סימן צ_ג - הערות
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

א] בדינא דהרמ"ה, עי' חי' מכת"י גיטין דנ"ב. שהובאו ד' הרמ"ה, ומבו' בדבריו דס"ל, דהא דמימנע ולא עביד ל"ש רק אם חיובו הוא גם בכופר הכל, עיי"ש, וזהו שכתב הכא דגם מינהו אבי יתומים חייב במודה במקצת.

והנה אי נימא דכל שבועות דמתני' על טענת שמא הוו אף בכופר הכל, ניחא דה"נ מינהו בי"ד נשבע אף בכופר הכל, ובמינהו אבי יתומים, דיש לחוש דמימנע ולא עביד, אינו נשבע בכופר הכל, ומ"מ היכא שמודה במקצת וליכא למיחש להכי ה"ה נשבע.

ואמנם דזה צ"ב, דהגם דאם חיוב השבועה הוא רק במודה במקצת ליכא למיחש דמימנע ולא עביד, אך מהיכ"ת יתקנו משו"ז שבועה מסוימת במודה במקצת, אשר מכח זה יהא השבועה גם במינהו אבי יתומים.

אך י"ל דבהתקנה דשבועת השותפין איכללו תרתי, חדא שמתחייב שבועה אף דכופר הכל, ועוד דמתחייב שבועה אף בטענת שמא, וע"כ אף במקום דליכא להתקנה הא', אכתי איכא להתקנה הב', וכל דהוי מודה במקצת ה"ה חייב שבועה.

אך יל"ע בזה, שהרי מד' הרמ"ה מוכח דל"מ הודאה במקצת אא"כ היא מתוך החשד, וכבר נת' ב? דזה ניחא רק אם הוי זה שבועה מחודשת ולא תיקנוה אלא כעין דאורייתא, אך אם חשיב כטענת ברי לחייב במודה במקצת, א"כ כל הודאה במקצת תחייב, וא"כ אכתי יש להחשש דמימנע ולא עביד.

אמנם האמת הוא דאי"ז טעם הרמ"ה, שהרי להדיא הביא הטור בשם הרמ"ה שדעתו דשבועת השותפין היא רק במודה במקצת,[[1]](#footnote-2) ואשר ע"כ צ"ל להיפך, דהגם דבכל שותפין לא תיקנו שבועה רק במודה במקצת, מ"מ במינוהו בי"ד החמירו משום תקנת היתומים וחייבוהו שבועה אף בכופר הכל, ולמד לזה הרמ"ה ממש"א דאיכא למיחש דילמא מימנע ולא עביד, ובמינהו אבי יתומים לא החמירו בזה דילמא מימנע ולא עביד, ודילמא כשאר אפוטרופסין דנשבעין כשמודין במקצת, וזה מבו' בל' הרמ"ה בגיטין שם, דלמד מהתם דחיוב השבועה במינוהו בי"ד הוא אף בכופר הכל, ולא כתב כן על כל שבועת שותפין ואפוטרופין, אלא הוא דין שנתחדש באפוטרופוס ליתומים.

ולפ"ז א"צ להטעם שכתב הפרישה בסימן ר"צ, דמש"כ הרמ"ה דבמודה במקצת נשבע אף במינהו אבי יתומים, הוא משום דהוי כעין דאורייתא וחמיר, ועתה שזכינו לד' הרמ"ה א"צ לזה, אלא הטעם הוא משום דבזה ליכא למיחש דמימנע ולא עביד.

ובעיקר ד' הרמ"ה דשבועת אפוטרופוס דיתומים הוא אף בכופר הכל, הנה הטור בסימן ר"צ הביא דעת הראב"ד דפליג וס"ל דאינו חייב אלא בדאיכא הודאה במקצת, ואך שכתב דכל שנשתייר מממון השותפות חשיב כמודה במקצת, ועי' תשו' הגרע"א וחזו"א שנחלקו אם חלוקין עליו חבריו על הראב"ד, ועי' בד' הראב"ד לפנינו בהשגות הרי"ף פ' הניזקין ובס' הזכות שם, ול' הראב"ד שם נ' דקאי על דינא דהרי"ף דגם במינהו אבי יתומים נשבע בשטוען ברי, וכן פירשו הרמב"ן שם, ובד' הרמב"ן בסו"ד שם מבו' דמש"כ הראב"ד דאם נשתייר מממון השותפות חשיב כהודאה, אין כונתו לחייב מדין מודה במקצת, (וכנראה היינו משום דהוי הילך, ועי' פרישה סימן ר"צ שעמד ע"ז), אלא כונתו דכה"ג איכא לשבועת השותפין, ולא הקילו ופטרו משבועה במינהו אבי יתומים אלא בטענת שמא ולא בטענת ברי, וצ"ע בל' הראב"ד שכתב דהוי כהודאה, וצ"ע בזה.

בשו"ת מהר"א ששון שציין הש"ך ר"ס צ"ג מבו' דכל הא דבעי' מודה במקצת, הוא רק בשותפין ולא בבן הבית, וצ"ע מהיכ"ת לחלק בזה, ועי' תשו' הרשב"א ח"א סימן תתק"כ שמפורש לא כן.

] כתב הרמ"א סימן ע"ה סעיף י"ז, וי"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגל"ד, כגון שהי' שמעון בבית ראובן ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מה שהי' בתוכה והוא חושד שמעון, יכול להשביעו היסת, ועי' בדרכ"מ שמקור דין זה הוא מד' רבינו ברוך במרדכי שבועות סימן תשע"ב.

ועיי"ש שכתב דכן פסק בתשו' מיימוני קנין סימן ו' והוא תשו' מהר"ם מר"ב ונד' בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן ל"ה, דמשביעין בספק כשיש רגל"ד, ז"ל, ונ"ל דאפילו אין משביעין את ראובן שלא ידע שהי' גנוב דתנן פרק כל הנשבעין דאין נשבעין בטענת שמא אלא השנויין שם דמורו היתירא אבל בשאר שמא לא, כ"ש בנדון זה דגרע משאר טענת שמא דמידע ידיע דגוים אנסים הם, עכ"ל, וצ"ע בזה.

ובש"ך שם סקס"ג כתב, ז"ל, וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא הי' שם רק אדם אחד, יכול להשביעו היסת, דזה הוי כטענת ברי, לפי שלא הי' שם אחר כי אם הוא, כן נראה מדברי הרא"ש פרק אלו מציאות גבי ראה סלע שנפל משנים כו', וכ"כ במרדכי וכו' וכן משמע לכאו' בתוס' שם וכו' וכן באגודה וכו', עכ"ל.

] והנה נ' מד' הש"ך דדינא דרבינו ברוך שהוא מקור ד' הרמ"א, הוא חד דינא עם הדין שכתבו הראשונים בב"מ בראה סלע שנפלה, וכ"ה בביאור הגר"א שם סקנ"ח.

והדברים צ"ב, דלכאו' ד' הראשונים בב"מ וד' רבינו ברוך ב' דינים נפרדים הם, דהראשונים שם חידשו דכה"ג שנפלה לו סלע ולא הי' עמו אלא א' וכו', חשיב כטענת ברי להשביע היסת.

אך דינא דרבינו ברוך דין אחר הוא, דהגם דכה"ג לא חשיב כטענת ברי, מ"מ ה"ז בכלל התקנ"ח דנשבעין על טענת שמא בשותפין, דאי"ז דין מסוים בשותפין, אלא כל טענה שראוי להסתפק בה, משביעין עלי' מתקנ"ח זו, וכ"ה דנשבעין עלי' שבועת המשנה במודה במקצת, ה"נ נשבעין עלי' שבועת היסת.

] ונפ"מ רבתא בזה, שהרי בדינא דרבינו ברוך מבו' מדבריו דגם בטענה דומיא דשותפין דמורי התירא, סגי בה לחייב שבועה, והך רגל"ד ודאי לא מצינו לחשבה כטענת ברי, דמלבד מה דאי"ז רגל"ד דמוכח, גם ל"ד לסלע שנפלה שידוע לו בודאי שאבדה לו סלע, והוא תולה שחבירו לקחה, אך בשותפין הרי אין ידוע לו כלל שנחסר לו ממון, ורק הוא חושדו בכך, וכה"ג ודאי א"א לחשוב לזה כטענת ברי, אלא דמתקנ"ח דמשביעין בה שבועת השותפין על טענת שמא, וכלישנא דמתני' דאלו נשבעין על טענת שמא.

?שו"ר עוד בשער משפט סימן צ"ד שעמד ע"ד התוס' בב"מ דאף דאין נשבעין על טענת שמא, מ"מ בשותפין נשבעין משום דאיכא רגל"ד, ועמד ע"ז דמאי רגל"ד הוא, יותר מספק לפנינו, ואטו כל השותפין גנבים הם.

וכ"ז הוא לדעת רבינו ברוך, דנשבעין היסת אף על טענת שמא בשראוי להסתפק בזה, אך לדעת ש"ר דאין נשבעין היסת אלא על טענת ברי, ואך דכל דאיכא רגל"ד גמור חשיב זה כטענת ברי להשביע עלי', הרי ודאי דכה"ג דשותפין דמורו התירא, א"א להשביע שבועת היסת.

ויש להוכיח דלא קי"ל כד' רבינו ברוך בזה, שהרי בשו"ע סימן ר"צ סעיף י"ט כתב, דכל דליכא ב' כסף ולי"ב חיוב שבועת השותפין, גם אינו חייב לישבע שבועת היסת, אא"כ טוענין אותו טענת ודאי, והרי דלא קי"ל כד' רבינו ברוך, דמשביעין על טענה דומיא דשותפין שבועת היסת, מכח התקנ"ח דנשבעין על טענת שמא.

ואמנם הנה הט"ז בסימן צ"ג ס"ד כתב כן דאף היכא שאינו חייב שבועת השותפין, מ"מ משביעין אותו שבועת היסת, והוכיח כן מד' המרדכי, וכ"ה דעת הרדב"ז שהביא הפת"ש שם, ויל"פ כן בד' הראב"ד שהביא הטור סימן ר"צ, ומתישב קו' הב"י בבדה"ב שם, (ועי' פרישה שם שפירש בע"א), ושו"ר שכבר כתב כן התומים בסימן צ"ג, אך זה שלא כפסק השו"ע בסימן ר"צ, וכמו שעמדו ע"ז האחרונים.

ועי' עוד בד' הרמ"א סימן פ"ז סי"א, ובגל' הגרע"א שם שעמד ע"ז דהיאך מצי להשביעו היסת בטענת שמא, ומזה הי' נ' כד' הט"ז בסימן צ"ג, וכן נ' מד' הרמ"א שפסק כדינא דהמרדכי, שהרי הרמ"א בד"מ סימן ע"ה הביא דינא דתיבה פרוצה מד' המרדכי, ועפי"ז פסק כן בהגה' שו"ע שם, גם בד"מ ר"ס צ"ג כתב על דינא דשבועת השותפין דעי' לעיל סימן ע"ה אימת אדם יכול להשביע לחבירו ע"פ אומדנות בשמא, עכ"ל, ונ' דחד דינא הוא, ועי' שו"ת הרמ"א סימן ק' אות י"ב שדן בדינא דהמרדכי, אך עיי"ש בגל' חת"ס שכתב דבמקום שתיקנו חכמים שבועת השותפין, מצי למימר שישבע לו היסת, אך אי"ז במשמעות ל' הרמ"א, וכמו שעמד ע"ז בשו"ת הגרע"א מהדו"ק סו"ס נ"ד, עיי"ש.

] והנה כתב רבינו ברוך שם דבמנה לאבי בידך יכול להשביעו, ואינו ברור בדבריו אם כונתו רק כשהוא ברי ע"פ האב, וכן מבו' בש"ך סקפ"ב שפירש כן בדבריו, או דאף אם אינו ברי ע"פ האב מ"מ כיון דעביד איניש להסתפק במילי דאבוה, סגי בזה להשביע, עיי"ש שפירש לטעם זה, וצ"ב.[[2]](#footnote-3)

והנה אף אי נימא דס"ל דל"מ להשביע אלא כשהוא ברי ע"פ האב, הרי מצינו בד' הרבה מן הראשונים דפליגי ע"ז, וס"ל דא"א להשביע בברי ע"פ האב, וכמו שהביא הש"ך בסקפ"ב, והיינו דרבינו ברוך דס"ל דתיקנו חכמים דעל כל טענה שעשוי להסתפק משביעין, ע"כ סגי במה שאמר לו נאמן בברי, אך לדעת ש"ר דאין משביעין אלא טענת ברי, הרי דהגם דבסלע שנפלה חשיב כברי, אך ברי ע"י אחר לא חשיב כברי.

] ונראה להוכיח עוד מד' הראשונים דפליגי ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דהתקנ"ח דנשבעין על טענת שמא הוי במסוים בשבועת השותפין, ולאו כללא הוא דטענת שמא כי האי נשבעין עלי', שהרי הראשונים הוכיחו מהא דבחלקו השותפין ואח"כ נתחייב לו שבועה ממקום אחר מגלגל עליו שבועה זו, דמגלגלין שבועה על טענת שמא, והתוס' כתבו דבטענת שמא דדומה קצת, מגלגלין, דדמי לסוטה.

ולכאו' לד' רבינו ברוך לאו ראי' היא כלל, דאף אם מדאורייתא אין מגלגלין ע"ז, מ"מ כיון שתיקנו חכמים שטענת שמא זו מחייבת שבועה, בדין דאף יגלגלו עלי', שהרי התוס' כתבו דהא דאין מגלגלין על טענת שמא, הוא משום דאי"ז דומיא דעיקר השבועה, אך כיון שמתקנ"ח נשבעין על טענה זו, בדין דה"נ מגלגלין עלי', ומד' הראשונים שהוכיחו מזה, יש ללמוד דס"ל דהתקנ"ח שנשבעין על טענת שמא הוי במסוים בשבועת השותפין, ולאו כללא הוא דטענת שמא כי האי נשבעין עלי', וכמש"נ.

שו"ר בפסקי רי"ד וריא"ז בפ' השואל ובפסקי ריא"ז שלהי שבועות שבאמת כתבו כן, דהגם דאין מגלגלין על טענת שמא, מ"מ מגלגלין שבועת השותפין, משום דעשאוה חכמים כטענת ודאי, עיי"ש, וזה כיסוד ד' רבינו ברוך, ונת' בזה עוד במק"א?.

] ובאמת דלדעת רבינו ברוך צ"ב עיקר דינא דחלקו השותפין והאריסין אין יכול להשביעו, שהרי לדעתו שבועת השותפין והאריסין אי"ז תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, אלא ה"ה בכל מודה במקצת על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, וא"כ מ"ט ל"מ להשביע אף אחר שחלקו.

ונ', דהמרדכי ס"ל דהא דאחר שחלקו אין יכול להשביעו, הוא משום דכל שחלקו ולא תבעו כלום מחלו, וכמו שהביא הריטב"א בשבועות דמ"ח: די"מ כן, ועי' גם בטור סימן צ"ג בשם הרמ"ה שמבו' כן, ועי' גם בב"י שם בסוף הסימן שהביא מתשו' מחכמי צרפת שיש שפירשו כן, וכן נקטו לעיקר הסמ"ע שם סקט"ו והגר"א שם סקי"ח, אך מד' הריטב"א שם דפליג ע"ז וס"ל דהא דאין יכול להשביעו הוא משום דלא תקון רבנן אלא בעודם שותפין, ואי"ז מטעם מחילה, וע"כ אם טוען טענת ברי יכול להשביעו, הרי מבו' להדיא דפליג ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דלאו כללא הוא דמשביעין על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, ואי"ז אלא דין מסוים בשבועת השותפין.

?ואכתי ילה"ע בזה, שהרי מבו' ברמב"ם ושו"ע שעל טענת ברי יכול להשביעו, והריטב"א נקט דזה ניחא רק אם אי"ז מטעם מחילה, אך למש"כ הפוסקים דהוא מטעם מחילה, צ"ל דלא מחל אלא על שבועת השותפין ולא על שבועה דעלמא, אך לד' רבינו ברוך דאי"ז שבועה מחודשת שתיקנו חכמים, ק' להבין דהמחילה היא רק על דין זה דנשבע על טענת שמא, וי"ל?.

] עוד יש להעיר בזה, דהנה לדעת רבינו ברוך הי' נראה, דדין שבועת השותפין והאריסין הוא אף בשאין ידוע לנו שהיו שותפין ואריסין, דכיון שהוא טוען בברי שהיו שותפין ואריסין ודה"ז עשוי להסתפק שנטל מממון השותפות, יכול להשביעו ע"ז, שהרי כללא הוא דכל טענת שמא כי האי מצי להשביע עלי', ואף שאין ידוע לבי"ד שהוא כן, אלא הוא עצמו מצא תיבתו פרוצה וכה"ג.

אמנם בד' ש"ר מבו' להדיא דאינו יכול להשביע אלא בשהוא ידוע שהן שותפין ואריסין, ואך שכתבו הרי"מ והרמב"ם דאף אם הודה שהוא שותף ואריס משביעין אותו, דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, וכ"ה בשו"ע סימן צ"ג ס"ב, ובע"כ מדבריהם דפליגי ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דתקנת שבועת השותפין והאריסין, הוי זה תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, ולאו כללא הוא דעל כל טענת שמא כי האי משביעין.

] ובשער משפט סקי"ג הביא מש"כ בשו"ת הרמ"א סימן ק' אות י"ב, דבתיבה פרוצה והלה מודה במקצת דחייב הנתבע שבועת המשנה בנק"ח, ומדמה לה לשבועת השותפין, וכתב עפי"ז דלמש"כ הש"ך בסימן צ"ג סק"ג דבשבועת השותפין ל"ב הודאה במקצת, ואפ"ה בתיבה פרוצה אינו חייב אלא היסת, א"כ י"ל דאף במוב"מ בתיבה פרוצה אינו חייב אלא היסת, אך באמת ק' דלפ"מ דמדמה לי' המרדכי לשבועת השותפין, א"כ לשיטת הפוסקים דלענין שבועת השותפין א"צ הודאה במקצת, א"כ בתיבה פרוצה אף בכופר הכל יתחייב שבועת המשנה בנק"ח, עכ"ד.

ולא עמדתי על דבריו, דמאי קשיא לי' דבתיבה פרוצה אף בכופר הכל יתחייב שבועת המשנה, הרי ההיא דתיבה פרוצה איירי בשאין לו עדים על כך, אלא שהוא טוען כן, וא"כ היאך יתכן דבתיבה פרוצה יתחייב שבועת המשנה אף בכופר הכל, ובטענת ברי גמורה אינו חייב אלא שבועת היסת.

והטעם דבאמת אינו נשבע שבועת המשנה בכה"ג, ולא מדמינן לה לשבועת השותפין, הוא משום דכל מה שנקט רבינו ברוך דתקנת שבועת השותפין אינה תקנה מסויימת בשותפין, הוא רק בהא דמשביעין בה על טענת שמא, אך הא דמשביעין בה אף בכופר הכל, ודאי הוי זה תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, שהרי עדין לא נתקנה שבועת היסת.

ובאמת מסתברא מילתא לפ"ז, דכל מה שלמד רבינו ברוך משבועת השותפין, דנשבעין מדרבנן על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, הוא רק לטעמי' דס"ל דשבועת השותפין אינה אלא במודה במקצת, וס"ל דלא נתחדשה דין שבועה מסוים בשותפין ואריסין, אלא שתיקנו חכמים דנשבעין על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, וממילא דמצי להשביע את השותף ואת האריס, אך לדעת הסוברים דשבועת השותפין היא אף בכופר הכל, אשר לפ"ז בע"כ דתיקנו חכמים שבועה במסוים בשותפין ואריסין, תו מהיכ"ת לומר דהא דנשבעין בהם על טענת שמא הוי זה דין כללי דמדרבנן נשבעין על טענת שמא העשוי' להסתפק, הרי ודאי מסתברא מילתא דאף דין זה הוי במסוים בשותפין ובאריסין, ודו"ק.

] ומכל האמור נלמד, דכפי הנראה דעת רבינו ברוך יחידאה היא, והד"מ כתב דגם דעת מהר"ם מר"ב כן, ומד' ש"ר מבו' להדיא דפליגי ע"ז, וכן מבו' מד' השו"ע בכ"ד, וצ"ע בד' הש"ך בסקפ"ב שנראה דלא ברירא לי' דלא קי"ל כד' רבינו ברוך, וגם צ"ע בד' הט"ז סימן צ"ג ס"ד שנקט דבשותפין מצי להשביע אף שבועת היסת, ולמד כן מד' רבינו ברוך, וצ"ע דהרי בע"כ דלא קי"ל כד' רבינו ברוך בזה, דאל"כ מ"ט אין יכול להשביע כשאין ידוע שהיו שותפין ואריסין, וצ"ע בכ"ז.

] לכאו' נמצא לפ"ד רבינו ברוך, דהגם דמן הדין הי' לנו לחייב שבועה במודה במקצת בטענת שמא בדבר העשוי להסתפק, מ"מ פטרינן בזה משום דהוי משיב אבידה, ורק בשותפין ואריסין וכו' חייבו שבועה אף דהוו משיב אבידה, וכנראה הוא משום דמורו התירא, וכמש"א בגמ' דמ"ח:, והנפ"מ בד' רבינו ברוך דמן הדין משביעין ע"ז, הוא לגבי שבועת היסת, דל"ה משיב אבידה.

וצ"ב לפ"ז במה שעמד רבינו ברוך שם, בהא דתנן ואלו, וכל היכא דתני ואלו לא אמרי' תני ושייר, עיי"ש, וצ"ע הרי באמת בשבועת המשנה אין משביעין בטענת שמא אלא בהני דתני, דבשאר מודה במקצת בדבר העשוי להסתפק אין משביעין משום דהוי משיב אבידה, וא"כ שפיר תני ואלו, ועיי"ש בהג"ה שבצידו שכפה"נ עמד ע"ז, ומה שכתב לישב הוא צ"ב, ועי' גם בשו"ת הרמ"א סימן ק' אות י"ב שכתב דמכוון ד' רבינו ברוך, דאם נשבעין ע"ז שבועת היסת, הרי דה"נ אם הי' מודה במקצת היו נשבעין שבועת המשנה, עיי"ש, אך לא נתפרש, דמ"ט לא פטרינן לי' משום משיב אבידה, וצ"ע בזה.

שוב העירוני די"ל בזה, דבשותפין ודכוותה, כיון שהלה חושדו, י"ל דאינו מעיז לכפור בכל, וע"כ ל"ה משיב אבידה, ולפ"ז ה"נ בכל דכוותה יהא חייב שבועה, וזהו שעמד רבינו ברוך אהא דתנן ואלו, ולפ"ז זהו שנקט הרמ"א דבתיבה פרוצה אם הי' מודה במקצת הי' חייב שבועת המשנה, דכיון דאיכא רגל"ד אינו מעיז לכפור הכל, ול"ה משיב אבידה, וצ"ע בזה.

ומש"נ דהא דלי"ב משום משיב אבידה הוא משום דמורי התירא, הנה לפ"ז זהו הא דפריך הגמ' דמ"ש הני, דלא פריך דמ"ט נשבעין הכא על טענת שמא, שהרי התקנ"ח היתה בכל טענת שמא שנשבעין עלי', ואך דפריך דמ"ש הני משאר טענות שמא דאינו נשבע משום דהוי משיב אבידה, וע"ז משני דכיון דמורי התירא, ע"כ אין לפטרו משום משיב אבידה.

ועי' שער משפט שעמד לדעת הסוברים דבעי' הודאה במקצת דמ"ט אינו פטור במיגו דכופר הכל, שהרי אין חבירו מכיר בשקרו, וכתב דהוא משום דמורי התירא, עיי"ש ב' דרכים בזה.

העתק מרשימות, להדגיש מש"נ דלהמרדכי מורי התירא הוא טעם כנגד משיב אבידה, וכקו' שעמ"ש, וגם דמרדכי מחייב בכל שמא העשוי להסתפק, ולפ"ז י"ל דל"ב שחושדו, ועי' שם שמחייב גם בטענת האב, אך י"ל דאיירי בברי ע"פ האב, אך האחרונים שנקטו דחשיב כברי, ודאי ניחא רק בשחושדו.

יש לדון, דכל ד' הט"ז דמחייבי' היסת בשותפין בפחות מב' כסף, הוא רק לטעמי' דשבועת השותפין הוא רק בשחושדו ויש לו הוכחה על כך, וי"ל דע"כ חשיב זה כטענת ברי להשביע היסת, אך אם שבועת השותפין הוא אף בשאין לו הוכחה על כך, ק' להבין שיהא חשיב זה כטענת ברי, מכח הא דמורי התירא.

ואמנם דבד' רבינו ברוך הי' מקום לפרש, דאי"ז כלל משום דחשיב כטענת ברי, אלא הוא משום דמשביעין על כל טענת שמא שעשוי להסתפק, אך לפ"מ שנקטו האחרונים דגדר הדין הוא דחשיב כטענת ברי, י"ל דזה שייך רק אם בעי' שיחשדנו ויהא לו הוכחה על כך.

אך באמת אי"ז מוכרע, שהרי כבר מצינו בד' התוס' ב"מ דצ"ז. דשבועת השותפין חשיב דאיכא רגל"ד וע"כ מגלגלין ע"ז שבועה אחרת, וכ"ה בשו"ע סימן צ"ד ס"ב, וע"כ שפיר י"ל דגם חשיב כטענת ברי, וצ"ע בזה.

בד' הט"ז דאין יכול להשביעו אא"כ הוא חושדו, הנה בדבריו מבו' דבעי' שיהא לו הוכחה לחשדו, אך בל' הראשונים שהוא חושדו, י"ל דכונתם לאפוקי היכא שאין חושדו כלל, דל"מ להשביעו, ול"ד לשבועת השומרים דאם הוא רוצה יכול להשביעו אף אם אינו חושדו, ועי' תוס' ב"מ דצ"ז. דמבו' דמן הדין שרי לו להשביעו אף אם הוא מאמינו, אך ל"ב שיהא לו הוכחה על כך, וגם לפ"ז ניחא מש"כ הרמ"ה דמצי להפך עליו אישתבע לי דחשיד לי בכך.

ועי' עוד בטושו"ע סימן צ"ו שכתבו בדין קטן, דמעמידין לו אפוטרופוס לחייב שבועת השותפין, וכ"ה ברא"ש שבועות דמ"ב., ובתומים ונתיה"מ שם פירשו דהוא משום דבעי' שיחשדנו, וחשד דקטן לאו כלום הוא, וע"כ בעי' להעמיד אפוטרופוס.

והנה באולם המשפט העיר ע"ד הט"ז, ממש"כ הרמב"ם דאם מת השותף משביעין יורשיו, אף דהם אינם יודעים וא"א להם לחשדו, ואמנם מהדעה שהביא הרמב"ם שאין היורשים משביעים משום שאינם חושדים אותו, נ' כד' הט"ז, אך מד' הרמב"ם גופי' נ' לא כן, וצ"ע דאין מ' דפליגי בעיקר דין שבועת השותפין, ועי' מאירי שפירש הטעם דהן משביעין דהחשד הוא מן הסברא, וגם הם חושדים אותו, וזה להדיא שלא כד' הט"ז.

אך בבית יעקב כתובות דפ"ו: פירש דהוא מדין טענינן, עיי"ש, וזה צ"ב, שהרי לא טענינן להוציא, ולכאו' לחייב שבועה חשיב כטענינן להוציא.

ועי' עוד במאירי כתובות דפ"ו:, ז"ל, וכבר ביארנו במסכת שבועות בשבועה זו עם חברותיה כגון שותפין ואריסין על הדרך שהוזכרו שם שאין בהם שבועה אלא אם כן חשדה המשביע בשתי כסף הא אם אמר רצוני שתשבע לי אע"פ שאיני חושדך אינו כלום, ומ"מ חכמי ההר כתבו שאף בלא שום חשד משביעין ומה שאמרו שם והוא שיהא כפירת טענה שתי כסף פירושו שיהא אותו ממון שנתעסקו בו בכדי שיוכל לגנוב ממנו כך בלא היכר, עכ"ל, ובדבריו נ' טפי לפרש כמש"נ, דל"ב שיהא לו רגל"ד לחשדו, אלא סגי במה שחושדו ואינו נאמן עליו, אך אם אינו חושדו אינו יכול להשביעו.

א] ק' על רא"ש דמהני מיגו לפטור משותפות, שהרי לדעתו בעי' הודאה במקצת, וא"כ לעולם איכא מיגו דכופר הכל, ובע"כ דהוי מיגו דהעזה, אף דאין הלה מכיר בשקרו, כיון דאיכא רגל"ד, או דמורי התירא וע"ז ליכא מיגו, וא"כ גם הכא לי"ל מיגו.

ובעכצ"ל דהמיגו הוא שיכפור בשותפות ויודה שמעות אלו שלו, וע"ז ל"ש טעמא דהפרישה שהביא שעמ"ש, וגם נ' דהגם דמיגו דהעזה אמרי' בשבועה דרבנן, מ"מ מיגו דהעזה גמור דאף רמב"ח מודה לו, לא אמרינן.

ובזה ניחא דעת ר' יהודה דבעי הודאה במקצת ולא מיפטר במיגו דכופר הכל, גם ניחא לפ"ז דעת הר"י שהביא הטור, דהגם דמיגו דהעזה מהני לפטור בשכיר, אך העזה גמורה ל"מ, אך שם ק' ג"כ שיכול לכפור ששכרו בכו"כ, גם יל"ד שיכול לכפור שלא שכרו כלל והוא חייב לו כו"כ, ויל"ע, ונ' דירא שיבאו עדים ויתענו עוד וכד' ריא"ז, וכנראה הכא ל"ש טעם זה שאינו ידוע וצ"ע.

שער משפט צ"ד תמה ע"ד התוס' שכתבו דמגלגלין על שותפין משום דהוי רגל"ד, דמהיכ"ת יהא זה רגל"ד יותר מבכל מקום דאיכא ספק.

טור בשם הרי"ד, ט"ס הוא כמפורש בפסקי הרי"ד, וצ"ל כופר הכל, וכמש"כ הב"ח והט"ז לפרש כן, וזה דלא כהש"ך בדעת הרי"ד עי' בדבריו.

בדינו דהרמ"ה, עי' חי' מכת"י גיטין דנ"ב. דמבו' דס"ל דהא דמימנע ולא עביד ל"ש רק אם חיובו הוא גם בכופר הכל, עיי"ש, וזהו שכתב הכא דגם מינהו אבי יתומים חייב במודה במקצת, והנה אם דעתו דשבועות אלו גם בכופה"כ ניחא דה"נ בבי"ד, ואך באבי יתומים ביטלו, ובמובמ"ק דליכא להחשש לא ביטלו, אך צ"ע מהיכ"ת לחדש כן, וי"ל דזה בכלל התקנה, אך בטור מפורש לא כן, וצ"ל דהוי זה חומרא באפוטרופוס ליתומים וכדדייק לה רמ"ה ממתניתין, ועי' טור סימן ר,צמ בשם הראב"ד דבעי מובמ"ק, ועי' ל' השגות וס' הזכות וצ"ע, ולמש"נ א"צ לטעם פרישה סימן ר"צ דבמובמ"ק חמיר דיש לו עיקר בדאורייתא.

שו"ת מהר"א ששון שציין הגרע"א נקט דבשותפין בעינן ב' כסף והודאה במקצת, ובבן הבית לא בעינן, וצ"ע, ועי' תשו' הרשב"א מפורש דגם בבן הבית בעי' הודאה במקצת.

תשו' הרשב"א תתק"כ דחלוק שבועת השותפין וכו' דאי"ז תביעת ממון, ועפ"ז י"ל דמה"ט אין ע"ז שבועה, וגם שבועת התורה, ול"ד לאומר נשבעתי דחייב ע"ז שבועה לדעת הרמב"ן, ונת' במק"א.

עוד מבו' בל' הרשב"א שם, דגם אחר דלי"ב לדין משאיל"מ, מ"מ הי' מקום לומר דיהא בזה לדין שכנגדו.

בדינא דהמרדכי, עי' ל' הרמ"א דנראה דהוא חד דינא עם דינא דסימן ע"ה, ויל"ד בדין פחות מב' כסף, ובדין חלקו, ול' רמ"ה דחלקו הוי מדין מחילה על השבועה, ועי' ריטב"א, ועי' ראב"ד שהביא טור סימן ר"צ וב"י שם תמה ע"ז, ולפשטות ל' הראב"ד שם דאיירי בברי ל"ק, ואך דהרמב"ן תמה ע"ז, והטור לא פירש כן לד' הראב"ד.

תוס' הרא"ש הוכיח כפירש"י דבשותפין בעי' הודאה במקצת, מדמייתי' פלוגתא דרב ושמואל, ויל"ע אם כונתו בדין או בלשון.

נ' דט"ז דמחייב היסת לטעמי' דבעי' חושדו, ועי' אולם המשפט שתמה מדין יתומים, ומה שתמה שעמ"ש משומרים תמוה.

עי' ראב"ד השגות שבועות דל"ב הודאה במקצת, וטען שחלקנו אי"ז משום דליכא מובמ"ק, ועי' ריטב"א ב' דעות בזה.

1. אך שו"ר שהש"ך נקט שדעת הרמ"ה דל"ב הודאה במקצת, ומבו' בדבריו שפירש דמה שהביא הטור ד' הרמ"ה, הוא רק על הך מילתא דבעי' כפירת ב' כסף, וע"ז הוא דפליג רבינו ישעי', וע"כ פליג ע"ד הב"ח בביאור ד' רבינו ישעי', אך אחר שזכינו לד' הרי"ד בפסקיו שמפורש דלא פליג אלא דל"ב הודאה במקצת, הרי בע"כ דמכוון הטור דדעת הרמ"ה דבעי' הודאה במקצת, ובלא"ה מ' כן, דאל"כ מ"ט לא הביא הטור לד' הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שהצריכו כפירת ב' כסף, ובע"כ דהטור לא דן על זה, אלא דן אם בעי' הודאה במקצת.

   אך בס' חי' הרמ"ה לגיטין דנ"ב. הביא תשו' הרמ"ה דמפורש דל"ב הודאה במקצת בשבועת השותפין, אך בד' הרמ"ה שם מבו' ג"כ דבמינהו אבי יתומים אינו נשבע אף בשהודה במקצת, עייש"ה, ואם אכן ד' הרמ"ה הם, הרי בע"כ דחזר בו הרמ"ה, ולמש"נ א"צ לומר דחזר בו וס"ל דגם בכה"ג דמודה במקצת איכא להחשש דמימנע ולא עביד, אלא אף אם ליכא בזה להחשש, מ"מ לא תיקנו מכח זה שבועה מסוימת במודה במקצת, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומד' המרדכי שם נראה דלדעת רבינו ברוך משביעין גם בשטוען שאמר לו נאמן, והנה אמנם בד' הש"ך סקפ"ב מבו' דמפרש דמש"כ המרדכי דמשביעין ע"ז, היינו כשהי' מלבד זה רגל"ד, אך כבר עמד ע"ז בגל' אמרי ברוך, דלא מצינו שהי' שם רגל"ד, אלא מכוון המרדכי דכל שאמר לו אחר והוא ל"ה לי' למידע, ראוי לו להסתפק, וע"כ סגי בזה להשביע, אך ש"ר פליגי ע"ז וכמש"כ הש"ך שם, והיינו משום דפליגי על עיקר הך דינא דמשביעין על טענת שמא בשראוי לו להסתפק. [↑](#footnote-ref-3)