סימן צ_ - דעת הרמב_ם בתקנת נגזל
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ועש"ק בלק י"א תמוז תשס"ט

**א**

א] כתב הרמב"ם פ"ד מגזילה הל' ז' ח', ז"ל, הי' שם שכירו או לקיטו של בעל הבית אינן נשבעין ונוטלין, ואין הנגזל יכול לישבע שהרי לא היה בביתו בשעה שנגזל ואין העדים יודעים מה נטל תחת כנפיו כדי לחייב הגזלן להחזיר, ואין משביעין את הגזלן מפני שהוא חשוד על השבועה וכו', ואפי' הודה הגזלן שגזל מקצת מחזיר המקצת שהודה בה בלבד שהרי אין בעל הבית טוענו טענת ודאי, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ם, דמן הדין הי' לחייב את הגזלן לישבע אף כשאינו מודה שגזל מקצת, ואך דאין משביעין אותו מפני שהוא חשוד.

ובטעמא דמילתא, כתב התומים סימן צ' סק"ה, דהוא משום דאיירי שהי' שם שכירו ולקיטו והוא טוענו ברי ע"פ העד, ואף אם אין ע"א מחייב שבועה בטענת שמא, מ"מ מצי לחייבו היסת עפי"ז, ועד"ז כתב בגל' הגרע"א סימן צ' ס"ו, עיי"ש מה שהוסיף בזה.

אך כבר כתב התומים שם דאי"ז מתישב בד' השו"ע סימן צ' ס"ה, שקבע דין זה בפנ"ע, ומשמע דלא קאי על גוונא דהי' שם שכירו ולקיטו.

גם עיקר מש"כ התומים והגרע"א בדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר מהני לחייב שבועת היסת, צ"ע ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ז, ז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה או צוה לי בפני עדים שיש לי אצלך מנה וכו', ה"ז פטור אף משבועת היסת וכו', עכ"ל, והראב"ד בהשגות כתב ע"ז, ז"ל, בזה איני מודה לו כי היא טענת ברי וכו', עכ"ל, וכתב המ"מ שם בדעת הרמב"ם, ז"ל, דודאי כ"ז שהוא עצמו אינו טוען יודע אני אינה טענת ברי ע"פ אחר, וכן הכריע הרמב"ן ז"ל, וכן כתב רבינו מאיר ז"ל, עכ"ל, והרי שדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר לא חשיב כטענת ברי לחייב שבועת היסת.

ובדעת התומים והגרע"א כנראה צ"ל, דרק ברי ע"פ האב לא חשיב כברי לחייב שבועת היסת, משום דהוי האב נוגע, אך ברי ע"פ אחר שאינו נוגע שפיר מהני לחייב שבועת היסת, אך בד' המ"מ מבו' דדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר ל"מ לחייב שבועת היסת, וכ"ה בש"ך סימן ע"ה סקפ"ב.[[1]](#footnote-2)

ב] והנה הי' מקום לפרש עוד בד' הרמב"ם, דהא דהי' בדין לחייב את הגזלן שבועה, הוא משום דאיכא העדאת עדים במקצת, שהרי העדים מעידים שנטל כלים.

אך אי"ז מתישב, דא"כ מהו שהוסיף הרמב"ם דאפי' הודה הגזלן שגזל מקצת מחזיר המקצת שהודה בה בלבד וכו', הרי גם בלא שהודה הגזלן שגזל מקצת, איכא העדאת עדים במקצת, ומאי רבותא טפי בשהודה במקצת מהעדאת עדים במקצת, ובע"כ דכל שלא הודה הגזלן שגזל מקצת, אין לחייבו משום העדאת עדים במקצת, והטעם בזה יתבאר בעזה"י להלן סק"?.

ומה"ט גם אין לפרש דמכוון ד' הרמב"ם דהי' הגזלן צריך לישבע שבועת ע"א, דהשכירו ולקיטו מעיד שנטל כלים אלו, וע"ז כתב הרמב"ם דאין משביעין אותו משום שהוא חשוד, והא דלא אמרי' משאיל"מ, הוא להרמב"ם לטעמי' דבשומר חשוד לא אמרי' משאיל"מ כיון שאין שכנגדו יכול לישבע, וזה מבו' בגל' הגרע"א שם, דא"כ מהו שהוסיף הרמב"ם דאפי' הודה הגזלן שגזל מקצת, הרי בלא"ה הוא חייב שבועה דאורייתא ע"פ העד, וא"כ מה מוסיף זה שהודה הגזלן במקצת, גם אי"ז מתישב למש"נ במק"א בדעת הרמב"ם דס"ל דאין ע"א מחייב שבועה בטענת שמא.

ולפ"ז הדר צ"ע ד' הרמב"ם, דמ"ט הי' מן הדין לחייב את הגזלן לישבע, אף כשאינו מודה שגזל מקצת.

ג] והנה כתב הרמב"ם שם ה"ה, ז"ל, הי' ע"א מעידו שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הן, והוא אומר לא גזלתי כלום או שאמר בחובי נטלתי, הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל, שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים, עכ"ל.

והטור סימן צ' כתב דכה"ג נשבע היסת ונפטר, וכתב הב"י שם, ז"ל, ומ"מ יש לדקדק שהרמב"ם כתב הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל ורבינו כתב נשבע היסת, ונראה לי שמה שכתב הרמב"ם שנשבע בנקיטת חפץ היינו כשטוען לא גזלתי שהוא מכחיש את העד והא קי"ל דע"א מחייבו שבועה דאורייתא, ולישני' הכי משמע הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משמע דלא קאי אלא אגזילה, דאילו לאומר בחובי נטלתיו נראה דכיון שמודה לדברי העד הו"ל מששאי"ל ומשלם וכו', ולפ"ז בין דברי רבינו שכתב בשתי החלוקות נשבע היסת, בין דברי הרמב"ם שכתב דאומר בחובי נטלתיו נפטר בשבועה צ"ע, עכ"ל, ובבדה"ב שם כתב, ז"ל, קשה דהול"ל משואיל"מ, וי"ל שאם הי' העד מעידו שכך כלים היו תחת כנפיו וזה הי' אומר בחובי נטלתים הי' כן, אבל הכא כיון שאין העד יודע מה היה תחת כנפיו אינו חייב שבועה מפני העד אלא ע"י בעה"ב שטוענו כך וכך כלים נטלת, ולפיכך נשבע היסת ונפטר וכך היה כתוב בנוסחת הרמב"ם שביד רבינו, אבל בנוסחת הרמב"ם שבידינו כתוב הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל והוא דבר תימה, ואפשר שטעמו כסברא אחרונה שכתוב בספר התרומות שאכתוב בסמוך שטעמו משום דהוי כמי שיש משכון בידו שנאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה בנקיטת חפץ, ומ"מ קשה דע"כ מיירי כשראה העד כלים תחת כנפיו אלא שאינו יודע מה הן, והו"ל מחויב שבועה להכחיש את העד ואינו יכול לישבע ומשלם, ולכן נראה לי דכיון דאפילו כשראוהו ב' עדים נכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וראוהו יוצא וכלים תחת כנפיו מן הדין היה לפטרו לגמרי, אלא שתקנו חכמים שישבע בעל הבית ויטול, א"כ כשע"א מעידו כן אין כאן מחוייב שבועה לשנאמר בו שאם אינו יכול לישבע להכחיש את העד ישלם, עכ"ל.

ולפ"ד הב"י נראה, דמש"כ הרמב"ם דכשאומר לא גזלתי כלום נשבע בנק"ח, היינו שבועת ע"א דאורייתא, ומש"כ דכשאומר בחובי נטלתי נשבע בנק"ח, הוא שבועת הנוטלין ככל הטוען על המשכון.

ואמנם צ"ע בזה, דמשמעות ל' הרמב"ם, דהשבועה שנשבע כשאומר לא גזלתי והשבועה שנשבע כשאומר בחובי נטלתי, הויא אותה שבועה, ולפי הנ"ל הרי בכה"ג שאומר לא גזלתי ה"ה נשבע שבועת ע"א דאורייתא, וכשאומר בחובי נטלתי ה"ה נשבע שבועת הנוטלין דרבנן, וגם ל' הרמב"ם דנשבע בנק"ח, מ' דאי"ז שבועה דאורייתא, אלא הוי שבועה דרבנן בנק"ח, אך בזה י"ל, למש"כ הסמ"ע שם סקי"א בל' השו"ע, דמש"כ דאומר לא גזלתי כלום, היינו דאומר דכלים שהוציא שלו הם, ונמצא דאף בכה"ג אינו נשבע שבועה דאורייתא, אלא נשבע בנק"ח כדין הטוען על המשכון.

גם בעיקר הדבר דהא דכשטוען בחובי נטלתי נשבע בנק"ח, הוא שבועת הנוטלין כדין הטוען על המשכון, צע"ק, חדא, דאי"ז מתישב לפמש"כ הר"ן דהטוען על המשכון א"צ לישבע אלא אם רוצה לגבותו, ועוד דל' הרמב"ם הוא דנשבע שלא גזל, ואם הא דנשבע הוא כדין הטוען על המשכון, הרי שבועתו היא שהלה חייב לו, וכבר דקדק הב"י בתחילת דבריו מל' הרמב"ם שכתב שנשבע שלא גזל, דקאי על גוונא קמא שאומר לא גזלתי.

וגם בעיקר הדברים צ"ע, ?היינו רק על הכלים שמעיד העד שנטל, אך על שאר הכלים אינו חייב לישבע שבועה דאורייתא, שהרי אף אם היו ב' עדים ע"ז, לא הי' בעה"ב נוטל שאר הכלים אלא בשבועה, וכה"ג אין ע"ד מחייבו שבועה,

?גם ילה"ע מל' הרמב"ם שאין העד יודע, ומ' דקאי גם על גוונא קמא, אך עיי"ש במ"מ שכתב דקאי רק על הסיפא.

גם ילה"ע דאם דעת הרמב"ם דיתכן דאיכא עפר או צרורות, א"כ אאל"פ דמכוון הרמב"ם היא על אותם הכלים?.

ד] ונ' לישב, דהנה כתב הרי"ף בפ' כל הנשבעין, ז"ל, הנגזל כיצד וכו' כיון שעדים מעידין עליו שנטל ואינן יודעין מה הוא והוא אומר לא נטלתי, ישבע בעה"ב שכך וכך נטל מביתו ונוטל וכו', ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר חדא מפני שהוא גזלן, ועוד לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים שהרי העדים מעידין עליו שנטל וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הרי"ף, דמן הדין הי' דאף שראו עדים שנטל וכו' ואיכא בזה לתקנת נגזל, שישבע הגזלן ויפטר, ואך דאין משביעין אותו מפני שהוא גזלן ומפני שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים, וע"כ הטילו את השבועה על הנגזל.

ועי' ש"ך סימן פ"ט סק"ג שכתב כן, דבכל הנשבעין ונוטלין הי' ראוי לתקנה על הנתבע כל חד וחד לפי טעמו השייך לו, ועקרוה מהנתבע ושדיוה על התובע ליטול, והביא דכ"ה בד' התוס' ב"מ דקי"ב:, ז"ל, תקנות קבועות, הא דנקט לשון רבים, משום דקאי אכל הני דנשבעין ונוטלין בפרק כל הנשבעין דשכיר ונגזל וכו', וקרי להו קבועה משום דעקרו לשבועה ממקומה וקבעוה לשכנגדו שיהא נשבע ונוטל וכו', עכ"ל, עוד הוכיח כן ממש"א בגמ' שבועות דמ"ו. דטעמא דר' יהודה דאמר עד שיהא שם מקצת הודאה, הוא משום דבדאורייתא עבדו לי' תקנתא לשכיר, ובדרבנן הוי תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי בדרבנן נמי עבדינן תקנתא, והנה הרי בנגזל ונחבל נמי פליגי ר"י ורבנן דר"י סבר דבעי' מקצת הודאה, ורבנן סברי דאפי' בכופר הכל נשעין ונוטלין, אלמא דהתם נמי טעמא דרבי יודא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ורבנן סברי דאע"פ שהיה ראוי לתקנה על הנתבעים עקרוה מהן ותיקנוה על התובעים לישבע וליטול, עכ"ד.[[2]](#footnote-3)

ה] ולפ"ז נראה במש"כ הרמב"ם דהא דכשלא הי' בעה"ב בביתו אין משביעין את הגזלן הוא מפני שהוא חשוד, אשר מבו' דמן הדין הי' לחייבו לישבע, אף בשאינו מודה שגזל מקצת, ולפמש"נ נראה דהיינו משום תקנת נגזל, דאף שלא הי' בעה"ב בביתו ואינו טוען בברי שלקח הגזלן כלים הללו, שיתכן שאחר בא ולקחם, מ"מ כיון דאיכא רגל"ד שלקח לכלים אלו, שהרי טוען בעה"ב בברי שהיו כלים אלו בביתו, ועתה אינם בביתו, והעדים מעידים שנכנס הוא ע"מ למשכנו, סגי בזה לתקן תקנת נגזל, ומן הדין הי' שישבע בעה"ב ויטול, ואך דכיון שלא הי' בביתו אינו יכול לישבע, וע"כ הי' מן הדין שיתחייב הגזלן לישבע, ואך דכיון שהוא חשוד אין משביעין אותו.

וסמך לזה יש להביא מל' הרמב"ם שכתב, דאין הנגזל יכול לישבע שהרי לא היה בביתו בשעה שנגזל, ומ' דאף שלא הי' בביתו ואינו טוען ברי, כל הא דאינו נשבע ונוטל, הוא רק משום שאינו יכול לישבע, ולא משום דבכה"ג שאינו טוען ברי ליכא כלל לתקנת נגזל, וא"כ שפיר י"ל כמש"נ, דע"כ הי' מן הדין שישבע הגזלן.

וגדולה מזו מצינו בד' המאירי בשבועות דמ"ו: בשם גאוני ספרד, דאף אם לא הי' בעה"ב בביתו יכול לישבע שכך וכך כלים חסרים מביתו ונוטל, עיי"ש, והרי להדיא דאף שאינו טוען בברי שלקחם הגזלן, מ"מ סגי ברגל"ד זה לתקנת נגזל, וסגי שישבע ע"ז גופא.

ו] וי"ל דמקור ד' הרמב"ם להך מילתא, דאף שלא הי' הנגזל בביתו סגי בטענתו לתקנת נגזל, וכל הא דאינו נוטל הוא משום שאינו יכול לישבע, אשר מכח זה הי' בדין דישבע הגזלן, אלמלי הא דהוא חשוד, הוא מדינא דאפי' שומר ואשתו של שומר נשבעין, וי"ל בדעת הרמב"ם דכ"ז הוא משום דסגי בטענת בעה"ב לתקנת נגזל, ואך שאינו יכול לישבע, ונתחדש דסגי בשבועת השומר ואשתו של שומר, אך אילו ל"ה סגי בטענת בעה"ב לתקנת נגזל, י"ל דל"ה מהני טענת השומר שמכח זה יהא לתקנת נגזל.

ונפ"מ רבתא בזה, דלפ"ז כל דינא דאפי' שומר נשבע ונוטל, הוא רק בגוונא דבעה"ב יודע כמה כלים היו בבית, דאיכא רגל"ד שנטלם גזלן זה, וע"כ סגי בטענתו לתקנת נגזל, אך בגוונא דאין בעה"ב יודע כמה כלים היו בבית, לא יהא לדינא דשומר נשבע ונוטל, אך זה חידוש רב שלא נתפרש, וצ"ע.

ובד' המאירי בשבועות דמ"ו: בשם גאוני ספרד מצינו להיפך, דכל הא דכשלא הי' בעה"ב בביתו אינו נוטל, הוא רק בשלא הי' בעה"ב בקי בכליו, דאל"כ מצי לישבע שכך וכך כלים חסרים מביתו, וסגי בשבועה זו, ולפ"ז הרי מבו' דאף בכה"ג נשבעין שומר ואשתו של שומר ונוטלין.

ז] ולפ"ז נ' במש"כ הרמב"ם דאם הי' ע"א מעידו שנכנס ונטל כלים וכו' והוא אומר לא גזלתי כלום או שאמר בחובי נטלתי, ה"ז נשבע בנק"ח, ונראה דהא דהוא נשבע בנק"ח, הוא שבועת המשנה מתקנת נגזל.

והטעם בזה, דאף דכד איכא ב' עדים נשבע הנגזל ונוטל, מ"מ כיון דכ"ז הוא משום דאין הגזלן יכול לישבע וע"כ הטילו השבועה על הנגזל, הרי דכ"ז הוא בשהוחזק גזלן בב' עדים, אך בדאיכא ע"א שגזל ולא הוחזק גזלן בב' עדים, יכול הגזלן לישבע, וע"כ הוי הדין דהוא נשבע בנק"ח ונפטר.

ולפ"ז נ', דע"כ גם כשאומר בחובי נטלתי, לא אמרי' דמכח דין משאיל"מ ישבע הנגזל ויטול, דהגם דבעלמא אמרי' משאיל"מ ומתחייב ממון ע"פ העד, מ"מ נ' דלא סגי בזה להחזיקו כגזלן, והרי כתב הרשב"א דאף לדין הוחזק כפרן, לא סגי בע"א, אף כד איכא לדינא דמשאיל"מ, וכ"ש דלהחזיקו לגזלן שאינו יכול לישבע, ל"מ דינא דמשאיל"מ, וע"כ הגם שנאמן העד שנטל כלים ואינו נאמן לומר שנטלם בחובו, ומן הדין שיהא בזה לתקנת נגזל, מ"מ ליכא בזה להך דינא דעקרו להשבועה מהגזלן ושדיוה על הנגזל, דכל הא דעקרוה מן הגזלן, הוא משום שאינו יכול לישבע שחשוד הוא, אך במעיד ע"א שאינו מוחזק גזלן ע"פ עדותו, לא עקרוה להשבועה מן הגזלן, אלא מכח תקנת נגזל נשבע הגזלן ונפטר.

וה"נ הוא כשטוען לא נטלתי, דהוא נשבע שבועת המשנה ונפטר, ול"ב לישבע שבועה דאורייתא, שהרי גם לפי עדות העד הוי דינו שהוא נשבע שבועת המשנה ונפטר, וע"כ אינו צריך לישבע להכחיש את העד, אלא סגי לו לישבע שבועת המשנה, דיותר מזה אינו מחויב גם לפי עדות העד, וא"ש היטב ד' הרמב"ם.[[3]](#footnote-4)

ח] ואמנם קשיא ע"ז, דאם גם לפי עדות העד אין הנתבע מחויב אלא שבועה, מ"ט עדותו מחייבת שבועה ע"ז, הרי אי"ז כפירת ממון, ואין ע"א מחייב שבועה אלא על כפירת ממון.

אך י"ל בזה, דהנה הראשונים בב"מ די"ז. הביאו דעת רה"ג, בדינא דמי שנתחייב שבועה בבי"ד ויצא מבי"ד ואמר נשבעתי נאמן, דאם מתחילה הי' מחויב שבועת ה"ה נאמן ואין לבע"ד להשביעו, אך אם הי' מחויב שבועת התורה, צריך לישבע היסת.

ובחי' הרמב"ן שם הביא דיש מי שאומר שהוא נאמן לגמרי, שלא תיקנו שבועת היסת אלא בכפירת ממון אבל לא בכפירת שבועה, וכתב הרמב"ן ע"ז, ז"ל, ומסתברא שהטוען על חברו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטוענו מנה לי בידך או השבע והפטר, וזה שאמר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי זה כופר בכל וראוי להיסת, אלא שכבר הורה הגאון ז"ל בהיסת שאין מחמירין בה להשביעו היסת עלי' וכו' אבל בשבועת התורה נשבע היסת דהוה ליה כופר בכל כמו שפירשתי, עכ"ל.

וביאור ד' הרמב"ן, דכיון דדינא דשבועה הוא דאם אינו נשבע הוא מחויב לשלם, ע"כ כשאומר נשבעתי והלה טוען שלא נשבע, חשיב זה כפירת ממון, שהרי הלה תובעו שהוא חייב לשלם לו אם אינו נשבע, וע"כ הוא נשבע היסת ע"ז, ומן הדין הי' לחייבו היסת, גם בשהי' חייב שבועת היסת ואומר נשבעתי, ואך דבזה חידש רה"ג דא"צ לישבע כלל דתקנתא לתקנתא לא עבדינן.

ולפ"ז נמצא, דהך דינא דרה"ג דהאומר נשבעתי נשבע שבועת היסת, אי"ז דין מסוים בשבועת היסת, וכמש"כ בקצוה"ח סימן פ"ז וסימן צ"א דשאני שבועת היסת דנשבעין אף על דבר שאין גופו ממון, אלא הוא אף בשבועת התורה, דכל שמעיד עליו ע"א שהוא חייב שבועה אף אם מעיד שהוא חייב שבועת היסת, ה"ה מתחייב שבועה ע"ז, דלא חשיב זה ככפירת שבועה אלא ככפירת ממון, כיון דאם אינו נשבע הוא חייב לשלם, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן ע"ה בדין שבועה בדבר הגורל"מ.

ולפ"ז ניחא ד' הרמב"ם, דע"כ כל שמעיד ע"א שנכנס לביתו חבירו ונטל כלים, ה"ה נשבע בנק"ח, דהגם דגם לפי עדות העד דינו הוא שהוא נשבע ונפטר, מ"מ שפיר מהניא עדותו לחייבו שבועה, ואך דמ"מ א"צ לישבע שבועה דאורייתא וסגי לי' לישבע בנק"ח, דיותר מזה אינו מחויב גם לפי עדות העד, וכמש"נ.

ט] ואמנם אכתי יש לדון בזה, דהגם דאינו מוחזק בגזלן ע"פ העד, וע"כ גם לפי עדות העד הוי דינו דהוא נשבע ונפטר, וע"כ חשיב זה ככפירת ממון לחייב עלי' שבועה, מ"מ כיון דאם האמת היא כדברי העד, הוי דינו דנשבע הנגזל ונוטל, א"כ בדין שלא יחייב העד שבועה ע"ז, שהרי כתב הרמ"ה דאין ע"א מחייב שבועה במקום שגם לפי עדות העד אין התובע נוטל אלא בשבועה, גם הר"ן כתב בשם הרא"ה, דאם כופר בעה"ב שלא אמר לחנוני ליתן לפועלים, אינו נשבע ע"ז, דאי"ז כפירת ממון, כיון דגם אם אמר לו ליתן לפועלים אינו נוטל אלא בשבועה ומי יימר דמשתבע.

והנה אמנם יש לדון בזה, דמ"מ אחר שאין העד נאמן כלל להחזיקו בגזלן, והוי הדין דגם אם תתקבל עדות העד לגבי שבועה, לא תועיל עדותו אלא על הך דינא דהגזלן מחויב לישבע, דלהך דינא דנשבע הנגזל ונוטל, ל"מ עדות העד כלל, כיון דלא מהניא עדותו להחזיק בגזלן, י"ל דע"כ כיון דעל הך מילתא שפיר מהניא עדות העד לחייב שבועה, דחשיב זה ככפירת ממון, וכמש"נ עפי"ד הרמב"ן, לא איכפת לן במה שאם האמת כדברי העד הי' הדין שישבע הנגזל ויטול, וצ"ע בזה.

י] אך לקושטא דמילתא נראה, דהרמב"ם לא ס"ל להך דינא דהרמ"ה, ומקור לזה נראה ממש"כ הרמב"ם פי"א משכירות ה"ו בדין שכיר ששכרו שלא בעדים, ז"ל, היה לו ע"א ששכרו אינו מועיל לו כלום, עכ"ל, וכתב המ"מ שם, ז"ל, דין זה לא נתבאר בגמרא בבירור, ומ"מ נכון הוא, דאם איתא דע"א סגי, ל"ה אומרים בגמרא שכרו בעדים, ועוד שזה מן הדין אפילו כששכרו בעדים לא היה לו לשכיר ליטול בשבועה אלא מן התקנה ובע"א לא מצינו שהתקינו, גם הרב רבינו מאיר ז"ל כתב כן דבע"א אין השכיר נשבע ונוטל, אלא שאמר שחזרה שבועת בעה"ב מהיסת לשבועה חמורה כעין של תורה, ונתן טעם לדבר דכיון שהטעם הוא כששכרו שלא בעדים מדין מיגו שיכול לומר לא שכרתיך, כשיש ע"א שאם היה אומר לא שכרתיך היה נשבע מדין תורה, כשאומר שכרתיך ונתתי לך שכרך נשבע מתקנת חכמים כעין של תורה, ולדברי רבינו שכתב שאין ע"א כלום, י"ל דכיון שאין שם עדים גמורים חזר הדין לדין תורה ואין שם תקנה בשכיר יום יותר משאר תובעים, עכ"ל.

וצ"ע דמנלי' להרמב"ם הך מילתא דכל שיש ע"א ששכרו א"צ בעה"ב לישבע בנק"ח, אף שכל נאמנותו הוא במיגו דלא שכרתיך מעולם, אשר מה"ט דעת הרמ"ה דנשבע שבועה חמורה כעין של תורה, וממש"א בגמ' דלא שנו אלא ששכרו "בעדים", הרי אין ללמוד אלא דאם שכרו בע"א אין השכיר נשבע ונוטל, אך שפיר י"ל דבכה"ג נשבע בעה"ב ונפטר, ומהיכ"ת נימא שהוא פטור בלא שבועה.

וצ"ל בזה, דהנה הא דס"ל להרמ"ה דבשכרו בע"א נשבע בעה"ב בנק"ח, ול"ה כנסכא דר"א, דכל שאינו יכול לישבע להכחיש את העד אמרי' משאיל"מ, כתבו האחרונים בסימן פ"ט, דהוא משום דכל שטוען שפרע את שכרו, אשר נמצא דגם לפי עדות העד אין השכיר נוטל אלא בשבועה, ליכא בזה לדינא דנסכא דר"א, וכמש"כ הרמ"ה שהביא הטור בסימן ע"ה דגבי שבועה דע"א היכא שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע, אי איכא חד סהדא נמי לא מחוייב שבועה הוא.

ולפ"ז נ', דהרמב"ם פליג על הך דינא דהרמ"ה, וס"ל דאף במקום שאין השנים מחייבים אותו ממון אלא ע"י שבועת התובע, איכא בזה לדינא דמשאיל"מ, והוי כמו אם היו ב' עדים מעידים שנשבע התובע ונוטל, וע"כ זהו שלמד הרמב"ם ממש"א דלא שנו אלא ששכרו בעדים, דאם שכרו בע"א אינו מחויב שבועה כלל, אף שאינו נאמן אלא במיגו דלא שכרתיך, דאם הי' מחויב שבועה, הי' בזה לדינא דמשאיל"מ, והי' השכיר נשבע ונוטל.

עוד מקור לזה מצינו, ממש"כ הרמב"ם ?לגבי חנוני, אך לפ"ד הפרישה והנתיה"מ דב' דינים הם, אין להביא משם?.

ולפ"ז שפיר ניחא הא דאם מעיד העד שנכנס לבית חבירו ונטל כלים, הוא מחייבו שבועה, דהגם דאף אם האמת היא כדברי העד אין הנגזל נוטל אלא בשבועה, מ"מ שפיר מחייב העד שבועה, דהרמב"ם לית לי' לדינא דהרמ"ה, וכמש"נ.

יא] וצריך להוסיף עוד בזה, צריך לפרש ד' הרמב"ם היאך הם מתישבים עם דעתו דאף במקום דאין שכיר יכול לישבע אין בעה"ב, נשבע, אך י"ל דהתם הוא משום דטרוד בפועליו, וזה ניחא עם מש"כ האולם המשפט שאינו יכול להשביעו אפי' היסת?

**ב**

יב] בעיקר מש"נ דמשום עיקר תקנת נגזל, הי' בדין דישבע הגזלן ויפטר, ואך דכיון דהוא גזלן עקרוה רבנן להשבועה מיני' ושדיוה אבעה"ב, וע"כ הוא דנשבע הנגזל ונוטל, יש להוסיף בזה דברים.

דהנה משמעות ד' הרא"ש בפ' הכונס סימן ט"ז, דהא דעשו תקנת נגזל בפיקדון, הוא רק כשאין הנפקד יודע, עיי"ש, וכ"כ בדעתו בטור סימן צ'.

והנה בפשוטו הי' נ' הטעם בזה, דהגם דבגזלן קנסוהו חכמים שישבע הנגזל ויטול אף כשהוא טוען ברי, מ"מ בנפקד דאין כ"כ מקום לקנסו, לא תיקנו שישבע התובע ויטול, אלא כשהנפקד עצמו אינו טוען בברי שאינו חייב.

אך בל' הרא"ש נ' טעם אחר בזה, ז"ל, ותימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד, בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן, וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילו השבועה על הניזק, וגם אין המבעיר יכול לידע מה היה לניזק בבית, וכן במסור הטילו השבועה על הנמסר שישבע ויטול ולא על המסור שעשה עבירה, אבל במפקיד "למה הטילו השבועה על המפקיד" וכו' עכ"ל.

ונ' להדיא בל' הרא"ש, דעיקר הא דקשיא לי' ע"ד הירושלמי, הוא מ"ט הטילו את השבועה על המפקיד, ולא ישבע הנפקד ויפטר, וזהו שכתב דבשלמא בגזלן ובאש ובמסור ניחא הא דעשו תקנה שישבע התובע ויטול, מפני שהוא גזלן ומוסר, וגם באש משום שפשע בשמירת אשו (ואף שאינו נפסל לשבועה, מ"מ ראוי טפי שישבע הניזק), או משום שאינו יכול לידע מה הי' לניזק בבית ואינו יכול לישבע, אך בנפקד שלא עשה עבירה והוא יכול לישבע, בדין דישבע הנפקד ויפטר, ומ"ט הטילו את השבועה על המפקיד.

ולפ"ז פשוט דזהו שחילק הרא"ש במסקנתו דתקנת נגזל בפיקדון היא רק כשטוען הנפקד שמא, דהגם דעיקר תקנת נגזל היא גם כשטוען ברי, מ"מ בנפקד שטוען ברי והוא יכול לישבע, לא הטילו את השבועה על הנפקד, ורק כשטוען שמא ואינו יכול לישבע, הוא דהטילו את השבועה על הנפקד.

ונפ"מ בזה, דאף דס"ל להרא"ש דכשטוען הנפקד ברי ליכא לתקנת נגזל, היינו רק דכה"ג אין המפקיד נשבע ונוטל, אך מ"מ איכא שבועת המשנה על הנפקד, שהרי עיקר תקנת נגזל בפיקדון, היא אף בשטוען ברי, ואך דכשטוען ברי לא הטילו את השבועה על המפקיד, אלא היא מוטלת על הנפקד.

ויל"ד עוד נפ"מ בזה, דבגוונא שאין הנפקד יכול לישבע שהוא חשוד על השבועה, י"ל דיהא המפקיד נשבע ונוטל אף בשטוען הנפקד ברי, דכיון דעיקר תקנת נגזל בפיקדון היא אף בשטוען הנפקד ברי, ואך דכה"ג לא הטילו את השבועה על המפקיד כיון שהנפקד יכול לישבע, הרי דאם הנפקד חשוד ואינו יכול לישבע, דמי להיכא דטוען הנפקד שמא דהמפקיד נשבע ונוטל, אך אי"ז מוכרע, די"ל דכיון דבאופן הרגיל כשטוען הנפקד ברי הוא יכול לישבע, לא הטילו חכמים את השבועה בכה"ג על המפקיד, אף בגוונא שאין הנפקד יכול לישבע.

יג] אמנם מד' הש"ך נ' ללמוד דבהני דלא עשו תקנת נגזל כשטוען ברי, אי"ז משום שהנתבע יכול לישבע, אלא הוא משום דרק בגזלן קנסוהו והאמינו את הנגזל אף כשטוען הגזלן ברי, אך בשאינו גזלן, לא עשו תקנת נגזל להאמין את התובע, אלא כשאין הנתבע טוען ברי.

ויש ללמוד כן ממש"כ הש"ך בסימן תי"ח סק"ז בדעת הרא"ש, דגם הא דעשו תקנת נגזל באשו היא רק כשהמבעיר טוען שמא, ז"ל, וכן מוכח להדיא בהרא"ש פרק הכונס וז"ל ואין נראה לר"י דמשמע בבעיא דומיא דטמון באש שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק, והכי מסתבר טפי לדמות בעיא זו לטמון באש מלדמותו לנגזל דהא טמון לא מדמינן לנגזל, אע"ג דקאמר עשו תקנת נגזל באשו עכ"ל וכו', דה"ק דהא טמון לא אשכחן דמדמינן לנגזל היכא דהמבעיר טוען ברי, וכ"כ עוד הרא"ש בס"פ הכונס וז"ל ותימא למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו וגם אין המבעיר יכול לידע מה הי' לניזק בבית וכו', עכ"ל.

והנה אי נימא דהטעם לומר דלא עשו תקנת נגזל כשטוען המזיק ברי, הוא משום שהמזיק יכול לישבע וע"כ לא הטילו השבועה על הניזק, הרי נמצא דהך דינא אם עשו תקנת נגזל באשו כשטוען המזיק ברי, תליא בב' טעמי הרא"ש מ"ט הטילו באש את השבועה על הניזק, דלטעמא קמא דהוא משום שפשע בשמירת אשו, והיינו דהגם דאינו נפסל בזה לשבועה, מ"מ ראוי טפי להטיל את השבועה על הניזק, יהא דין תקנת נגזל באשו אף כשטוען המזיק ברי, ולטעמא בתרא דהוא משום דאין המבעיר יכול לידע, ל"ה תקנת נגזל באשו אלא כשהמבעיר טוען שמא,[[4]](#footnote-5) גם יתכן דב' הטעמים אמת, ותקנת נגזל באשו הויא אף כשטוען ברי.

וקצת סמך לזה יש להביא מד' הטור, שכתב בסימן צ' בדין תקנת נגזל בפיקדון, דיראה מד' הרא"ש שאינו מסכים לדברי הגאונים אלא כשהנפקד טוען שמא אבל אם טוען ברי לא, והרי דלא פסיקא לי' ד"ז בדעת הרא"ש, ואם אף באשו לא עשו תקנת נגזל בשטוען ברי, הרי דכ"ש דבפיקדון לא עשו תקנת נגזל כשטוען ברי, גם ילה"ע דמ"ט לא הביא הטור לדין זה דלא עשו תקנת נגזל כשטוען ברי, אלא בדין תקנת נגזל בפיקדון ולא בדין תקנת נגזל באש שהביא לעיל מינה, וקצת מ' מזה שדעתו דעשו תקנת נגזל באש אף כשהמבעיר טוען ברי.

אך ממש"כ הש"ך דדעת הרא"ש דתקנת נגזל באשו היא רק כשטוען המזיק שמא, ולא תלה לה בב' טעמי הרא"ש, יש ללמוד דס"ל דהא דלא תיקנו רק בשטוען שמא, אי"ז משום דכשטוען ברי יכול המבעיר לישבע, שהרי בטעמא קמא כתב הרא"ש דהטילו השבועה על שכנגדו משום שפשע בשמירת אשו, וה"ט הוא אף כשטוען המבעיר ברי, אלא הוא משום דבאשו לא החמירו כנגזל, ולא תיקנו בזה שישבע הניזק ויטול אלא כשהמבעיר עצמו אינו טוען בברי שאינו חייב.[[5]](#footnote-6)

וכן נ' גם ממש"כ הש"ך סימן שפ"ח סק"א בתקנת נגזל במזיק, דאם המזיק יודע מה הזיק ומכחישו אין הניזק נשבע ונוטל, ואי נימא דהמזיק ממון חבירו בידים נפסל לעדות ולשבועה, עי' גליון הגרע"א סימן צ"ב שהביא כן בשם המרדכי, הרי מבו' להדיא דאף במקום שאין הנתבע יכול לישבע, מ"מ לא עשו תקנת נגזל בשטוען ברי, אך אי"ז מוכרע, די"ל דהש"ך ס"ל כמש"כ היש"ש פ' הכונס סימן ל' דלא מצינו דהמזיק ממון חבירו פסול לעדות, (והש"ך בסימן תי"ח סק"ז הביא ד' היש"ש שם, אך לא הביא תיבות אלו).

יד] וע"ד מש"נ בדעת הרא"ש, מצינו גם בד' הראב"ד בב"ק דס"ב., שפירש במש"א דלר' יהודה עשו תקנת נגזל, ז"ל, דלדעת רבנן לא איצטריכו למימר שעשו בו תקנת נגזל וכו' דמדליק בתוך של חבירו הוא גופיה גזלן הוא ושכנגדו נשבע ונוטל, ולר' יהודה הוא דאצטריך דאע"ג דלא הוי גזלן גמור אלא פושע בממון חבירו הוא כגזלן דמי ושכנגדו נשבע ונוטל, ולאו משום דחשיד אשבועתא אלא משום דהאי אפשר ליה למידע והאי לא אפשר ליה וכו', ודוקא על הטמון אבל על הגלוי אי טעין האיך טענת בריא משתבע ומיפטר משום דלאו גזלן גמור הוא וכו' עכ"ל. ועד"ז כתב הראב"ד בהשגות הרי"ף שם.

ובחי' הרשב"א שם תמה ע"ד הראב"ד, ז"ל, ולולי שאמרה הרב ז"ל הייתי אומר דאפילו בגלוי, וכ"ש הוא דאם האמינוהו בטמון שאין ברי שלו כ"כ חזק שבוטח בעצמו לומר כו"כ הי' טמון בתוכו מפני שלא ידע בו חברו, במעיז ואומר כו"כ הי' בו ואתה ידעת לא כ"ש שהברי שלו יותר חזק, שאלולא כן לא הי' מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו, ועוד שהרי עשו בו תקנה כנגזל ותקנת נגזל בטוען הגזלן ברי הוא וכו', עכ"ל.

ונ' בישוב ד' הראב"ד, דהא דלא עשו תקנת נגזל באשו בגלוי, לאו היינו משום דכה"ג אין ראוי להאמין כ"כ את הניזק משום שהמבעיר מכחישו בברי, דודאי תקנת נגזל באשו הויא כתקנת נגזל עצמה דהיא אף בשטוען ברי, אלא הא דלא עשו תקנת נגזל באשו בגלוי, היינו משום דכל הא דמתקנת נגזל שהנגזל נשבע ונוטל ואין הגזלן נשבע ונפטר, הוא משום דאין הגזלן יכול לישבע דחשוד הוא, ולא מיבעיא לפ"ד הראב"ד בהשגות ספ"ג מגזילה דתקנת נגזל היא בגוונא שנעשה חשוד מן הדין, עיי"ש, אלא אף אם אינו חשוד מן הדין, מ"מ כיון שאין ראוי להאמינו כ"כ בשבועתו, הטילו את השבועה על הנגזל, ומשא"כ באש שאינו חשוד על השבועה, לא הטילו את השבועה על הניזק, אלא ישבע המבעיר ויפטר, ואף בגוונא שלא יהא עליו שבועת מודה במקצת, יהא חייב לישבע שבועת המשנה מתקנת נגזל, ורק בטמון שאין המבעיר יודע ואינו יכול לישבע, הוא שהטילו את השבועה על הניזק.

וזהו מש"כ הראב"ד דלאו משום דחשיד אשבועתא אלא משום דהאי אפשר לי' למידע והאי לא אפשר לי' וכו', ודוקא על הטמון אבל על הגלוי אי טעין האיך טענת בריא "משתבע ומיפטר" משום דלאו גזלן גמור הוא וכו', עכ"ל, והיינו דבגזלן הא דהנגזל נשבע, הוא משום שאין הגזלן יכול לישבע שחשוד הוא, ובמדליק בתוך שלו הא דהניזק נשבע, הוא משום שאין המבעיר יכול לישבע כיון שאינו יודע.

וזהו מה שחילק הראב"ד, דבמדליק בתוך של חבירו דהוי כגזלן והוא חשוד על השבועה, הרי דאף אם טוען המבעיר ברי שלא היו כלים אלו, מ"מ כיון שאינו יכול לישבע, הטילו את השבועה על הניזק וישבע ויטול, וגם אי נימא דמבעיר בתוך של חבירו אינו נפסל לשבועה, מ"מ כיון דדמי לגזלן ואין ראוי להאמינו, הטילו את השבועה על הניזק, ומשא"כ במדליק בתוך שלו דאינו חשוד על השבועה, הרי דכל שטוען המבעיר ברי והוא יכול לישבע, לא הטילו את השבועה על הניזק, אלא ישבע המזיק ויפטר.

וכן נ' בפי' ר"י מלוניל בב"ק שם, ז"ל, וא"ת לימא אליבא דרבנן נמי במדליק לתוך של חבירו וכו' י"ל כה"ג פשיטא דהיינו נגזל גמור וכו' אבל אליבא דרבי יהודה דמיירי דמדליק בהדליק בתוך שלו הו"א דלא עשו בו תקנת נגזל, דהא ל"ד לנגזל שהרי לא נכנס לתוך של חבירו, אפ"ה עשו תקנת נגזל בו "שהרי אין המבעיר יכול לישבע" שלא היו שם כלים או אלא כלים כך וכך שהרי אינו יודע בהם כלל עכ"ל, והרי דהא דלא עשו תקנת נגזל במדליק בתוך שלו, לאו היינו דליכא בזה לעיקר תקנת נגזל, אלא ליכא בזה להא דהטילו השבועה על הנגזל, כיון דהמבעיר יכול לישבע, וע"כ ישבע המבעיר ויפטר.

?ז"ל ההשלמה בב"ק שם, והוי יודע כי מדליק בתוך שלו אינו חשוד על השבועה, אבל מדליק בתוך של חבירו במזיד הו"ל חשוד וכו', ואם הוא מודה על הגדיש ועל הטמון אומר איני יודע, שכנגדו נמי נשבע ונוטל, ואם איכא מאן דסליק אדעתי' דבלא שבועה נמי שקיל ניזק דהו"ל כנ' ידענא ונ' לא ידענא ומשאיל"מ, ל"ד להתם דהתם ריע טענתי' דהו"ל למידע, הכא לא ריע טענתי' דל"ה למידע, להכי לא איצטריך למימר לרבנן עשו תקנת נגזל באשו וכדפרישנא, אבל המדליק בתוך שלו שלא הזיק בידים אלא פשע, לאו חשוד הוא, ואמטו להכי איצטריך למימר עשו תקנת נגזל באשו, וטעמא דמילתא שהניזק אפשר לי' למידע והמזיק לא אפשר לי' למידע, עכ"ל.

ועיי"ש בדבריו לעיל מינה שנראה דהך דינא דכל דהוי חשוד נשבע שכנגדו ונוטל, אי"ז מתקנת נגזל, אלא הוא משום דאינו יכול לישבע, ואך דכיון דל"ה לי' למידע, ע"כ אין שכנגדו נוטל בלא שבועה, וצ"ע שם.

עי' עוד בדבריו שכתב דכ"ז הוא כשיש עדים או שמודה, אבל בלא זה אינו נשבע ונוטל, והוכיח כן מסוגיא דר"פ הפרה ודס"פ המניח, ופירש דהתם כיון דטענו חטים והודה לו בשעורים, דמי לאינו מודה, וע"כ לי"ב לתקנת נגזל.

וצ"ע דאכתי תיקשי בשור שנגח את הפרה ומספק"ל אם קודם שנגחה ילדה או אחר שנגחה ילדה, דהתם ודאי הזיק את הפרה ומספק"ל אם הזיק גם את הולד, ומזה הוכיח תור"פ דבנזקי ממונו לא עשו תקנת נגזל, אך לדעת ההשלמה שלא חילק בזה תיקשי.

בד' הרמב"ם שהובא בהלכה ה', צ"ע מ"ט ליכא העדאת עדים, שהרי סיים הרמב"ם דאפי' הוא מודה במקצת משום דליכא טענת ברי, ומבו' דברישא ל"ב לטעם זה, ולכאו' הרי מחויב מדין העדאת עדים, ואין לומר דאיירי בדהוי הילך וכד' לח"מ, דא"כ גם לי"ב שבועת מודה במקצת.

ובע"כ מזה חד מתלת, או דלא חשיב כהעדאת עדים משום דיתכן דלקח עפר או צרורות, וכד' הרי"מ, או משום דיתכן דשלו הוא וכמש"נ בדעת הגר"א, ולפ"ז כל הא דלי"ב העדאת עדים הוא רק בטוען שלי הוא, ולא בטוען לא נטלתי, או משום דהעדים אין מחייבין אותו ממון כלל, דהוי כטענו חטים והודה לו בשעורים, וכמש"כ השער משפט, אך כתב שם דכ"ז הוא לדעת הטור ולא לדעת הרמב"ם, דלדעתו כה"ג לא חשיב כטענו חטים והודה לו בשעורים, עיי"ש.

*וכ"נ בפסקי הרי"ד בשבועות שכתב שמפני שנכנס למשכנו שלא ברשות ונהיה גזלן מאמינים לבעה"ב בשבועתו, כלומר שמטעם זה נשבע הבעה"ב ולא הגזלן.*

*ועל דברי הראב"ד הנ"ל שבמדליק בשל חבירו פשיטא שעשו תקנ"ג גם בברי דהוי כגזלן ממש, ובגמ' מיירי במדליק בשלו, דבזה אם הוא ברי יכול לישבע וליטול ולכן בעו בגמ' רק על הטמון לר"י שהוא טוען שמא, הרשב"א חולק דדמי לנגזל וגם בברי נשבע התובע גם במדליק בשלו ועד"ז כתב הרמב"ן במלחמות.*

*ומכל זה נראה שתקנו באשו בין בברי ובין בשמא, והנדון רק* ***מי*** *נשבע.*

*ור' רפאל אמר שלפי דבריו הנ"ל יל"פ דמה"ט כתב הראב"ד דבמדליק בשל חבירו פשיטא שתקנו שהשבועה תהיה על הנגזל דהוי כגזלן ממש, דכוונתו דכה"ג המזיק הוא חשוד על השבועה ולכן נשבע הניזק דומיא דגזלן ממש, משא"כ במדליק בשלו. (ועי' לעיל הערה 1).*

**ג**

] בקצוה"ח סימן תי"ח הק' ע"ד היש"ש והש"ך דלא עשו תקנת נגזל באש אלא בשטוען המזיק שמא, ז"ל, ז"ל, וקשה בהא דאמרו סוף פרק הכונס לר' יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באש, וכיון דלר"י אפי' בנגזל לא עשו תקנה אלא עד שיהא מודה במקצת ואי בטוען שמא תיפוק ליה דהו"ל משואיל"מ כיון דע"כ מיירי במודה במקצת, ואי מיירי באומר הילך א"כ תו ליכא מודה במקצת ור"י ס"ל בכולן עד שיהיה שם מודה במקצת, ולפמ"ש תוס' ר"פ הפרה דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך ניחא. אלא דא"כ מודה במקצת מאי אהני כיון דליכא בזה שום שבועה כיון דלא הו"ל למידע ור"י דבעי מודה במקצת היינו כי היכי דלחייב שבועת התורה ואז שקלוה מגזלן ורמי אנגזל, אבל היכא דליכא שום שבועת התורה מודה במקצת מה אהני, עכ"ל.

והנה במש"כ הקצוה"ח בפשיטות, דאם לא אמרי' משאיל"מ משום דל"ה לי' למידע, לא חשיב כמודה במקצת להך דינא דכל שהודה במקצת נשבע הניזק ונוטל, יש מקום לדון בזה, דזה תליא ביסוד הדין דלא אמרי' משאיל"מ בדלא הו"ל למידע, דאם הוא משום דכל דלא הו"ל למידע לא נתחייב שבועה, ל"ש למימר בזה דשקלוה מהמזיק ורמי אניזק, כיון שלא הי' הגזלן מחויב שבועה כלל, אך אי נימא דאף בדלא הו"ל למידע ה"ה מחויב שבועה, ואך דאינו מתחייב בתשלומין מכח הא דאינו יכול לישבע, שפיר י"ל דשקלוה להשבועה מהמזיק ורמי אניזק.[[6]](#footnote-7)

עוד ילה"ע בזה, דהנה התם רב ושמואל אמרי להך דינא דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו, והרי רב ושמואל לא ס"ל לדינא דמשאיל"מ, ולפ"ז הרי לדידהו י"ל דאיירי בשהמזיק מודה במקצת, ואף שאינו יכול לישבע לא אמרי' מתוך, ואך דכיון דהוא מחויב שבועה דאורייתא, שקלוה להשבועה מהמזיק ושדיוה אניזק.

והנה אמנם יש מקום לדון בזה, דלמש"כ הר"י מיגש בשבועות דמ"ז. ורבינו יונה בב"ב דל"ד., דטעמא דמאן דלי"ל מתוך, הוא משום דכל שאינו יכול לישבע פרחה השבועה מן הנתבע, א"כ ל"ש בזה תקנת נגזל לדעת ר' יהודה, שהרי ליכא כלל שבועה על המזיק.

אך אי נימא כן, תיקשי במש"כ הקצוה"ח בהמש"ד לישב, דמשכח"ל בהילך, ותיקשי דמ"מ לרב ושמואל גופייהו דלא ס"ל לדין מתוך, הרי אף אם היתה הודאתו הודאה המחייבת שבועה, מ"מ כיון שאינו יכול לישבע אינו מחויב שבועה כלל, ול"ש בזה תקנת נגזל, וא"כ ודאי דאף היכא דאמר הילך ל"ש בזה תקנת נגזל, דכל שאף אם היתה הודאתו הודאה גמורה ל"ה מחויב שבועה, לא עדיף במה שאמר הילך, ובעכצ"ל דאף דלרב ושמואל כל שאינו יכול לישבע פטור, מ"מ לא חשבינן לה כמי שלא נתחייב שבועה כלל, דל"ש בזה תקנת נגזל לר' יהודה.

ויש להוסיף, דהוא מוכרח כן, שהרי גם כשהגזלן טוען ברי, אינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, לא מיבעיא להסובריםד אף בשנטל בחובו הוי חשוד, אלא אף לדעת הסוברים דכה"ג ל"ה חשוד, הרי ודאי דתקנת נגזל הוא אף בשגזל את הכלים, דודאי הוי חשוד, ואפ"ה חשיב כמחויב שבועה דאורייתא והפכו השבועה על הנגזל, וא"כ ה"נ בשטוען המזיק שמא ואינו יכול לישבע, חשיב כמחויב שבועה דאורייתא ושייך בי' תקנת נגזל, דמ"ש מי שאינו יכול לישבע משום שטוען טענת שמא, ממי שאינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, ועד"ז יש להביא מהא דלדעת רבנן עבדי' תקנתא לתקנתא, ואף שאינו מחויב אלא שבועה דרבנן הפכוה להשבועה על הנגזל, והגם דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע פטור, ולא אמרי' דכיון שאין הגזלן החשוד יכול לישבע, חשיב כאינו מחויב שבועה, ול"ש להפוך שבועה זו על הנגזל, וגם תיקשי, דמ"ט היכא שטוען המזיק שמא איכא לתקנת נגזל לרבנן אף בשלא הודה במקצת, הרי כיון שאינו יודע אינו מחויב שבועה דרבנן כלל, ול"ש בזה תקנתא לתקנתא.

ולפ"ז הרי שוב י"ל כמש"נ, דע"כ שפיר אמרו רב ושמואל דלר"י עשו תקנת נגזל באשו, דלדידהו שפיר משכח"ל תקנת נגזל בטענת שמא לדעת ר' יהודה, דאף שהודה במקצת, מ"מ אינו חייב לשלם על השאר כיון דלית להו מתוך, ועשו בו תקנת נגזל.

אמנם אכתי לא נתישב בזה, מה שהעיר הקצוה"ח בהמש"ד, למש"כ הש"ך בסימן שפ"ח ע"פ הירושלמי דפלוגתא דר"י ורבנן במדליק בשל חבירו, עיקר פלוגתא אם עשו תקנת נגזל באש ע"ש, והובאו ד' הירושלמי במלחמות וברא"ש ס"פ הכונס, וכיון דלר"י בעינן מודה במקצת ממש, א"כ לא משכח"ל בטוען שמא, דהו"ל משואיל"מ, עכ"ד.

ומש"כ הקצוה"ח לישב דאיירי בשאמר הילך, ולפ"ד הר"ן דמחייב ר' יהודה אף בהילך,[[7]](#footnote-8) יל"ד בזה?.

דהנה אמנם בד' הר"ן שם מבו' דאף אם כל שכירות לי"ב לחיוב מודה במקצת, עבדו בזה תקנתא לר' יהודה, ולפ"ז ה"נ הוא בנידו"ד, אך בד' הרמב"ן שכתב ז"ל, דר"י ל"ב אלא שבועה נוטה אצל בעה"ב, ומאי דאמרי' בדאורייתא עבדינן תקנתא דאורייתא ממש קאמר, וה"ק תקנת חכמים היא במודה במקצת שישבע שכיר, לפי שזה הי' מחויב מן התורה, מיהו לא היפוך בלבד תיקנו לו, אלא כל מודה במקצת בעיקר הטענה תיקנו לו, דכולה חדא תקנתא היא, ולקולא אזלינן גבי שכיר דכל היכא דשייכא בדאורייתא כי ההיא דאמרינן התם אי אמרת בשלמא הילך חייב תקינו רבנן שבועה כאין דאורייתא אלא אי אמרת הילך פטור מי תקינו רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא וכו'.

ומבו' בד' הרמב"ן דלעולם מש"א בדאורייתא עבדינן תקנתא, היינו בדאורייתא ממש, ואך שכבר לא חילקו חכמים ותיקנו כן בכל מודה במקצת, אף שאינו מחויב שבועה.

ומה"ט נקט הרמב"ן דה"ה חייב אף בשאומר שקצץ לו א' ופרעו כבר, ולד' הר"ן נ' דכה"ג יהא פטור, וכמש"כ הגרע"א בשבועות דמ"ו. בדעת התוס' שם, ז"ל, והנה אף דמדברי תוס' לעיל ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת מבואר דאם אמר שכבר פרע אותו אחת שקצץ דלא מקרי הודאה במקצת, מ"מ יש לומר דזהו דווקא באם כבר החזיר לו דלא מקרי עליו שם הודאה, אבל בלא החזיר אלא דמכח ההילך דנין דכמאן דנקיט בגווי' דמי בזה מקרי עכ"פ כעין הודאה, עכ"ל, וכ"ז הוא לדעת הר"ן דתיקנו בזה שישבע הנגזל משום דהוי כעין דאורייתא, אך לפ"ד הרמב"ן דתיקנו בדאורייתא, ואגב זה תיקנו בכל דדמי לה, שפיר תיקנו גם בכה"ג שאומר שכבר פרע.

ואשר ע"כ הק' הרמב"ן על בעה"מ דאם בשכירות ליכא שבועה דאורייתא מ"ט איכא בזה תקנת נגזל לר' יהודה, ולא תירץ דשבועה נוטה.

אמנם בעיקר מה שנקט הקצוה"ח בפשיטות, דלדעת ר' יהודה ל""ש תקנת נגזל באשו אלא בשהוא מודה במקצת, הנה הראוני בפי' הר"י מלוניל בס"פ הכונס ובפסקי רי"ד שבועות דמ"ו. שכתבו לא כן, דל"ב ר"י מודה במקצת אלא בשטוען ברי, אך כשטוען שמא עשו תקנת נגזל אף כשאינו מודה במקצת, ואך שחלוקים הם בטעמם, דהר"י מלוניל שם פירש הטעם, ז"ל, ? והרי"ד שם פירש הטעם, ז"ל, ?

ויש להוסיף, שהרי התוס' בב"מ דקי"ב: כתבו דגם בחנוני על פנקסו, מעיקר הדין היתה השבועה על בעה"ב ואך שאינו יכול לישבע, וכ"נ גם בד' התוס' שם דל"ד:, ותיקשי לפ"ז דא"כ מ"ט לא פליג עלה ר' יהודה ומצריך הודאה במקצת, ומצאתי בפסקי רי"ד בדמ"ז: שכבר עמד בזה, וכתב דהוא משום שבבא בטענת שמא מודה ר' יהודה דל"ב מודה במקצת.

וארווחנא טובא לפ"ז, דבפשוטו צ"ע מנלי' להגמ' דל"ב ר' יהודה מודה במקצת אלא בשטוען ברי, אך להנ"ל ה"ז משנה ערוכה, דלא פליג ר' יהודה בחנוני על פנקסו, וז"ב.

ובעיקר הדברים הי' מקום לדון, דאי נימא דבנגזל אינו פסול לשבועה, וכן בנחבל י"ל דאינו פסול, וגם אם הוא פסול, י"ל דהכא דליכא אלא רגל"ד אינו פסול, הרי י"ל דכל הא דס"ל לר' יהודה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא רק היכא שהתקנה הראשונה יכולה להתקיים, אך אם אינו יכול לישבע כלל, עשו תקנתא לתקנתא.

ולפ"ז ניחא דמה"ט בבא בטענת שמא מודה ר' יהודה דל"ב הודאה במקצת.

בד' הרמב"ם דע"א שמעיד שחטף זהובים, והוא אומר שחטף כ' דחייב לשלם, ומבו' דבב' עדים כה"ג חייב.

וצ"ע דמ"ש מהכא שמעידים ב' עדים שנכנס, והוא אומר שנטל כלים שלו, דלא אמרי' דכיון שהודה שנטל כו"כ כלים, אינו נאמן.

והי' מקום לחלק, דשאני הכא דאפשר שהי' עפר או צרורות, ומשא"כ התם דודאי נטל כלים, וכמש"כ הרמב"ם שהעד מעיד שחטף זהובים.

אך האחרונים פירשו דהכא איירי שידוע שנטל כלים, ולפ"ז הדק"ל.

גם בלא"ה אי"ז נכון, דהנה צ"ע מקור ד' הרמב"ם לדין זה.

ונ' ברור, שהוא ע"פ מה שפירש הרי"מ להא דמייתי' וכדר' יהודה, ופי' הרי"מ, ז"ל, ואם תשאל ומה ענין משנתינו להא דרב יהודה אמר רב וכו', תשובתך זה שאמרנו וכדרב יהודה על העדת עדים ודבר טמון הוא, שכיון שהעדת העדים שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות וראוהו שמשכנו הוא שגרם דין זה, ואלו לא היה שם עדים ל"ה הנגזל נאמן לישבע וליטול, והעמדנו משנתינו שהעדים לא ראו הכלים עצמן אלא טמונין היו תחת כנפיו ובכך הוא שמעידין, הוצרכנו לומר וכדרב יהודה כלומר ואם נפשך לומר היאך חותכין הדין על עדות שהיא כמות זו, והרי אפשר לומר שמא עפר הוא שהוציאו תחת כנפיו ולא כלים, הנה רב יהודה חתך הדין על עדות שהיא כמות זו, דאמר רב יהודה ראוהו שנכנס לביתו של חבירו ויצא וכלים טמונין לו תחת כנפיו פי' והוליכן לביתו ואחר כך טען ואמר לקוחין הן בידי ובעה"ב אומר לא כי אלא שאולין הן בידו אינו נאמן, והדבר ידוע שאלולי העדים שראוהו נאמן היה לומר לקוחין הן בידי שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, שנמצא שהעדת העדים שראוהו הוא שגרמה שלא יהא נאמן לומר לקוחין הן בידי, ואע"פ שלא ראו הכלים עצמן שהרי טמונין היו תחת כנפיו, ואפשר היה לומר שמא עפר היה או דבר אחר שאין בו ממש, הנה חתכנו הדין על עדות שהיא כמות זו, הכי נמי לענין הנכנס לביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות דקתני במתני' אף על פי שהעדים אינן מעידין שראו הכלים עצמן שהרי טמונין היו תחת כנפיו, ואפשר לומר שמא עפר הוא או דבר שאין בו ממש או דבר שאין בו שוה פרוטה עדותן מועלת וחותכין עליה את הדין לישבע הנגזל וליטול, ועל זה שאמרנו כדרב יהודה דאמר רב יהודה א"ר ראוהו שהטמין תחת כנפיו וכו', עכ"ל.

וצ"ע על פי' הר"י מיגש, דא"כ מ"ט אינו נאמן במיגו דעפר או צרורות או פמשו"פ, וביותר, דמשמע שחייב להחזיר כל הכלים שמודה, ולכאו' לא הי' לנו לחייבו אלא על הפחות שבכלים, וע"כ לא יתישב זה במה דנימא דכלי פמשו"פ לא שכיח, והרי מחד גיסא כתב הרי"מ דמה"ט דעפר או צרורות או פמשו"פ לא חשיב זה כהעדאת עדים, וא"כ מ"ט מחייבינן לי'.

ובע"כ מזה כדינא דהרמב"ם.

ולפ"ז ילה"ע במה שפירש הגר"א דטעם הך דינא הוא משום דל"מ מיגו נגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, שהרי כשטוען לקוחים אי"ז כנגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, וכמש"כ האחרונים בסימן צ', אך בשיעורי הגר"ח כתב דהוי זה נגד חזקה, וכל הא דטעין לקוחה הוא רק משום דהוי זה בחזקתו.

גם צ"ע מדינא דסימן קמ"ה, וכמו שהעיר לנכון באולם המשפט, ועי' רשב"ם ב"ב דל"ג: שכתב דאית לי' מיגו דמצי אמר אכלתי מעט, וזה גם ל"ה מיגו לחצי טענה, ואף אי נימא התם דאי"ז מיגו, כ"ז הוא משום דבעי למימר שאכל כדי שיהא לו חזקה, וע"כ אינו חפץ לומר שאכל שלא כדרך כ"כ, אך הכא שאינו צריך לומר כלל שאכל, הרי דהגם דידעינן דאכל מעט, מ"מ לא הי' צריך להודות על יותר מכן, ועי' בגל' רעק"א בסימן קמ"ה שעמד ע"ז, וע"ז י"ל שדעת הרמב"ם כחד תי' בתוס' דל"ג. דלא אמרי' מיגו על הפירות הואיל והקרקע יוצאת מתחת ידו.

ובע"כ מזה, דכל שהנידון הוא על הפירות שראינו שאכל, הוי זה כמיגו להוציא דלא אמרינן.

ועד"ז הוא גם הכא, דכיון שראינו את לקיחת הכלים, אינו נאמן במיגו לומר ששלו הם, שאנו רואים אותם ככלי הבעה"ב, ואינו נאמן להוציא ממנו במיגו.

ולפ"ז צ"ע דמ"ט הכא ליכא להך דינא, והרי גם התם יתכן שלקח עפר או צרורות, ואפ"ה אינו נאמן לומר דידי חטפי, וא"כ ה"נ הכא לא יהא נאמן לומר ששלו הם.

וצ"ל דהכא שאני, שהרי מחמת עצם התפיסה, אדרבה הוי זה בחזקתו, והי' בדין שיהא נאמן לומר לקוח הוא בידי, וע"כ אף שמחמת שאמר שנכנס למשכנו מצי התופס להוציא מידו, מ"מ אי"ז בחזקתו, ואך דכיון שהי' זה אתמול בחזקתו, ל"מ להוציאו מידו דמהיכ"ת שלקחו ממנו, אך מ"מ לא חשיב זה כמיגו להוציא.

ובד' הגר"א מבו' דהכא אי"ז העדאת עדים משום שאין העדים יודעים שאי"ז שלו או בחובו, ונ' מדבריו דג"ז הוא רק מכח התקנ"ח דנגזל נשבע ונוטל, ואולי את זה נוטל בלא שבועה, אך עכ"פ אי"ז מעיקר הדין, ולפ"ז ניחא בלא מש"נ.

אך עיקר הדבר צ"ע ממש"כ הרמב"ם בהל' ה' דהא דאין הע"א מחייבו, הוא משום שאינו יודע מה חטף, והרי שאם הי' יודע מה חטף הי' חייב, ונ' דהיינו מדינא דנסכא דר"א, ומ' בד' הרמב"ם דגם מש"כ במכחיש העד, הוא רק משום שאינו יודע מה הי' תחת כנפיו, ולמש"נ נ' דהיינו דאז הי' חייב שבועה דאורייתא להכחיש העד, ועתה אינו חייב אלא שבועה דרבנן בנק"ח כמשמעות ל' הרמב"ם, וגם מצי לישבע שלא גזל, וא"צ להכחיש את העד, ולפ"ד הגר"א זה צ"ע, אך למש"נ ניחא.

עוד ילה"ע, דאם אכן דעת הרמב"ם דל"מ מיגו במקום חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, א"כ מנלי' מסוגיין דגם ל"מ מיגו להכחיש העד, ובע"כ דאם הי' לו מיגו על עיקר העד, שהי' יכול לומר שלא חטף כלל, הי' זה דומה להיכא שלא ראינו כלל החטיפה, שנאמן לומר שלקח את שלו במיגו דלא לקח, ורק היכא דהחטיפה נתבררה לנו, הוא דחזינן למה שהודה שלקח בחזקת בעה"ב, שהרי ראינו היאך בא זה לידו, וע"כ אינו נאמן במיגו.

בד' הר"י מיגש מפורש שאם היו העדים רואים את הכלים, הי' חייב להחזירם בלא שבועת בעה"ב, ונ' מזה דהא דאינו נאמן לומר לקוחים הם בידי, הוא מעיקר הדין, ול"ב בזה לתקנת נגזל.

וכן נ' גם ממה שדן הרי"מ שיהא בזה העדאת עדים, והגר"א כתב ע"פ דרכו דאי"ז העדאת עדים, אך בד' הר"י מיגש נ' לא כן, אך זה אינו ראי' כלל, שהרי בד' הר"י מיגש נ' שפירשה בשמכחיש העדים ואמר שלא נכנס, ובכה"ג שפיר הוי זה כהעדאת עדים, וכמש"כ הגר"א בד' התוס'.

ונ' בפשיטות, דהנה גם בגזלן מבו' בד' הרי"ף שמן הדין הי' להטיל השבועה על הגזלן, ואך שאינו יכול לישבע.

ונ"פ לפ"ז דלדעת ר' יהודה בכופר הכל, ה"ה נשבע, להסוברים דאינו חשוד מן הדין, אלא זהו מכלל תקנת נגזל שלא לסמוך על שבועתו, ולר' יהודה לא עשו תקנתא לתקנתא וה"ה נשבע.

ומצינו כן בד' הראשונים לגבי תקנת נגזל במסור, אשר צ"ע דהוי סברות הפוכות, דמחד גיסא דנו שמא אף בשמא לא עשו בו תקנת נגזל, ומאידך דנו שמא אף בברי עשו בו תקנת נגזל.

ולהנ"ל ניחא, וכן נ' להדיא בל' הרא"ש, וכ"ה בל' הראב"ד ובל' הר"י מלוניל.

ועי' פסקי הרי"ד שבזה מתישב קו' הקצוה"ח.

ובמש"כ הקצוה"ח יל"ד בכמה אנפי, וכמש"נ.

ש"ך סקל"א ל"ו ל"ז, צע"ג מ"ט בטוען ברי לא קשיא דנימא משאיל"מ, שהרי חשוד הוא, וכמפורש בסימן ל"ד, וכ"ה בש"ך כאן סקכ"ט, ועד"ז הק' הגרע"א ע"ד תשו' מיימוני משפטים ס"א, ונד' שם בגליון, ויש להוסיף עוד, דע"ז גם ל"מ כמה מהתירוצים שתי' הש"ך בסקל"ו, וצע"ג.

ואולי י"ל דאיירי בשאין עדים שמסר, אלא הוא עצמו מודה, שאינו נעשה חשוד ע"פ עצמו, אך מלבד דיל"ע אם כה"ג יש לתקנת נגזל, ועי' ר"י מיגש דמ"ו. דמבו' דאם אין עדים שגזל אלא הוא מודה שגזל מקצת, לי"ב לתקנת נגזל, גם אכתי תיקשי, שהרי קי"ל דהמודה שהוא חשוד והודה במקצת, מצי שכנגדו לומר שרצונו לישבע וליטול, ואולי נדחוק דאיירי בשעשה תשובה, וזה דחוק מאד.

דינא דהמהר"ם שהביא הרמ"א בסימן שפ"ח ס"ז דאם לא ידעו ברור הדברים, רק שהוצרך להתפשר עם האנס בכך וכך, הנמסר נשבע ונוטל, ע"כ, הי' מקום לומר דכ"ז הוא לדעת מהר"ם דבכל משאיל"מ צריך שכנגדו לישבע, ויל"פ דהוא משום דכל הנוטל בלא ראי' ברורה צריך לישבע, אך לדידן, שמא יהא נוטל בלא שבועה, אך י"ל דכיון דכללא הוא דכל הנוטלין נשבעין, הרי דהגם דהזוכה מכח דין משאיל"מ ל"ה בכלל זה, אך בגוונא דמהר"ם שפיר הוי בכלל זה.

ובעיקר הך דינא, עי' בביאור הגר"א סקל"ו דגריס ואם ידעו בירור הדברים וכו', ועיי"ש מה שפירש בטעם הך דינא, וצ"ב.

בדינא דהרמ"א דמוסר את גופו הוי כמזיק בידים, צ"ע דמ"מ בגוונא דאין טוען ברי, להסוברים דכה"ג לא עשו תקנת נגזל במזיק אלא במסור, לכאו' יש לפטרו.

ועי' בד' מהרי"ל דנראה דאה"נ כל הך דינא הוא רק בשטוען המוסר שמא, שהרי פירש עפי"ז ד' המרדכי שהביא לדינא דר"ת דבטענת שמא ישבע הנמסר ויטול, ודו"ק.

אך לד' הקצוה"ח דמדמי לה לתקנת נחבל, יהא הדין כן גם בשטוען המוסר ברי, ועי' אולם המשפט מש"כ לדון ע"ד הקצוה"ח.

צ"ע לד' הרי"מ דאפשר שנטל עפר או צרורות, דא"כ מ"ט הוא חשוד על השבועה, הרי ליכא עדים המעידים בבירור שגזל.

אך נ', דזהו הא דמייתי' מההיא דר' יהודה, דאף דאיכא צד עפר או צרורות, וא"א להוציא עפי"ז ממון, מ"מ סגי בזה לאשוויי לי' כגזלן, וע"כ איכא בזה לתקנת נגזל, וע"כ נמי בההיא דר' יהודה ל"מ טעין על כל הכלים לקוחים, אף דהו"מ לכפור בהן, וכמש"נ דזה מדינא דהרמב"ם בראה עד שחטף ואינו יודע כמה והוא מודה שחטף עשרים וטוען ששלו הם, דאמרי' משאיל"מ, ומבו' דבב' עדים כה"ג חייב, וכ"ז הוא כשראו מעשה גזילה, וכמש"נ.

ועי' אבהא"ז פ"ד ה"ג כעי"ז.

בד' הרי"מ בדמ"ג. מבו' דכה"ג שטוען שמא סיגין שמא מטכסין, חשיב כהודאה ממין הטענה, ואך דפטור משום דאם הי' טוען ברי הי' פטור, עיי"ש.

ונ' דיש ללמוד כן גם מד' הר"י מיגש בסוגיין שהק' דמ"ט בעי ר' יהודה שיהא הגזלן מודה במקצת, הרי יש בזה העדאת עדים, וכתב דאי"ז העדאת עדים דאפשר הי' זה עפר או צרורות, עיי"ש, וצ"ע דכיון שנקט שלא ראו העדים מה נטל, א"כ אף אם ל"ה צד דעפר או צרורות, מ"מ ליכא בזה העדאת עדים על מין הטענה, ועי' שער משפט סימן צ' סק"א שעמד כן ע"ד התוס', אך בד' התוס' צ"ל דראו שהוציא כלי מסוים, אך ע"ד הרי"מ קשיא כן, ובע"כ דכל דאיכא העדאת עדים שנטל כלי א' ואין ידוע איזה כלי נטל, חשיב זה כהעדאת עדים ממין הטענה, וזה כמבו' בד' הרי"מ כאן, והכא ל"ש הטעם שכתב הרי"מ התם דאם הי' טוען ברי ל"ה מחויב שבועה, דזה שייך רק הכא דכל הכפירה, היא רק על הצד שהי' שם סיגין, וז"פ.

ויש להוסיף, דזה ניחא טפי לדעת הרמב"ם דכה"ג שמודה שהוא חייב או חטים או שעורים, ה"ה חייב בדמי שעורים, ול"ה כטענו חטים והודה לו בשעורים, וע"כ י"ל דהוא חייב בשבועת מודה במקצת, אך אם ל"ה חייב בהודאתו, לכאו' ל"ה חשוב כמודה במקצת, וזה תלוי בד' התוס' שדנו דאף אם פטור מדמי שעורים חשיב כמודה במקצת, ויש מקום לומר דמאותו הטעם דס"ל להרמב"ם דכה"ג חייב בשעורים, חשיב זה ג"כ כהודאה ממין הטענה, ודו"ק.

ויל"ע אם ה"ז דומה למש"כ הראשונים בדף מ. דטענו דוקא והודה לו בשוה, דלא חשיב כהודאה ממין הטענה, והוכיחו כן מברייתא שם, או דחלוק היכא שמודה בודאי על חיוב דשוה, מהיכא דאינו יודע מה הי', ומסברא נ' דאין לחלק בזה, דאף בכה"ג דאין יודע מה הי', ושמא הי' מטכסין, מ"מ כיון שאין מתחייב בזה בהודאתו, חשיב כהודה בחיוב דשוה, וכעין מש"כ הרמב"ן דמה"ט האומר איני יודע כמה הי' שוה, חשיב כמודה בפרוטה וכופר בשאר בודאי, עיי"ש, וא"כ קשיא ע"ד הר"י מיגש, אולי נימא דשאני שוה ודוקא, דשוה הוי מין חיוב אחר מדוקא, וע"כ הוא דלא חשיב כמודה במקצת, וזה ניחא לדעת הסוברים דגם טענו שוה והודה בדוקא לא חשיב כהודאה ממין הטענה, וי"ל עוד, דאף שכתב הרמב"ן דאיני יודע כמה הי' שוה חשיב כפירה על השאר בודאי, מ"מ הכא א"א לומר דחשיב ככפירה על המטכסין בודאי, שהרי מה שמתחייב לשלם ע"פ הודאתו, הוא גם מכח צד המטכסין, וע"כ שפיר חשיב זה כהודאה ממין הטענה, ווצ"ע עוד בזה.

שער משפט סק"ב דן שמא בשלי נטלתי או בחובי נטלתי, אין בעה"ב נוטל את הכלים הללו בלא שבועה, דד' הרי"ף דנוטל בלא שבועה קיימי כשמכחיש העדים, וגם מש"כ הרמב"ם דכלים שנטל תחת כנפיו שלו הם, כונתו דגם הכניסן מתחילה תחת כנפיו, ולא לקח כלום מבעה"ב, ומכחיש העדים בזה, וכ"כ הט"ז, וזה דלא כהסמ"ע והש"ך שפירשו דנטל כלים שלו מבית בעה"ב.

ולפי דבריו, י"ל סתירת ד' הרמב"ם מדינא דהל' ט"ו, שהרי דינא דהט"ו הוא רק כשמודה שלקח כלים, אך הכא אינו מודה כלל שלקח כלים, ועי' תומים שדן לומר כן, ודחה לזה, דמ"מ כיון שהוא מודה שהיו תחת כנפיו כו"כ כלים, והעדים יודעים שנכנס ריקם, א"כ ידעינן ע"פ הודאתו שנטל כו"כ כלים, ובדין שלא יהא נאמן.

ועיי"ש שכתב דממש"כ הרמב"ם בדין ע"א, הואיל ואין העד יודע מה נטל, דמבו' דאם הי' העד יודע מה נטל הי' בזה דין משאיל"מ, הרי מבו' דכה"ג הוא נוטל בלא שבועה.

והק' שם דמ"ט אם טוען על השאר בחובי נטלתי או שלי נטלתי צריך הנגזל לישבע, הרי כיון דכל נאמנותו בטענות אלו הוא במיגו, וגם אם הי' טוען לא נטלתי הי' הנגזל נשבע ונוטל, א"כ הו"ל מיגו להשביע דלא אמרינן, וכתב דלא פלוג רבנן.

ושוב תמה מדינא דהרמב"ם דאם הודה שנטל כ' וטוען ששלו הם אין נאמן, וא"כ מ"ט הכא אף אם אומר שלי הוא צריך הנגזל לישבע, ואף דיש לחלק דהכא שנכנס למשכנו גרע, דלא הוחזק גזלן כ"כ, ועי' תומים סק"ג שג"כ כתב כן דכה"ג ליכא לדינא דהרמב"ם, מ"מ מנלי' להרמב"ם לפרש כן, והרי במשנה לא הוזכר הך גוונא, ולמש"כ לעיל מינה, באמת לא מצינו דין זה מפורש בד' הרמב"ם, אך בהמשך דבריו הביא שכ"ה מפורש בבעה"ת שער מ"ט ח"ז, אך עיי"ש בבעה"ת שכתב כן על טענת בחובי נטלתי, וזה אינו כנגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, אך בטענת שלי נטלתי, לא מצינו מפורש, אך בד' הש"ך מפורש גם בזה, ועיי"ש מש"כ במקורו של הרמב"ם דאיירי בשאומר שלי נטלתי, דאם אומר לא נטלתי, א"צ להעמיד בנכנס למשכנו, דאף אם לא נכנס למשכנו, מ"מ ה"ה מודה שהוא גזלן, כיון שטוען לא נטלתי, וכל האומר לא נטלתי כאומר לא קניתי כלים אלו, עיי"ש.

וילה"ע בזה, די"ל דכה"ג לא עשו תקנת נגזל, שהרי מבו' בד' הרי"מ בסוגיין דאם מודה שגזל מקצת וליכא עדים לא עשו בזה תקנת נגזל, וא"כ ה"נ הכא, כיון שהעדים אינם מעידים כלל על גזילה, אלא הוא מודה שלא קנאם, ליכא בזה לתקנת נגזל.

אך יל"ע לפ"ז במש"נ בדעת הטור, שכתב דגם בנגזל בעי' לכל הני ריעותות, וצ"ע דבגמ' לא מ' כן, ונת' דהגמ' איירי בשאומר לא נטלתי שמכחיש העדים, ובכה"ג ל"ב לכל הריעותות, ורק אם טוען לקוחים או אף שלי נטלתי וכו', הוא דבעי' לכל הריעותות, וכ"נ בד' הש"ך דבמכחיש העדים ל"ב לכל הריעותות, והסמ"ע כתב גדולה מזו דאף כשטוען שלי נטלתי או בחובי נטלתי, ל"ב לכל הריעותות, וילה"ע, דכיון דהעדים לא ראו מעשה גזילה, ורק מכח הודאתו שלא לקחם הוא דחזינן לי' כגזלן, מאן יימר דכה"ג איכא לתקנת נגזל.

ועיי"ש שתמה ע"ד הרמב"ם דמ"ט אינו נאמן במיגו דלא חטפי, ואי דלא אמרי' מיגו במקום חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, א"כ מ"ט המודה שחטף ושלו חטף, נאמן במיגו דלא חטפי, וכתב דצ"ל דכיון שהוא צריך להחזיק שנים והוא מוחזק כבר בגזלן, אלים החזקה שהמותר הוא של בעה"ב, וע"כ אינו נאמן ע"ז במיגו

הרמב"ן במלחמות פ' הזהב כט: פירש מש"א "דאמר" ר"י אמר רב, ז"ל, דהתם קאמרינן אם נטל כלים תחת כנפיו אינו יכול לומר לא משכנתי אותו ודבר אחר הי' שנטלתי תחת כנפי או כלי א' הי' ולא ב', ואע"פ שאין העדים יודעין היו שנים ולא ידעו אם נטל אבנים או עפר או כלים, אפ"ה זה נשבע ונוטל כמה שטוענו, והביא ראי' מדר"י שאמר שהנוטל כלים תחת כנפיו אינו יכול לומר לקוחים הם בידי, ואם הי' נאמן לומר לא נטלתי אלא אבנים או כלי א', הי' נאמן לומר לקוחים הם בידי, מדלא מהימן למימר לקוחים הם בידי אינו נאמן לומר לא נטלתי, ולמדנו שדנים בידיעה בלא ראי' כגון זו וכו', עכ"ל.

ומבו' בדבריו להדיא דלא כמש"נ בדעת הרמב"ם, דאם יתכן שהי' כלי א', נאמן לומר על שאר הכלים לקוחים הם בידי.

אך מש"כ דגם בתקנת נגזל, כל הא דהנגזל נשבע ונוטל, הוא רק משום שידעינן שהי' ב' כלים, צ"ע, דאף אם לא ידעינן אלא שהי' כלי א', כבר איכא בזה לתקנת נגזל.

ונ' בדבריו דס"ל דאי"ז כן, דכל תקנת נגזל הוא רק בשידוע שלקח כלים במידה הזו, ואין ידוע מה היו, וכיון שהוא מכחיש ואומר שלא נטל כלל, נשבע הנגזל ונוטל, וגם אם אומר שהיו כלים אחרים, נאמן הנגזל בשבועתו, אך על יותר ממה שראו העדים ליכא כלל לתקנת נגזל, דכל עיקר תקנת נגזל הוא רק שנאמן לומר מה היו הכלים, וזהו מש"כ השער משפט סוסק"ב דבד' הרמב"ם מבו' שיטה חדשה בסוגיא דנגזל.

ובל' רש"י ד"ה בטוענו, מ' שמפרש דלא איירי כלל בראוהו שהטמין כלים, אלא איירי בשהוציא כלים גלויים, והנגזל טוען שלקח כלים קטנים הניטלין תחת כנפיו, וע"ז ליכא לטענת וליחזי מה משכנו, שהרי אפשר שלקח כלים קטנים ולא ראו העדים, אך למש"נ זה שלא כד' הרמב"ן, וגם בד' התוס' ד"ה בטוענו מבו' שלא כד' הרמב"ן.

וצ"ע לדעת הרמב"ן מתקנת נגזל באש, והתם י"ל דכיון דודאי שרף גדיש, ולא ידוע מה הי' טמון בו, איכא בזה לתקנת נגזל, אך לפ"ז לא יהא תקנת נגזל בשאין ידוע אם הי' דבר במקום הזה, ואי"ז במשמע, וגם צ"ע מתקנת נגזל במסור, וי"ל דכל ד' הרמב"ן הם רק כשהלה טוען ברי, ולא כשטוען שמא, והאמנם הרמב"ן בשבועות דמ"ג. בסו"ד נקט דתקנת נגזל באשו הוא גם כשטוען שמא, אך התם איירי שודאי נשרף, ומכחישין זא"ז מה נשרף, ובזה ודאי איכא לתקנת נגזל, ועדין צ"ע רב בזה.

שעמ"ש סוסק"ד כתב דבע"א אף כשמודה לדברי העד, ליכא לתקנת נגזל, ול"ב בזה לדין מיגו, אלא הטעם הוא כמש"כ הרמב"ם דלא הוחזק גזלן בב' עדים, דרק בב' עדים הוא דרמו שבועה על הגזלן ומפני שהוחזק גזלן ע"פ ב' עדים עקרוה לשבועה ממנו ורמו אנגזל, משא"כ בע"א שאינו נעשה חשוד על פיו, לא תיקנו חכמים שבועה עליו כלל, עכ"ד, אך לא כתב כמש"נ דכה"ג תיקנו שבועה על הגזלן.

עי' תומים סק"ד מש"כ ע"ד הרמב"ם בע"א, דכל הנידון הוא על שאר הכלים, ולא על הכלי שראה העד, ועיי"ש שהק' דא"כ מ"ט נשבע בנק"ח, וכתב דהוא מדין מודה במקצת, דמתחייב מכח הודאתו,

ועיי"ש שכתב דהא דלדעת הטור לי"ב שבועה בנק"ח כמשכון, אין נ' כד' הסמ"ע שטוען שהגבם לו בחובו, אלא הוא כד' הר"ן דל"ב שבועה רק כשרוצה לגבות חובו.

אך כבר נת' במק"א דק' לפרש בד' הרמב"ם שכונתו לשבועת הנוטלין, דא"כ מ"ט כתב דנשבע שלא גזל.

אבהא"ז פ"ד ה"א כתב דהא דליכא העדאת עדים, הוא כד' הרי"מ, וגם אם ראו שלקח כלים, מ"מ אפשר שהיו כלים שבורים שאין שוים פרוטה, ועיי"ש הל' ה' שהאריך בראיות מל' הרמב"ם דא"א לחייבו כלום ע"פ העדים.

בחי' הרי"מ שבועות דמ"ג. במתני' דהמלוה על המשכון, כתב, ז"ל, נקיטינן השתא מהאי מתני', דכל שומר שאבד ממנו אותו דבר שהיה עליו שומר ונתחייב בתשלומין, שאין אנו אומרין לבעל הפקדון השבע כמה היה שוה וטול, אלא לשומר אנו אומרין וכו', עכ"ל.

וקשיא מזה לדעת הרא"ש דעשו תקנת נגזל בנפקד, שישבע המפקיד ויטול, וקשיא ממתני' דלא אמרי דישבע הלוה בעל המשכון ויטול.

ובפשוטו הי' נראה למש"כ הרא"ש שם דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון, אלא בשטוען הנפקד שמא, וע"כ הכא במתניתין שטוען ברי לא עשו תקנת נגזל, אך אכתי לא ניחא, דהרא"ש שם כתב כן מסברא דנפשי', ולא הוכיח כן ממשנה ערוכה.

והי' מקום לומר, שהרי מסתברא דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון, רק בשאבד בפשיעה, אך בשנגנב או שאבד, לא עשו תקנת נגזל, והרי כתב מהרש"ל הביאו הש"ך בסימן שפ"ח שלא עשו תקנת נגזל רק במזיק במזיד ולא במזיק בשוגג, וה"נ י"ל דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון כשנגנב או שאבד, (אך אי"ז מוכרע, שהרי כתב הש"ך סימן ע"ב סקמ"ח ע"ג סקמ"ג צ' סקט"ז, דהטעם דעשו תקנת נגזל בפיקדון הוא כדי שיהא כל א' נזהר בשמירת הפיקדון, וי"ל דמכח ה"ט עשו תקנת נגזל אף בגניבה ואבידה, אך ל' הש"ך בסימן ע"ג ובסימן צ' שם נ' להדיא דלא עשו תקנת נגזל אלא בפשיעה, ולפ"ז ניחא, דבמתניתין דאבד המשכון לא עשו תקנת נגזל.

אך אי"ז מתישב, שהרי למש"כ הטור בשם הרא"ש דקי"ל דמלוה על המשכון שומר חינם, הרי בע"כ דהא דתנן במתניתין דאבד המשכון, הוא בפשיעה, וכמש"כ התוס' בשבועות דמ"ד. ד"ה שומר, וכיון דאיירי בשאבד בפשיעה, הי' בדין שיהא בזה לתקנת נגזל.

אך נ' פשוט, שהרי בד' הר"י מיגש בשבועות דמ"ו. מבו' דלא עשו תקנת נגזל אלא בשיש עדים, אך בדליכא עדים אלא שהודה מעצמו, לא עשו תקנת נגזל, עיי"ש, וע"כ ה"נ במתניתין דליכא עדים שהלוהו על המשכון ואבד, לי"ב לתקנת נגזל.

והנה אמנם גם בההיא דירושלמי מ' שלא היו עדים, אך נ' דהדבר חלוק, דכל הא דכד ליכא עדים לא עשו תקנת נגזל, הוא רק כשטוען הגזלן ברי, דכה"ג אית לי' מיגו, ואף דהוי מיגו דהעזה, הרי אמרי' מיגו דהעזה לאפטורי מממון, גם י"ל, דאף לדעת הסוברים דמיגו דהעזה במודה במקצת לא אמרי' גם לאפטורי מממון, מ"מ י"ל דלא תיקנו בזה לתקנת נגזל, אך כשטוען שמא, עשו תקנת נגזל גם בשאין עדים, וז"ב.

והדברים מבוארים כן בל' השו"ע סימן צ', דבתקנת נגזל בנגזל ובמסור, כתב שם ס"א וס"ח שהעידו עליו עדים, ובתקנת נגזל באש ובמזיק ובפיקדון לא הזכיר שהעידו עליו עדים, ומשמעות הדברים דאיירי בדליכא עדים אלא שהנתבע מודה, והטעם בזה הוא כמש"נ, וז"ב.

ושוב מצאתי הדברים מפורשים כן בש"ך סימן תי"ח סק"ז, ז"ל, ועי' בד"מ ובב"י שכתבו בשם המ"מ אם היה מחולקין בדבר הנשרף לו בגלוי שהניזק אומר כך וכך היה והמזיק אומר ברי לי שלא היה אלא כך אפ"ה הניזק נשבע ונוטל וכו', ומיירי שיש עדים על הדליק' וכן הוא במ"מ להדיא, ובזה ניחא דלא תקשי ממ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל ר"ס שפ"ח המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק כו' או לאש כו' והמזיק אומר אינו יודע כו' הניזק נשבע בנק"ח ונוטל כו', דמשמע הא אם טוען המזיק ברי אין הניזק נשבע ונוטל, דהתם מיירי שאין עדים שהזיקו א"כ נאמן במגו ודו"ק, עכ"ל.

אמנם שו"ר בש"ך סימן ע"ב סקמ"ח שעמד במש"כ השו"ע שם סי"ב דאם אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה, והמלוה אומר איני יודע כמה הי' שוה, ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ויפטר, דמ"ט לי"ב משום תקנת נגזל, וכתב לישב, ז"ל, ונראה דדוקא במפקיד עשו תקנת נגזל כדי שיהיה הנפקד נזהר בשמירתו, אבל הכא כיון שהלוה עליו לא עשו תקנת נגזל, דבלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו וכו', עכ"ל.

ובישועות ישראל שם סקי"ד כתב לישב, דהתם איירי שנאבד שלא בפשיעה, וכה"ג לא עשו תקנת נגזל, ויל"ע אם מד' הש"ך מוכח דס"ל דעשו תקנת נגזל אף בגניבה ואבידה, או דס"ל דאיירי בשנאבד בפשיעה, דלהסוברים דהמלוה על המשכון ש"ח הרי בע"כ איירי בכה"ג, והביא שהדברים מפורשים כן בד' הרשב"א בשבועות דמ"ג. דלא עשו תקנת נגזל אלא בפיקדון אלא בשאבד בפשיעה, ופי' מש"א בירושלמי דאירעו אונס דאיירי בשנאבד בפשיעת הנפקד, עיי"ש, וכתב דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם דפושע הוי כמזיק, דודאי אין ללמוד מהא דעשו תקנת נגזל כשאבד בפשיעה דה"נ עשו תקנת נגזל בגניבה ואבידה, אלא אף לדעת ש"ר ודאי מודו דל"ד שאר חיובי שומרים לפשיעה.

אך כתב דאי"ז מיישב לד' הטור, דלדעתו דהמלוה על המשכון ש"ח, בע"כ דאיירי בשאבד בפשיעה, ואפ"ה לא אמרי' דישבע הלוה ויטול.

ועיי"ש שדן לישב, דכיון שלדברי המלוה אין המשכון יתר על חובו ואינו חייב ללוה כלום, לי"ב לתקנת נגזל, שהרי לא עשו תקנת נגזל בפיקדון אלא בשידוע שהוא חייב לו, ובדעת הש"ך שנקט דשייך בזה תקנת נגזל, כתב דאף דאינו חייב לו כלום דמנכה לו מחובו, מ"מ שייך בזה תקנת נגזל דומיא דהילך, אך כתב דלדעת הרא"ש דהא דמפסיד כנגד חובו הוא משום דהוי כפירש, א"כ אין כאן הודאה כלל, וע"כ לי"ב לתקנת נגזל, עכ"ד.

ובמש"נ דלא עשו תקנת נגזל בשהלה טוען ברי אלא בשהעידו עדים ע"ז, צע"ק מד' הרמב"ן והרשב"א בשבועות דמ"ג. שפירשו לההיא דירושלמי אף בשטוען הנפקד בברי שהי' סיגין, ומ' דאיירי אף בדליכא עדים על הפיקדון, ובל' הרמב"ן שם מ' דאיירי בשנשרף באשו של הנפקד, וכ"ה להדיא בד' הריטב"א שם, אך הרשב"א שם לא פירש כן לד' הרמב"ן, אלא שנאבד בפשיעת הנפקד, עיי"ש, וצ"ע בזה.

?יש להוסיף ד' הסמ"ע שפירש בשק צרור דמש"א דאירע אונס היינו תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומצאתי שכ"ה בהשלמה ס"פ הכונס דהירושלמי איירי בשאבד בפשיעה או בתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

דברי חיים סימן ל' כתב דעשאוהו חשוד גם לטובתו ויישב קו' תומים וגרע"א על ש"ך.

עוד עמד ע"ד הסמ"ע דגם כשטוען שלי, היאך נעשה חשוד ע"פ עצמו, וכתב דהוא מתקנ"ח.

עוד הוכיח מד' הסמ"ע אלו, דל"מ מיגו לפטור מתקנת נגזל, שהרי יש לו מיגו על שאר הכלים.

[[8]](#footnote-9),

העתק מרשימות, רמב"ם דבמעיד על זהובים חייב לשלם, ומבו' דבב' עדים כה"ג חייב לשלם, וצ"ע הטעם, וכתב הגר"א דהוי מיגו נגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו.

ולכאו' כשאין עד כלל הוי הפש"א, ולכאו' גם בכה"ג הוי הפש"א וצ"ע.

גם צ"ע מנלן דבנסכא ל"מ מיגו, הרי הכא גרע דהוי מיגו נגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו, אך בשאר גווני שלמד הרמב"ם מדין נסכא דל"ש ה"ט, מהיכ"ת דל"מ מיגו, וזה נכלל בקו' הגר"א בסימן ע"ב על ד' הרמ"א, עיי"ש.

עוד צ"ע מסוגיין דתקנת נגזל, דמ"ט בעי' שבועה ואינו נוטל הכל בלא שבועה.

וי"ל דשאני הכא דשמא עפר עוד צרורות, כמש"כ ר"י מיגש, וכ"נ גם ברמב"ם וכנ"ל.

אך אחרונים נקטו לא כן בדעת הרמב"ם, וצ"ע.

וגם נ', דהנה מקור הרמב"ם לדין זה המחודש טובא, נ' ברור דהוא מסוגיין וכפי' ר"י מיגש במימרא דר' יהודה דראוהו שהוציא כלים תחת כנפיו, ובאמת רי"מ הביא בזה מחלוקת, אך רמב"ם הוי דעה ג', והרי להדיא דאף כה"ג דיתכן דהוי עפר או צרורות, מ"מ מפקינן להו מידי'.

ולפ"ז יל"ד אם יל"פ דהוא משום מיגו נגד חזקה, שהרי על טענת לקוח בפשוטו ל"ה נגד החזקה.

וגם צ"ע מדינא דסימן קמ"ה, ועמד ע"ז האולם המשפט, אך ע"ז י"ל כתי' קמא דתוס' דף לג. דלא זכי בפירות מכח מיגו כיון שאינו זוכה בקרקע.

ויותר נ', דחשיב כמיגו להוציא, דכיון דראינו הלקיחה, אנו דנים על הפירות שביד המר"ק, ואינו נאמן ע"ז.

ועי' חי' הגר"ח שכתב דבחוטף אינו נאמן במיגו נגד חזקה, רק משום שיש לו מיגו ע"ז ואומר שאי"ז חטיפה כלל.

וצ"ל דאיכא תרי גווני, חד גוונא דאי"ז בחזקתו כלל, וחד גוונא דהוי זה בחזקתו, ואך דמ"מ לאו כל כמיני' להוציא ממר"ק רק מכח שנראה ע"י תפיסתו כבעלים, שיש קצת הוכחה, וע"ז מהני מה שאמר שנכנס למשכנו.

ונ' דזהו דמדמי הגמ' לדעת הר"י מיגש, דהגם דאפשר דעפר או צרורות, מ"מ חזינן לה כמעשה חטיפה.

הרמב"ם לא הזכיר במשנה לאופן הפשוט דלא נטלתי, דס"ל דכה"ג יהא נאמן, שהרי שמא עפר או צרורות, אך צ"ע לפ"ז בלא נכנסתי מ"ט הוא חייב, ומזה נ' דרק בכה"ג יש תקנת נגזל.

ברמב"ם הל' ז' ח' לכאו' מוכח דיתכן עפר או צרורות, דאל"כ מ"ט אין בזה העדאת עדים.

יל"ד בהודה שהוא גזלן, די"ל דהי' בזה לתקנת נגזל, ורק דכיון שלא הוחזק גזלן בב' עדים, ע"כ נשבע הוא עצמו, וכיון שהודה שאינו יכול לישבע, לא משבעינן לי', ודו"ק.

ויל"פ עפי"ז גם לד' הרמב"ם בהי"א, שכונתו לדון שיהא תקנת נגזל, אך עיי"ש בסו"ד דמבו' דאם הי' נשבע ונפטר אי"ז בנק"ח.

כתב הרמב"ם בע"א על נגזל, נשבע בנק"ח, והטור כתב היסת, וב"י הק' דיהא משאיל"מ, גם יל"ע מל' הרמב"ן דאין העד יודע, ונ' דקאי גם האופן הא', וכמדומה שעמד ע"ז בתומים, והב"י דן בדעת הרמב"ם דהוי שבועת הנוטלין, אך ק' ע"ז שכתב הרמב"ם שישבע "שלא גזל", גם בציור שמכחיש העד נ' בב"י דהוי זה שבועה דאורייתא, וזה צ"ע בל' הרמב"ם.

עוצ"ע בד' הרמב"ם כשאין בעה"ב שם, שדן שישבע, ועי' רעק"א ותומים, ולומר דנשבע היסת ע"פ קרוב, אי"ז נ' לדעת הרמב"ם, ובדעת הגרע"א שכתב לה, צ"ל דס"ל דרק ע"פ אבא אין משביע להרמב"ם משום דהוי נוגע בדבר, ולומר שבועה דאורייתא, א"כ מה הוסיף הרמב"ם דאפי' מודה במקצת.

בדין תקנת נגזל באש, דעת הרבה ראשונים רק בשמא, ובמסור נחלקו, ודעת ר"ת דרק בברי ועי' קצוה"ח.

אך דעת ש"ר בתרוייהו, וצ"ע מהיכ"ת דהספק בתרוייהו, וגם הוי סברות הפוכות, וי"ל.

ונ' דהנה מגמ' נ' דגם תקנת נגזל עיקרה על הגזלן, והרי"ף פירש ב' טעמים מ"ט אין הגזלן יכול לישבע, ועי' ראב"ד בהשגות שנראה דבל"ה גזלן ודאי נשבע הגזלן ונפטר.

ולפז"נ דמה"ט באשו נשבע המדליק ופטור, משום שאינו פסול לעדות.

ועי' ראב"ד שחילק בין מדליק בשל חבירו למדליק בשלו.

וכ"נ להדיא בל' הראב"ד ובל' הר"י מלוניל.

ועד"ז יל"ד ולהיפך בקו' קצוה"ח סימן תי"ח, וקצוה"ח כתב דבלא הו"ל למידע פטור, ויל"ד בזה, ועי' תשו' ר"י בן פלט, ובקצוה"ח נ' דדבריו הם גם לדעת הר"ן דהילך חשיב כעין שבועה דאורייתא, דמ"מ ל"ה לי' למידע גרע דפטור לגמרי, וזה חידוש.

ויל"ד עוד דרב ושמואל לטעמייהו, ואין לומר דלא חשיב כמחויב שבועה, דא"כ ל"ש תי' הקצוה"ח, וגם ק' דלעולם הוא חשוד, וגם ק' דמ"ט תקנתא לתקנתא לרבנן בגונא דהוא טוען שמא, וגם הרי לעולם חשוד שכנגדו נשבע ונוטל, והרי דשפיר חשיב תקנתא לשבועה דאורייתא

אך אכתי ק' ממתני' דס"פ הכונס לפי' ירושלמי.

ועי' ר"י מלוניל ורי"ד.

ולמש"נ י"ל בע"א, דכל דינא דר' יהודה הוא רק משום שהלה יכול לישבע, וע"כ השאירו חיוב השבועה עליו.

ומש"כ הקצוה"ח בהילך, יל"ד בזה, דפליגי בזה הרמב"ן והר"ן, וע"כ לא תירץ הרמב"ן לד' הבעה"מ כתי' הר"ן, משום דלדידי' רק אם משכח"ל דהוי מודה במקצת גמור, תו לא חילקו, וחייבו אף בשאינו מודה במקצת גמור, וגם מה שהוכיח הקצוה"ח מד' הראב"ד בחבלה דלא כהר"ן, למש"נ אין ראי' מזה דלא כהרמב"ן, ודו"ק.

ועפי"ז י"ל ד' הרמב"ם, דלעולם י"ל דאיכא שבועת ע"א על הני מילי, ואין כלל כלים ידועים שיתכן דעפר או צרורות, ועי' רמב"ם לגבי חנוני דאיכא שבועה דאורייתא, ועי' גם בד' הרמב"ם בשכיר שהוכיח שלא תיקנו כלל, דאם הי' שבועה הי' דין משאיל"מ, ומוכח דלא כרמ"ה, ורמ"ה באמת לא הוכיח מזה אלא דליכא דין מתוך, וכמו שהביא המ"מ, (ובדעת הרמב"ם י"ל, דמ"מ לתקן שבועה על השכיר סגי בזה, ורק דהרמב"ם לטעמי' דלא תיקנו שבועה על השכיר בשכיר חשוד), ואך דאינו מוחזק כגזלן אלא בב' עדים, וע"כ כה"ג הגם דאיכא לדין משאיל"מ, מ"מ ליכא לההיפוך, וי"ל דל"ב לומר דפליג על דינא דהרמ"ה, דהכא דליכא היפוך תלוי רק בדינא דר"ה גאון, וכמש"נ במק"א בזה.

ועד"ז נ' בגוונא דלא הי' בעה"ב בבית, וי"ל דהגם שאינו יכול לישבע, מ"מ סגי בדררא זו לתקנת נגזל, והוי דררא דומיא דנחבל, ול' הרמב"ם דאין בעה"ב יכול לישבע, ומשמע דכל הגריעותא בשבועתו, אך שייך עיקר התקנה, ועי' גם במאירי שדעת גאוני ספרד שאף יכול לישבע ע"ז, עיי"ש.

ויש מקום לומר להיפך, דכל דינא דשול"ק ושומר וכו', רק כשיודע שנחסרו כו"כ כלים דאיכא עכ"פ רגל"ד לזה, ודו"ק.

רי"ד כתב דאם אין ידוע לעדים כמה הוציא מן הבית, כתב רה"ג דנשבע ונוטל, ורי"ד פליג ע"ז אלא הוא פטור דליכא כה"ג לתקנת נגזל, וזה דלא כהרמב"ם למש"נ בדעתו ודלא כהרי"מ, וי"ל דאינהו רק בטענת לקוח.

עו"כ רי"ד להדיא דתקנת נגזל רק משום שעל ממון זה הוחזק נגזל ואין ידוע כמה הוא, וזה כקצוה"ח ונתיה"מ.

יש להוסיף במש"נ בדעת הרמב"ם בהלכה ז', דד"ז דסגי להשביע על רגל"ד הוא נלמד מדין שומר, ודלא כגאוני ספרד.

וצריך להוסיף עוד, דלכאו' להצד דשול"ק נשבע ונוטל, עקרו להשבועה ממנו, וא"כ היאך הו"מ לחייבו, אך מלבד די"ל דתובעו ממ"נ, גם י"ל דבשול"ק ודאי לא עקרו את השבועה ממנו, ודו"ק.

1. והנה אמנם כתב הש"ך שם, דהיכא דאיכא רגל"ד מהני ברי ע"פ אחר לחייב שבועה, ולפ"ז י"ל דע"כ הכא דאיכא רגל"ד, שפיר מהני ברי ע"פ אחר לחייב שבועת היסת, ואמנם בסתימת ד' הרמב"ם מ' דלעולם אין ברי ע"פ אחר מחייב שבועה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף מש"כ התוס' ב"מ דל"ד:, שהקשו בהא דתנן דמי נשבע מי שהפיקדון אצלו, ז"ל, וא"ת אמאי לא חשיב הא בפרק כל הנשבעין עם הנשבעין ונוטלין וכו', וי"ל דלא חשיב התם אלא אותם שאין יכולין לישבע כגון גזלן וחובל דניכרים הדברים כיון שנכנס שלם בביתו ונתקוטטו ויצא חבול שהוא חבלו, וכן בחנוני אינו יכול לישבע בעה"ב שאינו יודע אם נתן חנוני לפועלים, וכן שכיר שאין בעה"ב יכול לישבע לפי שהוא טרוד בפועליו וכו', אבל הכא הלוה יכול לישבע דקים ליה טפי ממלוה אך שלא רצו חכמים גזירה שמא יוציא הלה, עכ"ל, וזה גם מכוון ד' התוס' ר"פ כל הנשבעין, עיי"ש, ולכאו' מבו' מדבריהם, דבכל הני נשבעין ונוטלין דתני במתניתין, מה דהוא נשבע ונוטל הוא משום שאין שכנגדו יכול לישבע, וע"כ הטילו עליו את השבועה, ומשא"כ התם, דהא דהמלוה נשבע ולא הלוה, הוא גזירה שמא יוציא וכו'. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולפ"ז נראה במש"כ הרמב"ם שם דהואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו הרי זה נשבע בנק"ח שלא גזל, וכתב המ"מ שם, ז"ל, הואיל ואינו יודע וכו', לאו למימרא שאם היה העד מעיד כך וכך נטל והוא היה מכחישו שלא יהא נאמן בשבועה בנק"ח, דהא קי"ל ע"א אינו נאמן אלא קם הוא לשבועה, אבל כוונת הרב ז"ל לומר שאם מודה הוא שנטל אלא שאמר נטלתי שלי אינו נאמן וכו', עכ"ל.

   ולמש"נ נ' לדון, דהרמב"ם כתב כן גם משום גוונא שמכחישו ואומר לא נטלתי, דכל הא דסגי לי' בשבועת המשנה בנק"ח, הוא רק משום שלא ידע העד מה נטל, ויתכן שנטל עפר או צרורות או כלי שאינו שו"פ, אך אילו הי' מעיד העד מה נטל, הי' צריך לישבע שבועה דאורייתא להכחיש את העד, ואם לא הי' נשבע היו יורדים לנכסיו, ורק משום שאין העד יודע מה נטל הוא דסגי לי' בשבועה בנק"ח, ול' נשבע בנק"ח כמדומה דמורה דאי"ז שבועת התורה, וכ"ה בכל המקומות שכתב הרמב"ם דנשבע בנק"ח (ולא פירש שהוא שבועת התורה), דוק ותשכח, [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם לפ"ז צ"ל, דמש"כ הרא"ש בתחילת דבריו, ז"ל, דמשמע בבעיא דומיא דטמון באש שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק, והכי מסתבר טפי לדמות בעיא זו לטמון באש מלדמותו לנגזל, דהא טמון לא מדמינן לנגזל, אע"ג דקאמר עשו תקנת נגזל באשו, עכ"ל, אין מכוון דבריו דתקנת נגזל באש היא רק כשמבעיר אינו יודע, שהרי לטעמא קמא דהרא"ש תקנת נגזל באש היא אף כשהמבעיר טוען ברי, אלא כונתו דאורחא דמילתא דבטמון באש אין המבעיר יודע, וע"ז אמרו בגמ' דעשו תקנת נגזל, וע"כ ה"נ האיבעיא אם עשו תקנת נגזל במסור, היא אף כשאינו יודע.

   ומש"כ הרא"ש דטמון לא מדמינן לנגזל, אין כונתו דהתקנה בטמון הויא רק כשאינו יודע, שהרי הרא"ש כתב כן גם לגבי מסור שאין לדמותו לנגזל, והרי מבו' בד' הרא"ש דלהצד דעשו תקנת נגזל במסור הוא אף בשהמוסר טוען ברי, וא"כ מש"כ דאין לדמות בעיא זו לנגזל, היינו שלא לפרש דמכוון הגמ' היא רק כשהוא טוען ברי, וע"ז הוא שכתב הרא"ש דגם בטמון באש שאמרו שעשו תקנת נגזל, איירי בשטוען שמא דהכי הוא אורחא דמילתא, אך שפיר י"ל דגם בטוען ברי יהא תקנת נגזל.

   אמנם הש"ך פירש מכוון ד' הרא"ש אלו, דתקנת נגזל באש היא רק כשאינו טוען ברי, וכן פירש היש"ש פ' הכונס סימן ל', ולפ"ז בע"כ דגם לטעמא קמא דהרא"ש לא עשו תקנת נגזל באש אלא כשהמבעיר שמא, ודלא כמש"נ. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם יתכן דהש"ך פירש דהני טעמי שכתב הרא"ש, אי"ז טעמים מ"ט לא ישבע המבעיר, אלא מכוון ד' הרא"ש ליתן טעם לעיקר תקנת נגזל באשו, וע"ז הוא שכתב להני תרי טעמי, ואמנם זה דלא כמשמעות ל' הרא"ש דבא ליתן טעמים מ"ט אין נשבע הנתבע ונפטר, וכמש"נ לעיל, וע"כ שפיר נקט הש"ך דאף לטעמא קמא דהרא"ש לא עשו תקנת נגזל באשו כשטוען ברי, דאף שפשע בשמירת אשו ומשו"ז תיקנו לתקנת נגזל, מ"מ כיון שאינו נעשה חשוד על השבועה והוא יכול לישבע, ע"כ אם טוען ברי ה"ה נשבע ונפטר.

   אך באמת אי נימא דהני טעמי שכתב הרא"ש הם טעמים לעיקר הא דעשו תקנת נגזל באשו, הרי ממש"כ הרא"ש בטעמא בתרא דהוא משום שאין המבעיר יכול לידע וכו', הרי מבו' דהיכא דהוא טוען ברי ליכא לעיקר תקנת נגזל, ודלא כמש"נ דאף כשטוען המבעיר ברי איכא לעיקר תקנת נגזל, ואך דבכה"ג לא הטילו את השבועה על הניזק. [↑](#footnote-ref-6)
6. וילה"ע עוד בד' הקצוה"ח, דמ' בהמש"ד, דאף לדעת הר"ן דמחייב ר' יהודה אף בהילך, מ"מ כל שהודה במקצת ופטור משום דל"ה לי' למידע, גרע, ול"ש בזה תקנת נגזל לר' יהודה, וזה חידוש. [↑](#footnote-ref-7)
7. והקצוה"ח כתב ע"ז דמד' תוס' ב"ב? ומד' הראב"ד?

   ומה שהביא מד' הראב"ד, הוא ממש"כ בפ"ה מטונ"ט ה"ב, ז"ל, נראין הדברים שתובעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות, אבל תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות וכמי שאומר חבלת בי ב' והוא אומר לא חבלתי אלא א', עכ"ל, וכונתו להוכיח מהא דס"ל לר' יהודה דעשו בזה תקנת נחבל, והרי דכה"ג הוא מחויב שבועה דאורייתא, ובקצוה"ח סימן צ"ה סק"ח כתב ע"ז, ז"ל, לפמש"כ הר"ן בפרק כל הנשבעין, דלר' יהודה אפילו אומר הילך נמי חייב דלא בעי מודה במקצת ממש רק שיהא כעין מודה במקצת, וא"כ אפילו הוי כמו דמי קרקע מודה במקצת הוי לענין תקנת נחבל, עכ"ל, וזהו מה שלמד הקצוה"ח כאן מד' הראב"ד דבעי' שיהא חיוב בפועל דמודה במקצת.

   אך למש"נ למעלה יש להעיר בזה, די"ל דמודה הראב"ד לדינא דהרמב"ן?, אך מ"מ שפיר כתב הקצוה"ח דלפ"ד הראב"ד לא ניחא, דהרי גם הכא כל התקנה היא באופן שאינו מחויב שבועה דאורייתא, וז"פ. [↑](#footnote-ref-8)
8. עי' בגליון רעק"א בר"ס צ"ב שהביא מהמרדכי שמזיק במזיד נפסל לעדות ושבועה (דבשוגג אינו נפסל כמובן ), והמהרש"ל חולק. וכאן משמע שמדובר גם באשו שהזיקה במזיד, ויתכן שיש מכאן מקור לנדון זה. [↑](#footnote-ref-9)