ב_מ ז ח ט י - הרב נועם חיים טאוב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

# פרק השוכר את הפועלים בס"ד

**פז.**

**בתוד"ה במחובר**

ב**גליון תוס'** (בש"מ) תמה שלהדיא לק' צג. למדו מלשון המשנה שאלו אוכלין מן התורה- שיש שאוכלים מהלכות מדינה ולא מן התורה. ואיך כתבו תוס' שבא לבא לומר שעד כאן אוכלים מכח מנהג ופסק, ומכאן מן התורה. ועי' **מהר"ם** מש"כ שתוס' דייק את לשון המשנה 'ואלו', שקאי על המשנה הקודמת, וע"ש מנין עדיין לגמ' הנ"ל לדייק דיוק נוסף.

**בתוד"ה אימא**

כתבו שהו"ל ב' כתובים הבאים כאחד. ובגליון תוס' הק' שאדרבה, כיון שממ"נ הכתוב בא להלכותיהן כמסקנת הסוגייא, אין כאן ב' כתובים. וכתב המהר"ם שמבואר בתוס' שכל שיש לנו לדרוש שבא לב' כתובים הבאין כאחד לומר שלא ללמוד למקום אחר עדיף לומר שבא לכך, ורק אחרי שהכריחה הגמ' שממ"נ לא בא לכך הוא שאפשר לומר שבא להלכותיהן.

**בשעת חרמש אכול**

היינו שאין לאכול אלא בשעה שעוסק במלאכה שהיא גמר מלאכת הקרקע, ולאפוקי כגון מנכש בבצלים שעדיין אינו קצירת השדה.

והנה, יש לבאר מה הוא פשטות הכתוב וחרמש לא תניף, ומנין הוסיפו חז"ל לדרוש ענין זה לאכול בשעת חרמש. ומבואר שנח' בזה ראשונים והר"מ למד מהגמ' כאן להכריח שנאמר בפשט הכתוב דין חדש.

**כתב הר"מ** בל"ת רסז, שהזהיר השכיר מאכול בשעת עבודתו מן הדבר שיעבוד בו כשיעבוד במחובר לקרקע והוא אמרו יתעלה וחרמש לא תניף על קמת רעך. אמרו וחרמש לרבות כל בעלי חרמש ובשעת חרמש. כלומר בעת הקציר לא תקצור לעצמך. וכ"כ בפי"ב משכירות ה"ג, המבטל ממלאכתו ואכל או שאכל שלא בשעת גמר מלאכה הרי זה עובר בל"ת שנאמר וחרמש לא תניף וגו', מפי השמועה למדו שכל זמן שהוא עוסק בקצירה לא יניף חרמש לאכילתו וכן כל כיוצא בזה. והיינו, שמה שאמרה תורה וחרמש תניף היינו שאין ההיתר לאכול בשעת עסק המלאכה עצמה והנפת החרמש, אלא בגמר המלאכה.

ומבואר ברמב"ן כאן שכפי דברי הר"מ מתפרשת דרשת הגמ' כאן יותר בפשטות, שהתורה מדברת על אכילה אחר גמר עסק מלאכת החרמש, ודרשו עוד שאין לאכול אלא בעסק מלאכה זו של גמר הקצירה.

והראשונים חלקו שאדרבה, עיקר דין תורה לאכול דוקא בשעת עסק המלאכה. וכפי הגי' בפנינו הוא להדיא במשנה לק' צא: שזמן אכילתו מן התורה הוא בשעת מלאכה (אלא שגי' הרי"ף, וכתב **הב"י** שכך היא גי' הר"מ, בשעת 'גמר' מלאכה. וב**חי' הר"ן** שם כתב שאף לגי' הרי"ף לא באו לומר שרק אז יאכל, אלא שעד אז יאכל ולא אח"כ. אך הר"מ נקט שהוא בדוקא באותה שעה).

ולכן ביארו **הרמב"ן והרשב"א והריטב"א** שפשטיה דקרא שלא להניף חרמש הוא לתת לאו על העשה של וקטפת מלילות בידך, ולא ע"י חרמש. והוסיף הרמב"ן שממה שקצר בחרמש עבור בעה"ב אינו אוכל, כיון שעוסק במחובר ואין לו היתר לאכול בתלוש, ולא הוצרך לאסור אלא לקצור מתחילה עבור עצמו. ומתוך כך הוקשה לרמב"ן איך דרשו מכך עוד שרק בשעת חרמש אכול (שלר"מ ניחא, וכנ"ל, שעיקר הפסוק מדבר שיאכל בשעת גמר מלאכה- אחר שגמר להניף חרמש, משא"כ לרמב"ן שאינו מדבר אלא באיזה אופן מותר לו ליטול לעצמו). וביאר שמצד משפט הלשון היה ראוי לכתוב 'לא תניף חרמש', והקדימו 'וחרמש'- לא תניף, לדרוש עוד שיש הדגשה על שעת חרמש.

**רעך ולא עכו"ם**

עי' רש"י שבאו למעט שכלפי גוי לא התחדש ההגבלה שאל כליך לא תתן. אלא שמקשה הגמ' למ"ד גזל גוי מותר מה צריך מיעוט הרי ממ"נ אין איסור בגזילתו. ותמה **המנ"ח** (תקעו) לדעת היראים שאף אם גזל גוי מותר אינו 'לכם', הרי כיון שהתחדש שלגבי גוי מותר לתת לכליו, נ"מ שבזה הוא לכם[[1]](#footnote-2).

**והריטב"א** פי' אפכא, שהתמעט שבאמת אין היתר אכילה לישראל אצל גוי. ועל כך מקשה הגמ' שזה ניחא למ"ד גזל גוי אסור. וביאר הריטב"א- פירוש איכא למימר דהכא נמי לא יאכל דאחשביה רחמנא כגזל כיון דאיהו לאו בר מצוה הוא. ע"כ. ומבואר בדבריו שיסוד דין אכילת פועל אינו ממון אלא מצוה, וממילא אצל גוי שאינו בר מצוה חזר להיות כגזל. אך צ"ב היטב לשונו שהוא כ'גזל, ולכאו' חזר להיות גזל גמור.

וצ"ע עיקר ביאורו של הריטב"א, שלהדיא בדברי הגמ' שלמ"ד אסור 'היינו דאצטריך למשרי פועל'. ולהדיא שבאנו להתיר ולא לאסור. וע"כ שלא גרס תיבות אלו בגמ'.

והנה, **הש"ך** ריש שלז כתב שמבואר בגמ' שלמ"ד גזל גוי אסור כשם שהתמעט גזל הקדש כך התמעט גזל גוי. ותמה **הרע"א** וכן ה**שער משפט** שם, שדבריו א"ש כפי דברי הריטב"א, אבל ברש"י מבואר שפשיטא שעיקר האכילה מותרת, ואדרבה מותר אף לתת לכליו, ועל כך הנידון האם צריך פסוק להתירו.

ועולה מבואר מח' רש"י והריטב"א ביסוד אכילת פועל, שלריטב"א הרי התמעט שלא לאכול אצל גוי, ואילו לרש"י כל כך פשוט לגמ' הסברא להתירו עד שאין מקום לדרוש לפרש את המיעוט על עכו"ם כמו על הקדש שנאסר, אלא אדרבה בהכרח בא להתיר טפי.

וצ"ב כטענת הריטב"א שהרי גוי אינו בר מצוה. וע"כ לרש"י שיסוד המצוה הוא קביעת דין הממון שראוי לפועל לאכול, ואף בני נח נצטוו על הדינים. והוא יסוד גדול, שאכילת פועל ביסודה הוא דין ממון, **והגר"ח** (מעילה ח) למד כך מדברי הגמ' בסנהדרין נז. ולהל' בר"מ פ"ט ממלכים ה"ט שאף גוי מגוי או ישראל מגוי אינו עובר על גזל אם אכל בשעת מלאכתו. ופירש"י שאומרים לו שכך דיננו. אמנם **החזו"א** בגליונות שם כתב לדחות שלא התמעט אלא שאינו נהרג על מה שבדיני ישראל מותר, שע"כ אינו כגזל גמור (ועדיין יל"ע, שאם הוא מצוה בעלמא וגוי לא הצטווה אין כאן שום קלישות שלא יהרג על כך).

אך צ"ע, שבגמ' צב. דנו האם משלו הוא אוכל או משל שמים, ופירש"י שמשלו היינו שהוא תוספת שכר הוא שהוסיפה לו תורה. או משל שמים - במתנת גמילות חסדים, כשאר מתנות עניים. ולהל' מבואר ב**ר"מ** (פי"ב הי"ג) שמשל שמים. ולכאו' מתנות עניים יסודם במצוה, וגוי ודאי אינו בר מצוה. אך כתב הגר"ח שם שאף למ"ד משל שמים אף שאינו 'התחייבות' של בעה"ב, מ"מ הוא הוא 'זכות ודין ממון' (ועדיין צ"ע האם אף לדרכו של רש"י בהגדרת משל שמים יש לפרש כן).

התבאר שלרש"י התמעט שלמ"ד גזל גוי אסור לומדים שישראל בשל גוי מותר אף לתת לכליו, מדכתיב רעך. ומבואר שאף האופנים שהתמעטו מאכילת פועל, יש בהם צד היתר אכילה למרות שהתמעטו, ולכן הותרו בגוי. ויל"ע מה הדין שלא בשעת מלאכה. ובגמ' שם בסנהדרין נז. מבואר שאין להעמיד את הברייתא שם שבאה לכלול אופנים מחודשים של גזל שאף עליהם הצטווה גוי, לגבי אכילת פועל שלא בשעת מלאכה, שבזה גזל מעליא הוא. ומשמע להדיא שבכה"ג הוא גזל גמור. אלא שצ"ע בדברי **הר"מ בהל' מלכים** שכתב שגוי מצווה על הגזל- ואפילו על אכילת פועל שלא בשעת מלאכה. וכתב **התורת חיים** שם שהר"מ נקט כדעת המקשן שכן העמיד את הברייתא לענין אכילת פועל שלא בשעת מלאכה. וביותר מבואר בלשון הר"מ שם שסיים 'משא"כ בישראל', וביאר הכ"מ שבישראל אינו עובר בלא תגזול- אלא בחרמש לא תניף.

**ולהלכה**, העתיקו **הרי"ף והרא"ש והר"מ** (יב יג) רק את דרשת רעך ולא הקדש, ולא הוזכר רעך ולא גוי. וצ"ע, שכיון שקי"ל גזל הגוי אסור הרי נצרך למעט גוי (לרש"י להתיר לתת לכליו ולריטב"א לאסור אכילת ישראל בגוי). ועמד בזה הלח"מ שם.

**הניחא למ"ד גזל גוי אסור**

פירש"י שהוא מח' בהגוזל ומאכיל. והתוס' הקשו שאין המח' אלא לגבי הפקעת הלואתו, אבל גזילו דרשו מוחשב עם קונהו שאסור מדאו'. אמנם רש"י בסנהדרין נז. כתב שגזל גוי מותר, **ומדרבנן** איכא למאן דאסר משום חילול השם בהגוזל בתרא. **והגר"א** (שמח ח) כתב על שיטת רש"י ש'פשטא דגמ' ' שהביאה מ'וחשב עם קונהו' משמע שהוא מדאו', וכן הוא 'להדיא' בב"מ פז: הניחא וכו'. ומבואר שהמקור המפורש היחיד להדיא שהוא מדאו' הוא בסוגיין. וכתב שם הגר"א שמבואר שהתוס' בסוגיין פליג בתרתי, שאף למ"ד גזל הגוי מותר, במקום חילול ה' נלמד לאוסרו מדאו' מוחשב.

**אלא למ"ד גזל גוי מותר השתא גזילתו מותרת אכילת פועל מבעיא**

יל"ע שמשמע שיש צד קולא יותר באכילת פועל, וכיון שפירש"י שאיירי שלא בשעת אכילתו (שעל כך לשון הגמ' בסנהדרין נז. שהוא גזל מעליא), במה הוא ק"ו להתירו משאר גזילה.

**בתוד"ה רעך ולא של הקדש**

כתבו התוס' שהו"א שכמו שהתירה תורה איסור גזל שאוכל משל חברו, כך הותר לאכול משל הקדש. והיינו, שהוקשה לתוס' מה יתיר איסור מעילה. וביאר **הגר"ח** (מעילה ח) שודאי לא הותרו סתם איסורים, אלא שאין כאן גזל, שמייסד שם שיסודו הוא דין וזכות ממון. ואף איסור מעילה מייסד שם הגר"ח שיסודו שלא לגזול את ההקדש (והוכיח בג' טענות, מעילה יח:, אין מעילה אלא שינוי. צירוף מעילה לזמן מרובה. ושיעור פרוטה במעילה, שכל זה יסודו שהוא דין שלא לשנות את זכות ממונו של ההקדש), ועד כמה שיהיה דין אכילת פועל אין מעילה (אלא שצ"ע בתוס' צ. ד"ה כאן במעש"ר שדן להתיר מעשר שני חוץ לחומה, מכך שהו"א להתיר איסור הקדש).

ו**הריטב"א** כתב שהו"א שבאופן שהתנה הקדש שלא יחול איסור מעילה אלא על הדמים, יוכל לאכול משל הקדש. ו**רבינו יהונתן** תי' שהו"א שמוטל על הגזבר לפדות קצת ענבים שיוכל לאכול, קמ"ל שלא זכתה לו משל הקדש. וקצ"ע, שע"כ יהיה חייב הגזבר לפדות משלו, שרק בזה יצא לחולין, ואיזה דין ואיסור יש על הגזבר לעצמו. וע"כ שמונח אף איסור להעביד פועל בלי לתת לו לאכול, וכיון שהוא השוכרו לא יוכל לשכור להקדש בלי לפדות.

והקשו התוס' שבמעילה יג. מיעטו מדישו- שלך ולא של הקדש אף למעט אכילת פועלים בשל הקדש, ומ"ט צריך את הפסוק רעך ולא הקדש. ואף שדישו נאמר לגבי חסימת שור, הביאו התוס' שמבואר בגמ' בסמוך פח: שלומדים זה מזה.

**והגר"ח** שם האריך לבאר ששני הפסוקים נצרכים, שדין חסימת שור הוא אף בשורו שלו, והוא דין איסור גרידא, ומכך התמעט שלגבי הקדש אין איסור חסימה. משא"כ דין פועל הוא זכות ממון, ובאו למעט רעך ולא הקדש שאין זכות ודין ממון על הקדש להאכיל פועל. אלא שכתב שאין זה יישוב אלא כפי לשון הר"מ במעילה, שהמיעוט 'דישו'- הראוי לו. אבל התוס' שפי' שהמיעוט הוא דישו של ולא של הקדש, וכן פירש"י שם, ולפי"ז אינו מיעוט שאין איסור לגבי הקדש, אלא כמו המיעוט של רעך, שנאמר על רשות ההקדש, ושפיר הק' התוס'.

ונראה עוד שאין דברי הגר"ח מיישבים אלא את עיקר הגמ' מ"ט נצרכו שניהם, אך קו' התוס' היא שבמשנה במעילה נשנה בין אכילת פועל ובין שור, שאסור בשל הקדש, ומשמע בגמ' שלמדו את שניהם מדין דישו שלך ולא של הקדש. ועל כך נשאר התימה שדין אכילת פועל עצמו נלמד משני מקורות שונים[[2]](#footnote-3).

ובעיקר מה שהביאו תוס' מהמשנה במעילה שפועלים לא יאכלו משל הקדש, ונקטו התוס' שאף על כך מפרשת הגמ' שבאו למעטם מאכילת פועלים, הר"מ שם בהל' מעילה, וכן בפיהמ"ש שם, מבאר שלא איירי כלל בדין אכילת פועל אלא בפוסק לזון אותם שאסור לו להאכילם גרוגרות של הקדש, אלא צריך לתת להם דמי מזונות.

**שבעך ולא אכילה גסה**

עמדו התוס' שהיה למעטו מעיקר משמעות 'ואכלת', אלא שרק בכך מיותר ואכלת לאפוקי מוצץ. וצ"ע, שכתבו התוס' בכ"מ, ביבמות מ. ופסחים קז: ועוד בשם ר"ת שיש שני גווני אכילה גסה, שישנו אופן שאינו אכילה, ופטור עליה ביוכ"פ, וישנו אופן ששמו אכילה. ולכאו' י"ל שכאן לגבי פועל התמעט לא רק שביעה שאינה אכילה כלל, אלא כל שכבר שבע (והאריך בהערה זו החיד"א בספרו שער יוסף הוריות י:). אמנם **רבינו יהונתן** כאן כתב שלא התמעט אלא אכילה גסה המזקת, שהתמעטה לגבי אכילת הקדש מכי יאכל פרט למזיק. ולכאו' כן פי' התוס'. וכן נקט **המנ"ח** בפשיטות שכל שלא הגיע לשיעור זה לא התמעט.

עוד כתב המנ"ח שמה שמיעטה תורה אינו רק שלא יאכל כ"כ משל בעה"ב, אלא שלא הותר אלא כאשר תאב לאכול, ואף אם אכל מקודם עבודתו משלו עד שעכשיו הוא אכילה גסה, לא הותר לו.

**ואכלת ולא מוצץ**

מבואר בתוס' שבא לאפוקי שאינו אכילה אלא כשתיה, אף שבעלמא שתיה בכלל אכילה. אמנם רבינו יהונתן דן האם אף מיעוט זה הוא מכלל המיעוט של אכילה גסה, שכיון שמוצץ וזורק הקליפה, ע"כ אינו תאב לאוכלם. ובאופן נוסף פי' שאף אם הוא תאב, אסרה תורה מצד שמפסיד יותר את בעל הכרם.

**ענבים ולא ענבים ודבר אחר**

פירש"י לטבול ענבים במלח למתקן שיאכל הרבה. **והמנ"ח** הסתפק אם עשה כן שחייב לשלם, האם חייב לשלם רק מה שאכל עי"ז יותר מדאי, או שגזה"כ שכה"ג לא הותר לו כלל. ולשון **הר"מ** בה"י, היה עושה בתאנים לא יאכל בענבים וכו' והעושה בגפן זו אינו אוכל בגפן אחרת, ולא יאכל ענבים ודבר אחר, ולא יאכל בפת ולא במלח ואם קצץ על בעל הבית על שיעור מה שיאכל אוכל אותו בין במלח בין בפת בין בכל דבר שירצה. ומבואר שהדין שלא לאכול ענבים ודבר אחר הוא דין לעצמו מלבד הדין שלא לאכול במלח, וגם לא כתב על כך שיועיל שקצץ, וכעין הדין שאינו אוכל בגפן אחרת, שגזה"כ שאין לאכול אלא בעסק בפני עצמו בענבים.

**ממהדורא אחרת**

**מתחילים במשנה פז.**

**מתני' ואלו אוכלין מן התורה**

כתב התוס' שקאי על מתני' לעיל בפועלים שאוכלים ע"י שפסקו להם, ועל כך נקט שאלו אוכלין מן התורה.

והנה, למרות שמדאו' אין אוכלים אלא במחובר בשעת גמר מלאכה, ובתלוש עד גמר מלאכה, מבואר בגמ' צג. לדייק מלשון המשנה שאלו אוכלין מן התורה שיש שאוכלים מהל' מדינה, היינו מצד מנהג שכך נהגו, ולדעת רב בא לרבות כל עושה במחובר, אף שלא בשעת מלאכה. ולשמואל לעולם איירי בשעת גמר מלאכה, ובא לרבות שומר שמדאו' אינו כעושה מעשה לאכול, ומ"מ מהל' מדינה אוכל. ותמה **המהר"ם** שמפורש בגמ' לדייק ענין אחר מלשון המתני' שאלו אוכלין מן התורה. וע"ש שהתוס' דייקו מוי"ו החיבור שבא לרבות עוד שקאי על לעיל.

**בכרם רעך ולא בכרם כותי**

מבואר ברש"י שאינו כמו המיעוט שהתמעט בסמוך הקדש שאין אוכלים משלו, אלא אדרבה בא למעט שבשל כותי יש לאכול בלי הגבלה שלא לתת לכליו.

אמנם **הריטב"א** פירש אפכא, שבאמת התמעט שאין לאכול משל גוי. וכפי הגי' בפנינו בגמ' לא יתכן כריטב"א, שהרי דנה הגמ' שלמ"ד גזל גוי אסור ניחא- שהוצרך להתיר. ולריטב"א הרי אדרבה באנו לאסור. וביאר הריטב"א שדנה הגמ' שניחא מה שאסרה תורה, שחשבתו תורה כגזל כיון שגוי לאו בר מצוה.

**והש"ך** ריש שלז כתב שבגמ' התמעט גוי כמו הקדש, למאי דקי"ל גזל הגוי אסור. וכתבו **הרע"א והשער המשפט** שדבריו כפי' הריטב"א. אבל לרש"י לדינא מותר ישראל לאכול בשל גוי.

והטעם שלא פירש"י כריטב"א לדרוש למעט גוי ודמיא דהקדש, ביאר השער המשפט (שלז) שמוכרח מסברא שאין מקום למעטו, שלא יתכן שיהיה דין ממון גוי חמור מממון ישראל. והביא על כך מסוגיית הגמ' בסנהדרין נז. .

**והוא הקדמה יסודית שראוי להרחיב בה לכל יסוד ענין אכילת פועל.**

הנה, בפשטות דין אכילת פועל יסודו **מצוה** ואינו דין **ממון**. והגמ' לק' צב. דנה האם משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל, ונ"מ האם יכול ליתנו לאשתו ובניו או שאין לו זכות אלא לאכול בעצמו. ופירש"י, משלו הוא אוכל, תוספת שכר הוא שהוסיפה לו תורה. או משם שמים, במתנת גמילות חסדים כשאר מתנות עניים. ולהל' קי"ל שמשל שמים הוא אוכל. ולפי"ז ודאי היה נראה שאינו דין ממון.

אמנם, הסוגייא בסנהדרין נז. באה לחדש שגוי הצטוה על גזל וגניבה, בין שלא לגזול מגוי ובין מישראל- ואמרו בברייתא שם- וכן כל כיוצא בהם. והאריכה הגמ' לדון מה התרבה בזה (ומסיקה שבא לעושק שכר שכיר שאף הוא בכלל גזל, והוא מבואר בגמ' ריש איזהו נשך שיש לרבותו מבמה הצד מאונאה וריבית, ע"ש). והציעה הגמ' שהנידון על גוי שאכל כפועל בכרם. ודנה הגמ' אימת, אי בשעת מלאכה התירא הוא. ופירש"י הרי אף ישראל מישראל מותר, והברייתא לא התירה אלא ישראל מגוי. ותו, בכותי היכי אסור ליה, מי איכא מידי דישראל מישראל שרי ולכותי אסור. ולשון הר"מ בפ"ט ממלכים ה"ט, בן נח חייב על הגזל בין שגזל גוי בין שגזל ישראל וכו' אפילו פועל שאכל שלא בשעת מלאכה, על הכל הוא חייב. משא"כ בישראל. ודייק **המנ"ח** (תקעו) מדבריו שבשעת מלאכה אינו חייב, והוא כדברי רש"י שמותר לו לאכול. והוכיח הגר"ח בהל' מעילה מסוגייא זו שאף לצד שמשל שמים הוא אוכל, ואין לו 'התחייבות' על בעה"ב, מ"מ הוא דין וזכות ממון במה שיש לו רשות לאכול. ו'הרי הוא בכלל דינים וגזל' שנוהג בב"נ.

**והרי"ף והרא"ש** לא הביאו להל' את המיעוט של רעך ולא גוי. וכתב **הפלפולא חריפתא** שלמסקנת הגמ' שלמ"ד גזל גוי מותר יש למעט הקדש, י"ל שכן הוא אף לדידן. וצ"ב, שלדידן שגזל גוי אסור שפיר יש לדרוש כמו מתחילה. וביאר **הרע"א בגשו"ע** שהדרשא להתיר בשל גוי טפי מישראל היא חידוש, ואחרי שהסיקה הגמ' שאפשר לדרוש למעט הקדש מהיכי תיתי לחדש למעט להתיר בגוי, וישאר הדין שבשל גוי מותר כמו ישראל. ומבואר שמסברא בלי דרשא מותר ישראל בשל גוי כמו בשל ישראל אף אם גזל הגוי אסור. ומבואר אף בזה שאינו מצוה אלא דין ממון אף כלפי הגוי.

ועמד בכל זה **החזו"א** (ב"ק י ט) והקשה- שהרי אכילת פועל אינו היתר שאין בזה איסור גזל, אלא זכות שזיכתה לו תורה, ואין בעה"ב רשאי לעכבו, ובגוי שלא זכי ליה רחמנא היה ראוי שיחזור להיות ככל גזל. ועוד, כיון שאוכל משל שמים, שפירש"י שהוא כשאר מתנו"ע, ובודאי אין היתר לגוי ליטול מתנו"ע. ומסיק ששאני התם שהוי צדקה 'אבל הכא כיון שעל פי תורתינו אשר דרכיה דרכי נועם זכי פועל באכילתו, אין לחשוב זה לגזל ב"נ, אע"ג דב"נ לא זכי, ובעה"ב רשאי למונעו'. ע"ש. ומבואר בדבריו שאינו כפי הדין שחל בישראל, שאצל ישראל הוא זכות על בעה"ב שאינו רשאי לעכבו, ובב"נ ודאי אין ללמוד מישראל שיהיה עליו זכות, אלא שמ"מ אין זה מגדר גזל. ובפשטות הוא שלא כהבנת הגר"ח הנ"ל שהוא בכלל 'דינים וגזל'. ועי'[[3]](#footnote-4).

**אלא למ"ד גזל גוי מותר**

התוס' הק' על רש"י שהביא שתלוי במח' בהגוזל, שהרי שם לא נחלקו אלא בדין הפקעת הלוואתו, ולא בגזל גמור. ומבואר שדעת רש"י שאף מה שהתמעט שאינו בכלל אכילת פועל עדיין אינו גזל גמור, וכדחזינן שלמ"ד גזל גוי אסור יש לדרוש שאכילה זו תהיה מותרת, ויש לדון לדמותו באיזה צד להפקעת הלוואתו[[4]](#footnote-5). ועי' בסמוך.

תי' התוס' שלמ"ד שגזלו ממש מותר, הנ"מ בחשב אם קונהו הוא באופן שיש חילול ה', שבזה לכו"ע אין לגוזלו. ואין כונת התוס' שבאה התורה בפסוק זה ללמד להזהר מחילול ה', שהתורה אמרה מה הוא דין הממון של נמכר לגוי, עד מתי יש לו לעבוד. אלא שהק' תוס' מאי נ"מ מה הוא דין הממון הרי מותר לגוזלו, ותי' שנ"מ מה הוא דין הממון לכך שאסור משום חילול ה' לעבור על דין הממון, וכל שלא נדע את גדרי הממון לא נדע איך צריך לנהוג.

**ואל כליך לא תתן, בשעה שאתה נותן וכו'**

בפשטות למדנו מפסוקים את הגדרים שזיכתה תורה, ומה שלא נכלל בזה חזר להיות כשאר גזל. אך יל"ע בלשון הגמ' לעיל בקו' שלמ"ד גזל גוי מותר אין צריך פסוק להתיר לתת לכליו, שהשתא גזילה מותרת, פועל מבעיא. ומשמע שאף כה"ג קיל יותר עד שהוא ק"ו משאר גזילה. ו**הר"מ** בספר המצות ל"ת רסו רסז מנה מה שהתמעט שלא יאכל שלא בשעת מלאכה ושלא יתן לכליו כשני לאוים. וכתב בפי"ב ה"ג שאין לוקים עליהם משום שחייב לשלם. והר"מ הנ"ל בהל' מלכים שכתב שגוי חייב אף על אכילת פועל שלא בשעת מלאכה- משא"כ בישראל. ואינו מבואר במה חלוק ישראל, והרי אף לו אין היתר בכל אופנים אלו שגוי אסור לגזול. וכתב הכ"מ שם, נ"ל דהיינו **שאין חיובם משום גזלן** אלא משום כובש שכר שכיר איכא ביה משום לאו דלא תעשוק שכר וכו' ופועל שלא בשעת מלאכה מוחרמש לא תניף נפקא. עכ"ד. ונח' בזה הלבוש והסמ"ע, ש**הלבוש** בסי' שלז כתב שהאוכל שלא בשעת מלאכה אינו אלא בלאו הבא מכלל עשה. אך **הסמ"ע** (סקל"ח) כתב שע"כ הוא לאו גמור של לא תגזול, אלא שהתרבה שיש בו גם לאו נוסף. ונקט שזו היא אף כוונת הר"מ שהו"א שילקו משום לא תגזול.

וצ"ע, שאכילת פועל חידוש הוא, ובמה שלא התחדש במה יש לדון שיצא מכלל גזל גמור. וע"כ התגלה שיש סברא בעצם באכילת פועל, שהדין נותן שכך הוא, ואף במה שהגבילה תורה, אם אכל אינו כשאר גזל. ו**בתוס' רא"ש** מבואר שאכילה שלא בשעת מלאכה אין בה משום חילול ה', ומבואר שאף אצל גוי אין זה נתפס כמעשה גמור של גזילה.

**רעך ולא הקדש**

ביאר התוס' שהו"א שכמו שהותר איסור גזל שאוכל משל חברו, כך הו"א להתיר בשל הקדש. ומפורסמים דברי **הגר"ח** בהל' מעילה לייסד מכך שדין מעילה יסודו מענין גזילה. שמצינו ששווים בכמה דברים, ששיעורו בפרוטה, וצירף את המעילה לזמן מרובה מעל. וכיון שאין בזה גזל מחברו ה"ה מגבוה [[5]](#footnote-6).

אמנם מבואר בדבריו שם שהם שלא כדעת התוס' בדף צ. שהקשו על המבואר שם שאין פועל אוכל מע"ש חוץ לחומה, שלא מקרי דישו, והלא לולא רעך היה אוכל משל הקדש כמו משל חברו, ולא הוי גזל, וה"נ נאמר שמותר חוץ לחומה. ומבואר בתוס' שנקטו ממה שדנו להתיר בשל הקדש כמו בשל חברו שנתיר אף מע"ש חוץ לחומה. וצ"ב היטב סברת התוס'. **והחזו"א** (מעילה לח ה) כתב שכיון שהקדש מתחלל על שכר פועל, אם היה דינו לאכול משל הקדש היה מתחלל על המלאכה. ויש בזה חידוש, שלכאו' אף אם יש לו זכות לאכול, אינו מגדר שכר ותמורה לפעולה, אלא דין בפני עצמו בפועל, והקדש שמתחלל על המלאכה הוא משום חיוב הממון בתמורה לפעולה. [[6]](#footnote-7)

ועיקר הנחת התוס' שלהו"א היה ניתר איסור הקדש אינו דבר מוסכם. ש**הריטב"א** כתב שודאי אם חל איסור מעילה לא יכל לאכול, אלא שנ"מ באופן שהתנה מעיקרא שלא יחול הקדש אלא לדמיו, כדין בונין בחול ואח"כ מקדישים. ובזה אינו אלא ממון הקדש ואין בו איסור מעילה בגופו. ו**רבינו יהונתן** חידש שהו"א שיהיה מוטל על הגזבר לפדות מעט פירות כדי לקיים בהם אכילת פועל. **והמנחת ברוך** (קג סוף ענף ב) הקשה שדין אכילת פועל אינו חיוב על הבעלים **לתת** לפועל או לבהמה, אלא שנתנה תורה רשות לאכול ואין הבעלים רשאי לעכב עליו, ומהיכי תיתי שיהיה מוטל עליו לפדות כדי לאפשר את האכילה[[7]](#footnote-8). ועוד מחודש בזה, שהקדש אינו בר מצוה, ועם זה הו"א שהגזבר העומד מצד הקדש יהיה מחוייב בכך. והוא משום שיסוד המצוה הוא דין ממון לאפשר לפועל, וכשם שמוטל על הקדש שלא יגזול אלא ישלם לפועל כך מוטל עליו שיגיע לפועל שאר זכויותיו.

עוד הקשו התוס' מ"ט צריך פסוק לעצמו למעט דישו ולא של הקדש, הרי הוקש אכילת פועל לבהמה, ונילף זה מזה. והאריך בזה **הגר"ח** בהל' מעילה שהתוס' הק' רק מכיון שנקטו שהדרשא כמו שפירש"י במעילה יג. דישו ולא של הקדש, שאינו דיש שלך. אך **הר"מ** בפ"ח ממעילה כתב שהדרשא היא בדישו דיש הראוי לו. ולפי"ז יש לחלק בין דין אכילת פועל לאכילת בהמה. ומשום, שיסוד אכילת פועל הוא דבר שבממון וזכות. וכנ"ל מהגמ' בסנהדרין. משא"כ בבהמה שנוהג אף בשלו, הרי הוא איסור גרידא. ורק בשור התמעט בכך שאינו דיש הראוי לו, שאין לשור זכות כדי שתפקיע את ממון הקדש, משא"כ בפועל מכח הזכות שפיר הוא דיש הראוי לו. ומרעך אין ללמוד לדין שור, שאדרבה לא התמעט אלא שאין לו זכות על בעה"ב (והוסיף שע"כ מכך המיעוט, שאם היה המיעוט מעיקר דין אכילה, מ"ט לא נילף מאותו רעך אף למעט גוי, וע"כ המיעוט להפקיע את הזכות, ובזה חלוק גוי שאין סברא שלא יהיה עליו זכות), ועדיין הו"א שבשור שהוא דין איסור יהיה אף בשל הקדש.

**והדרשא שהביאו התוס' דישו ולא של הקדש,** שהו"א שתאכל פרה משל הקדש, עמדו בזה הגר"ח שם והחזו"א שם, שלכאו' כיון שודאי אין לשור זכות ממון עדיין צ"ע איך הו"א להתירו לאכול בשל הקדש. (והגר"ח הוסיף שהיה אפשר לומר שהו"א רק שיש איסור חסימה בשל הקדש, ואין אפשרות לדוש בשל הקדש בין בחסימה מלא תחסום, ובין בלי חסימה, מצד מעילה. אך הוכיח מכך שהביא הר"מ דין זה בהל' מעילה, הוכיח שהו"א שאינו מעילה, וצ"ע הרי לשור אין זכויות). וחידש הגר"ח שכיון שעל השור אין איסור לאכול משל הקדש, אלא שהו"א שמוטל עלינו שלא ייאכל החפצא של הקדש לשור, והו"א שכיון שברשות קאכיל, מדין לא תחסום, יהיה נאכל אף כשהוא באיסור הקדש שבו. והחזו"א חידש שכיון שאחרי המצוה יש חוב מהשוכר למשכיר מדין שעבוד מזונות, כמבואר בגמ' צא. שהדש בחסימה משלם, הו"א שיתחלל ההקדש על שכירות הפרה (וקצ"ע, מה עניינו למעט מכך דישו ולא של הקדש, והרי חיובו של ההקדש להאכילה הוא חיוב בעלמא, שאינו שייך לדין דישו הנאמר בלא תחסום). ועוד חידש שי"ל שאין זה סתירה להקדש, שבכל פעולה של דישה וטחינה יש חסרונות, כגון שנאבד ברוח, ונשאר בין האבנים, ואם היה איסור חסימה היה נידון כחסרון טבעי ואין בו מעילה, שכך דרך השימוש בבהמה.

**בתוד"ה שבעך**

נקטו שהמיעוט ואכלת ולא מוצץ הוא שלא נאמר כמו בעלמא ששתיה בכלל אכילה. ואף שהתרבה פועל לשתית יין, בדבר שהוא מאכל התמעט שדוקא ואכלת. אמנם רש"י פי' שהוא מצד שזורק את החרצנים, וביאר בש"מ שיש לו לאכול הכל, והוא כהפסד לבעה"ב.

**פח.**

**אמר רבי ינאי אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית**

**סוגייא זו עוסקת בדיני מעשרות, וממנה פתח ליסודות דיני מסכת מעשרות.**

ויש להקדים שיש שלשה שלבים בדין המעשרות. שישנו זמן שאין שייך כלל שיחול שם תרו"מ, והוא כל זמן שלא הביאה התבואה שליש ומחוברת לקרקע. ואחר שהביאה שליש ותלש (או שראוי לתלוש), מדאו' אינו חייב כלל במעשר, אך אם הפריש תרו"מ, חל (ומדרבנן אסור באכילת קבע). וחיוב מעשרות תלוי בתרתי, ראשית, בגמר מלאכה, ונלמד מ'ראשית דגנך', ודרשו שהוא ראשית 'דיגונך', שהוא משעה שמירח, שהדרך להחליק את פני הכרי, והוא גמר מלאכתו. ומלבד זאת צריך קביעות למעשרות, ומנה הר"מ בפ"ג ממעשר ששה דברים הקובעים למעשר, אחד דאו' והשאר דרבנן. הדאו', הוא הענין המבואר בסוגיין, שצריך ראית פני הבית או החצר, ודרבנן הוא מקח אש מלח שבת תרומה[[8]](#footnote-9).

והנה, כל אופני קביעות אלו הם משניות מפורשות במסכת מעשרות. ומה בא רבי ינאי לחדש. והנה, מבואר בסוף הסוגייא ב' תי', האם אף בדבר ששייך בו גמר מלאכה כגון מירוח, גם בזה צריך עוד שיראה את פני הבית, או שכל דין מירוח וגמ"מ הוא בדבר שהוא בר מירוח, ובזה אין צריך ראית פני הבית, ובדבר שאין בו מירוח, כזיתים וענבים, תלוי בראית פני הבית לחוד. וכתב **החזו"א** (מעשרות ג י) שלפי האופן הא', זהו שחידש רבי ינאי, שצריך את שניהם, שאין זה מפורש במשניות (והראיה שהתי' הב' חולק על כך. ונראה שכך הוא ביאור הסוגייא לדרך רש"י, שהרי פי' שהו"א שמועיל מקח בלי גמ"מ, וקו' הגמ' שמקח לא עדיף מגמ"מ- היינו שמוכח שדי בגמ"מ לחוד אין צריך אף ראיית פני הבית). ולפי התי' הב' ע"כ לא חידש רבי ינאי אלא שמן התורה הכל תלוי בראית פני הבית לחוד, ושאר הקביעויות דרבנן, ועל כך הוא שדנה הסוגייא בראיות.

**בתוד"ה עד שיראה פני הבית וכו' וי"ל דאיירי בחצר שאין הכלים נשמרים בתוכה**

העלו בזה חידוש גדול, שאף שהמשנה סתמה שחצר שחייבת במעשרות היא זו שהכלים נשמרים בתוכה, לדעת רבי יוחנן שחצר קובעת מדאו', הוסיפו מדרבנן לחייב אף בזו שאין הכלים נשמרים בתוכה, ובזה איירי המשנה שנכנס לחצר יגמור. ועולה שלדעת רבי ינאי, שביארו מקודם לזה שעיקר המשנה שחצר שהכלים נשמרים בתוכה חייבת, היינו מדרבנן, ובזה איירי המשנה שיגמור, הרי מבואר אפכא, שבחצר שאין הכלים נשמרים בתוכה אינה חייבת אף מדרבנן. והוא מח' נוספת העולה מתוך מח' רבי ינאי ורבי יוחנן.

**בגמ', מאי לאו בשדה**

פירש"י שאיירי בדבר שלא נגמרה מלאכתו, ומקח לא עדיף מגמר מלאכה. ויש להעיר שאף שלפי האמת שמקח קובע מדרבנן ואינו קובע אלא בדבר שנגמרה מלאכתו, ומה שמדאו' קובע ראית פני הבית, מהני מקח מדרבנן תחתיו. אך לפי מה שנקטה הגמ' עכשיו שאיירי שלא נגמרה מלאכתו, נקטה שאין סברא שיועיל מקח לפעול תרתי, גם להיות כגמר מלאכה וגם כראית פני הבית.

**בתאנה העומדת בחצר**

צ"ע, הרי המכניס דרך גגות וקרפיפות שלא ראה 'פני' הבית, לא מהני מה שעומד בבית, וכל שגדל בחצר לא ראה פני החצר. ותי' התוס' שאנץ בע"ב כפי דברי התוס' שם שהכל תלוי כפי דרכו, וכמו שדבר שהדרך למרחו בבית מהני להכניסו ואח"כ למרחו, ה"ה שכיון שכך דרכה, שגדלה בחצר, זו היא ראית פני הבית שלה.

**רד"ה עיניו בתאנתו, ובתוד"ה בעה"ב**

מח' רש"י ותוס' היא למאי נ"מ במה שבעה"ב עיניו בתאנתו. שלתוס' הנ"מ היא לענין גמר מלאכה, שמתוך שעיקר התאנה שלו אינו גמר מלאכה אלא בכולה (**והתורא"ש** הוסיף שאף בלוקח שיקנה את כל התאנה לא נאמר שעיניו בכל התאנה, כיון שאין עיקרה שלו אלא פירותיה). ואילו לרש"י הנ"מ היא לענין ראית פני הבית, שלגבי בעה"ב כיון שעיקרה חוץ לחצר לא חשיב ראית בפני הבית, משא"כ לגבי לוקח. ועל כך הק' התוס' מסוף הפרק שלא מדובר על ראית פני הבית, ועם זה יש חילוק בין לוקח לפועל.

ולשון רש"י 'הלכך עד שיגמר כל מלאכתו ויכנס לבית לאו גמר מלאכה הוא'. והנה, עיקר תי' הגמ' שכלפי בעה"ב מתוך שעיקרה בחוץ עדיין לא חשיב ראית פני הבית. ורש"י הוסיף שמתוך כך 'לאו גמר מלאכה הוא'. ומבואר בדבריו שיסוד מה שצריך ראית פני הבית אף הוא מענין גמר מלאכה, ובכך שלא נכנס עדיין לבית לאו גמ"מ הוא. וכן הוא לשון הגמ' פח: שהכנסתן לבית היא גמר מלאכתן[[9]](#footnote-10).

אמנם לשון **הר"מ בפיהמ"ש** בתרומות פ"ח מ"ג, העיקר אצלנו כי אין הטבל מתחייב במעשרות עד שיראה פני הבית וכל הפירות הנאכלים בגינה או בשדה אינו חייב במעשרות לפי שהוא אכילת ארעי. ע"כ. ומבואר מח' יסודית, שלרש"י ראית פני הבית הוא השלמת הדין הראשון של גמר מלאכה, ולדעת הר"מ חולק ראית פני הבית גדר לעצמו, להצריך אכילה קבועה. ונקט שזהו לשון הגמ' שחצר 'קובעת', וכן שאר הדברים ה'קובעים' למעשר.

**בתוד"ה מאי לאו**

דעת התוס' שלעולם איירי בדבר שנגמרה מלאכתו, ואין תמיהה מעצם מה שלוקח חייב בכה"ג, אלא שהיה משמע לגמ' מסתימת דברי רבי יוחנן ורבי ינאי שאין חיוב כל שלא ראה פני הבית או החצר בכל אופן, ואף בלוקח. ונמצא שכך מסקנת הגמ', שמסיקה שלעולם עומדת בחצר וראה פני הבית ולוקח חייב משום שעיניו במקחו, ושפיר חשיב גמר מלאכה, ונמצא שאינו חייב לוקח, אלא מדאו', כיון שיש גמר מלאכה וראית פני הבית. וצע"ג, שלהדיא שדין לוקח בא לחייב כל שנגמר מלאכתו אף בלי ראית פני הבית, וכפי שהביא התוס' בסמוך ד"ה בעה"ב מביצה יג: שאין המקח מחייב אלא עם גמר מלאכה, והוא להדיא במשניות במעשרות שאחד מששה דברים המחייבים בלי ראית פני הבית הוא מקח. וכתב **החזו"א** (שביעית א יב) שנידון התוס' על מה שחידשו שמדאו' תלוי בראית פני הבית או החצר, וזה משמע לגמ' שהוא בכל אופן אף בלוקח, ועל כך מקשה הגמ' שכיון שהתאנה אינה בבית איך התחייבה, והעמידה שנוטה לחצר, ומה שמתחייבת מדאו' בלוקח אינו מדין לוקח, אלא כיון שעיניו במקחו וחשיב גמר מלאכה (ומסקנת הגמ' שממ"נ לוקח פטור מדאו', ואיירי ממילא כל הברייתא בחיוב דרבנן).

והקשו התוס' על רש"י שכיון שאיירי קודם גמר מלאכה מאי פריך שאי הכי בעה"ב נמי חייב, והרי קודם גמ"מ אוכל אף בבית. וכתב **המהר"ם** שהישוב על כך מבואר ברש"י, שכיון שהעמידה הגמ' בתאנה, ממילא תלישתה היא גמר מלאכתה, ועד עכשיו הו"א שאיירי בתבואה שצריכה מירוח, וכך פי' להדיא את קו' הגמ' שא"ה בעה"ב נמי- תלישתה היא גמר מלאכתה. ויש להוסיף שאדרבה, זה הוא מה שהתחדש לגמ' בקו' ש'אי הכי', שעד כאן שפיר חלוק בעה"ב שאין כאן מקח, אבל אחרי שהעמדנו בתאנה הרי אין צריך מקח, ומתוך כך קשה מאי שנא בעה"ב. משא"כ לתוס' שידענו שאיירי שנגמרה מלאכתה, וכל הקו' שמשמע לגמ' שלא מהני מקח במקום ראית פני הבית (עכ"פ מדאו'), ומשני שלעולם היה ראית פני הבית, הרי בכל אופן צ"ב מה מוסיף לוקח על בעה"ב. וקו' הגמ' היא שסוף סוף כיון שיש את כל תנאי המחייב מאי שנא בעה"ב שפטור.

**ביאור האופן שהתמעט שפועל כבעה"ב לפטור ממעשר ולא כלוקח- אם איירי קודם גמר מלאכה**

התוס' בסוד"ה בעה"ב הכריחו שהחילוק בין פועל ללוקח איירי בפירות שלא נגמר מלאכתם, שהרי אין פועל אוכל בדבר שנגמרה מלאכתו. והכריחו מכך שזה עצמו החילוק בין לוקח, שעיניו במקחו ונידון כגמר מלאכה, לפועל שנידון כבע"ה שעיניו בתאנתו, ונידון שעדיין לא נגמרה מלאכתו, ושפיר אוכל (ומ"מ מבואר שאם היה גדר פועל כלוקח היה מתחייב במעשר. ושוב צ"ב איך אוכל הרי נגמרה מלאכתו. אך פשוט שכל הדין שלא יטול מדבר שכבר נגמרה מלאכתו עבור בעה"ב, אבל כל שנטילתו ממה שלא נגמרה מלאכתו, אלא שבנטילתו עצמה לעצמו מכח זכותו כפועל נגמרת מלאכתו, ודאי שזכאי). ותמה **המהר"ם** שמבואר בתוס' לעיל ד"ה מאי לאו שהעמידו בדבר שנגמרה מלאכתו, ואיך אוכל פועל. וע"כ שלעולם כל שעוסק בדבר שלא נגמרה מלאכתו יכול לאכול מאותה תאנה אף מהפירות שנגמרה מלאכתן. אבל **המהרש"א** כתב שכיון שלא נגמרה מלאכתו אלא בשעת האכילה עצמה, שאז היה נחשב הפועל כלוקח, בכה"ג פועל אוכל, שלא נגמרה מלאכתו קודם אכילה. **והחזו"א** (דמאי ז יח) הסכים למהר"ם.

**תבואת זרעך ולא לוקח**

מבואר בתוס' שתי שיטות יסודיות בישוב סתירות הסוגיות בענין זה (ולראב"ד לק' שיטה שלישית). ובכל אחת מבואר יסוד אחר בהגדרת פטור לוקח[[10]](#footnote-11).

**שיטת ר"ת** שפטור לוקח הוא רק בלוקח אחר מירוח, שאם לקח קודם מירוח קרינן ביה תבואת זרעך. וחידש בזה שאינו תלוי במה שגדל אצלו, אלא במה שנגמר מלאכתו ובא לידי חיוב אצלו. ועוד חידש שאם מירח המוכר ומכר, אף שהלוקח פטור, עדיין אם קנאו המוכר חייב, שאצלו קרינן ביה תבואת זרעך. וכן היא שיטת **הר"מ** בריש פ"ב ממעשר. וצ"ב היטב גדר הענין, שלכאו' חיוב תרו"מ הוא איסור טבל שחל בחפצא, ולא חיוב גברא לחוד. ולכאו' אם יתן הלוקח רשות למוכר לאכול בעודו של הלוקח לא יתחייב המוכר. ויהיה נמצא שבמה שחוזר לרשות מוכר חוזר וחל בחפצא שם טבל.

והריב"ם הקשה על ר"ת שמצינו אפכא בדין פטור הפקר והקדש, שכל שהיה פטור בזמן המחייב שוב אינו מתחייב, ואיך יחזור ויתחייב ברשות מוכר (והמנ"ח שצה נקט שאיה"נ ר"ת חולק וס"ל שאף בהפקר חוזר ומתחייב, ובדרך אמונה (תרומות ב הי"א בביאוה"ל האריך בראיות שמודה בזה ר"ת). **והראב"ד** השיג על הר"מ והוכיח מהפקר שפטור אף בהפקיר וחזר וזכה קודם המירוח, שנפטר ואינו חוזר ומתחייב, ומאי שנא לוקח שחוזר ומתחייב ברשותו. ומבואר שר"ת חולק שאינו דומה לשם, וביאר **הגר"ח** בהל' מעשר שסברת ר"ת שפטור לוקח חלוק מפטור הפקר, שהפקר הוא פטור שחל בעצם הפירות, והרי קודם מירוח אין כלל חיוב מעשר, אלא שאם הפריש מהם חל, ומכך שנפטרו אף קודם מירוח ע"כ שהוא פטור והפקעה מעיקר תורת מעשר, וממילא לא מועיל שחזר וזכה. משא"כ פטור לוקח הרי אינו אלא מחיוב מעשר, ואין לזה מקום אלא אחר מירוח שחל חיוב מעשר, ולא נפטר אלא מחיוב המעשר, ושפיר שייך לחזור ולהתחייב מכח המירוח אצל הלוקח (וב**תורת זרעים** פאה פ"א מ"ו הגדיר שפטור הפקר הוא בפירות, ובפטור לקוח הוא על הגברא והבעלים. והוא חידוש, להגדיר את יסוד חיוב מעשרות בבעלים, והגר"ח לא כתב אלא לחלק בין הפקעת הפירות לגמרי מתורת מעשר, לבין פטור מחובת מעשר שחלה בהם).

**ודעת הריב"ם** אפכא, שאחר שהתחייב שוב לא נפטר, ולא חל פטור לוקח אלא בלקח קודם המירוח, וכדין הפקר והקדש. ובזה מיושב שתקנו דמאי בסתם לוקח. אך עדיין צ"ע הוכחת התוס' מהגמ' בבכורות בישראל שלקח מגוי ומירח, שהוכיח התוס' שחיובו מדאו', ולהדיא שלוקח חייב אף בלקח קודם מירוח. ועל כן חידש הריב"ם שכיון שאין קנין לגוי להפקיע מיד מעשר, לא מקרי תבואת זרעך של מוכר אלא תבואת הלוקח ממנו, ואינו כלוקח. וצ"ב מה ענין מה שאין קניינו של הגוי מפקיע חובת מעשר שלכן אינו נקרא לגביו תבואת זרעך. ומבואר כפי לשון רש"י בגיטין מז: שכיון שאין קנין לגוי הרי הוא לענין תרומת ומעשרות כקרקע של ישראל הממושכנת אצל הגוי. ומבואר שאין הפירוש שאין כח בקניינו של גוי להפקיע את חובת המעשר, אלא כפשוטו, שקדושת ארץ ישראל היא במה ששייכת לישראל, ואם אין קנין, הגדר שלמרות שבפועל יכול לחפור בה בורות שיחין ומערות, אך עדיין כל מכירה לגוי הוא כמו משכון העומד בידו מיד ישראל, שבעצם לעולם שייך לישראל אלא שלעולם עומד המשכון תחת ידו[[11]](#footnote-12).

**ובדעת הראב"ד** שהשיג על הר"מ, כתב **הכ"מ** שמשמע שדעתו שלעולם לקוח פטור בין קודם ובין אחר מירוח. וצ"ע מה יענה על טענות התוס' מבכורות (ולענין דמאי י"ל כמש"כ התוס' לר"ת שלעולם גזרו אף שמא יבואו לאיסור דרבנן, או שמא יאכל אצל הע"ה בלי ליקח).

עוד הק' הריב"ם על ר"ת מ"ט גזרו דמאי, והרי אף אם אינו מעושר הרי הוא לקוח. וכתב התוס' שמ"מ אם לא עישר אסור מדרבנן. **והרמב"ן** תמה שמחמת איסור דרבנן לא היו גוזרים. ולכן תי' שיש אופנים שיעבור מדאו', כגון שלקחו מע"ה קודם מירוח, או שיאכל אצל הע"ה, ולא יקח, ומתוך כך גזרו בכל אופן. וכ"כ **הרשב"א.**

ועוד תי' הרמב"ן כפי שיטת הר"מ בפ"ב ממעשר, שישנו מיעוט נוסף, ואכלת- ולא מוכר, כדלק' ריש ע"ב, וכתב הר"מ שכל שהיה דעתו בשעת המירוח למכור, נפטרו, משא"כ אם היה דעתו לאכול לא נפטר במכירתו אחר שנתחייב.

ו**בדין יורש,** דן **הרע"א** כאן, האם נדון שאינו תבואת זרעך. **והמנ"ח** (שצה ה) הביא מספר שבע שיטות לדון לתלות בנידון בהגוזל האם רשות יורש כרשות לוקח, וקי"ל שלאו כרשות לוקח. ומסיק שם בשבע שיטות שאינו תלוי בזה, וכלל אין חסרון של תבואת זרעך, כיון שהוא זה שזכי ליה רחמנא, וכמו שכתב הר"ש (פאה א ו) לגבי לקט שכחה ופאה שלולא שהתמעטו מדין ובא הלוי לא היה חסרון בתבואת זרעך, שהם אלו שזכי להו רחמנא. ו**עוד דן המנ"ח** (סק"ט) באחים שחלקו, וכתב שאם אין ברירה והם כלקוחות פטורים (ויתכן שלסברת הר"ש הנ"ל יל"ע אף בזה).

**בעיקר גדר הפטור**, כתב ב**קו"ש** (פסחים קנב) לחקור האם הוא הפקעה על איסור טבל או פטור מחיוב מעשר. וכתב שלא מסתבר שהוא הפקעה על איסור טבל, שהפסוק מדבר בחובת מעשר, ועל כך נאמר לעשר את תבואת זרעך. ויסד מכך שיסוד איסור טבל הוא תולדה מחיוב מעשר. והוכיח עוד מסופ"ק דבכורות שדנה הגמ' שאם אין אופן להפריש חלה מעיסת שביעית טמאה משום שמדין שביעית הוא לאכלה ולא לשריפה, ממילא מותר, שכיון שאין חובת הפרשה חלה אין איסור טבל.

עוד חקר האם כל הדין חל על 'זרעך' או שחל פטור על לוקח. והוכיח מהרמב"ן והרשב"א הנ"ל שאם מתארח אצל ע"ה אין פטור לוקח, ומבואר בדבריהם שאורח האוכל משל בעה"ב אינו בכלל מה שהתמעט שצריך רק תבואת זרעך (וב**קה"י** סי' מח הוכיח מדבריו כר"ן נדרים לה: שאורח אינו קונה מה שאוכל, וכרש"י פסחים כט. ולא כתוס' שם). ומסברא צ"ב, מאי נ"מ אם הוא לוקח או אוכל משל בעה"ב, והרי אינו זרעך. וכתב ב**קובץ שמועות** (אות כט) שמבואר שאינו דין שהחייב הוא רק זרעך, אלא בא ללמוד חלות פטור ללוקח. והוכיח מהמבואר בפסחים לה: שמצת טבל אין יוצאים בה משום שלא קרינן בה לא תאכל חמץ, שאין איסור חע"א, ואם היה כל האיסור רק על הבעלים שאצלו הוא זרעך, היה זה איסור מוסיף, וע"כ האיסור על כולם, אלא שמכח שלקח חל פטור. ומאידך הוכיח מהר"ש פאה א ו שביאר מאי נ"מ בפטור הפקר, שלכאו' תיפו"ל מדין לוקח, וכתב שהנ"מ היא באופן שחזר וזכה מהפקר, שקרינן ביה זרעך. ומשמע שתלוי בעצם מה שמוגדר זרעך [[12]](#footnote-13).

**פח:**

**ואכלת ולא מוכר**

**כתב המנ"ח** שפשטות הגמ' באה רק לומר שאין חיוב להפריש אלא ממה שאוכל ולא ממה שמוכר. אמנם **הר"מ** הנ"ל בפ"ב ממעשר נקט שבאו למעט בדין המוכר עצמו, שאינו מתחייב אלא אם ממרח על דעת לאכול ולא ע"ד למכור. והמנ"ח (שצה) דן שמ"מ הלוקח יפטר, שהתמעט מתבואת זרעך, ולא חייב הר"מ אלא את המוכר. אך הרמב"ן וש"ר כאן נקטו שכפי דברי הר"מ א"ש שמשכח"ל חיוב בלוקח, בכה"ג שמירח המוכר ע"מ לאכול, שבזה נשאר בחיובו אף שחזר ומכר, ולכן גזרו על דמאי. ונמצא שכל מה שהתמעט לוקח, ולשיטת הר"מ הוא רק בלקח אחר מירוח, הוא רק באופן שמירח המוכר על דעת למכור[[13]](#footnote-14).

והנה, הראשונים לעיל מבואר שלא הסכימו לר"מ (וחפשו תירוצים אחרים מ"ט גזרו על דמאי). ותמה ב**דרך אמונה** (ביאוה"ל ריש פ"ב ממעשר) מה ההו"א שיתחייב המוכר לעשר, הרי אינו אוכלו. ואף שאסור הנאת כילוי מטבל, יתכן שהוא מדרבנן, וצ"ע אם מכירה מקרי הנאת כילוי. וכתב יסוד גדול, וז"ל, 'דהתורה חייבה לעשר פירות שרוצים לאכול, וכיון שמוכרה לאכול אי לאו קרא הו"א שהמצוה מוטלת עליו וחייב לעשר טרם ימכור כיון שעומד לאכילה (וע"ש שאף לכל החולקים על הט"ז ריש יו"ד, שכתבו שאין דין לעשר כל שאינו אוכל, הוא אחר שהתמעט כאן מוכר- ומבואר שאף להו"א לא היה חיוב אלא למוכר).

והאם פטור המוכר שייך לנידון ר"ת והריב"ם, האם דוקא קודם או אחר מירוח- הכריח בביאור הלכה שם מדברי הר"ש שלמרות שסברת הריב"ם שאחרי שהתחייב איך יפטר, לגבי המוכר יפטר אף אחר המירוח (לחולקים על הר"מ שאינו תלוי מה היה דעתו בשעת מירוח), שאינו פטור, אלא שכל החיוב הוא דוקא בבא לאכול ולא בבא למכור.

**-ב-**

**מה נפשך אוכל ופטור אף פועל אוכל ופטור**

הפסוק 'כנפשך שבעך' כולו הולך על אכילת הפועל. וכתב המהרא"ל צינץ ב**מעייני החכמה** שהדרשא שאכילתו הוא כנפשו של בעה"ב משמעותה שאדרבה אכילת פועל אינה אכילה מחודשת, אלא אוכל כנפשו ורצונו, ובכך הוא כאכילת בעה"ב. והיינו, שהדרשא שאכילתו פטורה מממעשר ואינה כאכילת לוקח היא דרשא ביסוד אכילת פועל, שאינה באה מתורת מקח ותמורה לעבודתו, אלא שעושה מעשה בעלים בשדה, שבעודו פועל אין בעלות הבעלים מעכבת עליו, וכמוהו כבעלים. ולק' צא. דנה הגמ' האם משלו הוא אוכל או משל שמים. וצ"ב ולא פשטה הגמ' מכאן, וצ"ל שלשני הצדדים אין אכילתו בתמורה לפעולתו, והנידון האם כפועל ניתן לו בעלות או שרק לא יעכב עליו הבעלים, אך מכל מקום אין זו אכילה בשכרו, אלא תחת בעלות הבעלים.

**בתוד"ה תבואת זרעך**

בעיקר פשט התוס', צ"ע שהוצרך להוכיח שישנו לקוח שחייב מדאו' מהגמ' בבכורות, ולא הביא מהגמ' במנחות אלא כדי להוכיח שיש חיוב דרבנן אף למ"ד יש קנין לגוי, והרי מיניה וביה ישנה אותה ראיה מגוף הגמ' במנחות, שאמר לך וקח מן הנכרי אלא שלמ"ד אין קנין הוא מן החיוב על הפטור, והרי ממ"נ פטור מדין לוקח. וכתב ה**מהרש"א** שאיה"נ, אלא שמהגמ' במנחות לא מוכרח כר"ת, שי"ל אפכא כריב"ם, שאיירי בלוקח לאחר מירוח שכבר נתחייב. ורק מהסוגייא בבכורות מוכרח לחלק אפכא כר"ת, וכמו שבאמת התקשה הריב"ם והוצרך לומר דבר חדש לדרכו, כדלק' בתוס', שבלוקח מגוי שפיר קרינן תבואת זרעך אצל הלוקח לחייבו. והעירוני שצ"ע להעמיד את הגמ' במנחות בלוקח ממורח מהגוי, שאין פטור לוקח כיון שכבר התחייב, והרי בזה נפטר מדין מירוח גוי.

**לא משיפקסו בבית**

התוס' תמהו שמוכח בדברי רבי אושעיא שאחרי הכניסה לבית במוץ אינו חוזר ומתחייב. ויסדו מכח קו' זו שרק במה שדרכו לגמור מלאכתו בחוץ לא מהני גמ"מ בבית, ובסוגיין איירי בדברים שהדרך לגמור מלאכתן בבית. וב**תור"פ**, וכן הוא ב**ר"ש** במעשרות (א ה) חידשו שרק בתבואה שנכנסה מכוסה לגמרי אין כאן כלל ראית פני בית להתחייב אח"כ, משא"כ בקשואים ודלועים שפיר חשיב ראית פני בית להתחייב לכשיגמור מלאכתו. וכתב **האפיק"י** (ב כט) שמבואר שלר"ש ותור"פ יסוד הדין שהכניסה במוץ אינו פטור אלא שאין כאן כלל ראית פני בית, וכאילו עומד בשדה, משא"כ לתוס' יסודו שכל שנכנס בפטור אינו חוזר ומתחייב אף שאח"כ הסיר את המוץ [[14]](#footnote-15). ועי' בסמוך דעת הר"מ בישוב קו' התוס'.

**קמ"ל משיפקסו מכי אתחיל פיקוסייהו**

לשון **הר"מ** בפ"ג ממעשר ה"ד, הכניסן לבית קודם שתגמר מלאכתן הרי זה אוכל מהן ארעי, התחיל לגמור מלאכתן מאחר שנכנסו לבית חייב לעשר הכל, כיצד וכו' משיתחיל לשפשף אחת נקבעו הכל למעשר. ובה"ו, מותר להערים על התבואה להכניסה במוץ שלה וכו' וזורה מעט מעט אחר שהכניס לבית ופטור לעולם מן התרומה ומן המעשרות, שהרי אינו מתחיל לגמור הכל . וכתבו האחרונים (מנ"ח ועוד) שהרי שחילק שאף אחרי שהכניס לבית יכול להתחייב אם יתחיל על דעת לגמור הכל, אבל כל שזורה מעט מעט, פטור, ובזה איירי רבי ינאי שפטר מכניס תבואה במוץ שלה, ומיושב קו' התוס'.

ועוד משמע בדבריו שכל מה שחידשה הגמ' שמועיל מה שהתחיל לגמור הכל אינו דין כללי בגמר מלאכה, אלא דוקא בכה"ג שכבר הכניס לבית, וכ"כ ה**מהר"י קורקוס והכ"מ** שם בה"ח ליישב מש"כ שם שצריך דוקא שישפשף כל צרכו. שהתם איירי בשדה. ומשמע שלמד כך מדברי הגמ', שהקו' היתה שאם איירי שהכניס לבית הול"ל 'עד' שיפקסו, ולמד הר"מ שהתי' שקתני 'משיפקסו' לומר שדי שיתחיל לפקס, והרי סוף סוף באו להוסיף שלא די בראית פני הבית עד שיפקסו, ומכך למד שבא לומר שמכיון שהכניס לבית די בכך שיתחיל הפיקוס, ועל כך הוא שקתני משיפקסו.

**ואבע"א כי קאמר רבי ינאי בזיתים וענבים דלאו בני גורן נינהו**

פירש"י שאיירי בזיתים וענבים העומדים לאכילה, ואף הם חייבים מן התורה, שהם בכלל תבואה. והיינו, שלמרות שלשון התורה ראשית דגנך תירושך ויצהרך, שאיירי ביין ושמן, מ"מ חייב אף ענבים וזיתים לאכילה. וביאר **הרמב"ן** שהוצרך רש"י להעמיד בכך משום שאם דעתו לעשות מהם יין ושמן הרי הם בני גורן, שתלתה אותם תורה ביקב, ולא די להם בראית פני הבית. והמקור לחייב, רש"י פי' שהם בכלל תבואה, והרמב"ן תמה שאין תבואה אלא ה' מיני דגן. ולכן פי' שכיון שעומדים בעיקרם לתירוש ויצהר, נתחייבו בכל אופן הפירות עצמם, וכדמוכח בגמ' חולין קכ: שאמרו שמשקים היוצאים מזיתים וענבים כמותן, שמוכח שעיקר שם החיוב חל על הפירות עצמם.

והנה, שיטת רש"י שכאן חוזרת הגמ' ומחדשת שלעולם אין צריך תרתי, ומה שצריך ראית פני הבית או החצר הוא רק בדבר שאין לו גמר מלאכה, כזיתים וענבים. ולעולם כל שיש גמר מלאכה, די בו לחוד לחייב. וכתב רש"י שזה דלא כרבי אושעיא שמערים על תבואתו ומכניסה במוץ שלה, שמבואר שאף במה שיש גמר מלאכה צריך אף ראית פני הבית. והרמב"ן תמה, שבגמ' ברכות לא. הביאו דוגמא לכך שאין עומדים להתפלל אלא מתוך הלכה פסוקה, שהוא כהא דרבי ינאי. ומשמע שהוא הלכה בלי מח'. ולכן פי' **הרמב"ן** שלעולם יש משמעות אף לאותם שבני גורן בדין ראית פני הבית, שאחרי שדש וזרה ואינו מחוסר אלא גמר, יכול להתחייב בתרתי, בין במירוח או העמדת ערימה, שהוא הגמ"מ שלהם, ובין בראית פני הבית, כמו בזיתים וענבים שמעיקרא אינם מחוסרים אלא ראית פני הבית. אלא שצ"ב מכיון שמחוסרים גמ"מ איך עומד ראית פנה"ב במקומו, ומבואר בלשון **חידושי הר"ן** ש'ראיית פני הבית קובעת כאילו נתמרח'. והוא מבואר כלשון רש"י לעיל ע"א בד"ה בעה"ב עיניו בתאנתו, שראית פני הבית הוא מענין גמ"מ, ולפי התי' הראשון לא נשלם הגמ"מ אלא מבין שניהם, וחידשה הגמ' שמהני חד מינייהו. והוא מוכרח מיניה וביה בגמ' לכל הביאורים, שלא יתכן שגדר ראית פני הבית לתי' הא' הוא ענין אחר לגמרי, ולתי' הב' תחדש הגמ' שחל חיוב בחד מתרתי, או בגמ"מ או במה שאינו בר הכי, בראית פני הבית [[15]](#footnote-16).

והנה, שיטת הרמב"ן שאף אם הכניסה במוץ שלה, מהני מירוח אח"כ, ולא כתוס'. והתוס' הוכיחו מהסוגייא בפסחים שתבואה ממורחת אינו ודאי שחייבת, ששמא הכניסה במוץ שלה. והרמב"ן כאן כפי דרכו חידש, שאין מירוח אלא בסמוך לדישה, וכל שהכניסה במוץ שלה ודש וזרה על דעת שלא למרח מיד, נפטרה לעולם, ולא מהני מה שימרח אח"כ (וב**חי' הר"ן** הוסיף ביאור שאינו נקרא מירוח אלא לאלתר לאחר שדש, היינו שרק בכך יש משמעות למירוח שאינו מעשה בפני עצמו אלא גמר מעשה הדישה והזריה). וזהו ההערמה שחידש רבי אושעיא, שאם היה דש וזורה בחוץ, היה מתחייב בראית פני הבית, משא"כ עכשיו שאין ראית פני הבית, ותלוי במירוח, ובזה יכול להפטר כל שלא יהיה דעתו למרח בסמוך.

**מה נפשך אם חסמת פטור אף פועל אם חסמת פטור**

פירש"י בתחילת העמ' שאיירי שחסם את הפועל בעל כרחו או שהתנה עמו. ומבואר שפשוט לרש"י שנצרך לכך מקור מפסוק אף באופן שהתנה עמו. והוא משום המבואר בגמ' שהו"א ללמוד בק"ו מלא תחסום שהוא איסור ולא מועיל בו תנאי שלא יועיל תנאי. והטעם שהתרבה מהפסוק שמועיל תנאי, כתב **המאירי** שתנאי שבממון קיים. והוא חידוש שצריך לזה, שהרי קי"ל לק' צב. משל שמים הוא אוכל. ועי' בסמוך.

והטור כתב בשם **הרמ"ה** שאף שפטור ממלקות, הרי הוא אסור, ואף חייב לשלם. וביארו **הפרישה והב"ח** שכיון שהו"א ללמוד מק"ו מבהמה שילקה, אין מקור למעט אלא ממלקות. והביאו הרמ"א להל'. וב**ביאור הגר"א** שם כתב שלגבי חוסם בהמתו כל החידוש בחיוב לשלם הוא משום שנמצא לוקה ומשלם, אבל כאן שהתמעט ממלקות ודאי שמשלם, וכן הוא בריטב"א כאן. והוא חידוש עמוק, שלמרות שהוא מצוה ואינו מעיקר השכירות, וקי"ל משל שמים הוא אוכל, מ"מ אם מעכבה יש עליו תביעת תשלום. ועמד בזה ה**אבן האזל** (בהשמטות למשפטים דף פה:). וצ"ע היטב בענין זה במקומו, בראשונים לק' צא. בדין חוסם פרה בגדר חובת התשלום.

וכתב **הסמ"ע** שכל זה בחסמו בע"כ, שאם קצץ והתנה עמו הוא מותר לכת'[[16]](#footnote-17).

**פט.**

**מה דיש מיוחד שלא נגמרה מלאכתו לחלה**

מסקנת הגמ' שכרוך ותני, שתלוי בנגמרה מלאכתו למעשר ולחלה. ונח' ראשונים בביאורו. שרש"י מפרש שתלוי בכל דבר כפי הראוי לו, שאם אינו ראוי אלא למעשר תלוי רק במעשר, ואם יש בו אף חלה, לא נגמרה מלאכתו עד שיתחייב בחלה. וכן היא שיטת **הר"מ** שכתב בפי"ב ה"ה שאף השוכר לבור צרורות או לנפות אותן או לטחון אוכל.

**והראב"ד** שם השיג, שלא הוזכרה חלה אלא בכרוך ותני, אבל משעת מעשר פקעה אכילתם. עכ"ד. ו**המ"מ** נקט שכוונתו שחלה כדי נקטה, ולעולם תלוי בכך שיגמר למעשר. וקצ"ע שהוא ביאור דחוק ומחודש, ויטען הראב"ד על פי' הר"מ שפירושם טעות. וב**אבן האזל** ביאר שכוונת הראב"ד שאם יגמור מלאכתו לחלה בלי שיגמר למעשר, בזה יהיה תלוי בחלה, וכגון שלא יסיר את המוץ עד שיגלגל. וזהו שלא הוזכר חלה אלא בכרוך ותני שלעולם תלוי אף בחטים בגמר מלאכה- למעשר או לחלה, ולא שלגבי חטים תלוי רק בחלה ולא במעשר, שזה אינו כרוך ותני.

ול**רמב"ן והריטב"א** שיטה אחרת. שהק' הראשונים מהגמ' בסוף ע"ב שפרות המרכסות בתבואה אין בהם משום בל תחסום. וצ"ע מ"ט הרי לא נגמרה מלאכתו לחלה. ופי' תוס' שם שמדובר בתבואה שאינה עומדת להתחייב בחלה, שעומדת לתבשיל או לאכול קליות. אך הרמב"ן כתב בתי' הב', והסכים הריטב"א לתי' זה (והרמב"ן כתב שאינו נכון, אך הריטב"א הביאו בשם הרמב"ן וכתב שכן עיקר), שלעולם אחר שנגמרה מלאכתן למעשר אינו אוכל, אלא שאחר שנטחנו פנים חדשות באו לכאן, ומעתה אוכל בהם עד שתגמר מלאכתן לחלה. והוא שלא כר"מ שאף הבורר צרורות מהחטים אוכל.

ובעיקר תי' התוס' בע"ב שמועיל מה שדעתו לעשות קליות, כתב הריטב"א שאינו נכון. ומבואר שנחלקו בדבר ששייך בו גמר מלאכה לחלה, אלא שבפועל אין דעתו להביאו לידי כך, האם נידון כבר שגמר מלאכתו שלא יאכל הפועל הוא מיד, או שעדיין מוגדר שלא נגמר.

**אבעיא להו מהו שיהבהב באור**

אחר כל הסוגייא לא נפשט הספק. ו**הר"מ** סתם שלא יאכל. ותמהו מ"ט לא כתב כדרכו בכל הספיקות, שאם אכל אין מוציאים מידו. וכתב **האו"ש** שאחרי שהוא ספק ומתחילה אין לו לאכול מספק, שוב הדר דינא שמסתמא הוא כאילו קצץ עמו בעה"ב שלא להאכילו.

**והרא"ש** כאן סתם שהוא ספק, ולק' צא: פסק באבעיא אם עושה בגפן זה אוכל באחר שאם אכל אין מוציאין מידו, וכן הוא בטור. וצ"ע מאי שנא הכא. וכתב **הלח"מ** (שכירות פי"ב ה"י) חידוש שכיון שאוכל מן הדין, אין מוציאים מידו מה שאכל מספק מעט יותר, משא"כ כאשר האבעיא האם בכלל יש לו זכות לאכול, בזה הוצרך הרא"ש לחדש שאין מוציאין מידו.

**פט:**

**ובפתן לא יאכלו אלא אם כן נטלו רשות מבעה"ב**

והיינו משום ענבים ודבר אחר. והק' הרשב"א בשם הראב"ד שאם נטלו רשות צריכים לעשר כדי לאכול- כמו שמתפרש ולא יספות במלח, שהיינו משום מעשר. והק', שכיון שנקבעו למעשר במה שסופת או אוכל בפתו, מה צריך מיעוט מצד ענבים ודבר אחר, תיפו"ל שאין הפועל אוכל במה שנגמרה מלאכתו. ותי' שלא נקבע אלא מדרבנן. אמנם הרשב"א כתב שהעיקר שלא התמעט אלא כל שנגמרה מלאכת בעה"ב למעשר קודם אכילת פועל, ולא בכה"ג שנגמרה עם אכילת הפועל. ולעיל פח. נחלקו כעי"ז האחרונים בתוד"ה בעה"ב.

**מי איכא מידי שבארץ קבעא ספיתא מדאו' ובחו"ל לא קבעא ספיתא ומותר לכתחילה**

פשטות הגמ' שקביעות מלח הוא דין תורה, וכ"כ **הרשב"א**. אמנם **הריטב"א, והר"מ** בפ"ד ממעשר ה"ב כתב שמלבד בית כל שאר הקביעויות הן מדרבנן. וכתב **החזו"א** (מעשרות ד כג) שכונת הגמ' שכיון שבא"י נידון ע"י המלח כאילו נגמר, ואילו נגמר חייב מדאו', לא היו מחלקים בחו"ל (והקשה שם על הרשב"א, לפי מה שביאר החזו"א לעיל פח. שעיקר חידושו של רבי ינאי לא היה לחדש שצריך ראית פני הבית, שזה מפורש במשניות, אלא לומר שרק זהו המחייב מדאו').

**ספת אחת אחת אוכל שתים שתים לא יאכל**

ענין שתים, מבואר בתוס' שזהו מה שדרשו בסוף העמ' שנידון כגורן. אלא שצ"ע, הרי מבואר לעיל בגמ' פח. ובתוס' שם שלעולם אף בעה"ב אם אין דעתו ללקוט אלא שתים חשיב גורן, אלא שפועל כבעה"ב, וכל שדעת בעה"ב ללקוט כולו אינו גורן בשתים. ומה מועיל כאן לגבי פועל לחייבו בשתים. וכתב **החזו"א** (מעשרות ד יא) שלכאו' היה נראה מוכח שעדיף מלח לקבוע אף בלי גמר מלאכה- אך זה אינו, שהרי מה שצריך שנים הוא כי חשיב גורן וגמ"מ. וע"כ ביאר שמעלת מלח (וכן אש) שהוא מעשה תיקון גמור בהם בפני עצמו ואינם נגררים כבר אחר הכרי, ואין משמעות לכך שדעתו ללקוט עוד.

עוד כתב (שם סקכ"ג) שלכאו' בדבר שנגמרה מלאכתו שאינו מחוסר אלא קביעות, יקבע מלח אף באחת שכל ענין שתים הוא כדי שיהיה גמר מלאכה. אך כתב שמדברי הר"מ בבפיהמ"ש במעשרות ד א מבואר שאף בזה צריך שתים, ובלא זה אין מלח קובע. וצ"ב.

**קצץ אחת אחת יאכל שתים לא יאכל**

רש"י מפרש שכיון שקצץ הוא כמקח, והק' התוס' שלא היה צריך לקצוץ, ומ"ט יגרע. **והרמב"ן** וש"ר הק' שמפורש במשנה סוף פ"ב דמעשרות שהקוצץ עבורו ועבור בניו, הוא אוכל כיון שלא היה צריך לקצוץ ובניו אוכלים. וכתב ב**דרך אמונה** (ביאוה"ל מעשר ב י) שסברת רש"י שכל שקצץ קנה אותו בתורת מקח, וכבר אין אכילתו בתורת פועל, שלא זכתה לו תורה אלא לאכול משל בעה"ב. ובישוב קו' הרמב"ן כתב שכאן איירי במחובר שמעות קונות ומועיל תחילת עבודתו כקנין מעות, משא"כ המשנה מדברת בתלוש, שמעות אינן קונות.

ובשם רבינו חננאל כתבו התוס', וכן הוא ברמב"ם, שקוצץ כמה יאכל, ובכה"ג הוא כלוקח. והק' **התורא"ש והרמב"ן** שהרי הקציצה לרעתו, שלולא זה יכל לאכול טפי, ומ"ט יתחייב במעשר. וכתב שם **הדרך אמונה** שמועיל לטובתו מה שקצץ שיוכל לאכול אף שלא בשעת מלאכה, ואף אם התנה שרק בשעת מלאכה, יוכל לאכול במלח ודבר אחר.

**קבצם כעמיר גורנה**

ייסדה הגמ' מכח אסמכתא זו ששתים חשיב גורן וגמר מלאכה (אלא אם הוא בעה"ב שדעתו ללקוט יותר, וכן בפועל של בעה"ב). והנה, מבואר בסוגייא לעיל שמלבד גמר מלאכה צריך אף ראית פני הבית. ומ"מ מבואר במשנה במעשרות שאם מוליך לשוק ואין דעתו להוליך לבית אינו מחוסר ראית פני הבית, ומתחייב. ולפי"ז תמה **החזו"א** (דמאי ז טז-יז) בכמה משניות שמבואר שמוכר או נותן שתים, אינו חייב אלא מתורת לוקח (ונ"מ שאם נותן אינו כלוקח, או שלוקח במחובר, פטור). ותיפו"ל שדעת הלוקח לאוכלם במקומו, והרי מבואר כאן ששתים הם גמר מלאכתן, ואינם נטפלים לכל האילן.

ויסד שלמרות החידוש ששתים הם גמ"מ, אינו גמ"מ גמור כמו מירוח בגורן, ולא מהני אלא בצירוף מקח או חצר. וה"ה במש"כ התוס' לעיל פח. שבעה"ב שדעתו ללקוט שתים חייב, לא דברו אלא בלוקט בחצר, ולא בלוקט בשדה.

ונראה שכן הוא מפורש בדברי רש"י בד"ה שתים שתים לא יאכל- דשתים מכי מטי להו מילתא דחשיבותא, כגון קציצה או מקח, חייל עלייהו שם גורן, כדיליף אסמכתא מקרא לק'. ומבואר שאין הפי' ששתים מצד עצמו חשיב גורן- ומלבד זאת צריך קציצה או מקח, כמו שצריך אף במקום גמר מלאכה גמור. אלא שזה עצמו שחייל עלייהו שם גורן בשתים- הוא רק באופנים שלו שמטי להו מלתא דחשיבותא.

**-ג-**

**צ.**

**פרות המרכסות בתבואה**

מבואר בראשונים כמה וכמה אופנים מה הטעם המחודש לפוטרם מלא תחסום (ולעיל בענין כרוך ותני למעשר ולחלה התבאר מה ששייך לענין שם).

רש"י מבאר שאחר שהתייבשו בתנור חוזרים ודשים כדי להשיר קליפתם. והטעם לפטור מלא תחסום מחמת כן כתב הרמב"ן בב' אופנים. האופן הב' (הובא לעיל) שאחרי גמ"מ למעשר אינו חוזר ומתחייב עד שיטחן ויהיה פנים חדשות (וכתב שאין זה נכון, אמנם הריטב"א הביא ביאור זה וכתב שהוא הנכון). והאופן הא' שאדרבה, כיון שלא נגמרה מלאכתו לחלה היה ראוי לחייבו, אלא שכיון שהיה גמ"מ למעשר והוא טבל, אינו דישו הראוי לו, וכדין תרומה ומעשר שבסמוך. ואף שיכול לעשרו ויהיה מותר, עכשיו שאסור אינו דישו הראוי לו. וכתב שביאור זה עיקר. **והרשב"א** העיר על ביאור זה שהול"ל טבל תרומה ומעשר, שזהו טעם הפטור, ולא לסתום לפטור פרות המרכסות בתבואה. ויש להעיר, שעיקר ביאור הרמב"ן כפי דרשת הר"מ בפ"ח ממעילה, שמה שהתמעט מדישו, הוא לאפוקי שאינו ראוי. אמנם רש"י במעילה יג. ביאר שהמיעוט הוא דישו שלו ולא של גבוה (וכפי שהעמיד הגר"ח בהל' מעילה), וכן מתבאר בדברי התוס' בסמוך. ולפי"ז לרש"י לשיטתו אין לבאר כדרך זו של הרמב"ן.

עוד הביא בשם **הערוך** שאין חיוב אלא בדיש, וכה"ג לא מקרי דישה. ותמה הרמב"ן שלהדיא שבהמה אוכלת אף בשעה שמוליכה את הפירות, שלומדים כל אופני מלאכה, דומיא דפועל. ובחידושי הר"ן התבאר שיטה זו יותר, שאין מלקות של לא תחסום אלא על מה שהתפרש, שאין עונשין מן הדין (וס"ל שאף שנלמד בהיקש מפועל אף זה בכלל מן הדין, ולא רק ק"ו, ונח' ראשונים בענין זה). אך צ"ב טובא, שעדיין יש חיוב שלא לחסום ובברייתא מבואר שרק משום מראית העין מחוייב לתלות לה בול. וצ"ל לביאור זה שמפני מראית העין קאי רק על תרומה ומעשר, אבל בזה חייב מדינא.

עוד חידוש הביא בשם **הר"י אלברצלוני**, שמדובר שמרוב שאוכלת מתרזת ומפסידה בכך את התבואה, ואין עליו חיוב להפסיד ממונו. וצ"ע, שהרי הוא לאו, וחייב להוציא כל ממונו שלא לעבור בלאו. ומבואר יסוד גדול, שיסוד הלאו אינו חפצא דאיסורא בעצם, אלא כלשון הריטב"א כאן והרשב"א לק' ש'זכי רחמנא' לבהמה לאכול, וכל שמונח בזה הפסד יותר ממה שזכי לה, כל כך לא זכי לה, ומעיקרא לא מוטל עליו שלא לעכב.

ודעת **הר"מ** שהוא מלשון והיו הרכסים לבקעה, שעוברת על התבואה בדרכה שלא על מנת לדוש, ובכה"ג אין איסור לא תחסום, שאינו בדישו. והביא הרמב"ן שמבואר בירו' מח' תנאים בענין זה. והר"מ פי' להדיא שבדין מרכסות אין אף משום מראית העין, ואין צריך לתלות להם טרסקלין, וכתב **הלח"מ** שהוא כפי ביאורו, שאין כאן דישה כלל.

**והריא"ז** בקונטרס הראיות ביאר דבר חדש בפשט 'מרכסות' שהוא מלשון 'אירכס', שהפרות מאבדות את התבואה ומפזרות אותה ברגליהם, ומוכח מכך ששבעות, ולומדים מאכילת פועל שדרשו 'שבעך' ולא אכילה גסה.

**דין אכילת בהמה- האם מקביל לדיני אכילת פועל לענין שעת גמר מלאכה**

והנה, כמה מהביאורים הנ"ל באו לבאר שהפטור מצד שהיה גמר מלאכה. שבודאי כיון שלמדו בתחילת הפרק זה מזה, דיניהם שווים. אמנם **המאירי** כאן כתב בפשיטות דבר חדש, שבהמה אוכלת לעולם בין בתלוש ובין במחובר. והוא כדרכו בדרך כלל לסתום כדרך הר"מ, שכתב בפי"ג משכירות, הבהמה אוכלת כל זמן שהיא עושה בגדולי קרקע בין במחובר בין בתלוש. ותמה **הגר"א** (שלח) על השו"ע שהעתיק את לשונו שאינו מדוקדק שמשמע שלעולם היא אוכלת, וליתא, דאין אוכלת אלא כמו פועל וכו' ולשון הטור דרך שפועל אוכל ממה שהוא עושה בגידולי קרקע בין במחובר וכו'. ע"כ מדבריו. ועמד בזה גם **המנ"ח** (תקעו). והמבואר לכאו' בד' הר"מ חידוש גדול שמה שאינו אוכל שלא בשעת מלאכה הוא מגדר איסור על הפועל, שמנאו הר"מ ללאו, ולשונו בפי"ב ה"ב שמשתגמר מלאכתו אסור לו לאכול. ומבואר שאינו מופקע מעיקר שם אכילת פועל, אלא שנאסר. ואצל בהמה שאין מקום לאיסור, נשאר דין אכילה.

**בתרומה ומעשר אינו עובר בלא תחסום**

פירש"י שסתם דייש לאו בתרומה ומעשר משתעי קרא. אמנם בסמוך ד"ה ממון גבוה פי' שלא קרינן במעשר שני 'בדישו', וכפי שביאר התוס' כאן. וביאר **המהרש"א** שבהמשך הגמ' ע"כ אינו כמו שפי' מתחילה, שאם כן במה הוא תלוי האם מע"ש ממון גבוה או הדיוט. ויש להוסיף שרש"י בתחילת הסוגייא רצה לפרש שאדרבה סתימת הדברים שבכל אופן אינו עובר, ולא רק משום שאינו דישו, ורק מתוך סתירת הבריתות הוכיחה הגמ' שאין זה הטעם.

**כאן במעשר ראשון כאן במע"ש**

מבואר בגמ' שאין עובר בלא תחסום במע"ש, בין לר"מ שהוא ממון גבוה, ובין לר"י באופן של חוץ לחומה. והתוס' הקשו שכיון שלר"י הוא ממונו לקדש בו את האשה, מה בכך שהוא חוץ לחומה. ותירצו שמ"מ לא קרינן ביה דישו שלו ולא של רעך. ו**רש"י סנהדרין** קיא. בל"ק, וכן **הריטב"א** כאן, ביארו שחוץ לחומה אף לדעת ר"י הוא ממון גבוה, ומיושבת קו' התוס'.

ומבואר שלר"מ שהוא ממון גבוה לא הוקשה לתוס' מאי שנא מהקדש שהיה פועל אוכל, שהרי התמעט שהחיוב בדישו שלו, ולא של גבוה. ורק כלפי חוץ לחומה הוקשה לתוס' שאין בזה חסרון שאינו שלו. ולעיל פז: הובא שנח' רש"י והר"מ, שרש"י במעילה יג. פי' שדורשים דישו שלו ולא של גבוה, כמו רעך, והר"מ פי' שדורשים דישו הראוי לו. ותוס' לשיטתם שהחסרון שאינו שלו, ולא די שהוא אסור, ולכן פי' שאף לר"י חוץ לחומה אינו שלו.

וברד"ה הא בעי חומה כתב, והיכי אתי לאו דלא תחסום **ודחי** לאו דלא תוכל לאכול בשעריך. ותמה ב**קובץ שמועות** שאיסור לא תוכל נאמר על אכילת אדם. וכתב שמבואר שנכלל בזה איסור הנאה להאכיל לבהמתו, וכן יסד השאג"א (צז). ומ"מ מבואר שפירש"י שטענת הגמ' היא שאין הלא תעשה דוחה לא תעשה. וצ"ע, שלכאו' טענת הגמ' היא שלא יהיה בזה כלל לא תחסום, שאינו ראוי לו. ורש"י לשיטתו שהדרשא למעט רק שאינו שלו, א"ש, שחוץ לחומה אין חסרון שאינו שלו, כקו' התוס', ומ"מ הקו' שנשאר איסור חוץ לחומה, ואיך ידחה מפני לא תחסום.

אך הקשה **המנחת ברוך** (קג) מה החסרון בתרומה, שפירש"י שכיון שהוא פרה של ישראל אסור להאכילה תרומה, אף אם דש בה כהן, ולכאו' אצל כהן הוא דישו, אלא שאינו דישו הראוי, וכדרשת הר"מ, אך לרש"י ותוס', צ"ב, מאי גרע מהקדש. וכתב שע"כ יש לדחוק שרק על הקדש הוקשה לתוס', שיש לדמותו לגזל כיון שאיסורו משום ממון גבוה. ודימו התוס' מע"ש- אף למ"ד ממון הדיוט, שמ"מ יסודו ביעוד לגבוה. משא"כ בתרומה. וצ"ע.

**בתוד"ה כאן במעשר ראשון**

הקשו שיש לנו להתיר מע"ש חוץ לחומה באכילת בהמה, כשם שהיה מותר באכילת פועל משל הקדש לולא שהתמעט, שהיה מותר כשם שמותר לאכול משל חברו ואינו גזל. וקו' התוס' צע"ג, וכטענת **הגר"ח** בהל' מעילה, שמשל חברו אינו גזל משום שמצווה בעה"ב להאכילו, ולמדה מכך הגמ' להקדש שיסודו במעילה, ומה עניינו להתיר אכילת מע"ש חוץ לחומה. וביותר צע"ג איך למדו תוס' מאכילת פועל לאכילת בהמה, והרי ודאי אכילת בהמה ביסודה אינו דין ממון, וכפי שכתב שם הגר"ח, שהרי הוא אותו איסור אף לחסום את בהמתו שלו. **והחזו"א** (מעילה לח ה) כתב בב' אופנים. או שאחרי שמבואר בגמ' צא. שהחוסם בהמת חברו לוקה ומשלם, שכל ששוכר בהמת חברו כבר מתחייב בתשלומים, שוב יש כאן חיוב ממון. או שכשם שמותר לדוש במע"ש למרות שתוך כדי כך יש חסרונות שנאבד ברוח וכדו', וכיון שאסרה תורה לחסום יש לדונו כחסרון טבעי ואין בו איסור, לולא שיש למעטו. וצ"ע, שלא משמע כן בתוס' שלמדוהו ממה שהו"א להתיר אכילה משל הקדש- שנלמד ממה שהותר בשל חברו ואינו גזל. ועדיין פשטות דברי התוס' סתומים טובא.

והנה עיקר מה שלמדו התוס' ממה שהותר בשל חברו ואינו גזל, לא משמע כלל שבאו לומר שבאמת אין כאן גזל, שזכותו לאכול, אלא שהותר גזל, שמכך רצו ללמוד גם היתר על חוץ לחומה. והוא צ"ב טובא[[17]](#footnote-18).

עוד צ"ע שלא הק' התוס' כלל לגבי תרומה מאיזה טעם נמעט והרי הוא של כהן, ומצד האיסור להאכיל לבהמת ישראל נתיר במקום חסימה, כמו לגבי הקדש ומע"ש, ותי' התוס' שלא קרינן ביה דישו כמו שלא מקרי עריסותיכם אינו מועיל לגבי תרומה, שהרי היא ממון כהן גמור.

**אבעיא להו היתה מתרזת**

הגמ' מסיקה שהטעם משום שהוא מה שטוב ועדיף לה. וביאור הצד לדון לא כך, מבואר בתוס' לק' צב. לגבי פרה שאינה רואה את הדבר שעובדת בו, שמ"מ אוכלת, משום שאין הטעם משום שרואה ומצטערת. וכתב שם **רע"א** שהראיה לכך היא מסוגיין שבמתרזת שאינו טוב לה אינה אוכלת אף שמצטערת. ונ"מ עוד בגדר זה לנידון הגמ' בסמוך בפרס קטבליא שאינה רואה מה שדשה בו. ועי' בסמוך.

**ש"מ משום דמעלי לה ש"מ**

היינו, שהדין לתת לה מאותה המין, ויש ללמוד מכך שהתיר רשב"ג לתת לה כרשינים משום שמעלו לה יותר, שה"ה שאין צריך כלל לתת לה במקום שמתרזת (ומ"מ אין מכך ראיה שעיקר הטעם אינו משום שמצטערת, שבנותן לה כרשינים אינה מצטערת, אלא שדי לעשות מה שמעלי לה, ועדיין קצ"ע לרע"א הנ"ל מנין לנו שאף במקום שמצטערת). וכתב ב**תורא"ש** שאינו ענין לנידון האם דורשים טעמא דקרא, שהמח' בכגון לא תחבול בגד אלמנה, שפשטיה דקרא משמע בין עניה ובין עשירה, משא"כ כאן שפשיטא שהתכלית לטובת הבהמה. (והש"מ לעיל לב: בשם הראב"ד למד איסור צער בעל חיים דאו' מדין לא תחסום).

**ישראל שאמר לגוי חסום פרתי ודוש בה**

נחלקו רש"י ותוס', שרש"י העמיד דוקא בתבואה שלך, וביארו התוס' את סברתו שיש לחלק ממה שמותר לומר לגוי לאכול נבילה, כיון שאסור לישראל לעשות בידים פעולה זו שאמר לגוי, אף בתבואה של הגוי. ולכאו' יש לדון לפי"ז אף באומר לגוי לדוש בתבואתו בפרה של הגוי.

**והרמב"ן** וב**חי' הר"ן** כתב בביאור רש"י שההיתר לומר לגוי הוא כאשר אינו עושה בשל ישראל כלום, משא"כ כאן שאמר לו לחסום את פרתו של ישראל. וכתב הר"ן שהטעם שלא פירש"י בתבואה של ישראל, כיון שבזה יש לדון לאסור אף בחסום פרתך, שהרי אסור לישראל לדוש בחסימה בפרה של גוי. ומכך שדנה הגמ' רק על 'פרתי', ע"כ איירי בתבואה של גוי, שאם היה אומר לגוי לדוש בפרה של הגוי, ודאי אינו כלום, ולכן דנה הגמ' בפרה של ישראל.

והר"ן הביא מהמכילתא שמותר לומר לגוי לעשות בשבת מלאכה בשלו. ולר"ן ניחא, אף להבנת התוס' ברש"י צ"ע מכאן.

וכתב **השעה"מ** (שכירות יג ג) שנ"מ לדינא בין התוס' לרמב"ן והר"ן בדעת רש"י האם מותר לומר לגוי לדוש בשל הגוי בפרתו של הגוי וכנ"ל. וביאור דברי הר"ן, מהו צד המעלה בכך שהוא פרה של ישראל, ביאר ב**אבן האזל** (פי"ג משכירות) ע"פ דברי **המרדכי** בבמה טומנין (תנט), העתיקו המהרש"א, שאף בדש בשל הגוי יש צד הנאה לישראל, שמעלה לו בעה"ב הגוי יותר שכר במה שמאפשר לו לחוסמה. אמנם לשון הרמב"ן שכיון שהפרה של ישראל 'ואי אפשר לגוי לחוסמה אלא באמירה דישראל'. ומשמע שהוא כעין הרחבה לדין ספיה, שמתוך שהוא חפצא דאיסורא, ומתאפשר רק מתוך מה שאמר הישראל לגוי, אסור לישראל לומר אף לגוי לעשות כן, שמוטל שלא יהיה בעצם החפצא דאיסורא, ובלבד שיתייחס יצירת האיסור אליו, או במה שעושה הגוי לצורך הישראל, או בכך שלולא שאמר לגוי לא יכל לעשותו. משא"כ התוס' נקט בטעם רש"י שכל שהוא מעשה שהיה אסור לישראל בידים לעשותו, וע"כ הוא בעצמו חפצא דאיסורא, ולאפוקי להאכיל נבילה לגוי שאין זה כלל חפצא דאיסורא על הגוי, אסור לומר לגוי לעשות כזה חפצא.

ו**המהרש"א** הביא בשם רבינו ברוך ב**מרדכי** שטעמו של רש"י הוא שאדרבה, לדוש בתבואה של ישראל אינו בכלל הספק, שכיון שנהנה הישראל ודאי אסור. ודייק המהרש"א שכך משמע עוד בלשונו בתחילת העמוד, שהעמיד את הברייתא שאין איסור חסימה בנכרי הדש בשל ישראל, והעמיד רש"י שאמר לו הישראל חסום פרתי ודוש בה תבואה שלך. ומשמע שבתבואה של ישראל כה"ג עובר בלא תחסום דאו'. ויישב בזה המרדכי את קו' הראשונים מהגמ' במו"ק שאסור לומר לגוי לעשות מלאכה בחוה"מ (והראשונים חידשו שהכל מכלל מעין מלאכת שבת), ששם איירי במלאכת הישראל (ויתכן שרש"י לשיטתו שחשש לחומרא לשליחות לגוי, ובכה"ג שהוא מלאכת ישראל מקרי שליחות, ויש צד איסור מדינא). אלא שהקשה מה מביאה הגמ' מתורין דגנבין ארמאי, ששם ההנאה היתה לישראל במה שמסתרסים (ותי' **הלח"מ** פי"ג משכירות ששם עשו מעצמם ולא אמרו להם ישראל, ודומה לעושים בשלהם).

ובמה שפשוט לתוס' שאם היה דש בידים בתבואה של גוי, וכל שכן של ישראל אחר, היה חייב, ה**תורי"ד** כאן יצא לחלוק על הנחה זו, שאין האיסור אלא על בעל התבואה. ואדרבה, ישראל שאומר לישראל חסום פרתי ודוש, המשלח לוקה, שאין שליח לדבר עבירה במקום שאין העבירה על השליח, דמה יש כח לפועל להאכיל בדבר שאינו שלו. וכל נידון הסוגייא באומר לגוי חסום פרתי ודוש בה, שאין שליחות לגוי.

**באבעיות בישב לה קוץ וארי ובנה**

מבואר בגמ' שבכל אופן אם הושיב לה קוץ או ארי הוא חסימה מעליתא, והספק באופן שישב לה, וביארו התוס' שמקום הספק האם הוא כמו חלתה, ששם אף שאינה יכולה לאכול ודאי אינו דישה בחסימה, שמה שאינה אוכת הוא מצדה. אך אין לפרש שהנידון בקוץ הוא האם מה שבידו לסלק ולא סילק הוא כחסימה, שהרי עדיין דנה הגמ' אף אם בקוץ יש לו ליטלו, מה הדין בישב לה ארי האם חייב לסלקו. והביאור, שבאופן שחלתה ודאי שאף אם בידו לרפאותה אינו צריך, שהוא ממש מצב בגופה. ומאידך, אם יש עליה ממש דבר החוסמה, אף אם כבר היה עליה מאליו, ודאי מחוייב להסירו, ובלי זה מוגדר שהוא דש בה בחסימה. והספק בג' אופנים אלו האם דומים לחלתה שלא מוטל עליו לרפאות, או לרסן שקיים עליה שמוטל עליו להסירו, ובזה יש יותר סברא לדמות לחלתה ככל שהוא דבר יותר רחוק, כארי ובנה.

**פירס קטבליא**

פירש"י מי קרינן ביה בדישו. וכתב **המהרש"א** שלא פירש"י שהנידון מצד שבמילא אינה רואה ואינה מצטערת, שהרי כתבו התוס' צב. שאין זה הטעם לאיסור לא תחסום, ואסור אף באינה רואה. ולכן פירש שהספק האם מקרי דישו.

**בשעת דישה לא תהא חסימה**

מבואר בגמ' שמטעם זה אסור אף שחסמה מבחוץ. ובפשטות הגדר שעצם מה שדש בה בעודה חסומה הוא האיסור, ואין מעשה החסימה מכלל האיסור כלל. והגמ' למעלה דנה בישב לה קוץ, וביאר התוס' שלכאו' מאי נ"מ הרי האיסור לדוש בה בעודה חסומה. ותי' שהו"א שהוא כמו שחלתה כיון שישב לה מאליו, ושאני חסמה מבחוץ **כדי** שלא תאכל. ויל"ע מה משמעות החסימה על דעת שלא תאכל. ובפשטות רק בזה אין לדון שנולד מצב בעלמא בבהמה שאינה ראויה מצד עצמה כמו חלתה. וב**אבן האזל** עמד על לשון **הר"מ** בפי"ג ה"ב, כל המונע הבהמה לאכול בשעת מלאכתה לוקה וכו' אחד החוסם אותה בשעת מלאכתה ואחד החוסם אותה מקודם ועשה בה מלאכה והיא חסומה. ומ"ט לא אמר טפי, שאף אם היתה חסומה מאליה. והוכיח שאין הגדר שבשעת דישה לא תהא הפרה 'חסומה', אלא לא תהא 'חסימה', ואין האיסור אלא משום שמצטרף מעשה החסימה לדישה. אלא שאם חסמה אחר הוא כשנים שעשו, והספק רק בישב לה קוץ מאליו. וס"ל לר"מ שזהו גופא ספק הגמ' בישב לה קוץ.

**-ד-**

**חסמה בקול**

מבואר בראשונים ב' אופנים איך מדובר. שרש"י מפרש שכאשר היתה שוחה לאכול גער בה. אמנם **רבינו יהונתן** בש"מ הביא ביאור זה, ופי' עוד שהיתה חסומה, והנהיגה לדוש בה בקול, וכ"כ ב**תוס' שאנץ**. ובדברי רש"י ישנו חידוש, ועמד בזה ב**קובץ שמועות** (לג) שהרי חסמה מבחוץ פטור שאין החסימה עצמה האיסור, ולכאו' גדר האיסור על הדישה, שלא תדוש בחסימה, והרי היתה דשה והולכת מעצמה, ולא הוא שדש בה. וכתב שכשם שדורשים לא תדוש בחסימה כך יש לדרוש לא תחסום בדישה. וביאור הדבר שאין האיסור לא מעשה החסימה ולא הדישה, אלא מה שישנו דישה בחסימה, וכדי לעבור די לפעול את החסימה שבשעה שדשה שיקרא צד מעשה של דישה בחסימה. והוא בדומה למה שהביאה הגמ' מיין ושכר על תשת, שלא נפרש שהאיסור לשתות בעודו באהל מועד, אלא שלא לבוא שתוי יין, שעצם האיסור הוא צירוף שניהם, ובודאי יעבור אף אם ישתה בעודו עובד כפשטיה דקרא, ואין נ"מ האם המעשה שצירף את שניהם הוא הביאה או השתיה, וה"ה כאן שאין נ"מ האם המעשה היה הדישה- בעודה חסומה- או החסימה- תוך שהיא דשה.

**חסמה בקול רבי יוחנן אמר חייב**

התוס' חילקו שרק בזה לוקה, משום שבדבורו נעשה מעשה. וה"ה מה שמקשה הגמ' מתמורה. ותמהו בדעת **הר"מ** שכתב בהל' תמורה שתמורה יצאה מן הכלל ולוקה אף שאין בו מעשה, ולא ביאר שהוא משום שבדבורו נעשה מעשה, ואיך פסק כאן כרבי יוחנן שחייב אף שאין בו מעשה. ויסד **המ"מ** וז"ל, שכל לאו שאי אפשר בו מעשה אלא דבור, שאין הדבור קרוי מעשה אבל חסימה כיון שישנה במעשה גמורה, אף החסימה בקול היא **כמעשה**, ואע"פ שהביא כאן ראיה לדברי ריו"ח ממימר, מכל שכן קא מייתי. עכ"ד. וכמה מגדולי האחרונים נקטו מדבריו יסוד שכל שאפשר לעבור במעשה, לעולם נידון כלאו שיש בו מעשה (והיפך מדעת החינוך בכ"מ שכל שאפשר לעבור בלי מעשה אף באופן שעושה מעשה אינו לוקה). אך יש לפרש שאמר סברא פרטית איזה דבור נידון כמעשה, שבדבר שדרכו לבוא במעשה גמור, גם כאשר נעשה ע"י דבור הרי הוא כמעשה, וכן הוא פשטות לשונו.

**צא.**

**החוסם את הפרה ודש בה משלם וכו'- בגדר איסור חסימה האם מונח בו חוב ממון**

מבואר שלא רק שאסור לחסום, אלא חסם צריך לשלם. והוא פלא, שהרי פשוט, וכמש"כ הגר"ח במעילה שדין לא תחסום הוא דין איסור, ואינו כדין אכילת פועל שמונח בו חיוב ממון לפועל, שהרי אסור לחסום אף את פרתו שלו עצמו. **והחזו"א** (מעילה לח) נקט שהוא אומדנא שאחרי ששוכר פרה מחברו ומצווה עליה שלא לחוסמה, מונח התחייבות לחברו לתת לה מזונות.

אך **הקה"י** (ב"ק יג) הביא שמפורש ב**ראב"ד** כאן שהחיוב הוא בעצם, שהביא שיש שלא גרסו לגבי אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו שהוא רק אם נתן לה מעצמו, שכיון שהוא התנה על עצמו להתחייב, אינו ענין לפטור קלב"מ. וכתב על כך הראב"ד- והאי פירוש לא מסתגי ליה הכא לגבי תשלומי הפרה והחמור, דהא איהו לא אתני בהדיה ולא מידי. ע"כ. ולהדיא שחל חיוב ממון בעצם ולא מכח תנאו. ויש להוסיף שאף **המאירי** שהביא שיטה זו ששלל הראב"ד שמוגדר חיוב שהתנה על עצמו, ביאר- אבל בתשלומין הבאין דרך פסק ותנאי, כגון אתנן, ושכירות פרה שחסימתה **אסורה**, **ואיסור חסימתה בכלל השכירות**, הרי זה לוקה ומשלם. ע"כ. ומבואר שלעולם מודה לטענת הראב"ד שלא תנאו חייבו בממון החסימה, אלא שמונח במה שחייב עצמו בשכירות, שמשפטה לאסור חסימה, שחייב עצמו בכך שלא להחזיק בשכירות בלי שיהיה מחוייב בתשלומי החסימה.

ועוד הביא הקה"י מ**הרשב"א** לק' צב: שהק' למסקנא שמשל שמים הוא אוכל שאם כן כל שחסמן, איסורא דעבד עבד, ואמאי משלם לבעלים. וע"ש שמסיק שליתא, שכיון שחסם ע"כ צריך לשלם, והתשלומים לבעלים. ולהדיא שהתשלומים מדינא. ובדברי הרשב"א שמענו ביותר, שלמ"ד שלגבי פועל משלו הוא אוכל, ניחא מה שצריך לשלם לבעל הבהמה אם חסם, וכל מה שהוקשה לו הוא שקי"ל משל שמים הוא אוכל. והוא פלא ביותר, מה המקום לנידון זה לגבי לא תחסום שלכאו' הוא דין איסור גרידא. ועכ"פ ודאי שמענו בדבריו שחיוב התשלום הוא חל מדיני לא תחסום.

ועוד מוכיחים מה**ריטב"א** לעיל צ: שכתב באבעיות ביש לה קוץ שמספק אסור לחסום, אך בדיעבד שחסם המע"ה, **והשער המלך** (בפי"ג משכירות) תמה מה ענין חיוב הממון לאיסור לחסום, שנקט כחזו"א שהוא התחייבות לעצמה, וכיון שמספק אסור מדאו' לחסום ודאי התחייב שלא לחסום ובודאי חייב ממון. ובריטב"א מבואר כראב"ד והרשב"א שהוא חיוב עצמי.

והרמב"ן כאן הביא את קו' **התוס' במכות ד.** איך אומרת הגמ' שלר"מ לוקה ומשלם, והרי טעמו משום שלא השם המביאו לידי מכות מביו לידי תשלומין, וכאן הרי לא תחסום הוא השם המביאו לידי תשלומין. ומבואר להדיא בתוס' שחיוב התשלומין נולד מדין לא תחסום עצמו, ואינו התחייבות נפרדת. וכתב **הרמב"ן**, ולי נראה שהכא נמי ב' שמות הם, שאינו משלם אלא משום והשיב את הגזילה, שאע"פ שאילו לא נכתב לא תחסום לא היה כאן תשלומין, מ"מ כשנכתב נמי אין כאן תשלומין אלא משום והשיב. ע"כ. ונראה שאף ברמב"ן מבואר שאין חיובו על ביטול קיום מה שהתחייב לזון, שזה אינו ענין לגזילה אלא שעדיין מוטל עליו לשלם מה שהתחייב. וע"כ מבואר שהחיוב אלא על עיקר מה שנטל את פרתו ודש בה בלי לזונה, שזה מגדר גזילה, שמדין לא תחסום אין זכות לכזה שימוש.

עוד מבואר ב**ריטב"א** לעיל פח: שלמרות שהחוסם את הפועל פטור ממלקות, והתמעט שלא ללומדו בק"ו מחסימת בהמה, מ"מ חייב לשלם מה שהיה אוכל- והביא הריטב"א שכמו בבהמה שמבואר בסוגיין שמשלם, ובפועל הוא לכו"ע, שהרי אינו לוקה. והרי מבואר במשנה במעשרות, זה הכלל שכל שאוכל מדין אכילת פועל אינו צריך לעשר, ואם צריך לקצוץ הוא כמקח וצריך לעשר. ומבואר שבמקום זכות אכילת פועל לא מונח תורת שכירות ומקח על אכילתו (וכדלעיל בתוס' פט: ד"ה קוצץ שכל שמן התורה אוכל אין משמעות לקציצה), ואעפ"כ חייב לשלם. ולמד הריטב"א דבר זה מדין אכילת בהמה, וע"כ אף בבהמה יש סיבה בעצם לדין אכילה [[18]](#footnote-19).

**רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו**

נחלקו ראשונים האם הגדר הוא שאינו חייב כלל לשלם, אלא שאם שילם הרי זה תשלום, ואין הממון בידו בתורת גזל. או שמדינא חייב לשלם, אלא שבי"ד לא נזקקים להוציא ממנו, כמו שפירש"י. ושיטת נוספת הביא **הראב"ד** ששאני מכל קלב"מ שכיון שהוא חיוב שהוא בעצמו מחייב את עצמו לא שייך בזה קלב"מ.

ופירש"י שאף שקלב"מ מ"מ חייב לצי"ש ומהני תפיסה. וכתב **הקצות** (פז כג) שיהיה בזה עוד נ"מ לדינא לגבי דין מודה במקצת, שאם יודה שהתחייב לה אתנן וכפר במלוה הוי מודה במקצת כיון שבעצם הוא חייב אלא שבי"ד לא מוציאים ממנו, אך מהני תפיסה (ויש בזה צד חידוש בגדרי מודה במקצת, שי"ל שדין שבועה הוא מעשה בי"ד, ותלוי במה שהודה בתביעתו שניתן לדון על פיה בדין בי"ד, ומ"מ יתכן שאף לכך די במה שאם תפס הדין שאין להוציא).

**והתומים** (ד) כתב שלכאו' מבואר שהתוס' חולק על רש"י, שהרי ביארו את טעמו של רבא שלא קיבל את הדיכרי שהחזירו לו אחר שנגנבו ממנו במחתרת, ואף שצריכים לצי"ש, וכתב תוס' שהם התכוונו להשיב מדינא. ולרש"י עדיין צ"ע, שאחרי שהם כבר בידו הם שלו מדינא, שמהני תפיסה, וע"כ שהתוס' פליג שלא מהני תפיסה. וכ"כ **המחנ"א** (ריבית טו) להוכיח מתוס'. וכתב **הנתיבות** חידוש גדול שכשם שלבי"ד אסור לתפוס כך לו עצמו לכת' אסור לתפוס. אך כבר עמד על עיקר ההערה בשו"ת **מהר"מ מרוטנבורג** וכתב שכיון שהם החזירו לו מדעתם כי סברו שצריכים להחזיר, אם יעכב אצלו מתורת תפיסה הוא כגניבת דעת.

**הקצות** בסי' כח הרחיב בדברי **המהרש"ל** ביש"ש בהכונס שביאר תרתי. חדא, שאינו דין בכל חיוב לצי"ש כגון גרמא, שבזה כתב הריב"ש שלא מהני תפיסה, שאינו דין ממון. משא"כ במקום קלב"מ שבעצם הוא חיוב ממון גמור, ואף שאין בי"ד מוציאים, מ"מ חייב, ולכן צריך לצי"ש ומהני תפיסה. והיש"ש חידש עוד, שכל זה באופן שלא עשינו בו את העונש החמור, כגון בשוגג או בזמן הזה, אבל אם נעשה בו העונש החמור הוא דין לעצמו של קלב"מ שנכלל בזה העונש הקל, ואינו חייב לצי"ש ולא מהני תפיסה. וכתב ב**קו"ש** (כתובות ל:) שמבואר מהמהרש"ל שהוא דין לעצמו בקלב"מ, מלבד דין בי"ד שלא לעשות תרתי.

**והנתיבות** שם חלק עם הקצות בכונת המהרש"ל, שלא פטר באופן שעשינו את החמור אלא לענין שלא מהני תפיסה, ועולם חייב לצי"ש. וחזר ב**משובב** ועמד על דעתו, שדין לצי"ש ודין תפיסה תלויים זה בזה. ומבואר שנח' האם החיוב לצי"ש הוא רק משום שקיים בעצם דין ממון, או שהוא דין לעצמו לצי"ש.

**משעת משיכה אתחייב במזונותיה**

פשטות הגמ' שאין חיובו כלל על עצם החסימה, אלא אומדנא שהתחייב לבעליה לזון את הפרה, ומבואר בגמ' לק' צה. שחיוב מזונות שייך למשיכת הפרה לרשות שומר. וממילא אינו ענין כלל לדון שאינו לוקה ומשלם, שאינו אותו מחייב כלל. וצ"ע מדברי כל הראשונים לעיל. ומאידך, צע"ג מה שחלקו שאר אמוראים לדון ששייך לדין לוקה ומשלם. [[19]](#footnote-20)

**צא:**

**וכולן לא אמרו אלא בשעת מלאכה**

כתב **הרמב"ם** בפי"ב ה"ב, העושה במחובר כגון בוצר וקוצר אינו אוכל אלא כשיגמור עבודתו, כגון שיבצור ויתן בסל עד שימלאנו וינפץ הסל למקום אחר ויחזור ויבצור וימלאנו. אינו אוכל אלא אחר שימלא הסל. אבל מפני השב אבידה לבעלים אמרו חכמים שיהיו הפועלין אוכלין בהליכתן מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת כדי שלא יבטלו ממלאכתן וישבו לאכול אלא אוכלין בתוך המלאכה כשהן מהלכין בטלין. ובה"ג, המבטל ממלאכתו ואכל או שאכל בשעת מלאכה הרי זה עובד בלא תעשה, שנ' וחרמש לא תניף מפי השמועה למדו שכל זמן שהוא עוסק בקחצירה לא יניף חרמש לאכילתו וכו' ואין לוקין על שני לאוין אלו שאם אכל או הוליך חייב לשלם. עכ"ל.

**והראב"ד** שם, וב**חי' הר"ן** כאן, ו**הרמב"ן והרשב"א** בריש הפרק, כולם חלקו ותמהו שפשטות משנתנו היא אפכא, שאדרבה אכילתו בשעה מלאכה, אלא שמפני השבת אבידה אמרו שיאכל רק שלא בשעת מלאכה. וכתבו שהר"מ מפרש כדבריו את הספרי שמשמע שדרש שתי דרשות על הדין של חרמש לא תניף, ומפרש שאחת מהן קאי שלא יאכל בשעת עצם המלאכה. והביאו הראשונים שהר"מ פירש כך מתוך שגרס במתני' כ**רי"ף**- וכולן לא אמרו אלא בשעת **גמר** מלאכה. ופי' הר"מ שבא להגביל, שאדרבה לא יאכל בשעת גוף המלאכה.

ונמצא, שדעת הראשונים אדרבה, עיקר האכילה בשעת מלאכה, אלא שמפני השבת אבידה **אסרו**, ואמרו שלא יאכל בשעת עיקר המלאכה שלא יתבטל, אלא רק בשעת אחרת, שהיא שעת הליכה מאומן לאומן ובחזירתן מן הגת. ולדעת הר"מ מתפרש אפכא, שמדאו' אין לאכול בשעת מלאכה, ואדרבה, מותר לאחר גמר מלאכתו לשבת ולהתבטל ולאכול. ומפני השב אבידה אסור לשבת לאכול אחר שימלא את הסל, **והתירו** חכמים שיאכל בשעת הליכה מאומן לאומן ובשעת חזרתו עם הסל מהגת- וביאר **הדרישה**, שלדעת הר"מ מדאו' לא היה אוכל באופנים אלו, שאינו גמר מלאכה, שכבר עוסק ללכת לבצור את האומן הבא, וכן כשחוזר מהגת כבר הוא כאילו חזר לכרם לבצור מחדש. ומדרבנן התירו כיון שיש בו צד של גמר מלאכה, שלא האומן הקודם, וחזרה מלמלא את הסל לגת.

ובגמ' מבואר שאם מהלך כעושה מעשה הוא סיבה לאכול, וצ"ע, שלדעת הר"מ אין לאכול אלא כאשר אינו עושה. וכתב **הלח"מ** שלא התמעט אלא כאשר עושה מעשה ממש, ולעולם אינו אוכל אלא בשעת קצת מעשה, שהוא אחר שמילא את הסל שכבר עשה מעשה, ועדיין עסוק קצת, להוליכם לגת. אבל אם אינו כעושה מעשה, ודאי אינו אוכל.

**אבעיא להו עושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן אחר**

**הרא"ש** פסק שלא יאכל ואם תפס אין מוציאין. וביותר, שאף שלא שילם לו שכרו אינו יכול לנכות משכרו. וצ"ע, שלדעת הרא"ש לא מהני תפיסה. והוכיח מכאן ב**תקפו כהן** שבמקום ספיקא דדינא מועיל ורק לענין ספיקא דדינא של קנסות לא מועיל. אמנם **הנתיבות** (תפיסה ד) והביא שכן הוא בקוה"ס, כתב שהוא סברא הנוגעת לגדרי אכילת פועל, שכיון שמשל שמים הוא אוכל מעיקרא אין נידון האם יש לו זכות ממון, שנדון בה חזקת מר"ק, וכל הנידון אחרי שאכל האם חייב בתשלום, ועל כך הפועל מר"ק. [[20]](#footnote-21)

**במודלית**

מבואר שמ"מ יש נ"מ בין שני גפנים לבין תאנה וגפן, באופן שמודלית, שאף אם אינו אוכל מגפן אחר, במודלית נידונית כעסק אחד מהגפנים, ואעפ"כ בב' מינים ממש, לא יאכל. ונח' לדינא הסמ"ע עם הלבוש והש"ך שדעת **הסמ"ע** שלדינא הוא ספק, ואם תפס לא מפקינן, שהרי לצד שאוכל בגפן זה אוכל מאחר אין צריך להעמיד במודלית, ואין מקור לאסור בכה"ג, אך דעת **הלבוש והש"ך** שסברת הגמ' שבמודלית אין היתר בב' מינים היא סברא עצמית אף אם אין לזה הכרח.

**צב.**

**בתוד"ה אלא אימא**

כתבו התוס' שאכילת הבהמה מהמשא שעליה הוא דין תורה, ולא קאי סיפא דמתני' על הרישא. אך **הרשב"א** כתב שודאי פשטות המתני' שהוא תקנה. וכתב לחדש שאין אכילה בתלוש אלא בשעת דישה, או בשעה שעתידים לטעון להוליך לגת. אבל מהמשאוי אחרי שטענו אותו הרי הוא כאילו כבר פרקוהו לגת- 'דחלק בעלים הוא, וממה שטענו לצורך בעלים אינם אוכלים'. וצ"ב היטב, שהרי הכל הוא חלק בעלים. ועי' מש"כ בזה לחדש ב**אבן האזל** ריש פי"ג משכירות שממה שעשה עבור הבעלים כבר התחייב לו שכרו, ואין זכותו לאכול אלא במה שמתחילה קצץ לעצמו. והוא חידוש, שלא התמעט כל מקום שקצץ עבור הבעלים ונמלך לאכול לעצמו, אלא רק כה"ג שטען משאוי. ולכאו' מבואר הבנה יסודית שאינו אוכל בתלוש כל זמן שלא נגמרה מלאכתו, אלא כל זמן שלא הוברר ל'חלק בעלים', שגדר אכילת פועל הוא לברר מתחילה חלק להפקיעו וליטלו לחלק עצמו [[21]](#footnote-22).

**-ה-**

**במודלית**

מבואר שמ"מ יש נ"מ בין שני תאנים לבין תאנה וגפן, באופן שמודלית, שאף אוכל מאותו מין אף שהתמעט שלא לאכול אלא במה שעוסק, במודלית נידונית כעסק אחד של תאנים, כיון שצריך להתעסק בשניהם, ואעפ"כ בב' מינים ממש, לא יאכל.

וצ"ב היטב מ"ט לגבי המיעוט שלא לאכול ממין אחר למרות שעוסק בשניהם מוגדר ממין אחר, מחמת מה שסוף סוף תולש רק את התאנה, ואילו לגבי שלא לאכול אלא במה שעוסק למרות שעיקר עסקו לתלוש את התאנה העליונה, מ"מ אוכל אף מהתחתונה שצריך לצורך התלישה לעסוק אף בה להפרידה. ומבואר שחלוק הדין שלא לאכול ממין אחר, שזכותו רק באותו מין שפועל בו להשביח לבעלים שיקבל את אותו מין, שבזה זכה שאף לו יהיה זכות אכילה, ומשא"כ שלא לאכול מתאנה אחרת אינו זכות אחרת, שאין נ"מ מאיזו תאנה אוכל, אלא הוא דין לעצמו מעיקר מעשה הפועל, שאין זכותו אלא לאכול מתוך ההתעסקות, ותאנה אחרת אינה בכלל עסקו, ולזה די שיתעסק להפריד מזו שמודלית עליה שכבר היא בכלל העסק.

**בתוד"ה הא עושה מעשה**

**הריטב"א** הקשה כקו' התוס' בסגנון אחר, ששמא לולא התקנה לא היה אוכל מב' הטעמים, שאין כאן מעשה והוא גפן אחר, ומהיכי תיתי שלא יהיה מדאו' אלא טעם אחד. וחידש שעד כמה שהיו שני טעמים לא היו עוקרים רבנן שני איסורים מפני השבת אבידה. שאף שבי"ד מתנין לעקור דבר מה"ת בממון, תרתי לא עקרי. ומבואר שאין זה דין אחד כללי שכל שאינו בכלל אכילת פועל נשאר גזל, אלא הוא איסור, בין על אכילה מגפן אחר, ובין על שלא בשעת מלאכה. והוא כמשמעות הר"מ שאיסור נתינה לכליו ושלא בשעת מלאכה אינם חוזרים לאיסור גזל, אלא התחדש בהם לאו חדש, וכמש"כ הכ"מ בהל' מלכים והלבוש בסי' שלז[[22]](#footnote-23).

**מלמדין אותו איכא בינייהו**

צ"ב הנידון האם מלמדין אותו. והש"מ הביא מ**רבינו יהונתן** חידוש גדול, שלת"ק אסור ללמוד אותו אפילו בדרך עצה, שאין לנו לעקור מה שנצטוינו מן התורה, והתורה זכתה לו. וצ"ב איזו עקירה הוא, הרי אינו חייב לאכול, ולא זכתה לו תורה אלא אפשרות ולא בעלות שנאמר שמפסידים לו בעלות זו. ואנו רק משיאים לו עצה טובה שלא יבוא להפסיד מכך שינצל מה שזכתה לו תורה. וצ"ל שמה שאמרו אבל מלמדין באמת אינו עבור הפועל, אלא שמותר להתמצע עבור בעה"ב שלא יפסיד, במה שנאמר גם לפועל שבאמת לא כדאי לו, ובכך ימנע. ועל כך חולק ת"ק שאף שאין זה פעולה של בעה"ב למנוע, אין לנו לסייע לו למנוע שאחר שהתורה זכתה לו, כך הוא הראוי.

והנה, הגמ' מבארת עוד שדרב אסי איכא בינייהו. ורש"י מפרש שאיכא בינייהו האם להתיר לאכול אף הכל או רק יותר משכרו ובלבד שישייר לבעלים. ו**הראב"ד** בש"מ כתב, ורבנן בתראי לית להו דרב אסי מדקאמר אבל מלמדין אלמא מדוחק הן מתירין. עכ"ד. ומבואר ששייך זה לזה, שמכיון שמתירים ללמדו רק מדוחק, לכן לית להו דרב אסי שמתיר לאכול אף יותר מכדי שכרו.

**משל שמים או משלו הוא אוכל**

כתב **השיטה** שלרב אסי שאוכל אף ששכרו לאשכול אחד, ואוכל כולו, פשיטא שהוא משל שמים, שלא שייך על כך תורת שכר כל שבוצר לעצמו ולא לבעה"ב כלל. אך דן שמא איירי ששכרו לעוד מינים, והרי הוא שכר על שאר פעולתו, ולמרות שמדיני אכילת פועל אינו אוכל במין אחר, מ"מ כולה חדא שכירות הוא. ונשאר בצ"ע, ששמא מכך שאינו אוכל ממין אחר מוכח שאין אכילתו משום דבר אחר. ומבואר שהסתפק האם הדין שלא לאכול ממין אחר גדרו שכל אכילה אינה אלא עבור הפעולה שעוסק בה עכשיו, או שלעולם היא עבור כל פעולתו, ועם זה הדין שלא יאכל אלא במה שעוסק בו. [ולעיל התבאר בדין מודלית שאף ששכרו לקצוץ רק תאנה אחת, מ"מ יכול לאכול אף מזו שמודלית עליה כל שהיא אותו מין שעכ"פ צריך לשם כך לעסוק בשתיהם. ומבואר בזה סברא לקולא, שהמתיר לאכול אינו במה שעושה בו עבור בעה"ב, שאינו מביא לבעה"ב אלא מהתאנה שלוקט ממנה, ועם זה מותר לאכול תוך כדי כך מכל מה שעסוק בו].

**הקשה התורת חיים** שבדין ואל כליך לא תתן מפורש שהאכילה משל שמים, שאם זכה בו והוא שלו ליתנו לאשתו מ"ט לא יתנו לכליו. וכתב שבהכרח מתפרש לפי"ז שלא יתן לכליו מעבר לשיעור אכילתו. ואף שהוא מכלל הדין של שבעך ושל ענבים ודבר אחר, איה"נ שלא בא לגופיה אלא לדרוש שלא יאכל אלא בשעה שהוא נותן לכליו. אך לפי האמת שקי"ל משל שמים הוא אוכל, כתב שמתפרש שאף כדי שיעור אכילתו לא יתן לכליו. ועי' בסמוך בשיטת רש"י.

**לדידיה זכי ליה רחמנא**

לשון רש"י, בצדקה, וכל זמן דלא מטא לידיה לא זכי ליה דליתבה לאשתו ובניו. ודייק בהג' **הגר"א** כאן וכן בביאורו לשו"ע כשיטה שהביא **הטור** שאחרי שהגיע לידו זכה בו ליתנו למי שירצה. ולא כתוס' שכתב שלא זיכה לו הכתוב אלא מה שהוא לועס ואוכל. אלא שצ"ע מלשונות רש"י בע"ב שמשמע כתוס', ונתבאר שם. ולרש"י עדיין צ"ע הערת התו"ח הנ"ל, מאי שנא לתת לאשתו אחר שבא לידו מלתת לכליו, וע"כ שלרש"י אף לפי האמת מותר לתת לכליו שיעור אכילתו אחר שזכה בו. וצ"ע.

**מה נפשך אם חסמת פטור אף פועל אם חסמת פטור**

שיטת רש"י לעיל פט: שהיינו פטור ממלקות, אך המנ"ח דייק מסתימת לשון הר"מ בפי"ג ה"ב שפטור אף מתשלומין. ומבואר כאן בגמ' שלכו"ע משל שמים הוא אוכל, ונח' בדרשת הכתוב האם לפטור אם חסמו. וצ"ע לדעת הר"מ איך מתפרש גזה"כ זו, והרי הוא אוכל משלו, ומ"ט פטור[[23]](#footnote-24).

**בתוד"ה השוכר**

ביאור דבריהם, שהשוכר 'לקצות' בתאנים ביארו הראשונים על המשנה במעשרות שאינו לתולשם, אלא הוא מלאכת תלוש, לשוטחם לייבש. ועל כך דן התוס' שלולא מחשבתו לייבשם כבר נגמרה מלאכתם, ולענין פועל הבינו תוס' בתי' הא' שכיון שאינו תלוי במעשר אלא בגמ' מלאכה למעשר, וכיון שמצד דרכם נגמרה מלאכתם, מה שדעתו גם לשוטחם עדיין הוא גמר מלאכה, מלבד באופן שהעמידו בתי' הא', במקום שהמנהג לקצותם, שמסתמא לא נגמרה מלאכתם. וכתב ב**אילת השחר** שאינו דומה למבואר לעיל פט. שצריך שתגמר מלאכתו אף לחלה, אלא אם דעתו לאוכלם קליות, ששם ודאי הסתמא הוא הוא לעשותם קמח ולא נגמרה מלאכתם, משא"כ כאן שבסתמא נגמרה.

**צב:**

**רד"ה הוא אוכל ופטור**

כתב רש"י שהתורה זכתה לו כלקט שכחה ופאה שפטורים מן המעשר. וצריך להוסיף, שהרי זה רק למ"ד משל שמים, שבזה אכילתו כמתנו"ע כדלעיל ברש"י. אבל למ"ד משלו אינו כלקט. ועל כך פירש"י בסמוך שלמ"ד משלו הוא אוכל ואפילו הכי פטריה רחמנא, ואינו כלוקח- ועל כך קו' הגמ' שאם כן נפטור אף את בנו. והוא פלא, ששם ההיתר משום ובא הלוי, שידו שווה עמך, וכדין הפקר, ומה עניינו לאכילת פועל. [[24]](#footnote-25)

ובעיקר מה שהוצרך רש"י לכך יל"ע, שלולא רש"י החילוק פשוט, שטענת הגמ' שאם משל שמים ואין זכות להאכיל את בנו לעולם בנו כמקח, ואין נ"מ מאיזה טעם פטרנו אותו עצמו, ואם משל שמים הרי בנו מכלל זכות אכילתו עצמה ופטור כמותו. ואין צריך לביאור בפני עצמו שעד כמה שאף הוא פטור מכלל פטור זה נפטור אף את בנו[[25]](#footnote-26).

**לעשות בנטע רבעי פודה ומאכילן**

מבואר שלמ"ד משלו הוא אוכל ניחא שפודה. וביארו הראב"ד (בש"מ) וכן הריטב"א שהוא משום מקח טעות, שהרי הבין שהתחייב לתת לו ארבעה ונמצא שהתחייב שלש. וקו' הגמ' שלמ"ד משל שמים אינו מקח טעות, ומשני שמחזי כמקח טעות[[26]](#footnote-27).

**בתוד"ה הכי גרסינן**

כתבו בשם הר"ח שלמ"ד משל שמים איה"נ שיכול לאכול בלי לעשר, ומבואר בש"מ שהוא בהמשך לדברי התוס' לעיל צ. שדנו שבמע"ש שלא התמעט מרעך יש לנו ללמוד מהקדש שלולא שהתמעט לא היה אסור. ועל כך הביא את דברי הר"ח שאיה"נ למ"ד משל שמים באמת טענת הגמ' היא שיהיה מותר לאכול משל מע"ש. ורק בתירוץ חידשה הגמ' שאיסורא לא זכי להו רחמנא. וצ"ב מה השתנה לגמ' בתי'. וצ"ב היטב מה תלוי נידון זה האם הוא משל שמים[[27]](#footnote-28).

**נתפתחו עיגוליו וכו' איסורא לא זכי להו רחמנא**

כתב **התורא"ש** שלשון הגמ' לאו דוקא, שאין צריך לכך שנאסר אחר גמר מלאכה, שתיפו"ל שאין הפועל אוכל בדבר שנגמרה מלאכתו. וכ"כ ה**מהר"ם**. ועי' **מהרש"א במהדו"ב** חידוש גדול שלולא האיסור אף שנגמרה מלאכתו היה ראוי שיאכל מצד תנאו של בעה"ב.

**אלא נתפתחו חביותיו מאי מקח טעות איכא**

כתב **התוס' שאנץ והריטב"א** שקו' זו לכו"ע, שאף אם משלו הוא אוכל הרי ידע הפועל שנגמרה מלאכתו. **והמהרש"א** כתב חידוש נפלא, על פי מה שנקטו התוס' בלשונם שלמ"ד משלו אף אם אין לפועל זכות לאכול הרי הוא כאילו התנה עמו שיאכל, שאף כאן בגמ' קו' זו היא כמו לעיל למ"ד משל שמים, שלמ"ד משלו, מכיון שבעה"ב לא הזכיר לו שנגמרה מלאכתו אף בזה הוא כאילו התנה עם הפועל שיאכל. והוא חידוש, שכל מש"כ התוס' לעיל הוא שכיון שחייבה תורה את בעה"ב לפועל אין לו להטעותו והוי כהתנה. אך במה שלא אמרה תורה שיאכל מהיכי תיתי שיהיה כהתנה. ומבואר שכיון שאופן זה של מלאכה הוא סוג מלאכה של קודם גמר מלאכה, מונח שהוא כהתנה אף כאשר לא חייבתו תורה. ומבואר שלמרות שתוספת שכר זו הוא תנאי של תורה, ומהיכי תיתי שיהיה תנאי ביניהם במה שלא אמרה תורה, אך כיון שאינו גזה"כ גרידא, אלא שקבעה תורה שכך הוא האופן הנכון של פעולת השכיר כך הוא כבר הקציצה הנכונה ביניהם, ואף שהגבילה תורה שאין זה אלא קודם גמר מלאכה, כל שנתפס כאופן של מלאכה שקודם גמר מלאכה כל שלא התנו אחרת הרי הוא כהתנו שיאכל.

**ת"ש קוצץ אדם ע"י אשתו ובניו הגדולים אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים**

הוכיחה הגמ' שמשל שמים הוא אוכל, ולכן אינו קוצץ ע"י בנו ובתו הקטנים שאין לו בזה זכות. וכתבו התוס' שמה שקוצץ ע"י בניו הגדולים, הוא משום שמוחלים. וצ"ב כיון שאכילתם משל שמים מה המקום לקצוץ עם בעה"ב עבור אכילתם אחרי שסתם מוחלים על זכותם, ולא משמע שהוא התחייבות בעלמא בקנין, שמשמע שחלה קציצה מכח תנאו, והוא צ"ע. וכתב **הברכ"ש** (קידושין ג) בשם **הגר"ח** ז"ל שמבואר מכאן שאף אם משל שמים הוא אוכל 'יש לו זכות של תנאים לכל הפחות, כלומר תנאי של ממון, דאם מוחל לו הפועל וקוצץ הבעה"ב לו דמים זוכה הוא זכות של תנאים שע"י שמוחל לו וקצץ לו דמים נעשה זוכה בהדמים. וזהו דין הקציצה הכא אפילו אם משל שמים הוא אוכל. שאף שאינו שלו לענין לקדש אשה, אבל מ"מ אהני תנאי שזוכה בהדמים שקוצץ ע"י תנאי'. עכ"ד [[28]](#footnote-29).

ולעיל התבאר דברי הגר"ח בהל' מעילה שאף למ"ד משל שמים מוכח שהוא דין ממון, ואף שאינו זכות ממון מ"מ הוא דין ממון של היתר אכילה, שאין בעה"ב מעכב עליו. ומבואר כאן עוד בדברי הגר"ח שדין זה הוא זכות ודין של הפועל על בעה"ב שלא יעכב, ומטעם זה יכול הפועל בעל הזכות להתנות מכח זה עם בעה"ב.

ומאידך, מבואר בכל המשך הסוגייא שלמ"ד משל שמים אין זה כאילו התנה עמו, ונ"מ שאף שהיה סבור הפועל שמגיע לו לאכול, כגון שלא הודיעו שהוא של נטע רבעי שאין בו זכות אכילה, או שהיה סבור הפועל שלא נגמרה מלאכתו, מכיון שאכילתו משל שמים אין טענה על בעה"ב שהטעהו, שאינו מכלל שכרן אלא גמ"ח משל שמים. ואין זה סתירה, שודאי אכילתו משל שמים, ועל מה שחל דין להאכילו הוא חלות הפקעה על זכותו של בעה"ב שלא לעכב ממון זה מהפועל. ומתוך שהוא דין שחל על רשות בעה"ב כלפי הפועל, הרי הוא בעלים להתנות על כך.

אמנם בלשון **הראב"ד** בש"מ מבואר דבר חדש, ודלא כהגר"ח, וז"ל, אי אמרת בשלמא משל שמים הוא אוכל משום הכי אינו קוצץ ע"י עבדו ושפחתו הקטנים אע"פ שמעלה להם מזונות, דרחמנא זכי להו חוץ משכרן, וגדולים מיהא קוצץ לכתחילתה, משום דבני מתנה נינהו **וזכו אינהו ויהבו לאדון** מפני שמרבה לו בעה"ב בשכרו בשביל הקציצה, וכל קטנים **זוכים לעצמם ואינם מזכין**. עכ"ד. והוא שלא כרש"י שפי' שגדולים מוחלים וקטנים אינם בני מחילה. ומבואר שאין גדר הקציצה לקבוע ביניהם שמעיקרא לא ירד על דעת אכילה, אלא לעולם הוא כשאר קציצה של מקח ותמורה, ואף שמשל שמים הוא אוכל, הרי זוכה העבד עצמו, ומסכים לחזור ולזכותו לאדון בתמורה למה שמרבה לו בעה"ב בשכרו. והוא מחודש וצ"ע, שמכיון שאוכל משל שמים לא זכה עד שאכל, שמטעם זה אינו יכול לומר ליתנו לבנו, ואיך מעיקרא קובעים לחזור וליתנו לאדון קודם שזכו. ומבואר חידוש גדול, שאף לצד שמשל שמים הוא אוכל לעולם חל לפועל לא רק היתר אכילה אלא זכות אכילה, אלא שאינה חלה מכח תנאי השכר אלא הוא דין וזכות משל שמים שניתנה לפועל בעצם על האדון, ויכול לקבוע תנאי מעיקרא לחזור וליתנה לבעה"ב. ומה שאינו יכול לומר ליתנו לבנו הוא כיון שאין זה זכות ממון גרידא, אלא זכות משל שמים להחזיק בו כדי לאוכלו, אינו יכול למוסרו לאחר תחתיו.

ובעיקר הענין, שלכו"ע הוא זכות ממון, כן דייק ב**אבן האזל** מלשון **הר"מ** שפסק בפי"ב הי"ג את הדין שאינו יכול לומר תנו לאשתי ולבני, וביאר- שלא זכתה תורה **אלא לפועל עצמו**. ומבואר שעכ"פ לפועל עצמו זכתה תורה, ולא שאין כאן זכות אלא היתר אכילה. והתוס' כתבו שאינו זוכה עד שנותן לתוך פיו, ובר"מ משמע שאינו כשאר זכית ממון שאחר שזכאי בו יכול ליתנו, אלא שלא זכה אלא בפניו, אלא שעצם שם הזכות הוא לשימוש הפועל עצמו. [ומדוייק בזה יותר לשון הר"מ (הי"ד) בטעם שאינו קוצץ ע"י קטנים- שאינם אוכלים משל אביהם או אדוניהם אלא משל שמים. שבא לומר שלעולם הוא זוכים במה שאוכלים, ועם זה אינו קוצץ, כיון שאין האב והאדון יכולים לחזור ולזכות בזכות זו כדי לקצוץ, שכיון שאכילתם משל שמים הרי נשארים הקטנים בעל הזכות עליה].

**ברד"ה אי אמרת משל שמים הוא אוכל משום הכי אינו קוצץ- דאין לפועל קטן זכות אלא כשנותן לתוך פיו**

וכ"כ בסמוך ד"ה משל שמים הוא אוכל, דאפילו שלהן אינה עד יתננה לפיהן. מכאן צ"ע מש"כ בהג' הגר"א לעיל בע"א לדייק שרש"י חולק על תוס', וסובר כצד בטור שכאשר מגיע לידו של פועל כבר זכה בו, שהרי להדיא פי' כאן שאין לו זכות אלא בנותן לתוך פיו. וכתב ב**אילת השחר** שי"ל שכאן שאיירי לענין קטן שאין לו זכיה, לא זכה אף במה שבא לידו. ולמרות שבשכר פעולה יש לקטן זכיה, אך כאן שאוכל משל שמים שרק אין הבעלים יכול לעכב ורשאי לזכות בעצמו, לא זכה עד שיבוא לידו. אמנם בראב"ד הנ"ל מבואר שלעולם אף קטנים ואף למ"ד משל שמים **זוכים לעצמם**, אלא שאין כח לקטן לזכות. והוא כפי שנת' לעיל שס"ל שאף למ"ד משל שמים אינו היתר אלא זכות אכילה אלא שהיא זכות משל שמים ולא בשכר הפעולה, ושפיר יש זכות אף לקטן.

**גדר הקציצה למ"ד משל שמים**

כתב **המאירי** וז"ל, שיכול להתנות בעל הבית עמו שלא יאכל וכו' ותנאו קיים ואף על פי שמתנה על מה שכתוב בתורה הרי תנאי ממון הוא וקיים וכבר מחלו. עכ"ד. ומבואר שגדר הקציצה הוא מגדר תנאי עם בעה"ב על האופן בו שוכרו, ויכול להתנות שלא יאכל מדין שבממון קיים. וכ"כ **המנ"ח** מסברא, והעיר שאין זה אלא לדעת רבי יהודה, ונמצא סתם מתני' דלא כר"מ. ועוד תמה המנ"ח שכיון שאוכל משל שמים ואין התנאי אלא שימחול, וכמבואר באמת במאירי, שכבר מחלו, הרי אין מחילה על דשלבל"ע, ומדין סילוק כדין ארוסה שמסתלקת מהירושה העתידה כתב שצריך לעי' היטב מתי מועיל. וצ"ע.

ויש להעיר ביותר מה המקום למחילה למ"ד משל שמים, הרי דין תורה הוא שרשאי לאכול ואין רשות הבעלים מעכבת עליו, ואיך במקום מחילה תחזור זכות הבעלים[[29]](#footnote-30).

**בתוד"ה לא זכי ליה רחמנא**

כתבו שמה שדנה הגמ' לענין בנו קטן שיהיה תלוי במעלה לו מזונות הוא מצד תקנ"ח שמציאתו ושכרו לאביו. אמנם **הריטב"א** כתב בשם רבו שאף שאין שכרו לאביו, לא גרע אביו מכל אפוטרופוס של יתומים שמבואר בגיטין נב. שיש לו יד בשלהם מן התורה, ומצד זה יכול לקוץ עליהם בכה"ג, משא"כ אם משל שמים הוא אוכל שאין לפועל עצמו זכיה בו עד שיבוא לידו, אף האב אינו יכול לפסוק על ידו. ואף זה דלא כראב"ד הנ"ל שכל החסרון הוא שקטן אינו מקנה, ולעולם יש לו זכיה אף למ"ד משל שמים, שאם כן כל שאביו כאפוטרופוס לעולם יכול לפסוק על ידו.

**יסודו של הרשב"א בגדר זכות הממון של הפועל למ"ד משל שמים**

כתב **הרשב"א**, ולענין פסק הלכה אסיקנא דמשל שמים הוא אוכל והילכך אם אמר תנו לאשתי ובני אין שומעין לו. וקשיא לי דאם כן היכי קתני בברייתא לעיל החוסם את הפרה ודש בה משלם, דהא לגבי פרה וחמור מאי דהוה הוה דכי זכי להו רחמנא לאכול אינהו בשעת מלאכה וכיון דלא אכלי איסורא דעבד עבד ואמאי משלם לבעלים דהא לא גזל משל בעלים כלום. וליתא דודאי בדכוותה בעבדו ושפחתו אם חסמן בעל כרחם משלם הוא להם וכל שמשלם הוא להם תשלומין דבעלים נינהו ואפילו למאן דאמר משל שמים הוא אוכל שהרי לא אכל והוא הדין והוא הטעם בבהמתו. עכ"ד.

ודברי הרשב"א יסודיים וצ"ב היטב. ובתרתי. ראשית, הקשה על דין אכילת בהמה מ"ט צריך לשלם בדיעבד, ותלאו בסוגיין, ולא הוקשה לו אלא אחר שמשל שמים הוא אוכל. והוא פלא, מה המקום לדון בלא תחסום שהוא אף בבהמתו, נידון האם משלו הוא אוכל. ועי' משנ"ת בזה לעיל צא. בהערה. ודבריו בתירוצו סתומים, מה הביא על כך מעבדו ושפחתו, ואיך למד מהם לחוסם בהמת חברו. וצ"ע.

**סיכום הנ"מ האם אוכל משלו או משל שמים-**

מבואר בגמ' כמה נפק"מ. העיקרית, האם יכול לומר לתת לאשתו ובנו. ועולה מכך נ"מ במתנה לתת לבנו האם יתחייב במעשר מדינא, שאם משל שמים פטור(ומ"מ תקנו לחייב כי מחזי כמקח). ומאידך, האם יכול לקצוץ ע"י בנו הקטן שאינו בר מחילה שלא יאכל, שכיון שמשל שמים הוא אוכל אין אכילתו שלו, ואינו קוצץ על ידו. וכן נ"מ בלא הודיעו שהוא איסור, כגון נטע רבעי, או שנגמרה מלאכתו, האם חייב לפדות ולהאכילם, שאם משל שמים מדינא לא היה חייב (אלא שתקנו משום שמחזי כמקח טעות).

**צג.**

**בתוד"ה דכוותיה נמי וכו' אי נמי כיון דלאו בני מחילה נינהו לאו כל כמיניה לצערם כלל**

כעי"ז כתב **הריטב"א**. והנה, **הראב"ד** כתב שהוא הדין שיכלה הגמ' להקשות על מה שהעמידה הגמ' בקוצץ ונותן מזונות וכמו שיכול להתיר פקיעי עמיר לפני בהמה, שאם כן אינו תלוי כלל בקציצה. ובדברי התוס' מבואר חידוש גדול, שאינו כן, אלא אף בכה"ג צריך לקציצה, שאם כן מה המקום לומר שלאו כל כמיניה לצערם, הרי אינו קציצה אלא עצה בעלמא שבפועל לא יאכל. ומשמע שיכול לקצוץ עם הבעלים על מנת שתאכל הבהמה מקודם כדי לא יבואו לאכול אח"כ. ועדיין יש בזה קצת צער במה שרואה ואינה אוכלת. ובבהמה לא נאסר, אך באדם עדיין צריך להגיע בזה לצד מחילה על צערו, ובקטנים שאינה בני מחילה אינו יכול לקצוץ על דעת כן.

**שומרי פירות אוכלין מהלכות מדינה**

פירש"י כבר נהגו כן. וכיון שקי"ל משל שמים הוא אוכל, ודאי לא נהגו בגדר יותר מאשר משל שמים, ואינו יכול לומר לתת לאשתו ובנו, ומאידך אינו קוצץ ע"י בנו קטן. וצ"ב מה הועיל המנהג על כך, שאם הוא משלו וצותה תורה שיהיה זה בכלל שכרו, נהגו כן. אבל אם הוא מצות התורה להפקיע את ממונו, מה שייך על כך מנהג. ושמא הוא מגדר הפקר בי"ד. וצ"ע.

**שמואל אמר בשומרי גתות שנו**

שיטת שמואל שמשמר לאו כעושה מעשה, ולא היה לו לאכול כלל, ותקנו שעכ"פ בתלוש יאכל. והק' **הרשב"א** מכיון שממ"נ כל אכילתו אינה מדינא, מאי שנא שתקנו רק בתלוש. ותי' שתקנו כמו אם היה עושה מעשה. **והראב"ד** בש"מ הוסיף שפעמים שעושה בהם מעשה. ועוד כתב הראב"ד שמה שלא תקנו אלא במשמר תלוש, ולא במשמר מחובר בשעה שעוסקים בו פועלים לגמור מלאכתו, משום שבזה אין צריך שמירה, שיש שם את הפועלים (והוסיף שאם שומר שלא יגנבו, הרי הוא משמר את התלוש ואוכל).

# ביסוד אכילת פועל

* כתב הריטב"א שהתורה חשבתו לגבי אכילה מגוי כגזל, כיון שגוי לאו בר מצוה. וצ"ב, שבפשטות כטענת החזו"א עד כמה שאין מצוה הוא גזל גמור. ואף צ"ב מה צריך מיעוט על כך. ואם הוא מכלל הדינים, כדברי הגר"ח, מה עניינו לכך שגוי לאו בר מצוה.
* שביסוד דין אכילת פועל, הוכיחו מסנהדרין נז. שאכילת גוי בשעת מלאכה אין בה משום גזל. והוכיח הגר"ח שהוא מכלל דינים וגזל אף שקי"ל משל שמים הוא אוכל. אך החזו"א תמה שרש"י דימה למתנו"ע, ויסודם במצוה על בעה"ב, ואין שייך דינים בלי תחילת המצוה שעל בעה"ב, ובודאי אין על הגוי מצוה. וכמו שאין עליו מצוה לתת מתנו"ע.
* והגר"ח נקט שאף שהוא מצוה, יסוד המצוה בדין הממון הראוי, שאינו זכות ממון לפועל, שאין על הישראל דין נתינה לתת לו. ואין המצוה אלא שלא יעכב עליו. אך גדר המצוה ויסודה בכך שאף שאין שייך על כך זכות ממון, שאם אינו רוצה לאכול או שאינו יכול אין לו כלום. אך כך הוא הנהגת השכירות הנכונה. ויסודו במצוה. וכגון חזרת ריבית אף שהוא מצוה, הוא מצוה להשיב את הממון שנלקח מענין גזל. ונקט הגר"ח שאף אצל גוי הוא מכלל הדינים.
* ומבואר שיטת הריטב"א והרמ"ה שהמונע פועל מלאכול משלם. ואף שיסודו במצוה, נידון כחיוב גזל. ויסוד הדבר שדינא הוא שאין רשות להעביד פועל בלי לאפשר לו אכילה. ואף שעצם האכילה היא רק דין שלא לעכב. אך להעביד תוך כדי עיכוב, זה גופא גזל, שתיקונו בתשלום.
* אמנם החזו"א נקט שודאי שאין מצוה על בעה"ב גוי, ורשאי לעכב. ועם זה אינו גזל. וכתב בלשונו הזהב, הכא כיון שעל פי תורתינו אשר דרכיה דרכי נועם זכי פועל באכילתו, אין לחשוב זה לגזל ב"נ, אע"ג דב"נ לא זכי, ובעה"ב רשאי למונעו. ע"ש.
* ויש להקדים, שהנה אמרה תורה שלא לתת לכליו, ולא לאכול שלא בשעת מלאכה. ולר"מ לא לאכול בשעת המלאכה עצמה עד שישלים לתת לכליו. ובפשטות הוא גילוי שאכילה זו לא זיכתה תורה לפועל, וממילא הוא גזל גמור. אמנם בלבוש מבואר שאינו עובר בלא תגזול אלא רק בלאו הבא מכלל עשה. וכן הוא בכ"מ בהל' מלכים, בביאור מש"כ הר"מ שגוי עובר בלא תגזול באכילת פועל שלא בשעת מלאכה, משא"כ בישראל- היינו שאצל ישראל כה"ג אינו בלאו דלא תגזול. והט"ז פליג. וכשיטתם מבואר בסתימת הר"מ באכילת בהמה שאוכלת בין בתלוש ובין במחובר. ותמה הגר"א שהלשון אינו מדוקדק, שגדריה לכל דבר הוקש לפועל, שרק בשעת גמר מלאכה. אמנם במאירי להדיא שכשפשוטו, בהמה אוכלת בכל אופן. והוא פלא. ומבואר היטב שאצל פועל עצמו אינו גזל, וע"כ יש על אכילתו שם אכילת פועל בכל אופן, אלא שהתחדש עליו לאו חדש, ואין לזה מקום לגבי בהמה. ומבואר ששמענו בתורה שאכילת פועל היא האופן הראוי. ואין מקום למשפט ממון, שאינו מגדר נתינת ממון, אלא מניעת הבעלים מלעכב, שמתוך כך הוא כהפקעה על עיכוב בעלותו, שאינו גזל ליטלו. והוא הנכלל במצוה הממונית, שקבעה את המשפט שאכילת פועל היא הנכונה והראויה. ושמענו מכך שכל מה שנכלל בצד אכילת פועל יתכן שיהיה נכלל שאינו להדיא גזל, אף שצותה תורה על הפועל שכל כך לא יאכל.
* וזהו המבואר בגירסת רש"י שכלפי גוי התמעט שאף בנתינה לכליו אינו גזל, ולא הוגבל אכילתו.
* והוא מבואר בלשון הגמ', שלמ"ד גזל גוי מותר אין צריך פסוק, שהשתא גזילתו מותרת אכילתו מבעיא, ולהדיא שאכילתו אף באופן שלא הותר לישראל קיל משאר גזל.
* והיינו דברי החזו"א שאצל ישראל הצטוה הבעה"ב שלא לעכב, עד שאם מעכב צריך לשלם, שאינו נוהג כמשפט שכירות פועל. וגוי לא הצטוה על כך לענין שאם יעכב יתחייב לשלם. אך אם אכל הפועל אין זה מעשה גזל.
* התוס' ביאר מה שהו"א להתיר אכילת פועל משל הקדש שהוא כמו שהותר בשל בעה"ב ואינו גזל. ובפשטות נקטו הגר"ח ועוד אחרונים שיסוד איסור מעילה בדיני ממון הקדש, וכל שאינו גזל אינו מעילה. אך בתוס' להדיא ביארו שהוא מכך שהותר גזל בפועל. וביותר בלשון התורא"ש שסד"א, שפועל אוכל בו אע"ג שלשאר בני אדם הוא מעילה, כמו בשל חבירו דאיכא גזל לשאר בני אדם כשאכל שלא מדעת בעה"ב. ע"כ. והוא פלא, מה הענין להשוות לשאר בני אדם שאכלו שלא מדעת בעה"ב, הרי אצל פועל כך היא זכותו, ואין מקום לגזל. ומבואר כל הענין, שאין הגדר שיש לו זכות אכילה, שאין לבעה"ב דין לתת לו. ואינו אלא דין שלא יעכב. וביותר, שאף אם ימחה בפועל רשאי ליטול, ואינו יכול לעכב עליו, אף שאין כאן גדר של זכות ממון לקבל ממון זה. ומכך הביא התוס' שהוא דבר חדש, שאף שלשאר בני אדם האוכלים שלא מדעת בעה"ב יש גזל, אצל הפועל הותר, והופקע שבעלות הבעלים לא תעכב עליו. וה"ה לגבי מעילה, שאינו שכרו כדי שיתחלל על המלאכה, כמו שדן החזו"א. וצ"ע במה נפקע איסור מעילה וקדושת הדבר. אלא שאדרבה, יסוד המעילה במה שהוא ממון שדינו להיות מעוכב לגבוה, ואצל פועל הו"א שכלפיו אין כלל את עיקר דין הממון להיות מעוכב לגבוה, וממילא לא צריך אף שיתחלל.
* וענין זה ודאי יסודו כחזו"א ולא כהגר"ח, וביותר, שהרי מה שלא נכלל במצות התורה ודאי אינו מכלל דינים וגזל לעכבו, ואדרבה דין בעה"ב לעכבו, ועם זה סברא הוא שהוקלש בו איסור גזל, לא רק במה שראתה תורה שהוא בכלל הדרכי נועם של האכילה, אלא בכל מה שיש בו צד שם אכילת פועל, שבעצמותו אינו להדיא ויגזול את החנית וגזילה גמורה, וכפי שחזינן עוד בדברי התורא"ש שאף שנאסר לכו"ע גזל גוי במקום שיש בו חילול ה', באכילת פועל אין בו חילול ה', ואף בנתינה לכליו, שעליה מדבר התוס'.
* שיטת היראים שאף אם גזל גוי מותר, אינו לכם. ותמה המנ"ח (תקעו) מה מקשה הגמ' שלמ"ד גזילו מותר אין צריך פסוק להתיר אצל גוי לתת לכליו, הרי נ"מ שאין כאן גזל כלל, והוי לכם (ולריטב"א, וכן מבואר ביראים עצמו, ניחא שקו' הגמ' היא שאין מקום לדרוש לאסור אכילה אצל גוי כיון שאף גזילו מותר). ולפי משנ"ת יש לדון שלעולם אף כלפי אכילת פועל לא התמעט אלא שאין כאן עיכוב בעלות וגזל, אחרי שמשל שמים הוא אוכל. ובודאי אף אם מותר אצל גוי לתת לכליו, יכול בעה"ב למנוע ממנו, אלא שאם נטל אינו גזל. ואף אם ננקוט שבכל אכילת פועל מה שמגיע לו מעיקר אכילת פועל נעשה שלו כאשר בא לידו, כמשמעות רש"י צב. מ"מ נתינה לכליו אף אם מותרת אצל גוי, לא התחדש בה אלא שאינה גזל, וכל שאין על בעה"ב דין לאפשר לו את האכילה, ודאי לא עדיף משאר דין גזל גוי שאינו לכם. ובאמת יש לעיין בכל אכילת ישראל מגוי, שאף אם דנים אותם בדיננו, אך יש לדון שודאי שאין דין על הגוי, ואינו חייב לאפשר אכילה זו, וי"ל שלעולם אף בעיקר אכילת פועל ישראל מגוי אינו יותר ממש"כ החזו"א באכילת גוי מגוי, שאינה דין אלא לענין שרשאי ליטול ואינו גזל, ואינו דין על בעה"ב שלא לעכב עליו, ונ"מ לדינא שלא יתחייב גוי לשלם לישראל אם עכבו. וצ"ע.
* הובא לשון הריטב"א שגדר המיעוט על אכילת פועל מגוי, התורה חשבתו גזל אחר שאינו בר מצוה. והוא כיסוד דברי החזו"א שיסוד הפקעת הממון במצוה. ועם זה אינו כשאר מצוה שגוי מופקע, שבעצם אינו מכלל הדינים, ולא כהגר"ח, אך היסוד רק בכך שגוי אינו בר מצוה, ולא שמופקע ואינו שייך לענין המצוה. ובעצם אף שאינו בר מצוה לולא המיעוט, כיון ששייכת בעצם המצוה, אין זה גזל. אך חידשה תורה שכיון שאינו בר מצוה לתבוע ממנו מלעכב, לבוא וליטול כדי לקיים את החפצא של המצוה, ממי שאינה מוטלת עליו המצוה, אינו גזל גמור, אך גם אינו היתר גמור, וחשבתו תורה שעדיין הוא בכלל גזל.
* מבואר בגמ' פח: שפועל אם חסמתו, פירש"י בע"כ, פטור. והיינו שאין בו לאו, ולא לומדים ק"ו משורו. ומ"מ כתבו הריטב"א וכן הטור בשם הרמ"ה, ונפסק להל' ברמ"א, שחייב לשלם לו. והוא צ"ע, הרי משל שמים הוא אוכל, ואיך באנו לידי חובת תשלום. והוא מבואר בלשון הראשונים צא. אף לגבי אכילת בהמתו, שהוא מכלל והשיב את הגזילה, עד שדעת התוס' במכות ד. שהוא מכלל השם המביאו לידי מלקות, שנכלל בלא תחסום, ולרמב"ן עדיין צריך להיות נסמך על דין והשיב את הגזילה. ועמד בזה הרשב"א צב:. וצ"ב. ומבואר שכשם שעושק שכר שכיר אינו איסור על שאינו משלם, אלא הוא איסור על עצם החזקת ולקיחת פעולת השכיר, שלקיחתו מותרת רק בתשלום, ובלי זה הוא גזל. וה"ה שאין זכות להחזיק בפועל למלאכה בלי לאפשר לו כדין התורה את אכילתו. ותיקון דבר זה בתשלום. ויתכן שלא היה אוכל, שאינו חיוב להאכילו, ויתכן שאצלו יהיה במצב של שבעך ולא יוכל לאכול. והיה רשאי להאכילו דבר פשוט מקודם שיגיע למצב זה. אך אחרי שמנעו שלא כדין, תיקון גזילתו על מעשה הפועל הוא במה שישלם תחת מה שהיה אפשר שיאכל.
* ומיושב בזה היטב דברי הגמ' לפי רש"י שהתמעט גוי להתיר אצלו לתת לכליו, שהוא צ"ב שיהיה מהלך לחדש אכילת פועל טפי כלפי גוי. וביותר, שהרי התבאר שהתמעט נתינה לכליו מדין גזל, ואינו אלא איסור חדש של אל כליך לא תתן, וצ"ב גדרו, שאם כבר אינו מגדרי גזל, הרי כבר אינו מכלל הדינים ואיך יהיה מותר כלפי הגוי לתת לכליו. אלא ודאי שלעולם אף זה בכלל גזל, אלא שאינו גזל גמור אלא דין חדש שאל כליך לא תתן, והוא אזהרה חדשה לדקדק עם בעה"ב לא ליטול אלא מה שלהדיא ראוי ליטול. ומאידך, יש עליה שם אכילת פועל, וכמבואר לעיל מדברי הר"מ שכלפי אכילת בהמה אין לנו ללמוד מאכילת פועל למעט אותה. ומכיון שכל גזל גוי אף אם אסור הוא חידוש טפי, אמרה תורה שאין צריך לדקדק שלא לתת לכליו.
* **הריטב"א** צא: הקשה כקו' התוס' בסגנון אחר, ששמא לולא התקנה לא היה אוכל מב' הטעמים, שאין כאן מעשה והוא גפן אחר, ומהיכי תיתי שלא יהיה מדאו' אלא טעם אחד. וחידש שעד כמה שהיו שני טעמים לא היו עוקרים רבנן שני איסורים מפני השבת אבידה. שאף שבי"ד מתנין לעקור דבר מה"ת בממון, תרתי לא עקרי. ומבואר שאין זה דין אחד כללי שכל שאינו בכלל אכילת פועל נשאר גזל, אלא הוא איסור, בין על אכילה מגפן אחר, ובין על שלא בשעת מלאכה. והוא כמשמעות הר"מ שאיסור נתינה לכליו ושלא בשעת מלאכה אינם חוזרים לאיסור גזל, אלא התחדש בהם לאו חדש, וכמש"כ הכ"מ בהל' מלכים והלבוש בסי' שלז.

ועדיין הוא פלא שסוף סוף אין כאן אלא עוולה אחת שלא לקיחת ממון שלא כדין, ומאי נ"מ שיש שתי סיבות שאינו כדין לקחתו מהבעלים. והמבואר שאף אחרי האיסור, מונח במה שיצא מכלל גזל שלעולם הוא אכילת פועל, ואין בעלות הבעלים מעכבת בעצם, אלא שהוא עוולה של הפועל כלפי הבעלים במה שנהג כלפיו שלא כדין בהנהגת מלאכתו, ובזה הוא תרתי, בין מה שמנצל לאכול אף בזמן שאינו ראוי, ובין מדבר שאינו ראוי.

* מה נפשך אם חסמת פטור. צ"ע, שאינו שייך כלל חסימה בנפשך, ומה המקום להיקש. וביותר, שהכתוב לא מדבר כלל על נפשו של בעה"ב. ועמד בזה המעייני החכמה לפי הדרשא בהו"א, שמה נפשך אוכל ופטור מתוך שעיניו בתאנתו, שהוא צ"ע שלא מדובר בפסוק על נפשו של בעה"ב אלא על אכילת הפועל כרצונו (וביאר שזהו גופא שקמ"ל שאכילתו כרצונו, וכאכילת בעלים). והערה זו עצמה צ"ע ביותר כאן, מה המקום לפטור פועל מהיקש לנפשו של בעה"ב, שלא מדובר על כך בפסוק. ועוד, שאצל בעה"ב עצמו לא שייך כלל ענין חסימה, שנקיש אליו שנפשך אם חסמת פטור, ואיך לומדים אפשר משאי אפשר.

ויתכן לחדש שהתחדש בפסוק שאכילת פועל היא 'כנפשך', היינו שמשמעות מה שהיא כאכילת בעלים ולא כאכילת לוקח היא שמה שלא מנעתו התורה מלאכול גדרו שלזמן הפעולה הרי הוא כידו של בעה"ב, ונוהג בה מנהג בעלים בלי שיוכל הבעלים לעכב עליו. שזהו פשט הכתוב שאכלת 'כנפשך', וכנ"ל מהמעייני החכמה. והיא הנותנת שחלוק מאכילת בהמתו שמצווה עליה בלא תחסום, ששם הוא דין של הבעלים כלפי השור שלא לחוסמו, משא"כ בפועל שיסוד הדין אפכא, שאינו חיוב כלפיו, אלא שהופקע בעלות הבעלים מלחוסמו. וממילא אף אם חוסמו לא עבר בלאו, שהיא הנותנת, שיכול הבעלים לנהוג למנוע עצמו מלאכול ואין בזה מקום איסור (אלא שיש עליו חיוב עשה לאפשר לפועל לנהוג כרצונו).

* לשון רש"י בסנהדרין נז. שאכילת גוי מגוי מותרת שמי איכא מידי שלדידן מותר ולהם אסור. ולשון זו היא כלפי איסורים, שעריות שהותרו לנו לא יתכן שנאסרו להם. וצ"ע עניינו לכאן, שיסודו במצוה, ואף אם מונח בזה הגדרה על עיקר דיני הממון שנוגעים אף אצל בן נח, אינו ענין למי איכא מידי. וע"כ שסברא הוא שאין בזה גזל גמור, ואם באנו לחדש בזה איסור לא יהיה אלא איסור גזל חדש, וכמו אל כליך לא תתן, ומי איכא מידי.

התוס' בדף צ. הקשו במה שמבואר בגמ' שם שאסור להאכיל לבהמה מעשר שני חוץ לחומה, מאי טעמא, והרי כשם שהיה מותר אכילת פועל מהקדש לולא שהתמעט, ונלמד מכך שהתירה התורה איסור גזל בשל בעה"ב, ה"ה שיש להתיר אכילת מעשר שני חוץ לחומה. וצ"ב היטב מה למד להקדש מכך שהותר גזל בפועל, שמעולם לא הותר גזל שהרי הוא זכות ממון מדין פעולתו. וכדמוכח מכך שהותר אף גוי מגוי. ובתורא"ש פז: כתב ללמוד מכך ששאני מכל אדם שאסור שלא מדעת בעה"ב. ומשמע שיש חידוש במה שאוכל פועל שלא מדעת בעה"ב, ולכאו' הוא נטילת שכרו. וביותר יש לתמוה, שהרי הנידון שם בתוס' על אכילת בהמה, וכל דברי הגר"ח והחזו"א כלפי היתר בשל הקדש הוא מצד דין הממון שיש לפועל, אבל בבהמה אין לה שום דין ממון, מלבד שבפועל בשוכר מחברו מונח בזה התחייבות מזונות.

והחזו"א כתב לדון שעד כמה שיש לא תחסום אין על כך שם הנאה חוץ לחומה, אלא כשם שיש חסרונות בדישה באבק וברוח וכן בטחינה ה"ה אכילתה הוא כחסרון טבעי אחר שאסרה תורה לחסום. ודן שאולי מטעם זה הו"א להתיר בשל הקדש לולא הכתוב של דישו, שהתקשה בזה הגר"ח. וצ"ע, שהתוס' למד ממה שהו"א בפועל להתיר לאכול משל הקדש, ובפועל עצמו למד תוס' ממה שהותר גזל.

אלא שלעולם אף נטילת שכר הוא חובת הגוף, ואין זכות לתופסו שלא מדעת בעה"ב אלא שלא ע"פ בי"ד. אלא אם אמר לו להדיא לך חזק וקני. ולכאו' בפועל אף אם יאמר לו להדיא שלא לאכול, לא נאסר לו, ולא משכח"ל לעיל חסמו בע"כ אלא בחזקה. ומבואר שהותר ממונו של בעה"ב אצל פועל. והיינו דברי החזו"א שבגוי אצל גוי אף שאין דין על בעה"ב לתת לו מ"מ אם לא עכבו ונטל הפועל אינו גזל. וזהו גדר החידוש, שאינו מכלל זכות שכירותו, אלא שהדין נותן שלא יעכב עליו. וזהו שלמדו מכאן שה"ה לענין הקדש, שאינו כדין הקדש ששוכר פועלים שנחלקו האם הקדש מתחלל על המלאכה, אלא שמעיקרא אין כאן איסור הקדש, שאין דין עיכוב לרשות הקדש.

וי"ל אף במה שלמדו מכאן התוס' לענין דין מע"ש, שאף דין מע"ש אינו חפצא דאיסורא גרידא לאוכלו חוץ לירושלים, אלא הוא דין מעשר. היינו, שדינו של הבעלים לתת חלק משבח יבולו לאוכלו בקדושה לפני ה'. ובמה שנוטל הפועל, מונח שהופקע מעיקר זכות הבעלים, ובכך גם יפקע ממנו חובת מע"ש.

ועדיין צ"ע מה שלמדו לדין אכילת בהמה מאכילת פועל, שבו יסודו באיזה דין ממון, משא"כ בהמה אין שייך כלל דין ממון. ומבואר שאף שלא שייך לגבי בהמתו שלו דיני ממון, אך היסוד אחד, שהדין נותן שיאכל, ולא יעכב מהם, וממילא אף כאשר קיים דין ממון אינו מעכב, ונ"מ בפועל שכאשר אוכל מתקבל ממון, ועם זה אין הבעלים מעכב עליו. ונראה שאף המבואר בגמ' צא. שבבהמת חברו חל חיוב ממון, והוא חל משעת משיכה שנתחייב במזונותיה, שבפשוטו הוא כבר דין שכה"ג נכלל במזונות. וקצ"ע, שלגבי פועל אינו מכלל החיוב ממון כלפיו. שנשאר משל שמים. ועוד צ"ע מש"כ הריטב"א והגר"א ללמוד מכך שמשלם בחסם שה"ה בפועל, שאדרבה אינו לוקה ובודאי ישלם. וע"כ הוא מעיקר דין האכילה. שאחרי שהדין נותן שיאכל, כבר אין הבעלות מעכבת. ועדיין צ"ב שחל חיוב זה משעת משיכה שהתחייב במזונותיה.

ועי' בחי' הגר"ח שדן האם התמעט פועל מעיקר דין אכילת פועל או מזכותו על הבעלים. ומבואר שלא שבפועל כל הדין הוא זכות, אלא יש דין יסודי של אכילת פועל מלבד הזכות.

והמנחת ברוך תמה במה שדימו התוס' צ. מע"ש להקדש, שתקשי מ"ט אינה אוכלת בתרומה שהיא ממון כהן, ואין על כך את תי' התוס'. וכתב שיש לדחוק שדימו התוס' מע"ש אף אם הוא ממון הדיוט, שעדיין יש צד לדמותו טפי להקדש שנלמד מגזל, שיש בו צד גבוה, משא"כ תרומה. וצ"ב. וכפי משנ"ת נראה שאין החילוק מצד שעם דין המע"ש לגבוה, אלא מצד חילוק תרומות ממעשרות, שיסדו מעשרות הוא דין על ממונו של ישראל, לתת חלק ללוי ולעני ומע"ש, ובמה שפקע זכות בעלותו בטל המחייב. משא"כ תרומה הוא חלק גבוה, שדין ראשית להיות לה', ואחרי שחל עליו שם שמים הוא איסור בעצם, ולא יפקע במה שאין בעלותו מעכבת.

יש להוסיף במה שהביאו תוס' שהותר גזל ושלא מדעת, שאף אם להדיא יצווהו בעה"ב שלא ליטול יוכל ליטול נגד רצונו, ואינו ענין לנידון גבית חוב של מדעתו, שדין אכילת פועל שאין בעלות הבעלים לעכב עליו.

וע"ש ברמב"ן צ. שהחוסם שמשלם אף שיסודו בלא תחסום, פתיך ביה דין והשיב את הגזילה. וצ"ע עניינו להשבת גזילה, שלכאו' אינו אלא תשלום חיובו. וע"כ אינו חיוב אלא גזילה.

גדר המחייב במעשרות במירוח וראית פני הבית

מבואר שצריך תרתי. וצריך להגדיר היטב מה הוא ענין שני הדברים, ואיך משלימים זה את זה לחייב. ומצינו בדעת הר"מ שכמה דברים תלויים בגמר מלאכה לחוד, שלענין הפקר והקדש שפוטרים, כתב שתלוי במה שהפקיר קודם מירוח, ואף שעדיין לא ראה פני הבית.

ומצינו סוגייא יסודית בביצה יג: ושבת קכז:, שלמדו מפסוק שכל שהקדים לעשר מעשר ראשון בשבלים קודם שתרם תרומה גדולה די שיפריש תרו"מ מהמעשר, ואינו חוזר ומתחייב בתרומה גדולה. ומ"מ אחרי שאידגן כבר התחייב בתרו"ג ואינו נפטר בכך שהקדים את המעשר. ודנה הגמ' מאי שנא שאחרי שאידגן אינו נפטר, וביאר התוס' בביצה, ובתי' הא' בשבת, שקו' הגמ' היתה שהרי כל זמן שלא ראה פני הבית עדיין לא התחייב, ומ"ט תלוי בגמר מלאכה לחוד. ותי' שכבר אידגן. וביאר התוס' בביצה שמתוך כך 'דין הוא שיתחייב מכל צד'. והוא סתום. אמנם דעת התוס' בשבת בתי' הב' שלעולם כוונת הגמ' שאידגן ככל דינו, ואף ראה פני הבית. ומבואר שבאופן הא' נקטו התוס' שלמרות שצריכים אף את ראית פני הבית, אין אלו שני מחייבים מאותו ענין, וחל עיקר המחייב בגמר מלאכה ששוב לא יפטר.

וכתב **הקו"ש** בביצה (מו) שמבואר שהמחייב הוא הגמר מלאכה, וראית פני הבית אינו אלא כזמן החיוב. וצ"ב. [ובפשטות צ"ל שמשמעות ענין ההבאה לבית הוא כלשון הר"מ בפיהמ"ש בפ"ח מתרומות שבכך התייחד לאכילת קבע. ומבואר שאין הפירות טבל לאכילה בעלמא, אלא לשימוש גמור וקבוע בפירות, כדרך בעלים הקובע להשתמש בשלו. והוא הצד השווה בכל ששה הדברים הנ"ל, שהתייחדו לאכילה ושימוש גמור. ומתוך כך אינו מחייב נוסף, אלא כעין 'זמן' החיוב, היינו שמעיקרא חל חיוב, אלא שלא חל אלא כלפי אופן כזה של שימוש].

ובחידושי **הגרי"ז** בהל' מעשר חידש בדעת הר"מ הר"מ באופן אחר, ש'חיוב מעשר' חל בגמר מלאכה, אך עדיין אין שם טבל בפירות עד ראית פני הבית (והנפק"מ המבוארת בדבריו שם בגדר חובת המעשר שחלה בגמר מלאכה היא לגבי אכילת בהמה, שאין בה תורת איסור טבל, וכל האיסור להאכילה הוא להפקיע מתורת חיוב מעשר, וכמבואר בלשון הר"מ שאחר מירוח אסור להפקיר את הפירות בלי לעשרם- ולא להאכילם אכילת קבע לבהמה, והוא דין לעצמו שאחר שחל חובת מעשר אסור להפקיעו מחובתו). ובגדר ראית פני הבית, מבואר בפשטות בלשון הגמ' שאף הוא מענין גמר מלאכה. שלשון הגמ' שתלוי בגמר מלאכת הכנסתן. וכן מבואר בלשון רש"י בע"א. ומבואר שהוצרך לזה רש"י מתוך עיקר תי' הגמ' שבעה"ב עיניו בתאנתו, ומשמע שרק משום שזהו גדר ראית פני הבית, כגמר מלאכה, באה סברת הגמ' שעיניו בתאנתו. והיינו, שיש חידוש בפשט הענין, שהרי לתוס' מועיל מה שעיניו בתאנתו שעדיין אינו גמר מלאכה, אבל לרש"י מצד הגמ"מ היה די שליקט שנים (ובאמת הוכיח התוס' מלק' פט: שאף לגבי בעה"ב הוי גמר מלאכה, ולא ס"ל לרש"י כפי שחילקו התוס' ששם שאין דעתו ללקוט כולה שאני), ואילו לגבי ראית פני הבית גרע, ואינה ראית פני הבית אלא בכולה מתוך שעיניו בתאנתו. וצ"ב מאי שנא. אלא שמכיון שכל ענין ראית פני הבית הוא גמר 'כל' מלאכתו להכנס לבית, לזה אינו גמר אלא במה שיגמר מכל צד, והרי עיניו בתאנתו. וזהו שפירש"י, שמכיון שצריך לראית פני הבית מתורת גמר כל מלאכתו, בזה הוא שאינו גמר לגבי בעה"ב שעיניו בתאנתו אלא בכולה.

והגמ' בסוף הסוגייא בתי' הב' מחלקת בין דבר שיש בו גמר מלאכה. ושיטת רש"י שכאן חוזרת הגמ' ומחדשת שלעולם אין צריך תרתי, ומה שצריך ראית פני הבית או החצר הוא רק בדבר שאין לו גמר מלאכה, כזיתים וענבים. ולעולם כל שיש גמר מלאכה, די בו לחוד לחייב. וכתב רש"י שזה דלא כרבי אושעיא שמערים על תבואתו ומכניסה במוץ שלה, שמבואר שאף במה שיש גמר מלאכה צריך אף ראית פני הבית. והרמב"ן תמה, שבגמ' ברכות לא. הביאו דוגמא לכך שאין עומדים להתפלל אלא מתוך הלכה פסוקה, שהוא כהא דרבי ינאי. ומשמע שהוא הלכה בלי מח'. ולכן פי' **הרמב"ן** שלעולם יש משמעות אף לאותם שבני גורן בדין ראית פני הבית, שאחרי שדש וזרה ואינו מחוסר אלא גמר, יכול להתחייב בתרתי, בין במירוח או העמדת ערימה, שהוא הגמ"מ שלהם, ובין בראית פני הבית, כמו בזיתים וענבים שמעיקרא אינם מחוסרים אלא ראית פני הבית. אלא שצ"ב מכיון שמחוסרים גמ"מ איך עומד ראית פנה"ב במקומו, ומבואר בלשון **חידושי הר"ן** ש'ראיית פני הבית קובעת כאילו נתמרח'.

והוא מבואר כלשון רש"י לעיל ע"א בד"ה בעה"ב עיניו בתאנתו, שראית פני הבית הוא מענין גמ"מ, ולפי התי' הראשון לא נשלם הגמ"מ אלא מבין שניהם, וחידשה הגמ' שמהני חד מינייהו. והוא מוכרח מיניה וביה בגמ' לכל הביאורים, שלא יתכן שגדר ראית פני הבית לתי' הא' הוא ענין אחר לגמרי, ולתי' הב' תחדש הגמ' שחל חיוב בחד מתרתי, או בגמ"מ או במה שאינו בר הכי, בראית פני הבית. אלא שצ"ע מה שהובא שם לעיל מלשון הר"מ בפיהמ"ש בפ"ח מתרומות שענין ראית פני הבית הוא לקבוע את הפירות לאכילת קבע.

ומבואר מכך שאף ענין גמר מלאכה אינו ענין חלוק לגמרי, אלא יסודו שעד גמר מלאכה עדיין הם פירות השדה, ולא נגמרו להתייחד לשימוש אדם. ואף שכבר נגמרה מלאכתם, עדיין פעמים אין אכילתם קבועה, ובראית פני הבית התייחדו לאכילה גמורה וקבועה, ולעולם שניהם השלמת התייחדות הפירות לשימוש האדם הגמור. ומתוך כך שייך להבין שבפירות ששייך בהם גמ"מ אין צריך קביעה נוספת.

מבואר ברש"י שעד כמה שלהו"א מקח קובע אף בלי גמר מלאכה ע"כ אינו טפי מגמר, וצ"ע מ"ט לא יהיה מונח בו תרתי. והפשוט שאין מקום לקביעות של מקח, שאינו אלא להזמין לשימוש בפועל, ואין לזה מקום כל שהחפצא אינו מתוקן, אלא שעכ"פ מועיל לכך שאחשביה להיות ראוי למקח כמו שהוא, ואין לזה מקום אלא לאחשביה בחפצא ולא לגברא. ומבואר היטב גדר ב' העניינים.

והנה, מצינו שחז"ל אסרו בכמה דברים אכילת קבע, ובפשטות בזה גדרו שלא יבואו לידי איסור טבל בדבר שנגמר מלאכתו מדאו'. וצ"ב במה שהגדיר בפיהמ"ש הנ"ל שענין ראית פני הבית הוא שבזה נעשה אכילת קבע, שלכאו' כל שהוא טבל אסור באכילה. ומבואר ששורש איסור האכילה מן התורה הוא במה שאוכלו כאכילת קבע. וצ"ב. ועכ"פ יש לשמוע שזהו גופא גדר מה שאסרו חז"ל אף קודם ראית פני הבית, שכל צד אכילת קבע שרשה בדאו', אלא שקודם ראית פני הבית לעולם אין זה אכילת קבע. ויתכן שמה שתלוי דוקא בקבע יסודו כמש"כ להוכיח הקו"ש שיסוד איסור טבל אינו בחפצא, אלא בחובת הגברא לעשר, וכמו שהוכיח בקו"ש להוכיח מעיקר המיעוט על לוקח שאינו תבואת זרעך-

**בעיקר גדר הפטור בלוקח**, כתב ב**קו"ש** (פסחים קנב) לחקור האם הוא הפקעה על איסור טבל או פטור מחיוב מעשר. וכתב שלא מסתבר שהוא הפקעה על איסור טבל, שהפסוק מדבר בחובת מעשר, ועל כך נאמר לעשר את תבואת זרעך. וצ"ע מה יועיל לפטור מחובת מעשר אחר שכבר חל בפירות שהם טבל. ויסד מכך שיסוד איסור טבל הוא תולדה מחיוב מעשר. והוכיח עוד מסופ"ק דבכורות שדנה הגמ' שאם אין אופן להפריש חלה מעיסת שביעית טמאה משום שמדין שביעית הוא לאכלה ולא לשריפה, ממילא מותר, שכיון שאין חובת הפרשה חלה אין איסור טבל.

והוא מבואר היטב משיטת ר"ת שהפטור חל דוקא בלוקח אחר מירוח, ולא חשש לטענת הריב"ם מאי שנא מהפקר והקדש שאחר שהתחייב לא פקע הפטור, שאין זה פטור בחפצא שנימא שכבר התחייב. אלא שאין חובת מעשר אלא על זה שגדלו אצלו הפירות, וממילא אינו באיסור טבל.

ומעתה נראה שחובת הגברא עצמה היא דוקא על אופן של השתמשות כבעלים, ולא כאכילה בעלמא, וזה אינו אלא באכילת קבע.

הצורך בתרתי. מבואר שיש משמעות לעצמה בגמ' מלאכה. לר"מ לענין הפקר והקדש, ולתוס' בביצה מסברא, וכדברי הקו"ש. והוא מבואר כפי לשון הר"מ בפיהמ"ש.

אך מאידך מבואר שראית פני הבית מענין גמר מלאכה, בלשון הגמ', ורש"י, והרמב"ן. וצ"ב ענין ב' הגימורים, וי"ל.

מבואר ברש"י שעד כמה שלהו"א מקח קובע אף בלי גמר מלאכה ע"כ אינו טפי מגמר, וצ"ע מ"ט לא יהיה מונח בו תרתי. והפשוט שאין מקום לקביעות של מקח, שאינו אלא להזמין לשימוש בפועל, ואין לזה מקום כל שהחפצא אינו מתוקן, אלא שעכ"פ מועיל לכך שאחשביה להיות ראוי למקח כמו שהוא, ואין לזה מקום אלא לאחשביה בחפצא ולא לגברא. ומבואר היטב גדר ב' העניינים.

ומבואר שהוכרח לרש"י ביאור זה שהוא מגדר גמר מתוך עיקר תי' הגמ'.

והוא מוכרח מהתי' הב'.

וע"כ היינו דברי הקו"ש, ולעולם הוא גמר הדבר לאדם.

ואף לר"מ בפיהמ"ש הוא מאותו יסוד.

ובעיקר דברי הר"מ שמענו יסוד שאף אחרי שהוא טבל אינו כחלב. וצ"ב. וע"כ כקו"ש שיסוד טבל בחובת המעשר, שמטעם זה אצל לקוח אינו טבל. והחובה אינה אלא שימוש כפרי, שהוא בקבע, ורק על כך הוא טבל.

**החוסם את הפרה ודש בה משלם וכו'- בגדר איסור חסימה האם מונח בו חוב ממון**

מבואר שלא רק שאסור לחסום, אלא חסם צריך לשלם. והוא פלא, שהרי פשוט, וכמש"כ הגר"ח במעילה שדין לא תחסום הוא דין איסור, ואינו כדין אכילת פועל שמונח בו חיוב ממון לפועל, שהרי אסור לחסום אף את פרתו שלו עצמו. **והחזו"א** (מעילה לח) נקט שהוא אומדנא שאחרי ששוכר פרה מחברו ומצווה עליה שלא לחוסמה, מונח התחייבות לחברו לתת לה מזונות.

אך **הקה"י** (ב"ק יג) הביא שמפורש ב**ראב"ד** כאן שהחיוב הוא בעצם, שהביא שיש שלא גרסו לגבי אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו שהוא רק אם נתן לה מעצמו, שכיון שהוא התנה על עצמו להתחייב, אינו ענין לפטור קלב"מ. וכתב על כך הראב"ד- והאי פירוש לא מסתגי ליה הכא לגבי תשלומי הפרה והחמור, דהא איהו לא אתני בהדיה ולא מידי. ע"כ. ולהדיא שחל חיוב ממון בעצם ולא מכח תנאו. ויש להוסיף שאף **המאירי** שהביא שיטה זו ששלל הראב"ד שמוגדר חיוב שהתנה על עצמו, ביאר- אבל בתשלומין הבאין דרך פסק ותנאי, כגון אתנן, ושכירות פרה שחסימתה **אסורה**, **ואיסור חסימתה בכלל השכירות**, הרי זה לוקה ומשלם. ע"כ. ומבואר שלעולם מודה לטענת הראב"ד שלא תנאו חייבו בממון החסימה, אלא שמונח במה שחייב עצמו בשכירות, שמשפטה לאסור חסימה, שחייב עצמו בכך שלא להחזיק בשכירות בלי שיהיה מחוייב בתשלומי החסימה.

ועוד הביא הקה"י מ**הרשב"א** לק' צב: שהק' למסקנא שמשל שמים הוא אוכל שאם כן כל שחסמן, איסורא דעבד עבד, ואמאי משלם לבעלים. וע"ש שמסיק שליתא, שכיון שחסם ע"כ צריך לשלם, והתשלומים לבעלים. ולהדיא שהתשלומים מדינא. ובדברי הרשב"א שמענו ביותר, שלמ"ד שלגבי פועל משלו הוא אוכל, ניחא מה שצריך לשלם לבעל הבהמה אם חסם, וכל מה שהוקשה לו הוא שקי"ל משל שמים הוא אוכל. והוא פלא ביותר, מה המקום לנידון זה לגבי לא תחסום שלכאו' הוא דין איסור גרידא. ועכ"פ ודאי שמענו בדבריו שחיוב התשלום הוא חל מדיני לא תחסום.

ועוד מוכיחים מה**ריטב"א** לעיל צ: שכתב באבעיות ביש לה קוץ שמספק אסור לחסום, אך בדיעבד שחסם המע"ה, **והשער המלך** (בפי"ג משכירות) תמה מה ענין חיוב הממון לאיסור לחסום, שנקט כחזו"א שהוא התחייבות לעצמה, וכיון שמספק אסור מדאו' לחסום ודאי התחייב שלא לחסום ובודאי חייב ממון. ובריטב"א מבואר כראב"ד והרשב"א שהוא חיוב עצמי.

והרמב"ן כאן הביא את קו' **התוס' במכות ד.** איך אומרת הגמ' שלר"מ לוקה ומשלם, והרי טעמו משום שלא השם המביאו לידי מכות מביו לידי תשלומין, וכאן הרי לא תחסום הוא השם המביאו לידי תשלומין. ומבואר להדיא בתוס' שחיוב התשלומין נולד מדין לא תחסום עצמו, ואינו התחייבות נפרדת. וכתב **הרמב"ן**, ולי נראה שהכא נמי ב' שמות הם, שאינו משלם אלא משום והשיב את הגזילה, שאע"פ שאילו לא נכתב לא תחסום לא היה כאן תשלומין, מ"מ כשנכתב נמי אין כאן תשלומין אלא משום והשיב. ע"כ. ונראה שאף ברמב"ן מבואר שאין חיובו על ביטול קיום מה שהתחייב לזון, שזה אינו ענין לגזילה אלא שעדיין מוטל עליו לשלם מה שהתחייב. וע"כ מבואר שהחיוב אלא על עיקר מה שנטל את פרתו ודש בה בלי לזונה, שזה מגדר גזילה, שמדין לא תחסום אין זכות לכזה שימוש.

עוד מבואר ב**ריטב"א** לעיל פח: שלמרות שהחוסם את הפועל פטור ממלקות, והתמעט שלא ללומדו בק"ו מחסימת בהמה, מ"מ חייב לשלם מה שהיה אוכל- והביא הריטב"א שכמו בבהמה שמבואר בסוגיין שמשלם, ובפועל הוא לכו"ע, שהרי אינו לוקה. והרי מבואר במשנה במעשרות, זה הכלל שכל שאוכל מדין אכילת פועל אינו צריך לעשר, ואם צריך לקצוץ הוא כמקח וצריך לעשר. ומבואר שבמקום זכות אכילת פועל לא מונח תורת שכירות ומקח על אכילתו (וכדלעיל בתוס' פט: ד"ה קוצץ שכל שמן התורה אוכל אין משמעות לקציצה), ואעפ"כ חייב לשלם. ולמד הריטב"א דבר זה מדין אכילת בהמה, וע"כ אף בבהמה יש סיבה בעצם לדין אכילה.

והנה, נידון הקה"י שם הוא מה דין המפסיד חלק כהנים אחר שזכו, האם כיון שהוא משולחן גבוה, ואינו שלו לקדש את האשה פטור המזיקו. ודן לפשוט מכאן, וז"ל, ונראה מוכח דגם מה שחייבה תורה מצד מצוה או אזהרה מ"מ אחרי שמכח דין זה הוא רווחא לגברא, יכול לתובעו דמיו, דכבר נחשב זכותים שלו. וצ"ע. וא"כ כל שכן מה שזכתה לו תורה משולחן גבוה אית ביה תורת תשלומין. עכתו"ד. וצ"ע היטב סברת הדבר. וביותר צ"ע כדלעיל, שיסוד האיסור אף בשלו שאין שייך בו זכות ממון. ומדברי הרמב"ן מבואר שלא כסברתו, שאם כן עדיין אינו אלא ביטול קיום חובת הממון, שנשאר עליו תורת חיוב ממון, ואינו ענין ללא תגזול.

ונראה מבואר שיסוד הדין הוא שאין זכות להחזיק בפרה להשתמש בה באופן שמעכב עליה מלאכול, ואף שבפרתו אין 'חיוב' ממון, אך גם אין כלל 'עיכוב' ממון, שאין דין בעלותו לעכב כלפי אכילת פרה. ובזה שווה ביסודו דין אכילת פרה לאכילת פועל, שאף בפועל אינו 'זכות' ממון על הבעלים, אלא יסודו הפקעה שלא תעכב עליו בעלותם (ולעיל צ. נתבאר שמטעם זה הו"א להתיר לאכול במע"ש). ואף שאצל פרתו שלו אין נ"מ בכך, הנ"מ הוא ממילא בשוכר פרת חברו שמתוך שאין זכות שיעכב עליה, שוב חל דין זה כלפי המשכיר, שזכה בכך שתוכל פרתו לאכול בלי עיכוב. ומעתה כל שאינו מאכילה, עיקר מה שהחזיק בה באופן זה הוא כגזילה, ואין השבתה של הגזילה שגזל את הפרה עצמה להשתמש בה באופן זה אלא במה שישלם מה שלא אכלה.

**משעת משיכה אתחייב במזונותיה**

פשטות הגמ' שאין חיובו כלל על עצם החסימה, אלא אומדנא שהתחייב לבעליה לזון את הפרה, ומבואר בגמ' לק' צה. שחיוב מזונות שייך למשיכת הפרה לרשות שומר. וממילא אינו ענין כלל לדון שאינו לוקה ומשלם, שאינו אותו מחייב כלל. וצ"ע מדברי כל הראשונים לעיל. ומאידך, צע"ג מה שחלקו שאר אמוראים לדון ששייך לדין לוקה ומשלם.

וע"כ כמשנ"ת לעיל שלעולם שייכים התשלומים למה שחסם, אלא שאין החיוב על החסימה, אלא שאין זכות להשתמש בפרת חברו באופן של חסימה, ושימוש זה הוא כגזילה. והמחייב לכך הוא משעת משיכה, שכדי שתהיה משיכתו בתורת שומר ולא כגזלן, מחוייב לבעליה להחזיק בה על מנת לאפשר לה לאכול. אך לא שחל בעצם חובת מזונות, אלא רק כדי להפקיע שלא תהיה כגזולה בחסימתו לבסוף. ונמצא שמה שיעשה למפרע את משיכתו לגזילה אם יחסום, אינו עצם המשיכה, אלא מה שלבסוף יחסום (ומעין זה הגדיר הברכ"ש גדר שליחות יד, שעושה למפרע את משיכתו לגזילה). ועל כך פליגי, האם שייך גדר לוקה ומשלם כה"ג שנעשה למפרע לגזילה, מכח מעשה שחייבים עליו מלקות (ויתירה מכך דן הרע"א בגיטין נג: שאף קלב"מ על תנאי החיוב, כגון גמר ביאת אונס שאינו חייב אלא אם עשה את תחילת הביאה, אף שחיובו על הגמר, נידון בקלב"מ כעשאו אחר ואין כאן חיוב לבסוף. וכאן הוא אפכא, שעד כמה שבעיקר המחייב קלב"מ יש לעיין אם יש לדונו מחמת כן כגזלן על תחילת המעשה).

לשון הרשב"א צב:, ולענין פסק הלכה אסיקנא דמשל שמים הוא אוכל והילכך אם אמר תנו לאשתי ובני אין שומעין לו. וקשיא לי דאם כן היכי קתני בברייתא לעיל החוסם את הפרה ודש בה משלם ארבעה קבים לפרה ושלשה קבים לחמור דהא לגבי פרה וחמור מאי דהוה הוה דכי זכי להו רחמנא לאכול אינהו בשעת מלאכה וכיון דלא אכלי איסורא דעבד עבד ואמאי משלם לבעלים דהא לא גזל משל בעלים כלום וליתא דודאי בדכוותה בעבדו ושפחתו אם חסמן בעל כרחם משלם הוא להם וכל שמשלם הוא להם תשלומין דבעלים נינהו ואפילו למאן דאמר משל שמים הוא אוכל שהרי לא אכל והוא הדין והוא הטעם בבהמתו.

* וי"ל, שכבר העיר המעייני החכמה לעיל איך מתפרשת המשמעות לדרוש דומיא דנפשך, והרי איירי על הפועל. והמבואר שזה עצמו דינו של הפועל, שבמה שאוכל כנפשך, משמעותו שאכילתו אינה שכר אלא הרי הוא כבעלים. ונראה לחדש שאין הגדר שאכילה משלו היא שזכה בזכות על הבעלים, אלא שכל זמן עבודתו נעשה כבעלים, אך אין זכותו אלא זכות אכילה, ויכול מאותו בעלות להאכיל אף לאשתו תחתיו, אך אחר שפסק מלעבוד, פסק מלהיות כבעלים. וממילא אין מקום לתשלומים על מה שבטלו שלא לממש את זכותו לאכול, שאינו אלא כמבטל כיסו של חברו.
* ובזה מיושב שלא מצאנו שיהיה הדין שיוכל במקום לאכול לתבוע תשלום אחר שיצא מהשדה, ואם הוא כאוכל משלו עד שיכול להחזיק בזכות זו אף לתת לכליו ולאשתו, מ"ט לא נשאר אותו שיעור אכילה שלו. וע"כ שאף אם משלו אין הגדר שהוא זכות על הבעלים לתת לו ממון זה, שאינו אלא זכות שבתורת פועל יכול לאכול. ומה שיכול לתת לאשתו משמעותו שאינו מוגבל דוקא לאכילה שלו, שיכול לממש זכות אכילה זו אף לאחר. ולפי"ז י"ל שלעולם אינו יכול לתת לכליו לאכול אחרי שיצא מהשדה, ולא כתו"ח הנ"ל. וא"ש מה שהערנו אף לרש"י.
* והנה היונת אלם (לב ט) הביא בשם הגר"ח שלכו"ע הוא זכות ממון, וזהו הטעם במה שיכול לקצוץ דמים תחת אכילתו (עי' לעיל מה שהובא מהברכ"ש בשם הגר"ח), אלא שלמ"ד משל שמים אינו אלא זכות אכילה, ולמ"ד משלו הוא זכות בגוף הדבר, ולא רק לאכילה. וכתב נ"מ שלמ"ד משל שמים לא יוכל לקדש בהם אשה, שאין לו בהם אלא זכות אכילה. ולכאו' להנ"ל אף למ"ד משלו אינו ממש שלו ואין לו בו אחיזה תחת הבעלים לאכילה.

# פרק השואל

**בעלים באמירה**

משמע בסוגייא שמשעת האמירה חל פטור בעליו עמו. ולשון רש"י, משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הרי גופו שאול. ומשמע שתלוי באמירה לחוד. אמנם הראשונים הק' מלשון הגמ' לק' לגבי שתלא וטבחא וכו' שצריך בעידן עבידתייהו. והתוס' כתבו שלאו דוקא, אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנין עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבידתייהו. ומשמע ששעת האמירה ממש לחוד אינה מועילה אם לא שמתחיל לעסוק בענין. והיינו שסוף סוף בעידן עידן עבידתייהו, אלא שאין צריך עשיה ממש אלא די שעכ"פ יש הליכה ללכת. וכן הוא לשון **הראב"ד** ברא"ש שכיון שהתחיל ללכת עם פרתו. אלא שהראב"ד לא יסד דבריו מכח הגמ' של עידן עבידתייהו, שהרי הביא הרא"ש יסוד נוסף מדבריו, שמש"כ שם עידן עבידתייהו היינו בזמן עכ"פ שראוי לעסוק בו במלאכה, והיינו שכגון בלילה אינו עמו במלאכתו באותו זמן. ולפי"ז לא באו לאפוקי שעה שקודם תחילת המלאכה, והיה אפשר לפרש שמשעת אמירה ממש מהני. **והמחנ"א** (שומרים לו) העמיד בזה מח' בין משמעות התוס' ולשון הרא"ש, שלא די באמירה בעלמא אלא במה שמזמין עצמו ללכת, למהר"מ שס"ל שדי באמירה לחוד. והוא כרש"י. וכן הוא במאירי כאן שנח' בזה ראשונים. וכתב המאירי להכריע כצד שלישי, והוא דעת הראב"ד בש"מ כאן שכל שכבר התחיל ללכת לעשות מלאכתו, לא מהני שחזר בו, וכבר הוא שאלה בבעלים, אבל אם רק אמר, אף שמהני לעשותו שאלה בבעלים, אך מהני מה שחזר בו להחזיר את החיוב.

אמנם בדעת הר"מ נקט הגר"א (שמו ב) שנקט בדברי הגמ' כפשוטו, שתלוי בעידן עבידתייהו ממש, ולא די באמירה. ודייק כן מלשונו בפ"ב משאלה ה"א באומר לבעלים להשקותו מים שלא די באמירה עד שהשקהו.

עוד יסדו התוס' שאם יש פסק (עי' תורא"ש שצ"ל 'עסק') מלאכה בין האמירה למלאכה, לא מהני האמירה. והוא מדברי הגמ' לעיל פא. שאמרו לשומר לאפות, וכיון שנמצא שבההוא שעתא הוה שתי שכרא אין זה שמירה בבעלים. וביאר התוס' שכיון שלא היתה האמירה תחילת המלאכה, שהפסיק בינתים עסק אחר, אינה כלום. והיינו, שאין זה הליכה כתחילת מלאכה. וכ"כ שם **הריטב"א** (ע"ש שכתב שבין אם מפסיק במלאכה ובין אם קובע זמן להתחילה אח"כ- אף שאינו מפסיק במלאכה. וכ"כ **הטור [**שמו**] בשם הרמ"ה) וכן הריא"ז בשם הרי"ד**. ולכאו' היינו דברי הגמ' לעיל פא. ששמור לי היום ואשמור לך למחר אינו שאלה בבעלים, שכיון שפסק זמן שרק אחריו יתחיל בשאלה, אין האמירה תחילה השאלה. אלא שהתוס' חידשו ביותר, שדי שיש איזה עסק מלאכה בינתים.

אמנם **הריא"ז** הביא ביאור זה בגמ' וחלק עליו, שהתם כיון שהפסיק לעסוק לשתות שכרא, אף אם היה מתחיל במלאכה מקודם, אותה שעה אינה בכלל עידן עבידתייהו. וכ"ש שאחר האמירה אינו נפטר על אותה שעה ששתי שכרא, אך אחרי שיגמור לשתות יחזור לדין עמו במלאכתו, ואין משמעות להפסק בין האמירה למלאכה. ודייק כן בלשון הגמ' שאשתכח שדוקא 'בההוא שעתא' הוה שתי שכרא. ובמאירי שם מבואר שני אופנים נוספים, או שהיה שעה קבועה להתחיל לאפות, והוי כאשמור לך למחר, שלא נקנה משעת האמירה. וכן הוא שיטת **הרמ"ה** בטור, שכל שקבע זמן להתחיל את המלאכה לא מהני האמירה. וכתב הלח"מ (שאלה ב א) שמקורו מגמ' זו. או שרק בשכיר יום נקנה משעת האמירה, והתם הוא קבלנות, ובזה תלוי בשעת תחילת המלאכה.

כתב **ההג' אשר"י** כאן, ופי' ה"ר ברוך מריגנשפור"ג דוקא שנדר להיות עמו במלאכתו תוך ימי שאילת הפרה אבל **אחר** ימי שאילת הפרה אף על פי שנדר קודם אין זה שאלה בבעלים. (והרידב"ז על הירו' (כאן הל' ד) חידש ע"פ דברי ההג"א שאף לאידך גיסא, אם ישאל את הבעלים היום, ויאמר ששואל את החפץ ומושכו מהיום, לענין להשתמש בו למחר, על אף שיתחייב באונסים משעת המשיכה, מ"מ אין זה שאלה בבעלים). ומקורו באו"ז (ב"מ שג), ושם הוכיח כן משמור לי היום ואשמור לך למחר, שהוא דוקא למחר. אבל אם יאמר ואשמור לך מאמצע היום, כיון שהוא עדיין שייך בתוך זמן שאלת הפרה, הוי שאלה בבעלים. וצ"ע, שתיפו"ל שאף אם יש עסק מלאכה בינתים, או שלא התחיל ללכת למלאכתו, לא חל השאלה. וע"כ נקט שלא אכפת לן שיהיה עסק מלאכה בינתים, וגם לא כאופן הא' במאירי שכל שקבע זמן לא די באמירה. אלא ע"כ או שקבלן שאני, או כריא"ז שבשעה שעוסק במלאכת עצמו אינו פטור.

ועיקר דברי האו"ז צ"ע מיניה וביה, שכתב שם שמשעת האמירה הוא עמו במלאכתו, אף שקובע לעשות לאחר זמן ולא התחיל להזמין עצמו, וכדעת המהר"מ לעיל. ומ"מ לא מהני אלא אם קובע זמן בתוך ימי השאלה. והרי לא מהני לשאול את הבעלים אחר שעת השאלה, וע"כ נשאל מעיקרא משעת האמירה. וצ"ע מאי שנא אומר שיעשה לאחר גמר השאלה. (וע"כ לא מהני אמירה כל שלא התחיל את המלאכה בפועל אלא כאשר אומר להשאיל עצמו באופן השייך לשאלה, שהוא דוקא בתוך ימי השאלה. וצ"ע).

**משמעות וכח האמירה**

הנה, קי"ל שפועל חוזר בו, ויל"ע למאי נ"מ בכך שמשעת אמירה מוגדר ששאל את הבעלים. ובשלמא בשכרו לעבוד עמו, הדין הוא שאף שיכול לחזור בו אם הוא דבר האבד שוכר עליהן או מטען, אבל בחנם, איזה משמעות יש להגדירו כפועל. **ובחידושי הר"ן** כתב שודאי אף אם כבר התחיל את המלאכה יכול לחזור בו, וכ"ש באמירה, אלא שמהני האמירה לענין שמאותה שעה נאמר ששארית ישראל לא יעשו עולה לחזור בהם. ויל"ע האם הגדר שנקנה למלאכה, אלא שדינא הוא אף בפועל שחוזר או שאינו אלא שלא לחזור מדבריו. ולכאו' מכך שמקרי עמו במלאכתו מבואר שחל משהו. אמנם **בהג' אשר"י** למד מכאן שבמקום שהוא דבר האבד אינו יכול לחזור בו, ודבר זה חל כבר באמירה, שאין כאן ענין לקנין אחר. וכעי"ז מבואר במאירי פא. שכל שהוא דבר האבד שוכר עליהם או מטען (והוא לאו דוקא שוכר עליהן, שבמקום שמקבלים שכר שייך לשכור עד כדי דמיהן). אך **המהרי"ק** (קלג), הובא להל' ברמ"א שלג, פשוט לו שכל שאמר לעשות לו בחנם אינו ענין לשוכר עליהן או מטען, שלאו שלא כדין עשה במה שחזר בו (אלא שלא שלל מקום לדון מטעם שהוציא הלה הוצאות על פיו או מטעם נדר אם היה מקבל המלאכה עני).

אמנם נתבאר דעת התוס' והרא"ש והטור שפי' שאמירה לאו דוקא, ותלוי במה שמזמן עצמו לעשות המלאכה, ובזה הוא כתחילת מלאכה.

ובעיקר גדר פועל, האם יש איזה חלות פועל בחנם **הש"ך** (קה א) **ורע"א** (קיב, מובא לעיל י:), האם יש שם פועל בחנם, ושם איירי כלפי שיטת רש"י שתופס לבע"ח במקום שח"ל לא מהני אף שעשאו שליח, האם יש משמעות בשליחות לעשותו פועל שידו כידו, ומכח זה לזכות על ידו. ונ"מ לדינא לכמה עניינים, האם יש עליו שם פועל לאכול בשעת מלאכתו. ולענין שאם עושה גמר מלאכה בפירות עבור הגוי, האם מקרי מירוח גוי או מירוח ישראל לחייבו בתרו"מ. וצ"ב לדעת הש"ך עיקר ענין בעלים באמירה המבואר כאן.

בגמ'

**והא בעיא מזוני ונטירא וכו' ואבע"א רוב הנאה שלו**

משמע שדברי הגמ' מעיקרא כל הנאה שלו היה בדוקא, וטרחה הגמ' מתחילה להעמיד שמשכח"ל כזה שואל. וצ"ב. ושמא לולא זה אין כאן מחלק ברור מש"ש לדון ששואל חמור טפי, שבתרוויהו נוטל חפץ לשמירה באופן שנהנים הבעלים שיש להם שומר ומהני להם להתחייב במזונות ולפוטרם מטורח והוצאות השמירה בינתים, ומאידך נהנה השומר, בש"ש שמקבל שכר ובשואל בשימוש השאלה. וביאור הקמ"ל, עי' בהמשך.

ומבואר בגמ' שאף שואל שאין כל הנאה שלו, אלא יש לבעלים צד הנאה מהשאלה, חייב. ומכאן תמה **המחנ"א** (שאלה ג) על מש"כ **הר"ן** בתשו' יח, (והובא להל' בב"י חו"מ עב ובסמ"ע שם כט) שהשואל ספר ללמוד בו אינו חייב משום שמהני למשאיל פרוטה דרב יוסף, כיון שעשה מצוה במה שהשאילו לו ללמוד בו. וצ"ע, שמ"מ רוב הנאה שלו. וכתב **האו"ש** (שאלה א) שביאור מסקנת הגמ' היא דוקא בהנאת מזונות ושמירה ששאינה שכר השאלה, משום שאינה הנאה שנותן השואל למשאיל, אלא הם חיובים המוטלים על הבעלים, ולזמן השאלה השואל כבעלים, ודינא הוא שיוטל עליו שמירתה ומזונותיה ולא על הבעלים. ומשא"כ באופן של הר"ן הוא כאילו נותן השואל למשאיל את אותה פרוטה שמרויחו בשכר השאלה.

**תאמר בשבויה שכן אונסא דלא סליק אדעתיה**

עי' רש"י שלא הו"ל לאתנויי.  **המחנ"א** (שאלה א) האריך לחקור בכל חיובי שמירה האם הם דיני התורה או שרק אמדה התורה את החיוב הראוי שדרך אנשים להתחייב, והחיוב חל מכח דעת האדם עצמו. והנידון חלוק לתרתי, שאף אם בכל השומרים החיוב חל מכח דעתו, לגבי שואל כתב להוכיח שהוא חיוב התורה, מסנהדרין עב. שגנב שבא במחתרת חייב כל זמן שהגניבה בעין, משום שלא גרע משואל שכיון שכל הנאה שלו נתחייב באונסים. והרי שלמדו משואל לגנב להתחייב שלא מדעתו, מצד עצם מה שכל הנאה שלו. ומלבד הנידון בשואל יש לדון בכל שומרים גם בלי הסברא שכל הנאה שלו, אם הוא התחייבות של השומר או שהוא חיוב התורה. והביא מלשון התוס' בכתובות נו. בתי' בתרא שכתבו אף לגבי שואל, א"נ שאני התם שחייבתו תורה לשואל לפי שכל הנאתו שלו **ומשעבדים עצמם** לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים את עצמן פטורים עכ"ל. וכתב נ"מ בחקירה זו לשומר שמסר לשומר והיה עמו במלאכתו, ולא ידע שומר שני שהיה החפץ של בעלים אחר, ולא מועיל מה שהיה עמו לפוטרו. וע"ש שהוכיח מדברי המרדכי שמתחייב אף שהוא שלא מדעתו.

והוכיח מלשון רש"י כאן שאף בשואל כל הדינים הם שמקבל השומר בעצמו על עצמו, שאין כאן סברא לדון בעצם האם יש לחייבו, אלא הוא סברא בדעתו שלא הו"ל לאתנויי, ולא מוכח שקיבל על עצמו כזה חיוב. אך כתב לדחות שי"ל שזהו גופא שנתחדש שחייב אף בשבויה שלא אסיק אדעתיה, כיון שהוא חיוב התורה. ומש"כ התוס' בכתובות י"ל שלא שחל החיוב מכח דעתו, אלא שהתורה חייבה כפי מה שאמדה שהיה מתחייב אם היה יודע שמצב זה מחייב, ואף אם בפועל טעה ולא ידע.

עוד הכריח שם מהגמ' בכתובות לד: שיתומים שהניח להם אביהם פרה שאולה אינם חייבים באונסיה מכיון שלא ידעו שהיא שאולה. וע"כ בכה"ג ודאי אינו חייב, שלא נכנס כלל לדעת ליטול את החפץ לרשותו מחברו, שסבורים שהוא שלהם, ובלא דעת זו אין בזה כלל תורת מעשה שאלה. משא"כ בידע ששאל אלא היה סבור שיפטור כי בעליו עמו.

**סד"א עד שמתברא ומתה לא ליחייב**

ברש"י לק' ד"ה סברא הוא מבואר שההו"א שלא יתחייב בשבורה בלי שמתה. ועי' **מהרש"א** משה"ק, ופי' שהו"א כפשוטו שאינו חייב עד שתשבר תחילה. **והרש"ש** פי' אפכא, שהו"א שאינו חייב אלא על שבורה ומתוך כך מתה ולא במתה מאליה, שמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. וע"ע **ריטב"א** שאין כונת הגמ' שמסברא נוכל לפרש שאו או קתני, אלא שאם זהו שבא להשמיענו היה די לכתוב מת ונדע נשבר מסברא.

צה.

**מה לשבורה ומתה דלא אפשר למטרח ואיתויי**

פירש"י ואיכא למימר יחזור בעליה אחריה אולי תמצא. נודע מש"כ האחרונים לייסד שחיובי שואל באונס אינם חיוב אחריות, שהרי מתחייב אף שלא יכל למנוע את האונס, אלא שנתחייב על עיקר לקיחתו להשיב. ובדברי הגמ' כאן צ"ב, שכלפי חיוב אחריות שייך לדון שיש צד יותר לפטור בגו"א שנמצא ושייך לבעלים כל היכא דאיתיה, אך מה שייך לחלק להתחייב על שנטל בהשבה, עד שחייב אף באונס ומאידך לפטור בגניבה ואבידה.

אמנם מצינו ברמב"ן יבמות סו: שמשכח"ל תורת נכסי צאן ברזל אף שיקבל עליו הנותן אחריות אונס של לסטים מזוין, כל זמן שחיוב אונס של מתה על המקבל. והתם ודאי היסוד שנטל את החפץ וחייב השבה לבעלים, שמטעם זה זוכה המקבל אף בוולדות וביוקר, ומ"מ יכול הבעלים להתנות שכל שהוא בעין יוכל המקבל **לקיים השבה** בעצם מה שכבר אינו מעכבו לרשותו, ועל הבעלים ליטלו מהלסטים. וכך כאן הו"א שאם נאנס נטל ולא השיב, משא"כ אם הוא בעין ויתכן שיוכלו הבעלים ליטלו די בכך להשבה. ובפשטות קמ"ל שחייב אף בגו"א ואינו מצד אותו חיוב של שאר שומרים, אלא שנתחדש שאין לו זכות להשיב באופן זה. אך הרי מסקנת הגמ' שנלמד מק"ו מדחייב ש"ש בגו"א, ובפשטות גדרו אינו אלא כחיוב אחריות, ולפי"ז יתכן שלעולם מצד חיוב השבה לא היה מתחייב, וקמ"ל שחיובו על גו"א מצד שאף שואל לא גרע משאר שומרים להתחייב באחריות.

**לפטור** (בשואל בבעלים) **מנלן, וכ"ת נילף, משבורה ומתה, מה לשבורה ומתה שכן אונס**

גם כאן צריך הגדרה, אחר שמהני שמירה בבעלים לפטור מעיקר חיוב שואל אף באונס, שגדרו הוא חיוב השבה על מה שנטל, וזהו המחייב של שואל, ולכאו' חיוב גו"א הוא מכלל חיוב זה, איך יתחייב עדין על גו"א. ואם כהנ"ל שחיוב שואל בגו"א הוא ככל שומרים שמלבד מה שנתחייב ביותר להשיב את שנטל, נתחייב באחריות. ולכן אף שבבעלים פטרה תורה מחיוב ההשבה של שואל, הו"א שעדין ישאר חיוב האחריות כשאר שומרים.

**וכ"ת איכא למפרך מה לש"ש שכן משלם תשלומי כפל בטו"ט לסטים מזוין, אפ"ה קרנא דשואל עדיפא**

הגמ' כבר האריכה לעיל להוכיח שקרנא בלא שבועה עדיפה מכפילא בשבועה. ועולה מדברי **הרמב"ן** וש"ר כאן שע"כ מיניה וביה שאין זה השו"ט כאן. שאם שוב הו"א שקרנא בלא שבועה קיל, והרי נידון הגמ' לדון מכח הפירכא שכיון שיש צד חומר בש"ש מתוך כך רק ש"ש יתחייב בגו"א ולא שואל. ויהיה נמצא שש"ש חייב בגו"א קרנא בלא שבועה ולא כפל, ושואל אפכא, והרי נמצא שש"ש הוא הקל. ובהכרח ודאי ידענו שקרנא בלא שבועה עדיפה, ובאנו מכח הפירכא להחמיר בש"ש ולהקיל בשואל. והפירכא אינה אלא שכיון שיש צד חומר בכך שמשכח"ל כפל בש"ש טפי משואל, די בכך שכבר אין לדון ק"ו. ועל כך משני שאין זה פירכא כלל, שקרנא דשואל עדיפה לגמרי.

**דיו לבא מן הדין, מה גניבה דש"ש בבעלים פטור, אף גניבה דשואל וכו' הניחא למאן דאית ליה דיו**

הק' **הרש"ש** מה שייך שלא לדון כאן דיו, הרי לא מצינו כלל חיוב גניבה בבעלים, ואיך נחדש חיוב בשואל הנלמד מש"ש שאיננו בש"ש, ולא אמרו דיו אלא בכגון דברי ר"ט שלומדים לחייב קרן בחצר הניזק מק"ו משו"ר שחייב נזק שלם, ובזה המח' אם לומר שיהיה כשו"ר לנזק שלם, או שכיון שחיוב קרן ברה"ר ח"נ, דיו שאף ברשות הניזק יהיה כן. **ובשיעורי ר' אלחנן (כב)** כתב שמבואר מכאן כיסודו של הגר"ח (ב"ק לב) שיש סיבת חיוב אף בבעלים אלא שמה שהוא בבעלים הוא פוטר, ובזה הנידון שנלמוד מש"ש את המחייב, וכלפי הפטור בבעלים לא נאמר דיו, ולא נלמד לשואל החמור את הפטור.

**פשיעה בבעלים**

דעת **הר"מ** (שכירות ב ג) שעל אף שנתמעטו קרקעות עבדים ושטרות מדין שמירה לשבועה ולתשלומים, מ"מ חייב עליהם בפשיעה, שפשיעה היא מדין מזיק. וכן דייק **הרמב"ן** (לעיל נו.) מלשון רש"י שם. אמנם **הראב"ד** השיג על הר"מ מסוגיין, שודאי מזיק בבעלים חייב, ומ"מ פטור בפשיעה. והרמב"ן שם הביא שאף **הרי"ף והר"י מגאש** סוברים כראב"ד, והסכים עמהם **הרמב"ן**, ומכח הטענה מסוגיין. ואכן, **הר"י מלוניל** כאן כתב שבזה גופא יסוד המח' האם פשיעה בבעלים פטור, שלמ"ד שחייב ס"ל שכל פשיעה נקרא מזיק. והפוטר ס"ל שמ"מ לומדים את כל הדינים זה מזה (ואף שבגמ' מבואר שנח' אם מקרא נדרש לפני פניו, כבר כתב התוס' שיסוד המח' מסברא, ואינו אותה מח' בכ"מ).

ובדעת הר"מ, כתבו **הש"ך** (סו קכו) **והנתיבות** (שא א) דבר אחד- ועם זה נח' בו מהקצה לקצה. והוא, שבקרקעות אין מיעוט, אלא שלומדים מכלל ופרט שהפרשה לא דברה בהם, ומוקמינן על הסברא, וכיון שהוא כמזיק, אין לפטור. אבל בבעלים שלומדים מוא"ו מוסיף לדרוש אלפני פניו, יש מיעוט להדיא לפטור אף פשיעה. אלא שהנתיבות סיים בזה. אך הש"ך הוסיף יסוד גדול, וז"ל, **והיינו טעמא דקרא, דכשבעליו עמו לא ה"ל שומר עליו כלל אלא ה"ל כאינש דעלמא**. והנתיבות בדוקא לא הוסיף טעם זה, שלהדיא חלק עליו, כדלק'.

שהנה, דנו האחרונים האם פטור שמירה בבעלים הוא פטור מעיקר השם שומר או שלא חסר בשם שומר אלא הוא פטור מדיני התשלום. ובודאי כל החקירה היא אחרי שפטור אף פשיעה בבעלים, שלמ"ד שחייב ודאי לא נתחדש בתורה אלא פטור מסויים מחיוב גו"א ואונס, ולא מעיקר השם שומר. ומבואר, שדעת הש"ך שבזה גופא פליג מי שפוטר פשיעה בבעלים, שס"ל שנתמעט מעיקר השם שומר. אמנם דעת הנתיבות (רצא לד) אפכא, שכתב להוכיח מהגמ' לעיל מא: שיש חיוב שליחות יד בבעלים, ובעבדים שטרות וקרקעות הוכיח מדברי הב"י (רצו) שפטור, ומתוך כך נקט שאדרבה, עבדים התמעטו מעיקר דין שומר, ובבעלים הוא רק פטור מתשלום **[ובדברי הר"י מלוניל הנ"ל עולה כדעת הנתיבות, שמסברא היה ראוי לחייבו מדין מזיק, ומשום שיש עליו שם שומר וכדברי הר"מ, והפטור הוא גזה"כ שהוקשו זה לזה, ולא שנתחדש שאינו שומר ואין סיבה לחייב משום מזיק].**

(עי' עוד **מאירי**, שאף שפשיעה בבעלים פטור, מ"מ בפשיעה כ"כ שחשוב כמזיק בידים, חייב. וכעי"ז כתב הנתיבות (רצא יד) ששומר שאינו יודע היכן הניח, חייב אף בבעלים, שכה"ג גם סתם אדם שיטמין את של חברו וישכח יהיה נידון כמזיק גמור, שלא מדין שומרים).

**והראב"ד** עצמו סתר משנתו, שכתב הר"מ בפכ"א מאישות ה"ט שאשה ששברה כלים בתוך הבית פטורה מתקנ"ח משום שלום בית. והשיג הראב"ד שהוא מדינא, שהוא שמירה בבעלים, שהבעל שכור לה בכל עת. וצ"ע שהרי שיטתו שאין לפטור מזיק בבעלים. (ומלבד זאת צ"ע, שודאי אין סברא לפטור מזיק גמור בידים, וכל הנידון בשומר שפשיעתו נידונית מדין השמירה כמזיק. ובזה יסד **המל"מ** שאף שאדם מועד לעולם, אך כל שלא כיוון להזיק אין חיובו אלא מדין פשיעה). וכתב **הגר"ח** כאן לחדש בכונת השגת הראב"ד שלעולם יש לפטור אף מזיק מדין שמירה בבעלים, אך לא יספיק לכך שהיה עמו בשעת שאלה, שבכל השומרים תלוי בשעת החיוב, והיא שעת קבלת השמירה, אבל אם חיוב פשיעה הוא רק מדין מזיק צריך שיהיה עמו בשעת הפשיעה המחייבת, ואיך פטר הר"מ בזה ככל השומרים, בכך שהיה עמו בשעת שאלה לחוד. ולכן ס"ל לראב"ד שיש ב' מחייבים לפשיעה, הא', ככל דין השומרים. ולכן די שהיה בשעת שמירה. והב', מדין מזיק, ונ"מ באשה שהזיקה, שמצד המיעוט מדין שמירה לחוד לא היתה נפטרת כה"ג שהזיקה בידים, אך כיון שהבעל עמה במלאכתה כל שעה, נפטרת מדינא (כן נראה בכונת דבריו שבאו בקיצור, ע"ש).

**צה:**

**אמר רב המנונא וכו'**

מבואר בדברי רב המנונא שני דינים, הא', שיהיה הבעלים עמה במלאכתה ממש, והב', שצריך להיות עמה גם בשעת האונס. והגמ' מקשה וחולקת על שני הדינים. אמנם משמע בכל הסוגייא ששני הדינים שייכים זה לזה. חדא, מלשון הגמ', שדרך הש"ס כה"ג לחזור לפני המימרא הב', ולומר ואמר רב המנונא וכו'. ב', מלשון הגמ', אלמא קסבר בעליו עמו אכולה מילתא משמע. ומשמע בפשטות שקאי על כל דבריו. ג', הערת **הריטב"א** מלשון רבא בקו', שמתיב בסתמא מתחילה על הדין של עמו במלאכתו, ואח"כ 'ועוד תניא' כנגד הדין השני, וכמו שפירש"י, ולא ביארה זאת הגמ' כלל, ומשמע שב' קושיות הן על כל הדין. וכתבו **בתור"פ והריטב"א** שכל שדי שהיתה עמו בשעת שאלה, מונח בזה שלא צריך שיהיו עמו במלאכתו עצמה, שהרי בשעת השאלה עדין אין כאן את מלאכת הפרה. ועי' לק' בביאור טעמו של רב המנונא.

צ"ע בעיקר דברי רה"מ, שהרי למדו בוא"ו מוסיף לפטור אף ש"ש בגו"א בבעלים, וכיון שאין לו רשות להשתמש, מה שייך עמו במלאכתו ממש. ומוכרח מזה גופא שדי שיהיה עמו במלאכה אחרת. וצ"ע.

עי' רמב"ם שאת הדין הראשון שצריך שיהיו הבעלים עמו משעת שאלה, הביא רק בריש הל' שכירות, ולא בפ"ב משאלה. ואת ההל' שדי שיהיה עמו במלאכתו במקום אחר, הביא רק בהל' שאלה (ושמא בש"ח וש"ש שדבר בהם בהל' שכירות אין מקום שיהיה עמו במלאכתו ממש, שאינם עושים שום מלאכה. ובודאי פטורים אף במלאכה אחרת).

**בטעמו של רב המנונא, ובעיקר טעם פטור שאלה בבעלים**

כתב **הגר"א** באד"א פרשת משפטים, והביאו המשך חכמה שם, שדעת רב המנונא יסודה בדעתו בטעם פטור שאלה בבעלים.

שהנה, התוס' לק' צו. כתבו שאין טעם לפטור בבעלים, וחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. **והחות יאיר** (רכג) כתב שכל ימיו תמה בזה, שהרי חיוב שומר הוא חיוב משפטי, ומה טעם הגזה"כ לפוטרו. וכתבו בזה כמה אופנים. **החינוך** (ס) כתב שביאורו בדרך הפשט הוא, שהתורה לא חייבה השואל אחר שבעל הכלי או הבהמה עמו, דמכיון שהוא לשם ישמור הוא את שלו. אלא שהיה ראוי לפי"ז לפטור רק אם ישנו עמו במלאכתו עצמה. אלא שהתורה לא חילקה ופטרה בכל אופן. וכתב **הגר"א** שזהו טעמו של רב המנונא שצריך להיות עמו דוקא בשעת האונס. וכתב **המשך חכמה** שלפי"ז מבואר גם מה שצריך שיהיה עמו במלאכתו עצמה, שאז בידו של הבעלים לשמור עליה. ולפי"ז מבואר היטב ששני הדינים של רה"מ יסודם אחד, וא"ש כל הקו' לעיל אף לדעת רש"י.

ונתנו בזה עוד כמה טעמים. **הספורנו** שם, כתב שהוא כעין אומדנא, שהמשאיל בקירוב דעת כזה, שנשאל בעצמו לסייע לנשאל, נותן מתנה ע"מ להחזיר, ויותר טובה ממנה, שאינו מתנה שלא נתן אם לא יחזיר, וכל חיובו להחזיר כל זמן שהיא בעין. הכתב והקבלה שם כתב בשם **הרלב"ג** סברא חדשה, שאין סברא שיהיה ביחד אדון ועבד לאיש, וכיון שהבעלים עצמם שאולים לשואל, לא יתכן שישתעבד לו השואל לשמירה (וטעם זה תלוי במה שדנו האחרונים האם בשואל יש חיוב שמירה כשאר שומרים, או שכיון שנתחייב באונסין מונח בזה שחיובו כעין לוקח וחייב בהשבה ולא בשמירה). ולטעם הרלב"ג מבואר היטב הטעם לחלוק על רב המנונא, שאין נ"מ אם הוא עמו במלאכתו ממש, והעיקר שבאותה שעה נעשה עבד לשואל. **והרש"ר הירש** כתב סברא שכיון ששאל באותו מעמד גם את הבעלים, לא מסתבר שיהיה מונח בשאלה שמטיל עליו יותר אחריות ממה שקיבל על האדם ששאל, והרי על שאלת האדם אינו חייב באחריותו.

**שאלה ואחר כך שאל בעליה, אף על פי שהבעלים חורשין על גבה ומתה חייב**

לפי הפשטות ששני הדינים של רב המנונא הם שני דינים נפרדים, צ"ב טובא מה שייך רבותא לומר שלא מהני מה שהיה עמו בשעת האונס לחוד- אף שהבעלים חורשים על גבה ממש. והרי אם נתחדש דוקא תנאי שיהיה עמו בשעת השאלה דוקא, מה שייך שיועיל טפי מה שהוא עמו במלאכתו עצמה. ומשמע שכללות הדין הוא שיהיה עמו, והחמירה תורה שצריך שיהיה עמו דוקא בשעת שאלה, שהיא עיקר סיבת החיוב, והיה הו"א שמ"מ אם היה עמו רק בשעת שבורה, יועיל מצד אחר מה שהיה עמו ממש במלאכתו. ובספר **כוס ישועות** כתב לחדש שאף רב המנונא לא חלק על המפורש בברייתא, ולא חידש אלא שצריך חד מתרי, או שיהיה עמו עד שעת שבורה- ואז יועיל אף במלאכה אחרת, או שיהיה עמו במלאכתו ממש, ובזה די שהיה עמו בשעת שאלה. והוא כדנת', ששניהם פרטים בדין 'עמו'. אלא שהגמ' מקשה כי דייקה מהברייתא שדי בתרתי לריעותא.

**בתוד"ה הא מדסיפא**

הנה, הפשטות בחילוק בין אם מלאכה אחרת הכונה לאחרת ממש או שמרפי קמה, כתבה**תורת חיים** לבאר שאם צריך דוקא שעכ"פ מרפי קמה, ע"כ שלעולם צריך דוקא עמו במלאכתו כפשוטו, אלא שנתחדש שאף כה"ג מקרי עמו במלאכתו. ולכן מקשה הגמ' שעדיין אין רבותא בסיפא שאפילו על גבה. אבל אם נתחדש ברישא שפטור אף במלאכה אחרת, ע"כ לא נתחדש שהוא כאילו הוא על גבה, שמהיכי תיתי לפרש כן, אלא שנתחדש שאין צריך כלל שעומד הבעלים על גבה. וא"ש הרבותא בסיפא לחייב אף באופן שהוא עומד על גבה במלאכתו ממש. **אמנם התוס'** להדיא פי' אחרת, שאף אם מהני במלאכה אחרת, מוכרח שהגדר גם בזה הוא שכאילו עומד על גבה. ולכן הק' שיקשה גם לפי"ז מה הרבותא בסיפא. וצ"ב. ועכ"פ שמענו מכך שיסוד הפטור אינו סתם שבאותה שעה גם ישאל את הבעלים. אלא שיהיה עמו במלאכתו ממש, כמו לרב המנונא, אלא שנתחדש כעין לא פלוג, ואף מלאכה במקום אחר נידונית כעמו. ולק' צו. הובא מהחידושי הרי"ם שלכו"ע בעינן שיהיה אופן של שאלה שראוי עכ"פ להיות עמו במלאכתו ממש, ובלא זה אין פוטר בבעלים. והוא כנ"ל.

**צו.**

**במח' ר' יאשיה ור' יונתן**

עי' **ריטב"א** שיסד בשם אחיו ר"פ הלוי שלא אמר ר' יונתן אלא בדבר שיש בו מניעה כגון לא תחרוש ולא תקלל וכיוצא בו, אבל באומר שיעשה לפלוני או שיתן ודאי שיעשה לשניהם משמע ולא מיפטר בחד מינייהו. ועי' **קצות** רצ א שתמה מיניה וביה מהסוגייא, שביארה שלר' יונתן משמע גם הפסוק אם בעליו עמו לא ישלם דאיתיה בתרווייהו, ורק בזה לא ישלם. וע"ש עוד משה"ק על המהר"א ששון. ולכאו' הרי אף הפסוק אשר יקלל את אביו ואמו מות יומת אינו בלשון מניעה, אלא שמפרשים שמה שאמרה תורה למנוע שלא יקלל, ובודאי יש גם משמעות על כל אחד לחוד, מתפרש שענין המניעה הוא מכל אחד לחוד, שמהיכי תיתי למנוע רק משניהם, אבל בציווי לעשות לשנים הסברא שיש צורך לשניהם, וצריך שיתקיימו שניהם, שייך אף לר' יונתן שיתפרש על שניהם. משא"כ כאן שהוא הלכתא, ועלינו לדעת האם תלוי בשעת שמירה ושבויה או בחד לחוד, ואין בזה סברא לכאן ולכאן, חוזרים לעיקר משמעות הכתוב שמשמע כל אחד לחוד.

**אפ"ה שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה**

**הרשב"א** לק' צז: הוכיח מגמ' זו לגבי מח' ב' הלישנות בכתובות לד: וב"ק קיב. האם חיוב השואל ושעבוד הנכסים משעת משיכה או משעת אונסין, ונ"מ לחיוב יורשים. והוכיח מכאן כפסק הרמב"ן שאינו חייב משעת משיכה, שלא אמרו שחייב משעת משיכה אלא במזונותיה.

ועיקר סברת הגמ' צ"ב טובא, מה המעלה בכך שמתחייב במזונות לגבי חיוב שמירה בבעלים. והרי כבר אמרנו שיש מעלה במשיכה שמחמתה מתחייב באונסין, ומה מוסיף חיוב המזונות. ובהכרח שאינו סיבה אלא סימן לאיזה ענין, וצ"ב. ויתכן שמונח בחיוב המזונות הגדרה אחרת בהגדרת לקיחת הדבר השאול לרשותו, שזה שחייב במזונות הוא ממילא מאחר שהיה תחתיו וברשותו. ומבואר בגמ' לעיל צא. שהוא חיוב ממש, שביארו שם מ"ש בשוכר פרה וחוסם אותה אין כאן לוקה ומשלם, אף שמתחייב לשלם מזונות על משיכתה. ועל אף שיסדו האחרונים שיסוד כל שומרים הוא בלקיחת הדבר לרשותו, מ"מ שוכר ושואל שאני, שלקיחת לרשותם אינה כדי לעמוד ברשותם עבור הבעלים, אלא עבור עצמם, וסברא הוא לחייבם מכח זה במזונות. ויתכן שמתוך כך מונח במעשה השאלה סיבת חיוב גמורה לשלם לכשייאנס, כיון שכבר נטלו להוציאו מרשות בעלים, ולהעמידו ברשותו. אלא שאינו חייב כל זמן שהיא בעין אלא את הבעין. והיינו דברי הגמ' שכיון שחייב במזונותיה מונח בשעה זו סיבת החיוב כדי שיהיה תלוי בה שעת הפטור של שמירה בבעלים.

**שאלה לרבעה וליראות בה**

שיטת רש"י שהספק האם בכלל חל תורת שאלה לחיוב אונסים, ואינו מענין כל הסוגייא. אמנם **הר"מ** בפ"ב ה"ט ביאר שודאי הוא שואל, והספק האם יש לו פטור שאלה בבעלים. ונמצא דבר נפלא, ששאל להשתמש פרוטה יהיה פטור, ובפחות מפרוטה חייב. וביאר **התורת חיים** שיסוד הספיקות כמש"כ בתוד"ה ונשאל, שפטור שאלה בבעלים חידוש הוא, ושמא לא חידשה תורה אלא בשאלה כדרכה. ועדין צ"ע, שממ"נ, אם מקרי שאלה, הרי הוא בכלל כי ישאל בעליו אין עמו שלם ישלם. **ובחידושי הרי"ם** חידש מהלך נפלא, שהנה נח' הראשונים לק' צט. האם חיוב שואל חל בכניסה לרשותו או במה שהוציאה מרשות בעלים, ודעת הר"מ שחייב רק במשיכה. וכתב הרי"ם לחדש שאין זה אלא במחוסר משיכה, ולכן באופנים אלו שהסתפקה הגמ' שאינה שאלה כדרכה ולא שאלת ממון, ודאי חייב כבר על ההוצאה מרשות בעלים, שכלפי היציאה מהבעלים לא חסר במשמעות השאלה, שלבעלים ודאי נחסר כל שימוש החפץ במה שיצא לרשות שואל. ומעתה, חידש שבכה"ג לא שייך עמו במלאכתו, שאין זה שאלה מצד מלאכתו אלא מצד שיצא מהבעלים. ואף שלא קי"ל כרב המנונא שמצריך עמו במלאכתו ממש, כתב לחדש שאין זה אלא באופן שראוי להיות עמו ממש (ולעיל נתבאר שמדוייק כן בדברי התוס' שנתחדש שאף במלאכה אחרת חשיב כעל גביו ממש).

ובעיקר הנידון בשאלה לרבעה, שאינה דרך שאלה, צ"ב טובא הסברא למעט חיוב שואל מחמת כן. ויתכן, כפי שמצינו שאיסוה"נ אינם ממון, ויסד הגרש"ש שאף שבפועל יהיה מי שישתמש לצורך כך, מ"מ החפצא עצמו לא ניתן לכך, ואינו עומד לשימוש זה. ותורת ממון הוא רק על שימוש שעומד אליו. ויתכן שאף חפץ שמותר בהנאה, כלפי שימוש שאסרתו תורה אין זה משימושיו של החפץ, ואין תורת שאלה על מה שהעמידו לרשות השואל לשימוש זה.

**שאל ב' פרות לעשות בהן פרוטה מי אמרינן זיל בתר שואל ומשאיל ואיכא**

צ"ע, שלכאו' הקונה ב' חפצים כל אחד הוא חלות קנין נפרד, ומה שייכות הזכות שימוש בין פרה זו לזו שיצטרפו כאחד לשאלה גמורה. וכעין הגמ' כאן אבעיא לגמ' קידושין ז: בב' בנותיך לב' בני בפרוטה, ושם א"ש, שכיון שהכסף לאב, הוא כביכול המוכר. ובזה מצינו במקח וממכר שפוסק על מכירת כמה דברים, אף שחל קנין בכל אחד, מ"מ כולו מקח אחד, וכלשון הרשב"ם ב"ב פו: בחמור וטלה בפרה, שמבואר בב"מ מז. שאינה משיכה מעלייתא עד שימשוך שניהם, וביאר שהכל מקח אחד. וה"ה שיכול לפסוק כמקח אחד על ב' בנותיו, ובזה יש צירוף שקיבל פרוטה בדמי המקח. אבל שאלה לכאו' הוא חלות נפרד בכל פרה. ומבואר שאינו כן, וגם שאלה יש בה 'עסקא' שהבעלים מעמיד לשואל פרתו, והשואל מתחייב כנגדה בשמירתה, ויש משמעות לכך שהוא שואל ומשאיל אחד שעשה 'עסק' אחד של השאלת כמה חפצים. וע"ע לק' ד"ה שאל משותפין.

**הכרעת ההל' בספיקות בשמירה בבעלים**

**הר"מ** פסק באבעיות שמספק פטור אלא אם פשע, **והטור** תמה בזה. וכתב **המ"מ** שכיון שדעת הר"מ שפשיעה היא כמזיק לענין לחייב פשיעה בעבדים שטרות וקרקעות, אין לפוטרו מספק. **ובביהגר"א** הביא את המ"מ ותמה שאם כן יתחייב בכל פשיעה בבעלים. וכונתו להשיג כנ"ל, שע"כ אין דין שמירה בבעלים פוטר מפרשת מזיק, והרי הק' הראב"ד על מה שחייב הר"מ פשיעה בעבדים שהרי מוכח מדין פשיעה בבעלים שאינו כמזיק. וע"כ כמש"כ הש"ך (סו קכו) שכל שהוא בבעלים התמעט מעיקר שם שומר, ואינו כמזיק, ושוב אין כאן מחייב ודאי. וצ"ע.

וביאר **בקו"ש** את המ"מ (ב"ב תרנח) שכלפי שאר חיובי שומר הוא ספק בחיוב, אבל בזה שהוא כמזיק יש כאן מחייב ודאי, והספק האם יש בו דין פטור מצד שהוא בבעלים, ואין ספק מוציא מידי ודאי. והנה, כפי הבנת הש"ך (סו קכו, הובא לעיל בענין פשיעה בבעלים) שגדר הפטור בפשיעה בבעלים הוא מתוך שנתמעט מעיקר שם שומר, אינו מבואר. **והאו"ש** (שכירות ג ח) כתב כעין הקו"ש, והקדים שכל זה משום שאף בבעלים יש חיוב שמירה, ואינו פטור אלא מתשלומים (וכדעת הנתיבות), וכיון שפשע ועשה שלא כדין שמירתו, חייב מספק. ועדין צ"ב היטב. ונראה תוכן הענין בקצרה, בהקדם דברי **הברכ"ש** (ב"ק לב) שהוכיח מדברי הר"מ ששומר שמסר לשומר וגירע בשמירתו חייב אף שהוא בבעלים. ויסד הברכ"ש שדין בעלים אינו ש**אין** כאן שומר, ואף לא פטור מתשלום, אלא הוא **פטור** משמירה, ולא נפטר אלא אותה רשות לה נמסר בבעלים, ולא רשות שומר שני. והנה, כל שומר שחייב בתשלום הוא **תולדה** מחיוב השמירה, שהוא **סיבה** להתחייב על הגניבה או האונס בשואל. וחלוק מכך חיוב שומר שפשע, שמאחר שהוא שומר ממילא מקרי מזיק, והשם שומר עצמו מחייב במצב זה. ונ"מ לכאן, שאף בבעלים יש שם שומר, והספק אם חל פטור בשמירה. וכלפי דין מזיק הבא **עם** דין השמירה עצמו, השם שומר עצמו הוא סיבת חיוב, ואף שכל שנפטר משמירה אין דין מזיק, אין ספק פטור מוציא מידי ודאי. משא"כ כלפי חיובי השומרים שבא מסיבת ותולדת הדין שמירה, אין משמעות לסיבת החיוב הודאית. ועי' היטב.

**והגר"א** ביאר שטעם הר"מ הוא מספק ספיקא, שאף דין פשיעה עצמו לא הוכרע, שהוא מח' רב אחא ורבינא, וכאן שהוא ספק האם בכלל יש פטור בבעלים, אין לפוטרו מס"ס. ומבואר חידוש, שהל' במח' רב אחא ורבינא כדברי המיקל אינו הכרעה גמורה אלא מספק. והעיר הקו"ש שם שהרי בספיקות כתב הר"מ שאם תפס אין מוציאין, ואילו בפשיעה בבעלים סתם לפוטרו. ושמא אינו ספק גמור, אלא שמ"מ לא התפרש ההכרעה בדין פשיעה, וראוי לצרפו כצד ספק אף שאינו ספק שקול.

**שאל משותפין וכו' או"ד מההוא פלגא דידיה מיהא מיפטר**

מבואר בלשון הגמ' שודאי חייב חצי, והספק אם גם מחצי אינו נפטר. וכן דעת הטור. מכאן הוכיח **הרמב"ן** לעיל לד:, **והר"ן** בשבועות וכ"כ **הנמו"י** כאן, שאין חיוב שלם על כל אחד מהשותפין, אלא חייב רק על חלקו, שאל"כ ממ"נ או שלא יפטר כלל, כיון שיש שותף אחר שאחראי על כולו, והוא לא היה בבעלים, או שיפטר מכולו, שמקרי כולו שואל, ואין טעם לפטור רק מחצי. ועל אף שכתב הירו' שב' שלוו מאחד שניהם אחראים וערבאים זה לזה, אין זה אלא מדין ערב, אך עיקר חיובו מצד עצמו על חצי. ונ"מ שאין גובים ממנו החצי השני כל זמן שיש נכסים לשני. וכן היא דעת **הר"מ** פכ"ה ה"ט (ע"ש בכ"מ שצ"ע בטור שלא נקט כן בר"מ). אמנם **הרא"ש** (שבועות ה ב) **והטור** (עז) חולקים, וסוברים כפשטות הירו'. וצ"ע מסוגיין. (ובעיקר דבריהם, צ"ע אחר שלכל אחד יש רק זכות שותפות מהיכי תיתי לחייבו לבדו. ולכאו' מוכח משנ"ת לעיל (ד"ה שאל ב' פרות) ששאלה אין רק חלות קנין בחפץ להתחייב ממילא באחריות, אלא 'עסקא' בין המשאיל לשואל, ורק בזה שייך לדון לחייב כל אחד בכולו אף שזכה רק בזכות שותפות, שמ"מ כל אחד מהשותפין אחראי כלפי הבעלים על כל עסק השותפות).

וכתב **הקצות** (עז א) מהלך חדש ונפלא, שאם כל לוה ושואל חשיב לוה ושואל בכולו, ע"כ מה שמשתמש כל אחד בחצי גדרו שחזר והלוה והשאיל החצי לחברו. והרי כתב הר"מ בפ"ב משכירות ששומר בבעלים שמסר לשומר כיון שהוציאו מרשותו, נפקע פטור שמירה בבעלים. והיינו נידון הגמ', שמצד עיקר השאלה היה נפטר מכולה, אך כיון שחזר והשאיל חצי, ודאי חייב עליו, והספק האם נפטר בחצי שלא חזר והשאיל. (וכתב שמדוייק לשון הגמ' שמפלגא דידיה 'מיהא' מיפטר, שמשמע שלא שחברו חייב ודאי חצי, אלא הוא עצמו חייב חצי, ועכ"פ יש לדון לפוטרו מחצי). ולפי"ז, ודאי יוכל הבעלים לגבות הכל מהשואל השני שאליו לא נשאל, והרי גם הוא שאל הכל. וכל הנ"מ כשבא לגבות משואל זה אליו נשאל בבעלים, האם חייב חציו או כולו. (אמנם צע"ג עיקר דברי הקצות, שלהדיא בר"מ שם שאם היה דרך הבעלים להפקיד אצל השני, וגם לא מיעט בשמירתו, פטור. וכל שכן הכא שהבעלים עצמו השאיל מעיקרא באופן זה. וכן תמה **הנתיבות** שם. ותי' **במשובב** שכל דין שומר שמסר לשומר הוא מטענת גברא אוקימנא בחריקאי, אבל כה"ג שגם כך היה חייב השותף השני בכל השמירה, ומלבד זאת נתחייב הראשון בשמירה, אין שייך לפוטרו מחובתו בזה שהעמיד אחר לבעלים שומר אחר תחתיו, ונשאר חייב הוא על כל חיובי השמירה שמה שברשות השני).

והנה, **הנמו"י** דייק בסתימת **הרי"ף והר"מ** לפטור לגמרי. וכן סתם השו"ע, ונקט **הגר"א** בדעת השו"ע כר"מ. אלא שכתב הנמו"י בסוף לפקפק בדיוק זה, וכן נקטו **המל"מ והקצות** שאין הדיוק מוכרח.

**ותמה הנמו"י** לפי פשטות הר"מ מהגמ'. וביאר שהר"מ נקט שהירו' הנ"ל ששניהם אחראים וערבאים חולק על סוגיין, וס"ל שכל שואל על כולו, וממילא הספק לפוטרו מכולו. **והמהרש"א** כתב שהגמ' יכלה להסתפק גם להיפך, שהרי כתוב גם בעליו אין עמו שלם ישלם, האם כולו בעליו אין עמו בעינן לחייבו, ובמקצת יפטר רק מחצי, או שדי במקצת בעליו עמו שלא יתחייב לשלם כלל. וסברו הרי"ף והר"מ שאיה"נ אלא חדא מנייהו נקט, ולכן נקטו שמספק פטור לגמרי. אמנם למש"כ התוס' שמסברא ודאי יש לפטור, ודוקא מחציו, אלא שטעם הספק שלא יחול פטור אף בחצי הוא משום שהוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו, ודאי שאין להסתפק לפטור כולו.

**שותפין ששאלו**

צ"ע ההיכי תמצי לכך. שסתם שותפות היא שמתחילה שיש לכל אחד ממון, והשתתפו זה עם זה. אך כאשר קונים זכות שימוש מהבעלים, לכאו' הוא משיכה נפרדת של כל אחד מהבעלים, ולא חוזרים ומשאילים, שהוא שומר שמסר לשומר, ואיך יקנוהו בשותפות. ובפרט לדעת הרא"ש והטור (שהובאו לעיל) שיש שם שותפות לכך שכל אחד שואל בכולו.

ורש"י פי' ששאלו לחרוש בה קרקע של שותפות. וצ"ע, שלכאו' אין שום הגדרה ומשמעות בחפץ הנשאל לשם מה שאלו אותו. וכתב **הריטב"א** שלולא זה מתפרש במה ששאלו לחודש שיחרוש זה ט"ו יום וזה ט"ו, וכאילו כל אחד הוא שואל לעצמו, ורק ביש להם קרקע משותפת מתפרש כשאלה בשותפות ממש. ובודאי אין כונתו שחל שאלה על ט"ו יום מסויימים, ולעולם הם שותפים לקבוע את זמן השימוש. וגם לשונו הוא ש'כאילו' כל אחד שואל לעצמו. ומבואר ששייך ב' אופני שותפות, ורק באופן שמשמעותו שעיקר השימוש יהיה בשותפות לקרקע המשותפת, הוא שיש לשניהם משמעות של שאלת שותפות.

**אשה ששאלה ונשאל לבעלה**

פירש"י לצורך קרקע מלוג. וכעין שפי' לעיל לגבי שותפין ששאלו לצורך קרקע השותפות. וצ"ב טובא מאי נ"מ לצורך מה שאלה, והרי מבואר בגמ' בע"ב לדון בכל נכסי מלוג שלה ואף בפרה ששכר ממנה ושוב נשא אותה, האם בעל שואל או שוכר. ויתכן לחדש ששם ודאי שרק היא השואלת, אלא שהבעל זוכה ממנה, וכמו שוכר שהשאיל שהשוכר נשאר שוכר וחוזר ומשאיל. אבל כאן ששאלה מעיקרא תחת בעלה, שלעולם זכות הפירות זוכה ממנה, ואינו שואל, ואיך תחייבו להיות שואל על מה שזיכוהו רבנן. אלא שאם שאלה לצורך קרקע שבה ידו כידה, שייך סברא לחייבו כשואל, שהוא מכלל אותו ידו כידה בקרקע, שצריכה פרה לצרכה.

**האומר לשלוחו צא והשאל *לי* עם פרתי בעליו ממש בעינא וליכא, או"ד שלוחו של אדם כמותו ואיכא**

פירש"י, השאל לי, בשבילי. וצ"ע, שבכל שולח אין צריך לומר לו שיעשה עבורו. ועיקר הנידון צ"ע, מה שייך בזה שלוחו כמותו, שלא משמע ששלחו על עשיית המלאכה, שהרי מבואר בר"פ שבעלים באמירה, ושיטת רש"י נתבארה שם שדי בעצם ההשתעבדות למלאכה, ואין צריך תחילת מלאכה. ומשמע שאף כאן עיקר מה ששלחו היה להשתעבד למלאכה. ומה שייך על כך שליחות, שהשעבוד של השליח הוא חלות בו שאינה שייכת למשלח.

ומכאן יסד **השער"י** (ז ז) את יסודו הגדול בגדר שליחות, שאינה מסירת כח, ולא שליחות על עשיה מכוחו, שכל זה אין שייך כאן. ואין זה אלא משום ששלוחו כמותו ועומד במקומו, ומה שמהני לפעול עבורו הוא כתולדה מכך. אך כאן אף שההשתעבדות היא פעולה עצמית של השליח, מ"מ מהני במה שנעשה 'בשביל' המשלח, היינו שמייצגו לעמוד במקומו, ובמקום שהבעלים ישאל עמו, נשאל השליח העומד במקומו.

**בתוד"ה שליח**

ביארו שהנידון בגמ' הוא אם לדרוש למעט שלא יועיל כאן שליח. ובפשוטו הנידון האם יש כאן מיעוט, שלא יועיל תורת שליחות, שמ"מ בפועל אין זה בעליו ממש, או"ד אין לדרוש כן, ולעולם מהני שליח כמו בכל התורה. וקצ"ע איך ילפינן מתרומה וגו"ק דין שליחות לכל התורה, אדרבה נילף מהכא שלא מהני שליחות, שלחומרא מקשינן. אמנם בדברי הריטב"א דלק' מבואר שאין זה הביאור.

**בעל פלוגתא דריו"ח ור"ל**

כתב **הריטב"א** שודאי ידעה הגמ' מח' זו, אלא שדנה שאינו שייך לנידון בעלמא, שאף אם בעלמא ק"פ כקה"ג, י"ל שלענין שאלה בבעלים צריך דוקא את מי שיש לו זכות בגוף עצמו (ולא ביאר מה הסברא לדון כן). ומאידך, אף אם לאו כקה"ג, י"ל ששאלה שכל עניינה היא זכות בפירות, תהיה תלויה בבעל הק"פ. וחידשה הגמ' שתלוי בנידון בעלמא.

**האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי דלאו בר מצוה, מהו**

פירש"י שאין דיני שאלה נוהגים בו, והריטב"א הקשה עליו שאינו ענין ללאו בר מצוה, ולכן פי'- והנכון דמשום דהכא אמר רחמנא בעליו תרי זימני דמשמע קפידא **דבעלים ממש בעינן עד דאיכא מאן דאמר דשלוחו אינו כמותו**, משום הכי אמרינן דאפשר דאפילו למ"ד דהכא נמי שלוחו כמותו דילמא הני מילי שליח ישראל דשייך בכל המצות **דהשתא קרינא ביה בעלים ממש** אבל עבד אינו ראוי לשליחות זה **ואינו ממלא מקום ישראל,** או דילמא אדרבה דעבד כנעני עדיף שידו כיד רבו **וקרינא ביה בעלים ממש**, אמר ליה מסתברא דיד עבד כיד רבו ממש. עכ"ד. **ומכאן הוכיח בשעשוע אפרים** ריש האיש מקדש שלעולם אף אחר המיעוט שלא יועיל כאן שליח, אינו סתם מיעוט מדין שליחות, אלא ששלוחו כמותו, וכאן הקפידה תורה על מעשה שאינו כאילו כמותו, אלא בעינן בעליו ממש. והטעם שיועיל שליח אינו סתם ככל התורה, אלא שפליג מסברא, שאף שליח הוא כל כך עומד במקומו עד שקרינן ביה בעליו ממש, והנידון הוא אולי עבד אינו ראוי להיות ממלא מקום ישראל ממש- שאינו בר מצוה ואינו כמותו למלא את מקומו! ויסד מכאן בארוכה שביסוד שם שליח, שגדרו הוא שעומד במקום המשלח יש כמה דרגות כמה הוא תחתיו. ע"ש.

**א"ל מסתברא יד עבד כיד רבו**

כתב התוס' לק' צט. ד"ה באומר, שאיירי הכא שנשאל הרב עצמו, ושאל עבדו במקומו, אבל אם שואל את העבד עצמו, לא מהני שהוא כיד רבו, שאינו אלא כשואל ב' פרות, שעבדו כבהמתו. וכתב **בגשו"ע** (שמו) שמדברי **הר"מ** מבואר שחל, שכתב שאם נשאל העבד שלא מדעת רבו אינו שאלה בבעלים, שכלפי זה אין ידו כיד רבו. והובא להל' ברמ"א ס"ז. ותיפו"ל שלא שלחו רבו תחתיו, ומשמע שכל שנשאל מדעתו הוי שאלה בבעלים. וכן נקט **בביהגר"א** סקי"א. אמנם **הנתיבות** סק"ב כתב שיש לפרש ששאל את הבעלים והלך העבד מדעת עצמו ונשאל תחתיו.

עוד יש לדון במשאיל עבדו לחברו, וחזר השואל והשאילו חפץ לאחר והשאיל העבד עמו. וכתב שם בגשו"ע שבכה"ג לא שייך יד עבד כיד בעלים. ומצד שלוחו כמותו, הרי חילקה הגמ' ששאני עבד שאינו מחוייב במצות.

**אם מהני אף יד פועל מצד שידו כיד בעה"ב**

כתב **המחנ"א** (שאלה יא) שכיון שמבואר בגמ' לעיל י. שיד פועל כיד בעה"ב, ולכן מציאתו לבעה"ב אף למ"ד שהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, ה"ה שאם שכר פועל אפילו גוי, שמצד שליחות אינו בר מצוה, מ"מ מהני שיאמר לו להשאל תחתיו לאחר. וכתב **בגשו"ע** שדבריו צע"ג. ולא ביאר. ושמא טענתו שעבד משועבד לכל עבודה. אבל פועל אינו משועבד אלא למלאכת רבו, ומה שרוצה שישאל תחתיו לאחר, אין זה מלאכתו אלא מלאכת האחר, והרי הוא פועל של האחר (ואף אם ישלם על כך המשאיל, אינו אלא מדין עבד כנעני, שנותן לו פרוטה שיעבוד לפלוני, ואינו פועל שלו).

**צו:**

**אי שואל הוי שאלה בבעלים היא**

עי' **רשב"א** שעל אף שגם באלו שנשכרים כל שעה למלאכתם, כסופר מתא וכדו' לק' צז., אם זה בזמן שאינם ראויים למלאכה, כגון שישנים, אינה שעת שאלה בבעלים, מ"מ לגבי אשתו אין שעה שאינה עומדת למלאכת בעלה. ומ"מ הבעל לא חשיב שנשכר עמה למלאכתה אלא בשעה שעוסק בצרכיה.

**דאגר מינה פרה והדר נסבה**

צ"ב מה שייך לחזור ולזכות בזכות שכירות במה שכבר זכה, ואיך יחזור ויחול דין שכירות. ובשלמא אם הוא שואל, נתחדש לו זכות להשתמש בחנם, תחת זכותו שעד עכשיו להשתמש בשכר, אבל אם הוא שוכר, שדנה הגמ' ששכירות בבעלים תפקיע שלא בבעלים, צ"ע מה שייך שכירות בדבר שכור**. והראב"ד** בש"מ כתב לבאר שאינו המשך השכירות אלא שכירות אחרת, כיון שלשניה אין קצבה, או כיון שמתחילה לא דברו על השכירות השניה (והוא כפי שחילק הראב"ד מלק', שעי' תוס' לק' צט: שהקשו מסוגיין, ששכירות לא מתחברת אם הראשונה, והראב"ד חילק שם ששם שמתחברת איירי שמעיקרא השאיל עד זמן פלוני והשכיר אחריו). אך לא ביאר במה נפקעה הראשונה וחלה השניה. ועי' **ריטב"א** שהוא כאילו החזיר לה פרתה וחזר ושאל ממנה. ובנתיבות מרדכי (להגר"מ גיפטר) כתב לבאר שזכות הבעל בנכסי אשתו אין יסודה בזכיה ממונית, אלא בזכות אישות להחזיק בנכסיה, ומתוך כך זוכה בנכסים, ושייך שיחול סיבת בעלות נוספת על אף שכבר יש לו זכות בעלות.

**ואליבא דרבנן לא תבעי לך**

מבואר בסוגייא חידוש, שעל אף שהמשאיל אינו הבעלים, אלא שמ"מ לרבנן מתחייב השומר השני לראשון, נידון כשאלה בבעלים, שאינו תלוי בשאלת הבעלים, אלא בשאלת המשאיל.

ועי' תוס' לעיל לה: שהוכיחו מסוגיין שטעמא דר' יוסי אינו משום שהתשלום נחשב כהפרה וצריך לחזור ולשלם אותה לבעלים, שפרתי גבך, שאם כן בסוגיין שמעיקרא לא נתחייב בתשלום למשאיל, כיון שהוא בבעלים, גם לר' יוסי נפטור. אלא שדן המשכיר מעיקרא עם השואל לחייבו (כיון שפוטר את השוכר מלהשבע לו. אך כתב שאם המשכיר היה שם וראה שמתה, שבזה לא שייך חיוב שבועה, וקנאה השוכר ממילא, אף לר' יוסי יפטור).

**אלא לוקח הוי**

התוס' כתבו שמ"מ הוא ש"ח, ולמדו מכאן ללוקח לל' יום שיתחייב בפשיעה. וכתב **הרא"ש** (סי' ג) שלגבי בעל אין נ"מ בזה, כיון שממ"נ הוא פשיעה בבעלים. וע"ש בפ"ח שהאריך בקו' שהרי כיון שקי"ל כר' יוסי שאין אדם עושה סחורה, הרי מבואר בגמ' שאין השאלה בבעלים תלויה במשאיל אלא בבעלים. וחילק בין שוכר שהשאיל, שבא לעשות סחורה ולחייב חיוב שלא מגיע לראשון, לכאן שאדרבה נתן לש"ח, שאינו סחורה. והרמ"א בסי' שמו פסק, שאף בבעל יהיה חיוב בפשיעה, כתוס'. **והש"ך** שם (סקי"ב) כתב שדוחק לחלק בין השאיל לנתן לש"ח, וביאר את דעת הרא"ש שכל דברי הגמ' הם להו"א שהבעל שואל או שוכר, שבזה שייך לדון כיצד הלה עושה סחורה וכו', אבל למס' שהוא כלוקח אין לו עסק אלא עמה, ומה שהוא אחראי שלא לפשוע, ודאי הוא שומר שלה ולא של הבעלים. ומ"מ לדינא כתב שהעיקר כתוס' ואין לחלק בזה.

אמנם דעת **הרמב"ן** שאין ללמוד מכאן לכל לוקח, ששאני הכא שהבעל לקח את זכותה של האשה, ודינו כשומר שמת שבניו פטורים משמירה על מה שירשו, שנשאר החיוב על השומר, וה"נ נשאר חיוב השמירה על האשה. ומ"מ דעתו מסברא שאדרבה, בלוקח פרה לל' יום דינו כשוכר.

**בעל בנכסי אשתו מי מעל**

רש"י מפרש שנפלו לה נכסים, ובהם מעות הקדש. והתוס' שדן שבשעת הנשואין הוציאה, משמע שאיירי שיש לה מעות הקדש ונשאת. ובין כך ובין כך צ"ע גדול, מה שייך לדון על קנין פירות לבעל בנכסי הקדש, הרי אין המעות שלה אלא של הקדש, וכל שכן לרש"י, שמעולם לא ירשה בהם כלום, וכן מה שייך לדון על בי"ד ולומר שלהדיא לא עשו תקנתא, הרי לא עשו אלא לזכות לבעל פירות בנכסי אשתו, והקדש אינו מכלל נכסיה. והמבואר מכאן תרתי. חדא, שמ"מ מעות ההקדש עומדים 'ברשות האשה', והיא כגזבר עליהם. ושנית, שיסוד זכית הבעל אינו בקניינים גרידא בשל האשה, שודאי אינם שלה שיקנה בהם הבעל, אלא שידו כידה, וממילא זכה. ועל זה גופא שבאו הנכסים לרשותו לקנותם במה שידו כידה, שייך מעילה. והוא להדיא בלשון רש"י 'ובתקנה זו נעשה שליט (או 'שליש') בנכסי הקדש לקנותם', שלא קנאם, אלא הוא שליט לקנותם.

**לימעול בעל**

פירש"י, שאין היא מוסרתם לו אלא מאיליהם נקנים לו ממית אביה. כונתו למש"כ **הריטב"א**, שלעולם המוכר הוא המועל ולא הלוקח, אלא שכיון שאינה מוסרתם לו מדעתה, אלא הוא כלוקחם ממנה בע"כ, המעילה מתייחסת אליו. וביאר שהצד שתמעול האשה הוא אם נדון שנחשב שהוא כן מדעתה. וברש"י מבואר שזהו גופא הדחייה שתקנו לה בע"כ וממילא אינה מועלת.

**נמעלו בי"ד**

פירש"י של ישראל 'שבאותו דור', שכל תקנות משפט תלויה בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לצבור מאז ע"ש. **ובשיעורי ר' אלחנן** (כה א) תמה שהרי אין בי"ד יכול לבטל דברי בי"ד חברו, והתקנה היא של בי"ד הראשון. ומבואר יסוד גדול, שבממונות לא די שיתקנו תקנה, שאין כאן רק חיוב הנהגה, אלא חל דין ממון, וסוף סוף במה חל העברת הממון מרשות זה לזה, ואין זה אלא מכח הבי"ד שבכל דור שלהם מסור הקביעה בפועל של הנהגת הממון.

**לאו לאוקמא בכילתא שאילתא, טעמי פטור מתה מחמת מלאכה**

הנה, הראשונים תמהו בסברת פטור מתה מחמת מלאכה, שהרי חייב אף באונס גמור, למרות טענת הגמ' לעיל לו: מלאך המות מי לי הכא מה לי התם, ואיך עדיף כה"ג שמתה מחמת מעשי השואל. וחידשו בזה כמה סברות בראשונים, ונ"מ ביניהם טובא לדינא.

**הרמב"ן** כתב שכיון שידע הבעלים שעלולה להכחש או למות, אין חייב השואל על פשיעה דמשאיל. שהיה לו לעיין בה קודם שהשאילה. וכתב **הריטב"א** שנ"מ לדינא לפי"ז, שאם הכביד השואל במלאכתה, חייב. וכן אם שאלה בריאה, וחלתה ועשה בה מלאכה, שבזה לא פשע המשאיל, חייב. **ובחידושי הר"ן** הוסיף שבכך שלמרות זאת השאילה 'התירה למיתה'. **ובחידושי ר' מאיר שמחה** ביאר שלפי"ז בעל בנכסי אשתו אף אם היה שואל לא היה פטור ממ"ח מלאכה, שבזה לא שייך סברת הרמב"ן מאחר שתיקנו בע"כ של אשה, ולכן לא תי' התוס' בריש העמ' שנכסי מלוג הם באחריותה ומתו לה בכה"ג שממ"ח מלאכה. ויל"ע האם בכל פשיעה שיפשע המשאיל יפטר בכך השואל. וכגון אם יפשע בכך שיפתח את הדלת בפני הפרה בבית השואל. וכפי מה שהוסיף הר"ן משמע קצת שהוא גדר דוקא בשאלה, שהתירה למיתה.

ובעיקר הענין צ"ב טובא לפי מה שיסדו האחרונים בראיות ברורות שגדר חיוב שואל באונסין אינו חיוב אחריות גרידא, אלא שמכיון שלקח את הדבר לרשותו חייב להשיבו, ונאנס ברשותו. והרמב"ן עצמו לק' צז: כתב שלמ"ד בכתובות לד: ששואל מתחייב משעת משיכה במקום ספק חיוב הוא גדר של איני יודע אם פרעתיך. וצ"ע, מה יועיל מה שפשע המשאיל לחייבו. ובשיעורי ר' אלחנן (סי' כו) דימה את דברי הרמב"ן למה שכתב הרמב"ן לעיל פב: שאדם המזיק חייב אף באונס גמור, ומה שפטר הירו' בישן שבא חברו וישן בצדו וניזק, הוא משום שפשע הניזק בעצמו. והמבואר מכך, שעל אף שהמחייב הוא מה שנטל לרשותו, סוף סוף אין זה אלא כל שיש למשאיל תביעה שלא יעכבו שתביעתו שישלים לו את בעלותו בהשבתו, אך כל שהמשאיל בפשיעתו הביא לכך, לא יוכל לתבוע את השואל על שנחסרה בעלותו (והרי אף שואל הוא א' מאבות נזיקין ריש ב"ק, שיסודם תביעת הבעלים על חסרון בעלותו שתושלם, ואינו חיוב דמים גרידא).

אבל **הרשב"א** חידש שיסוד הפטור שייך למה שהקדימה הגמ' לפטור בכחש בשר, שבזה יש סברא לפטור כי עומדת בשאלה להכחש, ועם זה השאילה, ולהדיא שלא הקפיד על הכחש מכך שלא שם אותה. ומתוך כך פטור אף במתה מחמת מלאכה, שמי לי קטלה כולה מי לי קטלה פלגא. והיינו, שמונח בזה שפטרו על כל מה שאירע בה מתוך המלאכה. ואף שלא פשע המשאיל. **והנמו"י** כרך את ג' הסברות, ע"ש, וצ"ב.

**והטור הביא בשם הרמ"ה** לפטור באופן מחודש (הועתק בש"ג כאן), ששאלה להוליכה בהר, ובאו ליסטים וגזלוה. ואף בזה להדיא לכך שאלה. וכן פסק השו"ע (שמ ג). וכתב הש"ך לחלוק, שאין זה כרמב"ן, שהרי לא אירע האונס מחמת שאין הבהמה ראויה לכך. וגם לא כרשב"א, שכלפי כזה אונס אינו ענין למה שקטלא פלגא. והמחנ"א (שאלה ד) כתב שהוא קרוב לסברת הנמו"י. ונקט שכונת הנמו"י שהעתיק גם את לשון הר"ן ש'התירה למיתה', הוא לכל מה שיתכן שיארע בתוך המלאכה עצמה שהשאילה לכך. ועי' לק' סברת הרא"ש שחלק על הרמ"ה.

**והמחנ"א** עצמו חידש שכל שאירע כחש או מיתה במלאכה שלצרכה שאלה, אגלאי שלא היתה ראויה למלאכה זו, והוא שאלה בטעות. וחידש שבסתם פחת שנפחת החפץ במלאכה, כגון שואל ספר ונתקלקל כפי שהדרך להתקלקל בשימוש, חייב, שבזה לא שייך טעות. ורק כחש בשר מחודש שאירע, פטור עליו. אמנם לסברת הרשב"א הנ"ל מבואר שאדרבה, איירי בכחש בשר רגיל, ועם זה פטור.

**הרמב"ם** הצריך דוקא מתה תחתיו בשעת המלאכה עצמה. והראשונים תמהו בזה. ועי' **אבן האזל** (שאלה א א) שהר"מ מפרש טעם הפטור כלק' קג. שואל אדם כלי בטובו, היינו ליהנות בו לעולם, ומחזיר לבעלים השברים, היינו שכל מה שנפחת מהמלאכה עצמה, הוא בכלל השאלה עצמה, וס"ל לר"מ שאף במתה, אינו אלא כה"ג שהשתמש עד שמתה במלאכה עצמה.

-עי' **קצות (שמ א) ובנתיבות** שם שדנו אם מהני שיתנה שואל להתחייב אף במתה מחמת מלאכה, וכמתנה ש"ח להיות כשואל. וע"ש שתלה בתירוצי התוס' לעיל נח. בדין מתנה להיות כשואל. ובמלואי חושן שם תמה שלפי טעמי הרמב"ן והרשב"א, הרי שכל שלהדיא הקפיד אף על מיתה מחמת מלאכה, ודאי שחייב. אמנם לדעת הרמ"ה הנ"ל מבואר שהוא פטור בעצם, וכן פסק השו"ע שם ס"ב, ושייך נידון הקצות.

**זיל אייתי סהדי דלא שנית בה**

כתב **הרא"ש** שאיירי שיש עדים שקי"ל כאיסי בן יהודה שאינו נפטר בשבועה בלי עדים. או שכך אמר לו שאו יביא עדים או ישבע. וכ"פ השו"ע. אמנם **הריטב"א** הביא שבפשטות משמע שכיון ששואל חייב בכל אונסין ואינו נפטר אלא מחמת מלאכה, אינו נאמן בשבועה. אך מסיק שליתא.

**צז.**

**חבור עליה עכברי**

מכאן הביא **הרמ"ה** (שהובא בטור הנ"ל) ראיה שאף במיתה שאינה מהמלאכה עצמה, אלא בשעת המלאכה, יש פטור מחמת מלאכה, וכגון שהוליכה בהר ואנוסה ליסטים. וביאור ראיתו, ביאר **הב"י** שמביא מל"ב שמתה מחמת אכילת העכברים, ולא האכילה עצמה הרגה אלא מחמת מה שאכלה הרבה עכברים. **והב"ח והפרישה** כ' שמלאכתה להרוג את העכברים, ולא לאוכלם, אלא שממילא חזרה ואכלתם. והביא הטור שה**רא"ש** כתב לחלק, שמ"מ השונרא נאנסה באותה מלאכה עצמה של הריגת העכברים. ומשא"כ באופן של ליסטים, שאף בלא מלאכה אפשר שנאנס ממנו. ולפי' הב"ח צ"ב חילוקו. וביאר הפרישה שאף שאין זה עיקר המלאכה, מ"מ א"א זה בלי זה, שכן טבעה שהורגת לאוכלם.

השואל כלי מלחמה, וגבר האויב ונטל הכלים. מביא הדרכי משה מ**תרוה"ד** (שכח) לפטור, כדין העכברים. וכתב **הש"ך** שאין זה אלא לסברת הרמ"ה, אבל לרמב"ן והרשב"א, הרי בזה אין לדון שפשע במה שהשאילו, שהפשיעה לא תלויה בכלי שלא היה ראוי, אלא בבעל המלחמה שלא הצליח.

**מקרי דרדקי וכו' כולהו בעידן עבידתייהו שאלה בבעלים**

כתב הרא"ש בשם **הראב"ד** שבא לאפוקי זמן שאינם ראויים למלאכה. וביאר **היעב"ץ** שהיינו בלילה, או בשבת וי"ט, או שקבעו זמן שמועבדים למלאכה. ונתחדש שאף בשעה שאינו עוסק בה, עצם מה ששאול לבני העיר לעסוק במלאכתם אם ירצו, הוי שאלה בבעלים לכל בני העיר. וכן הוא בגמ' לעיל צו: שאשה לגבי בעלה שתמיד צריכה לעסוק במלאכתו, בכל שעה מקרי בבעלים. ועוד כתב, שאף שעוסק במלאכת אחד מהם, הוא שאול לכולם. וכמו שותפים ששכרו שכיר, ששאול לשניהם. אמנם **הנמו"י והר"ן** נקטו רק את החידוש השני, שמהני שעוסק במלאכת אחד לפטור מהשני, אך כתב שאינו נפטר אלא בשעה שעוסק במלאכתו.

**וברש"י, וכן בר"מ** מבואר שאינו פטור אלא כלפי זה שעוסק במלאכתו. ומשמע בר"מ שרק בשעה שעוסק במלאכתו. וכתב **הנתיבות** (שמו ג) שיסוד המח' אחת, שהר"מ ס"ל שהוא כמו ברירה בשותפין, ובשעה שעוסק במלאכת האחד, התברר ששאול לזמן זה רק לו. וממילא בשעה שאינו עוסק במלאכתו אינו שאול ומיוחד לאף אחד, והראיה שגם כל אחד אחר יכל לשואלו באותו זמן. אמנם דעת הראב"ד שאף במה שעושה מלאכת אחר שאול גם לכל השאר. והטעם, חידש הנתיבות שכיון ששאול לכולם, מועיל במלאכתו לאחד לכולם שאח"כ יהיה פנוי למלאכתם. והריטב"א תמה מה החידוש לפי רש"י והר"מ. והוא מבואר ב**ריב"ש** (תלו) שהו"א שכיון שאינו שאול לו ביחוד, שחיובו כלפי כלל בני העיר, ובפועל עוסק אצלו, והו"א שלא מקרי ששאול לו (ויש לחלק ממה שהביא הרא"ש משותפין, שכאן הוא דין כלפי כלל הצבור, ולא לכל יחיד).

**דאילו אנא מצינא לאשתמוטי וכו'**

כתב **הרא"ש** שאם תלוי בדעת שניהם, שאף אחד לא יכול לשנות המסכת בלי הסכמת השני, אינם שאולים זה לזה כלל. וביאר ב**אבהא"ז** (שאלה ב ד) שאין זה כשמור לי ואשמור לך, ששם כל אחד עושה מלאכה בפני עצמה לחברו, אבל כאן יש לכל אחד תועלת לעצמו מהשני, ועוסק מלאכת עצמו. אלא, שאם יכול להרב לשנות מסכת, ולא התלמידים, מונח בזה שהשתעבדו לו אף שלא לצורך הנאת עצמם, וכן להיפך. ודבר חידוש כתב **התשב"ץ** (א צ) שבני העיר נחשבים שאולים לשליח צבור ששכרו שיתפלל להם, (וגם הוא שאול להם) כיון שחייבים לבוא להתפלל, ואינם יכולים להשמט ממנו, כמו תלמידים שאינם יכולים להשמט מהרב. וצ"ע, מה ענין חיובם לבוא להתפלל בצבור לעשותם שאולים לש"ץ. ושאני הרב, שמתלמידי יותר מכולם, ויש לו תועלת מהם.

**אגלאי מילתא דלמיסר טעונה**

נח' הראשונים בטעם הגמ'. **המרדכי** בפי' א' מייסד מכאן שאין דין שאלה בבעלים אם נשאל מעצמו, ורק כגון השקיני מים מהני ולא בנשאל מעצמו. אמנם להל' כתב השו"ע (שמו ד) שאף שנשאל מעצמו מהני, וטעם הגמ' הוא כי מלאכתו היתה לצורך עצמו, להשגיח שלא יוסיף במשא. וכ' **הגר"א** שאדרבה, כך משמע בגמ', שהרי אם הלך לצורך עצמו למיסר טעונה ודאי הלך מעצמו, ועם זה לא נתחייב אלא משום שהיה זה לצורך עצמו. וקצ"ע, שמשמע שהשתתף להטעינה בפועל, שמטעם זה סברו שהוא שאלה בבעלים. ושמא גם זה היה נצרך כדי שלא יטעין מדאי. ויותר משמע שכיון שעיקר הליכתו לצורך עצמו, אף שבפועל גם עשה מעשה עבורו להטעין, כבר אינו שאלה בבעלים. וצ"ע.

**-א-**

**צז.**

**מתני', השואל וכו' והלה אומר איני יודע חייב**

פירש"י, לשלם, דברי ושמא ברי עדיף. והק' **הפנ"י** שהרי מיד בסמוך מפרשת הגמ' מתני' אף למ"ד לאו ברי עדיף, ובאופן שמחוייב שבועה שמתוך שאיל"מ. ואף שדרך רש"י לפרש במשנה כהו"א, אך לא מסתבר שאף כה"ג שמיד מפרשת הגמ'. **ויסד חידוש לדינא** בדעת רש"י, שנקט בכונת הגמ' ש'יש עסק שבועה ביניהם' ביאור חדש, שאינו מדינו של רבא שמשאיל"מ, אלא מדין ברי ושמא ברי עדיף, שלא נח' ר"נ וריו"ח אלא באופן של כופר הכל, אבל במוב"מ ברי עדיף. והטעם, שכשם שמבואר בכתובות יב: שמהני לכו"ע ברי ושמא בצירוף מגו או חזקה גרועה, ה"ה שמהני בצירוף סברא שאין התובע מעיז לתבוע מה שאין לו, אלא שבכופר הכל אף הוא אינו מעיז, אך במוב"מ שאין לו חזקה זו, שי"ל שמשתמט, בכה"ג ברי עדיף. והטעם שלא ביאר רש"י כפשטות, הוא מחמת קו' התוס' ששיטת ר"נ עצמו בשבועות היא שבמקום ששניהם אינם יודעים חזרה שבועה למקומה ויחלוקו, ומ"ט מחייב כאן הכל כאשר נתחייב שבועה. וע"כ לא באו לדמות לדינו של רבא של מתוך.

**סוגיית גלגול**

**ראוי לדעת שאף שמקור ענין גלגול מופיע בגמ' קידושין כח. אך עיקר אריכות הפוסקים בחו"מ צד בדיני גלגול נלמדים מהעולה מסוגיין.**

מבואר במתני' ד' בבות, ברי ושמא חייב, שמא וברי פטור, ברי וברי ישבע, שמא ושמא יחלוקו. ומבואר בגמ' שטעם הבבא הג' שישבע, אף שטענו בחטים והודה לו בשעורים, הוא בגלגול משבועה שמתה כדרכה. והק' הראשונים מ"ט לא נימא דין גלגול אף בבבא א' ב' וד'. והקו' מתחלקת לב' נידונים- האם צריך טענת ברי לגלגל, והאם מגלגלים על טענת שמא.

**גלגול מתביעת שמא**

בקו' מהבבא הב' והד' שטענת התובע בשמא, תי' התוס' בב' אופנים, או שאיה"נ, אלא שמציעתא איירי באופן שאין מהיכן לגלגל, שמאמינו שמתה כדרכה, וכ"כ **הריטב"א.** או שאין מגלגלים אלא דומיא דסוטה שרגלים לדבר, ושבועת השותפים שמורו התירא ודומה קצת תביעתו אמת, ולא על תביעת שמא גרידא.

**והרמב"ן** כאן ובקידושין כח. חלק, שלעולם מגלגלים אף על תביעת שמא גמור, ובלבד שיש כאן טענה ותביעה גמורה, אבל כאן שאין עיקר תביעת התובע ברורה, אינה טענה כלל. שהרי אינו יודע כלל האם יש כאן סיבה המחייבת, שהרי מודה שהיה אונס, אלא שאינו יודע שמא שאולה או בזמן שאלה מתה, ומתוך כך יש כאן מחייב על אונס. ואינו כשבועת השותפין שודאי הפקיד לו, ונתחייב להחזיר, ואינו יודע האם קיים את חיובו והחזיר. ואף בסוטה שמגלגל שמא נסתרה שומרת יבם וכנוסה, שכלפי זה לא נחשדה, ביאר הרמב"ן שמ"מ אחר שנסתרה וכבר יש לו עליה תביעה, מכלל זה זכותו לתובעה לברר את כל כשרותה, אף שומרת יבם (ושמא כונתו שבזה שנסתרה הורעה כל חזקתה, וצריכה לברר את עיקר כשרותה, וכעי"ז כתב התורא"ש שי"ל שאף שמתחילה לא היה רגל"ד, הוכיח סופה על תחילתה).

אמנם **הפסקי הרי"ד והריא"ז** חלקו על כל זה, וכתבו שאין בכלל זכות לגלגל שבועה מכח טענת שמא, וסוטה מקרי טענת ודאי כיון שעשאו הכתוב לספק כודאי, וכן שבועת השותפין כודאי שויוהו רבנן.

**גלגול על טענת שמא**

בקו' הראשונים מהבבא הא', שהתובע ברי, שצ"ע איך הוכיחה מכאן הגמ' שברי ושמא ברי עדיף, תיפו"ל שנתחייב לו שבועה שמתה כדרכה, ומדין גלגול חייב לישבע על טענתו. ויסדו התוס' שאין דין גלגול על טענת שמא. וכתב הרא"ש שיש לדחות שאין אומרים בגלגול משאיל"מ **(**ודייק הפ"ח שלא נקט כן לעיקר, אך הטור נקט שכן היא דעתו). והובאו ב' דיעות אלו בשו"ע עה טו. והוא מח' ראשונים גדולה, שכדברי הרא"ש כתבו ה**בעה"מ, והריטב"א בשם תוס', והראב"ד והרא"ה המובאים בר"ן, ובפסקי הרי"ד והמאירי** אמנם דעת **התוס' והרמב"ן והר"ן** שאומרים אף בזה מתוך.

ועדיין יש לדון עוד לשיטות שאין אומרים משאיל"מ, האם אין כלל גלגול על טענת שמא, או שיש גלגול, וחייב שבועה דאו' (ונ"מ שאינה היסת, ואין יכול להפכה על התובע), אלא שאם אינו נשבע אין אומרים משאיל"מ. ובסי' שד"מ ס"ד הובא דעת הר"מ שאין גלגול גמור על שמא לומר משאיל"מ, אך צריך להשבע שאינו יודע.

והנה, **הרמב"ן והנמו"י** כתבו להוכיח שאומרים משאיל"מ אף על גלגול מסוגיית הגמ' לק' ק. שממש כשם שטענה הגמ' על משנתינו בזה אומר שאולה וזה אומר איני יודע חייב, שמוכח כר"נ וריו"ח שברי עדיף, כך יש לטעון על המשנה הבאה בהיו לו ב' עבדים ומכר אחד, והמוכר טוען שמכר את הקטן והלוקח אינו יודע, שאין לו אלא קטן. ושם אין לתרץ כתי' הגמ' כאן שטענו ב' פרות והודה באחת, שהרי שם איירי בעבדים שאין נשבעין עליהם, וכפי שמקשה הגמ' שם על סיפא דברי וברי ישבע, ותי' הגמ' שטענו אף מטלטלין, שטען עבד בכסותו, ונשבע בגלגול על העבד. ולהדיא שגם בגלגול על טענת איני יודע אומרים משאיל"מ. וכתב **הגר"א** (עה מו בליקוט האחרון) שהחולקים יפרשו כדברי **המרדכי** (כתובות קלז) שהתקשה במה שלא דנה הגמ' כלל לק' איך איירי לדעת ר"נ וריו"ח, ויסד שג' ענייני איני יודע הם, שבשמא טוב לגמרי לכו"ע לאו ברי עדיף, והמח' בשמא גרוע, והגמ' שם הוא אופן שלישי, שהוא שמא נוטה טפי לרמאות שלא שכיח שלא יזכור הלוקח מה קנה, ובזה לכו"ע לאו ברי עדיף. **ובליקוט הקודם תי' עוד**, שכיון שמתני' שם כסומכוס שלית ליה המע"ה, לשיטתו לכו"ע ברי ושמא ברי עדיף, כמבואר ריש שור שנגח שנ"מ בכלל גדול בדין המע"ה לדין ברי ושמא (מלבד כאשר הברי גרוע במבואר בב"ק לה. שאף לסומכוס לאו ברי עדיף).

**ובביאור יסוד המח'** אם לומר משאיל"מ כאשר מגלגלים על טענה שבה אינו יודע, כתב **בקו"ש** (ב ז) לחקור האם דין משאיל"מ הוא דין חדש שכה"ג שא"י לישבע מעיקרא חייב ממון, או שהוא אותו דין של השבע או שלים, וכיון שא"י להשבע חייב לשלם. ונח' בזה, שבטור ס"ס צד כתב בשם תשו' הרא"ש שכאשר נתחייב לשלם מדין משאיל"מ לא שייך לגלגל מכך שבועה אחרת, שאין כאן חיוב שבועה אלא ממון. והוא לשיטתו ריש המסכת שעד המסייע אינו פוטר מדין משאיל"מ שלא קם לממון. אמנם בתוס' ב"ב לד. כתבו שדין משאיל"מ הוא מסברא. וכתב הקו"ש שבזה יהיה תלוי אם לגלגל על טענת איני יודע, שאם דין משאיל"מ הוא ממילא אחר שאינו נשבע, גם בזה נגלגל, וכיון שאינו נשבע ישלם. אך אם הוא מעיקרא חיוב ממון, אין ללמוד מסוטה לגלגל חיוב ממון אלא חיוב שבועה. **והגרש"ר** (ה ב) כתב לבאר שחיוב שבועת גלגול ודאי אינו כשאר שבועה שעיקר דינה הוא השבע או שלים שעל כן מחייבתו אף כשאינו יודע, ומשא"כ דין גלגול אינו אלא חיוב שבועה, אלא שאם אינו נשבע תובעים ממנו את השבועה בממון, אבל אם אינו יודע אינו מתחייב לשלם על שלא נשבע.

עד כאן נתבאר דין שבועת הגלגול באופן שהתובע או הנתבע שמא. **והנמו"י,** העלה נידון שלישי, שאף שס"ל שלא כתוס', ואף על שמא אומרים משאיל"מ, מ"מ חידש שכאשר אף טענת העיקר היא שמא, כגון בבבא השניה והרביעית שטוענו בשמא, אף שנתחייב לו שבועה שמתה כדרכה, כאשר מגלגל ממנה על טענת שמא אין אומרים משאיל"מ. ודנו בזה הראשונים בקידושין כח. האם יש גלגול משמא על שמא.

ועוד חידש בדין גלגול מתביעת שמא, שעל אף שהביאו הראשונים מהירו' שכאשר מגלגל עליו שבועה לא יוכל לומר שישלם לו את העיקר ויפטר מלישבע על הגלגול, זהו בטוענו מתחילה ברי, אבל כאשר עיקר הטענה היא שמא, אף שמגלגל ממנה דומיא דסוטה, מהני לשלם את העיקר ולהפטר מהגלגול. וצ"ב.

וכתב **בקובץ שמועות** (אות לד) לייסד שחלוק דין השבועה, שבטוענו ברי חייב ממון אלא שיכול להפטר בשבועה, ובשמא חייב שבועה ואם אינו נשבע חייב ממון. ונמצא, שבברי דין משאיל"מ הוא מסברא, שממ"נ חייב ממון כל זמן שלא נשבע, ובשמא שיסוד חיובו אינו אלא שבועה, הדין משאיל"מ הוא גזה"כ. ולכן כאשר עיקר הטענה היא שמא אין ללמוד שיהיה דין משאיל"מ על הגלגול, מסוטה, שלא למדנו משם אלא חיוב שבועה, ואין מזה מקור לגזה"כ לחייב דין ממון של משאיל"מ. וביאר שמטעם זה גם חלוק כלפי אם מהני להפטר מהגלגול בתשלום. שכתב הראב"ד שאם מחל על העיקר ודאי נפטר מגלגול (וביאר שזהו הנ"מ לרמב"ח בשבועת השומרים, שאל"כ לעולם יגלגל משבועת מוב"מ, אלא שנ"מ במחל). ויל"ע האם לדמות שילם למחל. ובזה חלוק, שבשמא עיקר חיובו שבועה, ובתשלום אינו קיום של עיקר חיובו, אלא כמו במחל, שאין משמעות לחיוב, ולכן נפטר מהגלגול. ומשא"כ בברי שעיקר חיובו הוא ממון, לא מהני להפטר מגלגול, וכמו שאם נשבע שמקיים את חיובו לא נפטר מהגלגול, ה"ה בשילם, שמקיים בזה את עיקר חיובו. וע"ע **בגרש"ר** ס"ס ו מה שביאר מעין זה.

**מגו לאפטורי משבועת גלגול**

התוס' בתו"ד הקשו שמאחר שאין אומרים משאיל"מ כאשר מגלגל על שמא, איך מגלגלים על ודאי והרי יש לפוטרו במגו שהיה טוען שמא (ותי' שאינו טוען ברצון שמא). וקושייתם לשיטתם בכ"מ שמגו לאפטורי משבועה אמרינן. אמנם הק' **הרע"א** שמוכח בסוגיין דין חדש, שלכו"ע אין אומרים מגו לאפטורי משבועת גלגול. שהרי בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה שהעמידה הגמ' בגלגול, תקשי מ"ט לא יהיה נאמן במגו דלהד"מ, וכבר הק' כן הראשונים בשבועות על כל שבועת השומרים, ויסדו שמגו דהעזה אינו פוטר משבועה. אך בסוגיין שהוא ברי וברי ממ"נ הוא העזה, וכאן צע"ג. ומוכרח יסוד חדש, שלאפטורי משבועת גלגול לא מהני מגו. ושוב צ"ע קו' התוס'. וביאר הרע"א שקו' התוס' על עיקר דין גלגול, שאם לעולם היה מגו במקום גלגול, לא יחול מעיקרא שבועת גלגול, אך אחר שתי' שבעלמא אין מגו, וחלה, אף כשמשכח"ל מגו, לא יועיל. ולא ביאר את הסברא שלא יועיל מגו. ואפשר, שמגו שמהני להפטר משבועה ודאי אינו בירור השקול כשבועה, שדין שבועה הוא שאין לו זכות טענה אלא בשבועה. אלא שמעיקרא המחייב שבועה הוא קלישות הטענה, וכל שיש לו מגו אינה טענה החייבת שבועה. וכמבואר בריטב"א (שו"ת קצט) שלא מהני מגו אלא להפטר משבועה דרבנן ולא משבועת היסת, מאחר שהיא טענה טובה ועם זה נתחייבה בשבועה. ורק משבועה דאו' שבאה מחמת קלישות הטענה מהני. ויש לדמות כל טענה שמגלגל עליה לחיוב שבועת היסת. ועדיין יל"ע במה שביאר שקו' התוס' שאם לעולם יש מגו לא מצינו עיקר חיוב גלגול, שכל שיש סברא שלא יועיל מגו להפטר מגלגול, מה הטענה שלעולם משכח"ל מגו.

(ובעיקר קו' התוס' שיהיה נאמן במגו דאיני יודע, הוכיח **הרע"א** שאין מן התורה שבועת איני יודע, שאל"כ אף אם יטען א"י, עדיין יתחייב שבועה. ודלא כר"ן בשבועות פ"ז שיורש שמוב"מ לא יפטר במגו דאיני יודע כיון שיצטרך להשבע שאינו יודע. **והקצות** (עה סוסק"ט) כתב להוכיח כן מעיקר קו' הראשונים שכאשר שניהם אינם יודעים מ"ט יחלוקו, הרי יתחייב שבועה בגלגול, ונימא משאיל"מ, ולכאו' יכול להשבע שאינו יודע. ומוכח שאין מה"ת שבועת איני יודע. והשיג בזה על הט"ז, ע"ש).

**עוד בדברי התוס'**

בסוף דבריהם יסדו התוס' שלומדים בגז"ש מסוטה, שיהיה אחד מתרתי, או טענת ודאי אף שאינה דומה לעיקר, או טענת ספק כזו שיש בה רגלים לדבר, דומיא דסוטה. ותמה **המהרש"א** הרי כאן שאיירי בשבועת השומרים שאף עיקרה באה על ספק, אף טענת הספק השניה דומה לעיקר, ויש ללמוד בגז"ש לחייב עליה אף שאין רגל"ד. **והתומים** (צד ג) תי' שעיקר שבועת התורה שאינה ברשותו, ובזה הוא כעין רגל"ד. וכתב **הנתיבות** (עה יא) שאם כן הוא תלוי במח' המחבר והרמ"א בסי' רצד האם רק שבועה שאינה ברשותו היא עיקר שבועת התורה או אף שלא פשע. ולרמ"א, הרי לענין פשיעה אין רגל"ד, ויהיה צ"ל כתי' התוס' לעיל. וע"ע ב**נמוקי הגרי"ב**, שהוכיח מכאן כחידושו של הש"ך (עב קטז) שאין תורת שבועת השומרים אלא בתביעת שמא, וא"כ אף ששתי התביעות שמא, אינה כעין העיקר, שהעיקר, שהוא שבועת שומרים, עיקר דינה בשמא (ועי' לק' קו' רע"א על הש"ך).

**-ב-**

**באינו יודע אם שאולה מתה האם הוא א"י אם נתחייבתי או האם החזרתי**

הקשה **הרמב"ן** במה שדנה הגמ' שבברי ושמא תלוי בפלוגתא, ולכאו' הוא א"י אם החזרתי. והתוס' כתבו שכיון שהחזיר לו אחת, הוי כא"י אם נתחייבתי. וכתב הרמב"ן, שנידון זה תלוי במח' האם שואל חייב משעת משיכה, שאז בכל אופן הוא א"י אם החזרתי, או משעת אונסין, ודעת הרמב"ן שהכי קי"ל, דלא כהרמב"ם, ושוב הו"ל אם נתחייבתי. וכ"כ הנמו"י. אלא שכ' **הנמו"י** שי"ל לדעת הר"מ שעיקר קו' הגמ' היא על סיפא דאחת שאולה ואחת שכורה. ועוד, שמתני' לא כונה דוקא כאשר קדמה השאלה, ועל אופן זה הוצרכה הגמ' להעמיד בב' פרות, שבאופנים אלו לא נתחייב על פרה זו חיוב ודאי, ששמא מעולם לא שאלה.

**והריטב"א** כאן פליג, שאינו שייך לנידון בכתובות, שאף אם נתחייב משעת משיכה ודאי כל זמן שהיא בעין אין כאן חיוב, ואין הנ"מ אלא ממתי סיבת החיוב, ונ"מ לשעבוד נכסים ולחייב את היורשים, ועדיין אין זה סיבה לדונו כאיני יודע אם פרעתיך.

**והלח"מ** (שאלה ג ג) נשאר בצ"ע לדעת הר"מ שפסק שנתחייב משעת משיכה, ועם זה סתם שרק בב' פרות חייב, שבפרה אחת כתב שלאו ברי עדיף. וסתם כך גם באופן של המשנה שזו של שאלה קדמה, ואין לתרץ כנמו"י. וכתב **הרע"א** שיסבור כמש"כ הריטב"א**.** ולבאר המח' יתכן, שהרי נודע נידון הסמ"ע והש"ך אם החומר בא"י אם פרעתיך הוא מצד חזקת חיוב, או שהמחייב ודאי, ואין ספק מוציא מידי ודאי (ונ"מ בספק אם פרע חמשה סלעים של פדיון לכהן בתוך ל', קודם שחל החיוב, שאין חז' חיוב והמחייב ודאי). וי"ל שבזה מח' הרמב"ן והריטב"א, שמכך שמתחייב משעת משיכה ע"כ יש כאן סיבת חיוב, אלא שבפועל לא חלה, והמחייב ודאי אך אין חזקת חיוב.

**והש"ך** (רצא מד) חלק מהקצה לקצה על הרמב"ן, וס"ל שאף למ"ד משעת אונסים, דינו כא"י אם פרעתיך, שחל חיובו מתחילה, אלא שכל זמן שהפרה בעין החיוב עליה, ולא נשתעבדו הנכסים. **והוכיח דרך זו מדברי התוס' בסוגיין** בסוד"ה והלה, שבאחת שאולה ואחת שכורה כיון שמחזיר לו אחת הוי כא"י אם נתחייבתי. ומוכח שאם לא היה מחזיר אחת, היה זה כא"י אם פרעתיך. **והקצות** (שמ ד) תמה עליו, שהרי מיניה וביה מתני' איירי אף בפרה אחת שא"י אם שאל היום או למחר, וכפי שסיים התוס' עצמו. ועיקר סברת הש"ך צ"ע מה בכך שהחזיר אחת, שממ"נ אם יש לדון שודאי לקח, הרי עדין הוא ספק האם החזיר. ומ"מ עיקר דברי התוס' מורים עכ"פ כהש"ך, לכך שהבין התוס' שיש כאן סיבה לדון דין א"י אם פרעתיך, ורק משום שמחזיר אחת אינו כן, ולא כרמב"ן שאין משמעות למה שמחזיר, ואם חייב משעת משיכה יש לדונו כאן כא"י אם פרעתיך. והמבואר, שמה שיסוד חיוב שואל לחייבו על מה שלקח, ומ"מ אין זה תביעה להשיב את מה שקיבל בכך שלקח, אלא להשלים את חסרונו של הבעלים במה שנלקח ממנו, ודומיא דחיוב מזיק הכתוב בתורה. וס"ל לתוס' שכל זמן שעומדת ברשות שומר, קיימת עדין הלקיחה בודאי. אך בזה שהשיב אחת, כבר אין מחייב ודאי שלקוחה ממנו. ומשא"כ כאשר מתה ואינו יודע איך מתה, שודאי קיים המצב שנלקחה ממנו, והנידון האם נפטר בכך שאינו אחראי על גניבה, אלא על פשיעה, והוי א"י אם החזרתי. ובודאי מודה הש"ך שה"ה בפרה אחת שא"י אם מתה בשעת שאלה, שאף בזה לצד שנשארה קיימת עד גמר השאלה, הרי הוא כחזרה לרשות בעלים, וכבר אין כאן מחייב ודאי, ולא נחלק אלא משום שודאי מתה ולא חזרה אליו בפועל. והנידון האם נפטר על מה שנתחייב במה שלקחה. וצ"ב יסוד המח'. ונראה שתלוי ביסוד סברת אין ספק מוציא מידי ודאי. האם הוא מעלה בנידון בין הטוען והנטען, במה שהוא בא בצד ספק והוא בא בצד ודאי, אלא שכל שהספק הוא שמא מעיקרא לא נתחייבתי, ולאו בע"ד דידי אתי לחדש עלי חיוב, זכותו לתבוע את החזקתו אף מכח צד כזה. שכל עיקרו של צד הודאי הוא חידוש לחדש עליו חוב. או שצריך שמכח הודאי יהיה מוחזק הודאי בממון, עד שהספק יבוא להוציא ממוחזקותו. והנפק"מ היא כאן, שהיה כאן לקיחה וסיבת חיוב גמורה, וטענת הספק באה לערער ולהטיל ספק אם הפסיק מצב הלקיחה. וכבר אין בכך טענה שלאו בע"ד דידי את, שודאי יש נידון ביניהם, ואדרבה הספק בא להטיל ספק במה שהוחזק לדנו שיש לקיחה המחייבת. אבל אם כל מעלת הודאי היא שהוא המוחזק והספק בא לחדש להוציא ממנו, לא מהני אלא בא"י אם פרעתיך, שכבר הוחזק שיש לו שעבוד על חברו, והוא כמוחזק באותו ממון, אבל כאן שמהני הספק להטיל ספק בעיקר המחייב, האם חזר השאלה לבעלים, כבר אין המשאיל מוחזק כנגד השואל. ויסוד זה נתבאר בפ"ק שהוא שורש למח' התוס' וסיעתו כנגד הרמב"ן בסיעתו בכ"מ, האם גדר מוחזק הוא הכרעה בנידון ביניהם על מי הראיה, או שגדרו שהממון עצמו עומד ביד המוחזק, ועל הבא להוציאו הראיה.

**ובמה שתי' הנמו"י** שהמשנה לא איירי דוקא כאשר היתה השאלה תחילה, ובזה אין כאן חזקת חיוב, תמה **הרע"א** שכה"ג לכו"ע ברי עדיף, כיון שיש ברי וחזה"ג להעמיד שמתה אח"כ בשעת השאלה. ולכאו' הוא תלוי בנידון האבנ"ז והחזו"א אם מהני לעשות חשבון מכח חזקה, שהרי החזקת הגוף אומרת שבשעת השכירות לא מתה, וממילא נדון שמתה בשעת שאלה.

**בתוד"ה השוכר**

יסדו שכה"ג שהספק האם השאולה מתה אינו ענין לשבועת שומרים. והוכיחו, שהרי אף אם המשאיל טוען בברי שהשאולה מתה מבואר שאינו נשבע אלא ע"י גלגול. ומדבריהם הק' **הרע"א** על יסוד הש"ך (עב קטז) שכל דין שבועת השומרים היא רק בשמא, שבברי דינה ככל כפירות. ואם כן בברי וברי אינו מדין שבועת השומרים, ומה הוכיחו משם התוס'.

**משכח"ל בב' פרות ולרמב"ח וכו', ובתוס'**

**הקדמה להבנת נידון התוס' כאן מבוארת באריכות גדולה בתוס' ב"ק קז. ביסוד המח' האם עירוב פרשיות כתוב כאן. ונכתוב תמצית הדברים שדי בהם להבנת הענין כאן.**

שיטת רבי חייא **בר אבא** א"ר יוחנן שאין חיוב שבועה בפקדון עד שיודה במקצת ויכפור במקצת, וכן הוא **בברייתא** **דתני** רמב"ח שד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת. ור"ח **בר יוסף** פליג, שעירוב פרשיות כתוב כאן, ומש"כ בפרשה 'כי הוא זה' קאי אמלוה. ובביאור דעת ר"ח בר יוסף נאמרו ג' אופנים.

**רש"י פי'** שרק על מלוה התפרש שצריך הודאת מקצת לחייב, אבל בפקדון אף כופר הכל חייב. והתוס' תמהו מסוגיין שהעמידה הגמ' בב' פרות, ולרמב"ח בג', ומשמע שהדיעה הראשונה היא כר"ח בר יוסף, ומבואר שמצד הפרה שאינו יודע האם היתה שאולה או שכורה, לא נתחייב, לולא שהודה באחרת, ומוכח שכופר הכל פטור. ועי' לק' מהרמב"ן ומהרש"א שרש"י בסוגיין טרח לבאר היטב.

**שיטת ר"ת** שלכו"ע אינו חייב על נאנסו לחוד, וכי הוא זה אמלוה 'נמי' הוא דכתיב, ובפקדון אינו חייב אלא או בהודאה וכפירה, או בהודאה ונאנסו, שחיובו על טענת הכפירה לחוד או הנאנסו לחוד, ובלבד שיהיה עם כל אחד מהם הודאה. ומ"מ כתבו התוס' שם וגם בסוגיין להוכיח מהגמ' בע"ב בזה אומר שאולה מתה (שע"כ לא איירי בב' פרות, כדפירש"י שם) שמדרבנן תקנו שבועה על נאנסו לחוד.

**ושיטת הריב"א** שלר"ח בר יוסף די בנאנסו לחוד (ומ"מ כופר הכל פטור, על אף שבזה הוא העזה, וגזה"כ הוא, ודלא כרש"י). וזהו שכתבו כאן התוס' שתלוי במחלוקת ר"ת והריב"א האם לגרוס 'אבל בפקדון מעיז ומעיז', שר"ת ל"ג לה, כיון שאף בפקדון מצריך לעולם הודאה דומיא דהלואה. והקשו התוס' שם עליו מסוגיין שהחולק על רמב"ח מצריך ב' פרות, ולא די בפרה שטוען עליה נאנסו, וכעין שהק' על רש"י. וכבר עמד שם הרש"ש שהתוס' כאן ביארו היטב, שאף שלר"ת א"ש טפי שבעי אף הודאה, גם לדעת הריב"א א"ש, שאף שנשבע על טענת נאנסו, מ"מ אינו נשבע על זו שאינו יודע אם שאולה מתה, שמצד השבועה שמתה כדרכה אין לגלגל, כדיסדו התוס' במשנה, ולחייבו משום מוב"מ צריך לפרה נוספת שיודה בה, מלבד זו שאיני יודע, שנחשבת כטענת כפירה.

**ובדעת רמב"ח** לא נזכר שם בתוס' מח' בין ר"ת לריב"א, אלא שכתב שם ר"ת שרמב"ח פליג שאינו עירוב פרשיות, אלא גזה"כ הוא שלא יתחייב על נאנסו לחוד אלא עם כפירה והודאה, שבועת השומרים שאכן נאנס. אמנם, גם על כפירה והודאה לחוד יתחייב בפקדון כמו בהלואה שבועת מוב"מ להשבע שהאמת כפי שכפר (והכריח שודאי מתחייב אף מוב"מ בפקדון מכל המשניות בשבועות דזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון ועוד כמה משניות שם). והריב"א לא דן שם בנקודה זו. אלא שכאן כתבו התוס' לחלוק על כך מכח סוגיין, שמ"ט צריך לרמב"ח ג' פרות, ולא סגי בב', שבאחת מודה, ובשניה אומר איני יודע, שהוא ע"כ טענת כפירה, כמו לר"ח בר יוסף שבב' פרות מתחייב מדין הודאה וכפירה, ובהכרח שלרמב"ח אינו מתחייב על כפירה והודאה לחוד בפקדון. ולדבריהם כאן כתבו שיש מקור לר"ח בר יוסף לחלוק על רמב"ח, אף שרמב"ח הביא ברייתא, מכח סתם המשניות דשבועות שחייב בהודאה וכפירה ולחוד (ודנו שא"כ יש לפסוק כסתם משנה). ובתוס' בב"ק אדרבה, הרי הוכיחו מסתם המשניות שע"כ שמודה בזה רמב"ח. וכתב **המהרש"א** כאן שזה גופא תמיהה על שיטת התוס' בב"ק שלכו"ע מהני כפירה והודאה לחוד, ואם כן אין מקור לחלוק על ברייתא דרמב"ח.

**ולרש"י שיטה אחרת בסוגיין, וכפי שביארו היטב הרמב"ן והמהרש"א.** שהתוס' נקטו שהחולק על רמב"ח בסוגיין הוא ר"ח בר יוסף בב"ק שס"ל עירוב פרשיות כתבו כאן, ועל יסוד זה תמהו על רש"י מהסוגייא, מ"ט צריך לדיעה הראשונה ב' פרות, ומ"ט לא יתחייב שבועת כופר הכל בפקדון על פרה אחת שיטען איני יודע אם בזמן שהיתה שאולה מתה. אמנם רש"י נקט שהנידון בסוגיין אינו בהל' פקדון, אלא בהל' טענת הכפירה של מוב"מ, ותהיה נ"מ בזה אף לענין הלואה. שהנה, התוס' נקטו בפשיטות שטענת איני יודע היא טענת כפירה, מכיון שלפי טענתו יהיה הדין שלאו ברי עדיף ויפטר מלשלם. ולכן תמהו שאם מודה רמב"ח שיש חיוב מוב"מ בפקדון, מ"ט לא סגי בפרה אחת כמו לר"ח בר יוסף, שהוא הדיעה הראשונה בסוגייא. אמנם ברש"י מפורש שודאי שטענת איני יודע אינה טענת כפירה גמורה, ובזה היא המח', שדעת רבא שמחייב בנ' ידענא ונ' לא ידענא שדי בטענת איני יודע לתורת טענת כפירה לחיוב מוב"מ, ורמב"ח חידש תרתי, שמלבד שס"ל שאין שבועת השומרים בלי שיהיה גם מוב"מ, נחלק עוד בדין מוב"מ גופא, שבעי כפירה גמורה, ולא די באיני יודע וביאר הרמב"ן שלא נח' האם איני יודע מקרי כפירה, **שלכו"ע אינה כפירה,** אלא נח' ביסוד המחייב שבועת מוב"מ, האם **ההודאה** היא המחייבתו להשבע על כל מה ש**אינו מודה**, אף שאינה כפירה, או ש**הכפירה** היא המחייבתו בתנאי שהודה. ולהדיא ברש"י שדבר זה דייקה הגמ' מלשונו שד' שומרים צריכים 'כפירה', ולא אמר שצריכים 'הודאה' במקצת. ולהדיא שאם היה אומר שצריכים 'הודאה במקצת', לא היה מונח בזה מח' על עיקר דברי רבא. וכך הוא לשון רש"י בדברי רבא פעמיים, שכיון שהודה באחת 'היא המחייבתו' להשבע על שאינו יודע. אבל לרמב"ח כ' שאינו מחייב על הודאה בלא כפירה, ואיני יודע אינה כפירה ומשמע בלשון רש"י שרק מטעם זה בעי ג' פרות, שהתוס' הק' מ"ט לא סגי בב' פרות, וטענת נאנסה די בה גם לשבועת השומרים, וגם כטענת כפירה ופטור. וחידשו שגזה"כ הוא להצריך פרה נפרדת לכפירה. וזהו לשיטתם שדי באיני יודע, ברש"י מבואר שהוא משום שבעי רמב"ח לדין מוב"מ דוקא כפירה, לכן מצריך פרה שלהדיא יכפור בה. ולרש"י רבא מודה לעיקר סברתו של רמב"ח שאינו עירוב פרשיות, ומ"מ די בב' פרות, כקו' התוס'. (ובתוס' כתובות יח. חידשו שחיוב שבועת מוב"מ הוא מעין גלגול ממה שנתחייב ממון בהודאתו, לחייבו שבועה על השאר, ולפי"ז ודאי שההודאה היא המחייבת). והתוס' בב"ק שתמהו על רש"י הוא לשיטתם שנקטו בפשיטות שטענת איני יודע היא טענת כפירה לכו"ע, וכל הנידון בסוגיין הוא אם עירוב פרשיות כתיב. ולרש"י ודאי שאין זה כפירה לחייב עליה בפני עצמה. (ולפי"ז לרש"י לדעת ר"ח בר יוסף החולק על רמב"ח, אף שיש חיוב כופר הכל בפקדון, אינו מיסוד חיוב מודה במקצת, שבכופר הכל הכפירה מחייבת, ובטענת איני יודע אינה כפירה ויפטר, ובמוב"מ ההודאה היא המחייבת, ומתחייב שבועה אף על טענת איני יודע. ולרמב"ח שמחייב דוקא על כפירה, ועם זה צריך הודאה, אכן מוכרח שאין חיוב כפירת הכל לחוד).

**צח:**

**זה אומר שאולה וכו' ואמאי מה שטענו לא הודה לו**

מכאן נפלה מח' ראשונים עצומה בדין טענה על שני מחייבים שונים האם לדמותה לגדרי טענו חטים ושעורים, או אף ליותר מכך.

ותחילת הנידון בדברי **הראב"ד**, שנקט בלשון הגמ' שכונתה כמו בכל מקום, מה שטענו לא הודה לו. והיינו, שטענו שתיהם, את השאולה והשכורה, וטען שהשאולה מתה, והשכורה קיימת, וחייב שתיהם, וזה אומר שהשכורה מתה והשאולה קיימת, ומה שטענו לו הודה לו ומה שהודה לו לא טענו. ומכך שאין כאן חיוב מודה במקצת, יסד הראב"ד ששאולה ושכורה שני מינים ושתי תביעות הם, ואינם מצטרפים. **והרמב"ן** תמה שאף אם שני מינים הם, הרי טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם, חייב. ומבואר ששיטת הראב"ד שגרע טפי, שחטים ושעורים הם תביעה אחת של שני מינים, ושכירות ושאלה חלוקים לתביעות נפרדות לגמרי. ומיניה וביה תמה הרמב"ן, שאם כן מה תי' הגמ' שמתחייב לו עכ"פ שבועה שמתה כדרכה, וישבע לו בגלגול, הרי מה שטענו לו הודה, ויפטר אף משבועה שמתה כדרכה. וע"כ שכה"ג שטענו שניהם איה"נ שחייב, וקו' הגמ' מה שטענו לא הודה לו, איירי בציור של הרישא שתבעו פרה אחת, שזה אומר שאולה היתה וזה אומר שכורה, וכתב **הריטב"א** שהלשון אינה כמו בשאר מקומות, והקו' כפשוטה, שהוא כופר הכל. ומה שלא העמידה הגמ' בתובעו ב' פרות, **תי' הר"ן** וש"ר שבכה"ג יפטר מדין הילך, כיון שמשמע שרק על אחת טוענים שמתה, והפרה השניה קיימת, והראב"ד פליג שכיון שאינה ברשותו די בכך שאינו הילך. עוד הוכיח הראב"ד מתחילת הסוגייא שהעמידה את הסיפא בג' פרות, ב' בשאילה וא' בשכירות, ומתו השאולות, וא"ל שא' שאולה מתה וא' איני יודע מי. ומ"ט לא די בב' פרות, שאולה ושכורה, וטוען שמתה השאולה באונס. והודה שאחת מתה בגו"א שאינו הילך, וחייב לשלמה ממ"נ, והשניה שמתה באונס איני יודע אם היא השאולה. וע"כ שאין התביעות מצטרפות.

**והרמב"ן** עם שנחלק על הראב"ד בחדא והודה בחדא. שהראב"ד יסד מתוך כך שה"ה הלואה ופקדון שני מינים הם, והטוען בהלואה והודה במקצת פקדון פטור ולזה הודה הרמב"ן, והוכיח כן מס"פ המניח שזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק, נידון כחטים ושעורים. ומ"מ אם טענו מלוה ופקדון והודה באחד, חייב, כחטים ושעורים, ולראב"ד אף בזה פטור, וכנ"ל. אלא, שחילק ששאלה ושכירות אינו כהלואה ופקדון, ששניהם טענת פקדון, ומה שתובעו שהוסיף לחייבו עליו חיובי שאלה, והלה אינו מודה אלא בחיובי שכירות, אינו מחלק לתביעה אחרת, שיש בכלל מאתים מנה.

**והרשב"א** הודה יותר לראב"ד, שאף שאלה ושכירות הם שני מינים, ומה שהק' הרמב"ן מדברי הגמ' שעכ"פ חייב לו שבועה שמתה כדרכה, יסד הרשב"א יסוד נוסף, שאיירי שתובעו פרה מסויימת, שזה אומר שאולה היתה וזה אומר שכורה (ולא כפי' הראב"ד עצמו, שתבעו ב' פרות והטענות מי מהן שמתה באונס), ובכה"ג אף במלוה ופקדון יתחייב, שכל שתובעו מנה מסויים, אלא שטוען שנתנו לו בהלואה, והלה אומר שנתנו בתורת פקדון, הוא הודאה גמורה.

אמנם שיטת **הר"מ** אף לא כהודאת הרמב"ן לראב"ד, אלא אין שום נ"מ בין הלואה לפקדון, והכל תביעה אחת, וכן פסק השו"ע פח יב.

**-ג-**

**השלמה לדף צז:**

**בתוד"ה והלה וכו' וכן בפרה אחת אם אינו יודע אם מתה בעודה שאולה**

מבואר בתוס' שאף כה"ג הוא א"י אם נתחייבתי. אמנם **הרמב"ן** כתב שאם יודע שהשאיל היום, ואינו יודע אם מתה היום או למחר, הוי א"י אם פרעתיך (למ"ד שמתחייב משעת משיכה), אלא שיש להעמיד שהמשנה איירי שיודע שמתה היום, אך אינו יודע האם קדמה השאלה או השכירות, ובזה הוא א"י אם נתחייבתי, וכן בא"י אם מתה השאולה או השכורה. וצ"ב היטב החילוק, שממ"נ מסר לו וא"י האם נפטר במיתתה. ומבואר שאף אם נתחייב משעת משיכה, אינו כחיוב הלואה, שלא לקח את גוף הממון, אלא שנתחייב להשלים מה שלקח והוציא מהבעלים. ותביעת הבעלים על נזקו וחסרונו, וכיון שכן אין אף שהמחייב הוא המשיכה, אין תחילת תביעתו על עצם השאלה עד שבפועל שמתה, שמאז נחסר, ותובעו להשלים את חסרונו. וכל שא"י אם מתה השאולה, אין כאן תביעת ודאי להשלים חסרונו, שמא היתה שכורה. משא"כ אם ודאי מתה השאולה, ונחסר המשאיל, והספק שמא היתה קיימת עד גמר השאלה, הוא א"י אם פרעתיך והשלמתי חסרונך.

**הובא לעיל מח' הרמב"ן והריטב"א בשומר שאינו יודע אם מתה בשעת שאלה אם תלוי במח' אם חיובו משעת משיכה, או שלכו"ע נידון כא"י אם נתחייבתי**

**והש"ך** (רצא מד) חידש צד שלישי, חולק מהקצה לקצה על הרמב"ן, וס"ל שאף למ"ד משעת אונסים, דינו כא"י אם פרעתיך, שחל חיובו מתחילה, אלא שכל זמן שהפרה בעין החיוב עליה, ולא נשתעבדו הנכסים. **והוכיח דרך זו מדברי התוס' בסוגיין** בסוד"ה והלה, שבאחת שאולה ואחת שכורה כיון שמחזיר לו אחת הוי כא"י אם נתחייבתי. ומוכח שאם לא היה מחזיר אחת, היה זה כא"י אם פרעתיך. **והקצות** (שמ ד) תמה עליו, שהרי מיניה וביה מתני' איירי אף בפרה אחת שא"י אם שאל היום או למחר, וכפי שסיים התוס' עצמו. ועיקר סברת הש"ך צ"ע מה בכך שהחזיר אחת, שממ"נ אם יש לדון שודאי לקח, הרי עדין הוא ספק האם החזיר. והמבואר, שמה שיסוד חיוב שואל לחייבו על מה שלקח, ומ"מ אין זה תביעה להשיב את מה שקיבל בכך שלקח, אלא להשלים את חסרונו של הבעלים במה שנלקח ממנו, ודומיא דחיוב מזיק הכתוב בתורה. וס"ל לתוס' שכל זמן שעומדת ברשות שומר, קיימת עדין הלקיחה בודאי. אך בזה שהשיב אחת, כבר אין מחייב ודאי שלקוחה ממנו. ומשא"כ כאשר מתה ואינו יודע איך מתה, שודאי קיים המצב שנלקחה ממנו, והנידון האם נפטר בכך שאינו אחראי על גניבה, אלא על פשיעה, והוי א"י אם החזרתי. ובודאי מודה הש"ך שה"ה בפרה אחת שא"י אם מתה בשעת שאלה, שאף בזה לצד שנשארה קיימת עד גמר השאלה, הרי הוא כחזרה לרשות בעלים, וכבר אין כאן מחייב ודאי, ולא נחלק אלא משום שודאי מתה ולא חזרה אליו בפועל. והנידון האם נפטר על מה שנתחייב במה שלקחה.

**צח:**

**בתוד"ה שאלה בבעלים**

הקשו התוס' וש"ר סתירת הסוגיות, האם שכירות ושכירות עצמן מצטרפות, שמבואר כאן שמצטרפות, ולעיל צו: מבואר שהשניה מפקיעה הראשונה, והשניה נידונית בבעלים. וכתבו התוס' שהוא גזה"כ להקל בשומרים. וצ"ב טובא הגדר, שממ"נ יש כאן הפקעה או לא. **והרמב"ן** ביאר יותר, שמרובה מדת פטור, שאף שאמרנו ששייכי בהדדי, לאו חדא מילתא היא לגמרי, וממילא ודאי שהיא בבעלים משעת השאלה השניה, והספק האם מ"מ נשאר גדר חיוב המשיכה הראשונה שהיתה בבעלים. והיינו ששיטתם שאף שנתחדש בשכירות השניה שקיבלה לזמן נוסף על הראשונה, מ"מ מצטרפת אליה לקולא, ומאידך מפקיעה אותה לקולא. וכן הוא להדיא ברש"י שאיירי שבא אח"כ לעשות שאלה נוספת.

אמנם שיטת **הראב"ד**, הובא ברמב"ן ובר"ן ובמאירי, שסוגיין איירי רק באופן שמעיקרא שאלה על דעת שאחר זמן תהיה בתורת שכירות, ולעולם כאשר חוזר ושואל או שוכר אח"כ לעולם נפקע הראשונה.

ולדעת רש"י ותוס' והרמב"ן צ"ב טובא מכיון שיש כאן שכירות נוספת על זמן נוסף, מה שייך לדון שהוא המשך לראשונה, הרי כלתה והוצרך לזכות בזכות שכירות חדשה. **ובפסקי הרי"ד** דייק ביותר מלשון רש"י, שאיירי שכלה זמן השאלה הראשונה, ואעפ"כ אם חזר ושאל, מצטרפת (וכן משמע מלשונו ששאלה בבעלים- וקודם שהחזירה חזר ושכרה, ומשמע שדי בכך שעדין לא החזירה, אף שכלתה השאלה). וחלק, וכתב שאיירי עדיין לא כלו. אמנם **הריא"ז** (בקו' הראיות) תמה מאי נ"מ שהוא תוך ימי השאלה, הרי אח"כ כלו וכלפי הזמן שאח"כ שוב הוא שאלה חדשה, והסיק כרש"י, וביאר שהו"ל כאילו **'האריך'** זמן השאלה הראשונה, וכולה חדא שאלה היא[[30]](#footnote-31). **ועי' אבי עזרי** (פ"ו ממלוה ה"ג) שהאריך ביסוד זה (לבאר שיטת הראב"ד ששייך ריבית אף על הרוחת זמן, על אף שדין רבית הוא רק על שעת נתינת מעות, ויסד שההלואה הא' מתייחסת לזמן שהרויח היום, והוכיח ענין זה מסוגיין-) שאף שצריך לקנות עוד קנין פירות, ובמה הוא המשך לשאלה הראשונה, וע"כ שמתייחס השאלה הא' גם על השכירות של עכשיו (וצריך לעיין היטב להבין דבריו העמוקים). וע"ע **בחידושי הרי"ם** שמלשונות הפוסקים מבואר שבשאלה סתם יכול להשתמש בה כל זמן שלא תבעו, ובזה שייך לדון שבמה שחזר וששאלה או שכרה הוא המשך והארכת הראשונה. ולק' צט. יתבאר שהחפצא של שאלה אינה הקנין פירות, אלא מה שעומדת ברשותו לשימוש, אף אם יכול הבעלים לחזור בו כל שעה. ואף אם קונה ק"פ, וקנין זה נגמר, שייך המשך על החפצא של השאלה, שתמשיך לעמוד ברשותו.

**בתוד"ה ה"ג בקונטרס**

תמהו על רש"י שהאבעיא הג' דשאלה שכרה ושאלה היא באת"ל שאין אומרים שייכא במקצת, שמ"מ אולי הדרא שאלה לדוכתא, שאם כן מה מקום הספק אח"כ בשכרה שאלה ושכרה, הרי כבר מעיקרא השאלה לא שייכת שכירות. וכתב **הרש"ש** שסברת רש"י שכלפי חיוב גניבה ואבידה ששווה שכירות לשאלה, ודאי שייכי, וכל הנידון כלפי חיוב אונסים, וא"ש. **והדרישה** דייק היטב כן מלשון רש"י, שבספק הב' בשכרה ואח"כ שאלה העמיד באופן של מתה כדרכה, ומבואר שאם נגנבה ואבדה אין ספק ששייכי בהדדי. אמנם צ"ב אם כן מה הנידון שלא יועיל כיון ששניהם שייכי לענין גו"א. וצ"ל שלא אמרינן שתי שייכי, והרי מיניה וביה הוכיח התוס' שרש"י לא ס"ל סברא זו, מכך שמחק את הגי'. ושמא בכה"ג שאינו שייך להדדי לכל הענין, יש לדון טפי שלא לומר תרי שייכי.

ושיטת התוס' שנידון הגמ' הוא דוקא את"ל שאומרים שייכא, שלולא זה ודאי לא תחזור לדוכתא, אלא שיש לדון שאין אומרים תרי שייכי. וצדדי הספק, היה מקום לבאר שבזה גופא הנידון אם לומר אף תרי שייכי, וכ"כ **בדרישה** (שמו), אך ב**תורא"ש** להדיא שודאי אין אומרים תרי שייכי, והנידון כלשון הגמ' האם אתיא שאלה וחזרה לדוכתא, דכיון שלא היה הפסק באמצע בלא בעלים, י"ל שחזרה השאלה עצמה למקומה. וכן משמע בלשון התוס'. ומבואר, שמה שאין אומרים תרי שייכי אינו על גוף השאלה שאינה שייכת לראשונה, שאם כן איך חזרה למקומה, אלא שודאי גוף השאלה ממשיכה את הראשונה אף בתרי שייכי, והנידון האם מהני אף להחשב בבעלים מכח הקודמת, ובזה לא מהני אלא מכח השייכות לקודמת לה, ולא מהני תרי שייכי, ומ"מ מצד שהראשונה והאחרונה בבעלים יש לדון שחזרה למקומה להיחשב בבעלים מכחה. ועיקר הדבר, שכל נידון הגמ' כלפי אם שייכא זה לזה לענין בבעלים, אך גוף השאלה ודאי ממשיכה את השכירות, הוכיח בשו"ת **מהריל"ד** (מב) מהתוס' לק' ק. שלא דן אלא שנעמיד בחזקת חי לומר שמתה בזמן השאלה האחרונה, ולא דנו מצד כאן נמצא כאן היה, ומוכח שהשאלה והשכירות עצמן שתיהן רשות אחת.

**צט.**

**מתני'**

מבואר במשנה שחלוק מקום ששלחו סתם ביד בנו שלוחו או עבדו, למקום שהודיעו ששולח בידם. ונח' רבה ור"ח בגמ' ב"ק קד. באופן שיעידו עדים שמינהו השואל לשליח האם די בכך, או שאמרינן שלא התכוין להתחייב בלקיחתו, אלא רק בא להודיע למשאיל שהוא איש נאמן שיוכל לשלוח על ידו. ולכאו' הוא מח' באומדנא גרידא האם דעתו להתחייב באחריות בקבלת השליח. ובתוס' בב"ק קד. דנו האם די בעצם מה שאמר לשליח ששולחו לשם כך, או שתלוי דוקא במה שיודיע למשאיל עצמו ששלחו לכך. ובתוס' בסוגיין משמע שנקטן שאין צריך להודיע לו עצמו.

והטעם שמהני שהודיעו ששולחו על ידו, כתב **הנמו"י** בשני אופנים, ומבואר בהמשך הגמ' שהוא מח' רש"י ותוס', האם הוא מדין זכין, שבזה שהודיעו שדעתו לשאול על ידיהם, זוכים עבור השואל מדין זכין. או שאין כאן זכין, אלא שהוא כדין ערב, שכיון שהוציאו המשאיל מרשותו על פיו של השואל למקום שאינו משתמר, נתחייב השואל על פיו. ויסודו בדברי הריטב"א להלן בגמ'.

**נעשה כאומר הכישה במקל והיא תבוא**

בביאור גדר החיוב בהכישה במקל, נח' הראשונים, שברש"י מבואר שהשתעבד על מה שיצא מרשותו. אמנם התוס' האריכו לבאר שלעולם אין לחייב שומר בלי משיכה, אלא שמכישה במקל לסימטא, (ובתי' הב' חידשו שלענין לחייב שומר באחריות די שימשוך לרה"ר, וית' לק'). ותמה **הריטב"א** על תוס' איך נתחייב השואל במשיכתו של משאיל לסימטא, הרי לעולם לא מהני דין זכין אלא ע"י אחר. ולכן מסיק שהוא מדין ערב, ודייק כן מדברי רש"י הנ"ל, וכדין זרוק צרור לים שכיון שהוציאו על פיו, מתחייב בזריקתו. ודברי הריטב"א הם כיסוד שיטת הרמב"ן בקידושין ח: שנחלק עם הרשב"א האם יש חיוב ערב על זריקת צרור לים, היינו ששייך חיוב ערב על עצם מה שיצא מרשות הבעלים על פיו, או דוקא כאשר הגיע הנאה לבן דעת מתחייב כערב כאילו הגיע לידו. וגדר חיוב ערב כאן האם הוא כפשוטו, עי' משנ"ת לק' בתוד"ה באומר.

ובישוב התוס', במה זכה השואל, מדוייק בלשון **הרשב"א** כאן שהו"א ש'לאו שלוחו הוא במשיכה זו', שהמשאיל עצמו הוא שלוחו של השואל למשוך עבורו. וכן הוא להדיא **בראב"ד** בש"מ לעיל פ: שהקשה בדין הנח לפני שנעשה שומר חנם, במה נתחייב, ותי', ולאו קושיא היא דכי אמר לו הנח לפני **כמי שאמר לו הכישה במקל והיא תבא** דהויא משיכה ובסימטא עסקינן דמקום משיכה הוא **וכי מייתי לה קמיה בשליחותא דידיה** כמי שמשכה הוא דמי. אי נמי ד' אמות דידיה בסמטא כחצרו דמיא לכל דבר. וצ"ב טובא, איך מהני משיכה ע"י הבעלים עצמו. וכתב **החזו"א** שמוכח שאין חסרון זה אלא בהגבהה, ולא במשיכה, שיסודה שנמשך ובא כאילו לרשות הקונה, וקנאו ברשותו, ואף הבעלים יכול להביא אליו. וה**אמר"מ** (לג ט) כתב שכיון שהקונה הוא שאמר למוכר הכישה במקל, מהני, ואין צריך שליחות, שדי שבאה מחמתו. ושכ"כ הנתיבות (קפח) שלגבי משיכה מהני אף לומר למי שאינו בר שליחות מטעם זה.

ועיקר תי' הגמ' צ"ב, שלכאו' ודאי אם יוליכנה הבעלים בעצמו לא יתחייב, ועדיין מה תי' הגמ' הרי יד עבד כיד רבו, וכאילו מוליכה בעצמו. ועמד בזה **התורת חיים,** וכתב, שכיון שהפרה הולכת בעצמה י"ל שלא מקרי שעומדת ברשות העבד, והולכתו היא כמעשה הכשת מקל בעלמא. ונראה שלתוס' ניחא, שאף הבעלים עצמו יכול למושכו לסימטא עבור השואל. ולדעת הריטב"א הרי נתחדש בתי' הגמ' שאינו מדין זכיה אלא מדין ערב על שיוצא לרשות שאינה משומרת, וזה גם ביוצא לרשות העבד. אמנם לנמו"י שמשמע שפי' שמעיקרא ידענו שהחיוב מדין ערב, צ"ל כתו"ח.

**האם שמואל נחלק על רב**

התוס' הביאו פי' הר"ח שהל' כשמואל, ולא מהני הכישה במקל. וכ"פ הרי"ף והר"מ והשו"ע. אמנם הרא"ש כתב שלא חלק על עיקר הדין, אלא נקט אוקימתא אחרת. ולסוברים שחלק, הטעם שחלק, **בהג' הגר"א לרא"ש** כתב שנח' האם שעבוד שומר צריך משיכה או שחייב על שיצא מרשות בעלים. ויבואר לק'. **והנמו"י** כתב שחיוב הכישה במקל מדין ערב, וסברת שמואל שגרע מזרוק צרור לים שכבר אבדו ממש ע"פ דבריו, משא"כ כאן שעדין לא אבד, ויכול לשומרו י"ל שאין על כך חיוב ערב.

**באומר הכישה במקל**

בביאור השו"ט האם נעשה כאומר, או שאיירי דוקא באומר, ביאר **הריטב"א** שס"ד שעבדים רשעים והנתינה לידו מסתמא כמוציא לרה"ר שאינה שמורה, ומסתמא קיבל להיות ערב. וקמ"ל שרק אם אומר להדיא הכישה במקל והיא תבוא.

**בתוד"ה באומר הכישה במקל**

הקשו שכיון שיד עבד כיד רבו הרי הוא שאלה בבעלים. **ובחידושי הר"ן** נקט כריטב"א שיסוד החיוב מדין ערב (ולא כדעת התוס', וכדלעיל), ומתוך כך תי' שאין כאן מקום לדין בעליו עמו, כיון שבשעה שהוא ביד העבד 'לאו שואל גמור הוא אלא מדין ערב', וכאשר בא ליד השואל, 'והוי עלה שואל גמור', כבר אינו עמו במלאכתו. וצ"ב מהו ענין 'שואל גמור', שלכאו' אם חל חיוב מדין ערב, נשאר שזהו חיובו[[31]](#footnote-32).

**דאיכא גזייתא**

פירש"י שבביתו של המשאיל יש מקומות שיכולה להשמט. והק' **הריטב"א** שממ"נ, כל שלא יצאה מביתו ודאי לא נתחייב, ואחר שיצאה מביתו כבר באה לבית השואל, ואין חסרון בסמיכות דעתו. ולכן גרס 'גוויתא', שאין ביתו של השואל סמוך, אלא יש ביניהם פתחים לבתים אחרים, אלא שאין רה"ר בינתים. והיינו, שהריטב"א מבאר שחסרון הסמיכות דעתו הוא של השואל, שמא לא תבוא לידו אלא תאבד ברה"ר, ולכן הק' שאחר שיצאה מעיקרא לרשות שואל אין חסרון. אמנם ברש"י מבואר שההו"א שלא ס"ד היא שמא המשאיל יחשוש להוציאה ולא ודאי שישלחנה על פי אמירתו, ולכן אין גמ"ד לשואל להתחייב. ובזה ס"ד שאף בזה שלא ודאי שתצא מביתו אינו מוחלט למשאיל להשאילה ע"י ההכשה.

**בתוס'**

חידשו בתי' הב' שחלוק דין משיכה לחיוב אונסין מחיוב משיכה לחזרה. ודימו לדין שאלת קרדום שרק אם ביקע בו קנאו, ומעמידה הגמ' בסוה"ע שהיינו לחזרה שחיוב אונסים ודאי חל במשיכה. והוא לשיטתם, שדעת הריטב"א שחיוב אונסים הוא על עיקר מה שהוציאו, ומדין ערב, ולתוס' אין על כך דין ערב, אלא גם הוא חיוב מכח המשיכה.

**-ד-**

**כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים**

ב**חי' הר"ן** האריך שאין זה אלא בשואל ושוכר שהם כעין מכירה ליומא, ותקנו בהם כלוקחים. ולא בש"ש וש"ח, שאין בהם ענין דומיא דלוקח. אלא שדן שש"ש שאני שהוא כפועל, ומשיכת החפץ כמשיכת כלי האומנות. ועוד דן שודאי בשוכר שניהם אין חוזרים, שיש צד הנאה לשניהם, אבל בשואל רק המשאיל אינו חוזר בו, אבל השואל אם חזר בו אף שעדין לא החזירה לרשות בעלים, הוא ככלו ימי השאלה, שעיקרה של שאלה לצורך שואל, אמנם הביא שדעת הרא"ה שהשוו מדותיהם, ושניהם אין חוזרים. והריטב"א דן שרק בשכירות חשיב מכירה, והוא בכלל תקנת לוקחים, ולא שאלה. וצ"ב טובא כל השו"ט, שלכאו' ענין הקנין הוא מתוך שחל קנין על זכות הפירות ומה שייך חזרה. ומבואר כיסודו הגדול של ה**זכר יצחק** (לא) שכתב, וכן משיכה בשומרים (ב"מ צט.) אינו בגדר קנין, רק כיון שמשיכה מועלת בקנין, והיינו דעל ידי המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר, דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו, והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב. עכ"ד. ודבריו הם פתח הענין, ועדין צריך לבאר היטב.

**אי לאונסין מאי שנא פרה, אלא לחזרה**

ראית הגמ' מפרה, ביאר **הריטב"א** שהיינו מפרה דמתני', שכיון שאמר לו לשלוח ביד בנו או עבדו, נתחייב אף שלא באה לידו להשתמש בה.

ובביאור הגמ', מהו שמחייב באונסים, גם לולא שתקנו משיכה בשומרים, נח' הראשונים. שהתוס' בד"ה כיון כתבו מתחילה שאיירי דוקא שמשכו לסימטא, שצריך משיכה גמורה לחייבו. ובתי' הב' כתבו להוכיח מהגמ' שקל יותר להתחייב באונסים, ולמדו מכך שה"ה שיועיל משיכה לרה"ר לחייב באונסים. וביאור דבריהם **החזו"א** (חו"מ ליקוטים סי' יז) כתב שבתי' זה חזר בו התוס' ממה שנקט שצריך משיכה לחיוב אחריות, וס"ל כרא"ש שדי במה שיצא מרשות הבעלים, וכדלק'. וצ"ע לשון התוס' שמשמע שעדין הוא מתורת משיכה. וי"ל בביאורם באופן אחר, כפי שמצינו שנח' בכתובות לא: האם מהני משיכה לרה"ר לחייב גזלן, וביארו בזה שאין זו משיכה הקונה, אלא מוציאה מרשות בעלים להתחייב עליה, ומהני אף שאינה מביאה לרשותו לסימטא. וה"ה חיוב אונסים של שואל די בהוצאה מהבעלים (ושמענו מכך שחיובו להשלים לבעלים את מה שנטלו מרשותם). אבל לגבי שלא יוכל הבעלים לחזור, צריך שיבוא לרשותו. וזה שייך לתקנת משיכה, שמה שהוא סיבת קנין הוא שתקנו שיחשב הבאה לרשותו.

אבל **הריטב"א** כתב שמה שמתחייב באונסים ע"כ אינו מטעם משיכה, שמאי שנא ממשיכה לחזרה, אלא שאדם מחייב עצמו בכסף בההוא הנאה שהשאילה לו, וכאילו קיבל שכר לשמור ולהתחייב באונסיה (ולכאו' הוא התחייבות חיצונית, ואינה מגדר דין שואל שקיבל ונתחייב בחזרה).

**ובעיקר מה שגרע שאלה מכל לקיחה**, ביאר **הריטב"א** שלא בא לקנות את גוף הדבר, ואף לא את הפירות היוצאים מגופו, אלא שימוש גרידא, ולכן לא תקנו בו משיכה. ובדבריו בקידושין מז. מבואר שהוא סברא אף אם משיכה קונה מדאו'. ומה שתקנו שיועיל ביקוע, כתב שהוא תקנ"ח שלולא זה יוכל לעולם המשאיל לחזור בו, ולהפסיד את השואל את מלאכתו באמצעה. ושמענו ששייך להבין את כל חיובי פרשת שואל אף בלי חלות קנין שלא יוכל לחזור, אלא מעצם מה שעומד ברשותו לשימוש, אף שיכולים הבעלים כל שעה לחזור בהם. והוא כדברי הזכר יצחק הנ"ל שיסוד משיכה בשומרים אינה קנין אלא על מה שבא החפץ לרשותו (אלא שתקנו כענין קנין שלא יוכלו הבעלים לחזור). אמנם לשון רש"י בקידושין מז: משמע שהוא כעין דין חזקה על השימושים, ע"ש. וצ"ב.

**בתוד"ה וחבירו מותר**

* עי' **מהרש"א** שעמד מה קו' התוס' על סוגיין, הרי ממ"נ קשה התוספ' עצמה מרישא לסיפא, כמו שחזרו והקשו, ומה שתי' שם הרי תי' גם את הקו' מכאן. ע"ש.
* שם, אך קצת קשה לר"י, דא"כ למה הוצרך לפרש וכו' דבריהם מבוארים יותר בלשון **התורא"ש**. ע"ש.
* שם, איך מותר לבקע כיון שמעורב באותו קורדום חולין והקדש, מאי שנא ממשכיר ביתו וכו' ותי' שמהני המעילה שאין מעורב מההקדש כלום. ועדין צ"ב מאי שנא ממשכיר ביתו, שמשתמש השוכר מכח זכות השכירות'. וביאר ב**קוה"ע** (נג א) ששיטת התוס' ששכירות אינה גוף לפירות, אלא זכות שימוש, ולכן חייב לשלם על מה שמשתמש, ודלא כרשב"א במיוחסות רכב והרמב"ן כתובות נט שנקטו שהוא גוף לפירות, ולשיטתם, נקטו שבאמת אין המשכיר אוסר על השוכר, והעמידו את הגמ' שאסרה באופן שהשכיר לו ביתו סתם, ויש לו כמה בתים והקדיש אחד מהם. אבל אם זכה בשימוש לגמרי, אין ההקדש אוסרו עליו, ולכן אם הקדים שכרו כתב הר"ן בנדרים שאינו אוסר עליו. וכל שמעל, יצא לגמרי לחולין וזכה בו לגמרי. והיינו, שמכיון שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ומתחייב כסדר תשלום על שימושו, מונח בזה שממון השימוש עדין ברשותו בעליו כלפי לחייב עליו תמורה, למרות שזכה בזכות להשתמש בע"כ של בעלים. וממילא חל על ממון זה חלות הקדש למעול בו, משא"כ כאשר מעל בו יצא ממון השימוש לחולין. ועי'.
* יסדו בתי' שאין יוצא מהקדש כל הנאת השימוש אלא מה שנחסר, או הטוה"נ. והביאור, כפי שיסדו התוס' בכ"מ ב' מיני מעילה, משום ההוצאה מהקדש, ומשום ההנאה, ובנותן לאחר אינו נהנה אלא כשיעור הטוה"נ, ומצד ההוצאה לא יצא אלא כשיעור מה שנחסר. ומ"מ, די בזה להתיר למקבל ליהנות בכל אותה הנאה, שכל שדמי החסרון יצאו, כאילו אין ההקדש בעלים על אותו שימוש.

בתוד"ה כך תקנו- **ביסוד המחייב את השומר בשמירה**

מבואר בתוס' שלגבי ש"ח וש"ש די במה שאומר לו הנח לפני לחייבו. אמנם בשואל ושוכר תלוי במשיכה. וג' דיעות נשנו בזה. שיטת **הרא"ש** (סי טו) שלעולם אין צריך לא משיכה ולא דין ערב, אלא חיוב שומר חל מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר. וכתב שכן הוא מבואר לעיל פא: לענין ש"ח וש"ש, וכ"ש לענין שואל. וכ"כ הרא"ש לעיל פ"ו סי' טו להוכיח מסוגיין שאין צריך משיכה לחיוב אונסין. והיינו מדין הכישה במקל.

אמנם דעת **רש"י** ב"ק דעט, והתוי"ט ציין עוד לדבריו לעיל צד., ודעת **הר"מ** בפ"ב משכירות ה"ח ובפ"א משאלה ה"ד שאף בש"ח לא נתחייב אלא במשיכה. וכ"כ **הנמו"י לעיל פא: בשם הרשב"א והראב"ד**, שמה שמהני בהם הנח לפני, אינו אלא כאשר מניחו בסימטא, וקנה בה בקנין ד"א. וא"נ בבהמה ובאומר הכישה במקל, שמהני מדין משיכה (וביאור מה שמהני רק בבהמה, כתב **החזו"א** שם לחדש שכל מה שלא מהני משיכה אלא ע"י אחר, הוא משום שע"י הבעלים עצמו לא יצאה מרשותו, אבל בהמה שמנפשה אזלה, ואמר לה ללכת לסימטא עבור חברו, מהני אף ע"י הבעלים עצמו). ונמצא, שדעת התוס' היא הכרעה שלישית, שאף שבש"ח וש"ש מתחייב בהנח לפני, בשואל ושוכר בעי משיכה.

ולהל', לענין ש"ח ושוכר, הביא השו"ע בסי' רצא ה וסי' שז, ב' הדיעות, ולענין שואל סתם בסי' שמ כדעת הר"מ. (**והב"י** בבדק הבית שמ כתב שתשובה נצחת על הר"י והרא"ש שהרי כתב הטור שדין חיוב מזונות שווה לחיוב אחריות, ומפורש בגמרות שחיוב מזונות חל על שוכר משעת משיכה, וכתב **הב"ח** ששם איירי שלא סילק הבעלים את שמירתו, ובכה"ג חל חיוב על ידי משיכה, ומבואר שיש ב' אופנים לחלות שומר, סילוק שמירה או משיכה).

ובטעם החילוק ביניהם, כתב **המחנ"א** (שומרים ז) שלא מהני מה שסילקו הבעלים שמירתם אלא לחייב מה שמכח זה אבד, משא"כ שואל מתחייב אף באונסין, ובטעם הרא"ש שמהני אף בשואל, עמד בזה **הנתיבות** (שמ יב), וכתב שאיה"נ שהוא סיבה לחייב רק כש"ח, אלא שהדר מתנה ש"ח להיות כשואל. אמנם צע"ג, שלהדיא בתוס' שאף בשוכר מתחייב דוקא במשיכה, אף שפטור מאונסין. ולכן נר' בטעם החילוק ששאני שואל ושוכר שיסוד חיובם אינו מתחיל מקבלת שמירה, אלא שאחר שלקח את החפץ לרשותו לשימוש, חייב באחריותו, ולזה צריך משיכה.

**ובהג' הגר"א לרא"ש** כתב שיסוד מח' התוס' והרא"ש היא לשיטתם, שהתוס' הביאו את דברי הר"ח שהל' כשמואל שלא מהני הכישה במקל. וכן פסקו הרי"ף והר"מ, וכן הכריע השו"ע בסי' שמ. והרא"ש כתב (בסי' יב) לחלוק, ששמואל לא חלק על עיקר סברת רב, אלא העמיד המשנה באופן אחר. ולרא"ש מהני הכישה במקל, לחייב על שיצא מרשותו, ולתוס', זהו גופא שחלק שמואל, שצריך דוקא משיכה. אמנם צ"ע, שמפורש בתוס' שאף לרב שמהני הכישה במקל לא מהני להתחייב אלא מטעם משיכה, אלא שמהני משיכה לרה"ר, ואינו מטעם הנח לפני, שזה לא מהני בשואל.

**עוד בתוס'-**

כתבו שלענין שואל חיובו במשיכה הוא מדאו', ואף בשוכר, מכיון שאינה משתלמת אלא לבסוף. וביאור דבריהם כתב **האו"ש** (מכירה ג' בסופו) שכיון שכן עדיין אין כאן כסף, והוי כשאלה, והיינו, ששיטת התוס' בע"ז דע"א שמתנה שאין בה מעות לכו"ע נקנית במשיכה, וה"ה שאלה ושכירות. ולכאו' הוא תלוי המח' הסמ"ע והש"ך האם קנין כסף הוא תחילת פרעון וליכא, או שהוא כסף קנין. אמנם צ"ע, שלהדיא בגמ' בסמוך ששכירות קרקע נקנית בכסף, ומבואר שיש אופן של כסף בשכירות.

**צט:**

**כך שכירות נקנית בכסף**

צ"ע איך משכח"ל קנין כסף בשכירות, הרי לא נתחייב עדין לשלם את השכירות, ויהיה תלוי במח' הסמ"ע והש"ך (קצח) האם קנין כסף הוא כסף קנין או תחילת פרעון. וע"כ שאף שאין השכירות **מחייבת** לשלם עד שהשתמש, אך **יכול** לשלם עליה מעיקרא. וזה דלא כקובה"ע (הנ"ל סי' נג) שנקט שבכה"ג שמקדים את דמי השכירות הוא גדר אחר, של קנין גוף לפירות, שאם כן חלק זה אינו שייך לשאר השכירות להיות תחילת פרעון על כולה.

**שכירות מי עבידתיה**

מסוגיין יצאה מח' ראשונים לדינא האם שכירות מטלטלין נקנית בכסף. שרש"י פי' שהקו' עד שימשוך. ששכירות אינה נקנית בכסף, כדין מטלטלין שאף שקי"ל כריו"ח שמן התורה מעות קונות, מ"מ הפקיעו קנין כסף שמא יאמר נשרפו חטיך בעליה. **והרמב"ן ובחידושי הר"ן והריטב"א** חלקו, שבשכירות לא שייכת גזירה זו, שאף אם חל קנין השכירות, הרי ירצה להציל את שלו. ודייקו מלשון הגמ' בב"ק דע"ט שמקשה הגמ' שאם איירי בשכירות מטלטלין שטר מאי עבידתיה. ומשמע שעיקר הקו' איך יועיל שטר. ורש"י גם שם פי' כשיטתו, ע"ש. אמנם הביאו הר"ן והנמו"י שדעת **הרשב"א** שלא חילקו במכירה, ושכירות ליומא ממכר הוא. והרמב"ן הוסיף שי"ל שהוא גזירה שיבואו לומר שיועיל כסף גם במכירה. והק' על כך, ע"ש. **ובשער המשפט** תמה שודאי מוכח שהמוכר חצי חפץ, לא יועיל קנין כסף, אף שעדין יש ענין למוכר להצילו מפני חלקו. **ובגשו"ע** קצח כתב טעם נוסף שאין חשש שיאמר נשרפו, שלא יפסיד בזה השוכר כלום, שהרי לא יתחייב לשלם את דמי השכירות, כיון שנשרף. ולהל', סתם השו"ע קצח ו שי"א שמהני כסף בשכירות מטלטלין. וע"ש בפתחי תשובה שהאחרונים תמהו איך סתם להוציא מהמשכיר מספק.

**לשון רש"י, מאי עבידתיה להקנות עד שימשוך ומאי חזקה בלא משיכה איכא.**

וכנראה כונתו, שכלפי קנין כסף ושטר, הטענה שמאי עבידתיה לקנות בלי משיכה. וכלפי חזקה, כתב שמאי חזקה בלא משיכה איכא. וצ"ב כונתו, שלכאו' דינא הוא שבמטלטלין לא יועיל חזקה, ומה הטענה שאיזו חזקה יש בלי משיכה. ומשמע שמה שאין חזקה הוא גדר מהותי, שגדר חזקה הוא בקרקע שאין שייך שליטה בגופה, אלא בשימושיה, ובזה שייך להחזיק במה שנוהג בה כבעלים, ומשא"כ מטלטלין צריך יותר מחזקה בשימושיהם, שצריך להכניס לרשותו את עיקר החפץ לשימוש. ולשון רש"י בקידושין מז: בביאור דברי ר"ה לעיל ששואל קרדום ביקע בו קנאו- הוי חזקה להשתמש בו כל ימי שאלתו. ומשמע שלא כריטב"א שהוא תקנ"ח אלא שהוא גדר של חזקה בשימושים. וצ"ע, שאין חזקה במטלטלין. ומשמע כנ"ל, שזהו כי צריך להחזיק בגוף הדבר, משא"כ בשאלה שלא בא להחזיק אלא במטלטלין. וביותר, שלשון רש"י כאן 'מאי חזה בלא משיכה איכא', ומשמע שיחד עם משיכה יש מקום לחזקה, אלא שאחר המשיכה אין צריך לה, אבל בשאלה שבא להחזיק בשימושים, שייך חזקה- אחרי שיש משיכה, שמצד אחד חזקה לחוד אינה כלום, שצריך שיהיה החפץ עצמו ברשותו לשימוש, אך צריך להחזיק בו ברשותו לענין אותם שימושים.

**האי מאן דגזל חביצא דתמרי**

**בחזון יחזקאל** (ב"ק ו י) כתב לחקור בגדר הדין ששמין בית סאה בשדה, האם הוא הלכתא בשומא, שיתכן לשום בכמה אופנים, ונתחדש לשום לקולא. או שהוא גדר במעשה הנזק, שאין רואים את הערוגה כחפצא לעצמה, אלא כחלק מכלל הקרקע, וממילא לא היה תורת נזק בגוף הערוגה אלא בקרקע שנחסרה ממנה הערוגה. וכתב נפק"מ אם היתה הערוגה של אחד והשדה של אחר, שאין ההיזק לבעל הערוגה אלא בה ולא בשדה, אך שייך שומא אגב כלל השדה.

**ובחי' הגרי"ז** (עמ' 160) נדפס מכתב תשובה בענין זה לרב אברמסקי, וכתב שם שע"כ הוא דין בשומא, שאין מקום לכל חקירה זו אלא בתשלומי נזק, שבזה י"ל שמה שנחסר הוא הגדרה ביחס להגדרה בכלל השדה. אבל הסוגייא איירי בדין גזילה, כמפורש בר"מ פ"ג מגזילה, ובטשו"ע שסב, ובזה ודאי שחיובו לשלם את החפץ עצמו שגזל או את דמיו. וע"כ הוא דין בשומת החפץ הנפסד עצמו, שאינו נישום אגב עצמו.

והנה, כתב התוס' בד"ה באותה שדה שודאי אין לדמות קרקע למטלטלי, ואין כאן נידון לשום בששים, אלא רק אגב כלל החביצא. ואין הראיה אלא שאין לנו להחמיר במטלטלי ולומר שהייתי מוכר כל אחד לעצמו. וכתב הגרי"ז שלפי"ז שפיר י"ל שלעולם דין שמין בית סאה הוא דין רק במזיק, וגדרו לעולם כאופן הב', במעשה הנזק. ולא הביאה משם הגמ' אלא לענין שאין לו טענת הייתי מוכר חדא חדא, שאם כן אף בנזק היה טוען כן, ולא היה מקום להגדיר את הנזק ביחס לכלל הקרקע. **והש"מ כתב בשם התוס' שאנץ** ליישב עוד את קו' התוס' שאף במקרקעי משכח"ל כמו במטלטלי, שאם היתה רק ערוגה אחת, ואכלה כולה, שלא שייך לשום בס', מ"מ שם כמו שהיא ולא אחת אחת. וכתב החזו"י שהתוס' משמע שפליג, שאף בזה ישומו בס', שס"ל שהוא דין בשומא, ולעולם יש לשום בס', ואינו דין בנזק שנימא שכה"ג שאני שניזק לעצמו ולא מתוך כלל השדה.

**מה שאין כן במזיק**

פירש"י, במזיק הקדש, שאין משלם חומש להקדש אלא בגזילה ולא במזיק. אמנם **הרי"ף** לא גרס שמשלם חומשייהו, וגרס, 'וכן' במזיק. והעתיקו הרא"ש, **והוסיף הרא"ש** לבאר מה שהביאה הגמ' משמין בית סאה- דמקיל רחמנא בתשלומי מזיק, כדתנן שמין בית סאה באותה שדה. וצ"ב טובא, שמיניה וביה דין הגמ' לרי"ף והרא"ש הוא אף בגזלן, ואיך ביארו דין זה מצד מה שהקילה התורה בדין מזיק. וביאר **הגרי"ז** (שם בסוגריים) שמשמע שלענין דין גזלן אדרבה, היה פשוט לגמ' שאין טענה שיכלתי למכור חדא חדא, שאין זה סיבה לשער את הגזילה ביוקר. וכל הפירכא היא רק על מה שהוסיפה הגמ' שכן הדין אף במזיק, והטעם שחמור דין מזיק, הוא כיון שזה גופא נזק, מה שלא יוכל למכרם אחת אחת (ועי' היטב שאין זה דין גרמי בעלמא, ופשוט שגם לא שייך גרמי על כה"ג שיכל להרויח יותר, אלא שיש לדון מדין מזיק לחייבו על כל מה שחסרו מה שיוכל להוציא ולנצל מבעלותו בממון, ואין חיובו השבת החפץ או דמיו גרידא). ועל כך הביאו משמין בית סאה. ולפי"ז שפיר י"ל כצד הב' שעיקר הנזק הוא ביחס לכלל השדה. אמנם הביא הגרי"ז שלהדיא בדברי הר"מ בפ"ג מגזילה שאף לענין גזילה כתב שלא יוכל הניזק לטעון שהייתי מוכרו אחד אחד. ואין זה רבותא רק בדין מזיק.

**למימרא דסבר שמואל דין הדיוט לאו כדין גבוה דמי וכו'**

הגמ' מביאה ממה שיש לדמות דין הדיוט לגבוה מכך שלמד שמואל לחייב זה נהנה וזה לא חסר בהדיוט מכך שמצינו לגבי גבוה שהוא מעילה. וצ"ב טובא מה עניינו לנידון בסוגיין לחלק בין הדיוט לגבוה כלפי האם לדקדק בדין התשלומין כפי השומא הקטנה. והנה, גדר ז"נ וזה לא חסר שפטור ביאר הגרנ"פ שצריך סיבה לתביעת תשלומי נהנה, ויש לנהנה טענה מאי חסרתיך. והוא לקיחת ממון שאין זכות תביעה עליה. וזהו שטוענת הגמ' שמה שמצינו בהקדש שיש לו תביעה, הוא כי להקדש לעולם יש תביעה להשלים את בעלותו באופן היותר טוב, ולא די שלא נחסר, וכפי שמצינו שיכול לתבוע השלמה גמורה בשומא הגדולה. וצ"ע מכאן על מה שנקט הגרש"ש ז"ל שגדר פטור ז"נ וזל"ח הוא כי אינו מוגדר כלל בנוטל שימוש מהבעלים.

**הדיוט שלא מדעת כהקדש מדעת דמי**

פירש"י שהקדש מונח למעול וכו' ורחמנא ידע. וכן ברש"י ב"ק כ: כתב בקצרה שדעת שכינה איכא. והתוס' שם חלק, שאף שלשון הגמ' הדר שלא מדעת, ה"ה מדעת כל שלא מחה בו, ומה יועיל שיש דעת שכינה. וכן הק' **התורא"ש** בש"מ כאן. ולכן ביארו, שכהדיוט מדעת, כלומר שידע ומיחה בו דרחמנא הזהיר לכל שהנהנה מן ההקדש מעל. ובשו"ע שסג ו כתב, הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. וכתב **הגר"א** שמקורו בדברי התוס' הללו, שכל שמוחה בו הוא סיבה לחייב. וכל לשון רש"י סתום מאוד, שהקדש מונח למעול לכל הבא ואין מוחה, והרי ודאי התורה מוחה בו, וכדכתב התוס'. ו**בחי' ר' ליב** (סט) האריך ע"פ לשון **הראב"ד** בש"מ כאן, שכהדיוט 'מדעת שכר' דמי. ותו"ד שעי"ז אינו כשאר חיוב נהנה שהוא חיוב חדש (היינו כדיסד הברכ"ש מהגר"ח שהוא מלוה הכתובה בתורה) אלא הוא חיוב ממוני גבך, וזהו מתוך שיש כאן דעת, וכאילו השכירו לו. והוא סתום, שודאי אם הקדש היה משכירו הרי העמידו לו, ואין כאן מעילה. וביאור הדבר, שיסוד נהנה במה שמנצל את החפץ כעומד לבעליו, להשתמש במצב זה, ואין לבעלים תביעת ממון מאחר שלא נחסר בכך. אך יכול הבעלים לדרוש שיעמוד לרשותו לבד ולא ישתמש אחר תחתיו, וממילא יתפרש מה שלוקח את החפץ לשימוש כגוזל ונוטל את הגוף לפירותיו לרשותו, ומחוייב לשלם מה שלקח, כעין גדר ממוני גבך. ומה שהק' התוס' והרא"ש שאצל הדיוט כה"ג אם לא שימחה הרי הוא מוחל, על כך הקדים רש"י שהקדש מונח לכל הבא ואינו מוחה. וביאורו, שחלוק בעלות הקדש מהדיוט, שבעלות הדיוט יסודה בקניינו של הבעלים והחזקתו, ואילו ממון הקדש יסודו בהקדשו ויעודו של הממון עצמו, ואין שייך מחאה בהקדש לעכב את הבעלות ולהגדיר את הלוקחה נגד רצונו כגזלן מצד המחאה עצמה, אלא מצד שזכותו לקבוע בידיעתו ששימושו הוא רק לו, וממילא הלוקח ממנו מחוייב לקחת דוקא בתשלום.

**-ה-**

**הני שקולאי**

עי' הג' הגר"א שג' שיטות הן. ונחלקים לשני נידונים. שעת השבירה, ושעת התשלום.

נח' רש"י ותוס' עם הרא"ש בתלת, בין בדין המחייב ובין בדין הפירעון

חדא, נח' בדין **החיוב** **שמחמת שעת השבירה**, ששיטת רש"י ותוס' (לפי מה שנקט הקצוה"ח (דש) מלשון רש"י שהחזירו 'קודם' יום השוק), שהשבירה לא היתה דוקא ביום השוק אלא קודם לו, ומ"מ חייב כפי שוויו ביום השוק. וכן היא שיטת **המלחמות** (הביאו הקצות) בס"פ המפקיד שכתב להוכיח מסוגיין שכל דבר שיכול להמתין לו ליום השוק, משלם כשער של יום השוק. והרא"ש (ויסוד שיטתו בראב"ד המובא בש"מ) פליג, שהנידון לחייבו חמש הוא דוקא כאשר שברו ביום השוק עצמו.

**עוד נח' בהגבלת החיוב שמחמת השבירה**, ויסוד המח' מכח פשט הסוגייא, בביאור חילוק הגמ' שאם אית ליה חמרא לזבוני שאני, שרש"י ותוס' פי' שקאי על יום השבירה, שכל שהיה לו ביום השבירה חביות של יין ולא מכרם ביום השוק, התגלה שאינו שווה לו חמש, ולכן גרסו 'אבעיא לך לזבוני'. והרא"ש חולק מסברא שאין נ"מ בזה, שלעולם ביום השוק שווה חמש אף אם יש לו חבית אחרת, ויש לו נ"מ בזה, שיכול לומר שאמכור ביום השוק אחר. ולכן ביאר שהחילוק אם יש לו חמרא לזבוני, הולך על היום שמחזירים לו את החבית, שאם יש לו יין ולא יוכל למכור היום את החבית שישלמו לו, הרי הוא כשאר אדם, וצריך לשלם לו חמשה, שכאן פשוט שאין יכול לטעון לו שימכור ביום השוק הבא, שהרי הוא צריך עכשיו למעות (אמנם יל"ע אם היה לו בשעת השבירה, שכתב הרא"ש שכל הטענה לחייבו ה' שהיה מוכרו ביום השוק הבא, ואף ביום השוק הבא בו משלם לו, יש לו יין אחר, ודעת **הסמ"ע** שבזה מודה הרא"ש לחייב רק ד'). ומח' זו תלויה בקודמת, שלרש"י אין שומת השבירה בה' דוקא בשברוה ביום השוק עצמו, אלא במה שמנעו ממנו את הריוח שבסופו, וכל שהיה לו יין לא עשו כלום, משא"כ לרא"ש שאין החיוב חמש אלא משום שביום השוק עצמו זהו שוויו.

ושיטת רש"י ותוס' צ"ב טובא, וכפי שתמה **הקצות** (דש) שהרי כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. וחידש שכל שודאי עומד להתייקר כמו כאן חייב אף בגזילה מדינא דגרמי, וכמו שחייב לר"ש שחמץ אחר הפסח מותר, מזיק חמץ בפסח. **והנתיבות** חלק, ששאני חמץ שכל שוויו הוא לאחר פסח, ואיה"נ שכן יהיה בחפץ העומד במדבר, שלא נאמר ששומתו כמקומו, כיון שכל שוויו הוא להגיע למקום אנשים, אבל כאן שהרבה מוכרים קודם השוק, שומתו כהיום. וחידש הנתיבות שדין הסוגייא אינו דין כללי במזיק, אלא דוקא כאן ששכר פועלים להביאו למקום השוק, שמבואר בראב"ד לעיל עג: שאם לא עשה מלאכתו, נתחייב הפועל לשלם לו מה שהפסיד (וביארה הנתיבות סי' שו שנתחייב לכך מדין ערב). **והחזו"א** (ב"ק ח) כתב שאינו ענין לשעת הגזילה, שאף שלעולם אין שומת החיוב אלא לפי מקומו ושעתו, שאני יום השוק הוא טבע קבוע תמיד, שודאי אם השוק פתוח רק בשעה אחת ביום, שעיקר שומתו לפי אותה שעה, שאם לא יוציא סחורתו לשוק שלה לא ימצא לה קונים, ומ"מ כיון שיום השוק רחוק קצת אינו קובע לשאר הימים.

וכפי דברי הגרי"ז לעיל בדעת הרא"ש בדין חביצא, עולה אופן חדש, שאינו דין כללי בשומא, אלא מדיני מזיק, וכפי שהיה הו"א לשום חביצא בנ' דשוקא במזיק, כך כאן, ובגזילה אינו כן.

ולגבי התשלום, צ"ע האם הוא דין כללי, והיינו, שהרי לעולם יכול לפרוע בשווה כסף, ויל"ע האם גם שאר חיובים יוכל לפרוע ע"י חבית יין ביום השוק לפי שוויו ביום השוק. ולא מצינו בסוגייא אלא באופן זה ששברו חבית של יין, ובאים לשלם אותה. **וכתב החזו"א** שודאי בכל חוב ממון לא יכול בע"כ לחייב את המקבל לשום לפי יום השוק, ורק משום שעיקר ההיזק בה' אינו ברור, ויש מקום לשומו בד' כשאר יומי, יכול אף לפרוע בחבית שתהיה שווה ביום השוק, ולרא"ש דוקא בפורע ביום השוק, בה' (וצ"ב בפורע ביום השוק עצמו, למש"כ החזו"א שאדרבה עיקר שומתו כהיום, מ"ט יהיה זה דוקא במזיק. וי"ל שכשם שאם יש לו יין אחר אינו יכול לפורעו בה', שחובתו לפורעו היום ממון, ולא העמיד לו בכך ממון, ובשאר חוב ממון גמור אין לו זכות לשומו לו כחבית למכירה, ורק כאשר לא חסרו ה' אלא כחבית למכירה, מהני לפורעו ביום השוק שהשלים לו מה שחסר).

**ומאידך נח' בדין הפירעון**, שדעת רש"י ותוס' שדי שיחזיר באחד מימי השבוע, כיון שביום השוק יהיה שווה ה'. ושאר יומי היינו שעבר יום השוק הראשון. וצ"ב. וביאר **החזו"א** שכל שעבר יום השוק ולא היה לו בו יין, כבר נקבע שנפסד בכך ה' (ובפרט זה הוא חידוש בדין החיוב, שאחר שעבר נקבע שחייב דוקא ה'). ולרא"ש החילוק כפשוטו, שדוקא ביום השוק עצמו יכולים להחזיר לפי ה' ורק אם אין לו חבית אחרת למכור. וסברת הרא"ש לכאו' הוא שהפירעון הוא מדין סובין, וכל שבפועל אינם מעמידים לו אפשרות להשיג היום עבורם חמש, לא נפרע בהם אלא ד'. ואף שלענין שבירה ערכו הוא חמש אף שיש לו חביתא דחמרא, אך חובת התשלום היא בדמים, ואין זכות פרעון בסובין אלא מצד הדמים שיכול עכשיו להשיג עבורם. ולפי"ז לדעת הרא"ש אף אם הזיק לו דבר אחר יוכל לשלם לו חביתא דחמרא ביומא דשוקא בחמש, אם יכול למוכרה.

ונמצא חידוש דין בסוגיין בתרתי, בדין החיוב, ובדין התשלום. שנתחדש שדי בשומת יום השוק לחייב בדין מזיק, לרא"ש אם שבר ביומו, ולרש"י ותוס' אף קודם לזה, אם עבר בינתים יום השוק. וחידוש בדין התשלום, שיכול לשלם חיוב של ה' בחבית ששווה ה' ביום השוק, ובזה הגביל הרא"ש שהוא רק החזיר ביום השוק, ובאופן שיכול למוכרה בו.

**ולרי"ף והר"מ** שיטה חדשה, שגרסו בגמ' שבשאר יומי משלם ארבעה, עי' רא"ש שתמה על הגי'. ועוד, שלא חילקו כלל מתי שברו, אלא מתי משלם לו, שאם משלם לו ביום השוק, חייב לשלם חמשה כשוויה היום, או שיחזיר לו חבית של יין, ובשאר ימים משלם לו ארבעה, אלא אם היה לו יין, שממילא לא ימכרנו היום, ויוכל לקנות בו חבית למחר, שדי שישלם לו שלש. **והמחנ"א** (נזקי ממון א) יסד מדבריו יסוד עצום, שיש לחקור בעיקר דין תשלומי מזיק, האם דינו לשלם כשעת הנזק, כגזלן שמשלם כשעת הגזילה. או"ד שאני גזלן שגלי קרא אשר גזל, כעין שגזל, שאינו יכול להחזיר אלא לפי הממון כעין שגזל, אבל במזיק לא מצינו. והביא מדברי הר"מ הללו שמבואר שאף אם הזיק לו ביום השוק, ששוה ה', יכול להחזיר לו ד' בשאר ימים, כמו שיכול להחזיר לו חבית. והבנת הענין, ביאר ב**שיעורי ר' אלחנן** כאן, שמצינו בתוס' ב"ק צז: שחלוק ביסודו דין תשלומי הלואה מגזלן, שגזלן משלם כשעת הגזילה, ואילו בלוה מחזיר כעין החפץ שלוה אף שהוקר או הוזל. והיינו, משום שגזלן חייב על שלקח מהבעלים, ומאותה שעה נידון כיצא מהבעלים, משא"כ לוה צריך להשלים לבעלים את הבעלות הראויה לו, וכמבואר שם בתור"פ ששאני גזלן שנתכוין להוציא. וכתב ר' אלחנן שיסוד מח' הראשונים והר"מ היא האם לדמות תשלומי מזיק לתשלומי גזלן או לתשלומי הלואה. ולפי"ז ודאי מתבאר שכה"ג מקרי הוזל, ויש לו שני מחירים, ואין לך אלא שעתו כפי שעת התשלום, ולא כמו לרש"י ותוס' שאף שהזיק בשעה שהיה שווה ד', שומתו לפי עיקר השוק שלו.

ונמצא שלדעת הראשונים עיקר החיוב הוא ממון, ולכן שיעורו כפי דמיו בשעת ההיזק. ומה שמשלם חבית הוא מדין שמשלם אפילו סובין, ושיעור ממון החבית, משתנה ביום השוק. ולר"מ הנידון הפוך, שעיקר חיובו הוא להשלים לו את החבית עצמה, שזהו יסוד חיוב מזיק, ואין נ"מ מתי הזיקה, ואדרבה, תשלומי ממון הם מצד שמשלים בהם את החבית, ובזה יש נ"מ שאם משלם לו ביום השוק צריך לשלם לו ה', שרק בזה יוכל לקנות חבית.

ובאבן האזל ביאר עוד שהר"מ לשיטתו בפ"ה מטו"נ ה"ב שתשלומי חפירת בורות נידון כקרקעות שאין נשבעים עליהם. ודעת הראב"ד שם שהוא רק אם תובעו למלאות החפירה, ומבואר ששייך כזו תביעה במזיק, שיסודו להשלים עצם החפץ, ודעת הר"מ שאף אם תובעו ממון אף הוא תביעת דמים תחת הקרקע.

אמנם עיקר מה שיסדו מדברי הר"מ אינו מוסכם באחרונים, שה**או"ש** ביאר שהוא דין מיוחד בשקולאי שהם פועלים, שרק פשעו בהליכתם ולא הזיקו בידים, שמשום תקנת שכירים די לבעה"ב שיהיה בטוח שיהא לו חבית יין כמו שהיה לו. וכדבריו מוכרח לכאו' מכך שהביאו הר"מ בהל' שכירות, ומוכח שאינו סברא בכל מזיק. (ועיקר הדיוק להעמיד את סוגיין דוקא בחיוב פועלים, מבואר אף לדעת רש"י ותוס' לפי דעת הנתיבות שהובא לעיל). ואף **החזו"א** האריך להשיג על המחנ"א בראיות שודאי אף חיוב מזיק משתער בדמים. אלא שהעמיד החזו"א ששאני סוגיין שאיירי ביין וכיוצ"ב ששומתן משתנה ביומא דשוקא, ולא באופן שהשתנה אח"כ שומתו מפני שינוי השער ולא ביאר היטב טעם החילוק. והוא מבואר במחנ"א שכתב בשם חי' מכת"י לה"ר יונה, שיש סברא שאף דברי הר"מ הם דוקא ביין שלעולם יש לו יום השוק יכול לשלם כדמי הזול שיקח בו חבית וימכרנה ביום השוק ביוקר, משא"כ שאר מזיק חייב כעת ההיזק אף שהוזל.

**ק.**

**שני עבדים, לוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול**

הק' **הראב"ד** בש"מ מ"ט לא מקשה מכאן הגמ' לר"נ שס"ל לאו ברי עדיף, כמו שמקשה עליו לעיל צז:. וחידש שכיון שמעמידה כאן הגמ' בקיימא באגם, ואין אלא חזקת מר"ק, בזה ברי ושמא ברי עדיף. והוא דלא **כרמב"ן** ב"ב לד: שכלל שבכל חזקת ממון, בין מחמת השתא בין מחמת מר"ק, לאו ברי עדיף. **והר"ן** (לק' ע"ב) **והנמו"י** לעיל צז. הוכיחו מכאן שע"כ איירי שיש עסק שבועה ביניהם, והוכיחו מכאן שאף בגלגול שבועה אומרים משאיל"מ, שהרי כיון שאיירי בעבדים ע"כ שהעסק שבועה הוא על ענין אחר של מטלטלין וגלגל ממנו שבועה. **והנתיבות** עה יא תי' שלא שייך כאן חזקת מר"ק, כיון שהנידון מבין שני עבדים שודאי קנה אחד מהם ויצא מחזקת בעליו, ואין שייך מר"ק אלא בכגון מחליף פרה בחמור שהנידון האם בכלל חל אף בולד. ואף שבאיסורים כה"ג מעמידים כל אחד על חזקתו, אף שחל הספק בין שנים ובודאי שאחד יצא מחזקתו, היינו משום שבאיסורים הנידון על כל אחד הוא נידון לעצמו שיש להעמידו בחזקתו, ואין נ"מ במה שתלוי בנידון זה נידון אחר, ושאני חזקת מר"ק שהיא חזקת ממון להחזיק בו כנגד חברו, והנידון בין שניהם הוא נידון ממוני אחד, מי מביניהם הוחזק ללוקח. אך צע"ג שהגמ' בע"ב מעמידה את הסיפא של שמא ושמא יחלוקו כסומכוס, והרי כה"ג שאין מר"ק כל שעומדים באגם אף לרבנן יחלוקו.

**בתוד"ה ולחזי**

הק' התוס' מאי שנא מגודרות שאין להם חזקה. וכן הק' **הר"ן והריטב"א**. וכבר תמה **הרש"ש** שבפשטות אינו ענין כלל לענין גודרות, שהנידון שם להביא ראיה שקנאם מכך שהם אצלו, משא"כ כאן שאינו אלא דין מוחזק. והתוס' לא ניחא להו בתי' זה, וחידשו לייסד שמהני דררא בצירוף טענת ברי, ומשמע שנשארו שבטענת שמא לא מהני אף בדררא משם שדומה לגודרות. וידועים מאוד דברי **השער"י** (ה טו) להוכיח מכאן שענין מוחזק אינו מלשון 'מחזיק', אלא מענין 'חזקה', שבמה שהממון תחת ידו מחזיקים אותו כשלו, וכל שאזלי מנפשייהו אין כלל תורת מוחזק. וכתב שאף הר"ן והריטב"א שחילקו שהכא שיש דררא דממונא ואין הספק רק מחמת טענתו, שאני, שאין להוציא מידו, לא משמע שכונתם לדחות את עיקר הדמיון לשם (ועי' בלשונם, שחילקו בין אופן שבא להוציא מודאי, שבזה צריך טענת חזקה, להכא שיש כבר ספק שדי בחזקה גרידא, וביאורו, כפי שנת' בריש ב"מ שאף גדר חזקה משתחי"א שלו היא מגדר של חזקה, אלא שלא איתרע, וממילא מהני אדרבה כטענת חזקה כנגד המר"ק, משא"כ מוחזק הוא כגדר חזקה דאיתרע שמהני בספיקות). וכבר קדמו **התומים** בקיצור ת"כ (נג) והכריח שע"כ איירי שיש עדים שתפס, מכך שאין לו מגו של להד"ם, וע"כ הנידון אינו על טענת לקוח אלא על טענת תפיסה (והאריך ביסוד זה מורנו הגראנ"ר שליט"א בריש ב"מ). אמנם **הקוה"ס** (ב ח) מיאן ביסוד זה, וביאר שהנידון של תוס' על טענת לקוח.

ועל תי' התוס' שאיה"נ שמהני בגודרות רק תפיסה בברי, צע"ג מספק בכור שהולכים אחר חזקתו של הישראל אף שהוא גודרות ותפיסתו בשמא. וע"כ שם אינו משום שמחזיקו, שאף אם יהיה באגם הוא בחזקתו, וכמו שביאר הרשב"א בתשו' (שי) שלישראל יש דררא דממונא ולא לכהן. ומ"מ לצד שתקפו אין מוציאים מידו, מוכרח עדין שמהני תפיסה אף בגודרות ובשמא. וצ"ל שתקיפה ממ"נ אינה עושה מוחזק אלא תפוס, וזה מהני אף בגודרות. ואין זה סיבה להפקיע מחלוקה בדררא דממונא. **והנתיבות** (ס יד) נקט דרך הילוכו שדברי התוס' אינם אלא בדררא דממונא. ולפי"ז א"ש שספק בכור שלא מקרי דררא, מהני בו תפיסה בשמא אף בגודרות.

**התורא"ש ותור"פ** הקשו סוף סוף מה יועיל שיהיו ברשותו הרי אינו אלא תפיסה, וקי"ל תקפו כהן מוציאין מידו. ותי' שהכא הוא תפיסה בטענת ברי שמועילה. **ובקוה"ס** (ב ג) הקשה עדיין לשיטת הרמב"ן ודעימיה (שמסיק שם שרוב הפוסקים נוקטים כן) שלא מהני תפיסה בברי. וחידש שאין הנידון כאן מתורת תפיסה בספק, אלא מתורת תפיסה בטענת לקוח, ככל דין נסכא שהמחזיק בכלים שאינם עשויים להשאיל נאמן לטעון כנגד מר"ק לקוח. **והתומים** הנ"ל חולק שלא שייך להעמיד באופן זה. ויש חידוש בדבריו, שהתם כל שהוא בידו הרי הוא בחזקתו שלא מחזיקים ליה בגנב אלא בא לידו מכח שהבעלים מסרו לו, אבל כאן שהמכירה היתה בחליפין, ולא מחמתה הוחזק בהם, אלא שבאנו להוכיח שלולא שהאמת כדבריו לא היה תוקף את של חברו, ואף בזה יהיה די להחזיקו. והוא חידוש.

**והש"ש** (ד י) דייק מלשון הר"מ והשו"ע שחלקו על תוס', ונקטו לדינא שמהני חזקת הלוקח אף בטענת שמא (ויש להוסיף שאף אין לומר כקוה"ס, שהרי שיטת הר"מ שגדר עשויים להשאיל הוא רק בכלים שעיקר דרכם בשאלה). וכתב שהר"מ לשיטתו שתקפה אין מוציאין מידו, ומהני תפיסה אף בשמא. ומבואר שגם בנוגע לקו' התוס' מגודרות לא הוצרך להר"מ להעמיד בתפיסה בברי, וע"כ יתרץ כר"ן והריטב"א שדררא דממונא שאני ולא דמי לגודרות.

ולכאו' יש לדון על כל הקו' שכאן הוא תפיסה קודם שנולד הספק. ומבואר שכיון שהוא עם לידת הספק לא מהני.

**בתוד"ה הא מני**

**יסדו** התוס' שמודה סומכוס שבמקום מוחזק אין אומרים יחלוקו, ובלבד שיהיה מוחזק בברי, ורק במקום חזקת מר"ק ס"ל שיחלוקו אף בברי. וזהו משום שהגי' בגמ' הא מני סומכוס, ומשמע שקיימינן באוקימתא דקיימא באגם. אמנם דעת **הרשב"א**, וכן הביא **הריטב"א** בשם י"מ שלעולם חזרה בה הגמ', ולסומכוס יחלוקו אף כשאחד מהם מוחזק.

וכתב **הש"ש** (ד כה) שמבואר מדברי התוס' שמוחזק עדיף ממר"ק. **ובקו"ש** (ח"ב ג יד) הוכיח כן מיניה וביה בסוגייא, שמקשה תחילה שנחזי ברשותיה דמאן קיימא, אף שיש מר"ק, ורק בעומדת באגם דנה שיועיל מר"ק. וביאר בזה הש"ש מה שמבואר בתוס' ב"ב לב: שמהני מגו בקרקע כנגד חזקת מר"ק, אף שלא מהני מגו להוציא. ודן עפי"ז שה"ה שרוב מהני, שחזקת מר"ק דינה ככל החזקות, ורק נגד חזקת ממון לא מהני רוב. ולעיל נתבאר שכך דעת הראב"ד, לחלק שלכו"ע ברי ושמא מהני כנגד מר"ק. וידוע מה שחקר **הקוה"ס** ו יא האם חזקת מר"ק הוא כגדר חזקת ממון או כשאר חזקת איסור, והש"ש נקט שהוא כחזקת איסור וכ"כ הפנ"י לעיל ו:, וברמב"ן ב"ב לד: שהובא לעיל להדיא שהוא חזקת ממון. וידוע שדייק הגרש"ר ז"ל להדיא מסוגיין, שפריך **ולוקמא בחזקת מר"ק ולהוי אידך המע"ה**, ולהדיא שהוא מגדר המע"ה. וכתב (פ"ק אות קג) לדחות ע"פ חידושו של הש"ש (ד ה) שכיון שהעובר הוא דשלבל"ע אין בו חזקת מר"ק 'גמורה'. וי"ל שהיינו שאינו מגדר חזקה אלא רק מגדר המע"ה, ולכן דוקא כאן הדגישה זאת הגמ' שלהוי אידך המע"ה, אך בעלמא שייך בו אף גדר של חזקה. ועי' לק' שהוא להדיא מח' המהרש"א ומהרש"ל בסוגיין. וכך מוכח ממתני' דמייתי לעיל ו: ספק בכורות המע"ה. ולא העמידה הגמ' שמדובר שעומדים דוקא ברשות הבעלים, אלא אף אם נולדו באגם, שמ"מ הולכים אחר מר"ק, וקרינן ליה המע"ה. וגם זה א"ש כפי המבואר בשו"ת הרשב"א הנ"ל (שי) שאין כאן חזקת מר"ק גמורה, אלא רק גדר של אין ספק מוציא מידי ודאי.

ובעיקר יסוד דברי התוס' כתב **הש"ש** (ד י) שעל אף שהתוס' הקודם יסדו שחזקת המוכר עדיפה על של לוקח, ומועילה אף בשמא, זה דוקא לרבנן, אבל לסומכוס שס"ל שממון המוטל בספק חולקים, לא מהני מוחזק להוציא מכך אלא במקום שמוחזק בברי. וי"ל בביאור הענין, שלעולם לסומכוס לא מהני מוחזקות בשמא, כיון שיש דררא דממונא. ומעלת מוחזק בברי היא שתביעתו היא שכלפיו אין לדון כלל צד ספק, וכמו שמותר להנשא לאחד מעדיה בטענת ברי אף שלבי"ד יש ספק, ולדעת התוס' בכתובות כג: אף שהוא נגד חזקה, שכלפי הברי אין נידון, ומה יועיל שיש ספק לבי"ד, כאשר למוחזק אין ספק. וממילא אין לדון להוציא מכח הדררא דממונא. ומשא"כ במקום ספק, שמקבל המוחזק שיש צד ספק, וסברת סומכוס שהדררא דממונא קובע את המוחזקות, ומתוך כך שניהם מוחזקים.

**עוד יסדו התוס' שחזקת מר"ק חשיבא טפי משאר חזקת מעוברת**, ו**הש"ש** (ד יב) הקשה שכל מעלת חזקת ממון על שאר החזקות שאף שרוב עדיף על חזקה, חזקת ממון עדיפה אינה אלא משום ששאר חזקות הם חזקה קמא, ועדיף חזקת ממון שהוא מוחזק עכשיו בממון. וצ"ע אם כן מה מעלת חזקת ממון. ולכן חידש שכונת התוס' שחזקת מעוברת איתרע משא"כ חזקת מר"ק, וככל תרתי לריעותא שמכריעים כחזקה שלא איתרע. וכתב מתוך כך יישוב חדש **בדעת הר"מ** שפסק כאן שיחלוקו, אף שבכל מקום פסק כרבנן שהמע"ה, שהר"מ לשיטתו שפסק בפ"ה מתרומות שאף בתרתי לריעותא הוא ספק, וסמך על משמעות הסוגייא בהמוכר פירות שחולקת על הסוגייא ריש נדה, וממילא פסק גם שלא כסוגיין, שמהני חזקת מעוברת לעשות ספק ויחלוקו.

ועיקר דברי הש"ש שכל מעלת חזקת ממון על רוב היא כיון שהיא חזקה דהשתא הוא כשיטתו בכ"מ שאף יסוד מוחזק שייך לענין החזקות, ודלא כנתיבות, עי' בדבריו לד ה ועה א ובמשובב. והאריך בזה מורנו הגראנ"ר בריש ב"מ.

ובעיקר דברי הר"מ, **הט"ז והגר"א** כתבו שלעולם פסק כסומכוס שיחלוקו, אך כמ"ד שלא אמר סומכוס אלא בשמא ושמא, וגם בזה לא פסק כסומכוס אלא כשאין מוחזק (ואף שדעת סומכוס שאף שיש מוחזק יחלוקו בשמא ושמא, כמו שהוכיח התוס' ממתני' לעיל צז:, כתב **האבהא"ז** שהר"מ דייק מכך שבסוגיין לא קתני זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים, כמו בשאר מקומות, שכונת הש"ס שבכה"ג יש להכריע גם להל' כסומכוס). וע"ע באבהא"ז מהלך חדש בדעת הר"מ שדעתו שבאופן שקיימא ממש ברה"ר מודו רבנן, וכפי שדייקו התוס' במה שהעמידה הגמ' דקיימא בסמטא ואגם, שה"ה שהו"מ למימר שקיימא ברה"ר. ודייק כן נפלא בר"מ שלא כתב שיחלוקו אלא אם אינה ברשות אחד מהם, ולא כדכ' בהל' הקודמת בדקיימא בסימטא או אגם.

**-ו-**

**עוד בתוד"ה הא מני**

**הקשו התוס'** מ"ט לא העמידה הגמ' שאף לרבנן יחלוקו ולא מהני חזקת מר"ק כיון שיש כנגדה חזקת מעוברת. ויסדו שחזקת מר"ק חשיבא טפי. ומח' גדולה נפלה בפשט דבריהם בין גדולי האחרונים. ועוד כתבו שבמקום חזקת מעוברת עם חזקת ממון, מודה סומכוס שהמע"ה. **והמהרש"ל** יצא לחדש שדברי התוס' כאן הם שיטת ר"י, ובא לחלוק על שיטת הרשב"ם לעיל בתוס' שמודה סומכוס שמהני מוחזק בברי. ויסוד דבריו, שצ"ע ראית התוס' מהגמ' בב"ק בפרה שנגחה וספק האם נגחה עם העובר שמהני חזקת ממון עם חזקת מעוברת, והרי שאני הכא שהחזקת ממון עומדת כנגד חזקת מר"ק, ומנין שאף בזה המע"ה. ועוד, שהרי אמר הרשב"ם שכל שהלוקח שמא הדין שיחלוקו לסומכוס, ועל אף שיש ללוקח אף חזקת מעוברת לומר שנולד ברשותו. וע"כ שאיה"נ שלדעת הרשב"ם אינו תלוי בחזקת מעוברת, והוכרח ליישב את הסתירה משאולה ושכורה שיחלוקו, שהתם איירי בשמא. אך שיטת הר"י שהחילוק אחר, שהתם אין חזקת מעוברת, וכאן מהני לסומכוס חזקת ממון ללוקח כי יש עמה חזקת מעוברת, ואין צריך כלל לחלק בין ברי לשמא (והוסיף, שהתוס' לעיל צז. להדיא ביאר שמתני' לא זו אף זו, ובכולה יחלוקו, וכאן מסיק התוס' שלא קאי אשאלה היום ושכרה למחר שבזה יש גם חזקת קיימת, וע"כ שהתם הוא כשיטת הרשב"ם, והמהר"ם דחה שכונת התוס' רק שלא קאי על אופן זה ששאלה תחילה, והתוס' לעיל כונתם שיש נ"מ במתני' באופן ששכרה תחילה). וכן הסכים **הנתיבות** (רכג). ויסד מכך חידוש לדינא, שאף שלדעת הרמ"א לא מהני תפיסה בספק, כאן הסכים לסתימת השו"ע שמהני, שכשם שמהני לסומכוס תפיסה בצירוף חזקת מעוברת, כל שכן שמהני לרבנן. אמנם **המהרש"א** חלק באופן יסודי על עיקר הנחת המהרש"ל, שאין מקום להקשות שאולי חזקת מר"ק העומדת כנגד החזקת ממון ומעוברת גרע, שחזקת מר"ק היא חזקת ממון, וכל שקובעים שעדיף חזקתו של המוחזק, מונח בזה שהמר"ק אינו המוחזק כלל. והביא על כך כמה לשונות התוס' (אמנם **הקרני ראם** ציין ללשון התוס' כתובות עו. ד"ה על בעל החמור, שלהו"א בסוגייא שם מר"ק עדיף על מוחזק- ולמרות שחזקת הגוף מסייע למוחזק. ולהדיא שיש לדון חזקות אלו זו מול זו, וכן הוכיח **התרוה"כ** (רכד), ותמה על המהרש"א, שכאן הוא תקפו כהן, ובלי ברי לא מהני, ואיך כתב שיועיל מול חזקת מר"ק). ועל קושייתו מ"ט לרשב"ם לא מהני תפיסת הלוקח עם חזקת מעוברת, כתב שלק"מ, שכבר יסדו התוס' שבגודרות אין שום מוחזקות בטענת שמא.

ובדברי **ההגהות אשר"י** כאן מפורש שלא כמהרש"ל, אלא שאינו מח', שכתב לדינא ששני היסודות שכתבו התוס' נכונים, שמהני לסומכוס בין מוחזק בברי ובין צירוף חזקת ממון ומעוברת. אמנם דייק **התרוה"כ** בדבריו שהוא ביאור שלישי בתוס', והוא גם לא כמהרש"א, ולא מהני צירוף שניהם אלא לגבי המוכר שהוא מר"ק, אבל ללוקח לא מהני כלום, שהרי לא מהני תפיסה בשמא, ואינה חזקת ממון.

**מודה סומכוס היכא שמחייב שבועה וכדבעינן למימר לקמן**

הוא בגמ' לק' ע"ב לפני המשנה. והוא חידוש נפלא, שעל אף שהדין יחלוקו, במקום שנתחייב שבועה ונשבע, כבר נאמן לגמרי. והביאור כתב **הראב"ד** בש"מ, כיון דבעי אשתבועי שקיל לכוליה בשבועה דתרתי לא עבדינן ביה דמשתבע ומפסיד מחצה אלא נשבע ונוטל הכל כלומר שאינו משלם כלום. עכ"ד. ונודע לחקור האם דין שבועה הוא רק כי היכי דלודיה, וכאן מפורש שהוא בירור, שאחר שנתחייב להשבע, בהכרח לקבל את השבועה. והדגיש הראב"ד שאין זה שבועת הנוטלין, אלא שאינו משלם כלום, היינו שכבר אינו מתקבל הצד של חברו לתבוע את הממון המוטל בספק ביניהם. ולשון המלחמות ברפ"ק שאינו נוטלין, כיון שאין הממון ברשות אחד, כדלק'. והן הן הדברים. **והמלחמות** רפ"ק כתב, וכיון דקטע מוכר לידיה ואחייב לי' שבועה דאורייתא אמרינן הואיל ונשבע ישבע על הכל, והטעם לפי שמחייבו שבועה, וליטול מחצה א"א דלא גרע מלוקח דשקל פלגא בלא שבועה וכו' הלכך ישבע ויפטר לגמרי שהתורה האמינה מודה במקצת בשבועה כל זמן ששבועתו ליפטר **שלא ישלם כלומר שאין הממון ברשות האחד**. וביאר **הגרש"ש** (סי' א) מש"כ שלא גרע מלוקח, שכיון שמה שנשבע נוטל מצד בירור שבועתו, הרי שאין לסלקו בחצי זה, שלא גרע מלוקח שזוכה בחלק מכח החזקתו, ושוב יוכל להשבע אף על חלק זה, שמדינא יש לו להשבע על הכל, אלא שאין משביעים על מה שאינו נוטל. ונראה שדברי הרמב"ן אינם חולקים אלא משלימים את דברי הראב"ד, שאף אחר דברי הראב"ד צ"ע מ"ט חייב התובע לאפשר לו להשבע על הכל, הרי יוכל להשביעו רק על חצי, ועל כך כתב הרמב"ן שזה אינו, שכל שיזכה בו מחמת השבועה עדין יהיה צריך לקיים דין יחלוקו בהשאר, ושוב יהיה לו זכות להשבע אף על כך. ומסתבר שודאי יוכל התובע לומר שמוחל לו על השבועה, כדי שלא יזכה בממון, אך מאידך כל זמן שתובעו להשבע, חייב לאפשר לו להשבע על כל מה שנוטל בטענתו. והוא יסוד גדול וצריך הבנה.

ובביאור דברי רש"י והג' הגר"א עי' לק' בסוגייא בע"ב.

**ק:**

מתני' המוכר זיתיו לעצים וכו'

**אי דאמר לי קוץ לאלתר אפי' פחות מרביעית לבעל הקרקע**

כתב **הרשב"א** שודאי ר"ל שיחלוק עם בעל הקרקע, שמ"מ אף זיתיו עשו. ותמה על הר"מ שכתב שבכה"ג הכל לבעל הקרקע. וביאר בחי' **ר' מאיר שמחה** דייק מלשון הר"מ שנידון הגמ' הוא כאשר מעיקרא משעת מכירה התנה עמו שיקוץ לאלתר, שגילה דעתו שלא יהיה לו כאשר יקוץ אלא את העצים, ובלא זה לא מכר לו. אך אם מכר לו סתם, ואח"כ גילה דעתו שמקפיד שלא יניחם שם, מודה הר"מ שיחלוקו.

**קא.**

**שנעקרו בגושיהן**

כתב **הרשב"א** שהטעם שיש גם לבעל הקרקע ליטול, אף שלכאו' חי מהגוש, ולא מקרקעו, הוא משום שמצד הגוש לבד אף שהיה חי אך לא היה מגדל פירות. **והנמו"י** הביא תי' זה, ועוד תי' שאף אם היה חי מהגוש לבד, מ"מ כיון שבעל הקרקע מקיימם שם ומפסיד מלזרוע באותו מקום, הוא סיבה ליחס את הגידול גם אליו, וכתב שכן מבואר בגמ'. אמנם **הרשב"א** בתשו' (ג רכה), הביאו הב"י יוד רצד, הוכיח מכח קו' זו מסוגיין שדי שיוכל להתקיים כמה ימים, ואין צריך שיוכל לחיות ג' שני ערלה להתירו. וע'י **מהרי"ץ חיות**. וצ"ב ראית הרשב"א לכך להל' מהסוגייא, שלא חשש לדחיית הנמו"י שדי בכך שמפסיד מלזרוע כדי להיות שותף. ויבואר בגמ' בעז"ה.

**ולימא ליה אי אנא נטעי וכו'**

תמצית הסוגייא, שבל"ק סברה שתוך ג"ש אוכל בעל העצים לבד, כיון שרק מחמתו מותרים באכילה ואח"כ יחלוקו, ופריך שאם היה נוטע (וביאר תוס' שיכל ליטוע נטיעות קטנות בזול, ועד ג"ש כבר היו גדלות כזיתים שלך) היה אוכל לבד לאחר ג"ש, ולכן יש לו לחלוק בתוך ג"ש. ולל"ב לאחר ג"ש הכל לבעל הקרקע, מחמת טענה זו, ובתוך ג"ש הוא שיחלוקו, ואין לטעון שכיון שבאת לחלוק תוך ג"ש אף שהוא מחמת בעל העצים, אם כן גם תחלוק לעולם אף אחר ג"ש, כיון שטוען בעל הקרקע שאף תוך ג"ש יש לו סיבה לחלוק, כיון שמונעו בתוך זמן זה מליטוע שם, שאם היה נוטע בעצמו היו אילנות קטנים והיה נשאר לו מקום לזרוע שם ירקות.

וכל השו"ט צ"ב, איזו טענה היא שמחמת שנתן לו שותפות בכמה שנים יהיה שותף בכולם- לל"ק לחלוק תוך ג"ש מחמת שיכל שחולק אחר ג"ש ואינו תובע לאכול לבד בטענה שיכל ליטוע מעצמו. ולל"ב לחלוק לאחר ג"ש בטענה שנתן לחלוק עמו תוך ג"ש אף שכל ההיתר מחמת בעל העצים. ומה הוא ענין הטענה שביאר התוס' שיכלתי ליטוע נטיעות קטנות. ועיקר הנידון שלעולם יחלוקו, צ"ע מ"ט לא יהיה לבעל הזיתים אלא זכות כיורד לשדה חברו שלא ברשות, שאין לו אלא כאריס לכל היותר. ועוד צ"ב מ"ט ל"ב חזרה מעיקר ההנחה שיחלוקו לאחר ג"ש, הרי כל הטענה היתה על מה שתוך ג"ש אינם חולקים.

והביאור נראה שהנה נידון כל הסוגייא אינו בזכות יורד לשדה חברו, ששם אין לו אלא פעולתו או פחות מזה כדלק' בסוגייא, אלא שיש כאן יצירה משותפת מבין שניהם. ובפשטות, תוך ג"ש אין היצירה אלא מכח בעל הזיתים, ואח"כ הוא מחמת שניהם. אלא שלכאו' אחר ג"ש אין כאן אלא טענת יורד להשביח שדה חברו, ומ"ט תובע לחלוק. אלא, שיש כאן טענה שכיון שאינם נטיעות, אלא זיתים גדולים, ורק מחמת יש הרבה זיתים, אין זה רק יורד, אלא שיש לו חלק ביצירה מכח זיתיו. ועל כך הוא כל השו"ט.

ובל"ק סברה הגמ' שתוך ג"ש אין כאן יצירה משותפת, כיון שכל היתר האכילה היא מחמת הזיתים, ומה שזקוק אף ליניקה מהקרקע אינו אלא שימוש גרידא, ואין היצירה מתייחס ליניקה. אבל אחר ג"ש אין זה רק יורד, אלא כשותף ביצירה, שיורד אינו אלא כאשר רק נטע נטיעות, שכל השבח הוא מחמת הקרקע, אבל כאן הזיתים גדולים, ומיד לאחר ג"ש עושים הרבה פירות, ובזה הוא שותפים ביצירה. ועל כך טוען לו שע"כ ידון את מה שנותן לו יניקה כשותפות ביצירה אף תוך ג"ש, שאם כל שותפותם לאחר ג"ש, הרי יכל ליטוע נטיעות קטנות, ועד ג"ש כבר היו מתעבות, וכל זכותו לראותו כשותף הוא כי בא מתחילה לראותו לא כיורד אלא כשותף, ואם כן בהכרח שע"ד כן השאיר את הזיתים, לאפשר לו שותפות עמו בזיתים מעיקרא מכח יניקתו, ואף שההיתר רק מחמתו, ע"ד כן נשאר, וכלשון התוס' שגם אתה הנחתם לדעת כן בקרקעי.

וחזרה ל"ב ודנה שאדרבה, רק תוך ג"ש יחלוקו, שאדרבה, אחר ג"ש אין סיבה לראותו יותר מיורד, ובודאי צריך ליתן לו דמי יורד, אך לא שותף, מטענה זו שטען בל"ק שיכלתי ליטוע נטיעות קטנות. ומ"מ תוך ג"ש יש סברא שיהיו שותפים, כיון שמאפשר לו יניקה, ודי בזה לשותפות, והטעם, שאף שתוך ג"ש הוא ערלה, אך יכל ביניקה זו לשתול ירקות והיה משביח לעצמו, וכיון שאיפשר באותו כח יניקה לחברו לגדל, הוא סיבה לשותפות.

ועל כך חוזר וטוען לו שכיון שאין ההיתר בתוך ג"ש מערלה אלא מחמתו, אין סיבה שישתתף עמו מחמת מה שנותן לו יניקה גרידא, אלא רק מחמת שחולקים לאחר ג"ש. והיינו, כפי שנת' בטענת הגמ' לל"ק, שעד כמה שלעולם הם שותפים, לצורך זה נותן לו צד שותפות מעיקרא, אך בלא זה אין לו אלא לשלם לו דמי היניקה, ואין כאן שותפות. ומבואר מדחיית הגמ' שמונח בטענה זו התיחסות לטענת היניקה שנותן לו, שהרי כל טענתו היא שיכל ליטוע אילנות קטנים ועד ג"ש היו גדלים, ואם כן היה זקוק ממ"נ כדי לאכול לאחר ג"ש להשקיע את היניקה לצורך האילן, ואין לו טענה שיכל לעשות תחת זו נטיעה אחרת לעצמו. ועל כך טוען בעל הקרקע שכדי לאכול לאחר ג"ש אף שהיה נוטע נטיעות, עדין היו קטנות והיה נשאר לו מקום לזרוע שם ירקות, ועכשיו שמאפשר לזיתים להשאר, נמצא שהוא רק לצרכו כדי לגדל לו את הזיתים, ויש לו טענת שותפות מכח היניקה.

ואחר זה מבואר היטב ראית הרשב"א ממתני' לדיני ערלה שאילן שלא יוכל לחיות מעצמו ג"ש מ"מ אינו ערלה, שרק משום שצריך ליניקתו מהקרקע הוא סיבה לחלוקה, וסברת הגמ' שמה שמונעו מלזרוע ירקות י"ל שאינה סיבה בעצמה לחלוקה, אלא הוא רק סיבה להגדיר שהוא שנותן את כח היניקה לאילן כדי לחלוק עמו.

**אם אמר זיתי אני נוטל אין שומעין לו**

כתב **הטור** שבעל הקרקע זכותו לומר לו טול זיתיך. וכ' **הב"י** שמקורו ממשמעות הגמ' שדברה רק על בעל הזיתים. אמנם **הגר"א** כ' שמקורו מסוף הסוגייא בדין יורד שאף שאין שומעין לו ליטול זיתיו, ולחד מ"ד הוא משום ישוב א"י, מ"מ הוכיחו הראשונים לק' מהסוגייא שבעל הקרקע יכול לומר לו לנוטלם, וכדלק'.

**כגון זו צריכה רבה**

פירש"י שלא היינו יודעים מסברא. אמנם **הנמו"י** פי' אפכא, שמסברא היינו אומרים שאף בחו"ל לא נשמע לו, כיון שהכחיש את הקרקע, כסברת הגמ' בסוף הסוגייא, וקמ"ל שרק בא"י. עוד כתב **הריטב"א** שקודם שהשרישו שומעין לו, ובסוף הסוגייא הוכיח כן מהגמ' שם.

**רבי יהודה אומר [אף] המקבל וכו'**

דברי ר"י קאי על דברי ת"ק במשנה בדמאי שחייב בחוכר שדה מגוי לעשר וליתן לו. וכפי שפירש"י שבחוכר מקרי שפורע חובו ממעשר כיון שחייב לתת אף אם לא תעשה השדה, ונתחייב לעשר תחילה. ור"י בא להוסיף שאף במקבל, ועל כך דנה הגמ' מה טעמו.

**אלא לעולם יש קנין ומקבל לאו כחוכר דמי ומאי שדה אבותיו, שדה אבותיו ממש.**

בביאור הגמ' נאמרו ג' שיטות בראשונים, וכולם באו לטרוח לבאר מה שהוצרכה הגמ' לב' הסברות כדי לבאר מ"ט לא חייב ר"י אלא במציק שגזל את שדה אבותיו שלו, ומשום קנס.

רש"י פי' בדרך של א"נ, שלעולם כל אחת הסברות אמת. אמנם **הרמב"ן** הק' שלגבי מציק אין לדון מצד שיש קנין, שכיון שגזל את הקרקע ודאי שלא קנאה, ונשארה חייבת מן התורה, וע"כ צריך לטעם שמקבל לאו כחוכר. וביאר שאיה"נ אלא שכונת הגמ' שאין טעמו של ר"י משום שאין קנין כמו להו"א, אלא בין אם יש קנין או לא.

התוס' מבאר שב' הסברות נצרכות, שאין לפטור מקבל אלא משום שיש קנין, שאם אין קנין ראוי לגזור בו אטו חוכר שחיובו מן התורה. ומאידך מקבל לעולם חייב עכ"פ מדרבנן, אף אם אין קנין. וס"ד שר"י חלק שאין קנין ולכן גזרו על מקבל, ומסיק שמודה שיש קנין אלא שקנס במציק.

ו**ר"ת בספר הישר,** והסכים עמו **הרמב"ן**, ביאר שמה שהוצרכה הגמ' לתרתי הוא מחמת קו' הרמב"ן על רש"י, שבמציק אין לדון מצד שיש קנין, שהרי לא קנאו בע"כ, וע"כ הפטור משום שמקבל לאו כחוכר (והוסיף שאדרבה, יכלה הגמ' להשאר ששדה אבותיו הנאמר במשנה הוא שדה אברהם, אלא שכיון שאיירי במציק נשארה חייבת מדינא ולא מקנס, שמקבל כחוכר. אך אם זהו שדה אבותיו, איך סתמה המשנה ולא פי' שאיירי במציק, וע"כ שסתמה משום ששדה אבותיו ממש, ומשום קנס). ומאידך, היה די לומר שמקבל לאו כחוכר, ואינו תלוי האם יש קנין, שממ"נ במציק לא קנה, אלא שאם אין קנין היה ראוי לקנוס כל לוקח קרקע מגוי כדי שיבוא לפדות אותה ותחזור לרשות ישראל. ולעיקר נקט הרמב"ן שהגמ' רק אומרת שאף אם יש קנין ולאו כחוכר א"ש, אך יכלה לבאר גם בב' האופנים האחרים הנ"ל.

והנה, לדעת ת"ק חוכר ודאי חייב, ומשמע שר"י הודה לו אלא שהוסיף לחייב מקבל, ולמסקנת הגמ' הוא במקבל ממציק ומשום קנס. ולתוס' א"ש שדין חוכר אינו תלוי במח', שאף אם אין קנין יש לחייבו מדרבנן. ולרש"י צ"ב, שהרי ס"ל יש קנין, ואין לחייב אף חוכר. וכן לרמב"ן. וכתב הרמב"ן שלעולם בא ר"י לחלוק, ובא לומר לרבנן שלעולם אין לחייב אף בחוכר מגוי, ואם שמעתם שיש לחייב אין זה אלא במציק, ובזה יש לחייב אף במקבל, ומשום קנס.

**הרמב"ם** בפ"ו ממעשר הי"ב כתב לחייב כל חוכר מגוי, ובמקבל שדה אבותיו מגוי, ובשניהם כתב שהוא משום קנס, וכפי' הר"ח שתשאר בורה לפני הגוי, ובזה יבוא למוכרה לישראל. וצ"ע, ששיטתו שאין קנין להפקיע, ואם כן חיוב חוכר הוא מדינא. וכתב **המהרי"ק** שם שס"ל שאף בחוכר אין לחייב מדינא, כיון שהוא שדה של הגוי. ועוד תמה שם מאחר ששייך לקנוס אף בשדה שאינה של אבותיו, מ"ט לא קנסו אלא בחוכר. וכתב שמקבל לא שכיח, ורק בשדה אבותיו יבוא לחזר אחריה אף לקבל אותה, והוצרכו לקונסו שלא יקבל.

אמנם צ"ע שפסק לקנוס בכל שדה אבותיו, ולא הזכיר מציק. וכתב **הדרך אמונה בביאוה"ל** שמפרש כפי' **הריטב"א** והבעה"מ שאין כונת הגמ' כש"ר שהמשנה איירי במציק כברייתא, אלא המשנה בשדה אבותיו, ובזה לעולם קנסו. והברייתא במציק ובזה לכו"ע חייב מדאו', שבגזל לא קנאה, וחוכר חייב מדאו', וגזרו במקבל, וגרס מקבל כחוכר (וע"ש בדר"א מ"ט לא פסק הר"מ אלא את המשנה ולא את הברייתא).

**-ז-**

**קא.**

**דין יורד**

ביסוד חיוב יורד, יש לדון אם חיובו מדין אשתרשי ליה או מדין נהנה. וה**תוס' כתובות קז: וב"ק נח.** כתבו שיורד עדיף מפורע חובו של חברו שהניח מעותיו על קרן הצבי, כיון שיש כאן שבח בעין. ובפשטות משמע שהוא מדין אשתרשי ליה, שיש כאן שבח בעין שמשביח את נכסיו. אמנם **הש"ך** (שצא) נקט שיש חיוב יורד אף כאשר אין השבח בעין, שכתב לייסד שאף שיסדו התוס' ב"ק ד"ק שאין לחייב נהנה אלא כאשר הוא ע"י מעשיו או מעשי בהמתו, ולא בתוחב אוכלים לפי בהמת חברו (וביאר השער"י ג כה שחיוב נהנה לא על עצם ההנאה והתועלת שקיבל אלא על שהשתמש בשל חברו, דומיא דמודר הנאה שלא נאסר בהנאה הבאה ממילא שאינה שימוש), אך בתוחב אוכלים שלו לבהמת חברו יתחייב מדין יורד שלא ברשות 'כיון שמתכוין להשביח חייב לו לשלם לו יציאותיו' (וצ"ב. **והגרנ"פ** ב"ב אות עא חידש שמבואר כאן מחייב חדש, לשלם לו הוצאות שהוציא עבורו כל שנהנה מהם. ועי' תוס' לעיל טו: שאין חיוב לבע"ח שגבה מהלוקח לשלם את השבח מדין יורד, אף באפותיקי שחשיב מעיקרא כשלו, במקום שנתחייב המוכר ללוקח את השבח, כיון שכבר אין ליורד הפסד. ולכאו' הוא כגרנ"פ שכל תביעתו שנחסר, וכבר יש מי שנתחייב להשלים לו).  **והמלחמות** ריש ב"ב כתב שחייב מדין זה נהנה וזה חסר (ואכן במלחמות לעיל טו: משמע שמסברא נקט שלא כתוס', והיה ראוי לחייב הנגזל מדין יורד, אלא שמכיון שעשה הלוקח ע"ד ליטול מהמוכר, הסתלק בזה מלתבוע את הבעלים. ובסוגייא שם נתבאר אופן אחר בטעם שחלק הרמב"ן).

הק' ב**פסקי הרי"ד**, מ"ט אמרו בריש העמוד שלאחר ג' הכל לבעל הקרקע, ומ"ט לא יטול עכ"פ כדין יורד. ותי' שאיה"נ, ולא אמרו אלא שאין לו זכות לחלוק כמו בתוך ג'. ו**הריא"ז** וכן **הראב"ד** בש"מ חלקו, שכיון שלא טרח, ומן השמים נטעו לו, אין לו אלא דמי זיתיו עצמם. ולכאו' לדעת הרי"ד ודאי שחיובו מדין אשתרשי ליה, ולא מדין פועל או נהנה ממה שהוציא, ובודאי דבריו אינם כש"ך שחיובו רק משום שהתכוין להשביח.

**שמין לו וידו על התחתונה**

מבואר בגמ' שחלוק יורד בין שדה העשויה ליטע, שאומדין כמה אדם רוצה ליתן לנוטעה, לאינה עשויה שידו על התחתונה. ונח' הראשונים, שדעת **רש"י והרמב"ן** שידו על התחתונה היינו יציאה או יציאה שיעור שבח, ומ"מ מקבל כל יציאתו כל שהשבח יתר. ואומדים כמה רוצה ליטע, הוא כשאר שתלי העיר, היינו כאריס ליטול למחצה ולשליש כפי המנהג. ועל התחתונה הוא לקבל את הפחות מבין הוצאה או שבח, ומ"מ מקבל כל הוצאתו אם השבח יתר. ותמהו **הרשב"א ובעה"מ והר"ן** מי עשאו אריס. ותי' **הריטב"א** שכיון שידעו הבעלים שירד ושתקו, וניחא להו, הוא כיורד מדעתם. וכ"כ הנמו"י. ובפשטות הוא חיוב מדין פועל.

אמנם **הרא"ש** הביא ש**ר"ה גאון** פי' שידו על התחתונה היינו שאף שיש כמה פועלים, שמין לפי הפועל הגרוע, ונמצא שאינו נוטל כל הוצאתו, אם הוציא יותר מכך. וכתב **הבעה"מ** שלפי"ז לעולם אין לו יותר מיציאות, וכמה אדם רוצה ליטע פירושו ששמין לו הוצאתו יותר שלימה, שמוסיפים על דמי פועל כמה שהיה רוצה ליתן כדי שלא יהיה הטירחא על בעה"ב לראות שישלים את הפעולה, וכמו כאן שלא היה לו טירחא זו.

**א"ל לא בעינא, א"ל זיל שום ליה וידו על התחתונה, א"ל לא בעינא, לסוף וכו'**

כתבו הראשונים שיכול בעל השדה לומר לו עקור עציך וטול. ומ"מ נח', שדעת הרא"ש שהוא אף בעשויה ליטע, ודעת הרמב"ן שרק באינה עשויה ליטע, שבעשויה לא גרע מדברי הגמ' שגילה דעתו. ויסוד המח' עולה מפשט הסוגייא כאן.

שהנה צ"ב, שמשמע שעד שלבסוף גדרה לא חייבוהו לשלם, והרי חייב לפחות לשלם וידו על התחתונה, ואיך קיבל ממנו מה שאמר לא בעינא. וביאר **הרמב"ן** שמתחילה לא ידע האם עשויה לו ליטע, ולכן אמר סתם שום ליה לראות מה דעתו, וכאשר אמר לא בעינא הבין שאינה עשויה ליטע, וחייבו וידו על התחתונה. ועדין יכול לומר לא בעינא, היינו טול עציך. ומוכח שזכותו לטעון כן עכ"פ באינה עשויה, עד שראה שגדרה. וכן הוא ברש"י שטענתו לא בעינא היא ששדה לבן היא. והעיד הרא"ש שכן פי' רוב המפרשים. אמנם **הרא"ש** הכריח מכך שחזר ואמר לו שום וידו על התחתונה, שהגמ' איירי בעשויה ליטע שלכן מתחילה א"ל שידו על העליונה, וכבר מתחילה כשא"ל לא בעינא, היינו שיטול נטיעותיו. ומה שחזר וא"ל שישום וידו על התחתונה, הוא שכיון שזכותו לומר טול, שמא יתרצה עכ"פ בדמים אלו. וגם בזה לא רצה. וכאשר גדרה וגילה דעתו שניח"ל, חייבו וידו על העליונה, רק משום שהיא שדה העשויה ליטע- שהרי ודאי כל דין שדה שאינה עשויה ליטע שידו על התחתונה הוא על אף שחזר ונתרצה לקיימם, שאם לא נתרצה ודאי יכול לומר לעוקרם. **והחזו"א** הכריח שאין כאן מח' יסודית, שהרי משמע ברמב"ן שבגילה דעתו שנח לו אף שאינה עשויה ליטע הרי הוא כעשויה ליטע, וע"כ אף בעשויה ליטע הוא כי דעתו שנח לו, ומה שאין יכול לומר עקור עציך הוא כי אומדים שהאמת שנח לו, ומה שאומר לו ליטול הוא להכעיס את היורד או שדוחהו שלא לשלם לו. ולא נח' עם הרא"ש אלא בסתמא אם יש לנו לתלות שמשקר, אך אם ידוע שבאמת לא נח לו ודאי אף הרמב"ן מודה לרא"ש.

אמנם קצת משמע בלשונם שיסוד המח' בנידון מהו שדה העשויה ליטע, שלשון הרמב"ן שעשויה 'לו' ליטע. ולכן שייך לפרש את הסוגייא שרצה לראות מתחילה מה היא אצלו. ואילו הרא"ש מדבר מצד עצם השדה למה היא ראויה יותר. ולכן ס"ל שודאי אף בעשויה מצד עצמה ליטע יכול לומר לעקור. והרמב"ן שמדבר על עשויה ליטע שאינו יכול לומר לו לעקור, ומשום שעדיף מגלי דעתיה, מדבר כאשר נתברר שאצלו עצמו לכך היא עשויה. והוא כפי שמבאר החזו"א שבכה"ג נוקטים שמה שאמר לו לעקור אומדים שהאמת שנח לו, ומה שאומר לו ליטול הוא להכעיס את היורד או שדוחהו שלא לשלם לו. ויתכן שתלוי בנידון שנת' אם גדר יורד מגדר אשתרשי ליה על השבח בעין, או מגדר נהנה במה שנטע עבורו. ודעת הרא"ש כתוס' בכתובות, שהוא חיוב אשתרשי ליה על השבח שבעין, ובזה תלוי בעצם השדה, שאם היא עשויה ליטע הרי אשתרשי ליה בכך. אלא שזכותו לומר לו טול עציך עצמם. אמנם לרמב"ן ריש ב"ב שהוא מגדר נהנה, אינו תלוי בגוף השדה אלא בגברא, האם דעתו לנוטעה. אמנם יל"ע בכל זה, שלשיטות המחייבות בעשויה ליטע כדין אריס, לכאו' אין זה אלא כאילו הסכימו לכך הבעלים, ואין שייך נהנה על יותר מההוצאה.

**לסוף חזייה דגדרה א"ל גלית אדעתך וכו' זיל שום ליה וידו על העליונה**

מבואר שמועיל מה שגילה דעתו שנוח לו לחייבו לשלם וידו על העליונה. והק' הראשונים מה בכך שגדרה, הרי ודאי כיון שאנו מחייבים אותו לשלם עכ"פ כידו על התחתונה, שיוכל לחזור ולהשתמש במה ששילם עליו. והוכיח מכאן **הרמב"ן** את דבריו שאינו חייב בכל אופן לשלם, שבידו לטעון טול עציך, וכיון שאחרי שאמר טול עציך חזר וגדרה, כבר גילה דעתו שרוצה בה, והיא כעשויה ליטע. אמנם צ"ע מה הדין בשדה שאינה עשויה ליטע ולא אמר לו טול עציך, שנתחייב לשלם וידו על התחתונה, מה הדין בגילה דעתו שנח לו. והביא הטור שנח' בזה, שדעת הרא"ש שאינו מוסיף מה שגילה דעתו, ודעת **הרמ"ה** שאף באינה עשויה ליטע כל שגילה שנח לו, ידו על העליונה. ו**הרא"ש** הוכיח מהסוגייא, שע"כ דין שדה שאינה עשויה ליטע היא כאשר נח לו, שודאי אם אינו רוצה במה שנטע, יאמר לו טול עציך, ואעפ"כ אינו משלם אלא כידו על התחתונה. ואין צריך גילוי דעת אלא כי לולא זה יאמר לו טול עציך. ותי' **הבית יוסף** שהחולקים מודים שבאינה עשויה ליטע ומעיקרא הסכים בעל השדה וקיים את הנטיעות, שידו של הנוטע על התחתונה. ודברו רק באופן של הסוגייא, שמעיקרא אמר לו טול עציך, ואח"כ גילה דעתו שנח לו, שבזה אומדים שעכשיו שנח לו הוא כשדה העשויה ליטע. ודייק כן מלשון רש"י שבזה שגילית דעתך- 'עשיתה' כעשויה ליטע.

והנה, ברש"י מבואר שעי"ז שגילה דעתו עשאה כעשויה ליטע. וכ"כ **הרמב"ן** שבשדה העשויה ליטע לא גרע מגלי דעתיה. ולשון הגמ' ידו על העליונה לאו דוקא. וצ"ב, שאם חיובו בשדה העשויה ליטע מדין פועל, מה שייך לחייבו על כך בכה"ג שבשעה שעשה לא היה ידוע שהוא מדעתו. וי"ל שהוא כמזכה מתנה שתלוי בגילוי דעתו כאשר נודע לו ממנה, וה"ה כאן שעושה עבורו פעולה, ותלוי אם מעונין בקבלתה. **והסמ"ע** (שעה ז) כתב שהחיוב בגילוי דעת הוא כי בזה שגילה דעתו אומרים שלולא שנטעה היה בעצמו נוטע, ולכן חייב לשלם לו אף מה שההוצאה היתירה על השבח. ומשמע שבא לבאר בזה מ"ט חייב מה שהוציא, הרי לא הוציא על פיו אלא מעצמו. ועדיין אינו מבואר מה תי', ומה מחייבו בכך שהיה מוציא מעצמו, ולא שייך לדון אשתרשי אלא כאשר הושבח, והסמ"ע כתב שאף שלא הושבח כלום. ומשמע כיסוד דברי הגרנ"פ הנ"ל שיש מחייב לשלם את ההוצאות שהוציא על חברו, אלא שבאינה עשויה ליטע אין זה מחייבו אלא עד כמה שנהנה מכך, וכל שגילה דעתו, מתחייב לשלם כל מה שהוציא עבורו.

אמנם ל**ר"מ** שיטה אחרת, שחלוק דין עשויה ליטע, שעדין הוא דין יורד ברשות מדין גילוי דעת שבזה נידון כיורד ברשות, שבו נתחדש חלוקה לעצמה שידו על העליונה. שבדין יורד שלא ברשות חילק הר"מ (פ"י מגזילה ה"ד) שבעשויה ליטע נוטל לפי כמה שאדם רוצה ליטול לנוטעה. אמנם בדין יורד ברשות כתב (ה"ז) שידו על העליונה ליטול יציאה או שבח, מה שיתר מהם. וכתב (בה"ח) שה"ה בגילה דעתו שנח לו. והוא כדעת הרמ"ה ב"ב מב. שביורד לעשויה ליטע אין לו כאריס, אלא כדכ' התוס' שם ששמין לו כקבלן כמה היה נוטל כדי לנוטעה. אבל ביורד ברשות יש לו חלק בשבח, כדין אריס. וביאר ב**אבהא"ז** הטעם שבגילוי דעת זוכה יותר, שבעשויה ליטע אין לו אלא דמי מה שעשה, שאף הבעלים היו נוטעים, ומשלמים דמי מה שהיו נותנים שיטע. משא"כ באינה עשויה שלא היו נוטעים וכל השבח מחמתו, הוא סיבה לחלק בשבח, כל שגילוי הבעלים שנח להם בזה.

**והריטב"א בשם הר"ר פינחס** כתב שיטה חדשה שלא מהני כלל מה שגילה דעתו שנח לו לכך שיהיה נידון כעשויה ליטע, אלא רק לענין שלא יוכל לומר לו מעתה עקור אילנך וטול, אלא 'ידו על העליונה', שיכול הנוטע לעקור אילנותיו או לחייבו לשלם.

**במח' אם שומעין לו**

נח' בגמ' אם הטעם שאין שומעין משום ישוב א"י או משום כחשא דארעא. ומכאן הוכיח **הנמו"י** שאין משום ישוב א"י אלא אחר שהשרישו, שאל"כ יש עוד נ"מ בין הטעמים, שקודם לכן לא שייך כחשא. **והגר"א** הוכיח מכאן שיכול בעל השדה לומר טול עציך אף לטעם של ישוב א"י, שהרי הוכיחו הראשונים דין זה שיכול לומר לו מדברי הגמ' כאן שא"ל לא בעינא, ואף שיש בעצים משום ישוב א"י.

**בשדה אין שומעין לו**

רש"י פי' שהכונה לנידון לעיל, שנטיעה. אמנם **הר"מ** חידש שאינו ענין לזה, אלא הוא חילוק בדין בית עצמו, שכל שבנאו בשדה אין שומעין לו, לחד לישנא משום שהכחיש את הקרקע. וללישנא דמשום ישוב א"י, כתב ה**אבהא"ז** שצ"ל שבבית בין הבתים אינו כ"כ ישוב א"י, אבל בשדה שאינו מקום שעשוי לבנות יש ענין משום ישוב א"י לקיים שם מה שבנה, ונצרך לשדה לשומרה, ומועיל לתכליתה של השדה.

**בבנין**

כתב ה**נמו"י** שאף ששומעין לבעל האבנים אם רצה ליטול אבניו, אך אם גילה בעל הקרקע דעתו שרצונו לשלם לו, כבר אין שומעין לו.

**קא:**

**מתני' המשכיר בית לחברו וכו'**

**צריך להודיעו**

מדברי רש"י דייקו הראשונים שהחיוב להודיעו הוא אף בקבע לו זמן. **והרא"ש והרמב"ן** ועוד חלקו שקביעת זמן הרי היא כהודעה, והגמ' איירי במשכיר לו סתם.

**ובגדר החיוב להודיעו**, נח' הראשונים האם הגדר שכל זמן שלא הודיעו מונח בזה שהשכירו או שלעולם אינו אלא חיוב שלא לעזוב את השכירות בלי להודיע, אך כל חודש הוא שכירות לעצמה. שהנה, מבואר בגמ' שאם הוקרו הבתים יכול ליטול ממנו את היוקר. וכן אם נפל ביתו של המשכיר, יכול להוציאו בטענה שלא עדיפת מנאי. וכתב **הרא"ש** בתשובה (א ו) שהטעם הוא משום שבכל חודש הוא שכירות חדשה. וכתב שמטעם זה אין זה אלא בשכירות סתם, שאם שכר לזמן ידוע ודאי שלא יטול יותר אם נתייקר. אמנם **הריטב"א** כאן הביא רש"י וכל המפרשים פי' בין את דין נתייקר ובין בדין נפל ביתו, שאיירי אף בלי שהודיעו, והקשה על כך שכל שלא הודיעו 'הרי הוא כאילו השכיר לו עד הפסח', ולמה ירבה לו שכרו, ולכן פי' בשם מורו (הרא"ה) שאיירי שהתייקרו הבתים אחר שהודיעו, שאחר שלא פשע מלהודיעו, למה ידור בזול. ולהדיא בדבריו שם שהוא אף בתוך ל' יום של הודעה. וצ"ב הגדר. ומשמע שלעולם הוא שכירות גמורה עד שיודיעו, ומיד שהודיעו כבר לא מוטל עליו להשכירו, אלא שצריך להניח לו ל' יום לדור שם כדי שלא יפסיד במה שמוציאו לאלתר, אך הוא כבר שכירות חדשה.

**ובשער המשפט** (שיב ב) כתב ע"פ דברי הרא"ש הנ"ל שכל הדין להודיעו, בין על המשכיר ובין כל השוכר הוא מדין גרמא בניזקין, שסמכו זה על זה, מכך שלא הודיעו, וגרם לו נזק במה שעכשיו לא ימצא. אך אם הוציאו המשכיר לשוכר לא יוכל להוציא ממנו בדיינים כלום, שאינו אלא גרמא. וכתב שה"ה במש"כ השו"ע ע"פ המשך דברי הרא"ש שם שבמקום שהדרך להשכיר לשנה והשכיר לשנה ונכנס חודש לשנה הבאה לא יוכל להוציאו עד סוף השנה, אף זה אינו יוצא בדיינים, כיון שסברת הרא"ש שם לדמותו ללא הודיעו. ולדעת הריטב"א הנ"ל משמע שיהיה הדין אחרת. ומ"מ העיד הריטב"א שהוא שיטה יחידאה.

**לא עדיפת מנאי**

**הרא"ש** ועוד ראשונים כתבו שמשכיר לזמן ידוע ודאי אינו יכול להוציאו, ששכירות ליומא ממכר הוא. אמנם בתוס' לק' קב: וב"ב ה: כתבו שבנפל ביתו של משכיר יכול להוציאו מסברת לא עדיפת מנאי בכל שכירות. וצ"ב טובא, איך מהני סברא זו להפקיעו ממה שזכה כבר להשתמש. ועי' **קובה"ע** (נג) שנח' התוס' והרשב"א האם גדר שכירות הוא שעבוד גרידא לשימוש, שהרי מתחייב כסדר לשלם על השימוש, או שהוא גדר של קנין גוף לפירות. ואם אינו אלא שעבוד יתכן שבנפל יש לו טענה שלכך לא נשתעבד. וצ"ע.

ומ"מ כתב הרא"ש שבאופן שהוצרך למוכרו ולא מסכים המקבל אם לא יוציא את השוכר מיד, יכול להוציאו. אלא אם הקדים לו שכרו. ובפשטות הוא אומדנא דמוכח שע"ד שמחמת השכירות ימות ברעב לא השכירו. אך צ"ע מאי שנא הקדים לו שכרו. ובפשטות הוא כפי שיסד הקובה"ע שם שיש ב' אופני שכירות, ובאופן שהקדים שכרו הוא קנין פירות גמור ולא שעבוד לחוד, וכל סברת הרא"ש הוא רק לגבי ביטול שעבוד השכירות, ולא אחר שקנאו. אמנם צ"ע טובא לשון הרא"ש שהטעם הוא כיון שהקדים לו שכרו ונשתמש המשכיר במעותיו, לא יפסיד השוכר מפני דוחקו של משכיר. וצ"ע כונתו.

-ח-

**קב.**

**לא צריכא בחצר דמשכיר**

פירש"י שאינה שכורה, שבשכורה קונה לשוכר. אמנם **הר"מ** בפ"ו משכירות פסק שחצר השכורה קונה למשכיר, ומפרש בגמ' שלעולם היא חצר שהשכירה, ועם זה קונה למשכיר. וכ"פ השו"ע בסי' שיג. **והראב"ד** הק' ממתני' ב"ב פד: שאם היה פיקח שוכר את מקומן, ולהדיא שקונה לשוכר. ועמד בזה **המאירי** כאן, ותי' שכל שכרה לצורך זה עצמו שתקנה לו, קונה לשוכר. וכ"כ התורת חיים, שסתם שכירות חצר אינה לזכות בה, שאין זה עיקר תשמישה, ולא קנה בה אלא כאשר להכי אגרה להדיא. **והש"ך** הביא את דברי התורת חיים ולא הסכים להם, וחידש שדעת אחרת מקנה עדיף גם לענין זה שתקנה לשוכר. והוא חידוש שמה שמצינו גדר דעת אחרת הוא לעיל יא: לענין חצר שאינה משתמרת, או באין סופו לנוח בחצר, שהוא במציאות בחצר אלא שאינה חצר גמורה. אבל אם הוא חצר הקונה למשכיר, מה יועיל דעת אחרת. אמנם כן כתב **המרכה"מ**, וכתב עוד, שלעולם יש לכל אחד צד בחצר, ויכולים שניהם להקנות זה לזה, אלא שבמציאה שבאה מעלמא, בזה המשכיר העיקר, שיש לו קנין הגוף. ועוד תי', ששאני התם (בדין שקונה ע"י ששוכר את מקומו) שהונח בו הדבר לדעת השוכר וכיון ששכר המקום מסתמא לכך שכרו שכל מה שיונח בו לדעתו יהא כאלו מונח ברשותו הקנוי לו משא"כ במציאה והפקר. ואף לתי' זה לעולם קונה שוכר בחצרו במקח, אלא שאינו קונה במציאה, וצ"ב טעם חילוקו. אמנם מדברי הר"מ בפכ"ט משכירות מבואר דבר חדש, ששכירות מקום אינה מדין חצר, שהרי כתב שלא מהני סודר ושכירות מקום לקטן כשם שאין לו חצר, שאינו קונה בדרכים שהגדולים קונים בהם, ע"ש. ושמענו ששכירות מקום אינה מתורת חצר. והוא מבואר ברשב"א קידושין כה: שהוצרך לדייק בלשון הגמ' ששכירות מקום אינה מדין משיכה, ומבואר ששייך לבוא בזה מתורת משיכה, וזהו דוקא במה שכבר נמצא שם החפץ ושכר את מקומו, אבל חצר שכורה קונה למשכיר. ולשיטתו שחצר שכורה קונה למשכיר הוכרח לזה.

וכתב **המ"מ** שלדברי הר"מ מדוייק קצת לשון הגמ' בתי' שלא אמרה סתם שאיירי בחצר שלא אגירא לשוכר, אלא בחצר דמשכיר, ולעולם אגירא לשוכר. וכן צ"ב לרש"י לדון הגמ' מתחילה, אילימא בחצר דאגיר ליה לשוכר, ותורי דשוכר, והרי בחצר השכורה לשוכר קונה אף מעלמא. ועי' בגמ' בהמשך מה שצ"ב לר"מ.

ותמהו על השו"ע שבסי' ר סתם שצבי שבור שנכנס לחצר המושכרת קנאו השוכר. והוא ע"פ הגמ' לעיל יא: במעשה דר"ג שהשכיר מקום המתנו"כ כדי להקנותם. והרי כאן פסק כהר"מ. ובמעשה דר"ג הוא כדין שוכר את מקומו. אבל במציאה, מ"ט קונה לשוכר. וחידש **הנתיבות** בפתיחה לסימן ר שהוא כגדר דין מציאת פועל, שלעצמו אלא אם שכרו ללקט מציאות, וה"ה בחצר המשכיר, היא כידו, וכאשר שוכרה הוא כשוכר את יד בעה"ב. ולא קנה אלא אם אמר תקנה לי שדי, שהוא כשכרו ללקט מציאות. והרי לגבי צבי שבור פסק בסמ"ע בסי' רסח שאיירי שאמר תזכי לי שדי. ועי' לק' תי' הקצות.

והטעם לדעת רש"י שקונה בחצר, מבואר **בשו"ת הרא"ש** א א שהוא משום ששכירות ליומא ממכר הוא. אלא שמ"מ מבואר בתוס' לעיל נו: שאינו אלא לגבי אונאה, היינו שאינו אלא קנין הגוף, אך לענין לקנות בה די בזה, שהוא מכלל תשמישיה. ויל"ע האם שייך לשכור חצר רק כדי לקנות בה בחצר. ולעיל יא: שהשכיר ר"ג מקום לקנות בחצר, וצ"ע אם השכיר לכל דבר או רק לענין לקנות בחצר. ובתוס' ב"ב עט: מבואר ששייך להקנות חצר רק לצורך לזכות בה בקנין חצר.

כתב **המחנ"א** (קנין חצר ג) שאף לדעת הר"מ שחצר קונה למשכיר, אין השוכר יכול להקנות בה חפץ שלו למשכיר, והוכיח כן מדברי הר"מ, ומשום שצריך שיצא מרשות לרשות, והרי לא יצא מרשות הבעלים, השוכר. ודלא כ**מהרי"ט**. ונ"מ בזה מאידך גיסא לדעת רש"י שחצר שכורה קונה לשוכר, שלא יוכל המשכיר להקנות בה חפציו לשוכר. ומה שמבואר בגמ' בב"ב שאם היה פיקח שוכר את מקומן, וקנה בכך מיד המשכיר, כתב **המחנ"א** שבזה שהשכיר לצורך כך את החצר, ויצא מרשותו לענין קנין פירות, מהני לקנות לשוכר, ולא אם היה מתחילה בחצרו המושכרת ורוצה עכשיו להקנותו לו. והוא חידוש, שקנין חצר אינו מעשה הכנסה לרשות, אלא שמה שבה מוחזק לבעלים, וכיון שמאפשר לו הבעלים להחזיקו בחצרו לעצמו, בזה עצמו יש לדון שיצא מרשותו.

**ואם יצא לו שם מציאה בעיר דבריו קיימין**

ומבאר הגמ' שבדילי מינה אינשי, ובזה היא משתמרת. ומכאן מוכח לכאו' כדעת **הר"מ** שחצר שאינה משתמרת מצד עצמה צ"ל תזכה לי חצרי. ולא כתוס' והרא"ש לעיל יא., אמנם **הרא"ש** כאן כתב ששאני הכא שאינה משתמרת ממש, אלא מחמת שבדילי אינשי, ובזה צריך אמר. וענין האמירה, צריך לימוד בסוגייא לעיל.

**אמר אביי ה"ק ושברפת שבחצר לבעה"ב**

פירש"י שסתם משכיר חצר לא השכיר את הרפת, ולכן קונה לבעה"ב. ולפי"ז מבואר מהגמ' שכל שהשכירה קונה לשוכר, ודלא כהר"מ. ותי' **התורת חיים** כאן שכל שהשכירה לו להדיא כדי לקנות בה, אף הר"מ מודה. ולכן ברפת אם היה משכירה, היה מונח בזה שתקנה לו את הגללים, שסתם רפת עשויה לגללים. ואדרבה, הקשה שלדעת רש"י הרי הרישא שהקולט מן האויר שלו, היינו של השוכר, איירי בלא השכיר את החצר, שאל"כ היה קונה גם בלי לקולטו, וסיפא איירי במשכיר, שלא השכיר את הרפת. וכן הזבל היוצר מהתנור והכירים שלו, ע"כ איירי שהשכיר לו לפחות את התנור והכירים, כמש"כ הטור בשם הרמ"ה, ולכן קונה בחצר, אף שרישא איירי שלא השכיר. ולדעת הר"מ איירי הכל בהשכיר, ואף הזבל של תנור וכירים מודה הר"מ שקנוי לשוכר, שלכך הוא עשוי.

**והקצות** חידש שלעולם אף לר"מ עיקר החצר קונה לשוכר, שבפ"ה מגירושין כתב שמהני לזרוק גט לחצר אשתו אף שרק שכורה לה (ולדברי הש"ך שבדעת אחרת מקנה מודה הר"מ, א"ש שמהני לגט, כיון שמהני בע"כ, וכדלעיל יא:, אלא שהקצות בתחילת דבריו לא הבין שכונת הש"ך לגדר ד"א מקנה, ע"ש). וכל דברי הר"מ אינם אלא לגבי זבל שמצינו שהמשכיר חצר סתם לא השכיר את הרפת, וכיון שחזינן קפידא לשייר את הרפת לעצמו, ה"ה שמונח בזה שמשייר בחצר את הזכות לקנות בה את הזבל לעצמו.

**וכי קתני חייבות בשילוח מקמי דתפול לחצרו**

בגמ' בחולין קלט. מבואר שאחר שנתחייב בשילוח לא נפטר במה שהקדיש, אף שהקדש פטור. ותמה ב**קו"ש** שאם כן מ"ט נפטר אחר שנפל לחצרו מדין מזומן, והרי כבר נתחייב. והוכיח מכאן שכל שאין דעתו ליטול את הבנים לא חל חיוב שילוח אף שאינו מזומן.

**מאי לאו אביצים, לא אאמן**

נח' רש"י עם תוס' וש"ר. שרש"י מפרש שדנה הגמ' האם בכלל יש תקנת דרכי שלום לגבי אמן, כיון שממ"נ פורחת. וההו"א היתה שדרכי שלום אינה אלא על הביצים, ותי' הגמ' שאאמן- פירש"י שאף על אמן. אמנם התוס' פי' שלפי"ז תקנת דרכי שלום הוא על אמן ולא על הביצים (ואח"כ חידשה הגמ' שכיון שנותן דעתו על הביצים יש אף בהם דרכי שלום). ומבואר שדעת התוס' שיתכן בעלות באמן מפני דרכי שלום- ולא בביצים. וכן מבואר ברמב"ן וש"ר שהק' על רש"י שלהדיא שיש משום דרכי שלום ביוני שובך ועליה, ולכן פי' שכל נידון הגמ' היה על הביצים, וכל הקו' היתה מה שייך דרכי שלום בביצים, הרי אין דעתו עליהם, שעלולה ללכת ולהטיל אותם בחצר אחרת. ומוכח שחצרו קונה לו. ועל כך דנה הגמ' שאיסור גזל קאי רק אאמן. וצ"ב במה נח'. ומשמע שלרש"י אחר שיש באמן משום דרכי שלום, ממילא הביצה הנולדת היא לו. ובתוס' וברמב"ן מבואר שאין זה גדר של קנין כלל, אלא דרכי שלום גרידא, ויתכן שיהיה בעלים על האם ולא על הביצה.

**כל היכא דאיהו מצי זכי ליה חצרו זכיא ליה**

עי' **ריטב"א** ב' דיעות האם דוקא שלא מדעתו אינו רוצה לקנות, שמסתמא אינו רוצה לקנות באיסור. ומסיק שהעיקר שאף מדעתו אינה זוכה לו באיסור, ושאני גניבה שריבתה תורה לחייבו בכפל אף באיסור. **והמחנ"א** (קנין חצר ד בסוגרים) כתב שהוא משום שאין שלד"ע. והוא צ"ב, שהרי מבואר בפ"ק שמהני חצר לגניבה אף אם משום שליחות, ואין בזה משום שלד"ע. **והאמר"מ** (לז) יסד מדברי הראשונים לעיל כו. שיש יסוד בפני עצמו בחצר שאינה זוכה לו במקום שבידו לא היה זוכה, ונ"מ שיהיה בה דין באיסורא אתא לידיה, אף שלא שייך בה את הסברא, שהרי לא נעשה שומר לבעלים כל שלא בא לידו, שמ"מ לא עדיפא מידו.

**קב:**

**אבל בא בתחילת החודש כולו למשכיר**

הק' **הר"ן** הרי אף השוכר מוחזק במעות, שלא לשלם אלא כנגד י"ב חודש מתוך י"ג. וכתב, י"ל דלא דמי חיובו של שוכר לחיובו של משכיר דשוכר חיובו ברור שהוא חייב ליתן לו י"ב זהובי' לשנה שאפי' את"ל דחדש העיבור דשוכר הוי מ"מ אם ירצה משכיר שידור בתוכו י"ב חודש אי אפשר לו שיפטור מחיובו דהיינו י"ב זהובי' הילכך עיקר חיובו של שוכר ברור הוא משא"כ בחיובו של משכיר שהרי יש ספק בעיקר חיובו דשמא אין חודש העבור בכלל הילכך כיון דבא בתחילת החדש מחייבי' את השוכר לפרוע שחיובו ברור ולא מפקי' ארעא מחזקת משכיר מספק. ודבריו עמוקים וצ"ב, מ"ט חייב בודאי לשלם י"ב הרי שמא לא נתחייב אלא תמורת החודש הי"ג. **ובקוה"ס** (ז ג) חידש לייסד דבריו ששכירות דינה כמכירה שכיון שמשך זכה בכל השימוש ונתחייב מעיקרא בדמיו, ואינו דומה לשכירות פועלים שישנה מוע"ס. ותמהו עליו האחרונים בקובה"ע ועוד שמפורש בראשונים שלא כן. וע"ש בקוה"ס מה שהביא מהתומים לבאר ותמה עליו.

**ר"נ אמר קרקע בחזקת בעליה עומדת**

טעמו של ר"נ, בפשטות הוא סברא בפני עצמה בקרקע, שכשם שהתמעטה שאינה נגזלת, שאין בה מציאות של העברת רשות אם לא בדרך קנין, כך התפיסה בה אינה כלום (ובפרט לאחרונים שיסדו שצריך תפיסה הראויה לקנין). וכעי"ז התוס' קג. ד"ה רדיסי, שכיון שאין יכול להצניעה לשמטה מיד בעלה, הולכים אחר חזקה קמא. אמנם התוס' ב"ב סא: העלו צד שהטעם הוא כיון שעומדת לחזור לבעליה, וה"ה בשאלה ושכירות של מטלטלין אין תפיסה.

וברש"י מבואר שהטעם כי הספק לא נולד עכשיו אלא מתחילת החודש. והיינו, שהוא תפיסה לאחר שנולד הספק, שאם היה הספק נולד עכשיו, לא היה נידון הספק על הקרקע אלא על התשלום, אך כיון שנולד מעיקרא, ובקרקע עצמה לא מהני מה שהחזיק בה ברשות, שבחזקת בעליה עומדת, ממילא נשארה תפיסתו אף לגבי הדמים לאחר שנוה"ס.

**הקו"ש** (ב"ב אות רפב) הביא משו"ת **הרשב"א** (ה קג) הגבלה בדין זה של קרקע בחזקת בעליה עומדת, שכתב שבמקום שמכר על תנאי וספק האם נתקיים התנאי, המקבל מוחזק. וכתב שם, ואעפ"י שאמרו: קרקע בחזקת בעליה עומדת, שאני הכא, שהוא מוציא מחזקתו ומדעתו, והכניסו בחזקת זה, ועכשיו שבא לטעון התנאי, הרי המקבל נאמן בקיומו, ולעמוד בקרקעו. ע"כ. וצ"ע, שאף בסוגיין הרי הוא תפיסה ברשות, כפי שיסדו כל הראשונים, ואעפ"כ לא מהני בקרקע. (וע"ש מש"כ בקו"ש). וע"כ כונת הרשב"א ששאני הכא שהקנין גמור, והוחזק בו לגמרי אף בקרקע, ואין זה תפיסה מספק, אלא שכח התנאי לבטל את הקנין, ובזה הוא מוחזק שלא לבטלו. וע"ע בחי' הגרנ"פ לעיל ט: שאף בקרקע ישנו יסוד שהיכא דקיימא תיקום, וכגון מה שמצינו בב"ב לב:.

**-ט-**

**כור בשלשים סאה בסלע**

הטעם שמהני בזה תפיסה, כתבו הראשונים לעיל ו: משום שהוא תפיסה ברשות. אלא, שדנו האם מהני תפיסה ברשות מחמת צד בעלות לחוד או שצריך תפיסה על כל הצדדים. שדעת **הרא"ש** שבכל הספיקות בקנין, כמשום בהמה וקני כלים שעליה, לא מהני במקח, שמעמידים על חזקת מר"ק. ותמה עליו ב**חי' הר"ן** שם שהרי הוא תפיסה ברשות, כסוגיין. וכתב שי"מ ששאני הכא שודאי תפס, משא"כ שם שנתן לו רשות לעשות קנין, ושמא אינו קנין (וכך מוכרח בדעת הרא"ש). וכתב שליתא, שאף כאן יש ספק שמא לא נתן התכוין להקנות לו עד שימשוך כל הכור. והרא"ש פליג, שמ"מ נתן לו ממ"נ למושכו, אף לצד שעדין אינו קונה. וצ"ב יסוד המח'.

אמנם **בתור"פ** כאן כתב טעם אחר, שהוא תפיסה קודם שנולד הספק. והוכיח **הקוה"ס** (ד ו) מדבריו שס"ל שלא כדעת הש"ך (ע) שספיקא דדינא מקרי נולד הספק לדורות משעה שנקבע שהוא ספק. וביאר שדעת התור"פ שכיון שלאו כו"ע יודעים את הדין, לא מקרי נולד הספק אלא חסרון ידיעה עד שבאו לבי"ד והורו להם שהוא ספק. וציין לדבריו בכלל ג שנח' כמה גדולים בנידון זה.

**ובתוס' כתובות עו:** בסופו כתבו ביאור חדש, שמקרי קצת טענת ברי, כיון שיש למחזיק צד טענה לומר שלכך אמרת ב' הלשונות שבאיזה שארצה אתפוס. והביא **הקוה"ס (ה ב) שהמהרי"ק** (קסא) שהוא שחידש לתפוס במח' בדין בטענת קים לי, יסד דבריו מכאן, שכל שיש לו איזו טענה רעועה, כבר לא דמי לתקפו כהן.

**רש"י ד"ה ה"ג**

בא לאפוקי מגי' הרי"ף והר"מ שגרסו שהביא הגר"א בביאורו, והולידו מזה דין שסתם שכירות ל' יום, וכן פסק השו"ע, ולרש"י אין מקור לכך. **והש"ך** (שיז) הק' שדעת המחבר שאף שסתם הלואה ל' יום מ"מ נאמן לומר פרעתיך תוך זמני, ומאי שנא שכירות. וכתב ששמא שכירות שאני, וצ"ע (ושמא הסברא שלא נשלם המחייב, שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ואינו כהלואה שהוא רק זמן פרעון). וכתב **הקצות** שאין לדמות ענין לחברו בזה, שהכל תלוי כפי המנהג, ובשכירות המנהג טפי שלא לפרוע.

**ביומא דמשלם זמניה**

עי' **ריטב"א** שתמה מה ראית הגמ' משכיר לכאן, הרי בשכיר יש חיוב ביומו תתן שכרו, ושמא משום כך ממהר ומשלם לו ביומו. וכתב **הקצות** (שיז) שאף בבית כיון שהוא תלוש ולבסוף חברו יש משום לא תלין, ושפיר דמתה הגמ'.

**בתוד"ה בחזקת שלא נפדה, בסופו**

מבואר בפשטות שדעת התוס' שאף בשכירות גמורה מהני טענת לא עדיפת מנאי להפקיעו מהשימוש שזכה בו, ואף אם הקדים לו שכרו. ונתבאר בזה לעיל קא:.

קג.

**שואל אדם כלי בטובו לעולם, והוא דקני מיניה**

כמה שיטות נשנו כאן.

שיטת רש"י ש'בטובו' היינו כל זמן שהוא טוב. ונתחדש כאן שלא קנה אלא עד שמחזירו לו, ומ"מ אם קנו מיניה בסודר, מהני לחייבו אף אחר שהחזירו לו לחזור ולהשאיל לו. **והריטב"א והנמו"י** תמה מה צריך כאן לסודר, ומ"ט לא יועיל עצם המשיכה לקנותו, והוסיף הריטב"א שאינו דומה למשוך פרה ולא תקנה לך עד אחר ל', כיון שמעיקרא זכה להשתמש מתי שירצה. ולכאו' מוכח ברש"י שיסוד מעשה השאלה אינה במה שקונה זכויות שימוש, אלא במה שקנאו לעמוד ברשותו לשימוש, וכל שמחזירו לבעלים כלתה השאלה, שכבר חזרה לרשות בעליה. אלא אם קנו מיניה בסודר, שבזה זכה בשעבוד הגוף על המשאיל להעמיד לו את השאלה (כדמצינו בשוכר שמשועבד לו הבעלים להעמיד לו את השכירות, ושם נתחדש שאף אם מתה לתת לו אחרת, כדלעיל דע"ח). אמנם עי' נתיבות שמא סוף יב שאדרבה תמה על קו' הנמו"י, שודאי הוא ככמה שאלות, וכלפי השאלה הבאה הוא כלאחר ל'.

ובעיקר דברי רש"י הק' **הנתיבות** ממ"נ, אם מחזיר לו את הכלי מעצמו, הרי כל שואל יכול להחזיר וכלתה שאלתו, ואף אם קנו מידו לא יועיל. ואם נתנו לו השואל בתורת שאלה, ודאי לא כלתה. ולכן חידש שכל זמן שאין השואל צריך לכלי חייב להחזירו לבעלים. (וכן משמע קצת בל' רש"י שאפילו מחזירו חוזר ונוטלו 'כשיצטרך'). והוא דלא כשיטת הרמ"ה שהביא הטור והנמו"י שיכול השואל לעכבו בטענה שחושש שייאנס אצל הבעלים, ויפסיד את שאלתו. ונקט הנתיבות שרש"י לשיטתו מוכרח בגמ' לא כן.

אמנם גי' **הרי"ף והר"מ** השאילני 'בטובתך', וביארו שהיינו ברצונך ובנדבת לבך. והוא אומדנא שבלשון זו מונח בסתמא שמשאיל לו לכל שימוש עד שיכלה. ואף על כך הק' הרא"ש לשם מה צריך קנו מיניה. ועי' לק' מהנתיבות. **ובאהא"ז** (מכירה ז ד) כתב לבאר שקנין שאלה חידוש הוא שנלמד מ'כי ישאל' (ובאמת שיטת הריטב"א לעיל צט. שמדינא אין חלות קנין שאלה, ולעולם יכול המשאיל לחזור בו מדאו'), ולא נתחדש אלא בתורת שאלה, וכאשר נותן לו זכות לעולם אין זה גדר שאלה, אלא בעלות, אך אין זה בעלות על גוף הדבר, אלא לזכות בו זכות, ולא מצינו על כך מעשה קנין בגוף הדבר, משא"כ קנין סודר מהני אף על כך.

**והמרדכי** (שפח), הביאו הדרכי משה, ומקורו במהר"מ, כתב שמה שצריך קנו הוא משום שרק בזה יש היתר להשתמש בשאלה אף באופן שהשימוש להדיא מכלה אותה. וע"ע **ריטב"א** באופן אחר ביאור ענין הקנין.

והשו"ע בסי' שמא ו העתיק את לשון הר"מ, והרמ"א העתיק בל' י"א את שיטת רש"י. וכתב הסמ"ע שה"ה שיש לפסוק כרש"י, ששני הדינים נכונים מסברא. אך הנתיבות כתב שם לחלוק שודאי את דברי הרי"ף לקבוע שיש אומדנא שזהו המונח בלשון בטובתך, ודוקא עם קנין, אין לחדש מסברא. אך מאידך, דברי רש"י פשוטים מסברא, שאדרבה הנמו"י נקט שאף בלא קנין יוכל לחזור וליטול את החפץ.

**כתב הנמו"י בשם הר"ן** חידוש גדול, שאם הדין שאין המשאיל יכול ליטלו מהשואל אף בשעה שאין השואל צריך לו, יהיה הדין שאם נאנס אין צריך לשלם לו אלא את השברים, כיון שפקע זכות הבעלים מהחפץ ואין לו זכות אלא לקבל ממנו לבסוף את השברים. והעתיקו הדרכי משה והגשו"ע. וכתב **הנתיבות** (שמא יא) שעולה מכאן חידוש דין אף בכל שאלה, שהרי בכל שאלה לזמן החפץ נפחת בינתים, ולא יתחייב לשלם בנאנס אלא כפי שוויו אחר שהיה נפחת. וחידש ביותר, שמי שמזיק את החפץ, יתחייב לשלם את דמי כל מה שהיה ראוי להפחת לשואל, ולא לבעלים. וצ"ע, שבראשונים לעיל ע. כתבו שהשוכר ספינה ונשברה, ונפחתה בשימושה, משלם דמים שהיתה שווה בשעת שבירה. ומבואר שדברו על שימוש שמכלה, ולא כתבו לשער כפי שהיה ראוי להמשיך ולפחות, אלא כפי דמיו היום בשעת שבירה. ושמא שאני התם שאיירי בשוכר, שכיון שנשברה אינו משלם דמי שכירות אלא על מה שהשתמש.

**רפיק ביה ההוא פרדיסא**

כתב הר"מ והשו"ע שלא פרדס אחר אף אם הוא כמוהו. וכתב **הסמ"ע** שהכלל שאף בשאלה יכול לשימוש אחר שכמוהו, וה"ה כאן, אלא שנ"מ לענין מתה מחמת מלאכה, שכבר יכול לתלות את השבירה בשינוי זה. אמנם **הנתיבות** חלק, שרק בשכירות רשאי לשנות ולא בשאלה, אלא אם אמר לו להדיא פרדס סתם.

**גרגותא ונפלה בני לה**

כתב **הנתיבות** שמבואר שאין המשאיל חייב לבנותה לו, אלא שרשאי השואל לבנותה, ואינו כשוכר שחייב לו המשכיר כדי שתתקיים שכירותו, ואף בחמור שמת משועבד לו למוכרו כדי שישכור בו אחר. דשאלה שאני.

**אי דאמר ליה בית זה ונפל, אזדא**

בענין זה נפלה מח' עצומה בין הרמב"ן והרא"ה, שדעת **הרמב"ן והר"ן והר"מ** בפ"ה משכירות ה"ו **והרא"ש** שאינו חייב השוכר לשלם אלא דמי מה שהשתמש עד שנפל, ואף אם שילם מתחילה הכל, יחזיר. אמנם הריטב"א כאן הביא שדעת **הרא"ה** שלא כן, אלא אף שנפל חייב לשלם דמי כולו אף שעוד לא שילם, שהרי זה כלוקח בית ונפל קודם ששילם. וכ"כ בתשו' מיימוני לספר משפטים כז בשם **הר"ש בעל התוס'**. והיינו, שנח' האם דנים ששכירות ליומא ממכר וכדין כל מכר שכבר השימוש שלו, ושלו אבד. וכתב **הקובה"ע** (נג ג) שנח' לשיטתם בריטב"א נדרים נו. שהביא שלרמב"ן המשכיר בית סתם ונפל אחד מבתיו חייב לתת לו אחר, אף שבמוכר בית סתם מראהו נפול, וביאר שחלוק מכר שכבר חל המכירה, ויכול לומר לו ששלו נפל, משא"כ שכירות. ואילו הרא"ה הוכיח משכירות למכר. וביאר שנח' האם התשלום עבור הקנין או ההשתמשות. ועוד דן שם שיהיה נ"מ אם מהני מחילה על זכות השימוש של השכירות או שצריך קנין גמור, ע"ש. אמנם תמה שם (אות יא) שהרי ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ואיך נוכל לומר שנתחייב על הקנין.

**והרמ"א שלד א וכן הב"י סוף שיב** הביאו מח' באופן שלא נפל הבית אלא מת השוכר, האם חייבים היורשים לפרוע את דמי כל השימוש או רק מה שהשתמש. ש**המרדכי** בהאומנין (שמה) כתב שאם לא ירצו היורשים לדור, יכולים להחזיר את הבית ולא להתחייב (ודימה לבעה"ב ששכר פועל ונאנס מלהשתמש בו, שפטור מלשלם לו עבור הזמן שאינו צריך לו). אך בשו"ת **הרשב"א** (ח"א א כח) כתב בשם הראב"ד ששכירות כמכר גמור ואין יכול השוכר לחזור בו תוך הזמן ולהחזירה, שכבר נתחייב בדמים בין ידור או לא ידור, ולכן אף שמת בתוך הזמן, נתחייב בכל דמיו. וכתבו שכדעת הרשב"א הוא בתוס' ב"ב נא:. ובפשטות היינו כדעת הרא"ה.

**ובקובה"ע** (שם יא) תמה בדברי הרשב"א שם שמצד אחד נקט שהוא כמכר, ומאידך כתב שאע"ג שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, מ"מ אינו רשאי להניחה תוך הזמן. ומבואר שעם זה שהוא כמכר ומחייב אף במת, לא חל החיוב מתחילה. ונשאר בצ"ע לבאר ענין זה. ומבואר שענין מכר אין עניינו שחל קנין, אלא שחל העיסקא המחייבת את שני הצדדים, ובשכירות העיסקא היא להעמיד לרשותו כסדר את השימוש בתמורה לחיובו לתת כסף, וכיון שמשך את השכירות נתחייב להעמידה לו, ואף שמת השוכר, ממשיכים נכסיו להתחייב, שעדיין המשכיר כסדר מצדו מעמידו לו, ואין נ"מ שאיננו כאן להשתמש בהם בפועל. והוא מבואר היטב בלשון הרשב"א (ב שכח) שהטעם לחייבו אף במת הוא, שזה לא מחמת דירתו שלו **ממש** מתחייב לו, אלא מפני שזה מכר לו ביתו לשנה. שאם **ירצה** לדור בו הוא, **או הבא מכחו**, יעשה. ואם ירצה לסגור הדלת בעדו, ובעד ביתו, ושלא ידור שם לעולם, יעשה.

**ובגשו"ע** לסי' שמא הביא שמצא בריטב"א כתובות לד: לחדש מאידך, שיורשים שלא הניח להם אביהם נכסים יכולים להמשיך להשתמש בחפץ השכור, בלי להתחייב בדמיו. ולמד מכך אף לשואל, שכה"ג שלא ירשו נכסים ישתמשו היורשים בלי להתחייב באונסין, שהוא חיוב על השואל. ונמצא שהריטב"א הכריע בזה כדעת רבו הרא"ה, ודלא כהרמב"ן (וקצ"ע שבב' המקומות האחרים, בסוגיין ובנדרים נו. הביא ב' הדיעות). וביאר הרע"א שהוא משום ששכירות ליומא ממכר. וציין בגשו"ע לסי' שלד ס"א הנ"ל, והיינו, ששם הובאו ב' הדיעות האם בהניח אחריות נכסים כבר נשתעבדו אף בלי שישתמשו בהם, ובזה תלוי מאידך האם החוב חל על היורשים המשתמשים או רק על הנכסים.

ועולה מדברי הרמב"ן והרא"ש שאין נ"מ אם הקדים לו שכרו. אמנם כתב **המחנ"א** (שכירות ג) שזהו בהקדים לו בסתם, אך אם פירש בעיקר השכירות שהיא על דעת שישלם לו מתחילה, בכה"ג לכו"ע שכירות ממכר הוא, ואינו מחזיר לו הדמים.

**הדרן עלך השואל**

# מתחילים בס"ד פרק המקבל

**תחילת הפרק עוסק בדיני אריסות וחכירות, וחלקו השני (מדף קי:) בבירור מצוות לא תלין פעולת שכיר והשבת העבוט (והאריך בהם הח"ח והעמיק בכל גדריהם בספר אהבת חסד).**

**בתחילת הפרק עד דף קח. חלק מהדפים ילמדו בעז"ה יותר בזריזות, ועיקר העיון בהם בהגדרת אריס וחוכר, והחילוקים ביניהם. ונכלל בהם כמה עניינים כלליים, ומהם, דורש לשון הדיוט (קד.) אם אוביר ולא אעביד ואסמכתא (שם בע"ב), יסודות עיסקא (שם), גדרי מזלך גרם (קו.). וענין זכויות בר מצרא בדף קח.**

**קג.**

**הקדמה**

פרק המקבל עוסק בדיני שכירות קרקע, ונחלק לשני אופנים, מקבל באריסות, למחצה לשליש ולרביע, וחוכר הוא בדבר קצוב, ובפירות נקרא חוכר, ובזה בעיקר מדובר בפרק, ובמעות נקרא שוכר (ובפיהמ"ש מבואר ששתי המשניות הראשונות מדברות בין בשוכר ובין בחוכר). ונ"מ שאריס אינו נותן אלא ממה שגדל, וחוכר חייב בין תעשה או לא תעשה, אלא שבחוכר בפירות חייב לתת דוקא ממין שגדל בה.

ודינו של חוכר יתבאר במשניות שמצד אחד חיובו לתת דוקא מהקרקע, ואינו יכול לקנות פירות אחרים מהשוק ולתת לו. ויש בזה צד קולא, כאשר עשתה פירות גרועים, וחומרא, כאשר עשתה פירות משובחים. ומאידך, אם לא הוציאה הקרקע כלום כל שאינו בפשיעתו של המקבל אינו חייב כלום, ואם הוא בפשיעתו חייב לקנות ממין זה מהשוק ולשלם.

וגדר חוכר הוא גדר גמור של שכירות ככל שכירות מטלטלין ששוכר ומשלם תמורת השימוש, כמש"כ הר"מ בריש פ"ח משכירות שהוא ענין אחד עם שוכר, אלא שחיובו מן הפירות. וכן מפורש בתוס' לעיל קא. ששאני מקבל מחוכר, שחוכר הכל שלו, ומה שנותן לבעלים הוא תשלום, ולכן חייב לעשר קודם שיתן לבעלים הגוי, שלא יפרע חובו מדמי מעשה, ומשא"כ באריס שקיבל קרקע, שמה שנוטל הבעלים הוא מעיקרא חלקו ואינו תשלום, וכן הוכיח **החזו"א** (דמאי יד א) מדין זה שחייב לעשר, שמוכרח שאין הגדר ששייר בעה"ב בפירות. וביותר כתב בשו"ת **מהרי"ל דיסקין** (כתבים לא) שאם מכר את הפירות אין הבעלים מוציא מהלוקח, שאינו יותר מאפותיקי מפורש על מטלטלין. ועיקר הדבר מבואר בדברי הר"י מלוניל בסמוך, ע"ש.

אמנם גדר שכירות זו צ"ב טובא, שמבואר ברמ"א (שלב ד) שהשוכר פועל לא יכול לקצוב לשלם לו מפירות מסויימים, ומאי שנא כאן שיכול להתחייב לא רק מין מסויים, אלא דוקא ממה שתוציא הקרקע. ועוד, שאם לא עשתה הקרקע כלום באופן שמזלו של המחכיר גרם ולא מחמת החוכר, אינו חייב כלום, ומאידך, חיובו כפי מה שתוציא הקרקע, בין גרוע ובין משובח יותר מהשוק, כמבואר במשנה לק' קו:. אלא שרשאי החוכר שלא לעשות, ואז ישלם מהשוק, כמו שהוכיח הר"ן קה. מהמשנה שם[[32]](#footnote-33). ועי' משנ"ת בע"ב בענין 'עיקר בלמא'.

אמנם גדר מקבל אינו גדר של שוכר, שבכל שוכר חייב על עצם מה שהשתמש ואין נ"מ אם הועיל לו הקרקע, ואילו מקבל אינו חייב אלא ממה שעשתה הקרקע. ולכאו' הוא אדרבה, גדר של פועל של בעה"ב, ומשלם לו הבעלים ממה שתוציא הקרקע. וכן מבואר מדין שדה העשויה ליטע, שהיורד לה שלא מדעת הבעלים הוא כיורד מדעתם, ונוטל כאריס, שודאי אינו שכירות קרקע, אלא משלם לו בעה"ב את שכר פעולתו כאילו ביקש ממנו, כיון שהניחו לרדת שם, כפי שביאר הנמו"י לעיל קא. . וכן מבואר בתוס' לק' קה. שמקבל יכול לחזור בו כדין כל פועל (משא"כ בחוכר כתב **הערוה"ש** שכ ג שאינו חוזר. והוא פשוט, שהרי הוא ככל שוכר, משא"כ מקבל שאינו אלא פועל).

אך גם גדר זה כפועל מחודש, שהרי מאידך אם לא תעשה הקרקע כלום נמצא שלא נטל כלום בפעולתו. ומבואר בראשונים שהוא גדר שלישי, שנעשה כשותף בקרקע, שבגמ' גיטין עד: מבואר שאף אם לא היה האריס צריך לעבוד, כגון שבא מטר והשקה, מקבל את כל אריסותו. והק' **הרי"ף** שם מאי שנא מפועל שמבואר לעיל עז. שאם ירד גשם הפסידו, שלא הוצרך למלאכתם, ויסד הרי"ף שגדר אריס הוא כמאן דאית ליה חולקא בארעא דמי, וגופיה מקניא ליה, וכשותף דמי. וכ"כ **התוס' והרא"ש והריטב"א שם, והרמב"ן** לעיל עז. . (אמנם הביא הרמב"ן שם שדעת **הראב"ד** שדין כל קבלן כדין אריס אחר שהתחיל במלאכתו)[[33]](#footnote-34).

ובתוס' ב"ב ה. חידשו שיש לאריס זכות של בר מצרא להיות הראשון שיקנה את הקרקע אם מכרו אותה הבעלים, אף שאין לו בגוף הקרקע עצמה. ולכאו' גם דין זה הוא באריס וקבלנות ולא בחוכר [[34]](#footnote-35).

עוד מבואר בר"ן לק' קה. והובא בנמו"י שחוכר אינו חייב לעבוד, ויכול מתחילה לומר שלא יזרע ויקנה מהשוק, אלא שאם זרע חייב דוקא מפירות הקרקע. וגם בזה חלוק ממקבל שהוא כפועל וחייב לזרוע (אלא שיכול לחזור בו כדין פועל שחוזר בחצי היום).

**הרי"ף** העתיק ברייתא בדמאי, וז"ל, מה בין שוכר לחוכר השוכר במעות והחוכר בפירות אבל חוכר ומקבל שניהן בפירות אלא שהמקבל נותן לבעל הקרקע שליש תבואתו או רביע תבואתו לפי מה שמקבל על עצמו והחוכר נותן לו פירות קצובין **ממקום שהוא רוצה ואין לו לבעל הקרקע בתבואת הקרקע כלום**. ומש"כ שנותן ממקום שהוא רוצה צ"ע, שלהדיא במשנה לק' קו: שחייב לתת לו מהקרקע, ואיך כתב שנותן ממקום שהוא רוצה. וכתב **רבינו יהונתן** (בש"מ קד.) שהכוונה שאף אם לא תעשה הקרקע (ובאופן שאינו מכת מדינה), או שלא זרעה, חייב לתת לו, ואז נתינתו ממקום שהוא רוצה. ומש"כ שאין לבעל הקרקע כלום בתבואה, ביאר שכוונתו אדרבה, שלא נימא שינכה לחוכר שלא יצטרף לשלם בכה"ג כל חכירותו, קמ"ל שאין לבעל הקרקע כלום בתבואה שנימא שההפסד עליו, שאדרבה הוא שכירות וההפסד כולו לחוכר. **והמהריל"ד** (שם בכתבים לא) כתב שבא לומר שהכל תלוי ביד החוכר לבחור אלו פירות יפרע לבעלים, ואינו כדין מקבל שהם כשותפים.

**האי אמר בעינן וכו'**

**התוי"ט** העיר מ"ט פירשה הגמ' כאן יותר מכל מנהג המדינה שמחייב. וצ"ל שיש אופנים שיש נ"מ בכך שזה כל טענתו, שאין צריך לנהוג אלא מחמת הנ"מ בזה. וכגון נ"מ למש"כ **הערוה"ש** (שכ ה) שכל שחכר לשנתים אין לבעה"ב טענה שבעינן שתינקר ארעאי אחר שאף שנה הבאה לא תהיה לו. ומאידך, במה שטוען האריס שרוצה לנכש כדי שיהיה לו את התבן, כתב **המעייני החכמה** שאין זה טענה אלא על החצי מהשדה שנוטל לחלקו, ועל השאר לא ינכש.

**פשיטא, ל"צ דכו"ע יהבי בתילתא וכו' קמ"ל דאיבעי ליה לפרושי**

**שיטת התרוה"ד** שהדמים מודיעין מועיל כנגד המנהג. ו**הקצות** (שלא א) כתב להוכיח מסוגיין שלהדיא שלא כן. וטעמו של התרוה"ד הוא שדימה את כח המנהג לרוב, ומועיל הדמים לפרש שלא כן. והקצות כתב לחלוק, שאלים כח המנהג אף להוציא ממון, וכל שדעתו שלא כמנהג עליו לפרש. והטעם במה שכל כך אלים המנהג (ולא מסתבר שהוא בירור גרידא שכך דעתו, ומ"ט אינו כנידון בהמוכר פירות האם זבין לרדיא שהנידון האם מועיל בו רוב האנשים לדון שעל דעת כן קנה תלוי האם הולכים בממון אחר הרוב), מבואר בירו' ריש הפועלים שמנהג עוקר הלכה, וביאר הפני משה שעוקר את ההלכה שהמע"ה, שכיון שעל פי המנהג יחזיקו כך העולם, זה עצמו מגדר מוחזק (ויש לדמותו לב"ב ל. שמה שבא לקרותה דבי בר סיסין עליו הראיה, שמוגדר כמוחזק שלא כן).

**בבבל נהיגו וכו' נ"מ שאי איכא איניש וכו' עין יפה הוא ולא גמרינן מיניה**

יל"ע מ"ט הו"א ללמוד ממנו אחרי שאין זה עיקר המנהג, והרי אין הולכים בממון אחר הרוב. והמאירי כתב שקמ"ל שבמנהג הלך אחר הרוב. ולשון **הר"מ** בפכ"ג מאישות הי"א, מנהג המדינה עיקר גדול הוא והולכין ועל פיו דנים, והוא שיהיה מנהג פשוט בכל המדינה. וב**אגרו"מ** (חו"מ א עה ג) חידש על פי דיוק מלשון הגמ' כאן שלגבי אותו איש שידוע שנוהג כך הוי מנהג, ודנים על פי מה שנהג, שלא אמרו שאינו מנהג אלא שלא גמרינן מיניה לאחרים. ובזה מבואר ביותר שהו"א שיהיה בזה ערעור על עיקר המנהג, אחר שאינו מנהג מוחלט. ובפרט למשנ"ת לעיל שכח המנהג הוא שעל פיו המוחזק הוא כמנהג, שהו"א שהוא רק באופן שהוא מנהג מוחלט.

**כל עיקר בלמא דבעה"ב, נטירותא יתירתא דאריסא**

נח' הראשונים במה מדובר, שדעת **הר"מ, והרמ"ה** בטור, שהוא אף בחכירות, וכ"פ השו"ע. אמנם **הטור** כתב שמסתבר כי"א שהוא רק בקבלנות, אבל בחכירות הכל על החוכר, וכ"פ הרמ"א. וביאר **הב"י** שכיון שנותן דבר קצוב הוא כשוכר, שאין לבעל השדה עסק בצרכי השדה. והוא סברא פשוטה, וצ"ע דעת הר"מ, אחרי שחוכר כשוכר מה המקום להטיל על בעה"ב חיובים. וביותר בנידון מרא וזבילא, שהם כלי עבודה, מהיכי תיתי שיוטלו על בעה"ב, והרי אינו החוכר אלא שוכר. וכתב הב"י 'משום דכיון דחוכר נמי אינו משלם אלא מפירות השדה (- ומבואר שבשוכר ודאי אף לר"מ הכל על השוכר) כמו שיתבאר הרי הוא כמקבל לענין זה'. וצ"ב [[35]](#footnote-36).

ומקור המח', ביארו **הב"ח והגר"א** שכיון שכלל רב פפא בסמוך ריש קד. כלל גדול שב' המשניות הראשונות מדברות בין בקבלנות בין בחכירות, נקטו הר"מ והרמ"ה שכיון שקבעה הגמ' דין זה על המשנה, משמע שקאי גם על הסיפא ששניהם חולקים בקנים שביארה הגמ' שהוא משום שמתחילה מספקין יחד. וכתב הגר"א שרש"י במשנה הרי פי' שהסיפא ששניהם מספקים את הקנים הוא דוקא בקבלנות שבה יש דין חלוקה, ולא על חכירות. וכן הוא בתוס' קד., ולכן נקט הטור עפי"ז שאף הדין שהשמירה על המוכר שקבעה הגמ' על המשנה, קאי רק על קבלנות. אך הר"מ ס"ל כפשטות הגמ' שאף הסיפא קאי על שניהם, ומתוך כך יסד שאף בחכירות ישנם דברים המוטלים על בעה"ב- וחידש הגר"א שמכאן למד הר"מ גם לענין עיקר כלי העבודה שמוטלים רק על בעה"ב.

**ושניהם מספקים את הקנים**

פירש"י, החדשים, בכל שנה, שאין על האריס אלא לעבוד ולשמור, אבל שאר דברים על שניהן. וצ"ב, שמשמע מלשון רש"י שהיה הו"א שיהיה כולו על האריס, וקמ"ל שאינו כן אלא מוטל אף על בעה"ב. וצ"ע בין ההו"א ובין המסקנא, שהרי אף הדלי לדלות בו מוטל על בעה"ב, ומהו גדר 'שאר דברים', שפירש"י שמוטלים על שניהם. ולכאו' ביאורו כדלעיל שגדר אריס הוא שותף, וכנ"ל מהר"מ שזה נותן את הקרקע וזה את העבודה. ובכלל נתינת הקרקע, הוא לתת אף הכלים איך לעובדה ולשומרה. אך הקנים אינם כלי עבודה אלא נצרכים בפועל לפעולת הגידול המוטלת על האריס, והיה הו"א שיהיו עליו, וקמ"ל שמוטל על שניהם, שכיון שהם שותפים, במה שאינו הקרקע עצמה והכשר העבודה, ואינו העבודה, מוטל על שניהם.

**מנכה לו מן חכורו**

ב**דרכי משה** (שכא) הביא משו"ת **מהר"מ פאדווה** שהכריח שדין המשנה אינו אלא כלפי לשעבר, אבל לגבי להבא זכות השוכר לחזור בו בנתייבש הנהר, וכדין השכיר לו חמור ומת המבואר בגמ' לעיל עז., וממילא אם לא חזר בו מחל על זכותו, ולא ינכה, וביבש המעיין איירי שכבר זרע, ואם יחזור בו יפסיד מה שזרע (והנתיבות הקשה שסתימת הפוסקים איירי אף ששכר לכמה שנים שעדיין לא זרע את של שנה הבאה). אמנם דעת **הרמ"א** להל' שאין להוכיח משוכר חמור ומת, ששאני הכא שהוא מכת מדינה, ואף לגבי להבא לא ינכה לו. וביאר **הנתיבות** ששאני חמור שמת שגוף השכירות איננו, מדין אכלה חגב שהוא אונס בפירות, שכבר נקנו לשוכר, וצריך לטענת מכת מדינה. ואף ביבש המעיין אין האונס בעצם השדה שאינה ראויה.

**קד.**

**בתוד"ה אפשר לאתויי בדוולא**

העמידו שנצרך טעם הגמ' שלא יבשו שאר הנהרות בקבלנות, שאם יבשו כולם באופן שהוא מכת מדינה יהיה זכותו שלא לעשות את פעולתו, ולא יתחייב לשלם מדין אם אוביר ולא אעביד. ונ"מ לדינא שאם טרח והביא ממקומות שלא היה מוטל עליו, יחזור דין המשנה שמנכה לו אף לגבי קבלנות. וכתב **הסמ"ע** (שכא ה) שאינו ענין למכת מדינה כאכלה חגב שבקבלנות אינו מנכה, ששם חולקים את מה שהוציאה הקרקע, אבל כאן מנכה מצד שעשה מה שלא היה חייב. אמנם **הנמו"י** הביא את **הרמב"ן והרשב"א** שמתני' איירי רק בחכירות. וכן פסק **הרמ"א** בסי' שכא, שדין יבש הנהר אינו אלא בחכירות. אך **הט"ז** שם האריך לטעון שודאי אין מח' בין הראשונים, והרמב"ן וסיעתו דברו באופן שלא טרח והביא מים, ומתוך כך נפסד חלק מהתבואה, ועל כך כתבו שאינו מנכה לו, וכדין אכלה חגב, אבל אם טרח והביא שמגיע לו על מה שהוסיף, מעולם לא נחלקו.

**רבינא אמר אידי ואידי דאמר מוכר ללוקח**

התוס' הכריחו שאין כאן שני תירוצים ששניהם נכונים, וע"כ פליגי, ולרבינא הכל תלוי אם אמר 'זה'. ופסקו **הרי"ף והרא"ש והר"מ** כדעת רבינא, ולפי"ז אין חילוק מי אמר למי. אמנם דעת **הרמב"ן והרשב"א** שלעולם מהני אף אמר חוכר למחכיר, ומה שהק' תוס' שמתני' איירי שאמר חוכר, שהרי לשון המשנה הוא 'חכור לי' בית השלחין. ועם זה לא מהני אלא באמר זה, דחו שלשון המתני' כונתה לחכור ממני, ולעולם איירי לרבינא באמר מחכיר לחוכר, ולכן אין קפידא אלא ב'זה'. והוכיחו כן מהתוספ' שמבואר שם שאמירת חוכר למחכיר היא קפידא. ובדעת **הרא"ש** כתב הקרב"נ שרואה שערוריה, ע"ש, שהסכים לתוס' והביא את התוספ'. וכתבו **הב"ח והקצות** בסי' שכא ששתי חלוקות הן, שלעולם דין המשנה שמנכה לו מחכורו, לדעת רבינא, אינו אלא באמר 'זה', ואף באמר מחכיר. ומ"מ באמר חוכר למחכיר חכור לי בית השלחין, אף שאינו מנכה מחכורו, אין זה כי אינו מקפיד שלעולם מקפיד אך כיון שלא אמר 'זה', נשאר החיוב על המחכיר להעמיד לו בית השלחין אחר שיש בו מעיין, וכמו במשכיר בית שאינו מסויים ונפל, שחייב להעמיד לו אחר. ומבואר בטור שדברי הרא"ש באו לחלוק על הרמ"ה, והיינו שלדעת הרמ"ה לעולם מנכה מחכורו.

והשו"ע העתיק את דעת הר"מ שהכל תלוי באומר זה. והרמ"א הביא שי"א שינכה מחכורו אף באמר לוקח למוכר, והיינו כדעת הרמב"ן והרשב"א, ולא הזכיר את דעת הרא"ש האמצעית, שבכה"ג לא ינכה אלא שחייב להחכיר לו אחר שיש בו מעיין. ועמד בזה הגר"א.

והנה, דברי הגמ' באו לחלק מדין מוכר כרם ששמא בעלמא אמר ליה. וכתב **הקצות** (שכא) שמבואר **בריטב"א ובראב"ד** שאיירי באמר ליה זה, שאם אמר לו סתם שמוכר לו כרם, ודאי צריך למכור לו כרם ממש. ועוד כתב, שיהיה נמצא מח' ראשונים גם בדין מכירה האם רק כשאמר לוקח למוכר הוא קפידא, או שכל שאמר 'זה' הוא קפידא, וגם באמר מוכר ללוקח.

ובגדר מה שמנכה לו מחכורו, כתב **בחי' הר"ן** יסוד גדול, שבמכירה כה"ג לא שייך מקח טעות, כפי שיסדו התוס' בכתובות, שנסתלק המוכר ויבש ברשות לוקח, ושאני הכא שעדיין שייכים הבעלים בקרקע, ליטול חלק בפירות. וגדר מה שזכותו לנכות, כתב שהוא כדין אחריות מקח, שזכותו לבטל את אותו חלק במקח, ואינו יכול לתבוע מתוך כך לבטל כל המקח, כדין לוקח באחריות ובא בע"ח וטרף מקצתה, שאין המקח מתבטל בכך. ומונח בדבריו יסודות גדולים ורחבים. ובקצרה, מבואר בדבריו להדיא יסודו הגדול של הגר"ח ושל הגרי"ז בהל' שכנים שאחריות היא מעיקר המקח, שמאז גבית הבע"ח בטל המקח וחוזרים המעות, ואינו התחייבות גרידא. שהרי ודאי כאן רק מתבטל חיובו לשלם, וגם מבואר דלא כאבי עזרי שגדר אחריות להמשיך ולקיים המקח בתשלום תחת הקרקע, שעל כך אין הו"א שיתבטל כל המקח, שלא נתבטל אף מקצתו.

**דורש לשון הדיוט**

ביארו התוס' ורוב ראשונים שנ"מ שאף שלא כתב כמי שכתב. וצ"ב המכוון שהיה 'דורש'. וביאר **הרשב"א** שר"ל שהיה דורש וחוקר אחר לשונות ההדיוטות לדעת מה הדרך של אנשים להתנות ביניהם. **והרמב"ן** כתב שנתחדש שנתחדש כפשוטו, לדרוש את הלשון כעין מדרש חכמים באם אינו ענין, אף שהיה אפשר לפרשו כפשוטו, שאם אוביר ולא אעביד, היה אפש"ל שישלם מה שהכסיף ופחת הקרקע, ולא כל מה שהיה ראוי לעשות, ודרש ר"מ שלענין פחת הקרקע לא היה צריך תנאי, כיון שקיבל עליו לעבוד, וע"כ כונתו אף לענין אף לשלם התבואה. וע"ד זה פי' את כל המימרות בגמ'. **ובחי' הר"ן** תמה איך יש לחייבו את פחת הקרקע בלי תנאי, שהרי אין שמירה בקרקעות. ואף למחייבים בפשיעה מתורת מזיק, אך מי זה שהתבטל מלחרוש אינו כמזיק. ולכן פי' שדרשו את היתור, שמלבד 'אם אוביר', הוסיף לכתוב 'ולא אעביד', להוסיף לחייב פחת הקרקע. **ובגידולי שמואל** כתב שהרמב"ן לשיטתו בקידושין שיש חיוב ערב בזרוק מנה לים, וכך כאן לגבי מה שהיתה ראויה לעשות נכנס לדין ערב. ויש להוסיף שכבר עמד הרע"א בשו"ת שבכו"ח ח"ב שודאי אין לחייב כל שומר מדין ערב, שאם כן נחייב שומר קרקע משום ערב, אלא שלא חשיב זרוק מנה במה שקיבל לשמירה כיון שעדין היא בעין, אך כאן שאני, שבמה שראויה לעשות, וסמך עליו הבעלים לעשות הוא כזרוק מנה.

ועוד כתבו **הרמב"ן והרשב"א בשם הר"ח ור"ה גאון** שמדינא חשיב אסמכתא (ולא כדעת התוס' שכל שאינו גוזמא אינו אסמכתא), ואין שייך להתחייב, אלא שדורש לשון הדיוט לעשותו כתנאי בי"ד. והוא צד חדש, שנתנו ללשון הדיוט תוקף של תנאי בי"ד. וביאר הבית יוסף שאף שחילקה הגמ' בע"ב שמהני רק משום שאינו גוזמא, אינו משום שחל החיוב מדינא, אלא שכיון שראוי לחייבו על כך שהפסיד, אלא שלא חל אסמכתא, תקנו לחייבו.

**המלוה את חבירו לא ימשכננו יותר מחובו, ובתד"ה לא ימשכננו**

האחרונים כולם האריכו בפשט התוס' הסתומים, שנקטו לחידוש שאין משלם הגירעון אלא בכתב, והרי זהו כל הסוגייא, שדורשים שאף מי שלא כתב כמי שכתב. והמהרש"א כתב ביאור יסודי, ותמה על ביאור המהרש"ל, אך דבריו מבוארים רק מתוך עיון כל הסוגייא עם התוס'.

ועיקר פשט הסוגייא צריכה הקדמה ע"פ התוס' בע"ב עד סופו. שהנה, נהגו לכתוב בנתינת משכון 'תשלומין דאית לך עלי כל קבל דיכי'. והיינו, שאף שהשיב לו את המשכון, והשתמש בו הלוה עד שנפחת, ומסברא היינו אומרים שהפסיד את הפחת, ולא יוכל לגבות את כל חובו. והביאור, שנפרע את חובו כבר בגוף המשכון שהיה שווה מעיקרא כנגד החוב. ואף שאם נאנס המשכון, לא הפסיד חובו, מ"מ מה שמחוייב מדין השבת העבוט ליתנו ללוה להשתמש בו, אף שנפחת, נשאר כאילו פרוע, והפסיד את פחת השימוש. ועל כך נהגו לכתוב שלא ינהגו כן, אלא ישאר חייב לו את כל החוב. וגדר כתיבה זו, שאין זה השבת העבוט, שיהיה זכות הלוה להשתמש בו כשלו, אלא נשאר בדין משכון, וכאילו נשאר ברשותו, אלא שמשאילו ללווה לשימוש, וממילא יכול לחייבו את הפחת, כמו שיכול להתנות על כל שואל. אלא, שמקשה הגמ' שגם בלי כתיבה הדין ששומטו מע"ג בניו. וכפי שביארו התוס', הו"א שזהו כל הצורך בכתיבתו, לכך שכיון שנשאר משכון אלא שהשאילו, יוכל לגבותו מבניו, כדין כל חפץ שהשאילו. ועל כך מקשה הגמ' שגם מעיקר דין משכון אף אם היה מקיים בו השבת העבוט היה שומטו מבניו, כיון שקנאו לגוביינא, ואינו כשאר מטלטלי דיתמי. ומשני שאיה"נ, וכל הנ"מ בזה שכותב וקובעו כמשכון שהשאילו, הוא רק לכך שיתחייב לשלם לו את הגירעון. ומבואר עוד בתוס' שכתיבה זו עוקרת את דין התורה, שצוותה תורה על השבת העבוט, ובאופן שישתמש בו הלוה אף שיפחת, ואיך יהיה מותר שלא להשיבו אלא להשאילו. ותי', שאם היה המלוה מחייב את הלוה בכך, איה"נ שהיה אסור. אלא שכאן הלוה מעצמו אינו דורשו אלא בתורת שאלה, כיון שמרויח בכך שמחזירו לו לימים רבים, ולא צריך לחזור וליתנו לו כל יום. וכן הוא לשון רש"י שאין כותבים אלא אם משיבו לימים רבים. ועוד תי' שהוא תיקון חכמים דומיא דפרוזבול. וכונתם, שאף שבאמת מקשה הגמ' בגיטין לו: איך תקנו לעקור דין תורה של שמיטת כספים, ע"ש. אך כאן אינו עקירה אלא אם תובע זאת המלוה, ולא אם תקנו רבנן על הלוה שיתן את המשכון ולא יתבע להשיבו אלא בתורת שאלה.

ומעתה, בביאור תוד"ה לא, ביאר **המהרש"א** שלא אמרו שאף שלא כתב כמי שכתב על עיקר התקנה שיהיה כאילו השאילו, ויתחייב לשלם לו את הגירעון, שכיון שזה עוקר את עיקר דין התורה, צריך דוקא לכתוב. ולא אמרו בגמ' שכמי שכתב אלא כלפי מה שתקנו מתוך כך שלא ימשכננו יותר מחובו, כיון שיסברו שהחוב כנגד כל המשכון, וזה הוא אף שלא כתב. והיינו דברי התוס'.  **והרדב"ז** (ח"ב תתיט) ביאר בע"א, שמאחר שמה שמשלם את הגירעון הוא רק מחמת שכותב או אף אם לא כתב, שאף הוא כמי שכתב (ולא כמהרש"א שלא מהני על כך כמי שכתב), אם כן מה החשש למשכנו יותר מחובו, והרי כבר יצא קול כמה היה החוב כאשר יבואו לכתוב את שוויו כדי לדעת לגבות אם יגרע. וזהו שכתבו התוס' שמ"מ חיישינן שלא יהיה דעתם להזכיר כמה החוב, ותקנו בכל אופן לא למשכן יותר מהחוב.

עי' **רשב"א והר"ן** שהסכימו ל**ראב"ד** שנקט לדינא פשט הפוך מרש"י, שכשם שמה שלא ימשכננו יותר מחובו הוא לטובת הלוה, כך מה שכותב לא כל תשלומא וכו' הוא אדרבה לטובתו, ולגירעון היינו אדרבה, שלעולם לא ימשכננו יותר מחובו, אף אם יגרע את המשכון לא ישלם לו, שמסברא אין המלוה מפסיד ממה שנאנס, ולכך כותב לו, להפסיד מה שהשתמש הלוה. אלא שבהו"א הבינה הגמ' שנ"מ במה שכותב לו הוא לענין זה גופא שלא ימשכננו יותר מחובו, ועל כך מקשה הגמ' שזה ידענו מסברא מכך ששומטו מעל בניו. ומסיקה שהחידוש בזה הוא שיפטר הלוה מהגירעון, כנ"ל.

**להלכה לא הובא** בפוסקים לא לכתוב בהשבת העבוט כל תשלומא וכו', ולא הדין שלא למשכן יותר מחובו. וכתב **הב"ח** (צז לב) שכיון שלא נהגו לכתוב כלל, אם כן יהיה הלוה פטור מהגרעון, וממילא יכול למשכנו יותר מחובו.

**קד:**

**יהיבנא לך אלפא זוזי**

כתב **הרי"ף** שאף שמסיקה הגמ' שכיון שהוא גוזמא הוא אסמכתא ולא חל חיוב, אך כנגד מה שהוביר שאינו גוזמא, שפיר חל חיוב. והוכיח מלק' קט. בשתלא שלא עשה והפסיד שאף שמה שהתנה הוא אסמכתא, משלם מה שהפסיד. **והרא"ש** חלק על סברתו, שהחיוב במשנה אינו אלא משום תנאו, וכיון שהגזים ולא חל התנאי, לא נתחייב כלום, שאין לחלק את דעתו להשתעבד. ושאני ההוא שתלא שכלפי מה שהפסיד יש לחייבו מדינא כמבואר שם, ובמה שהתנה יותר מכך לא נפטר מעיקר חיובו. אך מסיק כעיקר דינו של הרי"ף מטעם אחר, שכיון שנהגו לכתוב אף אם לא כתב מחוייב לשלם. וכתב הקרב"נ שיהיה נ"מ לדינא אם יהיה חייב במקום שאין הדרך לכתוב, שלדעת הרי"ף חל חיוב עכ"פ על מה שאפשר. וטענת הרא"ש שעדיין חייב מצד מה שנהגו לכתוב, לכאו' תלוי במה שנח' הראשונים הנ"ל בענין לשון הדיוט, שאם הוא רק אומדנא שאף שלא כתב דעתו להתחייב, כאן להדיא התחייב באופן אחר. אך אם הוא כתנאי בי"ד, שייך חיובו אף כאן. אך מדברי הרי"ף משמע שהוא משום שחל מה שהשתעבד עכ"פ בשיעור מה שראוי להתחייב.

**עבדה חיטי כשומשמי**

רש"י מפרש שהוקרו החטים כשומשמים. **ותור"פ** כתב שלא משמע כן מהלשון לק' ארעאי לא אשבח, אלא שהצליחו ועשו יותר חטים, ובאופן שבכל השדות הצליחו החטים השנה יותר מהשומשמים, שאל"כ שמא אם היה זורע שושמשים היתה עושה יותר.

**בתוד"ה סבר רב כהנא**

נקטו התוס' שלר"כ שמנכה הכחש, ה"ה שבמתני' שהובירה ראוי לנכות, ומשלם לו הכל, היינו חוץ מהכחש. וא"נ שכל סוגיין הוא דוקא בשומשמי שמכחישים יותר. ואכן הרשב"א הנ"ל נקט שמטעם זה ממתני' מדוייק טפי כרב אשי ולא כרב כהנא.

**-ז-**

**קד:**

**ברד"ה אהני, יפרע משאר נכסיו**

מבואר לרש"י ותוס' שלולא הכתיבה היה מפסיד המלוה מה שנפסד המשכון ע"י שהשתמש הלוה. ושאר הראשונים בשם הראב"ד חלקו על כך, שהרי אם אבד המשכון באונס דעת כמה ראשונים שפטור המלוה, וחייב הלוה לשלם לו, ואין לך אונס גדול מזה. וכתב **המקנה** (קידושין ח:) שהוא מכלל דינו של רבי יצחק שולך תהיה צדקה. וכתב **האמרי בינה** (הלואה סט) שהוא מכלל מצות השבת העבוט, להשיב לו להשתמש בו, ושיחד עם זה יהיה ההפסד עליו. [[36]](#footnote-37)

**אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא**

בפשטות הטעם הוא כפי שפירשה הגמ' שכה"ג שאינו גוזמא שפיר יש גמירות דעת להתחייב על הצד, ואינו אסמכתא, וכפי שביאר התוס' לעיל סו. וכן הוא דעת כמה ראשונים. אמנם לשון רש"י שאינו גוזמא אלא 'כמשפט'. ולשון **רב האי גאון** במשפטי התנאים בסוף ספר המקח, 'זה שאמרו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ופי' הדבר כי מי שקבל שדה מחבירו לעבדה ובאה ברשותו על אופן שקבלו ממנו חייב להשלים כל מה שקבל, ואם פשע נעשה מזיק ונתחייב במה שאמר הכתוב מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם'. ומבואר שכה"ג הוא ממש כחיוב מזיק לשלם ממיטב, והוא חידוש, שאף שלא הזיק ממון בעין, שמתוך שהיה מוטל עליו שיצא שבח זה ופשע בו, הרי הוא כמזיקו. וצ"ב.

והוא מבואר יותר בלשון **תלמידי הרשב"א**, אלא שכתב שהוא רק כלפי מה שנפסדה הקרקע במה שהובירה, ולא על מה שבטלה מלעשות. וז"ל, ומיהו לא אצטריך תנאה אלא לביטול קרקע אבל מה שהקרקע נפסדת בעמידתה בורה מדינא חייב ולא מדין מזיק דלא עדיף מכופת שורו של חבירו ומת ברעב דפטור (סנהדרין עז. ע"ש) אלא טעמא משום דקביל עליה למפלחה שכך כותב לו אנא אניר ואזרע וכו' ואף על פי שהוא יכול לחזור בו **דפועל** הוא (ב"מ י.) ו**אי נמי קבלן[[37]](#footnote-38)** ובעל השדה שוכר עליו אריס (- שזהו דין קבלן שאם חוזר בו בעה"ב שוכר עד כדי שכרו אריס אחר) מ"מ כל זמן שלא חזר בו הוא חייב בכל היזק שיגיע לשדה בסבת ביטול המלאכה שנתחייב בה. ע"כ. ומבואר חידוש, שבמה שעומד עליו חיוב פועל, מוגדר מה שנמנע מלקיים פעולתו ככופת שורו של חברו ומת, שעליו היה תלוי קיומו, וכעין שיטת הר"מ שש"ח שפשע ולא שמר חייב מדין מזיק.

**תיכחוש ארעא ולא ליכחוש מרה**

נח' הראשונים במה מדובר. שדעת **הרמב"ן** שמדובר דוקא בקבלנות, אבל בחכירות בדבר קצוב לעולם מנכה לו מחכורו. **והרשב"א והר"ן והנמו"י** חולקים.  **ובדעת הרמב"ם** מבואר כרמב"ן (ע"ש בדבריו בפ"ח משכירות, שהקדים דינים שהם בחוכר ומקבל, ובה"ז- ט כתב דיני חוכר, ומהל' י' עד סוף הפרק כתב דיני מקבל, ודין זה כתב בהי"ד בדיני מקבל).

והרשב"א תמה בסברת הרמב"ן אטו בחכירות אין את הטענה שלא לכחוש מרה, שודאי רצונו בכל אופן שתוציא לו הקרקע באופן יותר משובח אף שתכחוש הקרקע. והרמב"ן ביאר את סברת עצמו, שבקבלנות כיון שקיבל אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, לא מנכה ליה. וצ"ב [[38]](#footnote-39).

[והרמב"ן הוכיח דבריו מהכלל הגדול של ר"פ שדאיתיה בחכרנותא ליתיה בקבלנותא וכן להיפך. וע"כ אף הדין בסוגיין שלא לנכות הוא רק בקבלנות. והרשב"א חלק, שודאי יש עוד דינים ששוים בשניהם, ודברי ר"פ אינם אלא שלעולם לא נשנו הדינים אלא לחדש דין באחד מהם, או כי ליתיה בשני, או כי אין צריך לאומרו בשני, שהוא פשיטא, וכן כאן שאדרבה בחכרנות הוא פשיטא שלא ינכה לו, משא"כ בקבלנות שהו"א שהוא טוב לבעלים באופן הנ"ל שקיבל לכמה שנים].

**עבדא חיטי טפי וכו' אטו הוא אשבח ארעא לא אשבחה**

צ"ב מה השמיענו בזה יותר מהנידון הקודם, והרי אם היה זורע שומשמין לעולם היה נוטל חלקו בין מרובה או מועט, ומאי נ"מ שזרעה חטי. ובלשון רש"י מבואר שהנידון הקודם מדבר בקבלנות, ואילו כאן פירש"י 'מנכה לו מחכירתו' (אמנם עי' רש"ש שהגיה שצ"ל 'מחלקו'). ועוד חידש רש"י שאיירי בהוקרו, והקשה ב**תור"פ** מלשון 'ארעא אשבחה', ולכן פי' שהצליח והוציא יותר חטים. אך רש"י שהעמיד בחוכר לא יכל להעמיד בהצליחו החטים, שאין נ"מ כמה חטים עשתה שהרי לעולם חייב שיעור כורים, ולכל היותר צריך להוסיף עד כדי דמי שומשמין. ולכן פירש"י בהוקרו החטים, שכאשר נותן לו אותם כורים שהתחייב לו נמצא שהרויח יותר בעה"ב מאם היה שומשמין, והו"א שמנכה לו. ולכן העמיד רש"י בחוכר, שבקבלן שנוטל חלק כפי מה שהוציאה הקרקע, מאי נ"מ במה שעשתה יותר (ותור"פ יפרש את הרבותא כפי שיבואר מהטור).

אמנם **הטור** (שכו) כתב שמה שהוציאה יותר חטים היה מכח שטרח בהם יותר, ולא היה חייב בטירחא זו, ולכן הו"א שינכה, ויש בזה רבותא אף במקבל. ועל כך באה טענת אטו הוא אשבח, שנתבאר שגדר אריס הוא כשותפין ברווחי הקרקע מתוך שזה מביא את הקרקע וזה את ההתעסקות, והרי לא היתה מוציאה מכח טירחתו לחוד אלא בצירוף כח הקרקע, ושפיר יש לו לחלוק אף ברווחים אלו.

**והראב"ד** בש"מ העמיד הפוך מרש"י, שהאופן הראשון איירי בחכירות (והיפך הרמב"ן שסברת הגמ' ולא לכחוש מרה היא דוקא בקבלנות, שאדרבה איירי דוקא בחכירות). והאופן השני איירי בקבלנות. וצ"ב.

**אמרי נהרדעאי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון**

ענין 'עיסקא' בכלל, הקדים הר"מ בפ"ו משותפין ה"א להגדיר כהקדמה לסוגיין, וז"ל, שנים שהן נושאין ונותנין בממון השותפות אף על פי שהממון של אחד מהן הרי זה נקראת **שותפות** ואם פחתו או הותירו הרי הוא לאמצע, ויש להם להתנות בשכר ובהפסד כל מה שירצו כמו שביארנו, אבל אם היה האחד בלבד הוא שנושא ונותן בממון השתוף אף על פי שהממון משל שניהם הרי **זו השותפות** נקראת **עסק** וזה הנושא ונותן נקרא **מתעסק** שהרי הוא לבדו מתעסק במשא ומתן **ושותפו** שאינו נושא ונותן נקרא בעל המעות. ע"כ. (וכהיום שבשו עלינו את הלשון, וכל מוכר פרקמטיא מתקרי 'בעל עסק', וכל לוקח ומוכר נקראו שגמרו ביניהם עיסקא. ודברי הר"מ מגדירים שאדרבה, שנים הנושאים ונותנים יחד, אף שהממון של אחד, הוא שותפות, ו'עסק' אינו אלא בלוקח ממון חברו והוא לבדו המתעסק בו, ונקרא עסק ע"ש שהממון של חברו והוא אינו שותף אלא מתעסק).

ומבואר בזה מה שנכנס סוגייא זו בפירקין, העוסק בדיני מקבל למחצה ולשליש, שנתבאר שהוא גדר של שותפות, וזהו ממש עניינה של השותפות, שזה נותן את הקרקע וזה נותן את ההתעסקות.

אלא שלא נח לאדם לתת לחברו ממון להתעסק, כיון שאם ייאנס יהיה כל ההפסד על הבעלים. ולכך תקנו חז"ל שמסתמא יהיה חציו מלוה, ובזה יש אחריות שווה לאונסין על שניהם. ולא היתה התקנה כדי שבזה יהיו הרווחים לאמצע, שזה יכלו לסכם אף אם היה עסק כולו פקדון איך יהיו הרווחים. אמנם, אחר שתקנו כן נתחדש נידון של רבית, מאחר שאם יטול חצי ברווחים, משמעות הדבר שלא קיבל שכר על מה שהתעסק, שהרי ממילא הריוח מגיע לו, מהמעות שקיבל בהלוואה, ונמצא שמה שהתעסק בחלק הפקדון הוא בלי תמורה, ומחזי כאילו הוא עבור ההלוואה. והאמת שאינו אלא אבק רבית, שהרי המכוון הוא לקבל ממון להתעסק ולהרויח בו בין שניהם, והיה נח לו יותר שיהיה כולו פקדון, וגם כך היה מקבל חצי הריוח, ומה שחציו הלואה הוא רק לרעתו, כדי לחייבו בחצי אחריות אונסין, ולא מחמת ההלוואה הוא שהרויח. אלא שסוף סוף הוא אבק רבית. ולכן תקנו חכמים אחר משני הדרכים. או שיקצוב לו איזה דבר בשכר טרחו (ובזה אינו נוטל בעצם חלק בריוח הפקדון כלל, אלא שקוצב לו דמי פעולה ככל פועל). או שלא יהיה הריוח וההפסד שווים, אלא יטול יותר בריוח, היינו או שליש הפסד וחצי ריוח או חצי הפסד ושני שלישי ריוח, שמה שנוטל בהפסד הוא חלק ההלוואה, שאחריותו עליו, ומה שנוטל בריוח יותר הוא מחלק הפקדון, על מה שהתעסק בו (ובזה הוא ככל עסק, שנוטל חלק אף בריוחי חלק הפקדון).

וכתב **הר"ן** בחידושיו בשם **הרמב"ן** שמכך שאמרו בסתמא שעיסקא פלגא מלוה, ע"כ לא איירי דוקא באופן שסכמו שיטול דמים על פעולתו, אלא אף באופן של ב' שלישי ריוח וחצי הפסד, והוכיח מכך שאף שמבואר בגמ' באיזהו נשך שיש גם אופן של חצי ריוח ושליש הפסד, ובזה הרי הוא שליש מלוה, וע"כ שזהו דוקא כשסכמו להדיא, אך אם לא סכמו כלום וגם לא קצבו דמי פעולה, מסתמא הוא פלגא מלוה ושני שלישי ריוח. והביא ש**הראב"ד** חולק ומפרש שאיירי הכא דוקא באופן שקצבו מה לתת בדמי הפעולה.

**להכי קרו ליה עיסקא כי היכי וכו'**

מבואר שאף חלק המלוה איננו כמלוה גמור, ולא ניתן להוצאה. ו**הקצות** (סו לה סז ב) כתב לדון מה הוא גדרו לכמה דיני הלואה, שדינה שאינה נקנית באגב, ולענין המקדש במלוה, ולענין שביעית. והביא מ**תשו' מיימוני** שנחשב למלוה גמור שאין לקדש בו, וכןן שביעית משמטתו, שהוא כעין מלוה על המשכון באופן שמחוסר גוביינא, שאינו ביד המלוה. והביא שמלשון **רש"י בקידושין מז:** מבואר שאפשר לקדש בו, שכתב שאין לקדש במלוה כי ניתן להוצאה ואינו חייב להעמידו 'בעיסקא' שתהא מצויה בכל עת שיתבענו (והוסיף שלדעת הר"מ כל הדין שאינה מקודשת במלוה הוא משום שלא נתחדשה לה בזה הנאה בעין, וכאן שנתחדש שתוכל להוציאו, ודאי מקודשת).

ולענין להקנותו באגב, הביא מ**הנמו"י** בב"ק (לז: מדה"ר) שהביא רא"ה בשם רבו שנקנה באגב, שכיון שלא ניתנה להוצאה הרי הוא כפקדון. אך כתב הקצות שמאידך, אף שפקדון אינו נקנה בכתיבה ומסירה, שהוא אופן של הקנאת שעבוד, ודאי שיש כאן תורת מלוה להקנות בכתיבה ומסירה, אלא הגדר שהוא כמלוה שיש עליה משכון (**שהמעות עצמם שלא ניתנו להוצאה, גדרם כאילו הלוה אותם לגמרי להוצאה, אלא שחזר והעמידם במשכון כנגד ההלואה**), ולכן יכול להקנות את גוף מעות המלוה באגב, ומאידך שייך כתיבה ומסירה על עצם החוב.

**קה.**

**טרח ומלייה ולא אודעיה**

מבואר שאם הודיעו, יטול חצי בהפסדים, ואף שאח"כ הרויח. ודעת **הבעה"מ** שאיירי דוקא כאשר התעסק בעסק אחר, אבל באותו עסק לא מהני שהודיעו. והמלחמות האריך לסתור דבריו. וביאר ב**מלחמות** שהטעם שמהני הודיעו הוא כפי מש"כ התוס' שהוא כפועל שיכול לחזור בו בכל שעה, ואינו חייב להתעסק, וממילא חולקים בהפסד של הקרן שפחתה. אלא, שכל זמן שאינו חוזר בו, מסתמא טרח ע"ד להמשיך את העיסקא, וזהו מה שאמרו בגמ' בחד עיסקא ותרי שטרי 'פסידא דלוה', שאין אדם יכול להודיעו בכל שעה. וכתב עוד לתרץ, שאם מתחילה רווח ואח"כ הפסיד, בזה לכו"ע כבר השתעבד הריוח לקרן, ולא יוכל לתבוע שיטול חצי בהפסד, שרווחא לקרנא משתעבד, כדלק'. ודייק כן מלשון הרי"ף שפירש את האופן של חד עיסקא ותרי שטרי באופן שמחילה הרויח. וכתב הרמב"ן שרק הריוח שנשאר אחר החלוקה 'האי הוא דמקרי רוחא'- ועל אף שיכול לחזור בו.

וכתב **הר"ן** בקידושין (כה. מדה"ר) במה שמבואר שם בגמ' במקדש ע"מ שאראך מנה שאם הראה לה בשל אחרים, אף בעיסקא, אינה מקודשת, שהוא אף שכבר הרויח בכדי שיגיע לחלקו מנה, שכיון שלא הגיע זמן העסק ורווחא לקרנא משתעבד, **לא חשיבי כשלו**. וכ"פ הרמ"א (אה"ע לח יח) והק' **הב"ש** (לד) שהרי פועל חוזר בחצי היום. ותי' **הקצות** (קעו ח) ע"פ דברי הרמב"ן והר"ן בסוגיין, שאעפ"כ אין לו בריוח תוך הזמן. אמנם **הנתיבות** (שם מא) חולק, שכיון שחוזר בחצי היום ואין אפשרות הפסד, מ"ט לא יחלוק מיד, ודברי הרמב"ן בסוגיין הוא דוקא כפי שחילקו התוס' שאיירי בב' מתעסקים בממון של שלישי, שאף שאחד מהם חוזר שלא לפעול להתעסק השני עדיין מתעסק, ולכך קיים השעבוד של הריוח לקרן. [[39]](#footnote-40)

**דא"ל להכי טרחת ומליתיה דלא לקרי לך מפסיד עיסקי**

צ"ע ל"ל האי טעמא, שאמנם יועיל אם הודיעו שרוצה שלא להתעסק, ומשום שפועל חוזר בו, אך מסתמא לא חזר בו. וכתבו **הראב"ד ורבינו אפרים** בש"מ שאיירי שכלה זמן העיסקא, וקמ"ל שמטעם זה דעתו להמשיך את העיסקא. **וכ"כ החזו"א** ב"ק סכ"א. **ובעה"מ** חידש שאיירי הכא שהרויח בעיסקא אחרת, ואף בזה אומדים שעשה לשם כך שלא יהיה מפסיד עיסקי, אבל באותו עסק ס"ל שאף שהודיעו לא מהני. אמנם סתימת המלחמות הנ"ל משמע שנח לו בלי זה, שכיון שרשאי להודיעו, לולא הסברא שרצה לטרוח כדי שלא יקרא מפסיד עיסקי היה הסתמא שחוזר בו כל שעה.

**מתני' המקבל שדה מחבירו ולא רצה לנכש**

פירש"י שאיירי רק בחכירות, שבקבלנות פשיטא שאינו יכול לומר מה אכפת לך. והנה, גדר חוכר שחייב דבר קצוב, נתבאר בפתיחה לפרק שבפשטות הוא שוכר רגיל. ותלוי בו האם לעבוד. אמנם מבואר בגמ' שישנה טענה שמנסבת שם רע לארעאי במה שלא ינכש, והיינו, שלענין דברים שמחמת שהשדה ברשותו יוזק הבעלים, אינו רשאי להמנע מלעבוד. ויל"ע מה המחייבו בזה האם הוא הגדר שנתחייב מכלל חיובי השכירות לא רק לשלם ממון אלא התחייב גם כדין פועל לבעלים, לעשות את הפעולות הנצרכות. או שהוא מגדר של חיוב שמירה, ועל אף שאין שמירה בקרקעות, זהו לגבי חיוב תשלומי שומרים, אך חיוב שמירה ישנו בקרקע, וכיון שהקרקע תחת ידו, מכלל חיוב השמירה לדאוג שלא תוזק בגידול עשבים שיזיק אח"כ לבעלים.

**א"ל חטי דארעאי בעינא**

כתב **הר"ן** שי"א שאף שלמסקנא הטעם משום בזרא דנפל נפל, נשאר הטעם שרוצה חטים מקרקעו, והוא טעם מספיק לחייבו לעבוד לשם כך. והר"ן פליג, שודאי האמת שנדחה הטעם הראשון, שאף שאם צמחו חטים אינו רשאי לקחת מהשוק ולתת לו אחרים, אך מעיקרא זכותו שלא לעבוד, ולקנות חטים מהשוק לקיים מה שהתחייב. ועי' בסמוך ראיתו מהמשנה הבאה, והביאו הנמו"י. וכדברי הר"ן מבואר בתוס' לק' קו. ויתבאר שם.

**מתני', המקבל וכו' אם יש בה כדי להעמיד כרי חייב לטפל בה**

פירש"י בקבלנות, שאם בחכירות מה לו לבעל השדה אם לא יטפל בה, סוף סוף חכירו הוא נותן. ומכאן הוכיח **הר"ן** הנ"ל שבחכירות יכול לכתחילה שלא לעבוד ולקנות מהשוק ולתת לו, שאם לא כן נ"מ אף בחכירות לחייבו לעבוד.

**אם יש בה כדי להעמיד כרי חייב לטפל בה, א"ר יהודה מה קצבה בכרי**

וביאור טעמו של ת"ק שלעולם הקצבה כדי כרי, ולכאו' הסברא פשוטה כטענתו של ר"י. כתב **החוות יאיר** (קסח, והובא בפתחי תשובה כאן) שמדינא אדרבה אף אם עושה כל שהוא חייב לעשות, שהרי כאריס התחייב להיות פועל. ואדרבה שיעור להעמיד כרי הוא קולא, מכלל מה שנהגו לכתוב אנא אוקים וכו' ואוקים כריא קדמך, שבפחות מכך לא התחייב לו, ואף שלא כתב הוא כמי שכתב. וחידש מכך לדינא, שכהיום שלא נהגו לכתוב כך, יהיה חייב בכל אופן.

ועוד כתב שכל זה אם רוצה הפועל לעמוד בהתחייבותו, אך אם בא לחזור בו, הרי הדין שפועל חוזר בחצי היום (ובפתחי חושן העיר שאינו כפועל אלא הוא כקבלן שאינו חוזר בו אלא יכול בעה"ב להטעותו או לשכור עליו עד כדי שכרו (ולעיל קד: הובא לשון תלמידי הרשב"א שהסתפק האם גדר אריס או כקבלן). אך נראה שכאן אין נ"מ, ששכרו הוא חלק במה שתוציא הקרקע, ועד כמה שחוזר בו מלעשות וממ"נ לא תוציא הקרקע, מה אכפת לו במה שישכור עליו עד כדי מה שתוציא הקרקע בעבודתו של האריס האחר שישכור).

**קה:**

**עלו באילן שכוחו רע**

פירש"י שטמא הטהור מדין נשען. ודין נשען מבואר במשנה זבים סוף פ"ב שמדרס הזב נטמא בה' אופנים, ואחד מהם בנשען עליו, וכן חוזר ומטמא את הטהור הנשען עליו. וכיון שנכפף האילן תחת הטהור, נמצא שנשען עליו הזב ובגדיו ומטמאים אותו. אמנם **הר"מ** מפרש את משנתנו מדין היסט, שמוגדר שהסיט הטמא את הטהור (וטומאת היסט הוא חידוש בזב, שטומאת משא הוא בטהור שנשא או הזיז טומאה, ובזב התחדש שהזב שהסיט את הטהור הוא כאילו נגע בו) במה שכפף את האילן תחתיו. וכתב **החזו"א** שרש"י שלא פי' כן הוא משום שס"ל שהוא כשנים שהסיטו שטהור. וא"נ שבמה שרק כפף את האילן תחתיו ולא הסיט את גופו, ס"ל שאינו כהיסט.

**היה נושא משאוי על ראשו**

בפשט סוגייא זו נח' הראשונים ועולה מכך נ"מ גדולה להל', והאריכו בביאור הסוגייא הפוסקים בסי' מא.

הנה, מתחילה אמרי דבי רבי ינאי שהאיסור דוקא באופן שהתפילין רוצצות, ושיעורו ד' קבין. וביאר **הב"ח** שאם ידוע שרוצצות אסור בכל אופן, כסתימת הגמ' שאם רוצצות אסור. אלא שמן הסתם עד ד' קבין אינן רוצצות. ורבי חייא תני שבמוציא זבל צריך לקושרם בזרועו. ואח"כ אמרו משום רבי שילא שאסור אפילו מטפחת שלהן. ובפשטות בא לחלוק שאסור בכל משאוי. וכן פסק **הר"מ בפ"ד מתפלה** שאסור לישא שום משא עם התפילין (מלבד מצנפתו, שאינה כמשא). וכתב הב"ח שכן מדוייק מלשון רש"י שפי' וכמה יהא במשאוי- אליבא רבי שילא. היינו שבא לחלוק.

אמנם **הרי"ף** בברכות (יד:) וכן **הרא"ש** הביאו את שני הדינים. וביארו כמה אופנים מה הם שני הדינים.

**הב"י** חילק שאם המשא קודם אין איסור אלא ברוצצות, אך אחר שהניח את התפילין אין להניח שום משא (והב"ח כתב שמסברא נר' אפכא). עוד כתב שאם הוא ד' קבין אסור אף באמצע הראש שמא יבואו לדחוק את התפילין, ועל התפילין אסור בכל אופן.

ו**המהר"י אבוהב**, הביאו הב"י, והסכימו עמו הפרישה והב"ח, חילק שלכת' אין להניח שום משא, ובדי' אין צריך לחלוץ אלא אם רוצצות. ודן עוד שאף לכתחילה אם צריך לכך כגון להשתכר הוי כדי', ואין האיסור אלא לישא בלי שום סיבה, שבזה הוא זלזול אף במשא קל.

וה**דרכי משה** חידש שסתם דבר אסור אף קטן, אלא אם הוא דבר שהדרך לישא על ראשו כגון כובע, שבזה מותר עד ד' קבין. וכ"כ להל' הרמ"א.

**מתני' המקבל שדה מחברו ואכלה חגב**

ביסוד המשנה דן **החזו"א** (ב"ק כג י) האם הגדר שאם היה מתברר שמשמעות הקלקול הוא שמעיקרא לא העמיד לו הבעלים שדה הראויה לעשות, החוכר פטור מתשלום, שנמצא שלא העמיד לו הבעלים את השדה לחייבו בשכירותה. אלא שמסתמא יש לנו לתלות שמזלו של החוכר גרם, ואבד לו, אלא אם הוא מכת מדינה שהוא מזל של כלל הבעלים, ואינו מחמת החוכר. או"ד הוא אומדנא שמונח תנאי שאם לא תהיה ראויה לעשות מחמתו אינו מתחייב לו.

**והנתיבות** (שכא) הקשה מאי שנא ממשכיר חמור ומת שמבואר לעיל עז. שכל זמן שאינו בפשיעתו של השוכר, אין חייב השוכר לשלם. וכתב שפשוט ששם אינו מחמת מזלו של השוכר, שהרי מת גוף החמור ונפסד בעיקר לבעליו, ורק כאן שאין ההפסד על גוף הקרקע אלא על פירות השנה השכורים לחוכר, בזה בפשטות הוא במזלו, לולא שמוכח שהוא מחמת מזלו של הבעלים.

**במח' רב יהודה ועולא**

כתב **הרי"ף** שהל' כרב יהודה, שכך היא סוגיית הש"ס. והיינו, שאף שמה שבעו במערבא הוא לפי רב יהודה, מ"מ כל נידוני הגמ' אח"כ הם לרב יהודה. ועדיין קצ"ע מה שהאריכה הגמ' לדון אליבא דעולא שאינו להל'. אמנם **הראב"ד בש"מ ובמאירי** כתבו שמכך שבמערבא בעו אליבא דעולא מוכח שאינם חולקים ושני האופנים הם מכת מדינה, ואם הם חולקים רב יהודה הוא שחולק על עולא, אך עולא בא להוסיף את האופן שלו על דברי רב יהודה, וקי"ל כתרוויהו.

**אילו זרעתה חיטי הוה מקיים בי ותגזור אומר ויקום לך**

צ"ע שודאי אין זו טענת ברי אלא שמא, ואיך יוציא מממון מהשוכר מספק. ובמשנה היה אפשר לפרש עד כאן שכל שאין הוכחה שהוא מכת מדינה, מסתמא יש לנו לומר ודאי שמזלו של השוכר גרם, אך כאן שיש מכת מדינה, אלא שיש לו טענה שהיה מתפלל, ומנין שהיתה תפלתו מתקבלת. והמבואר שאדרבה, כל זמן שאין לשוכר טענת ברי, חייב לשלם מספק. וביאור הדבר, שיש לדמותו לענין איני יודע אם פרעתיך שאין ספק מוציא מידי ודאי, מאחר שחיובו ודאי והפרעון ספק. ועד"ז כאן, חיוב השוכר ודאי, אלא שבא לחדש טענת פטור, בטענה שכל זמן שלא העמיד לו המשכיר את השדה אינו צריך לקיים את חיובו. וכל שיש צד שמא למשכיר שקיים את חיובו, אין הספק שמא לא קיים מוציא מידי ודאי החיוב. ועד"ז כתב ב**אילת השחר.**

**קו.**

**רובא דבאגא**

כתב **הנמו"י** שאף אם רוב השדות היו זרועות שעורים וזו חטים, תולים המכה מזרע לזרע. **והסמ"ע** (שכב ב) נשאר בצ"ע באופן שלקו רק הזרועות שעורים, והם הרוב, אך כל המיעוט הזרוע חטים לא לקה, האם יוכל להוכיח מכך שאין המכה על החטים.

**ותגזור אומר**

פירש"י ותוס' שהיתה תפלתו מתקבלת, והוא פירש תפלתו דוקא על חטים שאמר לו לזרוע. אמנם **הר"ן והמאירי** ביארו כפשוטו, שכתב הר"ן, כלומר דאפשר דלא הוי משתדפי אלא שעורים והיינו ותגזור אומר ויקם לך **כלומר שהוא היה רוצה לזרוע מה שלא זרעו האחרים**. והיינו, ששמא היה מתקיימת עצתו להצליח במין שהוא יזרע. וביאר שמטעם זה לא אמרה כאן הגמ' את הטעם שלקמן, שהיה מקיים בי לא יבושו בעת רעה, שלק' איירי שלא זרע, שלכאו' לא היה מועיל שיזרע מה שביקש ממנו, שהרי מין זה שרצה לזרוע, אכלו חגב, ועל כך צריך לטענה שהיה קורה לו נס. אבל כאן הטעם הוא כפשוטו, ששמא היתה עצתו מתקיימת.

והוכיח הר"ן מכך שע"כ כל הבאגי היו של שעורים, ולכן טוען לו שלקה משום שזרע שעורים ולא עשה עצתו לזרוע חטים, שאם היו כולם של חטים, הרי רואים שלקו החטים (אבל לפירש"י שהטענה שהוא התפלל על חטים ולא על שעורים, אין נ"מ מה שאר הבאגי). והוכיח מכך שלגבי מכת מדינה אין נ"מ בזרע אחר, שאף שכל שאר הבאגי הם שעורים, אם היה אומר לו לזרוע חטים וזרע חטים, היינו תולים במכת מדינה, ואף שדנה הגמ' אם משינוי חטים לשעורים הוא הפסק בין השדות, אין זה סברא אלא לגבי הפסק בין השדות, לסברת עולא, ולא לפי סברת רב יהודה שתלוי ברוב באגי.

**בתוד"ה אי הוית חזית לאשתיורי לך**

מבואר מדברי התוס' בפשט הסוגייא, במה השיור אינו משלך, שאינו משום שהוא שדה מוחכרת ולא שדה שלו, שהרי דנו התוס' מ"ט אם נשאר מעט אין זה שיור לשוכר. אלא הביאור, שודאי מה שנשדף מהחלק שהיה ראוי החוכר ליטול, גרם מזלו, והנידון על הכורים שהיה צריך לשלם למחכיר, האם אף הם מחמת מזלו וצריך לשלם אחרים מהשוק, או שאדרבה, מזלו של הבעלים גרם שלא יקבלם ופטור החוכר. ועל כך באה סברת התוס' שאין לחוכר לטעון שמצד מזלו היה משתייר לו, שהרי אף אם ישארו לו לו יהנה מהם אלא ישלם בהם את חובו למחכיר, ואם היית ראוי היה נשאר לך משלך. משא"כ המחכיר, שפיר י"ל שמצד מזלו היה משתייר לו לקבלם מהחוכר, ומזלו של החוכר גרם, וצריך לשלם לו אחרים. ובעיקר הערת התוס' כתב התורת חיים שי"ל שההנהגה של כי נשארנו מעט מהרבה אינה ודאי, ואין החוכר נפטר אלא בטענת ודאי, אך למחכיר די שיש לו טענת ספק שלא יתחייב.

וכתבו תוס' שלמחכיר יש טענה של כי נשארנו מעט מהרבה, כיון שגוף הקרקע שלו וממנו יש לו לקבל חכירותו, כדאמר לעיל מארעאי קבעינא, וזה גופא מה שנשאר לו מעט מהרבה. ומבואר מכאן כדברי הר"ן לעיל שטענת חטי דארעאי קבעינא לא נדחתה לגמרי, ואף אם יכול מתחילה שלא לזרוע ולשלם לו מהשוק אך כל שזרע ועשתה השדה חטים חייב לתת לו מהם [[40]](#footnote-41).

**אבל לא זרעה כלל לא, דא"ל אילו זרעתה וכו'**

**השער המשפט** (שלג) כתב להוכיח מכאן בנידון תשו' הרמ"א בבעה"ב שלקח פועל וחזר בו, שהדין הוא שאינו יכול לחזור, שכיון שחזר בו מיד נתחייב, ואף אם אח"כ נאנס הפועל ולא עשה כלום, שכה"ג לולא שחזר בו לא היה חייב בעה"ב לשלם לו, כיון שחזר בו כבר נתחייב. והוכיח מכאן שלא כן, שהרי מיד שחזר בו החוכר נתחייב את השכירות, ומ"מ טוען השוכר שלבסוף היה מכת מדינה, ולולא שהיה לבעה"ב טענה שאילו זרעתה היה פטור. ואינו מובן ראיתו, שחיוב חוכר הוא ככל שכירות שישנה מתחילה ועד סוף על עצם שכירות הקרקע, ואין שום נ"מ במה שחוזר בו מלזרוע כלפי חיוב השכירות שמתחייב כסדר על שיש לו את הקרקע, והרי לבסוף יש מכת מדינה ולא קיבל את הקרקע.

**אילו זרעתה הוה מקיים בי לא יבושו בעת רעה**

צ"ב מ"ט לא ביארה הגמ' כאן כמו למעלה, שיש לו טענה שהיה מתפלל והיה מתקיים בו ותגזור אומר. והתוס' תי' שאין טענה כזו כאשר אמר לו שיזרע איזה מין שירצה, ומסתמא לא היה מקבל הקב"ה באופן זה את תפלתו (וכפי משנ"ת לעיל שדי בטענת שמא, מבואר שאין אפילו צד שתועיל כזו תפלה!!). ו**הר"ן** הנ"ל ביאר שכאן לא שייך טעם זה, כנ"ל.

**קו:**

**תני חדא פעם ראשונה ושניה וכו' אר"ל לא שנו אלא שזרעה ואכלה חגב וכו'**

רש"י מפרש שקאי על הסוגייא קודם, באכלה חגב, ועם זה צריך לחזור ולזרוע עד שיוחזק שהוא מחמת חגב. ובדברי ר"ל פירש"י שהוא המשך לברייתא, שרק אם אכלה חגב די לזרוע ב' וג' פעמים, משא"כ בזרעה ולא צמחה צריך לזרוע עד סוף זמן הזרע. ו**הרמב"ן** הק' מה צריך חזקה לאכילת חגב, הרי ודאי הוא קיים את דינו לזרוע, ונפסד במכת מדינה. וכתב שצ"ל שכיון שכך דרך בני המדינה לחזור ולזרוע, אף זה מכלל חיובו (ועם זה הוא חידוש שתלוי המנהג במח' רבי ורשב"ג בכמה פעמים להחזיק). אמנם **הרי"ף והר"מ** לא הביאו כלל להל' את הברייתא, אלא רק את דברי ר"ל, וכתבו הרמב"ן והרא"ש שלפי"ז ע"כ ר"ל קאי על מתני' שאכלה חגב מכת מדינה, ועל כך אמר שאם לא צמחה צריך לחזור ולזרוע. ולפי"ז מבואר שבאכלה חגב אין צריך כלל לחזור ולזרוע. וכ"פ השו"ע.

וביאור הברייתא שתלוי בב' וג' פעמים, לפי דעת הר"מ והרי"ף, שלא מדובר על אכלה חגב, ביאר **הרמב"ן** שמדובר על שדה שלא הוחזקה כראויה לזריעה, ובזה הוחזקה בב' וג' זריעות כאינה ראויה, וכתב שלפי"ז אף אם קבלה לכמה שנים, כל שזרעה ב' וג' פעמים, בין אם בשנה אחת, בין אם פעם בשנה, ולא צמחה, אינו חייב יותר לזרוע. אלא שתמה הרמב"ן בהשמטת הרי"ף והר"מ. **והגר"א** בסי' שכב ביאר בב' אופנים. חדא, שהברייתא לא באה להשמיע לשיטתם אלא עיצה טובה שיחזור ויזרע. או שפי' שקאי על דברי שמואל בע"א שאם לא זרע חייב אף שכולם נשדפו שיש לו טענה שהיה מתקיים בי לא יבושו בעת רעה. ועל כך אמרו בברייתא שאם בב' וג' שנים חזר ונשדף, ובכולם הוא לא זרע, אין צריך לחזור ולזרוע, וכבר אין טענה שהיה מתקיים לא יבושו בעת רעה, כיון שכבר הוחזק בנשדף. ומכיון שמציאות זה אינו מצוי מאוד, השמיטוהו.

**ועד מתי חייב לזרוע**

היה משמע מכאן שיש חיוב על הקבלן לעבוד כדי שיקבל בעל הקרקע מפירות שדהו. ואף שנתבאר לעיל קה. דברי הנמו"י (סג. מדה"ר) בשם הר"ן שאין שום חיוב על החוכר לעבוד, ויכול מתחילה לקנות פירות מהשוק ולפרוע, כתב **הרמ"א** (שכב ב) חידוש גדול ע"פ דברי הנמו"י שם, שכל דין הסוגייא הוא בקבלנות, ומשום שיש לו טענה שרוצה חטים מקרקעו, ולא יוכל שלא לעבוד, ולשלם לו מדין אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. אבל בחכירות אינו צריך לחזור ולזרוע, אלא יכול לקנות פירות מהשוק ולתת לו. והסכימו לרמ"א **הסמ"ע והלבוש** שם.

ו**הט"ז** האריך הרבה לחלוק, בין על פשט הגמ', שלא איירי לענין האם חייב לחזור ולזרוע, ובין על עיקר הדין שאינו נכון, ואין זו כונתו הנמו"י. שמה שהביא מסוגיין והעמידה בקבלנות מכח דברי הנמו"י שבחכירות אין כלל חיוב לזרוע, תמה הט"ז, שהרי מתני' דאכלה חגב פירש"י דוקא בחכירות, שבקבלנות אין נ"מ במכת מדינה, שמה שעשתה חולקים, ועל כך אמרו בגמ' עד אימת זרע לה. ולהדיא שאיירי בחכירות. ואף שכתב הנמו"י שאינו חייב כלל לזרוע, אך הנידון כאן כלפי מה שבא להפטר בטענת מכת מדינה, ועל כך אמרו שאם לא צמחה יתכן שלא הגיע זמן הזרע, ולא יפטר אם לא שיחזור ויזרע כל זמן הזרע. [[41]](#footnote-42)

אמנם מצינו להדיא ברשב"א בסוגיין כהבנת הרמ"א, שכתב כאן על דברי ר"ל, ובקבלנות היא דאי בחכירות למה כופין אם ירצה יזרע או יעמוד ונותן חכירותו ושמא כופין בנתינת חכירותו קאמר. ע"ש. ולהדיא הבין שרק בחכירות הנידון יתפרש לכפות לנתינת חכירותו, אבל בקבלנות לא די בזה, אלא כופין שיעבוד בה ממש. אמנם צ"ע שהרי לעולם פועל יכול לחזור בו, ומה בכך שרוצה פירות מקרקעו. ומה שנתחייב שאשלם במיטבא, יוכל לשלם במעות, אך מ"ט לא יוכל לחזור. וצ"ל שאין הכי נמי שיכול לחזור, אך כל זמן שלא חזר חייב לעבוד, ועל כך הנפק"מ עד מתי הוא מכלל עיקר חיובו.

### -ח-

**התם לא עבדה ארעא שליחותא דמרה**

מבואר במשנה שמ"מ נותן לו מתוכה, בין בלקתה ובין אם היו חטיה יפות. ובפשטות שמענו בזה שזהו עצם הגדרת תשלומי השכירות, לתת שיעור מדה כגון כור חטים שתוציא השדה, ואין נ"מ מה תוציא. אמנם בלשון הגמ' כאן שהתם לא עבדה ארעא שליחותה דמרה שמענו שיש צד חידוש במה שנותן לו חטים שלקו ולא חייב לתת מהשוק, שהוא רק משום שלא עשתה הקרקע את שליחות בעליה כראוי. וצ"ב [[42]](#footnote-43).

**הכא עבדה ארעא שליחותא**

התוס' כתבו שהדין היה שווה אף אם מעיקרא היה זורע שעורים, כיון שהתנה שיזרע אספסתא. וכתב **הרש"ש** שמ"מ משמע שרק משום שהצליחה בשליחותה במה שעשתה אספסתא, וכלשון רש"י שיש טענה שאם היה זורע אספסתא היה מצליח. ומשמע שאם לא הצליח בזריעת האספסתא, יש בזה נ"מ שיוכל להביא רעות, כנגד מה שהקרקע לא עשתה שליחותה (ויל"ע האם רק בציור של הגמ' שחזר וזרע שעורים, ובאופן שאף הם לקו, או שאף אם לוקח מתחילה מהשוק כתשלום על זריעת האספסתא כבר יכול לתת גרועות). וכן משמע מלשון **הטור** בסי' שכג, והביאו להל' הרמ"א, בד"א שלא שינה אבל אם שינה כגון שהתנה עמו שיזרענה חטין והוא יתן לו כך וכך שעורין שיקנה לו מן השוק וזרעה שעורין ולקתה צריך לקנות לו שעורים טובים [[43]](#footnote-44).

**ובתורת חיים** כתב שפשטות הגמ' שלא כתוס', אלא רק משום שמתחילה זרע אספסתא והצליח, וחזר וזרע שעורים, שאם מתחילה היה זורע שעורים אף שלא הצליחו לא היה חייב שעורים מהשוק, אלא יכל לתת לו מתוכה, שהתנאי שיזרע אספסתא היה לטובת החוכר אך כלפי הבעלים זכותו לשנות מאספסתא לשעורים כיון שמכחישים פחות בקרקע, וכדלק' במשנה שמותר לשנות מחטים לשעורים.

**שעורים לא יזרענה חטים**

פירש"י שמדובר בחכירות, שבקבלנות הרי הוא נהנה בשינוי של זה, אף שכחשה ארעא. והראב"ד חולק שאדרבה, בקבלנות לא ישנה אף לדבר שאינו מכחיש. וביאר ב**ערוה"ש** את טעמו, שבחכירות במילא אינו יכול לכפותו לזרוע, ויכול לתת לו מהשוק, משא"כ בקבלנות שהוא פועל וחייב לזרוע, והדרך לתת דוקא מהקרקע, ושמא יש לבעלים סיבה שרוצה דוקא מאותו המין.

והק' **הט"ז** (שכד) שאף בחכירות הרי מקבל מתוך שדהו, ומ"ט רשאי לשנות, שמא רצונו באותו המין. ותי' הדברי משפט כנ"ל, שכיון שבידו שלא לזרוע כלל ולתת מהשוק.

קז:

**ארבע אמות דאנהרא לכולי עלמא**

פירש"י ומאן מחיל. ומשמע שיש לכולי עלמא זכות ובעלות על כך. וצ"ב איך זכו בהם. ושמא הוא תקנת חכמים לזכות להם.

ובגמ' בסמוך מבואר שהוא הדין שרשאי כל אחד לקצוץ משם את האילנות המעכבים את ההילוך לצורך הספינות, אך אם לא יועיל בכך שממ"נ תשאר הדרך חסומה אין היתר. ומבואר שלא הפקיעו בעצם שאין שם זכות לאילנות, אלא רק שאין זכות להזיק את ההילוך, וכל שאינו מזיק נשאר לבעלים הזכות להניח שם את האילן. וכן מבואר ב**רמב"ם** שקבע הלכות אלו בפי"ג מזקי ממון יחד עם שאר דיני איסור היזק וקלקול רה"ר.

**רד"ה אבל העליונים**

בפשטות אין העליונים מסייעים לתחתונים משום שאין זה מועיל להם. וכן אפכא לגבי ביב שלא מועיל לתחתונים מה שיהיה ביב בעליונים. וצ"ב בלשון רש"י שביאר בתרוויהו שלא רק שאין זה מסייע להם אלא אפכא, שאינו לעזרת עליונים אלא לרעתם, שאדרבה בזה הנהר מתמעט למעלה. וכן לגבי בבי כתב שאין לתחתונים לסייע, שאדרבה כל זמן שלא ירד למטה טוב לתחתונים. ומשמע שאין החיוב לסייע רק במקום שמועיל לו, שמתפרש כל תיקון הילוך המים כתיקון אחד, הצריך לכללות השכנים, ומוטל על כולם יחד, שכך צורת השכנים. ורק משום שאדרבה אצל חלקם אין זה תיקון אלא קלקול, אלא שחייבים לאפשר לעשותו, אינם מחוייבים בו.

**אילן הנוטה לכאן לכאן**

שיטת רש"י ש'נוטה' הכוונה שהאילן נטוע בקרקעו של האחד סמוך למיצר, והשרשים נוטים לרשות חברו, ושיטת רב שהכל הולך כפי השרשים, ולשמואל יחלוקו, שכח שניהם בו, מחמת העיקר ומחמת השרשים. וכתבו התוס' בב"ב כז: שהמבואר בגמ' שם שאילן הנטוע ברשותו ונופו לשדה חברו מביא וקורא, לפי רש"י הוא רק כשיטת רב, שלשמואל אין הולכים רק אחר השרשים. ו**הנמו"י** אדרבה הק' שם נטוע סמוך למיצר, ולא א"ש אף לרב, שאין כל השרשים ברשותו. וכתב שם **הרש"ש** שצ"ל שטעמו של רב ללכת אחר השרשים הוא רק כאשר כל השרשים בוקעים בשל חברו, ולא באופן שעיקר הגזע בשלו ורק מקצת שרשים יוצאים בשל חברו (ועי' **רש"ש כאן** שדן שמא שם הוא רק בא"י ומתקנת יהושע שלא יקפידו על נטית הנוף, ונעמיד שמח' רב ושמואל היא בחו"ל).

אמנם התוס' חולק, שלכו"ע הולכים אחר השרשים, ומבואר ביותר בר"ן ונמו"י שאינו תלוי בשרשים אלא במקום עיקר נטיעת האילן, והמדובר כאן הוא שהשרשים נטועים על המיצר המשותף לשניהם, ונחלקו האם מחלקים את הנוף ביניהם והנוטה לכאן לכאן, או שחולקים בכולו. וסברת רב משמע בתורא"ש שבזה שמצד השרשים כחם בשווה, מועיל הנוף להכריע את עיקר הבעלות שמה שנוטה לקרקעו של אחד מהם לבדו, יהיה לו. ומעין זה הרחיב **בפסקי הרי"ד**, שסברת רב שבכה"ג אין אומרים שדי נופו בתר עיקרו, מאחר שאף עיקרו שעל המיצר 'כאילו היה עומד בתוך שלו'. ומשמע כוונתו שהמיצר משמש לגמרי את שתי הרשויות, ויש לכל אחד מהם צד וכח רשות גמור על האילן- ואף שכיון שכחם שווה יחלוקו במה שגדל בנוף שכנגד המיצר, אך לגבי הנוף שנכנס לרשותו מועיל צד הכח הגמור שיש לו בעיקר להחזיק לגמרי בנוף שברשותו.

**הני דילי דילך ודילך דילי, ונהוג בני מצרא הנוטה לכאן לכאן ולכאן לכאן**

שיטת רש"י שהנידון אף לגבי אילנות שנטועים לגמרי ברשות של אחד, והשרשים יוצאים בשל חברו, ועל כך אמרו שיש אילנות שבתוך תחומי ועם זה כל הפירות שלך, כיון שכל השרשים יוצאים בשלך. וישנם אילנות שלהיפך.

ומה שנהוג בני מצרא, כתב בפסקי הרי"ד שבא לומר שאף שמדינא הוא מח' רב ושמואל, והל' כשמואל בדיני, מנהג עוקר הלכה, ונהגו כרב ללכת לפי נטית הנוף. וכ"כ לדינא בפסקי תוס', ומטעם זה. אמנם הרי"ף והר"מ פסקו כשמואל.

**אסור לאדם שיעמוד על שדה חברו בשעה שעומדת בקמותיה**

השו"ע הביא דין זה, והר"מ השמיטו. והב"י (קנח) העתיק מ**שו"ת הר"מ** לחכמי לוניל שאינו אלא ממדת חסידות. ומדוייק הלשון אסור ולא חייב. ולדעת השו"ע שמשמע שהוא איסור גמור, משמע שמ"מ אינו חייב. ועי' ב**קה"י** (ב"ק מה) לדון האם יש להוכיח מכאן שמזיק באופן סגולי פטור. **והמאירי** כתב פשט מחודש, שהאיסור לעמוד על שדה חברו אף אם אינו מסתכל בה, שמא תוזק לבסוף בעין הרע, ויביא את עצמו העומד שם לרינון הבריות שהוא שגרם לכך.

**תשעים ותשעה בעין הרע**

צריך להבין, שאם לא נגזר שימותו בחטאם איך יתכן שרוב אנשים מתים שלא מחמת מעשיהם. ועי' בלשונותיו המופלאים של החזו"א הנדפסים כאן שהעמיק בסוגייא זו[[44]](#footnote-45).

**סוגיית בר מצרא**

בסוגייא רבתא זו הרחיבו הראשונים וקבע הר"מ ג' פרקים (שכנים יב- יד) ויסדו שו"ע שלם (נ"ט סעיפים בסימן קעה) עיקרם מתוך פרטי הסוגייא, ומתוכם הרחיבו בהרבה נידונים. ונציין בעזרת ד' מהנוגע לעיקרי הסוגייא.

והנה, יסוד דין בר מצרא, תקנו חכמים משום ועשית הישר והטוב בעיני ה' (דברים ו יח). ועם זה חידשו בו הלכות קבועות וגדרים שלמים בגדרי הקניינים בשדה הסמוכה לו, כפי שיתבאר.

ועיקר היסוד שנלמד מהפסוק, כתב המ"מ בסוף הל' שכנים, וז"ל, ועניין דין בן המצר הוא שתורתנו התמימה נתנה בתקון מדות האדם ובהנהגתו בעולם כללים באמירת קדושים תהיו והכוונה כמו שאמרו ז"ל קדש עצמך במותר לך שלא יהא שטוף אחר התאוות וכן אמרה ועשית הישר והטוב והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות פרטים לפי שמצות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל ענין ובהכרח חייב לעשות כן ומדות האדם והנהגתו מתחלפת לפי הזמן והאישים והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו ומהם שעשו אותם בדין גמור ומהם לכתחילה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל ולזה אמרו חביבין דברי דודים יותר מיינה של תורה שנאמר כי טובים דודיך מיין. עכ"ד. ויסוד דבריו מדברי הרמב"ן עה"ת, והובא בהערה[[45]](#footnote-46).

וביארו הראשונים שאינו דין גרידא שמחוייב לאפשר לבר מצרא לחזור ולקנות ממנו את הקרקע, אלא קבעו שנעשה שלוחו של הבר מצרא. כמבואר בר"מ בפי"ב משכנים ה"ה 'וזה הלוקח כאילו הוא שלוחו של בן המצר'. ובפי"ג ה"ז, 'בעל המיצר מסלקו בדמים הראויים לו, והרי הוא בכל מעשיו כמו השליח', 'זהו העיקר בכל אלו הדינין שכל הלוקח בצד מצר חבירו הוא כמו שליח לחבירו ולתקן שלחו ולא לעוות'. וכתב שם נ"מ שאם לוה הלוקח ויש לו בע"ח לא השתעבדה לבע"ח לגבות אותה מהבר מצרא, שלא חוזר ולוקח ממנו אלא מעיקרא הלוקח שליח של הבר מצרא. ושם ה"ג כתב שאפשר להשביע את הלוקח על טענת ספק, כפי הכלל ששליח נשבע על טענת ספק.

וכ"כ הרא"ש שהוא כשליח, והוא מבואר כבר בתוס'. והוא נלמד מלשון הגמ' בסוף העמוד שדנה הגמ' שיאמר הבר מצרא ללוקח אם קנה ביוקר, לתיקוני 'שדרתיך'.

אמנם נחלקו הראשונים בגדר שליחות זו. שמבואר ב**רא"ש** שאין צריך הבר מצרא לעשות קנין אלא קניינו של הלוקח הוא מעיקרא עבורו שלא מדעתו. ועוד, שכותב את השטר על שם המצרן. אלא שיש להבחין, שודאי אין המצרן חייב לקנותה מהלוקח, ואז תשאר קנויה ביד הלוקח. אלא שעד כמה שבא לסלקו בדמים, נעשה לענין זה הלוקח כשלוחו למפרע.

אמנם בדעת הר"מ הוכיח ה**אור שמח** מכמה הלכות שאין כאן שליחות גמורה. ובעיקר מחידושו של הר"מ בפי"ג הי"א שאם גבה הבע"ח של המוכר מהמצרן חוזר המצרן לגבות את האחריות על הלוקח שמכר לו, והלוקח חוזר על המוכר. והרמב"ן חלק, ובתרתי, חדא שכיון שהוא משום הישר והטוב, אינו ישר שיפסיד הלוקח מחמת כן, שמא לא יהיה למוכר מה לחזור ולשלם לו. ועוד, שאינו אלא שלוחו, וקנייתו היא מן המוכר. ולהדיא בר"מ שאינו שליחות ממש. וצ"ב היטב גדרה. והאריך בדבריו **הגרי"ז** בהל' שכנים בענין יסודי בעיקר המחייב אחריות [[46]](#footnote-47).

ועוד חידש בה"ז שלענין הפירות שאכל עד שהביא המצרן מעות לסלקו, 'שלו הוא אוכל ואין מחשבין אותן'. ומבואר מאידך שבינתים הרי הוא של הלוקח, ושלו הוא אוכל. ובאמת **הר"י מגאש** (בש"מ ד"ה תשובה עמדתי) חולק, וסובר שכל הפירות של המצרן. אמנם אף הר"י מגאש לא כתב בפשוטו שכיון שהוא שליח ממילא הפירות שלו, ומשמע שמודה לעיקר היסוד שאינו שליח ממש[[47]](#footnote-48).

עוד חידש הר"מ (ה"ט) שאם קודם שסילקו במעות מכר המצרן את השדה שיש לו על המצר, כבר איבד את זכותו לקנותה מהלוקח. וע"כ שלא שייכת לו למפרע משעה ראשונה אלא להבא. עוד חידש שאם היו כמה מצרנים סמוכים, שהדין שתתחלק בין כולם, מ"מ אם קדם אחד מהם וסילק את הלוקח בדמים קנה כולה. וע"כ שלא נעשה מתחילה שליח של כולם, אלא רק מכאן ולהבא שמסלקים אותו בדמים, והרי קדם.

והאו"ש לא כתב אלא שאינו שליח גמור. וכבר עמד ב**שו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם (**עח) שלא כתב הר"מ בשום מקום שהוא שליח, אלא כמו שליח, ובודאי שקנאו הלוקח, ואף אינו כקנין כסף שמדרבנן בטלו את קניינו, אלא חייבוהו לחזור ולמוכרו, והקדשו הקדש, ואם נשרף אצלו לא חייב המצרן לשלם. וצ"ב היטב גדר המחודש של השליחות שקבעו בזה.

ויתבאר בסמוך שאף בדברי הרא"ש מבואר שאינו שליחות גמורה.

**האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי**

שיטת רש"י ותוס' שהנידון על מחזיק משדות שהפקיר המלך, והטעם שאין בזה דינא דבר מצרא ביאר שיכל אף המצרן לשלם למלך וליטול, ושאני מכר שתקנו בו דין בר מצרא, שלא ידע שדעת המוכר למכור (והתורא"ש ביאר יותר שמהמלך יכול לקנות כל שעה שירצה, משא"כ מסתם בעלים שצריך שיתרצה למכור, ולא ידע. וכתב טעם נוסף, שאם יחזר על המוכר למוכרה לו יעלה עליו בדמים, והמתין שיקנה אחר בדמים מועטים ויוכל לבוא עליו בדינא דבר מצרא).

ונחלקו האם ביני אחי שהוא יותר חוצפא משאר מצרנות מסלקים אותו (וה**תורא"ש** ביאר יותר, שסברת רב נחמן שכיון שהוא כ"כ חוצפא כבר אין טענה על שלא הזדרזו לקנותה בעצמם מהמלך, שסמכו על כך שלא יבוא אחר ויעשה כזו חוצפא, ושוב שייך דינא דבר מצרא), אבל בסתם מצרנות בכה"ג שנטלה מהמלך, אין דין בר מצרא (והוסיף התורא"ש על דרך הנ"ל, שכיון שאינה כ"כ חופצא היה לו לחשוש שיקחנה אחר, וכיון שלא לקחה אין שייך דינא דבר מצרא).

אלא שדעת רש"י שבאו לחלוק בזה על כל דין בר מצרא, וכל סוגיית בר מצרא כנהרדעי. ולתוס' בכל בר מצרא כולם מודים, ונח' רק בכה"ג וכנ"ל.

אמנם **הרמב"ם** פירש באופן אחר, שפתח בפי"ב ה"ד את דיני בר מצרא בדין זה- אחד מן האחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר מסלקין את הלוקח ונותנין לו שאר האחין או שאר השותפין דמים שנתן והולך כדי שלא יכנס זר ביניהן. ובה"ה כתב, ולא עוד, אלא בכל מוכר קרקע בצד שדהו יכול המצרן לסלקו.

ומבואר ב**רא"ש** שהוא ביאורו של **רב האי גאון**, שבאו לחדש תחילה שיש דין בר מצרא לאחד מהאחין או השותפין. ומה שיש יותר רבותא כה"ג של כמה אחים, ביאר ר"ה גאון שאיירי שהיו ג' או ד' אחים, שיתכן שכאשר יחלקו במילא לא יהיה חלקו בצד אותו חלק שקנה האחר, ולכן הוא רק חוצפא, ורב נחמן סובר שמסלקים משום שכל אחד שותף מתחילה בכל השדה, ובכח זה יש לו זכות בר מצרא, ואינו תלוי האם בסוף יפול לחלקו (כך מבואר בל' הרא"ש). ומה שנח' אם מסלקים משום דינא דבר מצרא, ביאר שהיינו אם קנה אחר האחים קרקע אצל שדה השותפות, שבזה מודה ר"נ שמטעם הנ"ל שיתכן שלא יפול לחלקו, אין לו זכות בר מצרא, ולנהרדעי אף בזה יש זכות (והגר"א על הרא"ש הביא שהריב"ש פי' אפכא, שהמח' האם יש זכות למצרן לקנות מאחד השותפים).

אמנם **הרמב"ם** הביא גמ' זו כרב האי גאון, אך לא ביאר שאיירי בכמה אחים, ונתן טעם שמסלקים את הלוקח מהאח שלא יכנס זר ביניהם. שאינו כדי שבחלוקה יהיה בסמוך לו, אלא כדי שבשותפות עצמה לא יכנס זר ביניהם, ובזה אין נ"מ שהם ג' או ד'. ולא עוד, אלא לעולם יש דין בר מצרא, וכנהרדעי. וצ"ל לדעת הר"מ שרב ור"נ סוברים שמשום דין בר מצרא גרידא, שאינו בין האחים, אין לדון, וכרש"י שחלקו על עיקר דין בר מצרא, אלא שקי"ל כנהרדעי שחידשו דינא דבר מצרא.

**נהרדעי אמרי צריך למקנייה מיניה**

פירש"י, שאם לא כן יאמר משטה הייתי כדי שיחזור ויטול ממנו, שלא יעלה עליו המוכר את השדה בדמים יקרים. וכתב **החזו"א** (אה"ע עז יג) שלפי"ז משמע שאם מודה לו שמחל בלב שלם אינו יכול לחזור. ובדברי **הר"מ** מוכח כרש"י, שכתב (פי"ד ה"ב) שאם מחל זכותו ללוקח אחרי שקנה את השדה, שוב אינו יכול לסלקו אף שלא קנו מיניה (וציין הגר"א על כך את דברי הראשונים ריש סנהדרין שמחילה אין צריכה קנין). ומבואר שבעצם מועיל מחילה, וע"כ כרש"י, ובכה"ג אין לו טענת משטה, שרק מקודם אמר כן כדי שיקנה אותה הלוקח ויטול המצרן ממנו. ולשון **הנמו"י** שמונח בדין בר מצרא שיש לו קצת קנין לזכות בשדה, ועל כך צריך למקני (ואח"כ הביא את דברי הר"מ שמהני אח"כ מחילה). וצ"ב היטב ענין 'קצת קנין', שממ"נ קנוי לו או לא. והחזו"א שם עמד שלכאו' חולק על רש"י, שכיון שהוא קנין לא מועיל מחילה אף אם יודה. אך הקשה שאין סברא שיהיה נידון זכות בר מצרא כקנין בעין, ועוד, שהנמו"י עצמו ממשיך שמהני קנין אף שהוא כענין קנין דברים, ואם הוא קצת קנין ממש וחוזר ומקנהו, מה המקום לקנין דברים. וי"ל שאין דבריו סתירה לפירש"י, שלעולם על המחילה לחוד י"ל שהוא משטה, ומה שמהני קנין אינו שבזה אין יכול לטעון משטה, אלא קנו מיניה על המקצת קנין שיש לו בו, ומשמעות המקצת קנין עי' בהערה [[48]](#footnote-49).

אמנם **המרדכי** בשם רבינו שמחה נקט אפכא, שאף קנו מיניה מתורת סודר לא מהני, שהוא קנין דברים, וכוונת הגמ' קנו מיניה הוא אדרבה אחר שלקחו הלוקח מהבעלים, שכיון שהוא שלוחו הרי הוא של המצרן, וצריך הלוקח לחזור ולקנותה ממנו.

וממשיכה הגמ', ש'השתא דאמרת צריך למקנא מיניה, אי לא קנו מיניה אייקור וזול ברשותיה'. וצ"ב במה הוא תלוי בכך שצריך למקני. **והתורא"ש** כתב שאיה"נ שה"ה אם לא נמלך. אמנם **המהרש"ל** כתב שהנידון אם צריך למקנא הוא ביסוד בר מצרא, האם הוא זכות גרידא על הבר מצרא, ומהני למחול בדברים. או שהוא כח קנין בשדה שהוא בר מצרא בה, ולא מהני להסתלק בלי לקנות ממנו. ועל כך אמרו שכיון שצריך למקניה, מונח בזה שמעיקרא נקנה לבר מצרא, והלוקח כשלוחו, ואייקר וזול ברשותו. אך לכאו' לרש"י הנ"ל מבואר שאין כאן נידון יסודי, וכן בר"מ מבואר שאדרבה, בעצם מהני מחילה אף בלי שקנו מיניה. וצ"ל כתורא"ש.

נ"מ נוספת בגדר שמצרנות הוא שליחות, כתב **המרדכי** שאף שלא מהני מחילה, אם נמלך במצרן ואמר להדיא שאינו רוצה לקנות לעצמו, לא נעשה שלוחו בע"כ, כדין האומר לשלוחו איני חפץ בפלונית, וממילא קנה לוקח.

**מחילה במוכר**

כתב **המרדכי בשם רבינו שמחה** שאין שייך דין בר מצרא אלא על הלוקח, שמשום ועשית הישר והטוב יש לו להניח למצרן לקנות, אבל על המוכר אין לו שום עסק, ולא מהני קנו מיניה שאינו אלא קנין דברים. וכתב **הב"י** שהוא לשיטתו שקנו מיניה אף עם הלוקח אינו על המחילה, שהוא קנין דברים, ולהל' הרי קי"ל ששפיר מהני קנו מיניה, וכנ"ל. אלא כ**הג' אשר"י** שאם נמלך המוכר עם המצרן ולא רצה לקנות, יכול למכור לאחר. [אמנם **הגרי"ז** בהל' שכנים כתב שי"ל שלא פליגי, והמרדכי רק כתב שאין מקום לקנין על כך, ויכול לחזור, אך אם לא חזר בו עד שמכרו ללוקח שפיר נקנה מדעת הבר מצרא ללוקח].

**זבן במאה ושווי מאתן חזינא וכו'**

מבואר ב**רא"ש** שה"ה אם הרויח לו זמן פרעון, שאם הוא לכו"ע אף המצרן לא ישלם לו מיד, ואם הוא רק ללוקח, ישלם לו המצרן מיד. וצ"ב גדר הענין, שמיניה וביה שהוא כשליח של המצרן, ומה מועיל מה שהוזיל או הרויח את הזמן רק ללוקח, והרי אין המקח אלא כנגד הבר מצרא, ואם עיקר המקח במאתים מ"ט משלם הלוקח למוכר רק מאה. ומוכרח שאינו שליח ממש, ולעולם יש כאן מקח בין הבעלים ללוקח ובינו לבר מצרא. ואם מוזיל רק ללוקח, מונח שהוא מקח בעצם במאתים ורק כלפי המקח בינו ללוקח קבע הוזלה או הרויח זמן. וצ"ב היטב.

**עוד מבואר ברא"ש** שבמקום ספק למי מוזיל או מרויח את הזמן לעולם חייב המצרן ללוקח דמים שלמים, שאין זכותו אלא משום ועשית הישר והטוב 'וכל כמה דלא מייתי ראיה אין כאן הישר והטוב'. ועם זה שכתב שהוא כשלוחו, וממ"נ קנאו המצרן, וכל הנידון כמה צריך לשלם. והביאור, שמכיון שלולא דינא דבר מצרא, וכגון אם לא ירצה לשלם, ודאי מדינא חל קנין ללוקח, ובאנו לחדש על הלוקח מדין בר מצרא להפקיע את זכותו, הדין נותן שישאר כמוחזק לקבל תמורה שלימה שלא לחדש להפקיע את זכותו מספק.

**לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי**

ביאור ההו"א, כתב **הרא"ש** (סכ"ה) שודאי לא יכל המצרן לשלם ללוקח רק מאה, שאין זה הישר והטוב שיפסיד הלוקח. אלא הנ"מ לענין ביטול מקח, שהו"א שיוכל הלוקח לטעון שהוא אונאה ולבטל המקח, ויוכל לחזור ולקנותו במאה (אם גם הלוקח אינו רוצה לקנותו אלא במנה, שאל"כ טובת המוכר שיקנה ממנו הלוקח במאתים, קודמת לב"מ). וקמ"ל שאין אונאה לקרקעות, ואין זה שינוי בשליחות, ואף שיכול להשאירו ללוקח, עד כמה שרוצה לזכות בו חייב לקיים את השליחות ולשלם מאתים.

ומגמ' זו למדו הראשונים שחדשו כאן גדר של שליחות. ולשון **הר"מ** בפי"ג ה"ז, זהו העיקר בכל אלו הדינין שכל הלוקח בצד מצר חבירו הוא כמו שליח לחבירו **ולתקן שלחו ולא לעוות**, **לפיכך** אם השביח נוטל הוצאה, ואם הפסיד וחפר והרס או אכל הפירות מנכין אותו מן הדמים. והובא לשונו להל' בשו"ע. וציין **הגר"א** שאם השביח נוטל רק את ההוצאה- שלתיקוני שדרתיך. ואם הפסיד וחפר והרס מנכין- ולא לעוותי, וכדברי הגר"א מתפרש להדיא לשונו של הר"מ, שמכיון ששלחו לתקן ולא לעוות אינו זכאי בשבח, ומאידך אחראי על ההפסד. והוא חידוש שצ"ב, שכיון שקנאו, מה שהשביח כבר השביח את של הלוקח, ואינו ממעשה השליחות. ומאידך, מה שהפסיד הוא מזיק, ולא שליחות לעוותי [[49]](#footnote-50).

**קח:**

**ואי לא אערומי קא מערים**

מבואר שכל שלקח מקצת קרקע באמצע השדות, שיש צד שנעשה להערמה כדי שיהיה לבסוף המצרן לקנות את השדה הסמוכה למצרנים, לא מועילה. ונחלקו הראשונים. שרש"י כתב 'הלכך מהשתא מסלקינן ליה'. ומבואר חידוש, שאף שאותה קרקע שקנה אין עליה דין בר מצרא, עם זה תקנו שמעיקרא יש לסלק את הלוקח. ומשמע שהוא כשאר דין בר מצרא, שמסלקים אותו בדמים. והרא"ש כתב בשם **רב האי גאון** ביותר, שהמקח בטל מעיקרו, ואף אין צריך לסלקו בדמים. אך **הרא"ש** חולק, ששמא לא כיון להערים. אלא שלבסוף אין לו זכות בא מצרא, ויכולים המצרנים לסלקו אם חזר וקנה את השדה הסמוכה להם כאילו ערערו עליו משעה ראשונה. ומ"מ, לשון הגמ' שאי עידית היא 'זביניה זביני', וכתב הרא"ש שלשון זה משמע יותר כר"ה גאון שלולא שהוא עידית עיקר הזביני ולאו זביני, שכפי פירושו של הרא"ש עצמו הלשון דחוק.

**מכר כל נכסיו לאחר לית בה משום דינא דב"מ**

פירש"י שלא שכיח שירצה אדם לקנות כל שדותיו, ואין לנו לעכב את המוכר שיהיה בזה הפסד שלא תתקיים מכירתו. וצ"ב, שהתקנה היא על הלוקח ולא על המוכר, כדלעיל מהראשונים, ומ"ט יתעכב. וכתב **הפלפולא חריפתא** שאף שאין המוכר חייב בדין בר מצרא, הדרך שהוא ששואל את הבר מצרא אם רוצה לקדום ולקנות, וכאן יבוא להפסיד מכל. אמנם לשון **הר"מ** (יב ו) שאין מסלקו כיון שהיא ואחרת קנה כאחד. ומשמע שאף בשתים משדותיו, ועוד משמע שאינו כפירש"י משום שיתעכב, אלא עצם מה שקנאן כאחד, והמצרן הוא רק לאחת מהן ואין לו זכות לסלקו מחלק מהמקח. **והעיטור** (בהגה"מ) כתב טעם חדש, שלא ניחא למוכר שיתרבו עליו שטרות.

**לבעלים הראשונים לית בה משום דינא דבר מצרא**

היסוד שאף זה בכלל הישר והטוב שיתקיים לבעליו, וכענין שומא הדרא לעיל לה. אמנם כתבו הראשונים שאין הגדר שיש לו זכות בר מצרא כלל, שלעולם המצרן קודם לקנותה לבעלים הראשונים, וגם אין יכול הבעלים לעכב על אחר מלקנותה, ולא אמרו אלא שאם קנאה אין המצרן מוציא ממנו. ואם כבר מכרה הלוקח לאחר אין עדיפות לבעלים הראשון, ודומיא דדין שומא לעיל לה. בזבנה. ונח' ראשונים האם ה"ה לבן המצרן.

**זבן מגוי לית ביה משום דינא דבר מצרא, דאמר ליה אריא אברחי לך ממצרך**

פירש"י, ואין לך ישר וטוב מזה. וביאר ב**תורא"ש** שאם לא הייתי קונהו היה מוכרו לגוי אחר. וכתב ב**גשו"ע** שי"ל שהוא רק אם אין המצרן כאן, שלא חייבוהו להשהות לשאול את המצרן, שמא בינתים ימכרנו לגוי אחר, משא"כ אם מזומן לקנותו.  **אך נשאר התורא"ש** בתימה וכי משום שעשה טובה אחת אינו חייב באחרת, והלביש ערום וכי אינו חייב להאכילו, וה"ה כאן אחר שקנאו וסילק את הגוי והרי מצוי לו קרקעות אחרות, מ"ט לא יתן לו את זו. וכתב **הש"מ** יסוד גדול בישוב הדבר- ונ"ל שכיון שבשעה שקנה לא חל עליו חיוב דין בן המצר כיון שעשה מצוה יותר גדולה להבריח ארי ממצר הישראלי תו לא מחייב בעשיית מה שאינו מוטל עליו. ע"כ. ועדיין מחודש, שהרי עשאוהו כשליח המצרן בע"כ, ויכול יחד עם זה לקנותו עבור המצרן, ומ"ט לא חל עליו חיוב דין בן המצר לקנותו למצרן. ומבואר חידוש, שדין בר מצרא חל על מה שבא הלוקח להתעסק כנגד זכות המצרן, לקנותו לעצמו, ועל כך תקנו שאין לו להכנס להפסיד את זכות המצרן, אבל כל שיש להגדיר את עיקר מעשיו כישר וטוב, אינו מתעסק בשל עצמו, ולא חל עליו דין בר מצרא. והרי אין דין הישר והטוב להכנס להתעסק לקנות קרקע מהבעלים כדי שתהיה למצרן, ואינו דין אלא על הבא להתעסק לקחתו לעצמו.

**זבן לגוי גוי לאו בר עשית הישר והטוב**

מבואר שדין בר מצרא אינו אלא דין על הלוקח, ואין צריך כלל לזכות על המוכר, שהרי בזבן ישראל מגוי מבואר שאין טעם זה שאינו בר עשית הישר והטוב. וזהו שכתבו הראשונים לעיל שאין שייך דין בר מצרא על המוכר ואין שייך שיעשה קנין למחול דין בר מצרא.

**לשותפי אין בו משום דינא דבר מצרא**

פירש"י ששותף עדיף מכל שאר המצרנים, שיש לו חלק בכולה. וכתב **הרא"ש** שנראה שאף אם קדם המצרן וקנה, חוזר השותף ומסלקו, דכל זמן שלא חלקו יש לו חלק בכל השדה, ועדיף טפי ממצרן שאינו בא אלא מכח סמיכות המיצר. וכעי"ז הוא לשון הרא"ש לעיל בשם ר"ה גאון בסברת רב נחמן שיכול שותף לסלק מי שקנה בסמוך לשותפות, אף שיתכן שלא יפול לחלקו השדה הסמוכה, מסברא זו, שכל אחד שותף בכל השדה[[50]](#footnote-51). ו**הביא הרא"ש שי"מ** שהמוכר קרקע בצד השותפות לאחד השותפין אין למצרן טענה עליו שאני ודאי מצרן ואתה ספק, אלא חשיב ודאי, כיון שיש לו חלק בכל השדה.

**והרמב"ם** (פי"ב ה"ה) חידש שיכול למכור למי ששותף עמו אף במשא ומתן, ואינו בר מצרא, ואין עליו תביעת בר מצרא. ולדברי הר"מ מדוייק היטב לשון הגמ' שכללה שלאשה וליתמי ולשותפי לית בה משום דינא דבר מצרא, משא"כ לרש"י והרא"ש לכאו' חידשו שיש אופן קודם של זכות בר מצרא עדיפה לשותף. וכפי משנ"ת בהערה א"ש, שהיסוד אף לרש"י אינו זכות מוקדמת, אלא שעל מי שיש בעלות בגוף השדה אין מקום לטענת בר מצרא. אך לי"מ ברא"ש צ"ב.

**שכני העיר ושכני שדה וכו'**

פירש"י שאין סברא להעדיף בזה בזה על דין בר מצרא, אלא איירי במי שאינו בר מצרא. וכ"כ **הר"מ** בסוף הל' שכנים, כל הרוצה למכור קרקע ובאו שנים כל אחד מהן אומר אני אקח בדמים אלו ואין אחד מהן בעל המצר, אם היה האחד מיושבי העיר והאחד משכני השדה שכן העיר קודם וכו' שגם זה **בכלל הטוב והישר הוא**, קדם אחד וקנה זכה ואין חבירו שראוי לקדם לו יכול לסלקו הואיל ואין אחד מהן בעל המצר שלא צוו חכמים בדבר הזה **אלא דרך חסידות ונפש טובה** היא שעושה כך. וכתב המ"מ (שהועתק בתחילת הסוגייא) והחכמים ז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו ומהם שעשו אותם בדין גמור ומהם לכתחילה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל. ע"כ. שהכל הוא הרחבת דין התורה על עשית הישר והטוב, באופנים שונים.

### -ט-

**זבן במאה ושווה מאתים**

פלא גדול, שעיקר יסוד בר מצרא הוא משום ועשית הישר והטוב, שיכל הקונה לקנות במקום אחר, והרי שווה מאתים, ורק מוכר זה הוזיל, אף אם מוזיל לכו"ע, ונמצא שיקבל הלוקח מאה ויצטרך לקנות קרקע במקום אחר במאתים. וצע"ג. ועמד בזה **התורא"ש**, והוסיף שהרי הוא כמתנה שאין בה דין בר מצרא. ותי' שלא פלוג חכמים. והוא חידוש נפלא, שהרי בכל הסוגייא מבואר כל מיני פרטים שמחמת שאין אפשרות לחייב בעשיית הישר והטוב לא תקנו [עד שכתב **הרשב"א** (א תתקט"ו) שדין בר מצרא שהוא מדין ועשית הישר והטוב 'דין רופף הוא ותלוי בשערה עד שאמרו הני ציירי והני שרו לית בה משום דינא דב"מ'], ואילו כאן לא פלוג [[51]](#footnote-52).

**ואי לאו אערומי קמערים**

ב**שו"ת הרא"ש** נקט להדיא שאינו סברא בדיני בר מצרא אלא יסוד כללי, שלמד מכאן למי שכותב נכסיו לאחרים ואח"כ לווה כדי שלא יוכלו לגבות מנכסיו, וממשיך לנהוג בנכסיו כבעלים גמור, וחידש שהוא הערמה ותקנו חכמים שלא תועיל, והוכיח מסוגיין, וכתב שם (כלל עח ג)- ומצינו בדברי חכמים שבטלו עצת המערימים, כדאמרינן וכו' ואי לאו ערמה היא ומפקינן לה מיניה. **והדברים ק"ו** התם דתקנת חכמים בעלמא היא דינא דבר מצרא משום ועשית הישר והטוב נתחכמו חכמי הגמרא **לבטל ערמתו** ולא תעשינה ידיו תושיה על אחת כמה וכמה הבא לגזול חברו ולעבור על דברי תורה שנבטל ערמתו. ודכותיה אמרי' בכתובות (פח) וכו' ואתה נועל דלת בפני לוין וכו' וכיוצא בנדון זה אמרינן בגיטין פ' השולח (מ) וכו' שלח ליה כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו. וכן ביבמות פרק ב"ש (קי) הוא עשה שלא כהוגן אף אנו עושין לו שלא כהוגן, וכהנה רבות בתלמוד. מכל הלין חזינן דכל הרוצה להערים להפקיע תקנת חכמים ולעשות לחברו תחבולה לכדוהו חכמים בערמם ועמדו כנגדו להפר עצתו ולבטל מחשבתו הרעה. ואנו נדון דבר מדבר ונלמוד דבר מדבר כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל הנולדות העתידות לבא המתחדשות בכל יום אלא שהבאים אחריהם יוצאים בעקבותיהם ומדמין מילתא למילתא. עכ"ד.

**לאשה וליתמי לית בהו משום דינא דבר מצרא**

כתב הבעה"מ שיש ללמוד מכך שה"ה בכל מקום שהלוקח דחוק והמצרן רוצה בו להרווחה שאין דין בר מצרא, ושיש לזה סיוע מעובדא דרוניא בב"ב ה., והוא כפירש"י שם שלא דנו דין בר מצרא כיון שרוניא היה עני וצריך לו לפרנסתו, ולשון רש"י שם, וכשם שאתה אומר לו הסתלק מעלי בדינא דבר מצרא משום הישר והטוב, כך אני אומר לך עשה ישר וטוב לעני זה ואל תסלקהו. והמלחמות השיג בתוקף ששאני אשה ויתמי שאינם בני מקח וממכר ואינם בני עשיית הישר והטוב. ומעשה דרוניא פירושו אחר. והתוס' שם הקשו על רש"י הרי אין מרחמים בדין. וצ"ע, הרי רש"י ביאר עצמו היטב, שכל הדין הוא עשיית הישר והטוב, וכאן זהו הישר, וכעין המבואר בסוגיין שאם זבן מגוי שקיים בזה עשיית הישר והטוב אין עליו טענת בר מצרא. וכ"כ ב**קובץ שמועות** (אות מא) בביאור דברי רש"י. וצ"ע סברת ר"ת[[52]](#footnote-53).

**הני זוזי טבי והני תקולי**

כתב השו"ע (סכ"ג) ומקורו בטור בשם **הרמ"ה** שה"ה שהמצרן חייב לסלק את הלוקח דוקא בכאלו זוזי, שלא יהיה לו צד הפסד בהם (ובדעת הר"מ דנו הטור והב"י האם חולק על כך). והוא חידוש לדמותם, שהרי שווים אותו דבר, ואין ללוקח עליו אלא חובת תשלום, ושאני מוכר שאינו חייב להפסיד כלום ובטענה כל שהיא זכותו להעדיף את הלוקח. ומאידך צ"ב היטב, כשם שכלפי המוכר אין טענת ועשית הישר כל שיש לו נ"מ באיזה אופן יתקיים המקח, מאי שנא שכלפי הלוקח יסבור הר"מ שיש טענה, והרי כל שיש לו נ"מ אין זה הישר והטוב [[53]](#footnote-54).

**קדים חד מינייהו וזבין זביניה זביני**

עי' בסמוך מהגר"ח מה שיש לחקור בגדר הדבר. ו**בערוה"ש** (ס"ז) כתב בטעם הדבר שאין דין הישר והטוב אלא על לוקח מעלמא, אבל אחד מהמצרנים שאצלו עצמו הוא טוב וישר שיקח, עליו אין תביעת הישר והטוב שיניחנה לאחרים.

**מרי ארעא מעכב אמרי בתי**

נח' הראשונים בטעם עדיפות בעל הקרקע על הבתים. ברש"י מבואר שהטעם שאין לבעל הבתים חלק בקרקע לעולם, וה"ה בסמוך בדיקלי. וביארו הראשונים שאיה"נ שאם יש לו זכות לעולם ואף אם יפול הבית או יתייבש הדקל, לבנות וליטוע במקומו, הרי הם שווים. אמנם הר"מ (יב טז) העמיד באופן שאין לבעל האילנות או לבעל הבנין זכות בקרקע אלא כל זמן שירצה אומר לו עקור אילנך או הרוס בניינך. ומבואר שכל שיש לו זכות בקרקע, אף לזמן, הרי הוא מצרן. וכדברי הר"מ משמע בתוס', שכתבו שמרי ארעא מעכב על מרי בתי למכור לו לעצים ואבנים. וכוונתם שאין נידון למכור לו את זכות הישיבה בבית, שאיירי באופן שבמילא יחול לסלקו כל זמן שירצה, וכל הנ"מ שיכל בעל הבית למכור את הבית לעציו ואבניו לאחר, ועל כך התחדש שמעכב עליו שימכרנו לו.

**בנידון התוס' אם יש דין מצרנות בבתים**, ביאר התוס' שאין מקום כלל למצרנות אלא באופן ששייך שימוש כאחד, ואף בקרקע כל שאינה עומדת לזריעה, אף שתהיה סמוכה אין משמעות לסמיכות. ועי' ב**רא"ש** עוד ג' טעמים, שבתים מובדלים בחומות, והוי כהפסק משוניתא, ואין בתים מצויים לקנות במקום אחר, ועוד שאינו ישר וטוב שיקנה עוד בית להשכירו לאחרים במקום הלוקח העני שצריך לדירתו (אמנם דנו בשו"ע שיש אופנים שרוצה להרחיב את דירתו, ויכול לפתוח מהבית הסמוך פתח לכאן, או להקיפם בחצר שתשמש לשניהם, ונפסק לדינא שיש בר מצרא בבתים).

**ארעא לבתי וארעא לזרעא ישוב עדיף ולית בה מקום דינא דבר מצרא**

פירש"י, ולא תקנו כאן עשות ישר וטוב, שזו טובה מזו. וכתב **הרא"ש** שמבואר בגמ' לעיל קא: שאילנות עדיפי מבתי בישוב א"י, וה"ה כאן שאילנות עדיפי. ו**הב"י** הביא מח' האם כוונתו שמטעם זה יהיו שניהם מצרנים, או שאדרבה, לא יהיה דין מצרנות לבתים במקום אילנות. וכתב **הסמ"ע** (קעה מג) שאין הכוונה שאף כאן הוא משום ישוב א"י, שאיירי אף בחו"ל שלא חששו לישובה והוא סברא מצד הצורך של הלוקח בישוב המקום באופן המתקיים, שככל שהוא יותר מתקיים הוא יותר ישוב המקום, ובתי מתקיים ישובם יותר מזרעים, ואילנות יותר מבתי.

וצ"ב עיקר הסברא, שסוף סוף יש כאן טענת ועשית הישר, שהרוצה לקנותה לבתי אינו בר מצרא ויוכל לקנות בית במקום אחר, ומ"ט יהיה עדיף על בן המצר שרוצה שתהיה סמוכה לקרקעו לזריעה. ועל כך פירש"י ש'לא תקנו כאן' עשות ישר וטוב. וצ"ב מה בכך שזו טובה מזו. [[54]](#footnote-55)

**בעיקר היסוד הגדול שחידשו בבר מצרא, יל"ע טובא** שהרי יסוד דינו הוא במצות ועשית הישר והטוב, והובא ביאור הרמב"ן שהביא המ"מ שהוא ככל המצוות שבין אדם לחברו, שכללה התורה בזה באופן כללי הנהגת הישר והטוב. וצ"ע איך באו חז"ל מתוך כך לתקן גדרי דינים וקניינים גמורים, עד שנעשה הלוקח בע"כ שלוחו של המצרן לקנותו לו. שנמצא שאין זה מצוה עליו, אלא שחל דין גמור [[55]](#footnote-56).

**אי אתו בהדי הדדי פלגי לה בקרנזול**

בלשון **הר"מ** פי"ב ה"ה מבואר שמדובר שקנה לוקח מהבעלים, ובאו כל המצרנים להוציא מהלוקח. אבל אם באו כולם אצל המוכר, כתב הר"מ שמוכר למי שירצה. והטעם מבואר ב**תלמידי הרשב"א** (הביאם הב"י) שעל המוכר אין דין ועשית הישר והטוב, כמבואר בכל הסוגייא וכגון בזבן לגוי שאין דין בר מצרא, שאינו אלא דין על הלוקח ולא על המוכר ועל גוי אין דין ועשית הישר, ואחרי שזכותו למכור למי שירצה, ומכר לאחד מהם, הרי חזר הדין שקדם אחד מהמצרנים וקנה קדם להם. אך הביאו תלמידי הרשב"א מהעיטור שיש מי שחולק, שאף אם באים יחד למוכר הדין למכור לכולם.

ובביאור הנידון מובא מ**הגר"ח (על הש"ס)** שאף שאין דין בר מצרא על המוכר, אך י"ל שאינו זכות על הלוקח לחוד, אלא שאחרי שהמוכר מוכר חל דין בגוף המקח, וכיון שכולם מצרנים חל דין במקח לחול בין כולם. והדין שקדם אחד וקנה זביניה זביני הוא כאשר בא לבדו, שלא זכו בדין בר מצרא אלא כאשר באו יחד, וכיון שקדם לבוא והוא בר מצרא, קדם לזכות בכולה, וה"ה אם בא רק אחד מהם אצל המוכר, אך בבאו כולם זכו כולם[[56]](#footnote-57).

וביאר בזה הגר"ח את הנידון הנפלא שהביא הב"י מ**העיטור** באופן שמג' רוחות היו ג' מצרנים, וברוח הד' היו שני מצרנים, האם מתחלקת לחמשה, או לארבעה ויחלקו השנים שבאותה רוח ביניהם. וביאר שהוא תלוי בזה, שאם הוא דין שחל בעצם המכירה מכח מצרנותם, זכה כל אחד לפי חלקו, משא"כ אם הוא זכות על הלוקח, לכל אחד שיש צד מצרנות יש זכות גמורה, וחולקים בשווה ביניהם[[57]](#footnote-58).

**ספק בין הלוקח למצרן מי המוחזק**

נחלקו הראשונים בנידון יסודי, אחרי שעשו את הלוקח כשליח המצרן, מי המוחזק אם יש ספיקות ביניהם. כתב הטור (קעה סו) בשם **הרמ"ה** שהמצרן כמוחזק גמור לזכות אף אם הוא שמא והלוקח ברי. אמנם הובא לעיל דברי **הרא"ש** בנידון האם היה מוזיל לכל אחד או רק ללוקח שאינו הישר והטוב עד שיהיה המצרן ודאי (ומשמע שמצד עיקר הגדר היה ראוי שיהיה המצרן מוחזק, אלא שאינו ראוי לתקן אלא במקום ודאי). וכן **הר"מ** (יב יא) פסק שבמקום ספק על המצרן הראיה. וביאר **המ"מ** שכיון שדין בר מצרא אינו אלא מדבריהם, המצרן הוא המוציא. והיינו, שנשאר הקנין מן התורה ללוקח, והוא ספק האם חל קניינו של המצרן ממנו. וכן נפסק להל' בשו"ע סמ"ד.

**קט.**

**מתני' קבלה הימנו לשבע שנים, שנה ראשונה יש לו בקורות שקמה**

כתב **הטור** שה"ה אם קצץ כגון ג' שנים קודם שקבלה, שאם קבלה לז' שנים יכול לקצוץ לסוף ד' שנים, שהעיקר שלסוף ז' שנים תחזור כפי שקבלה.

וצ"ב היטב גדר הזכות לקורות השקמה, והרי חכירות אינה אלא שכירות ומעולם לא גדלו ברשותו ובמה זכה בהם לקוצצם לעצמו. ומאידך, עד כמה שמוגדר פירות מה הוא גדר התנאי שיחזיר את הקרקע לבעלים כפי שהיתה, והרי עד כמה שהם פירות רשאי להחזיקם לעצמו לגמרי[[58]](#footnote-59).

**במח' אביי ורבא האם יש לו בשבח שקמה**

**כתב הרשב"א** שודאי אין לחוכר אלא פירות, ויסוד המח' היא איך להתייחס לשבח שקמה, האם הוא כפירות או כגוף הקרקע. ויש להוכיח מהגמ' שודאי אינו מח' באומדנא גרידא, שהרי דנה הגמ' להוכיח מדין חזרת יובל ששמין לו, ושם ירד לקרקע כלוקח, ואין נידון של אומדנא על דעת איזה שבח ירד. וע"כ הוא נידון יסודי האם יש לדון את השבח כפירות.

וכן בתוד"ה כמאן כאביי, כתבו, דאילו לרבא דאמר בשבח שקמה אין לו **אע"ג דאיכא למימר** אדעתא דהכי נחית. ומבואר שרבא לא חלק באומדנא, לומר שלאו אדעתא דהכי נחית, אלא שלמרות שירד על דעת כן, אין לו. אמנם **התורת חיים** היה פשוט לו שעד כמה שירד אדעתא דהכי יש לו. וביאר שיסוד המח' מה הדין באופן שרק 'איכא למימר', ואינו מבורר להדיא שירד אדעתא דהכי. וביאר שזהו שכתב התוס' שלרבא לא די במה ש'איכא למימר' שאדעתא דהכי נחית (וביאר עד"ז את כל הסוגייא, שבדיקלא ואלים לכו"ע אין לו, שודאי לאו אדעתא דהכי נחית, ובאיכא פסידא מודה רבא, שמתוך כך ודאי שנחית על דעת כל שבח שיהיה בו, ולא שמשום פסידא מגיע לו אף בשבח קרקע ולא רק בפירות).

**יש לעיין** מה הדין בקבלה לעשר שנים, ששנה ראשונה ודאי קוצץ, מה דין השבח שנותר לג' השנים, שודאי אינו קוצץ האם לגבי ג' השנים שנותרו הוא כמקבל מתחילה לג' שנים, שנח' אביי ורבא או שעדיף טפי. ויש לדון להוכיח מראית הגמ' מהלוקח שדה מחברו בשביעית והגיע יובל, שהוכיחה מכך ששמין לו כאביי שיש לו בשבח שקמה, אף שקבלה להרבה יותר משבע שנים. ובאמת תמה בזה **הרשב"א** ונשאר בצ"ע, שכיון שקבלה לשנים רבות ויש לו אף בקורות שקמה, כל שכן בשבח שקמה.

**עוד יל"ע** מה הדין אם קיבל לשבע שנים שיכל לקצוץ בשנה ראשונה, ולא קצץ, האם יודה רבא שיש לו עכ"פ בשבח שקמה. **וע"ש ברשב"א** שרצה לדון לחלק בכך, שאם לא קצץ אין לו בשבח, ודחה שכיון שיש לו בקורות ק"ו שיש לו בשבח. וי"ל בכוונתו, שיסוד סברתו של רבא שאין השבח נידון כפירות אלא כשבח הקרקע עצמה, וכיון שזכאי בקורות כפירות, ודאי הם מכלל השבח.

**ירקא וסילקא נעקור ונשקול**

הקשו הראשונים מ"ט לא העמידה הגמ' שעדיין לא גדלו כל צרכם, ותי' **הרמב"ן** שהיה משמע לגמ' שנוטל כל דמי הפירות. **והרשב"א** הק' שאדרבה מכך שצריך שומא משמע טפי שצריך שומא. והסכים הרשב"א לתי' הרמב"ן השני שמן הסתם לא מחכיר לו לזמן של שנים, אלא לשני תבואות, וצריך לתת לו לגדל כל צרכו. אמנם **התורי"ד** חלק, ונקט שאיה"נ שבסילקא וירקא שלא הגיע זמנם היינו שבח שקמה, שכל שלא נגמרו דינן כאילן.

**הלוקח שדה מחברו והגיע יובל**

מבואר שהו"א להוכיח מדין הפקעת יובל לדין חוכר. וביאר **הגר"ח** (הל' מלוה ולוה), שהו"א שאף שהיובל מפקיע לגמרי את המכירה, הרי ודאי אינו מחזיר את הפירות שאכל, שמשמעות ההפקעה שנשאר בכך זכות הלוקח בקרקע לא כבעלים אלא כחוכר, וממילא לענין שבח שקמה הוא תלוי במח' אביי ורבא.

ודוחה הגמ' שלעולם אין הפקעת היובל אלא על גוף הממכר ולא על השבח. וצ"ב גדר הדבר. וי"ל שהנידון הוא האם הפקעת זכותו כלוקח הוא הפקעה של כל זכויותיו כלוקח למפרע או מכאן ולהבא, שאם נפקע שלמפרע אין כאן אלא זכות כחוכר, אין לו זכות בשבח יותר משאר חוכר. ומסיקה הגמ' שיש לדרוש שממכר חוזר ולא שבח, היינו שלעולם עד כאן היה לו זכות לוקח, וממילא השבח שגידל היה מתוך בעלותו, ולא נפקע זכות המקח אלא מכאן ולהבא. והוא כיסוד דברי הגרי"ז בהל' שכנים (והובא לעיל בענין בר מצרא) שזכות המקח אינה רק דין הבעלות שקנה, אלא שבו מונח קבלת זכות הבעלות מהמוכר, וביאר שגדר אחריות הוא מעיקר המקח, שבמקום גבית בע"ח מהלוקח בטל מכאן ולהבא דין המקח, וחוזר ומתחייב המוכר את דמיו ללוקח. וה"ה כאן שנפקע זכות הלוקח במקח רק להבא, השבח שגדל עד עכשיו נשאר לו.

**ממכר חוזר שבח אינו חוזר. ונגמר מיניה**

התבאר שמבואר מכאן שאין מח' אביי ורבא באומדנא גרידא, אלא בדין. ואף שגם לאביי אין לו אלא בשבח שירד על דעת לקבלו, וכפי שמבואר בגמ' שבזה חלוק מדיקלא ואלים שלאו אדעתא דהכי ירד, היינו שלענין זה ודאי שלא ירד לאכול את הקרקע, אך מה שחלק רבא אינו באומדנא האם ירד אדעתא דהכי, אלא שלא מועיל דעתו. ויסוד המח' בשבח שגדל כחלק מהקרקע, האם מועיל מה שיש לחוכר יד ורשות לאכול את הקרקע מאפשר לו לאכול אף שבח שגדל כחלק מהקרקע. או שיכלנו ללמוד מכך שבחזרת יובל לא חוזר השבח שכל שהוא חלק מהקרקע שם קרקע עליו, ואין בו יד וזכות לאכילה.

**איזה שבח התמעט שאינו חוזר ביובל**

לשון **הר"מ** בפי"א משמיטה ה"ח, הלוקח שדה **ונטעה** אילנות והשביחה, כשהיא חוזרת ביובל שמין שבח האילנות שבתוכה ונותן בכל השדה דמי השבח ללוקח. וביאר **הרדב"ז** (שם הט"ז) שרק בנטעה שהשביחה בידים הוא שאינו חוזר, אבל שבח שעלה מאליו לעולם הוא כעיקר הממכר שדינו שחוזר (אמנם **החזו"א בגליונות** פקפק בעיקר הדיוק בלשון הר"מ, ודן לומר שהר"מ נקט דבר שבהווה וה"ה שבח דממילא). ובביאור הענין העמיק **הגר"ח** (הל' מלוה ולוה) שלעולם השבח שמאליו הוא מכלל הממכר עצמו, ולא התמעט מדין ממכר ולא שבח. והטעם שחלוק מה שהשביח בידים שאינו מכלל הממכר, ביאר שבעצם כל שבח בידים ראוי להיות למשביח, וכגון בזורע בקרקע הפקר, אלא שבשדה חברו זוכה בעל השדה, שארעאי אשבח. ובלוקח, אף אם היובל מפקיע שלמפרע אינה מכירה, ודאי אין למוכר טענת ארעאי אשבח, שודאי היה זכותו של הלוקח לנוטעה.

אלא שהוא צ"ע מכל הסוגייא, שהביאה על כך מתאלי שקדחו מאליהם בשדה, וכן עיקר הנידון של שבח שקמה שהוא שבח מאליו, ולהדיא שהנידון שהוכיחה עליו הגמ' מדין חזרת שבח ביובל הוא אף בהשביח מאליו (ו**הערוך השולחן** מכח קו' זו חלק ונקט שלשון הר"מ לאו דוקא, ולעולם הנידון בדין יובל הוא אף בשבח שממילא. וכן נקט **החזו"א**). והרחיב שם הגר"ח לבאר שאף שהתמעט שהיובל מפקיע את הממכר ולא את השבח, ובכך השבח בידים שלו ואין עליו טענת ארעאי אשבח, עדיין יש לדון האם יש לו שבח זה, שאחרי שהממכר נפקע הרי נשאר כמקבל שדה מחברו, שאין לו בה אלא פירות, ולא שבח גוף השדה, וכלפי שבח הגוף נשאר הארעאי אשבח לבעלים. וכלפי זה יש ללמוד משבח בידים לשבח דממילא, ואין לחלק ביניהם, שאם אין לו שבח שקמה משום ששבח גוף הקרקע הוא לבעלים, אין בזה נ"מ בכך שהשביחו בידים.

**גדר החילוק בין דיקלא ואלים שמודה אביי שאינו כשבח שקמה שלאו אדעתא דהכי נחת**

בתוס' (וכן הוא בתורא"ש ותור"פ) מבואר שאין החילוק מהותי, אלא שתלוי האם יש לאילן פירות אחרים, שלעולם נחת לאכילה, ובדיקלא יש לו פירות אחרים משא"כ בשקמה שאין לה פירות אחרים השבח הוא הפירות. ומשמע שאיה"נ שאף דיקלא ואלים היה נוטל בו לולא שיש לו פירות. אבל **התורי"ד** ביאר ששבח שקמה עומד להקצץ לכשיגמר, כשאר פירות, משא"כ דיקלא ואלים שלעולם אינו עומד לקצוץ.

**הכא איכא פסידא**

צ"ב לדרך הרשב"א שאין לו בשבח הקרקע אלא בפירות, מה מועיל מה שיש לו פסידא. ואף אם יש לו הפסד אינו אלא מקום הזריעה לאספסתא, וצ"ע איך יתחייב לו יותר מכך. והמבואר שאף לרבא שייך בעצם אחיזה לענין שבח הקרקע, אלא שאין לחוכר יד וזכות בכך, אך במה ששבחה הקרקע במקום הראוי לחוכר להחזיק בו, קיים לו הזכות לאחוז במה שהשביחה שם הקרקע. והובא לעיל שהתורת חיים לדרכו ביאר היטב, שאם ודאי שאדעתא דהכי נחית בכל אופן יש לו, ובמקום פסיד אנחית על דעת כל שבח.

**גלית אדעתך דלמשקל ואסתלוקי עבדית**

מבואר ברש"י ובתוס' בתי' הב' שאם היה טוען שרצונו לזרוע שם דבר המתקיים לעולם היה מקבל שבח של דבר המתקיים. אלא שכיון שגילה שרצונו לזרוע כורכמא דרישכא, שהיה עוקרו ונוטלו, לכן אין לו בתאלי אלא כדין דבר שאינו מתקיים, ומקבל דמי העצים. אמנם בתי' הא' נקט תוס' שאיה"נ שאם היו התאלי ראויים להתקיים במקום אחר אחר שיעקור אותם צריך לתת לו דמי הנטיעה ולא דמי עציה.

**והתורי"ד** תמה על רש"י איך יהיה תלוי בטענותיו, ואם היה ראוי שיזכה ביותר אלא שאינו יודע לטעון מ"ט לא טענינן ליה. **והרשב"א** הק' בסגנון אחר שעדיין הוא יכול לטעון עוד שעדיין הוא יכול לטוע נטיעות המתקיימות. (וכתב הרשב"א שרב פפא היה דובר אמת בלבבו ואף שיכל לטעון אמר את האמת). ולכן **ביאר התורי"ד באופן אחר**, שכבר מתחילה שקבלת לאספסתא ירדת על דעת לזרוע ולהסתלק ולא לקבל שבח של דבר קבוע כעצים.

ומיניה וביה צ"ב לדרך רש"י ותוס' מה המקום שישתנה הדין בטענה בעלמא מה היה זורע, והרי התאלי עלו מאליהם, והרי רואים שלא זרע אלא אספסתא, אלא שיש לו הפסד במה שגדל תחת זריעתו, ואיך הוא תלוי בנידון של טענות. ובלשון רש"י מבואר ששייך לסברת לאו אדעתא דהכי נחית, שפי' שגילה בדעתו שלא ירד ע"ד לעשות בה דבר שהוא בר קיימא, ואף שאם נזרע מאליו דבר שאינו בר קיימא ודאי הוא מכלל זכותו, אך דבר בר קיימא לעולם מצטרף לעיקר הקרקע ואין לו בו זכות לאכילה. ובזה מבואר שתלוי בגילוי דעתו, שהרי מוכח בכל הסוגייא שלעולם אין לו אלא אותו שבח שירד לקרקע על דעת כן. ואף שלכאו' איך היה נאמן לטעון שירד על דעת דבר שהוא בר קיימא, כתב **החזו"א** (ליקוטים כאן בסוד"ה ואמנם) שמסתמא כיון שצמחו ברשותו זכותו לתובעם אלא אם גילה דעתו שלא ירד על דעת כן, שהוא כמחל זכות זו.

**ובדעת הר"מ** צ"ב טובא, שכתב (ח י) שהדין באופן זה שעלו בו אילנות שמחשבים כאילו היה שם אותו זרע שזרע בכל השדה. והיינו מה שסברה הגמ' שיקבל ידא דאספסתא. וצ"ע, שמסקנת הגמ' שמקבל דמי עצים. וביאר **החזו"א** (שם) על דרך התורי"ד הנ"ל, שהטענה שמעיקרא לא ירד אדעתא לקבל שבח של דבר קבוע, ומצד זה אין לו באילנות אלא דמי עצים שהוא פחות מאספסתא, וממילא זכאי עכ"פ מתוך האילנות לדמי אספסתא שהיה זכותו לזורעה. אמנם ב**ביאור הגר"א** (שכה סק"ד) כתב שהר"מ השמיט את דין הגמ' שאיירי בחוכר, ודבר במקבל, ושיטתו כרמב"ן שלמקבל לעולם אסור לו לשנות, ולכן אין לו אלא דמי האספסתא (ונקט הגר"א שהם פחות מדמי עצים). והוא דבר סתום מאוד, שישמיט הר"מ את האופן שדברה הגמ' ויפסוק את הדין לגבי חוכר.

**ועולה ארבעה אופנים חלוקים בדינם** בדין עצים שצמחו בקרקע מאליהם. התנאי הראשון, הוא המבואר בתוס' שיהיה לו זכות שיהיה בה עצים, שאם מכחישים יותר שאין לו זכות לכך, ביאר התוס' בסופו שודאי לא נוטל אלא אספסתא שאותה היה לו זכות לזרוע ונפסד במה שעלו בה תאלי (אלא, שלדעת רש"י בקבלנות יכול לזרוע אף אם מכחיש יותר, ולדעת הרמב"ן לעיל קו: הוא אפכא שבקבלנות לעולם אין לו זכות לשנות, ולעולם לא יקבל כלום). החילוק השני, כל שטוען שהיה נוטע נטיעות המתקיימות, מגיע לו את כל השבח. החילוק השלישי, אם אומר שהיה נוטע דבר חשוב אך שאינו מתקיים, אם אין העצים ראויים לנטוע אותם במקום אחר, שבזה אין לו אלא דמי עצים. החילוק הרביעי, אם ראוים לנטוע במקום אחר, שלתי' הא' בתוס' מקבל דמי זיתים הראויים ליטע, ולתי' הב' בתוס' כל שגילה דעתו שהיה זורע דבר שאינו מתקיים אין לו אלא עצים, שלא ירד על דעת כן.

**ההוא שתלא**

ענין שתלא הוא אופן נוסף של אריס, אלא שיש בו צורה חדשה (ולשון **המאירי** ששתלא אינו לא חכיר ולא שכיר ולא אריס ולא מקבל). שסתם אריס יסודו כפועל, והתבאר למעלה שאינו פועל גרידא אלא נעשה שותף בגוף לרווחים מכח מה שסכמו אתו שעד זמן מסויים יפעל, והוא אופן של שותפות שחלה מכח שהבעלים מביא את הקרן והאריס את ההתעסקות להרויח. אמנם שתלא אינו שותף רק מכח ההתעסקות, אלא שגם מביא את הנטיעה ושותל אותה, והבעלים אינו מביא אלא את הקרקע. ומבואר בגמ' בע"ב שהדרך בשתלא שנוטל חלק יותר משאר אריס. וכבר כתבו כעי"ז התוס' בריש הפרק שאריס שמביא זרע הדרך שנוטל יותר. ונראה שאין הגדר שמקבל גם דמי הנטיעות, שהרי נוטל חצי במקום שליש, אלא שהוא כשותף לא רק מצד פעולתו אלא בעצם השבח, מכיון שהביא את הנטיעות.

עוד התחדש בשתלא שאין הבעלים יכולים לסלקו בתוך הזמן בלי סיבה שמפסיד או שמת, כדלק'. ובאופן שיש לו זכות לסלקו, מתחדש עליו בכך חיוב לתת לו את השבח שהשביחה הנטיעה, שעד עכשיו לא היה חייב בתשלום שבח, כיון שמכח השבח החזיק השתלא בשותפות להרוויח. ומאידך התחדש שאף השתלא אינו יכול לעזוב מלעבוד, שלמרות שפועל חוזר בחצי היום, ובודאי בפועל זכותו לחזור ולא לעבוד, אך לא יוכל לחזור ולתבוע את השבח. שכך דייק ב**פסקי הרי"ד** מלשון הגמ' בע"ב שרק כאשר יש לשתלא טענה שרוצה לעלות לא"י, יש לו כח לקבל את השבח למרות שחזר. וכן פסק הרמ"א בסי' של בשם הנמו"י, ותמה הש"ך שלא נמצא כן בפנינו, ומ"ט לא יוכל להסתלק כשאר אריס. אמנם הדין מבואר בפנינו בתורי"ד שאם יסתלק אין לו בשבח.

**עד השתא חד השתא חמשה ומפסדו לי**

כתב **הרמב"ן** שהוא לרווחא דמילתא, שעיקר הדין שלא חל חיוב השותפות אלא כלפי אותו שותף, וכיון שמת בטלה השותפות אף הוא יורשו זריז, שלא נח לי אלא בשותפות של זה שאתו הסכמתי. והביא שכן הוא **בר"מ** פ"ה משלוחין הי"א בשם הגאונים. וכ"כ ש"ר. אמנם **המרדכי** (שצ) כתב בשם כמה ראשונים לדון שחמשה הוא בדוקא, ולפי"ז הסיבה שיכול לסלק הוא משום שזכותו לסלק אריס שמפסידו, וכן הסכים **המאירי**. ובדעת הרמב"ן וסיעתו מבואר ששותפות שקנו מידו להיות שותפין עד איזה זמן אינו חלות קנין בעלמא אלא השתעבדות זה כלפי זה, ויש זכות לטעון שלא השתעבד אלא כלפי מי שעסק עמו, ואינו מחוייב לכך כלפי היורש. ומ"מ משמע שלא בטל מאליו כל שלא יטען לבטל, ואינו אלא זכות לחזור בו ולבטל.

**והקשה הרמב"ן** מכתובות לד: במי שמת והניח פרה שאולה, שיכולים היתומים להשתמש בה. ודחה ב**חידושי הר"ן** דשואל שאני שכל הנאה שלו ולפיכך זכו הבנים בזכותה של זמן שאלתה אבל בקבלנות שהוא מתעסק במלאכתו של בעל הבית יכול לומר לו אי אפשי בך שתעשה מלאכתי. עכ"ד[[59]](#footnote-60).

**ולאו מילתא היא**

נח' ראשונים בפשט הגמ', האם הפי' שלאו מילתא היא שיוכל לסלקו בלי שבח, וצריך לתת לו שבח, או שלאו מילתא היא כלל ואין יכול לסלקו. **והרא"ש** כתב שהדין שיכול לסלקם בלי שבח. אלא שהעיר שכיון שרב יוסף בא לשלם להם את השבח, ויש לו זכות לזה, מה היה צריך לאיים שאם לא יסתלקו יסלקם בלי שבח שעל כך אין לו זכות. ותי' שאיה"נ, ובא רק לפייסם בדברים מתוך כך שלא סילקם עוד יותר. וב**ביהגר"א** (שכט) הוסיף שהרי אף מה שאמר להם עד השתא חד והשתא חמשה נקט הראשונים כרוב הראשונים שחמשה לאו דוקא, אלא שבא גם בזה לפייסם בדברים. אמנם התוס' (בע"ב) כתב שלאו מילתא היינו שמה שאמר להם רב יוסף שרב יהודה ואיתימא ר"ה ואיתימא ר"נ אמר שמסלקינן בלא שבחא, לאו מילתא, שלא אמרו כן מעולם ולא אמר להם כן אלא להפחידם. וכתב בביהגר"א שהוקשה לתוס' קו' הרא"ש לשם מה אמר להם כך, הרי ממ"נ זכותו לסלקם, וע"כ שהאמת שאין לו זכות לסלקם אף בדמים, ולא אמר להם אלא להפחידם. והר"ן דייק שכך פי' הרי"ף שהשמיט סוגייא זו, אלמא ס"ל שהאמת שלא מסלקינן ליה.

**מקרי דרדקי וכו' אינם צריכים התראה**

כתבו הראשונים שמ"מ צריך שיוחזקו ב' וג' פעמים להפסיד, כב"ב כג: בעיזי דמפסדי שרק אחר ג' התראות שוחטים אותם. ונח' הר"מ והראב"ד במה מדברת הסוגייא. שדעת **הר"מ** שכל האופנים מדברים באומן הממונה לרבים. כנוטע אילנות לבני המדינה. שפי' שמש"כ לבסוף 'מתא', אינו רק תואר לספר שהוא ספר מתא, אלא קאי על כולם. **והראב"ד** השיג ששתלא איירי אף בשל יחיד. וכתב **המ"מ** שהראב"ד הוכיח מסוגיין, שרוניא היה שתלא דרבינא. ובדעת הר"מ כתב שי"ל שהיה שתלא דרבים ובכללם רבינא, ואירע שהפסיד לרבינא.

ולדעת הראב"ד, הנידון הוא על הזכות לסלק שתלא מאריסותו, שזכה בזכות שותפות, וכענין הסוגייא לעיל. אבל לדרך הר"מ (וגם לראב"ד בשאר הנידונים כטבח ואומנא שאין שייך ענין זה) מבואר שיש צד זכיה במה שמוחזק להיות הפועל של בני העיר, וצריך סיבה לסלקו, ובלי סיבה אין זכות להעבירו. וצ"ב גדר זכות זו. וכתב **החזו"א** (ב"ק סי' כג ב) שאיירי שיש מנהג שמקבלים אותם לעולם, וזכו בתחילת מלאכה שאין לסלקם. אלא שאם קלקלו אבדו זכותם, או שהוא מצוה על פרנסי הצבור לסלקו לטובת הצבור.

**כי מטית לשחיטת קדשים אקשי לי**

נח' ראשונים בפשט מסקנת הגמ', ששיטת רש"י שהסכים לטענתו, ובא לומר לו שטענתו עמוקה. ורש"י עצמו נקט שאין לפרש אחרת, שודאי טענתו נכונה, וכ"כ הבעה"מ[[60]](#footnote-61). אמנם **הרמב"ן** (במלחמות ובחידושיו) ורוב ראשונים נקטו אפכא, ופירשו את לשונו או מלשון דחיה בעלמא, כאומר כלך מדברותיך ולך אצל נגעים ואהלות, ובשם **ר"ה גאון** כתבו יסוד, ש'עדיין לא הגעת להקשות וכד מטת וגרסת וסברת סדר קדשים אקשי לי. וכעי"ז כתב בחידושיו מלשון **הר"ח**, עדיין לא שנית כל התלמוד 'ולא ידעת דרכו' וכשתגיע לסדר קדשים ושנית הכל תא ואקשי לי שיתברר לך טעמו. (ובהקדמה לספר בגדי ישע על השו"ע האריך לייסד שבלי היקף הלימוד בכל הש"ס אין חידושי התורה מכוונים לאמת, והוא מכלל שמעשיו מרובים מחכמתו, שלמד תחילה הכל, חכמתו, היינו חידושי התורה שחידש, מתקיימת, והביא על כך את פי' הר"ח בסוגיין)

**ובעיקר הסברא**, טען הרמב"ן שתי טענות. חדא, שמבואר לעיל קה. בענין עיסקא שאין זכות להתעסק רק לעצמו בעסק קודם הזמן, שהכל משועבד לכל העסק. וגם לא יוכל לטעון שיכניס לחלקו אריס במקומו, שלא נח לבעלים בריבוי אריסים. ועוד, שמבואר בגמ' בע"א שאין לו אלא דמי עצים. ואין האריס שותף גמור בחלקו אף כאשר נטע והשביח את של הבעלים, לומר מאי דבעינא עבידנא בחלקי, וזכותי להמשיך להשתמש בחלקי לעצמי, שזכות בעל הקרקע לתת לו את שבחו ולסלקו, כפי שוויו לפי דרך האריסים [[61]](#footnote-62).

### -י-

**קי.**

**קרקע בחזקת בעליה עומדת**

ברשב"ם ב"ב קה: מבואר שהטעם משום שאינה נגזלת. וביאר **הקוה"ס** (ח) שהוא מהיסוד שצריך תפיסה הראויה לקנין. אך תמה מלעיל ק. שמהני תפיסה בעבדים, אף שאינם נגזלים, וכתב ששמא הסוגייא שם כר"מ שעבדא כמטלטלי. וכתב שיש לפרש עוד שהטעם כיון שאי אפשר לשומטה.

ועיקר הענין צ"ב, והרי הנידון על תשלומי השכירות. וכתב הקוה"ס (ט ג) שבתוס' לעיל קג. מבואר שכיון שעיקר הספק נופל על הקרקע, אלימא חזקתה שלא מהני תפיסתו של השני נגדה, שכתבו התוס' שאין הולכים אחרי מי שתופס השתא אלא אם אין חזקת קרקע כנגדה. אמנם הביא חידוש גדול מהש"ך (מב טז) שאף שמהני תפיסה בברי בכל דבר, כל שבא לתפוס קרקע או פירות קרקע לא מהני תפיסה בברי, אף שאין הנידון על הקרקע אלא שבא לתופסם בחובו בטענה ברי. ונשאר הקוה"ס בצ"ע בטעמו, ששאני קרקע שאינה נשמטת. אמנם לרשב"ם שקרקע לעולם עומדת בחזקת בעליה בעצם מצד שאינה נגזלת, והנידון על הפירות הוא חלק מהקרקע שפיר י"ל שלא מהני תפיסה בברי כל שהפירות חלק מהקרקע הקיימת ועומדת בחזקת בעליה.

**בתוד"ה א"ל רבינא**

ביארו שהו"א שלא מועיל למחות שהקרקע שלו, שלא מועילה אלא באומר פלניא גזלנא דאכיל לארעאי בגזלנותא. וחידשה הגמ' שדי שיודיע שהוא הבעלים ואכילת זה שירד לתוכה הוא בתורת משכונא. וביאור ההו"א, שמחאה כשמה, שאינה הודעה גרידא שהוא הבעלים, אלא מחאה על אחיזתו של היורד לתוכה, שמתוך כך כבר אינה מתפרשת כהחזקה, שאינה אלא גזלנות, שהבעלים מוחה ואינו מאפשר לו לאחוז ומה שאוחז בה בעל כרחו אינה החזקה, וככל חטיפה במטלטלין, מה שאינו שייך כאשר אף לדברי הבעלים רשאי המחזיק להחזיק בה.

ובגמ' ב"ב לח: מבואר שאף בגזלנות צריך להוסיף למחר תבענא ליה בדינא. ונח' הראשונים האם אף במודיע שירד לה במשכנתא או לאכילת פירות צ"ל כך, שהרשב"א והר"ן כתבו שאין צריך, אך הר"מ בפי"א מטו"נ כתב שאף בזה צריך להודיע. שהרשב"א כתב שאם לא יאמר תבענא ליה לדינא שמא התכוין סתם לבזותו, וזה אין שייך במודיע שהורידו למשכנתא. ולדעת הר"מ צ"ל שזה הוא המחאה, שמודיע שאינו מסכים להחזקה אלא יתבענו לדינא לסלקו, כאשר יוכל.

*[סוגיית גביית שבח, עיקרה לעיל טו., לענין שבח שהשביחו לקוחות, והסוגייא כאן משלימה לדון לגבי שבח יתומים].*

**יתומים אומרים אנו השבחנו**

נח' ראשונים על איזה שבח מדובר. שהנה, הדין שבע"ח גובה את השבח שהשביחו לקוחות ולא ממה שהשביח מקבל מתנה. ובפשטות החילוק שלקוחות יש על מי לחזור, ולפי"ז ביתומים שאין להם על מי לחזור ראוי שלא יגבה שבח. וכך היא פשטות שיטת רש"י כאן שהעמיד בסתם שבח, וטוענים היתומים שאין לגבותו. אמנם התוס' לעיל טו. ועוד מקומות הכריחו מהסוגייא בבכורות נב. שגובים שבח מהיתומים, אלא שכתבו שלשיטת רש"י שם אין הוכחה. והטעם שבאמת אינם כמקבל מתנה, ביארו שהיתומים כרעיה דאבוהון הם. ובכתובות נה. ביארו שעליהם מוטל יותר לפרוע חוב אביהם (וכמבואר ברש"י כתובות צא: לגבי מעשה דקטינא דאביי, שאחר שגבה מהיתומים קרקע בחצי מהחוב, וסילקו אותו בדמים, מתפרש הסילוק כפרעון ההלוואה תחת הקרקע, כיון שמשום כבוד אביהם מוטל עליהם יותר לפרוע. אך צ"ע מה עניינו לכאן, לקבוע שחל שעבוד על השבח אחרי שכבר ירשו והשביחו את שלהם, ועי' בהערה[[62]](#footnote-63)).

ולכן העמידו התוס' שמדובר בקרקע שעשאה אפותיקי, שאומר שאם לא יפרענו קנויה לו מעכשיו, שבזה בכח למפרע הוא גובה, ונמצא למפרע שמה שהשביחו היתומים הוא כיורד לשדה חברו, שמקבל הוצאה עד כמה שהשביחו בשיעור ההוצאה, וכפי שהעמידה הגמ' בסוף הסוגייא. והוכיחו התוס', שלולא זה אינו מבואר סברת הגמ' כאן שארעא לגוביינא קיימא, וע"כ שהוא דין אפותיקי שאין יכולים לסלקו בזוזי (ויתבאר בתוס' בע"ב שאינו חוב ממון גרידא כפועל, אלא דין וזכות בקרקע לגבי תשלום זה). ונמצא חידוש, שדוקא מתוך שאלים כח גבייתו בזה הורע כוחו בשבח, שלולא האפותיקי שהיו משביחים בתוך שלהם, והיה לו זכות גביה, היתה חלה על כל השבח, ואין כאן דין יורד, שאת שלהם השביחו וחזר וגבה, ורק משום שהוא אפותיקי שנמצא גבייתו למפרע, הורע כוחו שנמצא שירדו לשלו להשביח.

**סבר רבי חנינא למימר ארעא בחזקת יתמי קיימא וכו' סבר רבי חנינא למימר כי מסלקינן להו בארעא מסלקינן להו**

בפשטות זה תלוי בזה, שמכיון שס"ל שיש ליתומים זכות על הקרקע, לכן עומדת בחזקתם. ורבי יוחנן שחלק שאינה בחזקתם, הוא משום שאפשר לסלקם בדמים. וכן מבואר ברש"י סוף ד"ה ספק, שהטעם שהיא בחזקת בע"ח הוא משום שדינו ממ"נ ליטול את הקרקע, ולסלקם בדמים.

**בתוד"ה סבר רבי חנינא בארעא מסלקינן להו**

הקשו שכיון שע"כ איירי באפותיקי, מכך שהקרקע בחזקת בע"ח (וכפי שהובא שהוכיחו לעיל טו. שע"כ בכך דברה הסוגייא מתחילה), אם כן מה השייכות לתבוע קרקע, הרי השביח בקרקע חברו ואין לו אלא את הוצאותיו. ותירצו שעדיף מיורד, כיון שהיה מתחילה ביד אביהם ובידם. ומ"מ עדיין יסוד החיוב הוא דין יורד, אלא שאלים לתבוע קרקע בשיעור היציאה. וצ"ב טובא.

עוד צ"ב טובא מ"ט לא הקשו אלא על המימרא השניה שסבר שצריך לסלקו בקרקע, ולא על המימרא הראשונה שקרקע בחזקת יתומים קיימא, והרי כיון שאיירי באפותיקי ואין להם אלא דין יורד, איך במקום ספק מי השביח עומדת הקרקע בחזקתם.

והנה, בתי' הב' חידשו התוספות שהו"א בכל יורד שיש לו זכות ליטול בקרקע. וצ"ב. והמבואר שדין יורד אינו חיוב תשלום מדין נהנה או אשתרשי ליה גרידא, אלא שמכיון שהיום הקרקע משובחת מכוחו, יש לו כח שותפות בקרקע מכח מה שירד. והרי יסד הגר"ח שיורד לשדה הפקר הפירות שלו, אלא שבשדה חברו מכח טענת ארעאי אשבח הפירות לבעל הקרקע. והו"א שמ"מ הועיל מה שירד לעשותו כשותף, לתבוע חלקו בקרקע. ומעתה יש לחדש שאף שהאמת שבכל יורד מסלקו בדמים אינו חזרה מיסוד הו"א זו, שלעולם יש לו כח שותפות בקרקע, אך לא לגופה אלא לדמיה, שלעולם עיקר הבעלות לבעל הקרקע לסלק את צד בעלות המשביח בדמים (ודומיא דאומן שאף אם קונה בשבח כלי אינו לענין גוף הכלי, אלא שיש לו בעלות לדמיו עד שיסלקו אותו באותם דמים).

וי"ל שעל כך באה סברת התוס' בתי' הא' שאף שהוא יורד, מכיון שיש לו צד בעלות בקרקע, מה שיכול לסלקו בדמים הוא רק כאשר מעיקרא ירד לתוך רשות חברו, משא"כ כאן שכאשר ירד עמד ברשותו ובא הבע"ח לגבותו ממנו, אף שדין אפותיקי לגבות למפרע, אך אין לו כח לגבות את מה שעומד בכח היורד לאחוז בקרקע.

וא"ש היטב שלא הוקשה לתוס' עיקר הענין שהקרקע בחזקת יתומים, שלעולם ידע התוס' שאף באפותיקי שאין להם אלא דין יורד, חל זכותם בקרקע עכ"פ לדמיה, ודי בזה שיהיו הם המוחזקים במקום ספק. ולא הקשו אלא על המבואר שיש להם זכות בקרקע לגופה ולא רק לדמיה.

**למ"ד אי אית ליה דמי לא מציא לסלק לבע"ח בזוזי**

**הקו"ש** (כתובות אות לד) תמה מ"ט לא יוכל לסלקו ככל פורע חובו של חברו, ובפשטות מהני אף בע"כ כדין כל פרעון חוב שפרעון בע"כ שמיה פרעון.

והנה, יסוד הנידון האם יכול לסלקו, הוא שיסוד אחיזת הבע"ח בקרקע היא לפרעון חובו, וביסודו אינו זכות על גוף הקרקע שאין לו אלא זכות ממון על הלוה ולצורך כך יש לו אחיזה של שעבוד נכסים, ויסוד כוחו בקרקעות אינו אלא לענין דמיהן, ועל כך הנידון האם יכול לקיים את אחיזתו בגוף הקרקע ולסלקו בדמיה.

ומעתה ל"ק כלל, שהפורע חובו של חברו קי"ל שהניח מעותיו על קרן הצבי, ובודאי לא בא הלוקח לפרוע את החוב ולהפסיד את מעותיו, אלא שתחת שהיה מגבה את גוף הקרקע וחוזר על המוכר לשלם לו את אחריותו, יכול לסלקו בדמים ולחזור על המוכר, ועל כך נחלקו האם יכול לסלקו בזוזי בתורת קיום אחיזתו של הבע"ח בקרקע, שיקבלה בדמים, ונ"מ שמתוך כך יוכל לחזור על המוכר שישלים לו את בעלותו בקרקע לדמיה. ואיה"נ שאם קנה בלי אחריות, שממ"נ אינו חוזר על המוכר, פשוט שיוכל לסלקו בדמים מתורת פורע חובו של חברו.

**עד בוקר מלמד שאינו עובר אלא עד בקר ראשון בלבד**

**הנמו"י בשם הר"ן**, וכן **הרמ"ך** בש"מ נקטו שה"ה לגבי שכיר לילה שאחר שעבר יומו שוב אין עשה דביומו תתן שכרו, ולא לאו דלא תבוא עליו השמש, אמנם הש"מ מביא בשם שיטה שחולק שעל כך לא מצינו שהתמעט. וי"ל בדעת הר"ן והרמ"ך שאין צריך לילפותא ללמוד זה מזה, אלא שעל דין ביומו ולא תבוא עליו השמש אין צריך למיעוט, שבשלמא איסור בל תלין פעולת שכיר אתך היה שייך על כל לילה שמלין, אבל ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש הרי קאי על יומו בו עבד.

**מכאן ואילך עובר משום בל תשהא**

יל"ע האם הוא הרחבה של דין בל תלין, שיעבור אף אח"כ או שהוא מעיקרא דין בפני עצמו. והוא מבואר בסמוך בתוד"ה אמר ליה, שאף בשוכר ע"י אחר שלמדו מהפסוק שאין בו איסור בל תלין יש משום בל תשהא, ומבואר שאינו בגדרי דין בל תלין. ומאידך חידש שם התוס' שכל שהוא טרוד אינו עובר בבל תשהא, ומוכח מיניה וביה שבבל תלין עובר אף בכה"ג, שעצם האיסור הוא ההשהיה סתם, וכל שטרוד אינו בכלל.

**האומר לחברו צא ושכור לי פועלים שניהם אינם עוברים, זה משום שלא שכרן**

פירש"י ולא קרינן ביה שכיר גביה. והוא דבר סתום, שודאי חלה השכירות במה ששכר ע"י שליח. והמיוחס לריטב"א תמה שאין לזה רמז בכתוב. וכתב ה**משך חכמה** שיל"ע בפשט הכתוב 'פעולת שכיר אתך', שבפשטות מתפרש שלא תלין אתך- פעולת שכיר, כדלק' קיב., אך בתרגום מבואר שהפי' לא תלין פעולת שכיר -שאתך, שתירגם, לא תבית אגרא דאגירא 'לותך' עד צפרא. היינו שנשכר אתך.

**והתורי"ד** תמה הרי שלוחו של אדם כמותו. ולכן חידש שכל ששכרו ע"י שליח לא סמכה דעתו של הפועל שישלם לו בזמנו. והוא חידוש שמכלל המחייב בבל תלין הוא סמיכות דעתו של הפועל. וי"ל שהוא בכלל ואליו הוא נושא את נפשו, שאם לא סמכה דעתו לא נשא נפשו אליו.

ובמיוחס **לריטב"א** דן שאין לומר שלוחו של אדם כמותו לחובתו. והוא סתום, שעד כמה שחלה השכירות ממילא חייב בבל תלין. וב**הערות הגרי"ש** ז"ל כתב שעצם השכירות לא חלה, שאינו שלוחו של בעל הממון. וכנראה כוונתו, שאף שאפשר לעשות שליח על פסיקת מקח, זהו משום שיש בידו להתחייב ממון בתמורה לחפץ, ועשאו שליח על כך. אך חיוב השכירות בפועל ישנו מתחילה ועד סוף, והחיוב חל בתמורה מכח מה ששכר את הפועל, ובעה"ב אינו בעל הממון כדי לשכור. **והרש"ש** דן מטעם אחר שעצם השכירות לא חלה, שי"ל שכיון שיכול הפועל לחזור בו כשירצה, אין שום משמעות למה ששוכרו ע"י השליח עד שיתחיל בפועל לעבוד, והוי מילי דכדי ואין שייך עליהם שליחות. ויל"ע שלכאו' עד כמה שלא חזר בו הועיל הקציצה על ידו לחייב כפי מה שקצץ. וצ"ל שאיירי שלא עשאו שליח על הקציצה, ומשלם שכר כפי הרגיל. והיינו דברי הריטב"א שאחר שעצם השכירות אינה כלום, הרי אין משמעות במה ששוכרו אלא לענין שיש עליו שם בעה"ב השוכרו לחייבו בבל תלין, ועל כך כתב שאין שלוחו של אדם כמותו לחובתו. אמנם **הב"ח** (שלט) כתב שהועילה השליחות ששניהם לא יוכלו לחזור זה בזה. ולכאו' כוונתו שעכ"פ אחר תחילת העבודה אין הבעה"ב חוזר בו.

ה**אהבת חסד** (ט ו בהערה) למד מכאן לאופן שמת הפועל שאין איסור בל תלין כלפי בנו, למרות שחייב לשלם לו את השכירות, שלא קרינן ביה שכיר אתך, והוסיף שאין שייך כלפי היורש הטענה שאליו הוא נושא את נפשו. ולכאו' הוא רק כפי טעמו של רש"י שיש גזה"כ שיהיה שכיר אתך, אבל לתורי"ד הרי כבר סמכה דעתו של הפועל, והתחייב כלפיו בבל תלין.

**אמר להם שכרכם עלי**

בפשטות כל שחייב בשכרם, ממילא עובר בבל תלין. ולכן כתב **הטור** שאף בשכרם סתם כל שלא אמר שכרכם על בעה"ב, חייב בשכרם, ועובר בבל תלין. אמנם ב**רמ"ך** בש"מ מבואר חידוש, שאם שכרם סתם לעשות בשדה של אחר, ולא פירש ששכרם עליו, יש להסתפק האם בכה"ג חייב בשכרם או שהם הפסידו עצמם במה שלא שאלו על מי שכרם. ומ"מ אף אם חייב בשכרם, כתב שאינו עובר בבל תלין. וצ"ב. וי"ל שפשוט לרמ"ה שבכה"ג אין לחייבו בתורת שהוא השוכרם, אלא מתורת ערב, ששכרם לעשות להדיא בשל אחר וחיובו לשלם להם על כך מדין ערב, ודין בל תלין ישנו רק על בעה"ב השוכר, שכל שאין חיובו בתמורה לפעולה שהוא קיבל, אין זה פעולתו אתך.

**הני שוקאי דסורא לא עברי משום בל תלין, מידע ידעי דעל יומא דשוקא סמכי**

עי' **נמו"י** שלמד מכאן שה"ה בכל מקום שיש מנהג שלא לשלם אלא במצב מסויים שאין איסור בל תלין, וכגון בע"ב שדרכם לפרוע לפועלים רק אחרי שיעשו חשבון כמה הם חייבים להם, אף אם יתבענו לשלם לו את המעט שודאי חייב ואינו צריך חשבון, שמ"מ כך נהגו שיהיה זמן התשלום. והובא להל' ברמ"א (ט).

וחידש רש"י שמתוך כך אינם עוברים בבל תלין אף בזמנו, שאינו עובר אלא בוקר ראשון. והוא חידוש, שלא נימא שכיון שהתנו שזה יהיה כזמן הפרעון, יהיה כדין שכיר שבת שעובר בגמר השבת, ששם שאני שמיד שנשלמה המלאכה חל החיוב לפורעו, משא"כ כאן שהתנה שלא לשלם אף שהגיע הזמן. ומתוך כך פירש"י שע"כ מה שאמרו שמשום בל תשהא ודאי עובר היינו מיומא דשוקא ואילך. וצ"ע מה החידוש בזה והרי כבר התבאר שמשום בל תשהא עובר אף שלא בזמנו. ושמא הו"א ששאני הכא שלא שהתחייב בבוקר ראשון ועבר הזמן אלא שמעיקרא לא חל איסור בל תלין, והו"א שאין חל איסור בל תשהא אלא בהמשך לבל תלין. אך צ"ע מ"ט לא ביארה את זה הגמ' כבר בדין הקודם באומר לשלוחו לשכור לו פועלים שאף שעדיין יעבור בבל תשהא, וכמבואר בתוס'.

**והמאירי** חלק על רש"י בתרתי. שלעולם ביומא דשוקא עובר בבל תלין, שזה זמנו, משא"כ קודם אינו עובר שהרי הוא כאילו התנה. ומתוך כך פירש שמה שאמרו שבבל תשהא ודאי עובר, היינו שאם תבעו ויש לו מעות, עובר. ובזה א"ש שהוצרכה הגמ' לחדש זאת, ואדרבה הוא חידוש גדול, שלמרות שהוא כהתנה לענין שאינו עובר בבל תלין, אינו מועיל לפוטרו מבל תשהא [[63]](#footnote-64).

**במח' רב ושמואל בדין שכיר לילה**

רוב הפוסקים פסקו כרב, שהלכתא כוותיה באיסורי, ועוד, שתלתה הגמ' במח' ר"י ור"ש, והל' כר"י לגבי ר"ש. אמנם ההגה"מ בפי"א משכירות הביא מהסמ"ג שאדרבה הלכתא כשמואל בדיני, ותמה על הרי"ף והר"מ שפסקו כרב, אם לא שפסקו מצד שהל' כרבי יהודה[[64]](#footnote-65).

והנה, ה**אהבת חסד** (פ"ט הערה יז) יצא לחקור האם חיוב בל תלין הוא דין איסור או דין ממון ששייך בו ירושה. וכגון בשוכר את הפועל ומת הפועל, האם יורש הבן את זכותו לענין בל תלין, שהיה לפועל זכות ממון לבו ביום, ובנו יורשו. והוכיח מדברי הרא"ש שפסק כרב משום שהוא איסורי שבל תלין אינו קובע זכות ממון. ואינו אלא איסורא, וסיים שם 'ואיסורא לבריה לא מורית'. ומקורו בגיטין לט. שעבד שנפקע הממון ונשאר בו רק קנין איסור אין על כך ירושה. וצ"ע עניינו לכאן. ושמא ר"ל שאולי נדון שקם הבן תחת המוריש לענין דיני האיסור הנוהגים כלפיו, ועל כך יסד שאיסורא לבריה לא מורית[[65]](#footnote-66).

**שכיר שעות גובה כל היום וכל הלילה**

מבואר ששמואל מביא מכאן מקור כשיטתו שיצא בלילה גובה אף כל היום, ורב מפרשה לצדדין. וצ"ב לשמואל שלא התפרש דין שכיר שעות אלא לגבי דין שכיר לילה. ונח' רש"י ותוס' בביאור החילוק שניתן לשכיר שעות של לילה אף את היום, ולא כשכיר שעות דיום. שהתוס' במשנה ביארו שהוא מלשון 'לא תלין', שמשמעו שילון כל הלילה, וכיון שלא לן כל הלילה אינו עובר אלא בלא תבוא עליו השמש. אמנם רש"י כאן פי' שלעולם היום הולך אחר הלילה. וחילק רש"י משכיר יום של אתמול שאינו גובה אלא כל הלילה, והיינו, שבו אין לדון שהיום הולך אחר הלילה, שאין זה אלא ביום שכירותו שאין לו לעבור עד סופו, משא"כ בשכיר יום שאינו שייך ליום זה[[66]](#footnote-67).

### -יא-

**ביסוד חיוב בל תלין**

מבואר ברש"י לק' קיח. שמה שיש חיוב לשלם לפועל דוקא מה שהתנה עמו הוא מגזה"כ ש'בל תלין שכרו'- משמע מה שהתנה עמו. **והרשב"א** שם האריך לחלוק, ששכרו היינו החיוב שהתחייב לו, ולאו דוקא אותו מין.

ומבואר שם ב**מהרש"א** שלסברת רש"י כאשר אין בל תלין, כגון בשוכר ע"י שליח ואמר לו שכרך על בעה"ב, אין חיוב לתת דוקא את שכרו שהתנה עמו. וכתב **הפתחי תשובה** (שלו) שכל זה לסברת רש"י, אבל לרשב"א לעולם יתחייב מה שהתנה. והוא מבואר עוד בדברי רש"י לק' שכיון שבהראה לו לעשות בהפקר אין מקום לבל תלין אף אינו חייב דוקא מה שהתנה עמו. והוא חידוש גדול וצ"ע, שלכאו' אין כאן שייכות לענין בל תלין, אלא שבאותו פסוק שבו נאמר בל תלין גם משמע שחייב לתת דוקא מה שהתנה עמו, ומהיכי תיתי שלא יתחייב אלא יחד עם חיוב בל תלין [[67]](#footnote-68).

ובשיעורי רב"ב שם כתב דבר חדש בשם **הגר"ח**, שישנם שני מחייבים בתשלומי פועל, חדא, שלא גרע מכל חיובי ממון, ועוד ישנו החיוב המחודש לתת דוקא מה שהתנה עמו, שהוא דין מסויים בפועל שחייב בתמורה למה שפועל עבורו. וביאר שם לפי"ז שידעה הגמ' שם שאף שמראה לעשות בשל חברו חייב לו, אך הו"א שאין זה מתורת פועל, שהרי לא עשה פעולה בשלו, אלא הוא משום ששכר אותו והתחייב לו, והרי הוא ככל שאר חיובים.

**במח' רב ושמואל בדין שכיר לילה**

רוב הפוסקים פסקו כרב, שהלכתא כוותיה באיסורי, ועוד, שתלתה הגמ' במח' ר"י ור"ש, והל' כר"י לגבי ר"ש. אמנם ההגה"מ בפי"א משכירות הביא מהסמ"ג שאדרבה הלכתא כשמואל בדיני, ותמה על הרי"ף והר"מ שפסקו כרב, אם לא שפסקו מצד שהל' כרבי יהודה[[68]](#footnote-69).

**אמר לך רב תנאי היא**

בפשטות היינו שמחלוקתו עם שמואל היא תנאי, אך מודה שבמשנה מפורש כרבי יהודה שיצא בלילה גובה כל הלילה והיום. ותמה **הגר"א** בהג' לרא"ש מ"ט הביאו הרי"ף והרא"ש מה שפי' הגמ' את הרישא של שכיר שעות כרב שלצדדין קתני, אחר שלמסקנא מתני' כר"י. ותי' **התוי"ט** שדברי רב תנאי היא קאי על המשנה, שלעולם רישא לענין שכיר שעות מתפרשת יותר בפשוטו לצדדין, וכר"ש (ולולא זה אף שהל' כר"י נגד ר"ש היה זה נגד סתם משנה כר"ש).

**'מכאן' אמרו כל הכובש שכר שכיר עובר בחמשה שמות**

ביאר ב**חי' הר"ן** שמכיון שאף שכיר שעות עובר, אם כן 'כל' הכובש שכר שכיר וכו'.

**שם שכירות בעלמא**

פירש"י שלעולם לא עובר על שני הלאוים במקום אחד, אלא שיש בשם שכירות ה' לאוין. אמנם לשון **הר"מ** בפי"א משכירות ה"ב שכל הכובש שכר שכיר עובר בד' אזהרות, וממשיך שאיזהו זמנו של שכיר יום ואיזהו של שכיר לילה. וכתב **הכ"מ**, 'לדעת רבינו צ"ל דמאי דשני רב חסדא 'שם שכירות אחת היא' הכי פירושו כיון דכולהו לאוין בשכירות כשכבשו יום ולילה עבר בכולם דבשקעה חמה עבר על לא תבא עליו השמש וביומו תתן שכרו וכשהאיר היום ועודנו בכיבושו עבר על לא תלין'. עכ"ד.

אלא שצ"ע, שלהדיא בריש הסוגייא שכיון שהגיע הבוקר אינו אלא בבל תשהה, וכך משמע בר"מ עצמו בה"א. וכתב הכ"מ חידוש נפלא- וזהו כשדעתו שלא לשלם לו או שרוצה לצערו וזהו הנקרא כובש אבל מי שדעתו לפרעו אלא שאינו רוצה להוציא עכשיו מעות מידו נקרא משהה ואינו עובר אלא בשל יום או בשל לילה. ע"כ. אמנם המ"מ חלק בתרתי, חדא שכוונתו הר"מ שאף בכל מעכב עובר בתרתי. ועוד, שעובר מיד על שני הלאוין. ודברי הכ"מ צ"ע טובא מסברא, מה לי כובש לגמרי או מעכב. ועוד, צ"ע מסברא שעד כמה שיש מקום שיחזור ויעבור לאחר עונה בלאו נוסף, מהיכי תיתי שבעיקר דין הלנת שכר שכיר לא יעבור. [[69]](#footnote-70)

**מתני'**

**אימתי בזמן שתבעו, לא תבעו אינו עובר עליו**

ובגמ' קיב. למדוהו מלא תלין פעולת שכר 'אתך' לדעתך. וביאר ב**אהבת חסד** (פ"ט סי"א) שהרי הוא כאילו מרשהו, והוסיף בנתיב החסד שם, שהיינו דמלא תבעו מוכח שמדעתו הוא ונתרצה לזה ומרשהו שיהיה שכרו בידו עד אחר הזמן ונראה לי פשוט דאף אם לא תבעו בפירוש כל שבא השכיר אצל הבעה"ב אחר שכלה מלאכתו כנהוג הוה כאלו תבעו בפירוש שכר מלאכתו וכו' שמה שלא תבעו בפירוש היינו משום כיסופא וכן משמע בת"כ דאיתא שם בזה"ל יכול אפילו לא בא ולא תבעו ת"ל אתך מדעתך וכונת הת"כ היינו לא בא לביתו ולא תבעו חוץ לביתו משמע בהדיא דאם בא לביתו הוה כאלו תבעו. עכ"ד. ובפתחי תשובה הביא מ**שער המשפט** שם שמבואר בזה"ק קדושים שאף שאינו עובר אין לו לעכבו אם יש לו מעות, ודייק השעה"מ כן מלשון המשנה ש'אינו עובר', משמע הא איסורא איכא. וצ"ע, שהר"מ והשו"ע כללו דין זה עם אין לו מעות, ועם דין המחהו אצל חנווני, ובהם לכאו' אינו עובר כלום. ועוד, שאם הגדר שהוא כמרשהו במה גרע מכל חיובי ממון שכל שהוא מדעת חברו אין מקום לחיוב. ואף אם הוא דין איסור, ודאי שיסודו בזכותו של חברו.

**גר תושב יש בו משום ביומו תתן שכרו**

מבואר ברש"י בע"ב שה"ה שישנו בלא תבוא עליו השמש, שהוא סיפא דקרא. אמנם מדעת הר"מ והחינוך דייק הרע"א שאינו בלאו, ונשאר בצ"ע, שהרי מה שהתרבה גר תושב הוא מהפסוק הקודם, לא תעשוק שכיר עני ואביון מאחיך או וכו' ובשעריך. אלא שהפסוק הבא, של ביומו תתן שכרו, קאי על הפסוק הקודם, ומהיכי תיתי יתחלק הלאו מן העשה. וצ"ע.

**עולה בסוגייא ג' שיטות.**

לת"ק דמאחיך, הדין שווה בשכר בהמה וכלים ובר תושב, לעבור בכולם, ונלמד מגז"ש שכיר שכיר. לרבי יוסי בר"י, בשכר כלים אין אלא לא תעשוק, ובגר תושב התרבה לדין ביומו תתן שכרו, שאינו לומד שכיר שכיר, ולא התרבו כלים ובהמה וגר תושב אלא מהפס' בכי תצא, ומאידך התמעט שכר בהמה וכלים אף מביומו תתן שכרו שאינם באים לידי עניות ועשירות. ולתנא דמתני', התרבה בשכר כלים אף לאיסור בל תלין, אף שלא יליף שכיר שכיר, מאתך כל שאתך.

**אי הכי אפילו בהמה וכלים, ת"ל אתך**

נמצא, שלתנא דמתני' שלא יליף שכיר שכיר, דין בהמה וכלים התפרש בפני עצמו בדין ביומו תתן שכרו, מבארצך, ובדין לא תלין, מאתך.

והנה, לא התפרש במשנה דין שכירות קרקעות. ונח' בזה ראשונים, ש**התורא"ש** מביא מ**הרמ"ה** שקרקעות לא התרבו, שהריבוי מבארצך, כל שבארצך, ולא ארצך עצמה. אך כמה ראשונים (עי' פתחי תשובה שלט א) הביאו שבתו"כ יש ריבוי לקרקעות. ועוד העיר ב**ביאור הגר"א** שתנא דמתני' יליף מאתך, כל שאתך, ולפי"ז אין לחלק. וכתב ב**נתיב החסד** (סקי"ד) שאם כן יהיה נמצא שאינו עובר להל' אלא בלא תלין ולא בביומו תתן שכרו, שהרי לתנא דמתני' לא דריש שכיר שכיר להשוותם.

**אפילו לא שכרו אלא לבצור אשכול אחד**

עי' רש"י שהוא כשכיר שעות, ועי' תוס'. ובש"מ כתב בשם **הראב"ד** שקמ"ל שעובר אף בפחות משו"פ, והובא גם ב**מיוחס לריטב"א**. וב**אהבת חסד** (ס"ג) כתב עפי"ז שהוא מח' האם עובר בפחות משו"פ, שאין מקור לזה אלא לפי' הראב"ד. ותמה איך עדיף מאיסור גזל גמור שאינו אלא בפרוטה. וכתב שמוכרחין לומר שלראב"ד יש כאן גילוי מיוחד. והוא תמיהה גדולה, שאם יעשוק ויגזלנו לגמרי לא יעבור בגזל, שהרי אין בו שו"פ, אך יעבור באיסור בל תלין. [[70]](#footnote-71)

**המחהו אינו עובר עליו**

מבואר ב**חינוך** שמדובר באופן שקיבל עליו הפועל שלא יתבע אלא מהחנווני. ותמה **השער המשפט** שאם כן איך ס"ד שיכול אף אם המחהו יעבור עליו, הרי לא גרע מאופן שלא תבעו שכבר למדנו שכל שהוא מדעתו אינו עובר עליו. ועוד, שכתבו הטושו"ע שאיירי באופן שקיבל עליו החנווני לתת לו, והרי עד כמה שהתרצה הפועל מה צריך עוד. וכפי הצד שאף אם חוזר בו הפועל כבר ניתק מאיסור בל תלין, א"ש שלכך מהני המחהו. אלא שלתי' הג' בתוס' הוא מח'.

ומבואר בתוס' ג' תי', וכתב ה**אהבת חסד** שלדינא קי"ל שאף שחזר בו הפועל אינו עובר, שרק לתי' הג' נח' בזה גופא אמוראי, אך להל' לא קי"ל כתי' זה, ואדרבה לכו"ע אינו חוזר ועובר עליו, שכבר ניתק. וצ"ב היטב הסברא בכך שכל ששעה אחת ניתק שוב אינו עובר. ובפרט למש"כ התוס' בתי' הג' שלא מחל הפועל ומעיקרא יכול הפועל לחזור ולא ליטול מהשולחני אלא מבעה"ב[[71]](#footnote-72).

**גמר והודיעו אפילו עד י' ימים אינו עובר בבל תלין**

כתב הש"מ בשם **רבינו יהונתן** הטעם שהוא כשכירות שיש עליה משכון. **והקצות** (עב כג) תמה שאם כן מ"ט עובר עליו אחר שהחזירה, ששיטת הקצות שאף אם אומן קונה בשבח כלי אינו אלא כקנין משכון, והיינו דברי הגמ' שעד כמה שאומן קונה בשבח כלי אינו עובר בבל תלין. והגדיר הקצות שהוי כאילו באו מעות הפועל לידו ונפרע וחזר והלוום. ולכן פי' הקצות שמה שאינו עובר הוא משום שעדיין לא הגיע עיקר זמנו לשלם, שבקבלנות אינה משתלמת אלא לבסוף היינו כאשר החזירו והעמידו לשימוש הבעלים. והיינו, שאינו כפועל שהסוף הוא גמר עצם הפעולה, אלא כל דינו הוא לפעול יצירה עבור הבעלים, וגמר היצירה לבעלים הוא במה שמוסרה לידו. ויש להוסיף שחזינן חד מ"ד שאומן קונה בשבח כלי, שכל זמן שמה שיצר עומד בידו גדול כחו אף לעכבו כעין משכון בידו. ומודו כו"ע שכל שלא נמסר לבעליו לא נשלם הגדרת הפעולה לבעלים.

**אומן קונה בשבח כלי**

כתב **הקצות** (שו ד) שודאי אינו כפשוטו שנעשו שותפין. והאריך להגדיר הענין, ומלשונו שם, דודאי האי שבחא דבעל הבית הוא והא דאומן קונה בשבח כלי אינו קנין גמור להיות כשלו ממש אלא 'קצת קנין הוא' דאית ליה בגויה לקדושי אשה, כמו בע"ח דקונה משכון לקדושי אשה והלוה יכול לסלקו בעל כרחו ותו לית ליה במשכון ולא מידי, וה"ה ה"נ בשבח הכלי עד שיסלק לו דמי שכירות אית ליה קנין לקדושי אשה ולנזקין דהיינו אם הזיק אין לו לשלם בעד השבח, ובזה עדיף מבע"ח דמלוה שקונה משכון אינו אלא כדי חובו ואם המשכון שוה יותר והזיקו צריך לשלם המותר, אבל אומן בשבח כלי קונה לנזקין אפילו עלה שבחו יותר מדמי שכירותו, וכן נכרי מישראל אינו קונה משכון ושבח כלי קונה, אבל עצם הקנין אינו יותר מבע"ח במשכון ומש"ה יכול לסלקו בעל כרחו. ויסוד הדבר שאין לו סיבה לקנות מה שיצר לענין גוף השימוש בו, שגופו ודאי לבעליו, אלא שלענין דמיו הוא יצירה שלו, ונ"מ שזכותו לקבל את תמורתו, וממילא עד שיסלקנו זכותו להחזיק בו, וזהו דין משכון.

**קיג.**

**בתוד"ה אימא**

ביארו התוס' שהטעם שלדעת שמואל מדין תורה בע"ח ושליח בי"ד שווים לאיסור להכנס לביתו, ומותרים לחטוף בע"כ בחוץ, ומה שמבואר במשנה שלא ימשכננו אלא בבי"ד, שמתפרש לשמואל שלא ינתחנו, שמבואר שההיתר לנתח אינו אלא בבי"ד, הוא גזירה שמא יבוא למשכנו. ובפשטות הוא מוכרח, שהרי מבואר בגמ' שלשמואל קאי 'והאיש' אף על שליח בי"ד, שאף הוא בלא תבוא אל ביתו, וכיון שהפסוק מתייחס לשליח בי"ד כמו למלוה, מהיכי תיתי לחלק ביניהם לגבי לנתח. אך בפשטות הגמ' לא משמע כן, שלא הזכירה שהאיסור לנתח הוא מגזירה אלא לפי מה שדחתה שלעולם לא כשמואל, והסיפא שלא יכנס לביתו קאי דוקא על הבע"ח ששליח בי"ד מותר להכנס אף לביתו, ובאה הסיפא לחדש להחמיר בבע"ח שאף לא ינתחנו, ומה שאמרה הסיפא שלא יכנס לביתו מתפרש שמטעם זה שמא יכנס לביתו אסרו אף לנתחו. ומשמע שעד עכשיו לא התחדש שהאיסור לנתח הוא רק מטעם גזירה.

אמנם בדברי **הר"מ** מבואר שחמור דין הבע"ח מדין שליח בי"ד מדאו' שאסור ליטול בזרוע אף בחוץ, שכתב בפ"ג ממלוה ה"ד שאם עבר הבע"ח ומשכנו מביתו או שחטף בזרוע, אינו לוקה[[72]](#footnote-73). וביותר כתב בפ"ג מגזילה הט"ז, החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות בית דין הרי זה גזלן אף על פי שהוא חייב לו, ואין צריך לומר אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד. והרי שיש בו תורת גזלן. וטעמו מבואר בחינוך ובסמ"ג (קפו) מדברי הספרי, שהתרבה מ'לעבוט עבוטו' אפילו בחוץ (ומ"מ מבואר בלשון החינוך שהוא נכלל בכלל האיסור של לא תבוא לביתו).

באיסור בל תלין, נאמרו שני לאווים ועשה, בפרשת כי תצא נאמר ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש, ובפרשת ויקרא נאמר לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר. ומבואר במשנה שלגבי שכיר יום נאמר לא תלין, ולגבי שכיר לילה נאמר ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש. ויש לברר האם גדרם אחד, והאם נלמדים זה מזה.

ובמשנה קיא. מבואר שאין דינם אחד לגבי גר תושב, שישנו בדין ביומו תתן שכרו, ובפשטות ה"ה שישנו בלאו של לא תבוא עליו השמש, כיון שהתרבה בפסוק שם בשעריך לרבות גר תושב (וכבר תמה המיוחס לריטב"א על משמעות הר"מ (וכן החינוך תקפח) שאינו אף בלא תעשה זה). ומ"מ אינו בלא תלין, כיון שלא יליף שכיר שכיר. ומבואר שלולא ילפותא אין לנו ללמוד זה מזה כלפי מי הם החייבים בלאו זה, בין לענין גר תושב, ובין לענין בהמה וכלים.

ומאידך, בגמ' קיב. למדו שאינו עובר אלא אם תבעו, שנאמר אתך לדעתך. ועוד אמרו שאינו עובר אלא אם יש לו. ונלמד דין זה מהנאמר בדין בל תלין. ודין זה הוא בכל דיני בל תלין, ומבואר שלמדו זה מזה לגבי האופן המחייב בבל תלין.

# בדין בל תלין

מבואר בגמ' קי: שאינו עובר בבל תלין אלא בבוקר ראשון, שנאמר עד בוקר, ואח"כ אינו אלא בבל תשהה. וכתבו הר"ן והרמ"ך (בש"מ) שה"ה בדין ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש שאינו עובר אלא בבוקר ראשון. וצ"ב איך ילפינן זה מזה, ומאי שנא מדין גר תושב, שמבואר במשנה קיא. שהתרבה רק לעבור ביומו תתן שכרו ולא בבל תלין, ומבואר בגמ' שכיון שלתנא דמתני' לא לומדים גז"ש שכיר שכיר אין ללמוד זה מזה.

ובעיקר הענין צ"ב שאף אם נלמד זה מזה שלא יעבור שוב בבל תלין, אך מנין בשכיר יום שעבר בבל תלין מנין שלא יעבור ביום שאחריו פעם אחת בלא תבוא עליו השמש. והיה נראה שלעולם הדין אחד, שלא יאחר זמנו, אלא שניתן לאו בפני עצמו לשכיר יום ושכיר לילה, ולעולם אחר שעבר זמנו אין עוד איסור. אך בדברי הכ"מ להדיא שלא כן.

שהנה, הר"מ בפי"א משכירות כתב שהמאחר עובר בעשה ולאו. ובה"ב כתב שהכובש שכר שכיר עובר בד' לאוין ועשה. וכתב הכ"מ שכשכבשו יום ולילה עובר בשניהם, שביום עובר בלא תבוא ואח"כ בלילה עובר בבל תלין. אבל אם דעתו לשלם אח"כ אינו עובר אלא בשל יום או של לילה. והרי שיש משמעות בפני עצמה לעיכוב לילה ולעיכוב יום, ולמרות שאינו עובר אלא בבוקר ראשון על בל תלין, אך עדיין עובר בלא תבוא עליו השמש. ולהדיא שאין ללמוד זה מזה, שאדרבה, כל אחד הוא משמעות לעצמה בעיכוב (ומ"מ הדין שאף בלא לבוא עליו השמש אינו עובר אלא בהערב שמש ראשון, וצ"ע מנלן). ומאידך, במאחר תשלומי שכיר בעלמא, אינו עובר אלא על האיסור הראשון, של יום או של לילה. וענין זה סתום וצ"ע מאוד.

עוד הערה יסודית במה שכתב הר"מ שאין לוקים על לאו זה משום שניתן לתשלומין. ותמה המנ"ח שהרי איסורו הוא מה שמעכב את התשלום, וענין זה אינו בתשלומין, שהרי כבר עיכב.

ונראה בהקדם במה שיסד הגר"ח שדין תשלומי פועל אינם כשאר חיובי ממון, אלא תורת חיוב לעצמו עליהם. ויסוד דבריו באו בדברי רש"י לק' קיח. שמבואר בדבריו שמה שמצינו דין מיוחד בפועל שלא יכול לשלם לו שוה כסף אלא חייב לשלם לו אותו דבר מסויים שהתחייב לו, הוא בכלל הכתוב לא תלין פעולת שכיר אתך. ומבואר במהרש"א שם שבמקום שאין חיוב בל תלין, וכגון באופן שמעיקרא סכמו שלא ישלם לו עד לאחר זמנו, שכיון שאינו עובר אלא בבוקר ראשון, בכה"ג אין בל תלין, יהיה הדין שגם אינו חייב לשלם לו אלא שו"כ. והרשב"א שם תמה היכן מונח דין זה בדין בל תלין.

וכתב שם בחו"ש להגרב"ב בשם הגר"ח (ונדפס גם בסגנון אחר בחי' הגר"ח מספר אבן ציון), אמר בזה מרן זצ"ל, דהנה יש לחקור בהא דנקטינן דדין פועל הוא עדיף מדין כולן (-מזיק ובעל חוב) משום מאי הוא, אם משום ההתחייבות של פועל הוא, במה שהבעלים מתחייבים את השכר עבור הפעולה, או משום ההנאה שמהנה לו זה בפעולתו או אולי דבר אחר גורם, והיינו הדין פועל שיש לו במה שפועל לו פעולה ויש עליו הדין פועל זהו הגורם לדין המיוחד שלו שמצי א"ל זיל טרח ואייתי זוזי. והעלה דמסתבר לומר דהדין התחייבות הפעולה וגם הדין מה שההנהו אין זה כי אם דין בע"ח ולא יותר אלא שהעיקר הגורם הוא הדין המיוחד של פועל הוא הדין פועל במה שנקרא עליו ויש עליו דין פועל. וע"ש עוד מה שביאר שדנה הסוגייא שם בגדר השוכר את הפועל והראהו בשל חברו, האם מה שחייב לו הוא חיוב ממון גרידא, מאחר שאין הוא פועל שלו עצמו כלל, ועל כך מסיקה הגמ' שאינו כן אלא יש לו דין פועל גמור.

ונראה בביאור הענין מה הוא גדר הדין המיוחד ששונה פועל מכל שאר חיובי ממון, שבכל דיני ממון היסוד שהזהב קונה ומחייב את הכסף, שישנו קבלת הדבר, שמחייב את תשלומיו. משא"כ שכיר שאדם אינו ממון, ואין זכות שתהיה פעולתו ביד חברו אלא כנגד תמורתה, ותמורתה היא מה שקצצו ביניהם. שאינו מחייב של קבלת ממון שיהיה דינו בתשלומי ממון בכל שו"כ, אלא עצם המחייב הוא מה שפסקו ביניהם שלא יחזיק בפעולתו אלא בתמורה לכך שיחזיקנו השוכר באותו דבר מסויים שהתחייב לו (וי"ל שזהו שאמרה תורה שהוא 'פעולת שכיר', שעדיין הוא פעולתו שלו ובחזקתו, ואין זכות להלין אותה עצמך אצלך, במה שלא תתן את שכרה).

ונראה שזהו היסוד במה שאינו עובר אלא בבוקר ראשון, שעצם העיכוב והלנת הממון הוא צד גזילה וסתירה לזכות הפועל שלא ינהגו מנהג בעלות ממונית בפעולתו, אלא ישלמו עליה מיד עם גמר הפעולה, תוך כדי השיעור שנתנה תורה שעד שיעור זה עדיין אינו מוגדר כעיכוב הפעולה. ואין האיסור בצער גרידא שמצערו ומעכב, אלא במה שנוהג כמנהג בעלות בפעולתו לעכבה ברשותו בלי תשלום. וכל שעכבה, אין חוזר ועובר בבוקר שני, שאין תוספת איסור בעיכוב, אלא במה שנהג בה בעלות לעכבה על מנת לחזור ולשלמה, ואין בזה תוספת בהגדרת האיסור במה שממשיך לעכבה (מלבד עצם האיסור הכללי מדברי קבלה בבל תשהה). אלא, שענין זה עצמו ישנו בתשלומין, שאף כאשר גוזל חפץ וניזק שחייב לשלמו אין כאן השלמה של עצם החפץ שגזל, ומ"מ ישנו בתשלומין, וה"ה שאף שאסרה תורה לעכב את פעולת הפועל, אף שענין זה שעכבו לא נתקן כלום במה שלבסוף משלמו, אך אין לוקים על לאו שבממון שישנו בתשלומין תחת גוף הדבר המגיע לבעלים, וה"ה שהאיסור בעיכוב פעולת השכיר לו גרע מכך. ומיושבת קו' המנ"ח מה התיקון למה שעיכב בכך שמשלם, הרי בתשלומין היה חייב, ואין האיסור אלא העיכוב והוא לא נתקן. וכפי משנ"ת חיובו מעיקרא לא היה תשלום אלא לתת את פעולתו, וזה גופא שמעכב ולא נותן את פעולתו ישנו בתשלומין במה שעכ"פ משלם את החפצא של הפעולה שעיכב.

והנה, באיסור בל תלין, נאמרו שני לאווים ועשה, בפרשת כי תצא נאמר ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש, ובפרשת ויקרא נאמר לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר. ומבואר במשנה שלגבי שכיר יום נאמר לא תלין, ולגבי שכיר לילה נאמר ביומו תתן שכרו ולא תבוא עליו השמש. ויש לברר האם גדרם אחד. ולכאו' הלאו הוא אחד, שלא לאחר את זמן התשלום, אלא שחילקה התורה בזמן התשלום בין שכיר יום לשל לילה. וקצ"ע הענין שהתחלק לכך לאו מיוחד.

והנה, נח' רב ושמואל, ומבואר בגמ' שכבר נח' בזה רבי יהודה ורבי שמעון, בדין שכיר שעות דלילה האם עובר בבוקר בבל תלין או שאינו עובר אלא בסוף היום בלא תבוא עליו השמש. ופירש"י שטעמו של שמואל כיון שהיום אחר הלילה, וקרינן ביה ביומו. וקצ"ע, שלשכיר יום ולילה לעולם אין אלא עונה אחת, ולשכיר שעות דלילה יש יותר עד סוף היום. ונראה מבואר מכך שחלוק גדר שני הלאוים. שמה שקרינן ביה ביומו תתן שכרו, משמעותו שעד סוף היום אין זה מוגדר הלנה ועיכוב, אלא אדרבה מעיקרא זמן תשלום הפעולה הוא ביומו. אמנם בשכיר יום שגמר הפעולה נשלמת עם גמר היום, ולא חייבתו תורה לשלם מקודם שנשלמה, שאינה לשכירות אלא לבסוף, כבר אין זה תשלום ביומו, וכך הוא דינו מעיקרא, ועל כך אמרה תורה שמ"מ לא יעכב וילין את שכרו עד בוקר. ומדוייק היטב שאיסור בל תלין נאמר בפרשת ויקרא בהדי איסורי גזילה, לא תעשוק את רעך ולא תגזול לא תלין פעולת שכיר, שביותר משיעור זה הוא כבר צד של עושק וגזילה. משא"כ הלאו של לא תבוא עליו השמש נאמר מכלל העשה של ביומו תתן שכרו, שעל כך נאמר אף לאו שלא תבוא עליו השמש. ועיקר העשה משמעותו שכך הוא עיקר דין תשלומיו, לשלם לו ביומו.

והיינו דעת שמואל שכל שהוא שכיר שעות דלילה היום הולך אחר הלילה, ומתחילה עונת תשלומיו הוא ביומו, ואין בל תלין אלא כל שאינו ביומו. ובזה פליג רב, שעל אף שמצד העשה של ביומו תתן שכרו אין חיובו אלא עד סוף היום, לא נאמר מתוך כך שלא נאמר לאו על עיכוב השכר. והדברים מבוארים היטב בדברי הראב"ד בכתוב שם, והובא בש"מ קיא., שהסכים לפירש"י בדברי שמואל שמתקיים ביומו תתן שכרו עד סוף אותו היום, ודן שאם כן יתכן שיעבור בבוקר ראשון אף בלא תלין, וז"ל, הילכך אין לנו טעם לשמואל כי אם כאשר פירש אדוני הרב שהיום והלילה אחת הם ויש בו משום ביומו תתן שכרו ולא תבא עליו השמש. ואפשר עוד לומר כי כשיגיע לבקר יעבור משום בל תלין **שהרי עדיין בקר ראשון** אלא דקשיא ליה מאי דאמרינן בגמרא הני דאיתנהו ביממא ליתנהו בליליא ודאיתנהו בליליא ליתנהו ביממא. עכ"ד. ומבואר שהטעם שדן שעדיין הוא בוקר ראשון הוא אחרי שביאר שעד סוף היום יש בו קיום של ביומו תתן שכרו, ממילא למחרת הוא בוקר ראשון. ולהדיא שענין בוקר ראשון משמעותו אחרת מדין לא תבוא עליו השמש, שביומו תתן שכרו הוא עיקר זמנו, ובוקר ראשון הוא לעיכוב אחר שנשלם עיקר זמן הפרעון. אלא שמסיק הראב"ד שבגמ' מבואר שלא כן, שלהדיא שכל שעובר בשל לילה אינו עובר בשל יום. ולכאו' דבריו נצרכים לא רק לפי מה שביאר בדין שכיר שעות דלילה שלא יעבור לשמואל עד סוף היום, אלא אף בשכיר לילה גמור שדין ביומו תתן שכרו לשלם ביומו הוא עיקר זמנו, והיה נראה שבבוקר ראשון יחזור ויעבור בלא תלין. אלא שזה עצמו נלמד מתוך דברי שמואל, שמה שאינו עובר בשכיר שעות דלילה עד סוף היום, היסוד כפי שנתבאר משום שמתוך שהיום והלילה אחת כל זה הוא עיקר זמנו של ביומו תתן שכרו, ועדיין אין מקום לאיסור בל תלין, שאין כאן הלנה ועיכוב. ומ"מ הוכיח הראב"ד מהסוגייא שאינו כן, ואינו חוזר ועובר בבוקר ראשון שאחרי יומו. וצ"ב הטעם לנטות ממה שנקט מסברא.

[ובשיטת רב צ"ב היטב מסברא, שכל שעדיין הוא יומו איך נאמר שבכך שלא שילם עד בוקר יש עליו תורת מלין ומעכב את השכר. וצ"ל בדעת רב שישנו ענין לעצמו בהלנת לילה, שאף שבעצם יום הולך אחר הלילה, אך מצד סדר העולם נשלמת סדר היום של האדם בלילה, ולמחרת הוא ענין חדש, וכל שיש לו מעות אין לו להלין ולעכב את התשלום למחרת. והמלחמות הביא מלשון הירו' שיום ולילה כשני ימים הם, וממילא כל אחד הוא גמר זמנו בפני עצמו, אלא שלפי"ז להל' כרב אינו נכון כל משנ"ת לחלק ביסוד המצוה בין ביומו תתן שכרו לבין בל תלין וצ"ע].

ומבואר היטב עיקר הענין ששמענו בדברי הכ"מ שלעולם שייך לעבור בשני הלאוין בלילה ואח"כ ביום, ואין זה כדין עד בוקר שאינו עובר בבוקר שני, שלעולם יש שתי משמעויות נפרדות בהלנת לילה ובהלנת יום, במה שמעכב אחר יומו שהוא עיקר זמן פעולתו, ובמה שמלין הלנת לילה, שהוא הלנה ועיכוב ואיחור השכר בידו. והחידוש הגדול בדבריו הוא מה שאינו עובר בשניהם אלא בכובש לגמרי שכר שכיר. וזה עדיין צ"ע.

וכפי משנ"ת ביסוד איסור בל תלין, הרי נמצא שלעולם כל שיש טענה ותביעה על כך שפעולתו בידו בלי תמורה, בכך נעשה למקצת עושק ועיכוב עצם הפעולה, ובזה אין נ"מ אם לא קיים ביומו תתן שכרו או שהלין את שכרו אחר גמר יומו, ואין מקום לחזור ולעבור באיסור נוסף, שממ"נ מעתה יסוד חובתו הוא חובת תשלום, ומתורת חובת תשלום מתקיימת אף אח"כ ככל חיובי תשלום. וכעין זה כתב החמדת שלמה כאן בגדר הדין שאינו עובר אלא עד בוקר ראשון, שאח"כ גדרו כשאר הלואה, ובמשנ"ת הענין מבואר בטעמו (ומבואר הטעם לנטות מסברא ממש"כ הראב"ד שהיה נראה מסברא שאחרי שעובר בביומו תתן שכרו עדיין יעבור בבוקר ראשון משום בל תלין, ואף בשכיר שעות דלילה שכל שלא נשלם יומו עדיין אין כאן בל תלין. ומ"מ הוכיח מהסוגייא שאין הדין כן. וצ"ב מ"ט אין האמת כסברתו. וכפי משנ"ת נראה שאף שלא נשלם זמנו אלא בגמר יומו, והיה ראוי שיעבור משום מעכב ומלין שכרו בבוקר ראשון, אך כל שהתחייב לשלם בזמנו ולא שילם שוב יצא מתורת פעולת שכיר, ונעשה כשאר הלוואה שאין בה איסור על עיכובה).

וכל זה כלפי איסור בל תלין במי שבא רק לאחר. ומשא"כ לענין הכובש שכר על דעת שלא לשלמו, הרי אף שבתחילת העיכוב אין כאן אלא חובת תשלום, הרי הוא כובש את חובת התשלום עצמה. וכל שעבר היום וחוזר למחרת ומלין את השכר, הרי דין בל תלין הוא סיבה מחודשת לתביעת התשלום (ואף שנתבאר שיסוד האיסור בל תלין הוא על גוף הפעולה, שכבר עיכבה ונעשתה לדין תשלום, אך דין התשלום עצמו הוא תחת מה שהיה חייב בגוף הפעולה, וכיון שמגיע הבוקר ומונח בזה סיבה מחודשת לתביעת הפעולה, יש תביעה נוספת על שמעכב את תשלומי הפעולה). ובכך שממשיך וכובשו, עובר בכבישתו אף על ביטול אותה זכות. וזה אינו אלא כאשר כובשו, משא"כ כל שדעתו לשלמו, שכלפי חובת התשלום לעצמו אין תורת איסור וגזל במה שמאחר לשלמו, וכלפי מה שאינו משלם את הפעולה עצמה, כבר עבר בעונה הראשונה.

בדין גר תושב, דעת תנא דמתני' קיא. שיש בו משום ביומו תתן שכרו, ואין בו משום בל תלין. וכתב רע"א שבפשטות יש בו אף משום לא תבוא עליו השמש הנאמר בהמשך לאותו פסוק, כמש"כ התוי"ט, וכמבואר ברש"י בע"ב, שהרי גוי שהתרבה לתנא דמתני' מהפסוק הקודם, לא תעשוק שכיר וכו' מאחיך, כל שמאחיך, ועל כך קאי ביומו תתן שכרו וכו', וממילא אף הלאו שאח"כ נאמר אף בו. ונשאר בצ"ע במשמעות הר"מ שאינו עובר אלא בעשה, שכתב בפי"א ה"א, מצות עשה ליתן שכר השכיר בזמנו שנאמר ביומו תתן שכרו וגו', ואם איחרו לאחר זמנו עובר בל"ת שנאמר ולא תבוא עליו השמש וכו' וגר תושב יש בו משום ביומו תתן שכרו ואם איחרו אינו עובר בל"ת. והרי שלא דבר מתחילה אלא על ל"ת דלא תבוא עליו השמש, ועליו כתב שבגר תושב אם איחרו אינו עובר בל"ת. וכן הוא להדיא בחינוך תקפח. וכבר תמה בדברי הר"מ המיוחס לריטב"א. וצ"ע.

ועיקר הענין שלא התרבה גר תושב אלא לדין ביומו תתן שכרו גם אם יש בו אף ל"ת דלא תבוא, ומאידך לא התרבה לבל תלין צ"ב היטב מאי שנא זה מזה. ומהיכי תיתי שאינו אלא גילוי שאף זה בכלל הדינים, וגר תושב בכלל. והרי לגבי כמה דברים נוקטים שבא זה וגילה על זה, כגון במה שאינו עובר אלא אם יש לו מעות ורק אם תבעו. וצ"ע.

ועיקר מה שהתרבה גר תושב שמוזהרים עליו בבל תלין, אף שהסוגייא כאן נוקטת שגזל גוי מותר מן התורה, ולא רק הפקעת הלוואתו, וכפי שהוכיח מסוגיין התוס' לעיל פז:. והוא צ"ע, שגזילה גמורה ממנו לא נאסרה, ודין העשה כלפי ביומו תתן שכרו, התרבה.

ונראה, שאף שלהל' גזל הגוי אסור ואף חייבים להשיב לו, כמבואר בר"מ פ"א מגו"א ה"ב, מ"מ לסוגיין שהתמעט שאף גזילה גמורה של גוי מותרת, יסוד הדבר בכך שאין לגוי זכות ותביעה על ישראל. וכשם שפחות משו"פ אין בו איסור לא תגזול, ומבואר ברש"י עירובין סב: שהיסוד שכל שאינו בתביעת תשלומין אינו באיסור לא תגזול. שהאיסור אינו על מעשה הגזילה לחוד אלא על שמעכב לרשותו ממון שיש זכות ותביעה לחברו שיהיה לו. ומכך התמעט גוי, שאף בשו"פ אין לו תביעת דין על ישראל, ואין בו איסור גזילה, שכיון שבמעשה הגזילה פעל לקבוע את הממון ברשותו, ובמצב זה כבר אין לבעליו הגוי תביעה עליו, אין מקום לאוסרו כפי שאין איסור גזילה על פחות משו"פ. וביתר ביאור, שאף גזלן גמור בע"כ שמעיקרא משלם מה שגזל, מבואר בתוס' סוף הכונס שאינו בלא תגזול אלא בלא תחמוד, שאין עליו תביעת ממון, אלא שעבר במה שנטל את גוף החפץ. וה"ה שעד כמה שגזל לא התחדש עליו תביעת ממון שאין לאסור את מעשה הגזילה אלא כעין איסור לא תחמוד, שעם הגזילה כבר אין עליו תביעת ממון, וזה לא נאסר בגוי.

ונראה שבזה חלוק חיוב תשלומי שכיר בזמנו משאר חיובי ממון לחברו, ששאר חיובי ממון לעולם מדברים על המצב שנטל את ממון חברו, ואין לחברו עליו אלא תביעת בי"ד. אבל דין פעולת שכיר הוא היחיד שחיוב הממון לחברו אינו בא אחרי שממון חברו כבר נמסר לרשותו, אלא שנשאר עליו שם 'פעולת שכיר' אף אחרי הפעולה, וכאילו הפעולה עדיין ברשותו הפועל לחייב לשלם אותה ולא לעכבה ולנוטלה לעצמו, ודין זה שייך אף כלפי גוי.

וסברת הר"מ שאף הלאו של לא תבוא עליו השמש, מתייחס כבר למצב שעיכב את פעולת השכיר, שהתבאר שבזה עצמו האיסור שבכך כבר חזר להיות כשאר הלוואה אחרי שעיכב את עצם פעולת השכיר בידו, ומעתה חזר להיות כתשלום, ולא כקיום ותמורה לעיקר פעולת השכיר. ודין זה חזר להיות כשאר דיני הממון שבאו כתביעה מכח בעלותו על חברו, ולא עדיף מאיסור גזילה שאינו בגוי.

ומ"מ אף אם כדברי רש"י שעובר בגוי אף בלא תבוא עליו השמש, הוא משום שהוא כלאו הבא מכלל עשה, לחייב לקיים ביומו תתן שכרו, ומ"מ לתנא דידן לא התרבה בדין בל תלין. והוא מבואר היטב כפי משנ"ת שגדרם חלוק, שדין ביומו תתן שכרו הוא לשלם מתחילה בעיקר זמנו שהיום יומו, ואילו דין בל תלין הוא בשכיר יום שכבר אינו יומו, ואיסור בל תלין הוא מליתא שלא תעשוק את רעך ולא תגזול, שכל שמלין הוא כבר מקצת עושק, ובזה בודאי מסברא אין לנו לרבות בגוי יותר משאר איסור גזל.

[ויל"ע למאי דקי"ל כרב שבשכיר שעות עובר בבל תלין, האם בגוי שאינו בבל תלין יעבור עכ"פ בסוף היום משום ביומו תתן שכרו. ומקום הנידון הוא שאף שכלפי גוי לא הצטווינו על בל תלין, עדיין הוא ביומו, אלא שכל שעובר בבוקר ראשון שוב אינו אף בדין ביומו תתן שכרו, אבל בגוי שאין בל תלין שמא יתחייב בסוף היום משום ביומו. ובמיוחס לריטב"א מביא דיעה שביותר, אף בשכיר יום שיש בו בל תלין, כיון שבגוי התמעט מבל תלין יעבור משום ביומו תתן שכרו, והריטב"א חלק על כך. והוא חידוש גדול, שמ"מ אינו ביומו. והיה מקום לדון שלא חלק הריטב"א אלא בשכיר יום, אבל בשכיר שעות דלילה שמא עדיין יעבור משום ביומו תתן שכרו. אמנם כפי משנ"ת הרי מה שהתמעט גוי אינו מיעוט גרידא מהלאו, שלעולם במה שמלין הוא מקצת עושק, ומזה גופא התמעט גוי שאין בו איסורי גזילה, וממילא נשאר הסברא שכבר יצא מתורת פעולת שכיר אתך, ושוב אינו עובר אלא בבוקר ראשון ואין בו משום ביומו תתן שכרו].

והנה, מבואר בגמ' קי: שהאומר לחברו צא ושכור לי פועלים שניהם אינם עוברים, זה משום שלא שכרן, ופירש"י ולא קרינן ביה שכיר גביה. והוא דבר סתום, שודאי חלה השכירות במה ששכר ע"י שליח. [והמיוחס לריטב"א תמה שאין לזה רמז בכתוב. וכתב המשך חכמה שיל"ע בפשט הכתוב 'פעולת שכיר אתך', שבפשטות מתפרש שלא תלין אתך- פעולת שכיר, כדלק' קיב., אך בתרגום מבואר שהפי' לא תלין פעולת שכיר -שאתך, שתירגם, לא תבית אגרא דאגירא 'לותך' עד צפרא. היינו שנשכר אתך]. והתורי"ד תמה הרי שלוחו של אדם כמותו. ולכן חידש שכל ששכרו ע"י שליח לא סמכה דעתו של הפועל שישלם לו בזמנו. אמנם במיוחס לריטב"א דן שאין לומר שלוחו של אדם כמותו לחובתו. והוא סתום, שעד כמה שחלה השכירות ממילא חייב בבל תלין. ובהערות הגרי"ש ז"ל כתב שעצם השכירות לא חלה, שאינו שלוחו של בעל הממון. אך בריטב"א שמענו שעצם השכירות חלה, ורק לענין חיוב בל תלין לא חלה לחייבו. והוא פלא. ויתכן לדון שלעולם חלה השכירות כלפי עיקר חוב הממון של שכירות, אך לא חלה השכירות כלפי הדין המסויים של חיוב פועל, וממילא איננו בבל תלין (וכפי שביאר הגר"ח שהיתה ההו"א בשליח ששכר ואמר שכרכם עלי, שחל רק חיוב הממון של שכירות ואינו שכירו לענין הדין המסויים של חובת פועל). וי"ל בביאור הדבר, שבאמת הבעלים אינו בעל הממון לעשות שליח. אך מבואר בנתיבות שיכול לוקח לעשות שליח על פסיקת המקח, ואין חסרון שאינו בעל הממון, שכיון שהוא בעלים לחייב את עצמו בתמורה למקח, ובכך לזכות במקח, הרי הוא כבעל הממון לעשות שליח על כך. ומעתה נראה שכל זה כלפי הדין ממון של שכירות, שמקבל את פעולת השכיר לרשותו להתחייב עליה ממון ככל חיובי ממון. אבל כלפי הדין המסויים של חיוב פועל שאדרבה מתנים ביניהם מה יתן כדי לקבל אליו את פעולת השכיר, ובלעדי זה אין לו זכות ליטולה,

# לא תבוא על ביתו לעבוט

בדין פרעון הלוואה צוותה תורה לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו. ונחלקו תנאי האם הוא ציווי רק על הלוה, ולעולם שליח בי"ד רשאי אף להכנס לביתו, או שהוא ציווי אף על שליח בי"ד, ותלוי בדרשת הפסוק על מי קאי 'והאיש' אשר אתה נושה בו, האם על שליח בי"ד או על הלווה. ומבואר במשנה שהבע"ח עצמו לעולם לא ימשכננו אלא בבי"ד. ומבואר בתוס' שמדינא לעולם מותר לו לנתק מהבעלים בחוץ, אלא הוא איסור דרבנן שמא יבוא למשכנו בביתו. אמנם שיטת הר"מ שלבע"ח עצמו אסור לנתק אף בחוץ. והקרי"ס כתב מקור לזה מהספרי.

והתור"פ והנמו"י הביאו את תמיהת ר"ת הרי עביד איניש דינא לנפשיה, ואיך יהיה הבע"ח חמור יותר מדין שליח בי"ד. וחידש שאיה"נ שאם בא לגבות עביד דינא לנפשיה, ומותר לנתחו בחוץ (ולכאו' ה"ה לתנא ששליח בי"ד נכנס לביתו ה"ה שמותר כה"ג לבע"ח עצמו) ומדובר שלא בא אלא למשכנו. ומבואר חידוש, שעל כך אין מקום לעביד דינא לנפשיה, ולמרות שרשאי למשכנו בבי"ד, היינו משום שכל שהגיע הזמן ולא פרעו הרי הוא זכאי להחזיק במשכון בתמורה לממונו, אך אינו מקום פסידא לעשות דינא לנפשיה למשכנו. ולמרות שהגיע הזמן ובידו למשכנו לגוביינא, ואיזה ענין יש לו ליטול רק בתורת משכנו, ביאר בזה האמרי בינה שכל שנוטלו בתורת גוביינא הרי הוא כפרוע, ולא מבעיא לראשונים שאינו חייב באונסי משכון, שנ"מ במה שנטלו במשכון שלא יתחייב באונסיו, ויצטרך עדיין הלווה לפורעו תחתיו מעות. ואף לרש"י שחייב באונסי משכון, נ"מ שעדיין יוכל לתבוע תמורתו מעות, משא"כ אם נוטל לגוביינא אין לו מעתה שום תביעה אחרת על הלווה.

וצ"ב היטב גדר הציווי, שאסרה תורה אופן מסויים זה של ביאה לביתו, שלעולם בידו אף למשכנו בע"כ כל שמוצאו בחוץ, ואף בדרך של משכון ולא של גוביינא, ולא נאסר אלא לבוא אל ביתו למשכנו.

עוד מבואר בברייתא קטו. שכל דינים אלו אינם נוהגים אלא בפרעון הלוואה, אבל בתשלומי שכירות אינם בכלל האיסור דלא תבוא אל ביתו. וביאר המרומי שדה שרק חוב ניתן בתורת 'משאת', לעכבו אצלו, משא"כ חוב שכירות שמעיקרא לא ניתן על מנת לעכבו. והש"ך (צז) כתב בשם המרדכי בהמניח שה"ה תשלומי גזילה. ועדיין אינו מבואר היטב החילוק, שאף שניתן לעכבו, אינו אלא לזמן ואחר שעבר הזמן במה חלוק בעיקרו תשלומי הלואה משכירות. ובמשנת ר' אהרן (שו"ת עה וגיטין בענין שמיטת כספים) הראה שממש כעין חילוק זה מבואר במשנה פ"י משביעית ובספרי לענין שמיטת כספים שאינה משמטת אלא הלואה ולא תשלומי שכירות והקפת החנות, אלא אם זקפן במלוה.

ונראה בס"ד, שהנה בגמ' ב"ק ח. מבואר שיסוד הדין שבחוץ תעמוד אינו אזהרה גרידא, אלא נלמד ממנה עיקר הגדרת זכותו וכוחו של התובע, שלמדו מכך שבע"ח בזיבורית, שמה דרכו של בע"ח להוציא פחות שבכלים. ומבואר שלולא שגילתה תורה היינו אומרים שיש בכוחו לתובעו יותר מזיבורית, ובדין זה שבחוץ תעמוד התחדש שתלוי בבחירתו של הלווה. ועמד בזה באבי עזרי פי"ט ממלוה ה"ד, וביאר שהו"א שמכח שעבודא דאו' יש לו כח בנכסיו, ונשאר בצ"ע במבואר שלא כן בראשונים, שאף אם שעבודא דאו' אינו משלם אלא מזיבורית. וכן מבואר בפי' הר"ח שם במה שלמדו מישיב לרבות שו"כ, וז"ל והתניא כסף ישיב לבעליו לרבות שוה כסף פי' ישיב כל מה שמשלם המזיק שוה היא **דבדידיה תלה רחמנא** דכתיב ישיב. ע"כ. ומבואר שהיסוד במה שמשלם זיבורית אינו סתם גדר מה חיובו, אלא במי תלוי התשלום. ומבואר שאינו תלוי בכח השעבוד, אלא שמענו את יסוד המחייב בפרעון הלוואה, שבכך שהוא מלוה שאינה כתובה בתורה, היינו שמסרו מדעתו לרשות הלווה, ואין לו אלא זכות על הלווה שיקיים כלפיו את שעבודו להשלים לו את ממונו, אך אין לו שום כח ואחיזה על רשות הלוה לגבותה ממנו, שאף בי"ד אין יורדים לנכסיו לולא דין שעבודא דאו' אלא מצד כפיה על המצוות (והתחדש בדין מזיק שגובה ממיטב שתשלומי מזיק שהם מלוה הכתובה בתורה אינם כן, ונמסר לניזק שליטה על המזיקו נגד דיני הממון להשלים את זכותו, וממילא מסור בידו רשות הניזק, ויכול ליטול ממיטב, והתבאר בזה בארוכה בב"ק בענין מיטב).

ומעתה נראה שאין החסרון בעצם מה שממשכנו בע"כ, שעצם הממון שתופס ממנו זכותו לתופסו, והאיסור הוא מה שבא לביתו, שאין לו זכות על הגברא לכפות אותו למשכון, והכח להכנס לביתו מוקדם לעצם מעשה הגביה. וכשם שאסרה תורה להיות לו כנושה שמראה עצמו כבעלים על תביעת הגברא עצמו מחמת זכות הממון, כך נאסר לבוא אל ביתו, שזכות הלווה נשארה שהוא הבעלים, והוא המחוייב לפרוע מעצמו. אלא שע"פ בי"ד יש לו זכות, שכל שאינו פורעו בעצמו זהו דין הבי"ד להזקק לכפות את הלווה לקיים את דינו כלפי המלוה. ומבואר בתוס' ב"ק ח. שאף שליח בי"ד שנכנס, עדיין לא יטול אלא מזיבורית, שנשאר דין בחוץ תעמוד כלפי שתלוי בלווה מה לפרוע, ולא התחדש שיש שליטה עליו על עצם הפרעון, ולא התחדש ע"פ בי"ד אלא שליטה עליו לכופו לקיים את דינו כלפי המלוה.

והנה, נחלקו תנאי האם לשליח בי"ד מותר להכנס לביתו למשכנו או שאף שליח בי"ד נאמר בו בחוץ תעמוד. ונח' ראשונים בדין המלווה עצמו, ששיטת התוס' שלפי מה שקי"ל כשמואל שאף לשליח בי"ד אסור להכנס לביתו אין שום חילוק בין המלווה לשליח בי"ד, ששניהם מותרים לנתח מהחייב מדאו', אלא שרבנן גזרו על המלווה שמא יבוא להכנס לביתו. אמנם שיטת הר"מ שהמלווה אסור למשכנו אף בחוץ מדאו', ומקורו בספרי, הביאו הקרי"ס והמרכבת המשנה שם, שלמדו מפסוק שלא ימשכננו אף בחוץ, שנאמר לעבוט עבוטו. ויתירה מכך מבואר בר"מ בפ"ג מגזילה הט"ז שאם משכנו שלא ברשות אף בחוץ אף שיש לו עליו חוב, עובר בלא תגזול.

ומבואר שאף כאשר בא ליטול ממנו ממון בחובו כל שלא בא בכח מעשה בי"ד אין לו זכות על כך, מאחר שממון מסויים זה אינו ממונו, וכל שאין לו כח דין על הגברא להעמיד ממון זה לפרעון חובו, אין זה פרעון אלא גזל, ונאסר בדין לא תבוא אל ביתו לומר שאין למלווה אלא זכות לתבוע בדין את הבע"ח לקיים את שעבודו, ואין לו אחיזה בגופו לפרעון. ורק בכח שליח בי"ד יוכל לחייב את חברו להעמיד לו ממון. ועם זה נאסר אף לשליח בי"ד להכנס לביתו. והוא כפי שנתבאר, שהכניסה לביתו היא מעשה מוקדם לעצם גבית החוב, ואין בכח שעבוד הגוף שעל החייב לחייב בדין שתהיה אחיזה בגופו לבוא לביתו מחמת מה שחייב, אלא רק להגבות את ממונו.

ומ"מ מבואר ברא"ש בשם ר"ת שכל הנידון כאשר בא ליטול ממנו משכון על חובו, אבל אם בא לגבות את חובו, יכול שליח בי"ד להכנס אף לביתו לגבותו, שאם לא כן מה יעשה מי שיש לו חוב על חברו. וה"ה שיוכל הבע"ד עצמו לעשות כן מדין עביד איניש דינא לנפשיה. ומבואר ששיטת ר"ת שרק כאשר בא לאחוז במשכון, שיש לו זכות ודין ממון לכך להחזיקו תחת ממונו שמעוכב שלא כדין ביד הלווה, בזה הוא שנאסר לבוא אל ביתו. אבל כל שבא לתבוע את עצם פרעון החוב, יש כח בי"ד על כך אף להכנס לביתו למשכנו שלא ברשות.

וכל זה כלפי דין הלוואה. אבל בדין שכירות התבאר בענין בל תלין שמה שמחוייב שלא לעכב כלל מלשלם הוא משום שמתחילה לא נמסר לו הפעולה להחזיק בה על מנת להתחייב ממון ככל חיובי ממון, שהפעולה היא פעולת השכיר, ואין למקבל זכות לקבלה אלא בתמורה לקיום תנאי התשלום. ומתוך כך אף אין דין שכירות בכלל החיוב של לא תבוא אל ביתו לעבוט, שכל שמעכב הבעלים מלשלם לו, הרי הוא כאילו בא לגוזלו ולהחזיק מעיקרא שלא כדין בפעולתו הראויה להיות מוחזקת אצלו, באופן של תשלומיה, וכל שהגברא פועל שלא כדין כנגדו, זכותו בעצמו להחזיק בגברא באופן שיבוא אל ביתו למשכנו (אלא שהיה מקום להקשות שכשם שלגבי תשלומי מזיק מתוך כך שזכותו לכופו לפרעון, נמסר ממון הלווה בידו אף ליטול ממיטב, ואין הדין כן בדמי שכירות. ול"ק כלל, שזכות השוכר אינה לפרעון ממון גרידא שיטול עידית שירצה, אלא לקיום תנאו לקבל מה שפסק עמו, או למשכנו עד שיקיים את תנאו. וכל שיבוא מתורת גבית ממון, הרי הוא כזוקף את השכירות במלוה, שמבואר בגמ' קטו. שחזר להיות בכלל משאת מאומה, ואסור להכנס לביתו).

וכפי שיטת ר"ת הרי אף כלפי הלוואה כל שבא לגבות חובו יכול להכנס לביתו בכח שליח בי"ד (וה"ה בעצמו מצד שעביד דינא לנפשיה). ונמצא שמקום החלוק בין הלוואה לשכירות הוא רק כלפי היכן שבא למשכנו תחת ממון החוב, שבזה שכירות אינה בכלל, ויכול להכנס לביתו לא רק לגבות את השכירות אלא אף כדי למשכנו תחת חוב השכירות. ולכאו' היכן מונח בכח חוב שכירות שיוכל אף למשכנו. אלא שהן הן הדברים, שיסוד התביעה בשכירות אינה לגבות את חובו, אלא למנוע את המשכיר מלהחזיק וליטול את השכירות מרשות הפועל, וכאילו בא עכשיו לגוזלו, וכדי להחזיק בשלו ולמנוע שלא יגזלנו מותר אף למשכנו תחת הגזילה.

# בגדר תורת הגזילה שבלקיחת משכון בעל כרחו

כתב הר"מ בפ"ג ממלוה ה"ד, עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש. ע"כ. וצ"ע היטב להבין איך ניתק בזה לעשה, והרי זה גופא היה האיסור, שנאסר למשכנו למרות שיהיה הדין שאינו משכון אלא באופן שיצטרך להחזיר כבוא השמש, ואיך ניתק לעשה ונתקן בכך שמחזירו כבוא השמש. ויש להוסיף שהרי מבואר בגמ' תמורה ו. במח' האם אי עביד מהני, שאין להוכיח שמהני מכך שאם עבר ומשכן ונכנס לביתו שלא ברשות חל המשכון, ששאני התם שאמרה תורה השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש, שמבואר מכך שחל המשכון. והרי הם תרתי דסתרי, שעד כמה שמוכח מדין זה של כבוא השמש שלמרות שעבר על הלאו, אי עביד מהני, איך נאמר שמונח בו שנתקן הלאו. ובשלמא לאו של גזילה שניתק לעשה של והשיב את הגזילה, הרי אדרבה, למדו שם בתמורה מדין והשיב שגילתה בכך תורה שאי עביד לא מהני, ושפיר הוי תיקונו, אבל בהשבת העבוט שאדרבה למדו שאי עביד מהני, איך נאמר שהוא תיקונו. וצע"ג.

והראב"ד השיג שאין זה הטעם שאינו לוקה, אלא מפני שנתחייב באחריותו. וכתב המ"מ, והר"א ז"ל מדמה לאו זה ללאו דלא תגזול דכתיב ביה והשיב את הגזילה אשר גזל ואפילו אין הגזילה בעין כיון שהוא חייב באונסיה הרי זה לאו שניתק לתשלומי ממון ואין לוקין עליו כמו שיתבאר בהלכות גזילה ובהלכות גניבה ואף זה כיון שהוא חייב בתשלומיו אם נאנס פטור הוא מן המלקות. ודעת רבינו הוא שאין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו **שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן** אלא גזירת הכתוב היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון אבל הוא לאו שניתק לעשה ואם לא קיים העשה שבו לוקה. ע"כ. והאחרונים תמהו טובא שהר"מ סתר משנתו מפ"ג מגזילה הט"ז שכתב, החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות בית דין הרי זה גזלן אף על פי שהוא חייב לו, ואין צריך לומר אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד. ע"כ. ולהדיא שהוא גזלן, ומ"ט לא כתב בהל' מלוה שניתן לתשלומין. ועוד צ"ב איך יש ללמוד מבחוץ תעמוד שאם לא עמד בחוץ אלא משכנו שנעשה גזלן.

ומיניה וביה צ"ע, איך נאמר שהוא גזלן, והרי בגמ' תמורה ו. דנה להוכיח שאי עביד מהני מדין משכון שלא ברשות שהדין שבדיעבד אין צריך להחזיר, ותי' ששאני הכא שאמרה תורה השב תשיב את העבוט כבוא השמש, שמבואר שחל המשכון. ואיך נאמר שהוא גזל והרי בגזל גילתה תורה שאף לצד שאי עביד מהני בזה לא מהני, מדכתיב והשיב את הגזילה.

וכתב בזה הגר"ח (נדפס בחי' הגר"ח למכות ט"ז, ובברכ"ש סוף כתובות בשיעור הנכתב ע"י בעל היונת אלם) ענין נפלא, שישנו גזלן שאינו גזלן אלא ללאו של גזילה ולא להתחייב באונסין. ומ"מ שם גזלן עליו להתחייב בתברא או שתיה מתורת השלמת מעשה הגזילה. והביא משל לזה מגוזל על מנת למיקט, שאין דעתו לעכב, שאין בזה חיובי גזילה שאינו מעכב ומפקיע ממון חברו, וכמבואר מכך שדן הש"מ במרובה האם חייב באונסיו. וחידש הגר"ח שה"ה בנוטלו במשכונו שאין כאן הפקעת ממון מחברו, כיון שמחזיקו לקיום ממונו תחת ממון ההלוואה. ובזה מיושב שאף שעובר בלא תגזול, אינו ניתן לתשלומין, שאין כאן גזילת ממון, ואדרבה עיקר האיסור הוא מה שמחזיק בגוף החפץ בתורת משכון. והגמ' במכות טז: מדברת שלבסוף אבדו, שעל כך הוא ענין הסוגייא שם לומר שלא משכח"ל בטלו ולא בטלו בלאו של משכון, היינו להתחייב מלקות על שהשלים את עבירת הלאו בביטול העשה בידים, מכיון שאם אבדו בידים מתחייב בכך מדין תברא, וממילא נעשה בזה לגזילה שניתן לתשלומין ואין לוקים עליו. והר"מ שהוצרך לבאר שאינו עובר מצד שניתן לעשה, איירי באופן שנשבר מאליו, שמצד מעשה הגזילה אף שעבר בלאו לא התחייב באונסיו. עכתו"ד הנפלאים.

ותוכן הענין, שיש כאן גזילה אף שאינו בחיוב אונסין, שלכאו' ממ"נ עד כמה שאינו בחיוב ממון של גזילה ע"כ אינו גזילת ממון, ואיך יהיה באיסור גזילה. והרי לא חידש הגר"ח שהוא לאו על גזילת החפצא בעלמא אף שאין בו גזילת ממון, שהרי חידש שאם תברה או שתיה מהני תחילת מעשה הגזילה לתת שם גזילת ממון על מה שלבסוף תברה, כדין גזלן גמורה. ונראה שביאורו הוא מתוך עיקר הענין שתברה או שתיה יש בו מעשה גזילה מחודש, ונ"מ שאם הוקר בינתים מתחייב כפי היוקר מדין גזלן. שלכאו' אחר שכבר הוא גזול מה המקום לגזילה מחודשת. אלא ביאורו שעדיין החפץ מתקיים לבעליו מכח רשות הגזלן עצמו, שהרי הוא חייב בהשבת הגזילה באופן של חיוב אונסין, ובזה עצמו מתקיים החפץ בעל כרחו של הגזלן לבעליו מכח רשותו, שאדרבה חייב להחזיקו עבור בעליו. והיא הנותנת שהיוקרא לבעלים, למרות שמצד מעשה הגזילה הרי חייב כשעת הגזילה, ונמצא שעומד הממון ברשותו (ואיננו כדין שומא של צאן ברזל שמכח שהוא ברשותו אף היוקרא הוא לו), אלא שכיון שחייב להחזיקו לבעליו מכח חיוב ההשבה, בכך עדיין עומד לרשות בעליו (ובזה חלוק מצאן ברזל שיכול לעכב את החפץ לעצמו בתשלומי הדמים כשעה שלקחו). וזהו שיש עדיין מה לחזור ולגזול מהבעלים, שבכך שחזר ואיבד את החפץ הגזול, ובכך אין מקום לחייבו לבעלים את גוף החפץ אלא את דמיו, שמצד זה אין להם בו אלא כשעת הגזילה, בזה הוא גמר גזילת ממון החפץ עצמו. [[73]](#footnote-74)

ויסד הגר"ח שאף במשכון, מה שאין כאן גזילת ממון אין הגדר שאין כאן מעשה גזילה ולקיחת ממון, שגזילה גמורה היא, אלא שבכך שמחזיקו בתורת משכון, ועומד בידו תחת ממון ההלוואה, נמצא שמתקיים הממון הגזול לבעלים למרות שהופקע מרשותו לעמוד ברשות המלוה, מכיון שקיומו ברשות המלוה עצמו הוא קיום ממון לבעלים, תחת ממון ההלוואה שחייבים למלוה. והרי הוא כענין גזלן בפרט זה, שאינו מקיים את הממון לבעלים אלא מכח רשותו.

ובברכ"ש מובא שדימה הגר"ח ענין זה לגזילה על מנת למיקט. שמצד אחד אינו בא לעכב את הממון לעצמו כדי שיתחייב בכך באונסיו, אך סוף סוף היום הוא מעכב את הממון מהבעלים, וגזלן הוא, אלא שהוא מעשה גזילה מחודש, שמצד אחד גוזלו, ומצד שני מונח במעשה הגזילה עצמו שלא בא לעכבו לעצמו אלא לקיימו לבעלים, כענין שומר מדעת הבעלים שבא לקיימו מכח רשותו לבעלים. וכל כה"ג מצד אחד הוא גזילה והפקעה מרשות בעלים, ומאידך עדיין הממון מתקיים לבעלים, מכח רשות הגזלן עצמו, גם בלי שנטיל עליו חיובי אונסין של גזילה, וממילא אין כאן גזילת ממון לחייבו עליה באונסיו.

וחידש הגר"ח שבכל אלו יש לדמות לדין גזלן גמור שחוזר ומתחייב בתברה או שתיה על גמר הגזילה שבכך, למרות שאין לחייבו באונסין, וכפי שבנשברה מאליה אינו חייב באונסיו אלא מצד הגזילה הראשונה, ולא מצד ערך הממון עכשיו. והוא כפי שנתבאר שאף בגזלן גמור, יש מקום למעשה גזילה נוסף על דין הממון החוזר להתקיים לבעליו מכח זה גופא שאי עביד לא מהני וחוזר ומתקיים הממון לרשות בעליו מכח חובת האונסין של השבת הגזילה. ואין לחייב על כך אלא אם מאבדו בידים ולא אם נשבר מאליו. וה"ה בעל מנת למיקט ובמשכון שלא ברשות, שמעיקרא חוזר הממון להתקיים לבעליו מכח רשות הגזלן, שעל הגזילה הראשונה אין לחייב כלל באונסין, ואין לחייב לבסוף אלא אם אבדו בידים שמשלים בכך את מעשה הגזילה הראשון.

והכריח הגר"ח שעל אף שמבואר בר"מ הנ"ל בהל' מלוה שאף שנשבר המשכון באונס מתחייב באונסיו, אין זה מדין חיוב אונסין על הגזילה, שמצד זה לא היה מתחייב אלא כשעת לקיחת המשכון שהיא שעת הגזילה, וסתימת הר"מ משמע שמנכה כנגד החוב כפי דמיו היום. וע"כ כפי שכתב המ"מ 'שדעתו ז"ל הוא שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נטלו'. וסתום מה כוונתו במש"כ ש'לכך נטלו'. וביאר הגר"ח שמכיון שנטלו בעל כרחו, דינו שיפרע חובו באבידת המשכון, ואינו כדין משכון מדעת שאינו עליו לדעת הר"מ אלא כש"ש. וסתם הגר"ח ולא ביאר (ובעוד אופן כתב שחייבתו תורה בכה"ג באונסיו. וצ"ב היכן חייבתו). והוא מבואר היטב כפי דברי הגר"ח, שכל שממשכנו מדעתו הרי המשכון בידו מכח בעלות הבעלים, ואינו אלא שומר עליו, ואינו חייב באונסיו. משא"כ כל שממשכנו שלא ברשות, הרי אדרבה מבואר בר"מ שהוא מעשה גזילה והפקעה לגמרי מכח רשות הבעלים, אלא שקיומו ברשותו אינו גזילת ממון בכך שממונו ביד הלוה, ומתקיים בתורת משכון תחת ממונו, ובכה"ג הוא שקיימים דברי הגר"ח הנכונים שבמשכון מונח החוב. והיא הנותנת שכל שאבד ממנו אבד בכך ממון החוב. וזהו שכתב המ"מ ש'לכך נטלו', שלכאו' מהיכי תיתי שיהיה מונח שלכך נטלו להתחייב באונסיו, אלא שזהו המונח במה שנטלו בע"כ, שמיניה וביה הוא נטילה של הפקעת וגזילת רשות הבעלים, שממילא במה שאבדה אבד החוב.

ונראה שכדברי המ"מ מוכרח ומבואר בלשון הר"מ בהל' גזילה, שלעיל מינה בפ"ג כתב שלש פעמים באופנים שנעשה גזלן, מדין שואל שלא מדעת ובדין שליחות יד בפקדון ובדין הכופר בפקדון שנעשה גזלן ונתחייב באונסיו, ואילו בהט"ז לגבי הממשכן בע"כ כתב שנעשה גזלן, ולא כתב שנתחייב באונסיו. וע"כ כפי שביאר המ"מ שחיוב אונסיו אינו מדין הגזילה, וכפי שביארו הגר"ח.

והנה, במה שאמרה תורה להשיב את העבוט כבוא השמש, אין זה מעיקר דיני הממון של המשכון, שאדרבה קראתו התורה ולך תהיה צדקה, והוכיח מכך רבי יצחק שקונה משכון, שאם לא כן לא היה בזה צדקה. והוא חיוב עשה, שלמרות שמצד עיקר דין הממון זכותו להחזיק בו תחת החוב, צוותו תורה בתורת צדקה שלא להחזיקו אלא בזמן שאין צריך הלווה את השימוש בגוף המשכון, שנמצא שאינו נשאר בידו אלא בתורת קנין ותפיסת הממון, בלי תפיסת החפצא וגוף השימוש. ואם היה שייך מעיקרא להחזיקו במשכון רק לענין זה, נראה שלעולם לא היה בזה מעיקרא גזילה, שהרי התבאר שאין כאן גזילת ממון שאדרבה עומד ברשותו כדין תחת החוב, וכל הגזילה היא על החפצא, שאין לו רשות לקבוע פרעון בחפצא מסויים אלא מדעת הבעלים, שמבטל את השימוש שיש לו בו. אך כל שאיה"נ לא מבטלו כלל מהשימוש בו, ואינו מקיימו ברשותו אלא לענין ממונו, לא היה על כך תורת גזילה כלל. אלא, שאין מהלך ממוני שיחול כזה תורת משכון, שבהכרח במה שמחזיק בחפץ לרשותו, עד כמה שמהני, מהני לקיימו לגמרי, ואין מקום אלא לחובת מצוה שלא להניחו ברשותו אלא להשיבו כבוא השמש.

ומבואר נפלא דברי הר"מ שהשבת העבוט היא לאו הניתק לעשה, ותמהנו שאדרבה הרי עבר על הלאו באופן שלמדו מהעשה עצמו שאי עביד ועבר מהני, ואיך נאמר שהוא ניתוק ותיקון הלאו. אלא שלעולם הנהגת העשה היא תיקון גמור לגזילה המונחת בלאו, אלא שמעיקרא עדיין הוא בלאו שלא לקחת משכון, מכיון שעצם הלקיחה היא לקיחה גמורה, והשבת העבוט אינה מעיקר הממון אלא צדקה, אך ההנהגה הצריכה לתקן את גזילת הממון שבלאו אינה השבתו לגמרי, אלא השבתו לשימוש, שנמצא שלא נשאר בידו אלא בתורת דמיו, כפי הראוי לו.

ובעיקר יסוד דברי הגר"ח, הקדים הברכ"ש לתמוה מסברא על עיקר הדבר שיש לדרוש לדעת שמואל שיש דין אזהרה על שליח בי"ד, מה המקום לכך. ועל כן ביאר שאינו מתורת אזהרה, אלא הוא גילוי על חסרון בעצם זכות הגביה, וממילא איננו אף בשליח בי"ד. וביאר שהחסרון הוא שאף שמגיע לבע"ח ממון אין לו זכות לגבות חפץ ולעשות מקח על כך בע"כ של הבע"ח. והוא מבואר מעיקר דברי הר"מ שכל שגובה שלא כדין אינו רק איסור לאו אלא הוא בכלל לא תגזול. אך יש לתמוה טובא, שהרי אין האיסור על שליח בי"ד אלא להכנס לביתו אך מותר לו ליטול ממנו בע"כ בחוץ, ורק המלוה נאסר, לדעת הר"מ מדאו', למשכנו בחוץ. וע"כ גדר ענין זה הוא כפי שנת' למעלה, שבעצם יש זכות ממון למשכנו תחת ממונו שבידו, וכל מה שנאסר לשליח בי"ד הוא להכנס לביתו לשם כך, שהכניסה לביתו היא מעשה שליטה מוקדם על רשותו קודם עצם הגביה, ועל כך אין לו זכות. אך לקיחת הממון עצמה בחוץ, כל שהיא על פי בי"ד, הרי מאותו טעם עצמו שביאר הגר"ח שאין כאן גזילת ממונית, כל שנעשית על פי שליח בי"ד אין בה איסור. אלא שדעת הר"מ שעל ענין זה אין דין שעביד דינא לנפשיה, ולמלוה עצמו כל שאינו ע"פ העמדת הבע"ח בדין, אסור באיסור גזל ליטול את המשכון.

ביסוד הנידון האם שבח שקמה יש לו

הגמ' דנה להוכיח במח' אביי ורבא האם שבח שקמה יש לו מדין לוקח שדה ביובל שאף שהשדה חוזרת השבח נשאר ללוקח. ונשאר הרשב"א בצ"ע איך יש מכאן ראיה לדין חוכר, הרי לוקח ודאי שירד אדעתא דהכי. וצ"ע סתירת דבריו, שהרי כתב להדיא בתחילת הסוגייא, פי' הראב"ד ז"ל שבח שקמה הם הפארות שהוציא בתוך ימי חכירתו שהם כמו פירות, ורבה אמר אפילו בשבח שקמה אין לו מפני שהם כגוף האילן. ולהדיא שנחלקו בגדר הדבר, האם הוא כפירות או כגוף האילן. ומה שאמרו בסוגייא שבדיקלא ואלים לאו אדעתא דהכי נחית הוא סברא רק שבמה שלא נחית ע"ד ליטלו ודאי אין לו, אך הסברא הנידון מה יש לו אינו מה שירד על דעת כן, אלא מה מוגדר פירות וראוי ליטלו. ואיך הקשה שכיון שלוקח ירד על דעת כן, יש לו ליטול, אם סברת רבא שאין לדונו כפירות.

וע"כ שלעולם המח' האם לדון אדעתא דהכי ירד, והאם הוא גוף או פירות הוא נידון אחד. והוא כפי המבואר מיניה וביה בסוגייא שגדר פירות אינו זכות בקרקע למה שתצמיח, שאם כן אין מקום לקצוץ קורות שקמה בשנה הראשונה, שגדלו אצלו הבעלים. וע"כ גדר פירות הוא שירד לקרקע שיהיה לו בו יד לאוכלה, כל שמשייר את גוף הקרקע, ואין נ"מ האם שבח זה גדל לו. וממילא הנידון האם הוא קרקע או פירות אינו נידון בזכות השוכר האם הקרקע מצמיחה חלק זה עבור זכותו, אלא הנידון האם הוא פירות כלפי שאינו גוף הקרקע, וזכותו לאוכלם, או שהוא כגוף הקרקע שמחוייב לשייר למוכר. וזה גופא תלוי על דעת מה נחת, שתלוי בהגדרת העסק ביניהם לענין מה החזיק בקרקע לאוכלה. וזהו שטען הרשב"א שודאי לוקח ירד אדעתא דהכי שיאכל כל שבח, שהרי הוא לוקח.

והתורת חיים בסוגייא נקט שיסוד מח' אביי ורבא תלויה באדעתא דהכי ירד, אלא שאינה מח' באומדנא, אלא מח' יסודית האם צריך שמוחלט שאדעתא דהכי נחית, או שדי שאיכא למימר שאדעתא דהכי נחית. וביאר שזהו שכתבו התוס' שלרבא בשבח שקמה אין לו -אע"ג דאיכא למימר אדעתא דהכי נחית.

ונראה שנידון זה גופא מה דין דבר שאיכא למימר שאדעתא דהכי נקט הוא נידון יסודי (וכפי שמוכח מכך שפשטה הגמ' מדין לוקח שהחזירו היובל, ששם אין נידון של אומדנא) מה מגדיר את דרך הקבלנים הנכונה. האם רק דבר שמובהק לראות שיורדים אדעתא דהכי, בזה מוגדר שנמסר לשימושו כפירות, או שדי בדבר שיש בו צד חשוב שאיכא למימר שירד אדעתא דהכי, בזה גופא שיש כזה צד הוא סיבה לראותו כמשמעות של פירות ואכילת הקרקע.

והנה, הרשב"א נקט שפשוט שכל שקיבל ליותר משבע שנים לכו"ע יש לו את שבח השקמה אף שאינו יכול לקוצצו, שאין עוד שבע שנים. ולכן נשאר בצ"ע מה ראית הגמ' מלוקח שפגע בו יובל, הרי קבלה לשנים רבות, וכתב שהוא ק"ו שאם יש לו בקורות עצמם שיהיה לו בשבח. ואינו מבואר, שכל שבח שאינו יכול לקוצצו חזר לנידון האם הוא פירות או מכלל גוף הקרקע. ומבואר שכיון שנחית אדעתא דהכי שאף הקורות אינם מכלל גוף הקרקע, שיכול לקוצצם, שוב אף השבח שאינו יכול לקוצצו הוא מכלל פירות. והוא כפי שנתבאר שענין פירות אינו שייך דוקא למה לצמיחה חדשה, שלעולם פירות הם אכילת עצם הקרקע, בשיור גופה, אלא שיש להגדיר מה הוא בכלל גוף הקרקע, ואיזו אכילה אינה סתירה לשיור גוף הקרקע, וכל שירד על דעת שהקורות אינם מגוף הקרקע ויכול לאוכלם, סברא היא שכל שבח הקורות אינו בכלל גוף הקרקע.

ובישוב קו' הרשב"א נראה שיש לדון שזה גופא שלוקח נחת אדעתא דהכי הרי הוא משום זה גופא שהוא לוקח ולא מקבל, וזה גופא דין התורה שממכר חוזר שהארץ לא תמכר לצמיתות, ויש לו לראות עצמו בה כמנהג מקבל, וכל שמשאיר לקיים בידו משום שנחת על דעת שישאר השבח בידו כמנהג לוקח הוא בכלל דין חזרת ממכר, שבזה גופא מתקיים צד צמיתות.

# בדין בר מצרא

תקנו חז"ל דין בר מצרא, שיש לכל בעל שדה זכות בשדות הסמוכות לו לקנותם קודם לאחרים. ויסוד התקנה מדין ועשית הישר והטוב, שזהו הישר והטוב לאפשר לו לקנותה. ועם זה, מבואר בכל דיני מצרנות שאין כאן מצוה גרידא, אלא נקבעה כדין גמור, שחל בע"כ של הלוקח. ולא די שחל עליו זכות ודין לחזור ולמוכרה למצרן, אלא שעשו את הלוקח בע"כ כמו שליח של המצרן לקנותה לו, עד שחידש הרא"ש שאין צריך המצרן לקנין אחר, ונכתב מעיקרא השטר על שם המצרן. ולמדו הראשונים גדר זה מדברי הגמ' שאם היתה שווה מאה ולקחה במאתים משלם המצרן ללוקח מאה, מטעם שלתיקוני שדרתיך ולא לעוותי, שהוא סברא שנאמרה בגדרי שליחות.

ומבואר בסוגייא יסוד גדול שאזהרת בר מצרא היא על הלוקח ולא על המוכר, ומטעם זה במכר לגוי אין דין בר מצרא, שעל הלוקח הגוי אין דין ועשית הישר והטוב. ויסד מכך הריב"ש (תקז, ונפסק בשו"ע סנ"ז) שאין דין בר מצרא על המקדיש נכסיו לעניים, כיון שעל ההקדש אין דין ועשית, ועל המוכר לא חל הדין כמו במוכר לגוי. ומטעם זה כתב הב"י בשם תלמידי הרשב"א בטעם הר"מ שאף שאם יש כמה מצרנים מבואר בגמ' בסוף הסוגייא שמסלקים כולם את הלוקח וחולקים ביניהם, אך המוכר יכול לכתחילה למוכרה לאחד מהם, כיון שאין על המוכר דין בר מצרא. ויסוד הסברא כפי שפירש"י שעל המוכר אין טענת ועשית הישר, כיון שיכל שלא למוכרה, ותשאר בידו, ורק על הלוקח אנו אומרים שימשוך ידו מלקנותה. וצ"ב היטב, שסוף סוף כאשר בא המוכר למכור, מ"ט אין עליו דין ועשית הישר שעד כמה שמוכרה ימכרנה למצרן.

ומאידך, שיטת העיטור שאם באו כמה מצרנים אצל המוכר, הדין לכתחילה שתמכר בין כולם. וביאר בחידושי הגר"ח שהוא דין שחל בגוף המקח שצריך לבוא ליד המצרנים. וצ"ב היטב מה התשובה על טענת תלמידי הרשב"א שאין כלל דין בר מצרא על המוכר.

ומבואר בסוגייא שכיון שכל הדין משום הישר והטוב, במקום שמצד שני אינו הישר והטוב אין את כל הדין. וכגון כמה אופנים שמחמת שיהיה דין בר מצרא יהיה עיכוב במכירה להודיעה ללוקח, ומתוך כך עלול המוכר להפסד. וכגון במוכר כל שדותיו שלא שכיח שיזמן לוקח שירצה את כולם. וכגון למכור ברחוק כדי לגאול בקרוב. וכן על אשה ויתומים שבאו לקנות אין דין בר מצרא, שאין דרכם לחזר ולקנות ולא תקנו עליהם לחייבם לקנות במקום אחר. ולמד מכך הבעה"מ, וכן רש"י ב"ב ה. שה"ה בכל מקום שהלוקח עצמו עני שיש בו הישר והטוב להניחה לו, שיש להעדיף את הלוקח. ואף במקום שיש למוכר איזה נ"מ כל שהיא שיותר טוב לו שיקנה הלוקח ולא המצרן, כגון שמשלם הלוקח במעות אחרות שיש בהם צד של טענת עדיפות על הלוקח, כבר אין מתחייב ליתנה למצרן. עוד מבואר בגמ' שאם הלוקח בא ללוקחה לבנות בה בית אין טענת הישר והטוב להניחה למצרן, שזה טוב מזה, שישוב דבתי עדיף.

ושמענו מכל זה שיסוד התקנה משום הישר והטוב, וכפופה לכך שיתקיים מתוך דין המצרנות הישר והטוב מכל צד.

וצע"ג בחידוש הסוגייא שאם מכרה בזול, ששווה מאתים ומכרה במנה, יש דין בר מצרא. ובאופן שמוזיל לכולי עלמא גם לא ישלם ללוקח אלא מנה. ותמה התורא"ש טובא, שהרי לא יוכל הלוקח למצוא במחיר זה במקום אחר, ואיזה דין הישר והטוב יש עליו. וכתב שלא פלוג רבנן במקח. וצ"ע מאי שנא מכל פרטי הסוגייא שחילקו כל מיני אופנים להגביל את דין המצרן.

והרא"ש חידש עוד, שה"ה אם הרוויח לו את הזמן, שיש דין בר מצרא. ובאופן שמרוויח לכולם, אף המצרן לא יתחייב לשלם ללוקח מיד. ושוב צ"ע, שיפסיד הלוקח מה שהזדמן לו לקחת קרקע בתשלומים נוחים מחמת זכות המצרן. ומנין לרא"ש שאף בזה נאמר שלא פלוג.

ונראה להקדים ביסוד מה שתקנו דין בר מצרא מיסוד מצות ועשית הישר והטוב (וביאר המ"מ בסוף שכנים, והוא מיסוד דברי הרמב"ן בריש קדושים ובפרשת ואתחנן שהוא מצוה כללית על כל פרטי הנהגת בין אדם לחברו אחר שפירטה תורה כמה מצוות פרטיות, וחז"ל קבעו להנהיג מצוה זו באופן פרטי לגבי בר מצרא), שהוא ענין שצ"ע היטב, שלכאו' לא מצינו בכל מצות שבין אדם לחברו שיהפכו לדיני ממון גמורים. ונודע מה שחידש הגרש"ר ז"ל שמצות הענקה היא מצוה לחברו, ומכחה נולד זכות תביעה על קיום המצוה, אך כאן תקנו שיהיה כמו שלוחו, ותחול זכות ממונית גמורה. ולכאו' אחרי שחלה זכות בע"כ כבר אינו דין מצוה שעליו, אלא כך הוא עצם הדין.

אמנם, מצינו מצוה ממונית שמדין המצוה הופכת להיות דין, והוא מצות שכחה ששלא מדעתו מכח הציווי הופך הממון לממון עניים, ומקבל שכר על כך שלא מעכבם. ומבואר עוד ברמב"ן ב"ב קעה: שפריעת בע"ח שהיא מצוה, ולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא חל מכח זה זכות בנכסים, ועם זה בי"ד יורדים לנכסיו אף שאינו רוצה 'ומקיימין מצותו על כרחו'. ועמד בזה בשערי יושר שמבואר שבכך שהוא מצוה אינו דין על הגברא גרידא, שדין המצוה הוא שכך הוא שצריך להיות, ומתוך כך הוטל על הגברא קיום זה [[74]](#footnote-75). וכיון שדין מצות פריעת בע"ח הוא שיפרע חובו של הלווה, בי"ד יורדים לנכסיו ומקיימים מצוותו בע"כ.

ומעתה ה"ה בדין בר מצרא, שיסוד המצוה אינה דין הגברא לחוד לנהוג באופן של הישר והטוב, אלא הוא מצוה שהדין הראוי הוא שיתקיים הישר והטוב. ולעולם היה שייך שיתקיים כך בכל המצוות שבין אדם לחברו, אלא שכולן אינן מתייחסות למעשה ומצב מסויים, שיתכן שיתקיים בעצם, לא מבעיא בהשבת אבידה ועזוב תעזוב, שכל קיומן ע"י הגברא. אלא אף צדקה והלוואה אין להם גדר גמור על ממון מסויים, וביחס לגברא מסויים (ובאמת על צדקה עצמה, על פי בי"ד כופים בדברים או בגביה).

ובדין בר מצרא נמצא יותר מכך, שלא רק שבי"ד הם היורדים לנכסיו, אלא ממילא נעשה שלוחו וחל קנין עבור המצרן. והוא משום שאינו מחוסר גוביינא כדי שיצטרך לבי"ד, מאחר שהוא דין המתייחס לקרקע מסויימת וביחס בין שנים מסויימים.

ומדוייק לשונו של הר"מ בתחילת דיני בר מצרא, 'ודבר זה משום שנאמר ועשית הישר והטוב **אמרו חכמים הואיל והמכר אחד הוא טוב וישר הוא שיקנה מקום זה בן המצר יותר מן הרחוק**'. ולא דבר על דינו של הלוקח שטוב הוא שיניח למצרן את הקרקע, אלא על עצם המכר, שטוב הוא שיקנה בן המצר את המקום ולא הרחוק.

ויבואר תחילה חידושו של הגר"ח שדין בר מצרא אינו דין שחל על הלוקח, שלעולם הוא דין שחל בעצם המכירה, וכל שבאו כל המצרנים יחד אצל המוכר, חל במכירה עצמה זכות בר מצרא לכולם, ואין אומרים שדינו כקדם אחד מהם ולקח שאין עליו דין בר מצרא וזכה בכולה, שעל המצרן עצמו לא חל דין בר מצרא. שלעולם אינו דין שחל על הלוקח, אלא הוא זכות בגוף המכירה.

ועל אף שמבואר מכל ההלכות שלא חל דין על המוכר, שכל שמכר לגוי שעליו דין דין ועשית הישר, אין דין בר מצרא, ומתוך שיכל שלא למוכרו כלל. ומאידך אין צריך את המוכר כדי שיחול הדין, שהרי בקנה מגוי צריך להגיע לטענה שהבריח ממנו אריה, ולולא זה היה חל על הלוקח דין בר מצרא אף שהמוכר הוא גוי ואינו בדין עשיית הישר והטוב. ונראה שאין הביאור שמוכר אינו מחוייב בדין עשיית הישר והטוב. ופשיטא שכלפי דין הגברא לעשות הישר והטוב, היה מוטל על המוכר לא למוכרו לגוי אלא למצרן. אך מה שחל דין בעצם המקח שיהיה לבר מצרא, אין מקום שיחול אלא בחלות המקח עצמו, שאין מקום שיחול הדין קודם חלות המקח, שהרי אינו חייב כלל למכור, ואין הדין אלא שחלות המקח תהיה עבור הבר מצרא. ולא חל אלא על מקח שבעלי המקח מחוייבים בדין זה. וכיון שנגמר המקח עם גוי שאינו מחוייב בעשית הישר, אין מקום שיחול במקח זה דין בר מצרא. ונמצא, שאין הגדר שתקנו את הדין על הלוקח ולא על המוכר, אלא שכיון שהוא דין שחל בעצם המקח, אין משמעות לדין המוכר, שכל שחל המקח כבר יצא מתחת ידו וכוחו, ואין צריך שיחול אלא על הלוקח שכל ידו במקח תהיה כשליחות לבר מצרא.

אלא, שכדי שיחול הדין בגוף המקח, צריך תנאי יסודי נוסף, והוא היסוד לכלל ההגבלות שנאמרו בדין בר מצרא. והוא מה שכתב הרמב"ם הנ"ל בלשונו, אמרו חכמים 'הואיל והמכר אחד הוא'. והיינו, שמה שבמתנה למשל אין דין בר מצרא, נראה שאינו רק משום שאין טענה על מקבל המתנה שהחזיק בה, מטעם שלא יכל לקבלה במקום אחר. אלא שבעיקר החפצא אין כאן 'מכר אחד'. והיינו, שדין מתנה הוא ענין בדווקא של הבעלים לתת למקבל מתנה זה, ואין שייך כלל לדון שישר וטוב שתגיע לבר מצרא. ואין לזה מקום אלא במקח, שתכלית המוכר אינה אלא לקבל את דמיה, ומצדו המקח אחד הוא אם יבוא ליד הלוקח א והמצרן. וזהו השורש לכך שבכל מיני אופנים שיש למוכר נ"מ האם יחול המקח ללוקח או למצרן, אף אם הוא נ"מ בעלמא של זוזי טבי מול תקולי, כבר יש לו ענין מסויים שיתקיים המקח דוקא עם הלוקח ולא עם המצרן, וכבר אין זה 'מכר אחד'. ומסתבר שלעולם מצד דין הגברא לעשות הישר והטוב מצווה המוכר לוותר שלא לקבל דוקא כאלו זוזי, ולמכור לבר מצרא. אך כבר אין שייך לסיים גדר בחפצא של המקח שדינו להתקיים ללוקח.

ולולא גדר זה צ"ב טובא היסוד במה שאין דין בר מצרא כל שיש למוכר עדיפות במעותיו של הלוקח, שהרי ממ"נ דין בר מצרא לא חל על המוכר אלא על הלוקח, ועד כמה שללוקח אין נ"מ איזה מעות יקבל מהבר מצרא (ולב"י בדעת הר"מ גם אין זכות ללוקח לדרוש מהבר מצרא דוקא מעות מסויימים), מ"ט אין עליו דין ועשית הישר להניחה ללוקח. וע"כ שכל שמצד המוכר אינו מכר אחד, ויש לו ענין למכור דוקא ללוקח זה, לא חל כלל דין בר מצרא שיתקיים המקח מהלוקח לבר מצרא. והוא כיסוד שנתבאר, שכל תחילת הדין הוא במהשהמקח אחד.

ונראה שזהו פתרון התימה הגדול איך יתכן לתקן דין בר מצרא כאשר מוכר קרקע בהוזלה למרות שיפסיד בכך הלוקח שיתחייב לקנות במקום אחר בלי הוזלה זו, או בלי המתנת המעות שממתין מוכר זה לחוד על הקרקע. ויסד הרא"ש שלא פלוג במכירה. והוא צ"ע מה המקום בזה כלל לתורת הישר והטוב, ואדרבה נמצאת מדת הדין לוקה. והנה, אם היה יסוד הדין בטענה על הלוקח שמעשיו אינם בכלל הישר והטוב, ומחוייב להניח את המקח לבר מצרא, ודאי הוא פליאה גדולה. אבל כפי משנ"ת הרי נמצא כסתירה מצד הגדרת החפצא להנהגת הגברא. שמצד עצם המקח, הרי המכר אחד הוא אם יבוא ליד הלוקח או הבר מצרא, וקבעו דין שכזה מקח מחייב שיבוא ליד הבר מצרא. אלא שנמצא מצד אחר שנפסד בכך הגברא הלוקח, שנפגשנו במצב שמצדו אין עליו טענת הישר והטוב להניח מקח זה לבר מצרא. אך יחד עם זה, אם יתקנו שמחמת זה לא יחול כאן גוף המקח ללוקח מחמת שנפגש בשיקול עניינו של הלוקח, יהיה זה הגבלה צדדית בדין שקבעו בחפצא שיהיה המקח לבר מצרא. וזהו שכתב הרא"ש שלא פלוג במכר.

והרא"ש תמה עוד בדין המבואר שבלקח מגוי אין דין בר מצרא, כיון שיש לו טענה שהבריח ממנו אריה. וביאר הרא"ש שאין לבר מצרא טענה שהיה בעצמו לוקחו ומבריח את האריה, שמא היה גוי אחר מקדים ללוקחו, ונמצא שעשה לו טובה במה שקנאו והבריח את הגוי. וכתב התורא"ש, ומיהו תמיה לי וכי בשביל שעשה עמו טובה אחת אינו מחוייב לעשות לו אחרת אכתי איכא טעמא דהישר והטוב תמצא הרבה קרקעות לקנות במקום אחר ותן לי זה שבמצרי, אטו עני שהוא ערום ורעב וכסהו אינו חייב גם להאכילו **אתמהה**. ע"כ. ולכאו' תימה על תמיהתו, אחר שהקדים לבאר ששפיר עשה לו הלוקח במה שלא הניח לו לקנותו בעצמו, שמא היה גוי אחר קודמו, והבריח ממנו אריה. והרי אין טענה על הלוקח אחר שלקחו שיחזור למוכרו לבר מצרא, וכל הטענה שמעיקרא אינו ישר וטוב שלא הניח לבר מצרא לקנותו, ומה הטענה על כך שלקחו בעצמו ולא הניח לו לקנותו.

אמנם כפי משנ"ת יסוד דין הישר והטוב אינו דין על הגברא שלא היה לו לקנותו, אלא דין בגוף המקח שראוי שיתקיים בו הישר והטוב לבוא לידי הבר מצרא. ועל כך תמה הרא"ש מה בכך שכבר מונח בעצם המקח ישר והטוב, הרי הישר והטוב הגמור הוא שיבוא ליד הלוקח. ואין נ"מ במה שאין טענה על הלוקח בעצם עשיית המקח.

ומבואר בגמ' שעל אשה וליתמי אין דין בר מצרא, שאין דרכם לטרוח למצוא קרקע לקנות. וכתב הבעה"מ שיש ללמוד מכך שה"ה בכל מקום שהלוקח דחוק והמצרן רוצה בו להרווחה שאין דין בר מצרא, ושיש לזה סיוע מעובדא דרוניא בב"ב ה., והוא כפירש"י שם שלא דנו דין בר מצרא כיון שרוניא היה עני וצריך לו לפרנסתו, ולשון רש"י שם, וכשם שאתה אומר לו הסתלק מעלי בדינא דבר מצרא משום הישר והטוב, כך אני אומר לך עשה ישר וטוב לעני זה ואל תסלקהו. והמלחמות השיג בתוקף ששאני אשה ויתמי שאינם בני מקח וממכר ואינם בני עשיית הישר והטוב. ומעשה דרוניא פירושו אחר. והתוס' שם הקשו על רש"י הרי אין מרחמים בדין. וצ"ע בסברת התוס', הרי רש"י ביאר עצמו היטב, שכל הדין הוא עשיית הישר והטוב, וכאן זהו הישר, וכעין המבואר בסוגיין שאם זבן מגוי שקיים בזה עשיית הישר והטוב אין עליו טענת בר מצרא. וכ"כ ב**קובץ שמועות** (אות מא) בביאור דברי רש"י. וצ"ע סברת ר"ת.

ומבואר יסוד זה, שתקנת עשיית הישר והטוב אין יסודה בדין הגברא אלא נקבע בה דין החפצא, שהישר והטוב במציאות קרקע זו שעד כמה שתמכר תגיע למצרן. ומתוך כך עשוהו כשלוחו. וטענת עשיית הישר לגבי העני אינה אלא דין על הגברא לנהוג עמו כך. והוא כדין הגמ' בשכיני העיר ושכיני שדה, שכתב הר"מ שבהם אינו אלא מדת חסידות ולא תקנו אותם כדין גמור. שבזה אין מקום להגדרה בחפצא שאינו מצרן, ואינו אלא דין פרטי על הגברא. וזהו שכתב ר"ת שדיני בר מצרא מבואר בכל הסוגייא שמתורת הישר והטור נקבעו להיות דין, והנהגת הישר והטוב עם העני הוא הנהגה של רחמים, ואין מרחמים בדין.

# גדר השליחות של הלוקח לבר מצרא

מבואר בסוגייא שלא שחייבו את הלוקח לחזור ולמוכרו לבר מצרא, אלא נתנו על קניינו של הלוקח גדר של שליחות לבר מצרא, עד שחידש הרא"ש שכותבים מתחילה את השטר על שם הבר מצרא, ואינו צריך קנין אחר.

וגדר שליחות זו אינו כפשוטו, וצ"ב היטב להגדירו על נכון. שהוכיח האו"ש בכמה ראיות שאינו מגדר שליחות ממש. ראשית, מדברי הר"מ בפי"ג הי"א שאם גבה הבע"ח של המוכר מהמצרן חוזר המצרן לגבות את האחריות על הלוקח שמכר לו, והלוקח חוזר על המוכר. והרמב"ן חלק, ובתרתי, חדא שכיון שהוא משום הישר והטוב, אינו ישר שיפסיד הלוקח מחמת כן, שמא לא יהיה למוכר מה לחזור ולשלם לו. ועוד, שאינו אלא שלוחו, וקנייתו היא מן המוכר. ולהדיא בר"מ שאינו שליחות ממש. וצ"ב היטב גדרה. והאריך בדבריו **הגרי"ז** בהל' שכנים בענין יסודי בעיקר המחייב אחריות [[75]](#footnote-76).

ועוד חידש בה"ז שלענין הפירות שאכל עד שהביא המצרן מעות לסלקו, 'שלו הוא אוכל ואין מחשבין אותן'. ומבואר מאידך שבינתים הרי הוא של הלוקח, ושלו הוא אוכל. ובאמת הר"י מגאש (בש"מ ד"ה תשובה עמדתי) חולק, וסובר שכל הפירות של המצרן. אמנם אף הר"י מגאש לא כתב בפשוטו שכיון שהוא שליח ממילא הפירות שלו, ומשמע שמודה לעיקר היסוד שאינו שליח ממש. שכתב, 'לפי שהקונה אותם הוא שליחא דבר מצרא וכל מה **שיבא לו ממנה מהנאות** הם לבעל המצר שהוא משלחו **לפי שיד שליח כיד משלח**. וראיה לזה שהוא כמו שליח אמרו אייקר וזל ברשותיה **וכמו** שאם השביחה בדמים הוא לבן המצר **כן** מה שהשביחה בפירות הוא לו'. ע"כ.

עוד חידש הר"מ (ה"ט) שאם קודם שסילקו במעות מכר המצרן את השדה שיש לו על המצר, כבר איבד את זכותו לקנותה מהלוקח. וע"כ שלא שייכת לו למפרע משעה ראשונה אלא להבא.

עוד הוכיח האו"ש מעיקר המבואר בסוף הסוגייא שאם היו כמה מצרנים סמוכים, שהדין שתתחלק בין כולם, מ"מ אם קדם אחד מהם וסילק את הלוקח בדמים קנה כולה. וע"כ שלא נעשה מתחילה שליח של כולם, אלא רק מכאן ולהבא שמסלקים אותו בדמים, והרי קדם.

וכבר עמד על יסוד הענין בשו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם **(**עח) שלא כתב הר"מ בשום מקום שהוא שליח, אלא **כמו** שליח, ובודאי שקנאו הלוקח, ואינו כקנין כסף שמדרבנן בטלו את קניינו והעמידוהו על משיכה, שלעולם אף מדרבנן קנאו לוקח אלא חייבוהו לחזור ולמוכרו, ונ"מ שהקדשו הקדש, ואם נשרף אצלו לא חייב המצרן לשלם. וצ"ב היטב גדר הענין לאיזה משמעות עשאוהו כשליח.

ונראה תחילה לבאר שגדר התקנה שמתחילה נעשה שלוחו הוא מוכרח מעיקר צורת התקנה, שהרי כל שלא חל על המקח מתחילה דין בר מצרא, וכגון באופן שהיה טוב יותר למוכר למכור ללוקח מתוך שיקבל מעות יותר טובים, למרות שנקט הטור בדעת הר"מ שכלפי הלוקח אין נ"מ בזה, ואם למוכר אין טענה על המעות אין הלוקח יכול לדרוש מהבר מצרא מעות מהסוג שנתן, אין אומרים שיתחייב הלוקח לחזור ולמכור למצרן, שכל שלא חל בשעת המקח דין על הלוקח, ומשום שרצה המוכר למכור דוקא ללוקח, אין כלל דין בר מצרא. ומעתה צ"ב היכן חל דין בר מצרא, הרי אינו דין על המוכר, ואינו דין על הלוקח אחר שחל המקח, וע"כ שקבעו חז"ל שהוא דין בעיקר חלות המקח שנעשה הוא עצמו לא בתורת מקח ללוקח גרידא, אלא בשליחות הבר מצרא.

ומאידך, פשוט שלא יתקנו כפשוטו שיחול המקח לבר מצרא, שהרי אין זה מדעתו, ולא התחייב לקנותו ולשלם עליו. וצ"ע להגדיר שיהיה מתלא תלי תליה בעלמא שעד כמה שלבסוף ירצה לקנות כבר למפרע נעשה בשליחותו.

ופתרון הענין יש ללמוד בעיקר מדברי הר"מ שהלוקח אוכל פירות עד שיביא הבר מצרא מעות לסלקו אף שעדיין לא נתן לו. וכתב הגר"א שמקורו לכך שיכול לאכול פירות, ומאידך אחר שהביא מעות אינו יכול, הוא דומיא של מה שמבואר לעיל סז: בדין משכנתא, וז"ל, **דלא גרע** ממשכנתא באתרא דמסלקי אבל אחר שבא צריך לשלם. כמו במשכנתא שם סז ב' אמר איזיל ואייתי כו'. ע"כ. ונראה שיש לעמוד מדמיון זה על יסוד הענין. שמשכנתא עניינה שעומדת ברשות המלוה תחת מעותיו, ומתוך כך זכותו לאכול פירותיה [[76]](#footnote-77). והרשב"א והתורא"ש לעיל סו. הביאו את לשון הראב"ד, דשאני משכונא דשכונא גביה וכמכירה ליומיה היא וכשבעל הקרקע חוזר ופודה הרי הוא כחוזר ולוקח באותן דמים. ועם זה, אינו כמכירה מקויימת שאין לבטלה, שביד הלוה לסלקו ולפדות את הקרקע במעות, והוא כחוזר ולוקח, אך לא לקיחה חדשה, אלא שנשארה זכותו בגוף הקרקע לפדותה. וגדר הדבר, שהמלוה כבעלים על דמי הקרקע, תחת מעותיו שביד הלוה, אך נשאר הלוה בעלים על גוף הקרקע, שיהיה לו זכות לסלק את המלוה מאחיזתו בגופה במה שיפרע לו את המלוה. [והוא כפי שיסד הקצות שישנה אחיזה בחפץ לגופו ולדמיו (לגבי גזילה לאחר יאוש, שלא קנה אלא את גופה, וצריך לשלם את דמי הקרקע, שעדיין שייכים למר"ק)]. ומבואר בגמ' חידוש, שאף שמכח הזכות בקרקע לדמיה הרי הוא אוכל פירות, אך די במה שיביא הלוה מכח בעלותו בגוף הקרקע מעות ויתבע לפרוע, כדי שיתחייב בכך המלוה להפסיק להחזיק בדמי המשכנתא לעצמו.

ומבואר שעל דרך זה, ובציור אחר, הוא ענין בר מצרא, שלא תקנו שליחות אלא לענין גוף הקרקע, לאחוז בה להיות בעל הזכות לאחוז בה לגמרי בתשלום דמיה. אך מכיון שהלוקח שילם את דמיה, ודאי שהמקח לענין דמי הקרקע הוא עם הלוקח, ומכח זה הרי הוא אוכל פירות. אך זכות המצרן לסלקו סילוק בעלמא בדמים, ומאז יאכל המצרן את פירותיה.

# פרק הבית והעליה

**מתני' שניהם חולקים**

נחלקו ראשונים בביאור פשט המשנה, האם חולקין כפשוטו, או שאף ברישא הנידון כמו בסיפא כמה שבורות יטלו, ועל כך חולקין, ויתבאר בגמ' שתלוי גם בגי' בגמ'.

וברש"י, כפי הגי' בפנינו, ש'הכל לפי הגובה לפי מה שהאחד **היה** גבוה מחבירו', בפשטות בא לבאר שלא חולקים כפשוטו, מחצה לכל אחד, אלא כפי שיעור הכמות שהיה לכל אחד מתוך הכל. ומבואר שהדין שבא לבאר בזה הוא עצם זה שיחלקו ביניהם כפי שיעור זה (בלי התייחסות לענין השלימות). ובפני הרמב"ן והר"ן היתה הגי' ברש"י אפכא- '**אע"פ** שהאחד גבוה מחבירו וכו'- חולקין'. ועוד הביא הרמב"ן את לשון רש"י בדבור הסמוך – 'רואים אלו אבנים ראויות להשבר- **אם יש** אבנים שבורות של לבינים, זה אומר שלימות שלי וזה אומר וכו'. ומבואר שעד כאן לא דובר כלל על ענין שבורות ושלימות, אלא על עצם הדין איך יחלקו. וגם לפי"ז הדין שבאו לומר הוא עצם החלוקה, ולא דובר על ענין השלימות והשבורות, אלא שלפי"ז הדין הוא שיחלוקו כפשוטו.

**ותמה הרמב"ן** (לפי גירסתו ברש"י כנ"ל) ממ"נ איך איירי, שאם ידוע שיש לאחד יותר מחברו מהיכי תיתי שיחלוקו, ואם אינו ידוע כלל למי יש יותר איך כתב רש"י שחולקים 'אע"פ' שאחד גבוה מחברו, בזמן שלא נודע כלל שיש לאחד יותר. ותי' ב**חי' הר"ן** שהיה פשוט לרש"י שלא היו שווים, שאם כן פשיטא, וגם להדיא דנה הגמ' שיהיה דין המע"ה, וע"כ שכל אחד טוען ששלו היה יותר, וידוע בודאי שאכן אחד היה יותר. וקמ"ל שבמקום דררא דממונא חולקים אף שאין שניהם מוחזקים, שהרי העמידו בגמ' בתי' אחד שקאי ברה"ר. ולתי' שקאי ברשות אחד מהם קמ"ל ששותפין לא קפדי וחשיב שניהם מוחזקים.

**והרמב"ן פי'** שלעולם איירי ששווים, ואף ברישא הנידון מי יטול את השבורות, ויחלקו בשלימות ובשבורות, מכיון שאינו ידוע האם נפל בחבטא ונשברו העליונות או בחבסא ונשברו התחתונות (וביאר שהסיפא ש'רואין אלו אבנים העשויות להשתבר', אינה ענין חדש, אלא שאם אפשר לעמוד של מי נשברו, שידוע איך נפל, רואים לפי"ז של מי נשברו). ולא ביאר מה החידוש בזה, **ועי' בסמוך** שלמסקנת הרמב"ן יש בזה חידוש גדול. ו**בחי' הר"ן כתב** שהחידוש שלמרות שרוב פעמים נופל בחבטא (שלא שכיח שלא היה בנוי היטב עד שנשבר התחתון ונפל במקומו), אעפ"כ חולקים. ולא ביאר הר"ן מ"ט באמת אין לדון בזה רובא דליתא קמן. ועמד בזה **המחנ"א** (שומרים כו), וחידש ע"פ המבואר בתוס' (ד"ה לימא) שנידון כשניהם מוחזקים. אך עדיין צ"ע לדעת רב שהולכים בממון אחר הרוב[[77]](#footnote-78).

**אי הכי רישא אמאי חולקין נחזי אי בחבטא נפיל עלייתא איתבור וכו'**

כפי הגי' בפנינו מבואר להדיא שאף הנידון ברישא של המשנה הוא של מי נשבר, וכפי' הרמב"ן, ולא כמה יש לכל אחד. וכתב הרמב"ן שע"כ רש"י גרס רק נחזי אי בחבטא נפיל אי בחבסא נפיל (וכתב שגי' כל הספרים שלא כן מוכיחה שלא כרש"י). ועוד תמה טובא מה יועיל לדעת איך נפלו, בחבטא או בחבסא, כדי שיטלו כל אחד כשיעור שהיה שלו, בזמן שאיננו יודעים כלל למי היה שם יותר. ותי' ב**חי' הר"ן** שאיה"נ, וקו' הגמ' מהיכי תיתי שיחלקו את כולם, הרי ודאי שיש איזה שיעור אבנים שודאי שייך לעליה וודאי שייך לבית, ואותם יטלו כל אחד לעצמו, ויש בזה נ"מ, שודאי יש הבדל בין האבנים שיש שוות יותר, ורק בשאר האבנים יחלוקו.

**הטעם שחולקים- אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת**, שתלוי אם נפל בחבטה או בחבסא-

ביאור **הנתיבות** (קסד ז) ע"פ התוס' ב. שבמקום דררא דממונא יחלוקו אף באין החלוקה יכולה להיות אמת, ונקט שאף שלשון התוס' שם שכן הוא לסומכוס, לאו דוקא, וה"ה לרבנן במקום שאין מוחזק. וכן הוא בתוס' יבמות לז: בספק ויבם שחולקין אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת, ואף לרבנן, שהוא מטעם זה.

**הראשונים דנו בנידון יסודי לדינא** מה באמת הדין אם ידוע שלא היו שווים, האם מה שנפסד כגון בשבירה, יפסיד כל אחד לפי חשבון חלקו, או שיחלקו בשווה בהפסד. והובאו בהערה[[78]](#footnote-79).

**רואים אלו אבנים ראויות להשתבר**

רש"י מפרש שאם נפל רחוק, היינו חבטא, ואם נפל במקומו היינו חבסא, שהתחתונות נשברו. ומקשה הגמ' ולחזי אי בחבטא נפיל, ופירש"י שבכה"ג יהיה כל הרחוקות של העליה. ותמה **התורת חיים** שנמצא שבמשנה שרואים, היינו בלא פנינהו, והרי משמע במשנה שיש נידון של מי השבורות, ורואים אלו ראויות להשבר, לפי האופן שנפל, ומה שייך לדון הרי ניכר אלו העליונות[[79]](#footnote-80).

ולשון **הר"מ** בפ"ד משכנים, רואין איזו ראויין להשתבר ודבר זה ידוע מדרך הנפילה אם נפל העליון **על התחתון** והרסו או **נשמט** התחתון ונפל העליון ונהרס ע"כ. וכתב **התורת חיים** שמשמע שלעולם נפל במקומו, ועדיין תלוי האם העליון גרם, שהכביד יותר מדאי על התחתון, וזהו חבסה, או שהתחתון נשמט, ומתוך כך נפל העליון ונחבט בארץ (אך כתב שהב"י וכן הסמ"ע נקטו שאף כוונת הר"מ כרש"י). וכתב, שמדוייק בזה טענת הגמ' שאי בחבטא נפיל עלייתא איתבר, שלפי רש"י הרי אם נפל למרחוק ניכר גם אלו של העליון, ומלשון הגמ' משמע שלא ניכר אלו אבנים של כל אחד, שלעולם נפלו במקום ונתערבו, אלא רק שיודעים של מי נשבר מזה עצמו שניכר שנפל בחבטא.

**בתוד"ה ולחזי**

**התורא"ש** תי' בפשיטות, ששם הכל של שניהם בשווה, ופשיטא שאף אם נפל לרשות האחד יחלוקו (וכמבואר בתוס' ריש ב"ב שכל תי' הגמ' הוא שנפל לרשות אחד ושהו ברשותו הרבה, שהו"א שמוכח שמכר לו), משא"כ כאן שאינם שווים, שיתכן שלאחד שייך השלימות, שפיר מקשה שיועיל מוחזקות.

**דפנינהו בני רה"ר**

תמה **התורא"ש** הרי הוא כגודרות, שאין שום ראיה מהחזקתם, כיון שידוע שבאו מעלמא. ותי' כפי שיסד התוס' לעיל ק. שכל שהוא ברי מהני תפיסתו, ואף בשמא כל שידוע שהיה לו חלק מעיקרא ושמא הוא שבידו, מועילה תפיסתו, ורק כנגד מר"ק לא מהני, ולא בכה"ג שיש צד שמעיקרא הוא הבעלים, די בתפיסה גרידא[[80]](#footnote-81).

**בגמ', שותפין לא קפדי אהדדי**

בפשטות סברת הגמ' רק לבאר שאף שעומד ברשותו של אחד מהם מ"מ שניהם מוחזקים, כמו שפירש"י, שמפקיר לו את רשותו. ומפרש שזהו גופא שלא קפדי- להשאיל לו מקום להניח חפציו. וכן הוא לשון **הרשב"א** (בנמו"י) שהו"ל כחצר של שניהם או כסימטא. וביאר **הקצות** (קפט) שהיה מקום לפרש בפשט הגמ' שבזה שלא קפדי אין להם זכות להחזיק זה על זה, וכמו בגודרות שאזלי מנפשייהו, שמתוך כך לא מוכח מתפיסתו שהם שלו. אלא שהוקשה לרש"י שאין זה סיבה אלא שלא יהיה לו חזקת ממון כנגד מר"ק, אך עדיין כאן שאין מר"ק יועיל תפיסה (ועי' לעיל מהתורא"ש שממ"נ הוא כגודרות, גם בלי סברת שותפין לא קפדי, כיון שידוע שפינום בני רה"ר), וע"כ באה הגמ' לומר שאין כאן כלל תפיסה ומוחזקות, ומשום שהשאילו מקום. ויסד מכאן הקצות שחצר של נפקד מושאלת ממש למפקיד, כלשון הרשב"ם ב"ב פה., ולא כמהרי"ט (וקנאו לפירות בשימוש, כיון שלא קפיד, ואף שאינו מקום מסויים). **והחזו"א** (בכורות יט יג) דן שאין הכרח מרש"י, שהיה נראה שדי בעצם הרשות להשתמש בשלו שלא יוכל להחזיק כנגדו, וכנראה שמשמע לו כן מלשון רש"י ש'אפקורי מפקר', והקצות והנתיבות הבינו שמועיל מה שאינו מקפיד להניח לו לזכות בשאלה.

אך תמהו **הנתיבות** (קסד ח) **והשער המשפט** (קלח ב) מהמבואר ב**ריב"ש** (רסד, והובא ברמ"א קלח א) שהנותן לחברו רשות לדור בביתו, ונולד ספק על החפצים שבבית של מי הם, בעה"ב עיקר. וצ"ע מאי שנא מכאן, הרי השאילו מקום לחפציו. וכתב הנתיבות ש'שאני הכא שידוע שהם שותפין, והוי כאילו השאיל אחד לחבירו המקום כל זמן שהשותפות קיימת ואפילו בשעה שאין הפקדון ברשותו, והוי כשכירות לזמן דממכר הוא'. עכ"ד. (וצ"ב. ומ"מ שמענו בדבריו שעיקר תי' הגמ' הוא מצד שהם שותפין, ואינו רק היכי תמצי לאופן שנודע שהשאילו מקום שנעשה לחצר של שניהם. ועי' בסמוך בהערה משנ"ת).

הראשונים הביאו מדברי הר"ח וכן הרי"ף ריש ב"ב, לייסד מכאן שלעולם כל שהוחזקו כשותפין אינו נאמן להחזיק בטענת ברי, שלעולם הוא כאילו עומד ברשות שניהם. ומבואר ב**רמב"ן** שאין זה כפירש"י בעיקר ביאור הגמ', שלרש"י היסוד שאין משמעות לעמידתו בחצרו, שכיון שלא קפדי עומד ברשות שניהם. אבל הר"ח בא לייסד שאף שיעמוד להדיא בידו של אחד, אין חזקה לשותפים זה על זה. ומבואר ברמב"ן שכל שפינה בעצמו ולא פינו בני רה"ר, הוא כבר תפיסה, שלר"ח לא מהני, אך לרש"י מצד סוגיין היה יכול להועיל. ועי' בהערה בביאור סברת הר"ח.

והביאו הר"ן והנמו"י ש**הראב"ד** יסד ביותר, שאף אם אינו טוען שלקחו מחברו השותף וכבר אין כאן שותפות, אלא שיש לו חלק יותר בשותפות, אף לענין זה לא מהני החזקתו, כל שסתם שותפות למחצה. ולמד דין זה מכאן, שהרי לא ידוע איך נפל, ושל מי נשבר יותר, ועם זה לא מהני חזקתו אף שידוע שיש לכל אחד חלק. ומחדש עוד, שכן הדין אף בטענת ברי. ועפי"ז פסק בשו"ע סי' קעט ששנים שעשו שותפות בממון ואינו ידוע אם הכניסו מתחילה כל אחד מחצה או שהכניס אחד יותר מחברו, אף שעומד בביתו של אחד מהם אינו יכול לטעון שהכניס יותר מחברו, והביא הב"י שמקורו ב**תרומות** (מט טז) בשם הראב"ד (-והעתיק התרומות את כל לשונו בסוגיין, והוסיף שם מסקנא זו לדינא).

וב**גשו"ע** שם הביא את דברי ה**גידולי תרומה** שתמה, הרי מודה לו חברו על חצי, ונחלקו מחצי עד שני שליש, והיה ראוי שיחלקו בזה[[81]](#footnote-82). ומבואר יסוד חדש, שאחרי שנודע שהם שותפים זה הוא שמחזיקם למחצה וכן הוא לשון **הראב"ד** המובא בנמו"י, ש'לא מהני חזקתיה, כיון ד**מידי דשותפות הוא**' [[82]](#footnote-83).

**בתוד"ה לימא תהוי תיובתא דר"נ**

**והכא אוקימנא ברה"ר או בחצר של שניהם שאין האחד מוחזק יותר מחברו-** הש"ש (ד יד) הביא שכתב **הש"ך** שממון הנמצא בחצר של שניהם נידון כשניהם מוחזקים ואין הולכים אחר המרא קמא. ו**הש"ש** האריך לחלוק שחשיב שאף אחד מהם אינו מוחזק (משום שאינה תפיסה הראויה לקנין כיון שאף אחד אינו יכול לקנות בה מחברו). ולכאו' צע"ג מהתוס' כאן על הש"ך, שלהדיא שאינם נידונים כמוחזק אחד על חברו, לענין ברי ושמא, וה"ה מול מר"ק (וגם לא הוצרכו לסברת הש"ש שהוא תפיסה שאינה ראויה לקנין אלא נקטו התוס' שמעצם מה שאין האחד מוחזק יותר מחברו אין לדון תורת מוחזק כנגד חברו) [[83]](#footnote-84).

התוס' מייסדים שבהכי חשיב מוחזק לענין שלא יועיל ברי ושמא להוציא מהמוחזק, במה שאנו יודעין שהחצי שלו. ועוד, שממון המוטל בספק חשיב כשניהם מוחזקים, כמו שיסדו לעיל צז:. ודבריהם שם לעיל הם בדעת סומכוס, וכאן יסדו שאף רבנן לא נחלקו אלא שהולכים אחר חזקת מרא קמא בדררא, אבל כאן שאין מר"ק, מודים לסומכוס.

ודעת **הרמב"ן והריטב"א** בב"ב לה: שאף בשנים אוחזין מועיל ברי ושמא. והק' **השער המשפט** (קלח) מהתוס' כאן שכיון ששניהם מוחזקים לא מהני ברי ושמא. וכתב שהרמב"ן יתרץ כתי' הראשון של תוס'. אמנם ב**קו"ש** (ב ט יא) חילק שדווקא כאן שיש דררא וספק לבי"ד בלא טענותיהם אף שיש ברי ושמא עדיין הוא ממון המוטל בספק. וסברת הרמב"ן היא דווקא בשנים אוחזין שהספק מכח טענותיהם, וכל שיש ברי ושמא מעיקרא אין כאן ממון המוטל בספק לדון יחלוקו.

ובעיקר סברת התוס' שאנו יודעים שהחצי שלו, צריך הגדרה שסוף סוף אנו דנים של מי נשברו, ובמה הם כמוחזקים. והביאור שאינו כשאר ספק שהוא נידון על עיקר הבעלות, שכאן ודאי יש לכל אחד אחיזת בעלות, ואין הנידון אלא במה היא אחיזתו, ובכה"ג אף שאינו ברשותם עדיין הוא ממון שעומד מצד עצמו בחזקת שניהם.

**בשיש עסק שבועה ביניהם**

כתב **הנמו"י** בשם **הר"ן** שיש לשמוע מכאן שאף שלא הו"ל למידע, כמו כאן, אומרים מתוך שאינו יכול להשבע משלם. אמנם **התוס' לעיל צז:** יסדו שכל דין ברי ושמא שנח' בו אם ברי עדיף הוא רק בברי טוב ושמא גרוע, וכתבו שאף כאן רגילות להכיר אבניו אף שאין בהם סימן, והוכיחו ממסקנת הגמ', שהרי אם לא הו"ל למידע אין לו לשלם, וכדין יורשים שאין אומרים בהם משאיל"מ.

והנה, הגמ' מקודם טענה שישאלו את בני רה"ר, והעמידה שאזלו לעלמא. ותמה **הבית מאיר** שהיה לגמ' לומר שפינה רק אחד מבני רה"ר, שאינו אלא עד אחד. והכריח מכך שאם היה אחד היה נאמן לחייב שבועה, וכיון שאינם יודעים היה דין משאיל"מ (והוכיח מכאן שלא כש"ך בסי' עב שדימה ללמוד מדין היסת שאף בשבועת ע"א שאם העד עצמו יודע שזה שמעיד בו אינו יודע, אינו מחייבו שבועה, והרי כאן העד ראה שהבעלים לא היה שם, ועכ"פ לדעת הר"ן הרי לא הו"ל למידע, ויודע העד שאינו יודע, ועם זה מחייבו שבועה).

**הרע"א** תמה למ"ד הילך חייב איך יש כאן עסק שבועה ביניהם, והרי הוא הילך. וכתב **הנתיבות** (קסד ח ופז א) שע"כ איירי שמה שהודה בו נשבר בפשיעה או שלקחו לרשותו דרך גזילה, שבזה אינו הילך. וכעי"ז כתב **השער המשפט**, אלא שתמה מסתימת השו"ע שכתב סתם לא מהני טענת הברי אלא אם מודה בכל טענתו.

**ובסי' פז (א) טען הנתיבות ביותר**, שאף למ"ד הילך חייב, שפשוט שבכה"ג יהיה פטור, שאין דין מודה במקצת אלא אם טוען שיש לנטען איזה חיוב גברא כלפיו, אף אם הוא רק חיוב השבת פקדון, ולאפוקי שאם טוען על שתי פרות ברה"ר שהן שלו והלה מודה לו באחת שאין לזה שייכות לדין מודה במקצת. ועד כמה שסתם מונחות ברה"ר ומודה חברו במקצתם, מה שייך על כך תורת הודאה. ובהכרח שאיירי שפינם לרשותו בגזילה שלא על מנת להשיבם [[84]](#footnote-85).

**אופן עסק השבועה שביניהם**, פירש"י באופן של מודה במקצת. **והביה"ל** (ג לז) תמה, שלכאו' בתובע שני כלים העומדים בפנינו והודה באחד, אין מקום לשבועה מודה במקצת, שהרי להדיא בגמ' לעיל ג. שרק במקום שיש לתלות שכופר במקצת כדי להשתמט יש שבועה, לרש"י משום שלולא זה הוא חשוד על הממון, ולתוס' משום שלולא זה יש לו מגו של כופר הכל, שאף שהוא מגו דהעזה הרי אף עכשיו הוא מעיז. וצ"ע מכאן שהאבנים בפנינו, ואין צד שמשתמט. וחידש הבית הלוי שלעולם כל מודה במקצת חייב לברר דבריו, אלא שהיה פשוט לגמ' שכשם שמהני לברר דבריו בשבועה כך ראוי שיועיל מגו, ובסוגיין אין לדון כלל מתורת מגו, שאין מגו אלא בכופר להדיא במקצת, שיש לו מגו להאמינו בכך במה שיכל לכפור הכל, ולא באומר איני יודע, שהרי אף אם יהיה נאמן שאינו יודע חייב לשלם, שעליו מוטל לברר דבריו. והוא יסוד גדול, שעצם מה שמודה במקצת הוא המחייבו לשלם עד שיברר שהשאר שלו, ואף אם יהיה ברור שאינו יודע אינו מועיל, ואינו תלוי בשום ריעותא שמא משקר בשאר טענתו (ולא כמי שרצו ללמוד בתוס' לעיל ד. ד"ה הצד השווה שמה שנראה שמודה במקצת משקר הוא סיבת החיוב).

**ועולות לו מן החשבון- מסיק אביי לפי חשבון שלימות**

נח' הפוסקים בביאור סברת אביי, שלשון הגמ' שטענתו שאדרבה, מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה. ומ"מ ע"כ אינו בדוקא שאין לו כלל יותר, שהרי רק נוטל שלימות כנגדו, וחולקים בשאר השלימות. ומ"מ נקטו **התוי"ט והתורת חיים** שעיקר טעמו של אביי הוא מכח ריעותא זו מכך שטפי לא ידע. אמנם **הסמ"ע** (קסד יב) כתב שהטעם שנוטל שלימות כנגדן הוא כיון שהאבנים בחזקת שניהם.

ולפי סברת הסמ"ע, תמה **השער המשפט** (קסד ד) מאי שנא מזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי שחולקים בשאר, והרי אף כאן אותם שמכיר שהם שלו אינם מן הספק ואין שניהם מוחזקים בהם, ויחלוקו בשאר. ותי' כפי מש"כ התוס' ד"ה לימא בתי' הא' שכיון שידוע שיש לכל אחד אבנים, ואין הנידון אלא כמה נשברו לכל אחד, נידונים שניהם כמוחזקים באבנים. ומתוך כך אף שהודה לחברו שאבנים מסוימות היו שלימות לא אבד את החזקתו בשאר האבנים לחלוק כנגדם. אך עדיין צ"ע לתי' הב' בתוס' שנידונים כמוחזקים מחמת הדררא דממונא, והרי אין נידון הדררא אלא של מי השלימות, והחלק שהודה אינו בכלל הממון המוטל בספק, ומ"ט לא יחלוקו בשאר. וכתב **הגרש"ר** ז"ל (ב"ב דף ד. אות פג) שיהיה מוכח כדברי אחרונים שחידשו שבמקום דררא דממונא לא נגרע דינו של זה שאומר חציה. אלא שתמה על כך מאוד מסברא, שיסוד זכותו לחלוק הוא מדין ממון המוטל בספק, והרי כיון שהודה לו הרי ממון זה אינו בכלל הספק [[85]](#footnote-86). ועי' עוד מענין ז"א כולה שלי וז"א חציה, לעיל בענין שותפין לא קפדי.

**מתני', הבית והעליה שנפחתו**

נידון שלשת המשניות הסמוכות הוא על שעבוד שותפות של שימושים שהאחד בא מכח השני, כתחתון ועליון. ורש"י מביא את המבואר בגמ' שהמשנה של עליה שנפחתה מדברת בשוכר ומשכיר [והוא יסוד גדול המבואר בכל הסוגייא לעיל עט. שהמשכיר משועבד גופו וממונו בכמה אופנים לקיים את השכירות].

ומעמידה הגמ' שאמר עליה זו שעל גבי בית זה. ומבואר ב**נמו"י בשם הרמב"ן** שכיון שאמר בית **זה**, לא השתעבדו שאר נכסיו, אלא רק הבית לדור בו עד שיתקן את העליה.

ונח' הרמב"ן עם הרשב"א והרא"ה בדין בית **סתם** שלרמב"ן איה"נ שמחוייב אף לבנות את הבית מנכסיו, והביא שהוא מפורש בירו' שהמשנה הסמוכה שבעל העליה הוא שבונה את הבית שנפל משלו עד שישלם לו בעה"ב, מדברת רק אם אין בעה"ב בפנינו, שאין נפרעין מנכסיו שלא בפניו. אך **הרשב"א והרא"ה** נקטו שלדעת הבבלי שנפרעין שלא בפניו, ע"כ טעם המשנה שלעולם אין שעבוד אלא על עצם הבית, ולא על נכסיו.

**בתוד"ה הבית והעליה של שנים**

דעת רש"י ותוס' שמתני' איירי דוקא בשוכר ומשכיר, ולא באחין שחלקו. ומח' זו נוגעת לכל נידון שלשת המשניות, והמשך נידון התוס' מבואר בתוס' קיז: ד"ה וכן בית הבד, על המשנה השלישית, וברא"ש שם, שלדעת רש"י יש לחלק בין מתני' כאן לשם, והגר"א ציין שלרי"ף והר"מ שיטה שלישית, שאף מתני' כאן איירי אף בשותפין, ויבואר במקומו בהמשך בעז"ה.

**אי דאמר ליה בית סתם לוגר ליה אחריתי**

כתב **הנמו"י בשם הר"ן** שהאופן שהשתעבד גופו לכך הוא או שקנו מיניה בסודר, או שהקדים לו את השכירות[[86]](#footnote-87).

**כי הא דאמר רבין ב"ר אדא אר"י מעשה בדלית שע"ג הפרסק וכו'**

**הנמו"י** הביא מ**הרשב"א** שעל אף ששם איירי שנעקר הפרסק, וכאן אדרבה נעקרה תקרת העליה, שלכאו' דומה לעקירת הדלית, אינו כן, שלעולם אף כאן עיקר העליה קיימת, אלא שנעקר תקרת הבית המאפשרת את הדיור בעליה. ואיה"נ שאם נעקרו כתלי העליה, אין הבית משועבד לבנותו לעליה. אמנם ב**חי' הר"ן** הביא שהרשב"א הסתפק בזה, ודן שאיה"נ לא באנו אלא לדמות שיתור הלשון משעבד טפי, לגבי דלית ופרסק שיש קיום לעצם דלית אף בלי הפרסק, אין השעבוד אלא לחייב לבנות פרסק תחת זה שנפל, ולגבי בית ועליה שאין כלל קיום לעליה בלי הבית, ע"כ השתעבד ביותר אף לתת לו לדור בבית כל שלא יבנה את העליה. וכתב הר"ן שנ"מ שלפי"ז אף אם נפלו כתלי העליה והבית קיים, ישתעבד לבנותם (וכנראה כונת הנמו"י שהביא רק את האופן הא', להכריע כאופן זה). ונח' בזה לדינא הרמ"ה והטור (שיב), ש**הרמ"ה** נקט כרשב"א, **והטור** חלק שחייב אף לבנות לו את כל העליה לצורך השכירות. ונח' בזה הלבוש והסמ"ע, ש**הלבוש** נקט שאין חיוב לבנות לו את כתלי העליה שנפלו, אמנם **הסמ"ע** (קסד סוף סק"ד) כתב שלא נהירא לחלק, שכיון ששכר על דעת שיהיה ראוי לדירה, מאי שנא תקרה מכתלים. ובדברי הרשב"א מבוארת הסברא, שלא השתעבד אלא להעמיד את התחתון לשימוש העליון.

**קיז.**

**מה מעיקרא דרך גגין**

עי' **מהרש"ל** שתמה שהוא מדת סדום גמורה שרשאי להשתמש בבית ואינו מאפשר לו להכנס דרך פתחו. וכתב שיהיה למשכיר צד תועלת שבזה שיצטרך השוכר לטרוח לעלות דרך הגג לפעמים ישאר להשתמש בעליה ולא יטרח לרדת לבית (ועיקר טענתו מחודשת, מה בכך שהוא מדת סדום, הרי זכותו למנוע מעיקרא שלא להשתמש בשלו, כמבואר בתוס' ב"ק כ:).

**ואת"ל מצי א"ל עליה וירידה וכו'**

מבואר שג' הספיקות באו בדרך את"ל, שאם ננקוט שאין לשוכר תביעה לדור למטה לבד, שלא השכיר על דעת שיוציאו מביתו, עדיין יש לדון האם יכול המשכיר לדרוש מהשוכר שלא יכנס דרך הפתח אלא דרך הגג, ואת"ל שאינו יכול לדרוש ממנו, שלא קיבל עליו השוכר עליה וירידה, האם כשיש שתי עליות יכול לסלקו להעליה העליונה או שלא קיבל השוכר לטרוח לעלות שתי עליות. ולכאו' הם ג' ספיקות כל אחד לעצמו, וצ"ב עניינם בדרך את"ל[[87]](#footnote-88).

**רד"ה אפחית מעזיבה וכו' ולא שוכר ומשכיר הוו**

צ"ע, שמיד בסמוך בד"ה בפלוגתא ביאר שהתחתון נותן תקרה שהרי 'השכיר' לו מקום. ובפשטות י"ל שבא לומר שהמח' אם על העליון לעשות מעזיבה אינו תלוי בשעבוד המשכיר לשוכר, אלא בדיני הרחקת נזיקין. אמנם **המהרש"א** פי' כפשוטו, וביאר שכוונת רש"י לפי מסקנת הגמ' שנח' במתני' לגבי שוכר ומשכיר האם מוטל על התחתון לעשות מעזיבה, כיון שהוא חלק מחיזוק התקרה. ובכה"ג אף אם יזיקו העליון לתחתון לא יהיה עליו דין לעשות מעזיבה מצד הרחקת נזיקין. והוא יסוד, שאין זכות לתבוע הרחקת נזיקין למי שמוטל עליו ממ"נ מצד אחר לנהוג באופן שבו לא היה נזק, כגון כאן שחייב התחתון במעזיבה ואז גם לא יהיה ניזק.

**למ"ד תחתון על הניזק להרחיק את עצמו**

צ"ע, שדיני הרחקת נזיקין ברובם הם כאשר אין כאן גדר של מזיק, אלא שכל שמשתמש אחד מהם נגרע זכות השני להשתמש, כגון לסמוך לגבול חרדל ודבורים, שיזיקו זה את זה. אבל כאן שלהדיא שופך מים, אף אם אינו גירי דיליה, ואינו אדם המזיק, מ"מ הוא ממונו המזיק. ומבואר כיסודו הגדול של **הנתיבות** (קנה) שאין כלל טענת מזיק לבטל מתוך כך את עיקר זכות בעלותו, וכיון שצריך להשתמש בביתו לשפוך מים, אם על הניזק להרחיק אין על העליון כלל תורת שמירת נזקיו. ועי' בסמוך בדברי רש"י.

**ברד"ה איני והאמר רב אשי וכו' בסופו- ואדם מועד לעולם ער וישן שוגג ומזיד**

והוא כשיטתו ב"ב כב: שכל הנהו דמתני' שם אינם גירי דיליה, מלבד במעשה אדם ממש, ודלא כתוס' שם בשם הר"ח שאדרבה רוב המשניות הן גירי דיליה.

וצ"ב מה עניינו של מה שאדם מועד לעולם אף ישן ושוגג לכאן, שהרי כאן הוא ער ומזיד, ואף בנזקי ממונו חייב בכה"ג. ועוד, שמה שמועד בא לומר שחייב בתשלומין, ומה עניינו לומר שמשום כן אין דין על הניזק להרחיק. והפשוט שיסוד הגמ' שכל שעל הניזק להרחיק את עצמו אף שהוא מזיק גמור בנזקי ממונו, אינו חייב לבטל את שימושיו כדי לשמור ממונו מלהזיק. אך כל זה כלפי חיוב שמירת נזקיו, משא"כ אדם מה שהוא מועד לעולם הוא משום שאינו רק חיוב שמירת נזיקין אלא חייב על עצם מעשה הנזק, ובזה לא מהני לדון שאין עליו תורת מזיק במה שעל הניזק להרחיק (ועי' חי' הגרנ"פ ב"ב כב: אות מו).

**מסקנת הגמ' בטעם מח' רבי יוסי ורבנן בדין מעזיבה**

הגמ' מסיקה שמח' ר"י ורבנן היא האם זכות השוכר לדרוש שיתקן אף את המעזיבה, כיון שהיא חלק מתיקון התקרה, או שאינה באה אלא לאשויי גומות, ואינו מחיזוק התקרה. ופירש"י שדבריו של רבי יוסי שהמעזיבה על העליון, למרות שיכול התחתון לדרוש מעזיבה מצד הרחקת נזיקין, איירי שאין התחתון חושש לנזק מצד המים.

ופסק **הר"מ** בפ"ו משכירות ה"ד כרבנן שעל התחתון לעשות אף מעזיבה. וצ"ע, שבפ"ד משכנים לגבי בית של זה ועליה של זה, פסק שהתקרה של התחתון ומעזיבה של העליון. וכתב **המ"מ** שס"ל לחלק שכל המח' לגבי שוכר ומשכיר, אבל לגבי שותפין בבית (אף ששיטתו שאף בזה על התחתון לתת את התקרה, ולא כרש"י ותוס' לעיל), מודים רבנן שאין צריך לעשות מעזיבה. וצ"ב. וביאר **הפרישה** את טעם החילוק, שבשותף אין התחתון חייב רק להעמידו בקרקע והתקרה הוא קרקע שלו ומיד שהעמידו בקרקעו אין לעליון עוד שום שיעבוד על התחתון וכו' אבל משכיר חייב ליתן לשוכר בית שיהיה ראוי לדירה חזק וקיים וקיי"ל כרבנן דמעזיבה אחזוקי תקרה הוא לפיכך התחתון חייב לעשות הכל. עכ"ד. ועי' בסמוך ביאורו מתוך דברי הראב"ד בטעם לחייב את עיקר התקרה.

**מתני', הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעה"ב לבעל העליה לבנות והוא אינו רוצה**

משנה זו מדברת בבית ועליה של שנים. ומבואר בראשונה שהבית משתעבד לעליה, והרחיב בזה **הרמב"ן** בב"ב סג. שיש לבעל העליה חלק ושעבוד בקרקע לצורך העליה, שמטעם זה מבואר בגמ' בע"ב שכל זמן שלא בנו, אם זורעים את הקרקע יש לו בה שליש.

ויל"ע האם באמת דינו של בעה"ב לבנות עבורו את העליה כולה, או רק להשתתף עמו. ונ"מ אף אחרי שיבנה בעצמו, האם צריך לפרוע לו חצי יציאותיו או כולן. ותלוי בזה אף הבנת המשנה הקודמת לגבי חיוב בעה"ב לבנות **תקרה**, האם איירי רק בשוכר או אף בכל בית ועליה של שנים. ונח' בזה ראשונים.

**הר"מ** כתב בפ"ד משכנים ה"א, מי שהיתה לו עלייה למעלה מביתו של חבירו ונפל כותל מכותלי הבית אין בעל העלייה נותן לו כלום ביציאותיו וכופה את בעל הבית לבנותו כשהיה וכו' והתקרה של בית הרי היא של בעל הבית והמעזיבה שעל התקרה הרי היא של בעל העלייה. ומבואר דעתו שחייב בעה"ב בין לבנות את כותל הבית לצורך העליה, ובין את התקרה. ונח' המ"מ והכ"מ האם למד הר"מ כן ממשנתנו, שיש תביעה על בעה"ב אף לבנות את כל הבית, אלא שאיירי שלא רצה, ולא כפה אותו בעל העליה לכך אלא בנה מעצמו. וכך היא דעת **המ"מ**. אמנם דעת **הכ"מ** שכיון שהעתיק הר"מ בפ"ע אח"כ בה"ג את משנתנו זו, משמע שמחלק בין מקום שנפל אחד מכתלי הבית, שבזה צריך בעה"ב לתקנו לצורך דיורי עצמו שלא יפול לו כל הבית, ובזה כבר זכות בעל העליה לכפותו לכך, משא"כ לבנות את כל הבית לצורך העליה, אינו משועבד.

**ובדעת רש"י**, לענין תקרה העמיד הרי רש"י את המשנה הקודמת בשוכר ומשכיר, וכתבו התוס' שהוא בדוקא, שאין שום חיוב על שותפין לבנות תקרה לצורך העליון. אלא שהק' התוס' לק' מדברי רש"י במשנה השלישית לק' ע"ב, והרא"ש חילק היטב שדעת רש"י שלענין תקרה אין חיוב על בעה"ב, כיון שאינו צריך לתיקון זה, שהגג של העליון די לו שלא יכנסו לו גשמים. ותמה הב"י מלשון רש"י שלהדיא כתב במתני' ש'אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות החומה והתקרה התחתונה **המוטלין עליו** לבנות'. וכתבו **הב"ח והדרישה** שדעת רש"י לחלק שאדרבה, דוקא בנפל כל הבית על התחתון לבנותו, משום שאף בעה"ב צריך לתיקון זה לעצמו, ובכה"ג אינו יכול לומר שלא יבנה כלל אלא משועבד לצורך העליון, משא"כ בנפלה רק התקרה, שאין התחתון צריך לתיקון זה. ונמצא מח' הפוכה מסברת הר"מ כפי פי' הכ"מ, שאדרבה, חייב יותר לבנות תקרה מאשר את כל הבית שנפל. וגם **התורי"ד** חילק בזה, ומטעם אחר, שמתחילת בניינו, וה"ה בנפל הכל, חייב התחתון לבנותה, שהיא תקרת ביתו ומוטלת עליו לבנותה, וממילא משועבד התחתון לאפשר לעליון לדרוס עליו, משא"כ אם רק התקרה נפחתה, אומר לו שאינו בדין שיתחייב לתקנה לו אחרי שנפחתה מחמת שהעליון הוא שדורס עליה ומפחיתה.

ועיקר סברת הר"מ לחייב את בעה"ב לבנות תקרה צ"ע, שבשלמא משכיר השתעבד להעמיד דיור לשוכר, אבל בכל שותפין מהיכי תיתי לחייב את התחתון בצורך העליון. ומבואר סברא חדשה בלשון **הראב"ד** שהביא הטור (קסד)- לפי שיאמר עליון לתחתון נטלתי אני עלייה כנגד בית **כשם שאתה עומד בקרקעך שנטלת כך העמידני בקרקעי** וקרקע של עליון הוא תקרה. ע"כ. וכפי דברי הראב"ד הרי פשוט מה שחילק הר"מ שלענין בית ועליה של שנים לכו"ע המעזיבה משל עליון, ואף לרבנן דרבי יוסי אין חיוב על בעה"ב לבנות מעזיבה. שעיקר הטעם לחייב בתקרה עצמה חלוק, שמשכיר חייב להעמיד 'דיורים', ומכללם חיזוק התקרה, משא"כ בשל שנים שחיוב התקרה הוא על גוף התקרה, שאינו אלא כנגד קרקע התחתון ולא משום שצריך להעמיד לו דיורים, ואינו ענין למעזיבה.

וכתב **הגר"א** שהטעם שהעמידה הגמ' את המשנה בשוכר ומשכיר, למרות שלדעת הר"מ הדין אמת אף בבית ועליה של שנים שחייב בעה"ב לבנות את התקרה, שהוא מבואר לשיטתו שעם זה חלוקים לגבי המעזיבה, שרק במשכיר לרבנן חייב לבנות את המעזיבה. ולהמבואר מתוך הראב"ד בטעם הדבר, נמצא ביותר, שאף החיוב לבנות תקרה אינו מאותו טעם.

**הסמ"ע** (ג) תמה בדברי הראב"ד שלא היה לעליון אלא חצי בקרקע התחתון, ומ"ט יתחייב לבנות לו את כל קרקעו במקום אותו חצי. ודחק שעיקר הטעם הוא כיון שתיקון הגג מוטל לגמרי על העליון, אף שיש בו צורך אף לתחתון, וכנגד זה תיקון הקרקע על התחתון.

ולולא דבריו היה נראה שדברי הראב"ד כפשטם, שכיון שהיו שתי קרקעות, של הבית ושל העליה, ונטל בעה"ב את כל התחתונה במקום חציו בעליונה וחציו בתחתונה, וכנגד זה ראוי לעליון כל העליונה.

ועדיין צ"ב עיקר הסברא, אחר שכבר חלקו, מה משעבדו שעבוד הגוף לכך, ואיזו טענה היא שיש עליו להעמידו בקרקעו כמו שאתה עומד בקרקע שנטלת, הרי קרקעו שנטל עומדת ומזלו של העליון גרם, ששלו נפל. ונראה שהוא סברא יסודית בדיני חלוקת השותפות, שאין זכות לתחתון לקיים את חלקו בלי להעמיד לעליון את חלקו (אלא אם יחליטו שמעתה אין כאן אלא קרקע אחת, ויחלקו בה, אך להחזיק בכולה שהוא להמשיך ולהחזיק בחלק הראוי לבעל העליה, אינו רשאי בלי להעמיד לו שימוש כנגד זה בעליה, וההחזקה בחלק מממון השותפות לעצמו לחוד, הוא המחייבו לבנותה) [[88]](#footnote-89).

**-ב-**

**השלמת שיטת רש"י מבוארת במשנה השלישית** (סוף ע"ב), בדין בית הבד שמעליו גינה שנפחת, שהעמיד ששם איירי בשותפות, למרות שהעמיד את המשנה הראשונה, בחיוב לקנות תקרה ומעזיבה, רק בשוכר ומשכיר. וכתב **הרא"ש** שסברת רש"י לחלק, דמלתא דפשיטא היא שאין בעל הבית חייב לתקן התקרה לדירת בעל העלייה. כי מה הוא צריך לה כיון שהגג של מעלה קיים. אדרבה יותר הוא חפץ בפחיתותה מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העלייה על גביו אבל גבי בית הבד התחתון צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו. וע"ש שלא יוכל בעל העליה אדרבה לסלק את גגו כדי לחייב את בעה"ב לבנות את התקרה, שעל דעת כן חלקו שיתקן בעל הגג כדי שלא יזיקו הגשמים לבית. ולעיל הובא דברי הדרישה שמטעם זה מודה רש"י שאם נפל כל הבית שגם לבעה"ב אין דיור, יחזור דינו כדין בית הבד שחייב בעה"ב לבנות עבור העליון.

והעולה, שאף שיש לשעבד את בעה"ב כלפי בעל העליה, אין שעבודו אלא אגב שזקוק אף הוא לתיקון זה לצורך עצמו, ששוב אינו יכול לומר שלא יתקן, אלא משועבד לעליון לתקן את דירת עצמו- שמתוך כך יהיה שימוש לעליון, אך כל שאינו זקוק לתיקון לעצמו אין עליו שום שעבוד. ולכאו' הוא כעין הדינים בריש ב"ב, שכותל הצריך לשניהם משועבדים זה לזה לבנותו לצורך שניהם. אך צ"ע, ששם מוטל על שניהם יחד, ואילו כאן מבואר שכל שיש לו צורך בכך משועבד לתקנו לבדו כדי שעם זה יהיה שימוש לעליון. וכן מאידך, מבואר ברא"ש הנ"ל לגבי תיקוני הגג, שמוטלים לגמרי על בעל העליה ומשועבד לכך לצורך בעה"ב, מכיון שלו עצמו יש צורך בתיקון זה.

וצ"ב טובא סברת כל ענין זה. וכתב **הנתיבות** (קסד א) שכיון שיש בו נזק לשניהם, אומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי נחתו, והוי כאילו התנו כך וחלקו עצמם בחיוב התיקון, שהעליון יתקן בשלו דהיינו הגג, והתחתון בשלו, כיון דבשניהם יש היזק לשניהם כשלא יתקנו, ומסתמא ניחא להו לתרוייהו שכל אחד יתקן מה שהוא תחת ידו וברשותו[[89]](#footnote-90).

**בספק בב' עליות זו על זו האם דר בבית או בעליה**

פסק השו"ע (שיב ט) ע"פ הר"מ שלא ידור, ואם דר אין מוציאין אותו משם. ותמה בזה **המל"מ** (שכירות ז ב) שלא מהני תפיסה בקרקעות, שבחזקת בעליה עומדת. **והקצות** (שם) חידש שאיירי שדר מדעת בעה"ב. **והנתיבות** (ס"ס כה כללי תפיסה כב) כתב שבמח' הפוסקים מהני תפיסה לומר קים לי אף בקרקע, וה"ה שמהני במקום תיקו.

עוד חידוש במה שלכתחילה לא ידור. **והטור** שינה מלשון הר"מ וכתב שלא ידור 'בבית', ומבואר שודאי זכותו לדור עכ"פ בעליה, אלא שאינו יכול לחייבו לדור בבית. אמנם השו"ע העתיק את סתימת הר"מ שלא ידור. והוא צ"ע, שהרי ממ"נ מגיע לו דיורים, וממונו שהתערב בשל חברו חייב לאפשר לו ליטול דבר אחד בתמורתו אלא שידו על התחתונה, למרות שהוא דבר מסויים שלא ניכר מהו, וכמי שאבדה דרך בשדהו בשל חברו שחייב להעמיד לו דרך, וכן בביצה לח: בחטים שנתערבו בשל חברו. ומבואר שהכא שאני, שאינו בעלות אלא שעבוד שכירות לתת לו דיורים, והוא שני נידונים מה השתעבד לו. ובשו"ת **שער אפרים** (קל) כתב שמטעם זה עצמו עדיף משאר תפיסה בקרקעות, מכיון שממ"נ מגיע לו דיור. וכעי"ז ב**חידושי הגר"ח** החדשים כאן. וצ"ב היטב גדר הענין.

**מתני', הבית והעליה של שנים שנפלו וכו' הרי בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה**

לעיל הובא מח' הרמב"ן והרשב"א האם יש לעליון שעבוד אף על נכסי בעה"ב לבנות, אלא שאינו רוצה לכפותו או שאינו בפניו, או שאין השעבוד אלא על גופו ולא על נכסיו. ואף אם אין לו שעבוד על נכסיו, מ"מ יש לו שעבוד הגוף. וצריך הגדרה מה ההצדקה לכפותו בדרך זו שדר בביתו עד שיפרע לו. וי"ל שיסוד השעבוד לבנות, הוא מתוך שהקרקע בחזקת שניהם לענין לאפשר לתחתון לדור למטה ולעליון כנגד זה למעלה. ואין זכות לבעה"ב לדור למטה לבדו בלי לבנות לעליון את העליה. ומתוך כך יש לעליון זכות לדור למטה עם בעה"ב כל זמן שאינו בונה לו את העליה.

**רבי יהודה אומר אף זה דר בשל חברו צריך להעלות לו שכר**

בב"ק כ: בדין זה נהנה וזה לא חסר סברה לתלות בזה את המח'. ודחתה שמצד אחד חשיב קצת חסר, כיון שיש שחרוריתא דאשייתא (הכתלים משחירים בשימוש). ומאידך, אף אם לרבנן היה ראוי לחייב, סברתם לפטור כיון שהבית משתעבד לעליה (ולפי"ז למסקנא אף לרבנן י"ל שחשיב חסר, ומ"מ פטור מסברא זו). ואינה מח' בדיני נהנה, אלא ביסוד נידון הפרק, האם שעבוד הבית לעליה מחייב שיוכל בינתים לגבות ולדור בתחתון שלא מדעתו, כדין משכיר שמשתעבד לשוכר, או שאין השעבוד אלא על עצם תשלום בנית העליה. ולא התפרש יסוד המח'. ולכאו', למשנ"ת למעלה שחלוק שוכר משותפין, שמשכיר משתעבד לעצם הדיורים, ושותפין משועבדים רק לבנית עצם הבית, אם כן אין כאן שעבוד על עצם הדיור, ומתבאר לכאו' שרבנן חולקים שאף משועבד להעמיד את עצם הדיור[[90]](#footnote-91).

והנה, התוס' שם כתבו שהצד לחייב ז"נ וזה לא חסר, למרות שכופין על מדת סדום, הוא משום שיכל מתחילה למונעו מלדור. וביאר הגרנ"פ (ב"ק כ:) שמעתה י"ל שזהו טעמם של רבנן שלא שמשתעבד לתת לו את עצם הדיורים, אלא שכיון שעכ"פ משתעבד לאפשר לו את עצם הדירה, ואינו יכול למונעו מלדור, שוב אין לחייב מדין נהנה. ואדרבה, צ"ע מה שהו"א שטעמו של רבי יהודה לחייב מדין ז"נ וזה לא חסר חייב, והרי לא יכל למונעו מתחילה.

**בתוד"ה רבי יהודה**

הקשו על רש"י שאין שייך כאן ריבית שלא הלווהו כלום, כיון שאם נשרף לא היה נותן לו יציאותיו. ובפשטות כוונתם שכיון שכן לא נקנה לו אלא מכאן ולהבא אחר שמשלם לו. ותמה **הקצות** (קסד ב) מכל סוגיית הגמ' ב"ק כ: שהוכיחה ממתני' שזה נהנה וזה לא חסר חייב, ודחתה שחשיב קצת חסר משום שחרוריתא דאשייתא, ולהדיא שעד כמה שמשלם לו קונה למפרע לחייבו מה שנהנה. וביאר שכונת התוס' שכיון שאם ישרף לא יתחייב לו, הרי הוא צד אחד בריבית, ששיטת רבי יהודה לק' סג. שמותר.

וכתב עוד, שרש"י ס"ל כרמב"ן והטור שנכסיו השתעבדו לבנות את הבית, וכפי שדייק הב"י מלשון רש"י כאן, וממילא חייב לו מעיקרא לבנותו, ובמה שבנאו משלו הרחיב לו את הזמן (ומ"מ כתב שאם ישרף פטור מלשלם לו, שאינו בשליחותו כל זמן שלא כפהו לבנות משלו). והתוס' ס"ל כרשב"א שלא השתעבד אלא הבית, וממילא אין כאן שעבוד ממון.

ובדעת רש"י תמה הקצות מה מועיל שלרבי יהודה בונה אף את העליה, שבזה כבר אינו חסר, והרי עדיין מחזי כריבית. וביאר שמכיון שנוטל בע"כ לא מחזי כריבית, אלא שזה אינו אלא אם מדינא פטור מלשלם, שבכך לא מחזי כריבית, משא"כ אם חייב, הוי ריבית אף שנוטל בע"כ. אך נשאר בצ"ע מה הוצרך רש"י לכל זה, תיפו"ל שבאמת חייב על שנהנה (וכתב ששמא לולא שמחזי כריבית היו רבנן מתקנים לפוטרו מתשלום כיון שמשועבד לו).

**והחשק שלמה** כאן כתב שנראה שאינו ריבית אף אם יש כאן הלוואה, וכפי שיסד **התרומות בשם הרי"ף**, והובא להל' ברמ"א יו"ד קסו שכל שאינו צריך ללוות, ואדרבה המלווה ביקש מהלווה שילוה ממנו, אין בו ריבית. וכפי שציין **הגר"א** שם (סקי"א) שהמקור לכך הוא ממתני', שבפשטות אינה משום ריבית.

ו**בפסקי הרי"ד** הקשה על רש"י מטעם אחר, שאם היה בזה ריבית הרי מבואר לק' סד: שאף באופן של ז"נ ולא לא חסר שודאי פטור, מ"מ לא ידור בחצרו חנם, שמחזי כריבית. וע"כ שכה"ג אינו ענין לריבית, שאינה אלא במה שנותן מרצונו ולא כה"ג שבי"ד כופין אותו בע"כ לאפשר לחברו לדור מצד שעבודו.

**בתוד"ה ויושב בבית**

עי' ב**תורא"ש** שיישב את קו' תוס' בסברא יסודית בדין ז"נ וזה חסר, שרק במקום שנהנה הנאה גמורה די בחסרון מועט של שחרוריתא דאשייתא לחייבו, ולא כה"ג שנהנה רק הנאה מועטת שאינו צריך לעלות בסולם, שבזה 'לא חשו' לחייבו שכר. וצ"ב היטב, ואכ"מ. **והתורת חיים** יסד שכה"ג שרק נחסך לו טורח אינו הנאת ממון, ורק אם הוא גברא דעביד למיגר שיש לו בזה הנאת ממון הוא שחייב.

**קיז:**

**בשלשה מקומות שנה לנו ר"י אסור לאדם שיהנה מממון חבירו**

לשון רש"י עד שתהא מדעתו, ונוחה לו. ודוק שב' האופנים הראשונים הם שלא מדעתו, והג' שאינה נוחה לו.

ומבואר בתוס' שאינו איסור גרידא, אלא דין ממון גמור, שתקנו לחייבו לשלם מה שנהנה, ולהפקיע קנין גזילתו שקנה בשינוי, ומה שקנה באסמכתא.

וכבר נשאל על פשט הגמ' **הר"מ** בשו"ת (תמד), 'מה עניין איסורא אצל ממונא' והיינו, שמבואר במתני' חיוב תשלום, ואיך זה מבואר במה שאסרנו מתחילה ליהנות. ועל כך חידש התוס' שמחמת כן קבעו רבנן דיני קניינים. והרמב"ם שם תי'- דעו כי ר' יהודה מדרך האסור הקשה על דין הממון לפי שאמר תנא קמא **שתקנת** בעל העלייה שיבנה את הבית וידור בתוכו ואמר לו ר' יהודה לא **תקנת** כלום היאך זה יכול לדור בבית חבירו בלא שכר וזה **גזלנות** יש בדבר. עכ"ד. ומשמע שאיה"נ שלא טען רבי יהודה שיתחייב בדיעבד לשלם, אלא שאין זו תקנה לעשות כן מתחילה. ומה שהביא הגמ' בב"ק להוכיח מר"י לחייב בז"נ וזה לא חסר, הוא כפי הבנת הגמ' בדחייה, שלעולם יש כאן חסר, וטענת ר"י שיתחייב לשלם מדינא, ובגמ' ב"ק סברה שזו היא טענת ר"י אף אם מוגדר שאינו חסר.

אמנם צ"ב היטב בעיקר דברי ריו"ח, עד כמה שאין חיוב ממוני, מה המקום לאסור, שיסוד איסורי ממון בזכויות הממון[[91]](#footnote-92) [[92]](#footnote-93).

לדינא, כתב **החת"ס** (חו"מ עט) שלא קי"ל כרבי יוחנן, ואף לכתחילה מותר ליהנות בממונו של חברו וטירחתו אם אין לו הפסד, והוכיח מכך שקי"ל כרבנן שאף לכתחילה דר בחצרו, וכולם נשנו בחדא מחתא. וראייתו צ"ע, שסברת רבנן מבוארת בגמ' משום שביתא לעלייה משתעבד, ובודאי שמותר לכת', וכל הנידון אחרי שלרבי יהודה אינו משתעבד. ועיקר הענין צ"ע מסברא, שמצינו עניינים שאף שאין חיוב ממון מ"מ חייב לצי"ש, כגון גרמא, ומכיון שחידש רבי יוחנן שהוא אסור ואף תקנו שחייב, צ"ע איך חלקו על כך עד לקצה, שהוא אף מותר לכת'.

**תחתון שבא לסכך בארזים**

מכאן תמהו התוס' לעיל קטז: על רש"י שהעמיד את המשנה דוקא בשוכר ולא באחים, שהרי כאן מדובר באחים, ומבואר שבא התחתון לסכך, ומבואר שמשועבד לתקרתו של העליון. וכתב **התורא"ש** שיש גורסים שבא 'לשנות', וקאי על העמודים ולא על התקרה. אך בלשון רש"י מבואר שקאי על התקרה. וכפי המבואר ברש"י במשנה שאם נפלו וחוזרים לבנותם ודאי מוטל התקרה על התחתון, יש לפרש שבכה"ג איירי כאן, שאין לו לשנות.

**אמר רבה נקוט דרבי נתן בידך וכו' קא סבר כמה מפסיד עלייה בבית - תילתא, הלכך אית ליה תילתא**

כתב **המהרי"ט** (חו"מ סח) שאין הפירוש שיש לעליה שותפות בקרקע כלל, שאין לו אלא שעבוד על הקרקע לדור בעליה, אלא שכל זמן שאינם מוצאים לבנות ובינתים זורעים, יש לו 'בהנאת' הזרעים מכח השעבוד שעל הקרקע לשמשו.

וצ"ב היטב בעיקר סברת הגמ', איזה שייכות יש בין שיעור החלוקה בגוף הקרקע, לשיעור הפסד הכתלים שהיתה העליה מפסידה לבית, שלכאו' עצם השימוש משתמשים בשווה, אלא שהעליה פחות נוחה, וכאשר נופלים הכתלים כל שיש להם ממון יבנוהו יחד מחדש בשווה. וצ"ע [[93]](#footnote-94).

**קיח.**

**בתוד"ה אמר ליה הגיעוך אין שומעין לו**

עי' **תורא"ש** שנראה שלק"מ, שאינו ענין למפקיר נזקיו כיון שמיד שנפלו בחצר חברו כבר חל הנזק שאינו יכול לזרוע. וצ"ב סברת התוס'.

**בגמ', טעמא דפנינהו**

וכן נפסק בטושו"ע, שלא די במה שקיבל עליו לחוד, עד שיפנה אותם. ולא שקנאם במה שמפנה אותם, שיכל כבר לקנותם בחצר, אלא שאין דעתו להקנותם לו עד שיפנה אותם. ואף שלשון המשנה 'משקיבל עליו', מבואר ברמב"ם שצריך שירצה בהם בעל הגינה, ויאמר הן, שצריך שיקבל עליו, אלא שעדיין צריך אף לפנותם, וכפי שדייקה הגמ' מהסיפא.

ולשון **הרי"ף והרא"ש** שרק אם פינה אותם בפניו. אך הר"מ והטושו"ע (קסו) לא הזכירו שצריך בפניו. **והט"ז** חילק, שאם התרצה להדיא ואמר לו אעשה כדבריך לפנותם בעצמי, קנה אף אם פינה שלא בפניו, משא"כ אם לא קיבל והתרצה להדיא.

**השוכר את הפועל וכו' ואם משקיבל עליו וכו' אין שומעין לו**

נח' ראשונים האם גם כאן יכול לחזור בו עד שפינה אותם הפועל, שדעת **הרשב"א** שבזה קנה מיד, ששאני לעיל שידע שיש לו שהות עד שיפנה אותם וסבר שבינתים יחזור בו, משא"כ פועל שדרכו לפנות מיד.  **והר"ן** תמה שמכך שעשתה הגמ' ביניהם צריכותא מבואר שהדין בשניהם אחד, והביאם הנמו"י.  **והב"ח והסמ"ע** (שלו) חילקו מטעם אחר, שכיון שחייב לו שכרו דעתו להקנותו לו מיד. ותמה **הגר"א** (עב קכט) שנעלם מהם דברי הרשב"א.

ומ"מ ודאי לא קנה מאליו, אלא במשיכה או הגבהה או שהיה ברשותו, וכמבואר בטושו"ע[[94]](#footnote-95).

**ברד"ה אין שומעין לו**

ביאר שהחיוב לשלם לפועל דוקא מה שהתנה עמו הוא מגזה"כ ש'בל תלין שכרו'- משמע מה שהתנה עמו. **והרשב"א** האריך לחלוק, ששכרו היינו החיוב שהתחייב לו, ולאו דוקא אותו מין. ולכן פי' כג' החילוקים שיסדו התוס' בכ"מ בשם ר"ת, שבפועל דעתו להתחייב ולהשתעבד לשלם לו דוקא מה שהתנה. וביאר את הטעם יותר, דלא נשכר לו זה אלא שהוא צריך למזונותיו לערב וכשיצא מפעולתו לא יהא צריך לירד לשוק ולחזור ולמכור ושימות בנתים ברעב, ועוד שדבר מועט הוא ועל דעת כן נשכר אצלו ודעת שניהם שוה בדבר זה. עכ"ד.

ומבואר ב**מהרש"א** שלסברת רש"י כאשר אין בל תלין, כגון בשוכר ע"י שליח ואמר לו שכרך על בעה"ב, אין חיוב לתת דוקא את שכרו שהתנה עמו. וכתב **הפתחי תשובה** (שלו) שכל זה לסברת רש"י, אבל לרשב"א לעולם יתחייב מה שהתנה. והוא מבואר עוד בדברי רש"י לק' שכיון שבהראה לו לעשות בהפקר אין מקום לבל תלין אף אינו חייב דוקא מה שהתנה עמו. והוא חידוש גדול וצ"ע, שלכאו' אין כאן שייכות לענין בל תלין, אלא שבאותו פסוק שבו נאמר בל תלין גם משמע שחייב לתת דוקא מה שהתנה עמו, ומהיכי תיתי שלא יתחייב אלא יחד עם חיוב בל תלין [[95]](#footnote-96).

**בתוד"ה כאן בשל חבירו**

הניחו בתמיה שלהו"א שאינו חייב כלל בשל חבירו, אין צריך אף לומר לו טול מה שעשית בשכרך. ובשיעורי רב"ב כתב דבר חדש בשם **הגר"ח**, שנראה שהחיוב המחודש לתת דוקא מה שהתנה עמו הוא דין מסויים בפועל, שחייב בתמורה למה שפועל עבורו. ולעולם ידעה הגמ' שאף שמראה לעשות בשל חברו חייב לו, אך הו"א שאין זה מתורת פועל, שהרי לא עשה פעולה בשלו, אלא הוא משום ששכר אותו והתחייב לו, והרי הוא ככל שאר חיובים. ומה שהוכיחה הגמ' מכך שנותן לו שכרו משולם, והרי שמא איה"נ שחייב, אך לא חיוב פועל, ביאר הגר"ח שאם היה החיוב מצד מה שהתחייב לו על תנאי שיעשה לו, והרי לא התקיים התנאי אחרי שהטעהו, והיה ראוי דינו לשלם לו כפועל בטל, ומכך שמשלם שכרו משולם ע"כ שלעולם נחשב אף כה"ג פועל שלו, ושפיר נתקיים התנאי.

**בתוד"ה לעשות בשלו**

ביאור החילוק בין שכרו לעשות בשלו לשכרו סתם, מבואר בסמ"ע בסי' שלו שמדובר שהפועל יודע שהוא שדה של חברו, וכל שלא אמר לו שכרך עלי, אינו אלא יורד לשדה חברו, אך אם לא ידע הפועל, לעולם הוא פועל של השוכרו, וכמו בשכרו בפירוש לעשות בשלו.

**טעם החילוק בין הראהו בשל חבירו להראהו בשל הפקר**

כתב **הרשב"א** שלעולם אין החיוב על עצם מה שעשה פעולה מחמתו, שאם כן אף בהראהו בשל הפקר היה חייב, וע"כ אין החיוב אלא משום שנהנה בו חברו, ולכן החיוב הוא רק בהראהו בשל חבירו שהוא כאילו נהנה הוא ממנו, והוה ליה **כעין** דין ערב, משא"כ בהראהו בשל הפקר של נהנה אף אחד. ובפשטות הוא כשיטתו בקידושין שדין ערב אינו על מה שהוציא על פיו, אלא רק כאשר קיבל אחר מחמתו שמדין ערב הוא כאילו הוא קבלו. ושמא אף הרמב"ן שס"ל שיש דין ערב אף על מוציא הוצאות, אין זה אלא באיבוד ממון בעין על פיו, ולא בפעולה, שאין מקום לחייב אלא בתמורה לכך שהתקבלה אל אחר (וראיתי מעירים שמסתבר שחיוב ערב אינו אלא חיוב ממון, ולא חיוב תשלומי פועל, והרשב"א שנקט שגם כה"ג חל הדין לשלם שכרו שהתנה עמו, לשיטתו שהוא תנאי גרידא עם הפועל, ולא כרש"י שהוא מדין בל תלין).

**ברד"ה בשל הפקר**

דברי רש"י בסוגייא זו מחודשים וסתומים. ועל חלקם עמדו הראשונים.

לשון רש"י שבשל הפקר שומעין לו- דאמר ליה קני את, מכיון שלא קנה בעה"ב, וסיים רש"י שאינו דומה להראהו בשל חברו- דהתם ליכא למימר זכי ביה את, וע"כ שכרו עליו. וכן בסמוך בסוד"ה כאן בהגבהה, כתב שכל שלא קנו יש לו טענה, שאמר לו, אכתי לא זכאי ביה אנא, זיל את זכי ביה. והמבואר, שבעיקר הדבר ראוי לחייבו, אלא שעד כמה שיכול לומר זכי ביה את, בכך נפטר מלשלם, וזה יתכן רק בשל הפקר.

ותמהו **הרמב"ן והר"ן** שזכי ביה את לא מהני ולא מעלי. שחיובו בשל חבירו הוא כיון שהטעהו, וגם הוא כאילו אמר שכרך עלי. **ולכן פירשו** שלעולם בשל הפקר הוא כמו ששכרו מתחילה בשל חברו, שפטור, אלא שאין בזה שום חידוש, ולכן העמידה הגמ' בשל הפקר שיש בזה צד חידוש שהבטה בהפקר לא קני [[96]](#footnote-97).

**רבא אמר דכו"ע הבטה בהפקר קניא**

הביא **הקצות** (שלו) מה שתמה בנו שאם כן נפל התי' שכאן בהגבהה כאן בהבטה, שהרי קניא. וחידש, שאף אם קונה, אינו אלא לצורך עצמו ולא בשליחות לחברו. שבשלמא לתוס' ב. שצריך ראיה עם מעט מעשה, שייך שליחות, משא"כ לרש"י שהבטה של שימור קונה, וקי"ל כשמואל לעיל צג. שמשמר לאו כעושה מעשה, אין שייך על כך שליחות, והרי סתם מגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, ושפיר תי' הגמ' כאן בהבטה, שאף אם קונה, אינה קונה לבעה"ב (**והרע"א** תנינא קיב הביא שתמהו על הקצות שהרי לעיל בסמוך מסיקה הגמ' שכאן הוא פועל שידו כיד בעה"ב, וא"צ לתורת שליחות במעשה. ותי' הרע"א שהוא שיטת ר"נ, אבל רבא עצמו לעיל י. לא ס"ל שעדיף יד פועל).

ובעיקר הדבר, האם מועיל הבטה לקנות עבור חברו, נח' ראשונים. ש**הראב"ד** (בש"מ) הקשה מ"ט צריך לתת שכר לשומרי ספיחים בשביעית כדי שיקנה מעיקרא לציבור, והרי אף בלי שכר מ"מ הם שומרי חנם של הצבור, ותקנה לצבור הבטתם. ותי' שאינו נעשה פועל של חברו אם אינו עושה כלום, וממילא בלי שכר הרי הוא שומר של עצמו. ולפי"ז במתני' שהוא בשכר תקנה הבטה עבור בעה"ב, ואף שביאר שלא כתוס' ב., שאין צריך שיעשה כלום, אלא שיתכן שהוא מדין פועל כנ"ל ברע"א. אבל **הרשב"א** ביאר שכל המח' האם מהני הבטה הוא בשל עצמו, אבל עבור חברו ודאי לא מהני הבטה לקנות, והצבור ודאי לא קנו, ומה שמשלמים להם שכר הוא כדי שלא תהיה ההבטה לעצמם, אלא ישאר הפקר.

**הגרש"ר** (לעיל ב.) תמה בסברת הקצות, אף אם אין צריך מעשה, מ"ט לא יזכה עבור אחר, שאינו ענין למה שיסדו הראשונים שאין שליחות כגון על שמיעה שהוא מידי דממילא, ששאני הכא שכיון שהוא שליח ויד של חברו לקנין, מ"ט לא יוכל לקנות עבורו. והמבואר שהבטה שקונה אינו כמעשה קנין בחפצא ליחדו לרשותו, אלא אפכא, שכל שהוא הפקר שתכליתו לבוא לידי מי שראוי לעמוד עבורו[[97]](#footnote-98), ויש מי שקרוב להחזיק בו, שדעתו עליו ומביט בו, דין הוא שיתייחד לשימושו. וממילא אין מקום לזה אלא כלפי זה שמביט בו. ונקט הקצות שלדעת התוס' שצריך קצת מעשה, י"ל שלעולם אותו מעשה הוא מעשה הקנין, אלא שמועיל מעשה כל דהו במקום הבטה בהפקר, ושייך להחזיק עבור חברו.

**הביה"ל**[[98]](#footnote-99) (ג מה) דן לומר שלא יועיל הבטה לקנות חפץ שהתייאש בעליו. ודן הגרש"ר שם שלכאו' אף אם לא יצא עדיין מרשות בעליו, מ"מ אין כאן עיכוב בעלות על הקנין. ומחודש לומר שדי בעצם מה שיש בעלות שממנה בא ליטול, הוא שמצריך קנין טפי. ונראה שלא מהני הבטה אלא בהפקר עצמו, שהחפצא עצמו עומד לשימוש העולם, וקרוב יותר להתייחד לרשות המביט בו, אך כל שיש לו בעלים, אף שאין בעלותו מעכבת, אך אינו מחוסר בעלות שיהיה גדרו בעצם כעומד לשימוש העולם.

יש לעמוד על חידוש שעולה כאן, שבעלמא ישנם קנייני מטלטלין, וישנם קנייני קרקע (מלבד קנין כסף למ"ד שכסף קונה ולא משיכה, שמהני בתרוייהו, וכן חליפין). ואילו קנין הבטה מבואר בסוגיין שעד כמה שמועיל מועיל אף בקרקע, וה"ה שמועיל במטלטלין.

מצינו נ"מ לדינא ביסוד הבטה מבואר בתוס' ב"ק כט:, וכן הוא **ברא"ש** בעירובין (ז ח) שכיון שמצינו שי"א שהבטה קונה בהפקר, ה"ה שקל קנין מהפקר לענין שאף אם הגבהה בעלמא צריכה ג"ט, בקונה מהפקר די בטפח (כן ביאר את כונת התוס' בתוי"ט רפ"ד דשקלים). ושמענו שביסוד הענין אין מח' שודאי קל יותר לקנות מהפקר.

וביותר מבואר בתוס' ביצה כה., שמבואר שם בגמ' שהמוצא גוזלות מקושרים אסורים משום גזל. ורש"י פי' שקנאם הראשון בהגבהה, אך התוס' כתבו שקנאם מההפקר בהבטה כיון שמתעסק קצת. והש"מ שם תמה הרי קי"ל שלא קנה. וכתב **השער המלך** (נדרים ב יט) שדעת התוס' כדלעיל ב. שהנידון בצירוף מעשה כל דהו, ושם שעשה קצת מעשה בגופם, **לכו"ע קנה** לדינא.

עוד משמעות לדינא, מצינו ב**מהר"מ מינץ** (עז), הביאו בתקפו כהן יט, שטעם הרא"ש בפ"ק שמי שקנה ספק קנין (כמשוך בהמה לקנות כלים שעליה לעיל ט:), יש לו דין מר"ק ומוחזק כנגד הבא לתפוס ממנו, שאין זה אלא באופן שעכ"פ תופס בה, כיון שאף הבטה בהפקר יש צד שקונה, דבתפיסה או קנין כל דהו קונין מן ההפקר. (ובודאי לא קנה מעצם התפיסה, שלא מהני אלא כי יש צד שקנה. אלא שמתוך שיש צד שקנה יש משמעות לתפיסה כתפיסת בעלות, ושוב מהני לקנות).

**שומרי ספיחים בשביעית**

מבואר הגמ' שאם הבטה בהפקר קניא הרי הוא של השומרם. ותמה **החזו"א** (שביעית י ה) שבשביעית הקרקע הפקר ללקוט ממנה, ואיך יזכה במחובר, הרי עדיין הוא קרקע, ושוב יחזור להיות הפקר. וכתב שאפשר שכל שהפירות ראוין לאכילה ורשאי לתלשן, ה"ה שיכול לזכות בהם במחובר. ומ"מ דן (בסי' יג טז) ששמא אין זה אלא בזוכה לעומד, שזמנו קבוע, וזכייתו הוא לצורך עומד דרך תשמישו, אבל הזוכה במחובר לשומרו לעצמו לאחר זמן, וכל זכייתו אינה אלא לעכב אחרים, זהו דרך סחורה (היינו, שמוכח בכ"מ שאין האיסור בסחורה דוקא, אלא בתפיסת בעלות בעצם הפירות, שלא רק כאופן לעצם האכילה).

**שמא לא ימסור יפה יפה**

תמה **המל"מ** (שקלים ד ו) מה המקום לחשש שלא ימסור יפה, הרי דברים שבלב אינם דברים, והרי אמר שמסרם. **והאמרי בינה** (פדיון הבן ג) כתב שכיון שבהקדש מועיל נדבת הלב חוששים שמא יקדיש בלב עוד קודם שיאמר בפה, ונמצא שבא משל יחיד ולא מכח מסירתו לצבור. ועדיין צ"ב הלשון שלא ימסור 'יפה יפה'. ואמר מורנו הגר"ש מילר שליט"א שמכאן מקור למה שיסדו הראשונים שממון צבור הוא שם לעצמו ואינו שותפות של רבים. וכמבואר במלחמות לברכות כא. שאין אופן של נדבת צבור, אם לא מתוך מותרות של שקלים, שלעולם יהיה כשותפין ולא כצבור. וה"ה כאן שאף שיאמר שמוסר, י"ל שלא יועיל מה שיאמר למסור לכולם להפקיע מתורת שותפין בלי שיגמור יפה בדעתו שנמסר לתורת צבור.

**קיח:**

**החצב שמסר לסתת הסתת חייב וכו' ואם הניח אבן על הדימוס והזיקה כולן חייבין לשלם**

הטעם לחייב את כולם, מבואר ברש"י שהוא מתוך שכלל המלאכה מוטלת על כולם, ו'קבלו' אחריות הנזק יחד. ולשון רש"י בד"ה בקבלנות שכיון שהוא קבלנות על כולן לשמור שתהא מיושבת יפה. וצ"ב היטב גדר אחריות זו, שמבואר שאינו מגדרי בור, שלא מתייחס כרייתו לכולם, אלא מלאכה שיוצאת מבין כולם, יכולים לקבל שמירה ואחריות עליה שלא יצא ממנה נזק. **והראב"ד** (בש"מ) חלק, שהאופן לחייב את כולם הוא כאשר העלו אותה כולם על הדימוס, ואף זה אינו אלא בקבלנות שמוטל עליהם לעזור לו, ולא בשכירות שכיון שאינו מוטל עליהם לא עזרו לו אלא כחנם, והאחריות על הבנאי או בעל אותה מלאכה שנפלה מתחת ידו.

עוד מבואר ברש"י שהחיוב ברישא הוא מדין אדם, שנפלה מתחת ידו, ולפי"ז החילוק בין הרישא לסיפא הוא באיזה אופן הזיק, שלעולם כולם אחראים שלא יצא היזק מהנחת האבן וכמו שפירש"י שכיון שהמלאכה מוטלת שתצא מבין כולם קבלו אחריות הנזק יחד, וזהו טעם הסיפא. אלא שאין זה פוטר את המזיק ממש בעצמו מאחריותו כאדם המזיק. ולפי"ז החיוב ברישא אינו ענין הנידונים מתחילת העמוד, כמוציא זבל ובונה ברה"ר, שכולם מדברים בנזקי בור. וכן מבואר בטור שהביא דין זה בסי' שפד, בהל' נזקי אדם, ולא עם שאר הדינים. וב**אבן האזל** דייק בדברי **הר"מ** שהביא דין זה יחד עם כל הדינים הנ"ל, בפי"ג מנזקי ממון, שמדבר כולו בנזקי בור, שלעולם אף ברישא איירי שהזיק באופן של בור. ודייק עוד בלשון הר"מ שהוסיף שמסר לסתת- והוזק בה אדם או בהמה, שבא לאפוקי כלים (כפי שטרח הר"מ לכתוב כמה פעמים בפרק זה). וחידש האבהא"ז שהר"מ מפרש באופן אחר, שכל זמן שהוא תחת ידו להתעסק בו, הוא האחראי על הבור, משא"כ לבסוף שהוא בדימוס, מכיון שהוא בקבלנות האחריות שווה על כולם.

**במשנה, אמר ר"ש וכו'**

שיטת ר"ש שבעיקר הדין ס"ל כר"מ אלא שהעליון מפקיר מה שאין ידו מגעת כיון שגנאי הוא לו. ולהל' פסק הר"מ כר"ש, ואף שהל' במכירה ובערלה כר"י (וכן הכלל תמיד שר"י ור"מ הל' כר"י). וכתב **הרמב"ן** שמפרש אפכא, שהכל לתחתון, אלא שמפקיר לעליון מה שיכול לפשוט ידו וליטול מכיון שהעליון סבור שהם שלו מתוך שעיקרו בשלו, ואם לא יתן לו תפיסת יד יבוא ליטול את עפרו.

**ובלבד שלא יאנס**

הרמב"ן הנ"ל הק' לרש"י מה אכפת לן שיאנס, הרי מדינא הם שלו. והוכיח כפירושו שמדינא הם של התחתון, והספק האם הפקיר לגבי העליון אם צריך לדחוק ולאנס עצמו כדי ליטלו.

**בעי רב ענן**

תמה **הרא"ש** מכיון שטעמו של ר"מ שמה שאין ידו מגעת אינו מפקיר כיון שבוש לבקש להכנס לגינתו, מה מקום הספק, הרי כל שיתלש הנוף ועמו העיקר, וכן הק' הרמב"ן הנ"ל. וכתב הב"י שי"ל שאף מכך הוא בוש, שחברו שיראה שנתלש אף ממקום העיקר יאמר שנכנס לגינתו שלא מדעתו, ולכן מעיקרא י"ל שמתייאש ממנו. ואף הספק במגיע לעיקרו ולא לנופו י"ל שהוא מטעם זה, שילעיז שנכנס שנטל מה שבתחומו.

# בביאור הנידון במכיר מקצת אבניו, האם נוטל השני כנגדן שלימות או שבורות

במשנה ריש הבית והעליה מבואר שאם היה אחד מהם מכיר מקצת מהשלימות נוטלן ועולות לו מן החשבון. ובגמ', סבר רבא למימר לפי חשבון שבורות. אלמא, כיון דאמר איני יודע - ריע טפי. אמר ליה אביי אדרבה, הא ריע טפי. מדהני ידע, טפי לא ידע - תו לית ליה, ואידך כולהו - דהיאך נינהו. אלא אמר אביי לפי חשבון שלימות. אי הכי מאי קמהני ליה למלבנא רווחא, אי נמי טינא דמעבדא. והיינו, שסבר רבא לומר שזה שאומר איני יודע אינו נוטל שלימות כנגדן, אלא שבורות, ומשמעות רש"י שנוטל רק שבורות, והתוס' פליג שאין בזה סברא, ומסיק שבשאר יטול כפי חשבון צד חלקו בכולן, ואביי חולק שלעולם נוטל שלימות אחרות כנגד אותן שלימות.

ובביאור מסקנת הגמ' נח' האחרונים מ"ט נשאר הדין שיחלוקו ליטול שלימות כנגד שלימות. שהתוי"ט והתורת חיים כתבו שנשארה הסיבה לכך מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה. ועמד התורת חיים שאם כן לא יטול כלל שלימות נוספות מטעם זה, וכתב שלאו טענה ריע גמורה היא ולא מהניא ליה אלא למישקל שלימות כמוהו. עכ"ד. וצ"ב. והסמ"ע בסי' קסד כתב שנוטל שלימות כנגד מדין יחלוקו. ותמה השער המשפט מ"ט יחלוקו שודאי הדין נותן כדינו של רבא, שהרי הוא כזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי.

וכל השו"ט בגמ' סתום וצ"ע, מה היתה מתחילה טענתו של רבא שכיון שאמר איני יודע ריע טענתיה, במה היא גרועה לענין שלא ליטול שלימות כנגדן, והרי גם בלי שריע טענתיה הדין שהמכיר את השלימות נוטלן, מדין ברי ושמא, או משום עסק שבועה שביניהם, ואיזה טעם הוא במה שאומר איני יודע שיהיה ריע טענתיה טפי שלא ליטול שלימות כנגדן. ומאידך, מה הטענה שכנגד זה בדברי אביי שאדרבה טענת המכיר ריע במה שטפי לא ידע, במה הוא צד כנגד דברי רבא, שדבר על ריעותא כלפי הטענה המסויימת של הברי שאבנים שלימות אלו שייכות לו.

ואף כלפי אבנים אלו שאומר איני יודע אינו מבואר מה המקום לדון שריע טענתיה, והרי שיטת הרמב"ן והר"ן בדף צז: שבסוגיין לא הוא ליה למידע, והוכיחו מכאן שאף בכה"ג אומרים מתוך שאיל"מ. וכיון שלא הו"ל למידע מה המקום לדון שריע טענתיה. והוא פלא.

והנראה בס"ד בישוב עיקר טענת השער המשפט שאינו ענין לדין זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי. שכבר דן הגידולי שמואל לומר שבכל דררא דממונא לא יועיל זה אומר חציה שלי לזכות יותר, מכיון שעצם הדררא שווה בשניהם. והגרש"ר (ב"ב ד. אות פג) תמה מסברא שאין לדון יחלוקו מכח הדררא אלא כלפי הספק ביניהם, והרי כלפי מה שמודה לו אין ספק, ומ"ט לא יחלוקו בשאר. ונראה שכלפי הנידון בסוגיין הוא מבואר, שהרי לעולם נשאר עיקר הנידון ביניהם של מי השלימות, ולא נפשט במה שמכיר מקצת אבניו. ויש לדון בזה בתרתי. חדא, שמבואר בר"ן שבין אם נפל בחבטא או בחבסא יש מקצת שלימות לכל אחד, ובמה שמכיר מקצת אבניו שהן שלימות אינו סיבה שלא יחלוקו בשאר, שעדיין נשאר כל הנידון במקומו איך נפל, שמה בכך שהוברר שאבנים שלימות אלו הן שלו לדון אחרת את עיקר הנידון של מי רוב השלימות. אך יש לדון ביותר, שאף אם יטען שמכיר חלק גדול מהשלימות, סתימת הדברים שעדיין יחלוק בשלימות כנגדו. ובזה יש צד חידוש, שהרי כפי מה שאנו מקבלים את דבריו שהשלימות שלו הרי אם הוא התחתון מוכרח שנפל בחבטא ונשברו של העליון. וע"כ שעל כך אין מקום לתורת טענת ברי, שאין לו ברי איך נפל, אלא רק שמכיר אבנים שלימות אלו, ולמרות שהאי בהאי תליא שאם כדבריו עולה ששלו לא נשברו, אך תורת תביעת ברי אין אלא מתוך ידיעה, וזה שכפי ידיעתו עולה שמסתבר שכך היה המעשה, אין עליו תורת ברי (וצ"ע מה יהיה הדין אם יש עדים שמכירים בטביעות עין ששלימות רבות שלו, האם בזה כבר נוכל לדון לפשוט את הנידון, או שעדיין נדון שאף שאם ראינו איך נפל יש לתלות עפי"ז של מי נשבר, אך עדיין אין זה הכרח גמור כדי לדון מתוך הידיעה של מי השלימות, להוכיח איך נפל כדי לחזור ולדון של מי שאר השלימות, שאף תורת עדות אינה אלא בכח ידיעתם את הדין, וידיעה כזו אינה ידיעת עדות).

ומעתה יש לדון שעל זה עצמו בא הנידון בין רבא לאביי. שסברת רבא שעכ"פ כלפי לתבוע חלוקה בשלימות כנגד השלימות עצמן שמקבלים את הברי, בזה יש סתירה מיניה וביה, שעד כמה שמתקבלת טענת הברי ששלימות אלו שלו, וכפי צד זה הרי יש לנו לדון שנפל באופן שכל השלימות שלו, אף שלא נקבל את הברי להוכיח ממנו על שאר החלוקה, אך לחזור ולתבוע חלוקה בשלימות כנגד אותם שלימות עצמן, הרי הוא סתירה מיניה וביה, שעד כמה שמתקבלת טענתו ששלימות אלו שלו, איך יתבע חלוקה בשלימות כנגדן. וזו היא טענת רבא שבמה שאמר איני יודע ריע טענתו, שאין זה ריעותא מחמת חוסר ידיעתו, אלא שהורע כוחו לתבוע חלוקה בשלימות כנגדן.

ועל כך חזר וטען אביי שאדרבה, עד כמה שנבוא לדון שיבוא לתבוע בברי לא רק ליטול את שלימות אלו, אלא שיהיה לו בכך צד תביעה על עיקר הנידון איך נפל, עכ"פ כלפי שלא יחלוק בשלימות כנגדן, הרי אדרבה מכך שטפי לא ידע יש צד ריעותא שאין לו יותר שלימות, וע"כ שאדרבה נפל באיזה אופן שלא נשארו אלא שלימות אלו. ולמרות שאין זה ריעותא ממש, שבמה שיש לו סימן באלו אינו סיבה כלל שיהיה לו אף באחרות, גם זה אינו צריך לבוא בתורת ריעותא שנראה שאין טענתו נכונה, אלא גם זה צד טענה שהורע כוחו לתבוע בזה לא רק את עצם השלימות, אלא את עצם הצד איך נפל הכותל, מאחר שאינו יודע יותר מכך ובזה אין בידו לבוא להדיא בתורת טענה ברי על כללות הצד איך נפל, ואין לו לבוא בטענת ברי לחצאין.

וזהו שביארו האחרונים שכל זה הוא רק סיבה שיחזור דין חלוקה, ולא יהיה לא צד אלימות שלא יוכל לתבוע שלימות כנגדן, ובודאי שלא ריעותא שלא לתבוע יותר משלימות אלו.

והנה, שיטת רש"י שטענת רבא היתה שיחלוק רק שבורות כנגד השלימות, והתוס' חלק שאין זה סברא, שבשאר האבנים יש להם לחלוק בשווה, שרק השלימות שמכיר יצאו מהחשבון. וכפי משנ"ת מבואר שיטת רש"י, שטענת רבא היא שעכ"פ כלפי אותם שלימות שנוטל לא תהיה תביעה של חלוקה בכלל האבנים, שעכ"פ כלפיהן יש לנו לדון את טענתו של הברי לא רק לגבי האבנים השלימות עצמן, אלא כלפי עיקר נפילת הכותל, שממילא לגבי התביעה לחלוק כנגד אבנים אלו יש לנו לדון שנפל באופן שהשאר נשברו. והתוס' חלק שאין זה אלא סיבה שעכ"פ לא יוכל לתבוע לחלוק בכלל האבנים, וליטול שלימות כנגדן, ועדיין ישאר כל השאר בכלל עיקר הנידון לחלוק בו.

**(מתוך הדברים לעיל, ושם הושמט ההצעה לבאר).**

**השלמת שיטת רש"י מבוארת במשנה השלישית**, בדין בית הבד שמעליו גינה שנפחת, שהעמיד ששם איירי בשותפות, למרות שהעמיד את המשנה הראשונה, בחיוב לקנות תקרה ומעזיבה, רק בשוכר ומשכיר. וכתב **הרא"ש** שסברת רש"י לחלק, דמלתא דפשיטא היא שאין בעל הבית חייב לתקן התקרה לדירת בעל העלייה. כי מה הוא צריך לה כיון שהגג של מעלה קיים. אדרבה יותר הוא חפץ בפחיתותה מבתיקונה כדי שלא ידור בעל העלייה על גביו אבל גבי בית הבד התחתון צריך לתקרה שלא יתקלקל בית הבד שלו. וע"ש שלא יוכל בעל העליה אדרבה לסלק את גגו כדי לחייב את בעה"ב לבנות את התקרה, שעל דעת כן חלקו שיתקן בעל הגג כדי שלא יזיקו הגשמים לבית. ולעיל הובא דברי הדרישה שמטעם זה מודה רש"י שאם נפל כל הבית שגם לבעה"ב אין דיור, יחזור דינו כדין בית הבד שחייב בעה"ב לבנות עבור העליון.

והעולה, שאף שיש לשעבד את בעה"ב כלפי בעל העליה, אין שעבודו אלא אגב שזקוק אף הוא לתיקון זה לצורך עצמו, ששוב אינו יכול לומר שלא יתקן, אלא משועבד לעליון לתקן את דירת עצמו- שמתוך כך יהיה שימוש לעליון, אך כל שאינו זקוק לתיקון לעצמו אין עליו שום שעבוד. ולכאו' הוא כעין הדינים בריש ב"ב, שכותל הצריך לשניהם משועבדים זה לזה לבנותו לצורך שניהם. אך צ"ע, ששם מוטל על שניהם יחד, ואילו כאן מבואר שכל שיש לו צורך בכך משועבד לתקנו לבדו כדי שעם זה יהיה שימוש לעליון. וכן מאידך, מבואר ברא"ש הנ"ל לגבי תיקוני הגג, שמוטלים לגמרי על בעל העליה ומשועבד לכך לצורך בעה"ב, מכיון שלו עצמו יש צורך בתיקון זה.

וצ"ב טובא סברת כל ענין זה. וכתב **הנתיבות** (קסד א) שכיון שיש בו נזק לשניהם, אומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי נחתו, והוי כאילו התנו כך וחלקו עצמם בחיוב התיקון, שהעליון יתקן בשלו דהיינו הגג, והתחתון בשלו, כיון דבשניהם יש היזק לשניהם כשלא יתקנו, ומסתמא ניחא להו לתרוייהו שכל אחד יתקן מה שהוא תחת ידו וברשותו.

ויתכן לדון שיש בזה סברא בעצם. והוא כפי שנתבאר שיסוד חלוקת שותפות ביסודה אינה זכות להפרד מהשותפות, אלא שמדין השותפות עצמה זכותו לדרוש להשתמש באופן היותר טוב, ומעתה יותר טוב לו לחלוק את השימוש באופן שישתמש בפני עצמו בחלק מהכל, ולא יחד. וסברת רש"י שאותה חלוקה קיימת כל זמן שתשמישו של אחד מהם קיים, וזה שנגרע שימושו בכך שניזוק הבית, מזלו גרם, וזכותו להמשיך להשתמש אך עליו לתקן כדי שיוכל להשתמש. אבל כאשר ניזוק באופן שכבר נגרע השימוש של שניהם, הרי כבר בטלה החלוקה הראשונה, שכל הזכות לקיימה הוא כדי להשתמש באופן החלוק זה מזה. ואין זכות לתחתון להחזיק בכל הקרקע ולא לאפשר לשני את חלקו בה, אם לא שיחזור להחזיק בשימושו הקודם, שרק לצורך כך זכותו להחזיק בקרקע בפני עצמו. וממילא מתוך כך יתאפשר לעליה להמשיך להשתמש. ונמצא שביסוד הדבר אין לו שעבוד לתקן את התקרה לעליון כלל, אלא שאין לו זכות להחזיק בקרקע אלא לצורך אותו שימוש שחלק, שממילא מתוך כך יתאפשר שימושו של העליון. וה"ה אפכא, שתיקוני הגג מוטלים על העליון, שכיון שאף הוא ניזוק בחסרון הגג, אין לו זכות להחזיק בגג לעצמו אלא כדי לקיים מה שחלק להשתמש בו.

[והרמב"ם נקט אפכא, שאין חיוב על בעה"ב אלא לתקן את התקרה, ולא בנפל כל הבית. ויסוד המח', שסבר שאין חיובו מצד החזקתו בעצם הקרקע בלי להשתמש, אלא אדרבה, אין לו זכות שימוש לבדו בלי שיאפשר לשותף השני להשתמש לבדו, ולולא זה יש עליו טענה שכיון שעכשיו אינו מתאפשר לשניהם להשתמש בשווה יש להם לחלוק מחדש בעצם קרקע הבית. אבל בנפל, שאף אינו משתמש לבדו, חזר החיוב על שניהם בשווה].

**דפנינהו בני רה"ר**

תמה **התורא"ש** הרי הוא כגודרות, שאין שום ראיה מהחזקתם, כיון שידוע שבאו מעלמא. ותי' כפי שיסד התוס' לעיל ק. שכל שהוא ברי מהני תפיסתו, ואף בשמא כל שידוע שהיה לו חלק מעיקרא ושמא הוא שבידו, מועילה תפיסתו, ורק כנגד מר"ק לא מהני, ולא בכה"ג שיש צד שמעיקרא הוא הבעלים, די בתפיסה גרידא.

ונודע מאוד החידוש הגדול המבואר בתוס' ק. שלא יהיה דין מוחזק בגודרות אף במקום דררא, ולא רק שאין חזקה משתחי"א שלו. וידוע יסוד הגרש"ש שאף דין מוחזקות ואף בטענת שמא אינו אלא באופן שמורה בפשטות על בעלותו. וזה יתכן כאשר בא להחזיק כנגד מר"ק, **וצע"ג מקו' התורא"ש כאן** שלא יועיל תפיסה אף שאינו ידוע מעיקרא מי הבעלים. וע"כ שמכיון שסוף סוף עומד בחזקת שניהם מכח הדררא, כמבואר בתוד"ה לימא אף כנגד זה לא מהני תפיסתו בכגון גודרות.

והנה, התוס' ריש ב"ב יסדו שאם שהו ברשותו הרבה אף שותפין קפדי, וזכותו לטעון שלקח ממנו, וכתבו שלא דמי לגודרות שאין להם חזקה לעולם, שהתם אינו יודע היכן הם. ולכאו' צ"ע מה סברו להביא מגודרות לענין שותפין, והרי ממ"נ כאן אין ראיה מתפיסתו, כיון שפינו בני רה"ר, וכטענת התורא"ש, ומ"מ דנה הגמ' שתועיל תפיסתו, ורק על כך שמענו שמהני שלא קפדי, ומנין שאף במקום שצריך מוחזק גמור מועיל מה שלא קפדי. ואמר הרב שולמן שהרי כל הנידון בשהו ברשותו הרבה הוא לטעון שמוכח שחזר ומכרו לו, ולענין זה ודאי צריך דין מוחזק גמור כנגד המר"ק.

גדר מוחזקות

מבואר בתוס' שכיון שידוע שיש לאחד מהם חצי מהאבנים מוגדר מוחזק שלא יועיל ברי ושמא להוציא מחזקתו. וצ"ב גדר הענין, הרי לטענת הברי אותם שלימות שלו, ואין ידיעה שיש לשני שייכות באותם שלימות, ומה הוא גדר המוחזקות.

והנה, ענין מוחזקות אחרי שחזינן מדברי התוס' שדררא הוא כמוחזקות, ודאי שמענו שאינו תלוי בתפיסה לחוד. אלא בכך שהממון בחזקתו לתבוע המע"ה, ובפשטות הגדר הוא בין מצד עצם רשותו, שהוא חידוש להוציאה מרשותו בדין, ובין מצד שהממון בחזקתו עד שהוא חידוש לדון שאינו שלו. בין אם מתורת שהצד הפשוט שהוא שלו, או שכך הראייה הפשוטה קודם הנידון, כענין משתחי"א שלו. וכאן שהוא ספק שקול ביניהם, צ"ע מה ענין מוחזקות. ובענין דררא דממונא שמגדיר מוחזקות לשניהם, אם אינו מכח הפסק שיחלוקו, וכמפורש בתורא"ש צז:, שמכח הספק שאירע הוטל הממון בחזקת שניהם. והיינו, שיש ידיעה מוקדמת, לא כידיעת ודאי לאחד, אלא כידיעת ודאי שמחייבת לדונו מבין שניהם. וה"ה מצד אחר בכה"ג שאינו דררא לזה או לזה, אלא התערב יחד ממון שנודע שהוא בין שניהם, לכל אחד חלקו, והספק איזה חלק.

ועדיף משניהם מוחזקים, שמהני לרמב"ן ברי ושמא, שממעט כל אחד בכח חזקת חברו כנגדו, שלאף אחד אין צד בפני עצמו של בעלות, שאין דררא, ומצד התפיסה עומד ברשות שניהם כאחד, ושניהם בע"ד בכולו לטעון. משא"כ דררא הוא צד בעלות גמור לכל אחד, וה"ה באופן של בעלות שהתערבה, שיש לכל אחד זכות ואחיזה בו לחלקו.

חזו"א ברש"י אפקורי מפקר, שאף רשות להניח הוא מוחזקות. ואף בזה אינו תפיסה, שאין הרשות שלו לתפוס בה. אלא שמניח לו להחזיק בממון עמו, שמצד עצמו עומד ברשות שניהם, כתוס', אלא שמהני תפיסת אחד שיוצא מתחת ידו, אך כל שנתן לו רשות מתוך שהוא שותף, הוא לכך שאף רשותו משמשת לשניהם, ואין טענת המע"ה לעמוד בדין לגבות את הממון, שיש לו רשות ואחיזה בו כמו הבעלים. ובזה חלוק מנותן רשות לחברו להניח חפצים בביתו, שהוא רשות כאורח, ולא להשתמש כשותף, שאם יהיה נידון על הבעלות ודאי הוא רשותו והשני אורח בה ומחדש.

כולה וחציה- בין בטענת השער משפט במודה על שלימות. ובין בטענת הראב"ד בנידון בכמה השותפות. ודן ע"פ התוס', שנידונים כמוחזקים מכח שידוע שיש לו אבנים. ולתי' הב' שמשום דררא הק' הגרש"ר. ותי' ע"פ תוס' שחשיב כמוחזק ממש באבנים. והוא צ"ע, שהוא רק מכח הספק, ולא על מה שאין ספק. וכן צ"ב לתי' הב'. אלא אם בדררא אין לדון ז"א כולה.

ולראב"ד שלא מהני, הרי אינו שייך לתי' הא', ולא לב', שהספק בטענותיהם. וע"כ הוא מהיסוד שלא קפדי שאין מקום למוחזקות לזה על זה. שאין משמעות למה שעומד ברשות אחד מהם להחזיק בכך על חברו, שהוא ממון אחד שיש שניהם שווה ב'רשות' בו, ואין נ"מ במה שבפועל עומד ביד אחד. וקצ"ע הר"ן שהעתיק את הראב"ד, והמשיך שהוא כחצר של שניהם, שלכאו' אף שאחד מהם מחזיק בו בידו, מחזיק כאחד מהשותפים. ושמא היינו הך. ומ"מ א"צ לסברת רש"י שאפקורי מפקר את עצם הרשות. ושמא מה שעומד בידו כשותף עדיף, שהוא כיד חברו, והחידוש שאף שהוא בחצרו מועיל שלא קפדי שעצם החצר תשמש לשניהם.

השתא גזילה פועל מבעיא, להדיא שאף לולא פסוק להתיר משל גוי, אינו סתם גזילה אלא קלושה. והק' מנ"ח שליראים יש נ"מ שהוא לכם. וי"ל שעדיין אינו לכם, שלא מסתבר שהותר טפי בדין אכילה בשל גוי, אלא שלא הקפידה תורה על גזילתו אף אם בעלמא הקפידה, דקיל.

* יל"ע בדין עבד כנעני בדין אכילת פועלים שלכאו' לא שייך בו משלו האם עכ"פ אוכל כה"ג לכו"ע מגדר של שמים, או שלא גרע משור.
* לשון הריטב"א צ. אף לגבי אכילת שור 'זכי ליה'. וצ"ב. ונראה שאף אכילת שור אינו צעב"ח גרידא, שזה אינו ענין לאכילת פועל. אלא יסודו שאין היתר להחזיק אף בממונו בכל אופן, לשמוש מקסימלי. ונ"מ בדש בשל הפקר שאין לו בו שימוש, או כה"ג, אם מותר לחוסמו.
* צ. מע"ש הו"א בתוס' ויותר מפורש בתוס' שאנץ שהו"א שמודה ר"י לר"מ שחוץ לירושלים הוא ממון גבוה. וצ"ב. ומפורש שאינו ממון גבוה ממש, אלא כהגרי"ז, שלא נמסר לו שימושיו, והו"א שהוא כאינו ברשותו שאינו לחלק בו, ולא נמסר לר"י לרשותו אלא בירושלים, ואף אם יוציאו משם ישוב להפקע מרשותו. וקמ"ל שהוא כאינו ברשותו של איסוה"נ, ומעיקרא מסור לו לגבי ירושלים.
* יל"ע בלשון רש"י צ. שדן איך דוחה לאו לשני, שלכאו' אין הנידון אלא אם הוא בכלל דישו הראוי, ואין צד שידחה.
* צ"ב היטב ההו"א לדמות מע"ש להתיר למה שהותר הקדש. וע"כ שאף מע"ש יסודו מצד יעודו לגבוה, והוא כעין רשות גבוה לענין זה, עד שלר"מ הוא ממון גבוה, ומה שמחוייב שלא לחסום אינו סתירה ליעוד.
* בתוס' רעך ולא הקדש משמע שפשטות לשון הגמ' במעילה שמיעוט דישו ולא הקדש קאי אף אפועלים, אלא שסייע התוס' מכך שלומדים זה מזה לענין גמר מלאכה (ולא הזכיר תוס' כגר"ח שרק משום שמקישים חוסם לנחסם שאינו לכו"ע). ובזה ודאי צ"ע טובא, שנלמד לפועלים עצמם, בסוגיין מרעך ובמעילה מדיש.
* הר"מ מפרש את משנת פועלים במעילה לגבי תנאי מזונות, ולא לגבי אכילת פועל. וצע"ג דברי המהרי"ק שם שפועל לא הוצרך לפסוק, מסוגיין.
* צ"ע הר"מ שלמד את הפס' למעט הקדש, הרי פוסק שגזל גוי אסור, ונצרך להתיר לתת לכליו, שהרי ע"כ לא מפרש כריטב"א אלא כרש"י, שהרי פוסק להתיר אף בגוי מגוי בשעת מלאכה.
* מיניה וביה בריטב"א שאף שתלוי בבר מצוה, מ"מ הוא מענין מצות ממון, שהרי כתב שהוא כגזל, ואף שב"נ נצטוו על הדינים, ע"כ שלא כל מצוה ממונית בכלל דינים. ולכאו' זה גופא הר"מ חלק, שהרי להדיא כתב שהוא מצות עשה- אף שס"ל שישנו אף בב"נ, שלא נצטוו אלא על הדינים, וע"כ יש מצות על דינים שהם בכלל.
* הר"מ פוסק משל שמים, ועם זה פוסק שישנו בגוי מגוי, וע"כ אינו מפרש כרש"י שהוא מתנת גמ"ח כמתנות עניים. ועי' היטב לשון הגר"ח שאף שאין התחייבות מ"מ הוא זכות ממון. וצ"ע היטב הגדר. והחזו"א חלק על הדיוק בר"מ בדין גוי מגוי, שי"ל שרק אינו נהרג אם בישראל מותר, וטען שלהגר"ח אם יעכבו מלאכול ייהרג משום עושק. ועל כך י"ל שאין מקום לעושק בזכות ממון שאין בה התחייבות.
* אריכות דברי הגר"ח שהמיעוט של שור מדבר על איסור מניעת האכילה, ואינו ענין למיעוט של פועל מזכותו. וכל זה לא מיישב את קו' התוס', שלא הק' רק שיש שני פסוקים, אלא שפשטות הגמ' שהמיעוט של שור קאי אף על משנת הפועלים (שפי' התוס' שאיירי באכילת פועל, ולא כהר"מ). וע"כ כדי ליישב לדרך התוס' שבעינן ב' המיעוטים, בין משם 'אכילת פועל', וזה נלמד משור, ובין מזכותו. אלא שלכאו' זכותו יסודה בדין אכילתו. וי"ל שמ"מ יש ב' סיבות לזכות האכילה, ועי'.
* מבואר בגר"ח שאף לגבי פועל מונח תרתי, דין אכילה, וזכות, ועל כך הכריח שמה שהתמעט פועל אינו מעיקר דין האכילה אלא מהזכות.
* עי' רשב"א צב: שאף אם משל שמים אם חסם צריך לשלם. והוא כהגר"ח שמ"מ יש לו זכות ממון. וצ"ב היטב גדר חובת התשלום. שלכאו' על מניעת מתנות עניים כהפקר לעניים אין מקום לתשלום.
* עי' מאמר בחמדת הארץ ע"י חיפוש 'אכילת פועל ובהמה', שהעמיד יפה את הסוגייא.
* לעי' בחזו"א מעילה.
* צ"ע מאוד הגזה"כ להגביל לשעת גמר מלאכת מחובר, וכן בתלוש עד גמר מלאכה. ונראה אחרי שיסוד הדין הוא מהאופן המתוקן בין מעביד לעובד, שאין זה אלא כלפי מה שבא המעביד לנצל לגמרי את כח העבודה ליטול לעצמו את השבח, בלי לאפשר מה שמתבקש שתוך כדי יהנה הפועל. אבל אם גם אצל המעביד אינו פעולה של ניצול השבח, אין לדון בו אלא מתורת שאר חיוב מזונות. ורק שעת הנטילה מהקרקע, או גמר מלאכת המחובר הוא פעולה של ניצול השבח.
* עי' תורת האהל למהריל"ד עמ' כ, ביסודו של הגר"ח לחלק בין אדם לבהמה אם הוא ממון או איסור.
* טור בשם הרמ"ה שאם חסמו בע"כ התמעט ממלקות ולא מאיסור, ומ"מ צריך לשלם מה שחסמו. וצ"ע מאחר שצריך לשלם מה צריך מיעוט למלקות, תיפו"ל שניתן לתשלומין, וכדכ' הר"מ מאידך גיסא בפועל שאכל שלא כדין שאינו לוקה על לאו של אל כליך לא תתן כיון שניתן לתשלומין.
* נראה להגדיר ביותר מה שהתמעט דין אכילת פועל אף באופן האסור משאר גזל, ואינו אלא בלאו. ועוד, שמכך ששייך אף בב"נ להגר"ח, מבואר שהוא משפטים, ואף לחזו"א עכ"פ התמעט שאינו נהרג על כך, ואם אינו אלא מיסוד מצוה שלא הצטוה, אין לזה מקום. ומאידך, אוכל משל שמים, פירש"י כמתנו"ע. ומה שייך על כך משפט. ונראה שיסודו הוא כעין ההבנה העולמית שיש 'תנאים סוצייאליים', שיסודם שאדם, ואף בע"ח, אינו דומם, ואינו נכון להעבידו עבודת עבד בלי לתת לו תנאים נכונים של חיות (ואף בעבד יסד הברכ"ש שאין היתר להחזיקו לעבדות בלי לתת לו מזונות, או עכ"פ אפשרות לחזר על הפתחים, שהוא זכותו בעצמו לחייו. ובבן חורין הוא באופן הרבה יותר). ומכלל זה שאין לנצלו לעבודת המעביד תוך כדי לצערו שלא יאכל ממה שעובד בו. ונמצא, שלעולם הוא משפט, אלא שביסודו הוא משל שמים, וכגון עד כמה שנכון לאפשר לפועל לנוח, אם אינו זמן מסויים שאינו משועבד לו, יתכן שלא יוכל לנצלו 'משלו', למשל לא לנוח, ולדרוש תוספת תשלום לקחת עמו, שאינו אלא כחלק מצרכו, לנוח. וכה"ג הוא משפט ממון, אך אינו כהתחייבות ביניהם, אלא שכך הדין ביניהם. ויתכן ששייך על כך חיוב תשלומין אחרי שכל החזקתו בו בלי נתינה זו אינה כדין, והרי הוא כעין תשלומי מזיק בנזקי ממונו, שרק בתשלום הדבר נשלם מה שנהג נגד דין וזכות הבעלות.
* ושמא זו כונת הגר"ח שהוא דין וזכות ממון, אף שאינו התחייבות ממון. וכעין שישנם חיובי אישות, שהם חיובי ממון לתיקון האישות, כך יש חיובי תנאי עבודת העבוד, שהם זכויות ממון לתיקון המצב של מעביד ועובד.
* וא"ש שאף שלגבי בהמה הוא איסור, יתחייב בתשלום בבהמת חברו, אף שבבהמת עצמו אין מקום לתשלום. והרי אף בפועל לצד שמשל שמים צ"ע המקום לחייב תשלום. ולשון הריטב"א צא. שמשעת משיכה התחייב, כשם שחייב במזונותיה (ואף שלענין מזונות די לתת לה בול מאותו המין, שהוא הרבה פחות מהמזונות, וכאן חייב שיעור האכילה שהיתה אוכל בדישה). וצ"ע, שחיוב מזונות הוא כלפי הבעלים, ולא הדין שלא לדוש בחסימה. אלא י"ל שכל שיש בעלים, מלבד שהוא שלא כדין בהנהגה עם הבהמה, הוא אף שלא כדין כלפי הבעלים להחזיק כך בממונו, והחיוב כבר כלפיו.
* צ"ע דין עבד עברי ועבד כנעני אם יש להם מקום לאכילת פועל, לא מבעיא שאין מקום עכ"פ בע"כ למשלו הוא אוכל, אלא אף משל שמים שמא אין לזה מקום במי שמשועבד בעצם לעבוד. אלא שלכאו' לא גרע מבהמה. ואף שאדם גרע שאינו עובר על חסימתו, וכלשון הטור שלח מותר הבהמה מהאדם לעבוד בלאו, ואף אם חוסמו בע"כ, כמבואר ברש"י פח:, זהו משום שהוא בן חורין שלא לעבוד, ולא בכה"ג שקנוי ומוכרח לכך. וצ"ע.

## ריש הבית והעליה

בדין המוחזקות של ממון העומד בחזקת שנים, ישנם כמה אופני מוחזקות משותפת, שנידונים באופנים שונים. ויש ללמוד מתוכם על אופי המוחזקות, ועל ענין מוחזק בכלל.

מבואר בגמ' שדין ברי ושמא בבית ועליה שנפלו תלוי במח'. ותמהו התוס' שאין הטענה עומדת כנגד מוחזק. וחידשו שלעולם נידונים כמוחזקים, או משום שידוע שחצי האבנים שלו, או משום שלעולם דררא דממונא נידון כשניהם מוחזקים. וצ"ב היטב מה מועיל מה שידוע שיש לו חלק באבנים כלפי נידון הטענה שאבנים מסוימות שלימות אלו ברי לו שהם שלו, והחצי השני של חברו.

ונראה שיסוד ב' התי' אחד. שמבואר שדררא דממונא נידון כמוחזקים, ולהדיא בלשון התורא"ש צז: שאינו מחמת שחל דין חלוקה, אלא מכח הדררא. ולשונו, וי"ל דס"ל לבעל התלמוד כיון דחזינן דלסומכוס הספק שנארע הכא דאיכא דררא דממונא על ידו הוטל הממון בחזקת שניהם, וחזקת שניהם לסומכוס כמו לרבנן חזקת מרא קמא. ולהדיא שאדרבה מה שחזינן שלסומכוס 'על ידו' של הדררא הוטל בחזקת שניהם- הוא מזה גופא שהדין הוא לסומכוס שיחלוקו, שאין זה אלא מחמת שהוטל הממון בחזקת שניהם. וביאור הדבר, הוא כעין שבאיקבע איסורא נידון כספקא דאורייתא אף לדעת הר"מ שספיקות מדבריהם, שאין זה ספק בעלמא אלא שהוחזק איסור והנידון מי הוא. וה"ה שבמה שהוחזק להדיא שהממון של אחד מהם, אלא שחל ספק של מי מביניהם, בזה עומד להדיא בחזקת שניהם לענין שכל אחד יש לו צד גמור של זכיה בממון. ונ"מ די בטענת שמא לתבוע לדון על כך שיש לו צד בממון, שכל הריעותא של טענת שמא כנגד ברי היא שאינה סיבה לדון מכח טענת השמא כנגד ברי, משא"כ כה"ג שאינו צריך לדון מכח טענתו, אלא מכח הצד שלו בממון.

ועל כך ביאר התוס' בתי' הראשון שבסוגיין מה שקיים הממון בחזקת הבע"ד הוא ביותר, שלגבי דררא דממונא הוא חידוש, שסוף סוף אין הממון אלא של אחד מהם, ואין לכל אחד אלא צד משני צדדים. אבל כאן הרי התערב יחד כל הממון לענין שיש לכל אחד אחיזה בו לחציו, ובזה ודאי שעומד הממון קודם טענותיהם בחזקת שניהם לתבוע צד גמור של שייכות בממון. ושוב לא מהני טענת ברי של אחד מהם להפקיע את זכותו של חברו לתבוע את הצד שלו בממון. אלא שהוסיפו התוס' שהאמת שכפי מה שיסדו לעיל אין צריך לכך, שדי במה שיש צד לכל אחד מכח הדררא אף שלא יהיה צד גמור של בעלות כמו בסוגיין, אלא צד אחד מב' צדדים, לדונם כמוחזקים.

והנה, דעת הרמב"ן ב"ב לד: שלגבי שנים אוחזין בטלית מועיל ברי ושמא, אף שכתב לעיל ו. שלא מהני תפיסה מב' אוחזין. אך בסוגיין הרי להדיא שמכח שנידונים כמוחזקים לחלוק לא מהני ברי ושמא. ולעיל צז: לא כתב כתוס' שמוחזקים מכח הדררא, אלא שאף שהדררא מפקיע מהמר"ק, מ"מ במחצה שזוכה המר"ק מכח הדררא אלימא חזקתו שלא יוציא ממנו הברי. ולא מהני הדררא אלא להפקיע ממנו החצי השני. שדעת התוס' שמכך שמועיל הדררא להפקיע את כח המר"ק, מונח שבעצם נפקע כל הממון מחזקת המר"ק לעמוד בפני עצמו בנידון בפני עצמו היום מה הוא, מכח הדררא, ואין שום משמעות למר"ק. אך הרמב"ן נקט שאהני הדררא להפקיע את כח המר"ק להוציא ממנו לחלוקה, אך בחצי שנשאר למר"ק נשאר לו בו כח המר"ק, ואין לדון בכח ברי להוציא ממנו. אך בסוגיין שאין מר"ק ועם זה לא מהני ברי ושמא, ע"כ יתרץ הרמב"ן כתי' הא' בתוס' (והשער המשפט (קלח) השווה את דין יחלוקו של שנים אוחזין, והכריח מעיקר דברי הרמב"ן שמועיל בו"ש בב' מוחזקים שלא ינקוט הרמב"ן כתוס', והקו"ש כתב לחלק שיחלוקו בכח דררא שאני מדין יחלוקו של אוחזין. ויתכן שיודה בו הרמב"ן, אך ברמב"ן צז: מבואר כדברי הקו"ש שאין מועיל אף יחלוקו של דררא להפקיע שלא יועיל בו"ש).

הש"ש (ד יד) הביא שדעת הש"ך שאחיזה בחצר של שניהם מועילה כנגד מר"ק כדין שנים אוחזין. והש"ש חלק על כך. ומקשים מהתוס' בסוגיין שהוקשה להם שיועיל ברי ושמא אף שאיירי בסוגיין בחצר של שניהם. ולכאו' מבואר שנקט הש"ך שלגבי ברי ושמא לא מועילה המוחזקות, וכעין שנקט הרמב"ן בדין שנים אוחזין, שלתוס' בדין שנים אוחזים הוא כאנ"ס שכל אחד יש לו חצי, ולא יועיל בו"ש, אך במוחזקות משותפת בחצר השותפין י"ל שיודה. ועם זה יועיל כנגד מר"ק, וכפי שאף לרמב"ן מועיל מוחזקות של שנים אוחזין להפקיע תפיסה ממנה.

מבואר בגמ' שכיון ששותפין לא קפדי אהדדי, אף אם עומד ברשות אחד מהם, אינו מוחזק. ונח' ראשונים בביאור הדבר, שרש"י כתב שמתוך שלא קפדי מפקיר את רשותו לגבי השותף ונמצא שעומד ברשות שניהם. אמנם הרמב"ן הביא שהר"ח למד מסוגיין שממון העומד בידו של אחד השותפין ואף אם החזיק בידו במטלטלין של השותפות, אין לו דין מוחזקות (והרמב"ן הק' שאין לכך ראיה מסוגיין, וכפירש"י). וכן מבואר בדברי הראב"ד שלמד מסוגיין ששנים שהטילו לכיס ודנים כמה הטיל כל אחד, האם בשווה או שהטיל אחד יותר, אף שעומד ברשות אחד מהם יחלוקו, שאין לשותפין חזקה זה על זה.

ונראה ביאור הדבר, שבכך שהממון הוחזק בשותפות, שעניינה ודינה לעמוד מדין השותפות ברשות שניהם, אין משמעות לכך שעכשיו עומד ברשות אחד מהם להחזיק בכך לטעון שיש לו צד יותר גדול בשותפות, שאף בעודו עומד בידו אינו אלא כהחזקת שותפות שאינה החזקה עצמאית, אלא כאחד משני הצדדים האוחז בה.

וצ"ע, שהרי מבואר בגמ' מיד אח"כ שיש להם דין מוחזקות זה כנגד זה, שלא יועיל טענת ברי.

1. ויש לדון, שלעולם מצד דיני הממון שהתחדשו בדין אכילת פועל אין סברא בעצם לחלק בין ישראל לגוי, אלא שגם לולא דין הממון וזכות אכילת פועל, שמענו בפרשה שעצם אכילת פועל היא אכילה ראויה, ומתוך כך דין הוא שאינה גזל גמור. וכך הוא לשון הר"מ בפ"ט ממלכים ה"ט, בן נח חייב על הגזל וכו' ואחד הגוזל או הגונב ממון או גונב נפש, או הכובש שכר שכיר וכיוצא בו, **אפילו** פועל שאכל שלא בשעת מלאכה, על הכל הוא חייב, והרי הוא בכלל גזלן. ומבואר שיש צד רבותא באכילת פועל אף באופן שהתמעט שלא הותרה לו. וכתב שם הכ"מ שאיסורו אינו מלא תגזול אלא מאל כליך לא תתן, וכן בכובש שכר שכיר שהוא מלא תעשוק. וכן הוא בלבוש (שלז) שאין איסורו אלא מלאו זה. וכן מבואר בדברי הכ"מ בפ"ט ממלכים ה"ט. והסמ"ע () הביא את הלבוש וחלק, שודאי הוא בכלל לא תגזול, אלא שהתחדש בו עוד איסור, וכ"כ החינוך (תקעז), שיש גם לא תגזול, אלא שהוצרכה תורה להוסיף לאו כיון שמורים היתר באכילת פועל שאינה נראית כאיסור. ומ"מ דעת הר"מ מבוארת שהוקלש עיקר האיסור. ונראה שהוא מדוייק מאוד בלשון קו' הגמ' שלמ"ד גזל גוי מותר השתא גזילתו מותרת, פועל 'מבעיא'. ומבואר שסברא הוא אף לגבי לתת לכליו, שבפועל קל יותר משאר גזילה.

   ומעתה י"ל שכאשר שהתמעט גוי שמותר לפועל אף לתת לכליו אין סברא שכלפי גוי התחדש זכות נוספת, אלא שהתמעט מהאיסור לתת לכליו, שכזה גזל גוי שאינו גזל גמור לכו"ע לא נאסר, ועדיף אף מהפקעת הלואתו שנחלקו בו, אך עדיין אינו לכם. [↑](#footnote-ref-2)
2. ושמא יש לדון על דין אכילת פועל בתרתי, בין שלא גרע מדין אכילת בהמה, ובין שהוא מזכות הפועל, ונצרך למעטו בין מדין דישו הנאמר באכילת בהמה, ובין מזכות פועל. ועי'. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולעיל הובא לשון הריטב"א שאם גזל גוי אסור ניחא שמיעטה תורה לאסור משל גוי, שחשבתו תורה כגזל כיון שגוי לאו בר מצוה. ולהדיא שלא די בכך שאינו מצווה על אכילת פועל לדון שממילא הוא גזל. אלא שחשבתו תורה 'כ'גזל. ומאידך, מבואר שיש משמעות לכך שגוי אינו בר מצוה שמתוך כך נחשב כגזל. וצ"ב, שממ"נ עד כמה שהוא מכלל הדינים אינו תלוי בציווי על בעה"ב. וע"כ כחזו"א שודאי שאני גוי מישראל, לכך שאינו בר מצוה לצוות ולא מוטל עליו לאפשר לפועל לאכול. ועדיין היינו אומרים כמו רש"י בסנהדרין שמ"מ אינו גזל, וקמ"ל שאף שאינו גזל בעצם, החשיבתו תורה כגזל- כיון שנוטל ממי שאינו מצווה לאפשר את הנטילה.

   עוד מדוייק בריטב"א שאין הגדר שאצל גוי לא קיים החפצא של הציווי, אלא שאינו בר מצוה, וכעין חש"ו. והיינו, משום שבעצם הוא מכלל הדינים, שקבעה תורה שהיא אכילה ראויה, והדין נותן שלא יעכבו בעה"ב. וזה גופא מגדר 'מצוה ממונית' על בעה"ב שלא לעכב. ועדיף מהענקה, שודאי לא שייכת אצל גוי, שכאן הוא מצוה על הנהגת הממון הראויה. אלא שאצל גוי שאינו בר מצוה, גילתה תורה שעדיין נידון כגזל. [↑](#footnote-ref-4)
4. דעת היראים שגזל גוי אף אם מותר, אינו נעשה לכם. והק' **המנ"ח** (תקעו יא) שאם כן מה מקשה הגמ' שתיפו"ל שגזלו מותר, הרי נ"מ שאין על כך שם גזל כלל ונעשה לכם. וכפי משנ"ת הרי אף טענת הגמ' שיהיה מותר לתת אף לכליו אינו מגדר של זכות ממון, שעל גוי לא חל חוב ממון לפועל, אלא שהתמעט שיש צד שאין זה­ לקיחה שאינה ראויה ואינה אסורה באיסור גזל, ושמא עדיין אינה לכם. ויש לדון בעיקר אכילת פועל אחרי שקי"ל משל שמים האם עכ"פ מה שאוכל אוכל משל עצמו, וכן משמע ברש"י צב. שמה שבא לידו נעשה שלו. וצ"ע. ועכ"פ מה שנוטל לכליו אף אם אינו גזל, כיון שאין דין לבעה"ב לתנו לו, ודאי אינו אלא הפקעה שאינו באיסור גזל, ועדיין אינו לכם. וה**יונת אלם** (לב) כתב אפכא, שטענת הגמ' שאף בלי ריבוי לאתויי שאצל גוי יהיה מותר לתת לכליו, פשוט שיהיה מותר. שמכיון שאכילת פועל הוא זכות, גדר אל כליך לא תתן הוא הפקעה על זכות זו, ועד כמה שגזל גוי מותר לא שייך לחדש שכלפי הגוי יפקע זכותו, וכיון שבהכרח זכותו קיימת, ממילא מסברא מותר לתת כליו בשל גויו.

   אמנם בעיקר ההערה לק"מ, שמבואר ביראים שגרס כריטב"א שהתמעט שאדרבה לא יאכל משל גוי כמו שלא יאכל משל הקדש. וקו' הגמ' שאין למעט שלא יאכל אם גזלו מותר. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומ"מ לשונו שם שאיסור הקדש 'דומה' לדין ממון, ובזה י"ל גביה דע"י זכות פועל יהא מפקע איסורא דביה. ע"ש. ומבואר שאין הגדר כשאר גדרי ודיני גזילה. והוא מוכרח, שהרי איסור מעילה הוא בב' אופנים, כמו שיסדו התוס' בכ"מ, בין בשינוי רשות, ובין בהנאה, ובהנאה בעלמא אין גדר של גזילה. ועוד, שגדרי מעילה למדו במעילה יח: מומעלה מעל באשה, ואיסור א"א אינו ענין לגזל, אלא הפקעת מה שמקודשת ומיועדת לבעלה. ועי' רא"ש בנדרים ו: שיש לדמות דין ידות ללמוד קידושין מהקדש כיון ששניהם ענין קדושה, זה לגבוה וזו לבעלה. ופשוט שודאי אין להקדש אחיזת רשות כשאר בעלים, שיגזלו מתחת אחיזתו, וכל כח ההקדש הוא מכח נדרי הקדש, שמכח המקדיש מתייעד ומתייחד החפץ לגבוה, אלא שהגדרת היעוד הוא הגדרה בדין הממון, שמיועד לשמש את גבוה, והמעילה ושינוי היעוד הרי הוא כדין גזילה מהדיוט במה שנוטל מגבוה מה שהיה מיועד לו, וגוזלו בכך. וכל שזיכתה תורה ובכך אין כאן גזל, אף אין כאן מעילה ושינוי היעוד. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועי' לשון **התורא"ש** שכשם שהותר לפועל גזל, אף ששאר אדם אינו אוכל שלא ברשות, כך הו"א להתיר משל הקדש. ומשמע שלא כמהלך הגר"ח ולא כחזו"א, אלא שמונח באכילת פועל שהותר לגביו איסור גזל ואכילה שלא ברשות יותר משאר אדם והו"א שגם הותר איסור מעילה. והוא צ"ע, ששאר אדם גם אינו זוכה בשכר פעולה, ואין כאן היתר על גזל ואכילה שלא ברשות, אלא שזיכתה לו תורה מכח פעולתו. וצ"ע היטב. [↑](#footnote-ref-7)
7. ונראה שאף שיסודו שלא יעכב, כל שמעכב מקרי גזל, כמבואר ברמב"ן צ. שאם עיכב מתחייב מדין לא תחסום לשלם, מדין והשיב את הגזילה, שלהחזיק בפעולת הפועל והבהמה בלי לאפשר להם אכילה, הוא כגזילה, וכדי שיהיה להקדש זכות להחזיק בפעולת הפועל מחוייב לאפשר לו לאכול. [↑](#footnote-ref-8)
8. וצריך להגדיר היטב מה הוא ענין שני הדברים, ואיך משלימים זה את זה לחייב. ומצינו בדעת הר"מ שכמה דברים תלויים בגמר מלאכה לחוד, שלענין הפקר והקדש שפוטרים, כתב שתלוי במה שהפקיר קודם מירוח, ואף שעדיין לא ראה פני הבית.

   ומצינו סוגייא יסודית בביצה יג: ושבת קכז:, שלמדו מפסוק שכל שהקדים לעשר מעשר ראשון בשבלים קודם שתרם תרומה גדולה די שיפריש תרו"מ מהמעשר, ואינו חוזר ומתחייב בתרומה גדולה. ומ"מ אחרי שאידגן כבר התחייב בתרו"ג ואינו נפטר בכך שהקדים את המעשר. ודנה הגמ' מאי שנא שאחרי שאידגן אינו נפטר, וביאר התוס' בביצה, ובתי' הא' בשבת, שקו' הגמ' היתה שהרי כל זמן שלא ראה פני הבית עדיין לא התחייב, ומ"ט תלוי בגמר מלאכה לחוד. ותי' שכבר אידגן. וביאר התוס' בביצה שמתוך כך 'דין הוא שיתחייב מכל צד'. והוא סתום. אמנם דעת התוס' בשבת בתי' הב' שלעולם כוונת הגמ' שאידגן ככל דינו, ואף ראה פני הבית. ומבואר שבאופן הא' נקטו התוס' שלמרות שצריכים אף את ראית פני הבית, אין אלו שני מחייבים מאותו ענין, וחל עיקר המחייב בגמר מלאכה ששוב לא יפטר.

   וכתב **הקו"ש** בביצה (מו) שמבואר שהמחייב הוא הגמר מלאכה, וראית פני הבית אינו אלא כזמן החיוב. וצ"ב. [ובפשטות צ"ל שמשמעות ענין ההבאה לבית הוא כלשון הר"מ בפיהמ"ש בפ"ח מתרומות שבכך התייחד לאכילת קבע. ומבואר שאין הפירות טבל לאכילה בעלמא, אלא לשימוש גמור וקבוע בפירות, כדרך בעלים הקובע להשתמש בשלו. והוא הצד השווה בכל ששה הדברים הנ"ל, שהתייחדו לאכילה ושימוש גמור. ומתוך כך אינו מחייב נוסף, אלא כעין 'זמן' החיוב, היינו שמעיקרא חל חיוב, אלא שלא חל אלא כלפי אופן כזה של שימוש].

   ובחידושי **הגרי"ז** בהל' מעשר חידש בדעת הר"מ באופן אחר, ש'חיוב מעשר' חל בגמר מלאכה, אך עדיין אין שם טבל בפירות עד ראית פני הבית (והנפק"מ המבוארת בדבריו שם בגדר חובת המעשר שחלה בגמר מלאכה היא לגבי אכילת בהמה, שאין בה תורת איסור טבל, וכל האיסור להאכילה הוא להפקיע מתורת חיוב מעשר, וכמבואר בלשון הר"מ שאחר מירוח אסור להפקיר את הפירות בלי לעשרם- ולא להאכילם אכילת קבע לבהמה, והוא דין לעצמו שאחר שחל חובת מעשר אסור להפקיעו מחובתו). [↑](#footnote-ref-9)
9. ועדיין צ"ב היטב מה שהוצרך רש"י לביאור זה כאן בתוך תי' הגמ', שתוס' הוא שנקט שהחסרון בגמ"מ, מתוך שדעתו על כל תאנתו, ולא נגמרה אלא בכולה. אבל לרש"י שהתי' שמתוך שעיקרה בחוץ אין תורת ראית הבית על מקצתה, מה הוצרך לבאר יותר מכך, ואף אם האמת שגדר ראית פני הבית הוא שבכך חשיב גמר מלאכתו, מה הוצרך לבאר ענין זה דוקא כאן בתי' הגמ' שעיניו בתאנתו. ומשמע שרק משום שזהו היסוד במה שצריך ראית פנה"ב, שבכך הוא גמר מלאכתו, רק בכך מבואר סברת הגמ' שמגרע מה שעיניו בתאנתו, ולא כתוס' שהוא סברא בעצם שמתוך כך אין כאן גמ"מ. וצ"ב. אלא, שהרי יש חידוש בפשט הענין, שהרי לתוס' מועיל מה שעיניו בתאנתו שעדיין אינו גמר מלאכה, אבל לרש"י מצד הגמ"מ היה די שליקט שנים (ובאמת הוכיח התוס' מלק פט: שאף לגבי בעה"ב הוי גמר מלאכה, ולא ס"ל לרש"י כפי שחילקו התוס' ששם שאין דעתו ללקוט כולה שאני), ואילו לגבי ראית פני הבית גרע, ואינה ראית פני הבית אלא בכולה מתוך שעיניו בתאנתו. וצ"ב מאי שנא. אלא שמכיון שכל ענין ראית פני הבית הוא גמר 'כל' מלאכתו להכנס לבית, לזה אינו גמר אלא במה שיגמר מכל צד, והרי עיניו בתאנתו. וזהו שפירש"י, שמכיון שצריך לראית פני הבית מתורת גמר כל מלאכתו, בזה הוא שאינו גמר לגבי בעה"ב שעיניו בתאנתו אלא בכולה. [↑](#footnote-ref-10)
10. בעיקר פשט התוס', צ"ע שהוצרך להוכיח שישנו לקוח שחייב מדאו' מהגמ' בבכורות, ולא הביא מהגמ' במנחות אלא כדי להוכיח שיש חיוב דרבנן אף למ"ד יש קנין לגוי, והרי מיניה וביה ישנה אותה ראיה מגוף הגמ' במנחות, שאמר לך וקח מן הנכרי אלא שלמ"ד אין קנין הוא מן החיוב על הפטור, והרי ממ"נ פטור מדין לוקח. וכתב ה**מהרש"א** שאיה"נ, אלא שמהגמ' במנחות לא מוכרח כר"ת, שי"ל אפכא כריב"ם, שאיירי בלוקח לאחר מירוח שכבר נתחייב. ורק מהסוגייא בבכורות מוכרח לחלק אפכא כר"ת, וכמו שבאמת התקשה הריב"ם והוצרך לומר דבר חדש לדרכו, כדלק' בתוס', שבלוקח מגוי שפיר קרינן תבואת זרעך אצל הלוקח לחייבו. והעירוני שצ"ע להעמיד את הגמ' במנחות בלוקח ממורח מהגוי, שאין פטור לוקח כיון שכבר התחייב, והרי בזה נפטר מדין מירוח גוי. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובעלמא כה"ג שאין משמעות ממונית לבעלות המר"ק, ממילא תפקע בעלותו ולא ימשיך לעולם להיות כמשכון, משא"כ כאן שיש משמעות בעצם לכך שהוא בבעלות ישראל, שאין קנין לגוי, זה עצמו משמעות בבעלות המר"ק להיות נידון לעולם כקרקע ישראל, אף שאין נ"מ ממונית בכך מלבד לענין שנשארת חייבת במעשרות. [↑](#footnote-ref-12)
12. ועיקר הגדר צ"ב היטב לר"ת, והרי אחרי שהפירות טבל אסורים בעצמותם באכילה כשאר מאכלות אסורות, ואינו חובת גברא לחוד, ואיך חלה חובה זו רק ברשות מוכר. והמבואר שאף שחל בפירות, אך יסוד החיוב הוא שלא להחזיק את כל הפירות לעצמו אלא להרים מהם תרו"מ, ואינם טבל אלא כלפי שלא ישמשו לו לגמרי. ובזה התמעט לוקח, שאינו זרעך, משא"כ כל שהוא שימוש של המוכר אין נ"מ שמאכילם לאחר, שאצלו אינו זרעך, שכל שלא מכרם עדיין הוא שימוש של המוכר. ועי' בדברי הדרך אמונה שבסמוך בביאור המיעוט שואכלת ולא מוכר שמבואר כן. [↑](#footnote-ref-13)
13. ב**אבי עזרי** האריך להק' למה לי מיעוט נוסף מתבואת זרעך ולא לוקח לפטור לוקח, תיפו"ל שנפטר כבר ביד המוכר שמירח ע"ד למכור אף אם נמלך לאכול. וחידש שאדרבה, לולא מיעוט נוסף היה הלוקח מתחייב בלקיחתו, שהיא היתה תכלית גמר מלאכתו, לגמור כדי שהלוקח יאכל. והתחדש שאין הלוקח מתחייב. [↑](#footnote-ref-14)
14. והרמב"ן כאן הביא מח' הר"ש ורבינו אפרים אם יחזור ויוציאנה ויסיר את המוץ ויכניס האם תחזור להתחייב. וכתב ה**אפיק"י** שתלוי בזה, שהצד לפטור הוא כי כבר חל פטור, אבל אם לא היה כלל ראית פני בית, יחזור עתה ויראה פני הבית. [↑](#footnote-ref-15)
15. אלא שצ"ע מה שהובא שם לעיל מלשון הר"מ בפיהמ"ש בפ"ח מתרומות שענין ראית פני הבית הוא לקבוע את הפירות לאכילת קבע. ומבואר מכך שאף ענין גמר מלאכה אינו ענין חלוק לגמרי, אלא יסודו שעד גמר מלאכה עדיין הם פירות השדה, ולא נגמרו להתייחד לשימוש אדם. ואף שכבר נגמרה מלאכתם, עדיין פעמים אין אכילתם קבועה, ובראית פני הבית התייחדו לאכילה גמורה וקבועה, ולעולם שניהם השלמת התייחדות הפירות לשימוש האדם הגמור. ומתוך כך שייך להבין שבפירות ששייך בהם גמ"מ אין צריך קביעה נוספת. [↑](#footnote-ref-16)
16. בעיקר צורת הדרשא, שמה נפשך אם אכלת פטור, הנה לעיל הובא הערת המעייני החכמה לפי הדרשא בהו"א, שמה נפשך אוכל ופטור מתוך שעיניו בתאנתו, שהוא צ"ע שלא מדובר בפסוק על נפשו של בעה"ב אלא על אכילת הפועל כרצונו (וביאר שזהו גופא שקמ"ל שאכילתו כרצונו, וכאכילת בעלים). והערה זו עצמה צ"ע ביותר כאן, מה המקום לפטור פועל מהיקש לנפשו של בעה"ב, שלא מדובר על כך בפסוק. ועוד, שאצל בעה"ב עצמו לא שייך כלל ענין חסימה, שנקיש אליו שנפשך אם חסמת פטור, ואיך לומדים אפשר משאי אפשר.

    ויתכן לחדש שהתחדש בפסוק שאכילת פועל היא 'כנפשך', היינו שמשמעות מה שהיא כאכילת בעלים ולא כאכילת לוקח היא שמה שלא מנעתו התורה מלאכול גדרו שלזמן הפעולה הרי הוא כידו של בעה"ב, ונוהג בה מנהג בעלים בלי שיוכל הבעלים לעכב עליו. שזהו פשט הכתוב שאכלת 'כנפשך', וכנ"ל מהמעייני החכמה. והיא הנותנת שחלוק מאכילת בהמתו שמצווה עליה בלא תחסום, ששם הוא דין של הבעלים כלפי השור שלא לחוסמו, משא"כ בפועל שיסוד הדין אפכא, שאינו חיוב כלפיו, אלא שהופקע בעלות הבעלים מלחוסמו. וממילא אף אם חוסמו לא עבר בלאו, שהיא הנותנת, שיכול הבעלים לנהוג למנוע עצמו מלאכול ואין בזה מקום איסור (אלא שיש עליו חיוב עשה לאפשר לפועל לנהוג כרצונו). [↑](#footnote-ref-17)
17. ולשון התורא"ש לעיל פז: שמותר למרות שלאחרים אסור לאכול שלא מדעת בעה"ב. ומבואר שיש בזה חידוש, שאף אם ימחה שלא יאכל כל שלא מנעו בע"כ, אוכל. ואינו מגדר תפיסה של זכויותיו, אלא שהתורה הפקיעה שכיון שראוי שיאכל, אף שאין זה משכרו, לא תעכב עליו בעלות הבעלים. וכאילו פקעה עיקר זכות בעלותו כלפיו. ומכך למדו התוס' שה"ה שאין בזה מעילה, אחר שפקע סיבת בעלות ההקדש כלפי הפועל. ושמא ה"ה לגבי מעשר שני, שיסודו דין על הבעלים להפריש מעשר מפירותיו לאוכלו בקדושה בירושלים, ואף שגם אם נותנו לאחר נשאר בקדושתו, זהו משום שנכנס תחת הבעלים, שלא בטלה בעלותו, אלא קיים אותה לתנה לאחר, אך כאן שכלפי הפועל פוקע כח בעלותו, ממילא פוקע דין המע"ש שחל כלפי דיני בעלותו. ועוד מבואר, שאף שיסוד אכילת בהמה אינה דין זכות, שאינה צריכה לזכות, אך כל שיש דין ממון המעכב עליו, ממילא מאותו דין אכילה דומיא דפועל, פוקע עיכוב הבעלות, ולא צריך לחדש זכות, שכל שהדין נותן שתאכל, אין זכות הבעלים מעכבת עליו. ושפיר יש ללמוד אף לדין אכילת בהמה במע"ש שלו מאכילת פועל, שבזה אף כלפי איסור חסימתה בשלו יש משמעות להפקעת עיכוב בעלותו. [↑](#footnote-ref-18)
18. והנה, נידון הקה"י שם הוא מה דין המפסיד חלק כהנים אחר שזכו, האם כיון שהוא משולחן גבוה, ואינו שלו לקדש את האשה פטור המזיקו. ודן לפשוט מכאן, וז"ל, ונראה מוכח דגם מה שחייבה תורה מצד מצוה או אזהרה מ"מ אחרי שמכח דין זה הוא רווחא לגברא, יכול לתובעו דמיו, דכבר נחשב זכותים שלו. וצ"ע. וא"כ כל שכן מה שזכתה לו תורה משולחן גבוה אית ביה תורת תשלומין. עכתו"ד. וצ"ע היטב סברת הדבר. וביותר צ"ע כדלעיל, שיסוד האיסור אף בשלו שאין שייך בו זכות ממון. ומדברי הרמב"ן מבואר שלא כסברתו, שאם כן עדיין אינו אלא ביטול קיום חובת הממון, שנשאר עליו תורת חיוב ממון, ואינו ענין ללא תגזול.

    ונראה מבואר שיסוד הדין הוא שאין זכות להחזיק בפרה להשתמש בה באופן שמעכב עליה מלאכול, ואף שבפרתו אין 'חיוב' ממון, אך גם אין כלל 'עיכוב' ממון, שאין דין בעלותו לעכב כלפי אכילת פרה. ובזה שווה ביסודו דין אכילת פרה לאכילת פועל, שאף בפועל אינו 'זכות' ממון על הבעלים, אלא יסודו הפקעה שלא תעכב עליו בעלותם (ולעיל צ. נתבאר שמטעם זה הו"א להתיר לאכול במע"ש). ואף שאצל פרתו שלו אין נ"מ בכך, הנ"מ הוא ממילא בשוכר פרת חברו שמתוך שאין זכות שיעכב עליה, שוב חל דין זה כלפי המשכיר, שזכה בכך שתוכל פרתו לאכול בלי עיכוב. ומעתה כל שאינו מאכילה, עיקר מה שהחזיק בה באופן זה הוא כגזילה, ואין השבתה של הגזילה שגזל את הפרה עצמה להשתמש בה באופן זה אלא במה שישלם מה שלא אכלה. [↑](#footnote-ref-19)
19. וע"כ כמשנ"ת לעיל שלעולם שייכים התשלומים למה שחסם, אלא שאין החיוב על החסימה, אלא שאין זכות להשתמש בפרת חברו באופן של חסימה, ושימוש זה הוא כגזילה. והמחייב לכך הוא משעת משיכה, שכדי שתהיה משיכתו בתורת שומר ולא כגזלן, מחוייב נלבעליה להחזיק בה על מנת לאפשר לה לאכול. אך לא שחל בעצם חובת מזונות, אלא רק כדי להפקיע שלא תהיה כגזולה בחסימתו לבסוף. ונמצא שמה שיעשה למפרע את משיכתו לגזילה אם יחסום, אינו עצם המשיכה, אלא מה שלבסוף יחסום (ומעין זה הגדיר הברכ"ש גדר שליחות יד, שעושה למפרע את משיכתו לגזילה). ועל כך פליגי, האם שייך גדר לוקה ומשלם כה"ג שנעשה למפרע לגזילה, מכח מעשה שחייבים עליו מלקות (ויתירה מכך דן הרע"א בגיטין נג: שאף קלב"מ על תנאי החיוב, כגון גמר ביאת אונס שאינו חייב אלא אם עשה את תחילת הביאה, אף שחיובו על הגמר, נידון בקלב"מ כעשאו אחר ואין כאן חיוב לבסוף. וכאן הוא אפכא, שעד כמה שבעיקר המחייב קלב"מ יש לעיין אם יש לדונו מחמת כן כגזלן על תחילת המעשה). [↑](#footnote-ref-20)
20. ולכאו' כפי דברי הגר"ח בהל' מעילה שאף אם משל שמים הוא זכות ממון, שמטעם זה אף בגוי מגוי יש שם אכילת פועל, הרי יש להכריע מתחילה שאין זכות ממון. אך ברור, שאין זה זכות ודין על בעה"ב לתת לו, שדין הממון אינו אלא להפקיע את עיכוב בעה"ב. ועל דין זה אין מקום להכרעת מוחזק, שהרי לעולם ישאר צד שהפקיעה תורה את זכות בעלותו מלעכב על הפועל. ואין דין מוחזק אלא על נידון מה משפט הממון, ולא כה"ג שהתערבה התורה להפקיע את משפט הממון. ובכה"ג כל הנידון הוא על מה שאכל הפועל שיש צד שאכל שלא כדין, והתחייב לשלמו, ועל כך הוא מר"ק. [↑](#footnote-ref-21)
21. וצ"ע מה ענין חלק בעלים, והרי כולו של הבעלים. והמבואר שיסוד אכילת פועל ובהמה הוא שכל זמן שעדיין הוא בשדה, ולא הובא לבית הבעלים, מוטל על הבעלים לאפשר למי שמסייע לו להרויח לו ולהביא אליו ממון זה להיות כשותף ולאכול תוך כדי זה, ואין בעלותו מעכבת עליו כל זמן שלא החזיק בו הבעלים לגמרי. אך אחרי שנלקח מהשדה והוברר לבעלים, אין מקום לאכילת הפועל. ועי'. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועדיין הוא פלא שסוף סוף אין כאן אלא עוולה אחת שלא לקיחת ממון שלא כדין, ומאי נ"מ שיש שתי סיבות שאינו כדין לקחתו מהבעלים. והמבואר שאף אחרי האיסור, מונח במה שיצא מכלל גזל שלעולם הוא אכילת פועל, ואין בעלות הבעלים מעכבת בעצם, אלא שהוא עוולה של הפועל כלפי הבעלים במה שנהג כלפיו שלא כדין בהנהגת מלאכתו, ובזה הוא תרתי, בין מה שמנצל לאכול אף בזמן שאינו ראוי, ובין מדבר שאינו ראוי.

    עוד חידוש גדול מונח בדבריו, במה שמוגדר לעקור שני איסורים, שבפשטות בממון שיש כח הפקר בי"ד, ממילא אינו עקירה כלל. ומבואר שאין זה גדר של הפקר והפקעת הבעלות, אלא לעולם יש כח בידם לעקור, והוא כמו באיסור, שלעולם הוא פעולה של עבירה על ד"ת, אלא שיש כח בידם לעקור ד"ת מתוך שכל דיני הממון מסורים בידם לקובעם. [↑](#footnote-ref-23)
23. וי"ל, שכבר העיר המעייני החכמה לעיל איך מתפרשת המשמעות לדרוש דומיא דנפשך, והרי איירי על הפועל. והמבואר שזה עצמו דינו של הפועל, שבמה שאוכל כנפשך, משמעותו שאכילתו אינה שכר אלא הרי הוא כבעלים. ונראה לחדש שאין הגדר שאכילה משלו היא שזכה בזכות על הבעלים, אלא שכל זמן עבודתו נעשה כבעלים, אך אין זכותו אלא זכות אכילה, ויכול מאותו בעלות להאכיל אף לאשתו תחתיו, אך אחר שפסק מלעבוד, פסק מלהיות כבעלים. וממילא אין מקום לתשלומים על מה שבטלו שלא לממש את זכותו לאכול, שאינו אלא כמבטל כיסו של חברו.

    ובזה מיושב שלא מצאנו שיהיה הדין שיוכל במקום לאכול לתבוע תשלום אחר שיצא מהשדה, ואם הוא כאוכל משלו עד שיכול להחזיק בזכות זו אף לתת לכליו ולאשתו, מ"ט לא נשאר אותו שיעור אכילה שלו. וע"כ שאף אם משלו אין הגדר שהוא זכות על הבעלים לתת לו ממון זה, שאינו אלא זכות שבתורת פועל יכול לאכול. ומה שיכול לתת לאשתו משמעותו שאינו מוגבל דוקא לאכילה שלו, שיכול לממש זכות אכילה זו אף לאחר. ולפי"ז י"ל שלעולם אינו יכול לתת לכליו לאכול אחרי שיצא מהשדה, ולא כתו"ח הנ"ל. וא"ש מה שהערנו אף לרש"י.

    והנה היונת אלם (לב ט) הביא בשם הגר"ח שלכו"ע הוא זכות ממון, וזהו הטעם במה שיכול לקצוץ דמים תחת אכילתו (עי' לעיל מה שהובא מהברכ"ש בשם הגר"ח), אלא שלמ"ד משל שמים אינו אלא זכות אכילה, ולמ"ד משלו הוא זכות בגוף הדבר, ולא רק לאכילה. וכתב נ"מ שלמ"ד משל שמים לא יוכל לקדש בהם אשה, שאין לו בהם אלא זכות אכילה. ולכאו' להנ"ל אף למ"ד משלו אינו ממש שלו ואין לו בו אחיזה תחת הבעלים לאכילה. [↑](#footnote-ref-24)
24. ומבואר שיסוד דין ובא הלוי אינו פטור גרידא על הפקר אלא שאינו חייב אלא גידולי קרקע שהשתמש בו בתורת בעלים, שאמרה תורה שיש לו לתת משלו תרו"מ, ולא מה שלא בא לו מתוך החזקת בעלות כמתנו"ע. והסימן לזה הוא מה שאף יד הלוי שווה בהם, שאין ללוי זכות אלא על שבח שבא לבעלותו של אחר. וה"ה שאם משל שמים הוא אוכל מה שאין יד הלוי שווה הוא כיון שאינו מתנו"ע אלא לגבי הפועל, אך מ"מ אינו שבח של בעלות אלא אכילה ממילא. [↑](#footnote-ref-25)
25. ומבואר שאינו כן, שלכו"ע חלוק אכילתו מאכילת בנו, שאף אם משלו הוא אוכל, ויש לו זכות על כך, יסוד אכילתו היא מתורת אכילת פועל, שבעצמותה היא אכילה הראויה מעיקר הפעולה, אלא שנתנה לו תורה זכות על כך. ומה שאוכל בנו כבר אינו אכילת פועל, אלא שכיון שזכותו להחזיק בפירות לצורך שם אכילת פועל, כבר יכול להחזיק בהם אף לצורך בנו. ונ"מ למשל, במשנ"ת לעיל פז: שפועל שיתן לכליו או שיאכל שלא בשעת מלאכה, שאינו בכלל לאו של גזל, כיון ששם אכילת פועל עליו, שודאי אינו בכלל משלו הוא אוכל, ואם יתן לבנו יהיה כשאר גזל. שודאי הוא עצמו שאוכל, אף במה שיש לו זכות, שם אכילת פועל עליו. וזהו שהוצרך רש"י לבאר שכיון שבנו אוכל רק בתורת זכות האכילה משל הבעלים, היה מקום לדון לחייבו במעשרות. אלא שכיון שזכות זו התחדשה אף באכילת הפועל עצמו, ומצד זה כבר יש בזה צד מקח, ואעפ"כ פטרתו תורה, ממילא מכלל זה נפטר אף בנו. [↑](#footnote-ref-26)
26. וצ"ב מה שייך טענת טעות, שבשלמא במקח תובע את השבת החפץ, אך איך מכח טענת טעות ידרוש לקיים את המקח כמלואו כפי התשלום שהיה סבור. ומאידך, עד כמה שהוא סיבה לחייבו כפי שהבין ממנו תיפו"ל שכל זה היה התחייבותו, ומה צריך לבוא בטענת מקח טעות. והמבואר, שודאי אף אם הגדר הוא משלו אין זה התחייבות שלו אלא שחייבתו תורה, ואינו בגדר חוב סך ממון אלא חובה לאפשר לאכול. וכיון שהוא נטע רבעי לא חל דין התורה, ואין לדון שיחול מצד מה שהתחייב. ואין כאן מקום מכח הטעות לחזרת המקח, שבהכרח החזיק במעשי ידי הפועל. אלא שאינו רשאי לקיים החזקה זו אלא עד כמה שיקבל הפועל כל מה שהבין ממנו שיקבל, ואף שבפועל המקח שחל לא חל לחייבו באכילה, אינו רשאי להחזיק במעשי ידי הפועל אלא עד כמה שיקיים לתת לו כפי שהבין, וצריך מעצמו לפדות את הפירות להאכילו. [↑](#footnote-ref-27)
27. והמבואר שודאי מה שסברה הגמ' שלא יהיה בזה איסור אין זה גזה"כ גרידא שהותר לפועל אכילת איסור, וכפי שטען הגר"ח. אלא שאף אחרי שחל בפירות שהם מע"ש מכיון שביסודו הוא דין מעשרות, להפריש משל בעה"ב לאכילת מעשר, כל שפקעה רשות בעלותו של בעה"ב בטל מהם המחייב למעשר, ופקעו מתורת מע"ש. וזה דוקא אם פקעה רשות בעה"ב, ולא אם השתמש בהם בעה"ב למוכרם. ורק למ"ד משל שמים הוא אוכל משמעותו שפקעה לגבי הפועל בעלות הבעלים, שאם משלו הוא אוכל משמעותו כעין תנאי שכרו, והרי הוא כשאר מכירה שמכר לאחר. [↑](#footnote-ref-28)
28. וע"ש בברכ"ש שביאר עפי"ז את דברי התוס' בקידושין ג: בשם הירו' שנ"מ במה שהאב זכאי בבתו בקידושיה בביאה, שהוא לענין שיכול למוסרה לקידושי ביאה וליטול שכר עבור זה, שלכאו' בידו להתנות כרצונו מכיון שסוף סוף צריכים את דעתו לקידושין, אלא שכל שאינו זכות אלא שליחות אין לו כח להטיל תנאי לחייב ממון עבור זה אף בדרך תנאי, ויוכל לומר לו משטה הייתי בך, ורק משום שהוא בעלים וזכאי, יש לו כח להטיל תנאים. [↑](#footnote-ref-29)
29. וע"כ שעם זה שהוא מצות התורה הוא מצוה שבממון, וכפי שנתבאר כמה פעמים שיסוד אכילת פועל הוא בכך שהדין נותן שאין זו צורת עבודה נכונה וראויה להחזיק בפועל לעבוד באופן שלא יוכל לאכול. והמחילה היא על ענין זה עצמו, שנכנס לעבוד על דעת כן שמוחל על צערו ומאפשר להעבידו בלי שיהיה זכאי לאכול- וכיון שהוא דבר שבממון על אופן כזה של פועל לא נתנה התורה זכות. ואין כאן שייכות למחילה על הממון העתידי אלא על אופי הפעולה שקוצץ עליה, ואינו נידון של דשלבל"ע. ואפשר שבכה"ג מודה ר"מ, וכמבואר בגמ' צד. שמודה שמועיל להתנות בשומרים לשנות את תנאי השמירה, שמעיקרא לא שעבד נפשיה, ופירש"י ששאני מקידושין שכיון שקידש זה עצמו דין התורה שקידושין מחייבים שאר כסות ועונה. משא"כ כאן שלא שעבד עצמו מעיקרא לדין שמירה גמור. ושמא ה"ה שלא שעבד עצמו בעה"ב לכל דיני פועל. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-30)
30. וז"ל, ואם שאלה וחזר ושאלה ודאי לא מיבעיא ליה דהו"ל כאלו האריך זמן השאלה הראשונה וכלה חדא שאלה היא, אבל כשחזר ושכרה מיבעיא ליה אם היא מושכת השאלה הראשונה או לאו, דאיכא למימ' כיון שחזר ושכרה הו"ל כאלו החזירה לו וחזר ושכרה ממנו פעם שניה, או י"ל כאלו האריך הזמן הראשון אצלו דמי וחיובו מחמת משיכה הראשונה היא והרי היתה בבעלים וחייב. [↑](#footnote-ref-31)
31. ומבואר להדיא שאין זה חיוב ממון מדין ערב, שהרי צ"ע שלא נתחייב אלא אם לבסוף תמות ונצטרך לומר שהוא על תנאי שלבסוף תמות, והוא מדין ברירה. ועוד צ"ב שלא מצינו ערב אלא עבור שאבד את הממון וזרקו לים, אבל כאן לא אבדו כלל, ואיך חל מעיקרא דין ערב. ובאמת, הנתיבות (שמ יב) התקשה, שבשלמא אם לבסוף אבד, הוא מכח שהוציאו מידו, ושייך על כך ערבות, אך אם מתה באונס אינו שייך למה שהוציאו מידו, ומהיכי תיתי שיכנס לערבות על כך במה שהוציאו מידו (וחידש שהוא כבר מדין מתנה ש"ח להיות כשואל, והחזו"א (ליקוטים לחו"מ ס"ס יז) יסד שיכול להכנס מדין ערב לאיזה שעבוד שירצה, והכניס עצמו לשעבוד שואל. וצ"ב עיקר הדבר, שמ"מ מעיקרא עדין לא יצא כלום מרשותו. ואכן, הנמו"י כתב לבאר טעמו של שמואל שחולק על רב, וס"ל שאין חיוב בהכישה במקל, שהוא משום שחיוב ערב הוא בזרקו לים ואבדו, וכאן בידו לשומרו, ועדין אין כאן איבוד. וצ"ב טעמו של רב. ונראה שע"כ הגדר שמדין ערב נכנס לאחריות להשלים לו את שלו, שזהו יסוד חלות ערב שנכנס לאחריות להשלים את הבעלות שנחסרה עבורו, וכגדר שומר שאף הוא חיובו מענין כ"ד אבות נזיקין להשלים את הבעלות שנחסרה, וחל עליו חלות דין שומר- אלא שלא מחמת שקיבלה לשמירה אלא מדין ערב. וכאשר אח"כ כבר בא לידו יש סיבה גמורה לדין שומר. [↑](#footnote-ref-32)
32. **וטרח בזה החזו"א** (שם) שהרי אינו שיור (וכנ"ל), וע"כ אינו התחייבות, שהוא דשלבל"ע ואף אם לא יחזור בו, איך יחייב בזה את היורשים. וגם אין לומר שהוא תנאי שאם לא יתן לו בטל קניינו, שאם כן יהיה ביד החוכר שלא לתת, ועדיין יתחייב לו בעה"ב לשלם לו כדין אריס וכדין יורד בשדה שאינה עשויה ליטע, והברירה בידו. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-33)
33. ועדיין צ"ב היטב גדר הענין, שהרי יתכן שלא תעשה הקרקע כלום, ומה הם תשלומי האריס. וע"כ שעצם הקנין שנותן לו בקרקע שתוכל לעשות לו הוא התשלום. וצ"ע שתשלומי שכירות הם לבסוף. ואף שיסד הקובץ הערות ע"פ הגמ' לעיל סה. שאפשר לשלם תשלומי שכירות מעיקרא, ביאר שהגדר הוא שבזה יהיה התשלום על עצם הגוף לפירות, ולא יהיה כשאר שכירות שהשימוש בשל הבעלים מחייב תשלום. ולגבי אריס אין לזה מקום, שאין שייך קנין בגוף האריס, ואינו יותר מאשר שעבוד ויכול לחזור בו, ואיך חל התשלום מעיקרא.

    וי"ל שאיה"נ שאין כאן שכר פעולה, אלא עיסקא, שזה מתחייב לפעול, וזה מביא את הקרקע, ונעשו שותפין לחלוק ברווחים. ומה שיכול לחזור בו כדין פועל או קבלן, הוא משום שעם זה שהתחייב לעבוד אי אפשר להחליט בכך את חלקו בשותפות באופן שלא יוכל לחזור, שלעולם אין שייך לקבוע חיוב על ישראל לעבוד בלי אפשרות לחזור. [↑](#footnote-ref-34)
34. אך ודאי שמאידך דינו כפועל, וכנ"ל בתוס' שיכול לחזור בו, והרי הוא כענין עיסקא, שזה מביא את הקרקע וזה מביא את חיובו לפעול ולהתעסק, ומתוך כך נעשה כשותף. [↑](#footnote-ref-35)
35. ולעיל התבאר מה שצ"ב ביסוד חוכר. ומבואר יסוד גדול, שודאי ענין חכירות הוא שרצון הבעלים למרות שהשכיר את גוף הקרקע, שיהיה לו חלק ממה שהוציאה שדהו. ורצונו לשייר לעצמו ריוח זה, אלא שאינו שיור בעיקר הבעלות, שהרי השכירה, אלא בקציצה עם השוכר, שקובע שאין לחוכר זכות להחזיק בה אלא עד כמה שכנגד זה יתן לבעלים חלק בריוח. ומצינו מענין זה לעיל בפרק הפועלים שאף אם פועל אוכל משל שמים אם לא תן לו הבעלים חייב לשלם לו, כמבואר ברמ"א בשם הרמ"ה וברשב"א ובריטב"א. והתבאר שאין מקום לתשלום על שלא אכל, שלא זכה בו מעולם, אלא על שהחזיק בו לעבודה שלא כמשפט הפועלים, וזה שמחזיק בו לעבודה מחייבו לאפשר לו כנגד זה לאכול עד כדי שאם לא יאפשר לא יתוקן מה שהחזיק בו אלא בתשלומיו. וה"ה כאן שלא נתן לחוכר זכות להחזיק לשימוש אלא כנגד זה שיעמיד לבעלים פירות מריוח הקרקע. ולעולם אין שייך לקצוץ סתם תשלום מפירות מעלמא, וכפי שאין לפסוק כך לפועל וכנ"ל מהרמ"א. שכל שהוא פירות מעלמא, ואינו שיור בהחזקת הבעלות אין מקום להגדיר שלא החזיקו בקרקע אלא באופן זה, שאין זה שיור בהחזקה, ורק באופן שהקציצה היא לתת משמעות לבעלותו הראשונה מתפרש כצד שיור בשכירות לענין זה.

    ומעתה, סברת הרמב"ם שעד כמה שיש ביטוי לכך שעדיין יש לבעלים אחיזה בעצם ריוח הקרקע, אף שהוא מתורת תשלומי שכירות, מוטל עליו לאפשר את כלי העבודה שיוציאו לו את הריוח. [↑](#footnote-ref-36)
36. ועדיין הגדר אינו מבואר (והמקנה שם כתב שהלווה כשואל שפטור במתה מחמת מלאכה, וצ"ע מהתוס' שאדרבה כאשר כתב לו נעשה כמשאיל לו ולא כמשיב את העבוט). ובתוס' הרי מבואר שאם לא יתנו לו בתורת השבת העבוט אלא בתורת שאלה, אדרבה יהיה ההפסד על המלוה, שיכול להתנות עם השואל שישלם את הפחת וההפסד, וצ"ב מה הגדר בסתם השבת העבוט. ולכאו' משמעותו שצריך לשייר רשות ללוה להשתמש בו, ומתוך כך הוא כמשתמש תחת רשות המלוה, שנשאר משכון, ועם זה צריך להרשותו להשתמש, והוא כמו אם היה משתמש בו בעצמו. [↑](#footnote-ref-37)
37. מבואר שהסתפק האם גדר אריס כפועל או קבלן. וצ"ב צדדי הספק, שמסברא הרי הוא קבלן שאינו שכיר יום אלא מוטל עליו השדה. [↑](#footnote-ref-38)
38. ונראה ביאור דבריו, שטענת המקבל היא שאם היה זורע שומשמין אף שהיתה עושה למשל אלף, היה מכחישה למשל שיעור מאתים, ונמצא שעליו להרויחו שמנה מאות, ואם היו החטים עושים כדרכם, למשל שמנה מאות, לא היה בזה שינוי שמאידך לא הכחישה הקרקע שיעור מאתים, ונמצא שבכל אופן עשה את שליחותו להרויחו מהקרקע בסף הכל כשמנה מאות. וכיון שכן, עתה שהצליחו אף החטים ושווים אלף והקרקע לא הוזלה, נמצא שהרויחו אלף ומאתים ויש לו לנכות המאתים שאינו חייב לו. ועל כך טוען בעל הקרקע שמה שהיתה הקרקע מכחישה מאתים אינו שיקול, שלעולם עליו לזרוע באופן שתוציא לו אלף, ואם היה זורע חטים והיו עושים כדרכם, למשל שמנה מאות, עדיין היה זה שינוי משליחותו, והיה חייב לו מאתים מצד מה שהתחייב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם, ומה שהרויחו שלא תכחיש הקרקע לא היה פוטרו, שלעולם שלחו להוציא לו ממון בפועל של אלף. וממילא אין למקבל טענה שמכיון שהצליחו החטים בשווה יש לנכות את כחש הקרקע, שלעולם היה מוטל על המקבל לפעול שתוציא הקרקע לבעלים אלף גם לצד שלא יהיה כחש קרקע.

    וזהו במקבל, ששבח הקרקע שייך לבעלים מצד בעלותם, והמקבל התחייב שאם ישנה מוטל עליו להשלים את הראוי לצמוח להם מתוך בעלותם. אבל בחוכר שכל מה שגדל שלו אלא שחייב בתשלומים, הרי אם היה זורע חטים והיו עושים כדרכם, פחות משומשמין, פשוט שהיה חייב לבעה"ב כשיעור שומשמין, ולא היה צריך להגיע לכך שמקבל על עצמו אם אוביר ולא אעביד אשלם, שהיה חייב מצד עיקר חיוב החכירות, שהתחייב לשלם לו שיעור כזה של שושמשין. ובזה אין נ"מ כמה היתה הקרקע מכחישה, שאינו כאריס המשביח את קרקעו של הבעלים, אלא הוא שוכר, וחייב בתשלומין משלו, כשיעור שומשמין.

    וסברת הרמב"ן שלמרות טענת ולא לכחוש מרה, מכיון שאינו אלא תשלום, ומאידך מרויחו מה שלא כחשה, יש לנכות מהתשלום (ומ"מ מסתבר שאם לא היו מצליחים החטים היה חייב לשלם לו כשיעור השומשמין, ולא היה לו לנכות מחמת שלא הכחישה הקרקע). והרשב"א פליג, שאף שלא היה חיובו לשלם כשיעור שומשמין אלא מצד מה שהתחייב לו, סברא הוא שאף בזה יהיה דעתו שלא לנכות מחמת מה שלא הכחישו, כשם שאם לא היו מצליחים החטים לא היה מנכה. [↑](#footnote-ref-39)
39. אך במלחמות מפורש כקצות, שהרי כתב שהרי"ף העמיד את חד עיסקא ותרי שטרי באופן שהיה מתחילה ריוח, שהשתעבד לקרן, ולכן אין יכול להודיעו. ואף שאיירי באחד שקיבל עסק. וצ"ע כקו' הנתיבות, מ"ט לא יחלוק מיד. והמבואר, שמונח בדין העיסקא תרתי. חדא, שזכה המתעסק בזכות שותפות, ליטול חלק בריוח כנגד העסק, וכפי שכתב הר"מ הנ"ל שעיסקא הוא אופן מאופני השותפות. והוא קנין שזכה בו לזמן כפי שקבעו בזמן העיסקא. ומלבד זאת, נתחייב המתעסק מתורת פועל, שאכן יתעסק עבור הבעלים. ומכך יכול לחזור בו, אך נשאר עיקר השותפות לכך שאם כן יתעסק, מה שיתעסק ירויח עבור שניהם. ולענין זה נשאר שהריוח משועבד לקרן, ונ"מ שאם יחליט כן לעבוד, אף שאינו מתורת פועל, ממשיך דין העיסקא לחלוק בריוח, וממילא זכותו של בעל הממון שלא לחלוק בריוח עד אותו זמן.

    וכן הוא בכל דין קבלן, שזכה כשותף לחלוק בפירות, אף אם לא יעבוד, כגון שבא גשם ולא הוצרך לעבוד, בתמורה לכך שמסר לידו את הקרקע שהוא יעבוד אותה. אך מאידך, חיובו לעבוד אינו אלא כפועל, והוצרך להתנות שאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא. [↑](#footnote-ref-40)
40. ומבואר שהפירות שמקבל מדמי החכירות מוגדרים מתחילה כשיור שנשאר לו משדותיו, שלא יפסיד הכל. [וגם מה שיש לו טענה שאם היה זורע חטים היה מתקיים בו ותגזר אומר, שלא התפלל אלא שיצליח בחטים, יש בזה חידוש להגדירו כהצלחה שלו, שהרי גדל ברשות השוכר ואינו אלא חיוב על השוכר לשלם שכירותו מהם, ושמא די בזה שיש לו צד ריוח בפרעון זה שתועיל תפלתו].

    וצע"ג, שהרי התבאר בהקדמה לפרק שחיוב חוכר הוא שוכר גרידא, ואין עליו אלא חיוב תשלומים, שהרי נתחייב דבר קצוב בפירות או במעות אף אם לא תעשה כלום. ומה שחייב דוקא מהקרקע, אינו אלא התחייבות לשלם מדבר מסויים, ולעולם אף הפירות שגדלו בקרקע שלו לגמרי, וכדמוכח מלעיל קא. שחייב החוכר לעשר קודם שיפרע, שלא יפטור ממונו בטבל, ולא כדין מקבל שמדינא אינו חייב לעשר. ובאילת השחר (קו.) הוכיח עוד מדברי התוי"ט במשנה ו שבמקום ספק החוכר הוא המוחזק, ומבואר שלא גדלו מעיקרא לרשות הבעלים. וצ"ע, שכאן מבואר שכיון שהקרקע של המחכיר מה שמקבל מפירות הקרקע הוא שיור מעט מהרבה משל הבעלים. ומשמע שאינו פרעון השכירות אלא יש לבעלים עצמם חלק בפירות.

    וע"כ כפי שנתבאר בתחילת הפרק בגדר זכות הבעלים לקבל מאותה שדה שהוא קציצה מדיני השכירות שישייר לבעלים שימוש ליהנות מהקרקע שלו, ואף שהוא תשלום שכירות, אך קציצת השכירות מחייבת שאין לו זכות שימוש אלא במה שיתן לבעלים מתוך שלהם. ומכיון שהמחייב בתשלום זה הוא כח הבעלים לחייב את השוכר שיקבל ממנו מתוך שלו כמו אם היה נשאר בבעלותו, סברא הוא בדין מזלו גרם שמה שהשתייר מהשדה הוא שיור לצורך זכותו של הבעלים בשדה. [↑](#footnote-ref-41)
41. ומה שהביא מדברי הנמו"י, הנה הנמו"י הוכיח את סברתו שיכול לקנות מהשוק ואין צריך לעבוד, ממתני' לעיל קה. במקבל שדה ולא עשתה, שאם יש בה כדי להעמיד כרי, חייב לטפל בה. וכתב, שההיא בקבלנות, מכלל שבחכירות אינו יכול לכופו לטפל בה. ולמד מכך הרמ"א שלענין קבלנות מוטל עליו חיוב גמור לעבוד. ותמה הט"ז ששם הוא נידון אחר, שהתחיל לעבוד ורואה שתעשה רק מעט ולא כדאי לא להשקיע בה, ומאידך גם הבעלים יפסידו בכך, ועל כך אמרו שכל שיש בה כדי לעשות כרי, חייב לעבוד. ובזה חילק הנמו"י שאין זה אלא בקבלנות שהבעלים נוטל מהשדה ויפסיד (ויתכן כונתו לדין דבר האבד שאין פועל וקבלן יכולים לחזור בהם), משא"כ בחכירות שממ"נ יקבל הבעלים את חכירותו, יכול לכת' לא לעבוד ולקנות לו מהשוק. ואיך יתכן להוכיח מכך דין כללי שיש על המקבל לעבוד, וע"כ שאדרבה, לא הוכיח משם הנמו"י אלא שכל מקום שאין הפסד לבעלים, אין חיוב לעבוד, וה"ה בקבלנות, ורק בהתחיל לעבוד שבקבלנות יש הפסד לבעלים, חייב לעבוד. [↑](#footnote-ref-42)
42. ועיקר הסברא צ"ב הרי אם אכלה חגב חייב לשלם לו פירות גמורים, שמ"מ השכיר לו שדה ומזלו גרם, ומ"ט במה שעשתה פירות ולקתה אין אומרים שמזלו גרם. ומבואר ששכירות קרקע אינה כשכירות בתים וכלים, אלא כשכירות פועלים, שבכלים מונח הפעולה בעצם מציאותם, משא"כ ששכירותו לפעול, ומחוייב לפעול כראוי ולא להיות חלש ולעבוד פחות. ואף קרקע פעמים שלא מוציאה את כחה כראוי, ובכך לא עשתה כביכול את 'שליחותא דמרה', לפעול עבור החוכר. ואינו כמו אכלה חגב או שדפון שעשתה שליחותה ואירע אונס והפסד, שזה תלוי מזלו של מי גרם. ומתוך כך הדין נותן שיתחייב לתת לבעלים מתוכה כפי השיעור של מה שפעלה, מעט או הרבה. [↑](#footnote-ref-43)
43. ומשמע שאם לא שינה, אלא זרעה חטים ולקתה והיו רעות, כיון שלא עשתה השדה שליחותה, יכול לתת לו שעורים רעים. אך הק' הרש"ש שהיה נראה שכל שסיכם לתת לו פירות שלא מהשדה, לעולם נותן בינוני, ואינו תלוי בשדה. אך בטור משמע שלא כן. וצ"ע הרי מ"מ התחייב לתת מהשוק, ואטו אם הצליחה ועשתה יותר יפות, האם גם בזה יתחייב כה"ג שלא שינה לתת שעורים יפות יותר כמו שהיה הדין אם התנה לתת מתוכה.

    והנה, עיקר המבואר במשנה שאפשר לפסוק לתת מן השוק צ"ב גדרו. והר"ן לעיל קה. חידש שלעולם רשאי החוכר שלא לעבוד בקרקע, ולקיום חיוב השכירות יקנה פירות מהשוק. ולכאו' מקורו לכזה אופן של תשלום הוא ממתני', וצ"ע, שכאן הוא אופן לעצמו שמעיקרא התחייב כך, וכל שפסק לתת פירות מהקרקע מה הגדר המחייבו אם לא עשתה לתת מהשוק.

    עוד צ"ב שמבואר בתוס' בע"א שגדר חכירות שמקבל הבעלים פירות הוא שנשאר לו באיזה צד כח הבעלות שמכחה מקבל פירות. ולכן כתבו שלגבי המחכיר יש לו טענה של כי נשארנו מעט מהרבה, שהוא שיור מבעלותו שלו. ונמצא שבאופן של תנאי לתת מהשוק הוא ענין אחר, ופסיקה בעלמא להתחייב פרעון מדשלבל"ע (ובתחילת הפרק הובא אריכות דברי החזו"א שעד כמה שזהו הגדר ולא כשיור בבעלות, צ"ע איך חל).

    ולכאו' מוכרח חידוש, שלעולם חובת חכירות הוא מכח שיור אחיזה הבעלים בקרקע, במה שיכל הבעלים להשתמש לעצמו להוציא ממנה שעורים, אלא שיכול לאפשר לחוכר לזרוע אספסתא במקום השעורים, ולתת לו שעורים **במקום** האספסתא שעשתה- ואותם יקח מהשוק. וכל שעבדה ארעא שליחותא דמרה לעשות אספסתא, זהו המחייבו לתת במקומם שעורים גמורים, ולא יכול לתת מאלו שזרע אח"כ ולקו. אך אם לא עשתה שליחות בעליה אף לאספסתא, אף חיובו לתת שעורים במקומם הוא כמו האספתא. ומ"מ אם לא חזר וזרעה שעורים, חייב לתת לו שעורים מן השוק, שמא אם היה זורעה שעורים היו טובות, ורק אחר שלקתה אף בשעורים, ואין לו טענה שעבדה שליחותה כיון שלקתה אף באספסתא, נותן לו רעות. [↑](#footnote-ref-44)
44. ומדבריו שם, מסודות הבריאה כי האדם במחשבתו הוא מניע גורמים נסתרים בעולם המעשה, ומחשבתו הקלה תוכל לשמש גורם להרס ולחרבן של גשמים מוצקים, וכדאמר פסחים וכו' ולעיל וכו ושם וכו', ולעיל וכו', ובשעה שבנ"א מתפעלים על מציאות מוצלחה מעמידים את מציאות זו בסכנה, ומ"מ הכל ביד"ש וכל שלא נגזר עליו בדין שמים לאבדן הדבר ניצל, אבל כשנגזר על הדבר לאבד, מתגלגל הדבר לפעמים ע"י שימת עין תמהון על הדבר ועי"ז הוא כלה וכדאמר בשמעתין וכו', והיינו כשנגזר עליהן מיתה ביוה"כ, הזדמן לפניהן עין רעה שגלגלה מיתתן וכעין דאמרו מגילה כב: הא והא גרמה ליה וכו' ויתכן דכל שהאדם במעלה יתירה, כל סגולותיו ובחינותיו יתירות, ועינו יותר פועלת והיינו דאמר וכו' אע"ג דבלא דינא לא מיית אינש, משום דשטן מקטרג בשעת הסכנה, ואדם נידון בכל יום, וגם בדין יוה"כ קובעין לפעמים להניחו אחרי טבע העולם ולא לעשות לו נס. [↑](#footnote-ref-45)
45. לשון הרמב"ן שם ריש קדושים, והענין כי התורה הזהירה בעריות ובמאכלים האסורים והתירה הביאה איש באשתו ואכילת הבשר והיין, א"כ ימצא בעל התאוה מקום להיות שטוף בזמת אשתו או נשיו הרבות, ולהיות בסובאי יין בזוללי בשר למו, וידבר כרצונו בכל הנבלות, שלא הוזכר איסור זה בתורה, והנה יהיה נבל ברשות התורה, לפיכך בא הכתוב, אחרי שפרט האיסורים שאסר אותם לגמרי, וצוה בדבר כללי שנהיה פרושים מן המותרות... באלו ובכיוצא בהן באה המצוה הזאת הכללית, אחרי שפרט כל העבירות שהן אסורות לגמרי, עד שיכנס בכלל זאת הצוואה הנקיות בידיו וגופו, כמו שאמרו (ברכות נג:) והתקדשתם אלו מים ראשונים, והייתם קדושים אלו מים אחרונים, כי קדוש זה שמן ערב. כי אף על פי שאלו מצות מדבריהם, **עיקר הכתוב** בכיוצא בזה **יזהיר**, שנהיה נקיים וטהורים ופרושים מהמון בני אדם שהם מלכלכים עצמם במותרות ובכיעורים: **וזה דרך התורה לפרוט ולכלול בכיוצא בזה,** כי אחרי אזהרת פרטי הדינין בכל משא ומתן שבין בני אדם, לא תגנוב ולא תגזול ולא תונו ושאר האזהרות, **אמר בכלל ועשית הישר והטוב** (דברים ו יח), שיכניס בעשה היושר וההשויה וכל לפנים משורת הדין **לרצון חבריו**, כאשר אפרש בהגיעי למקומו ברצון הקב"ה. וכן בענין השבת, אסר המלאכות בלאו והטרחים בעשה כללי שנאמר תשבות.

    ובמקומו (דברים ו יח) ביאר- ולרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר, וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל, לא תקום ולא תטור, ולא תעמוד על דם רעך, לא תקלל חרש, מפני שיבה תקום, וכיוצא בהן, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (ב"מ קח.), ואפילו מה שאמרו (יומא פו.) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שיקרא בכל ענין תם וישר. עכ"ד.

    ומבואר שיסוד דינא דבר מצרא אף שמצד תקנת חז"ל הוא דין פרטי, יש בו קיום דין התורה שצוותה באופן כללי על הנהגה זו שהיא מכלל תוכן כלל חובת צורת ההנהגה שבין אדם לחברו. [↑](#footnote-ref-46)
46. ותוכן דבריו, להוכיח שענין אחריות אינו התחייבות מחודשת, אלא כפי שהוכיח מלשון הר"מ שהוא מעיקר חובת המקח לקבל אחריות, אלא שאם מתנה שיהיה מקח בלי אחריות תנאי שבממון קיים. וביאר שם ע"פ לשון רש"י בפסחים ל: שכל שגבה הבע"ח מחמתו מהלוקח מונח בזה ביטול המקח, שדין המקח להעמידו לעולם ללוקח, ומתחייב בכך להחזיק את דמי המקח, וזו היא האחריות. ולענין בר מצרא אף שהוא שליחות, אך כתב הגרי"ז שאין זה ענין לגבי האחריות, שתלויה מי קיבל את הדמים, ובזה יש ענין בפני עצמו בין המוכר ללוקח, ובין הלוקח לבר מצרא. ועדיין צ"ב היטב גדר הדבר. [↑](#footnote-ref-47)
47. לפי שהקונה אותם הוא שליחא דבר מצרא וכל מה **שיבא לו ממנה מהנאות** הם לבעל המצר שהוא משלחו **לפי שיד שליח כיד משלח**. וראיה לזה שהוא כמו שליח אמרו אייקר וזל ברשותיה **וכמו** שאם השביחה בדמים הוא לבן המצר **כן** מה שהשביחה בפירות הוא לו. ע"כ. [↑](#footnote-ref-48)
48. ואף בדברי הר"מ צ"ב היטב, אחר שקנאו, והוא כשלוחו של הבר מצרא, הרי או שכבר שייך לבר מצרא, ואין מקום למחילה ללוקח, או שהוא של לוקח וצריך לחזור ולקנות ממנו, וצ"ב גדר זכות זו שיועיל עליה מחילה. מבואר יסוד גדול בהבנת ענין בר מצרא.

    והוא, שיסוד בר מצרא הוא 'זכות סילוק', כלשון הר"מ כסדר שהמצרן 'מסלק' את הלוקח. ויסוד הדבר, שישנה בעלות על החפץ לדמיו ועל החפץ לגופו. וכגון המבואר לק' קי: שאם יש דמים ללוקח הקרקע לחד מ"ד יכול לסלק את הבע"ח בדמים אף שהקרקע משועבדת. והיינו, שזכות הבע"ח מכח חובו על הקרקע הוא לדמיה ולא לגופה, והלוקח נשאר זכאי בגופה ומסלקו בדמים תחתיה. ובודאי שבדין בר מצרא אף אם הלוקח הוא כשליח הבר מצרא, הרי הוא שגמר את המקח להתחייב למוכר את דמיו, ובודאי הוא הבעלים לדמיה, ונעשה שליח הבר מצרא על גוף הקרקע, שכאשר יסלקו הבר מצרא בדמים, יקבל את גופה. ועל זכות זו, לסלקו בדמים, שייך מחילה.

    וזהו שכתב הנמו"י שהרי הוא 'קצת קנין', שאינו קנין להיות בעל הקרקע בעצם, שעיקרה ודמיה אינם שלו, אלא לענין להחזיק בגופה בסילוק דמיה. ומצד שני אין לו אלא 'זכות סילוק' בדמים, ועל כך יכול למחול. ושפיר הביא הנמו"י גם את דברי הר"מ שמהני מחילה, למרות שכתב שיש לו קצת קנין שעל כך שייך למקני מיניה בסודר. ומאידך, כתב שהקנין על כך דומה לקנין דברים, שקנין על הגוף שכל זכותו בכך לסלק את הלוקח מהבעלים בדמים, למוסרו ללוקח הוא כקנין דברים וכעין התחיבות שלא יסלקנו.

    והוא מבואר עוד בחידושו של הר"מ בפי"ג ה"ז שהפירות שאכל עד **שהביא** המצרן דמים לסלקו של הלוקח, ואף שעדיין לא פרעו. וביאר הגר"א שהוא כדין משכנתא שמבואר בגמ' לעיל סז: שאוכל פירות עד דמייתי זוזי. ומבואר הוא דומיא דמשכנתא שזכות המלוה להחזיקה תחת מעות ההלוואה ומתוך כך דמיה שלו לאוכלה, אך מיד שמביא מעות נמסרת לו. וה"ה כאן שגוף הקרקע של המצרן, עד שיסלק את הלוקח בדמים, וכל זמן שלא סלקו יש לו זכות בדמיה לאכול פירות. [↑](#footnote-ref-49)
49. ומבואר להדיא שאין הגדר שהוא שליחות לקנות ממש על שם המצרן, שלעולם הוא הקונה, אלא שכל קניינו הוא כשליחות לחזור ולמכור בדמי מה שקנה. ומה שמשביח בינתים נידון שהוא כחלק מהשליחות להגיע מושבח ליד המצרן, ואינו חייב לו כיורד, ומה שהפסיד אף שהוא עדיין בשל עצמו, אך אינו ממעשה השליחות, שלא שלחו לעוות, ולכן מנכה לו אותו מהדמים. ולכאו' הוא שלא כדעת הרא"ש שלמד שכותבים את השטר מעיקרא על שם המצרן ואין צריך קנין אחר. [↑](#footnote-ref-50)
50. ואינו מבואר איך מונח בזה יותר טענה של עשית הישר והטוב. ומשמע שהגדר שתקנו היה שיש למצרן צד כח בעלות מכח סמיכותו בעצם הקרקע, כלשון הנמו"י לעיל שהוא מקצת קנין. וכח הקנין שיש לשותף בכל השדה עדיף טפי, ואין מקום למצרנות כנגדו. [↑](#footnote-ref-51)
51. ובחו"ב כתב שאם לא יקבעו שלענין הוזלת המקח לא פלוג לעולם יבוא לטעון שהיה צד הוזלה במחיר זה, שהרי אין לקרקעות מחיר ברור, שאין אונאה לקרקעות, ובטלת את כל הדין. ועדיין צ"ע במה שחידש הרא"ש שה"ה אם ממתין בפרעון המעות יש דין בר מצרא (אלא שאם ממתין רק ללוקח יוכל לדרוש מהמצרן שיפרע לו מיד), והרי לא יוכל למצוא קרקע אחרת שימתינו לו בפרעון המעות. וע"כ שאף כלפי ענין זה שלא התפרש בגמ' היה פשוט לרא"ש לדמות שלא פלוג במקח.

    ומבואר יסוד גדול שמצטרף למשנ"ת ביסוד בר מצרא, שיסוד הדין אינו בטענה על הלוקח שיניחנה לבר מצרא, אלא הוא דין בגוף המכירה, שדינה מעיקרא להתקיים בין המוכר למצרן. וכל פרטי הדינים המבוארים בכל הסוגייא שלא חל דין בר מצרא הם אופנים שגוף המקח שונה בין הלוקח והמצרן. אבל כל שעיקר המקח שווה, חל במקח עצמו שדינו להתקיים ללוקח. וקו' הרא"ש היא שמ"מ מצד הגברא הלוקח אין סברא בכה"ג להטיל עליו דין בר מצרא, שאינו ישר וטוב כלפי שיתקיים באופן זה ללוקח. ומ"מ אם יגבילו שבאופן זה אין דין בר מצרא יהיה זה חילוק ביסוד הדין, שהדין שקבעו שיחול הוא שמצד גוף המקח יש לו להתקיים ללוקח, ולא פלוג. [↑](#footnote-ref-52)
52. ומבואר יסוד גדול, שתקנת עשיית הישר והטוב אין יסודה בדין הגברא אלא בדין החפצא, שהישר והטוב במציאות קרקע זו שעד כמה שתמכר תגיע למצרן. ומתוך כך עשוהו כשלוחו (ועי' בסמוך בהערות בענין ארעא לבתי ובעיקר יסוד בר מצרא ראיות ליסוד זה). וטענת עשית הישר לגבי העני אינה אלא דין על הגברא לנהוג עמו כך. והוא כדין הגמ' בסמוך בשכיני העיר ושכיני שדה, שכתב הר"מ שבהם אינו אלא מדת חסידות ולא תקנו אותם כדין גמור. ונראה שבזה אין מקום להגדרה בחפצא שאינו מצרן, ואינו אלא דין פרטי על הגברא. וזהו שכתב ר"ת שדיני בר מצרא מבואר בכל הסוגייא שמתורת הישר והטור נקבעו להיות דין, והנהגת הישר והטוב עם העני הוא הנהגה של רחמים, ואין מרחמים בדין. [↑](#footnote-ref-53)
53. ומבואר אף בזה שעיקר דין בר מצרא הוא מדין עצם המקח שיתקיים למצרן. ואין זה אלא כאשר הוא אותו מקח, שכל שמקבל המוכר תמורה באופן אחר בין הלוקח למצרן אין זה אותו מקח, וכשם שזכותו שלא למכור, כך זכותו למכור דוקא ללוקח זה, שממנו יש לו תמורה אחרת. ורק כאשר מצד המוכר מתקיים המקח באופן שווה בין הלוקח למצרן, חל הדין שיתקיים למצרן (ונמצא שאין החסרון שאינו הישר והטוב, אלא שמעיקרא לא שייך בכה"ג דין מצרנות). וכשם שבמתנה אין דין בר מצרא, שבזה ודאי נתינתו של המוכר היא דוקא למקבל זה. ואחרי שדין עצם המקח להתקיים למצרן אין ללוקח אלא תשלומים על מה שלקח, ואין טענה שאינו הישר והטוב במה שעדיף לו תשלום אחר. [↑](#footnote-ref-54)
54. והמבואר שיסוד דין בר מצרא עוד לפני הדין על הגברא שראוי לו להניח לחברו את הקרקע, הוא בקביעה שהחפצא של השימוש היותר טוב בקרקע הוא שתהיה לבן המצר, אך כל שיש אפשרות שתגיע הקרקע ליעוד יותר מעולה מזריעה, שתכלית הארץ עצמה ביותר הוא לישוב, זה עצמו שיקול שהוא בחפצא דבר יותר טוב, ומתוך כך לא מתחיל שיקול של ישר וטוב ביניהם, שזה שימוש שבעצמותו יותר טוב משל המצרן, וכלשון הגמ' שלית בה משום דינא דבר מצרא. [↑](#footnote-ref-55)
55. וביותר יל"ע, שהרי בכל מצות שבין אדם לחברו, כצדקה והלואה וכדו' אינם אלא חיובים ומצות על הגברא, ולא חל מכחם דין גמור בחו"מ. אמנם מצינו במצות שכחה שכיון שמצווה על כך חל בע"כ הפקר לעניים מכח מצותו. וכן במצות פרעון חוב למ"ד שעבודא לאו דאו' ואינו אלא מצוה, כתב הרמב"ן ב"ב קעה. שאם לא רצה, כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו. והיינו, שמצוה אינה אזהרה גרידא על הגברא איך לנהוג, אלא קביעה שכך הוא רצון ה' שיתקיים. וכל שהוא מצוה בענין ממון שמצווה שיגיע ממונו לחברו לפרוע חובו, מכלל הכפיה על המצות הוא שיתקיים דין זה אף בע"כ. אלא שברוב מצוות שבין אדם לחברו אין המצוה על ממון וכלפי אדם מסויים שיקבע דין המצוה בהכרח שצריך שיגיע ממונו ממנו אליו. אבל בבר מצרא שזו היא מצותו, שיניח לבר מצרא לקנותה, ומה שקונה אותה לעצמו הוא ביטול עשה זה, חל דין המצוה לחייבו בכך אף בע"כ. [↑](#footnote-ref-56)
56. ובדעת הר"מ נקטו תלמידי הרשב"א והעתיקם בביהגר"א שחלק על עיקר היסוד, וסבר שיכול אחד מהם לקנות מהמוכר אף שבאו כל המצרנים יחד, הוא משום שעל המוכר לא חל דין בר מצרא, ולא ס"ל חידוש זה שחל דין בגוף המקח. אמנם מלשון הר"מ משמע מאוד שמודה לעיקר היסוד וחלק מטעם אחר, שכתב – וכן המוכר לאחד מבני המצר **או לאחד מן השותפין** שלו במשא ומתן אף על פי שאינו שותפו בקרקע זכה בה, ואין שאר השותפין או שאר בני המצר נוטלין עמו. ע"כ. ומשמע להדיא שהוא מאותו יסוד שרשאי המוכר למכור לאחד משותפיו במשא ומתן, שמתוך כך יש לו ענין לעסוק עמו אף במכירה, ומשמע שאף כלפי כל אחד מבני המצרא הוא כשותף ויש לו ענין לבחור שרוצה לעסוק דווקא אתו למכור לו, ולכן לא חל על המקח דין בר מצרא. ושמא זו היא אף כוונת הרשב"א, שיש סיבה שלא יחול על המוכר בכה"ג דין בר מצרא. [↑](#footnote-ref-57)
57. וצ"ע איך חל דין זה במכירה, הרי על המוכר אין דין וכנ"ל מזבן לגוי, ואין כאן לוקח שיחול עליו דין. ומבואר דבר גדול בכל יסוד הסוגייא, שדין בר מצרא אינו דין שחל על הגברא, אלא בעצם המקח. וזה צ"ע, שהרי כל יסודו במצות ועשית, וכל שאין כאן מי שהתחייב בה מה המקום שתחול. והמבואר שיסוד המצוה היא אינה ה'ציווי', אלא מה הוא החפצא הראוי והנכון שיתקיים (וכפי שהתבאר בהערה הקודמת), והראוי שעד כמה שימכור תבוא הקרקע לידי המצרנים, ולא חל דין על המוכר כיון שאינו מחוייב למכור, ואין מקום שיחול הדין אלא במקח, וכל שהוא מקח עם גוי אין שייך שיחול בו דינים, אך כל שבא המוכר למכור לישראל יש מתחילה דין שיחול המקח ויגיע אל הראוי לו, ואין צריך שיהיה לוקח שיחול עליו אלא חל דין מתחילה במקח שגמר המוכר כלפי כל המצרנים שבאו לקנות. וכן באופן של חלוקת שותפות ביניהם כפי חלקם במצרנות. ועי' בהערה הקודמת. [↑](#footnote-ref-58)
58. ומבואר יסוד גדול וחידוש נפלא, שגדר זכות החוכר אינה שהשבח **שתגדל** הקרקע יהיה לו, אלא השימוש הוא לאכול את הקרקע, אלא שאין זכות לאכול אלא את פירותיה, ולא את גופה וקורות שקמה שחוזרות וגדלות, נידון נטילתם כאכילה ושימוש בקרקע. ובלבד שיהיה באופן ששכרה לז' שנים שיוכל להחזיר את הקרקע לבעלים כפי שקבלה, שאם לא כן הרי הוא אכילת גוף הקרקע ולא שימוש בה. ויסוד לזה מצינו בענין זכות הבעל לפירות שמבואר בכמה דינים בפרק האשה שרשאי להשתמש לאכול אף את גוף הקרקע כל שהוא בגדר שימוש שמשייר גוף (וכגון חפירה של מלח, שידו כידה לאכול את המלח כיון שנשארת קרקע, וברשב"א כתובות עט. בשם ר"ח כתב שאם נפלו לה מצולה של דגים יכול לאכול אף את אותם שנפלו לו ממנה, שכיון שיגדלו אחרים תחתיהם נקרא פירא). וכאן אינו כן, ואף חוכר אינו זכות לענין מה שתגדל הקרקע, אלא צד של יד ושותפות לאחוז בקרקע ברשותו לענין שבח הקרקע, ואף שאינו כבעל בנכסי אשתו שיש לו כל אכילה שנשאר ממנה גוף הדבר, אך החוכר רשאי להשתמש בכל שבח שאינו גוף הקרקע אף שלא גדל מחמתו. ובעז"ה יתבאר בזה עוד בסוגייא בע"ב בענין משכנתא. [↑](#footnote-ref-59)
59. ועיקר הקו' משואל מחודשת, שבפשוטו הוא זכות שימוש בעלמא. ומבואר שאינו כן, אלא כשם ששותפות יסודה בהתחייבות ושעבוד הגוף לעסק ביניהם, כך יסוד שאלה הוא עסק ביניהם לקבוע על עצמו דין להעמיד חפץ שלו לרשות השואל. [↑](#footnote-ref-60)
60. **והמהר"ל** (תפארת ישראל י) כתב דברים עמוקים בביאור הגמ' בשבת לא: שדורשת את הפסוק והיה אמונת עתיך וכו' עד ששה סדרי משנה, ו'חכמת'- זה סדר קדשים, וכתב- ידוע כי הקדשים היא העבודה אל השם יתברך. וקרא זה "חכמת" מה שלא קרא הראשונים, כי אין ראוי שיקרא מי שהוא חכם וידע בדברים הגשמיים, כמו שאין נקרא 'חכם' מי שהוא חכם במלאכת הרצענות, אף שהיא חכמה גם כן. ולכך דוקא החכם המעיין בענין הקדושה, וזה נקרא חכמה. וזה שאמר "חכמת" סדר קדשים, שכל סדר קדשים מדברים בענין הקדושה, וכל קדושה בלתי גשמית, ודבר זה נקרא חכמה. וכן הוא האמת, כי הדברים בקדשים הם דברי חכמה, וכמו שאמרו (ב"מ קט ב) כי מטית לשחיטת קדשים תא ואקשי. עכ"ד.

    ודבר בזה **הח"ח בהקדמתו לקונטרס תורה אור** המעורר ללמוד סדר קדשים, וז"ל- הנה ראה ראינו שהכתוב מכנה את הסדר הזה בשם חכמה יען שיש בו רב חכמה מאד יותר משארי הסדרים. וכן אמרו בב"מ (דף ק"ט) כי מטית לשחיטת קדשים תא ואקשי לי. וגם במדרש איתא על הפסוק מצות ה' ברה מאירת עינים זה סדר קדשים על שם שהוא מאיר עינים בהלכה.

    **והחיי אדם בהקדמתו** הקשה על ביאורו של רש"י ממה שאמרו סוף ב"ב הרוצה שיחכים יעסוק בדיני ממונות וכו' ומטעם זה פי' באופן חדש, ע"ש. והח"ח שם (בהערה) עמד בקושייא זו, וכתב יסוד גדול- משום דענין דיני ממונות הם משפטים שנתן לנו הקדוש ברוך הוא בעסקינו בין אדם לחברו שדעת האדם משגת אותה והיא טובה להתפתחות השכל ולהחכימו משא"כ ענין זה של הלכות הקדשים עקרה בנוי על מקראות והלכות מרובות וגדרי החכמה השייכים רק לחכמת התורה שהיא למעלה מחכמה אנושית. [↑](#footnote-ref-61)
61. ובדעת רש"י יש לדון לחלק מהגמ' בע"א שיכול לסלקו מדמי עצים, ששם הוא אריס גרידא ולא שתלא, אלא שרוצה מכלל זכותו אריס ליטול בעצים שצמחו מאליהם, ובזה דינא הוא שבעל הקרקע הוא הבעלים לבדו ויכול לסלקו. אבל בשתלא שהתבאר שהוא אופן מחודש של זכות שותפות של אריס, שיש לו זכות שותפות לא רק מכח פעולתו אלא מכח הנטיעות עצמן, שמא זכה לקיימם בקרקע בעה"ב ואין לו זכות לסלקו בדמי עצים. [↑](#footnote-ref-62)
62. הנה, צ"ב היטב הסברא שמתוך שהיתומים כרעיה דאבוהון יהיה כל השבח לבע"ח, והרי לא השתעבד אלא הקרקע שירשו, ואיך נכנס בכלל השעבוד מה שהשביחו אח"כ. והמבואר שמכיון שבעלות היורשים כתפוסת הבית הוא המשך לאחיזת הבעלות של האב, מה ששבחו הנכסים ברשות זו הוא כמו ששבחו ברשות האב, שנכנסו ממילא בכלל השעבוד. וזהו שכתבו שהיורשים כרעיה דאבוהון. ועדיין הוא חידוש גדול, שסוף סוף כבר ירשו וחילקו, ואינו עומד ברשות האב. ומבואר שאף אחרי הירושה, מכיון שכל עיקר תחילת הבעלות היא מכח בעלות האב, אפשר לייחס את השבח עבור עיקר סיבת הבעלות. [וי"ל שזהו שהוסיפו לבאר בכתובות נה. שעל היתומים מוטל יותר לפרוע חוב אביהם, שכשם שלגבי קטינא דאביי, מתחייב מתוך כך ממילא שהדמים שנתנו לסלק את הבע"ח אינם קניה חדשה אלא סילוק החוב. ה"ה שמתחייב שאחיזתם בקרקע תהיה כפי הצריך עבור חוב אביהם, ואף מה שישביחו יהיה בתורת שבח של כח הבעלות של אביהם]. [↑](#footnote-ref-63)
63. וצ"ב מה המקום לתובעו אחרי שהתנה עליו. ומשמע שאיסור בל תלין יסודו בזכות התביעה של השוכר, והרי התנה, ומשא"כ בל תשהא הוא איסור בעצם, ואם זה שהוא כהתנה הרי כבר סיים פעולתו וראוי בעצם כבר לשלם לו, והוא כאיסור על הגברא בעצם, ואף שתלוי בתביעת חברו, ואם מוחל לו עכשיו אינו עובר, שודאי הוא מצוה לחברו, אך אין זכות ממון שניתנת למחילה בלי חזרה שיועיל מה שהתנה תחילה להפקיע זכותו שלא יוכל לתובעו. [↑](#footnote-ref-64)
64. והנה, מצד אחד צ"ע המקום לדון שהוא ממון, שהרי נשאר חייב ממון, וכל הנידון האם יש עליו חובת מצוה לפרוע מיד ביומו. אך מאידך צ"ע לומר שתהיה חובת מצוה זו יותר מעיקר זכות הממון, שודאי יסוד המצוה לקיים את זכותו של חברו עליו כראוי. וי"ל שלעולם אין מקום למח' האם הוא דין ממון, שמצד אחד ודאי מוסכם שיסוד המצוה היא מצוה ממונית כלפי חברו לקיים את זכותו. אלא שאינה זכות שיוצאה בדיינים, שאינו יוצא בדיינים אלא עיכוב ממון גמור, וככל פחות משו"פ שאינו יוצא בדיינים, וממילא אף אם יסודו חובת ממון גמורה, אין כח דין עליה אלא חובת מצוה. ובזה צ"ע האם הכלל שהל' כשמואל בדיני קאי אף על כה"ג. [↑](#footnote-ref-65)
65. ויש לדון עוד נ"מ בנידון זה, שבני נח נצטוו על הדינים, האם חייבים בבל תלין. והמנ"ח (רל בסופו) פשוט לו שאינו עובר. ועוד נ"מ למש"כ הריטב"א בע"ב שעובר אף בפחות משו"פ, ובי"ד כופים אותו על כך כשאר עשית מצוה, למרות שמצד עצם חובת התשלום אינם כופים על פחות משו"פ. וכל זה משום שהוא דין איסור. ומ"מ דין האיסור הוא גדר של דין לחברו, שהרי אינו עובר אלא אם תבעו, כדלק'. [↑](#footnote-ref-66)
66. וצ"ב, שמ"מ אינו עובר לאלתר, ומ"ט לא נאמר שהיום הולך אחר הלילה. ומבואר ששני דינים הם. עיקר שכירות השכיר, והזמן שניתן לו לפורעו. שדין 'ביומו תתן שכרו' מתייחס ל'יומו' של השכירות, שעד סוף יום השכירות עדיין הוא עיקר הזמן לשלם לו. וזה אין שייך בשכיר יום, שיומו כלה עם גמר פעולתו, אלא שנתחדש עוד דין, שאף אחר שכבר התחייב בפעולת השכיר, אין לו לעכבה ולהלין אותה, ולזה ניתן שיעור שלא ילין עד בוקר. וא"ש היטב שהלאו של ולא תבוא עליו השמש לא בא בלשון אלא כבא מכלל עשה, שיסוד הדין הוא עשה שביומו תתן שכרו- ולקיום דין זה נמסר לאו שלא תבוא עליו השמש. והעשה אינו שיעור שלא להלין ולעכב, אלא הוא עיקר הזמן. [↑](#footnote-ref-67)
67. וי"ל שבעלמא אף שפוסק להתחייב לשלם דבר מסויים אין מהלך שיחייבו לקיים מה שפסק, אם לא כשעבוד הגוף, ואין שייך שעבוד אלא לתורת חוב ממון, ויוכל להתקיים בכל דבר. והחידוש בפעולת שכיר, שמבואר שמחוייב שלא לעכבו, גדרו הוא כעין עושק וגזל של פעולתו שמעכב אצלו, ולא סתם עיכוב פרעון שעבוד הגוף. ומעתה י"ל שה"ה בפועל שאמרה תורה ש'אליו הוא נושא את נפשו', הגדר שעדיין הוא 'פעולתו', והאחיזה בפעולה בלי לשלם עליה הוא כאילו כסדר גוזל ומעכב את הראוי לו, אלא שאין יכול להשיב לו את הפעולה עצמה, ולכן צריך לקיים הפסיקה. וזהו החידוש בהפקר, שיכול להשיב את הפעולה עצמה- בטענת טול לעצמך. [↑](#footnote-ref-68)
68. והנה, מצד אחד צ"ע המקום לדון שהוא ממון, שהרי נשאר חייב ממון, וכל הנידון האם יש עליו חובת מצוה לפרוע מיד ביומו. אך מאידך צ"ע לומר שתהיה חובת מצוה זו יותר מעיקר זכות הממון, שודאי יסוד המצוה לקיים את זכותו של חברו עליו כראוי. וי"ל שלעולם אין מקום למח' האם הוא דין ממון, שמצד אחד ודאי מוסכם שיסוד המצוה היא מצוה ממונית כלפי חברו לקיים את זכותו. אלא שאינה זכות שיוצאה בדיינים, שאינו יוצא בדיינים אלא עיכוב ממון גמור, וככל פחות משו"פ שאינו יוצא בדיינים, וממילא אף אם יסודו חובת ממון גמורה, אין כח דין עליה אלא חובת מצוה. ובזה צ"ע האם הכלל שהל' כשמואל בדיני קאי אף על כה"ג. [↑](#footnote-ref-69)
69. ומוכרח יסוד גדול, שצריך הרחבת דברים, וכאן יבוא בקצרה. והוא, שחלוק בעיקרו זכות הפועל שלא ילינו את שכרו, ויסוד הענין במש"כ בחי' הגר"ח לק' קיח. לייסד מדברי רש"י שם שיש דין לעצמו של תשלומי פועל, יותר משאר חוב ממון, וכמבואר שם ברש"י שמאותו יסוד של בל תלין הוא לחייב לתת לו מה שהתנה עמו ולא כשאר חיובי ממון שיכול לפרוע לו סובין. ומבואר שדין זה אינו אלא בעיקר זמנו, וכל שעכבו בזה עצמו שעכבו חזר להיות כאשר חיובי ממון, ואין בו דין נוסף של בל תלין. ומבואר שהכובש וגוזל את השכיר שאני, שעובר על בל תלין מתורת עושק וכובש שכרו, שבכלל זה הוא שלא לעושקו בהלנת שכרו, ובזה לעולם קיימים שני המחייבים שלא לעושקו, בין מתורת ביומו תתן שכרו, ובין מתורת לא תבוא עליו השמש (שהתבאר בהערה לעיל שהם שני מחייבים שונים, מתורת עיקר איחור זמנו, ומתורת הלנה ועיכוב שכרו). [↑](#footnote-ref-70)
70. וי"ל שאף אם אין איסור בגזילת פחות משו"פ, אך לשעבד את רעהו לעבוד אסור לעולם ואף בפחות משו"פ. שדין פעולת שכיר הוא שכל ההיתר להחזיק בפועל הוא בתמורה, וכל שמלין שכרו עובר על עיקר מה שהחזיק בו לעבודה שאין ההיתר לכך אלא בתשלום. [↑](#footnote-ref-71)
71. ונראה שגם בזה היסוד שעיקר חובת תשלומי פועל אינו חובת ממון בעלמא, אלא דין מיוחד של תשלומי פועל, כדברי הגר"ח. והתבאר שיסוד חיובו הוא שלא לגזול את עיקר פעולת הפועל, שאין לו זכות להחזיק בה אלא בתמורה. ובזה עצמו שהמחהו אצל החנווני, וקיבל הפועל, משמעות הדבר שכבר אין הפועל תובע ממנו את עצם מה שמחזיק בפעולתו, שזה לא יהיה נשלם ע"י אחר, שאינו אלא כפורע חובו של חברו, ואינו תובעו הפועל אלא להשתלם ככל תשלומי ממון, ושוב אף אם חזר בו כבר אינו בבל תלין, והוי כעין זקפו במלוה. [↑](#footnote-ref-72)
72. וביאר משום שניתק לעשה דהשבת העבוט. והוא צ"ע איך מונח בזה ניתוק ותיקון הלאו, והרי זה גופא היה איסורו שלא למשכן, למרות שאין דין המשכון אלא להחזיקו ביום ולהשיבו בלילה. והמבואר שכשם שבגזילה למרות שעבר איסור במעשה הגזילה אף בגזל לשעה, אך כל שאינה מתקיימת בידו אלא משיבה הוא תיקון הלאו, כך במה שמשיבו כל זמן שצריך לו לעשות מלאכתו הוא תיקון הלאו. וביאור מה שדי בזה שישיבנו לעולם עם בא השמש, מבואר ע"פ המבואר בחידושי הגר"ח למכות טז: שבעצם בנטילת המשכון אין גזילת ממון, שהרי מתקיים בידו תחת מעותיו שביד הלוה, ואעפ"כ אסור מצד מעשה גזילת החפצא. אך כל שאינו מגרע בזכות השימוש בחפצא, ואינו מחזיקו אלא כאחיזת ממון, נתקן בזה הלאו. [↑](#footnote-ref-73)
73. ולמרות שאם נשבר ממילא אינו חייב אלא כשעת הגזילה, זהו משום שאין כאן חיוב אונסין כפי דמיו היום, שאינו כדין שואל שחייב באונסיו כפי דמיו היום, כפי שביאר הרמב"ן בב"מ מג. ששאני שואל שעדיין לא יצא החפץ מרשות בעליו, וכיון שנשבר אחר שהוקר, חייב כפי דמיו היום (ויסוד חיוב אונסין של גזלן על כך שהועמד הממון לשימושו וכל שנשבר נמצא שלא חזר לעמוד לבעליו אלא בדמיו). משא"כ בגזלן שכבר יצא מרשות בעליו לרשות הגזלן, ורשות הגזלן היא המקיימת את החפץ לבעלים מדין חיוב השבת גוף החפץ, בזה כל שנאנס נאנס לבעליו, ורק כאשר הגזלן הוא שאבד את החפץ והפקיע בזה את זכות הבעלים לגוף החפץ אחר שהושבח, התחייב על כך כפי דמיו היום. [↑](#footnote-ref-74)
74. וכן הוא גדר כל המצות, שרבות מהן אינן אלא מצוה על עצם הקיום הראוי בלי שיונח בהן שום ציווי, וכפי שהאריך בספר המצוות בכגון מצות טהרה במקווה שאינה מצווה להטהר אלא דין שהטובל נטהר, וכהנה רבות ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-75)
75. ותוכן דבריו, להוכיח שענין אחריות אינו התחייבות מחודשת, אלא כפי שהוכיח מלשון הר"מ שהוא מעיקר חובת המקח לקבל אחריות, אלא שאם מתנה שיהיה מקח בלי אחריות תנאי שבממון קיים. וביאר שם ע"פ לשון רש"י בפסחים ל: שכל שגבה הבע"ח מחמתו מהלוקח מונח בזה ביטול המקח, שדין המקח להעמידו לעולם ללוקח, ומתחייב בכך להחזיק את דמי המקח, וזו היא האחריות. ולענין בר מצרא אף שהוא שליחות, אך כתב הגרי"ז שאין זה ענין לגבי האחריות, שתלויה מי קיבל את הדמים, ובזה יש ענין בפני עצמו בין המוכר ללוקח, ובין הלוקח לבר מצרא. ועדיין צ"ב היטב גדר הדבר. [↑](#footnote-ref-76)
76. (ואין זה שייך לריבית, שאינו תשלום מהלוה על שכירות המעות, אלא שכיון שעומדת המשכנתא ברשותו תחת מעותיו, ממילא היא ברשותו לאוכל, ואכ"מ). [↑](#footnote-ref-77)
77. ולכאו' מבואר שכיון שאין מקום להגדיר ולהכריע של מי הוא זה שנשבר, שהרי אותה בעלות איננה, ואין הגדרת הנידון אלא למי יש בעלות על מה שנשאר, ואין להכריע מכח רוב על התולדה ממנו, וכפי שיסדו האחרונים גם לגבי חזקה. [↑](#footnote-ref-78)
78. **הרמב"ן** מצדד מסברא שדינא הוא שיחלקו, שהוא ממון המוטל בספק. והכי ודאי מסתברא דינייהו דכיון דפסידא דהאי או דהאי וקרוב לזה כזה אין הדעת נותנת לחלוק לפי הממון. אך משמע לו מתחילה מל' התוספתא שיפסידו לפי חשבון, ורצה לייסד מכך שמכאן נלמוד שכל ספק שבממון של שנים אף על פי שאפשר כולו לאחד הולכין אחר הממון וחולקין הספק לפי חשבון- ובמאן דאית ליה טפי תלינן פסידא טפי, ולפי חשבון שקלי. ואינו מבואר מה המקום לומר ש'תלינן' טפי, כאשר אין הנידון אלא מי הפסיד. וע"כ אין כונתו לתלות שכן היה, אלא לדון דינא להפסידו טפי. וצ"ב. [ויתכן לדון שסוף סוף הם מעורבים, אלא שממון לא בטיל, ולא דנים הגדרה אחת על כלל התערובת כמו באיסור והיתר, אלא יש לכל אחד חלק בתערובת, כעין שותפות. וכיון שהוא כתערובת, אף דין כל חלק של הפסד למרות שהנידון בעצם מוטל בספק, מי הפסיד, אך נידון כהפסד של השותפות והתערובת, שדינה לחלוקה לפי חשבון. ומ"מ מסיק הרמב"ן לעיקר שלא כן, ומשום שאין שם תערובת אלא לענין נידונים השייכים למה שהתערב, אך כל אבן לעצמה ודאי שייכת לאחד, ואינה כשאר שותפות שדינם בעצם לחלוק (עד כמה שיש כדי חלוקה) בכל אבן, משא"כ כאן שכל אבן לעצמה אינה אלא ספק שקול של מי היא, ולא התערב הממון, אלא מנין האבנים, ורק אותו יש לחלוק].

    ומביא מהירו' שדן באופן דומה, וחילק בענין נפלא, שגנב שנטל מהאבנים, או נטל אחת לחוד, שבזה הוא ספק שקול האם נפסד משל זה או משל זה, יחלוקו בהפסד, וכמו כאן שודאי שמה שנשבר היה משל אחד. ולמרות שחוזר וגונב כמה פעמים ובכל פעם נוטל אבן גדולה אחת, נשאר הדין על כל פעם שמפסידים כל אחד מחצה. ומשא"כ אם גנב ביחד כמה אבנים - כל פסידא שבממון המתערב, לפי חשבון הוא, ובלבד שיהא בלול בשעת הפסדו והוא שיהא ההפסד נמי בתערובת. [ואף בזה דן ה**מחנ"א** הנ"ל (שומרים כו) מ"ט אין הולכים בממון אחר הרוב כל שאין מוחזק. וכתב שנידון ששניהם מוחזקים כתוד"ה לימא. אמנם ב**שו"ת הר"ן** (י) כתב שאם אחד מהם יהיה מוחזק יהיה הדין המע"ה, וכל הדין שחולקים בהפסד הוא משום שאין מוחזק, ואעפ"כ אין הולכים אחר הרוב. וכתב **הנתיבות** (רצב טז) שאין הנידון על זה שנשבר אלא על הנשארים, והם נידונים כקבוע, והאריך להוכיח שאין להוכיח ממה שדנו על זה שיצא כפריש, לדון מכח זה את הנשארים].

    ומסיק מתוך כך שלעולם מתני' איירי אף שידוע שאחד מהם גדול ואחד קטן, ועם זה חידשה המשנה שחולקים כפשוטו, בשווה (ולא כרש"י שחולקים ליטול כל אחד כפי חלקו), מכיון שודאי שהיה ההפסד בשל זה או בשל זה.

    ויל"ע היטב בסברת חילוק זה, שודאי אף אם היה ההפסד בשל שניהם אינו תליה ברורה שנפסד לפי חשבון, ומ"ט בזה לא יחלוקו אלא יפסידו לפי חשבון. ולשון הרמב"ן שאם גנב מהתערובת- היד שולטת ברוב יותר מן המועט.

    **ובחי' הר"ן** כתב שאף לפי מה שמסיק הרמב"ן א"ש התוספתא שבמתני' יפסידו לפי חשבון, שאף לגבי אבנים אין הנידון מוחלט לדון מי מהם הפסיד, אלא יש בו כעין הנידון בממון המתערב. שלמרות שאם נפל בחבטא אומרים שהעליונות נשברו, ולהיפך בחבטא, אין הפירוש שבחבטא נשברות רק העליונות, אלא רוב הנשברות מהעליונות, וכן אפכא, ונמצא שאינו נידון מוחלט האם ההפסד בשל זה או בשל זה, ויש לשלם לפי חשבון, כגון אם היה רוב הכותל מהעליונות, יפסיד אף העליון לפי חשבון של אותו מיעוט מתוך אותו רוב הכותל שעשוי להשבר מהעליון. [↑](#footnote-ref-79)
79. הוא צ"ע ביותר בלשון רש"י במשנה שפי' להדיא שדנים של מי השלימות, ואילו בקו' הגמ' שלחזי וכו' פי' שיטול העליון את הרחוקות אם בחבטא נפל. ופשוט שי"ל שלעולם אף בסיפא איירי כשפינו אותם בני רה"ר, אלא שמקשה הגמ' שלישיילינהו, והרי לא יועיל מה שנשאל אלא לדעת איך נפלו, כדי שנדע מי יטול את השלימות, וי"ל שבכה"ג איירי הסיפא. [↑](#footnote-ref-80)
80. ונודע מאוד החידוש הגדול המבואר בתוס' ק. שלא יהיה דין מוחזק בגודרות אף במקום דררא, ולא רק שאין חזקה משתחי"א שלו. וידוע יסוד הגרש"ש שאף דין מוחזקות ואף בטענת שמא אינו אלא באופן שמורה בפשטות על בעלותו. וזה יתכן כאשר בא להחזיק כנגד מר"ק, **וצע"ג מקו' התורא"ש כאן** שלא יועיל תפיסה אף שאינו ידוע מעיקרא מי הבעלים. וע"כ שמכיון שסוף סוף עומד בחזקת שניהם מכח הדררא, כמבואר בתוד"ה לימא אף כנגד זה לא מהני תפיסתו בכגון גודרות. [↑](#footnote-ref-81)
81. וממש כהערתו הנ"ל של השער המשפט על הסמ"ע, ועי', שלא מועיל כאן לא תי' השער המשפט (שאין כאן ענין לדברי התוס' באבנים) ולא של הגרש"ר (שהרי הספק בטענותיהם, ואין כאן דררא). [↑](#footnote-ref-82)
82. וביאור הענין, עולה מדברי הראב"ד שתי' הגמ' ששותפין לא קפדי אהדדי הוא רק להגדיר שלמרות שהוא בחצרו של אחד מהם עדיין שניהם אוחזים, אך לכל תירוצי הגמ' יסוד מה שחולקים הוא כיון שהוא 'מידי דשותפות', שאחיזתם בו משותפת (ואין זה מסברת השער המשפט ע"פ התי' הא' בתוס' שבהכרח שניהם מוחזקים בגוף האבנים, שזה לא שייך בנידון הראב"ד בהטילו לכיס, וגם אין הסברא שבמקום דררא דממונא לא מהני זה אומר כולה וז"א חציה). אלא שכל שהוחזקו מעיקרא כשותפין אין להם חזקה כלל זה על זה, ואין משמעות לכך שמודה האחד שצד השותפות שיש לו בה יותר קטן, שסוף סוף נודע שלשניהם אין אלא אחיזת שותפות, ואין להם חזקה זה על זה (**וביאור הדבר, ששותפות היא צורת בעלות באופן שדינו לעמוד ברשות ובחזקת שניהם**, וממילא מה שמחזיקים בו ברשות שניהם לא נותן שום כח לאחוז בכך לענין מחצה, שרק מי שטוען לבעלות עצמית, ואוחז בו לשם כך, מכח זה יש לו אחיזה בחציו או בכולו לחציו). ושאני מב' אוחזין בטלית שמעולם לא הוחזקו כשותפין, ושפיר יש כח לאומר כולה שלי להחזיק מכח זה בכולה, ואין הגבלה לכח החזקתו אלא מכח טענת השני שמודה שחציה שלו, ואין לו אחיזה כנגדו אלא לחציה, ושניהם מוחזקים בחצי. [↑](#footnote-ref-83)
83. וי"ל שלעולם כנגד מר"ק נידונים כמוחזקים, אין זה כמוחזקות בפני עצמה לכל אחד אלא שהממון עומד היום **יחד** בחזקת שניהם ובכך כבר אינו מוחזק ע"פ החזקה דמעיקרא מי היה מר"ק. אלא שכיון שעומד היום יחד בחזקתם בשווה, אין טענת מוציא מחברו על מה שבא לטעון בברי על ממון שאין לחברו מוחזקות יותר ממנו, עם זה ששניהם מוחזקים (ולכן אף לש"ש כדי לבאר מ"ט אינו מוחזקות כנגד מר"ק, הוצרך לבאר שאינה החזקה להוציא ולקנות מבעלות המר"ק שהיתה עד כאן). [↑](#footnote-ref-84)
84. ובדעת הרע"א שלא נקט כן, ולא הק' אלא למ"ד הילך פטור, י"ל שמודה לעיקר הנחתו של הנתיבות, אלא ס"ל שכל שיש דררא דממונא שיתכן שאף נידון כמוחזק, כמש"כ התוס', ובידו לכפור בטענת חברו ולזכות מכח הדררא, שפיר יש כאן טוען ונטען, כיון שיכל לכפור ובכך להחזיק לעצמו שלא מכח טענת הכפירה לחוד אלא מכח הדררא, וזקוק התובע להודאתו, ואינו דומה לטוען על שתי פרות בעלמא ברה"ר שמעיקרא אינו תביעה על חברו, ומה שאינו תובע כנגדו אינו הודאה. והנתיבות שחלק, ס"ל שסוף סוף אחרי הודאתו אין כאן חובת הגוף, אלא מודה שאין לו שייכות ותביעה כלל על אלו, ואין על כך תורת הודאה (ובהערה בסמוך יתבאר שיש לדון צד נוסף על טענת הנתיבות). **אמנם הרע"א בתחילת המסכת** מקשה בז"א כולה שלי וז"א חציה שלי מה מועיל שנשבע האומר חציה על רבע, ומ"ט לא יתחייב שבועה דאו' מדין מודה במקצת על כל החצי, למ"ד הילך חייב. וכתב **הגרש"ר** (לעיל ב: אות לב) שמבואר בפשטות שחולק על סברת הנתיבות. ולהנ"ל יש לדון אף בזה, ואף שאין זה דררא, שכיון שבכוחו לזכות בטענתו מכח אחיזתו, וזקוק חברו להודאתו, כה"ג שפיר מקרי הודאה. [↑](#footnote-ref-85)
85. ולכאו' עיקר הדמיון לזה אומר כולה וזה אומר חציה אינו ענין לכאן, ששם ההודאה היא על עיקר הטענה, שזה אומר כולה שלי, ומודה במקצת טענתו שעכ"פ תפסו יחד, ואין הנידון אלא האם תפסו יחד או לחוד. אבל בכותל שנפל מה שתולים שיחלוקו בשלימות ושבורות הרי אינו מצד שאחד מהם בא בטענה שכל השלימות שלו, שאינו טוען שנפל בחבטא, אלא שמכיר שאבנים מסוימות אלו שלימות, ובודאי אף כפי טענתו למשל של בעל העליה, ששמא נפל בחבטא יתכן שישארו מקצת מהאבנים שלימות (וכמש"כ בחי' הר"ן), ואין בזה הודאה לצד טענתו של התחתון, אלא רק לברר שלמרות שקיים הספק איך נפל, ונשאר זכותו מכח הצד שלו לתבוע עכ"פ צד שרוב השלימות שלו, עם זה מודה לחברו שאבנים שלימות אלו הן שלו, אך עדיין זכותו לתבוע שיעלו אבנים אלו לחשבון שנוטלים זה כנגד זה, ליטול כנגדן.

    [וכפי סברא זו מבואר ביותר סברת רע"א שבהערה הקודמת, ששפיר נידון ההודאה בשלימות כהודאה בתביעה, ואינו דומה למה שדן הנתיבות לדמות למי שטען על שני חפצים סתם ברה"ר והודה חברו באחד שאין זו תביעה והודאה. שהרי עולה שאף באותם שלימות שהודה לא נגרע עיקר זכותו לתבוע מחצה מכח הדררא, ולא הועילה הודאתו אלא כלפי מה שתובע חברו לקיים את חלקו בדררא באבנים שלימות אלו, שטובות יותר, ועדיין נשאר לו תביעה לאבנים שלימות כנגדן. ובודאי כה"ג אף אחרי שהודה בשלימות אין משמעות ההודאה שאין לו שייכות כלל לצד תביעה על אלו, שהרי נשאר לו מכח הדררא שיש לו בעצם, זכות לתבוע שלימות כנגדן, ובכה"ג ודאי יש כאן משמעות של הודאה בכח התביעה של חברו, שעכ"פ תהיה זכותו לקיים כנגדו את צד הדררא שלו באבנים מסוימות אלו]. [↑](#footnote-ref-86)
86. וחילוק זה בדין שכירות שחלוק הקדים שכרו, מבואר בראשונים בכ"מ בשם הירו' שאף שמשכיר שהקדיש אין השוכר יכול לדור בשל הקדש, כל שהקדים למשכיר שכרו יכול לדור בו. וכתב ב**קובה"ע** (נג ט) שמבואר שלמרות שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אין אומרים שהקדמת השכר היא הלואה גרידא, אלא שבכה"ג שהקדים אינו משלם על השימוש אלא על הקנין שקונה מתחילה. ובדברי הר"ן כאן מבואר שיש משמעות לקדימת השכר לענין נוסף, שמכח זה חל שעבוד הגוף על המשכיר בלי שקנו מידו. וענין שעבוד הגוף הוא על ה'עיסקא' של השכירות. ובכך שהקדים שכרו השלים השוכר את חלקו בעיסקא של השכירות, ומתחייב מתוך כך המשכיר לקיים את חלקו. [↑](#footnote-ref-87)
87. ואפשר, שהנה יל"ע האם גדר שעבוד המשכיר לעליה זו שעל בית זה, האם שעבד את עצם דיורי הבית, שלכתחילה השתעבד לאפשר דיור בעליה או בבית אלא שהעליה קודמת, או שלעולם השעבוד לעליה, אלא שעליו לקיים את שעבודו לאפשר את הדיור בעליה גם ע"י הבית. וממה שדנה הגמ' שיכול לחייבו להכנס לבית דרך העליה ולא דרך פתח הבית, ודאי מבואר שנשאר עצם השעבוד לדיור בעליה, אלא שיכול לקיים את שעבודו בדיורי הבית תחתיו. ושמא יסוד הנידון האם דר לבדו הוא האם הוא חיוב דירה לעצמו, ועל כך דנה הגמ' שאת"ל שדרים יחד, הוא משום שאינו אלא שעבוד לקיים את הדיור בעליון, ועדיין יכול אף הוא לדון בתחתון, ואם כן הוא, יל"ע שמא יכול אף לדחותו שיעלה דרך העליה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-88)
88. והנה, אם ענין חלוקת שותפות אינו אלא לחצות את גוף הממון, הרי כבר חלקו והסתלקו, וע"כ יסודו לחלוק את התשמישים באופן שישתמש כל אחד שימוש לעצמו בחלק מהשותפות, ואין לו זכות להמשיך ולהחזיק לעצמו אלא במה שיעמיד לרשות השני אפשרות להשתמש לחוד. [↑](#footnote-ref-89)
89. ויתכן לדון שיש בזה סברא בעצם. והוא כפי שנתבאר שיסוד חלוקת שותפות ביסודה אינה זכות להפרד מהשותפות, אלא שמדין השותפות עצמה זכותו לדרוש להשתמש באופן היותר טוב, ומעתה יותר טוב לו לחלוק את השימוש באופן שישתמש בפני עצמו בחלק מהכל, ולא יחד. וסברת רש"י שאותה חלוקה קיימת כל זמן שתשמישו של אחד מהם קיים, וזה שנגרע שימושו בכך שניזוק הבית, מזלו גרם, וזכותו להמשיך להשתמש אך עליו לתקן כדי שיוכל להשתמש. אבל כאשר ניזוק באופן שכבר נגרע השימוש של שניהם, הרי כבר בטלה החלוקה הראשונה, שכל הזכות לקיימה הוא כדי להשתמש באופן החלוק זה מזה. ואין זכות לתחתון להחזיק בכל הקרקע ולא לאפשר לשני את חלקו בה, אם לא שיחזור להחזיק בשימושו הקודם, שרק לצורך כך זכותו להחזיק בקרקע בפני עצמו. וממילא מתוך כך יתאפשר לעליה להמשיך להשתמש. ונמצא שביסוד הדבר אין לו שעבוד לתקן את התקרה לעליון כלל, אלא שאין לו זכות להחזיק בקרקע אלא לצורך אותו שימוש שחלק, שממילא מתוך כך יתאפשר שימושו של העליון. וה"ה אפכא, שתיקוני הגג מוטלים על העליון, שכיון שאף הוא ניזוק בחסרון הגג, אין לו זכות להחזיק בגג לעצמו אלא כדי לקיים מה שחלק להשתמש בו.

    [והרמב"ם נקט אפכא, שאין חיוב על בעה"ב אלא לתקן את התקרה, ולא בנפל כל הבית. ויסוד המח', שסבר שאין חיובו מצד החזקתו בעצם הקרקע בלי להשתמש, אלא אדרבה, אין לו זכות שימוש לבדו בלי שיאפשר לשותף השני להשתמש לבדו, ולולא זה יש עליו טענה שכיון שעכשיו אינו מתאפשר לשניהם להשתמש בשווה יש להם לחלוק מחדש בעצם קרקע הבית. אבל בנפל, שאף אינו משתמש לבדו, חזר החיוב על שניהם בשווה]. [↑](#footnote-ref-90)
90. וצ"ע, שהתבאר לעיל שלגבי שותפין אף לרבנן אינו חייב במעזיבה, שאינה מעצם הדירה אלא מתיקוני הדיור. וע"כ לחלק, שמה שהתחדש לרבנן הוא שעבוד לעצם הדירה- לצורך הדיור. וכל זמן שאינו משלם לו תחת קיום שעבוד הדירה, יכול לגבות את הדיור. [↑](#footnote-ref-91)
91. ועוד, שעיקר צורת התקנה מחודשת, שבכל מקום כעין דאו' תיקון, וכאן חידשו רבנן שלמרות שקנה בשינוי, הפקיעו שלא יקנה, או שלמרות שקנה באסמכתא, הפקיעו שלא יקנה, אף שאין איסור בעצם הקנין, אלא שמתוך כך מנעו את הנאתו מממון חברו בתקנה בעלמא להפקיע את הקנין. וביותר לאופן הב' בתוס' לגבי נותן צמר לצבע שלעולם קנה, והיה לו לשלם את השבח, והפקיעו שלא ישלם אלא את היציאה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-92)
92. ויש לדון שאף שאין אופן לתבוע ממון של נהנה, שמכיון שלא נטל גוף ממון אלא שימושי ממון אין על כך תורת אשתרשי ליה וממוני גבך, ואינו אלא מלוה הכתובה בתורה שיש לו זכות תביעת דין עליו (כדיסד הברכ"ש בב"ק בשם הגר"ח), על כך שנהנה תחתיו, שיש לו להשלים את השימוש שהיה ראוי להיות לו. ועל כך יש תנאי, שאם אינו חסר אין הצדקה לתביעת דין עליו. אבל מעיקרא ודאי שאינו כדין, שדין ממון הבעלים להתקבל וליהנות בו בעצמו. ומתוך כך תקנו חכמים שמעיקרא לא יהנה אלא בתמורה לחיוב תשלום, ששפיר אפשר להתחייב מעיקרא בתמורה להנאה שנוטל. [↑](#footnote-ref-93)
93. ונראה מבואר גם מכאן שיסוד חלוקת השותפות בין הבית לעליה אינה חלוקת עצם הקרקע, שהרי נשארים שותפים בקרקע, אלא חלוקת השימוש. ומכיון שחלקו באופן שמתאפשר לעליה לבנות על הבית באופן שמפסיד שליש משימושו, אף אחרי שבנה את הבית משלו, מונח בזה שחלוקת השימוש היא באופן שניתן לעליה ליטול שליש משימושיו של התחתון. וממילא גם כאשר יבואו בינתים להשתמש בקרקע כל אחד לעצמו, שגם שם אין זו אלא חלוקת תשמישים עד שיתאפשר להם שוב לבנות את הבית, תהיה חלוקת השימושים ביחס זה. [↑](#footnote-ref-94)
94. ולכאו' צ"ע מכאן על דברי הנתיבות הנודעים שפרעון חוב אין צריך קנין, ודי ביחוד הדבר לפרעון. וע"כ לחלק בין פרעון חוב שממונו גביה הוא, לתשלומי שכירות פועל, שהוא חובת תשלום משלו בתמורה לפעולה (ומבואר במשנה שביעית פ"י שהקפת החנות ושכר שכיר חלוקים מכל הלוואה, שאין בהם שמיטה, שאינם אשר יהיה לך את אחיך). [↑](#footnote-ref-95)
95. וי"ל שבעלמא אף שפוסק להתחייב לשלם דבר מסויים אין מהלך שיחייבו לקיים מה שפסק, אם לא כשעבוד הגוף, ואין שייך שעבוד אלא לתורת חוב ממון, ויוכל להתקיים בכל דבר. והחידוש בפעולת שכיר, שמבואר שמחוייב שלא לעכבו, גדרו הוא כעין עושק וגזל של פעולתו שמעכב אצלו, ולא סתם עיכוב פרעון שעבוד הגוף. וי"ל שהוא כענין מכירה בעייל ונפיק אזוזי, שזכותו לבטל את המקח אם אינו פורע לו את דמי המקח. והגדר, שאף שחל מכירה עדיין יש לו תביעה על שמחזיק את החפץ שמכר לו שאינו ככל מקח שכח בעלותו שהיה בחפץ נמסר לגמרי ללוקח ואין לו אלא זכות לממון שבתמורתו, אלא נשאר כח בעלותו על החפץ- לענין לתבוע לשלם מיד את דמיו- או לבטל את המקח ולהשאיר את החפץ. ומעתה י"ל שה"ה בפועל שאמרה תורה ש'אליו הוא נושא את נפשו', הגדר שעדיין הוא 'פעולתו', והאחיזה בפעולה בלי לשלם עליה הוא כאילו כסדר גוזל ומעכב את הראוי לו, אלא שאין יכול להשיב לו את הפעולה עצמה, ולכן צריך לקיים הפסיקה. וזהו החידוש בהפקר, שיכול להשיב את הפעולה עצמה- בטענת טול לעצמך. [↑](#footnote-ref-96)
96. ויש לתמוה מיניה וביה, עד כמה שבעצם ראוי להתחייב, איך יפקע החיוב במה שאומר טול מה שעשית בשכרך, והרי הוא הפקר ואינו שלו לקיים בו חיובו. עוד כתב רש"י, שכיון שלרב נחמן המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, נמצא שאין פעולתו עליו, ואין כאן בל תלין (ולכן יכול לומר לו זיל את זכי ביה). והוא צ"ב מיניה וביה, שעד כמה שאין כלל פעולתו עליו, מה צריך לומר לו זכי ביה את. ועוד צ"ע מה ענין בל תלין לכאן, שהוא חיוב מצוה מדיני תשלומי פועל, והרי אמרנו שכלל אין פעולתו עליו. ולשון רש"י במשנה 'טול מה שעשית- כל מה שלקטת יהא שלך'. וצ"ע, שעד כמה שהוא בשל הפקר, ובאו לומר שאינו פועל שלו, מה תלוי במה שיאפשר לו את 'כל' מה שליקט.

    ומבואר ברש"י תרתי. ראשית, שלעולם עד כמה שתגיע הפעולה לבסוף לבעלים שפיר יתחייב לו אף שעשה בשל הפקר, כמו אם היה זוכה עבורו מעיקר פעולתו. אלא שעדיין לא נשלם הגדרת הפעולה עבור הבעלים, שלא רק שלא עשה בשלו, אלא שיכול להתפרש פעולה זו עצמה עבור הפועל העושה, במה שלבסוף יטלה לעצמו. וזהו שיכול לומר לו שאדרבה, במקום לקבל ממנו את הפעולה להתחייב בשכרו, יכול לחזור בו להשאיר את הפעולה ביד הפועל, משא"כ בהראהו בשל חברו שבעצם הפעולה קיבלה חברו, ולכך שכרו, ואינו יכול לומר טול לעצמך, מיד התחייב בכך על מה שעשה על פיו. וזהו שהצריך רש"י שיהיה 'כל' מה שליקט שלו, שדי במה שיגיע אליו חלק ממה שליקט, להגדיר בזה שהיתה פעולת כלל היום עבורו.

    ועדיין צ"ע מה שהוסיף רש"י שאין כאן בל תלין. ונראה מוכרח ומבואר על דרך דברי הגר"ח שלעיל, ששייך חיוב פועל על עצם מה ששכרו לפעולה, אלא שמצד זה אינו אלא כשאר חיוב ממון, ונתחדש עוד בפועל, שיש דין מסויים לשלם לפועל על הפעולה שקיבל ממנו, שעל כך פירש"י לעיל שבדין בל תלין שכרו נתחדש שחייב את שכרו המסויים שהתחייב לו. ומשמע שרש"י מפרש שאין כונת הגמ' שבהפקר לא חייב לו בתשלומין כלל, אלא שאין בו חיוב פעולה, שמחייב בבל תלין לשלם את שכרו המסויים, ומתוך כך יכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך, ואינו חייב לו דוקא אותו דבר שהתחייב לו (שכל משנ"ת שכל זמן שלא באה לידו הפעולה, כגון בהפקר, יוכל לחזור ולומר לפועל שיטלנה לעצמו, הוא עד כמה שכל חיובו הוא חוב ממון גרידא בתמורה לשכירות הפועל, אך עד כמה שהיה חיובו פעולה שפעל עבורו, שכנגד זה התחייב לו שכר מסויים, אין מקום לחזור בו, אלא שבשל הפקר שלא קיבל ממנו את הפעולה אין פעולתו עליו לחייבו בבל תלין). וכעין כל זה נדפס בחידושי הגר"ח בשם ספר אבן ציון. [↑](#footnote-ref-97)
97. ומפורסם לשון המ"מ בהקדמה לספר קנין, וז"ל, הלכות זכייה ומתנה, ועניינן היא העתקת דבר מרשות אחד לרשות אחר ויש שאפילו בלא דעת אחרת מקנה כזוכה מן ההפקר שההפקר גם כן כשזכה בו אדם נעתק **מרשות כל אדם שהיו משותפים לזכות בו כל מוצאו** ובא לרשות זה ונעשה שלו, והמתנה גם כן העתקת דבר מרשות לרשות בדעת אחרת מקנה. [↑](#footnote-ref-98)
98. [אך צ"ע דברי הביה"ל, שהרי לחד לישנא לכו"ע הבטה קניא- אף לרבי יוסי, והרי לדעת ריו"ח בנדרים מג. שיטת רבי יוסי שהפקר לא יוצא מרשות הבעלים עד שבא לידי זוכה, ואם כן לא עדיף מיאוש. אך י"ל שלישנא זו שלרבי יוסי קונה ס"ל כמסקנת הגמ' שם שלכו"ע הפקר יוצא מרשותו]. [↑](#footnote-ref-99)