87 נאנסה גלימא ואומר ששל המפקיד, ובדין שבועה שאינה ברשותו דר_ה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ד' י' מנ"א תש"ע

**בדין נאנסה גלימא ואומר השומר דשל המפקיד היא**

**ובדין שבועה דר"ה דאינו ברשותו**

**א במקור דינא דהרמ"ה, ובטעם הא דלא מיפטר אלא בשטוען ברי שגלימא זו של המפקיד היא. ב בטעמא דהרמ"ה דליכא שבועת השומרים בכה"ג, ובטעם הא דליכא שבועת השומרים כשהגלימא בעין ואומר המפקיד שאי"ז שלו, ובדין נשבע שנאנסה לו גלימא ואומר שהיא גלימת המפקיד. ג בפלוגתת האחרונים אם פטר הרמ"ה אף בשאין מכירין העדים שסימני הגלימא שנאנסה היא כסימני הגלימא שהפקיד אצלו, ואם פטר אף בשלא ראו כלל מה נאנס. ד בטעם הא דא"צ לישבע שבועה דר"ה שאינו ברשותו, ובטעם הסוברים דא"צ לישבע שבועה דר"ה בעשו"ק.**

**א**

א] כתב הטור בסימן רצ"ד בשם הרמ"ה, ז"ל, וכתב עוד מי שטען טענת אונס בפקדון ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כגון ששואל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שראו שנאנס לו גלימא, אע"ג דלא ידעי אי גלימת המפקיד הוא פטור, כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת, ואם המפקיד אומר שמא ונפקד אומר ברי אפילו היסת ליכא, והכא כיון דמפקיד לא ידע האי גלימא דאתניס אי דידי' היא אי לא שומר מהימן, עכ"ל.

ועיי"ש בב"ח שהביא מקור לד' הרמ"ה, ממש"א בבכורות די"ח:, דהכל מודים וכו' בא' שהפקיד אצל בעה"ב שהמע"ה, ובפירש"י לעיל שם פירש לההיא דא' שהפקיד אצל בעה"ב, ז"ל, והניחה בעדרו ומתה בהמה אחת בעדרו ואומר שלך מתה והלה אומר אחת מאותן שלך מתה המע"ה, עכ"ל, והרי דבכה"ג דידוע שמת טלה א' ואין ידוע אם הוא של הנפקד או של בעה"ב, אמרינן דהמע"ה ופטור הנפקד, וכ"ה גם בביאור הגר"א שם סק"ח.

אמנם ילה"ע בזה, דאם אכן מסוגיא דבכורות יש ללמוד לדינא דהרמ"ה, א"כ מ"ט לא הביא הרמ"ה מקור לדבריו משם, והוצרך ללמוד לדין זה מסברא.

וביותר ילה"ע, דהנה בל' הרמ"ה נ' להדיא, דלא מיפטר השומר, אלא בשהוא טוען בברי דהגלימא שנאנסה היא גלימת המפקיד, וכמש"כ, ז"ל, כיון שאילו וכו' "ונפקד אומר זו היא" נאמן בשבועת היסת, ואם המפקיד אומר שמא "ונפקד אומר ברי" וכו', והכא וכו' "שומר מהימן", וכבר עמד ע"ז הט"ז, עי' בדבריו, ואם באנו ללמוד לדינא דהרמ"ה מההיא דא' שהפקיד טלה אצל בעה"ב ומתה בהמה א' בעדרו, הרי יש ללמוד מזה דגם אם הנפקד טוען שמא ה"ה פטור, דהתם הרי איירי בשטוען בעה"ב שמא, דומיא דמתניתין דהתם, עיי"ש.

והנה אמנם הש"ך בסימן רצ"ב סקכ"ה למד מד' הב"ח אלו, דאף בגונא שאין השומר טוען בברי ששל המפקיד נאבד, ה"ה פטור, עיי"ש, אך לכאו' אי"ז במשמעות ד' הרמ"ה, וכמש"כ הט"ז.

ב] ואשר ע"כ נ' לדון בדעת הרמ"ה, דס"ל דאין ללמוד כלל מההיא דא' שהפקיד אצל טלה דהמע"ה, דליכא בכה"ג שבועת השומרים, דהא דהתם פטור בעה"ב אף שאינו יכול לישבע, הוא משום דלא אמרינן משאיל"מ היכא דלא הו"ל למידע, וע"כ כיון שהניחו בעדרו ברשות המפקיד ולא הו"ל למידע, לא אמרינן בי' משאיל"מ, אך בגונא שנאנסה גלימא בבית השומר, דהו"ל להשומר למידע אם זו היא הגלימא דהמפקיד, הרי דכל שאינו טוען בברי דהגלימא שנאנסה היא גלימת המפקיד, אמרינן בי' משאיל"מ, וה"ה חייב לשלם, ואזיל הרמ"ה לטעמי', דס"ל דבשומר שאינו יכול לישבע אמרינן משאיל"מ, אף שהמפקיד טוען שמא, וכמו שהביא הטור בסימן צ"ב.

ורק בגוונא שטוען השומר בברי שגלימא זו שנאנסה היא גלימת המפקיד, הוא דמיפטר בלא שבועה, וכמש"כ הרמ"ה, דכ"ה שאילו היתה גלימא זו בידו, הי' נאמן לומר שהיא גלימת המפקיד בלא שבועה, אף כשנאנסה ה"ה נאמן לומר שהיא גלימת המפקיד.

ג] והנה אמנם לפ"ז מבו' מד' הרמ"ה, דגם בכה"ג דהגלימא קיימת, והמפקיד אומר לא זו היא והשומר אומר זו היא, אינו פטור בלא שבועה אלא בשטוען כן בברי, אך כל שטוען כן בשמא ה"ה מחויב שבועת השומרים, ומשאיל"מ.

ואמנם צ"ב הטעם בזה, דכ"ה דאם טוען השומר ברי דזו היא, ה"ה פטור בלא שבועה, והוא כמש"כ הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ה, ז"ל, שאין כל שומר נשבע שבועת השומרין האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען שנגנב או מת או נשבה, כללו של דבר טוען לפטור עצמו מן התשלומין, אבל אם אמר זהו שהשאלתני או שהשכרת לי או שנטלתי שכר על שמירתי והבעלים אומרים אינו זה אלא אחר או נשתנה מכמות שהי', השוכר נשבע שבועת היסת וכו', עכ"ל, א"כ גם בשטוען שמא זו היא של המפקיד, יש לפטרו בלא שבועה.

ועי' בט"ז שנקט בפשיטות דבכה"ג דהגלימא קיימת והשומר טוען דשמא זו היא גלימת המפקיד, ה"ה פטור בלא שבועה, ועפי"ז תמה דמ"ט בשנאנסה הגלימא לא פטר הרמ"ה אלא בשטוען הנפקד ברי, ז"ל, דברי הרמ"ה וכו' צ"ע, דכיון דמדמה להדדי שמא וברי לענין עם הגלימא לפנינו להך שמא וברי דגלימא, אמאי נקט הרמ"ה באונס דשומר מהימן, משמע דוקא בטוען הנפקד טענת ברי וכו', הא אפי' שום א' אין טוען ברי אלא הי' הנפקד טוען שמא וכו' אין לו כח להוציא אחרת כיון דגם למפקיד יש ספק, א"כ גם בשמא ושמא דאיתנס נמי יהא הנפקד פטור, עכ"ל.

ד] ונ' לדון בדעת הרמ"ה, דלעולם גם בכה"ג שהשומר טוען שמא זה הוא הפיקדון, ליכא עלי' חיוב שבועת השומרים, והא דמבו' בד' הרמ"ה דבכה"ג הוא חייב לשלם, הוא משום דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב, והיינו משום דאף שכתבו הראשונים דבספק פשיעה לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, מ"מ בכה"ג דהוי הספק שמא הפיקדון עדין ביד השומר, ודאי הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, וכדתנן בב"ק דקי"ח. דהפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב.

והנה אמנם זה ניחא בגונא שטוען המפקיד ברי דלא זו היא גלימתו, אך היכא שהמפקיד טוען שמא, וכן בנידון הרמ"ה שנאנסה גלימא ביד השומר, דאין המפקיד טוען ברי שאי"ז גלימתו, לכאו' ל"ש לחייבו מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, שהרי כל הא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הוא רק בשטוען התובע ברי, וכמש"א בב"ק דקי"ח., ובאמת נ' בד' הט"ז שהרגיש בזה, וזהו מש"כ דכה"ג אין לו כח להוציא אחרת כיון דגם למפקיד יש ספק, והיינו משום דהיכא דהמפקיד טוען ברי, ודאי יש לו כח להוציא אחרת, מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, אך כיון דגם למפקיד יש ספק, לי"ב לדינא דאיני יודע אם פרעתיך.

אמנם הנה בד' הראשונים בכ"ד מבו' דיש לחייב באיני יודע אם פרעתיך גם בשטוען התובע שמא, עי' בחי' הריטב"א בב"מ דל"ה: בשם הראב"ד, ובחי' הרשב"א גיטין דע"ח:, ובנמו"י ר"פ הגוזל בתרא, והיינו או משום דהיכא דכל הא דאינו חייב אלא בשטוען התובע ברי, הוא רק בדהו"ל להתובע למידע, או משום דסגי במה שטוען התובע טענת ברי על עיקר ההלואה והפיקדון, ואכמ"ל, ולפ"ז מתבארים היטב ד' הרמ"ה דכל שאין טוען השומר בברי שגלימא זו היא גלימת המפקיד, ה"ה חייב, והיינו משום דכה"ג הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב, וכמש"נ.

ולפ"ז צ"ל, דהא דבא' שהפקיד טלה אצל בעה"ב ומת טלה א', אמרינן דהמע"ה, ולא מחייבינן לי' לבעה"ב מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, דבפשוטו צ"ל דהוא משום דאין המפקיד טוען ברי, אך להנ"ל הרי בכה"ג מחייבינן אף בשאין המפקיד טוען ברי, הוא משום דכל הא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הוא רק בדהו"ל להנתבע למידע, אך כל דלא הו"ל למידע ה"ה פטור, וכמש"כ כן בתוס' הרא"ש בב"מ דצ"ז: ובסה"ת שער ל"ח ח"ג, ואשר ע"כ התם שהניח את הטלה בעדרו ברשות המפקיד, ולא הו"ל למידע אם של המפקיד מת או שלו מת, ה"ה פטור.

וי"ל עוד, למש"כ הקצוה"ח סימן שד"מ סק"ג בדעת הרמב"ם, דכל הא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הוא רק בדליכא ספק לפנינו, אך היכא דהוי הספק לפנינו, ה"ה פטור, וע"כ כל שידענו שהניח הטלה בעדרו ומת א' מהן, הוי הספק לפנינו שמא של המפקיד מת, וע"כ הוא פטור, אך לפ"ז צ"ל דבנאנסה גלימא א', לא חשיב כספק לפנינו, וי"ל.

ה] ולפ"ז נתקיימו שפיר ד' הב"ח והגר"א, שהביאו מקור לדינא דהרמ"ה מסוגיא דבכורות במקפיד טלה אצל בעה"ב דהמע"ה, ולא תיקשי דא"כ מ"ט לא פטר הרמ"ה אלא בשטוען השומר ברי, והרי בההיא דבכורות פטרינן לי' אף בשטוען שמא, ומשום דשאני בההיא דבכורות דלא מצינו לחייבו מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ הוא פטור אף בשהוא טוען שמא, ומשא"כ בנידון הרמ"ה, הרי דכל שהוא טוען שמא ה"ה חייב מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, ומ"מ שפיר יש להביא מקור מסוגיא דבכורות לדינא דהרמ"ה דעל נידו"ז ליכא חיוב שבועה.

ולפ"ז נתישבו גם ד' הש"ך בסימן רצ"ב סקכ"ה שנקט דאף בגונא שאין השומר טוען בברי ששל המפקיד נאבד, ה"ה פטור, אשר צ"ע דלכאו' בד' הרמ"ה מבו' להדיא דלא מיפטר אלא בשהוא טוען כן בברי, ולהנ"ל ניחא, דשאני בנידון הרמ"ה דכל שהוא טוען שמא ה"ה חייב מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, ומשא"כ בנידון הש"ך שעירבו עם מעותיו ברשות הבעלים, ולא הו"ל למידע אם המעות שאבדו הם של המפקיד, לא מצינו לחייבו מדינא דאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ הוא פטור.

**ב**

ו] במה שדימה הרמ"ה, דכ"ה דאם היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא, ל"ה חייב בשבועת השומרים, ה"נ כשעדים מעידים שנאנסה גלימא בידו, והוא טוען שהיא גלימת המפקיד ה"ה פטור בלא שבועה, כתב הט"ז, ז"ל, ותו י"ל דאין דמיון זל"ז, דשאני שמא דגלימא לפנינו דאין שום שבועת טענת שמא, משא"כ באיתנס דיש שבועה אפי' בטענת ספק כמו כל שבועת שומרים דהיא על ספק, ה"נ ישבע הנפקד מספק של המפקיד דזו היא שנאנסה, וצ"ע רב לישב ד' רמ"ה כי הם תמוהים מאד, עכ"ל.

ונ' בביאור ד' הט"ז, דהא דאם היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא, ל"ה חייב בשבועת השומרים, הוא משום דחיוב שבועת השומרים הוא רק בשלא השלים את חיובי השמירה ובא לפטור עצמו מכך בטענת אונס, אך כל שטוען שזהו הגלימא שהפקיד אצלו, ולפי טענתו ה"ה משלים בהשבת גלימא זו את חיובי השמירה, לי"ב לחיוב שבועת השומרים, ועמש"נ ב? עד"ז בטעם הא דליכא חיוב שבועת השומרים בטענת החזרתי.

ואשר ע"כ כ"ז הוא בגוונא שהגלימא בעין והוא משיבה למפקיד, דכיון דלדברי השומר ה"ה משלים בכך את חיובי השמירה, לי"ב לחיוב שבועת השומרים, אך משא"כ בשבא ליפטר בטענת אונס ואינו משלים את חיובי השמירה, ה"ה מחויב לישבע ע"ז שנאנס הפיקדון, ובכה"ג לא סגי במה שיתברר לנו שנאנסה גלימא אחת, אלא הוא מחויב לישבע שנאנס הפיקדון, ובלא זה אינו נפטר.

ז] אך בד' הרמ"ה מבו', דהא דאם היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא, ל"ה חייב בשבועת השומרים, הוא משום דעל דו"ד זה מהו החפץ שהפקיד אצלו, ליכא כלל לחיוב שבועת השומרים.

והטעם בזה הוא, דכ"ה דאם כופר השומר וטוען שלא הפקיד אצלו כלל, אינו חייב בשבועת השומרים, ה"נ כשטוען שזהו הגלימא שהפקיד אצלו, הרי דלגבי שאר גלימות שבידו הוי ככופר שלא הפקיד אצלו כלל, שאינו חייב בשבועת השומרים.

ואשר ע"כ שפיר דימה הרמ"ה, דה"נ אם באו עדים שנאנסה גלימא, והוא טוען שהיא גלימת המפקיד, ה"ה פטור בלא שבועה, שהרי על נידון זה על איזו גלימא נתחייב בחיובי שמירה, ה"ה נאמן בלא שבועה, וכיון דמהימנינן לי' שלא נתחייב בחיובי שמירה אלא על גלימא זו, ממילא דכל שבאו עדים שנאנסה, ה"ה פטור.

ח] והנה בד' הש"ך סימן רצ"ב סקכ"ה מבו' דדינא דהרמ"ה הוא אף בשלא באו עדים שנאנסה גלימא זו, אלא שהוא נשבע שנאנסה גלימא זו והוא אומר שגלימא זו שנשבע עלי' שנאנסה היא של המפקיד, ה"ה פטור, ואף שלא נשבע על הך מילתא דגלימא זו היא של המפקיד,[[1]](#footnote-2) וכ"ה מבו' גם בד' השער משפט סימן רצ"א סק"ג.[[2]](#footnote-3)

אך בס' הלכה ברורה באוצר התשובות הביאו מס' אהל שם שכתב דלול"ד הי' מסתבר לחלק שאם אין עדים ועליו לישבע, מוטל עליו לישבע בבירור מה קרה לפיקדון, עכ"ד.

ולמש"נ נ' דד' הש"ך והשער משפט מוכרחים, דכיון דטעמא דהרמ"ה דא"צ לישבע ע"ז שגלימא זו של המפקיד היא, הוא משום דעל נידון זה על איזו גלימא נתחייב בחיובי שמירה, ה"ה נאמן בלא שבועה, וע"כ תו סגי לפטרו במה שבאו עדים שנאנסה גלימא זו, הרי ממילא דה"נ סגי במה שנשבע שנאנסה גלימא זו, דכיון דלא מצינו לחייבו בשבועה אלא על גלימא זו, שהרי הוא נאמן לומר שלא הפקידו אצלו גלימא אחרת, הרי ודאי דכל שנשבע שנאנסה גלימא זו, ה"ה נפטר.

ט] שו"ר בשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן פ"ח, שכתב ע"ד הרמ"ה, ז"ל, אבל ק' דמייתי מאלו היתה גלימא בידו ומפקיד אומר לא זו היא דפטור משבועה, התם לאו בשבועת השומרים דחייב רחמנא, אלא כתובעו מנה והלה אומר להד"מ דפטור, אבל הכא דאומר נאנסה גלימא שלך מחייב לי' שבועה דאורייתא אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, ונראה דטעמו ז"ל דס"ל שלא חייבה תורה שבועה וכו' אע"פ שטוענו ברי, לא חייבה אלא לטוען דבר אונס חדש דמי מפיס שהיתה אונס כל עיקר, אבל היכא שהאונס ידוע שראו עדים שאנסוהו גלימא אי"ז טענת עצמו, אלא העדים מעידין עליו שהיה אונס כאן, והגע עצמך שהי"ל שם ב' גלימות אחת לו ואחת לנפקד ונאנסה א' מהם וגלימא אחרת מצוי', עכשיו נפקד אומר הנה הגלימא שלי ומפקיד אומר לא כי אלא הגלימא שלי ושלך נאנסה פטור משבועה מאחר שטענתם הוא בחפץ וזה יודע שהמפקיד משקר הוא ה"ז טענת ממון בעלמא, ואי בטענת ברי דנפקד פטור עכשיו שטוען שמא לא כ"ש וכו', עכ"ל.

ומבו' מדבריו, דטעם הא דסגי במה שמביא עדים שנאנסה גלימא אחת, ולא אמרינן דכל שלא השלים את חיובי השמירה ה"ה חייב לישבע, ול"ד לדו"ד מה הוא הפיקדון דא"צ לישבע, הוא משום דעיקר חיוב השבועה בטענת נאנסו, הוא בכה"ג שהוא בא לחדש שנאנסה ומאן מפיס שהי' אונס, אך בגונא שידוע שהי' אונס, ואך שאין ידוע מה נאנס, ה"ה נאמן לומר ששל המפקיד נאנס וליכא ע"ז חיוב שבועה, ועמש"נ להלן סקי"ב דאזיל המהרי"ט לטעמי'.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז י"ל דכ"ז הוא כשבאו עדים שנאנסה גלימא, אך כל שנשבע השומר שנאנסה גלימא, לא מיפטר אא"כ נשבע שגלימא זו שנאנסה היא של המפקיד, דכיון שאין ידוע לנו שנאנסה גלימא, אלא הוא בא לחדש שנאנסה, לא מיפטר עד שישבע שנאנסה גלימת המפקיד.

ובאמת כן נ' מוכרח לפ"ד המהרי"ט, שהרי בד' מהרי"ט שם מבו' דאף אם לא ראו העדים כלל שנאנסה גלימא, אלא ראו שנאנס חפץ א' ואינם יודעים מה נאנס, ג"כ נאמן השומר לומר שהי' זה גלימת המפקיד, עמש"נ בזה להלן סקי"א, וא"כ אטו נימא דגם כשלא באו עדים כלל, א"צ לישבע כלל שנאנסה לו גלימא, אלא סגי שישבע שנאנס לו חפץ א', ותו יהא נאמן לומר דחפץ זה שנאנס ממנו הוא גלימת המפקיד, ובע"כ דלדעת מהרי"ט כל דינא דהרמ"ה הוא רק בשבאו עדים ע"ז, אך כל שלא באו עדים אלא הוא בא ליפטר בשבועתו, אינו נפטר אא"כ נשבע שנאנסה גלימא זו שהפקיד אצלו.

והש"ך דס"ל דדינא דהרמ"ה הוא אף בשנשבע שנאנס לו גלימא, אזיל לטעמי' בסימן רצ"ד סק"ו דס"ל דדינא דהרמ"ה הוא דוקא בשמעידים העדים שנאנסה לו גלימא, וחידש דבעינן שיעידו שנאנסה גלימא כזו ממש ששואל המפקיד, וע"כ שפיר י"ל דה"נ סגי שישבע שנאנסה לו גלימא כזו, ול"ב שישבע שנאנסה הגלימא שהפקיד זה אצלו.

**ג**

י] כתב הש"ך בסק"ו על דינא דהרמ"ה, ז"ל, נ"ל דהיינו דוקא שהעדים אומרים גלימא כזו ממש ששואל המפקיד ראינו שנאנסה, אבל לא ידענו שהי' של מפקיד וכן מדוקדק יותר מל' הרמ"ה בטור שכתב ומביא עדים שנאנס בידו החפץ ששאל המפקיד כו', אבל אם אומרין ידענו שנאנס לו גלימא אבל לא ידענו אם היה ממש כזו ששואל המפקיד צריך לישבע, ובזה ניחא דל"ק מה שהקשה הב"ח על הרמ"ה מפ' המפקיד גבי שיש עדים שנשרפה כו', דלא מצי לאוקמא בהכי דא"כ הרי הם מעידים שהיה שוה כמו ששואל המפקיד וא"כ שבועה זו דכמה הי' שוה למה, עכ"ל.

ובנתיה"מ סק"ג תמה ע"ז, דזיל בתר טעמא שכתב הרמ"ה כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא, אפילו אם הגלימא אינה שוה כ"כ נאמן הנפקד בשבועת היסת במקום שאין לו דין מודה במקצת וכו', וא"כ ה"ה באונס, עכ"ל.

אמנם לכאו' נ', דמ"מ לא מיפטר אלא בשמביא עדים שנאנס לו גלימא, אך כל שאין העדים מעידין שנאנס לו גלימא, אלא שנאנס לו חפץ א', ואינם יודעים מהו, והוא אומר שה"ז הגלימא שהפקידו אצלו, אינו נאמן, שהרי אם החפץ שנאנס אינו גלימא, הרי דגם אם הי' זה בעין והי' אומר שהוא של המפקיד ל"ה נפטר, שהרי עדים מעידין שהפקיד אצלו גלימא, וגם בדליכא עדים, מ"מ כיון שהודה הוא שהפקיד אצלו גלימא, ל"ה נפטר בהשבת חפץ אחר, וע"כ כשאינו בעין אינו נאמן לומר שהחפץ שנאנס הוא גלימת המפקיד, וה"ה פטור.

יא] אמנם הנה בקצוה"ח סימן ע"ב סקי"ח כתב, ז"ל, אבל אם ידוע שבאו עליו שוללים ואינו ידוע אם המשכון שללו או לא בזה אפילו שבועה א"צ, וכמבואר בסימן רצ"ד וכו' והוא בטור שם בשם הרמ"ה וכו', וא"כ היכא דידוע שבאו עליו שוללים והמלוה אומר זהו החפץ שלקחו א"צ שבועה כלל, וזה נראה בכוונת הר"ן בתשובה סימן י"ח ראובן הלוה על המשכון שוה יותר מכדי דמי הלואה ושללו גוים ביתו ואומר שגם אותו משכון שללו, והשיב דהמלוה על המשכון פטור מאונסין הלכך חייב הלוה לפרוע לראובן כל מה שהלוהו עכ"ל, והובא בב"י, ולכאורה תיקשי כיון שאינו ידוע אם שללו אותו המשכון דהא כתב ואומר שגם אותו משכון שללו לא סגי בלא שבועה ולמה לא כתב שישבע המלוה כדבריו, ולפי מ"ש ניחא דבכה"ג שידוע שבאו שוללים ושללו ביתו ואומר שזה הוא ששללו א"צ שבועה וכההיא דסימן רצ"ד, ומשמע מזה דאפילו אינו ידוע ששללו כמו זה המשכון נמי ליכא שבועת השומרין וכדמשמע מדברי הב"ח סימן רצ"ד וכו', ודלא כש"ך בסימן רצ"ד ע"ש, ולפ"ז צ"ל דהרמב"ם מיירי שאין עדים כלל על האונס, אבל אם היה ידוע שנאנס אפילו שבועה א"צ וכמ"ש, וז"ב, עכ"ל.

והרי דפשיטא לי' להקצוה"ח, דלדעת הב"ח דפליג ע"ד הש"ך וס"ל דאף בשלא ידעו העדים שהיתה הגלימא ממש כאותה הגלימא ששואל המפקיד ה"ה פטור, ל"ב כלל שיעידו עדים שנאנסה ממנו גלימא, אלא סגי במה שמעידין שבאו עליו שוללין, אף שאין יודעין כלל שאנסו ממנו גלימא.

ומצאנו בכנה"ג בהגה' הטור כאן, שהביא שכן נקט מהרי"ט ח"ב חו"מ סימן פ"ח, עיי"ש שכתב, ז"ל, וקרוב הדבר לומר שאפי' שבועה לא יתחייב כל שראו עדים האונס אעפ"י שלא ידעו בדבר שאנסו אותו, מהא שהביא הטור משם הרמ"ה וכו', והרי בנדו"ז יש עדים שראו שאנסוהו בזרוע רמה והלה צועק ומצעק אלא שלא ידעו מה חפץ אנסו ממנו, עכ"ל, ועיי"ש בכנה"ג שעמד ע"ד מהרי"ט, דלא פטר הרמ"ה אלא בשהעדים מעידים שאנסו לו גלימא, ומשא"כ בהך גוונא שאינם יודעים כלל שאנסו לו חפץ כזה, ועוד, דהתם הרי לא ראו העדים כלל אלא שבאו האנסים ליקח ממנו חפץ, אך לא ראו שבפועל לקחו ממנו, ובכה"ג אין לפטרו משבועה, עיי"ש בדבריו.

יב] ונ' דהמהרי"ט לטעמי' אזיל, דכבר הבאנו לעיל סק"ט מה שפירש המהרי"ט שם בד' דהרמ"ה, דטעם הא דסגי במה שמביא עדים שנאנסה גלימא אחת, הוא משום דעיקר חיוב השבועה בטענת נאנסו, הוא בכה"ג שהוא בא לחדש שנאנסה ומאן מפיס שהי' אונס, אך בגונא שידוע שהי' אונס, ואך שאין ידוע מה נאנס, ה"ה נאמן לומר ששל המפקיד נאנס וליכא ע"ז חיוב שבועה.

ואשר ע"כ נקט המהרי"ט, דל"ב שיעידו העדים שנאנס חפץ פלוני, אלא כל שמעידים העדים שאנסו חפץ ממנו, ולא בא הוא לחדש שאירע אונס, ה"ה נאמן לומר דהחפץ שנאנס הוא החפץ שהפקידו אצלו, ואשר ע"כ נקט נמי, דאף שלא ראו העדים שבפועל אנסו ממנו חפץ, מ"מ כיון שראו שבאו עליו אנסים, והוא עשוי שיאנסו ממנו את הפיקדון, שפיר יש לנו להסתפק שנאנס הפיקדון, ואינו חייב לישבע ע"ז.

וגם בד' הקצוה"ח סק"ה נ' שפירש כן בטעמא דהרמ"ה, ז"ל, וכיון דהאונס ידוע ואין הספק אלא בבגד אם הוא זה או לא, דזה ל"ה מתורת שבועת השומרין, עכ"ל, וע"כ ס"ל דה"ה פטור אף כשאין העדים יודעים כלל שנאנס חפץ זה.[[4]](#footnote-5)

אך אי נימא דטעמא דהרמ"ה הוא כמש"נ סק"ז, דהוא משום דעל נידו"ז על איזו גלימא נתחייב בחיובי שמירה, ה"ה נאמן בלא שבועה, וה"ה נאמן לומר שלא נתחייב בחיובי שמירה אלא על גלימא זו, וכיון שבאו עדים שנאנסה ה"ה פטור, א"כ הרי כ"ז הוא בשהעידו העדים שנאנסה לו גלימא, שה"ה נאמן לומר שלא נתחייב בחיובי שמירה אלא על גלימא זו, אלא כל שאין יודעים העדים מה נאנס, לא מיפטר בלא שבועה, וכמש"נ.

**ד**

יג] בקצוה"ח סק"ה כתב, ז"ל, ול"נ דודאי שבועת השומרין הכתוב בתורה ליתיה בענין זה שראו עדים שנאנס לו גלימא, וכיון דהאונס ידוע ואין הספק אלא בבגד אם הוא זה או לא, דזה ל"ה מתורת שבועת השומרין וכמ"ש הרמ"ה, אבל שבועה דר"ה דהוא מתקנ"ח דשמא עיניו נתן בה, א"כ כל שלא ראו עדים אם נשרף בגד זה אכתי לא יצא מחשש דשמא עיניו נתן בה, דהא שבועה זו אינה מלתא דשבועת שומרין דהא כל שמודה שפשע ורוצה לשלם ליכא תורת שבועת השומרין ואינה אלא שבועת המשנה דשמא עיניו נתן בה, ואפילו באונס ידוע כיון שאינו ידוע אם זה הוא הפקדון לא נפיק מחששא דשמא עיניו נתן בה, אבל היכא שאינו רוצה לשלם ורוצה לפטור עצמו מתשלומין בטענת אונס דכה"ג לא תיקנו חכמים, דלא חיישי שמא עיניו נתן בה אלא היכא שרוצה לשלם ומודה שפשע, ואינו אלא בשבועת התורה, ומש"ה כל שהאונס ידוע דתו ליכא שבועת השומרין, דגזה"כ אינו אלא במקום שלא ידעינן האונס וכמ"ש הרמ"ה, ושבועת המשנה נמי לית ביה כיון דאינו רוצה לשלם לא חשו שמא עיניו נתן בה ומש"ה מיפטר לגמרי, עכ"ל.

וכ"כ גם בנתיה"מ שם סק"ג, דהא דבנידון דהרמ"ה אין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דרב הונא, הוא משום דכל שבא לפטור עצמו, לא חששו חכמים שמא הוא ברשותו וגזלן הוא, ולא תיקנו שבועה שאינה ברשותו, רק כשבא לשלם, דבזה חששו שמא עיניו נתן בה, כיון דלא משמע להו לאינשי דהוי גזלן כשנותן דמים,[[5]](#footnote-6) וכ"כ בשער משפט סק"א.

יד] אמנם הנה בעיקר הך מילתא שלא חששו חכמים שמא עיניו נתן בה, אלא בשהוא משלם עלי', משום דלא משמע לאינשי דהוי גזלן, אך היכא שאינו משלם עלי' לא חיישי' להכי, צ"ע, שבד' הראשונים בב"מ דל"ד: נ' להדיא לא כן.

דהנה בחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, פי' אתא לאשמועינן שאע"פ ששילם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה לא היה משלם, אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי, עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א שם, ז"ל, וי"ל דהתם הוא לפי שאינו משלם כלום אבל בכאן שהוא משלם הוה ס"ד דלא חשדינן שנתן עיניו בה דא"כ אמאי ישלם כלל יכפור בה או ישבע ויפטר קמ"ל דאפ"ה חיישינן שמא עיניו נתן בה ולא בעי למתפס בה בגזל, ואי משום לא תחמוד לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו, עכ"ל, וכ"ה בחי' הר"ן שם.

ומבו' להדיא בדבריהם, דאדרבה יותר יש לחוש שהיא ברשותו כשאינו משלם עלי', וחידש רב הונא דאף כשמשלם עלי' יש לחוש שמא היא ברשותו, ולא אמרינן דממה ששילם עלי' בע"כ שאינה ברשותו, אלא חיישי' שעיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי, וע"כ שילם עלי', ולפ"ז הרי רחוק הדבר לומר, דאחר שחידש רב הונא דחיישי' שמא עיניו נתן בה, הרי אדרבה לא חיישי' להכי אלא בשהוא משלם עלי'.

טו] אמנם הנה מקור ד' האחרונים לד"ז, הוא מדינא דעשו"ק, דהנה כתב הר"ן בפ' שבועת הדיינים, ז"ל, וכתב הרשב"א ז"ל בשם מקצת מרבותינו הצרפתים, דש"ח פטור אף משבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו וכו', (ואינו) [ואיני] מודה שיהא פטור משבועה שאינה ברשותו, דכיון דשבועה זו חכמים תיקנוה משום שמא עיניו נתן בה, עכ"ל.

אמנם הנה דעת מקצת מרבותינו הצרפתים והרשב"א דאין נשבעין עליהן אף שבועה שאינה ברשותו,[[6]](#footnote-7) אך הש"ך סימן ס"ו ס"ק קכ"ד דן לפרש דמודה הרשב"א דמדרבנן נשבעין עליהן, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ו, והראב"ד שם השיג עליו, ונחלקו בדעתו, אם ס"ל דנשבעין ע"ז שבועת התורה דאינה ברשותו, או דאין נשבעין ע"ז אלא מתקנת שבועה דרב הונא, וכ"ה בנמו"י ס"פ הזהב, וכן הוכיח הש"ך בסימן ס"ו סקקכ"ד מד' תשו' הריטב"א, וכן פסק השו"ע סימן ש"א ס"א.

ובטעמא דמילתא דאין נשבעין עליהן אף שבועה שאינה ברשותו, הגם דשבועה זו חכמים תיקנוה שמא עיניו נתן בה, ושבועה דרבנן נשבעין אף על עשו"ק, כתב המ"מ שם, ז"ל, ורבינו נראה שהוא סבור שם כשתקנו חכמים שבועה שאינה ברשותו תקנוה לשומר הבא לשלם וכו' ובדבר שיש לחוש שמא עיניו נתן בו, אבל שומר שנשבע ונפטר בדין ג"כ נשבע שאינה ברשותו מדין גלגול וכו', וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בד"ת, לא תקנו בו שבועה שאינו ברשותו, ואין לך בתקנ"ח אלא מה שכתבו הם ז"ל, עכ"ל.

ובמל"מ שם כתב ע"ז, ז"ל, ומה שהליץ ה"ה בעד רבינו שלא מצינו שבועה זו אלא לבא לשלם אינו מספיק וק"ו הדברים אם למי שרוצה לשלם חייב שבועה שמא חמד הפקדון כ"ש למי שפוטר עצמו שלא לפרוע וצ"ע. ושמא משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע לו אבל לגזול לגמרי לא חשידי, עכ"ל, ועי' גם בחי' רמ"ש שבובות דמ"ב: שדן לפרש כן בד' המ"מ.

וכ"ה גם בפנ"י ב"מ דנ"ח. ובגל' הגרע"א לסימן רצ"א ס"ד, דהא דאין נשבעין שבועה שאינה ברשותו בעשו"ק מתקנ"ח, הוא משום דכל שאינו משלם לא חיישי' שמא עיניו נתן בה ובא לגזלה, ורק כשהוא משלם, הוא דחיישי' שמא עיניו נתן בה, דהדבר מצוי כן, משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו.[[7]](#footnote-8)

טז] אמנם יש להעיר בזה, דלפ"ז נמצא, דכל הא דאין נשבעין על עשו"ק אף שבועה שאינו ברשותו, הוא רק היכא שאינם משלם, אך היכא שמודה שפשע בה ובא לשלם לדעת הרמב"ם דהפושע בהן חייב, ה"ה חייב לישבע שאינה ברשותו מתקנ"ח, וסתימת ד' הרמב"ם והשו"ע לא מ' כן, והשו"ע שם הביא דיש מחייבין בפשיעה, ואח"כ כתב דפטור אפי' משבועה שאינה ברשותו, ומ' דגם כשהוא מודה שפשע ומשלם, א"צ לישבע שבועה שאינה ברשותו.

יז] ואשר ע"כ נראה דיל"פ בזה בע"א, דהא דתיקנו חכמים דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, אי"ז תקנת שבועה מחודשת, אלא היינו דמדרבנן צריך לישבע שבועת השומרים שאינה ברשותו גם כשהוא משלם, והיינו דהגם דמדאורייתא א"צ לישבע שבועה שאינה ברשותו אלא כשאינו משלם, מ"מ תיקנו חכמים שישבע שבועה זו אף כשהוא משלם.

ולפ"ז י"ל, דהגם דנשבעין שבועה דרבנן גם על עשו"ק, אך הרי כ"ז הוא במקום שתיקנו חכמים שבועה, אך במודה במקצת וע"א, הרי אין נשבעין על עשו"ק אף מדרבנן, וכמו שהוכיחו האחרונים ז"ל מכ"ד, אך בד' הגר"א ז"ל בכ"ד מבו' דס"ל דמדרבנן נשבעין שבועת ע"א על קרקעות, וכן דן בזה הגרע"א ז"ל, ואכמ"ל, והיינו משום דלא תיקנו חכמים דנשבעין אף עשו"ק, אלא דבשבועה שתיקנו חכמים לא חילקו בין מטלטלין לעשו"ק, וע"כ י"ל דבשבועה שאינה ברשותו, דאי"ז תקנת שבועה מחודשת מדרבנן, אלא דמדרבנן נשבעין שבועה שאינה ברשותו אף כשהוא משלם, הרי דכיון דאין נשבעין שבועה שאינה ברשותו דאורייתא על עשו"ק, ה"נ אין נשבעין מתקנ"ח על עשו"ק.

יח] ואמנם ילה"ע בזה, שהרי מקור הדין דנשבעין שבועה דרבנן על עשו"ק, הוא מדינא דפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהיא פרועה, שנשבעין על על שעבוד קרקעות, והנה במק"א נת' פלוגתת הראשונים אם שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה הויא שבועה מחודשת, או הויא שבועת ע"א מדרבנן אף על נוטלין, וגם בשבועת פוגמת נ' שנחלקו בזה הראשונים אם הויא שבועה מחודשת, או הויא שבועת מודה במקצת אף על נוטלין.

והנה להך גיסא דאי"ז שבועה מחודשת, אלא הוי זה שבועת ע"א ושבועת מודה במקצת אף על נוטלין, הרי מבו' דהא דנשבעין שבועה דרבנן על עשו"ק, הוא אף במקום שאי"ז שבועה דרבנן מחודשת, אלא הוא אף במקום שהרחיבו חכמים לדין השבועה דאורייתא, ולפ"ז הרי הי' בדין דגם בשבועה שאינה ברשותו, שתיקנו חכמים שישבע אף כשהוא משלם שמא עיניו נתן בה, יהיו נשבעין אף על עשו"ק.

אמנם אכתי י"ל דל"ד, דשאני בפוגמת ובע"א מעידה שהיא פרועה, דכיון דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, הרי דהא דמדרבנן תיקנו שישבע כה"ג שבועת מודה במקצת וע"א אף שבא ליטול, הוי זה כתקנת שבועה מחודשת, ומשא"כ בשבועה שאינה ברשותו, הרי הא דמדאורייתא אין נשבעין שבועה זו כשבא לשלם, מבו' בד' הראשונים בב"מ דל"ד: דהוא משום דכה"ג לא חיישינן שהיא ברשותו, ולפ"ז הרי מה שתיקנו חכמים שישבע אף כשהוא משלם, אי"ז שבועה מחודשת כלל, אלא היינו דמדרבנן חיישי' שמא עיניו נתן בה, וממילא דאי"ב לעיקר שבועת השומרים שאינה ברשותו, וע"כ י"ל דכ"ה דאין נשבעין שבועת התורה על עשו"ק, ה"נ אין נשבעין שבועה זו על עשו"ק.

יט] וביותר י"ל בזה, למש"כ התומים סימן ע"ב סקמ"ו ללמוד מד' הרמב"ם, דאף שכתב בפ"ו משאלה דשבועה דרב הונא הויא מתקנ"ח, אך גדר התקנ"ח הוא שיהא שבועה שאינו ברשותו שהי' חל עליו מקדם טרם שאמר הריני משלם מהתורה, בלתי זז ממנו אף שמשלם, וה"ה ככחה שבועה דאורייתא כמקדם, ולמד כן מל' הרמב"ם פי"ג ממלו"ל ה"ד, ז"ל, המלוה על המשכון ואבד וכו', הרי המלוה נשבע תחלה "שבועת השומרין" שאינו ברשותו וכו', עכ"ל, והרי דקרה לשבועה זו שבועת השומרים, עו"כ הרמב"ם שם, ז"ל, אמר הלוה וכו' ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יתר על ה' דינרים וישלם הדינר, עכ"ל, ואילו הך שבועה שאינו ברשותו שבועה דרבנן היא, איך שם הך שבועה לעיקרית, ושבועת מודה במקצת דהיא ודאי דאורייתא לכולל, ומי נתלה במי, אלא ברור דס"ל דאחר התקנה חזרה שבועה שאינו ברשותו דאורייתא למקומו, ועיי"ש שביאר לפ"ז ד' המ"מ שם, דמבו' בדבריו דאף בשבועה דרב הונא איכא לדינא דמשאיל"מ, והיינו משום דהיא כשבועת התורה, עכ"ד.[[8]](#footnote-9)

ולפ"ז הרי מבו' היטב הא דאין נשבעין שבועה זו על עשו"ק, דהגם דנשבעין שבועה דרבנן על עשו"ק, אך שבועה זו הרי אינה שבועה דרבנן כלל, אלא היינו דמתקנ"ח איכא בזה להשבועה דאורייתא דאינה ברשותו בכל דיני', וע"כ אין נשבעין שבועה זו על עשו"ק, וז"ב.

כ] ולפ"ז הרי הדר צ"ע בטעם הא דבנידון הרמ"ה א"צ לישבע שבועה שאינה ברשותו, והאחרונים ז"ל כתבו דהוא משום דכל שאינו משלם לא חיישינן שמא עיניו נתן בה, אך לפמש"נ מד' הראשונים דשבועה דרב הונא אינה במסוים בשהוא משלם, ואדרבה היכא דאינו משלם יש לחוש טפי שמא עיניו נתן בה, הרי הדר צ"ע דמ"ט בנידון הרמ"ה א"צ לישבע שבועה שאינה ברשותו.

כא] אמנם נ', דלפמש"נ מעיקרא לא קשיא מ"ט בנידון הרמ"ה א"צ לישבע שבועה שאינה ברשותו, שהרי נת' שלא תיקנו חכמים שבועה מחודשת מכח הך חששא דשמא עיניו נתן בה, אלא דתיקנו חכמים שישבעו שבועת השומרים שאינה ברשותו אף כשהוא משלם, וע"כ בהך גוונא שבאו עדים שנאנסה גלימא והוא אומר שהיא גלימת המפקיד, כיון דליכא בזה לשבועה שאינה ברשותו דאורייתא, אף לי"ב לשבועה דרב הונא.

כב] וי"ל עוד בזה, דנידו"ז תלוי בביאור עיקר דינו של הרמ"ה, דאם הא דא"צ לישבע שהגלימא שנאנסה היא הגלימא שהפקיד אצלו, הוא כמש"כ מהרי"ט דעיקר חיוב השבועה בטענת נאנסו, הוא רק בשבא לחדש שנאנסה ומאן מפיס שהי' אונס, וכ"כ גם הקצוה"ח והשעמ"ש, עמש"נ לעיל סק"ט ובהערה שם וסקי"ב, הרי די"ל דזה אינו טעם שלא להשביעו שבועה שאינה ברשותו, ואמנם שבועה שאינה ברשותו דאורייתא, נ' פשוט שאינו נשבע בזה, ומשום דכל הא דצריך לישבע שאינה ברשותו, הוא רק כשהוא בא לחדש שנאבד החפץ, אך שבועה שאינה ברשותו דרב הונא, י"ל דשייכא אף בזה.

אך למש"נ לעיל בדעת הש"ך, דטעמא דהרמ"ה הוא משום דעל הדו"ד מה הפקיד אצלו אינו חייב שבועה כלל, וכיון שהוא נאמן שזה מה שהפקיד אצלו, תו ממילא כשבאו עדים שנאנס אינו מחויב שבועה כלל, הרי נ' דמה"ט גם אין מקום לחייבו בשבועה דאינה ברשותו, דכיון דמהימנינן לי' שזהו מה שהפקיד אצלו, ובאו עדים שנאנס חפץ זה, הרי דאיכא עדים שאין הפיקדון ברשותו, וע"כ ל"ש בזה שבועה שאינה ברשותו.

וטעם זה נכלל בד' הנתיה"מ סק"ג, ואך דלפמש"כ הנתיה"מ לישב, מן הדין לתקן שבועה שאינה ברשותו גם על נידו"ז עצמו, אך מסברא יש מקום לומר דלא תיקנו בזה, שהרי הדבר פשוט דמי שאינו שומר כלל אינו מחויב לישבע שבועה שאינה ברשותו אף אם יש לחוש שמא עיניו נתן בה, וא"כ כיון דמהימנינן לי' שאינו שומר על גלימות אחרות וגלימא זו שהוא שומר עלי' באו עדים שנאנסה, אין מקום להשביעו שבועה שאינה ברשותו.

1. אך פשוט דהגם דמדין שבועת השומרים סגי שישבע שאבדה לו גלימא אחת, וא"צ לישבע שאבדה גלימת המפקיד, מ"מ מדין גלגול שבועה הוא צריך לישבע גם שגלימא זו שאבדה היא של המפקיד, וכ"כ בס' דברי חיים שומרים סימן י"ד, וכתב שם לפ"ז, דהא דבד' הש"ך שם לא אמרינן משאיל"מ על הגלגול, הוא משום שהמפקיד טוען שמא, ולא אמרינן משאיל"מ בגלגול שבועה על טענת שמא, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. עיי"ש שהק' בעובדא דקרטליתא, דאף בחפץ שאינו מסוים ליסגי בשבועת אמו שכו"כ מעות מסר לה בנה לשמרם ונאבדו, ותו יהא נאמן הבן בלא שבועה לומר שאלו הם מעות הפיקדון שהפקידו אצלו, וכדינא דהרמ"ה, וכתב לישב, דשאני התם דכיון די"ל שלא הפקיד ממון זה אצל אמו כלל ולא נעשית שומר של המפקיד כלל, לא מהימנינן לה בשבועתה לפטור את בנה, אך צ"ע דא"כ מ"ט בדבר מסוים מהני שבועתה, הרי שמא לא מסר לה כלל את הפיקדון ואינה שומר כלל, ועיי"ש מש"כ עוד בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. שו"ר בשער משפט סק"א, שכתב דטעמא דהרמ"ה דפטור בכה"ג משבועה, הוא משום דכל הא דנשבע השומר על טענת ספק, הוא רק משום דאיכא רגל"ד שהחפץ הוא אצל הנפקד, דגניבה ואונס לא שכיחי, וע"כ כל שיש עדים שנאנס אצל הנפקד גלימא, הרי כיון דליכא רגל"ד דהוא של הנפקד ולא של המפקיד, נאמן הנפקד בלא שבועה דאין נשבעין על טענת ספק, עכ"ד, וזה ע"ד ד' המהרי"ט.

   ואמנם הנה בד' השעמ"ש מבו' דכ"ז הוא רק בשטוען המפקיד שמא, דמן הדין אין נשבעין על טענת שמא, וכל הא דבשומרים נשבעין אף על טענת שמא הוא משום דאיכא רגל"ד, וכה"ג שידוע שנאנסה גלימא אצלו וליכא רגל"ד הדר דינא דאין נשבעין על טענת שמא, אך אם טוען המפקיד ברי חייב השומר לישבע.

   ואמנם הדברים צ"ע, שהרי הרמ"ה דימה ד"ז להיכא שהיתה גלימא בידו ומפקיד אמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת, והרי להדיא דגם היכא שהמפקיד טוען ברי, אין השומר צריך לישבע, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. וצריך להוסיף בזה, דגם לד' המהרי"ט והקצוה"ח בעינן למימר דעל נידו"ז עצמו אם קיבל גלימא זו או גלימא אחרת, ליכא לדין שבועת השומרים, וכ"ה מבו' להדיא בקצוה"ח סימן ע"ג סק"ב, דאם הי' שבועת השומרים ע"ז גופא, ל"ה מהני מידי מה שידוע לנו שנאנסה לו גלימא, שהרי כ"ז שאינו נשבע שלא קיבל גלימא אחרת, מהימנינן למפקיד שהפקיד אצלו גלימא אחרת, וממילא דמה שראינו שנאנסה גלימא זו בידו ל"מ מידי, ורק משום דעל נידו"ז עצמו ליכא לדין שבועת השומרים, ואך שבאנו לדון דמכח הא דמוטל עליו לישבע שנאנסה, יהא מוטל עליו לישבע שנאנסה גלימת המפקיד, הרי דע"ז אמרינן דכל שהאונס ידוע, א"צ כלל לישבע שנאנסה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועיי"ש שהוסיף עוד, דגם בגונא שהגלימא בעין, והמפקיד אומר לא זו היא הגלימא שהפקדתי, והשומר אומר דזו היא, ה"ה פטור בלא שבועה, ואף דגם בכה"ג לא משמע להו לאינשי דהוי גזלן, כיון שנותן לו גלימא אחרת, מ"מ כיון דהוי ברי טוב, לא תיקנו בזה שבועה, ורק כשאין החפץ לפנינו, דהוי ברי גרוע, הוא דתיקנו חכמים שישבע שאינה ברשותו. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם במל"מ פ"ה מטונ"ט הביא מתשו' הרשב"א סימן (תתק"פ) [תתקנ"ב] דצריך לישבע על שטרות שבועה שאינה ברשותו וגם שבועה שלא שלח בה יד, ובקצוה"ח סימן ס"ו סקמ"ד עמד על סתירת ד' הרשב"א.

   ואמנם הדברים צ"ע, דבד' הרשב"א שם לא נזכר כלל שנשבעין על שטרות שבועה שאינה ברשותו, אלא ד' הרשב"א קיימי על שומר בבעלים, וכתב שם דנשבע שבועה שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד, וכנראה מכוון המל"מ לדמות, דכ"ה דבשמירה בבעלים נשבעין שבועה שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד אף שנתמעט מחיובי שמירה, ה"נ בשטרות שנתמעטו מחיובי שמירה, נשבעין שאינה ברשותו ושלא שלח בה יד, אך זה צ"ע, דהגם דס"ל להרשב"א דשמירה בבעלים לא נתמעטה אלא מחיוב תשלומין ולא מחיוב שבועה, אך שטרות שנתמעטו גם מחיוב שאר שבועות, שפיר י"ל דאף אין נשבעין עליהן שבועת השומרים, ובשבועה שלא שלחתי יד יש לפטרו מטעם אחר, דאף אם שלח יד ה"ה פטור, דשטרות נתמעטו מדין גזילה, וכמו שעמד ע"ז הקצוה"ח שם, ולפ"ז א"ש דלא סתרי ד' הרשב"א זל"ז. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובשעמ"ש סימן צ"ה כתב בטעם החולקים על הר"ן, דלא חייבו חכמים שבועה בעשו"ק במקום שפטרה התורה, וע"כ לא חייבו שבועה במודה במקצת ובע"א בעשו"ק, וע"כ לא תיקנו שבועה שאינו ברשותו בעשו"ק, עי' בדבריו, ואמנם גם לפ"ז לכאו' אין לפטרו אלא היכא שאינו משלם, דבכה"ג במטלטלין איכא שבועת התורה, אך כשהוא משלם דכה"ג אף במטלטלין אין נשבעין אלא מתקנ"ח, בדין דתהא השבועה אף בעשו"ק, אך בזה י"ל כמש"נ להלן סקי"ז ואילך דשבועה דר"ה דאינו ברשותו, אי"ז תקנת שבועה מחודשת וכו', ולפ"ז י"ל דגם בכה"ג לא יהא דין שבועה על עשו"ק. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועמש"נ ב? דמחודש לפ"ז, דגם בגונא דמינו מצוי בשוק, והא דנשבע המלוה שאינו ברשותו, הוא משום דחיישי' שמא יוציא הלה את הפיקדון וכו', נמי הוי גדר הדין דמכח הך חששא חייבוהו חכמים לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)