כל המראי מקומות על שבועה בעזרת השם  יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**בגדר דין היפוך שבועה ובמח' האמוראים אי מפכינן בשבועה דאורייתא**

**[א]: בשבועות מ"א.א.** אמרינן דאיכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן, דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן, ולמר בר רב אשי אף בדאורייתא מפכינן עיי"ש.

**והר"ן על הרי"ף שבועות כ.א. מדפי הרי"ף בד' כתב הרי"ף ז"ל בפ' הכותב** ביאר החילוק, 'דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה דכיון שהוטלה עליו השבועה הוי מחוייב גמור או לישבע או לשלם ומעתה לאו כל הימנו שיהפוך אותה על התובע, משא"כ שבועה דרבנן שאין החיוב עליו כל כך דהא לא נחתי' לנכסיה כדלקמן', ושורש הדברים הוא מד' **הרמב"ן בשבועות מ"א.א. בד"ה מאי איכא** בלימוד הזכות על רש"י 'דשבועה דאורייתא חמירא לאחיובי בה ממונא או ישבע או ישלם, ושבועה דרבנן לא רמי בה חיובא בממונא אלא מסלקה ממנו בהיפוך דרפויי מרפי בידייהו, וכן נמי אי לא בעי לאשתבועי שמתא רמיא עליה ממונא לא מפקי' מיניה', ומבואר חידוש גדול בד' הרמב"ן והר"ן, דהא דלא נחתי' לנכסיה בשבועה דרבנן הרי זה קלישות בעצם כוח השבועה לחייבו ממון, ולכן הוא דיכול להפך עליו השבועה [וצ"ב דבגמ' **שבועות מ"א.א.** מדמינן הא דלא נחתי' לנכסיה בשבועה דרבנן משום דהוי כגזל דרבנן מפני דרכי שלום דלא נחתי' לנכסיה ודו"ק].

**ובשערי שבועות שער י"ז** כ' בטעם הדבר דרק בדרבנן מהפכינן דבשבועה דאורייתא אינו יכול להזיז אותה ממקומה אבל בשבועה דרבנן אומר לו התובע למי שרוצה לסרב בהיפוכה 'הוי יודע ששורש שבועה זו תקנו חכמים לבעל דינך מפני תקנתו שיהא נשבע ונוטל וכן תקנו שאם ירצה להפכה עליך רשאי ואין אתה רשאי למונעו', ודבריו הללו שייכים רק בשבועת הנוטלים דהנך דר"פ כל הנשבעין שתקנת השבועה לטובת התובע שיכול ליטול בשבועה, אבל בשבועת היסת שהיא לחובת הנתבע שחייב לישבע אעפ"י שמעיקר הדין הוא פטור, וכן בשבועת הנוטלין כפוגם את שטרו שמעיקר דינא דאורייתא הוא נוטל בשטרו והשבועה באה להחמיר עליו ל"ש סברא זו, [ועיי"ש היטיב בדבריו במש"כ לדחות דעת המפרשים דקאי דין היפוך אהיסת, וצ"ב אם סובר באמת לדינא דליכא היפוך בהיסת ודו"ק]

**והראב"ן בפירושו על שבועות מ"א.א.** מפרש טעם החילוק בין שד"א לשד"ר, דאין ב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת ומדאורייתא השבועה רק על הנפטרין דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם, ומשא"כ כשאינו חייב שבועה אלא מדרבנן יכול לומר לו השבע וטול עיי"ש, ומשמע דר"ל, דבדרבנן כיון דתקנו גם שבועת הנוטלין ממילא שייך היפוך מעיקר הדין, ואף מדאורייתא היה ההיפוך מעיקר הדין אי לאו דליכא מדאורייתא שבועת הנוטלין, ודו"ק.  .

[ב]: ומד' הרמב"ן והר"ן הנ"ל משמע דהיפוך אינו 'תקנה נוספת' אלא הוא מעיקר קילותא דשבועה דרבנן דאינה עליו חיוב כ"כ ולכן יכול להפכה, וביותר מבואר כן מהמשך ד' הרמב"ן שם שכ' 'ולא תקנו אלא שלא תהא שבועה זו יוצאה מבין שניהם', וכ"מ מד' הראב"ן הנ"ל.

אמנם **בתרומת הדשן סימן שכ"ז** כ' דהיפוך שבועה הוי תקנה חדשה להפוך בשבועה דרבנן, ולהכי לא מהפכינן בשבועת גלגול דרבנן דגלגול בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, והביא **בשם פירוש ר"י** 'דהיפוך שבועה הוי שלא מן הדין משום דלפום דינא היה לו לשלם או לפרוע ומה"ט פסקו רבוותא דשבועה דאורייתא לא מהפכינא' עיי"ש, ולכאו' דבריו הם שלא כד' הראשונים הנ"ל, ועי' **בשער משפט סימן פ"ז סק"י** מש"כ ליישב לפי ד' התה"ד הנ"ל

**[ג]: ובתשובת רבינו גרשום מאור הגולה בתשו' מהר"מ ב"ר ברוך סימן רס"ד** שביאר יסוד דין היפוך שבועה אפי' בדאורייתא, דהא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ולא אמרינן דנשבעין ונוטלין, הוא שתיקנה התורה תקנת העולם מפני הרמאין שלא יוציאו מאדם כל אשר לו ע"י שיזקיקו אותו לשבועה, וכשאומר הנתבע שלא ניח"ל בתקנה זו שוב חייל השבועה על התובע שישבע ויטול עיי"ש, ומשמע מדבריו דמדאורייתא מהני ההיפוך בשבועה דאורייתא [ופוסק לדינא כמבר"א דמהני היפוך בדאורייתא עיי"ש].

**ובראב"ן שם** ביאר סברת מרבר"א דמהני היפוך בדאורייתא, דמה שאמרה התורה שבשבועה על הנתבע ולא על הנוטל הוא להקל עליו ולכן כשרוצה להחמיר ע"ע ולהטיל השבועה על התובע הרשות בידו עיי"ש, והוא כעין ד' רגמ"ה הנ"ל, והוסיף עוד סברא, דמדאורייתא דינא הוא דהממע"ה כדילפי' מקרא דמי בעל דברים יגש אליהם עיי"ש, ואינו מובן כוונתו בזה, מה שייך דין הממע"ה לענין זה שיועיל היפוך בשבועה דאורייתא.

**\*\*\*\*\***

**הרשב"א שבועות בד"ה הא דאמר מר בר"א** הביא דעת **רבינו האי גאון ומקצת רבותינו הצרפתים** דהלכה כמבר"א דמהני היפוך שבועה גם בדאורייתא, והק' ע"ז הרשב"א דהא קיי"ל **בשבועות מ"ז.א.** כדייני אר"י דאמרי דאמרי' חזרה שבועה למחוייב לה ומשאי"ל משלם בדין נסכא דר' אבא, ואי מהני היפוך שבועה בדאורייתא אמאי לא יהפוך השבועה על שכנגדו.

**ובנחל יצחק סימן פ"ז סק"ט** הביא ד' **מהר"מ ב"ר ברוך בתשו' מיימוניות משפטים סס"א** שכ' דבאמת בכל משאיל"מ הדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל, וגבי נסכא דר' אבא העד המסייעו לתובע גם פוטרו משבועת ההיפוך עיי"ש, וצריך בדיקה בדעת הסוברים דמהני היפוך בדאורייתא אם אפשר לכוין שיטתם דס"ל כדעת מהר"מ [והעיטור] דבאמת בכל משאיל"מ יש חיוב שבועה על שכנגדו, ונימא דהחיוב הוא מטעם 'היפוך'.

**ובאור זרוע פסקי ב"מ אות י"ב** כ' דדינא דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא מדין 'היפוך שבועה', ואע"ג דקיי"ל דבדאורייתא לא מפכינן, היינו במי שאינו חשוד אבל בחשוד מפכינן עיי"ש, [אמנם שמעתי ש**הר"ן בשבועות** כ' בדינא דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דהמלוה נשבע ונוטל כמו בחשוד, ולפי"ז מוכרח דדין שכנגדו נשבע ונוטל אינו 'היפוך שבועה' אלא חיוב שבועה מחודש על שכנגדו מתקנת העולם, ודו"ק].

**במח' הראשונים אי מפכינן בשבועת הנוטלין**

**[א]: בפירש"י כתובות פ"ו: ד"ה שבועה דאורייתא** מפורש דאף בשבועת הנוטלין כפוגם את שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע יכול התובע להפוך השבועה על הנתבע שישבע ויפטר כיון דבדרבנן מפכינן, וכן דעת **התוס' כתובות פ"ח.א. ד"ה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא** עיי"ש, וכ"כ **בשיטמ"ק בשם תוס' שאנץ בשם ר"י** וכן **בתוס' שבועות מ"א.א. ד"ה מאי איכא בסה"ד** הביאו בשם רש"י דאף בשבועת הנוטלין מהפכינן עישה"ט, וכ"כ **בשער שבועות שער י"ז** באורך, ושם מבואר דעיקר הנפק"מ בין שד"א לשד"ר לענין היפוך איירי לגבי הנשבעין ונוטלין [דלגבי שבו"ה הו"ל פשוט דהנפ"מ לענין אי בעי לאנקוטי חפצא עיי"ש].

[ב]: אמנם **הרי"ף בכתובות [דף מ"ח.א.] מדפי הרי"ף** חולק וס"ל דבשבועת הנוטלין ליכא דין היפוך, דכל דין היפוך הוא רק בשבועת הנתבע דא"ל דלי"ל גבי ולא מידי ואי בעית למישקל אשתבע וטול, אבל כשהתובע מחוייב שבועה א"י להופכה על הנתבע דיכול לומר לו שאינו רוצה לישבע וליפטר, ואע"ג דטבא הוא לדידיה יכול לומר לא ניח"ל בתקנתא דרבנן עיי"ש, ועי' **רמב"ן שבועות מ"א.א. ד"ה מאי איכא** שהביא ד' הרי"ף וכ' ש'אין טענתו ברורה', **והרא"ש בכתובות פ' הכותב סימן כ"ה** העתיק סברת הרי"ף ולא השיג ע"ז כלום, וכן **הרשב"א בשבועות מ"א.א. ד"ה איכא בינייהו והר"ן שם בד"ה בדרבנן מפכינן והריטב"א שם ד"ה הא דאמרינן** העתיקו ד' הרי"ף ולא השיגו ע"ז כלום [ורק כ' דהרמב"ן הוסיף לחזק הדברים בסברא אחרת עיי"ש].

ועי' **ש"ך סימן פ"ז סקכ"ט** שהק' על הרי"ף והרא"ש דהא גם בשבועת היסת בעלמא יכול לומר הנתבע שאינו רוצה לישבע ומ"מ אינו מועיל לו דמשמתינן ליה, והכ"נ בשבועת הנוטלין כשהיפך עליו השבועה אם אינו רוצה לישבע נימא דמשמתינן ליה.

**וברמב"ם פ"א מה' טוען ה"ד** פסק כהרי"ף וכ' הטעם 'שהרי הנתבע אומר השבע וטול כמו שתקנו חכמים ואם לא רצה לישבע ילך לו', ועי' **בחידושי ר' אריה לייב סימן פ"ד סק"א** שבי' דבריו, דגדר 'שבועת הנוטלין' הוא שתקנו חכמים שכל עיקר 'כוח נטילתו' הוא רק בשבועה, ואינו דומה לשאר שבועה דרבנן דאינו אלא 'חיוב שבועה' בעלמא, ודין 'היפוך' שייך רק בשבועה שהוא רק חיוב שבועה בעלמא דבזה אמרי' שיכול להפך חיובו על שכנגדו, אבל בשבועת הנוטלין שכל כוח נטילת הממון הוא רק בשבועה ל"ש היפוך דסו"ס לא שבועה אין לו הכוח ליטול עיי"ש, ואמנם בד' הרא"ש אא"פ לומר ביאור זה, דבהדיא כ' **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סי' ז'** דשבועות הנוטלין אינן דומין לשבועות הנפטרין מדאורייתא, דשבועות הנפטרין מה"ת 'עיקר הממון תלוי בשבועה' ולכך כשא"י לישבע משלם, אבל שבועות הנוטלין עיקר הממון תלוי בשטר שבידו והשבועה אינה אלא תקנ"ח בעלמא ולהכי ל"א בזה כשאי"ל דמפסיד עיי"ש, וזה לכאו' היפך הדברים הנ"ל.

[ג]: **והרמב"ן בשבועות שם** כ' בסברת הסוברים דל"מ היפוך בשבוה"נ, שהרי בשבו"ה שמוטלת מעיקר הדין על הנתבע, כשהפכה על התובע אין התובע יכול לומר איני רוצה לישבע, אלא אם רוצה ליטול אינו יכול ליטול אלא ע"י השבועה שהיפך עליו, וכש"כ בשבועה המוטלת מעיקר הדין על הנוטל שא"י להופכה על הנתבע עיי"ש, וכ"כ סברא זו **הרמב"ן בכתובות פ"ח.א. ד"ה מייתי לה לידי שבועה דאוריייתא** וכן הביאו סברת הרמב"ן **ברשב"א וריטב"א ור"ן בשבועות שם,** והרמב"ן שם כ' שזו 'טענה חזקה' ע"ד רש"י.

וצ"ב אם כוונת הרמב"ן והראשונים שהביאו דבריו ל'סברא' לחלק בין שבו"ה לשבוה"נ או שדבריו הם 'הוכחה' דבע"כ אא"פ לומר דאפשר להפך שבוה"נ דהא חזינן דכשהיפך הנתבע שבו"ה על התובע אין התובע יכול לחזור ולהפכה עליו, ובע"כ דכשהשבועה רמי על התובע אינו יכול להפכה וכש"כ כשהשבועה רמי עליו מעיקר הדין, ובד' **הר"ן הנ"ל** נראה שאינו אלא 'הוכחה' שמסיק בסברת הדבר 'דדוקא נתבע הוא דמצי למימר הכי לאוקמי ממונא בידיה אבל תובע דאתי לאפוקי א"י לומר כן שכיון שהטילו חכמים שבועה עליו אוקי ממונא בחזקת מריה עד שישבע', ומפורש בדבריו דהחילוק הוא בין 'הוצאת ממון' לבין 'החזקת ממון', ואמנם **ברמב"ן שם** משמע דאין זו הסברא, דסברא זו לחלק בין הוצאת ממון להחזקת ממון כ' אח"כ בדעת הגאונים אחר שיישב לד' רש"י עיי"ש ואין נראה מדבריו שהוא אותה הסברא שכ' מתחילה ודו"ק היטיב.

[ד]: **והרמב"ן בשבועות שם** כ' בדעת רש"י, דס"ל דדין היפוך ענינו הוא משום דבשבועה דרבנן 'לא רמי בה חיובא בממונא' ולכן יכול לסלקה ממנו בהיפוך, ול"ה כשבועה דאורייתא ד'חמירא לאחיובא בה ממונא או ישבע או ישלם', ומה"ט בשבועת היסת כשאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה אלא משמתי' ליה, וכן אף בנשבעין ונוטלין כאלו שדינן מה"ת ליטול בלא שבועה מהני בזה היפוך על הנתבע 'דכל שלא רצה לישבע של דבריהם אינו מפסיד דינו לגמרי אלא מהפך אם רצה, ולא תקנו אלא שתהא שבועה יוצאת מבין שניהם או זה או זה נשבעין', ומשמעות דבריו דשבועה דרבנן הוא 'חיוב קל' שאפשר לישמט ממנו ע"י היפוך ודו"ק.

ובד' **הרמב"ן הנ"ל** מפורש דכל ד' רש"י דמהני היפוך בשבוה"נ הוא רק 'בהנהו דמדאורייתא שקלי בלא שבועה', והיינו למעוטי הנך דר"פ כל הנשבעים כנגזל ונחשב וחנוני על פנקסו וכו' דכל עיקר נטילתם הוא מתקנ"ח בשבועה דבזה מודה רש"י דל"מ היפוך, וכ"כ בהדיא **הר"ן על הרי"ף בשבועות כ.א. בדפי הרי"ף ד"ה כתב הרי"ף ז"ל בפ' הכותב** דכל מה דמהני היפוך הוא בשבועה דרבנן 'שאין החיוב עליו כ"כ דהא לא נחתי' לנכסיה', אבל בשבועה דאורייתא 'חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטל שבועה עליו הוי מחוייב גמור לשלם או לישבע', ולפי"ז כ' דאף לרש"י דמהני היפוך בשבוה"נ הוא רק בהני דנוטלין מה"ת ורבנן החמירו עליהם שאין נוטלין אלא בשבועה בהנך מהני היפוך 'שאינן אלא חומרא יתירא', אבל בהנך דכל עיקר נטילתם הוא בתקנ"ח ע"י שבועה הר"ז כשבועה דאורייתא דל"מ בה היפוך עיי"ש, ולפי' זה בד' רש"י מיושב הוכחת הרמב"ן הנ"ל להק' על רש"י דהא חזינן שכשמהפך הנתבע שבועה על התובע אינו יכול לחזור ולהפכה עליו, ולהנ"ל ניחא היטיב, דבכהא"ג דהיפך הנתבע השבועה על התובע אפ"ל דהוא כגדר הנשבעין ונוטלין דכל עיקר כוח נטילתם ע"י שבועה ובזה ל"מ היפוך אף לרש"י.

אמנם **בש"ך סימן פ"ז סק"ל** חולק בזה וכ' בדעת רש"י ותוס' דאף הנך דכל כוח נטילתם מתקנ"ח ליטול בשבועה מהני היפוך, וכ' הש"ך שכדבריו משמע בהדיא **בשערי שבועות שער י"ז** [ובאמת משמע כן בהדיא מהטעם שכ' דמהני היפוך רק בדרבנן משום דעשו חכמים השבועה לטובת התובע שבכוחו לישבע וליטול, וסברא זו שייכא רק בשבועות הנוטלין דכל עיקר כוח נטילתו הוי בשבועה מתקנ"ח, ואדרבה,לד' השערי שבועות צ"ע אם בשבוה"נ כפוגם את שטרו וכיו"ב שהוא לחומרת התובע אם יש בזה דין היפוך, וצ"ע].

וכדברי הש"ך בדעת רש"י מבואר בהדיא **בחידושי הריטב"א שבועות מ|"א.א. ד"ה הא דאמריינן בדרבנן מיפך שבועה** שכ' דלרש"י מהפכינן בכל שבועה דרבנן 'כגון שבועת המשנה דלקמן פ' כל הנשבעין' ומפורש בהדיא דהני נשבעין נוטלין דמתני' שהם אלו שמעיקר הדין אין נוטלין כלל וחכמים הם שתקנו שיטלו בשבועה ג"כ מהני היפוך וכהש"ך.

[ה]: **וברמב"ן שם** מסיק שיש לבעל הדין לומר דבנוטלין החמירו יותר שאם רצה נשבע ואם לא אין מוציאין ממון מיד חבירו כלום דאוקי ממונא בחזקת מריה, שמצינו בכ"מ שאי"מ ממון אלא בראיה מפורשת, ועי' **בחי' הר"ן שבועות הנ"ל** שכ' סברת הרמב"ן לחלק בין הוצאת ממון להחזקת ממון בתורת ביאור לסברתו הראשונה של הרמב"ן בדעת הרי"ף, ועי' **בר"ן על הרי"ף הנ"ל** שמסיק דמסתברא כהרי"ף 'דשאני אוקמי ממונא מאפוקי ממונא', ועי' **בלח"מ פ"א מטונ"ט ה"ד** שכ' סברא זו בדעת **המ"מ שם בדעת הרמב"ם.**

**[ו]: ובר"ן על הרי"ף בשבועות שם** כ' עוד סברא בדעת הרי"ף, דאפוכי שבועה אמרי' רק בשבועת היסת דקילא טפי ולא בשבועת המשנה דחמורה ממנה, ועי' **בר"י מיגש שבועות מ"א.א. בד"ה והא דאמרי' דבדרבנן מפכינן שבועה** שכ' דלגבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא לא מצי להפוכה מתרי אנפי, חדא דהא טכסיסי שבועה דאורייתא היא [וזה כסברת הר"ן] ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר ליה אנא לא ניח"ל לאתשבועי כלל, את אי בעית דתישקול אשתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא מידי ולא משתעבנא מידי [וזה כעין ד' הרי"ף הנ"ל].

\*\*\*\*\*

**ברשב"א שבועות מ"א.א. בד"ה איכא בינייהו** הק' על רש"י דס"ל דמהני היפוך בשבועת הנוטלין, מהא דס"ל לרב ושמואל גבי שבועת הנוטלין ביתומים מן היתומים דאם אינו יכול לישבע מפסיד, וה"ה בכל שבועת הנוטלין כמו בפוגם את שטרו וכמבואר **בשבועות מ"ח:** ואי נימא דמהני היפוך בשבועת הנוטלין אמאי הוא מפסיד, למה לא יהפך השבועה על הנתבע שלא יפטר ללא שבועה.

ויש להעיר בזה, ממ"ש **בפירש"י שבועות מ"ז.א. בד"ה ואין אדם מוריש** דבאמת מהפכינן שבועת היתומים על היתומים שכנגדם ומתוך שא"י לישבע לא זה ולא זה מפסיד התובע שאין כאן לא שבועה ולא פרעון עיי"ש, ולכאו' רש"י לשי' אזיל דיש דין היפוך גם בשבועת הנוטלין, וכ"מ **בתוס' שבועות מ"ז: ד"ה מתוך שא"י לישבע בסה"ד** דמהפכינן שבועת היתומים הבאים ליטול על היתומים שכנגדם ושניהם נחשבעים כמחוייב שבועה וא"י לישבע עישה"ט, ואמנם תמוה מאוד כקו' הרשב"א הנ"ל אמאי בפוגם את שטרו כשא"י לישבע לא יהפך השבועה על הנתבע שיכול לישבע.

ולאידך גיסא יש לתמוה בדעת הרא"ש, דהא דעת **הרא"ש בכתובות פ' הכותב סימן כ"ה** כדעת הרי"ף דלא מהני היפוך שבועה בשבועת הנוטלין, ותימה ממ"ש **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז'** דהא דלר' אבא ביתומים מן היתומים משלמים הנתבעים ללא שבועת הנוטלים משום דנתהפכה השבועה מהנוטלים לנתבעים ומתוך שאי"ל משלם עיי"ש, וסותר משנתו דס"ל דאין היפוך בשבועת הנוטלים, וצע"ג.

**בהוכחת הראשונים לדין היפוך בדאורייתא מהא דאשתבע לי דלא פרעתיךובדין היפוך בשבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך**

**[א]: בתוס' מ"א.א. ד"ה ולמר בר רב אשי בשם ריב"ן בשם פי' הקונטרס [רש"י]** דהלכתא כרב אשי במיפך שבועה, וכן הביאו **בשם תשובת רבינו גרשון מאור הגולה,** והביא ראיה **[ובתוס' הרא"ש בשם רב האי גאון** שהביא ראיה] דהלכתא כוותיה מהא דאמרי' במאן דמפיק שטרא דמצי א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך, ומה התם דאית ליה עליה ממון גמור יכול להפך שבועה עליו הכא דאיכא עליה רק שד"א לכש"כ, ומסקי התוס' **בשם הגאונים** שנח' בהאי דינא דמצי א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך אי מצי להפך השבועה על הנתבע, וכ' דאי מצי להפך אין ראיה מהתם.

**ובתוס' סנהדרין כ"ט: ד"ה מר בר רב אשי** כ' על ראיה זו 'ולא דמי כלל דהתם לא רמיא עליה שבועה דאורייתא', והיינו דאינו מובן מה התחלת ראיה יש כאן דהכא דיינינן אי איכא 'היפוך שבועה' והתם הרי ליכא שבועה כלל כדי להפכה.

**ובחידושי רעק"א** מפרש כוונת התוס', דכוונת ההוכחה היא דיכול להטיל עליו שבועה 'שלא מתורת היפוך', דמה במקום שיכול להוציא ממנו ממון גמור ע"י השטר יכול להטיל עליו שבועה שלא פרעו במקום שאין יכול להוציא ממנו אלא שבועה כש"כ שאם אי"ר לישבע שיכול להטיל על התובע שבא ליפרע.

**ובמהרש"א** מפרש דחיית התוס' לפי הגאונים דס"ל דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך יכול להפכה על הנתבע, דכוונתם דלפי"ז אין ראיה לדידן, דהא בדידן פשיטא שאם מהפך עליו שבועה דאורייתא שאין התובע יכול לחזור ולהפכה וא"כ מטיל עליו שבועה גמורה ואין ראיה מהתם שמטיל עליו שבועה שיכול להפכה עליו, **ובחידושי רעק"א** כ' על המהרש"א שנדחק בפי' ד' התוס', וכ' שלפי דרכו ניחא ד' התוס', דהא פשיטא שכשהפך שד"א אין יכול לחזור ולהפכה עליו דא"כ אינו היפוך כלל ואפוכי מטרתא למה לי, ואם בשבועת אשתבע לי יכול להפכה על הנתבע הרי אם בשבועה דאורייתא יטיל על התובע שבועה 'שלא מתורת היפוך' א"כ יוכל התובע להפך שבועה זו על הנתבע ושוב אין לו שום תועלת במה שמטיל עליו שבועה עיי"ש באורך, והיינו דפליגי מהרש"א ורעק"א בהבנת עיקר ההוכחה מהתם, דמהרש"א הבין דההוכחה לענין 'היפוך' שבועה דאם התם יכול להטיל עליו שבועה כש"כ שיכול 'להפך' שד"א, ורעק"א הבין דהראיה מהתם הוא לענין 'הטלת שבועה חדשה' ולא לענין היפוך ודו"ק.

**[ב]: ובחידושי רעק"א שם** הק' על התוס', דלכאו' כוונתם בהוכחה זו מהא דאישתבע לי דלא פרעתיך דמאן דס"ל דלא מהפכי' בדאורייתא בע"כ פליג על הך שבועה, וק' דאכתי תקשי אמאי כל מודה במקצת אין יכול לשלם ולתבוע מהתובע שבועה דאורייתא בק"ו מפוגם את שטרו שיכול להוציא ממנו ממון ומ"מ חייב שבועת הנוטלין וכש"כ במוב"מ שא"י להוציא ממנו אלא שבועה שחייב שבועה זו, ועיי"ש בד' הרעק"א מש"כ ליישב קו' **התוס' ב"מ ה.א. ד"ה שכנגדו** עיי"ש [ודבריו צ"ב רב].

[ג]: ובמש"כ התוס' ש'נחלקו הגאונים' בשבועת אישתבע לי דלא פרעתיך אי יכול להפכה על הנתבע, וצ"ב מה המח' בזה, וקשה לומר דפליגי אי איכא דין היפוך בשבועת הנוטלין, דהא **בתוס' לעיל ד"ה מאי איכא** הביאו ד' **פירש"י בכתובות פ"ז:** דאיכא דין היפוך בשבועת הנוטלין ולא כ' כלל דתלוי בפלוגתא, ולכאו' משמע דהפלוגתא הוא דוקא בשבועת הנוטלין 'שמטיל' הנתבע על התובע ואינה מוטלת מעצמה על התובע דבזה פליגי הגאונים אם נאמר בה דין היפוך על התובע, וצ"ב.

**והרא"ש בשבועות פ' שבועת הדיינין סי' י'** כ' דלא מהני היפוך בשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך 'כיון דהוי שבועה כעין של תורה' עיי"ש, ואילו לענין שבועת הנוטלין בפוגם את שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע כ' **הרא"ש בכתובות פ' הכותב** את טעמו של הרי"ף שהבינו הראשונים בדבריו שהוא סברא מיוחדת לגבי 'נוטלין', וביותר צ"ב בזה בדעת הטור, שהרי **הטור בסימן פ"ז סי"ז** כ' לגבי שבועת המשנה של הנפטרין בשבועת השותפין, דהא דלא מהפכינן לה הוא מפני שהתובע הוא שמא, וכ' שם **בשם הרמ"ה** שאם הנתבע מהפך עליו שישבע שהוא חושדו מהני לזה ההיפוך, ומבואר דהא דלא מהני היפוך בשבועת הנוטלין הוא סברא מיוחדת גבי 'נוטלין', ואילו **בטור סימן פ"ב סי"ב** דלא מהני היפוך בשבועה דאישתבע לי דלא פרעתיך לפי שהיא 'שבועה חמורה כעין של תורה', וכבר עמד בזה **הפרישה בסי' פ"ז סכ"ב** שהרי הטור עצמו ס"ל דמהני היפוך בשבועת המשנה של הנפטרין וכנ"ל, [ונדחק שבסי' פ"ב נמשך אחר לשון בעה"ת עיי"ש], וכנ"ל צ"ב בד' הרי"ף עצמו, דהרי **הרי"ף בפ' הכותב** האריך בסברא בהא דלא מהני היפוך בשבועת הנוטלין, ומד' **הרשב"א והר"ן** מבואר שהבינו שהוא סברא מיוחדת לגבי 'נוטלין' דל"מ בה היפוך, ואילו לגבי שבועה זו דאישתבע לי דלא פרעתיך כ' **הב"ח בסי' פ"ב סי"ב בשם המרדכי הארוך פ' שבועת הדיינין בשם הרי"ף בתשו'** דלא מהני בה היפוך משום דהוי שבועה חמורה כעין של תורה, וצ"ב בכ"ז.

**בדין היפוך שבועה בשבועת המשנה של הנפטריןובדין היפוך כשהנתבע המהפך הוא שמא**

**[א]: הרמב"ם פ"א מטוען ונטען ה"ו** פסק 'ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד אבל

שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין אותה', ומהכלל שנתן הרמב"ם מבואר דבכל שבועת המשנה לא מהפכינן לה, ולאו דוקא בשבועת 'הנוטלין' אלא גם בשבועת 'הנפטרין' כהא דשבועת השותפין הבאה על טענת ספק לא מהפכינן לה, ועי' **בבית יוסף סי' פ"ז סי"ז** שכ' דאין הטעמים שוים, דבש'בועת הנוטלין' הא דלא מהני היפוך הוא מהטעמים שכ' הראשונים [שהובאו בעזהשי"ת בקונ' הקודם] והני טעמי שייכי רק ב'נוטלין', והא דבשבועות הנפטרין דרבנן ל"מ היפוך הוא משום דשבועות הללו באות על טענת שמא של התובע וממילא א"י להפך עליו, וכ"כ בהדיא **בטור שם סי"ז** דהיינו טעמא דא"י להפך עליו שבועת השותפין, וכ' שם **בשם הרמ"ה** דיכול להפך עליו שישבע 'דחשיד ליה' שבזה אינו מטיל עליו שבועה שא"י לישבע עיי"ש, וכ"מ בהדיא **בר"י מיגש שבועות מ"א.א. בד"ה והא דאמרינן דבדרבנן מפכינן** שחילק הדבר לשנים, דגבי שבועת 'הנוטלין' הביא סברת הרי"ף בטעמא דלא מפכי' לה, וגבי שבועת השותפין כ' דטעמא דלא מפכי' לה משום דהתובע הוא שמא ואא"פ להופכה עליו.

**ובש"ך סימן פ"ז סקל"א** כ' דלפי"ז בשבועות דרבנן של נפטרין הבאות בטענת ברי [כמו בטוען החזרתי מיגו דנאנסו לסוברים דהשבועה המוטלת עליו הוי רק שבועה דרבנן, ועוד הביא שם כמה דוגמאות לזה] מהני היפוך כמו בשבו"ה, ומה שכ' הרמב"ם דליכא היפוך אלא בשבו"ה ולא בשבועת המשנה לא בא אלא לאפוקי משבועת הנוטלין או משבועה הבאה על טענת ספק, ועוד כ' דאפשר דשבועת הנפטרין דרבנן קרי לה הרמב"ם 'היסת', והוכיח כן דהא **הרמב"ם שם בהלכה ד'** כ' דהמחוייב שבועה מדבריהם 'אם היה מהנשבעין ונוטלין' א"י להפוך עליו השבועה 'שהרי הנתבע אומר לו השבע וטול כמו שתקנו לך חכמים ואם לא רצה לישבע ילך לו', וזו סברת הרי"ף דשייכא דוקא גבי שבועת הנוטלין, ובע"כ כנ"ל עיי"ש באורך.

**[ב]: ובקצוה"ח שם סקט"ו** כ' דד' הש"ך דחוקים בל' הרמב"ם שכ' ד'אין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת', ולכן ביאר דלהרמב"ם לא משכח"ל מציאות של היפוך שבועה בשבועת המשנה דרבנן של נפטרין כשהתובע ברי, דבדין החזרתי מיגו דנאנסו כיון דצורך השבועה לנתבע הוא בשביל שיהיה לו מיגו ל"ש בזה היפוך, וכעי"ז כ' בדוגמא נוספת שהביא שם הש"ך ועיי"ש עוד בזה, וממילא באמת לא משכח"ל שום שבועה שיהיה בה היפוך, דבנוטלין אין היפוך משום סברת הרי"ף, ובנפטרין הבאין על טענת ספק אין היפוך משום דהתובע הוא ספק [[1]](#footnote-1) עיי"ש, וכן **בשער משפט שם סקי"ב** תמה על הש"ך מה שייך היפוך בשבועת החזרתי והרי בא במיגו דנאנסו ושבועת נאנסו הרי אין יכול להופכה על המפקיד וממילא הרי אין לו מיגו, **ובנתיבות המשפט שם סק"י** כ' ליישב ד' הש"ך, דכוונתו דכשמוציא עליו שטר פקדון יכול לומר לו 'אשתבע לי דלא החזרתי לך' כמו במוציא שטר הלואה דיכול לומר לו 'אשתבע לי דלא פרעתיך', וכן העלה **בשער משפט שם,** וכן ביאר **בקצוה"ח שם** בהמשך דבריו בדעת הסוברים דמהני היפוך בשבוועת החזרתי מיגןו דנאנסו.

ועי' **בחמדת שלמה ב"מ קי"ב: ד"ה עיין בש"ך** שכ' דהש"ך לשיטתו במש"כ **בש"ך סימן פ"ז סקכ"א** להכריע כד' **הרא"ש פ"ק דב"מ סי' ב'** דעד המסייע פוטר משבועת החזרתי מיגו דנאנסו ולא אמרי' דאי העד יפטרנו לית ליה מיגו, ובע"כ דשבועה זו הבאה מכוח מיגו נידונית בדיני שבועה דעלמא, וה"ה לענין היפוך.

**ובחזון איש חו"מ ס"י סקכ"ג** כ' ליישב דהא דל"ש להפך עליו השבועה מטענת תביעת אשתבע לי דלא פרעתיך בשטר פקדון כמו בשטר מלוה, דתביעת שבועה זו ליתא אלא קודם גמ"ד ולא אחר גמ"ד, והכא הרי לא היה ניח"ל לומר כן קודם גמ"ד דא"כ היה מיד התובע נשבע ונוטל ולא היה מניח לו לישבע וליפטר מדין מיגו, וכיון שנגמר הדין שהנתבע ישבע ויפטר שוב א"י לגלגל עליו שבועת הגובה בשטר אשתבע לי דלא החזרתי לך עיי"ש.

[ג]: **ובדרישה סימן פ"ז סכ"ב** חולק על הב"י וכ' דהרמב"ם מפרש בדעת הרי"ף כסברא השניה שכ' **הר"ן על הרי"ף שם** דהא דבנשבעין ונוטלין לא מהני היפוך היינו משום דשבועת הנוטלין הוי שבועת המשנה והיא שבועה חמורה ולכן ל"מ בה היפוך, ולפי"ז ה"ה בכל שבועת המשנה ולאו דוקא בשבועת הנוטלין, וכ' דלפי"ז יחלוק הרמב"ם על דינו של **הטור הנ"ל בשם הרמ"ה** דמ"מ יכול להפוך עליו שהוא חושדו, דלהרמב"ם ליכא כלל היפוך בשבועת השותפין כיון שהוא שבועת המשנה-שבועה חמורה.

ואמנם **הרמב"ם שם בהלכה ה'** כ' לגבי דין נחתינן לנכסיה ששבועת הנפטרין דינה כשבועת היסת דלא נחתינן בה לנכסיה, וצ"ב אמאי לדין היפוך מחמרינן בה כשבועת התורה ולענין דין נחתינן לנכסיה מקילינן בה כבשבועה דרבנן, ולענין דין נקיטת חפץ כ' **הרמב"ם בהלכות שבועות פי"א הלכה ו'** דשבועת השותפין הוי בכלל 'שבועתהדיינין' **ובהלכה י"ג שם** כ' דכל 'שבועת הדיינין' משביעין אותה בנקיטת חפץ ואינה כ'שבועת היסת' שאין משביעין בנקי"ח, וצ"ב אמאי לענין דין היפוך ונקי"ח חמורה כדאורייתא ולענין דין נחתינן לנכסיה הוי כשבועת היסת.

**בדין היפוך בגלגול שבועה**

**הטור סצ"ד ס"ח** פסק דאם גלגל עליו שבועה יכול לומר לתובע שאת השבועה העיקרית רוצה לישבע וליפטר ואת שבועת הגלגול ישבע התובע ויטול, והיינו דמהני היפוך שבועה בשבועת גלגול, וכ"פ **בשו"ע סצ"ד ס"ו.**

**ובש"ך שם סקי"ב** האריך לתמוה בזה, דהא גלגול שבועה דאורייתא הוא וקיי"ל דלא מהני היפוך בשבועת התורה, ועוד הק' הש"ך, דלא מבעיא להנך דס"ל **בשו"ע סי' ע"ה סט"ו** דאם הנתבע אומר על הגלגולים איני יודע הו"ל משואיל"מ הרי מוכרח דל"מ היפוך בגלגול שבועה, דאי נימא דמהני היפוך בשבועת הגלגול למה ישלם ולא יהפך השבועה על התובע, אלא אפי' לסוברים דפטור כשאומר על הגלגולין איני יודע היינו משום דבכהא"ג אין מגלגלין עליו כלל, אבל כשהוא יודע ויש עליו גלגול אמאי יוכל להפך עליו שבועת הגלגול.

וכ' הש"ך שמצא **בתשו' הרשב"א סי' תתקמ"ד ובריטב"א קדושין כ"ח.א.** שחולקים על דין זה וכתבו דהמגלגל משבועה דאורייתא אינו יכול להפכה על התובע דגלגול שבועה דאורייתא ול"מ בה היפוך, וכ' שמקור הטושו"ע הוא מד' **ספר העיטור ו**עיי"ש מש"כ בזה.
**ובתומים סימן צ"ד סק"ח** הביא ד' **הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח בסוף שמעתתא דשאולה ושכורה** שנח' **הרז"ה והראב"ד** בגלגול שבועה משבועה שהיא כעין של תורה כמו שבועת השותפין אם יכול להפך עליו הגלגול, והראב"ד כ' דא"י להפך עליו [לא מצאתי]. וכ' התומים, דודאי לסוברים דאמרי' משאיל"מ בשבועת הגלגול כשאומר איני יודע וכן הוא דעת הראב"ד באמת א"י להפך עליו, אבל לסוברים דליכא דין משאיל"מ כשאומר איני יודע, אם מהפך עליו הוי כאומר שליבו נוקפו ואינו יודע, וכ' דהרז"ה והראב"ד שנח' אם יש היפוך בשבועת הגלגול משבועה חמורה כעין של תורה לשיטתם אזלי שנח' אם אמרי' בגלגול משאיל"מ כשאומר איני יודע עיי"ש. **ובקצוה"ח סצ"ד סק"ה** תמה על התומים, דודאי לרב ושמואל דלית להו דין משאיל"מ כשאומר איני יודע הרי הוא פטור ללא שום שבועה ואי"צ כלל להפך על התובע דמה לו ולצרה הזאת להפך עליו כדי שישבע התובע ויטול, וכן הוא בגלגול שבועה לסוברים דלא אמרי' בזה משאיל"מ, אבל הכא כשהוא יודע ורוצה להפך השבועה על התובע למה יוכל להפך והרי אינו אומר שאינו יודע, ואם יאמר שאינו יודע לא יצטרך להפך אלא יפטר לגמרי, וכ' שדברי התומים אין להם העמדה במקום הזה, ועי' מש"כ שם **בנתיבות סק"ג.**

**שיטות הראשונים בדין עד מסייע אי פוטר משבועה**

**[א]: בתוס' ב"מ ב: ד"ה וליחזי** פי' בקו' הגמ' 'וליחזי זוזי ממאן נקט' דאותו שהעד מכחישו ישבע שבועה דאורייתא ואותו שהעד מסייעו יפטר משבועה, וכן פירשו **בתוס' קדושין ע"ג: בד"ה בד"א** בפי' הקו' בסוגיין בב"מ 'וליהוי כע"א לפטור את מי שמסייע אפילו משבועת היסת ולחייב את שכנגדו שבועה דאורייתא'.

**ובספר הישר לרבינו תם [חלק החידושים סימן תקע"א]** פירש כן וכ' 'דאילו היה המוכר יודע היה יכול להשביע השני שבועה דאורייתא כדין ע"א וזה היה נוטל בלא שבועה דל"ש הכא תקנתא דריו"ח דתוקף בטלית חבירו דהא איכא ע"א דמסייע ליה', ומשמע דאינו דין כללי דעד מסייע פוטר משבועה אלא הוא סברא מיוחדת בשבועת המשנה דשנים אוחזין, וכ"כ בהדיא **הרמב"ן במלחמות [ב.א. מדפי רי"ף] בפי' ר"ת** 'דשבועה דמתני' משום חשדא שלא יהא כאו,א הולך ותוקף טליתו ש"ח וכדריו"ח והאי כיון דמסייע ליה ע"א רגלים לדבר דלא משקר ואיך חשיד ואיהו לא חשיד' [ועיי"ש שהשיג על בעה"מ שנראה מדבריו שלמד מפי' זה שעד המסייע פוטר אפי' משד"א, ועי' בזה להלן מה שיובא בעזהשי"ת בד' בעה"מ והרמב"ן], ויש לדון לפי"ז אם דוקא עד מסייע 'כשר' פוטר משבועת שנים אוחזין או אפי' קאו"פ או אשה,

[ב]: אמנם **בתשו' מהר"מ ב"ר ברוך [דפוס פראג סימן תתקנ"ד] והרא"ש בפ"ק דב"מ סימן ג' בשמו** שיש ללמוד מפירוש ר"ת דעד המסייע פוטר משבועה והוא דין כללי בכל השבועות שעד המסייע פוטרו, והסכים לזה **הרא"ש שם,** [ועי' **תוס' הרא"ש ב"מ ב: ד"ה וניחזי] בשם ר"ת** 'מ"מ הוי כע"א ולכל הפחות היה להועיל לעדותו להועיל שיטול בלא שבועה אותו חצי שהעד מסייעו שהרי גם את האחר שהוא מחייב שבועה דאורייתא' וצ"ב כוונתו ואם מתיישבים הדברים במש"כ בפסקיו ללמוד מד' ר"ת דעד מסייע פוטר משבועה], וכן כ' **בפסקי אור זרוע ב"מ ריש פ"ק ובמרדכי ב"מ אות רי"ט** ללמוד מפיר"ת הנ"ל דעד המסייע פוטר מכל שבועה, וכ"כ **בהגהות מיימוניות פ"א מטוען ונטען הלכה א' אות ג' בשם ר"ת והאו"ז שם אות א' בשם רבינו שמחה** דעד המסייע פוטר מכל שבועה אפי' דאורייתא, וכן כ' **הרמב"ן במלחמות ב.א. מדפי הרי"ף והר"ן ב"מ ב: בדעת בעל המאור** דס"ל דעד המסייע פוטר אפילו משבועה דאורייתא.

**[ג]: והראב"ד בהשגתו על בעל המאור** [ומובא **בשיטמ"ק ב"מ ב:]** חולק על בעה"מ והוכיח מהא דאי' **בב"מ כ"ח.א.** גבי סימנין וסימנין וע"א ד'ע"א כמאן דליתיה' ויניח דאין עד מסייע פוטר משבועה [וצ"ב ראייתו, ועי' להלן], וכן **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"כ ממכירה ה"ד** השי"ג ע"ד הרמב"ם 'וכי מפני הכרעת עד אחד יטול זה בלא שבועה'.

**והרמב"ן במלחמות ב"מ ב.א. מדפי הרי"ף** כ' על מה שלמד מד' בעה"מ דעד המסייע פוטר משבועה 'שנראה מדבריו דאפי' שד"א כגון שבועת מוב"מ או שועת השומרים ע"א פוטר, וזה דבר שא"א, דלא אשכחן ע"א קם אלא לחייב שבועה אבל לא לפטור'.

**[ד]: והר"ן ב"מ ב: בשם ר"ת** 'דין הוא שיועיל עדותו לפטור ההוא דמסהיד ליה משבועה זו של משנתינו שאינה אלא שבועת התקנה בלבד', ועי' **ברמב"ם מכירה פ"כ הלכה ד'** שכ' דכשאין המקח יוצא מתח"י המוכר 'הרי הוא ע"א בלבד ודינו בדין עדות זו כדין כל אדם שהרי אינו נוגע בעדות זו', ואם המוכר אינו יודע 'אין כאן עדות כלל וכ"א מהם נשבע בנקי"ח כתקנ"ח', **ובמ"מ שם** כ' בדעת הרמב"ם שאם המוכר יודע וה"ה עד אחר המסייע לא' מהם 'זה שמסייעו העד נוטל בלא שבועה ונכון הוא מאחר שאין שבועתו אלא מדרבנן וחבירו חייב שד"א' ויש לדון אם כוונתם כסברת ר"ת והרמב"ן הנ"ל ודוקא בשבועת שנים אוחזין פוטר, או שכוונתם דמכל שבועה דרבנן עד מסייע פוטר.

**[ה]: ובטור חו"מ סימן מ"ו אות ל"ו בשם הרמ"ה** לגבי ע"א אומר שהיה תנאי בשטר וע"א אומר שלא היה תנאי, דהאומר שלא היה תנאי הרי הוא מחייב את הנתבע שבועה דאורייתא ואעפ"י שאחר מכחישו אינו נאמן דזה שאומר שהיה תנאי הוא כשנים ואין דבריו של א' במקום שנים, **והטור שם** השיג על דבריו דלמה יהא האומר שלא היה תנאי ג"כ כשנים, **והטור שם בשם רב מתתיה [גאון]** דנשבע שבועת היסת עיי"ש, **ובבית יוסף שם** ביאר פלוגתייהו, דהרמ"ה ס"ל דאין עד המסייע פוטר משבועה ובכוח העד רק לחייב שבועה ולכן המחייב הוא כשנים והפוטר לאו כלום, והטור סובר דעד מסייע פוטר משבועה ולכן שוה כוח הפוטר לכוח המחייב, ורב מתתיה סובר שעד המסייע פוטרו משבועה דאורייתא ומ"מ נשאר חייב בשבועת היסת [ועי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת].

**ובטור חו"מ סימן ע"ה אות ג'** פסק דעד מסייע פוטר משבועה, וכן **הטור בסי' פ"ז סי"א** כ' דכשם שהעד מחייב שועה כך הוא פוטרו ממנה, ואעפ"י שיש בזה דעות חלוקות הכריע הרא"ש כד' הסוברים דעד מסייע פוטר, **ובשו"ע חו"מ סע"ה ס"ב וספ"ז ס"ו** הביא שני השיטות, **והרמ"א בספ"ז** כ' דהעיקר כדעת הסוברים דעד מסייע פוטר משבועה.

**בגדר ובטעם דין עד מסייע פוטר משבועה [לסוברים כן]
ובסברת מהר"מ וה'קל וחומר' שלו ובדחיית החולקים עליו**

**בתשו' מהרבר"ב הנ"ל וברא"ש הנ"ל ובר"ן הנ"ל בשמו** דכיון דכתיב לכל עוון ולכל חטאת אינו קם ודרשינן 'אבל קם הוא לשבועה' אמרי' ל"ש לחייבו שבועה ול"ש לפוטרו משבועה, **והרמב"ן הנ"ל במלחמות** כ' 'דלא אשכחן ע"א קם אלא לחייב שבועה אבל לא לפטור', **ובשיטמ"ק ב"מ ב: בשם הרשב"ץ** דחה ד' מהר"מ, דקרא ודאי איירי רק לענין 'חיוב' ולא לענין 'פטור', דהרי הא דאינו קם לממון איירי לענין 'חיוב ממון' דאין הע"א יכול לחייבו, דאילו ל'פוטרו' ממון [והיינו כשנתחייב ע"י עדים או פיו] לא איצטריך קרא לפוטרו, וממילא אף לגבי שבועה רבי ביה קרא דקם לשבועה רק לחיוב ולא לפטור, **ובשו"ת הרדב"ז סימן שנ"ד** דחה ד' מהר"מ דעצם הקרא ודאי איירי לענין חיוב דומיא דלכל עוון ולכל חטאת דאיירי ביה קרא עיי"ש, **ובשו"ת מהרי"ט אה"ע סימן כ"ז ד"ה ואם לוי** דחה ד' מהר"מ, דהא דע"א מחייב שבועה היינו משום 'דחיוב שבועה לא חשיב חיוב גמור אלא בירור רמי רחמנא עליה כי היכי דלודי' אבל פטור שבועה היכא דנתחייב בה מטעם מוב"מ אין ללמוד מכאן עיי"ש [וכנראה כוונתו דכשהנידון לענין 'פטור' אפי' יפטרנו רק משבועה הוי 'פטור גמור' וזה אין בכוח הע"א לעשות, דמה שהוא מחייב שבועה היינו מפני שאינו 'חיוב גמור'].

\*\*\*\*\*\*

**ובתשו' מהר"מ הנ"ל וברא"ש הנ"ל ובמרדכי הנ"ל ובר"ן הנ"ל בשמו** דק"ו הוא, דאם בכוח עד לסייע למי שאינו מוחזק לחייב את המוחזק לישבע כש"כ שיכול לסייע למוחזק לפוטרו משבועה, **ובאור זרוע הנ"ל בשם רבינו שמחה** דהק"ו הוא דהשתא בכופ"ה ע"א מחייבו שבועה אעפ"י שהוא מוחזק בממון ע"א מגרע חזקתו היכא דמוב"מ וע"א מסייעו שע"א יסייע לחזקה דפטור משבועה'.

**ובשיטמ"ק הנ"ל בשם הרשב"ץ** דחה ד' מהר"מ, דכשהעד מחייבו שבועה אינו ממצב של פטור שפטרתו תורה ורק שלא היה מי שיחייבנו ופטורו הוא 'ממילא', אבל כשכבר חייבתו התורה שבועה אין לנו ללמוד מהכא שבכוחו לפוטרו ממה שנתחייב ע"י התורה עיי"ש, וכעי"ז השיג על הק"ו **בתשו' הרדב"ז הנ"ל.**

**ובשו"ת מהרי"ט הנ"ל** דחה דבריו מה"ט, דמה שמחייב שבועה הוא רק 'חיוב לברר' מכוח הרגל"ד ואין ללמוד מכאן שכשיש רגל"ד לפוטרו דהא לא יתברר, וכ' ליישב ד' מהר"מ עפ"י כמה מקורות מד' הראשונים דכשיש ספק אם האדם מחוייב שבועה לא מחייבינן ליה מספיקא וכ' הטעם 'דכשם שאדם מוחזק בממונו ואין להוציאו אלא בדבר הברור כך אדם מוחזק בגופו אא"כ הוא דבר ברור שהוא חייב שבועה', וזה הק"ו דמהר"מ דאם מהני 'להוציא' שבועה מהאדם אעפ"י שגופו כמוחזק לענין זה כש"כ דמהני לפטור המוחזק בגופו מחיוב השבועה עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**[א]: בכתב וחותם להגרעק"א סימן ג' ובחי' רעק"א שבס' וזאת ליהודה** נסתפק באופן שגלגל עליו כמה שבועות ויש לנתבע עד מסייע בשבועת העיקר אי פטור מהגלגולין, וכ' רעק"א שתלוי הדבר בגדר הדבר דעד המסייע פוטר משבועה, האם ענינו הוא דהוי 'כאילו נשבע' ואי נימא כן אינו פוטר משבועת הגלגול כמו כשנשבע [או משלם] את שבועת העיקר דעדיין חייב בשבועת הגלגול, או דענינו דלגבי שבועה 'הוי ע"א כשנים' והוי כאילו באו ב' עדים על שבועת העיקר וממילא אין כאן כלל חיוב שבועת העיקר לגלגל ממנה עיי"ש, ועיקר הספק כ' גם **בהגהות רעק"א על שו"ע חו"מ סצ"ד ס"ה** עיי"ש, ועי' **בתשו' מהר"י באסן סימן ט'** שדן בנידון זה והעלה דאין יכול לגלגל עליו בכהא"ג ומה"ט דעד המסייעו לגבי לפטור משבועה הוי כשנים לענין ממון וכשיש שנים הפוטרים אותו מעיקר השבועה ודאי אין מגלגלין וה"ה בעד המסייע עיי"ש.

**[ב]: ובשער משפט סימן צ"ד סק"ב** כ', דלדעת בעל התרומות ודעימיה דס"ל דאעפ"י דעד המסייע פוטר משבועה אינו פוטר משבועת היסת [עי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת], ה"ה דאינו פוטר משבועת הגלגול כיון ששבועת הגלגול הוא מתחייב 'בכל ענין', **ובחידושי ר' ראובן ב"מ סי' א' סק"א** ביאר סברתו, דלשיטות הללו עד המסייע בכוחו להפקיע 'הדררא המחייבת השבועה' וכמש"כ **התוס' ב"מ ד.א. ד"ה** דחיוב שבועה הוא מכוח הרגל"ד דאיכא ע"י ההודאה במקצת או ע"י הע"א ובזה כוח הע"א להעמיד כנגד זה דררא ורגל"ד לטובת הנתבע ומילא הוא פטור, ולכן בשבועת היסת או שבועת הגלגול דאי"צ שום דררא כדי לחייבם ל"ש כלל פטורא דעד המסייע.

**[ג]: ובתרומת הדשן סימן של"ד** דן באופן שנתחייב שבועה משני סיבות, גם מכוח מודה במקצת או שומרין וגם מכוח ע"א אי יכול ע"א לפוטרו מזה, והעלה דע"א פוטרו אפי' משני סיבות של שבועה, ונתן הטעם לפי"ד מהר"מ דילפי' דלכל עוון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ל"ש לחיוב ול"ש לפטור וא"כ מה"ט אף כשיש ב' סיבות לחיוב שבועה הוא קם, והוסיף לבאר עוד לפי"ד **התשו' מיימוניות בשם מהר"מ** דהא דעד המסייע פוטר משבועה היינו משום כללא דכ"מ ששנים מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה וממילא אמרי' דהוא בין לחיוב ובין לפטור, דלפי"ז אף כשיש ב' סיבות לחיוב שבועה הרי אם היו באים שנים היו פוטרים אותו ממון ואף ע"א מועיל בכהא"ג לפטור משבועה עיי"ש, והנה דנו הפוסקים והאחרונים הרבה בדבריו דנימא אוקי חד בהדי חד ויהיה העד כמאן דליתא [וית' להלן בעזהשי"ת], אמנם **בתשו' הרדב"ז** **סימן שנ"ד** חלק על התה"ד וכ' דפשוט לו דאפי' להסוברים דעד מסייע פוטר משבועה אינו פוטר כשיש עליו 'חיוב מתרי אנפי' עיי"ש, ולכאו' יסוד הפלוגתא בזה, דהרשדב"ז סובר דגדר הפטור הוא שבכוח העד הפוטר להביא 'דררא וסיבה' כנגד הדררא והסיבה שיש לתובע לחייב ולהכי כשיש לתובע 'שני דררות וסיבות' אין בכוח העד המביא 'דררא וסיבה אחת' לפטור, אבל התה"ד סובר דגדר הפטור דהוי 'כשנים לענין שבועה' או דהוי 'כאילו נשבע' וממילא פוטר אפי' מב' שבועות ודו"ק.

**[ד]: ובשיטה מקובצת ב"מ ב: ד"ה וכתב עליו הרשב"ץ** וכו' **ובר מדין** וכו' כ' בדין נסכא דר' אבא שאם יש לחוטף עד המסייע שדידיה חטף הרי הוא פטור לסוברים עד המסייע פוטר משבועה עיי"ש, והנה לצד דעד מסייע הוי 'כאילו נשבע' אין דבריו מובנים כלל הרי להכי נחשב 'אינו יכול לישבע' שאין דין שבועתו אא 'להכחיש את העד' וא"כ כמו שלא מהני שבועה שדידיה חטף לא יועיל עדות ע"א שדידיה חטף, אבל להצד דהעד 'מפקיע הדררא' מחייבת עי"כ שעושה 'דררא נגדית' י"ל דכשמעיד שדידיה חטף ועושה בה דררא לטובת הנתבע הרי הוא פוטרו משבועה שנעשית ע"י העד המחייב ודו"ק, [ולהצד הנ"ל דהעד כשנים לענין שבועה ין לחייב וין לפטור א"כ לכאו' אינו מובן ד' הרשב"ץ, וי"ל ודו"ק], ועי' **בשיעורי ר' שמואל ב"מ אות ל"ג** מש"כ בד' הרש"ץ.

**[ה]: ובתשו' הב"ח סימן ס"ד** כ' בדעת **תשו' מיימוניות משפטים סס"א** דס"ל דע"א פוטר אף משבועת הנוטלין דמשמע מדבריו דה"ה בנוטלין כאלו שכל נטילתם הוא תקנה ע"י השבועה כשכיר ונחבל וכיוצ"ב כשיש עד מסייע נוטל בלא שבועה, **ובחי' ר' ראובן שם** כ' דכך הוא פשטות ד' הראשונים [ועי' משי"ת להלן בעזהשי"ת] וכ' דבע"כ לשיטה זו גדר פטור עד מסייע דהוי 'כאילו נשבע' דהרי כ"ז שאין דין שבועה אין בכוחו ליטול.

**[ו]: ובחידושי ר' ראובן שם** כ' בדעת **הרא"ש ב"מ סימן ב'** דאעפ"י דעד מסייע פוטר משבועה אין בכוחו לפטור משאיל"מ דבכהא"ג הרי הוא מחוייב ממון ואין בכוח העד לפוטרו מזה, דמדבריו מוכרח לא כגדר הנ"ל דהעד 'מפקיע הדררא' ע"י שעושה 'דררא הפוכה' דא"כ אמאי לא יפקיע דין משאיל"מ ע"י שמפקיע הדררא המביאה לחיוב שבועה, וכן אא"פ כאופן הנ"ל דכוח העד לעשות 'כאילו נשבע' דא"כ אמאי לא יהני אף כשאינו יכול לישבע, ובע"כ דהרא"ש סובר בגדר הדברים דבכוח העד לעשות 'פטור משבועה' ובזה כ' הרא"ש דכשנעשה דין משאיל"מ הוי פטור מממון ולא משבועה [וזה כעין סברת **מהר"י באסן ורעק"א הנ"ל** דע"א הוי כשנים לענין שבועה בין לחייב ובין לפטור ודו"ק.

**בדין עד מסייע לפטור משבועת השומרים**

**הרמב"ן במלחמות [ב"מ ב.א. מדפי רי"ף]** הוכיח דעד המסייע אינו פוטר ממה ששול"ש אינו פוטרו משבועה, ומפורש שהבין דלסוברים דעד המסייע פוטר משבועה אף משבועת השומרים, **והרא"ש פ"ק דב"מ סימן ב' בשם רבינו יונה** הק' על מהר"מ מהא דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך דוקא 'עדים' על החזרה ולא מהימן בהחזרתי מיגו דנאנסו אלא בשבועה על טענת החזרתי ולא סגי ב'עד אחד' לפוטרו משבועת החזרתי עיי"ש, ומבואר גם בדבריו דלסוברים דעד מסייע פוטר אף בשבועת שומרין כן, **והרא"ש שם** תי' לקושיות הרמב"ן ורבינו יונה ולא דחה דשבועת השומרין שאני ומבואר בדבריו כנ"ל, [ועי' **בתרומת הדשן סימן של"ד** שהוכיח מד' הראשונים הנ"ל דאין לחלק בין שבועת שומרין לשאר שבועות ובכולן מהני עד המסייע לפטור].

אמנם **בתרומת הדשן שם בשם גליון פ"ק דב"ק** לחד שינויא 'דכלל של ר"ת לא קאי אשבועת שומרין כיון דודאי היה של חבירו בידו לא יוכל ליטר מן השבועה אלא בשני עדים', ועי' **בשו"ת הרדב"ז סימן שנ"ד** שהכריע כן מסברתו 'היכא דבריר לן שבא ממון חבירו לידו כגון בשומרים שע"א מעיד שלא פשע בהא מסתברא לי לפסוק כדעת האומרים שאין ע"א פוטר משבועה דכיון שהוא מודה שבא ממון חבירו לידו לא מיפטר מיניה אלא בשבועה ואין ע"א פוטרו', ולכאו' כוונתם הוא, דגבי שומרים חיובם בעצמותם הוא 'ממון' עד שיבררו פטורם בשבועה ולכן ל"מ עד מסייע לפטר ממון ומשא"כ בשאר שבועות אין חיובם אלא שבועה בעלמא ולהכי מהני בהו עד מסייע לפטור, ויסוד חילוק זה בין שבועת השומרין דחיובו ממון לשאר שבועות דחיובם רק שבועה בעלמא כתבו **בשיעורי רבינו חיים הלוי ב"ק ק"ז.א.** עיי"ש,[**ובנתיבות המשפט כללי מיגו אות כ"ח** כ' להיפך, דשבועת השומרין חיובה רק שבועה ולא ממון ולהכי ל"מ מיגו לאפטורי מינה ומשא"כ שאר שבועות חיובם הוא ממון ולהכי מהני מיגו לאפטורי מינייהו דהא מהני מיגו לפטור מממון עיי"ש, ועי' **במגיד משנה פ"ב משכירות הלכה ח' בשם יש מהפרשים ז"ל** בדין מיגו לאפטורי משבועה שבכל השבועות מהני ובשבועת השומרין לא מהני עיי"ש, וצ"ע], ועי' **שואל ומשיב ח"ג סימן ע"ה** שבי' דבשבועת השומרין ל"מ עד מסייע כיון שהשומר בחזקת חיוב ל"מ ע"א להוציא מחזקה עיי"ש, ועי' **בשיעורי ר' שמואל ב"מ אות ל"ד בשם הגרש"ש** דבשומרין חיוב השבועה הוא מצד התחייבותו לבעלים לברר או לשלם ולהכי אם עד מסייע יפטרנו מהתחייבותו הוי כע"א קם לממון עיי"ש, [ואולי י"ל להצד שנת' לעיל מחי' ר' ראובן דגדר פטור עד מסייע הוא עי"כ שמביא לנתבע 'דררא המסייעתו' כנגד הדררא שיש לתובע, ולפי"ז י"ל דגבי שבועת השומרין שאין חיובה מחמת שום דררא לא יהני עד מסייע לפטור ודו"ק].

**בדין עד מסייע לפטור משבועת הנוטלין**

**בתשו' מהרמבר"ב ד"פ סימן תתקנ"ד** כ' עוד ראיה דעד מסייע פוטר משבועה מהא דנסכא דר' אבא דהתובע נוטל בלא שבועה והטעם משום דהעד המסייע פוטרו עיי"ש, **ובתשו' מהר"מ בתשו' מיימוניות משפטים סימן ס"א** האריך בזה יותר וכ' דבכל גוונא דאמרי' משאיל"מ דינו הוא שהשתובע ישבע ויטול, וכמו בחשוד, והא דמוכרח **בשבועות ל"ב:** דגבי נסכא דר' אבא התובע הנוטל נוטל ללא שבועה [ולהכי כשמשביע העד חייב קר"ש ולא הוי רק גורם לממון עיי"ש] היינו משום דשהעד מסייעו לתובע ופוטרו משבועת הנוטלין עיי"ש [והנה השבועה שבא העד לפוטרו ממנה היא שבועה ש'לאו דידיה חטף' ולפי"ז יש בדברי מהר"מ לכאו' יסוד גדול בסוגיא דנסכא דר' אבא, דעדות העד אינה רק עדות על החטיפה עצמה אלא היא נחשבת עדות על זה שהממון של התובע והוי 'עד מסייע' לתובע שהוא 'שלו' והנתבע 'לאו דידיה חטף' ודו"ק], ולמד מכאן לאופן שנתחייב הנתבועה שבועה דרבנן והפכה לתובע ויש לתובע עד מסייעו הרי הוא נוטל בלא שבועה עיי"ש.

**והרמ"א בסי' פ"ז סעי' ו'** כ' דיש אומרים דעד מסייע פוטר משבועת הנוטלין, וצויין שם מקורו מתשו' מהר"מ הנ"ל, **ובט"ז שם** כתב, דכל דינו של מהר"מ הוא רק לשיטתו דס"ל דבכל משאיל"מ יש עליו חיוב שבועת הנוטלין ושפיר הוכיח מנסכא דר' אבא דעד מסייע פוטר התובע משבועת הנוטלין, אבל לדידן דקיי"ל דמשאיל"מ נוטל בלא שבועה [חוץ מחשוד] אין ראיה משם ואין עד מסייע פוטר משבועת הנוטלין, וכן **בשו"ת הב"ח [הישנות סימן ס"ד]** האריך בזה לדחות ד' מהר"מ ולדחות ראייתו הנ"ל לפי מה דקיי"ל דמשאיל"מ נוטל התובע בלא שבועה וכנ"ל.

**ובשו"ת הב"ח שם** הביא ד' **הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן ב' בשם רבינו יונה** שהק' על מהר"מ מהא דיתומים ששטר בידם אין נוטלין מיתומים ללא שבועה שלא פקדנו אבא כשאין להם עדים ומוכח דעד אחד המסייע אין פוטרם, והרא"ש דחה דעדים לאו דוקא אלא ה"ה ע"א, עיי"ש, ומוכח בהדיא דהבינו רבינו יונה והרא"ש דלסוברים דעד מסייע פוטר הוא הדין דפוטר משבועת הנוטלין, **והב|"ח שם** דחה דבריהם וכ' דכל הקל וחומר של מהר"מ הוא רק שהעד יכול לסייע למוחזק אבל לא שיכול לסייע לנוטל ועיי"ש שהאריך.

**ובשו"ת הב"ח שם** כ' בפשיטות דלדעת מהר"מ דעד מסייע פוטר אף משבועת הנוטלין הוא הדין בנוטלין כאלו שללא שבועה אין דינם ליטול כלל, וכמו שכיר ונחבל וכיוצ"ב, [וכ"מ לכאו' ממ"ש מהר"מ דהעד המסייע פוטר מ'היפוך שבועה' ולכאו' בהיפוך שבועה דומה לשבועת הנוטלין שכל עיקר הנטילה הוא רק בשבועה, ויש לדחות ודו"ק], ועי' **ובחי' ר' ראובן ב"מ סימן א'** כ' דפשטות הדברים בד' מהר"מ והרמ"א כהבנת הב"ח דעד מסייע פוטר מכל שבועת הנוטלין.

אמנם **בשו"ת חוט השני סימן ו' ובתומים סימן פ"ז סק"ו** כ' לחלק בזה בין נוטלין שכל נטילתם רק בשבועה ככל הנך דר"פ הנשבעין דבזה אין עד מסייע פוטר, דבכהא"ג אי יפטור העד שיטול בלא שבועה הרי הוא קם לממון, ומשא"כ בכל הנך נוטלין שמה"ת נוטלין ללא שבועה ורק תקנו חכמים להחמיר על הנוטל לישבע כהא דפוגם את שטרו וע"א מעיד שהוא פקרוע והבא ליפרע מנכסי יתומים, בהנך מהני עד מסייע לפטור משבועת הנוטלין, ועיי"ש בתומים מה שהאריך בענין זה, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**בדין עד מסייע לפטור משבועת היסת**

**בספר התרומות שער כ"א ח"ה אות ב' בשם איכא מאן דאמר** דכמו שפוטר ע"א משבועת המשנה דשנים אוחזין [לפירוש ר"ת ודעימיה], הכ"נ פוטר הוא מהיסת, **ובעל התרומות שם** חולק על דבריו וכ' דשבועת היסת דרב נחמן בכל ענין נתקנה 'דעדיפא ליה חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו עליו' [כוונתו להא דאי' **בשבועות מ:** דרב נחמן מחייב שבועת היסת משום האי חזקה, ואע"ג דיש לנתבע חזקה דא"א מעיז פניו בפני בע"ח, י"ל דאשתמוטי מישתמיט, והיינו דחזקת התובע עדיפא], והא דבשנים אוחזין פוטרו העד הוא רק משבועת המשנה חמורה ולא מהיסת, או דבזמן המשנה לא נתקנן עדיין שבו"ה, והוכיח מכדבריו ממש"פ **הרמב"ם פט"ז מטוען ונטען הלכה ה'** באופן שטוען שאכל ג' שנים ועד אחד מסייעו חייב לישבע שבועת היסת שהקרקע שלו ושלו אכל, וש"מ דאעפ"י שהעד מסייעו חייב שבו"ה.

**והטור בסימן פ"ד ס"ז** הביא ד' בעה"ת וחלק על דבריו 'דכמו שע"א מחייב שבועה כן פוטר משבועה', ומבואר בדבריו שהבין בד' בעה"ת דחולק על עיקר דינא דעד מסייע פוטר משבועה, וכ"מ **בב"י שם ובב"י סי' ע"ה ס"ג,** וכ"כ **בפרישה סימן פ"ד סק"ז** ללמוד כן מד' הטור בהבנת בעה"ת.

אמנם **בשו"ת מהרי"ט ח"א סימן קנ"א** חולק על הבנת הטור בד' בעה"ת וכ' דהא מפורש בדבריו דמשבועה דשנים אוחזין מהני עד המסייע לפטור, ורק בשבועת היסת ל"מ עד המסייע 'דתקנתא דרב נחמן בכל ענין נתקנה' כל' בעה"ת הנ"ל, **ובשו"ת מהרי"ט אהע"ז סימן כ"ז ד"ה ויש ללמוד** הוסיף ביאור בזה, דשבועת היסת ענינה להסיתו 'כדי שיודה' ובכל מידי דאם יודה חייב ממון חייב הוא שבועה זו ולכן איכא שבועה זו אף בקרקע ובשאר דברים שאין נשבעין עליהם, ולכן עד המסייע אינו פוטר משבועה זו להבעה"ת, [וצ"ע, דהא יסוד שבועה זו משום עדיפות התובע בחזקה דא"א תובע אא"כ יש לו כמבואר בשבועות מ: הנ"ל, ולמה לא יועיל ע"א לסלק דררא זו כמו דהוא מועיל לסלק כל דררא המחייבת שבועה, ועי' **שו"ת מהרי"ט חחו"מ סימן קנ"א ד"ה נמצא שאפילו** שטען כן על בעה"ת עיי"ש], וכן הבין בד' בעה"ת **בגידולי תרומה על הבעה"ת שם** שרק משבועת היסת אין עד המסייע פוטר.

\*\*\*\*\*

**ובגידולי תרומה שם** טען ע"ד בעה"ת הנ"ל במה שהוכיח מד' הרמב"ם הנ"ל, דהתם אין העד מסייעו כלל בנידון שצריך לישבע עליו, שהרי העד רק מעיד שאכל ג' שנים ובזה מודים התובע והנתבע, וחיוב שבועת היסת הוא 'שדידיה אכל' דכ"ז שאין שני עדים על החזקה חייב לישבע שאכל משלו, וע"ז שאכל משלו הרי אין העד מסייעו כלל, והכריח הדבר מדברי **המ"מ בפ"כ מהלכות מכירה ה"ד** שנקט דדעת הרמב"ם כבעל המאור דעד המסייע פוטר משבועה ומ"מ פסק בה' טו"נ הנ"ל דחייב לישע שבוע"ה, ובע"כ דבכהא"ג אינו נחשב שהעד מסייעו, ומסיק שד' בעה"ת 'מרפסן איגרי', וכסברת הגידו"ת כ' **בשו"ת מהרי"ט חחו"מ סימן קנ"א ד"ה ואני בעוניי ובב"ח חו"מ סימן פ"ד אות ז' וסימן קמ"ה אות ו' והתומים בסימן קמ"ה סק"ה,** [ולכאו' תלוי הנידון בגדר דין ע"א לחייב או לפטור משבועה, דאי נימא דגדר עדות העד שהוא 'כשנים' לענין שבועה בין לחייב ובין לפטור, א"כ צדקו ד' בעה"ת, דהא ם היו באים 'שנים' להעיד שאכל ג' שנים היינו מחזיקין האוכל כבעלים, ואף כשבא ע"א 'לענין שבועה' דיינינן ליה כאילו באו שני עדים על החזקה וממילא אינו חייב לישבע היסת, אמנם המהרי"ט והגידו"ת והב"ח והתומים סוברים דאין גדר העדות 'כשנים' לענין שבועה, אלא דבכוחו של העד לחייב שבועה או לפטור משבועה בתורת ע"א בעלמא [או משום הדררא ומה שנראה השני כמשקר מכוח דבריו], ולפי"ז שפיר טענו על בעה"ת דלא שייך הכא שיפטרנו העד מהשבועה שהרי אינו מעיד כלל כלפי הנידון שעליו הוא צריך לישבע, ודו"ק].

\*\*\*\*\*

והנה ראיית הגידו"ת לסברתו מד' הרמב"ם והמ"מ אינה מוכרחת, שהרי בעה"ת עצמו סובר דגבי שנים אוחזין מהני עד המסייע לפטור משבועת המשנה ורק מ'שבועת היסת' לא מהני לפטור וכמש"כ הגידו"ת עצמו, ואולם **בשו"ת מהרי"ט הנ"ל** הכריח כן בדעת הטור, דבטור סי' פ"ד הנ"ל חלק על בעה"ת וסובר דעד מסייע פוטר אף מהיסת, ואילו **בטור חו"מ סימן קמ"ה אות ו'** פסק לדינו של הרמב"ם דכשע"א מסייעו שאכל ג' שנים חייב שבוע"ה, ובע"כ כנ"ל.

ובדעת הטור יש עוד סתירה בזה, דהנה **בטור חו"מ סימן מ"ו סל"ו בשם הרמ"ה** בע"א אומר שהיה תנאי בשטר וע"א אומר שלא היה תנאי, אי איירי על מטלטלין חייב הנתבע לישבע עפ"י העד שמעיד שלא היה תנאי, ואעפ"י שיש עד המכחישו שהיה תנאי, האי דקאמר שלא היה תנאי נאמן לענין שבועה כשנים ואין דבריו של א' במקום שנים, **והטור שם** השיג על הרמ"ה 'למה נחשוב דברי האומר שלא היה תנאי כשנים יותר מדברי האומר שהיה תנאי', **ובטור שם בשם רב מתתיה** דפטור משבועה דאורייתא מכוח העד שהיה תנאי ומ"מ חייב בשבועת היסת כיון דר"נ מחייב שבועה אפי' היכא דליכא דררד"מ עיי"ש, **ובבית יוסף שם** מבאר פלוגתייהו, דדעת הרמ"ה כסוברים דעד מסייע אינו פוטר משבועה, ולכן העד שאומר שלא היה תנאי ומחייב שבועה הוא כשנים והמכחישו שהיה תנאי ופוטרו משבועה אינו כשנים, ורב מתתיה סובר דעד מסייע פוטר משבועה דאורייתא 'ומכל מקום נשבע היסת מדרב נחמן' עיי"ש, ולכאו' מפורש בזה דעד מסייע אינו פוטר משבו"ה וסותר למש"פ הטור בסי' פ"ד הנ"ל.

**ובגידולי תרומה שם** תירץ בדעת הטור, דהיכא שכבר הועילה עדותו של העד לפוטרו משבועה דאורייתא לא מהני לפוטרו גם משבועת היסת, וכל טענת הטור על בעה"ת דעד מסייע פוטר מהיסת הוא רק כשכל השבועה המוטלת עליו הוא 'רק' היסת דאז פוטרו העד ממנה כמו שיכול לפוטרו משבועה דאורייתא עיי"ש.

**ובשו"ת מהרי"ט חאהע"ז סימן כ"ז ד"ה איברא** תי' בדעת הטור ורב מתתיה, דבכהא"ג שיש עד מחייבו שבועה ועד פוטרו משבועה אמרינן על תרווייהו דכמאן דליתנייהו דמו דע"א בהכחשה לאו כלום הוא כשבאו בב"א, ושוב נשאר עליו שבועת היסת כמו לולי דברי העד עיי"ש, ואמנם בב"י הנ"ל לכאו' לא משמע כן שהרי כ' דדעת רב מתתיה והטור שהסכים לו משום דס"ל דעד מסייע פוטר משבועה, וכן דחוק קצת לשון רב מתתיה שכ' דכשם שהאומר שלא היה תנאי הוא 'כשנים' כך האומר שהיה תנאי הוא 'כשנים' ודו"ק.

**בראיית מהר"מ מהצד השוה של פיו וע"אובדין ע"א בהכחשה לחיוב שבועה**

**[א]: בשו"ת מהר"מ בר"ב ד"פ סימן תתקנ"ד** הוכיח כשיטתו דעד מסייע פוטר משבועה, מד' הגמ' **בב"מ ה.א.** דילפי' חיוב שבועת העדאת עדים מצד השוה משבועת מוב"מ ושבועת ע"א, ואמאי לא פרכי' דמה לפיו וע"א שאינם בהכחשה בכיוצ"ב ומשא"כ בעדים שאם יבואו עדים ויכחישו הראשונים פטור משבועה, ובע"כ דבשבועת ע"א ג"כ אם יבוא עד מסייעו הוא פוטרו משבועה, וכן הביא ראיה זו בשם מהר"מ **הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן ב'.**

**ובחידושי הר"ן ב"מ ב:** דחה ראיית מהר"מ, דאפילו אי נימא דאין עד מסייע פוטר משאר שבועות מ"מ פוטר משבועת ע"א עי"כ שנעשה העד הראשון 'עד אחד בהכחשה' דלאו כלום הוא, וכמו בשאר מקומות שהאמינה תורה ע"א-בסוטה וע"ע ובעדות אשה מדרבנן, דאעפ"י שהעד המכחיש אינו נאמן מצד עצמו מ"מ אם באו בבת אחת אמרינן 'ע"א בהכחשה לאו כלום הוא' והכ"נ לענין שבועה אעפ"י שאין נאמנות למסייע הרי הוא 'מכחיש' את העד המחייב שבועה, ואעפ"י דדין ע"א בהכחשה לאו כלום לא נאמר רק בבאו בבת אחת ולא בבאו בזאח"ז, כ' הר"ן ד'כל שלא עשו מעשה' עפ"י הראשון נחשב עדיין כבאו בבת אחת, ודוקא באשה ש'התירוה לינשא וזכתה בעצמה' נחשב ש'נעשה מעשה' עפ"י העד ושוב אין השני נאמן להכחיש, וכן בסוטה כשהאמינו העד 'ופטרוה מלשתות' נחשב שנעשה מעשה על פי העד, ומשא"כ כשחייבוהו שבועה אינו נחשב שנעשה מעשה על פיו כ"ז שלא נשבע, עיי"ש.

וכד' הר"ן משמע לכאו' מד' **הרמב"ן במלחמות ה' ריש ב"מ** שחלק על בעל המאור שם 'לפי שנראה מדבריו דאפילו שבועה דאורייתא כגון שבועת השומרין או מודה במקצת פוטר ע"א וזה דבר שאי אפשר' ומשמע בהדיא מדבריו דבשבועת עד אחד מהני עד המסייע לפטור, ולכאו' הוא משום סברת הר"ן הנ"ל.

אמנם **בטור חו"מ סימן מ"ו בשם הרמ"ה** בעד אחד אומר היה תנאי וע"א אומר לא היה תנאי, העד שאומר שלא היה תנאי מחייב שבועה, ואעפ"י שהעד האומר שהיה תנאי מכחישו 'לא אמרינן אוקי חד לבהדי חד דרחמנא הימניה לחד לחיובה שבועה וכ"מ שהאמינה תורה לע"א הו"ל כשנים', **ובבית יוסף שם** כ' דדעת הרמ"ה דעד מסייע אינו פוטר משבועה, ומפורש בהדיא בדבריו דלא כהר"ן [והרמב"ן] אלא כיון דאין עד מסייע פוטר אף משבועת ע"א אינו פוטר.

**[ב]: ובשיטמ"ק ב"מ ב: בשם הרשב"ץ** הק' על הר"ן, דאמאי לא נימא דאחר גמר דין לחייבו שבועה עפ"י העד נחשב כנעשה מעשה על פיו, וכמו כשהתירו לינשא דנחשב שנעשה מעשה על פיו, ומש"כ הר"ן דבהתירוה לינשא 'זכתה בעצמה' השיג ע"ז הרשב"ץ דכיון דאין ההיתר ניכר אלא מכוח הגמ"ד ומ"מ נחשב שנעשה מעשה ה"ה בחיוב שבועה עיי"ש, ובאמת ד' הר"ן תמוהים מאוד, דמה בין 'פסק דין של פטור משתיית המים או מהבאת עגלה ערופה' דנחשב ש'נעשה מעשה' עפ"י העד ואא"פ שוב להכחישו, לבין פס"ד לחייב שבועה דאינו נחשב כנעשה מעשה.

**ובש"ך סימן פ"ז סקט"ו** השיג ע"ד הר"ן, דמד' **רש"י בסוטה פ' מי שקינא (**כנראה כוונתו למש"כ **רש"י שם** **כ"ה: ד"ה כאן בבת אחת** דבב"א היינו 'תוך כדי דיבור' לעדות הראשון) **והתוס' שם (** כנראה כוונתו למש"כ **התוס' שם ד"ה בזה אחר זה** שכ' דהיינו אעפ"י שלא נעשה שום מעשה 'ולא שום הוראה רק שלא העיד השני בתוכד"ד של ראשון) **והתוס' בכריתות ר"פ אמרו לו [דף י"א:]** דכל שלא באו בב,א ממש א"י להכחישו אף שלא נעשה מעשה על פיו.

**ובשב שמעתתא שמעתתא ו' פרק כ"א** כ' ע"ד הר"ן הנ"ל, די"ל דלגבי שבועה לא אמרינן להאי כללא דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, דהרי כל עד הבא לחייב שבועה הוי עדותו בהכחשת בעל דבר ומ"מ הוא מחייב שבועה, ואם היה ההלכה דע"א בעלמא יכול להכחישו בעל דבר היה נאמן להכחישו, ובע"כ דל"ש דין ע"א בהכחשה אלא לגבי עדויות איסורין שהאמינה תורה אפי' לאשה וקרוב, אבל בעדות שבועה דבעינן ביה דוקא עד כשר ובעינן דוקא דיעיד בפני ב"ד, ל"ש בזה דין הכחשה לבטל עדות העד, ומפרש הש"שדזהו שיטת מהר"מ שהוכיח מד' הגמ' הנ"ל דעד מסייע פוטר משבועה ולא ס"ל כטענת הר"ן הנ"ל משום דס"ל דבעדות ע"א לשבועה אם עד מסייע לא היה פוטר אף להכחיש העד אינו יכול מטעם הנ"ל עיי"ש, וכוונתו, דבכ"מ שהאמינה תורה ע"א כמו בסוטה וע"ע, ובעדות אשה מדרבנן, אף אשה ופסול נאמנים, ומזה שמעינן דאין נאמנותם בתורת 'עדות' אלא נאמנות בעלמא, ובזה נאמר הדין דאם הכחישם אחר בבת אחת אינם כלום, ומשא"כ עדות ע"א לשבועה הוא בגדר 'עדות' מדבעינן דוקא עד כשר ושיעיד בב"ד ובכהא"ג ל"מ הכחשה, [וצ"ע בדבריו, דהא גם בסוטה הוי עדות העד בהכחשת בע"ד דהיינו האשה שאומרת שלא נטמאת].

[ג]: ובדעת **מהר"מ והרמ"ה** הנ"ל שלא ס"ל כסברת הר"ן ולכן הוכיח מד' הגמ' הנ"ל דעד מסייע פוטר, י"ל בג' אופנים, א. דס"ל כטענת **הרשב"ץ הנ"ל** דאחר שנתחייב שבועה הוי כבאו בזאח"ז ואי לאו דעד מסייע פוטר משבועה לא היה מבטל עדות הראשון משום הכחשה, וכן פירשו בדעת מהר"מ **בקצות החושן סימן פ"ח סק"ח ובדרוש וחידוש להגרעק"א ב"מ ב:** [ולפי"ז בבאו בב"א לפני הגמ"ד ל/שבועה אף למהר"מ והרמ"ה היה בטל עדות הראשון משום הכחשה],ולפי מהלך זה יסוד מח' הראשונים בזה הוא אי חיוב שבועה נחשב כ'נעשה מעשה', ועי' **חידושי ר' אריה לייב סימן פ"א סק"ג** מש"כ בבי' פלוגתייהו בזה דפליגי מהו גדר חיוב שבועה עיי"ש.

ב. י"ל דס"ל כד' **רש"י ותוס' בסוטה הנ"ל** דכל שלא באו בב"א ממש בתוכד"ד נחשב הוא כבזה אחר זה שכבר האמינה תורה הראשון כשנים ואין השני יכול יותר להכחישו, [וגם לפי מהלך זה אם באו בבת אחת ממש אף למהר"מ והרמ"ה אמרי' ע"א בהכחשה לאו כלום הוא].

ג. **בש"ש הנ"ל** מפרש בדעת מהר"מ דגבי עדות ע"א בשבועה ל"ש כלל דין הכחשה ואפילו בבת אחת כיון דנאמן בתורת 'עדות' וככל הנ"ל, וכן משמע לכאו' בד' **הרמ"ה שבטור סימן מ"ו הנ"ל** בע"א אומר תנאי ועד אחר אומר שלא היה תנאי, דלא משמע כלל דאיירי כשהאומר לא היה תנאי [שהוא המחייב שבועה] בא תחילה ומ"מ נאמן זה שאומר לא היה תנאי לחייב שבועה והאומר תנאי היה אין נאמן להכחישו אפילו בבת אחת, ומוכרח לכאו' כהש"ש, [ומיהו צ"ע דהרמ"ה שם נקיט לכללא דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים, והוא הסברא הנאמרת בגמ' לגבי מקומות שהאמינה תורה ע"א כשבאו בזאח"ז, וצ"ע].

\*\*\*\*\*

**בתרומת הדשן סימן של"ד** העלה, באופן שחייב שבועת השומרין וגם נתחייב שהשומר באותו ממון שבועת ע"א המכחישו שלא נאנסו, ועד מסייעו שנאנסו הרי הוא פוטרו משני השבועות, ולא אמרינן דאוקי עד לבהדי עד ונשאר בחיוב שבועת השומרין, אלא העד פוטרו משני שבועות כמו שיכול לפוטרו משבועה אחת, עיי"ש שהאריך בזה.

**ובש"ך סימן פ"ז סקט"ו** חולק על דבריו, וכ' דלדידן דקיי"ל דעד מסייע פוטר משבועה, נהי דלא שייך למימר דיהיה הראשון נאמן כשנים ולא יהיה נאמן השני להכחישו כיון דהרי אף השני נאמן כשנים, מכל מקום אמרינן אוקי חד בהדי חד ונשאר הדבר כמו שהיה לפני העדות דהוא חייב שבועת השומרין, ודימה הדבר לאופן שיהיה לשומר תרי ותרי המכחישין אם נאנס או לא דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי וסלק עדותן כמאן דליתיה ונשאר חייב שבועת השומרין **עיי"ש.**

וכדברי הש"ך מבואר לכאו' בד' **הטור בסימן מ"ו בשם רב מתתיה** שכ' לגבי עד אומר תנאי ועד אומר לא היה תנאי דכשם שהאומר לא היה תנאי הרי הוא כשנים [לחייב שבועה] הכ"נ ד' האומר לא היה תנאי ה"ה כשנים [לפטור משבועה], ומ"מ חייב שבועת היסת כמו לולי עדות העדים עיי"ש, ולכאו' מפורש כנ"ל, דאף דעד מסייע פוטר משבועה לשיטתו ותרווייהו נחשבים כשנים, מ"מ חשבינן כאילו שני העדים כמאן דליתנייהו ונשאר חייב בשבו"ה.

ויש להעמיק בסברת מח' הראשוונים בזה, והנה להצד שכ' האחרונים [**בחי' רעק"א בס' וזאת ליהודה ב"מ ב: ובתרומת הכרי סימן פ"ז סעי' ו']** דגדר דין עד המסייע לפטור משבועה הוא דדינינן ליה 'כאילו נשבע' צדקו ד' התה"ד, אבל להצד דנימא דכוחו של העד הפוטר הוא להעמיד אותה שיעור דררא שיש לעד המחייב שבועה וממילא הוא פוטר משבועה, לפי"ז כשיש שני דררות לחיוב שבועה אין בכוח דררא אחת שהעמיד העד כדי לפטור, ודו"ק.

\*\*\*\*\*

**ובט"ז סימן פ"ז ס"ו** כתב, [דאף להסוברים דעד המסייע פוטר מכל השבועות], כשנתחייב בשבועה מכוח עד אחד ואח"כ בא עד אחר לפוטרו, אמרי' כ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים ואין דבריו של א' במקום שנים ואין השני יכול לפוטרו, עיי"ש, וזה דלא כשי' הש"ך הנ"ל דכיון דאף השני נאמן כשנים לא אמרינן להאי כללא.

**ובתומים סימן פ"ז סוף סק"ה ובתרומת הכרי סימן פ"ז ס"ו ובקצות החושן ספ"ז סק"ח ובש"ש ש"ו פ"כ** הק' בזה בסתירת ד' הש"ך, דהוא עצמו פסק **בש"ך יו"ד סימן קכ"ז סקי"ד** דאף בעדות איסורין שנאמן גם העד הראשון מצד עצמו וגם העד השני מצד עצמו, אחר שהעיד הראשון ונתקבלה עדותו שוב אין נאמן השני להכחישו דכ"מ שהאמינה תורה ע"א ה"ה כשנים, ואמאי לא נימא הכ"נ לגבי שבועה דאעפ"י שעד המסייע נאמן לפטור מצד עצמו מ"מ אחר שנתקבל הראשון הרי הוא כשנים ואין דבריו של השני במקום שנים.

**ובחידושי ר' שמואל ב"מ סימן ג' סק"א** הק' סתירה זו גם בד' הרא"ש, דלפי"מ שהוכיח **הש"ך ביו"ד שם** מד' **הרא"ש בגיטין פ' הנזקין** דס"ל כשיטת הסוברים דגם בעדות איסורין שהמכחיש היה נאמן מצד עצמו מ"מ אחר שנתקבלה עדותו של הראשון הוא כשנים ואין השני יכול להכחישו, והרא"ש עצמו בסוגיין הרי הסכים להוכחת מהר"מ מד' הגמ' דעד המסייע פוטר משבועת עד אחד שהעיד לפניו, והרי דלא אמרינן דאחר שנתקבלה עדותו של הראשון הוא כשנים ואין השני יכול להכחישו, ובע"כ משום דאף לשני יש נאמנות כשנים, וזה סותר ד' הרא"ש לענין עדות באיסורין.

**ובתרומת הכרי שם** כ' ליישב, דגדר פטור עד המסייע הוא דהוי 'כנשבע', ואפילו אי משכח"ל שיתחייב בשבועה ע"י שנים היה מועיל עד המסייע כיון דהוא נחשב כ'נשבע' עיי"ש, ועי' מש"כ בדבריו **בחידושי ר' שמואל ב"מ סימן ג' סק"ב** עיי"ש.

**ובחידושי ר' אריה לייב סימן פ"א סק"ד** כ' ליישב סתירת הש"ך [והרא"ש] הנ"ל, עפ"י מה שבי' בסברת הש"ך ביו"ד, דהעד השני מיד בביאתו הוא מוכחש מהראשון ולגבי השני הוי עדותו כהכחשה בבת אחת דאמרי' ביה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא ולכן נשארה רק עדות הראשון שכבר נתקבלה ול"ש בה הכחשה, ולפי"ז ביאר עפי"ד **הש"ש הנ"ל** דגבי עד אחד לשבוןעה ל"ש עיקר דינא דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, וממילא שפיר כ' הש"ך דכיון דיש לשני נאמנות כשנים כמו הראשון מהני להכחישו ולפטור משבועה אף בבאו בזאח"ז, ועי' עוד מש"כ בענין זה באורך **בחידושי ר' שמואל ב"מ סימן ב'.**

ועיין אריכות בד' התה"ד והש"ך הנ"ל **בתומים סימן פ"ז סק"ד,** ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**בראיית מהר"מ מדין ע"א בנסכא דר' אבא**

**בתשובות מיימוניות [לספר משפטים סימן ס"א] תשובת מהר"מ מרוטנבורג** הוכיח דעד המסייע פוטר משבועה מהא דאי' **בשבועות ל"ב:** דהמשביע עד אחד בגוונא דנסכא דר' אבא חייב קרבן שבועת העדות, ושם בגמ' אי' דהמשביע ע"א המעיד לחייב חשוד על השבועה אינו חייב קר"ש דהוי רק 'גורם לממון' דמי יימר דהוה מישתבע ושקיל, ומזה מוכח דבדין נסכא דר' אבא אין חיוב שבועת הנוטלין על התובע, והביא מהר"מ דברי **רבינו תם בב"ק ס"פ הכונס** דס"ל דכל המחוייב שבועה וא"י לישבע חייב התובע שבועת הנוטלין, והק'מהר"מ דא"כ אמאי בנסכא דר' אבא ליכא שבועת הנוטלין על התובע, ןמזה הוכיח מהר"מ דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלין, והעד המעיד על החטיפה פוטר התובע משבועת הנוטלין[[2]](#footnote-2).

ובהמשך דבריו כ' מהר"מ, דהא דגבי עד המעיד על החשוד חייב התובע שבועת שכנגדו ול"א דהעד המסייע פוטר משבועה, דדוקא גבי נסכא דר' אבא שהיה ביד הנתבע להכחיש העד לומר שלא חטף ולישבע וליפטר ממילא אף כשהודה אין נחשב שהעד המחייבו ממון, ומשא"כ בחשוד שאין בידו להכחיש וליפטר כיון שאין נאמן בשבועתו אם יחייבנו וגם יפטור התובע משבועת הנוטלין הרי הוא קם לממון עיי"ש, וכ"כ **בתוספות הרא"ש שבועות ל"ב: בשם מהר"מ** עיי"ש.

**ובנודע ביהודה מהדו"ת חו"מ סימן כ"ז** האריך בד' מהר"מ הנ"ל, וכ' דאף דכ' מהר"מ בתחילת דבריו דבע"כ הסוגיא בשבועות ל"ב: הנ"ל איירי כשאמר הנתבע 'אין חטפי ודידי חטפי' לפני עדות העד, דאם עדות העד היא לפני דברי התובע אכתי חשיב רק 'גורם לממון' דילמא יכחישו הנתבע בשבועה ויפטר ואינו חייב קר"ש, מכל מקום אף בכהא"ג שבשעת עדות העד כבר הודה הנתבע שחטף אין נחשב העד 'קם לממון', כיון שרק בצירוף הודאת הנתבע שחטף מהני עדותו, ורק בחשוד שאין צורך כלל לצרף דברי הנתבע כדי לעשות חיוב עפ"י העד אם יחייבנו לגמרי הו"ל קם לממון ע"ש.

**ובנוב"י שם** הביא ד' **הש"ך בסימן פ"ז סקי"ט** שכ' בשם מהר"מ דאין העד פוטר את השכנגדו משבועה 'דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד', וכ' הנוב"י דנראה מד' הש"ך שהבין סברת מהר"מ משום דלא שבקת חיי לחשוד, ובאמת מהר"מ כיון לסברא אחרת לגמרי דמעיקר הדין אין נאמן לחייב החשוד לגמרי דא"כ נמצא ע"א קם לממון וכנ"ל, וכן העיר **בהג' אמרי ברוך על הש"ך שם.**

**ובהגהות אמרי ברוך על הש"ך שם** כ' דלמהר"מ עד אחד בשוד אין מחייבו שבועה מה"ת דכיון דשבועת שכנגדו הוא רק מדרבנן נמצא דאי יחייבו מה"ת הרי הוא מחייבו לגמרי והוא קם לממון, ורק אחרי שתקנו חכמים שבועת שכנגדו אינו נחשב קם לממון דהא אינו רק 'גורם לממון' דילמא לא בעי השכנגדו לישבע, ותמה על מהר"מ מהא דמפורש **בשבועות מ"ז.א.** דבשניהם חשודין לר' אבא אמרי' חזרה שבועה למחוייב לה ומשאיל"מ, **ובשבועות ל"ב:** מפורש להדיא דכן הוא גם בשבועת ע"א, ובכהא"ג הרי עדותו הוי קם לממון, וכן הק' על מהר"מ **בחידושי הרי"מ זיע"א בשבועות מ"ז.א. בד"ה בהג"מ בשם מהר"מ** [ועיי"ש מש"כ בזה].

\*\*\*\*\*

**בש"ך סימן צ"ב סק"ז[ח']** כ' חידוש דין, שכשמחייב ע"א את החשוד אמרי' דשכנגדו נשבע ונוטל, 'וליכא למימר דהעד יפטרנו כיון דהוי עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה עפ"י העד שוב לא יוכל ע"א לפוטרו', והביא ראיה לזה **מתשו' הרא"ש כלל י"א אות א'** עיי"ש, **ובשו"ת נוב"י שם ובשו"ת הגרעק"א [מהדו"ק סי' קע"ח]** כ' דלכאו' ד' הש"ך תמוהים, דהא סוגיא ערוכה היא **בשבועות ל"ב:** דמה"ט המשביע עד שבידו לחייב את החשוד א"ח קר"ש דהוי רק גורל"מ דילמא לא משתבע התובע, ומה הוצרך להביא מתשו' הרא"ש, וביארו שם הנוב"י ורעק"א, דכוונת הש"ך להוכיח מתשו' הרא"ש 'בטעם הדבר' למה אין העד המסייע פוטר, דלא נימא דהטעם כמהר"מ משום דאין הע"א קם לממון לחייב השוד לגמרי, דלפי"ז בגוונא דהעד מעיד על החשוד 'שלוה' והחשוד מכחישו יכול העד לפטור את התובע משבועת שכנגדו, דהא ביד החשוד היה לומר לויתי ופרעתי ואז לא היה מתחייב כלל ע"י העד [וכדבי' מהר"מ בנסכא דר' אבא], וע"ז הביא הש"ך מתשו' הרא"ש דאיירי בכהא"ג שאומר לא לויתי והעד מכחישו ואף בכהא"ג אין המסייע פוטר החשוד משבועה, ולזה כ' הש"ך טעם אחר למה שאין המסייע פוטר 'שאין העד יכול לעשות שני פעולות' עיי"ש.

**ובש"ך סימן פ"ז סק"ל** הביא מח' הראשונים בדין שבועת הנוטלין אי מצי התובע להופכה על הנתבע [כמו בשבועת הנפטרים מדרבנן דמהני בה היפוך], וכ' הש"ך דאף לדעת הסוברים דא"י להופכה עליו יכול התובע לומר שהוא מוחל על השטר שבידו ומחייבו שבועת היסת כשאר תובע בכופר הכל, ומ"מ נפק"מ בינייהו כשהוא מחוייב שבועת הנוטלין כשע"א אומר שהוא פרוע, דאי יכול להפוך השבועה על הנתבע לא יוכל העד המסייעו לפוטרו משבועה זו, ומשא"כ אי הוה עליה שבועת היסת בעלמא כתובע בע"פ יוכל העד לפוטרו משבועה זו עיי"ש, וכ"כ עוד **בש"ך סימן פ"ז סקל"ה** במה שהשיג שם על הת"ה: ועוד דלמה דקיי"ל עד מסייע פוטר משבועה וכו' עיי"ש.

**ובכתובות פ"ח.א.** אמרי' בעד אחד מעידה שהוא פרוע דאי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא עי"כ שיפרע לה בפני עדים ויחזור ויתבענה הממון הראשון עפ"י העד המחייבה שבועת הנפטרין עיי"ש, **והרי"ף שם [מ"ח.א. מדפי הרי"ף] והרא"ש שם [פ' הכותב סימן כ"ה]** הביאו דעת הסוברים דהנפ"מ בזה שיהיה עליה שד"א שלא תוכל להופכה על הבעל ומשא"כ אי הוי רק שבועת הנוטלין דרבנן יכולה להופכה, ודחו הרי"ף והרא"ש דליכא דין היפוך בשבועת הנוטלין עיי"ש, **ובש"ך שם** כ' דלמאי דבעי' למימר היפוך בשבועת הנוטלין ל"ש לומר שיפטור העד את הנתבע מההיפוך מדין עד המסייע 'ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר הועיל לחייב שבועה', **ובקצוה"ח שם סקט"ו** נדחק דכוונת הרי"ף והרא"ש אף אי נימא דעד מסייע אין פוטר משבועה עיי"ש.

**ובקצוה"ח שם** הביא ד' **הגהות מיימוניות פי"א מהלכות שבועות אות ה'בשם מהר"מ** שכ' ליישב סתירת ד' רש"י, דהנה **בפירש"י כתובות פ"ז: ד"ה שבועה דאורייתא** כ' דהנפ"מ בהא דשבועת הנוטלין הוא רק דרבנן דמצי מפכינן לה, ואילו  **בפירש"י כתובות פ"ח.א. ד"ה לידי שבועה דאורייתא** כ' דהנפק"מ הוא לגבי נקיטת חפץ, וכ' מהר"מ דבדף פ"ח.א. דאיירי בע"א המעיד שהוא פרוע ל"ש לפרש הנפ"מ לענין היפוך שבועה, דהא אם תהפך השבועה על הבעל יפטור העד המעיד שהוא פרוע את הבעל מדין עד המסייע עיי"ש, ומזה הוכיח הקצו"ח דשי' מהר"מ דלא כהש"ך אלא דהעד יכול לעשות 'שני פעולות' גם לחייב את עצם השבועה וגם לפטור את מי שנתהפכה השבועה עליו, ובאמת כ"ה בהדיא שי' מהר"מ בתשו' מיימוניות הנ"ל דיכול העד לעשות שני פעולות ולכן בנסכא דר' אבא הוא מחייב את הנתבע שבועה וגם פוטר את התובע מהשבועה שנתפכה עליו, [וכדכ' בדעתו הנוב"י ורעק"א הנ"ל דבזה בא הש"ך להוציא מד' מהר"מ הנ"ל וס"ל דע"א יכול לעשות ב' פעולות].

ויש להעיר בדעת הרא"ש לפי הבנת הנוב"י ורעק"א בדברי תשו' הרא"ש הנ"ל דס"ל דאין ע"א יכול לעשות ב' פעולות, [וכן פשטות ד' הרא"ש בכתובות פ' הכותב ודלא כקצוה"ח הנ"ל], ויש לציין ד' **תוס' הרא"ש שבועות ל"ב:** שהעתיק כל ד' מהר"מ הנ"ל ולא חלק כלל על מהלך דבריו דיכול העד לעשות שני פעולות [ורק בסוף דבריו כ' **בשם הרמ"ה** שחולק על שי' מהר"מ במה שסובר שיש חיוב שבועת הנוטלין בכל משאיל"מ, אבל על סברת מה"מ שהעד יכול לעשות ב' פעולות לא הביא חולק כלל], ועי' **בחזון איש חו"מ סימן ט' סקי"ט** מש"כ בדעת הרא"ש. ועי' **תומים סימן פ"ז סקי"ג** מה שהאריך במח' זו אי עד המסייע 'עושה שתי פעולות בפלוגתת מהר"מ והש"ך הנ"ל, ועיי"ש שהוכיח מד' כמה ראשונים כהש"ך.

**בראיית בעה"מ והרא"ש מהא דמסייע ליה שטרא פטור משבועה דה"נ עד מסייע**

**בבעל המאור ריש ב"מ וברא"ש הנ"ל** הוכיחו דעד המסייע פוטר משבועה, מהא דאי' **בדף ד:** בדין שטר שכתוב בו סלעין דינרין ומלוה אומר חמש ולוה אומר שתים דפטור משבועה 'דמסייע ליה שטרא' 'ואע"ג דלאו סהדותא מעליא הוא' וה"ה עד אחד מהני לפטור משבועה, והרא"ש הוסיף דאם סיוע השטר שאינו עדות גמורה פוטר משבועה כש"כ עד אחד שפוטר משבועה עיי"ש.

**ובהשגות הראב"ד על בעה"מ** השיב על ראייתו 'איברא סהדותא מעלייתא הוא דאין סלעין פחות משנים ומדלא כתיב ליה פרטא ש"מ אין כאן אלא שנים' עיי"ש, ועי' **בפירש"י ד: ד"ה ושאני הכא** שכ' 'העדים החתומין בשטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים', ועי' **רמב"ן שם ד"ה ה"ג בכולהו נוסחי** שביאר, דמעיקר הוה ס"ל דהא דמסייע ליה שטרא אינו אלא 'סיועי בעלמא' ומועיל רק לאומר שלוש להחשיבו כמשיב אבידה כיון שהיה יכול לומר שנים ואינו נחשב העזה מחמת סיוע השטר, והשתא אמרינן דסיוע השטר 'סהדותא מעליא היא' למיפטר האומר שתים.

אמנם **ברמב"ן שם בשם י"א** דאף משבועת היסת פטור מחמת סיוע השטר,ועי' **ברשב"א שם** שביאר דבריהם 'דלאו עדות גמורה יש לנו בדבר לפוטרו אפי' מן ההיסת',  **והרמב"ן שם** דחה דבריהם והוכיח מהא דאי' **בב"מ ק"י** בשטר שכתוב בו שנין סתמא מלוה אומר שלוש ולוה אומר שתים דאי קדם ואכל פירות ס"ל לרב כהנא דפירות בחזקת אוכליהן, וא"נ דהוי עדות גמורה אמאי לא מפקינן מיניה, ומסקנת הרמב"ן דחייב שבועת היסת, ועי' **חידושי הר"ן** שביאר 'משום דאינו כעדות גמור', ועי' **סמ"ע סימן פ"ח סקנ"ו ובש"ך שם סקנ"ג** שדייקו מד' **הטור והשו"ע שם** דפטור רק 'משבועה דאורייתא' אבל חייב היסת כשי' הרמב"ן והר"ן, וכן מפורש בהדיא **בטור ושו"ע סימן מ"ב סי"ב** לגבי דינא דשטר שכתוב בו שנין סתמא דחייב הלוה שבועת היסת עיי"ש.

ויש לעיין בזה, לפי מה שדימו הבעה"מ והרא"ש הנ"ל פטור סיוע השטר משבועה לפטור עד המסייע משבועה, והא בפטור עד המסייע דעת **הטור בסימן פ"ז** דפטור אף משבועת היסת מחמת סיוע העד, ודוחק לומר שהטור חולק על הרא"ש בדמיון לסלעין דינרין, ועי' מש"כ **בחידושי ר' ראובן ב"מ סי' א' אות ב'.**

**בראיית הרמב"ן מדין שול"ש שאין השומר השני פוטר הראשון משבועהובדחיית הרא"ש על ראייתו ובדין עד מסייע לפטור מדין משאיל"מ**

**הרמב"ן במלחמות ריש ב"מ** הוכיח דעד המסייע אינו פוטר משבועת התורה, מהא דאי' **בב"מ ל"ו:** בשומר שמסר לשומר דקאמר רבא דמצי בעה"ב למימר לשומר ראשון את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ופי' **בעל המאור ורב אחא משבחא** דמשלם השומר מדינא דמשאיל"מ, ואמאי לא יפטרנו השומר השני משבועה בתורת עד המסייע, ובע"כ דאין עד מסייע פוטר משבועה, **והרא"ש בפ"ק דב"מ סי' ב'** כ' על קו' זו שהיא 'הבל' ו'לק"מ', דהתם כיון דאין השומר יכול לישבע ונתחייב לו ממון אין עד המסייע פוטרו דאין ע"א קם לממון, ועי' **בחי' הר"ן ב"מ ב:** שהביא קו' הרמב"ן הנ"ל, ודחה 'ואינה ראיה, שכיון שהראשון מחוייב שבועה וא"י לישבע הוא ה"ה מחוייב ממון, ואעפ"י שחיוב זה של ממון מחמת חיוב שבועה באה לו, אם אתה אומר ששומר שני פוטרו נמצא ע"א קם לממון', ועי' **תרומת הדשן סימן של"ד** שלמד מד' הרא"ש הנ"ל, דבמודה במקצת ואומר חמשין לא ידענא דהוא משואיל"מ ל"מ עד מסייע לפוטרו דבכהא"ג נחשב העד 'קם לממון'.

**ובטור סימן כ"ח ס"ג** כ' לגבי דין שבין ישראל לגוי בדיניהם דמותר לישראל ליליך להעיד לטובת הגוי 'שהרי אף בדינינו עד המסייע פוטרו', **ובבית יוסף שם** ביאר דאיירי כשהגוי מודה במקצת וחייב שבועה ואינו יכול לישבע משום דלא מהימנינן ליה ומשלם ומכל מקום עד המסייע פוטרו עיי"ש, **ובהגה' רעק"א על השו"ע סי' כ"ח ס"ב** ציין לד' **הש"ך בסי' ע"ב סק"א** שכ' על ד' הב"י שהם שלא כד' הרא"ש הנ"ל דבמשאואיל"מ לא מהני עד מסייע לפטור, וכ"פ **בש"ך סי' פ"ז סקט"ז** דבמשאואלי"מ ל"מ עד מסייע לפטור עיי"ש, ועי' **בהגה' אמרי ברוך על הש"ך שם בסי' ע"ב** שכ' דמד' הרמב"ן במלחמות הנ"ל מבואר דאי עד מסייע פוטר משבועה הרי הוא פוטר אף ממשואיל"מ ואנן קיי"ל כסברתו [ובדבר הקו' משול"ש כבר יישב היטיב בפפ"ח על הרא"ש שם עיי"ש], וכ"מ **בשיטמ"ק ב"מ ב: בד"ה וכתב עליו הרשב"ץ** דבגוונא דנסכא דר' אבא אם יש לחוטף עד מסייע דדידיה חטף פוטרו מממון [עיי"ש השיב על הר"ן, דבכהא"ג משכח"ל דעדות העד המסייע תהיה בזאח"ז אי כבר שילם החוטף הממון עפ"י הראשון], ועי' **בחי' רעק"א על הש"ך בסי' פ"ז שם בשם שו"ת דת אש סי' י"ח** שכ' דגם להסוברים דעד מסייע אינו פוטר ממשאיל"מ, אם הוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל מהני עד מסייע לפטור עיי"ש ולדבריו יש ליישב ד' הטור והב"י בסכ"ח הנ"ל עם ד' הרא"ש הנ"ל ודו"ק, ושו"ר **בתשו' ר"ש אייגר חו"מ סימן ו' תשובת רעק"א** שכ"כ בהדיא ליישב ד' הטור והב"י הנ"ל עם ד' הרא"ש מטעם הנ"ל, וכ"כ **בתומים סימן פ"ז סק"ז** לחלק בין כל משאיל"מ שאין עד מסייע פוטרו לבין חשוד שעד מסיייע פוטרו ויישב לפי"ז ד' הטור והב"י הנ"ל עם ד' הרא"ש, אלא דהתומים אתי עלה מטעם אחר ולא משום דבחשוד השכנגדו חייב שבועה עיי"ש.

והנה **בתרומת הדשן הנ"ל ובש"ך הנ"ל ובתומים ורעק"א הנ"ל** הבינו בכוונת הרא"ש דכוונתו דהמחוייב ממון מצד משאיל"מ אין עד מסייע פוטרו מחיוב ממון זה, וכ"כ **במשנה למלך ד"ה עוד יש לדקדק בד' הרשב"א** ללמוד מד' הרא"ש, ואמנם **בקצות החושן ספ"ז סק"ט** הביא ד' הרא"ש הנ"ל וד' הש"ך שלמד כנ"ל מדבריו, ותמה בזה, דהא עד אחד המחייבו שבועה וא"י לישבע משלם כמו בנסכא דר' אבא וחשוד, אמאי לא נימא דאין הע,א קם לממון, ובע"כ דהעד מחייבו שבועה וחיוב ממון ממילא קאתי כיון שא"י לישבע, והכ"נ נימא לענין העד הפוטר דפוטרו מחיוב שבועה וממילא נפטר מממון, ועוד הק' דאיכא בזה הק"ו של מהר"מ מרוטנבורג דאם ע"א מביאו לידי משאיל"מ כש"כ שהוא פוטרו מדין משאיל"מ, ועיי"ש שהעלה דאין כוונת הרא"ש לחיוב ממון מצד משאיל"מ, אלא כוונתו לחיוב ממון מצד 'איני יודע אם פרעתיך' שהוא חיוב ממון גמור, ול"מ להסוברים דחיובא דשומר משעת משיכה ודאי דכל שומר שא"י אם פשע או נאנס הוי א"י אם פרעתיך, אלא אפי' לסוברים דחיוב שומר הוא משעת אונסין, מ"מ בשול"ש שפשע בשמירתו נתחייב משעת פשיעה והו"ל א"י אם פרעתיך כמש"כ **בנימוק"י פ' הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה,** אבל בשאר משאיל"מ כמו בחמשין לא ידענא או בחשוד עד מסייע פוטרו, והביא ד' הרשב"ץ הנ"ל דעד מסייע פוטר בדין נסכא דר' אבאעיי"ש, ואמנם משמעות ד' הרא"ש שתלה הדבר במה ש'אין יכול לישבע' משמע להדיא שלא כהקצות, וכ"מ בתה"ד ומל"מ וש"ך הנ"ל שלא כדבריו בבי' ד' הרא"ש, וכ"מ בהדיא בר"ן הנ"ל דאף למהר"מ דעד המסייע פוטר משבועה אין עד מסייע פוטר מדין משאיל"מ.

ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א חו"מ סי' ע"ה סק"ד** שהרחיב בקו' על הרא"ש כנ"ל דכל הטעמים שכ' לגבי עד המסייע לפטור משבועה שייך גם לענין משאיל"מ, והוסיף דגם הראיה מסלעין דינרין הוא ראיה גם לגבי דין משאיל"מ, דאטו נימא בסלעין דינרין דכשהלוה אינו יודע אי חייב לו יותר משתים דלא יפטרנו סיוע השטר מדין משאיל"מ 'זה דבר שאין לו שחר' ובע"כ דסיוע השטר פוטר משבועה וממילא פטור מממון והכ"נ נימא גבי עד מסייע, ועיי"ש מש"כ בזה בדברים עמוקים.

**ובשו"ת ר"ש אייגר חו"מ סימן ה'** עמד על קו' הקצוה"ח הנ"ל, וכ' ליישב, דעד מסייע אינו עוקר חיוב השבועה למפרע אלא משעת עדותו ואילך הוא נפטר, וכיון שאז כבר חייל חיוב ממון מכוח חיוב השבועה נחשב שהעד קם לממון, ומשא"כ העד הראשון מחייב שבועה ורק שמכוח חיוב השבועה חייל חיוב ממון עיי"ש, ועי' **קובץ שיעורים ח"ב סימן ז'** שהרחיב בביאור הדבר לחלק בין ע"א המביא לידי משאיל"מ שנחשב רק קם לשבועה וחיוב הממון בא ממילא, לבין ע"א הפוטר ממשאיל"מ כשכבר חייל חיוב הממון מכוח השבועה דאז הוא נחשב שפיר קם לממון עיי"ש, ועי' עוד בזה **באבן האזל פ"א מטוען ונטען ה"א.**

**ובקובץ שיעורים שם** הכריח מד' הרא"ש הנ"ל דגדר דין משאיל"מ אינו אותו חיוב ממון שיש על ה'אינו רוצה לישבע' דא"כ אמאי אין עד המסייע פוטר את שאינו יכול לישבע כמו שפוטר את שאינו רוצה לישבע, ובע"כ דמשאיל"מ הוי 'מחוייב ממון' גרידא, אלא שחיוב זה הוא מחמת 'סיבת' חיוב השבועה, והעד המחייב שבועה ומשאיל"מ אינו נחשב קם לממון כיון שהוא עושה רק את הסיבה לחיוב שבועה וחיוב ממון ממילא קאתי, אבל העד הפוטר נחשב ממש קם לממון כיון שמכוח סיבת חיוב השבועה כבר חייל ממש חיוב ממון, ועי' **בחידושי ר' ראובן ב"מ סימן ג'** שכ' לבאר מח' הרמב"ן והרא"ש, דהרמב"ן סובר דדין משאיל"מ הוא אותו הדין כמו במי שאינו רוצה לישבע שמשלם, ולהכי טען שפיר דאי עד מסייע פוטר מחיוב שועה פוטר גם ממשאיל"מ, אבל הרא"ש סובר שמשאיל"מ הוא חיוב ממון מחודש שנתחדש על האינו יכול לישבע, ולהכי כ' שפיר דאעפ"י דהעד המסייע פוטר משבועה אינו פוטר ממשאיל"מ דבכהא"ג הוי קם לממון, ועיי"ש שתלה בזה עוד שני פלוגתות דהרא"ש והרמב"ן, א. לענין שבועת הגלגול אי אמרי' בה משאיל"מ, דבד' **הרמב"ן בב"מ צ"ח.א. ובמלחמות ב"מ ק.א.** מבואר דאף מזה יש גלגול שבועה, ואילו בד' **הרא"ש בפ' השואל** מבואר דאין משאיל"מ בשבועת הגלגול דלא החמירה תורה דין זה אלא בשבועת העיקר ולא בשבועת הגלגול, ומחלקותם הוא בהנ"ל, דאם משאיל"מ הוא אותו הדין דכשאינו רוצה לישבע משלם וה,ה באינו יכול, אין לחלק בזה שבועת העיקר לשבועת הגלגול, אבל אם הוא חיוב ממון מחודש שנתחדש על שא"י לישבע לא נתחדש כן אלא בשבועת העיקר ולא בגלגול,
ב. ועוד מח' ביאר לפי"ז, דהנה **בטור ססי' צ"ד בשם תשו' הרא"ש** כ' דאם נתחייב שבועה וא"י לישבע משלם א"י לגלגל מזה שבועה אחרת דלא נתחייב לו מעולם שבועה אלא ממון, אבל **הרמב"ן במלחמות ב"מ ק.א.** כ' דאפשר לגלגל ממשאיל"מ שבועה אחרת, וביאר דמחלקותם תלויה בהנ"ל, ודו"ק.

ויש להעיר על דבריו מד' **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז'** שכ' דדין משאיל"מ בשבועת התורה בשבועת הנפטרין הוא משום 'שעיקר הממון תלוי בשבועה ולכך כשהוא חשוד וא"י לישבע דין הוא שישלם' ומשא"כ בשבועת הנוטלין שאין עיקר הממון תלוי בשועה אלא בשטר שידו ליכא האי דינא דכשא"י לישבע מפסיד עיי"ש, ולכאו' מפורש בדבריו דדין משאיל"מ הוא עצם דין 'הממון התלוי בשבועה' ולא חיוב ממון מחודש, ודו"ק.

**ובקהלות יעקב ב"מ סימן ב' אוב** כ' ליישב קו' הקצוה"ח הנ"ל, לפ"ד **הרא"ש בפ' הכונס** דדין משאיל"מ באומר לא ידענא הוא רק בהו"ל למידע דנראה טענתו כרמאות ע"ש, ולפי"ז מבאר, דחיוב משאיל"מ אינו ע"י העד לבד אלא בצירוף הריעותא מזה שאינו יודע ולכן אין נחשב דהעד קם לממון, אבל הכא כשבא העד המסייע למיפטריה מחיוב ממון ואין שום הצטרפות של ריעותא של המפקיד, אם יפטרנו העד חשיב שפיר קם לממון עיי"ש.

**בקושיית רבינו יונה על מהר"מובדין עד מסייע לפטור משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו**

**הרא"ש שם בשם רבינו יונה** הק' על מהר"מ מדינא דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים, והא דמצי למימר ליה החזרתי במיגו דאי בעי אמר נאנסו היינו בשבועה כמו בטענת נאנסו שנאמן בה רק בשבועה, וצריך להחזיר לו בעדים כדי ליפטר משבועה, והק' רבינו יונה אמאי ב'עדים'-שתים, ליסגי בעד אחד המסייעו ליפטר משבועה, ותי' הרא"ש דאה"נ סגי בע"א המסייע לפוטרו משבועת החזרתי, ואגב דאמרי' האי לישנא ד'עדים' בדינים אחרים אמרי' גם בהאי דינא עיי"ש, ומבואר בד' רבינו יונה והרא"ש, דלסוברים דעד מסייע פוטר משבועה הרי הוא פוטרו גם משבועה שכל צורכו בה הוא מחמת ה'מיגו'.

אמנם **המרדכי בב"ב סימן תקכ"ז בשם תשו' מהר"מ** דן לגבי מי שבא לזכות בקרקע בטענת לקיחת אבותיו שאם דר בה ג' שנים נאמן בזה במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה, ויש לו ע"א המסייעו על לקיחת אבותיו, וכ' מהר"מ דנאמן רק בשבועת היסת כמו אם היה טוען מינך זבינתיה, ואע"ג דבטענה שטוען עכשיו יש לו עד המסייעו ועד המסייע פוטר משבועה, כיון שנאמנותו רק במיגו דאי בעי אמר מינך זבנתיה ואם היה טוען טענה זו היה נאמן רק בשבועה [דע"ז אין מסייעו העד] אף השתא נאמן רק בשבועה עיי"ש, **ובדרכי משה סי' ע"ה אות ז'** הביא ד' המרדכי הללו, **והרמ"א בסימן פ"ז ס"ו** פסק כן לדינא עיי"ש.

**ובש"ך שם סקכ"א** הביא ד' **רבינו יונה והרא"ש הנ"ל** דמפורש בדבריהם דלסוברים דעד מסייע פוטר משבועה ה"ה פוטרו גם משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו, ועוד הק' בזה סתירת ד' מהר"מ, דהנה **במרדכי פ"ק דב"מ סימן רי"ט בשם תשובת רבינו מאיר** כ' דאם תובע ראובן משמעון חוב הלואה ושמעון מכחישה ויש לראובן עד המסייעו חייב שמעון שבועת התורה להכחיש העד, אבל אם יש ביד ראובן משל שמעון נוטל שמעון בלא שבועה, ואע"ג דבעלמא צריך שבועת הנוטלין העד המסייעו פוטרו משבועה, ובע"כ האי נאמנות אינו אלא ע"י מיגו דאי בעי אמר להד"מ או החזרתי דבלא"ה אינו נאמן על ממון הידוע לשמעון, ובכל טענה הרי היה צריך שבועת היסת נגד התובע, ומפורש בד' מהר"מ דעד המסייע פוטר אף משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו ונמצא סתירה בד' מהר"מ בענין זה, ונדחק הש"ך דדוקא בקרקע שבחזקת בעליה עומדת אא"פ להוציאה מידו ללא שבועה אפי' כשהעד מסייע אם השבועה הוא מחמת המיגו, ואינו מובן.

**ובתומים סימן פ"ז סק"י** שכ' ליישב הסתירה, דבאמת עיקר הסברא דעד המסייע יפטור משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו אינו מובן דסו"ס הרי נאמנותו רק במיגו וללא שבועה אין לו מיגו, ובע"כ דאף בעד המסייעו גורם לו מיגו דאי בעי היה הוא והעד אומרים הטענה שהיה יכול לטעון ואז היה העד פוטרו משבועה ע"י מיגו, ולפי"ז מחלק התומים, דבגוונא דמהר"מ שבתרדכי ב"ב הנ"ל לא מהני העד לפטור משבועת המיגו, דהרי במה שמעיד עכשיו אינו העזה שאין הנתבע יודע אם אבותיו של זה לקחוה ואילו היה טוען שהמחזיק לקחה ממנו הוי העזה, ונהי דלגבי הנתבע עצמו אמרינן גם מיגו דהעזה דכדי להרוויח ממון היה יכול להעיז, אבל כלפי העד שאינו מרוויח בדבר לא אמרינן מיגו דהעזה, ומשא"כ בגוונא דמהר"מ דשני הטענות הם העזה שמכיר הלה בשקרו שפיר מהני העד המסייעו לפטרו משבועת המיגו במיגו שהיו יכולים הוא והעד לומר הטענה האחרת והיה העד פוטרו משבועה, ולפי"ז כ' לכוין השיטות, דבגוונא דרבינו יונה והרא"ש דהחזרתי במיגו דנאנסו שטענת נאנסו אינה העזה כלל מהני שפיר העד המסייע לפטור משבועה ע"י המיגו של הבע"ד והעד וכנ"ל.

**ובנתיבות המשפט שם סק"ז** העלה בפשיטות מסברא דלכל השיטות לא מהני עד מסייע לפוטרו משבועה של המיגו דהא ללא שבועה אין לו מיגו והאיך יהיה נאמן, וד' רבינו יונה והרא"ש הנ"ל הם בשטר שיש בו טענת החזרתי מיגו דנאנסו, והתם אינו בגדר 'מיגו' דמה לי לשקר, אלא שכיון שיכול לטעון נאנסו אינו חושש להשאיר בידו השטר ושוב ליכא הנאמנות דשטרך בידי מאי בעי ולכך יכול לטעון החזרתי עיי"ש [ואינו מובן, דא"כ למה צריך שבועה בטענת החזרתי כשאין לו עד המסייעו, ואי ללא שבועה אכתי איכא טענה דשטרך בידי מאי בעי דחזינן שאינו רוצה לישבע וא"כ למה השאיר השטר וסמך על טענת נאנסו המחייבתו שבועה, א"כ מה מהני העד המסייעו לפוטרו משבועה, וצ"ע], ובסתירת ד' המרדכי תי' הנתיבות, דכוונת המרדכי בב"מ דהוא פטור רק מ'שבועת הנוטלין' שצריך לישבע הנוטל מהמשכון, ושבועה זו נתחייב בה רק בטענתו עכשיו שבא 'ליטול' ואילו היה טוען להד"מ או לקוח או החזרתי לא היה חייב שבועה זו ושפיר מהני העד המסייעו לפוטרו מזה, ואה"נ ד'שבועת היסת' אחר הנטילה הרי הוא חייב כמו אם היה טוען הטענה שהיה יכול לטעון שהיה חייב היסת עיי"ש [ודוחק].

**ובשיעורי ר' שמואל ב"מ אות ל"ג** כ' דלכאו' מד' **השיטמ"ק דף ב: בשם הרשב"ץ הנ"ל** שכ' גבי נסכא דר' אבא דהעד המסייע שאומר אין חטפי ודידי חטפי פוטרו מדין משאיל"מ, מוכרח לכאו' דס"ל דהעד המסייע פוטרו משבועת המיגו, דהרי כל נאמנותו לומר דידי חטפי הוא "י מיגו דאי בעי אמר לא חטפתי ואם היה אומר כן היה חייב שבועה להכחיש העד שאומר שחטף [דע"ז אין לנתבע עד המסייעו], ועיי"ש מש"כ לדון בד' הרשב"ץ, ועיי"ש עוד שביאר דהסוברים דעד מסיייע פוטר משבועת המיו בע"כ אינם סוברים דמיגו הוא 'בירור' דהא ודאי ללא שבועה אין לו הבירור דמה לי לשקר, אלא מיגו הוא 'כוח הטענה'וכדי ליתן לו את 'כוח הטענה' צריך שבועה כמו בטענה שהיה יכול לטעון, וע"ז מהני עד המסייע להיות 'במקום שבועה' עיי"ש.

**בדברי בעל המאור בדין עד מסייע לפטור משבועת שנים אוחזיןובדברי השגות הראב"ד והרמב"ן במלחמות על דבריו**

**בבעל המאור ריש ב"מ** פי' קו' הגמ' 'וניחזי זוזי ממאן נקט' דהמוכר יסייע מי שמעיד לטובתו לפוטרו משבועה, 'דבמקום דאיכא שבועה דאורייתא לא תקון רבנן שבועת תקנת חכמים במשנתינו', והביא ד' הגמ' **ב"מ ק.א.** דמודה סומכוס דלא אמרינן יחלוקו היכא שחייב הנתבע שבועה דאורייתא, ושוב כתב דהמוכר מחייב שבועה דאורייתא את מי שהוא כנגדו ופוטר משבועת המשנה את מי שהוא מסייעו, והביא לד' הגמ' **ב"מ :** בדין סלעין דינרין דמי שמסייע ליה שטרא פוטרו משבועה ואעפ"י שאינו עד גמור והכ"נ עד המסייע עיי"ש, **ובהשגות הראב"ד על בעל המאור** תמה על דבריו דאדרבה מהא דמודה סומכוס היכא דאיכא שד"א הוי תיובתיה דבעל המאור, דהרי המוחזק אילו היה כופר הכל היה נוטל מחצה וע"י שנשבע נפטר מהכל וזוכה בשבועתו, וא"כ איך נימא הכא דמחמת שבועה דאורייתא שנשבע אחד על מחצה נוטל השני המחצה ללא שבועה, וכן השיג **הרמב"ן במלחמות שם** על בעל המאור, והוסיף לפרש דינא דמודה סומכוס במקום שד"א, דאי אפשר שיטול האחד מחצה בשבועה והשני מחצה ללא שבועה ובע"כ נשבע על הכל, וכיון שנשבע על הכל 'נאמן בשבועתו' וזוכה הכל עיי"ש, [ועי' **שיטמ"ק ק.א. בשם הראב"ד** בבי' האי דינא 'דתרתי לא עבדינן ביה דנשבע ומפסיד מחצה אלא נשבע ונוטל הכל עיי"ש, ועי' **חידושי הריטב"א [החדשים] שם** 'דכל היכא דאיכא שד"א לא אפשר דלא מישתבע וכיון דמשתבע לא אפשר שזה יטול מחצה בשבועה וחבירו יטול בלא שבועה' ע"ש], ועי' **אבן האזל פ"כ ממכירה ה"ד** שהק' על סברת הרמב"ן [והראב"ד והריטב"א] הנ"ל למה אם ישבע על מחצה נחשב שנגרע כוחו בזה שהוא נוטל בשבועה והשני נוטל ללא שבועה, והרי הוא מודה במקצת והשני אינו מוב"מ וכך הוא הדין דמוב"מ חייב שבועה עיי"ש, ולכאו' כוונת הראשונים ברורה, דכיון דשבועה 'מבררת' על מה שנשבע, אם יטול הוא מחצה בשבועה הרי נתברר שחצי זה שלו ונוטלה מחמת בירור השבועה ואילו חבירו נוטל החצי מחמת דין יחלוקו ונמצא שחבירו עדיף מיניה שהוא נוטל מחמת הבירור וחבירו נוטל מחמת דין החלוקה, ופשוט.

**ובאבן האזל שם** בי' ד' בעל המאור, דשני טעמים יש בדבריו למה אין נשבע מי שהעד מסייעו, מתחילה ביאר מצד התקנ"ח דשבועה, דזה ברור דמי שהעד מכחישו הרי הוא חייב שבועה דאורייתא, וכיון דשבועה דאורייתא 'מבררת' כדמוכח מהא דסומכוס, שוב לא מסתבר שחייבוהו חכמים שבועת המשנה על מה שנתברר לו בשבועה דאורייתא, וכיון שהאחד לא נתחייב בשבועת המשנה אף השני לא נתחייב בה, וזה טעם א' למה פטור מי שהעד מסייעו משבועת המשנה, ושוב כ' טעם נוסף דעד מסייע פוטר משבועה והוכיח כן מסיוע דסלעין דינרין דפוטר משבועה, עיי"ש.

**ובחידושי הגרנ"ט סימן קל"ח** בי' ד' בעל המאור, דס"ל דגדר שנים אוחזין הוא דכ"א נחשב מוחזק בכל הטלית, וממילא שבועת המשנה דשנים אוחזין הוא 'נשבעין ונוטלין', וסובר בעה"מ דלא מהני עד מסייע לפטור משבועת הנוטלין, וע"ז הקדים דכמו בהא דסומכוס לא חשבינן ליה לשבועת הנוטלין כלפי כל הממון כיון שמ"מ הרי הוא המר"ק נחשב שבועתו לשבועת הנפטרין ולהכי זוכה בכל הממון בשבועתו, והכ"נ בשנים אוחזין כיון שכ"א מוחזק בכולה נחשב שבועתו לשבועת הנפטרין ומהני בזה עד מסייע לפוטרו עיי"ש, ועי' **חידושי ר' אריה לייב סימן פ"ד** מה שבי' בד' בעל המאור.

\*\*\*\*\*

והנה לא ביארו רבותינו הראשונים ז"ל למה באמת לא אמרי' במתני' דשנים אוחזין דזה שהעד כנגדו ישבע על כל הטלית ויטלנה כולה וירוויח בשבועתו כמו בדין יחלוקו דסומכוס, ועי' **חידושי הגרש"ש ב"מ סי' א' אות ב'** שביאר, דחלוק שבועת מוב"מ משבועת ע"א, דמוב"מ שבועתו הוא על הממון עצמו שהוא שלו וכיון שנשבע נאמן בשבועתו לגמרי ונפטר מכל הממון אפי' לסומכוס, אבל שבועת ע"א אין הנאמנות אלא 'להכחיש העד' וממילא נשאר הדבר כמו ללא עד וללא שבועה שהדין בזה דיחלוקו עיי"ש, והיינו דשבועת מוב"מ אינה 'להכחיש הדררא' שנעשה ע"י הודאתו במקצת אלא הדררא גורמת עליו 'חיוב בירור בשבועה' ולכן כשנשבע 'ונתברר' בשבועתו זוכה לגמרי משא"כ שבועת ע"א שאינה אלא 'להכחיש העד' כלפי מה שהוא נוגע ליותר מהכחשת העד אין לו נאמנות כלל.

והנה בדין שנים אוחזין בטלית חקרו האחרונים אי כ"א נחשב מוחזק בכל הטלית או שכ"א מוחזק רק בחצי הטלית, ואי נימא דכ"א מוחזק בחציה לק"מ קו' הנ"ל, דאינו יכול לישבע על כל הטלית דכל הנשבעין שתורה נשבעין ולא משלמין ולא נשבעין נוטלין, ולכן כל השד"א אינה יכולה לחול אלא על מחצית הטלית 'ליפטר' בשבועתו, ומשא"כ בהא דסומכוס שהמוכר הוא המוחזק והמר"ק הוי שבועתו על כל העבד שבועת הנפטרין ולהכי נשבע על הכל ונפטר לגמרי מחמת בירור שבועתו.

**וברא"ש ב"מ פ' אלו מציאות סימן י"ג** כ' בדין סימנים וסימנים וע"א יניח, דרק אחרי שנשבע מי שהעד מכחישו שבועה דאורייתא אז דיינינן דיניח עיי"ש, וקשה טובא דכיון דאיכא עליו שבועה דאורייתא בע"כ דחשבינן ליה כ'נפטרין' ולא כ'נוטלין' וא"כ אמאי יניח אחר השבועה ולא נימא דכיון שנאמן בשבועתו יזכה הנשבע לגמרי,כמו בהא דסומכוס, ולד' הגרש"ש הנ"ל ניחא, ודו"ק.

\*\*\*\*\*

והנה בד' **התוס' ב"מ ב: ד"ה וליחזי ובעל המאור ריש ב"מ** מפורש דמי שהעד מכחישו חייב שבועה דאורייתא, אמנם **במאירי ב"מ ב: ד"ה וחכמי האחרונים שבצרפת** הביא שיטה זו והקשה 'שהרי אין זו כשבועת ע"א דעלמא דשבועת ע"א ליפטר היא ולא ליטול', והיינו דס"ל דשנים אוחזין כ"א 'מוחזק בכולה' וסובר המאירי דבכהא"ג נחשב 'שבועת הנוטלין' וליכא שבועת הנוטלין מה"ת, ובדעת תוס' ובעה"מ צ"ל דס"ל דשנים אוחזין כ"א מוחזק בחציה, אי נמי, דכיון שכ"א מוחזק בכולה נחשב 'נפטרין' מחמת מוחזקתו של כ"א ודו"ק, אלא דבד' הרשב"א יש בזה סתירה חמורה, דהנה **ברשב"א ב"מ ב:** הביא ד' בעה"מ הנ"ל דמי שהעד מסייעו נפטר משבועה ומי שהעד מכחישו חייב שבועה דאורייתא, וכ' ל דבריו שזה הנכון בפירושי הראשונים נוחי נפש עיי"ש, ומפורש דסובר הרשב"א דשנים אוחזין הוי 'שבועת הנפטרין' ושייך בזה שבועת ע"א מדאורייתא, ואילו **ברשב"א ב"מ ג.א. ד"ה והא דאמר ותנא תונא** [בהא דבעינן לסיועי בגמ' שם לדר' חייא קמייתא ממתני' דשנים אוחזין דקס"ד דהוי שבועה דאורייתא מחמת דלשני יש אנן סהדי שמחצית הטלית שלו עיי"ש וכ' הרשב"א 'והא דאמר ותנא תונא לא דמי דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעין ונוטלין, אלא כיון דלא קאי לא דייקינן ביה כולי האי' וכו' עיי"ש, ויש כאן סתירה חמורה בד' הרשב"א, והשי"ת יאיר עינינו במאור התורה הקדוש והטהורה ויראינו בה נפלאות אמן.

בעזרת השם יתברך

**פרק א'
בגדרי חיוב שבועה אי הוי בגדר 'חיוב ממון'**

**בתלמוד ירושלמי שבועות פרק ז' הלכה א'** אמרי' דלר' דס"ל מכלל לאו אתה שומע הן, מדכתיב 'ולקח בעליו ולא ישלם' ילפינן 'הא אם לא ישבע ישלם', ולרבנן דלא ס"ל מכלל לאו אתה שומע הן, ילפי' לה מדכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ומזה לבד אנו יודעין 'שאם לא ישבע ישלם', עיי"ש, ובש"ס בבלי **בבא קמא ק"ו.א. ושבועות מ"ה.א.** ילפינן מהאי קרא לכללא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין 'מי שעליו לשלם הוא נשבע', **ובפירש"י ב"ק צ"ו: בד"ה נשבעין ולא משלמין** כ' 'מי שתובעין אותו ישבע 'ויפטר' דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם', וכ"ה **בפירש"י ב"מ ק: בד"ה לפי שכל הנשבעין שבתורה,** ומפורש כד' הירושלמי דמהאי קרא ילפינן דאם אינו נשבע משלם.

ויש לעמוד על המחקר בגדר הדברים, האם נימא דהמחוייב שבועה בעצמותו הוי 'מחוייב ממון', ורק שנתנה לו תורה זכות לטובתו ליפטר בשבועתו, או דנימא דבעצמותו אין עליו רק חיוב שבועה גרידא, ורק שהוא דין נוסף שאם אינו נשבע הרי הוא חייב לשלם, וחקירה זו יש לחוקרה בכל השבועות של עד אחד ומודה במקצת ושבועת השומרים, ובירורו של ענין זה תלוי בכמה סוגיות העוסקות בדיני השבועה שמשם בארה בגדר חיוב שבועה ואם יש לחלק בזה בין השבועות וכאשר יתבאר בעזהשי"ת.

**[א]: סוגיא דנסכא דר' אבא**

**התוס' בב"ב ל"ד.א. בד"ה הוי מחוייב שבועה** הק' אמאי אינו נאמן לומר שדידיה חטף במיגו דאי בעי אמר לא חטפתי ע"י שישבע שדידיה חטף, וכמו דאי' **בב"ב ע.א.** דנאמן שומר לומר החזרתי בשבועה במיגו דא"ב אמר נאנסו והיה נשבע, ותי' **בשם ריב"ם** דודאי הוי מיגו ולכך פטרי רב ושמואל דנאמן בשבועה במיגו דא"ב אמר לא חטפתי, ומ"מ לר' אבא משלם 'דכך הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מיגו ליפטר', **והרמב"ן שם בשם יש שפירשו** 'שהתורה האמינה ע"א עד שישבע הלה להכחישו וכ"ז שלא נשבע הרי העד נאמן וכמי שחטף בפנינו דמי', **והרשב"א שם** כ' 'דשבועת ע"א תשלומין נינהו דכי איכא תרי לא מיפטר מידי תשלומין בשבועה וכי ליכא אלא חד פטריה רחמנא מתשלומין ובלבד שישבע והילכך או ישלם ממון או שבועה ועד דמשתבע שבועה דע"א לא מיפטר מיניה', **ובחידושי הר"ן שם** 'שהתורה האמינה ע"א לענין שבועה כשני עדים לענין ממון וכיון שי"ל נאמנות לענין שבועה כב' לענין ממון יש לבעה"ב לישבע או להכחיש את העד'.

**ובהגהות אמרי ברוך [חו"מ סע"ה על ש"ך סק"מ]** כ' בביאור ד'הרמב"ן הרשב"א והר"ן, דכוונתם בתירוצם לחלק בין שבועת ע"א לבין שבועת השומרים על טענת נאנסו, דשבועת ע"א היא שבועה 'לפטור עצמו' מתשלומין וכ"ז שלא נשבע ה"ה ממילא בחיובו כאילו ודאי חטף ולהכי א"נ במגו, אבל בשבועת השומרים אין גדר חיובו 'תשלומין' כ"ז שלא נשבע ולהכי נאמן שפיר לומר החזרתי בשבועה במיגו דנאנסו, וציין שם לד' **השיטמ"ק בכתובות פ"ה.א. בשם הרשב"א בשם ריב"ם** 'דמיגו במקום חד סהדא לא אמרינן וכן דעת ריב"ם' וכ' דכוונתו כנ"ל לחלק בין שבועת ע"א לשבועת השומרין.

וכ' שם באמ"ב דלכאו' בד' התוס' לא משמע דבאו לחלק בין חיובי השבועה, אלא עיקר התירוץ הוא דבעד אחד כנגדו 'כבר נתחייב שבועה' להכחיש את העד וממילא דינו לישבע או לשלם ואינו נאמן במיגו, ומשא"כ לגבי טענת נאנסו אינו מתחייב השבועה כ"ז שלא טען בפועל נאנסו וממילא נאמן שפיר לומר החזרתי במיגו דנאנסו שעדיין אינו בגדר מחוייב שבועה על טענה זו, והביא שכן מפורש **בעליות דרבינו יונה בב"ב שם ובשיט"מ שם בשם הרא"ש** דזהו עיקר התירוץ דבשבועת ע"א 'כבר נתחייב' שבועה עם עדות העד משא"כ שבועת נאנסו אינו מתחייב אא"כ טוען כן בפועל, [ודו"ק היטיב בלשונות הרמב"ן והרשב"א והר"ן הנ"ל ובפרט בל' הרמב"ן והר"ן דמשמע בהדיא דבאו לחדש חידוש מסויים 'בשבועת ע"א', דאל"כ לשם מה הוצרך כל האריכות, ולמה לא אמרו בפשיטות דכיון דדינא הוא דמתוך שא"י לישבע 'משלם' אינו נאמן במיגו]**.**

ואם נפרש כד' האמ"ב יש לעיין טובא, שהרי בסוגיא **בשבועות מ"ז.א.** משמע בהדיא דכל דיני מתוך שאי"ל משלם במוב"מ ובע"א הכח נידון אחד, **ובב"מ ל"ו:** מפורש דשומר שא"י לישבע לפי שאינו יודע דינו דמשלם, **והרמב"ן במלחמות ה' בב"מ ר"פ שנים אוחזין בשם רב אחא משבחא ובעל המאור** [והסכים להם] דיסוד הדין הוא משום דמשאיל"מ [ומסתמא רב ושמואל פליגי בזה], ואם נפרש כדבריו יעלה שבדינא דר' אבא יש שני גדרים נפרדים, א. בשבועת ע"א דהתם עיקר חיובו הוא ממון והשבועה פוטרתו מהממון, ב. בשבועת השומרים שעיקר חיובו הוא שבועה ולא ממון ומ"מ כשא"י לישבע משלם, וצע"ג בכ"ז.

\*\*\*\*\*

ובעיקר תירוץ הריב"מ והראשונים הנ"ל, כבר תמהו כל הגדולים ונלאו כל חכמי לב להבין התירוץ, דסו"ס הקו' במקומה עומדת אמאי לא יהיה נאמן לומר דידי חטפי במיגו דא"ב אמר לא חטפתי ולישבע ע"ז.

ויש בזה שני מהלכים עיקריים בהבנת הדברים, [א]: **בחידושי הרי"מ בב"ב שם ע"ד התוס' הנ"ל ובאבני נזר אה"ע סימן קל"ג מאות ג'** כ' לבאר דל"מ מיגו במקום חזקה משתח"י אדם שלו, וכשאין אפילו ע"א על החטיפה נאמן לומר דידי חטפי מדין 'הפה שאסר הוא הפה שהתיר' דזה מועיל גם במקום חזקה, אבל כשיש ע"א על החטיפה כיון שכ"ז שאינו מכחישו דינו לשלם אין אלא 'מיגו' דאי בעי מכחיש העד בשבועה ומיגו אינו מועיל במקום חזקה זו, [ועל מהלך זה תמהו רבים, ממה שמפורש **ברמב"ן ובשאר ראשונים בב"ב שם** דאפילו כשיש שני עדים על החטיפה נאמן לומר דידי חטפי במיגו דהחזרתי והרי דמיגו מהני במקום חזקה זו, ועי' מש"כ ע"ז **באבני נזר שם**].

[ב]: **בחידושי הגרש"ש ב"ב סימן י"ח סק"א** כ' דגדר מיגו אינו רק בירור ד'מה לי לשקר' אלא צריך לנאמנותו גם 'כוח הטענה' של הטענה שהיה יכול לטעון, ולכן הכא כ"ז שאינו נשבע להכחיש את העד אין לו את כוח הנאמנות של טענת 'לא חטפי' ושוב אינו נאמנן במיגו מכוןח טענה זו, ואעפ"י שאם היה מכחיש ונשבע היה מועיל הכחשתו, אבל כ"ז שלא נשבע והכחיש הוא בחזקת ודאי חטף ואין לו את 'כוח הטענה' לומר לא חטפתי, ואינו דומה לכל מיגו שבשעה שטוען טענה השניה עדיין יש לו 'כוח הטענה' של הראשונה, ועי' עוד **בחי' הגרש"ש כתובות סימן י"ח סק"ג** שהוסיף עוד ביאור בזה, וכן ביאר **בקובץ שיעורים ב"ב אות קמ"ה.**

ולשני הביאורים צריך ביאור מה שהוצרכו הראשונים [הרמב"ן הרשב"א והר"ן הנ"ל] להדגיש הענין המיוחד של 'שבועת עד אחד', ולמה לא סגי להו בעצם דינא דר' אבא דמשאיל"מ, וממילא כלפי הנידון 'אם חטף' הוא בחיוב תשלומין כיון שא"י להכחיש העד ושוב אין לו 'הפה שאסר' כלפי החטיפה [לסברת חי' הרי"מ הנ"ל] ואין לו את 'כוח הטענה' כלפי החטיפה [לסברת הגרש"ש והקוב"ש הנ"ל], וצע"ג.

\*\*\*\*\*

**ובבית שמואל אה"ע סמ"ב סק"ו** כ' לגבי הדין דמקדש בע"א דחוששין לקידושיו אם שניהם [הבעל והאשה] מודים, דאם שניהם מודים שקידש אבל א' מהם אומר שלא נתכוין לקדושין ורוצה להיות נאמן ע"ז במיגו דאי בעי היה מכחיש את העד אינו נאמן 'דהא דומה לאומר חטפתי ודידי חטפתי דאינו נאמן במיגו דיכול להכחישו כמש"כ תוס' בפח"ה בשם ריב"מ', **ובבית מאיר שם** תמה על דבריו, דהא דין נסכא דר' אבא הוא מכוח דינא דמשאיל"מ, ובדבר שבערוה דליכא דין שבועה אמאי לא יהיה נאמן במיגו, **ובאבני מלואים סמ"ב סק"ד** כ' לבאר דס"ל להב"ש דעד אחד נאמן 'כשנים' כ"ז שאין מכחישו, ודין זה הוא גם בדבר שבערוה, ואינו חידוש דוקא בגדרי 'שבועה' אלא בגדרי נאמנות העד שהוא כשנים כ"ז דליכא הכחשה, והק' ע"ז דא"כ אף בקרקע נימא כן, [ועי' **רמב"ן ב"ב דף ל"ט: בד"ה מחאה בפני שנים** שכ' בהדיא דגבי קרקע ליכא דינא דנסכא דר' אבא ד'ע"א בקרקע אינו כלום'], ועיי"ש מה שתי' וצ"ב, ועי' **שערי יושר שער ז' פ"ב** מש"כ בזה.

**[ב]: בדין שבועה בקנס**

**ברמב"ן שבועות מ.א. בד"ה אבל טענת מלוה** וכו' **ובירושלמי** וכו' דאעפ"י ששנים מחייבין אותו ממון בקרקעות 'ובקנס' ע"א אינו מחייבו בהם שבועה, ובי' הרמב"ן ד'בקנס דאפילו יודה פטור' ליכא בזה חיוב שבועה, וכ"ה **ברשב"א בשבועות שם** 'שאין נשבעין על הקנס כלומר לפי שהמודה בקנס פטור', וכ"ה **בריטב"א בשבועות שם** 'שאין נשבעין על הקנס פי' לפי דאי מודה מיפטר וא"כ לאו בר שבועה הוא', וכ"ה **בר"ן בשבועות שם.**

**וברשב"א בבא קמא דף מ"א: בד"ה אלא כשהמית** כ' דבמעיד ע"א בקנס אינו מחוייב שבועה על פיו אפילו בשכפר 'דאין שבועת ע"א בכפירת בעל דבר אלא במקום שאם הודה מתחייב על פיו, שאין השבועה אלא כדי שיודה וכאן אילו הודה פטור דאין משלם קנס עפ"י עצמו', ומסיק שם הרשב"א דלהכי אף כשאומר איני יודע אינו נחשב 'מחוייב שבועה' וא"י לישבע דליכא כלל חיוב שבועה בקנס מה"ט, וכ"כ **בטור חו"מ סימן שצ"ט** לגבי שבועת מודה במקצת דליכא האי שבועה גבי קנס 'דלא רמינן שבועה אנתבע אלא כי היכי דלודי אבל הכא דקנסא הוא ואי מודי מיפטר אכפירה נמי לא מיחייב שבועה'.

אמנם **ברשב"א בב"ק שם בשם הר"א אב"ד** כ' דכשאומר איני יודע, אם העד מעיד שהוא יודע, הו"ל מחוייב שבועה וא"י לישבע משלם עיי"ש, ועי' **בתוס' רבינו פרץ ב"ק** שכ' דבע"א מעיד שחייב קנס והוא מכחיש הרי הוא מחוייב שבועה ואם אינו נשבע משלם.

**ובקהלות יעקב ב"מ סימן ה'** כ' בביאור המח' בזה, דלדעת הראשונים דאין חיוב שבועה בקנס הוא משום דס"ל דהמחוייב שבועה אינו מחוייב ממון בעצמותו, וכל חיובו הוא לישבע 'כי היכי דלודי', ולהכי בקנס דאף כשיודה הרי הוא פטור ל"ש גביה חיוב שבועה כלל, אבל הסוברים דיש חיוב שבועה בקנס ס"ל דכל המחוייב שבועה הוא בעצמותו מחוייב ממון, ורק שהתורה נתנה לו 'לזכותו' אפשרות לישבע ולברר וליפטר, ולכן אף בקנס הרי הוא מחוייב ממון כ"ז שאינו נשבע.

ועי' עוד **בקהלות יעקב שם** שהוסיף וביאר, דהנה בקנס אינו מתחייב כ"ז שלא חייבוהו ב"ד, וא"כ לכאו' אינו מובן על מה ישבע, והרי כ"ז שלא באו עדים וחייבוהו ב"ד אין לו על מה לישבע שהרי באמת עדיין פטור הוא, אבל כ' שגם זה תלוי בנידון מהו גדר חיוב שבועה, דאם חיובו הוא רק שבועה בעלמא [ומה שמשלם כשאינו רוצה לישבע הוא דין בפנ"ע], ממילא באמת לא שייכא גביה שבועה כלל שהרי לא חייבוהו ב"ד עדיין בקנס, אבל אם חיוב שבועה ענינו שכבר נתברר חיובו 'בממון' ורק שיש לו זכות לישבע 'וליפטר' ממילא הרי ב"ד מחייבים אותו בקנס ורק שנותנים לו זכות לברר פטורו בשבועה וכמו בכל דין שבועה, [ועיי"ש עוד מה שדן במח' הראשונים אם בקנס מועיל בירור של מיגו וכיוצ"ב לחייב קנס או שבעינן דוקא 'עדים' כדי לחייבו קנס, ומה שדן לפי"ז לגבי חיוב שבועה בקנס עיי"ש ודו"ק].

**ובשו"ת אבני נזר [ח' אה"ע סימן קע"ה]** הוכיח מהא דאין ע"א מחייב שבועה בקנס דגדר ע"א לחייב שבועה אינו דהעד מחייבו ממון ויכול לפטור עצמו בשבועה, דא"כ אמאי לא יחייבו העד קנס ואינו נחשב כלל מרשיע את עצמו, ובע"כ דהעד מחייבו רק שבועה 'ומה שאינו נשבע מחייבו ממון' ולהכי נחשב מרשיע את עצמו ופטור, ודחה מכוח זה דברי אביו מוהרז"נ זיע"א שכ' דהעד מחייבו ממון כשנים ורק יכול לפטור עצמו בשבועה, **ובתשו' סי' קע"ה מאביו מוהרז"נ זיע"א** דחה דלעולם העד מחייבו ממון כ"ז שלא נשבע אבל הוא בצירוף מה שאינו רוצה לישבע שזה מוסיף לבירור העד למפרע שהוא כשנים ולכך חשיב מרשיע א"ע במה שאי"ר לישבע, **והאבנ"ז שם בתשו' סימן קע"ו** השיב לו שאם צריך את צירוף ההוכחה ממה שאי"ר לישבע ולכך חשיב מרשיע א"ע הרי מוכח מזה שהעד מצד עצמו אינו כשנים ולמה נימא דנעשה 'למפרע' כשנים, ושוב חזר ודחה האבנ"ז בסוף התשובה, דאף א"נ דהעד מחייב מצ"ע ממון לפני שמכחישו בשבועה, מ"מ כיון דבפסק הדין של הב"ד לא חייבוהו עדיין ממון בהחלט ממילא לא חייל עליו כלל חיוב קנס של ממון עדיין דהרי לחיוב קנס בעינן אשר ירשיעו ב"ד, וממילא אין כאן שבועה דאין כאן כפירת ממון רק כפירת שבועה, אמנם העלה האבנ"ז דפשוט הדבר דהעד מצ"ע אין מחייבו ממון, והוכיח כן א. ממה שע"א בקרקע לאו כלום הוא [כמפורש בהדיא **בכתובות סוף דף פ"ז** עיי"ש], ואי מחייב העד ממון מצ"ע בקרקע יתחייב לגמרי, ב. מד' **הקצוה"ח [סס"ט סק"ז] בשם שו"ת מוהרי"ק [שורש ק"כ]**  דאם נתחייב שבועת ע"א ומת יורשין פטורין, ואי נימא דהעד עצמו מחייבו ממון למפרע אם לא נשבע אמאי לא יתחייבו יורשים לשלם מה שכבר נתחייב האב, ג. מד' הגמ' **בב"מ ג:** דרמי רחמנא עליה שבועה 'כי היכי דלודי' ומבואר דזה כל מטרת השבועה לברר הדבר ולהביא להודאתו, ולא שבעצם הוא מחוייב ממון והשבעה באה לברר פטורו, ד. ועוד הוסיף **האבנ"ז שם בתשו' סימן קע"ח** להוכיח ממש"כ הראשונים דשבועת מודה במקצת הוא משום 'רגלים לדבר', והרי הנתבע לפעמים כופר על חפץ שתחת ידו דהוא ודאי עדיף מהאי רגלים לדבר, ולפי זה ודאי קשה לומר דרגלים לדבר זה מחייבו ממון במקום חזקה זו, ובע"כ דאינו אלא חיוב בירור בעלמא כי היכי דלודי עיי"ש, ועי' מה שהשיב לו שם **אביו מוהרז"נ זיע"א בתשו' סי' קע"ט.**

\*\*\*\*\*

**בב"ק ע"ד:** תנן, גנב עפ"י שנים וטבח ומכר עפ"י עד אחד משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה, **ובחידושי רעק"א שם** הק', דאמאי לא נימא דהע"א מחייבו שבועה והנתבע שהוא חשוד מחמת גניבתו וא"כ דינו הוא דהתובע נשבע ונוטל, והוכיח מזה דליכא חיוב שבועה בקנס עיי"ש, **ובאבני נזר אה"ע סימן קע"ד** כ' דהוא משנה מפורשת בב"ק דאין חיוב שבועה בקנס, **ובתשו' סימן קע"ה מאביו מוהרז"נ** זיע"א תמה דא"כ אמאי **הרשב"א והשיטמ"ק בב"ק מ"א:** לא הוכעיחו מהכא נגד הסוברים דיש חיוב שבועה בקנס, ועיי"ש מה שביאר בזה.

\*\*\*\*\*

בשיטת התוס' בנידון אי איכא חיוב שבועה בקנס רבה המבוכה.

**בתוס' ב"ק מ"א: בד"ה מודה בקנס** כ' 'דאין סברא לומר שלא יחשוב מרשיע עצמו כשמודה ואין רוצה לישבע', ומשמע מפשטות דבריהם דבאמת חייב לישבע ורק אי מודה ואין רוצה לישבע אז פטור משום דין מודה בקנס פטור, אמנם עי' **בקהלות יעקב ב"מ סימן ה' אות ז'** שהק' על התוס', דמנא להו דאיירי כש'מודה' וא"ר לישבע, דילמא אינו 'מודה' וגם אין רוצה לישבע ואז חייב ממון משום חיוב השבועה דהרי אינו מרשיע עצמו, ועוד הק' דאם כשאינו מודה הוא חייב גם הודאתו אינו פוטרתו, ולכן העלה דכוונת התוס' דבאמת אינו חייב שבועה בקנס ועיי"ש מה שביאר בדבריהם.

**ובתוס' ב"ק מ"ו.א. בד"ה דאפילו ניזק אומר ברי** הק' בדין שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו יודע אם משנגחה ילדה דאי' בגמ' שם דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה, והק' בתוס' אמאי לא נימא בזה משאיל"מ, ותי' בתי' השני 'דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחוייב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור', **ובפנ"י שם ובחי' רעק"א שם** פי' דכוונת התוס' דליכא חיוב שבועה בקנס ומטעם הנ"ל דכיון דכל חיוב שבועה הוא רק 'כי היכי דלודי' ובקנס דאי מודה נמי מיפטר ל"ש חיוב שבועה עיי"ש, ואכתי צ"ב לשון התוס' ודו"ק.

**[ג]: בדין מיגו [ומיגו דהעזה] לאפטורי משבועה**

דעת **הר"י מיגש בשבועות מ"ה:** דלא מהני מיגו לאפטורי משבועה, ומפרש בזה להא דקיי"ל דאף המפקיד בעדים וטען נאנסו חייב לישבע שבועת השומרין ולא אמרינן דמיגו דאי בעי אמר החזרתי בלא שבועה נאמן ליפטר משבועת נאנסו [וכקו' **הגמ' בשבועות שם,** ומאי דמסקינן התם דשבועת שומרין דחייב רחמנא אינו אלא כשהפקיד בשטר, הוכיח הרי"מ שם דאינו הלכתא] ובע"כ דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, והוכיח כן עוד ממודה במקצת ועד אחד שנשבע הנתבע אעפ"י שיש לו מיגו, ובע"כ ד'כי אמרינן מיגו הני מילי לאיפטורי מממון אבל משבועה לא', וכן דעת **הרמב"ם בה' שכירות פ"ב הלכה ח'** [לענין שבועת השומרין] **ובה' מלוה ולוה פי"ג ה"ג** [לענין שבועת הנוטלין בגובה ממשכון] **ובה' שלוחין ושותפין פ"ט ה"ד** [לענין שבועת שותפין ואריסין].

**והרמב"ן בגיטין נ"א.א. ד"ה כללא דשמעתתא דמוצא מציאה** חולק ע"ז וכ' דמשיב אבידה פטור מדאורייתא משבועה מדין מיגו, וכ' הטעם דכיון דהפה שאסר הפה שהתיר מה"ת הוא כדאמרינן **בכתובות כ"ב.א.** סברא הוא הוא אסרה והוא שרי לה מהני לפטור משבועה, **והרא"ש בשבועות [פ' כל הנשבעין סימן ג']** השיג על הרי"מ 'ודבריו אינם מובנים לי, דכיון דמיגו דאורייתא הוא מה לי ממון מה לי שבועה', ועוד כ' שם 'אטו שבועה לאו ממונא הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא'.

ובסברת הרי"מ והרמב"ם דל"מ מיגו לאפטורי משבועה כ' **בלבוש חו"מ סי' רצ"ו סעי' א'** דלגבי לאפטורי משבועה ליכא לעיקר הסברא דמיגו, דלאפטורי מממון אמרינן שדעת האדם ליפטר וממילא מה לו לשקר אם היה רוצה היה נפטר בטענה אחרת, אבל אין דעת האדם כלל ליפטר משבועה כשטוען אלא אדרבה רוצה הוא לישבע כדי לחזק דבריו שיאמינו לו בכל טענותיו, וממילא כשרוצה עכשיו ליפטר משבועה ל"א דמה לו לשקר דשמא היה דעתו מתחילה לישבע עיי"ש.

**ובסמ"ע חו"מ סי' רצ"ו סק"א** כ' בטעם הדבר ד'דוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאת ממון לא רצו חז"ל לפוטרו משבועה מכח מיגו' [וכוונתו כנראה דכלפי דין שבועה אין תורת 'מוחזק' ודו"ק], **והש"ך שם סק"א** כ' דדוחק הוא לומר שהקילה התורה בממון יותר מבשבועה, ועוד כד' הרא"ש הנ"ל דהא שבועה אתיא לכלל ממון, ולכן העלה כד' הלבוש הנ"ל.

**ובט"ז חו"מ סי' רצ"ו ס"א** כ' בטעם הדבר, דכיון דאיכא לברורי ע"י שבועה ולומר שיפרוש מכוחה מבררינן ולא סמכינן אמיגו, וכ' דדוגמא לדבר לענין איסורין דהיכא דאיכא לברורי לא סמכינן ארובא עיי"ש, ועי' **בנחל יצחק סי' פ"ב כללי מיגו סי' ב' ענף ג'** שהאריך בסברא זו.

**ובקהלות יעקב ב"ב סימן כ"ד אות ג'** ביאר, דלהוציא ממון צריך כוח אלים והמיגו מחליש ראיית או כוח התובע שלא יהיה בו די כוח להוציא וממילא מהני להחזיק הממון, אבל חיוב שבועה מתחילתו אינו מכוח 'בירור' אלא מכוח דררא בעלמא ורגלים לדבר, וכיון דעיקר חיוב השבועה הוי 'מספיקא' והמיגו אינו מברר עדיין הספק נשאר בזה חיוב השבועה עיי"ש, ועי' עוד **בחידושי הרי"מ זיע"א בשבועות מ"ה: בד"ה והנה הטעם** מש"כ לבאר לפי דרכו ביסוד הדברים דכיון דעיקר חיוב שבועה הוא על הספק ל"מ מיגו לאפטורי מינה [ועי' להלן בדין מיגו דהעזה לאפטורי משבועה כעין סברא זו מד' הרמב"ן וכמה מגדולי האחרונים].

והנה כל סברות הללו [חוץ מסברת הלבוש] ניתן לאומרם רק אם חיוב שבועה הוי חיוב בפני עצמו שחייב לישבע כדי לברר, אבל אם יסוד דינו הוא חיוב ממון וכל ענין השבועה הוא לזכותו של הנתבע שיוכל לפטור עצמו בשבועה לכאו' אין מקום לכל הסברות הללו, ודו"ק היטיב.

\*\*\*\*\*

והנה דעת כל הראשונים כמעט, דמהני מיגו לאפטורי משבועה, וכמבואר **בתוס' רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן ונימוק"י בב"מ ג.א. ובשבועות מ"ב ובגיטין נ"א ובכתובות י"ח.א.** בבי' קו' רבה 'מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע' דהקו' הוא דנהימניה במיגו דאי בעי כפר הכל, וע"ז תי' רבה דכיון דא"א מעיז לכפור הכל לא הוי מיגו כיון דהוא מיגו דהעזה, ובזה דחו ראיית הרי"מ דמיגו דהעזה ל"מ לאפטורי משבועה מהא דמוב"מ חייב שבועה אעפ"י דאי"ל מיגו דאי בעי כפר הכל, דאדרבה אילו היה לו מיגו באמת היה פטור וזה גופא קו' רבה אמאי אין לו מיגו ליפטר וכנ"ל עיי"ש [ובדעת הרי"מ כ' **הרמב"ן בשבועות ובגיטין שם** שמפרש לקו' רבה 'מפני מה אמרה תורה' בדרכים אחרות ואכ"מ].

והנה הרי"מ הנ"ל הוכיח כדבריו משבועת ע"א שנשבע אעפ"י דאית ליה מיגו, והרא"ש הנ"ל תמה עליו דלא ידע איזה מיגו יש לו, **והר"ן בשבועות [על הרי"ף דף כ"ו.ו. מדפי רי"ף בד"ה ואיכא למידק ובחידושיו על הש"ס בדף מ"ה: בד"ה א"כ שבועת השומרין** ביאר ראייתו דכשע"א מעיד שלקח יכול לומר החזרתי ומ"מ צריך לישבע ואינו נפטר במיגו דהחזרתי [וק', מנ"ל דבכהא"ג חייבה תורה שבועת ע"א דילמא חיוב השבועה הוא כשהעד מעיד שעתה הוא בידו וצ"ע], ותי' הר"ן 'ומע"א נמי ליכא ראיה דע"א לשבועה כשנים לממון דל"א מיגו במקום עדים לאפטורי מממון הכ"נ ל"א מיגו בע"א לאפטורי משבועה'.

**ובשו"ת אבני נזר חחו"מ סימנים קע"ד-קע"ה-קע"ו-קע"ז-קע"ח** בחילופי מכתבים של האבנ"ז עם אביו הגרז"נ זיע"א נחלקו בבי' ד' הר"ן, דאביו של האבנ"ז פירש כוונתו דהעד נאמן על גוף הממון כשנים ורק שנתנה תורה זכות לנתבע להכחיש העד וכ"ז שלא נשבע הר"ז כשני עדים על גוף הממון, ולהכי לא מהני מיגו במקום ע"א דהוי כמיגו במקום עדים, והאבנ"ז הק' על דבריו מהא דלא מהני ע"א בקנס לחייב שבועה משום דאי מודה מיפטר, וא"נ דהעד מחייב הממון כשנים כ"ז שאין נשבע להכחישו א"כ הרי חיובו בקנס הוא עפ"י שני עדים ולמה לא יועיל בזה ע"א לחיוב שבועה, ועיי"ש מש"כ אביו ליישב בזה ומה שחזר והשיב לו האבנ"ז, ודעת האבנ"ז שם דבאמת אין העד מחייב רק שבועה ולא ממון וכדמוכח ממה שאין ע"א מחייב קנס, ורק שלענין חיוב שבועה החשיבתו תורה כאילו הוא שני עדים ולהכי לא מהני מיגו לפוטרו משבועה דהוי כמיגו במקום עדים, ועיי"ש מה שהיג אביו על דבריו ומה שהשיב לו האבנ"ז.

ועי' **קובץ שיעורים ח"ב סי' ו'** שהק' על הר"ן דממנ"פ, אי כוח שבועה עדיף מכוח מיגו איך ע"א פוטר משאר שבועות, ואי כוח המיגו עדיף משבועה אמאי אין מיגו פוטר משבועת ע"א והרי שבועה מועלת להכחיש העד ועיי"ש שכ' לתרץ דאין המיגו מפקיע השבועה אלא דבמקום שהוא נאמן בטענתו לא מתחיל חיוב השבועה עיי"ש.

**\*\*\*\*\***

**הרמב"ן בב"מ דף ג.א. בד"ה חזקה א"א מעיז** הק' לפי דרכו דמהני מיגו לאפטורי משבועה וזה גופא הק' רבה לגבי מודה במקצת למה לא נאמינו במיגו ותי' דהעזה הוא לכפור הכל ול"מ מיגו דהעזה לפטור משבועה, והק' מהא דאי' **בב"ב דף ל"ו.א.** מהני עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא דנאמן לטעון עד כדי דמיהן במיגו דא"ב אמר לקוחין הן בידי, והא כי אמר לקוחין הוי העזה שהלה יודע שמשקר וכשאומר שאכלו חושלי אין חבירו מכיר בשקרו וחזינן דאמרי' מיגו דהעזה, ותי' הרמב"ן 'דכי אמרי' התם ההוא מיגו לאיפטורי מממומנא אבל לא אלים לאיפטורי משבועה כי היכי דל"מ האי מיגו לאיפטורי משבועה דמוב"מ, דכי אמרי' חזקה א"א מעיז פניו לאו למיעקר טענה דכופ"ה לגמרי קאמרי' אלא לומר דכל כי האי מיגו לא מיפטר בלא שבועה דחשיד לן דילמא משום דאינו מעיז הוא ורמינן עליה שבועה כי היכי דלודי', ולכאו' כוונתו, דאף מיגו דהעזה הוי מיגו ומהני שפיר לאפטורי מממון ורק יש 'צד' לומר שאינו מעיז פניו ולהכי לענין שבועה אכתי לא מהני מיגו כזה לפוטרו, דכל שיש 'צד' שאינו זכאי בממון ועדיין לא נתברר הדבר לגמרי רמי עליה חיוב שבועה כי היכי דלודי [וזה בהדיא כיסוד סברת הקה"י הנ"ל בדעת הרי"מ, אלא שהרמב"ן כ' כן רק לגבי מיגו דהעזה ודו"ק].

**וברמב"ן שבועות בהשמטה לדמ"ב** בסוף דבריו כ' בזה 'שאין אנו רואין שעקרה תורה זה המיגו לגמרי אלא שלא האמינתו תורה באותו מיגו בלא שבועה אבל בשבועה נאמן...לא מצינו שתמעט תורה שלא להאמינו במיגו כזה אפי' בשבועה הילכך נשבע ונוטל הוא', ולכאו' מפורש בדבריו, דבכל מיגו דהעזה הפוטרו מממון [וכמו בהני עיזי דאכלי חושלי] יש בזה חיוב שבועה מה"ט דמיגו דהעזה ל"מ לפטור משבועה, וצ"ב דמ"מ מי חידש שבועה בזה.

וכעיקר חילוקו של הרמב"ן במיגו דהעזה דמהני רק לאפטורי מממון ולא משבועה כ' גם **בחי' הרשב"א ב"מ ג.א. בד"ה והא דאמרי' אין אדם מעיז בסה"ד ובר"ן שם בד"ה חזקה א"א מעיז ובריטב"א [הישנים] שם בד"ה חזקה א"א מעיז ובר"ן על הרי"ף שבועות כ"ג.א. מדפי הרי"ף בד"ה ומהדרינן חזקה א"א מעיז ובדכ"ו: מדפי הרי"ף בד"ה הלכך לענין הלכה ובריטב"א שבועות מ"ב: בד"ה ואמר רחמנא** [עיי"ש שמבואר בדבריו כרמב"ן שבועות הנ"ל דהמיגו הגרוע הוא 'סיבה' לשבועה] **ובר"ן ב"ב ל"ו.א. בד"ה יכול לטעון עד כדי דמיהן ובריטב"א שם בד"ה יכול לטעון עד כדי דמיהם ובנימוק"י שם בד"ה יכול לטעון עד כדי דמיהן ובשו"ת הריב"ש סי' שצ"ב [בד"ה ואחרי שמתקנתן של גאונים** כד' הרמב"ן בשבועות הנ"ל], וכן פסק **הש"ך בכללי מיגו בסוף סי' פ"ב אות ו'** [בדרך השני שכ' שם].

ובביאור החילוק במיגו דהעזה בין ממון לשבועה כ' **בתומים בכללי מיגו אות פ"א** דלענין שבועה מסקינן **בב"מ ו.א.** דאעפ"י דחשיד אממונא חשיד אשבועתא מ"מ משבעינן ליה מחשש שמא מלוה ישנה יש לו עליו, והרי דעיקר השבועה הוי על הספק, ומיגו דהעזה הוי 'ספק מיגו' דשמא הוא מהמעיזים ואז אית ליה מיגו, וממון אין מוציאין מספק ולכן ספק מיגו פוטרו מממון, אבל שבועה עיקרה מחמת הספק מלוה ישנה ולהכי ספק מיגו אין פוטרו משבועה [וזה כעין ד' הרמב"ן הנ"ל], ועי' עוד מש"כ עד"ז באופן אחר קצת **בקצות החושן סי' פ"ב סקי"ד**, ועי' עוד מה שביאר **בחי' הרי"מ זיע"א ב"מ ג: בד"ה והאי בכוליה בעי דלודי ליה.**

**ובחידושי הגרש"ש [ב"מ סימן ה']** ביאר, דבמגו יש גם ענין של בירור מכוח סברת מה לי לשקר, וגם שע"י המיגו נעשה הטוען 'מוחזק' כיון שהיה יכול לזכות בממון ע"י טענה אחרת נעשה מוחזק עי"כ, ובמיגו דהעזה אין את ה'בירור' דמה לי לשקר כיון דלא ניחא ליה להעיז, אבל כיון שבמציאות יכול לטעון טענת ההעזה נעשה 'מוחזק' מכוח מה שהיה יכול לטעון, ולכן לאפטורי מממון סגי בזה שנעשה ל'מוחזק' בממון שטוען עליו ובזה לא נוציא ממנו דהממע"ה, אבל לאפטורי משבועה בעינן דוקא 'בירור' ולכן לא מהני מיגו דהעזה עיי"ש, ועד"ז כ' ביתר הרחבה **בקהלות יעקב ב"מ סימן ג'.**

**ובקובץ שיעורים ח"ב סימן ג' אוןת כ"ב וכ"ג** כ' דבעינין מיגו יש ב' דברים, א. הבירור דמה לי לשקר, ב. 'כוח הטענה' שיש לו מכוח מה שהיה יכול לטעון, ובמיגו דהעזה אין את הבירור כיון דלא ניחא ליה להעיז אבל עדיין יש לו את 'כוח הטענה', ולאפטורי מממון סגי בזה שיש לו את 'כוח הטענה', אבל לאפטורי משבועה צריך דוקא 'בירור' וזה ליכא במיגו דהעזה עיי"ש.

והנה לכאו' כל החילוקים הנ"ל שייכי רק אי נימא דחיוב שבועה הוי חיוב בפנ"ע של 'חיוב בירור', אבל אי נימא דחיוב שבועה הוי 'חיוב ממון' והשבועה היא 'זכות לנתבע' לברר פטורו ע"י שבועה אין שום מקום לכל החילוקים הנ"ל דו"ק ותשכח, ולכאורה הוכחה גמורה וניצחת מכל הראשונים הנזכרים דחיוב שבועה אינו חיוב ממון.

**ובקובץ שיעורים ב"ב [אות תכ"ז]** כ' בשם רבינו יונה טעם חדש בהא דלא מהני מיגו דהעזה לאפטורי משבועה אעפ"י דמהני לאפטורי מממון, לפי שאדם מעיז כדי להרוויח ממון אבל אינו מעיז כדי ליפטר משבועה עיי"ש, והנה המעיין היטיב בדברי רבינו יונה יראה שלא אמר כלל כדברים הללו, ואדרבה משמע שם בדבריו בהדיא דשום מיגו לא מהני לאפטורי משבועה [וכשיטת הר"י מיגש] ואפילו כשהמיגו הוא גם כלפי הממון דלולי המיגו היה מפסיד הממון [כמו באופן דאיירי שם במוציא שט"ח על חבירו מלוה אומר שלא נפרע ולוה אומר שפרע מחצה והעדים אומרים שפרע כולו] מ"מ לא מהני מיגו זה לאפטורי משבועה, וסברא זו שהביא הקוב"ש בשמו כתבה רבינו יונה לגבי פטור 'משיב אבידה' שהוא מפני תיקון העולם ולא לגבי מיגו, דו"ק היטיב בדבריו ותשכח.

**[ד]: בדין שביעית משמטת את השבועה**

**בשבועות דף מ"ה.א.** תנן 'והשביעית משמטת את השבועה', **ובגמ' שם דמ"ט.א.** ילפי' לה מקרא 'וזה דבר השמיטה-אפילו דיבור משמטת', **וברמב"ם פ"ט משמיטה ויובל ה"ו** כ' דילפינן לה מדכתיב לא יגוש מ"מ לא ממון ולא שבועה.

**וברמב"ם שם בהלכה ח'** כ' דאם הלוהו ותבעו וכפר בו והגיע שמיטה והוא בכפירתו והודה אחר שביעית או שבאו עדים חייב לשלם, ומקורו מד' **הירושלמי פ"י משביעית ה"ב** דמלוה ונעשית כפרנית אינה משמטת דלא קרינא ביה לא יגוש, **ובהשגות הראב"ד שם** השיג על דבריו, דבע"כ כוונת הירושלמי אינה על סתם כפירה אלא כשכבר נשבע ופטרוהו ב"ד בשבועתו, דאי לא נשבע עדיין ודאי שביעית משמטת כדתנן השביעית משמטת את השבועה, ועיי"ש בנו"כ **במהר"י קורקוס ובכס"מ וברדב"ז** מש"כ בד' הרמב"ם והראב"ד.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי** ביאר במחלקותם, דלהרמב"ם עצם המלוה לא נשמטה דעדיין מלוה כפרנית היא ואינה משמטת לפי דלא קרינן ביה לא יגוש, ורק 'חיוב השבועה' הוא שנשמט שהרי חיוב השבועה קרינן ביה לא יגוש שהרי חייבוהו שבועה ויכול לנוגשו השבועה, אבל אם הודה או באו עדים אחר שביעית חייב לשלם לו שהרי חיוב הממון לא נשמט מעולם, והראב"ד סובר דעי"כ שיש עליו חיוב שבועה קרינן ביה בעצם החוב לא יגוש ונשמט גם עצם החוב, ולהכי גם אי הודה או באו עדים אחר שביעית אינו גובה החוב שכבר נשמט עיי"ש בד' הגר"ח ודבריו מתוקים מדבש בפשט ד' הרמב"ם והראב"ד.

והעולה לכאו' לפי זה, דלדעת הרמב"ם גדר חיוב שבועה אינו בגדר חיוב ממון, ולכן אעפ"י שנתחייב שבועה אכתי עצם החוב הוא כפרנית עדיין ולא קרינן ביה לא יגוש, ולכן לא נשמט עצם החוב, ואולם חיוב השבועה שפיר נשמט דחיוב זה הרי קרינן ביה לא יגוש שהרי חייבוהו ב"ד השבועה, וחיוב השבועה הוא חיוב בפנ"ע ואי"ז חיוב ממון, והראב"ד סובר דגדר חיוב שבועה היינו חיוב ממון ורק שזכות הוא לנתבע שיכול לפטור עצמו בשבועתו, ולהכי כשנתחייב שבועה הרי עצם הממון הוא שנתחייב בו וקרינן ביה לא יגוש ולהכי נשמט עצם החוב מכוח חיוב השבועה, ושוב מצאתי בעזהשי"ת **בחידושי הרי"מ זיע"א [חו"מ סימן ס"ז סעי' ז' ס"ק ב']** שמבאר בד' הרמב"ם והראב"ד כד' הגר"ח הנ"ל והעולה מדבריו כביאור הנ"ל דפליגי בגדר חיוב שבועה דו"ק ותשכח, [ועיי"ש עוד מה שביאר לפי דרכו בד' הר"ן בשבועות שם, וזכה הגר"ח הנ"ל לכוין לכל דבריו הקדושים].

**ובחידושי הגרש"ש [ב"ב סימן י"ט סק"ב]** הוכיח מהך דינא דשביעית משמטת את השבועה דשבועה הוא 'חיוב' על האדם לישבע, דאם השבועה אינה אלא היכי תימצי לברר פטורו מהממון מה שייך שמיטה על השבועה עיי"ש, ואמנם ראייתו הוא רק לפי שי' הרמב"ם דרק השבועה נשמטת ולא עצם החוב, דלשי' הראב"ד אמנם כן הוא דכל עיקר השבועה הוא חיוב ממון והשמיטה חלה על עצם הממון כשחייב שבועה דקרינן ביה לא יגוש על עצם הממון וכד' הגר"ח הנ"ל.

**[ה]: תביעת שבועה אי הוי כתביעת ממון לחייב שבועה**

**בב"מ י"ז.א.** אם אמר נשבעתי ובאו עדים שלא נשבע הוחזק כפרן לאותה שבועה ושוב אינו נאמן לומר נשבעתי אלא בעדים עיי"ש, **והרי"ף שם** כ' דמוכח מהסוגיא דמי שנתחייב שבועה נאמן לומר נשבעתי ואינו חייב לישבע עיי"ש, **והרמב"ם פ"ז מטו"נ הלכה ה'** פסק כן וכ' ש'אין משביעין אותו שנשבע' והיינו שאינו חייב שבועת היסת לישבע שכבר נשבע.

**והרמב"ן בב"מ שם בשם רב האי גאון** שמחלק בזה, שאם תבעו שחייב לו שבועת התורה ואומר נשבעתי צריך לישבע שבועת היסת שכבר נשבע לו, אבל אם תובעו על שבועת היסת שנתחייב לו אינו צריך לישבע לו שכבר נשבע לו, **והרמב"ן שם** כ' בזה 'ומסתברא שהטוען על חבירו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטוענו מנה לי בידך או השבע והפטר וזה שאומר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והר"ז כופר בכל וחייב בהיסת' וכ' שמסברא היה ראוי לומר כן אף כשהשבועה הראשונה היתה רק היסת, אלא שבזה כבר הורה רב האי שאינו נשבע היסת על חיוב היסת ונקטינן כוותיה לקולא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאורייתא 'נשבע היסת דהו"ל כופר בכל', ולכאו' מפורש בד' הרמב"ן דיסוד חיוב שבועה הוא חיוב ממון ותביעת השבועה הוי תביעת הממון ולהכי משביעו היסת כשאומר נשבעתי, ומסברת עצמו הבין הרמב"ן כן גם לגבי שבועת היסת שמהותה הוא חיוב ממון ודו"ק, ועיי"ש **ברשב"א ובריטב"א ובר"ן בב"מ שם** שהביאו השיטות בזה, ועי' **בשו"ע חו"מ סי' פ"ז סכ"ז ברמ"א [בשם המרדכי ורבינו ירוחם]** שאין חייב שבועת היסת כשאומר נשבעתי אפילו על שבועת התורה.

**ובקהלות יעקב ב"מ סימן ד' סק"ג** כ' בבי' המח' בזה, דדעת הסוברים דחייב שבועת היסת כשאומר נשבעתי משום דס"ל דתביעת שבועה הוי תביעת ממון ורק שיכול לפטור עצמו בשבועה, ודעת הסוברים דאין חיוב היסת כשאומר נשבעתי משום דס"ל דאינו אלא חיוב שבועה ובירור ולא חיוב ממון, ולהכי על תביעת שבועה שחייב לו אינו נשבע היסת דלא נאמר שבועת היסת אלא על תביעת ממון.

**פרק ב': בגדר דין מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם**

**[א]: דין משאיל"מ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענאובמח' הראשונים אי רק בהו"ל למידע חייב ממוןובטעם וגדר פטור היורשין**

**שיטת הסוברים דדוקא בהו"ל למידע אמרינן משאיל"מ**

**בשבועות דף מ"ז.א.** מייתינן ברייתא דתני רב אמי, שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומקשינן דאי יודעין היורשין מה לי הוא מה לי אבוה, ומוקמינן לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, הא אבוהון בכהא"ג מחייב, ומהכא מסעיינן לדר' אבא דקאמר 'מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם' בדין נסכא דר' אבא.

**ובתוס' ב"מ צ"ז: בד"ה רב הונא ורב יהודה** כתבו דהא דאבוהון חייב היינו משום 'דהוה ליה למידע' וזהו החילוק בין האב ליורשין דאל"כ מה לי הוא מה לי אבוה [כדהק' בגמ' על האופן שהיורשין טוענין ברי], וכן דעת עוד הרב ראשונים דהחילוק בין האב ליורשין הוא משום דהאב הו"ל למידע והיורשין לא הו"ל למידע, והם: **התוס' בב"ק מ"ו.א. בד"ה דאפי' ניזק אומר ברי, והריטב"א בשבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו דא"ל חמשין ידענא בשם הראב"ד ובשם התוס', ובבעל המאור ב"ב דף ע.א. [דף ל"ז.א. מדפי הרי"ף] בשם הר"ר אברהם** [והר"ר אברהם כן כן מסברא בעלמא והבעה"מ השיג עליו דהיינו הברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין], **והרשב"א בב"ק מ"ו.א. בד"ה דאפי' ניזק אומר ברי וס"ב: בד"ה ירושלמי, והרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ט"ז ובתוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. בד"ה אלא דא"ל מנה לאבא ביד אביך,** יעוי' בד' כולם שמבואר בדבריהם דיסוד החילוק בין האב ליורשין דהאב הו"ל למידע והיורשין לא הו"ל למידע.

ועוד מקור כ' הראשונים לחילוק זה מד' **הירושלמי בבא קמא פ"ו ה"ז** במאן דאפקיד גבי חבריה שק צרור הדין אמר סיגין הוה מלי והדין אמר מטכסין הוה מלי ואמרינן דהמפקיד נשבע ונוטל, **ובהשגות הראב"ד על הרי"ף ב"ק ס"ב.א. [דף כ"ו.א. מדפי הרי"ף]** בשם איכא מאן דקשיא ליה, דאי הנפקד אינו יודע מה היה בשק הצרור דינו הוא דמשאיל"מ שהרי מודה הוא במקצת שבודאי היה בו עכ"פ, ותי' הראב"ד דהכא ל"א משאיל"מ משום דלא הו"ל למידע, וכ"ה **בחידושי הראב"ד בב"ק ס"ב.א. ובהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ה"ו,** וכ"ה **בספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ג' בשם הראב"י** בבי' הירושלמי, וכ"ה **ברשב"א ב"ק מ"ו.א. הנ"ל וס"ב: הנ"ל** בבי' הירושלמי, וכ"ה **ברא"ש בב"ק הנ"ל** בבי' הירושלמי, **ובטור חו"מ סי' רצ"ח בשם הרא"ש** בבי' הירושלמי.

ועוד מקור כ' הראשונים לחילוק זה מהא דאי' **בב"ק מ"ו.א.** בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה דלרבנן דסומכוס אמרינן בזה הממע"ה, ואמרינן התם דהדין הוא אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, וק' דהא המזיק מודה במקצת שמודה בחיובו על נזק הפרה וכיון שאינו יודע על הולד הו"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמאי לא נימא משאיל"מ, **ובתוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל וב"ק מ"ו.א. הנ"ל [בשם ר"י] ותוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. הנ"ל ורשב"א ב"ק מ"ו.א. הנ"ל** תירצו בזה, דכיון דלא הו"ל למידע ל"א בזה משאיל"מ.

ובעוד מקום מצינו שדנו בזה, בדין מלוה על המשכון ונאבד והלוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אינו יודע, וכ' בזה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בה' מלוה ולוה פי"ג ממלוה ולוה ה"ד** דלא אמרינן בזה דהמלוה הוא מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם, 'שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששתים היה שוה', והשיג על **הרמב"ם שם** שכ' בזה דינא דמשאיל"מ, וכ' הראב"ד דהרמב"ם הולך לשיטתו בכמה מקומות והוא חולק עליו מטעם הנ"ל, **ובש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א** כ' דכוונת הראב"ד ליסוד הנ"ל דלא אמרי' משאיל"מ גבי חמשין לא ידענא אלא בהו"ל למידע עיי"ש.

ובעוד מקום מצינו דין זה בד' הראב"ד, דהנה **ברמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק ט' הלכה י'** פסק לענין א' מב'' שוורין שא' מהם תם וא' מהם מועד א' גדול וא' קטן שהזיק ובאו עדים שא' הזיק ואינם יודעים איזה, וכ' הרמב"ם שאם הניזק טוען למזיק אתה יודע בודאי שזה המועד או הגדול הזיק בפניך והמזיק אומר שהזיק תם או הקטן חייב המזיק שבועת התורה, וכ' **בהשגות הראב"ד שם** דהא דתנן התם במתני' **בב"ק ל"ה:** דאמרי' הממע"ה, איירי כשאומר הניזק שמא, ול"א אמרי' בזה משאיל"מ כמו בחמשין לא ידענא ד'התם תובע אותו בבריא ואומר לו באמת אתה יודע'.

**בסברת ובהגדרת 'לא הו"ל למידע'**

והנה בהגדרת הדבר דרק כשהו"ל למידע אמרינן דינא דמשאיל"מ לפי דעת ראשונים הללו, מצינו כמה הגדרות בדבריהם.

**[א]: בבעל המאור שם בשם ה"ר אברהם** 'דריעא טענתיה מ"ש דידע בהני ולא ידע בהני', ועיי"ש שכ' דאף חשוד מה דאמרינן ביה דין משאיל"מ כמבואר **בשבועות מ"ז.א.** היינו משום 'דאיכא גביה לוה ריעותא דחשדא', **והרא"ש בב"ק בפ' הכונס הנ"ל** כ' 'דנראה טענה שלו ברמאות מה שאומר לא ידענא לפי שהיה לו לידע', **והרשב"א בב"ק מ"ו.א. שם** כ' 'דריע טענתיה דנתבע שהיה לו לדעת וכשאומר איני יודע ריע טענתיה', ומשמעות הדברים דיש איזה סברא לומר שמשקר מחמת שיודע באלו ולא באלו [או מחמת שהוא חשוד לד' הר"ר אברהם] ותלינן שצודק התובע מחמת האי ריעותא, ורק בצירוף האי ריעותא אמרי' דינא דמשאיל"מ.

**[ב]: בהשגות הראב"ד על הרי"ף בפ' הכונס הנ"ל** כ' גדר אחר 'דהתם אפשר ליה למידע והאי דקא טעין ואמר לא ידענא דילמא איערומי קמערים דקבעי למירמא שבועה עילויה משו"ה אמרי' ליה זיל שלים', וכ"ה **בחי' הראב"ד בב"ק ס"ב.א. הנ"ל,** וכ"ה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בפ"ה משאלה ופקדון הנ"ל** 'דהתם הו"ל למידע ואערומי קמערים', ומבואר בדבריו דחיוב תשלומין דידיה הוא משום דחשדינן ליה שמה שאומר לא ידענא הוא בהערמה שרוצה לסלק השבועה מעליו [ולא משום שמשקר בעצם הממון], ולכאו' כוונתו דדיינינן ליה כ'אינו רוצה' לישבע, ועי' **ברשב"א ב"ק ס"ב.א. הנ"ל** שכ' 'ריע טענתיה שהיה לו לדעת ומערים הוא לומר איני יודע' וצ"ע אם כוונתו על חשש משקר על עצם הטענה כד' הראשונים הנ"ל אות א' או דכוונתו על חשש הערמה לפטור עצמו מהשבועה כד' הראב"ד הנ"ל, ועי' **באבן האזל שכירות פ"ב ה"ג בד"ה דברי הראב"ד** בביאור סברת הראב"ד.

**ובספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ג' בשם הראב"י** 'דלא אמרי' מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם אלא באמר מנה לי בידך בבירור ואתה ידעת וכשמשיבו איני יודע טענה רעועה היא דקבעי למיפטר נפשיה באיני יודע שהרי אם ידע וישיב אין לך בידי אלא נ' היה מחוייב שבועה ומפני שנסתפק בדבר יהיה נשכר, הילכך משלם', ומבואר בדבריו כד' הראב"ד דהגריעותא דהו"ל למידע הוא משום שאנו רואים שהוא מערים לפטור עצמו מהשבועה, [וצ"ע מד' **הבעל המאור הנ"ל בשם ה"ר אברהם** שכ' אף גבי חשוד ד'ריע טענתיה' מפני שהוא חשוד והתם ל"ש האי טעמא].

[ג]: **ברשב"א ב"ק ס"ב: הנ"ל** 'ואי נמי אמת קאמר איהו אפסיד אנפשיה כשאינו זוכר', ולכאו' הכוונה דגילה לנו הפסוק דשבועת ה' תהיה בין שניהם-ולא בין היורשין דרק אם הנתבע 'גרם' לכך שא"י לישבע דינו שמשלם, ולכאו' משמעות הדברים שבאמת רק 'אינו רוצה' לישבע משלם, אלא שהרחיבה התורה שגם הרוצה לישבע ואינו יכול אם הוא הביא לכך שא"י לישבע הרי הוא כאינו רוצה לישבע ומשלם.

ועי' **ברמב"ם פ"ה משאלה הלכה ו'** שכ' במי שהפקיד אצל חבירו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ואינו יודע כמה היו של המפקיד, אמרינן על הנפקד שהוא מחוייב שבועה [מחמת הודאתו במקצת] וא"י לישבע משלם כתביעת התובע, **ובהשגות הראב"ד שם בשם רבותיו** דלא נאמר דין משאיל"מ אלא כשהו"ל למידע, **ובמגיד משנה שם [בהלכה ז']** כ' ע"ד הראב"ד 'ואם מחמת הטענה הזו ודאי בהפקיד אצלו פירות מדודין ועירבן עם פירותיו ודאי היה לו לידע כשעבר ועירבן שהיה לו למודדן', והיינו דהמ"מ הבין דהגדר של הו"ל למידע הוא שהוא 'פשע' בזה שלא מדד הפירות ולכך אינו יודע ושפיר טען דהכא פשע במה שלא מדד הפירות לפני שעירבן, וזה כסברת הרשב"א הנ"ל דכל שהוא 'גרם' בזה שאינו יודע וא"י לישבע דינם לשלם אפי' אם באמת אינו יודע, ועי' **באבן האזל בה' שאלה שם** שמבאר דלהראב"ד אין הגדר בזה ש'פשע' במה שאינ יודע אלא במה ש'אערומי קמערים' וכל שבאמת אינו יודע אעפ"י שהוא 'פשע' בכך שאינו יודע אינו מחוייב שבועה.

[ד]: **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ה משאלה ופקדון הנ"ל** אחרי שכתב הסברא הנ"ל דכיון דהו"ל למידע ואערומי קמערים, הוסיף עוד 'ותובע נמי קטעין עליה ואמר מידע ידעת', **ובהשגות הראב"ד על הרמב"ם פי"ג ממלוה ה"ד הנ"ל** כ' רק סברא זו השניה 'לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע', וכ"ה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ט מנזקי ממון ה"י** 'התם תובע אותו בבריא ואומר באמת אתה יודע', ועי' **באבן האזל בהלכות שאלה שם** שהק' על הראב"ד דמנ"ל לתובע גבי חמשין ידענא שהנתבע יודע בודאי שיטענו בברי שהוא יודע, ועיי"ש מה שביאר.

**שיטת הסוברים דאף בלא הו"ל למידע אמרינן משאיל"מ**

והנה דעת הרבה ראשונים חולקים וס"ל דדין משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, והם: **הר"י מיגש והרמב"ן בשבועות מ"ג.א.** שדנו בדין שק צרור דירושלמי הנ"ל אמאי לא אמרינן בזה דין משאיל"מ ולא כתבו דהוא משום דלא הו"ל למידע, **ובספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ב' בשם תשובות הרמב"ן** חולק בהדיא על דין זה דל"א משאיל"מ רק בהו"ל למידע ןהוכיח כן מהא דאי' **בב"מ קט"ז:** בהיה מכיר מקצת אבניו דאמרינן בזה דכשהשני אינו יודע על מקצת הו"ל משאיל"מ והתם לא הו"ל למידע אילו אבנים הם שלו, והאריך בזה עיי"ש, וכ"ה **בריטב"א שבועות מ"ז.א. ד"ה אלא לאו דאמר ליה בשם [הרמב"ם] הרמב"ן ואחרים עמו,** וכ"מ בהדיא **בתוספות הרשב"א כתובות י"ב: בד"ה רב הונא ורב יהודה** שדן שם לגבי ההלכה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף וכ' דהוא רק כשהשמא הו"ל למידע, והק' ע"ז מהסוגיא **בב"מ קט"ז:** דבעינן לומר למ"ד ברי עדיף דהברי באבנים שלו נוטל מהשמא, ודחינן דאיירי במודה במקצת ומשאיל"מ, וכ' התוס' הרשב"א דאין ראיה מכאן דהומ"ל ולטעמיך, ומוכרח מדבריו דהתירוץ דמשאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, וכ"מ **בשיטמ"ק ב"ק מ"ו.א. ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי בשם הר"ש ז"ל** דבדינא דשור שנגח את הפרה אין חיוב שבועת מודה במקצת ולכן ל"א אמרינן בזה משאיל"מ [עיי"ש שני טעמים בדבר] ומפורש דאילו היה בזה חיוב שבועה היינו אומרים משאיל"מ אף דלא הו"ל למידע, וכ"מ בהדיא **בר"ן ב"מ בד"ה כדאמר רב נחמן** דאף בלא הו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ והוכיח כן מסוגיא דהתם.

והנה לשיטה זו צריך ביאור בגדר הפטור של יורשין מדין משאיל"מ, ואי אבוהון חייב שבועה גם כשהו"ל למידע הדרא קו' הגמ' [כשטוען היורש ברי] 'מה לי הוא מה לי אבוה' וה"ה דק' בטענת שמא.

ואמנם **הרמב"ן בשבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך** כ' דפטור היורשים איירי ב'לא טענו שהוא יודע' והיורש 'פטור דלא הו"ל למידע', וצ"ע דהא לשיטתו לא מהני הא דלא הו"ל למידע לפטור האב ומה לי הוא מה לי אבוה, וכן צ"ע **בר"ן [בחידושיו על הגמ'] בשבועות מ"ז.א. בד"ה מה לי הוא מה לי אבוה** שכ' כד' הרמב"ן הנ"ל דפטור היורשין הוא כשאינו טוענם בברי שהם יודעים ומסיק 'דבכהא"ג יורשין פטורין דלא הו"ל למירמי אנפשייהו כולי האי', וזה סותר לד' הר"ן בב"מ הנ"ל דחיוב משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, וכבר עמד בסתירת ד' הר"ן **בהגהות אמרי ברוך על הש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א.**

**ובריטב"א שבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו דאמר ליה** כ' בדע הסוברים דאמרי' משאיל"מ אף בלא הו"ל למידע, דפטור היורשין הוא 'לפי [שלא] היה עיקר החיוב עליהם ולא הו"ל למידע', וצריך ביאור הצירוף בזה, ואם טענת 'לא היה עיקר החיוב עליהם' אינה פוטרת ומקשינן ע"ז בגמ' [כשטוען היורש ברי] 'מה לי הוא מה לי אבוה', אמאי מהני טענה זו לפטור כשטוען היורש שמא ולא הו"ל למידע, והרי אצל האב חייב גם בלא הו"ל למידע, וצע"ג.

**ובקצות החושן סימן ע"ה סקט"ז** כ' דלשיטה זו דחיוב משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע טעם פטור היורשין הוא משום ד'טענינן ליתמי' והו"ל כמו טענת ברי עיי"ש, ועי' **באבן האזל סוף פרק ו' משאלה ופקדון** שתמה על הקצוה"ח, מה נרוויח בזה שיש ליורשין טענת ברי להפקיע מהם דין משאיל"מ, והרי דין משאיל"מ נאמר אף בחשוד שהוא טוען ברי, [ועי' משי"ת להלן בענין זה בעזהשי"ת]. ואמנם **בבעל המאור ב"ב דף ע.א. בשם הר,ר אברהם הנ"ל** מבואר לכאו' כהקצוה"ח שכ' שם 'אבל הכא דאבוהון לא הוה גביה ריעותא דאילו הוה קיים הוה משתבע ופטר נפשיה לא אמרינן הכי' דמשאיל"מ, ומבואר לכאו' כהקצות דהפטור הוא מדין 'טענינן' [אלא שהוא סובר דאמרי' הכי כל היכא דלא הו"ל למידע].

**שיטת הרמב"ם**

**ברמב"ם הלכות שאלה ופקדון פ"ה ה"ו** פסק במפקיד אצל חבירו פירות וערבן והמפקיד אומר שהיו כו"כ והנתבע אינו יודע דאמרינן בזה משאיל"מ, **ובהשגות הראב"ד שם בשם רבותיו** דבכהא"ג פטור משום דלא הו"ל למידע, ומפורש דעת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ, **וברמב"ם שם** בהמשך דבריו כ' דכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה אמרינן ביה משאיל"מ, **וברמב"ם שם בהלכה ז'** הביא דין הירושלמי בשק צרור וכ' הטעם דל"א בזה דין משאיל"מ משום דהו"ל כטענו חיטים והודה לו בשעורים עיי"ש, ומפורשת דעת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע אמרי' דין משאיל"מ, וכ"ה **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פי"ג ה"ד** לגבי משכון שנאבד והלוה אומר שהיה שוה ב' והמלוה אינו יודע וכ' הרמב"ם דאמרי' משאיל"מ, **ובהשגות הראב"ד שם** דל"ש בזה דין משאיל"מ כיון דאין הלוה טוענו בברי שהוא יודע, ומפורש דעת הרמב"ם דאף בהו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ.

אמנם צ"ע לפי"ז לדעת הרמב"ם מתני' **בב"ק מ"ו.א.** בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגלה ילדה דאמרי' הממע"ה ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, ופ' כן **הרמב"ם בפ"ט מנזקי ממון ה"ג** עיי"ש, ואמאי לא נימא בזה משאיל"מ, וכקו' **התוס' בב"ק שם,** ותירוצי התוס' ל"ש לדעת הרמב"ם, ומה שתירצו דהאי דינא הוא רק למאן דלא ס"ל משאיל"מ ל"ש לדעת הרמב"ם שפסק כן לדינא, ומה שתי' דבקנס ליכא חיוב שבועה ל"ש לתרץ כן לפי מש"כ **המ"מ שם בסוף הלכה י'** דבשני שוורין תמין שנגחו א' גדול וא' קטן הניזק אומר גדול והמזיק אומר קטן ויש עדים על עצם הנגיחה איכא שבועת התורה עיי"ש, והכ"נ ממש דכוותה, והתי' השלישי שתי' התוס' בשם ר"י דבלא הו"ל למידע ל"א משאיל"מ הרי הרמב"ם אינו סובר כן, וחזרה הקו' אמאי ל"א בזה משאיל"מ.

**ובש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א** תירץ על קו' זו, דבאופן שפשיטא שהנתבע אינו יודע ואף המזיק מודה שאינו יודע ל"א דין משאיל"מ לכו"ע, ובזה תי' לקו' התוס' הנ"ל, והכ"נ י"ל לפי דעת הרמב"ם.

**וברמב"ם פ"ט מנזקי ממון ה"י** פסק בשני שוורים א' גדול וא' קטן וטוענו הניזק 'אתה יודע ודאי' שהגדול הזיק בפניך איכא שבועת מודה במקצת, וצ"ב למה בעינן לזה שטוען התובע שיודע הנתבע בודאי, ולשון זה כ' גם **בשו"ע חו"מ סימן ת' ס"ג,** ועיי"ש **בש"ך סק"ד** שכ' דאף דהרמב"ם והשו"ע ס"ל בעלמא דאמרינן משאיל"מ אף כשלא הו"ל למידע, שאני הכא דאם אינו טוען אתה בעצמך יודע א"כ הרי הוא מודה שאינו יודע שהרי לא היה שם, ובכהא"ג אף להרמב"ם והשו"ע ל"א משאיל"מ עיי"ש, [ואמנם דבריו צ"ע לכאו' מדינא דשק צרור שכ' בזה **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ז הנ"ל** דשייך בזה דין משאיל"מ אם יהיה טוענו בחיטים והודה לו בחיטים, ובפשטות בכהא"ג אף המפקיד מודה שאין הנפקד יודע כיון שהשק צרור, וצ"ע, ואולי הש"ך סובר דאף בכהא"ג אפשר שיודע].

ועיקר סברת הש"ך צ"ע רב, מה המעליותא בזה שודאי שהנתבע אינו יודע, והלא לפי שיטת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע חייב הרי אין הטעם משום ריעותא בטענת הנתבע אלא בעצם הדבר שא"י לישבע משלם, וצע"ג.

**ובאבן האזל פ"ט מנזקי ממון ה"י** כ' בדעת הרמב"ם עפ"י מה שדקדק מד' **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ו** בדין שומר שעירב פירות של בעה"ב בפירותיו והקדים הרמב"ם 'הרי זה פושע', ואח"כ כ' שאם אבדו וא"י לישבע משלם, וכ' האבהא"ז דמשמע בהדיא מד' הרמב"ם דרק משום 'פשיעתו' בזה שאינו יודע משלם, וה"ה בכל שומר שנאבד בפשיעה וא"י כמה היה הפקדון נחשב הדבר 'פשיעה' במה שאינו יכול לישבע, שהרי עצם חיוב שמירתו על הפקדון מחייבו שלא יפשע ולא יבוא לידי חיוב שבועה וממילא כשבא בסוף לידי שבועה וא"י לישבע נחשב לפושע במה שא"י לישבע, אבל המזיק שאין עליו חיוב שמירה על בהמת הניזק [ורק חייב לשמור על שורו שלא יזיק] אינו נחשב פושע במה שא"י לישבע, ובכהא"ג אפי' הרמב"ם מודה דבלא הו"ל למידע ואינו פושע כלל בזה שא"י לישבע אינו משלם, וזהו מה שהצריך הרמב"ם שיהיה טענת ברי מהניזק 'בודאי אתה יודע' שהגדול הזיק, דהיינו שיהיה טענת ברי שהמזיק ודאי יודע או פושע עיי"ש בכל דבריו.

ואמנם **בחזון איש חו"מ סימן י"ב סקט"ו** ס"ל דלא כהאבן האזל, ודייק ממש"כ **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ו הנ"ל** 'וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר א"י כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אמרו אנו יודעים' אמרינן בזה משאיל"מ, ומשמע דאף בלא פשיעה כלל כך הוא הדין [דמסתימת הרמב"ם משמע בהדיא דכך הדין לגבי שואל המתחייב באונסין ודו"ק].

ועי' **בביאורי הגר"א סימן ת' סק"א** שכ' בדעת הרמב"ם, דאמנם אף בלא הו"ל למידע אמרינן משאיל"מ, אבל זה דוקא כשטוען התובע על הנתבע בודאי אתה יודע משא"כ ביורשים, ומבואר בדבריו שהבין בדעת הרמב"ם דטעם פטור היורשין משום שמודה התובע שאינם יודעים, ועי' עוד בד' **הגר"א שם בסק"ח,** ודבריו צע"ג דהא בגוונא דמש"כ **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ הנ"ל** בעירב פירות המפקיד עם פירותיו ג"כ מודה המפקיד שאין הנפקד יודע ומ"מ כ' הרמב"ם דאמרי' משאיל"מ [ואולי סובר כהאבן האזל הנ"ל דפושע הוי כיודע וצ"ע].

**בנידון אם דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם נאמר רק במקום 'טענת ברי'
ובשיטת הסוברים דדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענאהוא מדין 'ברי ושמא ברי עדיף'
ובדין שומר שאין יכול לישבע אי אמרינן ביה משאיל"מ**

**[א]: רמב"ם טוען ונטען פ"ב ה"ד** דשומר חשוד וששכנגדו א"י לישבע לפי שהוא שמא פטור, **טור חו"מ סי' צ"ב בשם רמ"ה ורבינו ישעיה** שחולקים, **ב"ח שם, שו"ע שם סעי' ח', ט"ז שם** [בסברת הרמב"ם דכשהתובע שמא ל"א משאיל"מ]**, ש"ך שם סקי"א, תומים שם סק"י, קצוה"ח שם סק"ז.**

**בעל המאור סוף שבועות בסוף הקטע האחרון** [דשומר חשוד אמרי' חזרה שבועה למחוייב לה כמו בשניהם חשודין], **השגות הראב"ד על הבעל המאור שם** [נדפס במהדו' החדשות של הגמ'] חולק על הבעה"מ וס"ל דבתובע שמא ל"א משאיל"מ.

**שיטמ"ק ב"מ ה: בד"ה וז"ל הראב"ד ותיפוק ליה דהו"ל רועה** [מפורש בדבריו כדבריו בהשגוותיו הנ"ל דבשומר חשוד פטור כשהתובע שמא].

**[ב]: ב"מ ל"ו:** בשומר שמסר שמסר לשומר חייב לרבא משום דאידך לא מהימן ליה בשבועה, **מלחמות ה' ריש ב"מ בשם רב אחא משבחא ובעל המאור** דדין זה הוא משום משאיל"מ, **רא"ש ב"מ פ"ק סימן ג'** מה ששקו"ט בד' הרמב"ן, **קצוה"ח סימן פ"ז סק"ט** בד' הרא"ש, **תרומת הדשן סימן של"ג** הובא **בש"ך סימן רצ"א סקט"ו** דשומר חינם שאינו יודע אם פשע חייב משום משאיל"מ.

**טור חו"מ סימן ע"ב סעי' כ"ד, שו"ע שם סעי' ל'** [דמפורש דחיוב שולמל"ש הוא מדין משאיל"מ וכן הוכיח **בנחל יצחק סי' צ"ב סק"ז ענף א'** [והוא סתירה לכאו' לד' הט"ז בבי' השו"ע סצ"ב ס"ח הנ"ל ועיי"ש מש"כ בנח"י].

**נימוק"י ב"ק ר"פ הגוזל בתרא בשם הרא"ה** [דחיוב שומל"ש וא"י אם מתה בפשיעה או באונס חייב דהוי כא"י אם פרעתיך שכיון שפשע במסירתו לשומר נתחייב מיד], **רעק"א ב"מ פ' המפקיד מערכה דשומר שמסר לשומר אות י"ב** הק' אמאי לא מחייבינן ליה מדין משאיל"מ וכה"ק **בקצוה"ח סי' ש"מ סק"ד,** ועי' **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ו'** שכ' דהנימוק"י והרא"ה ס"ל כשי' הסוברים דבטוען שמא ל"א משאיל"מ.

**רא"ש פ' השואל סימן ד'** בשומר שאינו יודע אם נתאמצה הבהמה יותר מידי או שמתה מחמת מלאכה כיון שא"י לישבע חייב, ונפסק כן **בטור חו"מ סי' ש"מ, ובב"י שם** תמה דאמאי נחייבו מספק, **והרמ"א בסי' ש"מ סעי' ג'** פסק לדין הרא"ש והטור, **ובש"ך שם סק"ז** תמה על הב"י דאמאי לא יתחייב מדין משאיל"מ, **ובנחל יצחק הנ"ל** כ' דס"ל דליכא בשומרים דין משאיל"מ כיון שהתובע שמא.

**רמב"ם שכירות פ"ג ה"ח** ברועה שהניח עדרו ובא לעיר ואין ידוע אם היה יכול להציל ברועים ומקלות אם היה שם חייב, ונפסק **בשו"ע חו"מ סימן ש"ג ס"י, ובב"י ובסמ"ע שם** כ' הטעם משום דמסתמא נקטינן דהיה יכול להציל, **ובש"ך שם** הק' מה הוצרכו לזה ותיפו"ל דהוי מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם, **ובנחל יצחק שם** דס"ל דבתובע שמא ל"א משאיל"מ.

**[ג]: תוס' ב"מ צ"ז: בד"ה ביום, רא"ש פ' השואל סימן ט'** [דכשמגלגל עליו שבועה בטענת שמא וא"י לישבע בה אמרי' ע"ז משאיל"מ], **רמב"ן ב"מ צ"ז: בהשמטה מסוף המסכת, ואל תתמה** וכו' [דבשבועת גלגול פשיטא ליה דלא אמרי' משאיל"מ בטוען שמא ונסתפק לגבי עיקר השבועה אי אמרי' משאיל"מ כשהתובע שמא, ועיי"ש מה שבי' לפי הצד דל"א בתובע שמא משאיל"מ להך דינא הנ"ל בשומר שמסר לשומר, **קצות החושן סימן ע"ה סוף סק"י** [שהוכיח מתו' ורא"ש הנ"ל דאף בתובע שמא אמרי' משאיל"מ]**, נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ג'.**

**[ד]: תוס' כתובות י"ב: ד"ה רב הונא ורב יהודה** [דלמ"ד ברי שמא ברי עדיף איצטריך קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם-ולא בין היורשין להיכא שהתובע שמא עפ"י העד] **תוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. ד"ה אלא דאמר ליה** בתי' השלישי כד' התוס' הנ"ל, **קצוה"ח סימן ע"ה סק"י** הוכיח מד' התוס' דאמרי' דין משאיל"מ גם כשהתובע שמא, **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ה'.**

**[ה]: תוס' ב"ב ל"ד.א. ד"ה הוי מחוייב שבועה וברמב"ן וברשב"א ושאר ראשונים שם** משה"ק מעובדא דאבימי דנימא בזה משאיל"מ, **קצוה"ח סימן ע"ה סק"י** הוכיח מדבריהם דאף בתובע שמא אמרי' משאיל"מ, **הגהות אמרי ברוך על הקצוה"ח** דחה דבריו דהתם טוען ברי שאינם סטראי, **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ד'** בבי' ראיית הקצוה"ח עפ"ד **הט"ז סע"ה ס"י והש"ך שם סק"ל** דטענת ברי עפ"י העד אינה נחשבת לטענת ברי.

[ו]: **רמב"ן ב"ב ע: בד"ה נשבע וגובה מחצה** וכו' **ואיכא דקשיא ליה** וכו' הק' גבי שטר כיס היוצא על היתומין אמאי לא נימא 'דמחייבי שבועת הפקדון ואינן יכולין לישבע', ותי' דביורשין ל"א הך דינא דא"י לישבע 'וקרא כתיב ולא בין היורשין ואף בשבועת השומרין כתיב', ולכאו' מפורש בדבריו בהדיא דבשבועת השומרין אמרינן דין משאיל"מ ואף כשהתובע שמא, וכן הוכיח מדבריו **בנחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ח',** [ועי' **בתוס' ב"ב שם ד"ה מאן דאמר** ועי' נח"י שם מש"כ דאין להוכיח מדבריהם כלום], ועיקר ד' הרמב"ן אינם מובנים, דהא הסוגיא דהתם באה לפוטרם בטענת 'החזרתי' במיגו דנאנסו, ומאי קשיא ליה להרמב"ן דנימא כלפי 'שבועת השומרין' משאיל"מ, ואי משום דמדמה ליה לנסכא דר' אבא דכל שעל הטענה שבא להיות נאמן ממנה א"י לישבע עליה אמרי' מאיל"מ, א"כ ל"ש כלל דינא דהחזרתי מיגו דנאנסו דנימא ע"ז דין נסכא דר' אבא, ובע"כ דהחזרתי מיגו דנאנסו שאני וכמו שחילקו בין נסכא דר' אבא להחזרתי מיגו דנאנסו **כל הראשונים והרמב"ן מכללם בב"ב ל"ד.א.** וא"כ אינו מובן מאי ק"ל להרמב"ן, וצע"ג.

**[ח]: ספר התרומות שער ל"ח ח"ג סימן ה'** כ' דבתובעו ומביא ע"א שחייב לו ל"ש אמר א"י אם הלויתני ל"ש אמר א"י אם פרעתיך 'כיון דע"א מסייע לתובע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שא"י לישבע משלם', והובא **בטור חו"מ סימן ע"ה סעי' י"א,** ובב"ח שם תמה דבגוונא דא"י אם הלותני החיוב משום משאיל"מ ואי"צ להא דברי ושמא ברי עדיף, ובגוונא דא"י אם פרעתיך אי"צ לעד כלל אלא לעולם חייב, ועיי"ש מה שפירש, ועי' **בשו"ע שם סעי' י"ב** שפסק להאי דינא, ועיי"ש מש"כ **בסמ"ע סקכ"ט ובש"ך סקל"ה,** ועי' **ט"ז שם** שמבאר דכוונת התרומות דדין משאיל"מ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אינו אלא בצירוף הא דברי ושמא ברי עדיף, ועי' **בחידושי הרי"מ שם סק"ב** שמאר דאיירי דוקא בכהא"ג שטען קודם שמא ואח"כ הגיע העד ולהכי אם יחייב העד בכהא"ג נמצא מעיקרא קם לממון, ולהכי צריך לצירוף הרי ושמא ביחד עם כוח העד, ועי' **קצוה"ח שם סק"י** שהאריך לחלוק על שי' הט"ז והביא ראיות דאמרינן משאיל"מ אף בתובעו בשמא.

ובהאי דינא יש חידוש יותר [מהשיטות שהובאו לעיל דאין דין משאיל"מ אלא בתובעו בברי] דמבואר דבעינן דוקא 'ברי ושמא' בהדי העד אחד כדי דנימא משאיל"מ, וזה נסתר מדין חשוד דאמרינן ביה משאיל"מ בשניהם חשודין כמפורש בשבועות מ"ז.א. ואע"ג דהוי ברי וברי, וצע"ג, ועי' **מאירי ב"ק מ"ו.א. בשם גדולי הדורות** דמי שהעיד עליו ע,א שחייב לחבירו מנה ואומר איני יודע נשבע שאינו יודע וא"א בו משאיל"מ, והמאירי נדחק בדבריהם דבע"כ צ"ל דאיירי כשלא הו"ל למידע עיי"ש, ועי' **בזכרון שמואל [מכתבים בסוף הספר ט"ז אות ג']** שכ' דאיירי כשאין התובע ברי וס"ל כפשטות הטור ובעה"ת דא"א משאיל"מ ללא צירוף ברי ושמא, [ולהחירהי"מ הנ"ל י"ל דאיירי כשאמר קודם איני יודע ואח"כ בא העד ודו"ק].

ועי' עוד **בספר התרומות שער ל"ט ח"ב אות ב' בשם תשובת הרמב"ן** שכ' בתו"ד 'כיון דתבעי ליה בברי והוא אומר שמא לימא משאיל"מ' ומשמע בהדיא כד' הט"ז הנ"ל.

**פרק ג': בגדר דין חשוד נשבע ונוטלובסוגיא ד'היו שניהם חשודין'**

**[א]: בשיטת הסוברים דחשוד מה"ת משלם ודין שכנגדו נשבע הוא מדרבנןובביאור התי' הראשון של תוס' ב"מ ה.א. בד"ה שכנגדו**

**בב"מ ה.א.** מבואר בדין ההוא רעיא שנתברר בעדים שאכל מקצת העיזים שכיחש עליהם, שאינו נשבע על השאר מדר' חייא קמייתא כיון שהוא גזלן, אלא אמרינן 'שכנגדו נשבע ונוטל', **ופירש"י בד"ה לשכנגדו** שמקור הדין ממתני' **שבועות דף מ"ד:** דחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל.

**ובתוס' ד"ה שכנגדו קאמינא** הק' מ"ש מדין נסכא דר' אבא ומדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאמרינן מתוך שא"י לישבע משלם, והיינו דאין שכנגדו צריך לישבע, ותי' בתי' הראשון דאל"כ לא שבקת חיי לכל חשוד שכל אחד שחשוד חייב לו קצת יתבע ממנו הרבה ויחייבו שבועה מדין מוב"מ ויוציא כל אשר לו, וכמש"כ **תוס' ב"מ צ"ח.א. בד"ה מתוך שא"י לישבע,** וכתי' זה כ' גם **בתוס' שבועות מ"ז.א. ד"ה מתוך והרשב"א בשבועות ל"ב: בד"ה מי יימר ובדף מ"ז: בד"ה ורב ושמואל** וכ"כ **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז' והר"ן בשבועות ל"ב: ובר"ן על הרי"ף שבועות ר"פ כל הנשבעין.**

והנה לפי תי' זה מבואר בפשטות דמן התורה חשוד הוי בכלל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ודינו שמשלם, ורק כדי להצילו מעושק תיקנו חכמים שבועה אשכנגדו, וכן מבואר בהדיא **ברמב"ן שבועות מ"ד: ד"ה ואלו נשבעין** שהק' אמאי לא מנינן במתני' דנשבעין ונוטלין גם פוגם שטרו וע"א מעידו שהוא פרוע, ותי' **בשם יש אומרים** [וכ"כ **התוס' בכתובות דף פ.א. בד"ה ישבע כמה הוציא]** דלא חשיב במתני' אלא אותם דללא שבועה אין דינם ליטול כלל ולא אותם דמעיקר הדין נוטלים ללא שבועה, והק' ע"ז הרמב"ן דהא תני במתני' חשוד, ותי' דתני לה משום ר' יוסי דקאמר בשניהם חשודין יחלוקו ולא ס"ל משאיל"מ [כמבואר **בשבועות מ"ז.א.]** ולדידיה חשוד מעיקר הדין פטור ותקנו לזכותו של התובע לישבע וליטול עיי"ש, וכ"כ **הר"ן בשבועות שם**, וכן מבואר בהדיא **ברמב"ן ב"מ ג: בד"ה אבל עדים** 'דכיון שהוא חשוד בדין הוא שיטול כנגדו בלא שבועה ד"ת ומדרבנן בשבועה', וכ"כ **הרשב"א והריטב"א [הישנים] בב"מ שם,** וכ"כ **בעליות דרבינו יונה ב"ב ל"ד.א. בד"ה לשתבע** דחשוד מעיקר דינו הוא כנסכא דר' אבא דמשאיל"מ.

ועי' **בב"ח חו"מ סימן צ"ב סי"א י"ב ובצל"ח ב"מ ה.א. מהדו"ת ד"ה ומעתה ובחידושי הרי"מ ע"ד התוס' בב"מ ד"ה ובזה ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ח ובכסף הקדשים [על שו"ע חו"מ סימן צ"ב ס"ח]** שנקטו לתי' זה דהתוס' דחשוד מעיקר דינו מה"ת לשלם וכנ"ל.

\*\*\*\*\*

אמנם בדעת הרשב"א יש לדון בזה, דמחד הבאנו ד' הרשב"א בשבועות ל"ב: ומ"ז: שחילק בין משאיל"מ לחשוד משום דבחשוד אי לא נשביע התובע לא שבקת ליה חיי, ומשמע כנ"ל דמעיקר הדין החשוד דינו לשלם, אך **ברשב"א שבועות מ"ד: ד"ה השכיר** שכ' התי' הנ"ל דמתני' לא מני רק אלו שמדינא אין נוטלין כלל, והק' ע"ז מחשוד, ותי' 'וי"ל דה"נ כיון דאיהו טעין ברי ובעי אשתבועי אלא דאנן לא שבקינן ליה הו"ל כאילו החמירו עליו ויטול שכנגדו', ולכאו' נראה מדבריו דחשוד מעיקר הדין אינו משלם כיון דהוא מצידו רוצה לישבע, וצ"ע דא"כ מה הוצרך הרשב"א שם בדל"ב: ובדמ"ז: לחלק בין משאיל"מ לחשוד משום הסברא דלא שבקת חיי, ולמה לא תי' בפשטות דחשוד מעיקר הדין אין דינו לשלם כיון דהוא רוצה לישבע, וכן בד' הרשב"א בב"מ ג: הנ"ל הרי מפורש דבחשוד מה"ת דינו לשלם ללא שבועה, [ואמנם **בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' ק"י** כ' לשני תירוצי התוס' בסוגיין, וכ"ה **ברשב"א ב"ב דל"ד.א. בד"ה ומשלם,** אמנם בשבועות שכ' בכל מקום כתי' אחר אכתי צ"ע].

\*\*\*\*\*

**ובתומים [סימן צ"ב סק"י]** הק' על תי' ראשון דהתוס' הנ"ל, ממ"ש **התוס' בב"מ צ"ז: ד"ה רב הונא ורב יהודה** ובעוד מקומות דדין משאיל"מ בחמשין לא ידענא הוא רק ב'הוה ליה למידע' ולא בשמא טוב, א"כ החשוד דהוא ברי גמור אמאי אמרינן בזה משאיל"מ, ולכן העלה דאף לתי' הראשון של התוס' עיקר דינו של חשוד מה"ת הוא ליפטר בלא שבועה, והתקנה היא לרעתו של החשוד שאמרינן ביה לדין משאיל"מ, ובזה ביארו התוס' לתי' הראשון דהא דלא תקנו דישלם ללא שבועה כמו בכל משאיל"מ דהיינו משום לא שבקת חיי עיי"ש שהאריך.

אמנם יעוי' **בבעל המאור ב"ב דף ע.ב. בשם הראב"ד** דס"ל כשי' זו דדין משאיל"מ הוא דוקא באופן דלא הו"ל למידא ד'ריעא טענתיה', וכ' דהא דבשניהם חשודין אמרינן משאיל"מ משום דאיכא גבי לוה 'ריעותא דחשדא' עיי"ש, ובזה מיושב קו' התומים ודו"ק, [ובעיקרי הדברים יובא להלן באורך בעהשי"ת בפרק ב'].

\*\*\*\*\*

בסוגיין **בב"מ ה.א.** אמרינן דגבי שבועת היסת לא אמרינן לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, משום דשבועת היסת הוי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ולכאו' בד' הגמ' הללו מפורש דתקנת שכנגדו נשבע ונוטל הוא 'לטובת התובע' דבלא התקנה היה נפטר, ולכן בשבועת היסת דהוי תקנתא לא עבדינן לה תקנת שכנגדו ונשאר עיקר הדין דהחשוד פטור ללא שבועה, אבל אי נימא כשי' הראשונים הנ"ל דמעיקר דינא החשוד משלם, א"כ לכאו' אי לא יעשו ב"ד התקנה יהיה החשוד חייב לשלם ואמאי נפטר ללא שבועה, וקו' זו הק' **בקצות החושן סימן ע"ה סקי"א** על התי' הראשון של התוס' הנ"ל, **ובתומים צ"ב סק"י** הק' לאידך גיסא, לפמ"ש הראשונים דבשבועת היסת לא אמרינן משאיל"מ, א"כ מהי בכלל קו' הגמ' דנימא לגבי שבועת היסת שכנגדו נשבע ונוטל, דאי נימא דבכל חשוד מעיקר הדין דינו לשלם ותקנת שכנגדו היא לטובת החשוד, א"כ הרי לא מצינו כלל תקנה לרעת החשוד ליטול ממנו השבועה וליתנה על שכנגדו, ומהי קו' הגמ' דנימא בשבועת היסת דין שכנגדו נשבע ונוטל, והוכיח מזה התומים כשיטתו דמעיקר הדין כל חשוד היה פטור ללא שבועה, וזה גופא התקנה דכיון שהוא חשוד ואינו נשבע משלם, ולכן שפיר מקשינן דאף לגבי היסת נעשה תקנה זו, אמנם לשיטת הסוברים הנ"ל דבכל חשוד מעיקר דינא אמרינן משאיל"מ והתקנה לטובת החשוד תמוה מאוד כנ"ל.

ועי' **בחידושי הרי"מ סימן ע"ה סק"ז ובחזון איש חו"מ סימן ט' סק"ג** שכ' ליישב, דכוונת הגמ' הוא להאי דינא גופא דבשבועת היסת ל"א משאיל"מ, דקו' המקשן היתה שיתקנו גם דין מתוך וממילא בחשוד יהיה דין שכנגדו, וע"ז משנינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולא תקנו בשבועה דרבנן דין מתוך עיי"ש, וזכו לכוין לדברי **השיטה מקובצת ב"מ צ"ז: בד"ה כתוב בתוס' שאנץ** שכ' כדבריהם אות באות.

**[ב]: בתי' השני של התוס' ב"מ ה.א. ד"ה שכנגדווהשיטות דחשוד מעיקר הדין פטור ומדרבנן חייב לשלם בשבועת שכנגדו**

**בתוס' ב"ה ה.א. ד"ה שכנגדו** כ' בתי' השני, דדוקא בחשוד אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל משום שהוא ברצון היה נשבע אם היינו מניחים לו, עיי"ש, **ובב"ח סימן צ"ז אות י"א-י"ב** כ' דלתירוץ זה דהתוס' ל"ש כלל בחשוד דינא דמשאיל"מ כיון דהוא היה רוצה לישבע אם היו מניחים לו עיי"ש, וכ"כ כמה אחרונים, עי' **צל"ח ב"מ ה.א. מהדו"ת ד"ה ומעתה ובקצוה"ח סי' ע"ה סקי"א ובנתיבות המשפט סימן רצ"א סקכ"א ובשו"ת רעק"א מהדו"ת סי' קט"ז ובחידושי הרי"מ ע"ד התוס' ובכסף הקדשים על שו"ע חו"מ סי' צ"ב ס"ח ובבית הלוי ח"ג סל"ח אות ג'.**

**ובחידושי הריטב"א ב"מ ה.א. ד"ה שכנגדו** כ' ג"כ כתי' השני דהתוס' וכ' שם 'אבל הכא שיכול לישבע אלא שאין אנו מקבלים שבועתו מפני שהוא חשוד דיינו לומר שישבע שכנגדו ויטול והא נמי תקנתא דרבנן היא כדלקמן, כן פר"י ז"ל', ומשמע בהדיא מדבריו דדין החשוד הוא ליפטר לגמרי והוא תקנ"ח שישבע שכנגדו ויטול ודו"ק, וכ"כ בהדיא **בחידושי הריטב"א כתובות פ"ח.א. ד"ה אמר רבא בא"ד** דחשוד הוי כשכיר ונחבל 'שאין דינם מה"ת ליטול אפילו בשבועה ורבנן עשו להן תקנה לישבע וליטול', ומפורש בהדיא כנ"ל.

אמנם **בנודע ביהודא [מהדו"ת חו"מ סימן ט']** הביא ד' הב"ח הנ"ל שלמד בתי' השני דתוס' דבחשוד ל"א משאיל"מ, וכ' דדבריו שלא בדקדוק דודאי גם לתי' זה מעיקר הדין דאורייתא חשוד משאיל"מ, ורק שכיון שהוא מצידו רוצה לישבע תקנו לו חכמים דין שכנגדו עיי"ש, וכ"כ **באהל משה [להגראמ"ה] ב"מ ה.א. בתוד"ה שכנגדו** וכ"כ **בחזון איש חו"מ סימן סי' ט' סק"ג.**

**ובאהל משה שם** הוכיח כדבריו מסוגיא ד'שניהם חשודין' **בשבועות מ"ז.א.** דמפורש התם דלר' אבא דס"ל דינא דמשאיל"מ כששניהם חשודין אמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ונוטל התובע ללא שבועה, **ובפירש"י שם ד"ה למחוייב לה** דאמרינן 'כיון שאינו יכול לישבע שהרי הוא חשוד ישלם', וכן הוא בתוס' וברמב"ן ובשאר הראשונים שם, וזה סתירה גמורה לסוברים הנ"ל דבחשוד מעיקר דינא הוא פטור ללא שבועה, ולכן באהל משה וחזו"א הנ"ל הסיבו תי' השני דתוס' דג"כ ס"ל דמעיקר דינא דאורייתא דחשוד אמרי' ביה משאיל"מ, אבל כבר הבאנו דבריטב"א מפורש בהדיא לא כך, [ואולי יש מקום ליישב לפי **פירוש ר"י בתוס' שבועות שם ותוס' ב"מ צ"ז: צ"ח.א. ותוס' ב"ב דף ל"ד** דבדינא דר' אבא נכלל דין דגם כששבועה מוטלת על התובע ואינו יכול לישבע ישלם הנתבע, ועדיין אינ מובן למה לגבי התובע חשבינן ליה 'אינו יכול לישבע' מחמת חשדותו ולגבי הנתבע לא חשבינן הכי, וצ"ע, **ובריטב"א בשבועות שם** מפורש בהדיא לפי דרכו בפי' הסוגיא דהנתבע נחשב אינו יכול לישבע עישה"ט וזה סותר לד' הריטב"א הנ"ל דמעיקר דינא דחשוד פטור החשוד, והשי"ת יאיר עינינו בתורתו הקדושה והטהורה ויראינו בה נפלאות, ולהלן ית' בעזהשי"ת בהרחבה השיטות בדין שניהם חשודים].

**[ג]: במח' הראשונים בדין משאיל"מאם שכנגדו נוטל בלי שבועה או נשבע ונוטל**

והנה נקטו התוס' בב"מ דף ה.א. הנ"ל בפשיטות דבכל משאיל"מ אין שכנגדו צריך לישבע, וכ"כ בהדיא **בתוס' ב"מ צ"ח.א. בד"ה מתוך** וכ"כ **בחידושי הרשב"א שבועות ל"ב: בד"ה מי יימר ושם בדף מ"ו: בד"ה ורב ושמואל** וכו' **אלא ע"כ נראה** וכו' **ובבבא בתרא ל"ד.א. בד"ה ומשלם דקאמרינן ובתשו' ח"א סי' תקע"א ובח"ב סי' ג' וק"י וק"ס ובח"ד סי' קט"ז,** וכ"כ **הר"ן על הרי"ף שבועות ט"ו.א. מדפי רי"ף בד"ה גרסי' עלה בגמ' בשם הרשב"א ובחידושיו על הש"ס בשבועות ל"ב: בד"ה מי יימר בשם הרשב"א,** וכ"כ **במרדכי ב"ב סימן תקכ"ח בשם אביאסף וראב"ן וספר החכמה ורשב"ט ורבינו מאיר הלוי בשם ריב"ם**, וכן מבואר **בר"י מיגש שבועות מ"ג:** [בקו' על הירושלמי דקאמר בשומר שאינו יודע מה היה בשק דהמפקיד נשבע ונוטל והק' הרי"מ דאמאי לא נימא דחייב שבועת מוב"מ ומשאיל"מ] והביאו דבריו **הרמב"ן והרשב"א והר"ן בשבועות שם,** ועי' **ש"ך סי' שפ"ח סקל"ו** שכ' שהוא מוסכם מכל הפוסקים בדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמשלם ואי"צ התובע לישבע עיי"ש.

אמנם דעת **ספר העיטור [באות פקדון דף דף ע"ד.א.]** דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענתא התובע נשבע ונוטל [עיי"ש שכ' על קו' הרי"מ הנ"ל בד' הירושלמי דבאמת דינו דמשאיל"מ ומ"מ נשבע התובע עיי"ש] וכ"כ עוד **העיטור באות מלוה על פה [דף י"ח.א.] בשם רבינו ברוך** עיי"ש, וכ"כ **בתשו' מיימוניות בסוף ספר משפטים סימן ס"א** [מהמשך התשו' שם מבואר דבעל תשו' זו הוא **רבינו מאיר-מהר"מ מרוטנבור"ג],** וכ"כ **בשו"ת ראב"ן סימן כ"ז בשם חתנו ר' שמואל** [והוא דחה דבריו וחלק עליו].

**והרשב"א בשבועות ל"ב: שם** הביא שיטה זו בשם 'אחד מגדולי המחברים' ודחה דבריו מכוח מה דאי' **בשבועות ל"ב:** דאמרי' לגבי חיוב שבועת העדות בעד אחד, דאם עדותו של העד הוא לטובת התובע כשהנתבע חשוד אינו חייב קרבן שבועה כיון דמי יימר דמשתבע התובע ונוטל ואינו אלא גורם לממון, אבל בנסכא דר' אבא ויודע העד שחטף חייב ע"ז קר"ש שהרי הפסידו ממון, ואי נימא דאף בנסכא דר' אבא חייב התובע לישבע א"כ אמאי חייב קר"ש ומי יימר דמישתבע וכמו בהך דחשוד, ומכוח ראיה זו כ' הרשב"א על העיטור שדבריו שגגה שמכאן יש ראיה מוכרחת דנוטל בלא שבועה, וכן הוכיח **בראב"ן שם.**

**ובתשו' מיימוניות שם** עמד על הוכחה זו, ורצה להוכיח מכוח זה ד'עד המסייע' פוטר אף מ'שבועת הנוטלין' ולכן זה שהעד מסייעו לומר שחטף ממנו הרי הוא פוטרו משבועת שכנגדו נשבע ונוטל ולכן נוטל ללא שבועה, אבל בדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אין התובע נוטל ללא שבועה [ועיי"ש מש"כ דעד אחד דיסייע לתובע כשהנתבע חשוד לא יפטרנו משבועת שכנגדו דא"כ נמצא דע"א קם לממון, אבל בדין נסכא דר' אבא כיו שהיה יכול הנתבע להכחיש ולהשבע אין הע"א נחשב קם לממון, וצ"ע מתחילת דבריו שם דבע"כ הגמ' בשבועות איירי כשכבר אמר מתחילה לפני שבא העד אין חטפי ודידי חטפי, דאל"כ אמאי חייב העד קר"ש והא מי יימר דלא יכחיש וישבע, וא"כ כשכבר אמר מתחילה לפני ביאת העד אין חטפי ודידי חטפי איך יכול העד גם לפטור התובע משבועת שכנגדו וה"ה קם לממון ומ"ש מחשוד וצע"ג].

**ובתשו' הרשב"א ח"ב סימן ג'** הביא שיטת העיטור בשם 'יש מגדולי הראשונים' וכ' ליישב הגמ' בשבועות הנ"ל לדבריו, דהגמ' איירי מדאורייתא דנוטל ללא שבועה כלל ולכן חייב שבועת העדות, אבל מדרבנן אינו נוטל אלא בשבועה עיי"ש, ומבואר בתי' זה של הרשב"א, דבחשוד אין דינו מדאורייתא לשלם ללא שבועה, דאל"כ אינו מובן אמאי לגבי עד המעיד לחייב חשוד אמרי' בגמ' שם דאינו חייב קר"ש דמי יימר דמישתבע ודו"ק.

**[ד]: בסוגיא דשניהם חשודין ובד' הגמ' בשבועות דתלוי בדין משאיל"מ**

**בשבועות מ"ה.א.** תנן דבהיו שניהם חשודין, ר' מאיר אומר חזרה שבועה למחוייב לה, ר' יוסי אומר יחלוקו.

**ובשבועות מ"ז.א.** פליגי בה רבותינו שבבבל עם שבארץ ישראל בדעת ר' מאיר, דדעת רבותינו שבבבל דאמרינן חזרה שבועה לסיני ופטור הנתבע, ודעת רבותינו שבאר"י דאמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ומשלם הנתבע, ומסקינן דרבותינו שבאר"י היינו ר' אבא דס"ל דינא דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם, גבי נסכא דר' אבא וגבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ורבותינו שבבל היינו רב ושמואל דס"ל דיתומים הבאים ליפרע מיתומים אם מת מלוה בחיי לוה אמרינן שכבר נתחייב המלוה לבני לוה שבועה ואינו מורישה לבניו ואמרינן דכיון דאין היתומים יכולים לישבע שבועת אביהם שבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו נוטל ללא שבועה, הרי הם מפסידים לגמרי.

ובהמשך הסוגיא שם מסייעינן מדתני רבי אמי לדר' אבא דמשאיל"מ עיי"ש בסוגיא.

ועוד אי' **בשבועות מ"ז.א.** דרב נחמן פסק הלכה כר' יוסי דבשניהם חשודין יחלוקו.

**ובשבועות מ"ח.א.** מייתינן מימרא דרב ודשמואל הנ"ל, ור' אלעזר פליג וס"ל דיורשין נשבעין שבועת יורשין שלא פקדנו אבא ונוטלין.

ומסקנת הגמ' שם **בשבועות מ"ח:** דקאמר רב נחמן אדרב ושמואל דהבו דלא להוסיף עלה, ודוקא בבא ליפרע מנכסי יתומים עבדינן כרב ושמואל, אבל בפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין.

עוד איתא בגמ' שם **שבועות מ"ח.א.** דרבי אמי ס"ל שאם עמד האב בדין וכבר נתחייב שבועה לבני הלוה ואח"כ מת הדין כרב ושמואל ואם לא עמד בדין ומת בניו נוטלין ללא שבועה, והקשה לו רב נחמן דאין חיוב האב תלןוי בעמידתו בדין.

**ובשבועות מ"ח.א.** שם קאמר רב נחמן דאם איתא לדרב ושמואל בני הלוה פטורים, ומקשינן דהא רב נחמן פסק כר' יוסי דיחלוקו, ומשנינן דלדבריו דר' מאיר דלא ס"ל יחלוקו קאמר עיי"ש, ומפורש לכאו' בהדיא, דלר' יוסי דס"ל יחלוקו אי אפשר להיות הדין כרב ושמואל.

**ובשבועות מ"ח:** במסקנת הגמ' קאמר רב חמא, דהשתא דלא איתמר הלכתא לא כר' אלעזר ולא כרב ושמואל דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד.

**ובב"ב ל"ד.א.** מסיק סתמא דגמ' כדינא דנסכא דר' אבא דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם.

**ובב"מ צ"ז:** תנן בהפקיד אצלו ב' פרות אחת שאולה ואחת שכורה, המשכיר אומר שאולה מתה והשוכר אומר אינו יודע חייב, ומקשינן מינה אדר' נחמן דס"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף ופטור, ומשנינן דאיירי כשיש עסק שבועה ביניהם שהוא מודה במקצת על פרה אחת ועל השניה אינו יודע אמרינן בזה משאיל"מ, ומפורש בזה לכאו' דרב נחמן ס"ל דינא דמשאיל"מ.

**ובכתובות י"ב:** פליגי אמוראי בדין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אי חייב או פטור, ורב יהודה ס"ל דחייב, ושקו"ט בגמ' להוכיח דהא דרב יהודה דשמואל היא.

והראשונים ז"ל הקשו הרבה קושיות וסתירות בסוגיות הנ"ל.

1. איך מסקינן בשבועות מ"ח.א. דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר' אלעזר עבד, והא קיי"ל כדין נסכא דר' אבא כמבואר בב"ב ל"ד.א. הנ"ל, ובשבועות מ"ז.א. הנ"ל הרי מבואר דר' אבא פליג על רב ושמואל.
2. קיי"ל כרב נחמן בדיני, והוא עבד עובדא כר' יוסי דיחלוקו כמבואר בשבועות מ"ז.א. הנ"ל, וקיי"ל כר' אבא בדין משאיל"מ כמבואר בב"ב ל"ד.א. הנ"ל.
3. רב נחמן גופיה דס"ל דיחלוקו כר' יוסי כמבואר בשבועות מ"ז.א. הנ"ל, איך מוקמינן מתני' בב"מ צ"ז: לדידיה בדין משאיל"מ, והרי הוא פוסק כר' יוסי ודין משאיל"מ הוא לר' מאיר אליבא דרבותינו שבאר"י.
4. רב אמי דתני בברייתא דמוכחינן מינה כר' אבא כמבואר בשבועות מ"ז.א. הנ"ל, איך קאמר איהו גופיה בשבועות מ"ח.א. הנ"ל דאם עמד המלוה בדין ומת הלכה כרב ושמואל, והא מפורש לכאו' בדף מ"ז.א. הנ"ל דרב ושמואל פליגי אדר' אבא.
5. איך פסקינן בשבועות מ"ח: הנ"ל לגבי יתומים מיתומים דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד, ולא מדכרינן הפסק דפסק רב נחמן דיחלוקו כר' יוסי.
6. אמאי לא מוכחינן בכתובות י"ב: הנ"ל דשמואל ס"ל דברי ושמא ברי עדיף והא דרב יהודה דשמואל היא, דהא שמואל חולק על דין משאיל"מ כמבואר בפשטות בשבועות מ"ז.א. הנ"ל, וא"כ הרי אי אפשר לאטוקמי מתני' בב"מ צ"ז: הנ"ל דבשיש עסק שבועה ביניהם, ולפי"ז מוכרח מהמשנה דתנן דמשכיר אומר ברי ושוכר אומר שמא חייב, דברי ושמא ברי עדיף.

והראשונים ז"ל האריכו בזה בישוב הקושיות הנ"ל ובפירוש הסוגיות הנ"ל, בכמה דרכים, ונפרט בעזהשי"ת.

**שיטת תוס' בשם ר"י**

**בתוס' שבועות מ"ז.א. בד"ה מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשם ר"י,** נקט בפשיטות כפשטות הגמ', דרב אבא דס"ל משאיל"מ ודאי חולק על רב ושמואל בדין יתומים הבאים ליפרע מנכסי יתומים ולדידיה משלמים יתומי הלוה, ולכן נשאר בקו' על קו' א' הנ"ל, [וכן דעת **הרשב"ם בב"ב דל"ד בד"ה אלא אי דמיא],** וכן נקט בפשיטות דרב נחמן דפוסק כר' יוסי דאמר יחלוקו ג"כ חולק על דין משאיל"מ, ובישוב קו' ג' הנ"ל כ' דרב נחמן מוקי למתני' בב"מ כר' מאיר ואליבא דר' מאיר ס"ל כר' אבא דחזרה שבועה למחוייב לה דמשאיל"מ, אבל הוא סובר כר' יוסי דיחלוקו ולא אמרינן משאיל"מ, וכן מיישב בקו' ו' הנ"ל דאין ראיה דשמואל ס"ל ברי ושמא ברי עדיף, דאף דהוא עצמו אינו סובר לדין משאיל"מ, מ"מ אפשר דמוקי למתני' בב"מ צ"ז: כתנא דבי רבי אמי דס"ל לדין משאיל"מ.

וכן נקט בפשיטות דרב נחמן פליג אדרב ושמואל והוכיח כן מד' הגמ' בשבועות מ"ח.א. עי' **בתוס' ב"מ צ"ח.א. בד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה בשם ר"י** שכ' כן בהדיא.

ובביאור הדבר מה ההכרח דרב ושמואל חולקים על רבי אבא כ' התוס' בשם ר"י 'דל"ש מחוייב התובע שבועה ול"ש מחוייב אותה הנתבע, ואין יכול לישבע אותו שחייב אותו משלם הנתבע', וכ"כ **התוס' בב"ב ל"ד: ד"ה וכל המחוייב** 'דמתוך שאינו יכול לישבע או התובע או הנתבע משלם הנתבע', וכ"כ **התוס' בב"מ צ"ז: ד"ה כגון שיש עסק שבועה ביניהם.**

והסברא בזו תמוהה, דאדרבה איפכא מסתברא, דמצד טעמא דמשאיל"מ ראוי לומר דאם הנוטל שתיקנו חכמים עליו שאינו נוטל מיתומים אלא בשבועה ואינו יכול לישבע יפסיד כוח נטילתו, וכמו כשהשבועה על הנפטר ואינו יכול לישבע משלם דאחר שנאמר עליו דין שבועה אינו נפטר ללא שבועה, הכ"נ על הנוטל שנאמר עליו דין שבועה אינו נוטל ללא שבועה, ועי' **רמב"ן שבועות מ"ז.א. בד"ה אמר ר"פ** שכ' כסברא זו 'ולא עוד אלא דהא דר' אבא מסייעא לההיא דכי היכי דאמר איהו מחוייב שבועה וא"י לישבע משלם הכ"נ אמרי קאמרי אינהו מחוייב שבועה דרבנן וא"י לישבע לא שקיל כלום', וכן **ברא"ש שבועות פ' כל הנשבעין סימן ז' ובתוס' הרא"ש בשבועות מ"ז.א.** הק' כן מה ההכרח דרב ושמואל פליג אדרר' אבא 'אדרבא היא הנותנת ויש לו להפסיד מחמת שאינו יכול לעשות המוטל עליו כמו שמפסידים בני המלוה אעפ"י שיש שטר בידם' עיי"ש.

**ובתוס' שבועות מ"ז: ד"ה מתוך בסה"ד** הק' כן דקשה קצת איך מוכח מדרב ושמואל דפליגי אדר' אבא [ואינו ברור בדבריהם אי קאי לר"י או לר"ת ודו"ק], ותי' דאם איתא לדר' אבא היה לבני הלוה לפרוע החצי מתוך שאינם יכולים לישבע שפרעו, ואינו מובן, דהא על בני הלוה אין שום דין שבועה, וצע"ג.

**ובקובץ שיעורים ב"ב אות קמ"ו וקנ"א** הוסיף לתמוה בזה ע"ד התוס', לפי המבואר **בתוס' ב"ב ל"ד.א. בד"ה הוי מחוייב שבועה בשם ר"י** דדינא דר' אבא דמשאיל"מ הוא מסברא ואין צריך פסוק לזה, ותמוה איזה 'סברא' הוא שאם השבועה מוטלת על התובע ואינו יכול לישבע שישלם הנתבע, והניח בצ"ע, ועי' מה שביאר בזה **בברכת אברהם ב"ב ל"ד.א.**

ובסברת ר' יוסי דס"ל יחלוקו ורב נחמן דקאי כוותיה לא נתפרש בדבריו טעמא מאי, ולא נתפרש בדבריו מה ההכרח דפליג על ר' אבא ומה ההכרח דפליג על רב ושמואל, ואם ס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע יחלוקו.

**שיטת תוס' בשבועות בשם ר"ת**

**בתוס' שבועות מ"ז.א. בד"ה מתוך בא"ד בשם ר"ת** דהלכתא כרב נחמן דאמר יחלוקו והלכתא כרבי אבא דאמר משאיל"מ [ובזה מיישב קו' ב' הנ"ל], ורב נחמן גופיה ס"ל דאמרי' משאיל"מ [ובזה מיישב קו' ג' הנ"ל], ובאמת מטעמא דמשאיל"מ כש"כ דהוה לן למימר דהיכא שהתובע מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד התובע [וטענת הראשונים שהובאה לעיל בשי' ר"י], אלא דס"ל לר' אבא דגבי שבועה דרבנן ל"א לדינא דמשאיל"מ, ולהכי ביתומים מיתומים ומת מלוה בחיי לוה או בפוגם את שטרו ומת הדין הוא כר' אלעזר דפטור הלוה או בניו, ורב ושמואל ס"ל דמתוך שאינו יכול לישבע התובע מפסיד הכל, וכן גבי שניהם חשודין מפסיד התובע הכל מתוך שאינו יכול לישבע [וכנראה דרב ושמואל פליגי אדינא דמתוך שאין יכול לישבע 'משלם', היינו דאי אפשר להוציא ממנו ממון, אבל ס"ל דכשאינו יכול לישבע התובע 'מפסיד' ואינו מוציא ודו"ק], ובשניהם חשודין ס"ל לרב נחמן דאע"ג דהוא שבועה דרבנן [ובעלמא ס"ל כר' אבא דבשבועה דרבנן ל"א משאיל"מ] מ"מ קנסינן לחשוד מחמת חשדותו ולהכי משלם מחצה, ואף ר' אבא יכול לסבור כן, ולהכי קיי"ל כרב נחמן וכדר' אבא ואינו סתירה.

והדברים צע"ג, דלפי דבריו המח' דר' אלעזר ורב ושמואל הוא אי אמרינן בשבועה דרבנן שכשאינו יכול לישבע מפסיד, וא"כ מה זה שייך להמח' אי בשבועה דאורייתא אמרי' משאיל"מ, ומהיכי תיתי דרבי אבא דקאמר משאיל"מ אינו יכול לסבור כרב ושמואל דאף בשבועה דרבנן דינו להפסיד כשאינו יכול לישבע, ולאידך גיסא מהי"ת דרב ושמואל דקסברי דבשבועה דרבנן אמרי' משאי"ל 'מפסיד', דלא ס"ל דמשא"י לישבע 'משלם'.

ועי' **בתוס' שבועות שם בסה"ד** שהק' מנ"ל דרב ושמואל פליגי אדר' אבא, וצ"ב אם קושייתם קאי לפירוש ר"י או לפירוש ר"ת, ועי' **מהרש"א ע"ד התוס' שם** שהק' למה הק' רק מהי"ת דפליגי רב ושמואל אר' אבא ולמה לא הק' להיפך מהי"ת דפליג ר' אבא ארב ושמואל עיי"ש.

ואמנם **בתוס' ב"מ צ"ח.א. בד"ה כגון שיש עסק שבועה בסה"ד** כתבו **בשם ר"ת** דבאמת הא דאמרי' בגמ' דרבותינו שבבבל היינו רב ושמואל אינו מכוח האי מימרא דאמרו גבי יתומים מהיתומים אלא סמיך אהא דאמרי' בפ"ק דסנהדרין דרבותינו שבבבל אלו רב ושמואל, ומה דמייתינן להך מימרא דקאמרי לגבי יתומים מהיתומים היינו לומר דכמו דס"ל גבי התובע דאם אינו יכול לישבע משלם הנתבע הכ"נ ס"ל לגבי הנתבע דאם אינו יכול לישבע משלם עיי"ש, וצ"ב אם גם ר"ת בתוס' שבועות ס"ל כן.

**ובמהרש"א ע"ד התוס' בשבועות הנ"ל** הקשה, מה הוצרכו התוס' בשבועות בשם ר"ת ז"ל לכל האריכות הזה לומר דעיקר פלוגתא גבי יתומים מן היתומים הוא אי בשבועה דרבנן החמירו דכשאינו יכול לישבע מפסיד, ולמה לא נשארו במה שביארו מתחילה לפי שיטת ר"י דלר' אבא כל שאינו יכול לישבע בין התובע ובין הנתבע משלם הנתבע, וזהו יסוד מחלקותו עם רב ושמואל אי אמרינן דינא דמשאיל"מ או לא אמרינן, ומה זה שייך לעיקר תירוצו של ר"ת דאף רב נחמן דס"ל בשניהם חשודים יחלוקו ס"ל כר' אבא, ומ"מ בשניהם חשודים מפסיד התובע מחצה משום דקנסי' ליה, וכמו שכ' כן באמת **בתוס' ב"ב ל"ד: בד"ה וכל המחוייב בשם ר"ת,** ועיי"ש שהעלה דבאמת אין לדברים הללו שייכות לעיקר תירוצו של ר"ת להשוות בין ר"נ ור' אבא, ורק שהביאו ד' התוס' בשם ר"ת בספר הישר ששם כ' גם כביאור הזה בפלוגתא דרב ושמואל ור' אבא בדין יתומים מהיתומים, עיי"ש, ותירוצו נראה דחוק קצת וצ"ע.

**שיטת תוס' בב"ב בשם ר"ת**

**בתוס' ב"ב ל"ד.א. ד"ה וכל המחוייב** הביאו מתחילה פירוש ר"י הנ"ל, ואח"כ הק' קושיות א' וב' הנ"ל, ותי' **בשם ר"ת** דלעולם רב נחמן לא פליג אדר' אבא, ודוקא גבי שניהם חשודין ס"ל דיחלוקו כר' יוסי משום דקנסינן ליה לחשוד, ובזה מיושב קו' ב' הנ"ל, והא דאמרי' דעבד כרב ושמואל עבד היינו רק לגבי דין יתומים מהיתומים דהבו דלא להוסיף עלה כדאמרי' **בשבועות מ"ח:** אבל בשאר שבועות הנוטלין כמו בפוגם שטרו בזה באמת קיי"ל כרבי אלעזר דהלוה משלם ומשום דקיי"ל כר' אבא, ובזה מיושב קו' א' הנ"ל.

ועי' **מהרש"א ע"ד התוס' שבועות מ"ז:** שהבין בביאור ד' התוס' בב"ב בשם ר"ת, דקאי בעיקר ביאור הסוגיא כשיטת ר"י, דהפלוגתא דר' אלעזר ורב ושמואל לגבי יתומים מהיתומים אי משלם הלוה או לא, פלוגתייהו הוא רק בדינא דמשאיל"מ אי אמרי' דכשאין התובע או הנתבע יכולים לישבע אי משלם הנתבע או לא, ורב נחמן סובר לגמרי כר' אבא דכשאין יכול לישבע התובע או הנתבע משלם הנתבע, ורק שפוסק כר' יוסי דגבי שניהם חשודין יחלוקו משום דקנסינן לחשוד התובע עיי"ש.

**שיטת תוס' בב"מ והרמב"ן והרשב"א והר"ן בשם ר"ת**

**בתוס' ב"מ צ"ז: בד"ה כגון שיש עסק שבועה ביניהם בשם ר"ת,** דהוא חולק על עיקר יסודו של ר"י דמסברא אמרינן דכשאין יכול התובע לשלם משלם הנתבע, אלא אדרבה ראוי לומר שכמו כשאין הנתבע יכול לישבע משלם הכ"נ כשאין התובע יכול לישבע הרי הוא מפסיד, והיינו טעמא דרב נחמן דס"ל דבשניהם חשודין יחלוקו, דבאמת ס"ל כר' אבא דאמרי' משאיל"מ, וכיון ששניהם יש עליהם דין שבועה ואינם יכולים לישבע מפסידים שניהם ולכך יחלוקו, ואף ר' אבא עצמו יכול לסבור כן, ומה דאמרי' לדידיה דחזרה שבועה למחוייב לה היינו אליבא דר' מאיר אבל יכול הוא לסבור באמת כר' יוסי דיחלוקו מה"ט, והא דאנן קיי"ל בכל שבועות הנוטלין וכמו גבי פוגם שטרו דאם אין התובע יכול לישבע משלם הנתבע כר' אלעזר, היינו משום דקיי"ל דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ והכ"נ לא מפסיד התובע כשאינו יכול לישבע שבועת הנוטלין, ורק ביתומים מן היתומים הקילו לפסוק כרב ושמואל דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא מהם, והא דגבי שניהם חשודין אמרי' דכיון שאין התובע יכול לישבע מפסיד, היינו משום דעיקר השבועה המוטלת עליו היא שבועה דאורייתא שהיתה מוטלת על הנתבע והפכוה עליו ולכך החמירו בה עיי"ש.

**והתוס' שם בשם ר"י** הק' על ר"ת, א. מהא דאמרי' בשבועות מ"ח.א. דרב נחמן דקאמר יחלוקו לא מצי למיסבר כרב ושמואל, ולדברי ר"ת אין שום הכרח דפליג אדרב ושמואל דהא אדרבה עיקר דינא דיחלוקו בשניהם חשודין נובע מסברת רב ושמואל דכשאין התובע יכול לישבע המוטל עליו הרי הוא מפסיד [אלא שהם סוברים כן גם בשבועה שעיקרה דרבנן ומנ"ל דאין רב נחמן סובר כמותם], ב. מנא לן דרב ושמואל פליגי אדר' אבא ור' אבא פליג ארב ושמואל, ולכן הסיקו התוס' כפירוש ר"י דסברת הגמ' הוא דלר' אבא כשאין יכול לישבע או התובע או הנתבע מפסיד הנתבע, ולכן יש הכרח דרב ושמואל דקאמרי דכשאין יכול התובע לישבע מפסיד התובע דפליגי אדר' אבא.

וכ' **התוס' שם בסה"ד בשם ר"ת,** דהא דאמרי' רבותינו שבבבל היינו רב ושמואל אינו מכוח מימרא דידהו דיתומים מן היתומים, אלא הוא מכוח מה דאמרי' כן בפ"ק דסנהדרין דרו"ש הם רבותינו שבבבל, ומה דמייתינן למימרא דידהו ביתומים מהיתומים היינו לומר דכמו דכשאין התובע יכול לישבע סוברים הם שמשלם הנתבע הכ"נ כשאין הנתבע יכול לישבע משלם, עיי"ש, ואינו מובן, הרי ר"ת חולק על סברא זו וסובר דאיפכא מסתברא וככל הנ"ל, ואיך בדברי רב ושמואל חוזר לסברת ר"י דכשאין התובע או הנתבע יכולים לישבע משלם הנתבע, וצע"ג.

**\*\*\*\*\***

**בחידושי הרמב"ן שבועות מ"ז.א. ד"ה אמר רב פפא בשם רבינו תם** כד' התוס' בב"מ בשמו, דכיון דשניהם-גם התובע וגם הנתבע חשודין הם ואינם יכולים לישבע כ"א מהם מפסיד מחצה, והרמב"ן הק' על דבריו דא"כ מנ"ל דרב ושמואל דאמרי חזרה שבועה לסיני פליגי אדר' אבא בדין משאיל"מ, דילמא ס"ל בעיקר הדבר כרב נחמן, אלא דאיהו סבר דבכהא"ג ששניהם אינן יכולים לישבע אמרי' 'אוקי ממונא בחזקת מריה', ונראה מדבריו דטעמא דלרב נחמן כ"א מפסיד מחצה הוא משום דבכהא"ג ששניהם אינם יכולים לישבע נחשב הדבר ל'ספק', ורב נחמן סבר דבספק דינו דיחלוקו, וע"ז הק' הרמב"ן די"ל דרב ושמואל סברי דבספק דינו דאוקי ממונא בחזקת מריה והממע"ה, וצ"ב אמאי נחשב הוא 'ספק', ובפשטות הא דיחלוקו לרב נחמן אינו משום ספק אלא משום דכיון דשניהם נחשבים מחוייבים שבועה ודינו של המחוייב שבועה וא"י לישבע שמפסיד וממילא שניהם מפסידים ויחלוקו, וצ"ע כוונת הרמב"ן, [ועיי"ש בהמשך דבריו שהק' לקו' התוס' הנ"ל מהא דאמרי' בגמ' דר"נ לא סבר לדרב ושמואל, ולפ"ד ר"ת הרי ודאי סבר כרב ושמואל דתובע שאינו יכול לישבע מפסיד, ועוד הק' אמאי קאמר רב נחמן דרק בעובדא דיתומים מהיתומים הלכה כרב ושמואל והבו דלא להוסיף עלה, והרי הוא עצמו מוסיף עלה בשניהם חשודין, אמנם בד' התוס' הנ"ל בשם ר"ת נתיישבה קו' זו, דלר' אבא ורב נחמן לא אמרי' דכשאינו יכול לישבע משלם או מפסיד רק בשבועה דאורייתא או בשבועת שכנגדו של החשוד שמקורה בשבועה דאורייתא, אבל בשאר שבועות הנוטלין שעיקרן מדרבנן לא אמרי' דינא דמתוך].

**שיטת הרמב"ן והר"ן בחידושיו**

**בחי' הרמב"ן בשבועות מ"ז.א. בד"ה אמר ר"פ,** ונתבארו דבריו ביתר ביאור **בחי' הר"ן שם בד"ה רבותינו שבאר"י** וכו', כ' דבאמת ודאי אפשר לסבור כרב אבא ולסבור בדין שבועת הנוטלין כרב ושמואל, ובזה יישב קו' ד' הנ"ל, דאע"ג דרב אמי סבר כרבי אבא מ"מ סבר כרב ושמואל בעיקר דינם, ואענן קיי"ל כר' אבא וקיי"ל כרב ושמואל ובזה מיושב קו' א' הנ"ל, וכ' דאדרבה הא דר' אבא מסייעא לדרב ושמואל דכיון דקאמר דמשאיל"מ הכ"נ הנוטל ע"י שבועה דרבנן כשא"י לישבע הרי הוא מפסיד.

והא דאמרי' דר' אבא דס"ל משאיל"מ ס"ל דחזרה שבועה למחוייב לה, הוא דוקא גבי שניהם חשודין, דכיון דעיקר השבועה מוטלת על הנתבע ודינו הוא דכיון שא"י לישבע משלם, להכי אף שהטילו חכמים השבועה על התובע שישבע ויטול, כששניהם חשודים ואף התובע א"י לישבע מסתבר שלא תקנו חכמים כלום לעקור מדין תורה ושוב נשאר הדין על הנתבע דמשאיל"מ, והיינו דאין התובע נידון בכהא"ג בתורת אינו יכול לישבע דבכהא"ג שעיקר שבועת התורה על הנתבע כשאף התובע א"י לישבע לא הטילו חכמים כלל שבועה עליו והשאירוהו אדין תורה, ומשא"כ בשאר שבועות הנוטלין שעיקר השבועה תקנה היא כשא"י לישבע מפסיד, [ועי' **בחידושי הר"ן שם** מה שהרחיב בביאור החילוק בין הא דרב ושמואל להא דשניהם חשודין].

והא דאמרי' דרבותינו שבבבל-רב ושמואל אינו שייך למימרא דידהו גבי יתומים מן היתומים אלא הכי שמיעא לן בהדיא מנייהו ואינהו רבותינו שבבבל, ולפי"ז דין חשוד נשבע ונוטל הוא דין שנתקן לטובת התובע וכשאר הנשבעין ונוטלין, וע"ז היה סברא לומר ד'בשניהם חשודים כיון דהאיך נמי חשוד יחלוקו שהרי הללו ראויים לשבועה ושניהם שווים באגר והפסד', וע"ז מייתינן להא דרב ושמואל בדין יתומים מיתומים שחידשו כלל ד'כל הנוטל ממון בשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע מפסיד'.

ובדעת רב נחמן סובר הרמב"ן דלא סבירא ליה דר' אבא, וכן לא ס"ל דרב ושמואל, ומחמת כן דינא דיחלוקו, ואילו היה סובר כר' אבא אי אפשר שיסבור יחלוקו אלא א"כ סובר גם כרב ושמואל וכמבואר בדבריו שם במה שהשיג על רבינו תם לפי דרכו, ועי' היטיב בכל דברי הרמב"ן והר"ן שם, וכל דבריהם צריכים לימוד וביאור רב.

**שיטת הרשב"א**

**בחידושי הרשב"א בשבועות מ"ז.א. בד"ה ורב ושמואל** האריך בסוגיא זו, ועיקר שיטתו הוא כהרמב"ן והר"ן הנ"ל, אמנם בדעת ר' יוסי ורב נחמן דפסק כוותיה דיחלוקו כ' הרשב"א דהוא משום דס"ל דמספק"ל אי ס"ל כר' אבא בדין משאיל"מ או כרב ושמואל דכשא"י לישבע פטור, ומספק יחלוקו עיי"ש, ומבואר בדבריו, דלהצד דלית ליה דר' אבא צריך להפסיד התובע והצד דאית לן דר' אבא צריך להפסיד הנתבע ולכן מספק יחלוקו, ותמוה, דהא הרשב"א שם סובר דרב נחמן לית ליה בודאי הא דרב ושמואל וכדהוכיח מהגמ' שם, וא"כ למה יפסיד התובע להצד דלית ליה דר' אבא, והרשב"א עצמו כ' שם לעיל דהא דרב ושמואל דחזרה שבועה לסיני הוא רק משום דס"ל ביתומים מיתומים דמפסיד התובע דכללא הוא בשבועה דרבנן דכל שאינו יכול לישבע התובע מפסיד, והוא מוכרח בגמ' דאמרו דהא דס"ל לרב ושמואל דחזרה שבועה לסיני הוא לשיטתם, ואיך אמרו בגמ' דבע"כ דרב נחמן לית ליה דרב ושמואל, ועי' **חזון איש חו"מ סי' ח' סקי"ד** שעמד קצת ע"ז, ועייי"ש עוד מה שהקשה.

**שיטת הרא"ש**

**הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז',** הקשה, מנ"ל דרב ושמואל בדין יתומים מיתומים פליגי אדר' אבא, אדרבה היא הנותנת דלר' אבא דמחוייב שבועה וא"י לישבע מפסיד הנתבע המחוייב ומשלם, יש לו לתובע להפסיד מחמת שאינו יכול לישבע שבועה המוטלת עליו, ותירץ, דכל דינא דר' אבא שייך רק במי שדינו בממון תלוי 'בשבועה' כמו הנתבע, ולכן כשא"י לישבע משלם, ומשא"כ בשבועת הנוטלים בבא ליפרע מיתומים שדינו ממון תלוי 'בשטר שבידו' ורק שתקנו חכמים שבועה לטובת בני הלוה, ולכן כשא"י לישבע אין לומר חזרה שבועה למחוייב לה ויפסידו, אלא אמרינן דחזרה שבועה לבני הלוה, וכיון שהם אינם יכולים לישבע דינם דמשאיל"מ עיי"ש, ודברי הרא"ש תמוהים, דהא דינא דרב ושמואל הוא גם בפוגם את שטרו וכמבואר בשבועות מ"ח: ובהאי דינא באמת קיי"ל דלא כוותייהו ומשום דקיי"ל כר' אבא וכמש"כ הרא"ש שם, ובפוגם את שטרו הרי הוא 'מודה במקצת מדרבנן', ולמה 'מודה במקצת מדאורייתא' אמרינן שדין הממון שלו תלוי בשבועה וכשא"י לישבע דינו לשלם לר' אבא, ואילו 'מודה במקצת דרבנן' דין הממון שלו תלוי 'בשטר שבידו' וכשא"י לישבע אין דינו להפסיד, ובמה גרע המוחזקות והחזקה מה שתח"י שלו שיש לנתבע מכוח הוצאת הממון ע"י השטר שיש לתובע וצע"ג.

ועוד צ"ב בד' הרא"ש במש"כ דלר' אבא כשאין התובע יכול לישבע חזרה שבועה לבני הלוה וכשאינם יכולים לישבע דינם לשלם, ותמוה איזה שבועה מוטלת על בני הלוה הנתבעים גבי שבועת הנוטלין, והאם כוונת הרא"ש לומר דגבי פוגם את שטרו ושאר שבועות הנוטלין כשאינם יכולים לישבע מוטלת שבועת המשנה על הנתבע?.

\*\*\*\*\*

והרא"ש שם מבאר דרב נחמן ס"ל לגמרי כר' אבא ופליג אדרב ושמואל, ולכן בכל שבועות הנוטלין פוסק כר' אלעזר דהבו דלא להוסיף עלה, ורק פוסק כר' יוסי דיחלוקו משום דקנסינן לתובע כיון שאף הוא חשוד עיי"ש.

**ובתוס' הרא"ש בשבועות שם [בד"ה א"ר אבא]** כ' באופן אחר בסברת רב נחמן, דאמנם ס"ל כר' אבא, ולכן בכל שבועות הנוטלין הדין דכשאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע ומסברא הנ"ל 'דבני מלוה טענתם ברורה וראויים ליטול ע"י שטרם', אבל בחשוד 'טענת התובע אינה כ"כ ברורה ד[הא] אי לאו דחשיד נתבע הוי משתבע ומיפטר', והיינו דבכל נשבעין ונוטלין כוח הוצאת הממון שלהם הוא מ'ודאי' ולכן אין דינם להפסיד כשא"י לישבע אף לר' אבא, אבל בחשוד כוח הוצאת ממון של התובע הוא רק מכוח מה שאין הנתבע יכול לישבע ואי"ז כוח הוצאת ממון ודאית, ולכן כשאינו יכול לישבע דינו להפסיד.

אמנם אינו מובן דא"כ אמאי סובר רב נחמן יחלוקו ואינו סובר דחזרה שבועה לסיני ויפטר הלוה, ועוד תמוה, מהי"ת לומר דרב ושמואל פליגי אדר' אבא, והא אפשר דס"ל כסברת רב נחמן הנ"ל דאע"ג דס"ל כר' אבא גבי שניהם חשודין שאני מה"ט ולכן ס"ל דחזרה שבועה לסיני וצע"ג, ועוד תמוה מה שמסיק שם בסו"ד בטעמא דר' יוסי 'משום דקנסינן ליה לפי שהוא חשוד על השבועה הילכך מפסיד החצי', וזה שלא כתחילת דבריו הנ"ל שכ' סברא אחרת לגמרי וצע"ג.

**שיטת הריטב"א**

**בחידושי הריטב"א שבועות מ"ז.א. בד"ה רבותינו שבאר"י** כ' בענין זה דרך מחודש ביותר, דודאי עיקר דינם של רבי אבא דמשאיל"מ ושל רב ושמואל דבשבועת הנוטלים כשאין התובע יכול לישבע הרי הוא מפסיד, אינם סותרים כלל זה לזה, וההוכחה לכך דהא רב אמי סבר לתרווייהו, וכוונת הגמ' הוא, דהנה בשניהם חשודין יש כאן שני דינים סותרים, דהא שניהם נחשבים מחוייבים שבועה, הנתבע מדאורייתא והתובע מדרבנן, ומצד דינא דר' אבא דין הנתבע להפסיד כשא"י לישבע, ומצד דינא דרב ושמואל דינו של התובע כשא"י לישבע להפסיד, ובזה אמרו דרבי אבא דס"ל דדין מתוך שאיל"מ ילפי' ליה 'מקרא' הוא דין אלים יותר מהדין של רב ושמואל כלפי התובע ולכן מפסיד הנתבע, אבל רב ושמואל אע"ג דגם אינהו סברי הדין דמשאיל"מ 'מסברא', כיון שהוא רק מסברא ולא מקרא עדיפא לן טפי דינא דרב ושמואל לקיים תקנתא דרבנן וכיון שאין התובע יכול לישבע המוטל עליו מפסיד עיי"ש, ואינו מובן, אי איכא דינא דמשאיל"מ מה"ת, מאי נפק"מ אם הוא מקרא או מסברא, ולמה אם הוא מקרא הרי זה טעם להפקיע מימרא דרב ושמואל כלפי התובע.

ועוד צ"ב לפי דבריו מ"ט דרב נחמן דאמר יחלוקו, ועי' **בריטב"א מ"ח.א. בד"ה והאמר רב יוסף בר מניומי** שכ' דרב נחמן לית ליה דר' אבא וגם לית ליה דרב ושמואל וממילא אמרינן 'דכל שמחוייבין שבועה שא"י לישבע אהדר אעיקר דינא ועיקר דינא הוא שיחלוקו כשאין שניהם יכולים לישבע' וצריך ביאור.

ועי' עוד בריטב"א שם בדף מ"ח מש"כ ליישב דברי בעל המאור ור"ת.

בעזרת השם יתברך

**בנידון אם צריך 'תביעה' מהתובע לגלגל בממון ובסוטה**

**[א]: בשבועות דף מ"ט.א.** פליגי רב הונא ורב חסדא, דרב הונא קאמר דלכל מגלגלין חוץ משכיר, ורב חסדא ס"ל דלכל מקילין חוץ משכיר, ומסקינן דאיכא בינייהו 'לפתוח לו', **ובפירש"י שם ד"ה לפתוח לו** פי' דפליגי כשלא טען תובע שיגלגלו עליו אי פותחין לו ב"ד גלגול, ועי' **בפסקי הרא"ש ובתוספות הרא"ש בשבועות שם** שכ' דכל פלוגתייהו דוקא בשבועה דרבנן אי מגלגלין אותה ללא תביעת התובע, אבל בשבועה דאורייתא כו"ע מודו שמגלגלין אותה ללא תביעת התובע.

**ובאור זרוע פסקי ב"מ אות ב'** הוכיח מהא דאי' **בב"מ ד.א.** דבעינן למילף חיוב שבועה בהעדאת עדים מגלגול שבועה דעד אחד, ולא פרכינן מה לגלגול שבועה שאינו מחייבו בה אא"כ תובעו, ובהעדאת עדים פשוט דהב"ד מעצמם מחייבים אותו שבועה אף ללא תביעת התובע, ומזה הוכיח דאף בגלגול שבועה הגלגול נעשה מעצמו ע"י ב"ד אף כשלא תבע התובע, והא דפליגי ר"ה ור"ח בסוגיא דשבועות הנ"ל הביא בשם **רבינו אלחנן** דפליגי רק בשבועה דרבנן, וכן הוכיחו **הרא"ש בב"מ פ' שנים אוחזין סימן ד' ובחידושי הר"ן ב"מ ד.א. ד"ה תיתי מגלגול שבועה בשם תוס' ובנימוק"י בב"מ שם.**

עוד הוכיחו כן **באו"ז שם וברא"ש ור"ן בב"מ שם** מעיקר דין גלגול שבועה בסוטה דילפי' לה מדכתיב 'ואמרה האשה אמן אמן' דמזה ילפי' דמשביעה הכהן ל איש אחר ועל זנות מאירוסין אף ללא תביעת הבעל, והכ"נ בממון דילפי' מינה.

**ובאו"ז שם** הוכיח כן ממה דאי' **בב"מ ד:** דהודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות וקמ"ל 'זוקקין' ומשמע בהדיא דעצם ההודאה במקצת כלים מחייבת שבועה על הקרקעות מדין גלגול אף ללא תביעת התובע, וכן הוכיח **הרא"ש בב"מ שם,** [ועיי"ש באו"ז שהוכיח כן גם מהא דאי' **בב"מ צ"ח:** דמוקי עולא לדינא דזה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה דחייב השוכר לישבע, דהשבועה ע"י גלגול מיגו שצריך לישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה, ומשמע בהדיא דהוא אף ללא תביעת התובע, וכוונתו דהא במתני' סתמא תנן שצריך השוכר לישבע].

[ב]: אמנם **הריטב"א בקדושין כ"ז: בד"ה גמרא אמר עולא** נקט פלוגתייהו דר"ה ור"ח הוי לענין גלגול שבועה דאורייתא אי פותחין לו, וכ' דהלכה כרב הונא דאין פותחין לו [וצ" דבגמ' דידן הגי' להיפך דלר"ה פותחין ולר"ח אין פותחין], והוסיף הריטב"א דאפי' לרב הונא מודה הוא בסוטה שהכהן מגלגל מעצמו אף ללא תביעת הבעל, דכל ישראל עריבין ומחוייבין לאפרושי מאיסורא 'ובעלי דבר חשיבי', אבל בממון אם הבע"ד אינו מגלגל מעצמו אין לנו לעשות עצמינו כעורכי הדיינין ולגלגל עליו עיי"ש.

[ג]: **והריטב"א בשבועות מ"ט.א. ד"ה ואמרי' מאי בינייהו בשם יש שפירשו** מפרש דפליגי באופן שבא לגלגל מעצמו, דלר"ה אין ב"ד פותחין מעצמם לומר שלא יגלגל על השכיר ורק אם השכיר עצמו תבע שלא לגלגל עליו שומעין לו, ולר"ח מקילין לשכיר לומר שלא יגלגל עליו אף אם לא תבע כן מעצמו, וכ' הריטב"א שפי' זה טפי מסתבר טפי עיי"ש, ולפירוש זה אין זכר בסוגיא זו לנידון אי בשאר שבועות צריך תביעה לגלגול או שהב"ד מגלגלין מעצמן.

**והר"ן על הרי"ף בשבועות שם [דל"ג.א. דפי הרי"ף]** כ' בדעת **הרי"ף שם והרמב"ם פי"א מהלכות שכירות ה"ט** שהם מפרשים פירוש אחר בסוגיא בשבועות שם, ולפירושם לא פליגי כלל ר"ה ור"ח, דר"ח איירי לענין הקולא שיש בשבועת שכיר שאין מגלגלין ממנה, ור"ח איירי לענין הקולא שיש בשבועת שכיר משאר שבועות הנוטלין שב"ד פותחים לומר לו השבע וטול עיי"ש.

[ד]: **וברמב"ם פ"א מטוען ונטען הי"ב** 'מי שנתחייב שבועה של תורה וכו' מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה' וכו', **ובהלכה י"ג שם** 'מי שנתחייב שבועה וכו' והתחיל התובע לגלגל עליו' וכו', ומשמע בהדיא מלשונו שהגלגול נעשה ע"י תביעת התובע.

**ובאור שמח בה' טונ"ט שם** כ' דדעת הרמב"ם דדין גלגול צריך תביעת התובע, וציין לד' **הריטב"א [הישנים ב"מ צ"ח.א. בדה והשאר איני יודע]** שכ' 'דגלגול דא אי אמר אשתבע לי משבעינן ליה אי לא לא' [ועיי"ש מה שחילק בין השבועה דרמב"ח דבעי ג' פרות בשבועת השומרין ונחשב 'גלגול' ומ"מ בגלגול כזה אי"צ תביעת המשביע עיי"ש], והוכיח כן מד' **הרמב"ם בפ"ד מהלות סוטה הי"ז** שכ' לגבי סוטה 'יש לבעל לגלגל עליה' וכו' ומבואר דאף גבי סוטה הבעל הוא המגלגל, ועיי"ש שהאריך, ועי' **במנחת חינוך מצ' שס"ד ד"ה ונתיישבתי** שהוכיח כן מל' הרמב"ם הנ"ל בה' סוטה דהבעל הוא המגלגל ואין הכהן מגלגל מעצמו אם לא גלגל הבעל.

**וברמב"ם פ"ה מטוען ונטען הלכה ג'** הביא דינא דטענו כלים וקרקעות הודה במקצת כלים וכפר בשאר הכלים ובקרקעות וכ' דנשבע אף על הקרקעות 'שהכל טענה אחת', ועי' **בחזון יחזקאל על התוספתא שבועות פ"ה הלכה ג' ובחידושי רבי שמואל ב"מ סימן ה' אות ד'** שכ' דלפי דעת הרמב"ם יש שני דינים בגלגול שבועה, א. דין גלגול שבועה האמור בסוגיא **בקדושין כ"ז:** שמגלגל עליו שבועה על טענה חדשה שאינה בכלל הטענה הראשונה שנתחייב עליה שבועה, וכמו כשאומר לו אחר שנתחייב שבועה השבע לי שאינך עבדי וכיוצ"ב, ובכהא"ג בעינן דוקא תביעת התובע לגלגל עליו השבועה ב. דין גלגול שבועה הנאמר בדין 'זוקקין' שנכסים שאין להם אחריות זוקקין את שיש להם אחריות לישבע עליהם, ואיירי בכהא"ג שטען הכל ב'טענה אחת' ומה שאינו מתחייב שבועה בהם מעיקר הדין שבועה הוא מפני שאין נשבעין על הקרקעות, בזה אהני דין 'זוקקין' לחייב שבועה בכלל עיקר הטענה 'שהכל טענה אחת' ונשבע בזה אף ללא טענת המגלגל.

ועיקר היסוד בשני דיני גלגול הללו קדם הגה"ק מלובביטאש **בספר צמח צדק עמ"ס ב"מ דף ד.ב. 'בענין גלגול שבועה וזוקקין'** שהאריך ביסוד זה, והוכיח כן ממה דבגמ' **ב"מ ד:** פרכינן בגמ' 'זוקקין אתא לאשמועינן תנינא', ואילו **בב"מ צ"ח:** מומקמינן למתני' דישבע השוכר שמתה כדרכה שמשביעו ע"י גלגול, ותירץ דבאמת שני דיני גלגול הם, ודין 'זוקקין' הוא כשהכל 'טענה אחת' ומשא"כ דין גלגול שבועה ב'טענה אחרת' זהו דאשמועינן במתני' בב"מ שם, ועיי"ש שהאריך ביסוד זה שב' דיני גלגול הם, ויישב לפי דרכו כמה קושיות בדיני גלגול, ועוד ית' בעזהשי"ת.

**אם אפשר לגלגל ללא דררא והאיך הדין כשיש דררא שהוא פטור
[א]: דין גלגול ללא דררא**

**[א]: בקדושין כ"ח.א.** עד היכן כוחו של גלגול שבועה שיכול להשביעו שאינו עבדו, ומבואר שם בגמ' דאע"ג דאי הוה זבין ליה אית ליה קלא מ"מ יכול להשביעו, עיי"ש, ומפורש בזה דאי"צ שום דררא ורגל"ד על מה שבא להשביעו בגלגול, ואדרבה גם כאשר יש דררא שהוא פטור יכול להשביעו מכוח גלגול.

**ובתוס' ב"מ צ"ז.א. ד"ה ביום שהיתה** [בתי' האחרון] כ' דכשהתובע הוא שמא על תביעת הגלגול אין משביעין בגלגול אא"כ ד'דומה קצת' כמו בסוטה דאיכא רגל"ד כיון שקינא לה ונסתרה ויש לחוש שזינתה גם באירוסין [שהוכיח סופה על תחילתה-**תוס' הרא"ש שם]**, וכן לענין שבועת השותפין [אחר שחלקו] שמגלגלין אותה כשנתחייב לו ממון ממקום אחר וכמבואר **בשבועות מ"ח:** היינו משום דשותפין רגילין ליהנות משל חבריהם דמורו התירא, אבל כשאין שום דררא על תביעת הגלגול אין משביעו כלל בטענת שמא של התובע, ובטעם הדבר מסקו התוס' שם, דכיון דילפינן גז"ש מסוטה בעינן שיהיה דומיא דסוטה בפרט אחד, או שדומה לסוטה בזה ש'השבועה כעין העיקר' ובממון שעיקר השבועה בטענת ברי אף שבועת הגלגול צריכה להיות בטענת ברי ואז משביעין אעפ"י שאינו דומה לסוטה שיש בה רגל"ד, או כשיש רגל"ד בתביעת הגלגול ובזה הוי דומיא דסוטה ואז משביעו אפילו בטענת שמא, ואעפ"י שאינו דומיא דסוטה בזה שאין השבועה כעין העיקר עיי"ש, וכ"כ **הרא"ש בפסקיו פ' השואל סימן י' ובתוספותיו בב"מ שם ובפסקי הרא"ש שבועות פ' כל הנשבעין סימן י"ח.**

**[ב]: ובתוס' ב"מ ו.א. ד"ה שבועה שלא שלחתי בה יד בשם ר"ת** דאין השומר נשבע שלאשלח בה יד אפי' ע"י גלגול 'דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה יש לומר ששלח בה יד', **ובתוס' הרא"ש שם ד"ה שלא שלחתי בה יד** ביאר דהוא משום דכשהתביעה בטענת שמא אין משביעין כשאין רגל"ד עיי"ש, ולפי"ז התי' הראשון בתוס' ותוהרא"ש שם שחולקים וס"ל דנשבע שלא שלח בה יד ע"י גלגול, חולקין על יסוד זה וס"ל דאף בטענת שמא נשבע השומר ע"י גלגול אפי' כשאין רגלים לטענת התובע.

**[ג]: ובתוס' קדושין כ"ח.א. [בד"ה נאמרה שבועה בפנים] בשם רבי** כתבו 'דלא בכל שבועות מגלגלין שאם נתחייב אדם לחבירו אינו יכול לגלגל לו ולומר לו השבע לי שלא גנבת לי שום דבר מעולם אלא דוקא בספק שיש לנו לחוש קצת' עיי"ש, וכ"ה **בתוס' הרא"ש שם כ"ז: בד"ה ספק מנ"ל** והוסיף שבעינן דומיא בסוטה דאיכא רגל"ד כיון שקינא לה ונסתרה עיי"ש, וכ"ה **בפסקי הרא"ש בקדושין פ"ק סימן ל"ז,** ועיי"ש **בפלפולא חריפתא אות ע'** שכתב דהיינו רק כשטוען התובע שמא, ולפי"ז כוונת התוס' והרא"ש הוא לתי' האחרון בב"מ צ"ז.א. הנ"ל [ומיהו צע"ק, שהרי כאן כ' התוס' והרא"ש דין זה בפשיטות ואילו בב"מ שם כ' כן רק בתירוץ האחרון, וגם בב"מ ה.א. הנ"ל בתי' הראשון שכ' דשומר נשבע שלא שלח בה יד מדין גלגול הרי חולקים לכאו' בזה, וצ"ע ודו"ק].

**[ד]:** ולכאורה מד' **הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שם** שהק' כקו' התוס' הנ"ל אמאי כשהמשכיר אינו יודע ליכא גלגול, ותירצו כמה תירוצים ולא הזכירו אפילו תירוץ התוס' הנ"ל, נראה לכאו' שחולקים על עיקר היסוד וס"ל דאפילו כשטוען התובע שמא על הגלגול מגלגל עליו, [ומיהו יש לדחות דשאני הכא דאיכא דררא דממונא וכסברת הדברי חיים שהובא בעזהשי"ת להלן בדעת הטור, ודו"ק].

**[ה]: בטור חו"מ סימן צ"ד** כ' 'אבל על טענת ספק של התובע מגלגלין ובלבד שיהיה רגל"ד כמו סוטה' וכו' עיי"ש, וכ"ה **בשו"ע שם סעי' ב',** ועי' **בש"ך שם סק"ז** שתמה בזה, דהא התוס' והרא"ש שכ' כן רצו ליישב בזה הא דתנן במשאיל אינו יודע ושואל אומר שמתה כדרכה פטור, וכן הא דזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו, ואמאי אינו נשבע ע"י גלגול ששכורה מתה וע"ז תי' דאין שום רגל"ד דשאולה מתה ובזה אין מגלגלין בטענת שמא, ואילו **בטושו"ע סי' שד"מ ס"ד** פסק דבאמת בכהא"ג מגלגלין, ועי' מש"כ בזה **בתומים שם סק"ג,** ועי' **דברי חיים דיני טוען ונטען סימן ל"ד** שכ' דהטושו"ע ס"ל דכשיש 'דררא דממונא' לטענה יכול להשביעו אף ללא רגל"ד, והכא שא' מתה קמן ויש ספק לפנינו אי שאולה מתה או שכורה מתה יכול להשביעו ע"י גלגול אף ללא רגל"ד, [ושלא כסברת התוס' והרא"ש הנ"ל דאף בזה בעינן רגל"ד].

**ובתומים שם** הוסיף להק' בסתירת הטור והרמ"א, דהנה התוס' בב"מ ו.א. הנ"ל בשם ר"ת כתבו, דכשהבהמה מתה לפנינו לא שייך שבועה שלא שלח בה יד לפני שמתה כיון שאין שום דררא לומר שהיה כן [וממילא אין משביעין כשהתובע שמא וכנ"ל], והנה **הטור בסימן רצ"ד בשם הירושלמי והרמ"א שם סעי' ב'** כתבו כשיטת רש"י דאף במתה לפנינו נשבעין שלא שלחתי בה יד לפני שמתה והיינו ע"י גלגול כד' התוס' שם, ומבואר דיש שבועת גלגול בטענת שמא אפילו ללא דררא וסותרים דבריהם הנ"ל.

**ובתומים שם** כ' ליישב דעת הטושו"ע, דרק היכא דעיקר שבועה המגלגלת הוי בטענת ברי בזה אין מגלגלין גלגול בטענת שמא דלא הוי דומיא דסוטה כשאין רגל"ד למגולגל, אבל כשהשבועה המגלגלת היא ע"י שבועת השומרים שהיא טענת שמא בזה שפיר ילפי' מסוטה לגלגל בטענת שמא אף ללא רגל"ד, וכמו בגלגול בטענת ברי שמגלגלין אף ללא רגל"ד משום דהוי כעיקר השבועה שהיא בטענת ברי וכמש"כ **התוס' בב"מ צ"ז: הנ"ל,** [ובאמת **המהרש"א ע"ד התוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל** תמה על תירוצם אמאי אין מגלגלין ששכורה מתה בטענת שמא והא הגלגול הוא "י שבועת השומרין שהיא בטענת שמא וממילא בזה הוי דומיא דסוטה שכשהגלגול דומה לעיקר השבועה מגלגלין ושוב אי"צ להיות דומיא דסוטה לענין הרגל"ד וכמו בגלגול בטענת ברי, ועי' מה שיובא בזה להלן בעזהשי"ת].

[ו]: ובעיקר סברת התוס' והרא"ש הנ"ל לחלק בין תובע ברי על השבועה המגולגלת דאז מגלגל אף כשאין רגל"ד לבין גלגול בטענת שמא שאין מגלגל אלא ברגל"ד, עי' מש"כ בזה גדר נפלא **בחידושי הרי"מ זיע"א ע"ד התוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל,** דכשהתובע שמא והנתבע ברי יש כאן הכרעת ברי ושמא ברי עדיף לטובת הנתבע וזה דוחה את שבועת הגלגול, ואז הוא דבעינן שיהיה לתובע רגל"ד נגד כוח הברי עדיף שיש לנתבע, אבל כשהתובע ג"כ ברי ואין לנתבע את הכוח של ברי עדיף יכול שפיר לגלגל עליו אפי' ללא שום דררא ורגל"ד.

**[ב]: אם אפשר לגלגל כשיש דררא שהוא פטור**

**בשיטמ"ק ב"מ צ"ז: בד"ה וז"ל הראב"ד, זה אומר שאולה מתה** וכו', עמד על הקו' בהא דבמתני' דהתם תנן השואל אומר שכורה מתה והמשאיל אינו יודע פטור, ואמאי לא ישבע השוכר ששכורה מתה בגלגול ממה שצריך לישבע שמתה כדרכה וכמו בטוענו ברי ששאולה מתה שנשבע ע"י גלגול ששכורה מתה כדאי' שם בדצ"ח:, ותי' בתי' השני, 'כיון שיכול לדעת האמת והוא אינו יודע ריעא טענתיה טובא אין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו...כך אין מגלגלין אותה תביעה לא על ברי ולא על שמא', עיי"ש, ומבואר בד' הראב"ד, דכשריעא טענתיה של התובע אין מגלגלין על ידה, ותירוצו של הראב"ד הובא **בחידושי הרמב"ן בב"מ צ"ז:** [והק' ע"ז הרמב"ן, דבגוונא דפרה אחת וא"י אם מתה ביום שהיתה שאולה או ביום שהיתה שכורה ל"ש לומר דריעא טענתיה], וכן **בשיטה לא נודע למי קדושין כ"ח.א. כ"ח.א. ד"ה מה בפנים** כ' כד' הראב"ד הנ"ל דבמתני' אין מגלגלין על תביעת שמא דמשכיר משום דריעא טענתיה עיי"ש.

והנה בד' הראב"ד משמע בהדיא דדוקא מחמת שיש לתובע רק טענת שמא לכן הוא דאמרי' דבריעא טענתיה אינו יכול להשביעו, וכמש"כ בלשונו 'אין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו, וכן הוא מוכרח לכאו' מהסוגיא **בקדושין כ"ח.א. הנ"ל** שיכול להשביעו ע"י גלגול שאינו עבדו אעפ"י שריעא טענה זו מדלית ליה קלא וכמבואר בגמ' שם, ובע"כ לחלק דכל ד' הראב"ד הוא רק כשהתובע טוען שמא וכנ"ל, וצ"ב מה הנפ"מ בזה, [ולשי' הראב"ד אין לומר כד' התוס' הנ"ל דבעינן דומיא דסוטה או ברגל"ד או בטענה שהיא כעין העיקר, דהא להראב"ד לא בעינן רגל"ד לטובת התובע כדי שיוכל להשביע, אלא אדרבה כשיש ריעותא בטענתו אז הוא דליכא גלגול, וצ"ב מה החילוק בין טענת ברי לטענת שמא ומהי"ת לחלק], ובל' הראב"ד הנ"ל נראה דהוא מדין 'ברי ושמא ברי עדיף' שהרי הדגיש גם את זה שהנתבע ברי, ולפי"ז הוא צירוף של ברי ושמא בהדי הא דהשמא ריעא טענתיה וזה מועיל לפוטרו משבועת הגלגול, [ועיי"ש בד' הראב"ד שזה סברא גם לגבי עיקר השבועה ודו"ק].

**בדין גלגול כשהתובע שמא בעיקר השבועה וכשהוא שמא על הגלגול**

**[א]: בדין גלגול כשהתובע שמא בעיקר השבועה**

**בשבועות מ"ח:** מבואר בגמ' דאם לוה ממנו בשאר שני שבוע ונעשה לו שותף, מגלגל עליו משבועת השותפין על תביעת ההלואה שאין עליה חיוב שבועה מצ"ע עיי"ש, ומבואר בזה דאף כשעיקר השבועה שמגלגל ממנה היא שבועה הבאה בטענת שמא מגלגלין ממנה שבועה אחרת, וראיה זו הביא **הרמב"ן בקדושין כ"ח.א. בד"ה אשכחן ברי** וכו' **עוד מפורש הוא במקומו** וכו' עיי"ש.

עוד הוכיח **הרמב"ן שם** ממה דאמרי' **בב"מ צ"ח:** דמגלגל עליו משבועה שכדרכה מתה שבועה אחרת ששכורה מתה, ואף שהמפקיד שמא על התביעה אי מתה כדרכה כשאר שבועות השומרים, עוד הוכיח **הרמב"ן שם** ממה דאי' **בב"מ ל"ה.א.** דמקשינן לרב הונא דס"ל דהשומר צריך לישבע שאינה ברשותו דא"כ יגלגל עליו המפקיד גם שבועה כמה היה שוה עיי"ש, ומפורש כנ"ל דאעפ"י שעיקר השבועה שמגלגל ממנה היא שבועת השומרין שטוען בה שמא מ"מ יכול לגלגל עליו מכוחה שבועה אחרת.

ואמנם הוכחות הללו מגלגול משבועת העיקר שהיא שבועת השומרין, יש לדחות, לפי מה שהביא **הרמב"ן שם בשם י"א** דשבועת השומרין נחשבת שבועה על טענת ודאי דכיון שודאי הפקיד אצלו ואינו יודע אם החזיר לו הוי כתביעת ודאי, והרמב"ן דחה דבריהם דכיון דחיוב שומרים הוי רק משעת האונס הוי כטענת שמא בעלמא עיי"ש, וכ"ה **ברשב"א ובר"ן [על הרי"ף] בקדושין שם,** ואמנם בד' **התוס' בב"מ צ"ז.א. ד"ה ביום שהיתה** מבואר דס"ל כשי' הי"א שדחה הרמב"ן, ממש"כ שם בתי' האחרון דכשהתובע שמא בשבועת הגלגול אינו יכול להשביעו אא"כ יש רגל"ד לתיבעת הגלגול דאז הוי דומיא דסוטה שיש לה רגל"ד, אבל כשהתובע ברי בגלגול סגי במה דהוי דומיא דסוטה ששבועת הגלגול היא כעין העיקר ואז לא בעינן שיהיה רגל"ד עיי"ש, **ובמהרש"א שם ע"ד התוס'** הק', דא"כ אינו מובן מה שתי' שם התוס' דלהכי כשהמשכיר שמא א"י לגלגל עליו ששכורה מתה כיון שאין רגל"ד על הגלגול, והרי התם שבועת העיקר שמגלגל ממנה היא שבועת השומרין הבאה בטענת שמא וא"כ הוי דומיא דסוטה בזה שהגלגול הוא בטענה כעין העיקר ושוב אי"צ רגל"ד עיי"ש, **ובתומים סי' צ"ד סק"ג** כ' דדעת הי"א הללו הוא כדעת הי"א דחה הרמב"ן הנ"ל דשבועת השומרין נחשבת כשבועה על טענת ברי עיי"ש, ומיהו הוכחת הרמב"ן הנ"ל מגלגול משבועת השותפין שהיא שמא היא הוכחה ברורה גם לשי' התוס'.

**[ב]: והרמב"ן שם בשם י"א** דסוטה נחשב שבועת העיקר כטענת ברי כיון דאיכא רגל"ד שהרי קינא לה ונסתרה, והק' ע"ז הרמב"ן דא"כ מנ"ל לגלגל באופן שהוא שמא בשבועת העיקר שבא לגלגל ממנה, וכ"ה **ברשב"א ובריטב"א ובר"ן שם.**

ואמנם **בשיטמ"ק ב"מ צ"ז: בשם הראב"ד** בתי' הראשון, כ' דשבועת השומרין 'וכן שבועת השותפין' נחשבות כטענת ברי של התובע, דבשבועת השומרין שהנתבע יכול לידע ולא התובע כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממנו עשאתו תורה כטענת ברי לתבוע ממנה שבועה, וכן בשבועת השותפין עשו חכמים את טענת התובע כטענת ברי מה"ט, ואי לאו שנחשב כטענת ברי ליכא כלל לא לעיקר השבועה ולא לגלגול עיי"ש, ולפי"ז שפיר נתיישבה שיטה זו, דבאמת אין לנו שום מקור שיש גלגול כששבועת העיקר היא בטענת שמא, שהרי שבועת השומרין וכן שבועת השותפין נחשבות כטענת ברי לשי' הראב"ד.

**ובשיטה לא נודע למי בקדושין כ"ח.א. בשם הראב"ד** מפרש בד' הגמ' בקדושין שם, אשכחן טענת ודאי ספק מנא לן, דסוטה נחשב כטענת ודאי מחמת הרגל"ד, ומנ"ל שאפשר לגלגל משבועת השומרים שאעפ"י שודאי הפקיד לו אבל אין רגל"ד על החיוב, ועיי"ש מה שבי' השילנ"ל בבי' תי' הגמ' דילפי' שבועה שבועה לפי"ד הראב"ד [ולכאו' לד' הראב"ד בשיטמ"ק הנ"ל אינו מובן הקו', שהרי שבועת השומרים נחשב כטענת ברי, ואולי זה גופא ילפי' מהגז"ש, וכ"מ מד' השלנ"ל שם ודו"ק].

[ג]: **ובחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר איני יודע בשם הראב"ד** הק' את קו' כל הראשונים שם אמאי איצטריך לאוקמי לה בשיש עסק שבועה ביניהם [ע"י שמודה בפרה אחת ששאולה מתה] ולמה לא נימא שיש גלגול שבועה מכוח מה שצריך לישבע שמתה כדרכה [וכמו בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דישבע ששכורה מתה משום גלגול זה כדאי' **בב"מ צ"ח:** ותי' מתחילה דבשבועה הבאה מכוח גלגול ל"א משאיל"מ, ודחה מהמבואר **בב"מ ק:** דכשלגל עליו שבועה על העבד מכוח הכסות אמרינן על העבד משאיל"מ, ועוד הק' מהא דאמרינן **בב"מ צ"ח.א.** דלרמב"ח משכח"ל דינא דמשלם השוכר בג' פרות, וסובר הרא"ד דיסוד השבועה על הפרה שאומר בה איני יודע אם נאנסו הוא מכוח גלגול מאותה שכופר בה וחזינן דאף בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, [ובאמת **הריטב"א שם** דחה דבריו דהשבועה לרמב"ח אינה גלול אלא עיקר שבועה], ולכן מסיק הראב"ד 'אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע משלם כענין ברייתא דרמב"ח וכענין שני עבדים, אבל גלגול שבועה דשכורה מתה על טענת שמא היא ואין בה כוח לחייבו ממון', ומבואר בדבריו, דאם 'עיקר השבועה שבא לגלגל ממנה' היא בטענת שמא [כמו כשבא לגלגל מכדרכה מתה] ל"א משאיל"מ 'על שבועת הגלגול', אבל אם עיקר השבועה 'שבא לגלגל ממנה' היא על טענת ברי [כברייתא דרמב"ח שהפרה דכפירה היא ברי אצל התובע], אמרי' אצל הנתבע משאיל"מ על השבועה המגולגלת.

וכ"כ **בחידושי הרשב"א ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר איני יודע** וכו' **ואף הראב"ד ז"ל** וכו' דארי' בשבועת הגלגול משאיל"מ 'ומיהו דוקא כשעיקר הטענה המחייבתו שבועה היא טענת ברי...כל גלגול הבא על אותה שבועה אם א"י לישבע חייב, אבל גלגול הבא על שבועה דכדרכה מתה שהיא טענת שמא אין בה כוח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה וכ"כ הראב"ד ז"ל לבסוף', [ועיי"ש בהמשך דבריו דמסיק וכן אפי' תבע התובע הגלגולין בשמא כל שעיקר התביעה שמחייבו שבועה היא טענת ברי או ישבע על הגלגולין או ישלם...ואם עיקר הטענה המחייבתו שבועה אינה טענה הוודאית אלא בשמא אין הגלגול שבא עליה חזק לחייבו תשלומין כשאומר על הגלגולין איני יודע'].

וכ"כ **במגיד משנה פ"ג משאלה ופקדון ה"ד** 'כיון שעיקר הטענה שלא נגנבה היא שמא למשאיל שאינו טוען הפכה בברי אעפ"י שהגלגול שהוא מגלגל ששאולה מתה הוא טוען כן בברי, כשהשואל טוען איני יודע אינו חייב לשלם אלא נשבע שא"י ונפטר', וכ"מ עוד **במגיד משנה הלכות מלוה ולוה פי"ג ה"ד ד"ה סלע הלויתך עליו** עיי"ש, [ועי' **דרכי משה סימן ע"ה אות י"ב** שכ' בשם **הנימוק"י בב"מ צ"ח.א.** שכ' כהמ"מ, ואמנם בנימוק"י שם לכאו' הוא חילוק אחר דאם 'על שבועת המגולגלת' התובע הוא שמא ל"א בזה משאיל"מ-עי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת]. ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א חו"מ סימן ע"ה סקל"ב** שכ' ש'הרבה פוסקים' ס"ל כמ"מ ועיי"ש מה שבי' בזה[[3]](#footnote-3).

**ובאבן האזל פ"ג משאו"פ ה"ד** בי' בד' המ"מ שיש שני דיני גלגול, א. מכוח ה'טענה' שמגלגל ש'טענת הגלגול' תחייב שבועה מצד עצמה, ובגלגול כה"ג שייך לומר כשא"י לישבע על הגלגול משאיל"מ כמו בשבועת העיקר, ב. מכוח ה'שבועה', שכשנשבע בפועל על שבועת העיקר כולל בשבועתו הגלגולין, ובי' לפי"ז לד' המ"מ, דב'טענת ברי' על עיקר השבועה יש כוח בטענה לגרור שבועה על עצם טענת הגלגול וממילא הוי שבועת הגלגול חיוב שבועה מצ"ע ואמרי' בה משאיל"מ, אבל כששבועת העיקר רק בטענת שמא אין ע"ז שם 'טענה' לגלגל מכוחה על עצם טענת הגלגול ואז הגלגול רק 'בשבועה בפועל' שכשנשבע על העיקר גולל שבועה על הגלגול, וכיון שאין חיוב שבועה בפנ"ע על הגלגול ל"א בזה משאיל"מ, ועיי"ש מה שבי' המקור לשני דיני הגלגול עפ"י הגמ' בקדושין הנ"ל [והנה האבן האזל שם קאי לפירש"י ורוב הראשונים בסוגיא הנ"ל, אבל באמת לפי' **השלנ"ל הנ"ל בשם הראב"ד** דקו' הגמ' 'אשכחן ודאי ספק מנ"ל' קאי כלפי 'עיקר השבועה' שמגלגלין ממנה, א"כ הרי אליבא דאמת יש שני מקורות לגלגול, א. כשעיקר השבועה בטענת ברי ואז נלמד מק"ו, ב. כשעיקר השבועה בטענת שמא ואז נלמד בגז"ש או מה מצינו, ושפיר י"ל כד' האבהא"ז ששני דיני גלגול הם ודו"ק].

**[ב]: בדין גלגול כשהתובע שמא בשבועת המגולגלת**

[א]: לעיל הובא ג' ראיות שכ' **הרמב"ן בקדושין כ"ח.א.** דאף כשעיקר השבועה היא בטענת שמא של התובע מגלגלין ממנה שבועה אחרת, והראשונים הק' בזה מהא דתנן **בב"מ צ"ז:** דאם המשכיר אינו יודע והשוכר אומר שכורה מתה פטור, ואמאי לא ישביעו ששכורה מתה מכוח גלגול במה שמשביעו שמתה כדרכה, וכמה דרכים יש בד' הראשונים ליישב ולחלק בזה.

[א]: לעיל הבאנו שי' **התוס' והרא"ש בב"מ צ"ז.א.** דכשתביעת התובע על שבעת הגלגול הוא בשמא בעינן שיהיה רגל"ד לגלגול ואי לא א"י לגלגל, ובהא דשכורה מתה אין שום דררא ורגלים לומר ששאולה מתה, והארכנו בזה לעיל בעזהשי"ת.

[ב]: הובא לעיל ד' **הריטב"א הישנים בב"מ שם בשם הראב"ד** דבאמת ליכא כלל גלגול על טענת שמא, ושבועת השומרים שמגלגלין ממנה הוא מפני שעשתה תורה תביעת המפקיד כברי כיון שאי אפשר לו לידע, וכן שבועת השותפין שמגלגלין ממנה הוא מפני שהחשיבה חכמים תביעת השותף כברי מה"ט, [ועי' מה שבי' לעיל בשבועת סוטה לפי דרכו].

[ג]: **הרמב"ן בב"מ צ"ז: ד"ה מתני' השוכר** וכו' **ואיכא למימר** וכו', כ' לחלק בין שבועת השומרים והשותפין שעיקר הפקדון או העסק בינהם הוא בבאי ורק שאינו יודע אם החזיר לו או נאנסו בכהא"ג יכול לגלגל אף בתביעת שמא, אבל כשאינו יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה הרי ספק בעיקר חיובו ובכהא"ג אין מגלגלין על טענת שמא [וצ"ב אמאי אינו נחשב הפקדת ודאי על שני הפרות וספק אם נפטר במיתת השכורה, ועיי"ש **ברמב"ן ד"ה שמעת מינה** מה שבי' דבכהא"ג הוי כאומר א"י אם נתחייבתי], ובסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף על שו"י וכנוסה, ועי' **בחידושי הר"ן שם ד"ה שוכר אומר** וכו' **יש מי שתירץ** שהביא ד' הרמב"ן וכ' על דבריו שאינו מחוור.

[ד]: **הרמב"ן בדף צ"ח.א. ד"ה פירוש משנתינו** מסיק דמגלגלין בכל ענין על תביעת שמא על הגלגול, ובמתני' הנ"ל דפטור השוכר היינו משום דאיירי כשיש עדים שמתה כדרכה או במאמינו 'ולא כאותם טעמים של הבל שכתבנו במשנתינו', וכן הוא **בריטב"א [החדשים] ב"מ צ"ז: ד"ה השוכר אומר ובר"ן שם צ"ח.א. ד"ה משכחת לה** וכו' **לפיכך נראה** וכו', וכן הוא **בנימוק"י שם.**

**[ב]: בנימוקי יוסף ב"מ דנ"ו.א. מדפי הרי"ף בד"ה וסיפא דקתני** כ' דבגלגול הבא מחמת טענת שמא ל"א משאיל"מ, והוכיח כן ממתני' דזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו, ואמאי לא נימא דישבע שמתה כדרכה ומכוח גלגול שמא שאולה מתה ישלם כיון שא"י לישבע, 'אלא ודאי מהך טעמא יחלוקו דאילו לשלם אינו חייב כיון דבהא דא"י לישבע הוא גלגול הבא מחמת שמא דאינו יודע אמרי תרווייהו', ומפורש בדבריו דאם 'על שבועת הגלגול' בא עליו התובע בטענת שמא ל"א בזה משאיל"מ, וכן משמעות הברורה של ד' **הרמב"ן בהשמטה מסוף המס'** כמש"כ לעיל בהערה 1

והנה שיטת כמה ראשונים דלעולם ל"א משאיל"מ בתביעת שמא של התובע, וכ"ה דעת **הראב"ד בהשגות על בעל המאור בסוף שבועות** דבשומר חשוד ה"ה פטור דכיון דהתובע שמא ל"א ביה משיל"מ, וכן דעת כמה ראשונים ופוסקים [והארכנו בזה בעזהשי"ת בהמשך המראי מקומות בדין משאיל"מ], וכן צידד **הרמב"ן שם בהשמטה מסוף המס'** בתחילת דבריו, וביאר דהא דאי' **בב"מ ל"ו:** גבי שומר שמסר לשומר דחייב משום דלא מהימן ליה בשבועה, אינו מדין משאיל"מ אלא מדין אחר ואף רו"ש מודו בזה עיי"ש, ומיהו מסקנת הרמב"ן 'דבהא חמירא שבועה גופא מגלגול דבשבועה גופא ארי' אפי' בשמא משאיל"מ ואילו בגלגול דשמא לא משלם, אבל בגלגול דברי ודאי משלם', וצריך ביאור רב, אם בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, ובתביעה בטענת שמא נמי אמרי' משאיל"מ בעיקר השבועה, ובתביעת שמא נמי מגלגל, למה כשמגלגל בתביעת שמא ל"א בה משאיל"מ, [ולכאו' יש כאן מקור ברור לומר שיש שני דיני גלגול ודו"ק].

**שיטת הרמב"ם בעל המאור והראב"ד**

**בעל המאור ב"מ דף ק.א. [דף נ"ז: מדפי הרי"ף]** הוכיח מד' הגמ' **בדף צ"ח.א.** דלא אמרי' משאיל"מ בשבועת הגלגול, מדמוקמינן לעסק שבועה שביניהם דוקא במוב"מ ול"א דכיון שחייב לישבע שכדרכה מתה מגלגל עליו ששכורה מתה ומשאיל"מ, וש"מ דל"א בשבועת הגלגול משאיל"מ.

והנה זה מיישב לרישא ולאוקימתא דגמ', וכן לסיפא בז"א א"י וז"א א"י יחלוקו ול"א משאיל"מ מחמת הגלגול, אבל אכתי קשה המציעתא כשהמשכיר א"י והשוכר אומר שכורה מתה פטור ואמאי לא ישבע ששכורה מתה ע"י גלגול כמו בגוונא דזה אמר שאולה וזה אומר שכורה, ובע"כ שמתרץ כד' **התוס' בדף צ"ז.א. ד"ה ביום** דבכהא"ג שהמשכיר אינו יודע שהשוכר משקר רגילות להאמינו שמתה כדרכה ואינו משביעו כלל, או דס"ל כתי' השני דהתוס' דבאופן שהתובע הוא שמא על שבועת הגלגול אינו יכול להשביעו באופן דליכא שום דררא על הגלגול כיון דאינו דומיא דסוטה., או שיתרץ כד' **הרמב"ן בדצ"ז:** דאי גלגול בטענת שמא אלא כשודאי נתחייב לו ולא בהא"ג שמסופק על עיקר חיובו על השאולה.

\*\*\*\*\*

**[א]: בשיטמ"ק צ"ז: בשם הראב"ד** דהתירוץ על הרישא אמאי ל"א בזה משאיל"מ הוא משום דאין אומרים משאיל"מ בשבועת הגלגול, [ומתחילה כ' כן הראב"ד בהחלט גמור כבעה"מ, ואח"כ חזר בו מהא דג' פרות דרמב"ח דאמרי' בזה משאיל"מ ואע"ג דהפרה שאומר בה א"י בע"כ הוא גלגול דהא א"י לא הוי כפירה לדידיה, וכן מהא דאי' **בדף ק:** דכשמגלגליו שבועה מהכסות על העבד אמרי' משאיל"מ ומפרש הראב"ד דהיינו אף על העבד [דלא כבעה"מ], ולכן תיקן הראב"ד דדוקא כש'שבועת העיקר' בטענת שמא כהא דמתני' ל"א משאיל"מ על הגלגול, אבל בהא דרמב"ח ובהא דדף ק: ששבועת העיקר דידהו הוי בטענת שמא ל"א בזה משאיל"מ על הגלגול, וכ"כ **בחידושי הריטב"א [הישנים] בדף צ"ח.א. בשם הראב"ד** עיי"ש, ומכאן מקור לב' דיני גלגול, א. כששבועת העיקר בטענת ברי דאז אלים הגלגול לעשות משאיל"מ, ב. כששבועת העיקר בטענת שמא דאז לא אלים הגלגול לעשות משאיל"מ, ועי' **שיטה לא נודע למי קדושין כ"ח.א. בשם הראב"ד** שמפרש קו' הגמ' שם 'אשכחן ברי שמא מנלן' דקאי על שבועת העיקר ודלא כפירש"י ושאר הראשונים שם, ולפירושו יש מקור נפרד כששבועת העיקר בברי ומקור נפרד כששבועת העיקר בשמא, ואפשר שזה המקור לשיטתו לב' דיני הגלגול ודו"ק].

[ב]: ובתירוץ הקו' מהמציעתא כשהמשכיר א"י והשוכר אומר ברי שפטור ואינו נשבע ע"י גלגול, כ' שם הראב"ד בתי' ראשון, דליכא שבועת גלגול כשהתובע שמא אלא בשמא כזה שאינו יכול לדעת שבזה ההפסד מצוי שיכול תמיד הנתבע לרמותו ובכהא"ג נחשב כברי לענין שבועה [ואף בשבועת העיקר של שומרין ושותפין ביאר כן דלהכי חייבתו התורה שבועה בשומרים וחייבוהו חכמים בשותפין שמה"ט שאינו יכול לדעת וההפסד מצוי החשיבוהו כברי] אבל בשמא דמתני' שיכול המשכיר לדעת אין ההפסד מצוי שהשוכר מפחד להעיז פניו שמא הוא יודע ועל שמא כזה ליכא שבועת גלגול, ולתי' זה בכל תביעת שמא שיכול להיות מציאות שהוא יודע ליכא גלגול, ובתי' שני כ' דבמתני' הו"ל למידע וכיון שאינו יודע אין משביעין את הנתבע שהוא ברי 'על טענת שמא רעועה כזו', [וכוונתו דאילו כשטוען התובע ברי יכול להשביעו אף על טענה רעועה כמבואר **בקדושין כ"ח.א.** דיכול להשביעו שאינו ע"ע שלו אעפ"י שהוא טענה רעועה מאוד דאם איתא דהיה עבדו אית ליה קלא כמבואר בגמ' שם, ומכאן מקור לכאו' לב' דיני גלגול, א. כששבועת הגלגול בטענת ברי דאז יכול להשביעו אפי' על טענה רעועה, ב. כששבועת הגלגול בטענת שמא דאז א"י להשביעו על טענה רעועה].

**[ג]: ובחידושי הריטב"א הישנים ד"ה ולרמי בר חמא בשם הראב"ד** על הקו' לרמב"ח אמאי איצטריך קרא לשבועת השומרין תיפו"ל מדין גלגול מההודאה והכפירה ותי' בתי' ראשון 'דאי לא כתביה רחמנא הו"א כיון דספק תביעה הוא לא לישתבע אפי' ע"י גלגול קמ"ל', ולכאו' מבואר בדבריו שצריך מקור על גלגול כשהוא שמא 'על הגלגול' [והראב"ד לשי' אזיל דהא דמרבי' בקדושין גלגול בשמא היינו כשהוא שמא על עיקר וכמש"כ בשמו השלנ"ל וכנ"ל], וצריך ביאור אמאי לא נילף לה מסוטה דהוא שמא על הגלגול, ועוד צריך ביאור לפי"ז לדידן דלא ס"ל כרמב"ח מנ"ל באמת גלגול כשהוא שמא על הגלגול עצמו, ותי' זה כ' ג"כ **בשיטמ"ק בשם הרשב"א בשם הראב"ד,** ובתי' השני שם כ' 'אע"ג דשבועת השומרין דשמא היא וקיי"ל דשמא אינו מגלגל קמ"ל' ואינו מובן מה הוא שונה מהתי' הראשון, ומה כוונתו ד'קיי"ל דשמא אינו מגלגל'.

\*\*\*\*\*

**[א]: הרמב"ם בהלכות טונ"ט פ"א הי"ב** פסק דמי שנתחיב שבועה בין של תורה בין של דבריהם יכול המשביע לגלגל עליו כל מה שירצה, **ובמ"מ שם** כ' דמסתימת ד' הרמב"ם נראה דמגלגלין בין כשהוא שמא על עיקר התביעה ובין כשהוא שמא על הגלגולין.

**[ב]: הרמב"ם בפ"ג משאו"פ ה"ג** פסק לגבי דין המשנה בב"מ צ"ז, דבין כשהמשאיל ברי והשוכר שמא ובין כשהמשאיל שמא והשוכר ברי ובין כששניהם שמא אמרינן דהממע"ה, וכששניהם ברי ישבע שמתה כדרכה וישבע ע"י גלגול ששכורה מתה עיי"ש, **ובהלכה ד'** הביא אוקימתת הגמ' דכשיש עסק שבועה ע"י מוב"מ משלם, **ובמ"מ שם ה"ד** כ' דדעת הרמב"ם דל"א משאיל"מ על הגלגול כש'שבועת העיקר' בטענת שמא כהא דמתני', אבל כששבועת העיקר בטענת ברי אמרי' משאיל"מ על הגלגול [וזה מקור לב' דיני גלגול וכנ"ל בדעת הראב"ד], **ובכס"מ שם** כ' דדעת הרמב"ם כשיטת הסוברים דל"א כלל משאיל"מ בשבועת הגלגול.

**והב"י בבדק הבית בסי' צ"ד** כ' דצריך לדחוק בד' הרמב"ם דאף כשהמשאיל א"י אם השוכר טוען ברי צריך לישבע ששכורה מתה ע"י גלגול, **ובביאורי הגר"א זיע"א שם סקי"א** כ' דהוא דוחק גדול לפרש כן בד' הרמב"ם דסתם בכהא"ג דהוא פטור ומיניה וביה כ' דכשהמשכיר טוען ברי השוכר נשבע ע"י גלגול, וכ' דבע"כ דעת הרמב"ם כדעת **התוס' ב"מ צ"ז.א. בתי' האחרון** דלא אמרי' גלגול בטענת שמא על הגלגול ללא שום דררא ורגל"ד על הגלגול.

[ג]: **ברמב"ם מלוה ולוה פי"ג ה"ד** פסק לגבי מלוה על המשכון ונאבד, לוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע, ישבע הלוה שאינו ברשותו 'ויכלול בשבועתו שאינו יודע' ויפטר, **ובמ"מ שם** כ' דהא דא"א משאיל"מ על הגלגול משום דכש'שבועת העיקר' בטענת שמא ל"א בה משאיל"מ, והמ"מ לשי' בה' שאו"פ כנ"ל [וזה מקור לב' דיני גלגול וכנ"ל].

[ד]: **ברמב"ם פ"י משותפין ה"ה** פסק לגבי שבועת השותפין שאם טוען שותף אחד שנעשה פחת גדול במה שתח"י ועי"כ הפסיד השני, אינו יכול לגלגל על השני מתוך שבועת השותפין שאינו יודע אא"כ טוענו בברי אתה יודע בודאי שנפחת כו"כ דאז מגלגל עליו שבועה שאינו יודע עיי"ש, **והב"ח בסימן צ"ד ס"י** כ' דמוכח מד' הרמב"ם דס"ל כשי' התוס' דאין מגלגלין בטענת שמא כשאין שום דררא לגלגול ולהכי דוקא כשטוענו ברי מגלגל עליו שאינו יודע, ודלא כשי' הב"י בדעת הרמב"ם דעל כל טענת שמא מגלגלין עיי"ש, [ועי' **בב"י סימן צ"ד מחו' א'** שנתקשה לפי שיטתו בפירוש ד' הרמב"ם בה' שלוחין הנ"ל ועיי"ש מש"כ] וכ"כ **הט"ז בסי' צ"ג סי"א** ועיי"ש מש"כ **בסמ"ע סקכ"ו** כד' הב"י**,** ועי' **בש"ך שם סקט"ו** שכ' דהא דהצריך הרמב"ם לומר שטוען בברי שהוא יודע דכיון שהתובע היה שם אם אינו טוען ברי שהלה יודע הרי הוא מודה שהשני אינו יודע.

[ה]: **ברמב"ם הלכות טו"נ פ"א הי"ג** פסק לדין הירושלמי במי שנתחייב שבועה וגלגל עליו התובע ורצה לשלם עיקר השבועה אינו מועיל ליפטר מהגלגולים, אלא או ישלם כל מה שגלגל עליו 'מטענות הודאיות' או ישבע על הכל', **ובמ"מ שם בשם הרמב"ן והרשב"א** וכן הסכימו קצת בעלי הוראה דדין הירושלמי נאמר רק על כששבועת הגלגול בטענת ברי ולא כשהיא בטענת שמא, **ובאבן האזל שם** כ' דמהכא יש ללמוד שני דיני גלגול, ועיי"ש מה שביאר במקור הדברים וגדרן עפ"י הסוגיא **בקדושין כ"ח.א.** [ודו"ק בזה בשי' המ"מ, דלגבי דין משאיל"מ על הגלגול תלה הדבר כ'ששבועת העיקר' בטענת שמא, ולגבי דין משלם על העיקר ונפטר על הגלגולין מבואר בהדיא בד' הרמב"ם והמ"מ דתלוי בזה ש'שבועת הגלגול' היא בטענת שמא, ואם באנו לצרף הדברים נמצאו ג' דיני גלגול, ודו"ק].

[ו]: **ברמב"ם פ"א מטונ"ט הי"ב** פסק במי שנתחייב שבועה לחבירו 'מגלגל עליו המשביעו כל מה שירצה', ומבואר בדבריו דבגלגול צריך תביעת המגלגל על שבועת הגלגול, ואמנם **ברמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ג** פסק בטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר במקצת כלים וקרקעות 'נשבע אף על הקרקעות שטענו עימהן שהכל טענה אחת', והנה לא כ' שצריך התובע לגלגל ולתבוע השבועה, ודייקו מזה כמה אחרוני זמנינו [**בחזון יחזקאל על התוספתא שבועות פ"ה ה"ג ובחידושי ר' שמואל ב"מ סימן ה' אות ד'-ה'-ו'** [והאריך ביסוד הדברים דב' דיני גלגול בגדר הדברים ומקורם] **ובמשנת יעבץ חו"מ סימן כ"ד אות ג' ]** דבכהא"ג שטענו הכל בטענה אחת אי"צ לתבוע הגלגול אלא מעצמו חייב לישבע, [ומכאן למדו ב' דיני גלגול, ויסוד הדברים והחילוק בזה כ' **בספר צמח צדק להגה"ק מלובביטש זיע"א בחידושיו ריש ב"מ בענין גלגול שבועה].**

**וברמב"ם פ"ד משאו"פ ה"א** כ' לגבי שבועת השומרין 'ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע בה ושלא שלח בה יד לפני שנגנבה', **ובאבן האזל ע"ד הרמב"ם שם** דייק מדבריו דאי"צ התובע לגלגל השבועה כמו בעלמא לפי שיטתו אלא הכא הב"ד מעצמן מגלגלין [ועיי"ש מש"כ בביאור הדבר], ועי' **במשנת יעבץ הנ"ל** שציין לדברי **הריטב"א הישנים ב"מ ל"ד: ד"ה אמר רב הונא** שכ' לגבי השבועה דנשבע השומר שאי"ב 'דכולהו הוו מדאורייתא מיהו עיקר השבועה הוא שלא פשעתי בה שאין בה חשד ממון ואידך הוי כעין גלגול שפוסקים אותו ב"ד אפי' בדלא טעין' ומשמע דבכל גלגול סובר כשי' הרמב"ם שצריך המשביע לטעון הגלגול והכא לא הוי רק 'כעין גלגול' ולהכי אי"צ להשביעו.

**וברמב"ם שאו"פ פ"ג ה"ג** כ' דישבע השוכר שמתה כדרכה 'ויגלגל עליו שהשכורה היא שמתה', ומשמע בהדיא שצריך טענת המשביע על הגלגול, וצ"ב אמאי לא נימא הכא הסברא 'שהכל טענה אחת היא' שהרי באמת התובע טען הכל בטענה אחת שיודע ששאולה מתה, [ועי' **בצמח צדק הנ"ל בסוף דבריו** שהאריך לחלק בין האי דינא דטענו כלים וקרקעות דהוי 'טענה אחת' לבין האי דינא דשאולה מתה].

**שיטת הרא"ש**

**[א]: הרא"ש בפרק השואל סימן ח' וט'** הק' בדינא דרישא דמתני' דמוקמינן לעסק שבועה דוקא בב' או ג' פרות והרי אפי' בפרה אחת איכא גלגול מכוח השבועה דכדרכה מתה ונימא משאיל"מ על הגלגול משלם, וכן הק' בסיפא דז"א א"י וא"י יחלוקו והרי אף כשתובע שמא מגלגלין כדמסקי' בקדושין ונימא על הגלגול משאיל"מ, ותי' דאין מגלגלין אלא על טענת ברי של הנתבע דומיא דסוטה שיש לה טע"ב שלא זינתה 'שאם היתה מסופקת לא היתה שותה' ואז מגלגלין אפי' בטענת שמא של תובע, אבל רישא וסיפא שהנתבע טוען א"י אין מגלגלין, **ובב"ח סימן צ"ד סק"ז** דייק מד' הרא"ש דכוונתו דכשהנתבע שמא 'בעיקר השבועה' לא אמרינן גלגול כמו בסוטה שאם היתה שמא בעיקר הדבר שמשביעין אותה שלא זינתה בסתירה אחר הקנוי אינה שותה עיי"ש, אמנם **בסמ"ע שם סק"ז** פי' ד' הרא"ש והטור דכוונתם על טענת שמא של הנתבע 'על הגלגול' והוכיח כן מל' הטור עיי"ש, **ובש"ך שם סק"ה** כ' דמדאורייתא לא משכח"ל כלל דין גלגול מטענת שמא של הנתבע על עיקר השבועה, דהא בשד"א כשא"י אמרי' משאיל"מ ול"ש גלגול כלל מזה [עי' בענין זה להלן], ורק אחר שתיקן ר"נ שבועת היסת משכח"ל גלגול כשאומר איני יודע וחייב לישבע כן שא"י [ובזה אפ"ל דקמ"ל הרא"ש דאין מגלגלין אף כשהנתבע ברי על הגלגול עצמו], וגם הק' דהרי הרא"ש בא לתרץ המשנה דאיירי כשהתנבע ברי על עיקר השבועה שמתה כדרכה ובע"כ דכוונת הרא"ש דליכא גלגול כשהנתבע שמא על הגלגול עצמו, [ואולי כוונת הרא"ש דאם אומרת שמא על הגלגול אינה שותה כלל דהרי אם זינתה בעודה ארוסה לא שייך בה דין שתיה כלל וצ"ע].

[ב]: **והרא"ש שם בסי' ח'** כ' דאיכא נמי למידחי דלא אמרינן דין משאיל"מ בשבועת הגלגול דלא מחמרי' כולי האי בשבועת גלגול, ואע"ג דגלגול שבועה דאורייתא, כיון דדין משאיל"מ נאמר בקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם דאיירי בעיקר השבועה אין לנו מקור לומר דין זה בגלגול עיי"ש, ולכאו' מפורש בד' הרא"ש הללו דדין משאיל"מ הוא 'דין נוסף' הנלמד מפסוק בפנ"ע ואינו מצד עיקר חיוב שבועה, ודין נוסף זה זה נאמר רק גבי שבועת העיקר ולא גבי שבועת הגלגול.

**ובקיצור פסקי הרא"ש פ' השואל אות ט' י'** פסק לדינא כשני התירוצים, גם דל"א גלגול כשהנתבע אינו יודע, וגם דל"א משאיל"מ בשבועת הגלגול, **ובפ"ח על הרא"ש ועל הקיצור** כ' דמלשון הרא"ש ל"מ דתי' זה הוא לדינא [ולכאו' נפ"מ כשאינו יכול לישבע כשטוען ברי, כמו בחשוד או בנסכא דר' אבא, דלתי' השני יהיה פטור משא"כ לסברא ראשונה], ואמנם **בטור סימן ע"ה מחו' ט"ו** הביא מח' אי אמרי' בשבועת הגלגול משאיל"מ, וכ' שדעת הרא"ש כסברא דל"א משאיל"מ בשבועת הגלגול.

[ג]: **בשו"ת הרא"ש כלל ח' אות ג'** נשאל במחוייב שבועה וא"י לישבע בעיקר השבועה אי מגלגלין עליו מזה שבועה אחרת, והשיב דל"ש בזה גלגול 'דלא נתחייב שבועה מעולם אלא תשלומין' מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם, וא"כ ל"ש הכא שום גלגול 'דלא נתחייב שבועה מעולם אלא תשלומין', והובא דין זה **בטור ססי' צ"ד בשם הרא"ש.**

**ובקובץ שיעורים ח"ב סימן ג'** כ' דהרא"ש לשיטתו בג' דוכתי שסובר דדין משאיל"מ אינו מצד עיקר דין השבועה אלא הוא חיוב ממון מחודש שנאמר במקום שא"י לישבע, ולכן סובר [א] דלא נאמר חיוב ממון זה בשבועת הגלגול דלא מחמרי' ביה, [ב]: דכשהוא משאיל"מ בעיקר השבועה אין מגלגלין מזה שבועה אחרת כיון דאינו חייב מעיקרא שבועה אלא ממון, [ג]: **הרא"ש רפ"ק דב"מ** תי' לקו' המלחמות על הסוברים דעד מסייע פוטר משבועה מהא דשול"ש חייב ממון משום דא"י לישבע דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, והק' הרמב"ן אמאי לא יפטרנו שומר שני בתורת עד מסייע, ותי' הרא"ש דבכהא"ג דאמרי' משאיל"מ אינו חייב שבועה אלא ממון ואין העד יכול לפוטרו מזה עיי"ש, וכ"ז ניחא א"נ דמשאיל"מ הוי חיוב ממון מחודש, אבל אם הוא מצד עיקר דין השבועה שעליו לישבע או לשלם [אפי' כשאינו יכול] אין מובן תי' הרא"ש, [ועי' **באוצר הספרא להגרמ"ז זצוק"ל הי"ד סימן ד' אות ד'** שנקט להיפך מכוח ד' הרא"ש הללו, דאי נימא דמשאיל"מ הוי מעיקרא חיוב ממון ולא שבועה האיך עד אחד מביאו לידי משאיל"מ כגוונא דנסכא דר' אבא ובע"כ דכל חיוב שבועה הוי חיוב תשלומין כשאינו נשבע וא"כ אינו נחשב ע"א קם לממון עיי"ש, אמנם לפי"ז אינו מובן מה תי' הרא"ש אמאי אין ע"א פוטר מדין משאיל"מ].

**ובחי' ר' ראובן ב"מ סימן ג'** מבאר שהרא"ש והרמב"ן נח' לשיטתם בענין זה בד' מקומות, א. בדין זה שסובר הרא"ש דל"א משאיל"מ בשבועת הגלגול חולק עליו **הרמב"ן במלחמות בב"מ ק.א. ובחידושיו שם צ"ח.א.** וס"ל דאמרי' משאיל"מ אף בגלגול, ב. בדין זה שסובר הרא"ש דכשבשבועת העיקר שאינו יכול לישבע ומשלם אין מגלגלין מזה חולק בזה **הרמב"ן במלחמות שם** וכמבואר שם בדבריו דאף כשאינו יודע על עיקר השבועה בכסות ומשלם אותה מגחלגלין מזה שבועה אחרת, ג. בדין עד המסייע לפטור מדין משאיל"מ שהרמב"ן הבין שאם פוטר משבועה פוטר אף ממשאיל"מ והרא"ש חולק כנ"ל, ד.הרא"ש ס"ל בכ"ד דדין משאיל"מ הוא רק בהו"ל למידע ובספר התרומות הביא תשו' הרמב"ן שחולק, וכל ד' מחלוקות הללו תלויות בנידון זה, דלהרא"ש דין משאיל"מ הוא חיוב ממון מחודש, ולכן דוקא באיתרע טענתו דהו"ל למידע חייל חיוב ממון זה, ובשבועת הגלגול לא נאמרה חומרא זו לחייבו ממון, וכשהוא משאיל"מ אין ממה לגלגל שהרי ממון הוא חייב ולא שבועה, ואין ע"א פוטר מדין משאיל"מ שאין ע"א פוטר מממון, והרמב"ן סובר דדין משאיל"מ הוא הדין הקבוע שיש בשבועה 'או השבע או תשלם' ולהכי אף כשלא הו"ל למידע חייב דאי"צ שום ריעותא נוספת לחיוב ממון זה, ולהכי אמרי' אף בשבועת גלגול משאיל"מ כמו בעיקר שבועה דל"ש לחלק בזה, ולהכי אף כשהוא משאיל"מ נחשב ל'מחוייב שבועה' ויש לגלגל מזה, ולהכי אם עד המסייע פוטר משבועה ה"ה פוטר אף ממשאיל"מ שהוא ג"כ כשאר חיוב שבועה.

ויש לתמוה על מה שהעלה בד' הרמב"ן, **ממש"כ הרמב"ן בב"מ צ"ח.א. ובהשמטות שם** דכשהתובע שמא על שבועת הגלגול איחן אומרים בזה משאיל"מ [ולכן במתני' דז"א א"י וז"א א"י יחלוקו אף אי לא נוקי הסיפא במאמינו עיי"ש], וזה סותר כל יסודו דדין משאיל"מ הוא מצד עיקר חיוב השבועה ול"ש לחלק בזה, ולאידך גיסא יש לסייע לדבריו מהמבואר מד' **הרמב"ן בב"ב דף ע:** דאף לולי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם היינו אומרים משאיל"מ [ולכן קס"ד בקושייתו דלגבי שבועת השומרין לא נאמר בהם האי קרא ולכן אף היורשין יש בהם משאיל"מ, ודו"ק].

ולאידך גיסא יש להעיר על מה שהעלו הקוב"ש ור' ראובן בדעת הרא"ש, ממש"כ **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז'** לחלק בין שבועת הנפטרין שהוא שבועה 'שעיקר הממון תלוי בשבועה וכיון שאינו יכול לישבע דין הוא שמשלם' משא"כ בשבועת הנוטלין עיקר הממון תלוי בשטר שבידי הנוטל ועיי"ש מה שחילק לפי"ז, ולכאו' מד' הרא"ש הללו משמע בהדיא דדין משאיל"מ אינו דין חדש אלא הוא מעיקר גדר השבועה שהממון תלוי בשבועה ושא"י לישבע ממילא משלם, וצע"ג בכ"ז, והשי"ת יאיר עינינו במאור התורה הקדושה והטהורה ויראינו בה נפלאות.

**שיטת הטור ופסקי השו"ע והרמ"א**

**[א]: בטור חו"מ סימן צ"ד אות ב'** פסק דאין מגלגלין אלא על טענת ברי של הנתבע אבל כשטען הנתבע ספק אין מגלגלין עליו שבועה, וכ' שם **בב"י ובב"ח** דמקורו מד' **התוס' והרא"ש בדף צ"ז** דכשהנתבע שמא לא הויא דומיא דסוטה שהיא ברי עיי"ש [והובא בקונ' הקודם מה שדנו הפוסקים אי קאי על שבועת העיקר או על שבועת הגלגול], וכ"כ **בשו"ע חו"מ סי' צ"ד ס"ב** דאין מגלגלין על נתבע שאומר איני יודע, **ובסמ"ע שם סק"ז ובש"ך שם סק"ה** כ' הטעם משום דלא הויא דומיא דסוטה.

וילה"ק ממש"כ **הטור בסימן ע"ה אות ט"ו** פלוגתת הראשונים אי אמרינן בשבועת הגלגול משאיל"מ וצייר האופן דאומר על הגלגול איני יודע, ותימה דבכהא"ג שהנתבע אינו יודע על הגלגול הרי סובר הטור דליכא שבועה כלל דאינו דומיא דסוטה, וכן ק' בד' השו"ע ממש"כ **בשו"ע סי' ע"ה סט"ו** פלוגתא אי אמרי' משאיל"מ בשבועת הגלגול, ותיפו"ל דליכא כלל שבועת הגלגול כשנתבע א"י דהא לא הוי דומיא דסוטה, ועי' **ט"ז סימן צ"ב ס"ב** שפי' בכוונת הטושו"ע דאין כוונתם דליכא כלל שבועת גלגול כשנתבע אינו יודע, אלא כוונתם דל"א משאיל"מ על שבועת הגלגול [ובאמת שבועת איני יודע הוא נשבע-עי' מה שית' להלן בעזהשי"ת], ולדבריו באו כאן הטשו"ע להכריע כשיטת הסוברים דל"א בגלגול משאיל"מ ואין כוונתם לסברת התו' והרא"ש דכהנתבע א"י ל"ה דומיא דסוטה, ודבריו דחוקים וגם הם שלא כד' כל הפוסקים הנ"ל.

[ב]: **בטור סימן ע"ה אות ט"ו בשם הרא"ש** דבשבועת הגלגול לא אמרי' משאיל"מ, ונראה שכן הכריע הטור עיי"ש, ותימה ממש"כ **בטור סוף סימן רכ"ג** בתובעו שני עבדים בכסותם והנתבע אינו יודע דאמרי' משאיל"מ, ומבואר בהדיא בדבריו שם דאף על העבד שהשבועה בו ע"י גלגול מהכסות אמרי' בזה משאיל"מ, **ובדרישה שם סק"ב** כ' ג' תירוצים, א. יש חילוק בין גלגול כשהכל ב'תביעה אחת' דאז נעשה על הגלגול חיוב שבועה כעיקר השבועה עצמה ואמרי' בזה משאיל"מ, ומשא"כ כשהגלגול הוא בתביעה אחרת, כהא דא"ל אשתבע לי מיהא כמתה כדרכה ומגלגל עליו דשכורה מתה דנחשב שהם שני תביעות [והדברים צ"ב] דאז אעפ"י שיכול לגלגל עליו שבועה כשיכול לישבע אבל כשא"י לישבע פטור, ב. דשאני גלגול של 'זוקקין' הנכסים שיש שאין להם אחריות את שיש להם שהם נעשים כמותם ממש לענין משאיל"מ [ולכאו' תי' זה בע"כ צריך גם לתי' הראשון וצ"ב מה הוסיף בזה הדרישה], ועי' **בחידושי צמח צדק על הש"ס מהגה"ק מלובביטאש זיע"א ב"מ דף ה.א.** שהאריך הרחיב ביסוד זה שיש שני דינים בגלגול, דכשהוא בתביעה אחת והגראיעותא רק משום דליכא שבועה בקרקעות אז מכוח דין 'זוקקין' חייל על הקרקע עיקר חיוב שבועת מוב"מ, ונחשב הוא שהדררא של השבועה קיימת אף על הקרקע ויש בזה דין משאיל"מ כמו בעיקר השבועה, ומשא"כ כשהוא בב' תביעות ליכא בזה אלא גלגול על השבועה גרידא ללא הדרא המחייבת וממילא ליכא בזה דין משאיל"מ, וכ' ליישב לפי"ז סתירת הטור הנ"ל ועיי"ש באורך.

ג. עוד תי' **בדרישה שם** דהא דל"א בשבועת הגלגול משאיל"מ היינו כשבעיקר השבועה הוא יכול לישבע, אבל כשבעיקר השבועה הוא אינו יכול לישבע ומשלם אז גם בשבועת הגלגול אמרי' משאיל"מ, ולהכי כשהנתבע אינו יודע בין על הכסות ובין על העבד ומשלם הכסות שא"י לישבע בה משלם אף העבד מכוח שבועת הגלגול, והדברים מחודשים מאוד, דבפשוטו הא דל"א משאיל"מ בשבועת הגלגול הוא מפני דלא אלים שבועת הגלגול כ"כ וא"כ אינו מובן החילוק בין אי על עיקר השבועה נשבע או שעל עיקר השבועה א"י לישבע ומשלם, ועיי"ש בדרישה שכ', דאף דהטור כ' שם בסי' ע"ה דכשאין יכול לישבע על עיקר השבועה ליכא גלגול, היינו רק כשבועת הגלגול הוא יכול לישבע, אבל כשאף בשבועת הגלגול א"י לישבע אמרי' בזה גלגול ומשלם מכוח הגלגול עיי"ש, ודברים הללו הם נפלאות מתורתיך, דאם אמרי' דכשבעיקר השבועה א"י לישבע ומשלם אינו נחשב כלל ל'חיוב שבועה' אלא ל'חיוב ממון' ולכן אי אפשר לגלגל מזה שבועה, א"כ מה מועיל מה שבשבועה השניה אינו יכול לישבע, אטו בחיוב ממון נאמר בו הלכה של גלגול לגלגל מכוחו חיוב ממון אחר.

[ג]: (א): **בטור סימן צ"ד** כ' דאין מגלגלין על טענת ספק של הנתבע, וכ"פ **בשו"ע סצ"ד ס"ב,** ומשמע בהדיא דליכא שום שבועה כשהנתבע אומר איני יודע ואף משבועת איני יודע הוא פטור, וכ"כ **בש"ך שם סק"ה,** וכ"כ בהדיא **בשו"ע סצ"ד** דאם כשבא לישבע גלגל עליו גלגולים אחרים והשיב על הגלגולים איני יודע 'ישבע על העיקר ויפטר מלישבע על הגלגולים אבל מחרימין בפניו כל מי שיודע לפלוני בכו"כ ולא יודה', ומפורש בהדיא דפטור גם משבועת איני יודע, וכ"ה **בטור סימן ע"ה סי"ח** לדעת הסוברים דל"א משאיל"מ בשבועת הגלגול דהוא נשבע על תביעת העיקר והיסת על הגלגולין, ומפורש בהדיא דפטור משבועה דאורייתא שאינו יודע.

ותמוה ממש"פ **הטור בסי' צ"ג אות ג' בשם הרמב"ם** דהנשבע שבועת השותפין וטענו השני שיודע בודאי שנפחתה השותפות ועליו להפסיד הרי הוא מגלגל עליו בשבועתו שאינו יודע עיי"ש, וכ"פ **בשו"ע סצ"ג סי"ג** עיי"ש.

ועוד תמוה ממש"פ **הטור בסי' ע"ב ס"ה** גבי מלוה על המשכון ונאבד ואומר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע 'ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע', ומקורו מד' **הרמב"ם בפי"ג ממלוה ולוה, ובמ"מ שם ובב"י ע"ד הטור שם** כ' דשבועה זו דא"י היינו מדין גלגול וכ"מ בהדיא ל' הרמב"ם והטור, ותמוה דהא הטור ס"ל דליכא כלל שבועה כשנתבע אינו יודע, וכן תמוה ע"ד **השו"ע בסי' ע"ב סי"ב** שכ' דהמלוה צריך בשבועת אינו ברשותו גם שאינו יודע, ותימה שזה סותר פסק השו"ע בסי' צ"ד ס"ט הנ"ל דאם הנתבע אומר איני יודע רק מחרימין אותו וליכא ביה שבועה כלל.

ועוד תמוה ממש"כ **הטור בסי' שמ"ג** דכשהוכר אומר איני יודע חייב לישבע שאינו יודע בין כשהמשכיר טוען ברי ובין כשהמשכיר טוען שמא עיי"ש, וכ"פ בהדיא **בשו"ע סי' שמ"ג ס"ד** דבזמן שהמשכיר אומר שמא נשבע השוכר שמתה כדרכה וע"י גלגול נשבע שאינו יודע עיי"ש, ותמוה שזה סותר למבואר בד' הטור והמפורש בד' השו"ע בסי' צ"ד הנ"ל דכשהנתבע אומר איני יודע ליכא בזה גלגול כלל.

**(ב): ובש"ך סי' ע"ב סקמ"ז** כ' ליישב סתירת הטור, דהא דבסי' ע"ב כ' דמגלגלין שבועה שאינו יודע היינו דוקא התם כשהשבועה המגלגלת היא שבועה דרבנן [שנשבע השומר שאינה ברשותו] ובשבועה דרבנן איכא שבועת איני יודע וממילא אף מגלגלין מכוחה שבועת איני יודע על הגלגול, אבל בסי' צ"ד איירי לגבי שבועה דאורייתא דליכא בה דין שבועה של איני יודע וממילא גם אין מגלגלין מכוחה שבועת איני יודע עיי"ש, ועי' **בש"ך סי' צ"ד סקי"ג** שכ' ליישב לפי"ז גם סתירת השו"ע מסי' צ"ד ס"ט הנ"ל לסי' צ"ג סי"ג הנ"ל, דבסי' צ"ג איירינן כשהשבועה המגלגלת היא שבועת השותפין דהוי שבועה דרבנן איכא בה דין שבועה של איני יודע ולהכי מגלגלין מכוחה שבועה אחרת שאינו יודע, אבל בסי' צ"ד דאיירי לגבי שבועה דאורייתא דליכא בה דין שבועה של איני יודע אף אין מגלגלין מכוחה שבועת איני יודע עיי"ש, ואמנם הסתירה מסי' שמ"ג הנ"ל עדיין במקומה עומדת לפי דבריו דהא התם איירינן לגבי שבועת השומרין שמתה כדרכה שהיא שבועת התורה ואין בה דין שבועת איני יודע ומ"מ מגלגלין מכוחה שבועת איני יודע אם שאולה מתה.

**ובקצות החושן סימן צ"ד סק"ב** נקט בדעת השו"ע דכשאינו יודע על הגלגול חייב לישבע שאינו יודע, וביאר דהכא לא שייך לומר דבשבועה דאורייתא ליכא שבועת איני יודע כנפסק **בשו"ע סי' ע"ה סט"ז** לגבהי יורשין בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטורין אף משבועת היורשין [וכטענת הש"ך הנ"ל דמה"ט אף בשבועת הגלגול הבאה משבועה דאורייתא ליכא בה שבועת איני יודע] ד'ע"י גלגול שאני, דכי היכי דנשבעים על עשו"ק ואע"ג דלאו בני שבועה נינהו ע"י גלגול נשבעין עליהן הכ"נ טענת איני יודע אע"ג דלאו בר שבועה הוא ע"י גלגול צריך לישבע שכדבריו כן הוא', ולמדנו כאן מח' בין הש"ך והקצוה"ח לסוברים דבשבועה דאורייתא ליכא שבועת איני יודע אי מגלגלין שבועה דאורייתא של א"י, דהש"ך סובר דל"ש גלגול כזה בשבועה דאורייתא והקצות סובר דיש גלגול כזה כמו שיש גלגול על עשו"ק ואע"ג דלאו בני שבועה נינהו.

ולדרכו של הקצוה"ח תתיישב סתירה חמורה בד' הרמב"ן, דהנה **הרמב"ן בב"מ דצ"ח.א.** כ' דאפילו אם היינו אומרים כשי' הראב"ד דלא אמרינן משאיל"מ בשבועת הגלגול, לא היה מועיל לו לומר איני יודע כדי ליפטר מהגלגולין [כד' הראב"ד שם] אלא יגלגלו עליו שבועה דאורייתא שאינו יודע עיי"ש, ותימה, דהא **הרמב"ן בשבועות מ"ז.א.** נקט בפשיטות דליכא שבועת איני יודע [שהק' שם מה ההוכחה מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאמרינן על האב משאיל"מ, ודילמא איירינן בשבועת איני יודע שהאב חייב והיורשין פטורין, וכ' שם בתי' השני 'דשבועה פשיטא לן דלא מיחייב', ובתי' השלישי כ' 'מה לי הוא מה לי אבוה אי אבוה חייב שבועה הוא נמי יתחייב דשמא יודע הוא', ולכאו' מפורש בהדיא בד' הרמב"ן הללו דליכא שבועה דאורייתא של איני יודע וזה כוונתו בתי' השני הנ"ל [דאא"פ לומר דכוונתו בתי' השני רק כלפי היורשין דהא מיניה וביה כ' בתי' השלישי דאין חילוק בין האב ליורשין ודו"ק], וליישב סתירת הרמב"ן בע"כ צ"ל כהקצוה"ח, דאע"ג דליכא שבועה דאורייתא של איני יודע אבל ע"י גלגול נתחייב בשבועה דאיני יודע, וכמו דמהני גלגול על קרקע ואע"ג דעיקר השבועה ליתא בקרקע.

ואמנם **הראב"ד בב"מ צ"ח.א.** [מובא **בשיטמ"ק וברמב"ן שם]** דס"ל דהאומר איני יודע פטור לגמרי משבועה ורק מחרימין אותו אם יודע הוא, ס"ל כשי' הש"ך, דכיון דליכא בדאורייתא שבועת איני יודע ל"ש לעשות שבועה כזו אף ע"י גלגול, וצ"ב יסוד מח' הראשונים בזה ושורש הנידון אי יש לדמות שבועת איני יודע לקרקע.

ואמנם **הריטב"א בשבועות מ"ז.א. בשם הרא"ה והר"ן שם** ס"ל דאיכא שבועה דאורייתא של איני יודע, וכ' שם דאף דיורשים דלא ידעי פטורין מתשלומין חייבין הם לישבע שאינם יודעים דמזה לא פטרינהו רחמנא עיי"ש.

(ג): **ובתומים סימן צ"ד סק"ב** כ' ליישב הסתירות בד' הטושו"ע מסי' צ"ד לסי' שמ"ג, דהיכא שהתובע טוען שמא אז הוא דאיכא על הנתבע חיוב שבועת הגלגול שאינו יודע משום דאיכא למיחש להערמה שאומר שאינו יודע מחמת שרוצה ליפטר משבועת הגלגול, אבל כשהתובע טוען ברי אין הנתבע טוען ברצון שמא [כסברת **הרמב"ן שאר ראשונים בשבועות מ"ז.א.]** ולהכי פטור משבועת הגלגול שאינו יודע, עיי"ש, ואמנם דבריו הם חידוש עצום לחלק בזה בסברא זו לענין חיוב שבועת הגלגול דאורייתא, דהא בעלמא החזקה דאינו מעיז לא מהניא ליה ליפטר משבועת הגלגול, ולמה על שבועת איני יודע שמגלגלין אותה מהני ליה סברא זו דאינו מעיז לומר איני יודע ליפטר משבועת הגלגול שאינו יודע, וצ"ע.

(ד): **ובנתיבות המשפט סימן ע"ה סקי"א** האריך בזה בישוב הסתירות, וכ' בזה מהלך נפלא, דהנידון אי מגלגל עליו שאינו יודע תלוי הוא בתביעת התובע על השבועה, לפמ"ש **התוס' בדף צ"ז** ופסקו כן **בטור ושו"ע סימן צ"ד ס"ב** דכשטוען התובע שמא אינו יכול לגלגל אלא כשיש קצת דררא ורגלים לתביעתו, ולהכי אינו יכול להשביעו שאינו יודע שהרי התובע אין טוענו בברי שהוא יודע, והוי תביעת התובע לענין זה אם הוא יודע רק טענת שמא בעלמא ובטענת שמא ליכא גלגול בכהא"ג דאין שום דררא לומר שהוא יודע, ולפי"ז בסי' שמ"ג דאיירי כשמגלגל מעיקר השבועה של שבועת השומרין שעיקרה בא בטענת שמא בזה יכול לגלגל עליו לישבע שאינו יודע אף כשהתובע הוא שמא ואין דררא לומר שהוא יודע, דהא כ' בתוס' שם דכל שהגלגול הוא כעין העיקר שהוא בשמא לא בעינן דררא ורגלים כדי להשביע בשמא, עיי"ש מה שהאריך, והנה לדבריו מיושב גם הסתירה מסי' צ"ג הנ"ל, דהתם הרי כ' בהדיא הטושו"ע [כד' הרמב"ם] דתובעו בברי שהוא יודע ולהכי שפיר יכול לגלגל עליו שבועה דאורייתא שאינו יודע, [ואמנם הסתירה מסי' צ"ג עדיין לא נתיישבה, דהתם הגלגול הוא משבועה שאינו ברשותו, והנתיבות שם הרי ביאר דשבועה זו נחשב כאילו התובע בה ברי מחמת דאיכא בזה רגלים לדבר שהוא ברשותו עיי"ש, ולפי"ז בשבועה זו אא"פ לגלגל בטענת שמא כשליכא רגל,ד ואמאי פסקו הטושו"ע דמגלגל עליו משבועה זו שאינו יודע ודו"ק].

**ובנתיבות המשפט שם** כ' סברא נפלאה, דאף לדעת התוס' והרא"ש הנ"ל דליכא שבועת גלגול כשהנתבע אינו יודע משום דלא הוי דומיא דסוטה שהיא יודעת, ל"ש סברא זו אלא כלפי השבועה על עיקר הממון דנימא בזה משאיל"מ, אבל כלפי שבועה 'שאינו יודע' שפיר יכול לגלגל עליו, דה'דומיאא דסוטה' הוא בזה שהנתבע יכול לישבע את מה שמגלגל עליו כמו סוטה שיכולה לישבע, ולכן שבועת איני יודע שיכול הנתבע לישבע אותה שפיר מגלגלין אותה עליו משום דהוי שפיר דומיא דסוטה עיי"ש.

**שיטת הראשונים בנידון אי אמרינן משאיל"מ בשבועת הגלגול**

ד' שיטות איכא בענין זה בדברי הראשונים ז"ל.

[א]: **בעל המאור ב"מ ק.א. [דף נ"ז.א. מדפי רי"ף]** הוכיח מד' הגמ' **ב"מ צ"ח.א.** דבעינן לאשכוחי דין משאיל"מ ומוקמינן לה כשיש עסק שבועה ע"י מוב"מ, ולמה ל,א בפשיטות דיש עסק שבועה שנשבע שמתה כדרכה וע"י גלגול נשבע ששכורה מתה ומשאיל"מ, ומזה ש"מ דל"א בשבועה ע"י גלגול משאיל"מ, וכ"כ **הראב"ד** [הובא **ברמב"ן ב"מ צ"ח.א. ובסה"ת של"ח ח"א אות ב'] ובשט"מ שם בשם הראב"ד** אלא ששם מבואר שחזר בו אח"כ וכדלהלן]**, והרא"ש בפ' השואל סימן י'** הסכים לתירוץ זה וביאר בזה דבשבועה הבאה ע"י גלגול 'לא החמירו כולי האי שנאמר בה אם א"י לישבע משלם, ואע"ג דגלגול שבועה דאורייתא, משאיל"מ ילפינן משבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין, הילכך אין לנו אלא כיוצ"ב שנתחייב שבועה על עיקר טענתו', וכ"כ **בספר התרומות שער ל"ח ח"א אות ב' בשם כל המורים** והוכחתם מסןגיא הנ"ל, **והטור בסי' ע"ה סי"ח** הביא שיטה זו בשם י"א והביא שכן דעת הרא"ש ונראה שהסכים לזה, **ובשו"ע סע"ה סט"ו** הביא כן בשם י"א.

**ובעל המאור הנ"ל** הק' על עצמו מהא דאי' **בב"מ ק:** דבעינן לאוקמי למתני' במוכר אומר עבד קטן ולוקח אומר גדול דישבע המוכר שהוא קטן דהשבועה היא בטענו עבד בכסותו וחייב שבועה על העבד מדין גלגול שבועה, ובמתני' התם תנן דאם הלוקח טוען בברי גדול והמוכר אינו יודע משלם המוכר גדול, ולמאי דקיי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא ממון מתוקמא האי דינא מחמת עסק שבועה שביניהם, ומפורש לכאו' דאף על העבד דהשבועה בו רק ע"י גלגול אמרי' משאיל"מ, ותי' דלהך אוקימתא הא דקתני משלם היינו רק על הכסות ולא על העבד, וכ"כ **בספר התרומות שם.**

ואמנם בד' הטור יש סתירה חמורה בענין זה, דבסי' ע"ה הנ"ל נראה מדבריו שהסכים דבשבועה הבאה ע"י גלגול ל"א משאיל"מ, **והטור בססי' רכ"ג** פסק דבטוענו עבד גדול בכסותו והמוכר אינו יודע משלם ומשמע בהדיא מדבריו שם דמשלם אף על העבד, [והבאנו לעיל מש"כ **הדרישה בסי' רכ"ג ובחי' צמח צדק על ב"מ ד:** דלדעת הטור יש חילוק בין 'גלגול' מ'טענה אחרת' דבכהא"ג ל"א משאיל"מ, לבין 'זוקקין' ממטלטלין על קרקע כשהוא ב'טענה אחת' דאז אמרי' משאיל"מ על שבועת הגלגול].

**ובחי' הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר איני יודע** כ' ליישב הא דעבד בכסותו 'והא דשני עבדים נמי ל"ק כלל, דהתם מפרשי' לה דמכסות עצמו אמר א"י וכיון דמשבועה גופא שייך בה למימר משאיל"מ בגלגול נמי אמרי' משאיל"מ דנגרר הוא אחר השבועה', וכ"כ כתי' זה **הדרישה בססי' רכ"ג** בתי' האחרון בדעת הטור, והריטב"א הנ"ל מסיק על תי' זה 'ודוחק הוא האי תירוצא דב' עבדים' ומכוח זה חזר בו וסובר בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ וכדלהלן.

[ב]: **הריטב"א בקדושין כ"ח.א. בשם רבינו מורי נר"ו [הרא"ה]** דאמרינן בשבועת הגלגול משאיל"מ, ואין חילוק בין גלגול הבא בטענת ברי לבין גלגול הבא בטענת שמא, 'דכיו דגלגול שבועה בשמא דאורייתא הרי עשתה תורה ספק כודאי וכשם שבטענת ברי הוי משואיל"מ והכ"נ בטענת שמא', וכ"ה **בחי' הריטב"א [החדשים] ב"מ צ"ח.א. ד"ה זה אומר איני יודע בשם רבינו [הרא"ה]**, ועל הקו' מסגוגיין בב"מ הנ"ל תירץ הריטב"א, דכיון דמתני' איירי כשמאמינו המשכיר שמתה כדרכה כיון שאינו רואה אותה משקר שהרי אינו יודע אי שכורה או שאולה מתה.

**ובחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ צ"ח.א. ד"ה והשאר אינו יודע** העלה מכוח הך סוגיא דטוענו עבד בכסותו דאמרינן בכל גלגול שבועה משאיל"מ, ודעתו שם דכן הוא בין בגלגול בטענת ברי ובין בטענת שמא, ולסוגיא דב"מ צ"ח הנ"ל תירץ בתירוץ נפלא, דכיון דכל השבועה של מתה כדרכה הוא רק אי האמת דשכורה מתה דאי שאולה מתה ל"ש כלל האי שבועה, ולהכי אי מגלגלינן שבועה ששכורה מתה והשוכר אינו יודע ונימא משאיל"מ ממילא הרי נקטינן ששאולה מתה ושוב ליכא חיוב שבועה מעיקרא שמתה כדרכה ואין ממה לגלגל, עיי"ש בדבריו, והדברים עמוקים ויש לדון בהם הרבה ודו"ק.

[ג]: **בשיטמ"ק ב"מ צ"ז: בשם הראב"ד** חזר בו מכוח הא דאי' **בב"מ ק: הנ"ל** בתובעו עבד בכסותו דאמרי' בזה משאיל"מ ומכוח הא דאי' **בב"מ צ"ח.א.** דלרמב"ח מתוקמא עסק שבועה דמתני' בג' פרות, ומפרש הראב"ד דהפרה השלישית השבועה בה שאומר בה איני יודע לרמב"ח אינה אלא מטעם גלגול שבועה, ומוכח מזה דאף בשבועת גלגול אמרי' משאיל"מ, ולכן מחלק הראב"ד דגלגול שבועה שהוא על טענת ברי אמרי' מכוחו משאיל"מ, אבל גלגול שבועה דטענת שמא כי ההיא דמתני' דשכורה מתה א"א בו משאיל"מ, עיי"ש, והנה הראב"ד שם הרי בא לתרץ הקו' על רישא דמתני' דטוען המשכיר בברי ששאולה מתה דמקמי' בגמ' דמשלם השוכר כשאומר איני יודע רק בעסק שבועה מפרה אחרת ולמה לא מהני העסק שבועה ממה שנשבע שמתה כדרכה, וע"ז מתרץ דהכא כשהגלגול מטענת שמא ל"א משאיל"מ, ומבואר דכוונת הראב"ד דאם 'עיקר השבועה שממנה מגלגלין' היא בטענת שמא אז לא אמרינן על השבועה המגולגלת משאיל"מ, ואפילו כשהשבועה המגולגלת היא בטענת ברי, וכ"כ **בשיטמ"ק שם בשם הרשב"א בשם הראב"ד** בהדיא דכוונתו כנ"ל דאם עיקר השבועה בטענת שמא ל"א משאיל"מ על הגלגול אף כשהגלגול עצמו בברי.

**והרשב"א שם** כ' עוד, דאם עיקר השבועה היא בטענת ברי אמרי' על שבועת הגלגול משאיל"מ ואפי' כשהוא טוען שמא על הגלגול, והוכיח כן מהא דמבואר בסוגיין דלרמב"ח מתקומא מתני' בג' פרות והשבועה על הפרה השלישית היא מדין גלגול והמשכיר טוען בזה שמא על שבועת הגלגול ואפ"ה אמרי' בזה משאיל"מ, [ומבואר דהרשב"א מפרש דהנידון על הפרה השלישית אינו אי שאולה היא או שכורה היא אלא ודאי שכורה היא והנידון אי מתה כדרכה או בפשיעה, ודו"ק].

וכשיטה זו דהכל תלוי 'בעיקר השבועה' שאם היא בטענת ברי אמרי' בגלגול משאיל"מ [אעפ"י שהגלגול עצמו בטענת ברי] ואם היא בטענת שמא ל"א בגלגול משאיל"מ כ' **במגיד משנה פ"ג משאו"פ ה"ד ופי"ג מהלכות מלוה ולוה ה"ד,** עיי"ש.

**והלבוש סימן ע"ב סי"ב** כ' כן בדעת **השו"ע** ליישב הא דפסק בסי' ע"ב דכשהלוה משביעו שאינו ברשותו משביעו בגלגול שאינו יודע כמה היה שוה ול"א בזה משאיל"מ, ובסי' ע"ה הרי הביא המחבר הדעה דאף בגלגול שבועה אמרי' משאיל"מ, ויישב הלבוש עפ"ד המ"מ הנ"ל דכשעיקר השבועה בטענת שמא אעפ"י שהגלגול בטענת ברי אמרי' בזה משאיל"מ, וכ"כ עוד **הלבוש בסי' שמ"ה ס"א** בישוב פסק המחבר בשו"ע סי' שמ"ג דבטוען המשכיר ברי והשוכר שמא הרי הוא נשבע שאינו יודע ונפטר ול"א בזה משאיל"מ, ויישב כנ"ל דהתם בעיקר השבועה שמשביעו שמתה כדרכה המשכיר הוא שמא ולהכי ל"א בזה על שבועת הגלגול משאיל"מ ואעפ"י שכלפי הגלגול עצמו טוען המשכיר ברי, ומסיק הלבוש דלפי"ז אם יטעון המשכיר ברי לי שמתה בפשיעה והוא ברי גם על עיקר השבועה אמרי' על הגלגול משאיל"מ עיי"ש, וכ"כ **הש"ך בסי' ע"ב סקמ"ז** בדעת המחבר כד' הלבוש, וכ"כ **הסמ"ע סקי"ב והש"ך שם סק"ג** בדעת השו"ע דס"ל כד' המ"מ, ועי' **בש"ך שם** שכ' כן אף בדעת **הרמב"ן במלחמות ב"מ דף ק'** [ועי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת בדעת הרמב"ן].

ובעיקר שיטה זו לחלק בין גלגול משבועה בטענת ברי לגלגול משבועה בטענת שמא לגבי דין משאיל"מ בשבועת הגלגול, עי' **באבן האזל פ"ג משאלה ופקדון ה"ד** שביאר בזה דב' דיני גלגול הם, דבאופן שהשבועה היא בטענת ברי הגלגול הוא על עצם 'הטענה' שאף טענת הגלגול היא בכלל החיוב שבועה ובכהא"ג נחשב שבועת הגלגול כחיוב שבועה בפנ"ע ואמרי' בזה משאיל"מ, ומשא"כ כשהשבועה היא בטענת שמא לא מהני הגלגול על עצם טענת הגלגול שתחשב להיות בכל המחייב את השבועה, אלא הגלגול הוא רק על השבועה עצמה שחייב לישבע על הגלגול בכלל השבועה על עיקר הטענה, ובכהא"ג שאין על הגלגול חיוב שבועה בפנ"ע ל"א בזה משאיל"מ, [ועיי"ש שכ' שהמקור לב' דיני הגלגול מהסוגיא **בקדושין כ"ח.א.** דילפינן גלגול ק"ו מסוטה ופרכינן אשכחן ודאי ספק מנ"ל וילפי' לה מגז"ש עיי"ש, ומבאר האבהא"ז דשני הלימודים הם שני גדרים בגלגול וכנ"ל, וצ"ב דהתם איירינן לענין שמא בטענת הגלגול ולא על שמא בטענת העיקר ודו"ק], ועי' עוד **בקובץ שיעורים ב"מ אות ל"ד** מה שביאר בענין זה, ומה שביאר שיש שני דינים בדין משאיל"מ עיי"ש.

**[ד]: הרמב"ן בב"מ צ"ח.א.** אחר שהעלה דאף בשבועת הגלגול אמרי' משאיל"מ כ' 'ומיהו דוקא בגלגול הבא מטענת בריא אבל בגלגול הבא מטענת שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע', ושיטת הרמב"ן לכאו' אינה כשיטת הראב"ד והרשב"א הנ"ל, אלא בא לחלק שאם 'שבועת הגלגול' באה בטענת ברי אמרי' בה משאיל"מ, ואם 'שבועת הגלגול' באה בטענת שמא ל"א בה משאיל"מ, ושני ראיחות לדבר, א. בהמשך ד' הרמב"ן שם כ' מיניה וביה 'שאף באומר הריני משלם הורו מקצת מבעלי הוראה ז"ל שאין אומרים ליה הב ליה כל מה דמגלגל עלך אלא מטענות הודאיות אבל מטענות של שמא משלם עיקר תביעתו ופטור', והנה הכא ודאי איירי הרמב"ן לגבי טענת שמא 'על הגלגול' כמבואר בהדיא בלשונו, ומדתלה נידון אי אמרי' משאיל"מ בטענת שמא בנידון זה מבואר בהדיא דאף בחילוק לענין משאיל"מ כוונתו לטענת שמא כלפי הגלגול, ב. ממה שהק' שם הרמב"ן מיניה וביה דאכתי קשיא אמאי ברישא דמתני' ל"א משאיל"מ מכוח הגלגול משבועת השומרין, ולכאו' אי כוונתו כהראב"ד והרשב"א דאם בשבועת העיקר הוא בטענת שמא ל"א ביה משאיל"מ על הגלגול א"כ מאי קשיא ליה והא דמתני' על שבועת העיקר הוא בטענת שמא [והראב"ד באמת תי' כן על הקו' הנ"ל], ובע"כ דהרמב"ן לא נתכוין כהראב"ד אלא מחלק דאם 'בשבועת הגלגול' הוא שמא ל"א ביה משאיל"מ ולכן קשיא ליה מהרישא דמתני' שטוען המשכיר ברי 'על שבועת הגלגול' וא"כ אמאי ל"א בזה משאיל"מ.

והנה **בנימוקי יוסף [ב"מ דנ"ו.א. מדפי הרי"ף בד"ה וסיפא דקתני]** כ' החילוק הנ"ל בין גלגול הבא בטענת ברי לבין גלגול הבא בטענת שמא לענין דינא דמשאיל"מ, ומסיק דלפי"ז מיושב אמאי בסיפא דמתני' בזה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ול"א בזה שמגלגל עליו ששכורה מתה ומשאיל"מ 'כיון דבהא דאינו יודע הוא גלגול הבא מחמת שמא דאינו יודע אמרי תרוייהו', ומפורש בדבריו דדוקא כשאינו יודע המשכיר אי שאולה מתה אז הוא דלא אמרי' דין משאיל"מ על הגלגול, אבל כשיודע המשכיר ששאולה מתה וטוענו ברי 'על הגלגול' אמרי' בזה משאיל"מ על הגלגול, ומזה מוכרח לכאו' דחילוקו בין טענת ברי לטענת שמא הוא כלפי שבועת הגלגול וכשי' הרמב"ן הנ"ל.

ואמנם הדבר פלא הוא מש"כ **בדרכי משה סי' ע"ה סקי"ב** שדעת הנימוק"י הוא כדעת המ"מ, ומפורש שפי' בד' הנימוק"י שבא לחלק בין טעת ברי 'על שבועת העיקר' לבין טענת שמא 'על שבועת העיקר' וכמפורש במ"מ, וכן מבואר בהדיא **בביאורי הגר"א זיע"א סצ"ד סק"י** דכוונת הנימוק"י הוא לחלק בין טענת ברי לטענת שמא כלפי 'שבועת העיקר' וכ' כמה דיוקים בלשונו דכך הוא כוונתו, [ועיי"ש מה שבי' לפי"ז המשך ד' הנימוק"י בדין הירושלמי כשרוצה לשלם על שבועת העיקר דכוונתו ג"כ לחלק בין טענת ברי 'על שבועת העיקר' לטענת שמא 'על שבועת העיקר'], ולכאו' מוכרח מד' הד"מ והנימוק"י שסוברים דברישא דמתני' שטוען המשכיר שאולה מתה 'ותובע הממון בברי' נחשב זאת טענת ברי גם 'על שבועת העיקר' שכדרכה מתה, דעיקר הצורך בזה הוא 'טענת ברי על הממון' שהנתבע נשבע כדי ליפטר ממנו, ולכן רק בסיפא דאומר המשכיר איני יודע הוא דניח"ל להנימוק"י דאז הוא שמא גם על שבועת העיקר ודו"ק, ואם נימא כן כבר יש מקום לפרש גם בד' הרמב"ן הנ"ל שכוונתו כהראב"ד לחלק בין ברי 'על שבועת העיקר' לשמא 'על שבועת העיקר', ועדיין צ"ב לפי"ז המשך דבריו הנ"ל לגבי הדין כשרוצה לשלם על שבועת העיקר דיש חילוק בין ברי לשמא ושם משמע בהדיא מדבריו דקאי על חילוק בין ברי לשמא כלפי 'שבועת הגלגול' ודו"ק.

1. **ובקצוה"ח שם** ציין לד' **הראב"ד בשו"ת תמים דעים סימן רי"א** שהביא מח' אי בשבועה דהחזרתי מיגו דנאנסו יכול להופכה על התובע, ועיי"ש בתמים דעים דברים נפלאים, דהשיטה הראשונה ס"ל דהוי שבועת החזרתי שבועה דאורייתא כדין נאנסו ולהכי ל"מ להופכה, והצד דמצי להופכה כ' שם הראב"ד דכיון דיש שטר ביד המפקיד והנפקד נאמן בדין מיגו יכול לומר 'לא בעינא דאהיה נאמן בהאי מיגו אלא השבע אתה וטול דיכול לומר לא ניח"ל בתקנתא דרבנן דאהיה נאמן מדין מיגו', ולכאו' מפורש בדבריו דנאמנות מיגו הוא תקנתא דרבנן, ועדיין צ"ב מה זה טעם שיוכל לחייב התובע שבועה, ואולי כוונתו כהנתיבות שהובא בפנים דמחייב התובע שבועת אישתבע לי דלא החזרתי כמו בשטר הלואה, וצ"ע, ועי' **בשער משפט שם** מש"כ בד' התמים דעים. [↑](#footnote-ref-1)
2. ולהעיר, מדברי **ספר הישר לרבינו תם חלק התשובות סימן ס"א אות ג'** שהק' כקו' מהר"מ מ"ש חשוד דהפכינן שבועה אשכנגדו מנסכא דר' אבא דלא מהפכינן, ותירץ, דל"ש דין היפוך שבועה אלא כשנטיל על התובע שבועה להכחיש הנתבע, והכא אי נטיל על התובע שבועה שחטף אין זה הכחשת הנתבע, ואם נטיל עליו שבועה דדידיה חטף הנתבע אין זו שבועה המוטלת על הנתבע עיי"ש, ויש לדון למהר"מ דס"ל דאי לאו דין עד המסייע היה שייך היפוך, איזה שבועה היה נשבע התובע אם היה נשבע על החטיפה עצמה או שדידיה חטף. [↑](#footnote-ref-2)
3. **וברמב"ן צ"ח.א. ד"ה ולרמי בר חמא** וכו' **ומיהו כך נראה** וכו' כ' 'ומיהו דוקא בגלגול הבא בטענת ברי, אבל גלגול של שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע', ויש להסתפק אם כוונתו כהראב"ד והרשב"א והמ"מ דכששבועת 'העיקר' היא בשמא ל"א בה על הגלגול משאיל"מ, או שכוונתו שאם 'שבועת הגלגול' היא בתיבעת שמא ל"א בה משאיל"מ, והדבר נפשט ממש"כ **הרמב"ן בהשמטה מסוף המסכת אעפ"י שהראשונים כמלאכים** וכו' **ואל תתמה** וכו' שכ' 'ולהאי פירוש אפי' בשבועה הבאה עליו ע"י גלגול אמרי' משאיל"מ, ואפחי' בגלגול דשמא י"ל כן ואין לנו ראיה לפוטרו, ומ"מ בלא ראיה הדעת נוטה דלא מפקי' ממונא באיני יודע בגלגול דשמא' ומשמע בהדיא דהכוונה שכשבועה שמגלגל עליו הא בשמא א"י להוציא ממון והוא ענין אחר לגמרי, וכ"מ בהדיא ממה שדן להוכיח משבועת השומרים אי אמרי' משאיל"מ בתביעת שמא, דו"ק ותשכח, ובעיקר שי' הרמב"ן בענין זה ית' להלן בעזהשי"ת. [↑](#footnote-ref-3)