כתובות ב ז ח יא יב - הרב נועם חיים טאוב
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

## פרק האשה שנתארמלה

**כב.**

**דין הפה שאסור הוא הפה שהתיר**

דין הפה שאסר שנשנה במשנה כאן הוא יסוד כל המשניות עד כאן, שתחילת הפרק לעיל טז: באומר שדה זו שלא אבותיך היתה ולקחתיה מהם, וכן במשנה יח: בעדים שאומרים כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו ומבואר בגמ' שם שטעמם הוא מדין הפה שאסר. והמשך לזה הוא שני הדינים במתני', בא"א הייתי וגרושה אני, ונשביתי וטהורה אני. ונמצא דין זה עוד במשנה דמאי ו יא שנאמן ע"ה לומר על פירות שהם מעושרים באופן שלא ידענו שחייבים אלא על פיו, כגון הקונה מע"ה בסורייא ואמר שהם מהארץ ומעושרים.

ידועה תמיהת ה**רע"א** במשניות כאן מה הוצרך כאן דין נאמנות של הפה שאסר, והרי אין כאן **'עדות'** ולא **'נאמנות'** על עצמה, והדגיש הרע"א שכאשר אומרת אשת איש אני אנו לא מאמינים לה, אלא שדנים עליה כאסורה מדין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא. והרי כיון שלדבריה אין כאן חתיכה דאיסורא, שהרי אומרת שחזרה והתגרשה, מה המקום כלל לאוסרה. וכתב שביותר יש להקשות בדין האומרת שבויה שהרי אין כאן איסור בעצם אלא מחמת הספק שנבעלה, וכיון שאינו אלא מדין שוייא, והרי היא אומרת שידוע לה שטהורה אני, אין כאן התחלה של שוייא.

והנה, אין קו' הרע"א על עיקר הצורך בדין הפה שאסר, שהרי באב שקידש את בתו, שלמדו שיכול להתירה כאשר חוזר ואמר שקדשה לזה (ולמד משם **הרשב"א** (ז רנח) שה"ה שנאמן לחזור ולומר שהקידושין היו בפסולי עדות ואינם כלום, מדין הפה שאסר), שם ודאי הוא דין נאמנות, וצריך לדין הפה שאסר לקבוע שהוא נאמן על איסור זה להתירו. והרע"א עצמו לא הקשה מתחילת הפרק בדין הודאת בע"ד בשדה זו של אבותיך ולקחתיה מהם, שהודאת בע"ד אינה דין שוויא אנפשיה גרידא אלא דין **נאמנות** כמו שביאר התרוה"כ (א), ויש לחברו זכות לתובעו מכח שהודה לו. ובזה ודאי צריך צריך לכח של הפה שהתיר. וה"ה במשנה לעיל יח: בעדים שאמרו כתב ידנו הוא זה אבל אנוסים היינו, שיש להם דין עדות, ומכיון שהוא כח **עדות** שלהם נאמנים תוכ"ד לומר אבל אנוסים. וזהו שהקדים שהוקשה לו כאן שאין כאן עדות ולא נאמנות.

וב**קו"ש** (אות נח) התווכח על עיקר הנחתו של הרע"א שדין שוויא אנפשה אינו דין נאמנות, שזה רק אם שוייא אינו אלא מטעם נדר, אך ב**ר"מ** בפ"כ מאיסו"ב ונפסק בשו"ע אה"ע ג מבואר שהאומר כהן אני ונשא גרושה מלקים אותו על מה ששוייא, ומבואר **בביהגר"א** שם (סקי"א) שאינו רק אחר שהוחזק האיסור על פיו, אלא כיון שנאמן על עצמו, והוכיח הגר"א מקידושין פא. שהוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה, ומשמע שהיא עצמה לוקה לאלתר אף קודם שהוחזקה. וכתב הקו"ש שהביאור הוא שלא פלגינן בתולדה. ומבואר שהוא דין נאמנות על עצמו, שמתוך כך נאמן אף לנו להלקותו על כך. וממילא א"ש שצריך להגיע לדין הפה שאסר. וענין זה בגדר שוייא אנפשיה האם הוא דין נאמנות או מטעם נדר מדובר באריכות בסוגייא בדף ט. (שתלמד בעז"ה בתחילת החורף).

**גדר נאמנות הפה שאסר**

בעיקר גדר הפה שאסר דנו האחרונים האם הוא מגו גרידא, או שנתחדש דין וכח נאמנות מחודש של הפה שאסר. **והמחנ"א** (בסופו בחי' הר"מ פי"ח מאיסו"ב), וכן ב**קו"ש** (אות מג) תלו נידון זה במח' הראשונים האם מהני הפה שאסר לאחר כדי דבור (ויובא בעז"ה בסמוך), שאם הוא מדין מגו מהני רק תוכ"ד, שאין מגו למפרע. וכעין זה מבואר בש"מ טז. בדעת רש"י שם שפי' את סוגיית הגמ' שם שלא מהני הפה שאסר אלא כאשר 'אין שור שחוט לפניך', ופירש"י שכוונת הגמ' שמהני רק כאשר אין תביעה, וביאר הש"מ שלא מהני אלא הפה שאסר שהוא 'מגו דאי בעי שתיק', ולא כאשר יש תביעה. וכן הוא **ברמב"ן** לעיל יח. וכן ה**רשב"א** גיטין נא. שכתבו שהמקור לעיקר דין מגו מן התורה הוא סוגיין שלמדו הפה שאסר מאת בתי נתתי. **וכן התוס' ב"ב ל.** תמה על רש"י לק' קט: בדין עשאה סימן לאחר איך מהני מגו למפרע, ואף ששם הוא הפה שאסר, ומבואר שס"ל לדמותו לדין מגו שלא מהני למפרע (ורש"י פליג שהפ"ש עדיף).

אך הביא הקו"ש שבתוס' ב"ב קכח: מבואר שאינו מדין מגו, שמהני אף במקום שהיה ירא לטעון את הטענה האחרת. וכן ביאר **האבן האזל** ועוד אחרונים בדברי התוס' לעיל יט. שאף שירא לטעון פרוע במגו דמזוייף, הוצרכו לטעם נוסף לבאר מ"ט מודה בשטר שכתבו אינו נאמן מטעם הפה שאסר (ונמצא שדברי התוס' סותרים למש"כ בסוגיין שנאמן רק תוכ"ד, לדברי הקו"ש שהוא משום שנאמן רק מטעם מגו). והתוס' לעיל יט. הקשו שמגו במקום חזקה נשאר בספק לעיל ה:, ואיך נאמנים עדים שקטנים היו במגו דמזוייף. וכתב **הפנ"י** שם שי"ל שהפה שאסר עדיף, אלא שהתוס' לשיטתו שהפ"ש מדין מגו. וכתב הפנ"י שמעתה צריך להתיישב בכל כללי ופרטי מגו אם שייכים בהפה שאסר[[1]](#footnote-1).

**אלא שתמה הקו"ש** איך נדון שאינו דין מגו והרי להדיא בגמ' לעיל טז. שהוא דין מגו, שדנה הגמ' שם מאי שנא האי מגו של הפה שאסור שמודה בו רבי יהושע, מהאי מגו של נאנסתי במגו של מוכת עץ אני תחתיך שנחלק רבי יהושע לעיל יב: וס"ל שלא מהני. ודחק שאיה"נ שלהו"א סברה הגמ' שהוא דין מגו גרידא, וזה עצמו המונח בחילוק הגמ' שהתם אין שור שחוט לפניך.

**קושיית הבית יעקב מה צריך את החידוש של הפ"ש**

הקשה **הבית יעקב** שהרי ודאי הפ"ש עדיף ממגו, שהרי כתבו התוס' ב"ק עב: שמהני הפ"ש אף במקום עדים למרות שמגו לא מהני, ומנין נדע דין מגו. וכתב שע"כ מגו הוא מסברא או הלמ"מ. אך הק' מאידך כיון שע"כ יש סברא לעצמה של מגו, והרי כל הפה שאסר לא גרע מדין מגו, ומה הוצרך בסוגיין לחידוש של הפ"ש עד שהו"א להצריך על כך פסוק, תיפו"ל מדין מגו. וחידש שהפה שאסר לעולם הוא קצת מגו למפרע, שאחרי שהודתה שהיתה א"א אינה יכולה לחזור אלא ע"י אמתלא, ואם כן כבר אין לה מגו, אלא שנתחדש הפ"ש. ועוד חידש שלא מהני מגו בדשב"ע והפה שאסר מהני[[2]](#footnote-2) [[3]](#footnote-3).

**עד מתי נאמן**

מבואר בתוס' שאינו נאמן אלא תוכ"ד. וכן נקט **הרשב"א** כאן, ומתוך כך הקשה שודאי תוכ"ד יכול לחזור בו מעיקר דבריו, ומה צריך לדין הפה שאסר (וחידש שאף שיכול לחזור, אך באומרת שחזרה והתגרשה אינו חזרה אלא ידיעה נוספת, ולולא דין הפה שאסר לא היתה נאמנת עליה). וסתימת **הר"מ** שהביא דין מתני' שלעולם נאמנת, ובהג' ה**רמ"ך** שם השיג שהרי בסיפא באומרת נשביתי וטהורה אני לא יתכן שתהיה נאמנת אחר זמן רב, וא"כ ה"ה ברישא (ומבואר שבסיפא אף שהוא דין דרבנן של שבויה פשוט לו שלא יתכן להאמינה לעולם ודן רק ברישא. וצ"ע, ועי' לק' מהיש"ש).

ונח' בזה הראשונים בטור אה"ע קנב שהובא שם דין המשנה באומרת א"א הייתי וגרושה אני, שהביא דעת **רבינו יונה** שחוזרת רק תוכ"ד, ודעת **הרמ"ה** שכל שעסוקים באותו ענין, ודעת **הטור** שלעולם נאמנת, וביאר- כיון שאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליהם לומר נתגרשה וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה נאמנת. ע"כ. וכתב **הבית שמואל** שדברי הטור אינם אלא בציור מתני' שאומרת אשת איש 'הייתי', שאף שלא מונח בזה מאליו שעכשיו אינה, אך במה שחוזרת ומפרשת שעכשיו היא גרושה הרי אינה עוקרת דבריה הראשונים. אבל אם אומרת אשת איש 'אני', הרי מה שחוזרת ואומרת שהתגרשה הוא עקירה לדבריה, ולא מהני אלא תוכ"ד (וכתב שבזה אף לרמ"ה שמהני כל שעוסקין באו"ע יודה שבכה"ג צריך דוקא תוכ"ד. ולכאו' צ"ב שנמצאו שני דינים נפרדים בהפה שאסר, ובאופן זה מוגבל נאמנותו לתוכ"ד. ופשוט ששני עניינים הם שכל שחוזר ועוקר דבריו אינו נאמן אלא תוכ"ד אם אין אמתלא, וכדי לעקור את משמעות דבריה הראשונים שהיא אשת איש עכשיו, בלי לתת אמתלא, צריך לתוכ"ד, ועדיין צריך לדין הפה שאסר כלפי מה שאינה חוזרת מעיקר דבריה שהתקדשה אלא מוסיפה לומר שגם התגרשה, וכפי שהתבאר לעיל בשם הרשב"א שעל כך הוא שצריך לדין הפ"ש אף תוכ"ד).

**והיש"ש** (אות לה) כתב חידוש נפלא, שבאומרת נשביתי וטהורה אני ודאי שמהני דוקא תוכ"ד. וביאר שחלוק מא"א הייתי וגרושה אני- דמאחר שאמרה שבויה אני, כאילו פסלה עצמה לכהונה, דסתם שבויה פסולה לכהונה, ועכשיו חזרה ואמרה איני כסתם שבויה, אלא טהורה אני, א"כ אי לאו דאמרה תוכ"ד, שויה נפשה חתיכה דאיסורא, ואינה דומה לא"א הייתי וגרושה אני, דאין זה שום פסול, וגם אשת איש יכולה להפטר על ידי גט, או מיתה, אבל איסור שבויה פסולה לעולם לכהונה, אלא שיש עדים, ומאחר שבעצמה אינה מעידה להכשיר עצמה, א"כ אנו תו לא נכשירנה בדיבורה. עכ"ד. והן הן דברי הרמ"ך הנ"ל על הר"מ שפשוט לו שבנשביתי וטהורה אני לא תהיה נאמנת לעולם. וצ"ב. ומבואר שיסוד נאמנות הפה שאסר הוא שהוא בעלים על האיסור שקבע. אך על מה היא בעלותו, בזה חלוק. שכאשר אינו פסול בעצם אלא מצב שבו אסורה וכגון בא"א, וכיון שהידיעה על המצב היא על פיה הרי היא בעלים לומר אף לאחר זמן שכבר מצב זה פקע במה שנתגרשה. משא"כ בפסול שבויה שהוא פסול עולמי, אלא שבמקום בירור ונאמנות שלא נטמאה אין מקום לפסול, שאין שם 'שבויה', במקום שיש נאמנות שלא נטמאה, בזה אין בעלותה אלא על עצם מעשה ההגדה, לקבוע שלא יתקבל מתוכו עליה פסול, וזה אינו אלא תוכ"ד, אך כל שהתקבלה הגדתה כבר נפסלה.

**ואם באו עדים וכו'**

בפשוטו מבואר שדין מגו והפה שאסר אינו סברא גרידא שאינו משקר, שהרי בזמן שטען כבר הוחזק שאינו משקר, ומוכח שהוא נאמנות מתוך שהוא שאסר, וכיון שבאו עדים בטלה.

והש"מ כג. הביא מ**ההשלמה** שדן האם יהיה הדין כך אף באומר שדה זו של אבותיך ולקחתיה מהם. וכתב שנראה שכיון שהימנוהו הימנוהו. והביא ש**הרב המעילי** חלק על כך- דלא דמי דממונא מאיסורא לא ילפינן ומה יעשה זה שלא היה יודע שהיו לו עדים מתחלה ואחר כך נודע לו והביאם יפסיד נחלת אבותיו בשביל כך ומהא דמסכת סנהדרין פרק זה בורר משמע דאמרינן דכל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. וצ"ע. ע"כ. וצ"ב כל הענין מה המקום לחילוקים בין ממון לאיסור. ומה היא הטענה שאין לתובע להפסיד. והמבואר שהוא כעין נידון האם קם דינא, שאין להאמינו אלא כל זמן שכל האיסור על פיו, ויש לדון שכיון שכבר הימנוהו קם דינא, ואין לנו לחזור ולדון שעכשיו כבר אין הנאמנות מכוחו. ועל כך כתב לחלק שלענין ממונות אין לדון קם דינא, שיש לו טענה שיחזרו לדון משום שעד כאן לא מצא את העדים, וממילא אחרי שנחזור ונדון, היום אין סיבה לקבל את הנאמנות.

**לאיש אסרה הזה התירה**

הק' **הרע"א** מה צריך לדין הפה שאסר, והרי מבואר בר"ן בקידושין שהאומר קידשתי את בתי נאמן כל אדם לומר שהוא זה שהתקדשה לו, ולא נאמר בזה שאין דשב"ע פחות משנים, והרי כאשר ע"א נאמן גם קרוב נאמן, ויהיה נאמן האב מדין ע"א. וכתב שאיה"נ, אך נ"מ באופן שמכחשתו, שע"א בהכחשה אינו כלום, אך מדין הפה שאסר נאמן (וה"ה במה שהק' התוס' שתיפו"ל שביאר את דבריו שמעיקרא קדשה לזה, שלא יועיל הכחשתה).

**אמתלא**

פירש"י 'משל' ו'טעם' למה אמרה תחילה מקודשת אני. וכתב התשב"ץ ח"ד סימן טו, לכאורה נראה שדבריו כפולים אבל האמת הוא שדבריו באו בדיוק נכון שבתחלה פי' פירוש המלה ואמר שהוא ל' תרגום שתרגום משל הוא מתלא וזהו אמתלא וכמו שהמשל הוא להבין עצם הענין כן הוא מתלא הזאת שהיא נותנת כדי להבין דבריה הראשונים והוסיף עוד וכתב טעם ור"ל שצריך שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא נכרת שהיא אמת ואז אנו סומכים על אמתלא. ע"כ. והנה, לשון הר"מ בפ"ט מאישות שאמתלא מועילה רק אם 'ראינו בדבריה ממש'. וכתב המ"מ שפי' שאמתלא היא טענה הניכרת שיש לסמוך עליה. וכתב התשב"ץ שהוא כפירש"י שצריך שיהיה בה משל וטעם שניכר בו שדבריה אמת.

**ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת**

כתב **הר"ן בשם הרא"ה** שאין דין זה אלא בציור של המשנה, באומרת א"א הייתי, 'דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנינן לה בשום מגו אלא אם כן הוא מודה בדבר דכיון שהודית שנתקדשה לו לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו'. ע"כ. והובא דין זה להל' ברמ"א אה"ע מז ד. וע"ש בנו"כ האם כוונתו רק אחר כ"ד או אף תוכ"ד. וצ"ב טובא, שכיון שכל נאמנותה מדין שוויא אנפשה, הרי אין זה אלא דין על עצמה ואינו נאמנות כלפי אחרים, ומה המשמעות של מה שאמרה שמקודשת לפלוני לדון שלאו כל כמינה לחוב לו, והיכן זכה בזכות כלפיה אחר שאינו דין שוייא אנפשה. ומבואר שכשם שבכל הודאת בע"ד כלפי חברו זכה מכח זה בדין וזכות עליו, ה"ה באומרת שהתקדשה לפלוני שמודה שיש לו דין וזכות עליה שתתייחד לו, חל לו זכות ודין על כך. וכן הוא לשון היש"ש שבכה"ג 'מאחר שהודתה שנתקדשה לו, א"כ היא אשתו'. ומבואר שמ"מ בזה מהני תוכ"ד, שעדיין היא בעלים על עיקר הגדתה ולא זכה זה שהודתה לו מכחה כל שלא נשלמה והתקבלה הגדתה. והוא להדיא בפתחי תשובה שם בסי' מז ג בשם **יד המלך**, שאף שאין כאן משום שוייא אנפשה, אך כיון שטען שהוא בעלה והודתה לטענתו יש כאן הודאה (וחידש שבכה"ג לא מהני חזרה אף תוכ"ד). ומבואר כדברי הקו"ש לעיל שאף דין שוויא הוא דין נאמנות ולא דין איסור גרידא על עצמו.

**אמתלא באומרת א"א הייתי וגרושה אני**

הנה הק' **הרשב"א** מה צריך לדין הפ"ש הרי תוכ"ד יכולה לחזור בה. ותי' שלא מהני אף בתוכ"ד או אח"כ ע"י אמתלא אלא כאשר חוזרת מעיקר דבריה. אך כאן באה לקיים דבריה ולפרש ענין נוסף שחזרה והתגרשה, וזה אינו אלא מדין הפה שאסר. ומעתה צ"ע מה הדין באומרת א"א הייתי, לשיטות שנאמנת לחזור רק תוכ"ד או בעסוקין באו"ע, וחזרה ואמרה שהתגרשה ונתנה אמתלא למה שלא פירשה זאת עד עכשיו, האם מכיון שהוא חזרה לא מהני אמתלא. והוא מפורש בטור בשם **רבינו יונה** שכתב שמהני רק תוכ"ד, וכתב שמ"מ אם נתנה אמתלא יועיל אח"כ.

וצ"ב, שכיון שאינו חזרה מדבריה ואם כן אינו מדין אמתלא, וצריך לדין הפה שאסר, ומגו למפרע לא אמרינן אלא תוכ"ד, מה יועיל אמתלא. ומוכרח שמעיקר הדבר מהני הפ"ש אף לאחר כ"ד, כל שיתקבלו דבריו כהמשך להגדתו הראשונה. וזהו מעלת אמתלא, שאין כאן הגדה חדשה, שהרי נותנת אמתלא מפני מה לא פירשה עד עכשיו שזו היתה כוונתה מעיקרא, ונמצא שרק עכשיו מתאפשר לה להשלים את הגדתה (ואינו ענין לעדים שאחר שהתקבלה הגדתם בבי"ד אינו חוזר ומגיד לאחר כ"ד). וכל מה שלא מהני לאחר כ"ד הוא רק כל זמן שאין לה אמתלא, שנמצא שעד עכשיו התפרשו דבריה שהיא אשת איש ולא התגרשה, ולאו כל כמינה לחזור ולסתור את משמעות דבריה בלי אמתלא. ושו"ר שכן כ' בחי' ר' שלמה (סי' יט אות ב). **וצ"ע על האחרונים** שהובאו לעיל שתפסו שמה שנאמנת רק תוכ"ד הוא מעיקר הדין, ומשום שהפ"ש הוא מדין מגו ולא דין נאמנות על דבריו, שלהדיא במקור הדברים בטור שמעיקר הדין נאמנת אף לאחר כ"ד. אלא שדברי רבינו יונה מיניה וביה תמוהים, וכפי שתמה שם בחי' ר' שלמה שלשון הש"מ בשמו שהנאמנות היא ב'מגו' שיכלה לומר פנויה אני.

**חקירה גדולה בדין אמתלא**

האחרונים האריכו לדון האם מהני אמתלא אף לחזור מנאמנות גמורה, שאין משום אינו חוזר ומגיד אלא בנאמנות של שנים בבי"ד, או שלא מהני אלא לחזור מדין שוייא, אבל במקום נאמנות גמורה י"ל שאינו חוזר ומגיד. ונ"מ כגון באב שנאמן לומר שקידש את בתו, או ביכיר, או אף בעדות ע"א במקום שנאמן. ויש אחרונים שלא דנו אלא באופן שהעיד לבי"ד.

**הש"ש** (ו ח) הביא שהסתפקו חכמי פרובינצא האם מהני אמתלא באב שאמר קדשתי לחזור בו. ונקט הש"ש שזהו ספיקם, האם מהני אמתלא במקום נאמנות. וכתב הש"ש להוכיח מסוגיין, שהרי אשה נאמנת לומר טמאה אני מדין ע"א [לפי דעת הרמב"ן והרשב"א בהאשה רבה שחולקים על התוס' ריש גיטין, וסוברים שע"א נאמן אף במקום שאתחזק (שהרי היא בחזקת טהורה)] ועם זה מועיל לה אמתלא. וה**חוו"ד** (יו"ד קפה) לא דן אלא אם העיד בפני בי"ד, שבכה"ג אף אם לא צריך בי"ד, עכשיו שהעיד בבי"ד אינו חוזר ומגיד.

אמנם **החמד"ש** (אה"ע נו) דחה שספיקם מטעם אחר, שחידשה תורה שנאמן לומר קדשתי, ולחזור ולומר לא קדשתי לא נתחדש שנאמן, ושמא חזר להיות כשאר דשב"ע שאינו נאמן. ובביאור הספק תלוי ביסוד אמתלא, שיש לחקור האם האמתלא הוא בעלות על דברי עצמו לברר שמעיקרא לא היה כאן עדות, או שמכיון שהוא נאמן, ואמר גם אמתלא, הרי עולה מכלל דבריו שלא אסר. ובזה תלוי האם צריך כח נאמנות אף על האמתלא עצמה.

**-ב-**

**בעא מיניה שמואל מרב, אמרה טמאה אני וכו' מהו**

צ"ב מקום הספק המחודש בדין אמתלא באופן זה. וכתב **הרשב"א** שבאופן זה האמתלא גרועה יותר, שלגבי א"א יכול להיות ניכר שחששה מאנשים שאינם מהוגנים לה שלא ישאוה. וכעי"ז ביאר **המאירי** מה שאעפ"כ לא עבד שמואל עובדא בנפשיה, שהוא מכיון שהיא אמתלא חלשה, וחשש שאינה אמת.  **והר"ן והתורא"ש** כתבו שהיינו אומרים שאין לסמוך על אמתלא אלא אם א"א לתקן, משא"כ בזה שיכולה לספור ולטבול, לא נסמוך. ויתכן שתלוי בנידון הנ"ל באמתלא, שאם צריך אף לאמתלא דין נאמנות, מהיכי תיתי שלא נסמוך, אבל אם אינו אלא גילוי שדבריה הראשונים לא נאמרו בתורת עדות, ואינו נאמנות, היה מקום לחשוש שמא משקרת ולא לסמוך על כך אם אפשר לתקן.

**והש"ש והחו"ד** הנ"ל, וכן **הרע"א** (ח"ד כג) כולם כתבו שהו"א שבטמאה אני לך שלכמה ראשונים נאמנת מדין ע"א, ולא רק מדין שוייא, והו"א שבזה אינו חוזר ומגיד, וקמ"ל שאף בזה מהני אמתלא. או שאדרבה, לדעת התוס' בגיטין שאין נאמנות ע"א במקום אתחזק, קמ"ל שאף בזה הוא רק מדין שוייא, ורק לכן מהני אמתלא.

**בתוד"ה מנין**

יסדו שאינו נאמן על בתו בוגרת כיון שהשתא אינו בידו כלל. וכתב **הרע"א** שמשמע שגדר הנאמנות בנערה למרות שתירצו התוס' שאינו נאמן מדין בידו, שאינו כ"כ בידו, מ"מ התחדש שדי במה שהוא קצת בידו כאילו היה בידו, ולא שנאמן אף שאינו בידו, שא"כ מאי שנא מבוגרת. וקצ"ב שכיון שאינו בידו מה משמעות הגדר שכאילו הוא בידו. וי"ל שהספק האם נתחדש שכפי שמצינו בדין יכיר שהאב כבעלים על דין הבן, וה"ה שהוא כבעלים על קידושי הבת, או שרק מחמת צד השייכות שלו לקדשה אף שאינו בידו ממש, אך מצד זה הוא שנידון כבעלים. ולפי"ז נשאר בצ"ע לדינא, שהרי אין הבעל נאמן לומר גירשתי למפרע לענין להבא, למ"ד ב"ב קלד: שלא פלגינן בחד גברא, והכי קי"ל, ואם נאמנותו מגדר בידו לא יהיה נאמן כאשר אומר על למפרע, או באופן שאין שייך מכאן ולהבא, כגון שאומר קדשתי אתמול לפלוני ועכשיו הוא כבר מת, ונ"מ לאוסרה בקרוביו. וקצ"ע ספק זה מעיקר דברי התוס', שהרי לא הוצרכו לחדש שאינו נאמן על בתו בוגרת- אלא באומר שקדשתיה כשהיתה נערה, ורק משום שעכשיו אינו בידו כלל, אבל אם היא עדיין נערה מבואר שהיה נאמן בכה"ג.

**סוף סוף תו"ת נינהו והבא עליה באשם תלוי**

צ"ב מה הוצרכה הגמ' לבאר שהוא באשם תלוי, תיפו"ל שמספק אסור, ומאי נ"מ מה חייב עליה. **והגרי"ז** (נזיר דכ"ג) ביאר לשיטת הר"מ שספק דאו' לקולא מלבד בחתיכה מב' חתיכות, שבמה שחייבה תורה אשם תלוי מונח שהוא ספק לחומרא. ובזה א"ש. ולחולקים על הר"מ עדיין צ"ב. ואף לדעת הר"מ צ"ב הרי מדרבנן אסור, ומה הוצרכה הגמ' לשאול רק מחמת שיש דין מדאו' להחמיר. ושמא הוא לרווחא דמילתא. ועי' בסמוך משנ"ת ברש"י.

**באומרת ברי לי**

פירש"י, אין לבי נוקפי. וכעי"ז ביאר ביבמות פח:, כגון ע"י סימנים (**והריטב"א** שם הוסיף, סימנים שמסר לי שאינו קיים). ואשם תלוי אינו בא אלא על מי שלבו נוקפו. והוא פלא, מה לי שאינה חייבת בגדרי חיוב אשם תלוי, סוף סוף הוא ספק ועלינו להפרישה מאיסור.

**והר"ן** פירש שס"ל לרש"י שאם היתה טוענת ברי גמור, הרי נאמנת לומר שמת בעלה. אך הר"ן פליג, ובתרתי, חדא, שבכה"ג שצייר רש"י עדיין אינו ברי וחייבת אשם תלוי. ושנית שלעולם איירי בברי גמור, ואינה נאמנת לומר מת בעלי כאשר יש עדים שמכחישים אותה. וכתב **הפנ"י** שהכריח את רש"י מה שמבואר בגמ' שאף שבתו"ת לא תצא, מ"מ לכת' לא תנשא, ואם היתה ברי גמור יכלה להנשא. ובשו"ת **חוט המשולש** (א י) להגר"ח מוולאז'ין זי"ע כתב חידוש גדול, שסברת רש"י שבברי גמור נאמנת לא רק כלפי אחד מעדיה אלא לכל העולם, שכיון שנאמנת 'נעשית כחתיכה דהתירא דשריא לכל העולם'[[4]](#footnote-4). וכל מה שנאמנת רק על עצמה הוא בכזה ברי שרק אין לבו נוקפו. ומכך שמתיר לה כזה ברי להנשא לאחד מעדיה, מבואר שטענת הגמ' כפשוטה, שהרי היא באשם תלוי, וכל שאין לבו נוקפו ואין עליו אשם תלוי, אין כלל איסור. וצ"ע. והמבואר שכשם שדבר שהוחזק כמותר הולכים אחר חזקה, ה"ה שכל שאין לבו נוקפו, ומוחזק לה כפי מה שמכרת את הבעל שאם היה קיים היה מגיע, הרי שבאמת מותר לה לנהוג על פי זה. וזה גופא היסוד שאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו, שלולא זה באמת לא עבר על דבר האסור לו. אלא, שאין נ"מ בגדר זה אלא במקום ספק איסור, שבמקום שמוחזק באיסור אין היתר אלא ע"פ ידיעת ברי גמור, שמוטל עליו עצמו להחזיקו כאסור עד שיתברר לו ודאי[[5]](#footnote-5).

**כגון שנשאת לאחד מעדיה**

הקשה **התוס'** הרי תנן מת הרגתיו הרגנוהו לא ישא את אשתו. וכתבו התוס' **והר"ן** שרק בע"א אמרו, אבל שנים שהעידו אין חוששים לשום צד שקר. אך **התו"י** ביבמות כתב שכשם שמשמע שאף בב' שהעידו לא תנשא ה"ה ג', אלא איירי שבשעה שהעיד היה נשוי שבזה אין חשד. והראשונים שם הביאו פי' **הר"ח** שכתב, שמדובר שיש שם שלשה עדים ונשאת לאחד מהם דאכתי איכא תרי לבהדי תרי הא בשנים ונשאת לאחד מהם הו"ל חד לגבי תרי דמאן דנסבא לא מהימן. ע"כ. ודבריו נפלאים, שאף שכבר העידו תחילה, במה שעכשיו נשאת לאחד מהם בטלה עדותו. וממ"נ, הרי אינו חשוד מעיקרא שהעיד כדי לחזור ולישא, ואיך יבטל מהשתא במה שנשאה. והמבואר שהדין שלא ישאנה אינו חשש, אלא דין, שבטלה בכך עדותו, שבע"ד אינו עד, ובמה שנעשה לבע"ד בנישואיה בטלה עדותו, אחרי שכבר התקבלה. והוא צ"ב. והמבואר גם מכאן ביסוד תורת עדות, שאין הפי' שנודע כבר לבי"ד ע"פ העדים, אלא דין עדות הוא לעשות ע"פ ידיעת העדים, ואין זכות לבע"ד עצמו לעשות ע"פ ידיעת עצמו מתורת עד.

ומשמע שזו היא אף כונת התו"י במש"כ שמטעם זה גופא אף בג' שהעידו לא ישא- והוא חידוש מאידך גיסא, שלא מהני שישארו ב' עדים, שמ"מ הרי הוא מכלל העדים, וכשם שאין בע"ד נעשה עד, כך אין עד נעשה בע"ד לעשות מעשה ע"פ עדותו (ומ"מ מבואר שאינו תלוי בשם בע"ד לחוד, שאם היה נשוי באותה שעה שאינו חשוד, הותר לישאנה, אלא רק בע"ד החשוד אינו עד. ויסוד זה מבואר בלשון רש"י לק' בד"ה ועשו- ואין פסולי עדות נאמנים להעיד על אדם כשר ואפילו הן אלף, ומבואר שאף בבע"ד יש שם אדם הכשר כל שאינו חשוד).

**לאחד מעדיה**

**החמד"ש** דן האם לאחד מעדיה דוקא, או אף לאחר שאינו מעיד אלא אומר אף הוא שברי לו שמת בעלה. ו**הרע"א** ב**גשו"ע** (יז מב) כתב שמשמע ב**תשב"ץ** (א א) חידוש נוסף, שיכולה להנשא לאחד שיאמר שברי לו שאחד מהעדים שאוסרים אותה הוא פסול, שממילא לפי ידיעתו היא מותרת ע"פ שני עדיה, אף שהוא עצמו אין לו ברי[[6]](#footnote-6).

**בתוד"ה והבא עליה**

מבואר שיטת התוס' שכל שעומדת בחזקתה לא מהני ברי שלה כלום. אמנם **הרשב"א** כאן ציין לדבריו בקידושין סו. שיסד יסוד גדול, שאף אם לא איתרע חזקתה שפיר מהני ברי, שאין חזקה אלא להכריע למי שמסופק. ולדרכו כתב שאיה"נ שהוה מצי למימר שהבא עליה בחטאת, ואעפ"כ משני שפיר שאומרת ברי לי. וכ"כ **המהרש"א** ביבמות פח: מסברא לנטות מסברת התוס'. ובביאור סברת הרשב"א נח' גדולי האחרונים, ש**הפנ"י** נקט שלעולם מהני ברי במקום חזקה גמורה, וכן מבואר בדברי **החוט המשולש** (שם) ו**בי' הגר"א** (אה"ע יז קיב) **והעונג י"ט** (קנב). אבל **התרוה"כ** (לא) האריך להשיג על הפנ"י שודאי אין הדברים אלא כה"ג שיש תו"ת שאף אם נשארה בחזקת א"א, מ"מ מצינו שלגבי ממונות כבר יש כאן ספק לענין שיועיל תפיסה, וה"ה שמהני לענין שבברי לא תצא.

ובפשטות התוס' נחלקו על יסוד דברי הרשב"א. והוא מח' יסודית בדיני חזקה שדעת התוס' שמה שהוחזק בפנינו בכוחו לחייב את הבע"ד ולא יועיל לו ברי. **אמנם** **העונג י"ט** (שם) נקט שאין כאן מח', שהרי אדרבה, רש"י שביאר שאינה טוענת ברי גמור, הוא משום שס"ל שבברי גמור ודאי מותרת להנשא אף לכת' כמש"כ הר"ן, וכל שרק אין לבו נוקפו ודאי אינו מתיר אלא במקום שלא הוחזק. וכתב העונג י"ט שי"ל שאף התוס' פי' כרש"י שאינו ברי גמור, ולכן הוכרחו להעמיד שאיתרע החזקה.

**דין הבנים בטוענת ברי**

האחרונים דנו מה יהיה דין הבנים, שהרי בפנינו יש תו"ת, והרי הם ספק ממזרים, ואם תו"ת ספיקא דרבנן הרי הם ודאי ממזרים. וכתב **האו"ש** שע"כ מכך שלא מפרישים אותם שספק ממזר דרבנן, וכה"ג לא גזרו. ולדון שהוא ודאי ממזר מצד חזקת א"א, חידש **החמדת שלמה** כאן שאין אומרים חזקת האם מהני לבת אלא בלא איתרע, ולא במקום תו"ת. ועי' לק' בהערה שמשמע מלשון הרמב"ן בקידושין סו. שהוא עכ"פ ספק ממזר.

**לא תנשא ואם נשאת לא תצא**

הענין לא התפרש מכיון שאומרת ברי ונשאת לאחד מעדיה, מ"ט לכת' לא תנשא. וה**באר היטב** (יז קכט) כתב שהוא משום לזות שפתים, ודימהו לדין המבואר בסמוך בדין ע"א שהתירוה על פיו ואח"כ בא השני שהא' כשנים ואין השני יכול להכחישו, ומקשה הגמ' שאי הכי לכת' נמי תנשא לעד, ותי' שהוא משום לזות שפתים. וקצ"ב, שמתחילה בדין תו"ת לא הוצרכה לבאר כן. וביותר מוכח ב**רמב"ן** ביבמות קיז: שהק' על שיטת הר"מ שבע"א בהכחשה יכולה להנשא לעד, מ"ט לא העמידה הגמ' בענין ע"א שנשאת לאחד מעדיה, וא"ש שלכת' לא תנשא כמו כאן בתו"ת- ולהדיא שבכה"ג מדינא לא תנשא, ואין צריך למה שחידשה הגמ' שהוא משום לזות שפתים. וכן לשון **הרשב"א** קידושין סו. שמהני ברי לי שבדיעבד לא תצא. ומשמע שהוא מדינא, שלא מהני אלא בדיעבד. והוא סתום. ומבואר חידוש, ויסוד הדברים ב**עונג יו"ט** קנב, שאף שמהני ברי שלה כלפי שלא מוטל עליה בינה לבין עצמה לחשוש לאיסור, ואף אנו איננו מצווים להפרישה כל שיש לנו ספק, אך דין דשב"ע הוא דין בינה לבעלה, וכמבואר במתני' שצריך היתר בי"ד, ואין לה זכות לעשות מעשה להוציאה עצמה מתחת זכותו כל שלא ביררה את המעשה כלפיו. ומ"מ בדי' שנשאת כבר הוחזקה בעצמה, ואין הנידון אלא מצד דין האיסור שעליה, ועל כך מהני ברי. ולפי"ז נמצא נ"מ לדינא שלעולם בתו"ת על חתיכת חלב ודאי מהני ברי לאוכלו לכת'. ושם בעונג י"ט מסיק עפי"ז לדינא שבאופן שממ"נ נאסרה על בעלה, כאשת כהן שנאנסה, שאין לבעלה זכות לעכבה, וכל הנידון על האיסור, מעתה תהיה נאמנת לכת' לומר שנתגרשה לענין להנשא לאחד מעדיה.

**רבי מנחם בר יוסי אומר תצא, ומודה בנשאת ואח"כ באו עדים שלא תצא**

**הפנ"י** האריך שלא התפרש בדברי הראשונים טעמו. והביא משו"ת **חכם צבי** שהסכים למהר"א ברוידא שהוא קנס על שעברה על הדין שלא תנשא. והק' על כך שבגמ' העמידו את הלימוד מוקדשתו שאם לא רצה יוציא בע"כ, שאיירי באופן של רבי מנחם ב"י, ומבואר שהוא מדינא. וחידש **הפנ"י** לפי סברת רש"י שאינה ברי גמור, ומה שמהני שלא תצא הוא כדכ' תוס' שסברת דייקא מרעא לחזקת א"א, ועל כך פליג רמב"י, ומ"מ מודה בנשאת תחילה ואח"כ באו עדים, שבזה גופא שנשאת הוחזקה שאינה אשת איש ולא תצא.

ונראה לבאר, ויסוד הדברים ב**עונג י"ט** (שם) שיסוד דין דשב"ע שצריך שנים הוא בכך שאינו דין עדות כאיסורים לחוד, על עצם הגדרת החפצא, אלא הוא מדינו של הבעל על האשה שלא תלך לאחר, וכל שהוא נידון ביניהם, צריך לבררו בעדים. והיא הנותנת שלכת' לא תנשא, אלא שאם נשאת וכבר הוחזקה בעצמה, ואין הנידון אלא על החפצא דאיסורא, ועל כך מהני הברי, ולא תצא. וסברת רמב"י שכיון שמעיקרא היה הדין שלא תנשא, לא הוחזקה בעצמה, ונשאר הדין שתצא מיסוד הדין שלא תנשא, משא"כ היכא שנשאת תחילה בהיתר שודאי הוחזקה בעצמה ואח"כ באו עדים.

**תרגמה בע"א, וכדעולא שכ"מ שהאמינה תורה ע"א הוא כב', אי הכי אפילו לכת' נמי**

מכאן הקשה **הרמב"ן** ביבמות קיז: על שיטת הר"מ שאף בע"א בהכחשה מועיל להנשא לו בטוענת ברי, ואין אומרים שע"א בהכחשה כמאן דליתא, שא"כ מ"ט לא העמיד הגמ' את הברייתא בכה"ג, ויהיה א"ש שלכת' לא תנשא, כדין תו"ת בנשאת לא' מעדיה שלכת' לא תנשא כדלעיל. ותמה ב**ביאור הגר"א** שאם היינו מעמידים כך הרי שוב צ"ע מאי שנא סיפא לגבי ע"א אומר נתגרשה, מ"ט שם תצא. **והתרוה"כ** (הנ"ל לא) כתב שלא קשה שאין דברי הרשב"א שמהני ברי אף במקום חזקה אלא במקום תו"ת, משא"כ בעומדת בחזקת א"א ויש ע"א שנתגרשה, איך נתירה נגד חזקת א"א גמורה באומרת ברי. ובדברי הגר"א שלא חילק בזה מבואר כדעת הפנ"י שלדעת הרשב"א מהני ברי אף נגד חזקה גמורה.

**בתוס' ישנים ד"ה תרוויהו**

**הרמב"ן ורשב"א ורא"ה** העמידו כולם כאופן שכתב תוס', שידענו רק על פיו (והוסיף הרשב"א שאם לא כן מה הרבותא שאין ע"א נאמן לומר שנתגרשה). וביארו שאין להאמינו מתורת הפה שאסר, כיון שא"א וגרושה הם שני נידונים, ואין הפה שאסר אלא אם עוקר את עיקר מה שאסר. ולעיל יט: נח' אמוראים בשני עדי קיום שאחד מהם מעיד שהיה תנאי בשטר, האם התקיים השטר ואין דבריו של אחד במקום שנים ושני נידונים הם ואין לדון שעקר דבריו והפה שאסר התיר, או שמעיקרא אינו קיום אלא על צד קיום התנאי. ודן הרמב"ן האם אף כאן תלוי במח' זו, או שכאן לכו"ע מה שהעיד שהתקדשה הוא עדות אחת, ואינו נאמן כע"א לומר שהתגרשה. אלא, שהרמב"ן כתב שבזה גופא חולקים רבא ורב אסי על דברי אביי, וס"ל שגם זה עקירת עיקר עדותו. אך הרשב"א כתב שלא חלקו על היסוד אלא שלא משמע להם להעמיד בע"א.

**והר"ן** (על הרי"ף) חלק על כל הראשונים, שודאי יש להאמינו מדין הפה שאסר, ומשום שהקשה עד כמה שנדון שכה"ג אין הפה שאסר, מאי שנא מתני' שאומרת התקדשתי והתגרשתי שאומרים הפה שאסר. וע"כ שלעולם מדינא יש הפה שאסר בכל אופן ואף בתנאי (ונידון הגמ' בתנאי היו דברינו כתב הר"ן שהוא מטעם אחר, שמשים עצמו רשע, ואכ"מ), אלא הטעם כדכ' התו"י שאין כאן מגו שמא רוצה לפוסלה לכהונה (וס"ל שכה"ג אין גם דין הפה שאסר). ונ"מ לדינא במח' הראשונים באופן שממ"נ היתה פסולה לכהונה, שלדעת התוס' והר"ן כבר יש מגו, ולדעת הראשונים לא מהני, שצריך לדין הפה שאסר וליכא.

ובישוב קו' הר"ן ממתני', כתב **הברכ"ש** (לד) ששאני דין שוויא שאומר הבע"ד על עצמו מדין ע"א, שהרי לגבי אמירתו שהתקדשה הרי בא כאחד משני עדים, ואין כאן הפה שהתיר, שכיון שהוא אמירה לעצמה שהתגרשה, וכבר הוחזקה בא"א ע"פ תרי, אינו נאמן כע"א לומר שהתגרשה. משא"כ באומרת התגרשתי שהאיסור וההיתר הכל תלוי בה.

יהיה

עוד הקשו הראשונים הללו איך מחזיקים אותה בא"א על פי שני עדים אלו המכחישים זה את זה לגבי הגירושין, וממ"נ אחד מהם פסול. ובשם התוס' תי' שאיירי באופן שאינו הכחשה, כגון שזה אומר שהגט היה קרוב לו וזה אומר קרוב לה, שעשויים לטעות. אך ה**רמב"ן** כתב שאיירי באופן של המשנה שאומרת א"א הייתי וגרושה אני, שכבר אין לה הפה שאסר. וביאר יותר **הרא"ה** שלא יכלה לומר שלא התקדשה כל שיש עדים שהתקדשה, ואין נ"מ שלבסוף נפסלו בהכחשה.

**ת"ר שנים אומרים נתקדשה וכו' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא**

הקשו התוס' מה הקו' והרי לעולם יש להעמידה על חזקתם, ובספק קידושין מותרת ובספק גירושין אסורה. ועי' בתוס' כו: בסוף דבריהם שרבינו יצחק בר ברוך חידש שכל שבאו תחילה העדים המוציאים המתירים אותה, כבר יצאה מחזקתה ולא חזרה אף שאח"כ באו האוסרים. [ויש שחידשו שעצם מה שנשאת בהיתר ע"פ טענת ברי מוציאה מחזקתה. ויל"ע בזה]. אמנם **הרמב"ן** (קידושין סו.) **והר"ן** (ט. מדה"ר בסוה"ע) חידשו דבר חדש, שאף שכה"ג לענין תו"ת בנידון האם להאכילה תרומה יש חזקה דאו', אך שכיון שנשאת לא מהני חזקה להוציא אשה מתחת בעלה. והרמב"ן הוסיף ודימה לדין תו"ת בהוצאת ממון[[7]](#footnote-7). ומבואר להדיא בדבריו יסודו הגדול של הבית יעקב שהובא לעיל, שנידון דשב"ע הוא נידון כעין ממון, להוציא מבעלה. ומ"מ התוס', וכן הרשב"א שם בקידושין שהאריך בנידון זה ולא הביא את דברי הרמב"ן במקום, מבואר שלא ס"ל לחלק מטעם זה.

ולעיל הובא מה שדנו האחרונים בדברי ר"מ בר יוסי שאף אם נשאת בברי תצא האם הוא מדאו', וכתב ב**שו"ת זית רענן** (יו"ד ח"א ב טו) שלרמב"ן שכל שנשאת מוגדר כבר הוצאה מבעלה, ע"כ הוא דין דרבנן.

**-ג-**

**בתי' התו"י שאין זה מגו שמא רוצה להעיד לפוסלה לכהונה**

הק' **הרע"א** איך מדובר, שאם אומרת א"א וגרושה אני, כמתני', הרי ממ"נ אסורה, ואם טוענת לא התקדשתי, אף אם יבואו תרי שהתגרשה הרי כל האומרת לא התקדשתי כאומרת לא התגרשתי. וחידש שרק לגבי ממון שהוא מדין הודאת בע"ד דנים על לא לויתי כלא פרעתי, משא"כ באיסור שאינו אלא מדין שוייא.

**אם איתא דהכי הוה אחוי גיטך**

צ"ב איך מועילה סברא זו להכריע בין תרי ותרי. וכתב **הקו"ש** (סא), וכעי"ז ב**שער"י** (א סוף יח) שכיון שאין ההיתר אלא מצד שאומרת ברי לי, ונראה לנו שמשקרת, שוב יש לנו רשות להפרישה ולחשוש שבאמת אינו ברי לה.

ומ"מ עיקר סברת הגמ' בהכרח שאינה סברא מעיקר הדין, שהרי לא אמרו שתצא לגבי גירושין אלא בנשאת ואח"כ באו עדים, אבל אם באו אחר שנשאת לא תצא. וכתב **הרע"א** שע"כ הוא רק סברא שיש לקונסה אף בדיעבד על שנשאת, אך מדינא מועיל הברי שלה.

**כג.**

**בתוד"ה מאי שנא וכו' וי"מ**

תמה **המהרש"א** מנין להעמיד בנשאת לא' מעדיה, הרי יש להעמיד לענין להנשא לעלמא, ושפיר חלוק רישא שעומדת בחזקת פנויה. וכתב **הרע"א** שודאי התי' הא' של תוס' מוכרח שעכ"פ תו"ת ספיקא דרבנן, ובהכרח אין היתר אלא בנשאת לאחד מעדיה. אלא שלא הונח לתוס' בתי' הא' שעדיין היה אפשר ליישב שבסיפא שיש חזקת א"א גמורה שמא לא מהני אף נשאת לא' מעדיה, שלא ס"ל לברייתא שמועיל הדייקא לגרע את החזקה.

**עד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה, תרוייהו בפנויה מסהדי**

תמהו הראשונים מה צריך להכחשה של עד כנגדו, וביותר, מ"ט לא תנשא לכת', הרי אין דשב"ע פחות משנים. והעמידו התוס' באופן שהיה ידוע שנפל ספק קרוב לו או לה. וכן ביאר **הר"ן** וכתב שמטעם זה לכת' לא תנשא, ואין להתיר מטעם ע"א בהכחשה, כיון שעבידי דטעו ושמא באמת היה קרוב לה. ומבואר עוד בלשונו שאם היה מבורר שאכן סבר האומר קרוב לו שכך הוא, לא היינו חוששים, אלא שיש לחשוש שמעיקרא ראה סמוך לה ועכשיו טועה וסבור שהיה קרוב לו. והוא יסוד בעדות קיום, שאף אם היינו חוששים שטעה, כל שמעיקרא לדעתו היה קרוב לו, אף אם האמת שראה קרוב לה וטעה, אין כאן עדות קיום. ומבואר שלא די בעצם הראיה לקיים אלא רק במה שהוא עד עליה (וכמו שיסד הקצות שיסוד עדות קיום הוא במה שיוכל להוודע ולהתברר), ואינו עד אלא כפי ידיעתו, ולפיה היה קרוב לו.

**והרמב"ן והרשב"א** כתבו שהגמ' כאן סוברת כרב פפא בקידושין סה. שהמקדש בע"א חוששין לקידושיו. ולהל' איה"נ שתנשא לכת'. וכתב **החזו"א** (אה"ע נט מו) שמשמע, והביא שכן הוא ברשב"א ביבמות לא., שבאופן של התוס' והר"ן תנשא לכת', שס"ל שאין מקום לחשוש לטועה ולהחמיר על פי עד שאומר להדיא שלא התקדשה.

אמנם **הראב"ד** בפ"ט מאישות הל"א כתב להדיא שאף בע"א האומר שאביה קדשה חוששים. וכן נקט **המ"מ** בדעת **הר"מ** (ולא כר"ן שדחק שגם הר"מ איירי בספק קרוב לה). והוא יסוד חדש בדין דשב"ע שהוציאו מסתימת סוגיין, שיש לחשוש לדברי ע"א שאומר שידוע לו שהתקדשה בפני שנים. וביותר חידש המ"מ בלשון הר"מ שכתב אמר עד אחד מקודשת היא והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת. ובאופן של סוגיין שאף יש לה ע"א, גרע, שכיון שמסייע לה העד, מעיזה ולא מועיל שמכחישה להתירה לכת'.

וכתבו **המחנ"א** וכן **המקנה** (בקו"א לסי' מב) שמשמעות הר"מ שאם אינה מכחישתו אף אם נשאת תצא. והוא צע"ג, והרי אין דשב"ע פחות משנים. והביאו **הבית יוסף** (אה"ע מב) **והב"ש** (שם ז) את דברי **התרוה"ד** (ריב) שחידש דבר גדול, שכל שאומר ע"א שהתקדשה בפני שנים, חייבת לחשוש לדבריו. והרחיבו ביסוד זה **השעה"מ** (אישות ט) **והמחנ"א** (עדות ט). וכתב המחנ"א שלמרות שלהדיא בגמ' בקידושין שלא מועיל ע"א לאסור אשה על בעלה בעדות שזינתה ואף שאינו מכחישו- לק"מ דהתם הוי לאפוקי אשה מבעלה והלכך אינו נאמן דילפינן דבר דבר מממון, וכי היכי דגבי ממון צריך שני עדי' לאפוקי ממונא ה"נ כל קיום דבר שבערוה בעי שנים כדי שיתקיים הדבר שיהיו הקדושין קיימים או הגט או להוציאה מבעלה, אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר שנתקדשה והיא אינה יודעת למה לא תחוש לעצמה מספק. עכ"ד. והדברים סתומים, שכרך ענין קיום גיטין וקידושין לבירור להוציא אשה מבעלה. ומה החילוק בין להוציאה מבעלה לבין להוציאה מחזקת עצמה [[8]](#footnote-8).

**בתוד"ה תרוייהו וכו'**

**דכיון דודאי זרק לה קידושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה**

ה**ש"ש** (ו יח) וכן ב**אבנ"מ** (כג יח) הביא ש**המהרי"ט** בקידושין ה: נקט שחידש כאן התוס' יסוד חדש בש"ס, שבמקום שאיתרע חזקה דין תורה הוא לאוסרה להנשא, ואעפ"כ כיון שגם לא הוחזק בה איסור 'אין בכך להוציאה מתחת בעלה'. וכן יסד **הפנ"י** בגיטין כח., לענין מגרש שעה אחת קודם מיתתו שכיון שנתן לה גט ולא ידוע מתי יחול איתרע חזקתה מדאו', והביא מדברי התוס' בסוגיין שבכה"ג לא תנשא. **ובעל הש"ש** תמה (בש"ש ובאבנ"מ) שמעולם אין שייך בדאו' נ"מ בין לכת' לדיעבד. ובודאי הוא דין דרבנן. אמנם בלשון הרמב"ן המובא בסמוך בהערה בדינו של רב המנונא באומרת בפני בעלה גירשתני, מבואר ששייך חילוק דאו' כדברי המהרי"ט, ש'אין בנו כח להוציאה' אם נשאת, אף שמעיקרא דינה שלא תנשא. ע"ש.

**בתוד"ה אית ליה דרב המנונא**

דבריהם צ"ב מה שייך זה לזה. **והרמב"ן** ביאר יותר ששלא בפניו אינו חזקה גמורה, ודייק את לשון הגמ' שלא אמרו שמר אית ליה אף שלא בפניו, אלא ששלא בפניו נמי 'אינה מעיזה', אך אינו חזקה גמורה אלא שחוששת שאח"כ יבוא בעלה. ודי בזה לענין שאם נשאת לא תצא, דומיא דעדי מיתה, אלא שאם באו עדים ואח"כ נשאת בכה"ג מודים חכמים לרבי מנחם בר יוסי שכיון שעברה על הדין שלא תנשא, אף אם נשאת תצא[[9]](#footnote-9).

והנה, בפשטות לדברי הגמ' כאן אינו ענין לדין הפה שאסר, ולא כפשטות המשנה. ועי' ב**קו"ש** מש"כ לבאר שצריכים לתרוייהו, מכיון שסברת המגו של הפ"ש לא בטלה אף שבאו עדים, ע"ש. ובגה"ש ציין לדברי התוס' ביבמות קטז: שבתי' הב' ביאר היטב שצריכים אף לדין הפ"ש, וז"ל שם- דההוא אמורא דאמר שלא בפניו נמי אינה מעיזה היינו דוקא אמתני' דהתם שאומרת אשת איש הייתי וגרושה אני שיש להאמינה מטעם דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואע"ג דאיכא איסור דאשת איש כיון דשלא בפניו אינה מעיזה אבל בעלמא לא היתה נאמנת. עכ"ד. ומבואר דבר חדש, שבפשוטו לדברי הגמ' שקאי ארישא נמצא שאף בלי דין הפ"ש מהני מצד שאינה מעיזה, וקצ"ע, שהרי המשנה חידשה דין הפ"ש. וצ"ל שהוא רק לגבי להתירה לכת'. והתוס' חידשו שאף לדברי הגמ' עדיין יסוד הדין הוא מכח דין הפה שאסר. והוא סתום, שהרי כיון שבאו עדים בטל כל ענין הפ"ש. ועוד מהו שדנו שאע"ג שיש איסור א"א, והרי הנידון שבטל כל הענין במה שבאו עדים[[10]](#footnote-10).

**מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא**

צ"ע מה ענין זה לזה, הרי ברישא הוא סברא צדדית שחזקה אינה מעיזה פניה אף שלא בפני בעלה, ואינו ענין לסיפא שהוא קולא גרידא שלא יתבטל ההיתר של הפה שאסר אף שבאו עדים, לגבי שבויה. וצ"ע[[11]](#footnote-11).

**ואם באו עדים לא תצא- לרבי אושעיא שמתני ארישא**

מבואר בגמ' בסמוך מימרא דשמואל שאף אם התירוה להנשא לא תצא מהתירה. ואינו מבורר האם קאי רק להל' שכל דין באו עדים לא תצא הוא קולא בשבויה, או אף לרבי אושעיא שמתני ארישא לענין גרושה. וכתב **המל"מ** (פי"ח מאיסו"ב) ש**הריב"ש** נקט שבזה לא די שהתירוה להנשא, אך ב**ר"ן** כאן מבואר שלא כן. וגם ב**רשב"א** בתשובה שהביא הב"י סוף סי' מב, שיסד כלל שכל שבכל מקום שהדין שאם נשאת לא תצא, די לכך בהתירוה להנשא- והביא שהוא כמו שמבואר ביבמות פח: (בהתירו א"א על פי ע"א), וכן בסוגייא כאן[[12]](#footnote-12). ולתוס' ביבמות קטז: הנ"ל שיסוד הדין בנוי על הפה שאסר, שלא נפקע לגמרי בבאו עדים אחרי שהתירוה, וכפי משנ"ת עניינו לעיל בהערה, מסתבר כדברי הר"ן והרשב"א.

**ולמאן דמתני אסיפא** צ"ב גדר הקולא, שבשלמא אחרי שנשאת לא החמירו להוציאה, אך מה ראו להקל במה שהתירוה לחוד. וצ"ב. ולמשנ"ת לעיל בהערה בעיקר מה שהקילו שלא יתבטל הפ"ש, מבואר אף ענין זה.

**בשבויה הקילו**

מבואר בכמה מקומות שהקילו באיסור שבויה, ומבואר שאין איסורה מן התורה. ועמד **הפנ"י** כאן, שמאידך מבואר בגמ' לעיל יג: שרוב גוים פרוצים בעריות, והוא כודאי נבעלה, אף שהוא חשש דרבנן, שמדאו' רוב התלוי במעשה אינו רוב. ולק' כז: מבואר שלא מהני להנשא אף אם שניהם אומרים ברי שלא נבעלה, ועמד בזה **הרע"א** שם (ובשו"ת [קמא פה] תי' שחיישינן שבאמת אין הבעל ברי אלא סומך עליה, ואומר ברי כי חושש שבי"ד לא יאמינו לה, וחלוק מנשאת לא' מעדיה, שכיון שהם תו"ת לא יאמין לה במקום שמוכחשת מתרי, וע"כ הוא ברי טוב), ויסד ה**חת"ס** שם שהחמירו לדונה כודאי נבעלה, ולא מהני טענת ברי. אמנם **הר"מ** בפי"ח מאיסו"ב הי"ז כתב שעיקר הספק שמא נבעלה הוא ספק גמור, אלא שמותרת מדאו' כיון שכל איסור הספיקות מדבריהם, כשיטתו הנודעת, וכאן הקילו בו בכמה דברים. ומ"מ מוכח שהחמירו יותר משאר ספיקות, שלא יועיל לה ברי אף שמהני לעיל אף בספק גמור של תרי ותרי, שהוא כאיקבע איסורא. ולחולקים על הר"מ וסוברים שספק דאו' מדאו' לחומרא ע"כ ס"ל שמעיקר הדין לא חוששים. ויתכן שהוא משום שיש להעמידה על חזקת היתר, או כלשון הגמ' בסוף העמ' לחלק מהראשונים שמנוולא נפשה לגבי שבאי, היינו שמאוסה לו ואינה בחזקת שנבעלה.

**ולק' לו:** מבואר ששבויה אין לה קנס, והתוס' שם הק' שמדאו' מותרת ולא חיישינן שנבעלה, ומ"ט תפסיד את הקנס. וחידש שאף זה מכלל גזירת חכמים שלא יבואו להתירה לכהן. אמנם **התורא"ש** בהמשך הסוגייא שם כתב שלעולם יש ספק שמא נבעלה אלא שמהני חזקת היתר, ומשא"כ לגבי ממון אין להוציא מספק. וכתב **הקו"ש** (עג) שאדרבה, זהו מקורו של הר"מ שעצם הספק הוא ספק גמור.

**כיון שהתירוה להנשא אע"פ שלא נשאת**

מוכח שאינו קולא בעלמא שלכאו' היה די להקל בנשאת, וע"כ יש מקום מסברא לחלק אחר שהתירוה להנשא, ואף שהוא קולא רק לגבי שבויה, כמבואר לעיל שהוא קולא רק בסיפא, מ"מ יש טעם וגדר במה שהקילו בה בכה"ג. וכן מבואר ב**שו"ת הרשב"א** המובא בב"י אה"ע סוף מב, שהשווה את סוגיין לסוגייא בריש האשה רבה בהתירוה להנשא ע"פ ע"א שלא תצא מהתירה, ויסד מכאן שלעולם כל מקום שהדין שאם נשאת לא תצא ה"ה שבהתירוה לא תצא מהתירה. וצ"ב גדר הענין בסוגייא כאן, מאחר שלא מהני בא"א וגרושה אני, מה גדר הקולא בשבויה.

**אח"כ באו עדים ואמרו לא ידענו**

גי' הרא"ש והרי"ף שאמרו נשבית, ולפי"ז היינו דין המשנה שהקילו בכה"ג בשבויה. וכן משמע שהיתה גי' רש"י.

**בתוד"ה והא איכא**

תמה התוס' איך הו"א שיהיה עדיף מה שיש עדי טומאה מעצם השבאים שבפנינו. ותי' **הרשב"א** שהו"א שלא הוחזק הגוי ששבה אותם אלא מכאן ואילך, והרי מכאן ואילך שמרו עליהם, ואין גוי נאמן על למפרע. ובאמת מדינא אינן אסורות, ומה שאמרו שהן בנן דמוריין הוא שלפי מחשבתם שיהיה הגוי נאמן הוצרכו הבנות לכך, והאמת שלא הוצרכו. והרמב"ן חלק על פי' זה, שהרי הוא אנן סהדי שהרי רואים ששבויות ועומדות. ו**הרמב"ן** תי' שהו"א שבאמת לא התירו אותם אלא קודם שנכנס השבאי.

ועי' בתו"י והוא מתוס' הרשב"א, שהו"א שמועיל מה שהיה קול לדון את מה שאח"כ באו עדים כקדמו להיתר. ואינו מבואר מה הקשתה הגמ' על כך ממה שאמר אבוה דשמואל שמועיל התירוה להנשא, הרי היה כאן נידון לעצמו מצד שיצא מתחילה הקול. וצ"ע.

**אוקמן לשבויינהו אבראי**

כתב **הקו"ש** שמבואר שמהני הכח של הפה שאסר בלי סברת מה לי לשקר, שהרי כאן התברר שעמדו השבאים להכנס והתברר שלא היה ההיתר אלא מכח הפה שאסר לחוד, וכ"כ **הבית יעקב** כאן. וצע"ג, שלהדיא בבכורות לו. שלא מהני הפה שאסר בלי סברא שיכל לשתוק, שמבואר שם שלמרות שכהנים חשודים להטיל מום, ואינם נאמנים לומר שנפל מאליו, אך אם לא נודע שבהמה זו בכור אלא על פיו נאמן לומר שנפל מאליו. ומקשה הגמ' שהרי ממ"נ היה צריך להביאו לחכם לשאול אם הוא מום כדי לא לאכול קדשים בחוץ, ואין כאן הפה שאסר. ומבואר שלמרות שסוף סוף האיסור על פיו, לא מהני לולא סברת הפה שאסר (וביותר בהמשך שם דנה על כך הגמ' בלשון מה לי לשקר, ע"ש)[[13]](#footnote-13).

**כג:**

**מתני' שתי נשים**

מבואר שע"א נאמן בשבויה לטהרה. ולק' כז. מבואר שהאמינו אף עבד ושפחה. ו**הש"ש** (ו טו) העמיד מח' ראשונים האם עדות על זונה היא עדות איסורים ונאמן אף ע"א. ובפשטות נ"מ אף לכאן האם נאמן מדינא לטהר. ש**הר"מ** הנודע בסנהדרין (טז ו) שכתב שהאיסור בע"א יוחזק, הביא דוגמא ממעיד על גרושה או זונה. ולמרות שלהדיא בקידושין סו. שאינו נאמן להעיד על פסול כהונה, כבן גרושה, חילק הש"ש שעל פסול הגוף אינו נאמן. ולדברי הר"מ צע"ג מ"ט באומרת חברתי טמאה אינה נאמנת (לאופן הא' בגמ' שאני וחברתי טמאה איירי כשאין עדי שבויה), והרי ע"א נאמן באיסורים, והר"מ ס"ל שאף במקום שאתחזק איסורא, וכדעת הרמב"ן וכמבואר בש"ך בסי' קכז. והתי' כמש"כ התוס' בד"ה אין, שבחברתי טמאה אינה נאמנת לאוסרה- 'ומשתריא חברתה אפומא דנפשה'. ומבואר שהיתה נאמנת לאוסרה לולא שחברתה מכחישתה. **ומוכח בתוס' כרמב"ם**, שבעצם היתה נאמנת לאוסרה.

אך **התורי"ד** שם בקידושין כתב שעדות על זונה או גרושה לפסול לכהונה נידון כדשב"ע. ובביאור הדבר לדרך התורי"ד נח' הרע"א והנתיבות בשו"ת רע"א (קכה). ש**הרע"א** נקט שהוא דשב"ע כיון שזונה נטמאה לבעלה. **והנתיבות** חלק, וכתב שכיון שעצם מה שזינתה הוא דשב"ע, ואינו נאמן עליה עצמה ממילא נשארה מותרת לכהונה. והוכיח מדין שבויה, שנאסרת לבעלה כהן אף באונס, ולרע"א הרי אין כאן טומאה. ותמה עליו הרע"א שלהדיא ביבמות נו: שאף באונס לכהן יש משום טומאה.

**-ד-**

**אני טהורה אינה נאמנת, ביש עדים שנשבית**

דין זה מבואר במתני' כז: שאינה נאמנת על עצמה שטהורה, 'שאין אדם נאמן על פי עצמו'. ו**הפנ"י** לעיל ט. (ד"ה א"ר אלעזר) יצא לדון מכך בדבר החדש, שאף באיסורים לא מהני דברי הבע"ד, שאינו עד. אלא שבדרך כלל אינו בע"ד, שאף אם החפצא שלו אינו בע"ד על ענין איסורו האם הוא חלב. אלא שהק' על עצמו לק' כז. מדין זבה שנאמנת על עצמה מוספרה לה. והניח בצ"ע. ותי' ב**שער"י** (ו ח) שאף בזה אינה בע"ד על מציאות הטומאה שבה. אלא שדן השער"י שמה שאינה נאמנת הוא רק מחשש שמשקר, וכמו שלא האמינו לשפחתה שלה, ולעולם בע"ד נאמן. ואין זה פשטות לשון המשנה. אך צע"ג מיניה וביה בסוגיין, שלהדיא בתוס' שנאמנת לומר על חברתה שהיא טמאה, ומה שאינה נאמנת הוא רק מכח שחברתה מכחישתה ואומרת שהיא טהורה. וכך הוא להדיא בלשון רש"י ביבמות פח: לגבי א"א שאומרת מת בעלי שנאמנת להכחיש עדים פסולים שאומרים שלא מת- שכל אדם נאמן על עצמו באיסורין בדבר הברור לו אלא אם כן יש עדות כשרה בדבר. ע"ש[[14]](#footnote-14).

**והרע"א** לק' כז: תמה עוד דל מהכא דין עדות, תיפו"ל שאף בתרי ותרי הדין שנשאת לאחד מעדיה, כמבואר לעיל כב:, ואיך יתכן ששבויה שכל החשש בה הוא דרבנן יגרע שלא תוכל לסמוך על הברי שלה (אלא שמצד זה לא תהיה מותרת אלא לבעל שיאמר ברי, וקו' הרע"א על המעשה לק' כז: בר"ז בן הקצב שידע שלא נטמאה ומ"מ נאסרה לו). והוסיף **החזו"א** (נט מא) שלמרות שמבואר ביבמות פח: שאיסור כהונה שאני, ולא מהני בו נשאת לאחד מעדיה, אין זה אלא לאחד התי' ולשאר התי' שם יקשה. ו**בתשו' פה תי' הרע"א** את קושייתו שע"כ שיש לחשוש שמא אין הבעל יודע ברי בבירור, אלא שסומך עליה בדדמי. ו**בשער"י** שם חידש שגדר איסור שבויה הוא כאיסור ודאי, ולא מהני ברי להתירו. והחזו"א (שם) כתב ששאני תו"ת שאין הספק אלא מחמת העדים וכיון שלא נודע לנו, הרי הוא כנושאה בינו לבין עצמו שאין לנו להפרישו. אבל בשבויה שחכמים אסורה בשביל סיבה זו שנשבית, חשיב כעביד איסורא קמן, כיון שאין בברי שלהן לסלק הספק ולהתירה. עכתו"ד[[15]](#footnote-15).

**אני טמאה נאמנת, דשוויא אנפשה חד"א**

דן הרע"א מה דינה כשיש לה בעל, שהרי למשנה אחרונה בסוף נדרים אין אשה נאמנת לומר לבעלה נטמאתי. האם נאמר שכיון שנשבית ויש רגלים לדבר, תהיה נאמנת. ושוב הביא שהוא מפורש בש"ג כאן מהריא"ז, והובא להל' ברמ"א (ז ה) שבפנויה לעולם נאמנת אף נגד עדים, אך בא"א שנשבית, אם יש שני עדים שהיא טהורה אינה נאמנת שנטמאה, אבל אם יש רק ע"א כיון שמדינא אינו נאמן אלא שרבנן הקילו, בזה מהני מה ששויא אנפשה[[16]](#footnote-16).

**באוקימתא דרב פפא בע"א שמפיך**

כלל דברי ר"פ נוגע רק להיתר חברתה, שלגבי עצמה הרי לעולם נאמנת לומר טמאה, ואינה נאמנת לומר טהורה. וחידש ר"פ שלגבי חברתה כל שאחד מהם, האשה או העד, אומר שטהורה, נאמן.

והטעם שחברתה מותרת על פיה, פירש"י שכל מקום שהאמינו חכמים ע"א הרי הוא כשנים. והק' **הרמב"ן** וש"ר והרי כל זה כאשר קדם העד, והרי באומרת חברתי טמאה, לשון הגמ' 'ואמר לה' ע"א חברתך טהורה, ומשמע שהעד שמטהר בא אחריה, ואיך יועיל. ובתי' הא' דחקו שלשון הגמ' לאו דוקא, ולעולם טהורה רק בקודם העד המטהר תחילה. אך בתי' הב' כתבו שבשבויה הקילו לעולם לסמוך על העד המטהר. וכן דייק ב**פסקי הרי"ד** מלשון רש"י. ובדברי **הר"מ** מבואר ביותר, שאף שקדם עד כשר לטמא, מועיל עד פסול אחריו לטהר. וכתב **הר"ן** שמשמע לר"מ שבציור שחברתי טהורה והע"א מפיך שטמאה, משמע לר"מ שאיירי בכל אופן אף שקדם העד המטמא. והרי היא פסולה והעד כשר. וכתב ב**חי' ר"ש היימן** שלדרך הר"מ מוכרח שהוא קולא, שהרי שיטתו שענין זונה הוא עדות איסורים וע"א נאמן בה, והפשטות בראשונים שבמקום שע"א נאמן מדינא אין אומרים שבמה שקדם נידון חד כתרי, ולא יועיל התי' הא' של הראשונים להעמיד שקדם המטהר, וע"כ בשבויה הקילו[[17]](#footnote-17).

וצ"ב היטב גדר מה שהקילו בשבויה אף בכה"ג. וביאר **הרע"א** למש"כ התוס' לעיל כב: בחד תי' שבדאו' כגון בסוטה שנאמן ע"א מדאו' לומר שנטמאת שלא תשתה, מועיל אף בבאו בב"א, ולא הצריכו שיקדם העד כדי שיהיה כתרי אלא בעד מיתה שרק מדרבנן סמכו עליו. ואם כן כל שכן בשבויה שכל איסורה אינו אלא מדרבנן שיועיל מה שבאו בבת אחת. אך הרשב"א כאן שכתב שהקילו בשבויה הקשה מתחילה שלא אמר עולא לגבי עד מיתה אלא בזה אחר זה ולא בבת אחת, ולא כתוס'. ואף מסברא יל"ע, שסברת התוס' היא כמבואר בחי' הגר"ח בהל' רוצח, שהתורה האמינתו לומר נטמאה, ואילו לומר לא נטמאה הוא כשאר עדות בדשב"ע, ולכן מהני בב"א. אבל בשבויה אף שהחשש דרבנן, אין סיבה שיהיה נאמנות מיוחדת לומר טהורה, אלא שסמכו על עד ועשאוהו כתרי, ובזה י"ל שהוא כעד מיתה[[18]](#footnote-18).

**מתני', וכן שני אנשים זה אומר כהן אני וכו' ובזמן שהן מעידין זה את זה נאמנין**

פירש"י שכל אחד אומר אני וחברי כהן. ודייק **הרש"ש** שלא מועיל עדות חברו לחוד בזמן שהוא עצמו אינו יודע האם הוא כהן. וה"ה במשנה הקודמת במעידה על חברתה שטהורה לא מהני אלא כאשר אף חברתה אומרת שהיא טהורה, וסתמא כך הוא, שודאי יודעת מה היה. אך **המבי"ט** (ב מ) נקט בפשיטות שלאו דוקא, ואיה"נ שמהני ע"א אף שהוא עצמו אינו יודע. וצ"ב טובא לדרך הרש"ש, עד כמה שע"א נאמן לגבי שבויה וכהונה (ובלי עדות ע"א הוא עצמו אינו נאמן על עצמו), מ"ט לא יוכל לסמוך על חברו אם אינו יודע[[19]](#footnote-19).

כתב **הר"ן** שנאמנים אף לגבי תרומה דאו', שהוא דין איסורים וע"א נאמן (אלא שנח' תנאי מצד חשש לגומלין, או מחשש שיעלו מתרומה ליוחסין, ומבואר שמדינא נאמן). ונשאר בצ"ע בדברי **הר"מ** שלא הכשיר אלא לתרומה דרבנן, ומשמע שמדינא אינו נאמן לתרומה. וכתב **הפנ"י** שכיון שהרוב אינם כהנים הרי הוא ע"א נגד רוב, ואינו נאמן מק"ו מעדות נגד איתחזק (ואף לר"מ שמהני נגד איתחזק, י"ל שמ"מ נגד רוב שעדיף לא מהני). [אמנם הרע"א לעיל יג. יסד שבמקום רובא דאיתא קמן מהני ע"א]. ו**הש"ש** (ו טז) כתב שכיון שמבואר ביבמות סו. שעובר במעי זרה זר הוא, וממילא כל אחד יש להעמידו בחזקת שאינו כהן, ולא מהני ע"א במקום חזקה לשיטת תוס' (וכתב שאינו מוכרח מש"כ הש"ך קכז בדעת הר"מ שס"ל שמהני במקום אתחזק). ודימה למש"כ התוס' בבכורות כ. שבספק בכור יש חזקה שאינו קדוש, כיון שאינו מתקדש אלא בלידה[[20]](#footnote-20).

**כד.**

**בתוד"ה אבל**

הביאו מרש"י כה: סוף ע"ב שהחשש להשיאו אשה הוא שמא הוא נתין וממזר. והוא חידוש דין שאף בישראל לעולם אין להנשא בלי בירור שאינו פסול. **והרמב"ן** הוסיף על קושיות התוס' שמעשים בכל יום שמשיאים לישראל בלי עדות. והטור הביא בשם **הרמ"ה** לחלק שכל שמשפחתו ידועה אין צריך לחשוש לפסול, שהמשפחות בחזקת כשרות, אך כל שבא מחדש בפנינו ואין משפחתו ידועה, צריך לחשוש. ובדעת התוס' דנו **הב"י והב"ח** בסי' ב האם כונתו שלגבי כהן צריך לחשוש לפסולי כהונה, או שאין צריך לבדוק אלא ליחס את זרעו לכהונה לגבי עבודה. ודעת **הטור** שם שלהל' אף לגבי כהונה הכל בחזקת כשרות, שהל' כרבנן שכל זמן שלא קרא ערער אין צריך לבדוק.

**כד:**

**מהו להעלות משטרות ליוחסין**

כתב **הריטב"א** שלצד שאין מעלין, לא רק ליוחסין לא מעלים אלא אף לתרומה, שהרי הספק שמא לא העידו כלל על כך.

ונח' הראשונים איך מהני השטר להעיד על היותו כהן. שהק' שלק' קט. מבואר שהעורר על השדה לטעון שהיא שלו והוא חתום בעצמו בעד על שטר שכתוב בו על שדה אחרת שגובלת במיצר השדה של פלוני, דנה הגמ' האם לקבל בכך עדות שאינה שלו. וחילקו **הר"ן** כאן **והרשב"א** בשו"ת שלכו"ע אינם מדייקים להעיד על פרטים צדדיים. אמנם **הריטב"א** כאן כתב לחלק שלעולם אין תורת עדות על כך, שהוא מפיהם ולא מפי כתבם, ולא מהני אלא לתרומה ויוחסין שכשר בהם אף מסל"ת. וכתב **הקצות** (מט ז) 'ודבריו בקיצור הכמות ורב האיכות. והיינו דעדים שבשטר דמועיל היינו משום דנעשה מדעת המתחייב והוי מפי כתבו ולא מפי כתבם לפי שיטת רש"י ובע"המ (יבמות ט.), והיכא שכתבו בשטר זה מצר פלוני אף על גב דאסהידו שהוא מצר פלוני לא מהני מידי משום דהוי מפי כתבם כיון דנעשה שלא מדעת המתחייב והוא העורר. וכבר שמתי עיני ולבי לסברא זו [כח ו] במ"ש שם להק' דמאי קא מיבעיא אי מעלין משטרות ליוחסין הא אפילו נימא אכולה מלתא קמסהדי אכתי הוי ליה מפי כתבם דמה שהעידו שהוא כהן בזה ליכא שטר וע"ש'. וכ"כ **החזו"א** (ב יג) שודאי אין על כך דין עדות, אלא שאם דרך העדים לדקדק בזה יש לסמוך על כך. וצ"ע בדעת הר"ן והרשב"א שלא תי' כן ומוכח שאחרי שדבריהם מתקבלים בתורת עדות והגדה בשטר, מהני אף לענין שלא עליו נכתב השטר. וכן הוא להדיא בתוד"ה חד אמר, ש'הוי עדות גמור'. וצ"ע יסוד המח'.

**בתוד"ה אמנה שבשטר**

הקשו מאי שנא הסוגייא בגט פשוט שכהן הוי סימן, ויסדו לחלק שבהוחזקו שני יב"ש ודאי מעידים אף על סימן ההיכר. אמנם לשון הרשב"ם שם שיכתבו 'יוסף הכהן'- בן שמעון. וכתב **הרשב"א** (שו"ת ב שנב) שבכה"ג ודאי דייקי, שעל הענין עצמו עליו חתמו ודאי מעידים. ובחידושיו כאן כתב שאם השטר כתוב בלשון העדים, אמר לנו יב"ש לויתי מפלוני מנה, ודאי מעידים על הכל, ויעלו ליוחסין, וכתב שם בתשובה שהראיה לכך ממה שמוכרח שביוסף הכהן בן שמעון ודאי מעידים אף על כך, וכנ"ל. ולדרך הרשב"א אין מקור למה שחילקו התוס' שבהוחזקו שני יב"ש יעידו על הסימן שהוסיף כהן. ומאידך התוס' יחלקו על חילוקו של הרשב"א [ועי' קצות (מט ו) נ"מ נוספת ביניהם]. וכתב הר"ן שמלשון הר"מ משמע שאף בכותבים בלשון העדים לא מהני, ואפשר שטעמו שסמכו כל מה שמוחזק ככהן אוכל בתרומה.

ונמצא שנח' הראשונים האם הנידון הוא שמא אין דעתם להעיד על כך, או שאף אם מעידים על כך שמא הסתמכו על חזקה גרידא. **והש"ך** (מט טו) האריך כאופן הב', וכתב שמטעם זה לא דנה הגמ' אלא ליוחסין ולא לתרומה, שלתרומה די במה שמוחזק, ועל כך ודאי העידו. ולעיל נתבאר שבאמת הריטב"א עמד בזה וכתב שלצד שאין מעלין, כונת הגמ' שאין מעלין אף לתרומה, והוא כדרך הרשב"א (וכפי שנקט להדיא הריטב"א בעצמו שיועיל לשון עדות).

ולהל', אין מעלין משטרות ליוחסין, אך לתרומה מעלין. והב"ח (סי' ג) כתב שהקילו בדרבנן. והש"ך כתב שהוא בתורת ודאי, שודאי עכ"פ יש עדות על חזקת כהונה.

וכתב הש"ך שלפי"ז מעיקרא ל"ק קו' התוס', שודאי מהני עדותם שהוא מוחזק ככהן לסימן. ונמצא שהתוס' שלא נקטו כרשב"א אינו מטעם שכתב הר"ן בדעת הר"מ אלא הספק שמא בעצם אין העדים מעידים על מה שאינו שייך לעצם הנידון. ונמצאו ג' אופנים בביאור טעם הספק שאין העדים מעידים.

**נשיאות כפים דאיסור עשה**

פירש"י דכתיב כה תברכו אתם ולא זרים. ומכאן תמהו על התוס' הנודע בשבת קיח: שלא ידע ר"י מה איסור יש בזר הנושא כפיו. וכתבו בזה כמה אופנים. הב"ח (קכח) כתב שהאיסור בנשיאות כפים דוקא, ותוס' שם איירי בלי נשיאות כפים. והפנ"י כאן כתב שאין האיסור אלא במקדש שמברכים בשם המפורש, ולא בגבולין, וכונת הגמ' כאן לרבותא שאף ממקדש לא יעלו. והרמ"א (קכח ובדרכי משה שם) חידש שאין האיסור אלא כאשר עולה לבד. ולפי"ז נ"מ שבעולה עם אחרים שאין איסור לא היה ספק הגמ' להעלותו.

**גדולה חזקה**

פירש"י דאין בי"ד יכולין להוציא דבר מחזקתו. ולפי פשוטו משמע שהוא מהל' חזקות. והוא חידוש גדול, שעמד בו **התבואות שור** (יח כט) שאינו ככל החזקות שמתחילה היה ידוע והספק האם השתנה, משא"כ כאן שמעולם לא נודע יחוסם, אלא שהחזיקו לאכול תרומה. וביותר, שיש צד לגמ' שאוכלים בתרומה דאו' כיון שהוחזקו בה לאכול, ולא בקדשים, אף ששניהם במיתה, ואין שום חילוק ביניהם, אלא שרק בזה הוחזקו. ויסד מכאן יסוד עצום בדיני החזקות, 'דדבר שביד האדם בחזקת היתר אע"כ דלית ליה חזקה ברורה מתחילתו אין מוציאין ומפקיעין התירו כי אם בראיה ברורה, כמו שאין מוציאין ממון מיד המחזיק בו'. וביאר שם בזה חידוש גדול המבואר שם בסי"ג בסכין ששחטו בה, שאם נמצאת פגומה אף שיש במה לתלות את הפגימה הדין שהבהמה אסורה, ומ"מ אם נאבד הסכין ואח"כ נמצא אף שהוא פגום, מותרת 'הואיל ויצא הדבר בהיתר'. וביאר הט"ז שאף שלא נוסף בכך עוד ספק, ש'בחזקה תליא מילתא'. והוא צ"ע איזו חזקה נוספה בו. וביאר התבו"ש שעצם מה שנקבע דין כשאבד שאין צריך לברר, ואפשר לנהוג היתר, הוחזק ההיתר בידנו[[21]](#footnote-21).

-ה-

**עדות הבאה מכח חזקה כחזקה**

פירש"י שנקבל העדות כאילו ראינוה לחזקה. ותמה **הקו"ש** מאי קמ"ל, שאינו שייך לעד מפי עד שאינו אלא חסרון בהגדתו של הראשון חוץ לבי"ד. ומבואר שאין כח העדים להעביר ידיעה בעלמא, אלא שנפסק הדין על פיהם, ודין חזקה הוא מצב שלעדים עצמם אין ידיעה, אלא שדינו של הגברא לנהוג ע"פ המוחזק לו, אך תורת עדות אין על כך. וקמ"ל שיש לקבל עדות על זה גופא שידיעתם היא שיש להנהיג פסק של חזקה.

**הרי שאמר בני זה וכהן הוא**

**הקצות** (רעז) הק' מכאן על דעת הר"מ שאף באינו מוחזק שהוא בנו נאמן לומר שהוא בכורו, ומ"ט אינו נאמן לומר שהוא בנו וכהן, שאם נאמן לפוסלו ולומר שהוא בן גרושה כ"ש שיהיה נאמן להכשירו. ועי' בחי' **הגרש"ש** שהאריך בענין זה, שלא מועיל דין יכיר להחזיק לגבי האב שהוא בנו כדי שיחזור ויהיה לו נאמנות עליו להעיד עליו שהוא כשר. ושאני עדות על בכורה שהוא מתוך שנאמן ששאר אלו המוחזקים שהיו הבכורים אינם בניו.

**אמר לו רבי חייא אם אין אתה מאמינו להשיאו אשה לא תאמינו להאכילו תרומה**

תמה ה**פנ"י** הרי כל מקום שע"א נאמן נאמנים כל הפסולים ומאי גרע פסול קרוב. וחידש שהוא חומר בתרומה. **והקובץ הערות** (סה) האריך לבאר שחלוק פסול קרוב שאינו חסרון נאמנות אלא דין לעצמו שלא יומתו אבות על בנים, ואין דנים על פי קרוב, וזה שייך אף באיסורים שאין משום חסרון נאמנות. **והשער"י** (ו ט) האריך לחדש לדון שהוא מדין לא פלגינן, שכיון שהוא עדות הראויה לדון על פיה אף ליוחסין, ובטלה לגבי יוחסין, בטלה אף לגבי תרומה. ובחי' מנחת שלמה תמה עליו מהמבואר בגמ' שה"ה לגבי לויה לא יהיה נאמן על אחיו, והרי אין שם נ"מ מלבד להאכילו מעשר.

**בידו להאכילו תרומה**

מבואר ברש"י שכיון שהאב חולק תרומה על הגורן ובידו לתת לו, מתוך כך נאמן עליו. ותמה עליו **הרמב"ן**, שאף על גב דאיהו כהן הוא ומצי למיתן ליה אנן היכי יהבינן ליה ומחזקינן ליה בכהן. **והריטב"א** הוסיף להקשות שהרי בא בכך לחלק לו עצמו בגורן ולהפקיע שאר הכהנים, וזה אין בידו. ועוד תמהו הראשונים כתמיהת התוס' כאן שהוא מגו לחצאין, ועי' בסמוך משנ"ת בחידושו של התוס' על קו' זו.

**כאן להשיאו אשה**

פירש"י שמא ממזר או נתין הוא. וכתב **הש"מ** שלעיל פירש"י בעצמו שליוחסין היינו להשיאו אשה בדוקה מד' אמהות. אלא שהוקשה לרש"י שלעיל פשיטא לגמ' שצריך שני עדים ליוחסין, וע"כ טענת רבי חייא היא שלגבי חשש ממזר או נתין שאין צריך כ"כ לחשוש, די בגילוי מילתא של ע"א (ולא פי' כרמב"ן כאן שאיה"נ שהנידון להשיאו אשה הוא עם עד נוסף, אלא שאינו נאמן כיון שהוא קרוב).

**בתוד"ה שבידו וי"ל וכו' סברא הוא דנאמן אפילו לאחר מיתה**

צ"ב, שהוא מגו לחצי טענה, שסוף סוף אין בידו אלא להאכילו מחיים, וכבר תמהו בזה הרמב"ן וש"ר. ועי' **קו"ש** שבידו עדיף משאר מגו. וכעי"ז ב**מהרש"ל**, שכל שבאנו מתורת נאמנות שוב אין לחלק נאמנותו, ונאמן אף אח"כ. וכעי"ז הביא **הריטב"א** שי"ל שכיון שהוחזק עכשיו, הוחזק לעולם. וצ"ב טובא ענין חזקה זו, ומבואר כיסוד שנתבאר לעיל כד. מהתבואות שור שעצם מה שהונהג הנהגה של היתר הוא עצמו חזקה להנהיג כך. ויתכן שבזה מיושב גם איך מועיל שנחלק לו על הגורן, שהוא תולדה ממה שמוחזק בהיתר אכילת תרומה. [וצריך לחלק מאומר גירשתי את אשתי למפרע שנאמן מצד בידו לגרשה רק מכאן ולהבא. וי"ל שלא מהני להבא להאמינו למפרע, אך כל שכבר נאמן הוחזק הדבר על פיו אף להבא, שכבר הוחזק לעולם].

אך תמה ה**קו"ש** (ב ג כא) שאף כאן לא יועיל הבידו אלא להבא, והרי מעיד עליו למפרע, ולמ"ד לא פלגינן איך יהיה נאמן לחצאין. וחידש שלענין אומר גירשתי שהוא דשב"ע לא די בנאמנות בלי הבירור של המגו, ובזה אין לחלק נאמנותו, משא"כ לענין איסורים שדי בכח הנאמנות שפיר יש לחלק (וצ"ע, שהרי דנה הגמ' בב"ב קלד: מאי שנא מעלמא שפלגינן, וחילקה בין חד גופא לתרי גופי, ולדבריו שהחסרון שאין לחלק את הבירור אינו ענין זה לזה. ובעיקר הקושיא יש לחלק היטב, שלענין גירשתי את אשתי יש נ"מ למפרע באופן שיתברר שיש מי שבא עליה, משא"כ לענין תרומה שכל הנידון הוא האם לתת לו תרומה, ואין בזה משמעות למפרע).

**בתוד"ה הרי שאמר וכו' וי"ל דאע"ג דאיכא מגו לא מהימן, דלדבריו קרוב הוא**

תמה **הרע"א** מה בכך, אטו אין מגו לקרוב, ומה שאמרו לגבי יכיר שלדבריך עכו"ם אתה, שאני התם שבא מכח נאמנות ועדות, ולדבריו אינו נאמן. ו**הקו"ש** (ב ג) פתח את הסימן הידוע בענין כח הטענה בקו' זו של הרע"א, ויסד שלא מהני מגו אלא כאשר יש לו כח לבוא מכח טענה אחרת שבה היה נאמן, וכיון שמודה שהוא גברא שאין לו כלל כח נאמנות, לא מועיל מה שיכל להטעות אותנו שנסבור שיש לו כח, ואינו דומה לכל מגו שלעולם הוא בע"ד לטעון, ובידו ובכוחו לטעון טענה שתתקבל. וכ"כ **השער"י** (ו ט), והוסיף שזהו ביאור חילוק התוס' שאם נאמן אף שהוא קרוב מטעם בידו, שפיר מהני, שכה"ג לא בא מתורת כח נאמנות, ושפיר יש מגו אף לקרוב.

וזהו שיטת התוס' אבל שיטת **הרמב"ן** ועוד ראשונים בפשט דברי הגמ' שאיה"נ שמהני מגו שיכל לומר שאינו קרוב, ורק לכן מאמינו רבי, שאם היה ידוע שהוא בנו, אינו נאמן. וטענת רבי חייא היתה שאם אינו נאמן לתרומה באופן שידוע שהוא קרוב, אל תאמינו ליוחסין אף באינו ידוע שהוא קרוב, שכיון שצריך עדות גמורה לא מהני מגו שהיה אומר שהוא עד. וביאר **השער"י** שם שאף שגם איסורים צריכים עדות וקרוב פסול, אך כיון שאינה אלא לבירור, מהני מגו, משא"כ בדבר שצריך עדות גמורה, שיסד בשער ז שהוא כח העדים שנפסק ומתקיים הדבר על פיהם, בזה לא מהני מגו כל שהאמת לדבריהם שאין להם דין וכח עדות.

ובביאור מח' רבי ורבי חייא, ביאר הרמב"ן שרבי סבר להאמינו מדין הפה שאסר שהוא שאמר שהוא בנו, ורבי חייא חולק שלא מהני אלא במגו שיכל לשתוק וממילא יהיה מותר משא"כ כאן שצריך להעיד עליו כדי להתירו.

ונמצא מח' יסודית בין תוס' והרמב"ן בנידון הרע"א, האם כלפי דין עדות איסורים באופן שקרוב אינו נאמן מועיל מגו שהיה אומר שאינו קרוב.

## פרק האשה שנתארמלה, מהדורא אחרת

**-א-**

**כב.**

**דין הפה שאסור הוא הפה שהתיר**

דין הפה שאסר שנשנה במשנה כאן הוא יסוד כל המשניות עד כאן, שתחילת הפרק לעיל טז: באומר שדה זו שלא אבותיך היתה ולקחתיה מהם, וכן במשנה יח: בעדים שאומרים כתב ידינו הוא זה אבל אנוסים היינו ומבואר בגמ' שם שטעמם הוא מדין הפה שאסר. והמשך לזה הוא שני הדינים במתני', בא"א הייתי וגרושה אני, ונשביתי וטהורה אני. ונמצא דין זה עוד במשנה דמאי ו יא שנאמן ע"ה לומר על פירות שהם מעושרים באופן שלא ידענו שחייבים אלא על פיו, כגון הקונה מע"ה בסורייא ואמר שהם מהארץ ומעושרים.

ידועה תמיהת ה**רע"א** במשניות כאן מה הוצרך כאן דין נאמנות של הפה שאסר, והרי אין כאן **'עדות'** ולא **'נאמנות'** על עצמה, והדגיש הרע"א שכאשר אומרת אשת איש אני אנו לא מאמינים לה, אלא שדנים עליה כאסורה מדין שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא. והרי כיון שלדבריה אין כאן חתיכה דאיסורא, שהרי אומרת שחזרה והתגרשה, מה המקום כלל לאוסרה. וכתב שביותר יש להקשות בדין האומרת שבויה שהרי אין כאן איסור בעצם אלא מחמת הספק שנבעלה, וכיון שאינו אלא מדין שוייא, והרי היא אומרת שידוע לה שטהורה אני, אין כאן התחלה של שוייא.

והנה, אין קו' הרע"א על עיקר הצורך בדין הפה שאסר, שהרי באב שקידש את בתו, שלמדו שיכול להתירה כאשר חוזר ואמר שקדשה לזה (ולמד משם **הרשב"א** (ז רנח) שה"ה שנאמן לחזור ולומר שהקידושין היו בפסולי עדות ואינם כלום, מדין הפה שאסר), שם ודאי הוא דין נאמנות, וצריך לדין הפה שאסר לקבוע שהוא נאמן על איסור זה להתירו. והרע"א עצמו לא הקשה מתחילת הפרק בדין הודאת בע"ד בשדה זו של אבותיך ולקחתיה מהם, שהודאת בע"ד אינה דין שוויא אנפשיה גרידא אלא דין **נאמנות** כמו שביאר התרוה"כ (א), ויש לחברו זכות לתובעו מכח שהודה לו. ובזה ודאי צריך צריך לכח של הפה שהתיר. וה"ה במשנה לעיל יח: בעדים שאמרו כתב ידנו הוא זה אבל אנוסים היינו, שיש להם דין עדות, ומכיון שהוא כח **עדות** שלהם נאמנים תוכ"ד לומר אבל אנוסים. וזהו שהקדים שהוקשה לו כאן שאין כאן עדות ולא נאמנות.

וב**קו"ש** (אות נח) התווכח על עיקר הנחתו של הרע"א שדין שוויא אנפשה אינו דין נאמנות, שזה רק אם שוייא אינו אלא מטעם נדר, אך ב**ר"מ** בפ"כ מאיסו"ב ונפסק בשו"ע אה"ע ג מבואר שהאומר כהן אני ונשא גרושה מלקים אותו על מה ששוייא, ומבואר **בביהגר"א** שם (סקי"א) שאינו רק אחר שהוחזק האיסור על פיו, אלא כיון שנאמן על עצמו, והוכיח הגר"א מקידושין פא. שהוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה, ומשמע שהיא עצמה לוקה לאלתר אף קודם שהוחזקה. וכתב הקו"ש שהביאור הוא שלא פלגינן בתולדה. ומבואר שהוא דין נאמנות על עצמו, שמתוך כך נאמן אף לנו להלקותו על כך. וממילא א"ש שצריך להגיע לדין הפה שאסר. וענין זה בגדר שוייא אנפשיה האם הוא דין נאמנות או מטעם נדר מדובר באריכות בסוגייא בדף ט. (שתלמד בעז"ה בתחילת החורף).

**גדר נאמנות הפה שאסר**

בעיקר גדר הפה שאסר דנו האחרונים האם הוא מגו גרידא, או שנתחדש דין וכח נאמנות מחודש של הפה שאסר. **והמחנ"א** (בסופו בחי' הר"מ פי"ח מאיסו"ב), וכן ב**קו"ש** (אות מג) תלו נידון זה במח' הראשונים האם מהני הפה שאסר לאחר כדי דבור (ויובא בעז"ה בסמוך), שאם הוא מדין מגו מהני רק תוכ"ד, שאין מגו למפרע. וכעין זה מבואר בש"מ טז. בדעת רש"י שם שפי' את סוגיית הגמ' שם שלא מהני הפה שאסר אלא כאשר 'אין שור שחוט לפניך', ופירש"י שכוונת הגמ' שמהני רק כאשר אין תביעה, וביאר הש"מ שלא מהני אלא הפה שאסר שהוא 'מגו דאי בעי שתיק', ולא כאשר יש תביעה. וכן הוא **ברמב"ן** לעיל יח. וכן ה**רשב"א** גיטין נא. שכתבו שהמקור לעיקר דין מגו מן התורה הוא סוגיין שלמדו הפה שאסר מאת בתי נתתי. **וכן התוס' ב"ב ל.** תמה על רש"י לק' קט: בדין עשאה סימן לאחר איך מהני מגו למפרע, ואף ששם הוא הפה שאסר, ומבואר שס"ל לדמותו לדין מגו שלא מהני למפרע (ורש"י פליג שהפ"ש עדיף).

אך הביא הקו"ש שבתוס' ב"ב קכח: מבואר שאינו מדין מגו, שמהני אף במקום שהיה ירא לטעון את הטענה האחרת. וכן ביאר **האבן האזל** ועוד אחרונים בדברי התוס' לעיל יט. שאף שירא לטעון פרוע במגו דמזוייף, הוצרכו לטעם נוסף לבאר מ"ט מודה בשטר שכתבו אינו נאמן מטעם הפה שאסר (ונמצא שדברי התוס' סותרים למש"כ בסוגיין שנאמן רק תוכ"ד, לדברי הקו"ש שהוא משום שנאמן רק מטעם מגו). והתוס' לעיל יט. הקשו שמגו במקום חזקה נשאר בספק לעיל ה:, ואיך נאמנים עדים שקטנים היו במגו דמזוייף. וכתב **הפנ"י** שם שי"ל שהפה שאסר עדיף, אלא שהתוס' לשיטתו שהפ"ש מדין מגו. וכתב הפנ"י שמעתה צריך להתיישב בכל כללי ופרטי מגו אם שייכים בהפה שאסר[[22]](#footnote-22).

**אלא שתמה הקו"ש** איך נדון שאינו דין מגו והרי להדיא בגמ' לעיל טז. שהוא דין מגו, שדנה הגמ' שם מאי שנא האי מגו של הפה שאסור שמודה בו רבי יהושע, מהאי מגו של נאנסתי במגו של מוכת עץ אני תחתיך שנחלק רבי יהושע לעיל יב: וס"ל שלא מהני. ודחק שאיה"נ שלהו"א סברה הגמ' שהוא דין מגו גרידא, וזה עצמו המונח בחילוק הגמ' שהתם אין שור שחוט לפניך.

**קושיית הבית יעקב מה צריך את החידוש של הפ"ש**

הקשה **הבית יעקב** שהרי ודאי הפ"ש עדיף ממגו, שהרי כתבו התוס' ב"ק עב: שמהני הפ"ש אף במקום עדים למרות שמגו לא מהני, ומנין נדע דין מגו. וכתב שע"כ מגו הוא מסברא או הלמ"מ. אך הק' מאידך כיון שע"כ יש סברא לעצמה של מגו, והרי כל הפה שאסר לא גרע מדין מגו, ומה הוצרך בסוגיין לחידוש של הפ"ש עד שהו"א להצריך על כך פסוק, תיפו"ל מדין מגו. וחידש שהפה שאסר לעולם הוא קצת מגו למפרע, שאחרי שהודתה שהיתה א"א אינה יכולה לחזור אלא ע"י אמתלא, ואם כן כבר אין לה מגו, אלא שנתחדש הפ"ש. ועוד חידש שלא מהני מגו בדשב"ע והפה שאסר מהני[[23]](#footnote-23) [[24]](#footnote-24).

**עד מתי נאמן**

מבואר בתוס' שאינו נאמן אלא תוכ"ד. וכן נקט **הרשב"א** כאן, ומתוך כך הקשה שודאי תוכ"ד יכול לחזור בו מעיקר דבריו, ומה צריך לדין הפה שאסר (וחידש שאף שיכול לחזור, אך באומרת שחזרה והתגרשה אינו חזרה אלא ידיעה נוספת, ולולא דין הפה שאסר לא היתה נאמנת עליה). וסתימת **הר"מ** שהביא דין מתני' שלעולם נאמנת, ובהג' ה**רמ"ך** שם השיג שהרי בסיפא באומרת נשביתי וטהורה אני לא יתכן שתהיה נאמנת אחר זמן רב, וא"כ ה"ה ברישא (ומבואר שבסיפא אף שהוא דין דרבנן של שבויה פשוט לו שלא יתכן להאמינה לעולם ודן רק ברישא. וצ"ע, ועי' לק' מהיש"ש).

ונח' בזה הראשונים בטור אה"ע קנב שהובא שם דין המשנה באומרת א"א הייתי וגרושה אני, שהביא דעת **רבינו יונה** שחוזרת רק תוכ"ד, ודעת **הרמ"ה** שכל שעסוקים באותו ענין, ודעת **הטור** שלעולם נאמנת, וביאר- כיון שאינה עוקרת דבריה הראשונים אלא מוספת עליהם לומר נתגרשה וכיון שלא ידענו שהיתה אשת איש אלא על פיה נאמנת. ע"כ. וכתב **הבית שמואל** שדברי הטור אינם אלא בציור מתני' שאומרת אשת איש 'הייתי', שאף שלא מונח בזה מאליו שעכשיו אינה, אך במה שחוזרת ומפרשת שעכשיו היא גרושה הרי אינה עוקרת דבריה הראשונים. אבל אם אומרת אשת איש 'אני', הרי מה שחוזרת ואומרת שהתגרשה הוא עקירה לדבריה, ולא מהני אלא תוכ"ד (וכתב שבזה אף לרמ"ה שמהני כל שעוסקין באו"ע יודה שבכה"ג צריך דוקא תוכ"ד. ולכאו' צ"ב שנמצאו שני דינים נפרדים בהפה שאסר, ובאופן זה מוגבל נאמנותו לתוכ"ד. ופשוט ששני עניינים הם שכל שחוזר ועוקר דבריו אינו נאמן אלא תוכ"ד אם אין אמתלא, וכדי לעקור את משמעות דבריה הראשונים שהיא אשת איש עכשיו, בלי לתת אמתלא, צריך לתוכ"ד, ועדיין צריך לדין הפה שאסר כלפי מה שאינה חוזרת מעיקר דבריה שהתקדשה אלא מוסיפה לומר שגם התגרשה, וכפי שהתבאר לעיל בשם הרשב"א שעל כך הוא שצריך לדין הפ"ש אף תוכ"ד).

**והיש"ש** (אות לה) כתב חידוש נפלא, שבאומרת נשביתי וטהורה אני ודאי שמהני דוקא תוכ"ד. וביאר שחלוק מא"א הייתי וגרושה אני- דמאחר שאמרה שבויה אני, כאילו פסלה עצמה לכהונה, דסתם שבויה פסולה לכהונה, ועכשיו חזרה ואמרה איני כסתם שבויה, אלא טהורה אני, א"כ אי לאו דאמרה תוכ"ד, שויה נפשה חתיכה דאיסורא, ואינה דומה לא"א הייתי וגרושה אני, דאין זה שום פסול, וגם אשת איש יכולה להפטר על ידי גט, או מיתה, אבל איסור שבויה פסולה לעולם לכהונה, אלא שיש עדים, ומאחר שבעצמה אינה מעידה להכשיר עצמה, א"כ אנו תו לא נכשירנה בדיבורה. עכ"ד. והן הן דברי הרמ"ך הנ"ל על הר"מ שפשוט לו שבנשביתי וטהורה אני לא תהיה נאמנת לעולם. וצ"ב. ומבואר שיסוד נאמנות הפה שאסר הוא שהוא בעלים על האיסור שקבע. אך על מה היא בעלותו, בזה חלוק. שכאשר אינו פסול בעצם אלא מצב שבו אסורה וכגון בא"א, וכיון שהידיעה על המצב היא על פיה הרי היא בעלים לומר אף לאחר זמן שכבר מצב זה פקע במה שנתגרשה. משא"כ בפסול שבויה שהוא פסול עולמי, אלא שבמקום בירור ונאמנות שלא נטמאה אין מקום לפסול, שאין שם 'שבויה', במקום שיש נאמנות שלא נטמאה, בזה אין בעלותה אלא על עצם מעשה ההגדה, לקבוע שלא יתקבל מתוכו עליה פסול, וזה אינו אלא תוכ"ד, אך כל שהתקבלה הגדתה כבר נפסלה.

**ואם באו עדים וכו'**

בפשוטו מבואר שדין מגו והפה שאסר אינו סברא גרידא שאינו משקר, שהרי בזמן שטען כבר הוחזק שאינו משקר, ומוכח שהוא נאמנות מתוך שהוא שאסר, וכיון שבאו עדים בטלה.

והש"מ כג. הביא מ**ההשלמה** שדן האם יהיה הדין כך אף באומר שדה זו של אבותיך ולקחתיה מהם. וכתב שנראה שכיון שהימנוהו הימנוהו. והביא ש**הרב המעילי** חלק על כך- דלא דמי דממונא מאיסורא לא ילפינן ומה יעשה זה שלא היה יודע שהיו לו עדים מתחלה ואחר כך נודע לו והביאם יפסיד נחלת אבותיו בשביל כך ומהא דמסכת סנהדרין פרק זה בורר משמע דאמרינן דכל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. וצ"ע. ע"כ. וצ"ב כל הענין מה המקום לחילוקים בין ממון לאיסור. ומה היא הטענה שאין לתובע להפסיד. והמבואר שהוא כעין נידון האם קם דינא, שאין להאמינו אלא כל זמן שכל האיסור על פיו, ויש לדון שכיון שכבר הימנוהו קם דינא, ואין לנו לחזור ולדון שעכשיו כבר אין הנאמנות מכוחו. ועל כך כתב לחלק שלענין ממונות אין לדון קם דינא, שיש לו טענה שיחזרו לדון משום שעד כאן לא מצא את העדים, וממילא אחרי שנחזור ונדון, היום אין סיבה לקבל את הנאמנות.

**לאיש אסרה הזה התירה**

הק' **הרע"א** מה צריך לדין הפה שאסר, והרי מבואר בר"ן בקידושין שהאומר קידשתי את בתי נאמן כל אדם לומר שהוא זה שהתקדשה לו, ולא נאמר בזה שאין דשב"ע פחות משנים, והרי כאשר ע"א נאמן גם קרוב נאמן, ויהיה נאמן האב מדין ע"א. וכתב שאיה"נ, אך נ"מ באופן שמכחשתו, שע"א בהכחשה אינו כלום, אך מדין הפה שאסר נאמן (וה"ה במה שהק' התוס' שתיפו"ל שביאר את דבריו שמעיקרא קדשה לזה, שלא יועיל הכחשתה).

**אמתלא**

פירש"י 'משל' ו'טעם' למה אמרה תחילה מקודשת אני. וכתב התשב"ץ ח"ד סימן טו, לכאורה נראה שדבריו כפולים אבל האמת הוא שדבריו באו בדיוק נכון שבתחלה פי' פירוש המלה ואמר שהוא ל' תרגום שתרגום משל הוא מתלא וזהו אמתלא וכמו שהמשל הוא להבין עצם הענין כן הוא מתלא הזאת שהיא נותנת כדי להבין דבריה הראשונים והוסיף עוד וכתב טעם ור"ל שצריך שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא נכרת שהיא אמת ואז אנו סומכים על אמתלא. ע"כ. והנה, לשון הר"מ בפ"ט מאישות שאמתלא מועילה רק אם 'ראינו בדבריה ממש'. וכתב המ"מ שפי' שאמתלא היא טענה הניכרת שיש לסמוך עליה. וכתב התשב"ץ שהוא כפירש"י שצריך שיהיה בה משל וטעם שניכר בו שדבריה אמת.

**ואם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת**

כתב **הר"ן בשם הרא"ה** שאין דין זה אלא בציור של המשנה, באומרת א"א הייתי, 'דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנינן לה בשום מגו אלא אם כן הוא מודה בדבר דכיון שהודית שנתקדשה לו לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו'. ע"כ. והובא דין זה להל' ברמ"א אה"ע מז ד. וע"ש בנו"כ האם כוונתו רק אחר כ"ד או אף תוכ"ד. וצ"ב טובא, שכיון שכל נאמנותה מדין שוויא אנפשה, הרי אין זה אלא דין על עצמה ואינו נאמנות כלפי אחרים, ומה המשמעות של מה שאמרה שמקודשת לפלוני לדון שלאו כל כמינה לחוב לו, והיכן זכה בזכות כלפיה אחר שאינו דין שוייא אנפשה. ומבואר שכשם שבכל הודאת בע"ד כלפי חברו זכה מכח זה בדין וזכות עליו, ה"ה באומרת שהתקדשה לפלוני שמודה שיש לו דין וזכות עליה שתתייחד לו, חל לו זכות ודין על כך. וכן הוא לשון היש"ש שבכה"ג 'מאחר שהודתה שנתקדשה לו, א"כ היא אשתו'. ומבואר שמ"מ בזה מהני תוכ"ד, שעדיין היא בעלים על עיקר הגדתה ולא זכה זה שהודתה לו מכחה כל שלא נשלמה והתקבלה הגדתה. והוא להדיא בפתחי תשובה שם בסי' מז ג בשם **יד המלך**, שאף שאין כאן משום שוייא אנפשה, אך כיון שטען שהוא בעלה והודתה לטענתו יש כאן הודאה (וחידש שבכה"ג לא מהני חזרה אף תוכ"ד). ומבואר כדברי הקו"ש לעיל שאף דין שוויא הוא דין נאמנות ולא דין איסור גרידא על עצמו.

**אמתלא באומרת א"א הייתי וגרושה אני**

הנה הק' **הרשב"א** מה צריך לדין הפ"ש הרי תוכ"ד יכולה לחזור בה. ותי' שלא מהני אף בתוכ"ד או אח"כ ע"י אמתלא אלא כאשר חוזרת מעיקר דבריה. אך כאן באה לקיים דבריה ולפרש ענין נוסף שחזרה והתגרשה, וזה אינו אלא מדין הפה שאסר. ומעתה צ"ע מה הדין באומרת א"א הייתי, לשיטות שנאמנת לחזור רק תוכ"ד או בעסוקין באו"ע, וחזרה ואמרה שהתגרשה ונתנה אמתלא למה שלא פירשה זאת עד עכשיו, האם מכיון שהוא חזרה לא מהני אמתלא. והוא מפורש בטור בשם **רבינו יונה** שכתב שמהני רק תוכ"ד, וכתב שמ"מ אם נתנה אמתלא יועיל אח"כ.

וצ"ב, שכיון שאינו חזרה מדבריה ואם כן אינו מדין אמתלא, וצריך לדין הפה שאסר, ומגו למפרע לא אמרינן אלא תוכ"ד, מה יועיל אמתלא. ומוכרח שמעיקר הדבר מהני הפ"ש אף לאחר כ"ד, כל שיתקבלו דבריו כהמשך להגדתו הראשונה. וזהו מעלת אמתלא, שאין כאן הגדה חדשה, שהרי נותנת אמתלא מפני מה לא פירשה עד עכשיו שזו היתה כוונתה מעיקרא, ונמצא שרק עכשיו מתאפשר לה להשלים את הגדתה (ואינו ענין לעדים שאחר שהתקבלה הגדתם בבי"ד אינו חוזר ומגיד לאחר כ"ד). וכל מה שלא מהני לאחר כ"ד הוא רק כל זמן שאין לה אמתלא, שנמצא שעד עכשיו התפרשו דבריה שהיא אשת איש ולא התגרשה, ולאו כל כמינה לחזור ולסתור את משמעות דבריה בלי אמתלא. ושו"ר שכן כ' בחי' ר' שלמה (סי' יט אות ב). **וצ"ע על האחרונים** שהובאו לעיל שתפסו שמה שנאמנת רק תוכ"ד הוא מעיקר הדין, ומשום שהפ"ש הוא מדין מגו ולא דין נאמנות על דבריו, שלהדיא במקור הדברים בטור שמעיקר הדין נאמנת אף לאחר כ"ד. אלא שדברי רבינו יונה מיניה וביה תמוהים, וכפי שתמה שם בחי' ר' שלמה שלשון הש"מ בשמו שהנאמנות היא ב'מגו' שיכלה לומר פנויה אני.

**חקירה גדולה בדין אמתלא**

האחרונים האריכו לדון האם מהני אמתלא אף לחזור מנאמנות גמורה, שאין משום אינו חוזר ומגיד אלא בנאמנות של שנים בבי"ד, או שלא מהני אלא לחזור מדין שוייא, אבל במקום נאמנות גמורה י"ל שאינו חוזר ומגיד. ונ"מ כגון באב שנאמן לומר שקידש את בתו, או ביכיר, או אף בעדות ע"א במקום שנאמן. ויש אחרונים שלא דנו אלא באופן שהעיד לבי"ד.

**הש"ש** (ו ח) הביא שהסתפקו חכמי פרובינצא האם מהני אמתלא באב שאמר קדשתי לחזור בו. ונקט הש"ש שזהו ספיקם, האם מהני אמתלא במקום נאמנות. וכתב הש"ש להוכיח מסוגיין, שהרי אשה נאמנת לומר טמאה אני מדין ע"א [לפי דעת הרמב"ן והרשב"א בהאשה רבה שחולקים על התוס' ריש גיטין, וסוברים שע"א נאמן אף במקום שאתחזק (שהרי היא בחזקת טהורה)] ועם זה מועיל לה אמתלא. וה**חוו"ד** (יו"ד קפה) לא דן אלא אם העיד בפני בי"ד, שבכה"ג אף אם לא צריך בי"ד, עכשיו שהעיד בבי"ד אינו חוזר ומגיד.

אמנם **החמד"ש** (אה"ע נו) דחה שספיקם מטעם אחר, שחידשה תורה שנאמן לומר קדשתי, ולחזור ולומר לא קדשתי לא נתחדש שנאמן, ושמא חזר להיות כשאר דשב"ע שאינו נאמן. ובביאור הספק תלוי ביסוד אמתלא, שיש לחקור האם האמתלא הוא בעלות על דברי עצמו לברר שמעיקרא לא היה כאן עדות, או שמכיון שהוא נאמן, ואמר גם אמתלא, הרי עולה מכלל דבריו שלא אסר. ובזה תלוי האם צריך כח נאמנות אף על האמתלא עצמה.

**-ב-**

**בעא מיניה שמואל מרב, אמרה טמאה אני וכו' מהו**

צ"ב מקום הספק המחודש בדין אמתלא באופן זה. וכתב **הרשב"א** שבאופן זה האמתלא גרועה יותר, שלגבי א"א יכול להיות ניכר שחששה מאנשים שאינם מהוגנים לה שלא ישאוה. וכעי"ז ביאר **המאירי** מה שאעפ"כ לא עבד שמואל עובדא בנפשיה, שהוא מכיון שהיא אמתלא חלשה, וחשש שאינה אמת.  **והר"ן והתורא"ש** כתבו שהיינו אומרים שאין לסמוך על אמתלא אלא אם א"א לתקן, משא"כ בזה שיכולה לספור ולטבול, לא נסמוך. ויתכן שתלוי בנידון הנ"ל באמתלא, שאם צריך אף לאמתלא דין נאמנות, מהיכי תיתי שלא נסמוך, אבל אם אינו אלא גילוי שדבריה הראשונים לא נאמרו בתורת עדות, ואינו נאמנות, היה מקום לחשוש שמא משקרת ולא לסמוך על כך אם אפשר לתקן.

**והש"ש והחו"ד** הנ"ל, וכן **הרע"א** (ח"ד כג) כולם כתבו שהו"א שבטמאה אני לך שלכמה ראשונים נאמנת מדין ע"א, ולא רק מדין שוייא, והו"א שבזה אינו חוזר ומגיד, וקמ"ל שאף בזה מהני אמתלא. או שאדרבה, לדעת התוס' בגיטין שאין נאמנות ע"א במקום אתחזק, קמ"ל שאף בזה הוא רק מדין שוייא, ורק לכן מהני אמתלא.

**בתוד"ה מנין**

יסדו שאינו נאמן על בתו בוגרת כיון שהשתא אינו בידו כלל. וכתב **הרע"א** שמשמע שגדר הנאמנות בנערה למרות שתירצו התוס' שאינו נאמן מדין בידו, שאינו כ"כ בידו, מ"מ התחדש שדי במה שהוא קצת בידו כאילו היה בידו, ולא שנאמן אף שאינו בידו, שא"כ מאי שנא מבוגרת. וקצ"ב שכיון שאינו בידו מה משמעות הגדר שכאילו הוא בידו. וי"ל שהספק האם נתחדש שכפי שמצינו בדין יכיר שהאב כבעלים על דין הבן, וה"ה שהוא כבעלים על קידושי הבת, או שרק מחמת צד השייכות שלו לקדשה אף שאינו בידו ממש, אך מצד זה הוא שנידון כבעלים. ולפי"ז נשאר בצ"ע לדינא, שהרי אין הבעל נאמן לומר גירשתי למפרע לענין להבא, למ"ד ב"ב קלד: שלא פלגינן בחד גברא, והכי קי"ל, ואם נאמנותו מגדר בידו לא יהיה נאמן כאשר אומר על למפרע, או באופן שאין שייך מכאן ולהבא, כגון שאומר קדשתי אתמול לפלוני ועכשיו הוא כבר מת, ונ"מ לאוסרה בקרוביו. וקצ"ע ספק זה מעיקר דברי התוס', שהרי לא הוצרכו לחדש שאינו נאמן על בתו בוגרת- אלא באומר שקדשתיה כשהיתה נערה, ורק משום שעכשיו אינו בידו כלל, אבל אם היא עדיין נערה מבואר שהיה נאמן בכה"ג.

**סוף סוף תו"ת נינהו והבא עליה באשם תלוי**

צ"ב מה הוצרכה הגמ' לבאר שהוא באשם תלוי, תיפו"ל שמספק אסור, ומאי נ"מ מה חייב עליה. **והגרי"ז** (נזיר דכ"ג) ביאר לשיטת הר"מ שספק דאו' לקולא מלבד בחתיכה מב' חתיכות, שבמה שחייבה תורה אשם תלוי מונח שהוא ספק לחומרא. ובזה א"ש. ולחולקים על הר"מ עדיין צ"ב. ואף לדעת הר"מ צ"ב הרי מדרבנן אסור, ומה הוצרכה הגמ' לשאול רק מחמת שיש דין מדאו' להחמיר. ושמא הוא לרווחא דמילתא. ועי' בסמוך משנ"ת ברש"י.

**באומרת ברי לי**

פירש"י, אין לבי נוקפי. וכעי"ז ביאר ביבמות פח:, כגון ע"י סימנים (**והריטב"א** שם הוסיף, סימנים שמסר לי שאינו קיים). ואשם תלוי אינו בא אלא על מי שלבו נוקפו. והוא פלא, מה לי שאינה חייבת בגדרי חיוב אשם תלוי, סוף סוף הוא ספק ועלינו להפרישה מאיסור.

**והר"ן** פירש שס"ל לרש"י שאם היתה טוענת ברי גמור, הרי נאמנת לומר שמת בעלה. אך הר"ן פליג, ובתרתי, חדא, שבכה"ג שצייר רש"י עדיין אינו ברי וחייבת אשם תלוי. ושנית שלעולם איירי בברי גמור, ואינה נאמנת לומר מת בעלי כאשר יש עדים שמכחישים אותה. וכתב **הפנ"י** שהכריח את רש"י מה שמבואר בגמ' שאף שבתו"ת לא תצא, מ"מ לכת' לא תנשא, ואם היתה ברי גמור יכלה להנשא. ובשו"ת **חוט המשולש** (א י) להגר"ח מוולאז'ין זי"ע כתב חידוש גדול, שסברת רש"י שבברי גמור נאמנת לא רק כלפי אחד מעדיה אלא לכל העולם, שכיון שנאמנת 'נעשית כחתיכה דהתירא דשריא לכל העולם'[[25]](#footnote-25). וכל מה שנאמנת רק על עצמה הוא בכזה ברי שרק אין לבו נוקפו. ומכך שמתיר לה כזה ברי להנשא לאחד מעדיה, מבואר שטענת הגמ' כפשוטה, שהרי היא באשם תלוי, וכל שאין לבו נוקפו ואין עליו אשם תלוי, אין כלל איסור. וצ"ע. והמבואר שכשם שדבר שהוחזק כמותר הולכים אחר חזקה, ה"ה שכל שאין לבו נוקפו, ומוחזק לה כפי מה שמכרת את הבעל שאם היה קיים היה מגיע, הרי שבאמת מותר לה לנהוג על פי זה. וזה גופא היסוד שאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו, שלולא זה באמת לא עבר על דבר האסור לו. אלא, שאין נ"מ בגדר זה אלא במקום ספק איסור, שבמקום שמוחזק באיסור אין היתר אלא ע"פ ידיעת ברי גמור, שמוטל עליו עצמו להחזיקו כאסור עד שיתברר לו ודאי[[26]](#footnote-26).

**כגון שנשאת לאחד מעדיה**

הקשה **התוס'** הרי תנן מת הרגתיו הרגנוהו לא ישא את אשתו. וכתבו התוס' **והר"ן** שרק בע"א אמרו, אבל שנים שהעידו אין חוששים לשום צד שקר. אך **התו"י** ביבמות כתב שכשם שמשמע שאף בב' שהעידו לא תנשא ה"ה ג', אלא איירי שבשעה שהעיד היה נשוי שבזה אין חשד. והראשונים שם הביאו פי' **הר"ח** שכתב, שמדובר שיש שם שלשה עדים ונשאת לאחד מהם דאכתי איכא תרי לבהדי תרי הא בשנים ונשאת לאחד מהם הו"ל חד לגבי תרי דמאן דנסבא לא מהימן. ע"כ. ודבריו נפלאים, שאף שכבר העידו תחילה, במה שעכשיו נשאת לאחד מהם בטלה עדותו. וממ"נ, הרי אינו חשוד מעיקרא שהעיד כדי לחזור ולישא, ואיך יבטל מהשתא במה שנשאה. והמבואר שהדין שלא ישאנה אינו חשש, אלא דין, שבטלה בכך עדותו, שבע"ד אינו עד, ובמה שנעשה לבע"ד בנישואיה בטלה עדותו, אחרי שכבר התקבלה. והוא צ"ב. והמבואר גם מכאן ביסוד תורת עדות, שאין הפי' שנודע כבר לבי"ד ע"פ העדים, אלא דין עדות הוא לעשות ע"פ ידיעת העדים, ואין זכות לבע"ד עצמו לעשות ע"פ ידיעת עצמו מתורת עד.

ומשמע שזו היא אף כונת התו"י במש"כ שמטעם זה גופא אף בג' שהעידו לא ישא- והוא חידוש מאידך גיסא, שלא מהני שישארו ב' עדים, שמ"מ הרי הוא מכלל העדים, וכשם שאין בע"ד נעשה עד, כך אין עד נעשה בע"ד לעשות מעשה ע"פ עדותו (ומ"מ מבואר שאינו תלוי בשם בע"ד לחוד, שאם היה נשוי באותה שעה שאינו חשוד, הותר לישאנה, אלא רק בע"ד החשוד אינו עד. ויסוד זה מבואר בלשון רש"י לק' בד"ה ועשו- ואין פסולי עדות נאמנים להעיד על אדם כשר ואפילו הן אלף, ומבואר שאף בבע"ד יש שם אדם הכשר כל שאינו חשוד).

**לאחד מעדיה**

**החמד"ש** דן האם לאחד מעדיה דוקא, או אף לאחר שאינו מעיד אלא אומר אף הוא שברי לו שמת בעלה. ו**הרע"א** ב**גשו"ע** (יז מב) כתב שמשמע ב**תשב"ץ** (א א) חידוש נוסף, שיכולה להנשא לאחד שיאמר שברי לו שאחד מהעדים שאוסרים אותה הוא פסול, שממילא לפי ידיעתו היא מותרת ע"פ שני עדיה, אף שהוא עצמו אין לו ברי[[27]](#footnote-27).

**בתוד"ה והבא עליה**

מבואר שיטת התוס' שכל שעומדת בחזקתה לא מהני ברי שלה כלום. אמנם **הרשב"א** כאן ציין לדבריו בקידושין סו. שיסד יסוד גדול, שאף אם לא איתרע חזקתה שפיר מהני ברי, שאין חזקה אלא להכריע למי שמסופק. ולדרכו כתב שאיה"נ שהוה מצי למימר שהבא עליה בחטאת, ואעפ"כ משני שפיר שאומרת ברי לי. וכ"כ **המהרש"א** ביבמות פח: מסברא לנטות מסברת התוס'. ובביאור סברת הרשב"א נח' גדולי האחרונים, ש**הפנ"י** נקט שלעולם מהני ברי במקום חזקה גמורה, וכן מבואר בדברי **החוט המשולש** (שם) ו**בי' הגר"א** (אה"ע יז קיב) **והעונג י"ט** (קנב). אבל **התרוה"כ** (לא) האריך להשיג על הפנ"י שודאי אין הדברים אלא כה"ג שיש תו"ת שאף אם נשארה בחזקת א"א, מ"מ מצינו שלגבי ממונות כבר יש כאן ספק לענין שיועיל תפיסה, וה"ה שמהני לענין שבברי לא תצא.

ובפשטות התוס' נחלקו על יסוד דברי הרשב"א. והוא מח' יסודית בדיני חזקה שדעת התוס' שמה שהוחזק בפנינו בכוחו לחייב את הבע"ד ולא יועיל לו ברי. **אמנם** **העונג י"ט** (שם) נקט שאין כאן מח', שהרי אדרבה, רש"י שביאר שאינה טוענת ברי גמור, הוא משום שס"ל שבברי גמור ודאי מותרת להנשא אף לכת' כמש"כ הר"ן, וכל שרק אין לבו נוקפו ודאי אינו מתיר אלא במקום שלא הוחזק. וכתב העונג י"ט שי"ל שאף התוס' פי' כרש"י שאינו ברי גמור, ולכן הוכרחו להעמיד שאיתרע החזקה.

**דין הבנים בטוענת ברי**

האחרונים דנו מה יהיה דין הבנים, שהרי בפנינו יש תו"ת, והרי הם ספק ממזרים, ואם תו"ת ספיקא דרבנן הרי הם ודאי ממזרים. וכתב **האו"ש** שע"כ מכך שלא מפרישים אותם שספק ממזר דרבנן, וכה"ג לא גזרו. ולדון שהוא ודאי ממזר מצד חזקת א"א, חידש **החמדת שלמה** כאן שאין אומרים חזקת האם מהני לבת אלא בלא איתרע, ולא במקום תו"ת. ועי' לק' בהערה שמשמע מלשון הרמב"ן בקידושין סו. שהוא עכ"פ ספק ממזר.

**לא תנשא ואם נשאת לא תצא**

הענין לא התפרש מכיון שאומרת ברי ונשאת לאחד מעדיה, מ"ט לכת' לא תנשא. וה**באר היטב** (יז קכט) כתב שהוא משום לזות שפתים, ודימהו לדין המבואר בסמוך בדין ע"א שהתירוה על פיו ואח"כ בא השני שהא' כשנים ואין השני יכול להכחישו, ומקשה הגמ' שאי הכי לכת' נמי תנשא לעד, ותי' שהוא משום לזות שפתים. וקצ"ב, שמתחילה בדין תו"ת לא הוצרכה לבאר כן. וביותר מוכח ב**רמב"ן** ביבמות קיז: שהק' על שיטת הר"מ שבע"א בהכחשה יכולה להנשא לעד, מ"ט לא העמידה הגמ' בענין ע"א שנשאת לאחד מעדיה, וא"ש שלכת' לא תנשא כמו כאן בתו"ת- ולהדיא שבכה"ג מדינא לא תנשא, ואין צריך למה שחידשה הגמ' שהוא משום לזות שפתים. וכן לשון **הרשב"א** קידושין סו. שמהני ברי לי שבדיעבד לא תצא. ומשמע שהוא מדינא, שלא מהני אלא בדיעבד. והוא סתום. ומבואר חידוש, ויסוד הדברים ב**עונג יו"ט** קנב, שאף שמהני ברי שלה כלפי שלא מוטל עליה בינה לבין עצמה לחשוש לאיסור, ואף אנו איננו מצווים להפרישה כל שיש לנו ספק, אך דין דשב"ע הוא דין בינה לבעלה, וכמבואר במתני' שצריך היתר בי"ד, ואין לה זכות לעשות מעשה להוציאה עצמה מתחת זכותו כל שלא ביררה את המעשה כלפיו. ומ"מ בדי' שנשאת כבר הוחזקה בעצמה, ואין הנידון אלא מצד דין האיסור שעליה, ועל כך מהני ברי. ולפי"ז נמצא נ"מ לדינא שלעולם בתו"ת על חתיכת חלב ודאי מהני ברי לאוכלו לכת'. ושם בעונג י"ט מסיק עפי"ז לדינא שבאופן שממ"נ נאסרה על בעלה, כאשת כהן שנאנסה, שאין לבעלה זכות לעכבה, וכל הנידון על האיסור, מעתה תהיה נאמנת לכת' לומר שנתגרשה לענין להנשא לאחד מעדיה.

**רבי מנחם בר יוסי אומר תצא, ומודה בנשאת ואח"כ באו עדים שלא תצא**

**הפנ"י** האריך שלא התפרש בדברי הראשונים טעמו. והביא משו"ת **חכם צבי** שהסכים למהר"א ברוידא שהוא קנס על שעברה על הדין שלא תנשא. והק' על כך שבגמ' העמידו את הלימוד מוקדשתו שאם לא רצה יוציא בע"כ, שאיירי באופן של רבי מנחם ב"י, ומבואר שהוא מדינא. וחידש **הפנ"י** לפי סברת רש"י שאינה ברי גמור, ומה שמהני שלא תצא הוא כדכ' תוס' שסברת דייקא מרעא לחזקת א"א, ועל כך פליג רמב"י, ומ"מ מודה בנשאת תחילה ואח"כ באו עדים, שבזה גופא שנשאת הוחזקה שאינה אשת איש ולא תצא.

ונראה לבאר, ויסוד הדברים ב**עונג י"ט** (שם) שיסוד דין דשב"ע שצריך שנים הוא בכך שאינו דין עדות כאיסורים לחוד, על עצם הגדרת החפצא, אלא הוא מדינו של הבעל על האשה שלא תלך לאחר, וכל שהוא נידון ביניהם, צריך לבררו בעדים. והיא הנותנת שלכת' לא תנשא, אלא שאם נשאת וכבר הוחזקה בעצמה, ואין הנידון אלא על החפצא דאיסורא, ועל כך מהני הברי, ולא תצא. וסברת רמב"י שכיון שמעיקרא היה הדין שלא תנשא, לא הוחזקה בעצמה, ונשאר הדין שתצא מיסוד הדין שלא תנשא, משא"כ היכא שנשאת תחילה בהיתר שודאי הוחזקה בעצמה ואח"כ באו עדים.

**תרגמה בע"א, וכדעולא שכ"מ שהאמינה תורה ע"א הוא כב', אי הכי אפילו לכת' נמי**

מכאן הקשה **הרמב"ן** ביבמות קיז: על שיטת הר"מ שאף בע"א בהכחשה מועיל להנשא לו בטוענת ברי, ואין אומרים שע"א בהכחשה כמאן דליתא, שא"כ מ"ט לא העמיד הגמ' את הברייתא בכה"ג, ויהיה א"ש שלכת' לא תנשא, כדין תו"ת בנשאת לא' מעדיה שלכת' לא תנשא כדלעיל. ותמה ב**ביאור הגר"א** שאם היינו מעמידים כך הרי שוב צ"ע מאי שנא סיפא לגבי ע"א אומר נתגרשה, מ"ט שם תצא. **והתרוה"כ** (הנ"ל לא) כתב שלא קשה שאין דברי הרשב"א שמהני ברי אף במקום חזקה אלא במקום תו"ת, משא"כ בעומדת בחזקת א"א ויש ע"א שנתגרשה, איך נתירה נגד חזקת א"א גמורה באומרת ברי. ובדברי הגר"א שלא חילק בזה מבואר כדעת הפנ"י שלדעת הרשב"א מהני ברי אף נגד חזקה גמורה.

**בתוס' ישנים ד"ה תרוויהו**

**הרמב"ן ורשב"א ורא"ה** העמידו כולם כאופן שכתב תוס', שידענו רק על פיו (והוסיף הרשב"א שאם לא כן מה הרבותא שאין ע"א נאמן לומר שנתגרשה). וביארו שאין להאמינו מתורת הפה שאסר, כיון שא"א וגרושה הם שני נידונים, ואין הפה שאסר אלא אם עוקר את עיקר מה שאסר. ולעיל יט: נח' אמוראים בשני עדי קיום שאחד מהם מעיד שהיה תנאי בשטר, האם התקיים השטר ואין דבריו של אחד במקום שנים ושני נידונים הם ואין לדון שעקר דבריו והפה שאסר התיר, או שמעיקרא אינו קיום אלא על צד קיום התנאי. ודן הרמב"ן האם אף כאן תלוי במח' זו, או שכאן לכו"ע מה שהעיד שהתקדשה הוא עדות אחת, ואינו נאמן כע"א לומר שהתגרשה. אלא, שהרמב"ן כתב שבזה גופא חולקים רבא ורב אסי על דברי אביי, וס"ל שגם זה עקירת עיקר עדותו. אך הרשב"א כתב שלא חלקו על היסוד אלא שלא משמע להם להעמיד בע"א.

**והר"ן** (על הרי"ף) חלק על כל הראשונים, שודאי יש להאמינו מדין הפה שאסר, ומשום שהקשה עד כמה שנדון שכה"ג אין הפה שאסר, מאי שנא מתני' שאומרת התקדשתי והתגרשתי שאומרים הפה שאסר. וע"כ שלעולם מדינא יש הפה שאסר בכל אופן ואף בתנאי (ונידון הגמ' בתנאי היו דברינו כתב הר"ן שהוא מטעם אחר, שמשים עצמו רשע, ואכ"מ), אלא הטעם כדכ' התו"י שאין כאן מגו שמא רוצה לפוסלה לכהונה (וס"ל שכה"ג אין גם דין הפה שאסר). ונ"מ לדינא במח' הראשונים באופן שממ"נ היתה פסולה לכהונה, שלדעת התוס' והר"ן כבר יש מגו, ולדעת הראשונים לא מהני, שצריך לדין הפה שאסר וליכא.

ובישוב קו' הר"ן ממתני', כתב **הברכ"ש** (לד) ששאני דין שוויא שאומר הבע"ד על עצמו מדין ע"א, שהרי לגבי אמירתו שהתקדשה הרי בא כאחד משני עדים, ואין כאן הפה שהתיר, שכיון שהוא אמירה לעצמה שהתגרשה, וכבר הוחזקה בא"א ע"פ תרי, אינו נאמן כע"א לומר שהתגרשה. משא"כ באומרת התגרשתי שהאיסור וההיתר הכל תלוי בה.

יהיה

עוד הקשו הראשונים הללו איך מחזיקים אותה בא"א על פי שני עדים אלו המכחישים זה את זה לגבי הגירושין, וממ"נ אחד מהם פסול. ובשם התוס' תי' שאיירי באופן שאינו הכחשה, כגון שזה אומר שהגט היה קרוב לו וזה אומר קרוב לה, שעשויים לטעות. אך ה**רמב"ן** כתב שאיירי באופן של המשנה שאומרת א"א הייתי וגרושה אני, שכבר אין לה הפה שאסר. וביאר יותר **הרא"ה** שלא יכלה לומר שלא התקדשה כל שיש עדים שהתקדשה, ואין נ"מ שלבסוף נפסלו בהכחשה.

**ת"ר שנים אומרים נתקדשה וכו' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא**

הקשו התוס' מה הקו' והרי לעולם יש להעמידה על חזקתם, ובספק קידושין מותרת ובספק גירושין אסורה. ועי' בתוס' כו: בסוף דבריהם שרבינו יצחק בר ברוך חידש שכל שבאו תחילה העדים המוציאים המתירים אותה, כבר יצאה מחזקתה ולא חזרה אף שאח"כ באו האוסרים. [ויש שחידשו שעצם מה שנשאת בהיתר ע"פ טענת ברי מוציאה מחזקתה. ויל"ע בזה]. אמנם **הרמב"ן** (קידושין סו.) **והר"ן** (ט. מדה"ר בסוה"ע) חידשו דבר חדש, שאף שכה"ג לענין תו"ת בנידון האם להאכילה תרומה יש חזקה דאו', אך שכיון שנשאת לא מהני חזקה להוציא אשה מתחת בעלה. והרמב"ן הוסיף ודימה לדין תו"ת בהוצאת ממון[[28]](#footnote-28). ומבואר להדיא בדבריו יסודו הגדול של הבית יעקב שהובא לעיל, שנידון דשב"ע הוא נידון כעין ממון, להוציא מבעלה. ומ"מ התוס', וכן הרשב"א שם בקידושין שהאריך בנידון זה ולא הביא את דברי הרמב"ן במקום, מבואר שלא ס"ל לחלק מטעם זה.

ולעיל הובא מה שדנו האחרונים בדברי ר"מ בר יוסי שאף אם נשאת בברי תצא האם הוא מדאו', וכתב ב**שו"ת זית רענן** (יו"ד ח"א ב טו) שלרמב"ן שכל שנשאת מוגדר כבר הוצאה מבעלה, ע"כ הוא דין דרבנן.

**-ג-**

**בתי' התו"י שאין זה מגו שמא רוצה להעיד לפוסלה לכהונה**

הק' **הרע"א** איך מדובר, שאם אומרת א"א וגרושה אני, כמתני', הרי ממ"נ אסורה, ואם טוענת לא התקדשתי, אף אם יבואו תרי שהתגרשה הרי כל האומרת לא התקדשתי כאומרת לא התגרשתי. וחידש שרק לגבי ממון שהוא מדין הודאת בע"ד דנים על לא לויתי כלא פרעתי, משא"כ באיסור שאינו אלא מדין שוייא.

**אם איתא דהכי הוה אחוי גיטך**

צ"ב איך מועילה סברא זו להכריע בין תרי ותרי. וכתב **הקו"ש** (סא), וכעי"ז ב**שער"י** (א סוף יח) שכיון שאין ההיתר אלא מצד שאומרת ברי לי, ונראה לנו שמשקרת, שוב יש לנו רשות להפרישה ולחשוש שבאמת אינו ברי לה.

ומ"מ עיקר סברת הגמ' בהכרח שאינה סברא מעיקר הדין, שהרי לא אמרו שתצא לגבי גירושין אלא בנשאת ואח"כ באו עדים, אבל אם באו אחר שנשאת לא תצא. וכתב **הרע"א** שע"כ הוא רק סברא שיש לקונסה אף בדיעבד על שנשאת, אך מדינא מועיל הברי שלה.

**כג.**

**בתוד"ה מאי שנא וכו' וי"מ**

תמה **המהרש"א** מנין להעמיד בנשאת לא' מעדיה, הרי יש להעמיד לענין להנשא לעלמא, ושפיר חלוק רישא שעומדת בחזקת פנויה. וכתב **הרע"א** שודאי התי' הא' של תוס' מוכרח שעכ"פ תו"ת ספיקא דרבנן, ובהכרח אין היתר אלא בנשאת לאחד מעדיה. אלא שלא הונח לתוס' בתי' הא' שעדיין היה אפשר ליישב שבסיפא שיש חזקת א"א גמורה שמא לא מהני אף נשאת לא' מעדיה, שלא ס"ל לברייתא שמועיל הדייקא לגרע את החזקה.

**עד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה, תרוייהו בפנויה מסהדי**

תמהו הראשונים מה צריך להכחשה של עד כנגדו, וביותר, מ"ט לא תנשא לכת', הרי אין דשב"ע פחות משנים. והעמידו התוס' באופן שהיה ידוע שנפל ספק קרוב לו או לה. וכן ביאר **הר"ן** וכתב שמטעם זה לכת' לא תנשא, ואין להתיר מטעם ע"א בהכחשה, כיון שעבידי דטעו ושמא באמת היה קרוב לה. ומבואר עוד בלשונו שאם היה מבורר שאכן סבר האומר קרוב לו שכך הוא, לא היינו חוששים, אלא שיש לחשוש שמעיקרא ראה סמוך לה ועכשיו טועה וסבור שהיה קרוב לו. והוא יסוד בעדות קיום, שאף אם היינו חוששים שטעה, כל שמעיקרא לדעתו היה קרוב לו, אף אם האמת שראה קרוב לה וטעה, אין כאן עדות קיום. ומבואר שלא די בעצם הראיה לקיים אלא רק במה שהוא עד עליה (וכמו שיסד הקצות שיסוד עדות קיום הוא במה שיוכל להוודע ולהתברר), ואינו עד אלא כפי ידיעתו, ולפיה היה קרוב לו.

**והרמב"ן והרשב"א** כתבו שהגמ' כאן סוברת כרב פפא בקידושין סה. שהמקדש בע"א חוששין לקידושיו. ולהל' איה"נ שתנשא לכת'. וכתב **החזו"א** (אה"ע נט מו) שמשמע, והביא שכן הוא ברשב"א ביבמות לא., שבאופן של התוס' והר"ן תנשא לכת', שס"ל שאין מקום לחשוש לטועה ולהחמיר על פי עד שאומר להדיא שלא התקדשה.

אמנם **הראב"ד** בפ"ט מאישות הל"א כתב להדיא שאף בע"א האומר שאביה קדשה חוששים. וכן נקט **המ"מ** בדעת **הר"מ** (ולא כר"ן שדחק שגם הר"מ איירי בספק קרוב לה). והוא יסוד חדש בדין דשב"ע שהוציאו מסתימת סוגיין, שיש לחשוש לדברי ע"א שאומר שידוע לו שהתקדשה בפני שנים. וביותר חידש המ"מ בלשון הר"מ שכתב אמר עד אחד מקודשת היא והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת. ובאופן של סוגיין שאף יש לה ע"א, גרע, שכיון שמסייע לה העד, מעיזה ולא מועיל שמכחישה להתירה לכת'.

וכתבו **המחנ"א** וכן **המקנה** (בקו"א לסי' מב) שמשמעות הר"מ שאם אינה מכחישתו אף אם נשאת תצא. והוא צע"ג, והרי אין דשב"ע פחות משנים. והביאו **הבית יוסף** (אה"ע מב) **והב"ש** (שם ז) את דברי **התרוה"ד** (ריב) שחידש דבר גדול, שכל שאומר ע"א שהתקדשה בפני שנים, חייבת לחשוש לדבריו. והרחיבו ביסוד זה **השעה"מ** (אישות ט) **והמחנ"א** (עדות ט). וכתב המחנ"א שלמרות שלהדיא בגמ' בקידושין שלא מועיל ע"א לאסור אשה על בעלה בעדות שזינתה ואף שאינו מכחישו- לק"מ דהתם הוי לאפוקי אשה מבעלה והלכך אינו נאמן דילפינן דבר דבר מממון, וכי היכי דגבי ממון צריך שני עדי' לאפוקי ממונא ה"נ כל קיום דבר שבערוה בעי שנים כדי שיתקיים הדבר שיהיו הקדושין קיימים או הגט או להוציאה מבעלה, אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר שנתקדשה והיא אינה יודעת למה לא תחוש לעצמה מספק. עכ"ד. והדברים סתומים, שכרך ענין קיום גיטין וקידושין לבירור להוציא אשה מבעלה. ומה החילוק בין להוציאה מבעלה לבין להוציאה מחזקת עצמה [[29]](#footnote-29).

**בתוד"ה תרוייהו וכו'**

**דכיון דודאי זרק לה קידושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה**

ה**ש"ש** (ו יח) וכן ב**אבנ"מ** (כג יח) הביא ש**המהרי"ט** בקידושין ה: נקט שחידש כאן התוס' יסוד חדש בש"ס, שבמקום שאיתרע חזקה דין תורה הוא לאוסרה להנשא, ואעפ"כ כיון שגם לא הוחזק בה איסור 'אין בכך להוציאה מתחת בעלה'. וכן יסד **הפנ"י** בגיטין כח., לענין מגרש שעה אחת קודם מיתתו שכיון שנתן לה גט ולא ידוע מתי יחול איתרע חזקתה מדאו', והביא מדברי התוס' בסוגיין שבכה"ג לא תנשא. **ובעל הש"ש** תמה (בש"ש ובאבנ"מ) שמעולם אין שייך בדאו' נ"מ בין לכת' לדיעבד. ובודאי הוא דין דרבנן. אמנם בלשון הרמב"ן המובא בסמוך בהערה בדינו של רב המנונא באומרת בפני בעלה גירשתני, מבואר ששייך חילוק דאו' כדברי המהרי"ט, ש'אין בנו כח להוציאה' אם נשאת, אף שמעיקרא דינה שלא תנשא. ע"ש.

**בתוד"ה אית ליה דרב המנונא**

דבריהם צ"ב מה שייך זה לזה. **והרמב"ן** ביאר יותר ששלא בפניו אינו חזקה גמורה, ודייק את לשון הגמ' שלא אמרו שמר אית ליה אף שלא בפניו, אלא ששלא בפניו נמי 'אינה מעיזה', אך אינו חזקה גמורה אלא שחוששת שאח"כ יבוא בעלה. ודי בזה לענין שאם נשאת לא תצא, דומיא דעדי מיתה, אלא שאם באו עדים ואח"כ נשאת בכה"ג מודים חכמים לרבי מנחם בר יוסי שכיון שעברה על הדין שלא תנשא, אף אם נשאת תצא[[30]](#footnote-30).

והנה, בפשטות לדברי הגמ' כאן אינו ענין לדין הפה שאסר, ולא כפשטות המשנה. ועי' ב**קו"ש** מש"כ לבאר שצריכים לתרוייהו, מכיון שסברת המגו של הפ"ש לא בטלה אף שבאו עדים, ע"ש. ובגה"ש ציין לדברי התוס' ביבמות קטז: שבתי' הב' ביאר היטב שצריכים אף לדין הפ"ש, וז"ל שם- דההוא אמורא דאמר שלא בפניו נמי אינה מעיזה היינו דוקא אמתני' דהתם שאומרת אשת איש הייתי וגרושה אני שיש להאמינה מטעם דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואע"ג דאיכא איסור דאשת איש כיון דשלא בפניו אינה מעיזה אבל בעלמא לא היתה נאמנת. עכ"ד. ומבואר דבר חדש, שבפשוטו לדברי הגמ' שקאי ארישא נמצא שאף בלי דין הפ"ש מהני מצד שאינה מעיזה, וקצ"ע, שהרי המשנה חידשה דין הפ"ש. וצ"ל שהוא רק לגבי להתירה לכת'. והתוס' חידשו שאף לדברי הגמ' עדיין יסוד הדין הוא מכח דין הפה שאסר. והוא סתום, שהרי כיון שבאו עדים בטל כל ענין הפ"ש. ועוד מהו שדנו שאע"ג שיש איסור א"א, והרי הנידון שבטל כל הענין במה שבאו עדים[[31]](#footnote-31).

**מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא**

צ"ע מה ענין זה לזה, הרי ברישא הוא סברא צדדית שחזקה אינה מעיזה פניה אף שלא בפני בעלה, ואינו ענין לסיפא שהוא קולא גרידא שלא יתבטל ההיתר של הפה שאסר אף שבאו עדים, לגבי שבויה. וצ"ע[[32]](#footnote-32).

**ואם באו עדים לא תצא- לרבי אושעיא שמתני ארישא**

מבואר בגמ' בסמוך מימרא דשמואל שאף אם התירוה להנשא לא תצא מהתירה. ואינו מבורר האם קאי רק להל' שכל דין באו עדים לא תצא הוא קולא בשבויה, או אף לרבי אושעיא שמתני ארישא לענין גרושה. וכתב **המל"מ** (פי"ח מאיסו"ב) ש**הריב"ש** נקט שבזה לא די שהתירוה להנשא, אך ב**ר"ן** כאן מבואר שלא כן. וגם ב**רשב"א** בתשובה שהביא הב"י סוף סי' מב, שיסד כלל שכל שבכל מקום שהדין שאם נשאת לא תצא, די לכך בהתירוה להנשא- והביא שהוא כמו שמבואר ביבמות פח: (בהתירו א"א על פי ע"א), וכן בסוגייא כאן[[33]](#footnote-33). ולתוס' ביבמות קטז: הנ"ל שיסוד הדין בנוי על הפה שאסר, שלא נפקע לגמרי בבאו עדים אחרי שהתירוה, וכפי משנ"ת עניינו לעיל בהערה, מסתבר כדברי הר"ן והרשב"א.

**ולמאן דמתני אסיפא** צ"ב גדר הקולא, שבשלמא אחרי שנשאת לא החמירו להוציאה, אך מה ראו להקל במה שהתירוה לחוד. וצ"ב. ולמשנ"ת לעיל בהערה בעיקר מה שהקילו שלא יתבטל הפ"ש, מבואר אף ענין זה.

**בשבויה הקילו**

מבואר בכמה מקומות שהקילו באיסור שבויה, ומבואר שאין איסורה מן התורה. ועמד **הפנ"י** כאן, שמאידך מבואר בגמ' לעיל יג: שרוב גוים פרוצים בעריות, והוא כודאי נבעלה, אף שהוא חשש דרבנן, שמדאו' רוב התלוי במעשה אינו רוב. ולק' כז: מבואר שלא מהני להנשא אף אם שניהם אומרים ברי שלא נבעלה, ועמד בזה **הרע"א** שם (ובשו"ת [קמא פה] תי' שחיישינן שבאמת אין הבעל ברי אלא סומך עליה, ואומר ברי כי חושש שבי"ד לא יאמינו לה, וחלוק מנשאת לא' מעדיה, שכיון שהם תו"ת לא יאמין לה במקום שמוכחשת מתרי, וע"כ הוא ברי טוב), ויסד ה**חת"ס** שם שהחמירו לדונה כודאי נבעלה, ולא מהני טענת ברי. אמנם **הר"מ** בפי"ח מאיסו"ב הי"ז כתב שעיקר הספק שמא נבעלה הוא ספק גמור, אלא שמותרת מדאו' כיון שכל איסור הספיקות מדבריהם, כשיטתו הנודעת, וכאן הקילו בו בכמה דברים. ומ"מ מוכח שהחמירו יותר משאר ספיקות, שלא יועיל לה ברי אף שמהני לעיל אף בספק גמור של תרי ותרי, שהוא כאיקבע איסורא. ולחולקים על הר"מ וסוברים שספק דאו' מדאו' לחומרא ע"כ ס"ל שמעיקר הדין לא חוששים. ויתכן שהוא משום שיש להעמידה על חזקת היתר, או כלשון הגמ' בסוף העמ' לחלק מהראשונים שמנוולא נפשה לגבי שבאי, היינו שמאוסה לו ואינה בחזקת שנבעלה.

**ולק' לו:** מבואר ששבויה אין לה קנס, והתוס' שם הק' שמדאו' מותרת ולא חיישינן שנבעלה, ומ"ט תפסיד את הקנס. וחידש שאף זה מכלל גזירת חכמים שלא יבואו להתירה לכהן. אמנם **התורא"ש** בהמשך הסוגייא שם כתב שלעולם יש ספק שמא נבעלה אלא שמהני חזקת היתר, ומשא"כ לגבי ממון אין להוציא מספק. וכתב **הקו"ש** (עג) שאדרבה, זהו מקורו של הר"מ שעצם הספק הוא ספק גמור.

**כיון שהתירוה להנשא אע"פ שלא נשאת**

מוכח שאינו קולא בעלמא שלכאו' היה די להקל בנשאת, וע"כ יש מקום מסברא לחלק אחר שהתירוה להנשא, ואף שהוא קולא רק לגבי שבויה, כמבואר לעיל שהוא קולא רק בסיפא, מ"מ יש טעם וגדר במה שהקילו בה בכה"ג. וכן מבואר ב**שו"ת הרשב"א** המובא בב"י אה"ע סוף מב, שהשווה את סוגיין לסוגייא בריש האשה רבה בהתירוה להנשא ע"פ ע"א שלא תצא מהתירה, ויסד מכאן שלעולם כל מקום שהדין שאם נשאת לא תצא ה"ה שבהתירוה לא תצא מהתירה. וצ"ב גדר הענין בסוגייא כאן, מאחר שלא מהני בא"א וגרושה אני, מה גדר הקולא בשבויה.

**אח"כ באו עדים ואמרו לא ידענו**

גי' הרא"ש והרי"ף שאמרו נשבית, ולפי"ז היינו דין המשנה שהקילו בכה"ג בשבויה. וכן משמע שהיתה גי' רש"י.

**בתוד"ה והא איכא**

תמה התוס' איך הו"א שיהיה עדיף מה שיש עדי טומאה מעצם השבאים שבפנינו. ותי' **הרשב"א** שהו"א שלא הוחזק הגוי ששבה אותם אלא מכאן ואילך, והרי מכאן ואילך שמרו עליהם, ואין גוי נאמן על למפרע. ובאמת מדינא אינן אסורות, ומה שאמרו שהן בנן דמוריין הוא שלפי מחשבתם שיהיה הגוי נאמן הוצרכו הבנות לכך, והאמת שלא הוצרכו. והרמב"ן חלק על פי' זה, שהרי הוא אנן סהדי שהרי רואים ששבויות ועומדות. ו**הרמב"ן** תי' שהו"א שבאמת לא התירו אותם אלא קודם שנכנס השבאי.

ועי' בתו"י והוא מתוס' הרשב"א, שהו"א שמועיל מה שהיה קול לדון את מה שאח"כ באו עדים כקדמו להיתר. ואינו מבואר מה הקשתה הגמ' על כך ממה שאמר אבוה דשמואל שמועיל התירוה להנשא, הרי היה כאן נידון לעצמו מצד שיצא מתחילה הקול. וצ"ע.

**אוקמן לשבויינהו אבראי**

כתב **הקו"ש** שמבואר שמהני הכח של הפה שאסר בלי סברת מה לי לשקר, שהרי כאן התברר שעמדו השבאים להכנס והתברר שלא היה ההיתר אלא מכח הפה שאסר לחוד, וכ"כ **הבית יעקב** כאן. וצע"ג, שלהדיא בבכורות לו. שלא מהני הפה שאסר בלי סברא שיכל לשתוק, שמבואר שם שלמרות שכהנים חשודים להטיל מום, ואינם נאמנים לומר שנפל מאליו, אך אם לא נודע שבהמה זו בכור אלא על פיו נאמן לומר שנפל מאליו. ומקשה הגמ' שהרי ממ"נ היה צריך להביאו לחכם לשאול אם הוא מום כדי לא לאכול קדשים בחוץ, ואין כאן הפה שאסר. ומבואר שלמרות שסוף סוף האיסור על פיו, לא מהני לולא סברת הפה שאסר (וביותר בהמשך שם דנה על כך הגמ' בלשון מה לי לשקר, ע"ש)[[34]](#footnote-34).

**כג:**

**מתני' שתי נשים**

מבואר שע"א נאמן בשבויה לטהרה. ולק' כז. מבואר שהאמינו אף עבד ושפחה. ו**הש"ש** (ו טו) העמיד מח' ראשונים האם עדות על זונה היא עדות איסורים ונאמן אף ע"א. ובפשטות נ"מ אף לכאן האם נאמן מדינא לטהר. ש**הר"מ** הנודע בסנהדרין (טז ו) שכתב שהאיסור בע"א יוחזק, הביא דוגמא ממעיד על גרושה או זונה. ולמרות שלהדיא בקידושין סו. שאינו נאמן להעיד על פסול כהונה, כבן גרושה, חילק הש"ש שעל פסול הגוף אינו נאמן. ולדברי הר"מ צע"ג מ"ט באומרת חברתי טמאה אינה נאמנת (לאופן הא' בגמ' שאני וחברתי טמאה איירי כשאין עדי שבויה), והרי ע"א נאמן באיסורים, והר"מ ס"ל שאף במקום שאתחזק איסורא, וכדעת הרמב"ן וכמבואר בש"ך בסי' קכז. והתי' כמש"כ התוס' בד"ה אין, שבחברתי טמאה אינה נאמנת לאוסרה- 'ומשתריא חברתה אפומא דנפשה'. ומבואר שהיתה נאמנת לאוסרה לולא שחברתה מכחישתה. **ומוכח בתוס' כרמב"ם**, שבעצם היתה נאמנת לאוסרה.

אך **התורי"ד** שם בקידושין כתב שעדות על זונה או גרושה לפסול לכהונה נידון כדשב"ע. ובביאור הדבר לדרך התורי"ד נח' הרע"א והנתיבות בשו"ת רע"א (קכה). ש**הרע"א** נקט שהוא דשב"ע כיון שזונה נטמאה לבעלה. **והנתיבות** חלק, וכתב שכיון שעצם מה שזינתה הוא דשב"ע, ואינו נאמן עליה עצמה ממילא נשארה מותרת לכהונה. והוכיח מדין שבויה, שנאסרת לבעלה כהן אף באונס, ולרע"א הרי אין כאן טומאה. ותמה עליו הרע"א שלהדיא ביבמות נו: שאף באונס לכהן יש משום טומאה.

**-ד-**

**אני טהורה אינה נאמנת, ביש עדים שנשבית**

דין זה מבואר במתני' כז: שאינה נאמנת על עצמה שטהורה, 'שאין אדם נאמן על פי עצמו'. ו**הפנ"י** לעיל ט. (ד"ה א"ר אלעזר) יצא לדון מכך בדבר החדש, שאף באיסורים לא מהני דברי הבע"ד, שאינו עד. אלא שבדרך כלל אינו בע"ד, שאף אם החפצא שלו אינו בע"ד על ענין איסורו האם הוא חלב. אלא שהק' על עצמו לק' כז. מדין זבה שנאמנת על עצמה מוספרה לה. והניח בצ"ע. ותי' ב**שער"י** (ו ח) שאף בזה אינה בע"ד על מציאות הטומאה שבה. אלא שדן השער"י שמה שאינה נאמנת הוא רק מחשש שמשקר, וכמו שלא האמינו לשפחתה שלה, ולעולם בע"ד נאמן. ואין זה פשטות לשון המשנה. אך צע"ג מיניה וביה בסוגיין, שלהדיא בתוס' שנאמנת לומר על חברתה שהיא טמאה, ומה שאינה נאמנת הוא רק מכח שחברתה מכחישתה ואומרת שהיא טהורה. וכך הוא להדיא בלשון רש"י ביבמות פח: לגבי א"א שאומרת מת בעלי שנאמנת להכחיש עדים פסולים שאומרים שלא מת- שכל אדם נאמן על עצמו באיסורין בדבר הברור לו אלא אם כן יש עדות כשרה בדבר. ע"ש[[35]](#footnote-35).

**והרע"א** לק' כז: תמה עוד דל מהכא דין עדות, תיפו"ל שאף בתרי ותרי הדין שנשאת לאחד מעדיה, כמבואר לעיל כב:, ואיך יתכן ששבויה שכל החשש בה הוא דרבנן יגרע שלא תוכל לסמוך על הברי שלה (אלא שמצד זה לא תהיה מותרת אלא לבעל שיאמר ברי, וקו' הרע"א על המעשה לק' כז: בר"ז בן הקצב שידע שלא נטמאה ומ"מ נאסרה לו). והוסיף **החזו"א** (נט מא) שלמרות שמבואר ביבמות פח: שאיסור כהונה שאני, ולא מהני בו נשאת לאחד מעדיה, אין זה אלא לאחד התי' ולשאר התי' שם יקשה. ו**בתשו' פה תי' הרע"א** את קושייתו שע"כ שיש לחשוש שמא אין הבעל יודע ברי בבירור, אלא שסומך עליה בדדמי. ו**בשער"י** שם חידש שגדר איסור שבויה הוא כאיסור ודאי, ולא מהני ברי להתירו. והחזו"א (שם) כתב ששאני תו"ת שאין הספק אלא מחמת העדים וכיון שלא נודע לנו, הרי הוא כנושאה בינו לבין עצמו שאין לנו להפרישו. אבל בשבויה שחכמים אסורה בשביל סיבה זו שנשבית, חשיב כעביד איסורא קמן, כיון שאין בברי שלהן לסלק הספק ולהתירה. עכתו"ד[[36]](#footnote-36).

**אני טמאה נאמנת, דשוויא אנפשה חד"א**

דן הרע"א מה דינה כשיש לה בעל, שהרי למשנה אחרונה בסוף נדרים אין אשה נאמנת לומר לבעלה נטמאתי. האם נאמר שכיון שנשבית ויש רגלים לדבר, תהיה נאמנת. ושוב הביא שהוא מפורש בש"ג כאן מהריא"ז, והובא להל' ברמ"א (ז ה) שבפנויה לעולם נאמנת אף נגד עדים, אך בא"א שנשבית, אם יש שני עדים שהיא טהורה אינה נאמנת שנטמאה, אבל אם יש רק ע"א כיון שמדינא אינו נאמן אלא שרבנן הקילו, בזה מהני מה ששויא אנפשה[[37]](#footnote-37).

**באוקימתא דרב פפא בע"א שמפיך**

כלל דברי ר"פ נוגע רק להיתר חברתה, שלגבי עצמה הרי לעולם נאמנת לומר טמאה, ואינה נאמנת לומר טהורה. וחידש ר"פ שלגבי חברתה כל שאחד מהם, האשה או העד, אומר שטהורה, נאמן.

והטעם שחברתה מותרת על פיה, פירש"י שכל מקום שהאמינו חכמים ע"א הרי הוא כשנים. והק' **הרמב"ן** וש"ר והרי כל זה כאשר קדם העד, והרי באומרת חברתי טמאה, לשון הגמ' 'ואמר לה' ע"א חברתך טהורה, ומשמע שהעד שמטהר בא אחריה, ואיך יועיל. ובתי' הא' דחקו שלשון הגמ' לאו דוקא, ולעולם טהורה רק בקודם העד המטהר תחילה. אך בתי' הב' כתבו שבשבויה הקילו לעולם לסמוך על העד המטהר. וכן דייק ב**פסקי הרי"ד** מלשון רש"י. ובדברי **הר"מ** מבואר ביותר, שאף שקדם עד כשר לטמא, מועיל עד פסול אחריו לטהר. וכתב **הר"ן** שמשמע לר"מ שבציור שחברתי טהורה והע"א מפיך שטמאה, משמע לר"מ שאיירי בכל אופן אף שקדם העד המטמא. והרי היא פסולה והעד כשר. וכתב ב**חי' ר"ש היימן** שלדרך הר"מ מוכרח שהוא קולא, שהרי שיטתו שענין זונה הוא עדות איסורים וע"א נאמן בה, והפשטות בראשונים שבמקום שע"א נאמן מדינא אין אומרים שבמה שקדם נידון חד כתרי, ולא יועיל התי' הא' של הראשונים להעמיד שקדם המטהר, וע"כ בשבויה הקילו[[38]](#footnote-38).

וצ"ב היטב גדר מה שהקילו בשבויה אף בכה"ג. וביאר **הרע"א** למש"כ התוס' לעיל כב: בחד תי' שבדאו' כגון בסוטה שנאמן ע"א מדאו' לומר שנטמאת שלא תשתה, מועיל אף בבאו בב"א, ולא הצריכו שיקדם העד כדי שיהיה כתרי אלא בעד מיתה שרק מדרבנן סמכו עליו. ואם כן כל שכן בשבויה שכל איסורה אינו אלא מדרבנן שיועיל מה שבאו בבת אחת. אך הרשב"א כאן שכתב שהקילו בשבויה הקשה מתחילה שלא אמר עולא לגבי עד מיתה אלא בזה אחר זה ולא בבת אחת, ולא כתוס'. ואף מסברא יל"ע, שסברת התוס' היא כמבואר בחי' הגר"ח בהל' רוצח, שהתורה האמינתו לומר נטמאה, ואילו לומר לא נטמאה הוא כשאר עדות בדשב"ע, ולכן מהני בב"א. אבל בשבויה אף שהחשש דרבנן, אין סיבה שיהיה נאמנות מיוחדת לומר טהורה, אלא שסמכו על עד ועשאוהו כתרי, ובזה י"ל שהוא כעד מיתה[[39]](#footnote-39).

**מתני', וכן שני אנשים זה אומר כהן אני וכו' ובזמן שהן מעידין זה את זה נאמנין**

פירש"י שכל אחד אומר אני וחברי כהן. ודייק **הרש"ש** שלא מועיל עדות חברו לחוד בזמן שהוא עצמו אינו יודע האם הוא כהן. וה"ה במשנה הקודמת במעידה על חברתה שטהורה לא מהני אלא כאשר אף חברתה אומרת שהיא טהורה, וסתמא כך הוא, שודאי יודעת מה היה. אך **המבי"ט** (ב מ) נקט בפשיטות שלאו דוקא, ואיה"נ שמהני ע"א אף שהוא עצמו אינו יודע. וצ"ב טובא לדרך הרש"ש, עד כמה שע"א נאמן לגבי שבויה וכהונה (ובלי עדות ע"א הוא עצמו אינו נאמן על עצמו), מ"ט לא יוכל לסמוך על חברו אם אינו יודע[[40]](#footnote-40).

כתב **הר"ן** שנאמנים אף לגבי תרומה דאו', שהוא דין איסורים וע"א נאמן (אלא שנח' תנאי מצד חשש לגומלין, או מחשש שיעלו מתרומה ליוחסין, ומבואר שמדינא נאמן). ונשאר בצ"ע בדברי **הר"מ** שלא הכשיר אלא לתרומה דרבנן, ומשמע שמדינא אינו נאמן לתרומה. וכתב **הפנ"י** שכיון שהרוב אינם כהנים הרי הוא ע"א נגד רוב, ואינו נאמן מק"ו מעדות נגד איתחזק (ואף לר"מ שמהני נגד איתחזק, י"ל שמ"מ נגד רוב שעדיף לא מהני). [אמנם הרע"א לעיל יג. יסד שבמקום רובא דאיתא קמן מהני ע"א]. ו**הש"ש** (ו טז) כתב שכיון שמבואר ביבמות סו. שעובר במעי זרה זר הוא, וממילא כל אחד יש להעמידו בחזקת שאינו כהן, ולא מהני ע"א במקום חזקה לשיטת תוס' (וכתב שאינו מוכרח מש"כ הש"ך קכז בדעת הר"מ שס"ל שמהני במקום אתחזק). ודימה למש"כ התוס' בבכורות כ. שבספק בכור יש חזקה שאינו קדוש, כיון שאינו מתקדש אלא בלידה[[41]](#footnote-41).

**כד.**

**בתוד"ה אבל**

הביאו מרש"י כה: סוף ע"ב שהחשש להשיאו אשה הוא שמא הוא נתין וממזר. והוא חידוש דין שאף בישראל לעולם אין להנשא בלי בירור שאינו פסול. **והרמב"ן** הוסיף על קושיות התוס' שמעשים בכל יום שמשיאים לישראל בלי עדות. והטור הביא בשם **הרמ"ה** לחלק שכל שמשפחתו ידועה אין צריך לחשוש לפסול, שהמשפחות בחזקת כשרות, אך כל שבא מחדש בפנינו ואין משפחתו ידועה, צריך לחשוש. ובדעת התוס' דנו **הב"י והב"ח** בסי' ב האם כונתו שלגבי כהן צריך לחשוש לפסולי כהונה, או שאין צריך לבדוק אלא ליחס את זרעו לכהונה לגבי עבודה. ודעת **הטור** שם שלהל' אף לגבי כהונה הכל בחזקת כשרות, שהל' כרבנן שכל זמן שלא קרא ערער אין צריך לבדוק.

**כד:**

**מהו להעלות משטרות ליוחסין**

כתב **הריטב"א** שלצד שאין מעלין, לא רק ליוחסין לא מעלים אלא אף לתרומה, שהרי הספק שמא לא העידו כלל על כך.

ונח' הראשונים איך מהני השטר להעיד על היותו כהן. שהק' שלק' קט. מבואר שהעורר על השדה לטעון שהיא שלו והוא חתום בעצמו בעד על שטר שכתוב בו על שדה אחרת שגובלת במיצר השדה של פלוני, דנה הגמ' האם לקבל בכך עדות שאינה שלו. וחילקו **הר"ן** כאן **והרשב"א** בשו"ת שלכו"ע אינם מדייקים להעיד על פרטים צדדיים. אמנם **הריטב"א** כאן כתב לחלק שלעולם אין תורת עדות על כך, שהוא מפיהם ולא מפי כתבם, ולא מהני אלא לתרומה ויוחסין שכשר בהם אף מסל"ת. וכתב **הקצות** (מט ז) 'ודבריו בקיצור הכמות ורב האיכות. והיינו דעדים שבשטר דמועיל היינו משום דנעשה מדעת המתחייב והוי מפי כתבו ולא מפי כתבם לפי שיטת רש"י ובע"המ (יבמות ט.), והיכא שכתבו בשטר זה מצר פלוני אף על גב דאסהידו שהוא מצר פלוני לא מהני מידי משום דהוי מפי כתבם כיון דנעשה שלא מדעת המתחייב והוא העורר. וכבר שמתי עיני ולבי לסברא זו [כח ו] במ"ש שם להק' דמאי קא מיבעיא אי מעלין משטרות ליוחסין הא אפילו נימא אכולה מלתא קמסהדי אכתי הוי ליה מפי כתבם דמה שהעידו שהוא כהן בזה ליכא שטר וע"ש'. וכ"כ **החזו"א** (ב יג) שודאי אין על כך דין עדות, אלא שאם דרך העדים לדקדק בזה יש לסמוך על כך. וצ"ע בדעת הר"ן והרשב"א שלא תי' כן ומוכח שאחרי שדבריהם מתקבלים בתורת עדות והגדה בשטר, מהני אף לענין שלא עליו נכתב השטר. וכן הוא להדיא בתוד"ה חד אמר, ש'הוי עדות גמור'. וצ"ע יסוד המח'.

**בתוד"ה אמנה שבשטר**

הקשו מאי שנא הסוגייא בגט פשוט שכהן הוי סימן, ויסדו לחלק שבהוחזקו שני יב"ש ודאי מעידים אף על סימן ההיכר. אמנם לשון הרשב"ם שם שיכתבו 'יוסף הכהן'- בן שמעון. וכתב **הרשב"א** (שו"ת ב שנב) שבכה"ג ודאי דייקי, שעל הענין עצמו עליו חתמו ודאי מעידים. ובחידושיו כאן כתב שאם השטר כתוב בלשון העדים, אמר לנו יב"ש לויתי מפלוני מנה, ודאי מעידים על הכל, ויעלו ליוחסין, וכתב שם בתשובה שהראיה לכך ממה שמוכרח שביוסף הכהן בן שמעון ודאי מעידים אף על כך, וכנ"ל. ולדרך הרשב"א אין מקור למה שחילקו התוס' שבהוחזקו שני יב"ש יעידו על הסימן שהוסיף כהן. ומאידך התוס' יחלקו על חילוקו של הרשב"א [ועי' קצות (מט ו) נ"מ נוספת ביניהם]. וכתב הר"ן שמלשון הר"מ משמע שאף בכותבים בלשון העדים לא מהני, ואפשר שטעמו שסמכו כל מה שמוחזק ככהן אוכל בתרומה.

ונמצא שנח' הראשונים האם הנידון הוא שמא אין דעתם להעיד על כך, או שאף אם מעידים על כך שמא הסתמכו על חזקה גרידא. **והש"ך** (מט טו) האריך כאופן הב', וכתב שמטעם זה לא דנה הגמ' אלא ליוחסין ולא לתרומה, שלתרומה די במה שמוחזק, ועל כך ודאי העידו. ולעיל נתבאר שבאמת הריטב"א עמד בזה וכתב שלצד שאין מעלין, כונת הגמ' שאין מעלין אף לתרומה, והוא כדרך הרשב"א (וכפי שנקט להדיא הריטב"א בעצמו שיועיל לשון עדות).

ולהל', אין מעלין משטרות ליוחסין, אך לתרומה מעלין. והב"ח (סי' ג) כתב שהקילו בדרבנן. והש"ך כתב שהוא בתורת ודאי, שודאי עכ"פ יש עדות על חזקת כהונה.

וכתב הש"ך שלפי"ז מעיקרא ל"ק קו' התוס', שודאי מהני עדותם שהוא מוחזק ככהן לסימן. ונמצא שהתוס' שלא נקטו כרשב"א אינו מטעם שכתב הר"ן בדעת הר"מ אלא הספק שמא בעצם אין העדים מעידים על מה שאינו שייך לעצם הנידון. ונמצאו ג' אופנים בביאור טעם הספק שאין העדים מעידים.

**נשיאות כפים דאיסור עשה**

פירש"י דכתיב כה תברכו אתם ולא זרים. ומכאן תמהו על התוס' הנודע בשבת קיח: שלא ידע ר"י מה איסור יש בזר הנושא כפיו. וכתבו בזה כמה אופנים. הב"ח (קכח) כתב שהאיסור בנשיאות כפים דוקא, ותוס' שם איירי בלי נשיאות כפים. והפנ"י כאן כתב שאין האיסור אלא במקדש שמברכים בשם המפורש, ולא בגבולין, וכונת הגמ' כאן לרבותא שאף ממקדש לא יעלו. והרמ"א (קכח ובדרכי משה שם) חידש שאין האיסור אלא כאשר עולה לבד. ולפי"ז נ"מ שבעולה עם אחרים שאין איסור לא היה ספק הגמ' להעלותו.

**גדולה חזקה**

פירש"י דאין בי"ד יכולין להוציא דבר מחזקתו. ולפי פשוטו משמע שהוא מהל' חזקות. והוא חידוש גדול, שעמד בו **התבואות שור** (יח כט) שאינו ככל החזקות שמתחילה היה ידוע והספק האם השתנה, משא"כ כאן שמעולם לא נודע יחוסם, אלא שהחזיקו לאכול תרומה. וביותר, שיש צד לגמ' שאוכלים בתרומה דאו' כיון שהוחזקו בה לאכול, ולא בקדשים, אף ששניהם במיתה, ואין שום חילוק ביניהם, אלא שרק בזה הוחזקו. ויסד מכאן יסוד עצום בדיני החזקות, 'דדבר שביד האדם בחזקת היתר אע"כ דלית ליה חזקה ברורה מתחילתו אין מוציאין ומפקיעין התירו כי אם בראיה ברורה, כמו שאין מוציאין ממון מיד המחזיק בו'. וביאר שם בזה חידוש גדול המבואר שם בסי"ג בסכין ששחטו בה, שאם נמצאת פגומה אף שיש במה לתלות את הפגימה הדין שהבהמה אסורה, ומ"מ אם נאבד הסכין ואח"כ נמצא אף שהוא פגום, מותרת 'הואיל ויצא הדבר בהיתר'. וביאר הט"ז שאף שלא נוסף בכך עוד ספק, ש'בחזקה תליא מילתא'. והוא צ"ע איזו חזקה נוספה בו. וביאר התבו"ש שעצם מה שנקבע דין כשאבד שאין צריך לברר, ואפשר לנהוג היתר, הוחזק ההיתר בידנו[[42]](#footnote-42).

-ה-

**עדות הבאה מכח חזקה כחזקה**

פירש"י שנקבל העדות כאילו ראינוה לחזקה. ותמה **הקו"ש** מאי קמ"ל, שאינו שייך לעד מפי עד שאינו אלא חסרון בהגדתו של הראשון חוץ לבי"ד. ומבואר שאין כח העדים להעביר ידיעה בעלמא, אלא שנפסק הדין על פיהם, ודין חזקה הוא מצב שלעדים עצמם אין ידיעה, אלא שדינו של הגברא לנהוג ע"פ המוחזק לו, אך תורת עדות אין על כך. וקמ"ל שיש לקבל עדות על זה גופא שידיעתם היא שיש להנהיג פסק של חזקה.

**הרי שאמר בני זה וכהן הוא**

**הקצות** (רעז) הק' מכאן על דעת הר"מ שאף באינו מוחזק שהוא בנו נאמן לומר שהוא בכורו, ומ"ט אינו נאמן לומר שהוא בנו וכהן, שאם נאמן לפוסלו ולומר שהוא בן גרושה כ"ש שיהיה נאמן להכשירו. ועי' בחי' **הגרש"ש** שהאריך בענין זה, שלא מועיל דין יכיר להחזיק לגבי האב שהוא בנו כדי שיחזור ויהיה לו נאמנות עליו להעיד עליו שהוא כשר. ושאני עדות על בכורה שהוא מתוך שנאמן ששאר אלו המוחזקים שהיו הבכורים אינם בניו.

**אמר לו רבי חייא אם אין אתה מאמינו להשיאו אשה לא תאמינו להאכילו תרומה**

תמה ה**פנ"י** הרי כל מקום שע"א נאמן נאמנים כל הפסולים ומאי גרע פסול קרוב. וחידש שהוא חומר בתרומה. **והקובץ הערות** (סה) האריך לבאר שחלוק פסול קרוב שאינו חסרון נאמנות אלא דין לעצמו שלא יומתו אבות על בנים, ואין דנים על פי קרוב, וזה שייך אף באיסורים שאין משום חסרון נאמנות. **והשער"י** (ו ט) האריך לחדש לדון שהוא מדין לא פלגינן, שכיון שהוא עדות הראויה לדון על פיה אף ליוחסין, ובטלה לגבי יוחסין, בטלה אף לגבי תרומה. ובחי' מנחת שלמה תמה עליו מהמבואר בגמ' שה"ה לגבי לויה לא יהיה נאמן על אחיו, והרי אין שם נ"מ מלבד להאכילו מעשר.

**בידו להאכילו תרומה**

מבואר ברש"י שכיון שהאב חולק תרומה על הגורן ובידו לתת לו, מתוך כך נאמן עליו. ותמה עליו **הרמב"ן**, שאף על גב דאיהו כהן הוא ומצי למיתן ליה אנן היכי יהבינן ליה ומחזקינן ליה בכהן. **והריטב"א** הוסיף להקשות שהרי בא בכך לחלק לו עצמו בגורן ולהפקיע שאר הכהנים, וזה אין בידו. ועוד תמהו הראשונים כתמיהת התוס' כאן שהוא מגו לחצאין, ועי' בסמוך משנ"ת בחידושו של התוס' על קו' זו.

**כאן להשיאו אשה**

פירש"י שמא ממזר או נתין הוא. וכתב **הש"מ** שלעיל פירש"י בעצמו שליוחסין היינו להשיאו אשה בדוקה מד' אמהות. אלא שהוקשה לרש"י שלעיל פשיטא לגמ' שצריך שני עדים ליוחסין, וע"כ טענת רבי חייא היא שלגבי חשש ממזר או נתין שאין צריך כ"כ לחשוש, די בגילוי מילתא של ע"א (ולא פי' כרמב"ן כאן שאיה"נ שהנידון להשיאו אשה הוא עם עד נוסף, אלא שאינו נאמן כיון שהוא קרוב).

**בתוד"ה שבידו וי"ל וכו' סברא הוא דנאמן אפילו לאחר מיתה**

צ"ב, שהוא מגו לחצי טענה, שסוף סוף אין בידו אלא להאכילו מחיים, וכבר תמהו בזה הרמב"ן וש"ר. ועי' **קו"ש** שבידו עדיף משאר מגו. וכעי"ז ב**מהרש"ל**, שכל שבאנו מתורת נאמנות שוב אין לחלק נאמנותו, ונאמן אף אח"כ. וכעי"ז הביא **הריטב"א** שי"ל שכיון שהוחזק עכשיו, הוחזק לעולם. וצ"ב טובא ענין חזקה זו, ומבואר כיסוד שנתבאר לעיל כד. מהתבואות שור שעצם מה שהונהג הנהגה של היתר הוא עצמו חזקה להנהיג כך. ויתכן שבזה מיושב גם איך מועיל שנחלק לו על הגורן, שהוא תולדה ממה שמוחזק בהיתר אכילת תרומה. [וצריך לחלק מאומר גירשתי את אשתי למפרע שנאמן מצד בידו לגרשה רק מכאן ולהבא. וי"ל שלא מהני להבא להאמינו למפרע, אך כל שכבר נאמן הוחזק הדבר על פיו אף להבא, שכבר הוחזק לעולם].

אך תמה ה**קו"ש** (ב ג כא) שאף כאן לא יועיל הבידו אלא להבא, והרי מעיד עליו למפרע, ולמ"ד לא פלגינן איך יהיה נאמן לחצאין. וחידש שלענין אומר גירשתי שהוא דשב"ע לא די בנאמנות בלי הבירור של המגו, ובזה אין לחלק נאמנותו, משא"כ לענין איסורים שדי בכח הנאמנות שפיר יש לחלק (וצ"ע, שהרי דנה הגמ' בב"ב קלד: מאי שנא מעלמא שפלגינן, וחילקה בין חד גופא לתרי גופי, ולדבריו שהחסרון שאין לחלק את הבירור אינו ענין זה לזה. ובעיקר הקושיא יש לחלק היטב, שלענין גירשתי את אשתי יש נ"מ למפרע באופן שיתברר שיש מי שבא עליה, משא"כ לענין תרומה שכל הנידון הוא האם לתת לו תרומה, ואין בזה משמעות למפרע).

**בתוד"ה הרי שאמר וכו' וי"ל דאע"ג דאיכא מגו לא מהימן, דלדבריו קרוב הוא**

תמה **הרע"א** מה בכך, אטו אין מגו לקרוב, ומה שאמרו לגבי יכיר שלדבריך עכו"ם אתה, שאני התם שבא מכח נאמנות ועדות, ולדבריו אינו נאמן. ו**הקו"ש** (ב ג) פתח את הסימן הידוע בענין כח הטענה בקו' זו של הרע"א, ויסד שלא מהני מגו אלא כאשר יש לו כח לבוא מכח טענה אחרת שבה היה נאמן, וכיון שמודה שהוא גברא שאין לו כלל כח נאמנות, לא מועיל מה שיכל להטעות אותנו שנסבור שיש לו כח, ואינו דומה לכל מגו שלעולם הוא בע"ד לטעון, ובידו ובכוחו לטעון טענה שתתקבל. וכ"כ **השער"י** (ו ט), והוסיף שזהו ביאור חילוק התוס' שאם נאמן אף שהוא קרוב מטעם בידו, שפיר מהני, שכה"ג לא בא מתורת כח נאמנות, ושפיר יש מגו אף לקרוב.

וזהו שיטת התוס' אבל שיטת **הרמב"ן** ועוד ראשונים בפשט דברי הגמ' שאיה"נ שמהני מגו שיכל לומר שאינו קרוב, ורק לכן מאמינו רבי, שאם היה ידוע שהוא בנו, אינו נאמן. וטענת רבי חייא היתה שאם אינו נאמן לתרומה באופן שידוע שהוא קרוב, אל תאמינו ליוחסין אף באינו ידוע שהוא קרוב, שכיון שצריך עדות גמורה לא מהני מגו שהיה אומר שהוא עד. וביאר **השער"י** שם שאף שגם איסורים צריכים עדות וקרוב פסול, אך כיון שאינה אלא לבירור, מהני מגו, משא"כ בדבר שצריך עדות גמורה, שיסד בשער ז שהוא כח העדים שנפסק ומתקיים הדבר על פיהם, בזה לא מהני מגו כל שהאמת לדבריהם שאין להם דין וכח עדות.

ובביאור מח' רבי ורבי חייא, ביאר הרמב"ן שרבי סבר להאמינו מדין הפה שאסר שהוא שאמר שהוא בנו, ורבי חייא חולק שלא מהני אלא במגו שיכל לשתוק וממילא יהיה מותר משא"כ כאן שצריך להעיד עליו כדי להתירו.

ונמצא מח' יסודית בין תוס' והרמב"ן בנידון הרע"א, האם כלפי דין עדות איסורים באופן שקרוב אינו נאמן מועיל מגו שהיה אומר שאינו קרוב.

## פרק המדיר

**המדיר את אשתו מליהנות לו**

חקר **הרע"א** (בתורע"א בהשותפין) האם משמעות נדר מליהנות קאי על גופו, שלא תהנה לקבל ממנו, או על נכסיו. והקשה, שמסברא הפורע חוב לא מקרי שנהנה הלוה מגוף המלוה, שאדרבה קיבל את המגיע לו. ומכך שמקשה הגמ' איך מדירה והתנן קונם שאני עושה לפיך וכו' והוצרכה הגמ' להוכיח שחל קונם למרות השעבוד, ומוכרח שמונח בזה שאוסר את נכסיו עליה. ומאידך, ממה שדנו רש"י ותוס' מ"ט לא חל בנדרו איסור תשמיש ע"כ כונתו אף שלא תהנה ממנו עצמו. וצ"ל שכונתו לשניהם בין לאסור עצמו ובין את נכסיו. אמנם הקשה מה קו' הגמ' בע"ב שפרנס לאו שליחותיה עביד, הרי אין לאסור מזונות אלא מצד האיסור שחל על נכסיו, ועל נכסי הפרנס לא חל. וצ"ע (וע"ש בגמ' לק' משנ"ת ליישב הקו'). והרמב"ן הביא שהעמיד הירו' שחל הנדר משום שהדירה מנכסיו ולא מגופו, אלא שדן האם כונת הירו' במפרש או שבסתמא כונתו על נכסיו.

ו**האבנ"מ** (עב ב ד"ה וזה) נקט שע"כ איירי שהדירה מליהנות מגופו, שאם בא להדיר את נכסיו הרי לא יוכל לאסור נכסים שקנה אח"כ, שהם דשלבל"ע (וכדלעיל נט. שאין אדם אוסר דשלבל"ע על חברו), ועוד שלא חל נדר על חליפי האיסור, ויוכל לקנות נכסים אחרים ולזונה בהם, ומ"ט יוציא ויתן כתובה (אלא שכתב שם אופן שלישי, שלא שהדירה סתם ממנו אלא שהדירה שלא ליהנות ממנו הנאת נכסים, וזו היא כונת הירו', שביאר שלכן לא חל על תשמיש). והביא שאדרבה טענת הרע"א מבוארת בירו' שהרי אין אדם נודר שלא לפרוע חובו- היינו כיון שלא החיל איסור על הנכסים אלא על גופו [ואף שהעמיד הירו' במדירה מנכסיו וכנ"ל, וע"כ כדברי האבנ"מ שלעולם הדיר הנאה ממנו- אלא שרק הנאת נכסים. ותי' הירו' שמזונות דרבנן וחל נדר דאו' לעוקרו].

והנה, הרע"א לא הביא מקור למה שכתב שכל שמשועבד לא מוגדר שהוא שחידש לחברו את ההנאה, ואין מקום לקונם, אלא כתב דבריו מסברא פשוטה, ודן **הגרש"ר** ז"ל שלכאו' מוכח שלא כסברתו ולעולם אסור מודר הנאה אף שמשועבד [[43]](#footnote-43).

**במח' רש"י ותוס' האם בכלל הנדר הוא להדירה מתשמיש**

שיטת רש"י שבכלל לשונו הוא גם שמדירה מתשמיש, אלא שלא חל כיון שמשועבד לה. ועי' **רש"ש** שלכאו' נדר שבטל מקצתו בטל כולו. וציין ל**שעה"מ** פי"ב מנדרים שעמד בזה, ותירץ ששאני הכא שלא בטל, אלא שבפועל אינו יכול לחול כיון שמשועבד. ועוד דן שכיון שמדינא ראוי לחול, שקונמות מפקיעים מידי שעבוד, אלא שמחמת שאלמוהו רבנן לא חל, לא מקרי בטל מקצתו, וכעין שביאר הר"ן נדרים פו: שמטעם זה חל הנדר אחר שתתגרש, ואין זה חלות על דשלבל"ע כיון שלולא שאלמוהו היה ראוי לחול.

והתוס' הקשו על רש"י ב' קושיות. ועל הקו' הא' מ"ט לא הוכיחה הגמ' מיניה וביה שאינו יכול להפקיע שעבודה מכך שלא חל הקונם לאסור תשמיש, הק' **המהרש"א** שלדעת התוס' לק' ע"ב שמזונות דרבנן, ל"ק, ששאני חיוב עונה דאו'.

ועל הקו' הב' שלפי מה שהעמידה הגמ' במדירה והיא ארוסה הרי יחול הנדר אף על תשמיש, ויוציאה בשבת אחת, כתבו **הרמב"ן והרשב"א,** וכיון לזה **המגי"ש**, שממ"נ, לתי' הב' בגמ' שאיירי בהגיע זמן, עדיין אין חיוב עונה. ולתי' הג', שאיירי שחזרה ונשאת הרי ממ"נ דחתה הגמ' והק' ביותר שסברה וקבלה. וחידש **הפנ"י** שכונת התוס' לעולם לאוקימתא דהגיע הזמן, ואף בזה חל חיוב עונה דאו', היינו שכבר משועבד מה"ת לישאנה מדין העונה, וממילא כל שהדירה כופין אותו להוציא, כדין מורד מתשמיש כדין נשואה. וכ' **הרע"א** שדבריו נכונים ופשוטים. ועי' **אבני מלואים (עב א)** שהוכיח שלא כדבריו, ומיניה וביה מדברי רש"י בע"ב שמזונות דאו' ומ"מ בהגעת זמן חיובם עדיין רק מדרבנן.

**והרע"א** תי' שלגבי תשמיש כיון שבהגעת זמן מחויב לישא אותה ולתת לה עונתה, אם כן האירוסין עצמם הם כשעבוד לאחר ל' לתשמיש, ועל אף שעדיין לא הגיע ל' לא חל הנדר, שכבר חל השעבוד. אבל לגבי מזונות שלא חל חיוב מזונות מאליו, שהוא תקנת חכמים שיזון הבעל את אשתו אחר שנשאה (שמצד חיוב המזונות שחל בהגעת זמן הרי כתבו התוס' בע"ב סוד"ה שהגיע שכל זמן שלא נשאת לא אלמוה), ואינו שייך לשעבוד לישאנה, שפיר חל הנדר, וקדם לשעבוד.

**וע"ע לק' בע"ב בדעת הר"מ כמה אופנים שיש לחלק בין שעבוד לתשמיש לשעבוד למזונות, ומיושב בהם קו' התוס', ע"ש.**

**בתוד"ה יוציא**

הוכיח מהגמ' בהחולץ שחוזרים אצל גדול למכפייה. ובסוף דבריהם הביאו את שיטת הר"ח שאין כופים להוציא, ותירצו שבגמ' ביבמות שאני שמונעה מכל ענייני אישות בין תשמיש ובין מזונות, ובזה ודאי כופים. ותמה **הפנ"י** מה ענין הגמ' שם, שהתם הכפיה אינה מצד זכות האשה אלא ככל כופין על המצות, שבהכרח שיחלוץ או ייבם. ויש להוסיף, שהרי בגמ' שם בע"ב ביארה שהטעם שאין ממתינים עד שיגדיל הקטן או עד שיבוא האח הגדול ממדה"י הוא משום ששהויי מצוה לא משהינן. ולהדיא שהוא מדין כפיה על המצות. וצ"ע.

**בגמ', וכיון דמשועבד לה לאו כל כמינה וכו'**

הק' הראשונים והרי מבואר לעיל נט: ובכתובות פו: שבעצם קונמות מפקיעים מידי שעבוד, אלא שחידשה הגמ' שאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל שלא יחול קונם להפקיעו, וכאן שאינו שעבודו של בעל שפיר יחול הקונם. וכתבו הראשונים (עי' רא"ש כאן ורמב"ן וש"ר) שהיה פשוט לגמ' שכשם שאלמוה לשעבוד הבעל ה"ה לשעבוד האשה, והרמב"ן הוסיף ש'כי הדדי נינהו'. וכתב הרא"ש שמוכח ביבמות שלא כל שעבוד האשה האלימו, שבאיצטלא דפרסוה אמיתנא מבואר בגמ' שחל איסוה"נ להפקיע משעבודה, ושאני מזונות שצריך לה ביותר (ולרמב"ן הוא משום שכי הדדי, שהם כנגד מעשי ידיה). והוסיף הרמב"ן שלשיטת רש"י בגיטין מ: שקדושת דמים אינה מפקיעה מידי שעבוד, ולא כר"ת, י"ל שקונמות הם כקדושת דמים, ואינם מפקיעים כלל.

[ובעיקר סברת 'אלמוה' כתב **הבית יעקב** כאן בע"ב ובקובה"ע סח ד שעשו את השעבוד כקנין, והפקר בי"ד הפקר, ואינו שלו לאוסרו. אך צ"ב בתשמישי עליך מה שייך שיחול בגופו יותר משעבוד].

הקשה **הרשב"א** מהי קו' הגמ' מתחילה שמשועבד לה ואיך חל הנדר, והרי כל שיכול לזון ע"י פרנס יכול לקיים כך את שעבודו שאינו חייב לזון דוקא מידיו, ואין הנדר סתירה לקיום חיובו. ויסד שע"י פרנס אינו אופן לקיום חיובו, ולעולם חל הנדר והפקיע את השעבוד, והראיה, שאם היה נשאר משועבד ולא פקע הנדר הרי כבר יוכל לזונה בעצמו[[44]](#footnote-44). וע"י פרנס אינו חיוב אלא היתר, שכל שהעמיד לה פרנס אינו חייב להוציאה, ומותר לו לקיימה למרות שפקע השעבוד. ולא ביאר מ"ט באמת פקע השעבוד, למרות שאינו חייב לזונה בעצמו. וי"ל שכיון שאין היתר לזון ע"י פרנס באופן שהוא שליחותו, כמבואר בגמ' בע"ב, אלא באומר כל הזן אינו מפסיד, נמצא שאינו אופן של קיום חובתו, אלא היכי תמצי שאין לה צורך במזונות.

**ע"ב**

**באומר צאי מעשה ידיך במזונותיך**

הוכיח **בקו"ש** כאן שאין הגדר שנשאר חייב לה מזונותיה, אלא שפורע במעשה ידיה המגיעים לו, שאם כן לא תי' הגמ' כלום, שעדיין הוא שזן אותה. אלא מוכח שעד שיעור מעשי ידיה בידו להפקיע את חיובו לזון אותה. ולכאו' בראשונים מבואר שלא כן, שהנה נח' אמוראים האם מזוני עיקר ותחת זה תקנו מעש"י או אפכא, והל' כר"ה שמזוני עיקר, וכתב **הר"ן** שמוכח מכאן שאף לר"ה יכול לומר לה צאי מעש"י, ותקח מעש"י 'בדמי' מזונותיה. ולא ביאר הטעם, ועי' **ריטב"א** שביאר שבדין הוא שיוכל לומר כן, דאע"ג דלרב הונא מזונות עיקר יכול הוא **לפורעה** כנגד חובו ממעשה ידיה למה שמספיקין[[45]](#footnote-45).

**ואינה מספקת לדברים קטנים, דאמרה ליה עד האידנא דלא אדרתן וכו'**

צ"ב מה כל האריכות, תאמר שעד עכשיו מחלה ועכשיו חזרה בה, ואינה מוחלת. וכתב **האבני מלואים (ע א)** שמבואר שאינה מחילה כסדר, שאחר שמחלה אינה יכולה לחזור בה, אלא שע"ד כן לא מחלה.

עוד יל"ע מה צריך להעמיד שאמר לה צאי מעש"י במזונותיך, ומספקת לגדולים ולא לקטנים, והרי י"ל שלעולם זן אותה, והדירה סתם, וכיון שמשועבד לה לא חל על צרכיה הגדולים, אך על הקטנים שאינו חייב לה, חל. וכתב **רע"א** לדון להל' שלפי התי' הב' בתוס' שרק משום שאינה עומדת עמו חייב לה צרכיה הקטנים כדין בית אביה, י"ל שכאן שעדיין הוא זן אותה אינה חוזרת בכך לבית אביה, ופטור. אך כתב שעדיין צ"ע לפי התי' הא'.

**והר"ן** הק' שעדיין אינו דומה להדירה כשהיא ארוסה, שהרי כאן נדרה ושעבודה באין כאחת. וחידש שכיון שמדינא קונמות מפקיעים מידי שעבוד, אלא שאלמוה רבנן, וכה"ג העמידו על הדין ולא אלמוה.

ובעיקר הסברא צ"ע, שלכאו' לא קדם בכך הנדר, שלעולם חל כל חיוב המזונות בעיקר האישות, וכלפי המצב שלא מחלה או שנודרת ואינה עמו, חל חיובו מעיקרא[[46]](#footnote-46).

**בתוד"ה והאידנא א"נ וכו' דאין זה חשיב ירידה**

עי' לשון **הרא"ש** שביאר יותר. ו**בשו"ע** עב ב פסק להל' כתי' זה, שאיה"נ שאם כל בני משפחתה עשירים, אינה יורדת עמו, ולא חל הנדר.

**שהגיע זמן ולא נשאו**

רש"י מפרש שהדירה אחר הגעת זמן, ומ"מ חל נדר דאו' להפקיע מחיוב מזונות דהגעת זמן שהוא מדרבנן. והתוס' הק' שקי"ל שאף מזונות נשואה דרבנן. ולכן פי' שהדירה בעודה ארוסה, ואח"כ הגיע זמן וכבר חל הנדר. ובפשטות י"ל שרש"י ס"ל כר"מ בפי"ב מאישות שפוסק כמ"ד מזונות דאו'. וכתב **האבנ"מ** (עב ג) שרש"י לשיטתו במתני' שיש בכלל לשון המדיר מליהנות אף הנאת תשמיש, וכיון שהדירה קודם שהגיע זמן יחול איסור אף על תשמיש, ושוב אין לה מזונות בהגעת זמן, וכדין פירסה נדה (ומחודש טובא, שהרי הוא גרם לה, והרי דנו אף לומר שמזלך גרם, וכ"ש בזה). וע"כ איירי שהדירה אחר הגעת זמן, שדינה כפירסה נדה אחר שהגיע זמן שכבר נשתעבד לה. והתוס' שפי' שהדירה אחר הגעת זמן לשיטתם במתני' שאין הנאת תשמיש בכלל לשונו. **והחת"ס** (ד קא) יסד שכל שעבוד שתקנו חכמים שוב חזר להיות שעבוד דאו' (ואף למ"ד שעבודא דרבנן יסד שם שאין זה אלא כלפי שעבוד הנכסים, אך שעבוד הגוף דפועל ודאי שהוא מדאו'), שע"ד כן נשאה. ומ"מ ס"ל לרש"י שזה רק בחיוב מזונות הקבועים, ולא בהגעת זמן שאירע מחמת מקרה שבו חיבוהו חכמים, שבזה הוא שאינו אלא מדרבנן.

**והרשב"א** תמה על עיקר דברי רש"י מאי נ"מ במה שהחיוב דרבנן, והרי אף בחיוב דאו' מדינא אלימי קונמות ומפקיעים משעבוד, אלא שאלמוהו רבנן לשעבוד, וכיון שממ"נ באנו מכח מה שהוסיפו רבנן ואלמוהו, אף בחיוב דרבנן יכולים להאלים את השעבוד. ומ"מ הביא שבירו' מוכח כרש"י[[47]](#footnote-47).

**ובתוס' תי' ועי"ל שלעולם כרש"י שהדירה אחר הגעת זמן, ומ"מ בזה לא אלמוהו לשעבוד האשה כמו אחר שנשאת.** וצ"ב. וב**אבי עזרי** אישות י יט כתב שיתכן כונתם שהגדר במה שאלמוהו רבנן הוא שלא יהיה חיוב המזונות מגדר שעבוד גרידא אלא מגדר קנין האישות עצמו (וכמו שביאר שם בזה טעם הר"מ שעל עונה לא חל קונם להפקיע שעבוד מדינא כיון ששייך לגוף קנין האישות). וכל זה בחיוב המזונות שמתחייב בנשואין ששייך לגוף חיוב האישות ולא למה שהוסיפו לתקן חיוב מזונות אף בהגעת זמן.

**כסבורה אני שאני יכולה לקבל עכשיו איני יכולה**

לעיל התבאר מהאבני מלואים שאחר שמחלה אינה יכולה לחזור בה. וצ"ב מ"ט כאן יכולה לחזור מתוך שסברה שיכולה לקבל. ולא משמע שהוא מגדר מחילה בטעות, שאם כן להו"א יתחייב למפרע כל מה שלא זן אותה. ועוד, שהלשון הוא 'עכשיו' איני יכולה לקבל[[48]](#footnote-48).

**הרמב"ם** בפי"ב מאישות הכ"ג סתם כלשון משנתינו, שהמדיר את אשתו מליהנות לו אחר שלשים יוציא ויתן כתובה. ולא העמיד לא במספקת לדברים גדולים ולא לקטנים, ולא בהדירה כשהיא ארוסה והגיע זמן. ותמה בזה **הר"ן**. וחידש שדחה סוגיין מהל', משום שנידון הסוגייא תלוי במח' ת"ק וריב"נ לעיל דנ"ט האם קונמות מפקיעים מידי שעבוד.[[49]](#footnote-49) שהרי פשוט כאן לגמ' שכשם שלא חל נדרו של הבעל להפקיע חיובו למעש"י, כך לא חל נדרה של האשה. (ועי' בתוס' לעיל נט: שעמדו בזה שלגבי בעל מצינו שם בגמ' שאלמוהו לשעבודו, ולא מצינו כלפי האשה. והוכיחו מכך התוס' שבעל לאו דוקא, ויסדו מראיה זו מסוגיין שה"ה שאלמוהו לכל שעבוד של בע"ח), וכ"כ הרשב"א והריטב"א כאן, שמוכח שהשוותה הגמ' את הדברים. אך הר"מ נקט מתוך כך שלעולם אלמוה רק לשעבוד הבעל ולא של האשה, ומה שהיה פשוט לסוגיין שלא ראוי שיחול הקונם הוא רק לדעת ת"ק שם שאין קונמות מפקיעים מידי שעבוד, ועל כך באו התירוצים. אבל להל' לק"מ שלעולם קונמות מפקיעים מידי שעבוד, ולא אלמוה לשעבוד האשה, ושפיר חל נדרו בכל אופן. והעתיק **הכ"מ** את דברי הר"ן. אמנם להל' פסק השו"ע בסי' עב כדעת שאר הראשונים שאיירי דוקא במספקת לגדולים ולא לקטנים.

**והאבני מלואים** (עב ב ד"ה ולענ"ד נראה בשיטת הר"מ) **והבית יעקב** חידשו מהלך אחר, שמדוייק בלשון הר"מ בפי"ג מנדרים שרק לגבי חיובים דרבנן אלמוה לשעבוד, שיש מקומות שעשו חיזוק לדבריהם יותר מדין תורה. וסוגיין שנקטה שהקונם לא יפקיע, ואלמוה, הוא משום שנקטה שחיוב מזונות דרבנן, והר"מ פסק להל' שמזונות דאו', כמבואר בדבריו ריש פי"ב מאישות, וכיון שלא אלמוה יכול להדירה (ויישב בזה את קו' התוס' בכ"מ מיבמות סו. באיצטלא של נכסי צ"ב שפרסוה אמיתנא שהקדש מפקיע מידי שעבוד, והרי אלמוה לשעבודה, ולדעת הר"מ א"ש, שהתם הוא שעבוד של נכסי צ"ב דאו', ולא אלמוה).

ותמה **הלח"מ** מדברי הר"מ בפי"ד ה"ו שאין הבעל יכול לאסור תשמישו על האשה משום שמשועבד לה, ולהדיא שאלמוה אף לשעבודה דאשה! וחידש שאין דברי המ"מ אלא לגבי חיובי ממון, שניתנו למחילה, שהרי אם התנה עליהם תחילה ע"מ שאין לך עלי תנאו קיים, אבל על עונה שלא מהני תנאי, שהוא צער הגוף, אף קונם לא מהני. ותמה המל"מ שם איזה טעם יש בזה לחלק שמדינא לא יחול הקונם. **והב"מ** ס"ס עב, וכעי"ז ב**אבי עזרי** פ"י מאישות כתבו ששאני חיוב עונה שאינו רק שעבוד אלא הוא כגדר של קנין האישות עצמו, מאחר שהוא גוף ועיקר האישות, ואין קונם מפקיע אלא שעבוד, אך כל שקנוי לבעל אינו שלו ובודאי אינו חל[[50]](#footnote-50).

**-ב-**

**והאבנ"מ** (עב ב ד"ה עוד נראה) חידש שבאוסר תשמישו על האשה יש טעם לעצמו שלא יחול (מלבד שכל שמשועבד הוא כדבר שאינו שלו ולא חל עליו קונם להפקיעו), שהרי אין חל שבועה לבטל את המצוה, ורק נדר חל משום שחל בחפצא וחיוב המצוה הוא על הגברא, אבל כאן שגופו הוא שמשועבד לתשמיש, אם כן הקונם שבא לחול עליו הוא לבטל את המצוה. ולעולם לא אלמוה לשעבודה דאשה, אך אין חל הקונם מצד שאין נדרים חלים על המצוה. ושאני מדיר אשתו ממזונות שהנדר חל על נכסיו, והם אינם מצווים, ועדיין יכול לקיים המצוה לפרוע בעצמו. וכעיקר חידוש זה כתב ב**בית יעקב**, והוכיח מדברי הש"מ שכתב בשם גאון - שמעינן מהכא דמאן דנדר במידי דמשועבד לה אין הנדר חל עליו וכ"ש מי שנדר בדבר מצוה שנתחייב בה. והוא פלא, שהרי קונמות חלים לבטל המצוה, אלא ע"כ כנ"ל, שאם יאמר קונם ידי שלא להניח תפלין לא יחול, שאדרבה המצוה על ידו להניח, **והקה"י** בנדרים הביא כן מהש"מ שם טו: שלהדיא הוכיח מכך שלא חל קונם שאיני משמשך לחלק בדין קונם על מצוה עצמה בין קונם ישיבת סוכה עלי שחל לקונם שלא אשב בסוכה שלא חל. וכ"כ **המחנ"א** נדרים א.

ושיטת **המהרי"ט** (א ה) **והט"ז** יו"ד רלד סג, הביאם האבנ"מ שם, שלגבי מדיר מתשמיש אין צריך להגיע לאלמוה רבנן, ומדינא אין קונמות מפקיעים מידי שעבוד, שאינם מפקיעים אלא בכגון מעשי ידיה שיכולה לתת לו משקל ה' סלעים במקום המעש"י, אבל בדבר שאינה יכולה להפקיע ממנו בשום ענין, ודאי אין קונמות מפקיעים. ולפי"ז לק"מ קו' הלח"מ. אך הש"ך בנקוה"כ שם והאבנ"מ חלקו על דבריו, וציין לדבריו בקצוה"ח קיז ו שהוכיח שלא כן.

**והנה, בכל חילוקים אלו יש יישוב לקו' התוס' בע"א על רש"י** מ"ט לא הוכיחה הגמ' מיניה וביה שלא חל קונם להפקיע מכך שלא חל לאסור תשמיש, ולפי כל חילוקים אלו, הרי תשמיש חמור יותר, וכמו שמוכח לדעת הר"מ שאליבא דאמת לא אלמוה רבנן לשעבוד האשה ומ"מ לא חל קונם על תשמיש. ומתוך כך הק' **הרע"א** (במערכה אות ז) שאם ס"ל לר"ן חילוק זה (של הלח"מ, וה"ה אחד משאר החילוקים האחרים מלבד המל"מ, כדלק'), איך הק' במתני' על רש"י כקו' התוס' מ"ט לא הוכיחה הגמ' שקונם לא מפקיע מיניה וביה מכך שלא חל קונם על תשמיש, והרי חזינן בדעת הר"מ סברא שעל תשמיש אין לקונם לחול כלל, כיון שהוא צער הגוף. ולכן הסכים הרע"א לתי' **המל"מ**, ששאני תשמיש ששייך לגבי שניהם, ובזה לא פלוג בינו לבינה, והאלימו את השעבוד של שניהם זה לזה, משא"כ לגבי חיוב מזונות שהוא רק חיוב אל האשה, לא אלמוה רבנן[[51]](#footnote-51). ובזה א"ש הר"ן, שלא מיושב קו' התוס' על רש"י, שעדיין תקשי מ"ט לא הוכיחה הגמ' מיניה וביה ממתני' מכך שלא חל איסור על תשמיש, שאין לדחות שדוקא בתשמיש אין לחלק בין נדרה לנדרו, כמו שחילק המל"מ, שהרי ממ"נ הוכיחה הגמ' מכך שלא חל נדר האשה על מעש"י שה"ה שלא יחול נדר הבעל על מזונות, ולא חילקה ביניהם (ולדברי הרע"א והוכחתו מהר"ן אין מקור מדברי הר"מ לפי' הר"ן לייסד ששעבוד לתשמיש אלים יותר ולא חל עליו קונם מדינא, מטעם אחד החילוקים שכתבו האחרונים, שבדעת הר"ן מוכח שאף הר"מ שחילק שלא חל נדר על תשמיש הוא מסיבה צדדית מטעם המל"מ).

**הרי"ף והרא"ש והטושו"ע הביאו את האוקימתא הראשונה לחוד**, במספקת לדברים גדולים, ולא הביאו את האופן של ארוסה ובהגעת זמן. וביאר **הר"ן** שיש הערה בגמ', למאי נ"מ בתי' הג' בארוסה שנשאת, הרי כבר העמדנו בארוסה, ומאי נ"מ אם הגיע זמן או נשאת (והוא הערה רק לשיטת התוס' והסכים לה הר"ן שאיירי בהדירה כשהיא ארוסה והגיע זמן), וע"כ שלא ניח"ל לגמ' אוקימתא זו שצריך לחדש לפי"ז שטעם ל' יום הוא שיותר מכאן לא עביד שליח שליחותיה. וכתב ששמא דייקו בלשון הגמ' 'אלא מחורתא **כדמעיקרא**', שהכונה היא לאופן הראשון לחוד.

**ופרנס לאו שליחותיה עביד**

**הקשה הט"ז** בהל' רבית (יוד קס יא) שהרי אין שלד"ע (והקו"ש כאן הק' עוד שיזון ע"י גוי שאין לו שליחות). ויסד שאף שלא חייב כרת על ידו, מ"מ אסור, שנתקיימה מחשבתו ע"י השליח ו**המחנ"א** שליחות ט הוכיח מכאן שכיון שהשליח לאו בר חיובא, שהרי עליו לא חל הנדר (אף שישנו בתורת פרשת נדרים), יש שליחות. **והמל"מ** פ"ה ממלו"ל הי"ד כתב שאינו ענין לשליחות, שכיון שמתחייב לפרוע לו מוגדר שנהנה מנכסיו (ולמד מכאן לדיני רבית שלא מהני שאחר יפרע את הרבית ואינה באה מלווה למלוה, והוא ישלם לו, שמקרי שהוא עצמו פרע הרבית) ולשון **התורא"ש** כאן שכיון שנתחייב לשלם לו, **כי פרע לו** איגלאי מילתא **דשלו היה** מה שנתן לה ובשליחותו נתנם, וצ"ב. אמנם **הרע"א** השיג על המחנ"א שאינו שייך לתורת שליחות, אלא שבזה שמשלם למי שזן אותה, בזה הוא שמהני לה. וע"ע **קו"ש**.

**ותי' הגמ' באומר כל הזן אינו מפסיד.** וכתב **הש"ך** רלה ח בשם **הפרישה** ושכן נראה דעת **הב"ח** שמ"מ חייב לפורעו. ודלא **כלבוש והט"ז (רכא לו)**. **ובגשו"ע** שם תמה שמפורש ב**ר"ן** וב**רא"ה** בסוגיין כלבוש, ובהג' אבנ"מ ע סק"ד הוכיח כן מעוד חבל ראשונים. ולכאו' הוא תלוי בביאור ההו"א, שאם הנידון היה שבמה שמתחייב לשלם עבורה הוא שנהנית, וכאילו נהנית מנכסיו, ע"כ שלמסקנא אין חיוב. אך אם הקו' היתה שהוא על פיו ובשליחותו, כל שאינו שליחותו, אף אם מתחייב עפי"ז, מותר.  **והקצות קכט א** יישב שטעם הר"ן והרא"ה הוא כי ס"ל שאין אדם מתחייב בדברים, וע"כ שמתחייב מכח שעשה בשליחותו, והיא דעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן [ויסוד הנידון בפשט הסוגייא לק' קא: במח' ריו"ח ור"ל במחייב עצמו בשטר האם הכוונה שכותב בשטר, ובכך מתחייב או באומר שהתחייב בשטר] [[52]](#footnote-52). אבל הש"ך בסי' מ ד שפסק כדעת הר"מ (מכירה יא טו) שאדם מחייב עצמו בדברים, אם כן אין זה אלא פורע חוב חברו ומתחייב מעצמו בדברים לשלם לו, ולא על שעשה שליחותו. ע"ש.

**בתוד"ה באומר וכו' אבל בחנוני הרגיל לא מפרש לה**

**בתורא"ש ובש"מ** התבאר יותר פשט דבריהם, והגי' שם 'לא מפרש ליה מידי', והיינו שלשון יעמיד פרנס משמע שמפרש לו שיפרנס לה כל מזונות שתצטרך, ואילו בחנווני הרגיל אין ההיתר אלא להודיעו שלפלוני אין מה יאכל, שאם יפרש לו לפרנסו במזונות כבר הוא כשלוחו.

**אבל למימר ליחיד אם תזון לא תפסיד אסור, דמחזי כשלוחו**

כן הוא לשון **הרא"ש והשו"ע** (יו"ד רלה ח), והיה משמע שמדינא אינו שלוחו, ומדינא לא עבר על נדרו. אך **הריטב"א** כתב שהוא שלוחו, ויתחייב לשלם לו, ומשמע שעבר מדינא על נדרו וילקה. אמנם **הט"ז** שם נקט בפשוטו שמכיון שמחזי כשלוחו גם יתחייב לשלם לו.

**עא.**

**בתוד"ה שלא תטעום**

שיטת התוס' שאף שנדר על כל פירות לא חל, אם תולה אותו בתנאי, חל, וכן היא שיטת התוס' בגיטין לה. והג"א כאן בשם מהרי"ח, אמנם **הרא"ש** סי' ג כתב בשם ר"ת שאף בכה"ג הוא נדר שוא. והובאו ב' דיעות אלו להל' ב**רמ"א יו"ד רלב. ובגשו"ע** שם על הש"ך י מביא ש**התומים** נקט בפשיטות שה"ה אם היה התנאי על דבר שא"א לקיימו, שאף אם אפשר לקיים את הנדר, לדעת ר"ת הוא נדר שוא. והרע"א חלק שמהיכי תיתי שיהיה שוא כיון שיוכל לקיים את הנדר. והנה, התוס' כתב שלמאי דס""ד שאדרה איהו ותלה בתשה"מ חל אף אם הדירה מכל פירות, כיון שאפשר לה לאכול וליאסר בתשמיש. והוכיחו מהגמ' בנדרים בתתסר כל הנאות שבעולם אם אנשא, שמוכח שם שחל הנדר בכה"ג. והרי הנידון בסוגיין הוא שהתנאי היה על כל פירות, והנדר אפשר לקיימו, ודימו התוס' נידון זה לנידון ההפוך, בתנאי שאפשר לקיימו והנדר א"א, ומשמע כדברי התומים (אם לא נדחוק שראיתם בדרך ק"ו).

**כהנת אתא לאשמועינן**

עי' **רשב"א** שמשמע שלא בא לחלוק על ת"ק אלא להוסיף שבכהנת הדין שג' יקיים. ולעיל במשנה ביאר שבישראל חדש אחד יקיים שנים יוציא, ביאר שנקט לה אגב כהנת, אך המכוון שיותר מחודש אחד יוציא, ומ"מ הוכיח מהתוספתא שבכהנת ששנים יקיים ג' יוציא היינו רק בג' חדשים שלימים, ולא ביותר מחדשים.

**לא שנו אלא במפרש**

מבואר שנח' רב ושמואל בדין הנודר סתם, שלדעת רב יוציא לאלתר ולשמואל אף בזה ימתין ל' יום שמא ימצא פתח לנדרו. ולהל' נפסק בר"מ סוף פי"ב ובשו"ע יו"ד רלה כשמואל, ואף בסתם ימתין ל' יום.

**ונח' ראשונים מה הדין במפרש יותר מל'.**  והיה מקום לומר שגם זה תלוי במח' רב ושמואל. אלא שקצ"ב שנקטו את המח' דוקא בסתם, ולא בכל יותר מל'. והנה, רש"י במשנה לעיל סא: כתב שאם הדירה יותר מב' שבתות מתשמיש, יוציא ויתן כתובה. וכן ביאר שם בגמ' את מתני' ע. שעד ל' יום, היינו שאמר קונם את נהנית לי עד ל' יום. ודייק **הריטב"א** שם מדבריו שכל שהדיר יותר מכך, יוציא לאלתר. ותמה עליו, שאם כן הרי מבואר במשנה להדיא כרב שהרי כ"ש שאם נדר סתם, שהוא נדר לעולם, יוציא לאלתר. ולכן חידש הריטב"א שאדרבה, מתני' איירי במפרש בכל אופן, אף אם פירש יותר מל' יום, שמ"מ ימתין ב' שבתות לגבי תשמיש ול' במתני', שמא ימצא בינתיים פתח לנדרו, שכיון שקבע זמן גילה דעתו שדעתו לחזור עליה, ורב לא נחלק אלא בסתם שבזה גילה דעתו ששונאה ולעולם אין דעתו להפר לה. וכ"כ **הרא"ה** בסוגיין. אמנם **הרשב"א** בסוגיין ביאר אפכא, שכל שמפרש יותר מל' לכו"ע יוציא לאלתר, שאחר שפירש זמן יותר מל', אינו רגיל שימצא פתח, שאין אדם חוזר בו מדבריו, וה"ה אם הדירה בפירוש לעולם, ולא נחלק שמואל שמהני להמתין ל' אלא בסתם שלא פירש להדיא שדעתו אוסרה לעולם, שבזה יתכן שיחזור בו קודם ל' ויפר. וזהו שיטת רש"י הנ"ל.

ויסוד המח' בפשט המשנה כאן ולעיל סא:, שהריטב"א מבאר את הלשון 'המדיר את אשתו מליהנות לו- עד ל' יום יעמיד פרנס', שיסוד דין המשנה אינו בנודר ל', אלא שהנודר, אף יותר מל'- דינו שיעמיד פרנס עד ל' ורק אח"כ יוציא. וכן במשנה סא: שב"ש אומרים ב' שבתות- לא איירי בנדר של ב' שבתות, אלא הוא דין שימתין ב' שבתות. ולא כרש"י והרשב"א שמבארים שכונת פשט המשנה היא לנודר ב' שבתות ול' יום, ולאפוקי נודר יותר מכן.

ונ"מ לדינא, אחר שקי"ל כשמואל, שלדעת הרשב"א ביותר מל' מודה שיוציא לאלתר, ולריטב"א ימתין. והשו"ע להדיא פסק שבין מפרש ל' או יותר מל' דינו כסתם.

**שנדרה היא וקיים לה הוא וכו' עד סוף הסוגייא**

עי' תוס' מה שהק' על רש"י. ועוד תמה הש"מ מה הקו', הרי יתכן שעכשיו נדרה מתוך כעס ואח"כ תחזור בה ותרצה להפר.

והתוס' ביאר שעכשיו לא איירי שתלה בתשה"מ כמו להו"א, אלא שכיון שנדרה והוא קיים, והוא נתן אצבע בין שיניה, לגבי איסור אכילת פירות יוציא אף ביום אחד, שאינה יכולה להתקיים כלל בלי פירות. ולא ביארו מ"ט נדר של תשמיש עדיף. ומבואר בראשונים ששאני תשמיש שתלוי בו, ויכול בפועל למנוע ממנה גם בלי להדירה. ועוד, שמצינו עונה לספנים אחד לששה חדשים. ועוד, שיש אופנים שמתקיימים בלי תשמיש כנדה ויולדת.

וכתבו שאיירי בנדרה כל זמן שהיא תחתיו, שאם נדרה לעולם מה תרויח במה שיפר לה. **והר"ן** כתב שאף בנדרה לעולם, אינה רוצה בבעל שמקיים נדריה.

ובמסקנת הגמ' בע"ב מבואר סברא ואופן נוסף שבו יתחייב הבעל להוציא לאלתר, שכל שהדירה הבעל אף מדבר שאין בו עינוי נפש, אם תלה שאם תעבור עליו תיאסר בתשמיש המטה, רואה האשה שמסנא סני לה, וחייב להוציא לאלתר. והרשב"א בשם **הראב"ד** ביאר שאף מתחילה טעם הגמ' מצד סברת מסנא סני לי, ורק לכן מוציאה לאלתר, ולא כי אכפת לה לגבי פירות אף בזמן מועט, ואיה"נ שיכלה הגמ' לשאול כמו ששאלה בע"ב, שתיאסר ותמתין, ולחדש את סברת מסנא סני, אלא ששאלה מיד שדעת ר"מ שהיא נתנה אצבע, ומה ששאלה לק' קאי אף על סוגיין.

**הוא נתן אצבע בין שיניה**

דעת **הריטב"א** שאיירי דוקא בקיים להדיא, והש"מ כתב לדייק כן מלשון רש"י. וכ"כ **הרשב"א** כאן, ובדף עב. הוסיף ביותר, שאף יש לו טענה שא"א באשה נדרנית, שיכול לומר שהיה טרוד ולא היפר, והיא שגרמה. אמנם **הר"ן** כתב שאיירי אף בשתק, ו**הח"מ** עד סק"ט כתב שמשמעות הר"מ כתב שאף אם שתק וממילא נתקיים מקרי שהוא נתן אצבע.

**בתוד"ה ואם אמר- דיש חילוק בין אותם נדרים לשאר כדלק' עב:**

מה שהביאו מדף עב: הוא שהמקדש ע"מ שאין עליה נדרים, מתנה בזה רק על עינוי נפש גמור, כלא תאכל בשר ולא תשתה יין ולא תתקשט בבגדי צבעונים. ומ"מ כתב שם **הרשב"א** שאינו מטעם שא"א בנדרנית, שלהדיא בסוגיין שבכל מיני נדרי עינוי נפש יש טענה זו, אלא שכיון שנדרה קודם האירוסין אין טענת נדרנית שהוא טענה רק בנדרה תחתיו ולא היתה אימתו עליה, אלא שג' נדרים אלו הם כבעלת מום. וצ"ל שמ"מ הביא תוס' שם שנדרי עינוי נפש חמורים משאר נדרים. וקצ"ע.

**שיטת הר"מ ביסוד דין המשנה**

בפשטות גם בזה שנתן אצבע בין שיניה הדין הוא שחייב להוציא ולתת כתובה. אמנם לשון **הר"מ** בפי"ב הכ"ד שאם **רצה** שתשב תחתיו ולא תאכל פירות או תהיה נזירה תשב, ואם אמר איני רוצה באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה שהרי היה בידו להפר והוא קיים לה ברצונו. וכתב **הר"ן** שדייק כן מלשון הברייתא בנדרה בנזיר שאם אמר א"א באשה נדרנית יוציא ויתן כתובה.

וצ"ב אם תלוי ברצונו מה נתחדש כאן, וכתב **הח"מ** [עד ח] שבא להשמיע שחייב לה כתובה ואין יכול לטעון שהיא גרמה לגירושין שא"א באשה נדרנית, **והב"ש** [שם ג] תמה מה הביאור לפי"ז בסברת רבי יהודה במתני' שבישראל יום אחד יקיים, והרי ודאי יכול להוציאה מיד, [והחזו"א הוסיף להק' מדין קישוט בעניות שלא נתן קצבה היינו שעד י"ב חודש, והרי הדין אחד שתלוי בו האם להוציא וממ"נ יתחייב כתובה, ועוד מה מח' רב ושמואל בסתם אם לא לענין כפיה]. ולכן פי' שקמ"ל שאף שאין לגרש אשתו מזיווג ראשון בלי סיבה גדולה, בכה"ג אין איסור, ולרבי יהודה רק אחרי יום אחד. **והאבנ"מ (עד ו)** ביאר שכונת הר"מ כ**ריטב"א** כאן, שאף שאין כופים את הבעל, אך מבקשים ממנו להוציא ואחר שיוציא חייב לתת כתובה (וכדמצינו שיש מקומות שהדין שמבקשים במשנה יבמות סוף פי"ג בנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ונתכונה לאסור עצמה על היבם)], ובזה הנידון במשנה שבכהן יום אחד יקיים ואף אין מבקשים ממנו. **והחזו"א** כתב ביאור חדש, שהטענה שהוא נתן אצבע בין שיניה אינה כמי שממש הדירה שכופין אותו, ואינו אלא לענין שאין לו טענה שהיא הנדרנית. ונ"מ, שלעולם תלוי ברצונו להוציא, אלא שאם מונע ממנה תשמיש בטענה שא"א בנדרנית, שוב אומרים לו שהוא שגרם ונתן אצבע, ובזה כופין אותו להוציא. ובזה החילוקים שבכהן ביום אחד שמונע ממנה בטענה זו עדיין אין כופין אותו. וחידש, שבעניות שנתן קצבה זכות הבעל למונעה מתשמיש, כיון שסוף סוף היא גרמה ויש קצבה, שטענתו עליה רק כל זמן שהיא נדרנית. וכתב שלפי"ז לא הוצרך הר"מ למה שהעמיד התוס' שלא נדרה סתם שאם כן מה תרויח במה שיוציא אותה, מכיון שכל הנידון מה הדין כשמחמת שנדרה מונע ממנה תשמיש, ולא מחמת עיקר הנדר, ושפיר איירי בנדרה סתם.

**והר"ן** פליג שודאי גם בזה כופים אותו להוציא, שהטעם הוא שמסנא סני לה, ולשון הגמ' לאו דוקא, אלא שאם הבעל אינו מיפר לה מחמת שא"א באשה נדרנית, חייב להוציא ולתת כתובה (והובאה מחלוקתם לדינא בשו"ע רלה ג, וסתם השו"ע כר"ן והביא את הר"מ בשם י"א). וכתב **הרע"א** (ע.) שהר"מ ס"ל כתוס' שדוקא אם נודרת תחתיו ויועיל מה שמוציאה חייב להוציאה, משא"כ בזה שנדרה סתם בנזיר. והר"ן לשיטתו שלעולם חייב להוציא מצד שסני לה.

**עא:**

**דתלינהו לקישוטיה בתשה"מ**

ה"ה שיכלה הגמ' להעמיד שתלינהו באיסור מזונות, אלא כתב **הר"ן** שבזה היה צריך להעמיד באופן מסויים, בארוסה והגיע זמן או במדירה מגדולים ולא מקטנים כדלעיל. אמנם **הר"מ** פי"ב מאישות הכ"ד צייר להל' בתלה שאם הדירה שלא תטעום אחד מכל פירות **ממתינים** לו ל' יום. וביאר **המ"מ** שע"כ כונתו שהדירה מהנאה אם תטעום, ולכן השיעור הוא ל' יום. ונמצא שנקט להל' שלא יוציאה לאלתר מצד סברת מסני סני, מלבד בציור הראשון של הגמ' בע"א, שנדרה היא וקיים לה הוא, שכתב שם שיוציא לאלתר (ומה שהעמיד בתלה בנדר מהנאה, הוא לשיטתו שלא פסק את סוגיית הגמ' בריש הפרק, אלא העמיד את המשנה בהדירה סתם, וכמשנ"ת לעיל טעמו בשם הר"ן). ועיקר הדבר כתב **הר"ן** שאין הכרח לגמ' לומר סברא זו אלא לרבי יוסי אליבא דר"ה, שלרב אדא בר אהבה שאף קישוט הוא בינו לבינה אף לרבי יוסי אפשר להעמיד בנדרה היא וקיים הוא, וכך נקט הר"מ. אמנם כתב הר"ן שיש הכרח לכך מכל המשנה בהמשך במדיר שלא תלכי לבית אביך ולא תדברי, וע"כ איירי אף שם שתלה בתשה"מ שהרי אין יכול להדירה מכך, ולא נתנה המשנה שיעור וע"כ הטעם שמסנא סני לה. אך **הר"מ** לשיטתו בפי"ג שהביא את כל המשניות בסתם, וביאר המ"מ שסמך על מש"כ בסוף פי"ב שממתינים ל' יום, ובתלה במה שהדירה מנכסיו, והמשנה באה רק להשמיע שאכפת לאשה בכל נדרים אלו, ולא לסתום שיוציא לאלתר (ומה שהוכיחה הגמ' מסתימת מתני' בפירות וקישוט שיוציא לאלתר, ולא מפרשים כמו בכל המשניות דלק', צ"ל שמוכח מדברי רבי יהודה שחולק שבישראל יום אחד יקיים, שלת"ק לא יקיים כלל, וכן מדברי רבי יוסי שבעשירות ל' יום, שלת"ק השיעור פחות).

**-ג-**

**בגמ', אם כן קרו לה מנוולת**

אינו מבואר, שסוף סוף לרבי יוסי קישוט אינו עינוי נפש או בינו לבינה, ואיך יפר. והוכיחו מכאן **הרע"א** בגשו"ע רלח ח **והאבנ"מ** עד ד כיסודו של הר"ן בנדרים פא. שכל שתולה נדר של עינוי נפש בדבר שאינו עינוי נפש, אך לא תוכל להנצל ממנו ועשויה לעבור עליו, יכול להפר.

**ותתקשט ותאסר ב' שבתות**

צ"ב, שמבואר במתני' שמשום קישוט אינו צריך להוציא אלא בעניות לא נתן קצבה ובעשירות ל' יום, וכאן לא דנה הגמ' אלא מצד שתלה בתשמיש, וכבר בב' שבתות יוציא. וכתב **החזו"א** שמבואר שדין המשנה אינו אלא במפרש, אבל במדירה סתם ושמא לא יפר לה כלל, אינה צריכה להצטער אף יום אחד. והוכיח ביותר מדברי התוס', שהק' שנעמיד בתלתה איסור פירות בקישוט, ותי' שעדיין יקשה שתתקשט ותיאסר לרבי יהודה יום אחד. ומבואר שפשוט לתוס' שקישוט חמור מפירות, ואין נותנים אף יום אחד. והשאיר בצ"ב מנין זה לתוס'.

**דין הפרת חכם אחר הקמת בעל**

כתב **בהגהות מרדכי** פט"ז משבת בשם הרא"ם שאחר הקמת הבעל אף חכם אינו יכול להפר. **והמרדכי** בפ"ד דגיטין פליג, (והובאו ב' דיעות אלו להל' ברמ"א רלד כג, ומסיק שטוב להחמיר), ומקורו מסוגיין, שהעמידו שנדרה וקיים לה הוא, ופירש"י שלא תבקש התרה לנדרה, ומבואר ששייך התרה לנדרה, אלא שלא תבקש. ובדעת החולקים, הביא הגר"א שם את דברי **המהר"מ מינץ** (יח) שהכריח מעיקר סוגיין שהוא נותן אצבע בין שיניה, ואם יכולה עדיין להשאל לחכם לא עשה כלום (אלא שכתב שאולי נדחוק שזה עצמו שהוא מצדו לא היפר מקרי אצבע בין שיניה). ומתוך כך כתב בתוקף שע"כ לא נחלק בזה המרדכי והשיא כונתו לע"א. ועי' לק' משנ"ת בתוד"ה אבל הכא שמוכח להדיא שיכולה להשאל. אמנם כתב הרמ"א בשם **המהרי"ק** שכל זה בקיים לה להדיא, אבל אם שתק ובכך קיים, יכול הבעל להפר. ולפי"ז ל"ק מדברי רש"י ששייך התרה לנדרה, שהרי י"ל שאיירי בשתק, לפי דעת הר"ן שאף בשתק מקרי שנתן אצבע, וי"ל שכך סברת רש"י. ומאידך, במה שהוכיח המהר"מ מינץ שע"כ אינה יכולה להשאל מדמקרי שנתן אצבע, הרי לדעת הר"ן שאיירי ששתק, ובזה פסק הרמ"א שודאי יכולה להשאל.

**בתוד"ה ולא תתקשט וכו' דא"כ לרב נמי תקשי**

עי' **מהרש"א ומהרמ"ש** ביאור דבריהם. והיינו, שקו' הגמ' על הסתירה בדברי רבי יוסי שס"ל שקישוט אינו עינוי נפש אינה אלא על שמואל, שהרי לפי רב אפשר להעמיד כמו שביאר תוס' מתחילה, שהבעל הוא שמדירה ותלה את הקישוט בתשה"מ, וכיון שאסר סתם יוציא לאלתר. ורק לשמואל שהעמיד בנדרה היא הוקשה הסתירה שלר' יוסי אין הבעל יכול להפר ולא לקיים. והיינו דברי התוס', שאם הוקשה לגמ' שמחמת שאין התנאי על דבר שיש בו עינוי נפש מ"ט יוציא ויתן כתובה, תקשי אף לרב, וע"כ שזה ל"ק כלל, שמ"מ אין רצונה שיגביל אותה אף בדבר שאינו עינוי נפש, וכל הקו' אינה אלא אחר שנדרה היא איך יפר לה.

**בגמ', מסנא סני לה, ובתוד"ה אבל הכא**

בביאור הסברא שמסנא סני לה יל"פ בג' אופנים. הנה התוס' נקטו בתי' הא' שאחר יום שמעו אינו יכול להשאל על ההיקם, ועוד תי' שכיון שסני לה היא מצטערת מתחילה ולא תקנו שתמתין. וצ"ב טובא, שנראה שבתי' הא' לא היו צריכים לסברא זו, והיה די במה שאינו יכול להשאל ושוב אין לנדר זה הפרה כלל. והרי מפורש בגמ' שהסברא שמסנא סני לה! ומבאר **הרע"א** (משיעורי תלמידים, נד' בכחול עמ' תכד) שבתי' הא' נקטו שסברת מסנא סני לה הוא שמשום כך אינה טורחת למצוא פתח לנדרה, ומעין סברת רש"י לעיל ע"א שלא תבקש עוד פתח. אלא שהוקשה לתוס' שמ"מ נמתין מצד שהבעל יוכל להשאל על ההיקם ולהפר לה, ותי' שאינו יכול להשאל. ועל כך חידשו התוס' שאף אם יוכל להפר אין להמתין כיון שהוא צער לה. ולפי"ז מבואר להדיא בתוס' שאף אחר הקמת הבעל יכולה האשה להשאל לחכם, שכל סברת מסנא סני לה נקטו מתחילה שהוא לבאר מ"ט לא תשאל האשה אף שהבעל כבר לא יוכל להפר. ולא כפי שפשוט למהר"מ מינץ שהובא לעיל להוכיח מסוגיין. **ומבואר בתוס'** שאף בסברא הב' אינו צריך להוציא משום שסני לה, אלא משום הנדר מתשמיש, אלא שבכה"ג שסבורה שסני לה צער הוא לה להמתין אף שבוע אחד. אמנם **הר"ן** ביאר שכיון שסני לה אינה יכולה לחיות עמו כלל. וכך משמע לשון רש"י שכתב שאף קודם שחל כלל הנדר מתשמיש אינה יכולה לגור אצלו.

**נח' הפוסקים האם נצרך למסקנא שתי האוקימתות כדי לבאר מ"ט יוציא מיד-**

היינו האופן הא', בנדרה היא דבר שיש בו ע"נ וקיים לה הוא, והאופן הב', בתלה לקישוטיה בתשה"מ. דעת **הפרישה** יו"ד רלה **והש"ך** שם שסברת מסנא סני לי אינה אלא במדיר מתשמיש ולא במדיר מפירות, ובנדרה מפירות וקיים הוא עדיין צריך לסברא שהוא נתן אצבע, וכביאור התוס' שהעמיד בנדרה כל זמן שהיא תחתיו שאינה יכולה לעמוד כלל בלי פירות. ונ"מ לדינא אם נדרה מפירות לעולם וקיים לה, שדעת התוס' לעיל ע"א שבזה לא יועיל שיגרשה, אין כלל דין שיוציא. ולדעת הר"ן אף בנודרת לעולם מפירות וקיים לה יוציא, שאינה יכולה לחיות עם מי שמקיים נדריה, אך התוס' חלקו על כך, והעמידו במדירה כל זמן שהיא תחתיו. (**והרע"א** כתב להוכיח מדברי **המהרש**"**א** כדעת הפרישה, שהק' לעיל בע"א סתירה בדברי התוס', שנקטו בד"ה שלא שבנדרה מכל פירות הוא שוא, ואילו בד"ה שנדרה (לפי גי' המהרש"א) נקטו שמהני. וכתב עוד, שמסברא היה מקום לדון שאחר שהעמידו התוס' בנדרה רק תחתיו, יכולה לעמוד אף בכל פירות, ואינו שוא. ותמה הרע"א שאם כן אין סתירה, ודברי התוד"ה שלא איירי למס' הגמ' שהטעם משום שסני לי, ובזה איירי שנדרה לעולם, ולכן הוא שוא. והוכיח שדעת המהרש"א כפרישה, שלא חזרה בה הגמ', שסברת מסני סני הוא רק בנדרה מתשמיש).

אמנם **הט"ז** האריך לחלוק על שתי הנחות אלו בטענה אחת, שדברי התוס' שבנודרת לעולם לא יוציאה הם להו"א בגמ', אך אחר שהעמידה הגמ' שבמה שקיים לה יש סברא שסני לה, אין צריך לטעם אחר, ולעולם שייכת סברת סני לה, ולמסקנא מודה התוס' לר"ן. וממילא אין צריך להעמיד בתלתה בתשה"מ, שכל שנדרה אף לעולם וקיים לה, יוציא כיון שסני לה. וכ"כ **בביאור הגר"א**. **ובגשו"ע** הוכיח כעיקר סברתם מדברי הר"ן שכתב להדיא ששייך סברת סני לי אף שתלה את התנאי בפירות.

**במשנה, אמר לה על מנת שתאמרי לפלוני מה שאמרתי לך וכו'**

צ"ב שינוי המשנה מכל האופנים עד כאן, שנקטה 'המדיר'. ו**הר"מ** בפי"ד ה"ה כתב אף את דינים אלו בלשון המשנה לעיל, המדיר את אשתו שתאמר וכו'. וכבר כתב המ"מ בסוף פי"ב שבכ"מ שכתב הר"מ המדיר היינו שאסר תשמישו עליה אם לא תעשה כן. וכ"כ הר"ן כאן, שאיירי בנדרה היא מתשמיש או מפירות וקיים לה הוא. אמנם ב**טושו"ע** (עו וכן ברלד) כתבו- האשה שנדרה נדר של עינוי נפש או בינו לבינה, והפר לה על מנת שתאמרי לפלוני וכו'. וביאר **הב"י** שדייק את השינוי הנ"ל, ולכן פי' שנדרה נדר גמור, והיפר לה רק ע"מ כך. וביאר **הב"ח** הטעם לזה גופא ששינתה המשנה, שאין להעמיד בנדרה וקיים לה, שהרי נמצא שהיא עצמה התנתה שאוסרת עליה תשמישו אם לא תאמר לפלוני מה שאמרה לו, והרי היא גרמה וזלזלה בעצמה. וע"כ שהוא שהיפר לה על דעת כן. ומבואר שהר"ן פליג שאף בכה"ג יש לה טענה על שקיים לה [והר"ן לב. מדה"ר כתב שאף שמה שהוצרכה הגמ' לעיל בתלתה קישוטיה בתשה"מ הוא רק מחמת דעת רבי יוסי שאין בקישוט אף דברים שבינו לבינה, ולא קי"ל כן, אך הוא מוכח אף ממתני' שע"מ שתאמרי, שאינו יכול להדירה, וע"כ שתלה וכנ"ל. והראיה לשיטתו, משא"כ לטור].

[והרע"א (שיעורי תלמידים) פלפל איך מועיל תנאי, שהרי הוא מח' תנאי בנדרים כב. האם הפרה ישנה בשליחות, ומילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי. ושמא יש לדון לפי מה שיסדו אחרונים שתנאי בנדרים אינו כשאר תנאים אלא הוא מעיקר הנדר, ואפשר שיש לדון כן אף בהפרה. ואכ"מ].

**עב.**

**בתוד"ה המדיר שלא תשאל**

במש"כ שאסר על עצמו הנאת שאילתה, הוסיף **הר"ן** לבאר שבכך היא צריכה להבדל מלשאול כדי שלא תכשילנו. והר"ן צידד שאיה"נ שהדין הוא רק באוסר עליו שלא להשאיל, ואגב זה נקט שלא תשאל, שהאוסר מלהשאיל גם אין רצונו לשאול. **והרשב"א** כתב שלעולם איירי שהבעל הדירה ואיה"נ שלא יוציא לאלתר, אלא לאחר ל', ולא באה המשנה אלא לומר שעיקר נדר זה קשה לה, ולא להשמיע מתי יוציאה.

**ואלו יוצאות שלא בכתובה דת משה ויהודית**

כתב **הרא"ש** שטעם דת משה הוא משום שמכשילה אותו, ואינו בכל סתם איסור שתעבור. ודת יהודית הוא כי מתנהגת בפריצות, ושמא תזנה תחתיו. אך צ"ע בקו' הגמ' בסוה"ע פרועת ראש דאו', וכן להל' הביאו הר"מ יחד עם דת משה, ומ"ט מקרי מכשילתו בכך.

**הב"ש** (קטו ב) כתב שי"ל שדוקא באיסורי אכילה שחמורים יותר כמש"כ התוס' בחולין ה: הוא שיוציאה על שהכשילתו, ולא בכגון איסור נגיעה בנדה. אך **הח"מ** (שם ב) דן ביותר, אף באמר לה להניח עירוב או לשרוף את החמץ, ולא הניחה ועבר מתוך שסמך עליה, מה דינו.

**וביסוד הדין משמע שנח' הראשונים בטעם הפסד הכתובה,** ש**הר"מ** בפכ"ד ה"ו כתב שהמזנה תחת בעלה אין לה כתובה 'שהרי מעשיה הרעים גרמו לה להאסר על בעלה' (ומטעם זה דן התקפו כהן שבס"ס כיון שאינה נאסרת אינה מפסדת, שלא עצם מעשה הזנות הוא הטעם להפסד אלא מה שנאסרה בכך). ובהל' י' כתב שלא רק המזנית מפסידה, אלא אף העוברת על דת. ומשמע שהוא מאותו יסוד. וכן משמע בלשון רש"י בגמ' שהקו' מנא ידע היא מי אמר לו אח"כ 'שהוא בא להוציאה'. ומשמע שהפסד הכתובה הוא תולדה מכך שזכותו להוציאה. אמנם התוס' נה: כתב בטעם שהעוברת על דת אין לה אף תוספת כתובה שקנסוה על התוספת כמו על העיקר. ומשמע שהוא קנס. וכ"כ **הריטב"א** כאן לבאר מה שסמכו להפסידה על מה שהוחזקה נדה בשכנותיה, שסמכו לקונסה כיון שרגל"ד.

**הרע"א** דן באשת כהן הטוענת משארסתני נאנסתי האם יש לה כתובה, שהרי לדבריה הכשילה אותו באיסור, וכמו במשמשתו נדה. ובתוס' ט: להדיא שיש לה כתובה. וביאר **האבהא"ז** פי"א מאישות י"א לפי סברת הר"מ הנ"ל שכיון שאינו קנס אלא שהיא גרמה לו להוציאה, אם כן בזה שחייב ממ"נ לגרשה מצד שנפסלה לכהונה, ומצד זה לא נפטר מהכתובה כיון שהוא באונס, לא מוסיף לפוטרו מה שגם הכשילה אותו. **והאו"ש** פ"ד מגזילה הוכיח כן מחייבי לאוין שמבואר בגמ' שאם לא הכיר בה יש לה כתובה אם לא משום מקח טעות, ועל אף שהכשילתו.

**המל"מ** בפ"ב מסוטה הק' באשה שקינא לה בעלה ונסתרה שאם אמר הבעל איני משקה יש לה כתובה, והרי מ"מ היא עוברת על דת יהודית בעצם מה שנסתרה. ואף אם שתתה ונמצאת טהורה, הרי ראוי שתפסיד מטעם זה כתובתה. ותי' שכל החשש שמא זינתה, וכאן הרי ביררו המים שהיתה טהורה, וכן אם הבעל בידו לברר הדבר ולא בירר הוא שהפסיד את עצמו. אמנם תמה **הב"מ** (קטו) מהיכי תיתי שלא נחשוש שמא תזנה להבא מתוך שנוהגת בפריצות, ואטו החשש במשמעת קולה וכדו' רק שכבר זינתה. וחידש שכיון שבידו להשקותה הרי היא כמי שנתייחדה במקום שרואים אותה, ואין בזה איסור מצד עצם היחוד. ויישב בזה מה שאמרה חנה בתפילתה שתסתר וישקנה בעלה ובהכרח יהיו לה בנים, כמבואר בגמ' ברכות לג:, ואיך היתה עוברת על יחוד, אלא שכיון שיתברר על ידי המים אין בזה משום יחוד.

מסקנת הגמ' בסוטה כה. שאינה נאסרת אלא ע"י התראה, ומ"מ כתב **המרדכי** שאין צריך להתרות בה בשעת מעשה, שאם כן תפרוש ותכשילנו. עוד נח' הראשונים האם די שתעבור פעם אחת או שאיירי ברגילה, ולהל' די בפעם אחת. וכ"כ **הריטב"א**. עוד נח' **הח"מ והב"ש** האם צריך שיתרה בה שאם תעבור תפסיד כתובתה, והש"ג בשם **הריא"ז** כתב שדי בהתראה סתם.

**אי דידע נפרוש וכו'**

התוס' מסיק שאם אמרה שמעושר וידע ופרש, לא אבדה כתובתה, שיכולה לטעון שהיתה מפרישתו, אך הר"ן הביא את דעת **הרא"ה** שאף בזה מפסדת, ופירש את דיוק הגמ' כמו בהו"א של תוס', שדייקה את לשון מאכילתו שאיירי שאכל.

כתב **הראב"ד** להעמיד שהאשה עצמה הודתה שהכשילה אותו, שאין אדם משים עצמו רשע. ותמהו **הרשב"א והר"ן** שהרי לענין ממון מהני הודאת בע"ד לומר גזלתי, וה"ה שיועיל להפסידה כתובתה. **והרע"א** (קמא קיד) הק' עוד מהמבואר בסוף נדרים באומרת טמאה אני לך שעל אף שאינה נאמנת לאיסור אין לה כתובה. ותי' **ההפלאה** שהטעם שבעוברת על דת משה אין לה כתובה מבואר ברא"ש שאין זה בכל איסור שתעבור אלא דוקא משום שמכשילתו, ומכיון שאין משים עצמו רשע, אינה נעשית חשודה, ואף אם האמת כלפי שמיא שהכשילתו הרי הוא רשאי לסמוך עליה, ואין זה סיבה להפסיד כתובה. וכ"כ מתחילה **הקו"ש.** אך הק' על כך שהרי היא עצמה יודעת שהיא חשודה ושהאמת שאין לבעל לסמוך עליה, ולדבריה יש כאן הודאה שלא מגיע לה כתובה. **ובקובה"ע** (כב) כתב באו"א שכיון שאם הכשילתו בשוגג לא הפסידה, אלמא שההפסד תלוי באיסור, ובכה"ג לא פלגינן נאמנות. ולעיל נת' מח' הראשונים האם יסוד דין המשנה הוא קנס או שמעשיה הרעים גרמו לה, ולכאו' אם הוא קנס על עצם המעשה, ממילא הוא מעשה המפסיד ממון, ורק אם הוא משום שנידונית מכח המעשה כרשעה שיש להוציאה, וכפי' הר"מ בזה י"ל כראב"ד.

**ואזל שייליה ואשתכח שקרא**

**הרמב"ן** וש"ר בשבועות לב. הוכיחו מסוגיין שעד שהעיד מפי עד, ונשאל העד הראשון והכחיש, נאמן להכחישו (והחידוש שעל אף שכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים ואין ע"א יכול להכחישו. **ח"מ** קטו). ודייק כך מלשון הגמ' שאזל שייליה, שמבואר שאין צריך להכחישה בעדים, אלא שהוא עצמו הכחישה. וכך היא סתימת הר"מ והסמ"ג להל'. אמנם **הרא"ש** כאן הביא מהירו' שאיירי שיש עדים, ולמד מכך הרא"ש שאין נאמן להכחישו, וכתב שכן מסתבר, שאיך יהיה נאמן להפסידה כתובתה. וכן פסק השו"ע בסי קטו. ובביאור הרמב"ן כתב **הנתיבות (כג**) שהנידון הוא של איסורים, וכיון שנאמן על האיסור ממילא הפסידה כתובתה. ובביאור הירו' שאיירי בעדים לדעת הרמב"ן, כתב **הריטב"א** בשבועות שם שאף לרמב"ן צריך עדים על כך שאכן שאלה האשה את פלוני והכחישה פלוני, שבלא זה תוכל להכחיש את זה גופא (ועי' לק' משו"ת הרמ"א חידוש, שבעלים שאמר בשם חכם והכחישו החכם, כיון שיש לו דין נאמנות של בעלים, נשאר נאמן).

ו**הב"י והט"ז** ביו"ד קפה הק' סתירת דברי הרא"ש שבשבועות העתיק את דברי הרמב"ן ובסוגיין חלק עליהם. ותירצו שס"ל לחלק שלענין איסור מהני הכחשת זה שאמרו בשמו, ולא בסוגיין שהוא נ"מ לממון. וכ"כ **הב"ש** קטו ג. אמנם **החלק"מ** שם לא ניח"ל בחילוק זה, וכתב לחלק שבסוגיין איירי שאמרה האשה שאותו פלוני בעצמו הפריש מעשר וחלה בפניה, והיא היודעת ומעידה בעצמה, ולכן כתב הרא"ש שצריך עדים ולא מהני הכחשתו. אמנם כתב שמקיצור פסקי הרא"ש לא משמע שרק בזה צריכים עדים. ו**הרמ"א** (תשובה סו) כתב חידוש דין, שאין דברי הרמב"ן אלא באופן שיש חזקת טבל ואחר שהכחיש שלא תקנו עומד על חזקתו, ולכן כתב שבנידון שאין לדון בו חזקת איסור (כגון איסור גבינות של עכו"ם שטעונות שמירה מחשש איסור), בזה לא יועיל שיכחישו.

**השו"ע** בחו"מ כג כתב שדיין שעשה שודא דדייני, כל זמן שהבע"ד לפניו נאמן לומר שזיכה לזה, אך אח"כ אינו נאמן. והק' **הקצות** מאי שנא פלוני חכם טיהר לי את הכתם שכתב הרמב"ן שנאמן להכחישו, מפלוני חכם זיכה לי את הקרקע שאינו נאמן. וחידש שאיה"נ שנאמן החכם לומר שלא זיכה את פלוני בשודא, אך אינו נאמן לומר שזיכה את חברו, ולפי"ז חידש שיוכל השני לתבוע לעשות מחדש שודא. **והנתיבות** שם חלק שאינו דומה, שאיסורים שאני שהחכם עצמו אינו דיין אלא כעד שהדבר אסור- כיון שדעתו שכך הדין, ובזה יסד הרמב"ן שעד מפי עד שהוכחש מפי העד הראשון, בטל, וממילא מועיל אף לדין הממון הנולד מכך. משא"כ דיין שקבע את הדין, והבע"ד מודים שכך קבע הדיין, אין אמירתו של הדיין היום אלא כעד, ואינו נאמן בשום דין ממון לשנותו. והביא ביותר מ**שו"ת הרמ"א** (סו) שבעלים המעיד להתיר בשם חכם, ואסר החכם, נשאר הבעלים הנאמן על הדבר.

**נשתדל יחד להזדרז להתחיל בעוד כשבועים סוגיית מומין (עה.) הנוגעת מאוד ללימוד הסוגיות בבוקר**

**-ד-**

**סוגיית מחילת התנאי**

**להבנת דברי התוס' בד"ה על מנת, יש ללמוד תחילה גמ' רש"י עד דף עג: אמר רבה, ולהבנת התוס' בדף עג. יש ללמוד את הגמ' עד דף עד: למעלה (ומבואר בסמוך תמצית הסוגייא).**

**באלו נדרים אמרו**

**הרי"ף** כתב שדוקא אלו אך לא שאר נדרים אף של עינוי נפש, שבאלו מקפיד יותר. וכתב **הר"ן** שודאי שה"ה בדברים שבינו לבינה שדרכו להקפיד עליהם. והנה, התוס' בד"ה על מנת הוכיחו שאין לה כתובה מהמבואר לעיל עא. שבאי אפשי באשה נדרנית תצא שלא בכתובה (אם לא שהוא נתן אצבע בין שיניה), ושם איירי אף בנדרה מאחד מכל הפירות, ולפי"ז משמע שחולק על הרי"ף, ובכל נדרי עינוי נפש אין לה כתובה. וכן הביא הר"ן שי"מ שה"ה בכל עינוי נפש ע"פ הגמ' לעיל עא. הנ"ל. וביאר שדעת הרי"ף אינה כן, אלא שאני הגמ' לעיל שנדרה תחתיו, וזכותו להקפיד על שעוברת על רצונו של מדעתו. אך בנדרים שנדרה קודם שנכנסה אליו, אינו מקפיד אלא באלו, וכ"כ **הרא"ש** (ס"ס י) וכן **הרשב"א**, והוסיף הרשב"א לבאר שהטעם בג' נדרים אלו אינו מצד נדרנית אלא כבעלת מום.

**ומידי דלא קפדי אינשי לא הוי קפידיה קפידא**

עמדו התוס' וש"ר שפשיטא שיוכל להתנות ולהקפיד על מה שירצה. והביאו שלהדיא בירו' שאם אמר להדיא כל נדרים, הקפיד על כל נדר. אלא הכוונה שמסתמא אין כונתו להקפיד. ועמד הריטב"א על כך שזהו הביאור למרות שפשטות לשון הגמ' אינה כן. והביאו **הרמב"ן והריטב"א** מי שנקט בכוונת הגמ' כפשוטו שאף אם התנה בפירוש 'בטלה דעתו אצל כל אדם'. ולא הסכימו לזה. **והרשב"א** הוסיף שבאה הגמ' לחדש שלמרות שטוען שהוא מקפיד על כל נדר, לא מהני, שתולים שרק עכשיו החליט להקפיד, ומעיקרא לא הקפיד על כך. וקצ"ב. ו**בחי' הרי"ם** כתב דבר חדש, למ"ש התוס' לק' עד: ד"ה חכם שאף שאם התיר חכם למפרע הרי היא מקודשת, כל שנודע לו קודם שהתיר לא מהני היתר, והיינו לשון מתני' שבנמצאו עליה נדרים אינה מקודשת, שעל דעת כן התנה שמיד שירצה יתבטלו. ומעתה, אין זה אלא באותם נדרים שבאמת מקפיד, אבל בשאר נדרים אף שמהני תנאו מצד עצם התנאי ולא מצד קפידתו, אך יועיל היתר חכם, ואין לפסוק סתם שאינה מקודשת, שאף אם יקפיד בטלה דעתו.

והנה, משמע בלשון הגמ' שאין גדר התנאי כפשוטו, להתנות על עצם המציאות שהיא אשה שיש עליה נדרים, שעל כך לא שייך סברא ש'לא הוי קפידיה קפידא'. אלא הגדר שמומין שמעכבים על האישות מגרע באישות והרי ככל בעלת מום, שאינו תנאי גרידא אלא מדיני וזכויות האישות להקפיד על שמקבל אשה שאינה ראויה, ולכן אף בסתמא שלא התנה זכותו להוציאה, לא שהוא כאילו התנה על עצם מציאות הנדר, אלא כשאר בעלת מום. ובזה הוא הרבותא שביארו הראשונים שעל אף שעכשיו באמת מקפיד אף על כאלו נדרים, אין לו זכות לכך כל שלא פירש, שבסתמא מצב זה הוא אישות ראויה. ואף אם יטען שהוא גברא שכן מקפיד, על כך נאמר שבטלה דעתו, ושפיר העמידה לו האשה אישות ראויה[[53]](#footnote-53) [[54]](#footnote-54).

**בתוד"ה על מנת**

עי' **מהרמ"ש** שעיקר קו' התוס' על הסיפא בקידשה ע"מ שאין לך מומין, מהמבואר שאף בסתם קידושין חיישינן לסימפון שהוא מום.

ועולה מתוס' שנח' ב' התי' בקידש סתם האם אינה מקודשת או שצריכה גט- מדרבנן או מספק. ובגמ' עג: להדיא שבקידש וכנס סתם מה שצריכה גט (לשמואל שאין טענה שאינו עושה בעילתו זנות) הוא מדרבנן או מספק, ומה שהסתפקו התוס' הוא בקידש בסתמא ולא כנס. וקצ"ע, לאופן שהוא גט דאו' מספק מהיכי תיתי שרק במה שקידש וכנס יחול ספק, והרי אינו חושש לשמואל לבעילת זנות, ומה שיש להסתפק בכנס יש להסתפק כבר בקידש.

**לא תימא טעמיה דרב משום דאחולי וכו'**

רש"י פי' שנ"מ שאם הוא מצד מחילה יתחייב כתובה. והתוס' תמה שמפורש במשנה שקידש על תנאי וכנס סתם תצא שלא בכתובה. ותי' שהמשנה איירי בלא בעל, ומה שכתב רש"י שיתחייב לה כתובה הוא בבעל. והוא תמוה, שאם טעמו של רב אינו מצד שאינו עושה בעילתו בעילת זנות אלא מצד מחילה, מאי נ"מ אם בעל שרק בזה יתחייב כתובה. ועי' **הפלאה**.

**והרשב"א** יישב את רש"י שלפי סברא זו גם רב מפרש סיפא דמתני' בקדשה סתם וכנסה סתם, ורק בזה אין לה כתובה, שאינו ודאי מוחל על מה שמסתמא הקפיד בקידושין, ונחדש עוד, שאם קידש בתנאי מפורש, אדרבה עדיף ומקודשת טפי בכנס סתם מתורת ודאי, שכיון שלהדיא התנה ומ"מ כשכנס לא התנה, אומרים שודאי מחל, ויש לה כתובה. והביאו **הר"ן**, וכתב וכתב שהוא דוחק. **והאבנ"מ** (לט א) ביאר הטעם שגרע למש"כ המהרי"ק (הובא לק') שמה שמהני מה שחוזר ומקדשה הוא מתורת כסף, ובאותם מעות שנתן מתחילה לקידושין על תנאי (ואין משום כלתה כמקדש לאחר ל'), וזה דוקא אם קידשה להדיא על תנאי, אבל בקידשה סתם שכתבו התוס' לעיל בתי' הב' שהיא מקודשת מדרבנן או ספק דאו', בזה הדין שקידושין ודאי לטבועין ניתנו ואינם חוזרים (ע"ש ראיתו), ואינה מקודשת שנית.

**אמר אביי לא תימא וכו'**

**הסוגייא מאריכה בשו"ט, ותמצית נידון הסוגייא עד סופה (עד. למטה) הוא בשני נידונים.**

**הא', שיטת אביי שכל מח' רב ושמואל היא כלפי הנידון האם עושה בעילתו זנות, וממילא כל המח' רק בבעל ולא בכנס. ובתוס' עד. בסופו מבואר שפשטות סתימת המשנה 'כנס', היינו אף בלי בעל. ונמצא שאביי שמחדש שלדעת רב מתפרשת המשנה דוקא בבעל בא להוציא מפשטות המשנה. ורבי אלעזר בגמ' עד. למטה חולק, שבבעל לכו"ע צריכה גט, שאינו עושה בעילתו זנות, ואדרבה, המח' דוקא בכנס, ולפי"ז ע"כ הנידון האם אחליה לתנאיה.**

**הב', דעת רבה לק' ע"ב, וריו"ח בדף עג. שכל מח' רב ושמואל היא בטעות כעין אשה אחת, ופירש"י שהיינו רק באופן שגירשה וחזר וקדשה סתם, שבזה פליגי האם עשה על דעת התנאי הראשון, אבל בכל קידש על תנאי וכנס לכו"ע אומרים שכנס על דעת התנאי הראשון ואינה צריכה גט כלל.**

**בתוד"ה לא תימא, בדברי רבינו יצחק**

**יסוד התוס' ע"פ מסקנת הסוגייא הנ"ל בדף עד. ששיטת עולא שכל המח' בכנס, שבבעל לכו"ע אינו עושה בעילתו זנות. והוא שלא כדעת אביי בכל הסוגייא כאן שאדרבה, פליגי בבעל. וזהו שמבאר התוס' שאביי בא לאפוקי משיטת עולא, שפליגי בכנס, ולפי"ז המח' האם לתלות שמחל. והסוגייא ביבמות שאין תנאי לא בנשואין ואף לא בחופה, מבאר התוס' שאזלא בשיטת עולא.**

**שם בסוה"ד, וא"ת והיכי ס"ד וכו'**

צ"ע שהק' על הס"ד ולא אליבא דאמת לשיטת עולא א"ר אלעזר שאף בכנס מקודשת, שהוא מטעם מחילה ולא מטעם שאינו עושה בעילת זנות. ועי' **מהרמ"ש.**

**בביאור סברת רב שאינו עושה בעילתו זנות-**

בתוד"ה אלא הכריחו מהצריכותא שעושה הגמ' שכוונתו שחוזר ומקדשה בביאה, ולא שהיה דעתו מתחילה שאם לבסוף יכנסנה יהיה תנאו מחול (וצ"ב היא גופא מנין לגמ' שזהו טעמו כדי לעשות צריכותא בין ב' המימרות, ועוד תמה בחי' הרי"ם מה הוקשה לתוס' שלגבי קטנה המח' האם מקדשה בביאה, וכאן יתפרש שמוחל את התנאי, שמ"מ שפיר מצריך להו הש"ס, כיון שיסוד הסברא אחת, שאינו עושה בעילתו זנות. והאריך לפלפל ליישב). וצ"ע, שבתוד"ה בההיא ביאר את הגמ' ביבמות קי. שנקטה שלא כן.

**בתוד"ה והא וכו' הו"א הא דקאמר שמואל צריכה גט משני היינו מספק**

ב**חי' הרי"ם ובקו"ש** עמדו שצ"ע איך יחולו הקידושין והרי אין כאן עדי קיום, שאינם יודעים האם דעתו לקדשה. וכתבו שמבואר בתוס' שחל קיום על ספק קידושין, ולא כמרדכי בהזורק שבספק קרוב לו או לה ודאי לא חלו הקידושין מטעם שאין כאן עדי קיום. וביאר בחי' הרי"ם שיסוד המח' האם ספיקא דאו' לחומרא, שאם הוא לחומרא, ויועיל עדותם לחייב לנהוג את הקידושין עכ"פ מספק, שפיר הוי עדות קיום בכך.

**בתוד"ה אלא טעמא וכו' ונראה דלרב אפילו קדשה על תנאי וכנסה על תנאי**

עי' מהרש"א שבשלמא מה שאמר רב קדשה על תנאי וכנסה סתם, ולא אמר רבותא טפי בכנסה על תנאי, הוא משום רבותא דשמואל. אך צ"ע במתני' מ"ט קתני רק קדשה על תנאי וכנסה סתם. ולכאו' צ"ל שהוא משום הרבותא מאידך גיסא שאף בזה אינו מחילה גמורה ואין לה כתובה. אך הק' שמבואר לעיל בתוס' שכלפי ענין זה הוא יותר רבותא אף בקדשה סתם שאין לה כתובה. ועי' עוד **פנ"י** שלדעת עולא אמר ר"א שהמח' בכנס ולא בבעל, ומטעם מחילה, בזה י"ל שאף לתוס' יועיל תנאי בשעה שכנסה שהרי להדיא לא מחל.

בגמ' בע"ב אמר רבה שבטעות כעין אשה אחת לכו"ע תנאו קיים אף שנעשה בכך ביאת זנות. ושיטת רש"י ותוס' שבא לומר שרק אם המקדש גירשה וחזר וקדש וכנס ס"ל לרב שמחל את תנאו, ולא במקום שלא גירש בינתים. אמנם שיטת הרי"ף שבא לומר שכל שכנס מיד בסמוך לתנאי, נמצא שלהדיא התנה על הביאה, ובזה לכו"ע הוא תנאי, ולא כתוס' כאן. ולרי"ף לק"מ הוכחת התוס' מהריני בועלך ע"מ שירצה אבא, שהראיה היא לתוס' לשיטתו בטעות אשה אחת, שעל כך הק' מה ניחא לגמ' אם חולקים בטעות אשה אחת, והרי עדיין לא יחול מטעם שהתנה בשעת הנישואין, ומוכרח מהגמ' אפכא שמצד זה אין לחלק. משא"כ לרי"ף הרי זה גופא הנידון האם חולקים בטעות אשה אחת- על תנאי של שעת הביאה.

**בדין מחילת התנאי**

מבואר בגמ' כאן יסוד גדול, שאפשר למחול על התנאי בגט. וכמה אופנים נאמרו בראשונים בגדר הדבר.

**התוס'** בסוד"ה לא תימא הק' איך מהני מחילה, והרי לא היו קידושין על הצד שלא יתקיים התנאי. וביארו או שחוזר ומקדשה בחופה למ"ד שקונה, או שכך היה דעתו בשעה שהתנה שאם לבסוף יכנוס ע"ד כן לא התנה. **ובתוס' רבינו פרץ, הובא במהרי"ק** (לב) והביאו **האבנ"מ** (לח יג) כתב לחדש שמהני הכסף הראשון שנתן לקידושין לכך שאף אם לא חלו הקידושין הראשונים, יחזור ויחול, ואין חסרון של נתאכלו המעות כיון שניתנו לשם קידושין (והוא חידוש נפלא, שעל אף שאותם קידושין לא חלו, ובא להחיל קידושין חדשים מהני, שמ"מ המעות שנתן לה לא היו בתורת מלוה, אלא כדמי מקח ותמורה לאישות, ויכול להעמיד מקח וחיוב אישות אחר במקומם).

**הרשב"א** כתב שאין מקום למחילה אלא בתנאי שבקום ועשה שיכול לומר שכאילו התקיים, ולא בתנאי שבשוא"ת שכל שעבר עליו איך יאמר כאילו לא עבר. וביותר, שאף בתנאי בקום ועשה מסתבר יותר שלא מהני אלא בתנאי של הנאה, שיכול לומר הריני כאילו התקבלתי. ולכן פי' שאין כונת הגמ' שיועילו הקידושין הראשונים מצד מחילתו, אלא שדעתו לחזור ולקדשה בביאה, וכמו שאם אין אדם עושה בב"ז חוזר ומקדשה. אלא שנ"מ כמו לרש"י, שאם הוא מצד מחילה, יש לה כתובה (והתוס' לא פי' כן, כיון שמסקו שלא כרש"י, אלא שמצד מחילה הוא טעם שיועיל אף אם לא כנסה).

אמנם **הר"ן** יסד שלעולם מהני מחילת התנאי, ומפני שאין דעתו להתנות אלא אם יוודע לו שעבר ויקפיד, ואם יוודע לו ולא יקפיד לא יבטלו, וכל שמחל הרי אינו מקפיד. ומ"מ אחר שנודע לו והקפיד, כבר בטל ואינו יכול לחזור ולמחול.

ומפורסם דעת **הרא"ש** בתשו' (כלל לה ט, וכלל מו) שחידש מסוגיין שמהני מחילת התנאי מטעם אתי דבור ומבטל דבור, והוכיח כן מלשון הר"מ בפ"ח מגירושין שכתב שאף בתנאי של ע"מ שתתני לי כלי פלוני, שמפורש שמכוין לצערה ולא להנאתו, ולא שייך בו כאילו התקבלתי, מ"מ מהני לבטל התנאי. והאריך לבאר שתנאי חידוש הוא שבכוחו לבטל המעשה, שהרי הוצרכנו ללומדו מתנאי ב"ג וב"ר, והמעשה דבר לעצמו הוא וראוי להתקיים בלא קיום התנאי, והתנאי הוא דבור בפני עצמו, ואתי דבור ומבטל דבור. וכתב **האבני מלואים** (לח יד) שמודה הרא"ש לדין שכתב הר"ן שאחר שכבר הקפיד לא יוכל לבטל התנאי, שכבר בטל המעשה ואיננו.

ובעיקר דברי הרא"ש עמד **הקו"ש** שלכאו' כיון שהוא תנאי לשעבר, ע"מ שאין לך עלי מומין והרי ישנם, כבר בטלו הקידושין, ומה יועיל לבטל את דבור התנאי אחר שכבר בטלו עיקר הקידושין. וכתב שלכאו' מוכרח חידוש גדול שמועיל הביטול לעקור למפרע את דבור התנאי. והביא שב**שו"ת הרשב"א** מבואר שלא כן, שהעושה שליח ומבטלו לא יוכל לבטל את הביטול, שכבר אין כאן שליחות. אך כתב **הגרש"ר** בזכרון שמואל שי"ל שמודה הרא"ש שהתנאי הוא ע"מ שלא יקפיד כאשר ידע, והוי תנאי דלהבא כל שעדיין לא שמע.

אמנם תמהו הפוסקים בסי' קמג בסתירת דברי הרא"ש, שכתב בכלל מה (כו) שהמגרש על תנאי שלא תנשאי לפלוני אין תקנה להתירה לו אלא אם יחזור ויקדשה ויגרשה, שאינה אשתו לחזור ולכתוב לה גט בלי תנאי. ונפסק כן להל' בשו"ע קמג טז, ומבואר שלא מהני שימחול. וכתבו בזה **הב"ש והט"ז** יסודות גדולים[[55]](#footnote-55), **והגר"א** הניח בצ"ע, ו**החזו"א** כ' לחומר הקו' שחזר בו הרא"ש (והוא פלא שבטושו"ע נפסקו שני פסקי הרא"ש).

ובשו"ע לח לז כתב שאם נתרצה להאריך את זמן התנאי מהני. ומקורו בדברי **הרא"ש**. **והט"ז** הק' מאי שנא משבועה לפרוע לזמן פלוני שיכול לומר הריני כאילו התקבלתי, אך לא להאריך הזמן. וכתב **האבני מלואים** (שם כא) שהרא"ש לשיטתו שאפשר למחול על התנאי, וממילא אפשר למחול מקצתו. אבל לטעם הרשב"א והר"ן צדקו דברי הט"ז. והק' מסוגיין, שמבואר בתוס' והר"ן שמהני אחליה לתנאיה לענין הקידושין אף שלענין הכתובה עומד בתנאו. וביאר שכיון שהם שני תנאים, הרי הוא כב' תנאים, בין שיתבטל הקידושין ובין שלא יתחייב כתובה, ויכול למחול על אחד מהם, אך בענין אחד ודאי לא יוכל למחול לר"ן והרשב"א על מקצתו כהארכת הזמן.

**ובריטב"א** מבואר חידוש נפלא, שאין לדון נ"מ האם הוא מצד מחילה או מצד שאינו עושה בב"ז לענין האם חל למפרע משעת קידושין או להבא, שודאי אף במחילת התנאי חל רק להבא. ועל אף שנקט שם שלא כרשב"א שמכח המחילה הוא כקיום התנאי, אלא שכל שהוא מחמת קפידתו מהני מחילה, וכדעת הר"ן. וצ"ב, שכיון שנקט כר"ן הרי הוא מכלל התנאי שאם לא יקפיד לא התנה מעיקרא, **והמקנה** בקו"א לסי' לח סל"ה ביאר שהוא כאומר שתתקדש לאחר ל' כשיבטל התנאי. **והב"ש** לח נז נקט שודאי מקודשת למפרע כאשר מוחל.

**נח' הר"מ והראב"ד** בפ"ז מאישות הכ"ג האם צריך עדים על ביטול התנאי. ודעת הראב"ד שצריך עדים, ובפשטות היינו כדברי הרא"ש שאין זה קיום התנאי כר"ן אלא שמבטלו, ואף אם הוא מדין אתי דבור ומבטל דבור, מ"מ יש בזה חלות בדשב"ע שבזה הקידושין חלים בלא תנאי. **והרע"א** בדף עד. כתב שאין זה מקדש במלוה כיון שעדיין תלויים הקידושין וראויים להתקיים אם יקיים התנאי, ולכן מהני לחול מעתה בלי קיום התנאי. וכתב שמ"מ הוי כמקדש מעכשיו, ולכן סבר הראב"ד שצריך עדים. ובדעת הר"מ שאין צריך עדים, כתב **הברכ"ש** קידושין כג בשם **הגר"ח** שע"כ סבר כהר"ן שמחילה אינה אלא כקיום התנאי. אך צ"ע, שהרי הרא"ש בתשו' הוכיח את עיקר שיטתו מדברי הר"מ שמהני מחילה אף בתנאי דלצעורא. **ובזכרון שמואל** (מו) כתב שי"ל שכיון שאינו אלא מבטל התנאי וממילא קיימים הקידושין בכל אופן, אין זה חלות בדשב"ע.

**-ה-**

שיטת **הר"ן** גיטין מו: שבתנאי דלשעבר אין צריך משפטי התנאים. **ובקו"ש** (ב מב) נקט שהרא"ש הנ"ל פליג, שהרי סוגיין איירי בע"מ שאין לך עלי מומין, ומ"מ כתב שמהני מחילה כיון שלומדים מתנאי ב"ג וב"ר. וכן הוא דעת **הרע"א** (תנינא נא) ע"פ המל"מ פ"ו מאישות ה"ב שכל מקח טעות לא מהני אלא מדין תנאי, ורק משום שנלמד מתנאי ב"ג (ומטעם זה כתב שבדבר שליתא בשליח, כחופה, אין דין טעות). והוא חידוש, שאף שכבר בטלו הקידושין מחמת התנאי, וביאר שם בקו"ש שמהני אתי דבור ומבטל דבור לבטל למפרע כאילו לא היה תנאי. אמנם **בזכרון שמואל** כתב למש"כ ה**מחנ"א** לבאר בדברי הרא"ש בתשו' שגם הוא מודה שנכון אף טעם הר"ן שמהני מחילה מצד שכאילו נתקיים, אם כן לעולם הוי תנאי דלהבא, שלא התנה אם יהיה בפועל תנאי אלא רק אם ימצא ויקפיד עליהם.

**אינו עושה בעילתו בעילת זנות**

הק' **הר"ן** שכיון שאינו חייב לה כתובה, עדיין הוא בעילת זנות, כדין הנושא אשה ופוחת מכתובתה, כדאי' בריש אע"פ. ותי' שמ"מ הוא בכונתו אינו כונסה על דעת זנות. ואינו מבואר כונתו. וכתב **בקו"ש** שכונתו לסברת **הרשב"א** שמה שהוא בעילת זנות בלי כתובה הוא מצד האשה שלא סמכה דעתה שלא יגרשנה, ואינה מתייחדת לו, וממילא אף מצדו שיודע שכך דעתה הוא פגם. אבל כאן סומך שודאי קיימה תנאה ויתחייב לה כתובה, ואין דעתו לזנות. ובפשט הגמ', דעת הר"ן שגם לצד זה הוא מחילה, אלא שאינו מוחל אלא כדי שלא יהיה בעילת זנות, ונמצא שבשעה שבא עליה היא כבר ביאת נישואין. אמנם **הרשב"א** פי' שהוא ביאת קידושין, וכמו שפירש"י. וכתב הר"ן שלפי"ז א"ש שאין זה בעילת זנות, שהרי כל מקדש בביאה אין לה כתובה, ואינה ביאת זנות. אלא שהק' הר"ן שכיון שאינו אלא ביאת קידושין מה צריך לטעם במה שאינו מתחייב לה כתובה, הרי אין כתובה לארוסה אם לא כתב לה. **ובביהגר"א** (לח מד) כתב שמ"מ נ"מ שאף אם חזר ונשא אותה אינו חייב לה כתובה. אלא שלפי"ז שוב צריך טעם מ"ט אינו ביאת זנות מצד מה שאין לה כתובה, וכבר לא שייך תי' הר"ן, כיון שהנידון אינו רק על הביאה הראשונה, וי"ל שאיה"נ שיתחייב לה, אלא שכבר אין את הטענה שאינו עושה בעילתו זנות, שכבר ידע בה, וחזר ובא עליה.

**והטעם שאינו מתחייב לה כתובה**, פירש"י שנשאה על דעת שלא להתחייב לה כתובה. וצ"ע, שהוא מתנה על מש"כ בתורה, ודעת רב לעיל פ' אע"פ שבדרבנן אלמוהו שאין תנאו קיים. **ובקו"ש** כתב שהיה אפש"ל שלא גרע מנדרים שנודרת תחתיו שמפסדת כתובתה. אך הק' שמבואר בתוד"ה אלא שבע"מ שירצה אבא דעתו שיחולו הקידושין אלא שלא יהיה לה כתובה. **והרע"א** (תניינא סה) כתב שכיון שהטעתו והוא מתנה ומקפיד אין זה נגד תקנת חז"ל. וגם על כך עדיין צ"ב בדברי התוס'. וי"ל שאינו תנאי שלא להתחייב כתובה ואם לא ירצה אבא הוא מום בקידושין, אלא שמצד שאינו רוצה לעשות בעילתו זנות מוכרח שיחולו, אך אינו מחוייב לקיימם, וזכותו לבטלם, ובזה אין סיבה לחיוב כתובה, שכל עניינה שתסמוך האשה דעתה שימשיכו להתקיים כפי שהתחייב לה, ולא התחייב לה שיתקיימו אם לא ירצה אבא.

**עג:**

**א"נ ספוקי מספקא ליה**

פירש"י שהספק האם דעתו על אשה נדרנית. **והר"ן** פי' עוד שאף אם ודאי התנה, כיון שכנסה סתם מספקא ליה האם מחל על התנאי. והוכרח לפרש כך לפי מה שמבאר אח"כ את דעת הרי"ף שהעתיק את דברי הגמ' להל', על אף שדברי הגמ' הם רק לשמואל שהרי לרב חלו הקידושין משום שאינו עושה בב"ז, כדפירש"י. וביאר הר"ן שהוכיח הרי"ף שטעמו של רב אליבא דאמת משום מחילת התנאי, וע"כ שמה שמ"מ אין כתובה הוא משום שספוקי מספקא ליה. ומבואר שהספק הוא על מחילת התנאי. **והפנ"י** הוכיח מדברי התוס' כפי' הר"ן, שהרי בתוס' עב: נקטו מתחילה שבמקדש סתם ונמצאו עליה מומין אינה מקודשת כלל, כאילו התנה, ורק במה שכנס הוא שאמרו בגמ' שיש ספק. ובתי' השני חידשו שאף בזה שקידשה סתם אף לרב תצא שלא בכתובה או מדרבנן או מספק. ולתי' הא' שכל הספק מחמת שכנס, ולפירש"י שהספק האם מקפיד מסתמא על אשה נדרנית, ודאי הוא ספק אף בקידש סתם, ומשא"כ לתי' הא' ע"כ כפי' הר"ן שהספק האם מחל, ולעולם ודאי מקפיד מעיקרא.

**בשו"ת הרא"ש** (מה כד) יסד שכל שיש צד ספק האם היה תנאי, חל המעשה, שתנאי חידוש הוא וגריע וכל שאינו ברור אין בכוחו לבטל המעשה. וכעי"ז כתב **רבינו יונה** בב"ב קמח: שאין ספק תנאי מוציא מידי ודאי מעשה (ועוד כתב שכל שאין התנאי ברור הוא כדשב"ל). ותמה **בקו"ש** מסוגיין שקידש סתם מהני הספק האם דעתו להתנות לפטור מכתובה. ובקו"ש ב"ב תקכז תי' שכיון שהוא ספיקא דדינא, מהני להוציא מידי ודאי, כמש"כ הרשב"א בגיטין עח: שבתו"ת על הפרעון יחלוקו. ובסוגיין תי' ע"פ הר"ן הנ"ל שהספק האם מחל, ואם כן הוא ודאי תנאי, והספק האם מחל עליו, ואין חסרון שאינו מוציא מידי ודאי.

**טעות שתי נשים, ואשה אחת כעין שתי נשים**

ג' אופנים נשנו בראשונים. רש"י פי' שהיינו בקידש אחת על תנאי וכתב השניה סתם, שיש לדון אם דעתו על מה שהתנה עם הראשונה. **הרי"ף** פי' שקידש על תנאי, ונשא אחרת סתם, וחזר ונשא הראשונה סתם, שיש לדון האם דעתו לנושאה סתם כמו שעשה בשניה. **והר"י מגאש** פי' שקידש ב' נשים וכנס שתיהן סתם, שבזה שפעמים כנס סתם אומרים טפי שמחל.

וטעות אשה אחת כעין שתי נשים, פירש"י שקידש על תנאי וגירשה וחזר וקידשה סתם. והרי"ף פי' שכל שכנס לאלתר הוא טעות אשה אחת, וכל שכנס לאחר זמן שיתכן יותר שחזר בו הוא כעין שתי נשים. וביאר שכאשר הלשון הוא 'ובעל', משמע שהוא לאלתר, ו'כנס' משמע לאחר זמן. ע"ש. והר"ן הסכים לפי' **הרז"ה** שכל שכנס לחוד או בעל לחוד, הוא כטעות אשה אחת, וכל שעשה שני מעשים בסתם, כנס וגם בעל, הוא כעין שתי נשים, ודומה לשתי נשים של פי' הר"י מגאש שעשה שני מעשים בסתם.

**וכתב הר"ן** בביאור כל חילוקים אלו, שאין זה אלא משום שס"ל לרבה שהסברא אינה מצד שאינו עושה בב"ז אלא משום שאחליה לתנאיה, ובזה יש סברות לחלק כמה ניכר שאחליה לתנאיה. וביאר שמטעם זה הביא הרי"ף להל' את דברי הגמ' שנשנו על שמואל, שהטעם שיוצאת בגט בלי כתובה הוא מצד ספק או מדרבנן, כיון שלמסקנא אף לרב צריך לטעמים אלו, כיון שהטעם אינו מצד שאינו בב"ז, אלא מצד שאחליה, וביאר הר"ן שהיינו ספק האם אחליה.

**אדם יודע שאין קידושין בפמשו"פ**

הק' **הריטב"א** שהרי חזינן שקידש בזה, ועוד, שגם אדם יודע שאין קידושין תופסים במי שיש בה מום אחר שהתנה. וביאר שבתנאי שהוא מחמת קפידתו, דעתו ע"ד תנאו, ומשא"כ בפמש"פ שודאי דעתו על קידושין גמורים, אלא שהכניס נפשו לספק לקדש בדבר שהיה סבור שיש בו שו"פ, ובודאי דעתו לגמור נשואיו בביאה זו אם לא חלו מצד הקנין כסף.

**בתוד"ה והא**

תמהו תמיהה גדולה, במה שהביאה הגמ' מקטנה שגדלה אצלו להוכיח שאף בטעות אשה אחת בועל לשם קידושין, שהרי להדיא בדברי רב לדמות קטנה לקידש על תנאי וכנס. ודחקו שלא שמיע ליה. **והרמב"ן** תי' שבסתם קטנה ידעה הגמ' שאדם יודע שאין תופסים בה קידושין ובעל בגדלות לשם קידושין, ורק כאן שאיירי ביתומה בחיי האב מדמה הגמ' כיון שיש מקום לטעות שלא יצאה מרשות האב. **והרשב"א** תי' בשם **הראב"ד** שמשמע לגמ' שדברי איירי שקידשה זמן רב קודם גדלותה, ובזה הוא כטעות ב' נשים, אבל כאן משמע שמיד שהחזירה גדלה אצלו. ע"ש. והוא כפי' הרי"ף שכעין ב' נשים תלוי האם הוא מיד או לאחר זמן.

**עד.**

**אלמא כיון דעבד מעשה אחולי אחליה לתנאיה**

מכאן הק' **הרע"א** על מה שנקט הר"ן שדברי הגמ' שאחליה לתנאיה אינם בודאי אלא בספק. והרי כאן לגבי חליצה נקטה הגמ' שהוא משום שאחליה, והרי מהני בודאי להתירה לשוק. ותי' ב**זכרון שמואל** (מו ח) שבחליצה הספק האם אחיל הוא מעיקרא האם היה דעתו להתנות, וכל שהוא ספק בעיקר התנאי כתב בתשו' הרא"ש מה כג שאינו תנאי כלל. ודברי הר"ן אינם אלא כאשר ודאי התנה והספק האם מחל, ולדעת הר"ן מחילה היא כקיום התנאי, שלא התנה אלא אם יקפיד, ואין בזה משום אין ספק מוציא מידי ודאי.

**מילתא דליתיה בשליחות ליתיה בתנאי**

ביאר התוס' שיסוד הסברא היא שכיון שאין המעשה בידו למוסרו לשליח גם אינו בידו להטיל בו תנאי. וכתבו שהוא סברא, וכתב הש"מ שאם כן אין מי שיחלוק על כך, ואינו תלוי המח' התנאים האם ללמוד דומיא דב"ג וב"ר. אמנם כתב **האבנ"מ** (לח ב) שרש"י חולק על תוס', שלשונו שאפשר ע"י שליח 'כי התם', והדגיש שיהושע היה שליח של משה, וביאר הש"מ שבא לבאר בזה דיוק בכתוב שהפסיק משה קודם התנאי עם ב"ג וב"ר לצוות את יהושע, ומשמע שרק משום שאפשר לצוות לשליח יכל להתנות (והביא שדעת **הרמב"ן והר"ן** בגיטין עז. שכשעושה ע"י שליח א"צ דיני תנאי, שממילא אם לא עושה כתנאו אינו שליחות, וע"כ לא יפרשו כרש"י אלא **כשאילתות** שבין משה ובין יהושע היו בע"ד על חלוקת הארץ).

**והשער"י** (ז ח) האריך בביאור הענין, וע"ש שיסוד דבריו ששליחות יתכן באחד מתרתי, או שהוא כוחו של הבע"ד, או שהוא עכ"פ הבע"ד על הענין לעשות אחר תחתיו, כיד האשה לקבלת הגט. ומשא"כ חליצה אינה דבר הנפעל מכח האדם, אלא חלות שממילא, ואף אינה בע"ד על ענין ההיתר, וממילא אינו ראוי בה שליחות. ומה שכללה הגמ' שאינו בשליחות, ביאר שאין זה הטעם, אלא הוא דמיון לעיקר הסברא, שגם מה שאינו בתנאי הוא כי הכח להחיל תנאי במעשה אינו אלא משום שהאדם בע"ד על עשיית המעשה, ובידו להגבילו בתנאי. וכיסוד דבריו שאינו ילפותא מבואר **בריטב"א** ב"מ צד. שאף שרבנן חולקים על ר"מ האם ללמוד משם שאר דיני תנאי, כתנאי כפול וכדו', מודים בתנאי שא"א לקיימו ובליתיה בשליחות, ששני אלו ממ"נ הם רק מסברא, שאין מה לדייק מתנאי ב"ג וב"ר שהרי בהכרח היה המעשה בנתינת ארץ הגלעד שאפשר ע"י שליח (ובתוס' משמע יותר שלעולם הוא ילפותא, אלא שלא לומדים אלא מה שיש סברא שיעכב).

**אמנם בריטב"א** כאן, וביתר ביאור **ברמב"ן בספר הזכות** גיטין לח. משמע סברא אחרת, שכיון שהמעשה 'אלים', שאינו בשליח, לכן אינו בתנאי. ובב"ב צד. הוסיף שכיון שאלים 'אין כח בתנאי' לבטלו. ולשון ספר הזכות שהוא מעשה אלים ולא אתי דבור ומבטל ליה. ומשמע שהוא מענין לא אתי דבור ומבטל מעשה, ולא כסברת התוס' שהוא משום חסרון הבעלות דין להטיל בו תנאי, אלא כי מצד עצמו לא אלים התנאי לבטל מעשה גמור.

**והנו"ב** (הובא בפת"ת יו"ד רלו) דן להוכיח שמכך שמצינו תנאי בשבועה שע"כ איתיה בשליחות (אמנם למה שיסד הברכ"ש בנדרים בשם הגר"ח שתנאי בנדרים הוא מעיקר הנדר ומדין האדם בשבועה, ואינו מפרשת תנאים, אינו ענין לזה, ושמא זהו כונת **הריטב"א** בסוגיין, שהביא את קו' התוס' בנזיר יא. איך מהני תנאי בנזירות הרי ליתיה בשליח, ותי' ששאני נזירות דכתיב כי יפליא לנדור, אין לנו אלא כמו שהפליא).

כתב הב"י בסי' תפט שמהני תנאי בספירת העומר, ומזה למד הרע"א בסי' מו שמהני תנאי בק"ש. ודנו בזה, שהרי ליתיה בשליחות. וכתב בשלמת חיים (לגרי"ח זוננפלד ז"ל נח) ע"פ הרמב"ן ב"ב קכו שרק מעשה אלים, ולא אתי דבור לבטלו, אבל דבר שבדבור מהני דבור התנאי לבטלו.

**והא ביאה דליתיה בשליחות**

רש"י פי' את התי' שהוקשו הויות להדדי, שהוקש לקידושי כסף ושטר שאיתיה בשליח. והק' **רע"א** שמ"מ נילף מקידושי ביאה לעלמא שמהני תנאי אף אם ליתיה בשליח. ולכן פי' שענין הויה הוא אחד, ואף שאת ענין הביאה א"א ע"י שליח, אך כולו קנין קידושין, ועצם הקנין איתיה בשליח.

**ובקובץ הערות (עו)** הק' לפי מה שביאר שחליצה ליתיה בשליח אינו גזה"כ אלא שאינו חל מכח האדם, אם כן מה הקו' מקידושי ביאה, שאף שהמעשה א"א בשליח, מ"מ הוא חלות של האדם. וחידש שענין קידושי ביאה שאני משאר קידושין, שהוא כמו קודם מתן תורה שהיה קידושין מצד עצם מעשה האישות. וזהו גופא התי' שאתקש הויות להדדי שלעולם נתחדש שאף גדר קידושי ביאה הוא מתורת קנין, ומיושבת קו' הרע"א[[56]](#footnote-56).

**תנאי בחופה**

**האו"ש** (אישות י ב) נשאר בספק האם מועיל תנאי בחופה, שליתיה בשליחות, כביאה, ואף שבביאה יש תנאי הוא משום שהוקשו הויות להדדי ולא מצינו שהוקשו הויות להדדי לענין חופה, וכפי שמוכח ברש"י לעיל מז. שלענין בעלות האב למסור לחופה הוצרך לפסוק לעצמו, ולא למד מהיקש הויות.

**עד:**

**הלכה אצל חכם**

עי' תוס' שעל מומים מקפיד אף אם היו שנמאסת בעיניו, משא"כ נדרים. ומ"מ אם נודע לו קודם שהלכה אצל חכם, כתבו שהיינו מתני' דנמצאו עליה נדרים אינה מקודשת, והטעם ביארו שכבר מקפיד עליה, שמא לא יהא להם היתר.

אמנם הראשונים (עי' רמב"ן ורשב"א וריטב"א) הביאו שדעת הירו' שלא תנשא לאחר בלא גט, שמא תלך אצל חכם ויתיר לה. ובפשטות איירי אחר שנודע לבעל. וכתבו שמשמע שהבבלי לא ס"ל כן, וביאר ה**רמב"ן** הטעם, שכיון שבא זה לב"ד ואמר אי אפשי באשה נדרנית ופסקו ב"ד שהקידושין בטילין ולא הלכה לב"ד להתיר **הרי הקדושין בטילין מעתה ואינם חלין לעולם**. ע"כ. ומבואר שאף שנודע לבעל, וכבר הלך לבי"ד, הוצרך הרמב"ן להתירה מטעם חדש זה, ולא ס"ל כתוס' שלא מהני הפרה אחר שנודע לו. וכעין זה לשון **הרא"ה**- דכיון דשרו לה בי דינא לאנסובי **אפקיעו להו קדושי קמא** ואפילו אזלא בתר הכי לחכם ומתיר לה נדרה תו לא חיילי עלה קדושי קמא. וצ"ב טובא סברתו שהקידושין בטילין. ועי' ב**ריטב"א** חידוש נורא, שלבתר דשרו לה בי דינא לאינסובי היתר ב"ד **חשוב כגט** ופקעי קדושי ראשון לגמרי ותו לא חיילי. וצ"ע[[57]](#footnote-57).

כתב **האבנ"מ** (לט ג), שראייתם של הראשונים שהירו' איירי אחר שנודע לו משום שאם לא נודע לו תיפו"ל שאסורה להנשא שמא לא יקפיד על הנדרים, ואין צריך לחשש שמא יפר לה, שהרי ביאר הר"ן לעיל עג. שמהני מחילה על כל תנאי שלא התנה אלא אם יקפיד, וע"כ הירו' שחשש רק שמא יפר איירי לאחר שנודע לבעל. אמנם השו"ע (לט א) הביא להל' את דברי הירו' שחיישינן שמא יפר לה, והוסיף הרמ"א שמטעם זה אסורה בלא גט, ועל אף שפסק כתוס' שאחר שנודע לבעל בטלו הקידושין. והוא מדברי **רי"ו**, שלהדיא נקט שאין מח', והירו' איירי קודם שנודע לו. **וכתב הב"ש** שאין לדון שמא לא יקפיד, שכיון שהתנה עליה מסתמא יקפיד. **והאבנ"מ** (שם) ביאר שרי"ו הולך בשיטת רבו הרא"ש שטעם מחילת התנאי הוא מדין אתי דומ"ד, וממילא כל שנשאת אין חשש שילך הבעל ויבטל את התנאי לקלקלה, ורק לדעת הר"ן שתלוי אם יקפיד, אין זה תלוי בו, שכל שבפועל מקפיד ממילא בטלו.

עוד כתב שם **האבנ"מ** חידוש עצום, שלדעת הרא"ש שמחילת התנאי מדין אדומ"ד, כל שהתנה ע"מ שאין עליך נדרים ונשאת לאחר, כבר אינו דבור אלא מעשה, ושוב לא יוכל הבעל לבטל התנאי. והוא פלא, שלא מצינו מעשה אלא במעשה האדם עצמו שאינו יכול לבטלו, אבל כאן שהתנה ע"מ שאין עליה נדרים, מה בכך שסמכה על הצד שחלו הגירושין ונתקדשה, לגבי שלא יוכל המגרש לבטל את דבור התנאי[[58]](#footnote-58).

**- אחרי סיום הפרק ממשיכים בעזרת ה' בפרקים אלמנה ניזונית והנושא**

**-ו-**

**אין אדם רוצה שתתבזה אשתו בבי"ד**

מבואר שמטעם זה דעת הבעל להקפיד על הנדר ולא מהני שהלכה אצל חכם להפר. וצ"ב, שהרי ממ"נ ביארו התוס' שאיירי שהפר קודם שנודע לו, ומאי נ"מ שאינו רוצה שתתבזה בבי"ד, שזה סברא שאינו סומך על כך שתלך להפר, אך כאן איירי שכשנודע לו שנדרה הרי הוא כבר מופר. וצ"ל שאעפ"כ דעתו מעיקרא להקפיד על עצם הנדר, שאף אם אפשר לו בהפרה, זה גופא אינו רוצה באשה הצריכה משום הנדר להתבזות בבי"ד.

**הלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת, הלך הוא אצל רופא וריפא אותו, מקודשת**

ביאור החילוק, מבואר בלשון הר"מ והשו"ע שלאשה יש גנאי אף במה שהיו עליה מומין (וכ' הראשונים שאעפ"כ אם בשעת התנאי אין עליה נדרים, ולא התנה אלא על נדרים שיש עליה עכשיו, אין חסרון במה שהיו עליה קודם התנאי מומין שכבר התרפאו). אבל לאיש אין גנאי במומין שהתרפאו, ואינה מקפדת על כך.

אמנם בדעת רש"י מבואר אופן אחר בטעם שאם היו עליה מומין אינה מקודשת, שכיון שהרופא מרפא מכאן ולהבא, נמצא שבשעת התנאי הטעתו. וביאר הש"מ שלפי"ז לעולם אחר הנישואין אין לבעל קפידא במה שהיו עליה מומין, אלא שבכלל התנאי אף שלא יהיה עליה בשעת האירוסין, וכתב שבזה חלוק איש מאשה, שהאשה לא אכפת אלא שלא יהיה לאיש מומין בשעת הנישואין. ועוד ביאר שהתוס' פליג, שאם היה בכלל לשונו שלא יהיה עליה מומין בשעת האירוסין לא היה לנו לחלק בין איש לאשה. ומאידך, סברת התוס' שלעולם הקפידא על שעת הנישואין.

**באשה חשובה שאינו רוצה להיאסר בקרובותיה**

פשט הדברים צ"ב טובא, שממ"נ אם יש עליה נדר הרי אינה אשתו ומותר בקרובותיה, ואם אין עליה נדר, שהפרה אותו, הרי היא אשתו גמורה, והרי קידשה וידע שבכך שיחולו הקידושין יהיה אסור בקרובות. וכתב **האבנ"מ** (וכעי"ז הוא בתורא"ש) שס"ל לרבא כירו' שאף שנמצאו עליה נדרים אסורה בלא גט שמא יפר אח"כ, ונמצא שאף שיש עליה נדרים נאסר בקרובות, ולכן דעתו שלעולם אינה אשתו ולא יועיל לה הפרה. **והפרישה** (לט בשם כתונת פסים) כתב בפשיטות, שכיון שהיא נדרנית חושש שתחזור ותדור נדר שאין לו הפרה ויוכרח להוציאה ולהיאסר בקרובותיה.

**והעולה לדינא** שנח' רבה ורבא בדין אשה חשובה, שלדעת רבא החילוק לגבי נדרים אינו האם רוצה שתתבזה בבי"ד, אלא שבאשה חשובה לא מועיל מה שהחכם עוקר למפרע. ולהל' הביאו הראשונים שהגאונים הסתפקו כמו מי הל', ובאשה חשובה תהיה ספק מקודשת, וכן פסק השו"ע בסי' לט ב (אלא שאחרי שממ"נ צריכה גט מספק כבר יהיה אסור בקרובותיה, ושוב היה ראוי לדון שכבר תהיה ודאי מקודשת, אחרי שממ"נ ייאסר בהם וכבר אין את הטעם שלא ניח"ל להיאסר. וכתב החלקת מחוקק שלאו כו"ע דינא גמירי שזהו הטעם כדי שיגמרו בדעתם לעשות קידושי ודאי).

**סוגיית מומין בס"ד**

**עה.**

**האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו**

צ"ב מה צריך לסברת נסתחפה שדהו, תיפו"ל שבשעת האירוסין לא היה בה מומין, ולא הטעתה אותו. ובראשונים לעיל ב: מבואר שהוא בדוקא סברא של נסתחפה שדהו, שהקשה **התורא"ש** שם מ"ט תולים במזלו, ולא במזלה לאבד כתובתה, ויסד שהאשה שדהו של בעל כשורו, ולא להיפך. והמבואר שיסוד חיוב הכתובה הוא עבור מה שמעמידה עצמה לנישואין, וכל שנולדו בה מומין קודם הנישואין היה ראוי לדון שאף שאין כאן טעות, אך אינו חייב לה כתובה, שלא נמסרה לו באופן הראוי לנישואין. וקמ"ל שאדרבה, יש לנו לומר שמחמת שהיא ארוסתו, מזלו גרם ומחמתו באו המומין. וכתב ב**שו"ת הר"י מגאש**, הביאו האור גדול על המשניות שאיה"נ שבאופן של מום שאינה ראויה כלל לנישואין אף לאחר, שאין לתלותו במזלו שלו, לא יהיה לה טענה זו, ואין לה כתובה.

**ברד"ה הבעל צריך להביא ראיה- עדים**

עמד **הפנ"י** מאי קמ"ל, ומ"ט לא פירש"י כן כבר ברישא שעל האב להביא ראיה בעדים. וביאר הפנ"י שבסיפא לגבי הבעל שהוא המוחזק בממון אלא שעדיף חזקת הגוף כר"ג, כמבואר בגמ', והו"א שמהני ע"א נגד החזקה וקמ"ל שלא מהני כיון שהוא נגד חזקה, והוסיף בקו"א שאף לראשונים שבאיסור מהני ע"א נגד חזקה מ"מ בדשב"ע אינו מועיל נגד חזקה. **והרע"א** כתב שסברת ר"ג שמהני להוציא ממון היא בצירוף שיש כאן ברי ושמא, ואם היה טוען הבעל ברי היה מועיל, והו"א שדי בע"א שעפי"ז יטען הבעל ברי, קמ"ל שלא מהני ברי ע"י אחר. ועוד כתב שהו"א שיועיל ע"א עכ"פ לחייב את הבעל המחזיק שבועה ומשאיל"מ, קמ"ל שכיון שלא הו"ל למידע לא מהני. והפנ"י בקו"א התחבט באמת לדעת הר"מ שאף בלא הוה ליה למידע אומרים משאיל"מ, מה יהיה הדין.

בעיקר נידון המשנה, מבואר בגמ' שעד כמה שהיינו יודעים שראה הבעל את המומין והתפייס בהם יש לה כתובה. וצ"ע, שלעיל מבואר שקדשה על תנאי וכנסה סתם בטעות אשה אחת לכו"ע עומד בתנאו ואין לה כתובה, ואין אומרים שכיון שכנסה כבר ראה והתפייס. וצ"ל שאין חזקתו שראה והתפייס מיד בכניסתו אותה, אלא מתוך שכונס אותה נודע לו אח"כ, ועדיין מיד בכניסתו אותה יכול לטעון שעדיין לא ידע והתפייס.

**בתוד"ה וחכמים**

נקטו בפשיטות שלא חלק ר"מ במומין שבגלוי, שהרי ראה ונפייס. אמנם **התורי"ד** (נדפס לק' עז. לפני המשנה) כתב שסברת ר"מ שאף שידע במומין והתפייס יש לו טענה שסבור היה שיוכל לקבלם ועכשיו אינו יכול לקבלם.

**עה:**

**בתד"ה אבל**

כתבו שהחילוק של מומין שבגלוי קאי אף ארישא, והיינו שאף ברישא שהאב בא להוציא מהבעל וצריך להביא ראיה שנולדו המומין תחת הבעל, במומין שבגלוי כל שלא ידוע מתי נולדו אינו צריך להביא ראיה, שמסתמא לא היה הבעל מתפייס, ומוכח שנולדו תחתיו. אמנם **ההגהות אשר"י** פליג, שאין זה ראיה, ולעולם על האב להביא ראיה, וכן היא סתימת דברי הפוסקים בסי' קיז שלא חילקו.

**בסופו- וקאי בין ארשות האב בין ארשות הבעל וכו'** צ"ב השייכות לתחילת דבריהם. ועי' רע"א שביאר היטב שלולא תחילת דבריהם היינו מפרשים שקאי רק על הרישא שנמצאו ברשות האב, שאם היו מומין בגלוי אין האב צריך ראיה שלא נולדו ברשותו, שודאי היה הבעל רואה אותם.

ומבואר בתוס' שכל זה הוא דברי ר"מ, וחכמים חולקים שבכל מומים אין לה כתובה. וקצ"ע שאף שכך משמע מדברי ר"מ במשנה שבא לחלוק, אך היכן שמע דבר זה מדברי רבנן שבא לחלוק עליהם.

**ספק ספיקא בנידון כתובה במתני'**

תמה **הרע"א** שמבואר לעיל עג: שהטעם בכנסה סתם שצריכה גט ואין לה כתובה שהוא מספק, וכיון שהוא ספק מתי נולדו המומים, הרי יש כאן ס"ס לחייב כתובה, שמא לאחר שנתארסה ושמא מחל ואינו מקפיד, ושיטת התוס' שמוציאים כתובה במקום ס"ס, ואף בעודה בבית אביה מ"ט אינו חייב.

**אמר רבא לא תימא כי לא אזיל וכו'**

עמדו הראשונים מה המקום למימרא זו כאן ולא לעיל יב: על עיקר דבריהם. עי' **תורא"ש** שטענת רבא על רבי אלעזר, שכיון שמודה רבי יהושע שחזקת הגוף אלימא לולא חזקת ממון, היה אפשר להעמיד הכל כרבי יהושע, וסיפא לענין גט (אך רבא עצמו רוצה להעמיד להל' כר"ג ומשום כאן נמצאו כדלק').  **ועי' לק' בשם הרא"ה וריטב"א.**

**ספק כיהה**

עי' חי' **הגר"ח** (בסטנסיל נגעים) שעמד מ"ט אומרים חזקה על הנגע לטהר, נימא חזקה על השערות שאיחרו לבוא, לצד בראשונים שאם באו בבת אחת השיער והנגע טמא. וביאר שבשערות עצמם אין דין שנדון בו חזה"ג, משא"כ בנגע שמ"מ טעון הסגר. ועי' **קו"ש** שכל שבא השיער לבסוף הוא משמעות אחרת בנגע שהוא נגע טמא, ועל כך גופא החזקת הגוף שאין זה נגע טמא, ולא רק שבאה הבהרת מאוחר. עוד יש לדון לפי האבנ"ז והחזו"א שאין החזקה מורה אלא על הצד שהוחזק, ולא שוללת את הצד שלא הוחזק, וה"ה כאן שאין להכריע ע"פ חזקת הגוף שלא בא השיער מקודם, לדון מכח זה שבא השיער אחר הבהרת ולטמא, שסיבת הדין הוא מה שנולד בבהרת ולא מה שלא נולד מקודם.

**ספק טמא רבי יהושע אומר כיהה**

עי' **מהרש"א** שנקט שודאי ת"ק דרבי יהושע הוא ר"ג בר פלוגתיה, שאל"כ נמצא כאן דיעה שלישית, שהרי לא נחלקו אלא אם אלים חזה"ג מחזקת ממון, ולכו"ע עדיף משאר חזקות, ולת"ק לא אלים חזקת הגוף אלא מעמידים בחזקת טמא. אלא שהוא ר"ג, ואדרבה, אלים ליה חזקת הגוף מחזקת ממון, וגרע משאר חזקות. ונשאר בצ"ע, שנמצאו סברותיהם הפוכות, שלגבי חזקת ממון ר"ג ס"ל שאלים חזה"ג, ולגבי שאר חזקות רבי יהושע ס"ל שאלים חזה"ג, ולא ר"ג. ועמד בזה **הר"ש** על משנה זו בסופ"ד מנגעים, וחידש שאיה"נ שלר"ג לא אלים חזה"ג אף מחזקת ממון אלא רק בצירוף ברי ושמא ברי עדיף, כמבואר בגמ' יב:, וכיון לזה **הרע"א.** **ונ"מ לדינא, שלדידן שקי"ל כת"ק דרבי יהושע שספק טמא, אין חזקת הגוף אלימא מכל החזקות, וכל מה שדנו האחרונים במעלת חזה"ג, שתועיל במקום ס"ט ברה"י וכדו' אינו להל'. וכ"כ בקובץ הערות (כח ב) שלדינא יש לפסוק שלא מהני חזקת הגוף כנגד חזקת דין, כרבנן[[59]](#footnote-59).**

**והפנ"י** כתב שעל אף שבדעת התוס' כאן י"ל כך, שלר"ג אלים חזה"ג רק בצירוף ברי ושמא, מ"מ לעיל לו. כתב התוס' להדיא בשם הר"י שדי בחזה"ג לחוד להוציא אף בשמא ושמא, וכן מבואר בדבריהם לק' עו. בד"ה רישא. ומ"מ דן הפנ"י אולי כל דבריהם לעיל הוא רק בחדא לריעותא, אבל בתרתי לריעותא, איה"נ שצריך לר"ג דוקא ברי ושמא, וכפי שמדויק בתוס' כאן.

**בתוד"ה אבל וכו' ומיהו תימה לר"י**

קו' התוס' צע"ג שהקשו רק לרבי יהושע מ"ט היה מודה לחזקת הגוף לולא חזקת ממון, ומ"ט לא הק' אליבא דאמת מ"ט לר"ג מהני חזקת הגוף נגד תרתי לריעותא? וחידש **המהרמ"ש** שלר"ג שחזקת הגוף אלימא קו' מעיקרא ליתא, וידע התוס' שעדיפה מתרתי לריעותא, וכל הקו' לרבי יהושע שס"ל שאין אלימות לחזקת הגוף. ומחודש מאוד, שלכאו' רבי יהושע נחלק שחזקת ממון עדיפה, ומבואר שלא כן אלא שחזקת הגוף הוא שגריעא לרבי יהושע. ולדברי הר"ש בנגעים והמהרש"א הנ"ל הוא מבואר היטב, שכל מה שאלים לר"ג חזקת הגוף הוא בצירוף ברי, אך בעצם ס"ל שחזקת הגוף אינה עדיפה על שאר החזקות, ורק לרבי יהושע שמענו שחזה"ג עצמה אלימא לולא החזקת ממון.

**שם, ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיב כלל לגבי חזקת הגוף**

בביאור דברי התוס' ידוע נידון האחרונים, ש**הפנ"י** ביאר שחזקת הגוף עצמה יש לה מעלה על שאר החזקות. וביאר **הש"ש** ב ב הטעם שחזקת מקוה וחזקת הפירות שתרם מהם לא נידונית כחזקת הגוף, שמים שחזרו אינו שינוי בגוף, ויין שהחמיץ אינו שינוי כיון שמבואר בגמ' ב"מ עכ: שמעיקרא דחלא חלא, ומונח חימוצו בתוכו. והק' **בקו"ש** שאם אין במקוה חזה"ג, גם חזקת דין אין בו, שהרי אם יש ספק אולי אין כאן מ' סאה הרי אין עליהם שום חזקה, שרק על מ' סאה היה דין שיטהרו. וביאר לפי מה שיסד במקו"א שא"צ מ' סאה אלא כדי שיהיה שיעור שלם, והיה וכאשר היה שלם כל סאה שבו היה בה דין לטהר.

**והגרש"ש** בשער ב השיג עליו, ומסיק שמעלת חזקת הגוף היא בזה שהיא שורש הספק. **והבית יעקב** ביאר את התירוץ ע"פ יסוד גדול בחזקה, שלעולם כאשר אירע מאורע המספק בפנינו לא מהני חזקה כלל, כמש"כ הר"ן ריש קידושין בנתן הוא ואמרה היא שכיון שיש לפנינו קידושי ספק לא מהני חזקה. וה"נ, כיון שראינו כאן נתינת קידושין, אלא שיש ספק האם חלו, ותלוי האם היו בה מומין, אין שייך חזקה, ורק בטבל במקוה שהספק אולי נחסר ואין בפנינו טבילה כלל, הוא שעדיין מהני חזקת הטמא להצטרף לתרתי לריעותא, וכ"כ הנו"ב יו"ד קמא סג, והוכיח את עיקר היסוד מדברי התוס' כג. ד"ה בתרוויהו. אמנם בדברי **התורא"ש והש"מ** מבואר להדיא שאין זו כונת התוס', שהעתיקו את לשון התוס', והוסיפו- **משום שעומדת להנשא**. ובודאי אין כונתם שחזקת פנויה אינה חזקה משום שעומדת להשתנות, שלהדיא בגמרות שחשיבא חזקה, אלא שכנגד חזקת הגוף שאלימא אינה מועילה חזקה זו שגריעא.

**ובתורי"ד** קידושין עט. הקשה כקו' התוס' על דברי ר"ג בדין ממון עצמו, מ"ט הולך אחר חזקת הגוף להוציא כתובה, הרי כנגדה יש תרתי, חזקת ממון ומומין לפניך. וחידש שלר"ג לא חשיבא ליה חזקת ממון כנגד חזקת הגוף (-והוסיף שכשם שהולך אחר חזקת גופו של הטמא אף שנגע בטהרות, ואין הולכים אחר חזקת הטהרות, שלא חשיבא ליה חזקת הטהרות כנגדם. ולכאו' כונתו כהגרש"ש שחזקת הטמא היא שורש הספק, וה"נ חזקת הגוף היא שורש הנידון של הממון). ומצאנו בדבריו מקור למח' **הקצות** (לד ה) **והנתיבות** (לד טו) האם חזקת ממון מצטרפת לתרתי לריעותא, שהנתיבות השיג שאין לצרפה, שאינה חזקה המבררת, אלא שאין להוציא מהמוחזק בלא ראיה. ובתורי"ד להדיא כדעת הקצות[[60]](#footnote-60).

**בתוד"ה ספק טמא**

הקשה ר"ת מ"ט אין הולכים אחר חזקת הגוף, ותמה **הרע"א** שהרי ספק טומאה ברה"י טמא אף במקום חזקה.

ותי' התוס' שלומדים מלטהרו שפתח הכתוב בטהרה תחילה לטהר, ולכאו' ת"ק שמטמא מספק לא דרש כן, ושוב יהיה טמא מדין ס"ט ברה"י, ואינו תלוי במח' ר"ג ור"י. וביאר הרע"א שי"ל שהילפותא היא רק שלא לדון כאן מדין ספק טומאה, וממילא חזר דינו ככל האיסורים, ונח' בו תנאים כשיטתם בכ"מ האם להעדיף חזקת הגוף או איסור. אמנם **התורא"ש** בנדה יט. כתב שרבנן חולקים ואינם דורשים כך.

ובעיקר קו' הרע"א דנו **החזו"א והגר"ח** שאין לדון על ספק נגע מתורת ספק טומאה, כיון שאינו טמא עד שיטמאנו הכהן. אמנם התוס' בחולין י: להדיא הקשו איך לומדים חזקה מבית המנוגע, דילמא הטעם לטמא שם הוא מדין ס"ט ברה"י (ותירצו שבכל ענין טימא הכתוב, אף ברה"ר, ע"ש).

בתירוץ התוס' שהמקור הוא מכך שדנים חזה"ג לטהר אף שהוחזק כבר טומאה מצד שחין או מכוה ויש חזקת טומאה, דן **הש"ש** ב א שנידון זה תלוי האם מחזיקים מאיסור לאיסור, ואם ננקוט שאין מחזיקים, ה"ה מטומאה לטומאה אין להחזיק. **והחזו"א** כתב שעל אף שיש לדון חזקת הגוף על כל נגע שלא התחדש, מ"מ שם טומאה נגע אחד הוא, ואינו דין טומאה חדש. ומדוייק בתוס' שאיירי שהיה שחין או מכוה, ונולד נידון על סוג אחר של נגע ומשמע שאם היה כבר נגע סתם הטמא בשיער לבן, ונולד ספק על אחר כמותו, כבר אין כאן חזקת הגוף שאינו מנוגע.

**התוס' בנדה יט.** כתב מהלך אחר בביאור החידוש ללכת אחר חזקת הגוף, שעל אף שיש ריעותא לומר שהשיער לבן בא מחמת הנגע, שמה שמתלבן הוא מחמת הנגע, אעפ"כ הולכים אחר חזקת הגוף, ומכאן לומדים שאלים חזקת הגוף שאיתרע מחמת חזקה אחרת.

**הש"ש** ב א כתב ליישב את קו' התוס' שהחידוש בדברי רבי יהושע שמהני חזקת הגוף הוא שמהני אף שהוא ס"ט ברה"י, והטעם הוא כמש"כ **הפנ"י** שחזקת הגוף אלים מרוב, שמהני להוציא ממון, ורוב הרי מהני בס"ט ברה"י, ומכך שמענו שאלים חזה"ג לר"י מכל החזקות.

**והא דלא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא בראוה מדברת ומעוברת-** תמה **הקו"ש** מה שייך שם חזקת הגוף, שאף אם נאמר שחזקת כשרות וצדקת היא חזקת הגוף אך לכהונה נפסלת אף באונס. ו**החזו"א** (פב כח) כתב שע"כ כוונת על ראוה מדברת שי"ל שלא נבעלה. ושמא שם פסול לכהונה אינו דין גרידא אלא מתוך שחלה בה הגדרה שכל שנבעלה לפסול כבר חל בה קשר פסול, ואינה ראויה להתייחד למעלת הכהונה. וצ"ע.

**-ז-**

**רבא אמר רישא כאן נמצאו וכאן היו וסיפא כאן נמצאו וכאן היו**

פירש"י שבא להעמיד הכל כר"ג. אמנם **הרא"ה והריטב"א** כתבו שלעולם כוונת רבא להעמיד בין לר"ג ובין לר"י, שלר"ג נ"מ לדיני ממון, ולר"י נ"מ לענין גט, שלכך הקדים רבא שמודה ר"י שלולא חזקת ממון חזקת הגוף עדיפה משאר חזקות, ולכן לענין האם להצריכה גט מהבעל יהיה תלוי היכן נמצאו המומין, וכן נקט לדינא הב"ש בסי' לט. ועי' לק' בביאור ענין כנכ"ה מדברי הגרש"ש.

והנה, מבואר שלמרות שאם יוכיח האב שאירע המום לאחר האירוסין יש לה כתובה, מ"מ כל שנמצא קודם הנישואין אומרים שהורעה רשות האב. והוא צ"ב טובא, מה ענין המסירה לחופה לרשות האב לענין דיני הנישואין, שיהיה מכך נ"מ לדיני הכתובה, שתלויה כולה באירוסין. ו**הרא"ש** בתו"ד עמד על החידוש שבזה, וכתב, ואע"ג דמן הדין מיד כשנתארסה היא ברשות הבעל לענין מומין דכל מומין שיולדו בה אמרי' נסתחפה שדהו כאילו נכנסה לרשות הבעל מ"מ כיון שהיא ברשות האב לכל מילי והכתובה שלו אמרינן כאן נמצאו כאן היו קודם אירוסין. ע"כ. וצ"ב[[61]](#footnote-61).

**נח' כאן הראשונים במח' יסודית הנוגעת ליסוד דברי ר"ג.**

שיטת רש"י ותוס' שאף שדעת ר"ג שחזקת הגוף עדיף, מ"מ כאשר איתרע חזקת הגוף בכך שהורעה רשות האב, שכאן נמצא כ"ה, לא מהני ברי ושמא. ולק' עו. בד"ה רישא דייקו התוס' מלשון 'על האב להביא ראיה', שבלי ראיה לא יועיל אף שיטען ברי. ודחקו התוס' לפי"ז במשנה לעיל יב: היא אומרת משארסתני נאנסתי שע"כ איירי שהיה שהות שיתכן שנבעלה אחר הנשואין, שאל"כ ודאי איתרע רשות האב. **והר"ן והרא"ה** הקשו על כך שהול"ל משכנסתני נאנסתי, שאם תודה שהיה באירוסין הרי איתרע רשותה. ועמד בזה **התורא"ש** ותי' שנאמנת אף בטענת משארסתני, במגו שיכלה לטעון משכנסתני (וכיון לזה הש"ש ב ח). ומאידך, אין צריך מלבד חזקת הגוף לצירוף של ברי ושמא, וכמש"כ התוס' עו. שמשמע שבסיפא על הבעל להביא ראיה אף אם אין האב ברי, שכל שלא איתרע חזקתו, בכחה להוציא.

אמנם שיטת **הר"ן** שלדעת רבא אין ענין כאן לנידון של ר"ג ור"י, ששם מחלוקתם בברי ושמא, ובזה לא אכפת לן שהורעה רשותו, ואיירי שפיר בטענת משארסתני, וגם נאמנת אף אם לא היה שהות שתבעל ברשות הבעל. וכאן איירי בשמא ושמא שלכו"ע לא מוציאים ע"פ חזקת הגוף, ומ"מ כל שנולד הריעותא ברשות הבעל אומרים כנכ"ה, ומוציאים ממנו אף בשמא ושמא.

**וברשב"א** בדברי רב אשי מבואר בדעת רבא כרש"י ותוס' שמהני אף בברי ושמא, אלא שבזה גופא פליג רב אשי שלא תי' כן, שלא מהני אלא בשמא ושמא ומתני' בברי ושמא.

ובדעת רש"י ותוס' תמה **הפנ"י** שהרי רובא עדיף מחזקה וכיון שקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, איך מהני חזקת הגוף להוציא ממון אף בשמא ושמא. וחידש שאיה"נ שמה שלא מהני רוב אינו אלא אם המוחזק ברי, וביאר עוד, שכל יסוד הדין שהמע"ה הוא 'מי בעל דברים יגש עליהם', וכל שאינו בא בטענת ברי אין כאן 'בעל דברים', וחזרנו לדין רוב וחזקה ככל התורה. וא"נ יסד דבר גדול, שלעולם חזקה כחה גדול להוציא ממון, אף שאין זה בכח רוב, ומה שרובא עדיף היינו במקום שהרוב מנגד את החזקה, שכיון שעל הרוב יוצא מחזקתו אין לדון חזקה.

אמנם **הש"ש** (ב ד, והמשיך וביאר ע"פ יסוד זה עוד כמה עניינים בכל הפרקים הבאים) סלל מהלך חדש ביסוד ענין כנכ"ה ויישב בו את קו' הפנ"י, שלעולם אין בכח חזקת הגוף להוציא, אלא שמדין כנכ"ה אין צריך לחזקה, אלא שאין כאן משום ספק, וכשם שהלוקח בהמה ואבדה לא יוכל לטעון מדין המע"ה שלא ישלם שמא היתה טריפה, שודאי כל שלא איתרע אין להחזיק ריעותא[[62]](#footnote-62), וזהו יסוד כנכ"ה שאף שנולד ריעותא, כל שנולדה ברשות הבעל אין זה ריעותא כלל לגבי רשות האב, וממילא הוא דין גמור אף להוציא. ויסד דבריו בדברי **הרשב"א** חולין יא. שיסד שלא מהני חזקה במקום ריעותא המוכיחה שפסקה כבר מקודם, כגון כתם שיבש שודאי היה כבר זמן קודם. והקשה על דברי עצמו מסוגיין שמומים שנמצאו ברשות הבעל תולים ברשות הבעל, על אף שודאי לא נולדו עכשיו, ותי' שמ"מ מחזיקים שברשות זו נולדו, ואין מחזיקים מרשות לרשות, שכנכ"ה. והוכיח מכאן הש"ש שהרי מ"מ אין לדון משום חזקה, וכפי שיסד הרשב"א, אלא שאין צריך לחזקה אלא שאין מחזיקים כלל ריעותא. ודבריו מוכרחים אף בדעת הר"ן הנ"ל, שהרי נקט שלא מהני חזקת הגוף להוציא ממון אף לר"ג אלא בצירוף ברי ושמא, וכיון שמתני' בשמא ושמא, איך מוציאים מהבעל, וע"כ שכנכ"ה הוא הסיבה להכריע שהיה ברשות הבעל ולא מצד חזקת הגוף.

**ובעיקר סברת כנכ"ה צ"ב טובא**, שהרי כיון שר"ג אלים ליה חזקת הגוף, מה בכך שכנכ"ה, הרי בכל מקום חזקה דמעיקרא עדיפה. ובפשטות כיון שבא להוציא ממון מחזקתו צריך דוקא חזקה שלימה. ולפי"ז בפשטות אין צריך להגיע שבסיפא כנכ"ה, אלא כדי לומר שלא הורעה בזה רשות האב, אך הטעם להוציא הוא שום חזקת הגוף. וכ"מ לשון רש"י כאן שעי"ז איתרע רשות האב. אמנם לשון תוס' משמע שכנכ"ה אינו רק ריעותא, אלא הוא חזקה, שהרי דנו שאין כאן חדא במקום תרתי, שהרי אף לבעל יש גם חזקת כנכ"ה, והוא עדיף מחזקת הגוף. ובדברי **הרא"ה והריטב"א** כאן מבואר ביותר, שלפי רבא א"ש מתני' אף כר' יהושע ולענין גט, שברישא שנמצאו ברשות האב מחזיקים את המומין בודאי ברשותו, ומותרת בלא גט. ומבואר שמהני כנכ"ה לא רק כריעותא בחזקת הגוף לענין שלא יוכל להוציא ממון, אלא להכריע שחלו ברשותו. ונח' בדין זה הפו', ש**הב"י והב"ח** בסי' לט נקטו שלא מהני כנכ"ה אלא לענין הכתובה ולא לעיקר הקידושין, **והב"ש** (שם יא) כתב שמהני אף לענין עיקר הקידושין. וכך מבואר בטור בסי' לט שצריך אף להחזיק את כסף הקידושין.

ויסוד הענין ביאר היטב בעל הנתה"מ ב**מקור חיים תסז יא,** [בביאור דברי הרשב"א שהביא הב"י שאם נמצאה חיטה בכלי שבו הדיחו תרנגולת שנתבשלה, אומרים כנכ"ה **כמו במומין**, ולא חוששים שנתבשלה עם התרנגולת. וביאר, שמבואר בנדה ד. שאין מחזיקים טומאה ממקום למקום, ואם נמצא שרץ מת כאן אין חוששים שהיה כן כבר במקום הקודם. אלא שבסתם חזקה, כמקוה, או אף סכין, הריעותא בגופו, ואינה שייכת למקום]. וביאר שבממונות, כל רשות היא כמו מקום, כיון שיש לתלות שנסתחפה שדהו ומזלו גרם, ואין להחזיק ריעותא לרשות אחרת. ושנית, יסד שכשם שלא מהני חזקה דהשתא על מקום אחר, ה"ה חזקה דמעיקרא לא יועיל מה שהוחזק הגוף שלם ברשות האב להריע את רשות הבעל, ולהכריח שהריעותא שנמצאה יש להחזיקה על רשות הבעל מכח החזקה דמעיקרא. וזהו יסוד הדין שכנכ"ה, שכיון שעכשיו מצאנו בה מום, לא מהני מה שהוחזקה בלא מומין ברשות האב להריע את רשות הבעל, ודנים בודאי ע"פ חזקה דהשתא שכנכ"ה, ויצאה מחזקת הגוף.

ועדיין צריך צ"ע בדברי הרא"ה והריטב"א איך מהני להחזיק בודאי שהורעה רשות האב ולפטור בלי גט, ו**בשער"י** (ב יד) נקט מסברא שאין מקום לסברא זו לענין איסורים, שאינם תלויים ברשות, אלא לענין ממונות. ושוב הביא (בסוף פט"ו) שבדברי הרא"ה והריטב"א מפורש כב"ש שמהני אף לענין גט, וכתב שאף שלענין שאר איסורים לא מהני (וכגון אם יש לדון ממתי החלב טריפה לא יועיל לדון כנכ"ה, משא"כ לענין גט כתב שם- 'אבל באיסור אשת איש שנעשה ע"י קנין שהבעל קונה אותה ומכניסה לרשותו קצת, בזה י"ל כיון דחזקת כנכ"ה מכרעת שלא להחזיק ריעותא של המומים ברשות הבעל אם נמצאו לאחר אירוסין, אז גם גט אינה צריכה דאיסור אשת איש הוא מחמת שנכנסה לרשות הבעל קצת ואנו מחזיקים דנעשו המומים בעוד שלא נכנסה כלל לרשות הבעל ולא חל הקנין ולא היו ברשותו המומים כלל וכלל'[[63]](#footnote-63).

[מבואר ברש"י שדברי רבא כר"ג שחזקת הגוף עדיף, ובפשטות עיקר התי' שברישא לא מהני חזקת הגוף כדי שיוכל האב להוציא את הכתובה כיון שאיתרע רשותו, שכנכ"ה. ובפשטות, בסיפא שלא נולד הספק ברשותו, ממילא הדין שמוציא מכח חזקת הגוף, ולא משום שאיתרע רשות הבעל, ומה שנקט גם שסיפא כנכ"ה לאו דוקא, אלא אגב רישא ו**בר"ן** מבואר שיש של"ג אלא שרישא כנכ"ה. **והתורא"ש** כתב שנקט סיפא אגב רישא. אמנם בדברי רש"י לק' עו: ד"ה ותנא תונא משמע שבתרוייהו צריך לסברת כנכ"ה, והוא כסברא הנ"ל שמהני כנכ"ה להחזיק להדיא שאירע ברשות האב].

**עו.**

**אלא אם כן בודקו והאי ראה וניפייס**

כתב **המ"מ** (והובא בב"י רלב ג, ונפסק שם בשו"ע) שמסוגיין מקורו של הר"מ (מכירה טו) למה שחידש שמצד אחד מקח טעות שונה מאונאה, ויכול לטעון טעות אף לאחר זמן רב, ומאידך, אם השתמש בו אחר שידע מהמום כבר אינו יכול לטעון טעות, והרי בסוגיין השוו דין טעות באשה לטעון במקח. ומבואר שמהני מה שהשתמש בו שמחל. וצ"ע, שגדר מקח טעות נח' הרע"א והביה"ל אם הוא מגדר אומדנא דמוכח שהתנה שעל דעת כן לא קנה, או שאין זה כלל המקח, ומכך שמהני מה שמחל אחר שהשתמש, מוכח שהוא תנאי, ושייך מחילת התנאי. וע"כ לחדש לצד שמעיקרא אין כאן מקח שבמה שמקיימו אחרי שידע בו, הוא ע"ד המקח הראשון, ועכשיו מתחדש המקח.

**חדא במקום תרתי לא אמרינן**

הקשו התוס' ששתי החזקות של הבעל, אין אדם מתפייס, וכנכ"ה שתיהן עדיפות מחזקות האשה. וע"ש, שתי' בב' אופנים, או שחזקות האשה עדיפות, אלא שחזקת ממון של הבעל מסייעת, ולא מהני לסייע אלא לאחת החזקות (והיינו שאין בכח חזקת הממון להכריע ב' פעמים, ומשמע שגדר חזקת הממון היא מגדר חזקה, כדעת הקצות לד, ואינה רק דין שעל המוציא הראיה, כנתיבות (הובאו לעיל בהערה), שבזה אין שייך לדון צירוף לאחת החזקות, ולא שיפקע כחה מלדון פעמים המע"ה, ודו"ק). או שעדיף ב' חזקות האשה משום שדי בכל אחת מהן לזכות אותה.

ובדברי רש"י מבואר שלא כתי' הא', שהרי כתב שאין לצרף את חזקת הממון של הבעל להיות תרתי, כיון שלדעת ר"ג במקום חזקת הגוף, חזקת ממון לאו כלום הוא (וגם מדבריו מבואר שחזקת ממון היא מגדר של חזקה, ששייך לדון אף עליה בתורת תרתי כנגד תרתי וכדעת הקצות, שלנתיבות אין שייכות בעין ענין חזקה לדין המע"ה). עוד מבואר ברש"י שבנולדו ברשות האב שאומרים כנכ"ה ועל האב הראיה, אינו משום שאיתרע חזה"ג ולא מהני חזקה דאיתרע להוציא מחזקת ממון, שהרי אף כאן שהביא ראיה שהביא הבעל ראיה שהיו קודם אירוסין איתרע חזה"ג, ואעפ"כ אין חזקת הממון כלום, אלא הוא דין עצמי שכנכ"ה מכריע שהיו ברשות האב ולא כחזה"ג, וכשיטת הרא"ה והר"ן שאף לענין איסורים אין צריך גט.

**רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך**

דעת רש"י ותוס' שאינו תלוי בדיני ברי ושמא, שלעולם אף בשמא ושמא מהני לר"ג חזקה להוציא, אלא שברישא שעודנה ברשות האב והנידון על כתובה לאב, לא מהני חזקת הגוף של הבת לאב. אמנם **הר"ן והרשב"א וריטב"א** ביארו כמו הצד שדחה התוס', שצריך דוקא ברי ושמא, והחילוק בין הרישא לסיפא הוא שרק לבת יש טענת ברי, ולא מהני טענתה לאב.

ותמה **הר"ן** על רש"י ותוס' שהרי מבואר בגמ' בפ"ק שמהני חזקת האם לבת. **והריטב"א** הק' שחזקת המקוה מהני לכל מי שטבל בו. ועוד תמה **הש"ש** שהרי מבואר בגמ' בהמשך שמהני חזקת הגוף של החמור לבעל החמור. **והפנ"י** הוסיף להקשות מיבמות ל: שאם היו בערוה ספק קידושין מהני חזקת פנויה שלה לחייב את הצרה ביבום. וביאר **הפנ"י** שמודה רב אשי לסברת כנכ"ה אלא שבא לומר שלא מהני הריעותא להריע את רשות האב שבה נמצאה אלא משום שעיקר החזקה היא בבת, ומשא"כ כאשר הבת תובעת, שחזקתה גמורה עבור עצמה, אין אומרים כנכ"ה להריע את חזקתה.

וביאור חילוק זה כתב **השער"י** (ב יג) שמעלת חזקת הגוף על שאר החזקות אינה אלא כאשר הוא נידון על הדבר עצמו, וכפי שיסד שם (והובאו יסוד דבריו לעיל) שמה שמהני חזקת המקוה לטמא אינו מגדר חזקת הגוף, כיון שאין הנידון על המקוה עצמו. וכל סברת כנכ"ה אינה שייכת כאשר דנים על הדבר עצמו שיש בו חזה"ג, שבו אין שייך רשויות, ועל כן, אחר שנשאת שהנידון על הבת עצמה, לא מהני שיביא הבעל ראיה שהיו המומין ברשות הקודמת להריע רשותה, שמהני חזה"ג לגמרי, ומשא"כ ברישא שהוא נידון על האב, לא מהני לו חזה"ג של הבת אלא להכריע את נידון הכתובה שלו, וכיון שהורעה רשותו אומרים כנכ"ה. **והחזו"א** (פב ד) יסד שחלוק תביעת כתובה של הבת משל אב, שבת תובעת בעצם זכות כתובה, משא"כ האב שאין לו אלא זכויות הרווחה בבתו, וכיון שהוחזקה הבת בשעת האירוסין בחיוב כתובה בלי ריעותא וחלה 'תביעה מבוררת' שוב לא מהני מה שהורעה אח"כ רשותה. והיינו, שתביעת הכתובה יש לה תביעה וסיבה אמיתית, תחת מה שנמסרה לו, וכיון שהבת מעיקרא באירוסין בחזקת שמסרה עצמה הוחזקה תמורת זה בחיוב על הבעל, ואין לו להפקיע ולהריע זכותה בלי ראיה. משא"כ לגבי האב שהוא זכות בעלמא, ולא נחסר מידי אין לדון שהוחזק בזכות הממון ועלינו לברר האם היום מוחזק בפנינו חיוב, והרי כבר איתרע רשותו.

אמנם **הש"ש** (בפרק ה) ביאר הענין ע"פ דרכו הנ"ל, שלעולם דנים מכח חזקת הגוף ולא מכח כנכ"ה, אלא שהריעותא שברשות הבעל אינה ריעותא. ובזה חלוק שברישא שהכתובה לאב הריעותא היא ברשותו, אבל בסיפא שנשארת והכתובה לבת, והרי הבת אינה ברשות עצמה אלא או ברשות הבעל או ברשות האב, לא מהני המומים להיות ריעותא על רשות הבת (ויישב בזה את קו' התוס' בד"ה אמאי מ"ט הקשתה הגמ' מר"מ רק לרב אשי, שלר"א ורבא שהנידון מצד חזה"ג, כל שהם מומין ישנים אין חזה"ג, וכדברי הרשב"א בחולין הנ"ל, אבל לרב אשי שאין צריך לחזה"ג אלא שלא הורעה רשות הבת כלל, אף במומין ישנים שאין חזה"ג מ"מ אין ריעותא). ורבא שחלק, ביאר **החזו"א** (פב ה) שכיון שקודם שנשאת שהיתה הכתובה לאב, הורעה רשותו, אף כאשר נשאת דנים את רשותה כמו את האב, וכתב שמ"מ הוא חידוש ורב אשי חלק על כך, כיון שלא באה מכח האב, שיש לה זכות מעצמה בכתובה. אלא ש**בשער"י** **והחזו"א** הק' שאף שסברתו עמוקה, אך להדיא ברש"י שהטעם כי לא מהני חזקת הגוף דבת לאב, ולש"ש הול"ל שהוא משום שמה שלא הורעה רשות הבת לא מהני לאב שכן הורעה רשותו.

**ובעיקר דברי רב אשי, יש לבאר מה הוצרך לישוב אחר מדברי רבא**, האם בא לחלוק על סברת כנכ"ה או שבא לבאר ישוב נוסף, ונח' בזה הראשונים. **הרא"ש** כתב שהרי"ף השמיט את האוקימתות כיון שס"ל שאין נ"מ בין רבא לרב אשי. וכך מבואר בתוד"ה רישא בסופו שרב אשי מסתמא לא פליג על שמואל (בסוף הסוגייא שפסק יסוד זה של כנכ"ה), שלא בא לחלוק. ולא ביארו מה הטעם שלא נח לרב אשי בתי' של רבא. **וברא"ה** מבואר שבא בזה ליישב הקו' ממתני' שצריך הבעל להביא ראיה שעד שלא תתארס היו המומין, ולא די בראיה שהיו קודם שכנסה, ולא ניח"ל בתי' שהוא חדא במקום תרתי, ועל כך תי' שבסיפא שהכתובה שלה ובאה בטענת ברי, מהני חזקת הגוף על אף שכנכ"ה, ורק ברישא שאין לאב טענת ברי אומרים כנכ"ה. וכעי"ז כתב **הפנ"י** בדעת רש"י ותוס'.

אמנם **הרשב"א והריטב"א** כתבו שנחלק על רבא שס"ל שמהני כנכ"ה אף במתני' שהוא ברי ושמא, ובזה פליג שכל שבא המוציא בחזקת הגוף ובטענת ברי לא אכפת לן שהורעה רשותו. ומסתפק הרשב"א האם חלק לגמרי על סברת כנכ"ה או שמודה לה באופן של שמא ושמא, וחלק רק בברי ושמא (ולעיל נתבאר ששיטת הר"ן חלק על תוס' והעמיד שכל הסוגייא כאן איירי בשמא ושמא, שבברי ושמא לעולם ברי וחזה"ג עדיף אף במקום כנכ"ה, ולרשב"א בזה גופא המח'). וכ"כ **הרשב"א והנמו"י** ביבמות קטו: שאין לדון שלא לחשוש בנפילה בשטר שני יב"ש, ולגבות עפי"ז מצד כנכ"ה, כיון שקי"ל כרב אשי שחולק על רבא (ומסיק שם שרק בממון לא מהני, והתם משום עיגונא מהני באשה). **והש"ש** (ז יז) הוסיף להוכיח שרב אשי נחלק שלא מהני כנכ"ה אף להחזיק שהרי בא לומר שלא מהני שיביא הבעל ראיה שהיו המומין עד שלא נתארסה, ונימא כנכ"ה ברשות האב, אלא מהני חזה"ג להוציא מהבעל, אלמא לא ס"ל כנכ"ה אף להחזיק את הבעל.

ויל"ע מה הדין אם מכר האב את הכתובה לבתו, **והרע"א** כתב שבזה כבר מהני חזקת הגוף לבת, **ובקו"ש** כתב שיש לדון אולי לא אלים כח לוקח מכח מוכר שבא מחמתו, כיבמות לז:.

**-ח-**

**עוד בתוד"ה רישא, וחזר בו ר"י וכו' ואינו מטעם ברי ושמא**

מבואר בתוס' שלר"ג מהני חזקת הגוף אף בלי צירוף ברי ושמא. וכן כתבו לעיל לו., וצ"ע, שלהדיא בריש פרק שני שלא אמר אלא בברי ושמא. וכתב **הש"ש** (ב ד) שדברי התוס' באופן שלא איתרע חזקת הגוף, שנולדו המומין ברשות הבעל, משא"כ לעיל שודאי לא היה לה בתולים והנידון האם נבעלה או היתה מוכת עץ, שהורעה רשותה, בזה לא מהני חזקת הגוף אלא בצירוף ברי וברי. וכעי"ז כתב **הרע"א** בתשובה (נדפס בב"מ ק) שבסוגיין מכח כאן נמצא כ"ה לא התעורר כלל ספק, ובזה הוא שנקטו תוס' שאין צריך ברי.

אמנם **הש"מ** עה: (קודם ד"ה אתאן לר"ג, ואח"כ בסוף דבור זה) דייק בדברי רש"י שלא הזכיר כלל בסוגייא ענין ברי ושמא, שטעמו של ר"ג הוא מטעם חזקת הגוף לחוד. והגמ' לעיל לא באה אלא לאפוקי שבברי וברי לא מהני, שזכות המוחזק להכחיש בברי, אך לעולם מהני אף בשמא ושמא. וכ"כ **הפנ"י**.

**אלא שבעיקר הענין תמה הפנ"י**, שהרי אין הולכים בממון אחר הרוב, ורוב עדיף מחזקה, ואין יועיל חזקת הגוף להוציא אף בשמא ושמא. וחידש שרוב כנגד חזקה רוב עדיף, אך כל שאינו מנגדה, חזקה עדיפה כלפי להוציא ממון, ונשאר בצ"ע מהמשנה במי שמת שהוא אומר שכ"מ הייתי שלא מהני חזקת הגוף להחזיקו בבריא להוציא ממון. ו**הש"ש** (ב ט) ביאר כפי כל דרכו שלעולם לא מהני כלל מצד חזקת הגוף, אלא שמכח כאן נמצא כאן היה לא איתרע כלל רשות האב ואין כלל מספק על המומים, וכמו באבדה הבהמה. וחידש, שטענת ברי של המוחזק שפיר מועילה עכ"פ לעורר ריעותא, ולכן מהני בטוען שכ"מ הייתי (ואיה"נ שהיה מועיל טענת ברי של הבעל, אלא שלא משכח"ל, שאם ידע שיש מומין הרי מחל, וע"כ שלא ידע). – והיינו דברי הש"מ הנ"ל, שמהני אף בשמא ושמא- והעיקר שלא יטען המוחזק ברי.

**ואמאי מנה לי בידך הוא**

עי' בתוס' מה שביארו איך ניחא לשיטת רבא שתלוי בכאן נמצא כאן היה, ודבריהם באו סתומים, שלא ביארו אלא שיש מומין שאין בהם חדא במקום תרתי, ועדיין מ"ט על האב להביא ראיה, והרי נולד הספק ברשות הבעל. ולא הצריכו בגמ' תרתי במקום חדא אלא לבאר בנולדו ברשות הבעל מ"ט צריך האב להביא ראיה שנולדו קודם שנתארסה, ולא די שיוכיח שנולדו קודם הנישואין שכבר נימא כנכ"ה. אמנם ב **תורא"ש** מבואר היטב שזה גופא באו לומר, שבא ר"מ לומר שבכך חלוק ממתני', שאף שיש לאב להביא ראיה, די בראיה שהיו בה מומין קודם הנישואין.

**[המחליף פרה בחמור**

כתב **הבעה"מ** שכל דין זה אינו להל', שקי"ל שפירי לא עבדי חליפין. **והפנ"י** כתב שכאן הוא חליפי שוה בשוה שדעת ר"ת שלכו"ע מהני בפירי, ותמהו בזה טובא שדין מחליף פרה בחמור הוא משנה מפורשת בהשואל, ומה ראה להק' כאן על מימרא, ועי' **קדושת לוי** עה"ת בחידושי סוגיות דבר נחמד, לחלק בין משך פרה למשך החמור].

**על בעל החמור להביא ראיה**

הראשונים כולם עמדו לבאר כלל חדש זה, שמוציאים את הפרה מיד המוחזק בה, אף שמסייע ליה אף חזקת הגוף. והתוס' שללו שאין לומר שס"ל שחזקת מר"ק עדיף מחזקת ממון, שמפורש בסוגיות שלא כן. והציעו התוס' לבאר שהוא מיסוד הדין של כל הטומאות כשעת מציאתן, ודוקא כאן בחמור שמת ומום ומחט דלק' ע"ב, אלא שדחו שאין זה אלא לחומר תרומה וקדשים. ואינו מבואר כלל במה התייחדו ג' מקומות אלו להעדיף חזקה דהשתא (והתם במקום מציאתן איירי שבמקום זה לא ראינוהו חי, ואומרים שבמקום מציאתם יש להחזיקו מת) ועי' **קו"ש** שטעם החילוק לא נתפרש. **והפנ"י** כתב לדון שבמקומות אלו אין החזקה גמורה, שעשויה להשתנות, ואע"פ שהוי חזקה, אך בזה אלים ריעותא דהשתא. אמנם לשון **התורא"ש** שכשאנו מוצאין 'מום או שום ריעותא' כמו שהוא עתה יש לנו להחזיק מקודם. ומבואר שאין כאן נידון על סתם שינוי, שהולכים אחר מעיקרא, אלא בדבר שהוא ריעותא ומום בעיקר הדבר. וצ"ב. **והמקו"ח** תסז יא (שהובא לעיל בביאור סברת כנכ"ה) ביאר שבג' אלו יש משמעות לרשויות, שיש להחזיק שהורע מזלו של זה שהוא ברשותו, ולא להחזיק מכח חזקה דמעיקרא להטיל את הריעותא על רשות הבעל (וע"ע **בבית אפרים** חו"מ נה).

**ומסקנת התוס' בשם הריב"א** שס"ל לגמ' שחזקת ממון כזו שהמחזיק עצמו שמא, עדיף חזקת מר"ק. ולמרות שלעולם מהני תפיסה קודם שנולד הספק אף כשתפס בספק, כתבו שהוא רק אם יש לו 'טענה ודאית', כגון שהוה לך לפרושי. וצ"ב. והאריך בזה **המהרי"ק** (קסא) לייסד מכאן ענין תפיסה בטענת 'קים לי' כאחד הפוסקים, שאף שלא שייך שיכריע, אך 'כל היכא דאית ליה טענה כל דהוא אפילו תהיה רעועה כי ההיא דקים ליה כרש"י כדפי' מ"מ מהני' עם התפיסה'[[64]](#footnote-64) . וצ"ב היטב גדר הענין. ולשון **החזו"א** (חו"מ ז י) שבטענת שמא התלוי 'בהכרעת הדעת דשייך לאחזוקי ולסמוך על צד זכותו', מועיל תפיסה, משא"כ בספק שבמעשה, שהתופש עצמו מסופק, אינו בדין שיקח ממונו של חברו בספק. וי"ל שכל שיש צד סברא שיש על מה לסמוך, אף שעדיין הוא ספק, מ"מ יש צד גמור שיש לו לזכות, ומה שאינו ידוע לו האם האמת כסברא זו הוא כעין ספק חסרון ידיעה, שאף לדעת הר"מ הוא ספיקא דאו' וצד גמור, ותפיסתו נכונה לצד זה, וכבר על חברו הראיה להוכיח שהאמת כצד השני. משא"כ בספק התלוי במעשה שהוא להדיא מצב ספיקי.

**והקו"ש** (רעג) העיר עד כמה שחזקת מרא קמא הוא חזקת ממון ולא מגדר חזקה גרידא, מ"ט מהני אף בספק, וכגון בספק בכור שמעמידים על מר"ק ואומרים המע"ה, אף שמעיקרא תפיסתו בספק [[65]](#footnote-65). ובפשטות זהו גופא היסוד שחידש ר"י אמר שמואל, שלא מהני תפיסה בשמא כנגד מר"ק[[66]](#footnote-66).

והנה, לכל הביאורים בתוס' יל"ע האם נשאר יסוד זה למסקנא. שהנה, התוס' בתחילת הדבור הקשו מהגמ' בהשואל שהמע"ה עדיף ממר"ק, וגם שם תפיסתו בספק כמו כאן. ותי' התוס' שהתם קאי לפי המסקנא דהכא דלא קאי הכי. ומבואר שאליבא דאמת גם בכה"ג עדיף חזקת מר"ק. אמנם הק' **הרע"א** שטעם הגמ' למסקנא הוא משום שכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, כיון שאיתרע רשותו שנולד בה הספק, והתם שלא שייך לדון שאיתרע רשותו (וכמש"כ בתוד"ה כל שנולד), שוב אין ללכת אלא אחר מר"ק. אך כתב **הקו"ש** שרק לפי מש"כ התוס' מתחילה זה נקטו שכיון שמבואר בהשואל שמוחזק עדיף ממר"ק, ולמסקנת הגמ' אין הכרח שלא כן, שראוי לומר שלא קאי הכי. אך לפי הריב"א י"ל שנשאר כך הדין, שבמקום שמא עדיף מר"ק, כל שלא נולד הספק ברשותו. וע"ע בתוס' בסוף ע"ב.

**ובדברי הרמב"ן והרשב"א** מבואר מהלך חדש שכיון שבעלותו של המר"ק היתה ודאית, ובעל הפרה בא להחזיק מספק, אין ספק מוציא מידי ודאי, כיון שנולד הספק בממונו, וז"ל, הואיל והיה ממונו ובעיקר קנייתו יש ספק שמא קנייה בטעות היתה דה"ל ממון האב בודאי ודבעל ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ע"כ. וה**ש"מ** האריך לבאר שזהו המהלך של רש"י, שביאר בע"ב ד"ה המע"ה- ואי יהיב הטבח דמי נמצא הוא המוציא ועליו הראיה ואי לא אשכח ראיה יחזיק זה במעותיו מספק והרי **בבהמתו נמצא ריעותא** דומיא דחמור דשמואל. ע"כ. ומבואר שהנקודה אינה חסרון במוחזקות או דין חזקה דהשתא או כשעת מציאתן, אלא מה שנמצאה הריעותא בבהמתו של המוכר. והביא הש"מ ש**במהדו"ק פירש"י** כן בתחילת הסוגייא- וז"ל, וקמ"ל רב יהודה דאף ע"ג דבעל הפרה מוציא מחברו אין עליו להביא ראיה אלא בעל החמור **דמשכח ריעותא בממוניה** הוא מביא ראיה אף על גב דהכא לאו מוציא הוא דהכי ס"ל כל שאירע לו ספק כגון שאינו יודע אם חמורו קיים במשיכת הפרה אם לאו אין הראיה על המוציא אלא על שכנגדו. ע"כ. והביא הש"מ מלשון **הריטב"א** בהשמטה שביאר הטעם- משום דכל ספק דבעיקר קנין מקח על בעל הממון שבו נולד הספק לברר הממון. ע"כ. ועי' בסמוך ביאור **הבעה"מ** במהלך הגמ' לדעת הרי"ף והר"מ שהוא מיסוד דרך זו. וצ"ב יסוד הענין, שסוף סוף יש חזקת הגוף וחזקת ממון[[67]](#footnote-67).

**שם בתוס', דכוליה האי לא אמרינן דקודם איסורין דהיינו קודם ב' רשויות היה בה מום וכו'**

דבריהם סתומים, שכיון שמועיל כשעת מציאתן להחזיק שהיה מקודם באירוסין, וכל שנמצא בשעת אירוסין אומרים שכאן היה קודם אירוסין, מאי שנא ב' רשויות. וכתב **הש"ש** (ב יג) שהוא כענין חזקה שלא נתבררה בשעתה, שהרי בשעת האירוסין לא הוחזק מציאתו, אלא רק אח"כ מכח מה שנמצא ברשות הבעל, וממילא לא מועיל לחזור ולדון פעמים כנכ"ה[[68]](#footnote-68).

**בגמ', אלא מסיפא כלה בבית חמיה**

עי' **מהרש"א** שלפי כל הביאורים, ההו"א להביא מהסיפא צ"ע, שהרי כל עיקר חידושו של שמואל הוא כמו שביארו התוס' שס"ד שעדיף חזקת מר"ק, עכ"פ בשמא ושמא, או משום כשעת מציאתן. ואיך מביאה הגמ' מהדין שעל הבעל להביא ראיה על אף שהוא המר"ק על המעות, וגם מצד שעת מציאתן יש להחזיק שנולדו המומין מעיקרא ופטור. וע"ש שביאר שכיון שיש בידה שטר כתובה י"ל שמקרי שהוחזק בידה. ועי' היטב לשון רש"י שמלבד החידוש שלא מהני לא המוחזק ולא חזקת הגוף, ישנו חידוש בזה שלמרות שלא נולד הספק ברשותו מ"מ עליו הראיה, ועל כך הוא שהביאה הגמ' בין מרישא ובין מסיפא, אלא שדנה הגמ' שאינו ראיה שיועיל אף במקום שיש או חזה"ג או חזקת ממון (ועי' עוד ב**ש"ש** ב פי"ג ביאור מפולפל).

**ולקידושין**

מסקנת התוס' שהטעם שלא מהני חזקת הגוף וחזקת ממון הוא משום שהוא שמא גמור, ולא נעשה בכך מוחזק. ותמה **המהרש"א**, שהרי ביארו התוס' בע"א בד"ה רישא שמוכח שמתני' איירי אף בטוען האב ברי, ושוב צ"ע מ"ט עליו הראיה. וכתב ה**קרני ראם** שודאי עיקר המשנה מדברת בטענת שמא, שמסתמא אין האב יודע במומי בתו, כדכ' שם התורא"ש, ומה שמדוייק במשנה שאיירי בכל אופן ואף בטענת ברי, מדלא קאמר עד שיטען ברי, הוא משום שאיירי אף לגבי כתובה שבאה להוציא ולא יועיל טענת ברי, אבל מה שאיירי המשנה אף לענין קידושין איה"נ שאיירי רק באופן שטוען שמא.

**[לאו לטיבועין ניתנו**

תמה **המאירי** בב"ב קמה. מכיון שחלו הקידושין אלא שמת אח"כ מהיכי תיתי יחזירם, אטו הלוקח קרקע ושטפה נהר יתחייב להחזיר את מדי הקרקע. ותי' שכיון שעיקר קנין האשה בפרוטה, הוא סובר שכל מה שיותר מהפרוטה הוא כסבלונות, ואין דעתו ליתנם אלא על דעת שישאנה, וחוזר היותר משו"פ].

**הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה**

**בפשט הגמ' נח' הראשונים** האם הכונה לדין כנכ"ה שחידש רבא לעיל או שהוא גדר חדש. שרש"י ותוס' שנקטו לעיל שרב אשי לא חלק על עיקר סברתו של רבא, מפרשים שהכונה כאן לאותו דין של כנכ"ה. ועיקר הראיה היא מהסיפא, וכמו שפי' התוס', שמרישא אין ראיה, שי"ל שהטעם כסברת שמואל לעיל, שלא יוציא מספק. אמנם רש"י פי' שמ"מ גם ברישא הטעם הוא כנכ"ה.

אמנם נתבאר לעיל שדעת הרמב"ן והרשב"א שאין הל' כרבא שאף בשמא ושמא מהני סברת כנכ"ה, אלא כרב אשי שאין להוציא אלא בברי ושמא. אמנם נשאר **הרשב"א** בצ"ע במחט שנמצא בבית הכוסות שמבואר בגמ' שאף אם לא נתן דמים על הטבח הראיה להחזיק בדמים, ולכאו' אין בזה סברא אלא לדעת רבא שאומר כנכ"ה והרי לא קי"ל כן. ועי' היטב **ברמב"ן**, ונראה שפי' שנשאר יסוד הסברא כפי חידושו של שמואל בהו"א, שכל שנולד הספק בממונו אין ספק מוציא מידי ודאי. אלא שחידש רמי ב"י שלא די במה שהוחזק מתחילה כממונו והשני בא להחזיק בו, אלא דוקא כל שממונו הוא ברשותו והשני בא להוציאו מרשותו, כגון בעל החמור שמשך את הפרה, ומעכשיו בא בעל הפרה להוציאו מרשותו. והראיה היא דוקא מהרישא שנולדו בבית האב שהיא ברשות האב, ונולד הספק ברשותו- אך אין ראיה מבית הבעל (ולא כמו לרבא שגם בסיפא יש לדון כנכ"ה) כיון שאין האשה ברשות בעל לגמרי אלא היא אף ברשות עצמה, וע"כ הטעם בסיפא משום ברי ושמא וכר"ג[[69]](#footnote-69).

**נח' הראשונים במח' גדולה לדינא מי הוא ש'נולד הספק ברשותו', ומחלוקתם בהגדרת הרשות בה תלוי לידת הספק.**

שדעת **הרי"ף והר"מ** שהכונה לרשויות ממש שתלוי היכן היה החמור, שאף שכבר קנה הלוקח את הפרה בחליפין, כל שמת החמור בביתו של הלוקח, בעל החמור, איתרע רשותו ועליו הראיה. ואם עומד החמור באגם, בזה הולכים אחר רשות הלוקח הקנינית, וכיון שכבר קנה בעל הפרה את החמור, עליו הראיה. ו**כן היא דעת השו"ע** להל' בסי' רכד. אמנם דעת **הרא"ש** שתלוי ברשות הדינית, שכיון שקנאה כבר בעל הפרה בקנין, אף שעומד החמור בפועל ברשות מוכר, על הלוקח הראיה. ובמתני' שעל האב להביא ראיה אינו משום שהבת בפועל בביתו, אלא משום שעומדת ברשותו לכמה דברים כהפרת נדרים, אבל אחר נשואין או משבגרה שיצאה מרשותו לכל דבר, הרי דינה לגמרי ברשות הבעל, ואינו תלוי אם תעמוד עדין בפועל בבית האב, **וכן פסק הרמ"א.**

**ושורש המח' בביאור מסקנת הסוגייא**, שמתחילה אמר רב יהודה אמר שמואל שעל בעל החמור להביא ראיה, ולמסקנא אמר רמי בר יחזקאל שכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. ובפשטות חולק על רב יהודה אמר שמואל. אמנם הרי"ף כתב את דברי רב יהודה שעל בעל החמור להביא ראיה. וביארו הראשונים, עי' **בעה"מ ורשב"א ור"ן**, שס"ל שרמי בר יחזקאל לא בא לחלוק לגמרי על דברי רב יהודה אלא על מה שסתם שלעולם על בעל החמור הראיה, ובא לומר שאם נולד הספק ברשותו וביתו ממש, עליו הראיה, אבל אם היה באגם, על בעל הפרה הראיה, שנולד הספק ברשותו שזכה בה משעת משיכה (וע"ש היטב שאף להו"א היה הביאור שכל שנולד **בממונו** עליו הראיה, ולעולם מוגדר שנולד בממונו של בעל החמור שהיה בעליו מתחילה, ומתוך כך עליו אף להוציא את מה שהוחזק מתחת ידו כיון שנולד הספק בממונו. **והוא אופן חדש במה שהאריך התוס' בביאור ההו"א שלא מהני אף חזקת ממון וחזקת הגוף**- שהדין של כאן נמצא כאן היה הוא להחזיק שכל שנולד בממונו אומרים שכאן היה מתחילה. וקמ"ל שתלוי בכל שנולד בביתו, והוא משנ"ת לעיל בדברי רש"י והרמב"ן).

**ונ"מ לדינא,** שלפי"ז נמצא שמהני מה שנולד הספק בבית בעל החמור לדון כנכ"ה לא רק כריעותא, אלא בתורת ודאי, להוציא את הפרה מיד בעל החמור. ועי' משנ"ת לק' בדין החזרת כסף הקידושין לדינא. אבל לרא"ש שהכל תלוי ברשות הדינית, ולעולם נולד הספק ברשות בעל הפרה, לא שמענו אלא שמהני כנכ"ה לדון שלא איתרע חזקת הבעל החמור, ואין צריך להחזיר את הפרה.

**כלה בבית אביה ולקידושין**

יש לברר האם נשאר דין זה להל' שצריך האב להחזיר את כסף הקידושין. והנה, לדעת השו"ע שפסק כרי"ף והר"מ שדברי רב יהודה נשארו להל' באופן שמת החמור בביתו של בעל החמור, וצריך להחזיר את הפרה, נשאר אף דין זה. אך הק' **האבנ"מ** (לט ח) על **הטור** שפסק דין זה אף שס"ל כרא"ש וכפי שפסק הרמ"א, שהדין למסקנא הוא כרמי בר יחזקאל שפליג שכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וכלה בבית אביה אף שקנויה כבר לבעל אך היא גם ברשות האב לכמה דברים, ולא איתרע רשות הבעל דוקא, ולכן לא יוכל להוציא כתובה, אך מ"ט הורעה רשות האב להחזיר את הקידושין, הרי ודאי היא גם קנויה לבעל, ועוד, שלכאו' סברת כנכ"ה אינו חזקה ודאית, אלא שהורעה רשותו, ושוב הוא ספק. אמנם **המרדכי** (רו) כתב שאף למסקנת שמואל ס"ל את דברי רנב"י בכלה בבית אביה ולקידושין. והביאור, כתב **רע"א** שמה שחזרה הגמ' בדעת שמואל הוא אליבא דרב אשי שלא מהני חזקת הבת לאב, האם ה"ה שלא מהני חזקת החמור לבעל החמור, שבזה ס"ל למס' שעדיף חזקת החמור שהוא ממונו ממש של בעל החמור, משא"כ האב אין לו אלא זכות בכתובת בתו, ולכן לא מהני לו חזקתה. ודייק בתוס' לעיל ד"ה רישא שמסתמא רב אשי ל"פ על שמואל, אך נשאר בצ"ע בדברי התוס' כל שלנולד שכתבו שאוקי מתני' כרבא.

**כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ותנא תונא כלה**

כתב התוס' שהראיה מכלה בבית חמיה, שמוציאים מהמוחזק כיון שנולד הספק ברשותו- שאין ראיה מבית אביה ששם י"ל שמספק המע"ה. **ובש"ש** (ב ז) כתב שלרבא אין ראיה מהסיפא כיון שהטעם משום שהוא חדא במקום תרתי (אמנם **החזו"א** דחה שלא מהני סברת חדא במקום תרתי אלא להאלים את חזקת הגוף, ולדון כאילו נמצא הריעותא ברשות הבעל) וכל הראיה לרב אשי. אמנם כתב שלדעת הר"ן וש"ר שפירשו את דברי רב אשי שאינו סברא חדשה אלא שבסיפא שהכתובה לעצמה יש לה טענת ברי, אין ראיה ליסוד שנולד הספק ברשותו. והתוס' לשיטתו שטעם רב אשי משום כנכ"ה.

**והר"ן** לדרכו, באמת כתב שהראיה היא מהרישא של כלה בבית אביה, ואינו מדין המע"ה, אלא כי מחזיר אף את הקידושין. אמנם כתב הש"ש שאין זה ראיה אלא לדרך הרי"ף והר"מ שנולד בספק ברשותו תלוי ברשויות ממש, והבת ברשות אביה ממש. אבל לרא"ש והטור שתלוי ברשות הדינית, הרי הבת באירוסין עומדת ברשות שניהם, ורשות שניהם הורעה, ואין זה סיבה להחזיר את הקידושין.

**ברד"ה אליבא דמ"ד קידושין וכו' וא"ת וכו' נוקמה כרבא ורב אשי**

הק' **הקו"ש** הרי רש"י מפרש ברב אשי שמחלק שחזקת הבת לא מהני לאב, ואם כן ה"ה כאן שחזקת החמור לא תועיל לבעל החמור, וכמבואר בתוד"ה כלה. וכתב שמבואר שרש"י חולק בזה על תוס', וס"ל ששאני בת שיש לה דינים לעצמה, ולכן לא מהני חזקתה לאב, משא"כ חזקת החמור מועילה לבעליו כמו שמועיל חזקת המקוה לטובל. ולשון **החזו"א** (פב ד) שכיון שהחמור ממונו שלו חשיב טענה מבוררת ע"י חזקת הגוף שהוא השלים תנאי המקח לזכות בחליפיו, יותר ממה שטוען האב בזכות בתו שאין זה ממונו אלא זכות בעלמא.

**בתוד"ה כלה וכו' ה"נ הכא על בעל החמור להביא ראיה אף על פי שהוא מוחזק דחזקת החמור לא מהני לגבי דידיה**

עמד **הקו"ש** שרש"י ד"ה אליבא דמ"ד, שדן להעמיד את דברי שמואל כרב אשי, מבואר שאף לרב אשי שפיר מהני חזקת החמור לבעל החמור. ולא כדעת התוס'. ועי' לעיל משנ"ת מהחזו"א בטעמו.

**בתוד"ה כל שנולד הספק ברשותו**

יסדו יסוד גדול שאין אומרים כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אלא בספק שנולד לגריעותא, ולא בפרה שילדה והספק של מי הולד שהוא ספק לטיבותא. ובביאור הסברא כתב **הריב"ש** בסי' שעג ונ"ל הטעם דכל שנולד הספק ברשותו לגריעותא כמו בהך דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקנינו, וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אבל בהאי דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחבירו עליו הראיה. עכ"ד. והביא **הש"ש** (ב י) שכן הוא בתוס' חולין נא. שרק בנידון לבטל המעשה אומרים שעל מי שנולד ברשותו הראיה, שמבואר שם שאשה המשאילה בגד לחברתה והחזירה לה אותו מלוכלך, אינה חייבת השואלת בדמי הכיבוס, שמא כבר היה כן מקודם, והק' תוס' מסוגיין שהרי נולד הספק ברשותה, וחילקו שאין אומרים כן אלא בביטול המקח (ושם אינו לטיבותא, אלא שאינו לבטל המקח).

והסברא אינה מבוארת. וכתב **הגרש"ש** (ב יד) שכנכ"ה אינו מברר באופן חיובי שכאן היה, ואינו אלא כדברי הש"ש, שכל שלולא הריעותא לא היינו חוששים לה, בזה מהני שאף שיש ריעותא אין לדונה על הרשות האחרת. אך כאן אנו צריכים הכרעה באופן חיובי שנולד ברשותו, וכן לענין כיבוס הכתם, שצריך הכרעה שעליה לכבסו, ועל כך לא מהני כלל[[70]](#footnote-70).

והנה, כל קו' התוס' היא כי שיטת התוס' כדעת הרא"ש שכל שנולד הספק ברשותו הוא ברשותו הדינית, ובמחליף פרה בחמור אינו תלוי היכן נמצאת הפרה. אמנם לדעת הרי"ף והר"מ שתלוי במי שהוא ברשות במציאות, כתב **הביהגר"א** (רכד א) שאדרבה ראייתם מקו' הגמ' בהשואל ולחזי ברשותא דמאן קיימא, והוא ביאור חדש בגמ' לשיטתם, שבפשטות כונת הגמ' שנילך אחר התפוס נגד המר"ק, אך לפי' הרי"ף והר"מ יתפרש שמי שהוא ברשותו חל דין נולד הספק ברשותו לזכותו.

**והש"ש** (ב י) יישב את קו' התוס' בע"א, ע"פ המבואר בשו"ע רלב טז שגבינות שהתליעו ברשות לוקח פטור מלשלם, ואין אומרים שנולד הספק ברשותו. וביאר ע"פ יסוד כל דבריו בסוגייא, שענין כנכ"ה אינו הכרעה אלא שכל שהוחזק ע"פ רוב שאינו טריפה אין להחזיק ריעותא בלי שראינוה, וכל שלא איתרע רשותו אינו כלום. ובזה חלוק, שדוקא בדבר שלולא הריעותא אין ללוקח שום טענה בזה לא מהני הריעותא להחזיקה לרשות אחרת, אבל בגבינות כיון שמצוי בהם שיתליעו והריעותא היא 'בעצמן', אין צריך להחזיק ריעותא, ושוב אין הולכים בממון אחר הרוב. וביאר שה"ה במה שדנו התוס' בבהמה מעוברת שכיון שעתידה ללדת, אין צריך לתורת ריעותא להחזיק לרשות אחרת.

**בתוד"ה ותנא תונא**

מבואר שנחלקו רש"י ותוס', שרש"י העמיד את הראיה אף מבית אביה, ותוס' העמיד שהראיה רק מבית חמיה. והק' **המהרש"א** מ"ט חלק התוס' על רש"י והרי מוכח אף מבית אביה שתלוי במה שנולד הספק ברשותו. וכתב שהוא לשיטתם לעיל שיש סברא שלא מועיל החזקה בספק להוציא ממר"ק, וממילא אין ראיה מהרישא. ולפי"ז רש"י לשיטתו שלהו"א היתה סברא בעצם שתלוי במה שנולד הספק בממונו, ואם הרישא איירי רק בבית אביה ובנולד הספק ברשות האב, הרי מוכח שלא די שנולד בממונו אלא רק משום שנולד ברשותו.

**השו"ע** בסי' רכד פסק דין זה שמי שקנה בהמה ונמצאת טריפה אף שעדיין לא שילם חייב לשלם, כיון שנולד הספק ברשותו. וכתב **הקצות** שם שאין זה אלא מטעם חזקת הגוף שאלימא להוציא ממון, וכיון שהורעה רשותו, שנמצא בה המום, ומסייע לחזה"ג, חייב לשלם. אבל אם נגנב או נאבד, ואין ידוע האם נגנב אחר הקנין, שאין לדון בזה משום חזקת הגוף, דאינו שינוי במה שהוא במקום אחר, לא ישלם. והוכיח מהמרדכי כאן (סי' רו) שפסק שאם בא הלוקח בטענת אונאה, ואין ידוע אולי הוזל אחר המקח ובשעת המקח לא נתאנה, לא מהני חזקת הגוף, והביא שמפורש כאן בתוספתא על כה"ג ממש שנגנבה שיחלוקו (לסומכוס, ולדידן המע"ה). והנה, לעיל הובא דברי הש"ש ע"פ הרשב"א בחולין שאף שבמומין אין שייך חזה"ג (כיון שודאי לא קרו עכשיו) מהני סברת כנכ"ה לומר שלא הורעה כלל רשות המוכר, וכאילו אבדה הבהמה שלא יוכל להחזיק בטענה שאולי היו בה מומין. והוא סותר לדברי הקצות כאן. (וביותר צ"ע שדבריו נסתרים מהמפורש בתוספתא שהביא הקצות. וחילק **הגרש"ר** ז"ל בדעת הש"ש שדבריו אינם אלא כאשר יש מכירה והנידון אם יש טענת מום המבטלה, שבלי ריעותא אין טענה, ולא מהני שהורעה רשות אחרת. ומשא"כ כאשר הספק האם בכלל חלה מכירה שאולי כבר לא היתה הבהמה, שנגנבה).

**עז.**

**כסבורה היא שיכולה לקבל ועכשיו אין יכולה לקבל**

ג' שיטות דנו הפוסקים מה דין מומין באיש באופן שהיו מעיקרא ולא ידעה בהם.

**הב"ש** (קנד ב) הקשה מ"ט לא העמידה הגמ' באופן שלא ידעה, ובזה אין טענה מה ההבדל בין גדולים לקטנים שסברה וקבלה, שהרי לא ידעה בהם. וחידש מתוך כך שסברת הגמ' שודאי לא מדובר בכה"ג, שבכה"ג שלא ידעה הוא מקח טעות, ולכו"ע כופין אותו להוציא. וצ"ב מ"ט נקט שהוא לכו"ע, והרי למ"ד שאף בנולדו אין כופין אותו, שאשה מתרצה בכל דהו, ה"ה אם לא ידעה. וי"ל שמ"מ היה לו להודיעה, ועדיין הטעה אותה[[71]](#footnote-71). ויל"ע לדבריו האם הגדר ככל מקח טעות שלא חלו קידושין, או שהוא טעות לענין שתוכל לתובעו לגרשה. ונ"מ האם יתחייב לה כתובה, כמו בולדו או בהיו.

אך שיטת **הב"ח** שהחילוק בין דין המומין דרישא לסיפא לדרך הר"מ והרמ"ה הוא באופן שהיו ולא ידעה, שבמומין גמורים הוא מקח טעות, וברישא בסתם מומין אינו טעות (אלא שהקשה שעדיין איך דנה הגמ' למעלה שנולדו וכל שכן היו, והרי אם לא ידע אינו כל שכן. וחידש שכיון שיש לצרף ששמא ידע וסבר וקיבל, די בזה לטעון כל שכן).

ושיטה שלישית ל**בית מאיר**, שתמה על שתי הדרכים שהרי כללה המשנה לעיל עב: שכל המומין הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים, ועל כך חילקה המשנה כאן שבאיש אינם פוסלים. והרי לעיל איירי בלא ידע, שאם ידע אומרים שידע וניפייס, כמבואר בסוגייא לעיל. וע"כ שאף בכה"ג אינם פוסלים באיש. ולכן חידש הב"מ שלעולם סברת סברה וקבלה שייכת לגבי מומין באיש שהיו בו מתחילה אף באופן שלא ידעה בהם, שמכיון שאשה ניחא לה בכל דהו תולים שמכך שלא התנתה וגם לא חקרה מתחילה אם היו בו, שסברה וקבלה. ושפיר דנה הגמ' על כך ק"ו מנולדו להיו.

**מתני', ואלו שכופין אותו להוציא וכו' ועל כולן אמר ר"מ אע"פ שהתנה עמה וכו' וחכ"א מקבלת היא על כרחה**

כתב **הרשב"א** שלא נחלקו חכמים אלא באופן שהתנה עמה, שבזה מקבלת בע"כ. אבל בסתם ודאי כופין אותו להוציא. אך הטור כתב בשם **הרמ"ה** שהל' כחכמים שאף בסתם אין כופין אותו אלא בנולדו ולא בהיו, שאף במומין אלו אומרים סברה וקבלה, וכך היא סתימת **הר"מ** בפכ"ה מאישות הי"א, שרק שכופין אותו רק בנולדו, וכפי שדייק הר"ן. והביא **הר"ן** את ב' הדיעות, וביאר שסברת הר"מ שאין לחלק, שאם למרות שהיו בה מומין יש טענה שסבורה שיכולה הייתי לקבל, מאי שנא התנה.

והנה, בדין מומים במשנה למעלה שאין כופין אותו להוציא נח' רב יהודה וחייא בר רב האם הוא רק בהיו ומצד סברה וקבלה או אף בנולדו. וכתב **הב"ש** שלדעת רב יהודה שלעולם בנולדו כופין, אלא איירי בהיו, צ"ע שהרי בהיו אין כופין אף במומין הגמורים כמוכה שחין. וחידש שאיה"נ שלחייא בר רב מוכרח שביאור מתני' כרשב"א, שרק בהתנה אין כופין, אלא שנקט הר"מ שהל' כרב יהודה שאף בנולדו אין כופין, ובזה חמורים המומין בסיפא שבהם בנולדו כופין ורק בהיו לא כופין. **והגר"א** כתב שלחייא בר רב יתפרש שהרישא היא לר"מ שבכל אופן כופין. וכתב שמטעם זה עצמו פסקו הרי"ף והר"מ כרב יהודה, שפשטות המשנה היא כרבנן.

**ריב"ל מכריך בהו ועסיק בהו**

ב**קו"ש** (רעז) הק' הרי במקום ששכיח הזיקא אין אומרים שלוחי מצוה אינם ניזוקים, וכתב שלימוד תורה שאני.

**לא אחזיק טיבותא לנפשאי**

הק' **הט"ז** (תקסה ו) סתירה משבת י: שהזמין רב את רבי יהושע לאכול אצלו, ואמר לו בתענית יתיבנא, ומבואר שנקט שאין לו לשקר כדי להצניע את מעשיו. ותי' שלעולם מותר לשנות כדי שלא שיחזיק טיבותא לעצמו, ושם מדובר שהפציר בו ולא יכל להשתמט ממנו בלי שיאמר שהוא בתענית. **והמ"א** (שם ז) כתב שאינו איסור אלא ממדת חסידות וענוה, שרק לפרסם עצמו כדי להשתבח שעושה ומצוה מבואר שם בשו"ע שאסור, ולא בכה"ג ששאלו אותו. וה**א"ר** שם כתב לחלק שלעולם לא הותר ממש לשקר כדי להצניע עצמו, ובמעשה דריב"ל י"ל שנראתה הקשת במקום אחר והוא לא ידע. וה**בגדי ישע** שם כתב שכל שאומר אמת ומטעה את השומע שיבין דבריו אינו שינוי גמור, ויכל להתכוין שנראתה קשת מלחמה בימיו.

וגדר ההיתר לשקר באופן זה, ביאר שם הט"ז שאף הוא מכלל דרכי שלום, כיון שמתכוין לדבר מצוה.

**הדרן עלך המדיר**

## פרק האשה

פשט הסוגייא הראשונה קצת עמוק, וראוי ללמוד היטב עד סוף עמוד ב, ורק אח"כ ללמוד את דברי התוס'. ולהקל על הלומדים מבואר בזה יסודות הסוגייא.

נידון הסוגייא בכח זכותו של הבעל בנכסי האשה, האם מעכב על האשה מלמכור ולהפקיע בזה את זכותו. והנה, הבעל זכאי בנכסי מלוג של אשתו בתרתי, בחייה אוכל פירות, ולאחר מיתה יורשה. ולענין ירושה לאחר מיתה תקנו באושא שלא מועיל מכירתה להפקיע, והבעל מוציא מיד הלקוחות. ובפשטות הוא תקנה מאוחרת ואינו דין המשנה. ומבואר בגמ' בע"ב שהנידון במשנתינו אינו ענין לנידון זה, אלא שדנה כלפי אם מכרה האשה את הפירות, האם הועילה בזה להפקיע את זכות הבעל מלאכול פירות, שרק כל זמן שהיו נכסיה היה זכאי בהם לפירות, או"ד מכלל זכות הבעל הוא אף להוציאם מהלקוחות כדי להמשיך לאכול פירות, אף שכבר אין גוף הקרקע ברשותה.

**ומבואר במשנה ג' חלוקות.**

**נפלו לה עד שלא תתארס**, פירש"י ונתארסה, לכו"ע מוכרת לכתחילה. ולא מצינו צד החולק על כך מלבד לפירש"י שהביא התוס' בד"ה אבעיא ממהדו"ק, שדעת רבי יהודה במשנה שאמרו לפני חכמים הואיל וזכה וכו' שמסיקה הגמ' שטען שלא יכול למכור אף בדי', הוא טענה על רישא זו שאף בכה"ג לא יחול אף בדי'.

**נפלו לה אחר שנתארסה**, מח' ב"ש וב"ה, האם מוכרת לכתחילה או שלכתחילה לא תמכור. ובגמ' בע"ב מבואר שאין זה מוסכם שנח' בזה תנאי, שדעת רבי חנניא בן עקביא שלא נח' ב"ש וב"ה בזה, אלא לכו"ע מוכרת לכתחילה. ולפירש"י בפנינו וכן לפי' ר"ת בתוד"ה אבעיא, יש דיעה החולקת על ב"ש וב"ה, שלפי מסקנת הגמ', רבי יהודה מביא שאמרו חכמים לפני ר"ג הואיל וזכה באשה לא יזכה בנכסים, ומבארת הגמ' שטענתו שאף בדי' לא יחול המכירה.

**וטעם ב"ה לאסור לכתחילה**, מבואר בגמ' שהוא מספק שמא תבוא לידי נשואין. ע"ש.

**נפלו לה אחר שנשאת**, הבעל מוציא מיד הלקוחות. ובפשטות דין זה מוסכם, אמנם בפיהמ"ש ובפי' המועתק בדפי הרי"ף מהתמים דעים בשם הרי"ף, ביארו את דברי ר"ג על החדשים אנו בושים, שכונתו באמת שבושים ומתוך כך חולקים על דין זה, וסוברים שאף אחר שנשאת אינו אלא דין לכתחילה שלא תמכור. אמנם ש"ר ביארו שלא בא לחלוק על עיקר הדין.

**נפלו לה עד שלא נשאת ונשאת**, לר"ג לכת' לא תמכור ואם מכרה קיים, ורבי חנניא ב"ע מביא שאמרו לפני חכמים לטעון שיהיה מכרה בטל. ובגמ' בע"ב הקשו שמבואר בברייתא שאף לכת' תמכור. ורב זביד תי' תני מוכרת ונותנת וקיים (לרש"י מגיה את המשנה שתמכור לכת', ולתוס' את הברייתא, שאף לבריי' לכת' לא תמכור, והגירסא, תני אם מכרה ונתנה קיים, ועוד הביאו התוס' גי' ר"ח שהגי' היתה במשנה שתמכור, והגיה רב זביד שלכת' לא תמכור, כמו הבריי'). ולרב פפא הוא מח' רבי יהודה ורבי חנניא ב"ע שלר"י לכת' לא תמכור ולרחב"ע תמכור. ולדבריו של רחב"ע לא נח' ב"ש וב"ה אלא לכו"ע משנתארסה תמכור לכת', כדי שלא יהיו דבריו כב"ש.

**נפלו לה עד שלא נתארסה, ונשאת,** למתני' ודאי שמכרה קיים, שלא גרע מעד שלא נשאת (ודעת רב ושמואל שמכרה בטל כדלק'). ומבואר בגמ' שלא מצינו במשנה מי שיסבור בזה שמכרה בטל (שדעת רב ושמואל שמכרה בטל, ואמרו בגמ' שהוא כרבותינו בברייתא). ומבאר התוס' (ע"א בד"ה האשה) שאף אותם שאמרו לפני חכמים שטענו שיהיה מכרה בטל לא קאי אלא על עד שלא נשאת היינו נתארסה ונשאת, שכך משמע הלשון 'עד שלא נשאת' שנפלו בסמוך.

ומבואר בגמ' שרב ושמואל פוסקים שלא ככל התנאים, אלא ס"ל שאף עד שלא נתארסה ונשאת מכרה בטל, והוא צד חדש המבואר בברייתא, שרבותינו חזרו ונמנו שאף בזה הבעל מוציא מיד הלקוחות. **וכן פסקו הר"מ והטוש"ע לדינא.**

ולמתני' שמכרה קיים, לא נתפרש להדיא האם דינו כעד שלא תתארס ונתארסה שמוכרת לכת', או שאם כבר נשאת מהני שעכ"פ אינה מוכרת לכתחילה. והתוס' בד"ה האשה דייק מרש"י שפי' ברישא- ונתארסה, שמשמע שנקט שאם נשאת לא תמכור לכת'. וכתב תוס' שאף שאין לכך ראיה מהסיפא דעד שלא נשאת, וכנ"ל, דודאי דברה רק בארוסה שנשאת, יש לדון כן מסברא.

**על החדשים אנו בושים**

פירש"י שנפלו לה משנשאת, מה ראו חכמים לומר **שהבעל מוציא** מיד הלקוחות. אמנם רש"י במהדו"ק כתב, כלומר קשיא לנו **מה שתקנו לבעל פירות** תחת פרקונה דפרקונה לא שכיח ובדין הוא דתמכור אפילו לכתחלה אלא שתקנו לה חכמים. וכ"כ בשיטה לר"ן. ולפי"ז אנו בושים על עיקר תקנת פירות. ולדברי רש"י בפנינו צ"ב טובא, שודאי כיון שזכה הבעל בנכסים זכות לפירות, איך תחול מכירת האשה, ועל מה אנו בושים. והרי מבואר שלא שבושים בעיקר תקנת אכילת פירות לבעל, אלא רק על מה שלא מהני מכירתה של האשה.

ועי' **פנ"י** שכתב, ועל כרחך צ"ל שסובר דנהי שתקנו חכמים פירות אשה לבעלה היינו שכל זמן שגוף הקרקע ברשותה יאכל הפירות אבל אין לבטל המכירה בשביל תקנה זו **דהם אמרו והם אמרו** לא מיבעיא אם מכרה שהמעות קיים **והדין שקונין בהן קרקע אחרת והבעל אוכל פירות וכיון דליכא פסידא לבעל לא מפסדינן ללקוחות**. אלא אפילו במתנה נמי כיון דמילתא דלא שכיחא היא לא עבדו תקנתא לבטל המתנה אפילו לכתחילה. וכ"ש למאי דמסקינן דר"ג לענין דיעבד איירי. עכ"ד. ועדיין מחודש מאוד שאם צריך להגיע להם אמרו והם אמרו כדי שלא תתבטל המכירה, מהיכי תיתי שיהיו בושים על כך שלא עשו כן. וכנראה הסברא שודאי סברת התקנה היתה שיאכל הבעל פירות משל האשה, אך כל שמכרה ואין הקרקע שלה, אין ענין לתקן שיאכל פירות מחמת שהיתה הקרקע של האשה. אלא שגדר התקנה היה להקנות לבעל גוף לפירות, ומצד גדר זה כבר אינו מועיל שתמכור את גוף הקרקע להפקיעו, ועל ענין זה אנו בושים, שהיה ראוי לומר שהם אמרו והם אמרו להפקיע בכה"ג את קניינו, כדי להתאים את גדר התקנה לטעם התקנה.

**והש"מ** כתב מעין דברי הפנ"י, וז"ל, דכיון שאין לבעל אלא פירות והגוף שלה היה לנו לומר שאע"פ שהבעל אוכל פירות בנכסי אשתו היינו בעודן שלה אבל אם מכרה אותם להוי מכרה קיים והבעל יאכל פירותיו **מן המעות שיתעסק בהם בסחורה** או בענין אחר. ע"ש. ומבואר כתחילת דברי הפנ"י, שאין הבעל מפסיד כיון שיקנו במעות קרקע אחרת, אלא שיתקיים הדין עצמו לאכול פירות במעות שקיבל תחת הקרקע במה שיתעסק בהם.

אמנם **האו"ש** (פ"ב מרוצח) ביאר שלא תקנו חז"ל לבעל ק"פ, שכיון שמבואר בב"ב קלא. שבתנאי בי"ד מקנים דשלבל"ע די להקנות לבעל פירות לחוד (וע"ש שלהדיא בבריתא בגיטין מח: שיש לבעל ק"פ, וחידש שאחר תקנת אושא שהקנו לו את גוף הקרקע לענין לאח"מ, מכלל זה גם יש לו בה קנין בחייה ולפירות). וכתב **האבי עזרי** (אישות כב) שלפי"ז אדרבה, מה שאין האשה יכולה למכור הוא תקנ"ח לעצמה, ולא תקנו אלא בנפלו לה אחר נשואין, ואף על כך אנו בושים, ולדעת הפיהמ"ש דעת ר"ג שאף בנפלו משנשאת מכרה קיים, ולא תקנו כלום לבטל קניינה.

**בגמ', מאי שנא רישא דלא פליגי ומאי שנא סיפא דפליגי**

פירש"י הרי נתארסה, ומשום דנפלו לה קודם הורע כוחו. ומשמע שכעת לא נקטה הגמ' כלל שיש נ"מ מתי נפלו, והעיקר שכהיום יש לו זכות. ואינו מבואר השו"ט, מה נתחדש לגמ' בתי' שרישא בזכותו נפלו וסיפא בזכותה, שהרי זה גופא היתה הקו', שאין נ"מ מתי נפלו כל שעכשיו כבר יש לבעל זכות. ועוד צ"ע שהרי קו' זו ילה"ק גם על הסיפא דעד שלא נשאת ונשאת בדי' אם מכרה קיים, על אף שאם נפלו אחר שנשאת מכרה בטל. ולשיטת רש"י במשנה אף בנפלו עד שלא תתארס ונשאת, לכת' לא תמכור. ובזה לא שייך תי' הגמ'.

והפשוט, שודאי ידענו שיש אופנים שדין הבעל הוא רק לכתחילה, ומשום שחל כבר כח האשה בנכסים מעיקרא, ובמה שנכנסה לרשותו לא חל כוחו ברשותה אלא לענין לעכב עליה לכתחילה. ומשא"כ בנפלו לה אחר שנשאת שכבר היא ברשותו, מעיקרא זכה בהם הבעל לגמרי, ולא חל בהם כח האשה כלל. וקו' הגמ' שרישא דמתני' צ"ע מיניה וביה, שמבואר שבאירוסין לא חל לגמרי רשות הבעל, ועדיין חל עליהם גם רשות האשה, שהרי אף שנפלו מתחילה אחר שכבר נתארסה, מ"מ בדי' חלה מכירתה. וע"כ שעדיין נופלים בזכותה של האשה, ולא חל עליה רשות הבעל אלא למנוע ממנה לכת' למכור, ומאי שנא בנפלו לה עד שלא תתארס שלא מהני האירוסין להחיל רשות הבעל עליהם, עכ"פ שלא תמכור לכתחילה. וממ"נ, או שלא נכנסה ברשותו כלום, ובתרוויהו תמכור לכת', או שנכנסה ברשותו עכ"פ קצת. וחידשה הגמ' שלעולם לא זכה הבעל כלל מכח האירוסין במה שכבר חלה רשות האשה, (ואינו כדין נשואין שמהני כוחו לחול אף במה שחל כבר רשות האשה). אלא שבנפלו אחר האירוסין בזכותו ממש נפלו, שאם היו נופלים בזכותה לא היה חל עליהם רשות הבעל מכח האירוסין. ומקשה הגמ' שממ"נ, אם כן בהכרח שאף בדי' לא תמכור, וכדין נפלו אחר הנשואין. ותי' שאיה"נ, אלא שכיון שאינו ודאי שנפלו בזכותו, וכדפירש"י, שכל זכותו על שם סופו שישאנה, לכן בדי' מכרה קיים.

**אם בזכותו נפלו אמאי קיים, אלא סיפא אימר בזכותה אימר בזכותו**

וטעם ב"ה לאסור לכתחילה, מבואר בגמ' שהוא מספק שמא תבוא לידי נשואין. והיינו, שאין הבעל אוכל פירות בנכסי ארוסה (כמבואר בגיטין כו:), אלא שכבר זוכה בנכסים לאכול את הפירות אחר הנשואין. וכיון שאין זה ודאי שתנשא, מוגדר כ'זכות ספק', ורק לכת' לא תמכור (ואין זה גדר של ספק שיועיל ברירה לברר שהיתה עומדת לנשואין, אלא שהמצב היום הוא בעצמותו מצב מסופק, ולכן לא תקנו זכות גמורה אלא כעין זכות ספק, שאינה מזכה אלא כדין הנהגת ספק).

ובתוס' הק' מהמבואר בגמ' יבמות לח: שבמקום ספק האם זכה היבם, מוכרת לכתחילה, שאין ספק מוציא מידי ודאי, ומ"ט לא תמכור לב"ה לכתחילה. ותי' ששם הוא ספק שקול, שמא תחלוץ. והוסיף הריטב"א שמשום כך שכאן הוא קרוב לודאי שישאנה, 'איהו חשיב מוחזק קצת', והיינו אין ספק ממ"ו הוא גדר של מוחזקות, כמבואר ברש"י שם, ובכה"ג אף הבעל מוחזק קצת. ומ"מ אף על כך חילקה הגמ' שברישא שנפלו בזכותה וחזרה ונתארסה, מוכרת לכתחילה, כיון שמתחילה בזכותה נפלו. ועי' בסמוך תי' אחר על קו' התוס'.

**משנתארסה לא תמכור, ואם מכרה מכרה קיים**

כתב רש"י לק' ע"ב בד"ה ה"ג, וב"ה במוכרת באירוסין אמרי לכת' לא, ואם בא לוקח לבי"ד לימלך אמרינן ליה לא תזבון. ע"ש. ודייק ה**מל"מ בפ"ו מזכיה** שמבואר בדבריו חידוש גדול, שאינו אלא דין על הלוקח, שלא יתן מעותיו על כך, אך במתנה שאין מקום לאסור על הלוקח שרי, שאין האיסור כלל על האשה. והעיר שצ"ב לשון המשנה שעד שלא נתארסה מוכרת ונותנת, והרי ממ"נ נותנת, וכתב שהוא שיגרת לישנא

ובביאור דברי רש"י כתב ה**תוי"ט** שכונתו ליישב קו' התוס' בד"ה סיפא, שהרי מבואר ביבמות שתמכור לכת' במקום ספק, שאין ספק מוציא מידי ודאי. ומשום כך פירש"י שהיא עצמה ודאי שמותרת למכור, שהיא ודאי, אך הלוקח אין לו לכת' להכנס לתת מעותיו להפקיע מספיקו של הבעל. (ולק' יתבאר שבאופן שנשאת שחל רשות הבעל לענין שלכת' לא תמכור, ודאי שגם לא תתן במתנה, ולפי"ז מיושת הערת המל"מ מהלשון 'נותנת', וא"ש לשון המשנה, שבאה לאפוקי שלא מהני האירוסין להחיל את רשות הבעל).

וכתב ה**אבנ"מ** (צ יט) שלפי"ז אין דברי רש"י אלא כלפי נכסים שנפלו משנתארסה, שמבואר בגמ' שכיון שבזכותו נפלו היה ראוי שיהיה מכרה בטל, ורק משום שיש ספק שמא לא תנשא ואינו מוציא מידי ודאי, מהני, ולכן אינו אלא דין על הלוקח. אבל בדין נפלו עד שלא נשאת ונשאת שהדין שלכת' לא תמכור לדעת רבי חנינא בן עקביא, כמבואר בגמ', שם הוא דין מצד עצם הנשואין שלא תמכור לכת', בזה האיסור אף עליה, ואף במתנה. ולכן סתמה המשנה בלשון לא תמכור שקאי אף עליה.

ע"ב

**ורבי חנינא בן עקביא דאמר כמאן כב"ש**

פירש"י, בתמיה דהא ב"ה אפילו במוכרת באירוסין אמרי לכת' לא, ואם בא לוקח לבי"ד לימלך אמרינן ליה לא תזבון. ע"ש. וצ"ע טובא מ"ט לא פי' כן על עיקר דברי ב"ה במשנה, ומה נתחדש בקו' הגמ' כאן בענין זה שאסורה לא תמכור לכת' שרק כאן ראוי לפרש כן. ויש לבאר היטב לדברי האבנ"מ הנ"ל, שנמצא שהדין שארוסה לכת' לא תמכור איננו אותו הדין שעד שלא נשאת ונשאת לכת' לא תמכור, שבארוסה שהוא מצד ספק נשואין, הוא דין על הלוקח, ובמתנה אין דין זה, ואילו בעד שלא נשאת ונשאת שהוא משום שבנשואין חלה רשות הבעל לעכב, ומ"מ אינו מפקיע את זכות האשה שנפלו ברשותה, ודאי הוא דין אף על האשה ואף במתנה. והיינו שבא רש"י לפרש שאין כונת קו' הגמ' לשאול על עיקר מה שנחלק ר"ח בן עקביא על רבי יהודה, שודאי אמת שחלק שמצד מה שנשאת לא חל שום דין לכת', אלא שעדין קו' הגמ' שמצד עיקר האירוסין יש דין בפני עצמו שאף שתוכל לתת במתנה אף לא תמכור.

**מתני' בחייה ולפירות, תקנת אושא בגופה של קרקע ולאחר מיתה**

הנה, נח' **הר"מ והרא"ש** בתקנת אושא שהבעל מוציא את גוף הקרקע מיד הלקוחות, שדעת הרא"ש (לעיל פ"ד סי"ז) שהבעל מוציאה מיד, ולכן כתב שלשון מוציא לאו דוקא, שממ"נ בחייה יורד לקרקע לפירות, ולאחר מיתה ממילא נשאר בידו. אמנם דעת הר"מ שבגוף הקרקע הלוקח מוחזק, והבעל מוציא מידו לאח"מ. ונח' בזה השו"ע והרמ"א צ ט, וכתב **הח"מ** (כז) שאין ללוקח שום נ"מ בזה מלבד שמקרי שיש לו מחיים לדעת הר"מ קרקע לכתוב עליה פרוזבול. **והפרישה** (לד) הוסיף נ"מ בנפל הבית עליו ועל אשתו שמעמידים ביד המוחזק, ותלוי ביד מי הקרקע. **והב"ח** תמה שיש עוד נ"מ רבות, לדין קנין חצר או משיכה שצריך למשוך לרשותו, וכן לכליו של לוקח ברשות מוכר, ולדינא דבר מצרא.

ובביאור יסוד מחלוקתם כתב **האבנ"מ** לייסד בעיקר תקנת אושא שמוכח ברש"י בהחובל שיסודו לעשות את הק"פ של הבעל שיהיה כקה"ג אף לר"ל שמדינא אינו כקה"ג. וכתב האבנ"מ שלפי"ז באופן שהסתלק הבעל מהפירות, או בנתן לה במתנה שאין הבעל אוכל פירות, גם אין את תקנת אושא לגופה של קרקע. ולפי"ז ודאי הדין נותן כרש"י שלא חלה המכירה כלל מעיקרא, שאינה ברשותה למוכרה. אך הש"מ פי' שיסוד התקנה היתה שלא תפקיע כל אחת את בעלה מלרשת נכסיה ע"י שתמכור לאחר, ותתבטל תקנת ירושת הבעל, ולכן אמרו שתתבטל מכירתה. וכך יסבור הר"מ, ולכן אין צורך לבטל את המכירה אלא לאחר מיתה.

והנה, לשון הגמ' שתקנת אושא בגופה- ולאחר מיתה. ומשמע כדברי הר"מ. וצ"ל שהרא"ש מפרש שכלפי הפירות הנ"מ היא רק לזמן של חייה, ואילו בקרקע הנ"מ **אף** לאחר מיתה. והנה, **בש"מ** ב"ק פח. מבואר שהבעל אוכל פירות אף אחר מיתת האשה, ולכן כתב שקודם תקנת אושא לא יוציא הלוקח את הפירות אחר מיתת האשה עד שימות אף הבעל. וצ"ע מסוגיין, שלהדיא שאוכל פירות רק בחייה. וכתב **האבני מלואים** (צ טז) שע"כ יפרש הש"מ כדברי הר"מ, שלא אמרו אלא שאין לבעל את הקרקע עד לאחר מיתה, ואת הפירות כבר מחיים, ולעולם יש לו אף פירות שלאחר מיתה. שאילו לדברי הרא"ש ע"כ הגמ' באה לומר שאת הפירות יש לבעל רק מחיים, וכנ"ל (וטעמו של הש"מ, ביאר האבני מלואים, שכיון שפירות תחת פרקונה, תקנו לו לשם כך אכילת פירות כל ימי חייו).

**ר' שמעון אומר נכסים שאינם ידועים לבעל לא תמכור ואם מכרה מכרה קיים**

נח' הראשונים על מה קאי ר"ש, שדעת **הרא"ה** שאחר שנשאת ודאי אין מכירתה כלום, ובא לחלוק על הסיפא, בקודם שנשאת ונשאת שלת"ק מכרה קיים ולר"ג מכרה בטל, ור"ש מכריע, שכל שידועים לבעל מכרה בטל. והוא שיטת יחידאה. אמנם שיטת **הר"מ** וכן פסק בטושו"ע שבא לחלוק על הרישא, שאף אחר שנשאת כל שאינם ידועים מכרה קיים. וכן מבואר בלשון רש"י 'שהיה מצפה שתפול לה', דאיירי בנפלו אחר נשואין. **והש"מ** דייק מלשון רש"י במהדו"ק שבא לחלוק בין ברישא ובין בסיפא, שאין נ"מ בין קודם לבין אחר שנשאת אלא שאם ידועים לבעל, מכרה בטל אף שנפלו קודם שנשאת, ובאינם ידועים מכרה קיים אף קודם שנשאת.

**ומבואר במשנה שאף בנכסים שאינם ידועים לכתחילה לא תמכור**, ונח' הראשונים מה הדין לגבי אכילת פירות ולגבי ירושה. שהנה, **הרמב"ן** (לק' בענין מברחת) נקט כלשון המשנה, שלא מהני אלא לענין שמכרה קיים, ולעולם יש לבעל פירות וירושה. אמנם **הר"ן** נקט בפשיטות שאינו אוכל פירות, אלא שיסד מכך שאמרו שלכתחילה לא תמכור שאף באינם ידועים יש לו זכות ירושה אף שאינו אוכל פירות, ומשום כך לא תמכור לכתחילה שלא להפקיע את זכות הירושה. והוכיח, שהרי למ"ד ירושת הבעל דאו' ודאי שיירשנה, ואין סברא שלמ"ד דרבנן יהיה הדין אחר. ויבאר הר"ן עוד לק' בסוגייא דמברחת נפק"מ עפי"ז. וגם ב**רא"ש** מבואר שאינו אוכל פירות. וההפלאה (בקו"א לסי' צ, יח(, דן שמשמע ברא"ש שאף לא יירשנה, ע"ש ראייתו. ודן ליישב את טענת הר"ן מ"ט לא תמכור לכת' (שהוא כדי שלא להפקיע את זכותו של הבעל אם לבסוף יודע לו, וכ"כ **הרע"א** לתמוה על ראית הר"ן, שאולי זהו הטעם שלא תמכור), ומ"מ כתב שמבואר מסתימת הפו' שהסכימו שאין מי שחולק על הר"ן.

**וגדר נכסים שאינם ידועים,** מסיקה הגמ' שנפלו לה במדה"י, שלא היה מצפה שיפלו לה. ואם חזרו ונודעו לבעל, זה ודאי שהדין שאוכל פירות. והאריך **הרא"ש** לדון האם אעפ"כ מכרה קיים, ומסיק שמכרה בטל, וזכה להבא אף בפירות שכבר גדלו מקודם, שמעתה ילקח בהם קרקע.

וביאר הרא"ש בשם **הרמ"ה** שטעם דין נכסים שאינם ידועים הוא שכל תקנת פירות הוא תחת פרקונה, שבלא זה לא יפדה אותה, וכל שאינם ידועים לו יפדה אותה. וביאר **הקרב"נ** שכונתו שמטעם זה יש להכריע שכל שכבר נודעו לו, שוב לא יפדה אותה אם לא יאכל גם פירות אלו, וע"כ שחזרו להיות כידועים. אמנם **הריא"ז** (בש"ג) וכן הוא **בתורי"ד** לק' בענין מברחת ביארו שהוא כענין יאוש, שלא ידע שיש לה נכסים אלו לזכות בהם. וביאר התורי"ד שמטעם זה רבנן חולקים שזכה אף בנכסים שאינם ידועים שממ"נ, לא ידע מהם שיתייאש מהם, ואם היה יודע מהם היו ידועים ולא היה מתייאש (ובדעת ר"ש צ"ל שעדיף משאר יאוש שלא מדעת, כיון שאינו בא להפקיע עצמו מזכות שכבר יש לו בהם, אלא אדרבה שלא לזכות בהם מעיקרא, ולשם כך די שבפועל אינו יודע מהם לתורת יאוש. ובזה חלקו רבנן).

**גדר מברחת**

מבואר בגמ' שמהני להבריח את הנכסים מהבעל בנתינת כל הנכסים ללוקח, שהוא אומדנא דמוכח שהתכונה להברחה. ומסיקה הגמ' שהוא רק בנתנה כולם, ולא במקצתם, שבזה לא מהני לחכמים עד שתכתוב להדיא תנאי שנתנה רק אם תרצה. ועי' ב"ב קנ: שמנו ה' דברים שיש אומדנא מיוחדת דוקא בנתינת כולם, וכגון מתנת שכ"מ, ואחד מהם הוא שטר מברחת.

**וחכ"א רצה משחק בה עד שתכתוב מהיום ולכשארצה**

ברש"י מבואר שהפי' שאם תרצה תתקיים המתנה. וכ"כ הר"מ. אמנם הרשב"א והר"ן הביאו שהר"ח פי' שהוא קנין מהיום עד שתרצה ותבטל המתנה. ועי' בחי' הר"ן שחלק שלא יתכן אופן של כזו הקנאה, [וז"ל, ולא נהיר, דודאי כיון דכתבה מהיום כבר זכה מקבל מתנה בהן, והמתנה אינה יכולה להיות בטלה אפי' כשחזרה בה, כיון שזכה בהן מקבל מתנה שעה אחת. והא דמי להא דאמרי' במס' גיטין היום אי את אשתי ולמחר את אשתי כיון שיצתה מרשותו שעה אחת הופקעה לגמרי, ה"נ כיון שזכה מקבל מתנה שעה אחת המתנה קיימת]. וכ"כ בחידושיו שם בגיטין פד. בשם הרא"ה, שיש ללמוד מגמ' זו לדיני ממונות, שהמקנה שדהו ליום אחד גוף ופירות פסקה. **והאבנ"מ** (כח נג) תמה שהרי כתב הר"ן בנדרים כט. שאפשר להקנות עד זמן פלוני, שקנין ממון פקע בכדי. ועי' **בקובה"ע** (מו ה) שחילק שדברי הר"ן בגיטין וכאן הם במקנה לזמן שבתוך הזמן יהיה שלו לעולם, ואח"כ יפקע.

ומקשה הגמ' ש**אי לא קני לוקח ליקנינהו בעל,**

ואיך הועילה ההברחה, ותי' שעשאום כנכסים שאינם ידועים ואליבא דר"ש. ונשנו כמה שיטות בביאור המסקנא. **והאבנ"מ** (לח ג) העמיד בזה ג' שיטות

משמעות רש"י שלא חלה המכירה לכלום, ואינו אלא כנכסים שאינם ידועים. דעת **הרא"ש** כאן, שלעולם הוי מכירה, והלוקח אוכל פירות, ואם מתה הלוקח יורש, אלא ששיירה לעצמה זכות לחזור בה, ואף בחייה יכולה לחזור מהפירות ולמוכרם לאחר. ודעת **הר"מ** שהוא מכירה גמורה על תנאי, ואינה יכולה לחזור, אלא שאם תתאלמן או תתגרש יחזור אליה, אלא שדעת הר"מ שהוא מדינא עי' לק'.

ובדעת הרא"ש, הק' **האבנ"מ** (צ ז) שאדרבה, כיון שהוא מכירה גמורה כל שלא חזרה, מה קו' הגמ' שליקנינהו בעל. וחידש שקו' הגמ' היא שאחר שחזרה בה ורוצה למכור פירות לאחר, מ"ט לא יזכה בהם הבעל. וחידשה הגמ' שגם על כך הוא כנכסים שאינם ידועים. והיינו כמו שחידש הרא"ה שרק למדו משם את היסוד וחידשו יותר, שבכה"ג אף אחר שנודע לבעל לא יזכה. אמנם **הנתיבות** (צט ה) הוכיח מהמשך דברי הרא"ש שעמד על דברי הגמ', וביאר חידוש גדול, שאף שקנה הלוקח, אך כל שיכול המוכר לחזור בו לא יצא מרשותו, וגם על כך יחול כח הבעל, ע"ש. וכך מוכרח אף בביאור השו"ט בגמ' לרמב"ן.

**והרמ"ה** בב"ב קנ: כתב אופן רביעי, שלצד שלבסוף תמות האשה חלה מעיקרא המכירה לגמרי, וקו' הגמ' לצד שימות הבעל או יגרש, שלא חלה המכירה, מ"ט לא יאכל הבעל פירות, ועל כך אמרו שעשאום כנכסים שאינם ידועים.

**הרמב"ן** הקשה מה הועילו במה שאמרו שהוא כנכסים שאינם ידועים, והרי כל דינם אינו אלא שאם מכרה ונתנה קיים, אך הבעל אוכל פירות ויורש, וכאן לא מכרה. ועי' בלשונו שלעולם יש כאן מכירה ללוקח, אלא שיכול לחזור בה, וכל שלא חזרה זכותה לקיים המכירה כדין נכסים שאינם ידועים. וכתב הרשב"א שזה רק לפי' שמקנה מעכשיו עד שצרתה לחזור. אבל לגי' הר"ח וכ"מ בר"מ שהתנאי הוא כמו ע"מ שיצרה אבא, שאין היום מכירה עד שירצה, אין לפרש כרמב"ן.

**והרשב"א** הק' ביותר שתיפו"ל שיכול למכור קודם שתתארס, ואם הטענה שנפלו עד קודם שתתארס ונשאת לא תמכור, מה הועילו בזה שהוא כנכסים שאינם ידועים, הרי גם בהם הדין שלכת' לא תמכור. וחידש שביאור התי' הוא רק דמיון לנכסים שאינם ידועים, שכמו שהקילו בהם שמכרה קיים, כך הקילו ביותר במכרה כדי להבריח קודם הנשואין שאף לכת' מתקיימת מכירתה להפקיע מהבעל. וכעין ביאור זה בפשט הגמ' כתב **הרא"ה** כלפי קולא נוספת, לענין שלמרות שבנכסים שאינם ידועים אחר שנודעו לבעל זכה בהם, מ"מ במברחת עשאום כאינם ידועים והקילו טפי שאף אחר שנודע לו לא יזכה.

**הרמב"ם** כתב בפכ"ב מאישות שדין מברחת הוא קנין גמור, שהוא אומדנא שמכרה עד שתרצה לבטל המקח, אלא שאף במקצתן שאינו קנין גמור, מהני. **וביאר הר"ן** שמפרש שקו' הגמ' אי לא קני לוקח ליקני בעל רק על הברייתא שמהני אף במקצתן ובזה אינו קנין גמור, ועל כך מקשה הגמ' שליקני בעל, ומשני.

ומבואר בר"מ שמהני מברחת אף לענין שלא יירשנה הבעל. והסכים לזה הר"ן באופן של מתנה בכולה, שהוא מדינא. אבל במקצתן שעשאום כאינם ידועים, תמה שהרי הבעל יורש אינם ידועים, ולכן מסיק הר"ן עצמו שבאופן זה הבעל יורש. **ובביאור דעת הר"מ כתב הר"ן** שכיון שס"ל ירושת הבעל דרבנן, ואמדו שרוצה להבריח מהבעל כדי שיהיה ליורשיה, עשאום כאילו הקנתה ליורשיה ע"י מקבל המתנה. **ובאגרו"מ** (אה"ע א קד) יצא לבאר שגדר תקנת זכות הבעל הוא מעין קנין, וצריך שיהיה לו דעת לקנותו, ובזה חמיר מברחת יותר מאינם ידועים, שבאינם ידועים יש לו דעת כללית לקנות מה שיגיע לה, משא"כ כאן שסבור להדיא שאינם שלה, דעתו שלא לקנותם, ולכן אף אינו קונה בהם זכות לרשת (ודן ע"פ סברא זו להל' באופן שכתבה האשה צואה וסבר הבעל שמהני, אף שהאמת שאין לה זכות, מ"מ סבור שאינם שלה, ולא יירש אותה!).

**גדר מברחת במקצת נכסים**

מבואר בגמ' במקצת נכסים אין אומדנא של מברחת עד שתכתוב מהיום ולכשארצה. והנה, בדין מברחת כתב הרא"ש שאם מת הבעל אף שלא הספיקה האשה לחזור מהמתנה ומתה, הוי כאילו חזרה, וחוזר ליורשיה ולא למקבל המתנה, וכדין מתנת שכ"מ שאם עמד מיד חוזר אף שלא חזר בפי', והטור הביא שהרמ"ה חולק וס"ל שכל שלא חזקה יתקיים למקבל. והנה, הטור סתם שדין זה יהיה לדעת הרא"ש אף במברחת במקצת נכסים, וכתבה מהיום ולכשארצה. והב"ש (צ לג) תמה שדברי הרא"ש אינם אלא במברחת, אבל במתנה גמורה במקצת שעשתה בה תנאי, כל שלא חזרה הרי היא רוצה. וכתב האבנ"מ (שם ט) שנקט הטור שכל שפי' לכשארצה, חזר לכל דיני מברחת, שכבר גילתה שעושה אף במקצת כדי להבריח. וכ' עוד ב' נ"מ בזה, א', שכבר מוכח כן בר"ן בדעת הר"מ שאף מברחת במקצת נכסים עדיף מנכסים שאינם ידועים ואין הבעל יורשה, כיון שגילתה דעתה והרי היא כאילו מקנה ע"י המקבל ליורשים. ולהדיא שאינו סתם קנין על תנאי אלא גילוי דעת של הברחה. וב', סתימת הטור שדברי הרא"ש שבמברחת יכולה אף לחזור מחיים למכור או לתת הפירות למי שתרצה, הם גם במברחת במקצת.

י"ל בביאור רש"י בעד שלא תתארס ונשאת, שהעיר ראמ"ה מה מוסיף הנשואין. וי"ל שכיון שבזכותה נפלו, וזכייתו אינו סיבה אלא לדין לכת', כל זמן שרק נתארסה שהוא זכות ספק שמא לא תנשא אין זה טעם אף לדין לכת', עד שתנשא שהוא עכ"פ זכות ודאי.

- עי' אבני מלואים סוף צב בדין אינם ידועים ומברחת

**ברש"י מהדו"ק בסוף הסוגייא** מבואר שבאינם ידועים מוכרת לכתחילה, ואין זה כגי' בפנינו. ומשמע בדבריו שמשום כך אין הבעל אוכל פירות, שלא יתכן שיש לאשה רשות גמורה בהם ויאכל הבעל פירות. והוא צ"ב מה ענין זה לזה, הרי הגוף שלה, וכיון שזכותה למכור ממילא אין לבעל פירות. ושמא אף גדר אכילת פירות שניתן לבעל אינו קנין פירות גרידא אלא כמתנה לזמן, אלא שאם מכרה האשה ביטלה את הנתינה וחזרה בה, וזהו שדן רש"י שאם אוכל פירות ע"כ אין לה למכור לכת' לבטל את הנתינה. וצ"ע, שבגמ' בגיטין מבואר שגדר זכותו הוא ק"פ. ושמא זהו גופא גדר הקנין בתורת מתנה עם זכות חזרה, ומבואר ענין זה ברא"ש פ"ג דסוכה בשם רבינו ישעיה שהשווה גדר מתנה ע"מ להחזיר לגדר הבעלות בשאלה, שכל שאינו נתינה עולמית אין זה גדר של קה"ג אלא של ק"פ. ואכ"מ.

**בתוס' עשאום**

כתבו שהל' כר"ש שכך משמע בלשון הגמ' ואליבא דר"ש. ועי' **תורי"ד** שחלק וביאר שכאן יודו רבנן לר"ש, וכפי מה שמבאר שמח' רבנן ור"ש בדין נכסים שאינם ידועים היא האם שייך תורת יאוש שלא מדעת בכה"ג שאם היה יודע מהנכסים לא היה מתייאש. ובזה עדיף מברחת, שאדרבה יודע מהנכסים וסבור להדיא שהבריחה אותה ממנו, והתייאש מהם להדיא.

**עט. במשנה**

**נפלו לה כספים ילקח בהם קרקע**

בביאור הרבותא בדין זה, פירש"י והקרן קיימת לה, שלא תקנו לו חכמים אלא פירות. וצ"ב לומר שהיה הו"א שיוכל לכלות את הקרן עצמה.

**והר"מ** כתב בפכ"ב הכ"א שבכספים של נכסי צאן ברזל נושא ונותן בהן, ובנכסי מלוג ילקח בהם קרקע. וביאר **המ"מ** שבנכסי צ"ב בדין הוא שיתעסק בהם, שאחריותם עליו. ומבואר שזהו החידוש במשנה, שלא יתעסק בנכסי מלוג לאכול את הריוח מהעסק, שכיון שאין אחריותם עליו יבוא להפסיד את האשה, אלא ילקח בהם קרקע. וכעי"ז בתורי"ד כאן. ושמא אף כונת רש"י רק לאפוקי שלא יוכל להתעסק במעות עצמם, ומטעם אחר, שלא תקנו לו אלא כאלו פירות שהקרן קיימת לה, ולא משועבד לו גוף הקרן לסכן אותה להוציא על ידה פירות ע"י שיתעסק.

ולשון הטושו"ע, נכסי מלוג הבעל אוכל פירות, ואם הם דבר שאינו עושה פירות ימכר וילקח בו דבר שעושה פירות. וכ' הגר"א שהמקור ממתני'. ומשמע שזהו הרבותא, שמכלל זכותו של הבעל לאכול פירות אינו רק לאכול הפירות בנכסים עצמם של האשה, אלא שיש לו אף זכות למוכרם ולקחת בהם דבר העושה פירות כדי לממש את זכותו.

**בגמ', פשיטא ארעא ובתי וכו'**

ג' אופנים נשנו בראשונים

רש"י פי' שקרקע עדיפה בין מצד צורך הבעל, שיש בה יותר פירות, ובין מצד צורך האשה, שמתקיימת ואין הפסד בכרם. ולכן לעולם שומעים למי שאמר לקנות קרקע, שטענתו נכונה. ולא התפרש לשיטת רש"י מה יהיה הדין כאשר יהיה דבר שיש לו יותר פירות, ומאידך יתמעט הקרן למי שומעים.

**הרמב"ם** פכ"ב הל"ג כתב את הכלל, שלוקחים דבר שפירותיו מרובים ויציאתו מעוטה. **והפנ"י** הביא שתמה בספר נתיבות משפט שעל רבינו ירוחם מ"ט לא שומעים לטענת האשה לקנות דבר המתקיים. ותי' הפנ"י שקי"ל ידו עדיפה מידה. וכן פסק השו"ע.

**והתורי"ד** כתב אפכא שלעולם הדין עם האשה, משום שרוצה דבר המתקיים יותר. וקרקע מתקיימת יותר מבית.

עוד נח' הראשונים האם דין הגמ' הוא דין מוחלט, ש**הר"מ** כתב שלעולם יקחו מה שיותר פירות, ברצונו או שלא ברצונו. ועל אף שהסיבה שלוקחים הוא משום טובתו, נתקן כדין קבוע. וצ"ב. אמנם **התורי"ד**, אף שכתב שלוקחים מה שיותר מתקיים משום טובת האשה, מ"מ כתב שידה על העליונה להחליט לקחת דבר שיש בו יותר פירות. וכתב שברש"י מבואר שלא כן. שהרי כתב שומעים לאשה רק משום טענתה שרוצה בדבר המתקיים.

**בתוד"ה כללא בסופו**

הקשו על רש"י שנקט שדבר שאין גזעו מחליף יש לו דין קרנא שאין זכות לבעל לאוכלו (ולא כר"ת שפי' שהדין הוא רק שמתחילה לא יקחו בכספים דבר זה, אך אם נפל לאשה הבעל אוכלו) מדברי רב נחמן בע"ב שדבר שאוכלים את גופו הוא פירות, ועי' **רשב"א** שאולי איה"נ שדעת ר"נ כמ"ד פירא, ולא ככללא דמילתא.

ובפי' הר"ח שהביאו התוס', קצת צ"ע שמבואר בתוס' שכל שאין גזעו מחליף אין לקחת מתחילה בכספים שנפלו לה כזה דבר, אך אם הוא עצמו נפל זכות הבעל לאוכלו, ואין צריך למוכרו. ומ"ט לא דברה הגמ' על פיר של גפרית עצמו, שבו אמרו בברייתא שלדעת חכמים אם נפלו לה אוכל הבעל, ובזה היה ראוי לחלק חילוק זה, שמתחילה אין לקנותו, ומ"ט הוצרכו לדון כאן על ציור אחר, של אבא זרדתא.

ועי' רשב"א שהביא פירושו של הר"ח, וביאר לפי"ז שפירא דכוורי עניינו הוא שעל אף שאוכל את הדגים שנפלו לקרן, **כמי שגזען מחליף הן שפרין ורבין**, ואמרי לה קרנא אינו כפירות אלא כקרן שאע"פ שקוצץ מן העצים וצד מן הדגים בעצמן שקנה הרי היער צומח עצים והדגים פרים ורבים **וחוזרים אחרים תחת אותם שלקח.** ע"ש. ויסוד הדבר כפי שהביאו הראשונים לק' ע"ב מהבה"ג שאם מתה מתקיים הולד תחתיה לקרן, ולכן גם כאן יכול מתחילה לאכול את הקרן, ולדונו כפירות, שכיון שרגילים להיות פרים ורבים, יהיו הפירות תחת הקרן. ולפי"ז לעולם פיר של גפרית לכו"ע אין לקנותו מתחילה בכסף שנפל, אף שאין צריך למוכרו אם נפל בעצמו, וכל המח' דוקא על אופנים אלו שיש להגדירם כקרן ממש, כיון שהפירות מתקיימים תחת הקרן.

עט:

**בתוד"ה כמאן וכו' וי"ל לרבותא נקט דאפילו כפילא הויא דאשה**

הטעם שלפי ההו"א שהולד שלה, אף הכפל שלה, מבואר **במהרש"א** שהוא מאותה סברא, שמא תמות הבהמה, וכליא קרנא, ויכנס הכפל תחת הקרן. ולכאו' חידוש זה יכלו לשנות אף בגונב בהמת מלוג עצמה, ולא רק בגונב את הולד. ותי' המהרש"א שהו"א שלא שכיח שתמות גם אמו וגם אם אמו, והו"א שבכה"ג יהיה הפירות לבעל. **וע"ע מהרמ"ש.**

**פירי דפירי לא תקינו ליה רבנן**

התוס' ביארו שהוא דוקא בכגון כפל שהוא פירי דאתי מעלמא (וכעין חילוק זה מבואר בנושא אחר בריש המפקיד, שסתמא דמילתא מקנה שבחא דמעלמא ולא דאתי מגופיה, וע"ד זה תקנו כאן לבעל רק מה שאתי מגופיה). **והר"ן** **והרשב"א** כתבו כעי"ז והוסיף הר"ן תנאי נוסף, שיהיה דבר שלא שכיח. והביאו גי' **'חד** פירא תקינו ליה רבנן', היינו שלא תקנו שני סוגי פירות, אלא רק את הפרות העיקריים. וביאר הר"ן שזוהי כונת **הר"מ** שסתם שאינו קונה כפילא משום ש'אין זה הפרי שתקנו לו חכמים'.

והסברא בכל זה צע"ג, שכיון שהולד שלו ממילא הכפל שלו, ומה צריך לזה עוד תקנה. ועי' **פנ"י ובית יעקב,** ויסוד הדברים כבר בש"מ בשם **הריב"ש שיסדו מכאן יסוד גדול**, דפירות נ"מ אינם שלו לגמרי לעשות בהם כרצונו אלא שיאכלם בבית, כדלק' פ. משום ריוח ביתא (ומטעם זה מבואר שם בגמ' שאין יכול למכור את הקרקע לפירות, שאז לא יהיה ריוח ביתא). עי' בדבריהם. **ור' ראובן** (ב"ב יז) הוכיח כן מהגמ' לק' פ. שאין הבעל יכול למכור את הק"פ שיש לו, כיון שתקנו לו פירות רק משום ריוח ביתא, ואין לו זכות למוכרם באופן שלא יהיה ריוח ביתא, וע"כ אינו אלא זכות שימוש ואכילה בפירות.

אמנם **הרי"ף** תי' מהלך חדש על קו' התוס', ע"ש שכל שלקח הבעל קרקע בפירות, אם לא יהיו לו פירות נמצא שאין לו כלום בפירות, ואכילת הפירי פירות כאכילת הפירות. משא"כ ולד בהמה שיש לו אותו עצמו, אין לו את פירותיו, שלעולם אין לבעל פירי פירות. וכתבו **הר"ן והרא"ש והטור (פה)** שלפי"ז ה"ה שאין לבעל ולד ולד. וכתב שאינו נראה כן, וכן הק' הרא"ש (אך המאירי כ' שמודה בזה הרי"ף, שכיון שהפרי שלו, ממילא היוצא ממנו שלו, ולא איירי אלא בכפל הבא מאליו, ונמצא הדין כמהלך הא' בתוס' שרק פירא דפירא דאתי מעלמא לא תקנו, ולרי"ף מיושב קו' התוס', שכלפי הקרן עדיף כח הבעל לקבל הכפל, שהוא משום שאין לבעל אלא פירות אלו משא"כ בולד שכבר יש לו פירות אינו מקבל הכפל). **והרע"א** (תנינא צה) כתב שהרי"ף ס"ל **כרמ"ה** בטור פח שאין הבעל רשאי למכור אף ולד בהמת מלוג, כיון שזכות האשה ליטלם בדמים משום שבח בית אביה כדין נכסי מלוג עצמם (והטור הביא **שהרא"ש** חולק, שרק אם נשתיירו לאחר מיתה רשאית ליטלם, אך זכות הבעל מחיים למוכרם), וכ' הרע"א שודאי שמטעם זה גם אינו רשאי לשחוט את הולד, ול"ק קו' הרא"ש, שהוי כלקח קרקע שאין לו פירות אחרים ולכן יש לו וולד ולד. והוכיח הר"ן שלא כהרי"ף מלק' פט. שאף שם מבואר בגמ' סברא זו שלא תקנו פירי דפירי לגבי אשה שמוכרת כתובתה בטובת הנאה שאין הבעל אוכל פירות של התשלום שקיבלה דהוי כפירי דפירי. ומבואר שאף אם ירצה לקנות קרקע ולאכול פירות לא יוכל.

**והריטב"א** הסכים לביאור שלישי, והוא שיטת הרא"ה, שכל זמן שהפירות ישנם אינו אוכל את הפירי דפירי. ואף במוכרת לטובת הנאה יש לבעל את פירות עיקר נכסיה. ומשא"כ באופן שהפירות עצמם אינם, אוכל פירי דפירי, ובזה איירי המשנה. אך **הרע"א** כתב שאף שניחא בזה הדין שצריך לסלק עצמו אף מפירי פירי, ששם אין לו פירות, ולולא שיסתלק יהיה לו פירי פירי. אך עדיין כונת התוס' להוכיח מספק הגמ' שם בכותב שאין לו פירי פירי, האם דעתו לסלק עצמו רק מהם או גם מהפירות עצמם. ומבואר שאף לצד שיש לו פירות צריך סילוק מפירי פירות.

**לחנניה לא חיישינן למיתה**

**עי' ר"ן ורשב"א** שודאי ראוי לחשוש לזמן ארוך למיתה, והנידון דוקא כאן שאם תמות האשה בחיי בעלה ממ"נ לא יחזור הקרן אליה, והחשש למיתה דתרי, שימות קודם הבעל, ושתמות הבהמה קודם הבעל. וכ"כ **השעה"מ** (שציין בגה"ש) שעל אף שלזמן מרובה כתבו התוס' בכ"מ שלכו"ע חיישינן למיתה, הכא למיתה דתרי לא חיישינן, כדכ' הראשונים כאן.

**והרא"ש הביא מהבה"ג** שכל המח' האם לחשוש לכת' למיתה, אך אם מתה האם ודאי שחזר הולד להיות כקרן תחת האם, ואין יכול הבעל לשחוט את הולד. והוא חידוש, שעל אף שמעיקרא קודם שמתה כבר זכה בו לשוחטו, עי' **ב"ח**. ומבואר ב**רמב"ן** סוד"ה הא דתנן וב**רשב"א** שדברי הבה"ג באו לבאר שזהו גופא הטעם לכך שלא חיישינן למיתה, שהרי כל שכבר ילדה לא אכפת לן שמתה, שהרי נעמיד אחד מהולדות תחתיה, וכל החשש הוא שתמות קודם שילדה. ויל"ע כאשר יש כמה ולדות האם די שישאיר לאשה עכ"פ ולד אחד. ובלשונו של הבה"ג שהובא ברמב"ן מפורש שמוקמינן חד ולד במקום האם.

**ובריטב"א בשם הרמב"ן** מבואר ביאור חדש בטעם חנניה שלא חיישינן למיתה, שמבואר בסמוך שעיילא ליה גלימא יכול הבעל ללובשה אף שמתכלה והולכת. ושיטת רש"י שרק משום שהבלאי נשאר לה לקרן, אך שיטת הרמב"ן שאף שלא ישאר כלום, דאתי כחנניה. ואדרבה, נקט הריטב"א מתחילה שדברי רש"י הם רק לרבנן דחנניה, ע"ש. ומבואר שאדרבה לכו"ע חיישינן במציאות למיתה, אלא שלחנניה לא אכפת לן המיתה, שאף שלא ישאר כלום מהקרן מותר לו להשתמש בפירותיה, וכמו שלא אכפת לן שיכלה הקרן בדרך שימושו, ולכן לא חיישינן לה למיתה.

**שאני התם דאיכא עורה**

הקשו התוס' במה שנחשב העור שיור, והרי אם היה רוצה לשוחטה ולשייר עורה אינו יכול. והתורא"ש כתב שאינו סתירה, שרק אם מתה נקרא העור קרן. ומבואר שגדר הדבר שאין זכות לבעל להשתמש שום שימוש שמכלה את הקרן. אלא שיש דין נוסף, שאף הפירות עתידים לחזור להיות תחת הקרן אם תמות הקרן, ולא ישתמש בהם באופן שיכלה אותם ולא יוכלו להיות קרן. ורק לענין זה די שישתייר מהקרן את העור לענין שאין צריך קרן אחרת.

**אע"ג דאמר שמואל הלכה כחנניה, אם נתגרשה נותנת דמים ונוטלתם משום שבח בית אביה**

מקור דין שבח בית אביה ביבמות סו. בדין נכסי צ"ב ששבחו, וכגון כלי ששווה יותר בשעת הגירושין, שאף שהשבח לבעל, מ"מ נותנת האשה ונוטלתו משום שבח בית אביה. וחידשו כאן שה"ה לגבי פירות נכסי מלוג. ופירש"י, ונוטלת בני שפחתה. ודייק **הקרב"נ** ועוד אחרונים שמכך שלא פי' על ולד בהמה, אלמא שבבהמה אין משום שבח בית אביה. וכן היא שיטת **הר"מ** פכ"ב הכ"ה. אמנם **הטור** בסי' פח כתב שה"ה בולד בהמה.

**והקרב"נ** תמה טובא לדעת הטור מה עניינו למה שהלכה כחנניה, והרי ולד בהמה לכו"ע לאשה. **והחכם צבי (קטו)** כתב להוכיח מלשון הגמ' זו של הגמ' שנקטה אע"ג דאמר שמואל הלכה כחנניה, שמדינא לא ראוי כאן תקנת שבח בית אביה (ויסד מכך לעניינו שכל שנתנה האשה מתנה לבעלה לא תוכל ליטלם אח"כ משום שבח בית אביה), אלא שרק בעודה תחתיו לא חיישינן למיתה, אבל לאחר מיתה חששו למיתה, ולא ישאר לה שבח בית אביה, ולכן נוטלתם בדמים.

עוד נח' הרמ"ה והרא"ש, שדעת **הרמ"ה** שלא ימכור הבעל אף מחיים את הפירות שיש לאשה זכות ליטלם בדמים משום שבח בית אביה. ודעת **הרא"ש** שרק אם נתגרשה ועודם קיימים זכותם ליטלה. **והרע"א** (תניינא צה) תי' עפי"ז את קו' הקרב"נ הנ"ל, שאע"ג דאמר שמואל הל' כחנניה, ומזה דופא לכאו' מוכח שאין בולדות משום שבח בית אביה, שהרי יהיה הדין שלא תמכור, וכדעת הרמ"ה, וא"כ מאי נפ"מ בפסק של שמואל מה זכותו של הבעל בולדות, הרי ממ"נ אין יכול למוכרם- ועל זה חידש רב נחמן שלעולם כרא"ש שיכול למכור, ומ"מ יש בהם דין שבח בית אביה עכ"פ לאחר שנתגרשה ליטלם בדמים.

**אמר רב נחמן הכניסה לו וכו' אוכל והולך עד שתכלה הקרן**

פירש"י דגבי בהמה איכא עורה וכו'. **והרמב"ן** ועוד ראשונים הקשו מלשונו של רב נחמן, שאם כן אינו אוכל עד שתכלה הקרן, שלעולם נשאר קרן. וכ' הריטב"א שצריך לדחוק שר"ל עד שתכלה מה שחשוב עכשיו קרן. ועוד הקשו שהרי ר"נ עצמו פסק כחנניה שלא חשש למיתה אף בשפחה שלא נשאר עור. וכתב **הריטב"א** שצ"ל לרש"י שחנניה איירי רק בולד בהמת מלוג שהוא עצמו קרן, אך המשתמש בקרן עצמו, לכו"ע צריך לפחות שיור של העור. וכל קו' זו היא לשיטתם במה שפי' לעיל שהמח' אינה האם לחשוש למיתה, אלא שלחנניה לא אכפת לן במיתה, שכל שהוא שימוש ואכילת פירות, זכותו להשתמש כדרכו אף שיכלה הקרן. ולכאו' רש"י לא ס"ל כל יסוד זה, שלעולם אין זכות שימוש בקרן לכלותו.

**והרי"ף** כתב שר"נ איירי אף שלא היה לאשה אלא חלב וגיזה או שהיה לה רק דקל לפירותיו. וכגון שירשה ממי שהיה לו רק זכות אכילת פירות. וזהו שחידש ר"נ שאוכל והולך עד שתכלה הקרן, שהרי אוכל הבעל את כל הזכות פירות שהיה לה, שאין לה כלום בקרן. וכתבו **תלמידי רבינו יונה (בש"מ)** שאיך יאכל הכל והרי הקרן כלה, והרי בגלימא משמע שצריך שישאר בלאי, ולכן מסיק כרש"י. אמנם הריטב"א בשם **הרמב"ן** נקט שאין צריך שישאר מהגלימא כלום- 'כיון דאין הכילוי בא אלא לאחר זמן מרובה'. והיינו, שבכך אינו מוגדר פעולה של כילוי אלא של שימוש (וכעי"ז מבואר במעילה יח. שאין חיוב מעילה אלא בדבר ששימושו פוגמו, ודבר שפגמו ניכר רק לזמן מרובה אינו פגם). ומבואר שנח' ביסוד זכות הבעל, האם זכותו להשתמש מוגבלת לכך שישאר קרן, או שהיא זכות גמורה כל זמן שתורת שימוש עליו ולא כילוי.

**בעיקר גדר פירי דפירי**

חקר ב**חי' ר' ראובן** ב"ב סי' יז האם הוא מזכות הנכסים הראשונים לקבל אף פירי דפירי, או שהוא מדין הפירות לאכול פירותיהם. וכתב שיהיה תלוי במח' הרי"ף והרא"ש כאן, שלרי"ף שאוכל את הפירות עצמם אף שאין להם שיור, שייך לדון שהוא מזכות הפירות לקבל פירותיהם, אף שזכותו לאוכלם בלי שיור. אבל לרא"ש שכה"ג אין זכות פירות, ע"כ שהוא מזכות הנכסים הראשונים.

**ברד"ה עיילא ליה גלימא- אע"ג שלא שמאתן בכתובתה**

עי' **פנ"י** שביאר שאם היתה שמה בכתובתה, והיו נכסי צ"ב, ודאי שמתכסה בהם, שהרי חייב באחריותם ומה שפחתו ישלם. והחידוש הוא בנכסי מלוג שאין אחריותם עליו להשלים מה שנפתח מהקרן.

**מחוברים בשעת יציאה איכא בינייהו**

**הרי"ף** פסק להל' כר"ש, שמשווה שעת כניסה ליציאה. והק' **הר"י מגאש** שבגמ' ב"ב קלו. מבואר שפירות שגדלו ברשות בעל קנין פירות הרי הם שלו, ולכן פסק כרבנן. וכתב **הרא"ש** שאין להוכיח משם, שכאן הוא תקנת חכמים, והרי אף לרבנן תקנו חכמים שפירות שבכניסתה שלו, ובדין קנין פירות אינו כן.

**מתני' נפלו לה עבדים ושפחות זקנים ימכרו**

הטור סי' פה הביא מח' הרא"ש והרמ"ה לת"ק שימכרו, האם הוא זכות של שניהם, של**רמ"ה** שניהם יכולים לתבוע למכור. ול**רא"ש** אינו אלא זכות של הבעל, וזכותו לתבוע שלא למכור אף שעי"ז ימותו ולא ישאר לאשה כלום.

**הרמב"ם** מחלק להל' בדין עבדים לגפנים, שבעבדים ימכרו ולא בגפנים. ומבואר בפיהמ"ש שגרס בסיפא רבי יהודה, ופסק כרשב"ג שהל' כמותו במשנתנו, ובסיפא פסק כרבנן.

**האם מתני' שזיכתה למכור רק זקנים ולא ילדים לא חששה למיתה**

לעיל נח' חנניה ורבנן שדעת חנניה שלא חיישינן למיתה, ולכן ולד השפחה לבעל, ולרבנן חיישינן למיתה. והביאו הראשונים שה**בה"ג** הוכיח שמתני' כחנניה, שהרי מדוייק שעבדים ילדים לכו"ע לא ימכור, ולרבנן שחיישינן למיתה זכות הבעל למוכרם וליקח קרקע שמא ימותו.  **והרמב"ן והרשב"א** חלקו שאין טעם זה נותן לבעל זכות למכור לכתחילה מחשש מיתה, אלא רק לומר שאף ולד הקרן יהיה כקרן שאין לבעל ממנו אלא את מעשה ידיו, שמא תמות ויהיה הוא הקרן.

**מתני' המוציא הוצאות על נכסי אשתו**

בגדר החילוק שיש לבעל ליטול את ההוצאות רק אם לא אכל אף קמעא, לשון **הריטב"א** כאן, וכן הוא לשון **הרמב"ן והרשב"א** בב"מ לט. שהוא מגדר מחילה. והיינו, שדעת אינשי שכיון שהועילה הוצאתו לצורך עצמו, לא יתבע מה שהוציא. ולשון הש"מ בשם **תר"י** שאמרינן כי באותו המעט שאכל גלה דעתו שבעבור שיאכל הוא הפירות היה עושה והיה מתכוון להשביחה בשנה זו להוציא עליה הרבה כדי שיעשה פירות הרבה לשנה האחרת. ומשמע שאינו רק מחילה, אלא גילוי למפרע שלא ירד בתורת פועל של האשה ככל יורד, אלא עשה עבור עצמו. ויתכן נ"מ מזה כדלק'. ויל"ע אולי אף ש"ר אין כונתם למחילה ממש, אלא למחילה על עיקר העבודה, שאינה נעשית על דעת עצמו. וכן הוא לשון הרשב"א שם שמשום מחילה נגעו ביה, שלא ירד ע"ד אריסות.

**הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול**

מבואר בגמ' שידו על התחתונה ליטול יציאה או שבח. ועל אף שהדין בשדה העשויה ליטע שידו על העליונה ליטול את היותר מביניהם, ביאר הר"ן שהחמירו בבעל יותר, שכיון שהוא אוכל פירות, הגדירו את השדה לגבי האשה כאינה עשויה ליטע. והיינו, שמעלת עשויה ליטע שהוא כפועל שלה, וכאן שאינה אוכלת פירות אינו נידון כך, אלא שנוטל מה שנהנית, שהוא הפחות מבין הוצאה או שבח.

**פ.**

**חד אמר בכאיסר וחד אמר בכדינר**

**הר"מ** פסק שהשיעור בכדינר, וביאר **המ"מ** שהוא כדי שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה. וכתב **האו"ש** בפ"ו מזכיה לפשוט מכאן מה שיש לחקור בדין איני יודע אם מחלתי, האם יש לדמותו לא"י אם הלויתיך או לא"י אם פרעתי. והוכיח מכאן, שההלואה ודאי וכל שאין ודאי מחילה חייב מספק, ומוכח שדומה לא"י אם פרעתיך (ומוכח עוד, שיש לחייב בא"י אם פרעתיך אף בשמא ושמא עכ"פ כאשר לא הו"ל למידע, וחקר בזה המל"מ בפ"ד משאלה). ודברי האו"ש הם כפי לשון הראשונים שהוא משום מחילה, אמנם לפי מה שפי' רבינו יונה שכל שאכל אינו מגדר מחילה, אלא שמעיקרא לא עשה ע"ד יורד אלא ע"ד עצמו, ואין כאן מחייב, לכאו' ודאי שהוא כא"י אם נתחייבתי, ואין לחייב מספק. ועי' לק' דעת הרא"ש שחלק על הר"מ.

**בחבילי זמורות**

**הר"מ והשו"ע** הביאו אף דין זה כרבותא. וביאר **הח"מ** (פח סקי"ב) שהחידוש שעל אף שלא אכלם בעצמו אלא האכיל לבהמתו, וכתב שמ"מ כיון שאינו אכילת כבוד צריך שיעור דינר. אמנם **הרא"ש** כתב שכיון שלא נתן רב יהודה שיעור לחבילי זמורות, מוקמינן ליה אפחות שבממון, והוא שו"פ, וכן הל'. והיינו שבא לחלוק שדי בשיעור שו"פ. וכתב **הק"נ** שעדין יש נ"מ באכילת כבוד שדי אף בפחות משו"פ. (ואפשר שטעם הרא"ש משום שאין לחייב מספק, והפוך מדעת הר"מ, וכדלעיל).

**אשתו שמרדה**

כתב **הרי"ף** שלא הוציא על דעת שתמרוד בו ותיטול, וחזר דינה להיות כמוציא ברשות, שידו על העליונה, וכ"פ הר"מ בפכ"ג מאישות ה"י.

**המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה**

נתחדש בדין זה תרתי, חדא, שלעולם נוטל מה שהוציא, אף שאכל. ושנית, שהוא כמוציא על נכסי אחר, ובפשטות היינו כיורד ברשות. **ובטושו"ע** חידש יותר שיטול כרצונו, או כמנהג אריסי העיר, או הוצאה שיעור שבח. וכתב **הרשב"א** שלא אמרו אלא להקל עליו, שיוכל ליטול כיורד ברשות, אך נשאר דינו כקולי בעל שאם הוציא קצת ואכל הרבה, אם ירצה, יטול מה שהוציא ולא ינכה מה שאכל. וכתבו תלמידי רבינו יונה (בש"מ) שבמורדת עדיף טפי, שלעולם וכתב **הר"ן** שאף בשדה שאינה עשויה ליטע דינו כן, שלעולם דינו כיורד ברשות.

והנה, רש"י כתב שגם הדין שנוטל כאריס הוא מכלל התקנתא כדי שלא יפסיד את הנכסים. וכ' הטור בשם הרמ"ה (והוא בש"מ מרבינו יונה בשמו) שאין זה אלא אם מיאנה ולא אם הוציאה מרצונו בגט, שכל החשש של הבעל שמא תמאן, ודי לתקן שאם תמאן יטול. אמנם בר"מ משמע שהוא מדינא, שסתם בפ"י מגזילה ה"ז שהמוציא על נכסי אשתו הוא כמוציא ברשות, וידו על העליונה. וכ' המ"מ שע"כ אין דינו אלא במוציא על נכסי אשתו קטנה. וצ"ב שסתם. וע"כ ביאורו כמש"כ הר"מ בפכ"ג מאישות ה"י שהביא את דינו של הרי"ף דלעיל שבנכסי אשתו שמרדה ידו על העליונה, והוסיף, וכן המוציא על נכסי אשתו קטנה **ומיאנה** שמין לו כאריס, שהרי ירד ברשות. ומשמע בר"מ שהוא סברא מדינא, כמו מורדת, שע"ד כן לא הוציא. וצ"ל שדברי הגמ' שעשו לו תקנה באו רק לבאר מ"ט לא הפסיד במה שאכל קמעא, וממילא חזר דינו כיורד ברשות.

**ההיא איתתא דנפלו לה ד' מאות וכו'**

כתבו הראשונים שלא טעה ר' אמי, אלא סבר שעשה עיסקא או קנה קרקע בזוז ואכל פירותיה, ובזה באמת הדין שמקרי אכל, והפסיד.

ונח' הראשונים בביאור מה שדנה הגמ' שרשאי הבעל ליטול מה שהוציא כדי להביא את הנכסים. **שהרשב"א** הק' שהרי הכל קרן ואין כאן שבח, ואין דינו ליטול אלא שבח. ותי' שהכל הוא שבח שלולא שהלך להביאם לא היה לה כלום. אמנם **רבינו יונה** כתב שהשבח הוא השיעור שהיו נותנים לאדם שיביאם. **ובטושו"ע** פסקו אופן שלישי, שאין השבח אלא השיעור שהתייקרו המעות כאן יותר משווים שם.

**בעל שהוריד אריסין תחתיו**

מסקנת הגמ' שתלוי האם הבעל אריס. ופירש"י שהנידון לענין הדין שאם אכל קמעא לא יטול, שה"ה שהאריס לא יטול, שירד מדעתו על דעת שהוא כמו הבעל. ודוקא אם הבעל אריס, שבזה אין ריוח לאשה במה שירד, שבלא זה היה הבעל יורד. ונח' **הח"מ והב"ש** (פח) האם די שהאריס יאכל מעט או שתלוי באכילת הבעל. אמנם **הר"מ** (בפ"י מגזילה הי"ב) **והשו"ע** לא הביאו דין זה אלא כלפי האם דינו כיורד ברשות, שאם הבעל אריס, ירדו ע"ד הבעל, וידם על התחתונה, ואם אינו אריס דינם כאריס. וכתב **הר"ן** שאין שיטת הגמ' מוכחת כן. והיינו, שצ"ע לפי"ז קו' הגמ' מתחילה מאי שנא מהיורד לתוך שדה חברו ששמין לו וידו על התחתונה. ולרש"י הקו' על מה שאין לאריס כלום, אבל לדברי הר"מ איה"נ שדינו ככל יורד. וביאר **הב"ח** (בהג' על הרי"ף) בארוכה שהר"מ מפרש אחרת את כל מהלך הגמ', ש.....................

וכתבו **הב"ש והח"מ** שאף הר"מ מודה שיהיה נ"מ אף לדינו של רש"י.

**משום ריוח ביתא**

מכאן הוכיחו באבי עזרי ובחי' ר' ראובן (ב"ב יז) שאין לבעל קנין בגוף הפירות, אלא זכות שימוש, ושייך להגבילה שבאופן שלא יהיה ריוח ביתא אין לו זכות. אך מאידך, מבואר שאין זה זכות גרידא להשתמש לעצמו בקנין שנשאר לגמרי שלה, ולעולם הוא קנין פירות בגוף הדבר לשימוש זה, ושייך למוכרה, שבאופן שיהיה ריוח ביתא מבואר בהמשך הגמ' שאפשר למוכרם.

**פ: - פא.**

**אבעיא להו שומרת יבם שמתה מי קוברה**

הנה, יסוד חיוב קבורה, הביא התוס' ד"ה יורשי שאף שלשון הגמ' מז: שקבורתה תחת כתובתה, ובפשטות היינו תחת מה שנפטר מליתן לה מנה ומאתים, מ"מ מבואר בגמ' נג. שמכיון שאין חיוב הכתובה חל מחיים, לא עדיין לא הגיע זמן המחייב, ולא זכה בכך הבעל כלום, ונ"מ שארוסה שמתה אינו קוברה, אלא רק נשואה שיורש את נדונייתה.

ולענין שומרת יבם, ביאר כאן התוס' שאף אם היתה רק ארוסה לבעל, דנה הגמ' שיש לחייב את היבם לקוברה, משום שהיה ראוי לתת לה כתובה מיד משמת הבעל, וכאילו זכה היבם במנה ומאתים שלא לשלם לה. ועל כך השו"ט בכל הסוגייא.

ויש להקדים בגדר חיוב קבורה, שמבואר בסוגייא שני מחייבים לקבורה. שמלבד שתקנו קבורה תחת כתובתה, מבואר שעל כל יורש חייב לקבור, שלכן דנו על יורשי האב שכיון שיורשים נכסי מלוג שלה יתחייבו. ומה שהוצרכו לתקן על הבעל, חדא, שאינו מוגדר שיורש את הנכסי צ"ב, אלא שלא הגיע זמנם להחזיר לאשה, שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים (כ"כ **האבנ"מ** נג להוכיח מראשונים בסוגיין, וחלק עם **הפנ"י** שנקט שהוא מגדר ירושה). ועוד, והוא העיקר, שעל הבעל תקנו שאף אם לא הכניסה לו נכסים, כיון שאם היתה מכניסה היה זוכה בהם, תקנו שיקבור, ולא ככל יורש שאינו חייב אלא מהנכסים שירש בפועל. כ"כ **חזו"א** סט יב, וכ' עוד נפ"מ למבואר לעיל מח. שמדין בעל חייב לקבור לפי כבודו.

ויש לדון מהו דין היבם כלפי כל שאר דיני הכתובה, היינו האם אוכל פירות והאם חייב בפרקונה. וכתב **הרשב"א** שמבואר לעיל נב. נשבית לאחר מיתת בעלה שאין היבמין חייבים לפדותה (כך היא גירסתו וגי' המלחמות יבמות לט., ולפנינו הגי' אין היורשים חייבים). וממילא אינו אוכל פירות, שנתקנו תחת פרקונה. ודן הרשב"א שאף אחר שכנס לא יאכל פירות כיון שכתובתה על נכסי בעלה הראשון ואינו חייב לפדותה, והבעל שמת אין נכסיו משועבדים כבר לפדות, כיון שלא קרינן ביה ואותבינך לי לאנתו. והביא כעי"ז מלעיל נג: לענין שאין חיוב מזונות לבת יבמה מטעם זה. ורק אם לית לה מראשון שתקנו לה משני יתחייב לפדות. אלא שנשאר בצ"ע שהק' הגמ' ביבמות לט. שלפלגי בחייה ולפירות, ומוכח שעכ"פ אחר שכונסה יש לו פירות (אמנם **במלחמות** שם ביאר שלעולם אין ליבם פירות, וקו' הגמ' היא שיהיה דין הפירות כדין הקרקע לענין שאינם כנכסים חדשים שנפלו לה אחר שמת הבעל, שמוכרת וקיים, אלא מכרה בטל. ולפי"ז לא דברו בגמ' על דין אכילת פירות).

**והר"ן** חלק עליו בתרתי. חדא, שאף שאין היבם חייב בפרקונה משום שכתובתה על נכסי בעלה הראשון, מ"מ זכאי הוא בפירות תחת המת. ושנית, שאחר שכנסה אדרבה, יאכל פירות ואיה"נ שיתחייב תחת זה בפרקונה. **ובחו"ש רבי ברוך בער ז"ל** ביאר שיסוד המח' אחת. והוא ע"פ מה שיש לחקור האם חיובי כתובה הם 'חיובי אישות', היינו דין על הגברא, וכעין מצוה ממונית (וכ' שבצד אחד מצינו שאלים מחיוב ממון, שמשום כך חייב להשכיר עצמו לשלם מזונות אשתו). או"ד הוא 'חיוב כתובה', היינו חוב ממון. וחידש שם שחיוב מזונות מה"ת הוא חיוב אישות, ורבנן נתנו עליו תורת חיוב כתובה. וזהו יסוד מח' הרשב"א והר"ן, שהרשב"א ס"ל שדין פרקונה הוא חיוב כתובה, ואין מקום לחיוב פירות אלא בתורת 'תמורה' לחיוב זה, וכל שאין חיוב פרקונה אין פירות. ומאידך, כמו שאין על היבם שאר חיובי כתובה, כמזונות בתו, ה"ה שלא נתחדש עליו חיוב פרקונה אך משכנסה. אך הר"ן ס"ל שהוא חיוב אישות, וממילא מה שתקנו זכות פירות אינו תמורה, אלא שכנגד זה זיכו את הבעל בפירות, ואף שבפועל לא קרינן ואותבינך לי לאינתו, נשאר זכות הבעל לפירות, ונכנס היבם תחתיו. וה"ה שמשכנסה יאכל פירות, ומתוך כך יתחייב כנגד זה בפרקונה, שעכשיו הוא בעלה, ויש סיבה לחיוב אישות ביניהם. ואינו דומה לחיוב מזונות הבת שהם חיובי כתובה.

והנה, הסוגייא כאן דנה לענין חיוב קבורה, ואף לרשב"א שאין חיובי כתובה על השני, שאינו כשאר תנאי כתובה שדינו על הראשון, ומשום שיש סיבה עצמית לחייב את היבם, שאם לא שהיה נכנס תחת הבעל לחיוב קבורה, היה ראוי שכבר תקבל האשה את הכתובה בחיי היבם, וכפי שית'.

וגדר חיוב כתובה, כתב שם ר' ברוך בער שמכך שדנו כאן מי קוברה, מבואר שאינו חיוב אישות אלא חיוב כתובה, ולכן יש לדון אולי לא חל עליו חוב ממון זה כאשר יש יורש אחר. ונידון הסוגייא הוא רק על דין קבורה.

**מי קוברה**

צ"ב יסוד הספק, שודאי כל שיש כמה יורשים החיוב חל על כולם. אלא, שנתבאר ששאני חיוב הבעל שאינו חיוב לקבור מהנכסים שירש כשאר יורש, אלא הוא כאשר תנאי כתובה, אלא שתקנו תחת כתובתה, אך אף אם לא ירש כלום חייב. ומעתה צ"ב מאידך, איזו סיבה היא מה שיש לה יורש סתם שלא לדון שיקבור הבעל. ויש לבאר בב' אופנים. שי"ל שאולי לא תקנו על הבעל אלא אם הוא יורש על כל נכסיה, ולא כה"ג שאינו יורש גמור. או י"ל מאידך, שלא תקנו על הבעל אלא משום שאין יורש שיתחייב, אך כיון שיש מי שיתחייב, מעיקרא לא תקנו על הבעל. ועי' חי' ר' שלמה (טז ב) שהעמיד ב' צדדים אלו בביאור הסוגייא.

והנה, התוס' הק' שלהדיא בגמ' שתקנו תחת כתובתה, ומה הספק שמשום שהאב מקבל את הנכסי מלוג לא יקבור הבעל. והק' **הפנ"י והחזו"א** שמ"מ כיון שיש מי שיורש אולי בכה"ג לא תקנו על הבעל. וביאר שנקטו התוס' שהספק הוא כצד הא', שמא לא תקנו על הבעל כל שאינו יורש הכל, וזהו שהק' שהרי משמע שדי בכתובתה לחייב. וכן הוא לשון **התורא"ש**, דמספקא לי' אי תחת כתובתה דוקא קאמר או דילמא ה"ה תחת נכסי מלוג. ומבואר שזהו גופא יסוד הספק בגמ', תחת מה תקנו, האם דוקא כאשר יש לו אף מלוג. אמנם לשון **הריטב"א**, דאע"ג דתקינו קבורתה תחת כתובתה הני מילי היכא דליכא נכסי מלוג אבל הכא דאיכא נכסי מלוג דירתי להו קרוביה לא תקון לה רבנן קבורה מבעל. וכעי"ז **בר"ן**- שלא חייבו הבעל לקבור אותה תחת כתובתה אלא במי שאין לה יורשים אחרים, אבל זו יקברוה הם **כדין שני יורשין דעלמא**. ולפי"ז זהו יסוד הספק האם תקנו קבורת בעל במקום שיש צד ירושה לאחד.

**כתב שם הר"ן** שאין צד שיקברו יורשי האב לחוד, שודאי לא גרע יבם משאר יורש, ויקברו יחד, וכל הנידון שמא חל על היבם מדין בעל, ולא מדין יורש, וממילא אין חייבים שאר היורשים.

**בתוד"ה או"ד, וי"ל דלאו דוקא נקט כתובתה, דה"ה נכסי מלוג**

נח' האחרונים בפשט התוס', ונפ"מ גדולה מכך להל'. **הב"מ** (עז) הוכיח מתוס' שתקנת קבורה היא אף תחת נכסי מלוג, וכ"כ **הח"מ** קיח כג שאף אם אין לה נכסי מלוג חייב לקוברה מדין בעל, כיון שאם היה לה היה יורשה. **ובגשו"ע** נג נקט כן, וכתב שם נפ"מ באופן של נשואים שאין בהם זכות לנכסי צ"ב, ע"ש. **והחזו"א** סט יב חולק, וביאר שאין זו כונת התוס', אלא לעולם בעל שאינו ראוי לירש נכסי צ"ב אינו יורש, ולא תי' תוס' אלא שמלבד שתקנו תחת נכסי צ"ב, בעינן גם שיהיה לו זכות לירש נכסי מלוג.

**יורשי הבעל קברי לה, דירתי כתובתה**

**הדרכי משה** בסי' קס הביא מח' גדולה מי הם יורשי הבעל, שהרי יבם אחר שיבם זכה בנכסי אחיו, ואם חלץ יורש הקרוב יותר. ומהו דינה של שומרת יבם, האם היבם יורש אלא שבחליצתו מפקיע, או שרק משעת היבום זכה, ובינתים הקודם זכה. ודעת **המהרי"ק ותרוה"ד** שהקרוב יורש, ואם יש שם אב הנכסים שלו. אמנם כתב הד"מ שמדברי הר"ן משמע שהיבם יורש, וכן הוא **במהר"ם פאדווה, ומהר"י וייל.** והקשה הד"מ שיורשי הבעל לא משמע שהוא היבם דוקא (ו**בשו"ת תורת אמת** [קצה], ציינו הב"ש סקי"א, כתב שמכיון שקודם היבום יד כל האחים שוה מתורת מה שזקוקה ליבום לכולם, לכן נקטו יורשי הבעל, ולא סתם יבם). והביא הכרעה שלישית, שלעולם האב יורש אך רק את היתר על הכתובה, אבל את הנכסים השייכים לאשה כצ"ב וכתובה, כיון שזקוקה לו הוא יורש כחה. והקשה הד"מ מלשון הגמ' ולימא אח אני יורש, אלמא שהיבם הוא היורש את אחיו. וכן בתוד"ה ולימא ביארו שאח אני יורש, היינו שיורש את כוחו בנכסי אחיו, ומבואר שהיבם הוא היורש.

**א"ל רבא ולימא אח אני יורש אשתו אין אני קובר, א"ל אביי משום דבאין עליו מב' צדדין וכו' א"ל הכי קאמינא וכו' ואי משום כתובה לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וכו' אמר רב אשי יבם נמי כאחר דמי**

יסוד הנידון בין אביי ורבא האם לראות כאילו נתחייב הבעל כתובה מיד שמת, ומה שאין היבם חייב ליורשיה כתובה מוגדר שזכה ממנה, או לראות את היבם כאילו הבעל עודנו חי, ובחייו לא חל עדיין החיוב, וכמו בעל שאינו קובר אשתו ארוסה כיון שלא הגיע הזמן.

וכל זה לרש"י במשנה שנכסים בחזקתן יתכן שאינו בחזקת יורשי הבעל, אלא נח' בו אם יחלוקו או שהוא בחזקת יורשי האשה, ויתכן שאין ליבם שום זכות אלא בכתובה. אבל לשיטת ר"ת שלכו"ע לגבי יבם יורש נדונייתה, צ"ב טענת רבא, והרי היבם יורש את נדונייתה כאשר מתה. **וביאר התוס'** שהקו' שירושתו אינו מכח האשה אלא שיורש את היבם, ונכנס תחתיו לזכויותיו ולא לחובות. ועל כך השו"ט, שאביי טוען לו שאין לחלק זה מזה, ומשום שלולא שרואים אותו שנכנס לגמרי תחת היבם, היה צריך לשלם מיד את הכתובה, ובהכרח שנכנס תחת אף לחיוביו. ובזה חולק רבא, שמ"מ לא ניתנה כתובה לגבות מחיים. **והק' המהרש"א** מאחר שהנידון על נדונייתה, מה שייך לכאן מה שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים. **וביארו הקרב"נ והפנ"י** שאיה"נ, אך בנידון בין אביי ורבא האם אפשר לראות את היבם תחת המת, יש נ"מ, שכלפי טענת אביי שע"כ מכך שאינו חייב כתובתה יש לראות את היבם לגמרי תחת אחיו, אף כלפי חובותיו, טוען לו רבא שלעולם אינו נכנס תחתיו לגמרי, ומ"מ לא הגיע זמן חיוב הכתובה.

**והרמב"ן והרשב"א** ביארו שטענת רבא שמוכח שגם את הנדוניה אינו יורש מכחה, שהרי הבעל יורש אף נכסי מלוג ולא היבם. אלא שגדר נכסי צ"ב הוא שנכנסו לרשות בעל והיבם יורשו, ולא ניתנו לאשה לגבותם מחיים, וכדין הכתובה, ואין היבם יורש כלום מהאשה להתחייב לה תחת זה קבורה, (ולפי"ז א"ש בפשיטות קו' המהרש"א, שיש משמעות ישירה למה שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אף כלפי הנכסי צ"ב). ומסקנת הגמ' שיבם כאחר, ומוגדר שהגיע זמנה לגבות, ואף את הנכסי צ"ב, והירושה היא ישירות מהאשה. ומכאן יסד האבנ"מ (נג וצא ו) שגדר נכסי צ"ב אינו שהבעל יורשם אלא שלא נתחייב להחזירם אלא במיתתה. אמנם **הריב"ש** כאן בש"מ כתב שאין לדון בכל בעל שמת שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ולא ירש כלום, שהיה לו להחזיר נדונייתה אלא דשויה רבנן כיורש דידה.

אלא שסתום בפשט השו"ט, שלכאו' מעיקרא טענת רבא היתה כפי שמסיק שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ומהו שענה לו אביי וחזר רבא ושאל. וביאר **הש"מ בשם הריב"ש** שאביי ס"ד שקו' רבא לא היתה מצד שלא הגיע זמן הכתובה לגבות, אלא שהבעל מת בחייה ולא נתחייב לקוברה, והאח יורש את הבעל ולא אותה. ועל כך מקשה אביי שממ"נ, אם יורש את אחיו הרי הוא קם תחתיו, וכאילו לא מתה בחיי הבעל, ואינו זוכה בכתובה אלא מכחה. ומסיק רבא שהקו' מצד שכיון שמתה לא הגיע זמן הכתובה לגבות.

**בתוד"ה והא בעינן**

ברש"י מבואר כביאור הב', שהקו' אדלעיל, על ב"ה שודאי לא ניתנה לגבות מחיים. וכ' **המהרמ"ש** שהטעם שלא הק' הגמ' לב"ש, שהרי ודאי לא שייך לדון את השטר כגבוי, וכפי שהוכיח התוס' שאל"כ יתחייב לקבור אשתו ארוסה שחשיב שירש אותה כיון שהוא כגבוי, וע"כ שאף לב"ש אינו כגבוי מחיים. ותי' שע"כ לחלק בין ארוסה ליבמה, שביבמה שהכתובה על נכסי בעלה ומת, על אף שדרשי מדרש כתובה, מקרי טפי כגבוי.

**בגמ', יבם נמי כאחר דמי**

עי' **מהרמ"ש** שודאי לא קרינן ביה לכשתנשאי לאחר כלפי שתוכל בפועל לגבות כתובה, וכמש"כ התוס' בד"ה מאן שודאי קודם חליצה אין לה. ואין זה כאחר אלא כלפי שכאילו היתה ראויה לגבות וחזרה והכניסה ליבם את המנה ומאתים. וכעין דברי התוס' כלפי ב"ה שודאי לא ניתנה לגבות מחיים אלא רק לענין זה ניתנה לגבות שיהיה לה קבורה תחת כתובה. וצ"ב טובא גדר הדבר. וכתב ב**אבי עזרי** אישות יח ו שכונת הגמ' שמדינא נתחייב בכתובה, ומה שבפועל אינה גובה הוא מקולי כתובה, שאין לה אלא כתובה אחת ורק אחר שתצא מהיבם, ולכן מקרי שהיבם יורש ונוטל ממנה, וחייב בקבורתה.

**הרמב"ם** בפי"ח מאישות הוציא חידוש דין חדש מסוגיין, שכיון שרק יורשי כתובתה חייבין בקבורתה, והרי היורשים צריכים שבועה כדי לגבות, כל זמן שלא נשבעו נקראים יורשי הבעל יורשי כתובתה, והם יתחייבו. **והראב"ד** התפלא שודאי הם יורשי כתובתה, אלא שכל זמן שלא נשבעו טוענים יורשי הבעל שכבר נטלו את הכתובה. **ובאבי עזרי** שם כתב שבאמת אין אדם פורע תוך זמנו, וכל חיוב השבועה כדי לגבות הוא מקולי כתובה, ומדינא אין טענה לחשוש שכבר נפרעה, ויורשי הבעל שאינם נותנים את הכתובה שחייבים בה מעיקר הדין, נקראים יורשי הכתובה.

ועי' **רע"א** מה שהק' על הר"מ מחשבון הסוגייא כאן.

**הרוצה שימכור בנכסי אחיו**

מבואר שאין היבם יכול למכור בנכסי אחיו. והתוס' כתבו שהוא חומרת חכמים מכיון שלא כתב לה כל נכסיו אחראין לכתובתה. ע"ש. אמנם **התורי"ד** האריך כאן שהוא סברא מדינא, ששאני אשתו שלא ניתנה כתובתה לגבות מחיים, ואין לה אלא שעבוד. אבל יבמה שכבר זכתה לגבות כתובתה אלא שהיבם מעכבה מלגבות מפני היבום, יש לה גוביינא עליהם, וכולם ברשותה. ע"ש. וע"ש שזהו הגדר בג' שדות שייחד לאשתו, שגדרם כגבויות. ובודאי לא שייך להגבות יותר מערך החוב, אלא הוא כענין משכון, שעומד ברשותו לגוביינא תחת החוב.

**פא:**

**ואי ס"ד ניתנה כתובה לגבות מחיים, נייחד לה שיעור כתובה**

כתב **הר"ן** שיש שסמכו מכאן שאין אדם פורע חוב תוך זמנו בע"כ של המלוה, שאל"כ אף שאין זכות לגבות מחיים, מ"מ יוכל לייחד לפרעון בע"כ (וכ"ה הש"מ בשם תוס'). ודחה הר"ן שבעלמא ודאי פורעו בע"כ, ושאני הכא שהזמן נקבע אף לטובת המלוה, האשה, כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. וכ"כ התרומות (שער ל ח"ב) בשם הרמב"ן, וכ"כ הש"מ בשם הרשב"א והרא"ה. והריב"ש (בש"מ) דחה שלעולם פרעון גמור ודאי מהני בע"כ, והכא שאני שאינו מייחד לפרעון ממש, שאסור להשהותה בלי כתובה, אלא למשכון, ובזה ודאי שא"א להתפיס ללוה בע"כ תוך זמנו, אלא לאשה, שאם ניתנה כתובה לגבות מחיים ומוגדר שהוא זמן שיכול לפורעה, יכול להתפיסה לשם משכון. ומבואר חידוש גדול, שפרעון גמור אפשר לעולם בע"כ, ולשם משכון, אפשר לתת בע"כ רק אם הגיע זמנו. ויש לדון בביאורו, שפרעון גמור אינו בתורת מעשה בין שני בע"ד, אלא כסילוק החיוב, ומשא"כ נתינת משכון, ולכן בתוך זמנו יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את לתת לי לשם כך. ועיין.

**אנא בנכסי פליגנא לך**

פירש"י בד"ה אע"ג שבזה שהתנה לחלוק עמו וקנו מידו הוא כמוכר. **והר"ן** הק' שהרי הוא דשלבל"ע. ולכן פי' שאינם אלא שני אחים ובא מדין סילוק והתנאה שלא יירש את חלקו כיבם. וכתב **הקצות** (רעח יג) שהר"ן לשיטתו ריש הכותב שמהני סילוק מירושה דאו', ומ"מ מסיק שכאן יועיל אף לתוס' כיון שיבם כבכור שמתנה קריא רחמנא. ובדעת רש"י כתב הקצות בשם בנו שיכול למכור לו את חלק פשיטותו קודם חלוקה לתוס' ב"ב קכו:. ובטעם הר"ן שלא פי' כן, יסד **הקו"ש** (רצ) שכיון שייבם אינו יורש אלא בתורת יבם, ופקע כוחו כיורש סתם. אך ציין שלפי מש"כ בשו"ת **שארית יוסף** שבני בנים שיש להם כח ירושת בן, מדין תחת אבותיך יהיו בניך, יכולים לבחור את הכח הטוב להם. אמנם יש לדון שהתם ניתן לו עוד כח ירושה, אבל ירושת יבם גדרה יותר מירושת האח, אלא שכאילו הם נכסי היבם, וכמש"כ בתוד"ה ר"מ היא שחשיב כמו מיניה, אם כן אין מקום לירושה אחרת, שכאילו האח קיים ביבם.

אמנם **הריטב"א** נקט בלשון רש"י 'שהתנה עמו', שלא קנו מידו על הקרקע אלא על התנאי שיחלוק עמו. ולכן הק' שהרי הוא קנין דברים. ולכן פי' שאיה"נ שלא קנו מידו, אלא שהבטיחו, אלא שרב יוסף אמר שאף אם היה קנו מידו כראוי, ברוחות, לא היה מועיל כיון שאמרו רבנן שלא ליזבן.

**וההפלאה** (פב.) כתב בעיקר מה שדן הר"ן שהוא דלשלב"ע שלעולם כל שלבסוף יבם קנה למפרע משעת מיתה, ולא משעת יבום, ואם שבחו נכסים בין המיתה ליבום שבחו לו, וממילא יכול גם למוכרם. וכל נידון הגמ' שלא תחול המכירה היא רק משום שאמרו חכמים שלא ימכור משום השעבוד לכתובה. והוא כהשיטות לעיל שאף קודם היבום יורשים האחים מדין יבם משעת מיתה.

**דתניא הרי שהיה נושה באחיו ומת וכו'**

הנידון בברייתא מצד שאף אותו מנה שחייב היבם לאח המת השתעבד לכתובה מדר' נתן, ולכן לא מהני שירש את אחיו וכאילו הוא חוב לעצמו, שכבר הוא משועבד לכתובה. וצ"ב ראית הגמ' לנידון של יבם שמכר את נכסי אחיו. וכתב רש"י במהדו"ק וז"ל, וכיון דמפקינן מיניה מה שלוה והחזיק וחזקתו אינה חזקה **כל שכן** דמפקינן מיד הלקוחות מה שמכר, דזביניה לא הוו זביני.

**בתוד"ה לא יאמר הואיל ואני יורש**

הקשו התוס' שימחול לנפשיה. ותי' ששאני הכא שאינו יורש אלא מכחה. **והתורא"ש** הוסיף, שכיון שכך אינו יכול להפסידה כחה במחילתו. וצ"ב. **והחזו"א** (קכה יג) חידש שכיון שזכיתו מכח יבום, לא זכה אלא מה שמשתייר אחר פרעון חובותיו. ונראה מבואר שאין ירושת יבם כשאר יורש, אלא שזוכה בממון האח בכך שעומד תחתיו לענין האישות, וכיון שמדין האישות גופא לתת לה כתובה, אין לו כח למחול ולהפקיע את זכותה לגבות מהחוב מכח זה גופא שקם תחתיו לקיים את האישות, והם תרתי דסתרי.

ובעיקר קו' התוס', יסד מכאן **הרמב"ן** בספר הזכות ששמא נלמוד מכאן שאין היורש מוחל לעצמו, שכבר נשתעבדו נכסיו ואין מחילתו להפטר משעבוד שלו כלום. והובא מח' התוס' והרמב"ן לדינא בשו"ע חו"מ סו סכ"ג.

**בתוד"ה ר"מ**

כתבו שיבם במקום אחיו קאי, וחשיב כמיניה. וביאר החזו"א שהוא סברא בחיוב הכתובה, שכל זכות היבם מצד מה שקם תחתיו לאישות המת, וחיוב הכתובה שעליו אינו רק מכח אחיו, אלא כחיוב עליו תחת האח.

עוד כתבו שאם אף מטלטלי דיתמי משתעבדי כקרקעות לר"מ, לא היה צריך לשעבודא דר"נ. והק' **המהרש"א**, שסוף סוף באה האשה לגבות חובה מהחוב שחייבים לבעלה, וגם בקרקע צריך לר"נ. וכתב **רע"א** לבאר לפי מש"כ הריטב"א שמי ששעבד מטלטלי (כגון אגב קרקע) וחזר והלוה אותם, גובה ממנו מדינא, ואין צריך לדר"נ, שהמעות עצמם השתעבדו לו, ואינו בא מכח שעבוד הגוף. וה"ה במטלטלי דיתמי. וביאר **החזו"א** את דבריו, שאף שמעות אלו שקיבלו בירושה כבר אינם בעין, ומהיכן יגבה, כונתו של הרע"א למה שהביא הרע"א בתשו' קפה את דעת הבה"ג הובא בטור חו"מ קז שיתומים שמכרו קרקע וקבלו דמים, לפי תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי, גובה מהם המלוה, ולא כדעת הרא"ש בפרק מי שמת שהשיג שמ"מ קרקע זו לא השתעבדה. וכעי"ז כתב **הבית יעקב**, אלא שהוא כתב שאם אינו בעין יתחייב מדין מזיק שעבוד חברו ומשתרשי ליה, שכתב הש"ך בחו"מ קד שחייב.

**זו אינה משנה וכו' אלא לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי**

אך להל' פסק הרי"ף דין זה שמוציאין מיבם, והיינו משום שתקנו הגאונים שמטלטלי ישתעבדו לכתובה. **והראב"ד** בספר הזכות תמה שתקנה זו לא עדיפה מדברי ר"מ עצמו, ואעפ"כ לא עבדינן תרי חומרי. ותי' **הרשב"א** שכונת הגמ' היא רק שלא מצינו תנא שיסבור גם את דברי ר"מ וגם כר"נ, וכיון שאנן ס"ל כר' נתן, וגם ס"ל שחזרו ותקנו גביה ממטלטלין, מה בכך שהם תרי חומרי.

**פב.**

**בתוד"ה לא אשכחן**

חידשו שמודו רבנן לרבי נתן שמוציאין מזה לזה, באופן של ממון הירושה שלא בא ליד היתומים. וצ"ע, שהרי ר"נ הוצרך ללמוד מקרא, ורבנן לית להו קרא. ומבואר שעיקר הדבר שראוי ממונו של החייב לחייב לו שיבוא אליו, סברא הוא. ואין החידוש אלא במה שיוכל לתובעו, שלאו בע"ד דידיה הוא (ויסוד זה שלא די בעיקר החוב עד שיהיה זכות תביעה עליו מבואר בדברי התורי"ד גיטין לז: ששביעית אינה משמטת את גוף החוב אלא זכות התביעה, ואם פרעו מעצמו הוא חפצא של פרעון חוב). ובכה"ג שלא בא הממון לידם אף שהוא ממון הראוי להם, אינם בע"ד לעכבו, וכמו שאפשר לכבות ממטלטלין דיתמי שלא באו לידם.

**שם, חשיב יבם מוחזק, דבמקום אחיו קאי**

מבואר בסוגיין שני חידושים מתוך יסוד זה בירושת יבם, הא', שחשיב מיניה וגובה מדין שעבוד הגוף, ולא כשאר גביה מיתמי שצריך להגיע לשעבוד נכסים. והב', שאינו כשאר ירושת שעד שלא בא לידו לא הוחזק בירושה, ולא נשלמה הירושה, שהכא קאי במקומו. **והקו"ש** לעיל פא. הוכיח מהתוס' שם שאין צריך לטעם של כתובתה על נכסי בעלה הראשון לבאר מ"ט אין היבם כותב לה כתובה בפני עצמו, ולא כתו"י יבמות לט., והוכיח מכך שיבם במקום אחיו, ואין סיבה לכתובה נוספת, שאין זה מחייב חדש, וכמו הוא עצמו שגירשה וחזר והחזירה. ויסוד כל זה שיבם אינו יורש כשאר יורשים שראוי שימשיכו הנכסים ברשות הקרוב, אלא בכך שעומד תחת המת, וממילא מחזיק ברשותו של המת עצמו, ומכלל זה נכנס תחתיו אף לדיני מיניה, והוא מוחזק בנכסים כהמת עצמו.

**משוך פרה זו**

הק' הראשונים סתירה מדף פו:, ונשנו בזה ב' שיטות, ולהל' הן ג'.

**שיטת התוס' להעמיד את הסוגייא לק' במעכשיו**, ולהצריך דוקא שתהיה באגם. והראשונים הק' שהוא ממ"נ תנאי או חזרה. והתוס' העמידו כריו"ח שמתחיל מעכשיו ונגמר לאחר ל', ולכן יש תנאי שיהיה במקום שעכ"פ לא יצא מרשותה כדי שימשיך הקנין, וכן היא שיטת הרא"ש והטור.

אמנם **שיטת הרמב"ן וסיעתו- רשב"א ורא"ה וריטב"א ור"ן**, שהסוגיות חולקות, ולסוגייא כאן שאיירי במעכשיו, הפי' הוא גוף מהיום ופירות לאחר ל', ואינו ענין למח' רב ושמואל האם הוא תנאי או חזרה, ואין צריך להעמיד כריו"ח, ששם דברו דוקא בקידושין שאין שייך בהם גוף ופירות, כמו שחילקה הגמ' שם ממהיום ולאחר מיתה במכירה שאומרים שהוא חלוקת גוף ופירות. ותוס' לא פי' כן, שס"ל שאין לפרש כן אלא במהיום ולאחר מיתה ולא בלאחר ל'. לק' אין צריך מעכשיו, וה"ה שמהני ברה"ר (והר"מ והשו"ע כתבו אגם, וכתב המ"מ שלאו דוקא, ותמה הב"י, וכתב הש"ך שס"ל כראשונים). והסוגייא בדף פו: שהצריכה קיימא באגם או בצדי רה"ר, איירי בלי מעכשיו, ואעפ"כ אין צריך שיהיה ברשותו בסוף ל'. והטעם, חידשו הר"ן והריטב"א, שמכח הנתינה תחילה קרינן ביה ונתן בידה, וכבר אין חסרון של טלי גיטיך מע"ג קרקע. אלא שהוא תנאי שלא תתגרש בו אלא לאחר ל', ולשם כך די שיהא בסוף ל' במקום שהוא רשותה, אף שאינו ראוי לקנות לה. ודעת ר"נ שבכה"ג מהני אף במשיכה לקנין ואין חסרון של כלתה.

אלא, שלהל' פסקו הרשב"א והריטב"א כסוגיין שצריך מעכשיו, ובזה מהני אף ברה"ר. וכתב הריטב"א שכן מדוייק ברי"ף שהביא רק את הסוגייא בהאשה. (ולתוס' צריך בזה דוקא קיימא באגם, ולרשב"א אין צריך).  **אמנם הר"ן כתב** שהל' כר"נ בדיני, ויש לפסוק כהסוגייא לק' בהכותב, ומהני אף בלי מעכשיו. **ותמה הר"ן בדעת הר"מ** שבפ"ט מגירושין ה"ג פסק שמהני לענין גט אף בלי מעכשיו, ובפ"ב ממכירה פסק לענין משיכה שמהני רק במעכשיו. ומפורסמים דברי **המ"מ**, וכעי"ז ב**ביהגר"א** קמו, שחידש יסוד גדול ששאני דיני מכירה שהמשיכה היא הקונה, ואם לא קנה מעכשיו כלתה, ומה יועיל שיהיה ברשותו. ומשא"כ לענין גט, 'בכתב היא מגורשת' והכתב הוא קיים והוא במקום בר קנייה. והוכיחו מדבריו שאין הגט כשאר החלויות, אלא כח הגט עצמו לגרש והנתינה והרצון אינם אלא תנאים המעשה. ואכ"מ. ומ"מ דימתה הגמ' גט ומשיכה להדדי כלפי שאף במעכשיו יש משמעות לכך שיהיה באגם.

**הנתיבות** תמה על הר"מ מריש המפקיד שלהדיא שבנעשה כאומר לכשתרצה ותשלמני פרתי קנויה לך סמוך לגניבתה לא מהני בקיימא באגם אלא בחצרו, ולהדיא שבלי מעכשיו לא מהני בקיימא באגם. וחילק ב' אופנים ע"ש, ובתי' הב' כתב שדוקא זמן שממילא אתי מהני המשיכה לקנות לאחר ל', ומשא"כ שם שהוא תנאי, שאם תגנב ותרצה ותשלמני, בזה לא די במשיכה הראשונה לקנות לו לאחר ל'.

**וחכ"א פירות המחוברים לקרקע שלו וכו' אמאי וכו' אר"ל תני שלה**

פירש"י שבזה לא פליגי רבנן על ר"מ ששמין. **והמהרש"א ומהרמ"ש** כתבו שהוא דוחק ובפשטות משמע שחכמים חולקים שאדרבה כולם שלה, ואף מה שגדלו ברשות החי אחראי לכתובה. וכ' **ההפלאה** שכ"מ סתימת הפו' שהעתיקו רק את הלשון 'שלה', ולא כתבו כלל ששמין. וכ"כ להדיא **התורי"ד**, וביאר שעל אף שהדין נותן כר"מ, החליטום חכמים לה, כיון שלוקחת בהם קרקע והוא אוכל פירות, ואינו נפסד כלום, לא הצריכו לדקדק כמה היא שוה בלא פירות. וההפלאה הביא שמפורש בבכורות נב. שאין האשה גובה כתובה משבח ששבחו נכסים. וכתב שלדעת הפו' נצטרך לחלק שהכא שאני, שיש שעבוד על היבם להגבות, ואינו רק שעבוד נכסים.

עוד כתב **התורי"ד** לחלק מאי שנא נכסי מלוג שאמרו חכמים במשנה לעיל עט. שהפירות שלו, ולא הוקשה לגמ', למרות שנכסי מלוג הם אדרבה קנין גמור לאשה, ואילו נכסי היבמה אין לה עליהם אלא שעבוד. וביאר ששם הוא תקנת חכמים שיאכל הבעל פירות, ואין לנו להקשות על תקנ"ח, שכך תקנו שיאכל כל הפירות. וקו' הגמ' היא כאן לענין שעבוד שהוא מדינא, ומדינא ודאי משועבד לה עכ"פ המחובר.

**אי לית ליה מראשון אית ליה משני**

**עיין בשטמ"ק** מחלוקת ראשונים האם חייב מנה כיון שמייבם אלמנה או שחייב את החיוב של האישות הראשונה וממילא חייב מאתיים, **ועוד נחלקו** האם דווקא שלא היה מעיקרא לראשון נכסים או גם באופן שהיו לו והשתדפו, שדעת רבינו יונה שאם היה לו והשתדפו חל השעבוד דוקא עליהם, אלא שאסור לו להשהותה בלי שיתחייב לה כתובה מעצמו.

**דעת הרמב"ם** פ"ב מיבו"ח הלי"ז שבאופן שלא היה כתובה מראשון כגון שהיתה אסורה לבעל אין כתובה משני אע"פ שלשני היא לא אסורה, **ועיין קובץ הערות** בהשמטות אות י שהוכיח שהדין שלא תהא קלה לא הוי חיוב עצמי לכתובה אלא רק במקום שיש חיוב מצד האישות של הראשון מהני סברא זו לחייב גם את נכסי השני.

**בא שמעון בן שטח ותיקן כל נכסיו אחראין לכתובתה**

**עיין בר"ן ובשטמ"ק** שבתחילה לא היו גובים ממשועבדים משום שכתבו בפירוש שמפקיעים את האחריות **וע"ע** חידושי הרא"ה שלא היו מתחייבים מעכשיו ככל חוב, אלא מתנים בפירוש שהחיוב אם תתאלמן או תתגרש, וכיון שהוא בידו אין בזה משום אסמכתא. **ועיין חידושי הגרנ"ט** סימן נד שתמה מ"ש מכל התחייבות שיש ע"ז שעבוד נכסים, ותירץ שחיוב כתובה חל רק כשתתגרש ולכן הו"א דלא יחול ע"ז שעבוד נכסים דעדיין לא חל החיוב ושמעון בן שטח תיקן שיש שיעבוד גם קודם, וחקר שם האם יש חיוב בתחילה או שחידש שיש שיעבוד גם לפני זמן החיוב.

# בגדר נכסים שאינם ידועים, ומברחת, לענין מה הועיל להפקיע מהבעל

נח' הראשונים לענין מה מהני מברחת. הרמב"ן כתב שלא מהני אלא לענין מה שהתפרש במשנה בדין נכסים שאינם ידועים, שאם מכרה ונתנה קיים. אבל הבעל אוכל פירות ויורשה. וכיון שכן הק' הרמב"ן מה הועילה עי"ז להבריח מהבעל מפירות וירושה. וע"ש בלשונו שתי' שההברחה היא בכך שמוחלת ומקיימת בכל שעה ושעה את המכירה. וכבר תמה הרשב"א שלהדיא בגמ' הטעם משום שעשאוהו כדין נכסים שאינם ידועים (ואם כדברי הרמב"ן מה בכלל הק' הגמ' שלקנינהו בעל). וצ"ל שכל דברי הרמב"ן שיכולה לקיים את המכירה גופא, הוא מדין נכסים שאינם ידועים שמכירתה קיימת. שקו' הגמ' שלקנינהו בעל היא שמכיון שלא חלה המכירה לחלוטין, אלא בידה לחזור כל שעה מהמכירה, עדיין לא פקעו הנכסים מרשותה, וכיון שחל רשות הבעל על הנכסים, ממילא ראוי שתתבטל המכירה. אלא שכיון שעשאום כנכסים שאינם ידועים שיש לה כח למוכרם, לכן גם יש לה כח לקיים כל שעה את המכירה ובזה להפקיע את הפירות והירושה מהבעל.

ודעת **הר"ן** שנכסים שאינם ידועים מהני להפקיע מהבעל אף אכילת פירות, ורק לא מהני להפקיע ירושה. שהרי כתב הר"ן שטעם המשנה שלא תמכור הוא משום שמפקעת מהבעל ירושה, אלמא שאין לו פירות. והוקשה לר"ן דברי הר"מ שכתב שמהני מברחת אף להפקיע ירושת הבעל, ואיך עדיף מנכסים שאינם ידועים. וחידש שכיון שגילתה דעתה שרוצה בקנין להפקיע את הבעל הוי כאילו הקנתה ליורשיה ע"י מקבל המתנה (ומ"מ מבואר בדבריו שאין זה סברא דאו', שכתב שלא מהני אלא משום שירושת הבעל אינה דאו'). וגם זה אינו בכלל תי' הגמ', שכל התי' הוא שהוא כנכסים שאינם ידועים. וצ"ל שעל כך לא הוקשה לגמ' אלא על דין הפירות. ומבואר בדברי הר"ן שיש לבעל זכות ירושה בנכסי מלוג, ואינו רק דין שממילא יורשה מאחר שהוא היורש המוקדם, ולכן לא תמכור נכסים שאינם ידועים כי מפקיעה את זכותו של הבעל לרשת. אמנם הרא"ש כתב שבמברחת לא יירש הבעל אם תמות משום שכך היה דעתה, שתתקיים המתנה ביד הלוקח כדי להבריח מהבעל- שאל"כ ממילא יירש הבעל, שאין יורש מוקדם ממנו- ושמענו שזהו כל הטעם שיירש הבעל.

והאבני מלואים (צ י) דייק בלשון רש"י שפי' את קו' הגמ' שאי לא קננהי לוקח לקנינהו בעל- ויאכל פירות ויירשנה. וע"כ שתי' הגמ' שהוא כנכסים שאינם ידועים מהני אף לענין שלא יירשנה. ולא כדברי הר"ן שעל ירושה לא הקשו, וכנ"ל. וחידש האבני מלואים טעם חדש לכך שלא יירש הבעל, ע"פ מה שיסד מל' רש"י שתקנת אושא היתה שאלמוה לקנין פירות של הבעל שיהיה כקה"ג. ולפי"ז כל זמן שאין לבעל פירות אין תקנת אושא. ומעתה ביאר את תי' הגמ' שאף אם יירש הבעל יתחייב מדין מצוה לקיים דברי המת לתת ללוקח, שהרי גילתה האשה שרצונה שיהיה ללוקח אם תמות, ועל הבעל לקיים זאת. אלא שמקשה הגמ' שליקנינהו בעל, שמדין תקנת אושא הוא לוקח ולא יורש, ולא חלה המצוה אלא על היורשים. ותי' הגמ' שהוא כנכסים שאינם ידועים שאינו אוכל פירות, ואחר שאינו אוכל פירות אין את תקנת אושא כלל.

הנה, בפשטות ענין מברחת הוא שלא חל שום קנין, שלא כונה אלא להבריח מהבעל, ואין ללוקח בהם כלום. ומ"מ מבואר בר"ן שמסתמא דעתה להרשותו לו לאכול, וכיון שכן מסתמא מחלה, כמבואר בב"מ סו: כעי"ז, ואף במתנה במקצת ואמרה אם ארצה, שלא קנה עד שתרצה. אמנם הרא"ש כתב שאוכל הלוקח מדינא, שאל"כ יאכל הבעל, והרי רצתה להבריחם ממנו. ועוד, שרק עי"ז שיהיה ללוקח פירות יטפל בנכסים. ואם מתה האשה, כתב הרא"ש שכיון שדעתה להבריח מהבעל ע"כ שדעתה שישארו ביד הלוקח, שאל"כ ממילא יירשנה הבעל.

ותמה האבני מלואים (צ ח) שע"כ הגדר שקנה הלוקח אם לא תחזור בה, ומהי קו' גמ' שאם לא קנה לוקח יקנה הבעל, והרי קנה לוקח אם לא תחזור בה. וביאר שכיון ששיירה לעצמה זכות לחזור בה אם תרצה, על כך הק' הגמ' שאחר שתחזור בה יקנה הבעל. וחידשה שאף על כך עשאום כנכסים שאינם ידועים. וע"כ הביאור כדברי הרא"ה שחידש שרק עשאום כעין נכסים שאינם ידועים, אך באמת חידשו טפי, שכיון שמתחילה היו כאינם ידועים, אף אחר שחזרה בה ונודע לבעל כבר יותר לא יקנה הבעל. ולא כאינם ידועים שאחר שנודע לבעל זוכה בהם מכאן ולהבא.

אמנם נראה שמהמשך דברי הרא"ש מבואר אופן אחר, שביאר את קו' הגמ' שליקנינהו בעל, דכיון שהן ברשות האשה לחזור בה בכל עת שתרצה **א"כ לא יצאו מרשותה** ומאי הברחה איכא וליקנינהו בעל ומשני אף על גב דלא זכה בהן מקבל המתנה ונשארו ברשות האשה לא קנאם הבעל כדמפרש טעמא. וע"ש שביאר שמטעם זה במבריח נכסים שלא ישתעבדו לבע"ח שכיון שלא שייך כאן תי' הגמ' שהוא כנכסים שאינם ידועים, **הרי הם ברשותו**, ויחול עליהם שעבוד הבע"ח. ולהדיא שקו' הגמ' אינה כלפי מה יהיה אחר שתחזור בה, אלא שמעיקרא מתוך שבידה לחזור בכל עת, ראוי שיחול רשות הבעל.

וכ"כ הנתיבות צט ה לדייק מלשון הרא"ש, וביאר- **דהא עיקר דינא דשטר מברחת הוא קנין גמור להמקבל, רק שהרשות ביד הנותן לחזור בכל עת שירצה. וכל שלא חזר וביטל המתנה הוא שלו לגמרי.**

ודבריו שם באו לבאר דברי הרא"ש בתשו' עח ב, ונפסק להל' בשו"ע שם, במי שכתב כל נכסיו להבריחם מבע"ח, שפסק הרא"ש שאף באופן שאין משום שעבוד נכסים, כגון במלוה ע"פ או מטלטלי, יש לגבות מהמקבל, כיון שאינו אלא הערמה. והוא כמסקנת הרא"ש בסוגיין, שאחר שלא מהני ההברחה להפקיע מהשעבוד לבע"ח, יכול הבע"ח לגבות (שלא כר"ת שאם לא יועיל ההברחה בלי שיהיה קנין גמור אומדים שהוא קנין בלי הברחה). אמנם כתב השו"ע ע"פ הרא"ש שמה שבינתים אכל הלוקח פירות אינו חוזר, שהרי אף קרקע שיש בה שעבוד גמור אוכל הלוקח פירות ואין המלוה גובה אלא מה שמצא. והש"ך (יח) תמה מה ענין זה לזה, הרי כאן אם היה חל המתנה לא היה גובה, שמטלטלי לא משתעבדי לבע"ח, ואינו גובה אלא משום שאינו אלא הערמה ואין כאן מתנה, ואין ללוקח זכות בשום פירות. ועל כך כתב הנתיבות להוכיח מדברי הרא"ש שמה שבינתים יש אכילת פירות בשטר מברחת הוא משום שיש כאן מתנה גמורה אלא שעדיין הוא ברשות האשה מכח שבידה לחזור.

וביאור הדבר, שאין ההקנאה ללוקח כתורת מתנה על תנאי, אלא הוא זכות חזרה מגוף המתנה, וכל שבידה לחזור כל שעה, לא פסק כח בעלותה מהחפץ (וכעין שבכל הלואה נשאר זכות הבעלות, והכי נמי זכות הבעלות בכל מתנה לא די לה בחלות ההקנאה למקבל, אלא במה שניתנת בתורת מתנה המחדשת למקבל לא רק קנין, אלא שנותן לו המר"ק את זכות הבעלות, וכאשר שייר בידו לחזור, נשארה זכות הבעלות לנותן לחזור בו לכשירצה). וממילא בדין שעבוד נכסים משתעבד לבע"ח וכן לבעל אף נכסים אלו, שהשעבוד אינו חל על מה שקנוי לה בפועל, אלא על מה שיש לה זו זכות בעלות. וזוהי קו' הגמ' שליקנינהו בעל, ויוכל לגבות מהלוקח.

וכן הוא מבואר בכל לשונו של הרא"ש לעיל, שכתב, ואם מת בעלה ומתה היא אחר כך **אפילו קודם שחזרה בה** מן המתנה חוזרין הנכסים ליורשיה דאזלינן בתר אומדנא שלא נתנתם לו אלא כדי להבריחם מבעלה. ומיד שמת בעלה בטלה האומדנא **וחזרו הנכסים לרשותה.** מידי דהוה אמתנת שכיב מרע בכולה דאם עמד חוזר. ואם עמד ונתרפא מאותו חולי ומת אח"כ **קודם שחזר בו** נתבטלה המתנה ממילא. ע"כ. ומבואר שאין זה מתנה על תנאי בעלמא, אלא שיש כאן מתנה, וכסדר זכותה לחזור בה ולהחזיר את המתנה, והוצרך לבאר שנתבטלה ממילא אחר שבטל האומדנא אף בלי שבפועל תבטל ותחזיר את המתנה, ודומיא דשכ"מ שאף שם מבואר בראיות רבות אף מדברי הרא"ש עצמו בסופ"ק דגיטין שאינו מתנה על תנאי אלא מתנה החוזרת לכשירצה.

והב"מ צ ז הוכיח מדברי הרא"ש שאם להדיא תרצה לקיים המתנה ולא לחזור, מהני, מאחר שיש כאן מתנה בינתים, שהלוקח אוכל פירות, וקיימה שלא תוכל לחזור בה. ובסוגריים שם הסתפק אם יהיה הדין כך אף במתנת שכ"מ.

והיינו תי' הרמב"ן על קושיתו שלא מהני נכסים שאינם ידועים אלא לענין שלא תמכור, ועדיין איך מהני להבריח מהבעל שלא יאכל פירות ולא יירש. וכתב, וניחא לי דכיון דאיהי שתקה כל שעתא ושעתא מחלה ליה גבי לוקח **והויא ליה כמוכרת ונותנת עד שעה שתרצה היא** ואם מתה דלוקח הוי דלאברוחינהו מבעל עבדא ולא בעיא דליקנינהו בעל **וברשותה היא.** ע"כ. ובפשוטו תי' שמהני מה שמכרה קודם שנשאת מכירה כל זמן שתרצה, וממילא לא קנה הבעל. ושוב צ"ע כקו' האבני מלואים, מה הוצרכו לומר שעשאום כנכסים שאינם ידועים. וכאן לא שייך לדון כתי' האבנ"מ ע"פ הרא"ה שחידשו כאן יותר מנכסים שאינם ידועים, שלא יזכה בהם הבעל אף שנודע לו, שהרי כל עיקר קו' הרמב"ן היתה שמבואר בגמ' שהוא מדין נכסים שאינם ידועים, והרי לא מהני דין נכסים שאינם ידועים אלא לענין שמוכרת ונותנת וקיים, וצ"ע מה תי' על כך.

וברור ומבואר שכונתו כדברי הרא"ש וכפי שיסד הנתיבות, שאין כאן לא מכירה לזמן עד שתרצה, אלא שיש כאן מעשה מתנה, אלא שתלוי בידה האם לקיימה או לחזור בה, וכסדר כל זמן שאינה חוזרת המתנה מקויימת. וברשותה היא לקיימה או לבטלה. ועל כך הוקשה לגמ' כמו שביאר הרא"ש שמתוך כך ראוי שיזכה הבעל בשעבוד על נכסים אלו שעדין הם ברשותה, וכיון שאפשר עדין לבטל את מה שנתנה, יהיה הדין מכאן ולהבא שמכרה בטל, מאחר שחל רשות הבעל עליהם, ואין בכחה למכור ולהפקיע בכך את רשותו. ומשני שעשאום כנכסים שאינם ידועים ואליבא דר"ש שהדין שמוכרת ונותנת וקיים, וזהו שמתרץ בכך הרמב"ן שעל אף שהבעל אוכל פירות ויורש אף בהם, אך בכחה להפקיע את הפירות והירושה מהבעל ע"י המכירה, וממילא כל שהם ברשותה להמשיך ולקיים את מה שמכרה ונתנה, הרי מכרה קיים והופקע בכך מהבעל.

# בגדר זכות הבעל בנכסי האשה לפירות, אם הוא זכות ליטול פירות או קנין לפירות

א. לשון המשנה שאם מכרה האשה משנשאת הבעל מוציא מיד הלקוחות. ולשון זו צ"ב שהרי הנידון להוציא מהם הוא כלפי זכות הבעל לאכול פירות, וכיון שזכה הבעל בנכסי האשה לפירות, ודאי לא חלה מכירתה כלל על הפירות, ואינו דין שהבעל **מוציא** מהלקוחות. ואכן, לשונו של ר"ש בסיפא דמתני' שאם מכרה ונתנה מכרה **בטל**. ולא מצינו לשון זו ש'הבעל מוציא' אלא כלפי תקנת אושא לגבי גוף הקרקע, שחידשו להחשיב את הבעל כלוקח ראשון ולהוציא מהלקוחות לאחר מיתה, אף מדינא חלה המכירה, וחידשו שהבעל מוציא מהם. וכן מצינו לשון זו בב"ב קלו: בנכסי לך ואחריך לפלוני, שלמ"ד ק"פ לאו כקה"ג אם מכר הראשון ומת השני **מוציא** מיד הלקוחות. ושם הלשון מבואר, על אף שלא מהני הק"פ למכור את גוף הקרקע, מ"מ שכל חיי הראשון ירדו הלקוחות לקרקע לאכול פירותיה, ואחר שמת מוציאים אותה. אבל כאן שמעיקרא לא מורידים את הלקוחות לקרקע, שהפירות של הבעל ואין ביד האשה למוכרם, הול"ל שמכרה בטל, ולא שהבעל מוציא מידם של הלקוחות. וצ"ע.

ב. והיה נראה שמבואר שאין זכות לבעל בגוף הנכסים כגדר קנין פירות, ואינו אלא שעבוד גרידא, וחל קנין על הנכסים, אלא שזכות הבעל להוציא את הפירות מידי הלקוחות. ואמנם, מבואר בתוס' ב"ב מט: שאף שיכולה אשה לומר איני נזונית ואיני עושה, אך אינה יכולה להפקיע תקנת פירות, וביארו ג' טעמים, והטעם הג' כתבו, א"נ שאני פירות משום דידו כידה שהוא זוכה בגוף הקרקע אבל מעשה ידיה היאך יזכה בהן. ע"ש. ומ"מ יתכן שאין זה קנין גמור אלא שעבוד. אמנם מפורש בגמ' גיטין מז: במח' ריו"ח ור"ל האם ק"פ כקה"ג דמי, שהוכיחו מכך שהבעל מביא וקורא מפירות נכסי אשתו שהקנין פירות שיש לו בהם הוא כקה"ג. ולהדיא שהוא ק"פ גמור ולא רק זכות ושעבוד. וביותר, שהקשו התוס' ביבמות לו: ועוד מקומות לדעת ריו"ח שק"פ כקה"ג מה צריך לתקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות, והרי מדינא אין מכירתה כלום. ובתי' אחד נקטו שאיה"נ שנצרכת התקנה רק לר"ל. ומבואר גם בדבריהם שהוא ק"פ גמור. ומעתה כלפי למכור את הפירות עצמם, ודאי שלכו"ע אין מכירתו כלום.

ושוב צ"ע הלשון שהבעל מוציא מיד הלקוחות, הרי לא חלה מכירתו כלל.

ג. עוד צ"ע בפשט המשנה, בדין עד שלא נשאת ונשאת שאם מכרה ונתנה קיים. והרי עד שלא מכרה ונתנה היה הבעל אוכל פירות. וצ"ב גדר הדבר, שכיון שודאי יש לו זכות לאכול פירות כל זמן שלא מכרה אף בנכסים שהיו לה קודם שנשאת, מה הגדר במה שאם מכרה ונתנה קיים, ואיך פקע זכותו בקרקע. וע"כ לומר שיש דין נוסף, שודאי יש לבעל זכות ושעבוד הגוף על האשה ליטול את הפירות שראויה היא ליטול מנכסיה, אף בלי שיחול קנין זה בגוף הנכסים. ולכן אף שאוכל כל זמן שהם ברשותה, אך אם מכרה מכרה קיים, ואבד זכותו. ובנכסים שנפלו לה אחר שנשאת נתחדש עוד שיש לו קנין בגוף הנכסים. וצ"ב, שלכאו' אלו שתי תקנות נפרדות.

ד. והמוכרח מכל זה על פי הפתח שפתח ביסוד זכות הבעל בנכסי מלוג האו"ש בפ"ב מרוצח הט"ו. ויש להקדים את תי' התוס' ביבמות לו: על קושייתם הנ"ל מה צריך תקנת אושא לדעת ריו"ח שק"פ כקה"ג. ומתחילה כתבו שלריו"ח לא אצטריך. וכתבו, א"נ קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן. ע"כ. והאו"ש הביא בתו"ד את דברי התוס' בב"ב קלו. שכתבו רק כסוף התי', שכיון שאין הקנין אלא מדרבנן אינו כקה"ג. והדברים סתומים.

והאריך האו"ש לבאר שכל הנידון אם ק"פ כקה"ג אינו אלא בקנין הגוף לפירות, אך קנין פירות לחוד, ודאי לא מגרע את כוחו של קה"ג, ואינו כקה"ג. אלא שאין אדם מקנה דשלבל"ע, ואין להקנות אלא גוף לפירות. אבל בתקנתא דרבנן שאין חסרון של דשלבל"ע, כמבואר בב"ב קלא., די שהקנו את הפירות לחוד, ואינו כקה"ג. ומה שמבואר בסוגייא בגיטין שק"פ של הבעל בנכסי אשתו שייך לנידון אם הוא כקה"ג, ביאר שאין זה אלא בק"פ שהיו רגילים להקנות אף מדאו' קודם תקנ"ח, כמש"כ שם התוס', ושם ודאי שהיו מקנים קנין הגוף לפירות, או אחר תקנת אושא (שהרי הוכיחה הגמ' שם מברייתא, ולא חילקה שאחר שתקנו חכמים אינו אלא ק"פ לחוד), שממ"נ אין האשה יכולה למכור את גוף הקרקע, ואין משמעות לשייר לאשה את גוף הקרקע, וממילא אף הק"פ שיש לבעל מדרבנן הוא כבר קנין בגוף לפירות. וכתב שאולי הוא בכלל כונת התוס' שאין הקנין אלא מדרבנן, אלא שדבריהם באו מאוד סתומים. עכתו"ד הנפלאים.

ה. והנה, לדבריו של האו"ש אדרבה, צ"ע לאידך גיסא מ"ט אין מכרה של האשה קיים, והרי גוף הקרקע שלה, ולא זכה אלא לקבל ממנה את הפירות שלה, וכיון שחל המכר, אין תוציא מהלקוחות שלא מכרו לה את הפירות. ולדברי האבי עזרי דלק', אדרבה קו' הוא זו היא פתח הסוגייא.

שהנה, באבי עזרי פכ"ב מאישות הביא את דברי האו"ש והאריך לבאר ע"פ דרכו של האו"ש שנמצא שכאשר מכרה האשה את הקרקע אין זה ככל מוכר חפץ שיש לאחר שעבוד עליו, שנשאר שעבודו לגבות מהלוקח. ששאני הכא שמדינא היה ראוי שיחול מכירתה של האשה, שמעיקרא לא זכה הבעל בהם כלום, ואין לו זכות פירות אלא בנכסים בעודם של האשה, ומה שעי"ז שתמכור האשה את הקרקע תתבטל זכותו של הבעל אינו סיבה לעכב את זכות האשה למכור את הגוף השייך לה. ומעתה יסד האבי עזרי, **שדין המשנה שהבעל מוציא את הפירות מיד הלקוחות, הוא תקנה חדשה.**  וראיה ברורה מדברי ר"ג שעל החדשים אנו בושים וכקו' הפנ"י, שאם היתה זכות הבעל ככל גוף לפירות, ודאי שלא היתה חלה המכירה מדינא, ועל מה אנו בושים. ובזה ביאר שבנכסים שנפלו קודם הנשואין אף שודאי אוכל פירות, מ"מ לא תקנו שתתבטל מכירתו, ושוב מדינא לא בטלה.

ועוד כתב להוכיח מטענתו של רבי יהודה במשנה שאף באירוסין לא תוכל האשה למכור, ואף בדיעבד כפי שמסיקה הגמ', והרי באירוסין לא תקנו כלל פירות. וע"כ שכיון שאף בנשואין מדינא מהני מכירתה, אלא שכיון שעי"ז תתבטל זכותו, תקנו חכמים תקנה חדשה שלא תוכל למכור, ועל כך הק' רבי יהודה שכיון שכבר באירוסין משועבדת לו לזכות בנכסיה בנשואין, שיתקנו כבר מאירוסין לבטל מכירתה. ועוד שלשיטת הר"מ בפיהמ"ש והרי"ף בפי' המועתק מלשון ערבי, כך היא שיטת ר"ג אליבא דרבי יהודה אף במוכרת נכסים שנפלו לה אחר נשואין.

ועוד הוכיח מדין נכסים שאינם ידועים לשיטת הרמב"ן שהבעל אוכל פירות, ולא אמרו אלא שאם מכרה חל מכירתה, שעליהם לא תקנו לבטל מכירתה[[72]](#footnote-72).

ו. אמנם דברי האו"ש צ"ע מכמה פנים, עי' בהערה [[73]](#footnote-73).

ואם ננקוט שלא כדברי האו"ש, אלא שתקנו דין קנין פירות, שוב צ"ע שנמצאו כאן שתי תקנות, שבכמה מקומות מצינו שאוכל הבעל פירות, בלי שזכותו למכור. והדין קנין פירות הוא זכות מחודשת.

ז. ונראה לבאר שאכן יש כאן שתי תקנות, אך יסודם אחד, ונובעות זו מזו.

ח. שהנה, לשון רש"י בגמ', בזכותה נפלו, עדיין לא היה זכאי **בשלה** ולא **בה** אלא היא עצמה. בזכותו, כבר זכה **בה ובנכסיה**. ומבואר בלשונו שב' תקנות הם, לזכות בה ולזכות בנכסיה. והאחרונים, הפנ"י והאו"ש והאבי עזרי כולם דנו אחר שהפירות שלה על מה אנו בושים, וחידשו או כפנ"י שאף שזכה בגוף לפירות מ"מ הם אמרו וכו', או מאידך גיסא שלעולם אף אחר נשואין אין לו אלא פירות, ובאבי עזרי חידש ביותר, שאף בנפלו קודם יש אותה תקנת פירות, ונתחדש בנפלו אח"כ תקנה חדשה שמכרה בטל, ועליה אנו בושים. אמנם בסוגיין מבואר שיש נ"מ בגוף זכית הנכסים, שרק בנפלו אחר אירוסין ונשואין אומרים שברשותו נפלו, אלמא כפנ"י שעיקר זכית הק"פ הוא בנפלו אח"כ. ומה שבנפלו קודם מהני מכירתו אף שאוכל פירות, הוא כי נפלו בזכותה. ובכה"ג תקנו אכילת פירות בלי ק"פ.

ט. וביאור שני עניינים אלו. הנה, מבואר בגמ' גיטין עז: וקידושין כג. ועוד שמה שקנתה אשה קנה בעלה, ומבואר בקידושין שהוא דומיא דמה שקנה עבד קנה רבו. ואף שבעבד הוא נפ"מ לענין לקנות את גוף הנכסים, ואילו באשה הנפ"מ רק כלפי לקנותם לפירות, מ"מ שווים לכך שאין לאשה קנין עצמי בלא בעלה לענין פירות, דומיא דעבד. ובגמ' קידושין כג: נח' ר"מ ורבנן אם מהני להקנות לעבד ולאשה על מנת שאין לרבו ולבעלה רשות בו, ובפשטות הוא אותה מח' ואין מקום לחלק ביניהם. אמנם בדעת הרי"ף הוכיח הר"ן שם (ד"ח מדה"ר) שמחלק ביניהם להל', שבעבד לא מהני תנאי ובאשה מהני, וביאר הר"ן את טעמו- שהרי התנאי מספיק בעצמו אלא מפני שעבד הורע כחו לא מהני ביה תנאה ואשה מפני שיפה כחה שאינה כל כך משועבדת לבעלה מהני בה. וע"ש. ולכאו' הוא מוכח מיניה וביה שיש ביניהם חילוק, שהרי לגבי עבד כתב הקצוה"ח בסי' רמט בשם תשו' לחם רב שאין קנין לעבד בלא רבו וזכה רבו אף בנכסים שהיו לו קודם שקנאו. ואילו לגבי אשה מפורש בכל סוגיין שכל דין זכייתו של הבעל בנכסים אינו אלא בנכסים שנפלו לה אחר שנשאת, ושמענו שיש לה תורת יד לעצמה להחזיק באותם נכסים, וממילא מהני תנאי דע"מ שאין לבעלה רשות בהם.

ומבואר מדברי הר"ן שיסוד הזכיה בנכסים עצמם שרשה בשעבוד העבד והאשה לבעלה, שמתוך כך ידו כידה, וזוכה מעיקרא הבעל בנכסים. אלא שאשה אינה משועבדת לבעלה כ"כ כמו עבד, ויש לה תורת יד לעצמה, ולכן יתכן שדוקא בה יועיל ע"מ שאין לבעלך רשות בהם. ומעתה פשוט שיש לבעל זכות בה ובנכסיה, ששורש זכותו של הבעל הוא שעבוד על האשה עצמה להחזיק בנכסיה לאכילת פירות, ומתוך כך הוא שזוכה בנכסיה עצמם. אבל בנכסים שכבר זכתה לעצמה קודם הנשואין, בזכותה ורשותה נפלו, ולא זכה בהם בעל. ומ"מ מכח שעבודו על האשה אוכל את פירותיהם.

י. ויתכן שהיינו כונת התוס' ביבמות שהובאו לעיל שצדדו בתי' אחד שאף לריו"ח שק"פ כקה"ג צריך את תקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות, וביארו הטעם, א"נ קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן. ע"כ. והנה, עיקר הדבר שאינו מחוייב שיהיה כל גדר ק"פ שווה, מצינו בתוס' שיש סברא שמי שהיה בעלים ומכר הגוף ושייר לעצמו הפירות יש סברא שכיון שעד כאן הוא היה הבעלים, השאיר לעצמו ק"פ אלים כקה"ג, והתוס' כאן כתבו שיתכן חילוק זה אף לענין זה של נכסי מלוג. אלא שכאן אינו מבואר כלל, שכל סתם ק"פ בא מכח בעל קנין הגוף, ומה התחדש בבעל שאין לו פירות אלא מכחה טפי מכח ק"פ. ולפי משנ"ת נמצא שאין ענין ק"פ שיש לבעל בנכסי אשתו ככל מי שמוכר או נותן לאחר ק"פ בנכסיו, שבא למכור לו את הפירות, ששאני הכא שיסוד הדין הוא שהאשה משועבדת לבעלה לתת לו פירות מנכסיה, ומכח שעבוד זה ידו כידה וזוכה ממילא בנכסים שנפלו לה אחר שנשאת לפירות, אך כל הזכיה היא מכחה, שאינו ככל מקנה ק"פ שמשליט את הקונה לרדת לקרקע לפירות, ובזה לשלוט בה כבעלים ולהיות קניינו כקה"ג, שכאן שאני שנשארה האשה ביסוד זכות הבעלות בעלים גמור, ואין לו קנין אלא מכח בעלותה שלה, שמתוך שמשועבדת לו לפירות, גם יש לו כח לזכות בנכסיה שלה לפירות. וסברא הוא שיודה בזה ריו"ח לר"ל שבכה"ג לא יצא עיקר שם הבעלות מרשותה.

ואחר שבאנו לכך אין צריכים לחדש שמצד תקנת המשנה אין לבעל אלא קנין פירות ולא קה"ג לפירות, שלעולם הוא קה"ג לפירות, ולמרות זאת מצדד תוס' שבכה"ג לכו"ע אינו כקה"ג.

יא. ואחר שמוכח שישנם שני דינים, שעבוד הבעל בה עצמה לאכילת פירות, וזכותו בנכסים שמכח זה, א"ש מה שהעיר הפנ"י על מה אנו בושים אחר שתקנו זכות של גוף לפירות, ומה שהעיר האבי עזרי במה שמבואר במשנה מכמה צדדים שאפשר לקבל לחלק בין הדברים, שתהיה אכילת פירות בלי קנין בגוף לפירות, שעל זה גופא אמרו במשנה שאנו בושים, על עיקר מה שתקנו שתהיה אכילת הפירות לא רק כזכות ושעבוד גרידא על גופה, אלא מתורת זכיה בנכסים עצמם, עד שמכח זה לא תוכל האשה למוכרם. ומבואר בגמ' שכבר אחר אירוסין בזכותו של הבעל נפלו הנכסים, ובאבי עזרי הקשה שהרי אין פירות לארוסה (וחידש מכח זה שהוא דין ותקנה בפני עצמה שיהיה מכרה בטל), ופשוט שמה שזכה הבעל בנכסי האשה לאכול פירותיהם מכח שנפלו בזכותו, הוא מכח האירוסין, שכבר מאז ידו כידה, אלא שאין לו את זכויות הנשואין לאכול פירות בפועל עד הנשואין, אך מה שידו כידה, שמכח זה אין לאשה קנין בלא בעלה, וזוכה בנכסים לאכול פירותיהם בנשואין, חל באירוסין.

יב. וכל זה ברור מאוד, וצ"ע איך יתכן לפרש שאין לבעל מתנאי בי"ד אלא זכות בפירות שיבואו ולא בגוף הקרקע לפירות, מאחר שאמרו שאין קנין לאשה בלא בעלה, ובכל זכית נכסים ממילא ידו כידה לזכות בהם לפירות. והרי הקנאת פירות אינו אלא מעשה הקנאה מחודש של בעל הפירות, ואינו זכות בגוף הקרקע כלל. ואף שהוא תנאי בי"ד שיהיה כן, איך חל ענין זה ממילא אחרי שידו כידה, עד שחל ממילא וכבר לא מהני סילוק מזה אלא בכותב לה ועודה ארוסה.

יג. אמנם יש להעיר לפי כל הדרכים דברי הגמ' בגיטין שיש לבעל ק"פ כקה"ג, וצריך להעמידו דוקא בנכסים שנפלו לה אחר שנשאת, ולא באלו שנפלו לה מבית אביה שבהם נתבאר שאין לו אלא זכות אכילה פירות. והרי לא כל נכסים שמביאה מבית אביה נעשים נכסי צ"ב, שלהל' רק מה שמקבל עליו להדיא אחריות נעשה לנכסי צ"ב, עי' בסי' פה, והשאר הם נכסי מלוג שנפלו בזכותה. והוא סתום, שהגמ' מדייקת מדתני בברייתא שרק אם מתה מביא וקורא שאם לא מתה אינו מביא וקורא, ומוכח שק"פ לאו כקה"ג, והרי הוצרך התנא לשנות מתה, שנפ"מ לנכסים שנפלו לה קודם. ושמא אעפ"כ דייקה הגמ' שסתימת דברי התנא מבואר שאין זה רבותא שאף שמתה מביא וקורא, אלא שרק בזה מביא וקורא ולולא זה פטור בכל אופן, אף בנכסים שנפלו לה אח"כ. ויתכן עוד למש"כ התוס' פ: בסוף העמ' שרגילות הוא טפי שמכנסת האשה לבעלה נכסי צ"ב מנכסי מלוג, שנקטה הגמ' שמסתמא איירי בנכסים שנפלו לה אחר שנשאת, שמה שהיה לה קודם מסתמא הוא נכסי צ"ב.

יד. ועדיין אין זה סוף הענין בביאור סוגייא עמוקה זו, ועי' משנ"ת בענין הבא בגדר זכות הבעל בנכסי אשתו לפירות ובמה שהובא שם בסוף הענין מתשו' הרשב"א ושם נתבאר הענין בפנים אחרות.

# בגדר זכות הבעל בנכסי אשתו לפירות, אם שייך לדין קנין בגוף נכסיה לפירות

א. ביסוד זכות הבעל בנכסי האשה לפירות, מבואר כמה גדרים מחודשים. שהנה, בפשטות זכותו היא זכות אכילת פירות ככל גדר זכות גוף לפירות בעלמא. וכך לכאו' מפורש בגמ' גיטין מז: שהביאו ראיה לנידון מח' ריו"ח ור"ל האם קנין פירות כקה"ג דמי או לא ממה שמצינו שבעל מביא וקורא מפירות נכסי אשתו, שמוכח שיש לו בהם ק"פ כקה"ג. וכן נקטו התוס' ביבמות לו. וב"ב קלו: שהקשו לדעת ר"ל שק"פ כקה"ג מה צריך לתקנת אושא שאשה שמכרה בנכסי מלוג הבעל מוציא מיד הלקוחות, והאי ודאי שכיון שיש לבעל ק"פ כקה"ג שלא מועילה מכירת האשה. ובחד תי' נקט שק"פ של הבעל בנכסי אשתו כיון שהוא מכחה ומדרבנן לא אלים כ"כ לעכב את מכירתה. אך לכאו' בכל הסוגייא מבואר שאין זה הגדר כפשוטו.

ב. הנה, מבואר במשנה לדעת חכמים שאשה שנשאת וכבר גדלו הפירות ברשותה, מ"מ הבעל זכאי לאוכלם. ובודאי אין זה מכלל זכות של הקונה קנין פירות בשל חברו אחר שכבר גדלו הפירות. וכן הוא מפורש בתורי"ד לק' פב., שהקשה במה שנקטה הגמ' שם לגבי שומרת יבם שיש להגיה במשנה שפירות המחוברים לקרקע בשעה שכנסה הרי הם שלה, ומאי שנא ממתני' שהם לבעל. וכתב- שאינו דומה אכילת פירות דהכא לאכילת פירות דהתם **דהתם מאי דאכיל בעל פירי לא הוי מן דינא אלא בתקנת חכמים** וכיון שנגמרו הפירות ברשותו תקנו לו שיאכל הכל גם העילוי שיש על המחובר **ואין לנו להקשות על תקנת חכמים** אבל אכילת פירות דהכא הוא מן דינא ולאו משום תקנה דהא מדידיה קא אכיל. וע"ש. ומבואר שגדר מה שתקנו חכמים אינו זכות בגוף לפירות, אלא שתקנו שיאכל הבעל פירות. אף שיש בזה כילוי של גוף הממון שהכניסה לו אשתו, כל זמן שיוגדר כאכילת פירות.

וכעי"ז כתב הרא"ש, שהנה הק' הר"י מגאש על הרי"ף שפסק כר"ש שהפירות המחוברים שביציאתה שלה, והרי מבואר במשנה ב"ב קלו: בדין גוף מהיום ופירות לאחר מיתה שהפירות המחוברים שייכים לזה שגדלו ברשותו. ולכן פסק כרבנן. והק' עליו הרא"ש שאף לרבנן קשיא, מ"ט בכניסה תקנו שיהיו הפירות המחוברים לבעל אף שלא גדלו ברשותו. וע"כ שאכילת פירות אינו אלא תקנת חכמים, ולר"ש השוו מדותיהם שכל הנלקטים תחתיו יהיו שלו, ולא יותר. וחזינן שהר"י מגאש הבין שזכות הבעל לפירות שווה לזכות של גוף לפירות, ויש ללמוד מזה לזה. ואף לדעת הרא"ש שחילק שהוא תקנת חכמים ולא ככל אכילת פירות, יל"ע מ"ט תקנו גדר הפוך מדין גוף לפירות, שירויח הבעל בכניסתה ויפסיד ביציאתה, ולא השוו תקנתם לכל גדר אכילת פירות.

ג. ולשון הרשב"א שם עט: בישוב קו' הר"י מגאש, דבעל שאני דלא תקינו ליה רבנן אלא פירי דאכל בעודה תחתיו על דרך שאמרו דזכות הבעל בנכסי אשתו על החדשים אנו בושים אבל התם דלא חלה מתנת הפירות עד לאחר מיתת האב, דינא הוא דכל מה שגדל ברשות האב שיהא ללוקח שלו. והרי שחילק וביאר את גדר התקנה השונה כאן, שבזה שעל החדשים אנו בושים מונח שאין זכות הבעל דומה לכל קנין פירות, אלא שנתנו לו זכות אכילה, ואין לו אלא מה שאכל תחתיה, ולא את הפירות שנשארו ולא אכלם, על אף שגדלו ברשותו.

ד. ויסוד זה מבואר בכל הסוגייא, בין לקולא בין לחומרא. שמבואר בגמ' שפירא דפירא לא תקנו לו חכמים. וכבר עמד ברשב"א בשו"ת (א שסו) שמבואר מכך שלא פקע זכותה של האשה מהפירות (וכתב שם נפ"מ בזה לדינא שאם היא לויה עדיין יש לה בהם יד לפוטרם מחיוב בכורה). ואין זה ככל קנין גוף לפירות שהפירות שייכים לו לגמרי. ומבואר בגמ' מח' חנניה ורבנן בולד שפחה האם הוא לבעל לגמרי, או שיש לחשוש למיתת האם, שלא ישאר שום קרן (ולא כבהמה שעכ"פ ישאר עורה כקרן), ובזה יחזור הולד להיות קרן תחת האם. ומבואר בראשונים בשם הבה"ג שהמח' האם לחשוש לכך, אך לכו"ע אחר שמתה האם מעמידים את אחד הולדות להיות קרן תחת האם. ומבואר שאף שכבר זכה הבעל בולד ולרבנן כבר יכל למוכרו או לשוחטו, מ"מ חזר להיות כקרן, וחזרה האשה להחזיק בו לגמרי. וכל זה הוא כפי יסודו של הרשב"א שלא פקע זכותה מהפירות, וכל שאין קרן אחרת חזר זכותה בהם להיות זכות גמורה תחת הקרן.

וכעי"ז מבואר ברשב"א בשם הר"ח בביאור הנידון בגמ' באבא זרדתא ופירא דכוורא האם הוא פירא או קרנא, וביאר שפירא דכוורא היינו דגים שפרים ורבים, ועל אף שאוכל את אותן שנפלו, יש לדון שמקרי פירא, וביאר הטעם, על אף שאוכל את הדגים שנפלו לקרן, **כמי שגזען מחליף הן שפרין ורבין**, ואמרי לה קרנא אינו כפירות אלא כקרן שאע"פ שקוצץ מן העצים וצד מן הדגים בעצמן שקנה הרי היער צומח עצים והדגים פרים ורבים **וחוזרים אחרים תחת אותם שלקח.** ע"ש. ומבואר יסוד זה, וביותר, שאף הקרן משועבדת לאכול אותה עצמה, ובלבד שישאר פרי אחר תחת הקרן. ואין זה רק קולא לאשה שזכותה שישאר לה קרן, אלא גם קולא לבעל, שעל סמך שישארו פירות אחרים תחת הקרן יכול לכלות את הקרן עצמה. ולכאו' הקונה גוף לפירות אינו זכאי לכלות את הקרן אף בכה"ג.

ה. ותלמידי רבינו יונה בש"מ ביארו ע"פ הבה"ג את הדין שפירא דפירא לא תקנו ליה רבנן, והקשו שהרי הולד שלו לשוחטו ולמוכרו, ואיך יהיה הכפל לאשה. וביאר שאעפ"כ כל זמן שלא נשחט או נמכר עדיין יש לאשה זכות בו שאם מתה האם היינו מעמידים הולד במקום האם, כדברי הבה"ג, וכיון שיש לה סמך בו, אמרו שהכפל שלה. ע"ש. ואף זה ע"ד יסוד הריב"ש והפנ"י והבית יעקב שעדיין הוא של האשה, אלא שביאר איזה משמעות יש לבעלותה בו, ומ"ט אינו כקנין הגוף שכל פרותיו לאחר, ולא נשאר בו שום משמעות, שפוקע, מאחר שזכות הבעל בו לכל דיני בעלות. וביאר שיש לה משמעות בו, להחזיקו כקרן אם תמות האם.

ו. וענין זה מבואר עוד בדברי הב"ש. שהנה, שיטת הרי"ף ליישב את קו' הראשונים במה שפירא דפירא לא תקנו חכמים מהמפורש לק' ריש הכותב שיש לבעל גם פירי דפירא. וכתב הרי"ף ששאני הכא ששקיל הבעל לפירא גופיה, ומשום הכי לא שקיל לכפל, אבל היכא דזבין ליה לפירי וזבין בהו ארעא, אי לא שקיל לפירא אשתכח דלא שקיל לא פירא ולא פירא דפירא, הילכך שקיל להו פירא דפירא, דבמקום פירא קיימי. עכ"ד. וצ"ב, שכיון שיש לו זכות בפירות עצמם, מה לי שלקח בהם קרקע סוף סוף הפירות שלה הם פירי דפירי, ומ"ט לולא זה מוגדר שאינו נוטל אף פירי. וכתב הב"ש (סי' פה סקל"ח) בביאור דבריו, גם נשמע מהרי"ף אם הבעל מוכר בפירות ולקח קרקע אז הקרקע שייך לה ואין לו אלא הפירות **כי הפירות לא תקנו חכמים אלא לריווח ביתו** ולא לקנות קרקע. ע"כ. ומבואר שנקט שכונת הרי"ף שכיון שכל זכות הפירות אינה אלא כדי שיהיה ריוח ביתא, ומטעם זה מבואר בגמ' לק' פ. שאינו יכול למכור את זכותו לפירות, שכבר לא יהיה ריוח ביתא. ומטעם זה כל שקנה קרקע, שבה עצמה אין ריוח ביתא, איבד את זכותו בה, וחזרה הקרקע להיות כקרן. ולכן זכאי לאכול את פירותיה. וגם כאן מבואר שיש זכות לאשה בפירות, וכל זכות הבעל הוא זכות בשלה, ומיד כאשר אינו עומד באופן של קיום זכותו, פקעה וחזרה להיות בבעלותה, ולכן יכולה זכותה זו לחזור ולהיות זכות של קרן.

ובודאי כל זה צ"ע, מהו גדר זכותה בהם, ואיך יתכן שיהיה זכותו של הבעל לכלות את הפירות כרצונו, ועם זה תהיה האשה בעלים עליהם לפירא דפירא, וממ"נ מי הוא בעלים על גוף הפירות, ואי דמר לאו דמר. ומאידך, מה המהלך בזה שישמשו לחזור ולהכנס תחת הקרן.

ח. ומאידך, מבואר שזכותו של הבעל אינה בפירות לחוד, אלא אף בקרן כל שמוגדר זכותו כמעשה השתמשות ואכילה המקיימת את הקרן. שהרי נח' ר"מ וחכמים בפיר של גפרית ומחפורת של צריף האם יש לבעל בו זכות לאוכלם על אף שיגמר הגפרית והצריף, כיון שעכ"פ ישאר לאשה גוף הקרקע. והנה, בשלמא בגלימא שמבואר בגמ' שמשתמש בה אף שמתבלה והולכת, הרי הוא ככל זכות פירות, שודאי שימושו של קרדום לחפירה ובגד לשימוש אף שמתכלה והולך, וזהו זכות הפירות, להשתמש בו. אבל כאן השימוש הוא אכילת הקרן עצמה, ולכאו' אין זה שייך לזכות של גוף לפירות.

וזהו הביאור במה שלפי חכמים יכול הבעל לאכול את הפירות המחוברים שהכניסה לו אשתו. שאף שכל מה שכבר גדל ברשותה גופו שלה, אין זה כפירות התלושים, שעדיין הם חלק מגוף הקרקע, ולעולם זכאי הבעל באכילת גוף הקרקע, כל זמן שאין זה כילוי של גוף הקרקע. וכיון שיגדלו אחרים תחתיהם, הרי זה אכילת גוף הדבר שאינה מכלה אותו. ומאידך ביציאתה אינו זכאי בפירות המחוברים, שכל שלא ליקטם ולא נטלם לעצמו לאוכלם, ועדיין הם חלק מהקרן, על אף שבגדרי זכות גוף לפירות כבר זכה בהם עצמם, אך כלפי זכות אכילת הקרן לפירות, עדיין לא זכה בהם. וא"ש היטב גדר התקנה לדעת הרא"ש שלא תקנו ככל גדרי גוף לפירות. וביותר צ"ב דברי הר"י מגאש שהשווה את נידון הסוגייא לכל גדר זכות גוף לפירות.

ט. ובסוגייא שם מבואר עוד שעז לחלבה ורחל לגיזתה אוכל והולך עד שתכלה הקרן. ושיטת רש"י שאיירי שישאר עכ"פ עור או נוצה. אך שיטת הרי"ף שלא נפל לאשה בירושה אלא זכות אכילת פירות העז לחלבה ורחל לגיזתה, וזהו מה שהכניסה לבעל, וגם בזה הדין שאוכל והולך אף שלא ישאר לה כלום, מאחר שאין זה בדרך של כילוי ואכילת קרן, אלא כדרך כל שימוש בפירות. ואם היה גדר זכותו של הבעל כגדר של זכיה בגוף לפירותיו ושימושו, מה שייך גדר זה על נכסים שעצם זכות האשה בהם אינו אלא זכות פירות. ובהכרח שאין זה גדר זכות הבעל, אלא שלעולם זוכה הבעל בנכסי אשתו עצמם, ומה שקנתה אשה קנה בעלה, אלא שאינו זוכה מכח זה אלא להשתמש בהם ולאוכלם כאכילת פירות, אך הוא זכות בגוף הבעלות עצמה של האשה. וצ"ב.

י. והפנ"י כתב שאין לתמוה במה שעדיין הפירות של האשה לענין הפירא דפירא- **דהא אפילו בפירות עצמן לא תקנו לו חכמים קנין גמור כדאמרינן לקמן בעל שמכר קרקע לפירות לא עשה כלום שלא תקנו לו אלא משום ריוח ביתא וגדולה מזו דקדקו האחרונים מפי' רש"י לקמן דאפילו הפירות עצמן אין יכול למכור הרבה בפעם אחת** וא"כ מהאי טעמא גופא נאמר שלא תקנו לו כלום בפירות היוצאים מאותן פירות וכ"כ הרי"ף ז"ל להדיא. עכ"ד. והיינו שמפורש בסוגייא שם שאין זכות הבעל ככל זכות פירות שהפירות שלו, שלעולם שלה הם, ואין לו בהם אלא כזו זכות שיהיה בה ריוח ביתא. ומשמע לפנ"י שאין זו הגבלה חיצונית שעקרו ממנו את הכח למוכרם, אלא שזהו כל גדר זכותו. ולשון הבית יעקב על התוס' כאן, והא דלא מקשי בפשיטות כיון דגוף הולד של בעל מהיכי תיתי יהי' הכפל של האשה הא לא גנב אצלה כלל דזה אינו דחכז"ל לא תקנו הפירות רק לאכול האשה ג"כ מהן בריוח ביתה **אבל כל זמן שאינו אוכל הן של האשה רק שהבעל אוכל פירות** וזה נקרא פירי פירות. ויסוד הדברים מבואר כבר בש"מ בשם הריב"ש שביאר שלא הוקשה לגמ' עיקר הדבר שפירא דמעלמא לא תקנו, ולא הוקשה לגמ' אלא קו' זו עצמה, אחר שהולד של הבעל מ"ש הכפל שאינו שלו, וביאר את התי'- ואפ"ה שני ליה דאף פירות דתקינו ליה **אינו שלה לגמרי** שיאכל ממנו פירא דפירא מעלמא, וטעמא, **דפירות נ"מ אינם שלו לגמרי לעשות בהם כרצונו אלא שיאכלם בבית, כדלק' פ. משום ריוח ביתא**. עכ"ד. וכ"כ האבי עזרי פכ"ג מאישות, שע"כ זכות הבעל אינה ככל זכות פירות שזוכה שיהיו הפירות שלו, אלא זכותו 'לאכול' הפירות.

יא. ועיקר גדר זה שזכות הבעל 'לאכול' פירות, ולא לזכות בהם, צ"ע שהרי כל שהפירות תלושים זכה בהם הבעל. והרי עדיין לא אכלם, וכיון שגופם של האשה לענין ולד ולדות, או לתוס' עכ"פ לענין שבח שאתי מעלמא שיצא מהם, מ"ט אם מגרשה לא נשארו הפירות ברשותה, והרי עדין לא אכל אותם. וע"כ שמאחר שנתלשו כבר זכה בהם, וזכייתם היא אכילתם. ועל אף שמשמע שלא צריך לעשות שם מעשה קנין, שכל שנתלשו ממילא הם שלו. וכן בבהמת ולד מלוג, שאף שהכפל של האשה, אך הולד עצמו נשאר לבעל אף אם גירשה. וצ"ב טובא גדר הדבר.

וביותר צ"ע מיניה וביה, שאם אין לו זכות להוציאם סתם כיון שאין בזה ריוח ביתא, וכל זכות אכילתו הוא לאופן של שימוש שיש בו ריוח ביתא, מהיכי תיתי שאחר שגירשה ישארו שלו, והרי אז ודאי שיוכל להוציאם כרצונו, שלא שייך כבר מעתה ריוח ביתא, ואיך עדיף זכותו אחר שגירשה מקודם לכן. אתמהה.

ומאידך, מצינו בגמ' עט: שתקנו משום שבח בית אביה שתוכל לשלם דמים על ולדות נכסי מלוג וליטלם. ולכאו' אם לא היה לה שום שייכות בגופם, מה שייך בזה שבח בית אביה. וביותר מבואר בטור פח בשם הרמ"ה שאף מחיים אין יכול הבעל למוכרם כיון שזכות האשה ליטול את גופם לאחר מיתה משום שבח בית אביה. ובזה ודאי משמע שיש לה זכות בגופם.

יב. עוד חידוש מבואר בגדר זכות הבעל, שנפלו לה כספים ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות. והיינו, שמכיון שכספים אינם עושים פירות אלא אם בעיסקא, ואין לו זכות להתעסק בהם כיון שאין אחריותו עליו, ממילא זכותו ליקח בהם דבר שיעשה פירות. ואין שייך גדר זה בכל זכות של קנין הגוף לפירות, שעל אף שמבואר שתמיד הקרן משועבדת לבעל הפירות להעמיד לו את הפירות, שמטעם זה מבואר בב"מ עח: שאם מת החמור חייב להעמיד לו חמור אחר או שימכור את הנבילה ובדמיה יוכל ליקח חמור אחר. אך ודאי שאין השעבוד אלא על קרן זו, ואין לו זכות סתם לפירות. ואילו כאן מבואר שזכותו של הבעל היא שעבוד על הקרן שיהיו לו ממנה פירות, אף אם עי"ז ימכור את הקרן.

יג. וחידוש יותר גדול בזכותו על הקרן לאכול ממנה פירות, מבואר בשיטת הרא"ש שהביא הטור בס"ס פח (ולא נמצאת בפנינו) בדין עבדים זקנים שראויים רק למלאכה קלה, שפוסק ת"ק שימכרו, ומשמע לרא"ש מלשון המשנה שתלוי בבעל, ואם הוא אינו רוצה למוכרם, ואף שהאשה רוצה למכור ולקחת בהם קרן אחרת שמתקיימת, שהרי למחר ימותו ולא ישאר לה כלום, שומעים לבעל (והרמ"ה חולק שזכות שניהם למכור). והוא חידוש נפלא, שכ"כ אלים זכותו, אף לעכב על זכות האשה שיתקיים לה קרן, כל שרצונו בפירות הללו. ומזה מוכרח לכאו' שאין לבעל רק זכות גרידא שיהיה לו פירות, אלא זכה בנכסים לפירות הללו, ואין זכות לאשה למוכרם ולהפקיע ממנו פירות אלו[[74]](#footnote-74).

טו. ויתכן לבאר יסוד הענין, שיסוד זכות הבעל הוא כלשון הגמ' לק' פג. וביבמות לט. שדנו אם **ידו כידה או שעדיפה מידה**. שאין זה זכיה גרידא בנכסי חברו, אלא שאין לאשה קנין בלא בעלה, וכשם שאין קנין לעבד בלא רבו. וזכות הבעל היא זכות וכח בבעלות האשה עצמה, שידו כידה ורשותה כרשותו. אלא שלא זיכו לו חכמים מכח רשות זו לעשות בשלה כבשלו, אלא רק להשתמש בשלה, כדרך בעלים המשתמשים בשלהם, שעדיין שלה הם, וזכותה שיתקיים לה הקרן. וגדר בעלותו לשימוש היא לריוח ביתא, שהוא הגבלה חיצונית, שאף שיש לו קנין, אינו יכול לממש מכוחו אלא אופן שיהיה בו ריווח ביתא, ולא סתם למוכרו לפירות. והגדר בזה הוא שאין זכותו בנכסיה כקנין נפרד, אלא ידו כידה בנכסים- בתורת בעל, שכל מה שיש לו יד בהם הוא לכך שיהיה בזה ריווח ביתא, וכל אופן של שימוש שאין בו ריווח ביתא לענין זה אין ידו כידה כלל. ובהערה הרחבנו בצורת ותוכן הענין שעליו נוסד אופן זה של בעלות[[75]](#footnote-75).

טז. והנה, בפועל מתוך כך הנכסים ברשותו להשתמש בהם, אך לא שזהו עיקר גדר זכותו, ככל זכויות שזוכה בשל חברו שיסוד זכות לקנות איזה זכות בשל חברו, אלא הוא מתוך מה שידו כידה, ומוגבלת זכותו למה שנותן מה שידו כידה. אך נ"מ בזה אחר שגירשה, שאף שיסוד זכותו 'לאכול' פירות, לצורך כך הפירות עומדים ברשותו לגמרי, וזכה בהם ואף שהוגבלה זכותו לא לסתור את הריוח ביתא אך כאשר מגרשה אין לו להחזיר את הפירות, וכהיום שכבר אין ידו כידה, נשארת זכותו בפירות לגמרי.

ולכן יש כח לבעל מכח זכייתו לא רק בפירות שבפועל יוצאים מהדבר, אלא יש לו אחיזה בגוף הדבר להוציא ממנו פירות, שידו כידה בגוף הדבר, אלא שהמשמעות של זכות אחיזתו בדבר הוא לאכול פירותיו, והוא כעין אופן של קביעת חלוקת שותפות, שלשניהם יש זכות אחיזה, אך החלוקה בפועל הוא שלאשה יהיה את הגוף ולבעל את הפירות.

יז. והנה, בסוגייא למעלה הארכתי בביאור נידון המשנה שעל החדשים אנו בושים, שעמדו האחרונים מה בושה יש בדין זה שהבעל מוציא מאחר שיש לאשה זכות לפירות. ושם נתבאר שעיקר התקנה אינה לזכותו בגוף לפירות אלא שיהיה לו זכות עליה לקבל פירות, והוא דין נוסף שיהיה זכאי בגוף לפירות. אמנם בדברי הרשב"א מבואר שאין זה הביאור, שהביא את קו' הר"י מגאש איך פסק הרי"ף כר"ש שפירות המחוברים לקרקע בשעת יציאתה מהבעל שלה, והרי מבואר בגמ' ב"ב קלו. שפירות שגדלו ברשות בעל הקנין פירות, שמין אותם לו ונוטלם. ותי' הרשב"א שאינו דומה, וז"ל, דבעל שאני דלא תקינו ליה רבנן אלא פירי דאכל בעודה תחתיו **כדרך שאמרו דזכות הבעל בנכסי אשתו על החדשים אנו בושים** אבל התם דלא חלה מתנת הפירות עד לאחר מיתת האב, דינא הוא דכל מה שגדל ברשות האב שיהא ללוקח שלו. עכ"ד. והרי שלמד הרשב"א מכך שעל החדשים אנו בושים, שיש כאן גדר אחר של תקנה, ואינו כגדר שאר זכות בגוף לפירות, וביאר שבזה גופא מונח כל היסוד שנתבאר כאן, שלא תקנו אלא זכות אכילת פירות, וזוכה רק בפירות שאכל תחתיה. והיא זכות מחודשת שעליה אנו בושים. וע"כ כפי שנתבאר שמה שאמרו בגמ' שיש לבעל זכות בגוף לפירות הוא דין שנובע מתוך תקנה זו, שמתוך כך שידו כידה נמצא הגוף ברשותו לאכילת פירות, ואינו ברשות בעל הגוף, והוא נידון כבעלים, כמו דין קנין פירות, אף שאין כאן גדר של קנין פירות.

יח. (אב עו) שוב ראיתי שנח' הראשונים ב"מ צו. בנידון הגמ' בשאל מן האשה פרת נכסי מלוג, האם מה שנשאל לבעל מועיל להיות שאלה בבעלים. והראשונים התקשו איזה זכות יש לאשה להשאיל, ומאידך, כתבו התוס' שגם לבעל אין רשות להשאיל, שהרי אין זה ריוח ביתא, אלא ביאר התוס' ששאל מהבעל ברשות האשה. אמנם האו"ז (פסקי ב"מ שח) כתב, ויש לי ללמוד מיכן שהאשה יכולה להשאיל פרה של נכסי מלוג שלא מדעת בעלה דאי לא הויא שאלה אלא מדעת בעלה א"כ הוה ליה שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן דבעי רמי בר חמא ולא איפשיטא ליה אלא ש"מ אשה שהשאילה פרה של נכסי מלוג שלא מדעת בעלה הויא לה שאלה ואין הבעל יכול לעכב עליה. ע"כ. וכן היא דעת התורי"ד. ועיקר טענתו צ"ב, מה עניינו לשאל מהשותפין, שודאי הבעל בעלים על הפירות, אלא שאין לו רשות להשאיל שלא מדעת האשה כיון שאין בזה ריוח ביתא. ומבואר כיסוד שנת' שהמונח בענין ריוח ביתא אינו הגבלה גרידא, אלא הגדרה בעיקר זכות הבעל, שלא זכה אלא בתורת ידו כידה, וממילא אין לו זכות להשתמש אלא כדרך שימוש המועילה ליד שניהם. וזהו שטען שאם צריך מתוך כך לדעת שניהם, הרי הוא ממש כשאל מהשותפין.

ועדיין צ"ע, שלא ביאר האו"ז כלום בטעם הדבר, איך יתכן שתשאיל לשימוש, בזמן שכבר זכה הבעל בפירות אלו. ומבואר כל משנ"ת, שלא זכה הבעל בשימוש ובפירות עצמם, אלא שיש לו זכות 'לאכול' הפירות, ולהשתמש בשווה לאשה, מתוך שידו כידה. ואין זכותו אלא מתוך שיש ביד האשה פרה העומדת ברשותה. אך מתוך שגופה שלה, בכחה להשאילה לאחר, וממילא אין לבעל יד בה, שכבר אינה עומדת ברשותה.

## פרק אלמנה ניזונית בס"ד

**-א-**

**מתני' אלמנה ניזונית**

**בעיקר תקנת מזונות באלמנה** יל"ע האם הוא אותו דין מזונות של בעל לאשתו, שממשיך אצל היתומים, או שהוא תקנה לעצמה (ויבואר בתחילת הסוגייא בדברי התוס' שיש נידון האם יתומים כבעל). ולהדיא מפורש בזה בדברי הראב"ד בפי"ח מאישות, וכן בטור קג, שמזונות האלמנה הוא דין לעצמו, וחל שעבודו לאחר מיתה, והמ"מ שם חלק שאין המיתה אלא זמן פרעון (והובא לק' צו:). והנה, בגמ' נח: מבואר מח' רב הונא ור"ל האם יכולה אשה לומר איני ניזונית ואיני עושה, ומבואר שם שנחלקו האם עיקר התקנה היתה שיזון הבעל את אשתו, ותחת זה תקנו לו מעשי ידים, או אפכא, שעיקר התקנה היתה שמעשי ידיה לבעלה ותחת זה תקנו לה מזונות (ומבואר בתוס' מז: שודאי יש גם תקנה בעצם לחייבו מזונות, ואינו יכול לומר צאי מעש"י במזונותיך אם לא ספקה, כמפורש בריש המדיר). והרי ביתומים ודאי אין סברא לתקן שיהיה מעשי ידיה שלהם, ובודאי יסוד החיוב הוא לזון אותה ותחת זה תקנו להם את מעשי ידיה (ולכאו' ביתומים לכו"ע תוכל לומר איני ניזונית ואיני עושה). ובהכרח שהוא תקנה אחרת. ולעיל נג. דנה הגמ' האם מוחלת כתובתה אין לה מזונות, ופירש"י שהנידון על מזונות שלאחר מיתה, וביארו שם הר"ן והרא"ש שרק מזונות שלאחר מיתה הם מתנאי בי"ד שיכללו במחילתה, משא"כ מחיים הוא דין מזונות בפני עצמו מדאו' או מתקנת מזונות תחת מעשי ידיה. ומבואר שמזונות אלמנה הוא דין לעצמו של תנאי כתובה.

**בתוד"ה ואין חייבין**

מסקנת התוס' שהחידוש בכך שאין חייבין בקבורתה הוא שאף באופן שלא גבתה את כתובתה, שלא היה אלא מטלטלין, שאף שהוא כאילו ירשו כתובותה, מ"מ אינם חייבים בקבורתה. ולא ציירו התוס' שלא הניח כלום, שהרי בזה לא ירשו את האב שהיה הבעל כלל, ובודאי לא היו חייבים לקבור אלא משל מת, שעליו היתה מוטלת תחת הכתובה.

והנה, נח' **הר"מ והראב"ד** בפי"ח מאישות ה"ד באלמנה שלא נשבעה, שהדין שאינה גובה כתובתה, שדעת הר"מ שבכה"ג יורשי בעלה כאילו יורשים כתובתה וחייבים בקבורתה, והראב"ד פליג, שהרי מה שאינה גובה הוא כי חוששים שכבר גבתה, ונמצא שלא ירשו בכך יורשי הבעל את כתובתה, ומהיכי תיתי שיקברו אותה. וכתב **הר"ן** כאן שהדין עם הראב"ד. ובדברי הר"מ מבואר חידוש נוסף, שאף שמדינא יורשי הכתובה הם יורשי האשה, אלא שבפועל בלי שבועה אינם גובים, עם זה נחשבים בפועל יורשי הבעל ליורשי כתובתה. וכתב בהערות להגריש"א ז"ל שדברי התוס' הם כדעת הראב"ד, שלדעת הרמב"ם ה"ה שבכה"ג שהשאיר רק מטלטלין, שבפועל אינם יכולים לגבות כתובתה, יהיו חייבים יורשי הבעל בקבורתה.

**צו.**

**בתוד"ה תא שמע**

שיטת התוס' שפשטה הגמ' שהניזונית תנן, ועם זה יש לה מזונות, שרק על כך מבואר דברי שמואל שכיון שאינו כבעל כמו לאנשי גליל, למרות שיש להם מעשי ידים אין להם מציאה. ואינו מבואר כ"כ החילוק ביניהם, שעד כמה שתקנו להם מעשי ידים כל זמן שזנים אותה, מהיכי תיתי שלא יתקנו מציאה. ובתורא"ש כתב בפשוטו, שדוקא מעשה ידיה שהם תחת מזונות תקנו ליתומים ולא מציאתה. ו**האו"ש** כתב (פי"ח מאישות) שמשמע מכך כטעם הירו' שמה שתקנו מציאה הוא כדי שלא תבריח ממנו מעשי ידיה ותאמר שמצאה מציאה, ובזה י"ל שלא חששו אלא על תקנת הבעל ולא על תקנת היורשים, חדא שיכולים לסלק לה כתובתה ולא יצרכו לזון אותה, ועוד, שיראה לגנוב שלא יסלקו לה כתובתה שלא תמשיך ליזון. וקצ"ע שהרי הבבלי כאן פליג ומפרש משום איבה, ושמא להו"א בגמ' סברה שאין הטעם אלא כירו'.

להלכה, כתב הרי"ף בסו"פ נערה שהל' כאנשי גליל, ודנו שם **המלחמות והר"ן** האם יש להוכיח כן מהסוגייא, שהרי לבסוף דחתה הגמ' את הראיה.

והל' למעשה נפסק כאנשי גליל, ומ"מ כתבו הפוסקים שבמקום שנהגו כאנשי יהודה שיכולים לתת לה כתובה ולסלקה, הוי מנהג. וכתב **הב"ש** (צה) שיהיה נ"מ לדינא בכך מסוגיין לדעת התוס', שבמקומות אלו אף בזמן שזנים אותה לא יהיה להם מעשי ידים, שאף אם נשארה הגמ' בספק, אין להם ליטול מספק. אך **האבני מלואים** שם כתב לחלוק, שיסוד החילוק בין אם כאנשי גליל או יהודה הוא האם תקנו כבעל, אך כיון שהדין כאנשי גליל, ודאי שתקנו כבעל ויש להם מעשי ידים, אלא שיש כח לנהוג שיוכלו לסלקה ממזונות, והוא תקנה לעצמה למרות שהם כבעל.

**כל המונע תלמידו מלשמשו וכו'** עי' כאן דברים נפלאים בהפלאה[[76]](#footnote-76).

**אלמנה שתפסה מטלטלין**

מבואר בתוס' ובראשונים מח' גדולה האם הנידון בסוגייא בתפיסה מחיים או לאחר מיתה.

ויסוד הנידון, בכך שהל' כר"ע לעיל פד: שלא מהני תפיסה ממטלטלין דיתמי אלא מחיים. וכתב שם התוס' שמכך שיש בסוגייא כאן נידון האם מהני תפיסה אף לכתובה, והרי הל' כר"ע שלאחר מיתה לא מהני כלל, ובסוגיין ע"כ איירי בתפיסה מחיים. **והר"ן** הק' על כך, שהרי להדיא לעיל שמהני תפיסה מחיים. וכתב התוס' שם שלא אמרו בגמ' שמהני אלא לענין בע"ח ולא לכתובה (והר"ן כתב שהוא דוחק). ולפי"ז מסברא ראוי שיועיל תפיסה, והטעם לדון שלא יועיל תפיסה לכתובה, ביאר שם תוס' שהוא משום שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים[[77]](#footnote-77).

אמנם הריב"ן כאן בתוס', וכן הוא דעת **הרי"ף והר"מ** (אישות יח י) שמחיים מהני תפיסה אף לכתובה, כפשטות הסוגייא לעיל, וסוגיין בתפיסה לאחר מיתה. לפי"ז אדרבה צ"ב מהיכי תיתי שיועיל תפיסה למזונות. ועל כך ביאר הריב"ן שכיון שהוא תנאי בי"ד וגם אין לה משעבדי לגבות, תקנו שתועיל תפיסתה (והוא חידוש שאף שעשתה שלא כדין שאין דין גביה ממטלטלין, חידשו שלא יוציאו. ועי' בהמשך מש"כ **ברש"י במהדו"ק** והביאו הר"ן חידוש נוסף, שאף זה לא מהני אלא אם לא היו ברשות היתומים אלא בסימטא, וכדינו של ר"ט לעיל פד:). ומה שהק' התוס' לעיל איך יש צד בסוגיין שמהני תפיסה לכתובה אחר שמפורש לדינא כר"ע, על כך תי' כאן התוס' שאיה"נ שלא היה הו"א, וכוונת הגמ' שאם חידשה הברייתא שמהני תפיסה למזונות ע"כ שגם לכתובה והברייתא כר"ט שמהני תפיסה לאחר מיתה, ולדינא איה"נ קי"ל כר"ע ולא מהני.

ושיטת **הראב"ד** בהשגות על הרי"ף שמה שמהני תפיסה לאחר מיתה הוא באופן שיש ליתומים קרקע שלא הפסידו במה שתפסה מטלטלין כיון שממ"נ תגבה מהקרקע. ואינו סתירה למה שקי"ל כר"ע שלא מהני אלא תפיסה מחיים.

וכתב הר"ן שלדינא אין נ"מ בכל זה, שהרי תקנו הגאונים לגבות ממטלטלין אף לכתובה. אמנם בדברי **הר"מ** מבואר חידוש גדול, ומקורו בירו' הביאו באריכות הרא"ש כאן, שיכולה האלמנה לתפוס ככר זהב שיהיה ברשותה ותזון ממנו כל ימי חייה. ואף שבשאר מטלטלין אין זכות לאשה לומר שיעמדו בבי"ד שמא יאבדו אותם היתומים ולא ישאר לה ממה ליזון, אך במה שתפסה יעמוד בידה ולא יוכלו למכור (וצ"ע כוונת הר"ן שהאידנא אין נ"מ בתפיסתה, והרי יש נ"מ גדולה לענין זה, ועמד בזה המהריב"ל ב נה).

הר"ן כתב חידוש נפלא נוסף בשם **תשובת רש"י**, וז"ל, ומשמו של רש"י ז"ל אמרו דאלמנה שתפסה מטלטלין דקא אמרינן דוקא בשתפסה לה מרשות הרבים או מסימטא אבל מרשות היורש לא דכי היכי דלר' טרפון (פד:) דמהניא תפיסה דלאחר מיתה לכתובה לא מהניא אלא בהני גווני הכי נמי לדידן בתפיסה דמחיים[[78]](#footnote-78). ע"כ. והוא דבר פלא, מה שייך מחיים לרשות היורשין. **וההפלאה** (קו"א לסי' צג סכ"ג) תמה שבשלמא לאחר מיתה יש לזה משמעות שלא בא לרשותם, אבל מחיים שהוא כבר ברשותו של האב, מה שייך לחלק האם עומד ברשותו או ברה"ר[[79]](#footnote-79).

עוד חידוש נפלא כתב **הר"ן** שכל הנידון שלא יועיל תפיסה הוא במטלטלין, שאף אחרי התפיסה מחסרי גוביינא (והיינו, שצריכים למוכרם כדי לגבות מהם את החוב והם עצמם עדיין אינם הגביה), אבל מעות, הוא הפרעון עצמו, ולעולם מהני תפיסה מיתומים. **והרע"א והבית יעקב** שניהם תמהו שאם כן יועיל בכל בע"ח שיתפוס מעות מהיתומים, ולהדיא לעיל צד. שלא מהני. והשאיר הרע"א בצע"ג. והבית יעקב כתב שע"כ אין דברי הר"ן אלא בכתובה שהוא תנאי בי"ד, וכפי שחילקו התוס' לענין תפיסה מחיים בין בע"ח למזונות, וכ"כ ב**נתיבות** (קי ב), וענה בזה על מה שהשיג עליו שם הקצות שם במשובב מתוך שנקט הקצות להשוות שגם בע"ח יוכל לתפוס מעות מיתומים[[80]](#footnote-80).

**ששהתה ב' וג' שנים**

להל' נח' הראשונים, שדעת **הר"מ והרמ"ה** כל"ק שהחילוק בין עניה לעשירה (וכתב הגר"א בביאורו שגרס כן בל"ב, וכדרכו לפסוק כל"ב). ודעת **הרא"ש** שהולכים אחר ב' הלשונות לקולא לאלמנה, ולא הפסידה בב' שנים אלא בפרוצה ועניה. והוא ע"פ המבואר בגמ' בע"ב שהאלמנה היא המוחזקת.

**יתומים אומרים נתננו**

פירש"י מחודש, שטוענים שנתנו לה דמי מזונות לשנה הבאה (והיינו כדין גבית מזונות שמבואר לק' צז. שמוכרת מתחילה למזונות של כל השנה הבאה). וצ"ב מה דחקו לכך. והתוס' הביא ביאור זה והקשה עליו, וצ"ב שלא הביאו בשם רש"י. והאריך **הש"מ** להביא מרש"י במהדו"ק שפי' שלעולם הנידון על המזונות שלשעבר, אלא שדייק רש"י בלשון הגמ' 'נתננו', ולא 'פרענו', שטענת היתומים היא שמתחילת השנה נתנו לה על כל השנה. וביאר, שאם יטענו שפרעו לה, ודאי שאינם נאמנים, וכדין הטוען אחר מעשה בי"ד. וכל הנידון כי יש ליתומים ראיה מכך שלא תבעה עד עכשיו שמוכח שנתנו לה מתחילה, משא"כ אם מודים אף הם ששתקה עד עכשיו, אלא שטוענים שעכשיו פרעו לה אין ראיה מכך ששתקה, שאף לדבריהם לא פרעו עד סוף השנה אף ששתקה. ו**הפנ"י** נקט שיש לפרש כן בכוונת רש"י בפנינו (אמנם הש"מ נקט שחזר בו רש"י במהדו"ב ופי' שאף טענתה על להבא).

**בתוד"ה יתומים**

ביארו תוס' שמסברא ראוי שתהיה האלמנה נאמנת, והנידון מצד שמוכח מכך ששתקה עד עכשיו. וצ"ב, שלשון הגמ' לדון בחזקת מי קיימי. וכתב **הפנ"י** (בתוד"ה נכסי) שסברת התוס' היא רק כלפי שלמרות שהוא מעשה בי"ד שאין בו טענת פרוע, מדשתקה יש לדון שאפשר לטעון עליו פרוע, ועדיין אם הנכסים בחזקת האלמנה לא יועיל הראיה מכך ששתקה להוציא מרשותה.

**צו:**

**נכסי בחזקת יתמי קיימי וכו'**

מבואר שיש נידון לעצמו בדין נכסי יתומים האם עומדים בחזקתם כנגד דיני חוב. עד שדנו כאן בתוד"ה נכסי מאי שנא מכל מלוה ע"פ על היתומים שפשוט שיכולים לטעון פרענו, ובסוף התוס' סברו להוכיח מב"מ קי. שבאמת אינם נאמנים לומר פרענו (כביאור המהרש"א שם שבאו להוכיח כלפי הנידון של מלוה ע"פ על היתומים). וצ"ב עיקר הנידון, במה גרועים יתומים מכל בע"ח שהנכסים בחזקתו.

וביאור הענין מבואר בתוך דברי **הרע"א** (במערכה לק' קז. אות יח) שדייק בתוס' שכל הנידון בטוענים היתומים פרענו אנחנו, שודאי יש להם טענה שאביהם פרע, ובכך מעולם לא נכנסו בחזקת הבע"ח, וכל הנידון כשאין צד שפרע האב, שכלפי הנידון שפרעו היתומים כתב רע"א- 'דבאים לירש, וכבר קדם להם שעבוד זה, בזה שייך לומר נכסים בחזקתה'[[81]](#footnote-81).

**הריטב"א** הביא ב' גירסאות האם נשבעת רק היסת או שבועת המשנה, וכתב שהוא תלוי בדין גביה ממשכון האם די לו בהיסת. אך בשו"ע (צג טו) פסק שדי בהיסת, אף שבבע"ח קי"ל שצריך שבועה בנקיטת חפץ. וכתב **הט"ז** - דשאני התם שהמשכון גופה של הלוה רק שהמלוה יש עליו שיעבוד מחמת הלואה שהלוה לו משא"כ כאן שהנכסים גופייהו **הם ממש שלה** לקנות בעדם מזונות על כן הו"ל יתמי כמוציאה ממנה בתביעות בע"פ. ע"כ. ומבואר שמשמעות מה שנכסים בחזקתה הוא ממש כשלה.

**נשאת עליה להביא ראיה**

מבואר בתוס' שאף שכבר תבעה כתובתה נשארת מוחזקת בנכסים עד שנשאת. וצ"ב אחר שהנידון ממ"נ על המזונות שהיו, מ"ט משנשאת יצאו הנכסים מחזקתה. וביאר **המאירי**- נשאת עליה להביא ראיה ואפילו היו לה עדים שתבעתם להם כבר יצאו הנכסים מחזקת שיעבודה ודין טוען אחר מעשה בית דין אין כאן שמאחר שנשאת הלך לו כח תנאי בית דין. ע"כ. ומבואר חידוש שאף שנשאר חוב, אינו אלא חוב גרידא, וכח מעשה בי"ד שמשמעותו שמוטלת עליו עליו כאשתו, וכל זמן שלא נשאת לאחר אף שכבר אין לה מזונות, ואף כלפי הנידון על חיוב המזונות שחייב לה למפרע, כולו מחיובי האישות. **וההפלאה** כתב שכל הטעם שמוכרת שלא בבי"ד (שמכח זה היא המוחזקת לדעת התוס') הוא משום חינא, כדלק' צז:, ובנשאת אין את הטעם של חינא.

**בתוד"ה נכסי**

דברי התוס' והרא"ש סבוכים וצ"ע. שלעיל בסמוך כבר כתבו שבפשטות האשה מוחזקת מחמת שאין לטעון אחר מעשה בי"ד או משום שמה הועילו חכמים בתקנתם, ומה חזרו והק' כאן מה החילוק בין מזונות לבע"ח, עד שהוצרכו לחלק ששאני מזונות שמוכרת שלא בבי"ד. **והמהרש"א** כתב לדחוק שכאן כתבו כפי מש"כ לק' בתוד"ה דרבי יהודה ששם חזרו תוס' ממש"כ לעיל, כמבואר שם. ואין זה מספיק בדעת הרא"ש שלא חזר בו, ולא רק שכתב כתוס', אלא פתח תחילת כתוס' כאן לחלק מטעם שמוכרת למזונות שלא בבי"ד, ואח"כ כתב את דברי התוס' לעיל שמזונות הוא מעשה בי"ד ואין לטעון אחר מעשה בי"ד. וצע"ג. וכתב **הפנ"י** שדברי התוס' ברורים, שמכך שדנה הגמ' בחזקת מי קיימי ולא מצד שאין לטעון אחר מעשה בי"ד, וע"כ כפי שביארו בתוס' לעיל שיש ראיה מכך ששתקה, ואין הנידון האם אעפ"כ אין לטעון על מעשה בי"ד אלא שמא הנכסים בחזקתה ולמרות שיש ריעותא מכך ששתקה עדיין עליהם הראיה, או שנכסים בחזקתם.

**שם, א"נ מזונות שאני וכו'**

מבואר ב' אופנים בתוס' האם איה"נ שאף לכתובה בעצם הנכסים בחזקתה כיון שמוכרת שלא בבי"ד, באופן שאין ריעותא מכך שאין הכתובה בידה, או שמזונות שאני. ובביאור סברת התוס' לחלק שמכח שלעולם יש לה מזונות היא מוחזקת, בפשטות הביאור שכיון שאף לטענתם עדיין היא מוחזקת בנכסים להמשיך לאכול מזונות, מתוך כך נשארה מוחזקת אף כלפי טענה על הנכסים שלמפרע. וצע"ג מהתוס' בסמוך ד"ה נשאת שאף אחרי שתבעה כתובתה שאין לה מזונות, עדיין היא מוחזקת לתבוע את המזונות שעברו. וכתב **הרע"א** שהוא דוחק לומר שסתמו כתי' הראשון שאין לחלק בין כתובה למזונות. ומתוך כך מסיק שמוכרח אופן אחר בטעם החילוק, שלעולם לא מועיל מה שלטענתם אין לה שעבוד. אלא שלגבי כתובה שבידם לסלקה מתחילה מתוך שיש לה קצבה, ויכולים לפורעה מטלטלים שיעור הכתובה ולסלקה מהקרקע, הם המוחזקים. משא"כ מזונות שאין להם שיעור הוחזקה מעיקרא בכל הנכסים לגבית מזונות (והוסיף, שאף אם יתפיסו לה תחת שיעור כל הקרקע, עדיין היא מוחזקת בהם, שמא תתייקר הקרקע). אמנם לשון **התורא"ש** אבל מזונות אף **לפי דבריהם** שנתנו לה לעולם יש לה מזונות עד שתתבע כתובתה הילכך הוו נכסים בחזקתה טפי למזוני מלכתובה. והוא להדיא כאופן הראשון.

ושיטת **הר"ן** שהוא דין לעצמו שהעמידו בכח תנאי בי"ד את הנכסים בחזקתה כדי שלא יוכלו היתומים לטעון פרוע. ולק' קז: כתב הר"ן שהוא רק לאחר מיתה. וביאר **הב"מ** (צג יט) שמחיים שהמזונות אינם מתנאי בי"ד אלא תחת מעשה ידים.

**שם, ולא דמי להא דאמרינן בהמקבל וכו'**

**והתורי"ד** כתב לחלק באופן אחר, ששאני מזונות שאין לאלמנה כח להוציא מידם כל השדה, כמו הבע"ח, שיכולים לתת לה דבר יום ביומו. ואף התוס' הרי נקטו שהטעם שמוחזקת במזונות הוא מכיון שאין להם שיעור ומתוך כך היא כמוחזקת בכל הקרקע למזונות. אך עדיין אף שיש לה זכות ושעבוד, אך אין לה תביעה בפועל להוציא מתחת ידם את כולם כמו לגבי בע"ח.

## -ב-

**בתוד"ה ורבי יוסי סבר, בסוה"ד- וא"ת והלא יכולין לומר לה הנחנו ליך מקום לגבות ממנו**

ביאור הקושייא שהרי באמת הלקוחות שקנו מהבעל קודם שמכרה את הנשאר למזונות הניחו מקום לגבות כדי שיעור כתובה, אלא שמכרה אותם נכסים למזונות, ומאותם לקוחות אין לה לגבות כמבואר בגמ' בסמוך צז. שאחר שקנו ממנה למזונות לא תוציא מהם לכתובה. ואם כן איך תגבה את כתובתה מהלקוחות הקודמים שהניחו לה מקום לגבות. וצ"ב מ"ט אין זו קו' על עיקר דין גבית הכתובה אחר שמכרה למזונות, ומה התחדש לתוס' כאן שהוקשה להם.

**וי"ל שהוי כמו אשתדוף בני חרי**

צ"ע, שאם כן מה הועילו חכמים בתקנתן שלא תגבה מזונות משום שאינם קצובים, והרי עדיין תגבה לעולם מהיתומים למזונות ושוב תחזור על הלוקח לכתובתה. ותי' **ההפלאה והחת"ס** שאף שאינה גובה מלקוחות למזונות אך הלוקח בשטר באחריות אף שגבו ממנו לצורך מזונות, דינו לחזור על הלוקח המוקדם, ולא יפסיד.

**מוכרת וכותבת סתם**

מבואר בגמ' שהנפק"מ במה שעדיף לה לסתום שבזה תוכל לומר שמה שמכרה היה למזונות, שמזונות לא גובים ממשעבדי אלא כתובה. או לתוס' להו"א לענין שאינה שותקת מלתבוע המזונות. והוקשה לתוס' מ"ט אינו שקר. והיינו, שפשוט שבאמת המכירה היא לשם מה שמכרה מתחילה. אמנם **הרא"ה** יסד אופן חדש, שעד כמה שהנכסים בחזקת האלמנה, באמת זכותה למכור סתם, ותלוי בה לשם מה תגבה לבסוף את המעות מיד הלוקח (והיינו, שהגוביינא אינה המכירה, אלא מוכרת כדי לקבל את הדמים לגביה, ועד שהגיעו לידה יכולה לפרש לשם מה התקבלה, וכחה יפה למכור את הקרקע סתם ולקבוע בסוף מה לגבות), משא"כ אם נכסים בחזקת יתמי ואינה אלא שליח שלהם למכור כדי להגבות לה, אין לה זכות למכור בלי לפרש מתחילה לשם מה היא מוכרת. אלא שחידשה הגמ' לבסוף כדאביי קשישא, שאף אם נכסים בחזקת יתמי, עדיין זכותה למכור סתם. והש"מ כתב שכך מדוייק בלשון רש"י ד"ה ורבי יוסי ע"ש ש'תחשוב' כל מה שמכרה למזונות וכו' ושוב לא תוכל 'לנתקן' למזונות.

**הטור** (קג) כתב נ"מ נוספת- ויש צד אחר שטוב לה יותר שלא תפרש שאם לא תפרש ויצא עליו שטר חוב תאמר שלכתובה מכרה ואם כתובתה קדמה לא יוכל בעל השטר לטרוף ממה שמכרה ואם תפרש למזונות יטרפנו ב"ח מפני שזמנו קודם שאין חיוב המזונות אלא עד אחר מיתה. ומבואר שחלוק ממזונות שהתחייב לה הבעל מחיים שחלו בשעת הנישואין, ש**מזונות דיתמי הוא חיוב לעצמו** וחל לאחר מיתה. וכ"כ **הראב"ד** בפי"ח מאישות להשיג על מש"כ הר"מ שאם נשא כמה נשים ומת אין בהם קדימה, כמו שאין קדימה במטלטלין, והשיג שאין זה הטעם, אלא כי חיוב המזונות חל לכולן כאחת לאחר מותו. ו**המ"מ** שם חלק, והקשה שהרי המיתה אינה אלא זמן הפירעון, והקדימה תלויה בשעת החיוב, והרי קדמו- ופשוט למ"מ שחיוב מזונות האלמנה הוא המשך לחיוב הבעל מחיים, ואינו חיוב לעצמו שמתחדש במיתה. **והאבנ"מ** (קג ד) כתב להוכיח בדעת הרי"ף והר"מ כפי המבואר בדברי הראב"ד והטור.

**לעולם נכסי בחזקת יתמי קיימי וכו'**

צ"ע טובא, עד כמה שאינה בחזקת האלמנה מ"ט לגבי לקוחות מועיל שתמכור סתם ותגבה מהם כתובה בטענה שמכרה למזונות, ומ"ט לא טענינן ללקוחות מה שיכול היתומים לטעון שהתקבלה כתובתה, ואין להם עליה מזונות. והאריך **הבית יעקב** בישוב הענין, ע"ש.

**ורבי יהודה עצה טובה קמ"ל**

לכאו' נמצא שלא נחלקו אלא שרבי יוסי אמר את עיקר הדין, וצ"ב שהקדימו דברי רבי יהודה. אמנם **הריטב"א** ביאר שנח' מה היא העיצה הטובה לה- שר' יוסי סבר דיותר הוא עצה טובה שתמכור סתם שכחה יפה בו משתחוש ללעז רעבתנית.

**צז.**

**בגמ' ולוקח מפרנס אחת לשלשים יום**

היינו שהמכירה היא בעצם בשליחות היתומים, ודמי הקרקע הם כשלהם, והלוקח מפרנס אותה במקומם. וזהו שמבואר בתוס' בסוד"ה וסמך שאם מכרה למזונות ואח"כ נשאת לא תוכל לחזור ולגבות מהם לכתובה, שנעשו אותם מעות כמטלטלין דיתמי שלא משתעבדי לכתובה- ורק לענין המזונות שמכרה את הקרקע עבורם נידון כקרקע.

**מכרה למזונות מהו שתחזור וכו'**

**הקצות** (רכו) הרחיב לדון בענין יסודי בכללי גבית חוב, שדנו בו הראשונים לדון בו מסוגיין.

שיש לעיין במה שדנה הגמ' דוקא במוכרת למזונות, ולא בכל מוכרת למקצת כתובתה האם תוכל לחזור ולטרוף השאר מהלקוח. ובאמת **התורא"ש** כתב לדון האם ה"ה במוכרת לחלק מהכתובה, או שנחלק שבזה לא היה ללקוחות לשייר לשאר הכתובה שסברו שגבתה הכל.

ומונח בעיקר נידון זה שאף לאותה כתובה תוכל לחזור ולמכור, ענין יסודי. שמבואר בשו"ע קד ט יסוד גדול בשם **שו"ת הרשב"א** שבע"ח שמכר שדה לצורך חובו, אף שעדיין יש שעבוד לבע"ח נוסף, לא יוכל לגבות לצורך שעבודו מהקרקע. שמה שמכר הראשון הוא כאילו גבאה לעצמו, ובע"ח אחר מאוחר יותר או באותו זמן כפי שאינו יכול לגבות מהבע"ח, ה"ה מהלוקח שקנה לצורך גביית הבע"ח, והוא כאילו 'שעבודו של מלוה הראשונה עדיין עליה'.

וקו' זו הק' הרמב"ן. ש**הרמב"ן והר"ן** לעיל צ: כתבו להוכיח מסוגיין יסוד גדול. ע"פ מה שהביאו לייסד שבב' חובות שזמנם שווה לא יוכל הבע"ח למכור ולחזור ולטרוף, והביאו שהוא מפורש במעשה דקטינא דאביי שהיה חוב של אלף ומכרו קרקע שווה חמש מאות, שאין יכולים לחזור ולגבותה. ומתוך כך יסדו מכאן שכיון שהכתובה היא מלוה בשטר, אף שזמנה שווה למזונות (ששניהם חלו מכח הנישואין), אך מכיון שהמזונות לא גובים ממשעבדי, דינה שקודמת, ולכן יכולה להוציא מהלקוחות, כדין בע"ח מוקדם שמוציא מבע"ח מאוחר (וה"ה מהלקוח שקנה ממנו לצורך גבייתו, וכנ"ל בשו"ע קד ט). **והרא"ש** שחולק, ע"כ מחלק בין בע"ח שגבה לדין אלמנה שמוכרת למזונות, שבע"ח שמכר **הגדר שהוא שגבה את הקרקע לעצמו וכאילו חזר ומכרה**. משא"כ אלמנה שמוכרת היא **כשליח של היתומים בעלמא** למכור ולגבות את דמי הקרקע מהם. וכפי שבמוכרת למזונות הדמים שביד הלוקח הם כדמים של היתומים, ואם נשאת אינה גובה מהם, כמבואר בתוס'.

**הר"ן** שם לעיל כתב בשם **הרשב"א** לדחות את הראיה, שבמזונות הקילו שיחשב כאילו כל יום הוא חוב מחדש, ונמצא שקדם חיוב הכתובה. וכתב **האבנ"מ** שמבואר שהבינו כולם שאף חיוב מזונות של אלמנה חל מעיקר הדין מעיקרא עם שאר חיוב הכתובה. ולעיל הובא שנח' בזה ראשונים, שהראב"ד בפי"ח מאישות נקט שהוא חוב לעצמו שחל לאחר מיתה, ולמ"מ חל מחיים והוא רק זמן פרעון, כשאר הכתובה. וכתב האבנ"מ, שמצד עיקר הסוגייא שדנה מהו שתטרוף היה אפשר לדחות ולפרש הכל על הלקוחות שקנו אחרי המיתה.

**מהו שתחזור ותטרוף לכתובה**

כתב **הבית יעקב** שלכאו' יש לפשוט שלא תוכל לחזור ולטרוף מרבי יוסי לעיל שמוכרת סתם, כדי שתוכל עי"ז לומר שמכרה למזונות ותוכל לטרוף את הכתובה מהקרקעות שמכר הבעל מקודם (וכתב שע"כ אם מכרה באמת לכתובה ודאי הוא שקר ואסור לה שוב לטרוף למזונות, כיון שהכתובה קודמת למזונות), ותי' התוס' שהוא כמו שאשתדוף, ואם יכולה לחזור ולגבות לכתובה מאותם לקוחות שמכרה להם הרי לא אשתדוף. וכתב שע"כ איה"נ שהתי' הראשון בתוס' א"ש רק לפי מסקנת הגמ' שאינה יכולה לחזור ולגבות.

**אחריות דנפשה קבלה עלה**

התוס' בד"ה או דילמא חילקו שאף לרבא לעיל שקבל אחריות דנפשיה, הוא משום שהוא שחזר ולקח ממנו עצמו, ונהנה שקיבל את המעות. **והריטב"א** כתב לחלק מטעם יסודי, ששם הוא מוכר בשלו, משא"כ אלמנה **שאינה אלא שליח בי"ד**, יש לדון שלא מוטל עליה האחריות (והוא כמשנ"ת לעיל בדעת הרא"ש, ולא כרמב"ן והר"ן שדימו גבית אלמנה למזונות לגבית בע"ח).

כתב **הרע"א** שאפשר לפרש שהסתלקה מזכות השעבוד נכסרים שיש לה על מה שמכרה. אך כתב שלשון הגמ' יותר משמע שכיון שהיא שמכרה אף שיש לה בעצם שעבוד, קבלה על עצמה אחריות שאם תממש את השעבוד תתחייב ללוקחים. ונ"מ שתוכל לגבות את הקרקע ולסלקם במעות (אלא שכתב שאין בזה נ"מ אלא באפותיקי מפורש, שאל"כ לעולם הדין שיכול הלוקח לסלק בזוזי, ויסלק אותה באותם מעות שצריכה להתחייב לו). אמנם לשון **הרשב"א** (במיוחסות פא) להדיא שכוונת הגמ' שהוא כמחלה השעבוד נכסים שיש לה על אותם נכסים שמכרה, וכתב נ"מ באופן שהיה עליה שעבודא דר"נ שהיתה משועבדת לבע"ח אחר שאין בידה למחול.

**מוכרת והולכת עד כדי כתובתה וסמך לה שתגבה כתובתה מן השאר**

כל הראשונים פירשו שהוא דין אחד, שמשאירה כדי כתובתה לגבות ממנה. אך **הרי"ף** פי' שהם שני דינים, והדין הראשון הוא חידוש גדול שאינה מוכרת למזונות אלא כדי כתובה, וביאר הרמב"ן ב**ספר הזכות** שתנאי כתובה ככתובה, ואין לה יותר משיעור כתובה. והביא שכך פי' כל הגאונים, ר"ה גאון ור"ח. וכן הוא בפנינו ב**ספר המקח** לר"ה גאון (שער ו דין ח)[[82]](#footnote-82).

**בתוד"ה וסמך לה**

ביארו שהנ"מ במה שמוכרת השאר לכתובה ולא למזונות הוא שאם תמכור למזונות ומתפרנסת מיד הלוקח אחת לל' יום, הרי הדמים מטלטלים, ואם בינתים נשאת ואין לה מזונות אינה גובה כתובתה מן המטלטלין.

ומבואר שדמי מכירת קרקע בעצם עדיין הם כנכסי היתומים עצמם, שאל"כ תיפו"ל שאינה גובה אלא מנכסי היתומים. ונ"מ אחרי שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלין שתגבה מהם. וכן אם החליפו קרקע בקרקע, תגבה מהקרקע שהחליפה (אלא שהאבנ"מ דן שמטעם אחר אין לגבות ממנה, מטעם שהקרקע החדשה היא ראוי). ונח' בזה הראשונים בריש מי שמת, שהביאו ששיטת **רב האי גאון** שכיון שהם תמורת הקרקע הרי הם כקרקע לגבות ממנה. **והרא"ש והרמב"ן והרשב"א** שם כולם חלקו, שאין הקרקע המשועבדת בידם, והדמים אינם נכסי האב. וכתבו כאן **הרע"א**, וכן **האבנ"מ** (קג ד) שמדברי התוס' מבואר כשיטת ר"ה גאון.

לשון התוס' בסופו שאם נשאת אחר שמכרה הלוקח לא יתן כי אם אחת לל' יום ולא תוכל לגבות מהן לכתובה. ומשמע שמאותם ל' יום שהחזיקה למזונות אף שנשאת בינתים תוכל לקיימם בידה (וכן משמע מלשונם שאם היה הלוקח נותן לה כל דמי הקרקע יכלה לגבות מהן לכתובה). וצ"ע, שהרי כבר אין לה מזונות, ולענין כתובה הוי מטלטלי. ושמא אחר שכבר הוחזקה בהם לגבית מטלטלין אין זה גוביינא, ויכולה לקיימם בידה לכתובה, וצ"ע.

**התם נמי זביני בטעות דארבי בעיקולי הוו קיימי**

ידוע מח' הרע"א והביה"ל בגדר מקח טעות, שהרע"א (תניינא נא) נקט שהוא אומדנא דמוכח של תנאי, והביה"ל (ג ג) נקט שאינו מקח, שהוא כחפץ אחר. ולרע"א צ"ב מכיון שלא מהני כאן אומדנא שהם דברים שבלב, מאי שנא שכבר הוא טעות משעת המכירה. ודברי הביה"ל ודאי אינם ענין לכאן, שבמה שהוא למפרע לא עדיף. אך פשוט שאינו ענין לכאן, שכשם שמחילה בטעות אינה מחילה והקדש בטעות לב"ה אינו הקדש, ה"ה מכירה. ונידון האחרונים אינו אלא בטעות של מום במקח, שרוצה וצריך לעצם המקח, אלא שהיה סבור שרוצה בחפץ זה כמו שהוא, ונמצא בו מום. משא"כ כאשר כל יסוד הרצון הוא בצורך של המוכר למקח, ונמצא שבאותה שעה טעה ולו היה לו צורך בו, הרי הוא טעות בעיקר דעת המקח, ואינו כולם.

**בתוד"ה זבין בסופו**

הוכיחו שבמקום אומדנא דמוכח הוי דברים משטר מברחת וממתנת שכ"מ. אמנם **הריא"ז** בש"ג כאן, וכן הוא בהג"א בפרק מי שמת (סי"ח) מה**או"ז** בשם **הריב"ם** יסדו מתוך כך שבמתנה דשב"ל הוו דברים, שרק במכירה אינו יכול ליטול מעותיו של חברו, ולפרש את המקח בלבו ולא בינו לבין חברו, משא"כ במתנה שתלויה בו. וכן כתב להל' הרמ"א בסי' רז ד.

**מתני' אלמנה בין מהאירוסין וכו' וכו' בשלמא מן הנישואין משום מזוני**

שיטת רש"י שאין החילוק בין מכירה מהאירוסין לנישואין, אלא הוא סימן גרידא לחלק בין מזוני לכתובה, ולעולם אף במן הנישואין יש לחלק בין מזוני לכתובה לדעת ר"ש. ותמה **הריטב"א** שהיה לתנא לשנות בין מזוני ובין כתובה. ולכן חידש שכל הנידון במתני' על הכתובה, ומן הנישואין אף לר"ש מוכרת כתובה שלא בבי"ד- משום מזוני, היינו כמבואר בערכין כב. שיש מ"ד שנזקקין למכור לכתובה מנכסי יתומים קטנים משום מזוני, היינו לטובתם, שלא יצרכו להמשיך לזון אותה. ומלבד זה יש דין למכור למזונות שלא בבי"ד, והוא מבואר במשנה בע"ב. והביא **הר"ן** פי' זה בשם י"מ, והק' על כך מה נח לגמ' שמן הנישואין ר"ש שתמכור משום מזוני, שבשלמא ר"ש לשיטתו שאף במוכרת מקצת כתובה אין לה מזונות, אבל לרבנן שיש לה מזונות כל שלא מכרה את כל הכתובה, לא הועילו בתקנתם לתת לאלמנה למכור שלא בבי"ד, שעדיין תמשיך ליזון כל שמכרה רק מקצת. (ובישוב הקו' על רש"י מפשט המשנה תי' **הש"מ** שאם היינו אומרים בין לכתובה בין למזונות היינו טועים ואומרים שתרוויהו רק מן הנישואין ומטעם הריטב"א גופא שמוכרת לכתובה רק כדי שתפסיד מזונות ולא מן האירוסין, וקמ"ל שאף מהאירוסין שאין לה מזוני, מוכרת לכתובה לחוד).

וטעמו של רש"י שלא פי' כענין הגמ' בערכין, ביאר **האבנ"מ** (קג ד) שרב יהודה שם פליג שאין נזקקין לכתובה כדי שתפסיק לגבות מזונות, והרי רב יהודה איירי בסוגיין (שהוא אמר את הטעם שלא תתבזה), וע"כ אין לפרש שמה שמן הנישואין ניחא שמוכרת הוא כדי שלא יגבו מזונות, וע"כ שמתפרש מה שניחא מן הנישואין, מטעם המזונות עצמם.

ונ"מ גדולה בפשט דברי הגמ' מ"ט למזוני ניחא שתמכור שלא בבי"ד, שרש"י פי' שהוא משום שא"א לה להתענות. אמנם בש"מ לק' בשם **תלמידי רבינו יונה** על המשנה שמוכרת למזונות שלא בבי"ד, ביאר שקמ"ל שלא רק לכתובה, ובכדי שלא יפסידו היתומים מזונות- וכטעם הריטב"א הנ"ל, אלא אף למזונות וכדי שלא תתבזה בבי"ד. וכתב **האבנ"מ** (ע ד) שכיון שפי' כריטב"א אין מקור לטעם רש"י שהוא כדי שלא תתענה, שמה שנח לגמ' כאן שמן הנישואין תמכור שלא בבי"ד לפני שחידשה ענין חינא ושלא תתבזה, הוא כדי שלא יפסידו היתומים מזונות, אבל מכירה למזונות עצמם שהתחדשה במשנה הבאה, שפיר י"ל שהוא מאותו טעם שמוכרת לכתובה, שלא תתבזה.

ונ"מ בכל זה לדברי הר"מ בפי"ב מאישות הט"ז שנקט מסברא שאף במכירה למזונות בחיי הבעל, באופן של הגמ' קז: שהלך למדה"י, מוכרת שלא בבי"ד. וכתב **המ"מ** שהוא פשוט, שהרי מבואר בסוגיין שלענין מזונות מוכרת שלא בבי"ד אף בלי הטעם של חינא. וזהו כפירש"י, אבל לדרך הריטב"א ורבינו יונה שאף למזונות צריך לטעם חינא, יש לדון האם זה שייך בנשואה. וכתב האבנ"מ שתלוי במח' רש"י והר"ח האם הוא כדי שיקפצו עליה אנשים, שלא שייך בנשואה שבאה לאכול מזונות, או כדי שלא תמנע מלהנשא, שטעם זה שייך אף בנשואה ולמזונות.

**שיטת הריטב"א** שמה שמוכרת לכתובה היינו עיקר כתובה, אבל תוספת, וכל שכן נדוניא, אינה מוכרת אלא בבי"ד. וכתב שמ"מ זה בארוסה, אבל בנשואה, שלדרכו מוכרת שלא בבי"ד אף מטעם שלא יפסידו היתומים מזונות, והרי כל שלא גבתה תוספת יש לה מזוני, כמבואר בריש אע"פ, וממילא תמכור מטעם זה שלא בבי"ד. ודעת **הרמב"ן והרא"ה** שאף כל זמן שלא גבתה הנדוניא יש לה מזונות, והריטב"א פליג, וממילא כתב שלענין נדוניא בכל אופן צריכה בי"ד. והובא דין זה ברמ"א קג א לחלק בין עיקר כתובה שמוכרת שלא בבי"ד, לנדוניא. וכתב **האבנ"מ** שאף דינו של הריטב"א תלוי במחלוקתו עם רש"י. שודאי בכל מקום ששנו בסתמא במשנה 'כתובה' נכלל בזה תוספת, כמבואר בריש אע"פ, אלא שהריטב"א לדרכו שמשום מזוני הוא טעם למכירת הכתובה, ומוכרת לשם כך את את התוספת ולכן אפשר לפרש שטעם חינא ושלא תתבזה קאי רק על עיקר כתובה, ומתפרש שמה שמוכרת את התוספת הוא משום מזוני, אבל לרש"י שמזוני כפשוטו, ע"כ מה שאמרו בגמ' שמה שמוכרת כתובה שנכלל בזה אף תוספת הוא משום חינא ושלא תתבזה.

**אמר עולא משום חינא, רבי יוחנן אמר לפי שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בבי"ד**

מבואר בגמ' ב' נ"מ, א', בגרושה שבה לא אכפת לו שתתבזה. וב', לענין יורשי האשה, האם איירי רק בנקיבות ששייך בהם חינא או שאף בזכרים, כדי שלא יתבזו.

ולדינא, נח' הראשונים איזה טעם עיקר, ש**הר"ן** הסכים לדברי **הרשב"א** שכיון שמצינו בערכין בדין שום היתומים שנזקקין לנכסי יתומים מטעם חינא, וכאן ושם הוא דברי רב יהודה, מוכח שקי"ל כטעם זה. אך **הרי"ף והר"מ** נקטו לדינא כפשטות מתני' שגרושה לא תמכור אלא בבי"ד, ולא העמידו את המשנה כר"ש, והוא כטעם שאין רוצה שתתבזה. וביאר **הר"ן** שס"ל שרק לענין שום היתומים חוששים לחינא ששם תפסיד הרבה בהמתנה.

כתב **הרע"א** לעיל פד: שיש נ"מ גדולה בין הטעמים, האם התקנה היתה לטובתו שלא תתבזה אשתו, או לטובתה משום חינא. שמבואר בתוס' שם לעיל שאף שלא מועיל תפיסה לכתובה כיון שלא ניתנה לגבות מחיים, אך למזונות מועיל, כמו שתקנו לה שמוכרת שלא בבי"ד. ותמה הרע"א הרי להדיא בסוגיין שתקנו מכירה שלא בבי"ד אף לכתובה. וחידש שרק מזונות שתקנו לטובתה שלא תהיה רעבה כמו שפירש"י, יש לתקן אף שיועיל תפיסת מטלטלין, משא"כ כתובה שתקנו לטובתו מאומדנא שכך רצונו שלא תתבזה, והאומדנא היא רק בקרקעות שמגיע לה מן הדין, משא"כ לענין תפיסת מטלטלין. וע"ש שדן שאיה"נ שלטעם חינא ב' התקנות לטובתה ואין לחלק, והיינו סברת מר בר רב אשי שטען לעיל צו. שאין לחלק בין כתובה למזונות. ולפי העולה לעיל כל זה כפי פירש"י, אבל לדרך הריטב"א מבואר ברבינו יונה שאף המכירה למזונות היא מטעם חינא או שלא תתבזה (שמה שהיה ניחא לגמ' מן הנישואין הוא רק לענין מכירת כתובה כדי שלא תגבה מזונות). ולפי"ז אין לחלק מטעם מכירה שלא בבי"ד בין כתובה למזונות.

**לאתויי מגורשת ואינה מגורשת**

התוס' תמהו על פירש"י שאיירי מן האירוסין וקמ"ל שאינה גובה מזונות מהיתומים שהוא פשיטא שלא תגבה מספק, שהרי ארוסה אין לה מזונות. וידועים דברי **התורא"ש** כאן שיסד שבמה שעשאה מגורשת ואינה מגורשת ואגידא גביה שלא להנשא לעלמא, הוי כמו הגעת זמן לחייבו במזונות, ואין נ"מ במה שהיא ארוסה.

**מתני' מוכרת ואפילו ארבעה וחמשה פעמים**

צ"ב היטב הרבותא בזה, שאחרי שרשאית למכור אף למקצת כתובה מאי נ"מ במה שמוכרת כמה פעמים. ולשון **הטושו"ע** שמוכרת 'מעט מעט', ומבואר שהוא עצמו רבותא. והפרישה כתב שהפירוש שאף שאין בזה ריוח ליתומים, שעדיין ניזונית מהם כל שלא גבתה כולה, עם זה מוכרת שלא בבי"ד. והוא כפי' הריטב"א ודעימיה לעיל שמשום מזוני היינו שיש טעם לעצמו למכור שלא בבי"ד שלא יפסידו היתומים, והתחדש שבלא טעם זה מוכרת שלא בבי"ד. ועדיין צ"ב שהוא רבותא בעצם מה שמוכרת מקצת הכתובה, ולא במה שמוכרת מעט מעט.

ובדברי הר"מ מבואר שהוא דין לעצמו, וז"ל בפי"ז הי"ח, הרי שמכרה מקצת כתובתה או משכנה מקצתה או נתנה לאחר מקצתה מוכרת מקרקע בעלה ותגבה השאר בין בבית דין מומחין בין בשלשה נאמנים, ומוכרת לכתובתה אפילו בפעמים רבות בין בבית דין בין בשלשה נאמנים ויודעים שומת הקרקע. ע"כ. ומבואר שמתחילה פסק את דין הרישא, שאף אחר שמכרה מקצת מוכרת השאר שלא בבי"ד. וחזר וכתב שמוכרת לכתובתה אפילו בפעמים רבות. וכתב שם המ**עשה רוקח** שמוכח מכך שאינה שליח של היתומים למכור שהרי לא נח להם שתמכור מעט מעט, אלא יש לה כח בפני עצמו- וי"ל שזה עצמו הרבותא.

עוד צ"ב שמשמע שכל זה מדברי חכמים ולכאו' בעצם דין זה מודה ר"ש, שלא חלק אלא שאינה מוכרת שלא בבי"ד לכתובה, ועדיין יכולה למכור בבי"ד מעט מעט. ושמא בבי"ד ידאגו אף לטובת היתומים ולא יגבו לה מעט, והחידוש שמוכרת שלא בבי"ד ועושה כרצונה.

## -ג-

**מוכרת שלא בבי"ד משום חינא או שלא תתבזה**

**האבני מלואים** (קג ה) הוכיח מדברי **הריב"ש** שאף שזהו טעם התקנה, הגדר היה לעשותה כדין שותף, ובזה עצמו הרי היא כמוחזקת בנכסים. והביא על כך מלשון **הנמו"י** בב"מ לב. שמשום חינא עשאוה כשותף, שודאי לא אלים ליפות כחה יותר משותף (וביאר בזה את הוכחת הגמ' שם מאלמנה לשותף שיוכל לחלוק שלא בבי"ד, שהק' שם התוס' ששאני אלמנה משום חינא, ועל כך יסד הנמו"י שודאי לא אלמוה משותף). וכתב האבנ"מ שלפי"ז מש"כ התוס' לעיל צו: שמה שאלמנה כמוחזקת יותר מבע"ח שהוא משום שמוכרת שלא בבי"ד הוא סימן ולא כפשטות לשון התוס' שהוא סיבה, שכן מזה גופא שמוכרת שלא בבי"ד משום חינא מונח בזה שמטעם זה נתנו לה כח מוחזקות בנכסים כשותף.

**מקצת כסף ככל כסף**

**הפנ"י** האריך לתמוה מה המקום לדון האם הוא ככל כסף, חדא, שאין כאן אלא חוב כתובה, ומה המקום לדון האם עדיין יש עליו שם 'כסף'. ועוד, והרי כל עיקר התליה של מזונות בכתובה אינו אלא תקנ"ח שיש לה מזונות כל שלא גבתה כתובתה, וצ"ע איך תקנו. והשאיר בצ"ע.

**והש"מ** עמד בלשון רש"י שביאר ענין מקצת כסף כלפי 'מהר הבתולות'. וביאר שבא רש"י לאפוקי שאינו נידון גרידא איך תקנו, אלא שיש דין מהר הבתולות, ויש לדון האם יש עליו תורת כסף כאשר נשאר מקצתו. והענין סתום. ועיקר הנידון סתום, שמשמע שיש משמעות ל'כל כתובה', ויש נידון האם מקצת 'ככל', והרי אין כאן את כולו, ומה ענין הנידון האם נשאר עליו תורת 'כולו'. ולשון **הר"י מלוניל**, כלומר ר' שמעון סבר לה לא אמרינן כיון דאית לה לקבל מקצת כסף מכתובתה **כאלו יש לה לקבל כל כסף כתובתה** ולא מפסידה מזונות אלא אמרינן אבדה מזונות מכאן ואילך **כאלו קבלה כתובתה**. ע"כ. ומשמע שלעולם יש לדון על מקצת או שהוא כאילו יש לה עדיין לקבל כל הכתובה, או כאילו כבר קבלה כל כתובתה. וצ"ע.

וביותר צ"ב מה שדנה הגמ' לדמות ענין זה לנידון על מקצת בתולה. ובקובץ הערות בסי' סו מנה כמה דוגמאות בש"ס לעניינים שדימו את האופן הראוי לתקן מדרבנן לאופן הדין מן התורה, והביא גם מכאן. ומבואר היטב שיש תוכן ושייכות בין הנידונים בדברי התוס' בחולין פח. ובכורות ג. שציינם כאן בהג' הר"ב רנשבורג שכתבו שאין לדמות את כל הנידונים בש"ס האם צריך כל או מקצת כדי לדון בהם סתירות בין התנאים, ולשונם, לכן נראה שאין לדמות הדרשות אלא מה שהש"ס מדמה כי ההיא דבתולה מקצת בתולים דמדמה בפרק אלמנה נזונית (כתובות צז:) לפלוגתא דמקצת כסף ככל כסף דהוו ענין אחד דכשנתמעטו בתוליה ונשארו מקצתן כאילו נשארו כולן וכן כסף אשה בכתובתה כשנשאר מקצתה יש לה מזונות כאילו נשאר כולה. ע"כ. וצ"ב[[83]](#footnote-83).

**צח.**

**מאן שם לך**

צ"ב מאי נ"מ האם מוכרת לעצמה או לאחרים, והרי הביאו התוס' שלעולם צריכה עכ"פ ג' הדיוטות לעצם השומא. ונח' ראשונים בפשט הגמ', והולידו מכאן יסוד גדול בדיני המכירה. **ומאידך הוא נ"מ גדולה לכל יסוד כח האלמנה בנכסי היתומים האם הוא כח עצמי או בתורת שליח שלהם.**

רש"י כתב, לפיכך לא יצא הקרקע מרשות היתומים אבל היכא דשמה לאחרים נפק מרשות היתומים. ודבריו מבוארים היטב **בשו"ת הרשב"א** (מיוחסות מד) שיסד מסוגיין יסוד גדול בדיני הממון, וז"ל, ושמעינן מהא דאין השליח יכול לקנות לעצמו אפילו באותם דמים שהרשוהו הבעלים למוכרו. לפי שהוא נעשה שליח להקנות הקרקע ללוקח. אבל לעצמו אינו יכול לזכותו ולהקנותו. דאין אדם מקנה לעצמו. **שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות**. וזה לא יצא מרשותו שהוא עומד במקומו (- היינו שהשליח עומד במקום הבעלים, וכ"כ כאן **הר"ן** בחידושיו). ע"כ. והביאו ב**שו"ת הרא"ש** (קה יב). וכן כתב כאן הריטב"א בכוונת רש"י. ואמנם לא כתב רש"י את ענין זה עצמו, ומשמע מדבריו שזה ברור שלעצמו אינו יכול להיות שליח למכור, ולא הוצרך לבאר אלא שממילא כיון שלא קבלה את המכירה מאחר היינו מבי"ד, וגם אינה עומדת מכח רשות בי"ד כמוכרת לאחרים, ממילא אין כאן מכירה. וכך מתפרשים דברי התוס' בד"ה דאמרי לה, שלא כתבו אלא שאין יכול לזכות שלא ע"פ בי"ד, ולמרות שיש לה כח מכירה ע"פ בי"ד, פשוט לתוס' שמצד זה לא מהני להחזיק לעצמה, אם לא שבי"ד להדיא יחזיקוה בקרקע לעצמה.

ובפשטות הוא כחסרון בעצם מעשה הקנין, שכל שהוא עומד במקום בעלים הרי הוא כרשות הבעלים. אמנם **הנתיבות** (קפה א) כתב שאף שאינו יכול לקנותו לעצמו יכול להיות שליח לקנותו לאחר, וכתב לבאר את החילוק, שזה שאינו יכול לקנותו לעצמו- היינו מטעם ד**שם שליח אינו אלא לאחר**, ולאחר הוי שליח להתרצות בפיסוק דמים, מה שאין כן לעצמו. ע"כ.

**והריטב"א** כתב שלא משמע כן בלשון הגמ', והביא שהגאונים פי' שאף ששמה בפני בי"ד הדיוטות, שמא לא דקדקו יפה בשומתם כאשר הוא לעצמה, **והמאירי** הוסיף ביאור ששמא בררה לעצמה בכוונה שמאים שאינם בקיאים. וב**שטמ"ק** הביא שכך פירש"י בעצמו במהדו"ק. וביותר מבואר ב**ר"מ** (אישות יח כ) שאף שצריכה למכור בפני ג' הדיוטות, בדיעבד מכרה קיים אף בינה לבין עצמה, וכתב (יז יד) שאם מכרה בינה לבין עצמה לעצמה לא עשתה כלום, ומבואר שאיה"נ שבפני ג' הדיוטות מוכרת אף לעצמה, והתחדש שבמוכרת לעצמה אם מכרה בלי הדיוטות מעכב בדיעבד.

וכתב **המחנ"א** (שלוחין כ) שלפי' הגאונים לא רק שאין מקור לחידושו של הרשב"א בדיני מכירה, אלא משמע אפכא, שהרי הגמ' מקשה מ"ט לא יועיל לעצמה, ואם אין התי' אלא שחיישינן שלא תשום יפה מבואר שמדינא חל המכירה. ונשאר בצ"ע בדעת השו"ע שבאבן העזר כתב כפי' הר"מ הנ"ל, ובחו"מ (קפה) פסק כשו"ת הרשב"א (ואכן הש"ך שם הביא שבתשובת הגאונים מבואר שיכול לקנותו לעצמו, והוא מבואר כשיטתם בביאור הגמ'). אמנם **המל"מ** (שלוחין א ה) כתב שמה שלא פי' הר"מ כרשב"א לא חלק על דינו בכל שליח, אלא שס"ל **אלמנה שאני, שאינה שליח של היתומים,** שאדרבה נכסים בחזקתה קיימי ושלה היא מוכרת. והוא כפי שנת' לעיל שי"ל שאינה שליח למכור עבור היתומים, אלא גובה לעצמה, ומכח בעלותה מוכרת לאחרים, וממילא יכולה להחזיק בכח זה לעצמה. ודחייתו של המל"מ צע"ג, שהרי הגמ' מביאה גם מההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי, וגם שם אמרו שהחסרון משום שמאן שם לך, ולדרך הר"מ יתפרש אף בזה שהחסרון רק משום שעשה שלא בפני בי"ד, אך מצד מה ששם לעצמו אין חסרון, ואף שבזה ודאי אין הנכסים בחזקתו אלא פקדון הם אצלו. וצ"ע.

ובעיקר דינו של הרשב"א כתב **המחנ"א** להגביל שמה שאין השליח יכול לקנות לעצמו רק אם תלוי קביעת המחיר בשליח, שבזה קיבל כח שליחות על המכירה, והוא המוכר, אבל אם קבע הבעלים את המחיר, לעולם הבעלים הוא המוכר, ויכול השליח לקנותו באותם דמים לעצמו. אמנם הבאר היטב (שם בסי' קפה) הביא ש**מהרש"ך** כתב שנראה ברור מכל הפוסקים שלא כן, שכן הוא האופן שדבר בשו"ת הרא"ש הנ"ל.

**כי האי דההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי**

צ"ב מהיכי תיתי שתוכל בכלל לשום מה שהפקידו אצלה. ועמד בזה ב**חי' הר"ן** בב"מ לב. וכתב שע"כ שלא היה זה פקדון גרידא, אלא שהפקידו אצלה על מנת שתמכור להם, ועל כך אמרו מאן שם לך, שלעצמה אינה יכולה למכור כדין כל שליח. אמנם לשון **רש"י במהדו"ק** שגבתה מהיתומים בחובם. וע"כ היינו בחוב על היתומים עצמם ולא על אביהם, שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי. וצ"ב טובא שמשמע שלאחרים יכלו למכור, וממי קבלו בכלל רשות למכור. ולתי' הב' בתוד"ה דאמרי שבפקדון לא מהני רשות בי"ד ממש אלא למכור לאחרים ולא לעצמו (והיינו מכיון שהוא ידו של הנפקד), י"ל שלעולם נטלה רשות מבי"ד למכור, ואעפ"כ בכה"ג לעצמה אינה יכולה לשום.

**בתוד"ה מוכרת שלא בבי"ד**

תמהו מדין המשנה בגיטין לד: שלא תפרע מן היתומים אלא בשבועה, וחילקו בין השבועה שם שמשום צררי לשבועה שלא גבתה יותר. **והרמב"ן** חידש שודאי דינה שתשבע כמפורש במשנה, וספק הגמ' כאן האם תגבה ואח"כ תשבע, ולטובת היתומים כדי שמיד תפסיד מזונות, או שלא תגבה עד שתשבע. ומטעם זה עצמו דנה הגמ' שמא לא הצריכו הכרזה, שלא יפסידו בינתים מזונות.

**בתוד"ה דאמרי לה..........**

**מתני' וכו' רשב"ג אומר מכרה קיים עד וכו'**

פירש"י שקאי על דברי ת"ק, באומרת אחזיר דינר. וצ"ב היטב, שאף שלא הפסידו בכך היתומים, ואדרבה הרויחו דינר על קרקע שלא יכלו למוכרה, סוף סוף איך חל המקח של האלמנה והרי אין לה בעלות והחזקה בקרקע אלא למנה. **ועי' חת"ס** שי"מ ברא"ש לק' סי' יז שדינר דוקא, ובפחות מכן מכרה קיים. וביאר החת"ס שתקנו אדרבה לטובת היתומים, שנח להם שתתקבל כתובתה ולא יתנו מזונות, שלא להקפיד על ביטול המכירה לכתובה בכל כל שהוא. וה"ה לרשב"ג כל זמן שאינם מפסידיםמהמכירה, שממילא אין שיעור ראוי בקרקע, תקנו שיחול.

**היתה כתובתה ד' מאות זוז ומכרה לזה וכו' של אחרון בטל ושל כולן מכרן קיים**

צ"ב הרבותא בדין זה יותר ממה ששנינו ברישא. וביארה בזה הגמ' ריש צט. ע"ש.

**בגמ', מאי שנא וכו'**

צריך לברר היטב מה הטענה שאת אפסדת, אם הוא טענה שחייבת על שהזיקה והפסידה או שמדינא נידון שהתקבלה בכך כפי שווי הקרקע שהוא מאתים, ולכאו' תלוי האם האשה כשליח גרידא של היתומים למכור או כאילו גובה לעצמה. ויתבאר בהמשך בעז"ה.

**בתוד"ה אלמנה בסופו- והשלמת דבריהם בד"ה כאן שנה רבי (בדבור השני)-**

הקשו שזכותה לחזור בה, ותחזור הקרקע ליתומים ועדיין זכותה לגבות מאתים. והיינו, שעל אף שהעמיד הירו' שחזרה הקרקע והוזלה, אין זה אלא שאין לו ענין לחזור בו, אך בשעת המכר היה מקח טעות וזכותו לחזור בו. ותירוצם סתום. מה הוא שיסדו שהוא 'כמו שנתכוונה לקנות הכתובה באותה שעה'. וכתבו הפוסקים בסי' קג, **הב"ש והט"ז והח"מ** ענין יסודי. שלשון התוס' בקו' שתחזור בה 'לגבי הלקוחות', וחידשו התוס' שלא תועיל חזרתה אלא לגבי הלקוחות אבל לגבי היתומים אף אם תחזור בה לא יועיל, שכבר יצאה הקרקע מרשותם, והט"ז ביאר ענין זה להדיא, שיכולה לחזור בה, אלא שבכך תחזור הקרקע לרשותה, ולעולם יצאה מרשות היתומים, ומכיון שהיתה שווה מאתים קבלה בכך את כתובתה. והמבואר, שגדר מכירתה אינו שליחות גרידא אלא שמה שמוציאה מרשותם לרשות הלקוחות הוא עצמו גביית הקרקע לעצמה. ועוד מבואר שגדר מקח טעות הוא זכות **חזרה** מהמקח ולא שאגלאי שלא היה מקח, וכמבואר ענין זה בתוס' והרא"ש ב"ב פד. שאם רצה המתאנה לקיים את המקח ולא לחזור בו, הרי הוא קיים. וחידשו התוס' שאף אם תחזור בה ותבטל את המקח, לא תחזור בכך לרשות היתומים, שבמה שהוציאה מרשותם כבר חל גבית הקרקע לעצמה.

ועמד **המהרש"א** (בתוד"ה כאן שנה רבי [השני]), שאעפ"כ כאשר התייקרה הקרקע, למרות שמה שמוציאתה מרשותם הוא גבית הקרקע וכאילו קנאתן, והיתה שווה מנה, מ"מ הריוח לבעל המעות כדין כל שליח גרידא. וצ"ב. והמבואר, שאין הגדר שכאילו קנתה וחזרה בעצמה ומכרה ללוקח, שלעולם היא כשליח, אלא שזה עצמו שמוציאה את הקרקע מהיתומים להשתמש בה לפסוק דמים לעצמה, הוא גוביינא[[84]](#footnote-84). אך מה הגביה מעמידה לה, בזה הוא תרתי לחומרא. שודאי במה שהוציאה מרשותם את הקרקע, חל בכך גוביינא לפחות על ערך הקרקע, ומה שלא השתמשה בה אלא לחייב פחות מ"מ השתמשה בכולה להעמיד לעצמה מנה, והפסידה לעצמה, וזו היא טענת הגמ' שאת אפסדת. אבל אם בתמורה למה שיצאה הקרקע מהם העמיד לה הלוקח יותר מדמיה, חל בכך גביה על כל הדמים שהעמידה לה הקרקע, כדין כל שליח.

**הטור** העתיק ככל דברי התוס' בביאור הטעם שכאילו קנאתן האשה והוסיף להעמיד שהאשה רוצה בקיום המקח. ותמהו **הב"י** וכל שאר הנו"כ אחרי שביאר כתוס' שעצם מה שהוציאתו מרשותם הוא כאילו קנאתן מה הוצרך להעמיד שרוצה בקיומו. וביאר **הט"ז** היטב, שודאי גם אם אינו רוצה בקיומו הדין שהתקבלה מאתים, אלא שבזה הוא פשיטא, שכיון שלא הועילה חזרתה אלא לגבי הלוקח, וחוזרת הקרקע אליה, ודאי שהתקבלה בכך מאתים. וכל החידוש באופן שרוצה בקיום המקח, שהו"א שכשם שאם מכרה ק' בר' הגוביינא היא כפי דמי המקח, ה"ה אפכא שבכה"ג לא חל גביה אלא על דמי המקח, שהם שהגיעו לידה מהקרקע ולא הקרקע עצמה, וקמ"ל שאעפ"כ מכיון שהוציאה מרשותם קרקע השווה ר', בזה עצמו חל גביה של ר', והיא שהפסידה עצמה שלא מימשה בכך אלא תמורה של ק', וכנ"ל במהרש"א.

אמנם **הקצות** (קפג) הוקשה לו בדברי התוס', שממ"נ אם כאילו קנאתן יהיה אף הריוח שלה, וכנידון המהרש"א הנ"ל. וחידש שכל שמוכרת שוה ק' בר' הרי באותה שעה הוא שיוצאת מהיתומים, ובזה עצמו שיש לה לוקח בר' חשיב כנתייקרה ליתומים, ונמצא שגבתה מהם ר'. ולפי"ז אין שני מחייבים לגביה, שלעולם מה שקנאתן מהיתומים מחייב, אלא שמה שמכרה בעצמה בזול, היא הפסידה את עצמה ואינו מוזיל את עצם ערך הקרקע, משא"כ מה שנמצא לה לוקח ביוקר מוקיר את ערכה.

**דבר יש לו קצבה יחלוקו**

שיטת רש"י שהוא מספק האם דעתו לתת לשליח או לבעל המעות, וכן היא שיטת **הרשב"א** (מיוחסות ס) ו**רה"ג בספר המקח** (ו). אמנם **הרי"ף** כתב שאף אם יתן להדיא לשליח, מכיון שבא לו מחמת מעותיו של המשלח, יחלוקו, והעתיקו **הרא"ש**. והוא חידוש גדול, שכל כך יש משמעות למה שבא הריוח מכח בעל המעות שלא יועיל דעתו המפורשת של הלוקח לתת לשליח, שמ"מ הרויח מכח מעות המשלח. וצ"ב. ובהג"א כתב בשם **רבינו יואל** אופן שלישי, שתולים שמזל שניהם גרם. וכתב **הקצות** (קפג ח) שאף באופן שלא ידע השליח מהטעות ונתן ליד המשלח, שאם הוא מטעם מתנה זוכה שלא מדעתו מדין דעת אחרת מקנה, וכן לטעם הרי"ף הרי בא מחמת השליח. ורק באופן שנתן יותר מחמת טעות, בזה אף זכה השליח לא זכה אלא אם ידע והיה דעתו לזכות.

וע"ע נפק"מ בין הטעמים במשנ"ת בתוס' בענין תשובת ר"ת בטעות.

**דבר שאין לו קצבה, רבי יוסי אומר הכל לבעל המעות**

התוס' כתבו לחלוק על רש"י, שכל הנידון באומר להדיא שנותן כתוספת על המקח, אבל בכגון מקח טעות במשנה ודאי הכל לבעל המעות אף לרבי יהודה. והוכיחו להדיא מדברי רבי יהודה במשנה במעילה שהובא בסוף צט., **והתורא"ש** כתב בישוב רש"י שדברי רבי יהודה שם הם לדבריהם דחכמים ולא בשיטת עצמו. ובתורא"ש תמה על סברת התוס', עד כמה שלהדיא מוסיף מחמת המקח, מאי נ"מ בין דבר שיש לו לדבר שאין לו קצבה, והיה ראוי שבכל אופן יחלוקו.

**והריטב"א והתורא"ש** כתבו שאדרבה בדבר שאין לו קצבה לא נחלק כלל רבי יהודה על רבי יוסי, ולכו"ע בכל אופן הכל לבעל המעות.

**בתשובת ר"ת בתוד"ה אמר רב פפא**

מבואר שמתחילה נקט ר"ת שבטעות אף בדבר שיש לו קצבה חולקים, וחזר בו שהכל לבעל המעות, ודעת ר"י שהכל לשליח. ותמה **הקצות** (קפג ח) מה הסברא לומר שיחלוקו, הרי לרש"י הוא סברא רק בנותן מדעתו במתנה, ולרי"ף הטעם שבאה לבעל המעות הנאה ע"י השליח משא"כ בזה שהגוי בעצמו טעה, ואינו מכח השליח. וביאר שהוא כטעם רבינו יואל הנ"ל בהג"א שמזל שניהם גרם, שזה י"ל אף בטעות.

עוד נח' הראשונים באופן שלא טעה בחשבון אלא שטעה במקח ככל אונאה. ולתוס' ודאי כה"ג הכל לבעל המעות, שהעמידו את כל נידון הגמ' כאשר דבר להדיא שמוסיף על עיקר המקח. ואף לרש"י ודאי שלא יחלוקו, שלא נתנם לדעת מתנה. אמנם **הטור** הביא שר"ת אמר שבזה הכל לבעל המעות, **ורבינו יונה** נקט שאף בזה יחלוקו. ולכאו' אף בזה טעמו כרבינו יואל שמזל שניהם גרם.

**מוסיף על דבריו הוי**

בגה"ש ציין לקו' **הר"ש** בתרומות ממתני' שם בשליח שהוסיף על מה שאמר לו בעה"ב ותרם בעין יותר יפה, שמפורש שאינה תרומה, ומבואר להדיא שהוא משנה ולא מוסיף. ותי' ששאני התם שיש בזה הפסד לבעה"ב, שאם יחול כשיעור ששלחו נמצא תרומה וחולין מדומעים. ומשמע שהספק בסוגיין הוא על עצם השינוי אף בלי שיש סיבה להקפיד.

(שייך לק' ד"ה מאי לאו, שיתכן ליישב בחידוש גדול שיתבאר, ושו"ר שהביאור אחר. והשארתי מקום עיון זה). ומבואר חידוש גדול, ששליח שעיוות ושינה בטלה שליחותו, אבל כל שלא שינה אלא הוסיף ואין ריעותא למשלח בתוספת, כיון שעיקר המעשה בשליחות המשלח, והרי הוא מכר אחד שאינו קיים אלא במה שיתקיים כולו, אף התוספת טפילה לעיקר השליחות. והוא ממש מה שמבואר לעיל בדברי הר"מ שעד כמה שהוא מוסיף על דברי המשלח אף התוספת היא חלק מהשליחות.

## -ד-

**וליתכא מיהא קני**

עי' **רא"ש** שהיינו אם ירצה הלוקח, שהרי השליח אמר לו כורא, ובודאי זכותו שלא יתקיים המקח אלא אם יתן לו כורא, אך יכול להתרצות שיתן לו רק לתך. וכתב **הנתיבות** (קפב ח) שהמוכר שידע שאינו מכירה אלא על לתך אינו יכול לחזור בו. ויש בזה צד חידוש שאף שלא התחייב הלוקח לקיים את המקח שהרי מצדו הפסיקה היתה על כור, אם רצה הלוקח לקיימה אין זה מקח חדש להצריך פסיקה חדשה, אלא קיום הפסיקה הראשונה, ויד הלוקח על העליונה.

**דאמר להו אחת מדעתי ואחת מדעתו של בעה"ב**

דברי הגמ' באו ליישב את המשנה לצד שהוא מעביר על דבריו. ולהל' קי"ל שאינו אלא מוסיף ולא מעביר, ולפי"ז תתפרש המשנה כפשטה, שאף בסתמא שניהם מעלו. וצע"ג בדברי **הר"מ** בפ"ז ממעילה ה"א שכתב, אמר לשלוחו תן לאורחין חתיכה חתיכה של בשר הלך השליח ואמר להן טולו שתים שתים, בעל הבית מעל שהרי נעשה דברו **והשליח פטור מפני שהוא מוסיף** על שליחות בעל הבית ולא עקר השליחות. אבל אם אמר להם השליח טולו **שתים שתים מדעתי** שניהן מעלו, נטלו האורחים שלש שלש אף האורחין מעלו מפני שכל אחד מהן עשה שליחות חבירו **והוסיף מדעתו**, נמצא חבירו חייב לפי שנעשו דבריו ולא נעקרה השליחות והוא חייב **על זה שהוסיף מדעתו**. ע"כ. והרי שנקט שלא ימעל השליח אלא במפרש שמוסיף מדעתו, אך מה שהוסיף בתורת תוספת על עיקר שליחותו של בעה"ב, עדיין אינו מתייחס אל השליח. והאריכו לפלפל בישוב סוגיין שלהדיא אפכא, שעד כמה שמוסיף שניהם מעלו מן הסתם. עוד צ"ב, שהגמ' העמידה באומר 'אחת מדעתו ואחת מדעתי', והר"מ העמיד באומר טלו 'שתים מדעתי'. והאריכו בזה המהר"י קורקוס והכ"מ ואבן האזל שם, והבית יעקב כאן, ובחי' הגרש"ר קידושין סי' יג[[85]](#footnote-85).

**מאי לאו דזבין שוה מנה ודינר בשוה מנה בדינר וכו' בדינר מקרקעי**

פירש"י אחזיר ואקנה מן הלוקח שוה הדינר ואחזירנו להם. אינו מבואר, שאף להו"א שהוא מוסיף, ודאי לענין התוספת אינו שליח, ולא חל כלל, ומה צריך לחזור ולקנות מהלוקח. ומיניה וביה צ"ע, שהרי פירש"י מיד קודם שטענת הגמ' 'מאי אפילו היא אומרת אחזיר' היא שהוא פשיטא שע"כ של יתומים הוא. והרי שפשוט שלא חל מעיקרא מכר על הדינר. וצע"ג[[86]](#footnote-86).

**בדאוזיל**

תמה **רע"א** אם כן מ"ט של רשב"ג שמכרה קיים כל זמן שלא נשאר קרקע בשיעור ט' קבין, הרי עצם המכירה היא בזול, והפסידתם. וחידש שי"ל שהזול עליה, שלא תקבל מהלוקח את כל המנה אלא צ"ט, והדינר הנוסף ישלם הלוקח ליתומים, ונמצא שלא הפסידו, שהיא קבלה בכך את כל כתובתה, שהוציאה שווה מנה בצ"ט, והיתומים קבלו את כל המנה ודינר. אך תמה שאם כן צ"ע אפכא מה טעמו של ת"ק הרי אין כאן שום עיוות במכירה, שהרי קיימינן שהוא מוסיף על דבריו, ומה שמכרה מנה בצ"ט מועיל, ומה שמוסיפה דינר הוא מוסיף. וחידש שאעפ"כ מצד מעשה השליחות אינו בשליחותם, שכל הספק שמא הוא מוסיף הוא כאשר מוסיף השליח מדעת עצמו, משא"כ כאן שלפי טעותה מכרה שווה מנה ודינר במנה ובאה לעשות שליחותם, אף אם לא יפסידו מ"מ אין זה מעשה בשליחותם.

לשון רש"י במתני', מכרה בטל- ש**אותו דינר** אין לה רשות למכור נמצא שכל המכר טעות, שהרי בבת אחת היה. וצ"ב היטב. שבפשטות משמע שכיון שהמקח אחד, ואינו חל על הדינר היתר ממילא לא חל בכולו. ואין זה טעם הגמ' לא בהו"א שכל שמוסיף נידון כמעביר ואינו מעשה שליחות, ולא למסקנא שמשום שמוזיל אין כאן כלל שליחות. **וההפלאה** כתב שכוונת רש"י כפי המסקנא שאוזיל, והחסרון בזה הוא שכל פיסוק המקח הוא עיוות ואינו בשוויו, ולא כמו במוסיף שעיקר המקח פסק בשוויו, אלא שהוסיף עוד קרקע. וזהו כוונת רש"י שכל המכר בטעות. והוא ממש כסברת הרע"א הנ"ל, שבאמת לא יפסידו היתומים, וכל החסרון הוא שבזה שסברה שעושה בשליחותם ואינו כן, חסר בכל השליחות. ועדיין צ"ע בלשון רש"י שהחסרון הוא באותו דינר שאין לה רשות למכור. וי"ל שאם היה לה רשות לא אכפת ליתומים במה שאוזיל, שהרי התקבלה כתובתה כפי כל מה שיצא מהם, וכדלעיל, והיא הפסידה עצמה. ורק משום שאין לה רשות למוכרו, בזה נמצאת כל פסיקת המכר בזול.

**צט.**

**בתוד"ה הא מדסיפא**

עי' **מהרמ"ש** בפשט כוונת התוס' מ"ט אם כתובתה ד' מאות אין לפרש שהוא במנה שלה (וכוונתו פשוטה שהביטוי 'מנה שלה' נכון רק משום שזהו שיעור כתובה, ולא כאשר כתובתה יותר ובמקרה נשאר מנה).

**וא"ד וכו' כי תבעי לך דא"ל זבין לי כורא וזבין ליה ליתכא מאי וכו'**

כפי לשון הגמ' בפנינו מבואר שצדדי הספק הם רק מצד שאף ששינה מדבריו, אך מאידך יש צד שטוב למשלח יותר, שמצית הדרת ביה. ונ"מ, שאם מכר הכל לשנים שיש אפושי שטרי ומאידך לא הרויח למשלח כלום, ודאי שהוא מעביר. אך הק' **הרא"ש** בתרתי, חדא שלשון הגמ' בסמוך שאף בזה הנידון האם הוא מוסיף או מעביר, שמה שנקרא מוסיף מתפרש רק באופן שעשה את כל שליחותו, למכור את כל הלתך- והוסיף למכור לשנים, ואין הספק דוקא באופן זה שמכר רק לתך. ועוד הק' מראיית הגמ' בסמוך מהביא לו בג' חלוק ובג' טלית, ששם אין צד שיותר טוב לו. וחידש הרא"ש שבהכרח עיקר הנידון אינו מחמת שיש צד שיותר טוב, אלא רק האם הוא קפידא על צד הריעותא. אמנם **הר"ן** כתב שכיון שצריך שיהיה טענת דטבא לך עבדי לך, בהכרח יש להעמיד שאיירי באופן שימצא מי שיקנה את הלתך השני באותם דמים שמכר את הראשון, שאל"כ אינו טוב לו. ומבואר שחולק על הרא"ש, וס"ל שסברת הגמ' היא בדוקא.

ונמצא שהגמ' נקטה ב' סברות קיצוניות, שמצד אחד יש סברא שעשה מה שטוב למשלח, ומאידך יש סברא של אפושי שטרי, ויש בזה ריעותא למשלח. וצ"ב. והאריך בזה **הנתיבות** (קפב י), ותמצית דבריו שבעלמא במקום שאין נ"מ בין ב' הלשונות יש מח' בגמרות (ב"ב קסה. וגיטין סה.) האם דבריו הם קפידא או מראה מקום, וכאן באה הגמ' לדון לכל הצדדים, שגם אם הוא מראה מקום, באופן שיש צד ריעותא ודאי הוא קפידא, ובזה הספק האם יש בזה ריעותא, ומאידך אף אם הוא קפידא, אם אדרבה משנה השינוי לטובתו, כלפי אופן זה ודאי הוא מראה מקום, ובזה הספק האם מקרי שיש בזה צד טיבותא. ויש לדון עוד ליישב שודאי לולא שיש לשליח סיבה לשנות מדעת המשלח לטובתו, שיהיה זה מעביר על דבריו, שאין זה מעשה שליחות כלל להחליט על דעת עצמו שלא כציווי המשלח. אלא שדנה הגמ' שמא אעפ"כ לא נח למשלח באפושי שטריה, והוי מעביר.

בעיקר נידון הסוגייא התפלא **הנתיבות** (שם ט) איך עדיף שליח מבעה"ב עצמו, שאם אמר כור בסלע יכול לחזור בו עד סאה אחרונה, שכיון שרוצה את דמי כל הכור זכותו לדרוש שיתקיים דוקא כל המקח יחד, ואין אומרים שטוב לו בכך שיוכל לחזור בו. ואיך יתכן שיתקיים כאן המקח על לתך מתוך הכור. וחידש שכל הנידון דוקא כשמוכר ע"י שליח, שבזה עדיף. ומשום שודאי יוכל המשלח לחזור בו אם לא ימצא השליח למי למכור השאר, וכפי שכתב הר"ן שלולא זה אינו טוב לו, ונמצא שלא יפסיד המשלח כלום, שאם לא יתקיים רצונו למכור הכל באמת תתבטל השליחות.

**ברד"ה אמאי מעל, אע"ג דליכא הכא טעמא דאפושי שטרא וכו'**

רש"י בא ליישב את הערת התוס' בד"ה אלא, ע"ש מה שחידשו. ודברי רש"י סתומים. ומבואר מדבריו דבר חדש שהנידון בסוגיין האם הוא 'מעביר', ונידון זה אינו אלא אם יש צד קפידא כאפושי שטרא. ולענין מעילה הנידון אחר, האם 'עשה שליחותו', ועד כמה שבעלמא מקרי 'מעביר', לענין מעילה לא מקרי ש'עשה'. וצ"ב[[87]](#footnote-87).

**בתוד"ה אי הכי שליח אמרי מעל וכו' א"נ וכו' אותם שלש שנשארו הרי הם כמו חולין**

חידש התוס' הו"א מופלאה, שעצם מה שאמר לו לקנות בשש והוזיל לו המוכר ונתן לו שוה שש בשלש, הו"א שבזה חלה מעילה מצד המשלח בכל השש. והוא סתום, אחר שמכר לו בשלש איך יצאו כולם לחולין. ולשון התוס' סתום, שהרי הם 'כמו' חולין[[88]](#footnote-88).

**והרא"ה** כתב חידוש נפלא, וז"ל, דבע"ה מעל דכיון דמוסיף הוא הרי עשה שליחותו ושליח נמי מעל דאע"ג דלא הוי מעביר על דבריו ולא חשבינן ליה משנה מדעתו של בע"ה מ"מ מדעת עצמו עשה בשליחותו שהוא אמר לו ליקח בדינר זהב והוא לקח בשלש סלעים וכיון דכן דינא הוא דלמעול איהו נמי ולמעלו תרוייהו אבל השתא דאמרת דאייתי ליה שוה שש בשלש הרי נעשה שליחותו **לגמרי**. וצ"ב היטב[[89]](#footnote-89).

**מאי רע רע בדמים, דא"ל וכו' כל שכן דהוה שוה תרתי סרי**

וגדר מח' ר"י ורבנן ביאר **הבית יעקב** (צח.) שלת"ק די בכך שהביא לבעה"ב את צרכו, שלא שלחו להרוויח, ור"י פליג שאף מה ששינה ולא הרויח לו אינו קיום שליחותו. ובאמת צ"ב סברת ר"י שהרי שלחו לקנות ולא להרויח ולא ידע בעה"ב שיהיה צד של ריוח, ומה הסברא שיהיה זה שינוי [[90]](#footnote-90).

**צט:**

**כדאמר ר"ש בריה דרב אידי בקטיני**

תי' הגמ' בא ליישב שאף אם הוא כמעביר על דבריו, כל שהם כמה שדות קטנות אינו מעביר. ותמהו הפוסקים בדברי הרי"ף והרמב"ם שפסקו שהוא מעביר על דבריו (כשיטת הר"ח שמביא התוס') ועם זה לא העמידו את המשנה בקטיני. וכתב **הב"י** (קג) שיכלה הגמ' לדחות בכמה סברות אחרות בלי להעמיד בקטיני, חדא, שכיון שאלמנה מוחזקת אינה עושה שליחות של היתומים. ועוד שהרשות בידה למכור למחצה לשליש ולרביע, כמתני' שמוכרת אף ד' וה' פעמים (ובטענה זו עמד **תלמיד הרשב"א** וכתב שהוה מצי למדחי כך, וע"ע לעיל). ועוד שאין היתומים צריכים לטרוח לחתום על כל השטרות, שזה הקפידא של אפושי, כדפי' התוס', ובזה האלמנה היא החותמת. ו**הקרבן נתנאל** כתב דבר חדש, שלעולם לא הכריע הרי"ף שהוא מעביר, אלא כמש"כ הרא"ש שגם אם לא נפשט, הרי יש להעמיד את הקרקע בחזקת מר"ק. ואם כן א"ש שכיון שהאלמנה מוחזקת בנכסי יתומים, מספק קיימת מכירתה, ולדינא א"צ להעמיד בקטיני (והגמ' שהעמידה לא היה נח לה לומר שהתנא מסתפק).

**ובעיקר קו' הגמ' מאלמנה** צ"ב מה עניינה לשליח שמוכר, והרי נתנו לה זכות מעצמה למכור בשלהם. וכתבו **הריטב"א והרא"ה** שמ"מ אם בעלמא יש קפידא על אפושי שטרות לא היה ראוי לתת לה כח לכך. אך עוד תמה **הפנ"י** הרי להדיא תנן שמוכרת ד' וה' פעמים שלא בבי"ד (וכנ"ל בסמוך בטענת תלמיד הרשב"א והב"י) ע"ש מש"כ. **והחת"ס** כתב שפשוט ששאני מתני' שנתנו לה כח למכור כל פעם מעט כפי צרכה ולא לגבות כאחת. אבל כאן בהכרח באה למכור הכל כאחת (שהרי הו"א לגזור ראשון אטו אחרון שמכר במנה ודינר, ואין זה סברא במכרו זה אחר זה), ובזה אין ליפות כחה שלא למכור לאחד.

**בתוד"ה אמר לאחד וכו' ור"ח גריס וכו'**

אינו מבואר מה ענין גירסתו של ר"ח לכל נידון התוס'. ובפרט שהמשיך אח"כ בנידון הקודם, שכתב שלר"ה גאון מתפרש הנידון כאן שהוא אותו נידון, וכמו מאי הוי עלה. וכתב **המהרש"א** שיש לפרש שאדרבה, כיון שסוגיין שמעביר על דבריו, וכמש"כ הרי"ף, זהו שפשיטא לגמ' באמר אחד – בלי שאמר ולא לשנים, שהוא כמו באמר כורא, שיש בזה צד פירוש שמקפיד ולא ליתכא. וכל ספק הגמ' האם אף בסתמא שלא הזכיר לאחד יש קפידא. וזהו שהמשיכו התוס' שאדרבה, ר"ה גאון ס"ל שהוא מוסיף על דבריו, כיון שמפרש אפכא שהוא כמו מאי הוי עלה, ומדמה הגמ' דוקא את הנידון של סתמא לסוגייא לעיל, ולא את הנידון של אמר לאחד. ולפי"ז נמצא ד' אופנים בתוס' בישוב הסוגייא.

**בתוד"ה אמרו לו**

פירושם בפשטות שלא כרש"י שהספק באומדן דעתו שאמר 'לאחד' האם כוונתו בזה להקפיד שלא לשנים. שבתוס' משמע שהוא נידון יסודי בדיני השליחות האם מסר דעתו לשליח, שבזה גופא שאמר לו באופן סתום מסר שיתפרש ע"פ דעתו, וממילא יכול השליח לפרש שאפילו לשנים ולמאה. ולכן חזרה הגמ' ודנה שמא נתרצה ללכת כפי דעתו של השליח אף במקום טעות.

**הרי"ף והרמב"ם** סתמו שבאמר לו למכור כור ומכר לתך הוא מעביר על דבריו, ובאמר לו סתמא יכול למכור אף לשנים, ואין אומרים שהוא מעביר. והרמב"ן העמיד כפי דברי התוס', שהנידון אם אפילו לשנים הוא באופן שאין נידון של אפושי שטרי אלא בעל דינים, שאיירי בשטר אחד. וכן פסק השו"ע עפי"ז, והיקל כב' האופנים בתוס', שמהני לשנים בין אם עשה בשטר אחד ובין בב' שטרות והשליח טרח להחתימם. אך סתימת הרי"ף והר"מ שלעולם אפילו לשנים ולא התנו כלום. וכתב **הט"ז** (קפב) לחדש אופן חדש בישוב קו' הראשונים בסוגייא, שהקפידא של אפושי שטרא הוא רק כאשר אינו מוכר בבת אחת, שמכר לתך מתוך כור, שאוושא מילתא כאשר יחזור וימכור שוב. משא"כ במכר לשנים שלעולם מכר הכל בבת אחת, יש לו רשות.

**מתני' שום הדיינין שפחתו או הותירו**

צ"ע, שבשלמא לגבי פחתו תקנו לטובת היתומים שלמרות שבקרקעות אין אונאה עד מחצה, יתבטל המקח. אבל בהותירו, מה הטעם שיוכל הלוקח לחזור. **וג' שיטות** נאמרו בזה. הרא"ש כתב בשם **רש"י**, והוא במהדו"ק שבשיטה, שאין לחלק בין המוכר ללוקח, וכשם שבפיחתו כך בהותירו מכרן בטל. וכתב הרא"ש שלפי"ז ה"ה בדין שליח שטעה שאף בפחות משתות א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי שה"ה לאידך גיסא יש להשוות שאף בהותיר שתות מכרו בטל. אך מסיק הרא"ש בשם **רבינו יונה** לחלק בין בי"ד לשליח, ששאני בי"ד שאף הלוקח סומך עליהם והם כשלוחים של שניהם, משא"כ בשליח רק מצד המשלח יש טענת לתיקוני שלחתיך. ושיטת **הרמב"ן** שהותירו איירי באופן שלא מצאו בי"ד מי שיקנה את הקרקע ושם אותה הבע"ח לעצמו, שכיון שהוכרח ליטלה לעצמו זכותו לבטל הגביה בכל אופן שהתאנה. והביאו הר"ן ותמה שאם כן מאי שנא שאם הכריזו אין ביטול מקח עד פלגא, והרי אף בזה סוף סוף הוכרח לשומה לעצמו.

עוד דן הרא"ש באופן שפיחתו שנתאנו היתומים, שדעת **הר"מ** (מכירה יג י) שאם רצו בי"ד יכולים לקיים את המקח ולתבוע להחזיר את האונאה. ו**הרא"ש** כתב שמסתבר שאין ליפות כח היתומים שתהיה ידם על העליונה לבטל את המקח או לתבוע את האונאה, שהוא רע ליתומים שלא ירצו לקנות מהם (וכטענת הגמ' בגיטין נב.). והשו"ע (קט ג) פסק כרמב"ם.

והעיר **הנתיבות** שממ"נ הרי איירי בקרקעות שאין בהם אונאה על פלגא, וא"כ ממ"נ, או שזכות היתומים לבטל המקח לגמרי, ואם נבוא מצד שלא גרעו משאר הדיוט, הרי אדרבה עד מחצה אינו חוזר כלל. ויסד שבעצם מכירה ע"פ בי"ד הוא קצת כמו ע"י שליח וכיון שלא נמכר ע"י הבעלים כל שהבעלים מקפיד ראוי לבטל המקח, למרות שהוא קרקע. אלא, שעיקר הסברא לחלק בין שתות שרק חוזרת האונאה, ליותר משתות שבטל מקח הוא סברא דאו' שבשתות הדרך להקפיד על אונאת המעות, וביותר הקפידא על עיקר המקח. וממילא אף בקרקעות בכה"ג שעושה ע"י שליח היה ראוי שרק המעות יחזרו. ומה שאמרו שמכרן בטל הוא תקנה ליפות כח היתומים, וזהו שאמר הרמב"ם שכל שטובת היתומים שיתקיים המקח חזר לעיקר הדין שרק המעות חוזרים[[91]](#footnote-91).

## -ה-

**ק.**

**בתוד"ה רבא**

שיטת ר"ת בתוס' שהנידון בסוגייא על שליח הדיינים, אבל על סתם שליח כבר מבואר לעיל שטעותו בכל שהוא, שלתיקוני שדרתיך. וצע"ג ראית הגמ' כאן משליח שתרם, מה עניינה לנידון על שליח הדיינים, ועמד בזה **הרע"א**. ויש לדון שמה ששאני שליח שלו הוא משום שמטענת לתיקוני שדרתיך אין על כך כח שליחות. משא"כ בשליח הדיינים שאלים טפי. אך נידון הגמ' אף אם יש לו כח שליחות חסר במעשה השליחות, ואינו קיים. ועל כך הביאה הגמ' מצא ותרום, שכתב התוס' בסמוך שדמיון הגמ' הוא שבמידי דעביד שליח דטעה מעשה שלו קיים, ואין הנידון שאינו שלוחו ולאו לתיקוני שדרתיך, אלא האם חסר בעיקר מעשה השליחות, ונ"מ רק באופן של שליח הדיינים[[92]](#footnote-92).

**ארמלתא דזבנה אחריות איתמי, פשיטא**

לעיל צז. פירש"י שאיירי שקבלה להדיא אחריות. וע"כ אין כוונתו שאם איירי בסתמא פשיטא שהאחריות על היתומים, שהרי מבואר כאן שאיה"נ שהוא פשיטא.

**ק:**

**לעולם בדלא אכרוז**

ג' שיטות ראשונים נאמרו כאן. **הרא"ש** כתב שהכל תלוי האם הכריזו, שכל שהכריזו מכרן קיים עד מאתים. גי' **הרי"ף והר"מ** שלעולם מדובר באכרוז, ואעפ"כ לא מהני הכרזה אלא בדברים הצריכים הכרזה, שאין משמעות להכרזה בדברים שאינם צריכים, ומכרן בטל בשתות. והביאו הראשונים שיטת **רב האי גאון** אפכא, שדוקא בדברים שאינם צריכים הכרזה יש משמעות להכרזה, שמכך שהקפידו להכריז למרות שאין צריך, רק בזה מקחן קיים עד מאתים.

מתני'

**והממאנת**

פירש"י משום שמעצמה יוצאה. ולכאו' היה אפשר לפרש שמכיון שהמיאון עוקר את הנישואין למפרע אף אין לה כתובה. ובשלמא לגבי מזונות, יסד הגר"ח שמה שהתחייבה מכח אתמול אינו חוזר, שאינו נעקר אלא מכאן ולהבא למפרע. אבל חיוב כתובה לכאו' הוא חל בפועל חיובו משעת המיאון, והרי כבר נעקרו. ומבואר שאף חיוב כתובה הוא חיוב אישות כשאר חיוב מזונות, שחל מכח הנישואין אלא שלא נתחייב בו בפועל אלא כאשר מוציאה.

**קא.**

**בתוד"ה ובהפרת נדריה**

עי' **רע"א** שהסתפק אם אחר שהפיר לה מיאנה אם חוזרת ונאסרת כיון דהמיאון עוקר הנשואין מעיקרו בטל ההפרה למפרע ולא מהני בזה ע"ד בעלה נודרת דהוא רק בסוף דהוי בעל מדרבנן אף בזה למפרע לא הוי בעל כלל, ויהיה באמת הדין דעד שתגדל צריכה ליזהר בנדרה דשמא תמאן ובטלה ההפרה למפרע. עכ"ד. ויל"ע להגר"ח שלא נעקר למפרע לענין הדינים שחלו אתמול, כחיוב מזונות, שלכאו' כיון שהיפר לה אתמול ובטלו הנדרים מהיכן יחזרו. ומשמע שנקט הרע"א שנעקרו למפרע ממש.

**רד"ה אידי ואידי וכו'**

חידש רש"י דבר סתום, שאף שהוציא נכסי מלוג שלא ברשות ומיאנה בו, יש לו טענה שלא יתנם לה עד שיגרשנה, שמא תמות בחיי ואירשנה. והוא צ"ע, ועמד בזה **הריטב"א**, וז"ל, ואין טעם זה מחוור דכיון שכבר מיאנה בו שוב אינו ראוי ליורשה ומיאונה זהו גיטה, אבל הנכון דהא סברא הוא דכיון דתקון רבנן נשואין לקטנה משום תקנתא והיא באה להפקיע תקנת חכמים, דקנסוה רבנן בכל מאי דכלה מנכסיה שתפסיד, ואי לא לא מיקיימא תקנתא דרבנן ולא משכחא מאן דנסיב לה, **ואפשר שלזה כיון רש"י ז"ל** שיכול לומר כל מה שהוצאתי עשיתי בהבטחת ב"ד כסבור שהיא אשתי ושאין לי לפרוע כלום עד שאמות בחייה או שאגרשנה, ועל דעת כן נשאתיה, ואף על פי שלא התניתי כמי שהתניתי דמי שדברים אלו בלב כל אדם הם.

**והא א"ר נחמן פירא הוי, דרב נחמן פליגא**

תמהו הראשונים על הרי"ף שפסק כדברי ר"נ שלבישת הקרן הוא פירא, ועם זה פסק כרב כהנא שרק בשניה קנסו אותה שלא ישלם לה, שמכך מבואר שלא היה לו זכות לזה, שהוא קרן. ותי' הרא"ש שרב שימי בר אשי משמע לו שבלאות דמתני' איירי שהשתמש בהם כדרך לבישה, ולכן נקט שהוא שלא כר"נ, ובזה ודאי קי"ל שהוא פירי ואף בכל אשה אינו צריך לשלם לה. אך עדיין יש אף לרב נחמן נ"מ בדברי רב כהנא באופן שהשתמש בקרן שלא בדרך פירי, כגון שמכרה בבת אחת, שאין לו זכות אלא ללבוש ולא למכור, ובזה רק בשניה קנסו, ובזה קי"ל כרב כהנא. וע"ש ברא"ש אופן נוסף בשם הראב"ד.

**בתוד"ה הכי גריס**

ביארו שהקנס הוא מה שאינו מרויח מה שהיה סבור להרויח. **והתורא"ש** הוסיף קצת ביאור, שהרי מוציאין אותה מרשותו בע"כ קודם שהרויח מה שהיה סבור.

## פרק הנושא בס"ד

**נשאת הבעל חייב במזונותיה והן נותנין לה דמי מזונות**

**תלמידי ר"י** בש"מ דייקו שברישא קתני אחד נותן מזונות ואחד נותן דמי מזונות, ואילו כאן תנן שדוקא הבעל נותן מזונות והן דמי מזונות. ומשמע שהוא בדוקא, שחיוב הבעל לזונה, ויסוד חיובם הוא חוב ממון לזון, ולמד מכאן שברישא יכולה לתבוע ממי שרוצה לזון (ומבואר שזכותה לתבוע שיקיימו את חיובם באופן של מזונות ממש).

ונ"מ טובא בין חיוב מזונות לחיוב דמי מזונות, שהביאו הראשונים מהירו' שאף שחלתה ואינה צריכה מזונות חייב לתת לבת אשתו דמי מזונות, וכדין נשאת שאף שיש לה בעל שיזון אותה נשאר חיוב דמי מזונות, ומתה שאינו חייב ליורשיה שאני, שאינו חייב אלא בזמן שהיא בת מזונות. אבל הבעל אינו חייב לה בחלתה כלום, וביותר מבואר בר"ן בנדרים לח. שאף אם זנה אחר ע"מ שלא לפרוע מהבעל נפטר בכך הבעל מחיובו (וכתב שם שמותר שאף שהוא מודר הנאה מהבעל, שהוא מבריח ארי ולא מקיים את חיוב הבעל).

**הט"ז** בחו"מ (ס ז) כתב להוכיח ממתני' שה"ה במקבל לזון את בנו ואשת בנו, שאם מת בנו עדיין יתחייב לזון את אשתו, וכדין מתה אשתו שעדיין חייב לזון את בתה. ו**האו"ש** (מכירה יא יז) כתב לחלק היטב, שי"ל שכיון שבנו חייב במזונות בתו הרי כאשר קיבל לזון אותם חיובו הוא לפרוע את חובת בנו, וכל שמת בנו ופקע חיובו אף הוא אינו חייב, משא"כ אשתו שאינה חייבת במזונות בתה ע"כ שהתחייב חיוב בפני עצמו לבת אשתו. ונ"מ לדינא ביניהם באופן שחלתה אשת בנו, שלט"ז יהיה חייב לתת לה דמי מזונות כדין בת אשתו, משא"כ לאו"ש.

**שיעור המזונות שחייב לה**

הרא"ש הביא מ**הרמ"ה** שהדין שעולה עמו וחייב לתת שיעור מזונות לפי כבודה, אין זה אלא בתנאי בי"ד אבל במחייב עצמו יד בעל השטר על התחתונה. ו**הרא"ש** פליג, שודאי היתה דעתו שתהיה מאוכלי שולחנו, ולא יחלק בביתו לתת לזה בשר ולזה מאכל כל שהוא. ונח' הפוסקים בביאור הנידון, ש**הב"י** נקט שאין כאן מח', שודאי במאכילה על שולחנו הדין עם הרא"ש, ובמאכילה בביתה הדין עם הרמ"ה, וכן פסק השו"ע (קיד ו). אך **הרמ"א** חלק, שלעולם אף באינו מאכילה על שולחנו דעת הרא"ש שיש לו להאכילה לפי כבודה. ו**הט"ז** נקט הכרעה שלישית, שודאי הדין נותן כהכרעת הב"י, ועדיין נח' מה דעתו מסתמא להתחייב לבת אשתו, האם להאכילה על שולחנו ומתוך כך לתת לה כאחד מבני ביתו או לא.

**חייב אני לך מנה בשטר**

שלש שיטות ראשונים נשנו בסוגייא.

**שיטת רש"י** שכל נידון הסוגייא הוא בדין הודאת בע"ד, שבעלמא אינה הודאה אלא באומר אתם עדי, שבלי זה יכול לומר משטה אני בך. ונחלקו ריו"ח ור"ל בכותב בשטר שחייב לו האם אלימא מילתא דשטרא לדון בו הודאה אף בלי אתם עדי. ורש"י העמיד שלא חתם בסוף השטר, ומשמע שאף אם פירש בשטר את שמו לא חל שעבוד מכח השטר, אך תוס' פי' לפי דרכו של רש"י שאיירי שלא פירש כלל את שמו בשטר, שאם פירש היה מועיל מתורת התחייבות בעצם השטר.

ו**שיטת ר"ת** שלעולם איירי בשטר גמור, ועם זה נחלקו האם התחדש בכח שטר להחיל חיוב חדש. ומבואר בתוס' שמדינא לכו"ע לא חל, שלא מהני שטר אלא על קרקעות, והמח' האם מכך שטרח לכתוב שטר מונח גמ"ד להתחייב, וכדין הן הן דברים הנקנים באמירה, ור"ל לא סובר כן. וכן היא שיטת הרמב"ן ותלמידיו, אלא שבביאור מח' ריו"ח ור"ל ביאר **הריטב"א** מסברא להיפך, שמדינא ראוי שיחול חיוב ככל קנין שטר, והוצרך לבאר את סברת ר"ל- דאע"ג דאדם מקנה דבר מסוים בשטר אין אדם מתחייב ומשעבד נכסיו בשטר חיוב דלכתחלה שהוא בדרך מתנה. עכ"ד. **ותלמיד הרשב"א** הוסיף לתמוה בדעת ר"ל מאי שנא ממתני' דנכסים שיש להם אחריות נקנים בשטר. וכתב- דשטרא אקנויי מקנה ואלימא מילתיה אבל שעבודי לא משעבד (והוסיף ששאני ממה שמועיל לכל אחריות נכסים, שכיון שעיקר השטר הוא שטר גמור, מועיל אף לשעבד אחריות). וצ"ב היטב עומק סברות הראשונים.

ול**רמב"ם** שיטה חדשה, שלעולם מהני התחייבות בדבור בעלמא באומר אתם עדי, שלא מתורת הודאה, וזו היא כוונת הגמ' שאם אמר אתם עדי ודאי מהני. והמח' במתחייב בלי אתם עדי אלא שכותב בשטר שמתחייב לו, או שמודה בפיו שהתחייב בשטר, וכפשט לשון הגמ', חייב אני לך מנה בשטר- היינו שאומר שיש עליו שטר שהוא חייב לו. האם אלימא מילתא להחיל חיוב באופן זה בלי שיאמר אתם עדי. וכן דייק הר"ן בלשון הרי"ף. **והרמב"ן** חלק בתוקף שלעולם לא מהני התחייבות בפיו, שהרי הוצרכו בב"מ נח. לבאר איך חל התחייבות של שומר, ובסוף ב"ב איך חל התחייבות של ערב. ותי' **הר"ן** שלענין שומר הוה מצי למימר הכי כפי שיכלה הגמ' לומר שקנו מידו. ולענין ערב כיון שיש בו צד אסמכתא לא מהני אלא בההוא הנאה[[93]](#footnote-93).

**בביאור טעמו של הר"מ**, איך מהני התחייבות באומר אתם עדי, ידועים דברי **הקצות** (מ) שהביא שהאחרונים נקטו בפשטות הוא שיותר קל להתחייב מאשר לקנות קנין. אך הקצות ביאר שהוא מדין קנין אודיתא. וכתב ב' נ"מ, שכל שלא תועיל הודאתו, כגון שלא אמר אתם עדי, לא מהני כלל אף אם היה דעתו להתחייב לו, ולא נאמר שלא אברי סהדי אלא לשקרי, שעיקר הקנין תלוי במה שיש על כך תורת הודאה. ומאידך, לא מהני הודאה כנגד הודאתו, מכיון שכבר חל קנין מכח הודאתו. והוכיח מה**כ"מ** וכן הוא בבי**הגר"א** שציינו אל דברי הר"מ לגמ' ב"ב קמט. באיסור גיורא. **והאמרי בינה** (הלואה טו) הביא שכן הוא להדיא בדברי ה**ר"י מגאש** תלמיד הרי"ף ורבו של הר"מ בשו"ת (קו) שכתב- ומה שאמרו חייב אני לך מנה בשטר ר"י אמר חייב דלשון הזה מועיל להיות לשון הודאה עם היות הדבר מעיקרא שאין לו אצלו כלום אבל אם היה בלשון הקנאה אינו מועיל אלא אם מועיל כדרך שיועיל בה הקנאה המטבע. ע"כ. והרי שביאר להדיא אף את הנפק"מ שכתב הקצות בהבנה זו, שלא יועיל אלא בלשון הודאה ולא בלשון התחייבות, למרות שמהני לחייב אף שלא היה לו אצלו כלום.

**וג' נפק"מ בין שיטת ר"ת (והרמב"ן והרשב"א) לשיטת הר"מ והרי"ף.** אף שלשניהם מהני לכתוב בשטר חייב אני לך, ומתורת חיוב. א', שלדעת ר"ת מהני מתורת התחייבות, ואף בלשון התחייבות, משא"כ לר"מ שלא מהני לקנות אלא מתורת אודיתא ואף בשטר לא מהני אלא בלשון חייב אני. ב', מאידך לר"מ די שיאמר בפה חייב אני לך מנה בשטר. ג', מבואר בר"מ שלא מהני אלא במתחייב בלי תנאי, שהוא כאסמכתא, ומוכרח כן מכך שבערב צריך לסברת בההוא הנאה, וכמש"כ הר"ן. ולהדיא ברמב"ם שאף ערב קודם חיתום שטרות לא מהני כתיבה בשטר אלא אם יעשה קנין. והוא לשיטתו שע"כ כל החידוש בסוגיין באופן שאין צד תנאי ואסמכתא- ואף בשטר לא מהני כה"ג. משא"כ לר"ת שערב צריך לבההוא הנאה משום שמתחייב בע"פ, והחידוש בסוגיין רק במתחייב בשטר, שפיר מהני אף באסמכתא, ולהדיא נח' בזה הראשונים על הר"מ בב"ב קעו., והובא המח' בשו"ע סי' קכט.

יל"ע מה היא שיטת רש"י בנידון התוס', האם יכול להתחייב בשטר. שרש"י העמיד שנידון הסוגייא הוא באופן שלא פירש את שמו ואין לדון אלא מתורת הודאה. ומה הדין באופן שפירש את שמו. והש"ג כתב בשם הריא"ז שלדעת רש"י לעולם לא מועיל התחייבות בשטר. והביא רע"א ש**התומים** נקט שמה שלא מהני לרש"י מתורת התחייבות בשטר הוא כטעם התוס' שהוא שטר על מטלטלין, וזה רק בשטר שלא בעדים, אך אם יש עדים שמועיל לשעבד נכסים, לעולם יועיל ההתחייבות בשטר. ו**רע"א** חלק והוכיח שלעולם לא מהני, ולכאו' ביאורו ששעבוד הקרקעות הוא רק ערב לעיקר החוב על הגברא, שאינו קרקעות, ולא מתחיל לחול עיקר החוב. ומ"מ תמה **התומים** על רש"י מהמבואר בב"מ יג. שמהני שטרי אקנייתא לחייב אף בלי מסירת השטר, ולאביי עדיו בחתומיו זכין לו בכל שטר לשעבד למפרע משעת החתימה, ולהדיא שבכח השטר להקנות ולחייב. ועי' **נתיבות** (מ א) מש"כ לדחות.

**אי דלא אמר להו אתם עדי מ"ט דריו"ח דקמחייב**

**הבעל התרומות** (מב א) כתב להוכיח מכאן שכל שהודה מעצמו אף אם לא טען משטה אני בך טענינן ליה. ומ"מ הביא שיטה שצריך דוקא לטעון, וביאר הש"ך (פא ס"ה) שיתכן שטענת הגמ' שמ"מ יהיה נאמן לטעון.

ובשו"ע שם כתב שאינו יכול לטעון משטה אני בך במודה מעצמו בלי תביעה. ו**הש"ך** האריך לחלוק שדעת הר"מ ועוד ראשונים אינה כן, וכתב להכריח מסוגיין שאיירי בפשטות שלא תבעו (שהרי התרומות הנ"ל נקט להוכיח מסוגיין שאף טענינן ליה) ומ"מ בלי אתם עדי יכול לטעון משטה, וכדעת הר"מ. וכתב **הקצות** שם וכן **הפנ"י** כאן, שלפי' ר"ת וכן הר"מ שלא איירי הסוגייא בדין הודאה אלא במחייב עצמו, אין מכאן ראיה.

ומבואר בשו"ע (שם סי"ד) שאף בלא תבעו מ"מ יכול לטעון שאמר שלא להשביע עצמו. ונח' ראשונים האם אף בהודה בפני התובע, ששיטת הר"מ שאף בזה יכול לטעון שאמר שלא להשביע. וכתב שם **הגר"א** שמסוגיין שאיירי במודה בפניו, שהרי אומר חייב אני לך, מוכח שאף בזה יכול לטעון שלא להשביע. וטענת הש"ך הנ"ל היא לצד שבפניו אין טענת שלא להשביע.

והתוס' ד"ה אי כתבו שהטעם שצריך לומר אתם עדי הוא בין מצד טענת משטה ובין מצד טענת שלא להשביע. וכתב **הפנ"י** שמבואר שדעת התוס' שיש טענת משטה אף במודה מעצמו, וכש"ך ולא כשו"ע. ומאידך, יש טענת שלא להשביע אף במודה בפני התובע.

**אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדי**

לשיטת רש"י והר"מ כל אחד לשיטתו, מבואר היטב לרש"י דימו דין הודאה בשטר בלי אתם עדי להודאה בע"פ באתם עדי, ולר"מ דימו דין התחייבות. אבל לשיטת ר"ת צ"ב טובא, שאתם עדי הוא דין בהודאה (שמלבד שיטת הר"מ אין דין התחייבות בע"פ), ודין חייב אני לך מנה הוא התחייבות בשטר, ומה ענין זה לזה. ועמד בזה התוס' שאין הדמיון טוב, ודחק שאיה"נ שנקטיה אגב מה שאמר לעיל אי באמר אתם עדי, ולעולם אינו ענין זה לזה. ומצינו דבר חדש ב**רא"ה** שכתב שהיה פשוט לגמ' שמתורת הודאה אלימא מילתא דשטרא, ובזה מודה אף ר"ל, ועל כך אמר רבי יוחנן שכשם שלענין הודאה כך לענין התחייבות אלימא מילתא דשטרא לחייב.

**ברד"ה לא בשטרי פסיקתא וכו' והעדים חותמים עדות גמורה**

צ"ב מה הוצרך לזה, הרי אף אם לא כתב כלום חל מכח גמירות דעתם, שהן הן דברים הנקנים באמירה. ועי' **מהרמ"ש** שביאר בקצרה שהרי תנן שגובה מנכסים משועבדים, וע"כ איירי שיש עדים שמוציאים קול. וכעי"ז בפנ"י. אך צ"ב טובא מאחר שאיירי בשטר שמכוחו גובה ממשעבדי, מנין שלא חל הכל בכח השטר, ומנין שחל מכח דברים הנקנים באמירה.

**ת"ש כתב לכהן שאני חייב לך ה' סלעים**

התבאר שלדרך הר"מ המח' בדין המחייב עצמו בהודאתו בלי שאמר אתם עדי, באופן שהודה שיש עליו שטר שהוא חייב לו. וצ"ב עניינו לכאן שכתב שטר שחייב לו. וכתב **הגר"א** (סק"ב) שמכאן יצא לר"מ דבריו שמהני בלי אתם עדי בין באומר חייב אני בשטר, ובין בכותב בשטר שחייב. וצ"ב היטב מנין לגמ' לדמות שהאומדנא שיהיה אלימא מילתא דשטרא כמי שאמר אתם עדי תהיה בשווה בב' אופנים אלו.

**לברר לו כהן**

לרש"י נידון כל הסוגייא על הודאה גרידא, וצ"ב איך מהני מה שכבר משועבד לברר לו כהן. וכתב **ההפלאה** דבר חדש, שנראה דאף למאי דס"ל לרש"י ז"ל הכא דאינו יכול לשעבד מחדש על השטר אלא מטעם הודאה היינו בלא הלואה כלל אבל במקום שלוה ממנו מעות מועיל שיעבוד השטר. דהא משני הכא גבי כתב לו לכהן דהואיל ומשעבד לו מדאורייתא כבר מועיל השטר מחדש לברר לו כהן. וע"ש[[94]](#footnote-94).

**ת"ש ערב היוצא אחר חיתום שטרות**

צ"ע לדרך הר"מ שבדין ערב עצמו כיון שיש בו תנאי וכעין אסמכתא לא מהני אלא קנין, מהמפורש כאן שתלוי מח' ריו"ח ור"ל במח' התנאי בדין ערב. וכתב **הש"ך** שנקטה הגמ' שיש לפרש את מח' התנאים אף למ"ד אסמכתא קניא, וכל דברי הר"מ הם אחרי שלהל' אסמכתא לא קניא. וע"ע ב**נתיבות** סק"ב שהר"מ יפרש שלעולם התחייב הערב בקנין, והודה בשטר שהתחייב בקנין ע"ש.

**בתוד"ה כתנאי**

תמה **המהרי"ט** שאף אם נאמר שלא אלימא מילתא דשטרא אלא במקום שנידון כהודאה, עדיין מה עניינו לסוגייא שם שמדברת בדין ספר המקנה, שלא חל הלוואה בשטר, ולא גירושין אלא מכח ספר המקנה, והרי להדיא שם ששטר ראיה על הלוואה מהני אף בלי ספר המקנה, ואיך יהיה תלוי דין הודאת בע"ד בשטר בדין ספר המקנה יותר משטר הלוואה בעלמא. וצ"ע. ובכלל יש לתמוה טובא מה ענין זה לזה, שאלימא מילתא דשטרא אינו אלא לענין שאין דעתו לשטות, ומה עניינו כלל שלא יחול אלא אם אלים לקנות בו, והרי לא בא כאן להקנות כלום אלא להודות.

ועי' **מהרש"א** שבגיטין הרי תי' כדלק'. **וההפלאה** כתב בפשוטו, שהתוס' כאן בשם רבי, וסיים מ"ר, ולא נקט עדיין בפליגי בתרתי. ולק' כתב נראה לי, וסיים ששוב שמעתי ברבי כדברי, והיינו שחזר ותי' ואמר כן אף לתרץ הקו' הראשונה. ובהמשך הביאו התוס' את שיטת ר"ת, וכתבו שהשתא ניחא הסוגייא בגיטין. ועמד **המהרמ"ש** שזה חוזר כפי מה שפירשו בתוס' הקודם, משא"כ למש"כ התוס' כאן מתחילה שנח' בתרתי הרי א"ש לרש"י כמו לר"ת. ובאופן נוסף כתב שהסיפא שאיירי בחונק משמע לרש"י שאינו מחמת השטר אלא מכח גמירות דעתו לחוד להתחייב, שהרי שיטת רש"י שלא מהני הודאה בשטר לחייב אם לא מטעם הודאת בע"ד, וע"כ שמה שהוכיחה הגמ' לגבי דיני שטר הוא מהרישא.

צע"ג מש"כ התוס' שלר"ת ניחא הסוגייא בגיטין, שאף שאיירי לר"ת בכותב שטר ומתחייב, ולא בדין הודאה, אך הרי ביאר שלא מהני שטר למטלטלין, ולא חל אלא מחמת שגמר בדעתו להתחייב מכך שטרח לכתוב שטר. ושוב צ"ע מה עניינו לדין ספר המקנה שיהיה תלוי האם ידע לאקנויי. ואדרבה, אף אם ידע לאקנויי, כיון שלא טרח כלום אלא קנה וחזר והקנה מהיכי תיתי שיהיה מונח שגמר בדעתו להתחייב. וצ"ל שאחרי שהדרך לגמור להתחייב בצורה של מסירת שטר, כל שהוא כעין מעשה שטר גמור שידע להקנות כבר דעתו להתחייב אף אם במקרה לא טרח. וצ"ע.

הקשה התוס' לרש"י שהוא רק מטעם הודאה, וא"ת אמרי לא הוי שעבוד בשטר אם מסרו בפני עדים שהרי עדי מסירה כרתי, י"ל דלא חשיב הרי שטר לאשתעבודי ביה כיון שאין כתוב בו שם הערב אלא כתיבתו דכיון שאין מוכיח מכתיבתו שהוא מסרו לא מצי לאשתעבודי ביה. ע"כ. ויסד מכאן **הקצות** (נא ג) שלא מהני שטר בעדי מסירה בלי שיתפרש שם הלוה, ולא כדעת הר"ן בקידושין ד"ה שהוא דין מיוחד בגט משום ספירת דברים.

וצ"ב היטב כונת התוס' שאין מוכיח מכתיבתו שהוא מסרו, והרי כל שאין עדי חתימה אף אם כתב בו את שמו אינו מוכח מתוכו כלום, אלא מכח עדי המסירה שראו את מסירתו, ומה מוסיף לכך כתיבת שם הלוה (ובתורא"ש גיטין ג: מבואר שדין מוכח מתוכו הוא אף לר"א אלא שמתקיים בידיעת העדי מסירה, וז"ל, ולר' אלעזר בעינן שיהא מוכיח לעידי מסירה הי מינייהו מגרש כמו לר' מאיר בעידי חתימה, ע"ש שמטעם זה צריך שידעו הע"מ שהבעל עשאו לזה שליח).

**בגמ', ע"כ לא קאמר רבי ישמעאל אלא דשייך ליה בשעבודא דאו'**

צע"ג לפירש"י שהנידון בסוגייא האם דעתו להודות הודאת בע"ד, מה המקום לשעבוד דאו', הרי לא בא אלא להודות שנעשה ערב מתחילה, ועד כמה שאינו הודאה לא היה כאן ערבות ולא שעבוד. ועי' מש"כ בזה לחדש בהערות להגריש"א ז"ל. ולעיל הושאר בצ"ע ביאור התוס' בדעת רש"י לתלות שלא מהני הודאה בשטר אלא עד כמה שאם היה שטר קנין היה דעתו לחזור ולהקנותו לקיום ספר המקנה, והוא סתום[[95]](#footnote-95).

**ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב**

ג' שיטות ראשונים בפשט הסוגייא. שיטת רש"י (והסכימו עמו הרמב"ן והר"ן, וכתבו שהיא שיטת הרי"ף), שיטת התוס', ושיטת ר"ת.

**בשיטת רש"י** מבואר דבר חדש, שדנה הגמ' שכל דין זה של דברים הנקנים באמירה הוא תקנה, ושמא לא תקנו חכמים לטרוף עפי"ז ממשעבדי ואף אם יכתבו לא יועיל לכך כתיבה. והוא מחודש וצ"ב, במה גרע מכל חיוב. ובשיטת רש"י עצמו לא קשיא, שהרי שיטתו בתחילת הפרק שרבי יוחנן חידש רק שמועיל הודאת בע"ד בשטר, אבל התחייבות לכו"ע אין להתחייב בשטר, ואינו אלא תקנ"ח. וכך הוא לשון רש"י, שהנידון הוא האם נתנו 'חכמים' כתיבה לדבר.

אך התמיהה בדעת **הרמב"ן והרא"ה** שנקטו כר"ת שריו"ח מייסד שמועיל התחייבות בשטר, ועם זה פירשו כאן כרש"י שנידון הגמ' שלא יועיל כתיבה לשעבד. וביאר בזה **הרמב"ן בספר הזכות** כאן, ובמלחמות בקידושין ט: ענין מחודש, וז"ל, או אינן אלא מלוה על פה שהרי **לא שעבדו עצמן ולא קבלו עליהן בחוב כלום** דהא לא אמר זה חייב אני מנה לבני וזה חייב אני לבתי ובההיא הנאה דמיתחתני אהדדי לא גמרי ומקנו למשועבדים הלכך לא הוו כמלוה בשטר אא"כ כתב זה לבנו וזה לבתו חייב מנה בשטר ועדים. ע"ש. **ובמלחמות** בקידושין כתב- והטעם שכיון שלא קבלו עליהם בחוב ולא פירשו חייב אני מנה לבני והלה לבתו אף על פי שגמרו **ושעבדו לבני חורין** לענין משועבדים לא קנו. ע"כ. והדברים סתומים, מהו שעבוד וקבלה בחוב, ומה הוא שנקנה מכח שגמרי ומקנו ושעבדו לבני חורין[[96]](#footnote-96).

ולשון **הרא"ה**- אבל הפירוש הנכון כמו שפרש"י וכו' או לא נתנו ליכתב שאין להם דין כתיבה ואף על פי שנכתבו אינו גובהו מן המשועבדין אלא מבני חורין **דכיון דקנייה דרבנן** לא חזו רבנן בהא דלטרוף ממשעבדי ואף על גב דאיכא שטרא. ע"כ. והוכיח **המשובב** (עא יט) מדבריו שדין דברים הנקנים באמירה הוא תקנ"ח, וכדברי הנו"מ (חו"מ כח).

**שיטת התוס' כאן ובעה"מ בקידושין** שהנידון האם דעתו מסתמא שיכתוב, או שלא ניתנו ליכתב שלא מדעתו.

**ושיטת ר"ת** שהנידון על עיקר התקנה, האם המכוון שנקנים באמירה בעלמא, או שניתנו ליכתב היינו שאף שאין צריכים לקנין אך צריכים שיכתוב את הדברים בשטר וימסור. וצ"ע לר"ת, שלצד שניתנו ליכתב אין חידוש בדין הדברים הנקנים באמירה, שהרי שיטת ר"ת עצמו שדברי ריו"ח לעיל שחייב אני לך מנה בשטר חייב באו לומר שמועיל שטר על עצמו להטיל על עצמו חיוב. וצ"ע. ועיקר גדר התקנה צ"ב, עד כמה שכבר לא מהני באמירה לחוד מה היה הענין לטרוח לתקן שיועיל בשטר, שלכאו' אם ירצה יעשה קנין סודר, והוא פשוט יותר מלכתוב שטר.

**ת"ש אין כותבין שטרי אירוסין ונישואין אלא מדעת שניהם, הא מדעת שניהם כותבין**

ביאור ראית הגמ' לאיזה צד הוכיחה, תלוי בשיטות הראשונים. שרב אשי פשט שלא ניתנו ליכתב, ולדעת התוס' היינו שמסתמא אין כותבין בלי להמלך בהם. וכאשר הוכיחה הגמ' מאין כותבין שטרי אירוסין ונישואין אלא מדעת שניהם הוא **להוכיח** כרב אשי שלא ניתנו ליכתב שלא מדעתם, ודחתה הגמ' שאינו מוכח, שי"ל שאיירי בשטרי אירוסין ממש, וצריכים כתיבה מדעת האשה.

אמנם לרש"י והרמב"ן רב אשי פשט שלא ניתנו ליכתב היינו שלא מועיל לכתוב כדי לגבות ממשעבדי, וכאשר הוכיחה הגמ' מכך שבשטרי אירוסין מדעת שניהם כותבין באה להקשות על רב אשי, שמוכח שמועיל כתיבה. ומוכרח רב אשי לתרץ שאיירי בשטרי אירוסין ממש. ומבואר ברמב"ן שנ"מ לדינא, לענין המח' בדין שטרי אירוסין ממש האם צריכים דעת האשה, שכיון שרב אשי שהוא בתרא הוכרח להעמיד בשטרי אירוסין ממש, מוכח שלהל' צריך לכתוב מדעתה. משא"כ לתוס' שדחיית הגמ' היתה רק שאם איירי בשטרי אירוסין לא מוכרח להוכיח כרב אשי.

והתוס' הק' לדרכו מה בכלל ראית הגמ' אולי הכל איירי באמר להדיא לכתוב. והראב"ד בהשגות לרי"ף תי' שאם כן לא היינו קוראים להם פיקחים, שאין אלא טפשים לשעבד עצמם במה שלא היו חייבים. ודחה המלחמות שפיקחותם הוא לכתוב כל זמן שאת עמי, ושמא כתבו שעבוד כיון שהתנתה עם הבעל לכתוב.

ביאור ראית הגמ'. לכל שיטה. ונ"מ לדינא בר"פ ור"ש.

**בת אצל האם**

כתב ב**ביהגר"א** סי' פב שמשמע שבן אינו אצל האם, וכמו שפסק השו"ע שאין האב חייב לזונו אם אינו בא אצלו. אלא שעד שש שנים הוא צריך לאמו.

לשון רש"י 'ואין כופין אותה לדור אצלם'. ופסק הרמ"א בשם מהר"ם פדאווה שאם אינה רוצה לדור עם האם אין האם יכולה לכפות אותה.

עי' **רא"ש** מח' האם רק באלמנה אמרו שהבת אצל האם כיון שאין אב, שדעת הרא"ש שרק באלמנה, והרמ"ה והר"מ, חולקים שאף בגרושה לעולם הבת אצל האם ולא אצל האב. וכן פסק בשו"ע. והב"ח שם חידש שתלוי מה הטעם למסקנא שאף בבת גדולה אצל האם, שי"ל שאף שהו"א שלגבי גדולה אין חשש רציחה, קמ"ל שלגבי בת יש לחוש אף בגדולה אף ששבן לא אמרו אלא בקטן. ובגרושה שאביה קיים אין חשש רציחה. או שהטעם כמש"כ הש"מ בשם רש"י מהדו"ק שהטעם בבת משום צניעות, שלא תגור עם אחיה, וה"ה ששייך טעם זה אף בגרושה.

**מעשה היה ושחטוהו ער"ה** (עי' בגליון, אמנם גי' הראשונים באו"ז ופסקי ריא"ז 'ער"פ', ומחשש הנוצרים הגיהו)

חשש זה הוא בין בבן ובית בבת קטנה, אך טעם המשנה שבת גדולה אצל אביה, פירש"י בש"מ משום צניעות, והוא דוקא בבת.

## -ו-

**הוספה לדף קב.**

**דבר תורה בנו פדוי לכשיתן**

**הרשב"א** בקידושין ה. כתב להוכיח מכך שאינו פדוי עד שיתן למרות שחל החוב על עצמו, שלא כרש"י שם שפי' שבכותב שט"ח על עצמו אינו פדוי רק משום שהתמעט שטרות מפדיון הקדש, שמוכח מסוגיין שאף לקידושין שלא התמעט שטרות, שט"ח אינו נתינת ממון עד שיתן את הממון שהתחייב, שחוב ממון אינו כסף לקדש בו. וכתב **הקצות** (קצ ו) שיש לדון שמא לקידושין יועיל ורק לפדיון הבן שהתמעט שטרות משום שאין גופן ממון הוא הדין ששט"ח על עצמו אין גופו ממון.

**לשון רש"י** בקו' הגמ' שאי הכי שמהני התחייבות לכהן מסויים אחרי שיש שעבודא דאו' אמאי אין בנו פדוי- אי הכי - דטעמא משום שיעבודא דאורייתא הוא **והוה ליה כמעיד עדים וחותמים** אמאי אין בנו פדוי[[97]](#footnote-97). וכוונתו שהרי לדעת ריו"ח ניחא שמהני מטעם הודאה, וחל חיוב חדש מכח הודאתו. וחידשה הגמ' בישוב דעת ר"ל ששאני הכא שכבר יש שעבודא דאו', היינו שלא חל חיוב חדש אלא חיוב לכהן מסויים לקיים אליו את השעבוד דאו'- ולפי"ז ע"כ התחדש בדחיית הגמ' שאינו מטעם הודאה, אלא שהשטר עצמו מועיל בכה"ג לשעבד- וזהו שפירש"י שאינו הודאה גרידא בשטר, אלא שחל חלות שעבוד בשטר, כמעיד עדים וחותמים.

ועל כך מקשה הגמ' שאם כן אמאי אין בנו פדוי. ולא נזכר ברש"י כמו שביאר התוס' שהקו' שיחול פדיון עכ"פ לבסוף כשיתן את המעות. וגם בתי' הגמ' שגוזרים שמא יאמרו פודין בשטרות, פירש"י- את הבכור בשטרי חוב שיש לו **על אחר** ומסרו לכהן בפדיונו. ע"כ. ומשמע שבשט"ח על עצמו שפיר פודין, ואדרבה כמו שדן הקצות הנ"ל מרש"י בקידושין. אך צ"ע שלהדיא לשון הגמ' שפדוי לכשיתן, וכמו שהוכיח הרשב"א. וצ"ל שאף כוונת רש"י שבשט"ח על עצמו שהתחייב בו את השעבוד עצמו שחייב לכהן ולבסוף נתן את המעות, בזה פדוי. וכן הוא ברש"י בבכורות נא: שביאר שם את הגזירה שמא יאמרו פודין בשטרות- אפי' אין נותנין כלום אי נמי בשטר שיש לו על חבירו. ע"כ. ולהדיא שאינו פדוי אלא לכשיתן, והגזירה היא אף שמא יאמרו שפדוי מתחילה קודם שנתן.

**התחייבות בדבר שאין לו קצבה**

שיטת **הרמב"ם** בפכ"ג מאישות הי"ז, ובפי"א ממכירה הי"ז שאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, והטעם שמועיל להתחייב לבת אשתו הוא משום דברים הנקנים באמירה, וכ"כ בפכ"ה ממלוה לגבי ערב המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב. והראשונים, וה**ראב"ד בהל' מכירה, והרמב"ן (בתשובה, והביאו הריטב"א** בסוגיין **והר"ן על הרי"ף** בקידושין עט.**) ורשב"א** השיגו מסוגיין שפוסק לזון את בת אשתו היה ניחא לגמ' שיתחייב לדעת ריו"ח, וכל קו' הגמ' היתה לר"ל. **והמ"מ** דחק שהו"מ למימר ולטעמיך, אך נשאר בצ"ע מנין זאת לר"מ.

**והרמב"ן** (בתשובה לתרומות שער סד) תמה עוד שאחרי שאף בקנין לא מהני בדבר שאינו קצוב, איך מועיל ההוא הנאה להיות כדברים הנקנים באמירה, הרי אין לזה להועיל אלא כקנין, ובזה לא מהני קנין[[98]](#footnote-98).

עוד מבואר בר"מ שלא מועיל לפסוק אלא בשעת קידושין, אבל בשעת נישואין לא מהני אלא בקנין. ותמה **הכ"מ** הרי קנין לא מהני בדבר שאינו קצוב. וביאר בג' אופנים, הא', והג', יסודם שבעלמא לא מהני קנין באינו קצוב, (ובתי' הג' הוסיף שאף בקידושין לא מועיל אלא אם מתוך הקידושין עמדו וקידשו). ועד שעת הנישואין (או אף קידושין שלא עמדו וקדשו לתי' הג') מהני רק בקנין. ובתי' הב' כתב שבעלמא לא מהני קנין, ולבת אשתו לעולם מהני קנין אף שלא בשעת קידושין ונישואין, ודברים הנקנים באמירה הם דוקא לבתו, ובשעת קידושין או נישואין דוקא. ודייק הכ"מ בלשון הר"מ בהל' מכירה שכתב שהפוסק לבת אשתו הוא 'דומה' לדברים הנקנים באמירה- שאיירי באופן שהצריך הר"מ קנין, ולא נקנים באמירה ממש.

**והנתיבות** (ס ג) תמה בטעם כל חילוקים אלו, שממ"נ אם לא מהני באמירה וצריך קנין, הרי לא מהני קנין בדבר שאינו קצוב. וחידש שהר"מ לשיטתו בסוגייא שחייב אני לך מהני להתחייב, והוא מטעם אודיתא כמבואר בכ"מ, ואיך יועיל אודיתא על דבר שאינו קצבה שלא מהני עליו קנין. אבל אחרי שבשעת קידושין מהני מטעם הן הן הדברים הנקנים באמירה, שוב מהני אף בשעת נישואין מטעם אודיתא שהתחייב משעת קידושין- אך לזה צריך דוקא קנין, שהרי מבואר בר"מ שבמקום תנאי שדומה לאסמכתא לא מהני אתם עדי בלא קנין, וה"ה בדבר שאינו קצוב שדומה לתנאי ואסמכתא שצריך דוקא קנין. וא"ש היטב (אמנם לתי' הב' בכ"מ שבבת אשתו לא מהני כלל בקנין אין זה מיישב).

**במה שנשאר המ"מ** בצ"ע מנין הוציא הר"מ נגד פשטות הסוגייא. חידשו **הנתיבות והאבן האזל** שנקט הר"מ שאדרבה, נידון המשנה אינו הדין של דברים הנקנים באמירה, ששם איירי שעמדו 'וקדשו', ומתני' איירי ב'נושא' את האשה (ולתי' הב' של הכ"מ איירי בבת אשתו ולא בבתו), ולהדיא חילק הר"מ שבנישואין כבר צריך קנין. אלא שדנה הגמ' שלר"ל שלא מהני קנין בשטר הרי הוא כמו בלי קנין, ואיך מועיל בשעת נישואין, ושפיר הוכיחה הגמ' שמהני קנין בשטר, ובזה מועיל שעת נישואין עם הקנין אף לדבר שאין לו קצבה- שהוא 'כמו' הדברים הנקנים באמירה. ועדיין צ"ע מנין לגמ' שמדובר דוקא בכה"ג שאמר חייב אני לך מנה בשטר, שמא מדובר בשטר גמור או בקנין, ורש"י פי' שאם כן פשיטא, אבל לר"מ הרי אדרבה לא מהני קנין בדבר שאין לו קצבה, והמשנה ייסדה חידוש גדול שבבת אשתו ועד הנישואין הוי כדברים הנקנים באמירה ויועיל ע"י קנין. אך מנין לחדש שאיירי באופן של ריו"ח. וצ"ע.

**הריטב"א** בסוגיין הציע לדון שלא דבר הר"מ אלא במחייב עצמו דרך מתנה, ולא במי שמתחייב בשכר עבור דבר אחר שקיבל. והקשה על כך שבסוגיין הרי קיבל אשה, ועוד, שבפכ"ה ממלוה מבואר בר"מ שאף ערב אינו מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב אף שמתחייב על מה שהוציא המלוה. אמנם בלשון הר"מ מדוייק כמו שדן הריטב"א לומר, שכתב שאינו משתעבד בדבר שאינו קצוב אף בקנין 'שזו כמו מתנה היא ואין כאן דבר מצוי וידוע שנתנו במתנה'. ועמדו הב"ח והתומים על לשונו.

**להלכה** כתב השו"ע (ס) ששיטת הר"מ יחידאה ולא חיישינן לה.

**הן הן הדברים הנקנים באמירה**

דעת **הנו"ב** (חו"מ כח) שאינו אלא תקנ"ח, ומתוך כתב שלמרות שבדין מתנת שכ"מ אומרים שאם עשה קנין שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין, אבל בדברים הנקנים באמירה אף אם היה קנין לעולם חל באמירה, וכדין קנין גמור שחל ולא יועיל שלא גמר להקנותו בו. וכתב שמה שהוצרכו לההוא הנאה אינו שמכח זה קונה אלא הוא טעם למה שתקנו חכמים. והביא שחתנו נקט שחל מצד גמירות דעתו והשיג על כך בתוקף ומדבריו שם- הגע בעצמך שאחד נותן מתנה לחבירו כלי נאה שבביתו ולא נתנו לו וגם לא הקנה בחליפין רק באמירה שאמר חפץ זה שבביתי אני נותן לך ואני גומר דעתי ורצוני שתקנהו מעתה שיהיה שלך בכל מקום שהוא הכי יעלה על הדעת שיקנה ומה בכך שהוא גומר בדעתו. ומבואר בדבריו שאינו תקנ"ח גרידא אלא תקנו שיהיה נידון כקנין, ולא מהני שלא יהיה גמירות דעתו להקנות בו כמו שמי שיעשה סודר מונח בזה בהכרח קנין. וכ"כ הקצוה"ח ב**משובב**, והביא שלהדיא כן ב**רא"ה** כאן קב: בביאור שיטת רש"י שלצד שלא ניתנו ליכתב לא יגבה ממשעבדי אף אם יעשה קנין- שהוא מטעם שאינו אלא תקנ"ח.

אמנם **החזו"א** (אה"ע נה וב"ק כא ה) טען שכיון שמצינו בקידושין ז. שמהני ההוא הנאה לקידושין, מבואר שהוא כסף, אלא שנשאר בצ"ע שמבואר כאן שמועיל גם לקנות מטלטלי, ואיך מהני כסף על כך. והביא החזו"א עוד מ**הרשב"א** בב"ק קב: שלהדיא עמד בנידון האם מהני גמ"ד לקנין, וכתב (בתי' הא') בביאור הגמ' שם שהמקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה לאשתו ובניו את כסותם שלא יחול עליהם הקדש, שהוקשה לרשב"א איך חל דבר זה - וי"ל דכל שדעתו קרובה להן הרבה גמר בדעתו בהקנאה וזכייה לקנות ואפילו להפקיע מידי הקדש דאורייתא. ע"כ. והביא שם שכעי"ז מבואר בגמ' ע"ז סג. . ומבואר שמהני מדאו' להפקיע הקדש דאו'.

ולעיל הובא טענת הרמב"ן על הר"מ שאין קנין בדבר שאינו קצוב, ואיך מהני דברים הנקנים באמירה טפי מקנין. ומבואר שנקט שהוא כקנין (אלא שנתבאר שאף לנו"ב שהוא תקנ"ח גדרה להיות כקנין, ובר"מ מבואר שאף אינו כקנין) ובדעת הר"מ מבואר שהוא דין לעצמו, ויתכן שהוא תקנ"ח.

**הר"מ** בפ"ו מזכיה כתב שלא מהני להקנות דשלבל"ע אף בדברים הנקנים באמירה. והב"י (נא) הביא שדעת **בעל העיטור** שמהני על דלשבל"ע. ובפשטות יסוד המח' האם הוא כמעשה קנין או כהתחייבות על הגברא, שהתחייבות מהני להתחייב דשלבל"ע.

**קג.**

**ההוא גברא דאוגר**

**לשון** רש"י 'לטחון בה מזונות ביתו'. וצ"ב. ויל"פ שאם קנה ריחים כדי לטחון לאחרים ולקבל שכר לא היה הו"א שיוכל לדרוש מהשוכר שיתן לו דמים, שבזה פשיטא שהיינו אומרים טחון וזבין, כמסקנת הגמ'. ורק משום שכל מה שלקח את הריחים היה לצורך מזונות ביתו הו"א שאין לו טענה זו.

מבואר בתוס' שודאי שכיון שיש פסידא לשוכר במה שנדרש ממנו מעתה לתת דמים, יוכל לדרוש שלא יתן דמים אלא יטחון. ומה שהוצרך לומר למשכיר שלא יפסיד בכך, שטחון וזבין טחון ואותיב, הוא משום שאם עדיין היה למשכיר הפסד בכך שלא יקבל ממנו דמים, אף שלא היה למשכיר זכות לדרוש דמים אך יכל לטעון לחזור בו ולבטל את השכירות כדי שלא יפסיד. אבל **הרא"ש** חולק, שהרי שכירות ליומא ממכר, וכיון שחל קנין גמור כמכר והמשכיר הוא שגרם בכך שקנה לעצמו ריחים, אף שיש הפסד לשניהם יד השוכר על העליונה לדרוש לקיים את השכירות. ומשמע בלשונו שאם אירע אופן זה מאליו, שלא בפשיעת המשכיר (וכגון אם היה יורש ריחים) מודה הרא"ש לתוס' שכה"ג זכותו לחזור מהשכירות כדי שלא יפסיד.

ותמהו **הב"ח והט"ז** (חו"מ סי' שיח) הרי ודאי שכירות ליומא ממכר, והאם נאמר שמי שהשכיר ביתו ואח"כ ירד מנכסיו ומוכרח למכור את ביתו יוכל לחזור מהשכירות ולהוציא את השוכר כדי למכור את הבית. וחידשו שניהם שיש להעמיד את דברי התוס' באופן שפירש להדיא שקובע שהשכר הוא שיטחון לו משום שאין לו ריחים אחרות לטחון, שבכה"ג הוא כזבין ולא אצטריכו ליה זוזי שמועיל אם פירש שלשם כך מוכר. והוסיף הט"ז שאם כן י"ל שאין מח' בין התוס' לרא"ש, אלא הרא"ש איירי בסתם ותוס' במפרש[[99]](#footnote-99).

כתבו **תלמידי ר"י** בש"מ בשם הר"מ שיש ללמוד מסוגיין אף לנידון משנתנו, שכל מה שמחוייב לתת לה דמי מזונות אחר שאינה צריכה מזונות הוא רק באופן שאין לו הפסד ונ"מ ביניהם, אבל אם יש לו הפסד מכך שיתן דמי מזונות, אינו חייב אלא בשיעור שלא יהיה לו הפסד (ונראה שמשכח"ל באופן שהוא חנווני שהמזונות עולים לו בזול יותר מדמי מזונות, שאינה יכולה לחייב אותו לתת דמי מזונות שלימים).

**גדר חובת מדור**

בפשטות חיוב מדור הוא מכלל חיובי הכתובה שחייב בדירתה כמו במזונותיה, שאת תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי. וכך הוא לשון **הטושו"ע** בסי' צד, שכשם שחייבים במזונותיה כך חייבים לה מדור וכלי תשמיש ועבדים ושפחות, והיינו שכל זה מתנאי הכתובה. ודייק **הב"ש** שם מלשון הטור שבתובעת כתובתה שהפסידה מזונותיה הפסידה גם מדור (אמנם ה**בית מאיר** שם כתב לדייק בלשון הרשב"א בתשובה המובאת בב"י שחולק שלא הפסידה מדור בתביעת הכתובה. ולפי"ז משמע שאינו מאותו גדר של חיוב מזונות שהרי כבר תובעת כתובתה על דעת להנשא ואינה מעוכבת לכבוד בעלה הראשון ומתוך כך כבר אינה מוטלת עליו לזונה, ועם זה עדיין מוטלת עליו לדיורים כל זמן שאינה מסודרת ע"י בעל אחר[[100]](#footnote-100)).

ויל"ע האם הוא רק שעבוד גברא או גם אחיזה ושעבוד על נכסי הבעל. והוא מבואר בסוגייא שחייב לתת לה לפי כבודה באחד מהבתים שהיתה דרה בהם, והוא כשעבוד על הבתים לדור בהם. ומ"מ מבואר בגמ' שהחיוב רק עד שיפול, ואינו חייב לחזור ולבנותו. וביותר דנה הגמ' האם יש לה רשות לשפצו, שאינו משועבד לה יותר מאשר הזמן שמונח בו שיעמוד. ומ"מ יש אופנים שאינו משועבד אלא שעבוד הגוף, וכגון המבואר בגמ' בבי עקתי, שאם אין בו כדי דיור ליורשים עם האלמנה, שאין לה זכות לשבת בבית.

ונחלקו ראשונים בכל האופנים שכבר אין לה זכות בבית האם עדיין צריכים לשכור לה בית לדור בו, ולהל' נקטו רוב הראשונים שחייבים לשכור לה, וכן נפסק בשו"ע ס"ה.

**יתומים שמכרו**

הגי' בפנינו שהטעם שלא עשו כלום הוא כיון שמשועבד לה מחיים. וגי' **הרי"ף** שהוא מכיון שתפסה מחיים, שהרי כבר מוחזקת במדור זה ומשתמשת בו בחיי הבעל. ויל"ע מה ההו"א שיועיל מה שמכרו לסלקה מהמדור, והרי המשכיר בית לחברו אף שהוא ברשותו למכור את גוף הבית לאחר עדיין הוא ברשות שוכר לכל ימי השכירות. ומכיון שאינם יכולים לשכור לה מדור אחר, ויש לה שעבוד על גוף הדירה, מה יועיל מה שמכרו אותה.

**אשת האב בעל האם ואחיו הגדול**

מבואר בר"מ בפ"ו מממרים שאשת האב ובעל האם מדאו', ואחיו הגדול מדברי סופרים. שהוא מיתור של וי"ו, וכשיטתו שמה שנלמד מדרשת חכמים הוא בגדר דברי סופרים.

**הרמב"ן** (בהשגות לסה"מ שורש ב) כתב שהטעם שחייב בכבודם רק מחיים הוא כיון שחיוב כבודם הוא חלק מחובת כבוד אביו ואמו. והסתפק שם בדין אחיו הגדול האם אף זה מכלל כבוד אביו, שדרך האבות לצוות לשמוע לגדול ומצטערים בהעדר זה. ומסיק לצדד כן, שמה שנלמד מיתור של וי"ו של ו'את, לא יהיה עדיף ממה שנלמד מעיקר תיבת 'את'. אמנם לשון הר"מ לגבי אשת האב שכיבודה הוא 'בכלל כבוד אביו', וכרמב"ן. אמנם לגבי אחיו הגדול כתב שחייב בכבודו 'ככבוד אחיו'. ומשמע שהוא דין עצמי.

וכתב ה**שבות יעקב** (א עו) שהוא רק באחיו היותר גדול, שנכנס לרשת את מעלת אביו, וכמעשה בסוגיין של רבי, שכבודם של האבות להניח כתרם לבנם הגדול. ולפי"ז ודאי משמע שאדרבה יסוד חיובו הוא לאחר מותו.

מבואר בגמ' עה: בדין אשה שנמצאו עליה מומין שבעודה בבית אביה על האב להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו, נכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה היה בה. ורבי אלעזר מעמיד שתברא, ורישא רבי יהושע שלא מפיה אנו חיים לטעון שהיו עליה מומין, וסיפא ר"ג שנאמנת. ועמדו התוס' מ"ט נקט ברישא עודה בבית אביה, אדרבה הוא יותר רבותא לומר שאף שנכנסה לרשות הבעל יהיה עליה להביא ראיה. וכן בסיפא מ"ט נקט נכנסה לרשות הבעל, הרי לר"ג בכל אופן אין עליה להביא ראיה. וחידש התוס' שמונח בזה מח' נוספת, דכי היכי דפליגי רישא וסיפא בפלוגתא דר"ג ורבי יהושע **ה"נ פליגי בהכי** דתנא דרישא סבר דדוקא עודה בבית אביה צריך להביא ראיה אבל נכנסה לרשות הבעל אין צריך להביא ראיה דאפילו יביא הבעל עדים דעד שלא נתארסה היו בה מומין הללו כיון שנשאה חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו והאי ראה וניפייס הוא ותנא דסיפא סבר אף על גב דנכנסה לרשות הבעל ואיכא למימר חזקה אין אדם שותה בכוס כו' כשהביא הבעל ראיה הוי מקחו מקח טעות דאין אדם מתפייס במומין. ע"כ. וצ"ב היטב, שנמצא עוד מח' לעצמה איזו חזקה להעדיף, האם חזקה שאין שותה בכוס או חזקה שאינו מתפייס במומין. ואדרבה, רבי יהושע שמאלם את כח המוחזק, מ"מ ס"ל שאלים החזקה שאין אדם שותה בכוס לסמוך להוציא ממון על פיה, ור"ג שמאלם את כח הברי להוציא ס"ל שבמקום חזקה שאינו מתפייס במומין אין בכחה להוציא.

ונראה

בגדר המדיר את אשתו

הגמ' ריש המדיר מקשה איך מהני להדיר את אשתו הרי משועבד לה למזונות, ולאו כל כמיניה להדירה. והרע"א הכריח שאיירי שמדירה מנכסיו, שאם מדיר את גופו, פשוט שיכול לקיים את שעבודו, שכל המדיר עצמו מבעל חובו יכול לשלם לו את חובו, שמה שפרע וקים את חובו אין זה חידוש הנאה. אלא שנשאר בצ"ע מה אכפת לן במעמיד פרנס שיעשה את שליחותו, והרי לא חל הנדר על נכסיו של פרנס, וע"כ הדירה מגופו ולא מנכסיו, וכ"כ האבני מלואים נקט שודאי הדירה מגופו, שאם מנכסיו הרי לא יחול הנדר על נכסים שעדיין לא קנה, ויוכל לפרוע מהם חובו, וכן אם יחליף את נכסיו לא חל הנדר על חליפיהם. אך צ"ע, כתמיהת הרע"א שכיון שגופו משועבד אינו אלא פרעון חוב, ובמה מקרי שמהנה אותה.

והנה, בדין מדיר את אשתו מתשמיש המטה העמידה הגמ' בנדרים טז: שבהכרח שאומר הנאת תשמישיך עלי, שבזה חל עליו איסור, ואין מאכילים לאדם דבר האסור לו, שאם מדיר עצמו עליה הרי הוא משועבד לה, ולא יחול הקונם. ולכאו' בזה הרי ודאי הקונם על עצמו, ואף בזה היה לרע"א לתמוה אחר שמשועבד לה הרי לא מקרי מהנה אותה. ושמא אף בזה ישנם שני אופנים, שיכול להחיל קונם על עצמו כ'גברא', ויכול להחיל קונם על עצם גופו, והוא עצמו המשועבד ולא גופו.

עוד מבואר בגמ' שהעמידה באמרה איני נזונית ואיני עושה, ומספקת לדברים גדולים ולא לקטנים, ועכשיו שהדירה זכותה לקבל אף את הדברים הקטנים כפי שהיתה רגילה בבית אביה. וביאר התוס' בב' אופנים האם הוא מגדר מחילה, אלא שמחלה רק כל זמן שהיא עמו, או שמדינא כה"ג אינו מוגדר יורדת עמו ואינו חייב לה אך אחר שהדירה ואינה עמו חייב לה מדינא כפי שרגילה בבית אביה. ובין כך ובין כך צ"ב טובא מ"ט בכה"ג מוגדר שקדם הקונם לשעבוד, שלכאו' השעבוד חל כולו בשעת הנישואין, אלא שמחלה כל זמן שהיא עמו, או שלא חל חיוב לדברים קטנים אלא כלפי מצב שאינה עמו, ועדיין כל השעבוד חל מתחילה.

עוד הוכיח האבני מלואים (ע א) שמשמע שלולא שהדירה אינה יכולה לומר שעד עכשיו מחלה ועכשיו אינה מוחלת, ואינה יכולה לחזור בה.

עוד דנה הגמ' ליישב שאיירי בהדירה ועודה ארוסה ונשאת, ואין טענה שסברה וקבלה ואינו חייב לה מזונות, שיכולה לומר כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל עכשיו איני יכולה, וכפי שהדין כן בסוף הפרק לגבי נשאת לבעל שיש בו מומין.

ובעיקר טענת הרע"א על האבני מלואים, נראה לדון ליישב. שהנה חקר הגרש"ר האם חיוב מעש"י מתחדש בכל יום או שהוא חיוב על כל זמן הנשואין. והוכיח מסוגיין שהוא חיוב מעיקרא על כל הזמן, מכך שפשוט לגמ' שאין יכול להדירה מתוך שכבר חל השעבוד. ונראה שלא מסתבר לדון שלשם כך די שחל סיבת השעבוד כמו שיסדו האחרונים שדי בכך לשעבד נכסים אח"כ למפרע, שכאן הנידון שלא חל קונם משום שאלמוהו לשעבודו וכאילו הוא לוקח כלשון רש"י לעיל נט:, וכל שאין כאן שעבוד בפועל לכאו' אין זה מתאים לדון שאלמוהו. אמנם צ"ע בפשט הסוגייא בהמשך שהעמידה במספקת לדברים גדולים ולא לקטנים, וטוענת שעכשיו שהדרתני איני מוחלת, וביאר התוס' שקדם הנדר לחול, כיון שבאותה שעה מחלה. וצ"ע, שלכאו' לא מחלה על חיובה לעולם, שכיון שעל הצד שידירה לא מחלה, ודאי שלא חלה מחילה על אחר הזמן שמדירה, ונשאר מעיקרא השעבוד על אחר אותו זמן, ואיך חל הנדר?

והברור שאין מקום כלל לנידון מתי חל חיוב המזונות, שאין גדר חיוב מזונות כשאר חיובי ושעבודי ממון. ששעבוד ממון עניינו הוא ממוני גבך, שיש לשני זכות ממון אצלו, וחייב לתת לו את הממון הראוי והמגיע אלו. אמנם חיוב מזונות איננו חוב ממון, וכאשר משועבד לכל ימי נשואי אשתו אינו שיעור ממון שחייב, שלא נודע כמה זמן נשואיהם, ועוד, שבזמנים שלא תהיה צריכה מזונות לא נשאר עליו חיוב. אלא שכשם שחיוב עונה הוא חיוב לדאוג לצרכי עונה של אשתו, כך הוא גדר חיוב מזונות וכסות, שזהו עצם שעבודו, להשלים את צרכיה, אלא ששעבוד זה משעבדו אף להוציא הוצאות על כך, אך מה שמוציא הוא רק האופן לקיום שעבודו, ואינו עצם השעבוד[[101]](#footnote-101).

ואין בזה שום תמה, שענין שעבוד אינו שייך מצד עצמו לחיוב ממון דוקא, שעבד כל שאין גופו קנוי, כדין ע"ע, וכן פועל לפי מה שהוכיחו שגדרו כגדר שעבודו של עבד אלא שיכול לחזור בו משעבודו, הרי אין עליו שעבוד ממון, אלא שמשועבד להעמיד עבודה לרבו. והרי ודאי שלא נדון בעבד האם חייב עבודה בכל יום או שחייב כבר היום את העבודה של מחר, ששני האופנים אינם אמת, שחיובו נובע מעצם שם עבד שעליו, ופועל חייב כסדר מצד היותו פועל. וכן בעל לאשתו מחוייב להעמיד לה מזונות, ואין זה חיוב מתחדש אלא מצב קיים שכבעל הרי היא מוטלת עליו לזון אותה.

והבית יעקב ע: חידש שאף אם מזונות דאו' שעבוד נכסים למזונות דרבנן, ויישב בזה את קו' המהרש"א בחילוק בין תשמיש למזונות, שעל אף שרש"י עצמו נקט שמזונות דאו', אך השעבוד נכסים דרבנן. והכריח כן מקו' הסמ"ע צז מ"ט מלוה ע"פ מאוחר קודם למזונות, לדעת הר"מ שמזונות דאו'. ובזה א"ש. וכתב מקור לכך שבכל שעבודים דאו' נזכר תחת נתינה ישלם כסף לחייב את הנכסים, משא"כ מזונות. והחילוק מבואר היטב ביסוד זה שהוא חיוב אישות. שכל מה שהדין נותן לשעבד נכסיו הוא בחוב ממון שעצם החיוב הוא שדינא הוא שיהיה ממונו לחברו, ומתוך כך אף נכסיו ערבים לכך, שאין הדין נותן שיחזיקם לעצמו וישאר מחוייב לחברו. משא"כ מזונות שאין מעוכב ממונו לעצמו שלא כדין, אלא שמחוייב גופו לדאוג למלא צרכיה, אלא שהאופן לכך במה שיתן ממון משלו, מהיכי תיתי שהיה עצם החזקת ממונו אחראית ועריבה לכך. וכ"כ הבני אהובה בפי"ב מאישות מכח אותה ראיה, וביאר להדיא יסוד זה, וז"ל, והרמב"ם והטור דס"ל דמזונות דאורייתא ואעפ"כ פסקו דבע"ח אין נותן מזונות וכסות לאשה כלל יש לומר דס"ל דאף דהוא דאורייתא מ"מ אקרקפתא דגברא מונח לעשות כחובתו לזון אשתו ולהלבישה **אבל הוא בכלל שארי חיובים דמונחים עליו כמו עונה** אבל בכל זה אין הוא בע"ח שישתעבדו נכסיו לכך מן התורה **רק הוא כמו שמחויב לתת צדקה** וכי בשביל כך ישתעבדו נכסיו לכך וכן הוא במזונות ומלבושים משא"כ בע"ח דהתורה שעבדה לו נכסיו כדכתיב יוציא אליך העבוט ואם כן בזה הוי שעבודא דאורייתא אבל במזונות וכסות אף דהוא דאורייתא מ"מ לא נשתעבדו נכסיו מן התורה ולכך בע"ח קודם. ע"כ.

ואמר הרב יוסף מינצר שבזה יש לדון בטענת הרע"א על האבני מלואים, שאין זה דומה לכל שעבוד לפרעון חוב שלא חידש שום הנאה לזה שחייב לו אלא רק פרע שעבודו, שהרי כאן שעבודו הוא למלא את צרכה למזונות, ועצם השעבוד אינו מוטל שיתחדש לה לשם כך ממון מרשותו, כדי שנדון שכבר יש לה זכות על ממון זה ולא חידש לה הנאה.

ונראה שזהו גם ביאור דברי הגמ' שמצא הנדר מקום לחול כל שמתחילה מחלה, שלעולם כל זמן שמחלה אין כאן שעבוד כלל, ומצא הנדר מקום לחול, ואעפ"כ אין טענה אחר שמחלה מהיכן יחזור ויתחדש על הבעל שעבוד, וממ"נ אם ע"ד כן לא מחלה, נימא שלמפרע לא היתה כאן מחילה. וכל זה נכון לדון על גדרי שעבוד ממון, שאם מחלה מהיכן יתחדש. אך על שעבוד זה שמוטלת עליו לזונה, ומחלה עליו כלפי הדברים קטנים, הרי שכל זמן שמוחלת אינה מוטלת עליו, ויש לנדר מקום לחול. ואעפ"כ כיון שהנשואין הם כסדר סיבה שתהיה מוטלת עליו, ממילא כל שנתחדש מצב בנשואין שע"ד מצב זה לא מחלה, הרי זה סיבה שיחזור ויתחדש השעבוד, אלא שכבר קדם הנדר וחל.

עי' רמבן ורשב"א יבמות קטו שרב אשי לית ליה דרבא דכנכ"ה, ומ"מ כתבו שלהל' לענין גט שלא להוציא מבעלה הולכים אחר השתא כמו שהקילו לענין טהרות (שס"ל שהוא דאו') והובא בביהגר"א אבן יז עב, וכ"כ בית אפרים חו"מ נה ושו"מ ב נד

**הגר"א עוזר, 46, כאן נמצאו כאן היו**

נח' הראשונים בין בביאור הרישא ובין בסיפא. שיטת רש"י ותוס' שכל שנמצאו מומין ברשות האב לא מהני אב בו"ש לר"ג. ולכן דחקו שהמשנה יב: איירי בטענת משכנסתני נאנסתי, ואיירי שעבר זמן שיתכן שנאנסה ברשותו, שאם מודה שהיה אחר האירוסין לא מהני ליה הברי. אמנם שיטת הר"ן שבו"ש מהני אף במקום כנכ"ה, וסוגיין בשמא ושמא, ורק בזה אומרים כנכ"ה.

ובביאור הסיפא שנמצאו ברשות הבעל עליו הראיה, פירש"י ותוס' שלא איתרע רשות האב, ומהני חזה"ג. אמנם לשון הר"ן שהוא משום כנכ"ה. והביא שי"ג להדיא סיפא כנכ"ה.

והנה, התוס' ד"ה רישא כתב שסיפא איירי אף בשמא ושמא. ויסד **הפנ"י** שחזה"ג לחוד מוציאה ממון. שהרי ביארו שהטעם להוציא מדין חזה"ג. והיינו התוס' לו. שהודו לרש"י, שמהני להוציא אף בשמא ושמא- מדין חזה"ג לחוד. ולפי"ז כנכ"ה הוא רק ביאור ברישא שהורעה רשות האב. ויסד מכך שחזה"ג לחוד עדיפה, ורק כנגד רוב רוב עדיף. אמנם **השער"י** ב יג ביאר שלא מהני חזה"ג לחוד, אלא בצירוף כנכ"ה, ולעולם כנכ"ה הוא חזקה חיובית. והנה, לשון רש"י ותוס' עה: להדיא שכל ענין כנכ"ה ברישא הוא ריעותא בחזקה, ומשא"כ בסיפא לא הורעה חזקתה, ומשמע כפנ"י. אמנם **בתוס' שאנץ** עה: הוסיף על תוס' קו', שלעיל יג. בראוה מעוברת מכשיר ר"ג לכהונה משום חזה"ג, והרי יש שם חזקה לחוד, ואין כנכ"ה. ותי' שלעיל אין חזקת ממון, ולכן די בחזה"ג. ולהדיא שכדי להוציא ממון לא די בחזה"ג לחוד. אמנם **התורא"ש** הביא תי' זה, וכתב, ולי נראה שאפילו בלי חזה"ג מהני לר"ג להוציא, ונקט כנכ"ה אגב רישא. אך נראה שאין זה ראיה לפנ"י, שהתורא"ש עו. נקט כר"ן שסיפא איירי דוקא בברי, ואם כן הטעם בסיפא הוא רק בצירוף ברי, ועדין לא מבואר שחזה"ג לחוד מוציא ממון. והוכיח כן מריש פ"ב שלא אמר ר"ג אלא בבו"ש.

**ומעתה, יש ג' אופנים בביאור הסיפא** אם לא כר"ן שהוא מטעם כנכ"ה. פשטות רש"י ותוס' כפנ"י שהוא מטעם חזה"ג לחוד. תוס' שאנץ נקט שהוא בצירוף כנכ"ה. והתורא"ש נקט שהוא בצירוף ברי. והש"מ מאריך וכתב בדעת רש"י כפנ"י, ובתוס' נקט שהוא בצירוף כנכ"ה. ולגבי המשנה בדף יב:, לתורא"ש איירי דוקא עם ברי, אך לפנ"י והתושאנץ די בשמא, שדי בחזה"ג לחוד, או כי יש שם גם כנכ"ה, שהרי ביארו תוס' שאיירי שהריעותא נולדה ברשות הבעל, ויש כנכ"ה.

והנה, בר"ן מבואר שכנכ"ה לחוד מוציא ממון נגד חזה"ג. והוא מבואר בדין מחליף פרה בחמור, שכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. ונח' ראשונים בביאורו. רש"י ותוס' ביארו שהיינו כנכ"ה. אלא שנח' ראשונים לפי איזה רשות הוא תלוי. לרש"י ותוס' תלוי ברשות הדינית, שכיון שנמצא אחר מעשה הקנין, הרי החמור ברשות בעל הפרה. ומפסיד בעל הפרה, שברשותו נמצא החמור. ואין בזה חידוש, שיש לו גם חזה"ג שהחמור מת רק עכשיו. אמנם דעת הר"ן כבעה"מ שתלוי ברשות המציאותית, וכיון שמת בבית בעל החמור, על בעל החמור הראיה. והוא חידוש נפלא שמהני כנכ"ה להוציא ממון נגד חזה"ג, שהרי חזה"ג הוא שמת רק עכשיו.

וביאור הענין, שיסוד כנכ"ה ביאר **הש"ש** שלא מחזיקים ריעותא מרשות לרשות. ולתוס' לפי השער"י אין זה סברא לחוד אלא סיוע לחזקת הגוף, שלא הורעה כיון שכנכ"ה. ורק חזה"ג שלימה מוציאה ממון.

**ונמצא ג' מח' בין רש"י ותוס' לר"ן**, א', ברי וחזקת הגוף כנגד כנכ"ה שמריע את החזקה, שדעת התוס' שגם כשיש ברי לא מהני כל שהורע מצד כנכ"ה, ולר"ן היינו המשנה יב: שלמרות כנכ"ה מהני ברי וחזקה. ב' האם מהני כנכ"ה לחוד נגד חזקת ממון, שלרש"י ותוס' אין מוציאים אלא עכ"פ בצירוף החזה"ג. ג' לרש"י ופשטות תוס' חזה"ג לחוד מוציאה ממון אף בשמא, משא"כ לר"ן שלא מהני אלא במקום ברי או משום כנכ"ה.

ובפשט דברי דברי רמי ב"י שכל שנולד הספק ברשותו, לר"ן זהו עצמו הדין, שזוכה מצד שכנכ"ה שנולד הספק ברשותו. ולתושאנ"ץ הוא עכ"פ בצירוף כנכ"ה לחזה"ג. ולפנ"י צ"ב, שהרי בעל החמור זוכה מצד חזה"ג לבד, אלא שאם היה נולד הספק ברשותו היה מגרע, אך הזכיה אינה כיון שנולד הספק ברשות בעל הפרה. ונ"מ לדינא, ברישא שאומרים כנכ"ה, האם האב צריך להחזיר את כסף הקידושין. שלרש"י ותוס' כיון שהאב מוחזק ויש לו ברי, ויש נגדו רק כנכ"ה, לא יחזיר, ומשא"כ לר"ן שכנכ"ה לחוד מוציא.

ונראה לבאר יסוד המח'. הרשב"א והר"ן חולין ד"י כתבו בשם רבינו יונה שאם נולדה ריעותא מחיים, אין חזקה דמעיקרא. ותוס' שם דמ"ג חולק. ונקט הפר"ח שרבינו יונה ל"ל חזקה דאיתרע כלל. ושאני מחזקה שמקוה חסר לפנינו, מחזיקים שעד כאן היה שלם, אבל כל שיש לפנינו ריעותא, מכאן ולהבא אין חזקה. וצ"ע מזרק גט ספק קרוב לו או לה שמעמידים אותה בחזקתה. וביאר בשער"י ב יז, ע"פ מש"כ עוד רבינו יונה שלא מעמידים את הגבינות על חזקתם בטריפה כזו שיצאה מחזקתה באופן שאין לומר השתא הוא דחסר. ויסד השער"י שיסוד שניהם אחד, שיסוד חזקה אינו אלא כאשר נוכל לדון שאין כאן שינוי, ולא בחזקה שאין לומר השתא הוא דחסר, אלא ודאי השתנה. וה"ה כאשר איתרע לפנינו, והנידון האם הוא שינוי רק של חולי או שינוי גמור, אין להעמיד על חזקה כלל. ובזה חלוק זרק לה גט, שאין דברי רבינו יונה אלא כאשר נולד שינוי בגוף הדבר, ולא בספק שהגיע מבחוץ, אלא כלשון הרשב"א שהוא שור שחוט לפניך.

ונראה ששורש המח' של תוס' שחלק על כל זה הוא ביסוד חזקה, שלרבינו יונה חזקה אינה על הדבר הנידון אלא היא על סיבת השינוי, שמחזיקים שאין סיבה שתביא לשינוי. והיינו דברי הרשב"א ביבמות ל: וחולין ד"ט שמחזיקים מאיסור לאיסור אף שהק' תוס' שהאיסור אבמה"ח ודאי הלך, ותי' שכיון שצריך להתחדש שחיטה להתירה, לא מחזיקים שהיתה סיבה לשינוי, אף שהם שני דינים אחרים. ואין מחזיקים שנתחדשה **סיבה** של שינוי. אמנם דעת התוס' שאין מחזיקים מאל"א, שס"ל שגדר חזקה הוא על הדבר הנידון בעצמו, בין בחזה"ג ובין בחזקת דין, שדנים שלא השתנה גופו או דינו, ואין מחדשים שינוי בו עצמו, ולכן הק' שודאי יש בו שינוי, שכבר אינו אבמה"ח.

**ובזה תלוי מח' התוס' עם רבינו יונה**, שאף שאיתרע גופו, ושור שחוט לפניך, יש לפניך סיבת שינוי, ואין צריך לחדש סיבת שינוי, וכן בחסר ואתאי, שסיבת השינוי לפניך, שהרי הוציאה כבר את הדבר מחזקתו, וממילא ס"ל לרבינו יונה שאין כאן חידוש סיבת שינוי, ואין חזקה. אך עדין לא נגרע חזקת הדבר עצמו, שעדין לא ראינו בו כלל שינוי.

ובזה נח' הרמב"ן והריטב"א על רש"י בתינוק שנגע בעיסה שאין להעמיד העיסה על חזקתה, שהרי ודאי נגע, ותוס' חלקו על רש"י רק מטעם צדדי. והוא לשיטתם, שדעת הרמב"ן שהתינוק הוא סיבת השינוי ועליו יש רוב, ומוציא הדבר מחזקתו. אבל רש"י ותוס' שהחזקה היא על הדבר הנידון, ואע"פ שהסיבה היא בתינוק, מ"מ יש להעמיד העיסה בחזקתה.

והנה, הקשה רבינו יונה שם בחולין מסוגיין על עצמו, שהרי המומין לא נוצרו מיד, ואיך מעמידים על חזקה להוציא הממון. ותי' שהתם שאני דכיון שברשות הבעל נמצאו אמרינן כנכ"ה לפי שאין מחזיקים מומין מרשות לרשות. ומדבריו הביא הש"ש ב ד שסוגיין מטעם כנכ"ה לחוד. והוא מוכרח לשיטתו. אבל רש"י ותוס' לשיטתם של"ל כל היסוד של רבינו יונה, ומהני חזקה קטיעא. (ויתכן לרבינו יונה שעכ"פ מהני חזה"ג חסרה להצטרף עכ"פ לכנכ"ה, שכל החסרון שכבר נולד שינוי, וע"י כנכ"ה לא נולד בה שינוי, ומ"מ לפי' הפנ"י די בחזה"ג לחוד לתוס', ומ"מ דעת הר"ן שדי בכנכ"ה לחוד).

הרא"ה בש"ד פ"ב כתב שכלפי ספק זינתה תחתיו מעמידים בחזקת כשרות. ובמשמרת פליג, חדא, שיש כנגד זה חזה"ג לומר שהשתא נבעלה. ועוד, שאילו א"א שראוה שנבעלה אין תולין להקל שהרי שור שחוט לפניך. וכתב השער"י שהוא לשיטתו כרבינו יונה שכל ששור שחוט לפניך אין חזקה. וכלשונו בחולין דמ"ו. שנולד בגופה ריעותא. וביאר שלפי"ז ע"כ טעמו של ר"ג במשנה יב: הוא מטעם ברי, ולא מטעם חזה"ג לחוד, שהרי הוא שור שחוט לפניך. והנה, לרש"י ותוס' אין כזו משנה, שהרי איירי אף בשמא, שמהני החזה"ג לחוד, כיון שיש כנכ"ה. ורבינו יונה ע"כ ס"ל כהר"ן, שמתני' בברי למרות כנכ"ה, וע"כ שעיקר טעמו של ר"ג מצד ברי, שחזקה עצמה ל"מ. והנה רש"י יד: כתב שטעמו של ר"ג שמכשיר ברוב פסולין משום חזקת כשרות. ודייק הפנ"י שלא הזכיר ברי, שס"ל שעיקר טעמו הוא משום חזקת כשרות. ועל אף שאיתרע החזקה בגופה. וכן לענין ממונות מפרשים בסוגיין מצד החזקה אף בשמא.

ונמצא שנח' הראשונים בין בטעמו של ר"ג בפ"ק, האם מטעם ברי או מטעם חזקה. וכן מהו טעמו בסוגיין, האם מצד כנכ"ה לחוד או מטעם חזקה- שלרבינו יונה אינו מטעם חזקה לא כאן ולא בפ"ק. ובאמת היסוד של ברי באיסורים הוא דברי רבינו יונה, שאינו מטעם חזקה.

ומבואר ג' המח' בסוגיין, א', בברי וחזקה כנגד כאן נמצא, שכנכ"ה מגרע את החזה"ג, ולרש"י א"א להוציא בברי אלא ע"פ חזקה, וכיון שכנכ"ה מגרע החזקה לא מהני משא"כ לר"ן שנתחדש כח של ברי, לא אכפת לן כנכ"ה. וכן מה שנח' האם כנכ"ה לבד מוציא, שלרש"י ותוס' אין סיבה לחדש שהוא דין עצמי, אלא מדין חזה"ג. וכן המח' האם חזה"ג לחוד מוציא, שלתוס' טעמו של ר"ג הוא מצד חזקה, שזהו העיקר, משא"כ לר"ן אינה אלא סמך לברי או לכנכ"ה.

ובתמצית, יסוד המח' ביסוד חזקה, האם היא על גוף הדבר או על סיבת השינוי, ומזה נולד מח' אם יש חזקה בשור שחוט ובמקום חסר ואתאי. ומתוך כך הוכרח רבינו יונה לחדש שסוגיין הוא כנכ"ה ופ"ק הוא מצד ברי, ומשא"כ לרש"י ותוס' הכל סוגייא של חזה"ג. ומזה נולד ג' המח'.

**הגר"א עוזר בענין מוחזק ומר"ק**

יסד התוס' בביאור דברי הגמ' שמר"ק עדיף ממוחזק בטענת שמא (ואף שנדחו עיקר דבריו, היינו משום שנולד הספק ברשותו, אך עיקר הסברא קיימת). והק' בקו"ש שהרי גם המר"ק הוא שמא, ומ"ט עדיף ממוחזק בטענת שמא. ותי' למש"כ הקוה"ס א ה לחקור האם הוא מגדר חזקה קמייתא או מגדר חזקת ממון, והש"ש ד כד נקט שהוא מגדר חזקה קמייתא, ולכן אף שרוב ל"מ להוציא ממוחזק מועיל להוציא ממר"ק, שרוב עדיף מחזקה. וכן מגו אין דנים בזה מגו להוציא. ולש"ש א"ש, שבדין חזקה אין צריך ברי. וצ"ע בדבריו, שאם מר"ק הוא מדין חזקה קמייתא הרי יש כנגד זה את חזה"ג של החמור, ועדיפה משאר החזקות, ומ"ט לא עדיפה ממר"ק.

ועיקר דברי הש"ש צ"ע מהגמ' ב"מ ק. אמרה להדיא אחר שהעמידה את מחליף פרה בחמור שקיימא באגם, ונוקמא בחזקת מר"ק ונהוי אידך המע"ה. ולהדיא שהוא מדין מוחזק. וביותר ברשב"א ב"ק מו. בנמצא עוברה בצדה שמבואר בגמ' שלחכמים זה כלל גדול בדין המע"ה. והעמיד שם הרשב"א בקיימא באגם, כיון שס"ל שדעת סומכוס שיחלוקו רק אם אין מוחזק, אלא מר"ק. (ונח' בזה הרשב"ם עם תוס' וש"ר, והרשב"א שם נקט כרשב"ם וסותר את דבריו בב"מ ק.), וכיון שכן הק' מה שייך המע"ה כיון שאין מוחזק. ותי', דאע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקים ומחזיקים אותו בחזקתן, וכדאמרינן ונוקמא בחזקת מר"ק. עכ"ל.

אלא אם נדון אולי יש שני דינים במר"ק, ויש גם חזקת דין. ומ"מ הש"ש שנקט שיועיל רוב וכו' לא נקט כן. אמנם בשער"י ה א דן בזה, ומביא ראיות אחרות שהוא מדין מוחזק. ואחת מהן, בגמ' ב"ב פא. אמרו שקנה ב' אילנות מביא ואינו קורא, כיון שהוא ספק האם קנה קרקע. ויסד שעל אף שעומדת בחזקת בעליה, מ"מ קמי שמיא הוא ספק. וכתב שזה דוקא אם מר"ק הוא מדין המע"ה אך אם יש במר"ק גדר של חזקה דמעיקרא, הרי הוא הכרעה גמורה. ומוכח שאין כלל דין חזקה דמעיקרא. והסברא י"ל ששינוי בעלות אינו שינוי בדבר עצמו אלא באחיזת הבעלים. והשער"י ביאר שכיון שגדר הממונות נקבעים ע"פ משפטי הממון, אם כן לא שייך לדון בגדרי חזקות, שאחר שנקבע המשפט ע"פ גדרי המוחזק אין מה לדון בגדרי חזקה, שנפשט הספק ואין מה לפשוט. (ובודאי אינו ענין לסוגיין שדנים מומין ע"פ חזקת הגוף ופנויה, שודאי מהני בירורים של כל התורה במשפטי הממון, אך לדון חזקה קמייתא על עיקר הבעלות שהמשיכה, אין לדון).

ושוב חוזרת הערת הקו"ש בתוס', מ"ש מוחזק ממר"ק שלענין מר"ק מהני אף בשמא.

ונקדים ביסוד מוחזק, ידוע הרמב"ן סופ"ק שתינוק שנמצא בעיר שרובה גויים חייב נזק שלם אם נגח שור שלנו. והקשה הרמב"ן וכן הרא"ה ורשב"א ותורא"ש, הרי אין הולכים בממון אחר הרוב. ותי' שכיון שהרוב הוא שהוא גוי, לית ליה חזקה דממונא. ולא ביארו מ"ט. וכתב השער"י ה טו שלעולם אמרו 'מוחזק', ולא 'מחזיק', שאינו תלוי בתפיסה המציאותית, אלא בזה שמתוך כך מוחזק לנו שהדבר שלו. ובודאי אין כונתו שיש ראיה שהוא שלו, שזה ענין חזקה משתחי"א שלו, ודין המע"ה נאמר בב"ב צב. שלא הולכים אחר הרוב שנמכר לרדיא, ואין ראיה מתפיסתו כלום. אלא שצריך תפיסה שראויה להיות החזקה, שמי שאינו יודע מה היה רואה אותו כבעלים. והוכיח מב"מ ח: שכדי להיות מוחזק צריך תפיסה הראויה לקנין, ואם רכיבה אינה קונה אין הרכוב מוחזק. והש"ש והקוה"ס הבינו כפשוטו, והשער"י הוכיח שלא כן, שאין דין ראויה לקנין, אלא שבזה הוא סימן שראויה להיות מוכחת. ובזה ביאר את דברי הרמב"ן, שכיון שאמרו בסוכה ל. שסתם גויים גזלנים, ממילא אין תפיסתם ראויה להוכיח כלום. וצ"ב, שודאי לא מחזיקים סתם ממון אצל כל גוי בעולם כגזול, והגמ' בסוכה דברה במקום מסויים שרוב הקרקעות היו גזולות.

ולכן נראה בביאור הרמב"ן, שלא כתב אלא שמטעם זה מהני רוב להוציא מגוי, ולא בכל ספק שקול, וע"כ שיש לגוי מוחזק, וע"כ יש שני עניינים. ומכאן מקור ברור שישנם דינים, ויש מוחזק לגוי ולא תפוס. ועדין צ"ב מ"ט דין זה אין להם. ומקור הענין, שאמרו בגמ' ב"ק מו. מנין להמע"ה מי בע"ד יגש אליהם, ומסיקה הגמ' שהוא סברא שמאן דכאיב ליה כאיביה אזיל לבי אסיא. אמנם רש"י בגיטין מ: הביא את הפס', וביאר הפנ"י שדברי הגמ' שהוא סברא אינו אלא בספק שקול, ולא כאשר יש רוב, וכן בברי ושמא. והגמ' בב"ק דברה לרב שהולכין בממון אחר הרוב, ולר"ה שבו"ש ברי עדיף, וכל הנ"מ למוחזק בספק שקול, ושם הוא סברא, אך להל' שרוב ושברי לא מהני, צריך על כך פסוק ואינו סברא. עכ"ד. וכדבריו מפורש בראב"ד שם בב"ק, שהק' אולי בא הפסוק שאע"ג שיש רוב, ואיכא למימר שהקו' לרב. ומפורש שני דינים. וגדר הדבר, שכמו שבדיני חזקה יש הנהגת ודאי והנהגת ספק, כעי"ז בממון, שתפוס אינו הכרעה אלא שלא מוציאים מספק, ויש דין הכרעת ודאי, שחידשה התורה דין הנהגת ודאי למוחזק. ונמצא דבר נפלא, שביאר הראב"ד שהניחא לרבנן אלא לסומכוס מא"ל, שסומכוס הוא שס"ל כרב שהולכין בממון אה"ר, ולכן יחלוקו. ואע"ג שתי' הגמ' מאן דכאיב ליה כאיביה. והוא צ"ע, שהרי לסומכוס הולכים אה"ר, וחולקים, ואיך מודה לדין המע"ה מסברא. והוא נפלא, שכתב הרמב"ן בב"מ צז. שסומכוס ס"ל בו"ש ברי עדיף, כיון של"ל הכלל גדול בדין המע"ה. והביאור, שהגמ' אמרה שנ"מ בכלל גדול של"מ רוב ולא בו"ש. וכתב הרמב"ן שמודה לכלל, אך לא לכלל גדול. והיינו, שודאי מודה לסברת מאן דכאיב ליה, אך ברי עדיף, וה"ה רוב כדכ' הראב"ד. ומבואר עיקר מחלוקתם בממון המוטל בספק, שביארו התוס' בב"מ צז. שטעמו של סומכוס כיון שאיכא דררא דממונא תרוויהו מוחזקים. והיינו, שלרו"ר היינו שיש שייכות ממון מצד המציאות לשניהם בשווה, וס"ל שעי"ז הם מוחזקים, וזה סברא בתפוס, אך אם יש הנהגת ודאי של מוחזק, לא מהני דררא דממונא. וזהו יסוד המח' האם יש כלל גדול של דין מוחזק.

והוא מוכח ברמב"ן, ששיטת הר"מ יחידאה שמהני תפיסה בספק, ולרו"ר לא מהני כמסקנת תקפו כהן. וכתב הראשונים כללים ליישב הסתירות. וכתב הרמב"ן שרק בתו"ת מהני תפיסה, שתו"ת ספיקא דאו', ולא מוקמינן אחזקה. וצ"ע, שמפורש שבתו"ת מעמידים בידו את הממון אלא שמהני תפיסה. ומבואר שאף שהוא תפוס אך כבר אינו מוחזק, שיסדו האחרונים שבתו"ת לא שייך להכריע בדין הכרעת ודאי, ומתפוס מהני תפיסה, שעכשיו הוא התפוס. והוא מפורש ברשב"א רפ"ב בגמ' שתפסי מטלטלין בכתובתה, וביאר שלא מהני תפיסה- דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש, **בדידיה מחזקינן ליה**, והיינו נסכא דר"א, והרי אין מדובר בחזקה משתחי"א שלו, שאין ראיה שהמטלטלין שלה מכך שמוחזקת בהם להוכיח שנשאה בתולה כלום. ומבואר שהוא הנהגת ודאי שבדידיה מחזקינן ליה.

ונתבאר לנו מהו מוחזק ותפוס, ומהיכן נולדו שני הדינים. והיינו דברי הראשונים בסופ"ק שהפסוק נאמר רק בישראל ולא בגוי, ואין לו דין מוחזק אלא תפוס.

ומלבד זה יש חזקה משתחי"א שלו, שהוא מהלך של ראיה וכתב המל"מ פ"א ממלוה ה"ד שלא הוזכרה חזקה זו בש"ס אלא הבינו כן הראשונים. וכמש"כ הר"ן בהאומר שהמקדש אשה ע"מ שיש לי ר' זוז מהני להעיד שיש לו ר' זוז, שהוא חזקה משתחי"א שלו. וכן ברמב"ן די"ט ור"מ, שאין הלוה נאמן על מטלטלים שתח"י שאינם שלו שלא יגבה מהם המלוה, שחזקה משתחי"א שלו. והגדר ביאר הקו"ש שאין מחזיקים אינשי בגנבי. ותמה האבי עזרי ועוד, שעדין אולי הוא שאול אצלו, ואף שאיירי בכלים שאינם עשויים להשאיל, אך הרי דעת הר"מ שהיינו רק בכלים שמתחילתם אינם עשויים אלא להשאיל, וא"כ שאר כלים עדין אולי השאיל. וביאר בבית ישי שהוא מגדר חזקה דלא איתרע, שמהיכי תיתי לדון שאינו שלו. ונראה שתי ראיות עצומות לזה. הנו"ב אה"ע לז ומג הק' שאין מתירים עגונה ע"פ סימנים, שאם לבוש בבגדים של הבעל אינה ניתרת, שחיישינן לשאלה. והרי חזקה משתחי"א שלו. ומבואר שהוא רק סיבה שלא להסתפק, אך אחר שיש לנו ספק מי הוא, אין פושטים אותו מכח זה. עוד ראיה מהרמב"ן לק' פה. ששט"ח נקנה בכתיבה ומסירה, ואם כתוב ע"ש ראובן ומוחזק ביד שמעון אינו יכול לגבות מדין משתחי"א שלו, בטענה שכתב לו שטר עליו ואבדו, ששאני מטלטלין שתפיסתם קונה אותם בהגבהה ומשיכה (והש"ש ש"ד פי"א והשער"י הוכיחו מדבריו שצריך תפיסה הראויה לקנין, וצ"ע, שדבריו אינם על מוחזק, שלא די שם במוחזק שאינו אלא הנהגה בספק, ושם שכתוב על שם ראובן צריך לראיה של חזקה משתחי"א שלו). ומבואר שאינו די בראיה שלא גנב, אלא הוא גדר של חזקה שלא איתרע, והוא דוקא כאשר רואים לפני בעלים המחזיק כדרכו, ומשא"כ בשט"ח שאינו נראה כבעלים עד שיחזיק עם שטר.

ונמצא, שחזקה משתי"א שלו הוא בירור או עדיף ממנו, ואינו ענין למוחזק.

ובזה יבואר התוס' שלא מהני מוחזק בטענת שמא, וחזקתו כמאן דליתא, שאינו מוחזק אלא תפוס, שאינו שייך כאן תפיסה אלימא שמוכחת אם הוא עצמו אינו יודע שהוא שלו. ולתורא"ש והפנ"י מוכח כן, שהרי דעת רש"י ותוס' שחזה"ג לחוד מוציאה ממון, ורק בברי וברי לא מהני. ומבואר שבשמא ושמא מהני חזה"ג, ומאי שנא ברי וברי, אלא שבזה שהוא ברי הוא מוחזק, ולא מהני חזה"ג. ולפי"ז יועיל גם רוב בשמא ושמא, וכ"כ הפנ"י. אך בתוס' בכורות ד"כ מבואר שלא כן. ואולי ס"ל שהריב"א אינו למס'. ולפי"ז בברי ושמא אינו כרמב"ן בב"מ צז, שהרי כל שמא הוא רק תפוס, וס"ל שברי אינו כרוב, ולא מהני אף נגד תפוס.

ומר"ק שעדיף אף שהוא בטענת שמא. נראה לבאר שגדר המוחזק של מר"ק שהוקשה לו הקצות מה עניינו למוחזק. ונראה ביאורו. שכתב החזו"א אבה"ע סז ז ועב ז, שהמע"ה לא נמדד דוקא לפי מי שהוא בידו, אלא שעל המחדש דבר הראיה. ומביא כמה ראיות, כגון ב"ב ל. שדבי בר סיסין שטען המוכר שאינה של בר סיסין אלא סתם מכנים אותה כך, וטען רבא המע"ה. ומשני ר"נ שכיון שמתקרי דבי ברי סיסין עליו הראיה- שהוא המחדש. וע"ש עוד ראיות. ונראה שזהו ההנהגת ודאי, שמי שהוא הפשטות הוא לו. וזהו ענין מר"ק, שהשני הוא המחדש. ובזה חלוק מתפוס שבלי ברי הוא סתם בידו, ומשא"כ מר"ק לעולם השני מחדש אף שהוא שמא.

לר"ן שבפ"ק מהני מצד ברי, על אף שחזה"ג שאיתרע בכנכ"ה לא מוציא ממון. ואיך מהני הברי. וביותר, לר"ן שכנכ"ה הוא הכרעה אף שאין צריך גט, ואינו רק ריעותא כדי שע"י הברי יהיה אלים מה מוסיף הברי. וצ"ל שכל כח הכנכ"ה שאין ספק, ואף לענין של"מ חזקת מר"ק על רשות הבעל, אך ע"י טענת ברי מהני.

לדרך רש"י ותוס' שכנכ"ה אינו סיבה עצמית אלא הולכים אחר חזקה ומסלקים הריעותא. פשוט גדר כנכ"ה שלא חלה הריעותא ברשותו. ולש"ש הוקשה איך אלים חזה"ג להוציא ממון, ולכן יסד שאינו מדין חזה"ג, אלא שהוא כאילו לא היה ריעותא כלל.

אמנם לרא"ה והריטב"א שהוא הכרעה אף לענין גט, כל שחלה ברשות האב, שאין צריך גט, מבואר שאינו רק ריעותא ברשות האב, אלא נקיטה. וצ"ב. ומאידך, אין זה גדר של הכרעה וחזקה, שהרי מבואר בר"ן שלמרות כנכ"ה מהני טענת ברי אף להוציא ממון נגד אותו כנכ"ה שמהני לדרכו אף להוציא. וכן אם מהני אף לכסף הקידושין, הרי מבואר שמהני אף להוציא ממון. וכן הוא לר"ן שנשאר הדין שעל בעל החמור להביא ראיה אם מת ברשותו בפועל.

צ"ב הלשון כנכ"ה לרש"י ותוס', שלכאו' הוא ריעותא גרידא, וזהו כל שנתחדש שבעינן חזקה שלימה. ועוד, שלרא"ה והריטב"א שמחזיקים בודאי לפי השתא, לכאו' הוא תלוי במח' של חזקה דהשתא. אמנם מכיון שיש כאן שינוי, וברשויות בעינן לתלות השינוי באחת הרשויות, הוא נידון אחר מסתם ריעותא, שאינו תלוי ברשות, והוחזק במצב בעצם, ורק צריך לדון האם יש שינוי, ודנים שהוחזק שאין שינוי. אבל כאן אף אם חל השינוי עכשיו יש לו סיבה המיוחסת לאחת הרשויות, וצריך לדון מי הוא הרשות שהביאה השינוי. ועל כך אמרו שאין כאן ריעותא גרידא ככל ריעותא, שמצד זה י"ל שקיימינן שחזה"ג אלימא להוציא ממון וכמו שהבין ר"א שאמר תברא. אלא הפי' שמחזיקים שכנכ"ה, שכיון שנמצא הריעותא ברשות זו, יש לתלות שהיא שגרמה- וממילא הוא ערעור על מה שהוחזק שרשות זו אין בה מומין.

א', לרש"י ותוס' כנכ"ה ברשות האב מרע, וברשות הבעל מסלק הספק. ואף במקום בו"ש. ולר"ן ברשות האב עושה ודאי, ומ"מ מהני ברי לסלקו. וברשות הבעל מסלק הספק מרשות האב, ויתכן שאף מכריע כמו שעושה ודאי ברשות האב. וקצ"ב שאלים ברי לסלק הודאי של כנכ"ה, ולתוס' לא. עוד קצ"ב שלרש"י אין כלל ענין כנכ"ה אלא בתורת ריעותא. וגם לכאו' תלוי במח' אם אומרים חזקה דהשתא, ואינו כ"כ טענה, שרבא יכול לסבור כהל' שיש השתא (ויל"ע שמח' רב ושמואל היא לגבי איסורים, אך כאן הוא נ"מ לממון, והיאך נדון כמי הל', וצריך חיפוש בכללים האם תלוי במה שנח', שצ"ע להכריע בזה לחצאין, וכאן הוא באמת נ"מ לכמה נידונים שונים שחלקם ממון וחלקם איסור).

ש"ש דן בקו' הפנ"י איך מהני כלל חזה"ג לר"ג להוציא, ונקט ע"פ רבינו יונה שאין כלל חזה"ג להוציא (וצ"ע לדעת ר"א שתברא) אלא שכנכ"ה מסלק הריעותא וממילא מוציא. וכל שלא הסתלק הריעותא, אינו מוציא כי כבר יש ריעותא וחזה"ג ממילא אין לדון.

יסוד כנכ"ה מבאר המקו"ח שכל שיש לתלות ברשות יש להחזיק שברשות זו ודאי נתחדש שינוי כמו השתא. ולפי"ז ברשות הבעל הוא בתורת ודאי, ונ"מ שאולי אף אם לא כרא"ה יהיה צריך גט בתורת ודאי שנתקדשה. וא"ש מה שאין ריעותא על רשות אחרת, שאין כאן חזקה אלא שדנים כפי שמצינו עכשיו, וכל שיש לתלות ברשות אין לדון בזה יותר מאשר את הרשות.

אמנם הפשטות בדעת התוס' היא שיש כאן חזקה, ופליג על רבינו יונה, וכפי שכ' הגרש"ש שאף לגבי חזקה שיש ריעותא בגופה נחלק התוס' מ"ג על רבינו יונה שחידש שאין זו חזקה. ומ"מ מהני סברת כנכ"ה לדון שהחזקה שלימה. ופשוט, שמעתה, אין כאן ריעותא בחזקה דמעיקרא, כיון שלא באה להחזיק יותר מאשר את אותה רשות. ולפי"ז אינו רק שאין מחזיקים ריעותא, ומהיכי תיתי, אלא שאף כאשר יש ריעותא, ברשות הבעל ודאי שהיתה. אמנם אין די בזה לענין סוגיין, שאף שודאי אצל הבעל היו מומין, אך אולי כבר היו אצל האב. ועל כך צ"ל שכבר אין כאן סתירה לחזקה דמעיקרא. ולא הורעה.

דעת הרא"ה ביותר, שאם נמצא ברשות האב מוחזק בודאי ברשותו. ומבאר הגרש"ש שמאותה סברא לא מהני חזקה דמעיקרא לקבוע חזקה על רשות הבעל, כל זמן שמצאנו כבר ריעותא ברשות האב וכנכ"ה. וממילא אין כלל חזקה דמעיקרא, ונכנסה מעיקרא לרשותו עם מומין לפניך. ומה שמהני טענת ברי ואף כנגד כנכ"ה לדעת הר"ן, היינו שהרי כתב הש"ש (ב ט) שענין כנכ"ה אינו אלא שאין להחזיק מן הסתם לרשות אחרת, ומהני ברי לעורר הנידון. שכשם שאם אין ריעותא מהני להחזיק אף על רשות אחרת, אף כאשר טוען בברי שהיה ברשות האחרת, כבר אין מהיכי תיתי. ומחודש לדון שעי"ז נוכל כבר להחזיק את הרשות האחרת.

עוד יש לדון שכיון שלרבינו יונה אין חזקה דמעיקרא, ממילא אין לדון אלא השתא, שכנכ"ה ברשות האב. והוי ודאי, שאין לו סתירה. ועל כך מהני ברי כטענה להחזיק שאולי הם ברשות הבעל. אך על כך צ"ע שודאי אחר אירוסין היא גם ברשות הבעל. וע"כ שהוא ריעותא בעיקר החזקה דמעיקרא שלא תחזיק על רשות האב. ויל"ע לרבינו יונה שבאמת אין כאן חזקה.

הובאו דברי הש"ש שכל עיקר כנכ"ה אינו אלא שלא להחזיק הריעותא מרשות הבעל לרשות האב. ובלא זה ממילא אין יכול האב להוציא, כיון שאיתרע. אמנם בתורא"ש מבואר שנקט מתחילה שעיקר דברי הגמ' הם שסיפא כנכ"ה, היינו שמצטרף מה שנמצא ברשות הבעל לכך שיועיל החזה"ג להוציא ממנו. ולכן הק' (וכ"ה בתושאנ"ץ קו' זו) מפ"ק לענין איסור שאין שם רשות בעל, ומהני חזה"ג של אשה לומר שנבעלה לכשר בלי כנכ"ה. ותי' ששם שאין חזקת ממון מהני חזה"ג בלי שיש לה סיוע לסתור החזקת ממון במה שנמצא ברשות בעל החזקת ממון. והתורא"ש דחה שהעיקר הוא שברישא כנכ"ה וסיפא אגב רישא. ומבואר אפכא, שבסיפא מהני חזה"ג, וא"צ לסברת כנכ"ה לבאר מ"ט לא איתרע. אלא שברישא יש סברא חיובית שכנכ"ה ולא יועיל חזה"ג. ונמצא, שרבא לא חלק על הנחתו של ר"א שמהני לר"ג אף חזה"ג שאיתרע, אלא שיש סברא של כנכ"ה ברשות האב להריע טפי מסתם ריעותא. ומאידך, יש סברא חיובית שכנכ"ה ברשות הבעל לסייע לחזה"ג להוציא, ורק משום כך מהני להוציא לר"ג.

ונראה לחדש סברא חדשה בגדר כנכ"ה, בדעת רש"י ותוס' שאינו אלא ריעותא בחזה"ג. שיש לדון שאינו גדר של ריעותא גרידא, שהרי הוצרכו לחדש כאן ענין של כנכ"ה, ולא אמרו סתם שהרי איתרע בפנינו, והיינו, שכיון שביאר המקו"ח שהנידון תלוי ברשויות, יש לדון שהנידון הוא אחר שלפנינו איתרע אחת הרשויות, **מי** היא שהורעה. והיינו, שתמיד מה שהוחזק הוא שעדין גדרו כפי ההתחלה, ומה שאיתרע אינו סתירה למה שהוחזק, שאינו אלא שמהשתא דינו אחר. אך כאשר נמצא מום וריעותא בכל המקח, ואף אצל הלוקח הוא ריעותא, שהגדירו התוס' לק' מ"ט אין יכול לבטלו. וממ"נ יש כאן הגדרה של מום וריעותא במעיקרא גופא. ועל כך צריך לדון כפי הרשות שנמצא לתלותו בו. ואין הנידון 'ממתי' השתנה גדרו ודינו', וכגון מקוה שדינו הוא כסדר, ופירות שדינו הוא כסדר טבל או תרום, וכן חזה"ג כל זמן שישנו יש בדינו משמעות. אך בנידון של רשויות אין הנידון אלא ששתי רשויות הן, וברשות מי הוא אלא 'ברשות מי' השתנה.

ועל כך אומרים כנכ"ה שמצאנו בפנינו הריעותא ברשות זו. וכאן לכו"ע מהני ריעותא דהשתא, להריע את המעיקרא. ובזה, יש סברא שכל שבא להוציא מחזקת ממון ל"מ לר"ג חזה"ג לחוד אלא מכח שהורעה רשות המוחזק לתלות בה את השינוי. ומאידך, התורא"ש נקט שדי בחזה"ג לחוד, ועיקר ענין כנכ"ה הוא ריעותא בחזה"ג, שאינו רק ריעותא של חזקה קטיעא, אלא שאין להוציא כל שניכר לתלות את השינוי דוקא מחמתו.

עי' בית יעקב סח ז שאין כנכ"ה ענין חזקה, אלא לענין הרשות עצמה ומה שנולד מנידון הרשות, כענין כתובה. אך ודאי שלדעת הרשב"א שהגבינות למפרע טריפות כאשר נמצאת טריפה, שלא יועיל כנכ"ה לומר שהטריפה ברשות הלוקח ואינו ריעותא על רשות המוכר וממילא מה שנחלב ברשות מוכר אינו טריפה. ועל אף שממ"נ הרי דנים מכח זה לבטל המקח, ושוב כבר אינו ברשות לוקח, אך כתב שנ"מ אם אומר הלוקח שרוצה הבשר לנכרים, ואין לו נ"מ במה שהוא טריפה. אך צ"ע, שבכה"ג שוב אין לתלות הריעותא ברשות, לפי מש"כ במקו"ח שכל ענין כנכ"ה הוא שנסתחפה שדהו (ואולי כונתו שיש לו זכות ביטול מקח, אלא שאינו תובע אותה, וכיון שיש לו זכות לבטל, נקט שודאי מקרי נולד ברשותו, אלא שלא מהני לענין האיסור).

# בגדר כאן נמצא כאן היה

**-א-**

הנה, ביסוד ענין כנכ"ה יסד הש"ש (ב ד) שאינו דין חיובי ולא בא אלא לסלק הריעותא מרשות האב, שמה שאיתרע רשות הבעל אין לדון ממנו כלום על רשות האב. וביאר בזה שאין צריך להוציא מכח חזה"ג, כדברי הפנ"י שהקשה לדעת התוס' שמהני חזה"ג אף בשמא ושמא איך מהני להוציא ממון, וחידש שלעולם יש בכח חזקה להוציא ממון אף שרוב לא מהני להוציא. והש"ש יסד שלעולם לא מהני חזה"ג להוציא ממון, אלא שהוא כאילו אבדה הבהמה, שכללא הוא שלולא ריעותא אין לדון כלל שמא נטרפה, ואף אחר שמצינו ריעותא, כל שלא מצינו אותה ברשות זו, אין לנו להחזיק ריעותא מרשות לרשות. ובודאי שאף לדברי הפנ"י שכן צריך לחזה"ג, יל"פ את עיקר סברת רבא כדברי הש"ש, שמ"מ איתרע החזה"ג, וכל שכנכ"ה ברשות הבעל נשארה חזה"ג שלימה, שאין להחזיק ריעותא מרשות לרשות.

ועדין צ"ב טובא עיקר ענין זה, מה היסוד בכך שלא דנים ומחזיקים ריעותא לרשות אחרת, ועד כדי שאפשר להוציא ממון מתוך שאין כלל צד ומקום ספק בכך.

ויסוד הענין ביאר היטב המקו"ח בסי' תסז, שהוא מיסוד הדין שמבואר בגמ' נדה ד. שכל הטומאות כשעת מציאתן ובמקום מציאתן, וכל שמצאנו שרץ שרוף על הטהרות אין חוששים שמא מעיקרא הגיע חי וטימא אותן, שבמקום זה לא ראינוהו אלא שרוף. ויסוד הדבר, ביאר שכיון שי"ל שהמקום גרם את השינוי, יש לנו להחזיק שבמקום זה היה השינוי מעיקרא, שכל שאין השינוי תלוי במקום, באמת אין דנים כשעת מציאתן, שהרי מבואר שם שאשה שראייתה מגופה אין בה דין כשעת מציאתן. ומכיון שלגבי ממון מצינו שיש טענה שמשארסתני נאנסתי ונסתחפה שדך, ומזלך גרם, וכפי שביארו הרא"ש והרא"ה לעיל ב: ויב: שהוא טענה גמורה בחו"מ, אם כן לענין ממון אינו תלוי במקומות אלא ברשויות, וכל שמצאנו את הריעותא ברשות הבעל יש לנו לדון שכנכ"ה ולא להחזיקה ברשות האב.

ומעין זה כתב הבית אפרים (חו"מ נה) שאין לדון בנידון אשה שנתגרשה וידוע שזינתה, להחזיק שכאן נמצא כאן היה וכיון שנמצאת גרושה לא נדון שזינתה מעיקרא (ורצה לדון ליישב בזה את קו' הפנ"י בתוס' גיטין יז. שהקשו איך יחפה על בת אחותו במה שיחתוך את הזמן, והרי נחזיק שהיתה א"א, ותי' שאדרבה היא גרושה לפניך. וצ"ע שחזקה דמעיקרא עדיפה. ורצה לדון שכ"נ כ"ה) שאין מקום לסברת כנכ"ה אלא כאשר יש לתלות ברשויות, וזהו בזנות באונס שיש לדון שנסתחפה שדך, ומזלך גרם, אך לא בזנות ברצון.

ויש להוסיף בביאור דבריו, שלעולם הכלל שחזקה דמעיקרא עדיפה מחזקה דהשתא, ואף שיש מקום לחזקה דהשתא, אך כיון שסותרת למה שהוחזק מעיקרא, יש להחזיק כמו המעיקרא, שלהוציא ממה שהוחזק מעיקרא הוא שינוי, (ואינו כענין חזקה דהשתא שאינו שלא להחזיק שינוי, אלא להחזיק כפי שבפנינו כל שלא ראינו אחרת). אמנם כל שנוכל לומר שאין החזקות סותרות, שכל אחת אין לה אלא את מקומה, ובמקום השני יש להחזיק כדהשתא, שאין זה סתירה להדיא לחזקה דמעיקרא, שלא החזיקה להדיא אף מקום זה שיתכן שיהיה בו סיבה לשינוי, והרי בפנינו רואים שיש בו שינוי, ויש לתלותו במקום ולהחזיק בכך את כל המקום מתחילתו כסיבה לשינוי מכפי שהוחזק, ובזה אדרבה יש לנו לקיים שניהם, ולהחזיק כל אחד מהחזקות במקומו.

ובזה מבואר שיועיל כנכ"ה לסלק שאף שכל שאיתרע ברשות האב הוא חזה"ג שאיתרע, אך כל שנמצא ברשות הבעל אין בזה ריעותא בחזקה דמעיקרא, שמאחר שאנו אומרים שאין סתירה למעיקרא במה שאנו מחזיקים ששתי החזקות במקומן עומדות, ונשארת החזקת הגוף שלימה.

ועדין אינו מבואר מהיכי לתלות דבר זה האם נמצא הריעותא ברשות האב, שהרי זה שנסתחפה שדהו של הבעל הוא כל שקרה הדבר אחר האירוסין, ומהיכי תיתי לומר שכיון שעדין יש עליו תורת רשות האב, יש להחזיק ולהסתפק מתוך כך שחלה לפני האירוסין.

ושמעתי לבאר ע"פ דברי הרמ"א בהל' ריבית שפסק ע"פ דברי המרדכי בשם ר"ה גאון שאף שאסור למוכר לקצוץ לשלם מחר כפי היוקר שיתייקר מחר, אך אם עדין לא נטל הלוקח את הסחורה לביתו אף שקנאה, מותר. וביאר הענין היטב הגר"ז (ריבית סכ"ב), וז"ל, ואם אינו נוטל ממנו היין עכשיו בעת הבציר אלא אחר כך לאחר שנתייקר לדברי הכל מותר למכור לו בעת הבציר על מנת לשלם לזמן פלוני בעד כל חבית כפי השער שיהיה לחבית יין בעת שיטול כל חבית מרשות המוכר **כי אז חל עליו החוב לשלם ולא בעת שקנה ממנו ואין כאן ריוח המתנת חוב.** ולפיכך אף שאחריות היין על הלוקח מותר שאף שהיין שלו **לא נתחייב לשלם דמיו למוכר כל זמן שהיין ברשות המוכר ואין כאן ריוח המתנת חוב**. ומבואר סברא יסודית בדיני המקח שלא נשלם לחייב את תמורתו עד שימסר לרשות לוקח, שלא בקנין לחוד נשלם העמדת המקח, אלא במסירתו.

ומעתה, כל שיעכב המוכר שלא למסור את המקח, הרי מעיקרא לא השלים את המקח עצמו, ואין זה כמי שחזר בו או הזיק את הלוקח אחר שמכר. ומעתה, כל שיתברר, או שיהיה ראוי לתלות את החסרון במקח שבא מחמת המוכר, עדיין יש לתלותו ברשותו, שעדיין לא בא לרשות לוקח להתחייב את תמורתו ולהיות תלוי במזלו. וזהו ממש גדר האשה בין האירוסין לנשואין, שיש כאן קנין אישות, ועדיין לא נמסרה לרשות הבעל, ועדיין נולד הספק ברשות האב.

**-ב-**

אלא שעדיין צ"ב טובא מהלך הסוגייא לפי מהלך הש"ש.

שהנה, לשון רש"י ותוס' עה: להדיא שכל ענין כנכ"ה ברישא הוא ריעותא בחזקה, ומשא"כ בסיפא לא הורעה חזקתה, ומשמע כפנ"י. אמנם **בתוס' שאנץ** עה: הוסיף על תוס' קו', שלעיל יג. בראוה מעוברת מכשיר ר"ג לכהונה משום חזה"ג, והרי יש שם חזקה לחוד, ואין שייך שם לענין איסורים כנכ"ה. ותי' שלעיל אין חזקת ממון, ולכן די בחזה"ג. ולהדיא שכדי להוציא ממון לא די בחזה"ג לחוד. ושמענו בדבריו שלא כדברי הש"ש שכל ענין כנכ"ה הוא לעשות הריעותא כמאן דליתא כיון שאינה ברשותו, אלא שמאלמת את החזה"ג מאחר שברשות האב מצאנו מום, וכנכ"ה. ובודאי צ"ב מה צירוף וענין זה לזה, לסייע לחזה"ג ממה שיש כנכ"ה ברשות האב.

**והתורא"ש** הביא תי' זה, וכתב, ולי נראה שאפילו בלא טעם דכנכ"ה אזיל ר"ג בתר חזה"ג, ואגב דאמר רבא רישא כנכ"ה אסיק למילתיה ואמר סיפא כנכ"ה. ומדבריו ודאי מבואר שלא כהש"ש, שהרי לש"ש מה שנוגע לרישא אינו אלא שאיתרע החזה"ג, והוא חידוש בפני עצמו שאין להוציא ממון לר"ג אלא בחזה"ג שלימה, ולא כאשר איתרע. וצריך לחלק מנמצאת בעולה והנידון האם תחתיו, שלא מקרי ריעותא, ואולי כדברי הרע"א בדף ט. שאין הריעותא אלא כאשר מונח בה שם האיסור. ועיקר ענין כנכ"ה הוא בסיפא, לומר שמה שנמצאת ריעותא ברשות הבעל אינו מגרע את רשות האב. ואילו בתורא"ש מבואר אפכא, שלא חידש רבא כלום בדין חזה"ג לר"ג, שלעולם אף אם איתרע מהני להוציא ממון, אלא שלא מהני להוציא במקום שי"ל כנכ"ה, וממילא בסיפא שאין כנכ"ה על רשות הבעל ממילא יש לו להוציא, ולא אכפת לן עיקר מה שאיתרע, ולכן אין צריך לדון שם מדין כנכ"ה.

עוד יל"ע בביאור הגמ' מיניה וביה לדעת התושאנ"ץ, שהרי משמע שרק התורא"ש חידש שדברי הגמ' שסיפא כנכ"ה הם אגב רישא, שלא כפי שנקט התושנא"ץ שדברי הגמ' בדוקא. ולכאו', לתושאנ"ץ שמה שמהני חזה"ג היא רק משום שאומרים כנכ"ה ברשות הבעל, וכפי שהק' שא"כ אין לדון ע"פ חזה"ג לחוד, אם כן לכאו' ברישא שאמרו שכיון שנמצא ברשות הבעל אומרים כנכ"ה, הוא לאו דוקא, שתיפו"ל שלא מהני חזה"ג לחוד להוציא. ובודאי דחוק הרבה יותר לומר רישא אגב סיפא, וגם לא משמע כן, שמשמע שהתורא"ש הוא שחידש שלאו דוקא, ועד כאן נקטנו שהכל דוקא, ובודאי שזה צ"ב מיניה וביה, שממ"נ, או שעלינו לדון שמהני חזה"ג לחוד, אם לא שאיתרע בכנכ"ה, וסיפא לאו דוקא, או שלא מהני חזה"ג לחוד אלא בצירוף כנכ"ה של רשות הבעל, ורישא לאו דוקא.

ובעיקר פשט הגמ' צ"ב לפי פשטות דברי רש"י ותוס' שכנכ"ה אומר שמה שאיתרע חזה"ג, שהרי לדעת ר"א שאמר תברא, נקט שכל חזה"ג מהני להוציא ממון לר"ג. ונמצא שדברי רבא בנויים על הנחה מחודשת מוקדמת בדעת ר"ג שלא כל חזקת הגוף מהני להוציא ממון, שרק אם לא איתרע מהני. ודבריו שכנכ"ה הם שלב שני, לומר שמה שאיתרע ברשות הבעל אין בזה ריעותא על רשות האב. וצ"ב.

עוד צ"ע בפירש"י עו: שהראיה לסברת כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, שהיינו סברת כנכ"ה לשיטתו, היא בין מרישא ובין מהסיפא. ולדברי הש"ש הרישא אינו ענין לכנכ"ה, שכל עניינו בא לסלק את הריעותא שלא להחזיקה מרשות האב, וברישא שאינו מוציא הוא סתם מחמת שחזה"ג איתרע, ולא מהני בכה"ג חזה"ג להוציא.

ובעיקר הנחת הש"ש שענין כנכ"ה אינו חזקה או איזה סיבה להכרעה, אלא הוא רק סיבה לסלק את הריעותא שלא להחזיקה לרשות אחרת. וכ"כ השער"י, לבאר שמטעם זה לא מהני כנכ"ה לטיבותא כמש"כ התוס' עו:, כיון שכנכ"ה אינו מכריע כלום, ואינו אלא סברא שלא לדון את הריעותא. וצ"ע מדברי כל הראשונים שדנו בביאור דברי הגמ' שלא די לבעל להביא ראיה שהמומין היו משנתארסה, ואין אומרים בזה כנכ"ה, כיון שהוא חדא במקום תרתי. ותמהו כל הראשונים שהרי אף אצל הבעל יש תרתי, שהרי כנגד חזה"ג יש לומר כנכ"ה, ואדרבה סברות הבעל עדיפות משל האב. והתוס' בתי' הא' כתבו שלא מהני סברות הבעל אלא מכח חזקת הממון שמסייעת להם, ורק מטעם כך עדיף כנכ"ה מחזה"ג. ולדברי הש"ש הרי כנכ"ה אינו כח בפני עצמו העומד כנגד חזה"ג, ואדרבה, כל שנמצא הריעותא ברשות האב אינו מדין כנכ"ה כלל, אלא הוא ככל חזה"ג שאיתרע. וצ"ע.

ונראה לחדש סברא חדשה בגדר כנכ"ה, בדעת רש"י ותוס' שאינו רק ריעותא בחזה"ג. שנראה שיש לדון שאינו גדר של ריעותא גרידא, שהרי הוצרכו לחדש כאן ענין של כנכ"ה, ולא אמרו סתם שהרי איתרע בפנינו. והיינו, שכיון שביאר המקו"ח שהנידון תלוי ברשויות, יש לדון שהנידון הוא אחר שלפנינו איתרע אחת הרשויות, **מי** היא שהורעה. והיינו, שתמיד מה שהוחזק הוא שעדין גדרו כפי שראינוהו מתחילה, ומה שאיתרע אינו סתירה למה שהוחזק, שאינו אלא שמהשתא דינו אחר, אך עד עתה מוחזק כמו מעיקרא. אך כאשר נמצא מום וריעותא בכל המקח, שכיון שאנו תולים לשייך אותה לאחת הרשויות, הרי משמעות הריעותא אינה רק לכך שבאותו זמן שחלה השתנה הדין, אלא באה לבטל את הרשות בה חלה, שאין בכוחו למכור וכדו' מכח הריעותא. והרי במה שנעמיד הדבר על חזקתו לא נמלט מכך שיש כאן שינוי, שאף אצל הלוקח הוא שינוי וריעותא לבטל מחמת כך את זכותו בממון, שלא כפי שהוחזק בפשטות שיש כאן מקח. ונמצא שממ"נ יש כאן הגדרה של מום וריעותא, או שהוא שינוי בכל המוחזק מעיקרא שיש למוכר זכות בחפץ או שהוא ריעותא ברשות וזכות המוכר בחפץ, שהורע ברשותו. ועל כך צריך לדון כפי הרשות שנמצא לתלותו בו. ואין הנידון כמו בכל ריעותא, שיש לדון 'ממתי' השתנה או 'האם' השתנה גדרו ודינו, וכגון מקוה שדינו הוא כסדר, שנוכל להחזיק שאין שינוי, ופירות שדינו הוא כסדר טבל או תרום, וכן חזה"ג כל זמן שיש בה משמעות. אך בנידון של רשויות אין הנידון אלא ששתי רשויות הן, וברשות מי הוא אלא 'ברשות מי' השתנה.

ועל כך אומרים כנכ"ה שמצאנו בפנינו הריעותא ברשות זו. וכאן לכו"ע מהני ריעותא דהשתא, להריע את המעיקרא. ובזה, יש סברא שכל שבא להוציא מחזקת ממון ל"מ לר"ג חזה"ג לחוד שזה גופא שיש כאן נידון ברשות מי אירע השינוי הוא הפקעה לחזה"ג ואין לדון חזה"ג אלא מכח שהורעה רשות המוחזק לתלות בה את השינוי, וכפי שנקט התוס' שאנץ. ולדבריו, בין הרישא ובין הסיפא דוקא, שלעולם צריך כאן את ההכרעה של כנכ"ה, שאין לדון שאם בסיפא צריכים לכנכ"ה לחזק את חזה"ג, אם כן פשיטא שברישא לא מהני חזה"ג לחוד, שזה גופא שאין לדון מכח החזה"ג הוא מכח שיש כאן ריעותא המוטלת בין שתי הרשויות, ועלינו להכריע למי נכון יותר לייחס אותה, ולסלק את הריעותא מהרשות האחרת, וזה גופא הריעותא ברישא שכיון שיש כאן שינוי, ונולד ברשותו, אומרים כנכ"ה ולכן אין לדון כאן חזה"ג. ודוק היטב. ומאידך, התורא"ש נקט שדי בחזה"ג לחוד, ועיקר ענין כנכ"ה הוא ריעותא בחזה"ג, שאינו רק ריעותא של חזקה קטיעא, אלא שאין להוציא כל שניכר לתלות את השינוי דוקא מחמתו.

ובזה באה סברת רבא כולה בדבריו ש**כאן נמצא כאן היה**, בין לתוס' שאנץ, שפשוט שעיקר חידושו הוא שרק מכח כנכ"ה ברשות הבעל מהני החזה"ג להוציא. ובין לתורא"ש שרק ריעותא שמונח בה כנכ"ה הוא שמעכבת לר"ג שלא להוציא.

ואין לדון מעתה האם רישא דוקא או סיפא דוקא, ששניהם דוקא, שכנכ"ה מצד עצמו אינו מצטרף לחזה"ג להריע אותה או לחזקה, אלא שני עניינים ונידונים הם. שחזה"ג מתייחסת למה שהוחזק החפצא, ואילו כנכ"ה הוא כלפי הנידון שנולד בין הרשויות, שהוחזקו שניהם בצד זכותם במקח, והוטלה ריעותא בין שניהם להפקיע את כוחו של אחד מהם, ועל כך דנים שכנכ"ה, ואין לנו להריע מכח מה שמצינו ריעותא ברשותו של אחד את מה שהוחזק שהמקח מזכה אותו בממון (ואין זה חזקת ממון והמע"ה, אלא שהוחזקו שניהם שראויים לזכות בצד זכותם במקח, ובהכרח שיצא אחד מהם מחזקתו, והורעה רשותו ומזלו גרם, ומי שלא נמצאה הריעותא ברשותו, נשארה חזקתו שלימה).

ומבואר ביותר בתוס' עו. ד"ה חדא, שהקשו מ"ט לא די שיביא הבעל ראיה שהיו המומין משנתארסה, ומ"ט לא מקרי תרתי במקום תרתי, שהרי כל אחת מסברות הבעל חזקות טפי משל האשה, שכנגד חזה"ג הרי כנכ"ה עדיף, כל שיביא ראיה שנמצאו ברשות האשה. ותירצו שלעולם כנכ"ה מצד עצמו לא עדיף מחזה"ג אלא בצירוף החזקת ממון שמאלמת אותה. וכל נידון התוס' צ"ב, שלפי הפשטות כפי שביאר הש"ש הרי כל ענין כנכ"ה לא בא אלא לסלק את הריעותא מרשות האב, אך כל שיש ריעותא ברשות האב אין כאן סברא לעצמה של כנכ"ה יותר מאשר כל חזקה דהשתא, ובודאי שחזקה דמעיקרא עדיפה, אלא שלא מהני חזה"ג דאיתרע להוציא ממון. ומהו שדנו התוס' האם כנכ"ה עדיף מצד עצמו על חזה"ג או שרק בצירוף החזקת ממון. וביותר צ"ב למש"כ השער"י שהטעם שלא מהני כנכ"ה לטיבותא הוא משום שאינו ענין חזקה כלל, אלא שכאשר באנו להחזיק ריעותא שלולא שהיתה נמצאת לא היינו מחזיקים אותה, אומרים שכנכ"ה וכאילו לא נמצאה כלפי רשות זו, אך לא מהני כלל להכריע איזו הכרעה באופן חיובי. וצ"ע איך דן התוס' לצרפה לעמוד כתרתי נגד תרתי.

ומבואר שאינו כן, אלא שכנכ"ה הוא סברא העומדת לעצמה כנגד חזה"ג. וע"כ כפי שנת', ומבואר כאן בתוספת עומק, שיסוד כנכ"ה שעניינו שלא לקבוע ריעותא ברשות שלא נמצאה, יש עליו תורת חזקה. ואף שלכאו' אינו בא אלא לסלק את הריעותא שלא נחזיקה ברשות אחרת, וממילא אין צד שחלה שם, ואינו ענין לכח חזקה. אלא הביאור שיסוד מה שמסלקים את הריעותא אף הוא יסודו מכח חזקה, וכלשון הריב"ש שיובא לק', שמאחר שאנו באים לבטל קנין **שהוחזק בקניינו**, אין לסתור מה שהוחזק מחמת ריעותא שאינה ברשות זו. ועל אף שבזה אנו מבטלים את קנין הרשות האחרת שהוחזקה בקניינו, על כך באה סברת כנכ"ה שראוי להחזיק את הריעותא כמבטלת את זכותה של אותה הרשות שנמצאה בה, ולא את הרשות האחרת. ונמצא שסוף סוף יסוד הקביעה להחזיק את הריעותא שכנכ"ה אף היא מדיני חזקה, שלא להריע את חזקת הרשות האחרת שבה לא נמצא ריעותא.

ועל כך כתבו התוס' שיש כאן שני דיני חזקה סותרים, שמצד מה שבאנו להחזיק את האשה עצמה, יש לדון מצד חזה"ג. ומצד חזקת הרשות שהוחזק בקנין והמקח שבפנינו, יש לדון כנכ"ה. אלא שלא עדיף כח הכנכ"ה אלא בצירוף החזקת ממון. וביאור מעלת חזה"ג כנגדה, מכיון שבאה להכריע את גוף הנידון, אלא שכיון שמ"מ עומדת כנגד חזקת ממון, מהני החזקת ממון לדון שכנכ"ה.

והנה, שיטת הרא"ה והריטב"א שמהני כנכ"ה להכריע בתורת ודאי שלא חלו הקידושין, ולא רק לגרע את חזה"ג שלא נוציא ממון על פיה, ולכן כתבו שיש נ"מ באוקימתא דכנכ"ה אף לדעת רבי יהושע כלפי נתינת גט, שכל שנמצאת הריעותא ברשות הבעל נוקטים בודאי שכנכ"ה, ואינה צריכה גט. וכן מבואר בשיטת הטור בסי' לט שכתב להל' שכל שנמצא ברשות האב עליו להחזיר את כסף הקידושין, דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אף לענין להוציא מהמוחזק, דכנכ"ה. ובשער"י (פי"ד) התקשה בזה טובא, שהרי אין כאן הכרעה ודאית, ואין סברא שיועיל כנכ"ה אלא לעשות ספק וריעותא. ומבאר שכיון שודאי מצאנו ריעותא ברשות האב, אין לנו להחזיק ריעותא מרשות לרשות כלל, ולהריע בזה את רשות הבעל. ועדיין הענין צ"ב, שכפי דברי הש"ש כל ענין כנכ"ה לא בא אלא לסלק שלא לדון ריעותא על רשות אחרת, ואילו לא נמצאה ריעותא, אך אין כאן יותר מאשר ריעותא, ואיך נחזיק בודאי לשייך אותה לרשות שנמצאה בה. וגם צ"ב עד כמה שהוא סברא, במה נחלקו הראשונים שלא להכריע בתורת ודאי.

וכפי משנ"ת הרי שאף כנכ"ה יסודו בדין חזקה, שמאחר שאין לנו לדון ריעותא מרשות לרשות, שוב מהני בתורת ודאי להשאיר את רשות הבעל על חזקתה שלא הורעה. ודעת הרא"ה שמעלת כנכ"ה על חזה"ג אינה בצירוף חזקת ממון, ולדעת התוס' שהוא רק בצירוף חזקת ממון, מטעם זה יחלקו על דברי הרא"ה והריטב"א שלא מהני לענין איסור.

והנה, כתב התוס' עו: לחלק שאין לדון כנכ"ה לגבי מחליף פרה בחמור שלא אמרו אלא בשינוי לגריעותא ולא למעליותא. ובתוס' וצריך לבאר מאי שנא הנידון לבטל את כל הקנין או את מקצתו מהולד. ובחולין נא. באשה שהשאילה חלוקה ונמצא עליו כתם והנידון האם יש על השואל לכבס את החלוק, כתבו התוס' שאין לדון מדין כנכ"ה, וז"ל, דלא דמי דודאי כדי לקיים המכר והקדושין סברא הוא דאמרינן הכי שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום ואין לנו לבטל המעשה הזה, אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי. ע"כ. ולשון התוס' בנדה נא. על כך, וא"ת מדינא נמי תתחייב השניה לכבסו כדאמר בהמדיר (עו ב) כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, וי"ל כיון דאין לשניה אלא בתורת שאלה אינה ממש ברשותה, ועוד יש לומר דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו עכ"ל. ולשון התורא"ש שם, ועוד י"ל דלא אמרינן כאן נמצא כאן היה אלא שאם השני בא להוציא מיד הראשון כי התם שבא להוציא האשה מביתו ולפוטרה בלא כתובה ולהוציאה מחזקתה הילכך אומרת לו ברשותך נולדו המומים, וכן לענין טריפות בא הלוקח להוציא מיד המוכר, אבל לחייב השני לא עכ"ל. ודבריהם אינם מבוארים כלל, וכפי שהק' הסדרי טהרה קצ פא, שכיון שמהני כנכ"ה להכריע אף שתוכל האשה להוציא כתובה מיד הבעל, הרי הוא הכרעה גמורה, ומהו שנקטו שבא רק להפקיע שלא יוכל להוציא מידו, ולא לחייב.

וכתב הריב"ש (שעג, והביאו הש"ש ב י) בביאור דבריהם בכתובות, ונ"ל הטעם דכל שנולד הספק ברשותו לגריעותא כמו בהך דשמואל יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, **לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקנינו**, וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אבל בהאי דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחבירו עליו הראיה. ע"כ. ואינו מבואר היטב מאי נ"מ אם מתבטל כל הקנין או שהנידון אם לבטל הקנין מהולד לחוד. וע"ש בשער"י שכתב לדון שלא מהני כנכ"ה אלא לסלק הריעותא, כדברי הש"ש, ולא לקבוע באופן חיובי ברשות מי הוא. וכבר נתבאר שלדברי התורא"ש אינו כן, ועיקר כנכ"ה בא בנולדו ברשות האב להפקיע את החזה"ג ולקבוע שנולדו ברשותו. ושוב צ"ב.

וכפי משנ"ת נראה שעיקר ענין כנכ"ה בא לומר שבעל כרחנו לדון על השינוי ולהכריע באיזה רשות לתלותו, שאם באנו לדון שאין כאן שינוי עד עכשיו, ולהעמיד על חזקת הגוף, בזה עצמו קבענו שינוי, שהרי בפנינו יש קנין, ומתוך שנדון שהשינוי חל עכשיו הרי נפקיע את מה שהוחזק בפנינו קנין, ובזה אמרו שעל מי שנולד הספק ברשותו הראיה. וכל זה באופן שהשינוי בא להפקיע את עיקר הקנין שהוחזק לנו, ומשא"כ בפרה שילדה ואינו ידוע ברשות מי, שהשינוי הוא לטיבותא, ולא בא להפקיע כלום, ובמה שנחזיק את הפרה בחזקת הגוף ונדון שלא היה שינוי עד עכשיו, אף שבזה לא ירויח המוכר לדון שהשינוי ברשותו, אך במה שעי"ז יזכה הלוקח אין שום שינוי, אלא שממילא הרי היא שלו, בזה אין לדון כלל דין נולד הספק ברשותו. והן הן דברי הריב"ש מילה במילה. וזהו גם ביאור דבריהם בנדה, שכנכ"ה אף שהוא הכרעת ודאי אינו בא אלא שלא נפקיע את מה שהוחזק המקח ברשות הלוקח, שבזה הוא יותר שינוי כל שנולד ברשותו, ואין לדון מכח כך להכריע לחייבו כלום, שכל זמן שאין זה בא להפקיע איזו רשות, אינו שינוי.

והנה, הש"ש שם כתב שלפי"ז למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה, לא יהיה דין כנכ"ה, שהרי אינו מקח טעות, אלא רק נידון כמה חייב לה. וכ"כ הבית יעקב ט: בדבריו על הרא"ש, שלגבי מוכת עץ שכתובתה מנה ואינו נידון של מק"ט אין לדון כנכ"ה. והשער"י הק' מאי נ"מ האם בא לבטל את המקח לגמרי או שמחמת ריעותא בא להפסידו מנה מהכתובה, סוף סוף יש כאן ריעותא ודנים עליה כנכ"ה, ולא חוששים שהיתה ברשות האחרת. ורק כאשר לא באנו להחזיק ריעותא אלא להכריע באופן חיובי היכן היה המעשה על כך לא מהני כנכ"ה. והגרש"ש נקט כן כפי הבנתו, אמנם כפי משנ"ת בדברי הריב"ש שיסוד ההכרעה של כנכ"ה באה מתוך שהוחזק בפנינו מקח, ובאנו לבטלו מאחת הרשויות, ובזה באה ההכרעה שכנכ"ה שלא להחזיק שנתבטל אלא באותה רשות בה מצאנו את הריעותא, ומבואר היטב שכל שאין כאן ריעותא המבטלת מקח, אין לדון שלא להחזיקה לרשות אחרת[[102]](#footnote-102).

ובתוס' עו. ד"ה על בעל החמור טרחו לבאר מה היה ההו"א של שמואל שמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ומת החמור, שעל בעל החמור להביא ראיה, על אף שהוא מוחזק וגם חזקת הגוף מסייעת לו. וכתבו בתי' הב' שיש להחזיקו שהיה מת קודם כפי שנמצא עכשיו, ודומיא דכל הטומאות כשעת מציאתן. ודוקא גבי מיתת חמור ומום ומחט אית לן למימר הכי. ולא ביארו כלום במה נתייחדו ג' מקומות אלו שיש להעדיף את חזקה דהשתא על זו שמעיקרא שלא ככל התורה. והפנ"י כתב בכל אחד סברא לעצמה, שהוא חזקה העשויה להשתנות וכדו'. אמנם בתורא"ש מפורש שנקט שיש כאן כלל אחד, וז"ל, הילכך נראה דטעמא דשמואל לאו משום חזקת מריה קמא אלא ס"ל כשאנו מוצאין מום או שום ריעותא כמו שהוא עתה יש לנו להחזיק מקודם, ודמיא להא דאמרי' כל הטומאות כשעת מציאתן, הילכך גבי מיתת חמור וגבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וגבי מומין הוא דאמרי' הכי. ע"כ. והרי שאף לא ראה צורך לבאר שדוקא בהני אומרים כן, אלא סמך על מה שביאר שכללא הוא שכל שמוצאים שום מום או ריעותא יש לנו להחזיקה מקודם. וצ"ב.

והמקו"ח הנ"ל כתב את דבריו לבאר את דברי תוס' הללו, שיש לתלות את הריעותא ברשות, ולכן לא הולכים אחר חזה"ג. אמנם הבית אפרים (חו"מ נה) תמה עליו שהרי דברי התוס' הם בביאור סברת שמואל שאינו תלוי ברשות, אלא לעולם מחזיקים את הריעותא למפרע כמו השתא, אף שלא נמצאת הריעותא אלא ברשותו, ואין אומרים כנכ"ה.

וכפי יסוד הדברים נראה לבאר שכל שהוחזק לפנינו מכירה ושוב מצאנו מום או ריעותא, הרי שלהדיא נשבר ויצא מכפי שהוחזק בפנינו, ואדרבה יש לנו להחזיק יותר שהוא כפי שנמצא בפנינו. ואינו דומה לכל מקום שמצינו שינוי שעדיין מעמידים על חזקה דמעיקרא, שבמה שנמצא שינוי לא יצא מכפי שהוחזק. אבל במום או ריעותא במקח, שמלבד מה שמוחזק החפצא כמעיקרא, הוחזק גם המקח כמקויים, ואדרבה, נמצא בפנינו מום או ריעותא, שודאי מוציאים את המקח מחזקתו אלא שעלינו לדון האם את רשות הלוקח או המוכר, ובזה חידשו התוס' שכבר יש ללכת אחר שעת מציאתן ולהעדיף את החזקה דהשתא, אחר שהורעה עיקר חזקת המקח דמעיקרא.

ויש לדמותו ליסוד דברי הרשב"א בשם רבינו יונה שהביא הש"ש שכל שנמצאת ריעותא שמוכח שכבר הגיע השינוי מקודם, אין לדון כלל ע"פ חזקה דמעיקרא, שהורעה במה שיצא מחזקתו במקצת, וכאן הוא ביותר, שהמום והריעותא אינם חלים רק בחפצא אלא בעיקר המקח שהוחזק.

ועדיין צריך ביאור סברת התוס' שהוסיפו שאין לזה סתירה ממתני' שעל הבעל להביא ראיה, משום שאין להחזיק את הריעותא בשתי רשויות קודם, ולדון שלא רק שהיה קודם נשואין אלא אף קודם האירוסין. וצ"ב מה המעלה בב' רשויות.

דעת הרא"ש בכלל לה וכלל מו שמהני ביטול התנאי, ובכלל מו הוכיח שהוא אף בתנאי שבא לציעורא ולא להנאתו, שאין משום שהריני כאילו התקבלתי מדברי הר"מ בפ"ח מגירושין ה"ח שבתנאי של ע"מ שתתני לי כלי שלא מהני מחילה, מ"מ מהני ביטול התנאי. ותמהו האחרונים בסתירת דברי הרא"ש, שבכלל מה כג כתב, ראובן גרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון, אם יכול לבטל תנאו אחר כך, או לא; מהו שיחזור ראובן ויטלו הימנה, ויתננו לה בלא שום תנאי, ויבטל תנאי הראשון. תשובה: לבטל התנאי אינו יכול, כיון שנתנן הגט בתנאי, אין יכול לבטלו. ובנטילת הגט ממנה וליתנו לה פעם אחרת אין תקנה, כי כבר אינה אשתו, כי נתן לה גט גמור בלא שיור, אלא שהטיל בו תנאי; ואין תקנה אלא שיקדשנה, ויתן לה גט גמור בלי תנאי. וכן פסק בטושו"ע קמג ב. והחזו"א כתב מתוך כל שבהכרח חזר בו הרא"ש.

ויתכן לדון למש"כ בשער"י לבאר עוד בדברי הרא"ש הללו שאין יכול לחזור ולתת לה הגט, שאינה אשתו, שמבואר שיש תנאי שעניינו שכבר מגורשת, אלא שאם יעבור על התנאי יתבטלו למפרע הגירושין, אך עכשיו אינה אשתו. והוכיח שתנאי שבקו"ע הוא אפכא שהוא תנאי קיום ועדיין אין כאן גט. ויש לדון שמטעם זה יהיה חלוק אף לענין ביטול התנאי, שכל מה שמהני ביטול תנאי כתב הרא"ש שהוא משום שאתי דבור ומבטל דבור, וזהו משום שדבור התנאי הוא חלות לעצמה ואינה שיור בעיקר חלות הגט. אבל בתנאי קיום שבהכרח חל הגט, אלא שחל על תנאי זה, שאם יעבור עליו יתבטל, ויש לומר שאף שהוא מילתא אחריתא, אך אחר שכבר נגמר וחל חלות הגט, ובתנאי זה דוקא, לבטל את הגט ולקבוע בכך שיהיה זה חלות בלי תנאי הוא ביטול מעשה ולא מהני.

והנה, במתנה ע"מ שאין עליך נדרים, הוא תנאי שבשוא"ת, ולהנ"ל יודה הרא"ש שלא מהני כאן ביטול התנאי. ובאבנ"מ לא חילק בזה, שכתב בסי' לט ג שלדעת הרא"ש אין לדון אלא שמא ימחל הבעל את התנאי, ולא שמא לא יקפיד כמו לדעת הר"ן. אמנם בדברי התוס' עד: מבואר שהתנאי הוא שלא יודע לו ויקפיד, ולכן מהני שתפר קודם שיודע לו. וכ"פ בטושו"ע, ולהנ"ל גם הרא"ש צריך בסוגייא זו לסברת הר"ן. אמנם מבואר בדברי האבנ"מ כעיקר היסוד שנת', שנקט שכל שכבר נשאת לאחר הרי הוא מעשה וכבר לא יוכל הבעל לבטל התנאי, שלא אתי דבור ומבטל מעשה. והוא פלא, שמעשה תלוי במעשה המגרש, ואיך יוגדר אחרת דבור התנאי מכח מה שנשאת. ומבואר שנקט האבנ"מ שאף שגם בתנאי שבשוא"ת מקרי דבור, ולא כסברא הנ"ל, לא יתכן זה אלא כל זמן שלא נהגה בפועל כגרושה ע"פ הגט, שבזה יש לדון שעדין כל ענין הגירושין מותנים ואינם אלא דבור, אך כל שנהגה מעשה על פיהם, ודאי שהוגדרו כמעשה גירושין ואין מקום לבטל התנאי לעולם.

**בגמ' עד:**

**הלכה אצל חכם**

עי' תוס' שעל מומים מקפיד אף אם היו שנמאסת בעיניו, משא"כ נדרים. ומ"מ אם נודע לו קודם שהלכה אצל חכם, כתבו שהיינו מתני' דנמצאו עליה נדרים אינה מקודשת, והטעם ביארו שכבר מקפיד עליה, שמא לא יהא להם היתר.

אמנם הראשונים (עי' רמב"ן ורשב"א וריטב"א) הביאו שדעת הירו' שלא תנשא לאחר בלא גט, שמא תלך אצל חכם ויתיר לה. ובפשטות איירי אחר שנודע לבעל. וכתבו שמשמע שהבבלי לא ס"ל כן, וביאר הרמב"ן הטעם, שכיון שבא זה לב"ד ואמר אי אפשי באשה נדרנית ופסקו ב"ד שהקידושין בטילין ולא הלכה לב"ד להתיר **הרי הקדושין בטילין מעתה ואינם חלין לעולם**. ע"כ. ומבואר שאף שנודע לבעל, וכבר הלך לבי"ד, הוצרך הרמב"ן להתירה מטעם חדש זה, ולא ס"ל כתוס' שלא מהני הפרה אחר שנודע לו. וצ"ב טובא סברתו שהקידושין בטילין. ועי' בריטב"א חידוש נורא, שלבתר דשרו לה בי דינא לאינסובי היתר ב"ד **חשוב כגט** ופקעי קדושי ראשון לגמרי ותו לא חיילי. וצ"ע.

ומבואר כאן יסוד עצום, שמאחר שקידשה על תנאי ולא נתקיים, ופסקו בי"ד שאין צריך לחשוש שמא יבטל התנאי, אף אם האמת כלפי שמיא שיש כאן קידושין, אין להם משמעות, שכל דין הקידושין הוא במה שבכחם לייחד את האשה ולהפרישה לבעלה, אבל בזה יש לנו לנקוט שאין כאן קידושין, והדין נותן שאינה צריכה לחשוש להם, אף אם לבסוף יתבטל התנאי ונמצא שהאמת שיש כאן חלות קידושין, הרי הם בטילים. וזכר לדבר ענין תרנגולת שמרדה, שפקעה קדושתה, שכל שאין משמעות להקדש, שבפועל אינו מיוחד ועומד לרשותו, אף שדינו להתייחד, פקע ובטל היחוד. והיינו דברי הריטב"א שהרי זה חשוב כגט.

* מהראשונים שהיתר בי"ד שפסקו שמותרת ואין חשש שתתיר את הנדר, הוי כגט ובטלו הקידושין. מבואר יסוד הגדרת חלות הקידושין שהם הגדרת וקביעה של יחוד. והרי איננה, ובטלה. וזהו היסוד שצריך קיוום, שענין 'חלות' הקידושין, הוא קביעת הגדרה ומצב של יחוד, ובלי עדים הרי הוא כמו היתר בי",ד שמונח בה שעל פי דין אינה מחייבת.
* - מחילת התנאי מדין אדומ"ד. ומבואר ברא"ש שהיינו דברי הר"מ שמתוך זה יכול אף להוסיף על תנאו. וצ"ב. ועוד צ"ע מש"כ האבנ"מ שבקידש על תנאי ונשאת כבר הוי מעשה ולא יוכל למחול להחיל בזה את הקידושין.
* ושמענו שגדר הדבור אינו התנאי, אלא החלות עצמה במה שהיא על תנאי נעשית כדבור, שאפשר לקבוע בה דברים. וזהו משום שגדרה עדיין לא נשלם להקבע. ובזה גופא עדיין היא תחת ידו, וברשותו לקבוע בה דברים.
* מצינו ענין דבור ומעשה לא רק בחלות, אלא בכל הגדרה שלא נשלמה, ועודנה תחת ידו לקובעה עד שתהיה נשלמת.
* וכל שנשראת התנאי, בכח הצד שלא נקבע חלות הקידושין, בא בכך גדרה לידי מעהש. שאינה מיוחדת, וא"א לשונותו. וכמו בכל דבור שכל שנהגו על פיו שוב הוא מעשה.
* סתירת הרא"ש מכלל מה ונפסק בסי' קמג במגרש ע"מ שלא תנשאי לפלוני, שאין תקנה להנשא לו אלא בקידושין וגירושין, שכבר אינו יכול לגרשה. וצ"ע, שימחול התנאי. וכתב הט"ז שלק"מ, שאינו כשאר תנאי שהרי לא התירה לו. ותמהו, שהוא ע"מ ולא חוץ. וכ' בחבל יוסף שהרי יש שיטה ש
* אף ע"מ נידון כשיור, וע"כ ביאורו שאף שאין כאן קידושין, נשארה לעולם מחמת הקידושין מופרשת מפלוני, שממ"נ או שתנהג מחמתם שלא להנשא לו, או שישארו הם עצמם, ומעולם לא חזר ממה שהפרישה ממנו בפועל. ומבואר שעצם ההפרשה היא קביעת הקידושין.
* ונשוב, שזהו ענין עדי הקיום בקידושין, שצריך לקבוע את עצם ניהוג הקידושין.

# כאן נמצא כאן היה

בגדר כאן נמצא כאן היה, הש"ש יסד שהעיקר שבא הוא לסלק שמה שנמצא ברשות הבעל אינו ריעותא על רשות האב, אלא כמי שלא מצאנו ריעותא. ולפי"ז כל שנמצא ברשות האב הוא כשאר ריעותא, ואינו דין של כאן נמצא כאן היה, ולא נקטה הגמ' בזה כנכ"ה אלא אגב סיפא, או לומר שבזה שפיר הוי ריעותא למרות שנמצא אחר האירוסין ואינו רשות אחרת, שמ"מ הוא עדיין אף רשות האב.

ובכמה ראשונים מבואר שלא כן, אלא הוא חזקה חיובית (פשטות התוס', רא"ה וריטב"א לענין גט, טור לענין מעות הקידושין, תורא"ש שאדרבה העיקר שנקט הוא משום רישא, שבסיפא די בעצם החזקת הגוף ואין צריך לכנכ"ה, ונ"מ למה שהתיר ר"ג בראוה מדברת על אף שאין שייך שם כאן נמצא כאן היה, שמועיל או משום שאינו כנגד חזקת ממון ודי בחזקת הגוף בלי כאן נמצא, או שבסיפא די בעצם החזקת הגוף גם בלי כאן נמצא). והוא צ"ב טובא, שהרי לעולם חזקה דמעיקרא עדיפה מדהשתא, ומה הוא הענין החדש שנתחדש שכאן נמצא כאן היה למרות חזקת הגוף.

ונראה מבואר כאן דבר חדש. שענין חזקה דמעיקרא שמצינו בכל נידון של איסור אינו שייך בכה"ג, ומשום שיסוד ענין חזקה הוא שכפי שהוחזק הדבר בפנינו לדון עליו מתחילה, ממשיכים לדון כפי שהחזקנו. ואין לזה מקום אלא בדבר שיש בו משמעות להגדרתו לדון על פיה, ככל הגדרה שתלוי בה איזה ענין איסור. משא"כ חזקת הגוף לענין מקח וממכר או נישואין, שבעצם הגוף מצד עצמו אין שום משמעות להגדרתו, שראוי לנישואין כמו שהוא, וכל משמעותו מתחילה רק כאשר נעשה בו מקח או קידושין ומקפיד שיהיה רק על דעת שהוא שלם, ובזה אין מקום להחזיק על פי מה שהוחזק מעיקרא, אלא כל ענין חזקת הגוף כאן הוא מענין חזקה דלא איתרע שכיון שנולד שלם יש לנו להגדיר את שעת הקידושין שהוא בחזקת שלם רק מצד שמהיכי תיתי לדון שאינו שלם. אבל כל שכאשר בא בפנינו מצאנו אותו בעל מום, הרי אדרבה, יש לנו להחזיקו כפי שנמצא בפנינו, שכאן נמצא כאן היה. אלא שכל זה כאשר נמצא באותה רשות, משא"כ אם כבר נמסר לרשות אחרת אין ללמוד ממה שנמצא בה, ונשאר רשות האב מוחזקת לדון שמהיכי תיתי להחזיק בה מום.

עוד ענין מחודש מונח במה שמום שנמצא אחר האירוסין, אף שאם נודע שנולד אחר האירוסין אומרים בו שנסתחפה רשות האב, ועם זה כל שלא נודע מתי אירע מכיון ששעת האירוסין היא גם רשות האב לכמה דברים, אומרים בו שכאן נמצא כאן היה, והורעה רשות האב. ולדברי הרא"ה והריטב"א והטור הורעה בתורת ודאי לתלות שודאי אירע ברשות האב וקודם אירוסין, על פי מה שנמצא בפנינו אחר אירוסין. והוא כסתירה מיניה וביה. ואף לרש"י שהוא ריעותא צ"ב.

ולשון המקו"ח (תסז יא) 'כיון דאף אם נולדו המומין אחר אירוסין מ"מ איתרע גם רשות האב דארוסה ברשותא דאב נמי קאי, משום הכי אמרינן כאן נמצא כאן היה ולא מרעינן רק רשות האב בודאי שלא לאורעי מקום חדש ולגרע מקום חדש מכח החזקה לא אמרינן דכמה דמצינן למעט הריעותא ממעטינן'. ועדיין הוא צ"ב, במה מיעטנו בכך את הריעותא, והרי לא באנו להחזיק על פי הריעותא שהורע יותר ממה שמצאנו, ולדון לשייך יותר לרשות הבעל, אלא לחשוש שאירע אחר אירוסין, שהוא ברשות האב והבעל, וזה גופא ריעותא ברשותו של הבעל, שנסתחפה שדהו. וצ"ב. ולשון השער"י 'דאיסור אשת איש הוא מחמת שנכנסה לרשות הבעל קצת ואנו מחזיקים דנעשו המומים בעוד שלא נכנסה כלל לרשות הבעל ולא חל הקנין ולא היו ברשותו המומים כלל וכלל'.

ונראה שדין קידושין או מקח יסודו אינו רק להקנות אלא האשה או את המקח, אלא גמר הענין הוא למוסרו לרשות המקבל. וכל זמן שלא נמסר עדיין לא נשלם דין המקח. ואף שכבר זכה בו שבעל או הלוקח ליטלו לרשותו, לא נשלם העמדת המקח לקיום המקח אלא במה שמאפשר לו ליטלו, וזהו המשמעות במה שנמצאו ברשות האב, שעדיין לא הוחזק מכח חזקת הגוף רשות האב לדון שיש כאן מחייב של כתובה, שעדיין לא נשלם המחייב.

**ושמענו מכך את יסוד ענין חזקת הגוף**, שאינו כח חזקה גרידא שאלימא להוציא מחזקת ממון, אלא שיסוד סברת ר"ג הוא שעיקר המוציא אינו כלפי הממון גרידא, אלא כלפי הנידון ביניהם. וכל שהגוף בחזקתו הוחזק בכך בעיקר הנידון רשות האב כמחייבת כתובה, והוא חידוש לדון שאין חיוב. וזה לא הוחזק אלא משעת הנישואין שנשלם המחייב של האב למסור לבעל.

ומבואר לשון התוס' שבמה שאיתרע רשותו לא נוכל להעמיד 'רשות האב' על חזקתו. וא"ש שאף שכתב תוס' שהוא ריעותא, מגדירו כדין חיובי של כאן נמצא ולא כריעותא גרידא, שאינו ריעותא בחזקה, אלא ריעותא ברשות, שלא יצאה מרשותו באופן שלא הוחזק בה צד מום.

ובשיטת הרי"ף והרמב"ם מבואר שכך הוא הדין אף בכל דין מקח, שלא די שנמצא הספק אחרי מעשה הקנין, אלא צריך שיצא מרשותו המחייב של המקח לעמוד לרשות הלוקח לחייב את תמורתו. ולכן כל שנולד הספק בביתו עליו הראיה. והו"א שבממונו, וקמ"ל שעכ"פ כל זמן שהוא בביתו, שעדיין לא הוחזק המקח. והו"א שלעולם עליו הראיה להחזיק המקח, ולא מועיל מה שהוחזק בתמורתו אחרי שלא הוא הנידון, ואין לדון כלפי המחייב של המקח אלא בדין חזקת הגוף, שיוחזק המחייב, ולעולם נולד הספק בממונו, ולא הוחזק כמחייב למרות חזקת הגוף. וקמ"ל שכל שיצא מביתו וכבר נמסר למוכר די בזה להחזיק החיוב. ולתוס' שאינו תלוי בביתו שאני ממון שאינו מחוסר מסירת רשות, ואינו כאשה שעדיין עומדת לכמה דברים ברשות האב, ומחוסרת מסירה.

ונמצא, שכפי שאמרנו בנולד הספק בממונו להו"א שכל שלא הוחזק שיש כאן מחייב אין סיבה כלל להחזיק בתמורה. ובתורת ודאי מוציאים את תמורתו ממנו, ונשאר הכל בחזקתו, ה"ה למסקנא עכ"פ כל זמן שלא הוחזק המחייב, שלא יצא מביתו, שאין משמעות לאחיזתו בדמי הקידושין, שלא שמחליטים שכאן נמצא בודאי, אלא שאין תחילת סיבה להחזקה בדמי הקידושין.

ואף לדעת הטור שהולך בדרך התוס' שאינו תלוי בנמצא בביתו, היינו משום שבממון אינו בביתו כל שכבר היה מקח, משא"כ בקידושין שעדיין לא נמסרה לרשות הבעל, לא הוחזק כלל מחייב על הבעל, וזכותו להחזיק במעות הקידושין כמו מעיקרא.

שפיכת מים בזביעית, יל"ע האם הוא כשבת. ומצינו בחזו" אשכמה מלאכות מבואר שכל שניכר שאינו עודת הארץ מותר.

ואותו נידון בצינור ניקוז של שטיפת הרצפה. וכן תחת המזגן. וי"א שצריך לשים הרבה חמרים שיהיה מקלקל. ויש לדון שניכר שבהמתו מוכחת עליו, וע"ד זה כאן. ובמזן הוא יותר סברא, ששם הוא כח שני. אך במי ששם להדיא על הצמחים הוא יותר חמור, שמ"מ נעשית בקרקע שלו מלאכה, אף שהוא כח שני, י"א שאסור מעצם מה שנעשית בקרקע שלו.

אך ליטול ידיו על מחים, אין היכר ויש להחמיר. ולכאו' לשה"צ שאף אם אין צמחים יש לחשוש לחורש. אך יש לדון להקל, שהשו"ע פוסק בשבת כמאן דאמר שמשום זורע ולא חורש. ובדרך כלל ממ"נ אינו עמד לחרוש ודאי אינו בו חורש.

מבואר בגמ' שמותר לעקור עצי פרי כאשר רוצה את המקום לזריעה. ומ"מ צוואת ר"י חסיד שהוא סכנה, ואף לרב שפוסק בענין. והמנח"י לא רצה לענת בכזו שאלה. והעיצה למכור לגוי ע"מ לקצוץ, שלולא זה אסור למכור לו בא"י, וגם הגוי שותך את זה במקום אחר. ובשביעית אין היתר אמירה לגוי לשתוך בארץ.

שיטת כמה ראשונים שעצם מה שנעשית מלאכה בקרקע שלי הוא מכלל איסור שביעית הארץ, הוא בר' אלחנון בע"ז ותורי"ד. ויש אומרים שכוונתם רק באופן שסיכם עמו דבר, ולא אם עושה בשלו שלא מדעתו להדיא. ומ"מ יש שחששו שצריך בפועל לעשות פעולה נגד זה. ולכן צריך להפקיר קרקע שלו בפני ג' אם יש

ב אלישיב החמיר בזה טובא, אך רק גלפי דאו', כזריעה, ולא בשאר עבודות שעושים בארץ. ונ"מ טובא בדירות להשקעה במקומו שאינם שומרים תו"מ.

מותר להשקות בעציץ שאינו נקוב בבית, כיון שהוא דרבנן, ולזרוע אסור, ובחינוך מיוחד שעוסקים אתם, יש לסמוך על מש"כ החזו"א בתרתי הנ"ל, אינו נקוב, ובבבית, שיש לסמוך. ועדיין יש לחשוש מצד הנוף שיוצא, ואמר הרב וואזנר שיש לסמוך על המרצפות, אף אחר שראה כמה גדולים דברי חכמים כחזו"א, שמ"מ לגבי הנוף שיש מקילים. סמך. על הבית דוד והטל אורות להקל.

פירות שביעית

צריך להפקירם, כאשר יהיו שמיטה. מי שיש לו חצר אחורית די שישאיר פתק שמי שרוצה יכול להכנס ברשות דרך הבית, ואינו צריך להשאיר את הבת פתוח.

אסור להאכיל פירות שביעית לגוי. ומצוי בעוסדים זרים עם זקנים, שמי שנמצא קבוע בבית הוא חלק מבני הבית, ומותר.

איסור ספיחין להל' הוא דרבנן. וגזרו רק על ירקות שצמחו מאליהם. ונח' ראשונים האם אסרו ספחיחין אף בנזרעובששית, כיון שנלקטו בשביעית. ודעת הרמב"ן להתיר. והחזו"א בזמנו התיר שכל שהתחיל מעט לצמחו בששית, מותר. אך גופי הכשרות לא משווקים מה שלפי הר"מ אסור, והרבה מפו' ספרד חוששים לר"מ.

בשביעית אסור למכלקנות בלי הכשר, שכולם דברים האסורים, ואם בישל צריך להכשיר את הסיר. ואותו מוצר פעמים שהוא היתר מכירה.

ריסוק פירות, כידוע החזו"א התיר לסחוט תפוזים, כיון שנסחט בתוכו בשר הפרי עצמו. אך מיץ גזר וריומנים, בפשטות אסור. ודעת הרב וואזנר שיש להתיר מיץ גזר שצורכים אותו הרבה. מה שדרך לרסק כתב החזו"א שמותר. ודעת השו"ע שמעיקר הדין הוא העץ, ולכן יש מקום גדול להתיר בשביעית. ויש מקום להתיר אף מה שאין דרכו. ובודאי מה שדרכו ואף אם אינו ניכר כלל, שלדעת השו"ע לא הסתיימה ברכתו. ולנוהגים בשו"ע אפשר לרסק הכל.

עש"ק שמות, ר"ה טו.

מבואר בגמ' מח' רבה ורב המנונא בדין אתרוג הנכנס משנה לחברתה. והעולה בפשטות שלכו"ע הולכים לגמרי אחר חנטה, אלא שלענין מעשר חידש רבה שאף שבת ששית שנכנסת לשביעית אינו חייב בביעור, מ"מ יד הכל ממשמשין בה. ומבואר בתוס' והמאירי שיכלה הגמ' לבאר כר"ג שאתרוג כאילן לשביעית, ופטור, ואחר לקיטה למעשר- ובזה עצמו שנלקט בשביעית אין בו חיוב. ומבואר שנקטו התוס' שעצם השביעית הוא סיבה לפטור מתרו"מ, שאינו שנה המחייבת אף לולא קדושת שביעית.

אמנם בריטב"א ובר"ן מבואר שאין סיבה לפטור ממעשר אלא מצד דין הפקר של שביעית, ולולא זה שנה השביעית בעצם מחייבת.

אבל בבת ששית הנכנסת לשביעית פליגי רבה ורב המנונא אליבא דאבטולמס דרב המנונא סבר דכיון דבתר חנטה אזלינן לשביעית וזו פטורה היא מן הביעור ממילא מחייבה במעשר ואף על גב דלענין מעשר אבטולמס בתר לקיטה אזיל הני מילי בשניה הנכנסת לשלישית אבל הכא לא לפי שלא פטרה תורה פירות שביעי' ממעשר משום שביעית לא מתורת הפקר נגעה בהן וכמו שכתבתי למעלה וזו כיון שפטורה מן הביעור חייבת במעשר.

קה"י הוכיח מר"ש בן יהודה שאף שירק בתר לקיטה אין הגדר שמעיקרא אינו חייב אלא שהיה הפקר וחזר וזכה בו. ויסודו מלשון חי' הר"ן בדעת ר"ש בן יהודה- חידושי הר"ן מסכת ראש השנה דף טו עמוד א

ומיהו קשיא לי אמאי קאמר דפטורה מן המעשר דהא כיון דס"ל דפטורה מן הביעור הו"ל לחייבו במעשר ואפי' ס"ל כר"ג דאזיל בתר לקיטה למעשר לפי שאין פירות שביעית פטורין מן המעשר אלא מתורת הפקר וזו כיון שאינה חייבת בביעור הוה לן לחייבה במעשר. וניחא לי דכיון דבשביעית היתה הפקר כשנכנסה שמינית בעליה מהפקירא קא זכו בה ומשום הכי פטורה מן המעשר.

ויש לחלק היטב, שיסוד הדין לחייב רק בחנטה ולקיטה בשביעית, פירש"י שלא אמרה תורה ביעור אלא בשנה השביעית. ואינו תלוי בלקיטה, אלא במה שלמרות החנטה אך יצא אף לשנה השביעית. ובזה ודאי היה קדו"ש וחזר והותר.

ע"ע קה"י שחקר האם דין הפקר שייך לקדו"ש בעצם הפירות או שהוא מדין הבעלות על הארץ. והביא שהחזו"א הוכיח מהמפורש בפיהמ"ש ז ג שנשאר הפקר אף בפירות שיצאו לשמינית וכבר אינם חלק מהקרקע.

עי' בתוס' ב' תי' אם דברי ר"ש בן יהודה רק לביעור, והוא סתום בגמ'.

1. התוס' ב"ק עב: חידשו שאף שלא מהני מגו במקום עדים, כגון בתו"ת שיש להם מגו שיכלו לפסול את הראשונים, מ"מ בשטר שאינו מקויים נאמנים לומר שהיו קטנים במגו שלא היו מקיימים. ולשון התוס'- האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא על פיהם והפה שאסר הוא הפה שהתיר כדאמרינן התם (דף כב.) מנין להפה שאסור הוא הפה שהתיר ופריך הא למ"ל קרא סברא הוא. ע"ש. וצ"ב מה הביאו ממה שפריך ל"ל קרא, וביאר **החכמת שלמה** (אה"ע קנב) שהוכיחו שהפה שאסר אינו מגו לחוד- שעל מגו לחוד אף אם יש בו סברא אינו כ"כ פשוט שנשאל ל"ל קרא. וזהו שהביאו התוס', שדין הפה שאסר הוא סברא עדיפה ממגו. וכעיקר הדבר שהפה שאסר עדיף ואין ללמוד ממנו למגו, כך נקט בדבריהם הבית יעקב כאן. וזה שלא כרמב"ן והרשב"א שכתבו שיש ללמוד מדין הפה שאסר למגו. וצ"ע יסוד המח'. [↑](#footnote-ref-1)
2. בדבריו מיושב היטב מה שהתעוררה הגמ' לשאול רק כאן מנין להפה שאסר, והרי כל המשניות מתחילת הפרק מדברות בדין הפה שאסר. אלא שעד כאן דברו על דין ממון, ובזה היה מועיל אף בלי החידוש של הפ"ש מדין מגו, ורק כאן שאיירי בדין דשב"ע צריך את החידוש של הפ"ש. [↑](#footnote-ref-2)
3. ויסוד גדול זה כתב בעל הנתיבות בכמה מספריו, בחו"ד קי סכ"ז ובתו"ג סד., שלא מהני מגו בדשב"ע, שיש ללמוד אף ענין זה דבר דבר מממון. ולשונו כאן, כי הנה דבר שבערוה מממון ילפינן וכמו דלא מהני רובא וחזקה בממון להוציא מחזקה כמו כן לא מהני בדבר שבערוה ומיגו ג"כ לא מהני להוציא אשה מחזקת בעל או מחזקת א"א כמו דלא מהני מיגו להוציא בממון ובמקום דליכא חזקת ממון מהני רובא וחזקה ומיגו כמו באבידה כמו כן מהני בדבר שבערוה בלא אתחזיק. ע"ש. וכן בתשו' לרע"א הובאה ברע"א הכחול יבמות פח:, (וחידש שם שזהו היסוד לנאמנות ע"א על מיתת הבעל ששם העדות היא שמת הבעל ואין כאן הוצאה ממנו, ובזה אין ללמוד דשב"ע מממון). **והאמרי בינה** (אה"ע מח) הביאו ותמה עליו מסוגיות מפורשות ביבמות פרק האשה שלום שאשה היתה נאמנת לומר שמת בעלה במלחמה במגו של מת על מטתו (לולא שחיישינן שאומרת בדדמי). [↑](#footnote-ref-3)
4. והרמב"ן לק' כג. הביא צד שלא מהני לסמוך על חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה להתירה לכת' אלא לענין שאם נשאת אין לנו כח להוציאה. ומבואר שגם כלפי הבעל שתנשא לו אין כח להוציאה מידו. [↑](#footnote-ref-4)
5. ומבואר ביותר, שמעיקרא (לפני שהעמדנו שאיירי בברי) אין הקו' שהוא ספק איסור, אלא שיש עליו אשם תלוי. שהיה נראה שספק איסור הוא דין גמור, אלא שכל שהוא ברי אין להפרישו. ומבואר שאינו כן, אלא כל הטענה היא שיש אשם תלוי. והיינו, שכיון שהוא ספק ואינו מוחזק לנו באיסור, אין לקבוע שיש חפצא של איסור ספק לחייב להפרישו מצד החפצא האסור, כפי שהדין בכל דבר שמוחזק באיסור, שבמקום ספק שאני שלא הוחזק בעצמותו כחפצא דאיסורא, ורק משום שהגברא עצמו צריך לנהוג לפרוש מספק, מוטל אף עלינו להפרישו מצד דינו של הגברא עצמו. [↑](#footnote-ref-5)
6. ודברי התשב"ץ שם נפלאים, שאדרבה, כתב שלעולם יכולה להנשא דוקא לאחד מעדי הגירושין, ודן שא"כ זה שיודע שאחד מהם פסול אינו אחד מעדי הגירושין. וחזר וכתב שכיון שכל אחד מהתרי מונח בעדותו שמכחיש ופוסל את התרי האחרים, נמצא שבענין זה מצטרף לעדותם. ומבואר שצריך שיצטרף לעדות, אך לא מתוך ידיעה בעצמו על מיתת הבעל. ונראה שיסוד הדבר, שמהני ברי דוקא לעד, שאין תורת ברי אלא לבע"ד, או לעדים, שאף הם ממקיימי הדבר, ולא לאדם מעלמא. [↑](#footnote-ref-6)
7. וז"ל הרמב"ן, דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחזקה לאפוקי אתתא מתותי גברא, ולא משוינן ולד **ממזר גמור** להוציא אשה מתחתיו בשקדם ונשא, ולא אמרינן נמי חזקה לאפוקי ממונא מידיה דמריה כדאמרינן בכתובות בפ' האשה שנתארמלה (כ"א ב') גבי שלשה שישבו לקיים את השטר וכדפירש רבינו הגדול ז"ל התם.

   והנה, לעיל בענין אומרת ברי ונשאת לאחד מעדיה הובא נידון האחרונים מה יכשיר את הוולד, שכלפיו לא מהני ברי שלה. ודנו שאיה"נ שהיתרו מדין ספק ממזר ולא גזרו בו חכמים. ובדברי הרמב"ן צ"ע שכיון שיש חזקה אלא שאין להוציאה מכחה מבעלה, עדיין לגבי הוולד יש לדונו כממזר ודאי מכח החזקה. ומבואר בלשון הרמב"ן שמה שאין להוציאה מתחתיו מהני אף לקבוע לגבי הוולד שאינו ממזר גמור. וצ"ב. ולכאו' מבואר שיסוד ממזר הוא מה שנולד מערוה של אשת איש, וכל שהדין שלא מהני החזקה להוציאה מבעלה ולאוסרה עליו, ואין עליה דין לפרוש, אין זו כלל חפצא של ביאת ערוה לעשות ממנה את הולד ממזר, שאין איסור א"א אלא שלא לסתור את זכות הבעל בה, וכאן אדרבה דינה שלא לפרוש. אך משמע בלשונו שעדיין יהיה הולד ספק ממזר, שזה כבר מכח עדות גמורה, אלא שכלפי עצמה מהני ברי בתו"ת. [↑](#footnote-ref-7)
8. ומבואר דבר חדש, ראשית, שדין דשב"ע שצריך שנים אינו לחומר ענין דשב"ע, אלא שעניינו הוא ענין של הוצאה מרשות הבעל, ודומיא דממון. ושנית, שרק הבעל הוא הבע"ד על האישות, וכדברי הר"ן בנדרים שהאשה רק מפקרת דעתה ורצונה לאפשר את לקיחת הבעל. ורק הנידון להוציאה ממנו הוא נידון כנגד בע"ד, אך לגלות שחלו בה קידושין והיא ברשות בעל, כלפיה הוא גילוי מילתא ואינו הוצאה.

   ובגמ' קידושין סה. יש מ"ד שהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, כל זמן שאינה מכחשת אותו. ודעת הנו"ב שהוא מדרבנן. והרע"א (רכב יא) עמד מ"ט לא הוזכר אלא לגבי קידושין ולא בגירושין. והשער"י (ז סוף פ"א ופ"ב) האריך לחדש מ"ט הוא סברא דאו', אך הק' עד כמה שחלו במה זה תלוי האם מכחישים אותו. וכפי המבואר כאן עולה שעצם ענין הקידושין (דוקא ולא גירושין) שייך עליו נאמנות של ע"א כל שאין הכחשה, ושפיר י"ל שדין קיום הקידושין כדין בירורם, שיסוד הקיום כדי שיוכל להתברר. [↑](#footnote-ref-8)
9. ובעיקר דברי רב המנונא שכל שאומרת בפניו מותרת, כתב הרמב"ן שמשמע שמותרת לכת' להנשא. אך הביא שי"א שרק אם נשאת לא תצא, וכתב **הרמב"ן בדעתם יסוד גדול מאוד**. וז"ל, ועוד דהא דאיבעיא לן באומרת לבעלה גרשתני מהו משמע כשלא הלכה ונשאת, אלא דאיכא למימר **דלענין שתצא מרשות בעלה מאמינין אותה לא שנתיר איסור אשת איש על פיה**, דומיא דמתני' דשלש נשים אין נאמנותן בהיתר נשואין דהא כולן צריכות גט ואף זו צריכה גט ואם נשאת **אין בנו** כח להוציאה. עכ"ד. והדבריכל יסם סתומים. ומבואר ענין חדש, שבנידון על גירושין מונח תרתי. בין נידון על זכות בעלה עליה, ועל כך לעולם מהני חזקה שאינה מעיזה, ועדיין לא מהני לענין החפצא של איסור א"א. ועוד חידש שאף לענין האיסור מהני לענין שאין בנו כח להוציאה. והוא כדלעיל בהערה בשם המחנ"א שהנידון להוציאה מבעלה הוא דומיא דממון שאין ע"א נאמן להוציא, ועל כך מהני חזקה, שבזה חלוק מממון שלעולם עומד תחת יד המוחזק, שאדרבה, עד כמה שעומדת בחזקת שנתגרשה הרי חזרה והוחזקה בעצמה. אלא שכלפי עצם האיסור א"א לא די מדינא בחזקה גרידא, שמתורת עדות הרי היא בע"ד, ואין ספק גרושה מוציא מידי ודאי אשת איש. ועם זה מבואר כאן ברמב"ן שבמקום חזקה למרות שמי שלא ידוע לו עליו להחזיק כהודאי, אך אין לנו כח להוציא מידי מי שטוען שברי לו כפי חזקתו. [ועדיין צ"ע שזה ניחא כלפי האשה שיודעת שנתגרשה, ועדיין מ"ט לא נכפה את הבעל שבא לנושאה. ולכאו' מבואר כדברי החוט המשולש שהובא לעיל כב: שבברי גמור זכותה להחזיק את עצמה כהיתר אף כלפי אחרים]. [↑](#footnote-ref-9)
10. ומבואר דבר חדש, שהובא לעיל דברי הבית יעקב כאן שדין דשב"ע שצריך דבר ברור יסודו במה שבא להוציא אשה מתחת רשות בעלה, ונתבאר לעיל מהעונג י"ט שזהו מעלת נשאת לא תצא שכבר יצאה מרשות בעלה בהיתר וחזר להיות כשאר נידון של איסורים (רק לכן מהני בו ברי שלא תצא, ולא לכת'). וה"ה שכיון שנשאת בדין מכח הפ"ש קודם שבאו עדים, אף שעכשיו באו עדים ובטל כח הפ"ש, כבר אינו נידון של דשב"ע שכבר הוחזקה בעצמה בהיתר (שהרי לא בטל דין הפ"ש למפרע אלא להבא, שעד עכשיו שלא היה עדים באמת היא שאסרה ונשאה כדין). והנה, מה שמועיל חזקה שאין האשה מעיזה פניה, ע"כ מכך שמועיל אף בדשב"ע הוא חזקה גמורה (וכאין אדם פורע תוך זמנו שמהני אף בממון), שהרי כתב הבית יעקב שמגו ורוב לא מהני בדשב"ע כמו בממון. וי"ל שאף שלא בפניו הוא חזקה, אלא שאינה דבר ברור שיועיל אף בדשב"ע, אך באיסורים מועילה. והיינו דברי התוס', שאחרי שהותרה מדין הפ"ש ונשאת אין הנידון אלא מצד 'איסור' אשת איש, ועל כך שפיר מהני אף חזקה שאינה גמורה, כדין שאר איסורים שמהני בהם חזקה. ומעין זה כתב הבית יעקב כאן. [↑](#footnote-ref-10)
11. והמבואר בקצרה, שאינו קולא גרידא בשבויה, ולעולם יש בזה טעם וגדר, וכנראה שכל גדר חומר שבויה יותר משאר איסורים שלא הוחזק ספק, הוא לדון יוחסין כממון שצריך בירור ודאי, עד שאדרבה מוחזקת לודאי נבעלה כל שאין עדות להתירה. ולהפקיע חומר זה די במה שהוחזקה בעצמה ע"פ הפה שאסר אף שבאו עדים, וכמבואר בתוס' יבמות קטז: שכל החשש במה שבאו עדים הוא רק לאיסור א"א, ולא לעיקר חומר דשב"ע שלא להוציאה מבעלה. ורק בא"א צריך עדיין לחזקה שאינה מעיזה, שמ"מ יש בה גם חשש באמת לאיסור, משא"כ בשבויה אין לך אלא כגדר דשב"ע להצריכה בירור ודאי. וקיצרתי. [↑](#footnote-ref-11)
12. ונ"מ שם בשטר שהתקדשה שאיתרע במה שבאו עדיו ואמרו שהוא מזוייף, שדין כזה שטר שלא עושים מעשה על פיו אך לא קורעים, וה"ה שלא נוציאנה, וכתב הרשב"א שדי שהתירוה שלא נוציאה מהתירה. וכ"כ עוד המ"מ אישות ט יג באב שאמר קידשתי את בתי שנאמן כל אחד לומר אני קדשתיה, ובאו שנים ואמרו שקדשוה, שאם קדם האחד והתירוה להנשא על פיו, לא תצא מהתירה. וכל אלו סברות דאו'. [↑](#footnote-ref-12)
13. וע"כ לחלק שמה שצריך לסברת המגו הוא משום שבלי שהפשטות כדבריו אחרי שהודתה למשל שהיתה אשת איש אין לנו לחדש להחזיקה בגרושה אם לא שיש גם סברא שהפשטות כדבריה. ושאני שבויה שכלפי עצם הספק שמא נבעלה הרי אין חשש דאו', אלא שרבנן קבעו שכל שהיא שבויה יש לחשוש, ועל זה די בהפה שאסר לומר שאינה מוחזקת בפנינו כשבויה אלא על פי עצמה, ומה שאומרת שלא נבעלה אינו טענת חידוש מצד עצמה שנצטרך את סברת המגו לקבלה. וכעין זה כתב הבית יעקב, וקצת באופן אחר, שמה שצריך את הפה שאסר אינו על עצם הנאמנות, שבעצם ע"א נאמן בלא אתחזק, שהרי עד אחר נאמן להתירה, אלא שאין אדם מעיד על עצמו, וכיון שכל איסורו ע"פ עצמו, הוא שהתיר וכיון שזכותו להתיר, כבר נאמן כשאר ע"א. [↑](#footnote-ref-13)
14. וצ"ע מאי שנא שבמקום שאין עדי שבויה נאמנת על עצמה להכחיש עדות שנטמאה, ובמקום עדי שבויה בעלמא אינה נאמנת שהיא טהורה. והרי אף אשת איש נאמנת על עצמה שמת בעלה (שלא סמכו על שדייקא אלא כשיש עכ"פ עדות). ומבואר דבר חדש, שעדות שבויה גרע, וכפי שיסד החת"ס לעיל יג. שגדר מעלת יוחסין הוא לדונה כענין ממון, והרי היא בע"ד ולא עד. משא"כ כאשר אין דררא, שלא נשבית, אלא שיש ע"א שנטמאה, שזכותה להכחישו. ומיושבת בזה אף קו' הרע"א שכיון שלנו אינו אלא ספק מ"ט לא מהני ברי שלה אף בלי דין עדות, שמאותו סיבה שצריכים עדות ואינה לבע"ד, אחר שנידון כדיני ממון, אף לא מהני ברי שלה כבע"ד. [↑](#footnote-ref-14)
15. והוא נקודה עמוקה, שבמקום תו"ת שהוא ספק לנו איננו נזקקים כלל לעשות מעשה בי"ד לאוסרם ע"פ ידיעתנו, שאין לנו לדון ע"פ עדות מספק (אלא שאם אינם ברי מפרישים אותם מאיסורא כי אף להם אסור בספק). ומשא"כ במקום שהוא ספק בפנינו, ודנו לחייב לנהוג ע"פ הספק לפרוש, שוב לא מהני טענת הבע"ד שהוא ברי ואין לו ספק, שבזה הדין להפריש מספק הוא דין עלינו, כמו בכל מקום שיש לנו ידיעה שהוא דין שלנו להפרישם. [↑](#footnote-ref-15)
16. וצ"ב גדר הדבר, שמצד שויא אנפשה הרי אינה נאמנת לאסור עצמה לבעלה, ואם זכות הבעל לסמוך על ע"א מה יועיל שוויא אנפשה. והמבואר שמה שאינה נאמנת הוא מצד זכות הבעל עליה, שלאו כל כמינה להפקיע עצמה, ובמקום שבויה שאיתרע חזקתה אין טענה שמפקיעה עצמה מבעלה, כיון שבמצב זה אף עליו מוטל לחשוש, ובמקום שני עדים נפקע שם שבויה, משא"כ במקום ע"א שהיא שבויה, אלא שרשאי לסמוך על הע"א, ועדיין מהני מה שהאשה שוייא אנפשה שלא יוכל לסמוך עליו. [↑](#footnote-ref-16)
17. לכאו' כל הראשונים שתי' שחד כתרי, והרי באיסורים שאין דין תרי אין דין חד כתרי, כמש"כ הריטב"א ביבמות פח: והרא"ה לעיל כב., ויהיה מוכח בדעת כולם כתורי"ד שנידון של זונה הוא נידון של דשב"ע. אך נראה שאף אם מדאו' הנידון אם נעשית זונה הוא איסורים, אך גדר שבויה הוא כדשב"ע, וכשם שאין מעמידים אותה על חזקתה לומר שלא נטמאת, אלא מצריכים ידיעה ברורה דומיא דממון, וכעי"ז כתב החת"ס לעיל יג. שגדר מעלת יוחסין היה לדונו כדיני ממון. [וממילא אף דברי הר"מ שהוא קולא אף בבאו בבת אחת, אינו שייך לשיטתו שעדות על זונה היא כאיסורים, שעדיין עדות על שבויה שנשארה טהורה היה אפשר לדונו כדשב"ע]. [↑](#footnote-ref-17)
18. ויש לדון לבאר באו"א, שכל גדר החומרא בשבויה הוא שכל שיש להדיא דררא שנסתרה עלינו לחשוש שנבעלה, משא"כ כשיש להדיא עדות וצד ברור שטהורה, ולצד זה אין עליה שם שבויה, ודי בכך שכבר אינה ודאי שבויה. ואף שהוא ע"א בהכחשה, ולשיטת הרמב"ן אינו כלום ואסור לה להנשא לאחד מעדיה, כבר כתב הש"ש שבאיסורים מודה הרמב"ן שמועיל לסמוך על העד. ורק בדשב"ע כמאן דליתא. אבל בלשון רש"י מבואר שגדר ההיתר כי חד כתרי לטהרה, ולמרות שדייק בפסקי הרי"ד בלשונו כראשונים שהקילו אף בב"א. [↑](#footnote-ref-18)
19. וי"ל, שהנה, שיטת הר"מ שע"א נאמן להעיד על פסול זונה, וכתב הש"ש ששאני מפסול גרושה שהוא פסול הגוף. וצ"ב מ"ט להעיד שהוא כהן ולהכשיר את הגוף די בע"א. וי"ל שאיה"נ שאין נאמנות על הגברא, אלא שמה שצריך שני עדים על פסול הגוף הוא כאשר באנו לעשות עפי"ז מעשה בי"ד לחייבו לפרוש, משא"כ להכשירו הוא רק לענין שלא יהיה לנו חיוב להפרישו, שלענין זה די בעדות ע"א באיסורים. ושפיר י"ל שאף הוא עצמו אינו יכול לסמוך על ע"א כלפי עניינו כגברא, שבעצם הוא ענין שצריך שני עדים, אלא שהוא עצמו ממ"נ מותר מצד שברי לו, כל שלנו אין דין להפרישו. [↑](#footnote-ref-19)
20. ולכאו' חלוק הרבה, ששם עצם הקידוש הוא בלידה, משא"כ כהונה שמתייחס מצד עצמו אחר הכהונה, אלא שכל זמן שהוא במעי אמו הרי הוא בטל אליה, עד שדן הקו"ש (ב מא) האם הוא רק למ"ד עובר ירך אמו, וגם אם הוא לכו"ע, מ"מ היסוד שכל זמן שטפל אליה אינו מתייחס לאביו, אך סיבת ההתיחסות לאביו לכשילד ויפסיק להתבטל לאמו קיימת מעיקרא.

    ולמש"כ הרש"ש הנ"ל בדעת רש"י י"ל עוד בדעת הר"מ, שהרי נמצא שבעצם הוא עדות שלא מהני ע"א, אלא שיכול הבע"ד לסמוך על הברי של עצמו, ושמא בזה חלק הר"מ שאף הבע"ד צריך דוקא עדות ולא די בברי. [↑](#footnote-ref-20)
21. וז"ל **חי' הרי"ם** סוף יבמות, נראה לע"ד דיש בחזקה דמעיקרא ב' טעמים, א' שמברר הדבר כמו שהיה מקודם כן לא נשתנה מכמו שהיה וכמו חזקת הגוף. ועוד יש חזקה במה שהוחזק הדבר אצלינו לאיסור או להיתר אין מוציאין הדבר מחזקתו מספק, וזה אינו מטעם ראי' שכן הוא רק מספק אין מוציאין הדבר מהיתר או איסור שהוחזק בו **וכדין המע"ה** שאין זה מטעם ראי' שאינו חייב רק שאין להוציא מספק, וזה מבואר ג"כ בכמה דוכתי בש"ס יבמות פרק ד' אחין (ל ב) אשה זו בחזקת היתר עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק ע"ש ובכמה מקומות. ופ"ב דכתובות (כד ב) **גדולה חזקה** שהוחזק לאכול בתרומה אף שהספק על למפרע שהי' שלא כדין, וכן סוקלין על החזקות שהוחזק קרובו. וכן מ"ש הרמב"ם דהאיסור הוחזק על פי עד אחד ואח"כ מלקין ע"ז שכיון שהוחזק אצלינו כן אין מבטלין מספק כנ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
22. התוס' ב"ק עב: חידשו שאף שלא מהני מגו במקום עדים, כגון בתו"ת שיש להם מגו שיכלו לפסול את הראשונים, מ"מ בשטר שאינו מקויים נאמנים לומר שהיו קטנים במגו שלא היו מקיימים. ולשון התוס'- האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא על פיהם והפה שאסר הוא הפה שהתיר כדאמרינן התם (דף כב.) מנין להפה שאסור הוא הפה שהתיר ופריך הא למ"ל קרא סברא הוא. ע"ש. וצ"ב מה הביאו ממה שפריך ל"ל קרא, וביאר **החכמת שלמה** (אה"ע קנב) שהוכיחו שהפה שאסר אינו מגו לחוד- שעל מגו לחוד אף אם יש בו סברא אינו כ"כ פשוט שנשאל ל"ל קרא. וזהו שהביאו התוס', שדין הפה שאסר הוא סברא עדיפה ממגו. וכעיקר הדבר שהפה שאסר עדיף ואין ללמוד ממנו למגו, כך נקט בדבריהם הבית יעקב כאן. וזה שלא כרמב"ן והרשב"א שכתבו שיש ללמוד מדין הפה שאסר למגו. וצ"ע יסוד המח'. [↑](#footnote-ref-22)
23. בדבריו מיושב היטב מה שהתעוררה הגמ' לשאול רק כאן מנין להפה שאסר, והרי כל המשניות מתחילת הפרק מדברות בדין הפה שאסר. אלא שעד כאן דברו על דין ממון, ובזה היה מועיל אף בלי החידוש של הפ"ש מדין מגו, ורק כאן שאיירי בדין דשב"ע צריך את החידוש של הפ"ש. [↑](#footnote-ref-23)
24. ויסוד גדול זה כתב בעל הנתיבות בכמה מספריו, בחו"ד קי סכ"ז ובתו"ג סד., שלא מהני מגו בדשב"ע, שיש ללמוד אף ענין זה דבר דבר מממון. ולשונו כאן, כי הנה דבר שבערוה מממון ילפינן וכמו דלא מהני רובא וחזקה בממון להוציא מחזקה כמו כן לא מהני בדבר שבערוה ומיגו ג"כ לא מהני להוציא אשה מחזקת בעל או מחזקת א"א כמו דלא מהני מיגו להוציא בממון ובמקום דליכא חזקת ממון מהני רובא וחזקה ומיגו כמו באבידה כמו כן מהני בדבר שבערוה בלא אתחזיק. ע"ש. וכן בתשו' לרע"א הובאה ברע"א הכחול יבמות פח:, (וחידש שם שזהו היסוד לנאמנות ע"א על מיתת הבעל ששם העדות היא שמת הבעל ואין כאן הוצאה ממנו, ובזה אין ללמוד דשב"ע מממון). **והאמרי בינה** (אה"ע מח) הביאו ותמה עליו מסוגיות מפורשות ביבמות פרק האשה שלום שאשה היתה נאמנת לומר שמת בעלה במלחמה במגו של מת על מטתו (לולא שחיישינן שאומרת בדדמי). [↑](#footnote-ref-24)
25. והרמב"ן לק' כג. הביא צד שלא מהני לסמוך על חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה להתירה לכת' אלא לענין שאם נשאת אין לנו כח להוציאה. ומבואר שגם כלפי הבעל שתנשא לו אין כח להוציאה מידו. [↑](#footnote-ref-25)
26. ומבואר ביותר, שמעיקרא (לפני שהעמדנו שאיירי בברי) אין הקו' שהוא ספק איסור, אלא שיש עליו אשם תלוי. שהיה נראה שספק איסור הוא דין גמור, אלא שכל שהוא ברי אין להפרישו. ומבואר שאינו כן, אלא כל הטענה היא שיש אשם תלוי. והיינו, שכיון שהוא ספק ואינו מוחזק לנו באיסור, אין לקבוע שיש חפצא של איסור ספק לחייב להפרישו מצד החפצא האסור, כפי שהדין בכל דבר שמוחזק באיסור, שבמקום ספק שאני שלא הוחזק בעצמותו כחפצא דאיסורא, ורק משום שהגברא עצמו צריך לנהוג לפרוש מספק, מוטל אף עלינו להפרישו מצד דינו של הגברא עצמו. [↑](#footnote-ref-26)
27. ודברי התשב"ץ שם נפלאים, שאדרבה, כתב שלעולם יכולה להנשא דוקא לאחד מעדי הגירושין, ודן שא"כ זה שיודע שאחד מהם פסול אינו אחד מעדי הגירושין. וחזר וכתב שכיון שכל אחד מהתרי מונח בעדותו שמכחיש ופוסל את התרי האחרים, נמצא שבענין זה מצטרף לעדותם. ומבואר שצריך שיצטרף לעדות, אך לא מתוך ידיעה בעצמו על מיתת הבעל. ונראה שיסוד הדבר, שמהני ברי דוקא לעד, שאין תורת ברי אלא לבע"ד, או לעדים, שאף הם ממקיימי הדבר, ולא לאדם מעלמא. [↑](#footnote-ref-27)
28. וז"ל הרמב"ן, דלא אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחזקה לאפוקי אתתא מתותי גברא, ולא משוינן ולד **ממזר גמור** להוציא אשה מתחתיו בשקדם ונשא, ולא אמרינן נמי חזקה לאפוקי ממונא מידיה דמריה כדאמרינן בכתובות בפ' האשה שנתארמלה (כ"א ב') גבי שלשה שישבו לקיים את השטר וכדפירש רבינו הגדול ז"ל התם.

    והנה, לעיל בענין אומרת ברי ונשאת לאחד מעדיה הובא נידון האחרונים מה יכשיר את הוולד, שכלפיו לא מהני ברי שלה. ודנו שאיה"נ שהיתרו מדין ספק ממזר ולא גזרו בו חכמים. ובדברי הרמב"ן צ"ע שכיון שיש חזקה אלא שאין להוציאה מכחה מבעלה, עדיין לגבי הוולד יש לדונו כממזר ודאי מכח החזקה. ומבואר בלשון הרמב"ן שמה שאין להוציאה מתחתיו מהני אף לקבוע לגבי הוולד שאינו ממזר גמור. וצ"ב. ולכאו' מבואר שיסוד ממזר הוא מה שנולד מערוה של אשת איש, וכל שהדין שלא מהני החזקה להוציאה מבעלה ולאוסרה עליו, ואין עליה דין לפרוש, אין זו כלל חפצא של ביאת ערוה לעשות ממנה את הולד ממזר, שאין איסור א"א אלא שלא לסתור את זכות הבעל בה, וכאן אדרבה דינה שלא לפרוש. אך משמע בלשונו שעדיין יהיה הולד ספק ממזר, שזה כבר מכח עדות גמורה, אלא שכלפי עצמה מהני ברי בתו"ת. [↑](#footnote-ref-28)
29. ומבואר דבר חדש, ראשית, שדין דשב"ע שצריך שנים אינו לחומר ענין דשב"ע, אלא שעניינו הוא ענין של הוצאה מרשות הבעל, ודומיא דממון. ושנית, שרק הבעל הוא הבע"ד על האישות, וכדברי הר"ן בנדרים שהאשה רק מפקרת דעתה ורצונה לאפשר את לקיחת הבעל. ורק הנידון להוציאה ממנו הוא נידון כנגד בע"ד, אך לגלות שחלו בה קידושין והיא ברשות בעל, כלפיה הוא גילוי מילתא ואינו הוצאה.

    ובגמ' קידושין סה. יש מ"ד שהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, כל זמן שאינה מכחשת אותו. ודעת הנו"ב שהוא מדרבנן. והרע"א (רכב יא) עמד מ"ט לא הוזכר אלא לגבי קידושין ולא בגירושין. והשער"י (ז סוף פ"א ופ"ב) האריך לחדש מ"ט הוא סברא דאו', אך הק' עד כמה שחלו במה זה תלוי האם מכחישים אותו. וכפי המבואר כאן עולה שעצם ענין הקידושין (דוקא ולא גירושין) שייך עליו נאמנות של ע"א כל שאין הכחשה, ושפיר י"ל שדין קיום הקידושין כדין בירורם, שיסוד הקיום כדי שיוכל להתברר. [↑](#footnote-ref-29)
30. ובעיקר דברי רב המנונא שכל שאומרת בפניו מותרת, כתב הרמב"ן שמשמע שמותרת לכת' להנשא. אך הביא שי"א שרק אם נשאת לא תצא, וכתב **הרמב"ן בדעתם יסוד גדול מאוד**. וז"ל, ועוד דהא דאיבעיא לן באומרת לבעלה גרשתני מהו משמע כשלא הלכה ונשאת, אלא דאיכא למימר **דלענין שתצא מרשות בעלה מאמינין אותה לא שנתיר איסור אשת איש על פיה**, דומיא דמתני' דשלש נשים אין נאמנותן בהיתר נשואין דהא כולן צריכות גט ואף זו צריכה גט ואם נשאת **אין בנו** כח להוציאה. עכ"ד. והדבריכל יסם סתומים. ומבואר ענין חדש, שבנידון על גירושין מונח תרתי. בין נידון על זכות בעלה עליה, ועל כך לעולם מהני חזקה שאינה מעיזה, ועדיין לא מהני לענין החפצא של איסור א"א. ועוד חידש שאף לענין האיסור מהני לענין שאין בנו כח להוציאה. והוא כדלעיל בהערה בשם המחנ"א שהנידון להוציאה מבעלה הוא דומיא דממון שאין ע"א נאמן להוציא, ועל כך מהני חזקה, שבזה חלוק מממון שלעולם עומד תחת יד המוחזק, שאדרבה, עד כמה שעומדת בחזקת שנתגרשה הרי חזרה והוחזקה בעצמה. אלא שכלפי עצם האיסור א"א לא די מדינא בחזקה גרידא, שמתורת עדות הרי היא בע"ד, ואין ספק גרושה מוציא מידי ודאי אשת איש. ועם זה מבואר כאן ברמב"ן שבמקום חזקה למרות שמי שלא ידוע לו עליו להחזיק כהודאי, אך אין לנו כח להוציא מידי מי שטוען שברי לו כפי חזקתו. [ועדיין צ"ע שזה ניחא כלפי האשה שיודעת שנתגרשה, ועדיין מ"ט לא נכפה את הבעל שבא לנושאה. ולכאו' מבואר כדברי החוט המשולש שהובא לעיל כב: שבברי גמור זכותה להחזיק את עצמה כהיתר אף כלפי אחרים]. [↑](#footnote-ref-30)
31. ומבואר דבר חדש, שהובא לעיל דברי הבית יעקב כאן שדין דשב"ע שצריך דבר ברור יסודו במה שבא להוציא אשה מתחת רשות בעלה, ונתבאר לעיל מהעונג י"ט שזהו מעלת נשאת לא תצא שכבר יצאה מרשות בעלה בהיתר וחזר להיות כשאר נידון של איסורים (רק לכן מהני בו ברי שלא תצא, ולא לכת'). וה"ה שכיון שנשאת בדין מכח הפ"ש קודם שבאו עדים, אף שעכשיו באו עדים ובטל כח הפ"ש, כבר אינו נידון של דשב"ע שכבר הוחזקה בעצמה בהיתר (שהרי לא בטל דין הפ"ש למפרע אלא להבא, שעד עכשיו שלא היה עדים באמת היא שאסרה ונשאה כדין). והנה, מה שמועיל חזקה שאין האשה מעיזה פניה, ע"כ מכך שמועיל אף בדשב"ע הוא חזקה גמורה (וכאין אדם פורע תוך זמנו שמהני אף בממון), שהרי כתב הבית יעקב שמגו ורוב לא מהני בדשב"ע כמו בממון. וי"ל שאף שלא בפניו הוא חזקה, אלא שאינה דבר ברור שיועיל אף בדשב"ע, אך באיסורים מועילה. והיינו דברי התוס', שאחרי שהותרה מדין הפ"ש ונשאת אין הנידון אלא מצד 'איסור' אשת איש, ועל כך שפיר מהני אף חזקה שאינה גמורה, כדין שאר איסורים שמהני בהם חזקה. ומעין זה כתב הבית יעקב כאן. [↑](#footnote-ref-31)
32. והמבואר בקצרה, שאינו קולא גרידא בשבויה, ולעולם יש בזה טעם וגדר, וכנראה שכל גדר חומר שבויה יותר משאר איסורים שלא הוחזק ספק, הוא לדון יוחסין כממון שצריך בירור ודאי, עד שאדרבה מוחזקת לודאי נבעלה כל שאין עדות להתירה. ולהפקיע חומר זה די במה שהוחזקה בעצמה ע"פ הפה שאסר אף שבאו עדים, וכמבואר בתוס' יבמות קטז: שכל החשש במה שבאו עדים הוא רק לאיסור א"א, ולא לעיקר חומר דשב"ע שלא להוציאה מבעלה. ורק בא"א צריך עדיין לחזקה שאינה מעיזה, שמ"מ יש בה גם חשש באמת לאיסור, משא"כ בשבויה אין לך אלא כגדר דשב"ע להצריכה בירור ודאי. וקיצרתי. [↑](#footnote-ref-32)
33. ונ"מ שם בשטר שהתקדשה שאיתרע במה שבאו עדיו ואמרו שהוא מזוייף, שדין כזה שטר שלא עושים מעשה על פיו אך לא קורעים, וה"ה שלא נוציאנה, וכתב הרשב"א שדי שהתירוה שלא נוציאה מהתירה. וכ"כ עוד המ"מ אישות ט יג באב שאמר קידשתי את בתי שנאמן כל אחד לומר אני קדשתיה, ובאו שנים ואמרו שקדשוה, שאם קדם האחד והתירוה להנשא על פיו, לא תצא מהתירה. וכל אלו סברות דאו'. [↑](#footnote-ref-33)
34. וע"כ לחלק שמה שצריך לסברת המגו הוא משום שבלי שהפשטות כדבריו אחרי שהודתה למשל שהיתה אשת איש אין לנו לחדש להחזיקה בגרושה אם לא שיש גם סברא שהפשטות כדבריה. ושאני שבויה שכלפי עצם הספק שמא נבעלה הרי אין חשש דאו', אלא שרבנן קבעו שכל שהיא שבויה יש לחשוש, ועל זה די בהפה שאסר לומר שאינה מוחזקת בפנינו כשבויה אלא על פי עצמה, ומה שאומרת שלא נבעלה אינו טענת חידוש מצד עצמה שנצטרך את סברת המגו לקבלה. וכעין זה כתב הבית יעקב, וקצת באופן אחר, שמה שצריך את הפה שאסר אינו על עצם הנאמנות, שבעצם ע"א נאמן בלא אתחזק, שהרי עד אחר נאמן להתירה, אלא שאין אדם מעיד על עצמו, וכיון שכל איסורו ע"פ עצמו, הוא שהתיר וכיון שזכותו להתיר, כבר נאמן כשאר ע"א. [↑](#footnote-ref-34)
35. וצ"ע מאי שנא שבמקום שאין עדי שבויה נאמנת על עצמה להכחיש עדות שנטמאה, ובמקום עדי שבויה בעלמא אינה נאמנת שהיא טהורה. והרי אף אשת איש נאמנת על עצמה שמת בעלה (שלא סמכו על שדייקא אלא כשיש עכ"פ עדות). ומבואר דבר חדש, שעדות שבויה גרע, וכפי שיסד החת"ס לעיל יג. שגדר מעלת יוחסין הוא לדונה כענין ממון, והרי היא בע"ד ולא עד. משא"כ כאשר אין דררא, שלא נשבית, אלא שיש ע"א שנטמאה, שזכותה להכחישו. ומיושבת בזה אף קו' הרע"א שכיון שלנו אינו אלא ספק מ"ט לא מהני ברי שלה אף בלי דין עדות, שמאותו סיבה שצריכים עדות ואינה לבע"ד, אחר שנידון כדיני ממון, אף לא מהני ברי שלה כבע"ד. [↑](#footnote-ref-35)
36. והוא נקודה עמוקה, שבמקום תו"ת שהוא ספק לנו איננו נזקקים כלל לעשות מעשה בי"ד לאוסרם ע"פ ידיעתנו, שאין לנו לדון ע"פ עדות מספק (אלא שאם אינם ברי מפרישים אותם מאיסורא כי אף להם אסור בספק). ומשא"כ במקום שהוא ספק בפנינו, ודנו לחייב לנהוג ע"פ הספק לפרוש, שוב לא מהני טענת הבע"ד שהוא ברי ואין לו ספק, שבזה הדין להפריש מספק הוא דין עלינו, כמו בכל מקום שיש לנו ידיעה שהוא דין שלנו להפרישם. [↑](#footnote-ref-36)
37. וצ"ב גדר הדבר, שמצד שויא אנפשה הרי אינה נאמנת לאסור עצמה לבעלה, ואם זכות הבעל לסמוך על ע"א מה יועיל שוויא אנפשה. והמבואר שמה שאינה נאמנת הוא מצד זכות הבעל עליה, שלאו כל כמינה להפקיע עצמה, ובמקום שבויה שאיתרע חזקתה אין טענה שמפקיעה עצמה מבעלה, כיון שבמצב זה אף עליו מוטל לחשוש, ובמקום שני עדים נפקע שם שבויה, משא"כ במקום ע"א שהיא שבויה, אלא שרשאי לסמוך על הע"א, ועדיין מהני מה שהאשה שוייא אנפשה שלא יוכל לסמוך עליו. [↑](#footnote-ref-37)
38. לכאו' כל הראשונים שתי' שחד כתרי, והרי באיסורים שאין דין תרי אין דין חד כתרי, כמש"כ הריטב"א ביבמות פח: והרא"ה לעיל כב., ויהיה מוכח בדעת כולם כתורי"ד שנידון של זונה הוא נידון של דשב"ע. אך נראה שאף אם מדאו' הנידון אם נעשית זונה הוא איסורים, אך גדר שבויה הוא כדשב"ע, וכשם שאין מעמידים אותה על חזקתה לומר שלא נטמאת, אלא מצריכים ידיעה ברורה דומיא דממון, וכעי"ז כתב החת"ס לעיל יג. שגדר מעלת יוחסין היה לדונו כדיני ממון. [וממילא אף דברי הר"מ שהוא קולא אף בבאו בבת אחת, אינו שייך לשיטתו שעדות על זונה היא כאיסורים, שעדיין עדות על שבויה שנשארה טהורה היה אפשר לדונו כדשב"ע]. [↑](#footnote-ref-38)
39. ויש לדון לבאר באו"א, שכל גדר החומרא בשבויה הוא שכל שיש להדיא דררא שנסתרה עלינו לחשוש שנבעלה, משא"כ כשיש להדיא עדות וצד ברור שטהורה, ולצד זה אין עליה שם שבויה, ודי בכך שכבר אינה ודאי שבויה. ואף שהוא ע"א בהכחשה, ולשיטת הרמב"ן אינו כלום ואסור לה להנשא לאחד מעדיה, כבר כתב הש"ש שבאיסורים מודה הרמב"ן שמועיל לסמוך על העד. ורק בדשב"ע כמאן דליתא. אבל בלשון רש"י מבואר שגדר ההיתר כי חד כתרי לטהרה, ולמרות שדייק בפסקי הרי"ד בלשונו כראשונים שהקילו אף בב"א. [↑](#footnote-ref-39)
40. וי"ל, שהנה, שיטת הר"מ שע"א נאמן להעיד על פסול זונה, וכתב הש"ש ששאני מפסול גרושה שהוא פסול הגוף. וצ"ב מ"ט להעיד שהוא כהן ולהכשיר את הגוף די בע"א. וי"ל שאיה"נ שאין נאמנות על הגברא, אלא שמה שצריך שני עדים על פסול הגוף הוא כאשר באנו לעשות עפי"ז מעשה בי"ד לחייבו לפרוש, משא"כ להכשירו הוא רק לענין שלא יהיה לנו חיוב להפרישו, שלענין זה די בעדות ע"א באיסורים. ושפיר י"ל שאף הוא עצמו אינו יכול לסמוך על ע"א כלפי עניינו כגברא, שבעצם הוא ענין שצריך שני עדים, אלא שהוא עצמו ממ"נ מותר מצד שברי לו, כל שלנו אין דין להפרישו. [↑](#footnote-ref-40)
41. ולכאו' חלוק הרבה, ששם עצם הקידוש הוא בלידה, משא"כ כהונה שמתייחס מצד עצמו אחר הכהונה, אלא שכל זמן שהוא במעי אמו הרי הוא בטל אליה, עד שדן הקו"ש (ב מא) האם הוא רק למ"ד עובר ירך אמו, וגם אם הוא לכו"ע, מ"מ היסוד שכל זמן שטפל אליה אינו מתייחס לאביו, אך סיבת ההתיחסות לאביו לכשילד ויפסיק להתבטל לאמו קיימת מעיקרא.

    ולמש"כ הרש"ש הנ"ל בדעת רש"י י"ל עוד בדעת הר"מ, שהרי נמצא שבעצם הוא עדות שלא מהני ע"א, אלא שיכול הבע"ד לסמוך על הברי של עצמו, ושמא בזה חלק הר"מ שאף הבע"ד צריך דוקא עדות ולא די בברי. [↑](#footnote-ref-41)
42. וז"ל **חי' הרי"ם** סוף יבמות, נראה לע"ד דיש בחזקה דמעיקרא ב' טעמים, א' שמברר הדבר כמו שהיה מקודם כן לא נשתנה מכמו שהיה וכמו חזקת הגוף. ועוד יש חזקה במה שהוחזק הדבר אצלינו לאיסור או להיתר אין מוציאין הדבר מחזקתו מספק, וזה אינו מטעם ראי' שכן הוא רק מספק אין מוציאין הדבר מהיתר או איסור שהוחזק בו **וכדין המע"ה** שאין זה מטעם ראי' שאינו חייב רק שאין להוציא מספק, וזה מבואר ג"כ בכמה דוכתי בש"ס יבמות פרק ד' אחין (ל ב) אשה זו בחזקת היתר עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק ע"ש ובכמה מקומות. ופ"ב דכתובות (כד ב) **גדולה חזקה** שהוחזק לאכול בתרומה אף שהספק על למפרע שהי' שלא כדין, וכן סוקלין על החזקות שהוחזק קרובו. וכן מ"ש הרמב"ם דהאיסור הוחזק על פי עד אחד ואח"כ מלקין ע"ז שכיון שהוחזק אצלינו כן אין מבטלין מספק כנ"ל. [↑](#footnote-ref-42)
43. ועוד יש לדון אולי שעבוד למזונות שאני משאר שעבוד ממון, שחיוב מזונות אינו חוב ממון, לתת לה ממון וככל חוב ממון שממון המלוה גביה ופורע המלוה ללווה את הממון שראוי להיות בעצם של הלוה, ושאני הכא שהוא חוב אישות, היינו שמזונותיה מוטלים עליו, ולעולם נהנית משלו, ומקרי שמהנה אותה למרות שמשועבד, ועי'. [↑](#footnote-ref-43)
44. צ"ב אף שיש שעבוד סוף סוף עד כמה שחל קונם איך יזון אותה. ומבואר חידוש, שלולא שקונמות מפקיעים מידי שעבוד, אדרבה, היה השעבוד מפקיע מידי הקונם ומונע ממנו מלחול שלאו כל כמיניה להחיל קונם על חברו במה שמשועבד ואינו ברשות עצמו. ויסוד זה יתבאר עוד בעז"ה בע"ב בדברי הלח"מ בדעת הר"מ. [↑](#footnote-ref-44)
45. ויש לדון ע"פ ההערה לעיל שחוב מזונות אינו חוב ממון אלא חוב אישות, שענין מזונותיה מוטל עליו. וכל שיש מי שיזון אותה אינה מוטלת עליו. ונתחדש שיכול לומר לה שכשיעור מעשי ידיה אינה מוטלת עליו, אך אין זה שסתם נפקע חיובו, אלא שמתוך שזכותו לקבל אותם מתוך כך יכול להניחם בידה ולא לזונה. ואין כוונתם שהוא ממש פרעון שמקבלת ממנו, אלא שיכול לפורעה בכך שהוא שדאג לכך שיהיה לה ממון זה, ובכך לא תהיה מוטלת עליו. [↑](#footnote-ref-45)
46. ומבואר שאין הגדר שחל מתחילה חיוב שלם אלא שמוחלת על חלק מהממון, שחובת מזונות אינו חוב ממון אלא מחיובי האישות שמוטלת עליו. וגדר מחילתה הוא שמתרצה בכזה אופן של אישות שיזון אותה בכזה אופן, ושפיר חל הנדר. אך לא מחלה אלא כל שהיא עמו, אך כלפי מצב האישות שמדירה ונשארה קנויה לו אך אינה עמו, מתחדש בכך אופן ומצב אחר בעצם האישות, וכפי שחידשו בתי' הב' שי"ל שאף אם מעיקרא מדינא לא היה חייב לה, עכשיו שעומדת בבית אביה חייב לה, ועל מצב זה של אישות לא מחלה שתתקיים בו בלי מזונות. ועם זה שפיר קדם הנדר, שמצב זה באישות הוא מצב מחודש שיצא לפועל עכשיו. [↑](#footnote-ref-46)
47. ויש לדון כפי משנ"ת שחיוב מזונות אינו חוב ממון אלא מחיובי האישות והכתובה כנגד זכות קניינו בה. וכל שמדאו' אין חיוב ע"כ עיקר האישות מתקיימת בלאו הכי, ועל כן אף כאשר שעבדו רבנן לא אמרו אלא ששלימות קיום האישות באופן שאף נותן לה מזונות, אך לא הגדירו שהפקעת חיוב זה יש בו הפקעה לעיקר האישות שסוף סוף מקיים את האישות כפי שחייבתו תורה, ועל כן אין סברא שיאלימו את השעבוד למנוע שלא יוכל להפקיעו בנדרו. [↑](#footnote-ref-47)
48. ונראה שכשם שענין חובת מזונות התבאר בהערות לעיל שהוא חוב אישות ולא חוב ממון, אף המחילה כאן אינה מענין מחילת ממון, שלגבי מומין של הבעל אינו חוב ממון אלא זכות לתבוע שיגרשנה, ואף אם נולדו אחר הנישואין. אלא שאם ידעה מעיקרא מחלה על זכותה, ונתחדש שמ"מ יש לה טענה שסבורה שאני יכולה לקבל. ונראה שזכות האשה לקבל אישות מתוקנת כנגד מה שקנויה לבעלה, ולא עם מומים. ומחילתה הוא להתרצות להיות משועבדת לבעלה אף שאינה אישות מתוקנת. אלא, שלא התרצתה אלא לאותו מצב שהיה בדעתה שמ"מ אינה כ"כ מקולקלת, ועכשיו שאינה יכולה לקבל הוא שרואה שמקולקלת לגמרי, ולכזה מצב של אישות לא מחלה כלל, ועדיין זכותה לתבוע גירושין. וסברה הגמ' לדמות לענין מזונות, שאין הנידון על מחילת ממון המזונות, אלא שאישות בלי שתקבל כנגדה מזונות אינה מתוקנת, והו"א לדמות שאף כאן יהיה לה טענה שעכשיו שרואה שמקולקלת טפי עדיין יש לה טענה שלא התרצתה לכזו אישות, וממילא נשאר חיוב האישות למזונות. [↑](#footnote-ref-48)
49. ולא מבואר שם שנח', אלא שלא מצינו שאלמוה אלא לריב"נ שס"ל שהמדירה את בעלה ממעשי ידיה יפר שמא יגרשנה ואז חל הנדר, ובזה חידשה שם הגמ' שאף שאין נדר חל דשלבל"ע, כאן מדינא חל קונם להפקיע אלא שבינתים אלמוה, אבל לת"ק שאינו צריך להפר, י"ל שס"ל שמפקיעים. **והרע"א** תמה מהיכי תיתי להמציא שנח' על ריב"נ אף בזה. וביאר שטעם ת"ק שאין צריך להפר הוא כי ס"ל שלא יחול הנדר אף אחר שיגרשנה, ומשום שהוא דשלבל"ע. ובפשטות מודה שאלמוה רבנן אלא שס"ל שאחר שאלמוה שוב הו"ל דשלבל"ע. ובדעת הר"מ מבואר שנקט שאדרבה בזה פליג שמה שלא חל קונמות להפקיע שעבוד הוא מדינא, וממילא הוא דשלבל"ע כיון שאינו ברשותה לידור עליו מהיום. [↑](#footnote-ref-49)
50. ונראה בכוונת הלח"מ, שמכך שאף בדרך תנאי אין להתנות על עונה, ופירש"י בקידושין יט. שכיון שהוא צער הגוף לא אתיהיב למחילה, ומבואר שהמחייב אינו מתחיל בזכות האשה לחוד, אלא בעצם קניינו של הבעל שלא יתכן שיחזיק בה לאישות בלי שיהיה מחוייב לה עונה. ויסוד קונמות שמפקיעים מידי שעבוד הוא שלמרות השעבוד בכח הקונם לחול בתוך שלו, ואין השעבוד מעכבו, וזה רק בשעבוד שיסודו בזכות של שכנגדו, אבל שעבוד שמתחיל מדין קניינו עצמו, להשתעבד תחתיו בעונה, וחל בתוך רשותו שלו, לאו כל כמיניה להחיל קונם להפקיעו. [↑](#footnote-ref-50)
51. והאו"ש פי"ד מאישות האריך לתמוה מהיכי תיתי כלל שאלמוה לגבי תשמיש הרי לא מהני כלום, שעדיין בידו לאסור תשמישה עליו ומה הועילו בזה. [↑](#footnote-ref-51)
52. ובעיקר חידושו של הר"מ האריך הקצות בסי' מ שהוא צ"ע איך מתחייב אדם בדברים. ויסד שם שהוא מדין קנין אודיתא, והביא שכך מבואר בכ"מ שציין על דברי הר"מ את הגמ' ב"ב קמט. באיסור גיורא [וכן הוא בשו"ת הר"י מגאש]. אך כתב כאן הקצות שבדברי הש"ך מבואר שלא פי' כן את הר"מ, שהרי בכל הזן אינו מפסיד אינו לשון של הודאה. ובהכרח שמאיזה טעם נתחדש שיכול לחדש חיוב בדברים. והאבהא"ז הכריח שאין כונת הר"מ משום אודיתא, שלהדיא שיטתו בראב"ד בש"מ שם ב"ב, שלא נתחדש בסוגייא שם קנין אודיתא, ואף הר"מ הביאו רק בהל' שכ"מ ולא למד מכך דיני קניינים. [↑](#footnote-ref-52)
53. והנה, רב פפא חולק על רב אשי, וס"ל שרק בסתמא אינו מקבל אלא אותם ג' דברים, אך במתנה בפירוש על נדרים, כיון דקפיד אפילו כל מילי נמי. וצ"ב, שהרי אף בסתמא הוא כמתנה להדיא על כל נדר, ולא משמע שכיון שהוסיף להתנות מונח שדעתו על כל נדרים וכאילו פירש שכתב התוס' שיכול להתנות כרצונו, שהרי על זה גופא טען רב אשי שאף שמקפיד אין קפידתו קפידא. ומבואר שרב פפא חולק כלפי הסברא שנתבארה, וס"ל שכל שמעיקרא התנה והקפיד, כלפיו בכל נדר היא כבעלת מום, וקפידתו קפידא ולא בטלה דעתו. [↑](#footnote-ref-53)
54. ובזה יש מבוא לשיטה שהביאו הרמב"ן לדון שלא מועיל אף להתנות, שבטלה דעתו, למרות שאפשר להתנות על כל ענין, אלא שפשוט שלא בא להתנות אלא על עצם מה שאין כאן אישות ראויה, ולא על מציאות הנדר, ובזה י"ל שבטלה דעתו ומקרי שלא חסר באישות, ושפיר התקיים התנאי. [↑](#footnote-ref-54)
55. **והב"ש** יסד (והסכים עמו ה**בית מאיר**) שכל תנאי שקיומו תלוי בה והוא בשוא"ת הוי גט שהרי מבואר בראשונים ריש המגרש שבאופן זה לא חיישינן שלא יתקיים התנאי ומותרת להנשא. ולשונו, י"ל שם התנאי אין בידה משום הכי יכול לבטל אבל כאן התנאי בידה והגט חל מיד אין בידו לבטל. ותמהו שלכאו' אין אלו סברות דרבנן האם להתיר לה להנשא. והמבואר, שהמונח בכך שאין לה רשות להנשא אינו חשש בעלמא, אלא שבאמת מכיון שהועיל התנאי ליצור מצב שקיומם אינו תלוי בה, מונח בזה שבכך השאיר אותה הבעל אגודה בידו, ורק בכה"ג חידש הרא"ש שמוגדר הגט על תנאי כדבור שאפשר לבטלו. משא"כ בתנאי שמסור בידה שיתקיים, מונח בזה שיצאה מרשות הבעל ועומדת לגמרי ברשות עצמה, והרי הוא מעשה גמור.

    **והט"ז** כתב נראה דלק"מ דכאן שנאסרה בשעת הגט על אותו פלוני נמצא דהוה עליו כאשת איש גמורה כאלו לא קבלה גט כלל ואותו איסור היאך יכול להתירו בביטול שלו והיכן הלך איסור אשת איש בלא גט שני כמ"ש אח"כ בשלמא בשאר תנאי אין בו שייכת איסור אשת איש שהגט הוא מתירה לכל דבר רק שיש לו איזה תנאי בדבר אחר עמה זה יוכל לבטל בדיבור פיו כנ"ל פשוט. עכ"ל. והוא חידוש מופלא וסתום, שאינו אלא תנאי ולא שיור, ובמה היא כא"א גמורה. ובספר חבל יוסף (להגרי"ז מאיישישוק) הוסיף לבאר שהרי יש תנא שס"ל שאף בע"מ שלא תנשאי לפלוני הוי שיור, שמ"מ הרי אסרה עליו, ואף שלהל' אין זה שיור, מ"מ בדעת המגרש היה שלא תותר לאיש זה, ולא שייך שימחול ותתגרש לו מכח הנתינה הראשונה שלא היה דעתו עליו, שאינה מתגרשת בדבור. עכתו"ד. והיינו, שאף שמצד החפצא של הגט דינו להתיר לפלוני, מועיל הגט לשייר שבפועל מעוכבת מחמת האישות הראשונה מלהנשא לו, עד שיש סברא שיוגדר שיור בגט. ומבואר יסוד גדול שגירושין אינם חלות גרידא להפקעת חלות האישות, אלא מעשה שילוח מביתו ע"י הגט, וכאן בפועל מעכבה ואינו משלחה לפלוני. וצריך מעשה שילוח חדש. ואכמ"ל ביסוד זה. [↑](#footnote-ref-55)
56. הרי"ף בגיטין עג: הביא תוספתא שמהני עדות המיוחדת על שני מעשי קידושי ביאה. ותמה הרע"א (קסה) שאין לזה מקום אלא בעדות בירור, ולא בזה שאין כאן קיום לעצם הקידושין. וכתב בזכר יצחק (יד) שמבואר בכ"מ ששיטת הירו' והתוספתא (דלא כבבלי) ששאני קידושי ביאה מכסף ושטר, שהם מציאות של אישות, וממילא אין צריכים אלא בירור ולא קיום. וכתב שם שמסוגיין שמהני לעשות תנאי בקידושי ביאה מוכח שהבבלי פליג- וזהו גופא היקש ההויות, וכדברי הקובץ הערות. [↑](#footnote-ref-56)
57. ומבואר יסוד גדול ודבר חדש, שעצם חלות הקידושין הוא במה שהאשה קיימת כמיוחדת לבעל, ובזה שנפסק בדין שראויה להנשא ואינה צריכה לדון שאלה על הנדר שתחדש הפקעת הנדר, הרי שנפסק ונקבע שעל פי דין אינה עומדת לבעל לאישות, ובזה אף אם כלפי שמיא יש חלות קידושין, כל שאין בכחם לקבוע ולחייב שתתקיים כמיוחדת לבעלה, אין זה מצב של אישות, ובטלו ופקעו (והוא מעין מה שביאר הקצות שיסוד עדי קיום הוא כדי שיוודעו הקידושין לעולם, ומבואר שהוא מעכב בעיקר החלות, שאף בזה ביאורו שכל שאין בכח חלות הקידושין לקבוע כלום שמיוחדת לבעל ולחייב לפרוש ממנה, באמת אין כאן יחוד. ובודאי כאן שכבר חלו הוא חידוש ביותר). [↑](#footnote-ref-57)
58. והמבואר שמה שהוא כדבור הוא בזה שמעיקרא משאיר את כח הגירושין תחת ידו לתלותו בתנאי, ובזה מציאותה כמגורשת תלוי ועומד עדיין תחת קביעתו של הבעל. אך מכיון שזה גופא ענין דבור הגירושין, שתוכל להנשא, ודאי כל שהלכה עפי"ז ונשאת, שכבר נשלם ונעשה למעשה ויצאה מתחת כח הבעל, וכבר אין בכוחו לבטלו ולקבוע בכך שחוזרת להיות אשתו. [↑](#footnote-ref-58)
59. ויל"ע האם מעתה הוא ספק, או שאדרבה חזקת דין עדיפה. ונ"מ לענין גט, האם תהיה מותרת בלי גט. ובדברי רבנן עצמם שספק טמא אינו מפורש האם הוא מספק או בודאי, ותלוי בנידון זה. והר"מ בפ"ב מטו"צ כתב 'יראה לי' שטומאתו בספק. ובתורא"ש משמע שלרבנן א"צ גט, שכתב שרק משום שחזקת הגוף עדיפה משאר חזקות צריך גט. אך י"ל שהרי כתבו התוס' שרק משום שחזקת פנויה לא חשיבה כלל כנגד חזקת הגוף אין לדון תרתי לריעותא, וא"כ לר"ג שאינה עדיפה, יש לדון תר"ל, ומטעם זה אף אם הן שקולות אין צריך גט. [↑](#footnote-ref-59)
60. וכיון שבא לידנו, ראוי להעתיק לשונם היסודי. ז"ל **הנתיבות** (לד טו), בספר קצוה"ח תמה, דמאי שנא ממקוה שנמדד ונמצא חסר דהטהרות טמאין למפרע [נדה ב' ע"ב] מטעם דאיכא תרתי לריעותא, דהעמד טמא על חזקתו, והרי חסר לפניך. והכא נמי (לגבי תרי ותרי מתי נפסל העד) איכא חזקת ממון, והרי פסול לפניך וכו', ע"ש. ולפי עניות דעתי נראה דלא קשה, דשאני התם בטהרות דשתי החזקות חזקות המבררות הן ומצטרפות לברר שנחסר מקודם, מה שאין כן חזקת ממון **דלאו חזקה המבררת היא,** רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראיה, מטעם סברא או מקרא, כמבואר בב"ק ריש פרק שור שנגח. **ובנתיבות** עה כתב בתו"ד להשיג על הקצות שם - דהנה יש ב' מיני חזקות, אחת, חזקה **המבררת** האמת כעדים, כמו חזקת הגוף דבתולה כו' ונלמד מקרא, **משא"כ חזקת ממון** דאינה מבררת האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא כמ"ש תוס' פרק הפרה כו' ובסוף ספרו קצוה"ח כלל א'. ע"ש. **ובמשובב** השיג עליו וכתב בתו"ד- ואין אומר ואין דברים, דהא בש"ס אמרו עלה דשנים אוחזין כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי, דאינו אלא חזקת ממון דמאי דתפיס האי, ומאי דתפיס האי. **ומה לי אם הוא מחמת סברא או לא כולן מרועה אחד ניתנו, ולא יאמר הלכה זו נאה, וכולם פסק דין** המה והו"ל אנן סהדי מחמת פסק דין להאי כמו להאי. **והקצות לשיטתו** בסי' רפ שהביא קו' התרוה"ד (שמט) מ"ט אין הולכים בממון אחר הרוב הרי רוב עדיף מחזקת ממון. וכתב הקצות ששאני חזקת ממון שהיא חזקה דהשתא ועדיפה מרוב (והתרוה"ד כתב ששאני ממון שי"ל המע"ה, ומשמע כנתיבות שאינו מטעם חזקה). [↑](#footnote-ref-60)
61. ונראה שהרי התבאר שלעולם אין זכות כתובה אם לא העמידה עצמה לנישואין, ומה שחייב לה כתובה עם אירע המום אחר האירוסין הוא רק מחמת טענת נסתחפה שדהו שכיון שהאשה שדהו של בעל תולים שמזלו גרם למום. אך כל שאירע קודם האירוסין שאין לתלות במזלו, הדר דינא שמה שאין לה כתובה אינו משום שאירע קודם האירוסין אלא במה שלא העמידה עצמה לנישואין. וכל שמצאנו מום קודם הנישואין שעדיין לא נשלמה מסירתה לבעל להחזיק שהתחייב לה כתובתה הרי הוא ריעותא ברשות האשה לדון שמא הוא מום שמונח בו שאינה עומדת לנישואין- שמזלה גרם לו, וההיכי תמצי לזה הוא שאירע קודם האירוסין, שלא נתלה במזל הבעל. [↑](#footnote-ref-61)
62. והרחיב ביסוד גדול זה **החזו"א** (פב ז) שה"ה שודאי לא יוכל המזיק בהמה, או שואל שמתה אצלו הבהמה להפטר בטענת המע"ה שמא היתה טריפה. וכן הזורק חץ לרפת ואח"כ נמצאת הבהמה מתה, לא יוכל לטעון שמא מתה קודם, ולטעון שלא יועיל חזה"ג להוציא מחזקת ממון לר' יהושע. וגדר הדבר כתב 'דכיון שאין כאן ריעותא קמן הוא בחזקת בעל הממון כמו שידוע עד עתה, ומקרי תביעה מבוררת. ובסק"ג ביאר שבזה חילק רב אשי שעדיף מעלת חזקת הגוף לגבי עצמו- שבזה הוא תביעה מבוררת שנתחייב לה, ולאו כל כמיניה להטיל בה ספק. ומשא"כ לגבי האב שאין לו אלא זכות הרוחה בבתו, שפיר יש לדון האם היו מומין. [↑](#footnote-ref-62)
63. ומבואר היסוד שהתבאר בריש הפרק שהגדרת הנידון על אשת איש אינו הגדרה בחפצא גרידא האם חל בה איסור, אלא על הגדרת אחיזת ורשות הבעל עליה, שהיא המחייבת את האיסור אש"א. ומתוך כך עצם הנידון עליה הוא האם עומדת ברשותו להצריכה גט ממנו, וכל שנמצא המום ברשות הבעל לא הורעה בכך חזקת רשותו עליה ומתחייב שעומדת ברשותו ואסורה לעולם עד שתקבל גט.

    אלא שעדיין צע"ג מה המשמעות כלפי דיני הגט למה שעומדת ברשות האב לכמה דברים להגדירה ברשותו, שבשלמא לענין כתובה שעדיין תלויה בנישואין שצריכה שלא לעכב עצמה מלהנשא, שעל כן רק משום טענת נסתחפה שדהו של בעל אין תולים את המומין בה, אבל חיוב גט שייך לעצם האירוסין. ובזה עדיין צ"ע במה הורעה רשות האב במה שנמצאו אחר האירוסין. וצע"ג. [↑](#footnote-ref-63)
64. וכתב שם- וכן משמע כן מתוך לשון התוספות דלעיל שהבאתי מפרק המדיר דקא מסיימי ואומר דכיון שיש לו טענה ודאית אהני ליה חזקתו משמע דלא בעינן אלא טענה ודאית וכן לאחר כן בסוף דבריהם מסיימים ואומרים וכיון שהוא מוחזק אין להוציא הממון מחזקתו כיון שיש לו טענה משמע טענה כל דהוא וגם מדהוצרכו לחזור ולהאריך בזה דאי טענה מעלי' היא פשיטא שכיון שיש לו טענה מעלי' שיחזיק במה שבידו. ע"כ. [↑](#footnote-ref-64)
65. והמבואר שחלוק, שחזקת מר"ק יסודה שמכח זה שעד עכשיו היה בבעלותו, זכותו ובכוחו להחזיק בממון, ומשא"כ תפיסה אין לה משמעות אלא מכח טענת ברי. ומבואר ביותר ברא"ש בפ"ק דב"מ סי' כד שהמחזיק בהפקר בקנין ספק, כגון המושך פרה לקנות מה שעליה, נעשה בכך מוחזק מספק אף כנגד מי שבא לתפוס ממנו, שדין תקפו כהן אינו אלא כנגד מר"ק, משא"כ בזה נעשה למוחזק גמור, אף שתפיסתו מספק. ומבואר שהחסרון בתפיסת ספק אינו מצד עצמו אלא רק במה שהוא בא להחזיק כנגד המוחזק כמר"ק, שאף שתפיסה היא כחזקה דהשתא ובזה עדיפה על מר"ק, אך רק כאשר היא ודאית. ופשוט שכל מר"ק אף שנולד בו ספק נשאר כמו המחזיק בהפקר מספק. [↑](#footnote-ref-65)
66. אמנם **הט"ז** ביו"ד שצז ב האריך במי שמת לו מת ואינו יודע מתי, האם יש להעמידו בחזקת חי ולדון שמת מקרוב, ולחייבו להתאבל. ואחת מראיותיו הוא מסוגיין, שאין מעמידים את החמור בחזקת חי. והוא צ"ע, שהרי ביארו התוס' סברת שמואל רק מצד שאין תפיסה בשמא, והשיגו ב**נקוה"כ**. וכתב **החכם צבי (ג)** שלמד הט"ז שכונת הריב"א אינה לתי' בפני עצמו, שודאי אם חזקת החמור שלימה לא נוציא מהמוחזק, שזהו גופא סיבה להחזיק אף בשמא. אלא נשאר עם היסוד של כשעת מציאתן, ומה שהק' תוס' שהוא רק לחומר תרומה, אינו אלא משום שבאים לטמא טהרות ולהוציאם מחזקתם, אך מפורש שאם נמצא שרץ שרוף על טהרות הולכים אחר שעת מציאתן אף להקל כהשתא ולתלות שלא נטמאו. וזהו שביאר הריב"א שכיון שהמחזיק עצמו ספק ואין חזקתו גמורה מהני כשעת מציאתן שלא להחזיקו בממון. ולפי"ז אין היסוד שלעולם במקום שמא עדיף חזקת מר"ק לחוד, אלא במקום שהוא כשעת מציאתן. [↑](#footnote-ref-66)
67. ונראה שיסוד זכות מקח אינה כמתנה, שלא התחדשה זכות בעצם להפקיע את המר"ק, אלא רק בתמורה למה שמעמיד מצדו את המקח, שלולא זה נשארה סיבת בעלותו של המר"ק במקומה. ומכיון שנולד ספק בעיקר ממונו האם העמיד את החמור כסיבה לתמורה, לא מועיל מה שתפס את הפרה להיות מוחזק בה, שאין הנידון על זכותו בפרה, אלא על סיבת זכותו בה, וכל שחל ספק בממונו אין זה סיבה להוציא מידי ודאי בעלותו של המר"ק, ואין תפיסתו כלום בפרה, שאינה אלא בתורת תמורה, והרי מוכרע שאין כאן סיבה לתמורה. [↑](#footnote-ref-67)
68. ויתכן לדון עוד שמדין כשעת מציאתן יש להחזיק שמתחילת הכניסה לרשות מוחזק כבר היה השינוי, ומעולם לא קבלו לרשותו, אך אין להחזיק בכך אלא מתחילת הרשות, והנפק"מ שלא נמסר לרשותו מהרשות הקודמת ולא חל המקח, אך אינו מועיל אלא כלפי הרשות הקודמת ולא משלפניה. [↑](#footnote-ref-68)
69. ועי' **גשו"ע** אה"ע קיז שלדינא רק לדעת התוס' והר"ן ובעה"מ ישנו לדינא דכנכ"ה אף באשה, אבל לרמב"ן והרשב"א אף שקי"ל בסי' רכד שכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, אך אשה אינה נידונית ברשות הבעל- ודינא דכנכ"ה לא קי"ל לשיטתם. ומבואר בזה נפלא מה שלא הוקשה לתוס' בדף י. כקו' הראשונים שם מ"ט נאמן הבעל לטעון פ"פ מצאתי להפסיד כתובה למ"ד כתובה דאו', והרי המע"ה, וזיל קיים תנאך. שהרי התוס' עה: העמידו את המשנה באופן שיתכן שנאנסה תחת הבעל, וי"ל כנכ"ה, וכמש"כ הש"ש ב י, והראשונים שהקשו אזלו לשיטתם שלא קי"ל כנכ"ה. ולר"ן אף שס"ל כנכ"ה אך חלק על תוס' בפשט המשנה שלא איירי דוקא באופן שיתכן שזינתה תחתיו, וממילא אין לדון כנכ"ה, ושפיר הביא את קו' הראשונים. [↑](#footnote-ref-69)
70. אך כבר כתב שם שאין זה כסברת **הש"ש**, שנקט בסו"ד שלמ"ד יש לה כתובה מנה, שאין נידון על ביטול הקידושין והמקח, אין לדון כנכ"ה, וכ"כ **הבית יעקב** ט: לענין ספק מתי נעשית מוכת עץ. שאילו לשער"י אין נ"מ, דכל שבאנו לדון מחמת ריעותא, אין מחזיקים לרשות אחרת. ומבואר שלש"ש והב"י אינו תלוי בזה לחוד אלא הגדר הוא כלשון הריב"ש, שרק לגבי ביטול מקח דנים כנכ"ה. ועוד נ"מ בהבנה זו כתב הב"י שאם יתרצה שיחולו הקידושין ונדון רק לענין לאוסרה על בעלה לא נאמר כנכ"ה לנקוט שזינתה תחתיו, כיון שאינו נוגע לביטול המקח. ושאני כתובה שתלויה בקיום הקידושין (ועי' **חידושי הגרש"ר יב** שדן שאף אם יחולו קידושין יש סברא שאין לה כתובה שאי אפשי בבעולה. וכתב שלפי"ז יהיה מוכרח מדאמרו כנכ"ה לענין כתובה כסברת השער"י, שהרי לפי"ז אין הכתובה תלויה בקידושין). [↑](#footnote-ref-70)
71. ולכאו' אין זה אלא אם גדר מקח טעות הוא כרע"א שכאילו התנה, משא"כ אם הגדר שאין זה כלל המקח עליו דברו הרי עדיין הוא כל שכן מנולדו שאין זה מקח אחר. ואף לרע"א הוא חידוש, שאף שהיה לו להודיעה, מ"מ אין אומדנא דמוכח שאם היתה יודעת לא היתה רוצה שנימא שהוא כאילו התנתה על כך, ומשמע שנקט שענין מקח טעות הוא כפשוטו, שכל שאין המקח מחייב כל שהטעו זה את זה. [↑](#footnote-ref-71)
72. ולכאו' דברי האבי עזרי לבאר בזה את טעם נכסים שנפלו קודם הנשואין או נכסים שאינם ידועים, שאף שאוכל פירות מ"מ מועילה מכירתה, שהטעם הוא משום שלעולם אין לבעל אלא זכות אכילת פירות, ומה שבטלה מכירתה הוא תקנה בפני עצמה, צע"ג. שהרי זה מבואר עכ"פ להדיא בסוגייא בגיטין שיש לבעל בנכסי אשתו קה"ג לפירות, ותלוי דינו במח' ריו"ח ור"ל האם הוא כקה"ג. וכל דברי האו"ש לא באו אלא לבאר שהסוגייא שם אזלה או קודם תקנת פירות, מצד מה שהיה דרך להקנות לבעל פירות, או אחר תקנת אושא. אך ודאי שאליבא דאמת יש לבעל קה"ג לפירות. והרי כל דין המשנה שנכסים שנפלו קודם שנשאת, או נכסים שאינם ידועים הבעל אוכל פירות ולמרות זאת מכירתה מכירה נשאר לדינא אף אחר תקנת אושא. ואף שיתכן שאחר גדר קנין זה מה שלא מהני מכירת האשה הוא כבר מדינא, ואינו שייך למה שעל החדשים אנו בושים, אך עדיין בהכרח שבנכסים שנפלו קודם הנשואין אין כלל זכיה בגוף לפירות. אלא שלכאו' דבריו של האבי עזרי מוכרחים בדעת האו"ש, שהרי אם אין לבעל מצד התקנה אלא פירות, אין זה טעם לעכב את האשה ממכירת גוף הקרקע, אם לא מצד תקנה חדשה. ואם כן אין חילוק בין נכסים שנפלו קודם או אחר הנשואין, שבשניהם אין לבעל אלא דין לאכול פירות, אלא שחידשו בנפלו אחר נשואין תקנה שלא תוכל למכור. אך כפי מה שביאר האו"ש שהטעם שאחר תקנת אושא זוכה בגוף לפירות, א"ש הענין, שלא חל קה"ג לפירות אלא לנכסים שנפלו אחר שנשאת, שרק בהם חלה תקנת אושא שיזכה הבעל בגוף הקרקע לאחר מיתה, ובהם חל קניינו כקה"ג לפירות. ומשא"כ נכסים שנפלו קודם הנשואין, נשאר כקודם תקנת אושא שאין לבעל אלא זכות בפירות, וממילא מהני מכירתה של האשה. [↑](#footnote-ref-72)
73. **חדא**, אף דברי התוס' ביבמות שפתחו בסברא ששאני קנין פירות של הבעל שאין לבעל פירות אלא מכחה, עדיין סתומים. וביותר, שמשמע שאף מה שהוסיפו שם ביבמות שאין לבעל אלא בתקנתא דרבנן אינו א"נ, אלא השלמה לסברא שפתחו בה. וצ"ב. וגם לתוס' הוא רק תי' אחד, ושאר התי' נקטו שאיה"נ שאין צריך תקנת אושא לריו"ח, ולפי"ז להדיא שהוא קנין הגוף לפירות. **שנית** צ"ע מדברי הגמ' לק' פ. שמבואר שמדינא יכול הבעל למכור את הק"פ לאחר, אלא שדנה הגמ' אולי לא תקנו לו פירות אלא כאשר יש מתוך כך רווח ביתא. ואם היה כל זכותו בפירות עצמם, ומצד תנאי בי"ד, ודאי שלא יתכן שימכרם לאחר. ובחי' ר' שלמה ב"ב סי' ד ביאר שגם דברי הגמ' הם רק אחרי תקנת אושא. והוא סתום, שלכאו' נידון הגמ' שם שאולי לא תקנו פירות אלא במקום ריוח ביתא הוא נידון בעיקר תקנת חז"ל האם תקנו שיש לו זכות למכור לאחר, והרי מצד עיקר תקנת אכילת פירות לא היה תקנה זו, ומאידך תקנת אושא היה עיקרה כלפי מכירת גוף הקרקע, ורק בדרך ממילא נולד ממנה נ"מ שכבר גם לענין הפירות יכלל בקה"ג שנתנו לבעל. **שלישית** צ"ע מדברי התורי"ד בספר המכריע סי' מו שכתב שעל אף שאמרה הגמ' שאין להוכיח מהמשנה שנקטה את תקנת אושא, שי"ל שהמשנה איירי בחייה ולפירות, אין זה אלא דחיה, אך האמת שהמשנה נשנתה אחר תקנת אושא. ולפי"ז ודאי לא שייכים כל דברי האו"ש. **ורביעית** צ"ע, שכתב שם שדבריו הם שלא כש"ך חו"מ קג סק"כ שכתב שאחר תקנת אושא קונה הבעל את גוף הקרקע מחיים, שאם כן אין לבאר את הסוגייא בגיטין שאיירי אחר תקנת אושא, שאיך הוא תלוי בריו"ח ור"ל, הרי כבר יש לבעל מחיים קה"ג גמור. וצ"ע על מש"כ האו"ש לתלות ענין זה בשם הש"ך, שהרי הש"ך לא הביא אלא את מח' הראשונים המפורשת בזה האם תקנת אושא שיקנה הבעל את הגוף רק לאחת מיתה או כבר מחיים. אלא שהש"ך ציין לדבריו באה"ע צ ששם כתב שלכו"ע כן הוא, וחלק בזה על הטור שהעמיד בזה מח' ראשונים. ועכ"פ לפי דברי הרא"ש והטור והרשב"א והר"ן שלהדיא נקטו שתקנת אושא שיש קה"ג מחיים, לא שייך כל מהלך זה (אמנם עי' אבנ"מ צ סק" שביאר את דעת הרא"ש שקנה מחיים שאין כונתו כפשוטו אלא ע"פ מה שיסד שם בדעת רש"י שתקנת אושא היתה שאלמוהו לק"פ כקה"ג, וממילא בטלה מעיקרא מכירתו של הבעל, ואינו רק דין להוציא מהלקוחות. ובש"ך דוקא משמע שהוא קנין ממש מחיים). חמישית, לפי מה שהוכיח האבני מלואים מלשונות רש"י בהחובל שגדר תקנת אושא היתה שאלמוהו לק"פ ועשוהו כקה"ג, אם כן שוב אין לפרש את הסוגייא בגיטין שתלו במח' ריו"ח ור"ל שאיירי אחר תקנת אושא, שהרי כבר היה ק"פ ורק תקנו להאלים את קנין הבעל שיהיה כקה"ג.

    **והעיקר צ"ע טובא** מעיקר הסוגייא שם בהחובל שלהדיא שם בגמ' בביאור המח' האם יוצא בשן ועין לאשה או שלא לאיש ולא לאשה, באוקימתא האחרונה שלכו"ע לית להו תקנת אושא, ונח' האם ק"פ כקה"ג, ולהדיא שאף קודם תקנת אושא היה ק"פ ותלוי במח' ריו"ח ור"ל אם הוא כקה"ג. וכן מבואר בדברי רש"י בכל הסוגייא שם מקודם.

    עוד צ"ע למהלך האו"ש שכל יסוד המשנה הוא שאחר שתקנו חכמים פירות מאחר שהוא תנאי בי"ד כבר אין צריך להקנות אלא פירות ולא גוף לפירות. וצ"ע, שלדעת ר"מ שאדם מקנה שלבל"ע ודאי שאף כפי מה שנהגו אף קודם התקנה להקנות פירות, כדפי' התוס' בגיטין, לא היה ענין אלא לקנות פירות ולא גוף לפירות, ושוב צ"ע הברייתא דולביתך מלמד שמביא מנכסי אשתו וקורא אף לדעת ריו"ח שק"פ כקה"ג, שריו"ח אומר שטעמא דידיה מהכא, שזה גופא נתחדש בפסוק ואינו גזה"כ, והרי מוכרח אף לריו"ח שלדעת ר"מ יהיה זה גזה"כ. וצ"ע לומר שיפרש שר"מ יחלוק על הדין למרות הפסוק. וע"כ שאינו תלוי בזה, אלא הבעל מקנה לאשה גוף לפירות לא כהיכי תמצי שיהיה לה פירות, אלא שכך הוא המנהג עצמו, להקנות גוף לפירות, וכך ראוי. והרי לריו"ח נ"מ בזה שהוא מקרי בעלים למכור ולהביא בכורים. ואף לר"ל שלאו כקה"ג מ"מ יש לו יותר בעלות בגוף הקרקע עד שחידשה תורה שמביא וקורא מגזה"כ, ובודאי שהגזה"כ נאמרה על מצב זה שיש לו אחיזה בגוף הקרקע לפירותה ולא מצד קניינו בפירות לחוד. ולדברי האו"ש הרי מה שמדרבנן די להקנות פירות, הרי הפי' שכל הענין היה יכי תמצי שיהיה לאשה פירות, וכיון שאין צריך לכך להקנאת גוף לפירות ודי בהקנאת פירות, סגי. אך לפי מה שנתבאר הרי מוכח שיש סברא בעצם שיהיה לבעל גוף לפירות, ולא רק כהיכי תמצי שיאכל פירות. ובודאי שאף רבנן שתקנו תקנת פירות באו לייסד את המנהג הראוי שנהגו, ולא באו לפחות מעיקר הדבר, ואין סיבה שיתקנו להקנות פירות לחוד בלי גוף לפירות. [↑](#footnote-ref-73)
74. אמנם במה שראינו עד כאן שזכות הבעל בפירות היא זכות מחודשת, שאינה ככל זכות גוף לפירות, מצינו גם כזה גדר של אכילת פירות מדינא, ולא מתקנתא, ומצינו עוד, שלהדיא השוותה הגמ' ענין זה לזכות הבעל לפירות.

    והוא בגמ' ב"מ קט: (הביאה התוס' עט: ד"ה והרי עבדים), שנח' אביי ורבא בדין משכן שדה לעשר שנים והזקין וחדל לעשות פירות בתוך חמש שנים, ומבואר בגמ' שאם הזקין בזמנו, נח' אביי ורבא, שדעת אביי שנידונים העצים כפירות כיון שאין פרי אחר, ונוטלם ואוכלם מצד זכותו לאכל פירות המשכנתא. ודעת רבא שימכרו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות. וכל זה אם הזקינו בזמנם הראוי, אבל בהזקינו שלא זמנו, לכו"ע דינו כפירא, ופירש"י שלאו אדעתא דהכי נחת, וימכרו לעצים ולקח בהם קרקע והוא אוכל פירות.

    ומבואר שמצינו אופן של זכות פירות הדומה לכאן בתרתי. חדא, שזכותו לא רק לפירות שדה זו, אלא שזכה בזכות שיהיה לו פירות מנכסי חברו, שזהו תכלית המשכנתא שיהיה לו פירות בשל חברו תחת חובו. ושנית, שבכה"ג שייך שתחול זכותו לפירות גם על אכילת גוף העצים, כל שמשייר את הקרקע לקרן, שדעת אביי שבכה"ג נידונים כפירא. והגמ' שם הוכיחה ממתני' עט: דנפלו לה גפנים וזיתים זקנים ימכרו וילקח בהם קרקע, ואין הבעל אוכל אותם עצמם, ומוכח כאביי. ודחתה הגמ' שאימא והזקינו, שהרי בקפצה עליהם זיקנה לכו"ע ילקח בהם קרקע. ומבואר שאף שכאן זכה ממילא בתקנת חכמים במה שנפלו לה, גם בזה יש לחלק אם הזקינו בזמנם, שבזה אין ראוי שיאכל את גופם. והוא חידוש, שלא שייך כאן החילוק שפירש"י שע"ד כן לא הכניסה לו. ועכ"פ שמענו שיש גדר גמור של אכילת פירות לא כזכות גוף לפירות שיהיו שלו, אלא כאכילת הפירות, ושיחול גדר זה אף על אכילת הדבר עצמו, ולא רק על שימוש בגוף או זכות בפירות היוצאים ממנו, וברור לגמ' להשוות גדר זה לזכות הבעל בנכסי אשתו.

    והנה, קנין משכנתא מבואר ברמב"ן ב"ב קכה. להשוותו לקנין גוף לפירות. ואף שמבואר כאן שגדר קניינו אינו ככל קנין פירות, אלא שיש לו זכות בו לאכול פירותיו. וגדר הדבר, מבואר בתורי"ד ב"ב פא. שבמה שזכאי לאכול את הפירות, מונח שהגוף ברשותו לכל זמן זה לאכול הפירות, ובזה יש לו אחיזה בגוף לענין לאכול הפירות, ודנה הגמ' אם הוא כקנין הגוף. וב' אופנים הם של קנין פירות, אך בתרוויהו הגוף ברשות בעל הקנין פירות לאכול פירותיו. [↑](#footnote-ref-74)
75. וצורת הענין, שחייהם יחדיו, ואין לאשה לחלוק רשות לעצמה שיהיו פירות שתשתמש בהם באופן חלוק ממנו, ובצורת הענין בזמננו, אינו ראוי שיהיה לה 'חשבון בנק' נפרד. אך גם אין צורת הענין ע"פ התורה נכונה אם יהיו שניהם כשותפים ובעלים יחד על הפירות, שדרך התורה שהבעל הוא המתעסק והקובע בכל ענייני הממון (ובן יורש ולא בת, והאשה אינה עוסקת לעצמה אלא ניזונית מבעלה וצרכיה עליו). ולכן הבעל הוא הרשות השולטת בפועל בפירות, בכדי לכלכל בכך באופן נכון את צורת הבית, ובפועל מתוך כך מגיע לאשה כל צרכיה ממנו בשווה אליו, ולא שזכה הבעל בפירות לעצמו והאשה הפסידה, אלא ידו כידה. וממילא אין לו רשות להוציאם בצרכי עצמו הפרטיים, באופן שאין בו ריוח ביתא, שכל זכותו הוא מכח מה שידו כידה. [↑](#footnote-ref-75)
76. וז"ל, ענינו לפי פשוטו לפי שאחז"ל בפסוק ובו תדבקון וכי אפשר לדבק בשכינה אלא הדבק בת"ח. צריך להבין מאי זה קושיא הלא ענין הדבקות הוא האהבה נפלאה כי תדבק נפשו, ולמה דבר זה מן הנמנע בנשמת רוח חיים חלק אלוה ממעל. והרי פירושם הוא יותר מזה שאמרו הדבק בת"ח ובזה מקיים ובו תדבקון. ואלמלא מקרא כתוב א"א לאמרו לומר שהדבק בת"ח הוא נקרא דבק בה' עצמו יתברך. ותו וכי מצות עשה זו לא יהי' אלא בתלמידים או בשאר אנשים ולא בחכמים עצמם ואל מי ידבקו כיון שהם מלמדים אחרים, וכי מרע"ה לא הי' מצוה על ובו תדבקון. ויראה הענין הוא כי התורה ניתנה לכל ישראל וכולם מצווים על מצות ובו תדבקון כאמור [דברים ד ד] ואתם הדבקים בה' אלקיכם חיים כולכם וגו'. וע"ז יהי' קושיתם **כי הת"ח העוסקים בתורה תמידי והם דברי אלהים חיים כמ"ש בזוהר הוא ואורייתא חד. א"כ הוא מתדבק נפשו בחלקו בתורה שהוא שורש נשמתו כידוע**, אבל יתר העם שאינם מגיעים למעלה זו, או אפי' העוסק בתורה והוא מן התלמידים שלא שמשו עדיין כל צרכן אשר לא ישיגו אור התורה אף שעוסקים בה, הוא מן הנמנע שידבק בשורש נשמתו. אך ע"ז נאמר יעקב חבל נחלתו כמו שהחבל חזק מאוד והוא ע"י דביקות נימא בנימא, כן ישראל כל אחד מתדבק בצדיק וחכם ממנו בשמושו ודביקות אליו וזה בזה עד כי יתחזקו ויעלו כולם בחבל נחלת ה' ובו תדבקון. וזה שאמרו חז"ל במרע"ה שאמר לכל ישראל ובו תדבקון והוא מן הנמנע אם לא ע"י דביקות ת"ח כנ"ל. [↑](#footnote-ref-76)
77. ומ"מ הוצרכו שם לבאר ששאני מזונות שתקנו שמוכרת שלא בבי"ד, שלולא זה אף לענין חיוב היתומים במזונות לא ניתנו לגבות מחיים, והרע"א שם תמה שאף לכתובה מוכרת שלא בבי"ד, והובא דבריו לק' צז: בענין מוכרת שלא בבי"ד. [↑](#footnote-ref-77)
78. בריש הפרק הובא הנידון האם חיוב מזונות של יתומים הוא המשך לחיוב המזונות של האב שחייו לזון אף לאחר מיתה, או שהוא דין בפני עצמו וזמן חיובו חל לאחר מיתה. וצ"ע המקום שיועיל תפיסה למזונות מחיים לענין חיוב היתומים שעדיין לא חל. אמנם כפי דברי רש"י שאיה"נ שכל מה שמועיל תפיסה הוא רק מרה"ר, ומתורת קדימה לאחיזת היתומים, ולא מתורת תפיסה לגביה מרשות האב, א"ש. [↑](#footnote-ref-78)
79. ולכאו' מבואר חידוש גדול, על דרך שיסד החזו"א (ב"ק טו ח) מלשון התוס' בב"ק קח: (ד"ה ולבניו) שבממון שאין משמעות לבעלותו של הבעלים יש עליו שם יורש ליורשו מחיים (וכגון בגזל אביו ומת אביו, שאף שהוא של הגזלן בירושה, חייב להוציאו מרשותו כדי לקיים והשיב, ומבואר בתוס' שבממון זה יש אחיזה ליורשיו בחיי אביהם תחת אבי אביהם. ולשון החזו"א, דאביהם מוריש להם כח יורש, והכא בגזל שאי אפשר לו לירש, מוריש את בנו כח יורש אף בחייו'. ומה שא"א לו לירש לכאו' הוא הבעלים, אלא שעליו להוציאו מרשותו לדין והשיב, וגם בזה מוגדר שא"א לו לירש), וה"ה כלפי מה שמשועבד שיבוא מרשותו לכתובתה, כלפי נידון הגוביינא כבר מחיים אין משמעות לבעלותו, והרי כל נידון תפיסתה הוא לענין שלא יחול רשות היורשים עליהם, אך אם עומד ברשות האב יש בזה אחיזה ליורשים תחתיו, ורק כל שאינו ברשותו, שאם ימות עכשיו לא יעמוד ברשותם, מועיל תפיסתה. והוא ענין נפלא. [↑](#footnote-ref-79)
80. ועיקר סברת הר"ן סתומה, שכיון שאין שעבוד על המטלטלין, ואין על היתומים חובת הגוף, איך חל הפרעון. ומבואר ומוכרח שלעולם מכיון שכל אחיזתם בירושה הוא תחת האב, והאב משועבד לכתובה, חל בכך גביה מרשות האב. אלא שאין זכות לתבוע לגבות חוב אלא מכח שעבוד הגוף, או מכח שעבוד נכסים, ואין זה נ"מ אלא באופן שמחוסר גוביינא, משא"כ באופן שבאו מעות החוב לידו וחל פרעון, כבר חל. ועל כך חידש הבית יעקב שלא חל פרעון בכך אלא על חוב שמוטל על האב בתורת תנאי בי"ד ושייך שיתקיים אף מנכסיו שעומדים ברשות היורש תחתיו, משא"כ בהלוואה שיסודה שממון המלוה גביה, אין תורת פרעון אלא להשבת הממון מרשותו לרשות מלוה, ואחרי שירשו ואינם משועבדים כבר אין הנכסים ברשותו, ומה שיגבה אותם יהיה מרשות היורשים, ואין על כך תורת פרעון. [↑](#footnote-ref-80)
81. ומבואר חידוש גדול, שאלים השעבוד להפקיע את עיקר כח הירושה, שפקעה זכות המוריש מהממון ואין לו מה להוריש, ואין היתומים בע"ד לדון כנגד הבע"ח והאשה (והוא כעין ענין תפיסה לאחר מיתה מרה"ר לר"ט לעיל פד:). אלא שהוכיח התוס' שאין זה אלא באופן שאלים אחיזתה למכור שלא בבי"ד, שאינה צריכה לתורת גוביינא מהיתומים. [↑](#footnote-ref-81)
82. וז"ל, מה שהרשינו לאלמנה למכור למזונות בין פעם אחת בין פעמים הרבה לא הרשינו אלא היכא שלא יתקבץ בכל מכירות שהיא מוכרת אלא כשיעור כתובתה אבל אם כשאתה מחבר אותן מכירות אתה מוצא במכירתה שיש שם יותר משיעור כתובתה מכרה בטל שאין לה למכירת המזונות בכל הפעמים כלם כי אם כשיעור כתובתהסה) כדגרסינן מוכרת והולכת עד כדי כתובתה. ע"כ. [↑](#footnote-ref-82)
83. ונראה שיסוד ענין כתובה הוא 'מהר הבתולים', ואף שענין מהר הבתולים נאמר בדין אונס ומפתה, מבואר שהוא יסוד לעיקר חיוב האישות, שכל שבא על אשה מעתה כבר אינה בתולה מחמתו, וחייב לה מהר הבתולים- אך זה רק עד כמה שמתוך כך אין לה אישות, שכל זמן שיש לה בעל הרי אדרבה, לכך הוא ענין הבתולים. ולכן אינו מתחייב לה אלא משגירשה או התאלמנה, שתחת האישות שהיתה עד כאן חייב מהר הבתולים. ומעתה, מה שממשיך לזונה כל זמן שלא גבתה כתובתה, יסודו שיש לו עדיין להמשיך לקיים מנכסיו את האישות עד שיתן לה את מהר הבתולים.

    ועל כך בא הנידון האם מקצת כסף ככל כסף, והיינו, שענין המוהר אינו חוב בעלמא, אלא דומיא דאונס ומפתה, שבא להחשיבה בכך שניתן לה סך חשוב שנקרא מוהר הבתולות. ועל כך בא הנידון האם כאשר נשאר מקצת הכתובה שכבר לא מוטל עליו שיעור של מוהר הבתולות, מעתה אינו אלא חוב בעלמא, או שכל מקצת ממוהר הבתולות הוא חוב משמעותי וחשוב ועדיין שם מוהר הבתולות עליו. וכל זמן שמוטל עליו מוהר הבתולות עדיין עליו לקיים את הנישואין במזונות, וכמשנ"ת.

    ודימתה הגמ' ענין זה לנידון האם די במקצת בתולים לשם בתולה. שאף שם היסוד שצריך חשיבות של 'בתולה', ויש לדון בבוגרת ושלא כדרכה שנשאר מקצת בתוליה, האם עדיין נשאר עליה חשיבות בתולה בכך. [↑](#footnote-ref-83)
84. שלעולם גביה אינו קנית החפץ, אלא העמדתו לשימוש המלוה, שמטעם זה פרעון בע"כ שמיה פרעון אף שלא קנאו המלוה שמ"מ עומד לשימושו, ועצם מה שהוציאתו מרשות היתומים להשתמש לפסוק דמים עבורה לעצמה, הוא גבייתו. [↑](#footnote-ref-84)
85. אמנם הרמב"ם גילה את כוונתו בדבריו ב**פיהמ"ש** במעילה פ"ו שכתב, ואמרו והוא אמר טלו שתים שתים, בתנאי שיאמר השליח טלו **מדעתי** שתים שתים, שהיה עולה בדעתינו כי באמרו מדעתי עקר השליחות **לגמרי** ולא ימעול בעל הבית. לפיכך השמיענו שהוא מועל כיון **שנעשו דבריו ויותר**, ואלו לא אמר מדעתי **לא מעל השליח מפני שהוא מוסיף על שליחותו** לא עוקר אותה. ע"כ. וצ"ב מיניה וביה, מאי שינה באומר מדעתי, הרי ביאר שבכל אופן הוא מוסיף ובכל אופן אינו עוקר. ומבואר היטב ששאני האומר מדעתי שלא עקר 'לגמרי', אך יש בו קצת עקירה, ורק משום כך מעלו שניהם, משא"כ באינו אומר מדעתי שהוא רק מוסיף ואינו עוקר כלל.

    וטענת הגמ', שזה פשיטא שלא איירי בסתם, שבזה אף אדרבה אם הוא מוסיף לא מעל השליח, וע"כ איירי באומר מדעתי. אלא שאם הוא כעוקר את דברי בעה"ב הרי באומר שתים מדעתי לא מעל אלא השליח, ועל כך הוצרכו להעמיד באומר 'אחת מדעתו ואחת מדעתי'. אבל להל' שהוא כמוסיף די שיאמר 'שתים שתים מדעתי'. ומש"כ הר"מ בפיהמ"ש שהיה עולה בדעתינו שעקר השליחות לגמרי- כוונתו שזהו הצד בסוגיין שהוא כעוקר, ובאומר שתים מדעתי, שלא היה הו"א להעמיד באומר סתמא טלו שתים, שאדרבה, לצד שהוא מוסיף אין בו שום צד עקירה, ובכה"ג אף ההוספה טפילה לעיקר השליחות ולא מעל השליח. ועי' בסמוך במכר מנה בדינר במנה ודינר, שמבואר בגמ' שעד כמה שהוא מוסיף חלה השליחות אף על הדינר, והוא מקור ברור לסברת הר"מ שהכל נטפל לעיקר השליחות.

    והחילוק מאומר שתים מדעתי שאף בזה לא עקר לגמרי, שעל האחד שלהדיא היה שליחות, עדיין יש בו קיום שליחות המשלח, אך כבר אין לדון על התוספת כטפילה לעיקר השליחות אלא כל שאמרו השליח ע"פ בעה"ב עכ"פ כמוסיף על דבריו, משא"כ באומר מדעתי. [↑](#footnote-ref-85)
86. ונראה ששני עניינים הם. שהרי מבואר ברא"ש שודאי זכות הלוקח שלא לקיים את המקח אם לא יקבל את כל הכור, שודאי השליח קבע את המקח, והרי הוא מקח על כור. והגדר שיחול רק על מקצתו הוא שלמרות שמצד זכות הלוקח מצד המקח לקבל את כל הכור, יוכל השליח לקבוע שהוא כחוזר וקונה מהלוקח את היתר, כדי להחזירו למשלח. ואף שודאי לא חל קנין על היותר, אך אין קיום למקח אם לא שיש ללוקח זכות לקבל את כולו, וחזר השליח וקנה ממנה זכות זו כדי לקיים את הקרקע ביד המשלח. [↑](#footnote-ref-86)
87. והמבואר שיסוד הנידון אינו מצד הריעותא או הטיבותא, שלעולם יש נידון בעצם וכלשון הגמ' שהנידון הוא האם הוא 'מוסיף או מעביר'. (וכפי שכבר דייק הרא"ש בלשון הגמ', והרא"ש למד מכך ענין אחר, כדלעיל). אלא, שחלוק דין שליחות למכירה שבא מ'כוחו' של המשלח, מדין שליחות למעילה שאינו אלא 'עושה' על פיו. שלענין מכירה אינו צריך דוקא 'לעשות שליחותו', כיון שיש לו כח למכור תחת המשלח, וכל זמן שאין בזה קפידא אינו כלום. אלא שאם אינו מעביר על דבריו, ועשה את אותו מעשה ששלחו, לענין זה ודאי שיש לו כח, שהרי עשה שליחותו. ולא בטלה שליחותו אלא במה שהעביר על דבריו, בדבר שיש בו קפידא. ומשא"כ לענין שליחות למעילה, כל שלא עשה שליחותו ממילא אין כאן מעילה. ונמצא שעד כמה שלענין מכירה מקרי מעביר על דבריו, מצד ששינה מהשליחות בדבר שיש בו קפידא, ה"ה במעילה אף במה שאין מקום לקפידא ממילא לא עשה שליחותו.

    ובאופן פשוט יותר י"ל שבמכירה אף אם הוא מעביר על דבריו ולא עשה שליחותו, דל מהכא שליחותו, ויועיל מדין זכין שהרי גילה דעתו שטוב לו שימכור את שלו, ועל כך צריך לסברת אפושי שטרי לומר שאינו זכות לו. משא"כ לענין מעילה אין לבוא אלא על פי שליחותו.

    ומיושב לרש"י הערת הנתיבות במה שהוצרכה הגמ' בין לסברא שטבא לך עבדי, ומאידך לסברא שלא ניחא ליה באפושי שטרות, שעיקר נידון הגמ' הוא עושה שליחותו, וכדי לבאר מ"ט אף אם אינו עושה שליחותו יועיל, צריך לבאר שהוא זכות וטוב לבעלים, או"ד לא יוכל לבוא מצד זה, שיש צד ריעותא. [↑](#footnote-ref-87)
88. והנה, בפשטות נתן לו המוכר שוה שש בשלש, והשליח יכל לקבל עודף שלש, אלא שביקש השליח מעצמו לקנות באותם שלש טלית במקום לקבל בחזרה שלש. אך יתכן להעמיד שלעולם המוכר נוטל את כל השש, אלא שמאפשר לשליח לקבל בדמי השש טלית מלבד החלוק שביקש, ואם לא ירצה את הטלית לעולם ישארו כל השש למוכר. ונמצא שבכה"ג לעולם השש שנתן לו יתחללו, וזהו שכתבו תוס' שהו"א שאף שמתרצה לתת לו תחת השלש עוד טלית הרי הם 'כמו' חולין, שאין תוספת הוצאה מהקדש בכך, שממ"נ יצאו לרשות מוכר, וקמ"ל חידוש, שאעפ"כ מכיון שהשליח הוא שמעצמו פסק אף עבור הטלית, הרי הוא מעילה מצד השליח. [↑](#footnote-ref-88)
89. ונראה ששמענו בזה יסוד גדול בגדרי השליחות. שבפשטות אין השליחות אלא לעשות את ציווי המשלח. ונידון הסוגייא שאם הוא מוסיף על דבריו הוא נכלל שמתרצה המשלח שכך יתקיים עצם הציווי. וכאן מבואר שלא כן, שאף אם הוא מוסיף אין זה שליחותו 'לגמרי'. אלא שיסוד שליחות הוא מינוי ויפוי כח לפעול בתוך רשות המשלח, וכעין אפוטרופסות על רשות המשלח. אלא שכל שמעביר על דעתו אין על כך שם שליחות. אך כל שהוא רק כ'מוסיף' עדיין יכול לבוא בכח השליחות שקיבל. וזהו שביאר הרא"ה ששניהם מעלו, שסוף סוף אינו קיום הציווי עצמו של המשלח לגמרי, אלא קביעה של השליח מכח מה שיפה המשלח את כוחו. [↑](#footnote-ref-89)
90. וי"ל כפי שנת' בדברי הרא"ה הנ"ל, שכל שלא עשה את עצם ציווי המשלח אינו עושה שליחותו 'לגמרי', ומועיל רק כי בא מכח המשלח, וס"ל לר"י שעל כך די במה שיש לו טענה שלא הרויח לו לטעון שעל כך לא יפה את כוחו. [↑](#footnote-ref-90)
91. ושמענו חידוש גדול מדברי הנתיבות, שלכאו' בקרקעות שאין להם ביטול מקח עד פלגא, הגדר שמכיון שכל קרקע היא דבר לעצמו ויש שצריך בדוקא קרקע מסויימת, באמת אין קפידא אף ביותר משתות. וצ"ע איך כתב הנתיבות שאף בקרקע בעצם יש קפידא בשתות. ומבואר שהגדר שלמרות הקפידא אין זכות לבטל המקח, שכל הזכות לבטל הוא חידוש של פרשת אונאה, ובקרקעות שיש שטוב לו בקרקע מסויימת אין זכות אונאה, וזה דוקא בבעלים המוכר בשלו שמונח במכירתו שלא יהיה לו זכות אונאה, משא"כ ע"י שליח אינו מאבד לבעלים זכות זו.

    ומדוייק בזה סתימת הש"ס שאין אונאה לקרקעות, ועם זה יסדו התוס' בכ"מ שהוא עד פלגא. שאף בפלגא אינו אותו דין אונאה של יתר משתות, שלעולם יש קפידא אף בקרקעות על יתר משתות אלא שאין זכות לתבוע את האונאה ולבטל את המקח. ונתחדש שבפלגא שהוא כבר כענין אחר יש זכות ביטול מקח. [↑](#footnote-ref-91)
92. ומבואר שיטת התוס' במסקנא שטענת לתיקוני שדרתיך אינה לבטל את עיקר המכר אלא לענין שהאונאה חוזרת אף בפחות משתות. ויש לעיין, שבגדר אונאה פחות משתות שאינה חוזרת מסתפק הרא"ש בהזהב האם יש בו איסור אלא שהדרך למחול עד שתות או שעד שתות כך הוא שוויו ואינו אונאה כלל. ויל"ע עד כמה ששליחותו קיימת מ"ט חוזרת האונאה בשליח עד שתות. ומאידך יל"ע שעד כמה שהוא מחילה לכאו' אין צריך לטענת לתיקוני שדרתיך, שאינו שליח למחול. ומבואר כפי שהגדיר הברכ"ש בב"מ שהמחילה אינה על זכות ממון האונאה, אלא על הוא מזכות המקח לתבוע את חזרת האונאה, ומחל על עצם זכות המקח לכך, וכיון שהוא שליח על המקח היה מקום שיוכל לעשות גם כזה מקח שעל פחות משתות אינה אונאה שאפשר לתובעה, ועל כך אומר לו לתיקוני שדרתיך, ועל פרט זה אין לו כח לקבוע, וממילא האונאה חוזרת. [↑](#footnote-ref-92)
93. והש"ך (מ ד) תמה מה הוצרך הר"ן לתרץ תי' אחר לגבי שומר, הרי ודאי אף שם לא מהני התחייבותו משום שיש בה תנאי, וכמו שכתב לגבי ערב. והוא פלא. ומבואר כיסוד דברי הברכ"ש בגיטין שיסוד חיובו של שומר הוא שקונה את החפץ לרשותו, וחייב בתורת ודאי להחזיר את החפץ לרשות בעליו, ומתוך כך אם איננו חייב לשלם את דמיו, ונמצא שעיקר חיובו הוא חיוב גמור, וכעין שבגזלן לא נימא שהוא אסמכתא (אף שודאי חלוק מגדר חיוב גזלן ואכ"מ). [↑](#footnote-ref-93)
94. וצ"ב עיקר הענין אחר שכבר משועבד, איך מועיל להשתעבד את אותו שעבוד לכהן מסויים. ונראה שכח השטר הוא כח מוחזקות, וכאילו החזיק ברשות הבע"ד, ועל כך מועיל מסירת השטר לכהן להחזיקו באותו שעבוד שיש לכהנים עליו. ומבואר ברש"י שעל כך מהני כתיבת ידו בלי חתימה כמו שטר גמור החתום בעדים, שאין צריך את עדות השטר אלא לחדש עליו חוב, משא"כ להחזיקו בחוב הקיים די במעשה השטר עצמו, שהרי אף שאין בו עדות אין הישראל מוחזק בממון, שהרי ממ"נ עליו לתת ה' סלעים. [↑](#footnote-ref-94)
95. ונראה בס"ד דבר חדש, שמה שצריך אתם עדי אינו לאפוקי מטענה בעלמא של משטה אני בך, שמה שיש זכות לטעון משטה אני בך הוא מדיני הודאת בע"ד, שנשאר בע"ד לפרש את דבריו ולטעון משטה (וענין זה מוכרח בשיטת הבעה"מ בזה בורר שאף שלא מהני הודאה בע"א אף באומר אתם עדי, אם התקבלה עוד עדות המיוחדת על הלואה אינו יכול לטעון משטה על ההודאה הראשונה, ותמה עליו הרמב"ן. ומבואר שכל שכבר יש דין עדות לחייבו כבר אינו בע"ד על ההודאה לטעון בה טענות. וזהו ענין אמירת אתם עדי. והתחדש בסוגיין 'אלימא מילתא דשטרא', שענין שטר הוא שנמסר מיד הלוה למלוה, ובכך יצאה ההודאה מכח בעלות דינו לטעון בה טענות. וזהו שכתב התוס' שכל שאין בו קיום של ספר המקנה אין עליו כלל תורת שטר להוציאו מתחת ידו. והיינו סברת הגמ' שבערב שנעשה ערב לחוב שכבר יש בו שעבודא דאו', ומתחייב למלוה להיות אחראי עליו, אין זה כשאר חידוש התחייבות על עצמו, ואינו בע"ד לטעון עליו משטה.

    ונראה שהוא היסוד אף להבנת שיטת הר"מ בסוגייא, שודאי מועיל התחייבות אף בדבור עד כמה שאומר אתם עדי, והעמידה הגמ' את הנידון האם חל התחייבות בדבור בלי אתם עדי באופן מאוד מסויים שאומר שיש עליו שטר. ועם זה מבואר שאותו נידון הוא אף בכותב בשטר חייב אני לך מנה, מכך שהוכיחה הגמ' מכתב לכהן חמש סלעים. וי"ל שגם לר"מ אין הנידון באומדנא אלא שכדי שיחול עליו חיוב בהכרח שיחול בדבורו דין פסוק שאינו בע"ד עליו לחזור בו, והאופן לזה הוא או באומר אתם עדי וכנ"ל שבזה מסר את הודאתו שתהיה תלויה בעדים, או שיודה בכך שכבר עומד עליו כח פסק גמור של שטר. [↑](#footnote-ref-95)
96. ומבואר דבר חדש, שישנו חוב ממון, בין אם חל מכח הלוואה או מכח ששעבד עצמו. ובזה שייך שעבוד נכסים, שיסודו בדין ערבות לקיים את חובתו. אך ישנו מהלך של פסיקה של חובת מקח או מתנה, שיסד הגרש"ש ז"ל שכל שנגמר המקח בין שנים מתחייב בכך קיום כל פרטי המקח. ועל כך אין מקום לערבות, שאינו אלא דין על הגברא למסור ממון לחברו, ואין יסודו בחיוב ותביעת ממון לחברו עליו. ומבואר שגדר הדברים הנקנים באמירה אינו ליצור בכך חיוב ושעבוד לחברו עליו, אלא שמתוך שגמרו את הקידושין ביניהם, התחייבו מכלל הסכם הקידושין מה יתנו זה לזה, והוא מכלל כלל חובת עסק הקידושין ביניהם (ומבואר בראשונים שלא תקנו אלא אם עמדו בסמוך לכך וקידשו, ומבואר שלא מועיל אלא כחלק מעסק הקידושין). וכיון שלא היה דעתם לשעבד נכסים, לא חל שעבוד ממילא מתורת ערבות. [↑](#footnote-ref-96)
97. וצ"ב היטב יסוד הענין מ"ט אחרי שיש שעבוד דאו' כבר מועיל שטר בכתב ידו לא רק להודאה אלא להחיל שעבוד לכהן המסויים.

    ונראה, שהנה לעיל הובא ב' אופנים מ"ט לרש"י לא מהני שטר לשעבד, שתוס' דנו שלא מהני אלא על קרקעות ושעבוד הגוף כמטלטלין. אמנם לשון הריטב"א 'דאע"ג דאדם מקנה דבר מסוים בשטר אין אדם מתחייב ומשעבד נכסיו בשטר חיוב **דלכתחלה שהוא בדרך מתנה**'. עכ"ד. **ותלמיד הרשב"א** כתב- דשטרא אקנויי מקנה ואלימא מילתיה אבל שעבודי לא משעבד. ע"כ. ומבואר שהוא שיטת רש"י, שרק חיוב לכתחילה אינו משעבד, אבל כל שכבר משועבד מדאו', ובא רק לקבוע שיהיה שעבוד לכהן מסויים, שפיר מהני שטר. וי"ל בביאור הדבר שלא מהני שטר אלא או בתורת ספר המקנה, להקנות גוף של קרקע, או בתורת אפסרא דארעא ואחיזה מכח השטר בשעבוד שעל חברו. אבל כדי להחיל שעבוד חדש שמצד אחד אין בו חלות קנין, שנשארה הקרקע של המשתעבד, ומאידך לא קדם חוב כדי שבכח השטר יהיה לו רשות ואחיזה באותו חוב, אלא שבאנו להחיל בכח השטר למסור לידו התחייבות חדשה, לזה לא מהני. ולכן כל שכבר יש שעבוד דאו', ולא בא בשטר אלא למסור ביד כהן מסויים רשות ואחיזה על עצמו לענין אותו חוב, לענין זה הוא מעשה שטר גמור, ובזה זכה בחוב שבא לרשותו בכח השטר.

    אך יותר נראה בלשון רש"י שכל שמעיד עדים וחותמים ודאי מהני שטר, ואין חסרון לא שהוא מטלטלין, ולא שאינו מתחייב לכתחילה בדרך מתנה, והחסרון הוא במה שהוא שטר בכתב ידו בלי עדים וחתימה. והיינו, שכל תוקף השטר שמכוחו מחזיק קנין או חיוב על כותב השטר הוא בכח עדי השטר. ונתחדש בדברי רבי יוחנן שיש משמעות למעשה השטר עצמו בלי עדות- לענין הודאה לחוד. ונתחדש כאן שכל שכבר יש שעבודא דאורייתא עליו, ולא בא אלא להחזיק עליו כהן מסויים שיהיה השעבוד אליו, שפיר מהני מעשה השטר עצמו (שמעשה השטר הוא למסור ביד המחזיק בו את דברי המתחייב, וכל שלא בא לחדש לו כח קנין מחודש אלא להחזיק בקנין קיים, די במעשה השטר עצמו בלי עדות וראית השטר, כמו שמהני מעשה השטר עצמו לקבוע את ההודאה אליו, [כפי שנת' לעיל בענין אתם עדי]). [↑](#footnote-ref-97)
98. ונראה לדון בביאור הרמב"ם כפי המבואר ברש"י קב: שדנה הגמ' שדברים הנקנים באמירה לא מהני להם כתיבה לגבות ממשעבדי, וביאר הרמב"ן שם ש'לא קבלו עליהם בחוב ולא פירשו חייב אני מנה לבני והלה לבתו אף על פי שגמרו **ושעבדו לבני חורין** לענין משועבדים לא קנו'. והתבאר שם שאינו מגדר של קנין על חיוב ביניהם, להחזיקו בזכות ממון עליו, כענין ממוני גבך, אלא הוא רק חובת גברא לתת לו ממון. ובזה יש לבאר היטב שהחסרון בדבר שאינו קצוב הוא שאין מקום לזכות בעלות עליו לדבר שאינו קצוב, אבל כחובת גברא למסור לו דבר שאינו קצוב שייך שפיר. [↑](#footnote-ref-98)
99. ונראה לדון שאין זה חזרה בעלמא ממקח השכירות, שלשון התוס', ואמר רבי דבלאו האי טעמא דטחון וזבין טחון ואותיב הוה מצי **לבטולי המקח** שלא יצטרך ליתן לו אגרא הואיל ואית ליה פסידא (ו'ביטול המקח', היינו ששכירות כמקח לכך שקבעו ביניהם הסכם מה לתת בתמורה לשכירות, וזכותו לבטל שלא לעמוד בהסכם במצב זה). ומבואר שטענת השוכר שלא לתת דמים אלא לטחון אינה שיותר מזה לא נתחייב, שלעולם הדין הוא כמו במתני' לתת מזונות או דמיהם, וה"ה כאן שעיקר חיובו לתת דמים אם לא נצרך למשכיר עצם הטחינה. אלא שיש לו טענה שמכיון שהמשכיר הוא שגרם לו את ההפסד, זכותו לבטל את המקח, היינו את הסכם השכירות, ולחזור ולקבוע מחדש שלא יתחייב בדמי השכירות אלא לטחון לחוד. ועל כך חידשו שמעתה אף זכות המשכיר שגם לו יש הפסד לומר שאם כן אף הוא אינו חייב לעמוד בחובת מקח השכירות. והרי הוא כמו שיסדו התוס' בב"ב פד. שאף שמדין מקח טעות מתחילה רק זכותו של המתאנה לדרוש שיחזיר לו את הדמים שהונה אותו, אך אחרי שדורש את הדמים שוב יכול אף המאנה לתבוע שאם כן שתובע לשנות את המקח אף הוא זכותו לחזור לגמרי. וזהו הטעם שיכל המשכיר לדרוש לבטל את השכירות, שאינו מחמת ההפסד, אלא מכח שאף השוכר תובע שלא לעמוד בהסכם השכירות. ואין זה ענין למי שהשכיר בית ונפל ביתו, שודאי לא יוכל לחזור, ורק מחמת תביעת השוכר לביטול המקח הוא שדן התוס' שיוכל אף המשכיר לחזור ולבטלו. [↑](#footnote-ref-99)
100. וכנראה דיוקו מלשונו המועתק בב"י- ומה שטען שאין לאלמנה שום זכות עד שתוציא כתובתה ותשבע (- אין כוונתו שתתבע שהרי מבואר בהמשך דבריו שעדיין יש לה מזונות, אלא שהו"א שצריכה להשבע שמגיע לה כתובה כדי לקבל תנאי כתובה) אין טענתו יפה שאין זכות המדור תלוי בגביית הכתובה שאפילו אין לה מזונות ולא כתובה יש לה מדור ואם אין לה מדור (- ובפנינו נוסף 'ולא כתובה') יש לה מזונות. ע"כ. ודייק הב"מ מש"כ שאף אם אין לה כתובה יש לה מדור, ואינו תלוי בכתובה. וצ"ע, שלפי לשון הרשב"א בפנינו הרי כתב שאף אם אין לה כתובה יש לה מזונות, וע"כ הכוונה שאף שלא נשבעה על כתובתה, ובזה כשם שיש לה מזונות יש לה מדור, אך אם תבעה כתובתה אדרבה לעולם השווה הרשב"א מזונות למדור. [↑](#footnote-ref-100)
101. ומיסוד זה כתב בחו"ש הגרב"ב (מ), וז"ל, דיש ב' דינים, דין כתובה ותנאי כתובה, ודיני חיובי אישות כמו שאר כסות ועונה, דדיני אישות מה שיש לה עליו אין לה עליו דיני ממון, דאינו בע"ח שלה כלל, רק דיני אישות שמחוייב לזונה מחיוב שעבוד התורה ולא דיש לה עליו דיני ממונות וחוב גמור, אבל כתובה ות"כ הוא חוב ממון שנתחייב לה... ודין מה דהוא דין אישות לחוד נהי דהוא משועבד לה, מ"מ ליכא בזה דיני ממונות ולא נעשה גזלן ע"י שמונע אותה, דלהעשות גזלן צריך שיהא ממון ופרוטה כמו דלא גזלן מה שאינו נושא אנוסתו אף על פי שמשועבד לה, מ"מ גזלן ל"ה, ואמרו לי שגם בספר בני אהובה כתוב כדברי, והסביר מדין תורה לא מונח רק אקרקפתא דגברא אלא לא נעשה ממון לה ול"ש לגבות זה מנכסיו. [↑](#footnote-ref-101)
102. ועוד נ"מ בהבנה זו כתב הבית יעקב שאם יתרצה שיחולו הקידושין ונדון רק לענין לאוסרה על בעלה לא נאמר כנכ"ה לנקוט שזינתה תחתיו, כיון שאינו נוגע לביטול המקח. ושאני כתובה שתלויה בקיום הקידושין. וכן לענין שאר נידון שאין ביטול המקח תלוי בו, כגון לדון מתי נטרפה הבהמה כלפי להתיר את הגבינות שקודם רשות זו (ועי' **חידושי הגרש"ר יב** שדן שאף אם יחולו קידושין יש סברא שאין לה כתובה שאי אפשי בבעולה. וכתב שלפי"ז יהיה מוכרח מדאמרו כנכ"ה לענין כתובה כסברת השער"י, שהרי לפי"ז אין הכתובה תלויה בקידושין). [↑](#footnote-ref-102)