קכד, ג
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / יש נוחלין

**ציונים**

1. בסוגין מבואר שטעמא דרבנן הוא מקרא דלתת לו וכו'. יש להעיר בזה דבגמ' בע"ב אמרינן אמרינן תני רמי בר חמא בשאר ספרי דבי רב בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת האביהם. הרי דממעטינן שבח דממליא מקרא דכל אשר ימצא לו. ומצינו בזה כמה דרכים. א. עי' בתוס' קכו: ד"ה והלכתא, דקרא דלתת לו מגלה על הדרשא דכל אשר ימצא לו. ב. ברבינו יונה כתב שהוא מח' הסוגיות.
2. ירשו שט"ח בכור נוטל פ"ש. עי' ברשב"ם כאן שחילק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר. ובתוס' בע"ב נחלק עליו. ועי' בקצה"ח רעח סק"ו. ובעיקר סברת הרשב"ם לחלק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ לא נתבאר האם עיקר החילוק הוא בטענת פרוע, שבזה הוא יכול לטעון פרוע ובזה לא. או שעיקר החילוק הוא שאם יש שטר אפשר לומר שהשטר השביח, ונחשב שהאב היה מוחזק בזה, אבל אם אין שטר הוי ראוי.
3. יצא עליהם שט"ח בכור נותן פ"ש. נחלקו הראשנים באחים שיורשו חוב האם הבע"ח גובה מכל אחד מהאחים בשוה, או שהוא יכול לקחת את השעבוד שלו ממי שהוא רוצה. תוס' לעיל קז. הביאו ראיה מדברי הגמ' כאן שהבע"ח גובה מכאו"א בשוה, ולכך הבכור נותן פ"ש שהרי הוא מקבל פ"ש. אבל ר"י חולק בזה וס"ל שהוא נוטל ממי שהוא רוצה.
4. מצינו שני טעמים בראשנים למה ביצא עליהם שט"ח צריך הבכור לתת פ"ש, ברשב"ם כתב שכיון שהוא נטל בקרקע פ"ש הרי הוא לקח פ"ש גם בשעבוד. מאידך במאירי כתב שהטעם שהוא נותן פ"ש שכיון שהוא קם תחת אביו במקום ב' אחים הרי החיוב שלו דהיינו חובת הגוף שלו הוא לפרוע פ"ש.
5. ואם אמר איני וכו' בראשנים נתקשו מה נפק"מ בזה. ועי' ברשב"ם ובתוס' משכ"ב. וברשב"א הביא בשם הר"י מיגש נפק"מ האם צריך הבכור לטרוח בנכסים כדי לתת לבע"ח ע"ש. והרשב"א נחלק עליו בעיקר הדין שאין דין כלל לטרוח בנכסים אפי' אצל הלוה עצמו. ומ"מ מבואר בדעת הר"י מיגש שכמו שהלוה מחויב לטרוח גם היורשים חייבים לטרוח, וזה פלא הרי אין להם שעבוד הגוף, ומכאן ראיה לדעת התומים.
6. אמר ר"פ וכו'. רבינו יונה הק' לשיטת הי"מ שכל המח' רבי ורבנן הוא האם יש לבכור קודם חלוקה, א"כ מה ענין זה לדברי ר"פ הרי ר"פ דן בהלכות ראוי, מה הוי ראוי ומה לא. ומכח זה כתב שהוא מח' הסוגיות. ובדעת הרשב"ם שכתב שהמיעוט של רבנן הוא מלתת לו שצריך שהאב יוכל לתת, [ושלא יהיה דבר שלא בא לעולם] צ"ל שדיקלא ואלים לא הוי דבר שלא בא לעולם.
7. ברמב"ם פ"ג מנחלות ה"ב פסק את הברייתא שהניח להן אביהם פרה וכו' הבכור נוטל בה פ"ש, והשיג עליו הראב"ד דבסוגין מבואר דזה דוקא לשיטת רבי דבכור נוטל בשבח דממילא, אבל הרמב"ם שם בה"ד פסק כרבנן. וצ"ע. ועי' במ"מ שם שכתב דלמסקנת הסוגיא דמודו רבנן בדיקלא ואלים גם שבח של ולדות הוי שבח דממילא דלא אשתני.

**היתה מוחכרת ומושכרת.** כתב הרשב"ם בד"ה אף דיש חידוש גם במוחכרת ומושכרת לאחרים, דהיה מקום לומר שהשבח של דמי השכירות הוא לא שבח דאתי ממילא כיון 'שבא ע"י שבנ"א חורשין בה ועובדין בה וכו', קמ"ל וכו'. כוונתו שכיון שהשבח של השכירות לא הוי שבח הבא מאליו, אלא הוא בא ע"י עבודה הוי ראוי משום שזה לא נחשב כנמצא על הבהמה. ויש כאן ב' הערות, חדא מה באמת הקמ"ל למה שונה מה שהיתומים עובדים בה שזה שבח שהיתומים השביחו, ומה שאדם אחר עובד בה זה שבח דאתא ממילא, סו"ס יש כאן שבח שלא היה בשעת מיתה. ומאידך קשה הרי השבח היינו 'דמי השכירות' וחיוב התשלומים עבור קנין השכירות שהאבא השכיר את הבהמה, ונמצא שהשבח לא בא ע"י עבודה שהבהמה עושה, שהרי גם אם לא יעבדו בה הם ישלמו. ומכאן נראה שכוונת הרשב"ם כמו שכ' לעיל בשיטת התוס' דאין דמי השכירות דמים עבור הקנין, אלא עבור הזכות תשמיש שיש לו בבהמה, שמשתמש בה בשכירות, וזה היה צד לומר שכיון שהתשמישים הם שבח דאתא בידים, שהרי בנ"א חורשין בה, וממילא גם דמי השכירות הם שבח דאתא בידים. קמ"ל.

**אף מוחכרת ומושכרת וכו' דלא חסרי בה מזוני.** מבואר דכל שבח שבא מחמת שנתנו לפרה מזונות לא נחשב כשבח דממילא [שהאב מוחזק בהם] אלא שבח שהשביחו היתומים. אלא מיירי שהשכורים מעלין לה מזונות, והדברים צ"ב דבשלמא בפרה הניזונית באפר שפיר י"ל שכיון שאי"צ כל פעולה מחמת הבנים זה הוי שבח דממילא, שאפשר לומר בזה שהאב נחשב מוחזק, אבל אם בשביל החיים של הפרה והולד צריך לתת לה מזונות, והמזונות הם מייצרים את השבח, והאב לא נחשב מוחזק בזה, א"כ מה נפק"מ מי עושה את ההוצאה של המזונות, למה אם ההוצאה היא מכח השוכרים זה שבח דממילא ואם הוא מהיורשים הוא שבח דאתא בידים. וצ"ב. ועי' בער"י שכתב שהמזונות שהשוכרים נותנים הוא חלק מתנאי השכירות, כמבואר בב"מ צא. ולכן נחשב המזונות חלק ממעשה השכירות שהאב עשה, והוי כאילו האב הניח להם מזונות, ולכך גם בדמי השכירות נחשב שהאב מוחזק בזה.

אלא שדבר זה הוא דלא כתוס', שהרי התוס' ד"ה היתה מוחכרת הק' למה לא נקט שחכרוה ושכרוה היתומים וכו', מבואר להדיא שגם בכה"ג שהיתומים משכירים את הפרה והשוכרים מעלים לה מזונות נוטל הבכור פ"ש, וכאן הרי זה חיוב שהשוכרים התחייבו ליורשים, ואפ"ה זה נחשב כשבח דממילא. וצ"ב בכ"ז.

**מה צריך שני פסוקים**

בר"ן לקמן קכו הק' לפירוש רשב"ם דבעינן עד דמטיא לידיה דנותן דהיינו האב, למה צריך פסוק מיוחד, למה לא ילפינן ליה מקרא דכל אשר ימצא לו דמה דלא אתי ליד האב אינו מצוי. וביאור דבריו הם כך, דבשלמא לדעת הי"מ דעיקר הדרשא הוא דבעינן דמטיא ליד 'המקבל' והיינו דבאו לפרש למה אין כאן ארעאי אשבח, דאין לו קודם חלוקה, א"כ ניחא מאד ששני ענינים הם, אחד דכל אשר ימצא בא למעט שמדין ירושה אין אלא מה שהוא מצוי ברשות האב בשעת מיתה, ועוד דגם אין דין ארעאי אשבח, משום דילפינן מקרא דלתת לו דעד דלא מטיא ליד מקבל אינו זוכה בזה. אבל לדעת הרשב"ם דהלימוד הוא עד דמטיא ליד 'נותן' דהיינו האב, ובא הפסוק לפרש למה אין כאן ירושה 'מהאב', קשה למה צריך פסוק מיוחד, תפ"ל מקרא דכל אשר ימצא לו, ומה שלא מקבל מדין ארעאי אשבח, הוא מסברא דאין לבכור קודם חלוקה - קודם שמיחה, ולא מקרא דלתת לו.

ובאמת בגמ' בע"ב אמרינן תני רמי בר חמא בשאר ספרי דבי רב בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת האביהם. הרי שאפשר למעט שבח מקרא דכל אשר ימצא לו. וצ"ע. ובעיקר סתירת הסוגיות דהכא ילפינן מקרא דלתת לו ובע"ד ילפינן מקרא דכל אשר ימצא לו. מצינו ב' תי' בראשנים, רבינו יונה הק' לשיטת הי"מ דעיקר הדרשא הוא שאין ארעאי אשבח, דלתת לו עד דמטיא ליד מקבל, איך ילפינן מקרא דכל אשר ימצא לו, הרי לא זה הטעם, ומכח קו' זו כתב שהוא מח' הסוגיות, וסוגי דלקמן בע"ב סברי דלא בעינן קרא להא דאין לבכור קודם חלוקה, וצריך פסוק רק למה זה ראוי. ומצינו עוד תי' בתוס' לקמן קכו: ד"ה והלכתא דקרא דלתת לו גלי לן שנדרוש מימצא לו שבעינן מצוי ומוחזק גם למעוטי שבח [ולא רק ראוי, כמו ממון שבא אחר מיתה], ומ"מ לדעת הרשב"ם צ"ב ל"ל תרי קרא תפ"ל מקרא דכל אשר ימצא לו, ושבח לא הוי מצוי אצל האב.

ומצאתי בשטמ"ק שהביא שיטת הראב"ד שפי' כרשב"ם דעד דמטיא ליד 'הנותן', והוסיף וא"א למילף שבח מקרא דכל אשר ימצא לו, "דאי מהתם הו"א למעוטי ירושה שנפלה לו לאביו לאחר מיתה שלא זכה אביו בגוף הנכסים, אבל שבח ששבחו הנכסים שזכה בגוף הנכסים אימא לישקול, כתב רחמנא לתת לו עד דמטיא ליה כוליה לידיה דאב". דהיינו דהיה מקום לומר ששבח ששבחו הנכסים ממילא הוי כמו שהאב מוחזק בזה כנ"ל, ולכך א"א למעט את זה מקרא דכל אשר ימצא לו. ולכך בעינן קרא דלתת לו ללמד שגם דבר שא"א למכור אותו הוא אינו בכלל ממון שהאב מוחזק בהם, ושוב הוי בכלל המיעוט דכל אשר ימצא לו.

**יורשו שט"ח.**

**א.** אמרינן ירשו שט"ח בכור נוטל פ"ש. דעת הרשב"ם כאן דיורשו שט"ח היינו דוקא במלוה בשטר. שהשטר הוא הגוף והחוב הוא השבח. ובתוס' בע"ב ד"ה אין בכור הק' ע"ז דאי מיירי במלוה בשטר א"כ מ"ט דרבנן דאין הבכור מקבל פ"ש, הרי כיון שיחלקו את השטר והוא נוטל בגוף השטר פ"ש, ממילא הוא יטול גם את השבח שהוא החוב שיבא אח"כ. שהרי אחר החלוקה השבח שלו ממילא. ולכך נקטו התוס' שאין כאן כלל ענין של גוף ושבח, אלא דפליגי רבי ורבנן האם הוא גובה בחוב פ"ש, ואין נפק"מ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ. וטעמא דרבי דכיון שהוא עומד לבא לידי גובינא מיקרי שהאב מוחזק בזה, אע"פ שאינו מוחזק בגוף, ולרבנן סו"ס אינו מצוי ביד האב וראוי הוא. ויתבאר לקמן.

ובעיקר קו' התוס' שיעשו חלוקה בגוף השטר, תי' בקצה"ח סי' רעח סק"ו עפ"י תשו' הרשב"א שאין היורשים חולקים בגוף השטר לפי שאין גוםן ממון, ולכך חולקים רק אחר הגוביינא ולרבנן אינו נוטל פ"ש דהוי ראוי.

אך עדין יל"ע למה העמידו התוס' הקו' רק באופן שיחלקו קודם בגוף השטר, הרי אפילו שאין חלוקה על השטר נמי יש להק', הרי כיון שהם מוחזקים ע"י השטר בחוב, ובשטר מגיע לו פ"ש, א"כ יקבל גם בגובינא שבא מכח השטר כפי הערך שיש לו בשטר.

ב. ובדעת הרשב"ם העירו דבתחילה פי' דלרבי מקבל הבכור פ"ש משום שהגוביינא מהשטר הרי היא כשבח הבא מאליו. וא"כ לפי"ז במלוה ע"פ אין הבכור נוטל פ"ש משום שכיון שאין שטר לא שייך לומר שהשטר השביח. ולבסוף כתב הרשב"ם דהטעם שבמלוה ע"פ אינו יורש פ"ש לפי שיוכל הלוה לכפור בו, והוי חוב בעלמא דנחשב כראוי. משמע שאם הוא חוב שאינו יכול לכפור בו, כגון מלוה בעדים ובתוך זמנו, יורש הבכור פ"ש לפי שהוא מוחזק בחוב, והגוביינא הוא שבח דממילא. ומצינו כמה שיטות באחרונים בביאור דברי הרשב"ם

ובאמת בקצה"ח סי' רעח סק"ו כתב דהעיקר הוא שבמלוה בשטר שייך לומר שהשטר השביח, והוי שבח דאתא ממילא. משא"כ במלוה ע"פ אפי' באופן שהוא לא יכול לכפור בזה, מ"מ הוי ראוי ולא כשבח דממילא. והא דכתב הרשב"ם בסו"ד דמשום שיוכל לכפור בו, לאו דווקא ולרווחא דמילתא נקט[[1]](#footnote-1).

ומאידך בקוב"ש אות שעה כתב דא"א לפרש שהשטר השביח, שהרי אין שייכות כלל בין השטר לגובינא, אלא החוב החוב הוא השביח, דכיון שא"א לטעון פרעתי נמצא שהוא מוחזק בחוב, ואין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, אלא העיקר הוא דבגוונא שאינו יכול לטעון פרעתי הרי הוא מוחזק בפרעון.

בחי' רבי מאיר שמחה מצינו דרך אחרת, והוא ששני הטעמים צריכים זל"ז, דבמלוה בשטר כיון שמה"ת יש לו שעבוד נכסים, [לכן אפילו אם היה יכול הלוה לטעון פרעתי] נחשב שהמלוה מוחזק בנכסים, שהרי יש לו שעבוד בהם. אבל במלוה ע"פ אחרי שהפקיעו את השעבוד אינו מוחזק בנכסים כלל, ולכך זה תלוי אם הוא יכול לטעון פרעתי, דאם הוא לא יכול לטעון פרעתי נחשב המלוה מוחזק בגובינא עצמו, אף שאין לו שעבוד על הנכסים, אבל אם הוא יכול לטעון פרתי אינו מוחזק כלל.

**יצא עליהם שט"ח בכור נותן פ"ש.** נחלקו הראשנים האם בע"ח שבא לטרוף מיורשים, האם הוא צריך ליטול מכל אחד מהם בשוה, או שיכול לגבות ממי שהוא רוצה את כל החוב. התוס' לעיל קז. ד"ה ובא ובב"ק ט. ד"ה וטרף הביאו ראיה מהכא שצריך ליטול מכולם בשוה, דאם היה בע"ח יכול לגבות ממי שהוא רוצה את כל החוב, א"כ מה ההלכה כאן שהבכור נותן פ"ש, הרי הוא יכול לקחת ממי שהוא רוצה.

אמנם ער"י חולק בזה וס"ל שיכול המלוה לקחת ממי שהוא רוצה את כל החוב, והא דאמרינן הכא שנוטל מהבכור ב' חלקים, מיירי באופן שאין אחיו בעיר והוא תובע מהבכור, ואין בחלק פשיטות שלו כנגד כל החוב, וסד"א שיוכל הבכור לומר לאו בע"ד דידי את, שהרי כל התביעה שלך היא רק מהחלק שקבלתי בירושה, אבל בחלק בכורה שהוא מתנה אינו חייב לפרוע. קמ"ל שיוכל המלוה לקחת גם מחלק בכורה. והדברים מופלאים מה אכפת לי שחלק בכורה הוא מתנה, הרי השעבוד שיש למלוה על הנכסים הוא בין אם יתן אותם הלוה במתנה ובין אם הוא ימכור או יוריש. וא"כ מאי ס"ד לפטור את הבכור מלפרוע מחלק בכורה. וצ"ע.

**ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי,** פרשב"ם דבשלמא חלק פשיטות שהוא 'יורש' הרי הוא יורש בע"כ, ולא יכול להסתלק, אבל חלק בכורה כיון דרחמנא קריה מתנה אינו זוכה בע"כ ויוכל להסתלק.

והנה הוא סוגיא ערוכה לקמן קכו. האם בכור יכול לוותר על חלקו, ואמרינן התם שזה תלוי האם יש לבכור קודם חלוקה, דאם אין לו הוי דבר שלא בא לעולם ולא מהני בזה סילוק. וכתבו התוס' לקמן קכו: ד"ה והלכתא דאין להביא מכאן ראיה דיש לו לבכור קודם חלוקה, אלא דאין ה"נ אם אמר איני נוטל ואיני נותן יכול לחזור בו, אך אפ"ה אומר להם הבכור שכ"ז שהוא לא נוטל לא תוכלו לתבוע אותי שאפרע לכם מחלקי. ולפי דבריהם מתפרש דברי הגמ' לא באופן שיש כאן סילוק בדין. ובדעת הרשב"ם י"ל דהכא מיירי בשעת החלוקה והסילוק הוא מעיקר הדין שלו לזכות בחלק בכורה, [שהרי לפני החלוקה ודאי שאין המלוה יכול לתבוע מהבכור למ"ד אין לו קודם חלוקה].

ובראשנים כתבו כאן טעם אחר, דהא דיכול הבכור לסלק עצמו הוא משום שלא זוכה בו עד החלוקה, וכן נקטו התוס' בלשונם 'משום דעדין לא אתיא לידיה'. [והיינו כהלכתא לקמן שיש לבכור קודם חלוקה, והרי הממון שלו, ולכך מהני סילוק דסו"ס לא הגיע הממון לידו], ומה שכתבו 'דעדין לא אתיא לידיה' היינו או כמו שכתב הרמ"ה שכיון שכל מה שיש לו הוא רק זכותא בעלמא. אבל לפי פי' הרי"ף שבגוף יש לו גם קודם חלוקה [ורק בשבח אין לו] צ"ב איך מהני בזה סילוק בלא קנין, הרי על הגוף הוא כמו חלק פשיטות.

**אמר ר"פ דיקלא ואלים וכו'.** פרשב"ם שעיקר החילוק הוא האם עדין שמו עליו או שהוא שם אחר. ויש להתבונן בזה הרי הרשב"ם ביאר דמקרא דלתת לו ילפינן דדבר שלא מהני בו קנין לא יכול האב לתת במתנה, א"כ מה אכפת לי שעדין שמו עליו אבל לא מהני בו קנין, ואין האב יכול לתת. וראיתי שהביאו בזה שיטת הש"ך קטו ססק"ה שכתב 'וזכינו לדין דשבח דממילא כדיקלא ואלים דלא מיקרי ראוי לגביית חוב, כמו"כ לא מיקרי דבשלב"ל לענין דאקני, ובע"ח גובה כל השבח ההוא מן הלוקח, דהוי דקונה'. [כוונתו דאף שקיי"ל שאין בע"ח גובה מנכסים שקנה הלוה אחרי ההלואה, רק אם כתב לו דאיקני, מ"מ שבח דממילא שנשתבחו הנכסים אחרי ההלואה שפיר גובה], והיינו שלמד מהסוגיא שאף שהאב לא יכול להוריש דבר שהוא לא יכול להקנות, אפ"ה בדיקלא ואלים בכור נוטל פ"ש, נמצאנו למדים שכל דבר שהוא אינו נחשב ראוי לענין בכור, לא הוי כדבר שלא בא לעולם[[2]](#footnote-2).

[וההסבר בזה הוא עפ"י מה שכתב כאן הריטב"א דאף שלגבי גזלן אמרינן שעגל ונעשה שור וטלה ונעשה איל חשיה שינוי, אפ"ה 'לגבי הא דהכא לא חשיב שינוי', והביאור בזה דראוי הוי בדבר שלא בא לעולם, ומח' רבי ורבנן הוא על דבר שהוא אינו בעולם אלא שהוא בא מאליו, כגון וולד וכדו' האם הוא נחשב כבא לעולם והאב מוחזק בו או לא, אבל בגוונא שהדבר הוא כבר בעולם אלא שהוא הושבח, כיון שאין כאן בריה חדשה [והוא בא מאליו] הרי הוא נחשב שהוא כבר קיים, ולכו"ע האב היה מוחזק בו, ולכך הוא בכלל 'לתת לו' ויוכל האב לתת אותו במתנה כמו שהוא יכול למכור אותו כמו שכתב הש"ך].

אך לדעת הי"מ ברבינו יונה שעיקר הדרשא מלתת לו הוא שאין לבכור קודם חלוקה, ולכך אין ארעאי אשבח, א"כ מה נפק"מ באיזה שבח מיירי, הרי סו"ס גם בדיקלא ואלים אין הבכור יכול לטעון ארעאי אשבח, דלא הקרקע שלו השביחה. ולמה יטול פ"ש. ומדברי הגמ' משמע שעיקר החילוק בין דיקלא ואלים לחפורה והוה שובלי הוא האם זה ראוי או לא. ומכח קו' זו כתב ר"י דר"פ דהכא פליג על סוגיא דלעיל והם ב' שיטות, דסוגיא דלעיל סברי שמח' רבי ורבנן הוא למה אין ארעאי אשבח, ובזה אין נפק"מ בין דיקלא ואלים לבין חפורה והוה שובלי, אבל ר"פ הכא סבר שנחלקו בסברא האם שבח דממילא הוי בכלל כל אשר ימצא לו, ולכך כתב שיש חילוק בין דיקלא ואלים לחפורה והוה שובלי. והביא ראיה לדבריו דבגמ' בע"ב אמרינן תני רמי בר חמא בשאר ספרי דבי רב בכל אשר ימצא לו פרט לשבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת האביהם. הרי שלאו מלתת לו הוא ממעטינן, אלא מכל אשר ימצא לו.

**שיטת הרמב"ם בפרה מוחכרת.**

הרמב"ם פ"ג מנחלות ה"ב פסק כהך ברייתא דהניח להם אביהם פרה מושכרת וכו' הבכור נוטל פ"ש. והראב"ד השיג עליו הא מבואר בגמ' דברייתא קאי כרבי דנוטל בשבח דאתי ממילא, אבל אנן קיי"ל כרבנן שאין בכור נוטל בשבח.

וכתב המ"מ דהרמב"ם פירש דרק בתחילת הסוגיא נקטו שרבנן דסברי שאין בכור נוטל בשבח פ"ש בכל גוונא לכך קאמר דהך ברייתא קאי כרבי, אבל למסקנת הסוגיא דאמר ר"פ דבשבחא דממילא כמו דיקלא ואלים שלא אשתני גם לרבנן נוטל פ"ש, ורק באשתני פליגי, שוב אפשר לפרש שגם ברייתא דמוחכרת ומושכרת הוי כמו דיקלא ואלים, אלא שדבר זה הוא פלא הרי הרמב"ם פסק שבחפורה והוי שובלי ושלופפי והוי תמרי היינו שהיו כבר הפירות אלא שלא נתבשלו ורק אח"כ נתבשלו, מ"מ לא שקיל לרבנן פ"ש, א"כ גם ולד הרי מעיקרא הוא עובר והשתא ולד, ותי' דשאני עובר דירך אמו הוא, והוי כלא אשתני. ולא פליגי רבנן בזה. ונשאר בצ"ע בזה. אלא דלפי"ז ברור שזה הכל היכא שנתעברה בחיי האב, אבל היכא שלא נתעברה כלל ולא היה כאן ירך אמו, ודאי מיקרי שאשתני, וברמב"ם לא חילק בזה[[3]](#footnote-3).

**בגדר ירושת בכורה.**

יש לחקור יסודית בגדר ירושת בכורה, האם הגדר הוא שבכור קם תחת שני בנים, דהיינו שגם החלק של ירושת בכורה שם יורש עליה, דהוי כאילו יש כאן ב' בנים, ולכך מגיע לו פ"ש כמו שני בנים, או שגם בכור החלק של ירושה [קם תחתיו] הוא רק על חלק פשוט, אבל החלק בכורה הוא גדר אחר, והוא מדין מתנה כמבואר בסוגין שיש לחלק בכורה כמה דינים. ויש בזה ראיות לכאן ולכאן.

א. אמרינן בגמ' לקמן קכז. הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה, פי' בגוונא שהיו ה' אחים, וב' מהם [ואחד מהם הבכור] נתערבו, ולא יודעים מי מהם הבכור, כותבין הרשאה זה לזה, ומכח ההרשאה הם יכולים לתבוע את חלק הבכורה, ואח"כ הם יחלקו את חלק הבכורה ביניהם.

והק' בנתיה"מ רעח סק"ט למה בשביל לתבוע את חלק הבכורה הם צריכים לכתוב הרשאה זה לזה, הרי דין הרשאה הוא כשבא ראובן לתבוע משמעון חוב של אדם אחר, בזה כדי ששמעון לא יוכל לסלקו בטענה של לאו בע"ד דידי את, בשביל זה מהני הרשאה, אבל כאן הרי שאר האחים הרי הם מסולקים כלל מהזכות שלהם בחלק הבכורה, והם לא בעלי דברים, נמצא שכל הספק הוא רק בין שני האחים שנתערבו, א"כ ל"ל הרשאה, הרי הם יכולים לקחת את החלק בכורה ואח"כ לדון בין שניהם, ולמה צריך הרשאה.

ותי' הנתיבות דכיון דילפינן מקרא דחלק בכורה הרי הוא מתנה, א"כ י"ל שחלק בכורה הוא מתנה מהאחים, והתורה חייבה את האחים לתת מתנה לבכור, וממילא כשיש נידון על החלק בכורה, נמצא שהתביעה היא מהאחים שיתנו את החלק בכורה, וממילא הרי הם בע"ד על חלק זה, ובלא הרשאה הם יכולים לומר לאו בע"ד דידי את.

הרי מפורש שחלוק ביסודו חלק שהוא לוקח בתורת פשוט מהחלק שהוא לוקח בתור בכור, דכלפי החלק הפשוט הוא נכנס תחת אביו כמו כל האחים, ועל החלק הבכורה הרי הממון הוא ברשות כולם, והם מחוייבים לתת חלק לבכור.

ב. אמרינן בסוגין קכד. שבכור ופשוט שיורשו לומדים מפסוק שהבכור מקבל שני חלקים במיצר אחד משום בר מצרא, ונמצא שכל הגורל הוא רק באיזה צד מקבל הבכור והפשוט, אבל החלק האמצעי מקבל הבכור בלי גורל, והק' התוס' לעיל יב: למה צריך פסוק תפ"ל שכופין על מדת סדום, ותי' התוס' חדא שלא נתן לו כח הכתוב אלא כב' אחים ואילו היו שני אחיו רוצים להשתתף לא כפינן לשלישי לתת להם חלק ביחד, משום שהשותפות לא הופך אותו לתביעה אחת, ולכן אין כופין על מדת סדום בכה"ג, ועוד תי' התוס' דבכור מתנה קרייה רחמנא כדאמר ביש נוחלין דכתיב לתת לו ואין לכוף את הנותן. ואולי בזה נח' תי' התוס' דלתי' קמא הרי הוא קם במקום ב' אחים, ולכך הוי כמו שותפות של שני אחים, ואין בזה דין כופין, ולכך צריך ילפותא, ולתי' בתרא חלק בכורה הרי הוא מתנה, ובמתנה אין דין כופין.

ג. אמרינן בגמ' קכד. יצא עליהם שט"ח בכור נותן פ"ש. וכתב הרשב"ם הטעם 'כי היכי דנוטל פ"ש, שאותן נכסים נשתעבדו כולן למלוה'. משמע מהרשב"ם שהטעם שהלוה נוטל מנכסי הבכור פ"ש, הוא משום שיש לו שעבוד בנכסים בכפלים, דכיון שנטל כפלים בקרקע ממילא הוא נטל כפלים בשעבוד.

אבל במאירי כתב טעם אחר 'אלא עשאו כשני יורשים ואם יצא עליהם חובות אביהם אף הוא פורע בהם כשנים', ויש כאן ב' חידושים בדברי המאירי, שהסיבה שיש ליורש חיוב לפרוע את חובת האב הוא משום שהוא קם תחת אביו ויש לו שעבוד הגוף בזה[[4]](#footnote-4), ועוד חידש המאירי שהבכור נכנס כמו שני אחים ולכך יש לו שני חובת הגוף וממילא הוא חייב כפלים. והיינו דכתב 'עשאו כשני יורשים', וכיון שהוא קם כמו שני אחים ממילא יש לו שני חובת הגוף, וממילא הוא פורע כפלים.

הרי שהמאירי פירש שחלק הבכורה הוא קם תחת אביו כמו ב' אחים, אבל לפי הרשב"ם חלק הבכורה הוא מתנה, ולכך כתב שהטעם שהוא משלם כפלים הוא משום שהוא קיבל קרקע שמשעבדת בכפלים.

ומצינו בזה נפק"מ למעשה. השואל בנוב"י [חו"מ סי' לד ד"ה והנה ראיתי] כתב לדון בגוונא שמת האב ויש לו חלק מהנכסים שהוא מוחזק בזה וחלק מהנכסים הם ראוי, [שאין הבכור נוטל בזה פ"ש] ויצא עליו שט"ח, רוצה הבכור שיגבו מהנכסים שהם ראוי, ואז הוא יגבה מחלק הנכסים שהאב מוחזק ב' חלקים. וכתב לו הנוב"י שהכל תלוי לפי יחס הנכסים, דהיינו שאם שני שליש מהנכסים האב היה מוחזק בזה ושליש מהנכסים שהם ראוי, גם הבע"ח גובה שני שליש מהנכסים שהוא מוחזק ושליש מהנכסים שהם ראוי, והטעם שהרי כתב הרשב"ם הכא שהטעם שגובה מן הבכור פ"ש הוא משום שהוא מקבל חלק פ"ש וממילא גם השעבוד הוא לפי היחס שהוא קיבל בנכסים. אבל השואל בנוב"י נקט שהבכור נותן פ"ש לא בגלל שהוא מקבל פ"ש, אלא בגלל שהוא עומד תחת אביו כמו שני אחים, ויש לו שעבוד הגוף בכפלים, ולא אכפת לן שחלק מהנכסים הוא מוחזק וחלק הוא ראוי, סו"ס הבכור נותן פ"ש.

ד. יש עוד חקירה איך מגדירים מהו חלק בכורה, [פירוש בגוונא שיש שני אחים אחד בכור ואחד פשוט], בפשטות מחלקים את הנכסים לשלוש, ושני חלקים מקבל הבכור וחלק אחד מקבל הפשוט, וא"כ נמצא שחלק הבכורה הוא שליש. אך היה מקום לומר באופ"א, הרי אלולי שהיה מעלה לבכור על הפשוט הוא היה חולק חצי וחצי, א"כ חצי מגיע לו גם בלא המעלה של הבכורה, נמצא שהתוספת שהוא מקבל בתור בכור הוא רק שישית, וא"כ חלק בכורה הוא רק שישית.

ומסברא היה אפשר לומר שזה תלוי בחקירה הקודמת, דאם חלק בכורה הוא מתנה מהאחים, א"כ כמה הם נותנים לו [ממה שהיה מגיע להם אלולי הדין בכורה] וא"כ המתנה היא על שישית, אבל אם הבכור הוא קם במקום ב' אחים, א"כ דנים כאילו יש כאן ג' אחים, וממילא הדין בכורה הוא על שליש.

ויש ראיה מתוך הסוגיא [והדברים מבוארים בחי' רבינו מאיר שמחה], דמבואר שבאופן של שני אחים מקבל הבכור את החלק האמצעי בלא גורל, ופי' רשב"ם ושא"ר שמחלקים את הקרקע לג' חלקים ומקבל הבכור את החלק האמצעי ממ"נ, וכל הגורל הוא רק על איזה צד הוא מקבל. הרי מבואר שחלק בכורה הוא שליש, דאם נפרש שחלק 'הבכורה' הוא רק על שישית, א"כ יתן לו שישית באמצע ממ"נ, וחוץ מהשישית הוא יעשה גורל.

מאידך מבואר בסוגיא שהבכור יכול לוותר את חלקו שהוא מקבל בתורת בכור, דמתנה קרייה רחמנא וכו', ומה היה דינו אחר הויתור ? , שיטול חצי חצי, הרי שכל הויתור על החלק בכורה הוא רק על שישית, נמצא שכל חלק בכורה הוא שישית. אך זה אינו ראיה דאין ה"נ הויתור הוא על שליש, ואחר הויתור הוא נהפך לפשוט, ונמצא שיש כאן חלוקה מחודשת.

ה. אך עדין יש להסתפק, גם אם נפרש שחלק הבכורה הוא מתנה, צריך לדון מי הוא הנותן המתנה, דהנתיבות נקט שהאחים הם נותנים את המתנה, וכן משמע מלשון התוס' יב: אך אפשר לפרש שהגדר הוא שהאב נותן מתנה לבכור.

**יורשו שט"ח.**

מבואר בסוגיא דהנידון האם יש לבכור פ"ש במלוה תלוי במח' רבי ורבנן דלעיל האם הוא מקבל פ"ש בשבח דממילא, ודחו בגמ' דאשפר דשטר מלוה עדיף דכמאן דגביה דמי. והק' בער"י [לשיטת הרשב"ם] שטעמא דרבנן דאינו נוטל בשבח דאתא ממילא, הוא מקרא דלתת לו דבעינן שיהיה ראוי לעשות בו קנין, דעד דמטא לידיה דנותן וכו', וא"כ למה כאן לא מהני קנין בשטר, הרי אפשר למכור שטרות בכו"מ. ותי' בכמה אופנים, או דמיירי הכא במלוה ע"פ שא"א להקנותה, או דהקנאת שטרות הוא מדרבנן וכשיטת הרי"ף. [ועוד כתב שהוא מח' הסוגיות, דאין ה"נ דסוגיא דלעיל איירי בדין לתת לו, שצריך שהוא ראוי לקנין, ולפי"ז אין ה"נ גם בשטר הוא נוטל פ"ש, והכא מיירי בדין כל אשר ימצא לו וכו' וזה הנידון האם מלוה ושבח דממילא הוא מצוי בידו].

ויש כאן כמה הערות.

א. בשיעורי הגרש"ר אות נח העיר דבדברי ר"י מבואר שיש הבדל בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, דמלוה ע"פ שאינו בר קנין אינו בכלל לתת לו, אבל מלוה בשטר הוא בר קנין והוא בכלל לתת לו, והוא דלא כמוש"כ הגר"ח דאין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ ושניהם הם בר קנין, וכל החילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ הוא רק במעשה קנין, וא"כ לענין בכור אין נפק"מ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ.

ב. ולפי"ז צריך הסבר בהא דאמרינן בהמשך הסוגיא 'לעולם רבנן ומלוה כמאן דגביא דמי'. והדבר צ"ב דמה אכפת לי שכמאן דגביא דמי סו"ס אינו בר קנין מה"ת. ומצאתי שהעיר בזה בחי' רע"א [החדשים] וז"ל 'הק' הגאון נ"י אי אמרינן מכירת שטרות דרבנן, א"כ לא יהיה כמאן דגבי דמי, דהא רבנן סברי דבעי שיוכל ליתן לאחר, וכיון שמה"ת אינו יכול ליתן, לא יטול פ"ש. ורע"א דן שם אי מה שראוי מדרבנן נחשב ראוי מה"ת . ומ"מ נקט הגאון נ"י שבדרשא דלתת לו בעינן שיהיה ראוי להקנות אותו ממש. וכסברא זו נקט גם הש"ך הובא לעיל, שכיון דרבנן מודים בדיקלא ואלים, א"כ גם מהני להקנות אותו, ולא הוי דבר שלא בא לעולם.

אך דבר זה אינו מוסכם, דיש מקום לומר שבקרא דלתת לו למדנו מהו 'מוחזק' ובזה כל שאינו יכול להקנות הוא סימן שאינו מוחזק בזה, אבל דבר שהוא שלו [אף שאן בו קנין] אינו חסרון במוחזק. ומצאנו בקצה"ח רעח סקי"ד שביאר דברי הרמ"א שם בסעי' י' דבכור נוטל פ"ש בספרים שהיו גנובים מהאב לפני המיתה, ולכאו' קשה הרי אינו יכול להקנות אותם, ולא הוי בכלל קרא דלתת לו, ותי' שאין הכונה שצריך ראוי לקנין ממש, אלא הוא סימן על המוחזקות, ובדבר שהוא לא שלו, ולא מוחזק בו, בעינן שראוי ליתן במתנה, אבל בדבר שהוא שלו והוא מוחזק בו ממש אף שאינו ברשותו ליכא חסרון שאינו יכול ליתן במתנה, וכיון שהספרים הם שלו והם עומדים לחזור הוי מצוי בידו, והביא ראיה מדיקלא ואלים. ע"ש. ועי' בשיעורי הגרש"ר אות מז ובאות נח.

**בביאור מח' רשב"ם ותוס'.**

א. שיטת הרשב"ם דדין זה הוא רק במלוה בשטר, כמו שכתב בע"א בד"ה יורשו 'דכיון דמוחזק בשטר וע"פ השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח, והיינו נכסים ששבחו ממילא', ובזה נחלקו רבנן. אבל במלוה ע"פ לכו"ע אין בכור נוטל פ"ש. [וצריך להוסיף בזה דאף שזה ודאי שגם מלוה ע"פ זה נחשב שיש לאב את הממון, שמלוה מצד עצמה היא ממון, כמבואר בקדושין מז: שאפשר לקדש אשה במלוה שיש לו ביד אחרים, הרי שחוב עצמו נחשב ממון גמור, ואפ"ה ס"ל לרשב"ם שאין האב 'מוחזק' בחוב לכו"ע, דאינו מצוי לו]. וזה גם סברת המ"ד בגמ' בע"ב שמודו רבנן במלוה בשטר שבכור יורש פ"ש, והיינו משום 'דכיון דנקיט שטרא כמאן דגביא דמיא', פי' דע"י השטר נחשב האב מוחזק במעות וזה בכלל כל אשר ימצא לו.

והנה לשון הרשב"ם הוא 'הרי הוא כאילו השטר השביח', ונראה שאין כוונתו שהחוב הוא שבח של השטר, כמו שולד הוא שבח של הפרה, שהרי לא השטר יוצר את החוב כמו שפרה יולדת ולד, אלא אדרבא החוב הוא יוצר את השטר, דמחמת שיש חוב כותבין שטר, אלא כוונת הרשב"ם שהסברא לומר שהאב מוחזק בשבח דממילא הוא רק בגוונא שהוא מחזיק את השורש שמביא לו את השבח, כמו שכתב לעיל קכג: ד"ה ראוי הוא 'דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים והן עצמן הושבחו כמי שהוחזק בשבח דמי', והיינו שכיון שהוא מוחזק בשורש שמביא את השבח זה מחשיב את האב כמוחזק בשבח, וזה גם כוונת הרשב"ם כאן שכיון שע"י השטר גובין את החוב נחשב שהאב מוחזק בחוב, וזה מש"כ 'כאילו' השטר השביח, והיינו שזה רק סברא לפרש למה הוא מוחזק בשבח.

ב. ולדברי הרשב"ם מבואר היטב למה דין גבית חוב תלוי במח' רבי ורבנן, שהרי שורש מח' רבי ורבנן [לפי' הרשב"ם] הוא האם האב נחשב מוחזק בשבח דממילא, וגם בגבית חוב י"ל שהשטר הוי גוף והמעות הם השבח, וע"י שהוא מוחזק בשטר הרי הוא מוחזק במעות. אבל לרבנן ילפינן מלתת לו דעד דאתא ליד 'נותן' אינו יכול לתת במתנה, וצריך שיהיה ראוי לנתינה, וגם מלוה אינה ראויה לנתינה, [כמו שביאר בער"י בע"א משום דלא מהני מכירת שטורות מה"ת], והוה ראוי ולכך אין הבכור נוטל פ"ש.

אבל לשיטת הי"מ ברבינו יונה שפירשו שסברת רבי הוא מדין ארעאי אשבח, ורבנן סברי ומפרשי דעד דאתי לידיה היינו ליד 'מקבל', דאין לבכור קודם חלוקה, וממילא אין ארעאי אשבח, סברא זו כלל לא שייכא הכא, שהרי במלוה גם לפי רבי אי"צ להגיע לסברא של ארעאי אשבח, אלא נוטל משום שהממון שייך לאב גם בשעת מיתה וזה לא ראוי, ודמי לשאר נכסים שהניח האב, וכל המח' הוא רק על שבח שבא אחרי המיתה, בזה נח' האם שייך לומר שכיון שיש לו בגוף ממילא ארעאי אשבח. וקו' זו הק' רבינו יונה עצמו. וכתב 'ואפשר לומר דההיא סוגיא פליגא אסוגיא דלקמן' והוא לשיטתו שיש כאן בסוגיא ב' מח', אחד בקרא דלתת לו ובזה נחלקו אם יש לבכור קודם חלוקה, והשני הוא בדברי ר"פ מה נכלל בקרא דכל אשר ימצא לו, וכמה שיעור 'מצוי' צריך, ובזה הדמיון בין מלוה לשבח. ע"ש.

ג. בתוס' ד"ה אין הבכור הק' ומה שפי' בקונטרס וכו' אין נראה דא"כ אמאי אמרי רבנן דאין הבכור נוטל פ"ש, דכיון שיחלקו בשטרות ויטול בשטרות פ"ש שהן הגוף, יטול גם השבח שיבא אח"כ שהוא המלוה. וכוונת דברי התוס' להק' דמדברי רבנן משמע שאין לו אפשרות לקבל במלוה פ"ש. ובזה הק' הרי לאחר חלוקת השטרות הוא מקבל פ"ש בגובינא. ודברי התוס' צרכים הסבר, דאם נחשב שהאב מוחזק בחוב, א"כ מגיע לו פ"ש מפני שהוא נעמד תחת אביו, וכמו שהאב מוחזק בחוב גם היורשים מוחזקים, וגם בלי שיחלקו בשטרות מגיע לו לבכור פ"ש, ואם אין האב נחשב מוחזק בחוב משום דהמלוה ראוי הוא, וא"כ מה יועיל שהוא יטול ב' שטרות. וצ"ב רב.

מ"מ שיטת תוס' היא שאין נפק"מ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, ואין כאן כלל 'גוף אלא כל השטר הוא שבח' ואפ"ה נוטל לרבי פ"ש, משום דהוי שבח העומד לבא, אפילו שאינו מחזיק בגוף. ועי' מהר"ם.

ובעיקר קו' התוס' הובא לעיל שהקצה"ח רעח סק"ו כתב לתרץ עפ"י תשו' הרשב"א דאין כלל חלוקה בשטרות כיון שאין גופן ממון, וממילא כיון שאין בזה חלוקה ממילא לא שייך לחלוק בשבח. [אולם המעין בתשו' הרשב"א יראה שכתב טעם אחר למה אין חולקין בשטר, כיון שאין שווי השטרות קבוע, דשטר על אדם עשיר אינו כשטר על אדם עני, ושטר על אדם קשה לא דומה לשטר על אדם רך, ולכך לא שייך לחלק השטר].

ורבותינו העירו בזה, הרי שיטת התוס' לעיל קכג: דגם בדבר שאין בו חלוקה [כגון חלוקת ימים] מהני הדין של בכור שמיחה מיחה, וא"כ גם אם אין חלוקה בשטרות, יש אפשרות שיטול הבכור פ"ש גם בלי חלוקה, שהרי בכור שמיחה מיחה, וממילא הוא נוטל פ"ש גם כשאין דין חלוקה. ועמד בזה בשיעורי הגרש"ר אות מד ובחי' ר' שלמה הימן זצ"ל בסי' ב' ד"ה ולענ"ד.

**אמר ר"י אמר שמואל וכו'.** אלא לרבי וכו', ואלא הא דתניא וכו', במהרש"א הק' לפירוש הרשב"ם לעיל דדברי רבי קאי רק במלוה בשטר ולא במלוה ע"פ, א"כ י"ל בפשיטות דדברי רבי איירי בשטר ודברי ר"י אמר שמואל מיירי במלוה ע"פ, ותי' מהרש"א דמשמע מדברי שמואל דאיירי בכל גוונא, בין במלוה ע"פ ובין במלוה בשטר, ואמר שאין בכור נוטל פ"ש, וזה דלא כרבי. [דאם היה כוונתו לומר דאינו נוטל פ"ש רק במלוה ע"פ, היה לו לפרש דמודה רבי במלוה ע"פ, ומדקאמר דאין בכור נוטל פ"ש, הרי שמיירי בכל גוונא]. ומהרש"א כיון בזה לדברי הריטב"א בתי' קמא.

ולפי"ז צ"ל דהא דאמר רבי שנוטל גם ברבית פ"ש היינו משום דרבית נחשב כמלוה בשטר. ומש"כ רשב"ם בסמוך ד"ה אבל לא ברבית שהרבית לא הוי כמלוה בשטר, זה רק לרבנן שהסברא הוא כגבוי, ודו"ק, אבל לרבי הטעם הוא משום מוחזק, ואין חילוק בין מלוה לרבית.

והנה רע"א הק' אמאי לא הק' מהברייתא דלעיל דמבואר שיורשו שט"ח בכור נוטל פ"ש, ולמה הוצרכו להביא הברייתא דנוטל בין בשטר ובין ברבית. ותי' רע"א דהיה מקום לומר שברייתא דלעיל מיירי במלוה בשטר ור"י אמר שמואל מיירי במלוה ע"פ, וע"ז אמרו דא"א לומר כן דתניא נוטל בין במלוה ובין ברבית, ומזה שנוטל ברבית מוכח שלרבי הוא נוטל גם במלוה ע"פ, שהרי רבית הוא כמלוה ע"פ. אבל זה דלא כרשב"ם הנ"ל.

**אבל לא ברבית.** ביאר הרשב"ם 'דמלוה כמאן דגביא דמי הואיל ונקיט שטרא, אבל רבית אע"ג דנקיט שטרא וכבר עבר הזמן וכו'. והדברים צרכים הסבר מה ההבדל בין המלוה עצמה לרבית, סו"ס הרי הרבית כתובה בתוך השטר, ולמה הסברא דכמאן דגביא דמי מהני לגבי החוב ולא לגבי הרבית, הרי על שניהם מהני השטר. ועמד בזה הקוב"ש.

ובקוב"ש הביא בשם הרשב"א בתשובה דעל הרבית ליכא דין 'מלוה בשטר' דחיוב הרבית הוא מתחייב בכל יום ויום, דהחיוב הוא דמי שכירות המעות, ולכך הוי כמו מלוה ע"פ. והדברים צ"ב קצת, מה אכפת לי שהחיוב הוא חיוב המתחדש כל יום, סו"ס יש כאן שטר 'ראיה' שיש כאן חיוב על הדמי השכירות. ועי' בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות נט.

בר"י מיגש הביא פירוש אחר, דכולה בישראל מיירי, ואיירי באבק רבית שהאיסור הוא רק מדרבנן, והדין הוא שאין גובין אותה לכתחילה, ומ"מ אם גבו אין מוצאין מידו, וכיון שהדין הוא שאם גבו אין מוצאין א"כ הרי הוא בכלל הירושה אלא שאין הבכור נחשב מוחזק בזה כיון שאינה עומדת להגבות. ודבר זה תלוי בחקירה האם באבק רבית יש חיוב ממון אלא שאסור לגבות אותו ואם גבו אין מוצאים, או שאין כלל חיוב ממון באבק רבית אלא שיש דין שאם גבו אין מוצאים מידו, ונפק"מ האם מועיל תפיסה, דאם יש חיוב ממון מהני גם תפיסה, ואם אין חיוב ממון אלא שהוא הלכה שאם גבו אין מוצאים, א"כ לא מהני תפיסה. ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות נט.

ובאופ"א י"ל דהלואה שיש עליה שטר, והמלוה הוציא כסף, בזה י"ל שע"י שהוא מחזיק את השטר נחשב שהוא מחזיק בנכסים כמו משכון, וזה הסברא דמעות דקשקיל מעות שהלוהו', וא"כ אפשר לומר שהחזרה של החוב היא כאילו שהוא מחזיר לו את המעות שהיו ברשותו, אבל ברבית אינו הלואה, ואף שמתחייב לו רבית בשטר לא הוי אלא תשלום חדש בעבור הממון, אפילו שיש ע"ז שטר ושעבוד נכסים מ"מ אינו נחשב כמשכון ומצוי ביד האב.

ובעיקר סברת הי"מ שהביא הרשב"ם שיש הבדל בין מלוה לישראל למלוה לעכו"ם, עי' בריטב"א שהביא הסבר בזה דבעכו"ם יש מצוה לנגשו, משא"כ לישראל יש איסור דלא תהיה בו כנוגש. ועי' ברש"ש.

**בענין תפוסת הבית.**

א. לקמן בגמ' קכו. נחלקו האם יש לבכור חלק קודם חלוקה, ונפק"מ האם הוא יכול למכור, וקיי"ל שיש לבכור קודם חלוקה. וכתב שם הרשב"ם בע"ב ד"ה לא עשה כלום דרק על חלק בכורה קיי"ל שיש לבכור קודם חלוקה, אבל על חלק פשיטות אין לבכור קודם חלוקה. ובראשנים שם נחלקו על הרשב"ם וכתבו דאדרבא על חלק פשיטות לכו"ע יש לבכור קודם חלוקה, וכל הנידון הוא רק על חלק בכורה.

והביאו התוס' שם ראיה לזה, דאמרינן בסוגין קכד. דרבי מקיש חלק בכור לחלק פשיטות, מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה אף חלק בכורה אף דלא מטא לידיה. הרי שבחלק פשיטות לכו"ע יש לפשוט חלק בו.

וראיה זו היא רק לפי שיטת הי"מ שהובא לעיל, שכל המו"מ של הסוגיא הוא האם יש טענה של ארעאי אשבח, דרבי ס"ל שבכור נוטל פ"ש [בשבח דממילא] שהרי שלו השביח, וע"ז רבנן הביאו קרא דלתת לו דעד דאתא לידיה 'דמקבל' אין לו זכות וממילא אין ארעאי אשבח, וע"ז רבי אומר אדרבא מקיש חלק בכור לחלק פשוט, מה חלק פשוט הוא זוכה בו אע"ג דלא מטא לידיה 'דמקבל', אף חלק בכורה הוא זוכה בו אע"ג דלא מטא לידיה ד'מקבל', הרי יש לנו ראיה שבחלק פשיטות יש גם קודם חלוקה.

אבל לפי הרשב"ם המו"מ של הסוגיא הוא לא למה אין ארעאי אשבח, אלא הוא האם האב יכול להוריש דבר שהוא עדין לא שלו, אלא הוא שבח דממילא, דלרבי כיון שהוא שבח דממילא נחשב שהאב מוחזק בו, וממילא האב מוריש ובכור נוטל פ"ש בירושה, וע"ז רבנן הביאו קרא דלתת לו דבעינן דמטא לידיה 'דנותן', וכיון שהאב לא קיבל את השבח ולא יכול למכור, הוא גם לא יכול לתת את זה מתנה לבכור, וע"ז רבי אומר מקיש חלק בכורה לחלק פשיטות, מה חלק פשיטות האב יכול לתת ליורשים אע"ג דלא מטא לידיה 'דנותן', כך חלק בכורה יכול האב לתת מתנה אע"ג דלא מטא לידיה 'דנותן'. וא"כ אין מכאן כלל ראיה האם יש לפשוט חלק קודם חלוקה.

ב. ועדין צריך לבאר מה כוונת הרשב"ם, דבשלמא על חלק בכורה שייך לומר שקודם חלוקה אין לבכור את התוספת של הבכורה אלא הוא עדין ברשות האחים, אבל על החלק פשיטות מה שייך לומר שאין לו קודם חלוקה, דא"כ הנכסים ברשות מי הם עומדים? וכי הפקר הם.

ועוד הק' הרשב"א ושא"ר מדברי רבה לעיל סב: דקרקע שהיא ברשות שני שותפין יכול אחד מהם למכור חלקו, [והנידון שם בגמ' הוא כמה הוא מכר], וא"כ מה ההבדל בין שותפין ליורשים.

וגם בתשו' מהר"ח או"ז סי' קכא הביא בשם אביו האור זרוע להביא כמה ראיות מהש"ס שממון שהוא ברשות שותפין יכול אחד מהם למכור חלקו. וכתב ע"ז מהר"ח או"ז דחלוק מיסודו רשות שותפין מאחים שיורשו קודם חלוקה, דברשות שותפין הוי בעלות גמורה בממון של כאו"א, וגם קודם חלוקה יש לכל אחד את הממון שלו, אלא שכרגע הם שותפין, ממילא הוא יכול למכור את הממון שלו, אבל אחים שיורשו כל עוד שהם לא חלקו הרי הממון הוא ברשות תפוסת הבית, וכיון שכל יורש הוא נציג של הרשות של תפוסת הבית ממילא הוא מקבל את חלקו, אבל עד שהוא לא קיבל את חלקו אין כאן ממון פרטי, וממילא הוא לא יכול למכור את חלקו. והוסיף בזה הגרש"ר בשיעורים אות מו שגם הראשנים שחלקו על הרשב"ם מודים הם שחלוקים ביסודם רשות שותפין מרשות יורשים קודם חלוקה, אלא שהם סוברים שסו"ס כיון שיש לו זכות ברשות המשותפת של תפוסת הבית, את החלק הזה הוא יכול למכור.

והביא לזה הקוב"ש אות תד דוגמא כמו שמצינו שיש כמה חילוקי דינים בין קרבן של שותפין לקרבן ציבור, ולכאו' קרבן ציבור הוא קרבן של שותפין אלא שהוא של כל ישראל, וע"כ שהגדר הוא שקרבן שותפין הוא קרבן ששיך לבעלי הבהמה, אבל קרבן ציבור הציבור הוא הבעלים של הקרבן, כך גם בתפוסת הבית הממון הוא שייך לרשות תפוסת הבית.

ובחי' הגרש"ר סי' יב אות ב' נסתפק האם יכולים היורשים להצטרף יחד ולמכור את הירושה. ושורש הספק הוא מהו רשות תפוסת הבית, האם הכוונה שלפני החלוקה הממון הוא ממון משותף של כל האחים, אלא שאינו רשות שותפין, דרשות שותפין הוא ממון פרטי של כמה אנשים שהשתתפו יחד בקרקע, אבל תפוסת הבית הוא לא ממון פרטי, אלא הוא רשות ממון מיוחדת של תפוסת הבית, ולפי"ז הטעם שאחד מהיורשים לא יכול למכור הוא משום דאין לו בעלות גמורה על חלקו ואין כאן ממון פרטי, אבל כולם יחד יש להם בעלות גמורה על רשות הממון ויכולים למכרו יחד, או שנפרש דקודם חלוקה רשות הממון של תפוסת הבית אינה כלל ממון של האחים, אלא הרי הוא כאילו עדין עומד ברשות חזקת המת, וכלשון רש"י בחולין 'דהנכסים בחזקת מיתנא קיימי'.

ג. והביא מהר"ח או"ז ראיה ליסוד זה ממתני' בכורות נו: לגבי מעשר בהמה דאמרינן האחין שהן שותפין [כגי' רש"י] וכו' פטורין ממעשר בהמה, קנו מתפיסת הבית חיבין, ואמרינן בגמ' ת"ר יהיה לך ולא לשותפין, דיש מיעוט שאין דין מעשר בהמה בבהמת שותפין, אבל אם קנו מתפוסת הבית הוא חייב במעשר. ופרש"י שם ד"ה וכשחיבין כגון שלא חלקו ועדין תפיסת בית ירושת אביהן קיימת, דלא הוי כשותפות. וכן פרש"י בחולין כה: ד"ה וכשחייבין במעשר וכו' 'שממון אביהם בחזקתו עומד, ואביהם השוקל על בניו פטור מן הקלבון', ומבואר לפי גי' רש"י והראשנים שהחילוק במשנה הוא בין רשות שותפין לרשות תפוסת הבית והביאור הוא כנ"ל שרשות תפוסת הבית אינה רשות משותפת של כמה בעלי ממון, אלא היא רשות בפנ"ע. [ועי' ברמב"ם פ"ו מבכורות ה"י וכן בפי' המשנה שביאר דברי המשנה באופ"א ולדבריו ליכא ראיה כלל].

ור"א בקוב"ש שם הק' הרי נח' בגמ' האם אחין שיורשו יורשים הם או לקוחות, ואמרינן בגמ' שזה תלוי אם יש ברירה או אין ברירה, דאם יש ברירה נמצא שזה היה חלקו משעה ראשונה, ולא היה חסר אלא בירור על הנכסים, אבל אם אין ברירה הרי הם כלקוחות שקנו זה מזה. ולכאו' למ"ד שיש ברירה נמצא שזה היה חלקו מעשה ראשונה, א"כ איך כתוב במשנה שקנו מתפוסת הבית הם חייבין במעשר, הרי איגלאי מילתא למפרע שבהמה זו משעת מיתה היתה שייכת לו, וא"כ על איזה זמן המשנה מדברת שקנו מתפוסת הבית.

1. ובעיקר דעת הרשב"ם שרק במלוה בשטר נוטל לרבי פ"ש, העיר בקצה"ח שם דבגמ' ב"ק מג. מבואר דמי שהזיק את האשה ומתה בעלה יורש את החוב, ואף שאין הבעל יורש את האשה בראוי, אפ"ה לדעת רבי נחשב שהבעל מוחזק בנזק שחייבים לאשה, והרי התם נזק הוי רק כמלוה ע"פ, ואפילו שכל מלוה הכתובה בתורה כמלוה בשטא דמי, מ"מ מצי טעין פרעתי, והוסיף שם להק' דאפילו אם לא יכול לטעון פרעתי, מ"מ הרי כל סברת הרשב"ם לחלק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ היינו משום שבמלוה בשטר הרי הוא מוחזק בחוב, ובמלוה ע"פ אינו מוחזק בחוב, ואפילו אם המלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי, מ"מ אינו מוחזק בזה כמו בשטר. [↑](#footnote-ref-1)
2. אך דבר זה אינו מוסכם, דבקצה"ח רעח סקי"ד ביאר דברי הרמ"א שם בסעי' י' דבכור נוטל פ"ש בספרים שהיו גנובים מהאב לפני המיתה, ולכאו' קשה הרי אינו יכול להקנות אותם, ולא הוי בכלל קרא דלתת לו, ותי' שאין הכונה שצריך ראוי לקנין ממש, אלא הוא סימן על המוחזקות, שהוא מצוי בידו, וכיון שהספרים הם שלו בזה אי"צ שיהיה ראוי למכור, שהרי הוא שלו ממש, והביא ראיה מדיקלא ואלים. ע"ש. ועי' בקו' רע"א בסוגיא בסמוך, ומדו רבנן במלוה בשטר דכמאן דגבו דמי. [↑](#footnote-ref-2)
3. ועי' בריטב"א שדן בזה בגוונא שהניחה רקנית וילדה, האם גם בזה ס"ל לרבי שנוטל פ"ש. הובא לעיל. [↑](#footnote-ref-3)
4. ויסוד הדברים הם ברא"ש בב"ק ט. ע"ד הרי"ף שפסק את דברי הגמ' דאחים שחלקו ובא ובע"ח בטלה כל החלוקה, וכתב הרא"ש והטעם הוא 'דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעי דאבוהן הם לפרוע חובת אביהם בשוה, הרי שעל היורשים חל חובת הגוף, ולכך הוא צריך לפרוע. וכן נקט המאירי שם כרא"ש, שיש הבדל בין יורשים ללקוחות, דיורשים כרעי דאביהם וראוי לפרוע חובת אביהם מן הדין'. [↑](#footnote-ref-4)