פד. משנה    ב
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / הכותב - הרב יחזקאל זילבר

**הקדמה לענין שעבוד מטלטלין לבע"ח.**

נחלקו הראשנים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא האם איכא שעבוד במיניה דידיה, דעת התוס' בב"ב קעה: דכל המח' הוא רק על שעבוד מלקוחות, אבל במיניה דידיה כו"ע מודו דאיכא שעבוד ויורדים לנכסיו. [פי' דאיכא שעבוד מיוחד כלפי גובינא מיניה ולא כלפי גוביינא מלקוחות]. אך דעת הרמב"ן והרשב"א דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ליכא שעבוד מה"ת כלל, וא"א לירד לנכסיו בלא דין כפיה על המצוות, ונראה דלסברת התוס' דאיכא שעבוד על מיניה דידיה לכאו' לא שייך לחלק בזה בין קרקעות למטלטלין.

עוד דנו האחרונים למ"ד שעבודא דאורייתא האם הוא דוקא מקרקעות, או שמא אף ממטלטלין נמי איכא שעבוד מה"ת. ואם יש שעבוד גם ממטלטלין צ"ל שיש דין קדימה במטלטלין, דהיינו דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין, מה שגבה לא גבה שהרי הנכסים משעבדים למלוה הראשון[[1]](#footnote-2). ועי' בדברי ר"ת לקמן צ. ועי' בזה בקצה"ח לט סק"א שכתב להוכיח שיש שעבוד על מטלטלין מה"ת. [וכן הוכיח שם מדברי הרשב"א המובא לקמן, ובריטב"א קידושין יג:] אך עי' בנתימה"מ לז סק"י שנקט שליכא שעבוד במטלטלין דבר תורה. ויש בדבר זה מח' ראשנים גדולה[[2]](#footnote-3). והדבר כמעט מפורש בגמ' לקמן פו. דאמרינן 'א"ל ר"כ לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה, אמר לא ניח"ל למיעבד מצוה מאי, א"ל וכו'. ומבואר דלר"ה בדר"י דאית ליה שעבודא דאורייתא ניחא, והיינו משום דנחתי' לנכסיה מחמת השעבוד, ורק לר"פ דפריעת בע"ח מצוה ושעבודא לאו דאורייתא וא"א לירד לנכסיו רק מחמת מצוה, הק' אמר לא ניח"ל וכו', ואי נימא דליכא שעבוד על המטלטלין תקשי גם לר"ה איך נחתי' לנכסיה.

עוד דנו האחרונים דהנה מצינו שחז"ל ביטלו שאין טורפין מטלטלין מן הלקוחות. 'דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי'. והטעם עי' ברשב"ם ב"ב מד: ד"ה לא משתעבדי 'דאין להם קול ומפני תקנת השוק. אמנם שם קכח. ד"ה ור"נ כתב הטעם משום דלא סמכה דעתיה אמטלטלין, [ומכיון שאין הוא מלוה לו ע"ד המטלטלין ממילא לא חל השעבוד]. וכ"כ ברש"י ב"מ סז: ואפשר שצריך לב' הטעמים, חדא כלפי לקוחות דהוא מפני תקנת השוק, ועוד כלפי יורשין שבהם לא שייך תקנת השוק, אלא הטעם משום דלא סמכה דעתיה ע"ז. וא"כ יל"ע לראשנים דס"ל דאיכא שעבוד על מטלטלין מה"ת, האם אחרי שחז"ל הפקיעו השעבוד, האם ביטלו רק כלפי לקוחות ויורשין. או שמא גם כלפי מיניה דידיה נמי ליכא שעבוד. [ונמצא דמלבד מה שיכול לגבות המטלטלין מדין שעבוד הגוף, יש לו גם שעבוד על המטלטלין, או דכל גבית המטלטין הוא רק מכח שעבוד הגוף בלבד]. ועי' בסמ"ע קד סק"א דמשמע מדבריו דליכא שעבוד כלל. ועי' בזה במהרש"א ב"ק קח: ובתומים קיא סק"ג וקצה"ח שסז סק"ד.

והנה נחלקו ר"ט ור"ע במתני' האם היכא שלא באו הנכסים לרשות היתומים האם אשה ובע"ח גובים מהם או לא. והק' רש"י 'ואע"ג דלא משתעבדי מטלטלי דיתמי לא לבעל חוב ולא לכתובה, הכא דלאו ברשותיהו מנחי ס"ל לר"ט דמוצאין וכו'. והדברים צ"ב רב הרי ברור ופשוט שהממון הוא של היתומים, וא"כ מה הענין שהממון צריך להיות ברשותם ממש, סו"ס הוא ממון שלהם שהרי הם יורשים, וא"כ הוי מטלטלי דיתמי. והנה בשלמא אי נימא שבעלמא איכא שעבוד על הנכסים גם על מטלטלין, אלא שבעלמא רבנן הפקיעו השעבוד מיתומים ומלקוחות [משום דלא סמכה דעתיה על מטלטלי דיתמי], דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אבל מיניה דידיה איכא שעבוד שפיר י"ל דס"ל לר"ט דכל זה הוא רק כשבאו הנכסים לרשות היתומים, בכה"ג הפקיעו רבנן את השעבוד, אבל כ"ז שעדין לא באו לרשותם ממש לא הפקיעו את השעבוד, וממילא אפי' שהממון הוא של היתומים מ"מ המלוה גובה מדין שעבוד נכסים. ובזה חולק ר"ע וס"ל דכיון דירושה ממילא הויא, מקרי שהנכסים ברשותם. [ובדרך זה ביאר בחי' הגרש"ר ב"ב סי' כז אות ג]. אבל אי נימא שדבר תורה ליכא שעבוד על הנכסים כלל, וכל זכות הגוביינא שיש מהנכסים הוא מחמת שעבוד הגוף בלבד. צ"ב הרי עד כמה שזכו בהם היתומים א"א לגבות כלל שהרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולהם אין כלל שעבוד הגוף למלוה, וכל הזכות לגבות הוא מחמת שהממון אינו ברשות היתומים, וכיון שמת פקע שעבוד הגוף, ומה איכפת לן שעדין הממון אינו ברשות היתומים. ואיך יפרנסו הראשנים הללו לדינא דר"ט במתני'. הרי לא יתכן שיש ליתומים שעבוד לפרוע את החוב. ונמצא שכל הגביה היא מחמת השעבוד של אביהם וצ"ע.

**הקדמה לענין שעבוד מטלטלי לכתובה.**

נחלקו ר"מ ורבנן במתני' לעיל פ: האם מטלטלי משתעבדי לכתובה, דאמרינן הניח אחיו מעות וכו' פירות תלושין מן הקרקע ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות, וחכ"א כל הקודם זוכה בהן וכו'. דהיינו דר"מ סבר דמטלטלי משתעבדי לכתובה ולכך הוא חייב ליקח בהם קרקע. וחכמים סברי דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. ובדעת רבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה נקטו רוב הראשנים דאפי' מיניה דידיה נמי לא משתעבדי, וכן נקטו התוס' לעיל פא: ד"ה ר"מ והר"ן בנדרים סה: וכפשטות הגמ' בקדושין סה: גבי אשה וחבילה. [אך באבנ"מ סי' ק' סק"ב הביא ששי' הראב"ד שמיניה דידיה מודים רבנן דמשתעבדי].

ובדעת ר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה. מצינו ב' שי'.

א, דעת ר"ת בתוס' לעיל פא: דדוקא מיניה ס"ל לר"מ דאיכא שעבוד, אבל מיתמי גם ר"מ מודה דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. ונמצא שנחלקו ר"מ ורבנן האם כתובה דמיא לבע"ח. דלרבנן כתובה גרועה מבע"ח, דבע"ח גובה ממטלטלין וכתובה אינה גובה ממטלטלין. ור"מ ס"ל דדין כתובה הוא כדין בע"ח, דמיניה דידיה גובה ממטלטלין, אבל מיורשין אינה גובה ממטלטלין כמו שבע"ח אינו גובה מטלטלין מיורשין.

ב. דעת הר"ן בנדרים סה: דלר"מ כתובה עדיפא מבע"ח, דכתובה גובה האשה ממטלטלין אפי' מיתמי, ובע"ח אינו גובה מטלטלי דיתמי. ונמצא דלרבנן בע"ח עדיף מכתובה דבע"ח גובה מטלטלין מיניה דידיה וכתובה אינה גובה אפי' מיניה ממטלטלין, ולר"מ כתובה עדיפא מבע"ח, דכתובה גובה ממטלטלי דיתמי, ובע"ח אינו גובה. [[3]](#footnote-4)

ובדעת רבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, נתחבטו האחרונים האם הבעל גופיה צריך לפרוע לה ממטלטלין. דריהטת הגמ' בנדרים דאחר דאמרינן שם אפי' אתה מוכר שער ראשך אתה נותן לה כתובה וכו', ומקשינן בגמ' מטלטלי מי משתעבדי לכתובה וכו', משמע דאינו מחויב ליתן לה מטלטלין כלל, והאריכו בזה האחרונים.

והנה מבואר במתני' שאם היו המטלטלין ברשות היתומים לא היו הבע"ח והאשה מוצאים מהן, ורק מפני שהמעות או המטלטלין אינם ברשות היתומים יתנו לכושל. הרי שבמיניה דידיה גובים ממטלטלין לכתובתה, וצ"ע לשי' התוס' שסברי שלרבנן אין האשה גובה ממטלטלין לכתובה אפי' מיניה. ובקו' זו עמד הר"ן כאן וכתב 'וכי תימא תינח בע"ח דאיכא למימר דכל שלא זכו בהן יורשין לאו מטלטלי דיתמי ניניהו וכו', אבל כתובה אמאי הא קיי"ל דאפי' מיניה דידיה אינה נגבת אלא מן הקרקע וכו', איכא למימר דס"ל לר"ט כר"מ דאמר לעיל דמטלטלי משתעבדי לכתובה'. והיינו דכיון שסובר ר"מ שמיניה דידיה גובים ממטלטלין, לכך סובר ר"ט שכ"ז שלא באו הנכסים לרשות היתומים לא דנים אותם כמטלטלי דיתמי, ודבר זה צ"ב מלבד שדוחק להעמיד מתני' כר"מ כמוש"כ התוס' בבכרות נא: מ"מ תי' זה ניחא רק לשי' ר"ת בתוס' לעיל. אבל הר"ן לשי' בנדרים שלר"מ מטלטלי משתעבדי לכתובה וגובה אפי' ממטלטלי דיתמי, [וכ"ש לשיטת הרמ"השלר"מ גובים ממטלטלי דיתמי גם לכתובה וגם לבע"ח] א"א לפרש מתני' כר"מ, שהרי לר"מ אפי' כשהגיעו המטלטלין לרשות היתמי נמי גובים מהן. ובקו' זו עמד רע"א דדברי הר"ן הכא סותר למה שכתב הר"ן בנדרים. וביותר קשה איך הר"ן בנדרים יתרץ את המשנה, דממ"נ לר"מ גובים אפי' מיתמי, ולרבנן גם מיניה לא גובים. וצ"ע.

והריטב"א והתוס' בבכרות נא: כתבו דמתני' רבנן היא, וכל דברי רבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הוא רק להוציא מרשות הבעל, אבל בדבר שהוא ביד אחרים או שהוא ברה"ר שפיר גובה ממטלטלי אלו לכתובה. ויבואר לקמן.

**טעמו דר"ט דיתנו לכושל.**

הנה בדינו דר"ט דכל שלא באו הנכסים לרשות היתומים יתנו לכושל, יש להק' גם על בע"ח וגם על כתובה.

א. מה אכפ"ל שלא הגיע הממון לרשותם, סו"ס בשעת מיתה זכו בו יתומים, והו"ל מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי. [וקו' זו קשה גם אליבא דר"ע, לשי' התוס' לקמן צב דמודה ר"ע בגוונא שאי"צ שבועה]. ולכאו' היה מקום לתרץ לראשנים דלעיל דס"ל דדבר תורה איכא שעבוד גם על מטלטלין, ניחא דסובר ר"ט דכל שלא הגיעו הממון תח"י היתומים לא הפקיעו חכמים את השעבוד, והדרינן לדין תורה דמטלטלין משתעבדים. ובדרך זו כתב בחי' הגרש"ר בב"ב סי' כז סק"ג. אך זה אינו מעלה ארוכה. חדא לראשנים שנחלקו וסברי דגם למ"ד שעבודא דאורייתא ליכא שעבוד ממטלטלין דבר תורה. ועוד תינח למ"ד שעבודא דאורייתא, אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הרי ליכא שעבוד מטלטלין כלל. וביותר הרי מתני' איירי גם על מטלטלין שקנה אחר ההלאוה ואחר הנשואין והרי על מטלטלין הללו לכו"ע לא משתעבדי. וצ"ע.

ב. אפי' אי נימא דאיכא שעבוד על מטלטלין כלפי בע"ח, מ"מ הרי רבנן סברי לעיל פ: דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה כלל אפי' מיניה דידיה, ואיך יגבה כתובה מן היתומים. וביותר קשה לסוברים שגם הבעל עצמו אינו חייב ליתן לה מטלטלין איך מן היתומים תגבה מטלטלין. וצ"ע.

וכבר הובא לעיל שהר"ן כתב איכא למימר דר"ט ס"ל כר"מ דאמר לעיל דמטלטלי משתעבדי לכתובה. וצ"ע בזה כנ"ל.

**ומצינו ב' דרכים בביאור דברי המשנה.**

**א.** בשיטה הביא בשם תלמידי רבינו יונה 'ושואלין על זה כיון דקיי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה היכי ס"ל לר"ט דיתנו לבעל חוב, וי"ל דהכא במלוה או פקדון דישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי, אלא מטלטלי דידיה ניניהו ויהבינהו לבעל חוב וכו', ומבואר בדבריו חידוש גדול דגדר התקנה של כושל הוא להחשיב את הגביה כמו גביה של מיניה של אביהם , וכמובן שזה חידוש גדול, דסו"ס הרי הממון הוא שלהם.

ובדרך זה נקט גם רע"א, דהנה ר"ע נחלק על ר"ט סבר שא"א לגבות מן היתומים אלא בשבועה. ופרש"י ד"ה שכולן צריכין שבועה 'דהבא להפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה'. ותמה בזה רע"א הרי לר"ט שנפרעים מן הנכסים ע"כ שאינם נכסי יתומים, דעד כמה שהוא של היתומים אין גובין מהן, וע"כ שכל הגביה היא כגביה של מיניה דידיה. וא"כ ר"ע דפליג וקאמר וכולן צריכין שבועה צריך ליתן טעם, שצריך שבועה שהרי הבא להפרע שלא בפניו לא יפרע אלא בשבועה. ע"ש מתבאר להדיא בדבריו שענין הגביה של כושל הוא דחשבינן ליה כגביה מן הלוה עצמו. ולכך הק' רע"א דהו"ל למימר שבועה של 'הבא להפרע שלא בפניו', והדברים צ"ב רב למה זה נחשב גביה במיניה, הרי סו"ס הוא מת ומה אכפת לי שהנכסים עדין לא באו לרשות היתומים. ומ"מ דברי רע"א מתבארים רק אי נימא דמיניה איכא שעבוד אמטלטלין, אבל אי נימא דליכא שעבוד על מטלטלין וכל הדין גביה מהלוה עצמו הוא רק מדין כפיה על המצוות, הרי לאחר מיתה ודאי לא שייך כלל לדון כפיה. וא"כ עדין קשה לסוברים דליכא שעבוד על מטלטלין כלל. וגם לא מתבאר מדוע איך לרבנן יגבה מטלטלין לכתובה, הרי אפי' במיניה דידיה ליכא שעבוד. וצ"ע בכ"ז.

**ב.** בשו"ע רעה סעי' כח פסק שאם היה גר שיש לו חבות בשטר או בעדים ומת ובא ישראל והחזיק בנכסיו הדין הוא שהמחזיק יש לו דין יורש, והבא להיפרע ממנו לא יפרע אלא בשבועה. כדין הבא להיפרע מו הירושין, וכתב רע"א שם דכ"ז הוא דוקא בקרקע, אבל במטלטלין אינו גובה ממנו אפי' בשבועה, שהרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי. והוסיף רע"א דבספר תולדות אדם לרמב"ן וברשב"א מבואר דכ"ז הוא בגוונא שהנכסים היו כבר מוחזקים בחיי המת אצל אחרים, אבל אם הנכסים לא היו ברשות אחרים, ורק אחרי המיתת הגר זכה בהם אחר, בכה"ג סובר הרשב"א שגובים מהמטלטלין. ע"כ דברי רע"א, והדברים צ"ב מה אכפת לי שעדין לא זכה בהם אחר, איך המלוה זכה במטלטלין.

והנה הרשב"א הוציא דין זה ממתני'. כמבואר ברשב"א בב"ק מט: על הא דאמרינן התם משכונו של גר ביד ישראל, מת הגר ובא אחר והחזיק, זכה המלוה כנגד מועתיו והמחזיק בשאר, וכתב הרשב"א שם דה"ה אפי' כשאין לו משכון והחזיק אחר בקרקעות הגר, מצי המלוה לגבות מינייהו דלא עדיף הפקר מהקדש דמים שאינו מפקיע מידי שעבוד. ואח"כ כתב הרשב"א 'וכן נראה לי אפי' אין לו אלא מטלטלין וכו', ואינו דומה למטלטלין דיתמי, דהתם משום דיורשין הן דבר תורה ומשעת מיתה קמו להו ברשות היתומים ואפי' הן מופקדין ביד אחרים ואין בע"ח גובה מהן כדברי ר"ע שאמר בפרק הכותב ינתנו ליורשים וכו', אבל כאן שמת הגר עד שלא יזכה בהן אחר כבר קדם שעבודו של זה ובזה אפי' ר"ע מודה לר"ט שאמר התם במופקדין ביד אחרים או שהן ברה"ר ינתנו לכושל שבהן עכ"ל. דהיינו שהרשב"א הוציא דין זה ממתני', דכל מה שר"ע נחלק על ר"ט הוא רק משום שירושה ממילא הויא, והיתומים זכו מיד בנכסים, אבל בנכסי הגר ברגע שלא היה מי שזכה בהם, מיד זכה בהם המלוה, ואפי' אם בא ישראל וזכה בהם, בע"ח גובה ממנו.

והאריך בזה הרשב"א גם בתשו' ח"ב רנ"ב, שכתב לדון בגר שמת בלא בנים ובא אחר וזכה בנכסיו, אם תטול האשה כתובה מאותן נכסים או לא. וכתב הרשב"א לחלק בין היכא שהאחר החזיק מיד בשעת מיתה להיכא שהחזיק בהם לאחמ"כ, דבגונא שהאחר החזיק בהם מיד בשעת מיתה הו"ל כמטלטלי דיתמי, דלא משתעבדי לכתובה, אבל הביא מהתוספתא היכא דבזבזו אותם ישראל לאחר מיתה 'כבר חל עליהם שעבוד הכתובה ובע"ח בגמר מיתה וקיימי ברשותייהו, דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים, דמטלטלי דיתמי גופייהו אי לאו דירושה ממילא קא הויא ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי היו כתובת אשה ובע"ח גובין מהן', דתנן במתני' מי שמת וכו' יתנו לכושל שבהן, אלמא לר"ט כל שאינו ברשות היורשין ממש בשעת מיתה, כתובת אשה ובע"ח גובין מהן, אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, ועד כאן לא פליג ר"ע אלא שהן יורשין וזוכין ממילא וכו', הא לאו הכי מודה לר"ט'. הרי שהוכיח הרשב"א דר"ע פליג רק מחמת דיורשה ממילא הוי, ובלא"ה מודה ר"ע דגובה האשה, הרי דכשליכא רשות אחרת המעכבת עליהם חל שעבוד על המטלטלין, ורק משום דירושה ממילא קא הוי וקמו הנכסים ברשות היתומים אמרינן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי.

ומבו' מכל ד' הרשב"א יסוד חדש, דכל הדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי הוא רק בגונא שזכו היתומים ובעלות זו היא המעכבת על המלוה מלגבותם, אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר בשעת מיתה שפיר חל שעבוד הבע"ח עלייהו. והדברים צ"ב רב. והביאור הוא לכאו' דבעצם שעבוד הגוף הוי כקנין ואית ליה למלוה זכות ליטול את נכסי הלוה תמורת חובו, שהרי ממוני גבך, וזה מספיק סיבה בשביל שיחול שעבוד על הנכסים, אלא דבעלמא אין המטלטלין משתעבדים למלוה מכח שעבוד הגוף, היינו משום שרשות הבעלים מעכבת עליו מליטול את הנכסים, ומה"ט בעי' להל' שעבוד נכסים וכפיה על המצוות. אבל במת ובגוונא שאין הנכסים ברשות הירושין שוב אין רשות המעכבת את שעבוד המטלטלין. וכן נראה שכ"ז הוא רק בגונא דאיכא בעלות אחרת על גוף הנכסים אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר א"צ להל' שעבוד, דממילא חלה בהם זכות המלוה מכח הדין ממון שהיה לו בהם קודם לכן וצ"ע.

אולם מ"מ לפי"ז כל דברי ר"ט דיתנו לכושל הוא רק מאחר שהממון לא הגיע לרשות היתומים ממש, קליש כח היתומים בהם, ואין להם כח לעכב את שעבוד המלוה מלגבות. אבל מ"מ ודאי עיקר הגביה היא מן היתומים עצמם, וא"כ השבועה היא שבועת הבא להיפרע מנכסי יתומים, ולא קשה קו' רע"א.

ואין להק' לדברי הרשב"א מסיפא דמתני' דאמרינן הניח פירות תלושין ברה"ר כל הקודם בהם זכה, ואפי' הירושין יכולין לתפוס, והרי לפי הרשב"א עם גמר המיתה כבר חלו עליהם שעבוד נכסים של המלוה. וכתב הרשב"א שם בתשו' דגם לר"ט דמשתעבד עם גמר המיתה מ"מ הוא רק דרבנן, ולכך מהני תפיסת הירושין. [[4]](#footnote-5)

כללו של דבר נמצינו למדים ב' דרכים בביאור ד' המשנה א'. דעת רע"א דכל זמן שלא הגיע הממון ליד היתומים תקנו חכמים לדון כאילו נשארו הנכסים ברשות האב והוי זה כגבייה מיניה דידיה. ב'. דעת הרשב"א דודאי דהוי גבייה מיתומים אולם מאחר ולא הגיעו הנכסים לרשותם קליש כח היתומים בהם ואין כאן בעלות שתעכב את זכות המלוה.

בביאור דברי ר"ט אי הוי מטעם תפיסה.

מד' רש"י נראה דיסוד מח' ר"ע ור"ט הוא אי מהניא תפיסה, דברש"י בד"ה כל הקודם כתב 'דר"ט אית ליה תפיסה דלאחר מיתה מהניא', וכ"כ רש"י אליבא דר"ע ינתנו ליורשים 'ולא מהניא תפיסה'. ולכאו' צ"ע דהרי ברישא דמתני' מבואר דאליבא דר"ט לכתחילה מוציאין את הממון מיד הנפקד ליתנו לכושל וא"צ לתפיסה.

והנה במהרש"א הק' כעי"ז על מש"כ רש"י דלר"ע ל"מ תפיסה, והק' הא ברישא לא איירי בתפיסה, ותי' דאה"נ אולם רש"י כ"כ לקושטא דמילתא דלר"ע גם תפיסה גמורה ל"מ, וכדמוכח מד' הגמ' 'ולר"ע מאי איריא מותר וכו'. ונמצא לפי"ז דר"ע ור"ט נח' מהקצה אל הקצה, דר"ט ס"ל דכשהמטלטלין אינם ביד היתומים אי"ז כמטלטלין דיתמי וא"צ תפיסה כלל, ור"ע ס"ל דאפי' תפיסה ל"מ. ומש"כ רש"י ברישא דלר"ע ל"מ תפיסה הוא לקושטא דמילתא דאפי' תפיסה ל"מ לר"ע. אכן אכתי צ"ע דכ"ז ל"מ ליישב את מש"כ רש"י בסיפא 'דר"ט אית ליה תפיסה דלא"מ מהניא'. דהרי מהרישא חזינן דלר"ט א"צ תפיסה כלל ומ"ט הוצרך רש"י לפרש דלר"ט מהניא תפיסה וצ"ע.

והנה בריטב"א כתב 'דסבר ר"ט דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לב"ח ולכתובת אשה, וחשבינן לה כאלו תפסי בה ולר"ט תפיסה מהניא כל שתפסו בהם קודם שיבואו לרשות היתומים וכדקתני סיפא וכדאיתא בגמ' עכ"ל, ומבו' מדבריו דבאמת עיקר דינא דר"ט הוא דתפיסה לאחר מיתה מהניא והא דאמרו ברישא דינתנו לכושל שבהם הוא משום "דחשבינן לה כאילו תפסי בה". ולכאו' זוהי ג"כ כונת רש"י הנ"ל, אולם הדברים צ"ב.

ונראה שכונת הריטב"א דדינא דינתנו לכושל הוא תקנ"ח לטובת הכושל, דמאחר ומהניא תפיסת הבע"ח תקנו חכמים דהנפקד או הלוה יתנו את הממון לבע"ח, ובגדר התקנ"ח יל"פ בב' אופנים, מלשון הריטב"א משמע שגדר הדין הוא דדייני' ליה כאילו כבר תפסו ולפי"ז נמצא שמיד בשעת המיתה כבר חלה בהם זכות הבע"ח, ובאופ"א י"ל דבאמת קודם שבא הממון ליד הכושל לא חלה בו זכות הבע"ח, וגדר התקנ"ח הוא דהנפקד צריך ליתן את הממון לכושל כדי שיתפסו ותחול בו זכייתו ודו"ק. [[5]](#footnote-6)

עכ"פ לפי"ז א"ש בפשיטות קו' המהרש"א (ואולי זוהי כונתו) דבאמת עיקר מח' ר"ע ור"ט היא בהל' תפיסה דר"ט ס"ל דמהניא תפיסה ור"ע ס"ל דל"מ תפיסה, והא דאמרי' ברישא ינתנו לכושל שבהם הוא תקנ"ח נוספת לטובת הכושל דכל היכא דמהניא תפיסה צריך הנפקד ליתנם לכושל, ולכך פרש"י דטעמיה דר"ע ברישא הוא דל"מ תפיסה, דבאמת ר"ע לא פליג על התקנ"ח אלא דאיהו פליג בעיקר הדין דל"מ תפיסה ופשוט.

אכן בעיקר הך מילתא דכל דברי ר"ט הם רק לענין דמהניא תפיסה צ"ב מהו הגדר בזה, דהנה לעיל נתבאר באריכות דעיקר סברת ר"ט היא דבנידו"ד קליש כח היתומים בממון ואין בעלותם מעכבת את כח המלוה, וצ"ב א"כ מ"ט צריך המלוה לתפיסה ומ"ט בלא תפיסה לא יוכל המלוה לתבוע את הממון בב"ד. וביותר יל"ע דהרי ברשב"א דימה נידו"ד לגר שמת והתם א"צ תפיסה כלל דב"ד יורדים לנכסי הזוכה ככל טירפת משועבדים.

בדברי הרי"ף

**הרי"ף כתב 'ומאי שנא פקדון ומלוה משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי והני כיון דלא אתו לרשות יורשים משתעבדי לבע"ח מדר' נתן דתניא מנין לנושה וכו', והבין בפנ"י שזהו טעמו דר"ט, ומה"ט ל"ש בזה הגריעותא של מטלטלי דיתמי, דכיון שהלוה משועבד שעבוד הגוף לבע"ח ולכתובה הרי"ז כגביית מיניה ואי"ז מטלטלין דיתמי. [[6]](#footnote-7)**

**ובפשטות נראה דדברי הרי"ף הם גמ' מפורשת לעיל פא: דאמרינן התם הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ושאני יורש החזקתי אלא מוצאין מיבם ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות, ואמרינן התם בגמ' הכי אמר רב יוסף בר מיניומי אמר רב נחמן זו אינה משנה, וביארו התם בגמ' דזו אינה משנה משום שבעינן לתרי חידושים, חדא שיש שעבוד לכתובה, ועוד דבעינן לשעבודא דר"נ, ולא אשכחן תנא דאית ליה תרי חומרי בכתובה. הרי מבואר שבשביל לגבות כתובה מהבע"ח בעינן לשעבודא דר"נ. וא"כ גם במשנה דידן שחזינן שלר"ט גובה האשה כתובה מהבע"ח הרי בעינן לטעמא דר"נ. [ועי' בתוס' שם, מובא בסמוך]. אמנם כל דברי הגמ' הוא רק לענין מלוה, והרי"ף כתב גם על פקדון.**

**והנה בפי' זה רבו התמיהות וכבר עמד בזה הפנ"י בסוגיין. א. יל"ע במאי פליג ר"ע, ואין לומר דר"ע פליג אר"נ דהא להלכה קיי"ל כר"ע וכר"נ. ועמד בזה בהג' חוות יאיר על הרי"ף. [וכתב הפנ"י דאפשר דר"ע סבר כמו דאמרינן בפסחים דלא שייך ר"נ ביתומים אלא בשגבו קרקע, דדינא דר"נ הוא משום היפוכי מטרתא, וזה לא שייך אלא מחיים ולא לאחר מיתה]. ועי' בסמוך אות ד.**

**ב. עוד דהרי בסיפא דמתני' פליג ר"ט בהניח פירות תלושים, הא התם ל"ש דינא דר"נ כלל. וע"כ דהתם שורש המח' האם מהני תפיסה מנכסי היתומים קודם שבאו הנכסים לרשותם, ודוחק לומר דמצינו ב' מח' בין ר"ט לר"ע.**

**ג. וביותר יל"ע מה שייך דינא דר"נ בפקדון, ונחלקו בזה בקצה"ח בסי' פו סק"ד. והנתה"מ שם סק"א. והאריך בזה באמרי בינה.**

ד. ידע קו' הרשב"א בקדושין טו. מדוע צריך לדין המחודש של שעבוד דר"נ, תפ"ל שכל נכסיו משעבדים לבעל חוב, ובכלל זה גם חובותיו וכל שעבודים שיש לו על אחרים דגם הם בכלל ממונו. ותי' דכמו דא"א להקנות לאחרים או להקדיש את חובתיו כמו"כ אין יכולין להשתעבד לבע"ח, דאין שעבוד חל אלא על נכסי הלוה ממש, ולא על שעבודים שלו שאין גופן ממון, ואף אחרי החידוש דר"נ, אין הכוונה שהחובות שלו משתעבדים, אלא דחידוש התורה ש'היפוכי מטרתא למ"ל', דכיון שיש לשמעון זכות לגבות מלוי, וראובן דינו לגבות משמעון, מצי ראובן לגבות מלוי ולא מצי לומר לאו בעל דברים דידי את. אך בדעת הראשנים וכן בתוס' בסוגין [מבואר בסמוך] פי' דחידוש התורה בדינא דר"נ הוא הא גופא דחובותיו נמי משתעבדים לבע"ח כמו שאר נכסיו. והנה אי יסוד דינא דר"נ הוא היפוכי מטרתא, א"כ לא שייך כלל לומר כאן היפוכי מטרתא, דהיפוכי מטרתא שייך רק במקום שהלוה קיים, אבל עד כמה שמהיתומים הוא לא יכול לגבות כלל לא שייך בהם.

וע"כ נראה שאין כונת הרי"ף לומר דטעמיה דר"ט הוא מדינא דר"נ, דודאי עיקר מח' ר"ט ור"ע היא כמש"נ לעיל בדברי הרשב"א שאין המטלטלין שאינם תח"י חשיבי כמטלטלי דיתמי, [או שכל הדין של ר"נ בנוי על דין תפיסה]. וכל מש"כ הרי"ף דטעמיה דר"ט כר"נ הוא רק לבאר דבר מן הצד דמדברי המשנה "ינתנו לכושל שבהן" מבואר דהלוה והנפקד 'צריכים' ליתן את הממון לאשה ולבע"ח, 'ומוצאין מידן' ובזה הוק' להרי"ף דגם אם בנידו"ד ל"ה כמטלטלי דיתמי מ"מ מ"ט הלוה מחויב ליתן את הממון למלוה, ומשו"ה הוצרך לדינא דר"נ. ולפי"ז לק"מ משה"ק ממ"ש בסיפא דבפירות תלושים כל הקודם בהם זכה, דהתם יל"פ כפשוטו דכיון שהמטלטלין אינם תח"י היתומים חל עלייהו שעבוד הבע"ח, [או שמהני בהם תפיסה] וכל מה שהוצרך הרי"ף לדינא דר"נ הוא רק במלוה ופקדון דאמרי' 'ינתנו' לכושל שבהן.

והנה בתוס' לעיל פב. ד"ה לא אשכחן, הק' שם דמתני' דידן הו"ל תרי חומרי בכתובה - ר"מ ור"נ -. ודנו שם התוס' בכונת המשנה אי הלוה מחויב ליתן את הממון למלוה הראשון וזה הוי מדר"נ, או שכל מ"ש במשנה דינתנו לכושל הוא רק למצוה בעלמא ואין עליו חיוב ליתנם למלוה. ולכאו' הן הן הדברים דעיקר דינא דר"ט אינו מדר"נ וכל מאי דבעי' לר"נ הוא רק כדי לחייב את הלוה ליתנם למלוה. וכ"ה במאירי בסוגיין, ובשטמ"ק בשם הריב"ש יעו"ש.

בגדר התקנה דהכושל קודם, עי' בשטמ"ק בשם הריב"ש שביאר מ"ט חשו חכמים לטובת הכושל ולא חשו לטובת היורשים, וע"ע בשער המשפט סי' ק"ד סק"א. וכתבו הרא"ה והריטב"א דכל הדין דינתנו למי ששטרו מאוחר הוא רק בגונא דאיכא קרקעות אחרות, דהמוקדם מצי לטרוף מהם, אבל אי לא"ה נמצא שכולם כושלים, וכולם חולקים בשווה. ויש מן הראשנים שכתבו דליכא האי דינא בקרקעות כלל, דהא אם יטרוף המאוחר לא יוכל המוקדם לטרוף משאר לקוחות דמצו למימר ליה הנחנו לך מקום לגבות ממנו, ובמטלטלין כששעבד לו מטלטלין אג"ק נח' הראשונים, דברא"ה כתב שגם בזה מצו למימר ליה הנחנו לך מקום לגבות. ובריטב"א נח' ע"ז דל"ש הנחתי למטלטלין לפי שאין אומרים כן אלא בקרקע שאינו עשוי להבריח, [ומסתמא כונתו רק כשמכר את המטלטלין לאחרים אבל בעודם ביד המלוה מסתבר דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום דאיכא מטלטלין].

**ר"ע אומר וכו',** שכולן צריכין שבועה. בביאור דברי ר"ע נחלקו הראשנים. עי' ברא"ש שהביא מהירושלמי שגם באופן שאין צריך שבועה, נמי לא גבי מהיתומים כיון שהנכסים בחזקתן של היתומים, ואין עיקר תלוי בשבועה אלא שהבע"ח מחוסר גוביינא והיתומים אינם מחוסרים גוביינא. אך שי' התוס' לקמן צב. שר"ע נחלק רק שצריך שבועה, אבל בגוונא שאין שבועה מודה ר"ע לר"ט שיתנו לכושל שבהן. ועי' בסמוך לענין תפיסה מחיים. וכן דקדק הריטב"א מרש"י דתלוי בשבועה.[[7]](#footnote-8)

אך יל"ע לד' רש"י מהי הסברא דמחמת השבועה דייני' שהחוב אינו בחזקת הבע"ח, הא סו"ס אית ליה זכות גמורה לגבות ורק בעינן שיברר את חיובו בשבועה. ואולי יש להוכיח מכאן דגדר שבועת היתומים הוא דחכמים הפקיעו את זכותו ליטול כל זמן שלא נשבע. ועי' בזה בתשו' הרא"ש כלל פה אות ז', דדן במי שירד לקרקע היתומים קודם שבועה ואכל פירות ולאחמ"כ נשבע, אי חלה גבייתו למפרע והפירות הוו דידיה או דהגבייה חלה רק מכאן ולהבא וצריך לנכות מחובו את דמי הפירות, ויעו"ש ברא"ש שכתב דכל זמן שלא נשבע קאי הנכסים בחזקת היתומים והוכיח כן ממתני' דידן יעו"ש. ומבו' כמש"נ דכל סברת ר"ע מיוסדת ע"ז שהשבועה אינה רק כבירור בעלמא אלא דחכמים הפקיעו את זכותו לגבות כל זמן שלא נשבע, וזהו דהוכיח הרא"ש דממתני' דידן מוכח דל"ל זכות קודם השבועה ולא חלה הגבייה.

תד"ה לכתובת אשה, 'וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיב מלוה ראוי ולא לכתובת אשה', והביאור הוא דדין ראוי לגבי בכור הוא מן התורה דכל ממון שאינו תח"י האב אין בכור נוטל בו פ"ש, ולכך גם מלוה שיש לו ביד אחרים בכלל, אבל כתובת אשה הא דאינה גובה מן הראוי הוא תקנ"ח, ולכך מלוה אינה בכלל, וכן מבואר בהג' אשר"י שהוסיף 'דשאני אשה דמן הדין היה לה ליטול בראוי אלא דמקולי כתובה שנו כאן כדאיתא פרק יש בכור'. אך עדין צ"ב מ"ש מלוה שאשה גובה ממנו כתובה, מכל ראוי שאין אשה גובה.

אמנם הגרע"א בסוגיין פי' דברי התוס' באופ"א, דמאחר ושייך בכתובה דינא דר"נ, א"כ זה גופא הנותן דאין כאן ראוי, דהלוה מחויב בשעבוד הגוף לאשה, וזה כוונת התוס' שמלוה לא הוי ראוי. והק' ע"ז דא"כ הו"ל תרי חומרי בכתובה, [גם שעבוד וגם ר"נ] ותי' דכיון דמן הדין היתה גובה וכל מאי דבעי' לדר"נ הוא רק כדי שלא נקל עליה מקולי כתובה אי"ז תרי חומרי עכת"ד.

וכדברי התוס' שמלוה לא הוי ראוי לענין כתובת אשה כתבו הר"י מיגאש והרמ"ה ב"ב קכה: דכתובת אשה גובה מן המלוה, הוכיחו ממתני' דילן, וכל מה דחשיב מלוה ראוי הוא רק לגבי בכור דמתנה קריא רחמנה ובעי' עד דאתי לידיה לגמרי, אבל לענין כתובה וירושת הבעל ל"ח למלוה כראוי. אמנם ברא"ש שם בסי' יא ורבינו יונה בד"ה ואין הבכור בתו"ד, ברמב"ן וברשב"א נח' ע"ד הר"י מיגאש וכתבו דאין להוכיח מכתובה דמתני', דהא האשה מצי לגבות מהלוה מדין שעבודא דר"נ ואי"ז שייך לדין ראוי. ומבו' מזה דנח' הראשונים אי דינא דר"נ מהני לסלק את הגריעותא של ראוי מכתובה, דהרימ"ג והרמ"ה ס"ל דר"נ אינו מסלק את הגריעותא של ראוי, ולכך הוכיחו ממתני' דידן לירושת הבעל דמלוה לא הוי ראוי, ושאר הראשונים הנ"ל נח' עליהם בזה וס"ל דבכתובה ל"ש לדון דהחוב הוי ראוי דהא הלוה משועבד לאשה מדינא דר"נ, וצ"ב במאי פליגי, ועי' בחי' רבי שמואל ב"ב סי' כז שפליגי ביסוד גדר דינא דר"נ. האם הוא היפוכי מטרתא או שעבוד גמור. [הובא לעיל] וס"ל לר"י מיגש ולתוס' דאי מלוה חשובה היתה ראוי כלפי כתובת אשה, לא היה מועיל כאן שעבודא דר"נ, דשעבודא דר"נ הוא דחיל עליה דין שעבוד גמור כשאר נכסיו, ואי הוי מלוה ראוי ואין אשה נוטלת בראוי, לא תגבה ממנו דסו"ס ראוי הוא. אבל לדעת הרמב"ן ושא"ר אף שמלוה חשיב ראוי, מ"מ ע"י שעבודא דר"נ שהוא היפוכי מטרתא שוב הוי כגובה ממנו עצמו, ולא הוי ראוי.

בביאור דברי התוס' לעיל פב.

**הנה** התוס' לעיל פב. הק' האיך קאמר ר"ט דכתובה ינתנו לכושל שבהן הא אמרינן התם דלא אשכחן מאן דמחמיר תרי חומרי בכתובה. [גם שיש שעבוד על כתובה, וגם שיש דינא דר"נ בכתובה]. ותי' בזה ב' תירוצים - או דמ"ש ר"ט ינתנו לכושל הוא למצוה בעלמא כשהלוה בא לפרוע מדעתו, (ובכה"ג א"צ לדינא דר"נ, דכל מאי דבעי' לדינא דר"נ הוא רק כשהלוה השני אינו רוצה לפרוע לראשון וטוען לאו בע"ד דידי את). ובסו"ד כתבו דבנידו"ד שהמלוה לא הגיע מעולם ליד היתומים א"צ לדינא דר"נ, ובתוס' בבכורות שם האריכו בזה.

ובקוב"ש אות רצב תמה דבגמ' שם מבו' דאלמלא חידושיה דר"נ היה השלישי יכול לומר לראשון לאו בע"ד דידי את, ומבו' מזה דהגריעותא לרבנן דר"נ אינה מחמת כח המלוה האמצעי אלא משום דראשון אינו בע"ד דשלישי, וצ"ב א"כ מאי מהניא הך סברא דהמלוה אינו ברשות האמצעי וצ"ע.

והנה בפשטות דברי התוס' נראה דסברא זו מהניא רק לענין דא"צ לדינא דר"נ, ואכתי בעי' בזה לחומרא דר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה. אולם בתוהרא"ש שם ובתוס' בבכורות כתבו דמה"ט א"צ גם לחומרא דר"מ, דכל מאי דס"ל לרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הוא רק כשהיו המטלטלין ביד היתומים אבל לר"ט דס"ל דכשאין הממון תח"י היתומים קליש כחם ה"ה דמצי' לגבות ממטלטלין, ול"ש בזה הדין דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. והדברים צ"ב רב מהי הסברא בזה, דלכאו' כל סברת ר"ט שייכא רק כלפי הגריעותא של מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, דמיניה דידיה אית ליה זכות לגבותם ורק מיתמי ל"ל כח לגבותם, דבזה ס"ל לר"ט דכשלא באו המטלטלין לידם אין בעלותם מעכבת עליו, אבל בדין מטלטלי לכתובה אין בזה סברא כלל דהרי לרבנן דר"מ גם מיניה דידיה ל"ל זכות לגבותם והאיך יתכן דעדיפא זכותה לאח"מ הבעל.

וכעי"ז צ"ע במש"כ התוס' דא"צ בזה לדינא דר"נ, דהרי למאן דפליג אר"נ גם בחיי הלוה האמצעי א"א לגבותם מהלוה השני והאיך יתכן דלאח"מ הלוה יגדל כחו.

וכעין הך קו' ילה"ק בד' הרא"ש בב"ב, דהנה ברא"ש בפ' יש נוחלין סי' יא הביא ראיה ממתני' דידן דכתובה נגבית מן הראוי. וכתב ע"ז 'ומיהו אין ראיה דלעולם אם גבו היתומים את המלוה בין גבו מעות בין גבו קרקע אינו גובה מהם משום דהוי ראוי, אבל בעוד שלא גבו יפה כחו לגבות אע"פ שהוא ראוי, כי היכי דיפה כח המלוה והאשה לגבות אע"פ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, וה"ה לענין ראוי נמי כיון שהן ביד אחרים יפה כחן לגבות'. וכונתו דכמו דס"ל לר"ט דכשלא באו המטלטלין ליד היתומים אי"ז כמטלטלי דיתמי ה"ה דל"ש בזה החסרון של ראוי, והדברים צ"ע כנ"ל מה ענין זה לראוי. ועמד בזה האור זרוע שם סי' ....

והנראה בביאור דברי התוס', דהנה כבר נתבאר לעיל דשורש כל הסוגיא הוא מש"כ הרשב"א בתשו' דכשאין בעלות אחרת המעכבת על המלוה חלה זכותו שעבודו בנכסים, ובביאור הדברים נתבאר דבעצם אית ליה למלוה זכות ממון בנכסי הלוה, אלא דכל זמן שיש בעלות אחרת בנכסים איכא עיכוב על זכות המלוה, וממילא בגונא שנסתלקה הבעלות המעכבת כגון בגר שמת או בנכסים שלא הגיעו ליד היתומים שפיר מצי המלוה לממש את זכותו ולגבות את הנכסים. ולפי"ז נראה דס"ל לראשנים דמצב זה שלא הגיעו הנכסים ליד היתומים עדיף טפי מכל גבייה מיניה דידיה, דבכל גבייה מיניה יש כאן בעלות של הלוה ובעלות זו מעכבת על המלוה שלא יוכל לירד לנכסים אלא מצד שעבוד נכסים, משא"כ בנידו"ד שמת הלוה ולא הגיעו הנכסים מעולם ליד היתומים אין כאן עיכוב כלל, דהרי זהו עיקר טעמו של ר"ט דכשלא הגיעו הנכסים ליד היתומים קליש כחם בממון ואין בעלותם מעכבת את זכות המלוה. ונמצא דמצב זה עדיף מגבייה מיניה דידיה.

ולפי"ז ניחא נמי מש"כ הרא"ש דסברת ר"ט מהניא גם לענין מטלטלי לכתובה וראוי, דנראה דכל הנך גריעותות הם רק גריעותא בגונא שאנו צריכים להל' גוביינא ושעבוד, בזה אמרינן דמטלטלי וראוי לא משתעבדי לכתובה אפי' מיניה דידיה, אבל בנידו"ד שהאשה מצי לזכות בנכסים מכח הדין 'ממוני גבך' ל"ש כל הנך גריעותא, דאף שנכסים אלו לא נתנו לגבייה מסתבר דהדין ממוני גבך שייך גם כלפי נכסים אלו. והדברים מבוארים להדיא בתוהרא"ש פב. שהוסיף שם 'כיון דהמלוה ביד אחר כגבוי דמיא ול"ה כמטלטלי דיתמי', הרי דלר"ט דייני' ליה 'כגבוי'. והיינו דבעלמא היכא דאיכא בעלות אחרת על הנכסים אנו צריכים להל' גוביינא ושעבודים אבל בנידו"ד ממילא חלה בהם זכות המלוה וכגבויים בידו דמי, ומשו"ה לא אכפ"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה.

תד"ה לכתובת אשה משום חינא, בתוס' בגטין מט: הק' דמסוגיין מוכח כהר"ח ודלא כרש"י, דהרי במתני' קרי לאשה "כושל" ובשלמא לד' הר"ח דהאשה צריכה חן שפיר יש לקרותה "כושל", אבל לפרש"י דהאנשים צריכים לישא חן בעיני הנשים צ"ב מ"ט קרינן לאשה "כושל".

ולכאו' רש"י נשמר מזה, דברש"י בד"ה לכתובת אשה פי' דלהכי קרינן לה כושל משום שאין דרכה לחזר אחר נכסי המת ולבקש היכן יש לו נכסים, ומשמע מדבריו דלמ"ד דלאשה יהבינן לה אי"ז משום חינא גרידא אלא בצירוף זה שאין דרכה לחזר אחר נכסים והבע"ח דרכו בכך, ובזה א"ש לשון המשנה דקרי לה כושל. [וטעם זה שאין דרכה לחזר וכו' זה לא סיבה מספקת כדי להקדים אותה על מי שמחזיק שטר מאוחר, שהרי גם הוא לא יכול לגבות]. וכמובן שאכתי ד' רש"י צ"ב מהו הצירוף בין הנך ב' טעמים ומה"ת לגמ' דבעי' גם לטעמא דחינא, אולם איך שיהיה מבו' בדבריו תי' לקו' התוס' בגטין.

**תפיסה מחיים לר"ע.**

אמר ר"נ והוא שתפס מחיים. הרי דאף שר"ע נחלק על ר"ט וסובר שלא מהני תפיסה לאחר מיתת המלוה, גם כשלא בא הממון לידי היורשין, מ"מ מודה דמחיים מהני תפיסתו. המקור להא דמהני תפיסה לר"ע כתבו התוס' שהוא מתני' לעיל פ: דאם קדמה ותפסה השומ"י זכתה, אפי' שמטלטלי לא משתעבדי לכתובה. אבל רש"י פי' 'דלשון שאלה היא' והיינו דממתני' דלעיל ליכא ראיה כמו שכתבו התוס' לעיל פב. ד"ה והתלושין וכו' דיש חילוק בין התפיסה כאן, לתפיסה במתני' שם, דהתם לא מיירי שהאשה תופסת בשביל גובינא לכתובה, אלא בתפיסה בשביל בשביל שהאשה תהיה מוחזקת בשעבוד שלה, שהרי כל התפיסה שלה מועילה בשביל להפוך את המטלטלין של הבעל לקרקעות, בשביל שיהיו משעבדים לכתובה שלה.

ובעיקר הטעם שמהני תפיסה מחיים צריך ביאור בזה שהרי זה ברור שגם אחרי התפיסה הגביה לחוב היא לאחר מיתה, וממטלטלי דיתמי, שהרי אם תפס מעות ונפרע החוב מחיים פשיטא שמהני, וא"כ צ"ב מה מהני תפיסה כדי להחשיבו שלא יהיה מטלטלי דיתמי סו"ס הוא מחזיק במטלטלי דיתמי. וביותר הנה נחלקו הראשנים האם מהני תפיסה גם לכתובה או שכל התפיסה מהני רק לבע"ח. דעת ר"ת בתוס' סוגיין דמהני גם תפיסה לכתובה והתוס' נתקשו בזה איך מהני תפיסה הא לא ניתנה כתובה להגבות מחיים, א"כ כלפי מאי מהני תפיסה מחיים. כמו שהק' התוס'.

ועוד הק' בהפלאה מה מהני תפיסה מחיים בכתובה הא אפי' מיניה דידיה לא גובה ממטלטלין, וא"כ מה מהני תפיסה.

ומצינו בזה ב' דרכים.

א. בפשטות נראה דמאותו הטעם דר"ט ס"ל דמהני תפיסה לאחר מיתה, דכיון שלא נכנס לרשות היתומים לא חשיב מטלטלי דיתמי, ור"ע פליג רק כשתפס לאחר מיתה, כיון שבע"ח צריך שבועה לדעת התוס, או מחוסר גוביינא לדעת הרא"ש, וזה חל מיד בשעת מיתה, אבל כשתפס מחיים שאינו מחוסר גוביינא ואינו צריך שבועה. וממילא גם ר"ע מודה לסברת ר"ט דלא חל עליהם דין מטלטלי דיתמי. וכן נראה מדברי התוס' שכתבו 'פי' דמהניא תפיסה מחיים דבעל אפי' לר"ע דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינא ביה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון דא"צ שבועה זכו במה שבידם', והיינו דעיקר דברי ר"ע דהחילוק בין תפיסה מחיים לתפיסה לאח"מ הוא דבתפיסה מחיים א"צ שבועה. והוא כשי' לקמן צב. דעיקר טעמו של ר"ע הוא משום השבועה, כמבואר לעיל.

ובפנ"י העיר בזה דמשמע מדברי התוס' שבכה"ג שתפס מחיים אין דין שבועה, והביא שהוא מח' ראשנים האם צריך שבועה.

ב. אך באחרונים דנו דמהני תפיסה מחיים, מחמת שע"י תפיסתו מקבל התופס קנין משכון כלפי זה שאין זה מטלטלי דיתמי, ומכיון שזוכה למשכון נגד היתומים, שוב יכול להפרע מהן. ונמצא שדינא דר"ע שמהני תפיסה הוא כמימרא דר"י בב"מ קטו. דיש תועלת במשכון שלא יעשה מטלטלין אצל בניו ושלא תשמטנו שבעית. דאמרינן וכי מאחר שמחזרין למה ממשכנין מעיקרא, כדי שלא תהא שבעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו, ופרש"י שלא ימות בעוד המשכון מוחזר לו ויהיה מטלטלין אצל בניו. וכן פירש הפנ"י בסמוך פה. על רש"י ד"ה הוי תפיסה דלאחר וכו', דבעינן תפיסה לשם חוב שע"י כך הוי תפיסה בשביל משכון וכו'. וכן כתב באבנ"מ סי' צו סק"ד וכיון לזה בקה"י סי מח. [והביא הפנ"י שהריטב"א כתב דהא דמהני תפיסה מחיים היינו דוקא בשעת הלואה ומדעת הלוה, אבל שלא מדעתו לא מהני, ותמה ע"ז הפנ"י דאם תפיסה מועילה מה לי מדעת הלוה מה לי שלא מדעת הלוה. וביאר האבנ"מ שם דמוכח מזה שהתפיסה היא לקנין משכון, וקנין משכון לא מהני שלא מדעת הלוה]. ועי' באבהא"ז פי"א ממלוה ה"ח דדון בענין זה למה לא מהני תפיסה בתורת משכון שלא בשעת הלואה, כמו בהנהו עיזי דאכלי חולשא ועוד. ועי' בנתיה"מ עב סק"ו שחידש שכל מה שמהני תפיסה שלא מדעתו בתורת משכון הוא רק אם הוא תפס משכון שגם בי"ד היו תופסים ממנו, אבל אם הוא תפס דבר שבי"ד לא היו תופסים ממנו לא מהני תפיסה שלא מדעתו. [ויש בזה אריכות גדולה, דאפשר שיש שני ענינים במשכון, חדא זכות לעכבו עד שיפרע הלוה את החוב, ועוד זכות למכרו ולגבות ממנו ע"י שומת ב"ד (וזהו רק לאחר ל' יום), ובאמת ב' דינים אלו מתחלקים זמ"ז לכמה וכמה ענינים ואכמ"ל. ולפי"ז ביאר הנ"ל דבאמת כונת הגמ' בסוגיין לדין משכון, אולם לולא דברי הגמ' שמהני בזה תפיסה, ס"ד דכל הדין דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו הוא רק לענין דאכתי אית ליה זכות לעכבו תח"י עד שיפרע החוב, אולם ל"ל זכות לעשות ממנו גוביינא לאחר מיתת הלוה, דלענין זה הו"ל מטלטלין דיתמי, ובזה חדשה הגמ' דבכה"ג שזכה בו בזכות משכון גם ר"ע מודה דל"ה מטלטלין דיתמי ואית ליה זכות לגבותו ודו"ק].

אמנם כ"ז מהני רק לענין בע"ח, אבל לענין כתובה לרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה כלל, ואפי' במיניה לא משתעבדי, איך ע"י תפיסתו יכפו לפרוע מן המטלטלין. והובא לעיל שרע"א פי' בזה דכיון דבעלמא איכא שעבוד מטלטלין, ורק לכתובה לא משתעבדי והוא מקולי כתובה, לכך כל שתפס מחיים לא הקילו וחייל השעבוד על המטלטלין, והיינו דגדר התקנה הוא רק דאין מוצאין מיד הבעל, אבל כל שאין צריך להוציא שכבר תפס שפיר משתעבדי מטלטלי לכתובה. ולפי"ז כתב רע"א דה"ה בחיי הבעל היכא שיש לו נכסים שנמצאים ברשות הרבים נמי לא חשיב כמוחזקין ביד הבעל.

ויסוד דברי רע"א הוא על התוס' לעיל פא: שכתבו שלא מסתבר לומר שפליגי ר"מ ורבנן גם במיניה וגם בדיתמי, דלר"מ גובה גם מיתמי, ולרבנן לא גובה אפי' במיניה. משמע מתוס' שמעיקר הדין היה מקום לומר שנחלקו בזה. והק' רע"א איך יפרנסו דברי ר"ט במתני', שהרי דברי ר"ט הוא דוקא כשהמלוה ביד אחרים לכן גובה מהן, אבל אם היו כבר ביד היורשין וזכו בהן שוב אין מוצאין מידם, והרי אי ס"ל כר"ט כר"מ הרי גובה אף כשהגיע הממון לידם, ואי כרבנן אינו גובה ממטלטלי כלל. ובזה כתב דלעולם גם לרבנן שאין מטלטלי משתעבדי לכתובה, מ"מ כ"ז הוא רק כשהממון ביד הבעל, אבל אם אינו בידם מהני תפיסתו. ולכך ר"ט מצי קאי גם בשיטת רבנן, ומכיון שאין המטלטלין ברשותו לכך הם משתעבדים. וכתב רע"א דלפי"ז תמוה מה דנו התוס' לעיל פב. דמתני' הוי תרי חומרי בכתובה, גם דינא דר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה, וגם דינא דשעבודא דר"נ, ותמה בזה הרי ר"ט קאי בשי' רבנן, ורק מחמת תפיסתו מהני שעבוד המטלטלי לכתובה.

ובאמת דדברי רע"א כבר רמזו לזה התוס' בבכורות נא: ד"ה ולא בראוי, דכתבו שם דליכא לאוקמי למתני' דר"ט כר"מ, חדא שהרי ר"ת מפרש דאף ר"מ מודה דאינו גובה ממטלטלי דיתמי, ולא נחלק אלא במיניה, ועוד דא"כ מה פליג ר"ע ואמר דיתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה וכו', הרי אף מיד היתומים נמי גובים, שהרי מטלטלי משתעבדי ליתמי, ועוד תינח כתובת אשה אבל בע"ח מאי איכא למימר, הרי בבע"ח ודאי לא משתעבדי, אלא ע"כ כיון שאין המלוה ביד הירושין יפה כח האשה והמלוה בנכסים, יותר מהירושין ולא חשיב מטלטלי דיתמי. ולפי"ז כתבו התוס' דאין כאן תרי חומרי כיון דלא חשיב מטלטלי דיתמי כלל.

**תפיסה לכתובה**

הנה נחלקו הראשנים האם מהני תפיסה לכתובה. ומצינו ב' סברות למה לא מהני תפיסה בכתובה. התוס' בסוגין כתבו משום דלא ניתנה כתובה להגבות מחיים, ולכאו' כונתם דמיתת הבעל או גירושין ל"ה רק כזמן הפרעון של חוב הכתובה, אלא דעיקר חלות החיוב חלה רק לאחר מיתה וגירושין דהיינו לכשתנאשי לאחר. [ובהא דאיכא שעבוד נכסים משעת נישואין כבר כתבו האחרונים דשעבוד נכסים חל משעת סיבת החיוב ודחזי' מזורק חץ ואכ"מ]. אכן מלשון השו"ע סי' צ"ג ס"א משמע דכתובה קודם גירושין ומיתה הוי ככל חוב שלא הגיע זמן פרעונו, וכבר עמד בזה הבית מאיר בסי' סו. וכעי"ז יל"ע מהמבו' בב"ק פט דהאשה מצי למכור את כתובתה לאחרים ככל מכירת שטרות, ואי נימא דליכא חיוב צ"ע האיך מהניא בזה מכירה.

עוד יל"ע אי נימא דלא חל חוב מחיים האיך שייך שיתחדש החוב לאח"מ, הא הבעל אינו בעולם והיורשים ודאי שאינם מחויבים בשעבוד הגוף על חוב הכתובה. וע"ע בחי' הגר"ח בסטנ' שכתב דמצינו כמה סתירות בזה, וביאר דמחיים איכא חוב להתחייב לאחר מיתה וגירושין וצ"ב בכ"ז.

[ובר"ן] ובריטב"א כתב משום דכתובה עצמה אינה נגבית ממטלטלין גם מחיים. ונפק"מ לר"מ דס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה, האם יועיל תפיסה מחיים לכתובה, דלדעת התוס' גם לר"מ לא מהני תפיסה מחיים כיון שלא ניתנה כתובה להגבות מחיים. אך לדעת הר"ן דלר"מ בע"ח וכתובה שווים, ששניהם גובים ממטלטלין א"כ מהני תפיסה לכתובה.

והנה מבואר במתני' לעיל פ: דגם לרבנן שמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, אפ"ה מהני תפיסה האשה לכתובה, וביארו בתוס' **'ואפי' לר"ע בחיי היבם מהניא תפיסה',** ודבריהם צ"ב מ"ש תפיסה בחיי היבם מתפיסה בחיי הבעל, הא היבם במקום אחיו קאי, וקודם שמת היבם לא הגיע זמן הכתובה, ועי' במהרש"א שכתב בזה "אע"ג דכתובה לא נתנה לגבות מחיים, לגבי יבמה אחר שמת בעלה נעשית כבע"ח לענין דמהניא תפיסה בחיי יבם", ולכאו' כוונתו דכל היסוד הנ"ל דמחיים לא חל חיוב הכתובה כלל הוא רק בחיי הבעל, אבל לאחר שמת שפיר חל חוב הכתובה, אבל ביבם חשיב כמו אחר וחשיב כתנשאי לאחר, ועי' מהר"ם שיף וצ"ב]. אבל לר"ן דלא מהני תפיסה לכתובה כלל, שהרי אפי' ממטלטלי דמיניה אינה גובה, צ"ב איך מהני שם תפיסה. וכבר עמד בזה התוס' שם פב. ד"ה והתלושין, וכתבו דלא הוי תפיסה לגוביינא, אלא רק לענין שיהיו בכלל נכסי בעלה והיו משעבדים לכתובה ע"ש.

**תפיסה ממטלטלי דיתמי.**

הנה מבואר בסוגין דאליבא דכו"ע לא מהני תפיסה לאחר שבא הממון לידי היתומים. והק' במשל"מ פי"א ממלוה ה"ז לשי' רש"י ב"מ צא. דכל מקום שיש חיוב ממון כדי לצאת י"ש מהני תפיסה, וכן לשי' הראב"ד דבאבק ריבית אע"ג שאין יוצאה בדיינים מ"מ מהני תפיסה כיון שחייב לצי"ש, א"כ אמאי לא מהני תפיסה ממטלטלי דיתמי, הרי יש להם מצוה לפרוע חוב אביהם משום כבודו.

ועי' ברע"א ב"מ עב: שכתב בזה 'ולענ"ד אין הנושאים דומים להדדי, ושאני באבק ריבית דזה התופס יש לו תבעיה על הממון, דלצי"ש מגיע לו הממון בתורת תשלומין, משא"כ במטלטלי דיתמי מטעם תשלומים אין להמלוה שום תבעיה, רק דעל הלוה יש מצוה לכבד אביו בקבר, משו"ה לא מהני תפיסה כדי שיקיים זה מצות כבוד אב, כיון דעכ"פ אין לו שום תבעית ממון אף לצי"ש כנלענ"ד נכון'.

1. בשו"ע סי' קד סעי' א' פסק מי שיש עליו בעלי חובות הרבה כל מי שקדםזמן קנין של שטרו קדם הוא לגבות בין רקע ובין מטלטלין. והסמ"ע שם תמה ע"ז הרי אין קדימה אלא בקרקעות, אבל מטלטלין אין דין קדימה, משום שאין שעבוד על המטלטלין, וע"ע בביאור הגר"א שם. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצריך להוסיף בזה שאם אין דין שעבוד על מטלטלין נמצא שהטעם שגובים ממטלטלין אינו מכח השעבוד אלא מדין שעבוד הגוף, כמבואר ברש"י ב"מ סז: ד"ה אין בעל חוב 'ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי, דבשלמא בעודו קיים גבי אפי' מגלימה דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שלח בי"ד ויכנס לביתו וכו'. [↑](#footnote-ref-3)
3. הרמ"ה בסוף ב"ב כתב שלר"מ לא רק כתובה גובים ממטלטלי דיתמי אלא אפי' בע"ח נמי גובה ממטלטלי דיתמי, והרמ"ה הק' שם על עולא דס"ל שיעבודא דאו' ויליף לה מקרא דהאיש אשר אתה וגו', והאי קרא במטלטלי מיירי, וקיי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ואם מדאו' איכא שעבוד על המטלטלין א"כ אין סיבה שרבנן יפקיעו את השעבוד שלא יגבו מיורשים. ותי' שם שעולא כר"מ ס"ל שמטלטלי דיתמי משתעבדי גם לבע"ח וגם לכתובה. ואנן לא קיי"ל כעולא אלא כר"פ שסובר ששעבודא דאו' לא נילמד מפסוק אלא מסברא. [↑](#footnote-ref-4)
4. [והנה בתומים סי' לז חידש דאם שעבד הלוה למלוה מטלטלין אג"ק, ואח"כ נאבדו המטלטלין ונתייאש הלוה מהם, וזכה בהם אחר, מצי המלוה לטרוף מיד הזוכה, וכשם שאם מכר הלוה או הפקיר יכול המלוה לטרוף מהלוקח כך גם יכול לטרוף מן הזוכה ביאוש. ובנתה"מ שם סקי"ג שם השיג עליו דכל דין טירפא מלקוחות הוא רק משום שלא חל המקח לגמרי דהוי אינו ברשותו לענין מכירה וכמש"כ רש"י בפסחים, וכן נמי אינו ברשותו להפקיר, אבל לגבי יאוש אדרבא כמו שמהני יאוש אף שהחפץ אינו ברשותו ולכך חל היאוש ואין המלוה יכול לטרוף מהזוכה. ובספר נחל יצחק להגרי"א סי' לט ס"א הק' קו' עצומה ע"ד הנתה"מ מהתוספתא דבגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו וכו', גובין מן האחרון אע"ג שהנכסים נעשו להפקר גמור, דמכיון שמת הרי הוא דומה לנכסים שנתיאש מהם.

   ועמד בזה הנתה"מ עצמו בספר עולת שלמה [מובא' בהו' מורשה להנחיל] וכתב בזה בזה"ל ואין להקשות א"כ בגר שמת למה יגבה הבע"ח מהזוכה בנכסיו הא שם ל"ש הטעם הנ"ל דממילא הוי הפקר. זה אינו, דהא קמ"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אבל שניהם יחד יכולים וכמ"ש הב"ש ריש הל' קידושין, א"כ במלוה ולוה ג"כ שניהם הם יכולים למכור, וכיון שמת הגר פוקע זכות הגר שהיה שלו ונשאר זכות המלוה. דדוקא כשחי הגר היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת לא נשאר שום זכות לעכבו, וכן שום אדם לא יוכל לגבות כיון דברשות המלוה הוא, חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו. משא"כ אבידה דמחמת שנאבד חשוב כאינו ברשותו גם נגד המלוה, וכיון שלא היה זכות להמלוה דהיה ברשותו וע"י אבידה פקע המלוה, אבל זכות שלוה דשלו הוא לא פקע זכותו ואין יכול שום אדם לזכות בו משום רשות הלוה ולא פקע בהאבידה מה שהוא שלו רק רשות המלוה פקע, משא"כ בגר כיון דהמלוה יודע היכן הוא עדיין ברשותו קאי ולא פקע זכותו.

   ומד' הנתה"מ מבו' כהיסוד הנ"ל, דכל מש"כ רש"י בפסחים דלו יצויר שיחול המקח לגמרי א"א לטרוף מיד הלוקח הוא רק בלקוחות דאיכא בעלות אחרת המנגדת לזכות המלוה, אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר א"צ להך דינא דבכה"ג דליכא עיכוב על זכות המלוה שפיר מצי המלוה לגבות את הנכסים מעיקר הדין]. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומצאנו במשנה חידוש גדול, דלא רק שהנפקד והלוה חשובים כמו דתפסי בהו, אלא אפי' אם אדם זר מחזיק במעות הוא חייב לתת לכושל אליבא דר"ט, דמבואר בסיפא דסיפא שאם זכתה האשה יותר מכתובתה יתנו לכושל שבהן, וביאר המהרש"א דהחידוש בזה הוא אפ' שהאשה החזיקה אחר מיתה יותר מכתובתה, אפ"ה מהני תפיסתה בשביל לתת לכושל שבהן, ובכה"ג יש כאן חידוש לומר שהאשה תופסת בשביל הכושל, הרי היא כזר לגבי המעות הללו. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובפנ"י דקדק שגם ברש"י הוא מדין שעבוד דר"נ, דרש"י כתב 'דס"ל לר"ט דמוצאין מיד הלוה או מיד מי שהפקדון אצלו וכו', משמע שהבי"ד נזקקין לזה ומוצאין מן הדין, וע"כ היינו משום דינא דר"נ. [↑](#footnote-ref-7)
7. וראיתי שהעירו האם לדעת הירושלמי הכל תלוי רק במחוסר גובינא, וענין השבועה אינו קובע כלל, או שכוונת הירושלמי שגם במקום שמצד השבועה הם שווים וכגון שאינו נשבע, מ"מ מכיון שהבע"ח מחוסר גובינא חל הממון שם של מטלטלי דיתמי, אבל במקום שמצד מחוסרי גוביינא הם יהיו שווים, [כגון בההוא בקרא דאינו מחוסר גובינא] עדין יש לומר שגם הירושלמי יסבור שמכיון שבע"ח מחויב שבועה ויתומים לא זה גם סיבה שיחשב מטלטלי דיתמי. אלא שהירושלמי בא להוציא דברי המשנה מפשוטו, ואמר שלא השבועה הקובעת. [↑](#footnote-ref-8)