הגוזל ומאכיל - הרב מנחם גרונר
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

דף קי"א:

**פרק הגוזל ומאכיל**

**אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה:** עיין בשיטמ"ק בשם הרמ"ה [ד"ה וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו] שביאר הטעם דאינו יכול לגבות משניהם כיון "דחד ממונא הוא מכי אהדר ליה ממונא למריה איפטרו להו תרוויהו ממילא" ועיי"ש שביאר שבמחל הגזלן לאחד לא נפטר השני. וע"ע בקובץ שיעורים ב"ב ס"ק ג' שהוכיח מזה שמחילה אינה כפרעון עיי"ש. וע"ע ברמ"ה שכ' שיכול לתבוע חצי מהגזלן וחצי מהאוכל וכן פסק בטור ושו"ע שס"א סעיף ה'.

**רש"י ד"ה ברשותיה דמריה קאי:** וזה שאכלו נעשה כגוזלו מבעליו: עיין בקצוה"ח סימן ל"ד סק"ג דחיוב תברא או שתיא [דאמר רבה לעיל ס"ה.] הוא מדין מזיק [ולא מדין גנב דגונב מן הגנב פטור אף מקרן] ויל"ע בלשון רש"י דמשמע שהחיוב הוא גזילה וע"ע בלשון רש"י חולין קל"ד. "הו"ל איהו גזלן עליה". ומשמע כהנתיבות שם שס"ל שבא אחר ואכלו הוא מדין גזלו כיון שהוסיף בגזילה. [שהפקיע את השלו].

**תנן הגוזל ומאכיל את בניו וכו' תיובתא דר"ח:** לכאורה הקושיא מהרישא דאכלו הבנים אמאי פטורים ועיין ברשב"א שהביא י"א והוא דעת הבעל המאור והרא"ה בשיטמ"ק דס"ל דהרישא לא קשיא דבהאכיל הגזלן פטור האוכל ויש לעיין בסברת הדבר[[1]](#footnote-2) [עיין בבעל המאור שכ' הסברא " שהמאכיל לאחרים כאכלו הוא עצמו דמי דההוצאה דמאכיל הוא"]. ולשיטתם הקושיא מסיפא דהניח לפניהם משמע דאכלו מעצמם. ועיין ברש"א דפליג עלייהו וס"ל דליכא חילוק בין אכל מעצמו להאכילו[[2]](#footnote-3). ועיין במחנה אפרים גזילה סימן ו' שהקשה לבעה"מ מכתובות ל: דבתחב לו חבירו לבית הבליעה חייב ומשמע אף במאכיל ועיי"ש שר"ל שלהבעה"מ פטור רק באינו יודע שגזול ועיי"ש בהג"ה מבן המחבר מש"כ. וע"ע שם בסימן ז' מה שביאר לפי דברי הריטב"א בכתובות ל"ד. דהבנים פטורים כיון שלא כוונו לגזול ומדין מזיק פטור דהוה באונס גמור.

**אמר לך רב חסדא כי תני ההיא לאחר יאוש:** בסברת החילוק בין קודם יאוש לאחר יאוש: עיין בתוס' דס"ל שהוא מסברא דלא הוה כל כך ברשות בעלים ועי"ע ברא"ש דס"ל שהוא גזיה"כ דאינו כעין שגזל [וכהו"א בתוס']. אכן דעת הראב"ד [בשיטמ"ק] דהוה יאוש ושינוי רשות וכן היא דעת הרשב"א ד"ה אמר רב חסדא שכ' שדווקא באכלו מדעת הגזלן דאיכא ליה שם שינוי רשות עיי"ש. [ותוס' והרא"ש ס"ל דליכא הכא שינוי רשות וכדלהלן].

והנה יש לעיין אם רב חסדא ס"ל כרבה דבתברא או שתיא חייב כשעת גזילה או שיכול לסבור גם דלא כרבה ומ"מ מחייב האוכל וס"ל שיש חילוק בין הגזלן גופיה שפטור בתברא [כיון שחייב באחריות] לשני שאכלו שחייב. [וכן יש לעיין בתברא או שתיא לאחר יאוש אם חייב כשעת שבירה וא"כ יהא חמור גזלן משני כיון דבאיסורא אתו לידיה] ובביאור הגר"א כ' שחייב].

**תוס' ד"ה הגוזל ומאכיל:** דלא חשיב שינוי רשות שנותן לביו הסמוכים וכו': והיינו שדעת תוס' שסברת ר"ח אינו מטעם יאוש וש"ר ודלא כהרשב"א. ולהרשב"א צ"ל דס"ל דגם בכה"ג הוה ש"ר [וע"ע ברשב"א נדרים ל"ד: דאוכל קונה האוכל שמגיש לו בעה"ב]. ויש לעיין ביסוד מחלוקתם ואפשר שנחלקו בגדר שינוי רשות אם הוא יותר שינוי או גדר דבאיסורא אתו לידיה וכמוש"נ בתוס' לקמן].

**תוס' ד"ה גזל: ואפילו היכא דלא אכלו היה חייב להחזיר:** יש לעיין מה גדר החיוב דהשני להחזיר. ולהקצות דגונב אחר הגנב פטור מקרן א"כ כל החיוב להחזיר הוא מדין ממוני גבך וצ"ע מהמשך ד' תוס' שהקשו דכיון דחייב להחזיר יהיה חייב באכלו ולהקצות מה ענין זל"ז. ולהנתיבות י"ל דחייב להחזיר מדין והשיב. וע"ע בשער המשפט שס"א שהקשה דאי חייב בקרן אע"ג שפטור מדין האכלו וכמש"כ תוס' בהמשך מ"מ יתחייב מדין הקרן ועיין בחידושי רבי שמואל כ"ד סק"ד שהוכיח מתוס' כהקצוה"ח וע"ע באמרי משה סימן ל"ד סקי"ד מש"כ דלהגזלן השני אחר יאוש הוה כיאוש דאבידה עיי"ש.

**דליכא שינוי רשות שנתייאש אחר שבא ליד השני:** לקמן קט"ו. פליגי רב ור' יוחנן בשינוי רשות ואח"כ יאוש אי קני ותוס' כאן כ' דלא קני. אכן דעת הרמב"ם [פ"ה מגניבה] והשו"ע [שנ"ג סעיף ג'] דקני. ועיין בקצות [שנ"ג סק"א ושס"ב סק"א] שכ' שנחלקו ביסוד קנין יאוש ושינוי רשות אם הוא מטעם דבהיתרא אתו לידיה [וכמוש"כ הרמב"ן במלחמות] וא"כ הכא הוה באיסורא אתו לידיה. או דהוה יותר שינוי [כיאוש ושינוי השם] וא"כ גם בשינוי רשות קודם יאוש קני. וע"ע ברא"ש שכ' דליכא הכא שינוי רשות "כיון דלא מכרו או נתן לו הגוזל [וכ"כ ברשב"א בסוגיין דשינוי רשות היינו דווקא בבא מיד גזלן]. וע"ע בביאור הגר"א שס"א סק"ו שכ' דתוס' דידן פליגי ולכאורה כוונתו להוכיח דכל החסרון הוא דבא לידו קודם אבל בלא זה בבא אחר ואכלו חייב וכן היא דעת התורי"ד בסוגיין. [וע"ע בחזו"א].

**דלא הוה כ"כ ברשות בעלים וכו':** עיין באור שמח פי"א מנזקי ממון שס"ל בתוס' שכל מזיק אחר יאוש פטור כיון שלבעלים אין דין ממון בחפץ וע"ע בקה"י סימן ל"ח שביאר כן וע"ע בקוב"ש סקי"ז שדחה זה דא"כ מה הוסיפו דהגזלן יכול לקנות בשינוי מעשה ועיי"ש שביאר דכיון שיש לגזלן קניני גזילה מגרע בקנין הגזלן לתבוע המזיק ועדיין צ"ב.

**הערה בדברי תוס' ד"ה גזל.** בתוס' הקשו דכיון דכהחפץ בעין חייב להחזיר א"כ גם כשאכלו יהיה חייב. ויש לעיין מדין מה הקשו שיהיה חייב כשאכלו. ושייך ב' אופנים: א. מזיק ב. גזלן. והנה אי נימא דמדין מזיק יש לעיין במה שהקשו לרב חסדא דהא לכאורה אחר יאוש ל"ש לתבוע חיוב מזיק. [דהא יכול לזכות בו][[3]](#footnote-4) וצ"ל דכיון שיש לבעלים זכות בחפץ דוהשיב לא הוה כיאוש דאבידה [וצ"ל דס"ל בקושיא דזכות זו היא סברא לחייב גם את השני וזה תירצו דכלפי הני לא וצ"ב המו"מ] . ואי נימא דמדין גזלן יל"ע א. דהא בקושיא הג' הקשו מיורשים ובזה ל"ש גזלן [אלא אי נימא דחייבים בהשבה וכד' הפני יהושע לקמן]. ב. הא הוה גונב מן הגנב ונימא דמוכח מתוס' דגונב מן הגנב חייב בקרן וע"ע בחזו"א מש"כ בזה [וס"ל שנדון התוס' הוא על גזלן] וצ"ע.

**רשות יורש לאו כרשות לוקח:** בעיקר גדר יאוש ושינוי רשות שמועיל לקנות ללוקח, עיין בקצות החושן סימן שנ"ג סק"א שכ' בזה ב' שיטות בראשונים. א. דעת הרמב"ן [במלחמות דף קי"ד.] והתוס' [בסוכה ל:] שהטעם הוא דיאוש הוא סיבה לקנות אלא שהגזלן אינו יכול לקנות כיון דבאיסורא אתו לידיה וא"כ ללוקח הוה בהיתרא אתו לידיה וע"כ קני[[4]](#footnote-5). ב. דעת הרמב"ם [פ"ה מגניבה הלכה ג'] דשינוי רשות הוה כשינוי קצת וכשם ששינוי קונה כך שינוי רשות קונה ועיי"ש שכ' שנפק"מ בזה אם הקנין בא מכח הגזלן או שהוא זכיה של הלוקח מכח בהיתרא אתו לידיה.[[5]](#footnote-6) ולפי זה צ"ע בסוגיין מה המחלוקת ברשות יורש כרשות לוקח הא ליורש הוה בהתירא אתו לידיה וכן הקשה האמרי משה בסימן ל"ב ס"ק מ"א והחזון איש בסוגיין [ד"ה ויש לעי'] ועיי"ש שהכריחו מזה דאף לדעת הרמב"ן ותוס' גדר שינוי רשות הוא גדר בקנין שנוי וזה ס"ל לרבא דירושה אינה בכלל זה השינוי. [וע"ע בברכת שמואל סימן ל"ו סק"א בשם הגר"ח מש"כ בגדר יאוש ושינוי רשות. ונראה מדבריו דגדר הקנין שנעשה יותר אבוד מהבעלים ויל"ע לפי"ז ביורשים]. ועיין עוד בתוס' הרי"ד שהקשה דמנלן דשינוי רשות קנה ויישב דהוה כשינוי דדייקינן אשר גזל שדווקא מי שגזל חייב בוהשיב ומבואר דס"ל שהוא גדר שינוי. [וע"ע בלשון רש"י לעיל צ"ד: ד"ה אין חייבין][[6]](#footnote-7)

**רשות יורש כרשות לוקח:** יש לעיין הרי הגזלן כלל לא קני וא"כ כיצד יכול להוריש ממון שלא זכה בו ומה שייך כלל ירושה[[7]](#footnote-8). ועיין בקובץ שיעורים ס"ק ט"ו ט"ז ובאמרי משה סימן ל"ב ס"ק ל"ז ובאבי עזרי פרק ה' מגניבה הלכה ג' [וכן נראה בנתיבות שס"ג סק"ג בסו"ד ד"ה ואין להקשות] דס"ל שהקניני גניבה הם זכות ממון בגזילה ואת זה מוריש הגזלן וע"כ קנו. וכן מבואר בשו"ע סימן שס"א סעיף ז' דאם נשנית הגזילה אצל היורשים קנו [אף אם רשות יורש לאו כרשות לוקח] וע"כ שהיורשים יש להם את אותו דין ממון שקיים לאבא וע"כ קנו בשינוי.[[8]](#footnote-9)

ובעיקר המחלוקת אם רשות יורש כרשות לוקח עיין ברשב"ם ב"ב מ"ד: שכ' ד"לוקח רשותא אחריתי הוא ואילו יורש כרעיה דאבוה וכברשות מורישו דמי" ויש לעיין בטעם דרמב"ח לפי זה ועיין בחזון איש מש"כ. וע"ע בנתיבות סימן שנ"ג סק"ג שכ' לבאר המחלוקת אם יאוש כהפקר או כמתנה עיי"ש.

ועיין עוד בפני יהושע בסוגיין שכ' דלמ"ד דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי היורשים חייבים בוהשיב וצ"ע הסברא הא הם לא גזלו [ויהיה כלפיהם רק ממוני גבך] ועיין בזכרון שמואל סימן נ"ח סק"ג שכ' כן וביאר הסברא דכיון שירשו הקניני גזילה זה מחייב אותם בוהשיב ועיי"ש בסק"ז שהביא ראיה לזה מגמ' ק"ד: דיורש נשבע על פיקדון שגזל אביו ומוכח שיש לו דין גזלן על זה. והנה בשו"ע סימן שס"א סעיף ז' פסק דבנשתנית הגזילה אצל היורשים קנו ונותנין דמיה וצ"ע מה מחייבם ליתן הדמים ועיין בפני יהושע שהוכיח מזה שיטתו דחייבים בהשבה.[[9]](#footnote-10) [ויל"ד לפי זה בפשט בקושית התוס' ד"ה גזל].

הכא באמאי עסקינן בשאכלום: יש לעיין לדעת הרשב"א והראב"ד דלרב חסדא בא אחר ואכלו פטור מדין שינוי רשות אמאי פטורים באכלום הא ליכא שינוי רשות ועיין ברשב"א מש"כ שהרי היא כקנויה ואינה קנויה עיי"ש. וע"ע בראב"ד שכ' שאכלוה בחזקת שהיא של אביהם [ופטורים מדין אונס כמוש"כ התוס' כ"ז:] [וצ"ע א"כ מה קשיא לגמ' בהמשך על ר"ח מהברייתא שחייבים באכלום ואוקימנא לאחר יאוש הא הוה אנוסים ושמא תלוי בנדון גזלן בשוגג [עיין קצות י"ב] אכן כאן הוה אונס וצ"ע].

דף קי"ב.

**כי תניא ההיא לפני יאוש:** והיינו דדעת רמב"ח שבא אחר ואכלו פטור אף לפני יאוש [ודלא כרב חסדא]. ויש לעיין בסברתו ועיין בתוס' לעיל קי"א: ד"ה גזל שכ' בסו"ד דלית ליה ברשות מריה כלל ואינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנות בשינוי מעשה עיי"ש ועיין בקובץ שיעורים ס"ק י"ז שביאר דכיון שיש לגזלן קניני גזילה מגרע בקנין הגזלן לתבוע המזיק ועדיין צ"ב.

והנה לעיל ס"ה. אמר רבה דבתברא או שתיא משלם ד' ואמרינן בגמ' ב"מ מ"ג: הטעם דכל היכא דאיתא ברשות מריה איתא ויש לעיין אם רמב"ח פליג על רבה דהא ס"ל שאינו ברשות הבעלים וכן נקט הפרי יצחק בחלק ב' סימן נ"ג אכן עיין באמרי משה סימן ל"ב אות כ"ו שכ' שיש לחלק בין הגנב עצמו לאחר דכלפי הגנב עצמו חשיב גניבה אריכתא וע"כ חייב על היוקר עיי"ש. [וכד' הגר"ח דתברא או שתיא הוה גניבה אריכתא]. וע"ע בחזון איש מש"כ בזה. [דע"י האכילה דהשני הגזלן הראשון קנאו בשינוי מעשה ומימלא הוא היום הבעלים לתבוע את החפץ][[10]](#footnote-11).

**הניח להם אביהם מעות של ריבית וכו' אמר רמב"ח ז"א רשות יורש כרשות לוקח דמי:** עיין בגמ' ב"מ ס"א: מחלוקת ר"י ור"א אם ריבית קצוצה יוצאה בדיינים ופסקינן דיוצאה ונחלקו הראשונים אם מה שיוצאה היינו דלא קני [וכן משמע ברש"י בהגוזל עצים [צ"ד:] דהביא ע"ז קרא דוהשיב] או דקני ומ"מ מצווה להשיב מה שנטל. ועיין במחנה אפרים ריבית סימן ב' שהוכיח מסוגיין דלא קני וע"כ שייך בזה שינוי רשות. וע"ע להלן מש"נ בזה בדעת רבא.

**שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו וכו':** עיין ברשב"א שביאר דהדרשא היא מסיפא דקרא דוחי אחיך עמך [שזה המקור בב"מ ס"ב. ליוצאה בדיינים]. וע"ש שביאר "וכיון דמדעתיה יהיב לא אזהר אלא להך דשקליה דניחי בהדיה וכו'"[[11]](#footnote-12) וע"ע ברמ"ה בשיטמ"ק שפי' ד' הגמ' "דהא קרא בשעת לקיחה קאי וקאמר עליה דלבריה לא אזהר רחמנא בלא תקח". ולדבריו אינו שלא מוטל עליו הוחי אחיך אלא תנאי באיסור ריבית שאינו מוטל על הבן.[[12]](#footnote-13) [ויל"ע אם מותר לכתחילה לגבות לפי"ז].

**לבריה לא מזהר ליה רחמנא:** לכאורה מוכח דהמעות קנויים למלוה אלא שמחויב להחזירם דאם לא קנאם א"כ למה שבנו יקנם[[13]](#footnote-14) וכן הוכיח הריטב"א בקידושין ו: דמעות ריבית קנויים למלוה מסוגיין דיורשים פטורים וע"ע בביאור הגר"א יו"ד קס"א שכ' דאף ליכא שיעבוד נכסים לחזרת ריבית והוכיח מסוגיין דחלוק ריבית מגזילה דריבית לאחר מיתה פטורין. ועיין בגרע"א בדו"ח ב"מ ס"א. ובסוגיין ובמשנה למלך פ"ד ממלוה ולוה הלכה ד' שכ' שבזה נחלקו רמב"ח ורבא [ולרמב"ח מה שחייבים להחזיר בלא שינוי הוא כיון דלא קנאם]. אכן במחנה אפרים הנ"ל כ' דלרבא הוא גזיה"כ דאין יורש מחויב להחזיר [ויל"ע אם יש ללוה תביעת ממוני גבך].

.

**איכא דמתני לה אסיפא:** יש לעיין מה מחייבם באכלו בהניח להם אחריות נכסים ועיין ברש"י שכ' דבמקום אביהם קיימי וצ"ב. וע"ע ברש"י כתובות ל"ד: שכ' דאבעי ליה למידק וע"ע בתוס' כתובות שם ובראב"ד בסוגיין שכ' דהאב פשע שלא הודיעם.

**היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור וכו':** ברש"י כ' דהחידוש הוא דלא מתחייב בקרן משעת שאלה והקלב"מ הוא על הקרן. והביא דעת רבו וכ"כ הרמב"ם בפרק ג' מגניבה הלכה ד' דהחידוש הוא דאם אין גניבה אין טביחה. וברש"י הקשה דאמאי חשיב כלל גנב הא הוה גזלן[[14]](#footnote-15). ועיין בפני יהושע שכ' שהרמב"ם לשיטתו בפרק ד' מגניבה הלכה י' דשומר שגנב טלה מן העדר הוה גנב והראב"ד הישיג דהא הוה גזלן. והיינו דס"ל דגניבה מרשות שומר יש לה דין גניבה כיון שמחזיק לבעלים. [וע"ע במגנזי הגר"ח סימן נ"ב והובא בחזון יחזקאל ב"מ פ"ג ה"ג מה שביאר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד].[[15]](#footnote-16)

וע"ע ברשב"א שהביא דעת הראב"ד דהכא מיירי בשואל שטען ש"ח אני ונאנסה וחייב בכפל כיון שבא לפטור עצמו בטענת גניבה. ומבואר דאע"ג דל"ה ש"ח חייב בכפל כיון שזה טען.[[16]](#footnote-17) ומבואר עוד דס"ל דאע"ג דכדי להפטר בעי נמי לטענת ש"ח אני מ"מ הוה טט"ג. ולעיל נ"ז: הסתפקו התוס' בש"ש שנגנבה הימנו שטען שמירה בבעלים אם חייב כפל ובשיטמ"ק שם כ' בשם הר"א מגרמיישא שהספק הוא אם בעינן שהטענת גנב יהיה הפטור ולכאורה מבואר בראב"ד דלא ס"ל כן. [ויש לדחות דמ"מ הכא סיבת הפטור היא הגניבה ובשמירה בבעלים סיבת הפטור היא השמירה בבעלים]. ויל"ע אם רש"י פליג דכ' דאין טט"ג אלא בש"ח הטען נגנבה הימנו.[[17]](#footnote-18)

**ופליגא דרב פפא:** והיינו שיש כאן נדון אם שואל חייב באונסין משעת שאלה או משעת אונסין ובסוגיין מבואר דהנפק"מ הוא אם נאנס לאחר מיתה ולענין קלב"מ אם חשיב חיוב קרן משעת שאלה. וע"כ בנמוקי יוסף בשם הרא"ה שכ' שה"ה בספק אם נאנסה או מתה מחמת מלאכה הוה כספק איני יודע אם פרעתיך.[[18]](#footnote-19)

ויש לעיין בהיה שוה ד' בשעת שאלה ובשעת אונס הוקר או הוזל כפי מה משלם ואם תלוי בזה ויל"ע בדיוק לשון הרמב"ן בב"מ מ"ג:. אכן בגרע"א כאן כ' דמשלם כשעת אונס והיינו שבשעת שאלה חייב אם יאנס. [ולכאורה ד"ז תלוי בדברי הרמב"ן והריטב"א לקמן]. וע"ע בקצוה"ח רצ"א סק"א בארוכה בזה.

ועיין ברמב"ם פ"א משאלה ופקדון הלכה ה' דפסק דבהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים והיינו כל"ק[[19]](#footnote-20) וצ"ע דהא בפרק ג' מגניבה הלכה ד' פסק דהיתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור והיינו דמשעת טביחה חייב וכרב פפא. וכן הקשה המ"מ בהלכות שאלה שם. ועיין בגרע"א על הרמב"ם בגניבה שם שכ' דהרמב"ם גרס להיפוך בגמ' וס"ל דאם חייבים משעת שאלה פטור מדו"ה כיון דחייב קרן מדין שואל [וכקו' רש"י לעיל] עיי"ש. וע"ע בקצוה"ח שמ"א סק"ג מש"כ מהשיטמ"ק בכתובות ל"ד: לחלק בין טבח בגניבה לטבח בשאלה.

וע"ע ברמב"ן בב"מ צ"ז: שהקשה על הרמב"ם דהא אמרינן בב"מ צ"ז: דבשואל אומר איני יודע הוה דין ברי ושמא דלאו ברי עדיף ולהרמב"ם הא הוה איני יודע אם פרעתיך. ועיין בריטב"א שם שכ' דאף אם מתחייב משעת משיכה מ"מ אינו חיוב בפועל אלא שהנכסים משתעבדים משעת משיכה [וכד' הנמוק"י לענין זריקת חץ].

**אם כעין שגזל יחזיר:** צ"ע כיצד משמע מהכא לפטור יורשין ועיין בתוס' הרי"ד מש"כ דהגירסא היא **מי** שגזל ומ"מ לפני יאוש חייבים כיון שהם כגוזלים עיי"ש וע"ע בחזון איש שכ' שקנה הגזלן בשינוי וזה גדר המיעוט ובתוס' לעיל קי"א: כ' דהוה אסמכתא בעלמא אכן להרא"ש הוה מיעוט מקרא[[20]](#footnote-21).

דף קי"ב:

**אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין:** בעיקר הטעם דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין בגמ' אמרינן שהוא מקרא דוהועד בבעליו. ועיין ברש"י ב"ב כ"ח: שכ' הטעם דהוא כדי שידעו הבעלים ויוכלו להביא עדים ולהזימן וכ"כ הרמ"ה בסוגיין [כשביאר אמאי גבי שטר לא בעינן בפניו עיי"ש]. אכן ברשב"א בתשובה ח"ב סימן שע"ו כ' דגזירת מלך היא ולא שייך ליתן בזה טעם.[[21]](#footnote-22) וע"ע בתומים סימן כ"ח ס"ק ט"ו שהקשה לדעת ר"ת שמועחל עדות מפי הכתב [תוס' ב"ב מ. כתובות כ.] הא איכא חסרון דמפי כתבם. ועיי"ש בנתיבות שכ' דכיון שחידשה תורה שמועיל מתקיים ההגדה בפני בע"ד כשמגיע הכתב לבית דין [והיינו דס"ל דאינו דין בעדים אלא שקבלת העדות ע"י בי"ד תהיה בפני בע"ד.] וכ' "דמה דבעינן בפני בע"ד לאו משום דאינו מעיז הוא רק גזירת הכתוב עיי"ש.

וקרא זה דוהועד בבעליו מלמד ג"כ דבעינן גמר דין בפני בעל דין ולעיל מ"ה: פליגי ר' יעקב ורבנן בשור הנסקל אם בעינן גמר דין בפניו וביאר תוס' שם דפליגי אם גם במקום דליכא הסברא דבפניו נאמר ההיקש עיי"ש. נתיבות וע"ע בקובץ שיעורים בבא בתרא כ"ח: שכ' דאיכא ב' דינים א' כדי שיביא עדים וזה שייך רק בקבלת עדות ב' שיהיה בפניו וזה שייך בגמר דין ואינו תלוי בסברא דיביא עדים עיי"ש.[[22]](#footnote-23)

וע"ע ברמ"א סו"ס כ"ח שכ' בשם הר"ן דעדות לפטור הנתבע לא בעי בפני התובע ועיי"ש בקצות וכן בסימן ק"י סק"ד שתמה ע"ז ופליג וס"ל שדברי הר"ן אינם אלא ? ועיין באבי עזרי פרק י"ז ממלוה ולוה שכ' שיסוד הדין להעיד בפני הבע"ד הוא מתני שהוא דין עליו אבל בלפטור אינו דין על התובע עיי"ש.

וע"ע ב? דנחלקו הראשונים בקבלו אם מהני בדיעבד ויש שכ' שתלוי בד' הרשב"א לקמן אם הוא מדרבנן או לאו. רש"בא בב כח

שהיה הוא חולה או עדיו חולים: עיין ברשב"א שהקשה אמאי מועיל בכה"ג הא דינא הוא דוהועד בבעליו וכ' דעיקר דין קבלת עדות בפניו הוא בנפשות אבל בממונות הוא מדרבנן וע"כ במקום פסידא לא גזרו[[23]](#footnote-24) וע"ע בגרע"א תשובה צ"ט בתחילתה שהביא דברי תשו' הרא"ש שהוא מטעם הפקר בית דין הפקר. וע"ע בתשו' הרשב"א החדשות סי? והובא בבית יוסף סימן כ"ח שכ'

בדיני ממונות הוא ד[וכ' דיש מוכיחים מהכא כסומכוס ד

5382455 8 305?

1. והיינו שצריך לבאר סברת הבעה"מ משני אופנים אמאי אינו גזלן ואמאי לא הוה מזיק. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועיי"ש ברשב"א שהקשה על הבעה"מ ממכירה דחייב הקונה אע"ג שהוה כנתן לו ויש מקום לחלק דבמכירה הוא מכניס לרשתו אבל בהאכילו הוה ככילוי ע"י הגזלן. [↑](#footnote-ref-3)
3. אכן בנתיבות סימן ? הובא בגרש"ר סימן כ"ו? אות ד' כ' דמזיק לאחר יאוש חייב ועיי"ש שתמה עליו. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"כ הגרע"א בגיטין נ"ה. בדעתם. וע"ע בגרע"א לעיל ס"ז. אריכות בכל זה. [↑](#footnote-ref-5)
5. וברש"י לעיל ס"ה. כ' דמכירה [אף קודם יאוש] הוה כתברא או שתיא וכ"כ הרמב"ם ? ומבואר דיש בכל מכירה יותר איבוד מהבעלים. [↑](#footnote-ref-6)
6. ומ"מ יש לעיין בדברי התורי"ד דהא החפץ בעין ומה יפטור אותו מלהשיב וכד' רבא בסנהדרין ע"ב. ואולי ס"ל דקנה ביאוש וכד' הרמב"ן. [ואולי ס"ל דבכל מקום שאין והשיב נקנה החפץ] וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. באמת יש מקום לדון כן בכל שינוי רשות דהא אינו של הגזלן ובמה הוה שינוי רשות. [ויש שכ' ששינוי הרשות בפועל הוא הקונה וע"ע בחזון איש כאן ובזכרון שמואל סימן נ"ח]. אכן ברשב"א גיטין נ"ה. כ' דבשינוי רשות הוה של הגזלן והוא המקנה דהקנין והשינוי רשות באין כאחד ויש לעיין אם זה שייך ביורשים ועיין בזכרון שמואל הנ"ל מש"כ. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש באמרי משה שהוכיח יסוד זה מדברי הרשב"א לעיל ל"ג. שהלוקח מגזלן אינו חייב לשלם שכר שימוש לבעלים וע"כ שיש לו את הקניני גזילה. וכן הטכיח מדברי הבעל התרומות שהביא המשנה למלך בפ"ט מגזילה שבמכר הגזלן אינו יכול לחזור בו וביאר הטעם שיש פה שם מכירה ע"י הגזלן על הזכות שהיה לו [ודלא כהקצות ל"ז שביאר טעם אחר בדברי הבעה"ת]. [↑](#footnote-ref-9)
9. [ולפי זה יהיה חמור הלוקח מן הגנב מגונב מן הגנב דגונב מן הגנב פטור מקרן ולוקח חייב בהשבה וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-10)
10. וצ"ע הנחת החזו"א דהגזלן הראשון יקנה בשינוי מעשה דהאכיה דהשני דהא החזו"א ס"ל [וכ"ד הגר"ח] דגונב אחר הגנב השני חייב קרן [וכד' הנתיבות במהדו"ק ל"ד] וא"כ אם יש לו קניני גניבה למה שלא יקנה הוא עצמו בשינוי. [ואין להביא ראיה לנדון זה מדברי הנתיבות במהדו"ב סימן ל"ד דהוא ס"ל דגונב אחר הגנב פטור אף מקרן. [↑](#footnote-ref-11)
11. ויש לעיין מהו הגדר דהחיוב הוא על מי שנטל הריבית וכנראה דכיון שהוא גרם להפסד ויש לעיין אם תלוי בקציצה או בגביה בפועל ונפק"מ ביורשים שגבו חוב ריבית של אביהם אם מוטל עליהם הוחי אחיך עמך. [↑](#footnote-ref-12)
12. ועיין בגרש"ר ב"מ סימן כ"ז שביאר בדברי הרמ"ה דחוב ריבית אינו חוב ממון וע"כ ודאי שאין היורש יכול לגבותו ומ"מ אם נתן לו מדעתו פטור מלהחזיר. וע"ע באבני מילואים כ"ח ס"ק ? שכ' דאיכא וחי אחיך עמך גם לבן [↑](#footnote-ref-13)
13. [ויש לעיין אם שייך למימר לגבי יורש שמא דכיון דאינו מחויב בוהשיב א"כ קנאם אע"ג שהם בעין [וכגניבה לרב בסנהדרין ע"ב.] ויל"ע בזה דהא בגזילה נמי מנלן דמחויב בוהשיב עיין מש"כ בזה בדף הקודם מהפנ"י והגרש"ר]. [↑](#footnote-ref-14)
14. יש לדון בכוונת קושית רש"י אם התכוון להקשות דליכא כלל סיבה לחיוב כפל דהוה גזלן או דס"ל דכיון שחייב הקרן מדין שואל אינו יכול להתחייב בכפל ודו"ה שחסר בשם גניבה מתי שחייב דמים ממקום אחר. [ויש לדייק מקושיתו שהביא הדין טט"ג וכ' דע"כ גנב שיך רק בש"ח ומוכח דקושיתו היתה מחיוב הקרן דבלא"ה אינו ענין לכאן] ועיין בחידושי רבי שמואל סימן כ"א אות ב' מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-15)
15. וכהאי גוונא וכל נדון זה לכאורה יש לדון בגנב בשבת וטבח בחול דדעת הריטב"א בכתובות ל"ד: והגרע"א שם שחייב דו"ה כיון דאיכא גניבה חדשה וצ"ע אמאי הוה גניבה הא הוה גזילה [וכן הקשה הגרש"ש בסוף סימן ל"ו]. ועיין בחידושי רבי שמואל סימן כ"א מש"כ בזה. [דיש לחלק בין שומר לגנב או מטעם דהמשך הגניבה או דקונה עתה בשינוי [וכן הוא לשון הגרע"א שם] ועיי"ש שהאריך בזה.] [↑](#footnote-ref-16)
16. ומבואר עוד חידוש דבטט"ג לא בעינן שתהיה הגניבה בידו [ולא אמרינן דחיוב טט"ג הוא דהוה כגניבה וממילא בעינן דווקא שהחפץ בעין]. [↑](#footnote-ref-17)
17. וכן יל"ע אם מדויק ברש"י כד' תוס' לעיל נ"ז. שש"ש שטען גניבה באונס חייב דא"כ משכחת נמי בש"ש. [↑](#footnote-ref-18)
18. ומבואר בזה חידוש דחשיב כבר כחיוב בפועל ולא רק כסיבת חיוב וכזריקת חץ. [↑](#footnote-ref-19)
19. וחידש יותר דה"ה במתה חייבים [ולא בעי פשיעה מצד האב] עיי"ש במ"מ. [↑](#footnote-ref-20)
20. וצ"ע לקצוה"ח דהיו חייבים מדין מזיק מה גדר הפטור וכן צ"ע להבהעה"מ דהפטור הוא במאכיל מהו הפטור הא הוה פטור דשימוש הגזלן. [↑](#footnote-ref-21)
21. ויש לדון במקום שמחל הבעל דין על הזכות שיעידו בפניו אם מועיל ואולי תלוי ברש"י והרשב"א. אכן י"ל דאף לרש"י בזה תלתה התורה נטמנות עדות ובלא זה חסר בנאמנות. וכן להרשב"א י"ל דמ"מ היא זכות הנתבע וצ"ע. ועיין בתומים סימן כ"ט סק"ג בתו"ד שכ' שמהני מחילת הבע"ד על זה.

    וע"ע בקצות סו"ס כ"ח שהביא ד' ה? דלפטור לא בענן בפני המחייב ותמה בזה? ועיין באבי עזרי ? שכ' שכיון שאינו דין עליו מהני. [↑](#footnote-ref-22)
22. וע"ע באמרי בינה עדות ט' שכ' נפק"מ אם הוא מטעם מעיז או גזה"כ באין מכירין הבע"ד אע"פ שהיה בפניו וע"ע בתוס' סנהדרין פ. לענין גמ"ד בפני שור ואין יודעין מי השור דהוא מחלוקת רבנן ורבי יהודה. [↑](#footnote-ref-23)
23. וצריך להבין דברי הרשב"א הא דין והועד בבעליו הוא לעשותו מועד לחיוב כופר ומה שייך כאן דיני נפשות ועוד דהא להרגו לא בעינן מועד ועיין ברשב"א שהביא ע"ז מתני' דבעינן מועד בפני בי"ד ושמא כוונתו דהעדאה הוא קנס וקנס הוה כנפשות דבעינן בפני הבע"ד. [וגדר הדין דדין שאינו בא מתביעת הבעלים אלא מחיוב הנדון הוא בעי בפני הבע"ד]. וכן נקטו הפוסקים דנפשות לאו דווקא דגם בעדות לאסור אשה על בעלה בעינן בפניו ולעיכובא [עיין בגרע"א בתשו' צ"ט ונובי"ק אהע"ז ע"ב בסתירת היתר ה? [↑](#footnote-ref-24)