מראי מקומות בשיטת הרמבם והחולקים בדין פושע כמזיק בעזהשית
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב אלימלך וינברג

בעזהשי"ת

**מראי מקומות בשיטת הרמב"ם והחולקיםבענין 'פושע כמזיק'**

**ברמב"ם פ"ב משכירות ה"ג** פסק דאף דעבדים שטרות וקרקעות נתמעטו מחיובי שומרים, היינו מחיוב אונסין בשואל וגנו"א בשו"ש ומחיוב שבועה בשו"ח, אבל אם פשע חייב בתשלומין 'שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין', ומקורו ממתני' **ב"מ נ"ו.** דעשו"ק 'שומר חינם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם', ולמד הרמב"ם מדיוק המשנה דפטור שו"ח הוא רק 'משבועה' אבל חייב בתשלומין, ואע"פ שנתמעט מפר' חיובי שומרים מ"מ חייב בפשיעה משום שפושע כמזיק, וכן דייק **בחידושי הרמב"ן ב"מ ה"ז: בד"ה הא דתנן** מדברי **רש"י ב"מ נ"ח. ד"ה אינו נשבע** שכ' 'אינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן', ומשמע דרק משבועה פטרתו תורה ולא מתשלומין, וכ"כ **בחי' הרשב"א ב"מ נ"ז: ד"ה שו"ח אינו נשבע בשם הרמב"ם ורש"י והראב"ד** [ומש"כ בשם הראב"ד צע"ג שהרי בהשגות הראב"ד חולק על הרמב"ם].

**ובהשגות הראב"ד שם** חולק על הרמב"ם וכתב 'ואין פושע מזיק שא"כ פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק', וכן דעת **התוס' בב"מ נ"ז: ד"ה שומר חינם אינו נשבע** וכתבו דעשו"ק אימעטו מכל דין הפרשה ואף מתשלומין, וכ"כ **הרמב"ן שם בשם אחרים ובשם תשו' הרי"ף ובשם הר"י מיגש** והסכים לזה**,** וכ"כ **בחידושי הרשב"א שם בשם תשו' הרי"ף** והסכים לזה, ןכן כ' **בחידושי הריטב"א ב"מ נ"ו. בד"ה שו"ח אינו נשבע בשם הרמב"ן** שהסכים לדעת **הרי"ף בתשו'** 'מפשיעה ג"כ פטורין דפושע לאו מזיק הוא אלא גרמא בנזקין בעלמא הוא דפטור, ובשומרין חייב לפי שקיבל עליו שמירה, והכא כיון דאפקינהו להני מדיני שומרין אף מפשיעה פטורין[[1]](#footnote-1)', וכ"כ **בשיטה לנ"ל [שיוחס לריטב"א] ב"מ נ"ז: בד"ה שו"ח שאינו נשבע,** [אלא שבהמשך דבריו כתב **בשם רבינו יצ"ו** שזה תלוי במח' האמוראים אי פשיעה בבעלים חייב, ועי' משי"ת להלן בעזהשי"ת], וכ"כ **בחידושי הר"ן ב"מ נ"ז: בד"ה שומר חינם בשם תשו' הרי"ף ובשם הר"י מיגש** והסכים לדבריהם, וכן פסק **בפסקי הרא"ש ב"מ פ' הזהב סימן כ"א**[[2]](#footnote-2), והוכיח מהא דפשיעה בבעלים פטור ולא מחייבינן ליה משום מזיק 'אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסדיה בידים אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד, אלא על שמירת שומר חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור'.

והובאו שני הדעות **בטור חו"מ סימן ש"א ס"ג ובב"י שם,** והב"י הכריע כדעת הסוברים דפושע אינו כמזיק ופטור בעשו"ק, וכ"פ **בשו"ע חו"מ סימן ש"א ס"א וברמ"א שם.**

**\*\*\*\*\*\*\***

ובגדר הדין דפושע כמזיק לפי שיטת הרמב"ם ודעימיה, מצינו כמה דרכים בד' רבותינו הראשונים והאחרונים.

[א]: דחיובו מדין מזיק ממש הנלמד מפרשת מזיקין ולא משום פרשת שומרין, ועל מה שטענו **הרא"ש והריטב"א והר"ן הנ"ל** דאין לחייבו מדין מזיק דהא הוי גרמא בעלמא, **ברמב"ן ב"מ נ"ז: בד"ה ומצאתי בתשובה לרבינו הגדול,** כתב לפי דעת **הרי"ף והר"י מיגש** דסברי דפושע פטור בעשו"ק, 'ואע"ג דדיינינן השתא דינא דגרמי הני מילי במזיק, אבל שומר שלא שמר אפילו כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מחייב שהרי התורה פטרתו', ומפורש בדבריו שמפרש דלכו"ע שומר שפשע בשמירתו הוי בגדר 'גרמי'ומה שהוא פטור על הפשיעה החא משום 'שהתורה פטרתו', והיינו שהוא גזה"כ לפוטרו אע"פ שהוא גרמי, וצ"ב יסוד המח' אי פושע הוי כגרמא או כגרמי, ועוד צ"ב בשיטת הרמב"ן מהא דמפורש **בב"ק נ"ו:** דפורץ גדר בפני בהמת חבירו הוי גרמא בנזקין ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ולכאו' ק"ו הוא דאם מה שלא שמר בשוא"ת הוי בגדר 'גרמי' והוא חייב בדיני אדם כש"כ כשפרץ הגדר בידים, וכן הק' **בשו"ע הרב בלכות פסח סימן תמ"ג בקו"א סק"ב** 'שהרי אם לא נעל בפניה כראוי הוי פשיעה וחייב גם בשו"ח......אין לך גרמא גדולה מזו, שהרי אף הפורץ גדר בפני בהמת חבירו וגנבוה לסטים או שיצתה מאליה ונאבדה פטור שאינו אלא גרמא בעלמא'.

והיה מקום לומר שהרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי בענין זה דהנה **ברמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"ב** פסק דהפורץ גדר בפני בהמת חבירו אם היה הכותל בריא חייב בדיני אדם, **ובהשגות הראב"ד שם** השיגו וכ' שפטור על הבהמה עיי"ש, ובמח' זו אי חייב על פורץ גדר בדיני אדם תלויה מחלקותם אי חייב פושע בדיני אדם מטעם מזיק, אמנם יעוי' **במגיד משנה שם** שהביא **תשובת הרמב"ם** שכתב דהאי דינא דפורץ גדר דמחייבינן ליה בדיני אדם הוא דוקא בפורץ גדר 'בכוונה להזיק', ולהכי ב'פרצוה לסטים' אינם חייבים לםי שפריצם אינה ע"מ להזיק אלא ע"מ לגנוב הבהמה עיי"ש, ועיין **במאירי ב"ק נ"ו: בד"ה וחכמי הדורות שלפנינו** שכתב דלפי שיטת הרמב"ם החילוק שיש בין 'גרמא' לגרמי' הוא שגרמא' הוי כשגורם ההיזק ללא כוונה להזיק ו'גרמי' הוי כשגורם ההיזק בכוונה להזיק עיי"ש, ולפי"ז לא שייך לבאר דפושע בשמירה חייב לפי שיטת הרמב"ם כמו פורץ גדר, דהא פושע בשמירה בודאי אין כוונתו להזיק ולא גרע מפרצוה לסטים שאף לפי שיטת הרמב"ם פטורין משום דהוו גרמא.

ואולי י"ל בדעת הרמב"ן, דס"ל דכל שומר שחייב לשמור ולא שמר 'ובשעה שנעשה הנזק' אז הוי פשיעתו הגורמת לנזק בכה"ג נחשב 'גרמי', והגדר של 'גרמא' הוא כשעושה 'פעולה מקודמת' הגוררת את הנזק בעקיפין אבל 'בשעת הנזק' עצמו כבר אינו גורם, משא"כ הפושע בשמירה 'בשעת הנזק עצמו' הוא גורם הנזק בזה שאינו מקיים את חיובו לשמור[[3]](#footnote-3).

ועוד יש לעיין על מהלך זה בפירוש שיטת הרמב"ם דשומר שפשע בשמירה הוי 'גרמי', ממה דמחייב הרמב"ם שומר שפשע אף לגבי 'שטרות', והנה השורף שטרותיו של חבירו כל חיובו הוי מטעם 'גרמי', ונח' הראשונים בשורף שטרותיו של חבירו ע"י 'גרמי' דהוי 'גורם דגורם' אם חייב מדינא דגרמי, דדעת **הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי** ד'גורם דגורם' חייב מדד"ג, אכן **בספר התרומות שער נ"א ח"ו בשם הראב"ד** כתב דשורף שטרותיו ש"ח ע"י גרמי פטור משום דהוי 'וגורם דגורם' ומקורו מהא דאי' **בשבועות ל"ג.** בדין שבועת העדות דגורם דגורם פטור, וס"ל ד"ה לגבי חיוב גרמי, ולפי מהלך זה הצטרך לנקוט בדעת הרמב"ם ודעימיה דסברי דגורם דגורם פטור, וצ"ע ובדיקה.

[ב]: **בברכת שמואל סימן ל"ב סק"ד בשם הגר"ח** כתב ליישב **השגת הראב"ד הנ"ל** דאם פושע הוי כמזיק א"כ אמאי פשיעה בבעלים פטור, ומ"ש עשו"ק דמחייבינן בהו פושע מדין מזיק מבעליו עימו דלא מחייבינן, ותירץ, דחלוק פטור עשו"ק מפטור בעליו עימו, דהנה בשומר יש שני חיובים 'חיוב שמירה וחיוב תשלומין' ועשו"ק לא נתמעטו מחיוב השמירה וודאי נעשה 'שומר' עלייהו ורק נתשלומין נתמעטו, ומשא"כ בבעליו עימו נפטור גם מחיוב השמירה ואינו בגדר שומר כלל

וכ"כ **בש"ך חו"מ סימן ס"ו ס"ק קכ"ו** לבאר החילוק בין פטור עשו"ק לפטור בעליו עימו, דבעשו"ק נתמעטו מדיני שומרין ושוב אזלינן בתר 'הסברא' דיש לחייבם בפשיעה שאין חיובה מדיני שומרין אלא חייב 'מסברא' מטעם מזיק, ומשא"כ בפטור בעליו עימו למאן דפטור פשיעה בבעלים משום דסבר דוי"ו מוסיף על ענין ראשון וקאי הפטור אף על שו"ח 'וה"ט דקרא דכשבעלים עימו לא הוי שומר עליו כלל אלא הו"ל כאיניש דעלמא'.

**ובברכת שמואל שם** ביאר לפי"ז **בשם הגר"ח** 'דהנה ודאי מה דשומר חייב בפשיעה מדין מזיק שייך דין זה שיחשב מזיק רק גבי שומר ולא גבי מי שאינו שומר, דמי שאינו שומר לא יחשב גביה שיהיה מזיק ע"י הפשיעה כ"א ע"י מעשה בידים, ורק דגבי שומר חידשה התורה דפשיעה הוי ג"כ בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה כמו מזיק בידים', ולכן בעשו"ק שלא הופקעו מעצם פרשת שומר וחיוב שמירה הרי הם בכלל החידוש הנאמר בשומרין דפושע חייב כמזיק בידים, ומשא"כ בבעליו עימו שהוא הפקעה מעיקר תורת שומר וחיוב השמירה הוי כאיניש דעלמא שאין הפושע כמזיק.

ואמנם בד' **הש"ך הנ"ל** מפורש שלא כדבריו שהרי כ' בהדיא דחיוב פושע כמזיק לפי שיטת הרמב"ם הוא 'מסברא', וצ"ל בדעת הש"ך, דאין הפושע נחשב כמזיק אלא כשיש עליו 'חיוב שמירה' ולא שמר, ואז חיובו 'מסברא' דהוי כמזיק בידים, אבל בבעליו עימו דנפטר אף משמירה לא הוי כמזיק בידים, אלא שד' הש"ך צ"ב איזה 'סברא' הוי להחשיב הפושע כמזיק בידים.

ואולי י"ל בזה, עפ"י חקירת האחרונים הידועה בדין נזקי ממונו, אם חיובו הוא עבור עצם הדבר שממונו הזיק אלא שאם שמר יש עליו 'פטור', או שחיובו הוא מטעם שכיון שחייב לשמור ולא שמר הרי בפשיעתו גרם את הנזק ולכן חייב, וכצד השני מפורש **בפירש"י ב"ק ט: ד"ה הכשרתי את נזקו** 'שחבתי בשמירתו שנתחייבתי לשומרו הכשרתי את נזקו כלומר אם הזיק הכשרתי וזמנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה', והרי שחידשה תורה בפרשת נזקי ממונו שיש לחייב על מה שנגרם הנזק על ידו בזה שהיה לו לשמור ולא שמר, ובפרשה זו חידשה תורה דכל שהנזק נגרם מחמת מצד שלא קיים חיוב שמירתו יש לחייבו בתשלומי נזיקין מצד פרשת חיוב ממונו, ומיהו לפי מהלך זה אינו מדוקדק לשון **הרמב"ם בה' שכירות הנ"ל** שכ' דפושע הוי כמזיק בידים.

[ג]: והנה לפי המהלכים הנ"ל נמצא, דהא ד'פושע כמזיק' נאמר רק במי שחל עליו 'חיוב שמירה' ונגרם הנזק מחמת שלא קיים חיובו, אבל במי שאינו חייב לשמור אף להרמב"ם אין הפושע כמזיק, ואולם נחלקו בזה האחרונים, דהנה **בקצוה"ח סימן צ"ה סק"ד ובנתיבות המשפט שם סק"א** נקטו בפשיטות דכל שלא עשה 'קנין' המועיל לחייבו בדיני השומרים אינו מתחייב גם בפשיעה עיי"ש, אכן **בנגיה במשובב נתיבות שם** כתב 'דקרקע לענין פשיעה אינו מדין פשיעה אלא מדין מזיק ולא בעי קנין כלל וכמו שביאר **הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ג** דפושע הוי מזיק והיינו כיון שקיבל עליו לשומרו וסמך זה עליו ולא גרי ממראה דינר לשולחני', ועיי"ש מה שהביא ראיה לדבריו מד' הגמ' **בב"ק ע"ט. ובב"מ צ"ט.** דלפי שיטת הרמב"ם חיוב פושע כמזיק בקרקע אינו תלוי 'בקנין' שעשה לענין השמירה אלא בזה שהבטיח לשמור וסמך עליו, ועי' מש"כ בזה **בקהלות יעקב ב"מ סימן ל"ד.**

ואמנם **ברמב"ם בפי' המשניות בב"ק ע"ט.** כ' בהדיא 'כי ארבעה שומרים אינם ונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיו חייבים בשמירתו ויתחייב כ"א מהם בדינים המיוחדים להם...אם לא קנו אותן המטלטלין בא' מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלין במו"מ', ומפורש לכאו' בדבריו דכל 'ארבעה שומרין' וארף שו"ח בכלל אינם מתחייבים בחיובם אלא ע"י קנין, וכן מבואר בהדיא **במגיד משנה פ"ב משכירות ה"ח** במש"כ **הרמב"ם שם** שתקנו משיכה בשומרין, ושוב כ' דאם אמר לו הנח לפני נעשה שו"ח, וכ' **בשם הרשב"א בשם הראב"ד** דהא דבהנח לפני נעשה שו"ח דאיירי כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא דהיינו משיכה עיי"ש, והרי בהדיא דגם לפני דעת הרמב"ם דפושע כמזיק אין לחייבו על הפשיעה אלא כשנעשה 'שומר' וחל עליו 'חיוב שמירה' ע"י הקנין, ושלא כד' המגיה במשו"נ הנ"ל דמשום עצם ההבטחה לשמור הוי פושע כמזיק אף אם לא חל עליו חיוב שמירה.

[ד]: **ובקובץ שיעורים פסחים אות י"ז** ביאר בדעת הרמב"ם, דאין כוונתו דפושע הוי כמזיק לחייבו מצד 'פרשת נזיקין', דודאי חיובו אינו אלא מצד פרשת שומרין, אלא שיש שני סוגי חיובים בדין השומרין, חיוב אחד בגדר 'אחריות' שיש על השומר וזהו גדר חיוב שואל באונסין דודאי אין לומר דחייבתו תורה על מעשה האונס עצמו אלא שהוא חייב באחריותו וממילא הוא חייב באונסין, וחיוב אחר שחייבה תורה השומר מצד פרשת שומרים על 'גרמת ההיזק' הנעשה על ידו,וסובר הרמב"ם דחיוב גנו"א בשו"ש אינו משום גרמת הנזק אלא משום חיוב אחריות כמו בשואל אלא שעל אונסין פטרתו התורה, אבל חיוב שו"ח בפשיעה הוא משום גרמת הנזק, והמיעוט של עשו"ק הוא רק מ'חיוב אחריות' ולא ממה שחייבה תורה את השומרים על הנזק הנגרם על ידם, ובזה ביאר **שיטת הראשונים בפסחים ה:** דהא דשומר שקיבל עליו אחריות עובר בבל יראה היינו רק שו"ש או שואל אבל שו"ח שחיובו רק בפשיעה אינו עובר בב"י, דלענין איסור ב"י תלוי הדבר במה שיש עליו 'חיוב אחריות' על הפקדון דבזה הוא נחשב כשלו לענין חמץ, אבל בשו"ח שחיובו מדיני שומרים משום שגורם הנזק ואין עליו חיוב אחריות אינו נחשב כממונו, והביא ד' **המאירי בפסחים ה:** שביאר כן בהדיא 'ועיקר הדברים שבשמירת חינם ודאי פטור [מבל יראה] שחיוב פשיעה כעין היזק הוא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה', וכן מבואר **בשו"ע הרב הלכות פסח סימן ת"מ ס"י** בביאור ההלכה דשו"ח אינו עובר בב"י 'אע"פ שקיבל עליו לשומרו שמירה מעולה כדרך השומרים ואם יפשע בשמירתו ולא ישמרנו כדרך השומרים יתחייב לשלם לו אי"ז נקרא קבלת אחריות להיות הפקדון נחשב כשלו, אלא זה נקרא קבל השמירה בלבד שקיבל עליו שישמור חמצו של נכרי ואם יפשע ולא ישמרנו יפה יתחייב לשלם לו שהפושע הא כמזיק בידים כיון שקיבל עליו לשמור כדרך השומרין והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו[[4]](#footnote-4) [[5]](#footnote-5)'.

והנה בד' **המאירי חהשו"ע הרב והקובץ שיעורים הנ"ל** מבואר דכל עיקר חיוב פשיעה בשומר חינם גדרו הוא משום דפושע הוי כמזיק, אמנם יעויין **בבית יוסף סימן צ"ה ס"ג בשם המרשים** 'לבי מגמגם בד' הרמב"ם דשמא לא חייב הרב בפשיעה [בעשו"ק] אלא כשנאבד ונתקלקל הדבר ההוא מתוך פשיעתו ממש, אבל אם אח"כ נגנב או נאבד ומתה אפי' פשע בה תחילה לא, וכן משמע מדבריו בהלכות טוען ונטען פ"ה ה"ו', ומפורש בדבריו ד'חיוב פשיעה' שיש בשומר חינם אינו אותו חיוב של 'פושע כמזיק', אלא יש חיוב פשיעה אחד מצד 'פרשת שומרין' שבזה חייב אף בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וזה דוקא בדבר המטלטל וגופו ממון שהם בכלל פרשת שומרין, וחיוב נוסף מצד 'פושע כמזיק' שבזה אינו חייב אלא כשסוף האבדון מתוך הפשיעה עצמה, ועי' עוד בנידון זה של תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעשו"ק **בפרישה סימן ס"ו סק"מ וצ"ג סק"ג ובנתיבות המשפט סימן ש"א ססק"א ובדברי משפט סימן צ"ה סק"א ובאמרי בינה דיני הלואה סימן ל"ט ד"ה שוב.**

1. והנה בד' הריטב"א בשם הרמב"ן מבואר דאין הפושע מזיק משום דהו כגרמא בנזקין, יש להעיר מד' **חידושי הרמב"ן** שהובא בפנים שאחר שהביא את שיטת הפוטרין כתב 'ואע"ג דדיינינן השתא דינא דגרמי הני מילי במזיק, אבל שומר שלא שמר אפילו כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו פטור שהרי התורה פטרתו', ומשמע דאף הרמב"ן הסכים דהוי גרמי אלא שהכא התורה פטרתו מגזה"כ ודו"ק. [↑](#footnote-ref-1)
2. וכ' שם **בשם הראב"ד והרמב"ן** דס"ל דפושע כמזיק וחייב עליהם בעשו"ק, ותימה דהרי בין הראב"ד ובין הרמב"ן פליגי ע"ז בהדיא. [↑](#footnote-ref-2)
3. אלא שמהלך זה יתכן רק אם נימא דדינא ד'פושע כמזיק' הוא רק במי יש עליו 'חיוב שמירה' ועי' משי"ת בזה להלן בעזהשי"ת. [↑](#footnote-ref-3)
4. בד' הרב הללו מפורש דחיוב פשיעה בשו"ח חלוק מחיוב גנו"א בשו"ש ושואל באונסין, דחיוב גנו"א ואונסין הוא משום 'חיוב אחריות' ומשא"כ חיוב פשיעה בשו"ח הוא משום דפושע כמזיק, וצע"ג סתירת דבריו ממש"כ **בשו"ע הרב או"ח סימן תמ"ג קונטרס אחרון סק"ב** 'דמה ששומר חינם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שמסר לו הפקדון נתחייב ונשתעבד להחזיר לו הפקדון בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבד שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר, ובשואל יותר ובלוה יותר'., והדברים סותרים זה לזה בסתירה גמורה וצע"ג. [↑](#footnote-ref-4)
5. מדברים אלו משמע כשיטת **המגיה על המשו"נ** שהובא בפנים, דדין פושע כמזיק אינו תלוי בזה שיש עליו 'חיוב שמירה' אלא בזה ש'קיבל עליו לשמור והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו', ולפי"ז אי"צ קנין כדי לחייבו בחיוב פשיעה. [↑](#footnote-ref-5)