי דינו לחזור על המוכר, ועי' שער משפט בסק''ב שהביא מדברי רב האי שאינו חוזר על המוכר אלא על שווי הקרקע.

ב. אף לשיטות שחוזר על כל הקרקע, יכול לסלקו כשנותן לו את חובו כמבואר בדברי הרא''ש, וצ''ב הרי טובת הלוה שיגבנו המלוה וכנ''ל, הב''ח - וכעין זה כתב הפרישה בסקט''ז, והאורים סקי''ב - תי' דניחא ליה ללוה שלא יהיה חייב לב' בנ''א אף אם מפסיד עי''ז מעות, והשער משפט בסק''ב תמה טובא, וכי עדיף לאדם לשלם יותר, בכדי שלא יהיו עליו ב' בע''ח, החזו''א ביאר דכל שאין המלוה נפרע את כל חובו זכותו להפרע מהקרקע לפי מה ששוה לו, ולכן רק כשנפרע כל חובו יכול לסלקו, ולא איכפת לן בהפסידו של הלוה, מכיון שהקרקע של הלוקח, ורק אם אין פורע את כל חובו, בלאו הכי יטלנו המלוה, ובזה ל''מ העלאת הלוקח יותר מהמלוה, אך כתב החזו''א דדבר זה נסתר ממש''כ הרא''ש לענין יורשים, ומוכח שאין זכות למלוה להפרע בכל חובו, השער משפט כתב די''ל דכל מש''כ הרא''ש אינו אלא בצירוף מה שיש למלוה זכות להפרע מהקרקע את כל חובו, וכל שהלוקח נותן לו את כל חובו אין למלוה זכות לתבוע את הקרקע.

ג. כשקנה הלוקח קרקע שוה אלף זוז, מבואר בריטב''א שכשסלקו באלף זוז הרי הוא חוזר על המוכר על כל האלף זוז, וכתב השער משפט דהוא משום שבע''כ היה צריך לתת לו אלף זוז דאל''כ היה טורף את ב' קרקעותיו, ולכן אין נפטר המוכר ככל פורע חובו של חבירו, אך הנתה''מ בסי' קי''ד סק''ג כתב דחוזר עליו מדין אחריות, דהוי כנתן מעות ב' השדות, ומבואר בדברי הנתה''מ דאע''פ שהעלה את דמי הקרקע האחת שנטל באלף, כשנותן לו מעות אין נותן לו אלא ה' מאות על הקרקע.

**ו.** כשהלוקח רוצה לסלקו כשומת ב''ד, או יותר משומת ב''ד, אך לא כנגד כל חובו, והלוקח רוצה לקבלו בכל חובו.

הובא לעיל שנח' הראשונים מכח טובת הלוה ינתן למלוה, וכשמת הלוה ואין טובת הלוה יכול לסלקו, או שמשום טובת המלוהינתן למלוה, או רק בצירוף ב' הסברות ינתן למלוה, והובא דעת בעה''ת דבכ''ג יכול הלוקח לסלקו, ולדבריו בכל האופנים יכול לסלקו בשומת ב''ד, וכל הנ''ל אינו אלא לדעת החולקים על הבע''ת.

**ז.** כשהלוקח רוצה לסלקו בכל חובו, והמלוה רוצה לקבלו בכל חובו

לכא' יש כאן טובת הלוה שיגבנו המלוה, וכאן אין את הסברא שכתבו הב''ח והפרישה שאינו רוצה שיהיו לו ב' בע''ח, ומאידך אין כאן את סברת הריב''ש שהרי פורעו בכל חובו, וא''כ אי נימא דאין דין הכרזה לטובת הלוה כשהקרקע אצל לוקח, ורק כשאין המלוה נפרע את כל חובו, זכותו לגבותו יותר משומת ב''ד, א''כ כשהלוקח מסלקו בכל חובו הדין עם הלוקח.

**ח**. כשהלוקח רוצה לסלקו כשומת ב''ד, או יותר משומת ב''ד, אך לא כנגד כל חובו**,** ואדם אחר רוצה לקנותו בכל חובו של המלוה.

לשיטות שמשום טובת הלוה ינתן למלוה, אף כאן ינתן לזה שמוכן לקבלו בשיעור כל חובו של המלוה, לשיטות שרק משום זכות המלוה להפרע את כל חובו מכל מקרקע י''ל דכל זה רק כשהמלוה מקבלו בכל חובו, אך אין למלוה זכות שימכר לאחר, אך התומים כתב דזכות המלוה שימכר לכל המרבה במחיר, ולשיטת בעה''ת הנ''ל אין כלל דין הכרזה כשהקרקע אצל הלוקח.

**ט**. יורש הרוצה לסלקו

א. בספר התרומות מבואר שאין הבדל בין יורש ללוקח, ולשיטות שלוקח אין יכול לסלק כשהמלוה רוצה לגבותו בכל חובו אף ביורש הדין כן.

ב. אך השו''ע פסק בסי' קי''ד סעי' ז' שלוקח אין יכול לסלק, ובסי' ק''ט סעי' א' פסק שיורש יכול לסלקו, וביארו הנו''כ דבלוקח יש תועלת ללוה שיגבנו המלוה, משא''כ כשמת הלוה.

ג. הגר''א בסי' ק''ט סק''ב כתב דשאני יורש דשומא הדר ליורש, משא''כ לוקח, והקשו מדברי השו''ע בס' ק''ג סעי' ט' דפסק דשומא הדר אף ללוקח, ואפ''ה פסק השו''ע בסוף סי' קי''ד דאם המלוה רוצה לקבלו בכל חובו אין יכול לסלקו בשוויו - ועי' תומים סק''ה - וע''כ משום שאין כתוב בדין שומא הדרא שיכול לסלקו בזוזי, אלא דין שומא הדר הוא שאם הדין שיכול לסלקו בזוזי, ולא היה לו מעות, כשנזדמנו לו אח''כ מעות יכול לתבוע את הקרקע, אך אם הדין שאין יכול לסלקו בזוזי היכא דהמלוה רוצה לקבלו בכל חובו, אין בכח דין שומא הדרא לסלקו.

ד. והובא לעיל מהקצוה''ח דלא נקט כן, אלא שמכח דין שומא הדרא יכול לסלקו, אלא די''ל שאין מועיל דין שומא הדרא אלא רק לסלקו היכא דאין המלוה רוצה לקבלו יותר משומת ב''ד, אך כשרוצה לקבלו יותר משומת ב''ד אין יכול לסלקו, או משום טובת הלוה, או משום זכות המלוה וכנ''ל והשו''ע שחילק בין יורשים ללקוחות לענין היכא שהמלוה רוצה לקבלו בכל חובו י''ל כנ''ל דאין ביורש טובת הלוה, ואינו משום דין שומא הדרא - אלא דבדברי הקצוה''ח סי' ק''ט סק''א והגר''א סי' קי''ד סקכ''א מבואר דכיון דשומא הדרא ביורשים הרי הם יכולים לסלקו אף היכא דהמלוה רוצה לגבותו יותר משומת ב''ד -

ה. לדעת הריב''ש שיש זכות למלוה לגבותו אף יורש אין יכול לסלקו וכן פסק הש''ך, אלא שלכא' כל זה רק היכא דהמלוה רוצה לגבותו יותר ממה שהיורש רוצה לסלקו, דכל כה''ג זכות המלוה לגבותו, אך אם היורש מסלקו כפי השיעור שהמלוה רוצה לגבותו, ע''כ יכול לסלקו, דאל''כ היכא משכ''ל שומא הדר ביורש, ואה''נ אי גבאו בה' מאות ובא היורש מדין שומא הדר לתובעו, והמלוה יאמר שעדיין לא נפרע בכל חובו ורוצה לקבלו כעת יותר ממה שהחיורש רוצה לתת לו הדין עם המלוה, ואפי' לדברי הנתה''מ דאף כשאין אומר לדידי שוה לי אין יוכל לסלקו אא''כ פורע לו את כל חובו, כשיש דין שומא הדרא הטוב והישר שיסלקנו אם כעת אינו רוצה לקבלו יותר ממה שהיורש מוכן לתת לו.

**י.** כשקנה הלוקח ב' קרקעות שכל אחת שוה ה' מאות, והלוקח רוצה לסלקו מקרקע אחת בשבע מאות**,** ואין המלוה מוכן לקבלו אלא בשוויו.

א. לסברת הב''ח והפרישה והאורים דניח''ל ללוה שיפרע כל חובו ולכן כשפורע את כל חובו יכול לסלקו משא''כ כשאין פורע את כל חובו, כאן שיש עוד קרקע ויגבה את שאר חובו ממנו, אין סברא שלא יוכל לסלקו בשבע מאות אע''פ שאינו פורע את כל חובו.

ב. לדברי הנתה''מ דאין יכול לסלקו בפחות מכל חובו משום דזכות המלוה לגבות את כל חובו מהקרקע, א''כ יוכל לחזור ולגבות שלש מאות מהקרקע שסלקו, ואין יכול הלוקח לומר לו שסלקו מקרקע זה ותגבה רק מהקרקע השניה.

ג. לפי דברי התומים והקצוה''ח דאין יכול לסלקו אא''כ מסלקו בכל חובו, משום שרק ע''י עילוי יכול לסלקו, ולכן צריך להעלותו יותר מכל חובו, א''כ הכא נמי לא יוכל לסלקו אף שיש עוד קרקע שאפשר לגבות ממנה.

ד. ואולי זהו כוונת הגר''א בסק''כ דמוכח בגמ' שאין יכול לסלקו אא''כ נותן לו את כל חובו, מלשון הגמ' אלפא יהיב ואלפא שקיל, וצ''ב הא בדברי הגמ' שיש עוד קרקע מוכרח לתת לו את כל חובו, ולכן דווקא בנותן לו אלף מסלקו, ועל פי הנ''ל ניחא דנראה בגמ' שגם מקרקע זו אינו יכול לסלקו אלא אם נותן לו אלף, ולא די שיתן לו כשומת ב''ד, או כשיעור מה שהמלוה מוכן לקבלו, ומוכח שאינו יכול לסלקו אף מקרקע זו אם אינו מסלקו מכל חובו.

**עילוי**

מבואר בסוגיין דלרבא מהני עילוי של הלוקח, ומבואר בתוס' להלן דאף רמב''ח הודה לרבא, ומבואר דיש זכות ללוקח לומר ששוה לו הקרקע יותר והרי הוא נפסד אם יגבוהו בפחות ממה ששוה לו, וכעין לדידי שוה לי, וזכותו לטעון כן כל היכא דליכא פסידא לאחרים.

ופשוט שהמעלה בדמים, ואח''כ בא אחר והזיקו פטור, דשומתו אינה נמדדת כמה שוה לו, משום שיש הפסד למזיק, ורק במקום שאין הפסד הדין עמו שלא להפסידו.

א. כתב ר' יונה בב''ב דף יב ב לפי שהעילוי בכל מקום ישבית הגורל. וכשחולקים האחין ושמו החלקים, ובאו לחלוק בגורל (יטול) [יכול] אחד מהם לעלות אחד מן החלקים, ולומר אני אתן בה כך וכך יתר על השומא, או אתם תתנו בה כסך הזה, ואם אינם רוצין ליתן בה כאותו עילוי, נוטלה בלא גורל. וכן כתב הר"ר אברהם בר דוד ז"ל. פי' שכל אחד מהאחין יכול לעלות איזה חלק שירצה ויטול בלא גורל שהעילוי טוב מן הגורל עכ''ל.

ב. הנמוק''י שם כתב בשם הרמב''ן והרא''ה שאין שום עלוי משבית הגורל שהגורל דין והעלוי אינו אלא כעין הסכמה ולא אמרוהו אלא בגוד או איגוד שאין בו דין חלוקה ולזה נוטה דעת הריטב"א ז"ל תלמידו.

ג. י''ל דהכא דהקרקע של הלוקח כו''ע מודו לדין עילוי, משא''כ באחין שבאו לחלוק אין הוא בעלים יותר מאחיו, ולכן לאו כל כמיניה להעלותו.

ד. עוד מצינו דין עילוי בדברי הרא''ש בסוגיין דכתב ''אבל אם הלוקח עצמו יעלה על השומא ששמו בית דין לא נחוש לדבריו כי ודאי לתועלתו הוא מכוין ואמר בלבו מה לי אם אוסיף וישאר הקרקע בידי אח"כ אחזור ואגבה הכל מן המוכר הלכך בעבור העילוי שלו לא נבטל שומת ב"ד ששוה לרובא דאינשי'' ומשמע בדבריו שאם היה נאמן היה יכול לסלקו אע''פ שטובת הלוה שיקנהו אחר או יגבהו הלוה מעט יותר משומת ב''ד, וע''כ משום דיש ללוקח דין עילוי אף אם יש עי''ז הפסד ללוה, משום שהלוקח הוא הבעלים ולא הלוה, ועוד דהלוקח נפסד, משא''כ הלוה אינו אלא מפסיד רוח.

ה. מלוה האומר שיגבנו בכל חובו, ואין הלוקח רוצה לסלקו בכל חובו, הדין עם המלוה, ולדברי הריב''ש משום שזכות המלוה להפרע את כל חובו מהקרקע, ויש לדון כאן אם הוא רק מדין עילוי דנקטינן דשוה למלוה יותר משומת ב''ד, או דזכותו להפרע את כל חובו מהקרקע אף בלא דין עילוי, וכדנראה בדברי הנתה''מ בסק''ב, ואולי אין כח למלוה להעלותו כלל, מכיון שאינו שלו, ואולי גרע מאחין שיש לכל אח ירושה בקרקעות.

ו. כתב רעק''א בגיטין מח ב אני מסתפק לדינא בלוה שיש לו נכסים בשעת הלואה ויש לו ג"כ נכסים שקנה אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני והבע"ח בא לטרוף מהנכסים שהיה לו בשעת ההלואה דא"י לדחותו להנכסים שקנה אח"כ, כיון דבאותן הנכסים לא נשתעבדו כלל, אלא דיכול לגבותם בתורת מיניה וכו' י"ל דכל כמה דאין הלוה מסלק לו בזוזי יכול לומר אני אקח שעבודי היינו נכסים שנשתעבדו לי ולא אקח נכסים אחרים שאינם משועבדים לי עכ''ל, וצ''ב מדוע לא יעלהו הלוה ועי''ז יהיה המלוה מוכרח לגבות מהקרקע שאינה משועבדת, וכמו שכתבו התוס' דתמיד יעלהו ועי''ז יסלקנו בזוזי, והכא נמי כאן יסלקנו בקרקע אחרת, דהא ליכא פסידא דמלוה.

ז. וכ''כ הריטב''א בקידושין בסוגיית לדידי שוה לי וז"ל, שמעינן מהכא שהמוכר חפץ לחבירו בשיתא ובשוק לא שוה אלא חמשה, אי להאי לוקח שוה שיתא אין בו משום אונאה דבתר דידיה אזלינן כי היכי דחשבינן ליה הכי שוה חמש סלעים עכ''ל, ועי' קצוה''ח סי' רכ''ז סק''א.

#

# בגדר סילוק בזוזי

כתבו הראשונים בסוגיא דקטיני דאביי דסילוק בזוזי אינו פרעון החוב ע''י המעות, אלא ''הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו''

ומצינו כמה נ''מ בין פרעון לסילוק בזוזי

א. בגמ' מבואר דאם היה ליורשים קרקע כשיעור חצי מהחוב ופרעו היורשים חצי מחובת אביהם, נשאר שעבוד המלוה על הקרקע, ויכול המלוה לטרוף את הקרקע עבור שאר החוב, אך אם לא התכוונו לפרוע חובת אביהם, אלא לסלק את המלוה, אין המלוה יכול לחזור ולטרוף את הקרקע, ולכא' מבואר בגמ' שיש אופן של פריעת חוב האב, ויש אופן של סילוק המלוה שגדרו כמוש''כ הראשונים ''הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו'' - ובסתמא פורעים חובת אביהם היכא שיש עליהם מצוה לפרוע חובת אביהם, עי' קצוה''ח סי' ע''ה סק''ד, וקו''ש אות ש''ז -

ב. הראשונים כתבו דכיון שאינו פרעון, אלא סילוק, אין יכול בע''ח המאוחר, לטרוף מהיורשים, משום דהוי כמי שקנו קרקע לאחר מות אביהם - ואין להקשות דהרי יש לבע''ח המאוחר שעבוד על הקרקע, וא''כ קנו קרקע משועבדת, משום שהרי הם באים מכח הבע''ח המוקדם, וכמו שאין הבע''ח המאוחר יכול לגבות מהמוקדם, כך אינו יכול לגבות מהקונה שקנה מהמוקדם - וכך פסק השו''ע בסי' ק''ז סעי' ו', וכתב החזו''א חו''מ סי' י''ד סק''ו דהדין כן גם בלוקח שסילק את המלוה.

ג. הראשונים לא הוכיחו את הדין הנ''ל מסוגיין אלא רק מהירושלמי, ולכא' משום דס''ל כמוש''כ התשב''ץ ח''א סי' י' דאין מבואר בסוגיין שהיורשים יכולים לסלק את המלוה בע''כ, אלא י''ל דהתרצה המלוה לכך, ואולי אפי' היה חפץ במעות, וא''כ י''ל דכיון שהסכים המלוה להסתלק ע''י מעות בע''כ מחל על שעבודו - או שקנו ממנו את השעבוד נכסים - דרק על דעת כן הביאו לו היורשים את המעות, שלא יחזור ויטרוף שוב את הקרקע, ועי' רש''י דכתב דמי קטינא כשאר מכר ולא כפריעת החוב, ויש לפרש כוונתו דקנו ממנו את השעבוד, וזה אינו סיבה שבע''ח מאוחר לא יוכל לטרוף, אך הריטב''א כתב על דברי רש''י ושמעינן מינה שאם בא בעל חוב מאוחר לטרוף ממנו אינו רשאי שכבר קנאוה מבעל חוב ראשון, ומבואר בריטב''א דכוונת רש''י דהוי כקנו את הקרקע מהמלוה, ולא רק את השעבוד, אלא דאכתי אין מבואר ברש''י שאף בלא הסכמת המלוה הדין כן.

ובספר התרומות שער כ' ח''א אות ג' מבואר דאיירי בסוגיין דסלקו את המלוה בעל כרחו, וכתב הגידולי תרומה שם על דברי בעה''ת וז''ל ואולי דלישנא דסלוקי סלקיה קא דייק, דאי טעמא משום דאיהו סבר וקביל לא הוה ליה למתלי מילתא ביתומים אלא בדידיה לומר דכבר נסתלק, אבל מדקאמר סלוקי סלקיה משמע דבדידהו תלי לסלוקיה בעל כרחיה דמלוה.

ד. לוקח שפרע את חובו של המוכר, יש לדון שאינו יכול לחזור ולתובע את המוכר, דקי''ל כמד''א דפורע חובו של חבירו פטור, ומכח האחריות שכתב לו המוכר אינו יכול לתבוע משום שלא טרפו ממנו את השדה, ורק בלוקח שסילק את הבע''ח בדמים, דחשיב כאילו גבה המלוה וחזר וקנה ממנו, יכול לחזור על המוכר מכח האחריות.

ה. ואף את''ל דאין כאן פטור של פורע חובו של חבירו, אכתי כל תביעתו על המוכר הוא מכח שפרע את חובו, ולא מכח אחריות, וא''כ לא יוכל לגבות מנכסים שמכר המוכר לפני שפרע הלוקח את חובו, ואף ממה שמכר אח''כ לא יוכל לגבות משום שאינו אלא כמלוה על פה, ורק אם סלקו בזוזי, ויכול לגבות מכח האחריות יש לו שעבוד נכסים משעת המכירה - חזו''א חו''מ סי' י''ד סק''ו -

ו. בע''ח מאוחר שהגיע זמן פרעונו לפני בע''ח מוקדם, ובא לגבות מיורשים או לקוחות, אם יסלקנו היורש או הלוקח בזוזי, כשיגיע אח''כ הבע''ח המוקדם יוכל לטרוף ממנו, ולא יעזור מה שנחשב כקנאה מהבע''ח המאוחר, ועי' בריטב''א שכתב דבכה''ג הלוקח או היורש יוכלו לתבוע את הדמים מהבע''ח המאוחר, ולכא' הוא רק משום שלא פרע לו את החוב, אלא רק סלקו דהוי כפרע לו וחזר וקנאה, וכיון שבא המוקדם וטורף, בטל הא דחשיב כאילו חזר וקנאה, ולכן צריך להשיב לו את מעותיו, ועי' נתה''מ בסי' קצ''ד סק''ו, שדן אם יכול הלוקח לתבוע מהמוכר את הדמים שנתן לבע''ח המאוחר.

ויש לעיין באופן הנ''ל שטרף המאוחר, ואח''כ טורף המוקדם מהמאוחר, האם כעת יוכל הלוקח לסלק את המוקדם בזוזי.

ז. ביסוד דברי הראשונים דסילוק בזוזי הוא ''כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו'' יש לבאר על פי מש''כ בשי' ר' נחום ב''מ סי' ט''ז דהנה מכבר שמעתי ממו"ח מרן הגרח"ש זצ"ל לבאר הך פלוגתא אי מצי לסלוקי בזוזי, דזה תלוי בגדר עיקר דין שיעבוד, דאי נימא דעיקר השיעבוד הוא על עצם הקרקע, נמצא שדינו של הבע"ח בקרקע קודם לדין הלוקח, ועל כן מצי לגבות ממנו גוף הקרקע ואינו יכול לסלקו בדמים, אבל אי נימא דכל עיקר השיעבוד אף כלפי הלוקח הוא להוציא מן הקרקע את דמי החוב ואין לבע"ח זכות בעצם הקרקע כלל, שפיר מצי הלוקח לסלקו בזוזי דזהו עיקר דינו לקבל דמים מן הקרקע, עכ''ד, וכעין זה כתב הגרשש''ק בב''מ סי' ט''ז.

ואולי יש לפרש כן בדברי הריטב''א בסוגיין דכתב וז''ל דרמי בר חמא סבר ... דבעל חוב בהאי ארעא כדידיה חשיבא לגבי לוקח ... ורבא סבר ... מצי לוקח לסלוקיה בזוזי וארעא דלוקח הוי וליכא לבע"ח אלא תביעת ממון עכ''ל.

ועל פי זה י''ל דכיון דאין למלוה זכות לקבל קרקע, אלא את ערכו של הקרקע, א''כ הו''ל כעין מש''כ הקצוה''ח בסי' שנ''ג סק''ב שיש סוג של שותפות שלאחד יש בעלות בערך החפץ, ולאידך יש בעלות על גוף החפץ, וצורת חלוקת השותפות הוא שיתן זה שיש לו בעלות על גוף החפץ את ערכו של החפץ, וא''כ נמצא שהלוקח מביא למלוה את דמי הקרקע המשועבד לו, ועי''ז קונה גם את ערכו של הקרקע - ויש לעיין לפי''ז אי נימא למפרע הוא גובה על המעות שקבל במקום הקרקע -

והקצוה''ח בסי' ק''ז סק''ה כתב דדין סילוק בזוזי הוא מדין שומא הדר, וא''כ דין סילוק זוזי אינו אלא מדרבנן, וצ''ב דלכא' דין שומא הדר הוא תקנה למי שלא היה לו מעות בשעת הגבייה, וכל זה אינו אלא כשהיה דינו שיכול לסלקו בזוזי, אך כיצד אפשר לומר שכל הדין של סילוק בזוזי הוא מדין שומא הדר, ומבואר בדברי הקצוה''ח שהדין של סילוק בזוזי אינו מן הדין, אלא הוא מדין ועשית הטוב והישר, וכמו שיש דין שומא הדר מדין ועשית הטוב והישר, מכח זה יש גם דין שיכול לסלקו בזוזי, וכן מבואר בקצוה''ח בסי' ק''ט סק''א, ועי' תומים סי' ק''א סק''ג.

ח. האחרונים דנו אם אפשר לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה - עי' גליון רעק''א לשו''ע חו''מ סי' ע''ד סעי' ב' שהביא מהריב''ש שאינו יכול לפרוע בע''כ, וכ''כ ההפלאה בדף צא א, ועי' משל''מ פ''ה מלו''ל הי''ד, ביאור הגר''א יו''ד סי' ש''ה סקי''ז, חמד''ש יו''ד סי' ל''ב, חזו''א אה''ע סי' קל''ו דף לג א, וסי' קמ''ח דף כט א, חי' הגרשש''ק ב''מ סי' ט''ז, קו''ש קידושין אות ל''ד - ויש שהוכיחו מסוגיין דאינו יכול לפרוע בע''כ, מהא דאיכא מד''א דלא מצי לוקח לסלוקי בזוזי, ולכא' יש לדחות דאע''פ שיכול הלוקח לפרוע חובו של המוכר בע''כ של המלוה לכו''ע, ועי''ז יסלק את המלוה, אך יפסיד בזה את מעותיו, ולא יוכל לחזור על המוכר, ואפי' אם יוכל לחזור עליו, לא יהיה לו שעבוד נכסים, וכן יפסיד אם יש למוכר עוד בע''ח מאוחר, ולכן אין מצוי כל כך שירצה הקונה לפרוע את חוב חבירו, אלא רק לסלק את המלוה, ובזה נח' אם יכול הלוקח לסלק את המלוה או לא, אך אין כתוב שאם חפץ לפרוע את חובו של הלוה שאינו יכול לפרוע את חובו בע''כ של המלוה.

בשיעורי ר' שמואל ב''מ דף טו א אות רכ''ד הביא שהגרי''ז דחה את הראיה מסוגיין, די''ל דאע''פ שאפר לפרוע חובו של חבירו בע''כ, כל זה רק כשאין המלוה מוכן להפרע, אך כאן שרוצה להפרע מהקרקע, אין יכול לפרוע אחר את חובו בע''כ.

ט. כשהלוקח מסלק בזוזי, נפטר הלוה מחובו, ואי נימא דא''א לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה, כיצד נפקע החוב ע''י שסילק את המלוה בזוזי, ולפי המבואר בראשונים דסילוק בזוזי ''הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו'' ניחא דהוי כגבה המלוה את הקרקע המשועבדת לו, ולכן נפטר הלוה.

י. מבואר בגמ' בב''מ דף טו ב דבאפותיקי אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי, אע''פ שהלוה עצמו יכול לסלקו בזוזי, ואי נימא דא''א לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה, יש לפרש דסילוק לא שייך באפותיקי, אך הלוה יכול לפרוע את חובו בע''כ, אלא שעל פי הנ''ל י''ל דאף אם אפשר לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה, אין הלוקח בא לפרוע את חובו של המוכר וכנ''ל, אלא רק לסלקו, משא''כ הלוה אינו יוכל לסלקו - וכדלהלן - וכל דין הלוה אינו אלא שיכול לפרוע את חובו, וזה שייך גם באפותיקי, אלא דנראה בגמ' שמה שיכול הלוה לעשות אין יכול הלוקח לעשות, ויתיישב רק אי נימא דאי אפשר לפרוע חובו של חבירו בע''כ של המלוה.

יא. הדרישה בסי' קי''ד סק''ו כתב דקודם הכרזה יכול הלוקח לסלק את המלוה אף כשאין נותן לו את כל חובו, אך אחרי הכרזה אין יכול לסלקו אלא בכדי כל החוב, ואי נימא דיכול לפרוע חובו של חבירו בע''כ י''ל דקודם הכרזה יכול לסלקו, ולכן מהני כשנותן לו מעות בכדי שיעור הקרקע אע''פ שאינו כל דמי החוב, דכיון דהוי כגבה וחזר וקנה ממנו פקע שעבודו של המלוה ואין יכול לחזור ולגבות את שאר חובו מהקרקע, משא''כ אחר הכרזה אינו יכול לסלקו, אלא רק לפרוע את חובו, וכל שלא פרע את כל חובו נשאר למלוה שעבוד על הקרקע, ולפי''ז כשמסלקו אחר הכרזה, יכול בע''ח מאוחר לחזור ולגבות ממנו, וכן אין יכול לחזור על המוכר מכח האחריות.

יב. ביסוד דברי הראשונים דסילוק בזוזי הוא ''כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו'' ועל פי זה כתב הריטב''א בשם רש''י דלכן בקטינא דאביי דהיורשים סלקו את המלוה, אין יכול המלוה לחזור ולגבות מהם, יש לעיין דלכא' אף אם גבה המלוה את הקרקע, וחזרו היורשים וקנו ממנו, מדוע לא נימא דנשאר שעבוד של המלוה על הקרקע, דהרי הקרקע משועבדת לכל המאה זוזי, ולא גרע מלוה אחד שהלוה מאה זוזי לב' שהלוו כל אחד נ' זוזי, וא''כ כשגבה רק עבור נ' זוזי, אכתי יש לו בקרקע שגבה עדיין שעבוד על הנ' האחרים, אלא שכל שלא מכרן אין בזה נ''מ דהרי לא יגבה מעצמו, אך כשמכרן לאחר, כיצד פוקע שעבודו, ובשלמא כשמכרן לאחר ע''כ מוחל על השעבוד, דעל דעת שיחזור ויגבה ממנו אין אדם קונה, אך ביורשים שסלקו בזוזי שרק נחשב כגבה וכו' ודאי אין את מחילת המלוה, ועי' נתה''מ סי' קי''ד סק''ב דהביא צד שאין לוקח יכול לסלק אלא כשמביא לו מעות כל החוב, ואולי כוונתו מהאי טעמא עי''ש, אך יקשה מקטינא דאביי וצ''ע, אלא שאי נימא דבקטינא דאביי הסכים המלוה להסתלק במעות, א''כ דמי לגבה ומכר מדעתו את הקרקע לאחר, דודאי אין יכול לחזור ולגבות ממנו וכנ''ל.

י''ל דהרי בב' שהלוו כל אחד נ' זוזי וגבה אחד דעת הרי''ף והרמב''ם דמה שגבה גבה, ואין יכול אידך לחזור ולטרוף מהמלוה שטרף, וא''כ לא עדיף מלוה אחד שהלוה מאה זוזי, ולחולקים דס''ל דמה שגבה לא גבה ויחלוקו אי נימא דסברתם כנ''ל דיש שעבוד לתרויהו על הכל ולכן כל אחד יכול לחזור ולטורף מאידך, ולכן מוכרחים לחלוק יקשה כנ''ל, וע''כ דס''ל דמשועבד לכל אחד רק חצי, וא''כ ניחא אף כאן, אלא די''ל דאע''פ שכל הקרקע משועבדת לב' הבע''ח, כשגבה אחד, אין מועיל תפיסה של השני, משום שב''ד לא יגבו לו את הקרקע, דלא יוציאוהו מהבע''ח שיש לו גם זכות בקרקע, ורק לכתחילה יחלקוהו בין ב' הבע''ח, וא''כ ניחא אף כאן.

עוד יש ליישב על פי המבואר בדברי הרי''ף בדף צג - בתמים דעים, וברמ''ע מפאנו - דהמלוה מאתים זוז, ואין ללוה אלא קרקע השוה ק' זוז, ק' זוז הו''ל מלוה על פה, ומבואר בדבריו דאין המנה משועבד לכל המאתים, אלא רק למאה זוז.

יג. יש לעיין בגוונא דתרי אפדני כשאמר הלוקח למלוה שבא לטרוף שדה אחת, אי שויא לך אלפא זוזי לחיי, ואי לא שקיל אלפא זוזי ואיסתלק, ונתן לו הלוקח אלפא זוזי, האם פקע השעבוד מהקרקע שבא לטרוף, או פקע מב' השדות, ונ''מ אם בע''ח מאוחר יוכל לטרוף ממנו שדה אחת., עי' נתה''מ סי' קי''ד סק''ג.

יד. התבאר לעיל אות ג' דנח' הבעה''ת והתשב''ץ אם בסוגיין איירי דסלקו היורשים את המלוה בעל כורחו, או שיש להעמיד את הסוגיא שהסכים המלוה לקבל מעות, ולדעת התשב''ץ אין להוכיח מהסוגיא דאף בסילוק בע''כ הוי כאילו גבה וחזר וקנאה ממנו, וכן הראשונים שכתבו על פי דברי הירושלמי דאין בע''ח מאוחר יכול לחזור ולגבות ממנו, אין מוכח בדבריהם דאף בע''כ של המלוה הדין כן, ואולי רק כשפרעו מדעת המלוה נחשב כאילו גבה וחזר וקנה ממנו, והוצרכו להוכיח מהירושלמי כן, משום דאין ראיה ממה שהמלוה שהסתלק אין יכול לגבות, לבע''ח מאוחר, די''ל דהמלוה עצמו כשהסכים להסתלק מחל על שעבודו - או מכרו ליורשים - ורק מהירושלמי מוכח דהוי כגבה וחזר וקנה ממנו, ואכתי גם מהראשונים שהביאו את הירושלמי לא מוכח שאף בסילוק בע''כ של המלוה הדין כן, ורק מדברי ספר התרומות שהעמיד את הסוגיא שסלקוהו בע''כ מוכח שאף בסילוק בע''כ הדין כן.

טו. בהפלאה דף קח א לכא' מבואר דכשמסלק בזוזי הרי הוא פורע חובו של חבירו, דהקשה על דעת ר''ת דס''ל דפורע חובו של חבירו חייב, מדוע אם אחריות לאו טעות סופר נפטר הלוה מהלוקח היכא דסלקו בזוזי, ותי' דכיון שאם לא יסלק בזוזי יטרוף ממנו המלוה, א''כ כשפרע אין לו הפסד, וכל כה''ג שלא נפסד כשפרע חובו של חבירו אין הלוה חייב לשלם לו גם לדעת ר''ת, ואי נימא דאינו פורע את חובו אלא מסלקו והוי כגבה המלוה את הקרקע וחזר ומכרה ללוקח, לא קשה מידי על דעת ר''ת, אלא שאולי י''ל דכל היכא שקנה שלא באחריות אמדינן לדעתיה דבא לפרוע את חובו של חבירו בכדי שיוכל לתבוע את המוכר, אילו היה הדין שיכול לתובעו.

טז. עי' חידושי ר' נחום ב''מ דף טו ב שכתב שנח' ר''ח ורש''י אם בכח הלוקח לסלק את הבעל חוב או כל כוחו רק לפרוע את חובו של המוכר - ואף אם אין אדם יכול לפרוע חובו של חבירו ע''כ של המלוה, י''ל דלוקח שאני משום דין מה מכר וכו', עי' יש"ש ב"ק פ"א סי' י"ח, ואולי זה גם כוונת הפנ''י שהובא להלן - וביאר בזה את דברי רש''י בב''מ דף קי ב דרק אם הלוקח מביא למלוה כדי שיעור כל חובו יכול לסלקו, דאם לא יביא לו את כל חובו יחזור המלוה ויגבה ממנו את שאר חובו, ואע''פ שבקטינא דאביי אינו יכול לחזור ולגבות ממנו וכמוש''כ רש''י בסוגיין דהוי כמכירה ולא כפרעון, י''ל דס''ל לרש''י דאיירי בקטינא דאביי מדעת המלוה, כמבואר בדברי התשב''ץ ולפי דבריו אליבא דרש''י כשסילק הלוקח את המלוה בזוזי יוכל בע''ח מאוחר לחזור ולגבות ממנו, וכן נ''מ כנ''ל לענין לגבות מהמוכר מכח האחריות.

יז. ואולי י''ל בכוונת רש''י דאי אינו פורע לו כל חובו, יוכל המלוה לומר שמוכן להפרע את כל חובו מהקרקע, וכל כה''ג יתנוהו למלוה אם אין הלוקח מוכן לתת את דמי כל החוב, עי' ספר התרומות שער ג' ח''ו אות י''א, ש''ך בסי' קט''ו סק''כ, קצוה''ח שם סק''ו, תומים שם סקי''ג.

יח. כתבו התוס' בדף צד א דאע''פ דלוקח מסלק בזוזי, אין בע''ח מאוחר מסלק בזוזי, ועל פי הנ''ל יתבאר היטב, דכיון דסילוק בזוזי הוא כאילו גבה וחזר וקנה, א''כ עד כמה שגבה ממנו המוקדם, ונשאר הלוה מחוייב לבע''ח מאוחר, איזה זכות יש לו בקרקע, הא כל זכותו אינה אלא משום שעל ידי הקרקע נפרע חובו, אך בגוף הקרקע בלא דמיו לא נפרע מידי, משא''כ לוקח או יורש שיש לו מכח קנינו או ירושתו זכות גם בגוף הקרקע, אף בלא זכות בדמי הקרקע.

**האם הלוה עצמו יכול לסלק בזוזי**

אע''פ שפשוט שהלוה יכול לפרוע בע''כ של המלוה, אך יש לדון אם יכול גם לסלקו בזוזי.

נ''מ אם יש שעבוד לבע''ח מאוחר, או אפי' לבע''ח שפרע לו כשפרע לו רק דמי הקרקע, ולא פרע לו את כל החוב.

א. והנה אע''פ דלב' הצדדים יכול לגבות מדין מיניה, אכתי יש נ''מ אם גובה רק מדין מיניה, או מכח שעבוד נכסים, אם ירדו לנכסיו לדעת הרשב''א בסוף גט פשוט, וכן הוא נ''מ לדעת הרמב''ן כשאין הלוה לפנינו או נשתטה.

ב. נ''מ אם יהיה דין קדימה בין הבעלי חובות.

ג. נ''מ כשמכרו הלוה, או מת, אם יגבו מהלוקח, או מהיורש.

ד. ולכא' כל הנ''מ אינם אלא אם לא כתב דאיקני, אך אם כתב דאיקני, אף אם בכוחו לסלק את המלוה, לא גרע קרקע זו מנכסים שקנה אח''כ, אלא דיחשב ללוה ולוה וקנה, ואכתי יהיה נ''מ לדין קדימה.

ה. עי' ספר התרומות שער כ' ח''א אות ג' דאילו היה דין כפיה על היורשים לפרוע ממעות שירשו אביהם, לא היו היורשים יכולים לומר שבאים לסלקו, אלא יכול המלוה לקבוע שהמעות יהיו מעות פרעון, וכמבואר בסוגיית סיטראי, ורק משום שא''א לכופם ביד היורשים לקבוע אם יהיו המעות פרעון או סילוק - ולדעת הרשב''א דכופין לפרוע מטלטלין שירשו מאביהם, איירי במעות שלא ירשו מאביהם, כ''כ הרשב''א בב''ב דף קנז א ובח''ג סי' מ''ד - וא''כ כשמביא הלוה מעות יכול המלוה לקבוע שהם מעות פרעון, ולא סילוק, וישאר שעבוד נכסים, אלא שאם הלוה מביא לו את כל חובו, יכול המלוה לקבוע שהמעות אינם פרעון אלא סילוק, ובע''ח מאוחר לא יהיה לו שעבוד נכסים, ויש לעיין כיצד הדין כשלא קבע המלוה אם הם מעות פרעון או סילוק - ובעצם דברי הבעה''ת הקשו דלכא' לא דמי לסיטראי דהלוה נותן את המעות לפרעון, משא''כ כאן הוי כמי שבא לקנות מהמלוה קרקע ומביא לו מעות, וכי יכול לתופסם בעבור חובו -

ו. הפנ''י בסוגיין כתב דלוקח דמצי לסלוקי בזוזי הוא מדין מה מכר וכו', ואי נימא דהלוה אינו יכול לסלקו בזוזי אלא רק לפרוע בע''כ, א''כ לא שייך דין מה מכר וכו' מכיון שאינו זכות בקרקע, ואפי' את''ל דשייך בזה מה מכר, אכתי תיקשי ככל הנ''ל דאי רק פורע את חובו, א''כ יוכל המאוחר לטרוף ממנו, וכן לא יוכל הקונה לחזור על המוכר מכח האחריות, וע''כ ס''ל להפנ''י דיש ללוה זכות סילוק בזוזי, ועל זה אמרינן מה מכר וכו', אלא דצ''ב מדוע ללוה יש זכות סילוק, ולקונה אין זכות סילוק אלמלא דין מה מכר, וי''ל דכיון שע''י הטירפא נחשב כגובה מהמוכר, ובטל המקח כמבואר בדברי הגרי''ז על פי דברי רש''י בפסחים, לכן גרע הקונה מהלוה, ועי' לעיל אות ט''ז.

ז. כתב השו''ע סי' ק''ד סעי' ט' - על פי שו''ת הרשב''א סי' אלף כ''ה וח''ב סי' רכ''ה - אם בית דין מכרו קרקע של זה להגבות לבעל חוב מוקדם, אין בעל חוב מאוחר יכול לטרוף, אבל אם הלוה מכרו כדי לפרוע לבעל חוב מוקדם, בעל חוב מאוחר טורף מהלוקח עכ''ל, ומבואר דכשב''ד מוכרים את הקרקע, הוי כאילו גבה המלוה וחזר ומכרן ללוקח, משא''כ כשהלוה מוכר אינו יכול לקבוע דיחשב כאילו וכו' אע''פ שכאן אין את סברת ספר התרומות, אלא דלכא' הגדר במכירת ב''ד אינו כהגדר בסילוק זוזי אלא הוא כמוש''כ הגר''א שם וז''ל ''במכרו ב"ד דהוי כאלו הגבו לבע"ח מוקדם דמכירתם היינו גבייתם'', וכח גבייה אין אלא לב''ד ולא ללוה.

ח. עי' פתחי תשובה שם שהביא מח' השבות יעקב עם התומים אם הדין הנ''ל שלוה שמכר וכו' בע''ח מאוחר טורף מהלוקח, אם הוא דוקא בע''ח מאוחר אך אותו הבע''ח אינו יכול לגבות את שאר חובו מהלוקח, או שגם אותו בע''ח יכול לגבות מהלוקח.

ט. כשהגיע זמן פרעונו של המאוחר לפני המוקדם, לכא' לא יוכלו ב''ד למכור את הקרקע ולהגבות למאוחר, דהרי יבא אח''כ המוקדם ויטרוף מהלוקח, אלא יתנו למאוחר את השדה, ולכא' לא יעשו הכרזה, כי הרי בלאו הכי לא ימכרוהו לאחר, ורק כשיבא המוקדם יעשו הכרזה, וצ''ע.

י. עי' בספר התרומות שער מ''ט חט''ו שהביא שי''א שהלוה יכול לסלק את המלוה בדמי הקרקע, אע''פ שלא פרע לו את כל חובו, ואין המלוה יכול לומר דרוצה ליטול את הקרקע בדמי כל חובו, וצ''ב אף אי נימא דפקע שעבודו מהקרקע, מדוע לא יוכל המלוה אחר שסלקו בדמי הקרקע לגבות את הקרקע מדין מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, ואולי כוונתו דע''י הסילוק הוי כעומד במקום המלוה, וכאילו קנה את החוב, וצ''ע, ונ''מ נמי לגבי בע''ח מאוחר אם יוכל לגבות מהלוה קרקע זו, ולדעת השבות יעקב הנ''ל באות ח' י''ל דרק המלוה שסלקו בזוזי אינו יכול לחזור ולגבות את הקרקע.

יא. כתב בספר התרומות שער ד' ח''ב סי' ג' ואי אית ליה ארעא וזוזי או מטלטלין וזוזי, בזה יש מן המורים שהורו שהרשות ביד המלוה לומר בקרקע או במטלטלין אני חפץ ומהם אגבה חובי על כרחו של לוה. וזה טעות בידם שאין דינו כי אם על המעות, כדאיתא בהכותב לבעל חוב בזוזיה כדיניה. או על המטלטלין אם אין שם מעות, כדאיתה בפרק כל שעה דאמר רבא מכאן ולהבא הוא גובה דכיון דאי הוו ליה זוזי מצי לסלוקיה בזוזי עכ''ל והובא דעה זו בטור סי' ק''א סעי' ד' ועי' תומים שם סק''ג.

**בענין סילוק מקרקע לקרקע**

א. בספר התרומות שער ד ח''ד אות ב' דן אם בא המלוה לגבות משדה שירשו היורשים ומכרום, והיורשים רוצים לסלק את המלוה מקרקע שאינה משועבדת וז''ל היכא דקים לן דלית להו לא זוזי ולא מטלטלין ובעו לסלוקיה בארעא דידהו מהו, מי אמרינן כיון דהאי ארעא לא משתעבד ליה לא שקיל לה, דמצי אמר אנא חשישנא דארעא גזולה היא ולא שקילנא אלא מאי דהוה דלוה דידי, או דילמא מצו יתמי למימר אנן במקום לוה קיימינן ויהבינן לך ארעא דכותה, עי''ש שהביא מח' וכתב דמסתברא שאינם יכולים לסלקם וז''ל דעד כאן לא חלקו בלוקח אלא אם מסלק ליה בזוזי, משום דאדעתא דזוזי נחת, אבל לסלקו בקרקע שלו אינו יכול, משום דאמר ליה אנא שעבודי בעינא, ודקא אמרת יתמי במקום דלוה קיימי, לאו מילתא היא, דנכסים דידהו לא קיימי במקום דלוה עכ''ל, וכן פסקו הטור והשו''ע בסי' ק''ז.

ב. כתב רעק''א בגיטין דף מח ב אני מסתפק לדינא בלוה שיש לו נכסים בשעת הלואה ויש לו ג"כ נכסים שקנה אחר ההלואה ולא כתב לו דאקני והבע"ח בא לטרוף מהנכסים שהיה לו בשעת ההלואה דא"י לדחותו להנכסים שקנה אח"כ, כיון דבאותן הנכסים לא נשתעבדו כלל, אלא דיכול לגבותם בתורת מיניה וכו' י"ל דכל כמה דאין הלוה מסלק לו בזוזי יכול לומר אני אקח שעבודי היינו נכסים שנשתעבדו לי ולא אקח נכסים אחרים שאינם משועבדים לי.

ג. כתב הקצוה''ח בסי' קט''ו סק''ד דאפי' למד''א דלוקח לא מצי לסלוקי בזוזי ''היינו משום דהוא שעבודו של בע"ח ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי דידיה דאינו שעבודו, אבל ודאי אי קנה הלוקח שתי שדות יכול הלוקח ליתן לו מחצית בשדה זו ומחצית בשדה זו אם יש בכל אחד שיעור שדה''.

**האם יורש מסלק בזוזי לכו''ע**

א. כתב התוס' רי''ד בב''ק דף צו א נ"ל דדוקא לוקח לא מצי לסלוקי בזוזי משום דזביני' לא הוי זביני כלל כדפירש המורה באותן שלש שדות דקנה מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל לגמרי ... והאי נמי דשוי' ניהלי אפותיקי, ואמר לי' לא יהא לך פרעון אלא מזו הרי ייחדה לחובו ולא מצי מזבין לה אבל יתומין מצי לסלוקי בזוזי דיורש כרעא דאבוה הוא וכי היכי דאי הוה אביהן קיים מצי לסלוקי בזוזי אף על גב דייחדה לחובו ה"נ היורש אבל לוקח דזבנה שלא כדין לא מצי לסלוקי.

ב. עי' ש''ך סי' קט''ו סקל''ז דהעלה צד דנח' רמב''ח ורבא בין בלקוחות ובין ביורשים.

ג. כתב הקצוה''ח סי' ק''ט סק''א דנראה דהיינו דוקא בלוקח דגבי לוקח ליכא טעם שיוכל לסלקו בזוזי אלא מטעמא דרבא שיאמר לדידי שוה יותר מחובך, וכל זמן שאינו אומר כן אינו יכול לסלקו מחובו וכמו שסובר רמי בר חמא דאין הלוקח יכול לסלקו בזוזי כיון דלא ס"ל שיאמר לדידי שוה יותר מחובך, אבל גבי יורש דבלאו האי טעמא נראה דיכול לסלקו בזוזי אפילו אינו מעלה יותר מחובו ומשום דשומא הדרא ליורש אפילו אחר שומא והכרזה ומכל שכן [קודם] שומא והכרזה, ובודאי גם רמי בר חמא אף על פי דלא ס"ל שיכול להעלות הלוקח ביותר משויו אפ"ה מודה ביורש דיכול לסלקו ומשום דינא דשומא הדרא ... ולפ"ז נתברר לפנינו טעמא רבה לחלק דין יורש מדין לוקח, דבטור כתוב כאן דהיורש מצי לסלק בכדי שומתו, ובסימן [קי"ד] גבי לוקח כתב דאינו יכול לסלק [בכדי שומתו].