א - בדין גזלן הקונה בשינוי או ביאוש אם משלם כשעת הגזילה או כשעת השינוי והיאוש
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן א**

**בדין גזלן הקונה בשינוי או ביאוש אם משלם כשעת הגזילה או כשעת השינוי והיאוש**

**א**

א] **ב"ק צ"ג ב',** הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה, גזל בהמה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז.

**והנה** בד' התורי"ד לקמן צ"ה ב' מבו' דהא דמשלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז, היינו דמשלם כפי דמי הפרה והרחל בשעת השינוי.

**אך** הרא"ש בסימן ג' האריך דאינו משלם אלא כמו שהיו שוין בשעת הגזילה, ומשום דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו מחייב לשלם אלא דמים חזרה השומא לשעת הגזילה, וכ"כ התוס' לקמן צ"ה א' ד"ה משלם, וצ"ב ביסוד הפלוגתא בזה.

ב] **עוד** יש להעיר בזה, דהנה בד' התוס' לעיל ס"ז א' ד"ה עולא ובד' הרשב"א בגיטין נ"ה ב' מבו' דכל שקנה את הגזילה ביאוש, משלם הגזלן את דמי הגיזות וולדות דקודם יאוש, ורק הגיזות וולדות דאחר יאוש הוו ברשותו, ולא אמרינן דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה.

**והנה** בד' הרשב"א י"ל דאזיל לטעמי' דס"ל דגם כשקנה הגזלן את הגזילה בשינוי משלם כדמי הגזילה בשעת השינוי, וה"נ ביאוש דכוותה, - אך בד' התוס' בזה צ"ע, שהרי דעתם לקמן דבכה"ג שהשביחה הגזילה ואח"כ נשתנית משלם כשעת הגזילה, וצ"ב דמ"ש בזה יאוש משינוי, דבשינוי אינו משלם אלא כשעת הגזילה, וביאוש חייב לשלם כשעת היאוש,[[1]](#footnote-1) ועמש"כ בזה הברכ"ש בסימן ל"ה, ויתבאר בעזה"י לפנינו.

**ב**

ג] **ונראה** לפרש בזה, ובהקדם, דהנה כתב הרמב"ם בסהמ"צ ל"ת רמ"ה, ז"ל, שהזהירנו שלא לגזול וכו' והוא לאו הניתק לעשה והוא אמרו והשיב את הגזלה, אבל הוא אפי' בטל את העשה שבה אינו לוקה לפי שהוא לאו שניתק לתשלומין שאם שרף את הגזלה או השליכה בים יתן מה שהיתה שוה, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמב"ם בפ"א מגזילה ה"א, ובחי' הגר"ח שם פ"ט כתב ללמוד מזה בדעת הרמב"ם, דתרי חיובי בפנ"ע נינהו, חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, כדילפינן לה בתו"כ פר' ויקרא.

**והנה** כבר עמדו בזה במש"כ הרמב"ם בסהמ"צ עשין קצ"ד, ז"ל, שצונו להשיב את הגזילה בעצמה אם היא נשארת בעצמה וכו' או לתת דמי' אם נשתנית, והוא אמרו יתעלה והשיב את הגזלה אשר גזל, עכ"ל, והרי דגם השבת הדמים היא בכלל דין ההשבה דוהשיב את הגזילה.

ד] **ונראה** בזה בפשיטות, דהנה בד' הגר"ח שם מבו' דחיוב ההשבה כשהגזילה קיימת אי"ז מדין מזיק, אלא הוא חיוב השבה, וחיוב התשלומין כשאין הגזילה קיימת הוא מדין מזיק, - והיינו דחיוב ההשבה הוא להשיב ולהחזיר את מה שנטל, וכל שאין הגזילה קיימת וכבר אין בידו כלום בטל חיוב ההשבה, וחיובו הוא מדין מזיק.

**ולפ"ז** נראה, דכ"ז הוא כשאין הגזילה קיימת, אך כל שקנה את הגזילה בשינוי, אכתי חיוב ההשבה קיים, דאף שקנה את הגזילה בשינוי, אי"ז טעם לבטל את חיוב ההשבה, דהרי מה שקנה את הגזילה הוא מכח לקיחת הגזילה, וע"כ לא בטל עי"ז לקיחת הגזילה, ואדרבה ע"י השינוי לקחה יותר והוציאה מרשות הבעלים, וע"כ הוא מחויב להחזיר את דמי' לבעלים, וחיוב דמים זה הוא בכלל דין ההשבה דוהשיב את הגזילה, הגזילה, וה"נ אם הי' הדין דכל גזלן קונה מיד את הגזילה, ודאי דהי' בזה לדין השבה, שהרי לקח את הגזילה לגמרי לעצמו, (ואדרבה הוא טעם טפי לחייבו בהשבה).[[2]](#footnote-2)

**ג**

ה] **ולפ"ז** נראה דזהו טעמא דהתורי"ד והרשב"א דכל שהשביחה הגזילה ואח"כ נשתנית, משלם כדמי הגזילה קודם שנשתנית, ולא סגי במה שמשלם כשעת הגזילה, והיינו דעיקר הא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה הוא משום דהשתא לא עביד מידי וחיובו הוא על שעה הראשונה, וכ"ז הוא כשנאבדה הגניבה, אך כל שקנה את הגזילה בשינוי, הרי בשעת השינוי נשלמה הלקיחה מן הבעלים, ויש לחייבו כפי שווי הגזילה בשעה זו.

ו] **ובדעת** התוס' והרא"ש דפליגי וס"ל דאף כשקנה את הגזילה בשינוי משלם כשעת הגזילה, כתב בחי' תלמיד הרא"ש לקמן צ"ה א', ז"ל, ומשמע דכלל גדול אמרו כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה ושבחא דאתי משעת גזלה עד שעת שנוי קני לי' גזלן "דכיון דאשתניא חזינן כאילו קנה אותה משעת גזלה", עכ"ל.

**ובפשוטו** יש לפרש לדבריו כמש"כ הפנ"י בב"מ מ"ג ב' והעונג יו"ט בסימן כ"ט בדעת הרא"ש דכל שנשתנית הגזילה קנה למפרע משעת הגזילה, וע"כ הוא דהוי השבח לגזלן.

**אך** הנה מלבד דעיקר הך מילתא דמהני השינוי לקנות למפרע צ"ע רב, וכמשה"ק בחי' הגרש"ש בסימן נ"א סק"ה, גם אי"ז במשמעות ל' תלמיד הרא"ש שכתב דהוי "כאילו" קנה אותה משעת גזילה, ומשמע דלא קנה ממש למפרע, אלא הוי כאילו קנה אותה, וזה צ"ב.

ז] **וע"כ** נראה לפרש בזה בדעת התוס' והרא"ש, דאף דכשנשתנית הגזילה אין קנינו למפרע, ולא קני לה אלא בשעת השינוי, מ"מ כיון דהא דקונה אותה כשנשתנית הוא מכח הגזילה דמעיקרא, הוי חיובו כשעה זו, ולא מחייבינן לי' על מה שהוסיף לקנותה לגמרי בשעת השינוי, כיון דכבר בשעת הגזילה זכה בזכות זו שתהא הגזילה שלו ע"י השינוי, וע"כ הווי השבח ברשותו.[[3]](#footnote-3)

**ד**

ח] **והך** מילתא דמודו התוס' והרא"ש ליסוד הדברים דכל שקנה הגזלן את הגזילה נשלמה הלקיחה מן הבעלים בשעה זו, ויש לחייב כפי שווי הגזילה בשעה זו, וכל הא דבשינוי משלם כשעת הגזילה הוא משום דקנינו הוא מכח הגזילה דמעיקרא, נראה דיש ללמוד כן ממש"כ התוס' לעיל דכל שקנה הגזלן את הגזילה ביאוש משלם כשעת היאוש, ולא אמרינן בזה דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, והיינו משום דבמה שקנאה הגזלן נשלמה לקיחתו מן הבעלים, ויש לחייבו כשווי הגזילה בשעה זו.

ט] **ובטעם** הא דבגזילה הנקנית ביאוש מודו התוס' דהוי השבח דקודם היאוש לנגזל, ול"ד לגזילה הנקנית בשינוי דדעתם דמשלם כשעת הגזילה, כתב הברכ"ש בסימן ל"ה למש"כ הגר"ח דדין שינוי הוא קנין בגזילה וע"כ קונה הגזלן ע"י השינוי אף את השבח שנעשה קודם השינוי, ומשא"כ ביאוש דהקנין הוא מדין אבידה ע"כ אין היאוש קונה אלא מכאן ולהבא והשבח דקודם היאוש הוי לבעלים.

**ונראה** להוסיף בזה, דהיינו משום דבשינוי הרי דין הגזילה מעיקרא הוא דתהא לגזלן כשלא תהא כעין שגזל, וכשבא השבח לעולם כבר הי' דינו דכשלא תהא הגזילה כעין שגזל יהא לגזלן, וע"כ אין הגזלן מתחייב ע"ז, ומשא"כ ביאוש דדין הגזילה מעיקרא הי' שתהא הגזילה לבעלים לעולם, אלא דאח"כ כשנתייאשו הבעלים פקע זכותם,[[4]](#footnote-4) וע"כ כשבא השבח לעולם הי' ברשות הבעלים לגמרי, וכשנתייאשו הבעלים ונשלמה לקיחת הגזילה, חייב הגזלן לשלם כדהשתא.

י] **ויש** להוסיף, דהנה הקוב"ש באות י"ד כתב דכבר בשעת הגזילה קנוי' הגזילה לגזלן לשעת השינוי, עיי"ש, ועד"ז כתב בחי' הגרש"ש בסימן נ"א סק"ה ופירש בזה לטעמא דהרא"ש דהשבח דקודם השינוי הוי לגזלן, עיי"ש.

**ולדרך** זו נראה דודאי דכ"ז הוא בשינוי, אך ביאוש אין מקום כלל לומר כן, דודאי דלא זכה בחפץ בשעת הגזילה להזמן שיתייאשו הבעלים, דהרי קודם היאוש קיימת זכות הבעלים לגמרי וא"א להגזלן לזכות בו כלל, ורק אח"כ כשנתייאשו הבעלים הוא דאפשר לו לזכות,[[5]](#footnote-5) והוא ע"ד היכא שהפקיר הבעלים את החפץ, דלא נימא דמעיקרא הועילה לקיחת הגזילה לענין זה, שהרי מעיקרא כשהי' בעלים גמור לא הועילה לקיחת הגזילה, וע"כ הוי השבח לבעלים.

1. אך הנה גירסת הגר"א בהגהותיו לקמן שם בד' התוס' דהשבח דמשעת גזילה עד שתלד הוי לנגזל, וכדעת התורי"ד והרשב"א, אך בהגה' הגר"א על הרא"ש בסימן ג' מבו' דגריס בד' התוס' כגירסא שלפנינו, ולגירסא זו ניחא דע"כ ה"נ ביאוש הוי השבח דקודם היאוש לנגזל, ושמא זהו מקור ד' הגר"א להגי' בד' התוס'. [↑](#footnote-ref-1)
2. הגזילה קיימת בטל חיוב ההשבה, כיון שכבר אין בידו כלום, ואין לחייבו להחזיר את הגזילה לבעלים, אך כל שהגזילה קיימת בידו, אף שקנאה בשינוי, אכתי לקיחת הגזילה קיימת, וה"ה חייב להחזיר את דמי' לבעלים. [↑](#footnote-ref-2)
3. והיינו משום שבשעה שבא השבח לעולם כבר הוי דינו שיהא לגזלן ע"י שינוי, וע"כ אין מתחייב הגזלן על לקיחת השבח. [↑](#footnote-ref-3)
4. וזה כמש"נ במק"א דאף דאחר היאוש ליכא חיוב השבה, מ"מ חלוק טובא דין שינוי מדין יאוש, דבדין שינוי הרי מעיקרא בשעת הגזילה הי' דין הגזילה דאף דאין לקיחת הגזילה מועלת לקנות לגזלן כ"ז שהיא כעין שגזל, דדינה לשוב לבעלים, מ"מ כלפי המצב שאין הגזילה כעין שגזל, מועלת לקיחת הגזילה לגזלן, שהרי דין הגזילה מעיקרא הוא שהיא עומדת לבעלים כ"ז שהיא כעין שגזל ועומדת לגזלן כשאינה כעין שגזל, ומשא"כ בדין יאוש, הרי בשעת הגזילה שעדיין לא נתייאשו הבעלים, הוי דין הגזילה שהיא עומדת לעולם לבעלים, ואין דינה כלל לגזלן, אלא דאח"כ כשנתייאשו הבעלים פקע זכותם, אך בשעת הגזילה ל"ה דין הקניני גזילה לזכות לגזלן כלל, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
5. ואטו נימא דכל אדם אינו בעלים על ממונו לגבי הזמן שיתייאש ממנו, הרי ודאי דעכשיו הוא בעלים גמור, ורק כשיתייאש יתחדש הפקעה מרשותו. [↑](#footnote-ref-5)