48 בדין הרחקת ד_ אמות מחלון כדי שלא יאפיל
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ועש"ק ויק"פ כ"ב אדר תשע"ב

**א**

א] ב"ב דכ"ב., החלונות בין מלמעלן בין מלמטן בין כנגדן ד' אמות, ופירש"י, ז"ל, והחלונות, מי שהיו לו חלונות פתוחים לחצר חבירו והוחזק בדבר זה ג' שנים וכו', עכ"ל.

והך מילתא, דדין הרחקת ד' אמות מכנגד החלונות כדי שלא יאפיל הוא רק בשהחזיק ג"ש, הוא מבו' כן במתניתין לקמן דנ"ח: ובסוגיית הגמ' דנ"ט., דחלון המצרי אין לו חזקה, והיינו לענין זה דרשאי חבירו לבנות כנגדו ולהאפיל עליו, וכמו שפירשו הראשונים שם, והכי מוכח, שהרי אמרו בגמ' שם דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה ואין יכול למחות, וכיון דאינו יכול למחות, הרי בע"כ דהא דאין לו חזקה היינו דרשאי חבירו לבנות כנגדו ולהאפיל עליו.

ב] והנה בפשוטו הי' נראה, דכיון דהא דצריך להרחיק מכנגד החלונות ד' אמות, הוא רק בשהחזיק ג"ש דאית לי' חזקת אורה, הרי היינו דעי"ז נשתעבד לו רשות חבירו לאורה, וע"כ אסור חבירו לבנות כנגדו ולהאפיל, ואי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין.

וכ"ה להדיא בחי' הריטב"א לקמן ע"ב, ז"ל, וההיא דכותל משום דושא כבר פירשתי שאינו מטעם נזיקין אלא מטעם הפקר שזכה בד' אמות וכו', וכן חלונות מטעם זכי' שזכה באויר, וזה נכון וברור, עכ"ל.

וכ"נ בד' הר"י מיגש שם, ז"ל, תשובתך כי אמר גירי ולאו גירי ה"מ וכו', אבל הכא וכו' לכו"ע וכו' בעי הרחקה ד' אמות, וטעמא דמילתא וכו' מכי בניי' חברי' לההוא כותל דילי' הו"ל כמאן דאחזיק בהנהו ד' אמות דסמיכי לי' לענין דושא וקננהו להא מילתא, והא דמיא לההיא דאמרינן החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות, אלמא מכי פתחי' להאי חלון אחזיק האי בד' אמות דסמיכי לי' לענין אורה וקננהו להא מילתא, הכא נמי מכי בניי' להאי כותל דילי' אחזיק בד' אמות דסמיכי לי' לענין דושא וקננהו להא מילתא, עכ"ל, והרי דמדמה דינא דהרחקת ד' אמות דדושא לדינא דהרחקת ד' אמות דחלונות, דל"ב דיהא גיר"ד, אלא הוא משום דקנה לד' אמות הסמוכין לענין אורה ולענין דושא, והיינו דממילא ל"ב בזה לדינא דהרחקת נזיקין, אלא כיון דד' אמות אלו משועבדות לחבירו לאורה ולדושא, אינו רשאי לבנות שם ולהאפיל ולמנוע הדושא.

וכ"נ בד' רבינו יונה בסוגיין, ז"ל, כענין מה ששנינו בסופה החלונות מכנגדן ד' אמות, והא ודאי וכו' כגון שהחזיק בחלון זה ג"ש, וטוען שחבירו נתן לו רשות לפתוח חלון זה ע"מ שלא יאפיל עליו, או שקנו ממנו שעבוד ד' אמות לחלון זה, דחזקת חלון הויא חזקה לד"א שכנגדו, שמתשעבדות לו שלא יבנה בהם כדי שלא יאפיל, עכ"ל, והובאו דבריו בחי' הרשב"א, וכ"ה בל' הרשב"א בתשו' בכ"ד, ונ' להדיא, דהא דאינו רשאי לבנות כנגדן, אי"ז כלל מדינא דהרחקת נזיקין, אלא הוא משום דד' אמות אלו משועבדות לו שלא יבנה בהן, ובחי' הרשב"א לקמן ע"ב כתב דלפ"ד רבינו יונה דההיא דדושא איירי בשהחזיק ג"ש ובא בטענה, ל"ב שיהא גיר"ד, כיון שקנה מקום לדוושא, ולפ"ד פשוט דה"ה הוא לגבי הרחקת ד' אמות מחלון כדי שלא יאפיל, דאי"ז מדינא דהרחקת נזיקין.

?ועי' גם בשטמ"ק לקמן נ"ט א' בשם הראב"ד שמבו' כן בדבריו.

ג] אמנם הנה ז"ל הרא"ש בתשו' כלל ה' סימן ג', שכל ההרחקות השנויות בב"ב, היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו, כגון הסומך בורו לשדה חבירו וכו', וכן כל ההרחקות דלא יחפור, או שמאפיל עליו, או מחמת הריח וכו', עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו דדינא דהרחקת כותל מן החלון כדי שלא יאפיל, הוי מדינא דהרחקת נזיקין, שהוא מזיק לשכנו בגוף ממונו.

ומצאנו הדברים מפורשים כן בפי' ר"ח להלן ע"ב, ז"ל, דהני כולהו דתנן במתניתין וכו' והרחק החלונות משום היז"ר ומשום איפול וכו', הני כולהו גירי' נינהו דמההיא שעתא משתכח היזיקא, עכ"ל, וכ"ה בדברי ראב"ן בתשובה סימן א', ז"ל, וכן החלונות וכו' מודי בהו ר' יוסי וכו' וכן כשמאפיל מיד הוו גירי', עכ"ל, והרי להדיא דדינא דהרחקת ד' אמות מכנגד החלון כדי שלא יאפיל, הוא מדינא דהרחקת נזיקין, ובעינן דליהוי גיר"ד.

וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה לעיל די"ז: אות כ"ה, ז"ל, וכי תימא מי דמי, התם גבי שדה כיון דכל מרא ומרא דקא מחי מרפי לה לארעיה, היזיקא דשייך בגופא דארעא הוא דהא אפסדיה לגופא דארעא דלא חזיא לבורות, וכיון דגיריה נינהו מצי מעכיב, אבל גבי חלון דלא מזיק בגופא דארעא ולא מידי אלא מחמת דאחזיק ברשותא דנפשיה במידי דצריך חבריה לסלוקיה היזיקיה מיניה כדין כל הניזקין שקדמו שהמזיק חייב להרחיק את עצמו מהן במידי דהוי גיריה, אשתכח דבעל חלון לא מהנו גיריה בגופא דחצר ולא מידי, עכ"ל, ומבו' להדיא דחיוב הרחקת הכותל כדי שלא יאפיל, הוא מדין הרחקת נזיקין.

ובביאור דבריהם נראה, דהנה בדין הרחקת ד' אמות דדושא, מבו' בד' התוס' והרמב"ן בסוגיין דהוא מדינא דהרחקת נזיקין, וע"כ הקשו דמ"ט רשאי הראשון לסמוך, וע"כ גם נקטו דבעינן דיהא זה גיר"ד, וכ"ה בבעה"ע אות מודעא נג: בשם ר"ש גאון והובא בתשו' הרא"ש כלל ק"ח סימן י' ובפי' ר"ח ובראב"ן שם דדין הרחקה דדושא הוא משום דהוי זה גיר"ד,[[1]](#footnote-2) ונתחדש בזה, דהגם דבדיני מזיק דעלמא ודאי דלא חשיב מזיק כלל, דשלו הוא מונע ממנו, ואין לחבירו זכות בד' אמות אלו לדושא, מ"מ מדיני הרחקת נזיקין הוא מחויב להרחיק את כתלו, דכיון דבלא שיסמוך את כתלו יהא לחבירו כותל עם דושא, הרי דכל שמונע ממנו את הדושא חשיב כמזיק את חבירו, ואי"ב לדין הרחקת נזיקין.

ונראה דה"נ הוא בהרחקת ד' אמות מן החלון כדי שלא יאפיל, דאף דאין לו זכות אורה בשל חבירו, ובדיני מזיק דעלמא ודאי דלא חשיב כמזיק, מ"מ מדין הרחקת נזיקין הוא חייב להרחיק ד' אמות, דכיון דבלא שיסמוך את כתלו יהא לחבירו אורה, הרי דכל שמונע ממנו את האורה חשיב כמזיק את חבירו לדין הרחקת נזיקין.[[2]](#footnote-3)

ד] ואמנם דהדברים צ"ע, דאם אכן יש להצריך להרחיק ד' אמות מחלון חבירו כדי שלא יאפיל מדין הרחקת נזיקין, א"כ מ"ט א"צ להרחיק אלא כשהחזיק חבירו בחלון, וכדתנן לקמן דנ"ח:, ומ"ש מהרחקת ד' אמות דדושא, דהוא אף כשלא החזיק חבירו בכותל.

ואין לומר דהוא משום דכל שלא החזיק חבירו בחלון יכול לכופו לסתמו משום היז"ר, וע"כ א"צ להרחיק מכנגדו, שהרי דעת ר' זירא לקמן דנ"ט. דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה ואין יכול למחות, והרי דאף דלי"ב היז"ר ואינו יכול למחות בו, מ"מ הוא רשאי לבנות כנגדו ולהאפיל עליו, ולא אמרינן דיש לו להרחיק מדין הרחקת נזיקין.

ובאמת דגם בלא דברינו ילה"ק כן ע"ד התוס' ודעימייהו דדין הרחקת ד' אמות דדושא הוא מדין הרחקת נזיקין, ואף כשלא החזיק בכותל, וקשיא דמ"ש מחלונות דא"צ להרחיק כדי שלא יאפיל אלא בשהחזיק, ולא אמרינן דאף בשלא החזיק אסור הוא להאפיל על חלון חבירו וחשיב כמזיק לדיני הרחקת נזיקין, וכבר הוכיח מזה הרשב"א דכל כה"ג לא חשיב כמזיק לדיני הרחקת נזיקין, ולמד מזה דה"נ בדושא א"צ להרחיק אלא בשקנה זכות זו, אך לדעת התוס' ודעימייהו דבדושא צריך להרחיק גם כשלא החזיק, תיקשי דמ"ש מחלונות דא"צ להרחיק ממנו אלא כשהחזיק, ועי' להלן סקי"ח בהערה שנת' לישב היטב בזה.

ה] ונ' לישב בזה, דהנה לקמן דנ"ט. פליגי ר' זירא ור' אילעא בחלון למעלה מד' אם יכול למחות בו, ואמרינן עלה, לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי דמר סבר כופין ומר סבר אין כופין.

ובפשוטו מבו' מזה, דכל הפותח חלון על רשות חבירו, חשיב כמשתמש ברשות חבירו, ומן הדין הי' יכול למנעו שלא לפתוח את החלון, ואך דכופין על מידת סדום, וע"כ אינו יכול למנעו מלפתוח חלון, וכ"ה בתשו' ר"ש ב"ר אליעזר בשו"ת שבסו"ס ראב"ן, ז"ל, אלא משום מידת סדום אמרינן לי' שאינו יכול למחות שלא יהנה חבירו מן האורה כ"ז שאינו חסר ממנה, אבל כשיהי' חסר יקח את שלו, עכ"ל, וכן נקטו הקצוה"ח והנתיה"מ בסימן קנ"ד והגרע"א בקונט' הרחקת נזיקין, אך ב? נת' מד' הראשונים בכ"ד דא"א לעכב על פתיחת החלון משום משתמש באויר חבירו, וצ"ע בזה.

ולפ"ז נראה, דאף דמן הדין הי' לנו לאסור להאפיל את החלונות משום דינא דהרחקת נזיקין, מ"מ כ"ז שלא החזיק בחלון שרי להאפיל עליו, שהרי כ"ז שלא החזיק בחלון מן הדין מצי חבירו לכופו לסתמו משום שהוא משתמש באוירו, והגם דבפועל ל"מ לכופו לסתמו משום דכופין על מידת סדום, אך ודאי דל"מ לתבעו שירחיק ממנו, דאם יהא צריך להרחיק ממנו, יכול לומר לו שיסתמנו, דכבר אי"ז מידת סדום אלא מידת כל אדם.[[3]](#footnote-4)

ו] ונראה עוד בזה, דאף בלא הא דהוי זה מידת כל אדם, לי"ב לדין הרחקת נזיקין, כיון דאין לו זכות על תשמיש החלון, דכל עיקר דינא דהרחקת נזיקין הוא רק בשיש להניזק זכות לתשמיש זה, דבכה"ג אמרינן דעדיף תשמישו מתשמיש המזיק, וצריך המזיק להרחיק את תשמישו, אך כל שאין להניזק זכות לתשמיש זה, ליכא לדינא דהרחקת נזיקין.[[4]](#footnote-5)

ולדרך זו י"ל, דאף אי נימא דהפותח חלון על רשות חבירו אין יכול חבירו למנעו מן הדין, דהוי זה הנאה דממילא, מ"מ הא מיהא כיון שהנאה זו באה לו מרשות חבירו, אין לו זכות על תשמיש זה כנגד חבירו, וע"כ א"צ חבירו להרחיק.

ויש להוסיף, דהנה להלן ענף ד' נת' מד' כמה מקמאי, דכל שלא החזיק בחלון, רשאי אף לפתוח חלון כנגדו או לבנות כותל באופן שמזיקו בהיז"ר, עיי"ש, ואיך שיהי' הטעם בזה, הרי ודאי דלפי דבריהם י"ל דהא דאינו רשאי להאפיל הוא מדין הרחקת נזיקין, ואפ"ה כל שאין לו חזקה ה"ה רשאי להאפיל עליו, דומיא דהא דהוא רשאי לפתוח חלון כנגדו או לבנות כותל ולהזיקו בהיז"ר, וז"ב.[[5]](#footnote-6)

ז] וכמדומה דיסוד הדברים מבוארים כן בל' הרא"ש בכלל צ"ט סימן ו', ז"ל, אמנם צריך לדקדק ראובן שפתח חלונות זכה באורה מן ההפקר כיון שברשות פתח ומי יוכל לסלקה ממנו וכו', ומיהו וכו' וא"כ ל"ה האויר שלפני ביתו של שמעון הפקר אלא כמו חצר השותפין, וכשפתח ראובן חלונו כנגד האויר שלפני ביתו של שמעון "שלא כדין פתח" כיון דגם שמעון יכול להוציא בנינו, ועד הנה לא הי' שמעון מקפיד בו כי לא הי' מזיק לו ול"ה יכול למחות בידו, הלכך אין לו חזקה לראובן ויכול שמעון לבנות לפני חלונו, עכ"ל.

וצ"ב במש"כ הרא"ש דכשפתח ראובן חלונו וכו' שלא כדין פתח, שהרי הרא"ש גופי' כתב דלא הי' שמעון יכול למחות בידו, וא"כ מ"ט חשיב דשלא כדין פתח.[[6]](#footnote-7)

ונ' לפרש ע"פ הנ"ל, דהגם דלא הי' שמעון יכול למחות בידו, מ"מ לא הי' לראובן זכות לפתוח את חלונו, וזהו דקרי לה הרא"ש דשלא כדין פתח, ורק מכח זה הוא דרשאי שמעון להאפיל עליו, דאילו הי' פותח ראובן כדין, לא הי' רשאי שמעון להאפיל עליו, אלא הי' עליו להרחיק שלא להזיק את חבירו, ורק משום דפתח ראובן שלא כדין, הוא דרשאי שמעון להאפיל עליו, וכמש"נ.

וזה מדוקדק גם בל' הרא"ש שכתב בתחילת דבריו, דכיון דברשות פתח מי יוכל לסלקה ממנו, ונ' מזה, דהטעם לדון דיהא רשאי שמעון להאפיל עליו, משום דבידו לסלקה ממנו, אך כל שאינו יכול לסלקה ממנו, אינו רשאי להאפיל עליו, וזה כמש"נ, אך יל"פ דמש"כ מי יוכל לסלקה ממנו, לא קאי על החלון, אלא קאי על האורה, דזכה באורה וא"א לסלקו מן האורה.

ושמעתי לדקדק כן גם בל' רשב"ם לקמן דנ"ט. שכתב, ז"ל, למעלה מד' אמות וכו' אין לו חזקה וכו', וכשבונה שכנו אינו יכול לעכב עליו ולומר לו הרחק בנינך מן החלון שלי שלא תאפיל עלי" "שיכול לומר לו סתום אותו" שאין לך חזקה, עכ"ל, ונ' מד' רשב"ם, דהא דא"צ להרחיק ד' אמות שלא להאפיל על החלון, הוא משום דיכול לומר לו סתום אותו, ואין לו זכות על החלון, אך כל שיש לו זכות על החלון ול"מ למימר סתום אותו, אינו רשאי להאפיל עליו, אף שלא זכה בזכות אורה בשל חבירו.

ח] ולפ"ז מתבאר טעם הא דשאני חלונות מדושא לדעת התוס' ודעימייהו, דבדושא צריך להרחיק ד' אמות מדין הרחקת נזיקין אף כשלא החזיק חבירו בכותל, ובחלונות א"צ להרחיק ד' אמות מדין הרחקת נזיקין אלא כשהחזיק חבירו בחלון.

דהנה בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, ואינו דומה לפותח חלון, דהתם משתמש הוא באויר של חברו ולולי אוירו של חברו חלון זה ל"מ ולא מידי וכמו שכתבתי בריש פירקין, והלכך אינו בדין שישתמש זה באוירו של זה דיהא צריך ליזהר ולמחות בסוף כל ג' וג' ואי לא מחי מפסיד, אבל כאן כותל זה בלא דושא צריך הוא ואינו לוקח ומשתמש בכלום בחלק חברו ודושא ממילא הויא, והלכך אין חברו מעכב עליו, ואם חושש הוא שמא יחזיק עליו, או ימחה או יבנה מעתה, דלמה יפסיד זה מלבנות בשל עצמו מפני שחברו אינו רוצה לבנות, עכ"ל, וכעי"ז כתב בתשו' הרשב"א החדשות סימן ש', ז"ל, הבא לבנות כותל בין גינתו לגינת חברו שזה שקדם ובנה אין ממחין בידו, ואע"פ שהשני שבא לסמוך בצדו כנגדו צריך להרחיק משום דוושא. והטענה בזה ג"כ כמו שאמרנו, שהראשון שבא לבנות אינו מזיק עכשו לחברו כלום, ואינו משתמש ממש בשל חברו, ואע"פ שנהנה ממנו שההולכין שם לצד כותלו דשין את הקרקע וכותלו מתחזק בכך, זו הנאה הבאה לו ממילא היא וכו', ויש עוד שהבא לבנות ולסמוך אינו סומך כדי שלא יצטרך חבירו ליזהר למחות בתוך כל ג' וג', ואע"פ שאינו מזיק במעשיו עכשיו את חברו, חברו מעכב על ידו, מפני שהוא משתמש ממש במעשיו של חברו, והוא כגון הפותח חלון על חצר חברו, לפי שעיקר פתיחת החלון לקבל ממנו אורה, והאורה באה לו מאויר חצר חברו, שאלו הי' השני בונה כנגדו אין חלונו אלא לבטלה, וכיון שכן אין אומרים לו לאדם אני אשתמש בשלך ותצטרך אתה ליזהר למחות ואם שכח ולא מיחה יפסיד, אי"ז שורת הדין, עכ"ל.[[7]](#footnote-8)

ובזה מבו' מש"כ בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קל"ב, דכל שרה"ר מפסקת בין חלונו לרשות חבירו, אף דרשות חבירו היא בתוך ד' אמות, אינו יכול למנעו מפתיחת החלון, ובנתיה"מ סימן קנ"ד סקי"ח תמה ע"ז, דכיון דחלון צריך לאורה של ד' אמות, נמצא דהוא משתמש ברשות חבירו, עיי"ש, אך לפ"ד הרשב"א בחידושיו ניחא, דכל הא דחשבינן לי' כמשתמש ברשות חבירו, הוא רק משום דלולי אוירו של חבירו חלון זה ל"מ ולא מידי ואינו אלא לבטלה, אך כל דרה"ר מפסקת, דאף בלא אוירו של חבירו הי' החלון מועיל לו, ול"ה לבטלה, לא חשיב כמשתמש ברשות חבירו, וזה כעין מש"כ הנתיה"מ שם בסו"ד, - אך בתשו' הרשב"א החדשות שם נקט לעיקר, דכל שפותח חלון בתוך ד' אמות לרשות חבירו חשיב כמשתמש ברשות חבירו, עיי"ש, וכנראה ס"ל, דכיון דהחלון צריך לאויר ובלא זה אין החלון מועיל, חשבינן לי' כמשתמש בכל הד' אמות, וצ"ע בזה.

ולפ"ז נראה, דע"כ בדושא דלא חשיב כמשתמש ברשות חבירו, ואין יכול חבירו למנעו מכך, אין רשאי חבירו לבנות כותל ולמנוע הדושא, ומשא"כ בחלונות דחשיב כמשתמש ברשות חבירו ויכול חבירו למנעו מכך, אף רשאי הוא לבנות כותל ולמנוע האורה.

ט] ואמנם אחר העיון נראה דזה ניחא טפי רק לדרך קמא, דהא דבחלונות א"צ להרחיק כשלא החזיק בעל החלון, הוא משום דאם יתחייב להרחיק ל"ה זה מידת סדום, ויכול לכופו לסתום חלונותיו, וה"ט לא שייך בדושא דאינו משתמש בשל חבירו, וע"כ אף שהוא מתחייב להרחיק, אינו יכול לכוף את חבירו שלא לבנות את כתלו.

אך לדרך בתרא דהא דבחלונות א"צ להרחיק כשלא החזיק בעל החלון, הוא משום דאין לו זכות על שימוש זה, לכאו' גם בדושא לא הי' לנו לחייבו להרחיק, דהגם דיש לו זכות על הכותל עצמו, אך הרי אין לו זכות על תשמיש הדושא, ואך שאינו יכול למנעו מבניית הכותל, כיון שהכותל קיים גם ללא הדושא, וא"כ בדין דלא יהא בידו לתבוע הרחקה לצורך תשמיש הדושא,[[8]](#footnote-9) וצ"ע בזה.

י] ולפ"ז מתבאר היטב מש"כ הראב"ן והרא"ש דדינא דהרחקת כותל מן החלון כדי שלא יאפיל הוא מדין הרחקת נזיקין, והיינו דהגם דקודם שהחזיק בחלון רשאי חבירו להאפיל עליו, מ"מ הא דכשהחזיק בחלון אין רשאי להאפיל עליו, אי"ז משום דנשתעבדה לו רשות חבירו לאורה, אלא היינו משום דכל שהחזיק וזכה בחלון דאית לי' זכות להשתמש בו אף שהוא נוטל אורה מרשות חבירו, תו אסור חבירו להאפיל עליו, מדינא דהרחקת נזיקין, ודומיא דדושא, אך בלא דינא דהרחקת נזיקין, הי' רשאי חבירו להאפיל עליו, כיון שלא זכה בזכות אורה ברשות חבירו, ולא זכה אלא בזכות ההשתמשות בחלון אף באופן שהוא נוטל אורה מרשות חבירו, אך אין לו זכות באורה עצמה, וז"ב.

**ב**

יא] והנה מצאתי בעזה"י דבר חדש בתשובת רבינו משולם וכמה מחכמי דורו לראב"ן בשו"ת שבסו"ס ראב"ן והובא בקיצור במרדכי סימן תקנ"ו, ז"ל, מזה החלון שעשה ראובן על גג של שמעון וכו', אם אותו הגג אינו עשוי להגבי' וקודם זכה באותו חלון, אין לשמעון לסתום כנגדו, ודמי להא דאמרינן בפרק לא יחפור הבא לסמוך בצד המיצר וכו' בשדה שאינה עשוי' דברי הכל סומך וכו', אלא כיון דקדים זכה אם היום או למחר מימלך וחפר צריך להרחיק כדי שלא יזיק בור חבירו שקדם ועשה, ה"נ אם זה הגג אינו עשוי להגבי' וקדם חבירו ועשה חלונו על גגו, בטענת ממליכנא ל"ה יכול בעל הגג לעכב עליו וקדם וזכה בעל החלון, ואם עתה בא להגביהו צריך להרחיק בכדי שלא יזיק ויאפיל, ואם אותו הגג הי' עשוי להגבי' אז מתקיים דינך לגמרי, כי מאחר שאינו יכול למחות בעל הגג בבעל חלון דלי"ב היז"ר כדאמרינן הי' חצירו למעלה מגגו של חבירו וכו', אין לו חזקה לבעל החלון בין עשוי לאורה בין אין עשוי לאורה ויכול שמעון לבנותו לסתום כנגדו, עכ"ל, ועי' היטב גם בתשו' רבינו קלונימוס שבתשו' גאונים קדמונים סימן ק"ו, דכמדומה דמבו' כן בדבריו, (וחלק מתשו' זו הובא בטור סימן קנ"ה בשם תשובה לגאון).[[9]](#footnote-10)

והנה מבו' בדבריהם, דכל שפתח חלונו כדין, אסור חבירו להאפיל עליו, ובע"כ דס"ל דיש בזה לדינא דהרחקת נזיקין, וכמש"כ בתו"ד דצריך להרחיק בכדי שלא "יזיק" ויאפיל, וכדמדמו לה לסומך בור בצד המיצר דצריך חבירו להרחיק כדי שלא יזיק את בורו.

אמנם הנה בדבריהם אאל"פ דהא דאמרינן לקמן דנ"ט. דכל שלא החזיק בחלון ה"ה רשאי להאפיל עליו, הוא משום דלית לי' זכות על תשמיש החלון עצמו, וכמש"נ לעיל ס"ק ה' ו', דא"כ הרי גם בנידון דידהו שפתח חלון על גג חבירו, הי' רשאי חבירו להגבי' גגו ולהאפיל עליו, וצ"ע לדעתם, דמ"ש הפותח חלון על גג חבירו דצריך חבירו להרחיק כדי שלא יאפיל, מהפותח חלון למעלה מד' דא"צ חבירו להרחיק כדי שלא יאפיל, אף לר' זירא דלי"ב משום היז"ר.

יב] אמנם באמת הישוב לזה מבו' בדבריהם שכתבו, דהא דאינו רשאי להאפיל עליו, הוא משום בשפתח חלונו למקום שאינו עשוי לבנות שם כותל, אך אם פתח חלונו למקום העשוי לבנות שם כותל, רשאי חבירו להאפיל עליו, וזהו שכתבו בסו"ד דאם הי' אותו הגג עשוי להגבי' וכו', יכול שמעון לבנות לסתום כנגדו, והיינו אף במקום דליכא תביעת הרחקה על החלון משום היז"ר, שהרי דבריהם קיימי במקום דליכא תביעת הרחקה כלל משום היז"ר, וכמש"כ דאף אם אותו הגג הי' עשוי להגבי', אינו יכול למחות בו משום דלי"ב היז"ר.

ונראה הטעם בזה, דבמקום העשוי לבנות, יכול חבירו לעכב על ידו שלא לפתוח חלונו כדי שלא יזקיקנו להרחיק כתלו, וזה כמש"נ להלן סקי"ז מד' הרשב"א, דכל שהוא משתמש בשל חבירו והוא משעבד עי"ז את חבירו להרחיק, איכא ע"ז תביעת הרחקה מדיני שכנים, וע"כ אינו רשאי לפתוח את החלון, אלא ע"מ שלא יהא לו תביעת הרחקה על חבירו, ורק במקום שאינו עשוי לבנות, רשאי הוא לפתוח את החלון, וכשימלך חבירו למחר לבנות כותל, יש עליו להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל.

ובזה ניחא הא דבחלון למעלה מד' אין לו חזקה ורשאי חבירו להאפיל עליו, אף לדעת ר' זירא דאינו יכול למחות בו, והיינו משום דחצר חבירו עשוי' לבנות שם כותל, וע"כ אינו רשאי לפתוח את החלון אלא ע"מ שלא יהא לו תביעת הרחקה על חבירו.

יג] אמנם בתשו' ר"ש ב"ר אליעזר שם השיג ע"ז, ז"ל, הן דימה לך רבינו משולם הבא לפתוח חלון על גג חבירו המשופע לבא לסמוך בצד המיצר בשדה שאינה עשוי' לבור, ואין הנידון דומה לראי' וכו', דבשלמא התם כיון דברשות קעביד דהא לא מזיק בההוא שעתא מצי סמיך שפיר וכי הדר מימלך ובעי חפר איבעי להו אירחוקי כי היכי דלא תיזיק בורא דחברי' דאי לא מרחיק נפל כותל דידי' במיא וכולהו כותלי דחברי' נמי נפלי ואישתכח דמזיק לבור ומיא דחברי', ולא משום דחברי' זכי בדידי' כלל דמאן מחיל לי' אלא דידי' אזקי' לדחברי', אבל הכא בין לאורה בין לאו לאורה בין למטה מד' בין למעלה מד' לא מצי זכי בדחברי' דאע"ג דאינו עשוי להגבי' מ"מ כל שעתא דמימלך מגבי' לי' דהא לא מזיק בדחברי' כלום דאורה דידי' הוא דקא שקיל דעד השתא לא זכה בה כלל ומאן אחלה גבי', אלא משום מידת סדום אמרינן לי' שאינו יכול למחות שלא יהנה חבירו מן האורה כ"ז שאינו חסר ממנה, אבל כשיהי' חסר יקח את שלו, וכגון זה אמרו חכמים אין לו חזקה ואינו יכול למחות, ולפותח פתח גבוה תחילה ברה"ר נמי לא דמי דהתם נמי כי הדר פתח לי' פתח כנגדו מזיק לה בדידי' והיז"ר שמי' היזק, עכ"ל.

ונ' מדבריו, דפליג ע"ד רבינו משולם ביסוד הדברים, וס"ל דלא מצינו להצריך להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל מדינא דהרחקת נזיקין, שהרי אינו מזיק בשל חבירו כלום דאורה דידי' קא שקיל, ורק כשהחזיק חבירו באורה נשתעבדו לו ד' אמות לאורה, אך בכה"ג שפתח חלון על גג חבירו דלית לי' חזקת אורה, כיון שלא הי' יכול חבירו למחות בו, ה"ה רשאי להאפיל עליו.

יד] והנה הר"ש ב"ר אליעזר כתב לפרש לטעמו, דהוא משום דלא מזיק בדחברי' כלום דאורה דידי' הוא דקא שקיל דעד השתא לא זכה בה כלל ומאן אחלה גבי', אלא משום מידת סדום אמרינן לי' שאינו יכול למחות שלא יהנה חבירו מן האורה כ"ז שאינו חסר ממנה, אבל כשיהי' חסר יקח את שלו, עכ"ד.

ובאמת יש לתמוה מזה ע"ד רבינו משולם, שהרי בגמ' לקמן דנ"ט. אמרינן דהא דאינו יכול למחות ביד חבירו שלא לפתוח חלון על רשותו, הוא רק משום דכופין על מידת סדום, וכיון דחשבינן לי' כנהנה משל חבירו, וכל הא דאין חבירו יכול למנעו מכך הוא משום דכופין על מידת סדום, א"כ מה שייך בזה תביעת הרחקה שירחיק ממנו ד' אמות, הרי אין חבירו מזיקו כלל אלא אורה דידי' הוא דקא שקיל, וכבר אי"ז מידת סדום.

טו] אמנם נראה, דלדעת רבינו משולם מתפרשת הגמ' לקמן בע"א, דלעולם מן הדין אין ביד אדם למנוע מחבירון לפתוח חלון על רשותו משום שהוא משתמש באוירו, דהוי זה הנאה ממילא.

ומה שאמרו בגמ' דהא דאינו יכול למחות בו הוא משום דכופין על מידת סדום, נראה לפרש בזה לפמש"נ, דכיון דמן הדין הי' דכל שפתח חלון על רשות חבירו אין חבירו רשאי להאפיל עליו, ומכח זה הי' ביד חבירו לעכב עליו שלא יפתח חלון, משום שהוא מזקיקו להרחיק את כותלו, הרי דכל הא דהוא רשאי לפתוח חלון ע"מ שלא יהא לו תביעת הרחקה על חבירו, הוא רק מדינא דכופין על מידת סדום, ודו"ק.

ולפ"ז נמצא, דכל הא דבעינן להא דכופין על מידת סדום, הוא רק בשפותח חלונו על מקום העשוי לבנות, דמן הדין הי' ביד חבירו למנעו שלא יפתח, כדי שלא יזקיקו להרחיק את כותלו, אך כל שפותח חלונו על מקום שאינו עשוי לבנות, אין ביד חבירו כלל לעכב עליו, ול"ב בזה להא דכופין על מידת סדום.

**ג**

טז] וע"ד מש"נ מד' רבינו משולם, מצינו גם בד' הרשב"א, דהנה בחי' הרשב"א לעיל די"ז: כתב, ז"ל, תמיהא לי לאביי דאמר סומך וכו' מ"מ הא משעבד קרקעו של חברו במה שהוא עושה דכשיבא חברו לחפור יצטרך להרחיק ו' וכו', והא למה"ד לפותח חלון העשוי לאורה וליכא היז"ר על חצר חברו דמהשתא לא מזיק לי', התאמר שאין בעל החצר יכול לעכב עליו כיון שאינו מזיקו עכשיו ולכשיבא למחר לסמוך לו כותל מרחיק ממנו ד"א כדי שלא יאפיל ולקתה מדת הדין בכך, ואפי' למ"ד על הניזק להרחיק את עצמו ואינו מודה אלא בנזקין דגירי, ה"מ בנזקין אבל בבא לשעבד קרקעו של חברו לא וכו', וי"ל דאינה דומה לזו דגבי חלון משל חברו הוא נוטל דהיינו אויר חצרו שמועיל לו ולפיכך יכול לומר לו אינך פותח ונוטל אויר חצרי ומשעבד קרקעי לכך, אבל גבי בור אינו כן שזה חופר הוא בתוך שלו ומים משלו הן נובעין ויכול הוא לומר לו כשסמכתי ברשות סמכתי שאיני מזיקך באותה שעה, עכשיו כשאתה בא לחפור הרחק כדי שלא תזיקני, ותדע לך דהא לכו"ע ראשון שבא לעשות אוצר בעלייתו עושה ואינו נמנע, אע"פ שבעה"ב צריך מחמת כך להמנע שלא לעשות בביתו חנות של נחתומין והיינו טעמא כדאמרן דזה בשלו הוא עושה ושני צריך לישמר שלא יזיקנו, משא"כ בחלון דבחלון בעל החצר שבא לבנות כנגדו אינו מזיק אלא שלו הוא נוטל וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון, עכ"ל.

ועד"ז כתב הרשב"א בח"א סימן אלף קל"ב, ז"ל, יש כאן מקום שאלה אחר שהדבר כן מי שקדם ופתח חלונותיו על חצר חבירו למעלה מד' אמות ולהכניס אורה קדם וזכה בע"כ של חבירו וצריך חבירו להרחיק ממנו ד' אמות, שהרי אינו מזיקו בפתיחת חלונות של מעלה מד' אמות, וכשבא זה לבנות כנגדו יהא חייב להרחיק כדי שלא יאפיל עליו ויזיקנו, כדרך שאמרו באוצר ורפת בקר וחנות של נחתומין, ותשובת הענין הזה מפני שחלון זה לוקח מאויר חצרו של זה ומשתמש בו ואינו רשאי להשתמש בשל זה שלא מדעתו, משא"כ באוצר שאינו משתמש בשל בעה"ב כלל וכו', ומעתה נחזור לעיקר הנידון שלפנינו, מי שקדם ופתח חלון על רה"ר ה"ז זריז ונשכר ואין חבירו שבצד השני של הדרך רשאי למנעו, מפני שאינו פותח על רשותו שהדרך של מלך הוא וכו', אבל אם בא להגבי' כותלו מגבי' ואינו נמנע אע"פ שאין ביניהם ד' אמות לפי שזה אומר לו כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי, עכ"ל.

והנה מבו' מד' הרשב"א, דאלמלי ה"ט דאינו רשאי להשתמש בשל זה שלא מדעתו, הי' אסור חבירו להאפיל עליו, ואף שלא זכה בזכות אורה בשל חבירו, והרי דאזיל התם דמעיקר הדין הוי זה בכלל דין הרחקת נזיקין שלא להאפיל עליו,[[10]](#footnote-11) והא דהוא רשאי להאפיל עליו בשלא החזיק בחלון, הוא משום דאומר לו דאינך רשאי להשתמש באויר רשותי שלא מדעתי.[[11]](#footnote-12)

יז] והנה בד' הרשב"א בתשובה הי' מקום לפרש, דהוא משום דאין לו זכות על תשמיש זה שהוא משתמש ברשות חבירו, וע"כ ליכא ע"ז לדין הרחקת נזיקין, וזה כמש"נ לעיל סק"ו לדעת התוס' ודעימייהו.

אך בד' הרשב"א בחי' לעיל מבו' דהוא משום דיכול לעכב עליו שלא לפתוח את החלון, וזהו שהק' דמ"ט הבא לסמוך בור בצד המימר סומך ואין חבירו מעכב עליו, ונראה דהיינו משום דמדיני שכנים אין לו רשות להשתמש בשל חבירו ולהצריכו להרחיק, והרי הרשב"א האריך לפרש מ"ט הוא רשאי לפתוח אוצרו ולשעבד את חבירו שלא לפתוח רפת בקר, וע"ז הוא שכתב הרשב"א, דכל הא דהוא רשאי בכך, היינו רק בשהוא עושה בתוך שלו, אך כל שהוא משתמש ברשות חבירו, הרי דמדיני שכנים אינו רשאי להשתמש ברשות חבירו ולשעבדו להרחיק ממנו, וזה ע"ד שנת' לעיל סקי"ג בד' רבינו משולם.

**ד**

יח] והנה כתב הרמב"ן לקמן דנ"ט., ז"ל, ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצרי או למעלה, מכיון שא"צ הוא לסתמו, אע"פ שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפיל, אבל מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לו, שאם אתה מתיר לו היז"ר אתה מצריכו לסתמו, ולא יהא אלא בבאים שניהן לבנות בבת אחת אינו בדין שנתיר לזה היז"ר שגירי הוא, וכיון שאינו מצריך להרחיק ממנו אין לו למחות בידו לומר סתום או אזיק אותו בגיראי, וראיתי למקצת המחברים האחרונים שטעו בזה, עכ"ל.

אמנם בשטמ"ק שם הביא משלנ"ל שכתב ע"ז, ז"ל, ואין דינו ברור, אצלי דהיכי ליפסד האי שלא יבנה כאשר יאות לו בשלו מפני האחר שפתח חלונו ולקח אוירו שלא ברשות, אין אלו אלא דברי נביאות, ומסתברא כמחברים אחרונים שאין לו לא מכנגדן ולא מלמטן ולא מלמעלן אלא יבנה כאשר יאות לו ולא יהא נפסד בכלום, עכ"ל, ועי' גם בחי' הריטב"א לקמן ד"ס. שכתב לדון בד' הרמב"ן, עיי"ש.

יט] ובד' כמה קמאי מצינו כדעה זו, דהנה כ"ה בד' הרמ"ה בפ' חזקת אות י"א, דכל שאין לו חזקה א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, ופירש הטעם, ז"ל, דמצי אמר וכו', והשתא נמי דמיתזק מבניני דרך ההוא חלון לסתמי' וכו', עכ"ל, ולהרמ"ה לטעמי' הוא מוכרח לפרש כן, שדעתו שם דכל שאין החלון עשוי לאורה, לי"ב כלל להרחקת שכנגדו, וכל הא דתנן דאין לו חזקה, הוא רק לגבי הרחקה מלמעלה ומלמטה, עיי"ש.

וכ"ה מבו' בד' העיטור אות מודעא נא:, ז"ל, ואיכא למימר יש לו חזקה להרחיק מלמעלה ומלמטה ד' אמות כדי שלא יציץ ויראה, אבל הרחקה שלא יאפיל לא בעי, עכ"ל, והרי דכל הא דצריך להרחיק מלמעלה ומלמטה הוא רק מכח שהחזיק, וכל דאין לו חזקה, א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה.

וכן נ' ללמוד מד' הרשב"א בח"ב סימן מ"ה, ז"ל, כי נראה מתוך דבריך שבני שמעון פתחו החלון על גג ראובן בלא רשות ראובן, וכיון שכן וכו' שאין לחלון זה חזקה וכו', וכיון שאין לבני שמעון חזקה באותו חלון, אף הן אינן יכולין לכוף את ראובן לסלק עשנו מפני חלונם וכו', עכ"ל, והרי דכל שאין לו חזקה על החלון, ה"ה רשאי להזיקו גם בהיזק אחר.

וכן מ' גם בד' הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, אלא זה שאמרנו שאין לו חזקה שלא יהא חלון זה כדין כל חלון קבוע שמרחיקים ממנו מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות וכו', עכ"ל, וכ"כ בסו"ד, ז"ל, ודינו כדין כל חלון קבוע שיש לאדם על חברו שיכול בעל חלון לעכב עליו מלבנות נגדו ולמעלה ממנו ולמטה ממנו אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות, עכ"ל, ומ' דכל דלית לי' חזקה, א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה ד' אמות.[[12]](#footnote-13)

כ] וכ"ה משמעות ד' ר"ת שהביאו התוס' בסוגיין, שהוכיח דחלון צורי אפי' למעלה מד' אמות יש לו חזקה, מהא דתניא דהחלונות בין מלמעלה בין מלמטה ד"א ותני עלה מלמטה שלא יעמוד ויראה, אלמא אפי' למעלה מד' אמות יש לו חזקה כיון דהוי דבר קביעות, עכ"ל, ומ' דכל דלית לי' חזקה, א"צ להרחיק מלמטה כדי שלא יעמוד ויראה.

והנה אמנם הי' מקום לדחות, דמכוון ר"ת להוכיח מדינא דמכנגדן כדי שלא יאפיל, דזהו רק בשהחזיק בחלון, ומזה הוא שהוכיח דחלון למעלה מד' יש לו חזקה, שהרי מתניתין איירי בחלון למעלה מד', וכדתנן דצריך להרחיק מלמטה ד' אמות.

אך מלבד דזה סתום בל' התוס', גם מצינו מפורש לא כן, בד' ר"ת בשו"ת ספה"י, דהנה עיי"ש בסימן צ"ד בפס"ד מגדולי פריש שכתבו, ז"ל, והא דאמרינן החלונות בין למטן בין מכנגד ד' אמות כגון שכנס בתוך שלו, צריך זה להרחיק כותלו משום היז"ר ולצדדין קתני ואלמטה קאי, עכ"ל, ובתשו' ר"ת שם סימן צ"ה השיב ע"ז, דלאו לצדדין קתני, עיי"ש.

ומבו' להדיא בדבריהם, דכל שלא החזיק בחלון א"צ להרחיק מלמטה ד' אמות,[[13]](#footnote-14) ואך דכ"ז הוא בשהחלון פתוח לרשות חבירו, אך כל שכנס את החלון בתוך שלו ד' אמות, צריך חבירו להרחיק מלמטה משום היז"ר, ויתבאר הטעם בזה להלן סקכ"א, ואשר זהו שכתבו דלצדדין קתני, דהא דלמטה כדי שלא יעמוד ויראה, איירי בחלון למעלה מד' אמות שכנסו ד' אמות לתוך שלו, והא דמכשכנגדן בכדי שלא יאפיל, איירי בחלון למטה מד' אמות שלא כנסו בתוך שלו, דאם כנס ד' אמות בתוך שלו, הרי אין חבירו מאפיל עליו.[[14]](#footnote-15)

**ה**

כא] והנה גרסינן לעיל ד"ז., הנהו בי תרי אחי דפלגי בהדי הדדי חד מטיי' אספלידא וחד מטיי' תרביצא, אזל ההוא דמטיי' תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא, א"ל קא מאפלת עלי, א"ל בדידי קא בנינא אמר רב חמא בדין קאמר לי'.

ופירש"י שם, ז"ל, בשלי אני בונה ואתה אין לך עלי חזקת אורה של ג' שנים, עכ"ל, והתוס' שם הקשו ע"ז, ז"ל, ותימה שהי' יכול להאפילו עליו שלא יהא לו בטרקלין אורה כלל, עכ"ל.

ובביאור קו' התוס', כתב המהר"ם שם, דס"ל דהא דתנן גבי חלונות ומכנגדן מרחיק ד' אמות שלא יאפיל, בכל חלונות קאמר אפילו באחים דפליגי השתא, ועיי"ש שהוכיח כן, ממש"כ התוס' בתירוצם, ז"ל, ונראה לר"י דודאי הי' מאפיל עליו האורה וכו' אבל עדיין הי' בו אור גדול והא דקאמר ומכנגדן מרחיק ארבע אמות היינו שלא יאפיל עליו לגמרי וכו', מכלל דס"ל לר"י דאם הי' מאפיל עליו לגמרי הי' צריך להרחיק מכנגדו ארבע אמות כדתנן ומכנגדן ארבע אמות, עכ"ד.

וכ"ה להדיא באו"ז סימן י' ובמרדכי סימן תע"ג שהקשו ע"ד רש"י מדינא דמתניתין דהחלונות מכנגדן ד' אמות כדי שלא יאפיל, עיי"ש, ועיי"ש באו"ז ובמרדכי שהק' עוד, מהא דלעיל מינה גבי ההוא דקא בני אשיתא אחורי כוי דחבריה וא"ל קא מאפלת עילואי קאמר רב חמא דינא קאמר לי', קשיא דרב אדרב חמא.[[15]](#footnote-16)

אמנם בד' רש"י פשוט דאזיל לטעמי' שפירש בסוגיין דדינא דהחלונות איירי בשהחזיק ג"ש, אך כל שלא החזיק ג"ש א"צ להרחיק, וכ"כ בעליות דר"י לעיל שם, ז"ל, אמר רב חמא דינא קא"ל וכו', והא דתנן החלונות מכנגדן ד' אמות, כגון שידענו שפתחן על חבירו ברשות או שהחזיק בהן ג"ש וטוען שברשות פתחן, עכ"ל, וכן מבו' גם בד' ש"ר שם שהסכימו לד' רש"י אלו דכל שלא החזיק ג"ש לי"ב לדין הרחקת ד' אמות כדי שלא יאפיל, ואך דדעת הרמב"ן והרא"ש ודעימייהו דאינו רשאי להאפיל עליו לגמרי, דלענין זה ודאי עלו להדדי, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

כב] והנה בעיקר ד' התוס' ודעימייהו דדינא דהחלונות ד"א כדי שלא יאפיל הוא אף בשלא החזיק ג"ש, קשיא טובא, שהרי להדיא מבו' בסוגיית הגמ' לקמן דנ"ט., דכל שלא החזיק בחלון, יכול להאפיל עליו, אף במקום דאינו יכול למחות עליו על פתיחת החלון, וכ"ה להדיא בד' התוס' לקמן שם, דדינא דהחלונות מלמטה וכו' הוא רק בשהחזיק ג"ש, עיי"ש, וכבר עמד ע"ז מהרח"ש ח"א סימן י"א, ועמד כן גם על משה"ק האו"ז והמרדכי מהא דלעיל דאמר רב חמא דבדין קאמר לי', ומאי קשיא להו מהתם, הרי התם החזיק בחלון, ומשא"כ הכא באחין שחלקו דלא החזיק בחלון.

ונ' לישב, לפמש"נ לעיל ענף א' דדינא דהחלונות ד"א כדי שלא יאפיל, הוא מדינא דהרחקת נזיקין, והא דכשלא החזיק בחלון ה"ה רשאי להאפיל עליו, היינו או משום דמן הדין אינו רשאי לפתוח חלון על רשות חבירו מפני שהוא משתמש באויר חבירו, והגם דבפועל ל"מ לכופו לסתמו משום דכופין על מידת סדום, מ"מ ל"מ לתבעו שירחיק ממנו, דא"כ יכול לכופו לסתמו, דכבר אי"ז מידת סדום אלא מידת כל אדם, או משום דכיון דתשמיש החלון הוא מכח רשות חבירו, אין לו זכות על תשמיש זה כנגד חבירו, ולית לי' תביעת הרחקה ע"ז.

ולפ"ז נראה, דע"כ ס"ל להתוס' ודעימייהו, דבאחין שחלקו איכא תביעת הרחקה כדי שלא יאפיל אף בשלא החזיק בחלון, שהרי באחין שחלקו ודאי אית לי' זכות לתשמיש החלון, דע"ד כן חלקו,[[16]](#footnote-17) והרי דעת הרבה מקמאי דאף דאין להן חלונות זע"ז, מ"מ אינו יכול לכופו לסתום חלונו משום היז"ר, שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, ואף לדעת הסוברים דיכול לכופו לסתום חלונו, כ"ז הוא כשהוא מזיקו בהיז"ר, אך ודאי מודו דאית לי' זכות לתשמיש החלון, וע"כ צריך חבירו להרחיק מכנגדו ד' אמות כדי שלא יאפיל, וז"ב.

כג] ובדעת אינך קמאי דפליגי ע"ז, בפשוטו הי' דהוא משום דפליגי וס"ל דהרחקה כדי שלא יאפיל אי"ז בכלל דינא דהרחקת נזיקין, דאינו מזיקו כלל אלא מונע ממנו האורה הבאה מרשותו, ורק כשזכה בזכות אורה ברשות חבירו, אין רשאי חבירו להאפיל עליו, וע"כ באחין שחלקו דליכא לכל א' זכות בחלק חבירו, ה"ה רשאי להאפיל עליו.

אך צ"ע בזה בדעת הרמב"ן, דס"ל דהרחקת ד' אמות דדושא היא בכלל דינא דהרחקת נזיקין, ולפ"ז הרי בדין דגם הרחקת ד' אמות כדי שלא יאפיל היא בכלל דינא דהרחקת נזיקין, וכל הא דא"צ להרחיק כשלא החזיק בחלון, הוא משום דלית לי' רשות על החלון, וכנ"ל, ולפ"ז הי' בדין דבאחין שחלקו דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, ויש לו זכות על החלון, ודעת הרמב"ן גופי' דא"צ לסתום חלונו אף בשיש בו היז"ר, לא יהא רשאי חבירו להאפיל עליו.[[17]](#footnote-18)

וצ"ל בזה, דהגם דבאחין שחלקו אינו יכול לכופו לסתום חלונו, משום דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, מ"מ כל זכותו בחלון היא לענין דהוא רשאי להניחו וא"צ לסתמו, אך אין לו זכות בחלון עד כדי לתבוע הרחקה מחבירו ע"ז, וזה כמש"נ לעיל סק"ו ובהערה שם, דתביעת הרחקה היא רק כשיש לו זכות על התשמיש הניזק, ודאיכא גווני דאף דיש לו זכות לקיים התשמיש, אך אין לו זכות ע"ז כנגד חבירו לחייבו בהרחקה.

כד] ובביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן בזה נראה, בהקדם פלוגתייהו בעיקר דין הרחקה מן החלון כדי שלא יאפיל, דהנה התוס' לעיל שם כתבו, דהא דאמר ומכנגדן מרחיק ד' אמות שלא יאפיל היינו שלא יאפיל לגמרי עד שלא יהא ראוי להשתמש בו יפה, אך כל שיש בבית אורה מצד אחר, א"צ להרחיק כדי שלא ימנע את האורה הבאה מחלון זה,[[18]](#footnote-19) וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה בפ' חזקת הבתים אות ?, דכל שאין החלון עשוי לאורה, דיש לבית אורה ממקום אחר, א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל.

אך בד' הרמב"ן ודעימי' לעיל שם, שפירשו דאיירי כשאינו מאפיל לגמרי, ואפ"ה נקטו דאם החזיק ג"ש צריך להרחיק כדי שלא יאפיל, הרי מבו' דדין הרחקה כדי שלא יאפיל, הוא אף בשאינו מאפיל את הבית לגמרי, וכ"ה מבו' גם בד' רשב"ם והרמב"ן ודעימייהו לקמן דנ"ט. דגם בחלון שאינו עשוי לאורה, צריך להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל, עיי"ש.

והנה בפשוטו הוא פלוגתא מסוימת בדין הרחקה כדי שלא יאפיל, אם הצריכו חכמים להרחיק רק כשהוא מאפיל לגמרי, או דהצריכו להרחיק אף כשאינו מאפיל לגמרי.

אך נ' דיל"פ, דשורש הפלוגתא בזה הוא ביסוד דין ההרחקה כדי שלא יאפיל, דדעת התוס' היא דדין ההרחקה הוא משום תשמיש דבית, דכל שהוא מאפיל על הבית ה"ה מזיק את הבית שאינו ראוי לתשמישו, וע"כ ס"ל דכל שיש לבית אורה מצד אחר, ואינו מאפיל על הבית עד שלא יהא ראוי להשתמש בו יפה, ליכא תביעת הרחקה ע"ז.

אך בדעת הרמב"ן ודעימי' נראה דס"ל, דדין ההרחקה הוא משום תשמיש החלון, דכל שהוא מאפיל על החלון, אין החלון ראוי למלאכתו להביא אורה לבית, וע"כ ל"מ מה דאיכא אורה לבית מצד אחר, דמ"מ ה"ה מקלקל את תשמיש חלון זה, והאמנם דאם לא הי' נזק כלל בהאפלת חלון זה, ל"ה ע"ז תביעת הרחקה, אך כיון דמכח זה מתמעט האורה בבית, אית לי' תביעת הרחקה על האפלת חלון זה, כיון שהוא מבטלו מתשמישו לגמרי, ודו"ק.

כה] והנה לדעת הרמב"ן דתביעת ההרחקה כדי שלא יאפיל הוא משום היזק תשמיש החלון, יל"פ דהא דכשלא החזיק בחלון א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל, הוא משום דכל שלא החזיק ולית לי' זכות בתשמיש החלון, ליכא תביעת הרחקה מכח תשמיש זה.

אך לדעת התוס' דתביעת הרחקה כדי שלא יאפיל, הוא משום היזק תשמיש הבית, הרי דאף כשלא החזיק בחלון ולית לי' זכות על תשמיש החלון, מ"מ כיון דאית לי' זכות על תשמיש הבית, הי' בדין שיהא ע"ז תביעת הרחקה, שהרי בבית יש לו זכות להשתמש אף אם מועיל לו האורה, דומיא דדושא דיש בזה תביעת הרחקה, אף שמועיל לו הדושא, משום דעיקר תשמישו הוי בשלו, ובע"כ לדעתם, דהא דכשלא החזיק בחלון א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל, הוא משום דכשלא החזיק בו יכול לומר לו לסתמו, משום דכל שהוא צריך להרחיק מכח החלון, כבר אי"ז מידת סדום לסתמו, וע"כ א"צ להרחיק כדי שלא יאפיל, כיון שאינו רשאי כלל לקיים את חלונו.

ובזה מתפרש היטב טעם פלוגתייהו אם הא דבעינן שיחזיק בחלון, הוא גם לדין הרחקה מלמעלה ומלמטה, דבד' התוס' לקמן דנ"ט. נראה דכל שלא החזיק בחלון, א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, והרמב"ן שם כתב דל"ב שיחזיק בחלון אלא להרחקה מכנגדו שלא יאפיל, אך הרחקה מלמעלה ומלמטה משום היז"ר, היא גם כשלא החזיק בחלון, ולפמש"נ נ' דלטעמייהו אזלי, דלהתוס' לטעמייהו דגם היזק האפלה הוא היזק על תשמיש הבית, ואפ"ה חזינן דכל שלא החזיק בחלון ה"ה רשאי להאפיל עליו, משום דאינו רשאי לקיים את החלון, הרי דמה"ט ג"כ א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, אך להרמב"ן לטעמי' דהיזק האפלה הוא היזק על תשמיש החלון, הרי די"ל דכל הא דכשלא החזיק א"צ להרחיק, הוא רק בהיזק האפלה, דכיון דאין לו זכות על תשמיש החלון, ליכא תביעת הרחקה משום זה, אך בהיז"ר שהוא מזיק את תשמיש הבית, ה"ה חייב להרחיק אף כשלא החזיק בחלון.

כו] ולפ"ז מתבאר היטב טעם פלוגתייהו בדין אחים שחלקו אם איכא תביעת הרחקה כדי שלא יאפיל, דהתוס' לטעמייהו דדין ההרחקה כדי שלא יאפיל הוא משום היזק הבית, וכל הא דכשלא החזיק בחלון א"צ להרחיק, הוא משום דאינו רשאי לקיים את חלונו, וע"כ ודאי דבאחין שחלקו דהוא רשאי לקיים את חלונו, איכא דין הרחקה כדי שלא יאפיל.

אך הרמב"ן לטעמי' דדין ההרחקה כדי שלא יאפיל הוא משום היזק תשמיש החלון, הרי דשפיר י"ל דאף דבאחין שחלקו הוא רשאי לקיים את חלונו, מ"מ לית לי' זכות בחלון אלא לענין דא"צ לסתמו, אך אין לו זכות בחלון עד כדי לתבוע הרחקה מחבירו ע"ז, ומשא"כ לדעת התוס' דתביעת ההרחקה היא משום תשמיש הבית, הרי דכיון דעל תשמיש הבית יש לו זכות גמורה, ממילא דאם אך הוא רשאי לקיים את חלונו, ודאי דאיכא תביעת הרחקה שלא יאפיל על הבית.

כז] ויש להוסיף, דהנה לדעת התוס' ודעימייהו דכל שלא החזיק בחלון א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה משום היז"ר, הרי הדבר פשוט דמ"מ באחין שחלקו ונטל א' בית שיש בו חלונות וא' חצר, ודאי דבעל החצר צריך להרחיק את כותלו מלמעלה ומלמטה משום היז"ר, דכל הא דא"צ להרחיק משום היז"ר, הוא רק כשאין חבירו רשאי לקיים את חלונו, אך באחין שחלקו דרשאי בעל הבית לקיים את חלונו, ודאי דאין רשאי בעל החצר להזיקו בהיז"ר.

ומצאנו הדברים מבוארים כן בתשו' גדולי פריש שבשו"ת ספה"י לר"ת סימן צ"ד, ז"ל, והא דאמרינן החלונות בין למטן בין מכנגד ד' אמות, כגון שכנס בתוך שלו, צריך זה להרחיק כותלו משום היז"ר וכו', או שמא הי' לו טענת אורה או במכירה או במתנה "או שמא נפל להם בירושה ודירתם כמו שהי' דר אביהם", עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריהם, דאף דס"ל דכל שלא החזיק ג"ש א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, מ"מ באחין שחלקו ה"ה צריך להרחיק, וזה מתפרש כמש"נ.[[19]](#footnote-20)

ולפ"ז נראה לדעת התוס', דכיון דגם היזק דהאפלה הוא היזק על תשמיש הבית, הרי דכל הא דכשלא החזיק בחלון א"צ להרחיק, הוא דומיא דהא דבכה"ג א"צ להרחיק משום היז"ר, וכמש"נ בדעתם לעיל סקכ"ה, ואשר ע"כ באחין שחלקו דודאי ה"ה צריך להרחיק משום היז"ר, ה"נ הוא צריך להרחיק משום היזק האפלה.

**ו**

כח] כתב הרמ"א בסימן קנ"ד סי"ח, בדין הלוקח חצר מן הגוי שחלונות בית ישראל פתוחין לתוכה, ז"ל, וי"א דהואיל והגוי הי' יכול לסתמו, גם הלוקח הבא מכחו יכול לסתמו וכו', וכ"ז מיירי שידוע שחצירו של גוי הי' קודם לחלונות של זה, אבל אם ספק אם החלונות היו קודמים והחזיק בשל הפקר, על הלוקח הבא לסתום להביא ראי', עכ"ל.

ובביאור הגר"א שם סקפ"ד כתב, ז"ל, וכ"ז מיירי כו', לא שייך כאן אלא בסי"ט בתר דברי שו"ע ראובן כו' שלקח מהגוי ששם מיירי שחצירו של גוי קודם לחלונות כמ"ש שם והלוקח בא לסתום חלונותיו של ישראל, אבל כאן שאין רוצה לסתמו רק לבנות נגדו ואפי' החלונות קודמין והחזיק בשל הפקר יכול לבנות נגדו וכמ"ש בסט"ז וסל"א וכן ואין כו', עכ"ל.[[20]](#footnote-21)

ובפשוטו מבו' בד' רבינו הגר"א דס"ל, דאף הבונה חלונות על רשות הפקר ואח"כ זכה אחר ברשות זו, ה"ה רשאי להאפיל עליו, וזהו שכתב דאף אם היו החלונות קודמין לרשותו של גוי והחזיק בשל הפקר, רשאי הישראל הלוקח להאפיל עליו.

ואמנם הדברים צע"ג, שהרי כתב הרמ"א שם, ז"ל, וצריך הלוקח להזהר שיחזיק בקרקע הגוי קודם שיתן לגוי המעות, כי אם יתן לו המעות קודם החזקה מיד נסתלק הגוי והוי כהפקר וזכה הישראל השני בחלונות אלו קודם שיחזיק הישראל השני, וכתב הגר"א שם סקפ"ג, ז"ל, וזכה, ר"ל שזכה שלא יוכל לבנות נגדו שזכה באוירו, עכ"ל, והרי להדיא דכל שבנה חלונות על רשות הפקר, זכה באויר ואין הזוכה ברשות זו רשאי להאפיל עליו, וזה סותר למש"כ הגר"א בסקפ"ד דאף בהחזיק בשל הפקר יכול לבנות נגדו.

גם מה שלמד הגר"א להך דינא מדינא דסט"ז וסל"א, צ"ע, דהגם דהתם איירי בשפתח חלון על רה"ר, אך הרי איירי שהוא בתוך ד' אמות לחצירו של חבירו, ומעולם לא זכה באויר שבחצירו של חבירו, וע"כ רשאי חבירו לבנות בשלו ולהאפיל עליו, וכאשר כן נתבאר הטעם להדיא בד' הרשב"א ח"א סימן אלף קל"ב, ז"ל, לפי שזה אומר לו כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי, עכ"ל, ומשא"כ בשפתח החלונות על רשות הפקר זכה באויר, ואין חבירו שזכה אח"כ בקרקע רשאי לבנות ולהאפיל עליו, ומצאתי שכבר תמה בזה בחזו"א סימן י"ב סק"י.

כט] ונ' בביאור ד' הגר"א, דהגם דודאי דהפותח חלונות על של הפקר זכה באויר, ואין חבירו רשאי להאפיל עליו, מ"מ הכא שאני, דהרי ד' הרמ"א קיימי לדעת הסוברים דאמרינן דישראל הבא מחמת הגוי ה"ה כגוי אף למעליותא, וכמו שהביא הגר"א שם סק"פ מהא דקאתינא מכח גברא דל"מ לאשתעויי דינא בהדי', וכ"ה בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן ט"ז, וע"כ כיון שהגוי הי' רשאי להאפיל עליו אף שפתח חלונותיו בשל הפקר, דבדיני הגויים ליכא זכות אורה, אף הישראל הבא מכחו רשאי להאפיל עליו.

ומה שלמד הגר"א לזה מדינא דסט"ז וסל"א, נראה לפרש, דכל הך מילתא דהבא מכח הגוי רשאי להאפיל, הוא רק לדעת הסוברים דדינא דשלא יאפיל, הוא רק במקום שזכה בזכות אורה בשל חבירו, וע"ז הוא דאמרינן דכיון דבא מכח הגוי, וכלפי הגוי לא הי' לו זכות אורה, אף כלפי הישראל הבא מכחו אין לו זכות אורה, אך לדעת הסוברים דאף כשלא זכה בזכות אורה בשל חבירו, מ"מ כל שיש לו רשות על פתיחת החלון, אין חבירו רשאי להאפיל עליו מדינא דהרחקת נזיקין, הרי דכיון שפתח חלונותיו על של הפקר, ויש לו רשות על פתיחת החלון, אין הישראל הלוקח רשאי להאפיל עליו, ולא מצינו למימר בזה דישראל הבא מחמת הגוי ה"ה כגוי, שהרי ודאי לא נימא דהלוקח מגוי רשאי לסמוך מזיקין על חבירו, משום שבדיני הגויים ליכא לדין הרחקת נזיקין, וז"ב.

ונ' דזהו שהוכיח הגר"א מסט"ז וסל"א, דאף בפותח חלון על רה"ר, דיש לו רשות לפתיחת החלון, והיינו כמש"נ במק"א דכה"ג לא חשיב כמשתמש באויר חבירו, מ"מ ה"ה רשאי להאפיל עליו, ובע"כ דכל הא דאין רשאי להאפיל הוא רק בשזכה חבירו בזכות אורה, וע"כ אף אם פתח חלונות על הפקר וזכה בזכות אורה, מ"מ כל שאח"כ זכה הגוי ברשות זו וכלפי הגוי אין לו זכות אורה, רשאי אף הישראל הבא מכח הגוי להאפיל עליו, ודו"ק.

1. וזה שלא כדעת רבינו יונה והרשב"א והריטב"א ודעימייהו, שפירשו לדינא דדושא דהיינו דקנה זכות בד' אמות לדוושא, ואי"ז מדינא דהרחקת נזיקין, וגם שלא כדעת הרמ"ה דמדיני שכנים נשתעבדו לו ד' אמות אלו, ואי"ז מדין הרחקת נזיקין, וע"כ כתב הרמ"ה דל"ב דיהא גיר"ד, וע"כ נמי א"צ להרחיק קודם שבנה חבירו כותל. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך ש"ר דפליגי ע"ז, לטעמייהו אזלי, דס"ל דגם בדושא א"צ להרחיק מדין הרחקת נזיקין, וז"ל הגמי"י פ"ט משכנים ה"ט, דמדמינן אורה לדוושא, דלמה יתן לו באורה שבאה מאורה שלו הלא אין לו באויר חבירו כלום, ואי"ז דומה למזיק חבירו בקרקע שלו כגון חרדל ומשרה ובצלים דלעיל, דאין לו היזק אלא מונע האורה מלכא שם, וזה אין לו בה אא"כ החזיק בה כגון לוקח ויורש, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. ונתישב בזה ד' הקצוה"ח, שכתב בסימן קנ"ד סק"ט דלדעת תוס' ודעימי' דיש בדושא משום הרחקת נזיקין, ה"נ אין רשאי לבנות כותל שנמנע עי"ז האויר הנצרך לאוצר, עיי"ש, וצ"ע שהרי בחלונות חזינן דכל שלא החזיק ה"ה רשאי לבנות כותל ולהאפיל עליו, וא"כ מ"ט באוצר אינו רשאי לבנות כותל ולמנוע האויר, ולפמש"נ ניחא, דשאני בחלונות דחשיב כמשתמש באויר חבירו, ומן הדין יכול חבירו לעכב עליו שלא יפתח חלון, וע"כ ליכא תביעת הרחקה ע"ז, ומשא"כ באוצר דלא חשיב כמשתמש באויר חבירו, דדמי לדושא שכתב הרשב"א דלא חשיב כמשתמש באויר חבירו, איכא תביעת הרחקה ע"ז, דומיא דדושא, וז"ב. [↑](#footnote-ref-4)
4. וזהו דאמר ר' יוסי זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, ופירש הרמב"ם פ"י משכנים ה"ז דכשם שזה חופר בתוך שלו כך זה נוטע בתוך שלו, והיינו דטעמא דרבנן דצריך להרחיק הוא משום דהניזק נוטע בתוך שלו ויש לו זכות לתשמיש זה, וע"ז הוא דקאמר ר' יוסי, דכשם שזה חופר בתוך שלו כך זה נוטע בתוך שלו, וגם הוא יש לו זכות לתשמיש זה, ואינו נדחה מפני הניזק, ועד"ז מצינו גם בדין לוקח, דאם לקח דבר המזיק ואח"כ בא הניזק א"צ להרחיק, משום דלאו כל כמיני' וכו', והיינו דכה"ג אין לו זכות על התשמיש הניזק עד כדי שיחייב את המזיק להרחיק, וגם דינא דעשה שלא כהוגן מתפרש עד"ז, דכל דהוא תשמיש המזיק, לית לי' זכות על תשמיש זה עד כדי לחייב את המזיק בהרחקה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועד"ז נראה גם בד' הרמ"ה שכתב באות ה', ז"ל, מ"ט דושא דהכא מעלי להתם לכותל חבירו, דכיון דאחזיק לי' חבירו בבנין האי כותל זכה לי' בח' אמות הסמוכות לו שלא יהא רשות לחבירו לסמוך לו כותל אחר באותן ח' אמות וכו', והאי דמי לדינא דחלון דזכה לי' בד' אמות שכנגדו שלא יאפיל, וכדינא דמזחילה בד' אמות שכנגדה כדי שיהא זוקף את הסולם, עכ"ל, וצע"ג, דהיאך מדמי דינא דדושא דזכה בח' אמות הסמוכות לו, לדינא דחלון דזכה בד' אמות שכנגדו שלא יאפיל, הרי בדושא ה"ה זוכה אף בלא מחילת חבירו, כמבו' כן בד' הרמ"ה, והרמ"ה באות ע"ח מדמי לה להא דג' טפחים הסמוכין לכותל משתעבדין לי' לכותל, כאשר כן פירש הרמ"ה לדין הרחקת זרעים ומחרישה ומי רגלים מן הכותל, ואכמ"ל, ואילו בחלונות אינו זוכה אלא כשהחזיק בחלונות ומשום דמחל לו חבירו.

   ונ' ברור בזה, שהרי בד' הרמ"ה בפ' חזקת אות י"א מבו', דכל שאין לו חזקה א"צ להרחיק מלמעלה ומלמטה, ופירש הטעם, ז"ל, דמצי אמר וכו', והשתא נמי דמיתזק מבניני דרך ההוא חלון לסתמי' וכו', עכ"ל, ולפ"ז הרי ודאי דכיון דאף מצי להזיקו בהיז"ר משום דמצי אמר לי' לסתום את החלון, כ"ש דאין לו זכות על ד' אמות הסמוכות לו למנעו מלבנות, ואה"נ לפ"ז נראה, דכל שהחזיק בחלון, ל"ב שימחל לו חבירו על זכות האורה בד' אמות הסמוכות לחלון, אלא כיון שמחל לו על החלון עצמו וזכה בחלון, תו ממילא משתעבדי לי' ד' אמות הסמוכות לחלון, דומיא דהא דמשתעבדי לי' ח' אמות הסמוכות לכותל לענין דושא, וג"ט הסמוכות לכותל לענין שאינו רשאי להזיק את הקרקע, וז"ב.

   אך בד' הרמ"ה שם אות כ"ה מבו' לכאו' להדיא דחיוב ההרחקה כדי שלא יאפיל, הוא מדינא דהרחקת נזיקין, והו"ל כגירי דילי', עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. שו"ר בביאור הגר"א סימן קנ"ד סק"ע, דנראה דמפרש דמש"כ הרא"ש דשלא כדין פתח, הוא ע"ד מש"כ התוס' לעיל די"ח: דאף אם הבא לסמוך סומך, מ"מ הראשון שסמך עשה שלא כהוגן, וע"כ אין השני צריך להרחיק, וה"נ הכא דכוותה, עיי"ש, וגם לפ"ז נראה דמדין הרחקת נזיקין יכול לעכב את חבירו שלא יאפיל עליו, וע"כ כל הא דבכה"ג אינו יכול לעכבו שלא יאפיל עליו, הוא רק משום דעשה שלא כהוגן, - אך שמא כוונת הגר"א כמש"נ בהערה הקודמת, דגם דינא דעשה שלא כהוגן הוא משום דלית לי' זכות על תשמיש המזיק עד כדי לחייב את המזיק בהרחקה, וזהו שדימה דה"נ הכא כיון שאין לו זכות על החלון, ל"מ לעכב את חבירו שלא יאפיל עליו, אך אין כונתו דהכא הוי מדינא דעשה שלא כהוגן, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם צ"ע בזה, דלכאו' כ"ז ניחא בחלון העשוי לאורה, אך בחלון שאינו עשוי לאורה, הרי לכאו' הגם שהוא נהנה מן האורה, מ"מ לא חשיב דעיקר החלון הוא משתמש בשל חבירו, וא"כ מ"ט יכול חבירו למחות בידו כדי שלא יחזיק עליו, וכמש"כ הרשב"א לקמן דנ"ט., וכ"ה מבו' גם בד' הרשב"א בסוגיין, שהביא מההיא דלקמן דנ"ט. דכל שיש לו חזקה יכול למחות, והתם איירי בחלון שאינו עשוי לאורה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכעי"ז מצינו בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קל"ב, דאף בשמפסיק רה"ר בין חלונו לבין רשות חבירו, מ"מ רשאי חבירו לבנות ולהאפיל עליו, לפי שזה אומר לו כל מה שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי, עכ"ל, והיינו דהגם דהוא רשאי לפתוח את חלונו, כיון שיש לו אורה מרה"ר, אך אינו רשאי להשתמש באוירו של חבירו, וע"כ רשאי חבירו להאפיל עליו, ועמש"נ עוד בד' הרשב"א להלן סק"?. [↑](#footnote-ref-9)
9. ושו"ר בס' אהלי ישועה סימן י"ב שעמד בכמה מהדברים שנתבארו, והביא שם עוד, מש"כ בתשו' רב מתתי' גאון ורב צמח גאון שהביא המרדכי בסימן תקנ"ג בדין ישראל שפתח חלון לחצר של גוי ומכר הגוי את חצירו לישראל, דאין הישראל הלוקח רשאי לבנות ולהאפיל על החלון, וכ"ה בעיטור אות מודעא מד., ובתשו' הרשב"א המיוחסות סימן ט"ז תמה ע"ז, דאף אם אינו יכול לכופו לסתום את חלונותיו, מ"מ מ"ט אינו רשאי לבנות בשלו ולהאפיל עליו, עיי"ש, וכתב באהלי ישועה שם דמד' הני קמאי מבו' דס"ל דמדין הרחקת נזיקין אין רשאי להאפיל עליו, אם אך פתח את החלון כדין, עיי"ש בדבריו. [↑](#footnote-ref-10)
10. וזה דלא כמש"כ הרשב"א לקמן ע"ב לענין דושא, דלא חשיב כמזיק כיון שאינו אלא מונע ממנו רגל הדושא, ובאמת בתשו' הרשב"א החדשות סימן ש' נראה, דכל מה דבעינן לה"ט דבחלון אינו רשאי להשתמש בשל חבירו וכו', הוא רק לענין דיכול למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, אך להא דבלא חזקה רשאי חבירו להאפיל עליו, ל"ב לה"ט, והיינו כמש"כ בחידושיו לקמן, דלא חשיב כלל כמזיק, אך הרשב"א בח"א ובחי' לעיל די"ז: אזיל כדעת הסוברים דהמונע דושא והמאפיל על החלון חשיב כמזיק, וכל הא דא"צ להרחיק בלא שהחזיק עליו, הוא משום דלאו כל כמיני' להשתמש בשל חבירו ולשעבד את חבירו.

    אמנם בד' הרשב"א לעיל די"ז: צ"ע, שסיים דבחלון בעל החצר שבא לבנות כנגדו אינו מזיק אלא שלו הוא נוטל וממילא הוא דנסתם אורו בפניו של בעל החלון, ומזה נראה דטעמו הוא משום דבלא שזכה בזכות אורה, לא חשיב כלל כמזיק, וזה דלא כמבו' בכל דבריו שם, דהא דמותר להאפיל, הוא משום דיכול לעכבו מלפתוח את החלון ולשעבד את רשות חבירו, דומיא דמה שהאריך הרשב"א שם לדון, דיהא אסור הראשון לסמוך בור, משום דהוא משעבד את חבירו, וכ"ה גם בל' הרשב"א בהוספות שם, שכתב דהבא לפתוח חלון על חבירו "אינו פותח", ושמא צריך להגי' בד' הרשב"א "ועוד" דבחלון בעל החצר שבא לבנות וכו', ובאמת ב' טעמים נינהו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואין לפרש, דזהו גופא מכוון ד' הרשב"א, דלית לי' זכות להשתמש באויר חבירו, וע"כ רשאי חבירו למנוע ממנו את האורה ולא חשיב כמזיק כלל, שהרי בד' הרשב"א שם מבו', דאילו הי' משתמש באויר חבירו, אף הי' חבירו רשאי לפתוח חלון כנגדו ולהזיקו בהיז"ר, אף דודאי הוא מזיקו, וגם בפותח אוצר אם הי' חשוב כמשתמש באויר חבירו, הי' מותר חבירו לפתוח רפת בקר, ובע"כ דדינא אחרינא הוא, דלאו כל כמיני' להשתמש ברשות חבירו ולשעבד בכך את חבירו להרחיק, ומה"ט הוא דא"צ חבירו להרחיק כדי שלא יאפיל, משום דלאו כל כמיני' להשתמש ברשות חבירו ולשעבד אותו לכך, אך בלא זה, הי' חבירו מחויב להרחיק כדי שלא יאפיל, אף שלא זכה בזכות אורה. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך אין הדבר מוכרע בדבריו, כיון שבתו"ד כתב, ז"ל, לפיכך אמרנו שזה החלון אין לו חזקה וכו' שלא יכול למנוע בעל החצר מלבנות כנגדו, אבל למטה מד' אמות וכו' יש לו חזקה ויכול בעל חלון לעכב על בעל החצר מלבנות כנגדו אלא אם כן הרחיק ד' אמות, עכ"ל, ומ' דכל הא דבעינן להחזקה, הוא רק להרחקת ד' אמות מכנגדן. [↑](#footnote-ref-13)
13. דאי נימא דאף כשאין לו חזקה אינו רשאי להזיקו בהיז"ר, הרי נמצא דאם בלא"ה אמרינן דלצדדין קתני, א"צ להעמיד הא דלמטה כדי שלא יעמוד ויראה, בשכנס לתוך שלו, אלא שפיר יש להעמידה בחלונות למעלה מד', והא דמשכנגדן כדי שלא יאפיל איירי בחלון בתוך ד', שהרי גם לפי דבריהם דאיירי בכונס לתוך שלו, הוא כן, דהא איירי בחלונות למעלה מד', ואילו הא דמכנגדן בכדי שלא יאפיל, איירי בחלונות למטה מד' דיש להן חזקה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם צ"ע, דמה הועילו במה שהעמידוה בכונס בתוך שלו, הרי אכתי תיקשי לדעת ר' אילעא דגם בחלון למעלה מד' מצי למחות בו, דא"כ מ"ט צריך חבירו להרחיק משום היז"ר, הרי בידו לכופו לסתום את חלונו, וכמו שעמד ע"ז בקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ג.

    וי"ל בזה בכמה גווני, חדא כמו שדן הקצוה"ח שם דס"ל דאף במקום שאין לו חזקה, מ"מ מהניא החזקה לענין הא דא"צ לסתום את חלונו, עוד י"ל, דס"ל דמודה ר' אילעא בחלון המצרי למעלה מד' דאינו יכול למחות בו וכמש"כ כן הרמב"ן והר"ן לפי דרכו של רשב"ם, ושפיר יש להעמיד להא דמרחיק מלמטה ד' אמות, בחלון המצרי, עוד י"ל, למש"כ הקצוה"ח סימן קנ"ד סק"א, דכל הא דלר' אילעא יכול למחות בו, הוא רק משום שהוא משתמש באויר חבירו, דבזה הוא דאמרינן דכל דאיכא למיחש לשרשיפא לי"ב לדינא דכופין על מידת סדום, וע"כ כל שכנס בתוך שלו ואינו משתמש באויר חבירו, אינו יכול למחות בו.

    ולדרך בתרא, יל"פ הוכחת ר"ת בדרך אחרת, דלעולם מודה ר"ת לד' הרמב"ן דדינא דמלמטה כדי שלא יעמוד ויראה, הוא אף בשלא החזיק בחלון, ואך דכל שיכול חבירו לכופו לסתום את חלונו משום היז"ר, ודאי דא"צ להרחיק מלמטה, וזהו שהוכיח ר"ת דאיירי בשהחזיק בחלון, דכה"ג אין יכול לכופו לסתום את חלונו, וע"כ צריך להרחיק מלמטה כדי שלא יעמוד ויראה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-15)
15. אך בד' המהרש"א שם מבו', דכל מש"כ התוס' דתימה הוא שהי' יכול להאפיל עליו שלא יהי' לו אורה כלל, הוא משום דבעין יפה מוכר, עיי"ש, ולפ"ז לכאו' אי"ז בכלל דינא דהחלונות מכנגדן ד' אמות כדי שלא יאפיל, דהך דינא הוא רק בשהחזיק ג"ש, וצ"ע היאך זה מתישב בל' התוס' בתירוצם שנראה להדיא דקושייתם היא מדינא דמכנגדן כדי שלא יאפיל. [↑](#footnote-ref-16)
16. ואף דאין לו זכות אורה בשל אחיו שהרי רשאי להאפיל עליו, מ"מ יש לו זכות לקיים חלונו אף שהוא משתמש באויר חבירו, ודמי למש"כ הראב"ד בכל חזקת תשמישין, דכל זכותו הוא להשתמש כל עוד שהכותל קיים, אך רשאי חבירו לסתור את הכותל, והיינו דאין של חבירו משועבד לו, אלא דיש לו זכות להשתמש בזה ואין יכול חבירו למנעו.

    ועיקר הך מילתא שנתבאר דבאחין שחלקו ודאי יש לו זכות לתשמיש החלון, ואין יכול חבירו למנעו, אף בלא הא דכופין על מידת סדום, יש ללמוד כן מד' הגרע"א בקונט' שעמד ע"ד הרא"ש דבאחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, אף צריך לסתום החלון משום היז"ר, והק' הגרע"א דלהרא"ש לטעמי' דקי"ל דסמך בהיתר א"צ להרחיק, מ"ט הוא צריך לסתום חלונו, עיי"ש, וממה שלא יישב הגרע"א בפשיטות דשאני בחלון שהוא משתמש באויר חבירו, וכמו שנקט הגרע"א שם דבחלון חשיב כמשתמש באויר חבירו, נ' ללמוד דבאחין שחלקו זכה בתשמיש החלון, ול"מ אחיו לעכב עליו משום דמשתמש באוירו, וז"ב.

    אך בשיעורי הגר"ש לעיל ד"ז: נקט בפשיטות דגם באחין שחלקו יכול לעכב בעל החצר על בעל הבית משום דמשתמש באוירו, עיי"ש מש"כ לפ"ז, וכ"נ גם בחזו"א ?, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-17)
17. שוב שמעתי מהרמ"א לישב היטב בזה, דהא דבדושא איכא לדין הרחקת נזיקין, הוא משום דע"י מניעת הדושא נופל כותלו של זה, וע"כ חשיב כמזיק לדין הרחקת נזיקין, ומשא"כ בחלון דע"י בניית הכותל אין ניזק החלון עצמו, אלא נמנע ממנו האורה, הרי דכיון דאורה דילי' הוא, לא חשיב כלל כמזיק, ודו"ק. - ויש לדמות קצת למש"כ בפי' הר"ן על הרי"ף בריש פירקין, דבסומך בור בצד המיצר ממש, א"צ חבירו להרחיק, דה"ה מזיק את שלו, אך אם הוא מפיל ממש את בורו של חבירו, ה"ה צריך להרחיק, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-18)
18. כ"נ בדבריהם לפמש"נ לעיל סק"? בביאור עיקר דבריהם, וכ"ה מבו' בד' המהר"ם שם שפירש כן בדבריהם, אך עי' במהר"א ששון סימן קצ"ב שפירש ד' התוס' בע"א, וגם מד' האגודה שם נ' שפירש ד' התוס' בע"א, וגם בשו"ת מהרח"ש ח"א סימן י"א פירש דכל ד' התוס' הם רק לס"ד בסוגיא שם, עיי"ש בדבריו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-19)
19. אך באמת יתכן דאינהו ס"ל כדעת התוס' דבאחין שחלקו אף אין א' רשאי להאפיל על חבירו, וכ"ש שאינו רשאי להזיקו בהיז"ר, ואין ללמוד מזה דגם לדעת ש"ר דרשאי א' להאפיל על חבירו, מ"מ אינו רשאי להזיקו בהיז"ר. [↑](#footnote-ref-20)
20. אמנם לפנינו בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן ט"ז כתב להך דינא על האפלה, דכל שאין ידוע מי קדם, ה"ה יכול למנוע מהישראל הלוקח לסתום את החלונות, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-21)