בור - הרב יהודה ויינר
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**ישיבת עטרת שלמה ביתר עילית**

**מראי מקומות סוגיית בור, חורף תשפ"ג**

סדר הלימוד:

דף מ"ט ע"ב מתני' - דף נ' ע"א ת"ר

דף כ"א ע"א סוגיית מקצה מקום

דף כ"ח ע"א מתני' - דף כ"ט ע"ב

דף נ' ע"ב מתני' - דף נ"א ע"א מתני'

דף נ"ב סוע"ב נפל לפניו וכו' - דף נ"ג סוע"א

דף נ"א ע"א מתני' - דף נ"א סוע"ב

דף נ"ב ע"א מתני' – דף נ"ב סוע"ב

**דף מ"ט ע"ב תוד"ה החופר בור ברה''י ופתחו לרה"ר, כללא דמילתא בכל הך שמעתתא בור בתר פתחו אזלינן דנחשב הבור כאילו הוא במקום שהפתח שם.** עי' במהרש"א שביאר דברי התוס' דלעולם דין הבור כדין פתחו, ולמאן דפטר בבור ברה"ר פטור בבור ברה"י שפתחו ברה"ר וחייב בבור ברה"ר שפתוח לרה"י, וכדמוכח בגמ', ובפשטות מבואר בזה דלעולם החיוב בבור הוא על התקלה, ואזלינן אחר רשות הפתח שהוא המתקיל,[[1]](#footnote-1) ויש לדון בזה לפי כל טעמי המחלוקת המבוארים להלן, אך יעוי' בפנ"י בפרש"י ד"ה ופתחו לרה"ר וכו' שכתב בתו"ד, דבחופר ברה"ר ופתחו לרה"י יש צד רה"י משום שהפתח לרשותו והוא משתמש בבור לכל צרכו ונהנה מזה ולכך מקרי ממונו, ואע"ג דבאיסורא קמשתמש שאין עושין חלל תחת רה"ר מ"מ קאי ברשותי' לענין נזיקין, ועלי' רמיא למלויי דאפשר דבני רה"ר לא ידעו בי', וע"ע בתלמיד ר"ת שכתב בבור ברה"י ופתחו לרה"ר שיש לחייבו משום שהבור שלו, ומבוא' דאף דפתחו לרה"ר יש בו החומרא דבור ברשותו.

והנה בגמ' אמרי' בדעת רבה דלר"י חיוב בור הוא רק בבור ברה"ר, ומש"כ בעל הבור היינו בעל התקלה, ובחי' הרשב"א שם הקשה דהלא ע"כ ר"י ג"כ ס"ל דבעל הבור היינו בעל הבור ממש, דבחופר בור ברשותו ופתחו לרה"ר חייב לר"י אף דהחבט וההבל דידי' הוא, וכן הקשה הפנ"י בפרש"י בד"ה כו"ע וכו', וע"ש מש"כ דמכיון דחייב על כרי' ופתיחה כ"ש דחייב על בור ברשותו ע"ש, וכתב לבאר דמכיון דטעם הפטור בבור ברשותו הוא משום דתורך ברשותי מאי בעי, דכ"ה דעת הרשב"א ודלא כרש"י וכדיבואר בסמוך, ממילא אין זה שייך כשהפתח ברה"ר.[[2]](#footnote-2)

**תוד"ה ברה"י ופתחו לרה"י אחר וכו' ור"י מפרש וכו' דהיינו שחפר בור ברשות עצמו ופתחו לרשות חבירו וכו', ולפי פר"י קשה למה הוא חייב בנזקי בעל החצר אם נפל שורו לבור כיון שהחופר משלם נזקי החצר על בעל חצר למלוייה.** בנמוק"י כתב לתרץ בדעת ר"י דמיירי כשניזק בה קודם שידע החפירה, וכ"כ התוהרא"ש והטור בסי' ת"י, אך משעה שנודע לו החפירה שוב על בעל החצר רמיא למלוי', וכדאמרי' לעיל דף מ"ח ע"א אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור דמכיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה כמאן דכרייה דמי. ובדעת התוס' שלא כתבו כן, עי' ביש"ש סי' כ"א שכתב דמשמע להתוס' דהחיוב הוא לעולם כשאר הבבות במתני', ובאמר"מ סי' כ"ט אות י"א כתב, דס"ל להתוס' דאף קודם שנודע לבעל החצר פטור החופר, דסו"ס יש להבור בעלים אחר דהיינו בעל החצר, ע"ש.[[3]](#footnote-3)

ובתלמיד ר"ת כתב לחלק בזה, דבנפל לתוכו אחר מעלמא חייב בעל החצר בנזקי הבור משום דעלי' דידי' רמיא למילויי, אבל כשנפל לתוכו שורו של בעל החצר חייב החופר. אולם בתוס' הרבנו פרץ חלק ע"ז, דמכיון דאם היו ניזוקים בו אחרים הי' משלם בעל החצר, א"כ ה"ה אם ניזוק בו בעל החצר גופי' אין החופר מתחייב, וכ"כ השטמ"ק בשם התוס' שאנץ דדוחק לומר כן.

ובתוס' רבנו פרץ כתב ליישב, דאה"נ דבאופן שראוי להזיק אחרים פטור החופר אף על נזקי בעל החצר, אבל כאן מיירי כגון שלא הפקיר בעל החצר רשותו, ואינו מתחייב על נזקי אחרים בבור, וממילא אינו מוטל עליו למלאותו, ולכן החופר מתחייב בנזקי בעל החצר שהוזק בבור. אך יעוי"ש עוד שהקשה דסו"ס מכיון שהחופר שילם נזקי החצר, א"כ סילק מזיקו מכל וכל, ולמה יתחייב על נזקי בעל החצר בבור, ומבואר דענין פטור בפנ"ע הוא מלבד מה שהקשה בתחילה ויבואר להלן, וכתב ליישב דמיירי שלא הספיק החופר לשלם עד שהוזק בעל החצר, ועוד כתב דמיירי שלא נתרצה בעל החצר לקבל תשלומין, אלא רוצה שיסתמנו ויכול לכופו על כך,[[4]](#footnote-4) וממילא מתחייב החופר על נזקי בעל החצר עד שיסתמנו.

וע"ע בתור"פ שכתב דאף בסוגיי' שחפרו אדם ג"כ מתחייב בעל החצר בנזקי הבור, דמכיון דבפועל נעשה בור ברשותו עליו לכסותו, ואף דלא פשע בכריית הבור, וכדין בור ברשותו דאף דאין פשיעה בכריית הבור, דהלא לא הי' ראוי להזיק בזמן הכרי' לפי שעדיין לא הפקיר רשותו, מ"מ כשהפקיר אח"כ חייב משום דהו"ל למלוי' מכיון דהבור שלו, ואין נפקע חיוב בעל החצר ע"י דהחופר הוא בר חיובא גמור, וכ"כ השטמ"ק בשם התוס' שאנץ דאין דומה לחלק בין שור לאדם, וכ"כ התוס' לעיל דף מ"ח ע"א סוד"ה אע"ג וכו' דנראה דאפי' כשחפרו אדם בר חיובא ג"כ חייב בעל החצר בנזקי הבור, אלא שסיימו דבריהם בצ"ע, ובגלה"ש שם דקדק כן גם מד' התוס' לעיל דף כ"ט ע"א ד"ה פליגי, וכ"כ בביהגר"א סי' תי"ג אות ה' וכתב דכ"ה דעת התוס' בדף מ"ח אף שסיימו בצ"ע, אך הרמב"ן במלחמות לעיל דף ל"א ע"א חלק ע"ז, וכתב דלא שייך בבור שיהי' זה חופר בו וזה מתחייב, הא למה זה דומה לאסו"מ שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים אף שהי' על הבעלים לסלקן, וכבר נחלקו בזה הראשונים ואכ"מ, אך עכ"פ לדעת הרמב"ן דכשחפר אדם אין בעל החצר מתחייב בנזקי הבור, א"ש קושיית התוס' על פי' הר"י.

הנה בלשון התוס' מבואר דמכיון שהחופר משלם נזקי החצר לכן על בעל החצר למלוי', אולם בסדר דברי הרבנו פרץ מבואר לא כן, דבתחילה הקשה למה חייב החופר והרי על בעל החצר למלוי', וע"ז כתב דמיירי באופן שאינו ראוי להזיק אחרים, והיינו דממילא לא הו"ל למלוי', ושוב הקשה דמ"מ מכיון ששילם החופר למה יתחייב על נזקי העל החצר בבור, ומבואר דבתחילה הקשה שלא מחמת תשלומי החופר, אלא דמכיון דהחצר שלו לכן הו"ל למלוי' בכדי שלא יזיק, וכן מבואר בשטמ"ק בשם התוס' שאנץ שכתב בתחילת דבריו דמכיון דעל בעל החצר למלוי' לכן כמאן דכרי' הוא דמי, ושוב כתב ועוד מאחר שזה משלם נזקי חצר דומה דעל בעל החצר לממלי' בין כלפי עצמו בין כלפי אחרים, ומבואר דס"ל דב' ענינים הן, א' דמכיון דהחצר שלו עליו מוטל למלאות הבור ומה"ט מתחייב בנזקי הבור, וזהו אף לולא דהי' החופר משלם נזקי החצר, ועוד דמכיון דהחופר משלם נזקי החצר לכן על בעל החצר למלאות ואף כלפי עצמו. והנה בתוס' הרבנו פרץ כתב בסוף דבריו דמיירי שלא נתרצה בעל החצר לקבל תשלומין, אלא רוצה שיסתמנו ויכול לכופו על כך, ומבואר דמ"מ בנזקי אחרים חייב בעל החצר אף שלא שילם החופר, ואף לו יצוייר שיהי' שייך נזקי אחרים ממילא אף יפטר החופר בנזקי בעל החצר, דכללא הוא דכל שחייב הוא בנזקי אחרים לא שייך שיתחייב אחר בהזיקו, ואף דבעל החצר כופה החופר לסתום הבור ולא לשלם, מ"מ לענין נזקי אחרים אמרי' דעל בעל החצר למלוי', והענין בזה כנ"ל, דלענין נזקי אחרים חייב משום שהחצר שלו ואף קודם ששילם החופר. ולפ"ז י"ל דהתוס' לא תירצו כהר"פ דמיירי באופן שלא שייך שינזקו אחרים, דס"ל דמ"מ מכיון שהחופר משלם סילק הזיקו ואין החופר מתחייב בנזקיו.

**ר"ע אומר הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו זהו בור האמור בתורה.** בחי' הגרעק"א ז"ל לעיל דף ו' ע"א הקשה דאטו מפורש בקרא דחייב באופן זה, דלמא לעולם אינו חייב אלא רק באופן שהי' הכרי' באיסור, והילפותא מבעל הבור לחייב בבור ברשותו מיירי בחופר בור סמוך לרה"ר דהוי הכרי' באיסור, וכתב די"ל דאה"נ דהחיוב בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו הוא מצד השוה משור ובור, דבשור חייב אף דהוא ברשות, אולם יעוי"ש דבתוס' שם מבואר לא כן, אכן בראשונים משמע דב' מחייבים הן בבור, הא' מחמת הכרי' והב' בבור שלו, וכן לשיטת רש"י דבהפקיר רשותו ובורו חייב, לכאו' לא שייך ללמוד מצה"ש משור, דהלא אינו ממונו. וע"ע בתוס' רבנו פרץ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה ורב וכו' שכתב דבור ברשותו לא ילפי' משור, דא"כ הי' פטור משום סברת תורך ברשותי מאי בעי, ואין לחייב אלא מגזיה"כ דבעל הבור.

**אמר רבה בבור ברה"ר כו"ע לא פליגי דמיחייב וכו' לא נחלקו אלא בבור ברשותו וכו'.** בדעת רבי ישמעאל דבבור ברשותו פטור, נחלקו הראשונים בטעמא דמילתא, דבפרש"י ד"ה כו"ע לא פליגי וכו' כתב דר"י פטר בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', ובביאור הדברים יעוי' בפסקי הרי"ד שכתב, דמצי למימר דאדעתא דהכי לא אפקר שתכנס בהמה בחצרו ויתחייב בנזקי בור, ומשמע דלענין כניסה שתפול לבור עי"ז לא חל הפקר הרשות כלל, ונמצא שנכנסה שלא ברשות, ופטור כחופר בור באמצע רשותו ולא הפקיר לא רשותו ולא בורו דפטור מדין תורך ברשותי מאי בעי, וע"ע במלחמות לעיל דף כ"ט ע"א שכתב בביאור הפטור משום דא"ל האי בירא ברשות כריתי', וכי אפקרנא רשותי ויהיבנא משלי לרה"ר לאו לאחיובי נפשאי עבידנא, ואינהו הו"ל לעיוני,[[5]](#footnote-5) ובטעם מאן דס"ל דחייב בבור ברשותו כתב הרמב"ן משום דהואיל וממונו הוא חייב לסלק נזקו כשהוא מפקירו, דלאו אנוס הוא.[[6]](#footnote-6)

וע"ע בחי' הראב"ד לעיל דף כ"א שכתב בביאור הפלוגתא בבור ברשותו, דמ"ד חייב ס"ל דמכיון שנתן רשות לילך בחצירו ממילא הו"ל כרה"ר גמורה, ועל בעל הבור לשמור בורו, ומאן דפטר ס"ל דהוא ברשות עשה וממילא על העוברים לשמור עצמם, ולא הפקיר להם אלא את הרשות לעבור, אך לא לסלקו לגמרי משם. ולכאורה מבואר בדבריו ג"כ דס"ל דנחלקו בדין ההפקר אם מתחייב משום זה, דהפוטר ס"ל דלא הפקיר אלא הרשות לעבור אך לא הפקיר באופן שיתחייב לכסות הבור, וממילא ה"ז בור ברשות, והמחייב ס"ל דמכיון דבפועל נתן רשות לעבור הוי כרה"ר וממילא הוי הבור שלא ברשות.

אך בתוס' בדף נ' ע"א ד"ה בבור וכו' כתבו דהיינו טעמא משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי, שלא הי' לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור, וכ"כ התוס' לעיל דף כ"א ע"ב ד"ה דרב וכו' הנמשך מע"א ובדף כ"ח ע"ב ד"ה ה"מ וכו', וכ"כ בחי' הרשב"א ובתור"פ כאן ובבעה"מ לעיל דף כ"ט ע"א. ובטעם ר"ע דס"ל דאף בבור ברשותו חייב, ולא פטר משום תורך ברשותי מאי בעי, עי' בתור"פ שכתב דהיינו משום דאי אפשר לצמצם כל כך, וכן מבואר בדברי התוס' לעיל דף כ"א ע"ב וברא"ש כאן סי' ז', אך התור"פ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה ורב כתב דגזיה"כ לחייב בבור ברשותו מדכתיב בעל הבור.

התוס' כתבו דלדברי רש"י דהפטור בבור ברשותו הוא משום כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', לפ"ז כשחפר בור ברשותו סמוך לרה"ר חייב, דלא שייך בזה הסברא דכי אפקרנא, והקשו ע"ז מדאמרי' להלן דהמבוא' בברייתא דהחופר בור סמוך לרה"ר לאושין פטור הא לאו לאושין חייב הוא כר"ע, ומבוא' דר"י פטר אף בכה"ג,[[7]](#footnote-7) וכן הקשה הרשב"א, ועי' במהרש"א שכתב דלא הקשו מהמשך הגמ' דתניא להדיא דהחופר בור ברה"י הסמוכה לרה"ר פטור ואמרי' דכר"י היא משום שרש"י פי' שם דמיירי במקצה מקום מרשותו לרה"ר, ע"ש, וכ"כ המהרמ"ש, אכן בהגהות הב"ח ז"ל אות ב' מחק תיבות אלו מפרש"י, ובמהר"ם שיף כתב בדעת רש"י, דבחופר בור ברשותו סמוך לרה"ר לכו"ע פטור, שהרשות בידו לחפור ברשותו בכל מקום שרוצה, ואין חיוב אלא רק בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, דבזה ע"י ההפקר גורם שהרבים ילכו סמוך לבורו, ומתחייב על מעשה ההפקר, יעו"ש. ובזה יש לבאר דברי המאירי שכתב דהחופר בור ברה"י הסמוכה לרה"ר פטור, ואפי' עשה כן שלא לצורך יסוד, ע"ש.[[8]](#footnote-8) וע"ע בנמוק"י לעיל דף ל' ע"א בשם הרמ"ה שכתב דמכיון דהחופר בור ברשותו סמוך לרה"ר חייב, כ"ש דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו חייב, ע"ש, ומבואר שיש מקום לפטור בחופר בור ברשותו סמוך לרה"ר יותר מהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו.

בפרש"י דף נ' ע"א ד"ה בעל התקלה וכו' כתב, דאף לר"י דבור ברשותו פטור, מ"מ אם הפקיר רשותו ובורו חייב, דמכיון דהפקיר אף בורו הו"ל בור ברה"ר, וכ"כ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה דאפקרינהו, אך התוס' שם סוד"ה ה"מ וכו' כתבו דבהפקיר רשותו ובורו פטור, דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא, וכתבו להוכיח כן מהסוגיא להלן דף נ"א ע"א דמקשי' למאן דפטר בור ברשותו היכי משכח"ל בור של שני שותפין, ולא אמרי' דמשכח"ל בבור של שני שותפין והפקירו הרשות והבור, וכ"כ הרמב"ן במלחמות ובחי' הרשב"א שם ובחי' הראב"ד והרשב"א להלן שם ובתורי"ד בסוגיי' והרא"ש כאן סי' ז', וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ב', ומבואר בדברי הראשונים דלא שייך לחייב בהפקיר רשותו ובורו, דהכרי' הי' בהיתר וממילא אין חיוב מחמת הכרי', ואף אין הבור שלו וממילא לא שייך לחייבו מדין בעל הבור, וממילא לא התחדש דין חיוב באופן זה, ובמהר"ם שיף בסוגיין כתב לבאר בדעת רש"י דהחיוב הוא על מעשה ההפקר, שע"י שהפקיר עשה תקלה לרבים, וכמש"כ רש"י לעיל דף מ"ח ע"א ד"ה הכא וכו', וכ"כ בדברי משפט סי' ת"י סק"א דמכיון דהפקיר רשותו הוי כמו שעשה בור ברה"ר, וכ"כ האמר"מ סי' כ"ט אות י"ג ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה בפלוגתת רש"י ותוס'.

האומנם דיש להקשות לדעת רש"י, דהלא רש"י גופי' פי' דעת רבי ישמעאל שפטר בבור ברשותו משום דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', וא"כ ה"ה בהפקיר רשותו ובורו אין לחייבו משום שלא הפקיר ע"ד שיתחייב ע"ז, וע"ש בפנ"י שכתב דאה"נ דכל דברי רש"י הן רק לר"ע, אך לר"י אף בהפקיר רשותו ובורו פטור,[[9]](#footnote-9) והכריח כן מקושיית הראשונים מהגמ' להלן דף נ"א, ועי' בנחל"ד לעיל דף כ"ח ע"ב משכ"ב, אך עי' בתורי"ד כאן שכתב דמשמע מפרש"י דאף למ"ד דבור ברשותו פטור חייב בהפקיר רשותו ובורו, ולפי מה שהובא לעיל מדברי הראב"ד דסברת כי אפקרנא היא לענין דעי"ז נחשב הבור כבור ברשות, א"כ א"ש דבהפקיר רשותו ובור לא שייך פטור זה.

עי' בפנ"י שהקשה למה הוצרך רש"י לומר דלר"י פטור בבור ברשותו משום דקסבר כי אפקרנא לך וכו', תיפו"ל דמכיון דר"י ס"ל דבעל הבור היינו בעל התקלה א"כ לית לן קרא לריבויי בור ברשותו, אמנם להמבואר להלן בצריכותא דכרי' ופתיחה, דאף בבור ברשותו החיוב הוא על הפתיחה והכרי', א"ש, ויעוי"ש מש"כ לבאר דאם חייב על עסקי כרי' ופתיחה כ"ש שיש לחייב היכי דהבור ברשותו וחבטא דידי' הוא, ע"ש.

**תוד"ה על הכרייה לכ"ש וכו' מכאן שאין עונשין מן הדין וכו'.** במהדו"ב הקשה, דלא שייך לומר אין עונשין מן הדין אלא רק בק"ו לענין אחר רק שהוא יותר מסתבר לחייב, אבל כאן הלא בכל כרי' עושה גם פתיחה רק שעושה עוד דבר אחר אל הפתיחה, וכי בשביל שעשה עוד דבר אחר שכרה יהי' פטור.[[10]](#footnote-10) ובחי' הגר"ח החדש על הש"ס לעיל דף ב' ע"א הובא בשם מרן הגר"ח ז"ל ליישב, שנתחדש חיוב מדין כרי', ונפק"מ בכיסהו כראוי ושוב נתגלה ונודע לו שהתגלה, דכשחייב מדין פותח לא יתחייב בכה"ג, אך מכיון שהתחדש חיוב מדין כורה ממילא יתחייב בכה"ג, יעו"ש, וע"ע בקונטרס יונת אלם סי' ט"ז מש"כ ליישב שהתחדש דין כרי' בפנ"ע, ונפק"מ לענין כיסהו אחר וחזר וגילהו, יעו"ש.

**דף נ' ע"א ורב יוסף אמר וכו' כי פליגי בבור ברה"ר וכו'.** מבואר דלר"ע החופר בור ברה"ר פטור, ובדינא דגרמי להרמב"ן ז"ל כתב בביאור הטעם דאינו מתחייב מדין גרמי, משום שלא גרם לו נזק אלא הניזק נתקל וניזק בה, ולא ברי הזיקא דדלמא לא מתזק בי', ויכול לומר לו אני לא באתי אצלך אתה הוא שבאת בגבולי, וכעי"ז כתב הרשב"א לעיל דף ב' ע"ב דמה"ט בור חידוש הוא ולכן אין עונשין בו מן הדין ויעוי"ש עוד, ועוד שהתורה פטרה בור ברה"ר וגזיה"כ היא, ועי' בברכ"ש סי' י"ח מש"כ בזה. ויעוי"ש שכתב בביאור ד' הרמב"ן דגזיה"כ היא, ומשמעות דבריו דמדין הלכותיהן דבור הוא דפטור ברה"ר, וכתב דבהיזק דגרמי שייך הלכותיהן אף באדם המזיק, ומש"כ הראשונים לעיל דף כ"ג ע"א דל"ש הלכותיהן באדם המזיק היינו דוקא במזיק בידם.

**ור"ע הנהו מיצרך צריכי וכו' כורה לא סגי לי' בכיסוי עד דטאים לי'.** במהרש"א הקשה דמכיון דהחיוב בכורה ילפי' לי' מפתיחה, א"כ דיו לבא מן הדין להיות כנידון, ומהיכ"ת דכורה לא סגי לי' בכיסוי עד דטאים לי', וכתב דיש ליישב, ובפנ"י כתב, דס"ד דהחיוב הוא לסלק מעשיו, ולכן הפותח מחוייב לכסות, וממילא הכורה אינו נפטר ע"י כיסוי, דחיובו לסלק מעשיו, ע"ש, וכ"כ במהדו"ב.

**ואי כתב רחמנא כי יכרה הו"א כרי' הוא דבעי כיסוי משום דעבד מעשה אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כיסוי נמי לא בעי קמ"ל.** בס' ים התלמוד הקשה, דהלא אי' לעיל דף מ"ח ע"א בשור שנכנס שלא ברשות לחצר וחפר בה בור, דבעל החצר חייב בנזקי הבור דמכיון דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, ומבואר דאי"צ מעשה כלל לחייב בבור, והיאך ס"ד דלר"ע דחייב רק בבור ברשותו לא יתחייב בפותח,[[11]](#footnote-11) ויעוי"ש במפרשי הים שכתב לתרץ, דהסוגיא לעיל דאמרי' דמכיון דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי אי"ז אלא לאחר דילפי' דאף בפותח חייב, ונתחדש בזה דאי"צ מעשה כרי', ואה"נ להס"ד אילו לא הי' נכתב פותח דחיוב בור הוא רק בכורה, אף באופן דהו"ל למלויי לא הי' מתחייב.

אך עכ"פ מבוא' בזה דאף לר"ע אליבא דרב יוסף דחיוב בור הוא דוקא בבור ברשותו, מ"מ יש לדון דאין החיוב אלא רק בכרי' ולא בפתיחה, וכעי"ז מבוא' במכילתא שמות פרשה י"א דס"ד דדוקא פותח ברשות פטור אבל כורה ברשות חייב, ע"ש, אמנם בזית רענן שם פי' דברי המכילתא באופ"א, ולכאורה מבואר בזה, דהאב מזיק דבור אינו אלא כשנעשה ע"י מעשה, ומ"מ אחר שנעשה בור עדיין אין חיובו בפועל אלא כשהבור שלו.

**טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב, הא מני בשלמא לרבה רישא ר"י וכו'.** משמעות הדברים דלמאן דמחייב בבור ברשותו, אף בחפר ברשותו סמוך לרה"ר חייב, אכן הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ב' השמיט אופן זה, וכבר עמד בזה הלח"מ שם דבסוגיי' מבוא' דאף בכה"ג חייב, וכ"כ הטור בסי' ת"י, וצ"ע שלא הזכירו הרמב"ם. ולפמש"כ המהר"ם שיף בדעת רש"י דהחופר ברשותו בצידי רה"ר לכו"ע פטור דהרשות בידו לחפור בכל מקום ברשותו, ובגמ' כאן מקשי' במכל שכן, ולמסקנת הגמ' דמיירי בארווח ארווחי לרה"ר לכו"ע פטור בצידי רה"ר, יעו"ש, לפ"ז יתיישב ג"כ בדעת הרמב"ם, וכ"כ במאירי דהחופר בור ברה"י סמוך לרה"ר פטור אף שעשה כן שלא לצורך יסוד, וכ"מ קצת להלן דף נ"א ע"א דמשכח"ל בור של שני שותפין כשהפקירו רשותן ולא בורן, ולא אמרו באופן שהי' הבור בצידי רה"ר.

**שם.** בפרש"י כתב טעם הפטור כשחפר לאושין, דדרך לעשות כן ואינו פושע, ובחי' הראב"ד כתב דענין הפטור הוא מפני שעשה ברשות, ואע"פ שלענין נר חנוכה מחייבי רבנן אף שעשה ברשות, שם הוא ברה"ר ממש, אבל הכא בור ברשותו הוא וברשות קעביד,[[12]](#footnote-12) ובחי' הרשב"א הקשה למאי דמוקמינן לה בארווח ארווחי דא"כ[[13]](#footnote-13) אפי' לאושין אמאי פטור, דהלא בנר חנוכה לרבנן חייב אף דעשה ברשות, ואין לומר דפטור משום תקנת עולם, דמאי שנא ממוציא זבלו לרה"ר דאף בשעת הוצאת זבלים חייב אם הזיק לרבנן דר"י, וכתב דאפשר דחפירה לאושין הוא יותר תיקון העולם וישוב המדינה, וכולה מדינה ניחא להו בהכי. ובשטמ"ק הביא בשם הרא"ה דטעם הפטור בחפר לאושין הוא משום דלא שכיחא היא ולא קביעא, וצ"ב. וע"ע בדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות לעיל דף כ"ח ע"ב שכתב דטעם הפטור משום דכיון דברשות כרה לא שייך לחייבו על עסקי כרי'. ומבוא' בד' דאין לחייב בבור, ואפי' בבור ברשותו, אלא רק על עסקי כרי'.

**ת"ר חפר ופתח ומסר לרבים פטור.** ברמב"ם פי"ג מהל' נז"מ הל' כ"ג כתב דהחופר בור לצרכי רבים **מותר** וכ"כ השו"ע ר"ס תי"ז, וע"ש בביאוהגר"א שהוכיח כן ממה שעשה כן נחוניא חופר שיחין**.** בחי' הראב"ד כתב דמיירי דבתחילה לא עשאו אלא לצורך הרבים, שלא נעשה זה בעל הבור אפי' שעה אחת, ואף דהמשליך נזקיו לרה"ר ע"ד הפקר חייב אף שלא הי' בעל התקלה אפי' שעה אחת, היינו מכיון דהי' עכ"פ בעליהן כשהי' ברשותו, אבל הכא לא הי' בעלים מעולם, ועוד דבהן אין צורך לרבים משא"כ כאן דיש בבור צורך הרבים ולצורך הרבים עשאו, שהרי מסר להם הדלי מיד, ע"ש, ומשמעות דבריו דאם בתחילה חפר לצורכו ואח"כ נמלך ומסרו לרבים חייב, דנעשה בעל הבור שעה אחת, וכן הביא הטור סי' ת"י סעי' ז' בשם הרמ"ה כ"כ הב"י דצ"ל בטור, אך הטור גופי' נחלק ע"ז, דכיון דמוסרו עתה לרבים והן צריכין לו, מאי נפק"מ שחפרו בתחילה לצרכו.

**דף כ"א ע"א ושמואל דאמר חייב קסבר בור ברשותו פטור.** לפרש"י היינו דמכיון דפטור לא התחדש בזה הדין דכל המקלקלין ברה"ר כל המחזיק בהן זכה, וצ"ע דסו"ס מקלקל הוא, ומה איכפ"ל בהגזיה"כ לפטור בור ברה"ר לענין הדין דכל המחזיק במקלקלין זכה. בתור"פ הקשה, דהלא כאן מיירי שהפקיר ואח"כ נתן הפירות, והוי כהפקיר רשותו ואח"כ חפר בור דלכו"ע חייב, אכן להמהרמ"ש בדף נ' ע"א שכתב בדעת רש"י דהחופר בור ברשותו בצידי רה"ר לכו"ע פטור, ורק בהפקיר רשותו חייב שהוא הרגיל הרבים לשם, א"כ כשהפקיר ואח"כ חפר לכו"ע פטור, וכתב לבאר דמ"מ יש לו רשות להניח פירותיו שם אחר שהקצה, ולמנוע ההולכים מלילך שם בעוד שפירותיו שם, ויעוי"ש מה שהקשה בזה. וע"ע בתלמיד הר"ת שכתב דמיירי שהפקיר כל הרשות מלבד מקום הפירות, והוי כהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו.

אך להתוס' אין הנידון בדין פטור הבהמה על היזק הפירות תלוי בדין הפירות בתורת בור, אלא שנחלקו אם נחשב רה"ר, ועי' בחי' רא"ל מאלין סי' ס"ח אות ב' מה שביאר דבתחילה ס"ד דדין הפטור שנאמר בשן ורגל ברה"ר הוא כדין רה"ר בבור, ודחי דמקצה מקום יש לו דין רה"ר לענין שן ורגל משום סברת לאו כל כמינך וכו', ע"ש. וכעי"ז כתב בחי' הגרנ"ט סי' קכ"ח סוד"ה ועפ"י וכו' בסברת לאו כל כמינך וכו', דמכיון דאינו מיוחד לפירות דוקא ולא לשורים א"א לו לשמור על בהמתו, ע"ש.

**דף כ"א ע"ב אלא פירות מי איכא למימר לאו אדעתי' הא חזי להו,** ובפרש"י כתב, ואפי' הוחלקה בהן פטור, ואע"ג דכל תקלה בור הוא הנ"מ ברה"ר דאין לו רשות לתת שם תקלה, ומשמעות דברי רש"י דאף דחזי להו מ"מ הוי תקלה ומ"מ פטור משום שיש לו רשות ליתן התקלה ברשותו, ועי' בנמוקי הגרי"ב על המהרש"א בתוד"ה דרב סבר וכו' שביאר בדברי רש"י דברה"ר אסור ליתן כל תקלה, וברשותו אסור ליתן רק תקלה גמורה כבור ע"ש, ובתור"פ הק' דהלא החיוב על תקלה הוא אף באופן שנתן התקלה ברשות, מידי דהוה אפותחין ביבותיהן וגורפין מערותיהן דאע"פ שעשו ברשות אם הזיקו חייבן לשלם, ע"ש, וע"ע במנחת שלמה מש"כ בדעת רש"י. אמנם בתלמיד הר"ת כתב דאי"ז תקלה כלל, יעו"ש בדבריו.

ובגוף דברי רש"י צ"ע דסו"ס מכיון דחזי להו מ"ט יתחייב, ומ"ש משור פקח ביום שנפל לבור שפטור בעל הבור כדאי' להלן דף נ"ד, ויעוי' בנחלת משה שכתב לבאר דזהו קושיית התוס' שהקשו דאי בור לאו אדעתי' ה"ה פירות לאו אדעתי', והיינו דמכיון דהחיוב בשור פקח בבור הוא דוקא בלילה, הלא בלילה ה"ה אינו רואה הפירות, ויעוי"ש מש"כ בדעת רש"י, דברה"ר לא הי' נצרך להעלות בדעתו שיש שם פירות משא"כ במקצה מקום שהשאיר לעצמו הרשות להניח פירות ע"ש,[[14]](#footnote-14) ובחי' הגרנ"פ אות קכ"ז כתב בביאור דברי רש"י, דכשיש לו רשות להניח פירות אמרי' דעל הניזק לשמור את עצמו, וכשאין לו רשות רמינן להחיוב שמירה על המזיק.

**דף כ"ח ע"ב אבל הוא עצמו פטור, קרקע עולם הזיקתו.** בחי' הרשב"א הקשה, דהנה להלן דף נ"ג ע"א נחלקו רבנן ורבי נתן בשור שדחף חבירו לבור, דלרבנן חייב הדוחף בכל הנזק, ולר"נ יש לחייב בין בעל הבור ובין הדוחף, ואמרי' כי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי, וממילא רב דסבר כמאן, דלרבנן בדין דיתחייב בעל המים ובתחילה כתב דיתחייב לכל הפחות חצי נזק ושוב כתב דיתחייב בכל הנזק ע"ש, ולר"נ יתחייב בהכל נזק שלם מדין כי ליכא, וכתב ליישב דשאני מים שלא דחפו אלא גרמא בעלמא הוא דעבדו, ועוד שאין גוף המים מחליקין אלא ע"י העפר שנעשה רפש וטיט. וע"ע בחי' הראב"ד ד"ה אבל נתקל וכו'.[[15]](#footnote-15)

**כי אמריתה קמי' דשמואל אמר לי מכדי אסו"מ מבורו למדנו.** בקובץ ביאורים כתב [עמ' ס"ה] דבטעם הא דס"ל לשמואל דאסו"מ ילפי' מבור י"ל שני טעמים, א' דלא שייכי לשור משום דלאו בע"ח הן, ב' דאין שייך לחייב מדין שור אלא כשעוששה עשה, ונפק"מ כשהיתה בהמתו רבוצה ונתקל בה אדם, ע"ש.

**ורב הני מילי היכא דאפקרינהו, אבל היכא דלא אפקרינהו ממונו הוא.** בתוס' לעיל דף ג' ע"ב ד"ה משורו וכו' כתבו דהיינו קרן, דשן ורגל פטורין ברה"ר, ומ"מ חייב נזק שלם אף בפעם הא' משום דלא שייך לחלק בין תמות למועדות אלא בבעלי חיים. אכן הב"ח ר"ס תי"א כתב דלרב חייב נ"ש רק אחר ג' פעמים ע"ש. וע"ע בחי' הראב"ד בסוגיין שכתב להקשות כעי"ז, דמדין שן לא שייך לחייב באסו"מ דהא אין הנאה להזיקן, וכן לא שייך לחייב מדין רגל דא"כ יהי' פטור ברה"ר, ועוד דודאי לא שכיח הזיקייהו דאין זזין ממקומם, ויעוי"ש מש"כ ליישב דשן ורגל פטורים ברה"ר משום דאזלי ברשות והמניח פירות או כלים ברה"ר פשע בעצמו,[[16]](#footnote-16) אבל כאן דלאו ברשות מנח להו דמי כשכונתו להזיק וכקרן מועדת דשכיח הזיקא, ויל"ע דלכאו' הזכיר בזה גם חיוב שן ורגל וגם קרן, ועוד כתב דכוונת רב דהכיא דלא אפקרינהו מזיק בממונו הוא, ואהני פשיעת גופו לחייבו בנזק שלם וברה"ר, ע"ש, ויל"ע בביאור הרכבת הדברים בזה, ויעוי' בחי' הרשב"א שהביא בשם הראב"ד דחיובו משום קרן מועדת, ואע"פ שאין כונתו להזיק אהני בהו פשיעותא דידי' כאילו כיון להזיק.[[17]](#footnote-17)

וע"ע בתשו' הר"י מגאש סי' קע"ד שהקשה מ"ט אמר רב דבדלא אפקרינהו היינו שורו ולא אמר דהוי אשו, דהשור והאש שניהם ממונו, ותי' דהיינו טעמא משום שבו פתח הכתוב תחילה והאש הוכיח עליו דחיוב ממונו הוא לא רק באופן שיש בו רוח חיין, ע"ש. וע"ע ביש"ש סי' ח' שהביא מהתוס' ארוכים שכתבו דאה"נ דלרב החיוב הוא מבור ואש, וכתבו ליישב בזה קושיית התוס' איך יליף רב משור והרי אין בהן רוח חיים, ואם ילפי' מצה"ש משור ובור ליפטור בכלים, ע"ש.

בתוס' לעיל שם הקשו איך ילפי' אסו"מ משור, מה לשור שכן בע"ח וכוונתו להזיק, ואמנם במלחמות ובתור"פ מבואר דהיינו טעמא דשמואל וכמובא בסמוך, והביאו בשם רשב"ם דאתי מצד השוה מבור ושור, וכעי"ז מבואר בתשו' הר"י מגאש סי' קע"ד שכתב דהבור מוכיח דאין החיוב תלוי באם יש בו רוח חיים או אם הוא הולך ומזיק, וממילא יש לחייב בזה מדין שורו, אך הקשו דא"כ בדין דיהי' פטור על כלים כדין בור, ובסוגיין מבוא' דלרב חייב על כלים, ע"ש. אמנם הדבר תלוי בפלוגתת הראשונים בזה, וכמו שהביא הרא"ש לעיל בפ"ק סי' א' שנחלקו במזיק בנלמד בצד השוה מב' אבות אם יהי' בו הלכות הפטור של שניהם או רק של עיקר האב שממנו נלמד, יעו"ש, וכ"כ המהרש"א לעיל דף ו' ע"א בתוד"ה תאמר וכו', דבדברי התוס' הנ"ל מוכח כן, וכ"כ בחידושי מרן רי"ז הלוי הל' נז"מ, ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה, וכעי"ז כתב בחזו"א סי' א' סק"א, וע"ע ביש"ש בפ"ק סי' ח'.

ובשטמ"ק לעיל דף ג' ע"ב בשם תוספי תוספות להרא"ש כתב ליישב קושיית התוס', וקצת צ"ע דלהרא"ש בלא"ה ל"ק וכנ"ל, דילפי' לזה מבור דנזיקין שמבואר בירושלמי דחייב על כלים ע"ש, אך בתלמיד הרשב"א בסוגיי' דחה דהבבלי נחלק על הירושלמי בזה, והוכיח כן מהמבואר בסוגיין דבמים ואסו"מ שייך פטור כלים אף דל"ה בור מיתה טפי מבור לנזיקין, וכ"כ בחי' הרשב"א לעיל דף ג' ע"א ד"ה סוף סוף, וכ"כ בתור"פ שם אלא שבסוף דבריו כתב לדון דשמא יש לפרש דאבנו חשיב בור למיתה דזימנין שיש בו כדי להמית ע"י שנתקל בו.[[18]](#footnote-18)

בחי' הגרנ"ט סי' קי"ב ד"ה עוד וכו' הביא שהקשה הג"ר אליעזר מטעלז זצ"ל, דבתוס' לעיל דף י"ז ע"ב ד"ה קמ"ל כתבו דהחיוב על שן דחיה אף דכתיב בהמה הוא משום דילפי' שור שור משבת, והקשה דא"כ איך לרב חייב גם באסו"מ דלא אפקרינהו מדין שור, ויעוי"ש מש"כ דלעולם הוא חיוב בור, אלא דבבור דממונו לא פטרה התורה בכלים. וכ"כ החזו"א בסי' א' ס"ק א', אך לכאורה בכל דברי הראשונים הנ"ל שדנו אם הוא חיוב קרן או שן ורגל לא משמע כן, וצ"ע. ובבית הלוי ח"ג סי' מ"ט כתב דהחיוב על אסו"מ הוא מדין תולדה, ואף בחיה פשוט שיש לחייב מדין תולדה, והילפותא משבת היא לענין לחייב בתורת אב, יעו"ש. וע"ע בשטמ"ק לעיל שם בשם הר"ש דאחר דילפי' משבת דשור לאו דוקא, ממילא אף אסו"מ חייב מדין תולדה.

**שם.** בפרש"י מבואר דפלוגתת רב ושמואל תליא בדין בור, דלרב בור שחייבה עליו תורה הוא דוקא בהפקיר רשותו ובורו ולא בהפקיר רשותו ולא בורו וזהו דלא כרב יוסף להלן דף נ' ע"א דבבור ברשותו לכו"ע חייב,[[19]](#footnote-19) ומכיון דבבור ברשותו פטור ממילא באסו"מ שלא הפקירם לא שייך בהן חיוב בור ובהכרח דמשורו למדנו וחייב על הכלים, וצ"ע לפמש"כ רש"י להלן דף מ"ט ע"ב דפטור בור ברשותו הוא משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', דלכאו' אי"ז שייך באסו"מ שהניחן ברה"ר ולא הפקירן, ואמנם כ"כ הרמב"ן במלחמות דמה"ט י"ל דשמואל ס"ל דבור ברשותו פטור אף דאסו"מ דלא אפקרינהו הוו בור, ולשמואל בור שחייבה עליו תורה הוא אף בהפקיר רשותו ולא בורו, ומכיון דבור ברשותו חייב מדין בור ממילא אף באסו"מ שלא הפקירם שייך בהן חיובא דבור ופטור בהן על הכלים. וע"ע בתוש' הר"י מיגאש סי' קע"ד שכתב כעי"ז, ובדבריו מבוא' דלרב בבור ברשותו חייב מדין שור, וביאר שהבור הוכיח שהחיוב אינו תלוי בדבר שיש בו רוח חיים ודרכו לילך ולהזיק ע"ש, ובתור"פ כתב ע"ז דלא נהירא דא"כ הוא דלא כרבי ישמעאל ודלא כר"ע, וכ"כ הבעה"מ, והוסיף דמה שאמרו להלן נ"ג ע"א דבבור ברשותו חייב לרב אף על החבט הוא לדעת ר"ע ולי' לא ס"ל, ועי' במלחמות משה"ק ע"ז, ולהר"י מגאש הנ"ל א"ש די"ל דהחיוב מדין שור, ועד"ז כתב במלחמות לפי דרכו, אך יעוי"ש שכתב דהפטור בבור ברשותו הוא משום דמצי א"ל תורך ברשותי מאי בעי, ומבואר דשייך לפטור מה"ט אף באסו"מ שהניח ברה"ר, והוא כעין מש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דלא שייך לחייב מדין גרמי בחופר בור ברה"ר משום שהניזק בא לרשותו של מזיק, אף דהכל רה"ר ואינו רשותו, ועי' בהשגות הראב"ד מש"כ לתמוה בזה.

ומבואר בדעת רש"י וסייעתו דכל ששייך בו חיוב מדין בור ממילא לא שייך לחייב מדין שור, ולכאורה הוא כנודע מדברי החזו"א בסי' י"א ס"ק ד' דמכיון דנתחדש חיוב מסוים לא שייך לחייב גם מדין חיוב אחר, אכן י"ל באופ"א, דמכיון דאית"ב דין בור ממילא חל בהן פטור כלים, ומכיון דחל דין פטור לא שייך לחייב אף מדין שור.[[20]](#footnote-20) וע"ע בחי' הגרא"ל מאלין סי' ע"ד שמבואר בתוך דבריו ב' אופנים בזה, א' דמכיון דבור שחייבה עליו תורה מיירי אף בבור ברשותו, ואף בו נאמר פטור על כלים, מוכרח דלא שייך לחייב בבור ברשותו מדין שורו, דא"כ לא הי' פטור כלים, וממילא אף באסו"מ דלא אפקרינהו לא שייך לחייב מדין שורו, ב' דמסברא אסו"מ דמיא לבור, ורק דלרב דבור ברשותו פטור לא שייך לחייב אסו"מ דלא אפקרינהו מדין בור, ולכן מתחייב מדין שור, אך לשמואל דבור ברשותו חייב ושייך לחייב מדין בור, ממילא מסתבר לומר דהוי בור.

אך התוס' חלקו ע"ז, וס"ל דלעולם י"ל דס"ל לרב דבור ברשותו חייב מדין בור, ואה"נ דבאסו"מ דלא אפקרינהו שייך בהן חיובא דבור, אלא דמ"מ מכיון דממונו הוא לכן יש לחייב אף מדין שור וממילא יתחייב אף על כלים, ומבוא' דהדין בור דאית"ב אינו מחדש פטור על כלים לפטור אף מדין ממונו, ובדעת שמואל לעולם י"ל דס"ל דבור ברשותו פטור, אך הטעם לפטור הוא משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי, ובאסו"מ דאי"ז שייך לכן חייב מדין בור אף בדלא אפקרינהו, וכ"כ הרמב"ן במלחמות והתור"פ, ויעוי"ש שכתבו דלשמואל אין לחייב מדין ממונו משום דל"ה בע"ח ואינו הולך ומזיק, ויעוי' עוד ברמב"ן שהוסיף בביאור הטעם די"ל דאף לשמואל בור ברשותו פטור, דהיינו משום סברת כי אפקרנא, ואי"ז שייך באסו"מ, ויעוי"ש בדבריו בביאור הפלוגתא בסברת כי אפקרנא, ונתבאר בדף מ"ט ע"ב בס"ד.

וכתבו התוס' דאף לרב דאסו"מ דלא אפקרינהו חייב מדין שורו מ"מ בבור ברשותו לא שייך לחייב מדין שורו משום דהוי שור המזיק ברשות הניזק שפטור משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי, ובתור"פ הוסיף דאעפ"כ חייב מדין בור דגזיה"כ הוא, אכן בתוס' לעיל דף כ"א ע"ב לא משמע כן, וכ"כ התור"פ גופי' להלן דף נ' ע"א, וצ"ע, וע"ע בברכ"ש סי' י"ב סוף אות א' שכתב לחלק, דבשור הוא חיוב שמירה, ול"ש חיוב שמירה ברשותו, אבל בבור הוא חיוב על הכשר הנזק, וע"כ יש לחייבו אף שההיזק הי' ברשותו, ובאבי עזרי פי"ב מהל' נז"מ הל' ג' כתב, דבשור החיוב הוא על מעשה ההיזק, ואינו חייב על היזק ברשותו, אבל בבור החיוב הוא על התקלה, והתקלה הי' ברה"ר.

אך במלחמות כתב לבאר בזה דלרב אין חיוב שורו בבור ברשותו, דמכיון דרב ס"ל דלא חייבה התורה בבור אלא להבלו, והבלא לית בי' מששא, לכן לאו ממונו הוא, ולפ"ז מש"א להלן דף נ"ג ע"א דבבור ברשותו חייב אף על החבט לרב, היינו מדין ממונו ולא מדין בורו, ויהי' חייב על כלים ג"כ בהיזק חבט בבור, ויעוי"ש שהביא פלוגתא בזה בירושלמי, ועוד כתב לבאר דמשום שהוא לא עשה בקרקע כלום אלא הסיר העפר שעל הקרקע, לכן לא שייך בזה חיוב ממונו. וע"ע בחי' הראב"ד שכתב, דבהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו על כרחי' מבטיל לי' סתם ואע"ג דלא מפקר לי' לאו ממונו הוא, אבל באסו"מ כיון דלא מפקר להו ודעתו למשקלינהו מהתם ממונו נינהו, יעוי"ש בדבריו, וצ"ב.

**תוד"ה אבל הוא וכו' ובאפקרי' לא מצי לאוקמי, דא"כ לא מחייב לא אכלים ולא על עצמו.** בפנ"י העיר בזה מה הי' מועיל לנו לאוקמי בדאפקרי', וכתב לבאר, דהי' שייך לומר דהפטור על החבטא משום דקרקע עולם הזיקתו הוא דוקא בדלא אפקרי' דחיובו משום ממונו, והקרקע לאו ממונו הוא, אבל בדאפקרי' דחיובו מדין בור הרי החיוב אף שאינו שלו וממילא יתחייב אף על החבט, ואין לתמוה איך יתכן דאפקרי' יהא חמור מלא אפקרי', דבור גופי' יוכיח דמפקיר רשותו חייב לרב ובלא הפקיר פטור לפרש"י,[[21]](#footnote-21) וע"ז כתבו התוס' דאף מדין בור הי' פטור על החבט, דרב לטעמי' דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו.

בספר ההשלמה כאן אות ג' הקשה דהרי"ף פסק כרב דאמר להבלו ולא לחבטו, ומאידך בדין אסו"מ פסק כשמואל דלעולם הוי בור, ולפ"ז יש להקשות היאך תתפרש המשנה, אם בכליו הלא כל תקלה בור הוא ופטור על הכלים, ואם בנזקי גופו הלא קרקע עולם הזיקתו, [[22]](#footnote-22) ויעוי"ש מש"כ לפרש דמיירי בשעת נפילה, וכ"כ בחי' רבי מאיר שמחה להלן דף כ"ט ע"א, וע"ע במאירי להלן דף ל' ע"א שהביא דברי ההשלמה, אך כתב דעיקר הדברים שלא פסק הרי"ף כרב אלא רק בבור ממש שלא נתקל במעשי ידיו, אבל הוחלק במים שנתקל במעשי ידיו חייב אף על החבט.

**תוד"ה ה"מ וכו' ומה שבקונטרס רצה לחייב בהפקיר רשותו ובורו כמו בחופר בור ברה"ר, אין נראה לר"י, דחופר בור ברה"ר חפר באיסור וכו', והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה וכו'.** הסמ"ע סי' ת"י סק"ה כתב דאין הפטור אלא רק בהפקיר רשותו ובורו בבת אחת, אבל בהפקיר רשותו ולא בורו ואח"כ הפקיר גם בורו חייב, דמכיון שהפקיר רשותו ולא בורו כבר חל עליו חיוב לסלק התקלה, ושוב לאו כל כמיני' להפקיר נזקיו, וכן מבואר בדבריו להלן שם סק"ט ע"ש, אולם בביאור הגר"א שם אות ט"ו מבואר שנחלק ע"ז, וס"ל דכל שלבסוף הפקיר, מכיון דסוכ"ס כעת אין לבור בעלים פטור. ובדברי משפט שם ס"ק א' הקשה על דעת הסמ"ע, דהלא התוס' בסוף דבריהם כתבו להוכיח דבהפקיר רשותו ובורו פטור, דלהלן דף נ"א ע"א דחקינן לאשכוחי בור של שני שותפין, ולא אמרו דמשכח"ל בהפקירו רשותן ובורן, ולדברי הסמ"ע אכתי תיקשי דמשכח"ל כשהפקירו רשותן ואח"כ הפקירו בורן, ויעוי"ש שכתב ליישב, דדברי הסמ"ע לא נאמרו אלא לדידן דקיי"ל דבור ברשותו חייב, וממילא כשהפקיר רשותו ולא בורו מתחייב בהיזק הבור ושוב אינו נפטר ע"י הפקר הבור, אבל למ"ד דבור ברשותו פטור, א"כ כשהפקיר רשותו ולא בורו לא הי' חייב, ולדידי' לא יתחדש חיוב ע"י הפקר הבור, ולדידי' הקשו להלן שם היכי משכח"ל בור של שני שותפין, ע"ש, וכ"כ באמר"מ סי' כ"ט ס"ק י"ג.

וע"ע באמר"מ שם שכתב להקשות בדברי הסמ"ע, דלדעת תוס' דהפקיר רשותו ובורו פטור מבואר דס"ל דאין חיוב על עצם ההפקר וכמש"כ שם בדעת רש"י דמה"ט חייב בהפקיר רשותו ובורו ונתבאר לעיל בס"ד, אלא דיש שני דינים בחיוב בור, א' על עשיית הבור, ב' משום חיוב ממונו אם הבור שלו, ולכן כתבו התוס' דבהפקיר רשותו ובורו פטור משום דלא חפר באיסור ולכן אינו מתחייב על עשיית הבור ואף כעת אין הבור שלו לחייב מדין ממונו, וכשהפקיר רשותו ולא בורו אין החיוב על ההפקר אלא רק משום שהבור שלו, וממילא אם יפקיר אח"כ גם הבור י"ל דיפטר מחיובי הבור כהפקיר רשותו ובורו בב"א, דסו"ס לא הי' מעשה כרי' ואף כעת אין הבור שלו. ויעוי"ש מש"כ בהמשך דבריו לתלות די"ז בפלוגתת הראשונים אם מחמת חיובו על הבור נחשב ככורה, וא"כ אף אם יפקיר אח"כ יהי' חייב. וכעי"ז כתב בשיעורי הגרב"ד פוברסקי דף כ"ט ע"א אות כ"ב, דכשהפקיר רשותו ולא בורו חיובו משום דינא דמדהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, וממילא הוי ככורה, ולכן מתחייב אף שמפקיר אח"כ.

**בא"ד ואפי' חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו, כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה וכו'.** עי' בחזו"א סי' ח' אות א' שצידד דאין החיוב אלא רק באופן שהי' בידו לשכור פועלים לכסותו, אך בתוך זמן זה פטור, אך בהמשך דבריו הביא מהסמ"ע דבשור שחפר בור בחצרו חייב ואין נותנים לו זמן לשכור פועלים, ותמה ע"ז, וכתב דיתכן דמיירי שהשור חפר באמצע רשותו והפקיר רשותו, דבזה החיוב על עצם ההפקר, יעוי"ש.

**א"ר אלעזר לא שנו אלא שנתקל באבן ונשוף באבן, אבל נתקל בקרקע ונשוף באבן פטור, כמאן דלא כרבי נתן.** הנה בפרש"י להלן דף נ"ג ע"א מבואר דטעמא דרבנן דבשור שדחף חבירו לבור פטור בעל הבור הוא משום דהשור הדוחף כולי' היזקא קעביד, וכ"כ בחי' הרשב"א כאן, אכן התוס' שם כתבו דלרבנן פטור בעל הבור הוא מגזיה"כ דונפל ולא שיפילוהו אחרים, וכ"כ התוס' לעיל דף י"ג ע"א, וכ"כ תבור"פ כאן. ובחי' רבי מאיר שמחה כאן כתב, דלדעת התוס' דגזיה"כ הוא, א"כ אין דין זה אלא רק בהל' בור, אך בהל' שורו לא נאמר פטור כשדחפו אחר, וא"כ לרב דמיירי כאן בדלא אפקרינהו והחיוב מדין שור אין זה שייך כלל לפלוגתא דר"נ ורבנן, ולכו"ע יש לחייב על היזק האבן אף בנתקל בקרקע, ומוכרח דרבי אלעזר ס"ל כשמואל דמיירי בדאפקרינהו והחיוב מדין בור, אך לדעת רש"י דפטור בעל הבור הוא משום דהדוחף כולי' היזקא קעביד, א"כ ה"ה גם בהל' ממונו, וי"ל דר"א ס"ל כרב. וע"ע בברכ"ש סי' י"ב אות ב' מש"כ עד"ז.

**שם.** עי' בחי' הרשב"א סוד"ה אלא וכו' שכתב להוכיח מכאן דאף למ"ד נתקל פושע, מ"מ אין זה פשיעה ממש לחייב אף ש"ח, אלא רק דאינו אונס, דאל"כ כשנתקל בקרקע ונישוף באבן יש לפטור משום דהוי פשיעת הניזק.

**תוד"ה ונשוף וכו' נתקל באבן ונשוף בקרקע פטור דקרקע עולם הזיקתו ואפי' שמואל מודה הכא דפטור וכו'.** בדברי התוס' בסוגיי' מבואר דשמואל ג"כ ס"ל דאין לחייב על חבטא בקרקע עולם, ורק דס"ל דקרקע הבור אינו נחשב כקרקע עולם, אבל כשנחבט בקרקע שהוא חוץ לבור, אף לשמואל פטור משום דקרקע עולם הזיקתו. אכן יעוי' בתוס' להלן דף נ' ע"ב ד"ה לשמואל וכו' דענין זה תלוי בב' תירוצי התוס' שם, ודברי התוס' כאן הן כתי' הא' בדברי התוס' שם, וכבר עמד בזה הגרעק"א בגלהש"ס כאן, וע"ע בחי' הרשב"א כאן שכתב כתי' הב' בתוס' שם, ומשום כך כתב לחלוק עמש"כ התוס' כאן, וכ"ד המאירי כאן ד"ה מה והנמוק"י בד"ה אלא וע"ש שכתב דכ"ש הוא דחייב בנתקל באבן ונישוף בקרקע משום דהגורם עיקר.

אכן יש להקשות בזה בסתירת דברי הרא"ש והטור, דהרא"ש בסוגיי' כתב כדברי התוס' כאן דלשמואל פטור על החבט בקרקע עולם, וכ"כ הטור בסי' תי"א, ומאידך הרא"ש להלן בפרק הפרה סי' ז' כתב כתי' הב' בתוס' שם ע"ש, וכ"כ הטור בסי' ת"י, וכן הקשה הפלפול"ח שם, ועי' בדרישה בסי' תי"א סק"א ובחי' הגרנ"ט סי' קכ"ט מש"כ בזה, ובחזו"א סי' ה' אות י"א ד"ה תי"א כתב דנראה דהרא"ש מספקא לי' בדי"ז.

**בא"ד ואע"ג דשור שדחף חבירו לבור וגם הניח אבן ע"פ הבור ובא שור ונתקל בה ונפל לבור מחייבין בהפרה, יש לחלק כיון שיש שם תקלה על הבור.** עי' בחזו"א סי' ה' אות י"ב ד"ה כ"ח ב' (הב') שכתב דשם תקלה על הבור לא מהני לחייב אלא בהניח אבן ע"פ הבור שנעשה האבן והבור לחד מילתא, וכעי"ז כתב הפנ"י להלן דף נ"ג ע"א ד"ה בגמרא וע"ע בלשון הדרישה בסי' תי"א סק"א דהבור שם תקלה עליו וכיון דבעל האבן הוא התחלת התקלה דין הוא שיהא שותפו בתשלומין, אבל בשור אין זה שייך,[[23]](#footnote-23) וממילא לענין חיוב השור לא איכפ"ל כלל בשם התקלה שעל הבור, ולכן כתב דשור שיטפא דלישנא הוא, אבל לעולם בלא"ה ג"כ חייב, דכל שהשור חבטו על הקרקע חייב אף דהקרקע היא קרקע עולם.

**בא"ד ומיהו ודאי לרב קשה כי היכי דקאמר רב קרקע עולם הזיקתו ה"נ נימא בעל האבן בור של פלוני הזיקו.** עי' במלחמות להלן דף נ"ג ע"א שהקשה כן, ויעוי"ש שכתב לחלק, דבאופן שהאבן ממונו וחיובו מדין שור[[24]](#footnote-24) חייב על החבט אף לרב, דמתחייב על הדחיפה, ודברי רב שפטר על החבטא נאמרו רק באופן שאין הבור שלו, דבזה אינו מתחייב על הדחיפה, ע"ש. בחי' רבי מאיר שמחה שתמה ע"ז, דהלא בסוגיא לעיל ס"ל לרב דמיירי בדלא אפקרינהו למימיו, ומ"מ פטור על היזק הקרקע משום דקרקע עולם הזיקתו, ויעוי"ש מש"כ בזה עפ"י דברי הבעה"מ דהקרקע היא עיקר התקלה. וכעי"ז כתב החזו"א סי' ה' ס"ק י"ב ד"ה ויש.

**שם.** עי' בפנ"י שכתב דמהניח אבן על שפת הבור אין קושיא לרב דהלא הניח אבן עפ"י הבור אינו לא משנה ולא ברייתא, אלא כוונתם דמימרא דרבא לא אתיא כרב, ומשור שדחף לבור לא קשיא לרב, דאפשר שהשור הי' עושה כל הנזק אפי' בלא הבור. וע"ע בחזו"א סי' ה' אות י"ב ד"ה כ"ח ב' (הא') שכתב ליישב, דדוקא לענין חבטא לא אמרה תורה כלל דין בור, אבל לענין הבל הלא נתחדש דין בור ומתחייב אף על ההפלה לבור, וממילא אף בדוחף לבור יתחייב על היזק ההבל שבבור, יעוי"ש. וכעי"ז כתב בחי' הגרנ"ט סי' קכ"ב, דלעולם רב ג"כ ס"ל דכל שיש שם תקלה על הבור אינו נפטר מדין קרקע עולם הזיקתו, ומ"מ בכל בור אינו מתחייב על החבטא משום שלא נעשית התקלה בידים, וכל שנעשית התקלה ממילא אף מדין תקלה אין לחייבו, אבל כשעשה בידים יש לחייב מדין תקלה, יעוי"ש בדבריו.[[25]](#footnote-25)

**ה"ד מתכוין אמר רבה במתכוין להורידה למטה מכתיפו.** בפרש"י במתכוין להורידה למטה מכתיפו ונתקל והוטחה בכותל חייב דנתקל פושע הוא, ועי' בתוס' רבנו פרץ שכתב, דה"ה אם נתקל בלא שהתכוין להורידה, אלא דלרבותא נקט מתכוין להורידה, דאע"ג שהיה טרוד להורידה מ"מ הוי פושע כשנתקל. וע"ע שם בסוה"ד שכתב לבאר הטעם שפרש"י דנתכוין להורידה ונתקל, ולא כתב בפשיטות שנשמטה מידו, משום דא"כ הי' אפשר לפרש דשאין מתכוין היינו נתקל, דנתקל לא הויא פשיעה כנשמטה מידו, וכיון שאמר אביי דלפי דברי רבה מוכח דאינו מתכוין היינו נפשרה, מבואר דמתכוין היינו נתקל, וממילא מוכרח דאינו מתכוין היינו נפשרה. וע"ע בנחל"ד שהקשה בזה, דא"כ למה אמר רבי יהודה במתכוין וכוונתו שנתכוין להורידה ואח"כ נתקל, ועיקר החיוב משום שנתקל ואי"ז שייך למה שהורידה בתחילה, דבפשיטות הול"ל נתקל, אכן לפמש"כ התור"פ א"ש דנקטי' ר"י לרבותא, ועוד דהעיקר חסר מן הספר, ע"ש.

אכן יעוי' בחי' הרשב"א שפירש דנשמטה מידו, אלא שכתב דכל שהוא מורידה מדעתו הי' לו ליזהר בה שלא תשמט מתחת ידו ותשבר, ומינה דכל שלא נזהר חייב, והיינו אפי' נתקל. ומשמעות הדברים דכשהורידה ונשמטה מידו ענין הפשיעה בזה הוא ממש כענין הפשיעה בנתקל, וכ"כ הנחל"ד, וזהו דלא כהתור"פ הנ"ל, ויעוי"ש שכתב דזהו דחוק טובא, דמנ"ל להש"ס לדמות פשיעה שלא נזהר לפשיעה של נתקל.

וע"ע בנחל"ד שכתב לפרש עפ"י המבואר ברמב"ם פ"ו מהל' רוצח הל' י"ב דרוצח בשגגה בדרך ירידה הוי שוגג גמור, אבל בדרך עלי' כמו אנוס הוא, שאין זה דבר הקרוב להיות ברוב העתים אלא כמו פלא הוא, ולפ"ז זהו שאמר רבה במתכוין להורידה למטה מכתיפו, ור"ל דהחיוב דוקא בדרך ירידה ולא בדרך עלי' דהוי אונס.

**א"ל אין מחייב הי' ר"מ אפי' אזנה בידו, אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר.** ובתוד"ה ואונס רחמנא פטרי', ומפצע תחת פצע לא מרבינן אונס גמור, ומבואר דס"ל להתוס' דחשיב אדם המזיק, ועי' בלשון התור"פ דהקושיא דנימא דמיירי בשעת נפילה דהוי אדם המזיק,[[26]](#footnote-26) וכ"כ בקהלו"י סי' כ"ד בהגהה בדעת התוס', אך יל"ע בזה דהלא התוס' להלן ד"ה והתניא הוכיחו דמתני' מיירי אף לאחר נפילה, אמנם בפנ"י ד"ה והנראה ליישב וכו' צידד דרבה לא מיירי אמתני' אלא שמעתתא בעלמא קאמר, דהיכא שאזנה בידו והזיק בשעת נפילה חייב אף באונס, ולכן הקשו דהלא אדם המזיק חייב באונס, ותירצו דמ"מ אינו חייב באונס גמור. ובקהלו"י שם הקשה דלדעת הרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס גמור הדרק"ל. אך יעוי' בחי' הראב"ד שהקשה כקושיית התוס', וכתב דמפצע תחת פצע מרבה לחייב באונס רק בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו ע"ש. ועי' בפנ"י שכתב לדון בדעת התוס' לחלק בזה בין בור לשאר ממונו המזיק, דבבור כיון דמעשה אדם גרמו לו ותחילת עשייתו לנזק מדמי לה ר"מ לאדם המזיק, ולכן חייב באונס.

וע"ע בחי' הרשב"א שהסתפק בהיזק בשעת נפילה אם נחשב אדם המזיק הואיל ובדרך הילוכו מזיק בשברי' שנפשרו על כתיפו, או דלנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא אלא היא היא שנפשרה ונפלה,[[27]](#footnote-27) ומסקנתו דלממונו המזיק דמיא, וע"ש שהקשה א"כ מאי מייתי מולנערה לא תעשה דבר, וכתב דאבא דכולהו אונסין ולנערה לא תעשה דבר. ובמאירי רי"פ ד"ה נשברה וכו' כתב דהוי אדם המזיק, ויעוי"ש שכתב דאף אם הוחלק אחד במים חשיב אדם המזיק. וע"ע בקהלו"י סי' כ"ד ד"ה ובדף כ"ח וכו' שכתב לדון בדברי התוס' דמנ"ל דיש בזה דין אדם המזיק, דהרי אין זה מכוחו כלל רק שהוא הביא הכד בידו כאן למקום זה ואח"כ נפשרה מעצמה, וכתב בשם הרמב"ן במלחמות ר"פ המניח דנתקל אינו חייב מדין אדם המזיק אפי' פשע.

**אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה ל"ת דבר, וכ"ת ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזיקין חייב.** משמעות הדברים דלרבה אונס חייב בנזיקין, אכן זהו רק לדעת התוס' והרשב"א, אבל להתור"פ מיירי דוקא לאחר נפילה וכשפשע ולא סילקן וכדלהלן, ובפנ"י תמה ע"ז דא"כ ל"ל פצע תחת פצע לחייב אדם המזיק באונס, תיפו"ל דבכל הנזיקין חייב באונס, ואין לומר דמהאי קרא ילפי' לחייב באונס, וס"ל לרבה דאין לחלק בזה בין אדם המזיק לשאר הנזיקין, דהלא אמרו בר"פ הכונס דשן ורגל התורה מיעטה בשמירתן, יעו"ש מש"כ בזה.

**תוד"ה אמר רבה וכו' וא"ת והא רבי יהודה אית לי' בפרק האומנין דנתקל לאו פושע וכו'.** עי' בתור"פ שכתב ליישב עפ"י דברי הריב"א דלעולם לענין אדם המזיק נתקל הוי פושע, ורק לענין שומר התחדש דנתקל לאו פושע, דאדם המזיק מיחייב טפי משומר.

**תוד"ה והתניא נשברה וכו' וא"ת ומאי פריך וכו' אע"פ שהנפילה הי' באונס מ"מ אח"כ הי"ל לסלק, וי"ל דר"מ מחייב בכל ענין אע"פ שלא הי"ל פנאי לסלק.** וכ"כ בחי' הרשב"א. אך בתור"פ הקשה מאי מקשה אביי לרבה מקנקנים דלמא מיירי שם לאחר נפילה והי' לו פנאי לסלק, ועוד הקשה מאי ס"ד דרבה לחייב אפי' באזנה בידו, דהלא מאי הו"ל למעבד, ולכן כתב דמיירי דהי"ל שהות לסלק, ומה שהקשו התוס' דא"כ מאי מקשה מולנערה לא תעשה דבר דשאני הכא דאף שהי' אנוס בנפילה מ"מ הוי פושע במה שלא סילק, כתב ליישב דהיינו נמי דקאמר וכ"ת ה"מ לענין קטלא, פירוש דבנערה ליכא פשיעה כלל דלא שייך לחייב אלא רק אשעת מעשה וה"ה אנוסה, אבל לענין נזיקין אע"ג שנפלו באונס מ"מ מתחייב על שפשע בסוף שלא סילקן.

וע"ע בשטמ"ק שהביא בשם הר"פ עוד ליישב קושיית התוס', דהיינו דמייתי מולנערה לא תעשה דבר, דגבי נערה נמי פעמים דאע"ג דתחילתה באונס סופה ברצון, ודמי להא דהכא[[28]](#footnote-28) ופריך שפיר ע"ש. וע"ע מה שהביא שם לתרץ בשם התוס' שאנץ, דמשמע לי' דמכיון דפטר רחמנא אונס אע"פ שעושה מעשה בידים, ה"ה כאן אין לחייבו במה שאינו מסלקו כיון שהפקירו ואינו שלו, מאחר דבאונס בא שם, וכעי"ז כתב בתלמיד הרשב"א.

**שם.** בקושיית התוס' מאי פריך אביי די"ל דחייב משום דהי' לו פנאי לסלק, עי' בחי' הגרעק"א שהקשה דדלמא אביי ס"ל כרב דמיירי בדלא אפקרינהו, וממילא אם הי' לו פנאי לסלק לכו"ע חייב כיון דממונו הוא, וע"כ מיירי בדלא הי' לו שהות לסלק, וכעי"ז כתב בשטמ"ק בשם הגליון תוס' ע"ש, ואף דלא קשה לרבה משום די"ל דס"ל כשמואל, מ"מ דלמא אביי ס"ל כרב ולכן הקשה, וצע"ג. ועוד הקשה דדלמא אביי ס"ל דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, וממילא כאן דהוי נפילת אונס ע"כ מיירי בדלא אפקרינהו, וא"כ מוכח דלא הי' לו פנאי לסלק, דאם הי' לו פנאי לסלק לכו"ע חייב מדין ממונו, וצ"ע, ע"ש. וכעי"ז כתבו לתרץ השטמ"ק בשם התוס' שאנץ והתלמיד הרשב"א וכנ"ל.

**נפל גמלו ולא העמידו וכו'.** עי' בפרש"י להלן דף מ"ח ע"א ד"ה ונטנפו וכו' שכתב דאע"ג דקיי"ל דאיש בור ולא שור בור, ואין לחייב על בור שנכרה ע"י שור, מ"מ מכיון דבשעת נפילה דידי' הוא ועלי' לסלוקי, כמאן דכרי' הוא דמי.[[29]](#footnote-29) אכן לכאו' למסקנת הגמ' דמיירי דאתקיל ואתקילה בי' גמלא אי"צ לזה, דה"ז ממש כרי' דידי'. וע"ע באמרי משה סי' ל"ו אות ז' ד"ה עוד ראי' וכו', וצ"ע שלא הזכיר דברי רש"י הנ"ל.

**דף כ"ט ע"א ומודים חכמים לר"מ באסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברו"מ והזיקו שהוא חייב.** בחי' תלמיד הרשב"א הביא דבספרי הגאונים גרסי' ומודים חכמים לר"מ במניח אסו"מ **ברה"ר** והזיקו שהוא חייב, ובהמשך דבריו בד"ה והשתא קשיא וכו' הקשה ע"ז, היכי דמי אי בדאפקרינהו הלא לאביי מפקיר נזקיו פטור לרבנן, ועוד דר"א אמר להלן דלרבנן מפקיר נזקיו בעלמא ג"כ פטור, וא"כ תיקשי לי' מברייתא דקתני ומודים וכו' דמבואר דמפקיר נזקיו חייב, ואי בדלא אפקרינהו א"כ אין זה שייך לפלוגתייהו כלל.

**ומודה ר"מ לרבנן במעלה קנקנין על הגג ע"מ לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצוי' והזיקו שהוא פטור.** מבואר דהכורה בור ע"י רוח שאינה מצוי' פטור לכו"ע, וכן מבואר לעיל דף ו' ע"א דחיוב בור באסו"מ שהניחן בראש גגו הוא דוקא בנפלו ברוח מצוי', ועי' בתוס' בב"מ דף פ"ב ע"ב ד"ה וסבר וכו' שכתבו דלא חשיב בור אלא כשנעשה בפשיעה, ויעוי"ש בחי' הרמב"ן והר"ן שביארו בזה דהיינו משום דהתורה מיעטה בשמירתן. אכן בדברי הרשב"א לעיל דף כ"ח ע"ב סוד"ה אלא אפי' וכו' מבואר שחלק ע"ז, שכתב דנתקל פושע לאו היינו פשיעה אלא רק דלא הוי אונס, וכ"כ ללמוד מדבריו בדברי חזקאל סי' נ' אות ו', ע"ש. אמנם במהדו' מה"ק הביאו מכת"י נוסח אחר, ע"ש.

והנה בחדושי רבנו חיים הלוי פ"ג מהל' שכירות הל' ב' כתב דדין אדם מועד לעולם נאמר רק על היזק ע"י אדם ולא על יצירת המזיק, ובשיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ דף פ"ב ע"ב כתב בנו"א קצת, דדין אדם מועד לעולם נאמר רק לענין חיוב על מעשה גופא ולא לענין חיוב על פשיעה בשמירה, עייש"ה, ויעוי"ש שכתב להוכיח כן מדף ס' ע"א דלבה וליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' פטור, ואע"ג דקיי"ל לעיל ס"פ כיצד הרגל דאדם שנפל ברוח שאינה מצוי' חייב משום דאדם מועד לעולם,[[30]](#footnote-30) ועי' באבי עזרי פי"ד מהל' נזקי ממון הל' ט"ו ד"ה והנה בספר חידושי וכו' מש"כ לדחות הראי' משם, דכל שנעשה ברוח שאינה מצוי' לא הוי חציו, וכדקיי"ל באש שאין חיוב ברוח שאינה מצוי',[[31]](#footnote-31) ע"ש, אכן יעוי' בשיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ דף פ"ב ע"ב שהביא ראי' לדבריו מהא גופא דאין חיוב על אש ברוח שאינה מצוי' אף דאשו משום חציו, וזהו לפי סגנון דבריו שם, ע"ש, ובגליונות החזו"א שם כתב להעיר ע"ז דלמה לן למילף בור מאש, והרי מבואר כן בסוגיין לענין בור, ועוד דלהלן דף נ"ה ע"ב אמרו לענין בור דהתורה מיעטה בשמירתו, אכן בדברי הרמב"ן והר"ן הלא כתבו דהמבוא' בסוגיי' ג"כ הוא משום הא גופא דהתורה מיעטה בשמירתן, ובדברי החזו"א משמע דב' ענינים הן, וכן לעיל דף ו' ע"א מבוא' דילפי' מצה"ש לחייב באסו"מ רק כשנפלו ברוח מצוי', אכן בשיעורי הגר"ח הנ"ל הוכיח ג"כ מהסוגיא לעיל שם ע"ש.

אכן יעוי' בברכ"ש סוסי' י' מה שהביא בשם הנוב"י דהכורה בור בשוגג חייב משום דאדם מועד לעולם, והענין המבוא' בסוגי' דאין חיוב בור אלא כשכורהו ברוח מצוי', כתב שם באות ג' דיש לפרש בב' אופנים, א' דמכיון דאין יכול להעשות בור אלא רק ע"י רוח שאינה מצוי' ממילא הוי כמכוסה, וכמו דמהני שמירה בבור כרוי, כ"ש דמהני מה שהוא שמור ומכוסה לענין שלא יחשב כורה בור, ב' מכיון דבור הבא ע"י כח אחר ילפי' לזה מצה"ש מבור ואש, ממילא אין ללמוד אלא לרוח מצוי', דלא חמור מאש עצמו,[[32]](#footnote-32) וכ"כ הפנ"י לעיל דף כ"ז ע"ב ד"ה אלא דלאחר העיון וכו', וע"ש מה שהקשה לפ"ז בקושיית אביי לרבה מההיא דקנקנים, אך בכורה בשוגג וכן באנסוהו לכרות בור דאין שייך סברות אלו, יתחייב מדין אדם מועד לעולם, ע"ש.

**אלא אמר אביי בתרתי פליגי, פליגי בשעת נפילה ופליגי לאחר נפילה וכו'.** בפנ"י הקשה, דאף דאביי דייק מלשון המשנה דפליגי בתרתי, מ"מ לא שייך בזה הלשון אלא אמר אביי, דהלא כל זה אינו שייך לקושיית אביי על דברי רבה, דלזה אי"צ אלא לומר דפליגי בנתקל אם הוא נחשב פושע או לא, והעיקר חסר מן הספר, וביותר יקשה לפמש"כ התוס' לעיל דף כ"ז ע"ב ד"ה אמר רבה וכו' דרבה לא ניח"ל לומר כאביי דמתכוין היינו נתכוין לשבור משום דמשמע לי' דרבי יהודה אנשברה דר"מ קאי דמשמע ממילא, א"כ כל שכן דעיקר התירוץ חסר מן הספר, אכן יעוי"ש שכתב דכ"ז יקשה רק להתוס' דס"ל דב' מחלוקות נפרדות הן, אך לדעת הרי"ף דהנך תרתי חדא דאית בי' תרתי נינהו א"כ עיקר שינויא דאביי הוא במאי דמסיק דמתכוין היינו מתכוין לזכות בחרסי' וממתכוין לזכות לא איירי כלל, ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה. וע"ע בתור"פ מש"כ בזה עפ"י דרכו דלרבה בהכרח מיירי בשהי' לו פנאי לסלק, דאל"כ מכיון דהי' באונס מאי הו"ל למעבד, ולפ"ז עיקר דברי אביי לומר דמכיון דפליגי בנתקל דלר"מ הוי פושע ממילא שייך גם לומר דפליגי בשעת נפילה, ומ"מ מכיון דדייקא מתני' דבתרתי פליגי לכן אמר אביי דבתרתי פליגי.

אכן כל זה הוא להמבואר בפרש"י דלאביי מה שאמר רבי יהודה במתכוין חייב היינו נתכוין לשבור, אך יעוי' בדברי הרמב"ן במלחמות ד"ה והכי פירושא וכו' ובד"ה ורש"י ז"ל וכו', שפירש בדברי רבי יהודה דבמתכוין חייב היינו רק נתכוין לזכות בחרסי', והיינו דלעולם מיירי בנתקל, ולת"ק חייב בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה, ולרבי יהודה דוקא באופן שנתכוין לזכות חייב לאחר נפילה, אבל אם לא נתכוין לזכות פטור בין בשעת נפילה משום דנתקל לאו פושע ובין לאחר נפילה משום דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, יעו"ש, ולפ"ז א"ש מה שהוצרך אביי לומר דבתרתי פליגי, דממילא אי"צ לומר דמתכוין היינו מתכוין לשבור.

**שם.** עי' בבעה"מ שכתב דלרב יהודה דלעיל דאמרה לשמעתא דרב ושמואל על כרחך מוקים לכולה מתני' בלאחר נפילה, דבשעת נפילה דנזקי אדם הוא אין לחלק בין כליו להוא עצמו בין לרב בין לשמואל, ויעוי"ש במלחמות שהקשה ע"ז, דלרב דלא אפקרינהו לא יתכן לפטור לאחר נפילה אף בנפלו באונס, דסו"ס דידי' הוא, וכדאמרי' לעיל דף כ"ג ע"א וכגון שהי' לו לגדרה ולא גדרה דשורו הוא ולא טפח באפי', ויעוי"ש מש"כ דלעולם אף לרב יהודה מיירי בין בשעת נפילה בין לאחר נפילה, ועל החיוב בהוחלק במים לאחר נפילה אמר רב דהוא דוקא בדלא אפקרינהו, אבל בדאפקרינהו לאחר נפילה פטור בין באדם דקרקע עולם הזיקתו בין בכלים דבור פטור בנזקי כלים, ובלקה בחרסי' דלא הוי קרקע עולם לא מיירי רב, וע"ע בהשגות הראב"ד מש"כ בזה.

**פליגי בשעת נפילה ופליגי לאחר נפילה**. בריהטת לשון רש"י מבואר דבשעת נפילה היינו שהשברים הזיקו בדרך נפילתם, ולאחר נפילה היינו שהניזק ניזוק בשברים אחר שנחו, וכן מבואר בהשגת הראב"ד על הבעה"מ ובדברי הרמב"ן במלחמות ד"ה ואנן וכו' ובהמשך דבריו בד"ה ויש מפרשים וכו' ע"ש, אולם התוס' בד"ה פליגי וכו' כתבו דכל כמה דלא הי' לו פנאי לסלק מקרי שעת נפילה[[33]](#footnote-33), וכ"כ הרשב"א והתורי"ד וע"ש מש"כ להוכיח כן והנמוק"י, וכ"כ בחי' תלמיד הרשב"א, ולפ"ז ביאר הא דקאמר הוחלק אחד במים אשעת נפילה ולקה בחרסי' לאחר נפילה, משום דמים קשה לקבצן והלא כל שלא הי' לו פנאי מקרי שעת נפילה, וחרסין קל לקבצן.

**פליגי לאחר נפילה במפקיר נזקיו וכו'.** בתוד"ה פליגי וכו' כתבו דלרבי יהודה פטור אף במפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, ובתרתי ממש פליגי, וכן מבואר בפרש"י שכתב דפלוגתייהו בדין בור האמור בתורה, דלרבי יהודה הפקיר רשותו ולא בורו זהו בור האמור בתורה, וא"כ הפטור במפקיר נזקיו הוא אף לאחר נפילת פשיעה, וכ"כ בחי' הרשב"א, אך הרי"ף כתב דלר"י פטור רק אחר נפילת אונס, והפלוגתא בשעת נפילה והפלוגתא בלאחר נפילה תליא הא בהא, דמכין דלר"מ נתקל פושע לכן חייב אף בהפקיר, ולר"י דהוי אנוס ממילא הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס ופטור, וכן מבואר בדברי הרמב"ן במלחמות דלר"י פטור בהפקיר משום דמכיון דנתקל לאו פושע ממילא הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס.

בשטמ"ק הביא בשם הריב"א דהפטור במפקיר נזקיו הוא דוקא קודם שהי' לו פנאי לסלק, אבל לאחר שהי' לו פנאי לסלק אפי' רבי יהודה מודה שחייב, דמכיון שנתחייב לסלקן תו לא מהני הפקר, ופטור הפקיר רשותו ובורו הוא דוקא בהפקיר תרווייהו יחד, וזהו כדעת הסמ"ע בסי' ת"י סק"ה ודלא כהגר"א שם באות ט"ו, ונתבאר לעיל בדף מס' 4. וע"ש עוד בשם הגליון בד"ה פליגי בשעת נפילה שחלק ע"ז.

**תוד"ה פליגי וכו' ואפי' נתנו אחר שם וכו'.** מבואר בדברי התוס' דאסו"מ דידי' שהניחם אחר ברה"ר חייב מדינא דמכיון דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, אך הרמב"ן במלחמות להלן דף ל"א ע"א ד"ה אלא בא וכו' כתב דפשיטא דהשני חייב ולא הבעלים, ואע"פ שהי' להם לסלקם זה הדין אינו נוהג בבור שיהי' זה חופר בור וזה מתחייב, ע"ש.

**דף נ' ע"א מתני' החופר בור ברה"ר וכו' היו פחותין מי"ט ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור, ואם הוזק בו חייב.** בפרש"י לעיל דף ג' ע"א סוד"ה וזה אב וכו' מבואר הטעם לזה, דאם מת השור אמור רבנן בבור תשעה פטור דלא מחמת הבור מת, דאין בו כדי להמית, אבל הוזק חייב דבור ט' בר נזיקין הוא, ע"ש, ומשמעות הדברים דלעולם אין פטור בבור ט' ממיתה, אלא דבבור ט' אמרו רבנן דלא מחמת הבור מת, וממילא אין שייך לחייב לבעל הבור. אולם בתוס' שם ד"ה לא כתבו דילפי' מדכתיב והמת יהי' לו דבעינן שיהא בבור כדי להמית, ומשמע דגזיה"כ הוא לפטור ממיתה בבור ט' משום דדין הוא דבעינן שיהי' בו כדי להמית, וכן מבואר בדברי הרשב"א להלן דף נ"א ע"א בד"ה מתני' דאיגנדר, וכ"כ בשטמ"ק דף ה' ע"ב בשם הר"ר ישראל, וע"ע בדברי התוס' בדף י' ע"א ד"ה ליחכה וכו', דזהו חומר באש מבבור, דבאש חייב אף על היזק שאין רגילות שהאש תזיק, משא"כ בבור דפחות מי' פטור ממיתה כיון דאין רגילות להמית בפחות מי'. ובשטמ"ק כתב בשם הרבנו יהונתן, דבבור ט' פטור ממיתה משום שהרי לא הי' בו הבל למיתה, ומזלו גרם.[[34]](#footnote-34) וע"ע ברמב"ם פי"ב מהל' נז"מ הל' ט"ו שכתב בביאור הפטור ממיתה בעשה תל גבוה פחות מעשרה, דהיינו משום שאין המיתה בכל מצוי', והרי הוא כמו אונס. וע"ע מה שהאריך בזה בחי' הגרא"ל מאלין סי' נ"א.

**שם.** בשטמ"ק הובא שנחלקו בזה המאירי והרבנו יהונתן, דלהמאירי באופן שמת השור פטור בעל הבור לגמרי, אך דעת הר"י דאף באופן שמת השור חייב בעל הבור בשיעור שהי' ניזוק השור אילו לא הי' מת, וכגון אם הוזק רגלו ומת משלם בשיעור שהי' ניזוק מחמת שנשברה רגלו אילו לא הי' מת,[[35]](#footnote-35) יעו"ש. ועי' בחזו"א סי' ב' אות י"ד שכתב דכל זה דוקא לענין בור ט' שמת בו, אבל בבור י' שמת בו אדם, דבעל הבור פטור על מיתתו מדין שור ולא אדם, ממילא חל הפטור גם לענין נזיקין לכו"ע.

וע"ע בהקדמה לחי' העילוי ממייצ'ט שהובא ממרן הגר"ח ז"ל שנסתפק בזה אם כל שמת בבור דנזיקין אמרי' דההיזק לא נעשה ע"י הבור כלל אלא רק מחמת סיבה אחרת וממילא אין משלם אף בשיעור הנזיקין, או דאינו פטור אלא רק מהיזק של מיתה אבל בהיזק של נזיקין חייב, דאמרי' דההיזק הי' מחמת הבור והמיתה לא הי' מחמת הבור. והעילוי ממייצ'ט הביא ראי' לזה מדילפי' מקרא דפחת נבילה דניזק, והלא אם הי' משלם בבור הפחות מי' על ההיזק אף באופן שמת השור, א"כ אי"צ לילפותא לזה דפחת נבילה דניזק, אלא דמוכרח כן משום דאם הי' פחת נבילה דמזיק לעולם הי' משלם בעל הבור בבור ט' אף על המיתה מדין פחת נבילה שנפחתה משיעור ההיזק, ומוכרח דלעולם אין תשלומין בבור הפחות מט' כשמת השור, ועמש"כ בזה בחזו"א שם.[[36]](#footnote-36) ובחי' רבי שמואל סי' י"א אות ד' כתב לדחות, דאף לולא הפסוק דפחת נבילה דניזק מ"מ דוקא כשמת השור הניזק הי' שייך לדון דיהי' פחת נבילה דמזיק, והיינו משום שהנבילה נחשבת כגוף חדש, ולעולם מחוייב המזיק בכולה, ורק דהנבילה של הניזק מדין תשלומין, אבל בהיזק דאי"ז אלא חיוב השלמת ההיזק, פשוט דפחת נבילה דניזק אף לולא הפסוק, ע"ש.

הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון הל' ט"ו כתב דאם הוזק חייב בעל הבור אפי' החפירה כל שהוא, שהנזק בכל שהוא דבר מצוי וידוע, וכ"כ השו"ע בסי' ת"י סעי' י"ח, אך בש"ך שם סק"ב הביא מהיש"ש דכל פחות מג"ט ארעא סמיכתא היא, ופטור משום דלא מיקרי בור, ועי' באולם המשפט שם סעי' י"ג מה שהקשה ע"ז, וכתב הש"ך דלפ"ז מש"כ הרמב"ם והשו"ע כל שהוא לאו דוקא, אך הביא שם מדברי המרדכי והרמ"א דמוכח לא כן, וכתב דצ"ע לדינא, ע"ש, ועי' ברשב"א להלן דף נ"א ע"א במשנה שהביא שנחלקו בזה בתוספתא פ"ו ה"ג אם חייב בכל שהוא או רק בעומק ג"ט, וכן הובא במ"מ שם הל' י', וע"ע בחזו"א סי' ה' אות י"ב ד"ה ובעיקר וכו' שכתב דהדבר תלוי לפי ראיית עינים שאפשר להכשל, שהרי אין שיעור בור בחגירת הצפורן, ע"ש.

**אמר רב בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, אלמא קסבר חבטה קרקע עולם הוא דמזקא לי'.** בפרש"י ד"ה להבלו כתב, משום דעבד לי' הבל לבור, ומשמעות הדברים דהחילוק בין הבל לחבטא הוא משום שההבל נעשה ע"י כורה הבור, אבל הקרקע שבה נחבט הניזק לא נעשית ע"י הכורה.[[37]](#footnote-37) וכ"כ הרמב"ן במלחמות לעיל דף כ"ט ע"א סוד"ה והא וכו', דהבלא שוי' איהו התם, וחבטא לאו דידי' הוא אלא גרמא הוא שגרם שיהי' שם חבט כשסלק משם עפר ושוי' בור, והחבטא לאו קרקעו היא אלא קרקע עולם, וכ"כ להלן דף נ"ג ע"א ד"ה וזו הקושיא וכו' בשם הראב"ד, דלרב אין מתחייב בעל הבור אף שהוא גרם לנזק שהרי חפר שם, מכיון שלא נתקל בגוף מעשיו אלא העפר שנסתלק משם הוא הגורם, אכן למסקנת דבריו שם לרב אין חיוב על התקלה כלל באופן שאינה שלו, ע"ש, ועי' בברכ"ש סי' י"ב אות א' שכתב לבאר בדברי הרמב"ן, דיסוד החיוב בבור הוא על הכשר הנזקין ולא על גוף עשיית הנזק, ולכן אינו מתחייב בקרקע עולם שלא הוא עשאו. וע"ע בפסקי הרי"ד שכתב, דס"ל לרב דדוקא כשניזוק בהבל חייב דאשתכח דגופו של בור הזיקו, אבל כשמת בחבטא קרקע עולם הזיקתו, ומשמעות הדברים דהקרקע אינה נחשבת כגופו של הבור, ואף דהבור גרם לנפילה, מ"מ אי"ז אלא גרמא, וגרמא בנזיקין פטור, ע"ש.

אכן בחידושי הגר"ח על הש"ס (הנדמ"ח) כאן הקשה דלפ"ז מ"ט מתחייב הפותח בור, דבשלמא כורה בור הרי הוא עשאו לההבל, אבל בפותח מה מעשה עשה בהבל הבור, ואדרבה בחפירת בור נעשה מעשה לגבי החבט יותר מהנעשה בהבל ע"י פתיחה, ע"ש, וכן הקשה בקהלו"י סי' ד' בשם הג"ר אליעזר מטלז ז"ל.[[38]](#footnote-38) ובחי' הגרנ"ט סי' ק"י כתב לבאר בזה בב' אופנים, א' דבפותח בור אף שקודם הפתיחה ג"כ הי' הבל מ"מ בפתיחה נעשה הבל חדש,[[39]](#footnote-39) ב' דבהסרת שמירה מעל המזיק חייב אף שלא יצר את המזיק בעצמו,[[40]](#footnote-40) ויעוי"ש מש"כ ליישב לפ"ז קושיית התוס' לעיל דף כ"ח ע"ב מ"ט חייב לרב בהניח אבן עפ"י הבור, וכתב ליישב דהחיוב משום דע"י הנחת האבן הסיר השמירה מהבור, ע"ש, ועד"ז כתב הגרש"ז אויערבאך זצ"ל במאורי אש סופ"ג, דבפותח מכיון שכבר יש שם מזיק על הבור, ממילא בהסרת הכיסוי נעשה מיד מזיק, ואי"ז נחשב כגרמא, אבל כשחופר, כיון שבתחילת החפירה אין עדיין על הקרקע שם מזיק חשיב גרמא, ע"ש, וצ"ב. וכעי"ז כתב במשמרת חיים ח"א נזיקין אות ז', דבהסרת השמירה מתחייב בחיובי הכורה, משא"כ בקרקע עולם דלעולם לא הי' מי שהתחייב ע"ז.[[41]](#footnote-41)

ועי' בחזו"א סי' ב' אות י"ד ד"ה שם חבטא וכו' שעמד בזה, וכתב ליישב דיסוד החילוק בין הבל לחבט הוא דשאני הבל שהוא חונק ומזיק וחשיב כאש, וזה העמידה תורה ברשותו בין בכורה בין בפותח, אבל קרקע עולם לאו מזיק הוא אלא הנופל עושה פעולת ההיזק, אבל אין כאן שם מזיק בעולם, וזה לא חייבה עליו תורה, ומ"מ כל זה הוא דוקא בבור שאינו שלו ושלא עשה בה מעשה, אבל אם הקרקע ממונו חייב עלי', וכן אם עשה מעשה חייב, וכדין אסו"מ דלא אפקרינהו. ובתוספת ביאור כתב הקהלו"י שם, דבחבט אין זה בגדר מזיק אלא בגדר הוזק בבור, דהקרקע אינו מזיק בפועל אך ההבל הוא מזיק בפועל, וכל שאין המזיק שלו אינו מתחייב אלא כשעשאו למזיק, ולכן בפותח חייב על ההבל משום שעשאו למזיק, אבל על החבט אינו חייב משום שלא עשאו למזיק, דלעולם אין הקרקע בתורת מזיק, יעו"ש.

וע"ע בשטמ"ק שכתב בשם הרא"ה בביאור דברי רב באופ"א, דלעולם בין בהבל בין בחבטא גרמא בעלמא הוא וראוי שיפטר, אלא דרחמנא הוא דחייבי' בהכשר נזקיו, וכיון דלא חזינן דחייבי' אלא אהבלא, חבטא כדקאי קאי, ומן הדין פטור דהא ליכא אלא גרמא בעלמא, וע"ש מש"כ דלא שייך לדון בזה משום תחב"פ וסופו באונס, דאף לענין החבטא הוי פשוע אלא דרחמנא פטרי', יעו"ש.[[42]](#footnote-42) וע"ע בשטמ"ק מה שהביא מהרבנו יהונתן דלרב פטור בקרקע עולם משום דבבור שיש לו בעלים דבר הכתוב, וצ"ע.

**שם.** מבואר דלרב אינו חייב בחבט משום דלא שייך לחייב על החבטא, אך יש לדון דסו"ס הלא השור נתקל מחמת הבור, ומ"ט לא יתחייב על התקלה, ואמנם בספר ההשלמה לעיל דף כ"ח ע"ב מבואר דפליגי רב ושמואל ביסוד החיוב בבור, דלרב חייב על ההיזק, אך לשמואל החיוב על התקלה, ע"ש, ומבואר דסברת רב דפוטר בקרקע עולם הוא משום דס"ל דאין לחייב על התקלה, אבל לשמואל דהחיוב על התקלה לא איכפ"ל דנעשית החבטא ע"י קרקע עולם, דמ"מ ה"ה מתחייב על התקלה. וכעי"ז כתב השטמ"ק בשם הרא"ה דלרב אין חיוב על התקלה משום דהוי גרמא. אכן הרמב"ן במלחמות להלן דף נ"ג ע"א הביא מהראב"ד דלרב אין חיוב על התקלה משום דאף כלפי התקלה אמרי' דקרקע עולם הזיקתו, אך יעוי"ש דהרמב"ן גופי' כתב דלרב החיוב על התקלה הוא רק באופן שהמתקיל הוא ממונו, ע"ש. ובחי' הראב"ד להלן דף נ"ג ע"א כתב דרב פטר בחבטא רק מנזק שלם, אבל בח"נ חייב, משום שמתחייב על התקלה.[[43]](#footnote-43)

בחזו"א סי' ב' אות י"ד ד"ה נ' וכו' הקשה לרב מ"ט חייב על ההבל והלא בלא"ה הי' מת בחבט ומנא תבירא תבר, וכדקיי"ל בדף כ"ו ע"ב דהזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור משום דמנא תבירא תבר, ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה.[[44]](#footnote-44)

בחי' הראב"ד מבואר דאף בשור שדחף לבור אינו חייב לרב אלא על ההבל ולא על החבט, דחשבינן להבלא דבור לבעל השור. אך בשטמ"ק כתב בשם הרא"ה דמודה רב בשור שדחף חבירו לבור ונחבט ומת דחייב, דממונו הוא דאזיק בידים והבעלים הכשירו הנזק בשלא שמרוהו, ע"ש. וע"ע בתוס' לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה ונשוף וכו' שכתבו לדון אף בשור שדחף חבירו לבור שיהי' פטור מדין קרקע עולם, אך בחזו"א סי' ה' אות י"ב ד"ה כ"ח ב' (הב') כתב דשור שיטפא דלישנא הוא, אבל לעולם בלא"ה ג"כ חייב, דכל שהשור חבטו על הקרקע חייב אף דהקרקע היא קרקע עולם, וע"ע משנ"ת שם.

**רש"י ר"ה מאי בינייהו וכו'** מכדי היכא דמת בו בין לרב בין לשמואל חייב ואפילו נבקעת כריסו או נשברה מפרקתו מחייב נמי רב דאיכא למימר הבלא נמי קטלתיה ואפי' נשברה רגלו וכיחש איכא למימר מחמת הבל הבור חלה וכיחש מה לי אי טעמא דחיובא משום חבטה מה לי משום הבל. בפסקי הרי"ד הקשה ע"ז, דהתינח בכחשי הגוף די"ל דמחמת ההבל כחש, אבל נזק השבר היאך נאמר שההבל עשאו, ולכן כתב דאה"נ דהיכא דנשברה רגלו דמוכחא מילתא דחבטו הזיקו ולא הבלו פטור לרב, ומה שאמרו דאיכא בינייהו דעבד גובה משום שנקטו באופן דרב פטר לגמרי, משא"כ בבור דזימנין מחייב וזימנין פטר.[[45]](#footnote-45) אך בתוס' הר"פ כתב, דאף באופן שנראה לעינים שמת מחמת החבטא מ"מ יש לתלות בהבל, דלולא ההבל הי' השור מעמיד עצמו על רגליו בכח ולא הי' ניזוק כלל, אבל ע"י ההבל כחש ולא הי' בו כח להעמיד עצמו, נפל באותו ענין שנשברה מפרקתו.[[46]](#footnote-46)

ובשו"ת אגרות משה חו"מ א' סי' צ"ט הקשה על דברי הרבנו פרץ, דמ"מ הלא ודאי שייך היזק מחמת החבט אף ללא ההבל, וכדחזינן דבבור שאין בו הבל פטור לרב על היזק החבט ומוכרח ששייך היזק מחמת חבט לחוד, וא"כ איך שייך לחייב מספק, וע"ש שכתב דאין לחייב מדין גרמי, דבנזקי בהמתו פטור בגרמי, ויעוי"ש שכתב שזהו מחידושי דין הבור[[47]](#footnote-47) שאם גם ההבל עשה בה קצת היזק נחשב כל המעשה על שם ההבל, יעוי"ש, ועי' בגידולי שמואל שהביא בשם המהרי"ל דיסקין דרב לטעמי' דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב, ועל דרך הרוב ההבל מזיק,[[48]](#footnote-48) ע"ש.

**ושמואל אמר להבלו וכ"ש לחבטו, וא"ת לחבטו אמרה תורה ולא להבלו התורה העידה על הבור ואפי' מלא ספוגין של צמר.** מבואר דסברת שמואל להיפך מסברת רב, ולולא זאת דהתורה העידה על הבור ואפי' מלא ספוגין של צמר, הי' הדין לשמואל דחייב על חבט ולא על הבל, והטעם לזה מבואר בפרש"י ד"ה ואם תאמר וכו', דההבל ממילא הוא ולא הוא עשאו. וע"ע בסמ"ע סי' ת"י ס"ק כ"ז שעמד בזה דסברת שמואל להיפך מרב,[[49]](#footnote-49) וכתב דצ"ל דלסברת שמואל מכיון דחייבה תורה אחבטה אף שהוא קרקע עולם, תו יש סברא לחייבו יותר ע"י חבטא שיש בו מעשה, משא"כ הבל אין בו אלא כעין גרמא.

**איכא בינייהו דעבד גובה ברה"ר, לרב אגובה לא מחייב לשמואל אגובה נמי מחייב.** בפרש"י כתב, דעבד גובה, תל גבוה עשרה ברה"ר, ועלה שם שור ונפל, וכ"כ בתוד"ה לשמואל וכו', וכתבו דאין לומר שנחבט בהגובה עצמו, דבזה מודה רב דחייב על החבט, וכדין אסו"מ דאפקרינהו דמודה רב דהיינו בור. ועי' בפנ"י שהקשה היאך חייב לרב בנחבט בגובה, והלא ילפי' להלן דף נ"ג ע"א מונפל דאינו חייב אלא כשנפל בדרך נפילה, ויעוי"ש שכתב דצ"ל דמקרי זאת דרך נפילה, כיון שניזוק ממש באותו דבר שנתקל בו, ולא בא למעט אלא חבטא בקרקע הבור שאינו במקום התקלה, ע"ש.

וברא"ש סי' ז' כתב דהמבואר בסוגיין דלשמואל בעבד גובה חייב הוא כרבי נתן דאמר כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי כיון שעשה כל התקלה אע"פ שלא עשה כל ההיזק, ומבואר בדבריו דלרבנן אף כאן בעבד גובה יתחייב עושה התל רק בח"נ, דהלא ההיזק הי' ג"כ ע"י קרקע עולם, אך בחי' רבי מאיר שמחה דקדק דבסתימת דברי התוס' משמע דפליגי ע"ז, וס"ל דבאופן זה אף לרבנן משלם בעל התל נזק שלם, ובטעם הדבר ביאר, דבלא התל הקרקע מצד עצמה אינה מזקת כלל, דאין חבט מכח הקרקע אלא רק מחמת התל, ולכן נחשב כל ההיזק שנעשה רק ע"י התל, ע"ש.

אך ברמב"ם פי"ב מהל' נזקי ממון הל' ט"ו כתב, עשה תל גבוה ברה"ר ונחבטה בו הבהמה ומתה, אם הי' גבוה עשרה טפחים חייב לשלם, ואם הי' פחות מי' פטור על מיתת הבהמה, ובמ"מ שם כתב דזהו כשמואל, ושיעור הי"ט דומיא דבור, וכ"כ השו"ע בסי' ת"י סעי' י"ח, אכן הטור שם כתב כרש"י ותוס', והסמ"ע שם ס"ק ל' תמה על זה, דהלא לענין אם נחבטה בתל עצמו אי"צ גובה עשרה, דהא אפי' נתקלה הבהמה בקרקע עולם והוזקה באבן ומתה ג"כ חייב, וגם דהי' לו לכתוב הרבותא דחייב כשנפלה מהתל וניזוקה בקרקע עולם, ע"ש.

**תוד"ה לשמואל וכו' וקשה שבנתקל בגובה ונחבט בקרקע מודה שמואל דפטור דקרקע עולם הזיקתו וכו'.** בדברי התוס' מבואר שכתבו בב' אופנים אם שמואל מודה לדהפטור דקרקע עולם, ונחלקו בזה הראשונים, ועי' משנ"ת בזה לעיל דף כ"ח ע"ב בתוד"ה ונשוף וכו'.

**והני כולהו דקתני ל"ל, צריכא דאי תנא בור הו"א בור עשרה הוא דאית בי' הבלא משום דקטין וכריכא, אבל שיח דאריך אימא בי' לית בי' הבלא וכו'.** בחי' הרשב"א הקשה, דהתינח לרב דמחייב משום ההבל, אבל לשמואל דמחייב משום חבטא ל"ל למיתני כל הני, וכתב די"ל דאצטריך באופן שהבור מלא ספוגין של צמר, וכ"כ בחי' הראב"ד, וכתב עוד די"ל שאין חבט מיתה כשהוא נופל על אפיו מפני חללו של כרס, ועוד ידו ורגליו מגינות עליו שאין כריסו נבקעת וגם השדרה אינה נשברת בנפילה זו. וע"ע בתור"פ שכתב דלשמואל י"ל בפשיטות דלא תנא לכל הני לשום ילפותא אלא דהוא ניח"ל לפרושי כל ענין חפירות הבורות, ורק לרב דס"ל דאף כל לאתויי כל הני, ודלא כשמואל דלדידי' אף כל לאיתויי גובה, א"כ יש לפרש הרבותא בכל הני, ע"ש, וכעי"ז כתב במהדו"ב דלשמואל דאף כל לאתויי גובה, הוצרך התנא למיתני כל הני לומר דהא דתנן אף כל אינו לחדש חד מהנך אלא לחדש בדעבד גובה, ע"ש. וע"ע במהר"ם שיף שכתב דלשמואל הא גופא קמ"ל דאה"נ דבנעיצין אין הבל ואעפ"כ חייב משום חבטא, ובזה נתחדש דחיוב בור הוא על החבט, ועי' בהגהות החשק שלמה מה שהקשה ע"ז.

**דף נ"א ע"א לא משום דלית בי' הבלא.** פרש"י, אבל חבטא אית בי', ואפ"ה פטור כרב. מבואר דאף בפחות מעשרה יש חבט למיתה, ומוכרח כן דהלא ר"נ חשש בזה לטריפות, ורק דאין בו הבל למיתה, ולכן בור ט' פטור ממיתה משום דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו. ובחי' הרשב"א כתב, דלפ"ז בבור דידי' דאף לרב חייב על החבטא, יתחייב במיתה אף בבור ט', אלא דהאי לישנא לא קאי, אלא לישנא בתרא דאמר דמכריסא דתורא ועד ארעא ד"ט, ועי"ש מש"כ להקשות על הרי"ף בזה.

**כי יפול הנופל ממנו ולא בתוכו, כיצד היתה רה"ר גבוה ממנו י"ט ונפל מתוכה לתוכו פטור.** בתוס' תלמיד הר"ת הקשה, למאי איצטריך קרא להא, הא סברא הוא, דאם לא הי' ביתו הי' נופל יותר בעומק, וכתב די"ל דסד"א דמכיון שהוא נזקק לעשות ביתו שם, חייבתו תורה לסלק ההיזק ולעשות מחיצה שלא יפלו בנ"א על גג שלו. ובסמ"ע סי' תכ"ז סק"ח כתב דהו"א דהיו צריכים למלאות במקום ביתו עפר ולהשוותו ממטה לרה"ר. וע"ע בט"ז שם שכתב דלק"מ, דודאי הו"א דחייב כמו בקונה קרקע עם בור שבתוכו דחייב, ואע"ג דאיהו לא כרה הבור מ"מ עכשיו היא שלו, ה"ה נמי דחייב לסלק היזק הבא ע"י נפילה לקרקע שלו, דהא בהבל שלו וחבטה שלו ניזק הנופל, קמ"ל דפטור.

**אלא ה"ט דר"נ סבר מכריסא דתורא וכו' אישתכח דכי קא חבט מי' הוא דקא חבט.** בתוס' הרבנו פרץ תמה, דא"כ אף בדין מעקה יתחייב מגובה ו', דסו"ס יהי' חבט עשרה. וכתב דשמא משום שאין רגילות לעמוד כ"כ על הגג אלא לישב עליו תמיד, שהרי כל תשמישן הי' על הגג,[[50]](#footnote-50) ובמהדו"ב כתב דדברי ר"נ נאמרו דוקא בבהמה שיש חלל בין כריסא לקרקע כשהיא עומדת, ולכן אם תיפול כך הרי שהיא תיפול בגובה עשרה, אבל באדם שאין שום חלל בין כריסא לארעא לעולם נצרך לעומק עשרה.

בס' שיעורין של תורה סי' ח' אות ד' כתב להוכיח מהמבואר כאן דמכריסא דתורא עד ארעא ד' טפחים, דמוכח כדעת החזו"א דד' טפחים הם ארבעים ס"מ, דלדעת החזו"א אמה שהיא ו' טפחים היא ששים ס"מ, וממילא ד' טפחים הן מ' ס"מ, דהלא בשום אופן אין בין כריסו של השור לקרקע פחות מארבעים ס"מ, ולכן אמרו דהוי ד' טפחים דהיינו ארבעים ס"מ, אך להגרא"ח נאה דד' טפחים הן שלושים ושתים ס"מ, דלדידי' אמה היא ארבעים ושמונה ס"מ, צ"ע דהלא בלא מדידה ניכר שאין שם פחות מארבעים, ומ"ט אמרו כאן ד' טפחים, ע"ש, אכן בחי' הרשב"א כאן כתב להדיא דודאי איכא טפי מד' טפחים, אלא משום דאריתא דדלאי עמוקה ששה לכן נקטו עוד ארבעה.

**אלא מתני' דקתני מה בור שהוא כדי להמית י"ט וכו' מתני' דאיגנדר לבור.** ברבנו אפרים על הרי"ף כאן כתב, דלפ"ז בבור ו' שנפל לתוכו שור ומת בחבטא, אם הי' עשרה מכריסי' לקרקע הבור חייב., וכ"כ המאירי לעיל נ' ע"ב, וכן הביא הטור בסי' ת"י בשם הרמ"ה, אך יעוי"ש שהביא בשם הרא"ש דבבבור שאין בו עשרה טפחים בכל אופן פטור ממיתה, ובתוס' הרא"ש כתב לבאר הטעם בזה, דלא חייבה התורה כורה בור אא"כ ראוי הנופל למות בו באיזה ענין שיפול ואפי' באיגנדר, ע"ש, והנה בב"י הקשה מנין להטור דכ"ה דעת הרא"ש, וע"ש בב"ח מה שהביא מהיש"ש בסי' כ"ה שכתב דשמא קבלה הי' לו, וע"ש עוד מש"כ בזה, אכן הדברים מפורשים בתוהרא"ש ובשטמ"ק בשם הרא"ש, וכ"כ בחי' הרשב"א. ועי' בחי' הגרא"ל מאלין סי' נ"א אות א' ד"ה וביותר וכו' שכתב להוכיח מדברי הרשב"א דפטורא דבור שאין בו כדי להמית אינו מצד הסברא דהו"ל אונס, דהלא יש בו כדי להמית בלא איגנדר, אלא דנתמעט מקרא דבור שאין בו כדי להמית אינו בור למיתה כלל, וע"ש עוד מש"כ בזה. וע"ע ביש"ש סי' כ"ה שכתב הטעם לזה, משום דבצירוף עשרה עם רגלי הבהמה אין המיתה מצוי' כל כך,[[51]](#footnote-51) ולכן אם מת חשיב לי' כאונס לענין תשלומין, ולכן פטור במיתת הבור בפחות מי', אבל לענין טריפות אין חילוק בזה. אכן בדברי הרשב"א לעיל דף נ' ע"ב ד"ה אלמא וכו' לכאו' משמע דאין לחלק בזה, ע"ש. וע"ע ביש"ש שם שכתב דממילא ה"ה לענין טריפה לא תהא נעשית טריפה אלא רק בבור י', ואף בלא איגנדר, דהלא מדמינן לזה לבור לתשלומין,[[52]](#footnote-52) וכתב דממילא נדחו דברי רב נחמן, ולכן הרמב"ם פסק בפשיטות דאין נעשה טריפה אלא רק בבור י', ולא הביא לדברי ר"נ.

ובחי' הרשב"א כתב להוכיח כדעתו דדבור ט' פטור במיתה בכל אופן, דאל"כ אפי' איגנדר ונפל לתוך ששה ומת ליחייב, דהו"ל תחילתו בפשיעה למהלך כדרכו וסופו באונס בגינדור וליחייב, ע"ש, ועי' באור שמח פי"ב מהל' נקי ממון הל' י' שכתב דצ"ל דר"נ ס"ל דתחב"פ ווסופו באונס פטור, אך לדידן דחייב ליתא לדר"נ, ולכן לא פסק הרמב"ם כר"נ. אך יעוי' באבאה"ז שם שכתב לדחות, דבדין יש אומד בנזיקין לא שייך לחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלעולם כשזרק אבן על חבירו הוי תחילתו בפשיעה אם יפול על ראשו או על ליבו, וסופו באונס אם נפל על כתיפו, וממילא י"ל דהפטור במיתה בבור ט' הוא מהל' אומד, וממילא לא שייך בזה דין תחב"פ. וע"ע שם בהל' י"ט מה שביאר בטעמא דמילתא, דל"ש תחב"פ אלא רק בעניני שמירה, אבל בדין אומד שהתחדש דהחיוב הוא דוקא כשהי' הכאה שיש בה כדי להמית, א"כ כל דבפועל לא הי' הכאה שיש בה כדי להמית, אין שייך לחייב מחמת דהי' בזה פשיעה.

בחי' הראב"ד הקשה בדברי הרי"ף שלא הביא מסקנת הגמ', אלא סתם כדברי רב נחמן הראשונים, אכן ברי"ף לפנינו איתא, וכתב לבאר בדעת הרי"ף, דאה"נ דאין לחוש לטריפות דריסוק איברים בבור שאינו עשרה, אבל יש לחוש לשאר טריפות, ובעיא בדיקה שמא נשברה השדרה וחוט שלה, או שמא נחבטה גולגלתו ברובה, או שמא נשברה רגלו למעלה מן הארכובה וכיו"ב, ואף לענין תשלומין יתחייב בזה, דמ"ל נשברה רגלו למטה מן הארכובה מ"ל נשברה רגלו למעלה מן הארכובה, ואין פטור ממיתה בבור פחות מעשרה אלא רק כשמת בריסוק אברים, ע"ש, ועי' ברא"ש סוסי' ז' שכתב דלא נראו דבריו ע"ש.

**דף נ"ג ע"א ושמואל אמר בבור וכו', אלא היכי דמי לאחריו מקול הכרי' דפטור כגון שנתקל בבור ונפל לאחורי הבור חוץ לבור.** בתוס' לעיל בדף נ' ע"ב ד"ה לשמואל וכו' בתי' הא' וכ"כ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה ונשוף וכו' בפשיטות כתבו להוכיח מכאן דשמואל ג"כ מודה דבניזוק מקרקע עולם פטור, ורק דס"ל דקרקע הבור גופא אינו נחשב קרקע עולם, אך בנפל לאחורי הבור פטור משום דהוי קרקע עולם, אך בתי' הב' שם כתבו דהפטור כאן הוא משום שקול הכרי' גרם לו ליפול, ודלא כמש"כ רש"י במשנה בדף נ"ב ע"א ד"ה לאחריו וכו' דאיידי דנקט ברישא קול הכרי' תנא נמי סיפא, ולפ"ז אין הפטור משום דקול הכרי' גרם לו, וכ"כ המהר"ם שיף כאן, והתחדש דאין חיוב על חצי תקלה.

ועי' בבעה"מ שהקשה מ"ש נתקל בבור ונפל לאחורי הבור דפטור מהניח אבן על פי הבור דחייב כמבואר בהמשך הגמ', וכתב די"ל דאה"נ דחייב חצי נזק, וכלישנא בתר אדרבא אליבא דרבי נתן דהאי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד. אך הרמב"ן במלחמות כתב דא"כ יתחייב בנזק שלם לר"נ מכיון דס"ל דכל היכא דליכא לאישתלומי מהאי מישתלם מהאי, ועוד הקשה דכל היכא דתנן פטור ליכא למימר דמחצי נזק קאמר, דהו"ל למימר הכי, ולכן כתב הרמב"ן דהפטור במשנה הוא משום דקול הכרי' גרם לו, וממילא אינו מתחייב על התקלה, וכן אינו מתחייב על היזק מכיון שניזוק בקרקע עולם. וע"ע בתור"פ שהביא גירסת הריב"א דלא גרסי' דנתקל בבור, ע"ש, וכן הביא בחי' הרשב"א לעיל דף נ' ע"ב ובשטמ"ק שם בשם הרבנו ישעי'.[[53]](#footnote-53)

הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון הל' י"ח כתב וז"ל, היה חופר בבור ונפלה הבהמה מקול החפירה בתוך הבור ומתה, אם נפלה מלפניה חייב, נפלה מאחוריה כגון שנבעתה וחזרה על עקיבה לאחור ונפלה ומתה פטור שנאמר ונפל עד שיפול דרך נפילה, נפל לפניו מקול החפירה חוץ לבור ומת או ניזק אין בית דין מחייבין אותו, ואם תפש הניזק אין מוציאין מידו, ואם נפל לאחוריו חוץ לבור ומת או הוזק בעל הבור פטור, עכ"ל. הנה תחילת דברי הרמב"ם הן ממש דברי רב בסוגיי' דהחיוב בבור להבלו ולא לחבטו ולכן ביאר במשנה דלפניו ולאחריו דזה וזה בבור, ולאחריו פטור משום שמת מהחבט ולא מההבל, וילפי' לזה מדכתיב ונפל עד שיפול דרך נפילה, והדברים צ"ע רב, דהלא לעיל בהל' י"ד מפורש בדברי הרמב"ם שפסק כדברי שמואל דבור שחייבה עליו תורה אפי' לא מתה הבהמה אלא מהבלו ואי"צ לומר אם מתה מחבטו, ולדעת שמואל הלא מבואר בסוגיי' דאף לאחריו בבור חייב, ורק בנפל לאחורי הבור פטור, ובפסוק דונפל פירש שמואל לעיל דף נ' ע"ב דונפל כל דהו משמע. וכן בסיום דברי הרמב"ם שכתב דבנפל חוץ לבור ה"ז ספק ואין מוציאין מידו, ג"ז צ"ע רב, דהלא בסוגיי' מבואר דבכה"ג בין לרב בין לשמואל פטור.

ובהשגות הראב"ד כתב דאולי הרמב"ם הסתפק אם כרב או כשמואל, ובתחילה כתב כשמואל, ועכשיו בא לכתוב כרב, ומ"מ יש שיבוש ברמב"ם, והספק הוא כשנפל לאחריו בבור, וכשנפל לאחורי הבור פשוט שפטור, ע"ש. ובלח"מ כתב להקשות ע"ז, שאם הי' לרמב"ם ספק בזה, הי' לו לכתוב כן למעלה כשהבור הוא לחבטו ולא להבלו, וכן בנחבט בתל הגבוה, ולא הי' לו לכתוב בפשיטות שהוא חייב לשלם בבור שהוא לחבטו.

והלח"מ גופי' כתב ליישב בדברי הרמב"ם, דהוקשה להרמב"ם קושיית התוס' לעיל דף נ' ע"ב ד"ה לשמואל, דמ"ש בעבד גובה ונתקל בגובה ונחבט בקרקע[[54]](#footnote-54) דאמר שמואל חייב, ונתקל בבור ונחבט באחורי הבור פטור, ולכן ס"ל להרמב"ם דאף שמואל דקדק הלשון דונפל דבעינן דרך נפילה, ורק נחלקו רב ושמואל בזה דלרב בעינן דרך נפילה ממש בעומק ועל פניו כמש"כ רש"י שם, ולכן בעבד גובה שאינו בעומק אינו דרך נפילה, אך שמואל ס"ל דונפל כל דהו משמע, והיינו אפי' כשיהי' דרך נפילה קצת, וכגון שנופל על פניו ואינו נפל בעומק, ולכן חייב בעבד גובה כיון שנפל על פניו, וכשנפל על פניו דהוא דרך נפילה חייב לשמואל בין בבור בין חוץ לבור, ובנפל חוץ לבור שפטור לשמואל היינו כשנפל חוץ לבור לאחוריו,[[55]](#footnote-55) דזהו ודאי אינו דרך נפילה כלל. והרמב"ם אע"ג דפסק כשמואל כיון דקיי"ל כוותי' בדיני, מ"מ בהא דתני רבי חנינא לסיועי לרב פסק כותי' ולא מטעמי', דס"ל דאין טעם הברייתא כרב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו אלא משום דלאחוריו לא הוי דרך נפילה כלל בשום צד, וממילא להברייתא אף בתוך הבור פטור כשנפל לאחוריו, ולכן דחינן לדשמואל דס"ל דלאחוריו בבור חייב מקמי הך ברייתא. אך בנפל על פניו חוץ לבור דחייב לשמואל, לא מצינו בברייתא להיפך, אך מאידך מכיון דפירוש המשנה דלפניו ולאחריו הוא כרב, שוב סתרינן לדברי שמואל לגמרי, ולכן נסתפק הרמב"ם בדי"ז, יעוי"ש בכל דבריו.

וע"ע מה שכתבו בזה במרכבת המשנה ובאבהא"ז שם, ובחי' הגרנ"ט סוסי' קכ"ט, ובמשנת ר"א סי' ט"ז.

**דף נ"א ע"א מתני' בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כסהו והשני ולא כסהו, השני חייב.** בפרש"י, השני חייב והראשון פטור, ובגמ' מוקי לה בשהניחו ראשון לשני משתמש ודולה כשהלך לו, אך גירסת הרי"ף והרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ז' הראשון חייב, ועי' ביש"ש סי' כ"ו שדקדק כגי' הרי"ף והרמב"ם מדתנן בסיפא להלן דף נ"ב ע"א כסהו הראשון וכו' השני חייב, משמע דברישא הראשון חייב, ועי' ברא"ש סוסי' ח' שכתב דאין חילוק בין הגירסאות, דלפרש"י כשהניחו הראשון לשני משתמש חייב רק השני, ועי' בפלפול"ח אות כ' דזהו דלא כהלכתא, דלהלכה רק במסר לו דליו פטור הראשון, אך לגי' הרי"ף דאף הראשון חייב על כרחך מיירי בדלא מסר לו דליו, ובלא"ה שניהם חייבים וכמש"כ כן רש"י גופי' להדיא להלן ע"ב ד"ה והאי, ולגי' הרי"ף פירושו דאף הראשון חייב, וקמ"ל בזה דלא תימא שני שעבר עליו באחרונה חייב, דכיון דעבד עליו לבדו עלי' דידי' רמי לכסויי.

וע"ע בטור סי' ת"י סעי' כ"ה שהביא דברי הרמב"ם דהראשון חייב, וכתב ע"ז דלא נהירא אלא שניהם חייבים, ובב"י שם תמה על הטור שהקשה כן על הרמב"ם ולא על הרי"ף, ואם ניח"ל להרי"ף די"ל דאף הראשון קאמר, וכמש"כ הרא"ש בדעת הרי"ף, א"כ ה"נ יש לפרש בדברי הרמב"ם, ע"ש, ועי' ביש"ש סי' כ"ו שכתב דודאי דעת הרמב"ם כמש"כ הרא"ש בדעת הרי"ף,[[56]](#footnote-56) אך יעוי' בדרישה ס"ק י"א מש"כ לדקדק בלשון הרמב"ם דס"ל דהראשון חייב והשני פטור, ולכן הקשה הטור דוקא בדעת הרמב"ם, וודאי לא נעלם מהטור פירוש הרא"ש בדברי הרי"ף, וכ"כ בסמ"ע סי' ת"י ס"ק ל"ט בדעת הרמ"א ע"ש. וע"ע בלח"מ שם שכתב דהראשון לבד חייב ולא השני, והיינו משום דהכיסוי מסור ביד הראשון ולא ביד השני, ולכן ראוי לחייבו. וע"ע באבהא"ז שם שהאריך בזה.

**אי דשוו שליח תרוייהו וא"ל זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה.** בפרש"י להלן דף נ"ג ע"א סוד"ה נפל וכו' כתב שנחשב לשליחות לדבר עבירה משום דאסור לקלקל רה"ר, ע"ש, ועי' בברכ"ש סי' י"ז אות ז' שכתב להקשות בדברי רש"י מ"ט לא כתב בפשיטות דאינו יכול לעשות שליח לענין שיתחייב על כריית הבור, דאין זה חוטא וזה מתחייב, וכמו שאמרו בקידושין דף מ"ב ע"ב לענין אש דהשולח ביד פקח פטור משום דאשלד"ע, אכן יעוי' להלן דהנוב"י והמנ"ח פירשו כן אף בדברי רש"י כאן, וכתב להוכיח מכאן דבבור אין המחייב על הכרי', ואף אילו יהי' להכורה פטור דקלב"מ בכרי' ג"כ יתחייב על הבור, דהכרי' היא רק כקניית שור, ומחמת הכרי' מתחייב לשמור, ושוב כשלא שמר מתחייב בתשלומין מחמת חיסרון שמירתו, ומכיון דבמעשה הכרי' אינו מתחייב בתשלומין לא שייך לומר בזה אשלד"ע, ורק לגבי אש דההבערה הוא גוף המחייבו בתשלומין שייך לומר אשלד"ע. אולם בדברי הנוב"י והמנ"ח להלן שביארו בדברי רש"י כאן שכונתו משום דחשיב כמזיק, א"כ לכאו' משמע דס"ל דאף בבור גוף המחייב הוא המעשה כרי'.

**שם.** במל"מ פ"ב מהל' רוצח הל' ב' כתב להוכיח מדברי רש"י דחשיב שליח לדבר עבירה משום דאסור לקלקל ברה"ר, דאמרי' אשלד"ע אף באיסור דרבנן, דאיסור זה דמקלקל ברה"ר פשיטא דהוי מדרבנן, ע"ש, ובקוב"ש בב"ב אות ע"ו כתב ע"ז, דהדבר פשוט שאסור מה"ת לגרום היזק בין ליחיד בין לרבים מקרא דואהבת לרעך כמוך, וכל מה דעלך סני לחברך לא תעביד, ע"ש,

ובנובי"ק אהע"ז סוף תשובה ע"ח כתב להקשות בגוף דברי רש"י, דא"כ לרבי יהודה לעיל דף ל' דכל המותרים לקלקל ברה"ר אם הזיקו פטורים, א"כ מכיון דמה"ת מותר לחפור בור ברה"ר היכי משכח"ל חיוב בור ברה"ר מה"ת[[57]](#footnote-57), ובהכרח דהאיסור לחפור בור ברה"ר הוא מה"ת, ואין זה משום האיסור לקלקל רה"ר בעלמא אלא רק דומה למזיק חבירו בידים, דתקלה זו שעושה הוי כמזיק בידים שהתורה חייבתה עליו, ולזה כיון רש"י שם, ע"ש. וכעי"ז כתב המנ"ח מצו' נ"ג, דודאי לעשות תקלה ברה"ר שיוכל להיות מיתה או היזק לאדם בודאי הוא איסור תורה, ואפי' ברשותו אסור וכ"ש ברה"ר, ורש"י דנקט איסור קלקול לא דק, והכונה דאסור מחמת תקלה, והוא ודאי איסור תורה. וע"ע במשך חכמה ויקרא פי"ט פי"ד שכתב דמקרא דלפני עור לא תתן מכשול אזהרה לפותח או כורה בור ברה"ר, ומשום זה אמרו בסוגי' דשליח לכריית בור הוי שליח לד"ע, והוא איסור מה"ת ודלא כהמשל"מ. אכן לא הזכיר שם מדברי רש"י שפירש דהוא משום דאסור לקלקל רה"ר, וכפיה"נ כוונתו כמש"כ הנוב"י והמנ"ח. אכן בברכ"ש הנ"ל נקט בפשיטות דכוונת רש"י לאיסור מדרבנן, ע"ש.

וע"ע בנוב"י שם שהקשה לדעת התוס' להלן דף ע"ט ע"א ד"ה נתנו וכו' דכשהשליח שוגג לא אמרי' דאשלד"ע, דא"כ הי' אפש"ל דמיירי שהי' השליח שוגג, וכן הקשה הפנ"י כאן והטורי אבן בחגיגה דף י' ע"ב ד"ה וכי זה חוטא וכו', וכן הקשה במנ"ח שם, ויעוי"ש עוד שכתב דהו"מ לאוקמי בכמה גווני דמבוא' בפרש המניח דרשאי לעשות ברה"ר, אך הגמ' רוצה לאוקמי בבור דוקא, וע"ש מש"כ דנזיקין שאני דאדם מועד לעולם, ואף בשוגג חייב בתשלומין,[[58]](#footnote-58) וא"כ לא נפטר השליח אף שהוא שוגג ואינו נפטר אף דעשה לדעת משלחו, דאין לו להזיק חבירו לקיים דבר המשלחו, ואין לו לגרום היזק מחמת כריית הבור עבור משלחו, ע"ש,[[59]](#footnote-59) וכעי"ז כתב הדבר אברהם ח"א סו"ס כ'. והנה בפנ"י ובטו"א הקשו דהו"מ למימר שטעה השליח וסבר שהוא רשותו, וצ"ע אם גם בזה שייך מש"כ הנוב"י.

וע"ע בשער"י ש"ז פ"ז שהקשה לפי מש"כ התוס' בב"מ דף י' ע"ב ד"ה דאמר וכו' בתי' הב' דאף באופן דאשלד"ע היינו רק לענין שאין המשלח לוקה, אבל לעולם חלות המעשה חלה להמשלח, וא"כ אף כאן בכריית בור, אע"ג דאין האיסור קלקול רה"ר מתייחס להמשלח מ"מ יהא נעשה הבור של המשלח, ויעוי"ש מש"כ דאף לדעת התוס' לענין שליחות מעשה אין המעשה מתיחס להמשלח, ולא כתבו כן אלא רק לענין שליחות כח שתתייחס החלות להמשלח, אבל המעשה גופי' לעולם אינו נחשב שנעשה ע"י המשלח, וממילא אין שייך שיתחייב המשלח על הבור ע"י כרי' זו.

בחי' הרשב"א הקשה דהו"מ לאוקמי בעשו שליח נכרי, וכתב דאין שליחות לנכרי, ובמנ"ח שם הקשה למש"כ המחנ"א בהל' שלוחין דבפועל אמרי' יד פועל כיד בעל הבית אף בפועל נכרי, וא"כ הו"מ לאוקמי בשכרו שניהם פועל נכרי, ועי' בשער המשפט סי' קפ"ב ס"ק א' שהוכיח מכאן דאף בפועל אמרי' דאין שליחות לנכרי.

**שם.** בלשון הגמ' אי דשוו שליח תרוייהו וא"ל זיל כרי לן ואזל כרה להו אשלד"ע, ומדוקדק שאמרו דשוו שליח ולא אמרו דשלח שליח, ולכאורה מבואר בזה דלולא הדין דאשלד"ע אם הי' שולח שליח לכרות בור הי' המשלח חייב והשליח פטור, וכדעת רש"י בקידושין דף מ"ב ע"ב, אולם לפמש"כ התורי"ד שם דאף אילו הי' שליח לדבר עבירה הי' השליח ג"כ חייב, א"כ כששלח שליח לכרות בור היו המשלח והשליח שניהן חייבים, וא"כ משכ"ל בור של שני שותפין כששלח שליח וממילא שניהן חייבין, וצ"ע. [ואמנם לשון התורי"ד שם הוא דנפק"מ דאילו ליכא לאישתלומי מהמשלח משתלם מהשליח, ומשמע דעכ"פ אם איכא לאישלתומי מהמשלח ה"ה משתלם מהמשלח ולא מן השליח, ואולי משום כך לא אמרו כאן כן, ויל"ע בזה לפי דעת התוס' רי"ד אם עבר המשלח עליו ראשון ולא כיסהו ועבר עליו השליח שני ולא כיסהו אם יהי' השני חייב].

**רד"ה אין שליח וכו' וסברא הוא דאמרי' לי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין.** בסמ"ע סי' קפ"ב סק"ב שכתב לבאר דלכן יכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו, ולכך אין המשלח חייב. ועי' בחי' הגרעק"א בב"מ דף י' ע"ב שכתב דלפ"ז בישראל מומר לא שייך די"ז דאשלד"ע, ואמנם כ"כ הרמ"א בסי' קפ"ח סעי' ט"ו,[[60]](#footnote-60) ובביאוהגר"א שם ביאר דהיינו משום שמפורסם שאינו שומע דברי הרב, ולא שייך לומר דשמא לא ישמע לו, אך בש"ך שם חלק על הרמ"א, וע"ש משה"ק ע"ז, והגרעק"א גופי' כתב דהסברא דדברי הרב וכו' הוא שהי' לו לשמוע לדברי הרב ואינו יכול להעשות שליח לזה, ע"ש. וע"ע בחי' הריטב"א דף מ"ב ע"ב שכתב דדין דאורייתא הוא דאשלד"ע, וע"ש שכתב דלפ"ז ה"ה בשוגג אמרי' דאשלד"ע.

**אמר ריו"ח כגון שעקרו שניהן חוליא בבת אחת והשלימוה לעשרה.** עי' בשטמ"ק שכתב בשם הרא"ה דהו"מ למימר שהי' מכוסה ונטלו הכיסוי כאחד.בחי' הרשב"א כתב דאע"ג דרבנן דרשי כי יכרה אחד ולא שנים, מ"מ היינו דוקא שנים בזה אחר זה כגון כורה אחר כורה, אבל כשעקרו שניהם בבת אחת כאחד חשבינן להו, וכ"כ להלן דף נ"ג ע"ב ד"ה ואיכא למידק וכו', וע"ש מש"כ להוכיח מכאן דה"ה כשהמיתו שנים כאחד.

וע"ע בברכ"ש סי' י' ס"ק ב' שהקשה מ"ש מהמבואר להלן דף ס' ע"א דאם שנים הביאו עצים ואור וליבו שניהם פטורים משום דליכא מבעיר, ובתוס' שם כתבו דתימה הוא, ועי' מש"נ שם בזה, ומ"ש כאן דבעקרו שניהם חוליא בבת אחת חייבין,[[61]](#footnote-61) ויעוי"ש מש"כ להוכיח מכאן דחלוק המחייב בבור מהמחייב באש, דבאש המחייב הוא מעשה ההבערה, וכשליבו שנים אין כאן מבעיר, אבל בבור אין מתחייב על מעשה הכרי' אלא מעשה פשיעה בשמירת הנזיקין, ובפשיעה לחוד זהו דין כרי' בבור, ע"ש.[[62]](#footnote-62)

**תניא א' החופר בור תשעה ובא אחר והשלימה לעשרה האחרון חייב, רבי אומר אחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזקין.** בדעת רבנן דהאחרון חייב, כתבו בתוד"ה האחרון חייב דהיינו בשביל שחידש מיתה שלא הי' מתחילה,[[63]](#footnote-63) וכ"כ בתוס' הרבנו פרץ, ועי' בלשון הרשב"א כאן שכתב שנסתלקו מעשה ראשון שלא הי' בהן אלא נזק ובא זה והציאו מבור של נזקין ועשאו בור של מיתה, וכ"ה לשון המנ"ח במצו' נ"ג כיון דהבור נעתק מנזקין למיתה אסתלק מעשה הראשון לגמרי אבל אם השני לא העתיק אותו מניזקין למיתה שניהם חייבין דשניהם שותפים, ומבואר דמכיון שעשאו האחרון בור של מיתה מהני זאת אף לענין לחייב האחרון בנזקין,[[64]](#footnote-64) ועי' בסמ"ע סי' ת"י סקכ"ב שכתב דכיון דבור זה נקרא על שם האחרון לחוד לענין תשלומין כשנפל שם ומת, נקרא ג"כ בורו לחוד לענין נזקין, וע"ע במש"כ הצל"ח בפסחים דף ו' ע"ב ד"ה ודבר זה וכו' מש"כ ללמוד מכאן באופן שחפר א' בור במקום הפקר ולא נתכוין לזכות בו ובא אחר וזכה בו השני חייב, דלא אמרי' דאוקמי' רחמנא ברשותי' דהכורה אלא רק באופן שאין לבור בעלים ממש, ע"ש, וע"ש מש"כ ללמוד מכאן דה"ה בחמץ של ישראל שזכה בו נכרי, ומשמעות דבריו דלרבנן האחרון חייב משום דמכיון שעשאו בור של מיתה אוקמי' רחמנא ברשותי' ולא ברשות הכורה שעשאו בור לנזקין.[[65]](#footnote-65)

אך יעוי' בפסקי הרי"ד שכתב דטעם רבנן הוא משום דמצי למימר לי' אילולי זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, הילכך אחרון חייב גם בנזקין, ע"ש. וע"ע בהמשך דבריו שפסק כלישנא בתרא דרב זביד, ולפ"ז אף כשחפר אחד בור עשר ובא אחר והעמיקו לעשרים חייב רק האחרון, ואף שעשה הראשון ג"כ שיעור מיתה.

בגידולי שמואל לעיל דף י' ע"א ד"ה ומסתבר וכו' כתב בפשיטות, דדוקא באופן שהשני הוא בר חיובא נפטר הראשון, אבל באופן שחפר א' ט' והטפח העשירי בא מאליו או ע"י חש"ו לא פקע החיוב מהראשון, אבל אם השני בשעת הכרי' הי' בר חיובא אלא שמת קודם שהזיק ופטור מלשלם, פשוט דלא הדרא חיוב נזיקין על הראשון, דמכיון דבשעת כריית הטפח העשירי חל חיוב השני פקע לגמרי חיוב דראשון.[[66]](#footnote-66) ומשמעות דבריו דסברתו דמכיון דילפי' מא' ולא שנים, לא שייך הילפותא אלא רק כשהשני בר חיובא.

**רבי אומר אחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזקין.** בפרש"י לעיל דף י' ע"א ד"ה אחר שניהם וכו' כתב, דאם הוזק השור ולא מת ישלמו בין שניהם, וע"ש בחי' רבי מאיר שמחה שכתב לדקדק בלשון רש"י, דבאופן שנשברה רגלו ומת, אין משלם אלא רק האחרון, והראשון פטור אף מדמי ההיזק, ויעוי"ש מש"כ לתלות ד"ז בפלוגתת הראשונים בדין בור ט' שנפל בו שור והוזק ומת אם משלם עכ"פ דמי ההיזק.

**אם על פתיחה חייב על כרי' לא כ"ש וכו' ורבי אמר לך הנהו מיצרך צריכי.** יל"ע בזה, דהלא לרבה דבור ברה"ר חייב יליף לה משום דאם על פתיחה חייב על כרי' לכ"ש אלא שעל עסקי כרי' ופתיחה באה לו, ורק לרב יוסף בדעת ר"ע דס"ל דבור ברה"ר פטור ואין חיוב אלא בבור ברשותו אמרי' דהנהו מיצרך צריכי, ועי' במהר"ם שיף שעמד בזה, וכתב דפירוש מה שאמרו כאן הנהו מיצרך צריכי, אין הכונה ללשון צריכותא האמור בכל מקום, אלא ר"ל דנצרך לרבה להילפותא דעל עסקי כרי' באה לו ולרב יוסף להצריכותא המבואר לעיל.

**וממאי דלחיובי בתרא דלמא לחיובי קמא.** עי' בס' שפת הים ח"ג סי' י' שכתב להקשות דלכאורה הדבר תמוה, דבשלמא לחיובא בתרא יש קצת סברא משום דעביד חיוב מיתה, וע"כ דלמיתה קם הבור ברשותו לגמרי ולכן גם על נזיקין חייב, אבל לחיובא קמא בנזיקין לבד מהיכא תיתי דלענין מיתה יהי' השני חייב לגמרי ולענין נזיקין יהי' הראשון בעל הבור לגמרי,[[67]](#footnote-67) ויעוי"ש מש"כ להוכיח מכאן כדעת האור גדול דכל אחד משלם לפי חשבון, וממילא מכיון דהשני עשה רק מקצת הנזק, ועיקר הנזק על חשבון הראשון, אימא דלגמרי מיעט הקרא להשני,[[68]](#footnote-68) וע"ש עוד שביאר לפ"ז מה שאמרו לעיל דכרה האי חמשה והאי חמשה ולא אמרו דכרה האי ט' והאי י', משום דבכה"ג לא ישלמו בשוה ואי"ז בור של שותפין, דמשמע דמשלמי בשוה, ע"ש.

**לא ס"ד דאמר קרא והמת יהי' לו ההוא דקא עביד מיתה.** באולם המשפט סי' ת"י סעי' י' הקשה להראשונים שהובאו לעיל בסמוך דס"ל דאף בבור ו' שנפל לתוכו שור בדרך הילוכו ומת חייב בעל הבור, דמכריסא לארעא הוי ד', ואין הפטור ממיתה בבור שאינו עשרה אלא רק באיגנדר לבור, דלפ"ז אף החופר ט' קא עביד שיעור מיתה, ע"ש. וע"ע במנ"ח סוף מצו' נ"ג מש"כ להסתפק בבחפר א' ה' ואחר השלימו לו' ונפל בו שור בדרך הילוכו אם חייב רק האחרון משום דהעתיקו למידת מיתה, או דאין הבור נעתק לרשותו אלא דוקא כשהעתיקו למיתה בכל ענין ואף באיגנדר. ועי' לעיל בהערה ס"ד מש"נ בזה.

**תוד"ה האחרון וכו' אבל ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין בנזקין, כמו זה י' וזה עשרים.** וכ"כ הרשב"א והרא"ש והתור"פ, אכן בשטמ"ק כתב בשם הרא"ה דבכה"ג רק האחרון חייב, וכן הביא שם לעיל דף י' ע"א בשם הרבנו יהונתן, וע"ש שכתב דבברייתא נקטו והשלימו לעשרה משום דרבי דפליג אמר אחר אחרון למיתה, וע"ע בתלמיד הר"ת שהסתפק בזה.

והנה בדברי התוס' מבואר שלמדו לזה מהברייתא להלן דא' חפר י' וא' העמיקו לעשרים שניהם חייבין, אכן להלן ע"ב מבואר דללישנא בתרא דרב זביד זהו רק לרבי, אבל לרבנן דילפי' מקרא דאיש בור דאחד ולא שנים, ה"ה בא' חפר י' וא' כ' רק האחרון חייב, אולם יעוי' במהרש"א כאן שכתב דאף ללישנא זו ס"ל להתוס' דכשחפר ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין, דמרבי נשמע לרבנן, דהלא לענין מיתה מודה רבי דאחר אחרון למיתה ומ"מ כאן שניהם חייבין, וה"ה לרבנן בנזקין יש לחייב כולם, ולא פליגי עלי' דרבי אלא בשעשה האחרון שיעור מיתה,[[69]](#footnote-69) ע"ש, וכ"מ בפסקי התוס' אות קט"ו שפסק כדברי התוס' דחייב בחפר זה ח' וזה ט' ולא כתב לתלות דין זה בב' לישני דרב זביד, ע"ש, אך במהדו"ב כתב דאין מקום לזה לפי בלשון התוס', וע"ש שכתב לדקדק כן גם בדברי הרא"ש, וכוונתו בזה צ"ב, דאה"נ דהרא"ש פסק כל"ב, אך אכתי י"ל דאף לל"ק בזה חפר ח' וזה חפר ט' שניהם חייבים.

**שם.** בספר בית אהרן הקשה דלא דמי כלל, דבזה חופר עשרה וזה עשרים הרי עביד גם האחרון שיעור מיתה שגם חפירה שלו מה שחפר הוא בלא הצטרפות חפירה של הראשון נמי ראוי להמית, ולכן אע"ג דלא אהניא מידי דהא גם בלא חפירתו ראוי להמית בחפירה של הראשון מ"מ מכיון שהוא עשה בור שלם מיקרי נמי בעל הבור, אבל בזה ח' וזה ט' בטפח של השני לא הי' ראוי לנזין בלי צירוף חפירה של הראשון, דטפח אחד אין בו כדי להזיק, ונמצא דהשני לא עשה כלום, ואף לא עשה שיעור שראוי לנזיקין, וע"ש מש"כ דיש לדמות לזה חפר י' וזה חפר י"א דחייב כמש"כ התוס' בדיבור הסמוך, אבל הא גופא קשיא דיש לחלק בזה כנ"ל ןמנ"ל להתוס' כן, יעוי"ש, וכעי"ז כתב הערוך השלחן בסי' ת"י סעי' י"ז דבחפר זה י' וזה ט' אין האחרון חייב עד שיחפור ג"כ שיעור מיתה בפנ"ע, ע"ש.[[70]](#footnote-70)

בטושו"ע סי' ת"י סעי' י"ג כתבו דבחפר אחד שמונה ובא חבירו וחפר עוד טפח שניהם חייבים בנזקין כל אחד לפי מה שחפר, ע"ש, וע"ע בלשון התלמיד הרשב"א לעיל דף י' ע"א שכתב דאומדין כמה אחרון ראוי לחייב יותר בשביל טפח, ע"ש. ובס' שפת הים ח"ג סי' י' הביא בשם האור גדול דכל אחד משלם לפי חלקו שחפר בבור, וכשחפר זה ח' וזה העמיקו לט', משלם הראשון ח' חלקים מהנזק והשני משלם חלק תשיעי, ויעוי"ש מש"כ לדון בזה, אך בדברי הערוך השולחן שם סעי' ט"ז מבואר שפירש שמשלם כל אחד לפי אומד חלקו בנזק, דככל שהחלק שחפר מוסיף בנזק כך באופן זה מתוסף חלקו בתשלומין, ע"ש, וע"ע באולם המשפט שם שכתב, דודאי אין לפרש חלק שמשלם האחרון חלק תשיעית, דודאי אינו דומה טפח האחרון להראשון, אלא הכוונה לדין אומד, דעל מה שלא הי' ראוי להזיק ע"י הראשון אין הראשון שותף כלל, וכמו זה נותן האור וזה נותן העצים דהאחרון חייב, אבל מה שהי' ראוי להזיק ע"י הראשון הם שותפין גמורים,[[71]](#footnote-71) יעוי"ש.

**אחד החופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לכ' ובא אחר והשלימה לשלשים כולם חייבין.** בתלמיד הר"ת כתב בטעמא דמילתא, דא"ל קמא אי לאו את בעשרה דידי לא הו מיית,[[72]](#footnote-72) וכעי"ז כתב בפרישה סי' ת"י אות ח', ע"ש, אכן יעוי' בדברי התוס' לעיל דף י' ע"ב ד"ה מאי וכו' שכתבו שכולם חייבין אע"ג דבלאו איהו הוה מתה, וכתבו להוכיח מכאן דכשמוסיף במזיק אף שהי' נעשה הנזק בלאו איהו, ג"כ חייב, ודלא כפרש"י שם בד"ה מאי וכו' ע"ש, וע"ע בתור"פ שם שכתב דחייב השני אע"ג דמקמא לחודי' איכא שיעור מיתה, וצ"ב.[[73]](#footnote-73)

ובחי' הגרש"ש סי' כ"ג (בנדמ"ח) הקשה מדברי התוס' למש"כ הטור בסי' תי"ח סעי' י' וכמו שדקדק הקצוה"ח בסי' ש"צ סק"א, דהמוסיף באש כל שהי' בכח האש להזיק אף ללא שהוסיף אינו חייב, ומ"ש כאן דכשהוסיף בבור חייב אך דלולא שהוסיף ג"כ הי' מת השור בבור, ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה, דבבור סו"ס נעשה ההיזק בתוך בור של השני, והראשון עשה מעשה נפילה, ולכן שניהם חייבים,[[74]](#footnote-74) אך באש לא חשיב כעושה מזיק כיון שלא חידש במזיק כח להזיק, דהלא כבר הי' לו כח להזיק, יעוי"ש. ובחזו"א סי' י"א סוף אות ה' כתב ליישב, דכשחפר א' עשרה עדיין אין שום שור שהוא כמנא תבירא בשביל בורו של זה, אבל באש כבר האש של ראשון מעותד לשרוף ולכן לא חשיב המרבה כמזיק, ואע"ג דזורק חץ ובא אחר ושבר במקל האחרון חייב כדעת התוס' לעיל ודלא כהקצוה"ח בסי' ש"צ, מ"מ שאני הכא דאש הראשון גמר ההיזק, ע"ש.

**תוד"ה בור י' ובא אחר והשלימו לכ', וה"ה לי"א למאי דפריך עלה מסייד וכייד ומשני הא רבי והא רבנן.** מלשון התוס' מבואר שכתבו דה"ה לי"א רק למאי דמשני הא רבי והא רבנן, ועי' במהרש"ל ובמהרש"א מה שביארו בזה, דמכיון דלהס"ד דהא רבי והא רבנן ס"ל דמיירי הברייתא דסייד וכייד בשהי' בו הבל למיתה, ואעפ"כ מבוא' דלרבי שניהם חייבין, וא"כ ה"ה לרבי דשניהם חייבים בחפר זה י' וזה י"א, ע"ש, וכ"כ הפני יהושע, וכ"מ בדברי הרשב"א ע"ש. ולפי דבריהם למסקנא יתכן דס"ל להתוס' דבכה"ג פטור השני, וכן נראה בפסקי תוס' כאן שלא הזכיר מדברי התוס' בזה, אך לעיל בפ"ק אות מ"ב הביא דברי התוס' שם שפטרו בזה וכדלהלן, ויתכן גם דס"ל כהמהר"ם שהובאו דבריו בסמוך דהתוס' כתבו כן רק לרבי ולא לרבנן, אך בשטמ"ק בשם הרבנו ישעי' משמע דאף למסקנא שניהם חייבים, ע"ש.

אכן המהר"ם כתב בביאור דברי התוס' באופ"א, דדוקא לרבי שייך לומר דכשחפר זה י' וזה י"א שניהם חייבים, דלרבי לא איכפ"ל בזה שאחד עשה שיעור מיתה, אך לרבנן דבאופן שא' עשה שיעור מיתה השני פטור, א"כ לא שייך לחייב אלא כשחפר זה עשר וזה עשרים, דבכה"ג עשה כל א' שיעור מיתה, ע"ש, ועי' מש"כ לעיל הערה ע'. ולפי דבריו כל דברי התוס' נאמרו רק לרבי, אך לרבנן אף להתוס' חייב רק הראשון, ואף בדעת הרבנו ישעי' הנ"ל י"ל כן, יעוי"ש.

והנה בתוס' לעיל דף י' ע"ב ד"ה מאי וכו' כתבו בפשיטות דבכה"ג שחפר זה עשרה וזה י"א פטור השני, ע"ש, וכמו שעע"ז הגרעק"א ז"ל בגלהש"ס כאן, וכ"כ בחי' הרשב"א ובתוס' הרבנו פרץ שם, ובתור"פ שם דקדק כן ממה שאמרו כאן דוקא דחפר השני עשרה, אך במהר"ם שיף כאן מבואר דרבותא היא דאף כשחפר השני עשרים חייב הראשון, וצ"ע,[[75]](#footnote-75) וכ"כ השטמ"ק כאן בשם הרא"ה, וכתב דאף בנזיקין חייב רק הראשון, וכ"כ התלמיד הרשב"א לעיל דף י' ע"א, אך בשטמ"ק לעיל דף י' ע"א ד"ה אי דבלאו וכו' כתב בשם הר"ש דהראשון חייב במיתה, ע"ש. וע"ע במאירי שפסק דבחופר זה עשר וזה עשרים חייב רק האחרון, וכתב דה"ה בחפר זה עשר וזה י"א האחרון חייב, ע"ש.

ועי' ביש"ש בסי' כ"ז שכתב ליישב סתירת דברי התוס' עפ"י דרכו דכל דברי התוס' בסוגיי' הן רק להס"ד דבברייתא דסייד וכייד מיירי שהי' בו הבל למיתה, אבל למסקנא אף התוס' בסוגיי' ס"ל דפטור האחרון, ע"ש, וכ"כ בביאוהגר"א סוסי' שפ"א, ע"ש, ולדברי המהר"ם צ"ל דהתוס' לעיל כתבו כן לדעת רבנן.

**דף נ"א ע"ב אמר רב זביד הא והא רבנן, ע"כ לא קאמרי רבנן אחרון חייב אלא היכא דלא עבד קמא שיעור מיתה וכו', איכא דאמרי אמר ר"ז הא והא רבי וכו'.** מבואר דנחלקו ב' לישני דרב זביד בדין חפר זה עשר וזה עשרים לרבנן, דלל"ק שניהם חייבין, ולל"ב אף בזה ילפי' מאחד ולא שנים דהאחרון בלבד חייב. ועי' ברמב"ם פי"ב מהל' נזק"מ הל' י"ב שפסק דבחפר זה עשר וזה עשרים שניהם חייבין, ובמ"מ שם כתב דפסק כרבנן וכל"ק דרב זביד דטפי עדיף לאוקמי' להברייתא כהלכתא, וכן פסק הרא"ש בסי' ח', וכ"ה בטוש"ע סי' ת"י סעי' י"ד, אולם המאירי כאן פסק כל"ב דלעולם לרבנן השני חייב, ואף בחפר זה י' וזה י"א חייב האחרון, ועי' באבהא"ז שם שכתב בדעת הרי"ף שהשמיט הברייתות בסוגיי', דס"ל דקיי"ל כל"ב דלרבנן חייב רק האחרון בכל ענין,[[76]](#footnote-76) ואין חילוק בין חפר זה ט' וזה י' לבין חפר זה י' וזה כ', וכדרכו בכל מקום לפסוק כל"ב, והרמב"ם פסק כל"ק משום דלפ"ז הברייתא כרבנן, ועוד דמסתבר טעמא לומר דלא פליגי רבנן אלא רק בחפר זה ט' וזה י', ע"ש.

**אמרי התם שלא הי' בו הבל למיתה ובא אחר והוסיף בו הבל למיתה.** בתלמיד הר"ת הקשה, דמכיון דעמיקי עשרה הא איכא חבט, ולשמואל דמחייב אחבט מאי איכא למימר, וכתב די"ל דמיירי בדאיכא ספוגין של צמר, וכ"כ בחי' תלמיד הרשב"א ובס' ההשלמה. אך באבאה"ז פי"ב מהל' נז"מ הל' י"ב הביא לדקדק מפרש"י והתוס' דלא ס"ל כן, ע"ש, וכתב דאולי י"ל דסברי דאף דאיכא חבט מ"מ כיון שהאחרון הוסיף שיעור מיתה לענין הבל שלא הי' מקודם נקרא האחרון יותר בעל הבור, וחייב רק האחרון, אך יעוי"ש שהסיק דהוא חידוש גדול וצ"ל דהברייתא כרב דלהבלו ולא חבטו, ע"ש.

**אמר רבא הניח אבן ע"פ הבור והשלימה לעשרה באנו למחלוקת רבי ורבנן וכו'.** בתלמיד הר"ת כתב דצריך לפרש שהקיף כל עוגל פי הבור סביב, שאם לא הקיף אלא מצד אחד לא הוי מיני' תוספת הבלא, ע"ש, וכ"ה בחי' תלמיד הרשב"א. ובשו"ת המהרש"ם ח"ו סי' רמ"ד הובא קושיית השואל, דהלא להלן דף נ"ג ע"א מבואר דאף ההבל שבתחילת הבור ממית, דאף כשנפל על פניו ונתהפך חייב משום דהבלא דאהני בי' אהני בי', והשיב דלבתר דקאמר קמ"ל היינו קמ"ל דכל ההבלא מזיק. אמנם בפסקי הרי"ד להלן ד"ה בעא מיני' וכו' כתב להוכיח דרבא ס"ל כשמואל דמחייב אחבטא, דהלא בהניח אבן עפ"י הבור והשלימה לעשרה ליכא הבלא אלא חבטא לחוד, ע"ש.

**שם.** עי' במהר"ם שיף שהקשה דאין הנידון כאן שייך לפלוגתא דרבי ורבנן, דהלא לענין מיתה לכו"ע חייב רק האחרון, ולענין נזיקין מה לי טפח למעלה מה לי טפח למטה, דלמא הוזק באותו הטפח שלמעלה, ע"ש.

**בעי רבא טם טפח וסילק אבניו מהו וכו'.** ברא"ש סי' ח' כתב דהבעיא אליבא דרבנן, דלרבי מעולם לא איסתלק מעשה ראשון, וכ"כ בתלמיד הר"ת, ויעוי"ש שכתב דאע"ג דלרבי נמי איכא למימר שמא נעשה שותף בכל מעשה הבור, וממילא אף אחר שטם וסילק אבניו יהי' חייב בנזק הבור, מ"מ כיון שאינו בגמרא זה הטעם, אין לנו לבדות מן הלב, ע"ש.

ועי' בטור סי' ת"י שכתב דבעי אדרבא לא איפשיטא לן ושניהן פטורין מספק, ולדברי האומר דמהניא תפיסה לספיקא דדינא, מאיזה מהן שתפס לא מפקינן מיני', ע"ש, אך המאירי כתב דמכיון דהרי זה ספק, מוציאין מיד השני, ואם הוא תופס החצי מיד הראשון אין מוציאין ממנו, וצ"ב.

**איבעיא להו בור תשעה ומהן טפח אחד מים מהו וכו' תיקו.** וברא"ש בסי' ח' כתב דבעיא דלא איפשיטא ומספק אין מוציאין מידו, ובקוטנרס הספיקות כלל ד' אות ח' הביא קושיית הש"ך בתקפו כהן מ"ט לא הזכיר הרא"ש כדרכו בשאר מקומות דאם תפס מפקינן מיני', ולכן כתב להוכיח דדוקא בקנס ס"ל להרא"ש דמפקינן מיני' ולא בממון, ובקוה"ס שם כתב להוכיח לא כן, ובדעת הרא"ש כאן כתב ליישב שם באות י"ב דבכל דבר הנוהג גם בזמן הזה לא הזכיר הרא"ש דלא מהני בי' תפיסה, וסמך על מה שכתב כן במק"א, ורק בדבר שאינו נוהג בזה"ז, וכל הנפק"מ רק לענין תפיסה הוצרך הרא"ש להזכיר באופן דלא מהני תפיסה, ועיי"ש בסוף אות י' מה שהביא מהמהרש"ל דאין דנין אש ובור בזה"ז, וכתב לחלוק ע"ז. וע"ע בזה בש"ך סי' א' סק"ב ובפ"ת שם.

**אלא אמר רב אשי וכו' אי בחבטה מיית הרי קירב הזיקא.** בחי' הרשב"א והרא"ש בסי' ח' כתבו דמוכח דרב אשי ס"ל כשמואל דמחייב אחבטא בבור, אך המהר"ם שיף כתב דאינו מוכרח, די"ל דמיירי בבור ברשותו דמודה בי' רב כדאיתא לקמן דף נ"ג ע"א.

**תוד"ה אי בהבלא וכו' הרבה הוא תימה, דנהי דמיעט הבלא מ"מ אם לא דהרחיב לא הי' נופל.** עי' בשטמ"ק שכתב בשם הרא"ה דמההוא גיסא דהרחיבו אי מיני' נפל פשיטא לי' ודאי דמחייב, דהשתא ודאי הוא עבדי' לכולי' היזיקא, אבל היכא דנפל מאידך גיסא הוא דמיבעיא לי' מי אמרי' דכיון דמאידך גיסא נפל לא עבד ולא כלום ומפטר, או דילמא קמה לי' ברשותי' לאחיובי' עלה הוא נמי בהדי אידך, ע"ש, וכ"כ הכס"מ בפי"ב מהל' נז"מ הל' י"ג בדעת הרמב"ם, וכ"כ הפנ"י ויעוי"ש עוד בדבריו שהאריך בזה, וע"ע באבהא"ז שם.

הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' י"ג כתב בדין הרחיבה אחר, דאם מחמת הבל מת האחרון פטור שהרי מיעט הבלו, ואם מחמת החבט מת האחרון חייב שהרי הוא הקריב היזק בור זה, וכן אם נפל השור מאותו הצד שהרחיב האחרון חייב שהרי הקריב היזק בור זה אע"פ שמת מן ההבל, ואם מן הצד שחפר הראשון נפל הראשון חייב שזה מיעט הבלו. ובכס"מ כתב דהרמב"ם הרכיב שתי הלשונות האמורין בסוגי', והוא תימה איך עירב הלשונות, דבודאי משמע דלל"ק הכל תלוי בהבל וחבט לבד ולא איכפ"ל מאיזה צד נפל, ולל"ב הכל תלוי מאיזה צד נפל, וכן הקשה הטור בסי' ת"י, ובב"י שם כתב דאפשר לומר דדעת הרמב"ם שאינן חולקין לענין הדין דאל"כ תיקשי קושיית התוס' אמאי פטור כשמת בהבל אף כשנפל מהצד דהרחיבה, וכ"כ בכס"מ. וע"ע בדרישה שם אות י"ח ובאולם המשפט סעי' ט"ו. ועי' במאירי שכתב דבאופן שנפל מהצד שלא הרחיב בכל אופן פטור, ואם נפל מהצד שהרחיב חייב אם מת בחבט, אך אם מת בהבל פטור.

**וחד אמר משימסור לו דליו.** בפרש"י כתב דליו כסוי הבור לכסותו, ועי' בחי' הרשב"א שכתב דרש"י הוזקק לפרש כן, משום דאי מיירי בשמסר לו הדלי לדלות א"כ אדרבה הרי הוא כעין שלוחו לדלות מן המים, אך הביא דהר"ח פירש דדליו היינו נטלא, ומכיון דמסר לו דליו כאילו נסתלק הוא ממנו והעמידו ברשותו, והוברר הדבר משמסר לו הדלי שברשותו הוא עומד ומדידי' הוא ממלא, וכ"כ בחי' הראב"ד ובשטמ"ק בשם הרא"ה, ועמש"כ בזה באבהא"ז פי"ב מהל' נז"מ הל' ז'. ועי' ביש"ש לעיל סי' כ"ב שהקשה לדעת הרא"ש לעיל דף נ' ע"א בדין חפר ומסר לרבים דפטור דהיינו שמסר להם הדלי, דא"כ אי"ז רק במסר לרבים אלא אף במסר לחבירו כמבואר כאן.[[77]](#footnote-77)

**ראב"י סבר יש ברירה.** עי' בשטמ"ק בשם הרא"ה אין ברירה זו כשאר ברירות בש"ס, ע"ש, ועי' מה שהאריך בזה הר"ן בנדרים ר"פ השותפין, ואכמלה"ב.

**דף נ"ב ע"א כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב**. בחזו"א סוסי' ה' כתב דמשמע דהשני חייב בכל נזקו, והקשה בזה דמכיון דהוי בור השותפין והראשון אנוס, א"כ לא יהי' חייב השני אלא בחלקו, וחלק השני יפסיד הניזק מכיון שהראשון אנוס, וכתב דהי' נראה לומר דמתני' אתיא כרבי נתן וחיוב השני הוא מדין כי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי, ויעוי"ש מה שהקשה לפ"ז בדעת הרמב"ם והרמב"ן, וכתב דאפשר דשותפין בבור ודאי כל אחד כולי הזיקא עביד, ואפשר דרבנן דר"נ מודים בזה.

והנה בפרש"י בד"ה וראשון עד אימת וכו' ובד"ה ויכרות וכו' כתב דמיירי שבא השני ונשתמש בו, וע"ש במהר"ם שיף שכתב דע"כ מיירי שנשתמש בו השני דאל"כ לא הי' מחוייב על חלק הראשון,[[78]](#footnote-78) ומבואר בדבריו דאה"נ באופן שהשני פושע והראשון אנוס מתחייב השני בחלקו וחלק הראשון יפסיד הניזק, ודוקא באופן שמשתמש השני ממילא נעשה שואל אף על חלק הראשון וחייב בכל הנזק, אך יעוי"ש שהקשה דלדעת ראב"י דלעיל דף נ"א ע"ב דיש ברירה וכל אחד מדידי' ממלא, א"כ מאי מועיל שנשתמש בו השני והתחייב על חלק הראשון, ויעוי"ש עוד שהביא דביש"ש כתב לבאר באופ"א הטעם שכתב רש"י דמיירי שנשתמש השני.

**כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה וכו'.** ובגמ' מבואר דלבסוף אף הראשון חייב, ועי' בשטמ"ק בגמ' שכתב בשם הרא"ה, דהשתא ודאי רמיא חיובא אתרווייהו, ואי משום דכסיא קמא לחודי', נהי נמי דמחייב לי' האי שני דמי חצי ההוצאה כיורד ברשות, דכיון דשותפין הן נחשבי' כיורד ברשות, אבל ודאי לאחר שנתגלה חיוב שמירתן מוטלת על שניהם, ע"ש.

**ובא השני ומצאו מגולה.** עי' בפסקי הרי"ד שכתב דמיירי שגילהו אחר ואין ידוע מי גילהו, ולכן מתחייב בעל הבור כשנודע לו שנתגלה הבור, ומשום כך השני חייב מיד והראשון חייב כשיהי' נודע לו ג"כ, ויעוי"ש שכתב דאילו הי' יודע מי גילהו הי' חייב רק המגלה, משום דבפתיחת הבור נעשה הוא לבעל הבור כדכתיב כי יפתח וגו' בעל הבור ישלם, אך כשאין ידוע מי גילהו מתחייב כורה הבור, ע"ש שהאריך בזה. ומבואר בזה דאף שאמרו לעיל דף כ"ט ע"ב דהמוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו פטור משום דלא אסתלק להו מעשה ראשון, מ"מ כל זה הוא דוקא כשגילהו המכסה גופי', אבל כשגילהו אחר מתחייב רק הפותח.[[79]](#footnote-79)

**כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור.** עי' בברכ"ש סי' כ"ג אות ב' מה שהביא ממרן הגר"ח ז"ל לחקור בדין הפטור של כיסוי בור, אם ענינו הוא כדין שמירה בעלמא, וככל שומר שורו שאם הזיק פטור משום דאנוס הוא, או דע"י הכיסוי נפקע החיוב של הכרי' מהבור,[[80]](#footnote-80) ע"ש.

**וראשון עד אימת מיפטר, אמר רב בכדי שידע, ושמואל אמר בכדי שיודיעוהו.** בפרש"י בפי' הא' מבואר דנחלקו אם מתחייב הראשון מיד כשנודע לו או שאינו חייב עד שיבא ויראנו, וכעי"ז מבואר בפסקי הרי"ד דיש חילוק אם ראהו בעיניו או שהודיעוהו לענין אם נתנו לו זמן שישכור פועלים ויכרות ארזים וכמשי"ת בסמוך בעז"ה, ולפ"ז לרב פטור הראשון אף באופן דלשמואל חייב, ושטמ"ק הביא מה שהקשה השיטה דא"כ הו"ל לרב לומר דראשון מיפטר עד שידע, אך מלשון רב שאמר בכדי שידע משמע שהחמיר בחיוב הראשון, וכן הקשה בהשגות הראב"ד בפי"ב מהל' נז"מ הל' ז' לפי' הרמב"ם, ובתור"פ הקשה עוד לפרש"י בדעת רב, דלמה לא יועיל שיודיעוהו בודאי שהוא מגולה,[[81]](#footnote-81) ועוד הקשה במה שפירש שחייב הראשון כשראה וידע דמאי קמ"ל פשיטא הוא דכיון שבא וראהו חייב, ולכן פירש כפירוש התוס' דרב החמיר בחיוב הראשון וס"ל דחייב מיד כשיצא הקול שהוא מגולה, ולשמואל אינו חייב משום שמיעת הקול שהרי אין סומך אשמיעת הקול אא"כ הודיעוהו, ע"ש.

ובשטמ"ק כתב בשם הר"י מגאש בביאור פלוגתייהו, דלרב חייב לבקר ולבדוק הכיסוי אם לא התליע, ואם נתעכב מלבקרו חייב, ולשמואל אינו מתחייב על שנתעכב מלבקרו עד ששמע שנתגלה הבור, וע"ש עוד מש"כ בשם הרא"ה. וע"ע בחי' הראב"ד שכתב דבכדי שידע היינו שיעור בכדי שילך לביתו או עד השוק ויחזור ויראה, ובכדי שיודיעוהו היינו שיעור בכדי שיודיעוהו אחרים, והוא שיעור ממועט מהשיעור דבכדי שידע, שאין דרך אדם לילך ולחזור שם מיד, אבל בכדי שיודיעוהו אחרים רבים עוברים שם ומודיעים אותו, ע"ש.

בפרש"י בפי' הב' כתב בדעת שמואל דאין הראשון חייב עד כדי שיודיעוהו, ואפי' בא וראהו פטור עד שיודיעוהו, וצ"ב, ועי' בחי' הרשב"א שהוסיף שיתרו בו.

**רבי יוחנן אמר בכדי שיודיעוהו וישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו.** בפרש"י כתב, אבל לשני שבא ונשתמש בו לא יהבינן שיעורא כולי האי, דהו"ל לאותובי שומרים עילויה, אך בתוד"ה בכדי שידע וכו' כתבו להדיא דה"ה השני שנותנים לו שיעור זה, אלא דלא בעינן שיודיעוהו שכבר ידע, וכ"כ הרא"ש.

ובביאור דעת רש"י דאין נותנים זמן אלא רק לראשון אך השני מחוייב להעמיד שומרים על הבור, עי' בפסקי ברי"ד שכתב דשני שראה אותו בעיניו אין לו לזוז משם, וישלח להביא כיסוי לכסותו, אבל הראשון מצי למטען משעה שנודע לי הלכתי לעשות כיסוי לכסותו, ובשטמ"ק בשם הרא"ה כתב, דמודה רבי יוחנן בכסוהו שניהם כאחת ונתגלה שכל אחד מתחייב בו בכדי שיודע לאלתר, ולא אמר ריו"ח כן אלא בשביל שהראשון כיסהו לבדו תחילה, וה"ה אם מצאו הראשון עצמו תחילה מגולה שהשני מתחייב עליו בכדי שידע לאלתר, אמנם להפסקי הרי"ד אין חילוק מי כיסהו בתחילה אלא רק מי ראהו בעיניו, וא"כ אף באופן ששניהם כיסוהו אין נותנים זמן להשותף שראהו בעניו, וכן אם ראהו הראשון אין נותנים לו זמן.[[82]](#footnote-82)

ועי' ביש"ש סי' ל"ז שצידד דיתכן דלא פליגי בזה רש"י ותוס' וכמדוקדק בזה שלא הזכירו התוס' מדברי רש"י כלל ורק כתבו בפשיטות דאף לשני נותנין זמן, אלא דרש"י מיירי באופן שנשתמש בו השני אחר שמצאו מגולה, דבזה הסברא נותנת שחייב לאותובי שומרים מאחר שחוזר ומשתמש בה ונהנה ממנה, והתוס' והרא"ש שכתבו דאף להשני נותנים זמן היינו באופן שלא נשתמש בה יעוי"ש. ומבואר בדבריו שם דמה"ט פרש"י דמיירי באופן שנשתמש בה, דמשום כך אין נותנין זמן לראשון, ועי' מש"נ לעיל במשנה.

וע"ע באולם המשפט סי' ת"י סעי' כ"ו שכתב דעיקר סברא זו דצריך להשיב שומר צ"ע מאוד דבכמה דוכתי מבואר דאינו כן, וכגון לענין נפלה כדו ולא סלקה דאינו מתחייב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו, כמש"כ תוס' לעיל דף כ"ט רע"א, וכן לענין כותל ואילן שנפלו דאינו מחוייב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו כדאי' לעיל דף ו' ע"א, ע"ש.[[83]](#footnote-83)

**תוד"ה בכדי שידע וכו' שהקול יצא שהבור מגולה, דמסתמא שמע.** בפנ"י כתב דלכאו' יפלא איך נוציא ממון מטעמא דמסתמא שמע, ויעוי"ש מש"כ לבאר בזה דמדינא חייב אף אם לא שמע משום דאיבעי לי' למיזל ולמנקש, ופטור רק משום דרמינן חיובא השני דפשע יותר, וא"כ הו"ל כאילו הראשון מוציא מיד השני משום שזה ידע וזה לא ידע, וממילא מכיון דמסתמא נודע לו תו אין להטיל עיקר חיובא על השני, ועוד כתב דמכיון שכבר יצא הקול ודאי הראשון פושע מתחילתו, שזה זמן ארוך לא הלך לבורו לראות אם עומד בכיסויו, ע"ש, ובאבהא"ז פי"ב מהל' נז"מ כתב דרב לטעמי' דס"ל דאזלינן בתר רובא אף להוציא ממון, ע"ש.

**בא"ד ושמואל אמר בשמיעה בעלמא לא מחייב, דאין סומך אשמיעה עד שיודיעוהו.** באבהא"ז שם כתב לתמוה, דלמה לא יתחייב לכסות כששמע שהבור מגולה, דהלא בדבר שאפשר לברר גם ע"א נאמן, ואף די"ל דשאני הכא דהוי טירחה יתירה לילך לבור שאפשר שהוא רחוק, בכ"ז לא מסתבר שיהי' פטור משמירת הבור כשאומרים לו שהוא מגולה ויהיו נזוקים בו, ולא יהי' עליו חיוב לכסותו.

**וישכור פועלים ויכרות ארזים**. בטור סי' ת"י הביא מהרמ"ה שדקדק מהלשון לכרות ארזים, ולא אמרו ויקנה ארזים, שאם אינו מוצא לקנות ארזים אלא ביוקר, שצריך להמתין לו עד שימצא לקנות בשויים, ועוד דקדק ממה שאמרו וישכור פועלים ולא אמרו שהוא עצמו יקצוץ, דה"ה לכל הנזקין אם הוא דבר שאין דרכו בעצמו לסלקו אין מחייבין אותו לסלקו עד שישכור פועלים, ע"ש, וכ"פ בשו"ע שם סעי' כ"ז וכ"ח. וכתב שם לענין דבר שאין דרכו בעצמו לסלקו דהני מילי דאניס, כגון בור שכסהו כראוי והתליע, אבל בור שהניחו מגולה פושע הוא ולאלתר חייב בנזקיו. וע"ע באולם המשפט שם סעי' כ"ו שהקשה, דהרמ"ה ודאי ס"ל דאף השני נותנים לו זמן, אבל לדעת הרמב"ם והשו"ע דס"ל כרש"י דאין נותנים זמן לשני, אין ללמוד מכאן דאין לחייבו לסלק דבר שאין דרכו לסלק,[[84]](#footnote-84) ולפ"ז צ"ע בסתירת דברי השו"ע, ע"ש.

**איבעיא להו כסהו כיסוי שיכול לעמוד לפני שוורים וא"י לעמוד בפני גמלים ואתו גמלים וארעוה ואתו שוורים ונפלי בי'.** ובפרש"י כתב דאי נפלו בי' גמלים לא מבעיא לן דחייב דהא לגבי גמלים פושע הוא, ובתוד"ה ואתו וכו' כתבו דיש ליתן טעם בדבר, דאפי' לא שכיחי גמלים כלל יש לחוש שמא יבואו גמלים ויפלו, אבל אין לחוש שירעו גמלים ויפלו אח"כ שוורים. ועי' בלשון התור"פ שכתב דאין לחוש כל כך שיבואו גמלים וירעו הכיסוי ואח"כ יבאו שוורים ויפלו בבור, ולפ"ז אם יהי' לא שכיח כלל שיבואו גמלים דלא הי' לו לחוש לזה יהי' פטור אף על הגמלים, ומשמעות דבריו דאין חילוק אם האונס בבור או בניזק, אלא רק דלהיזק גמלים הי' לו לחוש ולהיזק שוורים אחר שירעו הגמלים לכיסוי לא הי' לו לחוש,[[85]](#footnote-85) אך בתורי"ד ביאר בדברי התוס' באופ"א, דכשנפלו בו גמלים חייב אע"ג דלא שכיחי גמלים משום דמכיון דאין ראוי הכיסוי לגמלים הרי הוא כמגולה לגבי גמלים, ואע"ג דלא שכיחי אי אקרי ואתו ונפלו חייב, שאילו חפר בור ברה"ר ואין מעבר בהמות שם והניחו מגולה ובאו ונפלו שם מי לא מחייב בעבור שעשה מכשול ברה"ר ואחד מיני אלף יעברו שם בהמות, ע"ש.

וע"ע בקובץ ביאורים אות ט"ז ואות מ' שכתב לבאר דפטור אונס הוא דוקא כשהמזיק אין בכוחו להזיק, אבל אם המזיק יכול להזיק אלא דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' שיבואו הניזקין, אנוס כזה לא פטרה תורה, וע"ש באות ט"ז שהביא מהגרש"ש ז"ל דהא דלא שכיחי גמלים כלל אינו אלא כרוח שאינה מצוי', דבכה"ג ל"ה אנוס אלא שהתורה פטרה בשמירתו, ולא פטרה התורה אלא כשהחיסרון בכח המזיק, אבל באונס גמור אין חילוק בין שהאונס הוא מצד המזיק או מצד הניזק, ע"ש. ויעוי"ש באות מ' מה שהקשה מ"ש מכלים שאין דרכן להטמין דפטור בהו באש, וכתב לחלק דהאש אינו מזיק תדיר, וכעי"ז כתב הפנ"י להלן דף ס"א ע"ב תוד"ה אלא וכו', ונת' במקומו בעזהשי"ת.

עי' במחנ"א הל' שומרים סי' ל' שכתב דבאופן שא' הניח פיקדון במקום שאינו מקורה יפה, והי' בזמן דלא שכיחי גשמים כלל וירדו גשמים, וכתב להוכיח דחייב ממש"כ התוס' כאן דבעל הבור מתחייב בגמלים אף דלא שכיחי כלל, אך כתב להוכיח מהר"י ברצלוני לא כן, ע"ש, אך לכאו' יש לדון בזה לפי הטעמים הנ"ל דלא שייכי בפיקדון.

**דף נ"ב ע"ב איכא דאמרי וכו' הכי הוא דאיבעיא לן, כסהו כיסוי שיכול לעמוד בפני שוורים וא"י לעמוד בפני גמלים ושכיחי גמלים והתליע מתוכו מהו, מי אמרי' מיגו דהוי פושע וכו'.** הראשונים הקשו בזה דאף אם לא יתחייב משום מיגו מ"מ הלא תחילתו בפשיעה היא לענין שוורים אם יעברו גמלים תחילה ואח"כ שוורים, וסופו באונס שהתליע, וא"כ יש לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ונאמרו בזה כמה תירוצים בדברי הראשונים.

א. בתוד"ה ושכיחי וכו' הביאו תירוץ הריב"א דלא אמרי' תחב"פ וסופו באונס אלא רק כשהאונס נעשה מחמת הפשיעה, אבל כשלא בא האונס מחמת הפשיעה לא, וכאן לא בא האונס מחמת הפשיעה, דאפי' הי' מכוסה כראוי לשוורים ולגמלים הי' מתליע. והקשו בזה מדברי אביי בב"מ דף צ"ג ע"ב, וכתבו דהרי"ף פי' דאביי ס"ל דאמרי' תחב"פ וסופו באונס חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה. וכן כתב לתרץ הרמב"ן ז"ל במלחמות, והוסיף דמ"מ מספק"ל שמא יתחייב מדין מיגו, משום דמ"מ כל אימת דלא כסי' בור מיקרי, ולא פטרתו תורה אלא בכיסוי שהוא ראוי לכל דבר, וכיון דאינו ראוי לגמלים לאו כיסוי הוא ולא מיפטר בי' אע"ג דהשתא אנוס הוא, שפשיעת כרייתו פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כיסוי הראוי אף לגמלים. ועי' במאירי שכתב דאכתי יקשה לענין פטור שור פקח בבור, דהלא תחב"פ לענין שור חש"ו, ע"ש. ואין להקשות כן אלא רק לדעת הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ט"ז דהפטור בשור פקח הוא מדין אונס.

ב. עוד הביאו התוס' בשם ר"י, דאיירי בכה"ג שמיד שהגמלים עוברים נפחת תחתיהן הכיסוי, דהשתא ליכא פשיעה גבי שוורים כלל, ותחילתו וסופו אונס, ומ"מ מיגו ודאי איכא.

ג. בחי' הראב"ד כתב ליישב, דשאני בור שהתורה מיעטה בשמירתו כדאי' לקמן דף נ"ה ע"ב, ולכן אין מתחייב בבור מדין תחב"פ וסופו באונס, וה"ה לענין שן ורגל דמבוא' שם שהתורה מיעטה בשמירתן, א"כ אף בהן תחב"פ וסופו באונס פטור. אך בבעה"מ הקשה ע"ז, דלהלן דף נ"ח ע"א לענין שן ולעיל דף כ"א ע"ב לענין רגל מבואר דאמרי' בהן דתחב"פ וסופו באונס חייב, ע"ש, וכן הקשה המאירי.

ד. עוד כתב בחי' הראב"ד דכי אמרי' תחב"פ וסופו באונס חייב דוקא כשהפשיעה והאונס שניהן בניזק אחד, ומיגו דהוי פושע לגבי' בחד ענינא מיחייב נמי באידך, אבל כאן לאו חד ניזק הוא, דלענין שוורים אין פשיעה כלל אלא רק לגמלים, וכן לא מהניא פשיעה בשור חרש לחייב בשור פקח, ודו"ק ותשכח. ועי' בבעה"מ שהקשה ע"ז דהרי פשע אף לענין פקח במהלך בלילה, ואעפ"כ ביום פטור, ולא אמרי' דתחב"פ וסופו באונס חייב, וכתב ששמע מפי תלמידיו דלילה ויום כשני מיני ניזקין דמו, ועי' במלחמות שכתב בזה ביתר ביאור, דכיון דביום אין פשיעה, כל מה שאירע ביום הוא אונס גמור, שאין אתב יכול לומר פשע, שעדיין לא בא זמן הפשיעה,[[86]](#footnote-86) ויכול לומר כי אתי ליליא מכסינא לי', ועכשיו אין כאן שום פשיעה, וכתב להוכיח כן דהלא לא אמרו בגמ' להוכיח דלא אמרי' מיגו, מדלא אמרי' מיגו דהוי פושע לגבי לילה הוי פושע ליום. אך יעוי"ע בבעה"מ שהקשה, דהלא בסוגיי' פשטינן דלא אמרי' מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין התלעה, ואע"ג דהפשיעה דגמלים הויא פשיעה אף לשוורים, דהא אתו גמלים ומרעי לי' לכיסוי ואתו שוורים ונפלי בי', ובמלחמות כתב דבודאי קושיא היא, אך במאירי כתב ליישב, שמאחר דאינו ראוי לגמל, הי' ראוי לגמל ליפול, ואין צד פשיעה אצל השור כלל. אך יעוי' בחי' הראב"ד שכתב לבאר הסוגיא באופ"א, דשכיחי גמלים לפרקים והם זמנים ידועים בשנה, ובשאר ימים לא שכיחי כלל, ובאותן שאר הימים התליע מתוכו, והספק דיתכן דמכיון דבשעת גמלים איכא פשיעה לגמלים, לא כיסהו קרינן בי', ואפי' בהתלעה לאו אנוס הוא.

ה. הבעה"מ כתב עפ"י מה שאמרו להלן דף נ"ג ע"ב לענין פסוה"מ, דמסתברא דהפטור נאמר בבור הואיל ופטר בו את הכלים, וכשם שנשתנה בזה לפטור כך נשתנה בדין תחב"פ וסופו באונס, ולא גמרינן מיני' לדינא אחרינא. ובמלחמות כתב ע"ז דהוא מאוד מאוד רחוק, מפני שלא מצינו פטור גבי בור יותר משאר אבות נזיקין אלא מגזיה"כ, וע"ש עוד שהקשה מהסוגיא לעיל דף ט' ע"ב דמבואר דבור שמסרו לחש"ו, אף באופן שהי' מכוסה כראוי, מ"מ כשפשע מחמת החש"ו חייב אף כשנתפח הבור באונס, וכן פרש"י שם, ומבוא' דאף בבור נאמר דין תחב"פ וסופו באונס.

ו. המאירי הביא שתירצו גדולי פרובינצה, דלא אמרי' תחב"פ וסופו באונס אלא רק באונס המצוי ושראוי להעלותו קצת על לב, ע"ש, ואמנם כ"כ המחנ"א בהל' שומרים סי' ל' והש"ך בסי' רצ"א ס"ק י"ד בשם המהרש"ך דלא אמרי' תחב"פ וסופו באונס חייב אלא באונס דשכיח ולא שכיח, אבל באונס דלא שכיח כלל לא, אך המחנ"א והש"ך חלקו ע"ז, ע"ש.

ז. בהשגות הראב"ד פי"ב מהל' נז"מ הל' ה' כתב דהרי"ף לא הביא בהלכות מכל הסוגיא כאן כלום, וביאר בזה שסמך הרי"ף על מה שהסכימו בעלי הגמרא דתחב"פ וסופו באונס חייב, וממילא סוגיא זו אינו עיקר, ע"ש, ועי' בלח"מ שתמה ע"ז, דהלא הרי"ף הביא בפרק המפקיד חילוק זה שכתבו הפוסקים דלא אמרי' תחב"פ אלא כשבא האונס מחמת הפשיעה, וכאן לא בא האונס מחמת הפשיעה, דדוחק לומר דההתלעה באה מפני שלא הי' מכוסה לשוורים ולגמלים, דאין סבה לכך. והמ"מ כתב דאין ראי' מדברי הרי"ף, שהרי השמיט הרבה הלכות פסוקות מענינים אלו לפי שאינם מצויין.

ח. בפסקי הרי"ד כתב דמיירי באופן שעומד במעבר הגמלים ולא הי' מניחם לעבור על כיסוי הבור, שאין כאן פשיעה, דא"כ הו"ל תחב"פ וסופו באונס, ע"ש.[[87]](#footnote-87)

ט. בברכת שמואל סי' כ"ג אות ד' הביא בשם מרן הגר"ח ז"ל לבאר בדעת הרמב"ם דס"ל דע"י הכיסוי נסתלקה פשיעת הכריי', וממילא לא שייך לומר דמדין תחב"פ וסופו באונס יתחייב, דלא מועיל די"ז לעשות אותו לכריי'. אך הראב"ד ס"ל דכיסוי לא הוי אלא שמירה, וממילא שייך בזה דין תחב"פ, וע"ש מש"כ עוד בזה.

י. באהא"ז פי"ב מהל' נז"מ הל' י"ט ד"ה ועכשיו וכו' כתב בדעת הרמב"ם שכתב דשור פקח פטורו מדין אונס, וכתב דהענין בזה כדין אומד דאין הנזק עומד להיות, ולפ"ז לא שייך לדון כאן דין תחב"פ וסופו באונס, דזה אינו שייך אלא רק כשהפטור הוא משום שאין חיסרון שמירה, ובזה אמרי' דכשתחילתו בפשיעה הרי יש חיסרון שמירה, אבל בשור פקח ביום הלא לא שמר בורו כלל והניחו פתוח, והפטור רק משום שהנזק לא הי' עתיד להיות, ובזה לא אמרי' תחב"פ וסופו באונס חייב.

**ת"ש נפל לתוכו שור חרש שוטה וקטן סומא ומהלך בלילה חייב, פקח ומהלך ביום פטור, ואמאי נימא מדהוי פושע לענין חרש הוי נמי פושע לענין פקח, אלא לאו שמע מיניה לא אמרינן מגו ש"מ.** בבעה"מ הקשה, איך יתכן לחייב על שור פקח מדין מיגו, והלא מכיון דאיבעי לי' לעיוני ומיזל איהו דאזיק אנפשי', וכמו שאמרו לעיל דף מ"ז ע"ב הו"ל שלא תאכל, ותי' דמדפסיק ותני שור פקח פטור משמע אפי' נפל אחר חרש, והדבר ידוע דשוורים סירכא דהדדי נקטי ואזלי, ע"ש, אך במלחמות הקשה ע"ז, דא"כ לעולם הוי פשיעה אף לגבי שור פקח שיפול אחר חרש, ולכן כתב ליישב דאף דהשור פשע מ"מ לא נפטר בזה המזיק, דאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק,[[88]](#footnote-88) והשור לא הזיק עצמו אלא מחמת בורו של מזיק ולכן בעל הבור חייב, ודין פטור שור פקח אינו משום פשיעת השור אלא משום שאומר בעל הבור לבעל השור לא פשעתי דאין דרך שור פקח להפיל את עצמו ולא הו"ל לאסוקי אדעתאי דנפיל שם, וממילא שייך בזה מיגו. וכעי"ז מבואר ברמב"ם פי"ב מהל' נז"מ הל' ט"ז דפטור שור פקח הוא מדין אונס. ולעיל הובא מהאבהא"ז שם הל' י"ט שכתב דהוא כענין אומד בנזיקין, דהנזק לא הי' עתיד להיות.

הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ט"ז כתב דהפטור בשור פקח הוא דוקא כשמת השור, אבל בנזיקין חייב בעל הבור אף בשור פקח, ובהשגות הראב"ד תמה ע"ז, דלענין שור פקח מ"ש נזיקין ממיתה, ובמ"מ שם כתב, דמכיון דקיי"ל דאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, כ"ש בהמה אין בה דעת, וכשמיעטו פקח ביום לא מיעטו אלא מן המיתה, שהפקחות מעיינות ונשמרות ממכשול גדול שיש בו סכנת נפשות, אבל אינן שומרות עצמן בכל עת מן המזיקין.

**עניני בור - חבורות**

ט' טבת תשפ"ג

# בפלוגתת ר"י ור"ע בדין בור ברשותו ובביאור סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה

ב"ק דף מ"ט ע"ב ת"ר החופר בור ברה"י ופתחו לרה"ר חייב וזהו בור האמור בתורה דברי ר' ישמעאל, ר"ע אומר הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו זהו בור האמור בתורה, אמר רבה בבור ברה"ר כ"ע לא פליגי דמיחייב מ"ט אמר קרא כי יפתח וכי יכרה אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו, לא נחלקו אלא בבור ברשותו ר"ע סבר בור ברשותו נמי חייב דכתיב בעל הבור בבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא, ור' ישמעאל סבר בעל התקלה. ובפרש"י ד"ה כ"ע לא פליגי וכו', רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה. ומשמעות דברי רש"י דלר"י פטור בור ברה"י הוא מסברא, דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, ואי"ז ילפותא מפסוק, אלא סברא הוא דלא שייך חיוב בבור ברה"י, ולכאורה יש להבין לפ"ז היאך יליף ר"ע מבעל הבור לחייב בבור ברשותו, דסו"ס אין שייך לחייבו משום דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, והיאך שייך לחייב בזה מקרא דבעל הבור, ואף בדברי ר"י מבואר דהוצרך לומר דבעל הבור היינו בעל התקלה, ואל"כ הי' מתחייב בבור ברשותו, וצ"ע דסו"ס לא הפקיר עד"ז, ולכאורה הוא ככל תנאי ממון. [ודוחק הוא לומר דנחשב בזה מתנה ע"מ שכתוב בתורה].

עוד יש לעיי' בזה, דהלא בדברי רבה מבואר דר"י דס"ל דחיוב בור הוא בבור ברה"ר יליף לזה מדכתיב כי יפתח וכי יכרה אם על פתיחה חייב על כרי' לא כ"ש אלא שעל עסקי כרי' ופתיחה באה לו, ומבואר דהוצרך ליתור בפסוק ללמוד דבור ברה"ר חייב, ולכאורה מכיון דפשיטא לי' לר"י מסברא דבבור ברה"י לא שייך לחייב, א"כ פשוט דפרשת בור נאמרה בבור ברה"ר, וא"כ מ"ט הוצרך להיתור דכי יפתח וכי יכרה. גם יעוי' בלשון רש"י לעיל דף כ"א ע"ב ד"ה בעלמא וכו' שכתב וז"ל, בור ברשותו פטור, דלא חייבה תורה אלא על בור ברה"ר, וכדיליף רבי ישמעאל טעמיה התם, עכ"ל, ולכאורה יש לדקדק בלשון רש"י, דהלא רש"י גופי' כתב בסוגיין דלר"י הפטור בבור ברשותו הוא מסברא דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, וצ"ע בלשון רש"י לעיל שכתב דר"י יליף טעמי' בסוגיין, ומשמע דילפותא מקרא הוא. ואשר לכאורה מתבאר בכ"ז, דיסוד סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה התחדש רק מהילפותא דכי יפתח וכי יכרה, ולולא הילפותא דכי יפתח וכי יכרה הי' מתחייב בבור ברשותו ולא הי' פטור מסברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, והדברים צ"ת.

ובגוף סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, לכאורה מצינו בזה פלוגתא בראשונים, דיעוי' בפסקי הרי"ד שכתב דמצי למימר דאדעתא דהכי לא אפקר שתכנס בהמה בחצרו ויתחייב בנזקי בור, וכעי"ז כתב הרמב"ן ז"ל במלחמות לעיל דף כ"ט ע"א דהפטור בבור ברשותו הוא משום דא"ל האי בירא ברשות כריתי', וכי אפקרנא רשותי ויהיבנא משלי לרה"ר לאו לאחיובי נפשאי עבידנא, ואינהו הו"ל לעיוני, ומשמע דלענין כניסה שתפול לבור ויתחייב בנזקין לא חל הפקר הרשות כלל, וה"ז כמו שנכנסה שלא ברשות, ופטור כחופר בור באמצע רשותו ולא הפקיר לא רשותו ולא בורו דפטור מדין תורך ברשותי מאי בעי. אולם בחי' הראב"ד לעיל דף כ"א כתב בביאור הפלוגתא בבור ברשותו, דמ"ד חייב ס"ל דמכיון שנתן רשות לילך בחצירו ממילא הו"ל כרה"ר גמורה, ועל בעל הבור לשמור בורו, ומאן דפטר ס"ל דהוא ברשות עשה וממילא על העוברים לשמור עצמם, ולא הפקיר להם אלא את הרשות לעבור, אך לא לסלקו לגמרי משם. ולכאורה מבואר בדבריו ג"כ דס"ל דנחלקו בדין ההפקר אם מתחייב משום זה, דהפוטר ס"ל דלא הפקיר אלא הרשות לעבור אך לא הפקיר באופן שיתחייב לכסות הבור, וממילא ה"ז בור ברשות, והמחייב ס"ל דמכיון דבפועל נתן רשות לעבור הוי כרה"ר וממילא הוי הבור שלא ברשות.

ולפמש"כ בפסקי הרי"ד דהפטור משום דאדעתא דהכי לא הפקיר, לכאורה אין מבואר בזה הסברא כה"צ, דסו"ס הלא בהפקר נעשית תקלה לרבים, דהלא אין ניכר הבור להולכים ברשות שהפקיר, וכמבואר לעיל דף כ"א ע"ב, וא"כ סוכ"ס בהפקר הרשות נעשית בפועל תקלה, והיאך הותר ליתן תקלה בפועל משום דלאו אדעתא דהכי הפקיר הרשות. [ואמנם יעוי' בדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות שם דזהו סברת המחייב, וצ"ב במאי פליגי]. גם יש לעי' בזה, דהלא דעת רש"י בדף נ' ע"א ד"ה בעל התקלה וכו' דאף לר"י דבור ברשותו פטור, מ"מ אם הפקיר רשותו ובורו חייב, דמכיון דהפקיר אף בורו הו"ל בור ברה"ר, וכ"כ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה דאפקרינהו, ולכאורה מכיון דס"ל לרש"י דלר"י בבור ברשותו פטור משום דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, הלא מה"ט יש לפטור אף בהפקיר רשותו ובורו, דסו"ס לא הפקיר ע"ד שיתחייב בנזקין. [והנה כבר עמד בזה בפנ"י, ויעוי"ש שכתב דאה"נ דדברי רש"י לא נאמרו אלא לר"ע, אבל לר"י אף לרש"י פטור בהפקיר רשותו ובורו, ע"ש, אכן בתורי"ד כאן כתב דמשמע בדברי רש"י דאף לר"י פטור, והדרק"ל]. ואה"נ דלפמש"כ הראב"ד ז"ל א"ש, דלדידי' הפטור בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו הוא משום דהבור נחשב כבור ברשות, וכנ"ל, ולפ"ז י"ל דבהפקיר רשותו ובורו לא הוי כבור ברשות, אולם לפמש"כ בפסקי הרי"ד דהענין דלא הפקיר אדעתא שיתחייב בתשלומי הנזיקין, לכאורה ה"ה בהפקיר רשותו ובורו לא הפקיר אדעתא שיתחייב בתשלומי הנזיקין, ומ"ש הפקיר רשותו ובורו שחייב מהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו שפטור מסברא משום דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה.

ואמנם בגוף דברי רש"י דהפקיר רשותו ובורו חייב לכו"ע כבר נחלקו ע"ז הראשונים, ויעוי' בזה בדברי התוס' לעיל דף כ"ח ע"ב התוס' שם סוד"ה ה"מ וכו' שכתבו דבהפקיר רשותו ובורו פטור, דהלא כשחפר הבור הי' החפירה בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא, [וכתבו להוכיח כן מהסוגיא להלן דף נ"א ע"א דמקשי' למאן דפטר בור ברשותו היכי משכח"ל בור של שני שותפין, ולא אמרי' דמשכח"ל בבור של שני שותפין והפקירו הרשות והבור], וע"ע בדברי הרא"ש כאן סי' ז', ומבואר בדברי הראשונים דלא שייך לחייב בהפקיר רשותו ובורו משום דהכרי' הי' בהיתר וממילא אין חיוב מחמת הכרי', וכעת אף אין הבור שלו וממילא לא שייך לחייבו מדין בעל הבור, וממילא לא התחדש דין חיוב באופן זה, ובביאור דעת רש"י יעוי' במהר"ם שיף בסוגיין שכתב לבאר דהחיוב הוא על מעשה ההפקר, שע"י שהפקיר עשה תקלה לרבים, וכמש"כ רש"י לעיל דף מ"ח ע"א ד"ה הכא וכו', וכ"כ בדברי משפט סי' ת"י סק"א דמכיון דהפקיר רשותו הוי כמו שעשה בור ברה"ר, וכ"כ האמר"מ סי' כ"ט אות י"ג. אכן כבר העיר בזה מו"ח הגאון שליט"א, דלכאורה אין שייך לומר שהתחדש חיוב רק על מעשה ההפקר, דאטו המפקיר רשותו הסמוכה לבור של עולם, יתחייב על נזקי הבור משום דע"י ההפקר הורגלו הרבים סמוך לבור. [ויש לדקדק גם בלשון הגמ' לעיל דף מ"ח ע"א דמכיון דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, ופרש"י שם דהו"ל למלויי קודם דאפקרי', ומבואר דאין שייך לחייב מחמת ההפקר אלא רק משום דמכיון דהו"ל למלויי הו"ל כמאן דכרי'].

והנה בהמשך הסוגיא אמר רב יוסף דלר"ע אין חיוב אלא רק בבור ברשותו ולא בבור ברה"ר, ורבי ישמעאל סבר בור ברה"ר נמי חייב דכתיב כי יפתח וכי יכרה אם על פתיחה חייב על כרייה לא כ"ש אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו, ור"ע הנהו מיצרך צריכי דאי כתב רחמנא כי יפתח הוה אמינא פותח הוא דסגי ליה בכסוי כורה לא סגי ליה בכסוי עד דטאים ליה ואי כתב רחמנא כי יכרה הוה אמינא כרייה הוא דבעי כסוי משום דעבד מעשה אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כסוי נמי לא בעי קמ"ל, וכבר דקדקו בזה, דהלא לר"ע החיוב נאמר רק בבור ברשותו, ובבור ברשותו הלא הכרי' והפתיחה הי' בהיתר, ואין החיוב אלא משום מעשה ההפקר גופי' כמש"כ האחרונים ז"ל בדעת רש"י, או משום דבפועל הבור ברשותו וכמש"כ הראשונים ז"ל, וא"כ יש להבין הס"ד לחלק בבור ברשותו בין כרי' לפתיחה, דלכאורה הכרי' והפתיחה היו בהיתר והחיוב הוא משום ההפקר או משום דהבור דידי', ומאי איכפ"ל אם נעשה הבור ע"י כרי' או ע"י פתיחה.

והמבואר בזה, דאף בבור ברשותו לעולם החיוב הוא מחמת הפתיחה והכרי', וזהו דילפי' מכי יפתח וכי יכרה דהחיוב הוא על הפתיחה והכרי', ואף דבבור ברשותו אין לחייב משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי, ולכן אינו מתחייב אלא מחמת שהפקיר רשותו אח"כ דעי"ז נעשה הבור תקלה לרבים, אבל מ"מ אין שייך לחייב אלא רק מחמת הכרי' והפתיחה, וממילא החיוב הוא על הכריה והפתיחה משום שהפקיר אח"כ רשותו, ודיינינן לכריית הבור ולהפקר הרשות כמעשה א', ועל זה הוא שמתחייב, ואין נידון ההפקר כענין בפנ"ע נפרד מחפירת הבור לומר דעל החפירה אין לחייב משום שהי' בהיתר ועל ההפקר אין לחייב משום שלא התחדש חיוב אלא רק על פתיחה וכרי', אלא דדיינינן להחפירה וההפקר כענין אחד, ומתחייב על כל העסק שבזה, דבפועל כעת נעשה בור במקום תקלה לרבים ע"י שכרה הבור ואח"כ הפקיר רשותו, ומעתה זהו שכתב רש"י דבהפקיר רשותו ובורו ג"כ מתחייב, דאי"ז רק חיוב בעלמא על מעשה ההפקר, דלכאורה לא שייך חיוב רק על מעשה הפקר וכנ"ל, אלא דדיינינן להכרי' וההפקר כמעשה א', ולעולם מתייחס קיום הבור ברה"ר בפועל למעשיו, וממילא אף דלא שייך לחייב על מעשה הכרי' שברשותו, מ"מ מתחייב על הכריה וההפקר.

ולפ"ז נראה לבאר סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, דלעולם הענין כמש"כ בפסקי הרי"ד שלא הפקיר ע"ד להתחייב בנזיקין, אולם מ"מ אין זה כתנאי ושיור בהפקר כלפי תשלומי הנזיקין, אלא דמכיון דבהפקר לא הפקיר ע"ד שינזקו בבור, וא"כ אם משום ההפקר גרידא לא הי' שייך שינזקו בבור שהרי לא הפקיר ע"ד שיכנסו וינזקו, וכל שנכנס וניזוק לא הפקיר לכניסה זו, ואם משום ההפקר בלבד הרי לא הי' מתחייב בנזקי הבור משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי, ואמנם סוכ"ס כעת לאחר ההפקר בפועל יש בזה תקלה לרבים, אך מ"מ כל זה הוא רק מחמת קיום הבור בפועל אחר ההפקר, ולא מחמת גוף ההפקר, וממילא אין שייך לומר דההפקר הוא מגוף מעשה ההיזק, ומכיון שנתבאר דילפי' מכי יפתח וכי יכרה דאין לחייב מחמת קיום הבור בפועל, דאין חל חיוב על בור אלא רק ע"י מעשה כרי' ופתיחה, וממילא אין שייך לדון שיתחייב בבור ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו אלא רק ע"י מעשה ההפקר, וכמושנ"ת דדיינינן לכריית הבור ולההפקר כענין אחד שמחמתו נעשה בפועל בור ברה"ר, אך בזה נתחדש דמשום סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, לכן אין שייך ליחס קיום התקלה בפועל למעשה ההפקר אלא רק לקיום הבור ברה"ר, ולכן אינו מתחייב, דאין חיוב בבור אלא רק באופן שהי' מעשה כרי', וכמבואר.

אמנם כל זה הוא רק בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, דמכיון דלא הפקיר בורו ממילא אין התקלה שמחמת ההפקר בהבור גופי' אלא רק בהרשות הסמוכה לבור, ובזה אומר שאדרבה ההפקר לא הי' לכניסה לרשות באופן שיהי' נעשה היזק בבור מחמת כניסה זו, ולענין כניסה שתהא בה נפילה לבור כלל לא הפקיר מעולם, ואף דבפועל יש בזה משום תקלה לרבים מ"מ לא שייך ליחס קיום הנזק בזה למעשה ההפקר וכמבואר, אבל בהפקיר רשותו ובורו בזה הלא התקלה היא בהבור גופא, שהפקיר בור ברה"ר, ולא שייך לומר שלא הפקיר ע"ד שינזקו בבור, דהלא הפקיר הבור גופי', ומציאות הבור היא תקלה, וממילא לעולם מתיחס הנזק למעשה ההפקר, ולכן ס"ל לרש"י דמתחייב בהפקיר רשותו ובורו, דמכיון שמתיחס הנזק להפקר הבור ממילא מתחייב על כריית הבור וההפקר, וכמבואר.

ונראה לבאר דבזה נחלקו ר"י ור"ע, דר"י ס"ל דלעולם כריית בור ברשותו אין לדון בזה תורת מעשה כרי' להתחייב עי"ז על הבור, ואין שייך לחייב אלא רק ע"י מעשה ההפקר וע"ז התחדש סברת כי אפקרנא, אך ר"ע יליף מבעל הבור דבבור דאית לי' בעלים קאמר רחמנא, והתחדש בזה דאף ע"י מעשה הכרי' והפתיחה שהי' בהיתר ברשות ג"כ שייך להתחייב לאחר מכן, דמכיון דבפועל הבור שברה"ר כעת נעשה ע"י מעשיו כבר יש לו להתחייב ע"ז, ולכן לר"ע חייב בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו ולא פטר מסברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, דאי"ז אלא רק שמשום כך אין לחייב על מעשה ההפקר וכנ"ל, אבל לר"ע אי"צ למעשה ההפקר, אלא חיובו חל מחמת מעשה הכרי' והפתיחה שעשה ברשותו, דסו"ס הבור ברה"ר נעשה ע"י המעשה כרי דידי'.

והנה התוס' הקשו לפרש"י דלר"י פטור בבור ברשותו משום דכי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, דא"כ כשחפר בור בצידי רה"ר יהי' חייב, דהלא לא שייך בזה הפטור דמשום כי אפקרנא, ויעוי' במהר"ם שיף מש"כ דבבור ברשותו בצידי רה"ר לכו"ע פטור, דסו"ס רשותו הוא והרשות בידו לחפור ברשותו בכל מקום שירצה, ע"ש, אכן בגמ' הלא לא משמע כן, דמקשי' בבור ברשותו בצידי רה"ר דמשמע הא לאו לאושין חייב דמבואר בזה כמ"ד דבור ברשותו חייב, ולדברי המהרמ"ש הלא בכה"ג לכו"ע פטור, ויעוי"ש מש"כ דמקשי' במכל שכן ע"ש, אכן לפמשנ"ת י"ל דאף בזה פליגי ר"י ור"ע, דאה"נ דהרשות בידו לחפור ברשותו בכל מקום שירצה, אבל מ"מ בפועל מכיון שחפר יש בזה תקלה לרבים, ובזה פליגי ר"י ור"ע, דלר"י מכיון דלא הי' החפירה באיסור אין לחייב, ולר"ע לא איכפ"ל בזה דהי' החפירה בהיתר, דמ"מ מכיון וסוכ"ס יש בזה תקלה לרה"ר שנעשית ע"י מעשיו ה"ה מתחייב בבור זה.

ולפ"ז מבואר דכל סברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה לא נתחדש הענין בזה אלא רק מאחר דילפי' מכי יפתח וכי יכרה דעל עסקי כרי' ופתיחה באה לו, דלעולם לא שייך לפטור בהיזק הבור רק משום שלא הפקיר ע"ד כן, דסו"ס הרי יש בזה משום תקלה לרבים וכנ"ל, אבל מכיון דילפי' מכי יפתח וכי יכרה שעל עסקי כרי' ופתיחה באה לו, ממילא ילפי' בזה דלעולם אין שייך חיוב בבור אלא רק באופן שהי' מעשה כרי', ואין חל חיוב בבור בלא שקיום הבור יתייחס למעשה בעל הבור, וממילא אין לחייב אלא רק באופן שהי' מעשה הפקר, וע"ז התחדש בסברת כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה דאין לחייב על מעשה ההפקר גופא, וכמבואר.

י"ז - כ"ב טבת תשפ"ג

# בדין אסו"מ דלא אפקרינהו

ב"ק דף כ"ח ע"א אמר רב יהודה אמר רב לא שנו אלא שטינפו כליו במים אבל הוא עצמו פטור קרקע עולם הזיקתו, כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי מכדי אבנו וסכינו ומשאו מבורו למדנו וכולן אני קורא בהן שור ולא אדם חמור ולא כלים, והני מילי לענין קטלא אבל לענין נזקין אדם חייב וכלים פטורין, ורב הני מילי היכא דאפקרינהו אבל היכא דלא אפקרינהו ממונו הוא. ובפרש"י מבואר דפלוגתייהו בדין בור ברשותו, דלרב בור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו, [ויש לדקדק בזה שלא הזכיר רש"י בפשוטו חופר בור ברה"ר, ויבואר להלן אי"ה], אבל בור ברשותו פטור, וממילא באסו"מ דלא אפקרינהו לא שייך לחייב מדין בור, וע"כ חיובו מדין ממונו, ולשמואל בור ברשותו חייב וממילא באסו"מ ג"כ חיובו מדין בור ואף בלא אפקרינהו. [ויל"ע בביאור הדברים, דלכאורה מכיון דשייך לחייב ג"כ מדין שורו מאי איכפ"ל בזה דהוי ג"כ בור, ובפשטות מבואר בזה כמש"כ החזו"א בסי' י"א ס"ק ד' דמכיון דנתחדש חיוב מסוים לא שייך לחייב גם מדין חיוב אחר, אכן י"ל באופ"א, דמכיון דאית"ב דין בור ממילא חל בהן פטור כלים, ומכיון דחל דין פטור לא שייך לחייב אף מדין שור].

ולכאורה יש לעי' בזה, דהלא רש"י גופי' להלן דף מ"ט ע"ב כתב דסברת ר"י הפוטר בבור ברשותו הוא משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', יעו"ש, וכל זה אינו שייך אלא רק בחפר בור ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, אך באסו"מ שהניחן ברה"ר אף בדלא אפקרינהו לא יתכן לפטור מה"ט. [וע"ע בתוס' להלן דף נ' ע"א שכתבו דלפרש"י דבור ברשותו פטור לר"י משום סברת כי אפקרנא א"כ בבור ברה"י בצידי רה"י אף לרבי ישמעאל חייב, ויעוי"ש מה שהקשו ע"ז, וצ"ע דא"כ באסו"מ דלא אפקרינהו ג"כ יש לחייב, דאטו גריעי מבור ברה"י בצידי רה"ר, וצ"ע]. ואמנם הרמב"ן ז"ל במלחמות כתב לחלוק על פרש"י, דלעולם י"ל דשמואל ס"ל דבור ברשותו פטור, ומ"מ באסו"מ דלא אפקרינהו חייב מדין בור, ומשום דבור ברשותו פטור מסברת כי אפקרנא, ואי"ז שייך באסו"מ דלא אפקרינהו. וצ"ע בדברי רש"י בזה.

אמנם בפנ"י להלן דף מ"ט ע"ב הקשה בגוף הדברים שהוצרך רש"י לומר דלרבי ישמעאל פטור בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', דהלא ילפי' מקרא דחייב בבור ברה"ר, ומהיכ"ת לחייב בבור ברשותו, יעוי"ש. ואכן משמעות הדברים בסוגיא שם הוא דהפלוגתא דר"י ור"ע הוא בהילפותא דכי יפתח וכי יכרה ודבעל הבור, אך בפרש"י שם כתב דר"י פטר מסברא משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי'. גם יש לדקדק מדברי רש"י לעיל דף כ"א ע"ב שכתב דר"י יליף טעמי' מקרא, ע"ש, ולכאורה דבריו סתרי אהדדי, דלהלן שם כתב דר"י פטר מסברא. ולהמבואר בפרש"י לעיל דטעם ר"י לפטור בור ברה"י הוא מילפותא וכנ"ל, א"כ מבואר היטב הענין שנאמר פטור זה אף באסו"מ דלא אפקרינהו, אך הענין צ"ע מפרש"י להלן דף נ' שכתב הטעם משום סברת כי אפקרנא, וכנ"ל.

ובתוד"ה ה"נ היכא וכו' כתבו בדעת רב דאסו"מ דלא אפקרינהו הוי שור, דמ"מ י"ל דס"ל דבור ברשותו חייב מדין בור ולא מדין שור, דשור ברשותו פטור כדתנן לעיל דף ט' ע"ב דברשות המיוחדת למזיק פטור, ומ"מ לכל הפחות הוי בור ופטור על הכלים, ויש להבין דהלא הפטור ברשות המיוחדת למזיק הוא כמבוא' לעיל דף י"ג ע"ב דמשום דמצי א"ל תורך ברשותי מאי בעי, והלא שייך ענין זה אף בבור, ומ"ש דמתחייב מדין בור ולא אמרי' תורך ברשותי מאי בעי ואינו מתחייב מדין שור משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי. ויעוי' בתוס' הרבנו פרץ שכתב דגזהי"כ הוא בבור לחייב, ולא יהי' פטור מדין תורך ברשותי מאי בעי, ע"ש, אמנם לכאו' בדברי התוס' לעיל דף כ"א ע"ב מבואר דהחיוב בבור ברשותו הוא משום דאין אדם יכול לצמצם כל כך כשעובר ברה"ר שלא יכנס ברשות אחרים, ומה"ט אין לפטור מדין תורך ברשותי מאי בעי, וכ"כ בתור"פ גופי' להלן דף נ' ע"א יעוי"ש, וצ"ע דלכאורה מה"ט יש לחייב אף מדין שור, דמאי שנא חיוב שורו מחיוב בורו לענין זה.

ואשר נראה מבואר בדברי התוס', דמאחר ויסוד החיוב בבור הוא שהתחדש תורת מזיק על תקלה, ואף דאין ההיזק מעשה הבור כלל, ואין הבור אלא רק התקלה, מ"מ התחדש דאף בזה אית"ב תורת מזיק ומתחייב בעל הבור בנזקי הבור, ממילא מכיון דא"א לצמצם כשהולך ברה"ר שלא יכנס לרשות אחרים ממילא אין מציאות ההתקלה שבזה רק בהבור גופי' אלא ברשות הרבים שבצידי הבור ג"כ, ובחידוש שנאמר בפרשת בור דהתקלה נחשבת כמזיק ממש הרי התחדש בזה תורת מזיק אף על הרשות שבצדי הבור, דקיום התקלה הוא כלפי ההולך בשפת הבור, וא"כ תורת התקלה הוא בהרשות שבסביבות הבור, והתקלה היא תורת המזיק שבפרשת בור, וממילא רשות הבור היא ג"כ מכלל תורת המזיק שנתחדש בבור. ולכן לא שייך פטור תורך ברשותי מאי בעי אלא רק כלפי חיוב ממונו שבבור ולא כלפי חיוב בור, דבחיוב ממונו כל החיוב אינו אלא רק על ההיזק שנעשה בבור בפועל, ומכיון דהבור גופי' הוא רשות המזיק ממילא לא שייך לחייב בזה מדין שורו דהוי רשות המיוחדת למזיק שפטור בה, ואף דאין אדם יכול לצמצם כשהולך ברה"ר שלא יכנס לרשות אחרים, מ"מ סוכ"ס הנזק נעשה ברשות המזיק, ולא נאמר תורת מזיק במזיק ברשותו, אבל לענין חיוב בור לא שייך כלל לומר בזה תורך ברשותי מאי בעי, דלא דיינינן מצד היזק הבור גופא אלא מצד התקלה שבזה, והתקלה נעשית ברה"ר שבצדי הבור, ובה הוא תורת המזיק, ונמצא דתורת המזיק נעשה ברה"ר, ולכן אין בזה הפטור דרשות המזיק.

ולפ"ז נראה לבאר בדעת רש"י שכתב דהפטור בבור ברשותו הוא מסברת כי אפקרנא, דלעולם דין הפטור בבור ברשותו הוא משום דילפי' מקרא דחיוב בור הוא ברה"ר ולא ברה"י, ולכן אין לחייב מחמת גוף הבור, אלא דהוקשה לרש"י, דהלא תורת המזיק שבבור הוא התקלה שבבור, והתקלה לא הויא דוקא בהבור גופא אלא בצידי הבור ג"כ, דהרשות שבסביבות הבור נעשית לרשות שיש תקלה להולכים בה, וממילא אף דהבור גופא שלו הוא ולא התחדש פרשת בור בבור דידי', מ"מ הלא סו"ס הרשות שבה הבור לאו דידי' הוא, ומכיון דהתקלה מיוחסת להרשות שבה הבור, וזהו מכלל עיקר תורת המזיק שבבור, א"כ יש לחייב בזה מחמת הרשות שיש בה תקלה שהיא לאו דידי'. ולזה כתב רש"י דפטור משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', והיינו דמשום כך אף אין לחייב מחמת הרשות שנעשית ע"י ההפקר לרשות שיש בה תקלה, משום שההפקר לא הי' ע"ד כניסה לרשות שתהא נעשית בה היזק, וממילא ענין הרשות כרשות שיש בה תקלה אינו מחמת ההפקר אלא מחמת קיום הבור בפועל, [וכמו שנתבאר כ"ז בס"ד במקומו שם], ולכן אין בזה עסקי כרי' לענין הרשות, ומה"ט אינו מתחייב מחמת הרשות אף דלאו דידי' היא. אך לעולם יסוד הפטור מחמת הבור הוא משום דלאו דידי' הוא, ורק דאכתי יש לדון שיתחייב מחמת הרה"ר דלאו דידי' היא ונעשית לרשות שיש בה תקלה, וע"ז כתב רש"י דאינו חייב משום סברת כי אפקרנא וכנ"ל.

ונראה עוד, דלעולם אם לא שהי' פטור בבור ברשותו לא הי' נפטר מסברת כי אפקרנא, דסו"ס הבור מצד עצמו הוא תקלה, והתקלה נחשבת שנעשית מחמת כריית הבור, ואין שייך לפטור משום שלא הפקיר ע"ד להתחייב, דסו"ס יש בזה תקלה, ורק אחר שנתחדש דבור ברשותו פטור, ומעתה אין לחייב מחמת הבור אלא רק מחמת הרשות הרבים שיש בה תקלה, בזה שייך פטור מסברת כי אפקרנא, דענין הפטור בזה הוא דאין התקלה שבזה מתיחסת לההפקר, ומחמת גוף מעשה כריית הבור לא שייך לדון שיש בזה עסקי כרי' כלפי הרשות, דהכרי' הי' בבור ברשותו שלא שייך בזה תורת תקלה כלפי צדי הבור, וכל הענין שהוקשה לרש"י דיש לדון שיתחייב מחמת הרשות שנעשית לרשות שיש בה תקלה זהו רק ע"י ההפקר שהוא נעשה בהרשות, וממילא יש לדון עי"ז תורת עסקי כרי' בהרשות גופא. ולפ"ז יש ליישב מש"כ רש"י כאן דבהפקיר רשותו ובורו לכו"ע חייב, ובפנ"י להלן שם הקשה דמכיון דלרש"י הפטור בבור ברשותו הוא משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', הלא מה"ט יש לפטור אף בהפקיר רשותו ובורו, אמנם לפמשנ"ת אשה"ט, דלעולם אין לפטור משום שלא הפקיר ע"ד להתחייב בנזיקין, דסו"ס נעשה היזק במעשיו ומתחייב ע"ז, ורק בהפקיר רשותו ולא בורו דלא שייך לחייב מחמת הבור גופי' כיון דלאו דידי' הוא, ואין לדון לחייב אלא רק מחמת הרה"ר שנעשית לרשות שיש בה תקלה, בזה כתב רש"י לסברת כי אפקרנא, וכמו שנתבאר, אבל בהפקיר רשותו ובורו דהבור לאו דידי' הוא, ושייך לחייב בזה מחמת הבור גופא, לא שייך בזה פטור מדין כי אפקרנא. [ובזה יתבאר גם דעת ר"ע שנחלק בזה משום דיליף מבעל הבור בבור דאית לי' בעלים, ואין מבואר הטעם שנחלק על סברת כי אפקרנא, וכמו שכתבנו בזה להלן במקומו שם, ולפי"ד בכאן אשה"ט, דמכיון דס"ל לר"ע דיש לחייב על בור אף בבור ברשותו, ממילא אין מקום לדון כלל לפטור מסברת כי אפקרנא, דאי"ז אלא כלפי הנידון לחייב מחמת הרשות שנעשית לרשות שיש בה תקלה ולא כלפי הנידון לחייב מחמת גוף הבור, וכמבואר].

והנה בדף כ"א ע"ב אמרו דבמקצה מקום מרשותו לרה"ר והניח שם פירות והוזקו אחרים בפירות, אף למ"ד בור ברשותו חייב בזה יהי' פטור על נזקי פירותיו, דבשלמא בור איכא למימר לאו אדעתיה אלא פירות מי איכא למימר לאו אדעתיה הא חזי להו, ובפרש"י שם כתב וז"ל, הא קא חזי להו, ואפילו הוחלקה בהן פטור, ואע"ג דכל תקלה בור הוא, הנ"מ ברה"ר דאין לו רשות לתת שם תקלה, עכ"ל, ולכאורה הדברים צ"ת, דהלא בגמ' מבואר דמדין בור שייך לחייב אף דהוי ברשותו, וענין הפטור הוא משום דחזי להו, וא"כ היאך מתחייב כשהוא ברה"ר ואין לו רשות לתת שם תקלה, דמאי איכפ"ל בזה, סוכ"ס הא קחזי להו, ומבוא' להלן דף נ"ג ע"ב דשור פקח שנפל לבור ביום פטור דהו"ל לעיוני, ומוכרח דאין לחייב אלא באופן דלא חזי להו, וא"כ מ"ט כשהפירות ברשותו פטור, וצ"ע.

ולפמשנ"ת דיסוד תורת המזיק בבור הוא התקלה שבבור, ולכן באופן שהתקלה מיוחסת לצדי הבור ממילא אף צדי הבור הן בכלל תורת המזיק, נראה דס"ל לרש"י דלעולם תורת המזיק שבבור הוא רק מחמת התקלה שנעשית ברשות הבור, דהלא לעולם אין תחילת התקלה בהבור גופא, אלא דההולך בסביבות הבור נתקל בבור, וא"כ כשנתחדש בפרשת בור תורת מזיק בעשיית תקלה, נאמר בזה חיוב על מה שבעשיית הבור נעשית רשות הבור לרשות שיש בה תקלה להולכים בה, וחיובו הוא על קיום הבור בהרשות. והנה הלא נתבאר בדף מ"ט ע"ב בפלוגתא דר"י ור"ע בדין בור ברשותו, דיסוד החיוב בבור הוא על עסקי כרי', ואין שייך לחייב על בור אם לא שנעשה ע"י מעשה כרי', ולכן אמרו בדף מ"ח ע"א בחפר שור בור בשדה אחר דחיוב בעל השדה בנזקי הבור הוא משום דמכיון דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, אבל אם לא שהי' כמאן דכרי' לא הי' שייך חיוב על הבור, ולפמש"כ דתורת המזיק שהתחדש בבור הוא כלפי הרשות שבה הבור, א"כ אף מעשה כרי' המחייב בבור הוא דוקא באופן שנתבע על מעשה הכרי' מחמת המעשה ברשות הבור.

ולפ"ז נראה לבאר מש"כ רש"י דאין לחייב על תקלת פירות אלא רק ברה"ר דאין לו רשות להניח שם פירות, אבל במקצה מקום מרשותו לרה"ר אינו חייב על היזק הפירות משום דקא חזיא להו, ונראה הביאור בזה, דאה"נ דבפועל החיוב הוא באופן דהבהמה לא חזיא להפירות, [דאל"כ לא הי' מתחייב בנזקי' אף ברה"ר], אך מ"מ אינו נתבע על הנחת הפירות מצד שהרשות נעשית רשות שיש בה תקלה, דאין לדון בהרשות גופא שהיא רשות שיש תקלה להולכים בה, דהלא העמדת הפירות ברשות היא באופן שהי' להבהמה לראות הפירות, ואין בזה קיום תקלה כלפי הרשות, ורק דבפועל נתקל בפירות, אך מכיון דבבור לעולם החיוב הוא על עסקי כרי' ממילא אינו חייב אלא באופן שנתבע על הכרי' אף כלפי הרשות, ובבור בעלמא נתבע הכורה אף מצד הרשות שנעשית לרשות שההולכים בה יש להם ליתקל, אך בפירות אינו נתבע על העמדת התקלה מחמת הרשות אלא רק מחמת התקלה בפועל, ולכן אין לחייב אלא באופן שנתינת הפירות הי' שלא ברשות דממילא נתבע על העסקי כרי' שבזה אף מצד הרשות, שהרי נתינתם שם הי' שלא ברשות, [וכמבוא' להלן דף נ' ע"א דהחופר בור תחת רה"ר פטור אף שאין לו רשות לעשות כן, ומבוא' דיש לדון חיוב בבור מחמת איסורו שמשום היזק הרה"ר], אבל כשנתינתם הי' ברשות, ואינו נתבע מחמת הרשות אלא רק מחמת קיום התקלה בפועל מצ"ע, בזה לא התחדש חיוב בור, דחיוב בור נאמר רק אופן שנתבע על עסקי כרי' כלפי רשות הבור.

ולפ"ז נראה דה"ה גם באסו"מ שהניחן ברה"ר אין שייך לדון שיתחייב מחמת הרשות כלל, דהלא אסו"מ ענינו כנתינת פירות שמבואר בדברי רש"י דחיובו רק ברה"ר שאסור ליתן שם תקלה, וכמושנ"ת דמכיון דחזיא להו ממילא אין שייך לדון בהרשות גופא שנעשית לרשות שיש בה תקלה, ורק דבפועל כשנתקל באסו"מ מתחייב מחמת דבפועל האסו"מ הי' התקלה ונתבע על העסקי כרי' כלפי הרשות מחמת מה שאסור ליתן האסו"מ ברה"ר, אבל אין בזה קיום תקלה כלפי הרה"ר שסביב האסו"מ. וממילא אשה"ט מש"כ רש"י דרב ס"ל דבור ברשותו פטור וממילא יש לפטור אף באסו"מ דידי', ולכאורה צ"ע דבבור ברשותו פרש"י דהפטור משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי' ואין זה שייך באסו"מ דלא אפקרינהו וכנ"ל, אך לפמשנ"ת הדברים מבוארים היטב, דלעולם דין הפטור בבור ברשותו הוא משום שלא נתחדש פרשת בור בבור דידי', ומה"ט אף באסו"מ דלא אפקרינהו לא שייך לחייב מדין בור, ורק דבבור בעלמא יש לדון שיתחייב מחמת דבפועל נעשית הרה"ר לרשות שיש בה תקלה וע"ז הוצרך רש"י לסברת כי אפקרנא וכנ"ל, אבל באסו"מ דאין בזה תקלה כלפי גוף הרשות שתהא נחשבת לרשות שיש בה תקלה, ממילא אין צריך בזה לסברת כי אפקרנא, ודו"ק.

והנה בדעת רב דאסו"מ דלא אפקרינהו לאו בורו הוא פרש"י דבור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו הוא, ויש לדקדק שלא כתב בפשיטות בבור ברה"ר, וביותר יש לעי' בדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות שנחלק על רש"י וס"ל דהפקיר רשותו ובורו פטור, וכתב דמ"מ באסו"מ דאפקרינהו חייב דסו"ס מתחייב על עסקי ההנחה, משא"כ בהפקיר רשותו ובורו דאינו מתחייב על עסקי הכרי' מכיון שחפר הביתר יעו"ש, וצ"ע מה הוצרך לכל זה, דהלא החופר בור ברה"ר אף להרמב"ן חייב, ולא נחלק על רש"י אלא בהפקיר רשותו ובורו, אך בחפר ברה"ר פשוט שחייב למאן דמחייב בבור שאינו ברשותו, ובהניח אסו"מ ברה"ר ואפקרינהו ה"ז ממש חופר בור ברה"ר, ובדברי הרמב"ן מבואר דהוקשה לי' דמכיון דהפקיר רשותו ובורו פטור א"כ מ"ט המניח אסו"מ ברה"ר חייב, וצ"ב.

ולפמשנ"ת הדברים מדוקדקים מאוד, דהלא נתבאר דחלוק בור ברה"ר מאסו"מ ברה"ר, דבור ברה"ר מלבד מה שהבור בעצמותו הוא תקלה הרי נעשה בזה תקלה גם כלפי הרשות, דרשות הבור נעשית לרשות שיש בה תקלה, אבל באסו"מ אי"ז נידון כתקלה כלפי הרשות אלא רק דהאסו"מ גופייהו הוו תקלה, ולכן הוצרך רש"י לומר דלרב דאסו"מ דאפקרינהו היינו בור ס"ל דבור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו, דאין לחייב באסו"מ מדין בור בעלמא, דבבור בעלמא אף הרשות נעשית לרשות שיש בה תקלה, משא"כ באסו"מ וכנ"ל, ולכן הוצרך לומר דהחיוב מדין הפקיר רשותו ובורו, דבזה אין לחייב מחמת התקלה שנעשית ברשות, דכלפי התקלה שברשות י"ל כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי', ואין לדון אלא משום קיום התקלה בפועל, ולזה דמיא אסו"מ וכנ"ל, אך הרמב"ן כתב דאף דבהפקיר רשותו ובורו אינו חייב אי"ז אלא משום דאינו מתחייב על העסקי כרי' כשחפר ברשותו, משא"כ באסו"מ שמתחייב על עסקי ההנחה ה"ה מתחייב אף דאין בזה תורת תקלה כלפי הרשות, וכמבואר.

ובזה יתיישב גם מש"כ התוס' להלן דף נ' דלרש"י דטעם הפטור בבור ברשותו הוא משום דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתי' ממילא בבור ברשותו בצדי רה"ר חייב לכו"ע, וכתבנו להקשות דהלא כאן כתב רש"י דמאן דפטר בבור ברשותו ה"ה פטר באסו"מ דלא אפקרינהו, ואטו מי גריעי מבור בצידי רה"ר, ולפמשנ"ת אשה"ט, דבאסו"מ אי"צ לסברת כי אפקרנא כלל, דמשום שלא התחדש פרשת בור בבור דידי' מה"ט לא שייך לחייב באסו"מ, ורק בבור דלא חזיא לי' ונחשב כתקלה אף כלפי הרשות בזה יש לדון לחייב אף כשהבור אינו שלו משום קיום התקלה כלפי הרה"ר, וע"ז כתב רש"י שאין לחייב בזה מסברת כי אפקרנא וכנ"ל, ולפ"ז כתבו התוס' דבבור בצידי רה"ר דלא שייך סברת כי אפקרנא ממילא יתחייב משום שנעשית עי"ז הרה"ר רשות שיש בה תקלה, ואי"ז שייך באסו"מ וכנ"ל.

והנה בחי' הגרנ"פ הקשה במש"כ התוס' לצדד בדעת רש"י דבבור ברשותו בצדי רה"ר לכו"ע חייב, דא"כ משכח"ל בור של שני שותפין לכו"ע, ולהלן דף נ"א ע"א מקשי' למ"ד דחיוב בור הוא רק ברה"ר היכי משכח"ל בור של שני שותפין, יעו"ש, ולפמשנ"ת דהנידון לחייב בבור בצדי רה"ר אינו מחמת גוף הבור, דבזה גזיה"כ הוא דדין בור הוא דוקא ברה"ר ולא ברה"י, והחיוב אינו אלא מחמת הרה"ר שסביב הבור שנעשית רשות שיש בה תקלה, ולפ"ז י"ל דאין לדון לחייב בזה אלא לכורה הבור ולא לבעל הבור, כיון דאין החיוב מחמת הבעלות על הבור אלא מחמת דבפועל מחמת הבור הרה"ר יש בה תקלה, ואין לחייב בזה אלא לכורה הבור שעשה התקלה ברה"ר. [ולפ"ז י"ל גם בדין הו"ל למלויי' ולא מלי' כמאן דכרי' דמי דאי"ז אלא כשהפקיר אח"כ רשותו ולא בורו, ודיינינן לההפקר בלא שממלא קודם ההפקר כנתינת תקלה ברה"ר, וכמש"כ רש"י להלן דף מ"ח ע"א, אבל בבור בצדי רה"ר אין לדון בזה אלא רק למאן דמחייב בבור ברשותו, אבל למאן דפטר בבור ברשותו, אף לפמש"כ התוס' בדעת רש"י דבבור בצדי רה"ר יתחייב מ"מ אי"ז אלא להכורה ולא לבעל הבור, וממילא לא יהי' בזה חיוב מדין דהו"ל למלויי ולא מלי' כמאן דכרי'].

ג' שבט תשפ"ג

# בדין אונס בנזיקין לדעת רבה

דף כ"ח ע"ב ר' יהודה אומר במתכוין חייב וכו', ה"ד מתכוין אמר רבה במתכוין להורידה למטה מכתיפו, א"ל אביי מכלל דמחייב ר"מ אפילו נפשרה, א"ל אין מחייב היה ר"מ אפי' אזנה בידו, אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב והתניא וכו'. משמעות הדברים דס"ל לרבה דלר"מ בכל נזיקין חייב אפילו באונס גמור, ובפני יהושע כתב לתמוה ע"ז, דא"כ לר"מ ל"ל קרא דפצע תחת פצע לחייב באונס כרצון, וליכא למימר דמהאי קרא גופיה יליף ר"מ ולא שאני ליה לר"מ בין נזקי גופו לנזקי ממונו, דהא רבה גופיה מסיק לקמן דף נ"ה ע"ב דמודה ר"מ בשן ורגל דסגי בשמירה פחותה דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה, וכתבו תוס' והרא"ש בריש פירקין דמהכא פשיטא להו דבנזיקין לא מחייב אלא בפושע גמור דומיא דשומר חנם, וא"כ בשאר נזיקין נמי מאי חזית למילף מאדם המזיק לחומרא אדרבה נילף משן ורגל לקולא, ע"ש.

עויל"ע בדעת רבה דקרא דולנערה לא תעשה דבר לא קאי אנזיקין וחייב אפי' בנפשרה, דלכאורה א"כ ה"ה באדם המזיק ג"כ מתחייב אפי' באונס גמור, והלא התוס' לעיל דף כ"ז ע"ב ד"ה ושמואל וכו' הוכיחו מכמה דוכתי דאדם המזיק פטור באונס גמור, ולדעת התוס' דמשם ראי' דאדם המזיק חייב באונס גמור [ודלא כהרמב"ן ז"ל במלחמות כאן ובחי' בב"מ ס"פ האומנין] תיקשי משם לרבה דמחייב אדם המזיק באונס גמור, [והתוס' שם הוכיחו כן אף מסתם מתני' להלן, ולא מסתבר דר"מ נחלק ע"ז]. וביותר צ"ע, דעל קושיית אביי לרבה דהלא אנוס הוא ואונס רחמנא פטרי' כתבו התוס' ד"ה ואונס וכו' ומפצע תחת פצע לא מרבינן אונס גמור כדפירשתי לעיל, וצ"ע טובא דהלא דעת רבה גופי' דחייב באונס גמור, ומאחר וסו"ס ס"ל לרבה דחייב באונס גמור א"כ י"ל דס"ל דילפי' לזה מפצע תחת פצע, ומ"ט נקטו התוס' בפשיטות דמפצע תחת פצע לא מרבינן אונס גמור ולכן מקשי' לרבה דאונס רחמנא פטרי', והלא סו"ס רבה ס"ל דאדם המזיק חייב באונס גמור. גם צע"ק במה שכתבו התוס' בכמה דוכתי דאדם המזיק פטור באונס גמור, ולא הזכירו כלל דרבה פליג ע"ז, [אמנם אין הלכה כרבה בזה דהלא איתותב בסוגיין], וצ"ע.

עוד יש להקשות בזה, דהנה בנדרים דף כ"ז ע"א איתא, ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא ואמר אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלון הני זכוותאי, איתניס ולא אתא, אמר רב הונא בטיל זכוותיה, אמר ליה רבא אנוס הוא ואנוס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא קטלא שאני, והתנן נדרי אונסין הדירו חבירו וכו', ויעוי"ש במסוה"ש שהביא הגירסא א"ל רבה ע"ש, ולגירסא זו דברי רבה סתרי אהדדי להדיא, דבסוגי' ס"ל דפטור דולנערה לא תעשה דבר הוא פטור רק מקטלא ולא מנזיקין, ובסוגיא בנדרים ס"ל דאי"ז פטור דוקא מקטלא, ויש לבאר לרבה החילוק בזה בין נזיקין לאונס בקיום התנאי.

ואשר לכאורה מבואר בכ"ז, דאף דס"ל לרבה דולנערה לא תעשה דבר לא קאי אלא אקטלא אבל בנזיקין חייב, מ"מ כ"ז הוא דוקא לענין ממונו המזיק, אבל אדם המזיק שפיר ילפי' מולנערה לא תעשה דבר לפטור באונס, ומשו"ז בעינן לקרא דפצע תחת פצע ללמוד דאדם המזיק חייב באונס, ואף לא ילפי' בזה אלא לאונס כעין אבידה אבל באונס גמור פטור אף לרבה, וכמו שכתבו התוס' להוכיח ממתני' בכ"ד וכנ"ל, ושפיר כתבו התוס' אף בדעת רבה דמפצע תחת פצע לא מרבינן אונס גמור. וכן לענין קיום תנאי ס"ל לרבה דאנוס בקיום התנאי לא חשיב שנתקיים התנאי, דלעולם ילפי' מולנערה לא תעשה דבר לאונס בכהת"כ, ודוקא לענין ממונו המזיק ס"ל לרבה דיש לחייב אף באונס, ולא ילפי' לזה מולנערה לא תעשה דבר, ומ"מ ילפי' בשן ורגל דהתורה מיעטה בשמירתן דבשאר ממונו המזיק אינו חייב באונס, אך בור לא ילפי' משן ורגל, ואף לא הוי בכלל ולנערה לא תעשה דבר, וממילא בבור דוקא חייב אף באונס. [ולפ"ז מה שאמרו דקטלא שאני אבל לענין נזיקין חייב, היינו דיהי' חיובו בזה מדין ממונו המזיק].

האומנם דהדברים צ"ב בסברא, דמ"ש ממונו המזיק דלא ילפי' מולנערה לא תעשה דבר ובדין דיתחייב אפי' באונס גמור לרבה, ואדם המזיק ילפי' מלונערה לא תעשה דבר, ובדין דיהי' פטור באונס, ומ"מ ילפי' מפצע תחת פצע דחייב באונס, ואכתי באונס גמור פטור [עכ"פ לדעת התוס']. והלא מכיון דכתיב פצע תחת פצע דמרבינן מיני' לחייב אדם המזיק אפילו באונס, לכאורה מה דאין זה אלא באונס שאינו גמור אבל באונס גמור אפילו אדם המזיק פטור זהו משום דילפי' לי' מולנערה לא תעשה דבר, וא"כ מ"ש דקאי לענין אדם המזיק אע"ג דלענין ממונו המזיק אמרינן דקרא דולנערה לא תעשה דבר לא קאי אלא אקטלא ולא מיירי בנזיקין.

והנה בגוף הדברים דילפי' מולנערה לא תעשה דבר דהאנוס בקיום התנאי לא חשיב שנתקיים התנאי, וכ"כ רש"י בכתובות דף ב' ע"ב, הלא הדברים צ"ב בסברא, דמה ענין אונס בקיום תנאי לונערה לא תעשה דבר, דבקרא דולנערה לא תעשה דבר נתחדש בעניני עונשין דאין עונש על מעשה שנעשה באונס, דאין אדם נתבע ונענש על מעשה שלא הי' בידו שלא לעשותו ולא עשאו מרצונו ומדעתו, אולם באופן שתלה חלות גירושין בתנאי אם לא יבא מה שייך לדון בזה פטור אונס. וכבר נודע מה שביאר בזה בס' חמדת שלמה סי' ל"ח, דיסוד דין אונס הוא דמעשה שנעשה באונס אינו נחשב שהאדם עשאו והרי הוא כאילו נעשה מאליו, ואין המעשה מתייחס לעושה. אמנם לכאורה עיקר הסברא בזה צ"ב, דהן אמנם דמעשה באונס אינו נחשב שעשאו וה"ה כאילו נעשה מאליו, אולם אכתי היאך יהי' נחשב שבא אע"ג דלא בא, דהלא התנאי הי' אם לא באתי מכאן ועד ל' יום, ואף שלא בא באונס מ"מ סו"ס הלא לא בא, ומה שייך לומר דכיון דלא בא באונס ה"ז נחשב דמעשה זה שלא בא אינו מתייחס אליו ונחשב שנעשה מאליו והרי הוא כאילו בא, [ויעויין בברכת שמואל בכתובות סי' ג' שדן מהו עיקר התנאי אם שכשלא יבא יהי' גט או שאם יבא לא יהי' גט, וע"ע מש"כ בזה בס' קובץ שיעורים שם אות ב'], ולכאו' קשה לומר במעשה אם בא או לא בא דאי"ז נחשב שהאדם עשאו וכאילו נעשה מאליו כיון שנעשה באונס, וצ"ע. ובספר רווחא שמעתא עמ"ס כתובות [עמ' צ"א] הביא מכתבי מרן הגר"ח ז"ל שביאר מה דמהני דין אונס באנוס בקיום התנאי, דהא דאונס רחמנא פטרי' בקרא דולנערה לא תעשה דבר, אין הטעם משום דמעשה אונס בטל, דפטור אונס אינו משום דאין המעשה קיים, אלא דהוי פטור על החיוב והעונש, והכי נמי באנוס בקיום התנאי, שאנו דנין לחייבו לקיים המקח והקנין כיון שנתקיים התנאי, וע"כ שפיר מדמי לי' לפטור אונס, דהכי נמי אם חיילין הגירושין כיון דהתנאי נתקיים באונס הוי כמו חיובא שאנו מחייבין אותו, ושפיר שייך בזה הדין של אונס רחמנא פטרי' שלא יחולו הגירושין, עכ"ד, והיינו דיסוד ההלכה באונס רחמנא פטרי' הוא דאין אדם מתחייב מכח מעשה שנעשה באונס, וכמו"כ מה דילפי' מלנערה לא תעשה דבר אי"ז דמעשה הנעשה באונס אינו נחשב שהאדם עשאו, ולעולם נחשב מעשה דידי' לכל דבר, ומ"מ אינו מתחייב באחריות המעשה ואינו נענש עליו ואף אין חל חלות קנין מסוימת התלוי' במעשה זה, דאין בכח מעשה שנעשה באונס לחייבו בכלום, ואין שייך שיחול דין כלפי העושה באופן שנעשה באונס. ולפ"ז מתבאר דאף באונס שלא בא, מכיון דסו"ס מה שלא בא הי' באונס, ממילא אין שייך שתהי' חלות גירושין באופן דענינה רק מחמת מה שהי' אנוס ע"ז.

אכן לכאורה לפ"ז יש להבין מה דס"ד בסוגיין דקרא דולנערה לא תעשה דבר לא קאי אלא אקטלא ולא אנזיקין, דהלא יסוד דינא דולנערה לא תעשה דבר הוא דמעשה באונס אינו נחשב שהוא עשאו כלל לפמש"כ החמדת שלמה, או עכ"פ דאינו מחייב העושה באחריות המעשה כמו שביאר מרן הגר"ח ז"ל, ומ"ש קטלא מנזיקין, דהלא אף לענין נזיקין לא שייך לחייבו מכיון דסו"ס לא הוא עשה מעשה ההיזק ואין דינו להתחייב במעשה זה, [ולולי דברי רבותינו הנ"ל, אלא דדין פטור אונס הי' גזיה"כ לפטרו מעונש כיון שלא נעשה המעשה באונס, י"ל בפשיטות דלא פטרתו תורה אלא מעונש קטלא ולא מחיובי ממון, אולם לפי מה שביארו רבותינו החמדת שלמה ז"ל ומרן הגר"ח ז"ל דפטור אונס אינו מצד חיוב העונש בפועל אלא בדיני מעשה שנעשה באונס דאינו מתייחס להעושה ואין העושה מתחייב בתוצאות המעשה, לכאורה אין מקום לחלק בזה בין עונש קטלא לחיובי ממון]. וצ"ע.

והנראה בזה, דאה"נ דלענין אדם המזיק אף רבה מודה דילפינן לפוטרו באונס מקרא דולנערה לא תעשה דבר, [ולדעת התוס' משום זה באמת פטור באונס גמור, ולדעת הרמב"ן ילפי' מקרא דפצע תחת פצע דגזיה"כ הוא לחייבו, אולם עכ"פ בלא הגזיה"כ דפצע תחת פצע ודאי הוה ילפינן לי' מולנערה לא תעשה דבר לפטרו באונס, ושפיר בעינן לקרא דפצע תחת פצע לחייבו, דבלא"ה הוה פטרינן לי' מקרא דולנערה לא תעשה דבר], והיינו משום דילפינן מקרא דולנערה לא תעשה דבר דכל שנעשה המעשה באונס אינו מתחייב באחריותו כלל, [אם משום דאי"ז נחשב כלל שהוא עשאו וכאילו נעשה מאליו וכמש"כ החמדת שלמה, אם משום דאינו מתחייב באחריות מעשה שנעשה באונס כמו שביאר מרן הגר"ח ז"ל], אך עדיין יש לדון בזה לענין ממונו המזיק, דהנה לעיל דף י"ג ע"ב מבואר דס"ד דבכה"ג דנגח תורא דהפקר לתורא דידן וקדם וזכה בו אחר ה"ה של הניזק, וברמב"ם פ"ח מהל' נזקי ממון הל' ד' מבואר דילפי' מקרא לפטרו דכתיב שור רעהו במי שיש לו בעלים יעוי"ש, ומבואר דבלא זה שור הפקר חייב, והדברים צ"ב, דהלא אין לו בעלים כלל ומיהו המתחייב בזה, ומבואר דשייך פרשת חיוב נזיקין מצד הממון המזיק בעצמותו בלא חיוב בעלים כלל, ואין כל חלות החיוב על הבעלים על הממון, אלא תורת החיוב הוא כלפי הממון ובעל הממון מתחייב בחיוב זה, [וכעי"ז שמעתי ממו"ר הגרב"ד פוברסקי שליט"א דבממון המזיק הרי החיוב בזה הוא כחיוב הממון גופא, והאדם שהוא הבעלים על הממון מתחיייב לשלם חיובי הממון, והוכיח כן מהמבואר לקמן דף מ"ד ע"ב דחלוק כופר דשור מנזק דשור, דנזק הוא חיובא דשור וכופר הוא חיובא דבעלים, ומוכח דאין הנזק חיובא דבעלים אלא דין הוא שחייב מצד מעשה ממונו, עכ"ד, ויעוי"ע בספרו בד קודש למכילתין סי' ב'].

ומעתה יש לבאר דאע"ג דבכל התורה כולה מעשה שנעשה באונס אין העושה מתחייב בו כלל, מ"מ בממונו המזיק אינו כן, [מלבד מה דהתורה מיעטה בשמירתן כמבואר להלן ר"פ הכונס, דהוא דין פטור בדיני ממונו המזיק ואינו שייך לדין אונס], דהלא בממונו המזיק אי"ז מעשה המחייב את הבעלים בתורת מתחייב על המעשה, אלא יסוד החיוב הוא על הממון מצד מעשה הממון, ובעל הממון מתחייב במעשי הממון, והממון גופי' הלא אי"ז נחשב שעשאו באונס, ורק הבעלים נאנס בזה, וכיון דהממון עשה ההיזק ומתחייב בו שוב מתחייב הבעלים בחיובי הממון, ועל כן בממונו המזיק דוקא אין שייך פטור דולנערה לא תעשה דבר, כיון דאי"ז התחייבות האדם מצד מעשה דידי', אולם לענין אדם המזיק דחיובו הוא מה שהאדם מתחייב על מעשה דידי', וכן בקיום תנאי שמתקיים התחייבות המתנה ע"י שקיים התנאי, בזה ודאי שייך דינא דולנערה לא תעשה דבר לפטרו באונס, דכיון דאנוס הוא מתחייב כלל בחיובי המעשה, ולהחמדת שלמה ז"ל אינו נחשב כלל שהוא עשה המעשה היזק וכדילפינן לזה מקרא דולנערה לא תעשה דבר, ומבואר היטב מש"כ דאף לרבה דולנערה לא תעשה דבר לא קאי אלא אקטלא ולא אנזיקין מ"מ אי"ז אלא בנזקי ממון אבל בנזקי גופו שפיר קיימא בי' פטורא דולנערה לא תעשה דבר, וכמשנ"ת.

והנה לעיל ס"פ כיצד הרגל תנן אדם מועד לעולם וכו' בין בשוגג בין במזיד, ואמרינן שם בגמ' מנא הנ"מ וכו' יעוי"ש, ובפני יהושע שם כתב דלא בעינן קרא למילף דאדם המזיק חייב אף בשוגג, דהלא כל ממונו המזיק הוא בשוגג, וכיון דאדם המזיק חייב אפילו על נזקי ממונו ואין לך שוגג גדול מזה, על כרחך דאדם המזיק חייב אף בשוגג, ויעו"ש מש"כ לבאר דבגמ' מקשינן מנא הני מילי לענין פטור מארבעה דברים ע"ש, אמנם בפרש"י שם לכאו' לא משמע כן ע"ש, ולפמשנ"ת יש לבאר דברי הגמ' כפשטן, דאין ללמוד מהחיוב בנזקי ממונו אף דאין לך שוגג גדול מזה דה"ה אדם המזיק חייב בשוגג, משום דבנזקי ממונו אי"ז גדר חיוב הגברא מצד מעשיו כלל, דאין הוא מתחייב מצד מעשה דידי' המחייבו, אלא החיוב הוא מחמת מעשה הממון, ודין הוא בבעלים שמתחייב הוא בחיובי ממונו, והממון גופי' אין שייך לדון בו ענין שוגג, ושוב מתחייב הבעלים מצד חיובי הממון, ואין ראי' מכאן לאדם המזיק אשר חיובו הוא מצד מעשה ההיזק דידי', והוא מתחייב מכח מעשיו, ואכתי י"ל דלא יתחייב בכה"ג דהמעשה המחייבו נעשה בשוגג.

האומנם דכל זה הוא לענין ממונו המזיק בעלמא, אבל לענין בור עדיין יש לדון בזה, דבבור הלא החיוב הוא מחמת העסקי כרי', וכל ענינו כבעל הבור הוא משום כריית הבור, וא"כ לדעת החמדת שלמה דמעשה שנעשה באונס אינו נחשב שנעשה על ידו, לכאו' ה"ה לענין בור י"ל כן, דמכיון דכריית הבור נעשית באונס אינו נעשה לבעל הבור עי"ז, ונראה הביאור בזה לפי מה שהובא מדברי מרן הגר"ח ז"ל, דאין הענין בזה שהמעשה נעשה מאליו, אלא כלפי חיובי הגברא החלים ע"י המעשה, בזה נתחדש בולנערה לא תעשה דבר דאין העושה מתחייב בחיובי המעשה כשעשאו באונס, ולפ"ז י"ל דכל זה הוא דוקא בחיוב בפועל החל ע"י המעשה שנעשה באונס, אבל בבור דאין החיוב תשלומין בפועל חל ע"י המעשה, אלא דבמעשה הכרי' נעשה הוא בעל הבור, ושוב כשנעשה היזק בבור הרי הוא מתחייב בתורת בעל הבור, והענין שנעשה בעל הבור ע"י המעשה כרי' לא דיינינן לזה כחיובי המעשה הכרי', אלא דבפועל הכורה הוא בעל הבור, ומכיון דהוא בעל הבור, שוב אח"כ מתחייב בחיובי הבור. [וכקונה שור באונס דמתחייב בהיזקי השור].

ולפ"ז נראה ליישב מה שהקשה הפנ"י דמכיון דשן ורגל התורה מיעטה בשמירתן, א"כ בשאר נזיקין נמי מאי חזית למילף מאדם המזיק לחומרא אדרבה נילף משן ורגל לקולא, ולפמש"כ נראה דאה"נ דבכל ממונו המזיק ילפי' משן ורגל, ומה"ט אין מתחייב באונס בכל ממונו המזיק אף דלא ילפי לזה מלונערה לא תעשה דבר, אך כל זה הוא בממונו המזיק בעלמא דענינו הוא התחייבות בעל הממון בחיובי מעשי הממון, והחיוב חל משום שלא שמר, וזהו שהתחדש בדין דהתורה מיעטה בשמירתן, דחיוב בעל הממון בחיובי הממון מתלא תלי בדין שמירתו על הממון, וכל שלא נתבע על שלא שמר ממילא אינו מתחייב במעשי הממון, אבל בבור נראה דאין חיובו על הבור משום שלא שמר הבור, אלא דחיובו הוא בתורת בעל הבור שנעשה ע"י העסקי כרי', [וכמבואר להלן דף נ' ע"א דאף בבור דידי' אינו מתחייב אלא על עסקי כרי' ופתיחה], ולכן אם לא שהי' נאמר ולא יכסנו הי' מתחייב אף אחר שכיסהו ולא הי' מועיל מה שכיסה הבור, דאין חיובו בחיובי הבור מדין השמירה אלא מדין בעל הבור, וממילא כל שהוא בעל הבור, אף שהי' באונס, מתחייב בחיובי הבור.

והנה בתוס' הרבנו פרץ הקשה, דמכיון דמיירי אף בשעת נפילה, היאך מתחייב לרבה אפי' באזנה בידו, דהלא אנוס הוא ומאי הו"ל למעבד, ולכן כתב דע"כ מיירי לאחר נפילה ובהי' לו שהות לסלקה, ע"ש, אכן התוס' כתבו להדיא דמיירי אף באופן שלא הי' לו שהות לסלק, וא"כ לדעת התוס' הדרק"ל דמאי הו"ל למעבד. ולפי מה שנתבאר נראה בדעת התוס', דאה"נ דאין שייך לחייב על המעשה דידי' כאדם המזיק המתחייב על גוף המעשה, דמאי הו"ל למעבד, אבל סו"ס מכיון דבפועל הי' בזה עסקי כרי', ולענין זה לא איכפ"ל דמאי הו"ל למעבד, דסו"ס מחמת כריית הבור ה"ה בפועל בעל הבור, ושוב ה"ה מתחייב בחיובי מעשי הבור, ולענין חיובו על מעשה הבור לא איכפ"ל אם הוי לי' מאי למעבד, דאין ענינו חיוב על מעשיו אלא דבעל הבור מתחייב בחיובי הבור.

ב. הבעה"מ ז"ל להלן דף כ"ט ע"א כתב וז"ל, אלא אמר אביי תרתי פליגי כדדייק ממתני' מדקתני תרתי, פליגי בשעת נפילה, מר דהוא ר"מ וסתם מתני' סבר נתקל פושע הוא כיון דבשעת נפילה מזיק בפשיעה ומכוחו קא אתי להאיך נזק, ול"ש נטנפו כליו במים ול"ש הוא עצמו, כיון שאדם הוא המזיק הא קיי"ל אדם חייב בכל, ומר דהוא ר"י דמתני' ורבנן דברייתא סברי נתקל לאו פושע הוא אלא אנוס, הלכך לאו נזקי אדם הוא אלא בור, ובורו באונס פטור, עכ"ל, ובמלחמות הרמב"ן ז"ל הקשה דאם חשיב אדם המזיק א"כ אפילו באונס חייב דאדם מועד לעולם בין באונס בין רצון, [והרמב"ן ז"ל אזיל לטעמי' דאדם המזיק חייב אפילו באונס גמור], ויעוי"ש, ויעוי' עוד בהשגות הראב"ד ז"ל שהק' דממה נפשך אי בהדי דאזלי קמזקי א"כ אין כאן בור, דהלא אין תורת בור אלא במה דאתזק בי' מידי בתר דנייח, ואם בתר דנייח אתזק בהו או בחרסים א"כ לאו שעת נפילה הוא, יעו"ש.

ולכאורה ממש"כ הבעה"מ ז"ל דלמ"ד נתקל לאו פושע הוא הוי בור הלא מבואר דס"ל דמיירי דהזיק בתר דנייח, דאל"כ הלא לא הוי בור אלא אש וכמו שהקשה הרמב"ן שם, ומה שהקשה הראב"ד ז"ל דאי"ז שעת נפילה י"ל בדעת בעה"מ דס"ל כמש"כ התוס' כאן ד"ה פליגי וכו' דכל כמה דלא הוי לי' פנאי לסלק קרי שעת נפילה, ולפ"ז מש"כ הבעה"מ דלמ"ד נתקל פושע הוי אדם המזיק צ"ל דס"ל דכיון דיסוד החיוב בבור הוא מצד מה שהאדם כרה הבור ופעל בזה היזק ברה"ר ועל כן מתחייב בנזקין שנעשו במזיק שכרה, ומשום כך יש להבין דחיוב בור נחשב אדם המזיק דהחיוב משום מעשה האדם, ובזה מדוקדק מאוד לשון הבעה"מ שכתב למ"ד נתקל פושע כיון דבשעת נפילה מזיק ומכוחו קא אתי להיאך נזק, ולא כתב דהזיק מכוחו אלא דמכוחו אתי להיאך נזק, ואשר מבואר בדבריו, דהחיוב הוא משום דהנזק אתי משום כוחו, היינו דהנזק נעשה מחמת מה שהאדם כרה בור, וע"ז הוא שמתחייב דהנזק נעשה מכוחו, ולכן נחשב אדם המזיק. ולכאו' מוכרח כן בד' הבעה"מ.

אמנם אכתי יש לעי' בגוף דברי הבעה"מ ז"ל, דמבואר בדבריו דיסוד החיוב בנתקל מיתלא תלי בדין נתקל, דאם נתקל פושע א"כ חשיב אדם המזיק, וחייב אף בנטנפו כליו, אולם אם נתקל לאו פושע וחשיב אונס א"כ לאו אדם המזיק הוא אלא בור, ומיהו אכתי פטור הוא כיון דבור פטור באונס, וצ"ע מ"ש בזה אדם מבור, דכיון דס"ל דמאחר ונעשה באונס א"כ לאו אדם המזיק הוא א"כ גם בור לא יהי', ומ"ש אדם המזיק דכיון דהוי באונס לא חשיב אדם המזיק אלא בור, ומדין בור פטור משום דבור פטור באונס אולם עכ"פ בור הוי ורק דאית"ב דין פטור, [ובדברי הראב"ד ז"ל מבואר דס"ל בדעת הבעה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ן ז"ל דאדם המזיק באונס חייב אפי' באונס גמור, ועל כן הוקשה להבעה"מ מ"ט כאן פטור באונס גמור, ועל כן ביאר דלא הוי אונס גמור אלא בור, והדברים צ"ע טובא, דהלא מאחר וס"ל דאדם המזיק חייב אפי' באונס גמור א"כ גם יהי' נחשב כאן אדם המזיק, ויסוד דברי הבעה"מ לבאר דכיון דהוי אונס על כן לא הוי אדם המזיק, וצ"ע מ"ש לענין הפטור משום אונס דבזה אמרי' דאדם המזיק חייב אפי' באונס גמור, ולענין שלא יהי' נחשב אדם המזיק אמרי' דכיון שנעשה הבור באונס לא הוי אדם המזיק אלא בור], וצ"ת.

ולפמשנ"ת דבהל' אדם המזיק כל שנעשה באונס אינו מתחייב בחיובי המעשה כלל אבל בבור אף שנעשה באונס מ"מ סו"ס נעשה הוא לבעל הבור ושוב מתחייב בחיובי הבור, לפ"ז י"ל דלעולם ס"ל להבעה"מ ז"ל דיש לחייב בור משום אדם המזיק דמכוחו נעשה ההיזק וכמשנ"ת זאת לעיל, ומיהו הני מילי כשלא הי' באונס ונחשב מעשה דידי', אולם אם נתקל לאו פושע הוא א"כ אינו מתחייב כלל במעשה כריית הבור, ושוב אין שייך לדון בו אדם המזיק, אמנם סו"ס הרי הוי בור דידי', דהן אמנם דנעשה הבור באונס אולם מ"מ סו"ס הוא חפר הבור ואין האונס אלא פטור דאינו מתחייב בחיובי המעשה וכמו שביאר מרן הגר"ח ז"ל, אולם עכ"פ י"ל דלענין שיהי' נחשב הבור בור דידי' שפיר נחשב הוא בורו מחמת מעשה הכרי' שנעשה באונס, ומעתה אף דהוי באונס מ"מ אכתי נחשב בורו ומשום דמעשה הבור אינו נחשב באונס וכמשנת"ל, אולם דמ"מ פטור הוא משום דנאמר דין פטור בבורו באונס, דאביי נחלק בזה על רבה וס"ל דאף בור שנעשה באונס בפועל פטור, ומבוארים היטב דברי הבעה"מ ז"ל וכמש"ב, ודו"ק.

י"ד שבט תשפ"ג

# בדברי מרן הגר"ח ז"ל בדין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק

בחדושי רבנו חיים הלוי פ"ג מהל' שכירות הל' ב' כתב לענין דין אדם מועד לעולם וז"ל, לא שייך זאת אלא באדם המזיק, משא"כ בבור ושאר נזקין, דגבייהו ליתא להך דינא דשוגג ואונס וכו', ואף לענין עשיית המזיק מה שעשה האדם, מ"מ גם על זה ליתא להך דינא דאדם מועד לעולם, וכמבואר בב"ק דף ס' ע"א דהיכא דנתלבתה על ידו ברוח שאינה מצויה פטור על האש, והרי להדיא מבואר לעיל בדף כ"ז ע"א דאדם מועד לעולם וחייב אפילו בנפל ברוח שאינה מצויה, הרי להדיא דגם על עשיית המזיק שעושה האדם ג"כ ליתא להך דינא דאדם מועד לעולם, עכ"ל, ומבואר בדבריו דלענין עשיית מזיק לא התחדש דין אדם מועד לעולם אלא רק לענין עשיית היזק בפועל, וכתב להוכיח כן מליבה וליבתה הרוח ברוח שאי"מ דפטור, והיינו משום דליבוי האש נידון כעשיית המזיק, ובזה לא התחדש דין אדם מועד לעולם.

אולם לכאורה יש להקשות בזה מדברי מרן הגר"ח ז"ל גופי' בפי"א מהל' שכנים הל' א' שכתב כעי"ז גם בדעת הרמב"ם דס"ל דגרמא בנזיקין חייב דהיינו דוקא בהנזק גופא אבל אין חיוב על עשיית המזיק ע"י גרמא, ולפ"ז כתב דתליא זאת בדין האש, דבאופן דהאש הוי משום חציו הרי החיוב על מעשה הנזק גופא וחייב בגרמא, ובאש שהוא משום ממונו הרי החיוב הוא על עשיית המזיק ואין בזה חיוב בגרמא, ולפ"ז כתב דמה"ט בליבה וליבתה הרוח כתב הרמב"ם דחייב משום דאשו משום חציו וממילא מתחייב על מעשה הנזק, יעוי"ש, וצ"ע מדבריו כאן שכתב דבליבה וליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' אין חיוב באונס משום שלא נתחדש דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, ולכאורה דברי מרן הגר"ח ז"ל סתרי אהדדי.

עוד לכאורה יש לעי' בזה לפמש"כ בברכת שמואל סי' י' דיסוד הדין דאין חיוב בליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' לאו מדין אונס הוא אלא מדין גרמא הוא, והיינו משום דבאש אין מתחייב אלא רק כשהי' מעשה מבעיר, וכשנעשה ע"י רוח שאינה מצוי' אינו נחשב מעשה מבעיר, יעוי"ש, ולכאורה בדברי הגר"ח מבואר דהפטור בליבה וליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' הוא משום דין אונס ומשום שלא נתחדש דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, ובדברי הברכ"ש מבואר באופ"א, דהפטור הוא משום דאי"ז נחשב מעשה מבעיר, ואי"ז שייך לדין אונס.

ובאבי עזרי בפי"ד מהל' נזקי ממון הל' ט"ו כתב להקשות, דהלא אף לדברי מרן הגר"ח ז"ל עדיין יש להקשות בדין התפשטות האש דאין חיוב אלא רק כשהי' ההתפשטות ברוח מצוי', אבל כשהתפשטה האש ברוח שאינה מצוי' פטור, ויש לעי' בטעמא דמילתא, דהלא קיי"ל דאשו משום חציו, ואדם המזיק חייב אף ברוח שאינה מצוי', ובזה הלא מיירינן במעשה ההיזק בפועל ולא בעשיית המזיק, וע"כ דכל רוח באופן שאינה מצוי' אין במעשה הרוח דין חציו, ולא נאמר דין אשו משום חציו אלא רק בכח אחר שהי' עכ"פ רוח מצוי', וכשהתפשטות האש הי' ע"י רוח שאינה מצוי' ל"ה חציו, וממילא לא שייך לדון בזה מדין אדם מועד לעולם מכיון דאי"ז אדם, וא"כ ה"ה לענין ליבתה הרוח ע"י רוח שאינה מצוי' ג"כ י"ל כן, דלעולם אף בעשיית המזיק התחדש דין אדם מועד לעולם, ומ"מ כל שנעשה ע"י רוח שאינה מצוי' לא הויא חציו, ולא דיינינן לזה כמעשה אדם כלל, ולכן לא שייך לדון בזה לדין אדם מועד לעולם.

ואמנם יעוי' בשיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ דף פ"ב ע"א שכתב להביא ראי' לדבריו אף מהפטור בהתפשטות האש ברוח שאינה מצוי', [ויעוי"ש שכתב להוכיח כן מהסוגיא בדף ס"א ע"ב], והיינו לפי מה שכתב שם בביאור גוף הדברים דלא נאמר דין אדם מועד לעולם אלא רק במעשה הנזק, דיסוד הדברים הוא דלעולם אין דין אדם מועד לעולם אלא רק כשמתחייב על המעשה ממש, אבל כשהחיוב הוא על שלא שמר שלא יזיק לא התחדש דין אדם מועד לעולם, ומשום דאי"צ לשמור שלא יהי' נעשה היזק ברוח שאי"מ, ובאש אף למ"ד אשו משום חציו מ"מ חיובו הוא על שלא שמר שלא יהי' נזק ע"י האש, ולכן פטור ברוח שאינה מצוי', ע"ש, אכן יש לעי' בביאור הדברים, דלכאורה למ"ד אשו משום חציו החיוב הוא על גוף מעשה האש, ואי"ז רק חיוב על שלא שמר, אלא דיינינן להאש ככוחו וחייב על מעשה האש.

והנראה לומר בזה, דהנה ביסוד החיוב באש ובור שמבואר שמתחייב על הנזק שנעשה ע"י מזיק שנעשה על ידו, בפשטות לעולם החיוב הוא על מעשה האש והבור בפועל, אלא דהמתחייב על מעשה האש והבור הוא בעל האש והבור, ובעל המזיק נעשה לבעל המזיק ע"י עשיית המזיק, ונמצא דע"י מעשה הבערת האש וכריית הבור נעשה בעל המזיק, ומדין בעל המזיק הוא שמתחייב על מעשי ההיזק שנעשו ע"י המזיק. ולפ"ז לכאו' יש לדון בדברי מרן הגר"ח ז"ל, דמכיון דמבואר בדבריו דדין אדם מועד לעולם אינו רק באדם המזיק, אלא דלעולם אדם מתחייב על מעשיו אף באונס, א"כ מ"ט בעשיית המזיק אינו כן, דסו"ס מכיון דאדם מועד לעולם ממילא בדין הוא דע"י המעשה שנעשה באונס יהי' נעשה בעל המזיק. אכן נראה דיש לדון בזה באופ"א, דלעולם החיוב הוא רק על מעשה עשיית המזיק, והענין דמכיון שנעשו האש והבור ע"י מעשיו ושוב נעשה היזק ע"י האש והבור ממילא נחשב ההיזק שנעשה ע"י מעשיו, דסו"ס מחמת מעשיו נעשה המזיק שהזיק לאחר מכן. ולפ"ז נראה לבאר מש"כ הגר"ח דבעשיית המזיק לא אמרי' דאדם מועד לעולם, דמכיון דברוח מצוי' לא הי' נעשה היזק ע"י המעשה דידי', ממילא אין לייחס מה שנעשה ברוח שאינה מצוי' להמעשה שעשה בתחילה, ולכן אינו חייב, וזהו ג"כ מש"כ בשיעורי הגר"ח דבחיוב שמירה לא אמרי' אדם מועד לעולם, ומשום דאין חיוב שמירה מרוח שאינה מצוי', ואע"ג דמעשה שנעשה ברוח שאינה מצוי' נחשב כמעשה דידי' ומתחייב ע"ז, אבל מעשה המזיק ע"י רוח מצוי' אינו מתחייב בזה, דאין מתחייב על היזק שנעשה מחמת מעשה דידי' ע"י רוח שאינה מצוי', דבזה אין ההיזק מתיחס למעשה עשיית המזיק.

ולפ"ז נראה לבאר מש"כ בשיעורי מרן הגר"ח ז"ל דאף דאשו משום חציו מ"מ אינו מתחייב על מעשי ההיזק אלא על שלא שמר שלא יזיק ולכן אין בזה דין אדם מועד לעולם, ולכאו' צ"ע דהלא מכיון דאשו משום חציו הלא מעשה האש נחשב ממש כמעשה דידי', ונראה הביאור בזה לפי מה שנתבאר בס"ד לעיל בדין אשו משום חציו דלעולם אין זה נחשב למעשה דידי' ממש, וכמושנ"ת שם להוכיח כן מכ"ד, אלא דלעולם החיוב בנזיקין הוא לבעל מעשה ההיזק [וכמש"כ מרן הגרי"ז ז"ל בדין מעמיד], ובדין אשו משום חציו התחדש דתורת בעל מעשה ההיזק בהיזק האש הוא כדין אדם המזיק שנעשה בעל מעשה ההיזק ע"י מעשיו ולא כדין ממונו המזיק שנעשה בעל מעשה ההיזק מחמת אחריותו על ממונו, ונראה דזהו ביאור דברי מרן הגר"ח דאף למ"ד אשו משום חציו מ"מ אי"ז חיוב על גוף המעשה אלא דינו לשמור שלא יהי' נזק, והיינו דדין אדם מועד לעולם נאמר דוקא כשההיזק נעשה במעשה דידי' ממש, אבל כל שנעשה ההיזק שלא ע"י מעשיו ממש אלא דדיינינן לההיזק בפועל שנעשה מחמת המעשה דידי', בזה לא התחדש דין אדם מועד לעולם לייחס מה שנעשה ע"י רוח שאינה מצוי' למעשיו בתחילה, ואף באשו משום חציו שייך ענין זה וכנ"ל.

ולפ"ז מה שכתב באבי עזרי להקשות מהא דאין חיוב בהתפשטות האש ברוח שאינה מצוי' אף דאשו משום חציו ואדם חייב אף ברוח שאינה מצוי' ומוכרח דברוח שאינה מצוי' לא חשיב חציו כלל וכנ"ל, לפמשנ"ת הלא הן הן דברי מרן הגר"ח ז"ל ממש, דהענין דברוח שאינה מצוי' לא חשיב חציו הוא משום זאת גופא דלעולם אף למ"ד דאשו משום חציו אי"ז נחשב מעשה דידי' ממש אלא דדיינינן לי' כבעל מעשה ההיזק בתורת עושה ולא כבעל מעשה ההיזק מחמת אחריותו על ממונו, וסו"ס גדר החיוב הוא מחמת דבפועל מעשה ההיזק נעשה מחמת מעשיו בהבערת האש, ובזה לא אמרי' דאדם מועד לעולם מכיון דכל שנעשה ההיזק מחמת מעשיו רק ע"י רוח שאינה מצוי' אין ההיזק נידון כנעשה מחמת מעשיו, דכל שהי' רק רוח מצוי' לא הי' נעשה היזק ע"י מעשיו, וזהו ממש הענין דברוח שאינה מצוי' לא חשיב חציו, ודו"ק.

ולפ"ז נראה גם ליישב מה שהביא מרן הגר"ח ז"ל ראי' לדבריו מדין ליבה וליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' דפטור אף דאשו משום חציו, ונתבאר להעיר בזה לפי דברי הברכ"ש דהפטור בזה אינו מדין אונס אלא מדין גרמא, וביאר בזה דמשום דבאש אינו מתחייב אלא ע"י מעשה מבעיר, בכה"ג אינו נחשב מעשה מבעיר, ולכאו' לפ"ז צ"ע אין ראי' מכאן לדין אונס בעשיית המזיק. ולפמשנ"ת הדברים מבוארים היטב, דלעולם דין הפטור בזה הוא כמש"כ הברכ"ש, אלא דמ"מ מתבאר בזה דדיינינן למעשה המבעיר כלפי ההיזק בפועל, דהלא אם גדר הדברים הוא דע"י מעשה המבעיר נעשה בעל האש, ושוב ממילא מתחייב אח"כ על מעשי האש מדין בעל האש, א"כ מכיון דסו"ס הי' מעשה מבעיר ע"י רוח שאינה מצוי' מ"ט לא יהי' נחשב זאת מעשה מבעיר, דסו"ס אדם מועד לעולם, וכל שנעשה במעשה דידי' מתחייב בזה אף שנעשה ברוח שאינה מצוי', ובזה גופא דליבה וליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' אי"ז נחשב מעשה מבעיר, מוכרח דאין הנידון כלפי גוף מעשה ההבערה, אלא לעולם הנידון לענין יחס ההיזק בפועל למעשה ההבערה, ומכיון דברוח מצוי' לא הי' נעשה ההבער ע"י מעשיו ממילא לא שייך לדון דההיזק בפועל מתיחס למעשיו. ודו"ק.

ולפ"ז נראה ליישב סתירת דברי מרן הגר"ח ז"ל דלענין גרמא כתב דחייב בליבה וליבתה הרוח משום דמכיון דקיי"ל דאשו משום חציו ממילא ה"ז גרמא בהנזק גופא, וכאן כתב דאין חיוב בליבתה הרוח ברוח שאינה מצוי' משום שלא נתחדש דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, ולפמשנ"ת נראה בביאור הדברים, דדוקא ברוח שאינה מצוי' נחשב מה שליבתה הרוח לעשיית המזיק ולא להנזק גופא, ומשום דיסוד דין אדו משום חציו הוא שההיזק נחשב שנעשה ע"י מעשה ההבערה, וע"ז כתב מרן הגר"ח ז"ל דכשנעשה ההיזק ע"י ההבערה ברוח שאינה מצוי' אין מתיחס ההיזק למעשה ההבערה בתורת חציו וכנ"ל, אבל באופן שהי' הליבוי ברוח מצוי' ודייינינן לזה כחציו, א"כ ממילא מכיון דהוי חציו ממילא דיינינן להחיוב בזה כחיוב על הנזק גופא ולא על עשיית המזיק, ולכן חייב בזה אף על הגרמא, ויסוד דברי הגר"ח כאן הן דמכיון דהוי ברוח שאינה מצוי' ממילא אי"ז נחשב כחציו, וזהו לפי מה שכתב דדין אדם מועד לעולם הוא רק בהנזק גופא ולא בעשיית המזיק וכמו שנתבאר.

והנה בדף כ"ח ע"ב אמר רבה דלר"מ חייב בנזקי כדו שנשברה ברה"ר ואפי' נפשרה דהוי אונס גמור, והקשה לי' אביי דהלא אונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכ"ת ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזיקין חייב והתניא נשברה כדול ולא סלקה וכו' ומודה ר"מ לרבנן במעלה קנקנים על הגג ע"מ לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצוי' והזיקו שהוא פטור, ע"ש, ולכאורה לפי דברי האבי עזרי דהענין דברוח שאינה מצוי' הוא דממילא לא הוי חציו, לכאורה צ"ע טוב לפ"ז בקושיית אביי לרבה מקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצוי' שפטור, דבקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצוי' הלא מכיון דהוי רוח שאינה מצוי' לא הוי חציו, אבל בנפשרה דהוי מעשה דידי' חייב באונס. [וכן יש להקשות לדברי הברכ"ש שכתב בטעם הפטור משום דהוי כמכוסה, דלפ"ז אין להביא ראי' מקנקנים לנפשרה].

ובתוד"ה ואונס וכו' שם כתבו בקושיית אביי דאונס רחמנא פטרי', דאין לחייב מדינא דפצע תחת פצע, דלא מרבינן בזה אונס גמור, ולכאורה בדברי התוס' מבואר דלא כמש"כ מרן הגר"ח ז"ל, דהלא כאן הוא עשיית המזיק, ומבואר בדברי התוס' להדיא שכתבו לדון בזה מדין אדם מועד לעולם, ואמנם יעוי"ש בתוס' רבנו פרץ שבדבריו מבואר דאין להקשות כמו שהקשו התוס' מפצע תחת פצע אלא רק אם הזיק בשעת נפילה דהוי ממש אדם המזיק, אבל לאחר נפילה אין זה שייך כלל לדין פצע תחת פצע, ומבואר בזה להדיא כדברי מרן הגר"ח ז"ל, אבל בדברי התוס' לכאורה אין לומר כן, דהלא בהמשך דבריהם בד"ה והתניא וכו' כתבו לדקדק מלשון המשנה דמיירי ג"כ לאחר נפילה, ואעפ"כ כתבו כאן לדון מדינא דאדם מועד לעולם, [וע"ש בתור"פ שאחר שהביא הדקדוק ממתני' דמיירי ג"כ לאחר נפילה, כתב דלפ"ז א"ש ג"כ שלא נתחייב לרבה מדין אדם מועד לעולם, ע"ש], וכן יש לדקדק בלשון התוס' בד"ה והתניא וכו' שכתבו להקשות דמתני' איכא לאוקמי באדם המזיק דבדרך הילוכו נפלו החרסים על האדם וכו' ע"ש, ומשמעות הדברים דבדבריהם לעיל שהקשו מדין אדם מועד לעולם לא הוצרכו לומר דמיירי בשעת נפילה, ולכאורה מבואר בזה דדעת התוס' דאף בעשיית המזיק נתחדש דין אדם מועד לעולם, ודלא כדברי מרן הגר"ח ז"ל, ומבואר דנחלקו בזה התוס' והרבנו פרץ. [אכן בקהלו"י סי' כ"ו כתב לפרש בדברי התוס' כהתור"פ, וצ"ע כנ"ל]. ולכאורה יל"ע לדברי מרן הגר"ח שכתב להוכיח כן מדין ליבה וליבתה הרוח, [וכ"כ החזו"א בגליונות שם להוכיח כן מכ"ד], וצ"ע דלכאורה בדברי התוס' מפורש לא כן.

והנה הלא נתבאר לעיל בדברי מרן הגר"ח ז"ל, דיסוד החיוב בעשיית המזיק הוא שמתחייב על שבפועל נעשה היזק מחמת מעשה עשיית המזיק, וברוח שאינה מצוי' אין נחשב ההיזק שנעשה ע"י מעשה דידי', אמנם לפי מה שנתבאר לדקדק בדברי התוס' דאף בעשיית המזיק נאמר דין אדם מועד לעולם א"כ בדברי התוס' מבואר דפליגי ע"ז וס"ל דיסוד הדין בעשיית המזיק הוא שבעשיית המזיק נעשה בעל המזיק וממילא מתחייב בנזקי המזיק דידי', ולכן אף באופן דעשיית המזיק נעשה ברוח שאינה מצוי', מכיון דסו"ס נעשה המזיק במעשי דידי', ואדם מועד לעולם, ממילא נעשה ע"י מעשה זה בעל המזיק, דאין הנידון כלפי ההיזק שנעשה מחמת מעשה דידי' אלא דיינינן לגוף מעשה עשיית המזיק, ואף שנעשה באונס מ"מ קיי"ל דאדם מועד לעולם.

והנה לעיל נתבאר בדברי רבה דס"ל דחייב בבור אף באונס, דאף דבאדם המזיק אינו חייב באונס גמור, [וכדמוכח גם דלולא הילפותא מפצע תחת פצע לא הי' מתחייב באונס אף דס"ל לרבה כאן לחייב אף באונס], ונתבאר בזה דטעמא דמילתא משום דבבור אינו מתחייב על גוף המעשה אלא דבמעשה כריית הבור נעשה בעל הבור, וזה שייך אף באונס, ושוב מכיון שהוא בעל הבור ה"ה מתחייב בנזקי הבור. והנה לפ"ז מוכרח דס"ל לרבה דענין החיוב בבור הוא דבמעשה כרי' נעשה בעל הבור ושוב מתחייב בנזקי הבור, וכמשנ"ת בדעת התוס', אבל לפמשנ"ת בדעת מרן הגר"ח ז"ל דיסוד הדין בעשיית המזיק ענינו שמתחייב על עשיית המזיק ומשום דההיזק בפועל דיינינן לי' שנעשה מחמת מעשה עשיית המזיק, ולעולם החיוב הוא על מעשה עשיית המזיק, לפ"ז אין לחלק בין אדם המזיק לבור, דבתרוייהו הענין הוא התחייבות על מעשיו. ומעתה י"ל דאף מה שמתבאר בדעת התוס' שהתחדש דין אדם מועד לעולם אף על בעשיית המזיק, מ"מ כל זה הוא רק לדעת רבה, ומשום דלדידי' מוכרח דהענין דע"י עשיית המזיק נעשה בעל המזיק, ומכיון דאדם מועד לעולם ממילא אף ע"י עשיית מזיק באונס נעשה בעל המזיק, אבל למסקנת הגמ' דאף בבור אין חיוב באונס גמור י"ל דאף התוס' ס"ל כמש"כ מרן הגר"ח ז"ל שלא נתחדש דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, דלמסנקת הגמ' י"ל דגדר החיוב הוא משום שההיזק נידון שנעשה מחמת מעשה עשיית המזיק, וכל שנעשה ברוח שאינה מצוי' אין מתייחס ההיזק למעשה עשיית המזיק וכנ"ל. [והנה בתור"פ שם הקשה היאך מתחייב לרבה והלא מאי הו"ל למעבד, וכתב דמיירי שהי' יכול לסלק, ולעיל נתבאר ליישב לפי מה שנתבאר דאין החיוב על עשיית הבור, אלא דבעשיית הבור נעשה בעל הבור, וממילא מתחייב לאחר מכן, ולכן אין שייך להקשות דמאי הו"ל למעבד, ובדברי הרבנו פרץ מבואר דלא ס"ל כן בדעת רבה, וממילא לדידי' אף לרבה אמרי' דלא התחדש דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, ולפ"ז הרבנו פרץ לטעמי' דאף ברבה כתב דלא שייך דין אדם מועד לעולם אלא רק בנזק גופא ולא בעשיית המזיק].

ולפ"ז נראה ליישב גם לפמש"כ האבי עזרי דברוח מצוי' לא חשיב חציו, ולפ"ז צ"ע בקושיית אביי מקנקנים שנפלו ברוח שאינה מצוי' לדברי רבה דחייב בנפשרה, ולפמשנ"ת נראה דהלא לפי דברי רבה דחייב באונס, והלא נתבאר לפ"ז דמוכרח דס"ל דענין החיוב הוא דבמעשה עשיית המזיק נעשה בעל המזיק ושוב ממילא מתחייב במעשי המזיק, א"כ לא שייך לומר דבקנקנים פטור משום דמכיון דכח אחר מעורב בו והוי רוח שאינה מצוי' לא הוי חציו, דכל הענין דברוח שאינה מצוי' לא הוי חציו נתבאר הענין בזה משום דברוח שאינה מצוי' אין מתיחס ההיזק למעשה ההבערה, וממילא כל זה הוא כלפי חיוב שענינו הוא מחמת יחוס ההיזק למעשה ההבערה, אבל לרבה דמכיון שנעשה בעל המזיק ממילא מתחייב בהיזקי המזיק, א"כ כאן אף שנפלו הקנקנים ברוח שאינה מצוי' מ"מ הלא אדם מועד לעולם, וסו"ס נעשה בעל המזיק, ומוכרח דאין לדון למעשה עשיית המזיק בפנ"ע שיהי' נעשה בעל המזיק וממילא יתחייב בנזקיו, אלא לעולם דיינינן לההיזק אם נעשה מחמת המעשה דידי' שבעשיית המזיק, וממילא יש לדון בזה דברוח שאינה מצוי' לא יהי' נחשב חציו וכנ"ל.

ועד"ז נראה בדברי הברכ"ש דהוי כמכוסה, כל זה הוא כשנדון על חיוב הבור בפועל מחמת כריית הבור, ומכיון דמעשה הכרי' הי' כשהניח בראש הגג, יש לדון דכלפי ההנחה בגג נחשב הבור כמכוסה, אבל לדעת רבה דהחיוב הוא משום דבמעשה הכרי' נעשה בעל הבור, ומתחייב בזה אף באונס, א"כ אין הנידון ביחה ההיזק לההנחה בגג, אלא דיינינן לגוף נפילת הקנקנים כמעשה כרי' דידי', דאדם מועד לעולם, ולכן אף שנפל ברוח שאינה מצוי' חשיב מעשה דידי', ואין לדון בזה שנחשב כמכוסה, דאין הנידון ביחס ההיזק למעשה ההנחה אלא דגוף נפילת הקנקנים נחשב ככריית הבור, ודו"ק.

והנה בשיעורי הגר"ח שם כתב להוכיח כן מהא דאמרי' לעיל דף ו' דאסו"מ שנפלו ברוח שאינה מצוי' דפטור אף דאשו משום חציו ואדם חייב ברוח שאינה מצוי', ומוכרח דאין דין אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, ולכאורה צ"ע טובא, דדעת מרן הגר"ח ז"ל גופי' בהל' שכנים, וכ"כ בשיעוריו בב"ב דף כ"ו ע"א, דבאסו"מ שנפלו מהגג לא נאמר דין אשו משום חציו. ולפמשנ"ת אשה"ט, דיסוד דברי הגר"ח שם הוא דמכיון דהליכת האסו"מ אינו מכוחו אי"ז נחשב חציו, וכל זה הוא אם דיינינן לההיזק היאך נעשה מחמת ההנחה ומכיון דלא הי' כוחו אין בזה תורת חציו, אבל אם יסוד החיוב הוא על עשיית המזיק שבזה נעשה בעל המזיק, ואף באש בעלמא כן הוא דהחיוב הוא על עשיית האש ולא על יחס ההיזק למעשה ההבערה, א"כ על כרחך ענין אשו משום חציו הוא דתורת בעל מעשה ההיזק הוא בתורת עושה מכיון דהוא בעל האש מחמת עשיית האש, אך אין הנידון כלפי התפשטות האש גופא, וא"כ אף באסו"מ הוי חציו, ורק אחר שהוכיח דבעשיית המזיק לא נאמר דין אדם מועד לעולם, והיינו משום דהחיוב הוא על יחוס ההיזק למעשה עשיית המזיק, ממילא י"ל דבאסו"מ דאין בזה כוחו כלל לא הוי חציו. ודו"ק.

# בביאור דעת רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו

בבא קמא דף נ' ע"ב אמר רב בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, אלמא קסבר חבטה קרקע עולם הוא דמזקא לי', ושמואל אמר להבלו וכ"ש לחבטו, וא"ת לחבטו אמרה תורה ולא להבלו, התורה העידה על הבור ואפילו מלא ספוגין של צמר, מאי בינייהו איכא בינייהו דעבד גובה ברה"ר, לרב אגובה לא מיחייב, לשמואל אגובה נמי מיחייב. ובפרש"י ד"ה מאי בינייהו וכו', מכדי היכא דמת בו בין לרב בין לשמואל חייב, ואפילו נבקעת כריסו או נשברה מפרקתו מחייב נמי רב דאיכא למימר הבלא נמי קטלתיה, ואפי' נשברה רגלו וכיחש איכא למימר מחמת הבל הבור חלה וכיחש, מה לי אי טעמא דחיובא משום חבטה מה לי משום הבל. ובפסקי הרי"ד כתב לתמוה ע"ז, דהניחא כשכחש השור, אבל לענין היזק שנשברה רגלו היאך יתכן שיהי' זה מחמת ההבל, אכן בתור"פ כתב וז"ל, ואם תאמר מה סברה היא זו והלא דבר הנראה לעינים הוא שמת מחמת חבטה שנשברה מפרקתו, י"ל דאפילו הכי איכא למיתלי בהבלא, דלולא ההבלא היה השור מעמיד עצמו על רגליו בכח ולא היה ניזוק כלל, אבל על ידי ההבל חלה השור וכחש מחמת החולי ולא היה בו כח להעמיד עצמו וע"כ נפל באותו ענין שנשברה מפרקתו, עכ"ל. ובפשטות מבואר בדברי הר"פ דאף דההיזק הי' ע"י חבט ואין חיוב ע"ז, מ"מ מתחייב משום מעשה ההבל, וחייב על שההבל גרם שהי' היזק ע"י החבט, וה"ז חיוב על גרמת ההבל גופא, ויש לבאר הענין בזה, דלכאורה גרמא בעלמא הוא, ואיך שייך לחייב על ההבל מחמת שע"י ההבל לא הי' בו כח להעמיד עצמו וממילא ניזוק ע"י הקרקע עולם.

גם יש לעי' בזה, דהלא בתוס' כאן כתבו דבאופן דעבד גובה ה' וחפר סביבו בור ה', לרב פטור משום דאין בזה הבל י', ולשמואל חייב משום שיש בזה חבט י', וכ"כ בתוס' הרבנו פרץ גופי' להלן דף נ"ג ע"א ד"ה שנתקל וכו' ע"ש, ולכאורה לפי המבואר בדבריו כאן שמתחייב בעל הבור על הבל שגרם להיזק ע"י החבט, א"כ ה"ה בזה מכיון דסו"ס הי' בזה הבל ה', ויתכן דמחמת ההבל לא הי' בו כח להעמיד עצמו, [ומוכרח כן מבור ה' דחייב על נזקי החבט, ולהרבנו פרץ בהכרח ענינו כנז'], ושוב יתחייב מיתה דהלא יש בו כדי להמית מחמת החבט, דלכאורה מכיון דאין ההיזק בפועל מחמת ההבל אלא מחמת החבט, והחיוב על ההבל אינו אלא רק משום דעי"ז נעשה החבט, א"כ אי"צ שיהי' בהבל כדי להמית אלא רק בחבטא כדי להמית.

ובשו"ת אגרות משה חו"מ א' סי' צ"ט הקשה על דברי הרבנו פרץ, דמ"מ הלא ודאי שייך היזק מחמת החבט אף ללא ההבל, וכדחזינן דבבור שרחבה יותר על עומקה שאין בו הבל, אין בעל הבור חייב בנזקיו לדעת רב מכיון שנעשה ההיזק בחבטא ולא בהבלא, ומוכרח ששייך היזק מחמת חבט לחוד, וא"כ אף באופן שהי' הבל מ"מ איך שייך לחייב מספק, דהלא סו"ס יתכן דאף ללא ההבל הי' ניזוק, ויעוי"ש שכתב שזהו מחידושי דין בור שאם גם ההבל עשה בה קצת היזק כבר נחשב כל המעשה על שם ההבל, יעוי"ש, והדברים צ"ב בסברא.

והנה בביאור דברי רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו מבואר בפרש"י ד"ה להבלו דחייב דוקא על ההבל משום דאיהו עבד ליה הבל לבור, ומשמעות דברי רש"י, דהחילוק בין הבל לחבט הוא משום שההבל נעשה ע"י כורה הבור, אבל הקרקע שבה נחבט הניזק לא נעשית ע"י הכורה. וכ"כ הרמב"ן במלחמות לעיל דף כ"ט ע"א סוד"ה והא וכו', דהבלא שוי' איהו התם, וחבטא לאו דידי' הוא אלא גרמא הוא שגרם שיהי' שם חבט כשסלק משם עפר ושוי' בור, והחבטא לאו קרקעו היא אלא קרקע עולם, וכ"כ להלן דף נ"ג ע"א ד"ה וזו הקושיא וכו' בשם הראב"ד, דלרב אין מתחייב בעל הבור אף שהוא גרם לנזק שהרי חפר שם, מכיון שלא נתקל בגוף מעשיו אלא העפר שנסתלק משם הוא הגורם, [אכן למסקנת דבריו שם לרב אין חיוב על התקלה כלל באופן שאינה שלו], ע"ש, אכן בדעת שמואל מבואר להיפך ממש שאמר להבלו וכ"ש לחבטו, וא"ת לחבטו אמרה תורה ולא להבלו, התורה העידה על הבור ואפילו מלא ספוגין של צמר, ומבואר דלולא שהתורה העידה על הבור ואפילו מלא ספוגין של צמר, הי' ס"ל לשמואל דהחיוב בבור הוא רק על החבט ולא על ההבל, ובפרש"י ד"ה שמואל וכו' כתב הטעם לזה, דהבלא ממילא אתי ליה משא"כ בחבטא דאיהו עבד ליה חבטה, ומבואר דנחלקו בזה רב ושמואל, דלרב חייב דוקא בהבל כיון שנעשה ההבל ע"י מעשיו משא"כ הקרקע עולם שלא נעשית ע"י מעשיו, ולשמואל הוא להיפך ממש, דההבל נעשה ממילא משא"כ החבטא שהוא עשאה. ועי' בסמ"ע סי' תי"ב ס"ק י"ח שעמד בזה דמכיון דס"ל לרב דאין חיוב אלא בהבל א"א לדידן דהחיוב אף בחבט הול"ל דהחיוב אפי' בחבט ולא דהחיוב אפי' בהבל, וע"ש מש"כ דלסברת שמואל מכיון דחייבה תורה אחבטה אף שהוא קרקע עולם, תו יש סברא לחייבו יותר ע"י חבטא שיש בו מעשה, משא"כ הבל אין בו אלא כעין גרמא.

והנראה בביאור הדברים, דהנה ביסוד חיובא דבור כבר מבואר בראשונים דאינו אלא גרמא, וחידוש הוא שנתחדש בבור לחייב אף דהוי גרמא, והיינו משום דהלא הבור לא עשה היזק כלל, אלא דהניזק הזיק עצמו בבור, וכ"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דאין חיוב גרמי בבור משום דהניזק בא בגבולו, ע"ש, ויש להבין גדר החיוב בזה, דסו"ס הלא לא נעשה מעשה מזיק ע"י הבור כלל אלא כל המעשה נעשה רק ע"י הניזק, ומ"ט מתחייב בעל הבור בזה. והנראה בביאור הענין, דהנה הלא מבואר להלן דף נ"ו ע"ב דהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, ואשר מבואר בזה, דאף דמעשה ההיזק נעשה ע"י בהמת חבירו, מ"מ מכיון דמעשה ההיזק ע"י הבהמה נעשה מחמתו הרי שהוא מתחייב בזה. ונראה דזהו ג"כ הענין בחיוב בור, דאף דלעולם המעשה נעשה ע"י הניזק גופי', מ"מ החופר הבור לא גרע ממעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, והרי הוא כמעמיד הבהמה הניזוקית על עצמה שתהא מזקת לעצמה, וסו"ס מעשה נזק הבהמה בבור נעשה מחמתו, ובכריית הבור דיינינן להכורה כמעמיד בהמת חבירו על הבור, ועי"ז במעשה דידה תהא מזקת לעצמה.

ולפ"ז נראה לבאר בסברת רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, דהענין בזה הוא דמשום דההיזק בפועל לא נעשה ע"י הבל הבור שנעשה בכריית הבור אלא ע"י הקרקע עולם שלא נעשה על ידו, ממילא לא דיינינן בחבטת הבהמה בהקרקע שהיא נעשית ע"י כריית הבור, ואף דאילו לא הי' כורה הבור לא הי' נעשה היזק, ורק מחמת הכרי' שייך שיהי' היזק, אך עכ"פ אין ההיזק נעשה ע"י כריית הבור אלא רק דמחמת כריית הבור שוב שייך שיהי' נעשה ההיזק, וממילא אינו נידון כמעמיד לענין החבטא בקרקע, דעיקר המחייב בבור הוא מה שמעשה ההיזק בבור נחשב שנעשה על ידי כריית הבור, דבזה מתחייב הכורה על מעשה ההיזק וכנ"ל, אבל כל שלא מעשה הכרי' עשה שיהי' נעשה ההיזק, הרי אינו נידון בזה כמעמיד המזיק על הניזק.

ולפ"ז נראה דזהו שאמר שמואל להבלו וכ"ש לחבטו, והרי נחלק בזה להיפך ממש על רב, ולדברינו נראה דסברת שמואל בזה, דהלא ההבל לא עשאו בידים כמש"כ רש"י, ומ"מ מתחייב בעל הבור בהיזק ההבל, ועל כרחך הענין בזה הוא דמכיון דההבל נעשה מחמת הכרי' ממילא מתיחס ההבל לכרי', וס"ל לשמואל דא"כ ה"ה יש ליחס הנפילה גופא להכרי', ואף דהחבטא נעשית ע"י קרקע עולם מ"מ הנפילה תתיחס להכרי' כההבל שמתיחס להכרי', ואדרבה מכיון דמוכרח דהחיוב בבור הוא אף על מה שלא עשה ממש אלא רק נעשה מחמת מעשה הכרי', דהלא אף ההבל לא נעשה על ידי הכורה ממש, שוב י"ל להיפוך דהחיוב הוא לחבטו ולא להבלו, די"ל דדוקא כשהנפילה גופא מתיחסת לכרי' התחדש בזה דהוי כמעמיד וכנ"ל, אבל בהבל שאינו ניזוק ע"י הנפילה גופא, ורק דע"י הכרי' נעשה הבל ושוב מתחייב על מעשה ההבל, בזה לא מתחייב, דסו"ס אין ההיזק נעשה מחמת מעשה הנפילה אלא מחמת ההבל, וזהו סברת שמואל, אך רב ס"ל דדוקא לענין שיהי' נחשב בעל ההבל אמרי' דמכיון דבפועל מחמת הכרי' דידי' התחדש מציאות ההבל, ממילא נידון הוא כבעל ההבל, אבל לענין הנפילה גופא שיהי' נידון כמעמיד הבהמה שתהא מזקת לעצמה לא שייך לומר כן אלא רק באופן שנעשה הנפילה על ידי מעשיו ממש, אבל באופן שלא עשה אלא רק סילוק הקרקע ולא חידש בזה קרקע שלא הי' קודם לכן, לא שייך שיהי' נידון כמעמיד על מעשה הבהמה שנעשה עי"ז, ושמואל ס"ל דמ"מ מכיון דההבל מתיחס לכרי' אף שלא נעשה בעצם מעשה הכרי' אלא בתוצאת הכרי', א"כ ה"ה כאן העמדת הבהמה על הקרקע עולם נחשבת שנעשית ע"י הכרי'.

ולפ"ז נראה לבאר מש"כ הרבנו פרץ דהחיוב על ההבל הוא שמחמת ההבל לא העמיד עצמו בכח וניזוק בחבט, ונראה דאין כוונתו דחייב על ההבל משום שגרם להיזק החבט, דאין זה אלא גרמא בעלמא, אלא דמכיון דסברת רב דאינו חייב על החבטא הוא משום דאין הנפילה נחשבת שנעשית מחמת הכרי' גופא אלא רק דבפועל שייך ההיזק רק אחר שכרה אבל אין הנפילה נחשבת שנעשית ע"י הכרי', ולכן אינו מתחייב ע"ז מכיון דיסוד חיובא דבור הוא משום שההיזק נחשב כמעשה דידי' כדין מעמיד בעלמא וכנ"ל, וממילא כל שמחמת ההבל נפלה הבהמה באופן שיהי' היזק מחמת ההבל, א"כ מעתה מעשה הנפילה מתיחס להכרי', ושוב מתחייב בעל הבור על היזק החבט גופא מכיון דמעשה הנפילה מתיחס לכריית הבור, וממילא גם לא איכפ"ל בזה שיתכן דאף לולא כן הי' נעשה ההיזק, דאין החיוב על ההבל שגרם לההיזק, אלא דמכיון דסו"ס בפועל הי' בזה הבל שפעל בנפילה ממילא הנפילה נחשבת שנעשית מחמת הכרי', ומעתה מתחייב על החבט, ואינו נפטר עי"ז דיתכן דע"י נפילה אחרת ג"כ הי' מת, דסו"ס בנפילה זו דיינינן לי' שמת מחמתו.

ולפ"ז נראה ליישב מה שכתבנו להקשות בדברי הרבנו פרץ, דמכיון דהחיוב הוא על ההבל שגרם לההיזק שמחמת החבט, א"כ בעשה תל ה' וסביבו חפר בור ה' יש לחייב אף לרב, דאף דאין בזה הבל למיתה, מ"מ יש בזה חבט למיתה, ויתחייב על ההבל שגרם למיתה ע"י חבט, ולפמשנ"ת הדברים מבוארים היטב, דלעולם אין חיוב על הבל שגרם לחבט, דזה אינו אלא גרמא בעלמא, ויסוד החיוב הוא רק דמכיון שההבל גרם להנפילה ממילא הנפילה גופא נחשבת שנעשית מחמת הכרי', וממילא חייב על החבט, ומעתה באופן שעשה תל ה' וסביבו חפר בור ה', הלא כשנפל השור מהתל אין החבט שנעשה מחמת הנפילה שכנגד התל נחשבת שנעשית מחמתו, דהלא הנפילה שכנגד התל הי' ללא הבל, וחידוש הנפילה מחמת ההבל הי' רק בהבור ה', וא"כ אין נחשב מחמתו אלא רק נפילה ה', ולכן אינו חייב על המיתה, מכיון דהמיתה נעשית ע"י החבט י' שאינו כולו נחשב שנעשה מחמת הכרי', ודו"ק.

ובחידושי הגר"ח על הש"ס (הנדמ"ח) כאן הקשה דלפ"ז מ"ט מתחייב הפותח בור, דבשלמא כורה בור הרי הוא עשאו לההבל, אבל בפותח מה מעשה עשה בהבל הבור, ואדרבה בחפירת בור נעשה מעשה לגבי החבט יותר מהנעשה בהבל ע"י פתיחה, ע"ש, וכן הקשה בקהלו"י סי' ד' בשם הג"ר אליעזר מטלז ז"ל. והנה בפשוטו י"ל בזה, דהנה בדברי הרא"ה בשטמ"ק מבואר דקרקע הבור אינה נחשבת שהיא מן הבור גופא, והיינו דסיום הבור הוא בסוף חלל הבור, וקרקע הבור אינה מכלל גוף הבור, ולכן לרב אינו חייב על חבטא מכיון דהחבטא הי' בקרקע עולם שאינו מכלל הבור. ולפ"ז י"ל בדין פותח, שנתחדש בהגזיה"כ דפותח דפתיחת הבור נחשבת כמעשה בהבור ממש, ומ"מ כל זה הוא רק לענין ההבל שהוא מכלל הבור, אבל קרקע הבור שאינו מכלל הבור לא התחדש בהפתיחה שתהא נחשבת כמעשה בו. אמנם הלא בפרש"י וברמב"ן מבואר דסברת רב לחלק בין הבל לחבט הוא משום שההבל נעשה על ידו והחבט נעשה ממילא ע"י סילוק העפר, ולא כתבו החילוק משום דהקרקע אינה מכלל הבור. ולפמשנ"ת נראה דבדעת רב מוכרח דהחילוק הוא שההבל נעשה על ידו והקרקע לא נעשית על ידו, דהלא אילו הי' נעשה הקרקע על ידו, א"כ אף דהקרקע אינה מכלל הבור מ"מ סו"ס הנפילה מתיחסת למעשה הכרי', ולכן הוכרחו הראשונים לומר דהקרקע לא נעשית על ידו, אבל בפותח שהתחדש דהפתיחה הויא מעשה בהבור, י"ל דכל זה הוא רק בבור גופא, אבל מה שאינו מכלל הבור לא התחדש דהפתיחה נחשבת כמעשה בו וכנ"ל.

והנה הראב"ד להלן דף נ"ג כתב דלרב חייב בחבט בח"נ משום שמתחייב על התקלה, וצ"ע דא"כ מאי מקשי' להלן נ"ד ע"א כלים בני הבלא נינהו, די"ל דנפק"מ לח"נ, ולפמשנ"ת י"ל דהתקלה לעולם אינה נחשבת שהיא מחמת הבור גופא, דהתקלה היא מחמת הקרקע שסביב הבור וכמושנת"ל, וממילא בפותח אין מעשה ביחס להתקלה אלא רק ביחס לההבל, וא"כ בפותח אף להראב"ד לרב לא יתחייב כלל, ויתכן דזהו דמקשי' בכלים, דמכיון דכתיב כי יפתח וכי יכרה משמע דהמיעוט הוא בתרווייהו.

והנה יעוי' בחזו"א סי' ב' אות י"ד ד"ה שם חבטא וכו' שעמד בזה, וכתב ליישב דיסוד החילוק בין הבל לחבט הוא דשאני הבל שהוא חונק ומזיק וחשיב כאש, וזה העמידה תורה ברשותו בין בכורה בין בפותח, אבל קרקע עולם לאו מזיק הוא אלא הנופל עושה פעולת ההיזק, אבל אין כאן שם מזיק בעולם, וזה לא חייבה עליו תורה, ומ"מ כל זה הוא דוקא בבור שאינו שלו ושלא עשה בה מעשה, אבל אם הקרקע ממונו חייב עלי', וכן אם עשה מעשה חייב, וכדין אסו"מ דלא אפקרינהו. ובתוספת ביאור כתב הקהלו"י שם, דבחבט אין זה בגדר מזיק אלא בגדר הוזק בבור, דהקרקע אינו מזיק בפועל אך ההבל הוא מזיק בפועל, וכל שאין המזיק שלו אינו מתחייב אלא כשעשאו למזיק, ולכן בפותח חייב על ההבל משום שעשאו למזיק, אבל על החבט אינו חייב משום שלא עשאו למזיק, דלעולם אין הקרקע בתורת מזיק, יעו"ש.

אכן לכאורה בדברי הראשונים מבואר לא כן, דהלא בדברי רש"י והרמב"ן מבואר דהחילוק בין הבל לחבט לרב הוא משום דההבל נעשה על ידו והחבט נעשה ממילא ע"י סילוק העפר, ולדבריהם החילוק הוא דהבל נחשב מזיק והקרקע אינה נחשבת כמזיק. גם יש ליתן טעם בזה דבאסו"מ דאפקרינהו חייב מדין בור לרב, והיינו משום דחבטא דידי' כמש"כ התוס' כאן ולעיל דף ג' סוע"א, ויעוי"ש בחזו"א שעמד בזה וכתב דכל שעשה מעשה לא איכפ"ל דאין זה מזיק.

ולפמשנ"ת נראה די"ל כן גם בדעת החזו"א, דלעולם ענין החילוק לדעת רב הוא כמש"כ הראשונים דההבל נעשה על ידו והקרקע עולם לא נעשית על ידו, ובדעת רב הוא מוכרח לומר כן, דאין שייך לומר רק דההבל נחשב מזיק והקרקע לא, דהלא אילו הי' נחשב הקרקע שנעשה על ידו א"כ אף דאינו מזיק מ"מ מעשה הנפילה נחשב שנעשה על ידו, ויתחייב על מעשה הבהמה שהזיקה לעצמה וכדין מעמיד וכמבואר לעיל, ומה"ט אף לרב חייב באסו"מ דלא אפקרינהו, ולכן כתבו הראשונים דהקרקע לא נעשית על ידו וממילא אינו מתחייב על מעשה הבהמה שנחבטה בקרקע, ורק ההבל שההיזק נעשה על ידו דיינינן לזה שהוא עשה שהבהמה תהא מזקת לעצמה בזה, אבל בפותח שנתחדש בזה שנחשב הפתיחה כמעשה בבור, הענין בזה הוא דע"י הפתיחה נעשה למזיק, וזהו דוקא בהבל שנידון כמזיק ולא לענין חבט שאין הקרקע נחשבת כמזיק, אך עכ"פ כל זה רק לענין הפתיחה שענינה הוא מה שנעשה למזיק, אבל בכורה אין מקום לחלק בזה כלל, דאילו הי' נחשב שנעשה החבט על ידו הי' חייב משום דמעשה הבהמה בנפילתה נחשב כמעשה דידי' וכדין מעמיד, וכנ"ל.

# בביאור פלוגתת רב ושמואל בדין חבטו בור

דף נ' ע"ב תוד"ה לשמואל אגובה וכו' וקשה דבנתקל בגובה ונחבט בקרקע מודה שמואל דפטור דקרקע עולם הזיקתו כדמוכח לקמן אמר שמואל היכי דמי לאחוריו דפטור כגון שנתקל בבור ונפל אחורי הבור, וי"ל כגון דעבד גובה ה' טפחים וסביב הגובה חפר בעומק ה' טפחים ונתקל בגובה ונחבט בעומק בור, א"נ דוקא התם גבי נפל מקול הכרייה פטר שמואל שקול הכרייה גרם לו ליפול, וחבטה נמי לא גרם לו מעשיו שנחבט בקרקע שחוץ לבור. והנה אף למש"כ התוס' דלשמואל חייב על התקלה אף כשניזוק בקרקע עולם, מ"מ אכתי מוכרח דס"ל לשמואל דקרקע הבור לא חשיבא קרקע עולם, דהלא כשנפל השור לתוך הבור מקול הכרי' לשמואל חייב אף כשנפל לאחריו, וכמבואר בסוגיא לעיל שם להדיא, והלא כשנפל מקול הכרי' לא שייך לחייב על התקלה, וכמש"כ התוס' שם, ובהכרח חייב משום דקרקע הבור לא חשיבא קרקע עולם. ומבואר בזה, דשמואל ורב בתרתי פליגי, דנחלקו בקרקע הבור אם חשיבא קרקע עולם, ועוד נחלקו באופן שניזוק בקרקע עולם אם שייך לחייב על התקלה. ויש לבאר גדר פלוגתייהו בזה ושייכות ב' הענינים זה לזה, דודאי אי"ז ב' ענינים נפרדים, דהלא רב ושמואל לא נחלקו בתרתי, ולא נחלקו אלא בבור שחייבה עליו תורה אם הוא להבלו ולא לחבטו או שהוא אף לחבטו, וצ"ב שייכות ב' הענינים לפלוגתא זו.

[ואמנם יתכן דס"ל להתוס' דבסוגיא לעיל שם מוכרח דפליגי רב ושמואל בב' הענינים הנ"ל, דהלא בהמשך הגמ' שם מקשי' למאי תני במשנה מה בור שיש בו כדי להמית עשרה טפחים אף כל שיש בו כדי להמית עשרה טפחים, ואף כל לאיתויי מאי, ואמרו דלשמואל לאתויי גובה, ולרב לאיתויי שיח ומערה חריצין ונעיצין, והקשו כל הני ל"ל ואמרו צריכא דאי תנא בור הו"א בור עשרה הוא דאית בי' הבלא משום דקטין וכריכא, אבל שיח דאריך אימא בי' לית בי' הבלא וכו', ובחי' הרשב"א שם הקשה, דהתינח לרב דמחייב משום ההבל, אבל לשמואל דמחייב משום חבטא ל"ל למיתני כל הני, יעוי"ש, ויעוי' בתור"פ שכתב דלשמואל י"ל בפשיטות דלא תנא לכל הני לשום ילפותא אלא דהוא ניח"ל לפרושי כל ענין חפירות הבורות, ורק לרב דס"ל דאף כל לאתויי כל הני, ודלא כשמואל דלדידי' אף כל לאיתויי גובה, א"כ יש לפרש הרבותא בכל הני, ע"ש, וכעי"ז כתב במהדו"ב דלשמואל דאף כל לאתויי גובה, הוצרך התנא למיתני כל הני לומר דהא דתנן אף כל אינו לחדש חד מהנך אלא לחדש בדעבד גובה, ע"ש. ולפ"ז לשמואל דס"ל דחייב אחבט, וממילא לית לי' צריכותא בכל הנך, א"כ מוכרח דהא דתנן אף כל הוא לאיתויי גובה, ומוכרח לשמואל דיש לחייב על התקלה, דזהו ענין החיוב בדעבד גובה לדברי התוס'. אך אכתי צ"ב בשייכות ב' הענינים בזה בסברא].

והנראה לומר בזה, דהנה בביאור דברי רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, מבואר בפרש"י לעיל דף נ' ע"ב ד"ה להבלו וכו' דהחיוב להבלו הוא משום דעבד לי' הבל לבור, ומשמעות הדברים דהחילוק בין הבל לחבטא הוא משום שההבל נעשה ע"י כורה הבור, אבל הקרקע שבה נחבט הניזק לא נעשית ע"י הכורה, וכ"כ הרמב"ן ז"ל במלחמות לעיל דף כ"ט ע"א סוד"ה והא וכו', דהבלא שוי' איהו התם, וחבטא לאו דידי' הוא אלא גרמא הוא שגרם שיהי' שם חבט כשסלק משם עפר ושוי' בור, והחבטא לאו קרקעו היא אלא קרקע עולם, וכ"כ להלן דף נ"ג ע"א ד"ה וזו הקושיא וכו' בשם הראב"ד, דלרב אין מתחייב בעל הבור אף שהוא גרם לנזק שהרי חפר שם, מכיון שלא נתקל בגוף מעשיו אלא העפר שנסתלק משם הוא הגורם, ומבואר דלרב כל שלא נעשה על ידו אלא רק ע"י שסילק העפר שהי' על קרקע הבור אינו מתחייב ע"ז מדין בור, ובדעת שמואל דחייב על החבט נראה דס"ל דאע"ג דקרקע הבור לא נעשית בידו אלא רק ע"י סילוק העפר שהי' על הקרקע, מ"מ מכיון שהוא עשה הבור, דיינינן לכללות הבור שהוא עשאו, ומחמת עשיית הבור מתחייב על הזקי הבור, וס"ל לשמואל דקרקע הבור ג"כ היא מכלל הבור, וסו"ס הבור גופי' נעשה על ידו ומחמת כן מתחייב בהבור, וממילא כל אשר הוא בכלל הבור ה"ה מתחייב בנזקיו, ולא איכפ"ל בזה דבפועל ההיזק הי' ע"י קרקע שהוא לא עשאו, דלא דיינינן בזה לחיובו על הקרקע אלא לחיובו על הבור, והקרקע היא מכלל הבור אשר הכורה נתחייב בו.

ונראה עוד, דרב ג"כ ס"ל דכל שיהי' מכלל הבור הרי הוא מתחייב בנזקיו אף כשלא נעשה על ידו, אלא דס"ל לרב דקרקע הבור לאו מכלל הבור הוא, דהבור גופי' הוא חלל הבור, וקרקע הבור לא דיינינן לי' שהוא מהבור גופא אלא רק שהוא קרקע תחת הבור, ולכן אף דהבור גופי' נעשה על ידו והרי הוא מתחייב בנזקי הבור, מ"מ אינו מתחייב עי"ז על החבטא בקרקע הבור מכיון דאין קרקע הבור מכלל הבור. ולפ"ז יסוד פלוגתת רב ושמואל בדין קרקע הבור אם נחשב הוא לקרקע עולם או לא הוא בגדר קרקע הבור אם נחשב הוא מהבור גופא, דדעת שמואל דהקרקע שתחת חלל הבור נחשב שהוא מן הבור גופא, ורב ס"ל דאינו מכלל הבור, וכנ"ל.

ולפ"ז י"ל דזהו ג"כ ענין פלוגתייהו דרב ושמואל בדין התקלה, דלרב לא שייך שיתחייב בעל הבור על התקלה שמחמת הבור, ולשמואל מלבד שנחלק לחייב על החבטא בקרקע הבור, גם ס"ל דכשניזוק בקרקע עולם מתחייב על התקלה, וכנ"ל, ונראה בביאור פלוגתייהו בזה, דהלא נתבאר לעיל [בדין אסו"מ דלא אפקרינהו בד"ה ואשר נראה וכו'] דהתקלה שבבור אינה מחמת חלל הבור אלא מחמת צידי הבור, דהקרקע שבצידי הבור היא נעשית תקלה לשיפלו בבור, וכדמוכח בדברי התוס' לכיל דף כ"ח ע"ב בד"ה והנ"מ וכו' דבבור הסמוך לרה"ר אין פטור מדין שור המזיק ברשות המזיק, ומעתה י"ל דבזה פליגי רב ושמואל, דלרב צידי הבור לאו בכלל הבור הן, דהבור בעצמותו הוא חלל הבור, אך קרקע הבור וצידי הבור לאו מכלל הבור הן, וממילא מכיון דצידי הבור לא נעשו על ידו, אלא רק ע"י שחפר הבור נעשו הן להיות צדי הבור, לא שייך לחייב בזה על התקלה, אבל שמואל ס"ל דאף צידי הבור הן בכלל הבור, וממילא מכיון דגוף הבור נעשה על ידו ועי"ז מתחייב הוא בנזקי הבור, משום כך הרי הוא מתחייב על התקלה ועל החבט בקרקע הבור, מכיון דצידי הבור וקרקע הבור הן בכלל הבור. באופן דפלוגתת רב ושמואל אם דיינינן לקרקע הבור כקרקע עולם או לא, ופלוגתייהו אם מתחייב בעל הבור על התקלה, יסוד פלוגתייהו בכ"ז הוא אם תורת הבור הוא רק חלל הבור או אף קרקע הבור וצדי הבור, וכמבואר.

וילה"ר לזה, דהנה בסוגיי' מבואר דלשמואל הפטור המבואר במשנה כשנפל השור לאחוריו היינו כשנתקל בבור ונפל לאחורי הבור, והבעה"מ ז"ל הקשה מ"ש נתקל בבור ונפל לאחורי הבור מהניח אבן על פי הבור דחייב, ע"ש, ויעוי' בתוס' הרבנו פרץ שהביא גירסת הריב"א דלא גרסי' דנתקל בבור, ע"ש, וכן הביא בחי' הרשב"א לעיל דף נ' ע"ב ובשטמ"ק שם בשם הרבנו ישעי', יעוי"ש, ולכאורה צ"ע לפ"ז מאי קמ"ל בזה שפטור, דמכיון שלא נתקל בבור, ואף לא הוזק בבור אלא בצידי הבור, א"כ היאך שייך לדון בזה כלל חיוב לבעל הבור, ומאי אשמועינן בזה שפטור. ולפי מה שנתבאר נראה, דס"ד דמכיון דצידי הבור הן בכלל הבור, ממילא הרי שנתחייב בעל הבור אף בהיזק צידי הבור, ומתחייב הוא בהזיקן מחמת חיובו בנזקי הבור, דהלא אף הן מכלל הבור. [וכדוגמת מש"כ הט"ז בסי' תכ"ז בביאור הס"ד לחייב מי שהי' ביתו נמוך מרה"ר במעקה, וצ"ע דהא סברא הוא, דאם לא הי' ביתו הי' נופל יותר בעומק, וכמו שהקשה שם הסמ"ע, ויעוי"ש בט"ז שכתב דלק"מ, דודאי הו"א דחייב כמו בקונה קרקע עם בור שבתוכו דחייב, ואע"ג דאיהו לא כרה הבור מ"מ עכשיו היא שלו, ה"ה נמי דחייב לסלק היזק הבא ע"י נפילה לקרקע שלו, דהא בהבל שלו וחבטה שלו ניזק הנופל, קמ"ל דפטור, ע"ש, ומבואר דאף שהי' נעשה ההיזק בלא קרקעו, מ"מ כל שבפועל נעשה ההיזק בקרקעו ה"ה חייב, וה"ה בזה י"ל דס"ד דמכיון דבפועל נעשה ההיזק בצידי הבור דהן בכלל בורו ה"ה מתחייב בזה]. וקמ"ל דאף דצידי הבור הן בכלל הבור, מ"מ אין החיוב על הבור אלא רק בזה ששייך ההיזק להבור, אבל כל שניזוק בצידי הבור באופן שאין ההיזק שייך כלל להבור גופא, לא דיינינן בזה לנזקי צידי הבור בכלל נזקי הבור, והיינו משום דכל הענין דדיינינן לקרקע הבור ולצידי הבור בכלל הבור הוא משום דהן בכלל ההיזק הנעשה ע"י הבור, דאופן היזק הבור הוא על ידם, אבל כל שיהי' הנזק בהן שלא ע"י הבור כלל, א"כ אין ההיזק בהן שייך לענין שייכותן לבור.

והנה בחידושי הגר"ח על הש"ס (הנדמ"ח) כאן הקשה דלפ"ז מ"ט מתחייב הפותח בור, דבשלמא כורה בור הרי הוא עשאו לההבל, אבל בפותח מה מעשה עשה בהבל הבור, ואדרבה בחפירת בור נעשה מעשה לגבי החבט יותר מהנעשה בהבל ע"י פתיחה, ע"ש, וכן הקשה בקהלו"י סי' ד' בשם הג"ר אליעזר מטלז ז"ל. ועי' בחי' הגרנ"ט סי' קכ"ט שכתב לבאר דהחיוב בפותח הוא משום שמתחייב על שהסיר השמירה מהמזיק, ומכיון שהי' המזיק מכוסה, הרי שהמגלהו ומסיר השמירה מהמזיק, מתחייב בנזקיו, יעוי"ש. אולם לכאורה עדיין יש להבין החילוק בין הבל לחבט בזה, דהלא פשוט דאף בפותח ס"ל לרב דהחיוב הוא להבלו ולא לחבטו, ומ"ט לא יתחייב הפותח בחבטא ג"כ משום שהסיר השמירה מעל הקרקע עולם, ועוד יל"ע מ"ט לא מתחייב כורה בור על החבטא מדין פותח, דסו"ס בכרייתו הוא מסירה השמירה מהקרקע עולם.

ולפי מה שנתבאר נראה לומר, דיסוד החידוש בהגזיה"כ דפותח הוא דפתיחת הבור נחשבת כמעשה בהבור, ומשום כל מתחייב בנזקי הבור, דדיינינן להפתיחה כמעשה בבור, אולם מ"מ כל זה הוא רק לענין ההבל שהוא מכלל הבור, אבל קרקע הבור שנתבאר דלדעת הרב אינו מכלל הבור, ממילא לא התחדש בהפתיחה שתהא נחשבת כמעשה בו, דהלא לא התחדש בגזיה"כ דפותח אלא רק דהוי מעשה בבור, וכל שאינו בכלל הבור, אין הפתיחה נחשבת למעשה בו.

והנה הראב"ד להלן דף נ"ג כתב בתחילת דבריו דלרב חייב בחבט בח"נ משום שמתחייב על התקלה, ולא פטר מדין קרקע עולם אלא מנזק שלם, אך עדיין חייב חצי נזק משום התקלה שנעשית ע"י הבור, יעוי"ש, ולכאורה צ"ע, דא"כ מאי מקשי' להלן נ"ד ע"א ולרב דאמר בור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, בין לרבנן בין לרבי יהודה, כלים בני הבלא נינהו, ע"ש, דלדברי הראב"ד הלא י"ל בפשיטות דנפק"מ בדין כלים לענין החצי נזק דאף לרב חייב בהוזקו בחבט. ולפמשנ"ת י"ל דס"ל להראב"ד דהתקלה לעולם אינה נחשבת שהיא מחמת הבור גופא, דהתקלה היא מחמת הקרקע שסביב הבור וכמושנת"ל, וממילא בפותח אין מעשה ביחס להתקלה אלא רק ביחס לההבל, וממילא בפותח אף להראב"ד לרב לא יתחייב בהוזק בחבטא כלל, שהרי לא התחדש בדין פותח אלא שמתחייב בהבור ולא במה שאינו מכלל הבור, וממילא יתכן דזהו דמקשי' בכלים, דמכיון דכתיב כי יפתח וכי יכרה משמע דהמיעוט הוא בתרווייהו, ובפותח לא שייך המיעוט כלל, דבזה פטור אף מחצי נזק, וכנ"ל.

ענף ב

בביאור דעת הרמב"ם בדין חבטו דבור

הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון הל' י"ח כתב וז"ל, היה חופר בבור ונפלה הבהמה מקול החפירה בתוך הבור ומתה, אם נפלה מלפניה חייב, נפלה מאחוריה כגון שנבעתה וחזרה על עקיבה לאחור ונפלה ומתה פטור שנאמר ונפל עד שיפול דרך נפילה, נפל לפניו מקול החפירה חוץ לבור ומת או ניזק אין בית דין מחייבין אותו, ואם תפש הניזק אין מוציאין מידו, ואם נפל לאחוריו חוץ לבור ומת או הוזק בעל הבור פטור, עכ"ל. והנה תחילת דברי הרמב"ם הן ממש דברי רב בדף נ"ג ע"א דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, ולכן ביאר במשנה דתנן דנפל לפניו חייב ולאחריו פטור דזה וזה בבור, ולאחריו פטור משום שמת מהחבט ולא מההבל, וילפי' לזה מדכתיב ונפל עד שיפול דרך נפילה, והדברים צ"ע רב, דהלא לעיל בהל' י"ד מפורש בדברי הרמב"ם שפסק כדברי שמואל דבור שחייבה עליו תורה אפי' לא מתה הבהמה אלא מהבלו ואי"צ לומר אם מתה מחבטו, ולדעת שמואל הלא מבואר בסוגיי' דאף לאחריו בבור חייב, ורק בנפל לאחורי הבור פטור, ובפסוק דונפל פירש שמואל לעיל דף נ' ע"ב דונפל כל דהו משמע. גם בהמשך דברי הרמב"ם שכתב דבנפל חוץ לבור ה"ז ספק ואין מוציאין מידו, ג"ז צ"ע רב, דהלא בסוגיי' מבואר דבכה"ג בין לרב בין לשמואל פטור. וכבר עמד בכ"ז בהשגות הראב"ד ז"ל, וכתב דאולי נפל ט"ס בדברי הרמב"ם, יעוי"ש בדבריו.

והנראה בזה, דהנה הלא נתבאר דיסוד פלוגתת רב ושמואל בדין חבט בבור הוא בגדרי קרקע הבור, דלרב אין הקרקע מכלל הבור בעצמותו ולשמואל הקרקע היא מכלל גוף הבור וכמבואר, ולפ"ז נראה לבאר דברי הרמב"ם שכתב דבנפל מקול הכרי' לבור ונפל לאחוריו פטור, והיינו משום שכשנפל לאחוריו הוזק בחבטא, ואע"ג דפסק כשמואל דבור שחייבה עליו תורה להבלו וכ"ש לחבטו מ"מ לעולם ס"ל דלא שייך לחייב בנחבט בקרקע עולם, ורק דבקרקע הבור לא נאמר פטור דקרקע עולם משום דדיינינן לקרקע הבור בכללות הבור, וממילא מתחייב בקרקע הבור בכלל מה שנתחייב בנזקי הבור ע"י כריית הבור, וכנ"ל בדעת שמואל. אולם הלא נתבאר דכל ענין החיוב בקרקע הבור בכללות הבור הוא רק בהיזק השייך להבור גופא, והיינו דהיזק שנעשה ע"י הבור בקרקע הבור הרי הוא מתחייב בזה, אבל בהיזק שנעשה בקרקע הבור גרידא ואינו שייך להבור גופא, אינו מתחייב בזה מחמת דדיינינן לקרקע הבור בכללות הבור, וכמו שנתבאר לענין ניזוק בצידי הבור בלא שנתקל בבור, ומכיון דאופן היזק בבור הוא ע"י שנתקל ונופל וניזוק, ממילא כל שהתקלה לא נעשית מחמת הבור, לא שייך לחייב בזה על קרקע הבור, דאינו מתחייב בהיזקי קרקע הבור אלא רק בהיזק שנעשה בקרקע הבור ע"י הבור, ולכן כאן שנתקל מקול הכרי', דיינינן לזה דהתקלה לא נעשית ע"י הבור, וא"כ אין זה נחשב להיזק שנעשה ע"י הבור, וממילא אינו מתחייב בזה בחבטא.

האומנם דהלא שמואל גופי' אמר דבבור בין לפניו בין לאחוריו חייב, ורק באחורי הבור פטור, ונראה לומר בזה, דהנה הלא נתבאר דיסוד שייכות קרקע הבור וצידי הבור לבור הוא רק מחמת דהיזק הבור הוא על ידם, ולכן באופן דההזיק דידהו אינו מחמת הבור, לא התחדש שהן בכלל הבור וכנ"ל, אמנם בדעת שמואל נראה דחלוק בזה קרקע הבור מצידי הבור, דהלא לעיל דף נ' ע"ב מבואר דשמואל לא דרש מדכתיב ונפל דבעינן דרך נפילה אלא ונפל כל דהו, והיינו דאי"צ דרך נפילה כלל, וממילא לא התחדש כלל דהחיוב רק על ההבל, ולעולם החיוב הוא אף על החבטא, ונראה דס"ל דקרקע הבור הוא ממציאות הבור ממש, ואין הענין בקרקע הבור שהוא בכלל הבור משום שהבור מזיק על ידו, אלא לעולם קרקע הבור הוא מהבור גופא, וממילא ס"ל לשמואל דכל שהי' היזק ע"י קרקע הבור ה"ה מתחייב בזה, ואף כשלא הי' ההיזק ע"י הבור. אמנם לענין צידי הבור נראה דבזה פשוט דאינו מכלל הבור בעצמותו, ובזה אף לשמואל ענין הא דדיינינן לצידי הבור בכלל הבור הוא משום היזק הבור ע"י צידי הבור, וכמבואר לעיל.

והנה הלא בסוגיי' תני רבי חנניה כותי' דרב, דילפי' ונפל עד שיפול דרך נפילה, ולכן בנפל לאחוריו בבור פטור, וכמבואר בסוגי', ונראה דבזה ס"ל להרמב"ם כהברייתא, ולכן ס"ל שהתחדש פטור קרקע עולם בבור, ומ"מ ס"ל דקרקע הבור היא בכלל הבור מחמת ההיזק הנעשה בבור על ידם, דסו"ס בדברי שמואל דצידי הבור הן בכלל הבור מחמת שנעשה ההיזק על ידיהן בזה לא מצינו דלא כשמואל, וס"ל להרמב"ם דקרקע הבור לא גרע מצידי הבור לענין זה, וממילא כל שנעשה ההיזק בקרקע הבור ע"י הבור גופא, והיינו שהי' התקלה ע"י הבור ולא בקול הכרי', בזה קיי"ל כשמואל שיש לחייב אף על החבטא.

ובהמשך דברי הרמב"ם שכתב דבנפל לאחורי הבור על פניו הוא ספק אם חייב, נראה הביאור בזה, דס"ל להרמב"ם דמחמת קול הכרי' לא הי' ניזוק באחורי הבור, והתקלה לאחורי הבור היא רק משום שמחמת קול הכרי' נתקל בבור וממילא נפל לאחורי הבור, ונמצא דסו"ס ההיזק הוא בצידי הבור שהן בכלל הבור, והתקלה הי' מחמת הבור גופי', וממילא שייך ליחס צידי הבור לכללות הבור לענין היזק זה, ובזה הסתפק הרמב"ם אם מכיון דסו"ס הי' התקלה ע"י קול הכרי', והיזק בור הוא לעולם ע"י תקלה, ממילא כאן שהי' התקלה ע"י קול הכרי' אי"ז נחשב כהיזק מחמת הבור ואין ליחס אחורי הבור להבור, או דמכיון דמחמת קול הכרי' לא הי' נתקל באחורי הבור ממילא נחשב התקלה שהיא מחמת הבור, ויש ליחס אחורי הבור לכללות הבור לענין זה.

אמנם יש לבאר לפ"ז מ"ט בנפל לאחורי הבור לאחוריו פטור, ונראה בזה, דהנה הרמב"ם בפי"ב מהל' נזקי ממון הל' ט"ו כתב, עשה תל גבוה ברה"ר ונחבטה בו הבהמה ומתה, אם הי' גבוה עשרה טפחים חייב לשלם, ואם הי' פחות מי' פטור על מיתת הבהמה, עכ"ל, ובמ"מ שם כתב דזהו כשמואל דמחייב בעבד גובה, ושיעור הי"ט דומיא דבור, ע"ש, וצ"ע דהלא לענין שנחבט בגוף התל הלא לא פליגי רב ושמואל, וה"ז כאסו"מ דאפקרינהו דחייב משום בור לרב אף דההיזק הוא בחבטא, גם צ"ב ענין גובה התל, דלכאו' אין זה שייך אלא כשנפל מהתל, אבל כשנחבט בתל מאי איכפ"ל בגובה התל, וכבר עמד בכ"ז בסמ"ע סי' ת"י ס"ק ל', ע"ש. ונראה הביאור בזה, דהנה להלן בסוף הסוגיא מבואר דמכריסא דשור לארעא ד' טפחים, וממילא יש חבט עשרה בבור י', ומתני' באיגנדר לבור, ועי' בחי' הרשב"א ובתהורא"ש שכתבו דמ"מ אין לחייב אלא בבור י', דגזיה"כ הוא דבעינן בור שיש בו כדי להמית בכל גווני. ונראה דכמו"כ ס"ל להרמב"ם, וממילא בנתקל בתל בעינן שיהי' בו כדי להמית אף כשנפל מהתל, ולכן אינו חייב אלא בגובה עשרה. ודו"ק. ולפ"ז י"ל דה"ה לענין לאחורי הבור ס"ל להרמב"ם דמכיון דבבור גופא אינו חייב לאחוריו, ה"ה בצידי הבור אינו חייב לאחוריו, וכנ"ל.

ולפ"ז יש ליישב מש"כ הרמב"ם דלפניו לאחורי הבור הוא ספק, והלא בדברי שמואל מבואר דלאחורי הבור פטור, והיינו משום דלשמואל דבבור גופי' אף לאחוריו חייב, א"כ לאחורי הבור ג"כ אין חילוק בין לפניו ללאחריו, ומכיון דתנן במתני' דלאחוריו פטור, מוכרח דבין לפניו בין לאחוריו פטור, ועל כרחך דמכיון דלולא קול הכרי' לא הי' נתקל אין ליחס צידי הבור להבור, אבל להברייתא דאף בבור לאחוריו פטור, ובמתני' דתנן לאחוריו פטור היינו בבור, א"כ אין ראי' לענין חוץ לבור, ושוב י"ל דלאחורי הבור חייב משום דמחמת קול הכרי' לא הי' נתקל לאחורי הבור, ולכן כתב הרמב"ם להסתפק בזה, אבל לאחוריו ודאי פטור משום דבבור גופי' פטור בכה"ג לאחוריו.

י"ב אדר תשפ"ג

# בדין חופר בור ובא אחר והוסיף בו

דף נ"א ע"א ת"ר אחד החופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לכ' ובא אחר והשלימה לשלשים כולן חייבין, ובתוד"ה האחרון חייב וכו' דוקא הוא בשביל שחידש מיתה שלא הי' מתחילה, אבל ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין בנזיקין כמו זה י' וזה עשרים. מבואר דאף לרבנן דילפי' מכי יכרה איש בור אחד ולא שנים, מ"מ כל זה הוא רק באופן שחידש האחרון מיתה, אבל כל שלא חידש השני מה שלא הי' מתחילה אף לרבנן כולן חייבין, ויש להבין הענין בזה, דמכיון דילפי' מכי יכרה איש דאחד ולא שנים, א"כ מאי איכפ"ל אם חידש מיתה שלא הי' בתחילה או שלא חידש, סו"ס הלא ילפי' מקרא דלא שייך בור של שנים.

והנה בדברי התוס' מבואר דהטעם דלרבנן בחפר זה ט' וזה י' חייב רק השני הוא בשביל שחידש מיתה שלא הי' מתחילה, אולם יעוי' בפסקי הרי"ד שכתב דלרבנן רק האחרון חייב משום דמצי למימר לי' אילולא זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, הילכך אחרון חייב אף בנזיקין, עכ"ל, ומשמעות דבריו דאין דין חיוב האחרון שייך לזה שחידש האחרון מיתה שלא הי' בתחילה, אלא רק דמכיון דמצי למימר דאילולא הטפח שהוסיף השני לא הי' ניזוק לכן חייב רק השני, ולכאו' לפ"ז ה"ה בחפר זה ח' וזה ט' יתחייב רק השני, דסו"ס מצי למימר לי' אילולא זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, אולם יל"ע בזה, דהלא לל"ק דרב זביד אף לרבנן כשחפר הראשון שיעור מיתה חייב אף הראשון, ולכן בחפר זה י' וזה עשרים שניהם חייבין אף לרבנן, ולכאורה לדברי הרי"ד בדין דאף בכה"ג יתחייב רק השני משום דמצי למימר לי' אילולא זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, וצ"ע.

והנראה בזה, דהנה בגמ' מבואר דלרבנן ילפי' מכי יכרה איש אחד ולא שנים, ומקשי' וממאי דלחיובי בתרא דלמא לחיובי קמא, ומשני והמת יהי' לו ההוא דקא עביד מיתה, ולכאורה צ"ע היאך ס"ד דהראשון בלבד יתחייב ולא השני, דהלא אדרבה השני העמיק הבור, ואף יתכן דלולא חפירת השני לא הי' ניזוק כלל, ומכיון דילפי' מקרא דאחד ולא שנים לכאו' פשוט שיתחייב רק השני, ועי' בס' שפת הים ח"ג סי' י' שכתב להקשות כעי"ז, דבשלמא לחיובא בתרא יש קצת סברא משום דעביד חיוב מיתה, וע"כ דלמיתה קם הבור ברשותו לגמרי ולכן גם על נזיקין חייב, אבל לחיובא קמא בנזיקין לבד מהיכא תיתי דלענין מיתה יהי' השני חייב לגמרי ולענין נזיקין יהי' הראשון בעל הבור לגמרי, ויעוי"ש מש"כ להוכיח מכאן כמו שהביא שם מהאור גדול דכשחפר זה ח' וזה ט' משלם כל אחד לפי חשבון שחפר, והחופר ח' ישלם ח' חלקים והמשלימו לט' ישלם חלק תשיעית, וממילא כשחפר זה ט' וזה י' מכיון דהשני עשה רק מקצת הנזק, ועיקר הנזק על חשבון הראשון, אימא דלגמרי מיעט הקרא להשני, אך לכאו' הדברים צ"ע רב, דהלא ודאי אין הפלוגתא דרבנן ורבי רק בחפר זה ט' וזה י', וה"ה בחפר זה ד' וזה ו', ובכה"ג הלא לפי חשבון משלם השני יותר מהראשון, [והלא איהו גופי' כ"כ לענין כשחפר זה ה' וזה ה' דמשלמי בשוה, ועל זה הובא לעיל פלוגתת רבי ורבנן]. וצ"ע.

אמנם לכאורה יש לבאר בזה בפשיטות, דהס"ד דיתחייב הראשון הוא דמכיון דהראשון חפר בור ט', והרי בכריית הבור נעשה הוא לבעל הבור, מעתה כל מה שיעמיק השני בחפירת הבור הרי הוא מעמיק בזה בורו של הראשון, ונעשה בורו של הראשון עמוק י', ואין זה אלא כמפטם שורו של חבירו דאילו יזיק השור בכח הפיטום פשוט שיתחייב בעל השור, וה"ה בזה מכיון דבכריית הבור בתחילה נעשה הראשון בעל הבור, הרי שהוא מתחייב בנזקי הבור, וכל שהבור נעשה עמוק אי"ז אלא בורו שנעשה עמוק, ומחייב בכל נזקיו, ולא איכפ"ל בזה שנעשה עמוק ע"י אחר, ולכן ס"ד דיתחייב רק הראשון. ויתכן דמקשי' בזה דאף לענין מיתה יתחיייב רק הראשון, דמכיון דהראשון נעשה בעל הבור, ממילא כל אשר נעשה אח"כ בבור הרי נעשה זאת בבורו, ומתחייב הוא בזה מחמת בורו שהזיק. [ומשני דילפי מוהמת יהי' לו דבחפירת הבור לעשרה נעשה הבור לבור למיתה, ואי"ז נידון כהעמקת בורו של הראשון אלא ככריית בור בפנ"ע, ואין הבור שנעשה שייך לבורו של הראשון, וכמשי"ת להלן].

וכעי"ז מבואר בדברי הרבינו אפרים בגליון הרי"ף כאן שכתב דבבור של שני שותפין שכיסוהו כראוי והתליע, ועבר עליו הראשון ומצאו מגולה ולא כסהו, ואח"כ נפל לתוכו שור ומת, הראשון חייב לשלם לבדו, דהא מעידנא דעבר תחילה ומצאו מגולה ולא כסהו קם לי' בלא יכסנו ולא מיפטר בראיית השני וכו', עכ"ל, ואשר מבואר בזה, דמכיון שנתחייב הראשון שוב אינו נפטר אף שנתחדש חיוב כלפי השני ג"כ, דמכיון שנתחייב הראשון הרי שנעשה הוא לבעל הבור, ומעתה אף אם פשע גם השני אח"כ מ"מ דיינינן לזה כפשיעה בשורו של חבירו דבעל השור מתחייב. [ועד"ז יש לבאר מש"כ הרמב"ם בפי"ב מהל' נז"מ הל' ז' דבבור של שני שותפין ועבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב, ובטור בסי' ת"י כתב ע"ז דלא נהירא, אך להמבואר בדברי הרבנו אפרים לכאו' י"ל כן אף בדעת הרמב"ם].

והנה בטושו"ע סי' ת"י סעי' י"ג כתבו דבחפר אחד שמונה ובא חבירו וחפר עוד טפח שניהם חייבים בנזקין כל אחד לפי מה שחפר, ויעוי' באולם המשפט שם שכתב, דודאי אין לפרש שמשלם האחרון חלק תשיעית, דודאי אינו דומה טפח האחרון להראשון, אלא הכוונה לדין אומד, דעל מה שלא הי' ראוי להזיק ע"י הראשון אין הראשון שותף כלל, וכמו זה נותן האור וזה נותן העצים דהאחרון חייב, אבל מה שהי' ראוי להזיק ע"י הראשון הם שותפין גמורים, יעוי"ש, אולם לכאורה הדברים סתומים בלשון הטוש"ע שכתבו דכל אחד משלם לפי חלקו שחפר, ולדברי האולם המשפט היינו דבאופן שללא חפירת השני לא הי' נעשה היזק משלם רק השני וכשהי' ראוי להיות הנזק אף ע"י הראשון משלמים שניהם מחצה על מחצה. גם יל"ע עוד בזה, דהלא להלן בסמוך בסעי' י"ד כתבו הטוש"ע דהחופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים ובא אחר והשלימו לשלשים כולם חייבים, עכ"ל, ולפי דברי האולם המשפט דאין הראשון מתחייב על מה שלא הי' ראוי להזיק בחפירתו בלבד, לכאורה ה"ה ג"כ לענין מיתה בדין הוא שלא יתחייב הראשון על מה שלא הי' ראוי להזיק בחפירתו בלבד ללא חפירת השני, ומכיון דלדבריו הלא זהו כוונת הטוש"ע במש"כ שחייב כל אחד לפי מה שחפר, א"כ ה"ה לענין החופר בור עשרה והשלימו אחר לעשרים הול"ל שחייב כל אחד לפי מה שחפר, וצ"ע. ואשר לכאורה מבואר בכ"ז, דלעולם כולם חייבים, ואין הראשון נפטר על חלק הנזק שלא הי' ראוי להיות ע"י חפירתו בלבד. אולם הדברים צ"ב, דמכיון דנזק זה לא הי' נעשה ע"י מעשי הראשון, היאך מתחייב הראשון על היזק שנעשה רק מחמת מה שהוסיף השני. גם יש לעי' להיפך, דבאופן שידוע שנעשה ההיזק בודאי ע"י חפירת הראשון, ואף ללא תוספת השני הי' נעשה כל ההיזק, א"כ מ"ט מתחייב השני, דסו"ס הלא מעשיו לא גרמו לההיזק, [ואף כשאי"ז ידוע מ"מ יש לפוטרו כל שאין מוכח שנעשה ההיזק ע"י מה שהוסיף משום דהמע"ה].

ולפי מה שנתבאר הדברים מבוארים היטב, דלעולם לא דיינינן בכל טפח וטפח בבור שהחופרו יתחייב באחריות אותו הטפח, אלא דהנזק נחשב שנעשה ע"י כללות הבור וממילא בעל הבור מתחייב באחריות הנזק, וכשחפרו שנים הרי שניהם חשיבי בעלי הבור, ולכן מתחייבים שניהם בכל נזק שנעשה בבור, ומתחייב הראשון בכל נזקי הבור ואף באופן דלולא חפירת השני לא הי' נעשה ההיזק, ולא איכפ"ל בזה דמעשיו לא גרמו לההיזק, דסו"ס בורו הזיק, ואף דהיזק בורו נעשה ע"י חפירת השני סו"ס בפועל בורו הזיק, וכשורו שפיטמו אחר וכנ"ל, ומה"ט מתחייב השני ג"כ בכל נזקי הבור, ואף באופן שהי' נעשה ההיזק ע"י כריית הראשון בלבד, דסו"ס בורו הזיק, דע"י שחפר הוא ג"כ בבור נעשה הוא לבעל הבור ממש, ומעתה הרי הוא מתחייב בנזקי הבור בתורת בורו שהזיק.

ונראה עוד לבאר לפ"ז דברי הטוש"ע שכתבו דמשלם כל אחד לפי מה שחפר, ובס' שפת הים ח"ג סי' י' מהאור גדול דכל אחד משלם לפי חלקו שחפר בבור, וכשחפר זה ח' וזה העמיקו לט', משלם הראשון ח' חלקים מהנזק והשני משלם חלק תשיעי, ע"ש, [ולכאורה יש להוכיח כדבריו מההיא דסעי' י"ד לענין החופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לכ' ובא אחר והשלימו לל' שלא כתבו דמשלם כל אחד לפי מה שחפר, וכנ"ל, ולדברי האור גדול אשה"ט, דמכיון דהלא כל אחד חפר י', ממילא חייבים כולם בשוה, דהלא חפרו כולם עשרה בשוה ]. אולם סברת הדברים צ"ת, דהלא אין הנזק נעשה בשוה בכל טפח וטפח בבור, וא"כ מ"ט יתחלק תשלום ההיזק לכל אחד כפי חלקו בעומק הבור. ולפי מה שנתבאר דלעולם לא דיינינן לכל טפח וטפח בפנ"ע אלא דיינינן לכללות הבור שהוא הזיק וכורה הבור הוא בעל הבור המתחייב בנזקיו, ולפ"ז כשחפר זה ח' ובא אחר והשלימו לט', שניהם חשיבי בעלי כל הבור בשותפות, וי"ל דחלק כל א' בשותפות הבור הוא לפי חלקו שחפר, ומכיון שחפר זה ח' והשני חפר טפח א' ממילא השותפות בבור היא באופן שנחשב הראשון כבעל ח' חלקים בבור והשני כבעל חלק תשיעי בבור, ולכן כשהזיק הבור משלמים באופן זה, ודו"ק.

אמנם כל זה הוא דוקא כשלא חידש האחרון מיתה, וכגון שחפר זה ח' וזה ט' או שחפר זה י' וזה כ', אבל כשחפר זה ט' וזה י' לכו"ע חייב רק האחרון במיתה, ולא אמרי' דהעמקת הטפח העשירי נעשה בבורו של הראשון, והיינו משום דהלא בהשלמת השני נעשה הבור לבור למיתה, וממילא אי"ז נחשב שהעמיק בורו של הראשון ויתחייב הראשון בכל נזקי בורו, דמכיון דבכריית הבור לא הי' בור למיתה, ממילא אי"ז בור למיתה אלא בור לנזיקין, וכשהשלימו השני לי' הרי עשאו בור למיתה, והוא תורת בור בפנ"ע, ואי"ז נחשב העמקת בור הראשון אלא עשיית בור מחודש, ולכן בזה הראשון פטור ממיתה. וזהו דילפי' מוהמת יהי' לו, דדין בור למיתה הוא דין בור בפנ"ע, ואי"ז נידון כהעמקת בורו של הראשון. אך לענין נזיקין פליגי בזה רבי ורבנן, ונראה בביאור פלוגתייהו, דרבי ס"ל דאף שנעשה בור למיתה, מ"מ אכתי תורת בור לנזיקין ג"כ אית"ב, וכלפי הבור לנזיקין נחשב הראשון לבעל הבור, ואף שהעמיקו השני אי"ז אלא כפיטום שורו של הראשון, ומתחייב הראשון בנזקי בורו אף שהעמיקו השני, [והשני חייב ג"כ משום דע"י העמקתו נעשה שלו ג"כ], ודוקא לענין מיתה רק האחרון חייב, דהחיוב מיתה הוא רק לבעל הבור למיתה דאית"ב, ובזה אין הראשון נידון כבעל הבור כלל, אבל בתורת הבור לנזיקין דאית"ב חשיבי שניהם כבעלי הבור, ומשום כך שניהם חייבים. אבל רבנן ס"ל כמש"כ הרשב"א כאן שנסתלקו מעשה ראשון שלא הי' בהן אלא נזק ובא זה והציאו מבור של נזקין ועשאו בור של מיתה, והיינו דמכיון שנעשה הבור י' שוב אינו נחשב אלא רק לבור של מיתה, ולא דיינינן להבור דאית"ב תורת בור למיתה ואית"ב תורת בור לנזיקין, אלא נעתק כולו לתורת בור למיתה, ומכיון דהראשון כרה בור לנזיקין, ממילא אינו נחשב לבעל הבור כשנעשה הבור לבור למיתה.

ולפ"ז נראה לבאר דברי התוס' שכתבו דלא אמרי' דהאחרון חייב אלא רק באופן שחידש בבור מיתה שלא הי' בתחילה, ואף דהלא לרבנן ילפי' לזה מכי יכרה איש אחד ולא שנים, ומשום דיסוד הילפותא דכי יכרה איש אחד ולא שנים, אין זה גזיה"כ בעלמא דבור של שנים פטור בנזיקין, וכבר מבואר כן בדברי הרשב"א לעיל דבעקרו שניהם חוליא בבת אחת לא נאמר דין אחד ולא שנים דכאחד חשיבי, ונראה דה"ה אף כשהבור שייך לשנים ג"כ כאחד חשיבי, דענין הבעלות על הבור הוא בעלות אחת ששניהם שותפין בה, ודוקא כשחפר אחד בור ט' ובא אחר והשלימו לי', דס"ל לרבי דאחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזיקין, והענין בזה הוא, דאף שהשלימו לעשרה ונעשה בור של מיתה, מ"מ אכתי תורת בור לנזיקין ג"כ אית"ב, דהלא כשהי' בור ט' הי' בור לנזיקין, וכשנעשה בור עשרה ונעשה בור למיתה אכתי אית"ב תורת בור לנזיקין ג"כ, ולכן שניהם חייבים בנזיקין, אבל רבנן ס"ל דילפי' מכי יכרה איש אחד ולא שנים, והיינו דלא שייך שיהי' בבור תורת בור למיתה ותורת בור לנזיקין, דבזה ענין הבעל הבור הוא בתורת שנים, דאי"ז בעלות אחת המשותפת לשנים דחשיב כאחד וכמש"כ הרשב"א אלא ענינו ב' בעלויות נפרדות, וע"ז ילפי' אחד ולא שנים, אבל כל שלא חידש השני מה שלא הי' בתחילה, א"כ לעולם ענין הבעל הבור שבבור הוא בתורת בעל הבור א' המשותף לשנים.

ומעתה מבואר היטב מש"כ בפסקי הרי"ד דלרבנן רק האחרון חייב משום דמצי למימר לי' אילולא זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק והילכך אחרון חייב אף בנזיקין, ויל"ע דלכאורה ה"ה י"ל בכל בור שחפר אחד ובא אחר והעמיקו, ומ"ט אמרי' כן דוקא בחפר א' ט' ובא אחר והשלימו לכ', ולפי מה שנתבאר הדברים מבוארים היטב, דלעולם לא איכפ"ל בזה דלולא הטפח שכרה השני לא הי' נעשה ההיזק, דסו"ס נעשה ההיזק ע"י הבור, וכל אשר נשתתף בכריית הבור הרי הוא מבעלי הבור ומתחייב לפי חלקו בשותפות בבור, ולא דיינינן לכל טפח וטפח בבור בפנ"ע לאותו שכרהו וכנ"ל, ולכן בכל חופר בור ובא אחר והעמיקו שניהם חייבים וכמושנ"ת, ודוקא כשחפר אחד ט' ובא אחר והשלימו לעשרה בזה אמרי' דאילולא הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, והביאור בזה, דהלא נתבאר בדעת התוס' דפלוגתת רבי ורבנן הוא אם דיינינן בבור י' דאית"ב ג"כ בור לנזיקין, ורבנן ס"ל דמכיון שנעשה הבור לבור עשרה, נעשה הוא לבור למיתה ונעתק ממנו תורת בור לנזיקין לגמרי, אמנם בדעת הרי"ד נראה דס"ל דאף שבא אחר והשלימו לבור לעשרה אכתי תורת בור לנזיקין אית"ב, ומ"מ זהו רק בהט' טפחים שבבור, אבל מה שנוסף טפח עשירי בבור אי"ז נחישב כהעמקת הבור לנזיקין ג"כ, אלא ענינו תורת בור למיתה בלבד. וממילא כשחפר זה תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה, בזה אין נחשב העמקת הטפח כהעמקת בורו של הראשון, דהראשון חפר בור לנזיקין ולא בור למיתה, ואין להראשון להתחייב אלא רק בהיזק הט' טפחים שכרה הוא, וזהו שכתב הרי"ד דהראשון פטור משום דמצי למימר לי' אילולא זה הטפח שכרית והעמקתה לא הי' ניזוק, אבל כשחפר זה ח' וזה ט' או כשחפר זה י' וזה כ' אי"ז שייך כלל, דסו"ס שניהן בעלי הבור, וכשהזיק הבור נידון ההיזק שנעשה ע"י כללות הבור, ושניהן חייבים.

ובתוד"ה בור י' וכו' והוא הדין לי"א למאי דפריך עלה וכו', ובגלהש"ס עמד בזה דהתוס' לעיל דף י' ע"ב ד"ה מאי וכו' כתבו בפשיטות דבאופן שאחד חפר בור י' ובא אחר והשלימו לי"א פטור האחרון, וכתבו להקשות דלפ"ז בהשליך איש עץ בתוך אש גדולה לא יתחייב, יעוי"ש, וצ"ע בסתירת דברי התוס', ועי' ביש"ש בסי' כ"ז שכתב ליישב בזה עפ"י דרכו שם דכל דברי התוס' בסוגיי' הן רק להס"ד דבברייתא דסייד וכייד מיירי שהי' בו הבל למיתה ואעפ"כ מבוא' דלרבי כולם חייבים, וממילא מוכרח דה"ה בחפר זה י' וזה י"א דשניהם חייבים, אבל למסקנא דלא מיירי בהי' בו הבל למיתה, א"כ אין ראי' מכאן לדין החופר בור עשרה והשלימו אחר לי"א, ואף התוס' בסוגיי' ס"ל דפטור האחרון, ע"ש, וכ"כ בביאוהגר"א סוסי' שפ"א, ע"ש. ולכאורה יש לעי' בזה, דהלא אף למסקנא אי"ז מוכרח להיפך, אלא רק דאין להוכיח כאן מהברייתא דסייד וכייר, וא"כ מה הקשו התוס' לעיל מכאן להסוגיא לעיל דמרבה בחבילה, דיש ליישב דאה"נ דהאחרון ג"כ חייב, דאף כאן בתחילה כתבו התוס' כן משום דיש להוכיח כן מהברייתא דסייד וכייר, וא"כ אף אם אין להוכיח מכאן, מ"מ מהסוגיא שם יש להוכיח כן.

והנראה בישוב סתירת דברי התוס', דהנה בגוף דברי התוס' כאן יש להבין, דלכאורה מכיון שבתוספת הטפח לא נוסף בההיזק, וכמבואר בדברי התוס' לעיל דהוא כזורק עץ בתוך אש גדולה, וא"כ מ"ט יתחייב השני מאחר ומעשיו לא גרמו לההיזק כלל, והביאור בזה נראה כמושנת"ל, דלא דיינינן להטפח הי"א בפנ"ע כדידי', אלא דבפועל הבור הזיק, ומכיון דהאחרון כרה טפח בבור ממילא נעשה בעל הבור בשותפות עם הראשון, וחלק שותפותו בבור הוא כשיעור חלקו שחפר, ולכן מתחייב בנזקי הבור אף שהי' נעשה ההיזק גם לולא חפירתו. ולפ"ז נראה לומר, דכל זה הוא דוקא לענין מיתה, דבאופן שנעשה מיתה בבור משלם אף האחרון, דסו"ס ה"ה שותף בהבור למיתה שבכאן, שהרי חפר בבור טפח י"א, וטפח י"א יש בו כדי להמית, וממילא נשתתף הוא בהבור למיתה שבבור ומתחייב בכל נזקיו כחלקו בבעלות הבור, אבל לענין הבור לנזיקין דאית"ב, [ואף לרבנן י"ל דכשחפר א' בור י' לא נאמר בזה הגזיה"כ דאחד ולא שנים וממילא דיינינן לזה דאית"ב תורת בור למיתה ותורת בור לנזיקין], י"ל דבזה לא נעשה השני בעל הבור כלל, דהלא תורת הבור למיתה הוא ט', וכל שנעשה י' הוא נחשב בור למיתה, וכמושנת"ל בדברי הרי"ד, ומכיון דטפח י"א יש בו כדי להמית הרי שנחשב הוא לבור למיתה ולא לבור לנזיקין, ונמצא שלא נשתתף אלא בתורת הבור למיתה ולא בתורת הבור לנזיקין, וממילא י"ל דלענין נזיקין כל שלא נוסף בהיזק מחמת חפירתו לא יתחייב, דמכיון שלא נעשה בעל הבור לנזיקין אינו מתחייב מדין בעל הבור אלא רק באופן שמעשיו גרמו לההיזק. ולפ"ז י"ל דדברי התוס' לעיל נאמרו דוקא לענין נזיקין, ודברי התוס' כאן נאמרו דוקא לענין מיתה. [ומה שהוכיחו התוס' לדין מרבה בחבילה מבור לענין נזיקין, הוא משום דאף לענין מיתה אינו מתחייב אלא רק משום שנעשה בזה בעל הבור וכנ"ל, ובאש אי"ז שייך כלל, דאין נעשה בעל האש, ואין גדר החיוב באש בתורת בעל האש, אלא רק משום חיוב אחריות החל ע"י מעשה ההבערה].

כ"ב אדר תשפ"ג

# בסוגיא דכיסוי בור

דף נ"ב ע"א כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו, השני חייב, ובגמ' וראשון עד אימת מיפטר, אמר רב בכדי שידע, ושמואל אמר בכדי שיודיעוהו, וריו"ח אמר בכדי שיודיעוהו וישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו, ובפרש"י כתב דלשני אין נותנין זמן אלא חייב מיד להעמיד שומרים עליו עד שיכסנו, ובתוס' והרא"ש חלקו ע"ז, ויש לבאר בדעת רש"י מ"ש הראשון מהשני, ועי' בפסקי ברי"ד שכתב דשני שראה אותו בעיניו אין לו לזוז משם, וישלח להביא כיסוי לכסותו, אבל הראשון מצי למטען משעה שנודע לי הלכתי לעשות כיסוי לכסותו, ע"ש, וצ"ב מאי איכפ"ל בזה שלא ראה אלא רק שמע, וצ"ב הענין דמכיון שהשני ראה אין לו לזוז משם, דאטו משום שראה נתחדש בו חיוב שאין לראשון ששמע בלבד.

והנה בטור והשו"ע בסי' ת"י סעי' כ"ח כתבו דכן הוא בשארי נזיקין ג"כ אם הוא דבר שאין דרכו בעצמו לסלקו אין מחייבין אותו לסלקו עד שישכור פועלים, ע"ש, והיינו דדי"ז דאינו חייב בכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו אי"ז דוקא בבור, אלא כן הוא בכל חיובי נזיקין, אך יעוי"ש באולם המשפט בסעי' כ"ו שכתב דודאי דכל זה שייך רק לדעת התוס' והרא"ש דאף השני נותנים לו זמן, אבל לדעת רש"י דאין נותנים זמן לשני, אין ללמוד מכאן דאין לחייבו לסלק דבר שאין דרכו לסלק, אכן יעוי"ש שכתב בגוף דברי רש"י שאין נותנים זמן לשני בכדי שישכור פועלים, דעיקר סברא זו דצריך להשיב שומר צ"ע מאוד, דבכמה דוכתי מבואר דאינו כן, וכגון לענין נפלה כדו ולא סלקה דאינו מתחייב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו, כמש"כ תוס' לעיל דף כ"ט רע"א, וכן לענין כותל ואילן שנפלו דאינו מחוייב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו כדאי' לעיל דף ו' ע"א, יעוי"ש.

והנראה לומר בזה, דהנה ביסוד הפטור בבור שכיסהו, יעוי' בברכ"ש סי' כ"ג אות ב' שהביא מדברי מרן הגר"ח ז"ל שאמר דיש לחקור בדין הפטור בזה, די"ל בפשיטות דדיינינן להכיסוי כשמירה, וכל שכסהו לבור ה"ז כמו ששמר שורו, ואף דאית"ב תורת מזיק, מ"מ סוכ"ס הרי הוא מזיק השמור, ונחשב שפיר כבור אלא שהוא בור שמור, ואם הזיק פטור מדין אונס, או דלמא דאי"ז מדין שמירה בעלמא, אלא דע"י הכיסוי נסתלק הבור ואין כאן כרי', וכתב דנפק"מ בזה בכיסהו אחר, דמדין שמירה לא מהני אא"כ הכיסוי שלו, אבל אם נסתלק כריית הבור ע"י הכיסוי א"כ ה"ה בכיסהו אחר, דמה לי כיסהו הוא מ"ל כיסהו אחר, סו"ס אין כאן בור משום שנסתלק הבור ע"י הכיסוי.

אכן לכאורה יש לעי' בזה, דהלא להדיא אמרו לעיל דף כ"ט ע"א דהמוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו פטור המכסה וחייב הראשון משום דלא אסתלק להו מעשה ראשון, ולכן אי"ז כהמוצא בור מגולה וטממה וחזר וחפרה דחייב השני משום דאסתלקו להו מעשה ראשון וקיימא לה ברשותו, ומבואר להדיא דאף כשכיסה הבור לא נסתלקו מעשי ראשון, ועדיין תורת בור אית"ב. גם יש לעי' בזה, דהלא מבואר בסוגיין דהמכסה בורו והתליע הכיסוי, אף שהי' באונס, מ"מ מתחייב בעל הבור שוב לכסותו, ואינו נפטר ע"י שעשה כיסוי ונסתלק פשיעת הכרי'.

ואשר נראה בזה, דיסוד הדין דבכיסוי נסתלק הבור אין זה דנסתלק הבור ממש, אלא שנתחדש בדין ולא יכסנו, דהאב מזיק דבור הוא בור מגולה, וכל שהבור הוא מכוסה אין זה הבור שנאמר בפרשת נזיקין דבור, ולכן כל שנתכסה הבור פטור בעל הבור משום דאי"ז בור שחייבה עליו תורה, ועכ"פ אי"ז מדין שמירה שנפטר על הבור משום ששמר, אלא דכל דבפועל הוא שמור א"כ אי"ז אב המזיק דבור, וממילא כל שנתגלה הבור, ואף אם גילוי הבור הי' ע"י אונס, מ"מ הרי בעל הבור מתחייב שוב בנזקיו, והיינו משום דלעולם לא נסתלקו מעשי ראשון, ואף כשהי' הבור מכוסה הי' הבור דידי', ורק דלא הי' הוא בתורת האב מזיק דבור, וכיון דנסתלק הכיסוי, וממילא ה"ז בכלל בור שחייבה עליו תורה, והרי הבור הוא בפועל של הכורה, ממילא הרי הוא מתחייב בזה שנתגלה הבור.

ולפ"ז י"ל דמה"ט ס"ל לרש"י דלשני אין נותנין לו זמן בכדי שישכור פועלים, ובאולם המשפט הקשה מ"ש מכותל ואילן שנפלו דנותנין לו זמן וכנ"ל, ונראה בזה, דדוקא בכותל ואילן נותנין לו זמן משום דבזה האונס הוא על גוף כריית הבור, ומכיון דאין חיוב בבור אלא רק כשהי' פשיעת כרי' לכן כשנחשב כאנוס על גוף הכרי' לא שייך שיתחייב בהבור, אבל כל זה הוא בנתינת זמן לגבי כריית הבור גופא, אולם בבור שכיסהו, דהלא לא הי' אנוס בכריית הבור, ואף כשכסהו לבור אין הפטור בזה אלא רק משום דבפועל אין זה האב מזיק דבור שחייבה עליו תורה, וממילא אין הפשיעת כרי' נחשבת כפשיעת כרי' בבור שחייבה עליו תורה, ולכן אינו מתחייב ע"ז, אבל כל שנתגלה הבור שוב הרי חיובו מחמת הפשיעת כרי' שהי' בכריית הבור בתחילה, דסו"ס כעת הבור בפועל הוא באופן שחייבה עליו תורה.

והנה לפי מה שדקדק באולם המשפט בדעת רש"י דדין פטור עד שישכור פועלים נאמר דוקא בבור, לכאורה מבואר בזה דדין החיוב בבור מתלא תלי בחיוב הכיסוי, והיינו דיסוד חיוב בעל הבור בנזקי הבור הוא על אשר לא כיסהו להבור, אבל כל שאינו נתבע על אשר לא כיסהו לא שייך שיתחייב על הבור, והביאור בזה נראה, דמכיון דהלא הבור אינו הולך ומזיק אלא הניזק הוזק בבור, ממילא יסוד החיוב בבור אינו על מעשה הבור בתורת מעשה המזיק, אלא דחיובו הוא על גוף קיומו של הבור, דמכיון דנעשה ההיזק מחמת קיומו של הבור בפועל לכן מתחייב בעל הבור באחריות ההיזק, ומכיון דכל החיוב הוא רק על קיום הבור בפועל, ממילא לא שייך לחייב אלא רק באופן שבעל הבור נתבע על קיומו של הבור, אבל בתוך הזמן דבכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו הרי נחשב הוא כאנוס לענין כיסוי הבור, והלא אם הי' הבור מכוסה לא הי' הבור בתורת בור שחייבה עליו תורה, וא"כ הרי הוא אנוס בקיומו של הבור באופן שהוא בכלל אב המזיק של בור, וממילא הרי אינו נתבע על גוף קיומו של הבור, ולכן אינו מתחייב באחריות ההיזק, ולכן אין שייך פטור זה אלא רק בבור דהחיוב בו הוא על גוף קיומו של הבור, ובתוך הזמן דבכדי שישכור פועלים ה"ה נחשב אנוס על קיומו של הבור, אבל בשארי נזיקין דהחיוב הוא על מעשה המזיק גופי', בזה לא שייך הפטור דעד שישכור פועלים, דאין הנידון על קיומו של המזיק אלא על מעשה ההיזק בפועל.

האומנם דמ"מ הלא מבואר בפרש"י דלשני אין נותנים זמן לשכור פועלים ולכרות ארזים משום שמחוייב הוא להעמיד שומרים עד שיכסנו, ומבואר דאע"ג דאנוס הוא בקיומו של הבור בתורת בור שחייבה עליו תורה מ"מ ה"ה מתחייב בנזקי הבור, והביאור בזה י"ל, דאף שאינו נתבע על גוף קיום הבור בפועל, דהלא לא הי' אפשר לו לכסות הבור ולהפקיעו מתורת בור, אך מ"מ מכיון דהי' אפשר לו להעמיד שומרים ועי"ז לא יזיק הבור, ממילא אף דהוא אנוס על קיומו של הבור מ"מ אינו אנוס על קיומו של הבור באופן שיהי' מזיק, דהי' אפשר לו להעמיד שומרים וממילא לא הי' ניזוק, ומכיון שהוא נתבע על קיומו של הבור באופן המזיק לכן מתחייב באחריות בהיזק הבור. ולפ"ז נמצא דחלוק ענין המחייב שבתוך הזמן שבכדי שישכור פועלים מענין המחייב לאחר זמן זה, דכל זמן שלא הי' אפשר לו לכסות אלא רק לשכור פועלים, בזה המחייב הוא מחמת קיומו של הבור באופן שהוא מזיק, ואינו נתבע על גוף קיומו של הבור אלא על שהי' הבור באופן ששייך שיהי' נעשה על ידו היזק, אבל לאחר הזמן דבכדי שישכור פועלים, דבזה הלא הי' אפשר לו לכסות, וע"י הכיסוי הרי הי' נפקע הבור מתורת בור שחייבה עליו תורה וכנ"ל, ממילא הרי שאינו אנוס כלל בקיומו של הבור, וממילא החיוב הוא מחמת גוף קיומו של הבור.

והנה החזו"א בסוסי' ה' כתב להקשות דבמתני' משמע דהשני חייב בכל נזקו, וצ"ע דמכיון דהוי בור השותפין והראשון אנוס, א"כ לא יהי' חייב השני אלא בחלקו, וחלק השני יפסיד הניזק מכיון שהראשון אנוס, וע"ע במהרמ"ש מש"כ בזה בדברי רש"י דמיירי שהשני משתמש וממילא הוי שואל בכל הבור, אלא דאי"ז שייך לראב"י דאית לי' ברירה וכמבואר לעיל דף נ"א ע"ב. ולפי המבואר דיסוד החיוב בבור אינו על מעשה המזיק שנעשה ע"י הבור אלא יסוד החיוב הוא משום שבעל הבור נתבע על קיומו של הבור גופא, לפ"ז נראה לבאר בזה, דמכיון שהשני עבר על הבור וראהו מגולה, ממילא הרי נתחייב הוא לשמור הבור שלא יזיק, ומכיון שהראשון לא ידע שהבור מגולה והשני ידע שהבור מגולה, ממילא כל החיוב שמירה הוא רק על השני, ומכיון דבפועל כעת רק השני הוא אשר נתבע על הבור כעת, לכן חייב השני בכל היזקי הבור ואף בחלקו של הראשון.

האומנם דלפ"ז יש לדון דאף אחר שידע הראשון שהבור מגולה ג"כ יתחייב רק השני ולא הראשון, דמכיון דבתחילה הי' רק השני מחוייב בבור, ממילא נעשה הוא בעל הבור, ושוב אף כשיתחדש פשיעה בבור מצד הראשון מ"מ אין זה אלא שהראשון גם כן פשע בבורו של השני, וכמו שנתבאר לעיל דף נ"א ע"א בדין חופר בור ובא אחר והוסיף בו [ד"ה אמנם לכאו' וכו'] בביאור הס"ד שם דהחופר בור ט' ובא אחר והשלימו לי' יתחייב הראשון, דהיינו משום דמכיון שחפר הראשון ונעשה בעל הבור שוב העמקת השני לא הויא אלא כפשיעה בממונו של הראשון, יעוי"ש משנ"ת בזה, ומעתה אף כאן שנתחייב השני ונעשה בעל הבור, שוב לא יתחייב הראשון כשיהי' נעשה ג"כ פושע.

ונראה דס"ל לרש"י דחלוק בזה בתוך הזמן דבכדי שישכור פועלים ללאחר הזמן, דהלא נתבאר דחלוקים הן בגדרי המחייב שבהן, דבתוך הזמן דבכדי שישכור פועלים אינו נתבע על גוף קיומו של הבור בעצמותו, דהלא אף כשיעמיד שומרים אכתי תורת בור אית"ב, ואינו נתבע אלא רק על שבורו הוא באופן שמזיק, אבל לאחר זמן שהי' אפשר לכסותו לבור הרי מעתה בעל הבור נתבע על גוף קיומו של הבור, דהלא חיובו הוא לכסות הבור דבזה שוב לא יהי' בבור תורת בור כלל, וכמש"כ, וממילא בתוך הזמן דהחיוב הוא על שלא שמר הבור, ממילא כיון שראהו השני מגולה נתחייב בשמירתו, וכשלא שמר נעשה בעל הבור, ושוב אף שיתחדש פשיעה ע"י הראשון אין הראשון מתחייב עי"ז, אבל לאחר הזמן דבכדי שישכור פועלים, דמעתה החיוב הוא על גוף קיומו של הבור בעצמותו, בזה הרי שניהם שוין, דבבור השותפין שני השותפין הן המתחייבים בקיומו של הבור, וכלפי גוף קיומו של הבור אין השני שראהו מגולה מחוייב ביותר מהראשון, ולכן לאחר הזמן שניהם חייבים, ולפ"ז מבואר היטב מש"כ רש"י דהשני חייב מיד ואף בתוך הזמן דבכדי שישכור פועלים דהו"ל לאותובי שומרים עילויה, אך הראשון אינו מתחייב עד הזמן דבכדי שישכור פועלים, דלעולם ס"ל לרש"י דאין נותנין זמן מכיון דהו"ל לאותובי' שומרים עילויה, אבל בזה מכיון שנתחייב השני שוב אין הראשון מתחייב בזה כשנודע לו, ורק לאחר בכדי שישכור פועלים דמעתה החיוב הוא על גוף קיומו של הבור, שוב מתחייב בזה אף הראשון, דהלא אף הוא נתבע על קיומו של הבור בעצמותו גופא, ודו"ק.

ב. איבעיא להו כסהו כיסוי שיכול לעמוד לפני שוורים וא"י לעמוד בפני גמלים ואתו גמלים וארעוה ואתו שוורים ונפלי בי'. ובפרש"י כתב דאי נפלו בי' גמלים לא מבעיא לן דחייב דהא לגבי גמלים פושע הוא, ובתוד"ה ואתו וכו' כתבו דיש ליתן טעם בדבר, דאפי' לא שכיחי גמלים כלל יש לחוש שמא יבואו גמלים ויפלו, אבל אין לחוש שירעו גמלים ויפלו אח"כ שוורים. ועי' בתורי"ד שביאר בזה, דכשנפלו בו גמלים חייב אע"ג דלא שכיחי גמלים משום דמכיון דאין ראוי הכיסוי לגמלים הרי הוא כמגולה לגבי גמלים, ואע"ג דלא שכיחי אי אקרי ואתו ונפלו חייב, שאילו חפר בור ברה"ר ואין מעבר בהמות שם והניחו מגולה ובאו ונפלו שם מי לא מחייב בעבור שעשה מכשול ברה"ר ואחד מיני אלף יעברו שם בהמות, ע"ש. ולכאו' יש לעי' בזה בלשון התוס' שכתבו דכשנפלו גמלים יש לחוש שמא יבואו, אבל אין לחוש שיבואו גמלים וירעו ואח"כ יפלו שוורים, ומשמעות הדברים דהחילוק הוא באם יש לחוש לזה, וצ"ב החילוק.

וע"ע בקובץ ביאורים אות ט"ז ואות מ' שכתב לבאר דפטור אונס הוא דוקא כשהמזיק אין בכוחו להזיק, אבל אם המזיק יכול להזיק אלא דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' שיבואו הניזקין, אנוס כזה לא פטרה תורה, וע"ש באות ט"ז שהביא מהגרש"ש ז"ל דהא דלא שכיחי גמלים כלל אינו אלא כרוח שאינה מצוי', דבכה"ג ל"ה אנוס אלא שהתורה פטרה בשמירתו, ולא פטרה התורה אלא כשהחיסרון בכח המזיק, אבל באונס גמור אין חילוק בין שהאונס הוא מצד המזיק או מצד הניזק, ע"ש, אך לכאורה גם כ"ז צ"ע בלשון התוס', דמשמעות דבריהם דאי"ז אלא דלענין שינזקו הגמלים יש לו לחוש ולענין שירעו הכיסוי אין לחוש, ולדבריהם לעולם אין לחוש, ורק דבזה לא התחדש דין אונס רחמנא פטרי' או דהתורה מיעטה בשמירתן.

ולפמשנ"ת דיסוד הפטור בבור מכוסה הוא דבזה אין הבור בכלל אב המזיק דבור, לפ"ז נראה לומר, דבבור שכיסהו בכיסוי העומד בפני שוורים ואינו עומד בפני גמלים ולא שכיחי גמלים, כשנפלו בו שוורים בזה אמרי' דמכיון דלשוורים הוא מכוסה ממילא כלפי היזק שוורים בפועל לאו תורת בור אית"ב, דבור מכוסה אין זה מכלל אב המזיק דבור, ולכן לא שייך שיתחייב ע"ז, אבל כשנפלו בו גמלים, מכיון דלענין גמלים הלא אין זה נחשב שהבור מכוסה, וכמש"כ בתורי"ד, ממילא כלפי גמלים דיינינן לזה כבור, וכלפי היזק גמלים מתחייב בעל הבור על גוף קיום הבור, ובתורת הבור דאית"ב הלא נחשב הוא כבור לכל מילי, דהלא אין הפטור ע"י כיסוי אלא רק מגזיה"כ דולא יכסנו, אבל בלא"ה לא הי' נפטר בעל הבור ע"י הכיסוי, ומכיון דלגבי גמלים לא דיינינן לי' בתורת בור מכוסה, ממילא לדידהו ה"ה בתורת אב המזיק דבור, דהלא לא חל בזה הגזיה"כ דולא יכסנו, ודיינינן לי' כמזיק לכל מילי, וממילא לא איכפ"ל בזה דלא שכיחי גמלים, דמכיון דשכיחי שוורים, וכלפי גמלים הרי נחשב זאת לבור, ממילא דיינינן לזה כמזיק ומתחייב אף כשהניזק בפועל לאו שכיח הוא, דהלא זה פשוט דכל אשר הוא שכיח שיזיק לא איכפ"ל באותו שניזוק בפועל אם הוא שכיח שיהי' שם או לא, ואין שייך לפטור אלא רק באופן דאין זה שכיח כלל שיזיק, ואף דבפועל אם ינזקו שוורים לא יתחייב בזה משום דלענין חיוב על שוורים לאו תורת בור אית"ב, אבל מכיון דסו"ס לגבי גמלים לאו מכוסה הוא, א"כ לענין גמלים הלא אית"ב תורת בור אף לשוורים, ודו"ק.

והנה בקובץ ביאורים אות מ' הקשה במש"כ התוס' דבנפלו בו גמלים חייב אף דלא שכיחי גמלים, דמאי שנא מאש שפטור בכלים שאין דרכן להטמין, וכאן מבוא' דחייב על גמלים אף שאין דרכן לינזק, ומש"כ לחלק דמכיון דהבור תמידי יש לחוש שיעברו גמלים, צ"ע דבסוגי' מבוא' דלא חיישינן לזה לענין אתו גמלים וארעוה, ועי' מה שנתבאר בזה במקומו בס"ד, אך לפימשנ"ת י"ל עוד, דבאש אין החיוב על גוף קיום האש אלא על מעשה ההיזק הנעשה ע"י האש, וא"כ דיינינן כלפי כל מעשה היזק לגופי', וכלים שאין דרכן להטמין לא הו"ל לאסוקי אדעתי' למעשה היזק זה, אבל בבור דהחיוב הוא על גוף קיום הבור, בזה י"ל דמכיון דסו"ס שורים שכיחי ממילא אית"ב תורת מזיק השכיח, וה"ה מחוייב על גוף קיום הבור, וממילא מתחייב אף כשהניזק בפועל לא הי' שכיח.

1. אכן כבר הקשו בזה מדברי התוס' להלן דף נ"ד ע"א ד"ה בין לרבנן וכו' שכתבו דלמאן דס"ל דאין חייב אלא בבור ברשותו א"כ לא משכח"ל לדברי רב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו, דבכל מקום שחייב על הבל חייב בחבט, דהלא בבור ברשותו מודה רב דחייב על החבט דחבטא דידי' הוא, ע"ש, ומבואר דאף בבור ברה"ר ופתחו לרה"י חייב על החבט אף לרב משום דחבטא דידי' היא. אמנם בד' הרשב"א שהק' דבבור ברה"י ופתחו לרה"ר החיוב הוא על חבטא דידי', לכאו' לא משמע כן. [↑](#footnote-ref-1)
2. ויל"ע מה סבר הרשב"א בקושייתו, דסו"ס בור ברה"י ופתחו ברה"י פטור, וממנ"פ בין אם טעם הפטור כמש"כ רש"י דכי אפקרנא רשותי לאו לאיחיובי בהזיקא אפקרני' ובין אם טעם הפטור משום דתורך ברשותי מאי בעי כמש"כ הרשב"א אי"ז שייך בבור ברה"י שפתחו ברה"ר, וא"כ בקושיית הרשב"א דע"כ ר"י ג"כ ס"ל דבעל הבור היינו ממש א"כ מ"ט פטור בבור ברה"י, ואולי כ"ז הוא מכלל קושיית הרשב"א, דלא הקשה רק לענין הדרשא אלא לכל הדין. [↑](#footnote-ref-2)
3. ולכאו' יש לדון בזה, דאף אם יועיל לענין שלא יתחייב החופר כשהזיק אחרים, אך עדיין צ"ע היאך יפטר בזה מנזקי בעל החצר גופא, דסו"ס הזיקו בזה. [↑](#footnote-ref-3)
4. עי' שו"ע חו"מ סי' צ"ה סעי' ו' ובש"ך שם סקי"ח. [↑](#footnote-ref-4)
5. וצ"ע בהרכבת הדברים, שכתב לפטור משום כי אפקרנא וכו' כמש"כ רש"י, אך הוסיף דאינהו הו"ל לעיוני, ואף כתב לדמות הפטור לדין פטור מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, ואף בביאור דעת מאן דמחייב כתב דהיינו משום דלא דמי לנפילת אונס, יעו"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
6. אכן לכאו' אי"ז שייך להמבואר בפסקי הרי"ד דהפטור משום דלא הפקיר לענין זה ופטור משום דתורך ברשותי מאי בעי, ולכאו' צ"ל דלהרי"ד המחייב ס"ל דלא אמרי' דלא הפקיר ע"ד כן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)
7. עי' בחי' ר"נ לעיל דף כ"ח ע"ב אות ט' מש"כ דיש להוכיח בפשיטות דאף בכה"ג פטור, דלהלן דף נ"א ע"א מקשי' היאך משכח"ל בור של שני שותפין למאן דפטר בבור ברשותו, ואם בחופר בור סמוך לרה"ר מודה דחייב משכח"ל באופן זה. [↑](#footnote-ref-7)
8. ומש"כ דחייב אף דהוי כהפקיר רשותו, יתכן דכונתו משום דהוי הפקר לזמן, ע"ש. [↑](#footnote-ref-8)
9. אכן לכאו' אי"ז שייך למש"כ הרמב"ן בר"ע דמחייב בבור ברשותו ולא ס"ל להטעם דכי אפקרנא היינו משום דמכיון דהבור דידי' מתחייב בנזקיו, דהלא בהפקיר רשותו ובורו אי"ז שייך, ולכאו' מתבאר בד' הפנ"י דר"ע נחלק בגוף הסברא דכי אפקרנא, וכמש"נ לעיל בדברי התורי"ד. [↑](#footnote-ref-9)
10. אכן הלא במכות דף ה' ע"ב אמרו דאין עונשין מה"ד לענין ללמוד אחותו בת אביו ובת אמו מאחותו בת אביו שלא בת אמו ובת אמו שלא בת אביו, ועמש"כ בזה בס' אבנתא דליבא יבמות דף ב' ע"א בדין אשת אחיו מאמו [עמ' י"ט]. [↑](#footnote-ref-10)
11. הנה להמבואר ברש"י שם דמיירי שהפקיר וחייב על דהו"ל למלויי קודם ההפקר, יש לדון דכ"ז דוקא כשהפקיר, ובזה התחדש דמכיון דלא מליי' קודדם ההפקר נחשב קיום הבור ברה"ר מכח הכרי' כמעשה דידי', אבל כשהי' הבור בצידי רה"ר ולא הפקיר, אם רק פתח ס"ד דלא יתחייב. [↑](#footnote-ref-11)
12. ואף דלמסקנא מוקמינן לה בארווח ארווחי לרה"ר ואעפ"כ בלאושין פטור, צ"ל דס"ל כדהיינו במקצה מקום מרשותו לרה"ר ולא שחפר לרה"ר ממש, וכבר נחלקו בזה הפוסקים ועי' בש"ך סי' ת"י סק"א ובביאוהגר"א שם ס"ק י"ח, וצ"ע בלשון הראב"ד שם. [↑](#footnote-ref-12)
13. ומבוא' דלא הוקשה להרשב"א אלא למסקנא דמיירי בארווח ארווחי, אבל להס"ד דמיירי בחופר בצידי רה"ר, וכמ"ד דבור ברשותו חייב, לא הוקשה לי' בטעם הפטור בלאושין. ויתכן משום דס"ל דבבור ברשותו י"ל כמש"כ הראב"ד, ולפ"ז הרשב"א דס"ל דארווח ארווחי לרה"ר היינו שחפר ממש ברה"ר, ולא במקצה מקום מרשותו לרה"ר. [↑](#footnote-ref-13)
14. אך בלשון רש"י לכאו' לא משמע כן, שכתב דאע"ג דכל תקלה בור הוא הנ"מ כשאין לו רשות להניח, ולפמש"כ הנחל"מ הול"ל דאע"ג דפירות ברה"ר תקלה הן הנ"מ שהן תקלה רק באופן שאין לו רשות להניח, ובלשון רש"י משמע דלעולם תקלה הן, ורק דתקלה היא בור רק כשנעשית שלא ברשות. [↑](#footnote-ref-14)
15. יעוי' בשטמ"ק בב"מ דף פ"ג ע"א ד"ה תברה וכו' כתב להקשות בשם הראב"ד על המבואר שם דשומר המעביר חבית ממקום למקום ונתקל ושבר חייב, ולרב בסוגיין דאם הוזק הוא עצמו במים פטור משום דקרקע עולם הזיקתו, ה"נ בנתקל ושבר חבית לא ישלם נזק שלם דקרקע עולם הזיקתו, ע"ש, ולכאו' יל"ע בזה לפמש"כ הראב"ד כאן, דלפ"ד שם יתכן דיש לחייב מדין שור הדוחף חבירו לבור. [↑](#footnote-ref-15)
16. יעוי' ברא"ש בפ"ק סי' א' שהקשה מ"ט הוצרך הרי"ף להזכיר דפטור שן ורגל ברה"ר הוא משום דאורחי' הוא, ויעוי"ש מש"כ נפק"מ בזה, ולפי"ד הראב"ד כאן יש להוסיף דנפק"מ לענין אסו"מ. [↑](#footnote-ref-16)
17. ויש להסתפק בדברי הרשב"א אם זהו התי' הא' שבחי' הראב"ד או התי' הב', ועי'. [↑](#footnote-ref-17)
18. אולם לכאו' צ"ע דהלא בסוגיין אמרו כן אף לענין מים, ולכאו' המים ודאי אין בהן כדי להמית, ויל"ע אם שייך לדון במים שיש בהן כדי להמית משום החבט בקרקע על ידיהן. [↑](#footnote-ref-18)
19. והנה הרמב"ן במלחמות הקשה לפרש"י מ"ט לא אמרו בגמ' דפלוגתת רב ושמואל כתנאי ע"ש, ולכאו' י"ל דמכיון דפליגי רבה ורב יוסף להלן דף מ"ט ע"ב בביאור פלוגתת ר"י ור"ע, לכן לא אמרו דהוי כתנאי דתליא בפלוגתת רבה ור"י. [↑](#footnote-ref-19)
20. וכעי"ז נתבאר בדברי הרבנו יונה שהובאו בתלמיד הרשב"א לעיל דף כ"ג ע"א, דמכיון שחל דין פטור טמון באש, לא שייך לחייב אף מדין אדם המזיק. [↑](#footnote-ref-20)
21. לכאו' צ"ע, דבזה החילוק דמכיון דהוא שלו לא הוי בור, דבור הוא דוקא מה שאינו שלו, אך כאן דמיירינן לענין החבט בקרקע שאינה שלו, והנידון אם שייך לחייב על חבט שנעשה ע"י קרקע עולם, אם ס"ד דשייך לחייב על חבט שנעשה ע"י קרקע עולם, איך יהי' נפטר בזה משום שהמים הן שלו. [↑](#footnote-ref-21)
22. ולפמש"כ בתוס' הרבנו פרץ לעיל דף ג' ע"א שהובאו לעיל, יל"פ דמיירי באופן שאין בהן כדי להמית, ובבור דנזיקין לא נאמר פטור כלים. [↑](#footnote-ref-22)
23. ולדברי דרישה הנ"ל יש לעי' אם שייך להחשיב מעשה דחיפת השור כתקלה. [↑](#footnote-ref-23)
24. משמעות הדברים דלשמואל דאף בדלא אפקרינהו חיובו מדין בור, לא יתחייב על החבט, וא"כ לפמש"כ התוס' דאף שמואל מודה בנחבט באבן ונישוף בקרקע דפטור משום דקרקע עולם הזיקתו, ממילא באבנו דלא אפקרי' ונתקל באבן ונישוף בקרקע לרב יהי' חייב ולשמואל יהי' פטור משום דקרקע עולם הזיקתו. [↑](#footnote-ref-24)
25. אכן לכאו' אי"ז שייך לפמש"כ החזו"א דשם התקלה שעל הבור לא מהני לחייב בשור שדחף חבירו לבור. [↑](#footnote-ref-25)
26. משמעות הדברים דלאחר נפילה לא שייך לחייב מדין אדם מועד לעולם, ולכאו' מבוא' בזה כמש"כ בחי' רבנו חיים הלוי פ"ג מהל' שכירות הל' ב' דלא אמרי' דאדם חייב באונס אלא רק באדם המזיק ממש ולא בעשיית המזיק, אך בברכ"ש סי' י' אות ה' הביא ששמע בשם הנוב"י דשייך דין אדם מועד לעולם אף בכריית בור, ואם נפרש בדברי התוס' דמיירי לאחר נפילה, ואעפ"כ כתבו כאן לדון משום פצע תחת פצע, יתכן דפליגי בזה התוס' והתור"פ. [↑](#footnote-ref-26)
27. עי' בברכ"ש סי' י' סוס"ק ג' שפירש דברי הרשב"א דמיירי לאחר נפילה, ועפי"ז פירש קושייתו מאי מייתי מונלערה לא תעשה דבר ע"ש, וצ"ע דלכאו' מפורש ברשב"א דמיירי בשעת נפילה, ורק דמכיון דאי"ז דהוא מזיק אלא היא היא שנפשרה לכן לנזקי ממון מדמינן לי' ע"ש. [↑](#footnote-ref-27)
28. לכאו' יש לעי' בזה, דבכתובות דף נ"א ע"ב אמרו דבתחילתה באונס וסופה ברצון חשיב כולו באונס משום דיצר אלבשה ע"ש, אך כאן אין שייך לומר דהא דלא סילקה הוא משום האונס שהי' בנפילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-28)
29. ולפ"ז יש לעי' בהמשך הגמ' דמבוא' דיש לחייב אף אחר שהפקיר גמלו, והלא לדעת הראשונים ז"ל דבהפקיר רשותו ובורו פטור לכו"ע א"כ בהכרח כאן המחייב על הכרי', ומבוא' דאף דהכרי' הי' ע"י גמלו מ"מ מתחייב משום דמכיון דהו"ל למלוי' ולא מלי' כמאן דכרי' דמי, ומבוא' בזה לכאו' כדעת הסמ"ע שהובא לעיל דבהפקיר רשותו ואח"כ בורו חייב, והובא הביאור בזה, משום דכשהפקיר רשותו ולא בורו נעשה ככורה הבור, ולכן מתחייב אף אחר שהפקיר הבור. [↑](#footnote-ref-29)
30. אמנם יעוי' בברכ"ש סי' י' אות א' דבאש דבעינן דין מבעיר, ממילא בלבה ע"י רוח שאינה מצוי' פטורו משום דלא חשיב מעשה מבעיר, ולפ"ז אין ראי' דלא נאמר דין אדם מועד לעולם ביצירת המזיק. [↑](#footnote-ref-30)
31. אכן יש להעיר בזה, דהלא בסוגיי' מבואר דיש לפטור בנפשרה כלדין הפטור בנפלו קנקנים מהגג ברוח שאינה מצוי', והלא בנפשרה אין מקום לדון דלא הוי חציו. אכן לפמש"כ הפנ"י בביאור קושיית הגמ' א"ש, יעוי"ש.

    ובאמת הלא דעת הגר"ח ז"ל גופי' בפי"א מהל' שכנים הל' א' דאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצוי' אין בהן חיוב חציו, ואעפ"כ באדם שנפל חייב ואף ברוח שאינה מצוי' משום דאדם מועד לעולם, ומבוא' דאף ללא דהוי חציו ג"כ מתחייב מדין אדם המזיק, וא"כ אם הי' נאמר דין אדם מועד לעולם לענין יצירת האש, א"כ לזה לא הי' נידון בהל' אש דתליא בדין חציו אלא בהל' אדם, דכל שנעשה במעשה דידי' חייב אף בדלא הוי חציו. [↑](#footnote-ref-31)
32. ויתכן לפ"ז ליישב מה שהקשה החזו"א על הגר"ח למה לן למילף בור מאש והרי מצינו כן בבור עצמו וכנ"ל, ולפי ב' הסברות שכתב בברכ"ש י"ל דראיית החזו"א מסוגיין דחייב באסו"מ שהניחן בראש גגו רק כשנפלו ברו"מ יש לפרש דזהו מב' הסברות הנז', ועדיין אין להוכיח לדין אדם מועד לעולם ביצירת מזיק, ולענין ראיית החזו"א מדי"ז שהתורה מיעטה בשמירתן י"ל כסברא הא' שכתב הברכ"ש דלא גרע מבור כרוי שהתורה מיעטה בשמירתן, והוא מהל' חיובי בור, ואין ראי' משם לדין כריית בור מהל' אדם מועד לעולם. [↑](#footnote-ref-32)
33. ויתכן דכ"ה דעת הבעה"מ, ולפ"ז יתיישב מה שהקשו עליו הראב"ד והרמב"ן מ"ט הוי בור ולא אש, ומדוקדק בזה היטב לשון הבעה"מ שכתב דמכוחו קאתי להיאך נזק, אך לפ"ז נמצא דדעת הבעה"מ דיש לחייב מדין אדם המזיק בהיזק לאחר נפילה כל שלא הי' לו פנאי לסלק משום שההיזק מתייחס למעשה דידי'. [↑](#footnote-ref-33)
34. ומשמע דס"ל דהמיתה הי' מחמת הבור, ודלא כרש"י, אלא דמ"מ מכיון דלעולם חיוב בור הוא על מעשה עשיית המזיק, לכן בבור ט' אין לחייב על מיתה, דאי"ז נחשב מעשה עשיית מזיק למיתה, אלא דמזלו של הניזק גרם. [↑](#footnote-ref-34)
35. לכאו' יש לדון בזה מדין מנא תבירא, דמכיון דהשור מת מחמת הנפילה, והיינו כמו שצידד מרן הגר"ח ז"ל דאם המיתה הי' ע"י הבור יש לחייב בנזיקין, אך לפ"מ שצידד דאמרי' דהמיתה לא הי' מחמת הבור, א"כ לכאו' המיתה נחשבת כהתחדשות, ולא שייך לומר ע"ז דהוי מנא תבירא, אך לצד זה בלא"ה אינו משלם על ההיזק, ממילא הוי בהנפילה גופא מנא תבירא, ולא שייך לחייב בתשלומי נזיקין על השור משום דמנא תבירא תבר, וצ"ע. וכבר עמד בזה החזו"א בסי' ב' אות י"ד, ע"ש מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-35)
36. יש להעיר דלכאו' לפמש"כ שם החזו"א גופי' דאף להרבנו יהונתן מ"מ אין חייב על הנזק אלא כשמת השור אח"כ, אבל כשמת השור בבור אין חיוב על מה שנחלה קודם שמת, ורק אם נשברה רגלו ס"ל להר"י דמשלם על השבירה, אבל מה שנחלש קודם שמת אינו נידון כהיזק מלבד המיתה, ע"ש, ולפ"ז הלא אין קושיא כלל מדין פחת נבילה, דלולא הפסוק דפחת נבילה דניזק הי' אפש"ל דהפטור ממיתה בבור ט' הוא דוקא באופן שמת בבור, דכבה"ג אין משלם על ההיזק וממילא אינו מתחייב על המיתה מדין פחת נבילה, ורק אחר דילפי' דפחת נבילה דניזק ממילא הפטור ממיתה בבור ט' הוא בכל אופן. [↑](#footnote-ref-36)
37. אכן אח"כ כתב בביאור הפטור דקרקע עולם שאינה שלו, וכ"כ לעיל דף כ"ח ע"ב ד"ה קרקע עולם, ולהלן דף נ"ג ע"א ד"ה וזה וזה, וכ"כ הרא"ש כאן סי' ז', ולכאו' מבואר בזה, דיסוד הפטור בקרקע עולם הוא דאין בעל הבור מתחייב באחריות נזקי הקרקע מכיון שאינו שלו ולא הוא עשאו, אבל באופן שיהי' הקרקע שלו הרי הוא מתחייב מחמת שהוא ממונו, וכן באופן שהוא עשה החבט מתחייב משום שהוא עשאו, וכמש"כ התוס' כאן ולעיל דף ג' סוע"א לענין אסו"מ דאפקרינהו. [↑](#footnote-ref-37)
38. עי' בחי' הרשב"א לעיל דף כ"ב ע"א ד"ה אשו וכו' שהקשה כעי"ז דמ"ט חייב הפותח מכיון דהבל לית בי' מששא, דבשלמא הכורה חייב משום שעל ידי כרייתו נשתנה ממשות של קרקע ונעשה בור, אבל בפותח אין זה שייך, וכתב ליישב שלא חלקה התורה ועיקרו משום כורה, ע"ש, ולכאורה לפ"ז א"ש. [↑](#footnote-ref-38)
39. יל"ע דלפ"ז לכאו' חידוש החיוב בפותח הוא ממש כחידוש החיוב בכורה, ואין חיוב פותח מחודש, דהלא בשניהם החידוש על ההבל שהוא עשאו, ובגמ' לעיל דף מ"ט ע"ב מבואר שיש בפותח תוספת חידוש מבכורה. [↑](#footnote-ref-39)
40. וצ"ע רב דלפ"ז מ"ט אין חיוב על חבטא, דלעולם יש לדון הסרת העפר כהסרת שמירה. [↑](#footnote-ref-40)
41. ולפ"ז בפותח בור שלא נכרה ע"י אדם יהי' פטור, ויל"ע בזה כשנכרה ע"י שור דקיי"ל איש שור ולא שור בור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-41)
42. משמעות דבריו דמכיון דבור גזיה"כ הוא דחייב אף דהוי גרמא, אין לך בו אלא חידושו, וצ"ע דא"כ מ"ט מתחייב על החבטא בבור ברשותו ובאסו"מ. אכן בברכ"ש ר"ס י"ב משמע שביאר בדבריו באופ"א, ועיקר דבריו כהרמב"ן, יעו"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-42)
43. יל"ע לפ"ז מאי מקשי' להלן דף נ"ד ע"א לרב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו דא"כ היאך נחלקו רבי יהודה ורבנן בדין כלין שהוזקו בבור, והלא כלים לאו בני הבלא נינהו, ע"ש, ולדברי הראב"ד אכתי נפק"מ לענין ח"נ, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-43)
44. ולכאו' יש לדון בזה, דהלא הנפילה להבל ולחבט נעשית בב"א.

    גם יש להעיר בגוף קושיית החזו"א, דלכאו' אי"ז קשה אלא לדעת רש"י, אבל להרבנו פרץ דהיזק החבט מתיחס לההבל ג"כ וכמבואר בהערה הבאה, א"ש. [↑](#footnote-ref-44)
45. ולפ"ז יתיישב גם מה שהקשה בחי' הראב"ד מ"ט לא אמרו דאיכא בינייהו נפל לאחוריו דאין בזה הבל, ע"ש. [↑](#footnote-ref-45)
46. אך לכאורה בלשון רש"י מבואר לא כן, דבדברי הרבנו פרץ מבוא' דהיזק החבט גופא מתיחס לההבל ג"כ, אבל בלשון רש"י מבוא' דאמרי' דמלבד היזק החבט הי' ג"כ היזק מחמת ההבל. [↑](#footnote-ref-46)
47. אכן לכאו' בדעת הראב"ד שהובאו לעיל בסמוך דאף בשור שדחף לבור חייב על ההבל ולא על החבט, אין לומר כן, דהלא בזה הוא מחיובי שור ולא מחיובי בור. [↑](#footnote-ref-47)
48. אמנם בשטמ"ק בשם הרבנו יהונתן מפורש דרוב ההזיקות בבור הן ע"י החבט. [↑](#footnote-ref-48)
49. אכן מה שהעמיד דבריו על לשון השו"ע צ"ע דמפורש כן בגמ' בסוגיין, וכבר עמד בזה הט"ז שם. [↑](#footnote-ref-49)
50. אך יל"ע בזה, דלפ"ז ברה"ר דהדרך לילך, אילו הי' חיוב מעקה בגג הנמוך מרה"ר הי' החיוב אף בנמוך ששה מרה"ר, וא"כ מ"ט בברייתא ס"ד דיהי' חיוב רק בנמוך י'. אכן בלא"ה תיקשי כן גם למאי דס"ד דבעינן עשרה משום דין בית, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-50)
51. יל"ע בכוונתו, דאם ר"ל דהמיתה מחבט דעשרה אינה מצוי', א"כ יש לפטור באיגנדר גם בבור י', וכפיה"נ כוונתו דחבט באופן שהוא בצירוף רגליו אין דרכו להמית. [↑](#footnote-ref-51)
52. אכן לכאו' כל זה לטעמו דהיש"ש דאין המיתה מצוי' בזה, וממילא י"ל דאף לענין טריפה לא חששו, אבל למש"כ הרשב"א והרא"ש דגזיה"כ הוא בבור דאין חייב אלא בבור הממית בכל אופן, אי"ז שייך בטריפות כלל. [↑](#footnote-ref-52)
53. ולכאו' יל"ע מאי קמ"ל בזה, ומשמע דס"ד דאף אחורי הבור הן בכלל הבור, ולכן יתחייב בעל הבור על היזק אחורי הבור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-53)
54. וע"ש שכתב דבהכרח הכוונה שנתקל בתל ונחבט בקרקע, משום דאל"כ אף לרב הי' חייב כדין אסו"מ, ע"ש, וצ"ע דהלא מפורש ברמב"ם לעיל הל' ט"ו דמיירי שנחבט בתל, ע"ש. [↑](#footnote-ref-54)
55. ולדבריו לשמואל החילוק בין לפניו ללאחריו הוא רק באחורי הבור, ולכאורה בלשון שמואל לא משמע כן, דשמואל הזכיר החילוק בין תוך הבור לחוץ לבור, ולדברי הלח"מ עיקר החילוק הוא בין לפניו ללאחריו וזה וזה חוץ לבור. [↑](#footnote-ref-55)
56. וע"ש מש"כ לדקדק כן מלשון הרמב"ם שכתב דבמסר לו דליו נפטר הראשון ונתחייב השני, ומשמע להדיא דקודם לכן שניהם חייבים, ע"ש, וצ"ע דלכאורה אדרבה מלשון הרמב"ם מבואר דקודם לכן לא נתחייב השני, וכמו שדקדק הדרישה. ועי' באבהא"ז מש"כ בשם היש"ש שדקדק מהמשך דברי הרמב"ם, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-56)
57. ובדעת המל"מ לכאו' צ"ל דר"י ס"ל כן רק באופן שהתירו, דבההיתר חל אף דין פטור, אבל מה דמה"ת לא נאסר לקלקל ברה"ר אין בזה דין פטור בנזיקין. [↑](#footnote-ref-57)
58. מבואר בזה דהכורה בור בשוגג חייב משום דאדם מועד לעולם, וכמו שהביא בברכ"ש סוסי' י' ששמע כן בשם הנוב"י. אכן לדברי מרן הגר"ח ז"ל בפ"ג מהל' שכירות הל' ב' לא נאמר דין אדם מועד לעולם בכריית בור, וכמו שהובא לעיל בזה בדף כ"ח ע"ב ובדף כ"ט ע"א. [↑](#footnote-ref-58)
59. אכן לכאו' הנוב"י בזה לטעמי' שביאר הטעם דדיינינן לזה כשליח לדבר עבירה משום שנחשב כמזיק בידים, אבל למש"כ המל"מ בדעת רש"י דהיינו משום האיסור דרבנן לקלקל ברה"ר, לכאו' אי"ז שייך. [↑](#footnote-ref-59)
60. ולפ"ז הו"מ לאוקמי בסוגיי' כששלחו מומר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-60)
61. אמנם הלא התוס' שם כתבו כן באופן דאין בכל אחד כדי ללבות, וא"כ לכאו' בפשיטות י"ל דכאן מיירי שהי' בעקירת כל אחד בכדי לעקור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-61)
62. ולכאו' לפי מה שהובא לעיל מדברי הברכ"ש גופי' בסי' י"ז אות ז' דבבור אין המחייב מחמת הכרי' כלל, אלא דהכרי' היא כקניית שור, והחיוב הוא על חיסרון שמירתו, א"כ לכאו' לא שייך כלל לדון פטור גרמא בכריית הבור, דאין זה המחייב כלל, ובדבריו כאן משמע באופ"א, דאף דהמחייב הוא על מעשה הכרי', מ"מ אי"צ מעשה אלא סגי בפשיעה בשמירת הנזיקין לענין הכרי', וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-62)
63. אכן לכאו' תליא זאת בב' לישני דרב זביד בסמוך לענין סייד וכייר, דלל"ב מבואר דאף כשעשה הראשון שיעור מיתה חייב רק השני, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-63)
64. הנה באולם המשפט בסי' ת"י סעי' י' כתב לתמוה להראשונים הסוברים דבבור ו' שנפל בו שור בדרך הילוכו ומת חייב בעל הבור, ורק באיגנדר פטור בבור פחות מעשרה, א"כ אף בחפר ו' כבר עשה בור למיתה. ויתכן דהענין תלוי בחילוקי הלשונות בראשונים, דלפמש"כ התוס' דהאחרון חייה משום שחידש מיתה, א"כ אף דבבור ו' ג"כ יש מיתה, מ"מ חידש מיתה כשהשלימו לעשרה לאופן דאיגנדר, אכן יל"ע בחפר זה ה' וזה ו' דיתחייב רק השני משום שעשה שיעור מיתה, ויתכן דכשנופל בדרך הילוכו לעולם יש בו שיעור מיתה ואף בבור כל שהוא, דמשכח"ל י' בבהמה דרגלי' גבוהות טובא, וכמש"כ בחי' הרשב"א לעיל שם דנקט דרגלי השור ד' משום דמיירי באמה, אבל ודאי דרגלי השור הן יותר מד', וע"ע במנ"ח סוף מצו' נ"ג שנסתפק בזה, אולם לפמש"כ הרשב"א דהאחרון חייב משום שהוציאו מבור של נזיקין ועשאו בור של מיתה, לפ"ז ילה"ק דאף בור ו' הוא בור של מיתה. אכן י"ל דהרשב"א לטעמי' דס"ל דלעולם אין חייב על מיתה אלא רק בבור י', ואף כשנפל בדרך הילוכו ולא איגנדר. [↑](#footnote-ref-64)
65. אך לכאו' כ"ז למש"כ התוס' דהאחרון חייב משום שהוסיף מיתה, ומבואר דנפטר הראשון עי"ז, וממילא ה"ה לענין כשזכה אחר בבור הפקר, אבל להרשב"א שכתב דנפטר הראשון משום שנעתק הבור לבור של מיתה ונסתלקו מעשה ראשון, לפ"ז לכאו' בזכה בו אחר אי"ז שייך, דסו"ס לא נעתק הבור מענינו, ולא נסתלקו מעשה ראשון. [↑](#footnote-ref-65)
66. וקצ"ע דלהלן ע"ב מספק"ל בטם טפח וסילק אבניו אם נסתלקו מעשה ראשון ואינו חזור לחיובו או לא, ויש לחלק. [↑](#footnote-ref-66)
67. לכאו' יש לבאר בפשיטות, דמכיון שכרה הראשון נעשה בעל הבור, ומעתה כל מה שהוסיף השני הרי הוסיף בבורו של הראשון, וכפיטם אחר שורו של חבירו ועי"ז הזיק דפשיטא דבעל השור חייב. וע"ד מש"כ הרבינו אפרים בגליון הרי"ף כאן לענין התליע הכיסוי דהראשון חייב, יעוי"ש. [↑](#footnote-ref-67)
68. אך לכאו' הדברים צ"ע רב, דהלא ודאי אין הפלוגתא דרבנן ורבי רק בחפר זה ט' וזה י', וה"ה בחפר זה ד' וזה ו', ובכה"ג הלא לפי חשבון משלם השני יותר מהראשון. והלא איהו גופי' כ"כ לענין כשחפר זה ה' וזה ה' דמשלמי בשוה, ועל זה הובא לעיל פלוגתת רבי ורבנן. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-68)
69. ויש לבאר דבריו לפמש"כ רש"י להלן ע"ב בד"ה אפי' רבנן וכו' דמסקנא דמילתא מן והמת יהי' לו נפקא לן דההוא דעבד שיעור מיתה מחייב וכו', ואף דרש"י כ"כ לל"ק דרב זביד, מ"מ יתכן דס"ל להמהרש"א, דבאופן שאין הבור בור למיתה לא נאמרה הילפותא כלל. ובחפר א' י' וא' כ' יתכן דילפי' מוהמת יהי' לו דהראשון שעשה שיעור מיתה נעשה בעל הבור, ושוב הוא המתחייב בכל אופן, וע"ד מש"כ הרבינו אפרים כאן לענין התליע, ע"ש. [↑](#footnote-ref-69)
70. אך לכאו' יש לדון בכל זה, דכל מה דבור שאינו י' אין בו כדי להמית הוא משום דבעומק שפחות מי' אין בו כדי להמית, אבל כל שהוא עמוק מי' יש בו כדי להמית, וא"כ טפח י"א הוא טפח שיש בו כדי להמית, ולכאו' כל שהוא כבר עמוק י' שוב אין שייך לדון בבור זה ענין עשרה. [↑](#footnote-ref-70)
71. משמעות דבריו דבכה"ג משלמים מחצה על מחצה, ולכאורה הדברים סתומים בלשון הטוש"ע שכתבו דכל אחד משלם לפי חלקו שחפר, ולדברי האולם המשפט היינו דבאופן שללא חפירת השני לא הי' נעשה היזק משלם רק השני, וכשהי' ראוי להיות הנזק אף ע"י הראשון משלמים שניהם מחצה על מחצה. ועי' בשפת הים שם דנראה דכעי"ז הקשה האור גדול לפירוש השפת הים גופי', יעוי"ש.

    גם יל"ע דלכאו' ה"ה בחפר זה עשרה וזה עשרים, דאילו ודאי לא הי' מת בעשרה לא יתחייב הראשון, וא"כ אף בסעי' י"ד לענין חפר זה י' וזה כ' לא כתבו הטוש"ע דכל אחד משלם לפי מה שחפר. אכן לדעת האור גדול א"ש, דמכיון דכל א' חפר י' לכן משלמים כולן בשוה.

    גם יל"ע מ"ט לא אמרי' דמכיון דלולא השני ג"כ הי' נעשה ההיזק א"כ מאי קעביד השני, וכפיה"נ הוא רק באופן דאין זה ודאי שהי' נעשה היזק ע"י חפירת הראשון בלבד, אלא רק שיש בו בכדי להזיק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-71)
72. משמעות הדברים דאם ע"י הראשון ודאי הוה מיית יש לפטור השני, ולכאורה ה"ה באופן דבחפירת הראשון לחוד ודאי לא הוה מיית הי' פטור הראשון, ולפ"ז לכאורה ה"ה ספק, ומ"ט כולם חייבים, הלא הוא ספק לכאו"א אם הוא חייב בכולו, והמע"ה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-72)
73. דלכאו' מאי איכפ"ל בזה שיש בבור שיעור מיתה כיון דסו"ס יתכן דלולא השני לא הי' מת בחפירת הראשון. [↑](#footnote-ref-73)
74. ויל"ע לפ"ז מ"ט בחפר זה עשרה וזה עשרים וזה שלשים מתחייב אף זה שחפר עשרים, דהלא לא נעשה ההיזק בדידי' ולא עשה התקלה. [↑](#footnote-ref-74)
75. ויתכן דכונתו להוכיח מדנקט השלישי שלשים ולא כ"א. [↑](#footnote-ref-75)
76. וכתב דכן פסק בספר ההשלמה ע"ש, ולע"ע ל"מ בדבריו שפסק כן, אלא רק שכתב דכ"ה לל"ב ע"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-76)
77. ולכאו' יש לחלק דבסוגיי' אי"ז דין פטור אלא רק דהשני מתחייב תחתיו, אך כל שיהי' נפקע חיוב השני וכגון שמת וכיו"ב יתחייב שוב הראשון. [↑](#footnote-ref-77)
78. ויש להעיר, דאף לגבי הראשון שכסהו פרש"י שנשתמש בו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-78)
79. ויתכן דיש לחלק אם כיסהו אחר או שכיסהו בעל הבור גופי', וצע"ב. [↑](#footnote-ref-79)
80. ומ"מ כשהתליע ונודע לו ודאי חייב, וצ"ל דאין מעשה הכיסוי פוטר, אלא דבור מכוסה בעצמותו אין בו תורת בו, אך עכ"פ כ"ז הוא כשהבור מכוסה, או די"ל דכשנפתח ממילא דיינינן לזה דמציאות הבור בפועל סו"ס נעשית משום שהי' כרי', וממילא מתחדש החיוב החל ע"י כריה. [↑](#footnote-ref-80)
81. והנה יעוי' בשטמ"ק בשם הרא"ה שכתב בתוך דבריו דשמואל אינו מתחייב אף ששמע כן מבנ"א, מפני שודאי שג"כ שמע שבא חבירו כבר, והוא סבור שכיון שהוא כיסהו פעם אחת שחבירו בא לכסותו הוא לבדו פעם אחרת וכיון שכן אינו מתחייב עד שיודיעוהו ששלח השני בעדו לבא לסייעו, ע"ש. ולכאו' יש לפרש כן אף לדעת רש"י בדעת רב שאינו מתחייב עד שבא וראה שהשני לא כיסהו. ובזה מדוקדק גם מה שנקטו במשנה שכיסהו הראשון, ולכאו' מאי איכפ"ל בזה, אך להנ"ל א"ש, דמכיון שכיסהו הראשון לכן פטור אף אחר ששמע. [↑](#footnote-ref-81)
82. וכן נראה נפק"מ בזה בבור של יחיד שכיסהו ונתגלה ולא ראהו אלא שמע, דלהפסקי הרי"ד דדין נתינת זמן תלוי באם ראהו בעיניו א"כ בזה נותנים לו זמן, ולהרא"ה דתליא בזה שכיסהו בתחילה לבדו ולכן כעת מתחייב השני, א"כ בבור של יחיד לכאו' אין נותנים לו זמן בכל גווני. [↑](#footnote-ref-82)
83. אכן לדברי היש"ש א"ש, דאין החיוב כאן אלא רק מחמת שנהנה מהבור. [↑](#footnote-ref-83)
84. אכן לדברי היש"ש דלשני אין נותנים זמן משום שנהנה בזה שהשתמש, לכאו' אין ראי' דבעלמא אין נותנין זמן. [↑](#footnote-ref-84)
85. ויתכן להוסיף לפ"מ שכתב המאירי להלן לענין דל"ה תחב"פ שמאחר דאינו ראוי לגמל, הי' ראוי לגמל ליפול, ואין צד פשיעה אצל השור כלל. [↑](#footnote-ref-85)
86. אמנם לכאו' אף אם חפר בלילה שקודם ליום זה ג"כ לא יהי' בזה דין תחב"פ וסופו באונס, דסו"ס הפשיעה שהי' בלילה נתבטלה, וכעת מכח הלילה העתיד לבא לא שייך לדון דהוי תחב"פ שעדיין לא בא זמן הפשיעה. [↑](#footnote-ref-86)
87. ומבואר דאעפ"כ יש לדון לחייבו מדין מיגו, ויתכן ביאור בזה כמש"כ הרמב"ן דכל שלא כיסהו כראוי לא הוי כיסוי וחייב, וצ"ל דאף שעומד ושומר מ"מ אין בזה דין כיסוי. [↑](#footnote-ref-87)
88. יתכן לפ"ז דמשום כך הוצרכו התוס' בתו"ד לומר בביאור דין הפטור בשור פקח דהתורה לא חייבה בתקלת הבור אלא כשאין לו לעיין, ולא כתבו בפשיטות דאיהו דאזיק אנפשי'. [↑](#footnote-ref-88)