סימן רב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים / הערות על סדר טוש_ע

יום ועש"ק קדושים כ"ה ניסן תשע"א

**א**

א] בש"ך סק"ב כתב, ז"ל, וכתב עוד ר' ירוחם שם וקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב, דלא קנה ומדברי התוס' נראה דקנה עכ"ל ומביאו ב"י וד"מ, ולא ידעתי למה יגרע שאלה משכירות, וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פ"ק דמציעא דף י"א ע"ב ומדברי הרא"ש שם גבי עובדא דר"ג וזקנים דקרקע מושאל ומטלטלי' במתנה קנה כמו בשכירות, עכ"ל.

ובקצוה"ח שם סק"א כתב, ז"ל, ומ"ש הש"ך דכן מוכח מדברי הרא"ש וכו', ואינו ראי' דשם הקשה הרא"ש בסוגיא דב"מ ושם מפרש לה מטעם חצר, וגבי חצר מהני אפילו שאלה, אבל בתורת אגב אפשר לומר דשאלה לא מהני, ומ"ש רבינו ירוחם דמדברי תוס' נראה דקנה, היינו משום דבתוס' הקשו קושיא זו דהיה להם להשאיל שם בקידושין דף כ"ז, ושם אזלא הסוגיא לפרשו בקנין אגב, א"כ משמע דאפילו בתורת אגב שאלה נמי מהני וכו', עכ"ל.

ב] והנה במש"כ הקצוה"ח דמד' התוס' בקידושין מבו' דאפי' בתורת אגב שאלה נמי מהני, צ"ע, דהתוס' שם כלל לא הקשו מ"ט לא השאיל להן, אלא הקשו בהא דנתקבלו שכר זמ"ז, דמ"ט לא הקנה לו המקום בחליפין, וכונתם דישכיר לו המקום בחליפין, וכאשר כ"ה מבו' בל' התוס' בתירוצם, שכתבו דשמא "שכירות" אינו נקנה בחליפין, והרי דקושייתם היתה שישכיר להן בחליפין, ולפ"ז הרי אדרבה מ' מד' התוס' דקרקע בשאלה ומטלטלין במתנה לא קנה, וע"כ לא קשיא להו מ"ט הוצרך כלל להשכיר, אלא קשיא להו מ"ט הוצרכו לנתינת שכר, וכבר רמז לזה בדגמ"ר.

ומש"כ הקצוה"ח דליכא ראי' מד' הרא"ש, דקו' הרא"ש היא לפום סוגיא דהתם דמפרש לה מטעם חצר, כיון בזה לד' תוס' הרא"ש קידושין דכ"ז. שהק' דמ"ט לא השאיל להן, וכתב ע"ז, ז"ל, וכ"ת דשדה בשאלה ומטלטלין במתנה לא מיקנא אגבה וכו', הניחא למ"ד מטלטלי אג"ק הקנה להן וכו', עכ"ל, וכ"ה בפי' הר"ש פ"ה דמע"ש והביאוהו בגל' הגרע"א והאמרי ברוך.

ב] והנה בד' הקצוה"ח מ' שנקט, דהטעם לומר דל"מ קנין אגב בשדה בשאלה, הוא משום דקנין שאלה הוא קנין גרוע משכירות, ואין קונין אגבו מטלטלין, ולפ"ז לכאו' גם בשדה בשאלה ומטלטלין בשאלה לא יקנה.

אך הנה בד' הר"ש והרא"ש שם מבו' להדיא, דהצד דשדה בשאלה ומטלטלין במתנה לא קנה, הוא דומיא דהא דאיבע"ל בשדה במכר ומטלטלין במתנה, ולפ"ז הרי כל הא דל"מ, הוא משום דשאלה ומתנה הוו ב' מיני קנין, ואין מתנה נקנית אגב שאלה, אך שדה בשאלה ומטלטלין בשאלה, ודאי מיקנו המטלטלין באגב, ואפשר דגם כוונת הקצוה"ח לכך.

ג] ויש להוסיף, דבד' הר"ש והרא"ש מבו', דלא קשיא להו אלא דמ"ט לא השאיל להן בחליפין, ולא יתחייבו לו כלל בדמים, אך הא לא קשיא להו דמ"ט לא השכיר להן בחליפין, דא"כ מה דנו לתרץ דשדה בשאלה ומטלטלין במתנה לא קנה, הרי אכתי תיקשי דמ"ט לא השכיר להן בחליפין, והיינו משום דאם ל"מ אלא בשמשכיר להן ומתחייבין שכר ע"ז, שפיר ניחא הא דנתקבלו שכר זמ"ז.

אך בד' התוס' בקידושין וב"מ מבו' דקשיא להו נמי דמ"ט לא השכיר להן בחליפין, עיי"ש.

ואשר ע"כ כתב הטור בסימן קצ"ה בשם הרא"ש די"א דשאלה אינה נקנית בחליפין, וכתב הב"י דס"ל דרק שאלה אינה נקנית בחליפין אך שכירות נקנית בחליפין, והיינו משום דלדעת הרא"ש אין מקור דאף שכירות אינה נקנית בחליפין.

אך לדעת התוס' דקשיא נמי דמ"ט לא השכיר להן בחליפין, הרי דמזה יש ללמוד דגם שכירות אינה נקנית בחליפין, וכמש"כ התוס', ובאמת הר"ש והרא"ש לא הזכירו למש"כ התוס' לדקדק כן מהא דתניא כך שכירות קרקע נקנה בכסף שטר וחזקה ואילו חליפין לא קתני, ומשום דלדעתם שכירות נקנית בחליפין.

ויש להוסיף בזה, דאחר שבד' הר"ש ותוס' הרא"ש מבו' דשאלה גריעא משכירות, והגם דשדה בשכירות ומטלטלין במתנה קני, מ"מ בשדה בשאלה ומטלטלין במתנה י"ל דלא קני, הרי דה"נ מש"כ לדון דשאלת קרקע אינה נקנית בחליפין, הוא רק בשאלה ולא בשכירות, וז"ב.

**ב**

א] בנתיה"מ סק"ב כתב, דלפ"מ שהכריע הרמ"א דאף בצבורין צריך שיאמר קני אג"ק, ממילא בהפקר דליכא דעת אחרת ולא שייך אמירת אגב, לא קנה מטלטלין אג"ק, ועיי"ש שהביא ד' הקצוה"ח בסימן ער"ה שכתב דלדעת הרמב"ם דבצבורין ל"ב אמירת אגב, ה"ה קונה אף בהפקר, ולמד לזה ממש"כ רש"י בב"ק דקי"ח. בהא דאמר התם כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה, שהוא קונה באגב, וכתב הנתיה"מ דלא מסתבר לומר כן, דהקרא דנחלמד מיני' אגב במתנה כתיב דהוא דעת אחרת מקנה, ובר"ן בקידושין מבו' דקנין אגב דמי למכר י' שדות דזביני ריעי נינהו, וא"כ כמו דל"מ גבי י' שדות בדליכא דעת אחרת מקנה ה"נ בזה, ואפי' לדידן דקי"ל דעדיף מי' שדות, מ"מ כיון דזביני ריעי נינהו ולא מצינו בקרקע קנין אגב רק בדעת אחרת מקנה, מנין לנו בהפקר, ועיי"ש מש"כ לדחות ראיית הקצוה"ח מד' רש"י, וצ"ב.

ב] ולכאו' יש מקום לדון בזה, דהנה בד' הקצוה"ח סימן ער"ה נראה, דהא דל"מ קנין אגב בהפקר בשאינם צבורין, הוא משום דכל שאינם צבורים לא קנה אלא בשאמר אגב וקני, ובהפקר ליכא אמירת אגב.

אך הדברים צע"ג, שהרי בגמ' בעי אם בעינן אמירת אגב, ואטו להצד דל"ב אמירת אגב, הי' ביד אדם לזכות בקרקע דהפקר ולזכות אגב זה בכל המציאות שבעולם.

ועוד יש להעיר בזה, דהנה הקצוה"ח הוכיח מזה כדעת הרמב"ם דבצבורין ל"ב אמירת אגב, ולכאו' לדעת ש"ר דס"ל דאף בצבורין בעינן אמירת אגב, צ"ל, דכל הא דבעינן אמירת אגב, הוא רק בקונה מחבירו, דכה"ג לא קני באגב בלא דעת המקנה ע"ז, אך בגזילה או בהפקר שאינו קונה מחבירו, ה"ה קונה שפיר אף בלא אמירת אגב.

ולפ"ז תיקשי לדעתם, דכיון דבהפקר זכי באגב גם בלא אמירת אגב, א"כ מ"ט ל"מ אדם לזכות בכל המציאות שבעולם אגב קרקע של הפקר.

ג] ולכאו' נ' מזה, דעיקר דינא דקנין אגב, הוא היכא שקונה הקרקע והמטלטלין בהקנאה אחת, והוי זה עסק אחד דהקנאת הקרקע והמטלטלין, וע"כ ודאי דכל הא דמהני אגב בשאינם צבורין, הוא רק משום שהמקנה מקנה לו את הקרקע והמטלטלין יחד, והוי זה הקנאה אחת על הקרקע והמטלטלין, וע"כ נקנין המטלטלין אגב הקרקע, אך בקרקע ומטלטלין של הפקר שאינם צבורין בה, הרי ליכא שייכות כלל בין הקרקע למטלטלין, והוי זה ב' זכיות נפרדות, וע"כ ודאי שאינו זוכה במטלטלין אגב הקרקע.

ואמנם כ"ז הוא בשאינם צבורין בה, אך כל שהם צבורין בה, הרי י"ל דכ"ה שלדעת הרמב"ם ל"ב לומר אגב וקני, ופירש הסמ"ע סק"ד דהוא משום דמחשבינן המטלטלין שעל הקרקע כאילו הן מגוף הקרקע ומחוברין אצלה, הרי דמה"ט גם חשבינן לזכייתו כזכי' אחת בקרקע ובמטלטלין, וע"כ שפיר י"ל דנקנין המטלטלין אגב הקרקע.

ד] ועפי"ז יל"ד במש"כ הנתיה"מ דל"מ קנין אגב בהפקר, דומיא דהא דל"מ י' שדות בהפקר, ולהנ"ל יש מקום לדון בזה, דהנה הא דל"מ י' שדות בהפקר, הרי לכאו' אין הטעם בזה דהקנאה גרועה זו ל"מ אלא בדאיכא דעת אחרת מקנה, אלא הטעם הוא, דכל הא דקני י' שדות בחזקה שהחזיק באחת מהן, הוא רק בשהן מצורפין זל"ז והוי זה הקנאה אחת על כולן, אך בהפקר דליכא דעת אחרת מקנה ליכא שייכות בין שדה אחת לחברתה, וע"כ אינו קונה לכל השדות בחזקה שהחזיק באחת מהן.

ולפ"ז הרי י"ל, דהגם דשפיר יש לדמות לזה קנין אגב, דנמי ל"מ בהפקר, משום דליכא שייכות בין הקרקע והמטלטלין, כ"ז הוא בשאינם צבורין בה, אך כל שהם צבורין בה, שפיר שייכי המטלטלין להקרקע, ולענין זה לא מצינו לדמות לי' שדות, ודו"ק.

ויש להוסיף, דהמאירי בקידושין דכ"ז. כתב דכל מש"א דאם לא נתן דמי כולן לא קנה, הוא רק בשאינם צבורין בה, אך אם הן צבורין בה קנה אף שלא נתן דמי כולן, והרי דהיכא דהן צבורין בה אלים קנינו מקנין י' שדות בי' מדינות, ולפ"ז ודאי י"ל דבכה"ג מהני אף בהפקר.

ה] וע"פ יסוד דברים אלו, נת' בימי חרפי לדון בעיקר ד' הקצוה"ח שלמד מד' רש"י אלו דמהני קנין אגב בצבורין אף בהפקר, ולהנ"ל י"ל, דכל הא דמהני הוא רק בגזילה, דכיון דגזילת הפרה היתה ע"י גזילת הקרקע, והוי זה גזילה אחת על הקרקע והפרה, ע"כ נקנית הפרה אגב הקרקע, אך בזוכה מהפקר י"ל דאינו זוכה אף במטלטלין הצבורין בה, דלא חשבינן להו כזכי' אחת.

ועפי"ז נת' לדון גם במה שהוכיח הקצוה"ח שם כן, ממש"כ הרשב"א דהזוכה בקרקע דנכסי הגר זכה בשטר בכל מקום שהוא, דשטר אפסרא דארעא הוא, והרי הא דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא, אינו אלא בתורת אגב וכמבו' בב"ב דע"ז., והרי דאף הפקר נקנה באגב, עכ"ד, אך להנ"ל י"ל, דגם לזה הוא דמהני הא דשטר אפסרא דארעא הוא, דמכח זה חשבינן לה כזכי' אחת דהקרקע והשטר, וע"כ נקנה השטר אגב הקרקע, אך כל שבא לקנות מטלטלין אחרים אגב הקרקע, לא קני להו אף בשהן צבורין בה, דליכא שייכות בין זכיית הקרקע לזכיית המטלטלין, וכנ"ל.

**ג**

א] ס"ד, הקנה שדה לאפוטרופסין ומטלטלין ליתומים קנו, ובגל' הגרע"א ז"ל כתב, ז"ל, שליח שמכר מטלטלין של המשלח והקנה אותן אגב קרקע שלו י"ל דקנה, עכ"ל, וכ"כ הנתיה"מ בחידושים סק"ז.

ולכאו' מבו' בדבריהם, דהך דינא דהקנה שדה לאפוטרופוסין ומטלטלין ליתומים דקנו, אי"ז בדוקא באפוטרופוס, אלא ה"ה בהקנה שדה לשליח ומטלטלין למשלח דקנה, ואשר ע"כ כתבו דה"נ אם הקנה השליח מטלטלין של המשלח אגב קרקע שלו קנה.

אך לכאו' מד' הראשונים הי' מ' דל"מ אלא באפוטרופוס שידו כיד היתומים, אך בשאר שליח לא מהני, ושו"ר שכן נקט בס' דברי אמת, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ב] ובעיקר דבריהם לכאו' יש מקום לדון, דהנה בקצוה"ח סימן ער"ה סק"א כתב, ז"ל, וכאשר כתבתי הדברים לגדול אחד השיב וז"ל, ונראה לי ראיה ברורה מש"ס פ"ק דקידושין דכ"ז. דבעי שדה לאחד ומטלטלין לאחר מאי, ואמאי לא בעי בש"ס איפכא שאם קנה קרקע אצל אחד ומטלטלין אצל אחר ואמר הקונה שיקנה המטלטלין אלו אגב קרקע של זה. אלא ודאי דלא אזלינן כלל בתר דעת הקונה רק בתר דעת המקנה וכו', עכ"ל, ואי"ז השגה, דמ"ש דאמאי לא בעי בקנה קרקע אצל אחד ומטלטלין אצל אחר, ודאי מודינא בב' בנ"א דהבעלים מחלקין, דהא בקונה מאדם אחד וליכא מצר מפסיק קנה בחזקה אחת כולה, ואילו קנה מב' אדם אע"ג דליכא מצר מפסיק צריך חזקה לכל אחד ואחד דרשות המוכרין מחלקן וכו', עכ"ל.

והנה לא נתפרש דין שליח שקנה ב' שדות, אחת למשלחו ואחת לו, ובא לזכות ע"י חזקה שהחזיק בקרקע שקנה לו, אף בשהדה שקנה למשלחו, וכן דין שליח שמכר ב' שדות אחת שלו ואחת של משלחו, ובא הקונה לזכות בב' הקרקעות ע"י החזקה שהחזיק בקרקע של השליח.

ולכאו' הדבר נוטה מסברא, דשליח שזוכה בקרקע אחת לו ואחת למשלחו, שפיר מהני החזקה שמחזיק בקרקע שזוכה לו, לזכות את הקרקע השני' למשלחו, דהואיל ואם הי' בא לזכות בקרקע זו לעצמו הי' זוכה בחזקה זו, אף מצי לזכות בה למשלחו, אך בשליח המוכר שדה שלו ושדה של משלחו, ל"מ החזקה שמחזיק הקונה בקרקע של השליח לזכות בקרקע השני', דכיון דהוו הקרקעות של ב' בנ"א, רשות המוכרין מחלקן, והוי זה ב' הקנאות, וצריך להחזיק בכל קרקע.

ועפי"ז, הרי דלפ"מ שדימה הקצוה"ח דין קנין אגב לדין י' שדות, וכן הי' נראה למש"כ הנתיה"מ לדמות זל"ז דל"מ אלא בדאיכא דעת אחרת מקנה, ונת' לעיל ענף ב' דהוא משום דאינם מצורפין זל"ז, הרי דהגם דשליח שקנה קרקע לו ומטלטלין למשלחו, נקנין המטלטלין אגב הקרקע, מ"מ בשליח שמכר קרקע שלו ומטלטלין של משלחו אין נקנין המטלטלין אגב הקרקע, דרשות המוכרים מחלקת והוי זה ב' הקנאות, וכה"ג אין נקנין המטלטלין אגב הקרקע, וזה מסתבר טפי למש"נ לעיל ענף ב' דבקנין אגב בעינן שיהא הכל עסק אחד ויהיו הקרקע והמטלטלין נקנין בהקנאה אחת.

ואמנם בד' הקצוה"ח שם מ', דכל מה שדימה לי' שדות, הוא רק בהא דקני בצבורין אף בלא אמירת אגב, אשר הוא משום דבצבורין הוו המטלטלין כגוף הקרקע, וע"ז הוא שכתב דכל שהם של ב' בנ"א, רשות המוכרין מחלקתן, אך דין הקנאת אגב באינם צבורין ואמר לו אגב, לא דימה הקצוה"ח לדין י' שדות, עיי"ש, ולפ"ז שפיר י"ל גם לדעתו, דאם יקנה השליח מטלטלין של המשלח אגב קרקע שלו, דקנה, וצ"ע עוד בזה.

**ד**

סמ"ע סק"ז, אע"פ שא"ל קנה המטלטלין, משמע דאמר כן למי שזיכה לו המטלטלין, ול' רש"י בגמ' אינו כן, אלא ז"ל דאמר למי שהקנה לו השדה קנה השדה לעצמך ואגבו יקנה מטלטלין לפלוני וכו', עכ"ל.

ועי' בדברינו בדין קנין אגב שנת' דטעמא דרש"י שפירשה דאיירי בשאמר לבעל השדה שיזכה את המטלטלין לפלוני, הוא משום דאם לא אמר לבעל השדה אלא לבעל המטלטלין, ודאי ל"מ זה מידי, שהרי אין בעל המטלטלין עושה כלל מעשה קנין, והיאך יהי' בידו לזכות במטלטלין, וצ"ע ד' הרמב"ם שפירשה דאיירי בשאמר לבעל המטלטלין שיזכה במטלטלין אגב השדה, דא"כ מהו הצד דיהני בכה"ג, הרי בעל המטלטלין לא קעביד מעש"ק כלל, והיאך יהא בידו לזכות ע"י המעש"ק דעביד בעל הקרקע, ועיי"ש מש"נ ללמוד מזה בגדר דינא דקנין אגב לדעת הרמב"ם.

**ה**

א] שם ס"ח המקנה עבדים וקרקעות כאחד, החזיק בקרקעות אם היו עבדים בתוכה קנה, ובסמ"ע סקט"ו כתב דקני להו גם מדין אגב, כיון דעבדא כמטלטלי דמי, ונפ"מ דמכח זה הוא קונה אף בשלא נתן דמי כולן, וכ"ה להדיא בד' הרא"ש פ"ק דב"ק סימן י"ד.

ועי' בשער משפט שהאריך לדון בזה, ועיקר דבריו מיוסדים על מה שנקט דהא דבמילי דרבנן הוו עבדי כמטלטלי, הוא לגריעותא, דבדינים שתיקנו חכמים בקרקעות, לא השוו להן עבדים, אך למעליותא לא הוו העבדים כמטלטלין, עיי"ש, ועמש"נ לעיל סימן קצ"ו ענף א' סק"ה בהערה, דכן נקט החשק שלמה דל"ה עבדי כמטלטלי בדרבנן רק לגריעותא, אך בד' הגר"א והנתיה"מ מבו' דאף למעליותא הוו עבדים כמטלטלין, וע"כ הן נקנין במשיכה, עיי"ש.

ב] והנה בשעמ"ש שם כתב, דלמש"כ הנמו"י בפ' הגוזל בשם הרא"ה, דהא דעבדי כמטלטלי לענין קנין אגב, הוא משום דלא סמכה דעת הקונה עליהן, הרי ודאי דל"מ זה אלא שלא יהיו נקנין מטלטלין אגב העבדים, אך ל"מ לקנות עבדים אגב קרקעות, שהרי עבדים הוו כקרקעות, עכ"ד, וכדעת הרא"ה שאין החילוק בין מילי דאורייתא למילי דרבנן, אלא דהפלוגתא היא במילי דתליין בסמיכות דעת, כ"ה גם דעת רשב"ם ב"ב דקכ"ח. ותוס' יבמות דצ"ט., וכן מסיק הש"ך סימן שס"ג.

אך לכאו' יש מקום לדון בזה, דאין מכוון הרא"ה, דלעולם מן הדין קונין מטלטלין אגב עבדים, ואך דכיון דלא סמכה דעתי' לקנות אגבן לא קני, כאשר כן מ' טפי מל' הש"ך בסימן שס"ג, אלא מכוון ד' הנמו"י דעיקר דינא דקנין אגב הוא מיוסד ע"ז דעיקר סמיכת דעת הלוקח הוא על הקרקעות, וע"כ הוא דנקנין המטלטלין אגבן, וע"כ עבדים דלא סמכה דעת הלוקח עלייהו, לא חשיבי כקרקע לענין קנין אגב, דרק קרקע דסמכה דעת הלוקח עלי', הוא דקונין מטלטלין אגבה, ולפ"ז הרי י"ל, דהגם דאין קרקע נקנית אגב קרקע, אך עבדים נקנין אגב קרקע, דכל הא דאין קרקע נקנית אגב קרקע, הוא משום דסמיך דעתי' על ב' הקרקעות, וע"כ אין הקרקע השני' נטפלת בקנינה לקרקע שהחזיק בה, אך בעבדים דלא סמיך דעתי' עלייהו, הוי דינם כמטלטלין לענין קנין אגב, וה"ה נקנין אגב קרקעות, ודו"ק.

**ו**

ש"ך סק"ח, החזיק בעציץ כו', והב"ח כתב דאם משך בעציץ קנה אף הזרעים וע"ש טעמו וחלק על הר"ן ותוס' ודבריו תמוהין ואין בהם טעם וריח דמ"ש שהי' העציץ כבר שלו או שעכשיו קנהו כו' ע"ש, עכ"ל.

אך עי' בדברינו לעיל סימן קצ"ו ענף א' שהבאנו דבד' הרמ"ה בגיטין מפורש הדין כד' הב"ח, עיי"ש מש"נ הטעם בזה.

**ז**

א] סי"ג, ויש מי שאומר דבמציאה אם אומר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעלי' קנאה אפי' אינה כפותה.

ומקור דין זה הוא מד' הרא"ש פ"ק דב"מ סימן כ"ד, ופירש הטעם בזה, דהוא משום דהוי מוחזק מספק, ומשא"כ במקח וממכר מוקמי' לה בחזקת מר"ק.

ובקצוה"ח סק"ז הביא שכעי"ז כתב הרא"ש שם סימן י"ז בספיקא דגמל בהנהגה וחמור במשיכה דאיכא חד צד דלא קני, ושם סימן ל"ב באיבעיא דזרק ארנקי, דבמכר ומתנה מוקי בחזקת מרא קמא ולא קנה, ובמציאה והפקר קנה ראשון דהוי מוחזק מספק, ועיי"ש במה שהאריך בזה בדין תפיסה הראוי' לקנין.

ב] ויש להעיר בזה כמה מילי, חדא, דבמה שדנו האחרונים אם בעינן תפיסה הראוי' לקנין, צע"ג שלא הביאו שמצינו דברים מפורשים בזה בד' הראשונים ב"מ ד"ח: בסוגיא דרכוב ומנהיג, עיי"ש בד' התוס' דבפשוטו מבו' בדבריהם דבעינן תפיסה הראוי' לקנין, אך לפ"ד מהרש"א שם מבו' דל"ב תפיסה הראוי' לקנין, ובד' ש"ר שם מבו' להדיא דל"ב תפיסה הראוי' לקנין, עיי"ש, ונת' בזה בדברינו בסוגיא דרכוב ומנהיג.

ג] עוד יש להעיר, במש"כ הקצוה"ח דכל הא דלדעת הרא"ש במשוך בהמה וכו' חשיב כמוחזק, הוא רק בשמשכה לקנותה ואת הכלים שעלי', אך אם משכה לקנות את הכלים שעלי' לא חשיב כמוחזק, עכ"ד, אך כבר העירו דבקיצור פסקי הרא"ש מבו' להדיא דגם כה"ג חשיב כמוחזק, וכן נקטו הב"ח והגר"א

ובמש"כ הקצוה"ח דבהנהגה בגמל ומשיכה בחמור חשיב כמוחזק, אף דל"מ לקנין, הק' בהגה' ברוך טעם, שהרי בכלל משיכה והנהגה הוא קורא לה והיא באה והכישה במקל, וכה"ג הרי אי"ז בפועל תחת ידו, ורק אם ה"ז מועיל לקנות הוא דהו"ל תפוס, עכ"ד.

ועמש"נ בדברינו בסוגיא דרכוב ומנהיג לדון בזה, דאף להצד דל"מ משיכת בהמה לקנות כלים שעלי', לי"ב גריעותא אלא בדין קנין משיכה, אך שפיר הוא נעשה מוחזק עי"ז, וה"נ בהנהגה בגמל ומשיכה בחמור, אף להצד דל"מ זה לקנות משום דאין דרכה בכך, מ"מ כיון דאזלא מחמתי' סגי בזה לאשוויי לי' למוחזק, ועיי"ש מש"נ עו דבזה

ד] ויש להוסיף, דבחי' הר"ן ב"מ ד"ט: נקט, דבמשוך בהמה וקני כלים שעלי' מוקמינן לי' בידו אף בדאיכא מר"ק, משום דהוי זה תפיסה ברשות, והרי להדיא דאף היכא דלא קני להבהמה עצמה, חשיב כתפוס בודאי בהכלים שעלי', ולכאו' זה כמש"נ, דאף אם משיכה זו אינה מועלת לקנין, מ"מ היא מועלת לאשוויי לי' לתפוס.

ה] והנה אמנם במש"כ הרא"ש בזרק ארנקי דבהפקר אם החזיק בה אחר מוציאין אותה מידו, דבעה"ב מוחזק מספק תחילה, מצינו בד' הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן שם דפליגי ע"ז, וס"ל דאף בהפקר אין מוציאין מיד הזוכה.

אך נ' דפליגי בדינא דאויר שאין סופו לנוח לאו כמונח, אם הוא גריעותא מסוימת בדין קנין חצר דבעינן שיהא הדבר מונח בחצרו, אך שפיר חשיב כתפוס, או דכל דלא חשיב כמונח, ממילא דגם אינו כתפוס בזה.

ובל' הקצוה"ח משמע קצת דמפרש, דכל הא דל"מ אויר שאין סופו לנוח, הוא רק משום דהאויר ל"מ לקנות, ובעינן שיהא בקרקע החצר, ובזה הוא דאמרינן דכל שאין סופו לנוח בקרקע לאו כמונח דמי, אך לענין תפיסה מהני אף אויר חצרו, עי' בדבריו, אך עמש"נ בדברינו בדין חצר ה', דבפשוטו מוכח דאי"ז כן, ואכמ"ל.

ו] והנה מבו' בזה דפליגי הרא"ש והר"ן בדין משוך פרה וכו' היכא דאיכא מר"ק, דדעת הרא"ש דמוקמי' לה ביד המר"ק, ודעת הר"ן דמוקמי' לה ביד הקונה משום דהוי תפיסה ברשות, וצ"ב הפלוגתא בזה, ויל"פ דפליגי בגדרי תפיסה ברשות.

ואפשר דאזלי לטעמייהו, דפליגי בסוגיא דב"מ ד"ח:, דדעת הר"ן וש"ר שם דליכא מעליותא כלל בתפיסה הראוי' לקנין, עיי"ש, אך בד' תוס' הרא"ש שם מבו', דהגם דאף תפיסה שאינה ראוי' לקנין מהניא, מ"מ כל שאחד תפוס תפיסה הראוי' לקנין, ה"ה עדיף מחבירו שאין תפיסתו ראוי' לקנין, עיי"ש.

ולפ"ז י"ל, דע"כ להרא"ש לטעמי' דל"מ תפיסה שאינה ראוי' לקנין במקום דאיכא אחר שתפוס תפיסה מעליא, ה"נ במשיכת בהמה וכו' הגם דחשיבא כתפיסה על הכלים שעלי', מ"מ כיון שאי"ז תפיסה הראוי' לקנין, לא מהניא במקום מר"ק, וחשבינן לי' להמר"ק כמוחזק בכלים, אך הר"ן לטעמי' דתפיסה שאינה ראוי' לקנין מהניא בכל ענין, אף ה"ה מועלת במקום מר"ק, כל דהויא התפיסה ברשות ולי"ב לדינא דתקפו כהן מוציאין מידו, וצ"ע עוד בזה.