טוען טענת גנב
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**בחידושא דטוען טענת גנב**

**הנה חידושא דטוט"ג** שחייב כפל, נלמד מקראי **לקמן סב:**, וכל חיובו בשבועה ובטענת נגנב גרידא, **ויש להתבונן** דאמאי אי"א לחייבו כדין גנב שהרי מעכב ממון דחברו ללא ידיעתו, [עכ"פ באופן שהבהמה הייתה בחצרו] **וכמו"כ יל"ע לגבי כופר בפקדון דלקמן קה:** בעי למילף מקראי להחשיבו גזלן, **וכמו"כ יל"ע לגבי שליחות יד בבא מציעא מג** דרק בתנאים מסוימים נחשב גזלן וילפי' מקראי,

**ואכן מצינו בגמ' לקמן סד:** שיש קולא בטוט"ג דבהיתרא אתא לידיה, **וכ"כ רש"י בב"מ מג:** לגבי שליחות יד, **וכ"כ הרא"ש בשטמ"ק קה:** לגבי כופר בפיקדון, **וכ"כ הריא"ז בשלט"ג בשלהי מכלתין** לגבי גונב טלה מן העדר ע"ש, ויש להתבונן בסברא זו,

**וע"ע פלוגתא דהרמ' והראב"ד** פ"ד מגניבה ה"י לגבי שומר שגנב טלה מן העדר האם חייב כפל או שאין זה כלום, **ויעוין שם במ"מ ובכס"מ ובגר"א,** ועולה פלוגתא גדולה אי אמרי' לסברת בהיתרא אתא לידיה בגוונא שנטל מקצת הפקדון,  **ויעוין באו"ש** שם, מש"כ דרך חדשה בבי' הרמ', **ומשה"ק עליו באמרי משה** לה, ג, **ובקה"י** סימן לו,

**וידועין דברי הקצוה"ח** [שמח,ב] שכל גזלן בעי מעשה ולא סגי בקנין חצר, ומעתה י"ל דכל שבהיתרא אתא לידיה אין כאן מעשה, **וכן משמע מרש"י ב"מ כו:** לגבי מוצא אבידה אחר שהגביה, ונתכוין לגוזלה ע"ש, **אומנם ברשב"א בכתובות** לד: [הובא בדבר אברהם ח"א סימן כא' אות כא'] משמע דס"ל דכל שנכנסה בהמה לחצרו ונתכוין לגוזלה חייב, **ועיין באמר"מ** לב ב, מש"כ לחלק בין גנב לגזלן,

**ועיין באבן האזל** פ"ד מגניבה ה"י מה שבי' למה בעי' קרא לטוט"ג, **וע"ע בתרוה"כ** סימן רצב ב,

**וע"ע בדברי רש"י לקמן קיב.** ד"ה היתה פרה שאולה, שכתב ששומר הטובח נעשה גזלן ולא גנב כיון שלא טט"ג, [וצ"ע דבב"מ כתב דאינו גזלן אלא שולח יד] **וביאו"ד בגר"ח** שהובא בתוספתא חזון יחזקאל ב"מ פ"ג ה"ו,

**בגדר החידוש בטוט"ג חקרו האחרונים** האם הוא חיוב חדש מחיובי שומרין, או שנכלל בחיוב גנב, ונפק"מ אי נמכר בגניבתו, ואי קונה בשינוי ואי איכא להך דינא דאין שמין (לעיל יא.) ויש לזה סימוכין מהגמ' **לעיל דף ד:**  **ועיין בברכ"ש סימן מ'** משמיה דהגר"ח,

**רש"י מסכת בבא מציעא דף מג:** כי פליגי בחסר - וקאמרי בית הלל כשעת הוצאה מן העולם, ודקא קשיא לך כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה, אי בגזילה ממש דגזלה מעיקרא - הכי נמי, אבל הכא, דבהיתרא אתא לידיה, ומשום שליחות יד קמחייבת ליה - בהא פליגי.

**שיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף קה עמוד ב - רא"ש** הכא במאי עסקינן דקאי באגם. פירש רש"י ז"ל וכי אמר רב ששת כגון דאמרי סהדי דכי כפר בידיה הוה נקיט ליה. וקשה לפירושו מה חידוש הוא כיון דנקיט ליה בידיה והוא כופרו אין לך גזלן גדול מזה ומה צריך למימר למעלה ותנא תונא בלא קרא ידעינן לה שפיר. וגם קשה אמאי דחי לה תלמודא כיון דמילתא דפשיטא היא. וי"ל אף על גב דנקיט לה בידיה איצטריך קרא לשווייה גזלן בכפירתו דלא תימא לן דלא חשיב ליה גזלן עד שישלח בו יד ויחסרנו ואפילו למאן דאמר שליחות יד אינה צריכה חסרון שאני הכא כיון דבהיתרא אתא לידיה הוה אמינא דלא חשיב גזלן במה שרוצה לעכבו עד שישלח בו יד ויחסרנו.

**רמב"ם הלכות גניבה פרק ד הלכה י שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל ואף על פי שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו הרי זה חייב באחריותו עד שיודיע ב הבעלים, שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו. אבל הגונב סלע מכיס חבירו או כלי מביתו והחזיר דבר הגנוב למקומו אם ידעו הבעלים בגניבתו ולא ידעו בחזירתו עדיין הגנב חייב באחריותו ד עד שימנה את מעותיו.** /השגת הראב"ד/ שומר שגנב מרשותו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל. א"א זה אינו כלום. /השגת הראב"ד/ עד שיודיע בעליו. א"א או שיחזיר הכיס לבעליו וימנה מעותיו.

**מגיד משנה הלכות גניבה פרק ד הלכה י** [י] שומר שגנב וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל. כתב עליו הראב"ד זה אינו כלום עכ"ל. כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוען טענת גנב ונשבע הא לאו הכי לא דאע"ג דאחר שנגנב מרשות הבעלים משלם כפל וכמו שנתבאר הוא עצמו ודאי לא ישלם דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה ליחייב בכפל. ונ"ל שדעת רבינו ז"ל בשנשבע על כך וטען טענת גנב וקמ"ל שאין זה שליחות יד הפוטרו מן הכפל לדעתו ז"ל למעלה אלא הרי הוא חייב בכפל לפי ששליחות יד הוא בשנשתמש במה שנפקד אצלו אלא שגם זה צ"ע. סוף דבר איני יודע טענה לרבינו:

**כסף משנה הלכות גניבה פרק ד הלכה י** [י] שומר שגנב מרשותו וכו'. כתב ה"ה וז"ל כתב הראב"ד זה אינו כלום וכו' עד סוף דבר איני יודע טענה לרבינו עכ"ל. ול"נ שדעת רבינו דטוען טענת גנב היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כולו והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה:

**קצות החושן סימן שמח ב** (ב) ואם הכניסה לרשותו. פ"ק דמציעא דף (י"א) [י'] (ע"ב) תניא אין לי אלא ידו גגו חצירו קרפיפו מנין ת"ל (שמות כב, ג) אם המצא תמצא. ופירש רש"י גגו חצירו כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה עכ"ל. ומשמע דאם נכנסה מעצמה לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה לא מיחייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת, ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה, אף על גב דבמציאה כהאי גוונא קני לה במחשבה גרידא, אבל בגזילה צריך נעל בפניה או שיכניסנה בעצמו לרשותו, וזהו שכתב בשו"ע ואם הכניסה לרשותו, אבל נכנסה מאליה לא, וה"ה נכנסה מאליה ונעל בפניה דזה נמי הוי מעשה. ובתשובת מוהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"ח ז"ל, אלמא אפילו מתעסק לגונבו כל שלא עשה מעשה פטור, ותנן נמי סוף פרק המפקיד (ב"מ מג, ב) החושב לשלוח יד בפקדון (כיצד) [כו'] הטה את החבית כו' הגביהה ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה, דלא מיחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה עכ"ל. ומוכח ממשנה זו אף על גב דהפקדון הוא בביתו וברשותו דהו"ל חצירו אפ"ה אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה וכמו נעל וכמ"ש רש"י, ועיין מ"ש בסימן רמ"ג ס"ק י':

**שו"ת דבר אברהם חלק א סימן כא אות כא** "אבל דברי הקצוה"ח אלו האחרונים נסתרים לענ"ד מחמת דברי הרשב"א בשמ"ק כתובות (דף ל"ד ע"ב ד"ה גנב וטבח בשבת) וז"ל גנב וטבח בשבת כו' וז"ל הרשב"א ז"ל גנב וטבח בשבת כו' אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצרו ונתכוין לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאלו נתכוין לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגניבה משעה שזכה בו ומתחייב לא הוי עד שעת שחיטה עכ"ל, הרי להדיא דאע"ג דמיירי שהיתה הפרה רבוצה בו מקודם מ"מ אלו היה מתכוין לזכות בה מקודם היה מתחייב אף על פי שלא עשה שום מעשה. וכו' וא"כ מדברי הרשב"א הנ"ל מתבאר להיפוך ממ"ש הקצוה"ח"

**אמרי משה סימן לב סעיף ב**  "והכא בכופר בפקדון דמשמע דהוי רק גזלן להתחייב באונסין ולא כפל, ע"כ דלא איירי בעשה מעשה גניבה, ובכ"ז חייב באונסין והיינו משום דגזלן להתחייב באונסין נעשה גם בלא מעשה, וגנב להתחייב בכפל בעינן מעשה וכדמוכח מהא דטוט"ג לא מתחייב אלא בשבועה, ובטו"ט אבד גם בשבועה לא מתחייב ולא אמרי' דנעשה גנב במה שכפר בפקדון, והיינו משום דבעינן מעשה בגנב, ובגזלן דהיינו להתחייב בקרן לחוד גם בלא מעשה חייב, ועיין ש"מ כתובות (לד) גבי גנב וטבח בשבת בשם הרשב"א דמתבאר שם דחייב בשנכנסה לחצרו וחושב לגונבה והיינו מדין גזלן בקרן לחוד, וצ"ל דהא דכתב רש"י בב"מ דבעי' נעל וכו' היינו משום דקאי שם לענין גנב ובגנב בעינן מעשה אבל בגזלן לא בעינן מעשה"

**או"ש פרק ד' מהלכות גניבה הלכה י'** הנה לאחר העיון בדברי מרן כסף משנה הקצרים, נראה כי סברת רבינו כך. דמשום הכי טוען טענת גנב בשומר, דכגנב שויא רחמנא לשלם כפל, ולא חייבתו תורה רק כשנשבע שנגנבה, הגדר בזה הוא, משום דכל זמן דלא נשבע הרי השומר עדיין חייב בתשלומי הפקדון לבעלים, ועדיין לא הפסידו, דהרי אומר לו או השבע או שלם, ורק כי נשבע ונפטר אז נגמר גניבתו, היינו כפירתו, דאז שויא רחמנא כגנב לשלם כפל, וכל זה במפקיד אצלו דבר המנוי וידוע למפקיד, וטוען אחר זה שנגנבה, אבל מי שמסר עדר לרועה בלא מנין, או הפקיד אצלו כיס מלא מעות בלא מנין, ובא הרועה ונטל שה מן העדר או סלע מן הכיס, דרך גניבה שלא יכיר המפקיד, הלא בדעת השומר שהבעלים לא ידע מזה כלום ולא ירגיש לתובעו, והוא גנב גמור שמוציאו מרשות בעלים, והבעלים לא ידע את מי לתבוע, א"כ לא שייך לומר שלא יתחייב אלא בשבועה, שתיכף שלוקח ממנו הרי הוא גונבו, שהרי סבור שלא יתוודע לבעליו, נמצא דמתחייב בגניבתו כפל, וזה דברי רבינו שומר כו', כגון שגנב טלה מעדר כו', וסלע מכיס כו', צייר רבינו בגוונא דסבור לגנוב מהבעה"ב שלא ירגיש ולא ידע לתבוע אותו, שלא ידע אם חסר מהעדר שה או סלע מהכיס, ולזה פירש מרן והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה, וברור:

ולפ"ז מש"כ רבינו בפרק ג' הלכה ד' היתה פרה שאולה כו' דרך גניבה כו', פירושו ג"כ על אופן ציור זה שהשאיל לו עדרו, וכיו"ב, דאם לא השאיל עדרו רק פרה לבד איך יתכן דמשלם כפל, הלא היה חייב לשלם לו ממון, ועל גוף החפץ לא משלם כפל. ולפ"ז א"ש מה שהקשו בתוספות (ב"ק) דף נ"ז ע"ב (ד"ה נמצא) דנמצא שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב, והיא היה שומר בבעלים, אף דא"כ פטור מן השבועה [ובירושלמי שבועות (פ"ח ה"א) פלוגתא ופירשתי בחדושי] רק דכיון דמיפטר משבועה תו אשתכח דבטענתו נגנבה הרי מיפטר מתביעת המפקיד, והוי גנב, כמו שו"ח שטוען טענת גנב ונשבע, דנסתלק המפקיד ממנו בטוענו שנגנבה בלבד. ויתכן דרבנן בתוספות כתבו ושמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה, היינו דנסתפקו בהך סברא, אם מיפטר בלא שבועה תו אינו צריך שבועה להתחייב בכפל, שהרי הפסיד לבעלים, ונגמר כפירתו בלא שבועה, כמו כל שומר בשבועה. אמנם המובן הפשטי שנסתפקו אם בבעלים אינו שומר כלל, ורחמנא לא חדשה כפל רק בשומר שטוען טע"ג, לא באיש אחר, ויעוין נתיבות (חו"מ) סוף סימן רצ"א ודוק. ואף לפי פירושי בתוס' דבאופן זה מתחייב כפל בלא שבועה. נראה דוקא היכי דסיבת השמירה היה לפוטרו משבועה, כמו בשומר בבעלים אז נתחייב כפל בטוען טע"ג. אבל אם סיבת פטורו מהשבועה היה לא מצד השמירה, ודאי דאינו חייב כפל בלא שבועה, דלא פלוג רחמנא, וכמו שדעת רבינו דבהיה השומר חשוד על השבועה מיפטר בטוען טע"ג מלשלם, ואטו יתחייב כפל השומר החשוד בטוען טע"ג בלא שבועה, וזה לא שמענו, דגדרי התורה הולכים עפ"י דרך המצוי והרוב. ואולי בשומר חשוד שאינו יכול לשבע מפני שהוא חשוד חשיב כגזלן, כאילו טעין טענת נאבד וכיו"ב, ובשומר שגנב יצא לרבינו מהך סוגיא דפרה שאולה, יעוין ש"ך סימן (שמ"א) [אולי צ"ל: שנ"ה סק"א] דברים צודקים, כן נ"ל לפי פירוש הכסף משנה, אם כי לאחרונים דרך אחר בפירוש דברי רבינו, ודוק היטב

**תרומת הכרי חושן משפט סימן רצב** ויש לי לתמוה בדיבור התוס' [מא, א] בד"ה שנטלה ע"מ לגוזלה, וז"ל והיינו חסרון שהכל גוזלו ונוטלו לצורך עצמו ע"כ. ולמה לי' למימר דחייב מצד דהיינו חסרון תיפוק לי' כשנטלה ע"מ לגזול כולה מחייב מתורת גזלן כמו אינש דעלמא דלאו שומר הוא. ויראה בעיני לומר מילתא חדתא ומסתפינא מחבראי וכ"ש מרבותי דהשומר לא מחייב לעולם מתורת גזלן אלא מתורת ש"י דחדית בה רחמנא משום דשומר ידו כיד הבעלים ואין הגבהתו מוציאו מרשות בעלים,

**חידושי הגר"ח מסכת בבא קמא דף קיב עמוד א בענין גזילה ושליחות יד בפקדון** ("חזון יחזקאל" תוספתא ב"מ פ"ג ה"ו)

אלה הם דברי מרן הגאון החסיד רבינו חיים הלוי זצוק"ל בחדושיו אשר בכתובים שיש בהם באור שיטת הרמב"ם ושיטת הראב"ד בענין שליחות יד. וז"ל: בב"ק דף קיב ע"א היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור אם אין גניבה אין טביחה, עי' ברש"י שכתב דלא גרסינן לה משום דשומר שגנב גזלן הוא דהוה ולא גנב, והרמב"ם כתב כן בהל' גניבה פ"ג ה"ד, ונראה דהוכחת רש"י היא מטוען טענת גנב דצריך שבועה וטענת גנב, הרי דלא חשיב גנב בעצם (כן כתוב ברש"י שם ובכתובות דף ל"ד ע"ב), אכן טעמא בעי אמאי חשיב גזלן ולא גנב, ונראה דהוה גזה"כ וגם ע"ז שייך דברינו להלן.

ונראה פשוט דהנה מצינו חילוק בין גנב לגזלן, דבגזלן לא בעינן לקיחת איסור, משא"כ בגנב דבעינן שיהא דוקא עצם הלקיחה באיסור, וכמו דחזינן דמיעטיה רחמנא גונב מן הגנב מכפל, והרי בגונב מן הגנב לא חסר אלא עצם הלקיחה שלא היתה מבית הבעלים, אבל זה פשיטא שמחזיק תחת ידו חפץ של הבעלים באיסור, ומדמעטיה רחמנא מכפל חזינן דבעינן דוקא לקיחה באיסור. ובאמת כן היא הדרשה וגונב מבית האיש ר"ל דבעינן שתהיה לקיחת גניבה מבית הבעלים, והנה התם הא קיי"ל דקרן חייב גבי גונב מן הגנב, הרי דלקרן לא בעינן לקיחת איסור רק שמחזיק החפץ תחת ידו באיסור, ולענין כפל בעינן דוקא שתהא עצם הלקיחה באיסור, ואף דקיי"ל דגזלן גם כן בעי קנין היינו מטעמא דבלאו הכי לא חשיבא הגזילה תחת ידו אבל עצם הלקיחה לא בעינן, ולפי זה מבואר היטב הטעם דשומר שכפר לא חשוב אלא גזלן ולא גנב, משום דגבי שומר הרי בא לידו בהיתר וליכא שום לקיחה באיסורא רק בכפירה מחזיקו תחת ידו, וע"כ לא הוה אלא גזלן אם לא בטוען טענת גנב דהוה גזירת הכתוב.

והנה בשליחות יד קיי"ל דהחושב לשלוח יד בפקדון לא חשיב גזלן, אם לא שיגביה באיסור ויעשה קנין מחדש לשם גזילה, הרי חזינן דבשומר כל זמן שלא עשה קנין מחדש לא חשיבא גם לקיחה באיסור, וכשעשה קנין מחדש חשיבא לקיחה, ולפי זה הרי ניחא היטב דבטוען טענת גנב דלא עשה קנין חדש, וע"כ לא שייך גביה כפל אם לא מדין טוען טענת גנב, משא"כ היכא דעשה קנין מחדש שפיר יוכל להיות גם גנב כיון דאיכא לקיחת איסור, ועיין ברמב"ם בהלכות גניבה פ"ד ה"י שכתב דשומר שגנב מרשות עצמו הוא גנב וחייב בכפל וזהו להדיא כמוש"כ, ולפי זה הרי ניחא דגבי פרה שאולה וטבחה דאיכא לקיחה חדשה שפיר יוכל להיות גם גנב, אלא דדינו כלוקח מרשות בעלים דתלוי אם לקחה בדרך גניבה או בדרך גזילה, וכן הוא לשון הרמב"ם (בהל' גניבה פ"ג ה"ד) היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גניבה, ר"ל דעשה עתה גניבה חדשה.

והנה הראב"ד השיג על הרמב"ם (שם בפ"ד ה"י) וכתב דשומר שגנב מרשות עצמו אינו חייב בכפל, ולטעמייהו אזלי, והוא דעדיין איכא למידק דהא לא מצינו שיהא חשוב לקיחת איסור אלא מדין שליחות יד דלא הוה אלא גזלן, אכן גם זה ניחא, דבאמת לדעת הרמב"ם עיקר גזירת הכתוב דשליחות יד מה דנתחייב על השאר שלא נתכוון לגזול, אבל על הך מקצת שגזל לא אתינן כלל עלה מדין שליחות יד, אלא דחשיב עצם לקיחת איסור כמו מרשות בעלים, אכן הראב"ד לטעמיה שכתב בהלכות גזילה (פ"ג הי"ב) דשולח יד לא מתחייב אלא בנתכוין לגזול כולה, וא"כ הא מוכח דגם מה שנוטל לא חשיב כנוטל מרשות בעלים, אלא מדין שליחות יד אתינן עלה, ושפיר פסק דלא הוה אלא גזלן ולא גנב ודו"ק, עכ"ל. [א"ה, ע"ע בשיעורי רבנו חיים הלוי ב"ב דף מד].

**חזו"א ב"ק סי' ט"ז סק"כ** "שומר שכובש את הפקדון וגונבו על ידי ששיקר בו אינו גנב אלא גזלן, ואע"ג דהוא מיטמר מאינשי ומבעלים, והיה ראוי למקרי גנב ולא גזלן, דלענין חיובי גנב הקפידה תורה דבעינן וגונב מבית האיש, אבל ענין גזילה כולל כל שנוטל ממון חברו שלא בדין, והרי הגונב מן הגנב קדם יאוש נעשה גזלן נגד הבעלים, אבל לא גנב, וכמש"כ לעיל [סק"ז], והלכך שומר שהחפץ תחת ידו ברצון הבעלים, כשכובשו בטענות של שקר לא קרינן בו וגונב מבית האיש, שאין כאן חציפות כולי האי כגונב מתחלה כו'",

**ברכ"ש סוף סי' מ'** "דהנה גניבה זו דטוט"ג הרי היא גניבה מחודשה, וצוללים באזני דברי מו"ר בשיעוריו שאמר דגניבה זו היא גניבה מחודשה, ונראה ב"ה דהגניבה זו היא דין בשומרים, משום דגניבה הוא דוקא ע"י דבאיסורא אתא לידיה, והכא הא בהיתרא אתא לידיה, וליכא גניבה, אלא דגזה"כ הוא שתהיה זו גניבה אם טוט"ג, ונראה דהוא דין בשומרין, דמה דהוי זה גניבה הוא גזיה"כ דע"י דיני שמירה, דהיינו דדין נתינתו [בכוחה לחדש] דאם טוען טענת גנב חשובה זו [הטוט"ג] גניבה, ונמצא דיש בדיני שומרין שני דיני חיובים, א] דין חיוב שומרים בעצם, וב] דין חיוב שומרין שחל לענין דאם נעשה שומר, וטוען טענת גנב נעשה גנב לענין שבועה וכפל".