ג - אין נפרעין מן הערב תחילה
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שלהי גט פשוט ענייני ערב / שיעורים

**סימן יז**

**בדין אין נפרעין מן הערב תחילה**

**א**

א] **ב"ב** קע"ג א', המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב, ובגמ' שם מסקינן דהיינו דלא יתבע מן הערב תחילה, ופירש רשב"ם, ז"ל, לא יתבע ערב תחילה, דלא נעשה ערב אלא ע"מ אם ימות הלוה או ימאן לבא לדין או שיחייבוהו בי"ד ולא יהי' לו מה לפרוע, אז יפרע מן הערב, עכ"ל.

**ויש** להסתפק ביסוד הך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אם היינו דכל עיקר חיובו של הערב בתשלומין, הוא רק כשא"א ליפרע מן הלוה, דבכה"ג חייב הלוה באחריות החוב, אך כל שאפשר ליפרע מן הלוה, ליכא חיוב על הערב כלל,[[1]](#footnote-2) ויש מקום לדמותו לחיוב שומרים, דאין השומר חייב בתשלומין אלא כשאבד החפץ, (עכ"פ למ"ד דחיובו הוא משעת אונסין), וה"נ הוא בחיוב אחריות הערב על החוב, אינו חייב בתשלומי החוב, אלא כשאין ביד המלוה לגבות את החוב, או דלעולם עיקר חיוב התשלומין של הערב חייל כבר בשעת ההלואה, והא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא דין בסדר הגוביינא, דתחילה גובין מן הלוה עצמו, ואח"כ גובין מן הערב.[[2]](#footnote-3)

ב] **והנה** בד' רשב"ם שכתב דלא נעשה ערב אלא ע"מ אם ימות הלוה או ימאן לבא בדין או וכו' ולא יהי' לו מה לפרוע אז יפרע מן הערב, משמע קצת, דכל עיקר חיוב הערב הוא רק כשאין ביד המלוה לגבות מן הלוה, וכל שיש ביד המלוה לגבות מן הלוה, אינו חייב לו כלל.[[3]](#footnote-4)

**אך** מאידך ממש"כ רשב"ם לקמן קע"ד א', ז"ל, וקי"ל לא יתבע מן הערב תחילה, אין נכון להטריח את הערב חנם, דילמא מפצי לי' לוה, עכ"ל, נראה להדיא דעיקר חיוב הערב בתשלומין חייל כבר בשעת ההלואה, והא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא דין בסדר הגוביינא, דאין נכון להטריח את הערב חנם וכו', וצ"ע בזה.[[4]](#footnote-5)

ג] **ובתשו'** הרשב"א ח"ב סימן כ"א נסתפק השואל בהך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אם תפס המלוה מן הערב אם מפקינן מיני', מי אמרינן מתבע הוא דלא יתבע אבל אם תפס לא מפקינן מיני', או"ד אפוקי נמי מפקינן, - ונראה מזה דס"ל דעיקר חיוב התשלומין דהערב חייל כבר בשעת ההלואה, והא דלא יתבע מן הערב תחילה הוא דין בסדר הגוביינא, וע"כ י"ל דאף דבי"ד אינם גובין מן הערב תחילה, מ"מ אם תפס המלוה לא מפקינן מיני'.

**והרשב"א** שם השיב, ז"ל, ומ"מ, אם תוך הזמן הזה תפס המלוה וכו' מן הערב ודאי מפקינן מיני', דלא יתבע דקאמר, אין לו תביעה עליו קאמר, כלומר שאינו חייב לו כלום עד שיתבע ללוה ולא ימצא לו נכסים, דלא נשתעבד לו אלא ע"ד כן, והיינו דקתני לא יפרע מן הערב, שאין לו עליו חיוב פרעון, וכיון שכן כשתפס שלא מן הדין תפס בודאי וממי שאינו חייב לפרעו עדיין תפס ואפוקי מפקינן מיני', וכגון דא לא צריכא לא טענה ולא ראי', עכ"ל, ומשמע קצת מדבריו דעיקר חיוב התשלומין דהערב הוא רק כשתבע המלוה את הלוה ולא ימצא לו נכסים, וע"כ פשיטא דקודם הזמן הזה ל"מ תפיסת הלוה.[[5]](#footnote-6)

**וכ"ה** משמעות ל' הרשב"א בסוגיין ובכ"ד, דעיקר חיוב הערב הוא רק אם לא יפרע הלוה, ובלא"ה אין הערב חייב כלל, - וכ"ה להדיא במל"מ פכ"ה ממלוה ה"ג, ז"ל, דיכול למטען הערב, אני לא נתחייבתי לפרוע לך אלא כשאינך יכול להתפרע מן הלוה, אבל כשאתה יכול להתפרע מן הלוה לא נתחייבתי לך, "נמצא דחיובו הי' על תנאי", עכ"ל.[[6]](#footnote-7)

**ב**

ד] **ונראה** דיש ללמוד לזה, ממש"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ב, ז"ל, מלוה שתבע את הלוה ולא מצא לו נכסים, אינו יכול להפרע מן הערב עד אחר ל' יום מיום שנתחייב הערב לשלם, לא יהי' כח זה פחות מן הלוה עצמו, עכ"ל.

**ובביאור** דין זה כתב המ"מ שם דאיירי כשאין לו מעות או מטלטלין, ובכה"ג נותנין לו זמן ל' יום להביא מעות, וכמש"כ הרמב"ם שם פכ"ב ה"א לענין לוה, - אך הש"ך בסימן קכ"ט סקכ"ג הוכיח דמכוון ד' הרמב"ם הוא, דכמו דהלוה אינו חייב לשלם אלא לאחר ל' יום דסתם הלואה ל' יום, ה"נ הערב שנתחייב עכשיו, הו"ל כאילו הלוהו עכשיו שאינו חייב לשלם עד ל' יום כדין סתם הלואה, עכ"ד,[[7]](#footnote-8) ועי' בחי' הגרי"ז בהל' מלוה שם שהוכיח ג"כ כפי' זה בד' הרמב"ם, ועיי"ש במש"כ להוכיח מזה בגדר הך דינא דסתם הלואה ל' יום.

ה] **והנה** אי נימא כבר בשעת ההלואה נתחייב הערב בתשלומין, ואך דמסדר הגוביינא הוא דאין נפרעין ממנו תחילה, לכאו' לא הי' לנו ליתן להערב ל' יום אחר שתבעו את הלוה, שהרי כבר נתחייב מעיקרא בתשלומין, ומה שבפועל א"א לגבות ממנו כ"ז שלא תבעו את הלוה, אינו טעם שאח"כ יתנו לו עוד ל' יום, ובע"כ מד' הרמב"ם דס"ל דעיקר דינא דלא יתבע מן הערב תחילה הוא, דעיקר חיוב התשלומין דהערב הוא רק כשא"א לגבות מן הלוה, וכ"ז שאפשר לגבות מן הלוה, אין הערב חייב בתשלומין כלל, וע"כ הוא דס"ל דנותנין לערב ל' יום משעה שנתחייב לשלם, דבשעה זו חייל עליו עיקר חיוב התשלומין, ויש בזה לדינא דסתם הלואה ל' יום,[[8]](#footnote-9) ואמנם אכתי ד' הרמב"ם מחודשים דשייך בזה דינא דסתם הלואה ל' יום, שהרי לכאו' חיוב הערב אינו חייב תשלומין מחודש בפנ"ע, אלא הוא חיוב לפרוע את חוב הלוה, וא"כ הי' מקום לומר דל"ש בזה דינא דסתם הלואה ל' יום.[[9]](#footnote-10)

**ג**

ו] **אמנם** מד' הראב"ד ודעימי' יש להוכיח שנחלקו ע"ז, דהנה כתב הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ו, ז"ל, ערב שקדם ונתן לבע"ח את חובו, ה"ז חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו וכו', בד"א וכו' אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן, או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב, אין הלוה חייב לשלם לו כלום, עכ"ל, והראב"ד שם השיג ע"ז, ז"ל, אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן, עכ"ל.

**והמ"מ** שם פירש בד' הרמב"ם, דהא דאם לא הרשהו הלוה להערב שיתן ויפרע החוב אינו חייב לשלם לו כלום, הוא בערב סתם, דכיון שהמלוה ל"ה יכול לנגשו אלא אחר העמדת הלוה בדין וזה קדם ופרעו, הרי דין הערב כדין איש אחר שפרע חובו של חבירו שאינו חייב, ועיי"ש שצידד לפרש בד' הראב"ד שנחלק ע"ז, וס"ל דאף בכה"ג שנעשה ערב מאליו ופרע מאליו, חייב הלוה לשלם לו, ול"ה כפורע חובו של חבירו דפטור.

**והריטב"א** לקמן קע"ד ב' כתב, ז"ל, ולענין ערב או קבלן שפרע קודם זמנו למלוה וכו', אומר הר"ם שגובה מן הלוה וכו', דלא מיפטר מטעמא דפורע חובו של חבירו, דהתם הוא משום דליכא על הפורע שום שעבוד אבל הכא דרמיא עלי' שעבודא ליכא למימר הכי, ואפי' הי' ערב סתם וכ"ש אם הי' קבלן, עכ"ל, והובאו דבריו בנימו"י, ומבו' שדעתו כדעת הראב"ד, דאף ערב סתם שפרע למלוה קודם שתבע את הלוה, חוזר וגובה מן הלוה, ופירש דהא דל"ה כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, הוא משום דרמיא עלי' שעבודא.[[10]](#footnote-11)

ז] **ונראה** דיש ללמוד מד' הראב"ד ודעימי', דס"ל דאף דאין נפרעין מן הערב תחילה, מ"מ עיקר חיובו של הערב בתשלומין הוא אף קודם שתבעו את הלוה, וע"כ אף דמסדר הגוביינא אין גובין ממנו כ"ז שלא תבעו את הלוה, מ"מ אם קדם הערב ופרע הוי כפורע את חוב הערבות שנשתעבד בו, ולא חשיב כפורע חובו של חבירו, - דאי נימא דכל עיקר חיובו של הערב בתשלומין הוא רק כשא"א לגבות מן הלוה, וכ"ז שאפשר לגבות מן הלוה אין הערב חייב בתשלומין כלל, הרי נמצא דכשקדם הערב ופרע, ל"ה כלל כפורע את חוב הערבות שנשעבד בו, אלא הוי כפורע חובו של חבירו, ומ"ט יהא הלוה חייב לשלם לו, וכבר עמד בכעי"ז באבהא"ז בהל' מלוה שם, עיי"ש.

ח] **אמנם** העירוני דיש לדחות בזה, דהנה הרמ"ה לקמן קע"ד ב' כתב ג"כ דהלוה חייב לשלם בכה"ג שפרע הערב קודם שתבעו את הלוה, אף שהי' ביד הערב לדחות את המלוה לגבי הלוה, ועיי"ש שהק' ע"ז דמ"ט ל"ה כפורע חובו של חבירו דפטור, וכתב לפרש, דהוא משום דלא ניח"ל להערב להשאיר את שעבוד הבע"ח עליו, והוי כמו שפרע את החוב בע"כ, ומעיקרא כשהכניס הלוה את הערב בערבות זו נשתעבד לו דכל שיפרע את הדמים למלוה, נתחייב לו בהן מעכשיו, דכיון שהכניסו הלוה בערבות זו, ניח"ל שיפרע את חובו למלוה, ונשתעבד לו מעיקרא לכך, ול"ה כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, עכ"ד.

**ולפ"ז** הרי שפיר י"ל דאף דלא נתחייב הערב בתשלומין כלל כ"ז שלא תבע המלוה את הלוה, מ"מ אם קדם ופרע למלוה חייב הלוה לשלם לו, כיון דלא ניח"ל לערב להשאיר את שעבוד הבע"ח עליו ומכח זה פרע את החוב, ועל כה"ג נשתעבד לו הלוה מעיקרא בתשלומין.

**אך** באמת למש"כ המ"מ בדעת הראב"ד דהא דחייב הלוה לשלם לערב, הוא אף כשנעשה ערב מאליו, הרי דבכה"ג ליכא כלל לטעמא דהרמ"ה, ובע"כ דהא דחייב הלוה לשלם לו בכה"ג, ול"ה כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, הוא משום דחשיב דפרע הערב את חוב הערבות, - ולפ"ז מוכח מדבריו דעיקר חיוב הערב בתשלומין, הוא אף קודם שתבע המלוה את הלוה.[[11]](#footnote-12)

ט] **ובדעת** הרמב"ם דס"ל דכל שפרע הערב קודם שהעמיד המלוה את הלוה בדין, אין הלוה חייב לשלם לו, י"ל דאזיל לטעמי' שנת' לעיל בדעתו דס"ל דעיקר חיוב התשלומין דהערב הוא רק כשא"א לגבות מן הלוה, וכ"ז שאפשר לגבות מן הלוה, אין הערב חייב בתשלומין כלל, ונמצא דכל שפרע הערב קודם שהעמיד המלוה את הלוה בדין, ל"ה כלל כפורע את חוב הערבות שנשתעבד בו, אלא הוי כפורע חובו של חבירו, וע"כ אין הלוה חייב לשלם לו, ועד"ז כתב באבהא"ז שם, עיי"ש.

**אך** באמת ד' הרמב"ם מתפרשים היטב גם אי נימא דעיקר חיוב התשלומין דהערב הוא אף קודם שתבעו את הלוה, דמ"מ י"ל דכיון דבפועל אין הערב צריך לשלם כ"ז שלא תבעו את הלוה, ע"כ אף אם קדם ופרע אין הלוה חייב לשלם לו, דכל הא דחייב הלוה לשלם לערב, הוא רק אם הי' הערב מחויב לפרוע, וזה תליא ביסוד חיוב הלוה לשלם לערב, ונחלקו בזה רבוותא, ואכמ"ל.

**ד**

י] **עוד** יש לדון בזה, דהנה כתב הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ה, ז"ל, מי שהי' ערב לחבירו במלוה ע"פ, ובא המלוה לתבוע את הערב והרי הלוה במדינת הים, אומר לו הערב הבא ראי' שלא פרעך הלוה ואני אשלם לך, עכ"ל.

**ובטעם** הך דינא דאין גובין מן הערב, מבו' בד' המ"מ שם דהוא מדינא דטענינן, וכ"כ המרדכי במכילתין סימן תרנ"ב, אך נחלקו אם הוא משום דטענינן ללוה שפרע, וממילא פטור אף הערב, או דהוא משום דטענינן לערב עצמו שפרע הלוה, ואכמ"ל.

**אך** הב"ח בסימן קכ"ט כתב לפרש בזה, ז"ל, והיינו טעמא דבערב הו"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך, שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכא דלא פרע הלוה, ושמא כבר פרע ואיני חייב לך, עכ"ל, ועיי"ש שכתב לפ"ז דבקבלן כה"ג ה"ה חייב לשלם, דכיון דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ פרע כבר הלוה, הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם.

**אמנם** מד' המ"מ והמרדכי שלא פטרוהו אלא משום דינא דטענינן, מבו' דס"ל דאף שאין הערב יודע אם פרע הלוה למלוה, לא חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי אלא כאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ כל הא דפטרינן לי' הוא רק מדינא דטענינן.

**ובקצוה"ח** סימן ל"ט סק"ה נקט בפשיטות דכל כה"ג חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, ופירש בזה, ז"ל, דהוי ערב כמו איני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב וכו', וא"כ הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב, עכ"ל, ובהגהות אמרי ברוך שם נחלק ע"ז, וכתב דחשבינן לי' כאיני יודע אם נתחייבתי, עיי"ש, ועד"ז כתב בתשו' ושב הכהן סימן מ"ב, ז"ל, כיון שנתערב א"כ חל עליו חיוב הערבות ודאי, וספק הוא שמא פרע הלוה ונפטר מהערבות או לא, עכ"ל.

יא] **ובביאור** הנידון בזה נראה, דאמנם אי נימא דכבר בשעת ההלואה נתחייב הערב בתשלומין, והא דאין נפרעין ממנו תחילה הוא מסדר הגוביינא, הרי נמצא דהא דנפטר הערב כשפרע הלוה, הוא משום דחיובו הוא לשלם את חוב הלוה, וכבר נפרע חוב זה, וע"כ ודאי דכל דמספק"ל אם פרע הלוה את חובו, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, וכ"נ מד' הקצוה"ח והושב הכהן שזהו הטעם דחשבוהו כאיני יודע אם פרעתיך.

**אך** אי נימא דעיקר חיוב התשלומין דהערב הוא רק כשא"א לגבות מן הלוה, וכ"ז שאפשר לגבות מן הלוה, אין הערב חייב בתשלומין כלל, הרי נמצא דכל שפרע הלוה את חובו, לא נתחייב הערב בתשלומין כלל, ושפיר י"ל דכל דמספק"ל אם פרע הלוה את חובו, הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי,[[12]](#footnote-13) אך אין הדבר מוכרע, ויש מקום לתלות לד"ז בטעם הא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, ואכמ"ל.

1. ואמנם נראה דלאו היינו דעיקר הערבות הויא בספק, דאינו ערב אלא החוב אלא אם יתבע את הלוה ולא יפרענו, דודאי דעיקר הערבות היא בודאי, דהוא ערב על החוב, ואך דדין הערבות הוא דכל שאין ביד המלוה לגבות את החוב מן הלוה, ה"ה חייב בתשלומין, ודמי לחיוב שומרים, דאף דאינו חייב בתשלומין אלא אם נאבד החפץ, מ"מ עיקר חיוב האחריות הוא בודאי.

   וכן נראה מהא דמדמינן לקמן קע"ד א' דין ערבות דנכסים לדין ערבות דערב, ובערבות דנכסים ודאי דעיקר שעבוד הנכסים הוא בודאי, ואך דזהו עצמו דין השעבוד דהנכסים, דהם משועבדים לפרוע את החוב אם לא יהא ביד המלוה לגבות מן הלוה עצמו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולדרך זו צ"ל, דמה שאמרו בגמ' דחיוב ערב הו"ל כאסמכתא, אף דעיקר חיובו בתשלומין הוא בודאי, הוא משום דמ"מ כיון דא"א לגבות ממנו עד שיתבע מן הערב, והוי הדבר ספק אם יהא ביד המלוה לתבוע ממנו, לא גמר ומשעבד נפשי', - והרי באמת גם לאידך גיסא דלא נתחייב הערב בתשלומין אלא כשא"א לגבות מן הערב, הרי מ"מ עיקר הערבות היא בודאי, וחיוב התשלומין הוא בתולדה מן הערבות, ואפ"ה חשבינן לה כאסמכתא, משום דלא גמר ומשעבד נפשי', כיון דאינו מתחייב מכח הערבות בתשלומין אלא אם לא יהא ביד המלוה לגבות מן הערב, וע"כ י"ל דאף אם גם חיוב התשלומין דהערב הוא חיוב ודאי, מ"מ כיון דהוא ספק אם יהא ביד המלוה לגבות ממנו, לא גמר ומשעבד נפשי'. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להוסיף, דכהך לישנא כתב רשב"ם לדעת רבה ורב יוסף דמצי למימר גברא אשלימת וכו', וכתב רשב"ם, ז"ל, הפקדתני הלוה ע"מ שאם ימות או יברח שאפרע ממוני, עכ"ל, והנה הרי לדעה זו דמצי למימר גברא אשלימת לי, ודאי דכל עיקר חיוב התשלומין דהערב הוא רק כשלא העמיד את הלוה, דאם הי' עליו חיוב גמור, מ"ט הוא נפטר כשהעמיד את הלוה, הרי לא נפרע בזה החוב, ומשמע דה"נ לפ"מ דמסקינן דשעבודו הוא ע"מ שאם ימות או ימאן לבא לדין או וכו' ולא יהי' לו מה לפרוע אז יפרע מן הערב, אין חיוב התשלומין אלא כשא"א לגבות מן הלוה, אך באמת דקדוק זה תליא בביאור דינא דרבה ורב יוסף, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם יש מקום לומר דד' רשב"ם שם הם לפרש לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה לגבי שעבוד נכסים, והתם אי"ז אלא דין קדימה בסדר הגוביינא, ועי' בזה בדברי משפט סימן ס"ו סק"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך מעיקר הדין דל"מ תפיסה, אין להוכיח כלל, דגם אם הא דלא יתבע מן הערב תחילה הוא דין בסדר הגוביינא, מ"מ מכח זה אין ביד המלוה לגבות כלל קודם שיתבע מן הערב, ואם תפס מפקינן מיני'. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם נראה דאין המכוון דחיוב ערבות היינו שחייב עצמו בתשלומי המעות, והא דאין נפרעין ממנו תחילה, הוא תנאי בעלמא, דלא חייב את עצמו רק על תנאי שיתבעו תחילה את הלוה, - אלא היינו דעיקר חיוב הערבות הוא חיוב ערבות ואחריות על החוב, ולא חייב הערב את עצמו באחריות, אלא אם יהא החוב אבוד שאין ביד המלוה לגבות מן הלוה, אך כ"ז שיש ביד המלוה לגבות מן הלוה ואין החוב אבוד, אין הערב חייב. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכ"ה להדיא בתשו' רב צמח גאון שבתשו' חמדה גנוזה סימן ל"ב ובתשו' הגאונים סימן שכ"ג, וכ"כ המאירי לקמן קע"ד ב' בשם הגאונים, - ואמנם בתשו' הגאון שם מדמה לה גם לדינא דזמן בי"ד ל' יום, ולפ"ז יתכן דאין להוכיח מזה לנידו"ד, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולפ"ז הדבר פשוט דבקבלן דנפרעין ממנו תחילה, אין נותנין לו ל' יום אלא משעת ההלואה עצמה, ובאולם המשפט ע"ד הש"ך נסתפק בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-9)
9. והנה התומים שם סק"ט תמה על דין זה, ז"ל, מ"מ דינו צ"ע, דמנ"ל להרמב"ם דין זה בלי ראי' מגמ' דיהי' נחשב גבי ערב כהלואה חדשה ויהי' בכלל סתם הלואה ל' יום, הלא מאז ומקדם כשהלוה ללוה הי' ערב משתעבד והי' אז אצלו בהלואה, ומה שייך כאן סתם הלואה ל' יום כשהוא אצל הלוה זמן רב, רק הואיל ולי"ל לשלם תובע לערב, וכי בשביל זה יהי' נחשב אצל הערב כהלואה חדשה, ד"ז לא שמענו כלל, עכ"ל, וצ"ע אם מכוון דבריו הוא דס"ל דעיקר חיוב התשלומין דהערב חייל בשעת הההלואה, וכמש"כ בתו"ד דמאז ומקדם כשהלוה ללוה הי' ערב משתעבד והי' אז אצלו בהלואה, וע"כ ל"ש בזה כלל דינא דסתם הלואה ל' יום, או דס"ל דאף אם חיוב התשלומין דהערב עצמו חייל רק כשא"א לגבות מן הלוה, מ"מ כיון דאי"ז חוב בפנ"ע, אלא חיובו הוא לפרוע את חוב הלוה שכבר הי' מעיקרא, ל"ש בזה דינא דסתם הלואה ל' יום. [↑](#footnote-ref-10)
10. והך דינא דהלוה חייב בכה"ג, הוא מבו' כן גם בד' הרא"ש, שדעתו בסימן מ' דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים מדינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, ולפ"ז הרי דממה שנחלקו לקמן קע"ד א' בדין ערב שפרע למלוה קודם שתבע את היתומים, ולחד מ"ד כל דליכא למיחש לצררי ה"ה חוזר וגובה מהן, מוכח דאף שפרע הערב קודם שתבעו את הלוה, ה"ה חוזר וגובה מן הלוה. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך בסה"ת שער ל"ה ח"א דין מ"ה ובטור סימן ק"ל פירשו דמש"כ הראב"ד דחייב הלוה לשלם לו, הוא כשנעשה ערב מדעת הלוה, ולפ"ז שפיר י"ל דטעם הא דחייב הלוה לשלם לו, הוא כמש"כ הרמ"ה, ואין להוכיח מזה לנידו"ד.

    והסה"ת והטור שם כתבו דטעם הא דחייב הלוה לשלם לו בכה"ג, הוא משום דבסתמא כיון שאמר לו ערבני כאילו הרשהו דמי, ולפי דבריהם ודאי דאין להביא מד' הראב"ד לנידו"ד, אך טעם זה דהטור אינו מתישב בד' הריטב"א, דמשמעות דבריו דהא דחייב הלוה לשלם לו, אי"ז משום דהוי כמו שהרשהו לשלם, אלא הוא משום דיש עליו שעבוד לפרוע. [↑](#footnote-ref-12)
12. והראוני בתשו' תשורת שי סימן תקי"ז שהוכיח מד' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ט', דכל דמספק"ל אם נתחייב הערב בתשלומין הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, וע"כ פטרו הרשב"א שם בגונא דאיכא ספק אם מחל לו המלוה על חיוב הערבות, ול"ד למש"כ הרשב"א בח"ו סימן ט' דלוה חייב בכה"ג, עיי"ש, וזה מתישב עם מש"נ לעיל סק"ג דמשמעות ל' הרשב"א דלא נתחייב הערב כלל בתשלומין קודם שתבע המלוה את הלוה. [↑](#footnote-ref-13)