22 שואל פרה והשאילה לאחר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ה' כ"א סיון תש"ע

א] ב"מ דצ"ו:, אלא כי קא מיבעיא לרמב"ח כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה, ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר לא תיבעי לך דודאי שאלה בבעלים היא, כי תיבעי לך אליבא דרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, מאי שואל הוי או שוכר הוי.

ובחי' הגרע"א לעיל דל"ה: הקשה בזה, ז"ל, לכאו' יקשה דגם לרבנן תיבעי היכא דשאלה פרה ואינסבא ומתה כדרכה, דאם הבעל שואל הוי כשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה ויכולים הבעלים לתבוע להבעל דהוי בע"ד דידהו, אבל אם שוכר הוי אין עליו חיוב אונסין כלל, עכ"ל.

ואין לומר מאיזה טעם, דבשאלה פרה ל"ש איבעיא דגמ', שהרי הרמב"ם בפ"ב משאלה הי"א הביא לדינא דגמ' דבעל לוקח הוי ולא שואל, באשה ששאלה ואח"כ נשאת, אמנם למש"כ בפלפו"ח בפ' השואל סק"ג בדעת הרא"ש, ניחא, דבשאלה פרה ואח"כ נשאת, הרי דאף אם בעל שואל הוי, אין עיקר חיובו לבעלים הראשונים.

ב] והנה במה שנקט הגרע"א בפשיטות דבשואל שמסר לשואל, והי' הראשון עם השני במלאכתו, יכולים הבעלים לתבוע מן השני גם לדעת רבנן, הנה כ"ה להדיא בתורי"ד בסוגיין, ז"ל, ואפי' אם הי' שואל כגון ראובן שהשאיל פרתו לשמעון עד שלשים יום ושמעון השאילה ללוי ומתה כדרכה, אע"פ שהיתה שאלת שמעון בבעלים לא מיפטר לוי ואפי' לרבנן, דעד כאן לא פליגי רבנן ור' יוסי אלא בשוכר שהשואל משלם לשוכר ופקעו בעלים הראשונים, אבל אם הי' שואל שהשאיל לשואל שלא פקעו בעלים הראשונים מודו רבנן דדינו דשואל שני עם הבעלים הראשונים ולא מיפטר משום שאלה בבעלים דשואל ראשון, ומש"ה אמרי' לקמן כגון דאגרה איהי פרה מעלמא והדר נסבא כו' ולא אמרי' כגון דשאלה, דאילו שאלה תחזור לבעלים, ומדר' יוסי בשוכר נשמע לרבנן בשואל ול"ה מיפטר בעל משום שאלת אשתו, שאין דינו אלא עם הבעלים הראשונים, ואשה ל"ה בעלים, וכן שואל שהשאיל לשואל, עכ"ל.

וכ"ה ביש"ש בפ' הגוזל בתרא סו"ס א', ז"ל, וה"ה לרבנן, בשואל שמשאיל לאחר. דפשיטא שאפילו הוה שואל הראשון עם השואל השני במלאכתו. לא נקרא שאילה בבעלים לכ"ע, דהא משאיל הראשון הוא בעל ממון, עכ"ל.

וכן נ' מוכרח לדעת התוס' לעיל דל"ה: דטעמא דר' יוסי הוא משום דסבר דשוכר לא קני אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ומשתעינא דינא בהדי שואל וכו', ורבנן סברי דשוכר קני לה במיתה, עכ"ד, ולפ"ז הרי הדבר מוכרח דבשואל שהשאיל לאחר ומתה אי"ז שייך כלל לפלוגתא דרבנן ור' יוסי, שהרי בכה"ג לכו"ע לא קני לה במיתה, וע"כ כ"ה דלדעת ר' יוסי אף אם הי' הראשון עם השני במלאכתו, ה"ה חייב לשלם לבעלים, ה"נ הוא לדעת רבנן.?שו"ר דאי"ז מוכרח, די"ל כמש"כ הריטב"א והר"ן דלרבנן קני להו אף שלא נפטר מן הבעלים?.

ומשה"ק הגרע"א דא"כ מ"ט לא מיבעיא לי' גם לדעת רבנן בששאלה פרה והדר נשאת, הנה ממש"כ הרי"ד בתו"ד דמשו"ה אמרי' לקמן כגון דאגרא וכו' ולא אמרי' כגון דשאלה וכו', נ' להדיא דמפרש דאה"נ מצי למיבעי להך איבעיא גם לדעת רבנן בגונא דשאלה פרה והדר נשאת, ואך דמוקמי' לה באגרא פרה והדר נשאת, כדי להשמיענו להך מילתא דלרבנן כה"ג מיפטר גם משום שאלה בבעלים, ולר' יוסי לא מיפטר משום שאלה בבעלים, ומיושב קו' הגרע"א.

אך זה מתישב לגיר' דילן דאמרינן אליבא דרבנן וכו' לא תיבעי לך, אך הנה בחי' הרשב"א לעיל דל"ה: הביא מסוגיין דאמרינן אליבא דמאן, אי אליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר מאי נפ"מ שאלה בבעלים היא וכו', ולגיר' זו לא א"ש.

ג] אמנם הנה כתב הש"ך סימן שמ"ו סקי"ב, ז"ל, דהא אמרי' בש"ס בשאלה ונשאת דלר' יוסי דקי"ל כוותי' דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים ל"ש כאן שמירה בבעלים דה"ל כמאן דשאיל מבעלים הראשונים וכו', וא"כ נהי דמסקינן דבעל לוקח הוה מ"מ לפי מה שפי' ר"י דמ"מ ש"ח הוי, א"כ בפשיעה חייב דכשומר של בעלים הראשוני' הוא להתחייב בפשיעה, ונ' דס"ל להרא"ש וטור דהא דקאמרי' בש"ס דלר' יוסי ל"ה שמירה בבעלים היינו מקמי דקאמרינן בעל לוקח הוי, אבל לבתר דמסיק דלוקח הוי א"כ אפי' לר' יוסי אין לבעל דין עם בעלים הראשונים כלל רק עם האשה והוי שמירה בבעלי' אבל אי"ז עיקר וכו', עכ"ל, ומ' להדיא בדבריו, דכל הא דבשאל מן האשה ונשאת חייב הבעל בפשיעה לדעת התוס', ולא מיפטר משום שמירה בבעלים, הוא רק לדעת ר' יוסי, אך לדעת רבנן אינו חייב אף בפשיעה, אף שבאנו לחייבו לבעלים הראשונים.

ומצאנו הדברים מפורשים כן בהגמי"י פ"ב משאלה הי"א, והביאו הש"ך שם בהמש"ד, ז"ל, אבל ר"י אומר דחייב בפשיעה כש"ח ומשלם למשכיר לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, עכ"ל, והרי להדיא דכל הא דהבעל משלם למשכיר, הוא רק לדעת ר' יוסי דס"ל דתחזור פרה לבעלים הראשונים, אך לדעת רבנן אין הבעל חייב לשלם למשכיר.

ואמנם טעם הדבר צ"ע וכמו שעמד הגרע"א, שהרי לא פליגי ר' יוסי ורבנן, אלא בשכר פרה והשאילה לאחר, דבזה הוא דס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר, משום דהשוכר קני לי' במיתה, אך בשומר שמסר לשומר ופשע בו השני, מודו רבנן דהבעלים גובין מן השני, וא"כ מ"ט לדעת רבנן אין המשכיר גובה מן הבעל.

ד] ונ' לישב, לפמש"כ בחי' הרשב"א לעיל דל"ו., ז"ל, הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור, לגמרי קאמר ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני ואפי' פשע בה שומר שני דא"ל הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי וכו', ואי קשיא לך מתני' דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים איבעי לי' לשלומי דשואל שומר דבעלים הוא, י"ל דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידי' אפקיד והיכי אמר לי' השתא דלא משתעי דינא בהדי', וכ"ש דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקי"ל כותי', עכ"ל, וכעי"ז כתב בחי' הרמב"ן שם.

ומבו' להדיא בד' הרמב"ן והרשב"א, דפלוגתא דר' יוסי ורבנן שייכא אף בשומר שמסר לשומר, דלרבנן אי בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, הרשות בידו, ולר' יוסי אי בעי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, אין הרשות בידו.

ואמנם לדינא נראה דגם לדעת רבנן מצי המפקיד לומר לראשון דל אנת ודל תשלומיך ואנא משתעינא דינא בהדי השני, שהרי כל הא דבשוכר שהשאיל לאחר לא מצי למימר הכי הוא רק משום דמשעת מיתה קני לי', ?למש"נ אי"ז מוכרח, די"ל דגם בכה"ג אמרינן דמשעת מיתה קני לה?, אך ביסוד הדין ה"ז תלוי בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, דלרבנן מצי הראשון לאשתעויי דינא בהדי בעלים כדי שלא יגבו מן השני, ואך דמצי למימר לי' דל אנת וכו', ולר' יוסי לא מצי הראשון לאשתעויי דינא בהדי בעלים, שלא יגבו מן השני.

ה] ובטעמא דמילתא נ', למש"כ הרשב"א לעיל דל"ה:, ז"ל, וטעמי' דר' יוסי משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן לי' לגמרי וכו', עכ"ל, ולהלן שם, ז"ל, ולימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל וכו', כתבו בתוס' וכו', אבל מיהו לא מחוור לי כלל דהא דחיי' אביי ואמר מי סברת בשבועה קא קני לי' משעת מיתה קא קני לי' ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ומדקאמר מי סברת משמע ודאי דבין לר' יוסי בין לרבנן קאמר דשבועה אינה אלא להפיס דעתו של בעה"ב, דאי לא, הול"ל קסברי רבנן משעת מיתה קניא לי', וכיון שכן ר"י אפי' בדאיתי' למשכיר בשעת מיתה קא פליג, וטעמא כדכתיבנא לעיל דס"ל לר"י שואל כשומר דבעלים חשבינן לי' לגמרי ושואל נכנס תחתיו דשוכר, עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א, דיסוד פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא, דלרבנן לא חשיב השואל כשומר דבעלים לגמרי, וע"כ ס"ל דאם השאיל השוכר לאחר ומתה כדרכה, כיון שנפטר השוכר מן הבעלים, משלם השואל לשוכר, ולר' יוסי חשיב השואל כשומר דבעלים לגמרי, וע"כ אף שנפטר השוכר מן הבעלים, דגם ר' יוסי מודה להא דמשעת מיתה קני לה, מ"מ משלם השואל לבעלים, כיון דהוי שואל דבעלים.[[1]](#footnote-2)

ולפ"ז נמצא, דעיקר פלוגתא דר' יוסי ורבנן שייכא גם בשומר שמסר לשומר דכוותי', דלדעת רבנן ל"ה השומר השני כשומר דבעלים לגמרי, ולדעת ר' יוסי הוי השומר השני כשומר דבעלים לגמרי, והגם דטעמא דר' יוסי הוא משום דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, אך נ' דטעמא דאין הלה עושה סחורה, היינו דמה"ט ל"מ למנות שומר לעצמו, אלא הוי שומר דבעלים.

ואשר זמש"כ הרשב"א דלדעת רבנן אי בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, הרשות בידו, ולר' יוסי אי בעי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, אין הרשות בידו, והיינו משום דלרבנן ל"ה השומר השני כשומר דהבעלים לגמרי, אלא עיקר ושורש חיובו הוא לשומר הראשון, ואך דמצי הראשון ליפטר מן הבעלים ע"י שהעמיד שומר אחר במקומו, אך כל דבעי הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, אין להמפקיד זכות לגבות מן השני, אך לר' יוסי דהשומר השני הוי כשומר דבעלים לגמרי ועיקר חיובו הוא לבעלים, ל"מ הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד שלא יגבה מן השני, שהרי השני מחויב למפקיד, ואף אם רוצה הראשון לשלם לו, יש בידו לגבות מן השני. [[2]](#footnote-3)

ו] ובד' הרמב"ן נ' בע"א, דהנה בחי' הרמב"ן לעיל ד"י: כתב, ז"ל, אלא ה"פ הגביהו שומר חייב לשלם לבעלים כדרך שהוא חייב לשלם אם הוא שומר שלהם, וכן לבכורות בנו ולבע"ח כיון שמשכו כדי לקנותו קם לי' ברשותי' ונעשה שואל או שומר לבעלים הראשונים כענין ששנינו תחזור פרה לבעלים הראשונים, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן דאף שהגנב ל"ה שומר דבעלים כלל, וגם לא היו עליו חיובי גנב, מ"מ כל שמינה שומר אחר, ה"ה מתחייב לבעלים.

אמנם הנה בחי' הריטב"א לעיל דמ"ב: כתב, ז"ל, ואיכא למידק דהתם הוא שהראשון הוא הי' שומר של בעלים ושלוחו חשוב לגבי שומר שני, אבל הכא כיון דמק"ט הוה אין האפוטרופוס שומר של ספסירא כלל ולא שלוחו, וה"ז כאדם שאמר לרועה שמור פרה של פלוני שאין הרועה נעשה שומר כלל, עכ"ל.

וצ"ב טעם הפלוגתא בזה, דדעת הרמב"ן שאם מינה אדם שומר על פרה שאינה שלו ואין הוא שומר עלי', ה"ה חייב לשלם לבעלים הראשונים, ולדעת הריטב"א אינו חייב לשלם כלל.

ז] ובפשוטו נ' דיסוד הפלוגתא בזה נלמד מל' הריטב"א, שפירש הטעם דכה"ג הוא פטור, משום דלא חשיב כשלוחו של הבעלים, והיינו משום דאזיל לטעמי' לעיל דל"ה: דמפרש דהא דלדעת ר"י תחזור פרה לבעלים הראשונים, הוא משום דהוי השוכר כשלוחו של הבעלים, וזה ל"ש בשמינה אחר שאינו שומר, דהוא ל"ה שלוחו של בעלים.

אך בדעת הרמב"ן נ', דיסוד דינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים, אי"ז כלל משום שנעשה שומר לבעלים, אלא הגם שנעשה שומר לשוכר, ועיקר חיוב השמירה הוא לשוכר, מ"מ חיובו של השומר באחריות, הוא למי שהפרה שלו, ול"מ חייל חיוב אחריות לאחר, דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ אף אם מינה אחר שאינו שומר, הגם דכה"ג ודאי ל"ה שלוחו של בעלים, ואין נעשה הלה שומר דהבעלים, מ"מ ה"ה חייב לשלם לבעלים.[[3]](#footnote-4)

ח] ולפ"ז נמצא גם לדעת הרמב"ן, דעיקר פלוגתא דר' יוסי ורבנן שייכא גם בשומר שמסר לשומר דכוותי', דלדעת רבנן אין עיקר חיוב התשלומין דהשני לבעלים, ולדעת ר' יוסי הוי עיקר חיוב התשלומין דהשני לבעלים.

ואשר זמש"כ הרמב"ן דלדעת רבנן אי בעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, הרשות בידו, ולר' יוסי אי בעי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד ושלא יגבה המפקיד מן השני, אין הרשות בידו, והיינו משום דלרבנן אין עיקר חיוב התשלומין דהשני לבעלים, אלא עיקר חיובו הוא לשומר הראשון, הרי דהגם דמצי הראשון ליפטר מן הבעלים ע"י שהעמיד שומר אחר במקומו, מ"מ כל דבעי הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, אין להמפקיד זכות לגבות מן השני, אך לר' יוסי דעיקר חיוב התשלומין דהשני הוא לבעלים, ל"מ הראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד שלא יגבה מן השני, שהרי השני מחויב למפקיד, ואף אם רוצה הראשון לשלם לו, יש בידו לגבות מן השני.

ט] ויש להוסיף בזה, דהנה צ"ע למש"נ בדעת הרמב"ן דגם לדעת ר' יוסי הוי השואל שומר דשוכר, והא דהוא חייב לבעלים הוא מדינא דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, דמכח זה הוי חיוב האחריות לבעלים, דא"כ מ"ט אמרינן בסוגיין דלדעת ר' יוסי אם השאילו השוכר לאחר בבעלים, ה"ה חייב לשלם לבעלים הראשונים, ולכאו' כיון דהוי השואל שומר דהשוכר, הי' בדין דאם הי' השוכר עמו במלאכתו בשעת השאלה יהא פטור.

אך הישוב לזה מבו' במרדכי פ' הגוזל בתרא סימן קמ"ג, ז"ל, ואם השומר הראשון הי' עם השני במלאכתו בכך לא נפטר השני, כי שמירה בבעלים לא פטרה אלא בבעל הממון, לפי שהתשלומין שלו, וראי' נכונה אשר אין לפקפק בה דאמרינן פ' השואל וכו' ואליבא דרבנן כו' מאחר שהתשלומין שלה ולא לבעלי' שהשכירו לה איהי הויא בעלים, ומאחר שהיא נשאלת לו פשיטא שיפטר וכו', כי תיבע"ל אליבא דר"י וכו', דכיון דאין התשלומין שלה ל"ה היא בעלים לפטור בעל בשאלה דידה מדין שאלה בבעלים, שמעינן דאין נקראים בעלים אלא מי שהתשלומין הוא שלו מן המחויב, עכ"ל.

ונ' מבו' מד' המרדכי שדעתו כדעת הרמב"ן, דלעולם גם לדעת ר' יוסי הוי השואל שומר דהשוכר, וע"כ הי' מקום לומר דכל דשאל בבעלים יהא בזה לפטורא דבעליו עמו, והא דלי"ב לפטורא דבעליו עמו, הוא משום דפטור בעליו עמו לא תליא במשאיל, אלא במי שהתשלומין שלו, וע"כ כיון דחיוב התשלומין הוא לבעלים הראשונים, לא מיפטר השואל מכח מה שהי' השוכר עמו במלאכתו.

י] ולפי המבואר יש מקום לישב קו' הגרע"א שהק' דמ"ט לא בעי בסוגיין גם לדעת רבנן בששאלה פרה ואינסבא ומתה כדרכה, דאם הבעל שואל הוי כשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה ויכולים הבעלים לתבוע להבעל דהוי בע"ד דידהו, אבל אם שוכר הוי אין עליו חיוב אונסין כלל.

אמנם לפי המבו' בדעת הרמב"ן והרשב"א, דפלוגתת רבנן ור' יוסי הויא אף בשומר שמסר לשומר דכוותי', דלרבנן הוי עיקר חיוב השני לראשון, ולר' יוסי הוי עיקר חיוב השמירה או חיוב התשלומין לבעלים הראשונים, הרי נ' דכל מש"א בסוגיין דלדעת ר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים לא מיפטר השואל משום שאלה בבעלים, הוא רק לדעת ר' יוסי דעיקר החיוב הוי לבעלים הראשונים, אך לדעת רבנן, הרי דאף דבשואל שמסר לשואל דלא קנה הראשון במיתה, מודו דהשני משלם לבעלים, מ"מ כיון שעיקר ושורש חיובו הוא לראשון, הרי דכל שהי' הראשון עמו במלאכתו, לא מיחייב כלל, דרק במקום דחייל עלי' חיובא לשומר הראשון, ה"ה מתחייב לבעלים, אך במקום דלא חייל עלי' חיובא לשומר הראשון, אינו מתחייב לבעלים, שהרי ל"ה שומר דבעלים.

ולפ"ז מתישב היטב הא דלא בעי לה לדעת רבנן בגונא ששאלה האשה ואח"כ נשאת, שהרי אף בכה"ג מיפטר לדעת רבנן משום שאלה בבעלים, כיון דלדידהו ל"ה הבעל שואל דהמשאיל אלא הוי שואל דהאשה, וכיון דשאלתו מן האשה הויא בבעלים, לא מיחייב כלל, ודו"ק.

וז"ל הרשב"א לעיל דל"ה:, ואמרינן נמי לקמן בפ' השואל בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, והיכי דמי כגון ששכרה איהי פרה ואינסיבא אליבא דמאן אי אליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר מאי נפ"מ שאלה בבעלים היא, אלא אליבא דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, כלומר דהשתא ליכא שאלה ולא שכירות בבעלים דלא חשבינן לה כפרה דידה אלא כפרת המשכיר, ובעל השואל או השוכר דבעל הפרה, עכ"ל, והרי דהא דלר' יוסי לא מיפטר הבעל משום שאלה בבעלים, הוא משום דל"ה כלל שואל דהאשה אלא הוי שואל דבעל הפרה, ולמש"נ כ"ז הוא לדעת ר' יוסי, אך לדעת רבנן, הרי דאף בגוונא שמן הדין הוא מתחייב לבעלים, מ"מ כיון שעיקר חיוב השאלה הוא לראשון, ע"כ כל שהי' הראשון עמו במלאכתו אינו מתחייב כלל, וכמש"נ.

יא] ויש להוסיף, דבאמת מצינו בזה דברים מפורשים בד' הריטב"א לעיל דל"ה:, ז"ל, לימא לי' דל את ודל שבועתך וכו'. פי' דאע"ג דאמרינן בפרק השואל דלרבנן אין לבעלים על השואל כלום ול"ה שומר דידי' כלל התם הוא אמסקנא דהכא, דקי"ל דלרבנן משעת מיתה קניי' שוכר וכו' כנ"ל, וכן הודה לי רבינו ז"ל, אבל בתוס' פירשו דאע"ג דשואל ל"ה שומר דבעלים לענין שמירה בבעלים וכיוצא בו מ"מ יכול הוא לומר לו מכדי פרתי גבך הות ונשתמשת בה שלא ברשות והרי אתה כשואל שלא מדעת שחייב באונסין, ונכון הוא, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הריטב"א, דלדרך קמא כל הא דלרבנן לא חשיב השואל כשואל דבעלים לענין פטור בעליו עמו, הוא רק משום דס"ל דקני לה, ולפ"ז לכאו' כ"ז הוא בשוכר שהשאיל ומתה כדרכה דקני לה השוכר, אך בשואל שהשאיל דלא קני לה הראשון, חשיב השני כשואל דבעלים, ואף אם הי' הראשון עמו במלאכתו ה"ה חייב.

אך לדרך בתרא, הא דלרבנן לא חשיב השואל כשואל דהבעלים, הוא אף בלא הא דקני לה השוכר, ואך דבלא הא דקני לה הי' מתחייב השני לבעלים מדין שואל שלא מדעת דחייב באונסין, ולפ"ז הרי נ' דאף בשואל שמסר לשואל ומתה כדרכה, הגם דנימא דלא קני לה הראשון, מ"מ חשיב השני כשואל דראשון, וכל שהי' הראשון עמו במלאכתו ה"ה פטור.

אך יל"ד דאם אכן בכה"ג לא קני לה, א"כ יתחייב השני לבעלים מדין שואל שלא מדעת, דומיא דהא דפרכינן דלימא לי' דל אנת ודל שבועתך, ופי' הריטב"א לדרך זו דהיינו שיתחייב מדין שואל שלא מדעת, ולפ"ז הרי ה"נ באשה ששאלה פרה ונשאת ומתה כדרכה, כיון דהאשה לא קניא לי', בדין שיתחייב הבעל מדין שואל שלא מדעת, אך מוכרח לא כן, דא"כ מ"ט לפי האמת אין הבעל חייב, הרי הגם דלוקח הוי, מ"מ כלפי המשכיר יהא חשוב כשואל שלא מדעת, וצ"ע בזה.

ובאמת דגם לדרך קמא יל"ד דלרבנן אף בשואל שהשאיל והי' עמו במלאכתו יהא השני פטור, שהרי הריטב"א שם פירש לפ"ז במש"א דמשעת מיתה קני לה, ז"ל, ול"ד משעת מיתה, אלא משעת משיכה נמי זכה בה, ולפי שהוא נפטר במיתתה ונתחייב לו שואל נקטי' משעת מיתה, ולאפוקי ממאי דס"ד דלא קני לי' עד שעת שבועה, עכ"ל, והיינו דקשיא לי' דאם לא זכה בה עד שעת מיתה, א"כ הרי נמצא דבשעה שהשאיל לשני, עדין לא זכה בה, וא"כ מ"ט אם הי' עם השני במלאכתו ה"ה פטור, הרי בשעת השאלה עדין ל"ה הוא חשוב כבעלים, ובע"כ דזכה בה משעת משיכה, ולפ"ז י"ל דכיון דמשעת משיכה קני לה, ע"כ אף בשואל שהשאיל ומתה כדרכה, נמי לא חשבינן לי' כשואל דהבעלים אלא כשואל דהשואל, שהרי משעת משיכה זכה הראשון בה, וצ"ע עוד בזה.

?בדקדוק ד' הרמב"ן נ' לפרש בזה באופ"א, דהנה ממש"כ הרמב"ן דכן לבכורות בנו ולבע"ח כיון שמשכו כדי לקנותו קם לי' ברשותי' ונעשה שואל או שומר "לבעלים הראשונים" כענין שאמרו תחזור פרה לבעלים הראשונים, מ' להדיא דגם הך דינא דנעשה הכהן והבע"ח שומרים לבעלים הראשונים, הוא מכח דינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים, וזה צ"ב רב, שהרי לא קיבלו עליהן הכהן והבע"ח שמירה כלל, ומה שהן מתחייבין לבעלים, לכאו' הוא משום דהתופס חפץ של חבירו לעצמו ה"ה מתחייב בשמירה אף בלא דעתו, ומה ענין זה לדינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים.

ונ' ללמוד מזה בדעת הרמב"ן, דעיקר דינא דר' יוסי דתחזור פרה לבעלים הראשונים הוא, דאף שלא קיבל עליו השואל חיובי שמירה ואחריות לבעלים, מ"מ חיילי חיובי השמירה והאחריות לבעלים, וע"כ ה"ה חייב לשלם לבעלים.

ומה"ט הוא דמתחייבין הכהן והבע"ח בחיובי שמירה לבעלים, שאף שלא קיבלו עליהן שמירה כלל, מ"מ כיון שהן תופסין חפץ של הבעלים לעצמן, ה"ה מתחייבין לבעלים, אך לדעת רבנן ל"ה מתחייבים לבעלים, ואולי בכה"ג מודו רבנן לר' יוסי.

ויל"ע לפ"ז בד' הרמב"ן לקמן דצ"ו: בבעל שהוא לוקח מן האשה וביורשים, וגם צ"ע בדברינו לעיל עפי"ז, וצ"ע בכ"ז.

שוב נתבוננתי דיל"פ ד' הרמב"ן שם דאיירי בשלקחוהו לאפותיקי, וכמש"כ הרמב"ן בהמשך דבריו, ולפ"ז אין ראי' משם כלל.

1. וכ"ה מבו' גם בתור"פ שם, ז"ל, וא"ת מ"ט דר' יוסי וכו' הא קני לי' השוכר, וי"ל ה"ט דר' יוסי משום דשוכר כשלוחו של משכיר, והוי כמו שהשאילה המשכיר עצמו לאותו אחר, עכ"ל, והרי דיסוד פלוגתת רבנן ור' יוסי היא, אם השואל הוי שואל דשוכר או הוי שוכר דבעלים, ולר' יוסי דהשואל הוי כשואל דבעלים, ל"מ מידי הא דהשוכר קני לי' בשבועה, כ"ה שאם היו הבעלים משאילין בעצמם לשואל, ל"ה מהני מידי הא דהשוכר קני לי' בשבועה, ודמי ד"ז למי שמינה ב' שומרים, ופשע א' מהן, דודאי הוא משלם לבעלים, ולא אמרינן דכיון דהשני שלא פשע נשבע ונפטר מן הבעלים, יתחייב השומר הראשון לשלם לו, וה"נ הכא דכוותה, וכ"ה מבו' גם בתוס' הרא"ש שם בדרך בתרא, עיי"ש.

   אך בל' הריטב"א שם מ', דעיקר פלוגתא דרבנן ור' יוסי הוא אם השוכר קני לי', דלרבנן דקני לי' השוכר, הוי השואל שואל דשוכר, ואילו לר' יוסי דלא קני לי', הוי השואל שואל דהבעלים, ומש"א ר' יוסי דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, היינו דלא קני לי' השוכר, וממילא דהוי השואל שואל דהבעלים, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך ילה"ע בזה ממש"כ הרשב"א שם, ז"ל, וטעמי' דר"י משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן לי' לגמרי, ולא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את, וכדאמרינן בגמרא ולימא לי' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, עכ"ל, ולהנ"ל הרי חלוק גדר הדין דמצי הבעלים לגבות מן השואל לדעת ר' יוסי, מהא דמצי לגבות ממנו לדעת רבנן אילו הו"מ למימר דל אנת ודל שבועתך, ומד' הרשב"א מ' דחד דינא נינהו, וצ"ע בזה.

   ?שוב נתבוננתי דלק"מ, דבאמת לפ"מ דפריך דלימא לי' וכו', הי' עיקר התביעה של הבעלים, ול"ה פוטר מה שהי' הראשון עם השני במלאכתו, וכמש"כ בן בחי' הריטב"א שם, אך לפ"מ דמסיק דלא מצי למימר הכי, ומבו' בד' הרמב"ן והרשב"א בדל"ו. דגם בשומר שמסר לשומר ביד הראשון לעמוד בדין עם הבעלים, ול"מ הבעלים לתבוע מן השני, והרי דלמסקנא ל"מ הבעלים לומר לשומר דל אנת, וממילא דכל חיובו של השומר השני לבעלים הוא רק מכח חיובו לשומר הראשון דעי"ז הוא עומד במקומו, וע"כ שפיר יש בזה לפטורא דבעליו עמו, ודו"ק? [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש מקום לומר דבכה"ג אף רבנן מודו, דלא פליגי אלא בשוכר שהשאיל, ולא באחר שאינו שומר כלל שהשאיל, דכה"ג ודאי חייל עיקר חיוב האחריות לבעלים, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)