חצר יא - כליו של לוקח ברשות מוכר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

אור ליום ד' כ"ד כסליו תשע"א

א] הקצוה"ח בסימן רע"ג כתב, דכל הא דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, הוא רק בשיש להמוכר רשות להניחו שם.

ומבו' בד' הקצוה"ח דמפרש לסוגיין, דלעולם יש ללוקח ולמוכר רשות להניח את הכלי, ואך דאפ"ה מיבע"ל אם בטל הכלי אצל הרשות או אינו בטל, אך כל שאין לו רשות להניח את הכלי, איכא דין נוסף, דכה"ג כלל לא חשיב מקום הכלי כרשות דבעל הכלי, כיון שאין לו רשות להניחו שם, וע"כ אף בכליו של מוכר ברשות לוקח, כל שאין לו רשות למוכר להניחו, קנה לוקח.

והנה אמנם לכאו' ד"ז תלוי בפלוגתת הראשונים בביאור סוגיין, דבד' הרמב"ן במלחמות מבו' דהא פשיטא לן דאין לו רשות להניח כליו שם, ואך דמיבע"ל דשמא אפ"ה הוא קונה, וע"כ כתב הרמב"ן דממש"א ר' יוחנן דכליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות להניח, ש"מ דאין כליו של לוקח קונה ברשות מוכר, ולפ"ז הרי מבו', דאף דאין למוכר רשות להניח שם כליו, מ"מ מיבע"ל שמא כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, וזה שלא כד' הקצוה"ח.

ועי' עוד בד' הרמב"ן קידושין דכ"ו. שמבו' דהצד דאינו קונה הוא משום שאין לו רשות, וזהו דמהני אמירת זיל קני, דעי"ז אית לי' רשות, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן במלחמות, ועיי"ש שכתב דזהו דמהני הא דאינו מקפיד, דכבר יש לה רשות.

ואמנם בד' ש"ר מבו' דפליגי ע"ד הרמב"ן, שהרי דנו בפסק ההלכה ולא למדוה ממש"א ר' יוחנן דכליו קונה בכל מקום שיש לו רשות, ובביאור דעתם מצינו תרי גווני, דהנה פשטות ד' התוס' והריטב"א הוא, דבהא גופא מיבעיא לן, אם יש לו רשות ללוקח או אין לו, ויל"פ לדרך זו בתרי גווני, או דמיבע"ל אם המוכר נותן לו רשות או לא, או דמיבע"ל בנתינת רשות זו שיש לו, אם חשיב כיש לו רשות או לא חשיב כיש לו רשות, ולפ"ז צ"ל, דהך איבעיא היא גם בכליו של מוכר ברשות לוקח, דכ"ה שהמוכר נותן רשות ללוקח, גם הלוקח נותן רשות למוכר, וכ"ה מבו' בד' הקצוה"ח שם, שהביא לד' התוס' דהמוכר נותן רשות, ונקט לפ"ז דגם הלוקח נותן רשות למוכר.

ולדרך זו הרי הדבר תלוי, דלדעת הרי"מ הראב"ד בעה"מ הרמ"ה והרא"ש דדין כליו של לוקח ברשות מוכר וכליו של מוכר ברשות לוקח תליין זב"ז, דאם כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, א"כ כליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח, הרי היינו, דאם כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, והיינו משום דהוי בכלל אין לו רשות, ע"כ גם כליו של מוכר אין מעכבין את הלוקח מלקנות, ומבו' לפ"ז, דכל שאין לו רשות למוכר להניחם, אין כליו מעכבין על הלוקח.

אך למה שפסקו הרי"ף והרמב"ם, דאף דאיפשיט דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, מ"מ גם כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, הרי מבו' להיפך, דהגם דאיפשיט דלא חשיב דיש לו רשות, מ"מ בכליו של מוכר לא קנה לוקח אף שאין למוכר רשות.

ולפ"מ שפירשו הקצוה"ח שם והמחנ"א והנתיה"מ דהא פשיטא לן דנותן לו המוכר רשות, ואך דמיבעיא לן שמא אף דנותן לו רשות בטל הכלי אצל הרשות.

וצ"ב דלפ"ז מ"ט בכליו ברה"ר בעינן להא דלית לי' רשות, תיפו"ל משום דבטל הכלי אצל הרשות, וי"ל דהואיל וכל אמוראי איבע"ל בכליו של לוקח ברשות מוכר אם קנה, ע"כ אמרו דברה"ר לא קנה בודאי משום שאין לו רשות, אך זה דוחק, שהרי משמע דאם הי' לו רשות הי' קונה, וע"כ י"ל דרק ברשות מוכר מיבע"ל אם בטל הכלי אצל הרשות, ויל"פ דהוא או משום דרשות המוכר מעכבת, שלא יצא לגמרי מרשות המוכר, וכמו שמצינו לסברא זו במחנ"א ובנתיה"מ, וכ"נ ממש"כ בנמו"י דכליו של אדם אין קונה לו ברה"ר וכ"ש ברשות מוכר, וכ"כ הסמ"ע, או דשאני היכא דהרשות היא חצר של אחר, דכה"ג ה"ז מעכב על בעל הכלי, ומשא"כ ברה"ר דאינה רשות של אחר, אינה מעכבת על בעל הכלי, וע"כ רק אם אין לו רשות להניחו שם, לא קני.

ולפ"ז שפיר י"ל, דכל הצד דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, הוא רק משום דלבעל הכלי יש רשות להניחו שם.

ובאמת מדוקדק כן מל' הגמ', דלהצד דלא קנה לוקח, קרינן דלא קנה מוכר, ונ' להדיא מזה דלהצד דלא קנה לוקח, היינו משום שקנה המוכר, וזה הוא רק היכא שיש לו רשות להניחו שם, דכה"ג כליו קונה לו.

ויש להוסיף דזהו גיר' רשב"ם וס' המקח, אך בד' הרי"מ והרמ"ה מבו' דגרסי קנה לוקח, ולפ"ז אין להביא מזה.

אמנם לכאו' אי"ז מתישב בל' הרמב"ם, שכתב דכליו של אדם קונה לו במקום שיש לו להניחו, לפיכך אין קונה לו ברה"ר וברשות מוכר, ומ' להדיא דרה"ר ורשות מוכר חד דינא הוא, וגם ברשות מוכר הא דלא קנה הלוקח, הוא משום שאין לו רשות, ולפ"ז הרי מבו' דאף שאין לו רשות, מ"מ בכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, וזה שלא כד' הקצוה"ח, וצ"ע בזה.

ובעיקר מש"כ האחרונים ז"ל דהא מילתא פשיטא לן דנותן לו רשות ואך דמיבע"ל אם בטל הכלי אצל הרשות, צ"ע ממש"כ התוס' בדין קלתה, דאף דאינה קונה זכות שאלה, מ"מ כליו של אדם קונה לו בכל מקום שיש לו רשות, ודימו התוס' להא דכליו קונה לו בסימטא, והרי דגם ברשות מוכר, אם אך הוי בכלל מקום שיש לו רשות, ה"ה קונה, ועד"ז מצינו גם בד' הרמ"ה ורבינו יונה והרא"ש, דהא דמהני אמירת זיל קני בכליו של לוקח ברשות מוכר, הוא משום דעי"ז יש לו רשות.

ובמחנ"א חצר סימן י' כתב, דרק כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, אך כליו של אחר ברשות לוקח קנה לוקח, והיינו דכליו של מוכר גרע, משום דלא נפיק מרשות המוכר לגמרי.

ומצינו מקור לעיקר ד"ז מד' רשב"ם דמבו' דאף אם כליו של לוקח ברה"ר קנה, י"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, וכ"ה מבו' גם ממש"כ הנמו"י והסמ"ע דכליו של לוקח לא קנה ברה"ר וכ"ש ברשות מוכר.

וכ"ה להדיא בחי' הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, וא"ת היכי ס"ד מעיקרא דהאי חצר שאינה של שניהם דקתני חצר של אדם אחר היא, אלמא כליו של לוקח ברשות שאינה של שניהם אלא לאדם א' קניא, והא בהדיא [קתני] ברשות הלה המופקדין אצלו ל"ק עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו, אלמא כלי של לוקח ברשות שאינה של שניהם אלא לאדם אחר ל"ק, ל"ד רשות שאינה של שניהם אלא לאדם אחר לרשות הלה המופקדין אצלו, דאילו רשות שאינה של שניהם אלא לאדם אחר לית ליה לחד מינייהו רשות לא למוכר ולא ללוקח, ומשו"ה ס"ד דכליו של לוקח קניא ביה דהא לית בהא רשותא למוכר, אבל רשות הלה המופקדין אצלו וכיון שהשאיל בעל חצר מקום למוכר להניח שם פקדונו נמצא אותו מקום קנוי למוכר וכרשותו דמי ומש"ה לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו, תדע דהא גבי רשות מוכר קתני לה אלמא דינה כדין מוכר, עכ"ל, והרי להדיא דרשות מוכר גרע מרה"ר ורשות שאינה של שניהם.

ובזה מת' היטב מה שהוצרך הרשב"ם לפרש דמסתמא הקנה לו נפקד את הרשות, וצ"ע מה הוצרך לזה, וע' בהגה' ראמ"ה דברים מחודשים, ולהנ"ל ניחא, שהרי רשב"ם פירש להברייתא דכליו קונה לו ברה"ר, ופירש נמי דאיירי כל הברייתא בכליו של לוקח, וע"כ קשיא דמ"ט אי"ז קונה ברשות נפקד, וע"ז פירשב"ם דהוא משום שהקנה לו את הרשות, וז"ב.

אך בד' התוס' מבו' שאין לחלק בזה, שהרי התוס' כתבו דאם כליו של לוקח קונה לו ברה"ר, כ"ש דקונה לו ברשות מוכר, וכ"ה גם ברבינו יונה וברשב"א, ועי' גם בחי' הרשב"א גיטין דע"ח. שדימה דין כליו של לוקח ברשות אחר לדין כליו של לוקח ברשות מוכר, עיי"ש במש"כ בדינא דקולט מן האויר, וכ"ה מבו' גם בד' המיוחס לריטב"א ב"מ דק"ב., עיי"ש.

אך הלח"מ דחה לד"ז בדעת המ"מ, דא"כ מה כתב דהא דבמצודה בשדה של אחר לא קנה בעל המצודה, הוא ק"ו מהא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, הרי י"ל דרק בכליו ברשות מוכר לא קנה, משום דלא נפיק מרשות מוכר לגמרי.

ובחי' הגרנ"ט הוכיח דכליו של אחר ברשות לוקח קנה, ממש"כ הרמ"ה לקמן דפ"ז: דכליו של סרסור ברשות לוקח קנה, אף קודם שנתמלאה המדידה, והיינו משום דס"ל דכליו של סרסור אינם מושאלות למוכר כלל אלא ללוקח, והא דקודם שנתמלאה המידה אינו קונה, הוא משום שלא השאיל לו לזה, עי' בד' הרמ"ה שם, וע"כ כל דהוי זה רשות לוקח ומצי קני מכח רשותו, ה"ה קונה אף בכליו דסרסור, וכ"נ גם בד' הרמב"ן, שכתב נפ"מ בין הטעמים בהא דל"מ משיכה בכליו של מוכר, אם מהני משיכה בכליו של סרסור, והרי דכליו של סרסור אין מושאלין למוכר, וע"כ ל"ש בזה הטעם דכליו כחצירו, ועי' עוד בפי' הר"י מיגש לקמן דפ"ז שמבו' ג"כ דמידת סרסור ל"ה כמידת המוכר, עיי"ש בדבריו, ועי' גם בדבריו בסוגיין שכתב דמידת סרסור גם ל"ה כמידה דלוקח, וודאי אינה קונה לו ברשות מוכר, (אך הר"ן כתב דמדה דסרסור ברשות מוכר, אינה מושאלת ללוקח אף אחר שנתמלאה המידה, וע"כ הוא דאינו קונה).

ובאמת יש ללמוד כן גם מד' בעה"מ שג"כ מבו' בדבריו דכליו של סרסור קונה ברשות לוקח, עיי"ש.

ובאמת הרמב"ן נחלק ע"ד בעה"מ וכתב דמידה דסרסור אינה קונה עד שנתמלא אף ברשות לוקח, דהוי כשל מוכר, וצ"ע היאך זה מתישב עם ד' הרמב"ן בחי' בדין משיכה בכליו של סרסור.

אמנם צ"ב, שהרי בעה"מ והרמ"ה כתבו דדין כליו של לוקח ברשות מוכר וכליו של מוכר ברשות לוקח תליין זב"ז, והרי כליו של לוקח אין קונים אף ברשות אחר, וא"כ אם תליין זב"ז, בדין דאף כליו של אחר ברשות לוקח לא קנה לוקח.

וי"ל דאה"נ, דינא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, הוא רק ברשות מוכר, וברשות אחר כל הא דלא קנה הוא רק משום שאין לו רשות, אך אם יש לו רשות ה"ה קונה, ואילו ברשות מוכר אינו קונה אף שיש לו רשות.

ועי' בד' הרמ"ה שפירש טעם הא דלא סגי במה שנותן לו רשות אלא בעינן שיאמר זיל קני, ול"ד לסימטא, ובטעמא קמא כתב דהוא משום דבסימטא זכות המוכר והלוקח שוה ומשא"כ ברשות מוכר, ויל"פ כונתו כפי הנ"ל, דבסימטא סגי במה שיש לו רשות, ומשא"כ ברשות מוכר לא סגי במה שיש לו רשות, דמ"מ רשות המוכר מעכבת, וע"כ אינו קונה רק אם אמר זיל קני.

אך בטעמא בתרא חילק הרמ"ה בע"א, ולפ"ז מבו' דכ"ה דברשות אחר קונה כשיש לו רשות, ה"נ ברשות מוכר קונה כשיש לו רשות, ואך דברשות מוכר כל שלא אמר לו זיל קני, הגם שיש לו רשות להניחו, מ"מ אין לו רשות להניחו ולזכות בו, וצ"ע בזה.

ויל"ע עוד בזה בד' הרמב"ן, דמשיכה בכליו של מוכר ל"מ משום דכליו כחצרו, ואילו משיכה בכליו של אחר מהניא, והרי דאיכא חיסרון בפנ"ע דהמשיכה היא ברשות המוכר, ויל"ע אם יש ללמוד מזה, דגם כליו של אחר ברשות לוקח קנה, וע"כ ה"נ מהני משיכה בכליו של אחר, שהרי הרמב"ן דימה הא דל"מ משיכה בכליו של מוכר, להא דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, או דאף דגם בכליו דסרסור ברשות לוקח לא קנה, מ"מ שפיר מהניא משיכה בכליו של סרסור, דכל הא דל"מ משיכה בכליו של מוכר, הוא רק משום דרשות המוכר מעכבת, ומה שדימה הרמב"ן להא דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, היינו דאם כליו של מוכר ברשות לוקח קנה, וחשיב דהפירות ברשות הלוקח, שפיר מהניא המשיכה.

שו"ר דאין ללמוד כלל מד' הרמ"ה, דהרמ"ה בדפ"ז. כתב להדיא דכליו של סרסור הוי ממש ככליו של לוקח, והא דאינו קונה קודם שנתמלאה המידה הוא משום קפידא דהמוכר, עיי"ש, ולפ"ז ניחא דה"ה קונה ברשות לוקח.

וי"ל כן גם בדעת בעה"מ הנז' ולפ"ז לא למדנו מד' א' מן הראשונים דכליו של אחר ברשות לוקח קנה לוקח, וצ"ע עוד בזה.

ויש להוסיף בעיקר הדברים, דל' הגמ' דקרינן להא דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח, דהיינו דלא קנה המוכר, נ' דהצד דלא קנה הלוקח, הוא משום דתפיסת יד מוכר מעכבתו, ועי' בל' הרשב"ם שם שג"כ משמע כן, ועי' עוד בל' רשב"ם שם בתו"ד, זל, דא"כ היכי יליף מיניה דכליו של מוכר לא "מעכב" קני' דרשות לוקח, עכ"ל, ועי' גם בל' רשב"ם דפ"ה:, דהא דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה הוא משום דאכתי לא נפק מרשותו דמוכר כלל, עכ"ל, ומ' קצת דאין הגריעותא דאי"ז חצירו של הלוקח, אלא הגריעותא היא דעדין הוי זה ברשות המוכר, ורשות המוכר מעכבת.

ועי' עוד בל' רשב"ם לקמן דפ"ז. דקרי להא דכליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה לוקח, דהיינו דקנה מוכר, וג"ז מתפרש ע"פ הנ"ל, דהא דלא קנה לוקח הוא משום דרשות המוכר מעכבת.

שוב נתבוננתי דיש להוכיח עוד מד' רשב"ם דכליו של אחר ברשות לוקח קנה לוקח, וזה ממה שפירשב"ם בדפ"ה., ז"ל, ולמאן דמוקי לקמן במאני דמוכר בי מוכר ומאני דלוקח בי לוקח, איכא לאוקומי נמי במאני דמופקד בי מופקד, והלכך לא קני לוקח בכליו דנפקד, עכ"ל, ובס' פני שלמה הק', דא"כ היאך מהני שכירות מקום, הרי מאן דמוקים לה הכי ס"ל דהכלי עיקר, וא"כ אף ששכר את המקום, הרי הוי זה בכליו של אחר ולא קנה, ולא משמע דשכר גם את הכלי, וגם דאם שכר את הכלי סגי בהכי, ול"ב שישכור את המקום, שהרי אזלינן דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח, עיי"ש, ונ' מזה דכליו של אחר ברשות לוקח קנה לוקח, וע"כ שפיר מהניא שכירות מקום.

ולפ"ז מוכח כן גם למש"כ התוס' ורבינו יונה כן דהוי ד' מדות מדה דסרסור וכו' ומדה דנפקד, אך ש"ר לא פירשו כן.

שו"ר עוד בל' ספר המקח לרה"ג, ? ומבו' להדיא דהא דבכליו של מוכר ברשות לוקח אינו קונה, הוא משום דעדין הוא ברשות המוכר ולא יצא מרשותו.

הב"י הוכיח בדעת הרי"ף והרמב"ם, דגם בכליו של מוכר ברשות לוקח מהני שאומר לו זיל קני, וכ"כ המאירי בשם הרי"ף, אך ש"ר פליגי ע"ז, ופירשו הרמ"ה ורבינו יונה והרא"ש הטעם בזה, דזיל קני אינו שאלה גמורה, ואי"ז אלא נתינת רשות, ובכליו של לוקח ברשות מוכר סגי בזה, דכליו של לוקח קונה בכל מקום שיש לו רשות להניחו, אך בכליו של מוכר ברשות לוקח לא סגי במה שיש לו רשות להשתמש בכלי, אלא בעינן שיהא הכלי קנוי לו, ועי' גם בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש דזיל קני אינו שאלת מקום גמורה, אלא רשות בעלמא, דשאלת מקום אינה נקנית בדיבור בעלמא.

ועי' עוד בחי' הרמב"ן קידושין דכ"ו., ז"ל, וכן מה שאמרו בבבא בתרא גבי כליו של לוקח ברשות מוכר דאי אמר ליה קני קנה, מפני שהדין נותן שבכל מקום שיהא לו רשות להניח יקנה לו כליו, וכיון שאמר לו קני יש לו רשות להניח ולקנות הוא לפיכך קנה, עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א שם, אך ל' הריטב"א שם דמשאיל לו מקום והו"ל ככליו של לוקח ברשות לוקח, ואזיל לטעמי' בהמש"ד שם שמבו' דזיל קני דמי לשוכר את מקומו, וכמו שדקדק המהריט"א ז"ל.

אך בדעת הרי"ף והרמב"ם דפליגי י"ל בתרי גווני, חדא דס"ל כמש"כ הר"י מיגש דבקלתה דאינו מקפיד ע"ז, היינו דמשאיל לה המקום לגמרי, וע"כ דן שאף תקנה במקום זה לקלתה, ולפ"ז הרי דמה"ט גם בכליו של מוכר ברשות לוקח מהני אמירת זיל קני, וזה מתישב היטב בד' המאירי, שכתב בדפ"ה. ובדפ"ו. דגם בכליו של מוכר ברשות לוקח מהני שיאמר זיל קני, ובדבריו בדפ"ה: מבו' להדיא דהוי זה שאלת מקום ממש, עיי"ש, ועיי"ש שכתב, ז"ל, או לתוך קלתה וכו', "ולא מתורת כלי'", שהרי כליו של לוקח ברשות מוכר אינו כלום אלא לפי שמן הסתם אין הבעל מקפיד על מקומו והוא מושאל לה מן הסתם, עכ"ל, והרי דכיון דמשאיל לה מקום, ל"ב לקניית הכלים, אלא היא קונה מכח הרשות עצמה.

והטעם הב', דהא דמהני זיל קני הוא ע"ד שכתבו התוס' די"ל דהמוכר מבטל הכלי לרשות כדי שיזכה הלוקח, וי"ל דזהו דמהני זיל קני דמבטל המוכר את רשותו לכלי שיזכה הלוקח ברשות, ולפ"ז הרי דמה"ט מהני זיל קני גם בכליו של מוכר ברשות לוקח, וזה ע"פ ל' הרמב"ם דכשם שאין כליו של לוקח קונה לו ברשות מוכר, כך אין כליו של מוכר קונה לו אע"פ שהוא ברשות לוקח, והרי דחד דינא הוא, וז"ב.

ועי' עוד בחי' הריטב"א קידושין דכ"ה: שמבו' בדבריו דהא דמהני זיל קני, הוי זה כשאלת מקום גמורה, וכ"ה במאירי שם, ועמד ע"ז המהריט"א בהל' בכורות יב:,, ועיי"ש שפירש דה"ז נקנה ע"י השימוש עצמו, ומד' תוס' והרא"ש הוכיח דס"ל דאף זכות שימוש אינה נקנית ע"י השימוש, וכן הוכיח המהרי"ט ח"א סימן ס"ה, והגרע"א בגל' המחנ"א שכירות סימן א', אך בד' רבינו יונה מצינו שפירש דה"ז נקנה בההיא הנאה דקנתה מיני', עיי"ש.

למש"כ הרמב"ן דברשות מוכר פשיטא לן דלית לי' רשות, וע"כ ממש"א ר' יוחנן דכליו של אדם קונה לו במקום שיש לו רשות, שמעינן דאין כליו קונה לו ברשות מוכר, צ"ע דא"כ מ"ט מיבעיא לן ברשות מוכר, הרי כ"ה דברה"ר אינו קונה ה"נ ברשות מוכר אינו קונה, ואין לומר דאה"נ תלי זב"ז, שהרי בגמ' מייתי' ממש"א רב ושמואל דכליו של אדם קונה לו בכל מקום, מאי לאו אפי' ברשות מוכר, והרי רב ושמואל גופייהו אמרו חוץ מרה"ר, והרי להדיא דאף אם ברה"ר אינו קונה מ"מ י"ל דברשות מוכר קונה, וצ"ב הטעם בזה.

ומצינו בל' הרשב"א בדפ"ה. שכתב בתו"ד, ז"ל, דאי ברשות הרבים ממש קנה כ"ש ברשות מוכר דאית ליה טפי רשות להניח כליו שם, ותדע לך דהא לבתר דאמרי' דמאי רשות הרבים סימטא אבל ברה"ר ממש לא קנה איבעיא לן כליו של לוקח ברשות מוכר מאי, עכ"ל, והרי דטעם החילוק בין רה"ר לרשות מוכר, הוא משום דברשות מוכר אית לי' טפי רשות להניחו שם, אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הרמב"ן, דא"כ היאך למד הרמב"ן מד' ר' יוחנן דאין כליו קונה לו ברשות מוכר, וצ"ע בזה.

בד' התוס' צ"ע, דאם אכן פשיטא לי' דנותן לו רשות, וכמו שפירשו האחרונים, א"כ מ"ש מזיל קני ומקלתה דקונה לו, אף שאין המקום קנוי לו אלא שיש לו רשות.

ויל"פ בזה ע"פ ד' הרמ"ה, דברשות מוכר ל"מ נתינת רשות בעלמא, משום שאין לו רשות להניחו שם ולזכות בו, עיי"ש, ולפ"ז ניחא, דזהו דמיבעיא לן, אם מכח הא דנותן לו המוכר רשות, אף מצי זכי בי', או דכיון שלא נתן לו רשות להניחו ולזכות בו אינו זוכה, ומשא"כ היכא דאמר לי' זיל קני, או בקלתה, הרי הגם דגם בזה ליכא אלא רשות בעלמא, מ"מ אית לי' רשות להניחו כדי לזכות בו, וע"כ פשיטא לן דהוא זוכה.

אך ממש"כ הטור בשם הר"י מיגש, דסגי בנתינת רשות בעלמא, ול"ב דוקא זיל קני, מבו' לא כן, והרי מה"ט גופא נחלק הרמ"ה ע"ז וס"ל דלא סגי בנתינת רשות בעלמא, וצ"ע בזה.

המחנ"א הק' מסוגיא דב"מ דס"ז: דאין הממשכן זוכה בכליו למ"ד דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, אף שיש לו רשות להניחו שם, וכן עמד בזה השער משפט בסימן ר'.

ובחזו"א כתב, דהתם הדין הוא, דכל שבלא קנין המשכנתא הי' זוכה בפירות, לא מסלקינן לי' מינייהו, אך כל דאין זוכה רק מכח קנין המשכנתא הוא זוכה בפירות מסלקינן לי' מינייהו, וע"כ נמי ל"מ בזה הא דחצר הממושכנת קונה לו, דכיון דכל קנינו הוא מכח קנין המשכנתא, מסלקינן לי' מזה, וע"כ נמי ל"מ הא דיש לו רשות להניחו, עכ"ד.

אך בחי' הריטב"א שם עמד דהרי לא גרע מחצר המושכרת, וכתב דל"מ לזכות לחובתו של בעל ובע"כ, ולפ"ז י"ל דמה"ט גם אין כליו קונה לו, דהגם דיש לו רשות להניחו, מ"מ כיון דהוי זה לחובתו של הבעלים, אין לו רשות להניחו כדי לזכות בו, וע"ד ד' הרמ"ה, ודו"ק.

יש להסתפק בדין כליו של לוקח ברשות מוכר דלא קנה, אם ה"נ ל"מ לזכות בכלי זה חפץ מאחר.

והוא תלוי במש"נ, דאם הא דלא קנה הוא חד דינא עם הא דלא קנה במקום שאין לו רשות להניחו, הרי דכיון דקי"ל דאף ברשות מוכר חשיב כאין לו רשות, ה"נ לא קנה חפץ דאחר, אך אם אי נימא דהא דלא קנה הוא דין בפנ"ע, משום דרשות המוכר מעכבת, שפיר מצי לזכות מאחר, דכל הא דאין כליו קונה לו ברשות אחר, הוא רק משום דאין לו רשות, אך הכא דיש לו רשות קנה.

ומאידך יל"ד, דאף דלא קנה משום שאין לו רשות, כ"ז הוא לגבי לקנות מן המוכר, דלגבי זה אין לו רשות, וכמש"כ הרמ"ה, אך לקנות מאחר יש לו רשות, ומאידך אי נימא דהא דיש לו רשות הוא כדי שיתקיים המקח עי"ז, י"ל דלזכות מאחר אין לו רשות, וצ"ע בזה.

ולפ"ד הנתיה"מ דכל הא דלא קנה הוא משום שיש למוכר תפיסת יד בזה, הרי דאם בא לזכות מאחר שפיר מצי זכי.

ילה"ע במה שדנו הראב"ד והרשב"א והר"ן בב"מ ד"ט: מ"ט היא קונה בקלתה שעל ראשה ברה"ר, וצ"ע שהרי בגמ' אמרינן דקלתה תלוי' בה קונה לה, והרי דקלתה התלוי' בה אינה בטלה לרשות מוכר, וכן פירש הריטב"א בגיטין דע"ח., וא"כ ה"נ ברה"ר תקנה לה קלתה התלוי' בה.

ולכאו' מוכח מד' הראשונים דל"מ הא דקלתה תלוי' בה אלא ברשות מוכר ולא ברה"ר, ולדרכם של המחנ"א והנתיה"מ הוא מבו' היטב, דברשות מוכר דיש לו רשות וכל הנידון הוא שמא בטל הכלי אצל הרשות, הרי דכל שהוא תלוי בה אינו בטל, אך ברה"ר דאין לו רשות, ל"מ מידי הא דהוא תלוי בו, וז"ב.

אך אי"ז מתישב בד' הרשב"א בב"ב דפ"ה. שנראה להדיא דכל הא דל"מ ברשות מוכר הוא משום שאין לו רשות, וע"כ מהני אמירת זיל קני, עיי"ש, וצ"ע בזה.

בדין כליו של לוקח באויר רשות מוכר, עי' רשב"א גיטין דע"ח. דמהני, ופירש בזה סוגיא דב"מ דק"ב., ועי' גם במחנ"א חצר סימן י' בזה, ומבו' בדבריו שם אופן אחר לפרש לסוגיא דהתם, לדעת הרמב"ם דאיירי בחצר השכורה לו, דבזה קונה לו כליו, כיון שיש לו רשות להניחו שם, וכ"כ הסמ"ע סימן שי"ג.

אך מד' ש"ר בגיטין שם מבו', דרק כלי שבאויר למעלה מי' חולק מקום לעצמו, אך כלי שבתוך י' אינו חולק מקום לעצמו, וצ"ל לפ"ז דהא דקולט מן האויר שלו, הוא משום שהוא בידו, והוי כקלתה התלוי' בה, שאינה בטלה לרשות, או דהוא משום הגבהה.

ולדעת הרשב"א י"ל, דהך דינא דקלתה תלוי' בה, אי"ז בדוקא משום שהיא תלוי' בה, אלא משום שהיא באויר, אך בד' המיוחס לריטב"א שהק' כן בב"מ שם, צ"ע דמ"ש מקלתה תלוי' בה, ושמא מפרש דהתם אינו מחזיקו בידו, וזה רחוק, ויותר נ' דס"ל דשאני קלתה התלוי' בה שהיא בטלה לגופה, מכלי שהוא אוחזו בידו, שאינו בטל לגופו, ולפ"ז י"ל כן גם בדעת הרשב"א, דהגם דבקלתה תלוי' בה אי"ז בטל לרשות, מ"מ בקולט מן האויר הוצרך לפרש דהוא משום דכלי הנמצא באויר רשות מוכר קונה לו.

והנה לד' רש"י י"ל דלמסקנת הסוגיא שם אף כלי שבאויר למעלה מי' אינו קונה, דהא דמטה גבוהה י' קונה, הוא משום דלא קפיד, עיי"ש בדבריו, אך בד' הרמב"ם מבו' דגם למסקנא בעינן לתרתי, חדא דהמטה גבוהה י' וחולקת רשות עצמה, ועוד דלא קפיד על מקום כרעי, והנה הרשב"א תמה מה בעינן להא דלא קפיד על מקום כרעי, אך בדעת הרמב"ם צ"ל כמש"כ הנמו"י ומהר"ם שיף, דיש בזה ב' נידונים, דמשום מה שהמטה נמצאת באויר חצירו ואנו דנים שתיבטל לחצרו, אמרינן דכל שהיא למעלה מי' ה"ה חולקת מקום לעצמה, אך מ"מ כיון שהמטה עומדת על כרעי', הרי דמשו"ז יש לה להתבטל לרשות, וע"ז אמרינן דלא קפיד על מקום כרעי, אך בזה לחודי' לא סגי, דאף שמקום שהמטה עומדת עליו יש לו רשות להניח שם, מ"מ כל שהאויר שהמטה נמצאת שם הוי רשות מוכר, בטלה המטה לרשות המוכר.

ויש להוסיף, דעיקר הך מילתא דאף כלי של לוקח שבאויר רשות מוכר אינו קונה, העירוני דמבו' כן גם ממש"כ התוס' בגיטין שם, ז"ל, אמקום כרעי לא קפדי אינשי, לכל הפחות באשתו וכן באויר המטה, עכ"ל, ובב"ש סימן קל"ט כתב ע"ז, ז"ל, ומ"ש תוס' וכן באויר המטה עיין בחדושי רש"ך פירוש כגון אם המטה תלי' באויר אינו מקפיד במטה של אשתו ומגורשת, אבל של אדם אחר אינו קונה, עכ"ל, והיינו דקשיא לי' מה נפ"מ בהא דבאחר קפיד על אויר המטה, הרי בלא"ה קפיד על מקום כרעי, וע"ז כתב דנפ"מ במטה התלוי' באויר, והרי להדיא דאף כלי שבאויר רשות חבירו אינו קונה.

בנמו"י בסוגיין כתב דהא דכליו של אדם אין קונה לו ברה"ר וברשות מוכר, הוא משום דכליו דמהני הוא מטעם משיכה, וצ"ב.

הראב"ד בכתוב שם והריא"ז פסקו דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח, והיינו משום דס"ל דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, וס"ל דב' הדינים תליין זב"ז, וכאשר כן דעת הרי"מ בעה"מ הרמ"ה תורי"ד הרא"ש והרא"ה (וכ"נ עיקר דעת הריטב"א).

ל' הרי"מ בסוגיין, בעא מיניה רב ששת מרב הונא כליו של לוקח ברשות מוכר כגון פסק ונתן לתוך המדה של לוקח או מדד המוכר במדה שלו ושפכן לכליו של לוקח והבית של מוכר הוא קנה לוקח כאילו נתן לתוך רשותו כיון דהוי בכליו או לא קנה לוקח דרשות עיקר והכלי בטל הוא לגבי הרשות ולהכי בעי קנה לוקח ואע"ג דברה"ר לא קני כליו דלוקח משום דאין רשות לו להניחו שם קבעי ברשות מוכר כיון דברשות מדד שם מקני ליה כליו, עכ"ל, ומשמע קצת כדרך האחרונים ז"ל, דודאי נותן לו רשות, ואפ"ה מיבע"ל שמא הכלי בטל לגבי הרשות ואינו קונה.

וכ"נ גם בל' תורי"ד בסוגיין, ז"ל, ונ"ל לתרץ דמ"ד כליו של לוקח ברשות מוכר קונה מפרש להאי רה"ר רה"ר ממש כפשטא דברייתא ולא סימטא כדפרישו לה הנך אמוראי וכיון דברה"ר קונה כליו של לוקח שאין לו רשות להניח כליו דשם כ"ש ברשות המוכר שמניחו שם ברשות, עכ"ל, ומשמע דהא פשיטא דברשות מוכר מניחו שם ברשות, ואפ"ה מיבע"ל אם קנה.

באו"ז ב"ב סימן ס"ד הביא בשם רבינו ברוך ב"ר שמואל מארץ יון, דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר קונה לו, כיון דקי"ל כמר ב"ר אשי דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח, ועי' בפי' רבינו ברוך בשיטת הקדמונים, והאו"ז דחה בתרתי, חדא דמרבר"א דחויא בעלמא הוא, ועוד דאף אם כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה, י"ל דגם כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, וכאשר כ"ה מבו' בל' רשב"ם, וכ"כ הרמב"ן במלחמות.

ועיקר הך מילתא דלא תלי דין כליו של מוכר ברשות לוקח בדין כליו של לוקח ברשות מוכר, וי"ל דתרוייהו לא קנו, מצינו כן גם בפי' הר"א אב"ד, עיי"ש, והובא גם בפי' הר"א מלוניל.

ועי' עוד בחי' הריטב"א ע"ז דע"ב. שכתב דקי"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח, ולכאו' הוא כדעת רבינו ברוך, וצ"ע.

העירוני לנכון, דלמש"כ המחנ"א דכליו של אחר ברשות לוקח קנה, א"כ לכאו' ה"נ כל הא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, אף בשיש לו רשות, הוא רק ברשות מוכר, ולא ברשות אחר, וא"כ מאי קשיא לי' בההיא דב"מ דק"ב. דמ"ט זכה השוכר, הרי התם אית לי' רשות להניח, ואך דל"מ לד' הרמ"ה דבעינן שיאמר לו זיל קני, אך לכאו' כ"ז הוא ברשות מוכר, אך ברשות אחר ודאי יהני, וצ"ע.

ז"ל ר"י בסדר הגט, ולתוך חיקה דאמר מקום חיקה קנוי לה שאין מקפיד עליו, נראה דסובר אותו אמורא דקלתה קשורה בה "לא חשיב כידה" מטעם שקשורה בה כיון שאינה תלוי' ואיכא דמקפיד על מקום קלתה צריך קשורה ותלוי', ולכך ל"ה מגורשת כשנתן הגט בתוך חיקה אם הי' מקפיד על מקום חיקה, דמיירי כגון שיושבת ע"ג קרקע ונראה שבין שוקי' ויריכותי' מלבושי' שבינתים משורכים ע"ג קרקע ואינה תלוי' כלל באויר, אבל אם הי' באויר דומיא דקלתה תלוי' חשובין כידה, או שמא סובר אותו אמורא דאפי' קשורה ותלוי' ל"מ מידי ליחשב קלתה ומלבושי' כידה, ולכך ל"ה מגורשת אפי' ל"ה מלבושי' לתוך חיקה דהיינו בין שוקי' ויריכותי' מושפלין עד הארץ אלא עומדין באויר כ"ז שלא יהי' הגט מוגבה מן הקרקע ג"ט כדין הגבהה לרש"י דקידושין ונראה לי דבריו וכו', עכ"ל.