כל הנשבעין - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות

**א) "נשבעים ולא משלמים"** ובגמ' מבואר הטעם משום שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע, ומבואר ב' חידושין בענין זה א- שאין שבועת ע"א ומודה במקצת כנגד התובע ב- שאי"צ התובע להשבע וליטול. והנה ברש"יבמתני' מבואר כאופן הב' ועיין בחכמת שלמה (ריש סי' פ"ט) [הרחבה אות א].

**ב) יל"ע** האם גדר דין שבועת הנוטלין הוא שהשבועה היא כ'ראיה' ליטול, והיינו שמדאורייתא אין השבועה ראיה ומדרבנן סמכו על השבועה לראיה או"ד שעצם הדררא היא סיבת נטילת הממון אלא שמ"מ תיקנו חז"ל שישבע על כך. ועיין היטב בקצה"ח (פ"ט סק"א) ובש"ך פ"ז מה שמבואר בדבריהם. [הרחבה אות ב ג]

**ג) נחלקו הראשונים** אם יש איפוך שבועה בשבועה בשבועת הנוטלין, עיין ברי"ף בפרק הכותב (מ"ח ע"א בדפי הרי"ף) ועיין ברמב"ן שכתב על הרי"ף שאין טענתו ברורה ועי"ש משכ"ב. ועיין בחידושי רא"ל מאלין (סימן פ"ד).

**ד) הקשו הראשונים** (בתוד"ה כל ועוד)מדוע לא נקטו במתני' נשבעים ונטולים כמו פוגמת וכו'ועיין בתי 'התוס' והדברים צ"ב ועיין באבן האזל (פ"ג טו"נ ה"ז ד"ה וי"ל) משכ"ב. ובשאר ראשונים תי' דלא חשיב אלא הני דמדינא לא הוה להו למשקל כלל בלא שבועה, אלא שהקשה הר"ן דמ"ט הוזכר חשוד על השבועה ועי"ש משכ"ב בדוחק. ועיין היטב בדברי רש"י במתני' שכתב את דין חשוד גבי שבועת מודה במקצת וצ"ב מ"ט נקט דוקא שבועת מודה במקצת ולא שבועת ע"א, ובספר עטרת חכמים (לברוך טעם) כתב דרש"י בא ליישב קו' הראשונים הנ"ל עי"ש דברים מחודשים. ועיין עוד ברמב"ן בישובו הקו' [הרחבה אות ד].

**ה) שבועת הנוטלים בנקיטת חפץ.** נחלקו הראשונים האם שבועת הנוטלים צריכה נקיטת חפץ או לא, שיטת הר"י מגא"ש והרמב"ם (טו"נ פ"א ה"ב) והרמב"ן והרשב"א ור"ן שבעי' נקיטת חפץ, ובשיטת רש"י יש סתירה בזה דברש"י להן מ"ה משמע שדימה לשבועת היסת שאי"צ נקיטת חפץ ואילו ברש"י בגיטין ל"ה ע"א כתב שצריך נקיטת חפץ, ועיין בר"ן.

**ו) ב"כ בשבועת הנוטלין.** נחלקו הראשונים האם בעי' שבועה על ב"כ בשבועת הנוטלין, הר"י מגא"ש לעיל ל"ט ד"ה גרסינן, ובראב"ד (טו"נ פ"ג ה"ז) וברמב"ן ובר"ן לעיל מ' מבואר שאי"צ טענת ב"כ בשבועת הנוטלין, אמנם הרמב"ם שם כתב שבעי' ב"כ בשבועת הנוטלים ובטור כתב שמסתבר כשיטת הרמב"ם,, ועי"ש בטעמו של הראב"ד דמה יעשה שכיר שהשכיר עצמו בפחות מב"כ. ועיין במ"מ מש"כ בטעמו של הרמב"ם ובב"ח (פ"ט) ובחידושי רא"ל סימן פ"ד והקשו הנוכ דהרמב"ם סותר דברי**ו** דבהלכות שכירות (פי"א ה"ט) כתב שבשכיר נשבע גם על פרוטה עי"ש, ועיין בנו"כ ביושב הסתירה ועיין בשו"ת חכם צבי (קכה) משכ"ב. [הרחבה אות ו].

**א) "נשבעים ולא משלמים"** ובגמ' מבואר הטעם משום שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא נשבע, **ופרש"י** במתני' שהתורה לא חייבה שבועה להשבע וליטול, **ועיי ןבחכמת שלמה** (ריש סי' פ"ט) שדקדק בדבריו דלכאו' מאי ס"ד שהתורה תחייב שבועה ליטול והיה צריך לפרש שהתורה לא האמינה לתובע להשבע וליטול, וביאר שכנראה כוונת רש"י למקומות שמדאורייתא מקבל התובע בלא שבועה כמו במתוך שא"י להשבע משלם או בא"י אם פרעתיך דאז היה מקום לומר שצריך שבועה מדאורייתא וקמ"ל שאי"צ אלא שכתב שזהו דוחק.

**הנה** בדין זה דאין שבועת התורה אלא שהשבע ולהפטר ולא להשבע וליטול יש בזה ב' חידושים **א-** דבמקום שמעיקר הדין צריך ליטול אבל יש כנגד התובע ע"א והודאה במקצת של התובע אזי אע"פ שבאופן זה אם הוי כנגד הנתבע היה צריך להשבע כדי להפטר מ"מ התובע אי"צ להשבע כדי ליטול. ודין זה מבואר בגמ' בכתובות פ"ז גבי פוגמת וע"א מיעדה וכו' דנלמד ממתני' שמהתורה אינה נשבעת **ב-** מבואר בראשונים בגמ' [עיין **ר"ן רמב"ן ורא"ש וכן הוא ברש"י** בב"ק ק: עי"ש] דבלא הקרא דולקח בעליו ולא ישלם היינו אומרים שבכל מודה במקצת ישבע התובע ויטול עי"ש.

**ב) ובעיקר תקנת שבועת הנוטלין יל"ע** האם גדר הדין הוא שהשבועה היא כראיה ליטול והיינו שמדאורייתא אין השבועה ראיה ומדרבנן סמכו על השבועה לראיה או"ד שעצם הדררא היא סיבת נטילת הממון אלא שמ"מ תיקנו חז"ל שישבע על כך. **והנה בקצה"ח** (פ"ט סק"א) הביא דברי הש"ך בספר תקפו כהן דס"ל שכל הנך נשבעים ונוטלים שבמתני' אם לאחר השבועה לא רצה הנתבע לשלם אין יורדים לנכסיו כמו גזל מדבריהם שאין דין ירידה לנכסים, אבל הקצה"ח פליג וחילק בין דין גזל מדבריהם שעיקר הגזל הוא מדבריהם לדין נשבעים ונוטלים שהתם עיקר הממון הוא מדאורייתא ורק הנאמנות של השבועה היא מדרבנן ובזה אמרי' הפקר בי"ד הפקר על עיקר הממון ויורדים לנכסיו [משא"כ בשבועת היסת עכל הקנה היא השבועה עי"ש] **והוכיח** הקצה"ח כן משיטת הר"ן לעיל דס"ל שאם נשבע על חבלה דמי להעדאת עדיפ לענני תביעה של מודה במקצת [כגון שתובע מנה חמישים של חבלה וחמישים מטעם אחר] ואילו לא היה דין של ירידה לנכסים לא היה דומה להעדאת עדים. ועיין בהערה הבאה בשיטת הש"ך.

**ג) נחלקו הראשונים** אם יש איפוך שבועה בשבועה בשבועת הנוטלין, עיין ברי"ף בפרק הכותב (מ"ח ע"א בדפי הרי"ף) שכתב שאין איפוך בשבועת הנוטלין ועי"ש בטעמו. ולעיל (פר ששבועת הדיינים אות ?) הבאנו **שיטת הרמב"ם** בתשובה שנראה מדבריו שבשבועת הנוטלין הכוונה היא שחז"ל הפקיעו את זכות הממון של התובע אא"כ ישבע ולכן לא שייך איפוך שבועה. ועיין **ברמב"ן** שכתב על הרי"ף שאין טענתו ברורה ועי"ש משכ"ב. ועיין **בחידושי רא"ל מאלין** (סימן פ"ד) מה שביא במחלו' זו בהרחבה.

**והנה בש"ך** (פ"ז סק"ל) שגם היכא שמדינא לא היה יכול ליטול וחז"ל אמרו שישבע ויטול הדין הוא שאם רצה התובע יכול להפך את השבועה על הנתבע עי"ש, **ולכאו' צ"ב** דכיון שהתקנה היתה להיות נאמן בשבועה כיצד יוכל להפך שבועה על שכנגדו ואם הוא לא ישבע יוכל ליטול שלא בשבועה, **ומשמע בש"ך** שתקנת שבבועת הנוטלים לא היתה נאמנות בשבועה אלא שיוכל ליטול אלא שצריך שבועה וממילא ס"ל לש"ך שיכול להפוך על שכנגדו.

**ד) בתוד"ה כל.** "וי"ל דלא חשיב אלא הנהו שאין כנגדן ראוין להשבע" **עיין באבן האזל** (פ"ג טו"נ ה"ז ד"ה וי"ל) שביאר כווונתם שהיה ראוי להצריך את הנתבע להשבע אלא שאין הוא ראוי להשבע עי"ש וצ"ע. **ובתוס' בכתובות פ' ע"א ובראשונים בסוגיין** תירצו דלא חשיב אלא הני דמדינא לא הוה להו למשקל כלל בלא שבועה, וכ"כ הר"ן עי"ש באריכות, **אלא שהקשה הר"ן** דמ"ט הוזכר חשוד על השבועה הרי בכה"ג מעיקר הדין היה צריך ליטול משום שהוי מחויב שבועה שא"י להשבע ומשלם, **ותי' הר"ן** שקאי הכא לשיטת רבי יוסי שפליג בגוונא של שניהם חשודים על דין מתוך, אלא שהדבר תלוי במה שיתבאר בסוגיא זו דאפשר שלא פליג ר"י על דין מתוך וא"כ אכתי קשה כנ"ל. **והנה ברש"י** כתב את דין חשוד גבי שבועת מודה במקצת וצ"ב מ"ט נקט דוקא שבועת מודה במקצת ולא שבועת ע"א, **וביאר בספר עטרת חכמים** (לברוך טעם) דהנה בכל מודה במקצת יל"ע דלא נימא מתוך שא"י להשבע משלם משום דתמיד למודה במקצת יש מיגו של כופר הכל, אלא שהוי מיגו דהעזה ול"א חאפטורי משבועה אבל כלפי דין מתוך שאיל"מ לכאו' הוי לאפטורי מממון וא"כ נימא מיגו ולא יחויב לשלם, וכתב בספר הנ"ל דכן ס"ל לרש"י שמדאו' ליכא לדין מתוך במודה במקצת וממילא דין חשוד שצריך ליטול מעיקר הדין הוא רק בשבועת ע"א ולא בשבועת מודה במקצת [אכן עיקר דבריו לכאו' נסתר מסוגיא דלקמן דמתוך קאי גם על מודה במקצת ובמקומו יבואר] **וברמב"ן כתב** דבאמת נאמר גם על אותם האחרים כפוגמת כתבותה וכד' אלא שהוזכרו אותם השנוים במשנתינו משום שפוגמת וכד' הוזכר כבר במקו"א עי"ש.

**ה) שבועת הנוטלים בנקיטת חפץ. נחלקו הראשונים** האם שבועת הנוטלים צריכה נקיטת חפץ או לא, **שיטת הר"י מגא"ש והרמב"ם** (טו"נ פ"א ה"ב) **והרמב"ן והרשב"א ור"ן** שבעי' נקיטת חחפץ גם בשבוע הנוטלים, **אמנם בשיטת רש"י** יש סתירה בזה דברש"י להן מ"ה משמע שדימה לשבועת היסת שאי"צ נקיטת חפץ ואילו ברש"י בגיטין ל"ה ע"א כתב שצריך נקיטת חפץ, י"א שרש"י בגיטין חזר בו, **ועיין בר"ן** שכתב שס"ל לרש"י שכל שבועות המשנה נקראות שבועת היסת היינו שלא היה צריך שבועה והסיתוהו להשבע, אלא ששבועת היסת של ר"נ היא על כופר הכל אבל באמת יש חילוק דינים בין השבועות הנקראות שבועות היסת עי"ש.

**ו) ב"כ בשבועת הנוטלין. נחלקו הראשונים** האם בעי' שבועה על ב"כ בשבועת הנוטלין, **הר"י מגא"ש** לעיל ל"ט ד"ה גרסינן, **ובראב"ד** (טו"נ פ"ג ה"ז) וברמב"ן ובר"ן לעיל מ' מבואר שאי"צ טענת ב"כ בשבועת הנוטלין, **ועי"ש בראב"ד** שכתב דלא מסתבר שלא ישבע על פחות מב"כ דמה יעשה שכיר שהשכיר עצמו בפחות מב"כ. **אמנם הרמב"ם** שם הביא שהנשבעים צריכים שהיה בייניהם טענה וכפירה של ב"כ וה"ה לשבועת הנוטלים, **ועיין במ"מ** שביאר שהראב"ד ס"ל שאע"פ שאמרו שהטעם ששכיר נשבע ונוטל הוא משום שבעה"ב טרוד בפועליו מ"מ לא נעקר גם הטעם של כדי חייו עי"ש ולכן נשבע גם על פחות מב"כ. **ובטור** כתב שמסתבר כשיטת הרמב"ם, **ועיין בב"ח** (פ"ט) שכתב שטעמו של הרמב"ם הוא משום לא פלוג עי"ש. וק"ק מש"כ הטור דנראה שבכריע כדעת הרמב"ם מצד הסברא ועמד בזה הב"י ועי"ש מש"כ וצ"ב, [**עיין בחידושי רא"ל** סימן פ"ד שכתב דמדעת הראב"ד מבואר שדין שבועת הנוטלין הוא שמעיקר הדין אינו מחויב שבועה אלא שחז"ל תיקנו לו שבועה שישבע ויטול וממילא דין ב"כ הוא דין ב'חיוב' השבועה שלא הטילו חיוב שבועה אלא על דין ממון של ב"כ, אבל שיטת הרמב"ם שדין ב"כ הוא דין בחיוב השבועה ולכן בעי' ב"כ גם בשבועת הנוטלין עי"ש].

**והנה** בשו"ע פסק דלא כרמב"ם **וביאר הב"י** שהוא משום שלא מצאנו חבר לרמב"ם, **והב"ח** כתב שהטעם שלא לפסוק כדברי הרמב"ם הוא משום שדבריו סותרים זא"ז, **דכתב בהלכות שכירות** (פי"א ה"ט) שבשכיר נשבע גם על פרוטה עי"ש, ועמדו בסתירה זו כל הנו"כ, **ועיין במ"מ** שכתב שהרמב"ם בהלכות טו"נ הביא ד"ז בשם רבותיו ואילו בהלכות שכירות חלק על רבותיו עי"ש **והכס"מ** תמה על תירוץ זה ועי"ש משכ"ב, **ועיין בש"ך** ועוד מה שכתבו בישוב קושיא זו בהרחבה. **והנה בשו"ת חכם צבי** (קכה) כתב ישוב פשוט בשיטת הרמב"ם דבאמת כל דברי הרמב"ם שבעי' ב"כ הם רק בגוונא של פוגמת וכד' שמן הדי ראוי שתטול בלא שבועה והטילו עליו להשבע דאז יסוד הדבר הוא שמעיקר הדין דינו ליטול בלא שבועה אלא שהחמירו עליו שישבע וא"כ רק בדבר חשוב כב"כ בכפירת הנטבע אמרי' שצריך להשבע, אבל בשכיר וכד' באמת אי"צ לטענת ב"כ. [ואפשר שתלוי בגדר שבועת הנוטלים כפוגמת האם הכוונה שחז"ל הפקיעו את הדין ממון לגמרי הוי כמו שאין לו זכות כלל בלא שבועה והאמינו לו רק בשבועה, שאז סברת הח"צ פחות מסתברת או שהשאירו את הדין שמעיקר הדין הוא נאמן אלא החמירו עליו להשבע ואז מסתברת מאוד סברת הח"צ].

**ועיין עוד בראב"ד** כתב שאפשר שבשכרי נשבע ונוטל אפי' על פחות מפרוטה והדבר צ"ע דהא אין נזקקים לפחות שמו"פ **ועיין בגידולי תרומה** (שער טז ח"ב או ט) שביאר שמיירי שעיקר הנדון היא על יותר משו"פ ורק השבועה על פחות משו"פ וגמר דין הוא גם על פחות משו"פ והשבועה הוי כגמר דין.

**מ"ה ע"א**

א) **"ולקח בעליו ולא ישלם"** **נחלקו הר"ן והרא"ש והרמב"ן** אם גם בשבועח ע"א ס"ד דהוה דאורייתא, דהרמב"ן ס"ל דבע"א לא ס"ד דהוי מה"ת, דאי נשבע ונוטל נמצא ע"א קם לממון ובר"ן וברא"ש כתבו דגם בע"א ס"ד דנשבע ונוטל ויהיה שבועתו במקום עד ומצטרף בהדי ע"א ליחשב כשני עדים. וצ"ב במחלוקתם. [הרחבה אות ח]..

**ב) שיטת רמי בר חמא** לס"ד בגמ' בכתובות פז דפוגמת כתובתה הוי דאורייחא וצ"ע היאך ס"ד דהוה דאורייחא הרי מפורש במחני' דכל הנשבעין שבחורה נשבעין ולא משלמין, ועי" בר"ן.

**ג) " וניתיב ליה בלא שבועה"** פירשו תוס' דהוי כא"י אם פרעתיך דחייב ולא נתבאר בדבריהם אם זהו מעיקר דדינא דנקטינן דבאמת חשיב א"י מחמ שאין אנו מאמינים לו שהוא יודע או"ד דזהו בכלל החקנה דחכמים דהתקינו שיהיה טענתו כא"י א"פ. ועיין בתוס' כתובות פ' ובפנ"י ב"מ קי"ב ד"ה ולא פלוג דמשמע שהוי מעיקר הדין, והנה אם הכוונה בתוס' דמעיקר הדין הוי א"י א"פ, יש לדון בזה לענין א"י א"פ בברי טוב ושמא גרוע, דהנה הכא השמא לכאו' הוא שמא טוב, ועיין היטב בתומים (ע"ה סקכ"ב) משכ"ב. עוד יש לדון האם הברי הכא הוא ברי טוב משום דסו"ס הנתבע מכחישו או"ד שהברי נחשב ברי גרוע כיון שיודע הברי הנתבע אינו יכול להיות נאמן בטענת ברי שלו וצ"ע, ועיין בחת"ס. [הרחבה אות י].

**ד) עיין ברשב"א** שהביא ג' ביאורים הא- דהוי תקנה שיטול בלא שבועה משום שיש חזקה א"א תובע אא"כ יש לו [וק"ק דבפשטות חזקה זו היא רק סברא להאלים את הטענה בשביל שבועת היסת]. ב- דהכא אזלי' למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ג- דהוי א"י א"פ. ויל"ע דמאחר שתי' דאזלי' הכא למ"ד בו"ש ברי עדיף א"כ ממילא בוי כא"י א"פ וברשב"א נראה שאפ"ל הא בלא הא. וצ"ע. [הרחבה אות י].

**ה) ראשונים** פירשו הגמ' באופ"א עי' בר"י מגא"ש ובאריכוח בר"ן דבאמת משום כדי חייו דשכיר הטילו עכ"פ שבועה על בעה"ב ואפילו בכופר הכל, רק היכא דבעה"ב טרוד בפועליו לא הניחוהו לישבע ושדיוה אשכיר ולשיטתם א"ש לשון הגמ' עקרוהו מבעה"ב והנה יעוין היטב בדברי הש"ך (פ"ט סק"?) שהביא מחלוקת הראשונים האם בכה"ג שהשכיר חשוד בעה"ב נשבע שבועת המשנה או שבועת היסת והדבר תלוי האם היה כעין ב' תקנות שמעיקרא היה מטולת השבועה על הבעה"ב והעבירו אותה לשכיר.

**ו) תוד"ה אפילו קצץ נמי.** ב'קו' התוס' דהו"ל א"י אם גזלתי. ברשב"א כתב דא"א לומר דהוי מטעם מודה במקצת [כדברי התוס'] שהרי הוי הילך עי"ש ולכן פירש על פי הביאור השני דלעיל דאתי למ"ד בו"ש ברי עדיף עי"ש ויל"ע אם יש ליישב ע"פ שיטת הר"י מגא"ש לעיל מ"ג ע"א דכל היכא שהיה ודאי חיוב והנדון הוא כמה נתחייב אזי א"י אפ נתחייבתי נמי אמרי' בו"ש ברי עדיף.

בא"ד וי"ל וכו' דאמרי' מתוך וכו'. יש להקשות לשיטת התוס' (בב"ק מ"ו) שלא אמרי' מתוך שא"י להשבע משלם רק בשמא שהו"ל למידע א"כ הכא הרי הוי שמא טוב ומ"ט נימא מתוך, ועמד בזה בחידושי הרי"ם עוד הקשו האחרונים דהא הכא אזלינן אליבא דשמואל, ורב ושמואל ליח להו מתוך כמבואר לקמן מז. ועי' ברע"א. [הרחבה אות יג].

**ז) "פוגמת כתובתה" יל"ע** אם יש חילוק בין פוגמת כתובתה לפוגם שטרו, **ועיין ברמב"ם** דמבואר דאיכא חילוק בין פוגם שטרו לפוגם כתובה דבכתובה אם היא חשודה אינה נוטלת ואילו בכל חוב קימ"ל דאם הוא חשוד נוטל בלא שבועה. **ובקצוה"ח** ( פ"ב סק"ה) הביא **מהט"ז** (אהע"ז צ"ו ס"ק ט"ו) דחלוק חוב כתובה מכל חוב, דבכל חוב החוב הוא מה"ת ורק שרבנן הטילו עליו שבועה משא"כ בכתובה שהוא רק מדרבנן לא תיקנו אלא אחר שבועה ולכן אם היא חשודה אין לה ליטול בלא שבועה.

**ח) "ולקח בעליו ולא ישלם"** עיין **בריטב"א** דהוי אסמכתא בעלמא, ו**נחלקו הר"ן והרא"ש והרמב"ן** אם גם בשבועח ע"א ס"ד דהוה דאורייתא, דהרמב"ן ס"ל דבע"א לא ס"ד דהוי מה"ת, דהא אי נשבע ונוטל נמצאח מוציא ממון בעדותו ובר"ן וברא"ש כתבו דגם בע"א ס"ד דנשבע ונוטל ויהיה שבועחו במקום עד ומצטרף בהדי ע"א ליחשב כשני עדים. [וק"ק כוונת הראשונים הנ"ל האם ס"ד שהשבועה תהיה ממש כע"א, ואולי הכוונה שהשבועה תצטרף לע"א וע"א מחוזק בשבועה יועיל להוציא ממון ולפ"ז יל"ע האם ס"ד ע"א בצירופים אחרים ג"כ יועיל להוציא וצ"ע] **ומ"מ נראה** שנחלקו אם עיקר חיוב שבועה הוא דין בירור וכגדר חזקה או שהוא דין רק לחזק טענתו ועיין.

**ט) שיטת רמי בר חמא** לס"ד בגמ' בכתובות פז דפוגמת כתובתה הוי דאורייחא וצ"ע היאך ס"ד דהוה דאורייחא הרי מפורש במחני' דכל הנשבעין שבחורה נשבעין ולא משלמין, **ועי' בר"ן** שם שביאר דרמב"ח הוה סבר דולא ישלם דקרא לאו דווקא אלא מי שבא להעמיד הדבר בחזקתו הראשונה הוא נשבע עי"ש. ועי שו"ת הרמב"ן סי' ק' ובשו"ת הרשב"א אלף מ' מש"כ בדברי הגמ'.

**י) "אלא בעה"ב טרוד בפועליו וניתיב ליה בלא שבועה"** פירשו תוס' דהוי כא"י אם פרעתיך דחייב ולא נתבאר בדבריהם אם זהו מעיקר דדינא דנקטינן דבאמת חשיב א"י מחמ שאין אנו מאמינים לו שהוא יודע או"ד דזהו בכלל החקנה דחכמים דהתקינו שיהיה טענתו כא"י א"פ. ועיין בתוס' כתובות פ' דמשמע דהוא מעיקר הדין וכן מבואר מהפנ"י ב"מ קי"ב ד"ה ולא פלוג שהק' לפי תוס' אמאי קרי לה רב להך מילתא דשכיר תקנות קבועות תיפו"ל דמעיקר הדין הוא כך, ולפי"ז יוצא דשבועח שכיר הוא מאותן שבועות שנוטל מעיקר דדינא ומדויק מאד למה לא תירצו תוס' בריש פירקין ככל הראשונים. אמנם מראשונים אחרים נראה דלא הוי אלא מכח התקנת חכמים שהרי ועיין בתוס' הרא"ש שכתב ד"עשאוהו כא"י".

**והנה** אם הכוונה בתוס' דמעיקר הדין הוי א"י א"פ, יש לדון בזה לענין א"י א"פ בברי טוב ושמא גרוע, דהנה הכא השמא לכאו' הוא שמא טוב, כיון שלא הו"ל למידע יותר ממה שהוא טוען שבאמת הוא יודע וא"נ שמעיקר הדין היה צריך להיות חייב יוכח מתוס' ששמא טוב נמי אמרי' דא"י א"פ חייב, **ועיין היטב בתומים** (ע"ה סקכ"ב) שנקט בדברי התוס' דהוי א"י א"פ וחייב וכתב דעל כך דנו התוס' האם הוי כ"א"י א"פ משום דהוי שמא טוב, עי"ש היטב. **והנה יל"ע** האם הברי הכא הוא ברי טוב משום דסו"ס הנתבע מכחישו או"ד שהברי נחשב ברי גרוע כיון שיודע הברי הנתבע אינו יכול להיות נאמן בטענת ברי שלו וצ"ע, **ועיין בחת"ס** שהקשה שהברי הכא הוא ברי גרוע עי"ש. והנה בהמשך דברי התוס' מבואר דתוס' מפרשים דהמחלוקת ר"י ורבנן הוא אם נחשב כא"י או לא, וצ"ע דא"כ איכא תרי מחלוקח בין ר"י ורבנן, חדא אם חקנח שכיר נגזל ונחבל הוא רק במובמ"ק, ועוד מחלוקת אם נחשב כא"י או לא. ועיין בתומים שם.[ועיין בנו"ב (תנינא חו"מ יט) שבאמת לפי ר"י השבועה אינה להפיס דעתו של בעה"ב ובזה נחלקו ר"י ורבנן].

**עיין ברשב"א** שהביא ג' ביאורים הא' דהוי תקנה שיטול בלא שבועה משום ששי חזקה א"א תובע אא"כ יש לו [וק"ק דבפשטות חזקה זו היא רק סברא להאלים את הטענה בשביל שבועת היסת כמבואר בדברי ר"נ בפרק ש"ה, והכא נראה ברשב"א שזו סברא לתקן שיטול בשלא שבועה וצ"ע]. ב- דהכא אזלי' למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ג- דהוי א"י א"פ. **ויל"ע** דמאחר שתי' דאזלי' הכא למ"ד בו"ש ברי עדיף א"כ ממילא בוי כא"י א"פ וברשב"א נראה שאפ"ל הא בלא הא. והיה מקום לומר שכוונתו שגם אם אי"ז מהני מדין בו"ש ברי עדיף משום דהוי שמא טוב מ"מ יהני מטעם א"י א"פ דלא איכפת לן בשמא טוב. אמנם ברשב"א משמע להיפך דכתב שאפשר שהכא הוי גם למ"ד בו"ש לאו ברי עדיף מ"מ הוי כא"י א"פ וצ"ב דאם הוי למ"ד בו"ש ברי עדיף א"כ כ"ש דהכא הוי א"י א"פ, ומוכח ברשב"א שלמ"ד בו"ש ברי עדיף סגי לן בעדיפות כל שהיא של השמא על הברי [ולכן גם שמא של בעה"ב שאינו ממש שמא הרי טוכן ברי אלא שאין אנו מחשיבים זאת לטענת ברי דאמרי' בדדמי וכד'] משא"כ לדידן דבו"ש לאו ברי עדיף אלא שבא"י א"פ חייב בזה אפשר שבעי' לשמא גמור ובזה תלוי ב' תירוצי הרשב"א ועיין.

**יא) הנה** בכמה מקומות מצאנו דין דגם מי שנאמן ליטול צריך מתקנת הגאונים ליטול בשבועה כמו מי שיש לו מיגו על משכון בסוגיא דהני עיזי דאכלי חושלא (בב"ב ל"ו) ועוד, אבל בא"י א"פ אי"צ שבועה. [ואולי הטעם משום שהשבועה היא להפיס דעתו של בעה"ב ובא"י לא שייך זה] אמנם בשערי שבועות (שער יב האופן השני ס""א) כתב שגם בא"י א"פ בעי' שבועה וא"כ קשה מ"ט הכא אמרי' שניתן לו בלא שבועה. **וכן הקשה התומים** (ע"ה סק"ז) וכתב שלשיטה זו כל קו' הגמ' היא ממודה במקצת וכד' התוס' דיש מתוך עי"ש.

**יב) בשאר הראשונים** פירשו הגמ' באופ"א **עי' בר"י מגא"ש** ובאריכוח בר"ן דבאמת משום כדי חייו דשכיר הטילו עכ"פ שבועה על בעה"ב ואפילו בכופר הכל, רק היכא דבעה"ב טרוד בפועליו לא הניחוהו לישבע ושדיוה אשכיר ובקציצה דמידכר דכיר נשאר השבועה על בעה"ב ולפי שיטתם א"ש לשון הגמ' עקרוהו מבעה"ב שהרי מתחילה תיקנו על בעה"ב ולפי דבריהם קושית הגמ' וניתיב ליה בלא שבועה הוא דהו"ל לחקוני משום כדי חייו דליחייב ליה בלא שבועה. והנה יעוין היטב בדברי **הש"ך** (פ"ט סק"?) שהביא מחלוקת הראשונים האם בהה"ג שהשכיר חשוד בעה"ב נשבע שבועת המשנה או שבועת היסת [ובסימן צ"ס ס"ט הובא ב' דעות בראשונים לעננין שבועת הנוטלין כפוגמת כתובה ועי"ש בש"ך]. והדבר תלוי האם היה כעין ב' תקנות שמעיקרא היה מטולת השבועה על הבעה"ב והעבירו אותה לשכיר.

**יג) תוד"ה אפילו קצץ נמי.** ב'קו' התוס' דהו"ל א"י אם גזלתי. **ברשב"א** כתב דא"א לומר דהוי מטעם מודה במקצת [כדברי התוס'] שהרי הוי הילך עי"ש ולכן פירש על פי הביאור השני דלעיל דאתי למ"ד בו"ש ברי עדיף [ויוכח לשיטתו דגם בשמא טוב אמרי' בו"ש ברי עדיף וצ"ע]. **ועוד יל"ע** ליישב ע"פ שיטת הר"י מגא"ש לעיל מ"ג ע"א דכל היכא שהיה ודאי חיוב והנדון הוא כמה נתחייב אזי א"י אפ נתחייבתי נמי אמרי' בו"ש ברי עדיף [דררא דממונא, עי"ש] וא"כ הכא נמי הרי ודאי היה חיוב והנדון הוא כמה נתחייב וצ"ע.

**בא"ד** וי"ל וכו' דאמרי' מתוך וכו'. **יש להקשות** לשיטת התוס' (בב"ק מ"ו) שלא אמרי' מתוך שא"י להשבע משלם רק בשמא שהו"ל למידע א"כ הכא הרי הוי שמא טו ומ"ט נימא מתוך, **ועמד בזה בחידושי הרי"ם** (ד"ה אי הכי קצץ) וכתב דהכא הברי של הנתבע יותר גרוע משמא טוב עי"ש וצ"ע. **ועוד קשה** דשיטת הש"ך (ע"ב סקנ"א) שלכ"ע אם הברי יודע שהשמא לא יודע ל"א מתוך וא"כ יקשה בסוגיין וצ"ע. [ואולי צ"ל שכ"ז הוא חלק מהתקנ"ח וצ"ע].

**והק' האחרונים** דהא הכא אזלינן אליבא דשמואל, ורב ושמואל ליח להו מתוך כמבואר לקמן מז. **ועי' ברע"א** שתי' דנהי דלא סברי מתוך מ"מ מודים מיהת שכנגדו נשבע ונוטל וכדאשכחן גבי חשוד עי"ש. ועי' בקה"י (סי' כ"ז) משכ"ב.

**יד) תוד"ה קציצה מידכר דכיר.** בקושית התוס' דנימא מיגו [ועיין להלן בגמ' דהקשו תוס' והראשונים דמאחר דאמרי' שהוא אינו יודע מ"ט נימא מיגו דאין אנו חושדין אותו למשקר אלא שאינו יודע עי"ש] **בא"ד.** וי"ל וכו' דשאני הכא וכו'. היינו דכתבו התוס' דהוי מיגו דהעזה, ואע"פ דמיגו דהעזה לאפטורי ממון אמרי' הכא הוי לאפטורי משבועה כיון שחשיב כמודה במקצת ומתוך כמבואר בתוס' לעיל [עיין **מהרש"א**]. ובגמ' להלן מבואר דאמרי' להאי מיגו בדברי רב נחמן **והקשה הרשב"א** דהוי מיגו דהעזה, ותי' הרבינו יונה דבב' הטענות יש העזה. ועי"ש בשם רב האי גאון ויבאר להלן.

**מ"ה ע"ב**

**א) שבועת שכיר כאשר השכיר או הבעה"ב קטן.** עיין היטב בדברי הרמב"ם (שכירות פי"א ה"ו) ובהשגת הראב"ד שנחלקו אם השכיר הוא קטם אם משביעים את הקטן ועי"ש במ"מ ובמל"מ ובדרישה משכ"ב. ועוד יל"ע מ"ט שלא ניצא שנמתין וישבע כשאר יגדל ועיין בחידושי רמ"ש (בסוגיין) בשער משפט (פ"ט סק"ד) משכ"ב ויש גרסא ברמב"ם דמיירי שהשוכר הוא קטן עיין בטור, ועיין במל"מ מה שהקשה ע"ז ובדרישה משכ"ב. [הרחבה אות טו].

**ב) "חזקה אין שכיר משהה שכרו"** **עי' בנתיבות** (פ"ט סק"ח) מה שכתב ביאור חזקה זו. [הרחבה אות טז].

**ג) "וכי שכיר עובר משום בל תגזול"** עיין בתוס' (ד"ה וכי) דלכאו' מה איכפת לן במה שיש חזקה אצל השכיר הרי סו"ס הוי ברי וברי מחמת החזקה של הבעה"ב, ותי' תוס' דמ"מ חזקת השכיר עדיפא, ודבריהם צ"ב, [הרחבה אות יז].

**ד) "מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם"** הקשו הראשונים דלכאו' הכא הוי מיגו דהעזה כיון שיותר נוח לו לומר שנתן לו שכרו מלומר לא שכרתיך מעולם, ועיין ברשב"א בשם רבינו יונה משכ"ב וצ"ע דלכאו' סותר דבריו מסוגיא בב"ב קכ"ח ע"ב דס"ל דאמרי' מיגו דהעזה [הרחבה אות יט].

**ה) בתוד"ה מתוך. הקשו התוס' ושאר הראשונים** דהוי כמו בדדמי וא"כ כיצד שייך מיגו, ועיין היטב בתי' התוס' ועיין ועי' באבהא"ז (פ"ג טו"נ ה"ז ד"ה אלא) בביאור דבריהם ועיין עוד בקה"י ועיין בדברי הראשונים דמבואר דהוי דהוי חשש משקר וא"כ ק"ק מ"ט חשיב כ'שמא' לענין ברי ושמא כביאורי הראשונים לעיל [הרחבה אות כ].

**ו) "שבועת השומרים היכי משכחת לה"** מצאנו ג' דרכים בראשונים בביאור קו' הגמ' א- תוס' והרא"ש והר"ן. ב- הרשב"א ג- הר"י מגא"ש, ושיטת הר"י מגא"ש היא שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי' ועיין ברא"ש ובראשונים שדנו בדבריו ואכמ"ל. [הרחבה אות כא].

**ז) "דאפקיד ליה בשטר"** הק' הראשונים דלהלכה קימ"ל שנשבע שבועח שומרים בכל גווני ואף בלא אפקיד ליה בשטר והא בסוגיין מבואר שאין נשבעין אלא באפקיד בשטר, ומצינו בזה ג' דרכים עייין היטב בר"ן ובאו"ש (פ"א טו"נ הי"ב) ועי' במשנת ר"א סי' ט"ז ס"ק ד' ובתומים (כללי מגו ס"ק קי"ג) [הרחבה אות כב].

**טו) יש לדון מה הדין אופן שהיה השכיר או השוכר קטן.** הנה **ברמב"ם** מצאנו ב' נוסחאות בזה דכתב **הרמב"ם** (שכירות פי"א ה"ו) "אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל", **ובראב"ד** השיגו וכתב שאין הדעת משכמת שנמסור שבועה לקטן אלא ישבע הבעה"ב ויפטר אע"פ שאין תביעת קטן כלום, **ובמל"מ** הוסף להקשות מדברי הרמב"ם (בטו"נ פ"ה ה"י) שפסק שאין מוסרים שבועה לקטן, **ועיין בחידושי רמ"ש** (בסוגיין) שכתב שבאמת הקטן ישבע כאשר יגדיל עי"ש. **ועיין בשטער משפט** (פ"ט סק"ד) שכתב שבאמת גם לשיטת הראב"ד כאשר יגדיל הקטן ישבע ויטול וכל מה שאמר הראב"ד שנשבע בעה"ב ונפטר הוא בנתיים עד שיגדיל דמ"מ תובע הקטן את שכרו עכשיו ועל כך צריך להשבע ולהפטר [אלא שלפ"ז אי"ז שבועת המשנה אלא שבועת היסת עי"ש]. **ובטור** (פ"ט) כתב שמצא נוסחאות שכתוב שהשוכר הוא קטן, **והקשה ע"ז המל"מ** דא"כ מהו לשון "אפילו" דכתב הרמב"ם שהרי כ"ש הוא שיטול השכיר ולא נתייחס לטענת הקטן עי"ש. **ועיין בפרישה** שביאר שאע"פ שאין מוצאין ממון מן הקטן בשאר תביעות הכא מוציאין ממון משום התקנה משום דניחא ליה לקטן בהכי עי"ש. **ועיין במ"מ** שכתב לפי הנוסח שכתו ברמב"ם שהשכיר הוא קטן דענין שבועה שהיא רק כדי להפיס דעתו של בעה"ב מסרינן גם לקטן, **ונראה שכונתו** דס"ל לרמב"ם שהטעם שהשכיר נוטל הוא משום תקנת חכמים אבל אם הטעם ששכיר נוטל הוא משום ברי ושמא לכאו' לא שייך כן בקטן שאין לו טענת ברי, [ואף לפי המבואר בראשונים דהוי א"י א"פ ובכה"ג מצאנו שיטה שבשמא ושמא ג"כ איכא לדין זה מ"מ דבר פשוט שבלא טענת ברי הכא לא אמרי' שהוי א"י א"פ והטעם משום דסו"ס לא הוי ממש שמא אלא דמחמת טענת הברי אמרי' שהשוכר הוא שמא, ועיין]. **והנה בשיטת הראב"ד** מבואר נמי שיש חידוש במה שבעה"ב ישבע ויפטר דלכאו' מ"ט צריך שבועה הרי אין טענת ברי של קטן כלום וע"כ שהוא מחמת התקנה דאל"כ לא היינו מטילים שבועה על בעה"ב **ועיין בפרישה** דהכא החמירו להטיל שבועה מחמת טענת קטן.

**טז) "חזקה אין שכיר משהה שכרו"** **עי' בנתיבות** (פ"ט סק"ח) שכחב דאין הפי' דמהחזקה יש ראיה שכבר פרעו בזמנו, אלא הפי' הוא דלא עשו חכמים תקנה רק בזמן שדרך השכיר להשהות שכרו, עי"ש. ועוד כתב הנתיבות (שם) דחזקה דאין שכיר משהה שכרו לא שייך אלא בכופר הכל ולא במודה במקצת כיון דאז חייב שבועה דאורייתא א"כ מצד הדין שכיר נשבע ונוטל ולא מצד התקנה כיון דהבעה"ב מתוך שא"י לישבע משלם עי"ש באריכות. ומדבריו משמע שנקט דטענת הבעה"ב נחשב מדינא כא"י ולא רק מחמת התקנה עי' לעיל מש"כ בזה.

**יז) "וכי שכיר עובר משום בל תגזול"** עיין **בתוס' ובראשונים** שאע"פ שכלפי הבעלים ג"כ איכא בל תגזול מ"מ חמור לו ב' לאוין כלאו אחד, **ועוד הקשו תוס'** (ד"ה וכי) דלכאו' מה איכפת לן במה שיש חזקה אצל השכיר הרי סו"ס הוי ברי וברי מחמת החזקה של הבעה"ב, ותי' תוס' דמ"מ חזקת השכיר עדיפא, **ודבריהם צ"ב,** ולכאו' מבואר בדבריהם חידוש גדול, שכל מה שאמרי' שהבעה"ב הוא 'שמא' זהו מחמת החזקה של השכיר וממילא אם מצד החזקה של השכיר עדיף הוא מהחזקה של השוכר אכתי נימא שהבעה"ב הוא שמא, ובאמת יתבאר ענין זה יותר לפי המבואר בתוס' להלן ד"ה מתוך הא' שלא היה צד שהבעה"ב הוא שמא ממש אלא הוי קצת משקר עי"ש. אלא שלפז ק"ק מהו התי' הראשון דחשיב לו ב' לאוין כלאו אחד הרי סו"ס כיון שיש גם לאו של לא תגזול א"כ אין עדיפות לטענת השכיר, וצ"ל דבאמת אין הכוונה שהחזקה של השכיר עדיפא מחמת עיקר החזקה אלא שכל שהם שווים עדיף השכיר כיון שעל המשכיר י"ל שהוא קצת משקר וזהו העדיפות של השכיר, וצ"ע בלשון התוס'.

**יח) "לא שנו אלא ששכרו בעדים"** **עיין ברש"י** שהעמיד שראו העדים שאמר לו שיעבוד אצלו בשכר, **ומבואר ברש"י** שאם ראו שעבד אצלו אלא שלא ראו שהיה בקשה לעשות כן בשכר יהיה נאמן הבעה"ב לומר שהיה בחינם אע"פ שלכאו' הוי טענה גרועה מאוד, ואולי משום שבגוונא שאין חזקת חיוב ממש [אע"פ שיש פשטות של חיוב שראוהו עובד אצלו] מהני ואמרי' הממע"ה, וצ"ע.

**יט) "מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם" הקשו הראשונים** דלכאו' הכא הוי מיגו דהעזה כיון שיותר נוח לו לומר שנתן לו שכרו מלומר לא שכרתיך מעולם, **והביא הרשב"א בשם רבינו יונה** דמיגו ממעיז למעיז יותר אמרינן, והכא איכא גם העזה במה שאומר שנתן לו שכרו אלא שמ"מ יש יותר העזה במה שהיה אומר לא שכרתיך. **ועוד תי'** בשם רבינו האי גאון שכיון שהוי הכא מצד התקנה אמרי' גם מיגו כזה כדי שלא נתקן לו ליטול בשבועה. **והנה יש להקשות** על דברי הרשב"א בשם רבינו יונה דמבואר בדבריו שלא אמרי' מיגו דהעזה גם לאפטורי מממון [אלא משום דבשתי הטענות איכא העזה], ואילו ברבינו יונה בב"ב קכ"ח ע"ב כתב להדיא דמיגו דהעזה לאפטורי מממון אמרינן כדמוכח מהני עיזי דאכלי חושלי (ב"ב ל"ו) ורק לא מהני מיגו דהעזה לאפטורי משבועה. [**וביאור** החילוק עיין בקו"ש ח"ב ס"ג אות כ"א ובקצה"ח פ"ב י"ד ובתומים כללי מיגו אות ע"ד. אמנם ברבינו יונה כתב דלענין ממון נוח לו להעיז ולא לשלם, אבל לענין שבועה עדיף לו להשבע ולא להעיז פניו, ועיין בשער משפט כללי מיגו פ"ב ד' משכ"ב ואכמ"ל], **וא"כ לכאו' סותר הרבינו יונה** משנתו לדברי הרשב"א. ואולי י"ל שהכא הרי יש סברא של בבדמי ונתבאר שמ"מ איכא מיגו ואפשר שמיגו חלש כזה לא אמרי' אילו היה בזה העזה גמורה ואולי לדברים אלו נתכוון הריטב"א עי"ש היטב.

**כ) בתוד"ה מתוך. הקשו התוס' ושאר הראשונים** דהוי כמו בדדמי וא"כ כיצד שייך מיגו, ותי' תוס' שמ"מ יש לו מיגו משום דמה שאמרי' שהוא אומר שמא הכוונה היא שהוא באמת מסופק ולכן אומר ברי ולזה מהני מיגו לומר שאינו אומר כמסופק. **ומבואר בתוס'** שהכוונה בכך שאמרי' בעל הבית טרוד בפועליו ולכן חשיבא טענתו לטענת שמא אין הכוונה לטענת שמא ממש אלא שהוא מורי היתר לעצמו לשקר, וכן הוא להדיא **ברשב"א** **ובריטב"א** עי"ש היטב, ולפ"ז יתעורר דוחק גדול דלעיל אמרי שבכה"ג הוי דין של בו"ש ברי עדיף כיון שאמרי' שהוא שכח ולביאור זה אי"ז שכח אלא משקר ומורי היתר לשקר ובזה ג"כ יש דין של בו"ש ברי עדיף וא"י א"פ חייב וצ"ע. [עוד תי' הראשונים שכיון שהוי תקנ"ח מהני מיגו שלא נתקן כן עי"ש]. ובענין מיגו בגוונא שיש חשש של בדדמי עיין בתוס' בריש האשה שלום ושם נתבאר בהרחבה. **ועי' באבהא"ז** (פ"ג טו"נ ה"ז ד"ה אלא) שביאר בד' התוס' דהא דהוי טענת הבעה"ב כא"י זהו גופא מכח התקנ"ח דהחשיבוהו לטענתו לטענת ספק ושלא יהיה נאמן בטענתו ולזה אמרינן דרק לענין טענת פרעתי נטלו ממנו הכח להיוח נאמן לטעון פרעתי ומשום דכדי לטעון פרעתי צריכים אנו לדין נאמנות, אבל כשיש לו מגו שהיא טענה בעצם ויש לו ראייה של מגו בזה לא תיקנו חכמים לומר דהוי כודאי שכח עי"ש.

**כא) "שבועת השומרים היכי משכחת לה"** מצאנו ג' דרכים בראשונים בביאור קו' הגמ' **א- תוס' והרא"ש והר"ן** פירשו דבאמת שבועח השומרים הוי מגו דהעזה, רק בכאן בשכרו שלא בעדים הוא ג"כ מגו דהעזה ולכן פריך רבא דאי אמרינן אפילו מגו כזו דהוא העזה א"כ שבועוח השומרים היכי משכחח לה והא איח ליה מגו. **ב- הרשב"א** ביאר דקושית רבא הוא דהך מגו דרמב"ח הוי מגו דבדדמי דהרי אמרינן דבעה"ב טרוד בפועליו ולזה פריך רבא א"כ שבועת השומרים היכי משכחת לה נימא מגו אע"פ דהוא מגו בדדמי דסבר דשמר כדרכו ולא שמר עי"ש. **ג- הר"י מגא"ש** ביאר רדרב ושמואל ס"ל דאמרינן מגו אפילו לפטור הבעה"ב משבועה שהתקינו חכמים עליו א"כ שבועת שומרים היכא משכחת לה נימא מיגו אלא ודאי לא אמרינן מגו אלא לאפטורי מממונא אבל לא לאפטורי משבועה וזהו שיטת הר"י מגאש דלמסקנא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וברא"ש פליג על דבריו בהרחבה ויתבאר לפניו במקו"א.

**כב) "דאפקיד ליה בשטר" הק' הראשונים** דלהלכה קימ"ל שנשבע שבועח שומרים בכל גווני ואף בלא אפקיד ליה בשטר והא בסוגיין מבואר שאין נשבעין אלא באפקיד בשטר ,ומצינו בזה ג' דרכים **א- הר"ן** פי' דרק בשבועת שכיר אמרינן מגו כהאי דכיון דאינו אלא תקנת חכמים במגו כל דהו אוקמיה אדינא עי"ש. **ב- האו"ש** (פ"א טו"נ הי"ב) ביאר דשאני שבועח שומרים דאינו אלא כדי להפיס דעתו של בעה"ב ולהכי לא מהני מגו לאיפטורי משבועת שומרים **וכ"כ במ"מ** (פ"ב משכירוח ה"ח ) דבשבועת שומרים לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, אלא דצ"ע דבסוגיין מוכח דשפיר אמרינן מגו בשומרים **ועי' במשנת ר"א** סי' ט"ז ס"ק ד' שתי' דהא בעל המימרא בסוגין הוא רמי בר חמא והרי רמב"ח בב"מ צ"ח סובר דשבועח השומרים בעי כפירה והודאה, והיינו דרמב"ח סובר דשבועת השומרים דומה לכל שאר חיובי שבועה דהטענה מחייבת השבועה א"כ לדידיה שבועת השומרים הויא שבועה לברר טענתו ככל שבועות ושפיר מועיל מגו לאפטורי ממנה. **ג- בתומים** (כללי מגו ס"ק קי"ג) ביאר דקושית רבא הוא על התורה, דכיון דלעולם יש לו מגו למה חייבה התורה שבועת השומרים וכה"ג פי' בקושית רבה ריש ב"מ מפני מה אמרה תורה וכו' וע"ז משני הגמ' כיון דאיכא מציאות של שבועח שומרים בהפקיד בשטר דשם ליכא מגו לכן אף בדליכא עדים ושטר דאיח ליה מגו אפ"ה מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.

**מ"ו ע"א**

**א) "אומן אומר שתים קצצת לי... ישבע בעה"ב ויפסיד האומן"** נחלקו הראשונים האם מיירי הכא בשבועת מודה במקצת או לא, שיטת הרי"ף ותוס' (ד"ה לא) דשבועת בעה"ב היא רק אם מודה במקצת, ועיין באשונים מה שהקשו בזה עיין רמב"ן רן ובעל המאור ושיטת הר"י מגא"ש והרמב"ם דאף אם ליכא מובמ"ק כגון שכבר פרע הדינר שמודה או שכבר אמר הילך אפ"ה חייב שבועה חמורה בנקיטת חפץ מתקנת חכמים משום כדי חייו דפועל, ועיין בנתה"מ (פ"ט סק"ב) מה שהקשה לשיטתפ [הרחבה אות כג].

**ב) "הנותן טליתו לאומן" וכו'.** באופן הראשון מבואר בגמ' בב"ב מ"ה ע"ב שהאומן נאמן משום מיגו והנה שיטת הגאונים שכל מי שיש בידו משכון ורוצה ליטול עד כדי דמיו בעי' שבועה בנקיטת חפץ, ומאידך שיטת רבינו אפרים (הו"ד ברשב"א שם וברמב"ן בסוגיין ובעיטור אות פ' פקדון) דאי"צ שבועה. והקשו הראשונים לדברי הגאונים, דמשמעות הברייתא דכל זמן שהטלית ביד האומן הוי הבע"ב הממע"ה ומשמע שאי"צ האומן שבועה. ונאמרו כמה תירוצים על קושיא זו עיין רשב"א וריטבא בסוגיין וברשב"א וברבינו יונה בב"ב ובש"ך (פ"ט סק"י בסו"ד) ובקצה"ח (שם סק"ו) [הרחבה אות כד].

**ג) בעיקר שיטת הגאונים** דכל הנוטלים צריכים שבועה, עיין היטב בראשונים בסוגיין ובב"ב מ"ה: ובב"ב ל"ו ובב"ב ל"ג ע"א שהרחיבו בזה. ועיין היטב בדברי הרא"ש בסוגיין דמבואר בדבריו (ס"ד) שיש בזה ב' טעמים א- דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ב- כיון דלא את גוף המשכון הוא תובע אלא ממון אחר לית ליה בלא שבועה חמורה, והדברים צ"ב ונחלקו בביאור שיטתו בביאור הגר"א (סי' ע"ב ס"ק פ"ו). ובש"ך (שם ס"ק ס"ט) עי"ש ובתומים בכללי מגו אוח קט"ז. [הרחבה אות כה]

עיין עוד בראשונים שיש עוד ב' סיבות לקתנת שבועה לנוטל היכא "דאיהו ידע ואיהו לא ידע" וסוגית מכיר כליו וספריו ביד אחר מטעם אחר עי"ש.

**ד) "ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנתא".** עיין בתומים (סי' פ"ט ס"ק י') שהק' לדברי התוס' דלעיל דס"ל שהמחלוקת בין ר"י לרבנן היא האם בעה"ב ודאי שוכח או לא א"כ קשה ממנ"פ דאפ"ל שלכ"ע הוא ודאי שוכח ומ"מ ס"ל לר"י דלא עבדי תקנתא לתקנתא, ואם בודאי שוכח לכ"י עבדי' תקנתא לתקנתא י"ל שלכ"ע אינו ודאי שוכח ונחלקו אם עבדי תקנתא לתקנתא בכה"ג. ובעיקר מחלוקת ר"י ורבנן בענין תקנתא לתקנתא עיין במרדכי משכ"ב [הרחבה אות כו].

**כג) "אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת... ישבע בעה"ב ויפסיד האומן"** שיטת **הרי"ף ותוס'** (ד"ה לא) דשבועת בעה"ב היא רק אם מודה במקצת, **והק' הראשונים** דא"כ מאי ס"ד דהש"ס דאי לא מייתי ראיה פקע לגמרי דמאי ס"ד לפטור מודה במקצת משבועה, **ותי' הרמב"ן** דקציצה ודאי טרוד ואין מוסרין לו שבועה. **ובר"ן** תמה דא"כ ישלם מדין מתוך, וצ"ל דמיקרי לא הו"ל למידע, **ועי' בבעל המאור** שחידש דליכא חיוב מובמ"ק בחיוב שכירות עי"ש. **ושיטת הר"י מגא"ש והרמב"ם** דאף אם ליכא מובמ"ק כגון שכבר פרע הדינר שמודה או שכבר אמר הילך אפ"ה חייב שבועה חמורה בנקיטת חפץ מתקנת חכמים משום כדי חייו דפועל, והיינו שלא חזרה בה הגמ' לעיל מטעמא דכדי חייו עי"ש, **ויש להקשות** לשיטתם כיון דאיכא תקנת שבועה על בעה"ב א"כ בגוונא שהשכיר חשוד וא"י לישבע למה ליכא חיוב שבועה על הבעה"ב, **וכתב הנתה"מ** (פ"ט סק"ב) דלא תיקנו שבועה על בעה"ב אלא בנידון של קציצה אבל בספק אם פרע לפועליו בזה ליכא תקנה שישבע בעה"ב עי"ש וצ"ב.

**כד) "הנותן טליתו לאומן" וכו'.** מבואר ג' דינים בברייתא א- דאם הטלית ביד האומן האומן נאמן כמה קצץ ועל הבע"ב להביא ראיה ב- אם הנטלית ביד הבעה"ב אבל ניתן לו בזמנו זהו דין שכיר שנשבע ונוטל. [ודנה הגמ' אי כר"י או כרבנן] ג- אם נתן לו לאחר זמנו נשבע הבעה"ב. והנה באופן הראשון לא נתבאר מ"ט נאמן האומן ולא נתבאר האם איכא חיוב שבועה. ובגמ' בב"ב מ"ה ע"ב מבואר שהאומן נאמן משום מיגו והיינו או מיגו דלקוח לדעת רבה שם או מיגו דהחזרתי לדעת אביי שם. והנה **שיטת הגאונים** שכל מי שיש בידו משכון ורוצה ליטול עד כדי דמיו בעי' שבועה בנקיטת חפץ, ומאידך שיטת **רבינו אפרים** (הו"ד ברשב"א שם וברמב"ן בסוגיין ובעיטור אות פ' פקדון) דאי"צ שבועה. **והקשו הראשונים** לדברי הגאונים, דמשמעות הברייתא דכל זמן שהטלית ביד האומן הוי הבע"ב הממע"ה ומשמע שאי"צ האומן שבועה. והיינו שדוקא אם נתנו בזמנו נשבע ונוטל. ונאמרו כמה תירוצים על קושיא זו [עיין רשב"א וריטבא בסוגיין וברשב"א וברבינו יונה בב"ב] **א-** דבאמת צריך שבועה ברישא ונפ"מ לגבי לאחר זמנו, היינו דבהמשך הברייתא שמבואר שנשבע ונוטל נכתב כן משום דבכה"ג הוי דוקא בזמנו אבל ברישא תמיד נוטל אלא דבשבועה. **ב-** עוד תירץ דבשכיר באמת אי"צ שבועה הגם שבא ליטול, כיון דמצאנו שבשכיר האמינו לו ליטול בשבועה אף בלא משכון א"כ היכא דיש לו משכון נחית חד דרגא ונאמן גם בלא שבועה. ובסוגיין כיון דמיירי אליבא דר' יהודה שלשיטתו גם גבי הקציצה אמרינן שבעה"ב טרוד בפועליו ונוטל בשבועה גם בלא משכון א"כ היכא שיש לו משכון נוטל בלא שבועה [ועיין בש"ך פ"ט סק"י שהאריך הרבה בזה ובסו"ד כתב כדברי הרשב"א הנ"ל ועיין בקצה"ח שם משכ"ב] **ג- דעת רבינו יונה** דכיון שהטלית בידו אינו צריך להשבע, והוסיף דכן לכל הנשבעים שצריכין שבועה מהדין מ"מ אם נטלו בלא שבועה אין מוציאין מידן אלא משמתינן להו עד דמשתבעי. ומבואר בדבריו שהכא הגם שהטלית בידו ויש לו מיגו צריך להשבע אלא שלא מוציאין מידו אם לא נשבע. [ועי"ש ראיה ממשמעות הברייתא]. **ובתחילת דבריו** כתב רבינו יונה שכיון ששבועה זו היא תקנה דרבנן א"כ שטלית בידו והנטילה מן הדין אי"צ להשבע אלא שכתב דאין טעם זה מספיק. [ולכן ביאר כביאור דלעיל]. **אמנם בש"ך** (פ"ט סק"י בסו"ד) כתב דכל היכא שהוא מוחזק ויש לו מיגו אי"צ כלל שבועה. וביאר לפ"ז נמי בסוגיא דרבה בר שרשום (שם ל"ג ע"א) דרצה ליטול בלא שבועה כיון שהוא מוחזק ויש לו מיגו ממילא אי"צ להשבע. עי"ש. **עיין עוד בקצה"ח** (שם סק"ו) שתירץ עוד לפ"ד הר"ן בסוגיין שכל השבועה היא להפיס דעתו של בעה"ב וכיון שתפיס לטלית א"כ במה שאינו טוען לקוח כבר נתפייס בעה"ב עי"ש, ועיין נמי **בנתה"מ** (שם סקי"א).

**כה) בעיקר שיטת הגאונים** דכל הנוטלים צריכים שבועה, **עיין היטב בראשונים** בסוגיין ובב"ב מ"ה: ובב"ב ל"ו ובב"ב ל"ג ע"א שהרחיבו בזה. והעולה מהדברים, דשיטת הגאונים דכל הנוטל צריך להשבע גם אם הוא נוטל ע"י מיגו, **ועיין היטב בדברי הרא"ש** בסוגיין דמבואר בדבריו (ס"ד) שיש בזה ב' טעמים א- דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ב- כיון דלא את גוף המשכון הוא תובע אלא ממון אחר לית ליה בלא שבועה חמורה, **ומבואר** שאילו היה הדין דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן אם כן היה צריך להיות שאע"פ שמעיקר הדין צריך ליטול רק בשבועה מ"מ המיגו פוטר משבועה זו ויטול בלא שבועה אלא שס"ל לגאונים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, **ועיין בר"ן** שאע"פ שמיגו לאפטורי משבועה אמרינן מ"מ מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן ונמצא שאילו ירצה ליטול על ידי מיגו דהעזה לכ"ע לא יוכל ליטול אלא ע"י שבועה, **ויל"ע** האם זו כוונת **הריטב"א** בסוגיין ולעיל מ"ב וברמב"ן בסוגיין ולעיל מ"ב שכתבו שבסוגיא דהני עיזי דאכלי חושלא כיון שהוי מיגו דהעזה א"א ליטול אלא ע"י שבועה [ולמדו כן ממודה במקצת דמיגו לאפטורי משבועה בהעזה לא אמרינן] **ועיין בראב"ד** (ספ"ב משכירות) שמבואר שאפשר לחלוק על דברי הגאונים בעלמא ולהודות להם בעיזי דאכלי חושלא, ומהטעם דלעיל דהוי מיגו דהעזה, **עי"ש בלח"מ** שכ"כ. והנה מבואר ברא"ש טעם נוסף לתקנת הגאונים והוא שאינו בא ליטול את מה שבידו **ודבריו צ"ב,** ונחלקו בביאור דבריו הגר"א והש"ך, **בביאור הגר"א** (סי' ע"ב ס"ק פ"ו) ביאר דעיקר טעם הגאונים הוא משום דס"ל דל"א מגו לאפטורי משבועה והא דהוסיף הרא"ש עוד טעם זהו לבאר למה איכא בכלל חיוב שבועה הרי הוא מוחזק במשכון ואין עליו שם נוטל, ולזה ביאר דכיון שאינו טוען על גופו של המשכון אלא על החוב והרי הוא בא להוציא אח החוב מיקרי נוטל וצריך שבועת הנוטלין, ולפי"ז כתב הגר"א דלדידן דקיי"ל מגו לאפטורי משבועה אמרינן לא קיי"ל כשבועח הגאונים, עי"ש. **אלא שצ"ע לפ"ז** דנראה ברא"ש שהסכים לדברי הגאונים אע"פ שס"ל שמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, **ועיין אבי עזרי** פי"ד טו"נ. **ובש"ך** (שם ס"ק ס"ט) ביאר דהטעם אחר של הרא"ש הוא לבאר למה אינו נאמן במיגו לשיטות דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה ולזה הוסיפו הגאונים דכיון דלאו אגופיה דמשכון קא טעין אלא בא להוציא ממונא מרשותו הו"ל נוטל וכללא הוא דכל הנוטליס צריכים שבועה ולא מהני מגו לפוטרו משבועה זו, **וכ"כ התומים** בכללי מגו אוח קט"ז דמגו אינו פוטר משבועת הגאונים **ובמשנת ר"א** (שכנים דף מ"ט בדפי הספר) ביאר דרק במקום שהשבועה הוא מטעם חסרון נאמנות בשביל גריעותא של הטענה בזה שייך לומר דנאמינהו מדין מגו ויפטר משבועה משא"כ בשבועת הנוטלין הרי המחייב הוא משום השם נוטל בזה לא מהני מגו כלל.

ובאמת שמוכח כן מדברי רבינו אפרים שהביאו הראשונים דמבואר בדבריו שתקנת שבועה היא רק במקום שמורי היתר או במקום שבא ליטול ממון מחבירו משא"כ במשכון והיינו שנחלק רבינו אפרים בכך שבמשכון אי"ז נחשב לנוטל משל חבירו [ולכאו' מחלוקתם בדיני משכון אם קנין המשכון אלים לומר שלא חשיב נוטל משל חבירו].

ומ"מ לענין הני עיזי דאכלי חושלא וכו' כתבו הראשונים שיש טעם נוסף להשבע והוא דין חדש שכל היכא שאיהו ידע ואיהו לא ידע נוטל רק בשבועה והביאו כן משיטת הר"ח שמקור הדין הוא במוציא הוצאות על נכסי אשתו שכיון שהוא יודע והיא לא יודעת צריך להשבע וליטול,

ועוד דין חדש הביאו הראשונים מסוגיא דמכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע מחזיק הספרים כמה שילם עליהם ונוטל מהבעלים שלהם והתם הטעם הוא משום כדי שלא יהיו בעה"ב בקשר עם גנבים עי"ש.

**כו) "ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא לתקנתא" וכו'. עיין בתומים** (סי' פ"ט ס"ק י') שהק' לדבר התוס' דלעיל דס"ל שהמחלוקת בין ר"י לרבנן היא האם בעה"ב ודאי שוכח או לא א"כ קשה ממנ"פ דאפ"ל שלכ"ע הוא ודאי שוכח ומ"מ ס"ל לר"י דלא עבדי תקנתא לתקנתא, ואם בודאי שוכח לכ"י עבדי' תקנתא לתקנתא י"ל שלכ"ע אינו ודאי שוכח ונחלקו אם עבדי תקנתא לתקנתא בכה"ג. עי"ש שהק' עוד קושיות **ולכן פי' התומים** דאיכא חזרה בגמ' דבס"ד ס"ל דפליגי ר"י ורבנן האם ודאי שוכח או ספק שוכח כמוש"כ תוס' לעיל ד"ה וניתיב ולזה שפיר מק' הגמ' השתא היכי דמחמיר וכו' ורבא מתרץ דאין טעמא דרבנן משום דעשאוהו כודאי שוכח דבאמח גם לרבנן לא הוה אלא ספק שוכח וכר' יהודה ואדרבה לרבנן אין כ"כ טרדותיו גדולים כמו לר"י ולכן לרבנן קציצה מידכר דכיר ולא לר"י, ורק דפליגי אי עבדינן בדרבנן תקנתא לתקנתא הואיל והוא ספק שוכח וא"א לו לישבע או לא, דרבנן סברי עבדינן תקנתא ור"י ס"ל דלא עבדינן, עי"ש.

**ובעיקר מחלוקת ר"י ורבנן** עיין ברדכי שביאור המחלוקת היא האם חיוב שבועה דשכיר הוא כמוש"כ רש"י במחני דהפכוהו רבנן לשבועת בעה"ב על השכיר ולזה בשבועה דרבנן לא שייך לתקן דאז הוי תקנתא לתקנתא, או דעיקר תקנת שבועה היה על השכיר שישבע כדי להפיס דעתו של בעה"ב וממילא הכל תקנה אחת.

**מ"ו ע"א המשך [תקנת נגזל]**

**ה)** בטעם תקנת נגזל עיין ברש"י במתני' דכתב שיש רגלים לדבר וש' הרמב"ם (פ"ד מגזילה) והטור דהוא קנס, ועיין בש"ך בש"ך (סי' צ' סק"א) דמבואר מדבריו די"ל נפק"מ לענין בנו של הגזלן ועיין במחלוקת הראשוניפ (תוס' רא"ש ר"י מגא"ש) מה היה המעשה בנגזל האם מיירי נשטל נגזל כלים אלא שלא ידוע כמה נטל או שלא ראו העדים מה היה תחת כנפיו ואפשר דעפר וצרורות היה עי"ש ואוי תלוי גם במחלו' זו. [הרחבה אות כז].

**ו) בגדר הספק של נגזל** עיין בקצה"ח (ס"צ סק"ב) שהוכיח שכל מה שאמרי' שמחמת הספק יש תקנת נגזל הוא בגוונא שהוי דררא דממונא בלא טענותיהם, עי"ש. [הרחבה אות כז].

**ז) לענין בן הנגזל והשכיר.** בראשונים בריש הפרק הביאו מהירושלמי דאם מת השכיר אין ליורשיו כלום מבעל הבית ואינם יכולים להשבע שלא קדם אבא שלא נפרע, וכתב הטור בסימן ק"ח דה"ה לבן הנגזל והנחבל. אמנם בקצה"ח הביא מהכנה"ג שאע"פ שבשכיר לא תיקנו ליורשיו מ"מ בנגזל נשבעים היורשים ונוטלים, ועי"ש מה שביאר בזה. [הרחבה אות כח].

**ח)** **בתוד"ה בטוענו כלים.** הקשו תוס' על שיטת ר"ח דנשבע גם על העדאת עדים מסוגיא זו דנחבל, אלא שבתוס' הקשו בדוקא משיטת רבי יוהדה דס"ל שבעי' הודאה במקצת ותמה הרעק"א למה לא הקשו תוס' בפשיטות דלמאי צריכים בכלל לתקנת נגזל, ועיין בש"ך ובסמ"ע ובנתיבות מה שכתבו בזה.

**כז) "נגזל כיצד"** בטעם תקנת נגזל **עיין ברש"י** במתני' ד"ה הרי זה דכתב שיש רגלים לדבר שהרי שכנו שלא ברשות. **אמנם שיטת הרמב"ם** (פ"ד מגזילה) דהוא קנס וכ"כ בפיה"מ דהוא כדי שלא ירבה היזק בנ"א, **וכ"כ הטור** שקנס הוא שקנסו לגזלן עי"ש. **ועיין בש"ך** (סי' צ' סק"א) שכתב דנפק"מ בזה שהוא קנס דלא קנסו אלא את הגזלן אבל לא את בנו של הגזלן משא"כ גבי שכיר שהטעם הוא משום שבעה"ב טרוד בפועליו אזי גם בנו של בעה"ב צריך לשלם, עי"ש, אכן לפ"ז לשיטת רש"י אולי גם בנו של הגזלן צריך לשלם [ואולי יש לחלק דמ"מ ליכא לטעם של כדי חייו וצ"ע]. **ויש לדון שהראשונים** הנ"ל נחלקו מה היה המעשה בנגזל, **דהנה בתוס' וברא"ש** מבואר שנטל נגזל כלים אלא שלא ידוע כמה נטל, **אבל הר"י מגא"ש** כתב דמיירי דלא ראו העדים מה היה תחת כנפיו ואפשר דעפר וצרורות היה, ונפק"מ אם נעשה עי"ז חשוד, דלפי הר"י מגא"ש לא נעשה חשוד כלל, **ועיין בשו"ע** (צ' ס"א) שכתב דאם טענו דברים שאינו אמוד בהם אינו נשבע שבועח הנגזל אבל י"א דנשבע היסת ופי' **הב"י** בשם המרשי' דס"ל להאי י"א כהר"י מגא"ש דלא נעשה חשוד כלל דאפשר שלא הוציא אלא עפר וצרורות ולהכי שפיר יכול לישבע היסת. וי"ל שבזה גם תלוי מחלוקת הרמב"ם ורש"י הנ"ל דהרמב"ם ס"ל כר"י מגא"ש דאפשר שנטל צרורות ולכן כל הטעם הוא משום קנס. ועיין באבן האזל משכ"ב.

**והנה** בשיטת רש"י מבואר שהטעם לתקנת נגזל הוא הספק שלפנינו, **והקשה הקצה"ח** (ס"צ סק"ב) בסוגיא דההיא רעיא בב"ב ה' ע"א דהו מסרי ליה כל יומא חיותא בסהדי יומא חד מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם אתו סהדי אסהידו ביה דאכל תרתי מינייהו, ודנה הגמ' שם שיתחייב מדין רבי חייא עי"ש, ולכאו' מ"ט לא יתחייב מדין תקנת נגזל כיון שודאי גזל ולא ידוע כמה. וביאר הקצה"ח שכל מה שאמרי' שמחמת הספק יש תקנת נגזל הוא בגוונא שהוי דררא דממונא בלא טענותיהם, היינו שרואים שלקח מהבית ולא ידוע כמה לקח אבל אם ידוע שלקח סוכ מסוים אזי אין כאן ספק לפנינו בלא טענותיהם שמא לקח עוד, ולכן בכהה"ג ליכא לתקנת נגזל ועי"ש שהביא מהתוספתא שה"ה לתקנת נחבל שהוא רק בשעה חובטים זה בזה עי"ש. [ויל"ע האם כוונת הקצה"ח שהוי ממש דררא דממונא ולפי סומכוס בכה"ג יהיה הדין שחולקים מעיקר הדין אם פליג סומכוס גם על חזקת ממון.]

**כח) לענין בן הנגזל והשכיר. בראשונים** בריש הפרק הביאו **מהירושלמי** דאם מת השכיר אין ליורשיו כלום מבעל הבית ואינם יכולים להשבע שלא קדם אבא שלא נפרע, **ובשו"ת הרשב"א** (ח"ו סי' ר"י) כתב שה"ה לנגזל ונחבל והוי כ"ש בשכיר. **וכ"כ הטור** בסימן ק"ח שאין היורש של נגזל ונחבל נוטל בשבועה. **אמנם בקצה"ח** (צ' סק"א) הביא **מהכנה"ג** שאע"פ שבשכיר לא תיקנו ליורשיו מ"מ בנגזל נשבעים היורשים ונוטלים, ובקצהח תמה על דברי הכנה"ג כיצד נשבע נוטל בן הגזלן הרי גם אביו לא תיקנו לו אלא בשבועה והכא הרי לא נשבע ומה יועיל שישבע בנו שכך אמר לו אביו אם סו"ס לא נשבע, ומ"מ כתב הקצה"ח שאם הבן עצמו יודע על הגזילה יכול להשבע וליטול ובזה חלוק מבנו של שכיר דבבנו של שכיר, והטעם משום שכתב הרמב"ן שהאמינו לבן של הנגזל אם אביו אינו אצל הגזילה [ודוקא בנו ולא שאר יורשים], משא"כ בשכיר שלא האמינו לבנו, עי"ש.

**כט)** **ברי"ף** בשער ראשון הביא שני טעמים מדוע לא נשבע הגזלן, חדא מפני שהוא גזלן, ועוד מפני שאין מקבלין שבועה להכחיש את העד, **ויש לעיין** בדבריו דלכאורה דכפי כמה שראו העדים שנטל הרי נוטל אידך בלא שבועה ואינו נשבע ונוטל אלא על מה שלא ראו העדים וא"כ למה מיקרי השבועה להכחיש אח העד, וצ"ל שכוונתו דלישבע שלא נטל כלום כמו שטוען הרי א"א שהרי אין מקבלין שבועה להכחיש עדים, וכיון דבלא"ה חייב לשלם כפי מה שראו העדים דלא כטענתו א"כ על כל טענתו שטוען שלא נטל כלום א"א לפוטרו בשבועה שוב לא תיקנו ליה כלל ותיקנו טפי השבועה על הנגזל. ועי"ש בשער ב' שלא הזכיר אלא טעם הראשון.

**ל)**  **בתוד"ה בטוענו כלים.** הקשו תוס' על שיטת ר"ח דנשבע גם על העדאת עדים מסוגיא זו דנחבל, אלא שבתוס' הקשו בדוקא משיטת רבי יהודה דס"ל שבעי' הודאה במקצת, **ותמה הרעק"א** למה לא הקשו תוס' בפשיטות דלמאי צריכים בכלל לתקנת נגזל דכיון דהעדאת עדים כהודאת פיו דמי הא לעולם הוא חשוד דקיי"ל דכשנגדו נשבע ונוטל, **ובאמת בר"י מגא"ש** מחמת זה כתב דמיירי דהעדים אינם יודעים אם נטל כלום עי"ש באריכות ועיין **בש"ך ובסמ"ע ובנתיבות** מש"כ ליישב בכמה אופנים דלא נעשה חשוד.

**מ"ו ע"ב**

**א) ולא אמרן וכו'.** שיטת רש"י שרק אם יש את כל הריעותות המבוארות בגמ' וגם הוי כלים העשוים להשאיל ולהשכיר אזי אינו נאמן וצ"ב שהרי בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר [אף בלא הני ג' ריעותות] וכן בדאיכא הני ג' ריעותות בכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, בפשטות יש סיבה להסתפק טובא בחזקת המחזיק, וטענת המ"ק שהשאיל לו וכד' היא טענה טובה, ומדוע יש למחזיק באופנים אלו דין חזקת מטלטלין. ונראה מבואר בדברי רש"י שחזקת מטלטלין יסודה הוא משום דין מוחזק ואי"צ ל'ראיה' ואף לא ל'פשטות' שטענת המחזיק נכונה אלא שכל היכא שאין טענתו 'גרועה' נאמן המחזיק מדין 'מוחזק'. אלא שצ"ב בסברא זו שהרי אין אנו עומדים בספק של דררא דממונא שבו מוחזק עדיף על מ"ק, אלא בספק של 'טענות' ולכאו' כל שאין ראיה או פשטות כטענת המחזיק נגד המ"ק הדין הוא שעליו הראיה. ועיין בקו"ש (ב"ב אות רל"ז) שהביא מדברי הרשב"ם (ב"ב מ"ה ע"א בסוגיא דאומן, ד"ה אבל) דבספר אם הוי כלים העשוים להשאיל ולהשכיר נאמן המוחזק ולכאו' מוכח נמי כהנ"ל, ועוד יש להוכיח כסברא זו משיטת הרמב"ם בדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר, (פ"ח מטו"נ ה"ט) שכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הם רק "הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחילת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן" ולא כלים שאנשים משאילים ומשכרים אבל אין "תחילת עשייתן" להשאיל ולהשכיר. [הרחבה אות לו].

**ב) בתוד"ה בקונטרס.** **א-** שיטת התוס' דבכלים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אם יש את אותם ריעותות נאמן המ"ק לטעון שהשאיל והשכיר, ולא נאמן לטעון גניבה, וצ"ב מ"ט לא יהיה נאמן לטעון כן במיגו ומאי שנא מכלים העשוים להשאיל ולהשכיר דנאמן לטעון טענת גניבה במיגו. [הרחבה אות לז].

**ב- בא"ד.** ואפילו אומר בעה"ב גנובים וכו'. מבואר בתוס' דנאמן המ"ק לטעון טענת גניבה בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר, וקשה דלכאו' דבריהם סותרים לדברי התוס' להלן ד"ה וספרא דכתבו התוס' שבעי' למיגו לטעון גנובים, וכתבו עוד שרק מטעם שטוען שגנבים מהעולם גנבו נאמן במיגו אבל אם יטען שהמחזיק גנב גם מיגו לא יועיל לו. ועיין מהרש"א. ובשיטת המהרש"א דתוס' הכא ס"ל נאמן רק במיגו אכתי קשה מ"ט נאמן במיגו זה ולא אמרי' דהוי מיגו להוציא כמו שכתבו התוס' להלן בשם מוהר"ר דודי שבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר וטען נגנבו מעלמא הוי מיגו להוציא, ועיין בסמ"ע (צ' סעיף יא) ובתומים (שם סק"ז) ובשער משפט (קל"ד סק"א) [הרחבה אות לח].

**ג) שיטת הראשונים** שלא נאמן במיגו לומר על אדם שגנב עיין היטב ברא"ש וברמב"ן וברשב"א ובריטב"א ובר"ן. ובטעמם מבואר ב' טעמים א- א- דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו במקום שיש לו מיגו, ב- דהוי מיגו להוציא וצ"ב בביאור המחלוקת בין תוס' לראשונים אם מחזקים אדם לגנב במיגו ואם כה"ג הוי מיגו להוציא. [הרחבה אות לט]

**ד) בתוד"ה וספרא.** מבואר בתוס' דבלא מיגו לא נאמן המ"ק לטען גנובים מעלמא אע"פ שאי"ז כנגד דין אחזוקי וכו' וצ"ב מ"ט. ומ"מ מבוא בתוס' דבמיגו נאמן, ועיין היטב ברמב"ם (פ"ח מטו"נ ה"ה) ובמ"מ ובב"י (קל"ג י"ג) שלמדו בשיטתו דאין המ"ק נאמן בכה"ג אפילו במיגו, משום דהוי מיגו נגד אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ובאמת הראב"ד שם פליג ע"ד הרמב"ם, וביאר הלח"מ דס"ל לראב"ד כדעת תוס' בסוגייין דאמרינן מיגו נגד דין אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. אכן יש מהאחרונים [עיין ב"ח קל"ג, וקצה"ח סק"ז ועוד שביארו שהמחלוקת היא האם הוי מיגו להוציא עי"ש. [הרחבה אות מ].

**ה) בדין** יצא לו שם גניבה בעיר בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר, עיין היטב במחלוקת הרמב"ם (גניבה פ"ה ה"י) ובראב"ד (שם) ושיטת המ"מ (שם) והב"י (סי' שנ"ז ד"ה "וכתב עוד") דנחלקו לשיטתם האם נאמן המ"ק לטעון גנובים [גם במיגו] נגד אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, אמנם יעוין בש"ך (שנ"ז סק"ב) ובקצה"ח (שם סק"א) ביארו בשיטת הרמב"ם שיש צרופים בין הריעותות של יצא לו שם גניבה בעיר לדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר עי"ש, ועיין באבן האזל (פ"ה מגניבה ה"י) [הרחבה אות מא].

**לא) ולא אמרן וכו'.** **נחלקו רש"י ותוס'** בביאור דברי הגמ', דשיטת רש"י היא שרק אם יש את כל הריעותות המבוארות בגמ' וגם הוי כלים העשוים להשאיל ולהשכיר אזי אינו נאמן אבל בכלים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר אף אם יש את כל הני ריעותות לא נאמן המ"ק, ואילו תוס' ס"ל דבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר לא בעינן להני ג' ריעותות. **ושיטת רש"י צ"ב** שהרי בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר [אף בלא הני ג' ריעותות] וכן בדאיכא הני ג' ריעותות בכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר, בפשטות יש סיבה להסתפק טובא בחזקת המחזיק, ואין לכאו' "פשטות" שהחפץ שבידו הוא שלו, וודאי שאין כל "ראיה" שקנה את החפץ, וטענת המ"ק שהשאיל לו וכד' היא טענה טובה, א"כ מדוע יש למחזיק באופנים אלו דין חזקת מטלטלין. [ודוחק לומר שבכלים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר יש 'חזקה' שלא השאילו או השכירו ועיין היטב בד' רש"י ד"ה ה"ג ולא אמרן וצ"ע, ומ"מ קשה מסברא בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר מ"ט בעי' להני ג' ריעותות] **ונראה מבואר בדברי רש"י** שחזקת מטלטלין יסודה הוא משום דין מוחזק ואי"צ ל'ראיה' ואף לא ל'פשטות' שטענת המחזיק נכונה אלא שכל היכא שאין טענתו 'גרועה' [כמו בגוונא דאיכא הני ריעותות בנוסף לכך שהוי כלים העשוים להשאיל ולהשכיר] נאמן המחזיק מדין 'מוחזק'.

**ויש להוכיח מכמה ראשונים** שס"ל ע"ד רש"י הנ"ל **א- בענין ספק כלים העשוים להשאיל ולהשכיר** לכאו' תלוי בנדון זה האם צריך ראיה ופשטות שהוי של המחזיק או דין מוחזק ועיין בקו"ש (ב"ב אות רל"ז) שכתב דאין בכלים אלו חזקת מטלטלין, ומהטעם הנ"ל דאין תפיסתם מוכחת, אלא שהביא מדברי הרשב"ם (ב"ב מ"ה ע"א בסוגיא דאומן, ד"ה אבל) דמבואר בדבריו דבספק נאמן המחזיק. **ב- ידועה שיטת הרמב"ם** בדין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר, שכתב (פ"ח מטו"נ ה"ט) שכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הם רק "הכלים שבני אותה המדינה עושין אותן מתחילת עשייתן כדי להשאילן ולהשכירן וליטול שכרן" הרי מבואר בדבריו דבכלים שאנישם משאילים ומשכרים אבל אין "תחילת עשייתן" להשאיל ולהשכיר נאמן המחזיק לטעון לקוח, וצ"ב מדוע לא יהיה נאמן המ"ק שהשאיל או השכיר למחזיק הרי זו טענה מאוד מסתברת ומאיזה דין נוציאו מחזקת המ"ק. **ועיין בחידושי הרי"ם** בסוגיין משכ"ב וצ"ע, ונראה דס"ל לרמב"ם דבכלים שראויים להשאיל ולהשכיר [אבל אינם עשויים להשאיל ולהשכיר] אע"פ שאין "ראיה" או "פשטות" שהמחזיק בהם קנה אותם מהמ"ק, מכל מקום נחשב המחזיק בהם "למוחזק", ואע"פ שיש נגד המוחזק מרא קמא, מכל מקום דין מוחזק עדיף, ולכן נאמן לומר שקנה את החפץ מהמ"ק, משא"כ בכלים שתחילת עשייתן להשאיל ולהשכיר, י"ל שאין המחזיק בהם נחשב "למוחזק" כלל ועיין. ועיין בס' משנת ר' אהרון (שכנים פ"כ הי"ד בהגהה) משכ"ב.

**אלא שיש לבאר מ"ט** באמת נאמן המחזיק מדין מוחזק לא ראיה או פשטות שהוא קנה את החפץ מהמ"ק הרי אין אנו עומדים בספק של דררא דממונא שבו מוחזק עדיף על מ"ק, אלא בספק של 'טענות' ולכאו' כל שאין ראיה או פשטות כטענת המחזיק נגד המ"ק הדין הוא שעליו הראיה. ואולי יסוד הדברים הוא בדברי הרשב"ם (ב"ב מ"ב ע"א) דמבואר התם במתני' דהאומנים אין להם חזקה, וכתב הרשב"ם שם בד"ה אין להם חזקה בתו"ד וז"ל: "אבל במטלטלין מי שהוא מוחזק בשל חבירו אפילו שעה אחת, שאנו רואים שיוצאים מתחת ידו, אע"פ שיש לחבירו עדים שהיה שלו נאמן זה המוחזק לומר לקוח הוא בידי, דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר" ודבריו צ"ב במש"כ דסתם לוקח מטלטלין מחבירו בלא עדים הוא קונה ובלא שטר, דמה מועיל לנו טעם זה. ואולי כוונתו לומר שיסוד הנאמנות לטעון לקוח בחזקת מטלטלין הוא משום שקונים מטלטלים בלא עדים ובלא שטר. היינו דכיון דהדרך במטלטלין שקונים אותם בני אדם אחד מחבירו בלא ראיות למיניהם, לכן כאשר נמצא חפץ ביד אדם וטוען שקנה מחבירו, אין לנו לחפש ראיות לטענתו, אלא כיון שהוא מוחזק בחפץ ואין שום ריעותא בהחזקתו ואף בטענתו אין ריעותא, שהרי יש רגילות לקנות חפצים אחד מחבירו, ואין אנשים מקפידים על המכירה שתהיה בראיה כגון שטר ועדים, א"כ דין הוא שיהיה נאמן בטענתו שקנה מטלטלין אלו, וכעין סברא של "תיקון העולם" דכיון שכך אנשים קונים חפצים אחד מחבירו בלא ראיות, א"כ זהו תיקון העולם שיהיה למחזיק דין חזקה לטעון לקוח מהמ"ק ולא יצטרך להביא ראיה.

**לז) בתוד"ה בקונטרס.** שיטת התוס' דבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר אי"צ לשום ריעותא ולא נאמן המחזיק לטעון לקוח ובכלים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אם יש את אותם ריעותות נאמן המ"ק לטעון שהשאיל והשכיר, ואבל אינו נאמן לטעון שהמחזיק גנב אותם. **והקשו הראשונים** מ"ט לא יהיה נאמן לטעון כן במיגו שהיה טוען שאלה או שכירות וצ"ל דס"ל לתוס' דכה"ג הוי מיגו נגד אחזוקי אננשי בגנבא דלא אמרי' או מיגו להוציא לא אמרי'. אלא שא"כ קשה מ"ט בגוונא של כלים העשוים להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון טענת גניבה במיגו, וע"כ דס"ל לתוס' דבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר יש חסרון בעיקר המוחזקות והחזקת מטלטלין משא"כ בכלים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר בגוונא דאיכא כל הנך ריעותות דאע"פ שנאמן המ"ק בטענתו מ"מ אין ריעותא בעיקר החזקת המחזיק ועיין. ועיין **בתומים** (סי' צ' סק"ז) **ובחידושי הרי"ם** בסוגיין.

**לח) בא"ד.** ואפי אומר בעה"ב גנובים וכו'. **מבואר בתוס'** דנאמן המ"ק לטעון טענת גניבה בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר, וכ"כ **ר"ת בס' הישר** (תרפ"ב) ועיין בלח"מ (פ"ה מטו"נ ה"ז) שכתב **שדעת הראב"ד** שם כדעת תוס'. **וקשה מדברי התוס' להלן** ד"ה וספרא דכתבו התוס' שבעי' למיגו לטעון גנובים, וכתבו עוד שרק מטעם שטוען שגנבים מהעולם גנבו נאמן במיגו אבל אם יטען שהמחזיק גנב גם מיגו לא יועיל לו. **ועיין מהרש"א** שהביא קו' זו ממהריב"ל, ובמהרש"א תי' דתוס' הכא ס"ל נאמן במיגו [למרות שלא הזכירו זאת וצ"ע וכ"כ הסמ"ע סי' צ' סעיף יא] ובתוס' להלן שכתבו שרק בטענת גנובים מעלמא נאמן במיגו כתבו כן לרווחא דמילתא היינו לדעות שחולקות וס"ל שלא נאמן לטעון אתה גנבת במיגו, עי"ש. **אלא שיש להקשות** מ"ט נאמן במיגו זה ולא אמרי' דהוי מיגו להוציא כמו שכתבו התוס' להלן בשם מוהר"ר דודי שבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר וטען נגנבו מעלמא הוי מיגו להוציא, **וכתב הסמ"ע** (שם) דמיירי באופן דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים, ולכן עפ"ז לא מחשב מוחזק, ומשו"ה לא הו"ל על הבעה"ב שם מוציא" עי"ש. **ובתומים** (שם סק"ז) הקשה עליו דמדברי התוס' לא משמע שדוקא באופן זה מיירי, וביאר התומים, דכלים העשויים להשאיל ולהשכיר נחשבים ברשות המ"ק, ולכן לא נחשב המיגו של המ"ק "מיגו להוציא", ודוקא להלן בתוס' ד"ה וספרא בסו"ד הוי מיגו להוציא משום דהתם מיירי באופן שהגיעו כלים אלו אליו כדין אף לטענת התובע, ולכן נחשב התם המיגו להוציא, **אמנם בשער משפט** (קל"ד סק"א) כתב דבאמת מוהר"ר דודי בתוס' הנ"ל פליג וס"ל דכה"ג בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר נחשב למיגו להוציא.

**לט) שיטת הראשונים דלא כתוס'** אלא שלא נאמן במיגו לומר על אדם שגנב עיין היטב **ברא"ש** (בסוגיין) "דכיון דאמר [המ"ק] גנובים, איתרע לה חזקתו של כלים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר, כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות, ובמיגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי" וכן ס"ל **לרמב"ן ולרשב"א ולריטב"א ולר"ן**. ו**ביאר הסמ"ע** בשיטה זו דהיא משום ב' טעמים א- "דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפילו במקום שיש לו מיגו, ב- דהוי מיגו להוציא" אכן התומים ס"ל דלכ"ע אי"ז נחשב מיגו להוציא, **ועיין ברמב"ן ובריטב"א** שכתבו לחלוק ע"ד התוס' כתבו בסו"ד ז"ל: "וכ"ש לסוברים דמיגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, א"כ הכא הוי מיגו להוציא". **ובביאור מחלוקת הראשונים** היה מקום לומר שיסוד המחלוקת היא האם אחזוקי אינשי בגנבי וכו' זה "ראיה" וא"כ זוהי ראיה אלימתא דלא אמרינן מיגו כנגדה, וכן משמע להדיא **בריטב"א** "ומשום הכי לא מהני מיגו דאי בעי אמר שאולים דכמיגו במקום עדים חשבינן ליה" או"ד דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אי"ז ראיה, אלא רק דבלא מיגו אין נאמנות לטעון גנובים, ולכן יועיל כנגד זה מיגו דאי בעי טעין שאולין. **ובאופן אחר אפ"ל לאידך גיסא** דתוס' ס"ל שבחזקת מטלטלין בעינן "ראיה" שהוא שלו, לכן בלא "ראיה" אינו נחשב למוחזק, וקיימי הכלים העשויים להשאיל ולהשכיר בחזקת המ"ק. ולכן אי"ז מיגו להוציא כלל, שהרי הם בחזקתו של המ"ק, והראשונים שפליגי וס"ל דהוי מיגו להוציא, אפ"ל דס"ל דלא בעינן "ראיה" לחזקת מטלטלין, ואף בלא ראיה נחשב המחזיק למוחזק והמ"ק הוא המוציא, אלא דמ"מ בעי' ל"פשטות" שהמחזיק קנה את החפץ מהמ"ק, וא"כ י"ל דקודם שטוען שאולים או שכורים נחשב המחזיק ל"מוחזק" שהרי אין אנו מסתפקים בלא טענותיהם [היינו דהוי ספק רק ע"פ טענותיהם] ורק כשטוען המ"ק שאולים וכד' הוי טענה טובה המעוררת ספק, וכיון שאין למחזיק ראיה מוציאין מידו. אבל כל זמן שלא טוען שאולים אלא טוען גנובים, אינו נאמן המ"ק במיגו דהוי מיגו להוציא. ובזה נחלקו גם בנדון אם אמרינן מיגו כנגד אחזוקי אינשי וכו' [היינו האם ע"י מיגו ניתן להחזיק אדם לגנב], **דהנה** כבר כתב **באבן האזל** (אישות פ"י הט"ו) שכל הדין שלא מחזיקים אדם שיגזול זה רק לענין להעמיד ביד המוחזק, אבל לא אמרינן סברא זו לענין להוציא מיד המוחזק עי"ש. ולכן לשיטת התוס' דבכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אין המחזיק נחשב למוחזק לכן נאמן המ"ק לטעון למחזיק אתה גנבת, משא"כ הראשונים שחולקים וס"ל שלא מחזיקים אדם לגנב אפילו במיגו, עיקר טעמם הוא משום דס"ל שבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר נחשב המחזיק למוחזק וממילא ס"ל לראשונים דע"י מיגו לא מחזיקים אדם לגנב.

**מ)** **בתוד"ה וספרא.** "ואמאי בעי כולי האי ונהמניה במיגו" וכו'. ומבואר דבלא מיגו לא נאמן המ"ק לטען גנובים מעלמא אע"פ שאי"ז כנגד דין אחזוקי וכו' [דא"כ גם במיגו אינו נאמן] והביאור בזה בפשטות משום דטענת "נגנבו" הגם שאינה סותרת את החזקה דאחזוקי וכו' מכל מקום נחשבת לטענה גרועה. וכמו שמצאנו שבכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אין המ"ק נאמן לטעון שהשאיל או השכיר כלים אלו, אע"פ שאין כל "חזקה" שלא השאיל המ"ק כלים אלו למחזיק וסגי בזה שאי"ז שכיח שיבואו כלים אלו לידי המחזיק בתורת שאלה ושכירות וכד' וה"ה לטענת נגנבו מעלמא.

**ומכל מקום** מבואר בתוס' דבמיגו נאמן. **והנה ברמב"ם** (פ"ח מטו"נ ה"ה) מבואר לכאורה שאין נאמן המ"ק לטעון נגנבו מעלמא גם בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר, **וביאר המ"מ** (שם) שאין להחזיק בני אדם לגנבים, **ועוד כתב המ"מ** (שם) שאין המ"ק נאמן לומר שנתן את החפץ לאחר והוא נתן למחזיק משום שג"ז הוא נגד דין אחזוקי אנשי בגנבי, **וכ"כ בב"י** (קל"ג י"ג) ומקורם בדברי הרמב"ם (שם פ"ח ה"ז) עי"ש וכתב המגיד משנה (שם) דאין המ"ק נאמן בכה"ג אפילו במיגו, משום דהוי מיגו נגד אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכ"ה בב"י (שם). **ובאמת הראב"ד** שם פליג ע"ד הרמב"ם, וביאר **הלח"מ** דס"ל לראב"ד כדעת תוס' בסוגייין דאמרינן מיגו נגד דין אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. **אכן יש מהאחרונים** [עיין ב"ח קל"ג, וקצה"ח סק"ז, ובנחל יצחק ח"א ביאור ספק תקנה ענף ח', ועוד] שביארו בדעת הרמב"ם דהטעם שאינו נאמן במיגו בכה"ג, הוא כתירוץ התוס' בסוגיין בשם מוהר"ר דודי, דאף מיגו של המ"ק בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר נחשב למיגו להוציא.

**מא) הנה ברמב"ם** (גניבה פ"ה ה"י) כתב "בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר, והכיר כליו וספריו ביד אחרים, או שהיה עשוי למכור והיו כלים אלו שהכיר מכלים העשויים להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה, ישבע שהם בידו בנקיטת חפץ בכמה לקח ויטול מבעל הבית ויחזיר לו כליו". **והראב"ד** (שם) השיגו "אם היו כלים אלו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר לא היה צריך לשם גניבה אלא להפטר משבועה שלא השאילן ושלא השכירן ושלא מכרן". וביארו המ"מ (שם) והב"י (סי' שנ"ז ד"ה "וכתב עוד") דנחלקו לשיטתם לעיל האם נאמן המ"ק לטעון גנובים [גם במיגו] נגד אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, דהרמב"ם ס"ל דל"א מיגו נגד אחזוי וכו' והראב"ד ס"ל דאמרי' מיגו בכה"ג. אמנם הטור הבין בדברי הרמב"ם באופן אחר, דסובר דבכלים העשויין להשאיל ולהשכיר גם באופן שלא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן לטעון "גנובים", וכתב דהרא"ש פליג ע"ז [וכוונתו לרא"ש דפליג ע"ד התוס' בסוגיין מ"ו: וס"ל שאינו נאמן נגד אחזוקי אינשי בגנבי אפילו במיגו. ובב"ח שם [וכן בד"מ ובדרישה] כתבו דהעיקר כהבנת הטור, וס"ל לרמב"ם דבטוען גנובים בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן במיגו, וכתב הב"ח דאי"ז נחשב למיגו נגד אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, משום דכמה גנבי איכא בשוקא. אלא שהקשה הש"ך (שנ"ז סק"ב) מדברי הרמב"ם בה' טו"נ (פ"ח ה"ה) שהובא לעיל שנראה בדבריו דכה"ג נחשב מיגו כנגד אחזוקי וכו', ועי"ש עוד קו' בשיטת הב"ח. וביאר הש"ך דהרמב"ם מיירי בלא מיגו כלל [עי"ש האופן שאין מיגו למ"ק] ובכל אופן ס"ל לרמב"ם דכל היכא דאיכא תרתי לטיבותא [כגון יצא לו שם גניבה ועשוי למכור כליו, או יצא לו שם גניבה וכלים העשויים להשאיל ולהשכיר, או עשוי למכור כליו וכלים העשויים להשאיל ולהשכיר], נאמן המ"ק אף בלא מיגו לטעון שנגנב ממנו, ומש"כ הרמב"ם בפ"ח מטו"נ שאין המ"ק נאמן לטעון גנובים, מיירי באופן שאין תרתי לטיבותא. ובקצה"ח (שם סק"א) ביאר על דרך הש"ך, דהרמב"ם אזיל לשיטתו בכלים העשויים להשאיל ולהשכיר (פ"ח מטו"נ ה"ט) שהם כלים שתחילת עשיתן לכך כגון היורות הגדולות וכו', ולכן נחשב בכה"ג "לאינו עשוי למכור כליו" דכלים אלו אינם עומדים למכירה, ולכן יש צירוף בין דין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר ליצא לו שם גניבה בעיר, וכמו שמצטרף דין יצא לו שם גניבה בעיר ובעה"ב שאינו עשוי למכור כליו. וכתב עוד, דלפ"ז א"ש מחלו' הרמב"ם והרא"ש, דהרא"ש פליג וס"ל דלא יועיל צירוף כלים העשויים להשאיל ולהשכיר עם יצא לו שם גניבה, דהרא"ש לשיטתו (בסוגיין) דכלים העשויים להשאיל ולהשכיר הם דברים שעומדים לכך, ולא שתחילת עשייתן לכך כדברי הרמב"ם, ולכן דין כלים העשויים להשאיל ולהשכיר לא מהני להיות כדין בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו, ועיין באבן האזל (פ"ה מגניבה ה"י) מה שהקשה לדברי הקצה"ח ועי"ש משכ"ב, ועיין בס' חזקת המטלטלין סי' כ"ב ביאור הענין ואכמ"ל

**מ"ו ע"ב - המשך**

**ו) תקנת נחבל.** עיין במחלוקת הרמב"ם (פ"ה מחובל ומזיק ה"ד) מהראב"ד אי הוי מדין קנס וצ"ב מ"ט קנסו הרי לא ידעי' אם חבל בו כלל משא"כ בנגזל ועיין בשער משפט (צ' סק"י) [הרחבה אות מב].

**ז) "נוטל שלא בשבועה"** והיינו שמוצאין ממון ע"י אומדנא ועיין לעיל בדף ל"ד שנחלקו גבי גמל האוחר בין הגמלים אם אומרים שבידוע שזה הרגו ולמאי דקימ"ל שלא אמרי' הכי קשה מ"ט הכא מוציאים ממון ועיין באבן האזל (פ"ח נז"מ הי"ד ד"ה ולפי) [הרחבה אות מג].

**ח)** **"ואפילו שבועת שוא"** מבואר בתוס' דשווה עדות לשבועה דכל הפסול לעדות פסול לשבועה עי' בתוס' ד"ה אבל ולכאורה צ"ב מה ענין פסול עדות לשבועה, והא עדות תלוי בפסול ואילו בשבועה ליכא דין פסול אלא תלוי אם הוא חשוד לשקר. [הרחבה אות מד].

**ט) "אבל שבועת ביטוי דלהבא"** שיטת רש"י דבאמת אינו נפסל כיון שבדעתו לקיימה, וצ"ע למה אינו נפסל הא מ"מ עבר באיסור שבועה ואכל דבר האסור ועיין בסמ"ע (ל"ד ס"ק י"ב). וע"ע בהגהוח רע"א על השו"ע סי' לד מה שהביא מהריב"ש בשיטת רש"י [הרחבה אות מה].

**מב) תקנת נחבל. עיין ברמב"ם** (פ"ה מחובל ומזיק ה"ד) שהוא מדין קנס כדי שלא ירבה היזק בנ"א, **והראב"ד** כתב משום דאין דרך בנ"א לחבל עצמן. **ובשער משפט** ס(צ' סק"י) הקשה על שיטת הרמב"ם מ"ט קנסו הרי לא ידעי' אם חבל בו כלל משא"כ בנגזל ועמד בקו'. **ועיין בטור שהביא מהרמ"ה** דמיירי דווקא בבי תרי דמינצי בהדדי וא"כ י"ל דזה הוי כנכנס למשכנו ושפיר יש מקום לקנסו וצ"ע. ועי' בב"י שכתב שהרמב"ם סובר כהרמ"ה. **ועיין באבן האזל** (שכירוח פי"א ה"ו ד"ה והנה) משכ"ב.

**מג) "נוטל שלא בשבועה"** והיינו שמוצאין ממון ע"י אומדנא, ועיין לעיל בדף ל"ד שנחלקו גבי גמל האוחר בין הגמלים אם אומרים שבידוע שזה הרגו, ולמאי דקימ"ל שלא אמרי' הכי **קשה** מ"ט הכא מוציאים ממון **ועיין באבן האזל** (פ"ח נז"מ הי"ד ד"ה ולפי) ומבואר ב' דרכים בזה **א- בתוס'** לעיל לד מבואר דבאומדנא דנחבל כו"ע מודי דמהני. **ועיין בטור** כתב דזו היא עדות המתקיימת בעדי ידיעה בלא ראייה, **ועיין ביד רמה** (סנהדרין לז) דהיכי דודאי נכנס וידו שלם ויצא חבול וידעינן דבודאי ליכא אחר הא ליכא ספיקא במילתיה וכה"ג לאו אומדנא הוא דזו היא עדות המתקיימת בעדי ידיעה בלא ראייה [ומ"מ לדיני נפשות לא מהני דלא כתוס' לעיל] **ועי' קו"ש** (ח"ב סי' לח) מש"כ. **ב- המאירי** כתב דהא דנוטל בלא שבועה זהו גופא חלק מהתקנה.

**מד)** **"ואפילו שבועת שוא"** מבואר בתוס' דשווה עדות לשבועה דכל הפסול לעדות פסול לשבועה עי' בתוס' ד"ה אבל וכ"כ הרמב"ם פ"ב טו"נ ה"ב. **ולכאורה צ"ב** מה ענין פסול עדות לשבועה, והא עדות תלוי בפסול ואילו בשבועה ליכא דין פסול אלא תלוי אם הוא חשוד לשקר. והרחיבו בזה האחרונים **עיין בחי' הגרש"ר** סנהדרין סי' י"א. **ועיין בחידושי הגרנ"ט** (ב"מ ס"ה) דחיוב שבועה אינו חיוב בירור כלל אלא הוא חיוב דרמיא תורה עליה ולכן אע"פ שהוא חשוד מ"מ שבועתו שבועה.

**מה) "אבל שבועת ביטוי דלהבא"** שיטת **רש"י** דבאמת אינו נפסל כיון שבדעתו לקיימה, **וצ"ע** מ"ט אינו נפסל הא מ"מ עבר באיסור שבועה ואכל דבר האסור, **ועיין בסמ"ע** (ל"ד ס"ק י"ב) שביאר כיון דאינו איסור מצד עצמו רק איסור שאסרו על נפשו לא חמירא ליה איסור זה כ"כ. **אמנם תוס'** חולק וס"ל דהפי' בגמ' הוא דהכא לא קתני אבל באמת פסול הוא בכל ענין וכ"כ הרמב"ם פ"ב מטו"נ **ועי' בש"ך** סק י"ב, **ועי' בהגהוח רעק"א** על השו"ע סיי לד שהביא מהריב"ש דאף לשיטח רש"י דבעובר על שבועה להבא לא נפסל לשבועה הנ"מ לשבועה אבל מ"מ נפסל לעדות.

**מ"ז ע"א [מתוך שא"י להשבע משלם]**

**א) הקדמה לסוגית מתוך וכו'. סוגית מתוך שא"י להשבע משלם [הקדמה]** דנחלקו אמוראים האם אמרי' מתוך שא"י להשבע משלם או לא, ובמקור הדין נחלקו הראשונים אי הוי מקרא או מסברא או מתקנ"ח עיין בתוס' בב"ב ל"ד ועיין בקו"ש (ב"ב קנ). ובקצה"ח (ע"ה סקי"א) ובתוס' בגיטין נ"א ע"ב ד""ה ובכולי. אכן בכה"ג שלא 'רוצה' להשבע בפשטות הוא חייב לשלם גם בלא דין מתוך וכו' והוא דין לכ"ע וצ"ב מאיזה דין הוא, ובגדר דין מתוך וכו' חקרו האחרונים ב' חקירות א- האם דין גדר הין הוא שכאשר מחויב שבועה מוטל עליו להשבע או לשלם וכל שלא נשבע משלם, או"ד שכל שלא יכול להשבע יש עליו חיוב ממון חדש לשלם. ונפ"מ בזה לגלגול שבועה משבועה שא"י להשבע, ועוד [עיין בזה בקו"ש (ח"ב ס"ז) ובחידושי רבי ראובן (ב"מ ס"ב) ובקה"י (ב"מ ס"ב) ב- עוד חקרו ה האם ע"י הע"א אלים טענת התובע לחייבו ממון אא"כ ישבע, או"ד שחייבה התורה שבועה ובמקום שאינו יכול להשבע אינו מרויח במה שלא יכול להשבע ולכן משלם, עיין באבן האזל (פ"א מטונ ה"א) ובתרומת הכרי (ע"ה ב') ובנתה"מ (כללי מיגו סי' כ"ח).

**ב) בתוד"ה** בד' תוס' דמתוך שלא יכול להשבע התובע משלם הנתבע צ"ב סברתם, ועיין **בקו"ש** (ב"ב קמו) ועיין בחידושי רבי ראובן ב"מ ס"ב משכ"ב. [הרחבה אות מז].

**בא"ד.** יסוד תי' ר"ת דגבי שבועה דרבנן ליכא לדין מתוך וכו' אבל דרב ושמואל סברי שגם בשבועה דרבנן אמרי' לדין מתוך וכו' והקשה הנתה"מ (ק"ח סק"ד) דהרי ביתומים ליכא לדין מתוך וכו'. [הרחבה אות מז].

**בגוונא** שמת האב קודם שנבע האם יש דין מתוך על היתומים,עיין בקצה"ח(סימן ס"ט סק"ז) שתלוי במחלוקת הפוסקים האם יש דין מתוך בלא הו"ל למידעובחזו"א (ס"ה סקי"ז) כתב שיש לחלק עי"ש, ועיין במאירי בסוגיין דכתב דהוא מחלוקת בראשונים [הרחבה אות מז].

**בעיקר דין מתוך בשבועה דבנן**, בפשטות הטעם דל"א מתוך בשבועה זו הוא משום דבכה"ג גדר השבועה אינו 'השבע או שלים' ['שלים או השבע'] אמנםם יעוין בקצוה"ח (צ"ב סק"י) משכ"ב. ועיין בחזו"א (ט סק"ג) מה שתמה עליו [הרחבה אות מז]

**בא"ד**. עוד כתבו תוס' דאילו היו סוברים רב ושמואל דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, היה להם לבני לוה לפרוע החצי מתוך שאינם יכולים להשבע עי"ש בראיה מדברי רש"י ובראשונים [רמב"ן רשב"א ור"ן] מבואר דבאמת אין ראיה מדין זה של רב ושמואל לזה דלא ס"ל לדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, אלא כך קים ליה לגמ' שרבותינו שבבבל הם רב ושמואל, עי"ש [הרחבה אות מז].

**ג) "אמר ר' אבא הוי מחויב שבועה" וכו'.** בראשונים בב"ב ל"ד הרחביהו לבאר מ"ט אינו נאמן שדידיה חטף [ובשבועה שדידיה חטף במיגו דלא חטפי ואכמ"ל, אמנם קשה מה השיכות של דינו של רבי אבא לסוגיא זו, דמבואר שלרב ושמואל שס"ל דל"א מתוך שא"י להשבע משלם יהיה נאמן החוטף לומר דידי חטפי, וצ"ב מדוע יהיה נאמן דאי מטעם מיגו וישבע שדידיה חטף, מאי שנא בין ר' אבא לרב ושמואל בענין המיגו, ואם בלא מיגו יהיה נאמן צ"ב מדוע יהיה נאמן שדידיה חטף. ועיין בתרומת הכרי (סימן ע"ה סקי"ג) ובקה"י (סי' כ"ה) ובאבי עזרי פ"ד מגזילה הי"ד [הרחבה אות מח].

**ד) "שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים"** עיין בתוס' בב"ק שביארו החילוק בין האב לבנים מטעם דלא הו"ל למידע וכ"כ הראב"ד (פ"ה שו"פ ה"ו) אכן שיטת הרמב"ם (שם) דאמרינן מתוך אפילו היכא דלא הו"ל למידע ועי' בריטב"א בסוגיין משכ"ב וע"ע בחי' ר' ראובן ב"מ סי' ב'. ועי' בקצה"ח (סי' ס"ט ס"ק ז' וסי' ע"ה ס"ק ט"ז) שהביא מהש"ך לבאר דיורשים פטורים משום דב"ד טוענין ליורשים כל מה דאבוהון מצי למיטען, והדברים צ"ע, ועיין בש"ך (ע"ב סקנ"א) שכתב שכל היכא יודע התובע שאין הנתבע יכול לדעת לא אמרי' מתוך וכו'. [הרחבה אות מט].

**ד)** **"חמישין אית ליה וחמישין לית ליה "** הקשו הראשונים מ"ט לא יפטרו היורשים במיגו שהיו אומרים חמשין לא ידענא, ועיין בריטב"א ועיין שכתב דמיגו לומר איני יודע לאו מיגו הוא כלל גם במקום שאי"ז העזה וצ"ב.

**מו) סוגית מתוך שא"י להשבע משלם [הקדמה] מבואר בסוגיין** דנחלקו אמוראים האם אמרי' מתוך שא"י להשבע משלם או לא, ובמקור **דין מתוך** שאינו יכול להשבע משלם מצאנו מחלוקת האם הוי מקרא או מסברא או מתק"ח, דבסוגיין מבואר שהוא מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, אמנם בתוס' בב"ב ל"ד כתבו דהוי סברא וכל מה דבעי' פסוק הוא לפטור יורשים, וכתב **הקו"ש** דהא דמתוך הוא מסברא הוא משום דהחיוב בעיקרו הוא ממון ולא שבועה אלא שהתורה נתנה לו אפשרות להפטר ע"י שבועה [ויסוד זה מבואר בתומים (צ"ד סק"ב) ובנתה"מ (כללי מיגו כ"ח) עי"ש] ועי"ש בקו"ש שחילק עפ"ז שבועת גלגול בטנת שמא לטענת ברי עי"ש ואכמ"ל. ועיין בקצה"ח (צ"ב סק"י שביא מדברי מהש"ך ושו"ת מוה"ש הלוי דדין מתוך הוא תקנה דרבנן והבינו כן בדברי התוס' בגיטין נ"א ע"ב ד""ה בוכולי שכתבו דהטעם שאין מתוך בשבועה דרבנן. הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדי' ובקצה"ח ע"ה סקי"א תצה עעל כך ומ"מ כתב שבחשוד דין מתוך הוא מתקנת חכמים עי"ש הראיה לזה. אכן בכה"ג שלא 'רוצה' להשבע בפשטות הוא חייב לשלם גם בלא דין מתוך וכו' והוא דין לכ"ע וצ"ב מאיזה דין הוא, וכנראה שהוא סברא שכל שיכול לקיים את דינו ואינו רוצה הוא מפסיד. ובגדר דין מתוך וכו' חקרו האחרונים ב' חקירות בדין מתוך וכו' **א-** האם דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם ענינו הוא שכאשר מחויב שבועה מוטל עליו להשבע או לשלם וכל שלא נשבע משלם, או"ד שכל שלא יכול להשבע יש עליו חיוב ממון חדש לשלם. ונפ"מ בזה לגלגול שבועה משבועה שא"י להשבע, ועוד [עיין בזה **בקו"ש** (ח"ב ס"ז) **ובחידושי רבי ראובן** (ב"מ ס"ב) **ובקה"י** (ב"מ ס"ב) **ב- עוד** חקרו האחרונים בעיקר הדין דמתוך שאינו יכול להשבע משלם אי הוה דע"י הע"א אלים טענת התובע לחייבו ממון אא"כ ישבע, או"ד שחייבה התורה שבועה ובמקום שאינו יכול להשבע אינו מרויח במה שלא יכול להשבע ולכן משלם, **עיין באבן האזל** (פ"א מטונ ה"א) שביאר בזה מחלו' **הר"י וריב"ם** בסוגית נסכא דר"א ואכמ"ל. **ועיין בתרומת הכרי** (ע"ה ב') שכתב לרבי אבא דסובר דין מתוך וכו' ס"ל דדין שבועת התורה [בשבועת ע"א] היא להקל על הנתבע, שמעיקר הדין היה צריך שיחויב ממון לפי עדות העד כמו בב' עדים אלא שהתורה הקילה עליו שיוכל להכחיש העד ולהפטר בשבועה, ולכן כל שאינו יכול להשבע משלם, **ובנתה"מ** (כללי מיגו סי' כ"ח) כתב כעיין זה גם בשבועת מודה במקצת, דהאמינה תורה לתובע כל זמן שאינו נשבע [וכתב דאפשר שהוא מטעם החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו]. **ובביאור מחלוקת רב ושמואל** דפליגי על דין מתוך וכו' עיין **בתרומת הכרי** הנ"ל שביאר דדעת רב ושמואל שמעיקר הדין היה צריך שלא תועיל עדות הע"א כלל לממון אלא שהחמירה התורה עליו שישבע להכחיש את העד, אבל אם אינו יכול להשבע אינו מפסיד. **ועיין בקו"ש** (ב"ב אות ק"נ) שכתב ב' סברות בדעת רב ושמואל או שאין חיוב שבועה כלל למי שאינו יכול להשבע או שאע"פ שיש חיוב שבועה אבל מי שאינו יכול אי"צ לשלם דהוי כמו אנוס שפטור מתשלומין, עי"ש.

**מז) בתוד"ה** הקשו תוס' מדוע דין זה שיתומים מן היתומים הדין תלוי בדין מתוך וכו' ותי' דמתוך שלא יכול להשבע התובע משלם הנתבע ועיין **בקו"ש** (ב"ב קמו) שתמה איזה סברא יש בזה והא בפשוטו הוה לן למימר דבשבועת התובע כשאינו יכול לישבע מפסיד ואינו נוטל. ועיין **נמי במהרש"א** שמאחר שסברא זו אינה טובה פליג עליה ר"ת. **ועיין בתרומת הכרי** (ע"ה ב) שביאר ביסוד המחלוקת בין רב לשמואל דהיא האם שבועת התורה היא להקל עליו או להחמיר עליו וכו', ונראה לפ"ז שה"ה גב שבועה בשטר דלמ"ד דס"ל מתוך וכו' י"ל שמעיקר הדין היה נוטל ממון משום השטר והשבועה היא דין נוסף לטובת הנתבע שלא יפסיד ממונו בלא שבועה אבל אם א"א להשבע הרי הוא מפסיד כיון שאין את הדבר המקל עליו וממילא אי"ז משנה מי לא יכול להשבע. **ועיין בהגהות הגר"א** (שבועות מ"ז:) שכתב דדעת ר"א "דבין שהנתבע חייב שבועה בין התובע משלם הלוה כיון שאינם יכולים להשבע חזרה לתשלומין." היינו דעיקר הדין הוא תשלומין אלא שבמקום שאפשר להשבע איכא חיוב שבועה, אבל במקום שלא שייך שבועה חזר הדין למיעקרא שהוא חיוב תשלומין ולא שבועה. ועיין בחידושי רבי ראובן ב"מ ס"ב משכ"ב. ובשיטת רב ושמואל כנראה דס"ל לגמ שכיון שענין שבועה בעלמא [בדאו'] יסודו הוא להחמיר על התובע דנטילת הממון תלוי בשבועה א"כ גם בדרבנן ה"ה שתיקנו שבועה באופן זה נטילת הממון תלוי בשבועה ואם א"א להשבע נפסדת נטילת הממון נטילת הממון.

**בא"ד. ור"ת מפרש וכו'** דעת ר"ת. דבאמת מעיקר הדין היה צריך להיות דכל היכא שאין התובע יכול להשבע הוא מפסיד וזהו כ"ש ממה שאם אין הנתבע יכול להשבע הוא מפסיד, אלא דכל דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם זהו דוקא בשבועה דאוריתא, אבל בסוגיין גבי שבועת חשוד ושבועת יתומים דהוי שבועה דרבנן ולכן אין דין מתוך וכו', ולכן גבי יתומים מן היתומים אין מפסידין היתומים התובעים אלא נשבעים שבועת היתומים ונוטלים, וה"ה לגבי חשוד על השבועה דאינו צריך להפסיד מחמת שאינו יכול להשבע שהרי מיירי בשבועה דרבנן, אלא דמ"מ ס"ל לרב נחמן דקנסינן ליה וצריך להפסיד חצי, וגם ר"א יכול להודות לסברא זו של ר"נ. וכתבו התוס דרב ושמואל סברי שגם בשבועה דרבנן אמרי' לדין מתוך וכו', **והקשה הנתה"מ** (ק"ח סק"ד) דמה בכך דס"ל לרב ושמואל שבבשבועה דרבנן אמרי' מתוך הרי מ"מ ביתומים ליכא לדין מתוך כמבואר בהמשך הגמ', **וביאר הנתה"מ** דכל מה שאין דין מתוך ביתומים הוא בגוונא שהשבועה מיעקרא הוטלה על היתומים אבל אם השבועה הוטלה על האב והוא מת קודם שנשבע בודאי יש מתוך גם ביתומים כגון בחמישים ידענא וחמישים לא ידענא ואח"כ מת האב קודם שנשבע דאז איכא דין מתוך גם ליתומים. **ועיין בקצה"ח** (סימן ס"ט סק"ז) שהסתפק האם בכה"ג שהאב היה חייב שבועת התורה ולא נשבע ומת האם היורשים חייבים לשלם וכתב שתלוי במחלוקת הפוסקים האם יש דין מתוך בלא הו"ל למידע דאם בלא הו"ל למידע פטור ומשום דבעי' ריע טענתיה כדי לחייב במתוך וכו' א"כ בכה"ג שנת אביהם קודם שנשבע לא ריע טענתיה, אבל לשיטות שבמתוך וכו' לא בעי' להו"ל למידע א"כ גם בכה"ג היורשים יהו חייבים. וכתב הקצה"ח דיש לחלק, **ובאמת בחזו"א** (ס"ה סקי"ז) כתב שיש לחלק דבמתוך בלא הו"ל למידע הכוונה שאיו בכה"ג חיוב שבועהה אבל אם יש חיוב שבועה ומת הרי הוי חיוב שבועה ובכה"ג הוי הדין השבע או שלים עי"ש. **אכן** כבר הקידמו לקצה"ח בספק זה **במאירי בסוגיין** וכתב דהוא מחלוקת בראשונים עי"ש.

**בעיקר דין מתוך בשבועה דבנן,** בפשטות הטעם דל"א מתוך בשבועה זו הוא משום דבכה"ג גדר השבועה אינו 'השבע או שלים' ['שלים או השבע'] היינו דלא תיקנו אלא חובת שבועה ולא ממון, **ובקצוה"ח** (צ"ב סק"י) תמה דכיון דדין מתוך הוא דין דאורייתא מ"ט לא נימא דין זה גם בשבועה דרבנן, וביאר הקצה"ח דבאמת מעיקר הדין ההי צריך להיות דין מתוך גם בשבועה דרבנן אלא שלא שייך בשבועה דררבנן דין מתוך משום שדין מתוך הוא או בחשוד או באומר איני יודע ובחשוד אין דין מוך משום תקנתא לתקנתא ובאומר איני יודע ג""כ אין מתוך משום שיכול להשבע שאינו יודע דרק בשבועת התורה שאין דין שבועה על איני יודע על כן שייך המחלו' אם צריך לשלם כאשר אינו נשבע אבל הדרבנן אין מציאות שלא יכול להשבע שהרי יכול להשבע שאינו יודע, עי"ש ועיין ברעק"א ( סי' תנינא קט"ז). **ובחזו"א** (ט סק"ג) תמה עליו דמה יועיל שבועת איני יודע אי"ז שבועה המוטלת עליו.

**בא"ד.** עוד הביא תוס' דטעמו של ר"נ דבשניהם חשודים על השבועה יחלוקו הוא משום שכל חד מיניהו אינו יכול להשבע לכן כ"א מפסיד חצי. **ובתוס' בב"מ** הוסיפו דהכא אי"ז דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם בשבועה דרבנן, משום דמה שנתחייב שכנגדו שבועה זוהי שבועה שבאה מחמת שבועה דאוריתא. ועיין **במהרש"א. והנה** בתוס' בב"מ כתבו ב' טעמים מ"ט אין מתווך וכו' בחשוד על השבועה [אלא שכנגדו נשבע ונוטל] וטעם אחחד כתבו משום שהוא רוצה להשבע, ומטעם זה נראה שהוא מעיקר הדין, וא"כ קשה בסוגיין מ"ט איכא בב' חשודים לדין מתוך הרי הוא רוצה להשבע, [ועמד בזה בקו"ש בב"ב ונשאר בצ"ע], ואפשר שלזה כתבו הכא התוס' שכ"א מפסיד החצי, ולפ"ז לא יקשה קושיתם מיתומים דהתם הוי מתוך וכו' רגיל.

**בא"ד**. עוד כתבו תוס' דאילו היו סוברים רב ושמואל דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, "היה להם לבני לוה לפרוע החצי מתוך שאינם יכולים להשבע כדפי' בקונטרס אלא ודאי לית להוא להך סברא [דמתוך וכו'] לענין לשלם אלא לענין להפסיד" ודיוק התוס' מדברי רש"י הוא ממש"כ רש"י (ד"ה ואין) שכתב "וגם יתמי דלוה אין יכולין להשבע שפרעו אביהן" ולכאו' צ"ב מה ענין שבועת יתומי הלוה להכא, אלא דהיה מקום לומר שכיון שאין יתומי המלוה יכולין להשבע ישבעו יתומי הלוה, וממה דלא אמרינן הכי מוכח דלא ס"ל לרב ושמואל את דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. אכן בראשונים [רמב"ן רשב"א ור"ן] מבואר דבאמת אין ראיה מדין זה של רב ושמואל לזה דלא ס"ל לדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, אלא כך קים ליה לגמ' שרבותינו שבבבל הם רב ושמואל, ורק הוכיחה הגמ' מדברי רב ושמואל הנ"ל שלא אמרינן דכיון ששניהם אינם יכולים להשבע אזי יפסידו שניהם עי"ש. ועיין בהגהות הגר"א (שם) שכתב שאין "עיקר" הראיה מדברי רב ושמואל הנ"ל, אלא שמיע ליה לרבי אמי [שם בגמ'] שכן אמרו דחזרה שבועה לסיני. עי"ש. ועיין עוד **בריטב"א** ביאור אחר בהנ"ל.

**מח) "אמר ר' אבא הוי מחויב שבועה" וכו'.** הראשונים הקשו בסוגיא דנסכא דר"א מ"ט לא נאמר שישבע שדידיה חטף ויהיה נאמן במיגוש היה אומר לא חטפי **ועיין בראשונים** בב"ב ל"ד ובסוגיין מה שתי' בזה יסודות גדולים שדיני שבועת ע"א ובענין מיגו נגד חזקה כל מה שביד אדם שלו ואכמ"ל. **אמנם יש לברר מה** השיכות של דינו של רבי אבא לסוגיא זו, דמבואר שלרב ושמואל שס"ל דל"א מתוך שא"י להשבע משלם יהיה נאמן החוטף לומר דידי חטפי, **וצ"ב** מדוע יהיה נאמן דאי מטעם מיגו וישבע שדידיה חטף, מאי שנא בין ר' אבא לרב ושמואל בענין המיגו, ואם בלא מיגו יהיה נאמן צ"ב מדוע יהיה נאמן שדידיה חטף. **וביאר בתרומת הכרי** (סימן ע"ה סקי"ג) שבמקום שאין עדים כלל שחטף אי"צ למיגו לומר דידי חטפח משום שכל שלא ראינו חטיפה אמרי' חזקה מה שביד אדם שלו [של החוטף] ונאמן שהחפץ הוא שלו, אבל במקום שראינו חטיפה [בב' עדים] אינו נאמן לומר שחטף ואין לו גם מיגו, ובגוונא של ע"א תלוי הדבר בדין מתוך משום שאם הדין הוא דאמרי' מתוך וכו' א"כ יש נאמנות לע"א גם לגבי ממון וא"כ חשיב שראינו חטיםה עד שיבע להכחישש העד אבל למ"ד דלא אממרי' מתוך וכו', כיון שאין העד קם לממון א"כ אי"ז נחשב שראינו חטיפה כלל ורק שבועה הוא יכול לחייב ואם אין כאן שבועה שוב לא חשיב שראינו חטיפה, עי"ש. **ובקה"י** (סי' כ"ה) שכתב שלמ"ד דאמרי'' מתוך א"כ עד כמה שלא יכחיש את העד התשלומין יהיו מכח העד וממילא יש לו רק מיגו וזה לא מהני כמש"כ הראשונים אבל למ"ד שלא אמרי' מתוך א"כ כל החיוב הוא מכח הודאתו ובכה"ג יש לו הפשה שאסר עי"ש. ועיין עוד באבי עזרי פ"ד מגזילה הי"ד.

**מט) "שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים"** עיין **בתוס' בב"ק** מ"ו שהקשו מאי שנא דבאב חייב וביורשים פטורים, ועי"ש שביארו דלא אמרינן מתוך וכו' אלא היכי דהו"ל למידע ולזה ביורשים דלא הו"ל למידע פטורים, **וכ"כ הראב"ד** (פ"ה שו"פ ה"ו) ועי"ש שהוסיף דהו"ל למידע ועירומי קא מערים, **וכ"כ הרא"ש** בסוף פרק הכונס, והא דאמרינן מתוך בחשוד אע"ג דליכא חיסרון של הול למידע, תי' **השעהמ"ש** דחשוד נחשב כהו"ל למידע משום שפשע במה שאין ב"ד יכול להשביעו. **אכן שיטת הרמב"ם** (שם) דאמרינן מתוך אפילו היכא דלא הו"ל למידע, וצ"ע כקושית התוס' מ"ש יורשין מאבוה. **ועי' בריטב"א** שביאר משום דאין עיקר חיוב עליהם וצ"ע, **וע"ע בחי' ר' ראובן** ב"מ סי' ב' שביאר דמי שס"ל שיש מתוך גם בלא הו"ל למידע הוא משום שס"ל שעיקר החיוב הוא תשלומין ולא שבועה עי"ש בהרחבה. **ועי' בקצה"ח** (סי' ס"ט ס"ק ז' וסי' ע"ה ס"ק ט"ז) שהביא מהש"ך לבאר דיורשים פטורים משום דב"ד טוענין ליורשים כל מה דאבוהון מצי למיטען, וצ"ע מה מהני טענינן והא מ"מ לא הוה כנשבע. ואולי י"ל דס"ל להש"ך דיסוד חיוב שבועה הוא כדי לאלים טענחו כלומר היכא דאיכא מובמ"ק ואלים טענת התובע אז אין הנתבע נאמן בטענתו בלי שבועה וא"כ י"ל דשפיר שייך טענינן דטוענין עבורו שאביו היה טוען טענה טובה דהיינו טענה המוחזק ע"י השבועה וצ"ע. **ועיין בש"ך** (ע"ב סקנ"א) שכתב שכל היכא יודע התובע שאין הנתבע יכול לדעת לא אמרי' מתוך וכו', וביאר בחי' רבי ראובן (ב"מ ס"ב בהג"ה) שס"ל לש"ך שהטעם שבלא הו"ל למידע פטורים משבעוה הוא משום שלא רמי שבועה על מי שלא צריך לדעת, עי"ש.

**נ) "חמישין אית ליה וחמישין לית ליה "** **הקשו הראשונים** מ"ט לא יפטרו היורשים במיגו שהיו אומרים חמשין לא ידענא, ועיין בריטב"א בשם מורו שבאמת נשבעים היורשים שאינם יודעים. ועיין בר"ן שהביא ראיהה דמיגו לומר איני יודע לאו מיגו הוא כלל גם במקום שאי"ז העזה וצ"ב בטעם הדבר [ולכאו' מוכח בזה את היסוד שמיגו הוא כח הטענה וצ"ע].

**מ"ז ע"ב [חנוני על פנקסו]**

**א) "והחנוני על פנקסו" וכו'.** הטעם שנוטלים חנוני ופועלים מבעה"ב בשבועה בפשטות הוא משום ההכחשה של הפועלים והחנוני אמנם עיין בנתה"מ (צ"א סק"א) משכ"ב. ונחלקו האחרונים מה נחשב להכחשה היינו האם גוי [חנוני או פועל] חשיב טענתו להכחשה וה"ה יש לדון בבענ"ה או פועל חשוד עיין בש"ך (סק"ג) ובקצה"ח (סק"א) ובנתה"מ (סק"א) ובתומים (סק"א) [הרחבה אות נא].

**ב) שבועת פועלים,** הטעם שפועלים נוטלים שלא בשבועה כתב הר"ן דגבי פועלים הוי כאיני יודע אם פרעתיך ולכן חייב, ונחלקו הראשונים מה הדין במתו הפועלים האם הבנים שלהם מקבלים, עיין ברמב"ם (פה הט"ז) שמוכח שלא נוטלים ובראשונים פליגי, ויל"ע בכמה עניני בזה א- האם מיירי בגוונא של הכחשה מחיים ב- האם מוכח ברמב"ם שאין היורשים נוטלים או שמיירי באין יורשים. ג- האם ניתן לדון כלפי היורשים שהוי בעה"ב א"י א"פ משום שאין להם טענת ברי. עיין במ"מ ובש"ך (סקי"א וי"ב) ובנתה"מ (סק"ב) ובקצה"ח (צ"א סק"ג) ובשער משפט (סק"ב) ובתומים ובאבן האזל (שם) [הרחבה אות נב].

**ג)** באופן שהבעה"ב כבר נתן לחנוני את השכר, נחלקו הראשונים האם בכה"ג צריכים הפועלים להשבע שבועת המשנה או סגי בשבועת היסת, שיטת הר"י מגא"ש שצריעים להשבע רק היסת ואילו שאר ראשונים פליגי וס"ל שצריך שבועת המשנה, ועיין בר"ן שהקשה לשיטת הר"י מגא"ש מסוגיא בפרק האיש מקדש ועיין בנתה"מ (סק"ד) משכ"ב. [הרחבה אות נג].

**ד) שבועת החנוני.** **נחלקו הראשונים** האם החנוני יש לו ליטול מעיקר הדין מהבעה"ב שכל זכותו ליטול הוא מחמת התקנה, עיין ברמב"ם (פט"ז ה"ה) ובשו"ע (צ"א ס"ב) כתבו שאם מתו הפועלים יכול החנוני ליטול בלא שבועה, ובכמה ראשונים פליגי [עיין טור בשם הרמ"ה וברמב"ן והובא ברמ"א שם] ובטעמו של הרמב"ם, עיין בש"ך (סקי"ב) שכתב ב' טעמים א- שהו"ל ברי ושמא וחזקה שליח עושה שליחות בכה"ג נאמן לשיטת ר"ג בכתובות י"ב דברי ושמא וחזקה מהני להוציא ממון, ב- שמאחר שהבעה"ב בכל אופן צריך לשלם תשלום אחד חשיב כמו שאין לו כ"כ חזקת ממון ולכן חייב לשלם לחנוני, ועיין ברעק"א מה שהקשה ע"ז.. ועיין בנתה"מ (סק"ב) בדין מת החנוני האם מקבלים יורשי החנוני. [הרחבה אות נד].

**ה)** **נחלקו הראשונים** מה הדין בכה"ג שהבעה"ב מכחיש אל החנוני, דבכה"ג בודאי אי"צ לשלם אבל הנדון הוא האם צריך שבועת היסת, דבפשטות בעי' שבועת היסת אבל הר"ן הביא בשם הרא"ה שאי"צ שבועת היסת והטעם משום דמאחר שאין החנני נוטל אלא בשבועה [גם אם היה מודה לו הבעה"ב] א"כ אי"ז נחשב לכפירת ממון [עי"ש גרסא דמי יימר דמשתבע] וא"כ אינו חייב אפי' שבועת היסת. והדברים צ"ב דסו"ס תובע ממנו תשלומין ומ"ט לא יהיה חייב שבועת היסת.

**ו) "תן לבני סאתיים" וכו'.** במתני' מבואר דהמעשה בפועלים ובעה"ב וחנוני אינו רק בפועלים אלא גם בבנו של הבעה"ב, ועיין בר"ן שכתב שהחידוש הוא שלא נימא שבכה"ג שאין הבע"ב מפסיד שתי פעמים היינו שנות גם לפועלים וגם לחנוני אלא מפסיד פעם אחת בלבד במה שנותן רק לחנונני [דלבנו אי"צ ליתן] וא"כ נימא שיטול בלא שבועה קמ"ל ועיין בשער משפט (צ"א סק"א) שדן מדברי דהבעל התרומות (שער כ"ט ח"ב) פליג על הר"ן. [הרחבה אות נו].

**ז) "אמר רבי טורח שבועה" וכו'.** נחלקו הראשונים האם רבי קאי על בן נננס במתני' או על ת"ק, עיין ברמב"ן ובבעל המאור בהרחבה.

**נא) "והחנוני על פנקסו" וכו'.** מבואר במתני' שנחלקו ת"ק ובן ננס דת"ק ס"ל שגם חנוני וגם בעה"ב ישבעו ויטלו ובן ננס סובר שרק חנונני ישבע ויטול אבל פועלים נוטלים בלא שבועה. **והנה** הטעם שבעי' לשבועת פועלים ושבועת חנוני הוא בפשטות משום ההכחשה של הפועלים והחנוני [ועיין בנתה"מ להלן], ויבואר להלן מה הדין בגוונא שאחד מהם לא מכחיש [כגון שמת וכד'] **ויש לבאר** מה נחשבת להכחשה, **ועיין בש"ך** (סק"ג) שהביא **משו"ת הרשב"א** שג אם החנוני הוא גוי מ"מ נשבעים הפועלים ע"פ טענתו, והיינו דאע"פ שאין נשבעים היסת על טענת ברי של גוי מ"מ הבא ליטול לא יטול אלא בשבועה, עי"ש. **ובקצה"ח** (סק"א) תמה דמאחר שהגוי אינו נוטל מבעה"ב [בדיני העכו"ם] נמצא שטענתו של הגוי אינה מעלה ואינה מורידה כלום ולכן אם החנוני הוא גוי יטול הפועל בלא שבועה, ועי"ש שכתב שה"ה בחנוני חשוד שכיון שאינו נוטל מבעה"ב לכן נוטל הפועל בלא שבועה [וגם לשיטות שנוטל החנוני החשוד בלא שבועה מ"מ זהו מטעם אחר עי"ש.] **ובנתה"מ** (סק"א) הקשה ע"ד הקצה"ח דמה איכפת לן שבדינינו העכו"ם אינם נוטלים הרי בדיני העכו"ם הם נוטלים, ונמצא שהבעה"ב משלם ב' תשלומים, **ובקצה"ח במשובב** השיב, דחדא מי יימר שבדיני העכו"ם נוטלים בכה"ג בלא ראיה, ושנית גם אם נוטלים אי"ז מדינא אלא כאונס ולא תיקנו ע"ז שבועה ליטול. **ובעיקר** דברי הש"ך הנ"ל הקשה **בתומים** (סק"א) דטענת גוי אינה כלום עי"ש, **ובנתה"מ** ביאר שהטעם שנוטל בכה"ג הוא משום דמעיקר הדין אין כאן טענת ברי כלל של החנוני כלפי הפועלים ולהיפך, משום דהוי נוגע בדבר, אלא דמ"מ תיקנו ליטול כמו שנים שהפקידו אצל אחד ולכן נשבע גם בללא טענת ברי של כנגדו. [ואם הפועלים הם נכרים **עיין בקצה"ח** (שם) שלשיטות שבמתו הפועלים נוטל החנוני רק בשבועה הכא נמי נוטל רק בשבועה, אכן לשיטות האחרות [שיובאו להלן] שהחנוני נוטל שלא בשבועה יהיה הדין שווה לדין דלעיל].

**נב) שבועת פועלים והטעם** שפועלים נוטלים שלא בשבועה **כתב הר"ן** דגבי פועלים הוי כאיני יודע אם פרעתיך ולכן חייב, ות"ק ס"ל דמ"מ כיון שמפסיד בעה"ב תיקנו שישבעו הפועלים. **והנה** הכא גבי פועלים הוי א"י א"פ בגוונא שהשמא של בעה"ב הוא לכאו' שמא טוב ומ"מ חייב לשלם ומוכח לכאו' שבא"י א"פ לא בעי' שמא גרוע ונתבאר בזה נדון לעיל (?) אכן בנתה"מ כתב (סק"ב) שהבעה"ב פשע עי"ש ואא"כ אי"ז נחשב שמא טוב. וכן יל"ע האם הברי של הפועלים הוא ברי גרוע כיון שיודעים שאין בעה"ב יכול להכחישם או"ד דמאחר שהחנוני יכול להכחישם הוי ברי טוב וצ"ע.

**נחלקו הראשונים** מה הדין במתו הפועלים האם הבנים שלהם מקבלים, **ברמב"ם** (פה הט"ז) כתב שאם מתו הפועלים החנוני נוטל בלא שבועה כיון שאין על הבעה"ב אלא תשלום אחד [ויבואר בהערה להלן מ"ט נוטל החנוני בלא שבועה] **ובמ"מ הביא שהרמב"ן** חלק עליו וס"ל שהיורשים של הפועלים נוטלים [בשבועה לא פקדנו אבא] וא"כ על הבעה"ב מוטל ב' תשלומים, **וביאר המ"מ** שטעמו של הרמב"ם שלא נוטלים היורשים הוא משום שהוי מלוה ע"פ וע"א מעיד שהוא פרוע ואע"פ שהוא נוגע בדבר מ"מ אין נוטלין. **אמנם בש"ך** (סקי"א וי"ב) פירש שהרמב"ם מיירי בכה"ג שאין לפועלים יורשים או שאינם לפנינו עי"ש. ומשום דס"ל לש"ך שהבעה"ב חייב ליורשים דהו"ל א"י אם פרעתיך שחייב, **ועיין בנתה"מ** (סק"ב) שכתב שאפשר לומר שאי"ז נחשב לאיני יודע אם פרעתיך משום שהבעה"ב הו ברי שאינו חייב לשניהם וכה"ג חשיב ברי כמבואר בתוס' (ב"ב ל"ז ע"א ד"ה גזל) עי"ש. ובשיטת הסוברים שחייב ליורשים כתב **הנתה"מ** שהטעם משום שחשיב שהבעה"ב פשע עי"ש. **ובקצה"ח** (צ"א סק"ג) תמה על דבריו שהרי אין לך מישראל שאין לו יורשים, **וביאר הקצה"ח** ע"פ דברי הש"ך לעיל בסי' ע"ה דבגוונא של א"י א"פ בעי' תביעה של המלוה והכא היורשים אינם יודעים שהיה אביהם פועל של בעה"ב ולכן אינם תובעים בברי ולכן א"י לשלם, [וקשה ע"ז קושית הנתה"מ לעיל בסי' ע"ה שע"י הודאת בע"ד יש כאן תבעית ברי של היורשים, וצ"ע] **אכן** יש לדון שגם אם ידעו מהנלואה אבל אינם יודעים שלא פרע וא"כ הוי א"י א"פ בשמא ושמא, **וכתב הקצה"ח** שכלפי זה אמרי' שטוענים ליורשים טענת ברי שלא פרע להם אביהם עי"ש [וצ"ע דלכאו' הוי טענינן להוציא], **והנה בשער משפט** (סק"ב) תמה בעיקר שיטת הרמב"ן דס"ל שהיורשים נוטלים דלכאו' אי מיירי בגוונא שהפועלים והחנוני הכחישו דא"ז בחייהם א"כ אי"צ היורשים להשבע שבועה שלא פקדנו אבא שהרי כבר הכחיש ואם מיירי בלא הכחישו זא"ז מ"ט יטלו היורשים הרי בא"י א"פ אינו חייב אא"כ איכא תביעה, והכא היורשים הם שמא, וכתב השער משפט שא"א לומר שטענינן להם ברי כיון שהוי טענינן להוציא ולא אמרי', **וביאר השער משפט** שסברת הרמב"ן וסיעתו היא שכל מה שבא"י א"פ בעי' לטענת ברי הוא בגוונא שהמלוה עצמו יש לו טענה שמא הוא פרע אבל בסוגיין הרי הבעה"ב אינו טוען כלום שהרי הוא עצמו יודע שלא פרע ומה שיש לו צד שהחנוני פרע אי"ז נחשב לטענת שמא עי"ש, והדעות שחולקות וס"ל שאינו חייב לבני היורשים סוברות שע"פ חזקהה שליח עושה שליחותו הוי 'ספק' כמו שטוען שמא אני פרעתי ובכה"ג א"י א"פ פטור עי"ש. **והנה בעיקר** מה שכתב השער משפט שמיירי הלא היתה הכחשה בחיי האב, **עיין בתומים** שכתב לא כן אלא שבהכרח מיירי שהיה הכחשה בחיי האב שאל"כ לא הוי טענת ברי כלל דטענת אמר לי אבא לא נחשב לטענת ברי, עי"ש. **ועיין בש"ך** (סקי"א) שכתב שגם לשיטת הרמב"ם שנוטל החנוני בלא שבועה במתו הפועלים זהו רק אם לא היו מכחישים בחייהם אבל אם היו מכחישים בחייהם אינו נוטל החנוני אלא בשבועה, **ובנתה"מ** כתב להוכיח כן מקטן ששכר פועלים שאע"פ שאינו חייב לחנוני מ"מ הפועלים אינם נוטלים אלא בשבועה, **אמנם באבן האזל** (שם) הוכיח מדברי הר"ן בקידושין מ"ג: שגם אם הכחישו בחיי האב אי"צ שבועה לשיטת הרמב"ם, ודחה את הראיה מקטן עי"ש.

**נג) כל דין המשנה הוא** בכה"ג שהבעה"ב לא שילם עדיין לחנוני אבל בגונא שהבעה"ב כבר נתן לחנוני את השכר, דאז אין החנוני נוטל מבעה"ב אלא החנוני נשבע היסת ונפטר והפועלים נוטלים מבעל הבית, **אלא שנחלקו הראשונים** האם בכה"ג צריכים הפועלים להשבע שבועת המשנה או סגי בשבועת היסת, **שיטת הר"י מגא"ש** שצריעים להשבע רק היסת ואילו שאר ראשונים פליגי וס"ל שצריך שבועת המשנה, **כ"כ הר"ן ועיין בשו"ע** ס"ג שהביא בזה ב' דעות, וטעמו של **הר"י מגא"ש** משום שהחנוני אינו נשבע ונוטל אלא נשבע ונפטר וא"כ אין הכחשתו מחייבת את הפועלים שבועת המשנה עי"ש. **ועיין בר"ן** שהקשה לשיטת הר"י מגא"ש [עי"ש בבשם הרמב"ם ועיין כס"מ] מסוגיא בפרק האיש מקדש גבי עדים שאמר להם לתת מנה בפרעון החוב והם אומרים נתנו והמלוה אומר שלא נטל דהם נשבעים היסת והמלוה שבועת המשנה ולכאו' דמי לסוגיין, **ועיין בנתה"מ** (סק"ד) שביאר דברי הסוברים שאי"צ אלא היסת עי"ש.

**נד) שבועת החנוני.** **יש לברר** האם החנוני יש לו ליטול מעיקר הדין מהבעה"ב שכל זכותו ליטול הוא מחמת התקנה, ובפשטות נראה שאין לו זכות ליטול כלל כיון שהוי ברי ושמא והוי שמא טוב [ואולי לא הוי ברי גרוע מחמת טענת הפועלים]. **והנה המעיין בריטב"א** בב"מ (ג' "עא) יראה שנראה מדבריו שגבי חנוני הוי א"י אם פרעתיך והדברים צ"ע, ועיין להלן. **הנה ברמב"ם** (פט"ז ה"ה) **ובשו"ע** (צ"א ס"ב) כתבו שאם מתו הפועלים יכול החנוני ליטול בלא שבועה, והוסיפו הטעם משום שהבעה"ב בכה"ג אינו מפסיד כלום שהרי משלם רק תשלום אחד. **אמנם בכמה ראשונים** פליגי [עיין טור בשם הרמ"ה וברמב"ן והובא ברמ"א שם]  **ועיין ברמב"ן** במלחמות(ל"ג ע"א בדפי הרי"ף) **ובקצה"ח** צ"א סק"ו מש"כ בטעמו**. ובטעמו** של הרמב"ם, **עיין בש"ך** (סקי"ב) שכתב ב' טעמים **א-** שהו"ל ברי ושמא וחזקה שליח עושה שליחות בכה"ג נאמן לשיטת ר"ג בכתובות י"ב דברי ושמא וחזקה מהני להוציא ממון, והביא כן **מהבעל התרומות** וכ"כ **בביאור הגר"א** [הנה יש להעיר בזה דבסוגית הגמ' בכתובות מבואר לכאו' שברי וחזקה שמועיל להוציא ממון הוא רק בחזקת הגוף או חזקת כשרות אבל בחזקה אחרת לא מצאנו דין זה ובפרט חזקת שליח עושה שליחותו שאם היתה חזקה גמורה היתה לכאו' חזקה של סברא כאין אדם פורע תו"ז ולבד היתה מועילה להוציא ממון, אלא שאינה חזקה גמורהה כמו שידוע שאין סומכין עליה בדאו', וא"כ צ"ב כיצד היא מועילה להצטרף לבו"ש וצ"ע ואכמ"ל]. **והנה גבי חנוני חשוד עיין בקצה"ח** (סק"ר) שהביא **מבעל המאור** שנוטל שלא בשבועה וביר הקצה"ח שהטעם הוא מחמ החזקה הנ"ל והבו"ש עי"ש. **ב-** טעם נוסף כתב הש"ך שכון שהבעה"ב בכל אופן צריך לשלם תשלום אחד חשיב כמו שאין לו כ"כ חזקת ממון ולכן חייב לשלם לחנוני, וזה מדויק בדברי הרמב"ם והשו"ע שכתב שהבעה"ב אינו מפסיד כלום עי"ש. **אמנם הרעק"א** הקשה שאי"ז נחשב שהבעה"ב לא מפסיד כלום דההא תינח אם נימא שבלא החנוני היה הבעה"ב מחויב לשלם ליורשי הפועלים אז היה שפיר נחשב תשלום אחחד היינו שהוא בודאי חייב והנדון הוא למי, אבל לפי מה שהעמיד הש"ך דהרמב"ם קאי בגוונא שאין יורשים א"כ אילולי הנוני אפי' תשלום אחד לא היה חייב לשלם הבעה"ב וא"כ אי""ז נחשב שאין לו חזקת ממון דהנדון הוא אם צריך לשלם תשלום אחד או לא, עי"ש. **ועיין בנתה"מ** (סק"ב) בדין מת החנוני האם מקבלים יורשי החנוני, דתלוי בדעות הנ"ל [אם נוטל החנוני מעיקר הדין במתו הפועלים] ועי"ש עוד הנדון במתו שניהם.

**נה)** **נחלקו הראשונים** מה הדין בכה"ג שהבעה"ב מכחיש אל החנוני, דבכה"ג בודאי אי"צ לשלם אבל הנדון הוא האם צריך שבועת היסת, דבפשטות בעי' שבועת היסת **אבל הר"ן הביא בשם הרא"ה** שאי"צ שבועת היסת והטעם משום דמאחר שאין החנני נוטל אלא בשבועה [גם אם היה מודה לו הבעה"ב] א"כ אי"ז נחשב לכפירת ממון [עי"ש גרסא דמי יימר דמשתבע] וא"כ אינו חייב אפי' שבועת היסת. והדברים צ"ב דסו"ס תובע ממנו תשלומין ומ"ט לא יהיה חייב שבועת היסת. [ואולי י"ל שיסוד שבועת היסת מחמת החזקה א"א תובע וכו' היא שכלפי חיוב שבועת היסת אמרי' שיש כח בטענה להוציא ממון דטענתו של התובע עדיפא מטענת הנתבע כמבואר לעיל בסוגיא, וכמו שנימא שהנתבע חייב לשלם עד שישבע היסת ויפטר, אבל אם גם לאחר טענתו יש דין שבועה א"כ אין כח בטענתו להוציא ממון אלא בשבועה וכלפי זה לא נתקנה שבועת היסת וצ"ע.]

**נו) "תן לבני סאתיים" וכו'.** במתני' מבואר דהמעשה בפועלים ובעה"ב וחנוני אינו רק בפועלים אלא גם בבנו של הבעה"ב, **ועייןב ר"ן** שכתב שהחידוש הוא שלא נימא שבכה"ג שאין הבע"ב מפסיד שתי פעמים היינו שנות גם לפועלים וגם לחנוני אלא מפסיד פעם אחת בלבד במה שנותן רק לחנונני [דלבנו אי"צ ליתן] וא"כ נימא שיטול בלא שבועה קמ"ל [ועיין בש"ך שכ"כ]. וצ"ב מה הצד שיטול החנוני בלא שבועה, דסו"ס הוי ברי ושמא [ולכאו' הוי ברי גרוע ושמא טוב] ומה בכך שלא מפסיד הבעה"ב פעמיים. **והנה בעיקר דברי הר"ן עיין בשער משפט** (צ"א סק"א) שהוכיח מדברי בעל התרומות (שער כ"ט ח"ב) לא כן דהקשה בעל התרומות לשיטת הרמב"ם דבמתו בפועלים נוטל החנוני בלא שבועה, מאי שנא ממוציא הוצאות על נכסי אשתו שאינו נוטל אלא בשבועה אע"פ שאין מי שמכחיש אותו, ותי' בעה"ת דהכא יש חזקה שליח עושה שליחותו וברי משא"כ התם, עי"ש, וכ' השער משפט דלדברי הש"ך [הר"ן הנ"ל] אין כאן קושיא כלל שהרי הכא הוא לא מפסיד כלום משא"כ גבי מוציא הוצאות עלל נכסי אשתו וכו' וע"כ דלא ס"ל כר"ן [הש"ך] הנ"ל. עי"ש משכ"ב

**נז) "אמר רבי טורח שבועה" וכו'. נחלקו הראשונים** האם רבי קאי על בן נננס במתני' או על ת"ק, **הבעה"מ** כתב שממה שאמר רבי שבועה זו למה ולא אמר 'שבועות' אלו למה משמע שקאי על בן ננס, והקשה רבי שלא ישבע הנוני ויטול אלא שישבעו הפועלים בלבד ויטלו ובכך יפטר הבעה"ב מן החנוני. **ועיין ברמב"ן** (במלחמות) מה שתמה על דבריו, **וביאר הרמב"ן וכ"ה בר"ן** דרבי קאי על דברי ת"ק וסבר רבי שהחנוני נשבע ונוטל מבעל הבית והפועלים נשבעים ונוטלים מן החנוני [וכדי שבעה"ב לא יפסיד יותר והחנוני שמפסיד בשבועת פועלים אי"ז כ"כ תימא דמיעקר הדין לכאו' אין דינו ליטול, ויבואר בזה להלן] וע"ז תמה ר"ח דהחנוני טוען שאין לו עסק עם הפועלים עי"ש.

\*) הנה בדברי הר"ן לכאורה יש סחירה בדבריו דבסוגיין כחב דחנוני הויכמוציא הוצאות על נכסי אשחו דמבואר בר"ן ריש פירקין דנוטל מעיקר דדינא כיוןדהוא ברשוח ובקידושין כתב דאינו נוטל מדינא דהוי כא"י אם נחחייבתי ועי' באבן האזל פט"ז ממו"ל הה ד"ה איברא. ואפשר לומר דמש"כ הר"ן בקידושין דאינו נוטל מדינא מיירי באופן שכבר הכחישו הפועלין להחנוני מחיים ולכך אינו דומה למוציא הוצאוח ולכך אינו נוטל מדינא רק ע"י השבועה והר"ן בסוגיין רוצה להגדיר עיקר שבועת חנוני דצריך שבועה אפיי באופן דליכא הכחשה ולזה מדמהו למוציא הוצאוח דבעי שבועה אע"פ שהוציא ברשוח

\*) ועי' בחומים שמסיק דהשכל והסברא מחייב דהיכי דליכא הכחשה לחנוני מפי הפועלים אז שורח הדין שהחנוני נוטל מעיקר דדינא דאם יאמר אדם לאחד צא ופרע בשבילי ולא אמר לו פרע בעדים ולמחר שיבוא על חשלומו יטעון מי מר דפרעתיו ויפשוט לו הרגל ולקחה מדח הדין וה"ז חמור מדיני דגרמי כי גרם לו היזיק מאד ע"ש ואפשר זהו כוונת הריטב"א

**מ"ז ע"ב [ב' כתי עדים המכחישות זא"ז - ב' מלוים וכו']**

**) "רב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה... ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי".** בשיטת ר"ח נאמרו כמה דרכים עיין בריטב"א (בסוגיין ד"ה אתמר) ובר"י מגא"ש (בסוגיין) ועיין ברשב"ם (בב"ב ל"א ד"ה רב חסדא) בקו"ש (ב"ב קי"ז) מש"כ בנפ"מ בין פירוש הרשב"ם לפירוש הר"י מגא"ש. ועיין עוד בביאור המחלוקת בעונג יו"ט (סי' ע' ד"ה ביסוד) ובקצה"ח (סי' ל"ד סק"ו) ובש"ש (ש"ג פ"ז ש"ד פ"ב) ובשיעורי הגרש"ר (בב"ב) בשם הגרשש"ק [הרחבה אות נח].

**) בסוגיא בכתובות** (כ"א ע"א ע"ב) מבואר דאיכא תו"ת על חד גברא אי פסול לעדות, ונחלקו הראשונים התם אי מוקמי' לאדם בחזקת כשרות או לא, הר"ח ותוס' והבעה"מ כתבו שמעמידים אותו בחזקת כשרות ומוצאין ממון בעדותו, אבל רש"י והרי"ף והרמב"ן ס"ל דלא מוקמי' לאדם זה בחזקת כשרות. ודעת ר"ת וסיעתו מוכחת לכאו' מסוגיין, דשיטת ר"ה דמוקמי' לעדים על חזקתן אבל לדעת רש"י וסיעתו קשה מאי שנא סוגיא דהתם מסוגיא דהכא. ועי"ש ברמב"ן וצ"ב, בקצה"ח (ל"ד סק"י) כמה דרכים בזה [הרחבה אות נט].

**) בדעת רב הונא**. דמוקמי' בחזקת כשרות מפורסמת הקושיא כיצד מוצאין ממון בעדותן הרי חזקת כשרות אינה מועלת להוציא ממון. [ועיין ברמב"ן בכתובות הנ"ל דמשמע קצת דבזה גופא נחלקו ר"ה ורב חסדא עי"ש היטב]. ונאמרו בזה כמה דרכים א- עיין בנתה"מ (ל"א סק"ג) ובקו"ש קי"ז ובשערי יושר שער החזקות פ"ב, כתבו החזקה מכשירה א העדים וכו' ועיין בברכת שמואל (קידושין כ"א אות ב') שהביא סברת האחרונים הנ"ל מבני הישיבה ודחה אותה. ב- באחרונים ביארו דחזקת כשרות עדיפא על חזקת ממון. עיין פנ"י (גיטין י"ז ע"א) ובבאר יצחק (יו"ד סי' י"ח) ובחמדת שלמה (יו"ד ס"ה) ובברכת שמואל (קידושין כ"א) [הרחבה אות ס].

**) יל"ע** האם דין זו באה בפני עצמה ומעידה וכו' הוא גם בדיני נפשות, ועיין בתורי"ד בב"ב שמוכח דדין ר"ה דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' הוי גם בדיני נפשות. ועיין בספר שאילת דוד (לרבינו דוד פרידמן מקארלין ח"ב בהשמטות בסוף הספר) שהסתפק בזה. ובראש יוסף (הו"ד בהגהות והערות לטור החדש סי' ל"א) ויש לדון בזה בענין מוחזק בדיני נפשות [הרחבה אות סא].

**) מלוה ולוה וב' שטרות.** נחלקו הראשונים האם יש אופן שיכול לגבות את ב' השטרות ברמב"ם (פכ"ב מעדות ה"ד) כתב דהיכא שהוציא המלוה בתחילה שטר אחד וגבה בו יכול אח"כ להוציא השטר השני ולגבות בו. ובריטב"א תמה על כך דכיצד יגבה שניהם הרי אחד מהן גובה שלא כדין ובבעל התרמות (שער כט ח"ג) הביא מרבינו אפרים שפליג על שיטה זו. ובאמת שיטה זו צ"ע, דסו"ס אחד מהם פסולה וכיצד גובין את הכל. ועיין בתוס' רי"ד (בב"ב שם) מדברי רבינו יצחק בנדון שדומה לזה כאו' גבי דיני נפשות. והנה בביאור הגר"א (שם) כתב דטעמו של הרמב"ם הוא משום קם דינא עי"ש ועיין בנתה"מ (סק"ד) שהסתפק מה הדין אם הוציא ב' השטרות זא"ז ופסקו בי"ד על כ""א לגבות ואח""כ בא ביחד לגבותם האם גובים ב' השטרות כאחד עי"ש. [הרחבה אות סב].

ובשיטת החולקים ע"ד הרמב"ם [דן הריטב"א שעדיף לו להוציא ראשון את השטר הגדול בתחילה דאז גובה את הגדול דאם הוציא את הקטן בתחיה הוי כמי שהודה שהראשון הוא אמת וממילא השני שקר ולא יגבה בו, והדברים צ"ע מ"ט הוי הודאה הרי הוי ספק מיהו הכשר ורק דין ממנ"פ יש, וצ"ע.

) **יש לדון בשיטת הרמב"ם** האם יכול לעשות כן גם בבי"ד אחד או רק בב' בתי דינים, ועיין היטב ברא"ש ובביאור הגר"א (ל"א ו) ובסמ"ע שם ובפילפולא חריפתא ע"ד הרא"ש. [הרחבה אות סג].

) **" יד בעל השטר על התחתונה"** היינו שאם מוציאם כאחד אינו גובה אלא את הקטן, **וצ"ב** מ"ט לא גובה את הגשול הרי מעיקר הדין ס"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' אלא רק דממנ"פ אין חייב לו את כל הסכום אבל כלפי הגדול שיגבה לכאו' אין ממנ"פ שלא יגבה אותו ומ"ט לא גובה אותו. [הרחבה אות סד].

**) "שני מלוין ולוה אחד ושני שטרות היינו מתני'"** עיין ברי"ף שכתב דהיינו מחני' לגמרי דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב כדין משנתינו, ועי' בש"ך (צ"א ס"ק י"א) שכתב דאינו דומה למתני' דנוטל רק משום התקנה ולכן צריך שבועה אבל כאן הרי כ"א נוטל מדינא, עי"ש מה שהוכיח מזה. [הרחבה אות סה].

**) ברש"י ד"ה שני מלוים.** ברש"י מבואר שהדין שהדין אמת רק לשיטת ר"ה אבל לשיטת ר"ח אמרי' בהדי סהדי שקרי למה לי, אמנם שיטת בעל המאור דקאי גם אליבא דר"ח דשניהם נוטלין בשבועה, ותמה הרמב"ן דמ"ש משני מלוין ושני לוין דלא גבי חד מינייהו, ועיין היטב בראב"ן ח"ג סי' כ"א משכ"ב ובריטב"א. [הרחבה אות סו].

**נח) "רב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה... ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי".** בביאור המחלוקת נאמרו כמה ביאורים. **א- בריטב"א** (בסוגיין ד"ה אתמר) כתב דמלשון רב חסדא משמע שהוי דין דרבנן וחומרא לבער עדות שקר מהעולם. [ועי"ז נפ"קמ בזה ידש מקומות שמוקמי' אדינא גם לר"ח] **ב- בר"י מגא"ש** (בסוגיין) כתב דטעם ר"ח הוא דכיון דממנ"פ כתב אחת פסולה הוי תרתי דסתרי. עיש. **ג-** **ברשב"ם**  (בב"ב ל"א ד"ה רב חסדא) כתב "דלא יעידו (לר"ח) בשום עדות בעולם דאוקי ממונא אחזקתיה ולא תוציאנו מספק שמא העדים פסולים". ומבואר דס"ל דרק לענין להוציא ממון הם נפסלים וכן מבוא**ר בתוס'** בב"ק (עב: ד"ה אין) דאילו היו שנים מעלמא מעידים על אחד שלוה ממון מפלוני וכת אחת מהני ב' כתות עדים אומרים לא לוה אין מוצאין ממון מספק [אפי' לר"ח]. **וכתב בקו"ש** (ב"ב קי"ז) דנפ"מ בין פירוש הרשב"ם לפירוש הר"י מגא"ש היכא דאיכא תו"ת על גברא אי הוה פסול לעדות, דבכה"ג איכא ספק עליו אבל ליכא דין ממנ"פ לפוסלו ולר"י מגא"ש יהיה כשר ולרשב"ם לא. [ועיין להלן הרחבה בנדון זה].

**בעיקר** ד' הרשב"ם ותוס' (בב"ק) דכל מה דל"ח הוי פסול היינו דוקא להוציא ממון, קשה דבסוגיא בב"ב מבואר דמחלו' ר"ח ור"ה תליא במחלו' רבא ור"נ, ורבא ס"ל כר"ח [בס"ד דגמ'] ולכאו' קשה דהכא אי"ז להוציא מהמוחזק ומ"ט לרב חסדא נפסלו העדים בעדות אבות. **ועיין בחידושי הגרשש"ק** (בב"ב שם) שנקט כדבר פשוט מחמת קושיא זו דאין כוונת ר"ח לומר דע"י חזקה א"א להוציא ממון. [ואין לומר דמיירי שהאחר דלית להו עדי אבות מוחזק בקרקע עכשיו דמ"מ לפי העדות אי"ז להוציא דקרקע בחזקת בעליה עומדת וצ"ע בסברא זו]

**ובטעמו של ר"ה יש לבאר**  ע"פ השיטות הנ"ל, והנה בדעת הר"י מגא"ש דכ' דהוי תרתי דסתרי יש לפרש בב' אופנים א- דאם נחזיק כת אחת בכשרות הרי פסלה לאידך כת, ועל כרחך שלא שייך לאוקמי תרוויהו על חזקת כשרות. ב- דאנו דנים את ב' כתות העדים ביחד וע"כ לא שייך להעמיד על החזקה. [עיין בחי' הגרש"ר שכ' בדעת ר"ח מנפשיה את ב' הצדדים הנ"ל] ואע"פ דמצאנו בסוגיא ד"שני שבילין" דמוקמי על החזקה גם בתרתי דסתרי, אי"ז דומה להכא דהכא כל הספק על כת אחת הוא מכח הכת השניה ולכן צריכים לדונם ביחד משא"כ התם דאין ספק אחד גורם את חבירו לכן כל אחד נדון בנפרד. [עיין בשיעורי הגרש"ר שביאר כהנ"ל] ולפ"ז דעת רב הונא דגם בתרתי דסתרי מעמידין על החזקה. [וצ"ב]. **ובעונג יו"ט** (סי' ע' ד"ה ביסוד) כתב דיסוד מחלוקת ר"ה ור"ח היא האם חזקה הוי "הנהגה בספיקות" ולכן לא איכפת לן אי הוי תרתי דסתרי או"ד דחזקה הוי בירור הספק וממילא בתרתי דסתרי לא מהני חזקה. עי"ש הרחבה בנדון זה. **ובקצה"ח** (סי' ל"ד סק"ו) כתב דרב חסדא סובר דכיון דכת אחת היא ודאי פסולה הוי ספק "בתערובת" ולא שייך להעמיד על החזקה. עי"ש. היינו דבספק בתערובת אין הנדון על החתיכה אם היא מותרת או אסורה אלא האם החתיכה שלפנינו היא אותה חתיכה שאסורה או לא ובזה לא שייך חזקה, וה"ה הכא. ועיין בש"ש (ש"ג פ"ז ש"ד פ"ב) שכתב דיש לחלק דהכא לא נתבררה הכת הפסולה קודם התערובת ולכן אי"ז גדר הספק משא"כ בחתיכה אסורה שנתערבה שנתברר קודם שיש חתיכה אסורה. עי"ש. וצריך לומר דרב הונא ס"ל כחילוק זה של הש"ש ורב חסדא סובר דלא שנא. ועיין. **ובשיעורי הגרש"ר** (בב"ב) הביא סברא נוספת בדעת רב חסדא מהגרשש"ק, דר"ח סובר דבפסול רשע איכא תרתי א. פסול הגוף. ב. חשש משקר. וס"ל לר"ח דהחזקה אינה ועלת לענין חשש משקר דסו"ס איכא תו"ת. ורב הונא סובר דאף להכי מהני החזקה. עי"ש.

**נט) בסוגיא בכתובות** (כ"א ע"א ע"ב) מבואר דאיכא תו"ת על חד גברא אי פסול לעדות, **ונחלקו הראשונים** התם אי מוקמי' לאדם בחזקת כשרות או לא, **הר"ח ותוס' והבעה"מ** כתבו שמעמידים אותו בחזקת כשרות ומוצאין ממון בעדותו, **אבל רש"י והרי"ף והרמב"ן** ס"ל דלא מוקמי' לאדם זה בחזקת כשרות. ודעת ר"ת וסיעתו מוכחת לכאו' מסוגיין, דשיטת ר"ה דמוקמי' לעדים על חזקתן [וכ"כ הרמב"ן שם דסיעתא לר"ח מסוגיין] אבל לדעת רש"י וסיעתו קשה מאי שנא סוגיא דהתם מסוגיא דהכא. וכתב הרמב"ן (שם) "דשאני התם דכיון שבאו זו אחר זו אמרינן זו היא דכשרה ודמי לבאו להשאל בזה אחר זה [בסוגיא דב' שבילין] דאמרינן דשניהם טהורים ואע"ג דהכא לאפוקי ממונא... שאין הכחשתן פסול ברור.. אבל שני כיתי עדים הבאות לפנינו על אדם אחד ודאי פסלינן ליה אפומיהו... דהא בספק יצא דינו לפנינו" עכ"ל. עי"ש **וצ"ב בכוונתו**. **ובקצה"ח** (ל"ד סק"י) הביא בזה כמה תירוצים באחרונים **א. הב"ח** (סמ"ב) תי' דשני כתות עדים הוי סתירה בעצם עדותם על אותו פלוני משא"כ בסוגיין בהכחשה דהסתירה היא לבי"ד. עי"ש. ועיין בחי' הגרשש"ר (ב"ב) שכ' דאף שבסו"ד יצא לנו שכל אחת מעידה על חבירתה שפסולה הוי כספק כת פסולה המעידה על חברתה דאין יכולה לפסול חברתה. **ב. בהגהות ח"צ** על הט"ז כתב דב' כתות עדים לא מקבלים כלל עדות כל אחד על חבירו [דרק בהזמה מקבלים עדות כה"ג] אבל בשתי כתות עדים על אדם אחר ודאי מקבלים עדות שניהם. עי"ש. **ובברכת שמואל** (ב"ב סי' ל"ח) ביאר דס"ל בתי' זה דהאי דינא דאין מקבלים עדות של כת עדים עת כת עדים אחרת הוי גזה"כ דרק בהזמה שומעים עדות של כת אחת על חברתה. ועי"ש שתלה בזה מחלוקת תוס' ותוס' ישנים. **ג. בחכם צבי** כתב דבסוגיין איכא תרתי חזקות גם חזקה דמעיקרא וגם דהשתא ודאי כשרים משא"כ התם דאיכא רק חזקה דמעיקרא ותו"ת ספיקא דרבנן. [וצ"ב כוונתו ועיין להלן בשם תלמידי ר' יונה ואפשר דכוונתו להכי]. **ד. הקצה"ח** גופיא תי' דחומרא דרבנן בתו"ת לא היתה לפסול את גוף העדים. עיי"ש. ולכן באמת לד' ר"ח דפסלי' נמי גוף העדים בסוגיא דתו"ת על חד גברא יהיה כשר משום דספק עדים פסולים אינם יכולים לפסול אדם. ועי"ש שהביא ראיה לזה מדברי התוס' בכתובות שם.ובשטמ"ק הביא בשם תלמידי רבינו יונה דבב' כתי עדים בסוגיין ההכחשה היא בבת אחת ולכן ס"ל לר"ה דמוקמי' כל אחת על חזקתה אבל התם שבאו עדי הפסול על האדם מתחילה הרי קבלנו אותם ופסלנו את הגברא וא"כ אח"כ שבאו עדי הכשרות אין להוציאו מפסולותו דמאי סמכת אהני סמוך אהני. עי"ש.

**ס) בדעת רב הונא**. דמוקמי' בחזקת כשרות **מפורסמת הקושיא** כיצד מוצאין ממון בעדותן הרי חזקת כשרות אינה מועלת להוציא ממון. [ועיין ברמב"ן בכתובות הנ"ל דמשמע קצת דבזה גופא נחלקו ר"ה ורב חסדא עי"ש היטב]. וכעי"ז הקשו **בחת"ס ובתומים** (ל"א ג') באופן שאחת מכתות עדים אלו באה לפסול אדם לעדות דלא תועיל עדותן דכל עדותן היא מחמת חזקת כשרות ולא עדיפא חזקת כשרות שלהם משל אותו שאו לפסול. ועי"ש שכן נקטו דלא תהני עדותן לפסול אחר. [ומה דלא הקשו לענין להוציא ממון, י"ל דס"ל כתי' דלהלן דחזקת כשרות עדיפא מחזקת ממון].

**ונאמרו בזה** כמה דרכים **א- בנתה"מ** (ל"א סק"ג) כתב דהקושיא ליתא משום דהחזקת כשרות מכשירה את העדים וממילא הוי עדים כשרים ויכולים לפסול אחר. וכד' הנתה"מ כתבו האחרונים לענין חזקת ממון דאין מוצאין ממון ע"י החזקת כשרות אלא דהחזקת כשרות מכישרה את העד ומוציאין ממון מדין "עדות" (עיין **קו"ש** קי"ז **ושערי יושר** שער החזקות פ"ב) אכן בעיקר הסברא הנ"ל **עיין בברכת שמואל** (קידושין כ"א אות ב') שהביא סברא זו מבני הישיבה ודחה אותה משום דביאר שאין חזקת כשרות מכשירה עד בעלמא וממילא אפשר להוציא ממון בעודתו דכל חזקת כשרות היא לעינן מה שיצא נפ"מ ממנה וע"כ הכא החזקת כשרות להכשיר עדות היא לענין להוציא ממון וזה לא מהני. ועי"ש שהוכיח כן מדין "גדלות" דאי"ז נדון בפ"ע אלא לענין עונשין. [ואפ"ל דאף לפי סברתו י"ל דכאשר אמרה תורה ע"פ שנים עדים וכו' אמרה התורה [לדעת ר"ה] דהבירור על כשרות העדים יהיה לפי חזקה וא"כ אי"ז נחשב הוצאת ממון ע"פ חזקה. ועיין]. **ב- באחרונים ביארו** דחזקת כשרות עדיפא על חזקת ממון. עיין פנ"י (גיטין י"ז ע"א) שכתב דכיון דחזקת כשרות היא חזקה הבאה מכח רוב עדיפא על חזק"מ (וצ"ע דרוב עצמו לא מועיל להוציא). ובבאר יצחק (יו"ד סי' י"ח) נמי כתב דחזקת כשרות אלימא טובא ומועלת להוציא ממון וכ"כ בחמדת שלמה (יו"ד ס"ה) דחזקת כשרות עדיפא מכל החזקות ז"ל "דחזקת כשרות אשר כל ישראל מצווין ע"ז עדיף מחזקת הגוף שיכול השינוי לבא ע"י עצמו". **ובברכת שמואל** (קידושין כ"א) ביאר נמי על דרך זו וכתב דלפי סברת הבית הלוי (ח"ב ס"ד) דחזקת כשרות אינה ככל החזקות דכל אחד מישראל נחשב כודאי כשר בלא שום ספק [עי"ש דמה"ט לא מהני מיעוט אינם כשרים להצטרף לחזקת איסור דבמה כדי לגרע את הדין של רוב מצויין אצל שחיטה מומחין. ועיין בריש חולין דסברא זו כתב הרא"ה בבדק הבית וברשב"א במשמרת הבית השיג עליו באריכות ואכ"מ].

**סא) יל"ע** האם דין זו באה בפני עצמה ומעידה וכו' הוא גם בדיני נפשות, ועייל להלן מדברי **התורי"ד** שמוכח דדין ר"ה דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' הוי גם בדיני נפשות. ועיין בספר **שאילת דוד** (לרבינו דוד פרידמן מקארלין ח"ב בהשמטות בסוף הספר) שהסתפק בזה. ובראש יוסף (הו"ד בהגהות והערות לטור החדש סי' ל"א) נקט בפשיטות דלא יועיל דינו דר"ה דזו באה בפ"ע וכו' לדיני נפשות עי"ש. ומאידך יש לדון דלפ"ד הרשב"ם דטעמא דר"ח דפליג על ר"ה הוא דאין מוציאין ממון מספק, אבל בלה"כ מודה. [וכן בתוס' בב"ק עב: הו"ד לעיל]. יש לעיין דבדיני נפשות א"נ דליכא בהם דין חזקה, אזי יועיל גם לרב חסדא עדות של הני ב' כתות עדים. ועיקר הנדון אי בדיני נפשות שייך מוחזק - עיין תוס' להלן נ': ד"ה ספק נפשות ובחזו"א (אהע"ז ריש סי' ל"ב) הוכיח מדבריהם דיש דין מוחזק בדיני נפשות. ובקונטרס הספיקות (כלל ו' ס"ג) נקט דלא שייך דין מוחזק בנפשות ולכן רוב מועיל בנפשות ולא בממון. ובקו"ש (ח"ב בביאורים על הש"ש אות כ"ד) כתב דדין מוחזק שייך רק בטענות ותביעות שבין אדם לחבירו אבל בדינים שבין אדם למקום לא שייך שהאדם יחשב מוחזק בעצמו, שהלא הקב"ה יותר מוחזק באדם מהאדם בעצמו. עי"ש. אמנם בשב שמעתתא (ש"ד פ"ח) נקט שהאדם מוחזק בעצמו ופליג ע"ד הקונטרס הספיקות הנ"ל. עי"ש.

**סב) מלוה ולוה וב' שטרות.** מבואר בגמ' שבכה"ג אינו יכול לגבות את שניהם, **והנה ברמב"ם** (פכ"ב מעדות ה"ד) **ובשו"ע** (ל"א ס"ב) פסקו דהיכא שהוציא המלוה בתחילה שטר אחד וגבה בו יכול אח"כ להוציא השטר השני ולגבות בו. "שהרי כל כת משתיהן באה בפני עצמה והעידה". עי"ש. **ובריטב"א** הביא שיטה זו ותמה על כך דכיצד יגבה שניהם הרי אחד מהן גובה שלא כדין ולכן פליג על שיטה זו, **ובבעל התרמות** (שער כט ח"ג) הביא גם **מרבינו אפרים** שפליג על שיטה זו. ובאמת שיטה זו צ"ע, דסו"ס אחד מהם פסולה וכיצד גובין את הכל. **והנה בתוס' רי"ד** (בב"ב שם) הביא דברי **רבינו יצחק** דלדברי רב הונא. דמוקמי' בחזקת כשרות, אזי אם תבא כת אחת מהני ב' כתות עדים המכחישות זא"ז ותעיד שפלוני קדש אשה פלונית ואח"כ תבא הכת השניה ותעיד שפלוני אחר בא עליה, הורגים אותו על פי עדותן. דאע"פ דחד מינייהו פסולים מ"מ קימ"ל כר"ה דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו'. ודמי לסוגיא דב' שבילין (פסחים י') דאע"פ דודאי הלך אחד בשביל הטמא מ"מ כל שבאו להשאל בזה אחר זה מוקמי' לכ"א מהם על חזקתו. **ובתורי"ד פליג** על דבריו וס"ל דבכה"ג ודאי לא יהרג הבועל, דממנ"פ או שאין היא אשת איש או שהוא לא בא עליה, וכל דברי ר"ה דזו באה בפ"ע ומעידה וכו' הוא בכה"ג דאין ב' העדויות צריכין להדדי, אבל בנדון הנ"ל דב' העדיות צריכות להדדי הרי ממנ"פ חד מניהו פסול. וכן לענין ב' שבילין דמטהרינן לתרוויהו משום דאין שייכות בין הטהרות שנוגעים בהם כל חד מינייהו, אבל באמת לו יצוייר שיגעו שניהם בחד טהרות הרי הם טמאות ממנ"פ. עכ"ד. ולכאו' נדון זה בב' שטרות ולוה אחד דמי לנדון התורי"ד ורבינו יצחק הנ"ל, שהרי הכא אין יכול לגבות כל סכום ב' השטרות אא"כ ננקוט דתרוויהו אמת, אבל בלה"כ הרי ממנ"פ אילו הכת בשטר הראשון היא כשרה הרי אינו יכול לגבות כלום בשטר השני ואם הכת השניה אמת הרי כבר קבל את חובו ע"י השטר הקודם שהוא שקר.

**והנה בביאור הגר"א** (שם) כתב דטעמו של הרמב"ם הוא "דקימ"ל כמ"ד פ"ד ביבמות (לז:) קם דינא". עכ"ל. ולפ"ד לא דמי ב' הנדונים להדדי, דרק בגוונא דב' שטרות יכול לגבות את שניהם מטעם "דקם דינא" וזה לא שייך בנדון דהתורי"ד ורבינו יצחק. [ואפשר שטעמו של רבינו יצחק הוא מטעם דאחר, דאינו דומה דין הטהרות שנגעו שני האנשים שהלכו בב' שבילים שאחד מהם ודאי טמא, דהתם אי אפשר שלא יטמאו הטהרות, אבל הכא הרי אפשר שנתקדשה ונתגרשה אלא דיש סתירה בדין "עדות" ועל דין האשה, ובזה ס"ל לרבינו יצחק דלדעת ר"ה דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' לא איכפת לן בסתירה בעדות. ולפ"ז אפ"ל דהרמב"ם גבי ב' שטרות סובר כרבינו יצחק, דהתם נמי אפשר שכך היה באמת, והסתירה היא רק "בעדות". אמנם בביאור הגר"א הנ"ל מבואר דטעם הרמב"ם הוא משום קם דינא ולא מהטעם הנ"ל]. **הנה בנתה"מ** (סק"ד) כתב להסתפק מה הדין אם הוציא ב' השטרות זא"ז ופסקו בי"ד על כ""א לגבות ואח""כ בא ביחד לגבותם האם גובים ב' השטרות כאחד כיון שכבר פסקו או"ד שבעי' שקודם יגבו הראשון ואח"כ השני, והנה לכאו' לשיטת הגר"א דהטעם הוא משום קם דינא תלוי הדבר בטעמים של קם דינא [וא הטעם הוא משום יאוש כמש"כ הנתה"מ א"כ הכא לכאו' לא שייך יאוש עד אחר הגביה וצ"ע].

**ובשיטת החולקים** ע"ד הרמב"ם [ריטב"א רבינו אפרים] **דן הריטב"א** שעדיף לו להוציא ראשון את השטר הגדול בתחילה דאז גובה את הגדול דאם הוציא את הקטן בתחיה הוי כמי שהודה שהראשון הוא אמת וממילא השני שקר ולא יגבה בו, והדברים צ"ע מ"ט הוי הודאה הרי הוי ספק מיהו הכשר ורק דין ממנ"פ יש, וצ"ע.

**סג) יש לדון בשיטת הרמב"ם** הנ"ל דיכול לגבות את שניהם זה אחר זה האם יכול לעשות כן גם בבי"ד אחד או רק בב' בתי דינים, **ועיין ברא"ש** שכתב דיכול הוא להוציא שטר הגדול ולומר אין לי שטר אחר, ואח"כ בפני ב"ד אחר יוציא השטר האחר ויגבה בו. [וצ"ב למה צריך להעלים השטר השני מהבי"ד והרי כיון דיכול לגבות בו בב"ד שני מוכח מזה דכדי לגבות שטר א' אי"צ לפסול שטר השני וא"כ מה לי אם ב"ד יודעים שיש לו שטר אחר בידו], **ועי' בביאור הגר"א** (ל"א ו) שכתב לדייק מהשו"ע דאפי' באותו בי"ד יכול לגבות אח"כ בשטר השני וכ"ככ הסמ"ע שם לדייק מדברי הרמ"א, עיש. **ועיין עוד ברא"ש** שכתב להסתפק אם יכול להשביעו שאין לו שטר אחר שחתום בו כח אחרת מאותן שתי כתות, ולכאו' צ"ב מהיכי תיתי יכול להשביעו. ואין לומר דהגבייה בהשטר השני הוי גבייה שלא כדין והערמה, דהרי משמע דמותר לעשוח כן, **ועי' פלפולא חריפתא** (אות ש) מה שמביא מהב"י דבי"ד כופין להראות שטר שיש לחבירו זכות בו וצ"ע. ועיין בסמ"ע (סק"ר) מה שכתב בזה בדברי הרמ"א. וע"ע בתומים (סק"ד) שהקשה לשיטת הרא"ש והא אין נשבעין בטענת שמא, ועי"ש שכתב דלא גרע מתיבה פרוצה עי"ש, ועוד יש לעיין דמלשון הרא"ש מבואר דהשבועה הוא שבועת היסת, והרי כתב הש"ך (סי' קל"ג) דאין היסח בנוטלין רק להפטר, וכ"כ בר"י מגא"ש לעיל מא "נקוט האי כללא בידך דלא מצינו היסת בנוטלין" ואילי י"ל ר דזהו רק אם נטילתו היא ע"י השבועה אבל כאן השבועה הוא רק לסלק הריעותא.

**סד) "מלוה ולוה וב' שטרות יד בעל השטר על התחתונה"** היינו שאם מוציאם כאחד אינו גובה אלא את הקטן, **וצ"ב** מ"ט לא גובה את הגשול הרי מעיקר הדין ס"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה וכו' אלא רק דממנ"פ אין חייב לו את כל הסכום אבל כלפי הגדול שיגבה לכאו' אין ממנ"פ שלא יגבה אותו ומ"ט לא גובה אותו. ולכאו' מבואר הכא דהטעם הוא שבכה"ג מודה ר"ה לר"ח דלא מקבלים את העדות דבהדיי סהדי שקרי למה לי כיון שהכל נחשב לד"ת אחד, אלא שלפ"ז צ"ב מ"ט גובה את הקטן, וצ"ל דלזה כתב רש"י דממה נפשך הקטן גובה דיש בכלל מאתים מנה, ולכאו' צ"ב למה לי טעם זה תיפו"ל דהוי כמו שא' קנה דרך אצל חבירו ואינו יודע איזה דרך דנותן הקטן, ולהנ"ל א"ש דכל זכותו על הקטן היא משום דיש בכלל מאתיים מנה והיינו שכלפי מנה אין כאן ב"כ עדים המכחישות דכלפי זה הם מעידות אותו דבר, ועיין.

**סה) "שני מלוין ולוה אחד ושני שטרות היינו מתני'"** **בראשונים** כתבו בשם רש"י דהחידוש הוא דשניהם נוטלים אע"פ דאיכא הפסד להלוה, דהרי א' שקיל שלא כדין, **וברי"ף** כתב דהיינו מחני' לגמרי דשניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב כדין משנתינו, **ועי' בש"ך** (צ"א ס"ק י"א) שכתב דאינו דומה למתני' דנוטל רק משום התקנה ולכן צריך שבועה אבל כאן הרי כ"א נוטל מדינא, עי"ש שהוכיח מזה דגם החנוני נוטל מדינא, **ויש לדחות** לכאו' דראית הגמ' היא מהא דהפועלים צריכים לישבע אע"פ שנוטלין מעיקר דדינא, אולם זה תלוי בטעם שבועתו דאם הוא משום הפסד בעה"ב א"ש הראיה, ואם טעם שבועתן הוא משום הכחשת הפועלין ליכא ראיה לומר דגם בשני שטרות שישבע, ועיין בביאור הגר"א סי' צ"א ס"ק ח.

**סו) ברש"י ד"ה שני מלוים.** ברש"י מבואר שהדין שהדין אמת רק לשיטת ר"ה אבל לשיטת ר"ח אמרי' בהדי סהדי שקרי למה לי, **אמנם שיטת בעל המאור** דקאי גם אליבא דר"ח דשניהם נוטלין בשבועה, ותמה הרמב"ן דמ"ש משני מלוין ושני לוין דלא גבי חד מינייהו, **ועיין היטב בראב"ן** ח"ג סי' כ"א וביאור דבריו דהנה טעמו של ר"ח לרשב"ם הוא משום דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה, ולכן בשני מלוין ולוה א' כיון דהוא כופר לחרווייהו ואנחנו ידענו דחייב לא' מהם שוב איתרע ליה חזקח ממון דידיה. **ועי' בריטב"א** שכתב בדבי בעל המאור דלר"ח אינם פסולים מעיקר דדינא רק מדרבנן וכאן דאיכא דכוותה במחני' מוקמינן להו אדינא, עי"ש.

בלח"מ (פכ"ב מעדות) הקשה בשם בעל התרומות מאי שנא ממי שחייב לשני יוסף בן שמעון ויש לו שובר א' לומר שפרוע דלא אמרינן שנשבעין המלוין ונוטלין ע"ש מה שתירץ, ולכאו' י"ל בפשטות דהתם איכא ספק בעיקר השטר דאפשר הוא פרוע ולכך אין יכול לגבות אפי' בשבועה אבל בסוגיין כיון דזו באה בפ"ע ומעידה הרי יש לדון על כל שטר חזקח כשרות להעדות ורק כיון דיש הפסד להלוה הצריכו שבועה.

**מ"ח ע"א**

**סז) "אמר לחנוני תן לי בדינר פירות" וכו'.** נאמרו כמה דרכים בביאור הסוגיא כדלהלן.

א- שיטת רש"י ובעל המאור, ברש"י כתב דנשבע שבועת היסת, ונראה כוונתו כשיטת בעל המאור דרישא דרישא איירי בקיבל בעה"ב הפירות והפשילן לקופתו, ומש"ה נוטל, אלא דהצריכוהו שבועה ולדעת רש"י שבועה היסת היא ולדעת הרז"ה שבועת המשנה היא אף דנשבע ולא משלם, והטעם הוא משום דכיון שעדיין לא הוליכם לביתו אלא דמיירי בעודם בפתח החנות תיקנו שישבע בעה"ב שהרי רגלים לדבר. והקשו על שיטתם, דכיון דזכה בעה"ב בפירות ממש דהפשילן לקופתו א"כ ה"ז מוציא מחבירו ממש ועל החנוני להביא ראיה ושבועת היסת לא נתקנה בזמן המשנה ועיין אגודת אזוב (מערכת חנוני ע"פ אות א') דהאריך בזה וכתב דכיון דקניןבעה"ב נעשה ע"ד שיתן לחנוני הדינר וכיון שטוען החנוני שלא קיבל הדינר הרי טענתו על הפירות גופייהו ויש לו בהם חזקת מר"ק אלא דכיון רביד בעה"ב הן תיקנו שיטול ע"י שבועה וכעי"ז כתב בחזו"א חו"מ סי' ז' סקי"א, והדברים צ"ב. ורבי יהודה פליג ארישא דבעה"ב נוטל בלא שבועה שאלמלא זה נתן מעותיו לא היה זה מודדם לתוך קופתו. וסיפא דרישא כתב בעל המאור איירי דהפירות מונחין וצבורין ועדיין לא נטלם בעה"ב, אלא שטוען החנוני שכבר נתן לו פירות אחרים ואלו שלו הן, ובזה מודה ר"י דנשבע החנוני ונוטל הפירות דכיון שקרובים הפירות יותר לרשות החנוני מרשות בעה"ב תיקנו שישבע החנוני ויטול. ורש"י לא כתב דבסיפא איירי דהפירות צבורין ומונחין אלא דהפירות ברשות החנוני ממש וכן הדינר כבר קיבלו ואפ"ה צריך שבועה כמו ברישא דנשבע היסת אף דהפירות בידו ממש, ודעת ר"י ברישא היכא דהפירות צבורין ברה"ר מבואר ברש"י דבזה מודה ר"י דישבע בעה"ב ויטול אמנם בבעל המאור נראה דפליג בזה וס"ל לר"י דישבע חנוני ויטול דכל היכא דהפירות צבורין ברה"ר ועוררין עליהן אף דעיקר הנדון אם שילם המעות או לא מ"מ כיון דרוצה החנוני ליקח הפירות כיון דטוען שלא קיבל המעות נמצא דהנדון הוא על הפירות ג"כ נשבע החנוני ונוטל משום דקרובין לחנותו יותר משאר כל אדם. ונמצא ב' חילוקים בין רש"י לבעל המאור א- דברישא רבי יהודה מודה היכא דהפירות מונחין ברה"ר דישבע בעה"ב ויטול ורק היכא דהפשילן לאחוריו ס"ל לר"י דנוטל בלא שבועה וא"כ ה"ה לת"ק דגם היכא דצבורין ברה"ר ס"ל דנשבע בע"ה ונוטל אבל לבעל המאור לא מצאנו דברישא היכא דהפירות ברה"ר ועוררין על הדינר דיטול בעה"ב בשבועה ואדרבא משמעות הדברים דכה"ג ישבע החנוני וכמו דלר"י ישבע החנוני ויטול ה"נ לת"ק ישבע החנוני ויטול רכל מה דפליג ר"י הוא בגונא דהפשילן לאחוריו דלדעת ת"ק נשבע בעה"ב ולדעת ר"י פטור משבועה ולא מצאנו דנחלקו היכא דהפירות ברה"ר וכ"כ בש"ך להדיא כמש"כ לענין דינו של הרי"ף והרמב"ם וכן נראה דנקט גם הש"ך בדעת רש"י, אמנם בחכ"צ בהגה"ה בט"ז כתב דגם דעת רש"י סובר דהיכא דהפירות צבורין בדינא דרישא דרישא ישבע חנוני ורק לר"י בעה"ב ועיי"ש שהאריך מנלן

פלוגתא נוספת בין ת"ק לר"י ב- דלרש"י סיפא איירי גם שהפירות והדינר ברשות חנוני ואפ"ה צריך שבועה והטעם כתב הש"ך דכיון דסברת ר"י ברישא דרישא הוא מטעם דאין דרך ליתן פירות קודם שנטל הדינר א"כ בסיפא אף דהפירות והדינר ברשותו אמנם כיון דליכא לסברת אין דרך וכו' צריך שבועה ובזה יישב הש"ך קושית המהרש"ך דאם פליג ר"י ברישא כ"ש שפליג בסיפא אבל לבעל המאור בכה"ג אי"צ שבועה לכו"ע ורק היכא דהפירות ברה"ר צריך החנוני שבועה ועי' בחכ"צ שם דכתב בדעת רש"י רס"ל דר"י פליג גם בסיפא דהיכא דאין הפירות ברה"ר נוטל החנוני בלא שבועה ורק היכא דנמצאין בר"ה ס"ל לר"י דחנוני נשבע אך אי"ז כפשוטו דעת רש"י אמנם בחסדי דוד תוספתא שבועות פ"ו ה"ה נקט בדעת רש"י דבאמת ר"י פליג נמי אסיפא עיי"ש שהאריך ובש"ך הקשה לשיטה זו דדוחק להעמיד הרישא בפירות ביד בעה"ב וסיפא בפירות ברה"ר אמנם כתב הכ"צ בהגה"ה בט"ז דהתנא עצמו ביאר דבריו דברישא כתב נתן לו הפירות הרי דהפירות ביד בעה"ב ובסיפא הא אינו רוצה ליתן הפירות דטוען שכבר נתן לו אחרים וא"כ להדיא דאין הפירות ביד בעה"ב ור"י בברייתא פירש דהפירות מונחין ברה"ר,חזו"א חו"מ סי' ז' סקי"א דנתקשה בדברי הבעל המאור דסיפא איירי בצבורין דהעיקר חסר מן הספר ועיי"ש שהעמיד גם לדעת הבעל המאור דסיפא הפירות ביד חנוני ובברייתא איירי בפירות צבורין עיי"ש.

ב- שיטת הרי"ף והר"י מיגש והרמב"ם, יסוד שיטתם במה שביארו דברי רבי יהודה בגמ' דאימתי בזמן שהפירות צבורין ומונחין ברה"ר אבל הפשילן לאחוריו הממע"ה, ופירשו דדברי ר"י באו לפרש גם דברי רבנן, דאימתי הצריכו רבנן שבועה לבעה"ב ברישא דרישא רק במונחין הפירות ברה"ר שאינה רשות של אחד מהן, אבל אם לקח הפירות לרשותו פטור בלא שבועה, אבל היסת צריך, ובזה לא פליג ר"י אלא בסיפא דקתני ישבע חנוני ויפטר בזה ס"ל לר"י דישבע בע"ה ויפטר ראין דרך חנוני להניח פירותיו ברה"ר עד שימכרו, וכיון שמצינו אותם ברה"ר ודאי בעה"ב קנאם ומש"ה נשבע ונוטל, והא דקאמר ר"י כל שהפירות בידו אף שאינם בידו ממש, אין זה הטעם לסברת ר"י אלא זהו הדין דכיון שאין דרך להניחם ברה"ר אלא לאחר מכירה בידו מיקרי, וידו על העליונה. אמנם מצינו חילוקי פירושים ביסוד דעה זו ברישא דמתני' ובסיפא דרישא דמתני', הנה ברישא דמתני' דנשבע בעה"ב ונוטל כתבו הראשונים הטעם דטענת בעה"ב יותר ברורה כיון דאין הנדון כלפי הפירות אלא כלפי הדינר אם שילמו או לא, אמנם מצינו דנחלקו הראשונים היכי איירי דברי"ף בתשו' כתב דאיירי דהפירות ברה"ר וכמו שידעת במה שאמרו מסירה קונה ברה"ר ובחצר של שניהם ומשמעות הדברים דאיירי דמסר לו הפירות ברה"ר ועשה בעה"ב קנין מסירה דאל"כ למאי צריך לכתוב דמסירה קונה ברה"ר במאירי בשם גדולי הפוסקים הרי"ף דאיירי דמסר לו החנוני הפירות ברה"ר וכ"כ הריטב"א דאיירי רעשה משיכה בסימטה והניח הפירות ברה"ר ויש עדים שעשה משיכה וקנה הפירות אפי' לא נתן לו המעות, וכ"כ המ"מ פ"כ מהל' מכירה ה"ז, והיינו דכיון דמצד הפירות כבר קנה אותם הבעה"ב ואין הנדון אלא על הדינר משום כך נשבע ונוטל, והא דצריך לישבע בעה"ב אף שכבר קנה הפירות, כתב הריטב"א דכיון דהפירות ברה"ר וזה עורר עליו שלא ליטלם משם עד שיתן לו את הדינר תיקנו שיהא בעה"ב נשבע ונוטל כדי לעשות תקנה לחנונים שלא יקפידו למדוד פירות בלא קבלת מעות, ולפי"ז דוקא אם עשה בעה"ב קנין בפירות שכבר קנאם ואין הנדון ממש רק על הדינר אבל היכא דלא קנה הפירות א"כ אף דהנדון הוא אם נתן כבר הדינר או לא אבל הוא נדון כלפי גוף הפירות אם יכול לעשות בהם קנין או לא ואדרבא הפירות בחזקת החנוני וכדסיפא דהיכא דהפירות ברה"ר והנדון אם פירות אלו צריך ליתן לבעה"ב או שכבר נתן פירות אחרים במקומם כיון דהפירות אלו ודאי של חנוני היו ועדיין לא יצאו מרשותו הרי הם בחזקתו וה"נ אם לא עשה בעה"ב קנין בפירות דהפירות בחזקת החנוני ונוטלם בשבועה. ובקצוה"ח סק"י נקט בדעת הרי"ף והרמב"ם דאיירי דוקא בעשה בעה"ב קנין או כשמודה החנוני שעשה קנין ומש"ה ליכא חזקת מר"ק לחנוני ואף אם אין עדים שעשה קנין ורק עפ"י הודאת החנוני הוא אפ"ה לית ליה מיגו דהו"ל מיגו להוציא. ועיין בשער משפט סק"ז דמסתימת הרמב"ם והשו"ע דאיירי דלא עשה הלוקח קנין ואפ"ה הפירות בחזקתו ונשבע ונוטל דהא דתיקנו לו לישבע וליטול משום דהחנוני מודה שמכר לו אלו הפירות אלא שטוען על הדינר וכיון שמודה החנוני שאלו הפירות הוציאם מרשותו כדי למוכרו לו אף שעדיין לא קנאם בעה"ב הרי זה בחזקת שנתן הדמים דאין דרך חנוני להוציא הפירות מרשותו כל זמן שלא נתן לו הדינר, [ובשיטת הש"ך בדעת הרי"ף משמע שמיירי בלא עשה קנין ולכן הקשה מחזקת מ"ק, אמנם בנתיה"מ סק"ט כתב בדעת הש"ך דאיירי אף בעשה קנין, אלא כיון דתובע הדמים הוי המקח מתבטל אם לא יתן לו הדמים מיד ושוב איכא חזקת מר"ק לחנוני דספק אם נתן הדמים הוי ספק בעצם הקנין ושוב איכא לחנוני חזקת מר"ק. ובקצוה"ח במשובב שם כתב דהכא לא איירי דהתנה דאם לא יתן הדמים מיד יתבטל המקח וגם לא חשיב עייל ונפיק אזוזי כיון דאיירי ביומיה עיי"ש] ובנתיה"מ שם נקט בדעת הרי"ף והרמב"ם דאיירי אף בלא עשה קנין. ונמצא דנחלקו ב' שיטות אלו בגוף טעם הדין, דלדעת הסוברים דאיירי דעשה קנין הא דזוכה בעה"ב בפירות הוא מחמת שעשה בהן קנין והן בחזקתו, וחידושא דמתני' הוא דצריך שבועה כדי לעשות תקנה לחנונים כיון שהפירות עדיין ברה"ר וכמש"כ הריטב"א, אבל לדעת הסוברים דלא עשה בעה"ב קנין, הטעם דנוטל הפירות הוא מגוף התקנה דמתני' דראוי יותר לתקן לבעה"ב לישבע וליטול כיון דטענתו וזכותו בפירות ברורה יותר, אבל מעיקר הדין כיון דיש לחנוני חזקת מר"ק בפירות הי' מן הדין שהוא יטול אלא כיון דהפירות ברה"ר וחנוני מודה לו שמכרם היינו שפסק עליהם וטענתו שישלם לו את הדינר הרי שהפירות בחזקת הבעה"ב מחמת טענת החנוני ובצירוף הטעם ראין דרך חנוני להוציא הפירות קודם שיתן בעה"ב הדינר תיקנו שישבע בעה"ב ויטול. ודעת רבי יהודה דבעה"ב נשבע ונוטל, דכיון דיצאו הפירות מרשות החנוני חשיבי כנמצאים ביד בעה"ב וידו על העליונה ונשבע ונוטל דאין דרך חנוני להוציא הפירות מרשותו אם לא שכבר מכרם. אמנם בזה מצינו שיטות חלוקות, דדעת הרי"ף והרמב"ם דאיירי דכבר נתן הבעה"ב את הדינר לחנוני וביד החנוני הוא לגמרי ואפ"ה כיון דהפירות ברה"ר אף דהפירות היו שלו והרי הן בחזקתם מ"מ צריך לישבע כדי ליטלם, והטעם דצריך חנוני שבועה אף דגם הדינר וגם הפירות בחזקתו ממש הם, י"ל דכיון דנמצא ברה"ר הוי ליה בגדר נוטל וצריך שבועה, אמנם י"ל דהא סברת ר' יהודה דבעה"ב נשבע ונוטל אף דהדינר והפירות בחזקת החנוני דכיון דנמצא ברה"ר מסתמא מכרם דאין דרך חנוני להוציא הפירות מרשותו אם לא שמכרם וכמש"כ הר"ן בשבועות שם וא"כ י"ל דאף ת"ק דס"ל דחנוני נוטל מ"מ צריך שבועה מחמת סברא זו דאין דרך וכו', ונפק"מ למש"כ באו"ש פ"כ ממכירה ה"י דבכל ספיקא דמחליף פרה בחמור ועומדת באגם צריך שבועת המשנה כיון דהפרה עומדת ברה"ר וכמש"כ הרמב"ם דחנוני צריך שבועה כדי ליטול הפירות אף דאית ליה חזקת מר"ק אמנם י"ל דדוקא בכה"ג דמתני' דאיכא לסברת ר"י דמסתמא כיון דהוציא הפירות לרה"ר דמכרם לזה הבעה"ב אבל בעלמא דליכא לסברא זו ל"א דצריך שבועה כיון דאית ליה מר"ק אמנם דעת הסמ"ג עשין פב' בשם ר"ח וכן דעת הב"י בדעת הטור דאיירי דהדינר נמצא ברה"ר אבל הפירות יתכן דנמצאים ברשות החנוני ממש אמנם כיון דהדינר ברה"ר ורוצה החנוני ליטול הדינר מחמת שטוען שכבר נתן הפירות לבעה"ב צריך לישבע וליטול דאף דהנדון הוא כלפי הפירות אם נתנם או לא אבל כיון דרוצה ליטול הדינר שברה"ר ועדיין לא זכה בו ממש צריך לישבע כדי ליטול וצריך להבין במה נחלקו. וצ"ל בדעת הסמ"ג דקשיא ליה כנ"ל אמאי צריך חנוני שבועה היכא דהדינר בידו וגם הפירות בחזקת מר"ק שלו ולא יצאו מרשותו מעולם וא"כ אמאי צריך שבועה ולא ניח"ל בסברות הנ"ל וע"כ פירש דאיירי דהדינר ברה"ר ועדיין לא נטלו החנוני לגמרילרשותו ומש"ה הו"ל נוטל ממש וצריך שבועה. ובדעת הסמ"ג והר"ח כבר הקשו האחרונים דכיון דאיירי דעדיין לא נתן בעה"ב את הדינר לחנוני א"כ למה יהא כוחו של החנוני בדינר יותר מכוחו של בעה"ב ומהי"ת ישבע ויטול, אמנם כבר כתב התומים דכמו דברישא דהפירות ברה"ר אף דעדיין לא עשה בהן בעה"ב קנין מ"מ כיון דמודה החנוני דמכרם לו ואינו טוען אלא על הדינר תשיב הפירות בחזקת בעה"ב ה"נ כיון דבעה"ב מודה דדינר זה מוכן לחנוני ליטלו ואינו טוען אלא על הפירות שלא קיבלם א"כ הרי הדינר בחזקת החנוני וכעי"ז כתב בקצוה"ח סק"י אלא דהוא פירש דאיירי דעשה בע"ה קנין בפירות ובסיפא איירי דעשה החנוני קנין בדינר עי"ש, ועי' בקצוה"ח שם דביאר אמאי פליג הרי"ף על הסמ"ג. אולם זה א"ש רק לדעת הסמ"ג אבל לדעת הב"י בדעת הטור יל"ע דהטור כתב דטעם הרישא דנוטל בעה"ב משום דאין דרך חנוני ליתן פירות אם לא קיבל המעות וא"כ טעם זה אין שייך בסיפא גבי דינר דאדרבא אין נתן הפירות אם עדיין לא קיבל הדינר וא"כ אמאי נוטל החנוני הדינר, אמנם כבר כתבו כל האחרונים דדעת הטור אינה כדעת הסמ"ג והרמב"ם אלא כדעת תוס' והרא"ש להלן וא"כ לק"מ. וע"ע בב"ח ובחכ"צ בהגהות בט"ז דכתבו בטעם הסמ"ג דכמו דאין דרך חנוני ליתן פירות עד שיקבל הדינר ה"נ אין דרך בעה"ב ליתן דינר אם לא מדדו לו הפירות, וכיון דחזינן דנתן בעה"ב הדינר לחנוני אף דלא לקחו עדיין לגמרי מ"מ איכא קצת ראיה דכבר קיבל הפירות ומש"ה נשבע חנוני ונוטל עיי"ש בדבריהם.

שיטת ר"ת והרא"ש והטור- הנה שיטת ר"ת הוא כעין שיטת הרי"ף והרמב"ם דאין הפירות ברשות אחד מהן ממש וכשיטת הסמ"ג דבסיפא איירי דהדינר אינו ברשות אחד מהן ממש, אלא דהם פירשו דאיירי דהפירות והדינר ברה"ר ור"ת פירש דהחנוני מדד הפירות לכליו של בעה"ב, אבל עדיין נמצא ברשות החנוני, וכיון שנמצא בכליו של לוקח ברשות מוכר תשיב כאילו שניהם אדוקין בו וכל אחד תשיב נוטל כיון שיצא קצת מרשות שכנגדו, וברישא אמרינן דבעה"ב נוטל בשבועה שמסתמא לא הי' מניחם בתוך כליו עד שיתן לו את המעות [תוס' הרא"ש] ובסיפא נוטל החנוני הדינר בשבועה דמסתמא לא הי' נותן הדינר לשולחנו של החנוני אם לא כבר מדד הפירות לבעה"ב. ורבי יהודה פליג בין ברישא דנוטל בעה"ב בלא שבועה, ובין בסיפא דנוטל בעה"ב בשבועה [כ"מ בתוס' הרא"ש] שם אבל בביאור הגר"א סקכ"ז כתב דר"י פליג אסיפא דנוטל בע"ה בלא שבועה דאין דרך חנוני ליתן פירות קודם שיטול הדינר וכיון שקיבל רק עתה את הדינר מסתמא עדיין לא נתן את המעות, ופירוש זה הוא ממש כפירוש הסמ"ג אלא דהתוס' לא גרסו בגמ' צרורין ומונחין ברה"ר וע"כ פירשו דצרורין ומונחין בכליו של בעה"ב ברשות החנוני, והסמ"ג גרס ברה"ר, וכתב הב"ח דלדעת התוס' ה"ה אם היו מונחין הפירות בכליו של חנוני ברה"ר דהוא הדין והוא הטעם דכליו של חנוני ברה"ר הרי זה ככליו של בעה"ב ברשות חנוני עי"ש, וברא"ש סי"א לא גרס צרורין ומונחין ברה"ר וכתב אבל הפשילן לאחוריו המע"ה ומודו ליה רבנן דלא ישבע בעה"ב וכ' הב"י דמש"כ ומודו ליה רבנן לאו דוקא דהא ברישא לא פליג ר"י והיינו רס"ל לב"י דדעת הרא"ש כדעת הרי"ף והרמב"ם ולדעתם ר"י לא פליג ברישא דהיכא דמונחין ברה"ר נשבע בעה"ב ונוטל א"כ מהו שכתב ומודו ליה רבנן דהא לא פליגי בזה, אמנם כבר כתבו האחרונים דאי"ז משמעות הרא"ש כלל ומסתברא דדעת הרא"ש כדעת התוס' דר"י פליג בין ארישא בין אסיפא וס"ל ברישא דנוטל בעה"ב בלא שבועה וע"ז אמר ר"י ראם הפשילן בעה"ב לאחוריו מודו רבנן דנוטל בלא שבועה

ובדעת הטור נחלקו האחרונים, דהטור פתח דבריו דמדד הפירות והניחן לפניו בחנות משמע דעדיין בחנות, וסיים אבל אם היו הפירות עדיין ברשות החנוני משמע דכבר אינם בחנות, ומזה הוציא הב"י דמש"כ הטור דהניחן לפניו בחנות היינו ברה"ר וכדעת הרי"ף והרמב"ם, אמנם בסיפא כתב הטור דהניח הדינר לפני החנוני והיינו ראין הנדון דהפירות ברה"ר אלא דהדינר ברה"ר והוא כדעת הסמ"ג דברישא איירי דהפירות ברה"ר ובסיפא איירי דהדינר ברה"ר. אמנם כבר כתבו האחרונים [ב"ח פרישה] דדעת הטור כדעת ר"ת בתוס' דלא איירי דהפירות מונחים ברה"ר אלא בכליו של בעה"ב בחנותו של חנוני ובסיפא הדינר מונח בשולחנו של חנוני אבל עדיין לא נטלו החנוני ותשיב נוטל כיון שיצאו קצת מרשות שכנגדם וישבע בעה"ב ויטול כיון שיצאו קצת מרשות חנוני מסתמא כבר נתן בעה"ב הדינר ויטול הפירות אף שעדיין של חנוני הם, אבל אם הם ברשות החנוני לגמרי ודאי דישבע חנוני היסת ויפטר וכן אם הפשילן בעה"ב לאחוריו ישבע בעה"ב היסת ויפטר וכן בדינר וזה דלא כדעת הרי"ף והרמב"ם רכל זמן שהפירות בתוך החנות ישבע חנוני היסת ויפטר אלא כיון שכבר מדד הפירות לכליו של בעה"ב ישבע בעה"ב, וכן מש"כ הטור טעם הדין ברישא משום דאין דרך להוציא הפירות כל זמן שלא קיבל הדינר הנה טעם זה א"ש לדעת התוס' דבסיפא איירי גבי הדינר אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם דגם בסיפא איירי דהפירות ברה"ר א"כ א"א לומר הטעם דאין דרך דא"כ בסיפא אמאי אין נוטל בעה"ב הא ודאי כבר נתן הדינר כיון דחזינן דהוציא החנוני הפירות לרה"ר וע"כ דטעם הרי"ף כמש"כ הר"ן דטענת דבעה"ב יותר טובה כיון דאין נדון על הפירות דמודה דמכרם רק הנדון אם שילם הדינר אבל הטור כתב טעם דאין דרך, וחזינן רס"ל כדעת התוס' וא"כ בסיפא איירי דהנדון אם יכול החנוני ליטול הדינר או לא וע"ז ליכא ראיה מסברת אין דרך ואדרבא כיון דכבר נתן הדינר מסתמא כבר קיבל הפירות וכמש"כ הב"ח והפרישה דכמו דאין דרך חנוני ליתן הפירות עד שיקבל הדינר ה"נ אין דרך הבעה"ב ליתן הדינר אם לא שכבר קיבל הפירות וע"ע בפרישה ד' הוכחות דדעת הטור כדעת התוס' ולא כהרי"ף והרמב"ם וכתב הב"ח דלדעה זו ה"ה דהפירות מונחין ברה"ר בכליו של חנוני שוה לדיון שמונח בכליו של בעה"ב ברשות חנוני עיי"ש אבל לפי"ז מדד לכליו של בעה"ב ברה"ר ודאי דיטול בעה"ב בשבועת היסת אולם לדעת הרי"ף והרמב"ם הנה לא מיבעיא לפשטות דברי הרי"ף דאיירי דעשה בעה"ב קנין א"כ חזינן דאף דנמצא בכליו ממש כיון דעתה הפירות ברה"ר צריך שבועת המשנה אמנם גם לדעות דלא עשה בעה"ב קנין אפ"ה פשטות הדברים דאף דנמצא בכליו של בעה"ב במקום דלא קנה ליה כליו אפ"ה ישבע בעה"ב דכיון דעדיין הפירות ברה"ר תקנו שבועת הנוטלין ולדעת התוס' והטור דטעם דרישא משום דאין דרך וכו' א"כ בחנוני הידוע דדרכו להקיף ואין ראיה מהא דנתן הפירות לכליו של בעה"ב וכמש"כ התוס' דאיירי בחנוני שאין רגיל להקיף כיון דנמצא ברשות ובחזקת החנוני יטול החנוני ויש לדון אם יטול בשבועת המשנה או בהיסת.

ובש"ך הקשה לכל הדעות מהא דאמרינן בירושלמי (שבועות פ"ז ה"ו) "א"ר יודא אימתי שהיתה הקופה מונחת בין שניהם אבל אם היתה יוצאת מתחת ידי אחד מהן עוד היא במחלוקת" וחזינן להדיא דאף בהיתה הקופה יוצא מתחת ידי אחד מהן נחלקו ר"י ורבנן ולדעת רבנן ישבע בע"ה ואף דברשותו ממש ולדעת הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג אם הפירות ברשותו ובידו של אחד מהן ישבע הימת ויפטר ונאמרו באחרונים כמה תירוצים, א- בחכ"צ כתב דעוד היא במחלוקת בלשון בתמיה, ב- בתומים כתב דבמחלוקת היינו מחלוקת סומכוס ורבנן בעלמא אם הממע"ה או יחלוקו ג- בפני משה שם פירש דמילתא באפי נפשה היא וקאי ארישא שם עיי"ש.

שיטת הש"ך- דאיירי רישא בנטל הבעה"ב הפירות ומופשל לאחוריו והחנוני טוען שמא לא נתת הדינר והצריכו שבועה לבעה"ב כבשאר דינא דמתני' דנשבעין ונוטלין בטענת שמא, וכן בסיפא איירי דהדינר ברשות החנוני ממש ובידו וצריך שבועה אף דבעה"ב טוען שמא לא קיבל הפירות ור"י פליג בין ברישא ובין בסיפא רכל שהפירות בידו נוטל בלא שבועה וברישא בעה"ב נוטל ובסיפא חנוני נוטל ובגמרא אמר ר"י אימתי ובא לחלוק דצריך שבועה הנוטל את הפירות דוקא כשצבורין ומונחין בין שניהם ויד שניהם שוה וע"כ צריך שבועה ברישא הבע"ב ובסיפא החנוני אבל כשמופשל לאחוריו נוטל בלא שבועה ובסיפא גבי שולחני ס"ל לר"י בסיפא דסיפא דנוטל בעה"ב משום דאין דרך שולחני להקיף וכיון דחזינן דרק עתה נתן הדינר מסתמא עדיין לא קיבל בע"ה מעות ונוטל בעה"ב מעותיו והיינו דבסיפא דרישא פליג ר"י דחנוני נוטל בלא שבועה כיון דהפירות בידו ובסיפא דסיפא פליג ר"י דבעה"ב נוטל מכח סברת אין דרך עיי"ש.

**ג' ע"א**

**א) "דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע" וכו".** עיין ברש"י דכוונת רבה לבאר מ"ט לא החשיבה התורה את המודה במקצת למשיב אבידה והקשו הראשונים דרש"י סותר משנתו, דכתב להלן ד: (ד"ה אינו) דחכמים פטרו את המשיב אבידה משבועה. ועיין בשטמ"ק ובפנ"י (בסוגיין ובגיטין נ"א: ובכתובות י"ח ע"א) [הרחבה אות א].

**ב) מיגו לאפטורי משבועה.** בביאור צדדי המחלו' אי אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, עיין בסמ"ע (רצ"ו סק"א) ובש"ך (שם) ובט"ז ועיין עוד בש"ך מה שהביא מד' העיר שושן. ועיין בקו"ש (ח"ב ס"ו) מש"כ ביסודות דין מיגו לאפטורי משבועה. הנה ברא"ש (שבועות פ"ז ג') הביא שיטת הר"י מגא"ש דס"ל של"א מיגו לאפטורי משבועה והקשה עליו כמה קושיות, ועי"ש שראית הר"י מגא"ש היא מסוגיין וצ"ב א- דבסוגיין משמע דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה, ב- דגם אם אין ראיה נגד הר"י מגא"ש מסוגיין מ"מ כיצד מוכח כדבריו מסוגיין ועיין בבה"ל (ח"ג ל"ז ג')ובשיעורי הגרש"ר [הרחבה אות ב].

**ג) בתוד"ה מפני.** הראשונים הקשו מ"ט כופר הכל פטור משבועה ונאמרו בזה ד' תירוצים בראשונים עיין בתוס' ובתוס' בכתובות (י"ח ע"א) ובתוס' רא"ש בסוגיין וברמב"ן וברשב"א בב"ק ק"ז ובר"ן בשבועות כ"ב: בדפי הרי"ף ובמרדכי (ב"ק קל"ח). ובעיקר קו' הראשונים מנין דכופר הכל פטור משבועה צ"ב מהכי תיתי שיתחייב בלא לימוד מקרא, ועיין היטב ברמב"ן וברשב"א בב"ק ק"ח. [הרחבה אות ג].

שיטת רש"י בב"ק ק"ח דבפקדון גם בכופר הכל איכא חיוב שבועה ומשום שאינו מעיז לכפור. ובראשונים (שם ובסוגיין) חלקו עליו מכמה ראיות. עי"ש. [הרחבה אות ד].

**ד) בא"ד.** כתבו תוס' דאין לומר דנלמד ממה דאיצטריך לכתוב דע"א מחייבו שבועה, משום דיש נפ"מ בדין ע"א לענין גוונא שאינו תובע כלום והעד מעיד שחייב, עי"ש. ועיין בבה"ל (ח"ג סי' ל"ז אות ב') וברעק"א מה שדנו בדברי התוס' הנ"ל [הרחבה אות ה].

**ג' ע"ב**

**א) "והאי בכולי בעי' דלודי ליה... אשתמוטי קא משתמט."** נחלקו הראשונים בביאור דברי רבה הנ"ל, ונאמרו בזה ג' דרכים שיטת התוס' שיטת הרמב"ן והרשב"א ובתוס' בגיטין נ"א ו ושיטת רש"י. עי"ש. ועיין בראשונים מה שהקשו לשיטת רש"י, ועיין במהר"ם שי"ף בביאור שיטת התוס' [הרחבה אות ו].

**ב) בתוד"ה בכוליה.** הוכיחו תוס' דלא כרש"י מהא דמסיק לקמן דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד על השבועה וכתבו דאין לומר דהוא דין דרבנן [שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם] כדמוכח מנסכא דר"א דאיכא לדין מתשיל"מ ובדרבנן ליכא לדין מתוך, עי"ש. ותמה הרעק"א דלכאו' לבתר דראו חז"ל דשבועה חמורה עליהם א"כ חזר הדין להיות חייבים בשבועה דאורייתא [דכל הסיבה שלא היו חייבים זה מאחר שהיו חשודים ועתה אינם חשודים] ועי"ש משכ"ב. [הרחבה אות ז].

**ג) "אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו".** ברש"י ובתוס' מבוארת כוונת הגמ' דמאחר דבהעדאת עדים אין לומר אשתמוטי א"כ היה מקום לומר דמיגו דחשוד אממונא וכו' ולא ישבע קמ"ל ק"ו דישבע. ועיין ברמב"ן וברשב"א שתמהו על דברי רש"י ותוס', [הרחבה אות ח].

**א) "דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע" וכו". פרש"י** דכוונת רבה לבאר מ"ט לא החשיבה התורה את המודה במקצת למשיב אבידה במה שלא כפר בהכל וממילא יהיה פטור משבועה, **והקשו הראשונים** [רמב"ן ר"ן] דרש"י סותר משנתו, דכתב להלן ד: (ד"ה אינו) **דחכמים** פטרו את המשיב אבידה משבועה והכא כתב שהוא דין דאורייתא. **ועיין בשטמ"ק** מה שיישב שי' רש"י. **ובפנ"י** (בסוגיין ובגיטין נ"א: ובכתובות י"ח ע"א) ביאר דכונת רש"י היא לדין מיגו אלא דס"ל דבעלמא לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה ודוקא הכא אמרי' מיגו בכה"ג משום דהוי דמשיב אבידה. [דהוא מיגו אלים כעין הפה שאסר וכד'], ועיין **בריטב"א** שביאר בדברי רש"יי מדין מגו, ועיין **בתלמיד הרי"ף** בשטמ"ק]. [ועיין נמי בקה"י ב"ב סי' כ"ד] משכ"ב. **ובתוס'** מבואר דקושית הגמ' היא מדין מיגו כפשוטו, והיינו דס"ל דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה.

**ב) מיגו לאפטורי משבועה. בביאור צדדי המחלו' אי אמרי' מיגו לאפטורי משבועה**, **עיין בסמ"ע** (רצ"ו סק"א) שקשה יותר להוציא ממון מיד בעליו, **ובש"ך** (שם) כתב שזהו דוחק, **ובט"ז** הק' מהדעות דס"ל דאמרי' מיגו להוציא ומ"מ לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, וביאר דהסברא דל"א מיגו לאפטורי משבועה הוא מחמת היסוד דכל היכא שאפשר לברר מבררינן, **ועיין עוד בש"ך** מה שהביא מד' **העיר שושן**. **ועיין בקו"ש** (ח"ב ס"ו) מש"כ ביסודות דין מיגו לאפטורי משבועה. **הנה ברא"ש** (שבועות פ"ז ג') הביא שיטת הר"י מגא"ש דס"ל של"א מיגו לאפטורי משבועה והקשה עליו דשבועה נמי הוי כחיוב ממון דפעמים שאינו נשבע וחייב ממון. **ובש"ך** הביא דברי **העיר שושן** [והלשון אינו מובא שם בשלמות] וז"ל ונראה לי טעמא משום דס"ל כשאדם טוען לפטור עצמו ממון בטענתו הוא במחשבתו מקבל על עצמו כל חומרות שבועות שבעולם כדי להחזיק דבריו שיאמנו לו טענותיו ואי"ז מיגו טוב דנימא אם היה רוצה היה טוען טענה הפוטרתו משבועה, אדרבא ברצון היה הוא טוען טענה לחייב עצמו בשבועה כדי שיאמינו לו לפוטרו בשבועתן מחיוב ממון, ואיך אנו נפוטרו ממה שהוא לא חשב להפטר' עכ"ל. **[ובשיטת הרא"ש** וסיעתו צ"ל דמ"מ מאחר שיש לו מיגו לעצם הטענה הרי שאין סיבה כלל לחיוב השבועה, ועיין עוד להלן בזה]. **עוד הביא הרא"ש דהר"י מגא"ש** הוכיח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי' מהא דבמודה במקצת איכא מיגו ומ"מ משתבע, **ותמה הרא"ש** דהרי מבואר בגמ' הטעם דאיכא העזה ולכן לא נפטר ע"י שבועתו **[ויש כאן ב' קושיות** הא' כיצד יתיישבו דברי הר"י מגא"ש מסוגיין דמשמע דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה, והב' כיצד הביא הר"י מגא"ש ראיה מסוגיין]. **ובביאור ד' הר"י מגא"ש כתב הבה"ל** (ח"ג ל"ז ג') דתלוי במחלוקת רש"י ותוס' להלן ד' ע"א האם בעי' גם לסברא דאשתמוטי כדי לבטל המיגו או סגי בהעזה [ויבואר להלן], **ועיין עוד בשיעורי הגרש"ר** שהביא אחרונים שכתבו דהכא הוי "הפה שאסר" דעדיף ממיגו בעלמא וע"כ פוטר משבועה [ודן שם הגרש"ר האם שייך הכא הפה שאסר דהא לא התיר את מה שאסר כענין שדה זו של אביך הייתה ולקחתיה ממנו עי"ש]. **וברמב"ן** (שבועות מ"ב) ביאר בשיטת הר"י מגא"ש דביאור דברי הגמ' בסוגיין אינה להקשות שיפטר מודה במקצת משבועה, אלא מ"ט איכא כלל חיוב שבועה ולא נימא שהמיגו יברר שאין חיוב שבועה ועדיף מכופר הכל. **אלא** שיש להעיר דמ"מ אכתי**קשה**מבאר מה ראיה יש לר"י מגא"ש מסוגיין, **וביאר הגרש"ר** דבאמת הוקשה לר"י מגא"ש מהו טעמו של רבה דל"א הכא מיגו מחמת העזה הרי קימ"ל דאמרי' מיגו דהעזה [ומשום שמיגו הוא העברת כח הטענה וכד'] ולכן ס"ל דהטעם הוא משום דל"א מיגו לאפטורי משבועה, אלא דאכתי ס"ל לרבה דהיה צד דהמיגו יבטל את עצם הדררא שמכחה נוצר חיוב השבועה, וע"ז ביאר רבה דמחמת ההעזה אין סיבה לבטל את עצם הדררא, אבל מ"מ איכא ראיה מסוגיין משום שאם מיגו היה מועיל לאפטורי משבועה היה מועיל גם בגוונא שיש העזה, עי"ש. **[אמנם דבריו בזה** אינם ברורים כלל, דהנה י"א דהגם דמיגו דהעזה אמרי' ומ"מ מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרי", **וביאור הדבר** כתבו אחרונים [עיין בקו"ש ח"ב ס"ג אות כ"ב כ"ג] דלגבי ממון סגי ב"כח טענה" וזה איכא גם בהעזה אבל לגבי שבועה בעי' בירור דמ"ל לשקר וזה ליכא בהעזה, ולדרך זו א"א לישב באופן זה את דברי הר"י מגא"ש, ועוד בחילוק בין מיגו דהעזה לאפטורי מממון ומיגו דהעזה לאפטורי משבועה **עיין בקצה"ח** (פ"ב י"ד) **ובתומים** (כללי מיגו אות ע"ד) **ועיין ברבינו יונה** (ב"ב קכ"ח:) דמבואר דלענין ממון נוח לו להעיז ולא לשלם, אבל לענין שבועה עדיף לו להשבע ולא להעיז פניו].

**הנה יל"ע** לדעות דס"ל דמהני מיגו לאפטורי משבועה האם הוי כמו שנשבע או שמסלק את הסיבה לחיוב השבועה [וכחקירת הרעק"א בגדר עד המסייע] ועיין בקו"ש (ח"ב ס"ו). והנה **בר"ן** (ר"פ כל הנשבעין) הביא שיטת הר"י מגא"ש דס"ל דל"א מיגו לאפטורי משבועה, והראיה ממה שע"א המעיד על הלואה מחייב שבועה ואין הלוה יכול להפטר ולומר לא לויתי במיגו דפרעתי [ועיין ברא"ש שכתב שלא ידע מאי מיגו איכא בע"א], **ודחה הר"ן** דע"א המחייב שבועה הרי הוא כשנים ולכן לא מהני מיגו אבל בעלמא אמרי מיגו לאפטורי משבועה, **ותמה בקו"ש** (ח"ב ס"ו) דאם כח מיגו שוה לכח שבועה ולכן מהני לאפטורי משבועה א"כ יהיה נאמן במיגו עצמו כנגד הע"א כמו ע"י שבועה, **והוכיח מזה** דמיגו אי"ז כנשבע אלא שמסלק את הדררא לשבועה [וממילא אינו יכול לסלק דררא דע"א] עי"ש. **[ועיין בברכת שמואל** (ס"ד אות ג') שביאר ביסוד זה את עיקר הטעם דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה ומשום דשבועה הוי כחיוב ממון א"כ וא"א שיפטר מחיובו אלא ע"י שבועה ואין המיגו כשבועה עי"ש. **אכן צ"ע** לד' הברכ"ש דמ"מ יסלק המיגו את הדררא המחייבת שבועה, והתינח בשבועת ע"א א"א לסלק את הדררא וכד' הר"ן אבל בשאר מיגו י"ל דיסלק את הדררא וצ"ע.

**ג) בתוד"ה מפני.** הראשונים הקשו מ"ט כופר הכל פטור משבועה [דאין לומר משום החזקה דאא"מ שהרי גם במקום דליתא לחזקה פטור] ונאמרו כמה תירוצים בראשונים **א- בתוס' תי'** דטעם הפטור הוא ד"אשר יאמר כי הוא זה", משמע שדוקא מודה במקצת חייב ולא כופר הכל. **ב- בתוס' בכתובות** (י"ח ע"א) **ובתוס' רא"ש** בסוגיין הוסיפו דמודה במקצת נשבע דע"י הודאתו מגלגל עליו כעין גלגול משא"כ כופר הכל שנתסלק ממנו לגמרי **[ועיין בריטב"א** (ישנים) **ובתוס' להלן** ד' דמודה במקצת 'נראה כמשקר']. ג- **ברמב"ן** כתב דא"נ דכופר הכל היה חייב היה צריך לכתוב דכופר הכל חייב והיינו יודעים שגם מודה במקצת חייב דא"א שכופר הכל יתחייב ומודה במקצת יפטר דא"כ יערים אדם להודות במקצת כדי להפטר מן השבועה. **[ועיין ברשב"א** בב"ק ק"ז **ובר"ן** בשבועות כ"ב: בדפי הרי"ף דפליגי על תי' זה]. **ד- במרדכי** (ב"ק קל"ח) הביא תי' הר' משה משנץ דידעי' דפטור מהא דטענו חיטים והודה לו בשעורים פטור מדאו". [ועיין בבה"ל (ח"ז סל"ז אות ב') משכ"ב].

**הנה** בעיקר קו' הראשונים מנין דכופר הכל פטור משבועה צ"ב מהכי תיתי שיתחייב בלא לימוד מקרא, **ובאמת נראה** שזהו ביאור תי' התוס' בכתובות והתורא"ש שבשבועת מודה במקצת הוי כעין גלגול היינו דמאחר שלא נסתלק ממנו נשאר ספק על החצי שלא הודה, וצ"ע. **ועיין ברמב"ן דהקו'** היא דנילף ממודה במקצת, **וצ"ב** האם ס"ל לרמב"ן שחיוב השבועה במודה במקצת אינו משום הדררא, **ולכאו'** כוונת הרמב"ן דבמודה במקצת יש סברא לומר דהוא משיב אבידה ומ"מ חייבה התורה שבועה וא"כ נילף גם לכופר הכל שאין בו סברת פטור, **ומבואר כן ברשב"א** בב"ק ק"ח שהביא את תי' הרמב"ן בנוסח זה שאין ראיה ממודה במקצת לכופר הכל כיון שאפשר שהטעם שהודה אי"ז משום משיב אבידה אלא משום שהוא מערים, **אלא שלפ"ז הקשה** דמ"מ אם היה כתוב רק מודה במקצת לא היה לנו צד של הערמה ושוב היינו מחייבים מסברא גם כופר הכל, ושוב יקשה לשיטת הרמב"ן דאם ההבנה היא שמודה במקצת עדיף מכופר הכל א"כ יקשה תירוץ הרמב"ן. **והנה לשיטת הרמב"ן** כל הקושיא דכופר הכל יפטר משבועה היא רק לפני ההבנה שמודה במקצת הוא משיב אבידה דאין חילוק בענין ההעזה בין כופר הכל למודה במקצת, אבל לד' רבה למסק' דיש חילוק בזה הרי פשוט שכופר הכל יהיה פטור דאין מקום לחייבו מק"ו דמודה במקצת. [ובביאור שיטת הרמב"ן אולי אפ"ל דס"ל דאם כופר הכל היה נשבע היה מוכח שהשבועה אינה מחמת ה" דררא' וא"כ ודאי שמודה במקצת גם יהיה חייב, ואע"פ שיש סברא של משיב אבידה מ"מ במקום שאפשר שמערים ליכא להאי סברא, אבל אם היה נאמר רק מודה במקצת לא היינו יודעים לכופר הכל כיון שאפשר שטעם השבועה הוא מפני הדררא, ואע"פ שיש סברת משיב אבידה מ"מ אי"ז סברא מוכחת כ"כ שהרי יש סברא של העזה כמו המסק' של רבא והגם שמשמע שחודש ענין זה רק בתי' של רבה מ"מ אפש"ל דידענו מעיקר הסברא גם בקושיא אלא שלא היה מוכח ענין זה, ובמה שחייבה התורה שבועה במודה במקצת ולא בכופר הכל נמצא שסברא דהעזה היא מוכחת, ועיין].

**ד) שיטת רש"י** בב"ק ק"ח דבפקדון גם בכופר הכל איכא חיוב שבועה ומשום שאינו מעיז לכפור. **ובראשונים** (שם ובסוגיין) חלקו עליו מכמה ראיות. עי"ש. הנה **עיקר הקו'** לשי' רש"י היא ממה דמצאנו פטור כופר הכל גם בגוונא שאינו מעיז כמבואר בתוס', **ועיין בנחל"ד** (דף ד') שכ' דס"ל לרש"י שבהלואה מאחר שפטור במעיז ה"ה שפטור באינו מעיז אבל פקדון מילתא אחריתא הוא] **ועיין הרחבה בתוס' בב"ק וברבינו פרץ** שם. **ובריב"א** (בב"ק) חלק על רש"י בעיקר דבריו וס"ל דבפקדון נמי הוי העזה עי"ש. **והנה לשי' רש"י נמצא** לכאו' שדין שבועת מודה במקצת אי"ז מחמת הדררא, אלא מחמת עצם התביעה שאין סיבה להפטר משום החזקה שאינו מעיז [ושמעתי להעיר, דמדברי רש"י להלן בגמ' מבואר דכדי להחייב הודאה במקצת בעי' דלהודאה שתתקבל בבי"ד היינו שיהיה נאמן בהודאתו, וא"נ דאי"צ לדררא מ"ט בעי' להודאה כזו שיש לבי"ד נאמנות שהיא הודאה נכונה וצ"ע] **ולפ"ז** קו' הגמ' היתה צריכה להתפרש כפשוטה מאי שנא כופר הכל ממודה במקצת והתי' יהיה דחלוק בדין אין אדם מעיז, **אכן** ברש"י ביאר שהקו' היתה מ"ט לא נפטור את המודה במקצת משום משיב אבידה, וצ"ע. ואולי י"ל דס"ל לרש"י שידעה הגמ' שיש חילוק בין כופר הכל למודה במקצת בענין ההעזה, ולכן בכופר הכל אין חיוב שבועה [משא"כ פקדון] אלא שהק' הגמ' דמ"מ ע"י המיגו דכופר הכל יחשב כמשיב אבידה ויפטר, ותי' דסברא במיגו הוא שאי"ז חשיב מיגו להיות משיב אבידה להפטר משבועה ועיין.

**ה) בא"ד. כתבו תוס'** דאין לומר דנלמד ממה דאיצטריך לכתוב דע"א מחייבו שבועה, משום דיש נפ"מ בדין ע"א לענין גוונא שאינו תובע כלום והעד מעיד שחייב, עי"ש. **והקשה הבה"ל** (ח"ג סי' ל"ז אות ב') דלכאו' גם בכה"ג הוי ברי ע"י אחר וצריך להיות חייב שבועה מדין כופר הכל, **ותי'** דא"נ דכופר הכל היה חייב שבועה דאו' טעם הדבר לא היה מחמת עצם התביעה אלא מחמת החזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו וזה לא שייך בברי ע"י אחר. **והנה הרעק"א הקשה** מה הצד דבעי' לע"א רק באופן שאין התובע יודע, הרי יכול התובע להתחכם ולומר שאינו נשבע אלא משלם ויחזור ויתבע מן התובע, ומאחר שאינו יודע הרי ישלם [לשיטות דעד המסייע אינו פוטר משבועה] **ועיין בבה"ל** מש"כ לשיטתו בישוב הקו". **ועיין עוד ברעק"א** שהק' דבעי' לדין ע"א בשביל ענין נסכא דר"א, ואכמ"ל.

**ג' ע"ב**

**ו) "והאי בכולי בעי' דלודי ליה... אשתמוטי קא משתמט." נחלקו הראשונים** בביאור דברי רבה הנ"ל, **שיטת התוס'** דהוי המשך ביאור לדבריו דלעיל, היינו דהטעם דאין מיגו דכופר הכל הוא משום שיש חזקה אין אדם מעיז וחזקה זו עדיפא בכופר הכל מבמודה במקצת, דבמודה במקצת אפשר דאשתמוטי משתמט ולהכי ליכא לדין המיגו. **וברמב"ן וברשב"א ובתוס' בגיטין נ"א ועוד ראשונים** ביארו דהוקשה לרבה שטעם הדין דאין אדם מעיז יפטר מהשבועה, וע"ז תי' דאיכא אשתמוטי, **ורש"י פירש** דהקו' היתה בענין אחר גמרי והוא דנימא מגו דחשוד אממונא חשוד על השבועה ותי' הגמ' דאינו חשוד אלא משתמט.

**הנה** בטעמם של הראשונים שלא פירשו כרש"י מבואר דהוא משום דס"ל דלא אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשוד על השבועה כסוגיא לקמן ה' **ויש מהראשונים** שיישבו שיטת רש"י דס"ל לרש"י דסבר רבה כאביי שאמרי' מיגו דחשוד [והתם ספק מלוה ישנה יש לו עליו]. **והנה בשיטת התוס'** **צ"ב** דהיה לרבה להקשות בקצרה שיהי נאמן במיגו ולתרץ שאין זה מיגו כיון שיש יותר העזה בכופר הכל מבמודה במקצת, ומ"ט הוצרך לכל האריכות, **ועיין במהר"ם שיף** שכ' דלכן ביארו הראשונים באופ"א דהוי קושיא חדשה שההעזה עצמה תפטור משבועה [וע"ז תי' הגמ' דאשתמוטי ויש חילוק בין כופר הכל למודה במקצת בזה], **ובשיטת התוס' ביאר המהר"ם שיף** דס"ל דאם היה נדון שרוצה לגזול א"כ לא היה העזה יותר בכופר הכל למודה במקצת דהרוצה לגזול אין לו נפ"מ בכך ורק מאחר שהכא יש חשש של אשתמוטי ע"כ יש חילוק בענין ההעזה בין כופר הכל למודה במקצת, עי"ש. **והנה בשי' רש"י צ"ב** דמה הועיל תי' הגמ' דמודה במקצת הוא מעיז הרי סו"ס גם כופר הכל איכא העזה ושוב הוי משיב אבידה [דמשמע שענין האשתמוטי לא נצרך כלל לזה] **וצ"ל** דלשיטת רש"י דטעם הפטור הוא משום משיב אבידה סגי במה שיש העזה במודה במקצת כדי שלא יחשב משיב אבידה גם אם בכופר הכל ההעזה שווה למודה במקצת, ועיין.

**ז) בתוד"ה בכוליה. הוכיחו תוס'** דלא כרש"י מהא דמסיק לקמן דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד על השבועה וכתבו דאין לומר דהוא דין דרבנן [שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם] כדמוכח מנסכא דר"א דאיכא לדין מתשיל"מ ובדרבנן ליכא לדין מתוך, עי"ש. **ותמה הרעק"א** דלכאו' לבתר דראו חז"ל דשבועה חמורה עליהם א"כ חזר הדין להיות חייבים בשבועה דאורייתא [דכל הסיבה שלא היו חייבים זה מאחר שהיו חשודים ועתה אינם חשודים] ועי"ש משכ"ב. ושמעתי ליישב, דבירור השבועה בדורות אחרונים אחרי שראו חז"ל שחמורה השבועה בעיניהם אינה באותה דרגה כמו בדורות הראשונים, דבדורות הראשונים דהיו מחשודים על השבועה גדר השבועה היה רק בשביל ענין האשתמוטי [שהרי לענין חשש הגזל לא מהני שבועה], ולזה הוי בירור טוב מאוד, אבל בדורות האחרונים הגם שאינם חשודים על השבועה אבל אי"ז בירור גמור שהרי סו"ס חשודים על הממון, והגם שרבנן הטילו שבועה גם בכה"ג בשביל שיפרוש מ"מ אין ראיה שמדאו' איכא סוג חיוב שבועה כזה ולכן הוכיחו תוס' היטב שבדורות האחרונים הוי רק שבועה דרבנן, ועיין.

**עוד הקשה הרעק"א** על עיקר ראית התוס' מנסכא דר"א דהבינו התוס' דאם היה אומר לא חטפי היה נשבע להכחיש העד ומוכח של"א מיגו דחשיד, ותמה הרעק"א דאפשר שאם היה אומר לא חטפי לא היה נשבע מחמת דאיכא חזקה שלא גזל [דחזקה זו שווה לראית השבועה דמה" ט חשוד לזה הוי חשוד לזה] וכל דין השבועה התם הוא משום שאמר אין חטפי ודידי חטפי, עי"ש. ועיין בבית הלוי (ח"ג ל"ז ה' ) מש"כ.

**ח) "אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו".** **ברש"י ובתוס'** מבוארת כוונת הגמ' דמאחר דבהעדאת עדים אין לומר אשתמוטי א"כ היה מקום לומר דמיגו דחשוד אממונא וכו' ולא ישבע קמ"ל ק"ו דישבע. **ועיין ברמב"ן וברשב"א** שתמהו על דברי רש"י, **וביאר הרמב"ן באופ"א** לדרכו דלעיל שאילולי מה דאמרי' אשתמוטי משתמט הרי ההעזה עצמה היתה פוטרת את המודה במקצת, וע"ז אמרה הגמ' דבהעדאת עדים דלא שייך אשתמוטי א"כ העזה תפטור אותו משבועה קמ"ל ק"ו שאין ההעזה פוטרתו, אלא בחזקת מעיז פנים הוא וצריך להשבע. ו**הנה** בשיטת רש"י **יל"ע** מה יענה על קושית הראשונים כיצד מהני הק"ו לסלק חשש אשתמוטי, **ואף לתוס' די"ל** דהק"ו מגלה לנו שלא אמרי' מיגו דחשיד על הממון וכו' [עיין מהר"ם] **הקשו הרמב"ן והרשב"א** דהוי ק"ו להקל עליו, שהרי עד עתה דאמרי' מיגו דחשוד לא היה הדין למסור לו שבועה אלא שכנגדו נשבע ונוטל ולבתר הק"ו אתה פוטרו ע"י שבועה. **[ויש ליישב** (בשם הגרא"א שליט"א) דס"ל לרש"י ותוס' דבגוונא שהוא חשוד לא נאמר דין שבועה כלל כיון שלא מועלת כלום כיון שהוא חשוד ואע"פ שאפשר שהוא משתמט מ"מ אין זו הסיבה לחייבו שבועה, אלא ס"ל לרש"י שחידש רבה שבמודה במקצת אמרי' שישבע הוא משום שכל החשש הוא שמא הוא משתמט ולכן צריך שבועה [וכמש"כ ברש"י בגיטין נ"א שהטעם שאנו חושדים בו שמשתמט הוא משום שלא כפריה בכולה ועי"ש ברעק"א] וע"ז אמרה הגמ' דבהעדאת עדים דליכא למימר הכי היינו שהתם אין כ"כ אשתמוטי א"כ לא נימא שחשש אשתמוטי מחייב שבועה, וע"ז אמרה הגמ' דקמ"ל ק"ו היינו דקמ"ל שבעדים ג"כ יש חיוב שבועה מחמת האשתמוטי, והרמב"ן והרשב"א שהקשו ס"ל שבגוונא שאיכא מיגו דחשוד הדין הוא מתוך שאינו יכול להשבע משלם [כמו בחשוד בעלמא] היינו שאין המיגו אומר שלא יהיה חיוב שבועה אלא אדרבא יהיה חיוב שבועה וישלם מדין מתוך וכו", ולשיטתם הקשו טובא כיצד מהני הק"ו לסלק את החשש של חשוד ולומר שלא יהיה מיגו דחשוד כלל א"א דא"כ נמצא שהק"ו הקל עליו, אבל לרש"י ותוס' שס"ל שבגונא שאיכא מיגו דחשוד לא היה דין מתוך אלא לא היה דין שבועה כלל א"ש דא"כ כל הנדון הוא לענין שבועה על חשש אשתמוטי וע"ז קאי הק"ו דיש חשש אשתמוטי גם בהעדאת עדים]. **והנה יש להקשות עוד לשיטת רש"י** דלכאו' משבועת ע"א יש להוכיח שאין דין מיגו דחשוד [שהרי אין חשש אשתמוטי כיון שכפר הכל ומ"מ חייב שבועה] וביארו דס"ל לרש"י [כמבואר לעיל] דטעם השבועה אינו מצד החשש שקר או גזילה אלא מצד החשש אשתמוטי ולכן במודה במקצת חייב שבועה דאיכא חשש זה ובע"א נמי גזה"כ הוא דיש לחשוש לאשתמוטי הגם דהוי כופר הכל ומשום שעל מה שמעיד הוא נשבע והיינו שהע"א עושה דררא על מה שהוא מעיד שיש לחשוש לאשתמוטי הגם שהוי חשש רחוק אבל בעדים דהחשש אשתמוטי הוא חשש רחוק ולא על מה שמעיד נשבע בעי' לק"ו לחיוב שבועה. ועיין. **ולשיטת הרמב"ן יל"ע** דלכאו' אותה קושיא שהקשה על רש"י דאין הק"ו מסלק מחשש חשד, יקשה גם לשיטתו כיצד ע"י ק"ו נימא שהוא בחזקת מעיז פנים, וצ"ע.

**ד' ע"א**

**ט) "אתי מגלגול שבועה דע"א... הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה" וכו".** ונחלקו הראשונים האם הצד השוה הוא מע"א ופיו, [כן ס"ל **לרש"י]** וא"כ גם המסקנה היא דהצד השוה הוא מע"א ופיו, או שהלימוד הוא מגלגול שבועה דע"א ופיו [**עיין בראשונים** שהקשו על רש"י]. **והנה** עיקר הלפותא מגלגול שבועה דע"א צ"ב, דלכאו' אי"ז שייך כלל לשבועת ע"א, דהעד הוא רק הכי תמצי שיהיה שבועה בשביל הגלגול, והתינח לשי' רש"י י"ל דזהו גופא דחית הגמ' אבל לשי' הראשונים דהצד השוה הוא מגלגול שבועה דע"א צ"ב כנ"ל, **ועוד יש להקשות** דמצאנו לכמה ענינים דיש חילוק בין גלגול שבועה לדין העדאת עדים **א-** בגלגול שבועה נחלקו הראשונים האם צריך שיתבע התובע את הגלגול או שממילא צריך להשבע בגלגול, **דהוכיח האו"ש** (פ"א מטו"נ הי"ב) מדברי **הרמב"ם** (פ"ד מסוטה הי"ז) דצריך לתבוע את הגלגול, **וכן מדברי הריטב"א** להלן (צ"ח ע"א). **אמנם ברא"ש** (בסוגיין ס"ד) **ובנמוק"י** הוכיחו מסוגיין דאי"צ לתבוע את הגלגול דאל"כ א"א היה ללמוד העדאת עדים [דהבי"ד פוסקים חיוב שבועה] מגלגול שבועה דע"א. **ב-** עוד נחלקו הראשונים להלן בפרק השואל האם בגלגול שבועה אמרי' לדין מתוך שא"י להשבע משלם, וברא"ש (שם ס"ט וי") כתב שאין מתוך וכו' בשבועת גלגול, [ועיין בשו"ע סע"ה סט"ו] וא"כ יקשה כיצד ילפי' להעדאת עדים דודאי יש בכה"ג מתוך שאיל"מ. **ג-** ועוד נחלקו הראשונים האם מגלגלים שבועה בגוונא שאת עיקר השבועה אינו יכול להשבע [עיין בשו"ע צ"ד ס"ז] ויש דס"ל דמאחר א"י להשבע הרי איכא עליו חיוב ממון ולא שבועה ושוב א"א לגלגל [ובגדר הדבר עיין בקו"ש ח"ב ס"ז] וא"כ קשה כיצד ילפי' להעדאת עדים שחיובו הוא ממון ולא שבועה דבכה"ג ליכא בשבועת ע"א דין גלגול. **וחידש בזה בחידושי הגרש"ר** (ס"ה) דיש ב' ענינים בגלגול שבועה הא' בגוונא שצריך להשבע על נדון אחד ומגלגלים עליו להשבע על נדון אחר לגמרי, והב' גלגול שבועה באותו ענין עצמו וכגון שתובע ממנו ב' דברים שעל אחד מהם אין דין שבועה אלא ע"י גלגול [ועי"ש מקור לזה מדברי הרמב"ם והטור]. וחידש עוד שכל המחלוקות האמורות לעיל [תביעת גלגול, מתוך בגלגול, גלגול במתוך] הם דוקא בגלגול על ענין אחר ולא בגלגול באותו ענין, ולפ"ז ביאר דגלגול שבועה דע"א [לשיטת הראשונים דפליגי על רש"י] הוי גלגול באותו ענין היינו שהעד מעיד על מקצת ומגלגים עליו תביעה על השאר ובכה"ג ליכא לנפ"מ הנ"ל ולהכי אפשר ללמוד העדאת עדים מגלגול שבועה דע"א [והגם דאיכא פרכא דשבועה גוררת שבועה מ"מ הוי בתורת פרכא בעלמא ולהכי שייך ללמוד בסו"ד מבמה הצד.]

**י) "מה להצד השוה שע"י טענה וכפירה הם באים". רש"י** פירש [לשיטתו לעיל] דזה טוען וזה כופר **וברשב"א** פירש [לשיטתו לעיל] "טענה" היינו דבר שיש לנו בו "ידיעה וטענה" . **ובתוס' ובריטב"א** ביארו דטענה וכפירה היינו טענה "חשובה" דבגוונא של מודה במקצת או ע"א איכא חשש משקר על השאר [עי"ש בריטב"א שמתבאר שקו' התוס' הייתה שגם כופר הכל ילמד מבמה הצד].

**הנה** לפי פשוטו וכן מדברי הריטב"א **מבואר דרש"י** לא בעי' לענין זה דיהיה חשש משקר ע"י ההודאה במקצת, **והדברים מתאימים** לשיטת רש"י בב"ק ק"ז דס"ל דכופר בפקדון נשבע כיון שאין בכה"ג העזה והיינו שענין השבועה אינו תלוי בדררא אלא בטענה [אכן אכתי אפש"ל ס"ל לרש"י שיש דררא לבי"ד גם גבי כופר הכל דסו"ס מחולקים הם בטענותיהם ומה דהטילו שבועה על הכופר ולא על התובע שהו מחמת ההלכה שכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמים, ועיין]. **והעירו** מדברי **רש"י בקידושין** (ס"ה ע"ב) שכתב על הפס" אשר יאמר כי הוא זה "הרי שסמך על מקצת הודאתו' **ודייק הקצה"ח** (סי' ל"ד סק"ד) שמוכח מרש"י שענין הודאת בע"ד הוא נאמנות בטענה, עי"ש, וא"נ דלרש" אי"צ בדררא של מודה במקצת א"כ מ"ט בעי' לנאמנות המודה שיתקבל כמאה עדים, וצ"ע.

**יא) "מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן".** עיין **רש"י** שמבואר בדבריו שאין זה פרכא על הק"ו מדין קולא וחומרא אלא שלא שייך להאמינו על השבועה, **ועיין בריטב"א**. **אלא שצ"ב לפ"ז** מ"ט לא פריך כן על עיקר דברי רבי חייא [דמשמע כל הפרכא היא על הצד השוה] ועיין במהר"ם שעמד בזה וביאר באופ"א [שלא כד' הריטב"א ברש"י].

**יב) "הכופר במלוה כשר לעדות" וכו".** והיינו דמחמת דאיכא טעם דאשתמוטי א"כ אינו מוחזק כפרן, **ויש להקשות** דמאחר שבלא דברי רב אידי הנ"ל דהכופר במלוה כשר לעדות לא שייך לומר ק"ו א"כ ודאי גם ר' חייא ידע דשייך אשתמוטי בכופר הכל, וא"כ קשה מה הוצרך לטעם דהאי בכולי בעי דלודי ליה ולפרש"י הכוונה היא שלא נימא מיגו דחשיד וכו' [והיינו שאפשר שבהעדאת עדים א"א להשביע כיון דליכא אשתמוטי משא"כ במודה במקצת] הרי בהכרח ל"א מיגו דחשיד דהא בכופר הכל נמי איכא אשתמוטי ומ"מ לא נשבע, ושוב אי"צ לק"ו אלא נלמד כפשוטו דכשם שמודה המקצת חייב שבועה ה"ה להעדאת עדים, **ועמד בזה בנחל"ד** ועי"ש משכ"ב. [ולכאו' אפ"ל בפשטות, דודאי ידעי' דאיכא חשש אשתמוטי גבי כופר הכל וע"כ אינו הוחזק כפרן אבל מ"מ אין האשתמוטי הזה מספיק סיבה לחייב שבועה, משא"כ מודה במקצת דהחחש אשתמוטי גדול יותר, וא"כ א"נ דאיכא מיגו דחשוד וכל השבועה הוא משום אשתמוטי א"כ אינו דומה החשש אשתמוטי במודה במקצת לחשש אשתמוטי בכופר הכל ולכן אין לומר שיש הוכחה מכופר הכל דאיכא ג"כ אשתמוטי ומ"מ אינו נשבע, וע"כ בעי' לק"ו להעדאת עדים ועיין].

**יג) "שכן אינן בתורת הזמה" . יל"ע האם** בע"א שמעיד באופן שאיכא מתוך שאיל"מ והוזם האם איכא תורת הזמה, או"ד דתורת הזמה לא שייכת כלל בע"א. **ועיין ברמב"ם** (פכ"א מעדות ה"ה ) ששיך בע"א הזמה בגוונא שמעיד על סוטה [ומפסידה כתובתה] וא"כ מוכח דשייך הזמה גם בע"א **וכ"כ במנ"ח** (מצוה ל"ז ותקכ"ד) **ובקצה"ח** (ל"ח סק"ה) דייק מדברי **התוס'** בסוגיין (ד"ה עד) דמשמע שכל מה שע"א פטור מהזמה הוא משום שלא חייב ממון בעדותו, אבל אם חייב ממון [כגון בגוונא שאיל"מ] יהיה בתורת הזמה, אלא שכתב דליבו מהסס בזה דהא דקרא דכאשר זמם מיירי בב' עדים ולא בע"א, עי"ש. **[והנה** היה מקום לחלק גבי מתוך שאיל"מ דאין הכוונה שמטיל הע"א חיוב ממון אלא חיוב שבועה ודין הוא בשבועה שאם א"י להשבע משלם, וביותר אפשר שתלוי בחקירת האחרונים (עיין קו"ש ח"ב ס"ז) האם מתוך וכו' הוא חיוב ממון חדש עי"ש, ואכמ"ל]. **ולכאו' יש לדייק** מדברי הגמ' כאן דאמרי' שאין תורת הזמה בע"א [ויקשה לשיטת הרמב"ם] ולכאו' צ"ל דבעלמא אינו בתורת הזמה דבדרך כלל אינו מחייבו ממון אלא שבועה, וצ"ע.

**יד) "מי דמי... הכא כי היכא דאיכא אנן סהדי בהאי אנן סהדי בהאי." עיין ברש"י** שדימה להיכא דיש עדים שחייב חצי ופרע חצי, **וכ"ה בריטב"א**. **ועיין ברשב"א** מה שהקשה וביאר באופ"א.

**הנה הקשה הרשב"א** דאי מיירי בגוונא שהעדים מעידים שפרע חמישים ועדיין חייב חמישים אחרים א"כ הוי כפירת שיעבוד קרקעות ובלה"כ אינו נשבע, ואם נימא דמיירי שמעידים העדים שלוה מנה ופרע חמישים [ולא יודעים אם פרע עוד] וטוען הלוה שלא היו דברים מעולם [דאז ליכא שיעבוד קרקעות כיון שכל חיובו הוא בשביל צירוף הודאת דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ולכן א"א לגבות מהלקוחות ע"י הודאה זו ועיין בשיעורי הגרש"ר (אות ס"ו) משכ"ב] א"כ קשה שבאמת יחויב שבועה, דלגבי החמישים שלוה סמכי' על העדים ועל החמישים השנים הרי הוא מכחיש את העדים [דכל האומר לא לויתי וכו"] וא"כ יחויב שבועה, ולכן פירש הרשב"א דמיירי שהלוה טוען שהלוה בפני העדים מנה והלוה טוען להד"ם והעדים מעידים שלוה רק חמישים. עי"ש. **וצ"ב** מה ענה הרשב"א על קושיתו, דמאחר שמכחיש את העדים [דכל האומר לא לויתי וכו"] א"כ לדבריו הם פסולים. והנה במה דאמרי' כל האומר לא לויתי וכו' **עיין בחי' הגר"ש שקאפ** (ס"ג אות ב') דכ"ז הוא בגוונא שמתקבלת הודאתו על עצמו לחיוב אבל אם לא נתקבלה הודאתו אין העדים נפסלים עליו [עי"ש מש"כ לפ"ז בביאור דברי המשנה דכל שיש עדים חולקים בלא שבועה] ויסוד הדברים כבר מבואר **בנתה"מ** (סי' כ' סק"א) עי"ש,וממילא י"ל דה"ה הכא דמאחר שלא נתקבלה עדותו ולא מאמינים לו כלל א"כ אינו פוסל את העדים וצ"ע. **ועיין באילת השחר** (ג":) שכתב סברא בדברי הרשב"א, דהכא הגם שהוא פוסל את העדים מ"מ הרי הכא כל השבועה היא מחמת העדים וא"כ מאחר שאומרים שפרע א"א לחייב שבועה מכח עדותם עי"ש.

**טו) למסקנת הגמ'.** בפשטות מבואר שלר"ח הלימוד הוא מהצד השוה ולכאו' קשה הרי ר"ח אמר ששהלימוד הוא מק"ו וראיתי מי שהביא מהשלה (שער תורה שבעל פה פרק כט) דלאחר הצד השוה חוזר הק"ו משום דלא החומרא גורמת את הדין עי"ש. והנה מצאנו בפוסקים שכתבו בכמה מקומות שאין את הק"ו אזי לא מחייב העדאת עדים שבועה א- בט"ז (ס"ל ס"ה) כתב דבעדות מיוחדת כיון שאין מחייבים ממון אין מחייבים שבועה. וצ"ב מ"ט לא נלמד מהצד השוה ב- בביאור הגר"א (פ"ז סקכ"א) כתב דבע"א המחייב ממון בדין מתוך וכו' אינו מחייב שבועה על השאר מדין העדאת עדים משום שאין את הק"ו. עי"ש.

**טז) העדאת עדים ע"פ פסק בי"ד.** הנה לעיל בגמ' דימתה הגמ' דין העדאת עדים לדין שנים אוחזין בטלית ודחתה הגמ' כדלעיל דאיכא נן סהדי להאי וכו',

**ותנא תונא שנים אוחזין... והא הכא אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה וכו". ועיין ברמב"ם** (פ"ד מגזילה הט"ז) שהביא שיטת הגאונים שיש חיוב שבועה מדאו' בגוונא שנתחייב במקצת ע"פ בי"ד והרמב"ם נחלק על דבריהם וס"ל שאינו חייב אלא היסת,[ועיין בשו"ע פ"ז ס"ה ובסמ"ע (סקט"ז) **ובש"ך** (ע"ה סקי"ט) תמה על הרמב"ם מסוגיין, **ובקו"ש** (ח"ב ס"ט אות ט"ו) דן האם אפ"ל דס"ל לרמב"ם דבסוגיין איכא לחזקה לכ"א על חצי וממילא לק"מ קושית הש"ך. **ועיין עוד בקצה"ח** (ע"ה סק"א) מש"כ ליישב שיטת הרמב"ם, **ובנתה"מ** (שם) שנחלק עליו ביסדות גדולים בדין חזקת ממון. **הנה בש"ך** (שם) מבואר שיסוד הדין דאנן סהדי דמאי דתפיס וכו' אי"ז דין ראיה שהוא שלו אלא דמאחר דכך הוא פסק הבי"ד חשיב ד"ז כאנן סהדי, **וזה התירוץ** על הדעות דס"ל דהחלוקה בשנים אוחזין היא חלוקת ספק ומ"מ אמרה הגמ' אנן סהדי וכו". ועיין נמי **בפנ"י** (להלן ו' ע"א) שכתב שלשון אנן סהדי הכא הוא לאו דוקא אלא מחמת פסק דין עי"ש. **והנה בשיטת הרמב"ם** הביא **הקו"ש** דמשמע מדבריו דאינו מחלק בין אוחזין ללא אוחזין [וא"כ קשה לשיטתו מסוגיין מ"ט סובר שליכא לשבועת מודה במקצת ע"פ פסק בי"ד] **ועיין באבן האזל** (פ"ט מטו"נ ה"ז) שהוכיח שכן היא שיטת הרמב"ם [דהוי חלוקת ספק] ממה שפסק הרמב"ם (שם) שדין המשנה הוא גם בחצר של שניהם והתם לא שייך דין חזקה כל מה וכו' לשניהם [ועי"ש עוד ראיות]. **ובקצה"ח** (ע"ה סק"א) יישב שיטת הרמב"ם דס"ל דאליבא דאמת לו יצוייר שבי"ד יפסקו על מקצת שחייב ועל מקצת שפטור יהיה בזה חיוב שבועה [דלא גרע פסק בי"ד מהעדאת עדים] אלא דבאמת לא משכחת לה כה"ג משום דכשם שבי"ד פוסקים על המקצת שהוא חייב כמו כן חשיב פסק על אידך מקצת שפטור וכמו בגוונא שאומר על חצי איני יודע אם פרעתיך [דחייב] ועל חצי לא לוויתי [שפטור] הרי כשם שיש פסק בי"ד על המקצת שחייב כ"כ יש פסק בי"ד על המקצת שפטור [ורק בהו"א דגמ' דעדיין לא נחתי' לסברא זו אז היה ס"ד לדמות אנן סהדי של פסק בי"ד לכל מודה במקצת]. **ועיין בנתה"מ** (ע"ה סק"ד) שחלק על הקצה"ח וס"ל שהכא אין העדאת עדים על החצי שפטור כיון שאותו חצי שפטור זהו מדין חזקת ממון והממע"ה ואי"ז חזקה כלל, [ונראה שבסוגיין הבין הנתה"מ דהוי כאנן סהדי ממש] **ובמשובב** (שם) השיב ע"ז שכל החזקות מרועה אחת ניתנו ואין לחלק ביניהם **[ועיין בסי' ל"ד בנתה" מ** סקט"ו שנחלק עם הקצה"ח האם חזקת ממון יכולה להצטרף לדין תרתי לריעותא עם חזקה אחרת כנגד חזקת כשרות דמעיקרא ונחלקו בזה לשיטתם בסוגיין.] הנה גם לשיטות דהכא הוי אנן סהדי ממש צריך להבין דלכאו' האנן סהדי הוא על חצי ומ"ט מחייב שבועה על החצי השני, ולכאו' מוכח שהגם שאנן סהדי על החצי אבל הוא נוצר מכח הסתירה שהיה צריך להיות אנן סהדי לכ"א על הכל אלא שנותנים לכ"א כמה שאפשר, ועיין בזה.

**מה) "ותנא תונא אאידך דרבי חייא'** הנה בביאור הסוגיא נאמרו כמה דרכים בראשונים  **א- שיטת רש"י** שמתחילה הבינה הגמ' שטעם השבועה הי מדר"ח קמייתא ולכן איכא ראיה לענין הילך, **ודבריו צ"ב בתרתי** דהרי דברי ר"ח קמייתא נדחו [לענין הראיה מהמשנה] וא"כ כיצד ניתן לבנות על כך ראיה לר"ח בתרייתא, **ועוד צ"ב** מסק' הגמ' מ"ט איכא ראיה רק לר"ח בתרייתא ולא לר"ח קמייתא. **ועיין בריטב"א ובר"ן** משכ"ב. **ב- שיטת הרמב"ן והר"ן** שחזרה בה הגמ' מדברי ר"ח קמייתא וטעם השבועה היא דמ"מ תובע הכל ונוטל חצי ודמי למודה במקצת אלא דא"כ הוי הילך עי"ש. **ג- שיטת התוס'** דמתחילה סמכה הגמ' על המסק' דמתני" תקנ"ח ומ"מ איכא חילוק בין ר"ח קמייתא לר"ח בתרייתא אלא שכתבו דבסו"ד איכא דוחק בדבריהם, **ועיין בתוס' הרא"ש** מש"כ בזה. **ד- שיטת הראב"ד** דההודאה במקצת היא כלפי אותו חלק שנמצא בידו ממש, **ועיין בנחל"ד בשם הגר"ח מולאזין וברעק"א**. **ה- שיטת הבעה" מ**.

**א- ברש"י** כתב דהשתא קס"ד דטעם השבועה הוא כר"ח קמייתא היינו העדאת העדים וא"כ יוכח דליכא הילך וכו", **והקשו הראשונים** דמאחר שליכא ראיה לר"ח קמייתא ממתני" דהא אמרי' דכי היכא דאיכא אנן סהדי להאי וכו' א"כ אין טעם שבועת המשנה מחמת האנן סהדי וכיצד איכא הוכחה לאידך דר"ח, **ויש שפירשו** בשיטת רש"י [עיין **יש מהגדולים בריטב"א**] דלרש"י למסק' איכא ראיה גם ל"ח קמייתא, **אמנם** דחו פי' זה בראשונים, וכתבו דלשיטת רש"י מה דאמרי' בגמ' ותנא תונא לאידך דר"ח סמיך על המסק' דשבוע מתני" משום תקנ"ח ואז הוי סיעתא רק לר"ח בתרייתא, **אלא שעדיין צ"ב** דא"נ דחזרה הגמ' מר"ח קמייתא קשה מה טעם השבועה כלל בשנים אוחזין, ומ"ט רק על טעם זה איכא ראיה דלא יתקנו חז"ל מה שאין כמותו בדאו' משא"כ לר"ח קמייתא. **ועיין בר"ן ובריטב"א** שביארו דלמסק' טעם השבועה הוא מחמת דדמי למודה במקצת משום שכ"א נוטל חצי מתביעתו, וע"ז הוכיחה הגמ' שאם הילך פטור אי"ז דומה כלל למודה במקצת, אבל לר"ח קמייתא א"א להוכיח כלל מהא דלא יתקנו כעין דאו' משום דסברת אנן סהדי להאי ואנן סהדי להאי ענינה היא דממנ"פ אינו דומה לר"ח, דאם נדון דהוי כמו שיש עדות על מחצה הרי איכא אנן סהדי להאי ולהאי וא"נ סלק עדותן א"כ לא דמי כלל להעדאת עדים, אבל לאידך דר"ח י"ל שאנו מסלקים העדות ומ"מ איכא טענה על הכל שמתקבלת על חצי ודמי למודה במקצת.

**ב- ברמב"ן ובר"ן** כתבו דבאמת כבר מתחילה חזרה הגמ' מהטעם דאנן סהדי, וס"ל שטעם השבועה הוא משום דאיכא טענה על הכל והכפירה של חבירו הגם שכפר הכל אינה נחשבת אלא על מקצת [שהרי אינה מתקבלת והוי כמו שהודה אע"פ דליכא אנן סהדי], ובהמשך דברי הגמ' **ביאר הרמב"ן** דהקשה רב ששת דא"נ דבחצי שביד חבירו אי"ז נחשב כפירה כמו כן לא יחשב לטענה, **[ובר"ן כתב** דאי"ז קושיא, דהא כל תובע בשבועת מודה במקצת אינו מקבל כל טענתו ומ"מ חשיב טענה על הכל, ורק כלפי כופר הכל אי"ז דומה דבעלמא מתקבלת טענתו והכא אינה מתקבלת, **ולכן ביאר הר"ן** דקושית רב ששת היתה דהכא אי"ז נחשב הודאה כיון שלא מחמת הודאתו נוטל אלא מכח הדין נוטל, עי"ש]. וע"ז ענה לו ר"ח דמ"מ גדר התקנה הוא כאילו שהיה כפירה וטענה והילך, וא"כ לא יתקנו רבנן כה"ג אי בדאו' הילך פטור, אבל אילו היה אנן סהדי לא היה מקום לומר כן כלל, עי"ש.

**ג- בתוס'** פירשו דהשתא ידעי' את המסק' דהראיה היא ממה שלא היו מתקנים חכמים דבר שאין כמותו בדאו", אלא דמ"מ ליכא ראיה ל"ח קמייתא, דענין האנן סהדי הוי כהודאה ממש ועדיפא מאנן סהדי וביאור הדר י"ל דהכא ס"ל דהוי הודאה מתוך הטענות והאוחזין עצמו ולא כבירור חיצונ, וצ"ע.והגם דכ"א מודה לחבירו יש מקום לתקן שבועה מדרבנן דסו"ס איכא הודאה לכ"א מנייהו, אבל לר"ח בתרייתא איכא ראיה כיון שאם הילך בדאו' פטור לא שייך לתקן שבועה היכא שמודה חד לחבירו. אלא דכתבו תוס' דהוי דוחק דאי"ז הפרכא דלעיל. **ועיין בתוס' רא"ש** שכתב ע"ד תוס' דמכח המסק' פריך, אלא שביאר באופ"א את ההבדל בראיה בין ר"ח קמייתא לר"ח בתרייתא, דל"ח קמייתא אין להוכיח כלל דמאחר דאיכא אנן סהדי להאי ולהאי א"כ אי"ז דומה כלל להעדאת עדים אלא אמרי' שאפשר שלא כדין תפס, אבל לענין הילך איכא ראיה דסו"ס מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד הוי הילך ודמי להילך דאו". **ועיין ברבינו פרץ** מש"כ בזה.

**ד- בראב"ד בשטמ"ק** כתב בפירוש שני דבר"ח קמייתא ענין ההודאה במקצת הוא כלפי חצי טלית דכלפיו איכא אנן סהדי ולא רק על מה שתפוס בידו, ממש וע"ז אמרה הגמ' שא"א שיתחייב שבועה כיון דאיכא אנן סהדי להאי ולהאי, אבל לר"ח בתרייתא אין אנו דנים כלפי כל החצי אלא כלפי מה שהוא תפוס ממש בידו דכלפי זה הוי ממש כמו הודאה והוי הילך, ומה דדחה רב ששת שאי"ז כהודאה במקצת גמור זהו משום שכלפי החלק דביני וביני אין כאן תובע ונתבע כבעלמא אלא שניהם תובעים ונתבעים ולהכי הוי שבועה דרבנן. **ובפשטות** כוונתו שאי"ז דומה לכל מודה במקצת דיש תובע אחד ונתבע אחד, **אמנם יש שביארו** [עיין שיעורי הגרש"ר] שכוונתו דהוי הכא שבועת הנוטלין כד' הרשב"א לעיל ג' ע"א עי"ש] ומ"מ הוי כעין דאו' ולכן איכא ראיה לר"ח. **ועיין ברעק"א ובנחל"ד בשם הגר"ח מולאזין** שביארו בדרך זו את דברי הגמ". **אלא** דבענין דברי רב ששת שהוכיח דהוי דרבנן ביאר הנחל"ד באופ"א והוא דהטעם דס"ל לגמ' דאין כאן שבועה דאו' הוא משום דהגם שיש חילוק בין מה שאוחזין ממש לחצי הטלית מ"מ גם על חצי הטלית איכא אנן סהדי וזהו הפוטר אותם משבועה **[וצ"ע** אם אפשר שאנן סהדי יפטור משבועה כדמוכח מטוטן ב' כלים והודה באחד]. [והביאור הוא דכלפי אותו חלק שאינם אוחזין ממש איכא אנן סהדי לכ"א אבל הוי סתירה באנן סהדי משא"כ במה שאוחזין ממש הוי אנן סהדי בלא סתירה ועיין. **ועיין בשיעורי הגרש"ר**.]

**ה- בבעל המאור** כתב דאין טעם השבועה מחמת הודאה כל שהיא אלא דהוכחת הגמ' דהילך חייב היא דא"נ דהילך פטור גדר הדבר היה שהמזומן לפרוע כאילו הוא פרע וא"כ גם המזומן לחלוק כאילו חלק, ומ"ט איכא שבועה במתני" הא הוי כמו שבאו אחר חלוקה, וע"ז תי' לו רב ששת דהוי תקנ"ח וענה לו ר"ח דמ"מ לא יתקנו אי מדאו' המזומן לחלוק הוי כמו שחלק, עי"ש. **ועיין עוד בבעה" מ** שהביא תי' נוסף דמתני" מיירי גם בגוונא שנתן לו ממש את אותו חצי ומ"מ חייב שבועה ומוכלח שהילך חייב, **וכתב** הבעה" מ דהגם שהדין אמת א"א להוכיח מזה שהילך חייב, דאין ראיה מהמשנה דמיירי גם בכה"ג . **ועיין בבה"ל** (ח"ג ל"ט אות ד') שכתב שמוכח כן מבבא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, עי"ש.

**מו) "הילך פטור מ"ט כיון דאמר ליה הילך הני זוזי דקא מודה בגוויהו כמאן דנקיט להו מלוה" וכו".** ביסוד פטור הילך חקר **הבית הלו**י (ח"ג סל"ט סק"ג)האם גדר הפטור הוא משום שלא דנים כלל על אותו חלק שהודה אבל מ"מ מצד הסברא של השבועה [היינו התביעה שנתקבלה ואין אדם מעיז וכו"] עדיין יש סיבה לחייבו, **[ועיין ברעק"א** (שבועות ל"ט:) שהעלה צד שמה דאמר ליה הילך אינו כלל חלק מהתביעה עי"ש], או"ד דמאחר שמשלם מיד אין כאן את החזקה של א"א מעיז [דמאחר ששילם מיד על השאר אין נח לכפור] וליכא דררא כמו בכופר הכל. ונפ"מ בזה האם בהעדאת עדים שייך הילך, דא"נ דאין אנו דנים על החצי שהודה [ולא הוי "כי הוא זה" ] א"כ ה"ה להעדאת עדים אבל א"נ דליכא דררא והעזה א"כ בהעדאת עדים יהיה חיוב דהא כבר הוחזק למעיז ע"פ העדים.

**וכתב הבה"ל** דענין זה **תלוי במחלו' רש"י והראשונים,** דלרש"י שהחיוב הוא משום ר"ח קמייתא א"כ על כרחך שבהעדאת עדים איכא לדין הילך אבל לראשונים שהחיוב הוא מדין מודה במקצת א"כ י"ל שבהעדאת עדים ליכא לדין הילך. [**ועיין בדברי משפט** שכתב דמאחר שהעדאת עדים נלמד ממודה במקצת איכא בזה העדאת עדים]. **והנה ברעק"א** (שבועות ל"ט:) דן בנוסח קצת שונה, דחקר האם גדר דין הילך הוא שאין שהממון שהוא אומר עליו הילך נחשב כלל כחלק מן התביעה או שנחשב כחלק מן התביעה ומ"מ פטור משבועה מטעם הילך, **וכתב נפ"מ** לענין הדין דבעי' טענה שתי כסף דיש לדון שדוקאו טענה בעי' שתי כסף ולא כפירה, וא"כ יש לדון האם אותו ממון שאמר עליו הילך נחשב לטענה שתי כסף או לא, ועי"ש מש"כ להוכיח בזה. **אכן בעיקר דברי האחרונים הנ"ל יש לבאר**, דמהכי תיתי לומר שעל מה שאמרי' הילך אין עליו נדון או שאינו חלק מהתביעה, ועיין **בלשון המאירי** שכתב "שאינם בכלל הטענה" עי"ש וכן הוא לשון **הנתה" מ** (ע"ה חידושים סקט"ו) וצ"ב, **ועיין בבעה" מ** שכתב שהטעם דהילך פטור הוא משום דמוכנים היו המעות בידו לפרוע הוי כמו שנתן לו כבר עי"ש, **ולפ"ז** ניתן להבין דהוי כמו שנתן לו עוד קודם שתבע ולא חשיב תביעה בזה כלל, אלא שלפ"ז לכאו' גבי העדאת עדים לא שייך הילך כיון שהוא כופר הכל ואי"ז מזומן לפרוע [אכן בשנים אוחזין בטלית י"ל דהוי מזומן לפרוע כיון שהדין ברור שיחלוקו ועיין] **ויש שביארו** בסברא זו את פסק השו"ע (פ"ז ס"ג) שבמערים ליכא לדין הילך, והיינו שמאחר שמערים א"א לומר שהיה בידו מזמן לפרוע קודם התביעה [עיין בשיעורי הגר"ד פוברסקי זצ"ל]. **והנה בסברת ר"ח** דס"ל הילך חייב, לכאו' י"ל בפשטות דפליג על אחד מב' הטעמים דלעיל, **ועיין בפנ"י** שחידש שכל מאי דפליג ר"ח הוא בגוונא שאומר הילך אבל בפועל עוד לא נתן את המעות אבל אם מוסר בפני בי"ד את המעות לתובע חשיב ככופר הכל [ועי"ש שס"ל כן בדיוק דברי רש"י] ונ" כוונתו דר"ח מודה לענין זה שע"י הילך אי"ז חלק מן התביעה אלא שלזה בעי' שיתן ממש, ועיין.

**מז) ברש"י ד"ה והילך. כתב רש"י** לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. **עיין ברשב"א ובר"ן** שהבינו מדברי רש"י שהילך שייך רק בפקדון ולא במלוה שלהוצאה ניתנה, **ובהג' הב"ח** על האשר"י (אות ה' ) תמה ע"ז, **ועיין בריטב"א** שכתב דלרש"י מיירי גם בהלואה, ודוקא בגוונא שלא הוציא את המעות, וצ"בדהא מלוה להוצאה ניתנה, עי"ש. [ועיין ברש"י קידושין ו': דמבואר דכיון שמלוה להוצאה ניתנה הוי מעות של האשה קודם שהוציאתם].

**בהג' הב"ח** הוכיח דרש"י מיירי במלוה דהא לרש"י גבי פקדון גם כופר הכל נשבע וכל מה דבעי' לדין מודה במקצת הוא בהלואה. [ועוד רצו להוכיח מהא דאיתא להלן ד: סוגיא דסעין ודינרים דמיירי בהלואה, אמנם עיין ברשב"א דמשמע ששיעבוד קרקעות עדיף עי"ש] ולענין קו' ממלוה דלהוצאה ניתנה, **עיין בנחל יצחק** (פ"ז ס"ד) שהרחיב ליסד שמלוה מדאו' אינה נקנית ללוה ע"י משיכה וכל שהמעות בעין יכול לחזור בו, ורק מדרבנן נקנין ללוה לגמרי ולכן הכא לענין דאו' יכול לומר א"א בתקנ"ח ולא יקנה המעות והוי הילך משא"כ לגבי קידושין, עי"ש ואכמ"ל. **ובהג' הב"ח** (שם) נקט שדברי רש"י הם רק לשיטת ר"ח דהילך חייב ולרבותא נקטי' דגם בכה"ג שלא הוציא הילך חייב. **עוד כתב בנחל יצחק** (שם) דאפשר דלשיטת רש"י אם המעות מזומנים בידו בפני בי"ד הוי הילך גם במעות אחרים, ורק בגוונא שאינם לפני בי"ד בעי' ללא הוצאתים והם שלך וכו' עי"ש.

**ועיין עוד ברשב"א ובשא"ר** בענין הילך בפקדון האם הוי גם בגוונא שאין הפקדון ברשות הנפקד. **ועיין בדברי הרמב"ם** (פ"א מטו"נ ה" ג) דמשמע מדבריו שדן הילך הוא רק בגוונא שכבר נתן את המעות [וכן דייקו בדבריו במ"מ ובכס"מ בפ"ג הט"ו עי"ש].והגם שדברי הרמב"ם צ"ב מ"מ יותר מסתבר א"נ דהרמב"ם ס"ל דהוי סילוק התביעה וא"כ ס"ל דכ"ז שייך רק היכא דכבר שילם וצ"ע. והקשו על דברי הרמב"ם מסוגיא להלן ה' דמבואר דהילך שייך גם בפקדון קודם שנתן **ועיין באבן האזל** (פ"ג הט"ו) משכ"ב. **ועיין עוד בראשונים שדנו במשכון** אי הוי הילך, **וע"ע בפוסקים** (פ"ז ס"א) הרחבה בפרטי הדינים.

**ד' ע"ב**

**מח)** **"ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור". ופרש"י** דהטעם דהוי משיב אבידה משום דהשטר מסייעו, **וביארו הראשונים** דהגם דבגמ' איתא לסברא זו במסק' מ"מ כבר ברישא סמכי" על סברא זו, עי"ש.

**מט) בתוד"ה וש"מ (בע"א).** הקשו תוס' לרשב"א דיהיה נאמן במיגו דאי בעי אמר שתים, ותי' דהוי מיגו דהעזה. **ועיין בבה"ל** (ח"ג ל"ט א') שהביא מדברי התוס' בב"ק (ק"ז ע"אד"ה עירוב) שנראה שיש מחלוקת בסברא זו גם למ"ד הילך פטור [דכתבו התוס' ב' תירוצים על קושיא כעין זו ותי' שני כנראה חולק על סברא זו] וכן הוכיח הבה"ל (שם) **בשיטת רש"י** דכתב (בד"ה מודה במקצת הוי) דטעמו של רשב"ג הוא דאינו משיב אבידה משום "דערומי קא מערים דלחזקיה בנאמן", ולכאו' מ"ט בעי' לזה הרי י"ל בפשטות דאין לו מיגו כיון דאיכא העזה לומר שתיים, ומוכח דס"ל דלומר שנים אי"ז העזה כיון שמסייע השטר, **והנה** גם תוס' (ד"ה לעולם) כתבו בשיטת ר"ע דאי"ז העזה כיון שמסייע ליה שטרא, הרי דס"ל לתוס' בסוגיין שנחלקו ר"ע ורשב"א בסברא זו גופא, **וצ"ב** המחלו' בזה.

**ועיין בבה"ל** (שם) שמשמע מדבריו שהמחלו' בזה תלויה בחקירה שהובאה לעיל בגדר פטור הילך דלשיטת התוס' בסוגיין גדר פטור הילך [לשיטת רשב"א] הוא במה דאין כאן הודאה במקצת דאותו חלק שאמר עליו אילך אינו נכלל בד"ת ושוב הוי כופר הכל והוי העזה, ובשיטת ר"ע אפ"ל דס"ל שמודה לזה אלא ס"ל דבהכ"ג אין העזה גם בכופר הכל [וצ"ב במחלו'] או"ד דס"ל דכל ענין הילך הוא דכאשר נותן מיד א"כ איכא חזקה שאינו מעיז וא"כ בשטר שיש לו סיעתא אי"ז העזה ושוב אי"ז מיגו דהעזה. ולשיטת רש"י י"ל דכ"ע ס"ל דכשנותן מיד אי"ז העזה וע"כ ביאר המחלו' בסברות אחרות.

**נ) בתוד"ה לעולם.** הקשו תוס' דמאחר דהילך חייב שוב חוזרת הקושיא לרשב"א מ"ט לא יפטר ע"י מיגו שהיה אומר שתים, **ותי' תוס'** דאי"ז מיגו טוב שאינו רוצה לטעון מה שהשטר מסייעו. **ויל"ע** מ"ט לא תי' התוס' דהוי מיגו דהעזה דלטעון שתים הוי העזה טפי מלטעון שלש, ומוכח דס"ל שענין זה מצד עצמו אינו נחשב להעזה, **והגם** שאמרו תוס' לעיל דשלש מיגו דשתים הוי מיגו דהעזה, כ"ז אם הילך פטור דאז אם יאמר שתים הוי ככופר הכל נחשב להעזה. **ובאמת יעויין ברעק"א** (כו"ח תנינא נדפס בליקוטים בשבועות לט) שכתב דלדברי התוס' (ד':) אין הכרח לומר כדברי התוס' לעיל, ואפשר שגם אם הילך פטור אי"ז העזה מטעם דהוי כופר הכל אלא מחמת שאינו טוען ברצון מה שהשטר מסייעו. וכתב דאיכא נפ"מ בזה וכדלהלן,

**הנה הקשה המהר"י כץ** מ"ט לא יהיה נאמן כל מודה במקצת במיגו שהיה מודה פרוטה ואומר הילך ותי' דשמא אין הפרוטה מזומנת בידו [הנה זה ברור שאין כוונתו להקשות דכל מודה במקצת יהיה לו מיגו שהיה אומר הילך דיקשה באמת מ"ט לא אמר הילך וליכא מיגו, אלא כוונתו להקשות דיהיה נאמן במיגו שהיה מודה רק בפרוטה והיה אומר הילך והיינו שמסתמא פרוטה יש לכל אדם וע"ז תי' דמ"מ אפשר שאין הפרוטה מזמנת בידו] **ומבואר** דכה"ג אי"ז נחשב למיגו דהעזה, **וברעק"א** (שבועות ל"ט) הביא קושיא זו מדברי האו"ז, **וכתב דאיכא נפ"מ** בגוונא שתבע אדם מחבירו מאה והודה לו בחמישים ואמר לו על עשרים הילך דבכה"ג לא שייך לת" דשמא אין לו שהרי נתן עשרים וא"כ יהיה לו מיגו שהיה טוען עשרים, אבל אי הוי מיגו דהעזה לא יהיה נאמן. **והנה יש להקשות** עוד מ"ט לא יהיה נאמן כל מודה במקצת במיגו שהיה מודה בפחות [אף בלא הילך] וא"נ דשלוש מיגו דשתים הוי העזה א"ש, אבל א"נ דלא הוי העזה [כדמוכח מתוס' ומהמהר' כ"ץ שרק מחמת כופר הכל או מחמת שהשטר מסייעו איכא העזה] א"כ קשה מ"ט לא יהיה נאמן בכה"ג , **ועיין בשטמ"ק** **בשם מהר"י כ"ץ ובשם גליון** שמבואר דבכה"ג אינו נאמן משום דארומי קא מערים, ועיין. ובלה" כ נראה לכאו' דלא שייך מיגו בכה"ג כיון שגם בטענה השניה היה נשבע, ולא מבעיא אי מיגו הוי העברת כח הטענה, אלא אף אם מיגו הוי ראיה דמ"ל לשקר מ"מ הוי דין בטענות ולא ראיה על "הגברא' וממילא אינו יכול לזכות במה שלא היתה מזכה לו הטענה האחרת.

**נא) "א"נ משום דהו"ל שטר שיעבוד קרקעות".** הנה ד"ז הוא מחמת "השיעבוד' **והקשו הראשונים** דלמ"ד שיעבודא דאורייתא דגם במלוה ע"פ איכא שיעבוד כיצד משכחת לה שבועת מודה במקצת, **ובתוס'** כ' דמיירי שמחל לו השיעבוד או שאין לו קרקע. **ועיין בתוס' בב"ב** (קע"ה ע"א ד"ה המלוה) שתי' דשיעבודא דאו' היינו דוקא ע"פ עדים ולא ע"פ עצמו [וצ"ב]. **עוד הקשו תוס'** לשיטת רבי יוחנן (בשבועות ל"ז:) דשיעבודא דאורייתא ומ"מ ס"ל דבמלוה בעדים איכא שבועה, **ותי'** דאחר שתיקנו חז"ל להפקיע השיעבוד אין במלוה ע"פ כפירת שיעבוד קרקעות, [ולפ"ז אי"צ לכאו' לתירוצם הראשון **וכ"כ הר"ן** (שבועות י"ז: בדפי הרי"ף ד"ה גרסינן]. **וברמב"ן בשבועות** (שם) כתב שאין דברים אלו נכונים בכלל, **ועוד הקשה** דהא שבועת ר"ח קמייתא דהעדאת עדים היא מדאו' ולא לאחר התקנה, **וביאר** דהטעם דבמלוה ע"פ ליכא כפירת שיעבוד הוא משום דאינו יכול לגבות בפועל מן המשועבדים [ולכן חסר בעיקר הטענה דעל הקרקעות סמיך] **ולפ"ז** במלוה ע"פ אם יעידו העדים שלא פרע יוכל לגבות [ולשיטתו צ"ל דבשבועת ר"ח קמייתא מיירי דהעדים מעידים על ההלואה לחוד וכ"כ הר"ן (שבועות שם) עי"ש]. **וברא"ש** (שבועות פ"ה אות ג') פליג ע"ד הרמב"ן, וס"ל שאין השיעבוד תלוי במה שיכול לגבות בפועל אלא כל היכא שאיכא שיעבוד מדאו' הוי כפירת שיעבוד קרקעות [ותי' כד' התוס' בסוגיין].

**הנה** בביאור מחלו' הרמב"ן ותוס' והרא"ש, **עיין היטב בנחל"ד** ועיקר דבריו הם, דהנה לכאו' צ"ב מ"ט מלוה בשטר הוי כפירת שיעבוד קרקעות הרי חובו של הלוה הוא "ממון" ומיניה דהלוה יגבה כל מה שימצא לגבות, וא"כ מה בכך דרק על הקרקעות איכא שיעבוד, **[ובאמת** בשיטת הרמ"ם ביאר הגר"ח ((אישות פט"ז הכ"ה) דמטעם זה אינו פוסק לדין זה של כפירת שיעבוד קרקעות עי"ש]. ובביאור ענין זה נחלקו הראשונים, **דשיטת התוס' והרא"ש** דהגם דהתביעה היא ממון מ"מ יסוד התביעה הוא על מה שנתחייב לו בעת הלואה ובשעת ההלואה לא נשתעבדו לו אלא הקרקעות [ובאופ"א אפ"ל דמאחר שנשתעבדו לו הקרקעות כל פרעון אחר גדרו הוא "במקום השיעבוד' וממילא עיקר התביעה הוא על מה שמשועבד לו ועיין.] **וממילא** כל היכא דאיכא שיעבוד הגם שאין לו ראיה לגבות מהשיעבוד מ"מ הוי כפירת שיעובוד קרקעות, **אבל הרמב"ן** ביאר בענין קושיא זו דיסוד התביעה היא על מה שסומך הלוה דעתו וכל היכא שאין לו ראיה לגבות ממשועבדים אין לו סמיכות דעת בזה וליכא לעיקר התביעה, ולכן תלוי דוקא במלוה השטר ולא במלוה ע"פ. **[והנה שיטת התוס' בב"ב** (קע"ה ע"א) דבמלוה ע"פ איכא כפירת שיעבוד קרקעות ולא בהודאת עצמו, ובפשטות הוי כשיטת הרמב"ן הנ"ל ולא כשיטת התוס' בסוגיין והרא"ש, **וכ"כ בקו"ש** (שם אות תרס"ה) **ובאמרי בינה** (הלואה א' ד"ה ומה). **אמנם** בתוס' שם משמע דבהודאת עצמו ליכא כלל שיעבודא דאו", וצ"ב ואולי י"ל, דמאחר ששיעבוד נכסים הוא מדין "ערבות" א"כ כל היכא שאין סמיכות דעת ליכא כלל לשיעבוד נכסים וכענין הסוברים דבמטלטלין שיעבודא לאו דאו' משום דאין "סמיכות דעת" ועיין בתומים (ס"מ סק"א) מש"כ בביאור דברי התוס' וצ"ע אי כוונתו להנ"ל, ומ"מ היה אולי אפשר לבאר כן גם בשיטת הרמב"ן אבל מדבריו משמע שהסמיכות דעת הוא דין כלפי "התביעה" ולא בעיקר דין השיעבוד וצ"ע.] **הנה ביונת אלם** (סי' י"ד) הביא **בשם הגר"ח** ליישב קושית התוס' די"ל דחלוק מלוה ע"פ ממלוה בשטר דמלוה בע"פ שיעבוד הנכסים הוא מדין "ערבות נכסים" ואין בו קנין שיעבוד משא"כ מלוה בשטר דהוי קנין שיעבוד [היינו שיעבוד בפירוש] וכ' ביונת אלם שתוס' שמיאנו בזה ס"ל דשיעבוד בפירוש לא מהני [כמבואר בתוס' בב"ב קע"ה:] או דגם בשטר הוי דין ערבות נכסים, עי"ש ואכמ"ל.

**נב) בתוד"ה אין. הנה בתוס' בב"ב** (קע"ה: ד"ה דבר תורה) מבואר בפשטות דם למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ כ"ז לענין גביה מהלקוחות, אבל לענין גביה מיניה דידיה לכ"ע שיעבודא דאורייתא. **ובקצה"ח** (ל"ט סק"א) הקשה דמתוס' דידן מוכח שלמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם על מיניה, שהרי הקשו תוס' כיצד נשבע מודה במקצת למ"ד שיעבודא דאו' הרי הוי כפירת שיעבוד קרקעות, ולכאו' גם למ"ד שיעבודא לאו דאו' יש להקשות כנ"ל כיון דבמיניה איכא שיעבוד, וע"כ דלמ"ד שעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם על מיניה. ולפ"ז כ' הקצה"ח שגם כוונת תוס' בב"ב הנ"ל אינה דבמיניה איכא שיעבוד, אלא באופ"א עי"ש.

**הנה** **ראית הקצה"ח** מדברי התוס' מיוסדת על בע"ק ענינים המוכחים בד' התוס' **א-** דלמ"ד שיעבודא לאו דאו' ליכא דין כפירת שיעבוד קרקעות גם אם יש ללוה קרקעות בנ"ח. **ב-** דלמ"ד שיעבודא דאורייתא חשיב כפירת שיעבוד קרקעות גם במלוה ע"פ מיניה דידיה הגם שיכול להפקיע את השיעבוד ע"י שימכור את הקרקעות ואז לא יגבה מהלקוחות מתקנת רבנן. [והראיה לכך היא מהא שכתבו תוס' לשיטת רבי יוחנן דס"ל שהכופר במון שיש עליו עדים חייב קרבן ואי"ז כפירת שיעבוד קרקעות אע"פ שס"ל שיעבודא דאורייתא, משום דמאחר שהפקיעו רבנן את השיעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השיעבוד, והוסיפו התוס' דמיירי שאין לו קרקע בנ"ח. ומוכח בתוס' דאילו היה לו קרקע בנ"ח היה ד"ז נחשב לכפירת שיעבוד קרקעות הגם שיכול להפקיע את השיעבוד ע"י שימכור לאחרים.] וכל ראית הקצה"ח מדברי התוס' היא מחמת ב' הענינים הללו, דאילו ממה שמבואר בתוס' דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ליכא לדין כפירת שיעבוד קרקעות [ולכן הקשו רק למ"ד שיעבודא דאו"] אין ראיה שלמ"ד שיעבודא לאו דאו' אין שיעבוד גם במיניה דידיה, כיון שאפ"ל שהטעם דאי"ז חשיב כפירת שיעבוד קרקעות הוא משום שיכול להפקיע את השיעבוד ע"י מכירת הקרקע, אבל מאחר שמוכח בתוס' שזו אינה סברא, שהרי למ"ד שעבודא דאו' נמי יכול להפקיע את השיעבוד ע"י מכירה ומ"מ אילו יש לו קרקעות בנ"ח חשיב כפירת שיעבוד קרקעות, א"כ מוכח שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא גם במיניה דידיה ליכא דין שיעבוד, שאל"כ אם יש לו קרקעות בנ"ח יהיה חשוב כפירת שיעבוד קרקעות אם לא מחל לו השיעבוד. ומעתה י"ל ליישב ראית הקצה"ח מדברי התוס' בב"מ הנ"ל, ועיקר התי' בקצרה, דכל מה דס"ל לתוס' בב"מ דמה שיכול להפקיע השיעבוד אינו מבטל את דין כפירת שיעבוד קרקעות מיניה דידיה הוא דוקא למ"ד שיעבודא דאורייתא, אבל למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא הגם שס"ל דבמיניה דידיה שיעבודא דאורייתא מ"מ ד"ז שיכול להפקיע השיעבוד ע"י מכירה וכד' מהני דלא יחשב כפירת שיעבוד קרקעות גם מיניה דידיה. וטעם החילוק משום דיש להוכיח דלמ"ד שיעבודא לאו דאו' הם שבמיניה דידיה איכא שיעבוד מ"מ גדר השיעבוד חלוק מלמ"ד שיעבודא דאו' דלמ"ד שיעבודא דאו' גדר השיעבוד הוא חלות קנין בנכסים ולמ"ד שיעבודא לאו דאו' גדר השיעבוד במיניה הוא מדין ערבות נכסים ונפ"מ להנ"ל, דמה שיכול להפקיע את הנכסים הוא חסרון רק בדין ערבות נכסים ולא בדין חלות קנין בנכסים ועיין.

**נג) מודה בממון שאינו יכול לכפור בו.** בגמ' מבואר ב' טעמים דאין נשבעים על שטר שכתוב בו סלעים אע"פ דהילך חייב או משום דמסייע ליה שטרא או משום דהוי כפירת שיעבוד קרקעות, **אמנם ברמב"ם** (טו"נ פ"ד ה"ד) כתב דכל היכא ששהודאת הלוה היא על חוב שיש למלוה שטר עליו אינו חייב שבועה מחמת הודאה זו כיון שאפי' היה כופר לא היתה מועלת לו כפירתו כנגד השטר. **וכתבו הר"ן והרשב"א** דמאחר דס"ל לרמב"ם דהילך פטור א"כ כל ממון שא"י לכפור בו הוי כהילך ולכן פטור אבל הטעמים שהוזכרו בגמ' הם לצד שהילך חייב ואין לסמוך עליהם, אבל הר"ן והרשב"א ס"ל דגם בממון שא"א לכפור בו כגון בשטר בכתב ידו שכתוב בו נאמנות נשבעים עליו כיון שהגמ' תלתה הטעם בשיעבוד קרקעות וכל היכא שאין שיעבוד קרקע [כגון בכת"י] איכא חיוב שבועה. [ובביאור שיטת הרמב"ם עיין **בש"ך** (ל"א סק"ב) **ובקצה"ח** (פ"ז סק"ה) **וברעק"א ובחי' הגרנ"ט** ועוד].

**בפשטות מבואר ברמב"ם** דס"ל דליכא לטעם דכפירת שיעבוד קרקעות, **וכן הוכיח הגר"ח** (אישות פט"ז הכ"ב) ממה שפסק הרמב"ם גבי היא אומרת בתולה נשאתי [וכתובתה מאתיים] והוא אומר אלמנה נשאתיך [וכתובתה מנה] דצריך להשבע שבועת מודה במקצת הגם דהוי כנגד שטר,וכבר עמד בזה הראב"ד והשיגו שם, [ועי"ש במ"מ דבריו קשים מסוגיין] ומבואר דס"ל לרמב"ם אין חסרון של כפירת שיעבוד קרקעות. **ובסברת הדין כתב הגר"ח** דס"ל לרמב"ם דמאחר דעיקר החוב הוא על קרקע ומטלטלין בשוה וגם אם יפטר מן הקרקע לא יפטר מן המטלטלין א"כ איכא חשיבות של הודאה במקצת כלפי חיוב המטלטלין וזהו המחייבו שבועה [ובאמת לענין קרבן שבועה שהנדון הוא על גזילת החוב הדין יהיה להיפך דמאחר שכל שלא כפר גם בקרקע לא נשלמה כפירתו הרי שבכה"ג כל היכא דאיכא שטר אין מביא קרבן שבועה כיון דהוי כפירת שיעבוד קרקעות]. **אלא שהוסיף הגר"ח** דכל מה דאין ההודאה חשובה כהודאה בקרקעות היינו בגונא דליכא הילך אבל בגוונא דאיכא הילך א"כ מאחר שיסוד דין הילך הוא דהוי כפרוע וענין הפרעון הוא בקרקעות המשועבדות וא"כ בודאי הוי כפירת קרקע כיון שנחשב כמו שכבר פרע בקרקע, ולכן בגמ' דידן דהילך חיב הוצרכה הגמ' לטעם דהוי כפירת שיעבוד קרקעות דבגוונא של היך מודה הרמב"ם דהוי כפירת שעבוד קרקעות ומה דהרמב"ם לא הזכיר ד"ז הוא משום דמאחר שכל מה דהוי כפירת קרקעות הוא רק בגוונא של הילך והילך בלה" כ פטור א"כ אין נפ"מ בדין זה של כפירת שיעבוד קרקעות בשטר לענין שבועה. ומה דגבי שבועה ס"ל לרמב"ם שחייב הגם שכל מעשה בי"ד הוי כשטר ושטר הוי הילך ביאר הגר"ח דמעשה בי"ד דהוי כשטר לענין טענת פרעון וכד' מ"מ לא חשיב שטר לענין הילך דאי"ז נחשב כפרוע עי"ש.

**ד' ע"ב המשך**

**נד) אין נשבעין על הקרקעות.** עיין בתוס' ובראשונים מקור הדין, **ויל"ע בגדר** דין קרקע לענין שבועה אי תלוי במה שהוא קרקע במציאות או במה שהוא קרקע "בדין" ולכאו' יש לתלות בזה כמה מחלו' ראשונים, **דיעויין בטור** (סי' צ"ה) שהביא מחלו' בין הגאונים לבין הראב"ד [עי"ש הגרסא בב"י] האם נשבעים על קרקע שבחו"ל [שהיא עומדת להמכר] או לא. וכן נחלקו האם אמרי' בזה כל העומד להתלש כתלוש דמי עי"ש, ולכאו' תלוי בהנ"ל ואכמ"ל.

**ה' ע"א**

**נה) "ולמ"ד הילך פטור אמאי איצטריך קרא... הא כל קרקע הילך הוא." והקשה בנחל"ד** דלשיטת הרא"ש (שבועות ל"ט) דכפירת שיעבוד קרקעות הוי גם בגוונא שאינו גובה מן המשועבדים א"כ בכה"ג אי"ז הילך ומ"מ פטור מטעם הלימוד של קרקע**. ועיין בשיעורי הגרש"ר** משכ"ב.

**נו) "היכא שחפר בה בורות שחין ומערות." נחלקו הרמב"ם והראב"ד** בביאור דברי הגמ", דשיטת **הרמב"ם** (פ"ה מטו"נ ה" ב) דדין זה דחפר בה בורות שחין ומערות פטור היינו בגוונא שתובע ממנו ממון מחמת החפירה והוא מודה במקצת, דהגם דבכה"ג התביעה היא ממון אבל מאחר דהוי דמי קרקע א"כ איכא מיעוט דאינו נשבע על כך, **ובראב"ד השיגו** וס"ל שתביעת דמי קרקע הוי כשאר תביעת ממון, ורק היכא שתובע ממנו למלאות החפירות וכד' הוי תביעת קרקע [ובזה מיירי סוגיין, ועיין רש"י]. **ובביאור מחלו' עיין במחנא"פ** (נזק"מ ס"א) **ובחי' הגר"ח** (פ"ה מטו"נ). **וכמה ראשונים** ביארו דכוונת גמ' היא שהגם שהתביעה היא תביעת ממון מ"מ כיון שהכפירה היא כפירת קרקע פטור משבועה.

**בשיטת הרמב"ם** ביאר **הגר"ח** דדתשלומי הקרקע הם חליפי הקרקע והיינו שעיקר החיוב שלו הוא קרקע אלא שהחיוב משתלם בממון וממילא י"ל שדין השבועה תלוי בעיקר החיוב. **אלא שהקשה** דלפ"ז גם באדם שהוקש לקרקעות נימא שלא יהיה שבועה על מזיק ואילו הרמב"ם פסק (פ"ב מנערה בתולה הי"ג) שיש דין מודה במקצת בחבלות דאדם [וכל הקושיא היא לצד שגם בן חורין הוקש לקרקע ועיין בזה בקצה"ח (צ"ח סק"ח) ואכמ"ל], **ויסד בזה הגר"ח** שחלוק דין תשלום חבלות משאר תשלום נזיקין דתשלום נזיקין הוא על הנזק שנעשה לו [וכתחליף למה שהפסיד] משא"כ בתשלומי חבלות כל חובתו הוא תשלומין [וכמו בצער ובושת שאי"ז שייך להפסד כלל] ולכן חשיב ממון ולא תשלומי "אדם" וממילא לא שייך לענין זה שהוקש אדם לקרקע. **ובשיטת הראב"ד ביאר המחנ"א** (נזק"מ ס"א) דפליג על עיקר היסוד הנ"ל וס"ל שגם בקרקע יסוד התשלום הוא ממון ולא קרקע, אלא שא"כ קשה מ"ט אם טוען שימלא החפירות הוי תביעת קרקע הרי כל חובו הוא ממון [ובעיקר הזכות שלו לתבוע מילוי החפירות עמד **במ"מ** שם דלכאו' אין לו כלל זכות לזה, **ועיין בש"ך** (צ"ה סקי"ח) ובתרומת הכרי (שפ"ז) בזה], **ולכאו' צ"ל** בשיטת הראב"ד שמסכים ליסוד הגר"ח בשיטת הרמב"ם אלא שס"ל שאם אינו תובע את עיקר חיובו אלא ממון לא אזלי' בתר עיקר החיוב אלא בתר התביעה בפועל, ועיין.

**נז) "וסבר לה כר"ג דתנן טענו חיטין והודה לו בשעורין פטור ור"ג מחייב." הנה** יעוין בדברי **התוס' בב"ק** (ל"ה: ד"ה לימא) שנחלקו ב' תירוצי התוס' האפ לשיטת ר"ג חייב בתשלומים או רק בשבועה, **וצ"ב** מ"ט יהיה חייב שבועה אם הודאתו אינה מועלת לחייבו ממון. **ועיין בקצה"ח** (פ"ח סק"ח וסק"י) **ובבה"ל** (ח"ג סמ"א).

**הנה** בדין טענו חיטין והודה לו בשעורים איכא ג' דעות בראשונים שיטת רש"י (ב"ק ל"ה: ד"ה פטור) דהפטור הוא מטעם מחילה, שיטת הרא"ש (סי' ט"ו ט"ז) ותוס' בסנהדרין (ו')שהפטור הוא מטעם הודאת בעל דין שאינו חייב את מה שלא תבע, ושיטת הרמ"ה והראב"ד (בחי' ובהשגות פ"א מטו"נ ה" ח) והנמוק"י שהודאת הנתבע בשעורים לאו הודאה היא ויכול לומר לו משטה הייתי בך. **וכתב הקצה"ח** (שם סק"י) דמתוס' וכח שאי"ז מטעם מחילה אלא מטעם הודאה דאי מטעם מחילה מהיכי תיתי שיהיה מחויב שבועה אבל אי מטעם הודאה [וחייב לצאת יד"ש] א"ש דאיכא חיוב שבועה, עי"ש. **אלא שצ"ב** דמ"מ עיקר השבועה היא חיוב לתובע ומאחר שהוא ג"כ נאמן על עצמו יותר ממאה עדים שאין כאן חיוב מ"ט יחויב לו שבועה. **ועיין בבית הלוי** (ח"ג סי' מ"א) שכתב דכיון דעיקר חיובו של מודה במקצת הוא משום דיכול להעיז וא"כ הכא כיון שמודה לו קצת שוב ליכא העזה כמו בכופר הכל ולכן חייב שבועה עי"ש, **אלא שהקשה הבה"ל** דמאחר שפטור מלשלם א"כ הוי הילך, **וכן הקשו בנחל"ד ובנתה" מ** (פ"ה סק"ג), ועי"ש בנתה" מ שתי' דמאחר שבשעת ההודאה עדיין חייב בדמי שעורים ורק מחמת שלא חזק בו התובע נפטר ע"כ אי"ז הילך, עי"ש ואכמ"ל.

**נח) ההוא רעיא דהוי מסרי ליה כל יומא וכו".** יל"ע מ"ט הוצרכה הגמ' לענין זה שכל יום היו מוסרים לו שלא בעדים. [עיין **רשב"א ושטמ"ק**] ואכמ"ל.

**נט) בתוד"ה שכנגדו.** מבואר בתוס' ב' תירוצים מ"ט לא אמרי' בחשוד על השבועה דין מתוך שא"י להשבע משלם **א-** דא"כ לא שבקת ליה חיי וכו' **ב-** דאין אומרים מתוך וכו' באופן שהוא רוצה להשבע. **ובפשטות איכא מחלו'** בין ב' תי' התוס' דלתי' קמא מעיקר הדין היה צריך להיות בחשוד דין מתוך אלא שהקלו עליו להשביע את שכנגדו ולתי' בתרא מעיקר הדין לא שייך דין מתוך בחשוד [**עיין בקצה"ח** (ע"ה סקי"א) **ובנתה" מ** (רצ"א סקכ"ח), **ומאידך** יש לדקדק **בהג' אשר"י** שאי"ז מחלו' בין התירוצים, **ועיין בחזו"א** (חו"מ סי' ט' סק"ג) משכ"ב]. **ולהדיא נחלקו** בזה הראשונים, עיין לעיל ג: **ברמב"ן וברשב"א** דבחשוד מעיקר הדין צריך להיות משאיל"מ, **ומאידך בריטב"א** (כתובות פ"ח ע"א) **וברמב"ם** [ע"פ ביאור הגר"א צ"ב סקכ"א] מבואר דמעיקר הדין אין דין בחשוד דמתוך שאיל"מ [ועיין לעיל מש"כ בשיטת רש"י]. **ונפ"מ** בזה **כ' הבה"ל** (ח"ג ל"ח אות ג') בשבועה דאין בה דין מתוך [כגון שבועת גלגול (שו"ע ע"ה סקט"ו) דאם צריך לשלם מעיקר הדין א"כ בגוונא שליכא למתוך וכו' לא יתקנו שהשני יטול בשבועה עי"ש.

**עיין בחי' הגרנ"ט** שחקר האם דין שבועה הוא "בירור' היינו שהטילה התורה לברר המעשה ע"י שבועה או"ד ששבועה או חיוב דרמי רחמנא עליה ואם לא ישבע ישלם, ועי"ש דכ' דנפ"מ בזה לב' תי' התוס' הנ"ל, היינו שאם ענין השבועה שצריך לברר א"כ בחשוד איכא מתוך וכו' כיון שאינו יכול לברר אבל אם הוי חיוב שבועה י"ל דכל שרוצה להשבע ואין אנו מניחים לו אי"צ לשלם.

**ה' ע"א המשך**

**ס) "ואמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת". בגדרי שבועת היסת.** הנה כמה חילוקי דינים מצאנו בין דין שבועת היסת לשאר השבועות ויסוד החילוק הוא ששר השבועות [ע"א מודה במקצת העדת עדים השבועה היא מחמת הספק [הדררא] משא"כ שבועת היסת השבועה היא מחמת עצם תביעת הממון. **ועיין בחידושי רבי ראובן** (לעיל סי' א").

**עיין בש"ך** (סי' צ"ה ס"ק י"ז) שהביא תשובת הריטב"א דאף אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מכל מקום משבועת היסת לא אמרי"וז"ל: "ושבועת היסת תקנתא דרבנן היא וכיון דמדינא פטור וחייבוה רבנן, כי אית ליה מיגו נמי חייב שבועת היסת דלא מהני מיגו דידי" טפי מטענת חזרה עצמה" עכ"ל. וביאור דבריו נראה כהנ"ל. **ועוד מצאנו בטור** (ס"ס פ"ד) שהביא דעת בעה" ת דעד המסיע אינו פוטר משבועת היסת [ועיין בגידולי תרומה שער כ"א חלק ה' או' ב' ובמהרי"ט ח"א ס"ו קנ"א וח"ב אהע"ז סי' כ"ז] ולכאו' הביאור נמי כנ"ל דרק אם השבועה היא בגלל "הדררא' מהני ע"א המסייע לפוטרו משבועה, אבל אם השבועה היא בגלל עצם התביעה לא מהני עד המסייע לפוטרו משבועה זו, **ואע"פ** שגם שבועת היסת יש לה סיבה וגורם והיינו החזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו, מכל מקום י"ל דאין חזקה זו כשאר חזקות המעוררות "דררא", אלא חזקה זו היא רק סיבה כדי שנתיחס לתביעה דבלא"ה מ"ט שתביעה של אדם תחייב את שכנגדו שבועה. **ועוד י"ל** ע"פ מש"כ תוס' (להלן ו' ע"א ד"ה אלא) דבאמת ר"נ מחייב שבועת היסת גם במקום שלא שייך "משתמט' ואע"פ שכנגד החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, יש חזקה דא"א מעיז פניו בפני בע"ח [וכן בקרקע דלא שייך אשתמוטי], ומכל מקום לא פלוג רבנן ותיקנו גם במקום דלא שייך אשתמוטי עי"ש. ומשמע דשבועת היסת אינה רק מכח החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ואף במקום שיש כנגד זה חזקה [דא"א מעיז] מכל מקום לא פלוג רבנן ותיקנו שבועה. והביאור בזה כהנ"ל, **ועיין בחידושי רבי ראובן** (סי' א') שכתב כעין זה בטעמא דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת, ועי"ש שתלה זאת בגדר דין עד המסייע פוטר משבועה. ויעו"ש עוד שהביא דברי הרמב"ן דסברת "מסייע ליה שטרא' אינה פוטרת משבועת היסת, **וכ"כ בנימוק"י** ( לעיל ד') וכ"ה בשו"ע סי' מ"ב סי"ב, והביאור כנ"ל.

**ה' ע"ב**

**סא) בתוד"ה לעולם.** מבואר דל"א מתוך בשבועה דרבנן **ועיין מהר"ם**. [ועיין בתוס' לעיל ג: ובכתובות יח: ולקמן צז: ד"ה ה"נ ט ובגיטין נ"א: ד"ה ובכולי] **ובתוס' בגיטין** מפורש שהוא מטעם דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. **ועיין בקצה"ח** (צ"ב סק"י) שהביא משו"ת מהרש"ך ומשו"ת מהר"ש הלוי שלמדו מדברי התוס' דמתוך וכו' הוי דין דרבנן, **ותמה** ע"ז הקצה"ח דהא ילפי' לה משבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים (שבועות מ"ז ע"א) וא"כ לא שייך בזה ענין תקנתא לתקנתא, וביאר הקצה"ח דבאמת גם בשבועה דרבנן אפשר לומר מתוך וכו' אלא דלא משכחת לה עי"ש ועיין נמי **בקצה"ח** בסי' ע"ה (סקי"א).

הנה בקצה"ח הביא דיש ב' אופנים לשבועה דשייך בהם דין מתוך הא' בגוונא דהוא חשוד והב' בגוונא שאומר איני יודע ובגוונא דהוא חשוד מבואר בגמ' הטעם דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' משום דהוי תקנתא לתקנתא, ובכה"ג דחשוד ביאר בקצה"ח (ע"ה סק"י) דהמתוך הוא מתקנ"ח ולכן שייך בזה ענין תקנתא לתקנתא אבל בגוונא שאמר איני יודע דאז בעלמא המתוך וכו' הוא מדאו' הטעם דבשבועה דרבנן ל"א מתוך הוא משום דמדרבנן יכול להשבע שאינו יודע משא"כ בדאו' דלא משכחת לה שבועה שאינו יודע, ועי"ש מה שביאר מ"ט גם בנסכא דר"א אילו לא היה שייך מתוך בדרבנן. **אמנם** בכמה תוס' שהובאו לעיל מבואר דלא כד' הקצה" ח, **ועיין בחזו"א** (חו"מ ס"ט סק"ג). **ובתוס' בסוגיין** כתבו דמתוך וכו' א"א לומר כדפרישית **ועיין במהר"ם** דיש ב' אפשרויות בכוונת התוס' הא' למש"כ התוס' בדף ג': דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' והב' כדברי התוס' לעיל ה' ע"א דבחשוד לא שייך מתוך עי"ש בב' תי' התוס'. **והנה** א"נ דכוונת התוס' להא דבשבועה דרבנן ל"א מתוך וכו' נמצא א"כ דאי"ז שייך לדין תקנתא לתקנתא וכו' דנראה בתוס' שזהו ענין נוסף מדברי הגמ' דא"א לומר מתוך וכו' מטעם אחר דהוי שבועה דרבנן, אבל אם כוונת התוס' דבחשוד ל"א מתוך וכו' א"כ שייך ענין זה לתקנתא לתקנתא וכד' התוס' בגיטין הנ"ל.

**סב) כתב בשטמ"ק בשם הרמ"ך** דהגם דבשבועת היסת ליכא לדין מתוך וכו' מ"מ אם תפס התובע יכול התובע להשבע היסת דלא שקיל שלא כדין ונפטר. **ועיין בש"ך** (פ"ז סקכ"ה) שהביא **מהרקנטי** שהסתפק ב' ספיקות בענין הנ"ל, **הא'** בגוונא דאיכא שבועה דרבנן ואינו רוצה להשבע האם יכול התובע לתפוס, **והב'** בגוונא שאינו יכול להשבע שבועה דרבנן האם יכול להתובע לתפוס, עי"ש. ובש"ך כתב דבנדון הב' פשוט לו שאינו יכול לתפוס [ודלא כרמ"ך הנ"ל]. **והנה בפשטות** החילוק בין אינו יכול לחשוד [דלכן הכריע הש"ך בספק השני ולא בראשון] הוא דבאינו יכול מאחר שלא ניתקן דין מתוך א"כ אין כלל זכות לתובע בממון אבל באינו רוצה הוי דין דמאחר שהנתבע אינו ציית דינא ע"כ יכול לתפוס. **אמנם בקצה"ח** (שם סקי"ב) כתב שגם באינו רוצה לא יכול ליטול דמאחר שאין הבי"ד יורדים לנכסיו א"כ אין לו זכות בממון כלל. **אכן ברמ"ך הנ"ל** מבואר שגם באינו יכול יש לתובע זכות ממונית ועיין. [הנה כל הנ"ל מיירי בשבועה המוטלת על הנתבע ואינו רוצה או אינו יכול להשבע, אבל בגוונא שמוטלת השבועה על התובע היינו שמעיקר הדין היה נוטל בלא שבועה וחייבוהו רבנן שבועה, נחלקו הפוסקים מה דינו אם תפס ואינו רוצה להשבע, עיין בשו"ע (שם סי"א) ובסמ"ע ובש"ך שם ואכמ"ל].

**סג) "** **ומי יהבנין ליה כולה" . ברש"י** פירש דהוה לע"ז לבי"ד להשביע בלשון שאינם נותנים לו. **ובתוס'** (בב"ב ע':) למדו מסוגיין דשטר כיס היוצא על היתומים שנשבע וגובה מחצה צריכים לישבע רק על החצי שמקבל. **ועיין ברמב"ם** (פ"ט ה" ח) שכתב דמכאן אתה למד לכל הנשבעין ליטול שאינו נשבע על מה שטוען אלא על מה שנוטל אע"פ שטוען יותר. **וביאר ר' אריה לייב** [ס" פ"ד] לדעת הרמב"ם דשבועת נשבעין ונוטלין צריך לישבע על קבלת החפץ, ואינו בגדר חיזוק הטענה [משא"כ בשבועת הנפטרין הוא מדין חיזוק על טענתו. ועיי"ש שנקט דרש"י חלק ע"ז ותלה בזה עוד נידונים].

**סד) "ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא". חקרו האחרונים בגדר הדין** דמיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא האם זהו סיבה שלא יהיה נאמן בשבועה או"ד שזהו רק סיבה שלא נטיל עליו שבועה, **ונפ"מ בזה** לכמה ענינים **א-** בגוונא שקפץ ונשבע אי שבועתו שבועה או לא**.** [עיין **בחי' הגרנ"ט** קמ"ב] **ב-** **נחלקו הראשונים** מה הדין בגוונא שרוצה להשביעו, **דבמרדכי** (שבועות תשסט) הביא ראב"ן דאם התובע רוצה להשביע לחשוד לא משבעינן ליה מפני חילול ה' , אבל רשב"ם פליג, עי"ש ולכאו' נחלקו בהנ"ל [עיין **בחי' רא"ל** סי' פ"ג]. **ג- עוד נחלקו הראשונים** בגוונא שנשבע ואח"כ באו עדים, **דשיטת הרמב"ם** (פ"ב מטו"נ ה" ט) דאין שבועתו כלום [ועי"ש במ"מ], **אמנם בהג' מרדכי** בסוף שבועות כתב דד"ז הוא רק מתקנת הגאונים. ובפשטות נחלקו בהנ"ל [עיין **בחי' רא"ל** שם]. **ד- עיין ברמב"ם** (שם ה" ג) דהמודה ע"פ עצמו שהוא חשוד אינו נפסל עי"ש, **ובטור** (צ"ב) הביא אחר דברי הרמב"ם את דברי הרמ"ה דיכול התובע להשבע וליטול בכה"ג בע"כ של הנתבע עי"ש, ואפשר שתלוי בהנ"ל [**חי" רא"ל ובחידושי הגרש"ר**].

**הנה בתוס'** (ד"ה דחשיד) הקשו מ"ט גזלן פסול לשבועה הרי הוכיחה הגמ' דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד על השבועה ותי' ב' תי' הא' דגזלן אינו פסול אלא מדרבנן ורק לעדות פסול מדאו' ותי' ב' בשם ר"י החסיד דחשוד כשר לשבועה דשמא ע"י שבועה יפרוש אבל גזלן ודאי אינו פורש גם משבועה, **ועיין בסוגיא בב"ק** ק"ח ע"א שמבואר דאיכא שני חיובי כפל בגוונא שטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים ושוב טען טענת גנב ונשבע ובאו עדים, ומבואר שאינו נפסל בפעם הראשונה שבאו עדים שנשבע לשקר, **וכתבו תוס' שם** דהטעם הוא כתי' הא' דתוס' בסוגיין דחשוד על השבועה אינו אלא מדרבנן אבל מדאו' שבועתו שבועה עי"ש, והוסיפו ראיה לזה מהא מהא דשכנגדו נשבע ונוטל דמשמע בסוגיא בשבועות דהוי דרבנן, עי"ש. **ובקצה"ח** (צ"ב סק"א) הקשה דא"כ מה ראית הגמ' הכא מהא דמודה במקצת הטענה ישבע דלא אמרי' מיגו דחשיד וכו' הרי י"ל שמיגו דחשוד הוא רק דרבנן, ותי' הקצה"ח דכל דברי התוס' דחשוד אינו נפסל מדאו' היינו דבגוונא שעבר כבר על השבועה דאמרי' שמא עשה תשובה וכו' [משא"כ לגבי עדות דאמרה תורה על תשת רשע עד] אבל כאשר אנו באים להשביעו אמרי' דאם ירצה לגזול ירצה גם להשבע לשקר ומדאו' אמרי' מיגו דחשוד וכו' וממילא מוכח ממודה במקצת דל"א מיגו דחשיד, עי"ש. **ועיין בחי' הגרנ"ט** (קמ"ב) **ובחי' רבי ראובן** (בסוגיין) שתמהו על סברא זו עי"ש, **ובקו"ה** (כ"ב ד') ביאר הסברא דגזלן הוא "דין פסול" וכל שלא נתחדש בו דין כשרות הרי הוא פסול אבל חשוד אי"ז פסול של חשד אל שכל סיבה היא בפני עצמה ואין ראיה מרגע אחד לחבירו עי"ש. **אכן אכתי קשה** לתי' ב' דתוס' הכא, דמסוגיא דב"ק הנ"ל מוכח לכאו' דגזלן אינו פסול מדאו' וכמש"כ תוס' שם, **וביאר הגרנ"ט** ע"פ החקירה שהובאה לעיל דגם לשיטת ר"י החסיד מה דגזלן אינו נשבע היינו שמדאו' אין משביעין אותו אבל אם קפץ ונשבע שבועתו שבועה וא"כ שייך שני חיובי כפל בגוונא שנשבע ובאו עדים ושוב קפץ ונשבע ובאו עדים [ועי"ש בגרנ"ט שעיקר החקירה הנ"ל תלוי בגדר חיוב שבועה אי הוי חיוב "שבועה" דא"כ שייך ענין זה גם בחשוד אלא שאין אנו מניחין אותו להשבע, או"ד שחיוב שבועה הוא חיוב בירור וא"כ אי"ז שייך בחשוד, וביאר שבזה נחלקו ב' תי' התוס' לעיל ה' ע"א והו"ד לעיל].

**סה) "לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע" עיין בתוס'** דהקשו מלא תגזול וכתבו דלעבור עליו בב' לאוין, **ועיין מהרש"א** שביאר בדברי התוס' דכוונתם כדברי **התוס' בסנהדרין כ"ה:** דא תחמוד אף לפי האמת אינם עוברים באופן שנותן דמים, ועיין מהר"ם. **ועיין עוד** בתוס' בסנהדרין (שם) שכתבו תי' נוסף לחלק בין אומר רוצה אני לאינו אומר רוצה אני. **ובתוס' בב"ק** (ס"ב) מבואר דאליבא דאמת איכא לא תחמוד גם אם נותן דמים, **ועיין נמי בתוס' להלן ע"ב ע"א** דמבואר הכי ועי"ש דמ"מ כל היכא דלא משמע לאינשי הגם שאינם צודקים אינם נפסלים לעדות.

**ו' ע"א**

**סו) "ואלא הא דאר"נ משביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשיד' וכו". עיין בתוס' דהקשו** דהכא נמי שייך אתשמוטי, אלא שהקשו דבגמ' בשבועות מבואר דכל הטעם דר"נ דמחייב שבועת היסת הוא משום אשתמוטי שאל"כ היה חזקה אין אדם מעיז פניו כנגד החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו ותי' דלא פלוג, עי"ש. **ומבואר** דס"ל לתוס' דשוה ענין האשתמוטי בדברי ר"נלענין האשתמוטי שמצינו בשבועת מודה במקצת, אמנם **ועיין ברמב"ן** שכתב דיש ללק בין ענין השאתמוטי גבי שבועת מודה במקצת לענין האתשמוטי בדברי ר"נ דבדברי ר"נ ענין האשתמוטי אינו מועיל לענין חשיד על הממון דסו"ס הוא כופר הכל וחשוד לגזול אלא כל ענין האשתמוטי הוא רק כדי לבאר מ"ט עדיף חזקת א"א תובע אא"כ יש לו מחזקה א"א מעיז פניו [ולא גרס התם סבר עד דהוי ליה זוזי פרענא]. **ועיין ברש"י** דקו' הגמ' היא דנימא מיגו דמעיז לכפור הכל א"כ חשוד הוא גם על השבועה. **ועיין בבה"ל** (ח"ג ל"ז ז') דא"כ יקשה לרש"י דגם בשבועת ע"א דכופר הכל נימא מיגו דחשוד וכו", **וביאר** הבה"ל דבאמת לרש"י מהתו' כל מה דשייך שבועת ע"א הוא בגוונא שאינו מעיז [כגון בפקדון או במודה במקצת בגוונא שאין ההודאה מחייבתו כגון בטענו כלים וקרקעות וכו"], **ועי"ש** לפ"ז ביאור הגמ' לעיל ג":. **ועיין עוד ברמב"ן** שתי' בענין אחר מ"ט במלוה כשר לעדות הגם שלא שייך אתשמוטי כמו בדברי ר"נ עי"ש.

**סז) "שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו' עיין ברמב"ן** (בתו"ד) שכתב דודאי אין רשות לאדם לעשות כן [לתקוף בטלית חבירו ולהשבע שהיא שלו משום מלוה ישנה] אלא שבנ"א מורים היתר לעצמם לעשות כן [ועי"ש בהג' רא"ז זצ"ל]. **ובר"י מגא"ש** [יובאו דבריו להלן] כתב דגם נפסל לעדות מחמת כן ורק לשבועה אינו נפסל, עי"ש. **אמנם במהר"י כ"ץ** כתב דיש ללמוד מכאן דאדם שתפס חפץ משל חבירו לפי שפטר עצמו ממנו בשבועת שקר שכפר לו ממון יכול זה להשבע עליו דחפץ זה שלו ואפילו בלשון להד"ם, עי"ש. **ועיין בבעה" מ ובהשגות הראב"ד.**

**הנה בבעל המאור** (ד' מדפי הרי"ף) הקשה מ"ט אמרי' דספק מלוה ישנה יש לו עליו הרי הוא עצמו לא טוען כן, אלא מוכח שאם היה טוען כן לא היה נאמן ולכן ארעומי קא מערים לומר כולה שלי, **והוסיף הבעה" מ** דמכאן מוכח שאין לאדם לתפוס בשל חבירו ולטעון כך וכך חייב לי ואפי בפקדון, עי"ש. **ובהשגות הראב"ד** [עיין שטמ"ק] כתב שבודאי אינו יכול לתפוס ולעשות מעשה גביה דאין כח זה ניתן אלא לשליח בי"ד, אבל מ"מ יכול לטעון כן ע"י מיגו [ובבעה" מ מוכח שא"י לטעון כן גם במיגו]. **ועיין בש"ש** (ש"ד פט"ו) שכתב דלדידן דס"ל שמהני מיגו בכה"ג יתעורר קושית הבעה" מ, **אכן** כבר כתב הראב"ד על קושית הבעה" מ דאין לתופסו בשל כך שלא אמר שחוב אחר יש לי עליו כיון שחשב שלא יועיל לו דאטו כ"ע דינא גמירי, ועוד שיחזיקו אותו ברשע שבא לחבול את חבירו עי"ש. **ובש"ש ביאר באופ"א**, דהכא מאחר דשניהם תפוסים בכרכשתא א"כ הוי מיגו להוציא ולכן הכא לא מהני מיגו עי"ש בהרחבה. ועי"ש שמבואר בדבריו דמה דהוי מיגו להוציא הוא לשיטתו דבשנים אוחזין ואיכא מ"ק מוקמי' ליה בחזקת מ"ק ועיין לעיל בדף ב' שהובא הנדון בזה ואכמ"ל.

**כתב רש"י** (ד"ה אביי) דאביי פליג על דברי רבי יוחנן וס"ל דשבועת המשנה אינה משום שלא יהיה כ"א הולך ותוקף חינם בשל חבירו דהא מיגו דחשוד אממונא חשוד על השבועה אלא משום ספק מלוה ישנה, **וברמב"ן כתב** דאביי ס"ל דלא אמרי' מיגו דחשוד אממונא, ומ"מ פליג על רבי יוחנן משום דס"ל שאין לחשוש שילך כ"א לתקוף בממון חבירו חינם אלא חיישי שיעשה כן בגלל ספק מלוה ישנה עי"ש. **ועיין בתורא"ש** שהוסיף דאביי בא ליישב אפי' לצד דאמרי' מיגו דחשיד אממונא אבל לא דהוא ס"ל, הכי עי"ש. **ובשטמ"ק כתב** דודאי אביי ס"ל דמיגו דחשוד אממונא חשיד על השבועה וכמו שמדויק בדברי הרי"ף [וכ"כ הרמב"ן לדייק מד' הרי"ף] אלא דס"ל לשטמ"ק דלא פליג אביי על רבי יוחנן אלא מפרש דבריו.

**ועיין בשטמ"ק** (שם) שכתב שאין נפ"מ למעשה בין אביי לבין רבי יוחנן, **אמנם בר"י מגא"ש** (בשטמ"ק) כתב דאיכא נפ"מ בגוונא שמחל לו כל מלוה ישנה, **ועיין בנתה" מ** (צ"ב ססק"ב) שתמה על תי' זה [שהובא בשם הר"ן] דהגם שמחל לו כל מלוה ישנה הא מ"מ אם בשעה זו היה יודע ששכח מחוב אחד א"כ לא היה מחילה והוי מחילה בטעות ולמאי דקימ"ל מחילה בטעות לא הוי מחילה אכתי אינו מיושב, עי"ש. אמנם כבר עמדו בזה האחרונים דבכה"ג אי"ז חשיב מחילה בטעות דאמר בפה שהוא מוחל לו כל המלוה ישנה ודברים שבלב אינם דברים ואכמ"ל. **ועיין בריטב"א** שכ' נפ"מ נוספת בטענו על מנה של ריבית והלה כופר דלר"י נשבע ולאביי אינו נשבע כיון דלאביי אמרי' מיגו דחשיד והכא א"א לומר ספק מלוה ישנה כיון דממון זה אינו בחזרה הוי כשבועה.

**הקשו הראשונים** לשיטת אביי דחיישי לספק מלוה ישנה וכו' מ"ט הכופר בפקדון פסול לעדות ולא נימא דספק מלוה מלוה ישנה יש עליו, **ועיין בתוס'** שכתב שיש לחלק בין כופר בפקדון וגזלן לסוגיין ולא פירשו מהו החילוק. **ועיין בשטמ"ק בשם ר"י מגא"ש** שביאר דבאמת כל ענין ספק מלוה ישנה יש לו עליו אינו מועיל לענין דלא יחשב כגזלן דסו"ס גם אם מלוה ישנה יש לו עליו אסור לו לעשות כן, ודוקא לענין שבועה אמרי' דמאחר שיש לו סיבה למעשיו א"כ לא ישבע לשקר ואינו חשוד על השבועה [**ועיין בגרנ"ט** משכ"ב]. **וברמב"ן ביאר** דבאופן שכבר הוחזק כגזלן עליו להביא ראיה שמשום מלוה ישנה כפר דאין ספק מוציא מידי ודאי אבל הכא שאנו באים להשביעו ויש לנו ספק וחשש אולי הוא גזלן אמרי' דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ואינו גזלן. **ובשיטה חילק** בין גוונא העיז לכפור בפני עדים דאז נקטי" שלגזול נתכוון משא"כ בגוונא שתקף שלא בעדים, עי"ש.

**מבואר** בדברי הר"י מגא"ש דיש חילוק בין פסול לשבועה לפסול גזלן לעדות, וצ"ב, **וביאר הגרנ"ט** (קמ"ד) דיש לחלק בין פסול גזלן לעדות לפסול גזלן לשבועה דפסול גזלן לעדות הוא פסול הגוף כמו קרוב וכד' משא"כ פסול גזלן לשבועה הוא משום חשש משקר והלכך בגוונא שספק מלוה ישנה יש לו עליו ליכא לחשש משקר אלא לפסול הגוף, עי"ש. הנה בפשטות הסוגיא בב"ב (קנ"ט ע"א) נראה שרשע פסול לעדות משום חשש משקר [עי"ש היטב דזהו החילוק בין קרובים לגזלן] ועיין במנ"ח מ" ל"ז, ועיין בקצה"ח (מ"ו סקי"ז) שנקט שרק רשע דחמס הוא מטעם חשש משקר אבל כל רשע בעלמא אין בו חשש משקר אלא פסול עדות כמו קרוב. ועיין באמרי בינה (עדות סי' ל"א) שהביא דברי הרמ"ה בסנהדרין דס"ל שפסול רשע הוא מטעם חשש משקר. ועיין בחידושי רבי ראובן (ס"ד) שדן בזה בהרחבה. **ובשיטת הרמב"ן** דהוי דין אין ספק מוציא מידי ודאי כבר העיר הרמב"ן דא"כ מ"ט כופר בפקדון כל שלא אמרו העדים שראו בידו נקטי" לקולא ולא אמרי' אסממ"ו וכ' הרמב"ן דהכי שכיחא בשומרים עי"ש, **ובשטמ"ק** בשם ר"ש די וידא"ש תמה על דבריו עי"ש, **וביאר הגרנ"ט** (שם) דכופר בפקדון אינו נהיה גזלן היכא שאינו ברשותו דלא שייך בזה קניני גזילה וא"כ הוי ספק גזלן, ואכמ"ל.