מ_מ - שומר שמסר לשומר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**רב אמר פטור דהא מסרה לבן דעת**

מצינו כמה דרכים בביאור דברי אביי 'דהא מסרה לבן דעת'.

א. הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ד כתב 'אמרו בש"ס הטעם בשומר שמסר לשומר דפטור מטעם שהרי מסרו לבן דעת ... וכיון שמסר לבן דעת, הרי גמר שמירה המוטלת עליו דאין לך שמירה מעולה מזו שמסרה לבן דעת' ובסי' ע''ז סק''א כתב 'והוי כמו שמסרו לו בתיבה מסוגרת ונפטר מצד חיוב שמירתו'.

ב. לדעת רש''י ותוס' והרא''ש שהראשון חייב כשהשני פשע, לכא' א''א לפרש כן, אלא ע''כ כוונת רב לפרש מדוע אין המסירה פשיעה כסברת ר' יוחנן ויהיה חייב על אונס שנעשה מחמת הפשיעה, ועל זה אמר רב דכיון דמסר לבן דעת אין המסירה פשיעה, וז''ל הרא''ש בסי' ז' 'לא מיקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת' וכתבו תוס' דאם מסרו לחש''ו אף ששמרו כדין חייב מהאי טעמא דחייב לר' יוחנן דהוי כאילו התנה עמו וכו' - ואביי לשיטתו דס''ל להלן דלא אמרינן מלאך המות וכו' ולכן אמר אביי שפטור רק משום שמסר לבן דעת, אך לרבא דאמרינן מלאך המות וכו' אף כשמסרו לחש''ו פטור כמבואר בתוס' להלן ד''ה את, משום שאף אם נחשב מסירתו לפשיעה פטור על אונס, ולרבא בדעת רב פטור אינו משום שמסר לבן דעת, ורבא לשיטתו אינו יכול לפרש את דברי ר' יוחנן שחייב משום אין רצוני וכו' דהרי אף אם נחשב פשיעה אינו חייב על אונס, ולכן הוכרח רבא לפרש דחייב משום את וכו', וכתב הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ח דאף לרבא אם אירע אונס אחר אצל חש"ו שיש לתלותו שבא מצד הפשיעה כגון לסטים וגנבי' וכה"ג חייב -.

ג. לדעת הראשונים שהראשון פטור על פשיעת השני, א''כ רב נח' על ר' יוחנן לא רק על כך שאין המסירה פשיעה, אלא שנפטר אף אם פשע השני, ובלשון הראשונים נראה דהראשון מסתלק מחיובו, ולא ששומר ע''י מסירתו לשומר כאילו הניחו בתיבה מסוגרת, וז''ל הנמוק''י הראשון פטור **ומסולק מכל וכל** דמצי א"ל גברא אשלימית לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב בוואוקימתיה בחריקאי זיל אישתעי דינא בהדיה', ולפי''ז הביאור במסרו לבן דעת הוא שיכול הוא להפטר מחיוב שמירה משום שמסרו לבן דעת - אך לא בטל שם שומר שלו, ולא שנחשב כשומר ע''י שהביאו לשומר, אלא דנפטר מלשמור ע''י שהעמיד שומר -.

ד. עי' בחרח''ה בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א שפירש דשומר יכול 'להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו ובטל דין שומר שלו לגמרי ... ורק דצריך להתחייב משום זה גופיה שנסתלק בלא השבה לבעלים, ועל זה שפיר מהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי'.

**האם למסור לבן דעת הוי כמו להניחו בתיבה מסוגרת**

היה מקום לבאר את דברי הגמ' 'מאי טעמא דהא מסרה לבן דעת' דכוונת הגמ' דנפטר משום דהוי כהניחו בתיבה מסוגרת, אך לכא' מוכח שאין מסירה לבן דעת נחשב תיבה מסוגרת, אלא לדעת רש''י כוונת הגמ' שכיון שמסר לבן דעת אין המסירה נחשבת פשיעה, ואם השני שמר הראשון פטור, ולדעת הראשונים שהראשון נפטר גם כשהשני פשע כוונת הגמ' דכיון דמסרה לבן דעת מסתלק הראשון מחיובו.

א. לדעת רש''י בסוגיין ובב''ק דף י''א ב', ותוס' בדף מ''ב ב' ובב''ק דף י''א ב' דאף לרב ששומר שמסר לשומר פטור אינו פטור אלא מכל מה שהיה נפטר, אם שמרה הוא עצמו, אך אם פשע השני הראשון חייב - וכן לכא' מבואר בתוס' דף צ''ג ב' דשומר שמסר לשומר פטור אף כשפטרו מפשיעה, ולדברי הראשונים לכא' אין הראשון יכול להיפטר כשפשע השני אם אין השני חייב - מוכח דאינו נחשב להניחו בתיבה מסוגרת, אך גם לדעת הראשונים שפטור מוכח שאין הפטור משום דהוי כהניחו בתיבה מסוגרת וכדלהלן.

ב. רבא סובר כדעת רב דמסרה לבן דעת הוא סיבה לפטור, אלא דס''ל דיכול לומר לו 'את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה' ומבואר בתוס' דכשראה הראשון שנאנס ישבע ויפטר, וחייב רק משום שאינו יכול להשבע, ואי נימא דמסרה לבן דעת הוי כלהניח בתיבה מסוגרת, א''כ אע''פ שאינו יכול להשבע שנאנס יכול הוא להשבע ששמר כדין ע''י שהביאו לשומר אחר ויפטר.

ג. מבואר במתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה, ואי נימא דלהביאו לבן דעת הוי כהניחו בתיבה מסוגרת, א''צ להשבע שמתה כדרכה, אלא די שישבע שהביאו לבן דעת.

ד. וע''כ דלמסור לבן דעת אינו כמו להניחו בתיבה מסוגרת, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דכיון דבעל בחירה הוא ובידו שלא לשמור, אין זה כשמירה בתיבה מסוגרת שהחפץ שמור, ורק אם יבא רוח שאינה מצויה יפסק השמירה, משא''כ במסר לבן דעת אין החפץ במצב של שמירה, משום שכל פעולת בעל בחירה הרי זה התחדשות, ורק אם שמר השני הרי זה כמו שהוא שמר, אך כשהשני לא שמר, הראשון גם לא שמר, וכן הוא לכא' בדברי המחנ''א שומרים סי' כ''ט וז''ל אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה **דשמא לא ישמור כדינו** מ"מ כי איגלאי מילתא דנטר כי אורחיה ונגנבו איגלאי מילתא למפרע דלא היה פשיעה בשמירתם וגברא מהימן הוה השני כמו הראשון עכ''ל, וז''ל הקצוה''ח בסי' רצ''א סק''ד 'דבשלמא פשיעה כיון שנאבדה הבהמה בפשיעת השני חייב הראשון שהרי קיבל עליו לשומרה יפה ולא עשה שמסרה למי שפשע בה' וכ''כ האבן האזל בפ''ד מהלכ' נזק''מ 'אינו נחשב לשמירה ... דהוי כמו שמסר לו בתיבה מסוגרת, דא"כ לא הוי מהני הסברא דאת מהימנת ובפרט לענין נזקין בודאי הי' פטור, וע"כ דלא הוי כשמירה דהא תלוי בדעת השומר ולא הוי כדלת דתיכף כשנעלה הוא משומר בעצמו' באופן אחר י''ל דאף אי נימא דיש מצב שישמור - כמבואר בחזו''א ב''ק סי' ב' סקי''א דאדם שהחליט לעשות פעולה שאינה חטא, הוי כרו''מ שיעשה כן, משום שבלא שיבחר להחליט הפוך יעשה כפי שהחליט - אכתי אין החפץ שמור עד שישמור, והדבר דומה לזורק מחיצה שתשמור, והגיע רוח שאינה מצויה ולא הגיעה המחיצה למקומה, וכעין זה כתב החזו''א בחו''מ סי' ה' סק''ו.

ה. וא''ת מאי שנא למניח מחיצה שיכולה ליפול ברוח שאינה מצויה, למחיצה שבלא רוח מצויה תגיע למקומה ותשמור, הא בתרוייהו החשש שתאבד הבהמה שוה, ויש לבאר על פי דברי הגר''ח בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א דאין הביאור במה שדי בשמירת נזקיו בשמירה פחותה דאין צריך לחוש לרוח שאינה מצויה, אלא צריך לחוש לרוח שאינה מצויה, ואין רוח שאינה מצויה אונס, משום שאפשר לשמור גם מרוח שאינה מצויה, אלא גדר הפטור בשמר שמירה פחותה הוא, דהשמירה פוטרת, וא''כ י''ל דה''ה בשומרים אין הגדר שא''צ לחוש לרוח שאינה מצויה, אלא השמירה פוטרת - אלא שבדברי הגר''ח מבואר דע''י השמירה הוי נגיחה של פטור, ונוסח זה לא שייך בשומרים וצ''ע - ולכן בהניח גדר שיכולה ליפול ברו''מ, הרי זה שמירה ושמירה פוטרת, משא''כ בזרק גדר שלא הגיעה למקומה ע''י רוח שאינה מצויה, אין שמירה הפוטרת - ולאופן הראשון י''ל שאף לזרוק גדר הוא שמירה הפוטרת, וא''צ דווקא שיהיה הגדר מסביב לבהמה, אלא די במה שיש גדר באויר שבכוחו להדיע ליד הבהמה ולמונעו מלצאת, ואדם שבעל בחירה הוא אינו אפילו מצב של זריקת גדר, משום שכשזרק גדר יש מצב קיים שהגדר תגיע למקומה, משא''כ אדם שצריך לבחור לשמור, נצרך התחדשות בכדי שיהיה החפץ שמור, אלא דאכתי י''ל דאם א''צ לחוש לרוח שאינה מצויה, וא''צ דווקא שמירה, אף כאן החשש שלא יבחור לשמור הוא חשש של רוח שאינה מצויה - ולפי''ז יהיה חייב גם באופן שהניח גדר העומדת ברוח מצויה, ובאה רוח שאינה מצויה ופתחה את הדלת, ואח''כ שם את הבהמה ולא ידע שנפרצה הדלת.

ו. ואי נימא דאף לדברי הראשונים אין נחשב מסירה לבן דעת להנחה בתיבה מסוגרת, א''כ כשהראשון רואה שהשני אינו שומר, יתכן שלדברי הראשונים הנ''ל א''צ הראשון לשמור, ולא דמי להניחו בתיבה מסוגרת ורואה שנפרצה התיבה דחייב לשמור.

ז. ולפי''ז כשראה הראשון שהשני הניח גדר, ואח''כ הלך השני ופרץ את הגדר, יהיה פטור אף לדעת רש''י, משום שכשהשני הניח גדר, הרי זה כאילו הראשון הניח את הגדר, והשני שפרצו הוי כרוח שאינה מצויה.

ח. מבואר בתוס' בדף מ''ב א' ד''ה אמר שמואל דבחלה ואין יכול לשמור פטור, ומבואר שגם אונס פוטר, ולא דמי לרוח שאינה מצויה שאינו נחשב אונס וכנ''ל, וכן בדף מ''ב א' בעובדא דקרטליתא פטור הבן אע''פ שאמו לא הטמינה את המעות בקרקע משום ששם טעה הבן, וטעות הוא כאונס דמאי הו''ל למעבד, ואע''פ שאילו היה אומר לאמו שאין המעות שלו, והיתה פושעת היה חייב, כשלא פשעה ומחמת טעות לא שמרה הרי זה אונס - ולכא' הבן צריך גם להשבע שלא אמר לאמו וטעה, כמו שצריך להשבע שנאנס, וכתבו שכתוב כן בדברי העיטור, ועי' רעק''א על הש''ך סי' רצ''א סקל''ד - ויש לעיין כיצד הדין כשהשני לא שמר משום שחלה האם דמי לטעות והראשון פטור, או דרק באם ששמרה כפי שהיתה מחוייבת פטור, משא''כ כשהשני לא שמר כלל, אין הבדל אם לא שמר מחמת רצון או אונס.

ח. ועל פי זה יתיישב מה שהקשו על דעת רש''י ותוס' מאי שנא המניח בהמה במקום שאינו משומר, וחתר ויצא דחייב - ולכא' חייב לכו''ע אף למד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, משום שכלל לא שמר, והתבאר שהשמירה פוטרת - מהמוסר לשומר אחר דאינו חייב כששמר השני, אע''פ שלמסור לבן דעת אינו נחשב שמירה, והראיה שחייב כשהשני פשע, וא''כ מדוע אינו חייב הרי תחילתו בפשיעה ויתחייב אף שסופו באונס, וממ''נ אם למסור לבן דעת אינו פשיעה שיהיה פטור אע''פ שפשע השני, ואם למסור לבן דעת הוא פשיעה שיהיה חייב גם באונס, ועל פי הנ''ל ניחא, דהוי ספק שמירה, וספק שמירה אינו פשיעה, אלא אם שמר פטור, וכששמר השני הרי זה נחשב שהוא שמר, וכמבואר בנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ד לענין ש''ש שמסר לש''ש עי''ש, ועי' נתה''מ סי' ש''א סק''ב שכתב 'והרי מסרה לבן דעת לשמור **והשני שמרה כראוי** לא חשיב פשיעה לומר דהוי כתחלתו בפשיעה'עי''ש - וכך מבואר בריטב''א המיוחס דכששלוחו פשע הרי זה כאילו הוא פשע - והרי זה כזרק גדר ויכול לבא רוח מצויה ולא יגיע למקום, ולא באה רוח מצויה והגיע למקום, שנפטר משום שלמעשה שמר, וכ''כ המחנ''א שומרים סי' כ''ט וז''ל אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה דשמא לא ישמור כדינו מ"מ כי איגלאי מילתא דנטר כי אורחיה ונגנבו איגלאי מילתא למפרע דלא היה פשיעה בשמירתם וגברא מהימן הוה השני כמו הראשון עכ''ל - וכ''כ האבן האזל בפ''א מהלכ' שכירות ה''א, וכעין זה בחזו''א חו''מ סי' ה' סק''ו - עוד סברא כתב המחנ''א שם שאינו חייב מדין תחילתו בפשיעה וז''ל ועוד דאין הראשון חייב לשמור דבר המופקד ברשותו דוקא אלא באיזה מקום שירצה יכול לשמרם ואין פשיעה על מקום שמירתן ונמצא שאין מקום הנחתם שם גרם האונס עכ''ל, וז''ל רעק''א בכו''ח סי' י''ב דבמה שמסרו להאחר הוי כמינה שליח על השמירה, וכל שפשע האחר הוי כמו פשע הוא, כיון דהחפץ נאבד מהבעלים מבלתי שמירה עכ''ל, ועי''ש בהמשך דבריו דמוכח שחייב מדין ערב - ועי' תוס' בדף צ''ג ב' וז''ל ושמא אפילו מסרו לשומר חנם ופטריה מפשיעה פטור דלא חשיב תחילתו בפשיעה בהכי, ולכא' התוס' לשיטתו שחייב הראשון כשפשע השני, וכל הנידון אם המסירה לשומר נחשב כפשיעה, אך לדברי הראשונים שפטור כשהשני פשע, לכא' בכה''ג שפטרו בפשיעה לא העמיד גברא בחריקאי ויהיה חייב כשהשני פשע -.

ט. כתב הרמב''ם בפ''ד מהלכ' שאלה ופקדון ה''ח 'אם מסרן לאחר **הרי זה פושע** וחייב לשלם אלא א"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע' וצ''ב מדוע אם הביא ראיה שלא פשע השני פטור, הא הו''ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ועל פי הנ''ל י''ל דכוונת הרמב''ם לאפוקי דלא נימא דע''י מסירה לבן דעת הוי שמירה ופטור הראשון אף כשהשני פשע, אלא פשע משום שאין לו לסמוך על אדם אחר, ולכן אם לא שמר השני הראשון פשע, אך כשהשני שמר, הרי זה נחשב שגם הראשון שמר ולכן אינו חייב על אונס מחמת הפשיעה, והרי זה כשומר שסגר את הדלת, ומסופק אם נסגרה הדלת ולא בדק, דפושע הוא במה שלא בדק, אך אם אמנם נסגרה הדלת הרי הוא שמר ואינו נחשב תחילתו בפשיעה לחייבו על אונס, והרי זה כמי שהיה סבור שנפרצה הגדר ובאמת לא נפרצה שאינו חייב באונס, אע''פ שהיה סבור שנפרצה הגדר ופשע, משום שכיון שלא נפרצה למעשה הבהמה שמורה ופטור, וכיוצ''ב בסבור שיש זאבים באגם ופשע בה ויצאה לאגם, ובאמת טעה ולא היזאבים, דלכא' אינו חייב מדין תחבו''ב - אלא שבציור זה אף אילו היה נחשב פשיעה, לעולם אין האונס מחמת הפשיעה, שהרי פשיעתו שלא בדק, ואף אילו היה בודק היה נעשה האונס, ולא דמי למסר לשומר אחר די''ל דפשיעתו במה שמסר לאחר ואינו בביתו - ולפי''ז כוונת הרמב''ם דהרי הוא פושע לענין לחייבו כשפשע השני, אך לא לענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, עי''ל כהדרך השני במחנ''א שהובא לעיל דאף אם נחשב פשיעה, כמעט תמיד לא יחשב האונס לבא מחמת הפשיעה.

י. בתוס' מבואר דבמסר לחש''ו גם לרב חייב על אונס - לדעת אביי, אך לדעת רבא פטור כמבואר בתוס' בדף ל''ו ב' ד''ה את, וכמבואר בגמ' דרבא ס''ל מלאך המות וכו' - ולהנ''ל היה מקום לדון לפטור באופן שהחש''ו הניח גדר ונפרצה ברוח שאינה מצויה, דהוי כזרק גדר שאין רוח מצויה שתיפול, ונפל ושמר, דכיון שלמעשה שמר פטור אע''פ שלא היה לו לסמוך שיגיע הגדר למקומו, דומיא דמסר לבן דעת שא''א לומר שהיה מותר לו לסמוך על כך, והראיה שחייב כשהשני לא פשע, ואפילו הכי פטור כשהשני שמר, אך מדברי הגמ' דשומר שמסר לשומר פטור משום שמסרה לבן דעת מבואר דבמסרו לחש''ו חייב, והביאור הוא כמוש''כ התוס' דכשלא מסרה לבן דעת מודה רב לסברת ר' יוחנן דעצם המסירה הוי פשיעה.

יא. עי' קצוה''ח סי' רצ''א סק''ח שכתב 'אבל לדעת הרא"ש והטור דחייב בשאין להם לשלם, וא"כ אשתו ובניו וכל הרגיל להפקיד הו"ל שומרין דנפקד אלא דהו"ל כמקום המשתמר ויכולין למוסרו להן' מבואר בדבריו דנחשב כמקום המשתמר, ואפילו הכי חייב כשהם פשעו, וצ''ע.

יב. הראשונים הקשו מדוע לרבנן השואל משלם לשוכר, הרי השומר השני קם תחת השומר הראשון, ולכא' גם מכאן יש להוכיח שאין כוונת הראשונים דפטור משום שהניחו בתיבה משומרת, אלא קם השני תחת הראשון, וכן הוא לשון כל הראשונים וז''ל הנמוק''י הראשון פטור **ומסולק מכל וכל** דמצי א"ל גברא אשלימית לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב בוואוקימתיה בחריקאי זיל אישתעי דינא בהדיה' - ויש לעיין לדברי הגר''ח ששומר שמסר לשומר הוא כמו שהחזירו לבעלים, מה יהיה הישוב על קושיית הראשונים הנ''ל, ואולי הגר''ח כתב כן רק לר' יוסי וצ''ע -.

יג. מבואר בב''ק דף נ''ו ב' דנח' רב ור' יוחנן גם בשמירת נזקין, ואי נימא דלמסור לשומר הוי כלהניחו בתיבה משומרת ומבואר בראשונים דר' יוחנן נח' משום דס''ל כמוש''כ תוס' דקבעו שיחשב פשיעה, או כדברי הרשב''א דנעשה גזלן, אך לא נחלק בעצם על סברת רב דהוי כתיבה מסוגרת, וא''כ בשמירת נזקין אין זה שייך דבנזקין תלוי בניזק ולא בבעלים, והניזק לא קבע אתו מאומה, ולא גזל מהניזק, וע''כ דמסירה לבן דעת אין נחשב לתיבה מסוגרת - עי' בדברי הגר''ח בפד' מהלכ' נזק''מ הי''א וגם לפי דבריו לא יתיישב אם למסור לשומר נחשב תיבה מסוגרת - ועי' להלן דמש''ש שמסר לש''ש נמי מוכח דאין הפטור משום דהוי כהניחו בתיבה מסוגרת.

**בדברי הנתה''מ**

א. כתב הנתה''מ בסי' ע''ז סק''א דסברת הראשונים שהראשון פטור כשהשני פשע הטעם משום דהעמיד גברא בחריקיה, והרי עשה השומר שמירה מעולה שמסר לבן דעת הנאמן לו, והוי כמו שמסרו לו **בתיבה מסוגרת** ונפטר מצד חיוב שמירתו, ומה שחייבין הן על פשיעתן לא נעשה הוא ערב בעדן ... רק שנתחייב לשמור וזהו השמירה שלו עכ''ל, וכן הוא בחי' המהר''ל בסוגיין וז''ל כמו שהוא יכול לשמור את הפקדון בתיבתו ה"נ יכול הוא ליתן לבן דעת דהיינו תיבה.

ב. כתב הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ד כיון שמסר לבן דעת, **הרי גמר שמירה** המוטלת עליו **דאין לך שמירה מעולה** מזו שמסרה לבן דעת, ובשמירה שייך לומר שמעמיד גברא בחריקאי לשמור, דאין חילוק למפקיד בין שומר זה או זה שכל בני דעת שומרים בשוה - ועי''ש בהמשך דבריו דכתב דבש''ש א''א לומר כן, ופטור רק משום ששמירת השני הוי כאילו הוא שמר, ולפי''ז כשלא שמר השני הראשון חייב, ונראה בדבריו שיהיה חילוק בין ש''ח לש''ש באופן שהשני לא שמר, ולכא' לרש''י ותוס' והרא''ש בכ''ג חייב, ולשאר הראשונים בכ''ג פטור וצ''ע -.

ג. עוד כתב הנתה''מ שם אפילו היה עני בשעה שמסר לידו פטור, כיון שמסרו לשומר בן דעת ודאי ישמרנו, והרי **עשה השמירה המוטלת עליו** עכ''ל.

ד. כתב הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ב דלמד''א שומר שמסר לשומר פטור הוא אף כשמסר לשומר שלא חל עליו חיוב לשמור, והא דמהני שבועת האם בדף מ''ב ב' אע''פ שאינה שומר הוא משום 'שהאמין על עצמו שבועת אמו' ונראה קצת בדברי הנתה''מ דהדין כן אף לראשונים שהראשון פטור - אולם בדברי הריטב''א נראה דלא מהני דכתב וז''ל כיון דאוקים גבר בן דעת **שהיה חייב כמוהו** בשמירה זו עכ''ל, ועי' שער משפט סי' ש''א סק''ב דכשמסר למי שאין לו דין שומר הרי זה חייב מדין מזיק עי''ש - ולכא' אזיל לשיטתו דנפטר משום שמסירה לבן דעת הוי כלהניח בתיבה מסוגרת, ואין נ''מ אם חייב לשמור או לא, אלא כיון שודאי ישמרנו פטור, ולכן כתב הנתה''מ שאף כשמסר לעני פטור, והאו''ש בפ'''ד מהלכ' שאלה ה''ט כתב דלא מהני משום 'דלא מצי לומר אוקימנא גברא עני בחריקאי' ומבואר בדבריו כנ''ל דאין הפטור משום דהוי כמניחה בתיבה מסוגרת.

ה. כתב הנתה''מ שם דבשואל שמסר לשואל אין נפטר הראשון לכו''ע, משום שכל הטעם שהראשון נפטר הוא משום דהוי כשמר, וכל חיוב ש''ח וש''ש הוא מכח שלא שמר, אך שואל שאינו חייב משום שלא שמר, שהרי מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אלא חייבתו תורה באונסין, היאך יפטר מחיובו, ולכא' הנתה''מ לשיטתו שנפטר משום דהוי כמונח בתיבה מסוגרת, אך אם פטור משום שהעמיד אחר במקומו אף בשואל שמסר לשואל פטור, והדברי משפט בסי' רצ''א סק''ה הביא את דברי הנתה''מ וחלק עליו מהאי טעמא עי''ש.

ו. אולם מאידך כתב הנתה''מ שם דש''ש שחייב להיות יושב ומשמר ולא מהני להניחו בתיבה משומרת א''א לפטור משום דהוי כהניחו בתיבה משומרת, אלא דלשיטת הראשונים דש''ש שאנוס מלשמור פטור יש לפטור גם כאן מצד אונס, דלא היה לו לחוש שאידך לא ישמור, אך לשיטות הראשונים שש''ש שאנוס מלשמור חייב, א''א לפוטרו כשהשני לא היה שמר, וע''כ פטור רק כשהשני כן שמר, וא''כ מוכח דסברת רב אינו מושם דהניחו בתיבה משומרת, שהרי רב איירי גם בש''ש, והראשונים שפטרו ע''כ לא פטרו משום דהוי כהניחו בתיבה משומרת, וצ''ע.

**בסברת רב דשומר שמסר לשומר פטור**

דעת רש''י ותוס' והרא''ש

א. לדעת רש''י - כ''כ בחי' ר' מאיר שמחה ועוד אחרונים, אולם החת''ס כתב שדעת רש''י כהרמב''ן - ותוס' והרא''ש וספר התרומות - שער מ''ט ח''ג - שהראשון חייב כשהשני פשע, לכא' אף לדעת רב לא נפטר הראשון מחיוב שמירתו, אלא נחשב ששמר ע''י שהשני שמר, והרי זה כאמר לחבירו לסגור את דלת החצר, והלך חבירו וסגרו דהוי כאילו הוא שמר ע''י שגרם שיהיה הפקדון שמור - וא''צ דין שליחות ומהני אף בגוי, משום דדי שגרם שיהיה שמור, ואין דין לשמור בידים דוקא -.

ב. וצ''ב א''כ היאך מועילה שבועת השני לפטור את הראשון, ממ''נ אם השני הוא שומר של הראשון, א''כ לכא' פשוט של''מ שבועתו אע''פ שיש לו דין שומר, משום שאינו שומר של הבעלים, ורק שומר של הבעלים פוטרת, וכך מבואר בקצוה''ח בסי' רצ''א סק''ח, וסקי''ב, ובנתה''מ שם סקכ''ב, וסקל''א, וברעק''א במערכה, והחרח''ה בפ''א מהלכ' שכירות, ואי נימא דעשאו הראשון שומר של הבעלים, א''כ יש לבעלים ב' שומרים, וכתב בחרח''ה שם דלא מהני שבועת שומר אחד לפטור אידך, אלא שניהם צריכים להשבע - ולדברי החזו''א שא' פוטר את חבירו ניחא - ודעת הפ''ח בדעת הרא''ש, וכן פסק הט''ז בסי' רצ''א סעי' כ''ג דאין הבעלים יכולים לגבות מהשומר השני, ולדבריהם צ''ע היאך הראשון נפטר בשבועה על ידו, ולכא' לדבריהם כמו שאין הבעלים יכולים לתובעו לשלם אין הם יכולים לתובעו שבועה - ועי' להלן אות ו' ולהמבואר שם יתיישבו דבריהם, ויהיה הדין שהראשון פטור משבועה, ואף השני אינו חייב שבועה לבעלים.

ג. בחרח''ה בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א מבואר דאף לדעת הראשונים שהראשון חייב כשהשני פשע, הראשון נפטר כשהשני שמר, 'רק משום דיהיב ליה גברא בחריקיה' ומשמע בדבריו דתרוייהו איצטריך, משום דאם לא העמיד לו שומר, הרי זה פשיעה במה שמסר לאחר, ורק כשהעמיד לו שומר אחר אינו פשיעה, אלא דמבואר בדברי הגר''ח בהלכ' שכירות דאף לצד שאין הראשון מסתלק, אכתי ע''י מסירתו לשני 'מיפטר הראשון במסירתו לשומר השני **מחובת השמירה** וחובת שבועה שעליו' ונראה בדבריו שנשאר עליו רק חובת תשלומין, אך מאידך כתב בהלכ' נזק''מ 'בשנעשה שמירה כראוי ע"י השומר השני, וע"כ שפיר צריך להיות פטור כיון **דנתקיימה שמירתו'** ומאידך בהלכ' שכירות כתב 'דהשומר השני הוא **תחתיו דראשון**, על כן שפיר מיפטר מחובת השומרין בשמירת ושבועת השני' ונראה בדבריו דחייב הראשון לשמור, ומקיים את חיובו ע''י שהעמיד אחר **תחתיו** לשמור, והשני אינו עוד שומר של הבעלים אלא **עומד תחתיו**, וכשהשני שמר הרי זה כאילו הוא שמר, ונידונים ב' השומרים כשומר אחד, ולפי''ז ניחא הא דמהני שבועת השני, וניחא נמי דמהני אף שבועת הראשון כמבואר בתוס' בדף ל''ו ב'.

ד. ויש לדון לפי''ז באופן שלא נעשה השני שומר, אך בפועל שמר, האם נחשב פשיעה למסור למי שאינו מחוייב לשמור וכנ''ל - וי''ל דאף אם במציאות אינו פשיעה, מודה רב בכה''ג לסברת ר' יוחנן דהוי כאילו פירש לו שאם ימסרנו למי שאינו חייב לשמור שיחשב פשיעה - או שכל מה שהוצרך הגר''ח לכך אינו אלא בכדי לפרש מדוע מועילה שבועת השני, אך אין זה פשיעה למסור למי שאינו שומר.

ה. אולם בדברי הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ב לכא' מבואר שאין הגדר כן, מדכתב הנתה''מ דלדעת הראשונים שהראשון חייב כשהשני פשע הרי הוא פטור אף כשמסר לאחר שלא קיבל על עצמו לשמור ולא נעשה שומר - ובכה''ג לא יעזור שבועת השני אא''כ האמינו עי' בדברי הנתה''מ שם - ולדברי הנתה''מ לכא' גדר הפטור הוא כדלעיל אות א'.

ו. עוד י''ל בישוב הקושיה היאך נפטר הראשון בשבועת השני, על פי מש''כ רעק''א במערכה אות כ''ה דלעולם אין מועיל שבועת השני לפטור את הראשון משבועה, ואפילו הכי הראשון פטור מכיון שאינו יודע אם נאנס או לא, ורב לית ליה דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, והראשונים שכתבו שהראשון נפטר ע''י שבועת השני י''ל דס''ל כמוש''כ הרמב''ן בב''מ דף צ''ח א' דאף למאן דלית ליה מתוך וכו' בשומרים חייב כשאינו יכול להשבע, ולדעת הראשונים הנ''ל שהראשון פטור לשלם כשהשני פשע, משום שנפטר ע''י שהשני חייב, כמו כן ניחא דנפטר משבועה ע''י שהשני חייב שבועה - אך אכתי יהיה קשה מש''ש שמסר לש''ח שאין הראשון נפטר מגו''א ומשבועה שלא היה גו''א -.

ז. אך אכתי לא יתיישב לדברי התוס' בב''ק דף י''א שכתבו שכשהשני נאמן יותר אף לרבא מהני שבעות השני, אע''פ שלרבא שומר שאינו יכול להשבע משלם, וכן יהיה קשה לדברי הרא''ש שבמסר לאשתו ובני ביתו חייב הראשון כשאשתו ובני ביתו פשעו, ואפילו הכי מהני שבועתם לפטור אותו אף לדעת רבא.

דעת הרמב''ן והרשב'א והריטב''א

א. בחרח''ה בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א כתב דיש לבאר 'יכול בזה להסתלק מעיקר חיוב שמירה שלו ובטל דין שומר שלו לגמרי ... וליכא עליה עתה חיוב שמירה כלל על החפץ, ורק דצריך להתחייב משום זה גופיה שנסתלק בלא השבה לבעלים, ועל זה שפיר מהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי.

ב. בדברי הרמב''ן והרשב''א והריטב''א שכתבו שש''ש שמסר לש''ח חייב הראשון בגו''א נראה שאין הגדר כן - ועי' מחנ''א שומרים סי' ל''א שכתב שנראה מתוך דברי המהרש''ך דטעמא דחיובא משום דלא היה לו לסמוך על שמירת בני ביתו שהם ש''ח, וכתב המחנ''א ולע"ד לא היה צריך לזה אלא הטעם הוי משום דהוא קיבל על עצמו לשלם אם נגנב או נאבד ותו לא מצי לומר לבעלים הא גברא בחירקאי זיל אישתעי דינא בהדי' כיון דהשני פטור מגניבה ואבידה - ומש''כ הרשב''א בתחילת דבריו דש''ש שמסר לאשתו ובני ביתו אע''פ שהם רק ש''ח הרי הוא פטור מגו''א, אינו סתירה למש''כ בסוף דבריו דש''ש שמסר לש''ח חייב בגו''א, דבסוף דבריו איירי בדעת רב שפטור אף במסר לאחר, ובכה''ג אמר הרשב''א דחייב בגו''א משום שבאחר אין את סברת הרשב''א דהוי כמי שנתן לו רשות בכך הוא, וכל פטורו אינו אלא משום דאוקמא גברא בחריקאי -.

ג. עוד מבואר בראשונים דביד הראשון לדון עם הבעלים ולכן לרבנן השואל משלם לשוכר, ונראה בדבריהם שלא נסתלק הראשון, ובדברי הגר''ח נראה שיש ב' צדדים בזה, בדעת הרמב''ם כתב שאם לא הסתלק הראשון הרי הוא חייב כשהשני פשע, אך מאידך נראה בדבריו בדברי הראב''ד שפטור כשלא שמר השני, ורק כשהשני אינו יכול לשמור חוזר חיובו על הראשון, וכך לכא' נראה בדברי הראשונים דהראשון לא נסתלק, אך יכול להעמיד שומר במקומו שישמור ושישלם, ובזה נפטר מלשמור ולשלם, ואם ימות השומר השני יחזור ויתחייב, משום שלא פקע ממנו שם שומר, אלא כל רגע וגרע שעומד במקומו שומר אחר, בזה מקיים את חיובו, ובזה נפטר מלשמור ולשלם, משא''כ להך גיסא שכתב הגר''ח שנסתלק והשיב לבעלים לכא' יהיה פטור אף כשמת השני, ובדברי הגר''ח הנ''ל נראה שאם לא הסתלק גם כשאין השני יכול לשמור חוזר הראשון לחיובו, ולכא' משום שכמו שלכתחילה אינו יכול למסור לשומר שאינו יכול לשמור, ולא די במה שמסר לשומר שחייב לשמור, א''כ ה''ה כשאח''כ נאנס מלשמור מעתה אינו יכול להיפטר על ידו.

ד. לדברי ר' יוחנן דחייב אף על אונס, יש לדון אם רק באונס חייב משום שבאונס אין חייב השני, אך כשפשע השני אולי הראשון פטור משום שהעמיד אחר שישלם לו, אך לפי המבואר לעיל ע''כ ס''ל לר' יוחנן דאינו יכול להעמיד אחר במקומו, דאילו היה יכול ונפטר מלשמור כיצד אפשר להחשיבו פושע, הרי נפטר מלשמור, וע''כ ס''ל לר''י שאינו יכול להעמיד אחר במקומו, ולדברי הרשב''א דס''ל לר' יוחנן דהוי גזלן, יתכן שיכול להעמיד אחר במקומו, ויתכן דמודה לסברת רב דמסירה לבן דעת פוטרת אותו מחיובי שמירה, אך לא יפטר עי''ז מחיובי גזילה.

ה. ביסוד דברי הגר''ח דשומר יכול להסתלק, היה מקום לבאר על פי דברי האחרונים - עי' במ''מ בדף צ''ט - דחלות שומרים הוא חלות של התורה, וחל החלות כשנסתלקו הבעלים מלשמור על החפץ מחמת השומר, ולפי''ז לכא' אין שייך קביעות זמן בשומרים מכיון שאינו חלות של הגברא, אלא ענין קביעות זמן הוא רק שכל הזמן שאמר השומר שישמור הרי הבעלים מסתלק משמירתו מחמתו, ולפי''ז כשיאמר לו השומר שמעתה אינו שומר לכא' הבעלים מעתה אינו מסתלק מחמתו, וכן במסר לשומר אחר, מעתה יש אחר ששומרו עבור הבעלים, וחל עליו דין שמירה כי מחמתו השומר של הבעלים הסתלק משמירתו, וכיון שחל חלות שם שומר לשני ע''י הסתלקות הראשון, נפקע מהראשון שם שומר - אך בדברי הגר''ח א''א לומר כן, מהא דכתב דיכול להסתלק אף כשלא מסר לאחר, אלא שיהיה חייב על מה שהסתלק בלא השבה -.

**בסברת אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר**

א. לדברי רש''י ותוס' דאף לרב חייב הראשון על פשיעת השני, ע''כ כתבו בסברת אין רצוני דחייב גם כשנאנס ביד השני, אך לדברי הראשונים דלרב פטור על פשיעת השני, משום שבידו להיפטר מחיובי השמירה ע''י שהעמיד שומר במקומו - עי' בדברי הגר''ח שחקר בגדר הדברים - היה מקום לומר דע''י סברת אין רצוני וכו' אינו יכול להפטר, אך אכתי כששמר השני י''ל דהוי כאילו שמר הוא וכדברי רש''י בדעת רב.

ב. אולם מפורש להלן בגמ' 'יתיב רבי אמי וכו' דלר' יוחנן חייב גם על אונס, ואכתי היה מקום לומר דס''ל לראשונים דכיון שחייב על פשיעת השני, הו''ל פשיעה למסור לשני ולכן חייב על אונס מחמת הפשיעה, ולא ס''ל כרש''י דספק שמירה אינו פשיעה ופטור כששמר השני, אלא ס''ל דספק פשיעה הוי פשיעה וחייב אף כששמר השני על אונס מחמת המסירה לשני, ויש קצת ראיה לזה, דלכא' קשה לדברי הראשונים מנלן לרבי אמי ולרבי אבא בר ממל דר' יוחנן מחייב גם על אונס, אולי ר' יוחנן חייב רק כשפשע השני, וע''כ משום דס''ל דאם חייב על פשיעת השני, ממילא חייב גם על אונס הבא מחמת הפשיעה, משום דספק שמירה הוי פשיעה.

ג. אך בדברי הרשב''א בסוגיין מבואר דחייב אף על אונס שלא מחמת הפשיעה, דכתב הרשב''א 'ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הו"ל כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעה"ב לא נקרא גזלן ה"מ במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו', וכ''כ הרמב''ן והריטב''א להלן דף ל''ו ב'.

ד. תוס' שללו צד זה מכח דברי הגמ' בדף ל''ו ב' ופירשו באופן אחר, ועי' בדברי הראשונים בדף ל''ו ב' שתי' שזה גופא התי' של רבא, וכתב רעק''א דתוס' לא ניחא ליה בזה, משום שהוקשה להם מה ס''ל לאביי בקושייתו.

ה. לדברי התוס' אין רצוני וכו' הוא סברא כנגד סברת מסרה לבן דעת, דרב סבר שאינו פשיעה, ור' יוחנן אמר שנחשב פשיעה, אך לדברי הרשב''א לא אמר ר' יוחנן דמסירתו הוי פשיעה, אלא אמר שנעשה גזלן, ורב לא ביאר מדוע אינו נעשה גזלן, ואולי שיטת הרשב''א דרב ביאר מדוע אינו נעשה גזלן, אך א''צ לבאר מדוע לא הוי פשיעה, ופשיטא שאינו פשיעה, אך לכא' א''א לומר כן, דאכתי לא ביאר רב מדוע נפטר כשפשע השני, והראשונים פי' דנפטר משום דאוקי גברא וכו', וא''כ לכא' רב מבאר מדוע מועיל להעמיד גברא וכו' משום דמסר לבן דעת.

ו. לכא' תוס' והרמב''ן אזלו לשיטתם בדף ע''ח א' דנח' תוס' והרמב''ן שם אם שינוי מהר לבקעה נחשב פשיעה, הרמב''ן ס''ל דכיון שאין שבהר מצוי יותר החלקה, ובבקעה מצוי יותר הוחמה, אין פשיעה בהר יותר מבבקעה או להפך, וכתב הרמב''ן דאינו פשיעה ואינו שמירה ולכן אינו חייב על אונס מחמת הפשיעה, אלא רק חייב כשמת בהר מחמת החלקה ובבקעה מחמת שהוחמה, ותוס' שם נקטו דהוי פשיעה וחייב על אונס מחמת הפשיעה, ולכא' אזלו לשיטתם כאן שביד המפקיד לקבוע ששינוי מדעתו יחשב פשיעה.

ז. בדברי רבא מבואר דאמרינן אין רצוני אפי' בש''ח שמסר לש''ש, ולאביי ר' יוחנן נח' וס''ל דאין חייב מכח סברת אין רצוני וכו' אפי' בש''ש שמסר לש''ח, ויש לדון בדברי רבא שאמר 'לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם, דגרעיה לשמירתו' היש''ש בב''ק פ''א סי' ל''ב כתב דבגרועי גרעיה מודה רבא לאביי דלר' יוחנן מסירתו הוי פשיעה, וכ''כ הש''ך והגר''א בדעת הרמב''ם, אולם בדברי הרא''ש והרשב''א מבואר דרבא נח' על אביי ובכל גוונא אין זה פשיעה כשמסר לבן דעת, ובדברי התוס' ד''ה את מבואר דלרבא דאמרינן מלאך המות וכו' אף במסר לחש''ו פטור, ורבא נחלק על אביי משום דאף אם אין רצוני וכו נחשב שפיעה אפילו הכי פטור מסברת מלאך המות וכו', וא''כ בגרועי גרעי לשמירתו אף אם נחשיבנו פשיעה יהיה פטור, אלא שתוס' איירי במתה כדרכה אך באונס שנעשה מחמת הפשיעה חייב כמוש''כ הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ח.

ח. היש''ש והש''ך והגר''א כתבו בדעת הרמב''ם דמודה רבא לאביי בגרועי גרעיה דהוי פשיעה, ולא כתבו דהוי גזלן כדברי הרשב''א, והש''ך בסי' ע''ב ס''ק קל''ד נקט דדעת הרמב''ם כדברי הראשונים דהראשון פטור כשהשני פשע, ומבואר בש''ך דאף אי נימא דהראשון פטור כשהשני פשע, סברת ר' יוחנן לאביי הוא דהוי פשיעה, ולא דנחשב גזלן, ויהיה קשה הנ''ל באות ב' ויהיה צ''ל דס''ל דספק שמירה הוי פשיעה וכנ''ל.

ט. עי' דרכ''מ סי' ש''א שכתב על הקדשות וקרקעות ושטרות וז''ל כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ט סימן ב' אף על גב דדברים אלו פטורים אפילו מפשיעה אפילו הכי בשומר שמסר לשומר חייב דהוי כאילו השליכו לנהר עכ''ל, ועי' ש''ך סי' ש''א סק''ה וגר''א שם סק''ז שתמהו על דברי הדרכ''מ עי''ש - ואף לדעת אביי כתבו התוס' דאינו בעצם פשיעה, אלא הוי פשיעה רק משום דחשיב כאילו פירש לו וכו' - ועי' שער משפט שם סק''ב דכל דברי הדרכ''מ אינם אלא בהקדשות וכד' שאין השני חייב בשמירה ושבועה ותשלומין, אך בכל שומר שמסר לשומר שהשני חייב אינו פשיעה, ועי' נתה''מ שם סק''ב.

**בדברי רבא**

**לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר חייב וכו'.**

לשון הגמ' 'לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו אלא אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב' ובשלמא לאביי דסברת רי''ו הוא משום אין רצוני ניחא דבגרע לשמירתו ודאי אמרינן אין רצוני וכו', אך לדעת רבא צ''ב מדוע בגרע לשמירתו יותר פשוט לחייב.

נח' הראשונים בדעת רבא בגרעי לשמירתו אם חייב אף בלא סברת את מהימנת וכו'.

כתב הרשב''א והא דאמר רבא לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעיה לשמירתו לאו למימר דהיכא דגרעיה חשבינן ליה פושע אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא אלא לאלומא לטענתיה קאמר דמ"מ גרע שומר בשמירתו עכ''ל, וכ''כ הרא''ש דאף בגרעי לשמירתו אינו פשיעה, ולכא' כן מבואר בתוס' ד''ה את, דלרבא פטור אפי' אם מסר לחש''ו דהוי פשיעה, משום דאמרינן מלאך המות וכו', אלא שתוס' איירי במתה כדרכה אך באונס שנעשה מחמת הפשיעה חייב כמוש''כ הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ח, וא''כ אף לדברי התוס' י''ל דגרועי גרעי הוי פשיעה ויהיה חייב באונס מחמת הפשיעה, ועי' מחנ''א שומרים סי' כ''ט דבשומר שמסר לשומר אין כמעט אופן שהאונס מחמת הפשיעה.

הרמב''ם בפ''א מהלכ' שכירות ה''ד פסק כרבא דחייב מסברת את וכו' ולכן כשיש עדים פטור, וכן במסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור, וכתב הרמב''ם 'והוא שלא ימעט שמירתו ... הואיל ומיעט שמירתו **פושע** הוא ומשלם' וכתב הרמב''ם דאף בכה''ג אם הביא עדים שנאנס פטור, וא''כ צריך לברר במה חייב מיעט בשמירתו יותר מלא מיעט.

**שיטת הב''ח והש''ך והגר''א בדעת הרמב''ם דגרועי גרעה הוי פשיעה**

א. הב''ח בסי' רצ''א סקכ''ה, והש''ך שם סקמ''ו, והגר''א סקמ''ז כתבו דבגרע לשמירתו חייב על אונס מחמת הפשיעה, ורק באונס שאינו מחמת הפשיעה פטר הרמב''ם, ובלא גרע אינו פשיעה ופטור אף על אונס שמחמת הפשיעה - וז''ל המ''מ אבל כשגרע הראשון השמירה ... **ואין לך פשיעה גדולה מזו**, והכס''מ כתב לבאר סברת הרמב''ם דחייב אף בשמירה בבעלים אע''פ שבשמירה בבעלים פטור אף על פשיעה, וז''ל ומסרה לאחר ומיעט בשמירתו חשיב כמזיק בידים ואף ע"פ שכתב רבינו בפרק שאחר זה דפושע הוי כמזיק בידים צריך לומר דיותר מזיק בידים הוי כשמסרה לאחר מבפשע בה עכ''ל, ויש לפרש כוונתו דבפשע לא שמר, אך כאן בידים הביאו למקום שאינו שמור -.

ב. וצ''ב הרי לא פשע אלא רק לא שמר מגו''א, וצ''ל - ביאור הגר''א סקמ''ז - דס''ל להרמב''ם דתחילתו בגו''א וסופו באונס חייב, ונח' על דברי התוס' בדף צ''ג ב'.

ג. הלח''מ כתב דאף בלא גרע לשמירתו הרי זה תחילתו בפשיעה וחייב על אונס מחמת הפשיעה, ובמסר למי שרגיל להפקיד אצלו אין זה פשיעה, ואם גרע לשמירתו אפשר לפרש כדברי האחרונים שפירשו ברמב''ם דהוי פשיעה - ולדברי הלח''מ הפשיעה במה שמסר למי שאינו נאמן בשבועה, ולא משום אין רצוני וכו' ואינו עוד מח' בין רב לר' יוחנן אליבא דרבא - ועי' דרכ''מ בס'י ש''א שכתב בשם הרא''ש דמסירה לאחר הוי פשיעה והקשו עליו הש''ך והגר''א שם מדברי הגמ' בדף ל''ו ב' 'לדידי דאמינא אנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה ליכא לאותבה כלל' ומשמע בגמ' דליכא לאותבי כלל משום שאינו תחילתו בפשיעה, ואולי הלח''מ לא אמר דהוי פשיעה אלא רק בגרועי גרעי וצ''ע.

ד. לדברי הש''ך צריך לבאר במה נח' רב ומדוע אינו חייב באונס מחמת הפשיעה בגרע לשמירתו, ואולי ס''ל לרב כמוש''כ התוס' בדף צ''ג ב' דדרך ש''ח לשמור גם מגו''א ולכן אינו תחילתו בפשיעה, ולפי''ז נח' בתרתי, גם אם נחשב פשיעה בגרע לשמירתו וגם בסברת את מהימנת וכו', ועי' בדברי הגר''ח בהלכ' נזק''מ שביאר ששורש המח' אחד עי''ש, ולדבריו לרב ש''ש שמסר לש''ח פטור גם על גו''א.

ה. כתב הש''ך דבגרע לשמירתו ונאנס באונס שלא מחמת הפשיעה, מהני שבועת השני ברגיל להפקיד אצלו - משא''כ לדברי האחרונים דלהלן לא מהני שבועתו -.

ו. יש לעיין לדברי הש''ך דגרועי גרעה הוי פשיעה, האם חייב הראשון כשהשני פשע, וי''ל דלא פשע לענין פשיעה אלא רק לענין גו''א, ולענין פשיעה שהעמיד שומר במקומו נסתלק לגמרי, ורק לענין גו''א, או אונס שקרה מחמת שפשע לענין גו''א חייב, אך י''ל דא''א להעמיד שומר במקומו לחצאין לענין פשיעה ולא לענין גו''א, ובדברי הרשב''א - שהובא בב''י ובש''ך בס'י רצ''א סקמ''ד בשם תלמיד הרשב''א בשם הרשב''א - מבואר שבמסר לאשתו ובני ביתו פטור השומר כשהיה פשיעה אף בגרועי גרעה לשמירתו, אלא דאכתי י''ל דכל זה רק במסר לאשתו ובני ביתו שהעמיד שומר במקומו לענין פשיעה לגמרי, מכיון שהשני נאמן בשבועתו, אך כשאין השני נאמן י''ל דאינו נפטר משום שלא העמיד שומר במקומו לענין שבועה, וא''א להעמיד שומר במקומו רק לענין תשלומין ולא לענין שבועה.

ז. ברמב''ם מבואר דגם שואל שמסר לש''ש נחשב גרועי גרעה לשמירתו, ולדעת הש''ך והגר''א צ''ב הרי אין שואל חייב לשמור יותר מש''ש, וא''כ מדוע נחשב פשיעה - ולדברי שאר האחרונים דלהלן ניחא דרק אין מועיל שבועת השני על אונסין - ועי' בדברי רעק''א במערכה אות י''א שכתב דלפי השיטות שש''ש פטור בגניבת אונס וא''צ להיות יושב ומשמר ושואל חייב ויכול הוא להיות יושב ומשמר ניחא עי''ש.

ח. עי' מאירי בב''ק דף י''א ב' שהביא מרבותיו - אולי כוונתו לרמב''ם, ויהיה מבואר בדבריו שנקט בדעת הרמב''ם שאינו פושע - שבגרועי גרעה פטור כשהביא עדים שנאנס, משום שרבא לא נח' על רב ומודה לסברתו דאף ש''ש שמסר לש''ח פטור משום דמסרו לבן דעת, ולא נח' אלא רק משום סברת את וכו', וחלק עליהם וכתב דגרועי גרעה הוא פשיעה וחייב גם על אונס.

ט. לדברי המחנ''א בשומרים סי' כ''ט לכא' כמעט לא משכ''ל שיהיה האונס מחמת הפשיעה בשומר שמסר לשומר, משום שרשאי הראשון לשמור גם במקום שהשני הניח, ואים היה שומר שם היה פטור על האונס, וא''כ הפשיעה רק במה שלא שמר שם, ולא במה שהונח במקום הזה, והאונס אינו מחמת הפשיעה, ועי' שער משפט סי' רצ''א סק''ו שכתב שגרועי גרעיה לשמירתו לעולם אינו מחמת הפשיעה, מכיון שאילו היה נותן לו שכר נמי היה נאנס, ונמצא שאין האונס מחמת שלא עשאו ש''ש, ועי''ש.

**שיטת הב''י והקצוה''ח והנתה''מ ורעק''א בדעת הרמב''ם דגרועי גרעה אינו נחשב פשיעה**

א. כתב הב''י בסי' ש''ה דלא אמר הרמב"ם דהוי פושע אלא לענין דאין לפטרו מטעם שהיה המפקיד רגיל להפקיד אצל השומר השני והיינו לענין דלא מהימן שומר שני בשבועה שנאנס אבל היכא שידוע שנאנס על פי עדים או על פי שבועת שומר ראשון פטור הוא.

ב. וכ''כ הקצוה''ח בסי' רצ''א סקי''ב והתורה''כ שם על הש''ך סקמ''ו וביארו דבגרע לשמירתו לא מהני שבועת השני על גו''א אף ברגיל להפקיד אצלו, משום דלא מהני שבועת אחר שאינו שומר אע''פ שנאמן עליו, ולכן אע''פ שנכנס השני תחתיו לענין פשיעה, אך כיון שאינו חייב על גו''א, שבועת השני אינה מועילה אלא לברר שלא פשע, אך לא לברר שלא נגנב או אבד.

ג. הנתה''מ בסקל''א תמה על הקצוה''ח וז''ל ולא נתכונו דבריו אצלי, דודאי כשמתה אי אפשר לו לישבע שנגנב, ובעל כרחו הוא צריך לישבע שמתה, ומהיכא תיתי לא נאמין לו בשבועתו שפוטר עצמו בה שמתה - וכסברתו מבואר בדברי הראשונים בדף ל''ו א' בדברי רב, דמהני שבועת הש''ח גם על גו''א -.

ג. ולכן פי' הנתה''מ דהא ברגיל להפקיד פטור דאמדינן דעתיה דאילו היה בשעת מעשה היה מתרצה ונעשה השני שומר של הראשון ממש, וכיון שהשני הוא בעל דברים ושומר של המפקיד הראשון, משו"ה מהני שבועתו, משא"כ כשמגרע לשמירתו דאז בודאי אילו היה המפקיד בשעת מעשה לא היה מסכים למעשיו ... ממילא לא נעשה שומר של הראשון כלל, ואפילו פשע השני אם אין לו לשלם חייב הראשון, שהראשון הוא בעל דברים של המפקיד ולא השני דהא לא הסכים עליו ... וכיון דהשני לאו בעל דברים דידיה הוא רק הראשון, לא מהני שבועתו לפטור הראשון, דהא אטו אם יאנס דבר אחד אצל השומר ומי שרגיל להפקיד ידע מזה, יהיה מועיל שבועתו לפטור השומר, ודאי דלא עכ''ל, ולפי''ז יש לעיין במה נח' רב האם ס''ל דא''צ אומדנא בכדי שיחשב שומר שלו, או דס''ל דא''צ שיחשב שומר שלו בכדי שיחשב שבועה וצ''ע - והרשב''א כתב דאף בגרע לשמירתו אמדינן דעתיה דהיה מתרצה בכך, וכל דברי הנתה''מ אינם אלא בדעת הרמב''ם שרבא נח' בגרועי גרעיה אף בלא סברת את וכו', אך הרשב''א כתב להדיא שאף בגרועי גרעי חייב רק מסברת את וכו' -.

ד. ובישוב דברי הקצוה''ח עי' בדברי הגר''ח בהלכ' שכירות שכתב 'דלעולם בשומר חינם שנשבע שנאנסה, הך מקצת שבועתו שמלא פשעתי בה עד נאנסה שבועת עצמו היא, ולאו מדינא הוא נשבע אותה, ואינה מועלת להפטר בה מדינא, וא"כ מאחר דהשומר הראשון הא הוי שומר שכר וחייב בשבועה שנאנסה, א"כ ממילא דלא יוכל להפטר ע"י שבועתו של השני, דחסר לו הך תוספת שבועה של נאנסה יתר על לא פשעתי בה, שאינו נפטר על זה בשבועתו של השני', ובאופן שפשע השני לדברי הקצוה''ח כיון שלענין פשיעה נפטר הראשון, א''כ רק השני חייב, משא''כ לדברי הנתה''מ הראשון חייב.

ה. הגרעק''א בדף ל''ו ב' כתב כדברי הקצוה''ח ועל פי זה כתב דיתיישב מה שהקשו מהיכי תיתי דנח' רב ורי''ו בתרתי, דלהנ''ל לא נח' אם נחשב פשיעה בגרע לשמירתו, אלא גם בגרועי גרעה חייב לא משום פשיעה אלא משום שאין השני נאמן בשבועה אף ברגיל להפקיד אצלו, ולכא' אכתי צ''ב דע''כ רב לא ס''ל סברא זו ומהני שבועת הש''ח אף על גנו''א - כמוש''כ הראשונים שם, ולדברי הקצוה''ח והנתה''מ ורעק''א דבזה נח' רבא על אביי מוכח כדברי הראשונים דלאביי מהני שבועתו אף על אונס אך לדברי רעק''א דלהלן אין ראיה - וא''כ אכתי יקשה מנא ליה לרבא דרי''ו נח' על רב בתרתי גם בסברת את וכו', וגם בסברא הנ''ל דכיון שאינו מחוייב שבועה על גו''א לא מהני שבועתו, וכתב רעק''א - במערכה אות כ''ה - דאף רב מודה דלא מהני שבועתו על אונס, אלא דרב לשיטתו דלא אמרינן מתוך, ולכן לרב כל אין שייך סברת את וכו', דאף בלא שבועה פטור כשאינו יודע אם נאנס או לא.

ו. כתב הפתחי תשובה בסי' רצ''א סקכ''א וז''ל ועיין בתשובת ושב הכהן סי' ט"ו ... וביאר הענין בטוב טעם והוא כיון דקי"ל דאם נשבע לשקר מחובה לפטור מביא אשם גזילות והיא שבועת הפקדון, ואם נשבע מחיוב לחיוב או מפטור לפטור מביא חטאת והיא שבועת ביטוי ... וידוע ששבועת הפקדון חמורה משבועת ביטוי, חדא, דשבועת פקדון הוי כפירת ממון ג"כ משא"כ שבועת ביטוי, ועוד, דזה באשם כסף שקלים וזה בחטאת בת דנקא ... ולפ"ז טעמא רבה איכא במילתא, דדוקא בלא מיעט שמירתו הוא דמהני שבועת השני אם רגיל להפקיד אצלו, דאז לא יכול לומר איהו לא מהימן לי כיון שדרכו להאמינו ושבועות שניהם שוים, אבל אם מיעט שמירתו כגון ש"ש שמסר לש"ח, איך אפשר לפטור הראשון שמחויב בגניבה ואבידה בשבועת השני, הא השני הוא ש"ח ופטור מגניבה ואבידה, וא"כ אם נגנבה או נאבדה והוא נשבע שנאנסה היא שבועת ביטוי כיון שהוא מפטור לפטור ואיך יפטור השומר הראשון שנתחייב לישבע שבועת הפקדון ... ולפ"ז מאי מהני מה שרגיל להפקיד אצלו, דפשוט שיכול לומר באמת הוא נאמן בעיני על שבועת הפקדון בכפירת ממון אבל לא על שבועת ביטוי הקל ממנו.

ו. הגר''ח בפ''א מהלכ' שכירות הקשה על דרך הנ''ל, מהא דכתב הרמב''ם דחייב משום דפושע הוא, ולהנ''ל אין זה סיבת החיוב, אלא חייב משום שאין שבועה של שומר על גו''א - ועי' מש''כ הב''י בסי' ש''ה ליישב - ולכן פי' באופן אחר, על פי דברי הגמ' בב''ק דף ק''ח דכשיש לאדם ב' שומרים אין שומר אחד נפטר בשבועת השני - והחזו''א בגליונות נח' וכתב דנפטר ועי''ש כיצד פי' את דברי הגמ' בב''ק ק''ח - ולכן כיון שפשע ולא העמיד שומר שכר במקומו אלא רק ש''ח, נשאר הראשון שומר ואינו נפטר בשבועת אידך, ורק כש''ש מסר לש''ש מסתלק הראשון.

ז. עי' בדברי הגר''ח בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א דייסוד המח' הוא רק בדבר אחד, דשורש המח' בין רב לר' יוחנן הוא אם בכל השומר להסתלק משמירתו, לרב ס''ל דיכול להסתלק, וממילא אין שייך טענת את וכו', וממילא בגרע לשמירתו פטור משום דהסתלק משמירתו, ור' יוחנן סבר דאינו יכול להסתלק משמירתו ולכן יכול לומר לו את וכו', ולכן בגרע בשמירתו הוי פשיעה.

**שיטת המחנ''א והמשנה למלך בדעת הרמב''ם**

א. המל''מ והמחנ''א שומרים סי' ל''א כתב דאף לדעת הרמב''ם מהני שבועת השני אפילו בגרועי גרעה לשמירתו, והרמב''ם מיירי כשאין השני רוצה לישבע כה"ג ובזה כתב דחייב הראשון ואעפ"י שהוא ספק דשמא נאנסה מ"מ כיון שפשע בה מאותה שעה נתחייב, וכה"ג כתב הנ"י בפ' הגוזל בתרא משם הרא"ה.

ב. ולפי''ז הא דחייב לדברי רבא הוא משום דפשע במה שמסרו לאחר, ולכן חייב מדין א''י אם פרעתיך וכדברי הנמוק''י, אך א''א לחייבו מדין מתוך וכו'.

ג. גם בדברי הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ו מבואר דשבועת השני מהני אף בש''ש שמסר לש''ח, אלא דכתב דכוונת הרמב''ם דהוי פשיעה וחייב על אונס מחמת הפשיעה, אך על אונס שלא מחמת הפשיעה מהני שבועתו.

**בביאור מח' אביי ורבא**

א. בדברי התוס' מבואר דמח' אביי ורבא הם לשיטתם בדין פשעה ויצא לאגם, דלרבא דס''ל דאמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, אף אם נחשיב את המסירה לשומר אחר לפשיעה יהיה פטור כשמתה כדרכה, ולכן כתבו התוס' דלרבא פטור אפי' במסר לחש''ו, ואביי ס''ל דאם המסירה לשומר נחשב פשיעה יהיה חייב אף במתה כדרכה, אף למד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, משום דאמרינן אוירא דהאי מקום קטלא, ולכן הוצרך אביי לומר בסברת רב דפטור משום שמסר לבן דעת, שמחמת כן אין מסירתו נחשבת פשיעה, אך במסר לחש''ו מודה רב לסברת ר' יוחנן דמחשיבים את מסירתו לפשיעה - אע''פ שאם לבסוף שמרו החש''ו איגלאי שלא פשע, אפילו הכי אמדינן לדעתיה דהמפקיד דמתנה עמו שיחשב בכה''ג לפשיעה, א''נ אף אם לבסוף שמרו החש''ו המסירה לחש''ו הוא פשיעה -.

ב. ולפי''ז רבא הוכרח לומר דסברת ר' יוחנן הוא משום את וכו', דאי לאו הכי אין סיבה לחייבו במתה כדרכה, ולכא' לפי''ז א''א לומר דמודה רבא לאביי בגרועי גרעיה דמסירתו הוי פשיעה.

ג. אולם התבאר לעיל שהרבה אחרונים נקטו דרבא מודה לאביי דבגרועי גרעיה הוי פשיעה וחייב על אונס מחמת הפשיעה, וצ''ל דס''ל דרבא איירי באונס מחמת הפשיעה, ולא ס''ל כתוס' דס''ל דאיירי באונס שלא מחמת הפשיעה - כמבואר בדברי הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ח - ולדבריהם רבא יכול לסבור סברת אין רצוני וכו', ולא אזיל לשיטתו.

**גרועי גרעיה לשמירתו**

מצינו ד' דרכים בביאור דברי הגמ'

א. הריטב''א כתב 'יש שפירשו דגרעה לגמרי שאלו נגנבה או נאבדה הרי הראשון גם כן פטור, וליתא דא"כ נמצא שומר שכר יכול לפטור עצמו ולחזור כש"ח וזה אי אפשר כי מי פטרו ומי מחל לו' ויעויין בדברי הגר''ח דנראה בתו''ד שנקט בדעת הרמב''ם שש''ש שמסר לש''ח נפטר מגו''א.

ב. הריטב''א והר''ן כתבו 'והא דאמרינן דגרועי גרעה לשמירתו היינו משום שלא יטרח שומר חנם לשמרה כמו שהיה עושה ש"ש', ולשון הר''ן הוא 'דשומר שכר טרח יותר. לשמרה טפי משומר חנם לפי **שמפחד שמא יגנבוה**' ומשמע ששומר יותר משום שאינו רוצה לשלם אם יגנב.

ג. ברמב''ם נראה שאף כשאינו חייב לשלם גרע בשמירתו, דכתב הרמב''ם דאף כשהיה הבעלים אם הראשון במלאכתו, כשמסרו הראשון שהוא ש''ש לש''ח חייב דגרועי גרעיה לשמירתו, ומבואר דשומר יותר משום שחייב לשמור יותר ולא משום שחייב לשלם.

ד. בש''ך בסי' ס''ו ס''ק קכ''ו מבואר דדעת הרמב''ם שכשבעליו עמו אין חייב לשמור, וא''כ יהיה מוכח דגרעיה לשמירתו אינו משום שש''ש חייב לשמור יותר, אלא דרכו של ש''ש שקיבל שכר לשמור יותר.

**את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה**

**יש לדון לדעת הראשונים דלרב אם פשע השומר השני הראשון פטור, היאך הדין לדעת רבא כשפשע השני.**

א. בפשטות רבא מודה לרב, ולא נח' אלא רק לגבי השבועה, וא''כ כשהשני פשע והשני חייב ואין חיוב שבועה, הראשון פטור.

ב. אולם בחי' ר' מאיר שמחה דייק מלשון הנמוק''י דחייב הראשון, ורק במסר למי שדרכו להפקיד אצלו פטור, 'דהא דאמר איהו לא מהימן לי בשבועה אין כונתו דוקא על שבועה, רק על כל הדין היינו למיקם עמו בי דינא ודייני ולהוציא ממנו ממון דאת מהימן לי לדון עמך, וזה ברור' ואולי יש לדייק כן בדברי הש''ך ס''ק מ''א עי''ש.

ג. הריטב''א כתב דלדברי רב אפי מסר לעני פטור, ואפילו הכי בדעת רבא כתב וז''ל וה"ה לטעמא דרבא דאמר לקמן דיכול למימר את מהימנת לי בשבועה ואידך לא מהימן לי בשבועה אי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו ולהאמין בו פטור, **ודוקא שלא העני** ולא נעשה חשוד בינתים עכ''ל, וצ''ב הרי סברת רבא הוא רק את וכו' ובזה אין הבדל בין עשיר לעני - ואולי י''ל דעני חשוד יותר לשקר - ולכא' מוכח בדברי הריטב''א כמשו''כ האו''ש דכוונת רבא הוא גם על ממון ולא רק על שבועה.

ג. בחי' רמ''ש מבואר דחייב משום דאף על חיוב ממון אמרינן את מהימנת לי וכו', ואלמלא דבריו אולי היה אפשר לבאר דכיון דכל סברת הראשונים לפטור את הראשון הוא כמוש''כ הראשונים - וז''ל הנמוק''י - 'הראשון פטור ומסולק מכל וכל דמצי א"ל גברא אשלימית לך **שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב בו** ואוקימתיה בחריקאי זיל אישתעי דינא בהדיה' א''כ כשלא העמיד אחר במקומו לענין השבועה ואינו מסולק מכל וכל, נשאר לגמרי בחיובו, וא''א להסתלק לחצאין לענין השמירה והתשלומין, ולא לענין השבועה.

ד. ולפי''ז לכא' מודים הראשונים לרש''י בדעת רבא שחייב הראשון על פשיעת השני, וא''כ רק כשפשע השני חייב, אך כשנאנס פטור הראשון אף כשנאנס מחמת מסירתו לשני, כמבואר בדברי רש''י בדעת רב דאם שמר השני אף הראשון פטור אע''פ שהראשון לא הסתלק.

ה. אך הלח''מ - בפ''א מהלכ' שכירות ה''ד - כתב דהוי תחילתו בפשיעה 'דדילמא לא יהיו שם עדים ואינו נאמן בשבועה וסופו באונס שהביא עדים וכל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב' ומש''כ הרמב''ם דפטור כשהביא עדים שנאנס כוונת הרמב''ם לאונס שלא מחמת הפשיעה, ועי' ברמב''ם בפ''ד מהלכ' שאלה ופקדון ה''ח שכתב 'אם מסרן לאחר הרי זה פושע וחייב לשלם אלא א"כ הביא השומר השני ראיה שלא פשע' ונראה בדבריו דמסירה לאחר הוי פשיעה וכדברי הלח''מ, אך מסוף דברי הרמב''ם דכשלא פשע השני הראשון פטור נראה דפטור אף באונס מחמת המסירה לאחר וצ''ע, עי' בדברי הב''י בסי' ש''ה, ועי' בדברי רעק''א על דברי הש''ך סקמ''ו.

ו. עוד היה מקום לדון דכיון דמסירה לבן דעת אינו נחשב כלהניחו בתיבה מסוגרת, א''כ יש לדמותו להניח גדר שיכולה ליפול ברו''מ, דהו''ל פושע וחייב אף על אונס שקרה מחמת הפשיעה, ולרש''י יש ראיה לשיטתו מדברי רב שאין הדין כן, אך לדברי הראשונים שפטור משום שהסתלק, אין ראיה שאם לא היה מסתלק לא היה זה נחשב פשיעה, וא''כ לדברי רבא שלא הסתלק, י''ל דנחשב פשיעה למסור לאחר.

ז. ביסוד סברת את מהימנת לי וכו' פירש הגר''ח בהלכ' שכירות 'יסוד הדין מה שיכולים הבעלים לומר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דאין זה טעמא בדיני שבועה, כי אם בדיני שומרין הוא דהוי דינא הכי, דאינו יכול למסור חובת שבועתו להשומר השני ולהפטר על ידו, כיון דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, וכיון דלא נפטר מחובת השבועה ממילא דאין שבועת אחד מועילה לפטור לחבירו' - עי''ש שהוכיח מדברי הגמ' בב''ק דף ק''ח דכשיש לאדם ב' שומרים אין א' נפטר בשבועת חבירו ושניהם צריכים להשבע, והחזו''א בגליונות נח' על זה עי''ש -.

**נח' הראשונים מדוע לדברי רבא חייב הראשון כשאינו יכול להשבע**

יש שכתבו דהוא מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, ויש שכתבו שהוא מדין א''י אם פרעתיך.

א. בשאילתות שאילתא כ' ובבה"ג במכילתיןכתבו דחיובו מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם וז''ל הרמב''ן במלח' בב''מ דף א' א', עיקר חיובו משום דהוי ראשון מחויב שבועה שא"י לישבע ומשלם כדפריש בעל המאור ורב אחא משבחא ז"ל משום דשני לא מהימן ליה בשבועה עכ''ל, וז''ל הנמוק''י בב''ק דף ה' ב' ברי''ף ופירשה הרמ"ה ז"ל בשם רב אחא משבחא בשאלתות את מהימנת לי בשבועה מינך בעינא ואיהו לא מצי משתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ''ל, וכן נראה בדברי הרא''ש בפ''ק סי' ג' דחייב כאן מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, והקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד הביא מהתרומת הדשן ששומר שטוען א''י אם בפשיעה אבד, חייב מדין מתוך וכו', וכן הוא בשו''ע סי' ע''ב סעי' ל'.

ב. הרמב''ן בב''מ דף צ''ח א' כתב וז''ל ומה שאמרו בשומר שמסר לשומר חייב משום דלא מהימן ליה בשבועת השומרין ופירשו ראשונים דשומר ראשון הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ואף על פי שהיא שבועה דשמא, התם כיון דאפקיד ליה ומתה חייב להחזיר ולא פטרתו תורה עד שישבע **ואפי' מאן דלית ליה** מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם מודה בההיא, דכיון דמתה ברשותו ואינו יודע שמירה שלו כפושע גמור הוא - ועי' חזו''א חו''מ סי' ה' סקי''ט, וקה''י סי' ל''ז -.

ג. כתב הריטב''א בדף ל''ה ב' 'והיכא דלא הוה שוכר בשעה שמתה אי איכא עדים יביא עדים ויפטר והשואל כשר לעדות זו דהא אינו נוגע בעדות, ואם אין שם עדים אומר רבינו הרמב"ן ז"ל שנשבע השוכר שאינו יודע אם מתה כדרכה או אם נגנבה ויפטר דהו"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלויתני שהוא פטור, אבל הראב"ד ז"ל סובר דאי ליכא עדים ואינו יכול לישבע חייב לשלם דה"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך שהוא חייב', ובדברי הנמוק''י בב''ק בשם הרא''ה גם מבואר דבאיני יודע פטור.

ד. ולדברי הרמב''ן והרא''ה הנ''ל הקשה הש''ך בסי' רצ''א סקמ''ד מסוגיין, דמבואר דחייב הראשון ואינו נפטר ע''י שבועת השני, ומבואר דבאינו יכול להשבע משלם או מדין מתוך וכו' או מדין א''י אם פרעתיך, ותי' הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד ורעק''א במערכה אות י''א דכיון שאינו רשאי למוסרו לאחר, כשמסר לאחר הו''ל פשיעה לענין זה שחל עליו חיוב, וחידשו הקצוה''ח ורעק''א דרק לענין זה הוי פשיעה, אך אם נאנס פטור אף באונס מחמת הפשיעה, הוא משום דאונס הוי כחזרה, ולכן בספק אונס הו''ל ספק חזרה, וחייב כדין א''י אם פרעתיך - אע''פ שאין התובע טוען ברי חייב, מכיון דלא הו''ל לתובע למידע עי''ש - וכתב הקצוה''ח בסי' פ''ז סק''ט דזה גם כוונת הרא''ש בפ''ק ואין כוונתו לדין מתוך וכו', ועי' חזו''א חו''מ סי' ה' סקי''ט, ולכא' אכתי דברי הרמב''ן שהובאו בריטב''א הנ''ל לא יתיישבו, דהרי דברו על שוכר שהשאיל שגם פשע במסירתו לשואל וצ''ע.

ה. לכא' כל דברי הקצוה''ח אינם אלא לשיטת הראשונים דהראשון פטור אף כששני פשע, אך לשיטת רש''י ותוס' והרא''ש דהראשון חייב כשהשני פשע, לכא' א''א לומר דה''ל כא''י אם פרעתיך, דא''כ הראשון חייב ממון בספק, והיאך יפטר ע''י שבועת השני לרב, או בנאמן אף לרבא, הא אין שבועה יכולה לפטור חיוב ממון שחייב מדין א''י אם פרעתיך, ורק כשהראשון טוען ברי שנאנס אינו חייב אלא שבועה, וע''כ דהו''ל א''י אם התחייבתי, וחייב רק שבועה ולכן שבועת השני פוטרת אותו, ולדברי רבא חייב מדין מתוך וכו', ורק לדברי הראשונים שהראשון פטור כשפשע השני י''ל דבאופן שהשני אינו נאמן ולא העמיד גברא בחריקאי לא נפטר הראשון, אולם בדברי הקצוה''ח בסי' רצ''א סוף סקי''א מבואר דאף להרא''ש באינו יודע אם פשע או לא אינו חייב, והביא מהגה''א דאפי' כשהשני מודה שפשע אין הראשון חייב על פי הודאתו, וכלפי הראשון הו''ל א''י אם נתחייבתי, וצ''ל דרק לדברי רבא במסר למי שאינו נאמן הו''ל פשיעה, אך לדברי רב, או לדברי רבא במסר לנאמן אינו פשיעה וצ''ע.

ו. הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ח תי' דבא''י אם פרעתיך פטור בשמא טוב דלא הו''ל למידע - כשהתובע טוען שמא - אך כשבפשיעתו אינו יודע חייב, ולכן כשלא היה לו רשות למסור לשומר אחר, בפשיעתו אינו יודע וחייב, ועי' רעק''א במערכה אות י''ב דיש לחייב מדין מתוך וכו' מטעם זה דהוא גרם דלא הו''ל למידע עי''ש.

ז. הב''י בסי' רצ''א הביא מתלמיד הרשב"א שומר שכר שמסר לאשתו ובניו או למי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו דעת הרמב"ן שאם נשבע השני שהוא שומר חנם שלא פשע בה חייב הש''ש להשבע שלא אבדה או נגנבה ואם אינו יודע חייב, אבל בשם הרשב''א כתב שאם אין השני רוצה לישבע או שהלך לו שהראשון פטור ואפילו הלה תובעו בברי שנגנבה מפני שזהו טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור והוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור.

ח. ולכא' נראה דדעת הרשב''א דא''א מתוך וכו' בשומרים, וכן אין נחשב א''י אם התחייבתי כשרשאי למסור לאחר, אך יש לומר - על פי דברי החזו''א חו''מ סי' ה' סק''ה - דאע''פ שבכל שומר שאינו יודע חייב כאן פטור, משום דכאן שהשני חייב על פשיעה, הראשון פטור על פשיעה, וא''כ אם פשע השני אין אפי' סיבת חיוב על הראשון, ולכן הו''ל א''י אם נתחייבתי, לא משום הצד שנאנס אלא משום הצד שהשני פשע, וכן י''ל דמהאי טעמא לא שייך דין מתוך וכו', משום שאם פשע השני וחייב, אין הראשון חייב שבועה, וא''כ כשיש ספק אם פשע השני או לא הו''ל ספק מחוייב שבועה - ועי' בדברי משפט סי' רצ''א סעי' כ''ג דלענין פשיעה פטור, אף אם השני אינו חייב על פשיעתו, משום דלענין פשיעה העמיד שומר במקומו, ונשאר שומר רק לענין גו''א -.

ט. כתב רעק''א במערכה אות כ''ה, דרב לית ליה מתוך וכו' ולכן לדידיה כלל לא שייך סברת את מימנת וכו' דהא אף אם אין השומר הראשון יכול להשבע פטור, וכמובן שלדברי הסוברים דהו''ל א''י אם פרעתיך א''א לומר כן.

י. כתב הנתה''מ בסי' ש''א סק''ב 'דשומר שמסר לשומר דחייב נראה דלאו מטעם מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם חייב, דהא הרבה פליגי ולא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ועוד דא"כ במת הראשון יפטרו היורשין כל שלא נתחייב בב"ד שבועה, לכן נראה דהטעם הוא דכל זמן שלא נשבע השומר לא מחזיקינן בנפילה וחשדינן אותו שהוא עדיין בידו, וממילא הראשון חייב דכשעשה מעשה בגוף החפץ וע"י מעשה זה נאבד, נחשב למזיק'.

יא. עי' תוס' דף צ''ג ב' ד''ה סיגפה, דבסיגפה ומתה, וספק אם מתה מחמת שסיגפה או לא חייב משום 'דלא היה לו לסגפה' ונראה בתוס' דרק משום שפשע חייב בספק, ולכא' מוכח בתוס' דבמקום שיש ספק אם פשע או לא פטור, ואינו חייב מדין מתוך וכו' אלא רק כשפשע חייב מדין א''י אם פרעתיך.

**בדברי ר''ת דהמוסר לאשתו ובניו ופשעו הם ואין להם לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלוהו אשתו ובניו ואין להן לשלם ויפטר גם הוא.**

א. היש''ש בב''ק פ''א סי' ל''ב כתב בדעת ר''ת והרא''ש דרק כשמסר לאשתו ובניו חייב מהאי טעמא שאין להם מה לשלם, אך כשמסר לאחר פטור, וכך מפורש בריטב''א בדף ל''ו א' דכתב דלרב שומר שמסר לשומר פטור אף כשפשע השני וסיים וכן פי' ר''ת, וכן מפורש בחי' הר''ן וז''ל אבל ר"ת ז"ל כתב דשני לן בין אשתו ובניו לברזיליה דהתם **ודאי הראשון פטור לגמרי** אבל באשתו ובניו לא אמרינן שהן שומרין של בעלים שאלו אין משמרין לדעת בעלים אלא לדעת אביהן והוא עומד בחיובו עדין דאלת"ה לא שבקת חיי לכל מפקיד שהנפקד יתן לאשתו ותאכל ותחדי שאין לה מה לשלם.

ב. וכן נראה בדברי הרמב''ן והרשב''א בדעת ר''ת וז''ל הרשב''א אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דוקא לברזיליה א"נ למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, ותדע לך דאי לא לא שבקת חיי לכל מפקיד שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם ויאכלו הם וחדי והלה הולך בפחי נפש עכ''ל, ומבואר דנקטו בדעת ר''ת דבמסר לברזיליה פטור.

ג. אולם הרא''ש כתב דהדין כן גם במסר לברזיליה, ונראה בדברי הרא''ש דאין כוונת ר''ת אלא להוכיח שחייב ואינו נפטר במה שמסר לשומר אחר, וכן הוא להדיא בבעל התרומות - שער מ''ט ח''ג - וז''ל ... תדע שאם לא כן כל הפקדונות שיפקיד אדם לחברו ימסרם לאשתו ותאכלם אשתו וחדי, ע"כ, **והא נמי דכותה** היא שאם אין לו לשלם שמעון ישלם תחתיו שמסרו לו, וכ''כ הקצוה''ח בסי' רצ''א סקי''א דלדעת הרא''ש חייב גם במסר למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו.

ד. הש''ך בסי' ע''ב ס''ק קל''ד הביא את היש''ש וכתב וז''ל מדברי המרדכי והאגודה פרק המפקיד מבואר להדיא דלר"ת הוא הדין הכא חייב, וכן מוכח בבעל התרומות ובטור.

ה. בגוף דברי ר''ת כתב הריטב''א 'דכיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד הרי הוא כאלו צוה כן בפירוש שיפקידוהו אצלם, ומעתה אין להקשות כמו שהקשה ר"ת דא"כ כל נפקד ימסור לאשתו ותאכל ותחדי שהרי אין לה מה לשלם, ולאו קושיא היא דכיון דעל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ונתן לו סתם ולא פי' הוא רצה ליזוק בנכסיו'.

ו. כתב הש''ך בסי' רצ''א סקל''ב מי שהוא ידוע בודאי שאינו רגיל לשמור הפקדון אלא למסרו ביד אחר שאינו שרוי בביתו ואינו סומך על שלחנו פטור אף לדברי ר''ת, וכתב רעק''א על דברי הש''ך דבידוע שלא ישמור בעצמו פטור הא' ורק במסרה לאשתו נח' אי דמי לידוע שלא ישמור בעצמו אם לא.

**בדברי הרמב''ם דהמוסר לאשתו ובניו ופשעו הם פטור.**

א. כתב הסמ''ע בסי' רצ''א סקמ''א 'כיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ה"ל כמסר המפקיד עצמו בידם' עכ''ל, ולפי''ז ברגיל **המפקיד** להפקיד אצל השני שאין סברת את מהימן וכו' אפילו הכי מכיון שכאן אין זה כאילו צוה כן בפירוש שיפקדם אצלו, ופשע השני, חייב הראשון, ונקט הסמ''ע בדעת הרמב''ם כשיטת רש''י ותוס' דלרב דשומר שמסר לשומר פטור, פטור רק כשהשני שמר, אך כשהשני פשע חייב, ורבא מודה לרב ברגיל להפקיד אצלו, וכ''כ הנתה''מ בסי' רצ''א סקל''א בדעת הרמב''ם דברגיל להפקיד פטור דאמדינן דעתיה דאילו היה בשעת מעשה היה מתרצה ונעשה השני שומר של הראשון ממש, ולכן כתב הרמב''ם בש''ש שמסר לש''ח אף ברגיל להפקיד אצלו לא מהני שבועת השני משום שבזה אין אומדנא שהיה מתרצה למעט בשמירתו, וכיון שלא נעשה שומר שלו אין זה שבועת השומרים.

ב. וכ''כ הסמ''ע בסי' ע''ב סקצ''ו אך כתב סברא אחרת וז''ל ואף על גב דדרך ראובן להפקיד בידו, מ"מ זה לא ה"ל לעשותו, ומיקרי פשיעה לענין זה עכ''ל, ולכא' לפי מש''כ כאן היה יכול לומר דרק כשעל דעת כן הפקיד שימסור לאשתו ובניו הו''ל כמסר בעצמו לידם, וזה לא שייך במסרו לאחר שרגיל המפקיד להפקיד אצלו.

ג. ובסי' ע''ב סקצ''ד כתב הסמ''ע דכיון דהוי פשיעה חייב על אונס שקרה מחמת הפשיעה, אלא שבנאנס אמרינן מה לי הכא מה לי התם והיה קורה גם אצלו, וכתב דדוקא באונס שהוא דבר שאינו שכיח לבוא פטור, אך לענין גניבה ואבידה שהוא מילתא דשכיח ונעשה מתחילה ע"י קצת שינוי בפשיעה, אמרינן אילו לא שינה לא הוה נעשה, ומבואר בסמ''ע דגם לרב דשומר שמסר לשומר פטור, הרי זה פשיעה במה שמסר לאחר, ונפטר באונס רק משום דאמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם - ולפי''ז פשוט שכשהשני פשע חייב הראשון, משום שאינו נחשב כלל למניחו בתיבה משומרת, אלא אדרבא הרי זה פשיעה -.

ד. הש''ך שם ס''ק קל''א תמה על דברי הסמ''ע וז''ל ואיני מבין דבריו, דודאי בשומר חנם ג"כ אם הביא עדים שנגנב משומר השני נמי פטור, כדמוכח לקמן סימן רצ"א סעיף כ"א וסעיף כ"ו, וכן משמע להדיא ממ"ש הרמב"ם ... עכ''ל, ולכא' כן מבואר בדברי התוס' בדף צ''ג ב' ד''ה אי הכי, שאינו נחשב פשיעה כלל אפי' כשאינו רגיל להפקיד אצלו, וכ''ש כשרגיל המפקיד להפקיד אצלו עי''ש, ועי' ש''ך סי' ש''א סק''ד שהביא מהדרכ''מ בשם הרא''ש דלמסור לשומר הוי פשיעה ותמה עליו הש''ך וכתב שאין כוונת הרא''ש לכך וכדמפורש בדברי הרא''ש בהמפקיד דאפי' בש''ש שמסר לש''ח אינו פשיעה וז''ל הרא''ש ומיהו לא מיקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת.

וכן לכא' מפורש בדברי הרשב''א בסוגיין וז''ל ומסתברא נמי דאלו הפקיד לבניו ובני ביתו א"נ למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו אפי' שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור אף שומר ראשון פטור, שהרי על דעת אשתו ובניו **וא"נ על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו הוא מפקיד וכמי שנתן לו רשות בכך הוא** עכ''ל, ואח''כ כתב 'אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה הראשון נמי פטור **ולא חשבינן ליה פושע** אף על גב דגרעיה לשמירתו שהרי מסרה לבן דעת'.

ה. הש''ך שם ס''ק קל''ד כתב דלדברי הרמב''ם גם במסר לאחר פטור כשהשני פשע, ונח' על הסמ''ע הנ''ל שכתב דלדברי הרמב''ם רק במסר לאשתו ובניו פטור, אך במסר לאחר חייב, והסמ''ע לשיטתו בסי' רצ''א שטעם הפטור הוא משום ה"ל כמסר המפקיד עצמו בידם, וזה לא שייך באחר אע''פ שרגיל המפקיד להפקיד אצלו, והש''ך נקט שטעם הפטור אינו משום דהוי כהפקיד בעצמו בידם, אלא דשומר שמסר לשומר פטור הראשון מפשיעת השני משום שמסר לבן דעת וכשיטת הרמב''ן וש''ר, וכן לכא' מבואר בדברי המ''מ בפ''ד מהלכ' שאלה ה''ט דכתב שדעת הרמב''ם כדעת הרמב''ן והרשב''א.

ו. כתב הקצוה''ח בסי' רצ''א סק''ח וז''ל דנסתלק הנפקד לגמרי במה שמסר לאשתו ובניו והו"ל כמו טענת החזרתי עכ''ל, וכ''כ הדברי משפט בסי' רצ''א סק''ה וז''ל כיון דמסרו למי דרגילים בעלים להפקיד אצלו **הוי כהחזירו לבעלים**, דהא מסר לגברא בחריקאו עכ''ל, ובמסר לאחר שאין הבעלים רגילים להפקיד אצלו לכא' לדבריהם אינו כטענת החזרתי, אך אכתי י''ל שאינו פשיעה, ועי' בחרח''ה שהעלה צד דאפי' במסר לאחר הוי כטענת החזרתי, דכיון שהוא שומר של הבעלים הרי זה כהשיב ליד הבעלים עי''ש, וכתב הקצוה''ח דהוא נ''מ לענין שבועה, דבטנת החזרתי אין חיוב שבועה, משא''כ בטענת לא פשעתי.

ז. ברשב''א מבואר דבמסר לאשתו ובני ביתו או למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו אפי' שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור אף שומר ראשון פטור, שהרי על דעת אשתו ובניו וא"נ על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו הוא מפקיד וכמי שנתן לו רשות בכך הוא, וצ''ע הרי שילם לשומר, וא''כ בודאי חפץ הוא בש''ש, ובשלמא במסר לאשתו ובני ביתו שידע שדרכו למסור להם, אך במסר למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו מא''ל, וצ''ל דלא שילם מעות בכדי שיהיה לו שומר שכר, אלא אין דרך למצוא שומר בלא תשלום - סברא זו הוזכרה בתוך דברי רעק''א במערכה אות כ''ב -.

**לא מבעיא שומר וכו'**

בסוגייתינו כתוב ג' פעמים לא מיבעיא וכו', ויש לדון בכל מקום האם הכוונה שאף בלא הטעם שאמר בסוף הדין כן.

א. כתב הרשב''א בדף ל''ו א' 'והא דאמר רבא לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעיה לשמירתו לאו למימר דהיכא דגרעיה חשבינן ליה פושע אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא אלא לאלומא לטענתיה קאמר דמ"מ גרע שומר בשמירתו'

ב. בדעת הרמב''ם כתב הגר''א בחו''מ סי' רצ''א סקמ''ו 'מדקא' רבא לא מבעיא כו' מ' דבכה"ג א"צ לטעמא דאת מהימנת כו' ואף דאביי קאמר נמי התם י"ל דבאמת ר' יוחנן לא ס"ל טעמא דמסרה לבן דעת דדוקא רב ס"ל כן' מבואר בדבריו דבין לאביי ובין לרבא חייב בש''ש שמסר לש''ח גם בלא הטעם של אין רצוני וכו' ואת מהימנת וכו', לרבא חייב משום שפשע במה שהוריד בשמירתו, ולכן אף בלא טענת את מהימנת וכו' חייב, וגם לאביי הרי פשיעה במה שהוריד בשמירתו ולא ס''ל סברת מסרה לבן דעת, ולכן אף בלא סברת אין רצוני חייב.

ג. הרבה אחרונים כתבו בדעת הרמב''ם דכוונת רבא הוא דבגרע לשמירתו פשוט שאינו נאמן בשבועתו משום שאינו שבועת השומרים ואפילו בנאמן עליו דלא שייך טעמא דאת וכו' לא מהני שבועתו כמבואר לעיל.

ד. לדברי התוס' בדף צ''ג ב' דתחילתו בגו''א וסופו באונס פטור, לכא' א''א לפרש כהנ''ל אות ב' בדברי אביי ורבא, וכ''כ הגר''א בס''ק מ''ז דהרמב''ם נח' על התוס' הנ''ל, וצ''ל דכוונת אביי דבזה פשוט דהוי כהתנה עמו וכו', והיה אפשר לפרש כן גם בדעת רבא, דבגרע לשמירתו הוי כמתנה עמו וכו'.

ה. אלא שמבואר בתוס' דלרבא אף אם יחשב מסירתו כפשיעה לא יתחייב במתה כדרכה משום דס'ל לרבא דאמרינן מלאך המות וכו', וס''ל לתוס' דבסוגיין איירי במתה כדרכה ולא באונס מחמת הפשיעה, ונראה שתוס' הוכיחו דאיירי בכה''ג מדברי הגמ' להלן 'אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו' וא''כ לכא' ע''כ צ''ל דתוס' יפרשו את דברי רבא כהרשב''א.

ו. בדברי רב שבש''ח שמסר לש''ש ודאי פטור, יש לפרש שבזה פשוט יותר שלא כדברי ר' יוחנן ואינו גזלן או אינו פושע.