המשך ראשון למראי מקומות בדין תברה או שתיה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / שלהי ב_ק - הרב אלימלך וינברג

**בדין תברה או שתיה אם יש לחייבו כפל מדין 'גנב'**

יש לדון בדין תברה או שתיה, להשיטות דסברי דחיובו מתורת גזלן וכנתבאר לעיל, האם יש לדון לחייבו גם מתורת 'גנב' [כשעשה כן בדרך גניבה] לחייבו כפל, ומצינו כמה מקורות לענין זה.

[א]: **ברמב"ם פ"א מגניבה הי"ד** פסק בדין גנב בהמה שהיתה שוה ארבעה ובשעת העמב"ד שוה שנים הרי הוא משלם כפל ודו"ה כשעת העמב"ד, היתה שוה בשעת הגניבה שתים ובשעת העמב"ד ארבעה אם מתה הבהמה מאליה משלם כפל כשעת הגניבה, ואם טבחה או מכרה או שבר הכלי או איבדו בידים משלם כפל ודו"ה כשעת העמב"ד עיי"ש, ודבריו צ"ב, דאם סובר הרמב"ם דדינא דרב דכפל ודו"ה כשעת העמב"ד נאמר רק כשהוזלה הבהמה ולא כשהוקרה [וכן הוא שיטת **רבינו תם בתוס' ס"ו. בד"ה טלאים כדמעיקרא** עיי"ש] א"כ אמאי כשטבחה או מכרה או איבדה בידים משלם כשעת היוקר דהעמב"ד.

**ובים של שלמה פרק מרובה סימן ג'** ביאר בסברת הרמב"ם 'משום דסבר מאחר ששיבר בידים א"כ מההוא שעתא אתחלה לה גזילה וא"כ כפל ודו"ה כולן לפי ההיא שעתא משלמין', ומבואר בדבריו דיש לדון על הטו"מ או הנזק והשבירה שעשה בבהמה כ'מעשה גניבה' שנעשה עכשיו לחייב עליו קרן וכפל ודו"ה כי השתא, ולכך אע"פ שסובר הרמב"ם דלענין יוקרא אזלינן בתר שעת הגניבה ולא בתר שעת העמב"ד אלא משלם כשעת הגניבה [ורק לענין זולא אזלינן בתר העמב"ד] מ"מ כשעשה מעשה בידים בבהמה להפסידה נחשב עכשיו 'שעת הגניבה' ולכך משלם כי השתא.

**ובחידושי הגר"ח על הש"ס בענין קרן כעין שגנב** כתב שיש ללמוד מד' הרמב"ם דס"ל כד' **הנתיבות בסי' ל"ד** דחיוב תברה או שתיה הוא מתורת גזלן ולכך כשנעשה בדרך גניבה הרי הוא חייב כפל, דלשיטת **הקצוה"ח שם** דאין חיובו אלא מתורת מזיק א"כ זה טעם לחייבו בקרן אבל לא בכפל ודו"ה כי השתא עיי"ש, וכן **באפיקי ים ח"א סימן כ"א** הביא כן **בשם הגר"ח** לבאר בד' הרמב"ם לפ"ד הנתיבות וכנ"ל.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ד מחובל ומזיק ה"ד בד"ה אלא** ביאר בדברי הרמב"ם 'הרי דבשברה חשיבא זאת גניבה מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גניבה וגזילה אית ביה', ומבואר בדבריו מהלך אחר מדבריו בחידושיו על הש"ס, דבחי' הש"ס מבאר עפ"י הנתיבות דבתברה או שתיה מוסיף על הגניבה בזה שמפקיע גם את ה'שלו' כיון שקנאה בשינוי ולכן הוא דנעשה גפם גנב לחייבו כפל כדההשתא, אכן בחי' הרמב"ם מבאר עפ"י יסודו החדש דכל שהחפת גנוב או גזול תח"י כל מעשה נזק שעושה בו הרי הוא נחשב מעשה גזילה וגניבה ולהכי הוא דנעשה גנב עכשיו ומשלם כי השתא, וכן מבאר בארוכה בד' הרמב"ם **באמרי משה סימן ל"ב מסקי"ב** ואילך עיי"ש.

ואמנם עיקר מהלך זה בד' הרמב"ם יש בו קושי מצד הלשון שכתב דאם טבח או מכר או איבד בידים משלם 'כשעת העמדה בדין', ולפי הנ"ל אין חיובו כשעת 'העמדה בדין' אלא כשעת הטו"מ או השבירה, ובפשטות צ"ל דמסתמא איירי הרמב"ם באופן שהשבירה שהיא בשעת היוקר היא גם שעת העמב"ד, אכן **באבן האזל פ"א מגניבה הי"ד** מבאר ד' הרמב"ם באופן אחר, דבאמת מצד עצם החיוב דתברה או שתיה אין חיובו אלא כלפי הקרן [מדין מזיק כהקצוה"ח או מדין גזלן חדש כהנתיבות או כהגר"ח] אבל אינו נעשה בזה 'גנב' לשלם כפל, והא דמשלם בכה"ג כפל כי השתא אינו מצד דינא ד'רבה' בדין תברה או שתיה אלא מדינא ד'רב' דכפל ודו"ה כשעת העמב"ד, והא דבמתה הבהמה מעצמה אינו משלם כשעת היוקר דהעמב"ד אלא כשעת הזול דגניבה היינו משום דכללא הוא דאי אפשר לשלם הכפל והדו"ה יותר מהקרן, אבל בכה"ג דהשתא טבח או מכר או שבר שחייב את הקרן כי השתא דשעת היוקר שוב אף הכפל ודו"ה משלם 'כשעת העמדה בדין' שהיא שעת היור מכוח דינא ד'רב' עיי"ש.

[ב]: **בכתובות דף ל"ד:** קאמר רבה בגנב בחול וטבח בשבת חייב בדו"ה [משום דס"ל דבקנס ליכא פטורא דקלב"מ], אבל בגנב וטבח בשבת אינו חייב כפל ודו"ה לפי שאם אין גניבה [כיון שנפטר על קרן דגניבה בקלב"מ] אין טביחה ומכירה, וכן בגנב וטבח במחתרת פטור שאם אין גניבה אין טו"מ עיי"ש, **ובחידושי הריטב"א שם** 'וא"ת מ"ש גנב בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי, כבר תירצה **רש"י ז"ל** [[1]](#footnote-1)שאם טבח בחול הרי היא כאילו חזר וגנבו בחול ומחייב הקרן נמי, דהא כל כמה דלא טבחו ברשותיה דמריה קאי, ויפה כיון ז"ל, ומתבררין דבריו ממה דאמרינן בפרק מרובה במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתיה משלם ד' כי השתא' וכו' עיי"ש, ומפורש בדבריו בהדיא כד' **היש"ש והגר"ח הנ"ל** דמדין תברה או שתיה יש לחשוב הטובח כ'גנב' לחייבו כי השתא קרן וכפל בתורת 'גנב', ולכן בגונב בשבת או במחתרת אם טבח בחול או חוץ למחתרת הרי הוא חייב כפל ודו"ה מצד הגניבה שנעשית ע"י הטביחה כשאינו קלב"מ.

אכן **בחידושי הרשב"א בכתובות שם בד"ה גנב וטבח בשבת** חולק וכתב דאם מעשה הגניבה היה מתחילה בשבת אף אי טבח אח"כ בחול פטור מכפל ודו"ה שאם אין גניבה אין טו"מ עיי"ש, ומפורש בדבריו שסובר שאין לחייבו על הטביחה שאחר הגניבה משום מעשה גניבה.

**ובחידושי הגרעק"א בכתובות שם**  'ומה"ט נראה דמדוקדק לישנא דרבה גנב וטבח בשבת פטור, ומאי אריא טבח בשבת אפי' טבח בחול למחרתו פטור דהא ליכא חיוב גניבה, ולזה נראה דאילו טבחו בחול הטביחה עצמו הוי גניבה וטביחה, דאף די"ל כיון דגנבו תחילה אין לחייבו דאין גונב אחר הגנב חייב, דמ"ש דגנב אחר הגנב או שהוא עצמו חזר וגנבו, מ"מ י"ל כיון דהגניבה היתה בשבת ולא קם לה ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בז, ומשו"ה בטבח בחול שפיר מיקרי גניבה'.

ומבואר בד' הגרעק"א, דבכל תברה או שתיה היכא שהגניבה לא היתה במחתרת אין לחייב על הטביחה או השבירה מתורת 'גניבה' לחייבו כפל על שעת השבירה משום דהוי 'גונב מן הגנב' שהוא פטור מכפל, דמאי שנא גונב מגנב אחר מגונב אחר שהוא עצמו גנבו, והרי הגניבה השניה כבר אינה מבית הבעלים, ודוקא בכה"ג שהגניבה השניה היתה אחר שהראשונה היתה בפטור קלב"מ אז הוא דאמרינן דיש לחייבו על הטביחה משום מעשה גניבה חדש, וחידש הגרעק"א חידוש גדול, דכל דקלב"מ ולא נתחייב ב'חיובי גניבה' גם ליכא 'קניני גניבה' ונחשבת הגניבה לגמרי ברשות הבעלים הראשונים, ואף אם אחר יגנוב מגנב זה שגנב בשבת או במחתרת יתחייב כפל, ולכן ה"ה גנב זה עצמו מתחייב כפל על שעת הטביחה שנעשה אז גנב, [ועיין **באור שמח פ"ג מגניבה ה"א** שחולק על הגרעק"א וכתב דאף היכא דנפטר מחיוב תשלומין משום קלב"מ מ"מ הוי הגניבה ברשות הגנב לכל דבר עיי"ש, ועי' **בקובץ שיעורים כתובות אות קכ"ב וקכ"ג** שכ' שד' הגרעק"א הם דוקא לשיטת **הרמב"ן במלחמות**  **בב"ק ר"פ שור שנגח דו"ה** דדין 'אינו ברשותו' של גזלן תלוי ב'קניני הגזילה' ובזה י"ל דהיכא שלא נתחייב באונסין לא קנה קניני גזילה, וכ"כ **הנתיבות בסימן שנ"א** דהיכא דגנב ונפטר על הגניבה משום קלב"מ גם אינו קונה בשינוי עיי"ש, אף לשיטת **הבעל המאור בב"ק שם** דדין 'אינו ברשותו' תלוי בזה שבמציאות הוא אינו ברשותו ובשליטתו אין מקום לד' הגרעק"א לחלק בין היכא שהגניבה בפטור קלב"מ או שהגניבה בחיוב דאף כשהוא בפטור אבל הרי במציאות אין הגניבה ברשות הבעלים עיי"ש].

ובדעת **הריטב"א הנ"ל** שמפורש בדבריו דלא כהרעק"א אלא דבכל תברה או שתיה יש לחייבו מתורת 'גנב' לחייבו כפל, שהרי למד יסוד זה לחייבו כפל על הטביחה בחול מדינא דרבה דתברה או שתיה דאיירי בהדיא כשתחילת הגניבה היתה בחיוב ולא בפטור, ועל טענת הגרעק"א דהא יש לפוטרו משום גונב מן הגנב יל"פ בב' אופנים.

א: כמש"כ **בקובץ שיעורים כתובות אות קכ"ג**  לפי שיטת **בעל המאור הנ"ל** דדין 'אינו ברשותו' תלוי בזה שבמציאות כבר אין הבעלים שולט עליו מחמת הגניבה, ולפי"ז י"ל דהיינו דוקא כלפי גנב אחר, אבל כלפי אותו הגנב עצמו אין לדון כלל פטור זה שהרי מה שעכשיו אינו ברשות הבעלים אינו משום הגניבה דמעיקרא אלא מחמת שהוא גונבו כל שעיה ושעה ואילו היה מתרצה עכשיו להחזירו לבעלים הרי היתה הגניבה ברשות הבעלים ונמצא שכלפי הגנב עצמו ל"ש כלל הפטור של גונב מן הגנב.

ב: לפי"ד **הנתיבות בסימן ל"ד** דלא שייך לפטור בגונב מנן הגנב אלא כשלא הוסיף הגנב השני כלום בגניבה אבל כשהוסיף הגנב השני לגנוב ל"ש פטור זה, ולכן תברה או שתיה שהוסיף עחל הגניבה הראשונה לקנותה בשנוי ונעשית שלו לגמרי יש לחייבו קרן מדין גזלן ואינו בכלל פטור גונב מן הגנב דפטור אף מקרן ואינו נחשב גזלן כלל כיון שלא הוסיף על הגניבה עיי"ש, וא"כ י"ל דכשהוסיף על הגניבה יש לחייבו ג"כ מדין 'גנב' ויש לחייבו כפל ג"כ.

ובדעת **הרשב"א בכתובות הנ"ל** מוכרח לכאו' דסובר דאין לחייב בדין תברה או שתיה מדין 'גנב' לחייבו כפל, שהרי טען דאפילו גנב בשבת וטבח בחול אינו חייב דו"ה שאם אין גניבה אין טו"מ ואינו סובר שהוא נחשב גנב מחדש בשעת הטביחה, ולכאו' טעמו משום דס"ל כסברת **הגרעק"א הנ"ל** דאין לחייב בדין תברה או שתיה מדין גנב לחייבו כפל משום דכמו כשגונב מאחר הרי הוא פטור מהכפל משום פטור גונב מן הגנב הוא הדין אותו גנב עצמו אין לחייבו כפל על השבירה משום גנב דיש לפוטרו מכפל מדין גונב מן הגנב [ובזה הוא חולק על סברת הגרעק"א דע"י קלב"מ נחשב הגניבה ברשות הבעלים אלא סובר דהוי ברשות הגזלן אפי' כשאין עליו חיובי גניבה].

אכן י"ל דבכל תברה או שתיה אף הרשב"א מודה דיש לחייבו מדין גנב בתורת 'המשך הגניבה' הראשונה כסברת האחרונים שהובא לעיל, ודוקא כשהגניבה הראשונה היתה במחתרת ואין לחייב על תחילתה משום גניבה גם על סופה אין לחייב משום גניבה, ואי משום דהשבירה היא 'גניבה חדשה' ע"ז נימא כסברת הגרעק"א דאין לחייב משום גניבה חדשה אף לגנב עצמו משום דהוי כגונב מן הגנב ודו"ק.

ובדעת **הריטב"א הנ"ל** מוכרח לכאורה דסובר דיש לחייב בתברה או שתיה מדין 'גניבה חדשה', שהרי חייב אף כשגניבה הראשונה היתה בשבת או במחתרת מ"מ חייב על הטביחה שחוץ למחתרת משום גניבה חדשה, והרי בהדיא דאף היכא שאין לדון על הגניבה השניה שהיא המשך לגניבה הראשונה מ"מ חייב בזה כפל מדין גנב וכן הוא בכל תברה או שתיה כדמדמה להו הריטב"א ודו"ק.

.

1. ברש"י לפנינו ליתא, ומאוד תמוה מ"ש כן הריטב"א בשם רש"י דהא **בפירש"י סנהדרין ע"ב. בד"ה מסתברא** כתב בהדיא דבגנב במחתרת ושיבר חוץ למחתרת הרי הוא פטור אפילו מקרן עיי"ש, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-1)