כתובות ז ט - הרב אברהם זיסקינד
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

[מפתח מפורט 7](#_Toc148411981)

**פרק הכותב**

[סימן א הקדמות והערות בפשט במשנה לגבי הזכויות של הבעל באשתו, וכמה דיונים בדיני סילוק. 29](#_Toc148411983)

[סימן ב ביאור הקס"ד דמהני סילוק בנשואה ומהני סילוק בשותף, ובעיקר סברת השער המשפט בשותפים כשאחד הפקיר. 33](#_Toc148411984)

[סימן ג בדברי הרמב"ן והריטב"א בטעמא דמהני לשון סילוק בשטר שחרור. 40](#_Toc148411985)

[סימן ד ג' דרכים בראשונים בגדר סילוק וכמה נפ"מ ביניהם, וב' דרכים בשיטת רבינו יונה בסוגי'. 46](#_Toc148411986)

[פרק א הקדמה לג' דרכים, ובמה שיש להעיר בשיטת התוס'. 46](#_Toc148411987)

[פרק ב פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'. 47](#_Toc148411988)

[פרק ג דרך חדשה ברבינו יונה שיש ב' דינים בסילוק, וישוב בסתירה בירושלמי. 51](#_Toc148411989)

[פרק ד דרך נוספת דמדין תנאי אתי עלה. 52](#_Toc148411990)

[סימן ה בשיטת התוס' בגדר סילוק, אי מהני גם בדאורייתא ואי בדרבנן איכא גדרי סילוק. 54](#_Toc148411991)

[סימן ו יסוד דינא דסילוק. 62](#_Toc148411992)

[פרק א הקדמה בעיקר הדרכים בגדר סילוק, ובמה שיש לתמוה בהם. 62](#_Toc148411993)

[פרק ב דרך חדשה בדינא דסילוק דמתייחס לתורת בעל דין שלו, שדין שעומד לו הוא יכול להסתלק ממנו. 64](#_Toc148411994)

[פרק ג פלוגתת הר"ן והתוס' בירושה אי הוי דבשלב"ל או איפכא. 68](#_Toc148411995)

[סימן ז ישוב לקושיות החמורות בשיטת התוס' בשילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק. 71](#_Toc148411996)

[סימן ח ביאור בשיטת התוס' בדין סילוק למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. 76](#_Toc148411997)

[סימן ט ביאור דברי הרא"ש והרמב"ן בירושלמי במסתלק מנכסים שעדיין לא נפלו לה ובחילוק בין ארוסה לנשואה. 79](#_Toc148411998)

[סימן י פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט בחזרה מסילוק ובגדר חלות הסילוק מקנס לפני העמב"ד, ואי סילוק כמחילה או סילוק מהדין - ונפ"מ בזה. 82](#_Toc148411999)

[סימן יא שיטות הראשונים ב'אי הכי נשואה נמי' ובדין 'ידו כידה'. 90](#_Toc148412000)

[סימן יב בדין קנו מידו, ובגדר הדין סילוק בממון בעין. 94](#_Toc148412001)

[סימן יג בגדר הקנין פירות דבעל בנכסי מלוג. 97](#_Toc148412002)

[פרק א הוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח]. 97](#_Toc148412003)

[פרק ב כמה תמיהות וקושיות ביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. 100](#_Toc148412004)

[סימן יד ביסוד דינא דנכסי מלוג, ובגדרי 'ידו כידה'. 104](#_Toc148412005)

[פרק א כמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוג והרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז] בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג. 104](#_Toc148412006)

[פרק ב בגדר כתובה דרבנן שמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא, וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות. 107](#_Toc148412007)

[פרק ג בגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנן ובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז, ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא, ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף. 110](#_Toc148412008)

[פרק ד ביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו, לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'. 115](#_Toc148412009)

[סימן טו חידוש במכירת נכסי מלוג כשהאיש והאשה מכרו ביחד. 119](#_Toc148412010)

[סימן טז הערות [פג:] 121](#_Toc148412011)

[סימן יז כמה דרכים בגדר הזכות בפירי פירות בנכסי מלוג. 124](#_Toc148412012)

[פרק א כמה אופנים בדין פירי פירות וביאור סוגי' דלעיל [עט] למה ליכא ארעאי אשבח. 124](#_Toc148412013)

[פרק ב ביאור החילוקים בין פירי פירות ישירה לדין נכסי מלוג בפירות עצמם, ופלוגתת הראשונים בזה. 125](#_Toc148412014)

[פרק ג פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בגדר הדין פירי פירות. 127](#_Toc148412015)

[סימן יח ביאורים בשו"ט בסוגי' לרמב"ם ולרא"ש דמתחדש דמשכחת לה פירי פירות בדשיירא ובדשייר, וביאור בשורש פלוגתתם מתוך הסוגי'. 131](#_Toc148412016)

[פרק א ביאור השו"ט בסוגי' לדרכו של הרמב"ם 131](#_Toc148412017)

[פרק ב חידוש בדעת הרמב"ם והתוס', דכל פרי נעשה למלוג מכח התקנה ולא דומה לממון חדש שמגיע מדעלמא. 134](#_Toc148412018)

[פרק ג דרכו של האבי עזרי בסוגי' ליישב שיטת הרמב"ם. 135](#_Toc148412019)

[סימן יט ביאור דברי הרא"ש והירושלמי בסילוק מפירות ובדין בעל שנתן מתנה לאשתו. 137](#_Toc148412020)

[פרק א בגדר הדין בנותן מתנה לאשתו שאין לו פירות - ובדברי הראשונים בזה. 137](#_Toc148412021)

[פרק ב ביאורים בדברי הרא"ש והירושלמי. 141](#_Toc148412022)

[סימן כ ביאור שיטת התוס' [עט] לגבי פירות דאתי מעלמא [כפל] וביאור שיטת הרי"ף בולד הולד, ומביא ראיה שיש לבעל בעלות גמורה ולא רק זכות אכילה בנכסי מלוג. 143](#_Toc148412023)

[סימן כא שיטת התוס' בסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה ובגדרי תנאי - אומדנא - מעשה על הצד, ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בכח התנאי לבטל מעשה. 146](#_Toc148412024)

[פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה - לדעת ר"מ. ובחילוק בין תנאי לאומדנא. 146](#_Toc148412025)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי. 151](#_Toc148412026)

[סימן כב דרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה, דאיירי בסילוק ושיור. 157](#_Toc148412027)

[סימן כג שיטת התוס' שיש ב' דינים, גם דין בסילוק ושיור, וגם דין נוסף בתנאים. 162](#_Toc148412028)

[סימן כד שיטות הראשונים בטעמא דמחילה בדבר שבממון. 166](#_Toc148412029)

[פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה. 166](#_Toc148412030)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א 170](#_Toc148412031)

[סימן כה בגדר הסברא דלא ידע דקמחיל, אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 173](#_Toc148412032)

[סימן כו בדין אונאה - ממון ואיסור. 175](#_Toc148412033)

[סימן כז שעבוד נכסים מדין ערבות בקרקעות ובמטלטלין. 177](#_Toc148412034)

[פרק א גדר הערבות בשעבוד נכסים, ואיך שייך לערב רגיל בחוב. 177](#_Toc148412035)

[פרק ב כמה מקורות ונפ"מ מהך גדר של ערבות שיש בשעבוד נכסים. 180](#_Toc148412036)

[פרק ג הערות בטעמא דחסרון סמיכת דעת במטלטלין. 183](#_Toc148412037)

[סימן כח פלוגתת הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה. 184](#_Toc148412038)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה עפ"י סברת סמיכת דעת. 184](#_Toc148412039)

[פרק ב שיטות הראשונים דשעבוד נכסים במיניה דידיה במטלטלין ילפינן מהפסוק של והאיש אשר אתה נושה. 185](#_Toc148412040)

[סימן כט ביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטלין אף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין, וביאור דברי רש"י באיזהו נשך. 188](#_Toc148412041)

[פרק א ביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטלין אף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין. 188](#_Toc148412042)

[פרק ב ביאור דברי הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת. 191](#_Toc148412043)

[פרק ג ביאור דברי רש"י באיזהו נשך עפ"י היסודות הנ"ל. 193](#_Toc148412044)

[סימן ל שיטת היד רמה בדין ערבות ובדין קנין בשעבוד נכסים, וביאור שיטת ר"מ במטלטלי דכתובה. 195](#_Toc148412045)

[פרק א שיטת היד רמה בדין שעבוד נכסים במטלטלין, והנפ"מ בין שעבוד נכסים מדין קנין או מדין ערבות. 195](#_Toc148412046)

[פרק ב עוד בענין הנ"ל. 197](#_Toc148412047)

[סימן לא בדברי הגר"ח בשעבוד נכסים מדין קנין ומדין ערבות, ובדברי הקצוה"ח שיש נפ"מ במכירת שטרות בזה. 199](#_Toc148412048)

[סימן לב בדין שעבוד נכסים במטלטלין דיתמי דאיכא ערבות בלי כח גבייה, והנפ"מ בזה. 202](#_Toc148412049)

[סימן לג ביאור בשיטת ר' טרפון במשנה, וביאור ברשב"א בגר שמת. 208](#_Toc148412050)

[פרק א ביאור בשיטת ר"ט למ"ד דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה. 208](#_Toc148412051)

[פרק ב ביאור בדברי הרשב"א בדין שעבוד נכסים בגר שמת. 210](#_Toc148412052)

[פרק ג ביאור שיטת ר"ט עפ"י יסוד הנ"ל. 212](#_Toc148412053)

[סימן לד דרך חדשה בשיטת ר"ט שהגבייה היא באמת מהאב ובפלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה [רש"י וריטב"א], ובגדר הדין 'כל הקודם זכה' - ובגדר דין כושל. 215](#_Toc148412054)

[פרק א כמה תמיהות בשיטת ר"ט, ובדין כל הקודם זכה. 215](#_Toc148412055)

[פרק ב מעורר ממה דמצאנו בסוגי' זו דיני 'תפיסה' - גם בבע"ח וגם ביורשים. 216](#_Toc148412056)

[פרק ג מבאר שכח המת בנכסיו לגבי כמה דיני התורה וכן לגבי ירושה וביאור חדש בדברי הרשב"א בגר שמת. 218](#_Toc148412057)

[פרק ד ביאור חדש בשיטת ר"ט ובפלוגתת ר"ע ור"ט ובגדר תפיסה דיורש ואינו ברשותו דיורש. 220](#_Toc148412058)

[פרק ה בגדר דין כושל. 223](#_Toc148412059)

[סימן לה תוספת ביאור בשיטת ר"ט במשנה, וביאור החילוק בין יורשים ללקוחות בנכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני], ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי. 224](#_Toc148412060)

[סימן לו ביאור דינא דר"ט למ"ד דליכא שום שעבוד מיניה דידיה, דמדין 'ממוני גבך' אתינן עלה. 228](#_Toc148412061)

[סימן לז תפיסה מחיים. 234](#_Toc148412062)

[סימן לח ביאור דינא דר"ט למ"ד דליכא מטלטלין בכתובה, [פלוגתת ר"מ ורבנן]. 237](#_Toc148412063)

[סימן טל בגדר לא נתנה כתובה לגבות מחיים, ובדין תפיסה מחיים ולאחר מיתה בכתובה, ובגדרי מצוות ממוניות, ובגדר חוב בלי זכות פרעון. 241](#_Toc148412064)

[פרק א דברי רבותינו בגדר לא ניתנה כתובה לגבות מחיים. 241](#_Toc148412065)

[פרק ב דרך חדשה ובגדר חוב שאין לו זכות גבייה. 243](#_Toc148412066)

[פרק ג דרך אחרת בדין כתובה ובגדר מצוה ממונית - לחבירו. 246](#_Toc148412067)

[פרק ד ביאור הנך ב' צדדים בכתובה מחיים, כעין מצוה ממונית, או כחוב בלי 'זכות פרעון'. 250](#_Toc148412068)

[פרק ה מקורות להנך ב' דרכים וביאור במחלוקת הראשונים בתפיסה מחיים בכתובה. 254](#_Toc148412069)

[סימן מ 'ההוא בקרא' בדברי הרא"ש למה בעי מיגו, ומאי גרע טענת תפיסה מחיים מטענת לקוח. 257](#_Toc148412070)

[סימן מא שמעתתא דסיטראי, ובגדר הדין פרעון בע"כ. 265](#_Toc148412071)

[פרק א בכח המלוה להחליט איזה חוב פרע, ובדין פרעון בע"כ של המלוה. 265](#_Toc148412072)

[פרק ב ביאור בכח השטר בחזקתו לומר שלא חל בו פרעון. 268](#_Toc148412073)

[פרק ג פלוגתת הרמב"ן והתוס' למה ליכא מיגו להוציא. 270](#_Toc148412074)

[סימן מב מלוגא דשטרא -'תפיסה של שומר', ופלוגתת הראשונים בשומר שגנב טלה מן העדר. 271](#_Toc148412075)

[סימן מג 'מלוגא דשטרא' בדין כתיבה ומסירה בג' הלכות, א] קנין ב] מוחזקות ג] תפיסת משכון, ובדין מוחזק הראוי לקנין. 274](#_Toc148412076)

[סימן מד 'מלוגא דשטרא' פלוגתת התוס' והריטב"א בקניית החוב והראיה והנייר בלקוח ובמשכון. 277](#_Toc148412077)

[פרק א פלוגתת התוס' והריטב"א מתי זכיית הראיה שבשטר מאפשר לו לעכב את השטר מלהראותו למלוה לדין עדות. 277](#_Toc148412078)

[פרק ב כח העדות בשטר מיתלי תלי בזכות החזקה של המלוה בשטר. 280](#_Toc148412079)

[סימן מו למ"ד מכירת שטרות דרבנן מהני מחילה דארייתא, אף דלא מהני בנכסי מלוג ובקנינים אחרים מדרבנן. 284](#_Toc148412080)

[סימן מז מכירת ומקדיש מלוה על פה. 287](#_Toc148412081)

[סימן מח מכירת החוב שבשטר או מכירת השטר גוררת את החוב, ובפלוגתת הראשונים אי מכירת שטרות דרבנן או לא, ובדין מחילה במעמד שלשתן. 290](#_Toc148412082)

[פרק א חוקר אי נמכר החוב מחמת השטר או שנמכר השטר וגורר את החוב 290](#_Toc148412083)

[פרק ב מבאר את השיטות שהמכירה דרבנן, וגם את שיטת ר"ת - עפ"י חקירה הנ"ל. 293](#_Toc148412084)

[פרק ג מכירת השטר גרע טפי ממכירת מלוה ע"פ. 295](#_Toc148412085)

[פרק ד כמה אופנים של מכירת שט"ח בלי מחילה, ובדין מחילה במעמד שלשתן. 296](#_Toc148412086)

[פרק ה בחילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות, ותוספת דברים בשיטת ר"ת. 298](#_Toc148412087)

[סימן מט דרכו של רש"י והראב"ד במכירת שטרות, ותוספת דברים בשיטת ר"ת. 300](#_Toc148412088)

[פרק א כמה דרכים בראב"ד עפ"י ר"ת ובהא דלר"ת ליכא מכירה בשעבוד הגוף. 300](#_Toc148412089)

[פרק ב דרך חדשה בראב"ד לחלק בין זכות גבייה לעיקר הממוני גבך, ותוספת ביאור בשיטת רבינו תם. 302](#_Toc148412090)

[סימן נ הרבה אופנים במכירת שטרות מתי מה"ת ומדרבנן, ומחדש שיש דין 'אשוויי שטרא' במכירת שטרות, ובגדר 'מסירת השטר' למלוה לראיה אי שייך בזה 'תורת מקח'. 305](#_Toc148412091)

[פרק א ביאור המחלוקת מתי מכירת שטרות מדרבנן. 305](#_Toc148412092)

[פרק ב מכירת שטרות מדין אשווי שטרא. 307](#_Toc148412093)

[פרק ג נחלקו אי שייך דיני 'מקח' במסירת שטר בין לוה למלוה במסירה מצד פרשת שטרות 309](#_Toc148412094)

[סימן נב שיטת רש"י בפריעת בעל חוב מצוה דיליף מהן שלך צדק. 312](#_Toc148412095)

[פרק א בגדר המצוה והחוב, ובדין אל יבזבז יותר מחומש. 312](#_Toc148412096)

[פרק ב במה שיש לתמוה בשיטת רש"י 314](#_Toc148412097)

[פרק ג ביאור הגדר בהן של צדק, שאינו מצוה שקשור לדיבור אלא לאמינות לחבירו. 315](#_Toc148412098)

[סימן נג שיטת הרמב"ן בר"פ דפריעת בע"ח מצוה ובדין כפייה על המצוות וכפייה בתורת המשפטים ודרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. 321](#_Toc148412099)

[פרק א שיטת ר"פ ודרכו של הרמב"ן דאיכא כפייה בממונו בכפייה דמצוות. 321](#_Toc148412100)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלמה ליכא כפייה בזה 322](#_Toc148412101)

[פרק ג הערות נוספות סביב דרכו של הגרשש"ק. 326](#_Toc148412102)

[סימן נד דרך חדשה בשיטת הרמב"ן בפלוגתא דשעבודא דאורייתא, דהממוני גבך מיתלי תלי במצוה - ונפ"מ לגבי כפייה ולגבי שעבוד נכסים, וביאור בדברי הריטב"א ריש איזהו נשך. 328](#_Toc148412103)

[פרק א מתמה טובא בדרכו של הגרשש"ק בסוגי' 328](#_Toc148412104)

[פרק ב מביא דנחלקו אי איכא ממוני גבך או לא. 330](#_Toc148412105)

[פרק ג דרך נוספת במצוה זו דנחלקו אי כח השעבוד הגוף והממוני גבך הושלם ע"י המצוה או לא. 331](#_Toc148412106)

[פרק ד דרך חדשה וביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך, ובגדר צירוף המצוה ותורת המשפטים במצוה זו בשיטת ר"פ. 336](#_Toc148412107)

[סימן נה פלוגתת ר"פ ור"ה ברי' דר"י ביתומים קטנים ובדין פריעת בעל חוב מצוה, ופלוגתת הרא"ש והרמב"ן בכל הנ"ל, ובפלוגתת הקצוה"ח והתומים בגביית ש"נ בלי שה"ג מיתומים. 338](#_Toc148412108)

[פרק א ביאור הסוגי' ביתומים לרא"ש ולרמב"ן. 338](#_Toc148412109)

[פרק ב עוד בדברי הרא"ש בסוגי'. 341](#_Toc148412110)

[סימן נו כפייה במשפטים וכפייה במצוות, ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה, ובדין מתן שכרה בצדה. 344](#_Toc148412111)

[פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. 344](#_Toc148412112)

[פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. 346](#_Toc148412113)

[פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. 348](#_Toc148412114)

[פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 350](#_Toc148412115)

[פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. 352](#_Toc148412116)

[פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. 353](#_Toc148412117)

[פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 354](#_Toc148412118)

[סימן נז האם בכפייה בממונו הוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה. 355](#_Toc148412119)

[פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. 355](#_Toc148412120)

[פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. 358](#_Toc148412121)

[פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. 361](#_Toc148412122)

**פרק המדיר**

[סימן א בגדרי 'אלמוה רבנן' בשיעבוד מזונות וביאור בדברי רש"י במזונות שזה חיוב דרבנן וקיום דאורייתא, וביאור הסוגי' הגמ' הוא "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך. 366](#_Toc148412123)

[סימן ב – חלק א בדין נדר על גופו לבטל את המצוה והמסתעף בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוף בסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד, ובסוגי' במגילה דבר חיובא במקרא מגילה בחרש שמדבר ואינו שומע. 370](#_Toc148412124)

[ענף א בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוף בסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד, והמסתעף בדין נדר על גופו לבטל את המצוה. 370](#_Toc148412125)

[ענף ב בדין חרש שמדבר ואינו שומע שהוא לאו בר חיובא להוציא אחרים [מגילה יט], ומאידך בנקטעה ידו השמאלית הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' [מג"א], ובביאור שיטת המרדכי בגדר ההיתר באונס בבגד בלי ציצית בשבת. 380](#_Toc148412126)

[פרק א דרכו של הקוה"ע בסוגי' זו. 380](#_Toc148412127)

[פרק ב דרך חדשה בהאי ענינא. 383](#_Toc148412128)

[פרק ג במה שיש לדון עוד בשיטת המדרכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות. 386](#_Toc148412129)

[סימן ב – חלק ב בענין המדיר את אשתו האם הנדר הוא מה'אדם' שבו או מה'גוף' שבו והממון שלו. 389](#_Toc148412130)

[סימן ג בגדר הפרה בנדר בינו לבינה וביאור ג' שיטות בראשונים בזה. 391](#_Toc148412131)

[סימן ד ספירת ז' נקיים וספירת העומר וספירת יובלות, ובדין ברכה בספירות הללו. 394](#_Toc148412132)

[סימן ה בסוגיית מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי. 398](#_Toc148412133)

[סימן ו קונטרס בשמעתתא ד'כאן נמצא כאן היה' [עה: - עו:] 403](#_Toc148412134)

[פרק א העמדת צורתא דשמעתתא, ובפלוגתת הר"ן והתוס' בישוב הסתירה אי בעי בו"ש או לא, ובשיטת הריטב"א ועוד דבכאן נמצא כאן היה מתחדש דאיכא דין ודאי לגבי פטור גט. 403](#_Toc148412135)

[פרק ב מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי בעינן שיצא מהרשות גם אחרי המשיכה, ובגדר חיוב המוכר בהעמדת העיסקה. 408](#_Toc148412136)

[סימן ז בפלוגתת ר"ג ור' יהושע אי אזלינן בתר חזקת הגוף במומים במקוה ובבהרת קודם לשער לבן [עה:]. 413](#_Toc148412137)

# מפתח מפורט

פרק הכותב

[מפתח מפורט 7](#_Toc148412468)

[סימן א הקדמות והערות בפשט במשנה לגבי הזכויות של הבעל באשתו, וכמה דיונים בדיני סילוק. 29](#_Toc148412469)

[ג' זכויות של האב ששייך לדון בהם מצד סילוק. 29](#_Toc148412470)

[זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו. 29](#_Toc148412471)

[דיוק של התוס' הרא"ש שבבבא האמצעי צריכים להוסיף לשון נכסיך - ואל"כ אינה יכולה למכור. 29](#_Toc148412472)

[מחלוקת ראשונים אי בבבא האמצעי הוא מסתלק גם מהזכות מכירה. 30](#_Toc148412473)

[פלוגתת ר"ג וחכמים במשנה ריש האשה שנפלו - ומוכרח שוב שהזכות בפירות היא רק בפירות. 30](#_Toc148412474)

[תוספת דברים. 30](#_Toc148412475)

[ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין. 30](#_Toc148412476)

[תוספת דברים. 31](#_Toc148412477)

[כמה מחלוקות בסילוק בארוסה ונשואה - לפני ואחרי נפילה. 31](#_Toc148412478)

[פלוגתת התוס' והרמב"ן בסילוק במשנה דידן אי קאי על נכסים שיפלו אחרי נשואין - דהוי סילוק על דבשלב"ל. 32](#_Toc148412479)

[בגדר פירי פירות. 32](#_Toc148412480)

[סימן ב ביאור הקס"ד דמהני סילוק בנשואה ומהני סילוק בשותף, ובעיקר סברת השער המשפט בשותפים כשאחד הפקיר. 33](#_Toc148412481)

[הקדמה - ביאור הסוגי'. 33](#_Toc148412482)

[במה שיש לתמוה על קושי' הגמרא מהברייתא דאומר לחבירו, ומרש"י שהעמיד את הברייתא בשותפין. 33](#_Toc148412483)

[דרכו של החידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק, וכן בבעל באשתו גם לקס"ד דאיירי בנשואה. 34](#_Toc148412484)

[ביאור כוונת רש"י בסוגי'. 34](#_Toc148412485)

[ב' אופנים דקס"ד דמהני סילוק גם במי שיש לו בעלות, ודברי הבית יעקב בזה. 35](#_Toc148412486)

[דברי הריטב"א בסוגיין. 35](#_Toc148412487)

[במה שיש לתמוה בשותף. 35](#_Toc148412488)

[ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר. 35](#_Toc148412489)

[ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת. 36](#_Toc148412490)

[ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם. 37](#_Toc148412491)

[במה שיש להעיר על עיקר דרך זו ברש"י ובריטב"א. 38](#_Toc148412492)

[כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו. 38](#_Toc148412493)

[ע"ד הנ"ל יבואר גדר סילוק קנין פירות של הבעל אצל הקנין הגוף באשה - גם בנשואה. 39](#_Toc148412494)

[סימן ג בדברי הרמב"ן והריטב"א בטעמא דמהני לשון סילוק בשטר שחרור. 40](#_Toc148412495)

[פלוגתת הרמב"ן והתוס' בהא דמהני לשון סילוק בעבד. 40](#_Toc148412496)

[מבאר דכל הנידון בעבד הוא דמהני סילוק בתור לשון בשטר שחרור. 40](#_Toc148412497)

[מבואר דעבד שונה מממונות בנשואה ובשותף דקס"ד דסגי לן בע"פ, ומאידך למסקנה עבד עדיפא מממונות דבממונות לא מהני אפי' בשטר. 41](#_Toc148412498)

[סיכום השאלות. 41](#_Toc148412499)

[מבאר גדר הבעלות של האדון על העבד שקובעו כעבד שייך עליו בעלות, ובגדר קנין איסור. 41](#_Toc148412500)

[מבאר שבשחרור עבד א"צ לחדש בעלות חדשה לעבד על עצמו - אלא שהסיבה התמידית שיש בעבד להיות בעלים ע"ע הוא בגדר חוזר וניעור, וזה ענינא דגטו וידו באים כאחת. 42](#_Toc148412501)

[ביאור בסברת הרמב"ן בעבד למה מהני סילוק בתור לשון בשטר. 42](#_Toc148412502)

[זו כוונת הרמב"ן בחילוק בין שדה לעבד. 43](#_Toc148412503)

[כחו של שטר שחרור לקבוע שהעבד אינו עבד אלא בן חורין, איפכא מקנינו בעבד שקובע שהוא עבד ולא בן חורין. 43](#_Toc148412504)

[ביאור חדש ברמב"ן - שלא בא לבאר איך מהני עשיית חלות סילוק בעבד - אלא שבא לבאר איך ליכא סתירה בין הכח שחרור בשטר לגדרי סילוק. 43](#_Toc148412505)

[מיישב סברות הפוכות למה סילוק בעבד עדיף וסילוק בעבד גרע - מסילוק בנשואה. 44](#_Toc148412506)

[דין סילוק בעבד קטן או בשותף קטן או בקטן שיש לו קנין פירות. 44](#_Toc148412507)

[סימן ד ג' דרכים בראשונים בגדר סילוק וכמה נפ"מ ביניהם, וב' דרכים בשיטת רבינו יונה בסוגי'. 46](#_Toc148412508)

[פרק א הקדמה לג' דרכים, ובמה שיש להעיר בשיטת התוס'. 46](#_Toc148412509)

[ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין. 46](#_Toc148412510)

[מביא דכל הנך ג' צדדים - א"א בתקנ"ח, סילוק, ותנאי - מבוארים בתוס'. 47](#_Toc148412511)

[מה שיש לעורר בשיטת התוס' - והקדמה לפלוגתת הר"ן ורבינו יונה. 47](#_Toc148412512)

[פרק ב פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'. 47](#_Toc148412513)

[דעת הר"ן בסילוק דסוגיין ובביאור דברי רב כהנא ורבא. 47](#_Toc148412514)

[פלוגתת הראשונים בלשון רב כהנא בנחלה הבאה לאדם "ממקום אחר" - אי בא לאפוקי מירושה דאורייתא או ירושה שהוא כבר ראוי לירש - ומהחילוק הזה מתחלק השו"ט לב' דרכים שונים. 48](#_Toc148412515)

[נפ"מ בירושה דאורייתא שדומה לבעל - והיינו יבם, ונפ"מ נוספת בירושה דרבנן שלא דומה לבעל, וכירושת גר לאביו הגוי - ובדין סילוק בקנס לפני העמב"ד. 48](#_Toc148412516)

[דברי רבינו יונה בסילוק בנשואה לגבי ירושה ולגבי מה שיפול לה אח"כ. 49](#_Toc148412517)

[בדין סילוק קודם אירוסין. 49](#_Toc148412518)

[יש לדון לגבי חזרה מסילוק. 50](#_Toc148412519)

[נפ"מ בקנין בסילוק. 51](#_Toc148412520)

[סיכום המחלוקות בראשונים לפי הנך ב' דרכים. 51](#_Toc148412521)

[פרק ג דרך חדשה ברבינו יונה שיש ב' דינים בסילוק, וישוב בסתירה בירושלמי. 51](#_Toc148412522)

[חידוש ברבינו יונה - דאיכא ב' דרכים מדרבנן - ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ונפ"מ בזה בב' דרכים ברבינו יונה. 51](#_Toc148412523)

[ישוב הסתירה מהירושלמי. 52](#_Toc148412524)

[פרק ד דרך נוספת דמדין תנאי אתי עלה. 52](#_Toc148412525)

[דרכם של הריטב"א והרי"ד. 52](#_Toc148412526)

[במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי. 53](#_Toc148412527)

[סילוק קודם אירוסין דמהני עכ"פ מדין תנאי. 53](#_Toc148412528)

[כמה קושיות בשיטות הראשונים. 53](#_Toc148412529)

[סימן ה בשיטת התוס' בגדר סילוק, אי מהני גם בדאורייתא ואי בדרבנן איכא גדרי סילוק. 54](#_Toc148412530)

[פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'. 54](#_Toc148412531)

[ג' דרכים בסוגי' בשיטת התוס' - בראנ"ח. 54](#_Toc148412532)

[פלוגתת התוס' והר"ן אי ירושת אבותיו הוא בא לעולם או לא, וחולקים אי מסתלקים מהזכות יורש או מהזכות בנכסים, ופליגי לשיטתייהו לגבי נכסים שנופלים אחרי נישואין אי מצי מסתלק. 55](#_Toc148412533)

[ג' דרכים בראשונים בירושת אבותיו - ודן בשיטת התוס' בנשואה למה ליכא סילוק בירושה - ואי מודה לרבינו יונה. 56](#_Toc148412534)

[מוכרח שנחלקו רבינו יונה והתוס' אי ירושת נשואה שונה מירושת קרובים - ויש לו זכות מחיים בנכסים - הלכך ליכא בזה סילוק, ודן בדברי המהרש"א לגבי סילוק בפירות עתידיים בנשואה. 56](#_Toc148412535)

[חוקר בשיטת התוס' - אי איכא ב' דינים, דין דאורייתא בגדרי סילוק דלא מהני בדבשלב"ל, ודין נפרד מדרבנן של א"א בתקנ"ח, או הכל אחד - ומביא כדרך השניה מהחזו"א. 57](#_Toc148412536)

[הרבה הוכחות דכוונת התוס' דא"א בתקנ"ח אינו דין בפנ"ע אלא הרחבה של העשייה וחלות גדרי סילוק. 58](#_Toc148412537)

[ביאור דברי התוס' לענין הדין א"א בתקנ"ח לגבי מזונות ומעשה ידים. 58](#_Toc148412538)

[סתירה בדעת רש"י אי כהר"ן או כרבינו יונה. 59](#_Toc148412539)

[מיישב ע"ד החזו"א את שיטת רש"י ושיטת הרא"ש. 59](#_Toc148412540)

[ה' קושיות חמורות בשיטת התוס' בגדר הצירוף בין סילוק לא"א בתקנ"ח, דאיכא הרבה חילוקי דינים מתי מהני לתקן את החסרון של דבשלב"ל ומתי לא מהני. 59](#_Toc148412541)

[קושיות חמורות על בשיטת התוס' בסילוק למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל. 61](#_Toc148412542)

[סימן ו יסוד דינא דסילוק. 62](#_Toc148412543)

[פרק א הקדמה בעיקר הדרכים בגדר סילוק, ובמה שיש לתמוה בהם. 62](#_Toc148412544)

[הקדמה - ג' חקירות של האחרונים בגדר סילוק. 62](#_Toc148412545)

[במה שיש לדון בסילוק בתור כח בעלים בממונו להחיל בו דין שלא תתקיים ולא תתממש - לפני קיומו. 63](#_Toc148412546)

[במה שיש לדון בהך צד שסילוק הוא חלות ועשייה בגוף הדין, ויהיה מוכרח שנחלקו בחקירה הזו. 63](#_Toc148412547)

[מתמה בב' הצדדים. 64](#_Toc148412548)

[פרק ב דרך חדשה בדינא דסילוק דמתייחס לתורת בעל דין שלו, שדין שעומד לו הוא יכול להסתלק ממנו. 64](#_Toc148412549)

[מבאר שהאדם הוא בעל דין על הדין הפרטי שלו שגורם לו זכות ובעלות ממונית נגד חבירו, והוא יוכל להסתלק מלהיות בעל דין. 64](#_Toc148412550)

[ב' דרכים בביטול התורת בעל דין, בגדרי עשייה ובלי גדרי עשייה, ונפ"מ בלב או בדיבור. 65](#_Toc148412551)

[ביטול גוף הדין מיתלי תלי בביטול בתורת בעל דין שלו בדין. 65](#_Toc148412552)

[התורת בעל דין מתייחס לכל חלק וחלק של הדין - ומתייחס לכל קרקע של נכסי מלוג, ולכן שייך סילוק מהתורת בע"ד לגבי קרקע מסויימת. 66](#_Toc148412553)

[מבאר איך שייך סילוק בדיני התורה. 66](#_Toc148412554)

[בקנס מצאנו שמתחלקים הזכות ממון מהתורת בע"ד, ומחלק בין דבשלב"ל בארוסה לגבי סילוק, לבין דבשלב"ל בקנס לגבי מחילה ולא לגבי סילוק - ליישב את קושי' המשנה למלך על התוס'. 66](#_Toc148412555)

[ביאור דברי הר"ן דמיקרי 'מסולק ועומד' לפני אירוסין. 67](#_Toc148412556)

[שיטת הקצוה"ח דליכא חזרה בסילוק לפני העמב"ד, ושיטתו בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ושיטתו בהא דמהני מהפיתוי עד העמב"ד. 67](#_Toc148412557)

[פרק ג פלוגתת הר"ן והתוס' בירושה אי הוי דבשלב"ל או איפכא. 68](#_Toc148412558)

[הקדמה. 68](#_Toc148412559)

[בר"ן מבואר שיש קיום של הדין ירושה זה שהוא נקבע כיורש. 68](#_Toc148412560)

[בביאור שיטת התוס' - למדנו שיש דין נוסף בירושה אחרי הדין ממשיך, בעצם זה שהירושה עוברת אליו. 69](#_Toc148412561)

[סימן ז ישוב לקושיות החמורות בשיטת התוס' בשילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק. 71](#_Toc148412562)

[ז' קושיות חמורות בשיטת התוס' בגדר הצירוף בין סילוק לא"א בתקנ"ח, דאיכא הרבה חילוקי דינים מתי מהני לתקן את החסרון של דבשלב"ל ומתי לא מהני. 71](#_Toc148412563)

[מבאר את עיקר השילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק, ומבאר שהתורת בע"ד באירוסין אינה מושלמת - ואינה אלא 'בכח', וזה מוגדר כדבשלב"ל. 72](#_Toc148412564)

[בגדר הדין א"א בתקנ"ח דמהני הכא להשתלב בדין סילוק. 72](#_Toc148412565)

[מיישב מאי שנא קודם אירוסין, ומ"ש נפלו לאחר נישואין, או נפלו אחרי סילוק לפני נישואין. 73](#_Toc148412566)

[שיטת הראנ"ח דמהני סילוק גם מה"ת בדבשלב"ל. 74](#_Toc148412567)

[ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי מהני סילוק לנכסים שנפלו לה אחרי נישואין. 74](#_Toc148412568)

[סילוק למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל. 75](#_Toc148412569)

[סימן ח ביאור בשיטת התוס' בדין סילוק למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. 76](#_Toc148412570)

[מביא את קושי' האחרונים - דהאיך מהני סילוק למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל לחול אחרי שבא לעולם. 76](#_Toc148412571)

[מבאר שהחלות סילוק חיילא במעשה נישואין עצמו - להיות כאדם זר לגבי הדינים שמחילים לו זכות נכסי מלוג. 76](#_Toc148412572)

[מבאר למה ליכא סילוק בירושת אבותיו למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. 77](#_Toc148412573)

[מתמה למה לא מהני לפני אירוסין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. 77](#_Toc148412574)

[חידוש לדינא בקידושי עובר. 77](#_Toc148412575)

[במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי. 77](#_Toc148412576)

[ישוב בשיטת הריטב"א, דכוונתו לבאר דכמו דבתנאי עוקרים את הדין שיש במעשה נישואין, כמו כן כחו של סילוק לחול במעשה. 78](#_Toc148412577)

[סימן ט ביאור דברי הרא"ש והרמב"ן בירושלמי במסתלק מנכסים שעדיין לא נפלו לה ובחילוק בין ארוסה לנשואה. 79](#_Toc148412578)

[שיטות הראשונים בקצרה, וכמה ספקות בדין סילוק בדבשלב"ל. 79](#_Toc148412579)

[ג' שיטות לגבי נכסים שנפלו אח"כ. 79](#_Toc148412580)

[תמיהת המשנה למלך על ביאורו של הרא"ש והרמב"ן בירושלמי. 80](#_Toc148412581)

[חידוש האבני מילואים ששייך לדון את הסילוק בתרתי, גם מצד הנכסים וגם מצד האשה. 80](#_Toc148412582)

[ביאור בדברי הירושלמי עפ"י הנ"ל. 80](#_Toc148412583)

[בדין סילוק האשה מקרקע שיקנה בעלה. 81](#_Toc148412584)

[בדין הנכסים שנפלו אחרי הסילוק לפני הנישואין. 81](#_Toc148412585)

[חידוש לדינא במסתלק לפני האירוסין רק לגבי הקרקעות שיפלו לה אחרי הנישואין. 81](#_Toc148412586)

[סימן י פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט בחזרה מסילוק ובגדר חלות הסילוק מקנס לפני העמב"ד, ואי סילוק כמחילה או סילוק מהדין - ונפ"מ בזה. 82](#_Toc148412587)

[הקדמה. 82](#_Toc148412588)

[ג' טעמים של המהרי"ט למה לא מהני סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז ומטלטלין. 82](#_Toc148412589)

[כמה מחלוקות בין הקצוה"ח למהרי"ט. 83](#_Toc148412590)

[הוכחות של הקצוה"ח דלא מהני חזרה מסילוק. 83](#_Toc148412591)

[דחיית הנתה"מ לקושיות הקצוה"ח. 83](#_Toc148412592)

[ביאור פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בסילוק הקנס לפני העמב"ד זכה הבועל בזכות נגד המפותה. 84](#_Toc148412593)

[מקור לסברת הנתה"מ שיש זכייה כבר לפני העמב"ד מדברי רש"י בכתובות [לט] שבאופן שפקעה תביעת אב בקנס "זכה הלה במה שבידו". 84](#_Toc148412594)

[מוכרח שהקצוה"ח למד שהחלות סילוק מושלמת בלי זכיית הנתבע, שהחלות חיילא בתובע לבטל ממני את התורת בע"ד שלו. 84](#_Toc148412595)

[מחדש דאיכא תרי גווני של קנסות, לגבי תפיסה, ויתכן דאיכא ביניהם נפ"מ בשיטת המהרי"ט והנתה"מ לגבי סילוק. 85](#_Toc148412596)

[פלוגתתם אי הוי כמחילה או סילוק הדין - ונפ"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה. 85](#_Toc148412597)

[דן שיטת הקצוה"ח דיתכן דליכא עשייה בסילוק - וכולו בלב. 86](#_Toc148412598)

[שיטת הקצוה"ח בסילוק מקנס אחרי הביאה לפני העמב"ד והנתה"מ חולק בזה. 87](#_Toc148412599)

[ביאור דברי הקצוה"ח והמהרי"ט בסילוק מזכות כתובה מחיים. 87](#_Toc148412600)

[פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט אי לשיטת המהר"ם מרוטנבורג מה שלא קנו עדיין אתה בית חשיב כקודם ארוסה או לא. 88](#_Toc148412601)

[סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים. 88](#_Toc148412602)

[ביאור בקצוה"ח למה ליכא סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז אף דאיכא סילוק במפותה. 88](#_Toc148412603)

[סימן יא שיטות הראשונים ב'אי הכי נשואה נמי' ובדין 'ידו כידה'. 90](#_Toc148412604)

[ב' גדרים בידו כידה, או משום שהוא כבר בעלים, או משום שרשות הממונית שלו שולטת על הרשות הממונית שלה. 90](#_Toc148412605)

[במה שיש להעיר בשו"ט דיועיל סילוק בנשואה - ומבאר דבתחילת הסוגי' איירי בנכסים שיש לה ובסוף בנכסים שנפלו אח"כ. 90](#_Toc148412606)

[עיקר דרכו של הרמב"ן והר"ן שהקושי' היא מצד א"א בתקנ"ח. 91](#_Toc148412607)

[דרכו של רבינו יונה בדברי רבא במה שחידש א"א בתקנ"ח. 91](#_Toc148412608)

[ביאור הרמב"ן והר"ן עפ"י חידוש של רבינו יונה דמהני א"א בתקנ"ח בנשואה, והנפ"מ בין הנך ב' דרכים. 91](#_Toc148412609)

[במה שיש להעיר מיניה וביה בלשון הרמב"ן אי מדין סילוק או לא. 92](#_Toc148412610)

[ביאור הסוגי' לר"ן ולרמב"ן ולתוס' דשו"ט בגדרי א"א בתקנ"ח - דמהני בתורת סילוק - ולכן איכא בזה דין ידו כידה. 92](#_Toc148412611)

[מחדש דגם לפי רבינו יונה לא יהני לפני אירוסין מדין א"א בתקנ"ח. 93](#_Toc148412612)

[ביאור בדברי רש"י בסוגי' עפ"י הריטב"א. 93](#_Toc148412613)

[סימן יב בדין קנו מידו, ובגדר הדין סילוק בממון בעין. 94](#_Toc148412614)

[ג' שיטות בדין קנו מידו. 94](#_Toc148412615)

[שיטת הר"י מיגאש דמהני מדין סילוק. 94](#_Toc148412616)

[בדברי רבינו יונה דמהני לשון סילוק שיכולו אחרים לזכות בהם, ובגדר ההפקר בנכסי עכו"ם שהרי הן כמדבר - שיש סילוק גם בממון בעין. 94](#_Toc148412617)

[גדר הדין של נכסי עכו"ם שנעשו הפקר בנתינת זוזי. 95](#_Toc148412618)

[מביא מדברי האבני מילואים דבהפקר בי"ד בדעת הרמב"ם הגדר הוא שלא פקע הבעלות אלא שחל 'היתר השתמשות' והיתר כיליון, כמו גזל עכו"ם לדעת היראים. 95](#_Toc148412619)

[שיטת התוס' בסוגיין דאיכא סילוק גם בממון בעין. 96](#_Toc148412620)

[סיכום - ג' אופנים של איבוד זכותו בממונם. 96](#_Toc148412621)

[סימן יג בגדר הקנין פירות דבעל בנכסי מלוג. 97](#_Toc148412622)

[פרק א הוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח]. 97](#_Toc148412623)

[זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו. 97](#_Toc148412624)

[הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות. 97](#_Toc148412625)

[ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל. 98](#_Toc148412626)

[ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו. 99](#_Toc148412627)

[הוכחות נוספות ליסוד הזה. 99](#_Toc148412628)

[מוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, אלא את השימושים בפירות. 100](#_Toc148412629)

[תוספת דברים. 100](#_Toc148412630)

[פרק ב כמה תמיהות וקושיות ביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. 100](#_Toc148412631)

[במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות. 101](#_Toc148412632)

[במה שיש לתמוה בדברי הב"ש דמשמע דמשכחת לה סילוק או מגוף לפירות או מפירות עצמם. 101](#_Toc148412633)

[מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג. 102](#_Toc148412634)

[קושי' אלימתא בשיטת רמב"ח – דמבואר דס"ל דגם בשואל ושוכר שייך קנין פירות כקנין הגוף – וזה נגד משנה בביכורים. 102](#_Toc148412635)

[מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'. 102](#_Toc148412636)

[מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות. 103](#_Toc148412637)

[במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה. 103](#_Toc148412638)

[ישוב לכל הקושיות. 103](#_Toc148412639)

[סימן יד ביסוד דינא דנכסי מלוג, ובגדרי 'ידו כידה'. 104](#_Toc148412640)

[פרק א כמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוג והרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז] בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג. 104](#_Toc148412641)

[יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. 104](#_Toc148412642)

[הרבה קושיות על יסוד הנ"ל. 105](#_Toc148412643)

[עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו. 105](#_Toc148412644)

[במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג. 105](#_Toc148412645)

[מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י. 106](#_Toc148412646)

[בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים. 106](#_Toc148412647)

[מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו. 106](#_Toc148412648)

[מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן. 106](#_Toc148412649)

[מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג. 106](#_Toc148412650)

[פרק ב בגדר כתובה דרבנן שמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא, וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות. 107](#_Toc148412651)

[שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם. 107](#_Toc148412652)

[מבאר שהמשמעות של מנהג קודם לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב. 107](#_Toc148412653)

[מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם. 108](#_Toc148412654)

[ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים. 109](#_Toc148412655)

[ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום. 109](#_Toc148412656)

[סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם. 109](#_Toc148412657)

[מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו. 110](#_Toc148412658)

[בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה. 110](#_Toc148412659)

[פרק ג בגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנן ובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז, ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא, ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף. 110](#_Toc148412660)

[בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים. 111](#_Toc148412661)

[מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ. 111](#_Toc148412662)

[ממה דמצאנו דפקע ה'שארות' בפירות וירושה בנתן עיניו לגרשה. 111](#_Toc148412663)

[חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה. 112](#_Toc148412664)

[ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו. 112](#_Toc148412665)

[במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו. 113](#_Toc148412666)

[זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות. 113](#_Toc148412667)

[מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע. 113](#_Toc148412668)

[נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו. 114](#_Toc148412669)

[מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים. 114](#_Toc148412670)

[מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג בשאלה ושכירות בנכסי מלוג לפי רמב"ח. 114](#_Toc148412671)

[תוספת דברים בכל הנ"ל. 115](#_Toc148412672)

[פרק ד ביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו, לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'. 115](#_Toc148412673)

[ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות. 115](#_Toc148412674)

[ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ. 115](#_Toc148412675)

[עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל. 115](#_Toc148412676)

[מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו. 116](#_Toc148412677)

[ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת. 116](#_Toc148412678)

[ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו. 117](#_Toc148412679)

[חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק. 117](#_Toc148412680)

[במה שיש לתמוה בדין מכירה דבעל. 118](#_Toc148412681)

[במה שיש לבאר להלן בסוגי' דמעילה בנכסי מלוג. 118](#_Toc148412682)

[סימן טו חידוש במכירת נכסי מלוג כשהאיש והאשה מכרו ביחד. 119](#_Toc148412683)

[במה שיש לתמוה בשיטת אמימר [ב"ב נ.] דלא מהני מכירה של האיש והאשה ביחד בנכסי מלוג. 119](#_Toc148412684)

[חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא. 119](#_Toc148412685)

[דרך אחרת למה לא מהני מכירת שניהם דהוי בבעלות האשה ובשליטת הבעל. 120](#_Toc148412686)

[סימן טז הערות [פג:] 121](#_Toc148412687)

[במה שיש להעיר בדין יד בעל השטר על התחתונה בסילוק בנכסי מלוג 121](#_Toc148412688)

[נחלקו אביי ורב אשי מי נקרא מוחזק בספק סילוק. 121](#_Toc148412689)

[במה שיש לדון בגדרי סילוק דמסתלקים מהדין, דבדין הוא מוחזק ולא האשה, ולא דנים כלפי הנכסים. 122](#_Toc148412690)

[במה שיש לדון האם הבעל נאמן. 122](#_Toc148412691)

[איך מהני סילוק על הלכתחילה - הרי זכות זו מתחילה באירוסין. 122](#_Toc148412692)

[בדברי התוס' הרא"ש דאיכא זכות עיכוב מכירה גם במצב של סילוק זכות פירות מחמת רווח ביתא. 122](#_Toc148412693)

[בדברי התוס' הרא"ש בשם הראב"ד לגבי תקנת אושא. 122](#_Toc148412694)

[מחדש ששייך אלימות בזכות פירות בתקנת אושא גם לרש"י שיש דין דאלמוה לקנין פירות להיות קנין הגוף. 123](#_Toc148412695)

[סימן יז כמה דרכים בגדר הזכות בפירי פירות בנכסי מלוג. 124](#_Toc148412696)

[פרק א כמה אופנים בדין פירי פירות וביאור סוגי' דלעיל [עט] למה ליכא ארעאי אשבח. 124](#_Toc148412697)

[ג' אופנים שהבעל זוכה בפירי פירות. 124](#_Toc148412698)

[מבאר למה ליכא דין ארעאי אשבח לכל בעל שיש לו פירות לזכות בהם בפירי פירות. 124](#_Toc148412699)

[מבאר סוגי' דלעיל [עט] לגבי כפל דולד נכסי מלוג - ועיקר הסוגי' באה לבאר למה ליכא בעלות מושלמת בפירות לענין ארעאי אשבח - וזה יזכה ממילא בכפל. 125](#_Toc148412700)

[הוכחה נגד דברי האחרונים. 125](#_Toc148412701)

[פרק ב ביאור החילוקים בין פירי פירות ישירה לדין נכסי מלוג בפירות עצמם, ופלוגתת הראשונים בזה. 125](#_Toc148412702)

[בדין סילוק בקרקע לפירי פירות 125](#_Toc148412703)

[נפ"מ אי מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות הפירי פירות. 126](#_Toc148412704)

[כמו דבלי הזכות הנוספת של ביטול המכירה מהני מכירה דאשה לבטל זכות פירות, כמו"כ מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות פירי פירות. 126](#_Toc148412705)

[כאן מבואר דמתחלקים האהע"ז והחו"מ. 126](#_Toc148412706)

[נפ"מ האם הבעל יכול למכור בע"כ של האשה. 127](#_Toc148412707)

[ב' צדדים כהדדי, ונפ"מ לגבי ק"פ כקה"ג. 127](#_Toc148412708)

[פרק ג פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בגדר הדין פירי פירות. 127](#_Toc148412709)

[פלוגתת הרמב"ם והרא"ש היא - האם מלבד הדין הישיר בפירי פירות איכא נמי דין בפירות עצמם שנהיו לנכסי מלוג. 127](#_Toc148412710)

[קושי' רעק"א על הרמב"ם מהשו"ט בסוגי' דמדמה להו אהדדי לענין השיור. 127](#_Toc148412711)

[מתמה דל"ל תקנה מיוחדת של פירי פירות בתור זכות ישירה בנכסי מלוג. 128](#_Toc148412712)

[מדמה סילוק לנותן מתנה, ומבואר למה ליכא זכות כפייה של הבעל למכור לפירי פירות. 128](#_Toc148412713)

[באופן אחר י"ל דנחלקו אי שייך להסתלק מהזכות של נכסי מלוג בקרקעות עתידיות. 129](#_Toc148412714)

[דרך שלישית שלא חל דין נכסי מלוג בפירות נכסי מלוג גם אחרי סילוק. 129](#_Toc148412715)

[כמה דרכים בשורש פלוגתת הרמב"ם והרא"ש - למה הרמב"ם חולק בטעמים הללו - ולמה לדידיה חשיבי הפירות כנכסי מלוג. 129](#_Toc148412716)

[הוכחה מההפלאה שהדין פירי פירות הוא דין ישיר לנכסי מלוג, ולא מחמת הדין נכסי מלוג שחל בפירות - דבזה ליכא סילוק. 130](#_Toc148412717)

[במה שיש לדון מכח התוס' בב"ב [נא]. 130](#_Toc148412718)

[סימן יח ביאורים בשו"ט בסוגי' לרמב"ם ולרא"ש דמתחדש דמשכחת לה פירי פירות בדשיירא ובדשייר, וביאור בשורש פלוגתתם מתוך הסוגי'. 131](#_Toc148412719)

[פרק א ביאור השו"ט בסוגי' לדרכו של הרמב"ם 131](#_Toc148412720)

[במה שיש לתמוה בשו"ט בסוגי'. 131](#_Toc148412721)

[כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'. 131](#_Toc148412722)

[מבאר את הדעת המקשן שיש זכות אחת של נכסי מלוג בפירות לענין הפירי פירות, וליכא סילוק לחצאין. 132](#_Toc148412723)

[בדעת התרצן נחלקו הרא"ש והרמב"ם - אי נתחדש חלות שיור בסילוק או דנתחדש דרך חדשה בזכות הפירי פירות. 132](#_Toc148412724)

[מבואר דליכא מקור מסוגי' נגד הרמב"ם, ואדרבה - שפיר איכא מקור מסוגי' לרמב"ם שהוא יכול למכור, והסוגי' היא מקור לדין של סילוק בקרקע אחת. 133](#_Toc148412725)

[מעורר בשיטת הרא"ש ממה שמבואר בפוסקים שהבעל יכול למכור אחרי שהיא שיירה. 133](#_Toc148412726)

[מתמה בשיטת הרא"ש ממה דליכא נכסי מלוג בפירות לגבי הדין פירי פירות מחמת הדין 'נותן מתנה לאשתו'. 134](#_Toc148412727)

[פרק ב חידוש בדעת הרמב"ם והתוס', דכל פרי נעשה למלוג מכח התקנה ולא דומה לממון חדש שמגיע מדעלמא. 134](#_Toc148412728)

[הקדמה. 134](#_Toc148412729)

[מתמה בסברת הרמב"ם בסילוק מפרי ומפרי הפרי - ולא מהפרי השלישי. 134](#_Toc148412730)

[מבאר שהדין מלוג שיש בפירי פירות עבור הפירות שלהם הוא המשך מהדין מלוג בקרקע הראשונה 135](#_Toc148412731)

[הוכחה לכל הנ"ל לשיטת התוס' דסובר דליכא סילוק מקרקע עתידית. 135](#_Toc148412732)

[פרק ג דרכו של האבי עזרי בסוגי' ליישב שיטת הרמב"ם. 135](#_Toc148412733)

[כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'. 135](#_Toc148412734)

[תמיהא גדולה בכל הסוגי'. 136](#_Toc148412735)

[דרך מחודשת בביאור הסוגי' ליישב קושי' רעק"א על הרמב"ם [אבי עזרי]. 136](#_Toc148412736)

[דרכו של החזו"א. 136](#_Toc148412737)

[סימן יט ביאור דברי הרא"ש והירושלמי בסילוק מפירות ובדין בעל שנתן מתנה לאשתו. 137](#_Toc148412738)

[פרק א בגדר הדין בנותן מתנה לאשתו שאין לו פירות - ובדברי הראשונים בזה. 137](#_Toc148412739)

[בעיקר דין נותן מתנה דאיך מקנה לה. 137](#_Toc148412740)

[מתמה מה שייך סילוק אחרי נישואין גם בקרקעות עתידות - ודן דאולי לא מהני מדין סילוק. 137](#_Toc148412741)

[ביאור פלוגתת הראשונים אי מכרה ונתנה קיים או לא, ותלוי אי הוי סילוק מכל הדין נכסי מלוג או לא - ואי לכתחילה לא חיילא בהם תורת נכסי מלוג. 138](#_Toc148412742)

[פלוגתת התוספתא [רמב"ם] והבבלי [רא"ש] אי איכא דין נכסי מלוג בפירות שהאשה קיבלה מחמת הסילוק של הבעל. 138](#_Toc148412743)

[סתירה בשיטת התוס' בגדר הדין נותן מתנה לאשתו. 139](#_Toc148412744)

[מעורר בטעמא דליכא קנין חצר לאשה מחמת הזכות ביטול מכירה דבעל. 139](#_Toc148412745)

[בשיטת הר"י - שהפירות של המתנה נהפכו להיות נכסי מלוג - וכן הוא שיטת הרא"ש. 139](#_Toc148412746)

[דברי הפלפולא חריפתא דליכא שום סתירה בשיטת הרא"ש והתוס'. 140](#_Toc148412747)

[מבאר איך מסתלקים ממה שכל פרי הוא מלוג לפרי שלאחריו - דלמה לא דומה לסילוק בקרקעות עתידיות. 140](#_Toc148412748)

[ביאור בדברי הר"י למה הדין פירי פירות דבעל מגדיר את החצר כחצר ששייך לבעל. 140](#_Toc148412749)

[פרק ב ביאורים בדברי הרא"ש והירושלמי. 141](#_Toc148412750)

[דברי הירושלמי ובמה שהעיר הרא"ש. 141](#_Toc148412751)

[ביאור פלוגתת הירושלמי והבבלי - דמודי דאיכא דין פירי פירות בסילוק, ורק נחלקו אי איכא דין נכסי מלוג בפירות של הסילוק ושל הנותן מתנה לאשתו. 141](#_Toc148412752)

[ישוב שיטת הרמב"ם. 142](#_Toc148412753)

[סימן כ ביאור שיטת התוס' [עט] לגבי פירות דאתי מעלמא [כפל] וביאור שיטת הרי"ף בולד הולד, ומביא ראיה שיש לבעל בעלות גמורה ולא רק זכות אכילה בנכסי מלוג. 143](#_Toc148412754)

[שיטת התוס' דמחלקינן בין פירות מעלמא לפירות מגופו, וזו הסוגי' דפירי פירות באתי מעלמא לגבי כפל של הולד. 143](#_Toc148412755)

[שיטת הרי"ף דאוכל פירות ולא גם פירות ופירי פירות. 143](#_Toc148412756)

[ביאור ברי"ף בקנה קרקע מפירות לוג הקרקע עצמה מלוג ואינו שלו. 143](#_Toc148412757)

[מתמה בקושי' הרא"ש על הרי"ף, ומוכיח דלדעת התוס' יש לו בעלות מושלמת מלבד בעלויות דאתי מעלמא. 144](#_Toc148412758)

[מבאר יסוד דינא דבעלות דאתי מעלמא עפ"י החילוקים בין פרה כפילא לדקל לפירות - בלא יוצא מגופו. 144](#_Toc148412759)

[בטעמא דמילתא לחלוקה זו - שהכל נובע מהאהע"ז שבנכסי מלוג - והחו"מ מישך שייך לזה. 145](#_Toc148412760)

[סימן כא שיטת התוס' בסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה ובגדרי תנאי - אומדנא - מעשה על הצד, ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בכח התנאי לבטל מעשה. 146](#_Toc148412761)

[פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה - לדעת ר"מ. ובחילוק בין תנאי לאומדנא. 146](#_Toc148412762)

[עיקר הסוגי'. 146](#_Toc148412763)

[דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים. 146](#_Toc148412764)

[מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא. 147](#_Toc148412765)

[מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומתמה דלא מובן מה שאומרים שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד. 148](#_Toc148412766)

[מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים. 149](#_Toc148412767)

[לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד. 150](#_Toc148412768)

[ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי. 150](#_Toc148412769)

[תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא - ותוספת דברים בבעלת התנאי ביבמה. 151](#_Toc148412770)

[ביאור שו"ט בתוס' - או מצד אומדנא או מצד תנאי. 151](#_Toc148412771)

[דקדוק לשון התוס' מצד התנאי כפול. 151](#_Toc148412772)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי. 151](#_Toc148412773)

[תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין. 152](#_Toc148412774)

[דרכו של הגרשש"ק בזה. 152](#_Toc148412775)

[מתמה עליו. 152](#_Toc148412776)

[דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה. 153](#_Toc148412777)

[יסוד הברכ"ש להגדיר כח התנאי - על פי סברת הראב"ד בביטול תנאי דבעי עדות לקיום הדבר. 153](#_Toc148412778)

[גם אם תנאי מילתא אחריתי - אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה. 154](#_Toc148412779)

[ביאור דברי הגרי"ז על פי דברי הברכ"ש הנ"ל. 154](#_Toc148412780)

[מתנה ע"מ להחזיר נהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה. 155](#_Toc148412781)

[דברי המקדש דוד. 155](#_Toc148412782)

[דברי האבי עזרי בזה. 155](#_Toc148412783)

[בעלת התנאי ביבום - עפ"י כל הנ"ל. 156](#_Toc148412784)

[סימן כב דרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה, דאיירי בסילוק ושיור. 157](#_Toc148412785)

[דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו. 157](#_Toc148412786)

[תוספת ביאור בדברי רעק"א. 158](#_Toc148412787)

[דעת הרמב"ם והרשב"א. 158](#_Toc148412788)

[יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור. 158](#_Toc148412789)

[פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו. 158](#_Toc148412790)

[רעק"א הוכיח כן מהסילוק בסוגי' דידן בירושת הבעל - וכן מוכרח בסוגי' דב"ב [קכו]. 159](#_Toc148412791)

[סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר. 159](#_Toc148412792)

[בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית. 159](#_Toc148412793)

[מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה. 160](#_Toc148412794)

[קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה. 160](#_Toc148412795)

[קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה. 161](#_Toc148412796)

[ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש. 161](#_Toc148412797)

[קושי' רעק"א בתנאי בשכחה. 161](#_Toc148412798)

[סימן כג שיטת התוס' שיש ב' דינים, גם דין בסילוק ושיור, וגם דין נוסף בתנאים. 162](#_Toc148412799)

[דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים. 162](#_Toc148412800)

[מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים. 162](#_Toc148412801)

[מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י. 163](#_Toc148412802)

[מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז. 163](#_Toc148412803)

[הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים. 163](#_Toc148412804)

[דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה. 164](#_Toc148412805)

[מתמה טובא על דברי הגרשש"ק. 164](#_Toc148412806)

[ביאור על פי הגרי"ז. 165](#_Toc148412807)

[תוספת דברים - וביסוד הגרי"ז דהכל תלוי בדיבור נגד התורה. 165](#_Toc148412808)

[סימן כד שיטות הראשונים בטעמא דמחילה בדבר שבממון. 166](#_Toc148412809)

[פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה. 166](#_Toc148412810)

[פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו. 166](#_Toc148412811)

[ביאור הקצוה"ח בזה. 167](#_Toc148412812)

[דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א. 167](#_Toc148412813)

[דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה - והתוס' אזיל לשיטתו לעיל [פג.]. 168](#_Toc148412814)

[יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'. 168](#_Toc148412815)

[ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן. 168](#_Toc148412816)

[פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו. 169](#_Toc148412817)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א 170](#_Toc148412818)

[במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א. 170](#_Toc148412819)

[דרכו של חזו"א בזה. 170](#_Toc148412820)

[תוספת דברים בפלוגתת התוס' והרשב"א והרמב"ן. 171](#_Toc148412821)

[דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית. 171](#_Toc148412822)

[גדר חדש בהתחייבות החדשה. 172](#_Toc148412823)

[סימן כה בגדר הסברא דלא ידע דקמחיל, אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 173](#_Toc148412824)

[במה שהקשו על התוס' דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה. 173](#_Toc148412825)

[במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 173](#_Toc148412826)

[תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'. 173](#_Toc148412827)

[ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל. 174](#_Toc148412828)

[דעת הרמב"ן בזה לשיטתו. 174](#_Toc148412829)

[פלוגתת הסמ"ע והלבוש. 174](#_Toc148412830)

[סימן כו בדין אונאה - ממון ואיסור. 175](#_Toc148412831)

[במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה - ובשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב. 175](#_Toc148412832)

[דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח. 175](#_Toc148412833)

[בחילוק בין גזילה לאונאה. 175](#_Toc148412834)

[מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו. 175](#_Toc148412835)

[בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח. 176](#_Toc148412836)

[כתובה והרחקת נזיקין ועוד. 176](#_Toc148412837)

[סימן כז שעבוד נכסים מדין ערבות בקרקעות ובמטלטלין. 177](#_Toc148412838)

[פרק א גדר הערבות בשעבוד נכסים, ואיך שייך לערב רגיל בחוב. 177](#_Toc148412839)

[הקדמה - שעבוד הגוף ושעבוד נכסים. 177](#_Toc148412840)

[בשעבוד הגוף גובה גלימא דעל כתפי', ושעבוד נכסים הוא בגדר ערבות. 177](#_Toc148412841)

[בטעם למה שעבוד קרקעות דומה לערבות. 178](#_Toc148412842)

[ביאור החילוק בין ערב רגיל לערבות בנכסים. 178](#_Toc148412843)

[ביאור הקשר ביניהם - שבשניהם נקבע הערבות כמקום פרעון. 178](#_Toc148412844)

[ביאור השו"ט ביד רמה בדין שעבוד נכסים במזיק ובעל חוב. 179](#_Toc148412845)

[ביאור הנפ"מ בין שעבוד בבעל חוב לשעבוד במזיק - אף דתרוייהו מדין ערבות. 180](#_Toc148412846)

[פרק ב כמה מקורות ונפ"מ מהך גדר של ערבות שיש בשעבוד נכסים. 180](#_Toc148412847)

[חלוקה בין השעבוד נכסים לשעבוד הגוף במכירת שטרות לר"ת. 180](#_Toc148412848)

[קושי' הרשב"א על ר"ת. 181](#_Toc148412849)

[בדברי הראשונים דליכא סמיכות דעת במטלטלין ולכן ליכא שעבוד נכסים. 181](#_Toc148412850)

[מטעם הנ"ל פשוט דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין היכא שכותב מפורש - גם בלי קנין. 181](#_Toc148412851)

[מתמה למה חוב מיקרי קרקע לענין מודה במקצת, דלמה קובעים את החוב כהשעבוד נכסים ולא כהשעבוד הגוף. 182](#_Toc148412852)

[ביאורם של רעק"א והנחל"ד דקובעים כהשעבוד נכסים דעליו איכא סמיכת דעת. 182](#_Toc148412853)

[סוגי' דבכורות דשעבוד מדין ערבות - ולכן אינו יכול לגבות במקום שא"א לגבות מהבני חרי. 182](#_Toc148412854)

[סיכום הנפ"מ דשעבוד נכסים הוא בגדר ערבות. 183](#_Toc148412855)

[פרק ג הערות בטעמא דחסרון סמיכת דעת במטלטלין. 183](#_Toc148412856)

[ביאור דברי רש"י בב"ק [יד:]. 183](#_Toc148412857)

[ביאור הסוגי' בב"ב [מד] דתלוי בקול. 183](#_Toc148412858)

[סימן כח פלוגתת הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה. 184](#_Toc148412859)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה עפ"י סברת סמיכת דעת. 184](#_Toc148412860)

[מבאר שיש מקום לחדש דאיכא דין קדימה במטלטלין במיניה דידיה מכח השעבוד נכסים במטלטלין. 184](#_Toc148412861)

[ביאור בדברי הרשב"א בנידון הזה של קדימה מיניה דידיה. 184](#_Toc148412862)

[ב' שיטות בשיטת הרשב"א - או שיש חילוק דאורייתא בין מיניה דידיה ללקוחות או שזה דין דרבנן. 185](#_Toc148412863)

[דברי הקצוה"ח לגבי פלוגתת הראשונים בדין קדימה במטלטלין מיניה דידיה. 185](#_Toc148412864)

[פרק ב שיטות הראשונים דשעבוד נכסים במיניה דידיה במטלטלין ילפינן מהפסוק של והאיש אשר אתה נושה. 185](#_Toc148412865)

[דעת הקרית ספר דשעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה ילפינן ליה מהאיש אשר אתה נושה. 185](#_Toc148412866)

[שיטת הלבוש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה, ואיכא ב' טעמים שונים למה ליכא בלקוחות ולמה ליכא ביורשים. 186](#_Toc148412867)

[ביאור דברי הרמב"ן בשבועות ע"ד הנ"ל. 186](#_Toc148412868)

[דברי הרשב"ם. 187](#_Toc148412869)

[סיכום דברי הרמב"ן וקרית ספר ולבוש. 187](#_Toc148412870)

[סיכום ג' צדדים בדין שעבוד נכסים במטלטלין. 187](#_Toc148412871)

[דברי רבינו גרשום. 187](#_Toc148412872)

[כמה חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים במטלטלין. 187](#_Toc148412873)

[סימן כט ביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטלין אף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין, וביאור דברי רש"י באיזהו נשך. 188](#_Toc148412874)

[פרק א ביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטלין אף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין. 188](#_Toc148412875)

[כמה תמיהות על הקרית ספר והלבוש והרמב"ן והרשב"ם. 188](#_Toc148412876)

[מקור שיש גם קנין וגם ערבות בשעבוד נכסים. 188](#_Toc148412877)

[מבאר את הילפותא ממשכון לערבות - דמה שייכי זל"ז. 189](#_Toc148412878)

[מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה. 190](#_Toc148412879)

[מיישב דברי הראשונים שהפסוק של האיש אשר אתה נושה משתלב עם סברת סמיכת דעת בערבות. 190](#_Toc148412880)

[מבאר למה הפסוק שהאיש אשר אתה נושה קאי במיניה דידיה ולא בלקוחות ויתומים. 191](#_Toc148412881)

[פרק ב ביאור דברי הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת. 191](#_Toc148412882)

[במה שיש לתמוה על הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת. 191](#_Toc148412883)

[דברי הראשונים דיתומים חשיב יותר כבני חרי וכמיניה דידיה מלקוחות. 191](#_Toc148412884)

[מבאר למה דווקא ביתומים בעינן טעמא דפסוק, ולמה טעמא דסמיכת דעת סגי לן בלקוחות. 192](#_Toc148412885)

[יש לדון בדיני קדימה בשואל שהשעבוד נכסים מתחיל לפני החיוב וליכא קנין. 192](#_Toc148412886)

[פרק ג ביאור דברי רש"י באיזהו נשך עפ"י היסודות הנ"ל. 193](#_Toc148412887)

[מבאר את כל הפרטים בדברי רש"י. 193](#_Toc148412888)

[מעיר ב' הערות בדבריו. 193](#_Toc148412889)

[מבאר את דברי הספר התרומת בביאור דברי רש"י. 193](#_Toc148412890)

[מתמה בדברי הספר התרומות - דסותר משנתו - ומבאר שיש ערבות קלושה עם קנין בערבות דמהני במטלטלין. 194](#_Toc148412891)

[סימן ל שיטת היד רמה בדין ערבות ובדין קנין בשעבוד נכסים, וביאור שיטת ר"מ במטלטלי דכתובה. 195](#_Toc148412892)

[פרק א שיטת היד רמה בדין שעבוד נכסים במטלטלין, והנפ"מ בין שעבוד נכסים מדין קנין או מדין ערבות. 195](#_Toc148412893)

[ד' חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים בדעת עולא דיליף ממשכון. 195](#_Toc148412894)

[חידוש גדול דמה"ת איכא שעבוד נכסים במטלטלין גם ביורשים ולקוחות, ובמה שתמהו עליו האחרונים. 195](#_Toc148412895)

[ב' קושיות מהקהלות יעקב [אלגאזי] עליו. 196](#_Toc148412896)

[דברי המהרי"ט אלגאזי דלאו מדין ערבות אתינן עלה. 196](#_Toc148412897)

[חידוש נוסף ביד רמ"ה בשיטת ר"פ דס"ל דשעבוד מדין ערבות, ולא מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלי דיתמי. 196](#_Toc148412898)

[פלוגתת ר"פ ועולא בגדר שעבוד. 196](#_Toc148412899)

[במה שיש לדון דאיכא ב' דינים לפי עולא - גם קנין וגם ערבות, ותוספת ביאור בפלוגתת היד רמ"ה והלבוש. 197](#_Toc148412900)

[פרק ב עוד בענין הנ"ל. 197](#_Toc148412901)

[דברי היד רמה בדין שעבוד נכסים במזיק ובעל חוב. 197](#_Toc148412902)

[ביאורו של המהרי"ט אלגאזי בפלוגתא בבכורות בתרי יוסף בן שמעון - עפ"י הנך תרי דינים של שעבוד נכסים. 197](#_Toc148412903)

[סברא לחלק בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן - אי מדין ערבות אי מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלין. 198](#_Toc148412904)

[חילוק ע"ד הנ"ל לגבי הסוגי' בבכורות. 198](#_Toc148412905)

[סימן לא בדברי הגר"ח בשעבוד נכסים מדין קנין ומדין ערבות, ובדברי הקצוה"ח שיש נפ"מ במכירת שטרות בזה. 199](#_Toc148412906)

[בדברי הקצוה"ח שיש ב' סוגים של שעבוד נכסים - ונפ"מ אי נמכר בשטר. 199](#_Toc148412907)

[יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים. 199](#_Toc148412908)

[נפ"מ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית. 200](#_Toc148412909)

[דברי היד רמ"ה בדין קנין ובדין ערבות 200](#_Toc148412910)

[יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב. 200](#_Toc148412911)

[גדר הערבות בגוונא זו. 201](#_Toc148412912)

[חידוש בשעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף. 201](#_Toc148412913)

[דברי הלבוש והראשונים שלמדו שעבוד נכסים במטלטלין מקרא דוהאיש אשר אתה נושה. 201](#_Toc148412914)

[סימן לב בדין שעבוד נכסים במטלטלין דיתמי דאיכא ערבות בלי כח גבייה, והנפ"מ בזה. 202](#_Toc148412915)

[הקדמה. 202](#_Toc148412916)

[מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה. 202](#_Toc148412917)

[גדר הדברים - דאיכא תרתי בשעבוד נכסים, גם עצם הערבות שקובע מקום פרעון, וגם הכח הפקעת הבעלות שנמצאת בנכסים. 202](#_Toc148412918)

[ב' אופנים דמהני הפקעת בעלות במטלטלי דיתמי. 203](#_Toc148412919)

[מביא קס"ד בתוס' ריש אלמנה נשאת שהיורשי הבעל נחשבים כיורשי הכתובה לענין קבורה היכא דהיה רק מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה. 203](#_Toc148412920)

[מוכיח שיש כח בשעבוד נכסים - אלא שכל הבעלות של היורשים מונעת, והרי הם דומים ליורשי הכתובה. 203](#_Toc148412921)

[הוכחה בשיטת התוס' בתפיסת אלמנה לאחר מיתה למזונות. 204](#_Toc148412922)

[הוכחה מרבינו יונה דמהני קרקע למטלטלין, ומדברי הר"ן ממטלטלין מחיים למטלטלין לאחר מיתה. 204](#_Toc148412923)

[הוכחה מתפיסת מעות דמהני מיתמי כיון דלא מחסרי גוביינא. 205](#_Toc148412924)

[מקור נוסף מהמצוה של יתומים לפרוע חוב אביהן - ובמה שיש לדון בזה, ובגדר חיוב קבורה של יורשים. 205](#_Toc148412925)

[מחדש עוד דלא מיקרי פורע חובו של חבירו. 206](#_Toc148412926)

[מקור נוסף ממה שהיתומים שמכרו את הקרקע המשועבדת חייבים לשלם לבע"ח. 206](#_Toc148412927)

[ביאור דינא דר"ט. 206](#_Toc148412928)

[סיכום של כל האופנים והנפ"מ שמצאנו דינים על השעבוד מטלטלי דיתמי. 207](#_Toc148412929)

[סימן לג ביאור בשיטת ר' טרפון במשנה, וביאור ברשב"א בגר שמת. 208](#_Toc148412930)

[פרק א ביאור בשיטת ר"ט למ"ד דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה. 208](#_Toc148412931)

[במה שיש לתמוה בשיטת ר"ט דאיך גובין מטלטלין של יתומים. 208](#_Toc148412932)

[בדברי הראשונים וברעק"א דהוי כאילו שגובין משל האב. 208](#_Toc148412933)

[הוכחה משיטת התוס' למה לא בעינן שעבודא דר"נ. 209](#_Toc148412934)

[מבאר דמוכרח דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה מה"ת, והכא חכמים לא הפקיעו כשיצא מרשותו. 209](#_Toc148412935)

[מתמה לפי השיטות האחרות. 209](#_Toc148412936)

[פרק ב ביאור בדברי הרשב"א בדין שעבוד נכסים בגר שמת. 210](#_Toc148412937)

[דברי הרשב"א בב"ק [מט] דשעבוד נכסים דבע"ח מהני בגר שמת להוציא ממי שזכה בנכסיו לאחר מיתה. 210](#_Toc148412938)

[תוספת דברים ברשב"א בתשובה בהנ"ל, ומבאר דר"ע מודה לר"ט בגוונא דהפקר. 210](#_Toc148412939)

[בגר שמת אין שום בעלות לעמוד נגד - ולכן שפיר מהני ביה השעבוד נכסים. 210](#_Toc148412940)

[מתמה דמבואר ברשב"א שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה. 211](#_Toc148412941)

[מבאר שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה ברמה כזו שכבר לא יכול לחול בעלות אחרת לעכב את הזכות גבייה דידהו. 211](#_Toc148412942)

[שיטת הראשונים בדין גר שמת. 211](#_Toc148412943)

[דרך נוספת בבית אפרים וזכר יצחק. 212](#_Toc148412944)

[פרק ג ביאור שיטת ר"ט עפ"י יסוד הנ"ל. 212](#_Toc148412945)

[מצב של אינו ברשותו הוא קלישות בכח בעלים - למנוע עיכוב הגבייה. 212](#_Toc148412946)

[מבאר דכח בעלות דיורשים נגרע במה שהחפץ אינו ברשותם, ושוב גבינן ע"י השעבוד נכסים דמטלטלין דיתמי. 213](#_Toc148412947)

[דברי התומים בשיטת ר"ט. 213](#_Toc148412948)

[ביאור בסברת 'כושל'. 213](#_Toc148412949)

[סיכום הדברים. 213](#_Toc148412950)

[מתמה טובא על כל המהלך. 214](#_Toc148412951)

[סימן לד דרך חדשה בשיטת ר"ט שהגבייה היא באמת מהאב ובפלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה [רש"י וריטב"א], ובגדר הדין 'כל הקודם זכה' - ובגדר דין כושל. 215](#_Toc148412952)

[פרק א כמה תמיהות בשיטת ר"ט, ובדין כל הקודם זכה. 215](#_Toc148412953)

[הקדמה. 215](#_Toc148412954)

[כמה תמיהות גדולות בעיקר הסוגי'. 215](#_Toc148412955)

[פרק ב מעורר ממה דמצאנו בסוגי' זו דיני 'תפיסה' - גם בבע"ח וגם ביורשים. 216](#_Toc148412956)

[מעורר דבדין כל הקודם זכה פשוט דאף דאיכא דיני תפיסה של הבע"ח, אכן ליכא דיני תפיסה אצל היורש. 216](#_Toc148412957)

[מביא מרעק"א שכל הקודם זכה הוא מדין תפיסה ומתמה בזה. 217](#_Toc148412958)

[דברי הירושלמי דבעינן כוונת תפיסה של היתומים. 217](#_Toc148412959)

[מתמה טובא בדברי רש"י ובריטב"א שהכל תלוי בתפיסה. 217](#_Toc148412960)

[מתמה מדברי הגר"א בשו"ע דשייך לדיני תפיסה. 218](#_Toc148412961)

[פרק ג מבאר שכח המת בנכסיו לגבי כמה דיני התורה וכן לגבי ירושה וביאור חדש בדברי הרשב"א בגר שמת. 218](#_Toc148412962)

[מבאר שאף שבירושה היורש הוא בעלים גמור אבל כח המת בנכסים. 218](#_Toc148412963)

[ירושה היא מכח המוריש - וזה שהיורשים נהיו לבעלים במקומו הוא מחמת כחו של האב בנכסים 219](#_Toc148412964)

[לחדד את הדברים. 219](#_Toc148412965)

[ביאור דברי הרשב"א בגר שמת הגבייה היא כעין ירושה מהמת ומכח המת בנכסיו. 219](#_Toc148412966)

[פרק ד ביאור חדש בשיטת ר"ט ובפלוגתת ר"ע ור"ט ובגדר תפיסה דיורש ואינו ברשותו דיורש. 220](#_Toc148412967)

[ביאור בר"ט עפ"י הנ"ל - שיש גריעותא בהשלמת הירושה. 220](#_Toc148412968)

[מתמה בעיקר הגדר בגריעותא בהשלמת הירושה שמצאנו באינו ברשותו. 220](#_Toc148412969)

[מבאר דבכל ירושה איכא גריעותא בכח המוריש בזה שכח המת אמור להעמיד נכסיו לגוביינא. 220](#_Toc148412970)

[מבאר דבכל ירושה בעי זכייה ותפיסה של היתומים - נגד כח השעבוד מטלטלין. 221](#_Toc148412971)

[יש שני פנים להחזקתו של יורש, החזקה בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי', לעומת לוקח שרק מחזיק בתור עצמאי. 221](#_Toc148412972)

[תוספת דברים. 222](#_Toc148412973)

[גדר התפיסה של היורש להעמיד את הנכסים של הירושה יותר בתור בעלות עצמאית, ופחות מצד הבעלות של המת, והנפ"מ בכח הבעל חוב נגדו. 222](#_Toc148412974)

[ביאור בדברי רש"י והריטב"א שגם ברישא יש תפיסה עבור הבע"ח. 223](#_Toc148412975)

[פלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה. 223](#_Toc148412976)

[פרק ה בגדר דין כושל. 223](#_Toc148412977)

[מבאר למה ליכא סדר קדימה. 223](#_Toc148412978)

[מבאר כן בדרך נוספת. 223](#_Toc148412979)

[סימן לה תוספת ביאור בשיטת ר"ט במשנה, וביאור החילוק בין יורשים ללקוחות בנכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני], ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי. 224](#_Toc148412980)

[מתמה דמה ענין תקנת הגאונים לדין כושל - בלי סדר קדימה בגבייה. 224](#_Toc148412981)

[בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי. 224](#_Toc148412982)

[מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו. 224](#_Toc148412983)

[מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע. 225](#_Toc148412984)

[מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך. 225](#_Toc148412985)

[ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני 226](#_Toc148412986)

[ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים. 226](#_Toc148412987)

[מבאר דתקנת כושל מתבסס על סברת הגאונים בתקנתם - וכאן חלה דין זה לפני תקנתם מחמת ההחזקה שלו בתורת ממשיך. 226](#_Toc148412988)

[עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות. 226](#_Toc148412989)

[סימן לו ביאור דינא דר"ט למ"ד דליכא שום שעבוד מיניה דידיה, דמדין 'ממוני גבך' אתינן עלה. 228](#_Toc148412990)

[מתמה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - דליכא שעבוד אפילו מיניה דידיה ולדידיה אין לגבות בע"כ בלי כפייה על המצוות, א"כ איך לומדים משנה זו. 228](#_Toc148412991)

[בגדר מהות החוב שהוא ממוני גבך. 228](#_Toc148412992)

[דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך. 229](#_Toc148412993)

[מביא הרבה ראיות ליסוד הזה. 230](#_Toc148412994)

[התחייבות מיקרי הקנאת הממוני גבך. 230](#_Toc148412995)

[מחלק ביניהם - שהממוני גבך דינו גופו ממון לעומת הזכות גוביינא ושעבוד נכסים וראיה של השטר - שכולם מוגדרים כלאו גופו ממון - ומוכרח כן מאונאה וריבית ומודה במקצת. 230](#_Toc148412996)

[מוכיח דגם למ"ד דכופין על המצוות ע"כ דאיכא חוב ואיכא מצוה לקיים את הפרעון של החוב. 231](#_Toc148412997)

[ממה בגדר כפייה על המצוות בכפייה בממונו במצות פרעון חוב. 232](#_Toc148412998)

[הגדר בפרעון חוב היינו יחוד המעות ובזה בלבד מתממש הקנין של המלוה בלי צורך במעשה קנין. 232](#_Toc148412999)

[מבאר דבכפייה על המצוות מתחדשת סיבה חדשה לגבייה שבזה הממוני גבך מתממש מאליו. 232](#_Toc148413000)

[מבאר דמיתת הגר דומה לכפיית בי"ד בממונו וליחוד מעות - דבזה מתממש מאליו הממוני גבך להיות בממון מסויים. 232](#_Toc148413001)

[מבאר דגם שיטת ר"ט מובן לפי המהלך שיש ממוני גבך שעומד בכחו של המת - שצריך להתממש. 233](#_Toc148413002)

[סימן לז תפיסה מחיים. 234](#_Toc148413003)

[דרכם של הפנ"י והאבני מילואים דמדין משכון אתינן עלה. 234](#_Toc148413004)

[מבאר איך מהני קנין משכון להפקיע חסרון דמטלטלין דיתמי. 234](#_Toc148413005)

[במה שיש לתמוה האם באמת שייך הכא תפיסת משכון. 234](#_Toc148413006)

[דרכו של האהא"ז דמהני כעין דינא דר"ט. 235](#_Toc148413007)

[ביאור הסוגי' לדרך הנ"ל. 235](#_Toc148413008)

[בדברי הב"י דלמד מהכא לדין תפיסת בינונית. 235](#_Toc148413009)

[מבואר דלא שייך להלכות משכון, ובדברי הראב"ד להלן [קי]. 236](#_Toc148413010)

[סימן לח ביאור דינא דר"ט למ"ד דליכא מטלטלין בכתובה, [פלוגתת ר"מ ורבנן]. 237](#_Toc148413011)

[ג' שיטות בביאור פלוגתת ר"מ ורבנן בדין מטלטלין משתעבדי לכתובה - ונפ"מ למשנה הכא. 237](#_Toc148413012)

[סיכום הג' שיטות. 237](#_Toc148413013)

[דעת היד רמ"ה. 238](#_Toc148413014)

[מחלוקת יסודית אי מטלטלי בכתובה הוא דין בשעבוד או דין בעיקר החיוב תשלומי כתובה. 238](#_Toc148413015)

[נחלקו האם המשנה היא בשיטת ר"מ או לא. 238](#_Toc148413016)

[לדעת התוס' אין לומר שהמשנה כרבנן - דאיך יתכן דבסוגית כושל עדיף הגבייה מיד מלוה ופקדון מהגבייה דמיניה דידיה. 238](#_Toc148413017)

[מתמה בשיטת הראשונים דאף אי איכא מטלטלין מיניה דידיה אכתי שייך בה תפיסה לאחר מיתה. 239](#_Toc148413018)

[מיישב לדרכו של הרשב"א שכל הדין הוא מצד סמיכת דעת לגבי שעבוד נכסים, ומתמה לפי התוס' שיש תקנה גם בשעבוד הגוף. 239](#_Toc148413019)

[דברי רעק"א שהתקנה שאין מטלטלין - היינו מלבד תפיסה. 239](#_Toc148413020)

[סימן טל בגדר לא נתנה כתובה לגבות מחיים, ובדין תפיסה מחיים ולאחר מיתה בכתובה, ובגדרי מצוות ממוניות, ובגדר חוב בלי זכות פרעון. 241](#_Toc148413021)

[פרק א דברי רבותינו בגדר לא ניתנה כתובה לגבות מחיים. 241](#_Toc148413022)

[הקדמה. 241](#_Toc148413023)

[סוגי' דתקנת שמעון בן שטח דהוצרכו לתקן שעבוד נכסים בכתובה. 241](#_Toc148413024)

[דרכו של הגרנ"ט - ובמה שיש לחקור בתקנת שמעון בן שטח. 242](#_Toc148413025)

[הוספת דברים מהקובש"ע ואבי עזרי. 242](#_Toc148413026)

[קושית האבי עזרי דאין לדמות לקנס דא"כ למה מהני מחילה. 242](#_Toc148413027)

[דברי הגר"ח בזה והברכ"ש. 242](#_Toc148413028)

[דברי החזו"א בזה. 243](#_Toc148413029)

[דברי הנמו"י בנפל דלא איתרע לחשוש לפרעון. 243](#_Toc148413030)

[דברי המאירי בגיטין לגבי שמיטה. 243](#_Toc148413031)

[סיכום הקושיות. 243](#_Toc148413032)

[פרק ב דרך חדשה ובגדר חוב שאין לו זכות גבייה. 243](#_Toc148413033)

[ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף. 243](#_Toc148413034)

[ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים. 244](#_Toc148413035)

[תוספת דברים בחלוקה בין ממוני גבך לזכות גבייה. 245](#_Toc148413036)

[מבאר למה שמיטה לא משמטת שכירות, ומה הספק במלוה לאחר י' שנים. 246](#_Toc148413037)

[מבאר שכתובה לא ניתנה לגבות מחיים דומה לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה - ומקור מהמאירי בגיטין לגבי שביעית. 246](#_Toc148413038)

[פרק ג דרך אחרת בדין כתובה ובגדר מצוה ממונית - לחבירו. 246](#_Toc148413039)

[יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת. 246](#_Toc148413040)

[מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו. 247](#_Toc148413041)

['הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו. 247](#_Toc148413042)

[תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו. 248](#_Toc148413043)

[הרחקת נזיקין ואונאה - ובדין הממע"ה במצוות הללו. 248](#_Toc148413044)

[כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה וירושה על זה. 248](#_Toc148413045)

[ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה. 249](#_Toc148413046)

[בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו. 249](#_Toc148413047)

[מבאר דגם כתובה הוי בגדר מצוה ממונית לחבירו. 249](#_Toc148413048)

[מדמה למצות פדיון הבן - דמתחילה הוי מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן, ובסוף חיילא ביה חוב ממון. 250](#_Toc148413049)

[הוכחה מדברי הרא"ש ריש אעפ"י דאין לדמות כתובה לקנס, אלא למצוה ממונית. 250](#_Toc148413050)

[פרק ד ביאור הנך ב' צדדים בכתובה מחיים, כעין מצוה ממונית, או כחוב בלי 'זכות פרעון'. 250](#_Toc148413051)

[הקדמה. 250](#_Toc148413052)

[דברי ההפלאה בגדר כתובה דאורייתא, ודברי רעק"א בגדר כתובה דרבנן. 250](#_Toc148413053)

[מבאר איך משתלבים כהדדי דמי בתולים בביאה ראשונה - עם טעמא דשלא תהא קלה בעיניו להוציאה. 251](#_Toc148413054)

[ביאור סוגי' דלהלן [צז] בתשלום חלק מהכתובה. 252](#_Toc148413055)

[מבאר את הדמיון בין כתובה לא ניתנה לגבות מחיים לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה. 252](#_Toc148413056)

[מבאר את הסברא למה כתובה נחשבת כמצוה ממונית מחיים, וכחוב ממון לאחר מיתה. 253](#_Toc148413057)

[ג' דרגות בכתובה. 253](#_Toc148413058)

[מצוה שמתחילה מיד ונגמרת אח"כ, כעין ממוני גבך שמתחילה ונגמרת אח"כ. 253](#_Toc148413059)

[מבאר איך הוי יותר ופחות מקנס. 254](#_Toc148413060)

[פרק ה מקורות להנך ב' דרכים וביאור במחלוקת הראשונים בתפיסה מחיים בכתובה. 254](#_Toc148413061)

[חקירה חדשה בגדר תקנת שמעון בן שטח. 254](#_Toc148413062)

[בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בכפירת שעבוד קרקעות בכתובה. 255](#_Toc148413063)

[דברי המ"מ בשיטת הרמב"ם דתנאי להפטר לגמרי תכתובה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים. 255](#_Toc148413064)

[דברי הר"י מיגאש שכתובה היא דמי הבתולים. 255](#_Toc148413065)

[בדין תפיסה מחיים בכתובה. 256](#_Toc148413066)

[תוספת דברים. 256](#_Toc148413067)

[סימן מ 'ההוא בקרא' בדברי הרא"ש למה בעי מיגו, ומאי גרע טענת תפיסה מחיים מטענת לקוח. 257](#_Toc148413068)

[הקדמה לסוגי'. 257](#_Toc148413069)

[בקושי' הראשונים דל"ל מגו. 257](#_Toc148413070)

[מביא את דברי רבותינו לחלק בין דינא דהממע"ה לדינא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו ואיחזוקי אינשי בגניבה - ומתמה בדברי הרא"ש הכא. 258](#_Toc148413071)

[מבאר דעיקר הדין איחזוקי אינשי הוא מצד דרך חטיפותא - וכדמוכרח מקרקע - דאיכא לאו דלא תגזול - ואעפי"כ אכתי קשה מהכא. 259](#_Toc148413072)

[מביא דרכו של הגרנ"ט בגדר הדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו. 261](#_Toc148413073)

[*מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל.* 262](#_Toc148413074)

[דן בשיטת הרא"ש ליישבה עפ"י הנ"ל. 262](#_Toc148413075)

[דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים. 262](#_Toc148413076)

[תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו. 263](#_Toc148413077)

[הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי. 263](#_Toc148413078)

[יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים. 263](#_Toc148413079)

[מוכריח שהרא"ש למד בדרך הזו שחסר בצורת ההחזקה של דרך בעלים. 264](#_Toc148413080)

[למה בעינן מוחזק הראוי לקנין. 264](#_Toc148413081)

[סימן מא שמעתתא דסיטראי, ובגדר הדין פרעון בע"כ. 265](#_Toc148413082)

[פרק א בכח המלוה להחליט איזה חוב פרע, ובדין פרעון בע"כ של המלוה. 265](#_Toc148413083)

[חידוש הר"ן והרשב"א שהמלוה יכול להחליט איזה חוב משלמים, ובסברת הבעל התרומות בזה. 265](#_Toc148413084)

[מה שיש לתמוה בעיקר הטעם של עבד לוה לאיש מלוה. 265](#_Toc148413085)

[מה שיש לדון בשיטת הרשב"א במטלטלין. 266](#_Toc148413086)

[במה שיש להקשות דלוה יכול לעשות פרעון בע"כ - ואיך המלוה יכול לשנות את הפרעון שלו. 266](#_Toc148413087)

[בגדר פרעון בעל כרחו שהמלוה לא קנה את המעות, והלוה חוזר בו. 266](#_Toc148413088)

[דרך אחרת בזה בפרעון בע"כ - שבטלה התביעה, וחל 'פטור' פרעון ולא 'קיום' פרעון. 267](#_Toc148413089)

[פלוגתת הר"ן והרא"ש למה בעי מיגו, ואי איירי בסתם שזכות המלוה להכריע עבור איזה חוב קאי. 267](#_Toc148413090)

[פרק ב ביאור בכח השטר בחזקתו לומר שלא חל בו פרעון. 268](#_Toc148413091)

[מוכיח שיש סברא לומר שהשטר בחזקתו - דלכן נקטינן שהמלוה בע"פ שולם - וכטענת המלוה שמחזיק את השטר נגד הלוה - בחזקתו, וזה גם בלי מיגו. 268](#_Toc148413092)

[כח השטר להיות מוחזק נגד סברת פרעון - ושטרך בידי מאי בעי אינו ראיה בעלמא. 269](#_Toc148413093)

[ביאור סברת הספר התרומות מצד אין ספק מוציא מידי ודאי. 269](#_Toc148413094)

[פרק ג פלוגתת הרמב"ן והתוס' למה ליכא מיגו להוציא. 270](#_Toc148413095)

[פלוגתת הרמב"ן והתוס' אי מיקרי מוציא ע"י המיגו. 270](#_Toc148413096)

[ביאור סברת הרמב"ן דהכא ליכא דין אין ספק מוציא מידי ודאי. 270](#_Toc148413097)

[שיטת התוס' במיגו להוציא. 270](#_Toc148413098)

[סימן מב מלוגא דשטרא -'תפיסה של שומר', ופלוגתת הראשונים בשומר שגנב טלה מן העדר. 271](#_Toc148413099)

[פלוגתת הראשונים אי מהני תפיסה בלי שהיתה תביעה של המפקיד להחזיר את הפקדון, 271](#_Toc148413100)

[פלוגתת הרמב''ם וראב''ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ''מ וכס''מ בזה. 271](#_Toc148413101)

[דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב''ם וראב'ד, דנחלקו אי שבועה מגזה''כ דשומר אינו גנב [ראב''ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב''ם], ונפ''מ בטלה מן העדר שהוא לא יכוללתבוע שבועה. 272](#_Toc148413102)

[הראב''ד למד שלא שייך ששומר יפקיע את הדין יד שומר כיד בעה''ב אף באופן שיפסיק את הזכויות של שמירה כנגדו - בפועל. 272](#_Toc148413103)

[הרמב''ם למד ששייך לבאל את הדין יד שומר כיד בעה''ב - באופן שבפועל זה מתבטל - וכ''כ בדרך תפיסה מחיים שבזה הוא זכאי עפ''י דין. 273](#_Toc148413104)

[פלוגתת הראשונים בסוגיין מיתלי תלי בהנ''ל. 273](#_Toc148413105)

[סימן מג 'מלוגא דשטרא' בדין כתיבה ומסירה בג' הלכות, א] קנין ב] מוחזקות ג] תפיסת משכון, ובדין מוחזק הראוי לקנין. 274](#_Toc148413106)

[דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח. 274](#_Toc148413107)

[בשו"ט בתוס' בנייר ובחוב לענין טענת לקוח ולענין טענת תפיסה. 274](#_Toc148413108)

[פלוגתת הקצוה"ח והקונטרס הספקות למה מוחזקות בחוב בעי כתיבה ומסירה, אי מצד דין כללי של מוחזקות הראויה לקנין אי מצד שאין התייחסות לחוב. 275](#_Toc148413109)

[בהא דתפיסה מחיים בעי כתיבה ומסירה. 275](#_Toc148413110)

[הוכחה וסברא של הקצוה"ח דליכא דין מוחזק הראוי לקנין. 275](#_Toc148413111)

[בחילוקים בין הדין מוחזק הראוי לקנין - במוחזקות של הממע"ה ובדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו. 276](#_Toc148413112)

[סימן מד 'מלוגא דשטרא' פלוגתת התוס' והריטב"א בקניית החוב והראיה והנייר בלקוח ובמשכון. 277](#_Toc148413113)

[פרק א פלוגתת התוס' והריטב"א מתי זכיית הראיה שבשטר מאפשר לו לעכב את השטר מלהראותו למלוה לדין עדות. 277](#_Toc148413114)

[דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח. 277](#_Toc148413115)

[ביאור בפשט בדברי התוס'. 277](#_Toc148413116)

[פלוגתת התוס' והריטב"א אי זוכה בשטר בתפיסת משכון ותפיסה מחיים בלי כתיבה ומסירה 278](#_Toc148413117)

[פלוגתת התוס' והריטב"א אי חייבים לראות את השטר לראיה היכא דקנה את הנייר, ובריטב"א מצאנו חילוק בין לקוח למשכון אי צריך להראות לו את השטר. 278](#_Toc148413118)

[צריכים לבאר פלוגתת התוס' והריטב"א, וצריכים לבאר החילוק בין לקוח לתפיסה. 279](#_Toc148413119)

[מביא מהאחרונים שבכל שטר יש ג' דברים, א] גוף החוב, ב] הנייר, ג] הראיה שבשטר לגבות על ידו. 279](#_Toc148413120)

[הנתה"מ למד בראשונים בסוגיין דאיירי לגבי הראיה שבנייר. 279](#_Toc148413121)

[בעלות בנייר לעכב את הזכות עדות שיש למלוה נגד הלוה. 280](#_Toc148413122)

[שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' - מתי זכותו לעכב את השטר לא להראותו למלוה, ובחילוק בין מכירה למשכון. 280](#_Toc148413123)

[כללא דמילתא - דקניית הראיה מזכה בזכות לא להראותו לעדות. 280](#_Toc148413124)

[פרק ב כח העדות בשטר מיתלי תלי בזכות החזקה של המלוה בשטר. 280](#_Toc148413125)

[מתמה למה פטור ממצות עדות כשהוא בעלים על ראיה של השטר. 280](#_Toc148413126)

[מתמה בדברי רש"י בסנהדרין לגבי שליש. 281](#_Toc148413127)

[חידוש בנתה"מ בשטר שנמחל שעבודו שחוזר להיות שטר לגבות מבני חרי במסירה נוספת למלוה. 281](#_Toc148413128)

[מביא מכמה מקומות בנתה"מ שהעדות רק מתחילה בזמן המסירה, ומקודם לכן אינו כלום, ואפילו להתלמד מהני. 281](#_Toc148413129)

[מבאר שהכח עדות שבשטר לענין פרוע ועוד מיתלי תלי בזכות החזקה בשטר של המלוה, וכשמאבד זכותו בטלה כח השטר. 282](#_Toc148413130)

[ביאור בזכות השליש בהחזקתו לשטר לענין טענת פרעון, ולענין כח העדות בשטר. 282](#_Toc148413131)

[פלוגתת ריטב"א והתוס' מתי הוא זכאי להחזיקו נגד המלוה - ואז אין לזה דין ראיה כלפי המלוה, ובטלה מצות עדות. 283](#_Toc148413132)

[סימן מו למ"ד מכירת שטרות דרבנן מהני מחילה דארייתא, אף דלא מהני בנכסי מלוג ובקנינים אחרים מדרבנן. 284](#_Toc148413133)

[הקדמה - ג' דרכים בטעמא דמהני מחילה. 284](#_Toc148413134)

[מתמה בכחו של מחילה מה"ת לבטל בעלות דרבנן. 284](#_Toc148413135)

[יש לתמוה בלשון 'ידו כידה' בנכסי מלוג לדרכו של הריטב"א, וגם קשה ממה שחידש שיש מהלך של הפקר בי"ד בנכסי מלוג. 284](#_Toc148413136)

[מבאר יסוד דינא דהפקר בי"ד למ"ד דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא. 285](#_Toc148413137)

[ביאור בגדר הפקר בי"ד במכירת שטרות, למה לא מהני לגבי כח המחילה של המלוה. 286](#_Toc148413138)

[ביאור המהלך בנכסי מלוג בהפקר בי"ד. 286](#_Toc148413139)

[דברי הר"ן בגיטין לגבי קטן. 286](#_Toc148413140)

[סימן מז מכירת ומקדיש מלוה על פה. 287](#_Toc148413141)

[מחלוקת ראשונים בהקנאת מלוה ע"פ באגב ובחליפין. 287](#_Toc148413142)

[ביאור בשיטת רש"י בממוני גבך - שכל קיומו [לפי הגדרת התורה] מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בתשלום וגבייה. 287](#_Toc148413143)

[ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי מוגדר כדבר לא בעין דלכן לא יהני בו קנינים. 288](#_Toc148413144)

[מחלוקת ראשונים במקדיש חוב אי מהני או דהוי אינו ברשותו או דבר שלא בא לעולם. 288](#_Toc148413145)

[ביאור בדברי המלחמות למה מיקרי אינו ברשותו ודבר שלא בא לעולם מחמת התשלום של מחר. 288](#_Toc148413146)

[ה' לשונות בראשונים למה לא מהני מכירה במלוה - וכולם עולים לדבר אחד. 289](#_Toc148413147)

[סימן מח מכירת החוב שבשטר או מכירת השטר גוררת את החוב, ובפלוגתת הראשונים אי מכירת שטרות דרבנן או לא, ובדין מחילה במעמד שלשתן. 290](#_Toc148413148)

[פרק א חוקר אי נמכר החוב מחמת השטר או שנמכר השטר וגורר את החוב 290](#_Toc148413149)

[הקדמה - ב' שיטות בדין הקנאת מלוה ע"פ. 290](#_Toc148413150)

[מבאר שיש ב' צדדים הפוכים, או דמכירת מלוה ע"פ לא מהני ומחמת השטר כבר מהני, או דאדרבה, מכירת מלוה ע"פ מהני בלי שטר, ומחמת המכירת שטרות גרע טפי. 290](#_Toc148413151)

[בדין מוחזקות בחוב ע"י מוחזקות בשטר. 291](#_Toc148413152)

[מבאר למה אין לדמות אחיזה של שטר לגבי החוב לאחיזה של מפתח כלפי החפצים שבארון. 291](#_Toc148413153)

[חוקר אי מכירת שטר חוב היא מכירת שטר או מכירת החוב. 292](#_Toc148413154)

[דברי הנמו"י דמדמה אויר של בית דנקנה אגב הבית לחוב ושעבוד אגב השטר. 292](#_Toc148413155)

[בדברי הריטב"א שהקנין בשטר וזה גורר את החוב. 293](#_Toc148413156)

[בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב. 293](#_Toc148413157)

[מפורש בלשון הרשב"ם שהמכירה היא בשטר והשטר הוא בעין. 293](#_Toc148413158)

[פרק ב מבאר את השיטות שהמכירה דרבנן, וגם את שיטת ר"ת - עפ"י חקירה הנ"ל. 293](#_Toc148413159)

[מבאר איך לפי ב' הדרכים המכירת שטרות דרבנן. 293](#_Toc148413160)

[שיטת ר"ת שהמכירה היא מכירת שעבוד נכסים - ולכן הוי מה"ת - ויש בזה כמה קושיות חמורות. 294](#_Toc148413161)

[מבאר דלר"ת שהמכירה חיילא רק בשטר, והשעבוד נכסים נגרר אחרי השטר. 294](#_Toc148413162)

[קידושין בשטר חוב של אחרים - אינו קידושין בקרקע אלא קידושין במטלטלין שטר הוא מטלטלין. 295](#_Toc148413163)

[ביאור שיטת ר"ת דמחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים בגרירה אחר השטר. 295](#_Toc148413164)

[פרק ג מכירת השטר גרע טפי ממכירת מלוה ע"פ. 295](#_Toc148413165)

[מקור מהקצוה"ח דמכירת שטרות אינו מכירת חוב אלא מכירת שטר - ונפ"מ בדין לאו גופו ממון. 295](#_Toc148413166)

[בשיטת רש"י ובעל המאור יש מקום לומר דגרע כח מכירת שטרות ממכירת מלוה ע"פ בקנין אגב או בהקדש. 296](#_Toc148413167)

[נפ"מ בין הנך תרי אופנים של מכירה. 296](#_Toc148413168)

[פרק ד כמה אופנים של מכירת שט"ח בלי מחילה, ובדין מחילה במעמד שלשתן. 296](#_Toc148413169)

[בדברי הגר"ח במכירת הלוואה במעמד שלשתן אי מהני בזה מחילה. 296](#_Toc148413170)

[דברי רבינו ירוחם דגביית שטר חוב מכח בי"ד מהני לענין שאין מחילה. 297](#_Toc148413171)

[ב' דרכים לבאר מה הכח של בי"ד דלא יהני מחילה, ונפ"מ ביניהם. 297](#_Toc148413172)

[פרק ה בחילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות, ותוספת דברים בשיטת ר"ת. 298](#_Toc148413173)

[חילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות. 298](#_Toc148413174)

[בדברי הרא"ש בטעם החילוק. 298](#_Toc148413175)

[ממה דמדמינן שטר חוב לשטר מכירה מוכרח שדבר הנמכר הוא השטר. 298](#_Toc148413176)

[בדברי הקצוה"ח דמהני בשטר חוב דהוי שטר קנין בשעבוד נכסים. 298](#_Toc148413177)

[במה שיש לדון בשיטת ר"ת לחלק בין שעבוד נכסים לשעבוד הגוף עפ"י החילוק בין שטר ראיה לשטר קנין. 299](#_Toc148413178)

[הערה בדברי הגר"ח שכל שטרות מדברי סופרים. 299](#_Toc148413179)

[סימן מט דרכו של רש"י והראב"ד במכירת שטרות, ותוספת דברים בשיטת ר"ת. 300](#_Toc148413180)

[פרק א כמה דרכים בראב"ד עפ"י ר"ת ובהא דלר"ת ליכא מכירה בשעבוד הגוף. 300](#_Toc148413181)

[שיטת הראב"ד בטעמא דמהני מחילה במכירת שטרות. 300](#_Toc148413182)

[ב' דרכים של הגר"ח למה לא מתחלף השעבוד הגוף להיות ללוקח. 300](#_Toc148413183)

[ביאור הדברים - שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה. 301](#_Toc148413184)

[מבאר למה הממוני גבך לא נמכר - ולא מתחלף. 301](#_Toc148413185)

[פרק ב דרך חדשה בראב"ד לחלק בין זכות גבייה לעיקר הממוני גבך, ותוספת ביאור בשיטת רבינו תם. 302](#_Toc148413186)

[דרך שלישית שהכל תלוי בזכות גוביינא ותביעה. 302](#_Toc148413187)

[ביאור הדברים עפ"י כל הנ"ל. 302](#_Toc148413188)

[ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה. 303](#_Toc148413189)

[נפ"מ האם אחרי מחילה מהני שישלם ולא יהיה בכלל שונא מתנות יחיה. 303](#_Toc148413190)

[ביאור בראב"ד 'בכל מי דאתי מחמתך'. 303](#_Toc148413191)

[מבאר דמדרבנן מהני המכירה בממוני גבך גם לר"ת. 304](#_Toc148413192)

[מבאר בשיטת ר"ת דאיך גובין מהערב בלי הלוה. 304](#_Toc148413193)

[סימן נ הרבה אופנים במכירת שטרות מתי מה"ת ומדרבנן, ומחדש שיש דין 'אשוויי שטרא' במכירת שטרות, ובגדר 'מסירת השטר' למלוה לראיה אי שייך בזה 'תורת מקח'. 305](#_Toc148413194)

[פרק א ביאור המחלוקת מתי מכירת שטרות מדרבנן. 305](#_Toc148413195)

[כמה אופנים של מכירת שטרות - שנחלקו בהם אי הוו מדרבנן או מה"ת. 305](#_Toc148413196)

[ג' שיטות באיזה אופנים מכירת שטרות דאורייתא ובאיזה אופנים מכירת שטרות דרבנן. 306](#_Toc148413197)

[מבאר כמה סברות לחלק בין מכירת שטר עם חוב למכירת שטר בלי חוב. 306](#_Toc148413198)

[במה שיש להעיר בדרך זו. 307](#_Toc148413199)

[פרק ב מכירת שטרות מדין אשווי שטרא. 307](#_Toc148413200)

[בדברי התוס' רי"ד בשם רב האי גאון והבה"ג שמכירת שטרות שייכת לפלוגתת ר"מ ור"א באשויי שטרא. 307](#_Toc148413201)

[מבאר את שיטת הרא"ש שרק בשטר מכירה יוכל למכור ללוקח שני מכירת שטרות. 307](#_Toc148413202)

[שורש פלוגתתם אי רק אשוויי שטרא מחדש במכירת שטרות הוא מדרבנן או דמכירת ראיות היא גם מדרבנן. 308](#_Toc148413203)

[ביאור ברש"י בסנהדרין לגבי שליש. 308](#_Toc148413204)

[בדין טענת מזוייף במכירת שטרות. 309](#_Toc148413205)

[פרק ג נחלקו אי שייך דיני 'מקח' במסירת שטר בין לוה למלוה במסירה מצד פרשת שטרות 309](#_Toc148413206)

[מתמה דבאופן של מסירת ראיה מלוה למלוה פשוט לכו"ע דחשיב כמסירה מה"ת בעיקר פרשת שטרות. 309](#_Toc148413207)

[חידוש מהגרשש"ק – שבנתינת גט בע"כ של האשה היא קונה את ה'שטר שבשטר' בע"כ - והנייר בטל ונקנה ממילא. 309](#_Toc148413208)

[דרך אחרת בזה. 310](#_Toc148413209)

[נחלקו הראשונים האם שייך קציצת מקח במסירת שטר מכח פרשת שטרות. 310](#_Toc148413210)

[במה שיש לדון בכל חפץ שנהיה לחפץ ממוני אצל הקונה. 311](#_Toc148413211)

[סימן נב שיטת רש"י בפריעת בעל חוב מצוה דיליף מהן שלך צדק. 312](#_Toc148413212)

[פרק א בגדר המצוה והחוב, ובדין אל יבזבז יותר מחומש. 312](#_Toc148413213)

[הקדמה. 312](#_Toc148413214)

[מבאר שהמצוה היא בתולדה מהחוב. 312](#_Toc148413215)

[בדברי הגר"ח דאל יבזבז יותר מחומש. 313](#_Toc148413216)

[דרך נוספת בזה ובמה שיש לדון במצוות ממוניות. 313](#_Toc148413217)

[פרק ב במה שיש לתמוה בשיטת רש"י 314](#_Toc148413218)

[בקושיות הראשונים על רש"י שלמד מהן שלך צדק. 314](#_Toc148413219)

[מעורר בדברי הקובש"ע שהמצוה היא תולדה מהחוב - דמה ענין האמת בפיו שייך לחוב. 314](#_Toc148413220)

[דן בדין הן שלך צדק ביתומים גדולים. 314](#_Toc148413221)

[פרק ג ביאור הגדר בהן של צדק, שאינו מצוה שקשור לדיבור אלא לאמינות לחבירו. 315](#_Toc148413222)

[מבאר שמחוסרי אמנה היא מצות ממונית. 315](#_Toc148413223)

[מביא עוד מהפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שהבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו. 315](#_Toc148413224)

[דיוק בלשון הרמב"ם כיסוד הנ"ל. 316](#_Toc148413225)

[מבאר את שיטת רש"י שמחוסרי אמנה ופריעת בעל חוב - תרוייהו הם מצוות לחבירו להיות 'אמין לחבירו' וזה יליף מהן שלך צדק. 316](#_Toc148413226)

[מבאר איך מצוה זו קשורה לחוב. 317](#_Toc148413227)

[מיישב את כל הקושיות על רש"י. 317](#_Toc148413228)

[מיישב למה ליכא לאו של לא תעשוק ולא תגזול - ומיושב שיטת רש"י למה לא הביאו את הפסוק של האיש אשר אתה נושה. 317](#_Toc148413229)

[מביא דמצאנו בכמה דוכתי - או מצוה מה"ת או איסור מה"ת – שאין בו את 'המחייב הגמור' או את 'האיסור הגמור' של אותה הפרשה מסיבות שונות – אף שזה מה"ת ממש - ודומה לחצי שיעור. 318](#_Toc148413230)

[ב' אופנים של הן צדק וב' אופנים של האיש אשר אתה נושה. 320](#_Toc148413231)

[סימן נג שיטת הרמב"ן בר"פ דפריעת בע"ח מצוה ובדין כפייה על המצוות וכפייה בתורת המשפטים ודרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. 321](#_Toc148413232)

[פרק א שיטת ר"פ ודרכו של הרמב"ן דאיכא כפייה בממונו בכפייה דמצוות. 321](#_Toc148413233)

[פלוגתת הראשונים בישוב סתירת ר"פ אי שעבודא לאו דאורייתא או דאורייתא. 321](#_Toc148413234)

[הוכחת הראשונים מסוגי' דידן דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא. 321](#_Toc148413235)

[פלוגתת הראשונים אי כופין בהוצאת ממון או לא. 322](#_Toc148413236)

[נפ"מ בין כפייה על המצוות לכפייה מחמת השעבוד. 322](#_Toc148413237)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלמה ליכא כפייה בזה 322](#_Toc148413238)

[בדברי האחרונים שבכל הלוואה יש חפצא של 'חוב' ואינו מצוה בעלמא לשלם לחבירו כשבועה לחבירו. 323](#_Toc148413239)

[מביא הרבה ראיות ליסוד זה. 323](#_Toc148413240)

[הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא. 323](#_Toc148413241)

[דברי האחרונים בזה. 324](#_Toc148413242)

[קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. 324](#_Toc148413243)

[דברי הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף שאין כאן חלק ממון אצל חבירו. 324](#_Toc148413244)

[דברי הגרשש"ק בגדר כפייה של תורת המשפטים - שרק על מעכב ממון חבירו איכא כפייה זו של יורדים לנכסיו. 325](#_Toc148413245)

[מה שזוכה בממון ע"י כפייה במצוות הוא משום שיש זכות בופו של מלוה שלא יוכל לעכב ממונו. 325](#_Toc148413246)

[תוספת ביאור בדבריו. 325](#_Toc148413247)

[פרק ג הערות נוספות סביב דרכו של הגרשש"ק. 326](#_Toc148413248)

[מבאר דגם לדרך זו י"ל דאיכא ממוני גבך. 326](#_Toc148413249)

[מבאר למה בממוני גבך ליכא לאו דעושק אלא באופן שכופר לגמרי, ולכן רק באופן זה איכא כפייה של תורת המשפטים. 326](#_Toc148413250)

[מחדש כמה חידושים בדין כפייה בכפירה גמורה על החוב. 326](#_Toc148413251)

[מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק. 326](#_Toc148413252)

[סימן נד דרך חדשה בשיטת הרמב"ן בפלוגתא דשעבודא דאורייתא, דהממוני גבך מיתלי תלי במצוה - ונפ"מ לגבי כפייה ולגבי שעבוד נכסים, וביאור בדברי הריטב"א ריש איזהו נשך. 328](#_Toc148413253)

[פרק א מתמה טובא בדרכו של הגרשש"ק בסוגי' 328](#_Toc148413254)

[עיקר הסוגי' - ובמה שמוכרח דע"כ שיש חוב וממוני גבך גם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא. 328](#_Toc148413255)

[הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא. 328](#_Toc148413256)

[קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. 329](#_Toc148413257)

[מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק. 329](#_Toc148413258)

[למה הוצרכה הגמרא להקשות מהמצוה ולא הקשה שעבוד הגוף שזה עיקר חידוש המקשן. 329](#_Toc148413259)

[מתמה דבסוגי' איירי מיניה דידיה וא"צ שעבוד נכסים וסגי בשעבוד הגוף. 330](#_Toc148413260)

[פרק ב מביא דנחלקו אי איכא ממוני גבך או לא. 330](#_Toc148413261)

[שורש פלוגתתם אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא מיתלי בשעבוד הגוף - אי איכא בזה ממוני גבך או לא, ובהוכחה מהחינוך לגבי גזילה. 330](#_Toc148413262)

[מתמה בדרך זו שיתחדש בזה הרבה נפ"מ לדינא בין הנך ב' שיטות 331](#_Toc148413263)

[פרק ג דרך נוספת במצוה זו דנחלקו אי כח השעבוד הגוף והממוני גבך הושלם ע"י המצוה או לא. 331](#_Toc148413264)

[מבואר בריטב"א ריש איזהו נשך, שבפרעון חוב הממון בנוי עם המצוה ודלא כגזילה שתחילתו וסופו ממון. 331](#_Toc148413265)

[בדברי התומים והקצוה"ח אי הוי מצוה גרידא או חוב ביחד עם המצוה - וביאור בריטב"א. 331](#_Toc148413266)

[מביא דמצאנו בשעבוד נכסים של מטלטלי דיתמי דחילא עיקר השעבוד אבל אין בו כח מימוש נגד הבעלות של היורשים, ויש לדון דגם בממוני גבך בשעבוד הגוף יתכן חסרון כזה בלי המצוה. 332](#_Toc148413267)

[מקור מהתוס' הרא"ש שבלי המצוה לא חיילא החיוב של השעבוד הגוף. 333](#_Toc148413268)

[מבאר שבריטב"א מבואר שיש כמה דרגות של ממונות וחיובים שקשורים לממון - והכא מתחדש דין ממוני גבך שהושלם ע"י המצוה. 333](#_Toc148413269)

[מצוה מצד הממון מאלימה את כוחו של הממון להפקיע את הבעלות שכנגדו. 333](#_Toc148413270)

[מעורר דלמה לא מהני תפיסה - ומעורר דאיכא נפ"מ לגבי קטנים בשיטת הרשב"ם. 334](#_Toc148413271)

[למה מיקרי מלוה שאינה כתובה בתורה. 334](#_Toc148413272)

[סברת 'עד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו'. 334](#_Toc148413273)

[ביאור פלוגתתם אי איכא שעבוד נכסים מכח הממוני גבך כיון שצריכים את המצוה להשלמת הממוני גבך. 334](#_Toc148413274)

[מבאר למה ליכא כפייה מתורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. 335](#_Toc148413275)

[ביאור דינא דגזילה בחוב למ"ד שעבודא דאורייתא. 335](#_Toc148413276)

[מבאר למה הקשו בגמרא מפריעת בע"ח מצוה. 335](#_Toc148413277)

[שעבוד נכסים דרבנן - ושיטת הרא"ש ותוס'. 335](#_Toc148413278)

[פרק ד דרך חדשה וביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך, ובגדר צירוף המצוה ותורת המשפטים במצוה זו בשיטת ר"פ. 336](#_Toc148413279)

[מתמה דסו"ס מה שייך לומר דליכא תורת המשפטים מושלמת בלי המצוה שבה. 336](#_Toc148413280)

[מביא מה דמצאנו שמחייב הכללי של כחו כגופו לא מחייב בצרורות אלא מכח ההלכה של צרורות בלי פוטר מהחיוב הכללי של כחו כגופו. 336](#_Toc148413281)

[ביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך - שהמחייב הכללי של תורת המשפטים כתוב הכא באופן של מצוה. 337](#_Toc148413282)

[גדרים חדשים לתורת המשפטים שבאים בגדרי מצוה. 337](#_Toc148413283)

[סימן נה פלוגתת ר"פ ור"ה ברי' דר"י ביתומים קטנים ובדין פריעת בעל חוב מצוה, ופלוגתת הרא"ש והרמב"ן בכל הנ"ל, ובפלוגתת הקצוה"ח והתומים בגביית ש"נ בלי שה"ג מיתומים. 338](#_Toc148413284)

[פרק א ביאור הסוגי' ביתומים לרא"ש ולרמב"ן. 338](#_Toc148413285)

[שיטת הרא"ש והתוס' בביאור הסוגי' בערכין דמוכרח ששיטת ר"פ דשעבודא דאורייתא מדמוציאין מיתומים גדולים. 338](#_Toc148413286)

[ביאור שיטת הרמב"ן דאף דלר"פ שעבודא לאו דאורייתא - אכן מדרבנן איכא שעבוד נכסים, אלא דשעבוד נכסים מדרבנן שונה משעבוד נכסים דאורייתא ומיתלי תלי במצוה, ונפ"מ בקטן. 338](#_Toc148413287)

[מביא את דברי התוס' לבאר לשיטת התוס' והרא"ש איכא פטור בקטנים - הא נחתינן לנכסיה משעבוד נכסים. 339](#_Toc148413288)

[ביאור שיטתו עפ"י התומים, ומבאר דנחלקו ר"פ ור"ה ברי' דר' יהושע אי שעבוד נכסים מיתלי תלי בשעבוד הגוף שיש בו מצוה או שהממוני גבך של השעבוד הגוף לא צריך השלמה ע"י מצוה. 339](#_Toc148413289)

[בדברי הרשב"א בשו"ת על לקוחות קטנים. 340](#_Toc148413290)

[חילוק בין לקוחות ליורשים. 340](#_Toc148413291)

[מה שיש לתמוה בשיטת הקצוה"ח. 341](#_Toc148413292)

[פרק ב עוד בדברי הרא"ש בסוגי'. 341](#_Toc148413293)

[מבאר את החילוק בין הא דליכא כפייה בדליכא שעבוד נכסים במצוה שמתן שכרה בצדה, אף דנחתינן לנכסי' בדאיכא שעבוד נכסים מכח המצוה. 341](#_Toc148413294)

[דיוק של הגר"א בשו"ע שהחילוק בין יש בו שעבוד נכסים לאין בו שעבוד נכסים הוא אי חשיב כמצווה של כיבוד או הך מצוה של האב. 341](#_Toc148413295)

[ב' דרכים - ומיתלי תלי בקצוה"ח והתומים. 342](#_Toc148413296)

[שיטת הרא"ש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה במטלטלין. 342](#_Toc148413297)

[דברי הרא"ש בסוגי' דידן דאיירי במבריח. 342](#_Toc148413298)

[מתמה - דמה כל זה שייך לכפייה על המצווה. 343](#_Toc148413299)

[סימן נו כפייה במשפטים וכפייה במצוות, ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה, ובדין מתן שכרה בצדה. 344](#_Toc148413300)

[פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. 344](#_Toc148413301)

[פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד. 344](#_Toc148413302)

[חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם. 345](#_Toc148413303)

[יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו. 345](#_Toc148413304)

[פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. 346](#_Toc148413305)

[מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים. 346](#_Toc148413306)

[מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות. 346](#_Toc148413307)

[מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד. 347](#_Toc148413308)

[גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים. 348](#_Toc148413309)

[פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. 348](#_Toc148413310)

[ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח. 348](#_Toc148413311)

[מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה. 348](#_Toc148413312)

[מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח. 349](#_Toc148413313)

[מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו. 349](#_Toc148413314)

[סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד. 349](#_Toc148413315)

[הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה 349](#_Toc148413316)

[פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 350](#_Toc148413317)

[מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתן שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 350](#_Toc148413318)

[תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע. 350](#_Toc148413319)

[על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות. 351](#_Toc148413320)

[פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. 352](#_Toc148413321)

[בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה. 352](#_Toc148413322)

[בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה. 352](#_Toc148413323)

[פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. 353](#_Toc148413324)

[חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה. 353](#_Toc148413325)

[מה שיש לדון בשיטתו. 353](#_Toc148413326)

[תוספת דברים. 353](#_Toc148413327)

[פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 354](#_Toc148413328)

[שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 354](#_Toc148413329)

[במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד. 354](#_Toc148413330)

[סימן נז האם בכפייה בממונו הוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה. 355](#_Toc148413331)

[פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. 355](#_Toc148413332)

[כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה. 355](#_Toc148413333)

[פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו. 355](#_Toc148413334)

[חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה. 356](#_Toc148413335)

[ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה. 356](#_Toc148413336)

[מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין. 356](#_Toc148413337)

[מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק. 357](#_Toc148413338)

[מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה. 357](#_Toc148413339)

[מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו. 358](#_Toc148413340)

[במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק. 358](#_Toc148413341)

[פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. 358](#_Toc148413342)

[מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן. 358](#_Toc148413343)

[מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה. 359](#_Toc148413344)

[מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י. 359](#_Toc148413345)

[דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה. 359](#_Toc148413346)

[דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב. 360](#_Toc148413347)

[מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים. 360](#_Toc148413348)

[מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן. 361](#_Toc148413349)

[פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. 361](#_Toc148413350)

[ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה. 361](#_Toc148413351)

[יסוד הצפנת פענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה. 361](#_Toc148413352)

[קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות. 362](#_Toc148413353)

[מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה - ואעפי"כ יש דין כוונה בלילה הראשונה. 362](#_Toc148413354)

[מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה. 362](#_Toc148413355)

[מיישב את החילוקים בין טיול לשינה. 363](#_Toc148413356)

[כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני. 363](#_Toc148413357)

[תוספת דברים. 364](#_Toc148413358)

פרק המדיר

[סימן א בגדרי 'אלמוה רבנן' בשיעבוד מזונות וביאור בדברי רש"י במזונות שזה חיוב דרבנן וקיום דאורייתא, וביאור הסוגי' הגמ' הוא "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך. 366](#_Toc148413359)

[פלוגתת רש"י ותוס' בביאור תי' הגמ' דנדר בהגעת זמן. 366](#_Toc148413360)

[מוכיח מכמה מקומות שהיו נוהגים לתת כתובה ומזונות אף לפני התקנה דרבנן. 366](#_Toc148413361)

[יישוב שיטת רש"י לפ"ז דדוקא היכא שהיו נוהגים כן אף לפני רבנן - אלמוה לשיעבודה. 367](#_Toc148413362)

[ביאור דברי הגמ' והתוס' לגבי דברים קטנים שהנדר חל כיון שהשיעבוד הפרטי על הדברים הקטנים חל רק בזמן הפירעון ממש. 367](#_Toc148413363)

[ביאור חדש בגמ' לפי המבואר לעיל בשיטת רש"י שיש 'אלמוה' רק על מצבים שאף מדאורייתא קיום האישות היה דורש דברים קטנים. 369](#_Toc148413364)

[סימן ב – חלק א בדין נדר על גופו לבטל את המצוה והמסתעף בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוף בסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד, ובסוגי' במגילה דבר חיובא במקרא מגילה בחרש שמדבר ואינו שומע. 370](#_Toc148413365)

[ענף א בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוף בסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד, והמסתעף בדין נדר על גופו לבטל את המצוה. 370](#_Toc148413366)

[מחלוקת בראשונים ואחרונים בנדר לבטל את המצוה כשהנדר חל על האברים בגוף שמשתמשים בהם למצוה. 370](#_Toc148413367)

[יש לדון בכל מצוה אם יש קשר בין האיברים לעצם המצוה, ונפק"מ לכמה דינים - נשבע לבטל את המצוה, ישנו בקשירה, ערבות, ובזבוז חומש, אלא שלכאו' יש לחלק בין הדינים. 371](#_Toc148413368)

[יש מקום לחלק בין סוגים שונים של מצוות. 372](#_Toc148413369)

[כמה מקומות שמצאנו שיש חילוק בין האדם בעצמו - 'הגברא', לבין גופו ואיבריו. 372](#_Toc148413370)

[מחלק בכמה דברים בין הגברא לגוף - פסול קרוב זה רק בגברא, שליחות זה רק בגברא, מתעסק פוטר רק בדברים שנוגעים לגברא אך מזיק שנוגע גם לגוף חייב במתעסק. 374](#_Toc148413371)

[ביאור הדין שמירת גופו עליו בשינה – שהגברא הער אחראי על הגוף שישן. 375](#_Toc148413372)

[בגדר מצות שינה בסוכה - שמוטל על הגברא לדאוג שהחפצא של הגוף יהיה מונח בסוכה לזמן השינה. 375](#_Toc148413373)

[סיכום – שמכאן ראיה למג"א בנקטעה ידו שחייב בתפילין, וכפשוטו חיילא נדר על ידו לאסור נטילת לולב. 376](#_Toc148413374)

[מבאר שיש בכל מצוה אף את הנדרשות של המצוה, ויש בזה נפק"מ של עשה דוחה ל"ת – וכדמצאנו ביבמה שנדחה הל"ת שלה בלי החיוב יבום 376](#_Toc148413375)

[יש לדון אם גם יהיה גריעותא של נדר לבטל מצוה כשנדר על הנדרשות – ודין זה חלוק מישנו בקשירה. 377](#_Toc148413376)

[הוכחה מיניה וביה בדין נדר לבטל את המצוה שהכל תלוי בנדרשות ותוכן ולא בציווי עצמו – ומיישב הסתירה לכיבוד אב וביקור חולים ועוד. 377](#_Toc148413377)

[מבאר שיש שלב נוסף של החיוב המעשי שזה שייך אף בלולב, ונמצא בזה ג' דרגות לגבי ישנו בקשירה ולגבי נדר לבטל את המצוה. 377](#_Toc148413378)

[מבאר שמוכרח שלא נחלקו המג"א והרעק"א – שהרי הדין 'ישנו בקשירה' לא קשור לדין ערבות ששם צריך שיתקיים גם החיוב המעשי. 378](#_Toc148413379)

[סיכום הדברים. 379](#_Toc148413380)

[במה שיש לדון מצד בזבוז עד חומש לתקן אבר שהיה ראוי לקיום מצוה. 380](#_Toc148413381)

[מפורש בבית יעקב שחילק בין חובת גברא – לחובת גברא שהגברא "מחויב לעשות באחד מאבריו" – וגם הוא מודה שהאברים עצמם לא מחוייבים. 380](#_Toc148413382)

[ענף ב בדין חרש שמדבר ואינו שומע שהוא לאו בר חיובא להוציא אחרים [מגילה יט], ומאידך בנקטעה ידו השמאלית הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' [מג"א], ובביאור שיטת המרדכי בגדר ההיתר באונס בבגד בלי ציצית בשבת. 380](#_Toc148413383)

[פרק א דרכו של הקוה"ע בסוגי' זו. 380](#_Toc148413384)

[כמה ראיות שאנוס אין בו פטור רק שלא נתבע על הביטול מצוה כיון שהוא אנוס בלא לקיים, ומוכרח ממה שאנוס יש לו דין תשלומין, וממה שנקטעה ידו השמאלית ישנו בקשירה, וכן הדין בשמי שאין ממון לקיום מצוה. 380](#_Toc148413385)

[מתמה מהדין חרש המדבר ואינו שומע אינו יכול להוציא אחרים במגילה, ומבאר שהדין אינו מחוייב בדבר לגבי להוציא הוא דין במעשה מצוה, ומתמה שוב דא"כ גם בישנו בשמיעה ולא השמיע לא הוציאו. 381](#_Toc148413386)

[מתמה טובא בדין מדבר ושומע שסתם את אזניו וקרא והוציא אחרים ולא השמיע לאזניו. 381](#_Toc148413387)

[הוכחה גדולה שבאינו יכול להשמיע לאזניו חסר במעשה מצוה – משיטת רבי יוסי. 381](#_Toc148413388)

[סיכום הראיות לשני החידושים. 382](#_Toc148413389)

[מביא מהמרדכי דאנוס לא בר חיובא הוא – ומתמה בזה טובא. 382](#_Toc148413390)

[דרך חדשה שיש ב' דרגות של לאו בר חיובא באנוס. 382](#_Toc148413391)

[הוספת דברים בקובש"ע לחלק בין גברא לאו בר חיובא שאין לו את סיבת החיוב, לעומת גברא שמחוייב וחסר לו את החיוב בפועל, ונפ"מ בבן כרך להוציא בן כפר, וכן בכותב מגילה בשאר ימות השנה. 383](#_Toc148413392)

[פרק ב דרך חדשה בהאי ענינא. 383](#_Toc148413393)

[מתמה דסו"ס ב' הדרכים תמוהין. 383](#_Toc148413394)

[דרך שלישית – שב' הדרכים משלימים זא"ז, שכיון שחסר בחיוב בפועל שוב בטל המעשה מצוה. 384](#_Toc148413395)

[מוכרחים לחדש שמי שאטם את אזניו מלשמוע יש לו מעשה מצוה ורק חסר בקיום מצוה. 384](#_Toc148413396)

[מעורר שעברי שקרא בלעז דומה למי שאטם אזנו. 385](#_Toc148413397)

[מבאר שיש ג' מדרגות, מי שהוא גברא לאו בר חיובא שאינו בפרשה, מי שאין לו אברים שראויים לקיום המצוה שחסר לן בחיוב בפועל, מי שיש לו אונס חיצוני שיש לו חיוב בפועל אלא שהוא מעוכב מחמת אונס מלקיימו. 385](#_Toc148413398)

[ביאור בחילוק בין עברי שמוציא לועז בלעז – מחרש שאינו שומע. 385](#_Toc148413399)

[הוספה בענין זה מהתוס' בב"ב בחצי עבד. 386](#_Toc148413400)

[פרק ג במה שיש לדון עוד בשיטת המדרכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות. 386](#_Toc148413401)

[כמה קושיות על שיטת המרדכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות. 386](#_Toc148413402)

[דרכם של האבי עזרי והעונג יו"ט בזה – ובמה שיש לדון בדבריהם. 387](#_Toc148413403)

[דרכו של הגר"ח שמולביץ שחילק בין מצוה דגברא למצוה דחפצא. 387](#_Toc148413404)

[דן בכל הנ"ל לגבי ברכת הנהנין. 388](#_Toc148413405)

[סימן ב – חלק ב בענין המדיר את אשתו האם הנדר הוא מה'אדם' שבו או מה'גוף' שבו והממון שלו. 389](#_Toc148413406)

[קושיית רעק"א דקשה בסוגיין ממ"נ האם הנדר הוא על גוף האדם או על ממונו, ושיטת הגרש"ר דשייך שהנדר יהיה על שניהם. 389](#_Toc148413407)

[ביאור נקודת המח' בין רעק"א לגרש"ר, ע"פ מה שמבאר שהנדר יכול לחול על עצם ה'אדם' ולא דוקא על גופו או ממונו. 389](#_Toc148413408)

[סימן ג בגדר הפרה בנדר בינו לבינה וביאור ג' שיטות בראשונים בזה. 391](#_Toc148413409)

[ג' שיטות בחלוקה בין אחרים לעצמו בדין הפרה בבינו לבינה. 391](#_Toc148413410)

[מביא כאן את דברי הגר"ח שיש חלוקה בין גוף הנדר [מופרשות] לאיסורים של הנדר – שרק באיסורים יש הפרה. 392](#_Toc148413411)

[במה שיש לדון בדברי הגר"ח בספרו הגדול. 392](#_Toc148413412)

[סו"ס שיטת הרא"ש והר"ן אכתי קשה - ומתמה עוד על הרשב"א דנקט דאיכא נדר רק שהשעבוד מעכבו. 392](#_Toc148413413)

[מחדש שבהפרה חיילא ביטול גמור של הנדר – והמופרשות בעצמה בטילה לגמרי מהחפצא - והנדר חוזר להיות כמו נדר שיש עליו קבלת ניהוג שיחול מכחו איסור חפצא. 392](#_Toc148413414)

[ביאור המחלוקת ראשונים אי הפרה חוזרת לחול מעצמה. 393](#_Toc148413415)

[הוספת דברים. 393](#_Toc148413416)

[סימן ד ספירת ז' נקיים וספירת העומר וספירת יובלות, ובדין ברכה בספירות הללו. 394](#_Toc148413417)

[מביא מתשובת רעק"א מהלך אחר לחלק בין עומר ליובל – אי הוי ספירה בפה או בלב - ומבאר שהדין שאין ברכה על מצוה בלב תלוי האם זה מהלך של 'עשייה' או 'חוסר עשייה'. 394](#_Toc148413418)

[מוכיח כן משמיטת כספים והפרשת פאה ומצות האשה בקידושין. 395](#_Toc148413419)

[בדברי המשך חכמה בגדר מצות ספירת העומר. 395](#_Toc148413420)

[למדנו מהמשך חכמה גדר מה דליכא ברכה בלי מעשה מצוה. 396](#_Toc148413421)

[ביאור החילוק בין ספירת יובל לספירת ז' נקיים. 396](#_Toc148413422)

[פלוגתת הראשונים בדין ברכה על ספירת יובלות. 396](#_Toc148413423)

[מביא מהרמב"ן שיש לדון האם המצוה היא ספירה ומנין מציאותי של הבי"ד, או רק "שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים". 396](#_Toc148413424)

[קושי' הנו"ב בטעמו של הרמב"ן בספירת נדה – שכתב "שהרי אם רצו עומדים בטומאתם". 397](#_Toc148413425)

[סימן ה בסוגיית מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי. 398](#_Toc148413426)

[הטעם דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי הוא משום- דאי ליתא בשליחות אי"ז חלות האדם אלא חלות התורה ולא שייך בזה תנאי. 398](#_Toc148413427)

[דוקא מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון של כח - ליתא בתנאי, משא"כ מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון במעשה - איתא בתנאי. 398](#_Toc148413428)

[קושיית רעק"א על רש"י בביאור השקו"ט בגמ' על קידושי ביאה, ויישוב שיטת רש"י דהשקו"ט הוא האם זה חלות האדם או לא. 400](#_Toc148413429)

[ביאור דברי התוס' בסוגיין שמהני תנאי בחליצה לגבי זה שנשאר זיקת יבמין עבור קידושי מאמר. 400](#_Toc148413430)

[סימן ו קונטרס בשמעתתא ד'כאן נמצא כאן היה' [עה: - עו:] 403](#_Toc148413431)

[פרק א העמדת צורתא דשמעתתא, ובפלוגתת הר"ן והתוס' בישוב הסתירה אי בעי בו"ש או לא, ובשיטת הריטב"א ועוד דבכאן נמצא כאן היה מתחדש דאיכא דין ודאי לגבי פטור גט. 403](#_Toc148413432)

[סוגיית הגמ' דאמרינן 'כאן נמצא כאן היה' לגבי מומין, מחט, ומחליף פרה בחמור. 403](#_Toc148413433)

[מחלוקת תוס' והר"ן אם חזקת הגוף מהני רק בצירוף של ברי או אף בלי ברי, ומבאר דלכו"ע הברי וה'כאן נמצא' בא לסלק את הריעותא. 404](#_Toc148413434)

[לפי התוס' מוכרח שיש מחלוקת הסוגי' אי מהני שמא ושמא בצירוף כאן נמצא כאן היה – או דבעינן דווקא ברי ושמא. 405](#_Toc148413435)

[ביאור השיטות דבו"ש בצירוף חזקה הוא מצד סיוע של חזקה לברי. 405](#_Toc148413436)

[תוספת דברים שהר"ן למד שרבא בא לחדש שגם בשיטת רבי יהושע מהני. 405](#_Toc148413437)

[תוספת דברים שהר"ן 'גרס' כאן נמצא כאן היה בסיפא – לעומת רש"י ותוס' – ובדברי הקובש"ע שנחלקו הר"ן והתוס' אם כאן נמצא כאן היה הוי בגדר ריעותא או חזקה. 405](#_Toc148413438)

[מתמה בדברי הקובש"ע – דכו"ע מודי שיש דין של כאן נמצא כאן היה בסיפא גם אי לא גרס לה – שהרי מיירי בשמא ושמא. 406](#_Toc148413439)

[שיטת הריטב"א ועוד ראשונים דקאי לגבי גט – ומדבריהם מוכרח שכאן נמצא כאן היה היא חזקה ודאית שהמומין היו קודם – וזה מהני לפוטרה מגט. 406](#_Toc148413440)

[ביאור עיקר הגדר ב'כאן נמצא כאן היה' – שיש צד פשוט ויש צד רחוק – והצד הפשוט הוא כפי המצב שבו מצאו את המומין. 407](#_Toc148413441)

[כל זה הוא דלא כהריטב"א ודעימי' לגבי גט. 408](#_Toc148413442)

[פרק ב מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי בעינן שיצא מהרשות גם אחרי המשיכה, ובגדר חיוב המוכר בהעמדת העיסקה. 408](#_Toc148413443)

[מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי מיירי גם כשהחמור נמצא ברשות של בעל החמור או דוקא כשיצא מרשותו. 408](#_Toc148413444)

[ביאור דין 'כאן נמצא כאן היה', וצ"ב לשיטת הרי"ף מ"ט אזלינן בתר הרשות בו נמצא החפץ. 409](#_Toc148413445)

[הקדמה ביישוב שיטת הרי"ף, בביאור ענין חיוב 'העמדת המקח' שיש למוכר על הלוקח. 409](#_Toc148413446)

[ביאור שיטת הרי"ף ע"פ זה, ושורש פלוגתת הרא"ש והרי"ף. 410](#_Toc148413447)

[ביאורו של האבי עזרי בשיטת הרי"ף, ונפק"מ בין שני הביאורים מה הדין כשהחפץ נגנב. 411](#_Toc148413448)

[חידוש בדין חלק הבעל בחבלות אשתו – בתור המשך קיום העמדת העיסקה שביניהם. 412](#_Toc148413449)

[סימן ז בפלוגתת ר"ג ור' יהושע אי אזלינן בתר חזקת הגוף במומים במקוה ובבהרת קודם לשער לבן [עה:]. 413](#_Toc148413450)

[קושיית התוס' מ"ט במקוה לא אזלינן בתר חזקת הגוף כשיש תרתי לריעותא ובאשה כן, וצ"ב תירוצו. 413](#_Toc148413451)

[ביאור תירוצו של תוס' שחזקת הגוף של מום ובתולים זה חזקה שקודם לספק ואילו חזקת הגוף של מקוה נמצא בתוך הספק. 414](#_Toc148413452)

[פלוגתת ר' יהושע ורבנן בספק נגע, וקושיית המהרש"א דאיכא סברות הפוכות, וכן צ"ב מ"ט איכא בנגע חזקת הגוף. 415](#_Toc148413453)

[מבאר דלפני דיני טומאת נגעים התורה הגדירה מהו נגע ומה לא, ונח' ר' יהושע ורבנן אי בכה"ג חשיב חזקת הגוף או חזקת דין, ולפ"ז אין כאן סברות הפוכות. 415](#_Toc148413454)

**\***

**\***

**\***

**פרק**

**הכותב**

**\***

**\***

**\***

# סימן אהקדמות והערות בפשט במשנהלגבי הזכויות של הבעל באשתו,וכמה דיונים בדיני סילוק.

ג' זכויות של האב ששייך לדון בהם מצד סילוק. <> זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו. <> דיוק של התוס' הרא"ש שבבבא האמצעי צריכים להוסיף לשון נכסיך - ואל"כ אינה יכולה למכור. <> מחלוקת ראשונים אי בבבא האמצעי הוא מסתלק גם מהזכות מכירה. <> פלוגתת ר"ג וחכמים במשנה ריש האשה שנפלו - ומוכרח שוב שהזכות בפירות היא רק בפירות. <> תוספת דברים. <> ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין. <> תוספת דברים. <> כמה מחלוקות בסילוק בארוסה ונשואה - לפני ואחרי נפילה. <> פלוגתת התוס' והרמב"ן בסילוק במשנה דידן אי קאי על נכסים שיפלו אחרי נשואין - דהוי סילוק על דבשלב"ל. <> בגדר פירי פירות. <>

##

## ג' זכויות של האב ששייך לדון בהם מצד סילוק.

המשנה עוסקת בבעל שמסתלק מהזכויות שיש לו בנכסי אשתו, ויש לו ג' זכויות, א] זכות אכילת פירות בנכסי מלוג של אשתו, ב] זכות לעכב את האשה מלמכור נכסי מלוג - כדי שלא תבטל לו את הזכות שלו לפירות, ג] זכות ירושת הבעל בנכסי אשתו.

על הזכות האחרונה חולק רשב"ג דא"א להסתלק כיון שירושת הבעל הוא מן התורה, וליכא סילוק מחמת הדין דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל.

המשנה מחלקת בין הלשונות סילוק - דמתי הוא מסתלק מכל הזכויות ומתי הוא מסתלק מחלק מהזכויות, ומבואר במשנה שיש כמה דרגות של סילוק, והסילוק הכי פחות הוא באופן שהוא מסתלק ואומר "דין ודברים אין לי בנכסיך" ולשון זה לא כולל פירות ולא כולל ירושה - ולכן זכותו לאכול פירות בחייה, ואם מתה הוא עדיין יורש אותה, והסילוק הזה רק מהני להסתלק מהזכות לעכב אותה מלמכור - ולכן הדין בזה הוא "שאם מכרה ונתנה - קיים".

## זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו.

הרי מבואר שיש ב' זכויות נפרדות לגבי הפירות, א] עצם זכות אכילת פירות, ב] הזכות לעכב אותה מלמכור את הגוף שיש לו בו פירות, והיה מקום ללמוד ששתי הזכויות הללו הם זכות א' וזכות זו לא מתחלקת לשתים, והיינו שהזכות שלו לאכול היא עד כדי כך שהיא מעכבת אותה מלמכור כדי שלא תבטל זכותו, אכן במשנה הכא מתבאר שהם ב' זכויות נפרדות, שמבואר שהוא יכול להסתלק מהזכות לעכב אותה מלמכור אף שעצם זכות אכילת פירות עדיין קיימת.

ובתוספת ביאור נוסיף - עפ"י מה שיבואר להלן [סימן יג] באחרונים [אור שמח וחידושי הרי"ם] שהוכיחו שהזכות שלה היא בפירות, ולא בגוף לפירות, והיסוד הזה מוכרח הכא, דאי איכא לבעל גוף לפירות, א"כ הזכות גוף לפירות מעכבת את המכירה, שאיך היא תמכור קרקע שהוא שותף בה לגביה פירות, ואז מוכרח שהזכות פירות והזכות עיכוב מכירה חדא נינהו, ולא שייך סילוק מזכות עיכוב מכירה בלי סילוק מהפירות, [וזה הרי פשוט שסילוק לא יחדש סוג חדש של זכות פירות לבעל], וע"כ שיש לו זכות פירות בלבד, ולא זכות קרקע לפירותיה, וממילא שהביטוי של הזכות שלו מיתלי תלי בבעלותה בקרקע, ורק עד כמה שהגוף שלה יש לו פירות - וממילא דעד שהיא מוכרת אין לה פירות, וע"כ שהזכות עיכוב מכירה היא זכות נפרדת בפני עצמה, ומזה הוא מסתלק, ולא מהזכות פירות עצמה.

## דיוק של התוס' הרא"ש שבבבא האמצעי צריכים להוסיף לשון נכסיך - ואל"כ אינה יכולה למכור.

סברא זו גופא מצאנו גם לאידך גיסא, דהנה, יעויין בתוס' הרא"ש [ריש עמוד ב' בסוף דבריו] שהביא את הבבא האמצעי במשנה - שכתב לה דין ודברים אין לי 'בנכסיך ובפירותיהן' והדין שאינו אוכל פירות בחייה, והקשה התוס' הרא"ש דהוי ליה למימר "דין ודברים אין לי בפירותיך - וממילא ידענא דאינו אוכל פירות וגם אם מכרה מכרה קיים כיון שנסתלק מן הפירות".

מזה הוכיח התוס' הרא"ש "אלא ודאי אף על פי שנסתלק מן הפירות - מכרה בטל אם לא שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך", ומבואר במשנה דמשכחת לה זכות עיכוב במכירתה גם אחרי הסילוק מהפירות - ושוב מוכרח דתרתי נינהו - [ויכול לעכבה כדי שיהיה פירות בית אף שאין לו זכות ובעלות בפירות].

הרי לנו דבמשנה עצמה למדנו תרתי, א] מפורש ברישא שיש בעל שיש לו זכות פירות ואין לו זכות לעכב מכירתה, ומאידך גיסא, בתוס' הרא"ש מבואר שלמדנו במשנה בבבא אמצעית שיש בעל שיש לו זכות לעכב מכירתה, אף שהסתלק מהזכות בפירות, ולכן הוא צריך להוסיף לשון נכסי לכלול את הזכות עיכוב מכירה בהדי הסילוק.

## מחלוקת ראשונים אי בבבא האמצעי הוא מסתלק גם מהזכות מכירה.

ויש מקור יותר גדול לזה, דהנה - במשנה כתוב כמה אופנים של סילוק, ובאופן הראשון יש סילוק מזכות עיכוב במכירה שלה, ובאופן השני יש סילוק מפירות, אכן יש לדייק שבלשון המשנה השמיטו את הזכות עיכוב מכירה באופן השני, דבאופן הראשון כתוב בהדי' דבדו"ד אין לי בנכסיך שהוא אוכל פירות והוא יורשה - ומהני הסילוק רק לזה שתוכל למכור, אכן באופן השני שהוסיף סילוק מנכסיך ומפירותיהן - שם רק כתוב שמהני הסילוק לגבי הפירות, ולא סילק מירושה - אבל לא כתוב הדין במכירה.

אלא שדין זה היה פשוט לרא"ש שבאופן השני יש סילוק נמי מזכות עיכוב במכירה שלה - והוא למד שזה עד כדי כך פשוט שלכן התנא לא היה צריך לחזור על זה - וז"ל הרא"ש: "וכן בבבא מציעתא לא חזר ושנה אם מכרה ונתנה קיים לפי שגם בבבא הראשונה הדין כך", הרי דיש יש כאן ק"ו מהדין הראשון

אולם יש חולקים שבקרבן נתנאל על הרא"ש [שם] הביא מהתוס' בב"ק [פח] דבאופן זה יש סילוק מפירות ולא מזכות מכירה - וזה חידוש - וצ"ב בטעמא דמילתא, וכבר תמה בזה במהרש"א לעיל [נ.] על המהרש"ל דג"כ נקט כן - עכ"פ מהתוס' ב"ק ומהמהרש"ל חזינן שוב דמצד אחד לית ליה זכות אכילת פירות ואעפי"כ אית ליה זכות לבטל מכירתה - ושוב מוכרח דתרתי נינהו.

## פלוגתת ר"ג וחכמים במשנה ריש האשה שנפלו - ומוכרח שוב שהזכות בפירות היא רק בפירות.

והנה - נתבאר שמצאנו שמתחלקים הנך תרי זכויות זמ"ז במשנה - ולכן מצאנו פירות בלי ביטול מכירה וכן איפכא, וכן מצאנו נמי במשנה ריש האשה שנפלו - דמבואר שרק משנשאת לא מהני מכירתה של האשה בנכסי מלוג לבטל זכות פירות דידיה, אלא שר"ג חידש בזה עוד - דאי נפלו לה הנכסים לפני שנשאת ושוב אח"כ נשאת, דגם אז מהני מכירתה - ורק כשהכל [נפילה ומכירה] היו אחרי הנישואין אז מתעכבת המכירה - אולם חכמים דר"ג חולקים, וזכותו לעכבה תמיד - ויתירא מזה - דלדעת חכמים זכותו לעכב מכירתה קיימת כבר בשעת האירוסין - אף דעדיין לא חיילא הזכות אכילת פירות דבעל בפועל אלא אחרי הנישואין.

ונמצא דמהנך ב' דעות של חכמים ושל ר"ג למדנו שוב שזכות עיכוב מכירה וזכות אכילת פירות תרתי נינהו, דבשיטת ר"ג מבואר דאף דאיכא זכות אכילת פירות לאחר נישואין גם ממה שנפלה לה לפני נישואין, אבל ליכא זכות עיכוב מכירה בכה"ג, ולחכמים מצאנו איפכא, דאיכא זכות עיכוב במכירה לפני שחל הזכות אכילת פירות, ושוב מבואר דתרתי נינהו - ואינם תלויים זב"ז.

## תוספת דברים.

עיקר הנידון הנ"ל בגדר הזכות של הבעל בפירות ובגדר הזכות שלו לעכב את המכירה שלה בהנך נכסים - יבואר בהמשך בהרחבה [סימן יג וסימן יד].

## ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין.

עיקר הדין של המשנה הוא שבאומר לה דין ודברים אין לי בנכסיך בזה פקעה זכותו מהפירות ומהירושה, ומבואר בגמרא דדווקא בכתב לה כן בעודה ארוסה - ורק באופן זה מהני סילוק - ונמצא שאומר לה דין ודברים אין לי בזכויות הללו באירוסין לפני שהזכויות מגיעות לבעל - והיינו אף שהזכויות הללו מגיעים רק לאחר מכן בנישואין, ויש לעיין דאיזה דין נתחדש הכא והאיך מהני, הרי לא שייך הפקר לפני שחלה הבעלות והזכות, ולא שייך מחילה של חוב כשהחוב עדיין לא קיים, וע"כ שיש דבר חדש ששמו 'דין ודברים אין לי' - וזה מהני גם על זכות עתידית - וכנראה שיש עשייה וחלות חדשה של סילוק - אלא שאין זה מוכרח - ובראשונים יבואר שיש בזה כמה אפשרויות בביאור דינא דדין ודברים אין לי בנכסיך - וכדיבואר:

א] יש ראשונים שפירשו שכיון דהכא איירי בתקנ"ח, א"כ יש לומר שתקנ"ח שנעשה לטובת האדם - זכותו להחליט שהוא אינו רוצה בתקנה זו - ובכה"ג אמרינן דמעיקרא לא תיקנו לו, והיינו שאומר "אי אפשי בתקנת חכמים", ובזה פקעה זכותו שיזכה בה ע"י התקנה, ובזה בטלה הזכות פירות והזכות עיכוב מכירה והזכות ירושה, שהרי כולם מתקנ"ח, ולדרך זו יש מקום לומר שאין מושג של עשייה וחלות של סילוק.

ב] אולם הרבה ראשונים למדו שיש כח מיוחד של 'סילוק' גם בדאורייתא, והיינו שכמו שמצאנו ששייך להפקיר בעלות ובזה פקע בעלותו, וכן שייך למחול על חוב ובזה פקע זכותו שיש לו על חבירו, כמו כן יש עשייה וחלות שלישית והיא חלות סילוק - שמסתלק מזכות שאמורה לחול אליו בנישואין, ובכה"ג לא שייך הפקר כיון שלא מיירי בבעלות קיימת שיש לו כבר, ולא שייך נמי מחילה כיון שלא מיירי בזכות ממון שהיא חייבת לו כבר, וע"כ שיש כאן חלות חדשה ועשייה חדשה של סילוק - וזה שונה מהדרך הראשונה, שזה מהני דאורייתא, ולדרך ההיא לא היה כאן שום עשייה ושום חלות של סילוק - אלא שע"י הגילוי דעת שלו הוא גרם שחז"ל מעיקרא לא יתקנו לו זכות עתידית נגד האשה - הרי לנו ב' דרכים ברורים.

ג] יש לומר גם באופן שלישי, והוא - שיש כאן תנאי בנישואין, שאחרי שאומר לה שאינו רוצה את הזכויות הללו, שוב הוי ליה כאומר לה בשעת הנישואין שיהיה תנאי בנישואין שהנישואין לא יחייב אותה בחיובים הללו, וכמו שמצאנו איפכא, שהוא יכול להתנות תנאי שלא יהיה באישות חיוב שאר כסות ועונה ואהני לן שהיא לא תזכה בזכויות הללו נגדו, כמו"כ איפכא שכעת יש תנאי שהוא לא יזכה בזכויות הללו של ירושה ופירות נגדה [אלא שבשאר כסות ועונה התנאי בקידושין והכא התנאי בנישואין, וצ"ב ויש ליישב].

## תוספת דברים.

עכ"פ - עיקר הנידון הנ"ל בגדר הסילוק של הבעל יבואר בהמשך בהרחבה - עיין בזה להלן [סימן ד וסימן ה] - ויבואר שנחלקו הראשונים בכל הנך צדדים, ויש הרבה נפ"מ ביניהם, ויש גם דרכים בראשונים שלמדו שיש שילוב בין הדרכים.

## כמה מחלוקות בסילוק בארוסה ונשואה - לפני ואחרי נפילה.

בגמרא מבואר ששייך סילוק בעודה ארוסה ולא שייך סילוק אחרי נישואין, דבעודה ארוסה הבעל עדיין לא זכה בזכויות שלו ולכן הוא יכול להסתלק מלזכות בהם, אכן בנשואה הוא כבר זכה בזכויות שלו ולכן לא מהני בזה סילוק, אלא שמצאנו כמה מחלוקות בראשונים בכללים הללו, ולהלן [סימן ד] נאריך בשרשים של המחלוקות הללו - וכאן נביא את כל האפשרויות בקצרה - וכדלהלן:

א] יש ראשונים שלמדו שסילוק גם לפני האירוסין מהני [ונחלקו בזה בשיטת המהר"ם מרוטנבורג], ועיקר כוונת הגמרא שהיא עדיין לא נשואה, אבל רוב ראשונים למדו דבעינן נמי שתהיה ארוסה - עיין בזה להלן [סימן ד פרק ב].

ב] יש ראשונים לאידך גיסא, דיש אופן שגם אחרי נישואין מהני סילוק, וכל מה דמצאנו דלא מהני סילוק אחרי נישואין, היינו לגבי פירות בנכסי מלוג בקרקע שכבר נפלה לה בשעת הסילוק - שאז יש לו זכות בפועל בהנך נכסים - ולא חיילא סילוק בבעלות בפועל שכבר חיילא, אכן לגבי ירושה [שלא חלה בפועל עד המיתה] - וכן לגבי פירות מקרקע שעדיין לא נפלה לה מהני סילוק גם בנשואה - וזו שיטת רבינו יונה, ולהלן [סימן ד פרק ב ופרק ג] ביארנו דיתכן שיש ב' דינים סילוק, מדרב כהנא ומדרבא, וכל זה מתחדש רק בדין נוסף של רבא.

ג] לפי רוב ראשונים סילוק מהני דווקא בארוסה ולא לפני ולא אחרי - אכן יש עדיין מחלוקות בזה, ששיטת הרבה ראשונים דהסילוק באירוסין מהני גם לנכסים שעדיין לא נפלו לה, ורק יפלו אחרי נישואין - וכן הבאנו להלן מהרמב"ן והר"ן.

ד] עוד מצאנו שיטות לאידך גיסא - דלא מהני סילוק על קרקע שעדיין לא נפלה לה, וע"כ דרק לגבי קרקע שיש לה כבר בשעת הסילוק חיילא הסילוק, וזה משום דליכא סילוק בדבשלב"ל - וכן נראה כפשוטו מהרא"ש, וכן סובר החזו"א [סימן עז] בשיטת התוס'.

ה] יש שיטה אמצעית - דמהני למה שיפול בשעת האירוסין גם אחרי הסילוק - דליכא חסרון של דבשלב"ל, אכן מאידך גיסא לא מהני לגבי קרקעות דנפלו אחרי הנישואין, וכבר תמהו בשיטה זו, דממנפ"ש צריכים להבין, האם איכא חסרון של דבשלב"ל או לא - וכן דייק המשנה למלך [אישות פרק כג] בשיטת התוס'.

כאמור - בכל הנך דינים מצאנו מחלוקות, וכדיבואר כל זה בהמשך הסוגי' - ועיין בזה להלן [סימן ח].

## פלוגתת התוס' והרמב"ן בסילוק במשנה דידן אי קאי על נכסים שיפלו אחרי נשואין - דהוי סילוק על דבשלב"ל.

פלוגתא אחת מכל הנך פלוגתות מצאנו הכא במשנה - דהנה - הקשו בתוס' [עח: ד"ה לא כר"י] - שבמשנה הכא מוכרח שנכסים שנפלו לה עד שלא ניסת - ושוב ניסת - דג"כ מכרה בטל - שהרי מצד אחד כתוב במשנה שכשיש סילוק אז אם מכרה ונתנה קיים והעמידו בגמרא בכותב לה ועודה ארוסה - ומוכרח שאותם נכסים נפלו לה לפני הנישואין, ומאידך גיסא מוכרח דבזמן המכירה היא ניסת - דהא משמע דאם לא נסתלק מכרה בטל - והיינו דגם בכה"ג מכירתה בטלה - ולעיל הבאנו מהמשנה ריש האשה שנפלו דשיטת ר"ג דרק על קרקע שנפלה לה אחרי הנישואין איכא זכות מכירה, ונמצא שבמשנה הכא א"צ סילוק כלל, ותירצו התוס' שמוכרח שהמשנה הכא היא דלא כשיטת ר"ג במשנה שם - ומשנה דהכא אזיל כחכמים דר"ג.

אולם יעויין ברמב"ן ור"ן ריש פירקין דתירצו על קושי' זו דהכא איירי בסילוק בשעה שהיא ארוסה לגבי הנכסים שיפלו לה אחרי הנישואין - אף שהנכסים הללו לא היו לה בשעת הסילוק, ושוב א"צ לומר כהתוס' דאזיל כחכמים ולא כר"ג דגם לר"ג איכא זכות עיכוב מכירה לגבי הקרקעות הללו.

וכתב ההפלאה [עט: ד"ה תוס' - פירא דפירא [[1]](#footnote-1)] דמה שהתוס' לא תירצו כהרמב"ן הוא משום דס"ל דליכא סילוק עכשיו בנכסים שיפלו אחרי הנישואין - דהוי כסילוק בדבשלב"ל - ונחלקו בזה התוס' והרמב"ן - הרי לנו מקור במשנה לאחד מהמחלוקות דלעיל - האם מהני סילוק על קרקע שנופלת לה אחרי הנישואין.

ולהלן [סימן ה] הבאנו מהאחרונים דנחלקו הרמב"ן והתוס' אי הסילוק הוא מהנכסים או מהאשה - ותלוי נמי במה דפליגי אי ירושת אבותיו מיקרי דבשלב"ל או דכבר נתקיים הדין בשם יורש, אלא דלהלן [סימן ו] נתבארו הדברים באופן אחר.

## בגדר פירי פירות.

שנינו במשנה "ר' יהודה אומר לעולם אוכל פירי פירות, עד שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד עולם", ומבואר דמתחלקים פירות מפירי פירות, דשייך סילוק מפירות ואעפי"כ הוא יזכה בפירי פירות - ומוכרח שפירי פירות הוא זכות בקרקע לקבל מהם את הפירות של הפירות של הקרקע, ואינה זכות בפירות עצמם, דאי הוי זכות בפירות עצמם - א"כ לא שייך לזכות בהם אחרי הסילוק בפירות - ועוד יבואר להלן [סימן יז] בסוגי' בגדר פירי פירות.

# סימן בביאור הקס"ד דמהני סילוק בנשואה ומהני סילוק בשותף,ובעיקר סברת השער המשפט בשותפים כשאחד הפקיר.

הקדמה - ביאור הסוגי'. <> במה שיש לתמוה על קושי' הגמרא מהברייתא דאומר לחבירו, ומרש"י שהעמיד את הברייתא בשותפין. <> דרכו של החידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק, וכן בבעל באשתו גם לקס"ד דאיירי בנשואה. <> ביאור כוונת רש"י בסוגי'. <> ב' אופנים דקס"ד דמהני סילוק גם במי שיש לו בעלות, ודברי הבית יעקב בזה. <> דברי הריטב"א בסוגיין. <> במה שיש לתמוה בשותף. <> ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר. <> ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת. <> ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם. <> במה שיש להעיר על עיקר דרך זו ברש"י ובריטב"א. <> כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו. <> ע"ד הנ"ל יבואר גדר סילוק קנין פירות של הבעל אצל הקנין הגוף באשה - גם בנשואה.

## הקדמה - ביאור הסוגי'.

גרסינן בגמרא - "תני רבי חייא האומר לאשתו - וכי כתב לה הכי מאי הוי, והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה - לא אמר כלום" - והסיקה הגמרא דהכא במשנה איירי בארוסה, ולכן מהני בלשון סילוק.

ופירש רש"י שהקושי' היא דבין בכתיבה וכ"ש באמירה ל"מ הך לשון כיון שאין כאן לשון מתנה - ומשמע שכוונת הגמ' לחדש דל"מ בתורת לשון מתנה - והיינו שכמו שבאומר לחבירו אי"ז לשון הקנאה ה"ה דבכותב לאשתו אין כאן לשון מתנה.

והנה מצאנו ג' חלויות שפועלים בממונו, הפקר הקנאה ומחילה, בהפקר הוא מוציא אותם מרשותו ומבעלותו, וכעת הם עומדים בלי שום בעלות, וכעת כל אחד יכול לזכות בזה, וזה רק שייך היכא שהוא כבר בעלים על החפץ, ובהקנאה הוא מעביר את החפץ מתחת בעלותו לתוך בעלות חבירו, וגם זה רק שייך היכא שהוא כבר בעלים על החפץ, והפקר מהני בפה ובהקנאה צריכים מעשה קנין, ובמחילה גם מצאנו שחבירו מקבל ממנו ממון, אלא דזה מהני דווקא כשיש לו ממון של חוב אצל חבירו - והיינו שחבירו חייב לו ממון והממון הזה מוגדר כממון לא בעין [ממוני גבך] כיון שאינו ממון מסויים - אלא כל ממון שיעמיד לו לפרעון יהיה הממון של החוב הזה, והכא הוא נותן לו את החוב ובזה הוא מבטלו וזה מיקרי מחילה, וכב חקרו בגדר מחילה - עכ"פ מהני מחילה בפה בלבד לבטל את הממונות שיש לו אצל חבירו, וזה משום שמחילה הוא רק על ממון לא בעין, אבל בממון בעין צריכים דווקא מעשה קנין.

והכא בסוגי' התחדש דאיכא חלות נוספת - בבעלותו, לתת ממונו חבירו, וזה בחלות סילוק, שהוא מסתלק וחבירו זוכה בו, ואינו מחילה ולא הפקר ולא הקנאה, אלא שהוא מסתלק מהממון, וזה מגיע לחבירו, והגדר כאן הוא שזה מהני רק על ממון עתידי, ולכן דווקא בארוסה - שהזכויות של הנישואין שיש לבעל באשתו יגיעו אליו אח"כ, הכא הוא יכול להתסלק מהם, והכא זה מהני גם על חובות שיהיו חייבים לו בעתיד, וכגון קנס לפני העמב"ד מהני בסילוק, וכדיבואר בהמשך, וגם מהני על בעלות שיחול לו בעתיד וכגון בירושה או זכות פירות בנכסי אשתו - וחלות זו מהני בדיבור - אף שאינו הפקר או מחילה - כיון שהפקר או מחילה הם חלויות דווקא בממון שכבר קיים, או בעין או לא בעין.

והלשון דין ודברים אין לי הוא לשון סילוק ולכן חל חלות סילוק מכחו, ואינו לשון הקנאה ואינו לשון הפקר ומחילה, הלכך לא חיילא הנך חלויות מכח לשון זה, וכל זה למדנו בברייתא שהביא הכא דבאומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו - לא אמר כלום, שאין כאן לא הפקר ולא הקנאה ולא מחילה - שזה הרי לשון סילוק, וחלות סילוק לא חיילא בממון שכבר קיים אצלו, רק בממון שעתיד לבא אליו.

## במה שיש לתמוה על קושי' הגמרא מהברייתא דאומר לחבירו, ומרש"י שהעמיד את הברייתא בשותפין.

ובעיקר הסוגי' איכא ד' קושיות:

א] עיקר החידוש בברייתא לא מובן, שהרי מלבד שהלשון הוא לשון גרוע של סילוק הרי חסר גם במעשה קנין, ואיך יקנה חבירו ממנו בלי מעשה קנין - ומה קמ"ל הברייתא דלא מהני מצד הלשונות של סילוק - הא גם לשונות של הקנאה דמחילים קנין לא מהני בחבירו - דהא חסר בעיקר המעשה קנין, ולמה חשבה הברייתא שיחול קנין בלשון סילוק אי ליכא מעשה קנין.

ב] כעין זה יש להקשות על מה תני ר"ח דבמשנה איירי שאומר לה דו"ד וכו' - שהגמרא הקשה מהברייתא של האומר לחבירו דלא מהני מצד הלשונות, וקשה שהוי ליה להקשות בפשיטות - דבנשואה פשוט שצריכים קנין כשאר קונה מחבירו - שאיך רוצים שהאשה תקנה את הפירות של הבעל באמירה בעלמא בלי קנין - ולמה הקשו הגמרא מהברייתא שראינו שלשונות של סילוק אינם מועילים בנשואה - הא מסברא לא מהני בלי קנין, וזה בעצמו יהיה הכרח להעמיד בארוסה - דאיזה קס"ד הוא דמהני סילוק.

ג] יעויין ברש"י שפירש דאיירי בברייתא בשדה של שותפין ואמר אחד לחבירו - וקשה דלמה הוצרך להעמידו בשותפים - וצ"ע.

ד] זה הרי ברור שלא שייך להקנות לאשה במתנה את הזכות עיכוב שיש לו בנכסי מלוג שכעת היא תהיה בעלים על הזכות עיכוב המכירה, ואף דשייך להקנות לה את הזכות פירות עצמה, אבל לא את הזכות עיכוב, וממילא קשה - דאין כאן חסרון מצד הלשון מתנה שהא גם מתנה עצמה לא מהני בזה -ש עיקר החלות לא שייך הכא.

## דרכו של החידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק, וכן בבעל באשתו גם לקס"ד דאיירי בנשואה.

ומתוך דברי החידושי הרי"ם מצאנו שעמד על רוב הנך קושיות – ופירש שהקושיות מתרצות זא"ז, שזה באמת היה ברור דבבא להקנות לאדם אחר פשיטא דבעי קנין, וכל מה שיש לדון בסוגי' מצד הלשונות של סילוק דמהני בלי מעשה קנין - היינו דווקא בשותפין - ובזה איירי הברייתא וכמבואר ברש"י, ורק בזה הוצרכו לחדש דגם סילוק לא מהני - ועיין בהערה [[2]](#footnote-2) מה שיש לצדד עוד בזה.

ומה"ט הוכרח רש"י לפרש דבברייתא לא מיירי שאומר לא' שאין לו שום שייכות בשדה - שהוא לא יזכה אף אם יהיה לשון טוב - דהא חסר במעשה קנין, ואין זה ענין ללשון סילוק, וע"כ דמיירי בשותפין שכשנסתלק הוא ממילא זוכה בו השותף השני - ואעפ"כ קמ"ל דלא מהני לשון דין ודברים אף בדיני סילוק ופריך שפיר אמתניתין כנ"ל.

ע"ד זו ביאר נמי דינא דמתני' לפי הקס"ד, דבאמת קס"ד דמהני סילוק גם בנשואה ע"ד מה שמצאנו בשותף - והיי"ט דכיון שאין לו לבעל רק קנין פירות לחוד והוי רק כמו שיעבוד דמהני מחילה וסילוק בדיבור למי שהוא בעלים על קנין הגוף, וע"ע בהערה [[3]](#footnote-3) מה שיש לדון באופן אחר.

## ביאור כוונת רש"י בסוגי'.

וצ"ל שזו כוונת רש"י בתחילת דבריו שכתב "דאשמועינן דבאמירה בעלמא נמי סליק נפשיה בלא שום קנין וכתיבה", שלמדנו חלות סילוק במשנה בלי מעשה קנין, ומה שהקשו מהברייתא "שלא אמר כלום - דאין כאן לשון מתנה", אין הכוונה שלשון מתנה היה מהני, אלא שהכוונה שהלשון סילוק שעושה 'חלות סילוק' לא מהני - כיון שלשון וחלות זו לא דומה ללשון מתנה שעושה 'חלות מתנה' - והכוונה לומר שזה שונה מחלות מתנה באופן שיתקיימו שאר התנאים של החלות הזו - והיינו שהיה מעשה קנין - וכמו שכתב רש"י בתחילת דבריו - ופשוט - אבל זה ברור שלא היה שום קס"ד שיוכלו לעשות מתנה בלשון מתנה בלי מעשה קנין.

## ב' אופנים דקס"ד דמהני סילוק גם במי שיש לו בעלות, ודברי הבית יעקב בזה.

למדנו הכא דאף דמבואר בכל הסוגי' דלא מהני חלות סילוק אלא במי שאינו בעלים עדיין, ולכן העמידו במסקנה בארוסה, אכן בקס"ד חשבו דמהני סילוק גם בבעלים גמור בב' אופנים, א] במי שיש לו קנין פירות, ויש לחבירו קנין הגוף, דקס"ד דמהני להסתלק מהקנין פירות, והלה יזכה בקנין פירות מכח קנינו בקנין הגוף, ב] עד"ז בב' שותפין רגילים - אולם באדם בעלמא מעולם לא היה קס"ד ושו"ט אי מהני בסילוק.

ובאמת דגם בבית יעקב מצאנו שלמד עפ"י דרכו של החידושי הרי"ם, דהכא איירי דווקא בשותפין ובקנין פירות, ורק בשניהם יש אפשרות שיחולו בלי מעשה קנין - ועיין בהערה [[4]](#footnote-4) הנפ"מ בין הבית יעקב לחידושי הרי"ם.

## דברי הריטב"א בסוגיין.

ובאמת שעיקר המהלך מתבאר מתוך דברי הריטב"א דיעויין בדבריו - וז"ל: "פרש"י ז"ל - לחבירו שהיה שותף עמו בשדה, וקמ"ל דאע"פ שהוא שותף עמו 'ושייך בגופה של שדה' לא מסתלק האי מזכותיה בהאי לישנא, דאילו לאיניש דעלמא פשיטא דלא זכי משום האי לישנא, ומתניתין נמי לשותף דמי דהא שייכא איהי בנכסים", הרי לנו שיש לדמות קנין פירות וגוף לשותפות שבשניהם איכא שייכות בהכל.

## במה שיש לתמוה בשותף.

אולם סו"ס עיקר הסברא בשותף תמוה - וכדתמה בזה בחידושי הרי"ם [שם] - בין בסילוק ובין בהפקר - וז"ל: "אך עדיין תמוה - דמה החילוק בין שותף לאדם אחר - הא המחצה שהוא שלו ודאי אף אם יסתלק או מפקירו אין הב' זוכה בו - רק כאדם דעלמא - א"כ ג"כ צריך להקנות לו, ועדיין קשה מאי פריך אמתני' דלמא אינו לשון קנין רק סילוק" - ועיין מה שהאריך בזה ליישב קושי' זו.

## ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר.

ושמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] שמכאן מקור לשער משפט [סימן ערה] דשותפין של גר וישראל ומת הגר, הישראל קונה ממילא כיון שבכל שותף יש תפיסת יד בהכל- והן הן דברי הריטב"א שגם בשותף אמרינן שיש לו שייכות בהכל, והביא שיש ב' דרכים להבין את עיקר ספקת השער משפט, א] מצד שהבעלות מתפשטת בהכל, ב] מצד דהוי כעין קנין חצר - [ועיין בהערה [[5]](#footnote-5) שהבאנו לשונו של השער משפט וכנראה שיש בזה גם מהלך שלישי מדין חזקה].

אלא שהעיר בזה מו"ר הגאון שליט"א - דבשלמא בהפקר שפיר משכחת לה התפשטות הבעלות אחרי שהסתלקה בעלות הראשון, אכן בסילוק דלא מהני סילוק בבעלות בעין להפקיע את הבעלות, א"כ האיך יהני הכא במה שהוא שותף שתתפשט בעלותו של השותף כשחבירו הסתלק, וא"ת דמהני סילוק לבטל בעלותו מכל וכל, א"כ יהני גם בלי שותפים - שיוכל לעשות את החפץ שלו להפקר ע"י סילוק, ולמה לי שותפים, וע"כ דליכא ביטול בעלות בסילוק, ושוב לא שייך שתתבוטל בעלותו של השותף - ואיך תתפשט בעלותו של השותף השני - ומזה מוכרח כדרך השניה שיש כאן כעין קנין חצר - ומהני הסילוק לענין זה שחבירו יוכל לקנות כנגדו.

והכוונה בזה עפ"י מה שכבר השרישו רבותינו שקנין שייך מצד הקונה לחוד ומצד המקנה לחוד, ובקנין מצד הקונה סגי לן בניחותא דמקנה שאינו מעכב את הקונה מלקנות, ובזה הקונה קונה בעצמו בלי דעת מקנה חיובית של המקנה שמקנה לו, והכא הסילוק הוי כעין ניחותא, ושוב קונה השותף מצד קנין חצר.

ולכאו' נצטרך לומר דמהני סילוק מדין ניחותא גם בבעל בפירות אשתו בנשואה, וגם הכא היא קונה ממנו מצד חצר - שגם הקנין פירות הוא ברשותו של בעל הקנין הגוף [[6]](#footnote-6).

## ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת.

הדרנא לעיקר החידוש של השער המשפט - וסו"ס שתי הסברות הללו צ"ב - גם סברת התפשטות הבעלות וגם סברת קנין חצר - ונבארם אחד אחד.

ובביאור הצד שהבעלות מתפשטת בהכל צ"ל עפ"י מה שהוכיחו רבותינו שבשותפות כל אחד הוא בעלים על הכל - ולשניהם יש כח בכולו - ולא שיש ב' בעלויות נפרדות מעורבבות זב"ז בחפץ אחד - ועיין בהערה [[7]](#footnote-7) שהבאנו מקורות מדברי רבותינו בזה - ובתוך הדברים הבאנו מהקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו אות ג] שהביא הוכחה מהשער המשפט שסברתו בנויה על היסוד הזה.

והביאור כך, שאם בשותפות יש ב' בעלויות נפרדות מושלמות לשניהם אלא שהם מעורבבות יחד, א"כ כשחל ההפקר של האחד אין לשני אלא מה שהיה לו מקודם - דמה לי ב' חפצים או ב' בעלויות נפרדות בחפץ אחד - וכטענת החידושי הרי"ם, ואי נימא עוד שיש מושג של חצי בעלות על כל החפץ, ובשותפות יש ב' חצאי בעלות - וכל חצי בעלות מיוחס לשותף אחד - א"כ למה תתפשט בעלותו ובזה יהפך מחצי בעלות להיות בעלות מושלמת - אטו מצאנו התפשטות בבעלות, הרי רק בקידושין מצאנו התפשטות [ודווקא בלשון מקודשת], אכן אי נימא שאין מושג של חצי בעלות בכל החפץ, אלא שיש מושג של בעלות אחת שמיוחס לשנים - א"כ כשבטלה בעלותו מהאחד - אז ממילא שכל הבעלות שייכת ומיוחסת לשני.

ואגב יש לדעת דאיכא כמה גווני של בעלות כללית, א] בני העיר, תפוסת הבית ביורשים, ג] ממון שבט, ד] שותפות, ולא דומים זל"ז, ואיכא הרבה חילוקי דינים ביניהם, ועיין בזה בהרחבה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יט].

## ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם.

ובביאור הצד דהוי כעין קנין חצר - נראה עפ"י מה שייסד הקצוה"ח [סימן שיג ס"ק א] דקנין חצר אינו במה שהחפץ נמצא בחצר ששייכת לו במציאות חשיב כמעשה קנין, אלא שזה שהחפץ נמצא 'ברשותו' היא סיבת הקנין, ולכן כל שהמקום של החצר יחשב כ'רשותו' יקנה, ולכן אף אי שכירות לא קני' בעלמא - אכן חצר השוכר קונה לשוכר דהחפץ הוא ברשותו של השוכר - ועיין בהערה [[8]](#footnote-8) - וגדולה מזה מצאנו שיש אופן שחפץ הוא ברשותו בלי להיות בחצר - דכן למד באהא"ז בדברי הר"ח בריש המפקיד ששליטת ורשות של השומר על הפקדון מגדיר את החפץ ברשותו של השומר ובזה הוא קונה את הפקדון גם בנמצא באגם - וקונה בקנין חצר בלי להיות בחצרו כלל - וכן למד בשיטת הרמב"ם ג"כ, ועיין בכל זה בהערה [[9]](#footnote-9), וביאר את הדברים שא"צ חצר בדווקא - אלא בעינן שהחפץ יהיה תחת 'רשותו' - וזה הקנין של חצר.

ועפ"י כל הנ"ל י"ל דגם בשותפים הבעלות המשותפת מגדירה את כל החפץ כחפץ ברשות שניהם - והיינו דלעיל חקרנו אי הוי בעלות אחת על הכל או בעלויות נפרדות, והכא נימא - דאף אי חשיבא כבעלויות נפרדות - אכן ה'שלו' וה'ברשותו' מתחלקים בנקודה זו, שמצד השלו זה נפרד לכל אחד אבל מצד הברשותו זה לשניהם על הכל, והיינו שהחפץ הוא חצי חצי בבעלות אבל כל החפץ הוא ברשות שניהם, וממילא ברור שכשיהיה סילוק - אז שפיר יוכל השני לקנות ממילא - דכולו ברשותו והוי כבחצרו.

## במה שיש להעיר על עיקר דרך זו ברש"י ובריטב"א.

איברא שיש להעיר על המהלך הזה דסו"ס קשה דלמה לי שותפים, הא עיקר הנידון הוא האם איכא קנין מצד הקונה בלשון סילוק באופן שהחפץ שלו נמצא ברשות חבירו בחצרו - דכל ההיכי תימצי של שותפים אינו אלא לענין זה שיחשב כעין חצר - וצ"ע, ולא משמע כן מהריטב"א.

עוד יש להעיר דבאשה שיש לה גוף בלי פירות ויש לבעל פירות, הא למה איכא קנין חצר לאשה, הא אדרבה, השימושים והפירות והרשות היא של הבעל - וקנין פירות דבעל דומה לשוכר, ואף אי תפקע הפירות יהיה לה שימושים, אכן על זה אנו דנים שלא פקע הפירות, אלא שקונה ע"י חצר את הפירות, וצ"ע.

עוד יש להעיר - הרי הוכחנו לעיל [סימן א] - וכן מבואר באחרונים בכמה הוכחות - מובא להלן [סימן יג] - שיש לבעל פירות ולא גוף לפירות, וזכות פירות בלבד לא שייך להקנות לחבירו דהוי דבשלב"ל ורק שייך לקבל זכות זו בתקנ"ח, וכמו שהעיר באור שמח, ואי נימא שבעלות הבעל בפירות עדיין קיימת, א"כ איך היא תקנה את עצם הפירות ממנו בקנין חצר, וצ"ע.

## כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו.

הלכך נראה לבאר באופן אחר - ובדברינו יבואר למה לא שייך סילוק בבעלות בעין בבעלות פרטית אף דמהני בבעלות של שותפות, הא אם אינו יכול להסתלק מבעלות פרטית לבטל בעלותו כמו בהפקר - א"כ למה יוכל לבטלה בבעלות משותפת.

ונקדים כך שבאמת אין שום דרך לבטל בעלות, אלא או להפקירו או להקנותו, וסילוק פירושו שהוא מבטל את כחו של הבעלים בבעלותו - ודבר זה לא שייך כלל וכלל.

והיינו משום שבעלות קובעת שהחפצא עומדת לבעליו, ובסילוק הוא קובע איפכא, שהוא מבטל את כחו בבעלות שהוא קובע שהחפצא לא יעמוד לו - וזו סתירה לעצם הקביעה של הבעלות עצמה - והיינו דעצם מהותו של בעלות קובעת איפכא מקביעתו בסילוק שלו בבעלות, ולכן אין שום משמעות לסילוק בבעלות בעין.

אולם בשותפות אינו כן - שכבר נתבאר בשותפות שב' סיבות לבעלויות מושלמות משתלבות להיות בעלות אחת - ולכן יש סיבה גמורה בכל הממון שיעמוד לגמרי לשותף האחד וגם שיעמוד לגמרי לשותף השני - ומה"ט הממון עומד לשניהם ביחד מכח הבעלות המשותפת.

ומעתה - אף דתמיד א"א לקבוע שהבעלות שלו לא יעמיד לו את ממונו - שזה א"א - שזה סתירה ישירה לעיקר ענינו של בעלות - ועשייה כזו לא יכולה לגרום שהחפץ יצא מרשותו הממונית, אכן הכא בשותפות יש ב' סיבות גמורות לבעלות של כל אחד ואחד.

והמעלה בזה שעומדים לפנינו ב' בעלויות מהני להוציאו מבעלותו בלי לבא להפקר והקנאה, וזה משום שאף שבהקנאה ובהפקר צריכים להעמיד את החפץ, או ברשות אחרים [הקנאה] או מחוץ לרשותו הממונית [הפקר], דרק כשנקבע סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד מחוץ לרשותו [באחד משתי הדרכים הללו] אז הוא שיוצא מבעלותו, אבל בסילוק שהוא לא קובע שהחפץ הוא מחוץ לרשותו אלא שהוא קובע שבעלותו לא יעמיד לו את החפץ, אז אין סיבה שהחפץ יצא מרשותו, אבל בחפץ כזה שחוץ מבעלותו יש בו גם סיבה לבעלות אחרת - הרי יש כבר בחפץ סיבה מוקדמת לעמוד לאחרים מחמת הבעלות השניה שיש בחפץ, ובכה"ג א"צ שיעמידו את החפץ לרשות אחרת כדי שזה יצא מרשותו, וסגי במה שהוא מסלק את עצמו מהחפץ כדי שזה יצא מרשותו כיון שממילא יש סיבה מוקדמת בחפץ להיות ברשותו של הבעלות השניה.

והשו"ט בסוגי' היא כך - דבקס"ד הבינו שלעולם שייך עיקר העשייה של סילוק לקבוע שהחפץ לא יעמוד לו - אלא שהממון לא יכול לצאת מבעלותו בלי שחלה סיבה בחפץ להיות בבעלות אחרת או להיות בלי בעלת כלל - ורק בזה גרע מהפקר והקנאה, הלכך בשותפין שפיר מהני - וקמ"ל - דעיקר העשייה של סילוק היא כלום - שסילוק הוא עשייה נגד עיקר מהותו של הבעלות - שבעלות צריכה לעמוד לאדם ובסילוק הוא קובע שלא יעמוד לו - וזה לא יתכן, וממילא שכבר אין מעלה בזה שיש סיבה בחפץ להיות מחוץ לבעלותו.

## ע"ד הנ"ל יבואר גדר סילוק קנין פירות של הבעל אצל הקנין הגוף באשה - גם בנשואה.

ובזה יש להבין נמי את הדין סילוק בקס"ד בסוגי' בנשואה - לגבי הק"פ של הבעל מול האשה - גם באשה נשואה שיש לו בעלות בפועל - דקס"ד דמהני בכה"ג סילוק של הבעל לאשה שתזכה בבעלות זו בסילוק בעלמא אף דבאדם לחבירו לא מהני סילוק - אלא או הפקר או הקנאה.

ואף שבפירות וגוף בבעל ואשה ליכא שותפות כשאר שותפין שקובעת שכל הממון עומד לשניהם - אולם האמת היא שיש סיבת בעלות לאשה בהכל - והיינו דאף שהבעל זכה בפירות, ועד כמה שהוא בעלים בפירות אין האשה בעלים בפירות, רק בגוף, ומתחלקים הפירות והגוף זמ"ז, וא"כ מאי שנא מכל בעלות אחרת שלא שייכת בה סילוק מאחד לחבירו.

והביאור כנ"ל שגם הכא יש בעלות מול בעלות בהנך פירות עצמם, כיון שבלי הבעלות של הבעל בפירות, גם אם לא היתה בעלות של האשה בפירות, אכן סו"ס יש סיבה בבעלות של הגוף להעמיד את הפירות של הגוף לבעלים של הגוף - גם בלי בעלות ישירה על הפירות עצמם, וראיה לדבר - שהרי מי שקונה גוף והוא לא קונה גם את הפירות וגם את הגוף - הדבר ברור שממילא הפירות כלולים בגוף, וברור שכל מי שקונה פרה לא קונה פרה לחלבה ולחרישה ולגיזה - אלא קונה קנין אחד והוא הפרה - וממילא הכל שלו, ונמצא שתמיד יש סיבה שהפירות של הבעל יעמדו לאשה.

ומה"ט שייך סילוק בקס"ד בנשואה, והיינו משום שגם הכא יש בעלות מול בעלות בהנך פירות עצמם - שיש סיבה שהבעלות של האשה בגוף יעמיד לה גם את הפירות, ולעומת זאת - יש סיבה בבעלות של הבעל בפירות שהפירות עצמם יעמדו לו, בעלות מול בעלות, ובסילוק הזה של הבעל - הבעל קובע בזה שבעלותו לא יעמיד לו את הפירות אלא אדרבה, הבעלות של האשה תעמיד את הפירות לאשה, ודו"ק - ורק כשאין סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לאחרים צריכים הפקר והקנאה לקבוע שמקומו של החפץ הוא ברשות אחרים.

ומיושב שא"צ לבא לקנין חצר - וכבר הקשינו דמכמה טעמים לא שייך לקנות בחצר בגוונא זו, וע"כ שהגדר כנ"ל, שהבעלות עצמה מעמידה את עצמה אליה - בלי שהיא קנתה ממנו בדרכי הקנינים.

# סימן גבדברי הרמב"ן והריטב"אבטעמא דמהני לשון סילוק בשטר שחרור.

פלוגתת הרמב"ן והתוס' בהא דמהני לשון סילוק בעבד. <> מבאר דכל הנידון בעבד הוא דמהני סילוק בתור לשון בשטר שחרור. <> מבואר דעבד שונה מממונות בנשואה ובשותף דקס"ד דסגי לן בע"פ, ומאידך למסקנה עבד עדיפא מממונות דבממונות לא מהני אפי' בשטר. <> סיכום השאלות. <> מבאר גדר הבעלות של האדון על העבד שקובעו כעבד שייך עליו בעלות, ובגדר קנין איסור. <> מבאר שבשחרור עבד א"צ לחדש בעלות חדשה לעבד על עצמו - אלא שהסיבה התמידית שיש בעבד להיות בעלים ע"ע הוא בגדר חוזר וניעור, וזה ענינא דגטו וידו באים כאחת. <> ביאור בסברת הרמב"ן בעבד למה מהני סילוק בתור לשון בשטר. <> זו כוונת הרמב"ן בחילוק בין שדה לעבד. <> כחו של שטר שחרור לקבוע שהעבד אינו עבד אלא בן חורין, איפכא מקנינו בעבד שקובע שהוא עבד ולא בן חורין. <> ביאור חדש ברמב"ן - שלא בא לבאר איך מהני עשיית חלות סילוק בעבד - אלא שבא לבאר איך ליכא סתירה בין הכח שחרור בשטר לגדרי סילוק. <> מיישב סברות הפוכות למה סילוק בעבד עדיף וסילוק בעבד גרע - מסילוק בנשואה. <> דין סילוק בעבד קטן או בשותף קטן או בקטן שיש לו קנין פירות.

##

## פלוגתת הרמב"ן והתוס' בהא דמהני לשון סילוק בעבד.

בסוגי' מבואר דלא מהני סילוק באומר לחבירו שהוא מסתלק, ולכן האיך מהני כאן במשנה, וחידשו שרק בארוסה דאיירי בזכות עתידית מהני סילוק, ולא בבעלות בעין, ובאומר לחבירו איירי בבעלות בעין, וכן בנשואה איכא כבר בעלות בעין לבעל בנכסי אשתו, ולכן רק בארוסה שייך סילוק.

אולם התוס' בסוגי' הקשו דאי לשון 'אין לי עסק' הוא לשון גרוע ומהני מדין סילוק - וליכא סילוק בבעלות בעין, א"כ האיך מהני בגיטין [מג:] בגט שחרור לעבד - ותירצו דלשון 'אין לי עסק בך' הוי כמו שאומר לו 'הרי אתה לעצמך' - הילכך גבי עבד שיכול לזכות בעצמו קני אבל שדה איך יזכה בעצמו" - ומבואר בדבריו דלא מהני חלות סילוק בעבד, אלא דלשון זה מתפרש בעבד כלשונות הרגילים של שחרור.

איברא דברמב"ן ובריטב"א מצאנו תירוץ אחר, דמה דלא מהני לשון זה של סילוק בשדה - היינו משון "שאין השדה זוכה בעצמו", אבל הלשון הזה מהני בעבד כיון "שאם אמר לו אין לי עסק בך - הוא מסולק ממנו - והרי הוא משוחרר שבין גדולים בין קטנים קנו עצמם בני חורין כיון שזה עצמו סלק זכותו ממנו, שלשון זה אינו לשון מתנה אלא לשון סילוק זכותו מן הדבר כדי שיקננו הלה, ולפיכך גבי שדה לא אמר כלום דלאו לדידיה יהיב ליה ואפקורי נמי לא מפקר ליה" - ומשמע שהחילוק הוא שהשדה לא זוכה בעצמו והעבד זוכה בעצמו - ולכן רק בעבד מהני סילוק - וכן מפורש נמי בדברי הר"ן.

והריטב"א בקידושין [ו:] ביאר בזה עוד, וז"ל: "ואיכא דקשיא ליה מאי שנא מהא דתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה לא אמר כלום, ואמאי לא חשיב שטר מקנה דההיא אפילו בכותב לו כן איתה כדמוכח בכתובות פרק הכותב [פג.] - ולאו קושיא היא דהכא גבי עבד שהוא בן דעת ויש לו יד לזכות בעצמו כיון שאמר אין לי עסק בך וסילק ידו ורשותו ממנו זכה העבד בעצמו וזכו בו שמים, אבל גבי שדה הרי אין חברו זוכה בה אלא בהקנאה או בהפקר ולשון אין לי עסק בך אינו לשון הקנאה ולא לשון הפקר, וכדאמרינן עלה בכריתות [כד.] - שאני התם דמדין ודברים הוא דסליק נפשיה מגופה של קרקע לא סליק נפשיה, כלומר ואינו לשון הפקר".

הרי דהכא נתבאר עוד דרק בעבד שיש לו יד לזכות בעצמו - והרי הסילוק נעשה בו - בכל כה"ג מהני חלות סילוק גם כשיש בעלות בעין - וזו נמי כוונת הרמב"ן שהשדה לא יכולה לזכות בעצמה כמו העבד - והיינו שזו סיבה שלכן מהני חלות סילוק בעבד ולא בשום ממון אחר.

ולדבריהם למדנו דאף שיש כלל דלא מהני חלות סילוק בממון לפנינו, ובקס"ד מהני בשותף וקנין פירות, אכן הכא למדנו דאיכא ממון אחד שבו מהני חלות סילוק והיינו בשחרור עבד.

## מבאר דכל הנידון בעבד הוא דמהני סילוק בתור לשון בשטר שחרור.

והנה - מדברי הריטב"א מבואר שהיה קשה דלמה לא מהני בחבירו עכ"פ בשטר - בתור שטר קנין, והיינו דבסוגי' למדנו דבממונות ובעלות לא מהני סילוק - לא בע"פ ולא בתור לשון שטר - בבעלות ממונית רגילה, אבל בעבד מהני עכ"פ בתור חלק משטר שחרור, והכא הקשה דבכל ממון יהני עכ"פ בשטר כמו בעבד.

ועיין באמרי משה [סימן כד ס"ק ח] שהביא מהאמרי בינה [מערכת הקנינים סימן כא] שהבין מהראשונים הללו דמהני סילוק בעבד בעל פה - בלי שטר - והשטר רק נצרך לקנין איסור - אבל סילוק בעל פה יהני בעבד לגבי הממונות ויחשב כמעוכב גט שחרור, וזו קושי' הראשונים, שבאו לחלק שבממונות לא מהני סילוק בע"פ כלל והכא מהני בע"פ עכ"פ לגבי הממונותכיון שיש לו יד לזכות בעצמו, אולם האמרי משה תמה עליו דברור דכל הראשונים דיברו דווקא בשטר - דסילוק לא מהני בממון בעין בשום מקום, והאמרי בינה הביא בעצמו מהטור דמי שאמר את הלשונות הללו בעל פה לא מהני כלום - והיינו אפילו לגבי הממונות, וברור שכל הדיבורים הכא הם בשטר.

וכל זה מוכרח ומפורש בריטב"א - דתוכן הקושי' הוא - דלמה בממונות לא מהני בלשונות הללו גם בכתיבה בשטר, כמו דמהני בעבד בכתיבה בשטר - ומוכרח דבעבד לא מהני בממונות שלו בע"פ - וכן מוכרח מהסוגי' בגיטין [מג] דאיירי בלשונות בשטר שחרור.

והיה מקום לדחוק - דלולי הברייתא הזו של אומר לחבירו - אז היה מהני סילוק בעבד בע"פ עכ"פ לגבי הממונות - והשטר נצרך לקנין איסור, ולמסקנה דליכא שום סילוק בע"פ בברייתא אז מהני עכ"פ בשטר לממונות ואיסור - דלא משמע כלל שהשו"ט הכא שייך לדיני עבד.

## מבואר דעבד שונה מממונות בנשואה ובשותף דקס"ד דסגי לן בע"פ, ומאידך למסקנה עבד עדיפא מממונות דבממונות לא מהני אפי' בשטר.

ומעתה באמת טעמא בעי, דנמצא דאיכא סברות הפוכות בין עבד לממונות, שהרי יש שו"ט בסוגי' בנשואה אי מהני סילוק, והוכיחו מהברייתא בשותפין דלא מהני - ומבואר דלולי הברייתא של אמר לחבירו [בשותף] היה מהני סילוק בע"פ בממונות, אכן בעבד פשיטא דבעי עכ"פ שטר שחרור גם לחלק הממון [וכדלעיל], ומבואר דיותר קשה ענינא דסילוק בעבד משותף ונשואה, ומאידך - למסקנה הוכיחו מהברייתא של שותף לנשואה דלא מהני סילוק בממונות כלל, גם בע"פ ואפילו בשטר, משא"כ בעבד מהני לשון סילוק עכ"פ בשטר - הרי דבקס"ד בסוגי' עדיפא נשואה ושותף בחלות סילוק טפי מעבד, ובמסקנת הסוגי' גרע נשואה ושותף בחלות סילוק טפי מעבד - הלא דבר הוא.

## סיכום השאלות.

ולסיכום - עלינו לבאר עיקר סברת הרמב"ן בדינא דסילוק - למה מהני בעבד ולא בממונות רגילה, ועוד דאיכא סברות הפוכות, דמצד אחד מהני סילוק בעבד בשטר ולא מהני בנשואה ושותף, ומאידך גיסא לא מהני סילוק בעבד בע"פ אף דקס"ד דמהני בנשואה ושותף

והנה - לעיל [סימן ב] הבאנו את דברי החידושי הרי"ם על נשואה ושותף דקס"ד דמהני סילוק, ויעויין בדבריו שהביא דין זה של סילוק בעבד - וכל זה צ"ב - וכנ"ל.

## מבאר גדר הבעלות של האדון על העבד שקובעו כעבד שייך עליו בעלות, ובגדר קנין איסור.

ונקדים בביאור הסברא ברמב"ן למה מהני סילוק בעבד, ועוד דאי כבר מהני - אז למה מהני רק בתור לשון בשטר שחרור ולא בתור סילוק בע"פ - ותחילת הדברים תלוי בהגדרת עיקר הבעלות שיש לאדון בעבד - שממנו הוא מסתלק [[10]](#footnote-10) - והביאור כך:

דהנה - בעיקר הבעלות של האדון בעבד מבואר שיש קנין איסור, ועיין באמרות אברהם קידושין [סימן א] שנתבאר ענין זה בארוכה - ונתבאר שבאמת לא היה צריך להיות שום קנין בעבד, דאין בעלות על האדם - שאדם מצד עצמו הוא בעלים על עצמו - ורק על חפצים שייך בעלות של האדם אבל על האדם עצמו ליכא בעלות - ולכן מעיקרא - הקנין של האדון צריך לקבוע על העבד שהוא חפצא של ממונות ולכן שייך בו קנין ממוני - והיינו שהקנין קובעו כחפצא של 'עבד' - ובזה הוא נהיה לדבר ששייך עליו בעלות, ובזה הוא דנהיה לבעלים עליו - ומכבר הימים אמר לי הגאון רבי משה סולובייציק זצ"ל [משוייץ] שזה עיקר ענינו של קנין איסור בעבד.

מטעם זה מצאנו בקידושין [יד:] שצריכים הרבה פסוקים ללמד דמהני קנין כסף בעבד עברי, שצריכים פסוק נפרד בכל סוג שונה של עבד עברי - ובכל קניני ממון לא מצאנו כן - וכבר תמה בזה הפנ"י, וביאר הגרא"ל מאלין עפ"י הנ"ל, דהכא הקנין מחדש ומחיל בו שם חדש ומציאות חדשה שהוא 'בר קנין' [והיינו השם עבד] - ולולי הקנין הוא לאו בר קנין, ולכן זה שונה מכל הקנינים בממונות - וכל זה נתבאר בארוכה באמרות אברהם [שם] - וזה ענינו של קנין איסור.

אולם יש להוסיף - שגם אחרי שהקנין של האדון קבע אותו כחפצא [בר קנין] ולא כגברא, אכן סו"ס העבד מצד עצמו יש לו סיבה תמידית להיות אדם עצמאי - והרי האדם מצד עצמו הוא בעלים ע"ע, שהרי ברור שלא נשלל ממנו עצם מהותו בתור אדם, אלא דרכיב על כל המציאות הזו של 'אדם' שהוא יהיה עבד - והיינו שעכ"פ ביחס לאדון שלו הוא עבדו והוא בר קנין - והאדון הוא בעלים על כל התורת אדם שנמצא בעבד לקובעו כחפצא דידיה עכ"פ ביחס לממון שיש לו בעבד.

## מבאר שבשחרור עבד א"צ לחדש בעלות חדשה לעבד על עצמו - אלא שהסיבה התמידית שיש בעבד להיות בעלים ע"ע הוא בגדר חוזר וניעור, וזה ענינא דגטו וידו באים כאחת.

עפ"י זה למדנו דבר חדש - שבשחרור עבד א"צ שהאדון יחדש בעלות חדשה לעבד על עצמו - וא"צ שיקנה לעבד את בעלותו בו - אלא שהסיבה התמידית שיש בעבד להיות בעלים ע"ע הוא בגדר חוזר וניעור, שבתהליך של שיחרור חוזרת הבעלות על עצמו לעצמו - מצד עצמו.

בדרך זו רגילים לבאר ולחלק בין 'באין כאחת' בקנינים של ממון - יעויין בקצוה"ח [סימן ר ס"ק ה] - לדין 'באין כאחת' בשחרור - דהכא בשחרור לא צריכים לחדש את הסיבה שהעבד יהיה בעלים ע"ע - שהרי הסיבה ממילא קיימת ועומדת מצד עצמה, אלא דרכיב עלייהו בעלותו של האדון שקובעו כעבדו [ושוללת את הביטוי לבעלות שלו על עצמו], לעומת מי שמקנה לחבירו ממון, שכאן צריכים לחדש את עיקר הסיבה לבעלות - ולזה לא מהני באים כאחת - [וחילוק זה הוא חילוק אחר שלא מוזכר בקצוה"ח].

## ביאור בסברת הרמב"ן בעבד למה מהני סילוק בתור לשון בשטר.

נחזור ליסוד של הרמב"ן שסילוק מהני בעבד בתור לשון השטר - אף דלא מהני בכל בעלות אחרת - והביאור כך, שבאמת אין דרך לבטל בעלות, אלא או להפקירו או להקנותו, וסילוק פירושו שהוא מבטל את כחו של הבעלים בבעלותו - ודבר זה לא שייך כלל וכלל.

והיינו משום שבעלות קובעת שהחפצא עומדת לבעליו, ובסילוק הוא קובע איפכא, שהוא מבטל את כחו בבעלות שהוא קובע שהחפצא לא יעמוד לו - וזו סתירה לעצם הקביעה של הבעלות עצמה - והיינו דעצם מהותו של בעלות קובעת איפכא מקביעתו בסילוק שלו בבעלות, ולכן אין שום משמעות לסילוק בבעלות בעין.

אולם - באופן שיש סיבה בחפצא של העבד שהוא יעמוד לעצמו, אלא שהסיבה שיש לאדון בבעלותו על העבד לעמוד לאדון ולא לעבד - גוברת על הסיבה שיש בבעלותו של העבד על עצמו - ואדרבה - זה כל דינו של הבעלות של האדון, שדינו של הבעלות שלו לקבוע שהוא עבד ולא בן חורין, ובזה הרי נקבע שלא יהיה ביטוי לבעלות הבסיסית שיש לכל אדם על עצמו - שזה הרי דינו של הבעלות של עבדות.

ומעתה למדנו נקודה נוספת במהותו של שחרור - איך ענינו של סילוק משתלב בתוך שחרור עבד, שכאמור - בשחרור העבד לא צריכים להקנות לעבד בעלות חדשה בעצמו כמו בכל הקנאה אחרת בשאר העברת ממון מא' לחבירו, שהרי ממילא יש סיבה שקיימת ועומדת בו להיות עומד לעצמו, ועוד - שלא צריכים בדווקא להפקיר בעלותו ולבטל לגמרי את הממונות של האדון בעבד, אלא שיש כאן אפשרות שלישית.

והיא - שהאדון יוכל לקבוע שבעלותו של האדון לא ימשיך להעמיד את העבד לאדון במקום שבעלותו של העבד יעמיד את העבד לעצמו, אלא אדרבה, מעכשיו הבעלות של העבד יעמיד את עצמו לעצמו - וזה נקרא סילוק, שהוא מסתלק מכחו בבעלותו נגד כח אחר של בעלות שממילא קיימת ועומדת בהאי ממון - וכשהוא יסתלק ויפסיק את בעלותו מלעכב את בעלותו של העבד להעמיד את העבד לעצמו - אז בזה הוא ישתחרר.

וכבר נתבאר שזה הסברא בשותף ובקנין פירות בקס"ד - והיינו דכל מה דבעינן הפקר והקנאה להוציא ממון מבעלותו, היינו דווקא באופן שאין סיבה בבעלות שתעמוד לאחרים, אכן בכולהו איכא כבר סיבה מוקדמת שיעמוד לאחרים, גם בשותף וגם בקנין פירות וגם בעבד - הלכך מהני בהו ענינא דסילוק - וזה מה דמדמה אותם החידושי הרי"ם.

## זו כוונת הרמב"ן בחילוק בין שדה לעבד.

הרי לנו שזו כוונת הרמב"ן והריטב"א - שהשדה לא זוכה בעצמו לעומת העבד ששייך זכייה בעצמו - ולכן בעבד שייך סילוק ולא בשדה - ולפי הנ"ל הכוונה כך, שבחפץ שיש בו בעלות אחת בלבד [שדה] - הרי מה שייך לבטל את הכח בעלות ושהחפץ כבר לא יעמוד לו, אבל כשיש בחפץ בעלות מול בעלות - אז מסתלקים מבעלות אחת נגד הבעלות השניה - שבעלותו יפסיק להעמידו לו ואדרבה זה יעמוד לשני - וזו מעלת העבד שיכול לזכות בעצמו.

## כחו של שטר שחרור לקבוע שהעבד אינו עבד אלא בן חורין, איפכא מקנינו בעבד שקובע שהוא עבד ולא בן חורין.

שאלנו שיש סברות הפוכות - דמצד אחד ליכא קס"ד דיהני בעבד בלי שטר שחרור - גם לגבי החלק הממוני, ומאידך ביחד עם השטר שחרור מהני מהלך של סילוק אף דלא מהני בממונות גם ע"י שטר - ומתחילה עלינו לבאר ענינו המיוחד של שטר שחרור בעבד.

דהנה - בשטר שחרור התורה חידשה כח מיוחד של כח שחרור - שהרי שטר שחרור אינו שטר הקנאה רגילה אלא 'שטר דיני' - שהשטר הזה קובע 'דינים' - הרי השטר הזה יליף מגזה"כ - 'לה לה מאשה' - והוא מחדש חלות מיוחדת של שחרור בעבד והוא קובע דינים חדשים בעבד ממש כמו בגט אשה, ולכן גם בגט אשה וגם בגט שחרור יש דינים מיוחדים שא"צ קנין וזכייה בשטר וצריכים נתינה מיד ליד בשטר ולא מהני טלי מע"ג קרקע - ושניהם צריכים לשמה - וכל הנך דינים לא צריכים בשטר קנין רגיל - והביאור פשוט - שכאן השטר הוא שטר מיוחד על הדינים שלו לקבוע מציאות חדשה שהעבד שאינו עבד - אלא אדרבה - הרי הוא בן חורין - איפכא מהקנין - שכמו שהקנין קבע וחידש שהוא חפצא של עבד ולא בן חורין, כך השטר שחרור קובע איפכא.

ונראה להוסיף שהשטר לא מתעסק ישירות עם הממונות של העבד - אלא בעיקרו בדינים של העבד, והממונות ממילא כפוף לדינים, והיינו שאם הוא עבד הממונות לאדון ואם הוא בן חורין הממונות לעבד, וראיה לזה שגם עבד שהפקירו אותו וא"צ להקנות את הממונות לעבד - הרי התם כל השטר אינו אלא על המציאות הזו של עבד שהוא לא עבד אלא בן חורין, והוא לא שטר של הקנאה כלל וכלל - וכך כל שטר שחרור, אלא שאם יש ממון הממון כפוף לדינים - ובאמת שגם בגט אשה הכח הוא להתיר אותה מהאיסורים ולשנות את הדינים.

## ביאור חדש ברמב"ן - שלא בא לבאר איך מהני עשיית חלות סילוק בעבד - אלא שבא לבאר איך ליכא סתירה בין הכח שחרור בשטר לגדרי סילוק.

אחרי הקדמה זו יש לשאול - הרי הבאנו לעיל דכל דברי הראשונים לא איירי בסילוק בעל פה אלא בסילוק בתור לשון בשטר שחרור - ומעתה קשה שכבר א"צ לעשות עשייה וחלות של סילוק כשיש שטר שחרור - שהרי שטר שחרור הוא זה שקובע דינים של בן חורין כמו שהוא קובע כן במעוכב גט שחרור בלי שיש בו ממונות כלל, ומה אכפת לן הלשון סילוק אי הכח שחרור שבשטר הוא כח דיני.

ונראה שלמדנו דבר חדש ברמב"ן - שמעולם לא נתכוין הרמב"ן לבאר איך מהני עשיית וחלות סילוק בע"פ בעבד - כמו שתמיד מהני עשייה וחלות סילוק בע"פ - דפשוט דלא מהני חלות סילוק בבעלות בעין בעבד, אלא דכוונתו - דאף שהכח שחרור הוא כח דיני של שטר - אולם ברור שאם בנוסח שטר כתוב גדרים שלא מתאימים כלל לתהליך של שחרור, שוב אינו שטר שחרור - והיינו שאם בתהליך של שחרור אין מהלך של סילוק - א"כ אין זה שטר שחרור - והרמב"ן בא לבאר למה ליכא סתירה בין הכח שחרור בשטר לתהליך של 'סילוק' - שאם כתוב לשון סילוק - והתהליך של סילוק לא מתאים למה שקורה בשחרור, א"כ אין כאן שטר.

ועל זה תשובת הרמב"ן היא - דאדרבה, שגדרי סילוק מתאימים כאן, שבתהליך של שחרור הבעלות של האדון מסתלקת והבעלות של העבד חוזרת מעצמה - שאף שכח השטר הוא כח דיני לקבוע שהוא בן חורין, אכן בפועל קורה תהליך של סילוק - ובא לחדש שזה מתאים לגדרי שחרור שקובע שהוא בן חורין ולא עבד.

ובקצרה - השטר הוא לא שטר שעושה סילוק ומחיל סילוק - אלא שטר שמשחרר וקובע שם חדש - אלא שכיון שהתהליך של סילוק קורה בכל שחרור - ממילא אין סתירה בין גדרי סילוק לכח שיחרור, ונוסח זה מתאים לשטר.

## מיישב סברות הפוכות למה סילוק בעבד עדיף וסילוק בעבד גרע - מסילוק בנשואה.

ואחרי כל הנ"ל תתיישב הסברות ההפוכות - ויבואר למה סילוק בעבד עדיף מסילוק בנשואה - ולכן בעבד מהני למסקנה סילוק דווקא בשטר שחרור, ומאידך גרע מסילוק בנשואה, דבנשואה קס"ד דיהני בע"פ משא"כ בעבד.

והביאור - דבעבד יש דין חיובי בבעלותו של האדון שקובע שבעלותו של העבד לא יבא לידי ביטוי, והדין הוא שבעלותו של האדון יקבע בו חלות דין עבד לשלול את הביטוי של הבעלות של העבד על עצמו - הלכך בלי שטר שחרור - שכחו להפוך עבד לבן חורין - אין אפשרות שהסילוק יקבע כאן כלום, אכן בנשואה, אין חלות דין בקנין פירות של הבעל שקובע שבעלותה של האשה בגוף לא יבא לידי ביטוי - אלא שזה עיכוב ומחסום מציאותי - שעד כמה שבעלותו בפירות קיימת להעמיד לו את הפירות - בכה"ג 'אין מקום' שבעלותה יעמיד לה את הפירות, ולכן היה קס"ד דיהני סילוק בע"פ אף דבעבד ליכא קס"ד דיהני בכה"ג.

הרי בכל בעלות ליכא ב' דינים, א] דין שיעמוד לבעלים, ב] דין שלא יוכלו אחרים לקנותו להעמידו לעצמם, אלא שהדין השני הוא תוצאה מציאותית מהדין הראשון, אולם בעבד אינו כן, דאדרבה - תחילת דינו שלה בעלות של האדון הוא לשלול מהעבד את האפשרות להיות בעלים נגד האדון - וזה עצם הקביעה שהוא עבד ואל בן חורין - ועל הבסיס הזה בנוי כל הבעלות של האדון, ואינו עיכוב מציאותי כמו בכל בעלות.

וממילא פשוט שלא היה מקום שסילוק יהני לבד כמו בקס"ד בשותף ונשואה, כיון שבהם הסילוק היה מהני שזה יעמוד לשותף השני ולא לעצמו - ובזה זה יצא מבעלותו, אכן הכא סילוק גרידא לא יכול לבטל את המציאות ואת החפצא של עבד.

אולם למסקנה - אף דבעלמא לא מהני סילוק גם בבעלות מול בעלות כמו בשותפים - וזה משום דליכא עשייה וחלות של סילוק בבעלות בעין, ולכן א"א לקבוע שהבעלות בעין לא יעמיד לבעליו את הממון.

אולם בשטר שחרור שכחו של השטר לקבוע שאינו עבד אלא בן חורין - הכא גם למסקנה מהני סילוק - והיינו משום שכל מה שבעלותו של האדון בעבד עומדת מול בעלותו של העבד בעצמו - כל זה קיים אך ורק עד כמה ששמו עבד ולא בן חורין, אבל עד כמה שהוא בן חורין שוב אין משמעות לבעלותו של האדון בו, ובכחו של השטר לקבוע בו שם בן חורין, וא"צ עשייה וחלות סילוק - אלא שהתהליך של סילוק קורה ע"י העשייה והחלות שחרור - ובסוגי' הוכיחו רק דלא מהני 'עשייה' ו'חלות' סילוק - אכן הכא אינו כן.

ואף שהקשה הריטב"א דיהני עכ"פ בשטר של סילוק כמו דמהני שטר של סילוק בעבד, והתשובה - דסו"ס אין בשטר של סילוק בממונות 'דין' שיש בשטר של שחרור - דשטר זה הוא 'שטר דיני' דיליף מגט אשה שהוא גם 'שטר דיני' וכחו לשנות את 'דיני' העבד לעשותו לבן חורין, וכל זה ליכא בשטר ממוני בלבד - ודו"ק כי עמוק הוא.

## דין סילוק בעבד קטן או בשותף קטן או בקטן שיש לו קנין פירות.

ויש לדון דמה דינו של קטן בסילוק, והיינו באדון על עבד קטן שמסתלק בשטר שחרור, וכן בשותף קטן או בקטן שיש לו קנין פירות, והסתלק השותף או הבעלים על קנין הגוף, האם יזכה הקטן או לא, [עכ"פ בשותף וקנין פירות בקס"ד בסוגי'] - ומבואר בריטב"א דמהני גם בקטן כיון שמשמים קזכו להו - ולפי מה שבאנו לדמות נשואה ושותף לעבד היה נראה דמהני בכוהו בקטן, ודו"ק - אלא דצ"ב מה הכוונה דמשמים קזכו.

ונראה שכל החסרון של קטן אינו אלא שהוא אינו בר זכייה - אכן כל זה אינו אלא עד כמה שהוא בא לזכות בממון, אכן בודאי שיש מציאות של בעלות לקטן, ועוד - שגם זכייה דממילא שייכת בו ולכן קטן זוכה בממון ע"י ירושה, וממילא דהכא שלא באים להקנות הקנאה חדשה של בעלות חדשה לקטן, אלא שבאים לקבוע שעד עכשיו בעלותו של האדון העמיד לאדון את הממון של העבד, ובמקום זה בעלותו של העבד יעמוד לעצמו, הרי כל זה שייך גם בקטן, שהרי קטן הוא גם בעלים על עצמו, וה"ה שאם הוא ירש זכות פירות או חלק של שותפות - הרי יהני הסילוק של השני כדי שהוא יזכה.

והנה יעויין במחנ"א [שכירות ט] שהקשה - שבגר שמת וכן במפקיר עבדו - איכא סברת אבא שאול דבעבד קטן הוא לא זוכה בעצמו כיון שאין לו יד לזכות בעצמו, והקשה דמאי שנא מסילוק דמהני בכל עבד - ומבואר בריטב"א דמהני גם בקטן כיון שמשמים קזכו להו, ולמה לא נימא כן במפקירו.

ותירץ בזה באמרי משה [שם] דהכא איכא שטר שיחרור ולא מהני סילוק בלי שטר [ודלא כהאמר בינה וכנתבאר לעיל], וזו הכוונה שמשמים קזכו, משא"כ בהפקר שצריך שיהיה לו יד לזכות בעצמו.

ונוסיף עוד בביאור הדברים - שבאמת עצם דברי אבא שאול שבמפקיר עבדו צריך שיהיה לו יד לזכות בעצמו הוא חידוש - דאין כאן מעשה זכייה, אלא שכל הזכייה הכא היא זכייה דממילא, וזכייה דממילא מהני בקטן, אכן סו"ס כך מבואר הכא באבא שאול שכל החידוש שהפקר גורר אחריו את הקנין איסור לשחררו הוא רק כשיש לו יד לזכות בעצמו, ואין לקטן יד, ונראה שזה מה שחידש האמרי משה דגם בסילוק היה צריך להיות חסרון כזה, אלא דאהני לן השטר שחרור.

אולם כל זה בעבד שצריך שחרור כנ"ל, אכן בסילוק בשותפות או בקנין פירות נראה דלפי הקס"ד שפיר היה מהני בקטן, ודו"ק היטב בזה.

# סימן דג' דרכים בראשונים בגדר סילוק וכמה נפ"מ ביניהם,וב' דרכים בשיטת רבינו יונה בסוגי'.

**פרק א הקדמה לג' דרכים, ובמה שיש להעיר בשיטת התוס'. <>** ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין. <> מביא דכל הנך ג' צדדים - א"א בתקנ"ח, סילוק, ותנאי - מבוארים בתוס'. <> מה שיש לעורר בשיטת התוס' - והקדמה לפלוגתת הר"ן ורבינו יונה.

**פרק ב פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'. <>** דעת הר"ן בסילוק דסוגיין ובביאור דברי רב כהנא ורבא. <> פלוגתת הראשונים בלשון רב כהנא בנחלה הבאה לאדם "ממקום אחר" - אי בא לאפוקי מירושה דאורייתא או ירושה שהוא כבר ראוי לירש - ומהחילוק הזה מתחלק השו"ט לב' דרכים שונים. <> נפ"מ בירושה דאורייתא שדומה לבעל - והיינו יבם, ונפ"מ נוספת בירושה דרבנן שלא דומה לבעל, וכירושת גר לאביו הגוי - ובדין סילוק בקנס לפני העמב"ד. <> דברי רבינו יונה בסילוק בנשואה לגבי ירושה ולגבי מה שיפול לה אח"כ. <> בדין סילוק קודם אירוסין. <> יש לדון לגבי חזרה מסילוק. <> נפ"מ בקנין בסילוק. <> סיכום המחלוקות בראשונים לפי הנך ב' דרכים.

**פרק ג דרך חדשה ברבינו יונה שיש ב' דינים בסילוק, וישוב מהסתירה בירושלמי. <>** חידוש ברבינו יונה - דאיכא ב' דרכים מדרבנן - ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ונפ"מ בזה בב' דרכים ברבינו יונה. <> ישוב הסתירה מהירושלמי.

**פרק ד דרך נוספת דמדין תנאי אתינן עלה.** <> דרכם של הריטב"א והרי"ד. <> במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי. <> סילוק קודם אירוסין דמהני עכ"פ מדין תנאי. <> כמה קושיות בשיטות הראשונים.

#

# פרק אהקדמה לג' דרכים,ובמה שיש להעיר בשיטת התוס'.

## ג' צדדים בדין דו"ד אין לי בנכסיך, א"א בתקנ"ח, סילוק, תנאי בנישואין.

עיקר הדין של המשנה הוא שבאומר לה דין ודברים אין לי בנכסיך בזה פקעה זכותו מהפירות ומהירושה, ומבואר בגמרא דדווקא בכתב לה כן בעודה ארוסה - ורק באופן זה מהני סילוק - ונמצא שאומר לה דין ודברים אין לי בזכויות הללו באירוסין לפני שהזכויות מגיעות לבעל - והיינו אף שהזכויות הללו מגיעים רק לאחר מכן בנישואין, ויש לעיין דאיזה דין נתחדש הכא והאיך מהני, הרי לא שייך הפקר לפני שחלה הבעלות והזכות, ולא שייך מחילה של חוב כשהחוב עדיין לא קיים, וע"כ שיש דבר חדש ששמו 'דין ודברים אין לי' - וזה מהני גם על זכות עתידית - וכנראה שיש עשייה וחלות חדשה של סילוק - אלא שאין זה מוכרח - ובראשונים יבואר שיש בזה כמה אפשרויות בביאור דינא דדין ודברים אין לי בנכסיך - וכדיבואר:

א] יש ראשונים שפירשו שכיון דהכא איירי בתקנ"ח, א"כ יש לומר שתקנ"ח שנעשה לטובת האדם - זכותו להחליט שהוא אינו רוצה בתקנה זו - ובכה"ג אמרינן דמעיקרא לא תיקנו לו, והיינו שאומר "אי אפשי בתקנת חכמים", ובזה פקעה זכותו שיזכה בה ע"י התקנה, ובזה בטלה הזכות פירות והזכות עיכוב מכירה והזכות ירושה, שהרי כולם מתקנ"ח, ולדרך זו יש מקום לומר שאין מושג של עשייה וחלות של סילוק - ולהלן הבאנו כן מרבינו יונה והרשב"ם.

ב] אולם הרבה ראשונים למדו שיש כח מיוחד של 'סילוק' גם בדאורייתא, והיינו שכמו שמצאנו ששייך להפקיר בעלות ובזה פקע בעלותו, וכן שייך למחול על חוב ובזה פקע זכותו שיש לו על חבירו, כמו כן יש עשייה וחלות שלישית והיא חלות סילוק - שמסתלק מזכות שאמורה לחול אליו בנישואין, ובכה"ג לא שייך הפקר כיון שלא מיירי בבעלות קיימת שיש לו כבר, ולא שייך נמי מחילה כיון שלא מיירי בזכות ממון שהיא חייבת לו כבר, וע"כ שיש כאן חלות חדשה ועשייה חדשה של סילוק - ולהלן הבאנו כן מהר"ן.

והנה דרך זו שונה מהדרך הראשונה, שזה מהני דאורייתא, ולדרך ההיא לא היה כאן שום עשייה ושום חלות של סילוק - אלא שע"י הגילוי דעת שלו הוא גרם שחז"ל מעיקרא לא יתקנו לו זכות עתידית נגד האשה - הרי לנו ב' דרכים ברורים.

ג] יש לומר גם באופן שלישי, והוא - שיש כאן תנאי בנישואין, שאחרי שאומר לה שאינו רוצה את הזכויות הללו, שוב הוי ליה כאומר לה בשעת הנישואין שיהיה תנאי בנישואין שהנישואין לא יחייב אותה בחיובים הללו, וכמו שמצאנו איפכא, שהוא יכול להתנות תנאי שלא יהיה באישות חיוב שאר כסות ועונה ואהני לן שהיא לא תזכה בזכויות הללו נגדו, כמו"כ איפכא שכעת יש תנאי שהוא לא יזכה בזכויות הללו של ירושה ופירות נגדה [אלא שבשאר כסות ועונה התנאי בקידושין והכא התנאי בנישואין, וצ"ב ויש ליישב] - ולהלן הבאנו כן מהריטב"א והרי"ד.

## מביא דכל הנך ג' צדדים - א"א בתקנ"ח, סילוק, ותנאי - מבוארים בתוס'.

ובאמת דכל הנך ג' צדדים - א"א בתקנ"ח, סילוק, ותנאי - מבוארים בתוס' - דהנה תחילת החקירה מתבארת מתוך הסוגי' עצמה שהביאו בגמרא מקור לדין של דין ודברים אין לי מרב כהנא ומרבא, דרב כהנא אמר 'נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה', ורבא אמר 'האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו - שומעין לו' - ונחלקו הראשונים מה היתה כוונת הגמרא הכא.

ויעויין בתוס' [ד"ה וכרב כהנא] שביארו כך - "דמייתי ראיה דלא תיקשי למאי דאוקמה בכתב לה ועודה ארוסה היכי מצי מקני לה והא קיימא לן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", והוסיפו שהראיה היא דווקא לשיטות דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וביארו התוס' שבזה מובן למה לי את הדין של רב כהנא ולמה לי את הדין של רבא, דמדרב כהנא הוכיחו שבאמת הוא יכול להקנות בדבשלב"ל בהך סילוק שהרי רב כהנא איירי בירושה עתידית שעדיין לא חלה לו, ומרבא הביאו את הטעם למה הוא יכול להתנות - דסו"ס קשה שהרי זה דבשלב"ל, וביארו "דכיון דלטובתו תיקנוה - יכול לומר אי אפשי באותה טובה".

אלא דמעתה קשה לאידך גיסא - דלמה לא סגי לן בטעמא דרבא לחודא בלא מילתיה דרב כהנא - וביארו דממילתיה דרבא לא שמעי' שיכול להתנות בדבר שלא בא לעולם.

הרי לנו שמבואר בתוס' דלא מהני סילוק הכא כיון דהוי דבשלב"ל דאיירי בעודה ארוסה, ולכן ע"כ מהני מדין א"א בתקנ"ח, אלא ששוב הקשו שיש גם צד שלישי שהקשו שגם בלא רב כהנא - "למה לא יוכל להסתלק בכותב לה ועודה ארוסה - מידי דהוה אשאר כסות ועונה דלרבי יהודה בדבר שבממון תנאו קיים - ורבי מאיר נמי לא פליג אלא משום דקסבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל", ותירצו התוס' "דהכא מיירי באומר לה שלא דרך תנאי - אלא אומר לה דין ודברים אין לי בנכסיך, ועוד דלאשה איבעי לה לאתנויי ומתני הבעל והוה ליה פטומי מילי בעלמא" - ושוב הסיקו התוס' "והשתא מייתי מדרב כהנא דנהי דמכח תנאי לא מהני מכח סילוק בעלמא מועיל".

הרי לנו שכל הצדדים הללו הוזכרו בדברי התוס', והתוס' הסיקו דמדין א"א בתקנ"ח מהני, דסילוק דעלמא לא מהני כיון דהוי דבשלב"ל, ותנאי לא מהני כיון דלא התנה וגם היא צריכה להתנות, וע"כ דמדין א"א בתקנ"ח אתינן עלה.

## מה שיש לעורר בשיטת התוס' - והקדמה לפלוגתת הר"ן ורבינו יונה.

זו הדרך הפשוטה בשיטת התוס' - אולם להלן [סימן ה] נאריך עוד בשיטתו שהרבה דרכים נאמרו בשיטתו - יעויי"ש היטב- ובדברינו כאן נתעסק בשיטת רבינו יונה ושיטת הר"ן - שהם ב' דרכים שונים בפשט בסוגי' - וחלוקין נינהו בהרבה דינים.

# פרק בפלוגתת הר"ן ורבינו יונהבעיקר הסוגי'.

## דעת הר"ן בסילוק דסוגיין ובביאור דברי רב כהנא ורבא.

ובדעת הר"ן מצאנו שחולק על התוס' בביאור השו"ט בסוגי' ונפ"מ לגדרי סילוק - שהר"ן [דפי הרי"ף מא. ד"ה כדרב כהנא] ביאר באופן אחר למה לי טעמא דרב כהנא וטעמא דרבא, ובטעמא דרב כהנא ביאר שבאו לבאר למה מהני סילוק דווקא בבעל בירושת אשתו, ודווקא בשעה שהיא ארוסה, לא לפני אירוסין ולא אח"כ בנשואה, וכל זה משום שסילוק מהני דווקא אי בשעה שמסתלק ממנה הוא לא ראוי ליורשה - וזה דווקא בירושת הבעל קודם נישואין - אבל בירושת אביו שראוי ליורשו בכל שעה - הרי הוא כאילו זכה בה לענין דלא סגי בסלוק - [והוסיף שמצד אחד צ"ל שבירושת אביו בעינן דווקא מכר או מתנה, אלא דלמעשה לא מהני כה"ג שהרי עדיין לא זכה בה לגמרי ולא בא ברשותו שיוכל להקנות, ולכן לא מצי מוכר ולא מצי מסתלק].

והוסיף עוד דלכן בירושת אשתו לאחר שנשאת כבר דומה לירושת אביו - ובאו לומר דלכן לא משכחת לה אלא בכותב לה ועודה ארוסה.

והר"ן הוסיף עוד - דאין לומר דכש"כ קודם אירוסין, דאינו כן - דדוקא בעודה ארוסה "דשייך בה קצת", אבל קודם לכן כיון "שאין לו 'שייכות' בנכסים כלל סלוקו לאו כלום הוא" - ובטעמא דמילתא דבעינן שייכות קצת מבואר בדברי הר"ן בחידושיו בב"ב [מט] דהוי כמסולק ועומד ולא מהני סילוק במצב כזה - ולהלן [סימן ו פרק ב] יבואר שכתוב כאן חידוש.

עכ"פ מבואר מדבריו דלמדנו מהלשון 'נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה' דדווקא נחלה כזו שעדיין לא ראוי לירושה מהני בזה סילוק.

והוסיף הר"ן עוד, דלדרכו צריכים לבאר למה לי טעמא דרבא מצד א"א בתקנ"ח, וביאר "דלא תימא דילמא דרב כהנא סבר דירושת הבעל דאורייתא אבל במה שהוא מדרבנן כגון פירות כי מסתלק לא מהני - דחכמים עשו חיזוק לדבריהם - קמ"ל כדרבא לומר דחכמים לא הקפידו בכך וכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים שתקנו לטובתי ואינה טובה לי שומעין לו".

## פלוגתת הראשונים בלשון רב כהנא בנחלה הבאה לאדם "ממקום אחר" - אי בא לאפוקי מירושה דאורייתא או ירושה שהוא כבר ראוי לירש - ומהחילוק הזה מתחלק השו"ט לב' דרכים שונים.

והנה בדברי רב כהנא נאמר שיש סילוק בנחלה הבאה לאדם ממקום אחר - ומצאנו פלוגתת הראשונים בלשון זה - "ממקום אחר" - יעויין בלשון רש"י בגיטין [סוף עז.] וכ"ה ברשב"ם בב"ב [תחילת מט:] - שהכוונה בזה שאינה ירושה מה"ת, ולדרכם פשיטא דליכא סילוק בדאורייתא, ודלא כהר"ן, ולפי דרכו של הר"ן הלשון ממקום אחר מתפרש אחרת, דיעויין ברמב"ן דלמד כהר"ן דמהני סילוק מה"ת [אף דבהמשך הסוגי' הוא לא למד כדרכו של הר"ן] - ופירש דאף אי ירושת הבעל מה"ת שפיר מהני בה, וביאר שעיקר מה שאמרו שבא לו ממקום אחר - היינו לומר שאינו דומה לאומר לאביו לא אירשך - דהתם כיון שראוי ליורשו לכן הוא כבר זוכה עכשיו ולא שייך סילוק - ומקום אחר היינו שעדיין לא ראוי לירושה כארוסה - והוסיף שם - ""ולא כדברי המפרש שהיא מתקנת חכמים - אלא אפי' למ"ד ירושת הבעל דאורייתא אתיא" - והיינו דנחלקו בביאור לשון רב כהנא אי קאי בדאורייתא או לא.

ויעויין בדברי רבינו יונה בב"ב [מט. ד"ה וכדרב כהנא דא"ר] שכתב בהדי' דממקום אחר - היינו מתקנת חכמים, ולמד כהרשב"ם, והסיק דש"מ תלת, א] ליכא סילוק בדאורייתא, ב] איכא סילוק בדרבנן, ג] ירושת הבעל הוא דרבנן.

הרי לנו דהנך ב' דרכים בסוגי' שמתחילים בעיקר הלשון של רב כהנא - דאף דודאי דכוונתו לירושת הבעל ולאפוקי מירושת אבותיו, אכן נחלקו אי כוונתו דלשון זה בא לאפוקי מסילוק דאורייתא - וירושת הבעל הוא מדרבנן, ולדרך זו זה עיקר הסוגי' דבאו לחדש סילוק בדרבנן, וכל מה שהביאו את רבא הוא להסביר את עיקר הדברים - דלמה מהני מדרבנן אי לא מהני מה"ת, והתשובה - דמהני מדין א"א בתקנ"ח - וזו דרכם של רבינו יונה והרשב"ם ורש"י.

אולם הר"ן למד איפכא, שממקום אחר קאי בירושת הבעל - ממש כמו לשיטת הראשונים, אבל לא מטעם דרבנן אלא מטעם דרק בירושת הבעל בארוסה אינו ראוי עכשיו לירושה, וזה עיקר הסוגי' - וטעמא דרבא בא ליישב קושי' צדדית דלא נחלקו בזה בין דרבנן לדאורייתא לומר דדרבנן יותר חמור דדילמא נימא דעשו חיזוק, וקמ"ל דלא עשו חיזוק בזה.

## נפ"מ בירושה דאורייתא שדומה לבעל - והיינו יבם, ונפ"מ נוספת בירושה דרבנן שלא דומה לבעל, וכירושת גר לאביו הגוי - ובדין סילוק בקנס לפני העמב"ד.

הנפ"מ הפשוטה שיוצאת מפלוגתא זו יהיה בב' אנפי, א] בירושה אחרת דאורייתא שיהיה דומה לירושת בעל, ולא לירושת אבותיו, ב] בירושה אחרת דרבנן שלא דומה לירושת בעל.

ומצאנו דנחלקו בזה, דמצאנו שהר"ן אזיל לשיטתו לעיל [פא: / דפי הרי"ף מ.] שמועיל סילוק בירושה של יבם אף שזה מה"ת - וציין לסוגי' דידן, ופשוט שלפי רבינו יונה והרשב"ם ורש"י לא יהני.

ולאידך גיסא יש לומר דבירושת גר לאביו הגוי שזו ירושה דרבנן, דהכא מהני סילוק לראשונים, ולא מהני לפי הר"ן, דהכא לא דומה לירושת הבעל מצד האינו ראוי, אכן סו"ס הרי זה מדרבנן.

ומצאנו נפ"מ שלישית בדברי הר"ן והרמב"ן בפרק אלו נערות - דאזלי לשיטתייהו במחילה בקנס ביתומה מפותה, דהקשו הראשונים דהוי כדבשלב"ל לפני העמב"ד, והר"ן ורמב"ן [לז. / בסוף דבריו על המשנה] למדו - או מדין קרע כסותי או מדין סילוק - ועיי"ש ברמב"ן שהביא סוגי' דידן ופירשו כשיטתו - ולפי הרשב"ם ורבינו יונה ע"כ שאינו מדין סילוק - וע"כ דמוכרח דמהני מדין מחילה ונמצא דנחלקו הראשונים גם בסילוק בעלמא וגם במחילה בקנס לפני העמב"ד, וכבר עמד בזה בחידושי הגרשש"ק [סימן נט] - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן ו] מה שכתבנו בזה.

## דברי רבינו יונה בסילוק בנשואה לגבי ירושה ולגבי מה שיפול לה אח"כ.

רבינו יונה הביא נפ"מ אחרת בעיקר פלוגתא זו - דהנה - מבואר בסוגי' דאיירי בארוסה ולא בנשואה - שנשואה ידו כידה - ומצאנו ב' חידושים בזה ברבינו יונה, וכדלהלן:

א] יש לדון אי מהני סילוק כשהיא כבר נשואה עכ"פ לגבי פירות מנכסים שעדיין לא נפלו לה הנכסים הללו - ויעויין בזה בעליות דרבינו יונה בב"ב [תחילת מט. ד"ה וכדרבא דאמר רבא] שכתב בהדי' שכל מה שאמרו בגמרא דדווקא בארוסה ולא בנשואה - היינו כלפי אכילת פירות בנכסים שכבר נפלו לה אבל כלפי אכילת פירות בנכסים שיפלו לה אח"כ מהני סילוק כזה גם אחרי הנישואין - דידו כידה בנשואה רק נאמר באופן שיש נכסים שכבר חל בהם הזכות של הבעל בפועל, ואז א"א להסתלק.

ב] עוד מבואר ברבינו יונה [שם] דלגבי ירושה מהני סילוק הבעל גם אחרי נישואין, דסו"ס עדיין לא זכה בנכסים - והיינו ע"ד סברא הנ"ל, ולמד כן מדרב הונא דאמר כן לגבי תקנת מזונות דמהני גם אחרי נישואין, עיין היטב בדבריו.

ומפורש בר"ן דחולק על החידוש השני לגבי ירושה, שהר"ן מדמה ירושה דבעל אחרי נישואין לירושה דעלמא דלא מהני בזה סילוק, והמשנה למלך [אישות ריש פרק כג ד"ה והא דמהני סילוק בעודה ארוסה] - ועל החידוש הראשון הבאנו לעיל [סימן א] מהר"ן והרמב"ן דחולקים, [דאיירי בזכות פירות במשנה והקשו דליכא זכות עיכוב מכירה אלא לאחר נישואין, וכתבו דאיירי בסילוק בשעה שהיא ארוסה לגבי הנכסים שיפלו לה אחרי הנישואין - אף שהנכסים הללו לא היו לה בשעת הסילוק, והוסיפו דמה שמבואר בירושלמי דלא מהני - היינו בסילוק אחרי נישואין - אף בנכסים שלא נפלו לה] - הרי לנו בהדי' נגד הנך ב' חידושים.

אולם רבינו יונה מחלק בין ירושת אשתו דמהני סילוק בנשואה גם על מה שכבר נפלו לה - ודלא כירושת אבותיו דלא מהני בראוי לירושה - וביאר רבינו יונה שזה הביאור בעיקר הסוגי' - דלמה הביאו את רבא אחר רב כהנא, דמצד רב כהנא - היינו אומרים דאולי דווקא בעודה ארוסה, אכן כיון שבדברי רבא כתוב שההסבר לחלק בין דאורייתא לדרבנן הוא מצד א"א בתקנ"ח - והיינו כשיטתו שכל הדין סילוק הוא אך ורק בדרבנן, א"כ שפיר מהני סברת א"א בתקנ"ח גם בנשואה - ורק אחרי שחל הזכות בפועל לא מהני - והיינו בפירות על נכסים שיש לה כבר.

למדנו הכא דאיכא נפ"מ נוספת לדינא בין הנך דרכים לגבי סילוק בנשואה - היכא שהסילוק מתייחס לזכות בנכסים שעדיין לא חיילא בפועל - דתלוי בגדרי סילוק, דאי חל החלות בגדרי סילוק אז לא מהני דידו כידה, ואי חל בגדר א"א בתקנ"ח, אז מהני גם בנשואה.

## בדין סילוק קודם אירוסין.

ונראה לחדש שיהיה נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרכים - דהנה מבואר בראשונים דלא מהני קודם אירוסין, והבאנו מהר"ן דדוקא בעודה ארוסה "דשייך בה קצת", אבל קודם לכן כיון "שאין לו 'שייכות' בנכסים כלל סלוקו לאו כלום הוא" - ובטעמא דמילתא דבעינן שייכות קצת מבואר בדברי הר"ן בחידושיו בב"ב [מט] דהוי כמסולק ועומד ולא מהני סילוק במצב כזה - דחסר בעיקר העשייה ובעיקר החלות.

אולם הכנסת הגדולה [הגהות ב"י - אהע"ז סימן צב] הביא שיש שהוכיחו מהמהר"מ מרוטנבורג - מובא במרדכי [כתובות סימן ריב] ובהגהות אשר"י [ריש פירקין] - עיין בהערה [[11]](#footnote-11) שהבאנו לשונו, שחולק על הראשונים בזה - ואיירי התם בבעל שרוצה לקנות בית והוא חושש שמא הוא ירצה אחר כך למוכרו והאשה תעכב אותו - ואם התנה עמה בשעת הקניה שלא תוכל לעכבו - וקיבלה עליה - הדין הוא שאינה יכולה לעכב - והרי הכא איירי שאין לה שום שייכות בנכסים ואעפי"כ מועיל הסילוק מהם - ודומה ללפני אירוסין.

גם המהרי"ט [חלק א סימן מה ד"ה ומה ונראה] - מובא בקצוה"ח [סימן רט ס"ק יב] - נקט בדעת המהר"ם מרוטנברג דמהני לפני אירוסין.

אולם הכנסת הגדולה הביא שיש חולקים - וס"ל דגם המהר"ם מרוטנבורג מודה לראשונים, דאיירי התם דווקא לגבי שעבוד שיש לה כבר על הבעל, וכעת היא מסתלקת לגבי פרט אחד לומר ששעבוד זה לא יתפשט גם על הבית שיקנו, וזה שהסילוק מיוחס לשעבוד והשעבוד כבר קיים הוא עצם השייכות שלה לענין זה דמהני סילוק, ועיין בהערה [[12]](#footnote-12) שהבאנו את כל השו"ט בזה בדברי הכנסת הגדולה - ושורש פלוגתתם מתבאר להלן בדברינו [סימן י] - עיי"ש שנחלקו בזה הקצוה"ח והמהרי"ט ביסוד דינא דסילוק.

ועיין עוד באבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] שהביא מהב"ח [שו"ת חדשות סימן קכד] דכש"כ דמהני לפני אירוסין, ודלא כהראשונים.

והנה אף דפלוגתתם הוא בגדרי סילוק - וכמבואר למעיין - אכן זה היה נראה פשוט דלפי הנך דסברי דמדין א"א בתקנ"ח אתינן עלה, דפשוט דלאו דווקא בארוסה - ודו"ק - ונמצא דכמו שרבינו יונה חולק לאחר נישואין, כך הוא חולק נמי לפני אירוסין.

## יש לדון לגבי חזרה מסילוק.

ונראה שיש לדון עוד האם כבר חיילא הסילוק מיד - עוד לפני הנישואין ושוב לא מצי חוזר בו אחרי דכבר חיילא, או דלא חיילא עדיין ומצי חוזר בו, ולדעת הר"ן שיש חלות סילוק י"ל דכבר חיילא הך חלות מיד וממילא דשוב לא מצי חוזר בו, אכן לפי רבינו יונה ודעימיה י"ל דלא חיילא כלום עד שעת הנישואין - דרק אי עדיין עומד בדעתו בשעת הנישואין וממשיך להיות במהלך של א"א בתקנ"ח - אז לא יחול התקנה בשעתו, ולפי"ז שפיר מצי חוזר בו [אכן פשיטא דלא יהני חזרה אחרי נישואין].

אולם גם בדעת הר"ן אכתי יש לדון - דיעויין להלן [סימן י] שהבאנו דפליגי הקצוה"ח והמהרי"ט והנתה"מ בגדרי סילוק אי מהני לחזור בו.

אולם אכתי יש ביניהם חילוק, דגם לפי המהרי"ט דמהני חזרה מסילוק - אכן כל זה דווקא במהלך של אתי דיבור ומבטל דיבור, ונמצא דלפי דרך אחד בשיטת ר"ל בריש האומר דס"ל דלא אתי דיבור ומבטל דיבור כלל, נמצא דגם לפי המהרי"ט לא מצי חוזר בו, אכן לפי רבינו יונה תמיד יכול לחזור בו.

## נפ"מ בקנין בסילוק.

יש אפשרות ללמוד שיש קנין בסילוק דמהני גם היכא דסילוק רגיל לא מהני - ויבואר בזה להלן [סימן יב], ונראה דלפי רבינו יונה ליתא לחילוק זה - דמה שייך א"א בתקנ"ח למעשה קנין, אכן לפי הר"ן שפיר שייך לחלק כן כיון שיש כן עשייה וחלות של סילוק - ושפיר יהני במעשה קנין.

## סיכום המחלוקות בראשונים לפי הנך ב' דרכים.

עכ"פ מצאנו הרבה מחלוקות בראשונים בסילוק שתחילתם במחלוקות הנ"ל - וכדלהלן:

א] הרשב"ם ורבינו יונה ורש"י למדו דהכא לא מהני מדין סילוק אלא מדין א"א בתקנ"ח, והר"ן למד איפכא דמדין סילוק הוא ולא מדין א"א בתקנ"ח.

ב] ברמב"ן מפורש דגם אי ירושת הבעל מה"ת מהני סילוק אכן לפי רבינו יונה ודעימיה דווקא אי הוי מדרבנן מהני סילוק.

ג] נחלקו בכוונת הגמרא בלשונו 'ירושה ממקום אחר' - דרבינו יונה ודעימיה למדו שהכוונה בזה שאינה ירושה מה"ת, אכן הר"ן בא בהדי' לאפוקי מזה שהפירוש ממקום אחר לאפוקי שאר יורשים שכבר יש לו שם יורש.

ד] הר"ן אזיל לשיטתו בירושה של יבם.

ה] י"ל דנפ"מ לאידך גיסא בירושת גר.

ו] הר"ן והרמב"ן בפרק אלו נערות אזלי לשיטתייהו במחילה בקנס ביתומה מפותה דמהני מדין סילוק.

ז] רבינו יונה חילק דנשואה ידו כידה, לא נאמר בירושה, ולא נאמר בפירות בקרקע שעדיין לא נפלה לה - והראשונים חולקים.

ח] יש לחדש עוד שהר"ן למד דלא מהני לפני אירוסין, וי"ל דרבינו יונה ודעימיה חולקים.

ט] יש לדון דנחלקו נמי לענין חזרה מסילוק עד הנישואין.

י] נפ"מ במעשה קנין.

# פרק גדרך חדשה ברבינו יונהשיש ב' דינים בסילוק,וישוב בסתירה בירושלמי.

## חידוש ברבינו יונה - דאיכא ב' דרכים מדרבנן - ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ונפ"מ בזה בב' דרכים ברבינו יונה.

ונראה לומר חידוש בשיטת רבינו יונה ובזה ניישב קושי' גדולה בשיטתו - וכדיבואר - הרי באמת יש ב' דרכים ברבינו יונה למה הביאו את רב כהנא ואח"כ הוסיפו להביא את רבא מדין א"א בתקנ"ח, דמתחילה כתוב ברבינו יונה שכל מה שהביאו את רבא אינו לחדש שום חידוש דין - אלא להוכיח דגם רבא סבר כררב כהנא.

אולם בהמשך דבריו הלך בדרך אחרת - והוסיף, שבאמת ברבא איכא תוספת דברים לדינא והיינו דמצד א"א בתקנ"ח מהני סילוק גם אחרי נישואין - והיינו כנתבאר לעיל לגבי ירושה - וכן לגבי פירות עכ"פ בנכסים שנפלו אח"כ, ולעיל הוספנו עוד דלכן יהני גם לפני אירוסין לדרך זו.

ונראה שיש הבדל יסודי בין הנך ב' מהלכים בסוגי' - שלדרך הראשונה פשוט שרבא ורב כהנא אמרו דבר אחד - והיינו שרב כהנא חידש עשייה וחלות של סילוק בגדרי סילוק - עכ"פ מדרבנן, ורבא מודה לדבריו - ושניהם איירי בגדרי סילוק.

אולם יש לומר דלדרך השניה רב כהנא ורבא תרתי נינהו, דתרוייהו מודי לעיקר היסוד דליכא סילוק דאורייתא, אלא דרב כהנא חידש סילוק דרבנן בגדרי עשייה וחלות סילוק, ורבא חידש סילוק אבל בגדרי א"א בתקנ"ח כפשוטו בלי גדרי עשייה וחלות סילוק, ונפ"מ לאחר נישואין ולפני אירוסין, ותרוייהו נכונים, ולא נחלקו אלא דרבא כהנא ורבא איירי בב' דינים שונים.

ובאמת שבשיטת הרמב"ן מפורש דאיכא נפ"מ בגדרים של סילוק בין רב כהנא לרבא, דרב כהנא איירי בסילוק דאורייתא, ורבא איירי בסילוק דרבנן מדין א"א בתקנ"ח, וה"ה דנוכל לחלק כן מיניה וביה בדרבנן בשיטת רבינו יונה.

ונראה שיהיה נפ"מ בין הדין שחידש רבא לדין שחידש רב כהנא - דאף דמצד א"א בתקנ"ח [רבא] איכא חזרה, אכן מצד גדרי סילוק [רב כהנא] ליכא חזרה, וממילא דלפני אירוסין כו"ע מודי דאיכא חזרה - דהכא מהני רק מהדין של רבא, ובעודה ארוסה ליכא חזרה, דהכא מהני גם מהדין של רב כהנא.

אולם כל זה לדרך השניה - אולם לדרך הראשונה שניהם אמרו דין אחד - ולשניהם לא מהני סילוק לא לאחר נישואין ולא לפני אירוסין - והכל בגדרי סילוק - ויפלו הרבה מהנפ"מ בין הר"ן לרבינו יונה בדרך זו - ודו"ק.

## ישוב הסתירה מהירושלמי.

ובזה יש ליישב קושי' אלימתא - דהנה, הרמב"ן והר"ן למדו שבירושלמי כתבו דלא מהני סילוק בנכסים שנפלו אחרי נישואין, וביארו דקאי בסילוק אחרי נישואין, וקשה שזו סתירה לשיטת רבינו יונה ברבא.

ולהנ"ל נראה בב' אופנים, א] או שהירושלמי למד כדרך הראשונה ברבינו יונה דרק במהלך של סילוק מהני, ב] או שהירושלמי למד כדרך השניה, אבל לא כהבבלי דרבא ורב כהנא אמרו ב' דינים וליכא ביניהם מחלוקת, אלא דאיכא ביניהם מחלוקת והירושלמי נקט כדרכו של רב כהנא.

# פרק דדרך נוספתדמדין תנאי אתי עלה.

## דרכם של הריטב"א והרי"ד.

נתבארו ב' דרכים בעיקר הסוגי' - ולעיל הבאנו שיש גם דרך שלישית - וז"ל הפסקי רי"ד - "ואי קשיא וכי בדבור בעלמא מיסתלק וליהדר ביה [וכי מאחר דבדיבור בעלמא מסתלק - ליהדר ביה - הוספה מכתב יד], הא מוקמינן לה לקמן בכותב ועודה ארוסה, וכיון דמתחלה התנה עמה ואחר כך נישאת לו [ע"ד כן נישאת לו - הוספה מכתב יד] שלא יזכה בנכסיה, הילכך בדיבור בעלמא סגי לן שעל דעת אותו הדבור נישאת לו [שלא יזכה בנכסיה - הוספה מכתב יד], עכ"ל.

והנה - הבאנו לעיל ג' דרכים, והבאנו שהר"ן למד מדין סילוק ובינו יונה ודעימיה למדו מדין א"א בתקנ"ח, אכן בתוס' רי"ד מפורש כהצד השלישי דמדין תנאי אתינן עלה - והיינו דאדעתא דהכי נשאה.

ואי מדין תנאי בעלמא אתינן עלה א"כ למה לי רב כהנא ורבא, ולעיל נתבאר בדעת רבנו יונה והר"ן ל"ל רב כהנא ורבא, והרי"ד לא ביאר לן למה לי טעמא דרב כהנא וטעמא דרבא, והדברים מבוארים בדברי הריטב"א שמתחילה כתב כהתוס' - דהביאו את רב כהנא ללמד דמהני בדבר שלא בא לעולם, והביאו את רבא דמהני מדין א"א בתקנ"ח.

וכפשוטו היה נראה דלומד כדרכו של התוס' דבאמת מהני מדין א"א בתקנ"ח - אולם בהמשך הוא כותב "ולא חשוב כמקנה דבר שלא בא לרשותו - שאינו עושה בלשון הקנאה אלא בלשון תנאי, כגון שמתנה עמה בשעת נישואין קודם שתכנס לחופה והוא כונסה על מנת כן" - ומבואר דכל מה דמהני בדבשלב"ל הוא מחמת התנאי דע"מ כן כונסה, עיי"ש.

## במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי.

אולם יש לתמוה טובא בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי - והבאנו את דבריו במלואים - דהנה, ז"ל הריטב"א: "וכדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם כו' וכדרבא דאמר כל האומר אי אפשי כו'. פירש ר"י ז"ל דאיצטריך דרב כהנא ודרבא דכיון דאוקימנא בכותב לה ועודה ארוסה הוה אמינא כיון שעדיין לא זכה בנכסים כיצד מתנה על דבר שלא בא לרשותו, להכי אמרינן דשפיר מצי כדרב כהנא, וכי תימא ורב כהנא גופיה מ"ט ואמרינן כדרבא דאמר כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים, ויש מפרשים בפנים אחרים אבל זהו היותר נכון", הרי שהכריע כדרכו של התוס' שיש צירוף בין א"א בתקנ"ח לסילוק.

וממשיך הריטב"א - וז"ל: "נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר - פרש"י ז"ל ממקום אחר שאינו מנחלת קרוביו אלא שבאה לו ע"י מעשה דנישואין ועדיין לא עשה בהם אותו מעשה כגון בעודה ארוסה", הרי שיש תנאי נוסף לצירוף הזה - והוא - שיהיה ע"י מעשיו.

וממשיך הריטב"א עוד - וז"ל: "אדם מתנה עליה שלא יירשנה - ולא חשוב כמקנה דבר שלא בא לרשותו - שאינו עושה בלשון הקנאה אלא בלשון תנאי, כגון שמתנה עמה בשעת נשואין קודם שתכנס לחופה - והוא כונסה על מנת כן".

ומבואר - דהא דליכא חסרון של דבשלב"ל הוא משום שזה תנאי בעלמא, ומבואר שאין כאן סילוק ואין כאן א"א בתקנ"ח אלא תנאי ממש - שעל מנת כן הוא כנסה, וכל זה סותר לכל הנ"ל - ואיך מצטרפים כל הכחות הללו כהדדי - וצ"ע.

וביותר - הרי נמצא שיש ב' תירוצים שונים על קושי' אחת - דמקודם תירץ על דבר שאינו ברשותו דאיכא כח דא"א בתקנ"ח, ושוב תירץ מצד תנאי - וכל זה צ"ע - ובישוב שיטתו עיין להלן [סימן ו].

## סילוק קודם אירוסין דמהני עכ"פ מדין תנאי.

והנה לעיל הבאנו מהאבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] בשם הב"ח דמהני גם לפני אירוסין, אכן הביא המראשונים שחולקים, ועיי"ש שדן שבזמן הזה אין אפשרות להסתלק - כיון דחופה וקידושין הם ביחד, והאריך בזה, ועיי"ש בסוף דבריו שכתב דסו"ס גם לפני אירוסין מהני - דיהני עכ"פ מדין תנאי.

וז"ל: "ואף על גב דאחר נישואין לא מהני סילוק משום דידו כידה אבל בשעת נישואין דמקדש ונושא בב"א על דעת שלא יזכה - בודאי מהני הסילוק. וכיון דמתנין עמו קודם הקידושין והחופה לסלק עצמו מזכותה ועמדו וקדשו על דעת הסילוק שפסקו עמו - אדעתא דהכי עמדו וקדשו שלא לזכות בו", עכ"ל, הרי לנו נפ"מ אחרת בזה.

אולם סו"ס לא ברור למה יש שיטות שחולקות על האפשרות הזו לפרש את הדין מצד תנאי - היכא דלא מהני מדין סילוק, אלא שזה תלוי בשאלה האם איכא תנאי בנישואין.

## כמה קושיות בשיטות הראשונים.

והנה אף שנראה כפשוטו שיש כאן ג' דרכים ברורים בסוגי', א] חלות סילוק דאורייתא, ב] דין א"א בתקנ"ח, ג] הלכה של תנאי בנישואין, אולם רבו הסתירות בהרבה ראשונים בזה, ואין הדברים כפשוטם, ולהלן בסימנים הבאים יבוארו כמה שיטות בראשונים שנראה שלמדו בדרך הממוצע, ויש לדעת שהדברים מיתלי תלי בעיקר הגדר של החלות סילוק שגם בזה יש הרבה צדדים, ובעזהי"ת הכל הדברים יבוארו - כל דבר במקומו.

# סימן הבשיטת התוס' בגדר סילוק,אי מהני גם בדאורייתאואי בדרבנן איכא גדרי סילוק.

פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'. <> ג' דרכים בסוגי' בשיטת התוס' - בראנ"ח. <> פלוגתת התוס' והר"ן אי ירושת אבותיו הוא בא לעולם או לא, וחולקים אי מסתלקים מהזכות יורש או מהזכות בנכסים. <> ג' דרכים בראשונים בירושת אבותיו - ודן בשיטת התוס' בנשואה למה ליכא סילוק בירושה - ואי מודה לרבינו יונה. <> מוכרח שנחלקו רבינו יונה והתוס' אי ירושת נשואה שונה מירושת קרובים - ויש לו זכות מחיים בנכסים - הלכך ליכא בזה סילוק, ודן בדברי המהרש"א לגבי סילוק בפירות עתידיים בנשואה. <> חוקר בשיטת התוס' - אי איכא ב' דינים, דין דאורייתא בגדרי סילוק דלא מהני בדבשלב"ל, ודין נפרד מדרבנן של א"א בתקנ"ח, או הכל אחד - ומביא כדרך השניה מהחזו"א. <> הרבה הוכחות דכוונת התוס' דא"א בתקנ"ח אינו דין בפנ"ע אלא הרחבה של העשייה וחלות גדרי סילוק. <> סתירה בדעת רש"י אי כהר"ן או כרבינו יונה. <> מיישב ע"ד החזו"א את שיטת רש"י ושיטת הרא"ש. <>

##

## פלוגתת הר"ן ורבינו יונה בעיקר הסוגי'.

הבאנו לעיל [סימן ד] את פלוגתת הרבינו יונה ודעימיה נגד הר"ן בדין סילוק בסוגי' - ותחילת פלוגתתם בביאור עצם הסוגי' - דבסוגי' הביאו מקור לדין סילוק מרב כהנא ומרבא, דרב כהנא אמר 'נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה', ורבא אמר 'האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו - שומעין לו' - ונחלקו הראשונים מה היתה כוונת הגמרא הכא - ולדרכו של רבינו יונה ודעימיה הכל תלוי בגדרי א"א בתקנ"ח, וליכא סילוק דאורייתא, ואלו דברי רבא, והלשון ממקום אחר שאמר רב כהנא ג"כ מיוחס לתקנ"ח, אלא שרבא הוסיף בזה לחדש שיש היכי תימצי גם אחרי נישואין - וכנתבאר [שם], דלשיטתו ירושה בנשואה איכא ביה סילוק, ורק בפירות לגבי נכסים שיש לה כבר לא מהני סילוק.

אכן לפי הר"ן דברי רב כהנא הם העיקר - וכוונתו לחדש חלות סילוק בירושה שעדיין לא ראויים להך ירושה, וזה דווקא בירושת הבעל בארוסה, ובא בזה לאפוקי נשואה וירושת אבותיו, ודברי רבא מצד א"א בתקנ"ח לא באו אלא ליישב קושי' צדדית, דדילמא חלות סילוק לא מהני דרבנן דאולי עשו חיזוק לדבריהם, וקמ"ל דלא עשו חיזוק כיון שיש מושג של א"א בתקנ"ח - אכן הכא לאו מדין א"א בתקנ"ח הוא, אלא מדין סילוק.

עוד ביארנו בדברי רבינו יונה דאיכא ב' דרכים - ולדרך השניה י"ל דרב כהנא ורבא אמרו ב' דברים - דרב כהנא חידש חלות ועשייה של סילוק דרבנן, ורבא חידש מהלך בלי עשייה וחלות אלא מדין א"א בתקנ"ח, ונפ"מ בין הנך ב' דינים - ותרוייהו אמת.

## ג' דרכים בסוגי' בשיטת התוס' - בראנ"ח.

שיטת התוס' היא שיטה שלישית - והיא מבוארת בסוגיין וכן בב"ב [מט. ד"ה ורב כהנא] וכן בגיטין [עז. ד"ה רב כהנא] - ושיטתו היא דר"כ חידש חלות דין סילוק - אלא דבתוך דבריו מבואר שבא לחדש דמהני גם בדבשלב"ל - דמשמע גם בארוסה, והרי מסברא לא מהני סילוק בדבשלב"ל, ועל זה באו דברי רבא, לבאר את הטעם למה מהני סילוק גם בדבשלב"ל - וזה כדברי רבא מחמת סברת רבא דא"א בתקנ"ח, והיינו דכיון דתיקנו לטובתו, הלכך מהני כה"ג להסתלק גם מדבשלב"ל.

אלא שרבו הדרכים בשיטת התוס' - וכדלהלן:

א] הפשטות בדברי התוס' היא דמה"ת איכא חלות סילוק בדבר שבא בעולם, ומדרבנן יש דין נוסף של א"א בתקנ"ח, והיינו דמה"ת מודה לשיטת הר"ן, ומדרבנן מודה לשיטת רבינו יונה, והנפ"מ בדין נוסף מדרבנן מצד א"א בתקנ"ח הוא לגבי דבשלב"ל - וכדרך הזו נראה בשיטת הראנ"ח - מובא במשנה למלך [ריש פכ"ג מאישות ד"ה והתוס'] - וכן הוא בלשון רעק"א בדו"ח כאן שכתב "ולפי"ז בדבר ששייך בו מן התורה לא מצי להתנות בדשלב"ל".

ב] במשנה למלך [שם ד"ה עוד] - אחרי שהביא את דברי הראנ"ח בשיטת התוס' - שוב מביא שהראנ"ח העלה צד דדילמא התוס' מודי דאיכא סילוק מה"ת גם בדבשלב"ל, והא דכתבו שרק מצד א"א בתקנ"ח מהני דבשלב"ל, כל זה לאו דווקא וה"ה דיכול לומר א"א בדין תורה, ועיין בהערה [[13]](#footnote-13) שהבאנו לשונו - וזה חידוש גדול לפרש שא"א בתקנ"ח היינו גם בדאורייתא, וחידוש זה יבואר להלן [סימן ו] - עכ"פ לדרך זו שיטת התוס' היא לגמרי כהר"ן להלכה, אבל לא בביאור הסוגי', דלפי התוס' דברי רבא באו לפרש טעמא דסילוק דאורייתא בדין של רב כהנא, ודלא כהר"ן דבאו ליישב קושי' צדדית על הדין דרבנן, ולדרך הראשונה בתוס' דברי רבא באו ליישב קושי' צדדית - ואלו ג' דרכים בביאור הסוגי', וב' דרכים להלכה.

והעירני תלמיד אחד שיש משמעות כדרכו מהמהראנ"ח בדברי הפסקי התוס' שהביא על התוס' דאף דליכא קנין בדבשלב"ל, אבל יש סילוק בדבשלב"ל, וקשה דכפשוטו נתבאר דלא מהני סילוק בדבשלב"ל מה"ת, כמו בקנין, ומה דמהני היינו מדין אחר של א"א בתקנ"ח, אכן לפי הראנ"ח א"ש דגם מדאורייתא מהני מטעם זה.

ג] מצאנו שיש שנקטו בשיטת התוס' ממש כרבינו יונה שאין מושג של סילוק דאורייתא כלל וכלל, גם בדבר שבא לעולם, יעויין בזה בדברי הגרשש"ק [סימן נט] לגבי דברי הר"ן באלו נערות - וצ"ע איך הבינו כן בלשון התוס' - עכ"פ זה חידוש להלכה גם בביאור הסוגי' - ועיין בהערה [[14]](#footnote-14) שהבאנו שאולי כן משמע בדברי התוס' ב"ב - ודחינו - ויתכן דכוונתו דכיון דקנס הוי דבשלב"ל - וכמבואר בראשונים דלכן לא מהני מחילה ושוב לא מהני מדין סילוק דאורייתא, ואולי זו כוונתם.

ד] בקצוה"ח איכא מהלך אחר התוס' דלא מהני בדאורייתא מצד מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דלמד דמדין דבשלב"ל אתינן עלה - ויתכן דכוונת האחרונים הם עפ"י הקצוה"ח - וצריכים לדעת איך הדברים מתאימים ללשון התוס'.

## פלוגתת התוס' והר"ן אי ירושת אבותיו הוא בא לעולם או לא, וחולקים אי מסתלקים מהזכות יורש או מהזכות בנכסים, ופליגי לשיטתייהו לגבי נכסים שנופלים אחרי נישואין אי מצי מסתלק.

עכ"פ הדרך הפשוטה בתוס' היא שיש סילוק בדאורייתא - ורק בדבשלב"ל לא מהני סילוק דאורייתא - והיינו דמה"ת מודה לשיטת הר"ן - אלא דחולק בפרט אחד - דלפי הר"ן מהני גם בדבשלב"ל סילוק מה"ת, ולתוס' לא מהני, ולכן תוס' צריך ללמוד את לשון רבא בסוגי' כדרכו של רבינו יונה דאיכא דין סילוק דרבנן מצד א"א בתקנ"ח - וזה מהני בדבשלב"ל.

והנה - לפי הר"ן לא מהני סילוק בירושת אבותיו כיון שיש בו שם יורש כבר, ולפי רבינו יונה לא מהני כיון שזה מה"ת - ושניהם למדו כן מהלשון 'מקום אחר' - אכן לא מפורש בתוס' למה לא מהני סילוק בירושה של אבותיו - דכבר נתבאר דמצד זה שזה דאורייתא אכתי יכול לחול חלות סילוק - וכפשוטו י"ל דלא מהני כיון דירושת אבותיו חשיבא כדבשלב"ל - והרי בסילוק דאורייתא ליכא טעמא דרבא שיחול בדבשלב"ל - וכן מפורש בתוס' בגיטין [שם] - וכן למד הראנ"ח בשיטת התוס' - מובא במשנה למלך [שם ד"ה והתוס'] - הבאנו לשונו בהערה לעיל.

ונמצא דנחלקו התוס' והר"ן מן הקצה אל הקצה בגדר הסילוק בירושת אבותיו - דבר"ן מבואר דכבר חיילא דין ירושה ושוב לא שייך סילוק, שכבר הושלם הדין - ומה שייך להסתלק אחרי שהושלם הדין, והתוס' ס"ל לאידך גיסא, דלא רק שלא הושלם הדין - אלא דעד כדי כך נקטינן דעדיין לא התחיל הדין ולא מהני מצד דבשלב"ל.

ורגילים לפרש דלא נחלקו בגדר ירושה - אי התחיל מחיים או לא - אלא דבירושה חיילא השם יורש מחיים בלי התחלה של הירושה בנכסים עצמם, והירושה בנכסים עצמם מתחילה רק לאחר מיתה - ומעתה יש לדון דנגד איזה זכות חיילא הסילוק, ובזה פליגי - אי הסילוק הוא מהשם יורש או שהסילוק הוא מהזכות ירושה שחלה בנכסים עצמם - ונפ"מ אי סילוק בירושת אבותיו מיקרי לא בא לעולם או בא לעולם, שהשם יורש כבר חל והושלם ובא לעולם, והזכות בנכסים עדיין לא התחיל - והוי לא בא לעולם.

ולפי"ז נחלקו לשיטתייהו בפלוגתא אחרת - אי מהני סילוק בארוסה בנכסים שיפלו אחרי נישואין - והבאנו פלוגתא זו לעיל [סימן א] - ומבואר שם שלפי התוס' לא מהני וכדהבאנו מהתוס' [עח], דלשיטתו הסילוק הוא מהנכסים והוי דבשלב"ל - וכדס"ל הכא בירושה, לעומת הרמב"ן והר"ן שלמד שהסילוק הוא מהדין, ולכן שפיר מצי מסתלק - והנך תרי פלוגתות לשיטתייהו - אולם עיין בזה להלן [סימן ו].

## ג' דרכים בראשונים בירושת אבותיו - ודן בשיטת התוס' בנשואה למה ליכא סילוק בירושה - ואי מודה לרבינו יונה.

הרי לנו ג' דרכים בירושת אבותיו ובירושה בנשואה ובירושה בארוסה:

א] לפי הר"ן בירושת אבותיו ובירושה בנשואה ליכא סילוק כיון שכבר חל השם יורש, ורק בירושה בארוסה עדיין לא חל ולכן מהני.

ב] לפי רבינו יונה, בירושת אבותיו ליכא סילוק דהוי דאורייתא, ובירושה בארוסה מהני דהוי מדרבנן, ובנשואה דגם הוי דרבנן מהני - ורק חילקו בין ארוסה לנשואה לגבי פירות - ובנכסים שיש לה כבר, אכן לגבי הירושה שפיר מהני סילוק גם בנשואה.

ג] לפי התוס' - אבותיו היא דבשלב"ל דאזלינן בתר נכסים, וממילא גם נשואה היא דבשלב"ל דאזלינן בתר נכסים - אלא דקשה דבנשואה יהני בה סילוק בירושה כמו בארוסה - דתרוייהו דרבנן - ומהני בדשבל"ל בדרבנן - וי"ל דאה"נ, דשפיר מהני, ואזיל בשיטת רבינו יונה בזה - שו"ר שכ"כ הקובש"ע בב"ב [ס"ק ריד] דדעת התוס' כדעת רבינו יונה בירושה דמהני בנשואה.

## מוכרח שנחלקו רבינו יונה והתוס' אי ירושת נשואה שונה מירושת קרובים - ויש לו זכות מחיים בנכסים - הלכך ליכא בזה סילוק, ודן בדברי המהרש"א לגבי סילוק בפירות עתידיים בנשואה.

אולם לא יתכן לומר כן - דדווקא בשיטת רבינו יונה ניתן לומר שכל האוקימתא של ארוסה בסוגי' - היינו לגבי סילוק מפירות לגבי נכסים שיש לה - אכן דלגבי ירושה [וכן לגבי פירות בנכסים שאין לה] לא בעינן לאוקימתא דארוסה - שהרי גם בנשואה איכא סילוק, אכן בתוס' אינו כן, דבתוס' מבואר דרק הביאו את רבא בא"א בתקנ"ח מחמת החסרון של דבשלב"ל כיון דהעמידו את המשנה באוקימתא של ארוסה - דכן מפורש בשו"ט בדברי התוס' - וזה תמוה, דקשה כנ"ל, דלכאו' גם לפי האוקימתא של נשואה בעינן סברת א"א בתקנ"ח לגבי ירושה.

ובאמת דיעויין במהרש"א שהקשה על התוס' - דלמה דווקא על האוקימתא של ארוסה היו צריכים להעמיד מצד א"א בתקנ"ח מחמת החסרון של דבשלב"ל, הא גם בנשואה איכא חסרון של דבשלב"ל עכ"פ לגבי הפירות - והיינו לגבי פירות עתידיים שעדיין צריכים לצמוח דנמי חשיבי כדבשלב"ל - ותירץ המהרש"א דלגבי פירות י"ל דמהני מצד דקל לפירות - ולא מיקרי דבשלב"ל - [ואין להקשות מצד נכסים שעדיין צריכים ליפול דמאן יימר לן דמצי מסלק מהם].

אכן כבר תמה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [לקט הערות כתובות עמוד תקכד] דירושה בנשואה מיקרי דבר שלא בא לעולם דדומה לירושת אבותיו - דבתרוייהו הסילוק הוא בנכסים, והזכות בנכסים לא התחילה בשניהם - והתוס' נקטו דרק בירושה של ארוסה הוצרכו לבא לחידוש של א"א בתקנ"ח כיון שזה דבשלב"ל - והרי הכא בירושה ליכא למימר דהוי כדקל לפירות - והכא קשה קושי' המהרש"א וליכא תירוץ של המהרש"א.

וביאר עפ"י יסוד גדול שמוכרח בכמה דוכתי - עיין בדבריו [לקט הערות שם] - שיש לבעל סוג אחר של ירושה מהירושה של שאר קרובים, שיש לו כבר זכייה מחיים בנכסים לענין הירושה - וממילא דרק בירושת אבותיו מיקרי דבשלב"ל, לא כן ירושת הבעל בנשואה דמיקרי דבר הבא לעולם, ודומה לפירות עתידיים.

הרי לנו שיש הכרח דנחלקו רבינו יונה והתוס' בדין ירושה בנשואה - אי איכא כבר זכות בנכסים בחיים או לא - ודו"ק.

## חוקר בשיטת התוס' - אי איכא ב' דינים, דין דאורייתא בגדרי סילוק דלא מהני בדבשלב"ל, ודין נפרד מדרבנן של א"א בתקנ"ח, או הכל אחד - ומביא כדרך השניה מהחזו"א.

והנה - יש לחקור בשיטת התוס' - דאחרי שחידש שצריכים תרתי, א] חלות דין סילוק של רב כהנא, ובא לחדש בזה דמהני סילוק בדבשלב"ל, והביאור בזה הוא בדברי רבא דמהני מדין א"א בתקנ"ח, וכפשוטו י"ל דעשייה וחלות של סילוק לא מהני בדבשלב"ל, ולכן מה"ת לא מהני אלא בדבר שבא לעולם, וע"כ שמדרבנן נתחדש גדרים חדשים של א"א בתקנ"ח שלא מוגבלים לגדרי סילוק, אלא בגדרי א"א בתקנ"ח בלי שייכות לחלות סילוק דאורייתא בדבר הבא לעולם.

ונמצא שלעולם יש כאן ב' דינים - והיינו כמו שלמדנו בדרך אחד ברבינו יונה, אלא דברבינו יונה למדנו דרב כהנא ורבא תרווייהו דרבנן, אלא דר"כ בגדרי סילוק ורבא בגדרי א"א בתקנ"ח, אולם בתוס' אינו כן - דלדידיה גם ר"כ וגם רבא קאי בדבשלב"ל - וע"כ דבשניהם זה מדרבנן, וי"ל ששניהם בגדרי א"א בתקנ"ח - אולם מלבד דברי ר"כ ורבא איכא נמי חלות ועשייה של סילוק בגדרי סילוק מה"ת - בדבר הבא לעולם - והיינו שני דינים שונים.

אולם מאידך י"ל שאינו כן, אלא שהחלות סילוק מה"ת הוא סילוק בגדרי עשייה וחלות סילוק, והסילוק דרבנן הוא ג"כ סילוק בגדרי סילוק, אלא שבאו להרחיב את הגרים ע"י סברת א"א בתקנ"ח - וע"י סברא זו יהני הסילוק הרגיל גם בדבשלב"ל, ונמצא דליכא ב' דינים, ועוד דנמצא דנחלקו התוס' ורבינו יונה בגדר הדין דרבנן של א"א בתקנ"ח - ולהלן נוכיח כדרך השניה - אולם הסברא בזה צע"ג - דאיזה שילוב יש בין הנך ב' סברות - ויבואר להלן [סימן ו] בזה.

ונחלקו בזה האחרונים, דהנה יעויין בחזו"א [סימן עז סוס"ק יא] וז"ל: "ונראה דדין דרב כהנא בסילוק ירושה אינו בטענת אי אפשי בתקנ"ח וכההיא דרבא - ושיהא כאילו לא נתקנה - דלא נאמר אלא במעשה ידיה שנתקן לזכותה והשתא הוי לה חובה - והלכך אף נשואה יכולה לומר כן - אבל ירושתה ופירותיה אינו אלא סילוק ומחילת זכות שיש לו - ואפ"ה יש חילוק בירושתה אי דאוריתא או דרבנן".

למדנו מדברי החזו"א דגם לתוס' דמהני סילוק דווקא בירושה דרבנן - אכן אין לדמות לסילוק במעש"י, דהכא בירושה מדין סילוק אתינן עלה - ולכן לא מהני בנשואה, ורק שהסילוק לא מהני אלא לירושה דרבנן, אכן במזונות מהני אחרי נישואין, כיון שאינו בגדרי סילוק - והוסיף שם לעיל מיניה, דיתכן שהתוס' שכתבו דמהני רק בירושה דרבנן יודה לדין של המרדכי דמי שמסתלק מזכות שעבוד דמהני אף שזה מה"ת, כיון שתלוי במעשיו, לעומת ירושה דחיילא מאליו.

והנה דברי החזו"א הם דלא כרבינו יונה בתרתי, א] רבינו יונה נקט דמהני בנשואה כיון שזה רק מדרבנן, ב] רבינו יונה [שם] מדמה למזונות ומעש"י, אכן בשיטת התוס' נוכיח להלן כהחזו"א, אולם הבאנו מהקובש"ע בב"ב [ס"ק ריד] דנקט ששיטת התוס' כרבינו יונה - ולכן לדידיה גם בנשואה איכא דין סילוק - דהכל מצד א"א בתקנ"ח אתינן עלה, אכן לדרכו של החזו"א בשיטת התוס' אינו כן - ולהלן נוכיח שהתוס' לא למד כרבינו יונה - אלא כדרכו של החזו"א דמדין סילוק אתינן עלה - וליכא ב' דינים.

## הרבה הוכחות דכוונת התוס' דא"א בתקנ"ח אינו דין בפנ"ע אלא הרחבה של העשייה וחלות גדרי סילוק.

א] מפורש בתוס' דבדברי רבא עצמם שאמר א"א בתקנ"ח אכתי לא הייתי יודע דין דבשלב"ל, ורק מדברי ר"כ שאמר כן מפורש ידעינן כן, ולכאו' קשה דאי אין כאן גדרי סילוק אלא גילוי דעת בתקנה עצמה א"כ פשוט דקאי בדבשלב"ל, ומוכרח כהחזו"א דקאי בגדרי סילוק, ובלי דברי ר"כ לא ידענו דמהני א"א בתקנ"ח בדבשלב"ל כיון שזה בגדרי עשייה וחלות סילוק.

ב] יש לדקדק בלשון התוס' שסיים - "דנהי דמכח תנאי לא מהני מכח סילוק בעלמא מועיל", ומשמע שחוזר לדין סילוק - וצ"ע - ולפי החזו"א מבואר שהגדר של הדין דרבנן הוא בגדר סילוק ולכן מהני רק בארוסה ולא בנשואה, ולא מהני מדין א"א בתקנ"ח כפשוטו כמו במזונות ומעש"י, אלא דמטעמא דא"א בתקנ"ח מתחדש גדר סילוק בדינים דרבנן

ג] עיין לעיל [סימן א] שהבאנו מההפלאה דמוכרח מהתוס' לעיל [עח:] דלא מהני סילוק בדבשלב"ל לגבי שדה שעדיין לא נפלה לאשה, וקשה דלמה לא מהני מטעמא דא"א בתקנ"ח דלית ליה גדרי סילוק, וכבר עמד בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] - ונראה דאדרבה - מהכא מוכרח דהוי הרחבה דמהני בגדרי חלות סילוק, הלכך לא מהני לכל אופן ואופן של דבשלב"ל, וא"ש - אלא דסו"ס אכתי צריכים לחלק בין הנך תרי גווני של דבשלב"ל בגדרי סילוק, ולהלן [סימן ו] יבואר.

ד] להלן [צה] שנינו במשנה שאשה שכתבה ללוקח דו"ד אין לי עמך על קרקע דידיה - שלא תגבה בכתובתה - דמהני מדין סילוק - והקשו בגמרא דאיך מהני לשון זה של סילוק - והקשו בתוס' [שם] דאף דלא מהני בנשואה - אכן גוונא זו דומה לארוסה - ויעויין במשל"מ [אישות ריש פרק כג] שהקשו על התוס' [שם] דדעת התוס' דטעמא דכותב לה ועודה ארוסה דמהני הוא משום שהוא תקנת חכמים וכדרב הונא - והכא האשה יש לה זכות בנכסי בעלה מן התורה - ונמצא שהתוס' סותרים משנתם - ועיי"ש מה שנדחק בזה.

ועפ"י הנ"ל ביאר מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [לקט הערות כתובות עמוד תקטו] דמה"ת מהני סילוק לתוס' בדבר הבא לעולם - ורק בלא בא לעולם לא מהני, והך קרקע של הלוקח מיקרי בא לעולם כיון שכבר כעת יש לה זכות לגבות קרקע זו כשתגבה את הכתובה, ורק בארוסה שעיקר הזכות אין לה, דעיקר הזכות ירושה מתחדשת בנישואין.

אולם אכתי קשה - דאף דא"ש דאיכא סילוק מה"ת בכה"ג, אכן למה בקושיתם באו לדמות לסילוק בארוסה, דאי סילוק בארוסה בסוגי' דידן הוא דין אחר בגדרי א"א בתקנ"ח בלי שייכות לגדרי סלוק - א"כ מה הביא מהכא, ומכורח דתרוייהו דין אחד של סילוק.

[ועפ"י זה הוסיף מו"ר הגאון שליט"א דיתכן דדווקא לגבי זכות פירות וזכות ירושה מתחדשת כל הזכות בנישואין, וחשיב כדבשלב"ל, אכן לפי מה שמבואר שנחלקו בריש האשה שנפלו לגבי הזכות מכירה דאית ליה זכות כבר בארוסה, דלגבי זה באמת מהני מדין סילוק בלי לבא לסברת א"א בתקנ"ח].

ה] הבאנו מהחזו"א שחילק בשיטת התוס' בין סילוק במזונות לסילוק בירושה - ומוכרח כן מדלא מהני חזרה בסילוק, ומהני חזרה במזונות, וצ"ע דמאי שנא, וע"כ דבמזונות מהני מדין א"א בתקנ"ח והיינו בלי גדרי סילוק ולכלן יכולים לחזור בו, והכא בירושה ובפירות מהני מדין חלות סילוק.

## ביאור דברי התוס' לענין הדין א"א בתקנ"ח לגבי מזונות ומעשה ידים.

אחרי שכתבו התוס' שאין הוכחה מהדין א"א בתקנ"ח בדעת רבא דאיירי בדבשלב"ל, הקשה ממזונות דמהני בדבשלב"ל, ותירצו התוס' "אף על גב דקאי על מילתיה דרב הונא דאיירי במזונות שלא באו לעולם - התם אינו חידוש במה שאין לה מזונות דאטו יש לה ליטול מזונות בעל כרחה וכשרוצה חוזרת בה ולא קא משמע לן רב הונא אלא שיכולה להפקיע מעשה ידיה מבעלה".

ביאור דבריו שיש סילוק בתור הפקעה גמורה מהתקנה עצמה, ולא איירי הכא בזה, אלא איירי בא"א בתקנ"ח באופן שהאשה עומדת במצב שלא אי לקיחת מזונות - והיינו שהתקנת מזונות לא מתקיימת - בלי שהפקיעו את התקנה, ומצב כזה אין לו שום משמעות לגבי כל התקנות - שאין שום משמעות לבעל שיהיה במצב של אי לקיחת פירות, אולם המצב הזה של אי לקיחת מזונות יש לו משמעות לענין זה דלכן היא פטורה מהמעש"י.

ולכן כיון שאין כאן יותר מקביעת מצב של אי לקיחת מזונות, שפיר מצי לחזור בו, ולכן אין חסרון של דבשלב"ל, אולם הכא בסוגי' התחדש חלות דין סילוק, ובזה איכא חסרון של דבשלב"ל, ועיין במהר"ם שי"ף דאחרי שמתחדש בסוגי' סילוק בדבשלב"ל מדרבנן, שוב מהני גם במזונות, ושוב אין לחזור בו גם במזונות.

ושמעתי להקשות דאי אינו חוזר בו בסילוק, א"כ איך אמרו שלמ"ד אדם מקנה דבשלב"ל מהני סילוק בלי דינא דרב כהנא, הא סו"ס איכא נפ"מ לגבי חזרה, דתמיד בדבשלב"ל יש חזרה.

ונראה שהתשובה פשוטה, שהתוס' לא אמרו שלא יהיה ביניהם חילוקי דינים, אלא דלא בעינן רב כהנא לבאר לנו את האוקימתא במשנה בעודה ארוסה, שהרי לשיטתם הדין הזה מתפרש עפ"י הדין של אדם מקנה דבשלב"ל, ובמשנה ליכא הוכחה דליכא חזרה עד הנישואין, ודו"ק.

## סתירה בדעת רש"י אי כהר"ן או כרבינו יונה.

והנה - שיטת רש"י היא דהכוונה 'ירושה ממקום אחר' היינו מדרבנן - וכמבואר בלשונו בגיטין [סוף עז.] - אכן ברש"י בסוגיין מובא ב' טעמים ביחד - שרש"י כותב "ממקום אחר - שאינה ירושת אבותיו אלא ע"י מעשיו תבא לו כגון נחלת אשתו הבאה לו ע"י נשואין שלו" - ומשמע דאיכא תנאי דמהני סילוק בירושה דווקא משום שזה במעשיו - והיינו ע"ד הר"ן, וכ"כ הריטב"א, וז"ל: "נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר - פרש"י ז"ל ממקום אחר שאינו מנחלת קרוביו אלא שבאה לו ע"י מעשה דנשואין ועדיין לא עשה בהם אותו מעשה כגון בעודה ארוסה", והיינו בהדי' לאפוקי מסברת רבינו יונה דמהני גם בנשואה דכבר נעשה לה מעשה זה.

אולם בסוף דבריו ממשיך רש"י "דהואיל ומשום תקנתא דידיה תקון רבנן והוא בא למחול עליה מוחל וכדרב הונא", והיינו כרבינו יונה דמטעם א"א בתקנ"ח אתינן עלה, ונמצא שרש"י סותר משנתו - דאי נימא דא"א בתקנ"ח היינו כפשוטו בלי גדרי סילוק, א"כ מה אכפת לן שהיא נשואה - וכטענת רבינו יונה, וצ"ע - ושיטתו יבואר.

## מיישב ע"ד החזו"א את שיטת רש"י ושיטת הרא"ש.

ונראה שלפי מה שמבואר בחזו"א בשיטת התוס' - א"כ ברור שזה גם הישוב בשיטת רש"י - דמצד אחד מדוייק דלא כרבינו יונה - דבעינן דווקא בנשואה, ומאידך רק מהני בירושה דרבנן, וע"כ כדרכו של החזו"א.

וכנראה שצ"ל כדרכו של החזו"א גם בדעת הרא"ש, שהרי בתוס' הרא"ש מבואר שלמד את הסוגי' ע"ד התוס', ולעומת זאת הטור [סימן צב] הביא בשם הרא"ש דלא מהני סילוק בירושה אלא בארוסה, והיינו דלא כרבינו יונה, ומוכרח כהחזו"א, ודו"ק.

## ה' קושיות חמורות בשיטת התוס' בגדר הצירוף בין סילוק לא"א בתקנ"ח, דאיכא הרבה חילוקי דינים מתי מהני לתקן את החסרון של דבשלב"ל ומתי לא מהני.

נסיים הכא בה' קושיות חמורות בשיטת התוס' בדין סילוק בדבשלב"ל - דהנה הסתפקנו בכוונת התוס' דכפשוטו י"ל דא"א בתקנ"ח וסילוק הם ב' דינים, וסילוק מהני מה"ת רק בבא לעולם כיון היא עשייה וחלות ככל החלויות שמוגבלות לדבר שבעולם, ולעומת זאת א"א בתקנ"ח מהני מדרבנן בלא בא לעולם - כיון שאינו אלא גילוי מילתא בתקנת חכמים לקבוע שהיא לא שייכת אליו, ובגילוי דעת כזו ליכא נפ"מ בנכסים שלא באו לעולם כיון שהגילוי דעת שלו מיוחס לגוף התקנה עצמה.

אולם הבאנו כמה הוכחות דליכא ב' דינים, אלא שיש שילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק, והיינו דאף דעיקר החלות סילוק לא מהני בלא בא לעולם מה"ת, אכן בחלות סילוק דרבנן מצטרף הכח של א"א בתקנ"ח להרחיבו, דכבר יחול גם בלא בא לעולם.

ואחרי הקדמה זו נעמיד ה' קושיות חמורות בתוס' - וכדלהלן:

א] יש כאן פלא גדול - דמה שייך סילוק וא"א בתקנ"ח זל"ז, שאם סילוק היינו פעולה שמיוחסת לבעלותו ולזכויותיו העתידיות, וא"א בתקנ"ח הוא גילוי דעת למתקני התקנה, הרי נמצא ששני הפועלות מכוונות לב' כיוונים שונים, ואין ביניהם שום שייכות - ואיך משתלבים זה עם זה.

ב] עו"ק - דאיך יתכן לומר דבחלות סילוק דרבנן מצטרף הכח של א"א בתקנ"ח להרחיבו, ומחמתו כבר יחול הך חלות ועשייה של סילוק גם בלא בא לעולם שגם אם נבים את השייכות בין הנך תרתי, אכן סו"ס אין בכחו של חלות זו לחול בלא בא לעולם כמו שאין בכחו של שום חלות לחול בלא בא לעולם, ואיך מהני לזה דינא דא"א בתקנ"ח לתת כח חדש ונוסף לעיקר חלות זו של סילוק שישתנה כחו מכל חלות אחרת.

ג] עו"ק - דכבר מבואר בשיטת התוס' דלא מהני סילוק בדבשלב"ל באופן שהנכסים עדיין לא נפלו לאשה, וכמו שדייק ההפלאה בדברי התוס' לעיל [עח] - הבאנו את הדברים לעיל [סימן א], ומאידך, מהני הכח של א"א בתקנ"ח בדבשלב"ל בעודה ארוסה, ומאי שנא, דאי מהני א"א בתקנ"ח להרחיב כחו של סילוק דיהני בדבשלב"ל, א"כ מאי שנא הנך תרי אופנים זה מזה.

ד] עו"ק - דכבר הביא המשנה למלך משיטת הר"י בתוס' דמהני סילוק לדבשלב"ל באופן שהנכסים נפלו לה אחרי הסילוק אבל לפני הנישואין, ותמה בזה טובא, דמאי שנא מנכסים שנפלו אחרי נישואין דלא מהני מחמת החסרון של דבשלב"ל מהנכסים הללו - ועיין בהערה [[15]](#footnote-15) מה שהבאנו מהאבני מילואים בזה.

ה] עו"ק - דכבר נתבאר דלפני אירוסין ליכא סילוק כיון שזה מסולק ועומד, אכן למה לא יוכל להסתלק על הזמן של הנישואין, שאז איכא תורת בע"ד, ומצד החסרון של דבשלב"ל, הרי על זה מהני א"א בתקנ"ח, וצע"ג .

ויעויין להלן [סימן ו] מה שביארנו ביסוד דינא דסילוק - ליישב כל הקושיות.

## קושיות חמורות על בשיטת התוס' בסילוק למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל.

והנה בתוס' מבואר דלמ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל מהני סילוק בדבשלב"ל, ויש בזה הרבה תמיהות, והדברים יבוארו להלן [סימן ז] עפ"י היסודות הללו.

# סימן ויסוד דינא דסילוק.

**פרק א הקדמה בעיקר הדרכים בגדר סילוק, ובמה שיש לתמוה בהם. <>** הקדמה - ג' חקירות של האחרונים בגדר סילוק. <> במה שיש לדון בסילוק בתור כח בעלים בממונו להחיל בו דין שלא תתקיים ולא תתממש - לפני קיומו. <> במה שיש לדון בהך צד שסילוק הוא חלות ועשייה בגוף הדין, ויהיה מוכרח שנחלקו בחקירה הזו. <> מתמה בב' הצדדים. <>

**פרק ב דרך חדשה בדינא דסילוק דמתייחס לתורת בעל דין שלו, שדין שעומד לו הוא יכול להסתלק ממנו. <>** מבאר שהאדם הוא בעל דין על הדין הפרטי שלו שגורם לו זכות ובעלות ממונית נגד חבירו, והוא יוכל להסתלק מלהיות בעל דין. <> ב' דרכים בביטול התורת בעל דין, בגדרי עשייה ובגדרי אי עשייה, ונפ"מ בלב או בדיבור. <> ביטול גוף הדין מיתלי תלי בביטול בתורת בעל דין שלו בדין. <> התורת בעל דין מתייחס לכל חלק וחלק של הדין - ומתייחס לכל קרקע של נכסי מלוג, ולכן שייך סילוק מהתורת בע"ד לגבי קרקע מסויימת. <> מבאר איך שייך סילוק בדיני התורה. <> בקנס מצאנו שמתחלקים הזכות ממון מהתורת בע"ד, ומחלק בין דבשלב"ל בארוסה לגבי סילוק, לבין דבשלב"ל בקנס לגבי מחילה ולא לגבי סילוק. <> ביאור דברי הר"ן דמיקרי 'מסולק ועומד' לפני אירוסין. <> שיטת הקצוה"ח דליכא חזרה בסילוק לפני העמב"ד, ושיטתו בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ושיטתו בהא דמהני מהפיתוי עד העמב"ד. <>

**פרק ג פלוגתת הר"ן והתוס' בירושה אי הוי דבשלב"ל או איפכא. <>** הקדמה. <> בר"ן מבואר שיש קיום של הדין ירושה זה שהוא נקבע כיורש. <> בביאור שיטת התוס' - למדנו שי דין נוסף בירושה אחרי הדין ממשיך, בעצם זה שהירושה עומרת אליו.

# פרק אהקדמה בעיקר הדרכים בגדר סילוק,ובמה שיש לתמוה בהם.

## הקדמה - ג' חקירות של האחרונים בגדר סילוק.

נתרבו התמיהות בסוגי' חמורה זו דסילוק - והרחבנו בכל הקושיות להלן [סימן ז וסימן ח] - והכא נקדים לדון במה שכבר חקרו רבותינו ביסוד דינא דסילוק, ובמה שיש לדון בדבריהם - ובסייעתא דשמיא נסלול בזה דרך חדשה, ליישב בזה את הקושיות בסוגי' זו - ולהלן [שם] יבואר איך מתיישבות כל הקושיות.

יש כמה חקירות שקשורים לענינא דסילוק:

א] באבני מילואים [סימן צב ס"ק ו] חקר האם הסילוק הוא בנכסים או בזכות של הבעל באשתו, ונפ"מ לגבי נכסים שלא נפלו לה עדיין - אי חשיב כלא באו לעולם או לא, ונמצא דנחלקו התוס' והרמב"ן ור"ן בחקירה זו.

ב] בקוה"ע [סימן מא] חקר אי הסילוק הוא מהדין או מהזכות בנכסים, ונפ"מ אי מצי מסתלק מחלק מהנכסים בלי להסתלק מכולם, ועייןו בזה להלן דהבאנו שנמצא דלפי הרמב"ם דמהני סילוק במקצת כבר מוכרח שלמד שיש סילוק בנכסים, ולפי הר"ן שיש סילוק בשם יורש מוכרח שזה סילוק בדין.

ג] האחרונים - הפלאה [ד"ה מיהו לא ידעתי] ורעק"א [בחדש - כתב יד תלמיד] ופנ"י [באמצע דבריו בד"ה שם והתנאי] - הבינו את גדר החלות בסילוק בצורה אחרת מהבנת התוס' - שהרי מצד אחד כתוב בתוס' דסילוק בדבשלב"ל תלוי בדין של אדם מקנה דבשלב"ל, אכן האחרונים הקשו שלא שייכים זל"ז, שהרי הכא איכא חידוש יותר גדול, דתמיד בדבשלב"ל החלות היא אחרי שהחפץ בא לעולם, והכא החלות היא לפני שבא לעולם - דאחרי שבא הבעלות לעולם כבר לא שייך סילוק, וע"כ שהחלות צריכה להיות לפני הבעלות, ומהתוס' מוכרח שהבין שהחלות סילוק יכולה לחול כשבא לעולם.

הרי לנו דבתוס' מבואר דהחלות היא כשיבא לעולם כמו כל דבשלב"ל, והאחרונים הבינו שהחלות צריכה לחול לפני כן - לעכבו מלחול - והישוב לקושית האחרונים על התוס' יבא להלן [סימן ז] - עפ"י מה שיבואר הכא.

## במה שיש לדון בסילוק בתור כח בעלים בממונו להחיל בו דין שלא תתקיים ולא תתממש - לפני קיומו.

ונראה להתחיל את הדברים כך, הרי מצאנו כח בעלים שהבעלים יכול להחיל חלויות של בעלות בממונו, חלות הקדש וחלות הפקר וחלות הקנאה וחלות מחילה, וזה בבעלות בממון בעין או בבעלות בממון לא בעין כמו מחילה בחוב, וכן בשעבודים, גם בשעבוד הגוף וגם בשעבוד נכסים, ששעבוד נכסים נמכר בשטר, ושעבוד הגוף במעמד שלשתן, וכולם מוגדרים כממונו של אדם בדרגות שונות - וכבר הוכיחו ששעבוד הגוף מיקרי גופו ממון [גם בגברא ערטילאי] יותר משעבוד נכסים דמיקרי לאו גופו ממון - עיין בזה באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן ל] שהבאנו שם כמה הוכחות מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - עכ"פ כשם שיש סוגים שונים של בעלות וממונות, כך יש סוגים שונים של חלויות של בעלים לקבוע בממונם האם בעלותם תמשיך או שהיא תפסק, או שהיא תעמוד לאחרים - בא' מהדרכים הללו.

ויש לומר שסילוק הוא עשייה וחלות יותר מחודשת מכולם - שגם זה שייך לכח בעלים בממונו, אלא שכאן הכח בעלים קיים בממון עוד לפני שהבעלות מתחילה, ואדרבה - כל כחו של החלות הזו היא לקבוע שהממון והבעלות לא תתממש ולא תבא לידי קיום - שכשם שיש לו כח בבעלותו אחרי קיומו - כך יש לו בעלות בממונו לפני קיומו לענין שזה לא תתקיים.

ובנקודה זו התקשו האחרונים הנ"ל - דאיך בעלותו העתידית נותנת לו כח להחיל בו חלות עיכוב בממונו לפני קיומו לענין זה שלא תבא לידי קיום - דאף שתמיד הכח בעלים בלא בא לעולם מושלם רק כשיבא לעולם - אכן הכא גם החלות צריכה לחול לפני שיבא כחו ובעלותו לעולם - ובמה ואיך היא חלה.

עכ"פ גם זכות באשה וגם זכות בנכסים - וכדחקר בזה האבני מילואים - שניהם שייכים לצד הזה של החקירה שהוא פועל בזכויות שלו ובממון שלו.

והנה - מהלך זה אינו פשוט כלל וכלל, שהרי איך באמת חיילא החלות סילוק בממון לפני קיומו - ואיך יש לו כח בעלים בבעלות לפני שיש לו בעלות, ובתוס' קשה יותר - דמבואר דמהני כשבא לעולם כמו בקנינים, וזה פלא, וכדהקשו עליו, דמה שייך חלות סילוק אחרי שהממון בעולם - הרי א"א להסתלק אח"כ.

## במה שיש לדון בהך צד שסילוק הוא חלות ועשייה בגוף הדין, ויהיה מוכרח שנחלקו בחקירה הזו.

אלא שהבאנו מהקוה"ע שהעלה צד אחר שהסילוק הוא מהדין, אלא שלא ביאר מה התוכן של מעשה ועשייה זו - דמה כחו של האדם לפעול בדין שתתבטל - ולא מהזכויות באשה - אטו שייך לומר שיש מושג של א"א בתקנ"ח בדיני התורה לקבוע שלא יחולו.

אלא שהביא לזה הוכחה ברורה - שהרי מבואר בר"ן דאיכא סילוק בשם יורש, וזה דין ולא זכות ובעלות - ובאמת דמוכרח כן, שהרי יש 'שם יורש' לעובר לפני לידתו - אף שענינו של בעלות וענינו של זכויות לא קיים כלל אצל העובר - וכבר הוכיח כן הגר"ח בספרו - והארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א] - ומזה מוכרח ששם יורש הוא אך ורק דין - ותו לא ומוכרח א"כ שיש סילוק מדין אף שלא ברור מה כחו של האדם להסתלק מדין.

עוד הקשה מהרמב"ם דמהני סילוק מחלק מהנכסים דמה שייך ביטול הדין בחלקו - וע"כ דנחלקו הראשונים בעיקר מהותו של סילוק, האם זה חלות בממונו לפני קיומו, או חלות ועשייה בדין.

גם יש להעיר מהראשונים שלמדו ששייך חסרון של דבשלב"ל בסילוק, שאם זה פעולה של ביטול הדין - אטו שייך לומר שהדין אינו בעולם והדין עצמו הוא הדבר שלא בא לעולם.

ונצטרך לומר דכמה מחלוקות תלויות זב"ז:

א] האם בירושת אבותיו הסילוק הוא מהנכסים ואז ירושת אבותיו הוי דבשלב"ל [שיטת תוס' בגיטין עז], או מהשם יורש ואז אינו דבשלב"ל [שיטת הר"ן והרמב"ן].

ב] פלוגתת הראשונים אי מהני סילוק בארוסה בנכסים שיפלו אחרי נישואין, ולתוס' לא מהני וכדהבאנו מהתוס' [עח], דלשיטתו הסילוק הוא מהנכסים והוי דבשלב"ל - וכדס"ל בירושה, לעומת הרמב"ן והר"ן שלמד שהסילוק הוא מהדין, ולכן שפיר מצי מסתלק - וכבר הבאנו הנך תרי פלוגתות לעיל [סימן ה] - ואזלי לשיטתייהו.

ג] נצטרך לומר דנחלקו נמי אי שייך סילוק ממקצת נכסים, והרמב"ם הכא כהתוס'.

## מתמה בב' הצדדים.

עכ"פ עיקר המהלך של עשייה וחלות בממונו צ"ב - דאיך יחול לפני כן לפני שיש לו את הבעלות ואת הכח בעלים, ואיך יחול אחרי כן כשכבר א"א להסתלק.

ומאידך יש להעיר נמי בעיקר המהלך של סילוק בדין עצמו - שלא ברור - דמה כחו בזה, ואיך מסתלקים מגוף הדין עצמו - וצ"ע.

עוד יש להעיר - שהרמב"ן ריש פירקין כתב דממה דמהני סילוק בנכסים שרק יפלו אחרי נישואין מוכרח דמהני סילוק בדבשלב"ל, וכלשונו - "נראה לי שאפילו לנכסים שנפלו לה לאחר מכאן נמי מהני דאין הלשון הזה אלא לשון מתנה ואפילו על דבר שאינו בעולם אדם 'מתנה' [עושה תנאי]", והמשמעות הפשוטה היא שהסילוק הוא על הנכסים שלא באו לעולם, ולדרכם של האחרונים נמצא דאדרבה, דלא בא לחדש דמהני בדבשלב"ל אלא דבא לחדש מה הגדר בעשייה של סילוק - והיינו שזה בדין, וממילא שאין כאן נידון של דבשלב"ל - ויש לדחות.

# פרק בדרך חדשה בדינא דסילוקדמתייחס לתורת בעל דין שלו,שדין שעומד לו הוא יכול להסתלק ממנו.

## מבאר שהאדם הוא בעל דין על הדין הפרטי שלו שגורם לו זכות ובעלות ממונית נגד חבירו, והוא יוכל להסתלק מלהיות בעל דין.

ונראה להעלות צד שלישי, ולדרכינו אין לתלות את המחלוקות הללו זה בזה, ונפרש איך שכל הראשונים למדו בדרך אחת בעיקר הגדר של סילוק, וזה לא סילוק בנכסים עצמם שקשור לבעלות עצמה, ולא בגוף הדין עצמו - ונקדים בהקדמה אחת:

בתורה מצאנו דין כללי ודין פרטי, שלמשל, בנשואה וארוסה איכא חילוקי דינים לגבי סקילה בנערה המאורסה, והדין כללי הוא פרשה בתורה שקובע חלוקה זו, והדין פרטי חל בכל נשואה ונשואה שחייבת מיתה שבנישואין שלה משתנה הדין שלה, וכמו כן בדיני ממונות, שיש דין כללי בפרשה בתורה שקובעת שמעשה מזיק מחייב תשלומין, ויש דין פרטי שקובע שהמעשה המסויים הזה של המזיק הזה מחייבו בתשלומין, וכמו שיש בנישואין דינים של איסור כסקילה וחנק, כמו כן יש דיני ממונות בנישואין כמו נכסי מלוג וירושה - והדינים הללו חלים בכל נישואין ונישואין בתור דין פרטי.

בדין הפרטי בדיני ממונות מצאנו מושג של בעל דין - שמושג זה רק קיים בדיני ממונות ורק קיים בדין הפרטי שלו בדיני ממונות, ומתחדש בזה שהוא בעלים על הדין לענין כמה דברים, דלמשל, יש הלכה של הודאת בע"ד - וזו נאמנות חדשה של הודאה של מי שהוא בעלים על הדין, ומצאנו גם מושג של טוען ונטען - שזכותו להעמיד ולתבוע את קיומו של דינו נגד חבירו כיון שהוא בעלים על הדין הזה, [ואף שע"א בממון אינו כלום, אכן מתייחסים לטענות של בע"ד], ויש דין עביד איניש דינא דנפשי', וגם זה הלכה שנובע מבעלות על הדין שלו לדאוג לקיומו.

וסדר הדברים הוא כך - שהזכות ממון שהניזק מקבל שהמזיק ישלם לו תשלומי נזיקין נובע מהדין הכללי של פרשת מזיק, שמכחו יש דין פרטי במעשה היזק עצמו, והניזק נעשה לבעלים על הדין הפרטי הזה לכמה דברים, כיון שדין זה עומד לזכותו נגד המזיק, ולכן שייכת בזה הודאה דידיה וטענות שלו.

ועשייה וחלות סילוק הוא עשייה בדין שלו עד כמה שהוא בע"ד בדין הזה, שכמו שבעל דין יכול להודות נגד דינו ולטעון שיתקיים דינו ולהחליט לא לתבוע ולא לקיים את דינו - גם בלי לבטלו, ומתחדש בסילוק עשייה חדשה, שדווקא לפני שדינו החיל את הזכות או השעבוד או הבעלות - אז הוא יכול להסתלק מדינו, וקובע את עצמו כמי שאינו בעל דין על הדין שלו, והדין שלו קיים לו רק עד כמה שהוא עומד מאחורי הדין הזה, דאחרי שהוא כאיניש דעלמא ולא כבע"ד - שוב דינו לא קיים לו - וממילא שלא יחול שום זכויות מכחו הך דין.

ומצאנו עוד שבכחו של האדם לעקור את הדין שלו בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - ושיטת הרמב"ן שיש כאן עקירת דין - ומהני דווקא בדיני ממון כיון שהדין שבממון נעשה לרצונו - עיין בזה בקצוה"ח [סימן ר"ט ס"ק יא] שהביא בזה את פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בזה, עכ"פ חזינן שהכח של בעל דין בדין שלו מאפשר לו לעקור את גוף הדין עצמו לפני הממון שחל מכח הדין - ומהני בדרך תנאים - ומוכרח שם מיניה וביה שיש חילוק בין גוף הדין עצמו בפרשה בתורה לדין שלו הפרטי במקח שלו, ולכן יש נפ"מ בין תנאי שאין 'בו' אונאה דלא מהני והוי עקירת התורה - לתנאי שאין לך 'עלי' דין אונאה - והיינו ממש כחילקו הנ"ל.

וע"ד מה דמצאנו בתנאים למדנו נמי הכא - שיכולים להסתלק מלהיות בעל דין, ובכך מתבטל הדין שלו - וע"ע להלן שהוכחנו עוד שיש כח לבע"ד בדין שלו עוד לפני שחל זכויות ממוניות בדין שלו - וכדיבואר להלן בקנס.

ונראה דלשון דין ודברים אין לי - הוא הלשון של סילוק, שכמו שיש משמעות בלשון הזה שלא יערער בשדה זו וכמבואר בסוגי' בכריתות שהביאו הראשונים, כמו כן בזכויות עתידיות המשמעות היא שלא יהיה בעל דין - והדין שלו לא יעמוד לו, וזה ממילא יגרום שהזכות ממון שאמור לחול מכח הך דין לא תחול.

## ב' דרכים בביטול התורת בעל דין, בגדרי עשייה ובלי גדרי עשייה, ונפ"מ בלב או בדיבור.

ונוסיף בזה עוד שבאמת יש להגדיר את הסילוק מהתורת בעל דין בב' אופנים שונים - ולהלן יבואר שבאמת ב' הדרכים נכונים ונצרכים לביאור דברי התוס', דהנה, יש לומר שזה מהלך של 'עשייה', או שזה מהלך של 'אי עשייה' - והביאור כך:

להלן [סימן ט] הבאנו מהקצוה"ח [סימן יב ס"ק א] דמהני בלב, והבאנו שם הרבה הוכחות דדרכו של הקצוה"ח בסילוק הוא דאיכא סילוק מהתורת בעל דין, ולשיטתו למד דמהני בלב, ומבואר בדבריו דמחלק בהדי' בין מחילה לסילוק לגבי הפרט הזה אי מהני בלב או לא, וכנראה דהא דמהני בלב הוא משום דאין בזה 'עשייה' אלא דנעשה מעצמו ע"י גילוי דעת דידיה, ודומה לביטול חמץ, ועיין מש"כ בזה באמרות אברהם פרק השולח [סימן ג / סימן ה] שהבאנו את החילוקים בין חלויות דחיילו שלא ע"י עשייה וע"י עשייה - ונפ"מ בלב - והבאנו שם - דלפי הנתה"מ דסילוק מדין מחילה - והוכחנו דלמד דהסילוק הוא בממון ולא בבעל דין, ולדידיה שפיר בעינן בפה כמו במחילה.

אכן לדרכינו בקצוה"ח שמחילה בפה וסילוק בלב, היינו משום שמחילה היא פעולה בממון לבטלו - וכיון שהחוב כבר קיים צריכים עשייה וחלות, אכן בסילוק שהוא מפסיק להיות בעל דין, א"כ י"ל דעצם זה שהוא מפסיק לעמוד מאחורי הדין - ולכן הדין מתבטל, שהרי זה דין שלו עד כמה שהוא עומד מאחורי הדין, וכמו שביטול חמץ הא דמהני בלב היינו משום שהוא מפסיק 'להחזיק' את החמץ בזה שהוא מתייחס לזה כעפרא דארעא, והוי כהיסח הדעת, ואף שבעלותו ממשיכה בחפץ אבל החזקתו בחפץ לא ממשיכה - וזה הגדרה ביחס 'שלו' כלפי החמץ, לעומת הפקר שהוא חלות בגוף החפץ עצמו לבטל ממנו בעלותו, ודו"ק.

אולם עדיין יש לומר לאידך גיסא, דאף דמתבטלת התורת בעל דין שלו ואין כאן פעולה בגוף הממון עצמו, אכן עדיין צריכים עשייה וחלות הפקעה בתורת בעל דין שלו, ויצטרכו דיבור, ועצם זה שהוא לא עומד מאחורי הדין שלו לא סגי לן שבזה יתבטל התורת בעל דין שלו - ולהלן יבואר שיש בזה ב' דרכים.

## ביטול גוף הדין מיתלי תלי בביטול בתורת בעל דין שלו בדין.

ועדיין יש מקום לשאול - דמה מהני מה שהוא ביטל את תורת בעל דין שלו בדין, הא סו"ס הדין עדיין קיים, ואי דין ירושה או נכסי מלוג עדיין קיים, א"כ גם אם הוא לא בעל דין על הדין הזה למה שלא יחול מכח הדין הזה זכות ממון.

והתשובה פשוטה - שבאמת ביטול גוף הדין עצמו מיתלי תלי בביטול בתורת בעל דין שלו בדין הזה, והיינו טעמא דדיני התורה שבהם האדם הוא בעל דין, פירוש הדבר הוא - שאין זה 'תוספת' בדין, אלא 'הגדרה' בעצם מהות הדין, שדין כזה שעומד לו לזכותו בממון, כך הגדרתו של הדין, ובלי לעמוד לו אינו דין כלל וכלל, שזה צורתו, והיינו שדין ירושה ודין נכסי מלוג הם דינים שבמהותם הם עומדים ליורש ולבעל לזכותם בממון של הירושה והנכסי מלוג, ובלי שיעמדו להם ליכא קיום כלל לדין ההללו - ובזה מסתלק כל הדין שמחיל ירושה ונכסי מלוג.

## התורת בעל דין מתייחס לכל חלק וחלק של הדין - ומתייחס לכל קרקע של נכסי מלוג, ולכן שייך סילוק מהתורת בע"ד לגבי קרקע מסויימת.

עכ"פ - נתבאר שהדין הכללי של הפרשה בתורה לא שייך אליו, ורק הדין הפרטי שחל במעשה היזק שנעשה לו או במעשה נישואין שהוא עושה שייך לו, ורק על זה הוא בעלים להסתלק שלא יהיה בעל דין על הדין הזה, אכן גם מיניה וביה בתוך הדין הפרטי שלו יש דרגות שונות של בע"ד.

והיינו שכמו שהוא בעלים על הדין הכללי בנישואין הפרטי שלו שיהיה לו נכסי מלוג בנישואין שלו, כמו כן הוא בעל דין שהדין שלו יתקיים בכל קרקע וקרקע בנכסי מלוג - ושייך טוען ונטען על קרקע מסויימת האם היא שייכת לדין נכסי מלוג שלו הכללי או לא, שגם על זה הוא בעל דין לטעון איזה קרקע שייך לנכסי מלוג, והרי מחמת הדין בכל קרקע וקרקע חיילא זכות נכסי מלוג בכל קרקע וקרקע, וכשם שהוא יכול לתבוע נכסי מלוג מסויים והוא לא יתבע נכסי מלוג אחר, כך הוא יכול להסתלק בצורה כזו, שלגבי קרקע מסויימת הוא ימשיך להיות בע"ד, ולגבי קרקע אחרת הוא יחשב כאדם זר שאינו בע"ד שיתקיים דינו בהם.

אולם מסתבר לומר שזה באמת תלוי בב' הדרכים הללו, דאי בסילוק איכא עשייה של הפקעה בתורת הבעל דין שלו, א"כ הכל תלוי בתורת בעל דין שלו בעיקר הדין - שכל הנכסי מלוג עומדים לו, אולם אי איכא חידוש דא"צ עשייה, אלא אדרבה, כל מה שהדין עומד לו הוא עד כמה שהוא עומד מאחורי הדין, ובלי עשייה הדין מפסיק לעמוד לו, א"כ שפיר יש לומר דבאותה רמה שהוא לא עומד מאחורי הדין ומסתלק ממנו, אז ברמה ההיא הדין לא עומד לו, ובדרך זו שפיר מתחלקים הדינים לכל הרמות השונות בדין, ואז שפיר משכחת לה סילוק מקרקע מסויימת, שעד כמה שהדין מחייב שגם קרקע זו יצטרף לנכסי מלוג, אבל הוא לא עומד מאחורי הדין הזה.

## מבאר איך שייך סילוק בדיני התורה.

בדברינו הכא נתבאר מה שהקשינו בדברי הקוה"ע שהאדם יכול להסתלק מגוף הדין עצמו - שאיזה כח יש לו לבטל דיני התורה שלא יחולו, ועוד קשה דלפי"ז איך יוכל להסתלק מקרקע מסויימת שהיא חלק מהזכות והדין הכללי - ולהנ"ל ניחא - שאין הכוונה שהוא מסתלק מגוף הדין עצמו, אלא שהוא מסתלק מלהיות בעלים על הדין עד כמה שזה דין פרטי שלו לתובעו ולקיימו, ונתבאר גם שברמה מסויימת הבעלות שלו על הדין מתייחסת לכל קרקע וקרקע בפני עצמה.

## בקנס מצאנו שמתחלקים הזכות ממון מהתורת בע"ד, ומחלק בין דבשלב"ל בארוסה לגבי סילוק, לבין דבשלב"ל בקנס לגבי מחילה ולא לגבי סילוק - ליישב את קושי' המשנה למלך על התוס'.

נתבאר שיש זכות להיות בעלים על הדין שלו ומכח זה יש זכות נוספת לזכות בממון עצמה, אלא שתמיד שניהם מגיעים כהדדי, שהדין שמחייב תשלומין על מעשה היזק והחובת תשלומין על מעשה היזק חלים כהדדי, אכן מצאנו גוונא שמתחלקים זה מזה.

דהנה, בקנס לפני העמב"ד מצאנו דין סילוק בדברי הר"ן והרמב"ן [אלו נערות - לז. / בסוף דבריו על המשנה] - והרי במעשה גניבה וטביחה ומכירה חלים דין שזכותו ליצור ממון מכח המעשים הללו שנעשו כנגדו - וכעת הוא בעל דין על הדין הזה, אכן יצירת הזכות ממון רק תתקיים בהעמב"ד עצמה - וכעת הוא בע"ד להעמידו בדין ליצור את החובת ממון הזה, ונמצא שכעת הבעלות הממונית היא דבשלב"ל, אבל הדין שלו הוא כבר בעולם בשעת המעשה גניבה - והוא ממשיך להיות בע"ד כל עוד שלא נוצרה זכות ממון מכח המעשה הזה.

והכא הדין קיים לפני הממון ולפני הזכויות - ועיין להלן [סימן י] שהבאנו מהקצוה"ח דליכא שום זכויות ממוניות לפני העמב"ד, ואעפי"כ הדין בעל דין הוא מושלמת, ולכן שייך תביעה על העמב"ד, ושייך הודאת בע"ד לפטור את הדין אף דליכא ממון, ואכתי מיקרי הודאה כיון שהוא מודה בדין 'שלו'.

ויש גם דין עביד איניש דינא דנפשי' לפני העמב"ד - ולכן מהני תפיסה בקנסות [רא"ש סוף פ"ק דב"ק], ומוכרח דמיקרי דינא דנפשי', שהתורת בעל דין קיימת בשלמותה אף דלא התחילה הממון כלל וכלל, ולכן מיקרי 'דינא דנפשיה' בהלכות עביד איניש דינא דנפשיה, ליצור את הזכויות הממוניות ע"י התפיסה שלו.

וזה גם מה שהבאנו לעיל לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דלדעת הרמב"ן דיני ממונות מוגדרים כדיני שלו לענין זה שהוא יכול לעוקרם בדרך תנאי, וא"כ ה"ה דבדרך סילוק הוא יכול לעקור את עצם הדין.

ובזה מיושבת קושית המשנה למלך על התוס', שהראשונים פירשו דמהני סילוק בקנס אף דלא מהני מחילה בקנס כיון שקנס הוא דבשלב"ל, ולא מהני בזה מחילה, אכן לפי התוס' דליכא סילוק מה"ת על דבשלב"ל איך מהני סילוק בקנס, אכן להנ"ל לא קשה מידי, שמחילה היא פעולה שמתייחסת לממון עצמה, וזה לא בעולם, וסילוק הוא פעולה שנעשית בתורת בעל דין - וזה בעולם, ושפיר מודי התוס', ורק כשהתורת בע"ד אינו בעולם - הוא דאמרו התוס' דאיכא חסרון בדבשלב"ל.

והיינו דבארוסה - ליכא זכות תביעה נגד האשה להעמיד לו נכסי מלוג וירושה עד הנישואין, וע"כ שהתורת בע"ד שלו נגדה בזה היא דבשלב"ל, ורק בכה"ג אמרו התוס' דלא מהני סילוק דאורייתא, דאז כל התורת בע"ד הוא דבשלב"ל, שהרי זה לא דומה לקנס שיש לו דין עליו כעת לתובעו ליצור את הממונות, משא"כ באירוסין שאין לו דין לתבוע את הנכסי מלוג של נישואין.

אולם אם היינו לומדים שסילוק הוא עשייה וחלות בבעלות עצמה לגרום שלא יחול ולא יתממש, א"כ גם סילוק וגם מחילה תרוויייהו מיקרי דבשלב"ל, וזה קושי' המשנה למלך שלמד שסילוק פועל בממון מכח בעלותו העתידית.

## ביאור דברי הר"ן דמיקרי 'מסולק ועומד' לפני אירוסין.

והנה מבואר בר"ן בסוגיין דלא מהני סילוק לפני אירוסין, ומבואר בחידושי הר"ן בב"ב [מט.] דהא דלא מהני הוא משום שהוא 'מסולק ועומד' - וביאור דבריו תלוי בחקירה דלעיל - דלכאו' תמוה, דאי סילוק פירושו פעולה בממון העתידי לגרום שלא יתממש ולא יבא לידי קיום, א"כ ברור שבעודה ארוסה ליתא לכל הנ"ל, אכן אם הפעולה היא בתורת בע"ד שלו, א"כ אדרבה - דהן הן דברי הר"ן דלפני אירוסין שאינו בע"ד, הרי הוא מסולק ועומד, שכשם שלפני אירוסין הרי הוא כאיניש דעלמא, כך אחרי הסילוק הרי הוא כאיניש דעלמא - ואין שום תוכן למעשה סילוק, ונוסיף ביאור - שאף שהדין הכללי של פרשת נכסי מלוג בכל נישואין קיים כבר לפני האירוסין שלו, אכן על הדין עצמו של הפרשה הכללית בודאי שהוא לא בעלים, ורק על הדין הפרטי שלו בנישואין שלו הוא בע"ד, אכן לפני אירוסין ליכא התחלה לדין זה - ולכן הוא מסולק ועומד.

[אולם סו"ס אכתי קשה דלמה לא יהני מדין סילוק בדבשלב"ל בהדי הכח של א"א בתקנ"ח כמו דס"ל לתוס' בדבשלב"ל בעודה ארוסה, ולפי הר"ן קשה דאי מהני סילוק בדבשלב"ל גם מנכסים שעדיים לא נפלו לה, א"כ למה לא יוכל להסתלק מהתורת בע"ד שלו העתידית שיהיה לו - ויחול אז - וזה יבואר להלן].

## שיטת הקצוה"ח דליכא חזרה בסילוק לפני העמב"ד, ושיטתו בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ושיטתו בהא דמהני מהפיתוי עד העמב"ד.

והנה להלן [סימן ט] הבאנו את פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט אי מהני חזרה מסילוק - ודעת הקצוה"ח דליכא חזרה מסילוק גם לפני העמב"ד - וקשה דהא ליכא זכות ולא חיילא כלום ולמה לא חוזר בו - שאם כל הפעולה שלו הוא לממון העתידי א"כ מה חל היום.

ועיי"ש שהוכחנו בשיטת הקצוה"ח דכבר חיילא הסילוק לפני העמב"ד מיד כשהסתלק - שהגם שלפני העמב"ד אין לו שום זכות ממון על חבירו, אכן סו"ס הרי הוא בע"ד על חבירו להעמידו בדין וליצור כנגדו חוב ממון של קנס כנגדו, ואף דעדיין ליכא שום זכות אכן התורת בע"ד קיים והוא יכול להסתלק מלהיות בע"ד על התביעה הזו - וכבר אינו חוזר בו כיון שכבר חיילא.

והבאנו עוד ב' הוכחות בשיטת הקצוה"ח דמוכרח דלדעתו הסילוק מלהיות בעל דין, א] ממה דשייך דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה בסילוק, ב], ממה דמהני סילוק מהפיתוי עד העמב"ד, ולא רק בשעת הפיתוי עצמו, ג] לכאו' מה שצידד הקצוה"ח דמהני סילוק בלב מישך שייכא לסברא זו.

הרי לנו ד' מקומות בשיטת הקצוה"ח דסילוק הוא מהדין ולא מהממון, אכן עיין להלן [סימן ט] בביאור פלוגתת המהרי"ט והקצוה"ח - והבאנו מהנתה"מ דאזיל כדעת המהרי"ט ונקט דסילוק היינו כמחילה - והיינו כדרכם של האחרונים - דהוי חלות ועשייה בממון.

# פרק גפלוגתת הר"ן והתוס' בירושה אי הוי דבשלב"ל או איפכא.

## הקדמה.

והנה הבאנו דנחלקו הר"ן והתוס' בנחלת אבותיו למה לא מסלק, שהתוס' למד דהוי דבשלב"ל, להר"ן כבר נתקיים הדין, והאחרונים ביארו דתלוי בגדר עשייה דסילוק, ונראה דלדברינו לא נחלקו בזה כלל, ונבאר את הדברים.

דהנה דעת הר"ן דלא שייך סילוק בירושת אבותיו, כיון שהוא כבר יורש - ולא שייך סילוק אחרי שכבר זכה, ובאמת שכבר נתבאר שאין הכוונה שיש לו התחלה של זכייה בנכסים בחיי אביו, אלא שיש עליו 'שם יורש' בעלמא כבר מחיים - שהרי הוא הממשיך והוא הכרעי' דאבותיו.

ויש לעיין - דמאי שנא קנס לפני העמב"ד שיש לו דין תובע ובע"ד להעמידו בדין, והזכייה בחוב הממוני הוא לאחר מכן בהעמב"ד - ושפיר שייך סילוק מהדין כיון שעדיין לא הגיעו לזכייה הממונית, ולמה לא נימא כן בירושה - שבשם יורש חל עליו דין לזכות בממון של הירושה במיתת האב - וזה דומה לזכייה של הממון של קנס לאחר העמב"ד - וא"כ הכא למה הוא לא יכול להסתלק עד הזכייה בנכסים - וכבר עמד בזה הגרשש"ק [סימן נט].

## בר"ן מבואר שיש קיום של הדין ירושה זה שהוא נקבע כיורש.

ונראה שכתוב כאן חידוש בר"ן - שהחלות ירושה היא ממילא, והיינו שכמו שממונו של אדם ממשיך להתקיים אצלו מיום ליום, ואין כאן שום התחדשות בזה שממונו ממשיך אצלו, כך אין התחדשות בהמשך קיומו של הממון אצלו לאחר מיתה בזה שהממון ממשיך להתקיים אצל היורשים - שכיון שהם ההמשך והכרעי' שלו - שוב ממילא שמתקיים בעלותו של המוריש ביורש - [הרי שהבעלות שלו בחודש כסליו ממשיכה ממילא את החודש חשון באותה בעלות, וכך חודש כסליו אצל היורש ממשיך] - ונמצא שהזכייה בעצמה היא זכייה דממילא - ועיקר דינו של ירושה הוא עצם זה שהבן נעשה ליורש והוא ממשיך של אביו - והזכייה בירושה היא דבר דממילא - ועיין בהערה [[16]](#footnote-16) מה שהבאנו בדין 'שם יורש'.

ומעתה יש לחלק בין קנס ליורש, שביורש לא רק שחלה דין יורש, אלא שכבר חל וכבר התקיים הדין בזה שהוא יורש - וכבר לא שייך בזה סילוק, לעומת קנס שהוא עדיין צריך העמב"ד.

## בביאור שיטת התוס' - למדנו שיש דין נוסף בירושה אחרי הדין ממשיך, בעצם זה שהירושה עוברת אליו.

ובביאור שיטת התוס' דבנחלת אבותיו ליכא סילוק כיון דהוי דבשלב"ל, והבאנו שביארו דנחלקו אי הסילוק הוא מהשם יורש או מהנכסים, שהנכסים לא בעולם והשם יורש בעולם, ונמצא דנחלקו בעיקר גדרי סילוק - אי הוי פעולה בממונו או פעולה בדין.

אכן להנ"ל אינו כן, דלעולם סילוק הוא מהתורת בע"ד, אלא דכבר נתבאר שיש דרגות שונות של תורת בעל דין, שאף שכבר התקיימה דינו של השם יורש בחיי אביו להיות היורש והממשיך בנחלת אביו, אכן עדיין לא התקיים הדין המסויים בזכייה דידיה בנחלה, ונחלקו התוס' והר"ן האם זה מיקרי עד כדי כך קיום הדין שלו שלכן לא שייך להסתלק, או דאדרבה, דעיקר התורת בע"ד שלו הוא להעמיד לעצמו את הממון של ירושה מכח זה שיש עליו שם יורש, וא"כ כיון שאין לו התחלה של זכות בנכסים להעמיד את הדין שלו לפני מיתת האב, שוב חשיבה תורת בע"ד שלו כלא בא לעולם.

ונמצא שירושה של הר"ן והתוס' הם ב' הפכים - לעומת קנס שדינו ברור, דלכו"ע בקנס התורת בע"ד היום הוא לתבוע את הממון שיחול אחרי העמב"ד, ולכן בודאי לא התקיים הדין שלו ומאידך בודאי הדין שלו כבר קיים בעולם, ולכן לכו"ע הוא יכול להסתלק ממנה, אכן בירושה יש צד דכבר נתקיים הדין כיון שעיקר הדין של ירושה הוא להעמידו כהמשך, אולם התוס' למד דגרע אפילו מקנס דלא התחיל הדין - בקנס יש לו זכות לתבוע את ההממון של אחרי העמב"ד והכא ליכא שום דין תביעה עד המיתה, ובמיתה יחול הדין והבעלות כהדדי.

איברא דתחילת פלוגתא זו מחייבת שסילוק היינו מהתורת בע"ד - דמצד הסילוק מהממונות והזכויות - הרי אין כאן התחלה של ממונות וזכויות בירושה ואין התחלה להבין את שיטת הר"ן.

# סימן זישוב לקושיות החמורות בשיטת התוס'בשילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק.

ז' קושיות חמורות בשיטת התוס' בגדר הצירוף בין סילוק לא"א בתקנ"ח, דאיכא הרבה חילוקי דינים מתי מהני לתקן את החסרון של דבשלב"ל ומתי לא מהני. <> מבאר את עיקר השילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק, ומבאר שהתורת בע"ד באירוסין אינה מושלמת - ואינה אלא 'בכח', וזה מוגדר כדבשלב"ל. <> בגדר הדין א"א בתקנ"ח דמהני הכא להשתלב בדין סילוק. <> מיישב מאי שנא קודם אירוסין, ומ"ש נפלו לאחר נישואין, או נפלו אחרי סילוק לפני נישואין. <> שיטת הראנ"ח דמהני סילוק גם מה"ת בדבשלב"ל. <> ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי מהני סילוק לנכסים שנפלו לה אחרי נישואין. <> סילוק למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל.

## ז' קושיות חמורות בשיטת התוס' בגדר הצירוף בין סילוק לא"א בתקנ"ח, דאיכא הרבה חילוקי דינים מתי מהני לתקן את החסרון של דבשלב"ל ומתי לא מהני.

יש ז' קושיות חמורות בשיטת התוס' בדין סילוק בדבשלב"ל - דהנה לעיל [סימן ה] הסתפקנו בכוונת התוס' דכפשוטו י"ל דא"א בתקנ"ח וסילוק הם ב' דינים, וסילוק מהני מה"ת רק בבא לעולם כיון היא עשייה וחלות ככל החלויות שמוגבלות לדבר שבעולם, ולעומת זאת א"א בתקנ"ח מהני מדרבנן בלא בא לעולם - כיון שאינו אלא גילוי מילתא בתקנת חכמים לקבוע שהיא לא שייכת אליו, ובגילוי דעת כזו ליכא נפ"מ בנכסים שלא באו לעולם כיון שהגילוי דעת שלו מיוחס לגוף התקנה עצמה.

אולם הבאנו כמה הוכחות דליכא ב' דינים, אלא שיש שילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק, והיינו דאף דעיקר החלות סילוק לא מהני בלא בא לעולם מה"ת, אכן בחלות סילוק דרבנן מצטרף הכח של א"א בתקנ"ח להרחיבו, דכבר יחול גם בלא בא לעולם.

ואחרי הקדמה זו נעמיד ז' קושיות חמורות בתוס' - וכדלהלן:

א] יש כאן פלא גדול - דמה שייך סילוק וא"א בתקנ"ח זל"ז, שאם סילוק היינו פעולה שמיוחסת לבעלותו ולזכויותיו העתידיות, וא"א בתקנ"ח הוא גילוי דעת למתקני התקנה, הרי נמצא ששני הפועלות מכוונות לב' כיוונים שונים, ואין ביניהם שום שייכות - ואיך משתלבים זה עם זה.

ב] עו"ק - דאיך יתכן לומר דבחלות סילוק דרבנן מצטרף הכח של א"א בתקנ"ח להרחיבו, ומחמתו כבר יחול הך חלות ועשייה של סילוק גם בלא בא לעולם שגם אם נבין את השייכות בין הנך תרתי, אכן סו"ס אין בכחו של חלות זו לחול בלא בא לעולם כמו שאין בכחו של שום חלות לחול בלא בא לעולם, ואיך מהני לזה דינא דא"א בתקנ"ח לתת כח חדש ונוסף לעיקר חלות זו של סילוק שישתנה כחו מכל חלות אחרת.

ג] מפורש בתוס' דלו יצוייר והיה כתוב א"א בתקנ"ח לבד - אז לא היינו יודעים דמהני לדבשלב"ל, ותמוה מאד, שאם א"א בתקנ"ח היה כתוב לבד - א"כ למה לא היה מהני לדבשלב"ל, הרי בגילוי דעת לביטול התקנה עצמה אין חסרון של דבשלב"ל, ולכאו' זה הרי הטעם למה סילוק דרב כהנא מהני בדבשלב"ל מחמת טעמא דרבא, ואיך יתכן דטעמא דרבא בפני עצמו לא יהני בדבשלב"ל אי טעמא דרבא הוי טעמא בדינא דרב כהנא לדבשלב"ל - הרי מיניה וביה הדברים תמוהין.

ד] עו"ק - דכבר מבואר בשיטת התוס' דלא מהני סילוק בדבשלב"ל באופן שהנכסים עדיין לא נפלו לאשה, וכמו שדייק ההפלאה בדברי התוס' לעיל [עח] - הבאנו את הדברים לעיל [סימן א], ומאידך, מהני הכח של א"א בתקנ"ח בדבשלב"ל בעודה ארוסה, ומאי שנא, דאי מהני א"א בתקנ"ח להרחיב כחו של סילוק דיהני בדבשלב"ל, א"כ מאי שנא הנך תרי אופנים זה מזה.

ה] עו"ק - דכבר הביא המשנה למלך משיטת הר"י בתוס' דמהני סילוק לדבשלב"ל באופן שהנכסים נפלו לה אחרי הסילוק אבל לפני הנישואין, ותמה בזה טובא, דמאי שנא מנכסים שנפלו אחרי נישואין דלא מהני מחמת החסרון של דבשלב"ל מהנכסים הללו - עיין בזה לעיל [סימן ה] מה שהבאנו בהערה מהאבני מילואים.

ו] עו"ק - דכבר נתבאר דלפני אירוסין ליכא סילוק כיון שזה מסולק ועומד, אכן למה לא יוכל להסתלק על הזמן של הנישואין, שאז איכא תורת בע"ד, ומצד החסרון של דבשלב"ל, הרי על זה מהני א"א בתקנ"ח, וצע"ג.

ז] למה הר"ן לא ביאר דטעמא דמהני סילוק בארוסה הוא משום דמהני סילוק בדבשלב"ל, ובמקום זה הוכיח כן במשנה מהמשנה ריש האשה שנפלו באוקמתא של נכסים שיפלו בעתיד, הא בגמרא מבואר שיש כאן סילוק בדבשלב"ל באוקימתא של עודה ארוסה, ומוכרח שיש מחלקות בין הר"ן לתוס' אי מיקרי דבשלב"ל או לא.

## מבאר את עיקר השילוב בין א"א בתקנ"ח לסילוק, ומבאר שהתורת בע"ד באירוסין אינה מושלמת - ואינה אלא 'בכח', וזה מוגדר כדבשלב"ל.

והישוב לכל הנ"ל בנוי על ב' יסודות: א] בגדר התורת בע"ד שבשעת אירוסין ביחס לזכויות שאחרי הנישואין, ב] בגדר הדין א"א בתקנת חכמים שמשתלב כאן, וכדיבואר.

והביאור כך - בקנס החיוב ממון הוא דבשלב"ל - דחל אחרי העמב"ד ולכן לא מהני מחילה בממון עצמו בדבשלב"ל, אכן התורת בע"ד הוא 'מושלם' כעת - שזכותו כעת להעמידו בדין על החוב ממון שיחול ע"י העמב"ד, אולם בנכסי מלוג וירושת הבעל שהזכויות הללו חיילו בנישואין, א"כ התורת בע"ד הוא 'מושלם' בנישואין, ושוב אין לו להסתלק לאחר הנישואין - כיון שהתורת בעל דין כבר החיל את הממונות והבעלות, ולעומת זאת, באירוסין עדיין אינו בע"ד לתבוע את הנכסי מלוג שיהיה לו אחרי הנישואין, ולכן התורת בע"ד שלו הוא דבשלב"ל, ולא שייך בזה סילוק, ונמצא שמה שאמרו התוס' לא בא לעולם, אין הכוונה שהזכות בנכסים לא בא לעולם, דממילא החלות סילוק הוא בתורת בעל דין ולא בנכסים, ודלא כהאחרונים שנקטו שאם יש חסרון בדבשלב"ל מוכרח שהסילוק הוא בממון ולא בדין, אכן לדברינו א"ש גם לדרך זו.

אולם יש חילוק גדול בין לפני אירוסין ללאחר אירוסין, דכבר ייסדו רבותינו - הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ובעל הקה"י - יסוד גדול באירוסין ונישואין - דנישואין ואירוסין אינם ב' חלויות וב' עשיות נפרדות באשה, אלא שבאירוסין יש את כל הבכח של האישות שיחול בנישואין - והנישואין הוא הבפועל של האירוסין - וכבר הארכנו כן באמרות אברהם בפ"ק דקידושין [סימן רק א] - ומעתה אף שהזכויות הממוניות של אחרי הנישואין עדיין לא קיימים באירוסין, אכן התורת בע"ד של אחרי הנישואין כבר קיים 'בכח' בזמן האירוסין, והיינו שהיום באירוסין הוא יש לו 'אחיזה בכח' או 'קצת זיקה' לתורת בע"ד שיהיה לו בנישואין כיון שיש באירוסין את הבכח של הנישואין, והכא גרע מבע"ד בקנס לפני העמב"ד שזכותו כעת לתבוע את ההעמב"ד, ודלא כאירוסין דמחוסר נישואין - ובלי דעת האשה לא תחול נישואין - ופשוט.

נמצא דבנישואין עצמו התורת בע"ד הוא 'מושלם' אבל גם הזכות ממון כבר חיילא וכבר ליכא סילוק, ובקנס התורת בע"ד הוא 'מושלם' אבל הזכות ממון לא התחילה ולכן לא שייך סילוק, ובאירוסין, ליכא סילוק כיון שהתורת בע"ד הוא 'לא מושלם' - והוי כדבשלב"ל, אולם סו"ס אית ליה 'אחיזה בכח' לתורת בע"ד שלא הנישואין - אלא דלא מהני, דסו"ס הוי כדבשלב"ל.

ועל זה באו התוס' לחדש - שדווקא באופן כזה של חסרון בדבשלב"ל מהני א"א בתקנ"ח לדונו כדבר שכבר בא לעולם - ולא בכל אופן.

וזה גופא חולק הר"ן, שרמה כזו של אחיזה בכח בתורת בעל דין של שעת הנישואין סגי להחשב כדבר הבא לעולם, ובשלמא בנכסים עתידיים שיפלו לה, הכא אין מצב של 'בכח' ביחס לנכסים הללו כיון שאין בנכסים הללו שום דין או גורם שיהיו שלה עד הירושה, ולכן דווקא מהתם הוכיחו את הדין של דבלשב"ל בסילוק.

## בגדר הדין א"א בתקנ"ח דמהני הכא להשתלב בדין סילוק.

ומעתה נראה לבאר את גדר הדין א"א בתקנ"ח דמהני הכא להשתלב בדין סילוק, ונראה שיש בזה ב' צדדים - דהנה, כבר נתבאר דבכל דיני התורה בחו"מ יש את הפרשה שבתורה, ומלבד זה יש את הדין הפרטי שמגדיר את המעשה שנעשה נגדו כמעשה שמזכה אותו בממון חבירו, ועל הדין הפרטי במעשה דידיה הוא בע"ד, עוד לפני שחל מכחו ממונות, ופשוט שגם בתקנה לטובתו נמי יש ב' חלקים הללו, והיינו התקנה הכללית לטובת כולם, והדין הפרטי שעומד לו מכח הך תקנה, ויש לחקור בכח של א"א בתקנ"ח, ויש כאן ב' צדדים.

א] כפשוטו הוי גילוי דעת בעלמא בתקנה עצמה - והיינו בדין הכללי של התקנה שבזה הוא לא בע"ד - אלא דבתקנה עצמה הוא יגרום שלא תחול התקנה אליו - שהוא קבע שלא שייך אליו תקנה זו, והרי רק תיקנו לטובתו.

ב] יש לומר לאידך גיסא דבאמת לא קאי בדין הכללי של התקנה - דגילוי דעת עצמו לא מהני, אלא דקאי בדין פרטי של התקנה אליו - שהוא בע"ד לתבוע נכסי מלוג מכח התקנה.

והתוס' נקטו כדרך השניה, וכעת נמצא דסילוק וא"א בתקנ"ח שייכי זל"ז, דבתרוייהו אנו מתעסקים בכח של הבע"ד להסתלק מלהיות בע"ד בדין הפרטי שלו שעליו הוא בעל דין.

ומעתה יש לומר עוד - שבא"א בתקנ"ח נתנו לו את האפשרות לקבוע שהתקנה הפרטית אליו - שעליה הוא בע"ד - שהיא לא תהיה שייכת אליו דרך פרשת סילוק - שבזה הוא יוכל לקבוע שהתקנה שנעשה לטובתו לא תתקיים אצלו.

ומה"ט אמרו התוס' דאי היה כתוב טעמא דרבא בלי טעמא דרב כהנא - אז סילוק לא היה מהני בדבשלב"ל, ומוכרח שזה בגדרי חלות סילוק, ולא בגדר גילוי מילתא בתקנה.

אלא דאי איכא כבר פרשת סילוק א"כ למה לי פרשת א"א בתקנ"ח, אלא שפרשת א"א בתקנ"ח בא להוסיף כח בע"ד בסילוק במצב המסויים הזה של דבשלב"ל, והיינו שכיון שעיקר כחו של א"א בתקנ"ח בא לומר שעד כדי כך התקנה בידו ובשליטתו לבטלו - שבזה קבעו לו אלימות ותוספת שליטה וכח בתורת בע"ד שלו - והדין והתקנה של נכסי מלוג מסורה לו יותר מכל בע"ד - עכ"פ לגבי סילוק - שהרי כל בע"ד הוא בעלים על הדין שלו לתביעה ולהודאה ולסלוק, והכא האלימו את כחו ואת הדין בעלים שלו על הדין שלו, דעד כדי כך מסורה בידו דין זה שאף שאינו בע"ד מושלם, אבל ה'זיקה בכח' בבע"ד של שעת הנישואין שיש כבר באירוסין סגי לן לענין להסתלק במצב כזה - ושוב אין בזה את החסרון של דבשלב"ל.

ונראה דמיתלי תלי בהנך ב' גדרי סילוק - האם הוא מבטל את התורת בעל דין שלו בעשייה של 'הפקעה' בתורת בעל דין שלו, או ב'אי עשייה' שלו בזה הוא לא עומד מאחורי הדין שלו - וכנתבאר לעיל [פרק ב] דנפ"מ אי בעי דיבור או דמהני בלב, ויש לומר שסילוק דאורייתא היא סילוק של 'עשייה' והפקעה בתורת הבעל דין שלו, אולם בא"א בתקנ"ח חידשו סילוק של אי עשייה, והיינו דרבנן תיקנו את התקנה עד כדי כך לטובתו שחידשו שגם בלי עשייה הוא יכול להסתלק מהתורת בעל דין שלו בעצם העובדה שהוא לא עומד מאחורי הדין שלו - וכיון שזה בלי עשייה, א"כ אף דאיכא חסרון של לא בא לעולם גם באופן בלי עשייה שהרי אין התייחסות כלל וכלל לדבשלב"ל להחיל חלות, - אכן אכתי איכא נפ"מ בסוגיםה שונים של דבשלב"ל, ודו"ק.

וזה יש לדעת שכבר מצאנו בר"ן דע"כ שסובר שיש כאן דבר בעולם - והיינו שהחשיב את התורת בעל דין שיש לו באירוסין מחמת ה'בכח' לנישואין כבר הבא לעולם, כמו כן סוברים התוס' דבדינא דא"א בתקנ"ח מתחדש דסגי לן להחשב כדבר הבא לעולם.

ולפי הדרך של האחרונים שהסילוק הוא חלות ועשייה בנכסים - א"כ מה שייך דין א"א בתקנ"ח לדין סילוק, ואיך משתלבים זה עם זה, אכן כיון שזו עשייה בתורת בעל דין שלו, שוב משתלבים זה עם זה.

## מיישב מאי שנא קודם אירוסין, ומ"ש נפלו לאחר נישואין, או נפלו אחרי סילוק לפני נישואין.

ובזה מיושב למה לא מהני לפני אירוסין, דהתם לא התחילה כלל וכלל התורת בע"ד - אפילו 'בכח', והיינו כדהבאנו לעיל מהר"ן דהוי כמסולק ועומד, ועל זה לא יהני א"א בתקנ"ח, דרק בתור שילוב לתורת בע"ד שכבר קיים 'בכח' להחשיבו כבע"ד מושלם מהני דין זה של א"א בתקנ"ח להצטרף לכח סילוק.

ובזה מיושב למה לא מהני לגבי נכסים שעדיין לא נפלו לה - ורק יפלו לה לאחר נישואין, שאף שיש דין בנישואין שכל הנכסים שיהיו לה ויפלו לה בעתיד שהוא יזכה בהם בתור נכסי מלוג, אכן התורת בע"ד שלו אינו על הנכסים הללו, והיינו משום שעד כמה שאין לאשה עצמה את הנכסים, א"כ הדין בנישואין כל הנכסים העתידיים יהיו כלולים בנכסי מלוג הוא 'דין כללי' - והוא לא דין פרטי שלו - לדון אותו כבעלים נגדה על הדין הזה - דעד כמה שהיא בעצמה אין לה את הנכסים הללו - א"כ אין זה דין נגדה, ונמצא שכלפי הנכסים הללו לא התחילה כל התורת בעל דין - שאיך הוא יהיה בע"ד על דין נגדה כל עוד שאינה נגדה - וגרע מבע"ד בקנס שיש לו תורת בעל דין 'מושלם', והכא הוי כקודם אירוסין.

ובזה מיושב למה מהני לגבי נכסים שיפלו לה אחרי הסילוק ולפני הנישואין - הא גם הכא נימא שאין כאן תורת בעל דין כלל עד כמה שאין לה את הנכסים - וכבר תמה בזה המשנה למלך.

והתשובה - שלעולם ליכא תורת בעל דין באירוסין מצד עצמו כיון שאין לו אפשרות לממש שום תביעה בזמן האירוסין, וע"כ כדברינו שיש לו היום באירוסין 'זיקה' ושייכות לתורת בעל דין שיהיה לו לאחר מכן בנישואין - כיון שהנישואין נמצא 'בכח' באירוסין, ואין הכוונה שתורת בע"ד בנישואין מתחיל באירוסין, אלא אדרבה, כיון שבנישואין יש תורת בעל דין, לכן באירוסין יש כבר 'אחיזה' וזיקה 'בכח' בהך תורת בעל דין שיהיה לו לאחר מכן - ומעתה זכינו לחידוש גדול, שהמדידה איזה נכסים כלולים בתורת בעל דין שלו אינה ביחס לזמן של האירוסין שאז יש סילוק בפועל - אלא ביחס לזמן של הנישואין.

ולכן אנו דנים - שאם בנישואין הוא יהיה בע"ד על הנכסים שנפלו לה מתחילת האירוסין עד סופה - וזה כולל גם את הנכסים שנפלו אחרי הסילוק - דסו"ס נפלו לה לפני הנישואין, הלכך שפיר דנים את התורת בעל דין גם על הנכסים הללו - ודו"ק.

## שיטת הראנ"ח דמהני סילוק גם מה"ת בדבשלב"ל.

והנה הבאנו לעיל [סימן ה] מהמשנה למלך [איש פרק כג ד"ה עוד] - בשם הראנ"ח שהעלה צד דדילמא התוס' מודי דאיכא סילוק מה"ת גם בדבשלב"ל, והא דכתבו שרק מצד א"א בתקנ"ח מהני דבשלב"ל, כל זה לאו דווקא וה"ה דיכול לומר א"א בדין תורה, וזה חידוש גדול לפרש שא"א בתקנ"ח היינו גם בדאורייתא, והבאנו שיש משמעות כדרכו של המהראנ"ח בדברי הפסקי התוס' שהביא על התוס' דאף דליכא קנין בדבשלב"ל, אבל יש סילוק בדבשלב"ל, וקשה דכפשוטו נתבאר דלא מהני סילוק בדבשלב"ל מה"ת, כמו בקנין, ומה דמהני היינו מדין אחר של א"א בתקנ"ח, אכן לפי המהראנ"ח א"ש דגם מדאורייתא מהני מטעם זה.

אולם סו"ס יש לדון דלכאו' איכא הכא חידוש גדול דשייך א"א בתקנ"ח בדיני התורה, וע"כ שהכוונה בזה היא ע"ד שיטת הרמב"ן דלמ"ד אדם מתנה ע"מ שכתוב בתורה דיינינן ליה שזכות ניתן לו מה"ת לטובתו לוותר עליו, וזה באמת דומה לא"א בתקנ"ח.

ונראה דלדברינו א"ש טובא, דבשלמא אי א"א בתקנ"ח היה גילוי דעת בעלמא אז היה קשה לדמות את זה לדינים של התורה דיהני בזה גילוי דעת בעלמא, אולם אחרי דנתבאר שרבנן החשיבו את התורת בע"ד בכח כבע"ד מושלם לגבי סילוק - א"כ זה עצם הסברא שנאמר כאן ברמב"ן, שעד כדי כך האדם שולט בדינים שלו לטובתו להסתלק מהם - שהוא יכול להחשב כבע"ד מושלם גם כשאינו אלא בע"ד 'בכח'.

## ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי מהני סילוק לנכסים שנפלו לה אחרי נישואין.

והנה נחלקו הראשונים אי מצי מסתלק לפני האירוסין על נכסים שיפלו לה אחרי הנישואין, וכבר הבאנו דנחלקו בזה התוס' והרמב"ן, ולתוס' לא מהני וכדהבאנו מהתוס' [עח], דלשיטתו הסילוק הוא מהנכסים והוי דבשלב"ל - לעומת הרמב"ן והר"ן שלמד שהסילוק הוא מהדין, ולכן שפיר מצי מסתלק - עוד נחלקו אי ירושת אבותיו מיקרי דבשלב"ל או דכבר נתקיים הדין בשם יורש - וביארו דהנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז - עיין בדברינו לעיל [סימן ה].

אולם לדברינו הכא כו"ע מודי שהסילוק הוא אך ורק מהתורת בע"ד, וכבר נתבאר שורש פלוגתתם בירושה - אולם כעת נראה לבאר פלוגתתם לגבי נכסים שנפלו אח"כ.

וכבר נתבאר דאף דכו"ע מודי שהסילוק הוא אך ורק מהתורת בע"ד - אלא דאעפי"כ איכא חסרון של דבשלב"ל, וביארנו בתוס' דגרע טפי מאירוסין כיון דהכא ליכא תורת בע"ד בכח, דכלפי נכסים שצריכים ליפול אינו בע"ד נגדה.

ונראה שהרמב"ן מודה דאמור להיות חסרון בתורת בעל דין שלו כיון דמצד הקרקע עצמה אינו בעולם והיכן התורת בע"ד בזה, אולם לדעתו, כיון שיש לו תורת בע"ד נגדה על כל הנכסי מלוג שיעמדו לאישות שלהם - א"כ הרי הוא בע"ד גם בדין הכללי שכל קרקע שיפול לה יצטרף ממילא לנכסי מלוג - וא"כ שוב יש לומר שהוא בע"ד על הנכסי מלוג הכללי לענין הנך נכסים - ושפיר יכול להסתלק.

וזה דומה לפלוגתת האחרונים בכנסתה גדולה בשיטת המהר"ם מרוטנבורג - מובא לעיל [סימן ה] - אי מה דמהני סילוק של האשה לפני שקנו את הבית, שלא תכנס לשעבוד שלה, דנחלקו אי דומה ללפני אירוסין, ונחלקו כיון דמצד אחד איכא שעבוד - ומאידך - הבית עדיין לא קנו אותה, ואיכא תורת בע"ד על השעבוד ולא על הבית - וזה שורש פלוגתתם, שאולי הוא יכול להסתלק ממה שיש תורת בע"ד בשעבוד לענין זה שהבית הזה לא יכנס לשעבוד, או דילמא דליכא סילוק מהתורת בע"ד בבית שלא יכנס לשעבוד - כיון שזה עדיין לא שייך להם - וזה דומה נמי לפלוגתת הרמב"ן והתוס' הכא - שו"ר דכבר הביא הקצוה"ח [סימן רט ס"ק יב] לדמותם זל"ז - הבאנו את הדברים להלן [סימן י].

ונראה שיותר מדוייק כן ברמב"ן, שהרי הרמב"ן ריש פירקין כתב דממה דמהני סילוק בנכסים שרק יפלו אחרי נישואין מוכרח דמהני סילוק בדבשלב"ל, וכלשונו - "נראה לי שאפילו לנכסים שנפלו לה לאחר מכאן נמי מהני דאין הלשון הזה אלא לשון מתנה ואפילו על דבר שאינו בעולם אדם 'מתנה' [עושה תנאי]", והמשמעות הפשוטה היא שהסילוק הוא על הנכסים שלא באו לעולם, ולדרכם של האחרונים נמצא דאדרבה, דלא בא לחדש דמהני בדבשלב"ל אלא דבא לחדש מה הגדר בעשייה של סילוק - והיינו שזה בדין, וממילא שאין כאן נידון של דבשלב"ל - ולדברינו א"ש.

## סילוק למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל.

והנה בתוס' מבואר דלמ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל מהני סילוק בדבשלב"ל, ויש בזה הרבה תמיהות, והדברים יבוארו להלן [סימן ח] עפ"י היסודות הללו שנתבארו הכא.

# סימן חביאור בשיטת התוס' בדין סילוקלמ"ד אדם מקנה דבשלב"ל.

מביא את קושי' האחרונים - דהאיך מהני סילוק למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל לחול אחרי שבא לעולם. <> מבאר שהחלות סילוק חיילא במעשה נישואין עצמו - להיות כאדם זר לגבי הדינים שמחילים לו זכות נכסי מלוג. <> מבאר למה ליכא סילוק בירושת אבותיו למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. <> מתמה למה לא מהני לפני אירוסין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל. <> חידוש לדינא בקידושי עובר. <> במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי. <> ישוב בשיטת הריטב"א, דכוונתו לבאר דכמו דבתנאי עוקרים את הדין שיש במעשה נישואין, כמו כן כחו של סילוק לחול במעשה

##

## מביא את קושי' האחרונים - דהאיך מהני סילוק למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל לחול אחרי שבא לעולם.

הבאנו מהאחרונים - הפלאה [ד"ה מיהו לא ידעתי] ורעק"א [בחדש - כתב יד תלמיד] ופנ"י [באמצע דבריו בד"ה שם והתנאי] - שהבינו את גדר החלות בסילוק בצורה אחרת מהבנת התוס' - שהרי מצד אחד כתוב בתוס' דסילוק בדבשלב"ל תלוי בדין של אדם מקנה דבשלב"ל, אכן האחרונים הקשו שלא שייכים זל"ז, שהרי הכא איכא חידוש יותר גדול, דתמיד בדבשלב"ל החלות היא אחרי שהחפץ בא לעולם, והכא החלות היא לפני שבא לעולם - דאחרי שבא הבעלות לעולם כבר לא שייך סילוק, וע"כ שהחלות צריכה להיות לפני הבעלות, ומהתוס' מוכרח שהבין שהחלות סילוק יכולה לחול כשבא לעולם.

הרי לנו דבתוס' מבואר דהחלות היא כשיבא לעולם כמו כל דבשלב"ל, והאחרונים הבינו שהחלות צריכה לחול לפני כן - לעכבו מלחול - ולכאו' הדבר פלא - דמה שייך לומר שהסילוק חל לאחר שחל הבעלות אי אין אפשרות להסתלק אחרי הנישואין, וצ"ע, וגם לדברינו שהסילוק הוא מהתורת בע"ד אכתי קשה, דהתורת בע"ד לא מושלם עד הנישואין, ולכן התורת בע"ד באירוסין מיקרי דבשלב"ל, ובנישואין שיושלם התורת בע"ד שוב אינו יכול להסתלק - ואין יחול אחרי שזה כבר חל.

אולם נראה כך - הרי גם למ"ד א"א מקנה דבשלב"ל ואהני לן א"א בתקנ"ח מחמת חסרון זה, אכן אהני לן לדון את התורת בע"ד הלא מושלם באירוסין כתורת בע"ד מושלם - וכאילו שכבר כעת עומד לו התורת בע"ד של הנישואין, אולם אי ליכא סילוק בתורת בע"ד של הנישואין עצמו, א"כ מה אהני לן התורת בע"ד של האירוסין, וצ"ע.

## מבאר שהחלות סילוק חיילא במעשה נישואין עצמו - להיות כאדם זר לגבי הדינים שמחילים לו זכות נכסי מלוג.

והתשובה על הנך ב' קושיות הם אחד - דאדרבה - דווקא בנישואין עצמו איכא סילוק, שכל החסרון של סילוק אינו אלא אחרי שהתורת בע"ד כבר החיל חלות ממון וזכויות ושעבודים, דכבר נתקיים הדין, וזה החסרון של סילוק אחרי נישואין, אולם אם האדם עושה סילוק במעשה נישואין עצמו, וקובע שהנישואין הללו יהיו נישואין שאין בהם דין העמדת נכסי מלוג לבעל, והבעל דאדם זר לגבי נכסי מלוג בנישואין הללו, הרי שוב הסתלק מהתורת בע"ד שלו לפני שחל הממונות מכח הך דין.

ולכן גם למ"ד א"א מקנה דבשלב"ל ומהני מחמת התורת בע"ד שיש באירוסין כבר בזמן הנישואין, וגם למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל - הרי לתרווייהו מהני החלות סילוק במעשה נישואין עצמו, והיינו ממש כמו כל דבשלב"ל, שכשבא לעולם הממון שעליו מחילים אתה חלות אז חיילא החלות, וה"ה הכא שכשבא התורת בע"ד המושלם בעולם - והיינו במעשה הנישואין עצמו - ואז שפיר מהני, וכל קושי' האחרונים היתה שהם למדו שצריכים שיחול אחרי חלות הנישואין - כשיש לו נכסים, כיון שהם למדו שסילוק הוא מהנכסים עצמו, ושפיר הקשו דאיך שייך חלות סילוק אחרי נישואין, וא"ש טובא כדברינו.

## מבאר למה ליכא סילוק בירושת אבותיו למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל.

יש קושי' גדולה בשיטת התוס' - דמבואר דלמ"ד אדם מקנה דבשלב"ל מהני סילוק בדבשלב"ל - אכן יש לדייק דלא מהני בכל מקום - שהרי פשוט דלא מהני בנחלת אבותיו - אף שהתוס' בגיטין [עז] כתבו שהחסרון הוא מצד דבשלב"ל - ובאמת דמדוייק בתוס' בגיטין שהביא את הדין נחלת אבותיו בתור דבשלב"ל והוא לא הוסיף דמהני למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל, ולעומת זאת בתוס' דידן לא כתבו התוס' דין זה של נחלת אבותיו דמיקרי דבשלב"ל, רק הביא דין דבשלב"ל בארוסה, ומאידך כתבו דמהני למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל - ולמדנו הכא דין חדש שיש מושג של דבשלב"ל דלא מהני בזה לכו"ע, וצ"ע.

ונראה שביאור פשוט - שבנחלת אבותיו ליכא מעשה שיש בו דין להחיל את הממונות של ירושה ליורש, אלא דבמיתה עצמה חיילא הדין של היורש שדינו לזכות בירושה, וביחד עם זה חיילא נמי הממונות והבעלות של היורש - ומתי יחול הסילוק, והכא חוזרת קושי' האחרונים, דלפני מיתה הדין והזכות חשיבי כדבשלב"ל, ואחרי שהדין חל, כבר התקיים מיד, ושוב לא שייך להסתלק מהדין שכבר התקיים, ורק בארוסה אמרו דמהני למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל, כיון שכאן יש מעשה נישואין, שבו חיילא הסילוק, שהוא המעשה שיש בו דין להחיל חלות ממונות של נכסי מלוג.

## מתמה למה לא מהני לפני אירוסין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל.

עוד יש לתמוה - דלמה לא מהני לפני אירוסין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל - ונראה שזה שייך לסוגי' בקידושין [סב:] דגם לר"מ דאדם מקנה דבשלב"ל אפי"ה בתבואה שלא בא לעולם בעינן עכ"פ שחת, [ודלא כשיטת הר"ן דס"ל שרק ראב"י ס"ל כן ור"מ ס"ל דלא בעינן שיהיה בעולם כלל, ותוס' ס"ל שגם לר"מ בעינן שחת והוכר העובר], ולשיטת התוס' י"ל דנחלת אבותיו מיקרי לא בא לעולם כלל, ורק בארוסה שיש נישואין בכח וכל התורת בע"ד שלו כבר קיים 'בכח' - אז הוא דדומה לשחת ומהני גם למ"ד הזה.

ונמצא דאהני לן התורת בע"ד 'בכח' באירוסין בתרתי, דלמ"ד אדם מקנה דבשלב"ל מהני להחשב בדרגא של 'שחת' וכדומה דבלי זה ליכא דין קנין בדבשלב"ל, ולמ"ד אין אדם מקנה דבשלב"ל מהני התורת בע"ד 'בכח' באירוסין דבזה משתלב הדין א"א בתקנ"ח לעשותו לתורת בע"ד מושלם מחמת הזיקה והאחיזה שלה לתורת בע"ד שיהיה בנישואין - ועיין בהערה [[17]](#footnote-17) במה שיש להעיר בזה.

## חידוש לדינא בקידושי עובר.

ונראה דיתחדש בזה חידוש לדינא - דהנה הגר"ח חידש שיש מושג של קידושין בלי אישות, והיינו בקידושי עובר, ולכן ליכא בזה איסורי קורבה - והארכנו בדבריו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן ט פרק א] - ונראה דלא מהני סילוק לעובר בקידושי עובר, דרק אחרי השלמת הקידושין שיהיה בה באירוסין את האישות בכח של הנישואין - אז יהני סילוק, ודו"ק - וזה גם למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל וגם למ"ד אין אדם מקנה דבשלב"ל.

## במה שיש לתמוה בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי.

והנה - יש לתמוה טובא בשיטת הריטב"א שהביא כמה דרכים כהדדי - והבאנו את דבריו במלואם - דהנה, ז"ל הריטב"א: "וכדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם כו' וכדרבא דאמר כל האומר אי אפשי כו'. פירש ר"י ז"ל דאיצטריך דרב כהנא ודרבא דכיון דאוקימנא בכותב לה ועודה ארוסה הוה אמינא כיון שעדיין לא זכה בנכסים כיצד מתנה על דבר שלא בא לרשותו, להכי אמרינן דשפיר מצי כדרב כהנא, וכי תימא ורב כהנא גופיה מ"ט ואמרינן כדרבא דאמר כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים, ויש מפרשים בפנים אחרים אבל זהו היותר נכון", הרי שהכריע כדרכו של התוס' שיש צירוף בין א"א בתקנ"ח לסילוק.

וממשיך הריטב"א - וז"ל: "נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר - פרש"י ז"ל ממקום אחר שאינו מנחלת קרוביו אלא שבאה לו ע"י מעשה דנישואין ועדיין לא עשה בהם אותו מעשה כגון בעודה ארוסה", הרי שיש תנאי נוסף לצירוף הזה - והוא - שיהיה ע"י מעשיו.

וממשיך הריטב"א עוד - וז"ל: "אדם מתנה עליה שלא יירשנה - ולא חשוב כמקנה דבר שלא בא לרשותו - שאינו עושה בלשון הקנאה אלא בלשון תנאי, כגון שמתנה עמה בשעת נשואין קודם שתכנס לחופה - והוא כונסה על מנת כן".

ומבואר - דהא דליכא חסרון של דבשלב"ל הוא משום שזה תנאי בעלמא, ומבואר שאין כאן סילוק ואין כאן א"א בתקנ"ח אלא תנאי ממש - שעל מנת כן הוא כנסה, וכל זה סותר לכל הנ"ל - ואיך מצטרפים כל הכחות הללו כהדדי - וצ"ע.

וביותר - הרי נמצא שיש ב' תירוצים שונים על קושי' אחת - דמקודם תירץ על דבר שאינו ברשותו דאיכא כח דא"א בתקנ"ח, ושוב תירץ מצד תנאי - וכל זה צ"ע.

## ישוב בשיטת הריטב"א, דכוונתו לבאר דכמו דבתנאי עוקרים את הדין שיש במעשה נישואין, כמו כן כחו של סילוק לחול במעשה.

ונראה שהביאור בריטב"א הוא כך - שמה שהקשה הריטב"א שיש חסרון של דבשלב"ל, כוונתו לקושית האחרונים על התוס', שיש חסרון של דבשלב"ל שאין לו תקנה גם למ"ד דאדם מקנה דבשבלב"ל, דהכא גם לפני שבא לעולם לא שייך וגם אחרי שבא לעולם זה לא שייך, ונתבאר שזה באמת הסיבה דבירושה דלא מהני.

ונמצא שכיון שבאים לעשות סילוק מהתורת בע"ד של שעת נישואין, א"כ דומה לדבשלב"ל של מיתה וירושה דלא מהני גם למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל, ואי לא מהני הכא בנישואין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל א"כ לא יהני גם למ"ד דאין אדם מקנה, דכל מה דמהני סילוק בצירוף א"א בתקנ"ח אף שזה לא בא לעולם - וכנתבאר בריטב"א ובתוס', היינו אך ורק כדי שבאירוסין הוא יוכל להתייחס לתורת בעל דין של שעת נישואין, ויהני הסילוק בארוס כמו דמהני למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל, ואי לא מהני אז לא מהני לכו"ע - זו קושי' הריטב"א.

והתשובה לזה היא כנתבאר דשאני ירושה מנישואין ונכסי מלוג שהרי הנישואין עצמו הוא הוא המעשה שבו חל הסילוק - וכנתבאר לעיל - והריטב"א הביא דינא דתנאי לבאר סברא זו, ואף דהכא מדין סילוק ולא מדין תנאי אבל הביא דינא דתנאי לבאר איך מהני סילוק - וכדיבואר.

דהנה - בתנאי בנישואין המהלך הוא שבמעשה נישואין חל התנאי וכחו לעקור את הדין במעשה הנישואין שמחייב ומחיל חלות נכסי מלוג, וכמו כן הכא, הסילוק חל במעשה הנישואין ועוקר ממנו את הדין שמחייב נכסי לוג, וזו כוונת הרטב"א שרצה לבאר שכמו שבתנאי עוקרים את הדין שיש במעשה נישואין, כמו כן כחו של סילוק לחול במעשה, ולכן חל בנישואין למ"ד אדם מקנה דבשלב"ל, ולדידן נמי חל במעשה נישואין.

# סימן טביאור דברי הרא"ש והרמב"ן בירושלמיבמסתלק מנכסים שעדיין לא נפלו להובחילוק בין ארוסה לנשואה.

שיטות הראשונים בקצרה, וכמה ספקות בדין סילוק בדבשלב"ל. <> ג' שיטות לגבי נכסים שנפלו אח"כ. <> תמיהת המשנה למלך על ביאורו של הרא"ש והרמב"ן בירושלמי. <> חידוש האבני מילואים ששייך לדון את הסילוק בתרתי, גם מצד הנכסים וגם מצד האשה. <> ביאור בדברי הירושלמי עפ"י הנ"ל. <> בדין סילוק האשה מקרקע שיקנה בעלה. <> בדין הנכסים שנפלו אחרי הסילוק לפני הנישואין. <> חידוש לדינא במסתלק לפני האירוסין רק לגבי הקרקעות שיפלו לה אחרי הנישואין.

## שיטות הראשונים בקצרה, וכמה ספקות בדין סילוק בדבשלב"ל.

לעיל [סימן ב] הבאנו שיטת רבינו יונה דכל מה שאמרו דאיירי באירוסין - היינו כלפי נכסים שיש לה כבר, אכן כלפי נכסים שאין לה עדיין, הוא יכול להסתלק גם אחרי הנישואין, אכן כבר הבאנו שהראשונים חולקים דאחרי הנישואין אין שום אפשרות של סילוק כלל וכלל - ופלוגתתם תלויה בזה האם יש חלות סילוק או שזה בגדר א"א בתקנ"ח כפשוטו.

אכן מעתה יש לדון לאידך גיסא, דאחרי דנקטינן דסילוק מהני רק בארוסה ולא בנשואה, אכן האם מהני סילוק בארוסה דווקא לנכסים שיש לה כבר בשעת הסילוק - דכלפי אלו שיהיו לה אח"כ חשיב כדבשלב"ל, או דגם לנכסים שתזכה בהם אח"כ מהני.

עוד יש להסתפק - דגם אי נימא דמהני סילוק בדבשלב"ל, אכן האם איכא נפ"מ בין נכסים שנפלו לאחר נישואין שדווקא אז לא מהני סילוק לנכסים שנפלו לפני נישואין בתור ארוסה - אף שנפלו לה אחרי הסילוק - וכבר נחלקו בכל זה הראשונים, וכדיבואר.

## ג' שיטות לגבי נכסים שנפלו אח"כ.

הרא"ש בריש פירקין הביא מהרמב"ן שמסתלק הוא מנכסים שנפלו לה לאחר שתנשא - כיון דסילוק בעלמא הוא - ובמה שאינו ראוי לו עדיין אדם מתנה שלא יזכה בו, וכתב ע"ז הרא"ש, שבירושלמי לא משמע כן, דגרסי' התם "אמר ר' ירמיה בעו קמיה דרבי זירא - כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ונפלו לה לאחר מיכן מהו - ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו" - ומבואר דלא מהני סילוק באופן שנפל לו אח"כ - וביאר הרא"ש דלא דמי לכותב לה ועודה ארוסה - דהתם איירי בנכסים שהם כבר ביד האשה.

והוסיף שקצת יש לדחות - שהירושלמי איירי שכתב לה אחר נשואין - דכיון דידו כידה אין הסילוק מועיל לדבר שאינו ברשותו - אבל בעודה ארוסה מהני סילוק אפילו לנכסים שנפלו לה משנשאת.

וכן כתב הרמב"ן ריש פירקין - שאחרי שהביא את הירושלמי כתב - "אבל עדיין אני אומר שלא שאלו אלא על הכותב לה משנשאת - אם אדם מסלק עצמו בלשון הזה מאותן נכסים שאין לה עכשו - כשם שאדם מסלק עצמו בכך בכותב ועודה ארוסה - והוא סובר כיון שנשאת ידו כידה אף במה שעתיד לבא לידה, וכך סוגיא ששם מוכחת, אבל בעודה ארוסה תנאו קיים בכל הנכסים שיבאו לידה לעולם", עכ"ל.

ובטור [אהע"ז סימן צב] כתב וז"ל "במה דברים אמורים שהנכסים נפלו בעודה ארוסה - אבל אם נפלו לה משנשאת אף על גב שהתנה בעודה ארוסה - פר"י שאין התנאי מועיל - והרמב"ן כתב שהתנאי שהתנה בעודה ארוסה מועיל לנכסים שיפלו לה לאחר נשואין, וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל", עכ"ל.

והנה - אף שהטור נקט שהרא"ש ס"ל כהרמב"ן - וכן נקט בב"ש [סימן צב ס"ק ז], אכן השטמ"ק בשם הרא"ש הביא שהרא"ש דוחה את הרמב"ן ולא הביא שיישב את שיטתו, ומשמע דלדידיה לא מהני סילוק לנכסים שנפלו אח"כ, גם אי נפלו אחרי נישואין, וכן משמע מהרא"ש שלמד שדרכו של הרמב"ן בירושלמי הוא דחוק - וכשבא לדחות את השיטה הזו הוא כותב הרא"ש דלא דמי לכותב לה ועודה ארוסה - דהתם איירי בנכסים שהם כבר ביד האשה, הרי דכך הפשטות בשיטתו דלא מהני לשום נכסים שעדיין לא נפלו לה - אולם סו"ס הטור והב"ש נקטו שהרא"ש מסיק כהרמב"ן.

ונמצא שיש ג' שיטות בזה בזה, א] תחילת סברת הרא"ש - דצידד לומר דלא מהני לנכסים שאין לה בשעת סילוק - והחזו"א [סימן עז ס"ק י] נקט שכך היא שיטת הר"י, [ולית ליה סברת הטור דלמד שהר"י מחלק בין מה שנפלה לפני ואחרי נישואין], ב] הרמב"ן ס"ל דמהני גם למה שתיפול לה אח"כ, והיינו גם למה שתיפול אחר נישואין, וכן נקטו הטור והב"ש בשיטת הרא"ש למסקנה, ולדרכם נקטינן שהירושלמי דן אי מהני סילוק אחרי נישואין למה שתיפול אחרי נישואין והסיקו דלא מהני, ג] הפשטות בהבנת הטור בשיטת הר"י היא שהוא מחלק בין מה שתיפול אחרי נישואין דלא מהני למה דתיפול אחרי הסילוק בעודה ארוסה [ודלא כהבנת החזו"א - מובא לעיל].

## תמיהת המשנה למלך על ביאורו של הרא"ש והרמב"ן בירושלמי.

והנה - המשנה למלך [אישות ריש פרק כג ד"ה וכתב הרא"ש] הביא את הפירוש של הרא"ש והרמב"ן בירושלמי, וכתב שלפי פירוש זה פשיטא מאי דבעי ר' ירמי' - דכיון שעדיין לא נפלו לה הנכסים - האם מהני סילוק כי היכי דמהני בארוסה משום דלא באו ברשותו.

אולם הקשה דלפי"ז לא מובן מה השיב לו ר"ז לר"י, "ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו", הרי אדרבה - היא הנותנת - דמשום דהוי דבר שאינו ברשותו לכן זו סיבה דמהני הסילוק דומיא דארוסה.

והביא את הרמב"ן הנ"ל שביאר את דברי הירושלמי הללו שכתב כיון שנשאת ידו כידה אף במה שעתיד ליפול ולא מהני בה לשון סילוק כו', וכתב ע"ז המשנה למלך, שבדברי הירושלמי הפירוש דחוק דנמצא דעיקר חסר - דהיינו "ידו כידה", ומה שהשיב "ויש מתנה על דבר שאינו ברשותו" הוא הפך הכוונה - דאדרבה מטעם זה היה ראוי שיועיל הסילוק, וכבר הביא בזה באבני מילואים [סימן צב ס"ק ו] שבשטמ"ק ריש פרק האשה שנפלו [עח: ד"ה כמאן] כבר הקשו כן.

## חידוש האבני מילואים ששייך לדון את הסילוק בתרתי, גם מצד הנכסים וגם מצד האשה.

וביאר בזה האבני מילואים עפ"י החקירה הנ"ל - האם הסילוק הוא בנכסים או בזכות של הבעל באשתו, שבזה יש לבאר את דברי הירושלמי, והוא דודאי אין מן הראוי שיועיל הסילוק אפי' בעודה ארוסה לנכסים שיפלו לה אחרי נישואין כיון דלית ליה שום שייכות בנכסים הללו שהרי עדיין לא באו לידה - אלא הא דמועיל הסילוק לדעת הרא"ש והרמב"ן לנכסים שנפלו אחרי נישואין היינו משום דהסילוק אינו מגוף הנכסים אלא מגוף האשה - שהבעל מסלק את עצמו שלא יזכה באשה בשעת נשואין בכל הנך זכויות, בזכות לעכבה במכירת הנכסים ובזכות אכילת פירות ובזכות הירושה - וכיון שבאשה גופה כבר יש לו שייכות בגווה שהרי ארוסה היא לו - וזכה בה בתורת אירוסין - והיינו כסברת החזו"א בשיטתם.

הרי לנו שיש ב' אופנים של סילוק - מנכסים ומהאשה - והנפ"מ, דמצד הסילוק בנכסים יש חסרון בנכסים שעדיין לא שייכים לאשה, דחסר בכל המעשה סילוק, דליכא מעשה סילוק אלא על מה שיש קצת שייכות, אכן מצד הסילוק באשה י"ל דמהני סילוק גם מנכסים שעדיין לא נפלו לה - כיון שהסילוק הוא באשה - ויש התחלה לזכויות באשה - הלכך שפיר מצי מסתלק ממנה.

וביאר דלכן בעי ר' ירמי' קומי דר' זירא - בכתב לה דו"ד כו' ונפלו לה לאחר מיכן - והיינו דמיירי דווקא בכתב לה אחר שנשאת דו"ד אין לי וכו' - אי מהני הסילוק - כיון שעדיין לא זכה בנכסים ולא שייך ביה החסרון של 'ידו כידה' שיש בנשואה.

הרי שעיקר הספק כאן הוא שאף שאחרי נישואין כבר לא מהני סילוק דלא מהני סילוק לנכסים שיש לו בהם כבר בעלות, אכן כל זה בנשואה שיש לה נכסים וחיילא הזכות והבעלות שלו בנכסים - אכן כשאין לה עדיין נכסים, הרי התם ליכא עדיין 'ידו כידה' להחיל בעלות בנכסים ולמה לא יועיל סילוק בנשואה באופן זה.

## ביאור בדברי הירושלמי עפ"י הנ"ל.

ולזה השיבו - "ויש אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו", כלומר דממנפ"ש לא מהני הסילוק - דאם באת לדון הסילוק מגוף הנכסים - "וכי אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו", והיינו שהרי אין לו שייכות בגוייהו שעדיין לא נפלו לה, ואם תאמר שיחול הסילוק על גוף האשה - הא פשיטא ליה דכבר זכה בנשואיה - וגם לר' ירמי' הוי פשיטא ליה דנשואה ידו כידה - ולכך לא איבעי' ליה אלא בנפלו לאחר מיכן, ועיקר צד ספיקו הוא משום דעדיין לא זכה בנכסים ולא הוי ידו כידה.

ולזה השיבו יפה אם באת מצד הנכסים ולכך לא הוי ידו כידה - כיון שלא זכה עדיין בהן - א"כ היאך אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו, אבל בעודה ארוסה מהני שפיר הסילוק אפילו לנכסים שיפלו לה משנשאת ומשום דמזכות האשה הוא מסלק נפשיה שלא יזכה בה לפירות ולמכירה ולירושה וכיון דכבר זכה באשה במקצת משנתארסה כדאי' ר"פ האשה שנפלו [עח.] - 'אם זכה באשה' - דהכל בא ע"י זכות האשה - לזה הוא מסלק עצמו מזכות האשה דאית ליה שייכות בגווה שלא יזכה אח"כ בנשואין בדברים הללו, משא"כ כתב לה משנשאת לא מהני סילוקו אפי' לנכסים שיפלו לה אח"כ, דאם מצד האשה כבר ידע השואל דתו לא מהני סילוקו דכבר זכה באשה וידו כידה ומעולם לא נסתפק ר' ירמיה אלא מצד הנכסים - כיון דעדיין לא זכתה בהן האשה ועלה על דעתו שיועיל הסילוק, לזה השיבו ויש אדם מתנה מתנה על דבר שאינו ברשותו - כיון דמצד הנכסים אנו דנין לא מהני סילוק, אבל באמת אנו דנין מצד האשה ולכך בארוסה שפיר מהני שהרי יש לו שייכות בגוה וכנ"ל, ודו"ק.

## בדין סילוק האשה מקרקע שיקנה בעלה.

ולפ"ז הוסיף האבני מילואים - לגבי דינא דמוהר"מ במרדכי לענין סילוק האשה מקרקע שיקנה בעלה דכתב שם דמהני הסילוק, ולפי הנ"ל חידש דלא מהני כיון דעדיין לא קנה הקרקע ה"ל דבר שאינו ברשותו ולא מהני סילוק בזה מצד הקרקע, ומצד השעבוד אי אפשר לסלק כיון דכבר זכתה בו וה"ל כמו נשואה בזה כמ"ש תוס' להלן [צ"ה], עיי"ש [ד"ה וכי כתבה ליה].

וא"כ לגבי קרקע שלא קנה עדיין לא מהני סילוק ממנפ"ש - דלגבי גוף הקרקע אין אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו, ולגבי גוף השיעבוד כבר זכתה בו והוי כמו נשואה - והא דמהני הסילוק באשה היינו משום דמסלק נפשיה מזכות האשה עצמה שלא יזכה באשה בנשואין, משא"כ בבע"ח דלא שייך הכין - ומש"ה לא מהני סילוק

וא"כ צ"ל דמוהר"מ במרדכי ס"ל דלא כהר"ן והרשב"א, אלא ס"ל דמהני סילוק אפילו בדבר שאין לו שום שייכות בגוי', ובסמ"ע [סי' ר"ט ס"ק כ"א] כתב דמהר"ם אינו חולק ומשום דבע"ח יש לו שייכות עיי"ש - ולענ"ד נראה דחולק וכמ"ש, ודו"ק היטב.

## בדין הנכסים שנפלו אחרי הסילוק לפני הנישואין.

והנה בדין הנכסים שנפלו אחרי הסילוק לפני הנישואין - שהפשטות בשיטת הר"י היא דאיכא בזה סילוק ורק בנפלו אחרי הנישואין ליכא סילוק - עיין מה שהבאנו בזה לעיל [סימן ה בהערה] מהאבני מילואים, אולם עיין לעיל [סימן ו פרק ג] שביארנו בזה בדרך חדשה בשיטה זו עפ"י מה שנתבאר שכל התורת בעל דין שיש באירוסין היינו הזיקה שיש לו לתורת בע"ד של הנישואין, ולכן הכל נמדד בנכסים שיש לה בשעת הנישואין, ולא בשעת הסילוק, עיי"ש.

## חידוש לדינא במסתלק לפני האירוסין רק לגבי הקרקעות שיפלו לה אחרי הנישואין.

ונראה שיש לחדש חידוש לדינא בדין מי שמסתלק לפני האירוסין - אך ורק לגבי הקרקעות שיפלו לה אחרי הנישואין, דלא מהני, דאיכא ב' אופנים של סילוק, מהזכות בנכסים או מהזכות באשה, וממנפ"ש לא יחול הסילוק.

דהנה, מצד אחד כבר הבאנו לעיל דבמסתלק במקצת קרקעות לא מהני הסילוק באשה אלא בעינן דווקא סילוק בנכסים - [והיינו שיש לו תורת בע"ד גם ביחס לנכסים וגם ביחס לאשה להעמיד לו נכסי מלוג], ומאידך מבואר - דהא דמהני סילוק באירוסין בנכסים שיפלו אחרי הנישואין - אין זה אלא מחמת הזכות שיש לו באשה, ולא מחמת הזכות שיש לה בנכסים, דביחס לנכסים הרי מיקרי דבשלב"ל גם לרמב"ן, וכמבואר בירושלמי בלאחר נישואין, ונמצא דממנפ"ש לא יהני סילוק בנכסים הללו גם לפני אירוסין היכא דמסתלק במקצת נכסים - ורק בסילוק מכולם מהני הסילוק.

# סימן יפלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט בחזרה מסילוקובגדר חלות הסילוק מקנס לפני העמב"ד,ואי סילוק כמחילה או סילוק מהדין - ונפ"מ בזה.

הקדמה. <> ג' טעמים של המהרי"ט למה לא מהני סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז ומטלטלין. <> כמה מחלוקות בין הקצוה"ח למהרי"ט. <> הוכחות של הקצוה"ח דלא מהני חזרה מסילוק. <> דחיית הנתה"מ לקושיות הקצוה"ח. <> ביאור פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בסילוק הקנס לפני העמב"ד זכה הבועל בזכות נגד המפותה. <> מקור לסברת הנתה"מ שיש זכייה כבר לפני העמב"ד מדברי רש"י בכתובות [לט] שבאופן שפקעה תביעת אב בקנס "זכה הלה במה שבידו". <> מוכרח שהקצוה"ח למד שהחלות סילוק מושלמת בלי זכיית הנתבע, שהחלות חיילא בתובע לבטל ממני את התורת בע"ד שלו. <> מחדש דאיכא תרי גווני של קנסות, לגבי תפיסה, ויתכן דאיכא ביניהם נפ"מ בשיטת המהרי"ט והנתה"מ לגבי סילוק. <> פלוגתתם אי הוי כמחילה או סילוק הדין - ונפ"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה. <> דן שיטת הקצוה"ח דיתכן דליכא עשייה בסילוק - וכולו בלב. <> שיטת הקצוה"ח בסילוק מקנס אחרי הביאה לפני העמב"ד והנתה"מ חולק בזה. <> ביאור דברי הקצוה"ח והמהרי"ט בסילוק מזכות כתובה מחיים. <> פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט אי לשיטת המהר"ם מרוטנבורג מה שלא קנו עדיין אתה בית חשיב כקודם ארוסה או לא. <> סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים. <> ביאור בקצוה"ח למה ליכא סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז אף דאיכא סילוק במפותה. <>

## הקדמה.

לעיל [סימן ו] הארכנו ביסוד דינא דסילוק, וחקרנו אי הוי פעולה בממון העתידית, או סילוק מגוף הדין, וביארנו שהוא מסתלק מלהיות בע"ד על הדין שלו, ושוב יוצא שהדין שלו לא יכול להחיל שום דיני ממונות עבורו, והכא בדברינו בשיטת הקצוה"ח יבואר שיש הרבה הוכחות ליסוד הזה, ויבואר דדעת המהרי"ט והנתה"מ הוא כהצד הראשון שהיא פעולה בממון העתידית, וסביב זה הולכים הרבה מהמחלוקות שביניהם.

## ג' טעמים של המהרי"ט למה לא מהני סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז ומטלטלין.

דהנה, יעויין בקצוה"ח [סימן רט ס"ק יב] שהביא את המהרי"ט [ח"א סי' מ"ה] באשה שהפקידה ארגז ומטלטלין של בעלה אצל נפקד, והתנתה תנאי עם הנפקד - שאם יהיה לו איזה משא ומתן עם בעלה שלא יתפוס אותו בחובו - שהיא רוצה את המטלטלין הללו לגבותן בחוב כתובה שלה, ואח"כ היה לנפקד הלואה אצל בעלה והוא רוצה לתופסו בחובו, ועיי"ש שהאריך לדון האם הסתלק הנפקד מהזכות שלו לתפוס מהמטלטלין הללו של בעלה - וכתב שם דבנדון זה לא מהני סילוק מכמה טעמים - וכדלהלן:

א] לא מועיל סילוק אלא בתקנת חכמים וכדרב כהנא וכדרבא בסוגיין, והכא הוי שעבוד מן התורה.

ב] הרשב"א בתשובה [ח"א סי' תתק"ס] פירש דסוגי' דידן איירי דווקא בארוסה - אבל קודם לכן לא, וכן פירשה הר"ן, והכא הוי כקודם ארוסה - אולם המהרי"ט דן שאולי יש חולקים על הרשב"א והר"ן, והביא מהמהר"ם מרוטנבורג - מובא לעיל [סימן ד] - שנראה שחולק, דלדידיה מועיל תנאי של האשה אע"ג שאין לה שום שייכות בקרקע.

ג] עוד כתב המהרי"ט "עוד נראה לומר דאפילו בסילוק יכול אח"כ לחזור - משום דאתי דיבור ומבטל דיבור [קידושין נט.], והא דמהני באומר לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ושוב אינו יכול לחזור בו, התם היינו דמאחר שסילק עצמו בשעת נישואין זכתה היא תיכף בכל זכות שיש בהם, אבל בנידון דידן כשמסלק עצמו לא זכתה היא ואין לה בהם שום שייכות, דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים אלא נשארו ברשות הבעל וכשחוזר בו גובה אותו בחובו", עכ"ל.

ד] הטענה האחרונה של המהרי"ט היא - שאין כאן מקום לסילוק, שאילו היה בא הנפקד לגבות מהארגז והמטלטלין מחמת שעבוד - אז היינו אומרים דמהני סילוקו לענין השעבוד - ואם מכרה אח"כ שוב אינו גובה בתורת שעבוד, אבל אם לא מכר ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו הרי הוא גובה אותו בחובו, שאין הגבייה של הנפקד מתורת שעבוד, דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מצוה הוא לפרוע.

## כמה מחלוקות בין הקצוה"ח למהרי"ט.

הקצוה"ח דוחה דבריו מכמה טעמים, וכדלהלן:

א] דעת הקצוה"ח ששיטת התוס' היא דלדינא מהני סילוק בדאורייתא.

ב] המהרי"ט הביא מחלוקת אי מהני סילוק דווקא בעודה ארוסה - שהמהר"ם חולק, וכתב הקצוה"ח שאינו חולק - ומשום דהתם בעובדא דמוהר"מ - כיון דכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בקרקע שלא קנה עדיין, דהא גבי ארוסה נמי מהני סילוק אפילו לנכסים שיפלו אח"כ וכמ"ש הר"ן בסוגיין, והר"ן הביא ראיה מדמהני סילוק בארוסה מפירות שלא באו לידה, ומשום דראוי לה ליפול אח"כ עיי"ש, וא"כ ה"נ בנדון דמוהר"מ כיון שכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בנכסים שיקנם אח"כ, אבל אם עדיין לא נתחייב גם למוהר"מ לא מהני סילוק כיון דאין לו שום שייכות.

ג] המהרי"ט חידש שאם סילק יוכל אח"כ לחזור משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, והקצוה"ח חולק - והוכיח דלא מהני חזרה מסילוק - וכדיבואר.

ד] בסוף דבריו כתב הקצוה"ח שהוא מודה לטענה אחרונה של המהרי"ט שהיא נכונה - שאין כאן מקום לסילוק, כיון שהנפקד לא בא לגבות מהארגז ומטלטלין בתורת שעבוד - שאין הגבייה הזו בתורת גביית שעבוד וזכות מוקדמת על הארגז, דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מצוה הוא לפרוע וממילא דליכא בזה סילוק - וכתב הקצוה"ח שדבריו ראויים למי שאמרן - ולהלן יבואר שורש סברא זו - דבזה שניהם מודים.

## הוכחות של הקצוה"ח דלא מהני חזרה מסילוק.

והקצוה"ח הביא ב' ראיות דלא מהני חזרה, מסילוק - וכדלהלן:

א] מוכרח כן מהר"ן [פרק אלו נערות / יד. בדפי הרי"ף] ביתומה ומפותה, דלא מהני מדין מחילה אלא מדין סילוק, ודומה לכותב לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך דקי"ל אם מתה אינו יורשה ע"ש, והעיר הקצוה"ח דאי נימא דמהני חזרה - א"כ אכתי הו"ל ממון ומלקות אפילו ביתומה ומפותה, דהא בשעת ביאה אכתי חייב ממון והסילוק לא מהני ליה כיון דיכולה לחזור, וזכיה לא שייך ביה במפותה כיון דלא ניתנה קנס לגבות עד העמדה בדין - כמו בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים.

ב] יותר מפורש כן בדברי הר"ן [פרק האשה שנפלו פא: / מ. בדפי הרי"ף] בהאי גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא - בעי אחוה למיפסלה בגיטא מיניה - אמר ליה מה דעתך - אי משום נכסי, בנכסי פליגנא לך, ופירש רש"י [ד"ה אף על גב דזבין] שהתנה לחלוק עמו וקנו מידו, וכתב עלה הר"ן ז"ל, "ותמה אני ואפילו אמרינן דהיכא דיבם ואח"כ מכר דליהוי זביניה זביני, הכא קודם שיבם היאך יועיל - דהא הו"ל כאומר שדה זו לכשאקחנה תקדש דלא קדשה".

ותירץ הר"ן "ונראה לי דהכא מיירי כגון שלא היו אלא שני אחין וכל שלא יבם אחד מהם היתה יד שניהם שוה בנכסים ולפיכך היה יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת יבומו, דהו"ל כדאמרינן ריש פרק הכותב דנחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה, וה"נ יכול להתנות קודם יבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד ליבם יותר בנכסים", עכ"ל.

וכתב הקצוה"ח דמבואר דסילוק מהני שלא יוכל לחזור אח"כ, דאי מצי חוזר מה זו הבטחה בנכסי פליגנא לך כיון דאכתי יוכל לחזור, ומכח הנך ב' ראיות הוכיח הקצוה"ח דהיכא דסילוק מהני תו ליתיה בחזרה.

## דחיית הנתה"מ לקושיות הקצוה"ח.

והנה יעויין בנתה"מ [שם ס"ק ו] שהביא את ההוכחות נגד המהרי"ט דלא מהני חזרה בסילוק, והוכיח כן מיתומה מפותה, ותמה בזה הנתה"מ, שהרי המהרי"ט בעצמו כתב דהבעל שמסלק עצמו אינו יכול לחזור בו, והטעם בזה משום שתיכף כשמסלק עצמו זכתה בו אשתו בנישואין, ודווקא בנידון הזה עם הארגז והמטלטלין כתב המהרי"ט שיכול לחזור בו כיון שהסילוק שלו היה נגד האשה שאין לה שום שייכות בהנכסים כלל, דהמטלטלין של בעל הם והבעל יכול למוכרם ולהוציאם ולא יהיה להאשה בהן כלום, ולא שייך לומר שתיכף כשסילק עצמו זכתה האשה בהן דהא אינן שלה - משא"כ בקנס דמפותה דזכה בהן הבועל תיכף.

וגם בהוכחה ביבם דזכה בהן אחיו תיכף, ודאי דאינם יכולין לחזור בהן כמו שהבעל אינו יכול לחזור בו כשסילק עצמו מנכסי אשתו.

## ביאור פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בסילוק הקנס לפני העמב"ד זכה הבועל בזכות נגד המפותה.

ובביאור פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ יש להקדים, שהנתה"מ כתב שבקנס דמפותה זכה בהן הבועל תיכף - ולכן פשוט למה ליכא חזרה - כמו שהמהרי"ט מודה שאחרי נישואין שכבר זכתה האשה וכבר ליכא חזרה, אכן הקצוה"ח כתב על קנס, דלא שייך זכייה במפותה כיון דלא ניתנה קנס לגבות עד העמדה בדין, ומבואר דנחלקו בגדר קנס לפני העמב"ד.

ובאמרות אברהם אלו נערות [סימן ו] הבאנו שכבר עמד בכעין זה הגרשש"ק דמוכרח דנחלקו הר"ן והתוס' בגדר קנס לפני העמב"ד אי שייך בזה מחילה - ושורש פלוגתתם שבאמת יש למפותה זכות מסויימת נגד הבועל אף שאינו זכות ממון גמור עד העמב"ד - ונחלקו אי שייך בזכות כזו מחילה, וע"ד זה י"ל דה"ה דהכא נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ אי שייך שבסילוק הקנס יזכה הבועל בזכות זו לפני העמב"ד.

## מקור לסברת הנתה"מ שיש זכייה כבר לפני העמב"ד מדברי רש"י בכתובות [לט] שבאופן שפקעה תביעת אב בקנס "זכה הלה במה שבידו".

ומצאנו מקור גדול לזה - דיעויין לעיל בסוגי' [לט.] שהסתפקו בדין קנס - "יש בגר בקבר ופקע אב, או דלמא אין בגר בקבר ולא פקע אב", והיינו האם במתה הבת ובגרה בקבר - האם פקע כח האב או לא, ובזה יפטר הבועל מלשלם קנס, וז"ל רש"י שם: "ופקע אב - פקעה תביעת אב - וזכה הלה במה שבידו - שאין בעל דינו קיים - וקנס לאו ממון הוא להורישו לאביה בתורת ירושה כל כמה דלא גבתיה", והיינו שבבגרה אחרי האונס - תמיד היא תובעת בעצמה את הקנס, אכן הכא היא מתה ואיננה יכולה לתבוע, וכתב רש"י שהאב לא יורש את הקנס מהבת, ולכן הבועל פטור.

אלא שלשון רש"י הוא "שפקעה תביעת אב - וזכה הלה במה שבידו - שאין בעל דינו קיים" - והעירני תלמיד אחד ללשון זה של רש"י שמדוייק שבאופן זה יש זכייה של הבועל לפני העמב"ד 'במה שבידו' בזה שפקע זכות האב ממנו - ומבואר שגם לפני העמב"ד יש זכות מסויימת של האב נגד הבועל, וזכות זו של האב מגרעת בזכויות הממוניות של הבועל גם לפני העמב"ד, ככל אדם שיש לו זכויות ממון נגד חבירו, ובזה שפקע כח הבעל דין שלו "זכה הלה במה שבידו".

והן הן דברי הנתה"מ הכא - דאף דאיירי לפני העמב"ד, אכן כשהמפותה מסתלקת זוכה הבועל במה שבידו - והיינו שכל מפותה זוכה ע"י הפיתוי בזכות של קנס נגד הבועל, ובסילוק של יתומה מפותה זוכה הבועל בזכות הזו - ויש כאן חלות זכייה כבר לפני העמב"ד.

## מוכרח שהקצוה"ח למד שהחלות סילוק מושלמת בלי זכיית הנתבע, שהחלות חיילא בתובע לבטל ממני את התורת בע"ד שלו.

הא מיהת למדנו דשיטת הקצוה"ח שהבועל לא זכה בכלום - דליכא שום ממון והתחלה לממון לפני העמב"ד, וא"כ למדנו מדבריו שגם אי לא זכה הבועל בכלום ע"י הסילוק - אכתי ליכא חזרה למפותה, ועצם הדבר צ"ב רב, דלמה באמת ליכא חזרה לפני העמב"ד - הא עדיין לא חיילא כלום, ותמיד יש חזרה מדין אתי דיבור ומבטל דיבור בכל חלות לפני שחלה החלות, ומ"ש הכא.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [לקט הערות כתובות עמוד תקלו] למד שכתוב כאן בקצוה"ח חידוש שכמו שמעשה של מעכשיו ולאחר ל' בדבשלב"ל מיקרי סיבה גמורה לחלות ולכן ליכא בזה דין של אתי דיבור ומבטל דיבור, כמו כן בסילוק לדעת הקצוה"ח הגדר כן - ועיי"ש עוד מה שהאריך בזה [שם עמוד תקטז בהערה] האם התוס' מודים לכלל הזה - עיי"ש במה שחילק בין סילוק לקנין.

ובאופן אחר נראה לומר שדעת הקצוה"ח היא דבסילוק כבר חל חלות גמור של סילוק אף שעדיין לא זכה הנתבע בכלום, והיינו שבסילוק ירושה ופירות חיילא חלות גמור אף שהאשה עדיין לא זכתה בכלום, ומוכרחים אנו לומר שהחלות חיילא בתובע עצמו - והיינו שהוא המסתלק - ונקבע וחל מיד בהך סילוק שהאדם התובע מסתלק מהדין ומסתלק מלהיות בע"ד, וכל הזכות שלו לתבוע בטלה - ובטלה כל התורת בע"ד שלו, והחלות ביטול הזה נהיה מיד, ונמצא שאף שאין שום זכות לפני העמב"ד, אכן כבר חיילא במפותה חלות סילוק שהסתלקה להיות בע"ד לתבוע את הקנס - אף שהבועל לא זכה בכלום, אכן חיילא חלות ביטול על כל התורת בע"ד שיש לה במעשה פיתוי הזה - וכבר אינה יכולה לחזור בה - וכבר הארכנו בזה לעיל [סימן ו] ביסוד דינא דסילוק - שהסילוק הוא מהתורת בע"ד שלו.

אולם הנתה"מ למד שהחלות סילוק חיילא בזכות ממון ובזכות קנס של קודם העמב"ד, והיא כעין חלות מחילה, שהבועל זוכה בזכות שיש לה עליו, ובזה מסתלקת הזכות הזו נגדו.

## מחדש דאיכא תרי גווני של קנסות, לגבי תפיסה, ויתכן דאיכא ביניהם נפ"מ בשיטת המהרי"ט והנתה"מ לגבי סילוק.

ונראה דיתכן שיש נפ"מ לדינא בין הנך תרי גווני, דהנה, בשערי חיים [כתובות סימן צה ס"ק ג] דן בדין תפיסה בספקות בקנס, והביא פסק הרמב"ם [נזקי ממון פרק יא הלכה א] דלא מהני תפיסה בספק קנס בל' של עבד - וביאר הכס"מ שזה משום דלא חסריה ממוני', עוד הביא שכן מבואר נמי בספק קנס של מוציא ש"ר ופסק הרמב"ם [נערה פ"ג ה"ט] שאין תפיסה, וביאר בשערי חיים שהסברא הכא כדברי הכס"מ לעיל, אכן הקשה דבספקות בקנס של דו"ה מבואר ברמב"ם [פ"ב גניבה הי"ב] דמהני תפיסה, והקשה בשערי חיים דהכא אף דחסרי' ממונא בטביחה עצמה, אכן התשלום של דו"ה הוא יותר מהחסרון ממון שזה שום בקרן, עוד הקשה דמה עיקר סברת הכס"מ בחסרון ממון בקנס.

וביאר [שם ס"ק ה] דחזינן הכא דאיכא תרי אופנים של קנס, דבחסרי' ממונא וכגון בכפל ודו"ה, הכא הקנס בא מחמת הממון ודינו לתת לבעל הממון, כיון שהוא בא על החסרון ממון - אלא שהחסרון ממון הזה אינו ככל חסרון ממון שבכחו לחייב ממון ולכן הכא החסרון ממון מחייב קנס ולא ממון, ולעומת זאת, יש סוג של קנס ששורש דינם לשמים בתור עונש בעלמא בלי שייכות לחסרון ממון כלל, ומוציא ש"ר וקנס של ל' של עבד לא שייכים לחסרון ממון כלל, ודו"ק.

והוסיף שם עוד דחלוקין נינהו הנך תרי גווני של קנס לגבי עיקר הפסק דין שעושה את הקנס לממון, דמצאנו גמ"ד בדרגא של 'חייב אתה ליתן לו' - ולאחר מכן מצאנו דרגא של 'צא ותן לו', ובהנך דחסרי' ממונא סגי לן בגמ"ד של 'חייב אתה ליתן לו' - לעומת הקנסות האחרים דבעינן נמי לדרגא של 'צא ותן לו', עיי"ש ביאור הענין.

ועיין במה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן כט] בביאור הדברים - עכ"פ רואים שיש התחלה לזכות ממון בעצם המעשה אונס ומפתה - עוד לפני העמב"ד, ונפ"מ לתפיסה בספקות, ויתכן דלפי הנתה"מ דווקא בקנסות הללו ליכא חזרה מהסילוק קודם העמב"ד, אכן לפי הקצוה"ח אין לחלק ביניהם דבכולם יש תורת בעל דין מושלמת, וזה סגי לן לענין דליכא חזרה.

## פלוגתתם אי הוי כמחילה או סילוק הדין - ונפ"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה.

עכ"פ שורש פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ מצאנו לעיל מיניה בקצוה"ח [סימן ר"ט ס"ק יא ד"ה ואכתי איכא] - דנחלקו בהדי' בגדר סילוק אי הוי כמחילה או לא, שהקצוה"ח מחלק שם בין מחילה לסילוק - דהנה, הרשב"א לעיל [נו] למד בביאור דעת ר"י דליכא חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון, שהטעם בזה הוא דהוי כאומר ע"מ שתמחול לי שאר כסות ועונה - וליכא חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - כיון דהוי חלות מחילה - אכן באומר מפורש ע"מ שאין לך עלי 'דין' שאר כסות ועונה - הכא איכא חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה גם לר"י כיון שאין זה כמחילה - [ואין כוונתו שנחלקו באומדנא אי איכא מחילה ממש - בפועל - או לא - אלא כנתבאר בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן נב פרק ב] בשם החזו"א שיש מחלוקת בדין, עיי"ש היטב].

והקשה הקצוה"ח שא"כ האיך מהני סילוק, שהרי סילוק הוי כאומר "על מנת שאין לך עלי דין" - ולמה ליכא בזה חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לדעת הרשב"א, ומכאן דחה את שיטת הרשב"א ולמד כדעת הרמב"ן בפרק יש נוחלין דלדעת ר"י מהני גם בסילוק גוף הדין בדבר שבממון כיון שהתורה לא חידשה דין זה אלא לרצונו.

ועל זה דחה הנתה"מ [ס"ק ו ד"ה גם מה שהקשה על הרשב"א] שלא קשה מידי בשיטת הרשב"א, דסילוק עצמו אינו בגדר ביטול הדין אלא כמחילה, וכתב בהאי לישנא "ולפענ"ד נראה דסילוק חשיב מחילה ממש" - וממילא שכמו דמהני מחילה לדעת הרשב"א כמו כן מהני גם סילוק לדעת הרשב"א.

ומבואר דבזה גופא חולק הקצוה"ח, האם הוי כמחילה או כביטול עצם הדין שמסתלק מלהיות בעל דין על הדין, דלכן סובר הקצוה"ח דחיילא חלות ביטול על כל התורת בע"ד שיש לה במעשה פיתוי הזה - שמבטלת את הדין שלה כנגדו - וזה כבר חיילא - ולכן היא כבר לא יכולה לחזור בה, אכן הנתה"מ לומד שזה כמחילה, ומחילה חיילא על זכות שיש למפותה על הבועל, ועד כמה שיש לה זכות והיא מוחלת זכות זו, הרי בזה הבועל זוכה בזכות שיש לו כנגדה.

וז"ל המאירי בסוגיין - "יש מפרשים שכל שביארנו שמועיל בזכות שיש לו על נכסי אשתו פירושו דוקא בלשון סלוק שהוא כעין מחילה ומחילה אין בה לדעתם דין דבר שלא בא לעולם וכמו שאמרו גיטין [מ"ג:] לכשתברח ממני אין לי עסק בך אבל בלשון הקנאה אינו כלום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם", עכ"ל - והיינו כהנתה"מ - וכן משמע בסמ"ע [סימן רט ס"ק כא] - הבאנו לשונו בהערה [[18]](#footnote-18).

ויש לעיין טובא לדרכו של הנתה"מ דסילוק היינו מחילה - דכל השו"ט בר"ן במחילה בקנס דהאיך מהני, הא הוי דבשלב"ל, והתירוץ הוא שיש סילוק, ובשלמא לפי הקצוה"ח הרי תרתי נינהו - וכיון דסילוק הוא בדין ולא בממון א"כ הדין הוא בעולם וליכא חסרון של דבשלב"ל בסילוק, אכן לפי הנתה"מ כולה חדא מילתא היא - וצ"ע.

## דן שיטת הקצוה"ח דיתכן דליכא עשייה בסילוק - וכולו בלב.

והנה - הקצוה"ח [סימן יב ס"ק א] הביא מהמהרש"ל דמהני מחילה בלב, ותמה עליו, והוסיף דכנראה שהוא למד שמחילה מדין סילוק ולכן הוא נקט דמהני בלב, ושוב דחה דסילוק רק מהני בחוב דעדיין לא חל, ומבואר דמחלק בהדי' בין מחילה לסילוק לגבי הפרט הזה אי מהני בלב או לא, וכנראה דהא דמהני בלב הוא משום דאין בזה 'עשייה' אלא דנעשה מעצמו ע"י גילוי דעת דידיה, ודומה לביטול חמץ, ועיין מש"כ בזה באמרות אברהם פרק השולח [סימן ג / סימן ה] שהבאנו את החילוקים בין חלויות דחיילו שלא ע"י עשייה וע"י עשייה - ונפ"מ בלב - ונראה דלפי הנתה"מ שפיר בעינן בפה כמו במחילה - ועיין בהערה [[19]](#footnote-19) בשיטת הרשב"ם בזה.

ונוסיף ביאור בדעת הקצוה"ח, שמחילה בפה וסילוק בלב, והיינו משום שמחילה היא פעולה בממון לבטלו - וכיון שהחוב כבר קיים צריכים עשייה וחלות, אכן בסילוק שהוא מפסיק להיות בעל דין, א"כ י"ל דעצם זה שהוא מפסיק לעמוד מאחורי הדין - ולכן הדין מתבטל, שהרי זה דין שלו עד כמה שהוא עומד מאחורי הדין, וכמו שביטול חמץ הא דמהני בלב היינו משום שהוא מפסיק 'להחזיק' את החמץ בזה שהוא מתייחס לזה כעפרא דארעא, והוי כהיסח הדעת, ואף שבעלותו ממשיכה בחפץ אבל החזקתו בחפץ לא ממשיכה - וזה הגדרה ביחס שלו כלפי החמץ, לעומת הפקר שהוא חלות בחפץ להוציאו מבעלותו, ודו"ק.

ועיין לעיל [סימן ו] שיש ב' דרכים בגדר הסילוק מלהיות בעל דין על הדין שלו, או עשייה של הפקעה וחלות ביטול על התורת בעל דין שלו, או בלי עשייה - וכדרך הנ"ל, ולמדנו שאלו ב' דרכים בדרבנן בדאורייתא - עיי"ש בביאור דברי התוס'.

## שיטת הקצוה"ח בסילוק מקנס אחרי הביאה לפני העמב"ד והנתה"מ חולק בזה.

גדולה מזו מצאנו בקצוה"ח [סימן פח ס"ק יא] שמביא ב' טעמים במחילה במפותה, דהאיך מהני לפני העמב"ד, והביא מהראשונים דמהני או מדין קרע כסותי או מדין סילוק, וכתב דנפ"מ ביניהם דקרע כסותי מהני אך ורק בשעת הביאה והפיתוי, אכן טעמא דסילוק מהני גם אח"כ כל עוד שלא היה העמב"ד - מבואר הכא דמצי מסתלק מלהיות בע"ד - והדין בע"ד שזכותו להעמידו בדין מתחדש כל רגע ורגע עד העמב"ד - שאז בהעמב"ד מתחדש הזכות ממון עליו - וכיון שמתחדש הדין בע"ד כל רגע ורגע שפיר מצי מסתלק מזה - וזה הדין סילוק.

אולם נראה דלפי הנתה"מ שכל מה דלא מצי לחזור מהסילוק בקנס - הוא משום שיש התחלה של זכות ממון לפני העמב"ד, ולכן לא מצי חוזר בו מהקנס, וכתב דבסילוק באירוסין לפני הנישואין יכול לחזור עד הנישואין, כיון דרק בנישואין זכתה האשה בנכסים שהיו אמורים להיות שלו, ומוכרח שהנתה"מ למד שיש התחלה של החיוב ממון מיד אחרי המעשה מפותה - ולכן שייך בזה זכייה של הבועל - ומעתה פשוט שא"א להסתלק אחרי המעשה מפותה עד העמב"ד, דדומה לסילוק אחרי הנישואין.

והנה כבר תמה הגרשש"ק [סימן מב] על הקצוה"ח דהאיך מהני סילוק אחרי המעשה מפותה, דאז כבר חיילא הדין - ודומה לדין יורש בשאר ירושות דליכא סילוק - והיי"ט שאחרי שכבר חל עליו דין יורש גם לפני הירושה - כבר לא מהני בזה סילוק - והניח בצ"ע.

אולם כבר נתבאר לעיל [סימן ו] שהביאור בר"ן הוא שאין הכוונה שהוא בעל דין מושלם לקבל ירושה אח"כ, אלא יותר מזה, שבאמת כבר נתקיים הדין ירושה בזה שהוא נהיה ליורש, ואחרי שנתקיים הדין שוב לא שייך סילוק כיון שהדין כבר פעל את פעולתו, אולם הכא התורת בעל דין הוא מושלם מזמ המעשה מפותה עד העמב"ד, אבל הדין לא התחיל לפעול את פעולתו עד העמב"ד, ולכן הוא יכול עדיין להסתלק כיון שהדין לא פעל את פעולתו.

## ביאור דברי הקצוה"ח והמהרי"ט בסילוק מזכות כתובה מחיים.

בזה מבואר פלוגתת המהרי"ט והקצוה"ח בההיא אשה שהפקידה ארגז ומטלטלין של בעלה אצל נפקד, שטענת המהרי"ט היא שאף שהתנתה תנאי עם הנפקד שלא יתפוס אותו בחובו - שהיא רוצה את המטלטלין הללו לגבותן בחוב כתובה שלה, והוא סילק זכותו בהך ארגז ומטלטלין, אכן סו"ס כשמסלק עצמו לא זכתה היא בכלום שאין לה בהם שום שייכות, כיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים - וזה באמת דומה לקנס לפני העמב"ד - וממילא שהארגז נשאר ברשותו ובזכותו של הבעל - וכשחוזר בו הנפקד מהסילוק שפיר גובה אותו בחובו.

והיינו שעדיין לא חיילא החלות סילוק עד שתחול זכות גביית הכתובה לאשה - ואז כשתחול זכות זו של גביית הכתובה אז תחול החלות סילוק - שסילוקו של הנפקד יגרום שהיא תזכה בשעבודים בארגז לכתובתה במקום שהנפקד יזכה בשעבודים בארגז - אבל כל עוד שלא חלו השעבודים שלה - לא חיילא הסילוק - ויכול לחזור בו כמו לפני נישואין - זו טענת המהרי"ט.

וטענת הקצוה"ח היא לשיטתו - דמדמה כתובה מחיים לקנס לפני העמב"ד דגם הכא חיילא הסילוק בתובע - והיינו במפותה עצמה, שבטלה ממנה התורת בעל דין לתבוע ע"י הסילוק שלה, וה"ה הכא, בטל מהנפקד תורת בעל דין בתביעת השעבוד בארגז כשבא להסתלק מהשעבוד בארגז - וסילוק זה חל מיד לקבוע שכבר אינו בע"ד לתבוע זכות שעבוד - אולם עיין בהערה [[20]](#footnote-20) דמבואר דגם הקצוה"ח מודה דלא יחול דהוי כקודם אירוסין, והתם מצי לחזור בו כיון דסו"ס לא התחיל כלום.

## פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט אי לשיטת המהר"ם מרוטנבורג מה שלא קנו עדיין אתה בית חשיב כקודם ארוסה או לא.

ונראה דאיכא מחלוקת נוספת בדבריהם דאזלי בזה לשיטתייהו - דהנה, המהרי"ט הביא שיש מחלוקת אי מהני סילוק דווקא בעודה ארוסה - שהמהר"ם דסובר דמהני סילוק באשה מבית דעוד לא קנו שלא ישתעבד - והוי כקודם אירוסין - וע"כ דחולק, וכתב הקצוה"ח שאינו חולק - ומשום דהתם בעובדא דמוהר"מ - כיון דכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בקרקע שלא קנה עדיין, דהא גבי ארוסה נמי מהני סילוק אפילו לנכסים שיפלו אח"כ וכמ"ש הר"ן בסוגיין, והר"ן הביא ראיה מדמהני סילוק בארוסה מפירות שלא באו לידה, ומשום דראוי לה ליפול אח"כ עיי"ש, וא"כ ה"נ בנדון דמוהר"מ כיון שכבר נשתעבד חשיב שייכות אפילו בנכסים שיקנם אח"כ, אבל אם עדיין לא נתחייב גם למוהר"מ לא מהני סילוק כיון דאין לו שום שייכות.

ונראה שאם הסילוק הוא בממון של אח"כ, א"כ מה לי לאחר אירוסין או לפני אירוסין - הא ממילא החלות מתחילה בנישואין, וע"כ שיש כאן דיון חדש בלפני אירוסין - שבלי שום שייכות א"א להסתלק - אולם הקצוה"ח שלמד שכל סילוק חל מיד בזה שהוא מושך את ידו מלהיות בעל דין, א"כ החלות היא עכשיו, ולדידיה טעמא דקודם אירוסין כבר נתבאר לעיל [סימן ו] דהוי כמסולק ועומד [לשון הר"ן בב"ב] - והיינו דאין כאן התחלה של תורת בעל דין להסתלק ממנו.

ונראה דהקצוה"ח הוכיח לשיטתו מהדין של הר"ן בפירות בקרקעות שעדיין לא נפלו להכא, והיינו דאף שהפירות והבית אינם בעולם, אולם בתרוייהו יש לומר שיש לו תורת בעל דין - כיון שהשעבוד של האשה קיים - והיא בעל דין על כל מה שאמור להכנס לשעבוד שלה - וזה כולל את הבית העתידי, וה"ה בעל שהוא בעל דין באירוסין על הזכות נכסי מלוג בנישואין, הרי אף שהקרקע הזו עדיין לא אצלה אבל הוא בעל דין בזכות נכסי מלוג עצמו לענין כל מה שאמור להכנס לתוך הזכות הזו - ושניהם שונים מקודם ארוסה שאז לא התחילה כל התורת בעל דין שלהם.

אולם המהרי"ט למד דהסילוק הוא מהממון עצמו, וכסברת הנתה"מ, וא"כ הבית עצמו מסולק ממנו מלהכנס לשעבוד, וגם הקרקעות העתידיות צריכות להיות מסולקות ממנו מלהכנס לשעבוד שלו - ובשניהם אין לו שייכות, וזה דומה לקודם אירוסין, דלדידיה קודם ארוסה היינו כל מצב בלי שייכות, וממילא שאין שייכות לבית שלא קנו, ולדידיה באמת קשה מקרקע שלא נפלו לה, וצ"ע - וזו קושית הקצוה"ח עליו.

## סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דרכים.

הרי לנו כמה מחלוקות שתלויות בנידון אי הסילוק הוא מהממון או מהתורת בעל דין, א] אי ליכא חזרה בסילוק בקנס אף דליכא שום זכייה ממונית לבועל, או דמוכרח דאיכא התחלה של זכייה ממונית, ב] לפי הנתה"מ דאיכא זכייה יש לומר דאיכא נפ"מ בין קנס של כפל לקנס של ל' של עבד, ג] נפ"מ אי איכא חזרה מסילוק לפני הנישואין או לא, ד] נפ"מ אי סילוק מיקרי מחילה לעניןה דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה או לא, ה] אי מהני סילוק כל הזמן מהמעשה מפותה עד העמב"ד או רק בשעת המעשה עצמו, ו] אי מהני סילוק בלב, ז] אי שיטת המהר"ם הוא דמהני קודם ארוסה,

## ביאור בקצוה"ח למה ליכא סילוק בההיא אשה שהפקידה ארגז אף דאיכא סילוק במפותה.

בסוף דברי הקצוה"ח הוסיף - שהוא מודה לטענה האחרונה של המהרי"ט שבמקרה של המהרי"ט בארגז ליכא סילוק כיון שאינו בתורת שעבוד אלא בתורת תשלום החוב מדין פרעון בעל חוב, ומעולם לא הסתלקו מעצם הפרעון חוב - ועוד כמה שחוב עדיין קיים, והתורת בע"ד שלו על החוב קיים, אכתי יגבה מהארגז - ולא בטלה ממנו כלום.

ועל זה הוסיף הקצוה"ח דהא דכתב הר"ן גבי יתומה ומפותה דמהני בתורת סילוק, התם המפותה סילקה נפשה מגוף החוב שלא היה תביעה כלל על עיקר הקנס, אבל היכא דאינו מסלק נפשיה מגוף החוב עצמו - אלא משעבודים של החוב, הכא לא מהניה סילוק - דכיון דאפילו ליכא שעבוד נכסי אכתי גובה מיניה דידיה - משום שמחוייב לפרוע חובו אפילו היכא דליכא שעבוד, א"כ לא מהני הסילוק מהשעבוד - וכל מה דמהני סילוק משעבוד אינו אלא לענין מכירה אח"כ - שמבטל את הזכות תביעה שלו מהשעבוד שיש לו בחפץ שיזכה אותו במצב של מכירה, אכן הכא בארגז איירי בגבייה מיניה דידיה וממילא שאין משמעות לסילוק הזה - שהרי התורת בע"ד שלו בחוב קיים בשלמותו, ומעולם לא ביטל את התורת בע"ד שלו בגוף החוב, והארגז הזה קיים לו לתביעה זו.

# סימן יאשיטות הראשוניםב'אי הכי נשואה נמי'ובדין 'ידו כידה'.

ב' גדרים בידו כידה, או משום שהוא כבר בעלים, או משום שרשותו הממונית שלו מוכנס לתוך רשות הממונית שלה. <> במה שיש להעיר בשו"ט דיועיל סילוק בנשואה - ומבאר דבתחילת הסוגי' איירי בנכסים שיש לה ובסוף בנכסים שנפלו אח"כ. <> עיקר דרכו של הרמב"ן והר"ן שהקושי' היא מצד א"א בתקנ"ח. <> דרכו של רבינו יונה בדברי רבא במה שחידש א"א בתקנ"ח. <> ביאור הרמב"ן והר"ן עפ"י חידוש של רבינו יונה דמהני א"א בתקנ"ח בנשואה, והנפ"מ בין הנך ב' דרכים. <> במה שיש להעיר מיניה וביה בלשון הרמב"ן אי מדין סילוק או לא. <> ביאור הסוגי' לר"ן ולרמב"ן ולתוס' דשו"ט בגדרי א"א בתקנ"ח - דמהני בתורת סילוק - ולכן איכא בזה דין ידו כידה. <> מחדש דגם לפי רבינו יונה לא יהני לפני אירוסין מדין א"א בתקנ"ח. <> ביאור בדברי רש"י בסוגי' עפ"י הריטב"א.

##

## ב' גדרים בידו כידה, או משום שהוא כבר בעלים, או משום שרשות הממונית שלו שולטת על הרשות הממונית שלה.

הגמרא הסיקה דאיירי דווקא בעודה ארוסה, שהוכיחו לעיל מהברייתא דבנשואה ליכא סילוק כמו דליכא סילוק בשותף, ושוב הקשו "אי הכי נשואה נמי" - ותירצו דבנשואה "ידו כידה", ולפני שנבאר את השו"ט בסוגי' יש לחקור אי הכוונה בידו כידה היינו שכבר חל הדין והבעלות לבעל, וכדמשמע מרש"י שהוא כבר שותף, ולא מהני סילוק אחרי שכבר חל הבעלות מכח הדין שבאת להסתלק ממנו.

אולם יש לומר שכתוב כאן יותר מזה - דיעויין להלן [סוף פה:] בדין מכירת שטרות - שהמוכר עדיין יכול למחול, כיון שהלוקח לא קנה את השעבוד הגוף, אולם בבעל שזוכה בשטרות ובהלוואות של אשתו הדין הוא שהיא כבר לא יכולה למחול, וזה מחמת הדין 'ידו כידה' - ומבואר דשעבוד הגוף נמצא אצלו, ובשו"ע [סימן סו סעיף כח] הביא דין זה גם במלוה על פה - ועיי"ש בביאור הגר"א שציין לסוגי' דידן - וז"ל: "דהטעם דאינה יכולה למחול משום דגוף הלוה נשתעבד לו אע"פ שאין משתעבד בכתיבה ומסירה, וא"כ ה"ה מלוה על פה, ועיין בכתובות [פג.] ידו כו'" - והיינו שציין לדין ידו ידה שבסוגי' דידן - דדומה לדין שם.

ונראה פשוט דבשותף בעלמא לא יוכל השותף לזכות בשעבוד הגוף שיש לשותף השני במלוה בשטר או בעל פה שיש לו - וכתוב כאן שבדין ידו כידה נתחדש יותר מלהיות שותף בעלמא.

ובאמת שהפנ"י [ד"ה אי הכי אפילו] הוכיח דבשיטת הרמב"ן והר"ן מוכרחים אנו לומר דכתוב כאן יותר משותף, שהרי הם למדו שהמשנה איירי בנכסים שיפלו לה אחרי הנישואין, ובזה הבעל עדיין לא נעשה כשותף, וע"כ שיש דין ידו כידה גם על הקרקעות העתידיות.

וכנראה שכתוב כאן שיש שליטה של הבעל בעיקר הכח זכייה ובעיקר הכח בעלות ורשות הממונית של האשה - ולכן מהני גם לזכות בשעבוד הגוף, וגם בנכסים שעדיין לא זכה בהם - וכיון שרשות הממונית שלו שולטת על הרשות הממונית שלה - שוב אינו יכול להסתלק מהזכויות הללו.

ועיין להלן [סימן יד פרק ד] שביארנו טעמא דמילתא למה יש לבעל זכויות כאלו באשתו - ולמה לא דומה לכל שותף שמקבל זכויות בממון חבירו, דהכא הרשות הממונית שלו מישך שייכא לגוף האישות.

והנה ברש"י מבואר דידו כידה היינו שהוא שותף, אכן בשיטת הרמב"ן נראה להוכיח כדרכו של הגר"א - וזה מלבד הראיה הנ"ל של הפנ"י, וכדיבואר בביאור השו"ט בסוגי'.

## במה שיש להעיר בשו"ט דיועיל סילוק בנשואה - ומבאר דבתחילת הסוגי' איירי בנכסים שיש לה ובסוף בנכסים שנפלו אח"כ.

עיקר השו"ט בסוגי' תמוה - וכבר עמד בזה הפנ"י בתחילת הגמרא [ד"ה והתניא האומר לחבירו] - דמתחילה היה פשוט לדמות שותף לנשואה ולכן בשניהם לא מהני סילוק, ולכן העמידו בארוסה, ושוב הקשו דה"ה בנשואה ותירצו דידו כידה - ויש כאן חזרה ממש על השו"ט הקודמת, דמתחילה הסברא קמייתא היתה פשוטה דלא מהני סילוק בנשואה - וכדהוכיחו משותף, והיינו טעמא דידו כידה - ושוב הקשו שנשואה דומה לארוסה - וחילקו כנ"ל - דידו כידה.

והמשמעות בראשונים היא דכיון שהוסיפו דינא דא"א בתקנ"ח בדין סילוק - שוב היה קשה דלמה לא מהני א"א בתקנ"ח גם בנשואה - עיין בזה ברמב"ן ובר"ן - וכ"כ הפנ"י [שם].

ולפני שנבאר את הדרך הזו יש להעיר שהיה מקום לבאר בפשיטות - וכמו שהעיר הפנ"י להלן [ד"ה אי הכי אפילו נשואה] שלפי הרמב"ן עצמו י"ל בפשיטות דאף דמדמינן לעיל לשותף - אכן הרמב"ן למד שהמשנה איירי בנכסים שעתידיים ליפול לה - ובהם ליכא זכות שותף - וי"ל שזו קושי' הגמרא הכא - ועל זה יש תשובה דמהני ידו כידה גם בקרקעות שעדיין לא קנה אותם הבעל, והיינו כדרכו של הגר"א בידו כידה.

ונוסיף בזה ביאור - הרי הרמב"ן והר"ן הוכיחו דאיירי בנכסים עתידיים ליישב את הקושי' מהמשנה דריש האשה שנפלו, וקושי' זו היא רק אחרי האוקימתא של ארוסה, ונמצא שבתחילת הסוגי' איירי בנשואה בקרקעות שיש לה כבר והוי ממש כשותף, ובסוף הסוגי' איירי - אחרי האוקימתא של ארוסה - בנכסים שנפלו אח"כ, וממילא דא"ש למה הקשו 'אי הכי נשואה' - והיינו דאחרי האוקימתא מתחדשת הקושי' שוב.

## עיקר דרכו של הרמב"ן והר"ן שהקושי' היא מצד א"א בתקנ"ח.

אולם - כאמור - אין זו דרכו של הרמב"ן והר"ן עצמם, שהם למדו את הסוגי' כך, דהביאו דינא דסילוק של רב כהנא - ושוב הוצרכו ליישב קושי' צדדית - דאולי עשו חיזוק לדבריהם - והתשובה היא בדברי רבא דאחרי דמהני א"א בתקנ"ח שוב ליכא לחשוש לזה - ועל זה הקשו דאי מהני בדין א"א בתקנ"ח - א"כ למה לא יהני בנשואה ג"כ.

## דרכו של רבינו יונה בדברי רבא במה שחידש א"א בתקנ"ח.

ובביאור דבריהם נקדים כך - עיין לעיל [סימן ד] שהבאנו ב' דרכים ברבינו יונה - ובדרך השניה למדנו - דרב כהנא חידש דין סילוק - ורבא חידש דין נוסף של א"א בתקנ"ח, והדין נוסף הזה מהני בנשואה עכ"פ בדברים שעדיין לא חלו הבעלות של הבעל, וכגון לענין ירושה, או בפירות בקרקעות שעדיין לא נפלו לה.

וביארנו דדינא דרבא מצד א"א בתקנ"ח הוא גילוי דעת בגוף התקנה לצאת מעיקר התקנה, ודומה לד' אמות שיכול לומר א"א בתקנ"ח וזה לא יקנה לו, וזה גילוי בתקנה, ומה"ט ס"ל לרבינו יונה דמהני גם אחרי נישואין לגבי דברים שעדיין לא קנה אותם הבעל, והדין סילוק של רב כהנא ודין סילוק של רבא תרתי נינהו - ולא נחלקו אלא דאיתנהו לתרוייהו.

ולדרכו של רבינו יונה יש לתמוה - דמה הקשו "אי הכי נשואה" - הא בנשואה פשוט דמהני א"א בתקנ"ח, והיה להם להקשות - דאי הכי בנשואה יהני גם בקרקעות שיש לה כבר, דעיקר דינא דנשואה כלולה בסילוק - ולמה הקשו על עיקר דינא דנשואה.

והביאור בזה פשוט - דקושי' הגמרא דלמה העמידו את המשנה בארוסה ולא בנשואה - הא דנשואה יהני גם בקרקעות שיש לה כבר, וא"ש כל המשנה בנשואה - ועל זה התשובה דאיכא סברא חדשה דידו כידה לגבי הקרקעות שכבר כלולים בנכסי מלוג, ויש להעיר דפשוט דלגבי הפירות שכבר גדלו והממונות של הפירות הללו שייכים לבעל - בזה ליכא קס"ד שיפסיקו להיות של הבעל מחמת הדין א"א בתקנ"ח, שהרי בפירות הללו כבר נתקיימה לגמרי התקנה, ורק על הנכסי מלוג שיש לה כבר לגבי פירות בעתיד הקשו, ועל זה התשובה ידו כידה.

## ביאור הרמב"ן והר"ן עפ"י חידוש של רבינו יונה דמהני א"א בתקנ"ח בנשואה, והנפ"מ בין הנך ב' דרכים.

ומעתה י"ל דאף שלפי הר"ן והרמב"ן הגמרא הביאה את רבא ליישב קושי' צדדית, ודלא כרבינו יונה שהביאו כאן לחדש דין נוסף של סילוק דמהני בנשואה בקרקעות עתידיות, אולם לפי הר"ן והרמב"ן המקשן שהקשה אי הכי נשואה חידש את הסברא שרבינו יונה למד כבר בעיקר דברי רבא.

ויש בזה נפ"מ גדולה, דלפי רבינו יונה שהמקשן רק הוסיף דין א"א בתקנ"ח בקרקעות שיש לה כבר - א"כ רק על זה אמרו ידו כידה, ולא על קרקעות עתידיות ולמסקנה מהני בזה א"א בתקנ"ח - אכן לפי הרמב"ן גם בקרקעות שיש לה כבר וגם באלו שנפלו אח"כ הקשו ותירצו דבכולהו ליכא א"א בתקנ"ח - כיון דידו כידה מבטל את כל הדין א"א בתקנ"ח בנשואה.

## במה שיש להעיר מיניה וביה בלשון הרמב"ן אי מדין סילוק או לא.

אולם יש כאן קושי' גדולה - הרי לעיל [סימן ד] נתבאר שלפי רבינו יונה דמהני מדין א"א בתקנ"ח - ובמהלך הזה ליכא עשייה של סילוק אלא גילוי דעת בעיקר התקנה לצאת ממנה ולקבוע שלא נתקנה עבורו - א"כ גם קודם אירוסין יהני - דרק סילוק ממש לא מהני קודם אירוסין, ולפי מה שנתבאר הכא ברמב"ן ובר"ן יתחדש חידוש דין - שגם לפי הרמב"ן והר"ן יהני בקודם ארוסה - דכל מה שדחו את המהלך של א"א בתקנ"ח הוא מצד ידו כידה - וזה רק בנשואה, ונמצא שבקודם ארוסה ליכא טענת ידו כידה - וזה חידוש דין וצ"ע.

עוד יש לעיין מיניה וביה בלשון הרמב"ן - שנראה שיש סתירה בדבריו - וז"ל הרמב"ן - "ואקשינן אי הכי נשואה נמי - כלומר כיון שהאומר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו אפי' נשואה נמי יהא תנאו קיים - בפירות ובמכירה שאין זה צריך לא לשון מתנה ולא לשון סלוק - אלא שיאמר אי אפשי בתקנת חכמים זו".

והנה בחלק הזה של הרמב"ן מבואר היטב כל המ שנתבאר ברמב"ן במקשן - עפ"י סברת רבינו יונה - וכנ"ל, שהרי כתב בהדי' שאין כאן עשייה וחלות של מתנה ולא עשייה וחלות של סילוק - וכלשונו - "לא לשון מתנה ולא לשון סלוק" - וע"כ שיש גילוי דעת בעלמא בתקנה - וכלשונו - "אלא שיאמר אי אפשי בתקנת חכמים זו" - והיינו גילוי דעת בעיקר התקנה.

וממשיך הרמב"ן - "ופריק - נשואה ידו כידה - וכיון שזכה בנכסים צריך לשון 'מתנה גמורה' וזה אינו אלא 'לשון סלוק' - כדפרישנא לעיל".

וכאו' יש כאן סתירה - דמתחילה אמר הרמב"ן "שאין זה צריך לא לשון מתנה ולא לשון סלוק - אלא שיאמר אי אפשי בתקנת חכמים זו" - הרי שאין כאן עשיית חלות כלל, לא של מתנה ולא של סילוק, ויש רק עשייה של א"א בתקנ"ח - ושוב תירצו שזה לשון סילוק ולא מהני כיון שאין כאן לשון מתנה - והיינו דמה דלא מהני היינו משום שיש כאן עשייה של סילוק - ולא עשייה של גילוי דעת בתקנה.

והיה מקום לומר שנחלקו המקשן והתרצן אי הוי בגדר גילוי דעת בתקנה או בגדר עשייה של סילוק, ונפ"מ אי איכא חסרון של ידו כידה - אולם א"כ עיקר חסר מהספר - דכו"ע מודי דסברת ידו כידהד מהני בסילוק ולא מהני בא"א בתקנ"ח, ונחלקו אי הוי סילוק או א"א בתקנ"ח, וצ"ע.

## ביאור הסוגי' לר"ן ולרמב"ן ולתוס' דשו"ט בגדרי א"א בתקנ"ח - דמהני בתורת סילוק - ולכן איכא בזה דין ידו כידה.

ונראה דמבואר כאן מה שנתבאר לעיל [סימן ו] שבסילוק הוא מבטל את התורת בעל דין שלו ובזה נעקר הדין, וביארנו עוד שיש ב' סוגים של סילוק, בדרך עשייה ובדרך 'אי עשייה', ונפ"מ אי הוי בדיבור או בלב, והוספנו בזה לעיל [סימן ז] שבשיטת התוס' י"ל שהדין של סילוק דאורייתא הוא בגדר עשייה, ובסילוק דרבנן שהוא מדין א"א בתקנ"ח מתחדש סילוק בלי גדרי עשייה - ונפ"מ בדבשלב"ל בארוסה.

וביארנו דאכתי הוי בגדרי סילוק ולא בתור גילוי דעת בעלמא בגוף התקנה עצמה לגלות שהוא לא נכנס לתקנה, אלא שיש סילוק בעשייה ויש סילוק בלי עשייה - והיכא שתיקנו לטובתו סגי לן במה שהוא לא עומד אחרי התקנה שיתבטל כל התורת בעל דין בלי עשייה של הפקעה בתורת בעל דין - ודו"ק - כן נתבאר לעיל בביאור הסוגי' שיטת התוס'.

ונראה דבזה גופא שו"ט הגמרא לפי הר"ן והרמב"ן - והיינו - דאף דמתחילה הביאו סברא דא"א בתקנ"ח רק ליישב קושי' צדדית מצד חיזוק לדבריהם, ודלא כרבינו יונה שחידשו דין חדש, אולם אחרי שכבר הביאו דינא דא"א בתקנ"ח - שוב הסתפקו בגדרים שלו - שזה היה פשוט שאין כאן דין חדש וגדרים חדשים בתור 'גילוי דעת בעלמא' - דאז פשוט שזה אמור לבטל את עיקר התקנה של נכסי מלוג גם אחרי נישואין - ולא אכפת לן בטענת ידו כידה - וע"כ שזה דין א"א בתקנ"ח בגדרי סילוק - והיינו סילוק בלי עשייה, והמקשן סבר דאהני לן הך סוג של סילוק גם בנשואה כמו דס"ל להתוס' דמהני לגבי דבשלב"ל.

ובזה גופא שו"ט בסוגי' - ואמרו דידו כידה מעכב גם בהך א"א בתקנ"ח כיון דסו"ס הרי"ז בגדרי סילוק וכלשון הרמב"ן - "שזה אינו אלא לשון סלוק" - ודו"ק - והיינו דזה גופא קמ"ל - דכיון שהא"א בתקנ"ח הוא ע"כ בגדרי סילוק, וממילא שיש חסרון של ידו כידה.

וגם בשיטת התוס' י"ל כן דאף דהסיקו קודם דדינא דא"א בתקנ"ח הוא בגדרי סילוק להרחיבו לענין דבשלב"ל, אכן אכתי הקשו דיהני עכ"פ בתור גילוי דעת בגוף התקנה, ובזה תירצו דידו כידה מעכב גם הכא כיון דלא יתכן לבטל את גוף התקנה עצמה, וזה חייב להיות בגדרי סילוק - וכנתבאר.

## מחדש דגם לפי רבינו יונה לא יהני לפני אירוסין מדין א"א בתקנ"ח.

והשתא דאתינן להכי י"ל דגם בשיטת רבינו יונה י"ל דלעולם לא היתה הכוונה דא"א בתקנ"ח מהני בתור גילוי דעת בתקנה - אלא בתור סילוק בלי עשייה, והיינו כדרכו של הרמב"ן - אלא דלמסקנה חולקים האם מהני לגבי קרקעות עתידיות או שהדין ידו כידה דוחה חידוש זה.

עכ"פ יתחדש דלא מהני סילוק לפני אירוסין - גם לפי רבא דמהני בתור א"א בתקנ"ח - דסו"ס הרי זה בגדרי סילוק, וכנתבאר לפי כל השיטות.

## ביאור בדברי רש"י בסוגי' עפ"י הריטב"א.

והנה הצד השוה בכל הדרכים הוא שהדין ידו כידה שהתחדש למסקנה - היינו עפ"י דרכו של הגר"א, דבאמת בתחילת הסוגי' כבר נתחדש שנשואה דומה לשותף, והכא לא באו לומר שהוא שותף - וזה משום דאיירי בקרקעות עתידיות - וכמו שהעיר בפנ"י בדרך הראשונה, ולעיל דאיירי בקרקעות שיש לו כבר אמרו שהוא שותף, ועכשיו הקשו דבקרקעות עתידיות דיהני בהם עכ"פ מצד א"א בתקנ"ח, ובזה ליכא לתרץ שהבעל כבר שותף, ותירצו ידו כידה - וע"ד שנתבאר לעיל מהגר"א, אולם לפי רש"י מבואר בתרצן דמדין שותף אתינן עלה - וקשה שידעו כן כבר מתחילת הסוגי'.

והביאור עפ"י הריטב"א שביאר כך - "אי הכי אפילו נשואה נמי - כלומר כיון דמדמית לה לדרבא אפילו בנשואה נמי דהאי טעמא דאי אפשי אף בנשואה שייך - ודרב הונא נמי בנשואה הוא" - והיינו דבנשואה מצאנו א"א בתקנ"ח וה"ה הכא.

"ופריק אביי נשואה ידו של בעל כידה והוה ליה כשותף בנכסים ולא סגי ליה באומר לחברו דין ודברים אין לי על שדה זו, מה שאין כן באומרת איני נזונית ואיני עושה שאינו אלא 'חיוב מזונות בעלמא' וכיון דאמרה איני נזונית נמחל בעל מאותו שעבוד, אבל בעל בנכסי אשתו זכיה גמורה יש לו", והיינו שהיה שו"ט בגדרי א"א בתקנ"ח אי מהני בזכייה גמורה או רק בשעבוד כמו במזונות.

# סימן יבבדין קנו מידו,ובגדר הדין סילוק בממון בעין.

ג' שיטות בדין קנו מידו. <> שיטת הר"י מיגאש דמהני מדין סילוק. <> בדברי רבינו יונה דמהני לשון סילוק שיכולו אחרים לזכות בהם, ובגדר ההפקר בנכסי עכו"ם שהרי הן כמדבר - שיש סילוק גם בממון בעין. <> גדר הדין של נכסי עכו"ם שנעשו הפקר בנתינת זוזי. <> מביא מדברי האבני מילואים דבהפקר בי"ד בדעת הרמב"ם הגדר הוא שלא פקע הבעלות אלא שחל 'היתר השתמשות' והיתר כיליון, כמו גזל עכו"ם לדעת היראים. <> שיטת התוס' בסוגיין דאיכא סילוק גם בממון בעין. <> סיכום - ג' אופנים של איבוד זכותו בממונם. <>

## ג' שיטות בדין קנו מידו.

מצאנו ג' שיטות בראשונים בביאור הספק דקנו מידו - דבאיזה אופן איירי - דיעויין ברש"י שפי' דאיירי בברייתא דלעיל אומר לחבירו, ובתוס' פי' דאיירי בנשואה, וברי"ף וברמב"ם פי' דאיירי בעודה ארוסה - אלא שכוונת הגמ' הוא דאולי מהני הקנין לטפויי מילתא קאתי - והיינו דכעת כוונתו גם להסתלק מפירות ולא רק ממכרה קיים - ורש"י דחה פירוש זה - עיין בדבריו.

והנה - לדרכו של רש"י ותוס' יש לחקור, האם כוונת הגמרא לחדש דאף דהסיקו דחלות סילוק לא מהני בפה - בנשואה ובשותף, אבל חלות סילוק יהני בנשואה ובשותף כשזה בא ע"י מעשה קנין, או דילמא דלעולם בגדרי קנין אתינן עלה אף שאמר לשון סילוק - דלעולם לא יהני בנשואה ובשותף חלות סילוק, והמהלך ע"כ הוא שמעשה קנין מהני לשנות את הלשון מלשון סילוק ללשון הקנאה.

ומפורש ברש"י כדרך השניה - שכתב "ועל גופה של קרקע קנו מידו - ומתנה גמורה היא" - והיינו דאיכא חלות מתנה - ונמצא דבזה גופא דנו בגמ' - האם מהני הקנין ליפות את הלשון להיות לשון וחלות מתנה או לא.

והנה התוס' הק' על רש"י דהיאך שייך לשון קנין בברייתא דהאומר לחבירו - הא למי הוא מקנה אותה, ותי' הרא"ש "ויש לקיים פרש"י דכיון שאומר לחבירו שהוא שותף עמו והקנה לו מוכח שהוא מקנה לו השדה" - וכוונתו ברורה דכיון דע"י המעשה קנין איכא אומדנא שדעתו ליתן את חלקו לשותף - ממילא מהני הקנין ליפות את לשון מלשון סילוק ללשון מתנה.

## שיטת הר"י מיגאש דמהני מדין סילוק.

אולם יעויין בדברי הר"י מיגאש בב"ב [מ"ט] דמפורש בדבריו דלמסקנה מהני חלות סילוק ע"י קנו מידו - עיין בהערה [[21]](#footnote-21) שהבאנו לשונו, ונמצא דאף דדחינן בתחילת הסוגי' דליכא דין סילוק בבעלות בעין, אכן ע"י מעשה קנין שפיר מהני חלות סילוק.

## בדברי רבינו יונה דמהני לשון סילוק שיכולו אחרים לזכות בהם, ובגדר ההפקר בנכסי עכו"ם שהרי הן כמדבר - שיש סילוק גם בממון בעין.

ודין סילוק בבעלות בעין מצאנו נמי ברבינו יונה בב"ב [מט:] גם בלי קנו מידו - שכתב [שם] - דאף דאמרו בסוגי' דלשון ידי מסולקת לא אמר כלום, אולם בלשון אי אפשי בה הוי לשון טוב - ואכתי מהני לענין זה שאחרים יכולים לזכות בו, וז"ל "מיהו אם יאמר 'לא יהא לי כלום בשדה זו' - אע"פ שלא הזכיר קנייתו של זה אלא שהזכיר לשון 'סילוק', מסתלק הוא בכך מן השדה, ומיד כשיחזיק בה חבירו יזכה בה", ורבינו יונה הוכיח כן מכריתות דלשון אי אפשי מהני "ומקשי עלה מהא דאמרי' דלשון ידי מסולקות לא מהני, ודחינן התם שאני התם דאמרי' כי סליק נפשיה מדין ודברים סליק נפשיה", והיינו שלמד דמהני לענין זה דיכולים לזכות בזה.

והביא לזה מקור "ואשכחן נמי דמהני סלוק המקנה בלא קניית הקונה דאמר לקמן גוי מכי מטו זוזי לידיה איסתלק ליה ישראל לא קנה עד דמטי שטרא לידיה, הלכך כל המחזיק בהן זכה בהן כנ"ל", עכ"ל, ומדבריו מבואר להדיא דלשון טוב ל"ה בתורת הפקר אלא בתורת 'סילוק', דהא הוצרך להביא ראיה לחלות זו מהסוגי' [נד:] בנכסי עכו"ם - ומבואר שם שנעשו הפקר בנתינת זוזי וכל הקודם לזכות בהם זכה - ואי נימא דכוונתו לחלות הפקר רגילה - א"כ פשוט שא"צ להביא ראיות ע"ז - ומוכרח דע"כ דכוונתו דמהני סילוק גם בדבר שהוא שלו, ונצטרך לומר דכך נמי הגדר בנכסי עכו"ם.

וידידי הגאון רבי אפרים רוב שליט"א ביאר את הדברים עפ"י יסוד האחרונים דמצאנו קנין מצד המקנה וקנין מצד הקונה - וגם בחפץ שיש לו בעלים שייך שיועיל קנין מצד הקונה - אלא דכל זמן שהמקנה לא הסכים שיקננו הלה - בעלותו מעכבת עליו מלקנות, וכשהסכים המקנה להקנות מצי הקונה לקנות מצד עצמו.

ובזה רצה לבאר ענינא דסילוק בממון שיש לו בעלות בו - שהמקנה מצי לסלק את זכותו וכחו לעכב על אחרים מלזכות - ועי"ז כל המחזיק בה זכה, דבעלמא כשהסכים המקנה להקנות לא פקע כחו, ואכתי מצי המקנה לחזור בו, אכן בסילוק - ע"י הסילוק נסתלק כחו וזכותו לעכב על אחרים מלזכות בחפץ - והן הן דברי רבינו יונה, וגדר זה למד בנכסי עכו"ם.

## גדר הדין של נכסי עכו"ם שנעשו הפקר בנתינת זוזי.

ויש להוסיף - דבסוגי' ההיא בדין של נכסי עכו"ם שנעשו הפקר בנתינת זוזי - אף שלשון הגמרא 'הרי הן כהפקר' - אכן עיין בריטב"א [שם] שאינם הפקר ממש אלא שהקרקע עכשיו הוא כקרקע שכאילו אין לו בעלים - עיי"ש - ובקונטרסי הביאורים בב"ב [סימן נא] הביא מספר המקח לרה"ג [שער יד] דבכה"ג מי שקנה את הנכסים לא חשיב כקונה מהפקר אלא כקונה מהעכו"ם, ומוכרח שאינו הפקר ממש - וצ"ב דמה ההגדרה בזה, ועיין בחידושי הגרשש"ק דלמד מדין יאוש ודחה, ועיין בזכר יצחק [סימן עח ס"ק ג] שאינו הפקר ויאוש אלא דין בפני עצמו, ומדמה לדין אבידת עכו"ם דמותר לזכות בו אבל עדיין לא יצא מרשותו, וצ"ב.

ועפ"י דרך הנ"ל ראיתי בספרו של ראש הישיבה שליט"א - נתיב בינה [ב"ב סימן מח] - שחל דין בבעלותו בקרקע שאין בכוחו של בעלותו של העכו"ם לעכב קנינם של אחרים כיון שקיבל מעות על הקרקע הזו - וכנראה שזו נמי כוונת הריטב"א וספר המקח לרה"ג, וזה נמי ע"ד הנ"ל, שחוזר להיות ככל קנין מצד הקונה, אלא דהכא חיילא דין בבעלותו דכבר לא מצי מעכבו לקנות, ולכן תמיד יהני קנין מצד הקונה.

והעירני ידידי הגאון רבי יצחק גולובנציץ שליט"א דמבואר באמרי בינה [מערכת קנינים סימן כא] דמהני סילוק על חפץ ובעלות בעין לענין שרק אחד יוכל לקנות ולא שכל העולם יקנו, והיינו נמי ע"ד הנ"ל שאינו כהפקר אלא שהוא מסתלק מהכח בעלים לעכב אחרים, והוא מצמצם את הסילוק מהכח עיכוב לגבי פלוני ולא לאחרים, לעומת נכסי עכו"ם, דהתם הסיוק הוא לכל העולם, אבל המהלך שוה בשניהם.

## מביא מדברי האבני מילואים דבהפקר בי"ד בדעת הרמב"ם הגדר הוא שלא פקע הבעלות אלא שחל 'היתר השתמשות' והיתר כיליון, כמו גזל עכו"ם לדעת היראים.

כעין הדבר הזה מצאנו נמי בדברי האבני מילואים [סי' כ"ח ס"ק ל"ג ד"ה אמנם נלע"ד], שהביא את שיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדאוריי', וזה שייך למקנה מה"ת ולקונה מדרבנן, ונפ"מ לכהן שקנה מישראל בקנין דרבנן שמאכיל אותו בתרומה דרבנן ולא בתרומה דאורייתא.

והקשה האבני מילואים דמ"ט ליכא איסור גזל להשתמש בו אי לא קנאו מה"ת, ותירץ דלדידהו מהני הפקר בי"ד רק להפקיר ולא להקנות וכיון דמהני עכ"פ להפקיר להכי ליכא גזילה.

וז"ל האבנ"מ, "אלא ודאי פשוט דעכ"פ מידי גזל מיהו מפקי, והיינו הפקר בי"ד, כי עדיין הוא של בעלים וחכמים אפקרי' שיהא זה רשאי לאכול של חבירו, אבל אין כוח ביד בי"ד לעשות שיהיה שלו ממש כיון דמה"ת איננו שלו", ובאבנ"מ במקו"א [סי' ל' סוס"ק ה'] הוסיף בזה עוד וז"ל, "והפקר בי"ד אינו אלא כמו האי הפקירא דעשאו תורה לנכסי עכו"ם דכתיב ואכלת את כל העמים ואפי"ה אינו שלו וכמוש"כ בספר יראים דבגזילו לא נפיק על ידו בלולב כיון דאינו שלו" - הרי דמפורש בדבריו דהפקר בי"ד אינו כהפקר דעלמא, אלא היתר להשתמש בשל חבירו בלי לעבור על גזל - ולכאו' מוכרח כן דאל"כ הבעלים דרבנן יכול לקנות בו קנין דאורייתא כיון שזה הפקר ממש.

וכבר תמה טובא בשערי יושר [ש"ה-פ"ט] ע"ד האבני מילואים, דאין לבי"ד כח להתיר האיסור גזל, דאם אין הממון נפקע ונשאר ממון בעלים, א"כ מה"ת אסור לגוזלו, ואין בי"ד יכולים להתיר איסור זה דהוי עקירת דבר מה"ת.

ועיין באמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן ג פרק א] מה שנתבאר בזה ששי ב' דינים של הפקר בי"ד - והאבני מילואים קאי בשיטת הרמב"ם דרק מהני להפקיר, ואזיל לשיטתו דסובר כן בהלכות סנהדרין.

ונראה עוד שגם גדר הדברים מבואר שם - דהנה דייקנו [שם] בלשון הרמב"ם שלא כתב לשון 'הפקר' כפשוטו - אלא שכתב לשון "לאבד זכותם בממונם" - והיינו ממש כנ"ל - שיש 'איבוד זכות הבעלים בממונו' - לענין שכולם יכולים להתשמש בהם, ולכן הקונה לא עובר על איסור גזילה - והבאנו שם מהירושלמי דליכא חסרון של הפקר לעניים ולא לעשירים בהפקר כזה, והיינו נמצי כגדר הנ"ל.

## שיטת התוס' בסוגיין דאיכא סילוק גם בממון בעין.

והנה התוס' הקשו - "וא"ת - היכי מייתי ראיה דמהני לשון 'דין ודברים' שהוא 'לשון גרוע' - דלמא כל הנהו דמייתי מיירי בלשון 'טוב' ואי אפשי בה דמייתי הוי לשון טוב - כדמוכח בפרק בתרא דכריתות [כד] - ויש לומר דמדקאמר נחלה הבאה לו לאדם דווקא ולא שבאת לו כבר משמע דבלשון גרוע מיירי דבלשון טוב אפילו באת לו כבר יכול להתנות עליה" - הרי מפורש נמי בתוס' דלשון טוב מהני סילוק בממון בעין - והיינו נמי ע"ד רבינו יונה.

## סיכום - ג' אופנים של איבוד זכותו בממונם.

ולמדנו שיש כמה דרכים שהבעלות לא מתבטלת, אבל הזכות של הבעלים בממונם נאבדה ומתבטלת - ומשכחת לה בכמה גווני, א] בסילוק בלשון טוב [רבינו יונה] ובסילוק בקנו מידו [ר"י מיגאש] ובלשון אין לי עסק בעבד [אמרי בינה] הוא איבד את כחו למנוע מחבירו לעשות בו קנין, ב] בנכסי עכו"ם מהני שכולם יכולים לזכות בו אף דלא פקע בעלותו, ג] בהפקר בי"ד כל העולם יכולים לכלותו - אבל לא יכולים לקנותו.

# סימן יגבגדר הקנין פירותדבעל בנכסי מלוג.

**פרק א הוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח]. <>** זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו. <> הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות. <> ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל. <> ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו. <> הוכחות נוספות ליסוד הזה. <>

**פרק ב כמה תמיהות וקושיות ביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. <>** במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות. <> מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג. <> מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'. <> מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות. <> במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה <> ישוב לכל הקושיות.

# פרק אהוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח].

## זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו.

המשנה מתעסקת בבעל שמסתלק מהזכויות שיש לו בנכסי אשתו, ויש לו ג' זכויות, א] זכות אכילת פירות בנכסי מלוג של אשתו, ב] זכות לעכב את האשה מלמכור את הגוף לפירות, ג] ירושת הבעל בנכסי אשתו, ונראה מהמשנה שיש ב' זכויות נפרדות לגבי הפירות, א] עצם זכות אכילת פירות, ב] הזכות לעכב אותה מלמכור את הגוף שיש לו בו פירות.

והיה מקום ללמוד ששתי הזכויות הללו הם זכות א' וזכות זו לא מתחלקת לשתים, והיינו שהזכות שלו לאכול היא עד כדי כך שהיא מעכבת אותה מלמכור כדי שלא תבטל זכותו, והיינו שיש לו גוף לפירות - ואיך תמכור חלקו - אכן במשנה הכא יבואר שהם ב' זכויות נפרדות, שמבואר שהוא יכול להסתלק מהזכות לעכב אותה מלמכור ועצם זכות אכילת פירות עדיין קיימת.

## הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות.

והנה יש לחקור בעיקר זכות הבעל בנכסי מלוג לאכול פירות, דמצד א' איכא למימר שהקרקע קנויה לו לפירותיה בתור גוף לפירות, ומאידך י"ל שהקרקע עומדת לגמרי בבעלותה, אלא שמתחדש לבעל זכות לקבל מהקרקע את פירותיה - ואי נימא שיש זכות בקרקע עצמה לפירות, א"כ ע"כ שאין כאן ב' זכויות, דזכותו בקרקע חייב לעכב אותה מלמכור, ומוכרח שאין כאן זכות בקרקע עצמה, אלא זכות אחת בפירות עצמם, וזכות אחרת בקרקע לעכב מכירתה.

וכבר חקרו בזה באור שמח [רוצח פ"ב הלכה טו] ובחידושי הרי"ם בסוגיין - והכריעו שזה לא זכות בקרקע אלא באשה לקבל ממנה פירות, ויש להוכיח כשיטתו ממה דמתחלקים זמ"ז הנך תרי זכויות במצב של סילוק - דמשכחת לה זכות פירות בלי זכות עיכוב מכירה, ומשכחת לה גם איפכא, וכדיבואר.

וביארו האו"ש והחידושי הרי"ם - דאף דבעלמא א"א להקנות לחבירו פירות בלי גוף לפירות - אכן הכא בתקנתא דרבנן ומתנאי בי"ד שפיר יכולים לתקן ולחדש שיהיה לבעל בעלות בפירות בלי גוף, וא"ש - ולהלן הבאנו כמה הוכחות ליסוד זה - ועיין בהערה [[22]](#footnote-22).

## ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל.

ולהלן נביא את ההוכחות ליסוד של האור שמח והחידושי הרי"ם שזכותו של הבעל היא בפירות ולא בקרקע לפירות - ונוכיח גם איך שיסוד זה גורם שזכותו לעכב את המכירה היא זכות נפרדת, ונתחיל בג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב.

א] מבואר ברישא שהבעל מסתלק מהזכיות לעכב מכירה ועדיין יש לו זכות פירות, והנה אי איכא לבעל גוף לפירות, א"כ הזכות גוף לפירות מעכבת את המכירה, ואיך היא תמכור קרקע שהוא שותף בה לגבי הפירות, ואז מוכרח שהזכות פירות והזכות עיכוב מכירה חדא נינהו, ולא שייך סילוק מזכות עיכוב מכירה בלי סילוק מהפירות, [וזה הרי פשוט שסילוק לא יחדש סוג חדש של זכות פירות לבעל], וע"כ שיש לו זכות פירות בלבד, ולא זכות קרקע לפירותיה, וממילא שהביטוי של הזכות שלו מיתלי תלי בבעלותה בקרקע, ורק עד כמה שהגוף שלה יש לו פירות - וממילא דעד שהיא מוכרת אין לה פירות, וע"כ שהזכות עיכוב מכירה היא זכות נפרדת בפני עצמה, ומזה הוא מסתלק, ולא מהזכות פירות עצמה - והוכחה זו הביא בחדושי ר' ראובן [ב"ב סימן יז ס"ק ב / בסוגריים].

ב] סברא זו גופא מצאנו בבבא האמצעי גם לאידך גיסא, דהנה, יעויין בתוס' הרא"ש [ריש עמוד ב' בסוף דבריו] שהביא את הבבא האמצעי במשנה - שכתב לה דין ודברים אין לי 'בנכסיך ובפירותיהן' והדין שאינו אוכל פירות בחייה, והקשה התוס' הרא"ש דהוי ליה למימר "דין ודברים אין לי בפירותיך - וממילא ידענא דאינו אוכל פירות וגם אם מכרה מכרה קיים כיון שנסתלק מן הפירות".

מזה הוכיח התוס' הרא"ש "אלא ודאי אף על פי שנסתלק מן הפירות - מכרה בטל אם לא שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך", ומבואר במשנה דמשכחת לה זכות עיכוב במכירתה גם אחרי הסילוק מהפירות - ושוב מוכרח דתרתי נינהו - [ויכול לעכבה כדי שיהיה פירות בית אף שאין לו זכות ובעלות בפירות].

הרי לנו דבמשנה עצמה למדנו תרתי, א] מפורש ברישא שיש בעל שיש לו זכות פירות ואין לו זכות לעכב מכירתה, ומאידך גיסא, בתוס' הרא"ש מבואר שלמדנו במשנה בבבא אמצעית שיש בעל שיש לו זכות לעכב מכירתה, אף שהסתלק מהזכות בפירות, ולכן הוא צריך להוסיף לשון נכסי לכלול את הזכות עיכוב מכירה בהדי הסילוק.

ג] יש מקור יותר גדול לזה, דהנה - במשנה כתוב כמה אופנים של סילוק, ובאופן הראשון יש סילוק מזכות עיכוב במכירה שלה, ובאופן השני יש סילוק מפירות, אכן יש לדייק שבלשון המשנה השמיטו את הזכות עיכוב מכירה באופן השני, דבאופן הראשון כתוב בהדי' דבדו"ד אין לי בנכסיך שהוא אוכל פירות והוא יורשה - ומהני הסילוק רק לזה שתוכל למכור, אכן באופן השני שהוסיף סילוק מנכסיך ומפירותיהן - שם רק כתוב שמהני הסילוק לגבי הפירות, ולא סילק מירושה - אבל לא כתוב הדין במכירה.

אלא שדין זה היה פשוט לרא"ש שבאופן השני יש סילוק נמי מזכות עיכוב במכירה שלה - והוא למד שזה עד כדי כך פשוט שלכן התנא לא היה צריך לחזור על זה - וז"ל הרא"ש: "וכן בבבא מציעתא לא חזר ושנה אם מכרה ונתנה קיים לפי שגם בבבא הראשונה הדין כך", הרי דיש יש כאן ק"ו מהדין הראשון

אולם יש חולקים שבקרבן נתנאל על הרא"ש [שם] הביא מהתוס' בב"ק [פח] דבאופן זה יש סילוק מפירות ולא מזכות מכירה - וזה חידוש - וצ"ב בטעמא דמילתא, וכבר תמה בזה במהרש"א לעיל [נ.] על המהרש"ל דג"כ נקט כן - עכ"פ מהתוס' ב"ק ומהמהרש"ל חזינן שוב דמצד אחד לית ליה זכות אכילת פירות ואעפי"כ אית ליה זכות לבטל מכירתה - ושוב מוכרח דתרתי נינהו.

## ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו.

ומעתה נביא ג' הוכחות נוספות ליסוד הזה מהמשנה ריש האשה שנפלו.

ג] בחידושי הרי"ם בסוגיין ובאבי עזרי [קמא / פרק כב אישות הלכה טז ד"ה אמנם י"ל] ובחדושי ר' ראובן [ב"ב סימן יז ס"ק ב / בסוגריים] הוכיחו כן משיטת ר"ג דגם בנפלה לה לפני שנשאת ושוב נשאת - דיכולה למכור והבעל אינו מבטל מכירתה, אף שבודאי יש לו זכות אכילת פירות, ומוכרח דעצם הזכות אינה בקרקע וכן הזכות לא מעכבת.

ד] עוד הוכיח כן באבי עזרי משיטת חכמים דנחלקו על ר"ג, ולדידהו גם בנפלו לה באירוסין ומכרה באירוסין מכירתה בטלה, והכא תמוה מאד, הרי עדיין ליכא זכות לבעל באכילה עד הנישואין שרק אז הוא מתחיל לאכול, והאיך זכות פירות דידיה דעדיין לא התחילה מעכבת אותה, אלא דמוכרח שזו זכות צדדית לעכבה עוד לפני שחל הזכות בפועל, שתיקנו שזכותו לעכבה מלגרום לו הפסד באכילת פירות - ועיין בחידושי הרי"ם בסוגיין שרצה ללמוד דפלוגתא זו של ר"ג וחכמים [אי מעכבה תמיד או לא] תלויה אי אית ליה גוף לפירות או לא, ודבריו תמוהין - דלהך מ"ד מעכבה כבר באירוסין לפני שיש לו זכות אכלת פירות בפועל, וכדהוכיח באבי עזרי.

ה] הקשו ההפלאה והפנ"י במשנה שם - דלמה ר"ג בוש מפני חכמים על החדשים, הרי למה שזכותו בפירות לא תעכב אותה מלמכור, ומהכא הוכיח באבי עזרי [שם] כסברת האו"ש דמוכרח שעיקר זכותו בפירות אינה בקרקע וממילא שמעיקר הדין אין זכותו מעכבת - ואדרבה זכותה למכור ולבטל זכות הפירות, אלא שהוסיפו תקנה מיוחדת לעכבה מלמכור, וזה אינו מעיקר הדין, ועל זה בוש ר"ג - וראיה זו הביא נמי בחידושי ר' שלמה [סימן ד ס"ק ד] ובחדושי ר' ראובן [שם].

## הוכחות נוספות ליסוד הזה.

ו] עוד הוכיח כן באבי עזרי [שם] משיטת ר"י ב"ר חנינא בריש האשה שנפלו שסובר שנכסים שאינם ידועים הן מטלטלין ומהני בהם מכירתה, ואינו מבטל מכירתה, אף שהוכיח דאית ליה פירות, ומוכרח דאית ליה פירות ואכתי יכולה למכור.

ז] בחידושי הרי"ם הוכיח דע"כ שהזכות של הבעל יכולה להיות פירות ולא גוף לפירות - דמצאנו לעיל [עט:] "אמר רבא אמר רב נחמן הכניסה לו עז לחלבה, ורחל לגיזתה, ותרנגולת לביצתה, ודקל לפירותיו - אוכל והולך עד שתכלה הקרן", והרי התם אין העז של האשה - אלא שיש לה בעלות של דקל לפירות בעז, ואי נימא שיש לבעל דקל לפירות במה שיש לאשה - הרי זה כל הגוף עצמו, וע"כ דבכה"ג יש לבעל קנין פירות בלי גוף, ומוכרח שזה הגדר בזכות הבעל - והוסיף - שאין לומר שהחולקים שם חולקים על כל היסוד, אלא דס"ל דכיון שאין לה רק דקל לפירותיו - יהיה 'כליא קרנא' אם יאכל הכל ולכך הדין הוא דילקח בהן קרקע - אבל היכא שישאר לה קרן יש לומר שמודים ג"כ שיש לו זכות פירות אף היכא שאין לו גוף לפירות.

י] כתבו התוס' בב"ב [קל"ו: ד"ה רבי יוחנן] שקנין פירות דבעל לא הוי אלא מדרבנן, ולא הוי כקה"ג, ולכך צריך תקנת אושא - ורק אז יהיה כקנין הגוף, וכתב על ע"ז האור שמח [שם] דאולי הכוונה, דכיון שזה מדרבנן לכן זה חל גם על דשלב"ל, ומה"ט לא צריך שיהיה לו קנין בגוף לפירותיו אלא בפירות עצמם - ולכן מובן למה ליכא דין ק"פ כקה"ג בבעל - אלא שכתב שזה סתום מאוד בדבריהם.

וכן הוכיח בחידושי ר' ראובן [שם] מהתוס' ביבמות [לו] שכתבו - "דאף דסבירא לן דקנין פירות דעלמא כקנין הגוף דמי - מכל מקום קנין פירות דבעל לאו כקנין הגוף דמי - דקנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה", וביאר כנ"ל דאין לו קנין בגוף לפירות אלא דפירות דידה נהיו לפירות דידיה.

יא] עוד הוכיח כן בחידושי ר' ראובן [שם] ממה דמצאנו שיש מצבים שיש בהם דין דלכתחילה לא תמכור - וקשה דמה הגדר בדין זה, וע"כ שזה דין צדדי לעכבה לכתחילה כיון שאין גוף הפירות שלו - וצריכים להוסיף שאף שבריש האישה שנפלו משמע דמצד ספק הוא [דבזכותו של מי נפל] - ולכן לכתחילה לא מהני ובדיעבד מהני, אכן ע"כ שאינו כפשוטו דהא אי מספק קיי"ל הממע"ה א"כ למה לא תמכור, וע"כ דמספק תיקנו דין מסויים לטובתו.

יב] יעויין בתוס' בב"ב [נ.] לגבי עבד שיש לאחד פירות ולשני גוף - והתוס' הקשו שיש סתירה, דמצד אחד מבואר בסוגי' בב"ב [שם] דלמ"ד ק"פ כקה"ג, בעל הפירות ישנו ביום או יומים, והיינו דמיקרי אדון, ובעל הגוף לא מיקרי אדון, ומאידך גיסא מבואר בב"ק [פט] דעבדי מלוג - שיש לאשה גוף ולבעל פירות, דלמ"ד ק"פ כקה"ג אהני לן ק"פ כקה"ג דבעל לעכב בעלות האשה מהדין שן ועין בעבד - דלא מיקרי אדון, אבל סו"ס גם הבעל בעצמו אין לו דין שן ועין - היינו דגם הוא לא מיקרי אדון, ומבואר דאהני לן זכות פירות דבעל לעכב את בעל הגוף אבל לא מהני לקבוע את בעל הפירות כאדון, ומאי שנא דביום או יומים מהני גם לבעל הפירות.

וביאר באבי עזרי [שם ד"ה ואשר יראה לי] דעפ"י האו"ש הנ"ל מיושב קושי' זו, דשאני ק"פ דבעל שאינו בגוף עצמו אלא בפירות מצד עצמם, מק"פ דעלמא שהוא קנין בגוף לפירותיו - ורק ק"פ שהוא קנין בגוף לפירותיו מהני לדונו כאדון, אבל בבעל לא מהני אלא לעכב את האשה, דלענין לעכב את בעל הגוף ביאר הרשב"ם [שם] "דאין גופו עומד אלא לפירותיו" - וזה החסרון של בעל הגוף, ולענין זה ליכא נפ"מ אי יש לבעל גוף לפירות או פירות בלי גוף, דסו"ס האשה היא במצב של גוף בלי פירות, וכיון "דאין גופו עומד אלא לפירותיו" שוב לא מיקרי אדון, ופשוט.

## מוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, אלא את השימושים בפירות.

ובאמת שכל זה אינו אלא הקדמה לחדוש הנוסף שמצאנו בגדר פירות דבעל בנכסי מלוג, דהנה יש להוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, וכל מה שיש לו הוא השימושים בפירות.

דהנה, יעויין לעיל בסוגיא [ע"ט:] דאיתא התם שהגונב ולד נכסי מלוג משלם כפל לאשה, דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן, ובביאור דברי הגמרא נחלקו הראשונים, דברי"ף פירש את דברי הגמ' כפשוטם - שבכל נכסי מלוג לא תקינו ליה אלא חד פירא, ומה"ט כתב הרי"ף [שם] דולד הולד לא הוי דבעל.

אולם הרא"ש והתוס' [שם] פירשו דאין כוונת הגמרא לכל פירא דפירא - אלא דווקא לפירא דאתי מעלמא - והיינו ככפל דאתי מעלמא.

ויש לעיין בזה, הרי גם לרי"ף וגם לרא"ש ותוס' מבואר בסוגיא שם שזה שהפרי הראשון הוא שלו אינו סיבה שיהיה הפירא דפירא שלו, ובעינן בזה לתקנה מחודשת של פירא דפירא, ועל התקנה המחודשת אמרו "דפירא דפירא לא תקינו ליה רבנן", ובחידוש הזה נחלקו, שהרי"ף שבכל גווני לא תיקנו ליה פירא דפירא, והרא"ש והתוס' אמרו שסוג פירא דפירא דאתי מעלמא לא נכלל בתקנה המחודשת - ולכאו' תחילת הדברים קשה, דלמה מלכתחילה בעינן לתקנה מחודשת לזכותו בכפל, הא הולד עצמו הוא פירות מלוג וזה שלו - ולכאו' הדין צריך להיות דממילא גם הכפל שלו - כיון שגנבו ממונא דידיה.

וכבר עמדו בקושי' זו האחרונים - דיעויין בבית יעקב ובפנ"י [שם] שהוכיחו מזה שגוף הפירות אינם שייכים לבעל - וכל זכותו היא רק זכות אכילה בעלמא - ובעיקר יסוד זה כבר קדמם השטמ"ק בשם הריב"ש [שם] - וכן הוא ברבינו קרשקש [שם], ובאבי עזרי [מהדו"ק אישות פרק כ"ג] כתב שהחידוש הזה מובן מאד אחרי כל הראיות שכבר הוכחנו שאין לבעל גוף לפירות אלא פירות בלבד, דשוב י"ל עוד דאפילו בגוף הפירות ליכא בעלות אלא זכות אכילה.

## תוספת דברים.

וע"ע להלן [סימן יז פרק א] שהארכנו עוד בביאור הסוגי' לדרך זו - אולם להלן [סימן כ] הוכחנו שהוא בעלים גמור בכל החפץ - מלבד הכפל - עיי"ש.

# פרק בכמה תמיהות וקושיותביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירותלזכות עיכוב מכירה.

## במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות.

והנה אף שהבאנו הרבה הוכחות ליסוד הנ"ל, אכן איכא הרבה קושיות בזה - והקושיות הם כדלהלן:

א] יש לתמוה מספקת הגמרא לעיל [פ. - בסוף] בבעל שמכר קרקע לפירות - האם מהני מכירתו או לא, ולשון הגמרא הוא "מי אמרינן מאי דקני אקני, או דלמא כי תקינו ליה רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא אבל לזבוני לא - ודייק מהכא שהלשון "מה דקני אקני" משמע שקנין שלו הוא דקל לפירותיו ולכן הוא יכול להקנות ג"כ, וכבר עמד בזה החידושי הרי"ם בסוגיין, ועיין בהערה [[23]](#footnote-23) במה שהבאנו ליישב קושי' זו - ועיין במאירי בב"ב [מט] בדין קנו מידו שכבר עמד בקושי' זו דאי קונה פירות ולא גוף לפירות א"כ למה לא מהני סילוק.

ב] יש לתמוה מהמבואר במהרש"א - דיעויין במהרש"א על התוס' [עמוד א] שהקשה - דלמה כתבו דדווקא על האוקימתא של ארוסה היו צריכים להעמיד מצד א"א בתקנ"ח מחמת החסרון של דבשלב"ל, הא גם בנשואה איכא חסרון של דבשלב"ל עכ"פ לגבי הפירות - והיינו לגבי פירות עתידיים שעדיין צריכים לצמוח דנמי חשיבי כדבשלב"ל - ותירץ המהרש"א דלגבי פירות י"ל דמהני מצד דקל לפירות - ולכן לא מיקרי דבשלב"ל, וזה בהדי' נגד היסוד הנ"ל.

ג] הבאנו לעיל מהקרבן נתנאל על הרא"ש [ס"ק א] שהביא מהתוס' בב"ק [פח] דבבבא מציעתא במשנה יש סילוק מפירות ולא מזכות מכירה - והביא שכבר תמהו דלמה לשון נכסים ופירות לא כולל את ב' הזכויות הללו, ותירץ "ולבי אומר לי ליישב כל זה דס"ל דפירות הוי דבשלב"ל, ולא מהני סילוק אא"כ אמר בנכסיך ובפירותיהן, אז מהני דהוי כאילו מקנה קרקע לפירות", הרי לנו שוב הוכחה דאינו זכות פירות לחוד אלא זכות קרקע לפירות.

ד] מפורש בתוס' לעיל [מז:] דתיקנו לבעל גוף לפירות - וכבר העיר בזה באבי עזרי [שם פרק כג] דזה סתירה למבואר לעיל [עט] לגבי פירא דפירא דליכא בהם אלא זכות שימוש, ויתירא מזה - דקשה גם מכל ההוכחות שהבאנו דלית ליה בעלות בגוף לפירות.

## במה שיש לתמוה בדברי הב"ש דמשמע דמשכחת לה סילוק או מגוף לפירות או מפירות עצמם.

ובהאי ענינא יעויין בטור [סי' צב] דהיכא דסילק עצמו מפירות הוא לא סילק עצמו מעיכוב המכירה ולכן מכרה ונתנה בטל, והב"י חולק עליו - שכיון דאמר גם 'בנכסייך' הרי סילק עצמו גם מזכות עיכוב מכירה, ובב"ש [שם ס"ק י"ב] הביא בזה מחלוקת ראשונים, וביאר בדעת הסוברים כהטור דכיון דבסילוק מפירות הרי מהפירות עצמם אינו יכול להסתלק דהוא דבשלב"ל, א"כ כל הסילוק הוא מהבעלות של הגוף לפירות שיש לו, וא"כ מאי דאמר בנכסייך כוונתו שמסתלק מהבעלות בנכסים כלפי הפירות, ואין כאן סילוק כלפי הזכות מכירה - ועיין בקרני ראם על המהרש"א [נ:] בכיו"ב, ומבואר בדבריו דלולא טעמא דדבשלב"ל יכול להסתלק מהפירות עצמם, רק דכיון דהוא דבשלב"ל הסילוק צריך להיות מהגוף לפירות.

והקשה בזה ידידי ראש הישיבה הגאון ר' בונים שרייבר שליט"א שמלבד מה שקשה מכל הנך דוכתי דהוכיחו דליכא בעלות בגוף - רק בפירות - יתירא מזה קשה, שאם יש לו בעלות של גוף לפירות – וכמבואר בדבריו - ומכח זה ממילא הפירות שלו - א"כ מה שייך להסתלק מהפירות, ומאחר דהפירות שלו כתוצאה ממה שהוא בעלים בגוף לפירות - הרי דדידי' אצמח והוא ממילא שלו ואיך אפשר להסתלק מזה, והגם דעדיין לא זכה, אבל מה שייך להפקיע בעלות על פירות הבאה לו כתוצאה מבעלות על הגוף, וכל מה דשייך הוא רק להפקיע את הבעלות על הגוף, וזה פשוט דגם אם הסילוק תמיד הוא בנכסים עצמם - הכא אין זה שייך כלל כי נכסים שהם שלו ממילא כתוצאה מבעלות בדבר אחר לא יועיל בו שום סילוק כשסיבת הבעלות קיימת עדיין - וצ"ע.

## מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג.

עוד קשה ממה דמצאנו בכמה סוגיות בש"ס פלוגתא בין ר"י לר"ל אי קנין פירות כקה"ג או לא, דאף דכל קנין הוא קנין לעצמו, זה בגוף וזה בפירות, אכן יש כמה דינים בתורה שתלויים בבעלות הכללית בממון והנידון הוא מי ביניהם מיקרי הבעלים הכללי בממון שהשותפות מתחלקת כך - זה בגוף וזה בפירות - ונפ"מ בזה בביכורים ובשן ועין וביום או יומים, דמי מיקרי האדון או בעל הקרקע בחלוקה כזו לגבי הדינים הללו.

ומצאנו בכמה דוכתי דדין בעל בנכסי אשתו שיש לו פירות - דגם בדידיה נחלקו אי ק"פ כקה"ג, לגבי כל הנ"ל, עיין בגיטין [מז / מח] ובב"ב [נ.] ובב"ק [פט] ובב"מ [צו] - וכפשוטו דין זה רק שייך בקנין גוף לפירות, ולא בקנין פירות לחוד - וקשה טובא על עיקר יסוד זה, ובאמת דכבר הבאנו מהאור שמח שלמד ששיטת התוס' בב"ב [קל"ו: ד"ה רבי יוחנן] דלולי תקנת אושא לא סגי לן קנין פירות דבעל להחשב כקה"ג, והיינו מטעם הנ"ל, דרק בתקנת אושא מתחדש גוף לפירות - וכן הבאנו מחידושי ר' ראובן שלמד כן נמי בשיטת התוס' ביבמות [לו], אולם בשיטת התוס' בכמה דוכתי - מוכרח דגם בלי תקנת אושא זכות הבעל סגי לן לדין ק"פ כקה"ג, וצ"ע כנ"ל.

## קושי' אלימתא בשיטת רמב"ח – דמבואר דס"ל דגם בשואל ושוכר שייך קנין פירות כקנין הגוף – וזה נגד משנה בביכורים.

יעויין בספקות של רמב"ח בב"מ [צו.] - "שאל מהאשה ונשאל בעלה, אשה ששאלה ונשאל לבעל מהו, קנין פירות כקנין גוף דמי או לא", ומבואר שלשיטת רמב"ח שייך כל הנידון של קנין פירות כקנין גוף דמי גם בנכסי מלוג – אולם בהמשך הסוגי' [שם] מצאנו "בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי" – ומפורש בדבריו שעיקר הנידון של קנין פירות כקנין הגוף שייך גם בשואל ושוכר – ואף דבמסקנה "אמר רבא, בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי, אלא לוקח הוי" - אכן לדעת רמב"ח שפיר שייך הדין קנין פירות כקנין הגוף גם בשואל ושוכר.

והנה עיין באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יד] שהארכנו בגדר שאלה ושכירות – ובתוך הדברים הבאנו את מה ששמעתי ממרן בעל האבי עזרי להקשות, שמבואר ברמב"ם ורמב"ן ועוד ראשונים ששכירות הוא קנין הגוף לפירות, וקשה, דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, וזה תלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים [פ"א מ"ב] שבחוכר ליכא הבאה - וחכירות היינו שכירות וכמבואר ברמב"ם [שכירות פרק ח הלכה א] ובמ"מ [שם] - ובאמת דכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] וגם בחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'] – וצע"ג – ומהכא מוכרח שגם מה שאמרו דשכירות ושאלה הוי כקנין הגוף לפירות שאינו כפשוטו – ועיי"ש מה שביארנו בזה – והבאנו הרבה הוכחות לזה.

אולם מעתה תמוהין מאד דברי רמב"ח – שהוא סותר למשנה בביכורים, שלדבריו פשוט שבבעל אינו יותר משואל ושוכר – ואעפי"כ יש לו צד שגם בזה אמרינן קנין פירות כקנין הגוף, ובמשנה בביכורים מפורש שאינו כקנין הגוף – דאי הוי כקנין הגוף בחכירות היה מביא וקורא, וזו קושי' אלימתא, וצע"ג.

## מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'.

עוד יש לתמוה ביסוד זה ממה שהבאנו לעיל מהתוס' הרא"ש דאף אחרי סילוק מפירות משכחת לה זכות ביטול המכירה, ותמוה דאיך מעכב, וביאר דמחמת 'רווח ביתא' מעכב ומבטל את המכירה - וסברא זו תמוה מאד - הרי אין לו בעלות וזכות בגוף הפירות, והקרקע היא לגמרי שלה, ומה התוכן של הזכות הזו לעכב מכירת האשה בקרקע ופירות דידה - בלי שיש לו כלום בממונות, ומה שהוא ירויח רווח ביתא אינו הסבר לזכות הזו - וצ"ע.

ובשלמא במשנה ריש האשה שנפלו שמצאנו זכות עיכוב מכירה בשיטת חכמים באירוסין לפני הנישואין אף שאין לו פירות עד הנישואין, ויש לומר דהתם הזכות היא על שם העתיד שהולך להיות לו זכות פירות ולכן הוא מעכבה עכשיו, אולם גם התם קשה, דסו"ס למה היא לא תוכל לגורם של יתחיל זכותו בפירות במכירה לפני תחילת הזכות, וצ"ע.

## מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות.

עוד יש לתמוה בעיקר המהלך של פירות בבעל ואשה, דמצאנו בתוס' בגיטין [עז: ד"ה מה שקנתה] ובתוס' בב"ב [נא: ד"ה במתנה קנתה] שהביא חידוש מרבינו תם בדין חצר הבעל והאשה, דמי חשיב בעל החצר לענין הקנין, והיינו האם תלוי בקנין פירות או שתלוי בזכות עיכוב המכירה או בשניהם, ומה הדין בבעל שהסתלק מזכות מכירה ולא הסתלק מזכות פירות, ושיטת ר"ת שהדין חצר דקונה לאשה תלוי אי איכא זכות מכירה לאשה בלי שהבעל מבטלה דאז קונה לאשה גם בלי שיש לה פירות, וכן איפכא, שאם זכות הבעל לבטל המכירה, אז הוא קונה בקנין חצר, ולא אכפת לן אי לית ליה פירות - וזה תמוה, הא זכות זו היא זכות צדדית, ולא קנין בגופו, ומשכחת לה זכות ביטול מכירה לקבל רווח ביתא, ולמה זכות זו קובעת בדין קנין חצר.

## במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה.

והעירני תלמיד אחד שיש להציע בכל הנ"ל דרך חדשה - דלעולם איכא ב' זכויות, אולם יש לומר שיש לבעל גוף לפירות, אלא שהקנין גוף לפירות שלו מיתלי תלי ומוגבל לקנין הגוף שלה, וממילא שכשתמכור את הקנין הגוף שלו, הוא יפסיד את קנינו כיון דתלויים זב"ז, אלא שמלבד זה יש לבעל זכות צדדית נוספת לעכב ולבטל את המכירה, ובדרך זו יתיישבו חלק גדול מהקושיות, ודו"ק.

אולם עיקר המהלך בזה צ"ב - דמה התוכן והמשמעות לגוף לפירות כזה שמוגבל לגוף של חבירו, דממנפ"ש, אי עיקר קנינו של הבעל הוא סוג קנין שמוגבל לקנינו של האשה - א"כ לזה באמת סגי בקנין פירות בלבד, ולמה להוסיף לו גוף לפירות שמצד עצמו לא תלוי באשה, ושוב לגרע כחו להגבילו לקנין הגוף שלה, ושוב להוסיף זכות צדדית לעכב את המכירה במקום להוריד את ההגבלה - וצ"ע.

## ישוב לכל הקושיות.

ועיין להלן [סימן יד] שביארנו היטב את יסוד דינא דנכסי מלוג - ובזה מתיישבות כל הקושיות שהבאנו הכא.

# סימן ידביסוד דינא דנכסי מלוג,ובגדרי 'ידו כידה'.

**פרק א כמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוג והרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז] בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג. <>** יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. <> הרבה קושיות על יסוד הנ"ל. <> עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו. <> במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג. <> מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י. <> בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים. <> מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו. <> מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן. <> מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג. <>

**פרק ב בגדר כתובה דרבנן שמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא, וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות. <>** שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם. <> מבאר שהמשמעות של מנהג קדום לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב. <> מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם. <> ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים. <> ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום. <> סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם. <> מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו. <> בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה. <>

**פרק ג בגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנן ובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז, ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא, ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף. <>** בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים. <> מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ. <> חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה. <> ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו. <> במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו. <> זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות. <> מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע. <> נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו. <> מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים. <>

**פרק ד ביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו, לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'. <>** ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות. <> ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ. <> עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל. <> מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו <> ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת. ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו. <> חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק.

# פרק אכמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוגוהרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז]בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג.

## יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה.

יש לחקור בעיקר זכות הבעל בנכסי מלוג לאכול פירות ולעכב מכירת האשה בנכסי מלוג, דמצד א' איכא למימר שהקרקע קנויה לו לפירותיה בתור גוף לפירות - ואז איכא זכות א' לבעל שמחמתו יש לו פירות וזה מעכבת מכירה, ומאידך י"ל שהקרקע עומדת לגמרי בבעלותה, אלא שמתחדש לבעל זכות לקבל את הפירות - ואי נימא שיש זכות בקרקע עצמה לפירות, א"כ ע"כ שאין כאן ב' זכויות, דזכותו בקרקע חייב לעכב אותה מלמכור, אכן אי נימא שיש כאן ב' זכויות, א"כ ע"כ הגדר הוא שאין כאן זכות בקרקע עצמה, אלא זכות אחת בפירות עצמם, וזכות אחרת בקרקע לעכב מכירתה - ולעיל [סימן יג] הבאנו הרבה הוכחות ליסוד זה.

ועוד הוספנו בזה בשם האחרונים - שיש לאשה בעלות בגוף הפירות עצמם, וכל מה שיש לבעל הוא זכות שימוש בפירות, ולכן הזכות שלו בפירא דפירא אינה זכות דממילא.

## הרבה קושיות על יסוד הנ"ל.

אולם הקשינו הרבה קושיות בזה, א] מהסוגי' שהבעל מוכר ומוכרח שזה קרקע לפירות, ב] גם המהרש"א הוכיח שזה קרקע לפירות, ולכן לא מיקרי דבשלב"ל בסילוק, ג] כן הוא בקרבן נתנאל לבאר שיטת התוס' בב"ק, ד] כן מבואר נמי בתוס' לעיל [מז], ה] בב"ש מבואר דאיכא ב' אפשרויות של סילוק, או פירות או גוף לפירות, וזה מילתא דתמיהא מאד, ו] יסוד זה נסתר מעיקר הדין ק"פ כקה"ג בפירות דבעל, ז] תמהנו בשיטת רמב"ח בב"מ [צו] דמבואר דס"ל דבעל הוי שואל או שוכר ואעפי"כ שייך ק"פ כקנין הגוף, אף דבשוכר דעלמא ליכא דין קנין פירות כקנין הגוף – וכמפורש במשנה בריש ביכורים, ח] תמוה עיקר הגדר של זכות עיכוב מכירה בלי אכילת פירות ברווח ביתא, ט] מתמה מהדין קנין חצר דתלי במי שיש לו זכות עיכוב במכירה - ועיי"ש שהארכנו בכל קושי' בפני עצמה.

והנה - יעויין בסוגי' בב"מ [צו:] בדין מעילה בנכסי מלוג – וזו סוגי' עמומה עד מאד והרבה יש לתמוה שם – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק השואל [סימן יא] שהארכנו בקושיות בסוגי' זו – ועיי"ש בדברינו שיישבנו את הכל עפ"י היסודות שנתבארו הכא.

ועיין להלן [פרק ד] בדברינו שהבאנו כמה חידושים בגדר נכסי מלוג שצריכים לבאר אותם, א] זכות בשעבוד הגוף בחובות שלה לעכב מחילתה, ב] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ג] בשאל מן האשה ושילם לבעל. ד] מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו שבעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים בוולדות כשמתה הבהמה, ה] עוד הגבלה מצאנו שלכתחילה רק לאכילה הרי זה שלו - וכל זה יבואר בדברינו להלן.

## עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו.

ונקדים בסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו - וז"ל הגמרא: "איתמר המוכר שדהו לפירות, ר' יוחנן אמר מביא וקורא, ריש לקיש אמר מביא ואינו קורא, רבי יוחנן אמר מביא וקורא, קנין פירות כקנין הגוף דמי, ר"ל אמר מביא ואינו קורא, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, איתיביה ר' יוחנן לר"ל, ולביתך - מלמד, שאדם מביא ביכורי אשתו וקורא, א"ל שאני התם, דכתיב ולביתך", עכ"ל הגמרא.

## במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג.

ועיי"ש בתוס' [ד"ה ולביתך מלמד שאדם מביא בכורי אשתו] שהקשו "וא"ת והא מן התורה אין לבעל פירות בנכסי אשתו - אלא תקנתא דרבנן בעלמא היא - א"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא - ויש לומר דרך נשים שנותנות פירות לבעליהן".

ומבואר דאף דמה"ת ליכא זכות פירות לבעל בנכסי אשתו, אכן דרך נשים שנותנות פירות לבעל - ולכן הוא 'מביא ביכורי אשתו', ותמוה הא סו"ס מתנה בעלמא הוא, ובודאי דלית ליה קנין הגוף לפירות - שבודאי שהיא לא צריכה להמשיך לתת לו שאין לו בעלות בקרקע, ועוד דגם פשוט דלית ליה קנין ובעלות בפירות - אף למ"ד דאדם מקנה פירות דקל לחבירו, דמתי התחייבה לו [[24]](#footnote-24), ועוד, הרי לכאו' מיירי שהיא נתנה לו פירות הללו של ביכורים בתור זה שדרכה ליתן לו, אכן עד הנתינה לא היה לו כלום בפירות, וגדלו וצמחו בבעלותה - ומהיכי תיתי שמביא ביכורים בשעת חובתם היא חייבת בהם, ועיין היטב ברשב"א דמדוייק בלשונו - דדרכם לתת 'פירות' והיא נתנה לו פירות - ולא שנותנות 'קרקע לפירותיה', וצ"ע כנ"ל.

## מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י.

ויעויין עוד ברשב"א בגיטין [שם] שהביא פירוש נוסף בסוגי' וז"ל: "ויש אומרים שהתנו מתחלה שיאכל הוא פירות נכסי מלוג שלה - וזהו מהר ומתן הכתוב בתורה, וכמו שאמרו במדרש 'מהר פרא, ומתן פרא פורנין, והוא נכסי מלוג' - והיינו שנהגו לתת נכסי מלוג - ויש כזה נתינה מה"ת - וצ"ע - הרי נכסי מלוג מדרבנן - וצ"ע.

ויעויין עוד בר"ן שהרכיב הנך ב' תירוצים כהדדי - שכתב "ויש לומר דאע"ג דבעל לא אכיל פירות מדאורייתא אפ"ה דרכן היה בדורות הראשונים להיות מתנין שיאכל בעל פירות - וזהו 'מהר ומתן' שאמרה תורה - שבבראשית רבה אמרו 'מהר' פרא 'מתן' פירא פורנין - והיינו נכסי מלוג", והיינו שהיה מנהג קדום להתנות זע"ז כמו שכתוב במדרש שתתן לו נכסי מלוג - והתורה מדברת באופן שכך התנו ביניהם - וקשה דסו"ס אין שום בעלות בקרקע - ואינו אלא תנאי והתחייבות צדדית לתת את גוף הפירות - וקשה כנ"ל.

ועיין פירש"י וז"ל: "ביכורי אשתו - שגדלו בקרקע מלוג שהכניסה לו אשתו לפירות", וקשה דהאיך קרינן ליה נכסי מלוג מחמת דרכם לתת אי ליכא תקנה, ומשמע כהר"ן שזה מנהג שמתבסס על הפסוק שמגדיר את הנתינה כנכסי מלוג, וכל זה תמוה.

## בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים.

והנה - עיין במנ"ח [מצוה תר"ו ס"ק ד] שכתב וז"ל: "ופשוט דבאשתו ארוסה שזכתה לו פירות בנכסיה אינו קורא דק"פ לאו כקה"ג והלימוד ולביתך אינו גבי ארוסה דלא מיקרי ביתו כמבואר ביומא וכן ש"י רק אשתו נשואה וזה פשוט", והיינו שלפי ר"ל שזה גזה"כ מקרא דולביתך, א"כ אין זה אלא בנשואה שאז יש לה דין ביתו - ודו"ק.

ויש להוסיף עוד - דלפי הר"ן דלמד בדעת ר"י דאיירי שהתנו ביניהם מכח הגזה"כ של 'מהר' - הרי גזה"כ הזה הוא גם דווקא בנשואה, אולם סו"ס צ"ע - דמאי שנא נשואה או ארוסה לר"י אי איירי שהתנו ביניהם, ומה מוסיף הגזה"כ של 'מהר'.

## מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו.

והנה התוס' באו לבאר את מה שכתוב בגמרא דטעמא דמביא בכורי אשתו משום דכתיב ולביתך, ומכאן הוכיח ר"י נגד ר"ל דקנין פירות כקנין הגוף, אכן ר"ל דחה - דמפורש בברייתא דטעמא משום גזה"כ דולביתך - שמרבה בכורי אשתו, וביאר בזה הריטב"א וז"ל: "ואהדר ליה ר"ל דשאני התם דכתיב ולביתך - לומר דקרא אינו אסמכתא אלא גזירת הכתוב הוא - ואף על גב דלית ליה קרקע מידי, משום דאשתו כגופו, ולאו משום פירות, דאכתי ההיא שעתא לא אתקין פירות".

וקשה דאיך מהני טעמא שאשתו כגופו, הא באשתו עצמה ליכא ביכורים בלי שיהיה לה קנין הגוף לפירות, ומה מהני מה שהוא כאשתו מדין אשתו כגופו, וצ"ע, וכבר תמה כן באילת השחר [שם].

## מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן.

עפ"י דרכו של הריטב"א מצאנו נמי בב"י [סימן לג ס"ק כא] שהביא מרדכי בסנהדרין [סי' תרצז] בשם ריב"ן וז"ל: "דהקרוב לבעל פסול לאשה אבל הפסול לאשה כשר לבעל וטעמא משום דבכל מקום אמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל מה שקנה בעל לא קנתה אשתו ועוד דנפיק מקרא דאשה כבעלה אבל לא מפיק דבעל כאשה", ומשמע דהנך תרי דינים שייכי זל"ז, והיינו ע"ד הריטב"א הנ"ל, וקשה - דאיזה שייכות יש בין הדין אשתו כגופו לדין מה שקנתה אשה קנה בעלה - ועוד דעיקר דבריו שפסולי עדות דידיה תלוי בסברא דמה שקנתה אשה וכו' מוכרח שקנינו בנכסים שלה נובע ממה שהיא בעצמה שייכת אליו - והיא עצמה ברשותו, וכל זה תמוה.

## מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג.

ועיין ברשב"א בגיטין [שם] שלמד בשיטת ר"ל דדחה דליכא ראיה מהתם כיון דאיכא גזה"כ מיוחדת בביכורים - וביאר בזה דאף דבכל התורה ק"פ לאו כקה"ג אכן הכא מגזה"כ חשבינן ליה כקנין הגוף, וצ"ב הגדר בזה, אטו השתנה קנין פירות זה מכל מקום אחר דשייך להחשיב אותו כקנין הגוף, ובפרט דהכא ליכא קנין בגוף לפירות - וכבר תמה בכל זה בתפארת יעקב בגיטין [שם] - ולכן למד דכוונת הפסוק שהוא כעין שליח דאשתו, ותמוהין דברי הרשב"א.

# פרק בבגדר כתובה דרבנןשמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא,וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות.

## שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם.

ונקדים - דכבר ידוע מה שהקשה הרמב"ן על רש"י [משפטים פרק כ"ב] "מהר ימהרנה - יפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו, שכותב לה כתובה וישאנה", והקשה הרמב"ן שכתובה דרבנן, ועיין במשנה למלך [נערה פרק א' הלכה ג' ד"ה וראיתי לרש"י] שביאר שהיה מנהג מאז ומעולם ליתן כתובה, והתורה חייבה את המפתה לתת כתובה כהך "משפט איש לאשתו", והיינו שכאן במפותה המנהג של פעם נהפך לחיוב כתובה מה"ת אף דתמיד זה רק חיוב דרבנן שבנוי על המנהג ההוא, וכן פירשו המהר"ל שם שהוא משפטי בנ"א ולא משפטי התורה - וכן כתב בדעת הרמב"ם - עיין בהערה [[25]](#footnote-25) ההוכחה לזה, וע"ע במשנה למלך שהביא כמה דינים אחרים שדומים לזה - עיין בזה בהערה [[26]](#footnote-26).

ויש להוסיף: הרי מבואר בהגהות מיימוני [אישות פ"י ה"ז] דגם לשיטת רש"י כתובה מדרבנן, וע"כ כנ"ל דרק במפותה נקט רש"י שכתובה מה"ת, והיינו כנ"ל.

ויש מקור גדול לשיטת רש"י והרמב"ם, שרש"י פירש בפרשת וישלח אצל שכם "הרבה עלי מהר ומתן" דקאי על כתובה, וגם שם השיגו הרמב"ן שכתובה מדרבנן, ובמכילתא [משפטים] בקרא דמהר ימהרנה פירש דקאי על כתובה, וכפירש רש"י, והוכיחו כן מהרבו עלי מהר ומתן, והדברים ברורים, וע"ע בהערה [[27]](#footnote-27) במה שהבאנו מהיד דוד ובני אהובה בשיטת הרמב"ם ע"ד הנ"ל, וע"ע בהערה [[28]](#footnote-28) שהוכחנו כן מהתוס' בכתובות [י"ב:] - ובדרך זו ביארנו נמי את דברי היש"ש בכתובות [פ"ק סימן לז] - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן נו פרק א] - וע"ע להלן [סימן טל] מה שהרחבנו בזה עוד.

## מבאר שהמשמעות של מנהג קודם לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב.

ויש להקשות - דאיזה משמעות יש בזה שמצאנו דינים דרבנן ודאורייתא שמתבססים על מנהג שכבר היה קיים לפני כן, וכן הביא התוס' בגיטין הנ"ל לגבי מזונות בתו שנהגו לתת ועל זה מתבסס דיני התורה, וכן מצאנו לגבי מזונות אשתו בדברי הרמב"ן וכן לגבי קבורת אשתו בדברי המשך חכמה - עיין בהערה [[29]](#footnote-29), וקשה שאיזה מעלה והוספה יש בזה שהדין יש לו מקור קדום במנהג שהיה כבר.

ונראה שכתוב כאן שאף שחז"ל חידשו את החיובים הללו, אכן ברור שאין כאן חיוב בעלמא לתת מזונות ולקוברה ולתת כתובה, אלא שחיובים הללו שייכים לעצם צורת הקשר של אישות שיש ביניהם, והיה מקום לומר שרבנן חידשו תרתי, א] גם את 'עצם' החיוב ב] וגם את 'גדר' החיוב שדבר זה שייך לאישות - ולמדנו הכא שאינו כן, דבכל כה"ג למדנו שגדר החיוב היה קיים לפני החיוב, והיינו שקבורת אשתו ותשלום כתובה ומזונות האשה מוגדרים כדברים שהם חלק מצורת האישות כבר לפני תקנת חז"ל, והיינו שיש למעשים הללו משמעות ושייכות לצורת האישות מצד עצמם, וחז"ל באו וקבעום כחיוב - ולא באו להוסיף בצורת התקנה לעשותה לחלק מהאישות - שזה כבר היה קיים לפני הדין והתקנה, ודבר שזה שייך גם בדיני התורה - ודו"ק.

ומכל זה מבואר עוד - דברור דמזונות וקבורה אינם תקנות בעלמא שתיקנו חכמים לתקנת בנות ישראל, ומצאו את הבעל כאחד שיכולים להטיל עליו חיוב זה - כיון שממילא נוכל לתת לו מעש"י שלה - וגוף התקנה הוא דבר מן הצד, ומכל המהלך כאן למדנו שזה אינו - אלא שהמהלך הוא שלעולם הדברים הללו שייכים מצד עצמם לצורת האישות, אלא שחכמים תיקנו את התקנות הללו בתור חיובים בהשלמת צורת האישות, והיא תובעת אותם בתור פרטי דינים באישות שיש ביניהם.

ונראה להוכיח דגם תקנת נכסי מלוג וכן תקנת פרקונה ומזונות - כולם לא באו בתור חיוב צדדי שהטילו עליו, אלא שכולם שייכים לגוף האישות שקיימת ביניהם, והיא תובעת את כולם בתור חלק מהאישות.

## מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם.

ונקדים במה שיש לדייק בלשון המשנה בריש האשה שנפלו שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" - ולכן כבר בארוסה יש לו זכות לבטל המכירה - ומבואר שהזכויות בנכסי מלוג מיתלי תלי בזכות באשה - [ועיין בהערה [[30]](#footnote-30) מה שהבאנו בזה חידוש גדול מהדברות משה שב' הזכויות הללו דומות זל"ז - ודייק כן מלשון המשנה].

ונראה שכתוב כאן שהמציאות של נכסי מלוג הוא שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, והמציאות הזו מוגדרת כך, שכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות - ועד כמה שכבר זכה באשה כבר זכה בנכסים הללו.

ונראה שזה מקור גדול לדברי המרדכי שהבאנו לעיל שאשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה שייכי זל"ז, ותרווייהו שייכי לפסול קורבה, והיינו שאותה כפיפות שיש באשה לבעלה בגוף האישות באה לידי ביטוי בשייכות של נכסי מלוג לאישות - והכפיפות והטפלות הזו גורמת לדון אותה כחלק ממנו לגבי פסולי קורבה.

וזה מה שמבואר בחידושי רבי ראובן [ב"ב סימן יז] - "ביאור דברי התוס' ביבמות כו' - שאין לו זכות קנין עצמי לפירות בעצם הנכסים, אלא משום שזכה באשה זכה בנכסיה כל זמן שהם נכסיה" - והיינו דבתור סעיף באישות הוא ממילא מקבל בעלות בנכסי אשתו.

ונראה שהמציאות הזו היא השלמה בצורת האישות שביניהם, והמציאות הזו היתה קודם מתן תורה - כמו כתובה לרש"י ולרמב"ם וכמו מזונות לרמב"ן וכמו קבורה למשך חכמה, ולכן נהגו בזה, והתורה לא רואה את המנהג הזה כמנהג בעלמא, אלא כמנהג שמבטא את הגדרת הקשר שיש בין האישות לנכסים הללו, וכפי הגדרה זו נתקנה תקנת נכסי מלוג.

ונראה שכמו שהמציאות היא שנכסים הללו קיימים ושייכים לאישות, כמו כן מה שאמרו הראשונים בגיטין [מז] שדרך האשה לתת לבעלה את הפירות הללו מוגדר כהשלמת צורת הקשר אישות שביניהם, ואינה נתינה בעלמא אלא נתינה ששייכת לקשר שיש בין הנכסים לאישות.

והעירני בזה ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א לדברי המהרש"א במגילה [טו:] דגם בעכו"ם איכא דינא דמה שקנתה אשה קנה בעלה, ועל אף שאין בעכו"ם תקנות דרבנן, ולדברינו א"ש.

## ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים.

ונוסיף בזה עוד - דיעויין ביפה עינים בכתובות [מז] שהביא על הטעם של פירות תחת פדיונה שבירושלמי מבואר הטעם כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, והעיר שאין כאן מחלוקת [ודלא כהמראה פנים בירושלמי שם], כיון שבירושלמי עצמו - להלן כתובות [פרק י"א ה"ז] - מוכרח דסובר טעמא דפירות תחת פדיונה.

וראיתי מפרשים - עיין בדברי המגיה ברשב"א בכתובות [פ: מהדו' הרב קוק בהערה 15] - שעיקר תקנת פירות היא כדי שיפקח, אכן מצד זה היא יכולה למכור - והתקנה השניה שלא תוכל להפסידו היא תחת פדיונה, ועיין ברמב"ם [אישות פרק יב / הלכה ג' וד'] שמשמע כן.

אמנם לדרכינו י"ל שסברת הירושלמי לפקח על הקרקעות היא סברא דאורייתא - שכיון שבאופן כללי האשה היא תחת שליטתו ורשותו - א"כ הוא אמור לפקח על נכסיה ואמור לקבל פירות כדי שיהיה כך - והיינו כדהבאנו מהר"ן והרשב"א במדרש שכך היה מנהג קדום וזה פירוש הפסוק 'מהר' - אכן סו"ס אין זה בגדר חובה, אלא שהתקנה נתקנה בתורת חיוב תחת פדיונה.

שו"ר שכן מפורש בתוס' הרא"ש שכתב כדברי התוס' - והוסיף - וז"ל: "וי"ל דכי רבינהו קרא היכא דיהבא פירות לבעל כמו שדרך נשים לעשות שמניחות פירות לבעליהן כדי שיעבוד וישמור שדותיהן", והיינו דטעמא דמנהג זה וסברא זו מה"ת הוא כדי שיפקח על השדות.

והכא למדנו מהתוס' הרא"ש והירושלמי שהנכסי מלוג מעמידים פירות לבעל - בלי בעלות - והמציאות הזו שייכת לצורת האישות, שבזה הוא מפקח והיא נותנת לו, ואין זה עיסקה צדדית, אלא ביטוי של השלמת האישות שביניהם.

## ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום.

ויעויין בחידושי הגרשש"ק ביבמות [סימן לו ד"ה וע"כ נלע"ד] שביאר את מה שמצאנו ביבמה שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום - והבעלויות של ממונות שהיו לו למת באשתו הוא החלקים שמסתעפים מהאישות - וכלולים בה, ועיי"ש מה שדייק מלשון המלחמות בזה.

## סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם.

ונוסיף בזה עוד - דכמו שמצאנו שיש חפצא דאורייתא של כתובה ומזונות ונכסי מלוג וקבורה לפני מתן תורה בתור חלק מהשלמת האישות - כך מצאנו עוד במה שהבעל מביא קרבנות אשתו, דכפשוטו משמע דלרבנן דר"י ליכא חיוב ממש - עיין בזה בנזיר [כד], וכן כתב הקרן אורה [שם] "שלפי פשטא דשמעתין - דלרבנן אינו משועבד לה כלל - ואם כן אשה אינה מביאה קרבנות חובתה - דמשלה אין לה דמה שקנתה אשה כו' - ובעלה אינו מחויב ליתן לה קרבנותיה - וזה לא מסתבר" - ועיין בהערה [[31]](#footnote-31) שהבאנו מדברי הקרן אורה יש סוג של חיוב מסברא - וזה מחייבו גם במצות מצה ופסח - וכדומה - כיון שמחמתו אין לה ממון להגיע לחיובים הללו.

ובקרן אורה [שם] ציין לדברי התוס' יו"ט בנגעים [פרק יד משנה יב] שכתב בדין זה - שמדברי רש"י והר"ן והרא"ש בנדרים [לה:] משמע שהוא חייב ממילא - וביאר - שמשמע מדבריהם שהוא מתחייב לה בזה כמו שהוא מתחייב לשאר הדברים - כגון לפדותה ולקוברה כו' - והקשה התוס' יו"ט שקצת קשה שבכל שאר הדברים יש טעם מפורש וכדאמרינן פרק נערה - "אבל לחיוב זה לא מצאתי טעם", ויש להוסיף שכל החיובים הם מדרבנן, ואטו גם הכא חייב רק מדרבנן.

ונראה לומר ע"ד הנ"ל, שכל הדברים הללו הם השלמת צורת האישות מצד עצמם, וכעין נכסי מלוג וכדחזינן שדרך האשה שהיא מביאה לו פירות - וחזינן שהתורה מתייחסת לנתינת פירות הזו, וכן בכתובה וקבורה ומזונות, ויש לומר שכמו שבפירות דרכה לתת לו כך דרכו נמי לפדותה כיון שהיא ברשותו - אלא שרבנן קבעו את כל הסברות הללו ועשאום לחיוב ממש - שתוכל לתבוע אותם בתור חלק מהזכויות של האישות, וי"ל דכך דרכו נמי להיות אחראי עליה בכל הנך דברים שרבנן חייבו אותו, כיון שהיא ברשותה - והבאת הקרבן ומצה ופסח כלולים בגדר זה בתור חלק מהאישות - ואף דהכא לא עשאוהו לתקנה ממש, אכן מצד עצמם הם שייכים לצורת האישות.

## מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו.

להמחיש את הדברים נראה לומר שזה ברור דקודם כל התקנות הללו שתיקנו חז"ל - מי שהיה נותן כתובה או מזונות או פרקונה לאשתו או מי שהיתה נותנת לבעלה פירות מלוג - פשוט שלא היה שייך בזה 'שונא מתנות יחיה' ולאו ד'לא תחנם' - שבכל החיובים הללו איכא קיום של עצם החפצא של השלמת האישות עוד לפני התקנה - ופשוט.

## בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה.

[ושמענו בי מדרשא להעיר עוד ע"ד זו מדברי התשב"ץ [ח"ג סימן קלד] דכפשוטו היה נראה מדבריו דמדמה עבד לאשה - שכמו שבעבד יש קס"ד לחייב את האדון בנזקיהן כמו שור המזיק - כך יש נמי קס"ד לחייב בעל בנזקי אשתו - ומזה משמע שהם ברשותו גם לגבי חיובי ממון - והיה מקום לבאר את הדברים ע"ד הנ"ל, שזה חלק מחיובי האישות להיות אחראי על הנזיקין של אשתו, וגם זה בכללה דין של אשתו כגופו.

אולם המעיין שם - וכן בדברי התרומת הדשן [רפב] וחלקת מחוקק [אהע"ז סימן צא] - יראה שזו טעות - ואין זו כוונתם כלל, אלא שכל הקס"ד לחייב שם איירי לגבי קנסות - ואמרו בזה ב' סברות, א] משום שבקנס יש כפרה קצת כמו בחיוב קרבן, והרי בעל חייב בקרבן אשתו - וכדלעיל, ב] משום שכשם שחייב בפרקונה כך חייב בקנסות שלה - וכל זה לא שייך לזה שהאשה ברשותו לנזיקין.

אלא שבאו שם לומר שצריכים לפוטרה מהקנסות כמו שפטרו עבד מנזיקין - דשמא יקנטנו רבו והוא יחייב את האדון כל יום, וכן הכא באשה יש חשש כזה ולכן פוטרים אותה מקנסות.

הרי לנו דברים ברורים - שרק לענין הפטור של שמא יקנטנו מצאנו דמדמינן אותם זל"ז, אכן לא מצאנו שיהיה קס"ד לחייב את הבעל בנזקי אשתו כמו בשור המזיק].

# פרק גבגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנןובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז,ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא,ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף.

## בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים.

ומעתה נראה - שיש ב' מצבים בנכסי מלוג, שלפני התקנה יש מציאות וחפצא דאורייתא שהשדה שייכת לאישות ולבית - והאכילה של הפירות מיועדת לבעל - וכך דרכה בנדיבות לבה, והוא מפקח בנכסים וכמבואר בירושלמי ובתוס' הרא"ש, וכל זה מציאות דאורייתא בתור השלמת האישות, אכן בחו"מ אין לו שום בעלות בזה, והוא לא יכול לתבוע כלום, אלא שאם נתנה לו היא נתנה מה שאמור להיות שלו מצד המצב של אישות שנמצא ביניהם.

ובתקנת נכסי מלוג תיקנו רבנן שיש לו בעלות בחו"מ בנכסי מלוג, והבעלות היא בתרתי:

א] הפרי עצמו נהפך להיות ממונו של הבעל, ואין זה הקנאה חדשה - אלא שהאלימו כחו של המצב של נכסי מלוג בנכסים שמכחו יתחדש זכות בחו"מ בגוף הפרי, אלא שכל הבעלות הזו מיתלי תלי בזה שהקרקע ממשיכה להיות במצב של נכסי מלוג, וכשהיא מוכרת היא מבטלת את המציאות של נכסי מלוג בנכסים, וממילא פקע בעלות דידיה - ועיין לעיל [סימן יג] שהבאנו שיתכן שהזכות הממונית בפירות היא רק זכות אכילה ולא זכות כל דבר.

ב] יש זכות נוספת שזכותו לעכב ולבטל את המכירה - וכנתבאר בארוכה בהרבה ראיות לעיל [סימן יג], ונראה שהתוכן של הזכות הזו היא שאף שמצד הדאורייתא שיש בנכסי מלוג היא יכולה למכור ולבטל את המציאות של נכסי מלוג בקרקע, אכן נתנו לו זכות לעכב את הנכסים שתמשיך לקיים אותם באופן שיעמדו לבית בתור נכסי מלוג, והזכות הזו היא זכות לשמור על הזכות ממון שיש לו בפירות, וגם לשמור על המציאות של הדאורייתא שממילא מגיע אליו פירות של רווח פירות כמו שהיה לפני התקנה.

## מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ.

הרי לנו שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים - ונראה לחדד את הדברים עוד עפ"י מה שמצאנו במקום אחר - שיש סתירה בין חו"מ ליו"ד באכילת תרומה לכהונה.

דהנה - יש הרבה ראיות שאף שתרומה שייכת בחו"מ לישראל שירש אותה מאבי אמו, אכן הדין אכילת תרומה שייכת לכהן ואכילת הישראל מוגדרת כגזילה אף שבחו"מ האכילה שייכת לישראל, ועל הגזילה הזו בנויה פרשת תשלומי תרומה, וכבר הוכיח כן הגר"נ פרצוביץ זצ"ל והגרי"ז גוסטמן זצ"ל בהרבה הוכחות מראשונים מפורשים - ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן יז] ובאמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן פא] בארוכה - והיינו ששייך יעוד והתייחדות באכילה שקיימת מצד דיני החפצא שמייעדים את האכילה לכהונה עד כדי כך שזה מוגדר כלקיחה וגזילה מהם, אף שאין להם אפשרות וזכות ממונית לאכול בלי לקנות אותה בדמים מהישראל, וכיו"ב הבאנו שם - ששייך שישראל שמכר לעכו"ם שדה בא"י - שלענין הקדושת א"י שבשדה אמרינן שהשדה עומדת עדיין בבעלותו של הישראל אף שבחו"מ העכו"ם הוא בעלים גמור - ומחמת הבעלות בקדושת ארץ ישראל הוא יצטרך לקנות ממנו את הפירות כל שנה להביא מהם ביכורים.

ונראה דה"ה הכא, שיש לומר שהמושג של נכסי מלוג מה"ת אינה נדיבות לב בעלמא, אלא שהיעוד של הפירות מצד עצמם הוא לאכילת הבעל - כמו שהוא מפקח על הנכסים - וכל זה מצד האהע"ז והאישות שביניהם - אכן אין לו זכות ממונית בפירות הללו, והיא יכולה לעכבו מלאכול בלי שישלם עליהם, אכן אם הוא אוכל הוא אוכל את האכילה 'שלו' - דהיינו האכילה שבו הפירות מיועדים אליו מצד עצמם.

## ממה דמצאנו דפקע ה'שארות' בפירות וירושה בנתן עיניו לגרשה.

ייסדנו שהדין נכסי מלוג מתחיל בדאורייתא באישות ובאהע"ז בלי זכויות ותביעות, והחו"מ והזכויות מתקנ"ח בנויות אח"כ על המציאותה זו של נכסי מלוג דאורייתא.

וע"ד זו אמר ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א בביאור דברי הרשב"ם בב"ב [קמו:] שחידש שכשם שכשנתן עיניו לגרשה אין לו פירות - כך גם אם מתה אינו יורשה, ויעויין שם בתוס' דחלקו עליו רק מצד זה דגם בפירות אין הלכה כן, הא זולת זאת מוסכם עליהם דדמיין זל"ז, ותמוה דמה ענין ירושה אצל פירות, הרי אי נימא שירושת הבעל הוא מצד 'שאירות' ופירות הוא נמי הוא מצד 'אשתו כגופו' - שהוא דין השאירות - אז שפיר י"ל שאם בנתן עיניו לגרשה לא הוי שארו לפירות, א"כ ה"ה דלא הוי שארו לירושה, אבל קשה דהא אינו כן, ופירות הוא תקנה דרבנן מחמת פרקונה ומה ענינו לאשתו כגופו – וצע"ג.

ומזה מוכרח דעיקר התקנה של החו"מ תחת פרקונה אינו אלא מכח המצב של אהע"ז באישות של אשתו כגופו, וכשס נסתלק ה"ה דזה נסתלק.

## חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה.

והנה הבאנו הרבה ראיות שהבעל יש לו קנין פירות ולא קנין הגוף לפירות - ועיקר הראיות היו ממה ששייך שהיא תמכור את הגוף וממילא תתבטל בעלותו, ואף שאפשר לחדש שנתנו לו גוף לפירות אלא שהגבילו את בעלותו לזמן שהוא בעלים בגוף - ושוב הוסיפו לו זכות עיכוב במכירה - אכן זה דבר זר.

אולם אחרי כל הנ"ל אפשר להבין את הדברים כפשוטם - שלעולם אית ליה גוף לפירות, אכן כיון שיש לה זכות למכור ולבטל בזה את המציאות של נכסי מלוג שבקרקע, א"כ ממילא תתבטל בעלותו כיון שכל בעלותו בחו"מ מיתלי תלי במצב של אהע"ז שקיים בנכסים שעומדים לו - ועד כמה שזכותה למכור ולהפריד אותם מהקשר לאישות שביניהם, שלא יעמוד לבית באהע"ז שבהם, שוב ממילא יתבטל הבעלות בחו"מ שיש לו, וכן נראה מלשון התוס' ביבמות [לו] שהבעלות שלו עומדת מכח הבעלות שלה, והיינו כנ"ל דאף אי אית ליה בעלות של גוף לפירות - אכן אכתי יכולה למכור, ולכן צריכים זכות נוספת נפרדת לעכב את הקרקעות במציאות של נכסי מלוג שקיימת בהם, וממילא שב' הזכויות לא קשורות זל"ז, ודו"ק.

## ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו.

והנה הבאנו מהמהרש"א וקרבן נתנאל וב"ש שלמדו שהסילוק הוא סילוק מקרקע לפירות, דאל"כ הוי כסילוק מדבשלב"ל, ומוכרח שהוא בעלים בגוף לפירות, ולכן שייך סילוק מהם, וזו הסיבה שהתוס' בב"ק סובר שהלשון נכסים ופירות קאי בבבא מציעתא של המשנה קאי רק על פירות, דאיירי בסילוק בקרקע לפירות - אולם מאידך איכא הרבה ראיות שאין לבעל אלא פירות, וגם הפירות עצמם אינם שלו אלא לאכילה.

ולדרכינו הביאור הוא כך - דכבר נתבאר בארוכה לעיל [סימן ו] שסילוק הוא מהתורת בעל דין ומהדין עצמו ולא מהממון, וכשאין לו דין שמחייבו בממון שוב לא חל הממון שאמור לחול מכח הך דין, ונתבאר שם שהדבשלב"ל אינו הממון אלא התורת בעל דין ששייך לנישואין של מחר - וממילא שהקושי' היא - שאם כל התורת בעל דין שלו הוא בפירות - שאין לו בעלות אלא בפרי, א"כ למה יש סילוק מהדין בקרקע לפירות - הא זה אינו כלול בדין שלו - ואינו בע"ד בקרקע.

אולם נראה דאיכא ב' דינים, דין אהע"ז בקרקע שמעמיד אותה בתור נכסי מלוג שעומד לאכילת פירות דבעל - וכמו שהיה קודם התקנה - והיינו בלי הזכות ממונית בפירות, ובדין זה הוסיפו תקנה שזה כבר דין בחו"מ שהפירות יהיו שלו או עכ"פ שאכילתם יהיה שלו, וזה דין נוסף שתחילתו באהע"ז וסופו בחו"מ, ומעתה יש לומר שלעולם הסילוק הוא מהדין בקרקע לפירות אף שאין לו בעלות בחו"מ בקרקע לפירות, והיי"ט שכיון שהפירות הם שלו בתור זה שהנכסים עצמם עומדים לבית כנכסי מלוג כהשלמה לצורת האישות - ושוב א"ש, שהסילוק הוא בדין הזה שהנכסים יהיו נכסי מלוג לענין זה שיהיה לו בעלות בחו"מ בפירות, ובזה ליכא חסרון של דבשלב"ל, שהתורת בע"ד שלו בקרקע של היום באהע"ז היא סיבת הדין שלו בפירות - וא"ש.

ובזה א"ש נמי מה שהקשינו בב"ש - דמבואר דאיכא ב' אפשרויות של סילוק, או מפירות לחודי' או מגוף לפירות, וזה מילתא דתמיהא מאד, דאי הבעלות מוגדרת כגוף לפירות א"כ הבעלות בפירות עצמם הם תוצאה בעלמא מהבעלות בגוף, ואין בהם שום דין עצמאי שיהיה שייך סילוק מהם מצד עצמם, וצ"ע.

ולהנ"ל א"ש, שבחו"מ יש דין בפרי לאכילתה, ובאהע"ז יש דין בקרקע, ויש אפשרות של סילוק מכל דין בפני עצמו, או מהדין בחו"מ בפני עצמו, או מהדין באהע"ז להפקיע את כל התורת נכסי מלוג שיש בקרקע, שני הדינים הם דינים שלו שמעמידים לו זכויות באהע"ז ובחו"מ.

## במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו.

ויש לדון בסילוק שמתייחס לחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו, דיתכן דרק אי מהני סילוק דאורייתא שייך סילוק בזה, אכן אי איכא סילוק דרבנן אז פשוט דאיכא סילוק בחלק של החו"מ שהוא תקנה מדרבנן.

אולם אכתי נראה דכיון שהדרבנן והדאורייתא אינם ב' דינים לא קשורים, אלא שהדרבנן הוא אלימות באהע"ז של הדאורייתא, שהאלימו כחו לזכותו בבעלות בחו"מ באכילת הפרי, א"כ אכתי משכחת לה סילוק בתורת נכסי מלוג בנכסים עצמם, לענין החו"מ, ואכתי חשיב כגוף לפירות, אלא דא"כ יהיה נפ"מ האם ישאר המצב של דאורייתא שהבעל אמור לקבל פירות מלוג מצד האהע"ז והמצב של אישות שביניהם - ולהלן יבואר דנחלקו הראשונים בפלוגתא זו, ואזלי לשיטתייהו אי שייך סילוק בדאורייתא.

## זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות.

שאלנו לעיל - הרי בשיטת התוס' הרא"ש מבואר שמצאנו זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה - גם באופן שאין לו זכות פירות - וקשה דמה שייך בזה זכות עיכוב, הרי אין לו בעלות וזכות בגוף הפירות, והקרקע היא לגמרי שלה, ומה התוכן של הזכות הזו לעכב מכירת האשה בקרקע ופירות דידה - בלי שיש לו כלום בממונות, ומה שהוא ירויח רווח ביתא אינו הסבר לזכות הזו - וצ"ע.

ויעויין במאירי ריש פירקין שביאר ע"ד התוס' הרא"ש - שגם במצב של סילוק מפירות אכתי יש המשך לאכילת פירות - וז"ל: "שאף לכשיהא כן אין לו פסידא כל כך - שמכל מקום כל שהם בידה איכא רווח ביתא - וכן שברצונה תתן לו מפריה ויאכל עמה בנדבה - ונוח לו שיסתלק מזו ושלא תוכל היא למכור - ושאם תמכרם שיהא הוא טורף לכל ימי חייה ויהיו הפירות שלו לגמרי כאלו לא היה שם תנאי", עכ"ל.

ומבואר ששדה שיש המשך לאכילת הפירות שהוא מקבל בנדיבות לב שלה - שזה הריווח ביתא - דאכתי שייך בזה זכות עיכוב המכירה - וזה דבר פלא שתהיה זכות עיכוב מכירה בשדה חבירו שאין לו בו שום ממונות - מלבד הנדיבות לב של בעל השדה בנתינת פירות, וצע"ג.

## מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע.

ולפי הנ"ל א"ש - דאי נימא שהסילוק הוא רק מהחו"מ - א"כ המצב של הדאורייתא מצד האהע"ז אכתי קיים בנכסים, והוא בע"ד על זה, אלא שמצד החו"מ כבר אין לו בעלות, ומה שכתב המאירי "שכל שהם בידה איכא רווח ביתא - וכן שברצונה תתן לו מפריה ויאכל עמה בנדבה" - אין זה נדבה בעלמא אלא שזה הצורה של אישות מצד האהע"ז שביניהם, וזה החפצא של נכסי מלוג מה"ת, שזה נשאר.

ומעתה נראה פשוט שכבר נתבאר שתיקנו לו חז"ל זכות עיכוב במכירה שלא יתבטל מהם תורת נכסי מלוג, ואלו דברי התוס' הרא"ש והמאירי דלכן הוא יכול לעכב את הנכסים הללו שלא תמכור אותם - גם בלי שיש לו בהם שום ממונות ופירות - שאף שבודאי שאין זה זכות שכל כולה זכות ממונית, אלא תחילתה באהע"ז מכח 'האישות' - וחידשו לו זכות בחו"מ להחזיק את המציאות הזו שהקרקעות יהיו שייכות לאישות.

למדנו הכא שאף שאין כאן 'זכות ממון' - אבל יש בזה 'זכות אישות', שהוא תובע בזה את השלמת צורת האישות, וזכות זו באישות גוברת על הזכות הממונית שלה למוכרם ולהפקיע מהם את המציאות שם נכסי מלוג.

ולולי הך זכות נוספת של ביטול המכירה שתיקנו לו חז"ל, אז היינו אומרים שהשלמת הצורת האישות בנכסי מלוג מיתלי בבעלות האשה, שעד כמה שיש לה נכסים, הרי הם כלולים באישות, אבל היא יכולה למוכרם ולבטל את השייכות שלהם לבית, ותיקנו חז"ל שזכותו באישות שיש לו בה מזכה אותו בזכות לקיים את השייכות שלהם לאישות.

## נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו.

והנה - נחלקו הראשונים בחידוש דין הזה של התוס' הרא"ש - האם איכא עדיין זכות עיכוב מכירה גם אחרי הסילוק מהפירות - דבתירוץ הראשון של התוס' הרא"ש בשם הראב"ד מבואר דלית ליה סברא זו - ונראה שנחלקו אי חיילא הסילוק בעיקר השם נכסי מלוג ונעקר ממנו לגמרי התורת נכסי מלוג מה"ת, וממילא שאף אם האשה תתן לו פירות אכן זה נדיבות לב בעלמא - ואין שום דיני אכילה שלו בפירות הללו אפילו באהע"ז, וכנותן לו מקרקע שאינו נכסי מלוג, ובזה בודאי ליכא זכות עיכוב מכירה, או שהסילוק הוא מהדין נכסי מלוג באהע"ז אך ורק לגבי הזכויות בחו"מ שיוצאות מהאהע"ז - ותו לא, אבל עיקר התורת נכסי מלוג מה"ת אכתי קיימת בנכסים מה"ת.

ונראה שהתוס' הרא"ש אזיל לשיטתו דאזיל בדרך התוס' דליכא סילוק על דבשלב"ל מה"ת - וממילא שלשיטתו הסילוק לא עקר לגמרי את הדין נכסי מלוג מה"ת בנכסים, וממילא אכתי שייכת זכות עיכוב מכירה בנכסים, אולם הראשונים שחולקים אזלי בשיטת הר"ן דמה"ת איכא סילוק גם בדבשלב"ל, וממילא דמהני סילוק דאורייתא להפקיע לגמרי את התורת נכסי מלוג שיש בקרקע, ושוב ליכא זכות עיכוב המכירה בהנך נכסים - ולולי תקנת אושא ליכא זכות עיכוב מכירה.

## מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים.

הקשינו לעיל בדין ק"פ כקה"ג - דנחלקו ר"י ור"ל אי השם בעלים כללי נקבע כפי הקנין הגוף או כקנין פירות - וסברת ר"י שאין גוף עומד אלא לפירות [רשב"ם בב"ב נ] - ולכן ק"פ כקה"ג - אולם הקשינו - דמה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - הרי כל מי שיש לו זכות פירות בלבד בנכסי חבירו לא נימא ביה דק"פ כקה"ג - ומאי שנא הכא.

וי"ל בתרתי, א] הכא - מלבד הדין בחו"מ בגוף הפירות איכא דין בקרקע באהע"ז שהכל עומד לו - וזו סיבה שקיימת בקרקע להעמיד לו את הכל, ולכן הכא כיון שהוא זכה בבעלות בחו"מ בגוף הפרי מכח הך סיבה שקיימת בקרקע להעמיד את הכל עבורו - בכה"ג סגי לן בבעלות בפירות בפני עצמו - ודינו שונה מכל מי שיש לו פירות בלבד, שאז אמרינן שכל השייכות שלו לקרקע מתחילה אחרי שיש פרי - והפרי והקרקע תרתי, אכן אם השייכות שלו לפרי מתחילה בגוף הקרקע, הכא כבר דומה למי שיש לו גוף לפירות, ב] אחרי שיש זכות נוספת בחו"מ לעכב את המכירה להמשיך לקיים את הקרקע בתור נכסי מלוג, א"כ הסיבה באהע"ז שקיימת בקרקע להעמיד לו את הכל מוחזקת אצלו, ומקשרת אותו לגוף כמו כל קנין הגוף לפירות.

אולם לדרך השניה יתחדש חידוש גדול, דבנכסים שנפלו לה קודם נישואין - שהדין בהם הוא שאם מכרה ונתנה קיים - וכמבואר בריש האשה שנפלו, ויתחדש שבהם ליכא דין ק"פ כקה"ג, ויש לעיין בזה.

## מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג בשאלה ושכירות בנכסי מלוג לפי רמב"ח.

ועפ"י זה יש ליישב את הקושי' שהקשינו לעיל בדברי רמב"ח בסוגי' בב"צ [צו] – דהרי שיטת רמב"ח [שם] דקנין הבעל הוא קנין של שאלה או שכירות – ומאידך ס"ל לרמב"ח דשייך ק"פ כקה"ג בנכסי מלוג – ומאידך מפורש במשנה ריש ביכורים דלא מהני שכירות בדין ק"פ כקה"ג – ומוכרח דאלימא טפי ק"פ כקה"ג בבעל יותר מק"פ דעלמא - והיינו ע"ד שנתבאר לעיל דגם בפירות בלי גוף שייך בבעל – וממילא שיש לומר עוד - דגם בשאלה ושכירות שייך בבעל מטעם הנ"ל.

## תוספת דברים בכל הנ"ל.

והנה יעויין להלן [סימן יז פרק ב] דמצאנו עוד בגדר הנ"ל - שהחו"מ מיתלי תלי באהע"ז לגבי פירי פירות - ולכן מצד האהע"ז יש לו פירי פירות מהקרקע, ומאידך - מצד החו"מ היא יכולה לאכול את הפירות אף שהוא לא יגיע לפירי פירות מחמת אכילה זו, וע"ע עוד להלן [סימן כ] דע"ד זו נתבאר נמי למה ליכא זכות כפל לבעל בנכסי מלוג - וכל זה עפ"י החלוקה הזו בין האהע"ז לחו"מ.

# פרק דביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו,לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'.

## ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות.

אולם סו"ס תמוה סוגי' בגיטין [מז] דהתם מבואר דאיכא דין ק"פ כקה"ג לפני תקנת חז"ל בדין נכסי מלוג וזה מתבסס על זה שהאשה נוהגת להקנות לו פירות - והאו"ש למד שמה שמבואר בתוס' שדרך נשים שנותנות פירות שדותיהן לבעליהן, היינו שהיא זיכתה לו קרקע לפירות, ומוכרח כן דאל"כ הא הוי דשלב"ל - ורק מתקנת חז"ל אפשר להקנות פירות בלי גוף לפירות - ובזה ביאר דלהנך ראשונים דלא סגי לן תקנת נכסי מלוג לק"פ כקה"ג בלי תקנת אושא, הרי הכא מודי דהכא הוי קנין גוף לפירות, ודו"ק.

אולם לשיטתו נתקשה ממה דפריך שם מברייתא דהיה בא בדרך ובכורי אשתו בידו כו', והקשה דלמה לא נימא שהברייתא מיירי אחרי התקנה של פירות - ואז הוי קנין פירות בלי גוף, שהרי מתנאי בי"ד הוא אוכל פירות בנכסי אשתו, ואין לו קנין בגוף הקרקע כלום - ואז כבר לא אמרינן דק"פ כקה"ג - ועיין בהערה [[32]](#footnote-32) שהבאנו מה שתירץ.

אולם לדרכינו נראה דאדרבה - דלאחר התקנה שיש לו בעלות ממש בפירות - שוב א"צ גוף לפירות כיון דמצד האהע"ז והאישות שיש לו בה - אמרינן דגם קנין פירות בלי גוף סגי לן, ורק לפני התקנה היינו צריכים שתקנה לו גוף לפירות.

## ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ.

והנה הבאנו מהרשב"א שביאר את שיטת ר"ל בביכורי אשתו דהוי מגזה"כ - דאף דבעלמא לית ליה ק"פ כקה"ג אכן בבעל באשתו מגזה"כ חשבינן ליה כקנין הגוף, וכבר תמה בזה התפארת יעקב.

ונראה דאחרי מה שנתבאר דהכא בתקנת פירות בלבד אהני לן לר"י בלי גוף לפירות - וזה מחמת זה שיש דין בנכסי מלוג מצד עצמם שהכל עומד לבעל באהע"ז, ולכן מהני לר"י גם בלי קנין הגוף לפירות, והיינו דאלימא מכל מקום אחר, א"כ מה"ט עצמו מודה ר"ל לר"י מגזה"כ, ודו"ק.

## עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל.

ונראה שמצד אחד הבעלות שלו בחו"מ הוא פחות כיון שהוא בפירות ולא בגוף לפירות, אולם מאידך מחמת האהע"ז שמעמיד לו את הכל אלימא כחו יותר לגבי ק"פ כקה"ג - ונראה שגם לדברים אחרים אלימא כחו - וכדלהלן:

א] נתבאר לעיל בראשונים שהדין אשתו כגופו מישך שייכא בדין נכסי מלוג ומה שקנתה אשה קנה בעלה, הביאור כנ"ל, שכיון שהבעלות בחו"מ נובע מהאהע"ז, א"כ כשם שבאישות עצמה יש גדר של אשתו כגופו, כמו כן בבעלות שנובעת ממנה יש גדר בזה.

ב] לעיל [סימן יא] הבאנו הוכחה דחלוק זכות האיש נגד האשה מכל שותף שמקבל זכויות בנכסי חבירו, דלכן מצאנו דין 'ידו כידה' בשטר חוב שיש לאשה - ואף דתמיד במוכר שט"ח המוכר מוחל שעבוד הגוף, שהרי הלוקח לא יכול לזכות בשעבוד הגוף, אכן הכא הבעל זוכה גם בשעבוד הגוף ולכן היא לא מוחלת - וכל זה הוא רק משום שהשטר חוב עומד בתור נכסי מלוג, והמהלך בזה הוא - שכשם שהאשה כפופה לו באישות, כך כל בעלותה כפופה אליו - שאשתו כגופו, ובזה הבעל קשור גם לשעבוד הגוף.

ג] לעיל [סימן יא] הבאנו הוכחה נוספת לזה דלכן מצאנו דין 'ידו כידה' גם לגבי קרקעות עתידיות שיפלו לו אח"כ - וביארנו שהגדר בזה הוא שיש שליטה של הבעל בעיקר הכח זכייה ובעיקר הכח בעלות ורשות הממונית של האשה - ולכן מהני גם לזכות בשעבוד הגוף, וגם בנכסים שעדיין לא זכה בהם - שמתחדש הכא שרשות הממונית שלו שולטת על הרשות הממונית שלה - וביארנו שם שזו הסיבה שהוא לא יכול להסתלק מהזכויות הללו אחרי נישואין, אף שהקרקע עדיין לא נפלה לה.

ד] יעויין בסוגי' בהמפקיד [לד:] שדנו דמה הדין בשאל מן האשה ושילם לבעלה - ופירש רש"י - "שאל מן האשה, פרה של נכסי מלוג, שהקרן שלה והפירות לבעל, ושילם, הפרה לבעל, מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו, ולא קני כפילא, או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים, ואוכל הפירות - בעלים הוי עלייהו, ותשלומין הן" - עוד דנו שם בדין אשה ששאלה ושילם בעלה, ופירש רש"י "אשה ששאלה, לצורך קרקע מלוג שלה" - והעירני בזה ידידי הגאון רבי מיכאל קופמן שליט"א שלכאו' פשוט שבלוקח לפירות שאין שייכות לומר שהתשלומין לבעל הפירות יחשבו תשלומין כלפי בעל הגוף, ששני קנינים חלוקים יש כאן ומהו ענינם זה לזה, ודוקא בבעל שהוא אוכל פירות מכח קנינה של האשה, וכמשנ"ת, דדווקא הכא יש לומר שהתשלומים אליו יועילו כלפי הגוף של האשה, שראוי לדונו כאפוטרפוס ובעלים על קנינה של האשה, וכלשונו של הרש"י - ודו"ק.

## מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו.

מלבד כל זה מצאנו - שיש גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] יש הגבלה שלכתחילה הממון שיש בו בפירות הוא רק לאכילה, ולכן מצאנו לעיל [עט:] דהכפל של הפירות הללו אינם שלו כיון דאתי מעלמא, ואי הוי ממש ממונו מה שייך לחלק כן, וכבר הבאנו לעיל [סימן יג] שעמדו על זה, ב] עוד מצאנו שגם אחרי שיש לו בעלות וזכותיות בפירות ובוולדות, הזכות הזו יכולה להפקע ממנו - ולחזור להיות קרן, דכן מצאנו בתלמידי דרבינו יונה בשטמ"ק לעיל [עט:] כשבא לבאר למה אין לבעל כפל מהוולדות - וז"ל: "ונראה לי דטעם הדבר משום דנהי דיכול לשוחטו [לוולדות שהם פירות של הנכסי מלוג] - אפילו הכי כל זמן שלא נשחט או לא נמכר עדיין יש לאשה זכות בו - שאם מתה האם היינו מעמידים הולד במקום האם - וכיון שיש לה סמך בו אמרו שהכפל שלה וכו' אבל מכל מקום היכא דמתה האם העמד הולד במקומה וכו'", וכל זה דבר פלא.

ונראה שמבואר הכא דכל הזכות בחו"מ מיתלי תלי באהע"ז - והיינו שכיון שתחילת דינו בממון ובחו"מ של הפירות מיתלי תלי בעיקר השם נכסי מלוג באהע"ז שמייחד את הנכסים לאישות ולבית - ורק מכח זה חל לו ממונות, ומה"ט מצאנו שלולי הזכות ביטול מכירה מהני מכירה של האשה בנכסי מלוג שיבטל ממנו את עיקר השם נכסי מלוג, ובזה ממילא יפקע ממנו הזכות ממון, א"כ כל הזמן החו"מ והזכות ממון דבעל מיתלי תלי בזה, ולכן, כיון שמצד האהע"ז והאישות הפירות מיועדים לאכילת הבעל ולא לבעלות הפרטית של הבעל, הלכך גם החו"מ שנולד מזה רק מעמיד לו זכות אכילה בפירות, ועוד - דכיון שמצד האהע"ז והאישות בדאורייתא של נכסי מלוג הגדר הוא שהקרן תמיד צריך להשאר לאשה, וכל היעוד שיש לאכילת פירות דידיה אינו אלא עד כמה שישאר לה קרן, א"כ מיד שמתה הקרן הוולדות אמורים לחזור להיות קרן מצד האהע"ז, וממילא דגם מצד החו"מ נפסק בעלותו וזכותו בזה.

## ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת.

והנה - אף שהאור שמח נקט דסוגי' דגיטין [מז] איירי בגוונא שהאשה נתנה לבעל בעלות של גוף לפירות בשדה של נכסי מלוג, והתוס' רק מבאר למה יש רגילות כזה, אולם מהראשונים לא נראה כן, דמסתימת התוס' והריטב"א לא משמע כן, ויותר משמע שהרגילות עצמה לתת אח"כ מהני, וכבר הבאנו מרש"י שכתב - וז"ל: "ביכורי אשתו - שגדלו בקרקע מלוג שהכניסה לו אשתו לפירות", ומבואר דבלי שום הקנאות מיוחדות קרינן ליה נכסי מלוג מחמת המציאות שהיתה קודם התקנה - וזה סגי לן לחיוב ביכורים - וזה צ"ע - דמה מהני נתינת פרי תלוש שגדלה אצלה ומה מועיל לתת לבעל אחרי תלישה אחרי שהאשה כבר נתחייבה בה.

והביאור בזה יהיה עפ"י יסוד חדש שאמר ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א - שיש לומר שלעולם גם מה"ת יש בעלות אחת משותפת בהכל - והיא בעלות גמורה בחו"מ בהכל - ודומה לתפוסת הבית או בני העיר - אלא שבפועל אין לו זכות מימוש כלל בבעלות זו - אלא על פיה - דכל אחד שיאכל יאכל ויבטל בעלותו של השני - וע"כ שצורת המימוש של הבעלות מה"ת תהיה שהיא הקובעת - ונמצא שכשהיא נותנת לו - אז היא נותנת לו את שלו, ואז מתממשת כל בעלותו בלקיחה ההיא לאכילה - שבזה הוא לוקח פירות מכל בעלותו בהכל.

בדרך זו למד את הדין שמבואר הכא בביכורים, שבעלות זו שמתממשת עברו בהכל בנתינת הפירות מחמת רגילות זו סגי לן בבכורים בלי שהקנתה לו גוף לפירות - ובלי שיש לו פירות בשעת צמיחתם - וסגי שיקבל פירות תלושים - שאז הוא קיבל אותם מכח כל הצמיחה שהיה בבעלותו.

וכל זה מה"ת - אולם מדרבנן זיכו אותו בזכות מימוש בפירות עצמם - רק לאכילתם, ואהני לן יותר מק"פ כקה"ג בעלמא אף שאין לו אלא אכילה, כיון שהאכילה הזו היא מימוש של כל הבעלות בכולו - הלכך מהני, ובזה דומה לכל ק"פ כקה"ג, שכמו שתמיד הבעלות היא בכל הגוף לענין הפירות, כמו כן הכא בעלות בכל הגוף שהמימוש של כל הבעלות הוא רק בפירות מיתלי תלי בהך פלוגתא של ר"י ור"ל.

## ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו.

אולם עיקר דרך זו צ"ב בתרתי, א] מהיכי תיתי שהוא יזכה מה"ת בבעלות מושלמת - בתור בעלת אחת ביחד איתה - באופן שהוא לא יכול לממש את הבעלות כלל, ורק היא יכולה לממש לו את בעלותו עבורו, ואף שמצאנו בחוב של שמיטה או של עכו"ם שהממוני גבך קיימת בלי אפשרות של מימוש לגבייה - ורק אי הלוה שילם יתקיים בעלותו [[33]](#footnote-33), אכן התם איכא מהלך וסיבה לכך - שהרי סו"ס היתה הלוואה שיצרה מצב של ממוני גבך והיתה סיבה שהפקיע את הזכות מימוש של הממוני גבך בגבייה שלה, אולם הכא תמהו - דמהיכי תיתי שיחול ממון ובעלות באופן משונה כזו, ב] עו"ק דמהיכי תיתי שהיא יכולה למכור את כל הבעלות הזו להפסידו - ומבואר דבלי הזכות הנוסף שרבנן תיקנו לבעל לבטל מכירתה, היה יכול למכור, וצ"ב, דאי כלה בלעותכ ולה היא של שניהם, א"כ למה יכולה למכור, ומזה הוכיחו רבותינו שיש לבעל פירות בלבד - ולא כלה גוף, וצ"ע.

והתשובה להנך ב' קושיות היא עפ"י מה שנתבאר לעיל - דבאמת - כל הבעלות הזו חלה וכל כולה קיימת אך ורק מכח האהע"ז ומכח האישות ומכח האשתו כגופו, וממילא שכיון שצורת האישות המושלמת היא באופן שהם ביחד והיא נותנת לו פירות משלה - גם בלי שיש לו זכות על זה, שוב ממילא חיילא מכח זה ממונות וחו"מ דווקא באופן זה - שרק היא תוכל להביא את הבעלות לידי מימוש עבורו - אולם רבנן תיקנו לו זכות וצורה לממש את הבעלות שלו לבד, כן תחילת הבעלות הינו כנ"ל.

וע"ד זו מובן נמי למה האשה יכולה למכור ולבטל כל בעלותו, שהרי כל המציאות של נכסי מלוג באהע"ז מיתלי תלי עד כמה שהנכסים הם שלה, ואם היא תוציא אותם מהעמדתם לאישות - אז ממילא תתבטל כל השם נכסי מלוג וממילא תתבטל גם כל הבעלות הזו דמיתלי תלי בה - ופשוט.

## חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק.

ונראה שיתחדש חידוש דין לביכורי אשתו אחרי סילוק, דלפי הצד שהסילוק הוא לא מדאורייתא אלא מהתקנה דרבנן, א"כ הדאורייתא אכתי קיימת, וזה סגי לביכורים וכדחזינן בסוגי' שם, ודו"ק, ולפי הצד דמסתלק מכל הדאורייתא - שוב ליכא ביכורים, אכן לדרכו של האור שמח בלאו הכא ליתא לכל הנ"ל - דלדידיה לא מהני הדאורייתא מצד עצמו, דלדידיה איירי דווקא באופן שהיא הקנתה לו גוף לפירות.

## במה שיש לתמוה בדין מכירה דבעל.

אולם סו"ס עדיין תמוה דמה כחו של בעל למכור נכסים הללו - וצ"ע מהסוגי' [פ.] דהיכא דאיכא רווח ביתא מצי למכור למסקנה, וצ"ע.

## במה שיש לבאר להלן בסוגי' דמעילה בנכסי מלוג.

יעויין בסוגי' בב"מ [צו:] בדין מעילה בנכסי מלוג – וזו סוגי' עמומה עד מאד והרבה יש לתמוה שם – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק השואל [סימן יא] שיישבנו את כל הסוגי' עפ"י כל מה שנתבאר הכא ביסוד דינא דקנין פירות בנכסי מלוג.

# סימן טוחידוש במכירת נכסי מלוגכשהאיש והאשה מכרו ביחד.

במה שיש לתמוה בשיטת אמימר [ב"ב נ.] דלא מהני מכירה של האיש והאשה ביחד בנכסי מלוג. <> חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא. <> דרך אחרת למה לא מהני מכירת שניהם דהוי בבעלות האשה ובשליטת הבעל.

##

## במה שיש לתמוה בשיטת אמימר [ב"ב נ.] דלא מהני מכירה של האיש והאשה ביחד בנכסי מלוג.

מצאנו חידוש גדול בסוגי' בב"ב [נ.] בשיטת אמימר דאיש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו כלום, ובדרך האחרונה בסוגי' ביארו את דבריו דאזיל בשיטת ר"א בדין יום או יומים, דמבואר שם דנחלקו תנאי אי ק"פ כקה"ג ויש לאיש דין יום או יומים או דלאשה איכא דין יום או יומים דדווקא הבעלים בקה"ג הוא הבעלים, עיי"ש דנפ"מ בדין יום או יומים לאיש או לאישה.

ור"א חידש דליכא דין יום או יומים לא לאיש ולא לאשה בעבדי מלוג כיון דתרוייהו לא מיקרי בעלים, וילפינן מקראי דגם ק"פ וגם קה"ג במקום שיש לאחרים ק"פ לא מהני - ובגמרא רצו לחדש בדעת אמימר דלפי ר"א אישה ואשה לא יכולים למכור ביחד נכסי מלוג - אלא דיעויין בב"ש [סימן צ ס"ק נה] דהוכיח דאף דקיי"ל כר"א ביום או יומים אכן לא קיי"ל כתירוץ זה - ושניהם שמכרו חיילא המכר - וכן מפורש ברא"ש [ב"ק צ.] דלא קיי"ל כלישנא זו.

אלא דסברת הגמרא בתירוץ זה תמוה מאד - דיום או יומים או שן ועין או בעלים לביכורים מיתלי תלי בדין בעלים כללי, ורק בזה שייך לדון מי מיקרי הבעלים הכללי באופן שיש חלוקה בין גוף לפירות, וי"ל דבתרוייהו חסר בשם בעלים כללי, אכן במכירה שפיר מצי למכור מה שיש לו, ואפילו זכות צדדית כזכות שכירות ג"כ נמכרת - דאדם מוכר מה שיש לו ולמה לי דין בעלים.

## חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא.

ועיין באבי עזרי [פרק כב אישות] מה שפירש בזה - וייסד שם שבאמת יש ב' דינים וכחות שונים של בעלים למכור, א] מה שמוכר מכח השם בעלים הכללי בחפץ - שזכותו של בעלים לקבוע מי יהיה בעלים תחתיו, ב] מה שמוכר את מה שיש לו גם בלי שיש לו שם של 'בעלים כללי' - ובסוגי' באו לומר שהאשה לא יכולה למכור מצד שני הדינים הללו - עיי"ש מה שביאר בטעמא דמילתא.

ויש להעמיק עוד בהגדרת הנך תרי אנפי של מכירה - שיש מושג של קביעת בעלות חדשה בחפץ במקום הבעלים של עכשיו, ובמהלך הזה מתבטלת הבעלות הראשונה וחיילא בעלות אחרת במקומה - ומהלך זה מיתלי תלי בבעלות כללית, ויש מושג אחר של 'העברת' הבעלות הקיימת לאחרים בלי 'ביטול' הבעלות הראשונה, וזה לא תלוי בשם בעלים כללי - אלא שכל מה שיש לו הוא מעביר לחבירו.

ועפ"י דרכו של האבי עזרי - ובאופן אחר קצת - היה נראה לומר כך, דאמימר קאי אחרי שיש כבר תקנות שמעכבות את שניהם מלמכור נכסי מלוג, אלא דס"ל דכל זה עד כמה שכל אחד מוכר מכח מה שיש לו, שמוכר ומעביר את מה שיש לו בבעלותו לשני, וכלפי כח זה עיכבו את שניהם בתקנות הללו כיון דמחוייבים זל"ז - ותיקנו שאינם יכולים לבטל את הזכויות זל"ז, אכן ס"ל לאמימר דאכתי מהני באופן ששניהם מוכרים כהדדי - כיון שמכירה זו יכולה לחול מחמת הכח המסויים של 'בעלות כללית' שיכולה לקבוע שאחרים יהיו בעלים - ובמהלך הזה שפיר מצטרפים הנך ב' כחות של איש ואישה למכירה אחת ביחד - שהם ביחד הבעלים הכללי, וזה בא אמימר לשלול בשיטת ר"א דלא מהני - וס"ל דילפינן מיום או יומים, ולהלכה לא קיי"ל כן - ודו"ק.

ועיקר מהלך זה הוכיח באבי עזרי דברור דמי שיש לו פירות שפיר מצי מוכר - דמפורש בקרא דמי שקנה שדה מחבירו דמצי מקדיש, והרי שדה אחוזה בזמן שהיובל נוהג מיקרי קנין פירות, ואיך מצי מקדיש - וכבר עמד בקושי' זו באבני מילואים [סימן צ ס"ק כו] - [ועיי"ש שדחה את תירוצו של המגיה לקושי' זו], ותירץ בזה דבעלמא אמרינן דמוכר ומקדיש מה שיש לו - ולא בעינן לשם בעלים הכללי למכור, ורק באיש ואשה בעינן לבא מהדין של בעלים כללי, עיי"ש - ויעויין בחידושי ר' מאיר שמחה בב"ב [שם] שג"כ חילק בין איש ואשה לק"פ וקה"ג דעלמא ליישב קושי' זו של האבני מילואים.

## דרך אחרת למה לא מהני מכירת שניהם דהוי בבעלות האשה ובשליטת הבעל.

ובדרך אחרת ראיתי בזה בדברות משה [ב"ק סימן סב ענף ד] שכתב שהלישנא הזו באמימר שסובר שלא מהני מכירה של שניהם - ע"כ חידש גדר חדש בעיקר זכות הבעל בפירות בנכסי מלוג - ופירש שבאמת אין לו קנין לפירות דא"כ למה לא יוכלו שניהם למכור, אלא שס"ל שהעמידו את נכסיה ברשותו אף שהן של האשה ומתחלקים באופן זה - שהבעלות וה'שלו' של הנכסים שייכת לאשה וה'רשות' והשליטה שייכת לבעל ומכח זה הוא זוכה בפירות - ובכה"ג איכא חסרון של אינו מיוחד לו - שלשניהם לא מיוחד הזכות שלהם, שעל כל מה שיש לה בעלות יש לו רשות ושליטה - ועל כל מה שיש לו רשות יש לה בעלות, ומחמת זה איכא חסרון במכירה ע"י שניהם.

# סימן טזהערות [פג:]

במה שיש להעיר בדין יד בעל השטר על התחתונה בסילוק בנכסי מלוג <> נחלקו אביי ורב אשי מי נקרא מוחזק בספק סילוק. <> במה שיש לדון האם הבעל נאמן. <> במה שיש לדון בגדרי סילוק דמסתלקים מהדין, דבדין הוא מוחזק ולא האשה, ולא דנים כלפי הנכסים <> איך מהני סילוק על הלכתחילה - הרי זכות זו מתחילה באירוסין. <> בדברי התוס' הרא"ש דאיכא זכות עיכוב מכירה גם במצב של סילוק זכות פירות מחמת רווח ביתא. <> בדברי התוס' הרא"ש בשם הראב"ד לגבי תקנת אושא. <> מחדש ששייך אלימות בזכות פירות בתקנת אושא גם לרש"י שיש דין דאלמוה לקנין פירות להיות קנין הגוף. <>

## במה שיש להעיר בדין יד בעל השטר על התחתונה בסילוק בנכסי מלוג

במשנה מבואר שיש סילוק רק מהזכות של ביטול מכירה - והקשו בגמרא שהיא יכולה לטעון "מכל מילי סליקת נפשך", ואביי מבאר דאמרינן שיד בעל השטר על התחתונה, ולכן נקטינן שהסילוק היה מהפחות - והגמרא מבארת למה סילוק מביטול המכירה היא פחות מסילוק מפירות, ופחות מסילוק מירושה, ולמדנו הכא שיש מצב של סילוק מפירות לבד.

אולם רב אשי ביאר דטעמא דסילוק מהני רק לביטול המכירה שזה משום שהלשון בסילוק הוא "בנכסייך" וזה לא משמע "בפירותיהן", ועוד שהלשון "בנכסייך" לא משמע לאחר מיתה.

ויש להעיר בעיקר הדין של יד בעל השטר על התחתונה, הרי איירי במלוה שמוציא בשטר, והמוחזק אומר לו הממע"ה, והכא האשה מוחזקת בנכסי מלוג ובזכויות - והיא קיבלה לשטר להמשיך את המוחזקות שלה בנכסים שלה ע"י הסילוק, וזה שונה משאר שטרות שבאים להוציא - ויעויין בחו"מ [סימן מ"ב סעיף ח] דדעת רוב הפוסקים שבלוה שמחזיק שובר ויש ספק בשובר - אז אדרבה ידו של הלוה על העליונה, מפני שהוא המוחזק, והיינו שבאופן שכתוב ששטר בין שטרותי פרוע, הלוה יחליט שזה השטר היותר גדול, שהרי הוא המוחזק, ומאי שנא הכא.

## נחלקו אביי ורב אשי מי נקרא מוחזק בספק סילוק.

ותירצו בזה הראשונים, עיין בשטמ"ק וכ"ה בריב"ש [סימן ת"ד] שהבעל חשיב כמוחזק, והיא באה להוציא ממנו - והיינו שהוא נחשב כמוחזק מחמת התקנ"ח, והיא באה להפקיע זכותו בשטר - משא"כ בבע"ח - שאין המלוה מוחזק אף שיש לו שטר, ורק לב"ש דסובר כמלוה הכתבוה בשטר כגבוי דמי והוא המוחזק לגבי כל הספקות.

והנה לפי"ז יש לעיין מה דעת רב אשי דפירש באופן אחר - וכפשוטו היה מקום לומר דמודה לאביי, אלא שהוסיף דהכא בתורת ודאי קאי דווקא בביטול המכירה - ויש לומר דאיכא בזה נפ"מ אי מתורת ודאי או ספק, דיעויין בב"ש [סימן צ"ב ס"ק ג] שמה הדין כשכתב לה דתהא ידה על העליונה - דלפי אביי הסילוק הוא מהכל, ולפי רב אשי לא יהיה בזה נפ"מ.

והנה ז"ל התוס' [ד"ה רב אשי] - "למאי דלית ליה לרב אשי יד בעל השטר על התחתונה תימה - אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד - לכתחילה נמי תמכור", ומהלשון הזה משמע שהוא חולק על עיקר הכלל - ו'לית ליה' יד בעל השטר על התחתונה - ועיין במהרש"א שנדחק בכוונת התוס' דבודאי שהוא לא חולק על עיקר הכלל, וכוונתם דהכא בנד"ד ליתא להך כלל דיד בעל השטר - כיון דהכא ס"ל דליכא ספק אלא ודאי, ומה שייך לדון מצד הספק - אולם יעויין בט"ז [סימן צב ס"ק א] דנקט שכוונת התוס' כפשוטו דרב אשי פליג על אביי - דלרב אשי האשה היא המוחזק ודמי לשובר - ועיין נמי בתומים [סימן מ"ב ס"ק יא] בשם הריב"ש דנמי נקט כן - ופירש כנ"ל בדעת רב אשי.

ועיין בהפלאה [קונטרס אחרון סימן צב ס"ק ב] בשם הפנ"י דלא בכל סילוק נימא כן, דדווקא בסילוק דארוסה דעדיין לא זכה הבעל בנכסים - והנדון הוא האם תתחדש לו זכות - הכא אמרינן שהאשה כמוחזק, אבל בנשואה - אילו היה סילוק, הכא מודה דהבעל מוחזק - ולפי"ז יצא לחדש דמה יהיה הדין בסילוק בנשואה - והיינו בקנו מידה דמהני סילוק אחרי הנישואין לדעת השו"ע - דאז הבעל מוחזק, דהדרא דינא דיד בעל השטר על התחתונה - אלא דתלוי דבלשון הסילוק, שאם כתב דסילק עצמו 'מנכסי מלוג סתם' - ולא כתב לשון 'בנכסייך' - הכא מודה רב אשי בזה כיון שכבר החזיק בנכסים - וידו עדיפא מידה - והיא נקראת בעל השטר וידה על התחתונה - ועיי"ש שכתב שכל זה דלא כהב"ש [שם ס"ק ה].

אולם עיקר מהלך בשיטת רב אשי שהאשה מוחזקת תמוה - וכבר תמהו בזה בתומים ובחזו"א [סימן ע"ז ס"ק טו] - דהא בספיקות הגמ' דלקמן פסקו כל הפוסקים דמספק ליכא סילוק - והבעל וזכה ולא אמרינן שהאשה מוחזקת - וצ"ע.

## במה שיש לדון בגדרי סילוק דמסתלקים מהדין, דבדין הוא מוחזק ולא האשה, ולא דנים כלפי הנכסים.

ובעיקר הנידון מי נקרא מוחזק - י"ל דלפי מה שנתבאר לעיל [סימן ו] דבסילוק העשייה מיוחסת לדין שעומד לו שהנכסים יהיו שלו - והדין הזה קיים ועומד לו לפני הזכייה בממון, וכדמצאנו בסילוק בשם יורש, וא"כ י"ל שהנידון הוא האם הדין שמזכה אותו בכל הזכויות בנכסי מלוג עומד לו לזכותו או לא, ודנים לומר שהדין לא עומד לו מחמת הסילוק, וא"כ אף אם היא מוחזקת בנכסים, אכן הוא מוחזק בדין שלו - והדיון הוא בדין שבא לפני הממונות, והממונות אינו אלא כתוצאה, וי"ל דבזה נחלקו דיתכן שכל המשמעות של הדין הוא הנכסים שלכן דנים אותו כמוחזק, וצ"ע - ובעיקר הדבר צריכים לעיין שהרי איירי בעודה ארוסה והדין עדיין לא עומד לו, ודו"ק.

## במה שיש לדון האם הבעל נאמן.

עוד יש לעיין בעיקר הדין של יד בעל השטר על התחתונה - דבחזו"א [סימן ע"ז ס"ק טו] נקט לדינא דלפי אביי שיש ספק בלשון - הבעל נאמן לפרש למה היה כוונתו - אולם בבית יעקב היה פשוט דאינו נאמן והקשה דמ"ט אמרינן דהבי"ד אומדים הפחות שבזכויות, דלמה לא יהא הבעל נאמן לפרש למה היה כוונתו, כמו בבית מבתיי.

## איך מהני סילוק על הלכתחילה - הרי זכות זו מתחילה באירוסין.

הבאו לעיל את קושי' התוס' דלרב אשי דאיכא סילוק בכל הזכויות כולם, א"כ למה ליכא סילוק לרב אשי גם על הדין שלכתחילה לא למכור - והקשה החמד"ש - דאיך מהני סילוק על הלכתחילה - הרי זכות זו מתחילה באירוסין, ואחרי שהזכות כבר חלה מה שייך בזה סילוק.

ואמר בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] דמצד א"א בתקנ"ח מהני גם בנשואה לולי הדין המיוחד של ידו כידה - וכמבואר כל זה בקושי' הגמרא דלעיל, וא"כ בארוסה - אף בזכות שכבר חלה שפיר יהני סילוק.

## בדברי התוס' הרא"ש דאיכא זכות עיכוב מכירה גם במצב של סילוק זכות פירות מחמת רווח ביתא.

הגמרא הקשה דלמה לא נימא שהסילוק היה מהזכות אכילת פירות בלבד - ולעולם הוא לא הסתלק מהמכירה - ויהיה הדין דיהא מכרה בטל ואין לו אכילת פירות.

והק' הראשונים דכיון דהפירות דידה למה מכרה בטל - ויש בזה ב' תירוצים בתוס' הרא"ש, ובתירוץ השני תירץ דעיקר הזכות ביטול המכירה היא לזכות פירות, אכן אף דסילק עצמו ואינו אוכל פירות, מ"מ הוא יכול לעכב עליה שלא תמכור משום רווח ביתא - והיינו כדיש הפירות יהיו מצויים בבית והיא תתן לו ממילא - וכ"ה במאירי, ועיין לעיל [סימן יד] מה שהקשינו בעיקר זכות זו, וביארנו שזה כעין המצב של קודם התקנה שמצב של הדאורייתא בנכסי מלוג - דממילא היתה נותנת לו פירות, וצ"ל שזכות עיכוב המכירה היא זכות לקיים את הנכסים במצב של נכסי מלוג.

## בדברי התוס' הרא"ש בשם הראב"ד לגבי תקנת אושא.

ויעויין עוד בתוס' רא"ש בשם הראב"ד שתירץ עוד - דעיקר קושי' זו דלמה מכרה בטל הוא לפי מה דקיי"ל שהמשנה איירי בחייה ולפירות, אבל לענין ירושה מכירתה קיימת אף בלא הסילוק - שהרי הכא איירי קודם תקנת אושא, וכמבואר לעיל [עח:] - ועל זה אמר הראב"ד שלעולם צריכים לומר - דאדרבה, דבאמת מכירתה קיימת עדיין כלפי הפירות, ומתני' נמי אית לה תקנת אושא, והכוונה דיהא מכרה בטל - היינו רק לענין ירושת הגוף לאחר מיתה - ודו"ק.

ומעתה מוכרח שאם הוא הסתלק מהזכות עיכוב המכירה - אז המשנה מבינה שהסילוק באמת מהני אף לענין מכירת הגוף לאח"מ - ומכרה קיים גם לאחר מיתה וגם לענין הפירות, והכא רצו לפרש שהסילוק לא יהני לגבי החלק של המכירה לאחר מיתה.

ועיין לעיל [סימן יד פרק ג] דביארנו שורש פלוגתא זו בין הנך ב' תירוצים - עיי"ש.

## מחדש ששייך אלימות בזכות פירות בתקנת אושא גם לרש"י שיש דין דאלמוה לקנין פירות להיות קנין הגוף.

וכבר תמה בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] - שלפימש"כ הקצוה"ח [סימן ק"ג ס"ק ט] ובאבנ"מ [סימן צ ס"ק יא] דלדעת רש"י גדר תקנת אושא הוא דאלמוה לקנין הפירות למיהוי כקנין הגוף, ובגוונא דלית ליה פירות לא שייך תקנת אושא - א"כ אף אם נסתלק מפירות לחוד יהא מכרה קיים אף להפקיע ירושתו דהא לא שייך תקנת אושא.

ואמר בזה חידוש גדול, שכבר הבאנו מהתירוץ השני בתוס' הרא"ש דאיכא רווח ביתא במה שהפירות נשארים בבית - גם אחרי הסילוק מהפירות, ונמצא שתמיד יש מקצת קיום לזכות פירות, ופירש דגם בזה איכא אלימות בביטול המכירה עבור תקנת אושא, דתקנת אושא בא לתת אלימות לזכות פירות - שיתבטל המכירה לגמרי - וסגי לן בפירות של רווח ביתא לבטל המכירה הזו.

ועפי"ז אמר עוד - דמבואר באבני מילואים דהתוס' חולקים על רש"י, כיון שהתוס' ס"ל דבנותן מתנה לאשתו דליכא פירות, אבל איכא תקנת אושא, ודחה שלפי הנ"ל י"ל דסגי לן בפירות של רווח ביתא להאלים את זכות ביטול המכירה בתקנת אושא.

ונראה דעיקר חידוש זה דמהני רווח ביתא לענין האלימות של הקנין פירות לתקנת אושא - שכל זה מובן אחרי מה שנתבאר לעיל דרווח ביתא אינו בר מציאותי בלבד - אלא שיש בה קיום של המצב והמציאות של נכסי מלוג שהיה כבר קודם התקנה ודו"ק.

# סימן יזכמה דרכים בגדר הזכותבפירי פירות בנכסי מלוג.

**פרק א כמה אופנים בדין פירי פירות וביאור סוגי' דלעיל [עט] למה ליכא ארעאי אשבח. <>** ג' אופנים שהבעל זוכה בפירי פירות. <> מבאר למה ליכא דין ארעאי אשבח לכל בעל שיש לו פירות לזכות בהם בפירי פירות. <> מבאר סוגי' דלעיל [עט] לגבי כפל דולד נכסי מלוג - ועיקר הסוגי' באה לבאר למה ליכא בעלות מושלמת בפירות לענין ארעאי אשבח - וזה יזכה ממילא בכפל. <> הוכחה נגד דברי האחרונים. <>

**פרק ב ביאור החילוקים בין פירי פירות ישירה לדין נכסי מלוג בפירות עצמם, ופלוגתת הראשונים בזה. <>** בדין סילוק בקרקע לפירי פירות <> נפ"מ אי מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות הפירי פירות. <> כמו דבלי הזכות הנוספת של ביטול המכירה מהני מכירה דאשה לבטל זכות פירות, כמו"כ מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות פירי פירות. <> כאן מבואר דמתחלקים האהע"ז והחו"מ. <> נפ"מ האם הבעל יכול למכור בע"כ של האשה. <> ב' צדדים כהדדי, ונפ"מ לגבי ק"פ כקה"ג.

**פרק ג פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בגדר הדין פירי פירות. <>** פלוגתת הרמב"ם והרא"ש היא - האם מלבד הדין הישיר בפירי פירות איכא נמי דין בפירות עצמם שנהיו לנכסי מלוג. <> קושי' רעק"א על הרמב"ם מהשו"ט בסוגי' דמדמה להו אהדדי לענין השיור. <> מתמה דל"ל תקנה מיוחדת של פירי פירות בתור זכות ישירה בנכסי מלוג. <> מדמה סילוק לנותן מתנה, ומבואר למה ליכא זכות כפייה של הבעל למכור לפירי פירות. <> באופן אחר י"ל דנחלקו אי שייך הלסתלק מהזכות של נכסי מלוג בקרקעות עתידיות. <> דרך שלישית שלא חל דין נכסי מלוג בפירות נכסי מלוג גם אחרי סילוק. <> כמה דרכים בשורש פלוגתת הרמב"ם והרא"ש - למה הרמב"ם חולק בטעמים הללו - ולמה לדידיה חשיבי הפירות כנכסי מלוג. <> הוכחה מההפלאה שהדין פירי פירות הוא דין ישיר לנכסי מלוג, ולא מחמת הדין נכסי מלוג שחל בפירות - דבזה ליכא סילוק. <>

# פרק אכמה אופנים בדין פירי פירותוביאור סוגי' דלעיל [עט] למה ליכא ארעאי אשבח.

## ג' אופנים שהבעל זוכה בפירי פירות.

מבואר בסוגי' בדין פירי פירות דמשכחת לה פירי פירות בלי פירות בתרי אנפי, א] במשנה לר"י דהיה סילוק מפירות בלבד, ונמצא דפירות לאשה ופירי פירות לבעל, ב] בספקת הגמרא כשהיה סילוק מפירי פירות ולא מפירות, דנמצא דפירות לבעל ופירי פירות לאשה, ומבואר עוד דמשכחת לה פירי פירות באופן שהבעלים על הפירות שייר ולא אכל את הפירות, דאז משכחת לה פירי פירות לבעל או לאשה בהנך תרי גווני.

ובעיקר דינא דפירי פירות יש לדון מכמה צדדים, א] בעל שיש לו פירות בנכסי מלוג - אז הוא ממילא בעלים בפירי פירות מצד ארעאי אשבח - שהפירי פירות גדלו מהפירות שלו, ב] באופן שהיה סילוק על הפירות, אז ליתא לטעם זה, אכן י"ל דכמו שאם האשה היתה מקבלת פירות מעלמא, אז היה חל עליהם דין נכסי מלוג, ושוב היו הפירות שייכים לבעל, כמו כן י"ל בכל פירי פירות דתמיד מגיע לבעל מצד הדין נכסי מלוג בפירות, והפירי פירות הם הפירות של הנכסי מלוג שחלו בפירות עצמם, ג] בב' האופנים הראשונים הכח של הבעל בפירי פירות הוא בפירות עצמם, או מצד בעלות ממש באופן שלא היה סילוק או בתור נכסי מלוג כשהיה סילוק, אכן האופן השלישי הוא דזוכה בפירי פירות בלי שייכות לפירות, אלא שהקרקע של נכסי מלוג עצמו יש בו ב' דינים, דין פירות ודין פירי פירות.

הרי לנו ג' דרכים - ולהלן יבואר למה ליתא לכל הנך דרכים - ורק המהלך השלישי שיש תקנה ישירה בין הנכסי מלוג לפירי פירות מהני בנד"ד - וכדיבואר.

## מבאר למה ליכא דין ארעאי אשבח לכל בעל שיש לו פירות לזכות בהם בפירי פירות.

ובחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יז] יצא לבאר למה ליכא בעלות בפירי פירות מהטעם הראשון - שהפירות עצמם הם שלו, וארעאי אשבח - וביאר דבאמת בפירות ליכא דין ארעאי אשבח - שהרי עיקר הזכות של הבעל בפירות אינה זכות בעלות גמורה אלא זכות אכילה בהנך פירות, ולהלן יבואר ההוכחה של האחרונים ליסוד זה.

ומעתה, גם אחרי שהוא בעלים על הפירות, הרי האשה היא עדיין בעלים בפירות הללו לרווחים אחרים שיצאו מהפירות - מלבד האכילה של הפירות שזה שייכת לבעל, וממילא פשוט דזכות פירי פירות מצד ארעאי אשבח ליכא לבעל, ולכן בלי תקנה ישירה של פירי פירות בנכסי מלוג לא היה לבעל פירי פירות.

## מבאר סוגי' דלעיל [עט] לגבי כפל דולד נכסי מלוג - ועיקר הסוגי' באה לבאר למה ליכא בעלות מושלמת בפירות לענין ארעאי אשבח - וזה יזכה ממילא בכפל.

המקור לעיקר חידוש זה מצאנו בסוגי' [עט] שאמרו שם דליכא כפל לולד נכסי מלוג לבעל - ובטעמא דמילתא אמרו "דפירא דפירא לא תקינו ליה רבנן", והקשו התוס' דוכרח מסוגיין דאיכא זכות פירי פירות באופן שהיה סילוק, ותירץ דהכוונה דווקא לפירות דאתי מעלמא - וכגון כפל ולד בהמת מלוג - אבל פשיטא דפירי דפירא נמי תקינו ליה רבנן כדתנן במשנה בהכותב - ולפי"ז ביאר דהא דקאמר משלם תשלומי כפל לאשה היינו כפל לחודיה אבל קרן לבעל.

אולם הקשה - דמה הדין בגונב בהמת מלוג עצמה שהיא של אשה - הרי הכפל לבעל דהא לא הוי פירא דפירא, ומאידך - גונב ולד בהמת מלוג דהולד הויא דבעל - והכא הוי הכפל לאשה - וזו סתירה.

והביא שהריב"ן פירש דכ"ש בהמת מלוג עצמה דהוי הכפל לאשה - והביאור בגמרא הוא "פירא - כיון דלא הוי מעלמא - תקינו ליה רבנן - והוא הדין פירא דפירא, הא פירא דפירא דאתי מעלמא לא תקינו ליה - וכל שכן פירא דאתי מעלמא", עכ"ל התוס'.

ולכאו' כל זה דוחק גדול בלשון הגמרא, שבגמרא משמע דאיכא חסרון של פירי פירות והאמת היא שכל החסרון הוא בפירות עצמם באופן שהם מעלמא.

וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [שם] - וכבר קידמו בזה בבית יעקב [שם] - דמכאן מוכרח דעיקר זכות הבעל בפירות אינה זכות בעלות גמורה אלא זכות אכילה בהנך פירות - וממילא דאין לו זכות בכפל מכח ארעאי אשבח כיון שהכפל שייך לבעל הממון הוא אינו בעל הממון אלא שיש לו בעלות של אכילה בממון - ולכן צריכים לדון מי הבעלים עלה רווח הזה ששמו כפל, והיינו שצריכים לדון האם יש תקנה מיוחדת על סוג פירות כאלו שדומים לכפל דאתי מעלמאו לא, דאל"כ אין לו זכות בהם, וא"ש.

וזו כוונת הגמרא - דפירי פירות לא תיקנו לו רבנן - והיינו שבאו לומר שבתקנה הראשונה של פירות לא תיקנו לו רמה ודרגא כזו של בעלות עד כדי כך שממילא פירי פירות יהיו שלו מדין ארעאי אשבח, אלא שעשו שיור בבעלות הראשונה בפירות שאין לו בהם אלא אכילה, וממילא דאין לו פירי פירות מכח התקנת פירות עצמו, ולכן יש כבר מקום לדון דאין לו כפל שזה סוג אחר של פירות, מצד זה דאתי מעלמא.

הרי לנו דבסוגי' זו מבואר היטב דליכא שום דין פירי פירות מדין ארעאי אשבח - ואין אפשרות לזכות בפירי פירות אלא בב' אופנים, או מצד שהפירות עצמם נהיו לנכסי מלוג, ובאופן שני משום דאית ליה זכות פירי פירות ישירות מהנכסי מלוג עצמם.

## הוכחה נגד דברי האחרונים.

אולם עיין להלן [סימן כ] שהבאנו הוכחה ברורה מהרא"ש שלא למד כך בתוס' - ואדרבה יהיה מוכרח מדברי התוס' שהוא למד שיש דין ארעאי אשבח לגבי פירי פירות [באופן שלא היה סילוק מהפירות] - ומוכרח שיש לו בעלות גמורה - מלבד הכפל דאתי מעלמא - ועיי"ש ביאור הדברים.

# פרק בביאור החילוקים בין פירי פירות ישירהלדין נכסי מלוג בפירות עצמם,ופלוגתת הראשונים בזה.

## בדין סילוק בקרקע לפירי פירות

ובעיקר הזכות הישירה של הפירי פירות לקרקע יש לדון - דאיך מהני סילוק בפירי פירות, הא הוי דבשלב"ל, וכבר הבאנו לעיל [סימן יג] מהמהרש"א דקשה כנ"ל בכל פירות, וע"כ דהוי סילוק בקרקע לפירות, והקרקע בעולם, וה"ה דצ"ל הכא דהוי קרקע לפירי פירות, אולם יש לדון האם יש בעלות וקנין כזה בחו"מ של קרקע לפירי פירות - ובחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יז] מבואר שהבין שיש בעלות כזו.

אולם נראה דאף אי ליכא בעלות כזו - אכן לפי מה שנתבאר לעיל [סימן יד] דא"צ בעלות בקרקע וסגי בשם נכסי מלוג מצד האהע"ז והשלמת האישות, דגם בזה איכא סילוק, א"כ ה"ה שיש לומר שהשם נכסי מלוג חל לגבי פירות ולגבי פירי פירות - ובזה שפיר שייך סילוק בקרקע לפירי פירות, ודו"ק.

## נפ"מ אי מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות הפירי פירות.

ובחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יז] מצאנו כמה נפ"מ בין הנך תרי דרכים האחרונים של פירי פירות לר"י - באופן שהיה סילוק של הבעל בפירות, וביאר שאם הפירות הם בעצמם נכסי מלוג - ולכן הפירי פירות עומדים לבעל בתור פירות של הנכסי מלוג, א"כ הנך פירות שיש לאשה [שהבעל הסתלק מהם] אינם במכירה, כמו בכל נכסי מלוג דמכרה ונתנה אינם קיים, אכן אם כל זכייתו בפירי פירות אינו דרך הפירות, אלא שתיקנו ב' זכויות שונות לבעל בנכסי מלוג, פירות ופירי פירות, א"כ אין שום דבר שמעכב את המכירה של הפירות, וממילא דדווקא באופן שלא נאכלו ונשתיירו אז איכא פירי פירות, ואל"כ אין פירי פירות.

## כמו דבלי הזכות הנוספת של ביטול המכירה מהני מכירה דאשה לבטל זכות פירות, כמו"כ מהני מכירה דאשה בפירות לבטל זכות פירי פירות.

אולם קשה - דאיך יתכן שתהיה זכות ישירה לבעל בפירי פירות בנכסי מלוג והאשה עדיין יכולה למכור את הפירות באופן שזה יסתור את הבעלות של הפירי פירות - הא למה זכותו של הבעל לא סותרת למכירה דידה.

והתשובה פשוטה - הרי כמו דבאופנים שאין זכות לבעל לבטל מכירת הנכסי מלוג - וכגון בנפלו לה קודם נישואין או באופן שהסתלק מהזכות ביטול המכירה, הא סו"ס עדיין קיימת הזכות פירות בנכסי מלוג לבעל, ואיך היא סותרת את הזכות שלו, והביאור בזה הוא - שכל הדין של הבעל אינו גוף לפירות אלא זכות ישירה בפירות עצמם - ואי היה לו גוף לפירות אז המכירה היתה מתבטלת מצד זה, אולם הזכות בפירות עצמם אינו כן, ששם הגדר הוא שכשהפירות יבואו לעולם מכח הנכסי מלוג - אז חיילא בהם בעלות הבעל - בלי שיש לו בעלות או שום כח ממוני בנכסי מלוג - וממילא דהיכא דמכרה קודם את הנכסי מלוג, הרי לא חיילא בפירות הללו שם פירות דנכסי מלוג, ואיך תחול בהם בעלות הבעל כשיבואו לעולם.

וה"ה בנד"ד, הרי הזכות לקבל פירי פירות ישירות מהנכסי מלוג מיתלי תלי במה שיש בה עיכוב וביטול במכירה דידה בנכסי מלוג, ואם היא תוכל למכור - אז לא יבא לעולם הבעלות של פירי פירות, והכא אין שום דין שמעכב אותה מלמכור.

ובקצרה - כמו שבמשנה ריש האשה שנפלו וריש הכותב משכחת לה אופנים של מכירה של האשה שמבטלת את הזכות פירות דבעל, כמו הכא בפירי פירות תמיד יש אפשרות של מכירת האשה שמבטלת את הזכות - כיון דליכא שום דינים עיכוב המכירה בפירות עצמם, שהרי הם מעולם לא היו נכסי מלוג - והרי כל התקנה שהוא יכול לבטל מכירתה היא תקנה אך ורק בנכסי מלוג עצמו, וממילא דבפירות של הנכסי מלוג דליכא תקנה הדרא דינא דהיכא דהמכירה חיילא בטלה דינא דפירי פירות.

## כאן מבואר דמתחלקים האהע"ז והחו"מ.

ומהכא איכא מקור גדול לנתבאר לעיל [סימן יד] דמתחלקים האהע"ז והחו"מ, והיינו דאיך יתכן זכות ממונית בפירות לבעל והאשה יכולה לבטלה - גם במכירת קרקע לבטל זכות פירות [באופנים שמכרה ונתנה קיים], וגם במכירת הפירות לבטל את הזכות של פירי פירות - ומוכרח דכמו דלפני התקנה היה מצב של רווח ביתא מצד האהע"ז שהאכילה שייכת לבעל ובחו"מ האכילה שייכת לאשה, כמו כן אחרי התקנה כיון שהחו"מ בקרקע היא של האשה והחו"מ של האיש רק מתחיל בפירות - א"כ שפיר חלה מכירת הקרקע ע"י האשה וזכותו של האיש בחו"מ לעולם לא תגיע, וה"ה בפירות ובפירי פירות - ופשוט.

## נפ"מ האם הבעל יכול למכור בע"כ של האשה.

עכ"פ למדנו נפ"מ א' בחקירה זו אי מהני מכירה דאשה למכור ולבטל את הזכות פירי פירות, ויש גם נפ"מ שניה, והיא - דאשה שהכניסה פירות להיות נכסי מלוג, והרי פירות לא עושים פירות בלי שימכרו אותם עבור קרן אחר שעושה פירות - והדין בזה הוא שבאמת יש לבעל זכות למכור את הפירות ולעשותם לקרן שעושה פירות.

ולפי"ז באופן שיש סילוק הבעל מפירות, הרי כל הסילוק הוא שהם בעצמם אינם שלו מדין פירות נכסי מלוג, אכן יש בהם דין אחר, שהם בעצמם נהפכו להיות נכסי מלוג, והדין בנכסי מלוג שלא עושה פירות שהבעל מוכרם לעשותם לקרן שעושה פירות, ונמצא שזכותו של הבעל למכור בע"כ של האשה את הפירות עבור קרן שיוציא פירי פירות - אכן אי הפירות עצמם אינן נכסי מלוג, אלא שיש לבעל זכות ישירה של פירי פירות בנכסי מלוג של הקרקע, א"כ מהיכי תיתי יהיה לו זכות למכור בע"כ של האשה, ודו"ק.

## ב' צדדים כהדדי, ונפ"מ לגבי ק"פ כקה"ג.

ובאמת שיש לומר ששני הצדדים נכונים כהדדי, שיש דין נכסי מלוג בפירי פירות וממילא שזה מזכה אותו בפירי פירות, ומעכב אותה מלמכור את הפירות לבטל זכות פירי פירות, והוא גם מקבל זכות מכירה בהם, אכן מלבד זה הוא זוכה בהם מדין פירי פירות בתור זכות ישירה בנכסי מלוג.

ויש נפ"מ בדין נוסף בתור זכות ישירה בנכסי מלוג, שיש לדון בדין ק"פ כקה"ג, דמה הדין כשהיה סילוק בפירות ולא בפירי פירות, האם הזכות פירי פירות סגי לן לדין ק"פ כקה"ג או לא, ונפ"מ להרבה הלכות, ומדוייק בתוס' בב"ק [פח:] דאהני לן זכות פירי פירות להחיל דין ק"פ כקה"ג, אולם זה דווקא מהזכות הישירה שיש בין פירי פירות לנכסי מלוג עצמם, שבדין פירי פירות שיוצא מכח זה שהפירות עצמם חשיבי כנכסי מלוג - מכח זה לא יחול דין ק"פ כקה"ג בקרקע של הנכסי מלוג, ופשוט.

ועיין להלן [סימן יט פרק א] שהוכחנו בשיטת הר"י בתוס' [נא:] שיש ב' דינים כהדדי בזכות פירי פירות.

# פרק גפלוגתת הרמב"ם והרא"שבגדר הדין פירי פירות.

## פלוגתת הרמב"ם והרא"ש היא - האם מלבד הדין הישיר בפירי פירות איכא נמי דין בפירות עצמם שנהיו לנכסי מלוג.

והנה כתוב בגמרא שלפי ר"י האופן שיהיה לבעל פירי פירות באופן שהיה סילוק בפירות והפירות לאשה - היינו באופן שאשה שיירה את הפירות, ופשוט, ודייק מזה הרא"ש "מדקאמר בדשיירא - משמע דהדבר תלוי בה אם תרצה תשייר - אבל אין הבעל יכול לכופה ליקח בהן קרקע - והרמב"ם ז"ל [פכ"ג מאישות] "כתב ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות", וכתב הרא"ש הרמב"ם סמך על התוספתא, עכ"פ זה נגד הסוגי' דידן דתלוי באשה.

ושורש פלוגתא זו היא בצדדים דלעיל, שהרמב"ם למד שפירות עצמם נהפכו לנכסי מלוג, וזכותו למכור אותם בע"כ להפוך אותם לקרן שעושה פירות, כמו דאמרינן בכל אשה שהכניסה פירות שלא עושים פירות לנכסי מלוג, והסוגי' נקט שהדין פירי פירות הוא דין ישיר בנכסי מלוג עצמם, ולא חיילא דין נכסי מלוג בפירות - ודו"ק.

וא"צ לומר דנחלקו מן הקצה אל הקצה - שיש לומר דכו"ע מודי שיש בהם דין ישיר של פירי פירות בקרקע של הנכסי מלוג, אלא דנחלקו אי איכא דין נוסף שחל תורת נכסי מלוג בפירות עצמם או לא.

## קושי' רעק"א על הרמב"ם מהשו"ט בסוגי' דמדמה להו אהדדי לענין השיור.

והנה אף שיש מקור מהתוספתא - אכן תמה בזה רעק"א בעיקר הסוגי' - דאיך יתיישב דקדוק הלשון בגמרא "דשיירא", עוד הקשה דאף אם נדחוק שהוא לאו דוקא - אלא הכוונה שהיא מוכרחת לשייר כיון שהוא כופה אותה - והגמרא אינה סתירה לתוספתא, אולם מ"מ אכתי תמוה כל השו"ט בסוגי' - שזה דלא כהתוספתא.

דהנה - בגמרא הביאו את הדין שהבעל עשה סילוק מפירי פירות ולא מפירות - איפכא מהמקרה במשנה שהבעל הסתלק מפירות ולא מפירי פירות, והגמרא מדמה להו זל"ז, והיינו שכמו שמצאנו פירי פירות לבעל במשנה - באופן שהאשה שיירה, כמו כן איכא פירי פירות לאשה באופן שהבעל עשה סילוק רק בפירי פירות, דבאופן שהבעל שייר את הפירות, אז איכא פירי פירות לאשה - כמו באופן ההפוך במשנה.

והקשה רעק"א - שאין לדמותם זל"ז, דחלוקין נינהו, שהרי במשנה שיש לאשה פירות, הרי הכא פסק הרמב"ם שהבעל כופה אותה וילקח בהן קרקע והיינו שיש לו זכות פירי פירות לענין זה דילקח בהן קרקע - ומכח זכות זו הוא אוכל פירות, מה שאין כן בגמרא כשהיה סילוק רק מפירי פירות, ונמצא שהוא לא הסתלק עצמו מפירות - ופשוט שהוא יכול לאוכלם - וא"כ איזה זכות יש לה בפירי פירות, וזהו קושיא עצומה, ותמיהה על הרמב"ם.

ונוסיף עוד - דלפי הסברא דלעיל דכופה אותה למכור, א"כ ה"ה דהיא אינה יכולה למכור את הפירות ולהחזיקם לעצמה, משא"כ בגמרא - דלא רק שהוא לא יכול למכור בע"כ, אלא שהוא גם לא יכול לבטל את המכירה דידה - כיון שזה לא נכסי מלוג, א"כ זכותה למכור אותם ולבטל ממנו את כל האפשרות להגיע לפירי פירות - וצ"ע.

ועיין להלן [סימן יח] שביארנו את שיטת הרמב"ם בביאור הסוגי' - ובזה מתיישבות כל הקושיות - ואדרבה מהסוגי' עצמה מוכרח כל שיטתו.

## מתמה דל"ל תקנה מיוחדת של פירי פירות בתור זכות ישירה בנכסי מלוג.

ויש לשאול כאן ב' שאלות על הרא"ש שלמד שיש תקנה מיוחדת של פירי פירות בנכסי מלוג עצמם:

א] ל"ל תקנה מיוחדת של פירי פירות, הא כל בעל יש לו פירי פירות מטעם זה שהפירות עצמם הם שלו, וארעאי אשבח - וקושי' זו כבר נתיישבה לעיל [פרק א], ב] גם באופן שיהיה סילוק מאכילת פירות אכתי קשה - דלמה לא יחול דין נכסי מלוג בפירות עצמם, וממילא יזכה בפירי פירות מכח זה שהם פירות של הנכסי מלוג שלו, וכדמוכרח ברמב"ם.

ובאמת שזו קושי' גדולה בעיקר הסוגי', דלמה ליכא זכות מכירה לבעל בע"כ של האשה מדין נכסי מלוג, ולמה הקשו דאיך משכחת לה פירי פירות לבעל, הא למה לא יוכל למנוע אכילתה ולכוף אותה למכור - וצ"ע.

## מדמה סילוק לנותן מתנה, ומבואר למה ליכא זכות כפייה של הבעל למכור לפירי פירות.

ובישוב הקושי' השניה איכא ג' דרכים, וכדלהלן:

הדרך הראשונה היא - בהקדם סוגי' דב"ב [נא] - שהנותן מתנה לאשתו אין לו פירות, וכפשוטו הטעם לזה הוא שהוא נותן לה בעין יפה, ולא משייר לעצמו פירות, אולם סו"ס קשה דלמה אין לו פירות מטעם אחר, דלא גרע מקרקע שנפלה לה מעלמא דכנסה אליו בתור נכסי מלוג, וע"כ צ"ל דלא רק דלא שייר לעצמו פירות, אלא דגם קבע שלא יהיה דין נכסי מלוג ודין פירי פירות במתנה זו - ועיין להלן [סימן יט פרק א] המהלך בזה אי מדין סילוק או שהוא מכר לה את זה באופן שהקרקע לא תכנס אליו בתור נכסי מלוג, וממילא שהוא לא זוכה בפירות.

והרא"ש הביא מהירושלמי הכא דמדמה כל סילוק לאשתו בפירות נכסי מלוג לנותן לה מתנה - שהפירות הללו שהיא מקבלת אחרי הסילוק הם המתנה, וא"כ בפירות הללו לא חיילו בהם דין נכסי מלוג - כמו בנותן מתנה לאשתו, ולהלן [סימן יט] יבואר בזה עוד.

ולמדנו הכא סברת הגמרא והרא"ש למה איכא דין פירי פירות ישירות מהקרקע ולמה ליכא דין נכסי מלוג על הפירות עצמם, ולמה ליכא זכות כפייה של הבעל למוכרם, ודווקא אם האשה שיירה יש לו פירי פירות, שמדין נותן מתנה לאשתו הוא הוציא את הפירות מכלל נכסי מלוג - שוב אין לדון אלא מצד הזכות הישירה של פירי פירות, ודו"ק.

## באופן אחר י"ל דנחלקו אי שייך להסתלק מהזכות של נכסי מלוג בקרקעות עתידיות.

הדרך השניה בזה - ולזה העירני תלמיד אחד נ"י - שיש לפרש את טעמו של הסוגי' וכמו שפירשה הרא"ש באופן אחר - דלמה באמת לא חל בפירות דין נכסי מלוג לענין הפירות שלהם - וי"ל שהביאור בזה פשוט, שהרי כמו שלפי הרמב"ן שכשיש סילוק בעודה ארוסה, הסילוק חיילא גם לגבי הקרקעות העתידיות שאמורות ליפול לה אח"כ, א"כ גם פירות שיגיעו אליה - והם נמכרים להיות קרקע ואמור לחול בהם דין נכסי מלוג לגבי הפירות שלהם, הרי למה הם שונים מכל קרקעות עתידיות, ומה אכפת לן שהסילוק שלו הוא זה שגרם את התהליך שיפלו לה קרקעות חדשות - וממילא דאי חיילא בהם סילוק ביחד עם כל הקרקעות - שוב לא יחול דין נכסי מלוג בפירות הללו, ולא יזכה הבעל בזכות פירי פירות מכחם, ורק בדרך ישירה מהקרקע הראשונה שיש לו בה זכות פירי פירות.

אולם להלן יבואר שיש נפ"מ בין הנך ב' דרכים - דבשיטת התוס' דס"ל דליכא סילוק בקרקעות עתידיות - שוב יהיה מוכרח שכל הסילוק אינו אלא מהדין נכסי מלוג שקיים בקרקע, ולא בדין נכסי מלוג בפירות עצמם, ויהיה מוכרח דמה דליכא דין נכסי מלוג בפירות עצמם הוא מהטעם הראשון - דהוי כנותן מתנה לאשתו.

## דרך שלישית שלא חל דין נכסי מלוג בפירות נכסי מלוג גם אחרי סילוק.

יש גם דרך שלישית - דלעולם יש הלכה בדיני נכסי מלוג - שהפירות של נכסי מלוג - לא חיילא בהם דין נכסי מלוג לגבי הפירות שלהם - וחידוש דין זה יהיה מוכרח גם באופן שחל סילוק על הפירות הללו - וגרע מנכסים שבאים מעלמא - ולהלן [סימן יח פרק ב] נדון בסברא זו

## כמה דרכים בשורש פלוגתת הרמב"ם והרא"ש - למה הרמב"ם חולק בטעמים הללו - ולמה לדידיה חשיבי הפירות כנכסי מלוג.

הרי לנו כמה דרכים בביאור הסוגי' והרא"ש דליכא דין נכסי מלוג בפירות לגבי הפירות שלהם, אולם הרמב,ם ע"כ חולק בכל הנ"ל, וצ"ב שורש פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בזה - ויש לבאר את הדברים כך:

א] לגבי הדמיון של הירושלמי בין סילוק לנותן מתנה לאשתו, צ"ל שהרמב"ם למד דשאני סילוק מנתינת בעלות חדשה - ועיין בהערה [[34]](#footnote-34).

ב] לגבי הדין האחרון שנתחדש שלא חל דין נכסי מלוג בפירות נכסי מלוג - הרי מוכרח שהרמב"ם חולק על הלכה זו.

ג] אולם תמוה שיטת הרמב"ם והתוספתא לגביה דרך האמצעית דלמדנו דאיכא סילוק בקרקעות עתידיות - וכמו כן היה צריך להיות סילוק הכא, ולמה איכא דין נכסי מלוג בהנך פירות, הא למה לא יחול בהם הסילוק כמו דחיילא בכל שאר הכסים שייכים לנכסי מלוג - ומאי שנא הנך.

ונראה שיש כאן מחלוקת יסודית בין הרמב"ם והרא"ש בעיקר דין פירי פירות, שהרמב"ם למד דליכא זכות ישירה של פירי פירות בקרקע, וכל הדין נכסי מלוג אינו אלא מצד הדין נכסי מלוג בפירות עצמם לגבי הפירות שלהם, ומעתה נראה דכיון דדעתו להסתלק רק מהפירות, ולא מהפירי פירות, א"כ ע"כ דדעתו לחלק בין תרי גווני נכסי מלוג, א] נכסי מלוג שיש לו או שיבואו אח"כ, ב] נכסי מלוג שיצאו בתור פירות מהנכסי מלוג - ב' שלבים בזכויות בנכסי מלוג, ואף שסו"ס כולם כלולים בדין אחד של נכסי מלוג - אכן ע"כ דדעתו לחלק ביניהם בסילוק.

ונראה דמהכא איכא מקור לרמב"ם שאפשר להסתלק מזכות ירושה בקרקע אחת ולא בחברתא אף שהכל זכות אחת - שהרי הכא הזכות נכסי מלוג בקרקעות של עכשיו וגם העתידיות - וגם הזכות נכסי מלוג שיש לו בפירות עצמם לגבי הפירי פירות - הרי הכל זכות אחת וקרקעות מחולקות נינהו - ומוכרח כנ"ל.

אולם לפי הרא"ש י"ל בתרי אנפי, א] י"ל שהוא סובר דאיכא תרי זכויות שונות, זכות נכסי מלוג בפירות עצמם לגבי פירי פירות, וזכות ישירה בפירי פירות מהקרקע, וא"כ פשוט שא"צ לחלק בסילוק דידיה בין הדין נכסי מלוג שיחול בקרקעות עתידיות ובפירות - שהרי הכל אחד - וע"כ דמסתלק מהכל - ושוב ליכא דין נכסי מלוג בפירות עצמם - וע"כ דכל הדין פירי פירות אינו אלא מצד הזכות הישירה - שזו באמת זכות אחרת בעיקר תקנת נכסי מלוג - והסילוק הוא בזכות פירות ולא בזכות פירי פירות, וא"ש.

ב] להלן [סימן יח] ביארנו את השו"ט בסוגי' - וממהלך הדברים יצא שהרמב"ם והרא"ש למדו בדעת המקשן שיש רק זכות אחת בפירי פירות צד זה שהפירות עצמם הם נכסי מלוג לפירי פירות, והקושי' היתה שלא שייך לעשות סילוק לחצאין בחלק מהזכות, ולפי הרא"ש התרצן חידש שאין דין נכסי מלוג בפירות לגבי הפירי פירות, ולעולם הזכות פירי פירות היא רק בתור זכות ישירה מהקרקע - וממילא ליכא חסרון של סילוק לחצאין, ולרמב"ם התרצן תירץ שלעולם אזלינן כסברת המקשן שיש רק זכות אחת של פירי פירות, מכח הנכסי מלוג בפירות לענין הפירי פירות, אלא שהתרצן חידש סילוק לחצאין - וכל זה יבואר להלן [שם].

הרי לנו שלפי הרא"ש יש רק זכות ישירה, ולפי הרמב"ם יש רק זכות דרך הנכסי מלוג שחלו בפירות לגבי הפירי פירות, אולם להלן [סימן יט פרק א] שהוכחנו בשיטת הר"י בתוס' [נא:] שיש ב' דינים כהדדי בזכות פירי פירות.

## הוכחה מההפלאה שהדין פירי פירות הוא דין ישיר לנכסי מלוג, ולא מחמת הדין נכסי מלוג שחל בפירות - דבזה ליכא סילוק.

והנה ההפלאה על התוס' הנ"ל [עט:] הביא את שיטת התוס' לעיל מיניה [עח:] דשיטתו היא שאין מועיל הסילוק מנכסים שנפלו לה אח"כ - והעיר דא"כ א"א לפרש דהא דאיכא לבעל פירי פירות היינו משום שהפירות חוזרים להיות קרן של האשה בתור נכסי מלוג ושוב הבעל זוכה בהם, דאפי' הו"ל כנכסים שנפלו אחרי הנישואין - הא א"כ אפילו סילק בפירוש מפירי פירותיהן אינו מועיל - שהרי הזכות שלו בפירי פירות הוא דבשלב"ל כנכסים שנפלו אח"כ דליכא בהם סילוק לדעת התוס' - ומהכא הוכיח דע"כ שיש לו לבעל קנין בגוף השדה גם לפירות וגם לפירי פירות - ושפיר יכול להסתלק להפירי פירות - שאין כאן חסרון מצד דבשלב"ל.

ולמדנו מדבריו דאיכא הכרח נוסף לזכות הישירה של פירי פירות מהנכסי מלוג עצמם, דא"א לומר שהפירות נהיו לנכסי מלוג, וזה סגי לן, דבזה ליכא סילוק דהוי כנכסים שנפלו אח"כ דליכא בהם סילוק מעיקרא.

והנה לעיל הבאנו ב' טעמים למה ליכא דין נכסי מלוג בפירות עצמם, א] דהוי כנותן מתנה לאשתו, ב] דאיכא סילוק על כל הדין נכסי מלוג של קרקעות עתידיות, וזה כולל פירות לגבי פירי פירות, אולם בשיטת התוס' א"א לפרש כטעם השני, דלדידיה ליכא סילוק על הדין נכסי מלוג של הקרקעות העתידיות ומוכרח כטעם הראשון, ודו"ק.

## במה שיש לדון מכח התוס' בב"ב [נא].

אולם יש לדון בכל הנ"ל - דהנה - דעת התוס' בב"ב [נא] דאיכא דין פירי פירות לבעל בנותן מתנה לאשתו, ורק הפירות הם לאשה אבל הפירי פירות לבעל - ומעתה הדרא הקושי' - דלמה שייך סילוק בפירי פירות עד עולם, הא סו"ס איכא דין פירי פירות מחמת הדין נכסי מלוג שחל בפירות לגבי הפירי פירות, והדין נותן מתנה לאשתו לא מפקיע את הדין הזה של הלעולם.

ולכאו' יהיה מוכרח כדרך השלישית שיש הלכה בהלכות נכסי מלוג דלעולם לא חיילא דין נכסי מלוג בפירות נכסי מלוג - ודו"ק - אולם זו טעות - וכדיבואר להלן [סימן יט פרק ב] עיי"ש - אכן מטעם אחר נצטרך לפרש כדרך השלישית - וכדיבואר להלן [שם].

# סימן יחביאורים בשו"ט בסוגי' לרמב"ם ולרא"שדמתחדש דמשכחת לה פירי פירות בדשיירא ובדשייר,וביאור בשורש פלוגתתם מתוך הסוגי'.

פרק א ביאור השו"ט בסוגי' לדרכו של הרמב"ם <> במה שיש לתמוה בשו"ט בסוגי'. <> כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'. <> מבאר את הדעת המקשן שיש זכות אחת של נכסי מלוג בפירות לענין הפירי פירות, וליכא סילוק לחצאין. <> בדעת התרצן נחלקו הרא"ש והרמב"ם - אי נתחדש חלות שיור בסילוק או דנתחדש דרך חדשה בזכות הפירי פירות. <> מבואר דליכא מקור מסוגי' נגד הרמב"ם, ואדרבה - שפיר איכא מקור מסוגי' לרמב"ם שהוא יכול למכור, והסוגי' היא מקור לדין של סילוק בקרקע אחת. <> מתמה טובא בעיקר שיטת הרא"ש ממה שמבואר בפוסקים שהבעל יכול למכור אחרי שהיא שיירה. <> מתמה בשיטת הרא"ש ממה דליכא נכסי מלוג בפירות לגבי הדין פירי פירות - הוא מדין נותן מתנה לאשתו.

פרק ב חידוש בדעת הרמב"ם והתוס', דכל פרי נעשה למלוג מכח התקנה ולא דומה לממון חדש שמגיע מדעלמא. <> הקדמה. <> מתמה בסברת הרמב"ם בסילוק מפרי ומפרי הפרי - ולא מהפרי השלישי. <> מבאר שהדין מלוג שיש בפירי פירות עבור הפירות שלהם הוא המשך מהדין מלוג בקרקע הראשונה <> הוכחה לכל הנ"ל לשיטת התוס' דסובר דליכא סילוק מקרקע עתידית.

פרק ב דרכו של האבי עזרי בסוגי' ליישב שיטת הרמב"ם. <> כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'. <> תמיהא גדולה בכל הסוגי'. <> דרך מחודשת בביאור הסוגי' ליישב קושי' רעק"א על הרמב"ם [אבי עזרי]. <> דרכו של החזו"א.

# פרק אביאור השו"ט בסוגי'לדרכו של הרמב"ם

## במה שיש לתמוה בשו"ט בסוגי'.

גרסינן בסוגי' - "איבעיא להו כתב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירי פירות, מהו שיאכל פירות, מפירי פירות סליק נפשיה, מפירי לא סליק נפשיה, או דלמא מכל מילי סליק נפשיה, פשיטא דמכל מילי סליק נפשיה, דאי אמרת מפירי פירות סליק נפשיה, מפירי לא סליק נפשיה, כיון דאכלינהו לפירות, פירי פירות מהיכא, וליטעמיך, הא דתנן, רבי יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות כו', כיון דאכלינהו לפירי, פירי פירות מהיכא, אלא בדשיירא, הכא נמי בדשייר".

ויש שגרסו "אלא בדשייר, הכא נמי בדשייר", ורש"י מחק גירסא זו - ונראה שגירסא זו היא פתח גדול לדרך חדשה בסוגי' - דכפשוטו אין הבנה לגירסא זו - דמה שייך שהוא ישייר אם הפירות הם שלה - ויבואר.

אולם בעיקר יש לתמוה שהסוגי' לא מובנת כלל וכלל, דמה היתה הקושי' דהיכא משכחת לה פירי פירות, ותירצה בדשייר ובדשיירה - הא למה קס"ד דלא משכחת לה אופן שאפשר להגיע לפירי פירות אי יאכלו את הפירות - הא פשוט שאפשר לשייר - ומה כל החידוש וכל השו"ט בזה - וצריך עיון גדול - ומה שלא יהיה - לפי הגירסא "אלא בדשייר, הכא נמי בדשייר" ע"כ מוכרח שהסוגי' מתעסקת בנידון אחר - וכדיבואר.

ובאמת שכבר תמהו בזה - ומכח זה כבר הכריעו השטמ"ק והחזו"א ובאבי עזרי שחייבים ללמוד את הגמרא באופן יותר עמוק מהלשון הפשוט - עיין בדבריהם - ונראה לבאר את הסוגי בדרך חדשה - ובדרך זו הסוגי' תתבאר בב' דרכים עפ"י הנך ב' גירסאות שהבאנו לעיל - ומתוך הסוגי' עצמה תצא שורש פלוגתת הרמב"ם והרא"ש - ובכל דרך יהיו ראיות לשיטתו - הן מהלשון והן מהסברא.

## כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'.

והנה הבאנו לעיל [סימן יז] את פלוגתת הרמב"ם והרא"ש אי בעל מוכר וכופה למכור - או רק בדשיירא היא מוכרת ואז הוא מקבל פירי פירות, ובסוגי' מפורש כהרא"ש - וצ"ב ליישב את שיטת הרמב"ם - ומה שורש פלוגתתם.

עוד הבאנו לעיל [שם] את קושי' רעק"א על הרמב"ם - הרי הגמרא מדמה סילוק בפירי פירות דאית לה פירי פירות כשהוא שייר פירות לסילוק בפירות דאית ליה פירי פירות באופן שהיא משיירת פירות, ותמה - הרי לשיטת הרמב"ם באופן שיש לה פירות - יש לו דין כפייה וזכות למכור, ואז יותר פשוט דמהני כה"ג, ואיך יליף לאופן שיש לו פירות ואין לה זכות מכירה להגיע לפירי פירות שלה, וצ"ע.

## מבאר את הדעת המקשן שיש זכות אחת של נכסי מלוג בפירות לענין הפירי פירות, וליכא סילוק לחצאין.

והעירוני התלמידים שיש לפרש את השו"ט בסוגי' בדרך חדשה - ובזה פלוגתת הרמב"ם והרא"ש - עפ"י הנך ב' גירסאות בסוגי' - וי"ל שהסוגי' התעסקה סביב הסוגים השונים של זכויות שיש לדון בהם בזכות פירי פירות, [וע"ד זה ובאופן אחר למד גם באבי עזרי], א] מצד הזכות הישירה בפירי פירות, ב] מצד הזכות נכסי מלוג בפירות עצמם לגבי הפירי פירות, ולדעת הרא"ש והרמב"ם המקשן למד שיש רק זכות אחת בדין פירי פירות - והיא הזכות נכסי מלוג בפירות עצמם לגבי הפירי פירות - וליכא זכות ישירה בפירי פירות.

וקושי' הגמרא היתה - דליכא סילוק לחצאין בזכות אחת - ונמצא דלעולם ליכא לחלק בין פירות לפירי פירות בב' האופנים, או בסילוק בפירות וזכייה בפירי פירות, או איפכא בסילוק בפירי פירות וזכייה בפירות - שהכל זכות אחת של נכסי מלוג היא כמו שקרקעות עתידיות הם גם חלק מהך זכות עצמה, ומאי שנא קרקע עתידית מקרקע שבא מכח פירות עתידיות.

ונראה ששורש הקושי' - "כיון דאכלינהו לפירות, פירי פירות מהיכא" - גם במשנה וגם בספקת הגמרא - אינה קושי' מציאותית - וכדהבאנו לעיל מרבותינו - אלא שהקושי' היא - שלא מתחלקים הפירות מהפירי פירות בסילוק, ולכן לא יתכן אכילה של האיש בפירי פירות ואכילה של האשה בפירי פירות - וכן איפכא - כיון דליכא סילוק לחצאין.

והיינו שבאו לומר שה'דין' וה'זכות' אכילה בפירות לא משתנה בפירי פירות - וממילא דמהיכן יהיו לו פירי פירות לקבוע בהם דין עצמאי ונפרד - שלא כדין האכילה של הפירות, ודו"ק.

## בדעת התרצן נחלקו הרא"ש והרמב"ם - אי נתחדש חלות שיור בסילוק או דנתחדש דרך חדשה בזכות הפירי פירות.

ובדעת התרצן נחלקו הרא"ש והרמב"ם - אי נתחדש חלות שיור בסילוק או דנתחדש דרך חדשה בזכות הפירי פירות - וכדלהלן:

דלדעת הרא"ש הגמרא תירצה דכל הקושי' בנויה על זה שהזכות בפירי פירות היא חלק מהזכות של נכסי מלוג - ודומה לקרקעות עתידיות - וממילא דליכא סילוק לחצאין, והתרצן מחדש שלעולם ליכא דין נכסי מלוג בפירות מלוג - דכך הלכתא דנכסי מלוג, דלעולם לא חיילא בפירות דין נכסי מלוג לגבי פירי פירות, דלעולם ליכא נכסי מלוג מכח נכסי מלוג, ולהלן [סימן יח פרק ב] נביא הכרח להלכה זו אף דלא ברור הסברא בזה - וע"כ שהזכות פירי פירות היא זכות ישירה בפירי פירות מהקרקע - ולכן כבר ליכא חסרון של סילוק לחצאין - [ולהלן יבואר שאפשר ללמוד את הגמרא ביחד עם הדין נותן מתנה לאשתו].

וזו כוונת התרצן - "בדשיירא" - והיינו שלעולם הדין פירי פירות משכחת לה רק באופן שהיא תשייר את הפירות של הסילוק - ואין לו זכות לכפות אותה למכור - וזה משום שיש כאן זכות ישירה ולא זכות נכסי מלוג בפירות לגבי פירי פירות, ולכן רק באופן שהא תשייר אז הוא דאיכא פירי פירות.

ומה שתירץ בדשיירא - אין הכוונה לשיור מציאותי כמו שלעיל מיניה האכילה לא היתה אכילה מציאותית - אלא הכוונה שרק אחרי שיור משכחת לה זכות פירי פירות - כיון שזו זכות ישירה, ולא זכות מלוג בפירות לגבי הפירות שלאחריו.

ולמדנו הכא שהמקור לשיטת הרא"ש נגד הרמב"ם שהבעל יכול להכריח אותה למכור אינו רק מהלשון "בדשיירא" - דבאמת מצד הלשון "בדשיירא" יש לדחוק - [וכמו שכתב רעק"א שהרמב"ם יכול לבאר שהכוונה "שמוכרחת לשייר"], אלא ההכרח של הרא"ש היא מסברת הגמרא שעומדת מאחורי הלשון הזה - והיינו שבלשון הזה באו לחדש שהזכות של פירי פירות היא רק זכות ישירה - ולכן ליכא זכות כפייה למכירה - וזה נגד סברת הרמב"ם.

אולם הרמב"ם לא גרס כגירסת הרא"ש "אלא בדשיירא, הכא נמי בדשייר", אלא כהגירסא השניה "אלא בדשייר, הכא נמי בדשייר" [וכן נקט נמי באבי עזרי לפי דרכו ברמב"ם], וגירסא זו תמוה מאד - דמה שייך שיור דידיה כשהפירות הם שלה, אלא שנראה לחדש שכוונת התרצן היא - שכמו שבמכירה ובקידושין ובגירושין יש מושג של עשייה מכירה גמורה מושלמת וכנגדה מעמידים 'שיור' - וכגון שמקדשים חוץ מפלוני או מגרשים חוץ מאכילת תרומה - וזו עשייה של 'מילתא אחריתי' [כמו שתנאים אינם מעשה על הצד אלא עשייה חיצונית נוספת בתור מילתא אחריתי] - וכדהאריכו בזה האחרונים גם לגבי סילוק - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דגיטין [סימן סב] שהבאנו הרבה ראיות מרבותינו ליסוד זה בגדר סילוק.

וזה מה שבאו לחדש בסוגי' - ששייך מושג של שיור בעשייה של סילוק, והיינו שמי שמסתלק מפירות, הוא יכול לעשות 'שיור' בסילוק - והיינו שהסילוק לא יחול לגבי פרט אחד מכל הזכות הכללית - ואף דליכא סילוק לחצאין בתור עשייה על הצד, אבל סילוק גמור שיש בו שיור שפיר שייך - דהוי כעין מילתא אחריתי.

ונוסיף בזה עוד - דכבר מבואר בקוה"ע [סימן מא] דאי סילוק הוי בקרקע אז שפיר שייך לחלק בין הקרקעות, ואי הוי סילוק בעיקר הזכות כנגד האשה אז א"א לחלק, ונראה שהכא באו לומר שלעולם הסילוק חלה כנגד הזכות הכללית - ואעפי"כ שייך לחלק מדין 'שיור', שכל הסילוק קיים ביחס לקרקעות של נכסי מלוג, ולגבי הדין נכסי מלוג שאמור לחול בפירות עצמם לגבי הפירי פירות, בזה לא חל השיור כלל.

## מבואר דליכא מקור מסוגי' נגד הרמב"ם, ואדרבה - שפיר איכא מקור מסוגי' לרמב"ם שהוא יכול למכור, והסוגי' היא מקור לדין של סילוק בקרקע אחת.

לדרך זו ליכא שום מקור בסוגי' שרק אחרי שהאשה תשייר אז הוא יזכה בפירי פירות - וליכא קושי' מהסוגי' לרמב"ם, אולם יש להוסיף, דאדרבה - איכא מקור מהסוגי' להרמב"ם - דבשלמא אי הסוגי' היתה מתעסקת עם הזכות הישירה לפירי פירות, א"כ מעיקרא לא היה קשה כלום, דזכות זו היא זכות בפני עצמה, ומעיקרא לא קשה מידי איך מתחלקים פירי פירות ופירות - ונמצא שמעצם קושי' הגמרא מוכרח דליכא זכות ישירה לפירי פירות אלא זכות נכסי מלוג בפירות לענין הפירי פירות, וממילא דלא רק דליכא הכרח נגד הרמב"ם דאין לבעל זכות למכור את שלה - והוא צריך להמתין שהיא תשייר, אלא דאיכא מקור שיש לו זכות למכור - כיון שכל זכותו בפירי פירות הוא מכח זה שיש דין נכסי מלוג בפירות, וממילא דא"ש למה יכול למכור.

עוד נראה לומר - שהסוגי' היא מקור לחידוש ששייך סילוק בקרקע אחת - והרמב"ם לא כתב על זה "יראה לי", ולדרכינו יש לומר שהסוגי' היא המקור לחידוש זה - וזה סייעתא גדולה לדרך זו בשיטת הרמב"ם.

## מעורר בשיטת הרא"ש ממה שמבואר בפוסקים שהבעל יכול למכור אחרי שהיא שיירה.

ויש כאן הערה גדולה בעיקר שיטת הרא"ש - דהנה בשו"ע [סימן צב סעיף ד] הביא הרמ"א את שיטת הרא"ש כפי איך שפירשו הטור, ומבואר התם דאף שהרמב"ם והרא"ש חולקים האם הבעל יכול למכור בעל כרחה, דלפי הרמב"ם הבעל מוכר בע"כ, ולפי הרא"ש דווקא בדשיירא יש לו פירי פירות ובלי שיור דידה היא אוכלת את הכל.

ויש לדון - דמה הדין בדשיירא היא - האם הוא יכול למכור בעל כרחה את מה שהיא שיירא או דרק אחרי שהיא מכרה אז הוא זוכה בפירי פירות - ונחלקו בזה, דדעת הטור בדעת הרא"ש שהוא יכול למכור בע"כ, והט"ז תמה בזה דהיא תמיד יכולה לאכול עוד - ורק אי היא מכרה כבר - אז אמרינן שהוא אוכל פירי פירות.

והנה לפי דרכינו ברא"ש שהזכות שלה בפירי פירות היא זכות ישירה מהקרקע הראשונה - א"כ בודאי שאין לו זכות למכור פירות דידה כדי להגיע לפירות דידיה - וצ"ע.

והעירני תלמיד אחד שיש לומר כך, דלעולם גם בזכות הישירה של פירי פירות איכא זכות לבעל למכור את הפירות עבור פירי פירות, אלא דבאופן שיש לה פירות - אז הזכות שלה סותרת לזכות מכירה דידיה, ורק אם היא משיירת אז יהיה לו פירי פירות, ונתחדש הכא דבאופן שהיא משיירת - לא רק שאז בפועל יגיעו לפירי פירות, אלא שאז חוזרת הזכות מכירה שלו להגיע לפירי פירות - וכל זה אכניס לסברת הגמרא "בדשיירא", והיינו שהזכות מכירה שסברו שיש לבעל מחמת הדין מלוג שחל בפירות לגבי הפירי פירות אינה בטילה לגמרי, דאף דאין לו זכות מכירה באופן שהיא רוצה לאכול שהרי לא חל דין מלוג בפירות - אכן הזכות מכירה אכתי קיימת באופן ששיירה, ודו"ק.

## מתמה בשיטת הרא"ש ממה דליכא נכסי מלוג בפירות לגבי הדין פירי פירות מחמת הדין 'נותן מתנה לאשתו'.

עוד יש לתמוה בעיקר המהלך, שהרי שיטת הרא"ש היא דהא דליכא פירי פירות בסילוק הוא משום דהוי כנותן מתנה לאשתו - ונמצא דלעולם ליכא הלכה שאין פירות נכסי מלוג לפירי פירות, ואדרבה - שפיר שייך בפירות דין נכסי מלוג, אלא דבאופן של סילוק בפירות ליכא דין זה מחמת הדין נותן מתנה לאשתו שחל בפירות שהם המתנה, ומעתה קשה דמבואר דלפי האמת איכא ב' דינים בפירי פירות, גם הזכות הישירה וגם הזכות דין הפירות שהם נכסי מלוג, אלא שהוא מפקיע דין זה בדין נותן מתנה - וכל זה דלא כמו שביארנו.

והיה מקום ללמוד בסברת התרצן שזה גופא מה שתירץ - דלעולם כל הדין פירי פירות היא הזכות הישירה - דמשכחת לה בדשיירא - כיון דלגבי הזכות של נכסי מלוג בפירות איכא דין נותן מתנה.

אולם זה אינו - דבשלמא במשנה בשיטת ר"י שיש סילוק מהפירות ולא מהפירי פירות, אז ליכא דין נכסי מלוג בפירי פירות כיון שהפירות הם המתנה לאשתו בסילוק לאשתו ואין לו פירי פירות מזה, ונשאר לו רק הזכות הישירה לפיר פירות - וזה זכות אחרת וליכא סילוק לחצאין.

אכן באופן השני בגמרא שהיה סילוק מהפירי פירות ולא מהפירות, הרי התם אכתי איכא זכות בפירות מצד זה שהקרקע היא נכסי מלוג לפירות, ומאידך ע"י הסילוק הוא רוצה שלא יהיה דין נכסי מלוג בפירות לגבי הזכייה בפירי פירות - ונמצא דהכא מתחלקת הזכות נכסי מלוג לחצאין - ושוב הוי סילוק לחצאין.

ונראה שהמקשן לא היה קשה לו מה שהזכות מתחלקת לחצאין מחמת הדין נותן מתנה, דמה שנתן פקע ויצאה מהתקנה ומה שלא נתן לא פקע ולא יצאה מהתקנה - ובזה לא אכפת לן מה דהוי לחצאין, וכל קושי' המקשן היא רק ממה שהזכות מתחלקת לשנים בסילוק - שאין סילוק לחצאין.

ושוב א"ש השו"ט, שהמקשן למד דליכא זכות ישירה בפירי פירות, וע"כ שיש סילוק לחצאין בזכות הנכסי מלוג שיש בכל פרי לגבי הפרי שלאחריו, וזה לא שייך, והתרצן תירץ שלעולם הסילוק רק מתייחסת לזכות הישירה לפיר פירות, וזו זכותא חרת מהזכות בפירות, והסילוק לא מתייחסת כלל לזכות הנכסי מלוג שיש בכל פרי לגבי הפרי שלאחריו, דלגבי זה ממילא כל פרי נהיה למתנה מחמת הסילוק שנעשה לו בזכות הישירה - ובזה הוא יוצא מכלל מלוג.

# פרק בחידוש בדעת הרמב"ם והתוס',דכל פרי נעשה למלוג מכח התקנהולא דומה לממון חדש שמגיע מדעלמא.

## הקדמה.

נראה לומר שיש מקור לחדש חידוש גדול בדעת הרמב"ם והתוס', דהך סברא של המקשן שכל פרי נעשה לנכסי מלוג לגבי הפרי הבא - דכל זה מכח התקנה של נכסי מלוג, ולא דומה לממון חדש שמגיע מבחוץ.

## מתמה בסברת הרמב"ם בסילוק מפרי ומפרי הפרי - ולא מהפרי השלישי.

ונראה שהדבר מוכרח בדעת הרמב"ם - דהנה הרמב"ם כותב שכשמסתלק מהפרי ולא מפרי הפרי - יש לו זכות למכור את הפרי לקנות קרקע עבור הפרי שלאחריו, אולם הרמב"ם כותב את החידוש הזה גם באופן שהיה סילוק מפרי ומפרי הפרי - ולא מפרי פרי הפרי - וכעת הוא מוכר את הפרי הראשון - כדי למכור את הפרי השני - כדי לזכות בפרי השלישי.

וזה דבר תמוה - הרי הפרי השלישי הוא פרי מלוג מהנכסי מלוג של השני ולא מהנכסי מלוג של הראשון, ומה שייך למכור קרקע של האשה שהדין מלוג שלה לא מביא לו פירות, ודומה לבעל שמוכר קרקע אחד כדי שקרקע אחרת יוציא לו פירות.

## מבאר שהדין מלוג שיש בפירי פירות עבור הפירות שלהם הוא המשך מהדין מלוג בקרקע הראשונה

ונראה שכתוב כאן חידוש, שמעיקר התקנה היה צריך להיות דפירות מלוג לא נעשה למלוג - כיון דעיקר דינו להכנס לבעלות הבעל - וגם באופן של סילוק שזה לא נכנס - הרי סו"ס זה שמו - "פרי מלוג" - ופרי מלוג אינו כלל נכסי מלוג שהגיעו מעלמא - ונמצא דפרי מלוג גרע מכל פירות אחרים שהגיעו אליה מעלמא.

אלא דאעפי"כ יש הלכה לאידך גיסא בעיקר התקנה של מלוג - שהדין מלוג שיש בקרקע מלוג לא פקע מכל היוצא ממנו - ונמצא שיש בו ב' הפכים - דמצד עצמו גרע מדברים שהגיעו מעלמא שאין לו דין עצמאי של נכסי מלוג - ומאידך - הדין מלוג שלו לא הוא חלק מהדין מלוג של הקרקע הראשונה שממנה הוא יצא.

ומעתה - כמו שיש דין למכור מלוג כדי להוציא את הפירות של המלוג, כמו כן יש דין למכור את המלוג הראשון עבור הפרי השלישי, שיש תקנה אחת מתמשכת של מלוג.

## הוכחה לכל הנ"ל לשיטת התוס' דסובר דליכא סילוק מקרקע עתידית.

הוכחה נוספת לדבר זה תהיה בשיטתה תוס' דא"א להסתלק מקרקעות עתידות, והרי כל פירי פירות הוא מלוג של קרקע עתידית, ולעיל נתבאר מההפלאה - דע"כ שהוא לומד שיש זכות ישירה בקרקע הראשונה לפירי פירות - וליכא דין מלוג בכל פרי ופרי.

אולם כל זה למסקנה - אכן לדידיה אכתי יהיה קשה סברת המקשן דלמד דליכא זכות ישירה - ויש רק דין שכל פרי נהיה מלוג לפרי הבא.

והביאור - כנ"ל, דע"כ דכל פירי פירות אינו מלוג לפרי הבא שלאחריו כמו קרקע עתידית - אלא דחשיב כהך מלוג עצמו של הקרקע הראשונה - ועפ"י סברת הרמב"ם דלעיל.

# פרק גדרכו של האבי עזרי בסוגי'ליישב שיטת הרמב"ם.

## כמה הקדמות בביאור שיטת הרמב"ם בסוגי'.

באבי עזרי [אישות פרק כג הלכה ג / קמא] ביאר את דרכו של הרמב"ם בסוגי' ליישב כל הקושיות על הרמב"ם - בדרך מחודשת, וייסד את הדברים עפ"י ג' הקדמות, וכדלהלן:

א] לעיל נתבאר שאף שיש ב' זכויות שונות בפירי פירות, אכן בשיטת הרמב"ם י"ל ליכא ב' זכויות בפירי פירות, דליכא זכות ישירה מהקרקע לפירי פירות, וכל הזכות אינו אלא מצד זה שהפירות עצמם דינם כנכסי מלוג, ב] בעודה ארוסה שייך סילוק על כל הבעלויות והזכויות העתידיות שיחולו בנישואין, אכן לא שייך להסתלק בשדה אחד לזמן שאחרי שכבר תתחיל הזכות שלו - ומסתלק דזכותו יפסיק באמצע, דעד כמה שהדין כבר תחיל את הזכות שוב ליכא לעכבו ולבטלו, ועפ"י זה מובן נמי דאין להסתלק מזכות שיש לו בפירי פירות מצד הארעאי אשבח של הפירות עצמם, שהרי זכות זו של ארעאי אשבח הוא המשך של הבעלות בפרי ולא זכות ובעלות חדשה, ג] לעיל [סימן יז] הבאנו לדון האם איכא בעלות לבעל בכל הממונות של הפירות ואז הדין פירי פירות הוא דין דממילא מדין ארעאי אשבח, או שאין לו אלא זכות אכילה, ואז ליכא ארעאי אשבח, וצריכים תקנה מיוחדת של פירי פירות, וכבר הבאנו מחידושי ר' ראובן שזה גופא השו"ט לעיל [עט], והסיקו דאין כאן אלא זכות אכילה ולכן לא שייך דין ארעאי אשבח, ובאבי עזרי למד שזה גם השו"ט בסוגיין, והסיקו כמסקנה דהתם.

## תמיהא גדולה בכל הסוגי'.

עפ"י הנך הקדמות יתפרש הסוגי' לדרכו של הרמב"ם - בדרך אחרת מהפשטות בלשון הסוגי' שכבר הבאנו את הקושי' הגדולה - שעיקר הסוגי' לא מובנת כלל וכלל, דמה היתה הקושי' דהיכא משכחת לה פירי פירות, ותירצה בדשייר ובדשיירה - הא למה קס"ד דלא יהני כה"ג

וביאר שמזה מוכרח שאין הסוגי' כפשוטו - אלא דעיקר השו"ט בגמרא היא סביב הנידון הזה האם איכא בעלות לבעל בכל הממונות של הפירות ואז הדין פירי פירות הוא דין דממילא מדין ארעאי אשבח, או שאין לו אלא זכות אכילה, ואז ליכא ארעאי אשבח, וצריכים תקנה מיוחדת של פירי פירות.

## דרך מחודשת בביאור הסוגי' ליישב קושי' רעק"א על הרמב"ם [אבי עזרי].

עפי"ז ביאר דלעולם לא שייך סילוק מפירי פירות עצמם לפי הצד דפירי פירות הם שלו מדין ארעאי אשבח, דכמו דרק שייך סילוק בארוסה - שאז הוא עדיין לא זכה בממון, כמו כן לא שייך סילוק מפירי פירות שהם ממילא שלו מדין ארעאי אשבח - שהדין הם שלו הוא דין דממילא מכח הממון של הפירות עצמם, ולא שייך בהם סילוק אלא אי נימא שהם תקנה בפני עצמם.

ועפי"ז ביאר את כל השו"ט בדרך מחודשת - שהמקשן שהקשה דאיך משכחת לה סילוק מפירי פירות - כוונתו להקשות מסברא הנ"ל, דאי פירות דידיה א"כ ממילא דפירי פירות נמי דידיה ולא מהני מה שישייר אותם, ולמד שכוונת הגמרא דמה שהקשו "כיון דאכילנא לפירי פירי פירות מהיכא" דאין הכוונה שאכלם כפשוטו - אלא שכיון שהם שלו ממש - א"כ א"א שיהיה פירי פירות שיחול בהם סילוק - דכמו דאי אכלם ליכא לפנינו פירי פירות שיחול בהם סילוק, כמו כן אם קנה אותם בקנין דממילא מצד ארעאי אשבח - א"כ הם לא קיימים בתור זכות נפרדת בעצמם כדי שיחול בהם סילוק.

ועל זה הקשו בגמרא דבמשנה מצאנו פירי פירות אצל הבעל אחרי שהיה סילוק בפירות, והא אם הפירות שייכים לאשה מחמת סילוק, שוב פשוט דפירי פירות ממילא דידה דדומה לנותן מתנה לאשתו דנותן בעין יפה ואין לו פירות - וכוונת הגמרא "כיון דאכלינהו לפירי, פירי פירות מהיכא", והיינו שכיון שהוא נתן לה את המתנה באופן שהיא יכולה לאוכלם - א"כ לעולם לא יהיה לו פירי פירות מהסילוק בפירות דכבר יצאו מכלל נכסי מלוג.

וצריכים להוסיף - שכל זה א"ש אך ורק לפי מה שמבואר לעיל - דליכא דין פירי פירות בתור זכות ישירה מהקרקע לפירי פירות, דלענין זה לא מהני נותן מתנה לאשתו, והגמרא דנה אך ורק מצד הדין נכסי מלוג בפירות עצמם.

ועל זה תירצו "אלא בדשיירא" - והיינו שכוונת הגמרא דעיקר הדין דהוי כנותן מתנה מיתלי תלי בנדון אם הוא בעלים על כל הממונות בפרי ואז חשיב כנותן לה מתנה או דאית ליה זכות אכילה בעלמא אבל הממונות שלה, וממילא דלא חשיב כנותן מתנה - וכוונת הגמרא בדשיירא - היינו שהדין בשייר ולא אכל שאינם שלו - וממילא דליכא בזה דין נותן מתנה - והסיקו "הכא נמי בדשייר", והיינו דכיון שאם שייר אינם שלו שאינו שלו אלא לאכילה - א"כ ע"כ שהדין פירי פירות אינו מדין ארעאי אשבח - וע"כ שזה דין חדש, וממילא ששייך בזה סילוק.

ולדרך זו אין להקשות על הרמב"ם דמפורש דרק אי היה שיור מהני - ואין לו זכות כפייה למכור, שזה אינו, שאין כוונת הגמרא שבפועל היא צריכה לשייר, אלא דרק באו להוכיח מהכא את עיקר הגדר של פירות.

## דרכו של החזו"א.

גם החזו"א למד את הסוגי' בדרך מחודשת בשיטת הרמב"ם, וגם הקדים כנ"ל שבאמת עיקר הסוגי' לא מובנת כלל וכלל, דמה היתה הקושי' דהיכא משכחת לה פירי פירות, ותירצה בדשייר ובדשיירה - הא למה קס"ד דלא יהני כה"ג - ועיי"ש מה שפירש בזה.

# סימן יטביאור דברי הרא"ש והירושלמיבסילוק מפירות ובדין בעל שנתן מתנה לאשתו.

**פרק א בגדר הדין בנותן מתנה לאשתו שאין לו פירות - ובדברי הראשונים בזה. <>** בעיקר דין נותן מתנה דאיך מקנה לה. <> מתמה מה שייך סילוק אחרי נישואין גם בקרקעות עתידות - ודן דאולי לא מהני מדין סילוק. <> ביאור פלוגתת הראשונים אי מכרה ונתנה קיים או לא, ותלוי אי הוי סילוק מכל הדין נכסי מלוג או לא - ואי לכתחילה לא חיילא בהם תורת נכסי מלוג. <> פלוגתת התוספתא [רמב"ם] והבבלי [רא"ש] אי איכא דין נכסי מלוג בפירות שהאשה קיבלה מחמת הסילוק של הבעל. <> סתירה בשיטת התוס' בגדר הדין נותן מתנה לאשתו. <> מעורר בטעמא דליכא קנין חצר לאשה מחמת הזכות ביטול מכירה דבעל. <> בשיטת הר"י והרא"ש - שהפירות של המתנה נהפכו להיות נכסי מלוג. <> מחדש שכוונת הירושלמי והרא"ש לדמות נותן מתנה לסילוק אינו כפשוטו - אלא דהכוונה שיש הלכה דפירות מנכסי מלוג לא נעשו לנכסי מלוג לפירות שבאים מכחם, דאין מלוג מכח מלוג - ובאו לדמות הלכה זו להלכה של נותן מתנה לאשתו <> ביאור בדברי הר"י למה הדין פירי פירות דבעל מגדיר את החצר כחצר ששייך לבעל. <>

**פרק ב ביאורים בדברי הרא"ש והירושלמי. <>** דברי הירושלמי ובמה שהעיר הרא"ש. <> ביאור פלוגתת הירושלמי והבבלי - דמודי דאיכא דין פירי פירות בסילוק, ורק נחלקו אי איכא דין נכסי מלוג בפירות של הסילוק ושל הנותן מתנה לאשתו. <> ישוב שיטת הרמב"ם.

# פרק אבגדר הדין בנותן מתנה לאשתושאין לו פירות - ובדברי הראשונים בזה.

## בעיקר דין נותן מתנה דאיך מקנה לה.

בבעל שנותן מתנה לאשתו מבואר בב"ב [נא:] שאין לבעל פירות - וכבר הקשו בתוס' בקידושין [כד.] שהוכיחו מכאן דיד אשה כיד בעלה אינו כ"כ כמו יד עבד כיד רבו - וכדי לקבל מיד הבעל יש לה יד, ועי' בקובש"ע [ס"ק רל"ב] שהק' קושיא אלימתא - שאם יש לה יד לקנות מבעלה למה אין לה יד לזכות גם לאחרים.

ועיין בברכ"ש בקידושין [סי' כ"ב] שהביא שהמרדכי פליג על התוס' וס"ל דבאמת אין לה יד לזכות לעצמה - והא דבמתנה קנתה - היינו רק כשמזכה המתנה ע"י אחר - עיי"ש שהאריך בפלוגתא זו.

## מתמה מה שייך סילוק אחרי נישואין גם בקרקעות עתידות - ודן דאולי לא מהני מדין סילוק.

ובטעמא דמילתא למה לית ליה פירות, י"ל דמדין סילוק אתינן עלה, אכן קשה דליכא סילוק בנשואה, והעירוני התלמידים דגם בקרקע שעתידה להיות שלה אין סילוק - וכמו שהביא הרמב"ן מהירושלמי, ומה שייך הכא סילוק, שו"ר באילת השחר בב"ב [שם] שנתקשה בזה, וצ"ע.

ונראה שי"ל בזה בכמה אופנים:

א] העירני תלמיד אחד דלפי הראשונים דמהני סילוק בנשואה בקנו מידו, א"כ נותן מתנה הוי כקנו מידו, וכמו שיש ב' דרכים אי קנו מידו בנשואה הוי מדין סילוק או מדין מתנה, ה"ה דהכא יש להסתפק בזה.

ב] יש מקום לחדש שלעולם אין זה מדין סילוק - אלא שזו הלכה בפני עצמה שמתחילה לא יחול בו שם נכסי מלוג - והיינו שכמו דמצאנו בשיטת הר"ן בריש האשה שנפלו שנכסים שאינם ידועים אין להם דין נכסי מלוג כל עיקר - [ודלא כרש"י ותוס' שיכולה למכור אבל יש לבעל זכות פירות], וע"כ שיש סוג החזקה של הקרקע באופן שאין לו שייכות לאישות - ומתחילה קרקע זו לא נכנסת בכלל השם נכסי מלוג שחל בכל הנכסים, כמו כן הכא יש כח ביד הבעל להקנות לה נכסים באופן שמתחילה לא יהיו קשורים לעיקר האישות - ומתחילה לא יחולו עליהם תורת נכסי מלוג.

והנה בהרבה ראשונים מוכרח דמדין סילוק אתנן עלה, עיין בזה בתוס' רי"ד בקידושין [סוף כג:] דמדין סילוק אתינן עלה, וע"ע להלן עוד ראשונים שלמדו כן, ולדידהו נצטרך לומר כדרך הראשונה דמהני קנו מידו בנשואה.

## ביאור פלוגתת הראשונים אי מכרה ונתנה קיים או לא, ותלוי אי הוי סילוק מכל הדין נכסי מלוג או לא - ואי לכתחילה לא חיילא בהם תורת נכסי מלוג.

והנך תרי דרכים תלויים בפלוגתת הראשונים, דהנה - מצאנו דנחלקו התוס' והיד רמה בב"ב [נא] האם מכירתה בנכסים הללו שקיבלה במתנה קיימת [יד רמ"ה] או בטל [תוס'] - והריטב"א הביא מחלוקת בזה, ובביאור שורש פלוגתתם נקדים במה שהבאנו לעיל [סימן יד] דנחלקו הראשונים אי קיימת זכות ביטול המכירה באופן שהיה סילוק מהזכות פירות, עיין ב' תירוצים בתוס' הרא"ש על דברי המקשן 'ואימא לפירי', ועיי"ש שביארנו דנחלקו אי מהני סילוק לעיקר השם נכסי מלוג - והיינו החלק דאורייתא שהנכסים עצמם קשורים לאישות שמכח זה הרגילות היא לתת פירות - וזה החלק של אהע"ז שיש בנכסים הללו, ומכח האהע"ז אמור להיות שהבעל אוכל עוד לפני התקנה - ורק בתקנה הוסיפו חז"ל זכות ממון בגוף הפרי עצמו - ובחלק הזה חל הסילוק, או שהסילוק רק מהני לחלק של הדרבנן בבעלות על הפרי עצמו, ושם ביארנו דתלוי אי מהני סילוק בדבשלב"ל גם בדאורייתא.

עכ"פ מבואר דכו"ע מודי דאיכא דין ביטול המכירה כל זמן שעיקר השם נכסי מלוג עדיין קיים בפירות, אלא דנחלקו האם איתא להך שם או לא.

והנה הכא בנותן מתנה איכא דין דליכא דין נכסי מלוג במתנה זו, ויש לחקור האם בוטל החלק של האהע"ז - והיינו עיקר השם נכסי מלוג שמקשר את הנכסים לאישות - וכבר ליכא רווח ביתא וכל הנתינות שלה הם רק מצד נדיבות הלב שלה ולא מצד הדין בקרקע, או דרק בוטל הזכות פירות מצד החו"מ - ועדיין קיים האהע"ז והרווח ביתא מצד הדאורייתא, והנפ"מ הוא האם עדיין יהיה שייך עכ"פ הזכות ביטול המכירה - וכנ"ל, ויתכן שבזה נחלקו.

ומעתה - הרי נתבאר שיש לדון האם כחו של הבעל להסתלק מפירות הוא מדין סילוק ומהני בקנו מידו בנשואה, או דלא מהני סילוק בנשואה גם בקנו מידו - אלא שיש לו כח להוציא את הנכסים הללו מכלל נכסי מלוג, בלי שייכות לסילוק, ולכאו' מהתוס' שלמד שיש לו זכות ביטול המכירה - מוכרח דהוי בכלל נכסי מלוג, ומוכרח א"כ דמהני מדין סילוק, אלא דרק סילק עצמו מהזכות אכילת פירות, ועיין היטב בריטב"א [שם] שכשהביא את שיטת התוס' דמחלק בין פירות למכרה בטל כתב בהדי' דמדין סילוק אתינן עלה.

אולם כל דברינו אינו מוכרח - דיתכן לבאר את עיקר פלוגתתם באופן אחר - דנחלקו בתקנת אושא האם היא שייכת לזכות פירות או לא - וכן נראה מהאבני מילואים [סימן צ ס"ק יא] עיי"ש היטב - ולפי"ז י"ל דכו"ע מודי דליכא הכא דין נכסי מלוג כלל וכלל, אלא דאכתי שייך תקנת אושא דאי תקנה זו שייכת לירושה - א"כ אין זה ענין לדין נכסי מלוג לגבי פירות, ודו"ק - ולהלן נוכיח דווקא כדרך הזו.

## פלוגתת התוספתא [רמב"ם] והבבלי [רא"ש] אי איכא דין נכסי מלוג בפירות שהאשה קיבלה מחמת הסילוק של הבעל.

והנה לעיל [סימן יז] הבאנו פלוגתת הרמב"ם והרא"ש שהיא פלוגתת הבבלי והתוספתא - האם בסילוק מפירות איכא דין נכסי מלוג בפירות הללו והבעל יכול לכוף אותה למכור אותם, והיא לא יכולה לאכול אותם, והוא יזכה בפירות של הקרקע שיקנו מכח הנך פירות, וזו שיטת הרמב"ם עפ"י התוספתא - או דלא חיילא בהם דין נכסי מלוג - וכל הזכות פירי פירות הוא מכח הקרקע הראשונה, וממילא שאין לו זכות בהם, והיא יכולה לכלות אותם, והוא לא יכול למכור אותם, אלא דבשיירא הדין הוא שאם היא מכרה וזכתה בפירי פירות, שוב הוא יהיה בעלים על הנך פירי פירות, וזו שיטת הרא"ש עפ"י הבבלי.

והבאנו שם עוד דטעמו של הרא"ש הוא עפ"י המבואר בירושלמי דמדמינן סילוק לנותן מתנה לאשתו - וכמו דבנותן מתנה לאשתו לא נהיה המתנה הזו לנכסי מלוג - כמו כן הכא בסילוק הדין כן.

ונצטרך לומר שהרמב"ם והתוספתא חולקים על הירושלמי הזה - והבאנו לעיל [סימן יח פרק ב] בדרכו של האבי עזרי דיוצא דלפי הרמב"ם עיקר הסוגי' באה ללמד דליכא דין נותן מתנה בסילוק כיון דמתחילה ליכא לבעל יותר מאכילה בפירות, ורק לפי הצד דאיכא לבעל בעלות גמורה בפירות הוא דדומה לנותן מתנה לאשתו.

## סתירה בשיטת התוס' בגדר הדין נותן מתנה לאשתו.

אולם נראה דלפי"ז איכא סתירה בשיטת התוס' בגדר הדין נותן מתנה לאשתו - דלעיל [סימן יז] נתבאר דאיכא תרי טעמים לחלוק על הרמב"ם ולומר דלא חיילא דין נכסי מלוג בפירות לגבי הפירי פירות, א] מצד נותן מתנה, ב] מצד הסילוק על הנכסי מלוג העתידי כמו על קרקעות עתידיות, והקשינו דלפי שיטת התוס' דליכא סילוק על קרקעות עתידיות, הרי מוכרח דאיכא דין נותן מתנה אשתו בסילוק בהנך פירות.

ומעתה - אי נימא דנותן מתנה לאשתו מדין סילוק בקנו מידו בנשואה, הא שוב קשה דלא מהני סילוק כלל וכלל לקרקע עתידית, ויהיה מוכרח כנתבאר דאיכא דין חדש של הפקעת המתנה מעיקר התקנה של נכסי מלוג - בלי סילוק, אולם לפי"ז קשה - דלמה ס"ל להתוס' דלא מהני מכירה דידה בנכסי מלוג - ויהיה הכרח ללמוד כדרך השניה דנחלקו בגדרי תקנת אושא - ודו"ק.

## מעורר בטעמא דליכא קנין חצר לאשה מחמת הזכות ביטול מכירה דבעל.

איברא דאיכא סתירה אחרת - שהרי התוס' ביארו דמחמת הזכות ביטול המכירה שיש לבעל בנכסי אשתו - לכן מי שנתן לאשתו חצר במתנה - אף שאין לו פירות ויש לה פירות, אכתי לא הוי חצר דאשתו לקנות עבורה גט, שהעיקר תלוי בזכות עיכוב המכירה שיש לו בחצר.

וזה תמוה דמה ענינו של תקנת אושא לבטל מכירה דידה לאחר מיתה אי כל השימושים בחצר הם שלה - ונראה דמוכרח דאיירי בזכות ביטול המכירה בחיים לפירות - ומשכחת לה זכות זו אחרי סילוק מהזכות פירות, כיון דסו"ס איכא רווח ביתא - והיינו שמצד האהע"ז שעדיין קיים מלפני התקנה הבעל אמור לאכול - וזה סגי לן לומר שסו"ס השימושים מיעודים שלניהם כהדי ולכן היא לא יכולה לזכות ממנו בגט בחצר זה - ויש לדון בסברא זו.

אולם סו"ס אכתי יהיה קשה - דא"כ מוכרח שיש דין נכסי מלוג בקרקע - וא"כ מוכרח דדין נותן מתנה אינו הפקעה גמורה מעיקר התקנה, אלא מדין סילוק, והרי מדין סילוק לא מהני בשיטת התוס' לדין נכסי מלוג שיש בפירות לגבי הפירי פירות, וצ"ע.

## בשיטת הר"י - שהפירות של המתנה נהפכו להיות נכסי מלוג - וכן הוא שיטת הרא"ש.

עוד יש לעיין בשיטת התוס' מהמבואר בדברי הר"י בתוס' בב"ב [שם] וז"ל: "ועוד אומר ר"י דהא דאמר הכא במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות - היינו דוקא שאינו אוכלם - אבל כנכסי מלוג הם אותם פירות וילקח בהם קרקע - ויאכל הפירות - ומשום הכי פריך התם שפיר מה שקנתה אשה קנה בעלה" - ועיין גם ברא"ש [שם] שלמד כן.

ולמדנו מהר"י והרא"ש שהוא למד שגם בנותן מתנה לאשתו איכא דין נכסי מלוג עכ"פ על הפירות שגדלו מהך מתנה, והיינו דכל מה שמבואר שם בסוגי' הוא שהוא לא יאכל פירות מהמתנה עצמה - ממה שהמתנה עצמה מגדלת פירות, אבל הוא יאכל פירי פירות.

ומבואר עוד שהוא יכול לכוף למכור את הפירות מהמתנה - וכלשונו "וילקח בהם קרקע" - ומפורש בהדי' בדבריו שפירות הללו מהמתנה - הם עצמם נהיו לנכסי מלוג, עיין היטב בלשונו.

ויתחדש לפי"ז שגם אי טעמו של הרא"ש והבבלי דרק בדשיירא איכא פירי פירות, כיון שהסילוק מהפירות מיקרי נתינת מתנה - אכן כיון שהרא"ש סובר כהר"י - ע"כ יתחדש דהפירי פירות עצמם כבר חיילא בהו דין נכסי מלוג, והתם מודים בבבלי שיכול הבעל למכור - ולא בעינן דווקא מצב של שיירא.

אולם זו טעות - דמוכרח מהמשנה דאיכא סילוק לפירי פירות לעולם, ומפורש בגמרא שהדין פירי פירות היינו דווקא בדשיירא - ואיכא סתירה גלויה - וצ"ע - וכבר עמד בזה בתפארת שמואל שהרא"ש חזר בו - ודבריו בהכותב דמדמה לנותן מתנה וסובר דאין הבעל מוכר אלא בדשיירא, וסותרים לדבריו בחזקת הבתים ששם כתב על הדין שנותן מתנה שהבעל עצמו מוכר - ועיין בהערה [[35]](#footnote-35) מה שיצאנו לחדש בדרך חדשה בביאור שיטת הרא"ש בדמיון לבעל נותן מתנה.

## דברי הפלפולא חריפתא דליכא שום סתירה בשיטת הרא"ש והתוס'.

אולם לפי האמת אין סתירה - וכבר מרומז בזה בקצרה בפלפולא חריפתא - והעירני לזה תלמיד אחד - וסדר הדברים הוא כך - דבנותן מתנה לאשתו, השדה של המתנה איננה מלוג כלל, והפרי שגדל שייך לאשה - אלא שהפרי הזה הוי כפרי חדש שהגיע מהעולם, ולכן חל עליו תורת מלוג - ובזה יש זכות הבעל למכור עבור קרקע מלוג ליצור פירות לעצמו, אולם הכא בסוגיין הפרי של הסילוק הוא הוא המתנה עצמה, ולכן בפרי לא חל דין מלוג, ולכן אין הבעל יכול למכור את הפרי הזה עצמו כמו שבמתנה הוא לא יכל למכור את השדה עצמה, ואלו דברי הרא"ש בסוגיין דרק בדשיירא יש לבעל פירי פירות, דאין הפירות בכלל מלו ולכן אינו מוכרם - ורק ממתין שהיא תשייר.

## מבאר איך מסתלקים ממה שכל פרי הוא מלוג לפרי שלאחריו - דלמה לא דומה לסילוק בקרקעות עתידיות.

והנה שיטת התוס' שאינו יכול להסתלק מקרקעות עתידיות - וממילא דלגבי סילוק מפירי פרי פירות יש לדון, שמצד הזכות הישירה הוא יכול להסתלק מהקרקע לגבי הפירי פירי פירות - אולם מהזכות שיחול מחדש בכל פרי שהוא יהיה נכסי מלוג לגבי הפרי שלאחריו, הרי הזכות הזו היא כקרקע עתידית ואין בזה סילוק, ואין לומר שלא נעשה לנכסי מלוג מהדין נותן מתנה - דדעת הר"י בב"ב דפירי פירות חוזרים אליו.

אולם זו טעות מטעם הנ"ל - שאחרי שהוא מצליח להסתלק מהזכות הישירה בפירי פירי פירות בזה שהוא מסתלק בקרקע לגבי הפירי פירי פירות - א"כ כל אחד ואחד מהפירי פירי פירות עד עולם נהיו למתנה מהבעל לאשתו מכח הך סילוק, וכל אחד דומה לשדה עצמו שגם הר"י והרא"ש מודים שאין לבעל שום זכות מכירה בהם כיון שהם בעצמם אינם מלוג כלל, ומעיקרא לא יחול בהם דין מלוג כלפי הפרי שבא לאחריו - והדברים פשוטים עד מאד.

## ביאור בדברי הר"י למה הדין פירי פירות דבעל מגדיר את החצר כחצר ששייך לבעל.

אולם יש להעיר בעיקר דברי הר"י - דלמה הזכות של פירי פירות שיש לבעל מגדיר את החצר כחצר ששייך לבעל - הרי יש לאשה פירות ולאיש פירי פירות, ומאי אולמי' האי מהאי - ויש לדון מצד ב' הזכויות שיש בפירי פירות, ובתרווייהו צ"ע.

דמצד אחד יש לומר שיש לבעל זכות ישירה של פירי פירות, ולכן יש לו זכויות בחצר לקנות, אכן מאידך גם לה יש זכויות של פירות, ומצד הזכות הזו היא עדיפא ממנו, שהרי היא יש לה פירות בפועל - והוא יש לו פירי פירות רק באופן שהיא תשייר ולא תאכל - ונמצא שהבפועל שלה תמיד קיים, והבפועל שלו מיתלי תלי בה.

ואי נימא שיש לבעל זכות למכור את הפירות כדי להביא את הפירי פירות שלו, הרי נמצא שהבפועל שלו עדיפא מהבפועל שלה כיון שהוא מונע ומעכב את אכילתה במכירתו, והוא לוקח לעצמו פירי פירות, אולם מצד הזכות הזו אין לבעל כלום בשדה, שהדבר דומה למה שמצאנו למי שמקנה לחבירו כל הפירות שיכנסו לבעלותו - מעכשיו ולתמיד - בקנין על דבשלב"ל - ונמצא שכל בעלות שחלה עבורו מכח הקנין חצר שלו מיד נכנס לבעלות חבירו - וברור שזה לא יבטל את הזכות קנין בחצרו וגם לא יזכה אותו בכח קנין בהך חצר - וה"ה בנד"ד, שהדין הכללי שיש בכל הפירות שנהיו לנכסי מלוג ולכן הוא משתלט על בעלותה - הרי אין זה נוגע לחצר הזה, והוא לא יקבל זכויות לקנות בחצר מחמת זה והיא לא יפסיד את הזכויות שלה לקנות בחצר הזה.

אולם הפשוט בזה הוא שכל זכות לא מהני בפני עצמו, אבל בידח מהני - כיון דאהני לן הזכות כפייה למכור לגרום שהזכות הישירה שלו בפירי פירות היא זכות בפועל והזכות שלה אינה בפועל - כיון שהזכות שלה נהפכה לנכסי מלוג ואין לה על זה שליטה - ויש לו על זה שליטה - ועיקר זכותו לקנות בחצר מיתלי תלי בזכות הישירה שיש לו פירי פירות מכח החצר.

# פרק בביאורים בדברי הרא"ש והירושלמי.

## דברי הירושלמי ובמה שהעיר הרא"ש.

והנה יעויין ברא"ש בסוגיין שהביא את הרמב"ם שכתב שהבעל 'ילקח בהן קרקע - והוא אוכל פירות' - והוא סמך על התוספתא דתני - "רבי יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות - כיצד מוכר פירות וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות", והוסיף "וכן מצאתי בירושלמי [ה"א] - "ר' זעירא רב יהודה בשם רב - הכותב שדה מתנה לאשתו אין לו אכילת פירות - אמר רבי מתנה -מתניתא לא אמרה כן - אלו הן פירי פירות - מוכר פירות וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות - לאו ככותב שדה מתנה לאשתו הוא ואת אמרת אין לו לא פירות ולא פירי פירות - רבי אמי בעי אילו אחר כתב לה יש לו אכילת פירות - הוא כתב לה לא כל שכן", עכ"ל הירושלמי - עכ"פ מפורש בירושלמי דמדמינן מתנה לאשתו לסילוק מפירות.

וכתב ע"ז הרא"ש "ונראה דירושלמי פליג אגמרא דידן - דבפרק חזקת הבתים [נא.] - פליגי אמוראי במוכר שדה לאשתו אם הבעל אוכל פירות או לא ומודו דאם נתן לה מתנה דאינו אוכל פירות - הלכך לפום גמרא דידן לא אמרינן מכר פירות ולוקח בהן קרקע אלא אם כן שיירה ולקחה בהן קרקע", עכ"ל הרא"ש.

## ביאור פלוגתת הירושלמי והבבלי - דמודי דאיכא דין פירי פירות בסילוק, ורק נחלקו אי איכא דין נכסי מלוג בפירות של הסילוק ושל הנותן מתנה לאשתו.

והנה ברא"ש מבואר שהבבלי חולק על הירושלמי בדין בעל שנותן מתנה אי יש לו פירות, והדין של הבבלי שאין לבעל פירות במתנה א"ש עם המבואר בבבלי דדווקא בדשיירא, אבל הירושלמי חולק על הדין של מתנה - ולדידיה הבעל אוכל פירות, לכן בסילוק ס"ל לירושלמי שהבעל מוכר פירות - ודלא כהבבלי דווקא בדשיירא.

ולפי"ז הקשה בחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יז] דהרמב"ם [אישות פרק כ"ב הלכה כז] פסק דינא דמתנה דבעל אינו אוכל פירות - כהבבלי, והוא פוסק את הדין של הירושלמי והתוספתא שבסילוק הבעל כופה אותה למכור - וזו סתירה.

עוד הקשה - שאם הירושלמי מדמה דין בעל במתנה לדין סילוק בפירות, א"כ כמו דבבעל ליכא גם פירי פירות - א"כ למה בסילוק איכא פירי פירות לדעת ר"י במשנה - הרי דמעיקר דינא דר"י במשנה דמחלק בין פירות לפירי פירות מוכרח דמתנה לאשתו שאין לו פירי פירות שונה מסילוק שיש לו פירי פירות, וצ"ע.

וביאר את הדברים בפשיטות - דבפירי פירות איכא ב' נידונים, נידון מצד הזכות הישירה מהקרקע מלוג עד הפירי פירות - בלי שייכות לפירות עצמם, ויש נידון נוסף שהפירות יהפכו להיות נכסי מלוג מצד עצמם, והוא יזכה בפירי פירות מצד זה שהם פירות של הדין נכסי מלוג שחל בפירות עצמם, ודו"ק, והנפ"מ ביניהם אי הבעל כופה למכור או לא - והירושלמי והתוספתא איירי בדין השני בלבד - והיינו דפשוט שבמשנה שיש דין נוסף של פירי פירות מכח הקרקע מלוג - שאף שהסתלק מהפירות עצמם, וגם הסתלק מהדין נכסי מלוג בפירות הללו - דהוי כמתנה לאשתו, אכן סו"ס מהדין בקרקע ישירות לפירי פירות הוא לא הסתלק.

אולם דין זה לא קיים במתנה לאשתו, דכמו דליכא בשדה מתנה עצמה דין פירות, ה"ה דליכא בשדה מתנה דין פירי פירות, כיון שהוא עצמו אינו נכסי מלוג, וממילא שכל מה שיש לדון הוא דיתכן שהפירות של השדה מתנה שייכים לאשה אבל חל בהם דין נכסי מלוג, ופלוגתת הבבלי והירושלמי הוא אך ורק בזה, דמה הדין בהנך פירות שיש לאשה מהבעל בשדה מתנה זו, האם מותר לה לאוכלם ולכלותם, או שהם נהפכו לנכסי מלוג והדין שלהם הוא שהוא מוכר אותם - והקרן שלה והפירות שלהם שלו, וכל זה מעכב אותה מלאוכלם - ובבבלי מבואר שהפירות של האשה - והיינו שיכולה לכלותם, והירושלמי גם מודה שהשדה מתנה אינה נכסי מלוג, והפירות שלה, אלא שחל בהם דין שהקרן שלה והפירות שלהם לבעל כיון שהם בעצמם נכסי מלוג, והבעל כופה למכור.

ומיושב היטב - דברור דסילוק ונותן מתנה אינם דין אחד לגבי פירי פירות - דבסילוק תמיד נשאר הדין הראשון - שיש זכות ישירה לפירי פירות מהקרקע הראשונה - וזה ממילא לא קיים במתנה לאשתו - וכל ההשוואה של הירושלמי והרא"ש היא אך רק בדין נכסי מלוג דחיילא על הפירות עצמם - ובזה נחלקו הבבלי והירושלמי - דבב"ב והכא מבואר דלא חיילו בשניהם דין נכסי מלוג, ולכן האשה אוכלם - דו"ק.

## ישוב שיטת הרמב"ם.

ומעתה ליכא סתירה ברמב"ם - דלעולם הרמב"ם יכול לפסוק את הדין של הסוגי' בב"ב בנותן מתנה - אכן הוא למד שלא כתוב בבבלי שאין דין נכסי מלוג בהנך פירות של השדה מתנה - וז"ל הרמב"ם "הנותן מתנה לאשתו בין שנתן לה קרקע בין שנתן לה מעות ולקחה בהן קרקע אין לבעל פירות במתנה זו" - והיינו שהפירות עצמם שייכים לאשה - אכן לא כתוב שאין דין נכסי מלוג בפירות לענין שהוא יוכל לכוף אותה למכור שהיא תזכה בקרן והוא בפירי פירות.

# סימן כביאור שיטת התוס' [עט] לגבי פירות דאתי מעלמא [כפל]וביאור שיטת הרי"ף בולד הולד,ומביא ראיה שיש לבעל בעלות גמורה ולא רק זכות אכילה בנכסי מלוג.

שיטת התוס' דמחלקינן בין פירות מעלמא לפירות מגופו, וזו הסוגי' דפירי פירות באתי מעלמא לגבי כפל של הולד. <> שיטת הרי"ף דאוכל פירות ולא גם פירות ופירי פירות. <> ביאור ברי"ף בקנה קרקע מפירות לוג הקרקע עצמה מלוג ואינו שלו. <> מתמה בקושי' הרא"ש על הרי"ף, ומוכיח דלדעת התוס' יש לו בעלות מושלמת מלבד בעלויות דאתי מעלמא. <> מבאר יסוד דינא דבעלות דאתי מעלמא עפ"י החילוקים בין פרה כפילא לדקל לפירות - בלא יוצא מגופו. <> בטעמא דמילתא לחלוקה זו - שהכל נובע מהאהע"ז שבנכסי מלוג - והחו"מ מישך שייך לזה.

## שיטת התוס' דמחלקינן בין פירות מעלמא לפירות מגופו, וזו הסוגי' דפירי פירות באתי מעלמא לגבי כפל של הולד.

ז"ל הרא"ש פרק האשה שנפלו [סימן ו]. "אמר ר' זירא אמר ר' אושעיא אמר ר' ינאי הגונב ולד בהמת מלוג משלם הכפל לאשה לדברי הכל. מ"ט. פירא תקינו ליה רבנן. פירי דפירא לא תקינו ליה רבנן. פירוש במידי דאתא מעלמא כגון כפל דולד בהמת מלוג וטובת הנאה דכתובתה בפ' החובל [פט.] אבל פירי דפירא דאתא מגופא כמו ולד ולד בהמת מלוג פשיטא דתקינו ליה רבנן. כדתנן לקמן בפ' הכותב [פג.] לעולם הוא אוכל פירות ופירי פירות וכו' - וק"ק דהגונב בהמת מלוג שהוא לאשה הוי הכפל לבעל דהוי פירא קמא. והגונב ולד בהמת מלוג שהוא לבעל משלם כפל לאשה - וריב"ן כתב דכ"ש גונב בהמת מלוג דמשלם כפל לאשה כיון דמעלמא קאתי".

וכל זה מבואר בדברי התוס' [עט] - דמחלקינן בין פירות מעלמא לפירות מגופו, וזו הסוגי' דפירי פירות באתי מעלמא לגבי כפל של הולד.

וכבר הבאנו לעיל [סימן יז פרק א] שמהדברים הללו הוכיחו כל רבותינו שזכותו של הבעל בפירות מלוג - היינו לאכילה, ולא לכל דבר - עיין בזה בבית יעקב ובחידושי ר' ראובן ובאבי עזרי.

## שיטת הרי"ף דאוכל פירות ולא גם פירות ופירי פירות.

אולם יש סתירה גדולה לזה מקושי' הרא"ש על הרי"ף - ונקדים בביאור שיטת הרי"ף - דהנה שיטת הרי"ף ליישב הסתירה בין הסוגיות היא אחרת - והרא"ש מביאו - וז"ל: "ורב אלפס ז"ל חילק בענין אחר. דהא דאמרי' לקמן דאוכל פירי פירות מפרש לקמן כגון שמכר הפירות ולקח בדמיהן קרקע - דכיון דלא אכיל פירא דינא הוא דליכול פירי פירא דקיימי במקום פירא - אבל הכא דשקיל פירא לא שקיל לכפל דהוא פירי דפירא - ולדידיה נמי הוי ולד ולד לאשה".

הרי לנו שיש אכילה של פירות רק פעם אחד - ולא ב' פעמים, וזה החסרון של פירי פירות בכפלה של הולד, שהוא אוכל פירות [ולד] ופירי פירות [כפל של הולד], ובסוגיין הוא אוכל רק פירי פירות, שהוא מוכר את הפירות ואינו אוכלם - והוא קונה קרקע עבור האכילה בפירות שלהם, ובזה שפיר אוכלים פירי פירות במקום פירות - שבמקום האכילה של הפירות עצמם הוא אכל את הפירי פירות - וכלשונו - "דליכול פירי פירא דקיימי 'במקום' פירא", משא"כ בכפל של הולד - דהכא האכילה של הכפל באה אחרי האכילה של הולד עצמה - שלקח את הולד לעצמו ושוב גם לקח את הכפל שלו - וזה גם החסרון בולד הולד.

## ביאור ברי"ף בקנה קרקע מפירות לוג הקרקע עצמה מלוג ואינו שלו.

עוד מתחדש מיניה וביה ברי"ף - וכדהעיר בזה בקרבן נתנאל בשם הב"ש - שכתב הרי"ף "שמכר הפירות ולקח בדמיהן קרקע - דכיון דלא אכיל פירא דינא הוא דליכול פירי פירא" - ומבואר שהקרקע שקנה מהפירות שלו נכסי מלוג לא נהיה קרקע שלו אף שבא מחמת פירות שכבר היו שלו מחמת הדין פירות נכסי מלוג [דאיירי בלי סילוק], אלא שהקרקע נעשה לנכסי מלוג.

והיינו שאינו יכול למוכרם לקנות בהם פירות תלושים לאוכלם - אלא שצריך לקיימם בתור קרן שעושה פירות וחל בהם דין נכסי מלוג בקרן עבור הפירות, וזה תמוה שאחרי שהוא כבר בעלים בפרי עצמו - לאוכלו - א"כ למה לא נהיה בעלים בקרקע שקנה מכחו - לאוכלו - ע"י קניית פירות תלושים במקומם.

והביא מהב"ש דליכא בעלות לבעל בפירות אלא זכות אכילה בלבד, והזכות אכילה הזו עוברת לפירות של הקרקע שקנה מהפירות עצמם, והיינו שכמו שיש כלל שאין ב' אכילות בולד הולד, כמו כן יש כלל שכל דבר שקנו אותו בפירות מלוג נאכל כפי איך שראוי לו, וכיון שהדרך אכילה של קרקע אינה אכילת הקרן אלא אכילת הפירות שלה קרן, לכן נקבעה צורת האכילה כפי ענינו של המלוג המסויים הזה, ולכן פירות נאכלים בעצמם, וקרקע נאכלת בפירות שלהם, ווולדות נאכלים או בהם או בוולדות שלהם - ולא שניהם כהדדי - זו שיטת הרי"ף.

עכ"פ בשיטת הרי"ף מבואר דאיכא דין אכילה בפירות מלוג ולא בעלות גמורה - והיינו ממש כסברת האחרונים בתוס' שיש זכות אכילה בלבד - ודו"ק.

## מתמה בקושי' הרא"ש על הרי"ף, ומוכיח דלדעת התוס' יש לו בעלות מושלמת מלבד בעלויות דאתי מעלמא.

ממשיך הרא"ש: "ולא מסתברא כלל הכי דכיון דולד דידיה הוא ואי בעי שחיט ואכיל ליה דלהוי ולד דידיה לדידה ומסתבר כשינויא קמא".

הרי לנו שהרא"ש הוציא מהרי"ף הלכה שולד הולד אינו שלו - ותמה בזה דלא יתכן לומר כן - ולכן הוא הכריע ללמוד כשיטת התוס' דלעיל - ויש לתמוה בזה טובא, שאם הרא"ש למד את הרי"ף עפ"י היסוד של רבותינו - אז לא מובן הקושי' שלו על הרי"ף - דלמה לא נימא שהולד הוא שלו לאכילה בלבד ולא שלו לגבי וולדות - וצע"ג בסתירת דברי הרא"ש - ומוכרח שהוא למד בשיטת התוס' שאינו בעלות לאכילה בלבד - ואעפי"כ יש לחלק בין פירות דאתי מעלמא [כפל] לפירות דיוצאים מגופו.

ובאמת שכן מבואר בדברי הקובש"ע על התוס' [עט:] שלמד שיש את כל הבלעות לבעל, אבל הבעלות של פרה לכפילא ליכא לבעל - ולדרך זו מובנת קושי' הרא"ש, דאי יש לו את כל הבעלות מלבד פירות דאתי מעלמא ככפל, א"כ ברור שיש לו גם ולד הולד מדין ארעאי אשבח.

## מבאר יסוד דינא דבעלות דאתי מעלמא עפ"י החילוקים בין פרה כפילא לדקל לפירות - בלא יוצא מגופו.

אולם סו"ס עיקר הסברא בזה צ"ב - דמהיכי תיתי יתנו לו את הכל מלבד הבעלות של פירות דאתי מעלמא, ונראה שהביאור בזה עפ"י מה שמצאנו בדין א"א מקנה דבשלב"ל - ומהני בדקל לפירות, ואעפי"כ מצאנו חילוקים בין פרה כפילא לדקל לפירות דחלוק יוצא מגופו ללא יוצא מגופו.

דהנה עיקר דינא דדקל פירות היינו שהוא בעלים גמור בכל דקל לענין הפירות, והוא שתוף גמור בחפץ שנמצא היום עד עוד לפני שהפירות גודלים, כמו ששייך כמה שותפים בפרה, אחד בעלים בכל הפרה לענין החרישה, והשני בעלים בכל הפרה לענין החלב, והשלישי בעלים בכל הפרה לענין הגיזה - וכולם שותפים גמורים בכולו לגבי פרט אחד - ושפיר חשיב כבעלות על דבר בעולם - אולם יעויין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן ה] שהבאנו מהגר"ח דמחלק בין פרה לכפילא שיש בעלות בפרה לענין הגניבה והכפל, לעומת עבד לקנס שאין בעלות גמורה בעבד לענין הקנס - אלא בעלות חדשה היא - דרק בכפל שזה 'תשלומי הפרה' [וזה בעצמו חידוש - אבל כן מפורש בדברי הגר"ח] - בזה יש בעלות גמורה בפרה לענין הכפל - משא"כ בקנס עבד, וע"ד זה הבאנו מהתוס' בהשולח דמחלק בין כפל לפירות, ולמדנו שהוא למד שגם כפל אינו תשלומי הפרה [וכן הפשטות] והכא הגדר בזה הוא דומה לסברת הגר"ח בעבד, וע"ד זה הבאנו נמי מהרשב"א בכתובות לעיל [נט: - השמטות] דמקדיש ידי אשתו למעש"י גם לא יכול להיות בעלות של הקדש ביד האשה 'לענין' המעשי ידים - ועיי"ש עוד שהבאנו דכעין זה הבאנו מהמהר"ם אלשיך לחלק בין מעות לרווחים מהם לדקל לפירות.

עכ"פ צד השוה בין כל הנך חילוקים הוא שיש דברים שהם שייכים לגוף הבעלות עצמה, וכעין חרישה וגיזה ווולדות וחלב - ובהנך הרי כולם שותפים גמורים בכולו - ויש דברים שהם זכויות נוספות לבעלים של החפץ לתבוע, שאינם חלק מגוף הבעלות עצמה - ובכל כה"ג ע"כ שיש חידוש אחר בפרה לכפילא וכדומה - דהכא אינו בעלים גמור בכל החפץ לענין הדבר הזה.

עכ"פ למדנו בתוס' בהשולח [מב: ד"ה עבד שמכרו רבו] דמחלק בין יוצא מגופו [פירות דקל] ללא יוצא מגופו [כפל של פרה וקנס של עבד] - וביארנו כנ"ל, שכפל הוא מהזכויות של הבעלים לתבוע ולא חלק מגוף הבעלות עצמה.

וה"ה דנוכל לומר הכא - דלעולם איכא בעלות גמורה של הבעל בפירות מלוג, אבל כל בעלות שאינו ביטוי של הבעלות עצמה - אלא דהוי זכות חיצונית דבאה כתוצאה מזה שהוא בעלים - לכל הדברים הללו הבעלות נמצאת אצל האשה.

## בטעמא דמילתא לחלוקה זו - שהכל נובע מהאהע"ז שבנכסי מלוג - והחו"מ מישך שייך לזה.

אולם סו"ס אכתי קשה בטעמא דמילתא לחלוקה זו - דמהיכי תיתי לחלק את הזכויות שלו כך - והעירני תלמיד אחד דלפי מה שנתבאר לעיל [סימן יד] דתחילת דין נכסי מלוג היינו מצד האהע"ז, שכמו שאשתו כגופו והיא נכנסה תחת רשותו, כמו כן נכסיה שייכים בדיני אהע"ז לאישות - וזה הרווח ביתא שקיים גם אחרי סילוק מהזכות אכילת פירות, דסו"ס אכתי איכא רגילות לאכול ממנה, וזה דין באהע"ז בנכסים מה"ת בלי זכות ממונית - וכל תקנת נכסי מלוג דרבנן - שבזה חידשו את הדין חו"מ - והיינו שחידשו ותיקנו מדרבנן זכויות ממונית על הפירות - כל זה מתבסס על השייכות הקודמת של הנכסים באהע"ז לאישות עצמה.

ועפי"ז נוכל לומר שהשליטה שלו באהע"ז - עליה - וממילא גם על נכסיה מדין אשתו כגופו - אינו אלא על כל מה שנמצא בחפץ עצמו - שעל זה הוא שולט - ותיקנו תקנה שהחו"מ יהפוך את השליטה שבאהע"ז לבעלות ממש - ע"ד האהע"ז.

וממילא יש לומר - דבעלות על תביעות מחוץ לבעלות ומכח הבעלות - בעלויות כאלו לא עוברים לבעלים החדש - אלא כשתחילת הבעלות החדשה מתחילה מחמת סיבה שקיימת בתוך החפץ - להיות לו - וכגון במעשה קנין שנעשה בחפץ או בירושה בחפץ, אבל הכא - הסיבה בחפץ להיות של האשה עדיין קיימת לאשה ולא פקע כלל, אלא ששליטתו החיצונית בנכסים מכח האישות - אינה סיבה בתוך החפץ, אלא כעין שליטה חיצונית שמתייחסת לכל הבעלות שנמצאת בתוך גוף החפץ עצמו - אבל סו"ס הסיבה בחפץ שהנכסים יעמדו לאשה עדיין קיימת ומתייחסת לבעלויות הללו החיצוניות שבאות מכח הבעלות בחפץ, ולכן לגבי זה לא יצאו עדיין מבעלותו - ודו"ק.

# סימן כאשיטת התוס' בסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורהובגדרי תנאי - אומדנא - מעשה על הצד,ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בכח התנאי לבטל מעשה.

**פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה לדעת ר"מ. ובחילוק בין תנאי לאומדנא. <>** עיקר הסוגי'. <> דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים. <> מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד. <> מביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא. <> מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים. <> לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד. <> ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי. <> תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא. <> ביאור שו"ט בתוס' - או מצד אומדנא או מצד תנאי. <> דקדוק לשון התוס' מצד התנאי כפול. <>

**פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי. <>** תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין. <> דרכו של הגרשש"ק בזה. <> מתמה עליו. <> דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה. <> יסוד הברכ"ש להגדיר כח התנאי - על פי סברת הראב"ד בביטול תנאי דבעי עדות לקיום הדבר. <> גם אם תנאי מילתא אחריתי - אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה. <> ביאור דברי הגרי"ז על פי דברי הברכ"ש הנ"ל. <> מתנה ע"מ להחזיר נהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה. <> דברי המקדש דוד. <> דברי האבי עזרי בזה.

# פרק אהאיך חל קידושיןעם שאר כסות ועונה - לדעת ר"מ.ובחילוק בין תנאי לאומדנא.

## עיקר הסוגי'.

שניני במשנה - "רשב"ג אומר: אם מתה - יירשנה, מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה - תנאו בטל, ואמרו בזה בגמרא "אמר רב הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא מטעמיה. מאי הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא מטעמיה, אילימא הלכה כרשב"ג, דאמר אם מתה - יירשנה, ולאו מטעמיה, דאילו רשב"ג סבר מתנה על מה שכתוב בתורה - תנאו בטל, ורב סבר תנאו קיים, וקסבר ירושת הבעל דרבנן, וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה" - וביאו על זה את המחלוקת בדין "האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה, רב אמר יש לו עליו אונאה, ושמואל אמר אין לו עליו אונאה", והתוס' הביאו על זה את עיקר פלוגתת ר"מ ור"י בדין דמקדש אשה ע"מ שאין לה שאר כסות ועונה.

עכ"פ למדנו מהסוגי' דמהני תנאים לעקור אונאה ממקח ולעקור מהקידושין את השאר כסות ועונה - וזה לר"י דמהני בדבר שבממון, וא"כ ה"ה דמהני להפקיע ירושה מאשתו - אף דבירושה לא מיירי בתנאים אלא בסילוק, וצריכים לדעת האם עיקר פלוגתתם תלוי בהלכות תנאים או לא - ויש בזה הרבה קושיות וסתירות - ונקדים בזה בשיטת התוס' בדין זה.

## דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים.

דהנה בהא דנחלקו ר"מ ור"י אי מתנה ע"מ שכתוב בדברי שבממון תנאו קיים או לא - הקשו התוס' בכתובות [נו] דאיך מהני המעשה לחול בלי התנאי - הא סו"ס אין כאן רצון לקידושין עם שאר כסות ועונה.

וז"ל התוס' - "הרי זו מקודשת ותנאו בטל - ע"כ בדכפליה לתנאיה איירי דאמר לה אם אין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת מדקאמר לקמן דטעמא דר' מאיר דתנאו בטל משום דמתנה על מה שכתוב בתורה ואי לא כפיל לתנאה תיפוק ליה דתנאו בטל לרבי מאיר משום דבעי תנאי כפול כדאמר בהאומר".

והקשו בתוס' - "ותימה - אם כן אמאי היא מקודשת הרי התנה בפירוש שאם יהא לה עליו שאר כסות ועונה שאינה מקודשת" - וע"ע בהערה [[36]](#footnote-36) - ותירצו התוס' "ואומר ר"י - דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ה"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים - והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה".

הרי לנו דמצד משפטי תנאים אתינן עלה - וכיון שלא התנה כמשפטי התנאים שוב אין בכחו של תנאי זה לבטל את המעשה - דלא אתי דיבור ומבטל מעשה - והיינו שעצם זה שיש משפטי התנאים מכריח שתנאי מילתא אחריתי - והוי ככח חיצוני שמבטל את המעשה - ויש כללים מתי זה מבטל את המעשה ומתי זה לא מבטל את המעשה - ואי אין בכחו לבטל את המעשה שוב לא בטל המעשה - שו"ר ככל הנ"ל בביאור התוס' בברכ"ש [ב"מ סימן לז סק"ב].

## מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא.

אולם יש לתמוה על עיקר כלל זה - הא סו"ס אין לו רצון ודעת על הצד שיהיה לו כאן שאר כסות ועונה - וחסר בעיקר הגמ"ד שלו לקדשה - ואף שהתנאי עצמו הוא מילתא אחריתי וכח חיצוני - הא סו"ס חסר בדעת עושה המעשה לעשות קידושין על הצד שיהיה שאר כסות ועונה.

ורגילים לומר בזה שא"א לעשות מעשה על הצד - ומעשה תמיד נעשה על כל הצדדים, הלכך ע"כ דבעי כח התנאי לבטלו - ובלי משפטי התנאים ליכא כח ביטול - וכ"כ בשערי יושר [שער ז' פרק ח] - ומדמה חפירת בור על הצד דאינו כלום - דסו"ס המעשה קיים בשלמותו.

ובאמת דדעתו של הגר"ח אינה כדעתו של הגרשש"ק בזה - דדעתו בזה הוא - שודאי שיש מושג של מעשה על הצד - והגר"ח הוכיח את דעתו בזה - ודבריו מובאים בחו"ש מרן הגרב"ד נדרים [סימן כא] בשם הגר"ח - וכן הביאו בחידוש הגר"ח עה"ש [הוצאת מישור - גיטין ע"ה: [[37]](#footnote-37)] בשמו - ואלו דבריו:

הגר"ח אמר שיש ב' דינים שונים בביטול מעשה, דין תנאי ודין אומדנא, ובתנאי ידוע שהגדר בזה הוא שזה בגדר 'מילתא אחריתי', והיינו שכחו לבטל את החלות מן הצד, אף שהמעשה היה מעשה על כל הצדדים, ומהאי טעמא בעינן משפטי התנאים לבטל את החלות.

אולם באומדנא לא בעינן שום הלכות וזה משום שבאומדנא הוא עושה מעשה וחלות על הצד - הלכך א"צ שהאומדנא יהיה בתור כח של 'ביטול' למעשה - הלכך אין בזה הלכות של תנאי כפול ושאר משפטי התנאים - ואף שהמשמעות בדברי התוס' הרא"ש בקידושין [ריש נ'.] היא דאומדנא מדין תנאי אכן אינו כן - ועיין מה שנתבאר בדבריו בדברינו באמרות אברהם גיטין - השולח [סימן ז פרק ב]

הגר"ח הוסיף להוכיח כן מפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אי תנאי דע"מ הוי כמעכשיו ואז מהני בלי משפטי התנאים או לא, והיינו שכל הנידון הוא האם גם תנאי זה כלול בהלכות תנאים והוי מעשה על כל הצדדים והתנאי מילתא אחריתי או דאינו מעשה על כל הצדדים, אלא דאז הוי מעשה על הצד הלכך לא בעינן משפטי התנאים – וכך שמעתי גם מבעל האבי עזרי שיש מעשה על הצד וזה שורש פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בעל מנת, ועיין בהערה [[38]](#footnote-38) במה שיש להעיר בזה.

## מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומתמה דלא מובן מה שאומרים שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד.

[ואף שדעת הגר"ח וגרב"ד ואבי עזרי הוא ששייך מעשה על הצד, אכן הבאנו את טענת השערי יושר שמדמה מעשה על הצד לחפירת בור על הצד - שכמו שזה לא שייך כך נמי שלא שייך מעשה על הצד.

אולם לא הבנתי - דלמה א"א שיהיה מעשה על הצד - הרי ברור שיין ונמצא חומץ דהוי מקח טעות - דלא היה לו דעת ומעשה על הצד שזה חומץ, וגם שני מינים של יין שיש ביניהם הבדלים אחרי השתייה - דכל קנינו היה על הצד שזה היין המסויים ולא היין השני - וה"ה הכא, קידושין שיש בו שאר כסות ועונה וקידושין שאין בהם שאר כסות ועונה דומים אצלו כב' סוגים של קידושין שיש בהם הבדלים אחרי הקידושין - ולמה לא נוכל לומר שכל דעתו היה בתור הקידושין הזה - והיינו דעת על הצד.

ובנוסח אחר - הרי אישה שיש עליה מומין לעומת אישה שאין עליה מומין - הרי זה ב' סוגים שונים ודעתו היה על הצד שזה אשה בלי מומין - ומאי שנא אישה שיש עליה מומין לאישות שיש בה מומין - הרי אצלו אישות שמחייבת שאר כסות ועונה היא אישות שיש בה מום - כך דעתו - ופשוט שאם חפירת בור היתה תלויה בדעת האדם אז גם בזה היה מעשה על הצד.

ונוסיף עוד - אטו שייך לחפור בור שיחול לאחר ל' - הא פשיטא שכל המושג של לאחר ל' רק שייך במעשים שתלויים בדעת האדם, שאז הוא משייר ומעכבו ללאחר ל' - ומה"ט רק שייך בחלויות ולא שייך בחפירת בור, ומה"ט מעשה ודעת וחלויות יכולים להיות על הצד וחפירת בור לא יכולה להיות על הצד.

ושמעתי טוענים שמה שייך מעשה על הצד - הרי גמ"ד הוא החלטה והחלטה לא מבוררת אינה החלטה - וזו טעות גדולה, דבודאי שיש החלטה שתלויה בדבר מסויים שצריך להתברר - שזה גופא ההחלטה שאם יהיה גשם יהיה קידושין - וזה מעשים בכל יום שכך מתקבלת החלטה – שהאדם רגיל להחליט ולומר על הצד ההוא החלטתי כך וכך.

עוד שמעתי טוענים, הרי מה שייך מעשה על הצד - האם אתה עושה או אתה לא עושה, הרי אין גם עושה וגם לא עושה - אלא שגם זו טעות - ונקדים במחשבת אחת - הרי חפירת בור היא פעולה מציאותית שכל כולה תלויה בפעולה עצמה, ולכן כאן שייך טענה - או שאתה עושה או שאתה לא עושה שהרי בפעולה מציאותית אין גמישות - אבל מעשה דינית פירושו שהתוקף הדיני של המעשה [מכירה או קידושין וכדומה] נקבע ע"י דעת האדם, ודעת האדם גמיש - הרי הדעת יכול להפוך פעולה מציאותית אחת לב' מעשים דיניים הפוכים זמ"ז, [וכגון נתינת שטר לחבירו היא פעולה מציאותית אחת והדעת יכול לקבוע בו ב' מעשים דיניים הפוכים, שהשטר מכר ימכור לחבירו את השדה, והפרוטה של הנייר יחשב ככסף לקנות ממנו בית] - ומעתה פשוט, א] פשוט שיש מושג של דעת על הצד [וכדהבאנו לעיל שמעשים בכל יום שיש החלטות על הצד], ב] הדעת [שיכול להיות על הצד] קובע את התוקף והמשמעות הדינית של המעשה [וכנתבאר שהוא יכול להפוך פעולה אחת לב' מעשים דיניים הפוכים] - וממילא פשוט שכשם שיש גמירת דעת ביחס למצב של גשם, כך נמי המעשה נקבע כמעשה ביחס למצב של גשם - שבמצב של גשם יש מעשה ובמצב בלי גשם אין מעשה.

עוד שמעתי טוענים שיש חילוק בין לאחר ל' למעשה על הצד, שהזמן של ל' הוא הזמן של הבעלות שהוא רוצה - ובעלות מישך שייכי לזמן המסויים הזה, אבל בעלות לא שייכת למצב של התנאי שאילו התנה שאם יהיה גשם יהיה קנין, הרי מה שייך בעלות למצב של גשם.

אולם יש בטענה זו טעות גדולה - הרי דעת אינו על החלות ולא על התוצאה [אישות בעלות קדושה] - רק גמ"ד לעשות מעשה שקונה או מעשה שמקדש - וזה מוכרח מסוגי' דברים שבלב ומסוגי' אגב אונסו גמר ומקני - וכדהוכיחו כל רבותינו - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם האיש מקדש [סימן ,,,], וממילא פשוט שא"צ קשר בין הגשם [תנאי] לבעלות ואישות [שהיא התוצאה], רק קשר ויחס בין הדעת למצב של גשם - ואין סיבה שהדעת לא יוכל להתייחס למצב של גשם ולקבוע שיש גמ"ד על הצד שיש גשם, וממילא שהתוקף הדיני במעשה קיים ביחס למצב של גשם - [שדעת קובע תוקף דיני של מעשה].

[ויש טעות אחרת בטענה זו – הרי הגרשש"ק בא לבאר שלא שייך מעשה קידושין על הצד שיהיה שאר כסות ועונה – והרי הכא לא שייך לטעון שאישות לא קשורה לשאר כסות ועונה – שאף אם זה לא קשור לגשם אבל זה בודאי קשור לשאר כסות ועונה].

ונוסיף עוד - הרי יש מעשה על הצד בכל חלות של ברירה - במחיל חלות תרומה על הפרי שישאר אחרון או על האשה שתצא תחילה, שהחלות אינה מבוררת לנו אבל זה באמת חל על פרי מסויים או על אשה מסויימת שיתברר לנו עכשיו, ועל הצד שפרי א' הוא האחרון אז כל המעשה מתחילה הוא לפרי הזה ולכן הוא תרומה עכשיו ועל הצד שפרי ב' אחרון הוא תרומה ואין מעשה הפרשה על הראשון רק על השני – ויש כאן שני מעשים שונים - וכל אחד הוא על הצד שהוא הנבחר לחלות [ויש שדחו שיש מעשה כללי לב' פירות שאחד מהם יהיה תרומה או ב' נשים שאחת מהם תהיה מקודשת – אכן זו טעות שהרי מעשה קידושין הוא מעשה שמתחיל ונגמר בין האיש והאשה מסויימת שתתקדש - וע"כ שיש כאן ב' מעשים שונים וכל אחד הוא על הצד] – הרי לנו בכל ברירה כמה מעשים שכל אחד מהם הוא מעשה על הצד - וזה שייך משום שזה תלוי בדעת האדם - וכל זה לא שייך בבור [שכאן יהיה בור אם במקום הבור יש דבר מסויים, וכן על מקום אחר] - ומאי שנא כל מעשה על הצד בלי שייכות לברירה.

ונוסיף – הרי במקדש א' מחמש נשים מצאנו חלות מסופקת שלא ניתן לבירור כלל – אפילו כלפי שמיא – וזה ברור שלא קיים בחפירת בור – והחילוק ברור שהכל תלוי בדעת – וצורת המעשה חלה כפי גדרי הדעת – והגמישות של הדעת נותנת משמעות דינית לכל המעשים הללו – וה"ה למעשה על הצד – ועיין מש"כ באמרות אברהם כל הגט [סימן ,,,] בענין ברירה שיש שייכות בין חלות מסופקת לחלות ברירה עיי"ש דברים עמוקים.

וביותר - הא באמת מצאנו סוג מסויים של חלויות שאין בהם כל הדינים הללו, דלא שייך בהם חלות לאחר ל' ולא שייך בהם מעשה על הצד - והטעם בכולם שהם באמת דומים לחפירת בור, והיינו בכל החלויות של התורה - וכגון טבילה ושחיטה וכתיבה לשמה וחליצה, שבכולם ליכא לאחר ל' וליכא תנאים וליכא מעשה על הצד - אף דבעי בהם כוונה שכוונה [בחלות התורה] ודעת [בחלות האדם] תרתי נינהו - שכוונה אינה אלא 'מודעות' לעשייתו, אבל העשייה עצמה חלה מצד עצמה - ודלא כגירושין וקידושין והפקר ותרומה שהם חלויות של האדם עצמו - והיינו שהוא מחיל חלות ע"י המעשה - ולכן הדעת שלו קובעת את גדרי המעשה, [לאחר ל' ועל הצד], ולכן רק בחלות האדם לא מהני קטן שגדול עוע"ג, ולעומת זאת בחלות התורה מהני - שרק צריכים מודעות - ואז המעשה יתפקד כמו חפירת בור - ופשוט.

ואף שם מצאנו צד שאולי שייך מעשה על הצד במצוות צריכות כוונה ובדין כוונה במצה - עיין בדברינו באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן ,,,] מה שהבאנו מהגרב"ד בזה.

ובעיקר דין מקח טעות - אי הוי מעשה על הצד או לא - כבר דיברו בזה האחרונים - ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן נט] בארוכה.

סוף דבר – הרבה רגילים ללמוד בבי מדרשא כדרכו של הגרשש"ק – אכן הבאנו חולקים [הגר"ח והברכ"ש והאבי עזרי], ותמהנו בזה טובא דמה שייך לומר שלא שייך מעשה על הצד – וצ"ע].

## מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים.

ונראה להוסיף נקודה חשובה בביאור דברי הגר"ח:

האדם שעושה תנאי והאדם שיש לו אומדנא לא חושבים על הגדרים במעשה אי הוי על כל הצדדים או על הצד, ונוסיף עוד, שעושה המעשה לא צריך לדעת את עיקר הגדרים הללו, ועוד - שהוא לא צריך לקבוע את המעשה האיך הוא יחול והאיך הוא יעשה, ונוסיף חידוש נוסף שהוא לא יכול לקבוע את הדברים הללו גם אי יחליט כן בדעתו.

ולמשל - הרי מצאנו במעשה וחלות קידושין שיש כמה חקירות האיך חלים האיסור והקנין ומה גורר את מה - הרי פשוט שהאדם לא צריך לחשוב על כל הצדדים - ויותר מזה - לא יועיל מחשבתו לקבוע שינויים בזה, שהכלל בכל הנ"ל הוא שהתורה קובעת את כל הגדרים של מעשים של תורה - וכל דעתו היא אך ורק לעשות את המעשה של תורה, שכמו שהתורה קובעת שמגרשים בגט ומקדשים בכסף, כך קבעה התורה את כל הגדרים בתוך המעשה עצמו.

ומעתה נראה ברור - כל אדם שעושה מעשה ויש בו אומדנא או שעושה תנאי או שעושה תנאי דמעכשיו - בכל כה"ג יש לו ב' דעות בדעתו, א] דעתו שהוא עושה קנין או קידושין, ב] דעתו היא שיש אופנים ומצבים שבהם הוא לא רוצה את הקנין - ונמצא שדעתו היא דעת שמורכבת מב' דעות.

כעת צריכים לדון האיך משתלבות הנך ב' דעות - האם הדעת לעשות את המעשה קובעת את גדרי המעשה והדעת השניה של המצבים שבהם הוא לא רוצה את המעשה עומדת בתור דעת מן הצד לעכב את החלות או שגם הדעת ההיא היא חלק מהמעשה והיא קובעת את גדרי המעשה לעשות את המעשה למעשה על הצד.

התורה קובעת את השילוב הזה בין ב' הדעות, ואין נפ"מ מה הוא בעצמו חושב, שהרי התורה קבעה שתנאי הוא מילתא אחריתי וממילא שדעתו לא לרצות את החלות במצבים מסויימים לא מגדירה את עצם המעשה אלא שהיא עומדת כדבר מן הצד, ולעומת זאת אמרה תורה שאומדנא מגדירה את המעשה עצמו לעשותו למעשה על הצד - ופלוגתת הרמב"ם וראב"ד בע"מ שהוא כמעכשיו ואינו בגדרי תנאים או דהוי בגדרי תנאים, פלוגתא זו אינה פלוגתא בדעת בני אדם אלא פלוגתא בקביעה של התורה בגדרי מעשה האדם.

## לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד.

ואחרי מה שנתבאר מהגר"ח דבאומדנא איכא מעשה על הצד שוב קשה - דלמה בכל תנאי ליכא אומדנא, והיינו דאף דנתבאר שהכח של תנאי הוא לעשות מעשה על כל צדדים ויש כח חיצוני בתור מילתא אחריתי שמבטל למעשה - ואומדנא הוא מעשה על הצד - אכן זה ברור שכל מי שהתנה תנאי - הרי יש גם אומדנא שרוצה כפי מה שהתנה - וא"כ מה אכפת לן שלא קיים משפטי התנאים הא מצד האומדנא יתבטל המעשה שהרי עשאו על הצד מצד האומדנא.

הרי כל אדם שמתנה תנאי של ע"מ שאין עלי שאר כסות ועונה התנה כן כיון שכך הוא רוצה - הרי ברור שרק משום שהוא רוצה סוג כזה של אישות בלי שאר כסות ועונה התנה כן - ומה מהני מה שהתנאי בטל לשיטת ר"מ דהתנה ע"מ שכתוב בתורה ולא הוי כמשפטי התנאים - הא סו"ס האומדנא יהני לעשותו למעשה על הצד.

## ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי.

והביאור כך:

כל אדם שעושה מעשים של תורה עושה את המעשים כפי ההגדרות של התורה - והוא מבטל את דעתו להגדרת המעשים כפי הגדרת התורה במעשים - וממילא כל אדם שאומר שהוא עושה תנאי - הוא מזכיר לשון 'אם' - בין אם הוא יודע את גדרי תנאי או לא יודע, הרי סו"ס הוא הגדיר ופירש את מעשיו כפירושו של התורה במעשיו - והיינו שהוא פירש בפיו שמעשיו יהיו בגדר מעשה על כל הצדדים, כך אמר בהדי' בפיו בהגדרת מעשיו בלי להבין מה שהוא אומר - ולכן כך תהיה הגדרת המעשה - וממילא שהאומדנא של לב כל אדם הוא אומדנא נגד דיבור - ולא מהני - שאין האומדנא יכולה להגדיר את המעשה כמעשה על הצד כשהוא פירש בהדי' כנגד הך אומדנא.

ועיין היטב בדברי המרדכי בכתובות [צ"ז - ס"ק רנ"ד] שכתב בהדי' ככל דברינו הנ"ל - וזה לשונו:

"ורא"ם פירש בס"י דברים שבלב אינם דברים לבטל דברי פיו דכיון שמשמע דברי פיו בענין אחד ומחשבתו בענין אחר אף על פי שברור לנו שחישב בלבו לבטל דברי פיו, בתר דברי פיו אזלינן, וראיה לדבר שהרי התנאי שלא נעשה כדינו מטעם שאין כפול או מעשה קודם לתנאי או לאו קודם להן שלא נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן אינו מבטל המעשה בין בגט בין בקדושין בין בדיני ממונות התנאי בטל והמעשה קיים, אף על פי שברור לן ומוכיח הדבר שלדבר התנאי דיבר, מאחר ששינה מדרך המבטלים בתורת התנאי אין מחשבתו כלום והיינו דתנן המוציא שט"ח על חבירו וכתב בבבל מעות בבל הם", עכ"ל.

הרי לנו דבאמת דאיכא אומדנא נגד מה שהתנה - אלא שתנאו הוא דיבור דמהני נגד האומדנא - ודו"ק.

אלא שיש להוסיף שיש סוג של אומדנא שיגדיר את הדיבור כדיבור של טעות - כמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר - וסוג כזה של דיבור לא מהני נגד האומדנא - אכן הכא כל האומדנא אינו אלא מה שהוא רוצה בסוף - שבסוף הוא רוצה אישות בלי שאר כסות ועונה - אבל אין אומדנא שהעשייה שלו היא כך - מעשה על הצד ולא מעשה על כל הצדדים - הלכך בזה נקבע כדיבורו ולא כהאומדנא.

## תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא - ותוספת דברים בבעלת התנאי ביבמה.

על פי כל הנ"ל יש פתח להבין את עיקר הסוגי' של דברים שבלב אי הוי דברים או לא - ועיין בכל זה בדברינו באמרות אברהם [גיטין השולח - סימן ז].

ועיין בדברינו ביבמות [סימן סט] מה שנתבאר בסוגי' דבעלת התנאי בביאור דברי התוס' - דאיכא חילוק בין מעשה על הצד למילתא אחרתי אם שייך נפילת יבום לאשה שע"י היבום יעקר כל האישות של המת והמת.

## ביאור שו"ט בתוס' - או מצד אומדנא או מצד תנאי.

בביאור השו"ט בתוס' יש לדון - דמצד אחד יש לומר שכוונת התוס' להקשות - דסו"ס יש אומדנא שהוא לא רוצה קידושין שיש בה שאר כסות ועונה - וא"כ למה חלה - אולם קשה לפרש כן - שהרי התוס' ידע שיש מושג של משפטי התנאים - ולא מתחשבים בכל אומדנא - והביאור כנ"ל על פי המרדכי.

ובאופן אחר יש לומר דקושי' התוס' היא אחרת - והיינו - דאחרי שנתבאר בסוגי' דנחלקו ר"מ ור"י אי מהני התנאי לעקור את השאר כסות ועונה - והא דלא עוקר לר"מ אינו דין מצד ב"ג וב"ר אלא שזה דין כללי בלי שייכות לתנאים - דלא נעקרים דיני התורה לא בתנאי ולא בשיור ולא בסילוק - ושוב קשה לתוס' דלמה לא מהני התנאי לעקור את הקידושין - דזה לא מיקרי עקירת דבר מן התורה - ועל זה חידשו התוס' דחסר במשפטי התנאים - הלכך לא מהני - וזה עיקר הנקודה בתירוץ של התוס' וכדיבואר בארוכה להלן [סימן,,,,] - ושפיר יש לומר שזו היתה כל קושי' התוס'.

אלא שיש להעיר - דקצת משמע כדרך הראשונה ממה שהאריכו לבאר את כל הנידון של תנאי מילתא אחריתי - ולמה לי אריכות זו - ולדרך הראשונה א"ש - אלא דכבר הקשינו על הדרך ההיא.

והיה מקום לדון שאולי שני הדברים היו קשים לתוס', א] למה ליכא אומדנא, ב] גם בלי האומדנא למה לא מהני התנאי לעקור את הקידושין - ואכתי צ"ע.

## דקדוק לשון התוס' מצד התנאי כפול.

ויש לדקדק בלשון התוס' שהקשה דווקא מצד הכפלות של התנאי לשיטת ר"מ - ולמה בלי כפלות לא קשה לו - וכבר עמד בזה בברכ"ש [שם] ולא זכיתי להבין דבריו בזה - שו"ר ברמב"ן בסוגיין שכתב דכל מה דלא בעי תנאי כפול לדידן - היינו משום דאמרינן מכלל לאו אתה שומע הן ולא אמרינן כן בנד"ד כיון שאין אפשרות שיהיה את הצד של ההן - הלכך מוכרחים לומר שיש תנאי כפול.

# פרק בדרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושיןע"י התנאי.

## תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין.

**בעיקר הדין עקירה על ידי תנאי - הרי יש תמיהא גדולה עד מאד, הרי נחלקו ר"מ ור"י אי מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוי תנאי או לא – והתנאי של ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אכן שיטת ר"מ מובנת ושיטת ר"י צ"ע.**

**והיינו דבכל תנאי שאינו כמשפטי התנאים, התנאי בטל והמעשה קיים, והכא נמי לפי ר"מ התנאי של ע"מ שלא יתחייב בשאר כסות ועונה הוא כנגד התורה ולכן התנאי בטל, וממילא שהקידושין חלים על כל הצדדים וכנתבאר, דתנאי מילתא אחריתי והמעשה קיים על כל הצדדים.**

**אכן לפי ר"י דחשיב כתנאי, אמרינן דלדידיה תנאו קיים ולכן הדין שחלים הקידושין בלי שאר כסות ועונה – אולם דבר זה לא מובן.**

**הרי מאי שנא מתנאי שאם יהיה גשם לא יהיה קידושין, ואם לא יהיה גשם יהיה קידושין, שהמהלך הוא שהתנאי לא קובע אי יהיה גשם או לא - אלא שתנאי בא אחרי שיש או אין גשם ומתייחס לחלות קידושין כפי הנתונים של התנאי, והיינו שהתנאי מקיים את המעשה אם אין גשם ומבטל את הקידושין אם יש גשם אבל אין לתנאי 'קביעה' בגשם עצמו, וכן היה בבני גד וראובן, שהתנאי היה לכבוש את הארץ ואז יקבלו חלקם, אבל התנאי לא חייבם לכבוש, אלא שאם לא יכבשו לא יקחו חלקם.**

**וכמו כן נימא אנן בשאר כסות ועונה שיש ב' צדדים לפנינו, דאי בטל התנאי - כיון שחלים השאר כסות ועונה - שוב יתבטל הקידושין, ואי נימא איפכא שנתקיים התנאי - דלא חלים השאר כסות ועונה – שוב נימא שיתקיימו הקידושין - דומי' דתנאי דגשם, וכמו שבגשם אין ענינו לקבוע אם יהיה גשם או לא יהיה גשם, כמו כן הכא אין לו לתנאי לקבוע אם יהיה שאר כסות ועונה או לא.**

**ומעתה ניחזי אנן – באופן שיהיה 'הכרח' שיהיה גשם אז יש גם 'הכרח' שלא יהיה קידושין, וכמו כן הכא בשאר כסות ועונה - הרי פשוט שיש הכרח שיהיה שאר כסות ועונה, שהרי כך 'קבעה התורה' שבכל קידושין יחולו חיוב שאר כסות ועונה, וא"כ מה שייך שיחולו הקידושין בלי שאר כסות ועונה – הרי מי יפקיע את השאר כסות ועונה מהקידושין.**

## דרכו של הגרשש"ק בזה.

**ונאמרו בזה כמה דרכים:**

ידוע בזה בשם הגרשש"ק [כתובות סי' מ"ט / שע"י ש"ז פט"ז עמוד רנח] שחידש שכל חלות שאם תחול אז היא לא תחול, דמעיקרא לא חל, והיינו שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה, שהרי אם יחול השאר כסות ועונה הרי יתבטל הקידושין ואם יתבטל הקידושין שוב לא יחול השאר כסות ועונה שאם אין קידושין אין שאר כסות ועונה, ונמצא דממנפ"ש ליכא חלות שאר כסות ועונה, ולכן אין לו דין לחול, ונמצא שבאמת מצד התנאי היה צריך להיות חלות שאר כסות ועונה שיעקור את הקידושין - וכמו שהקשינו – אלא דנוצר מצב אחרי התנאי דממילא ליכא אפשרות שהשאר כסות ועונה יחול, ולכן הוא לא חל ולכן שפיר מתקיים התנאי ולכן כבר לא בטל הקידושין – שאם התנאי מתקיים הקידושין מתקיים**.**

**יסוד זה הוכיח** מדברי התוס' דגיטין [פ"ג.] גבי הר"ז גיטך ע"מ שלא תנשאי לפלוני, שכתבו התוס' שם דאם עברה ונשאת אין הנשואין חלין כלל והגט קיים, וסברתם בזה, דכיון דאם יחולו הנשואין, הרי ממילא יתבטל הגט למפרע ותחזור להיות אש"א דלא תפסי בה קדושין, ושוב ממילא יתבטלו הנשואין, נמצא דאין לנשואין אלו מקום לחול, דאם יחולו הוי זה גופא סיבה לשיתבטלו, וכל כה"ג לא חיילי מעיקרא כלל, ולהכי הגט קיים - וה"ה בתנאי בשאר כסות ועונה.

## מתמה עליו.

ויעויין להלן [סימן כג] בארוכה בביאור דברי התוס' במה שיש לתמוה על דברי הגרשש"ק בביאור דברי התוס'.

## דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה.

**וידועים דברי הגרי"ז שאמר בזה שהתנאי מחיל דין בקידושין להפקיע ממנו את השאר כסות ועונה, והדברים נראים כפשוטם כגזה"כ חדשה בהלכות תנאי – שדווקא הכא נתחדש כח חדש בתנאי והלכה זו אינה מענינו של תנאי כלל וכלל, והיינו שכל ה"נושא" של תנאי אינו אלא לדון מה המצב של החלות אחרי שלא התקיים התנאי וכאן אנו מוסיפים "נושאים חדשים" שלא מענינו של תנאי – וצע"ג.**

והיינו**, שמי שיחדש שיש גזה"כ שיש מצבים מסויימים שתנאי יכול גם לגרש או להיות מעשה קנין – הרי אין זה מענינו של תנאי – וגם הכא ביטול החלות שאר כסות ועונה ג"כ אינו מענינו של תנאי.**

**ויש שביארו את דבריו בפשיטות ואמרו שכמו שתנאי יכול לבטל חלות לגמרי אי לא יתקיים התנאי – ואז המעשה הוא מעשה שלא חל בכלל, כמו כן התנאי מבטל את חלק מהדינים של החלות, והתנאי גורם שלא כל הדינים של החלות יתקיימו, ואין הבדל בין תנאי שמבטל את כל החלות קידושין מתנאי שמבטל את השאר כסות ועונה מהקידושין שגם זה חלק מהחלות קידושין, ודו"ק.**

**אולם זו טעות נוראה – הרי זה נכון שאין הבדל בין חלק מהחלות לכל החלות, אבל יש הנחה מוקדמת לכל תנאי - שתנאי רק מבטל את החלות שעליה התנו – שתנאי על קידושין לא יבטל גירושין שהרי לא התנה על הגירושין, ופשוט, והכא התנו על הקידושין ולא התנו על שאר כסות ועונה – הרי לא התנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה שאר כסות ועונה - אלא שהתנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה קידושין – ומי "יעורר את התנאי משנתו" ויטיל בו כחות חדשים לבטל חלות שלא עליו התנו – וצע"ג.**

## יסוד הברכ"ש להגדיר כח התנאי - על פי סברת הראב"ד בביטול תנאי דבעי עדות לקיום הדבר.

ובביאור דברי הגרי"ז נראה שצריכים להקדים בהגדרה חדשה בגדר תנאי מילתא אחריתי - והדברים מבוארים בדברי מרן בעל הברכ"ש זצ"ל:

ונקדים בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד [אישות סוף פרק ז] בדין קידושין על תנאי ובאו לבטל את התנאי שיהיה קידושין בלי תנאי - ונחלקו אי בעי עדות לקיום הדבר בביטול תנאי דדעת הראב"ד בעי עדות קיום הדבר, ובאבי עזרי [שם] הביא את הרא"ש שסובר דביטול התנאי הוי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור וביאר דלכן הוי כחלות מחודשת בדבשב"ע ובעי עדות לקיום הדבר, אלא שיש צד לומר שאינו עשייה של ביטול אלא אומדנא דבכה"ג לא התנה - ולפי הך צד א"צ עדות לקיום הדבר - וכעין זה מבואר בברכ"ש בקידושין [סימן כג סוס"ק א] בשם הגר"ח.

אולם מצאנו שו"ט בברכ"ש בקידושין [שם בתחילת דבריו] בעיקר סברא זו - דמתחילה נקט דכיון דתנאי מילתא אחריתי שוב אין סיבה שנצטרך עדות לקיום הדבר - גם אי הוי מעשה ביטול - שהרי המעשה והחלות קידושין הם בשלמותן והתנאי עומד ככח ביטול חיצוני כמילתא אחריתי - וכיון שתנאי הוא 'כח חיצוני' - א"כ ביטול תנאי הוא עשייה מחוץ לעיקר הדבר שבערווה - וא"כ היכן החלות בדבשב"ע בביטולו של התנאי שנצטרך עדות לקיום הדבר.

וביאר דאף שזה נכון שתנאי מילתא אחריתי - ויש כאן מעשה ודעת וחלות על כל הצדדים, אכן סו"ס התנאי גורם שינוי במעשה וחלות.

וז"ל - "הא התנאי - על ידי דין חלותו - שוב אינם חלים הקדושין והגירושין - כי אם באופן של התנאי וקיומו, וע"כ ממילא חסר בהמעשה התקדשות וההתגרשות כ"כ שיחולו באופן שלא על ידי קיומו של התנאי".

וע"ע להלן בדבריו שכתב בזה"ל: "מכיון שרק על ידי ביטול התנאי נעשו ממילא הכסף קידושין ונתינת הגט בכל גווני, על כן חשובה מעשה בדבר שבערווה, וצריכה עדים".

וכוונתו - שבתנאי של ירדו גשמים - הרי חסר בהמעשה התקדשות וההתגרשות לענין זה שיחולו באופן שלא יהיה גשם - כי כך נקבע המעשה שרק יחול באופן של גשם - ואף שזה כח חיצוני של תנאי - אכן הכח החיצוני קובע את האופן שבו יחול המעשה - ולכן סובר הראב"ד שביטול התנאי הוא 'הוספה' במעשה הקידושין - דכעת יחול המעשה קידושין גם בלי הך אופן של גשם.

וע"ע בלשון הברכ"ש [שם סוד"ה וע"ז תירץ] שכתב "על ידי ביטול התנאי נעשו הכסף קידושין והנתינת גט בכל גווני - ע"כ חשובה מעשה בדבשב"ע וצריכה עדים", ודו"ק.

## גם אם תנאי מילתא אחריתי - אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה.

יש להעיר שלמדנו מדברי הברכ"ש שגם אי תנאי מילתא אחריתי אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה כדבר נוסף לקבוע בו דינים - ואינה עשייה נפרדת עצמאית שבמקרה נעשה באותו זמן שבו נעשה המעשה.

וחידוש זה שהעשייה של תנאי אינה עשייה עצמאית - מבואר בדברי הגר"ח - דיעויין בדברי הגר"ח [אישות פ"ו ה"ד] שדן שם במעשה קידושין שנעשה באופן שא"צ דיבור למעשה קידושין עצמו - והוא רוצה לעשות תנאי בקידושין - והכריע הגר"ח דבכל כה"ג לא יהני תנאי בלי דיבור גם על המעשה קדושין, והיינו שאם הוא יתן כסף קידושין בשתיקה [באופן של עסוקין באותו ענין שא"צ דיבור] ואומר בשעת הנתינה - "אם תלך למקום פלוני" - שזה לא מהני.

והדין הוא שהוא צריך לומר - "הרי את מקודשת אם תלך למקום פלוני" [ולא יהני מה שזה עסוקין באותו ענין] - דאל"כ אין התנאי שייך למעשה - וכלשונו שם דבעינן "התנאת המעשה".

עצם יסוד זה מבואר נמי בדברי הגרי"ז כאן - וזו הקדמה לעיקר ההבנה של כל דבריו - שבתחילת דבריו כתב "דבתנאים הוי גזה"כ שנעשה חלות דין בעצם המעשה - שהמעשה מתקיימת בתנאי זה" - וכאמור אין כל זה סתירה ליסוד הפשוט והברור שתנאי מילתא אחריתי.

## ביאור דברי הגרי"ז על פי דברי הברכ"ש הנ"ל.

על פי כל הנ"ל העירוני התלמידים דבזה מובנים דברי הגרי"ז שכתב שתנאי יכול לעקור דין שאר כסות ועונה מקידושין - וז"ל: "שבתנאים הוי גזה"כ דנעשה חלות דין בעצם המעשה שמעשה מתקיימת בתנאי זה".

ולמדנו הכא שכוונת הגרי"ז בזה היא לדברי הברכ"ש - שהמעשה נקבע לחול רק באופן שלא ירד גשם, וממילא דא"צ לומר שירידת הגשם מבטלת את הקידושין אלא שנקבע שבאופן כזה של ירידת הגשם אין המעשה יכול לחול.

[ונוסיף שאין כוונתו - שירידת הגשם מחילה את החלות - עד כדי כך שבמקום תנאים נתחדש שהאשה נקנית בכסף בצירוף הגשם של תנאים].

ומוסיף הגרי"ז - "וע"כ חל גם על ידי הדין תנאים גם הך מילתא דלא יהא בהנישואין חיובא שאר כסות ועונה, ואף שאין כאן ביטול המעשה" - והיינו שהקשה הגרי"ז - שכל כחו של תנאי הוא שכשיש ביטול התנאי יש גם ביטול המעשה - ואיזה ביטול מעשה יש בביטול השאר כסות ועונה.

וביאר - "היינו משום דבכה"ג שנעשה על ידי התנאתו חלות דין של הפקעת חיובא מקרי לעולם דהתנאי נתקיים, אבל לעולם דהתנאי הוי תנאי גמור, כמו כל התנאים דעלמא דקיום המעשה תלוי בקיום התנאי, ועל ידי זה חל דינא דלא יהא כאן חיובא דשאר כסות ועונה, וכדומה לזה בשאר התנאים של ממון דאמרינן דתנאו קיים".

והיינו דאי כל כחו של תנאי - היינו לבטל מעשה באופן מסויים - א"כ לא שייך שתנאי יעקור חיובא דשאר כסות ועונה - אכן כיון שתנאים קובעים באיזה אופן המעשה יתקיים ובאיזה אופן לא יתקיים, שוב יש להבין שהתנאי קובע נמי שלא יתקיים המעשה לגבי לחייב חיובא דשאר כסות ועונה - וממילא דכלול בכח התנאי שנקבע בהם גם שחיוב דשאר כסות ועונה לא יחול שהם לא קיימים לגבי חיוב זה וכל שלא קיימים לגבי חיוב זה שוב לא מחייבים חיוב זה.

הרי דתרתי איכא בתנאי הזה, א] המעשה נקבע שהוא לא יתקיים לגבי הך צד שיחול שאר כסות ועונה, ב] נקבע עוד במעשה שאין בכחו להחיל שאר כסות ועונה - ובזה שהם לא מחייבים אמרינן שהתנאי התקיים - ואין כאן ביטול התנאי כדי שנאמר שיתבטל המעשה - דתמיד ביטול המעשה הוא כשמעשה עומד באופן שנקבע שלא יהיה בו קיום - וממילא בטל והכא אדרבה באופן זה הם קיימים.

עיקר נקודה זו שיש בתנאי הזה ב' כחות מפורש בדברי התוס' - וכדיבואר להלן [סימן כג].

בתחילת הלימוד בדברי הגרי"ז חשבתי שיש מקום לפרש את כל הנ"ל בביאור דברי הגרי"ז גם בלי החידוש המיוחד של הברכ"ש בגדר תנאי מילתא אחריתי - ולא ברור לי האם הדברים מובנים - ועיין בהערה [[39]](#footnote-39) שהבאתי את הדברים.

## מתנה ע"מ להחזיר נהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה.

ובדרך זו יש לבאר את שיטות הראשונים שהביא הקצוה"ח לגבי מתנה ע"מ להחזיר דנהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה - וחוזר ממילא בלי קנין - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם קידושין [סימן נ פרק ב].

## דברי המקדש דוד.

יעויין במקד"ד [סימן לה] שפשוט לו שיש ב' סוגים של תנאים בתנאי דב"ג וב"ר תנאי במעשה לבטלו אי יקרה כך וכך, ותנאי בתוך המעשה לקבוע האיך ובאיזה דינים יחול המעשה - והתנאי במעשה לבטלו הוא תנאי עם המקדשת כמו שהמעשה הוא מעשה עם המתקדשת, והתנאי בתוך המעשה לקבוע האיך ובאיזה דינים יחול המעשה הוא תנאי שנעשה בינו לבין עצמו - עיי"ש אריכות דברים - ולא נתברר מה המקור להנך ב' פרשיות של תנאים.

## דברי האבי עזרי בזה.

**באבי עזרי נזירות [רביעאה נזירות א' - י"ג] דחה מכל וכל את דברי רבו הגרי"ז, דבאמת הכח לבטל דיני ממון מהקידושין לא שייך להלכות תנאים - אלא דנחלקו ר"מ ור"י בכל דיני ממון אי מצי עוקר את הדיני ממון גם בלי תנאים - וזה מחלוקת כללית בלי שייכות להלכות תנאים - והוכיח כן מכמה דוכתי - ולהלן [סימן ,,,] יבואר דכבר נחלקו בזה - ועיין בהערה [[40]](#footnote-40) - ועיי"ש שהוסיף דעיקר סברת הגרי"ז צ"ב שלא יתכן שיהיה כח בתנאי לעקור דיני התורה – עיי"ש היטב.**

## בעלת התנאי ביבום - עפ"י כל הנ"ל.

עיין בדברינו ביבמות [סימן עב] מה שנתבאר בסוגי' דבעלת התנאי בביאור דברי התוס' עפ"י כל מה שנתבאר הכא בדברי הגרי"ז - וזה מקור גדול לכל הנ"ל.

# סימן כבדרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה,דאיירי בסילוק ושיור.

דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו. <> תוספת ביאור בדברי רעק"א. <> יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור. <> פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו. <> רעק"א הוכיח כן מהסילוק בסוגי' דידן בירושת הבעל - וכן מוכרח בסוגי' דב"ב [קכו]. <> סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר. <> בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית. <> מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה. <> קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה. <> קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה. <> ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש. <> קושי' רעק"א בתנאי בשכחה.

## דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו.

לעיל [סימן כא] הבאנו מהתוס' בכתובות [נו] שהוכיח דהך דשאר כסות ועונה ע"כ איירי בתנאי כפול דאל"כ לא מהני התנאי גם בלי ההלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה ומכאן מוכרח דכח התנאי הוא דמבטל את הדין של שאר כסות ועונה - וכן מפורש נמי בתוס' לעיל [פג.] - והבאנו את הביאור של הגרשש"ק והגרי"ז דביארו האיך מהני תנאים לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהקידושין והמקח.

והיינו שיש מקח בתנאי דליכא אונאה והלוואה בתנאי דליכא שמיטת כספים, וקידושין בתנאי דליכא שאר כסות ועונה, ובכולהו בעינן משפטי התנאים - דעיקר החלות קדושין והלוואה ומקח מיתלי תלי בחלות אונאה ושאר כסות ועונה ושמיטה, וביארו רבותינו האיך מכח התנאי בטלה החלות אונאה שאר כסות ועונה ושביעית - והחלות קדושין והלוואה ומקח במקומם עומדים בלי החלויות הללו.

אולם רעק"א בכתובות [נו] לא הבין איך שייך דבר כזה - שעיי"ש שהקשה על התוס' שא"א לפרש שהיה תנאי רגיל באונאה לתלות את המקח בחלות אונאה ככל תנאי של ב"ג וב"ר - דבאונאה לא אהני לן כלום תנאי פשוט ככל התנאים וז"ל - "שאם יהיה בו דין אונאה לא יהיה המכר מכר - דא"כ אם יהיה אונאה יאמר הלוקח רוצה אני שיהיה בו דין אונאה - ואז יתבטל באמת המכר אלא ודאי דאינו בדרך תנאי" - וכ"כ הנתה"מ [סימן ריב ס"ק ד] - וז"ל "אי אפשר לפרש כלל בהלשון שאם יהיה לו עליו אונאה שיתבטל המקח, דהא עיקר רצון המוכר הוא שיתקיים המקח אף שיהיה בו אונאה ולא שיתבטל" - והיינו ממש כטענת רעק"א.

והיינו שרעק"א והנתה"מ לא הבינו מה שייך שתנאי יגרום שיסתלק הזכות והדין אונאה מהמקח והמקח יהיה קיים בלי דיני אונאה - וכך הביא הגרי"ז מרעק"א שזה עומק קושיתו על התוס' דלמה לי משפטי התנאים בתנאי זה - ועל זה בא הגרי"ז לבאר בזה שגם זה מונח בכח של תנאי - עיין בזה לעיל [סימן כא] הביאור בזה.

ומחמת זה למד רעק"א ביאור חדש בסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - וז"ל - "ואלולי שאיני כדאי היה נראה לי דעל מנת אינו בדרך תנאי - רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה" - והיינו שיש שיור בקידושין שמקדשה בלי ההתחייבות הזו של שאר כסות ועונה - וכן כתב לגבי אונאה - "דמוכר בענין שלא יהיה ללוקח עליו 'דין' אונאה והלוקח שמתרצה - והוי כקנה בלי זכות זה דאונאה וסילק זכותו בזה".

הרי דהוכיח דלא שייך בזה הלכות תנאים דא"כ תמיד הלוקח יוכל לבטל את המקח - וע"כ שאין כאן תנאים, אלא שמוכר בלי זכות תביעת אונאה - וכמו כן בקידושין הוא קידש בלי התחייבות של שאר כסות ועונה - וא"צ לזה דיני תנאים כתנאי כפול - ותמה על התוס' שלמד שסוגי' זו שייכת להלכות תנאים של ב"ג וב"ר.

## תוספת ביאור בדברי רעק"א.

רעק"א הרחיב עוד בביאור קושי' זו בתוס' רעק"א בפאה [סוף פרק ו'] - והוסיף שגם בשביעית יש לפרש בב' אופנים, דאיכא למימר שזה תנאי בעלמא שאל"כ לא יהיה הלוואה אלא פקדון - אכן יש ללמוד ג"כ כנ"ל דהוי שיור בהלוואה - שהוא מלוה לו בלי הך זכות של שמיטת כספים.

וע"ע באבני נזר [חו"מ סימן כ"א] שג"כ כתב את ב' הדרכים הללו שהזכיר רעק"א - והוסיף לדון בזה לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדין קלב"מ.

ויעויין היטב בדברי רעק"א בפאה [שם] - שכתב כדברים הללו בנוסח אחר - והיינו דלאו מדין 'שיור' אתינן עלה אלא מדין 'סילוק' - והיינו שהוא מעמיד ללוקח ולאשה קידושין ומקח בלי הזכות הזו - והזכות מתבטלת על ידי ההסכמה של האשה והלוקח והלוה - שבזה הם מסתלקים מזכות זו בקידושין ובמקח, ודלא כדבריו בכתובות דכתב 'שיור' - וגם באבני נזר למד דמהני מדין 'שיור'.

ויש להוכיח דע"כ דמהני גם מדין שיור מההיא דנזיר [יא] שאומר הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה - והרי הכא ע"כ שלא שייך סילוק אלא שיור בנדר של הנזירות עצמו.

ועיין נמי בברכ"ש [ב"מ ריש סימן לז] שהביא שכבר ייסדו רבותינו רעק"א הקצוה"ח והנתה"מ דסוגית מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא שייך דווקא להלכות תנאים של ב"ג וב"ר אלא גם לסילוק ושיור.

## דעת הרמב"ם והרשב"א.

ויש להעיר דפשוט דגם דעת הרמב"ם דלאו מדין תנאים הוא - דלדעתו כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וא"צ משפטי התנאים, וע"כ שזו הלכה בשיור וסילוק דלא חלים נגד התורה - ואין זה ענין למשפטי התנאים, וכן מבואר בהדי' בתשובת הרשב"א [ח"ב סימן קמ] - מובא באור גדול בפאה [שם] - דלא שייך הכא הלכות תנאים.

## יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור.

גם הנתה"מ [סימן ריב ס"ק ד] הלך בדרכו של רעק"א והוכיח את הדברים על פי יסוד גדול מהריטב"א בקדושין [כ"ג: ד"ה והנכון] גבי נתינת מתנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו, דר"מ ס"ל דקנה עבד קנה רבו והתנאי בטל, ורבנן סוברים שהתנאי קיים והעבד הוא בעלים ואין לרבו רשות בו.

והקשה הריטב"א דיתבטל המתנה כיון דנתבטל התנאי, ותירץ שאין לשון תנאי אלא כשהוא בלשון שיעשה או שלא יעשה בין הוא בין אחרים, אבל במילתא דממילא, כגון על מנת שאין לרבך רשות בו שהבעלות הזו חיילא מעצמה, הכא אין כאן 'תנאי' אלא 'שיור' בגוף המתנה, והיינו שהנותן את המתנה משייר בו שלא יזכה בה האדון או הבעל - וממילא דלא קשה כלום - דהקשה דלמה לא יתבטל המתנה כיון דנתבטל התנאי שהרי האדון קנה - ולהנ"ל א"ש שמעולם לא היה כאן תנאי.

והנתה"מ הוכיח כן מסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - והביא את הראיה הנ"ל מאונאה - והוכיח מהכא דע"כ צ"ל דתנאי שהוא במידי דממילא - הכוונה היא שהוא משייר לעצמו זכות דלענין זה לא יהיה בו דין מקח, והוסיף דה"ה במקדש על מנת שאין לך עלי שאר כסות - דבכל כה"ג אין בהלשון משמעות כלל שבהיפך זה יתבטל המקח, כיון דהדבר הוא ממילא, וממילא דגם א"צ בדבר זה למשפטי התנאים כמ"ש הריטב"א - ובזה כו"ע מודים.

גם לפי דברי הנתה"מ גם בנזירות שאמר ע"מ שישתה יין - דגם הכא מדין שיור הוא - שעושה שיור בקבלת נזירות - ובלי הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה היה חל בלי האיסור יין.

## פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו.

והנה אף דדברי הנתה"מ מתבססים על חידוש הריטב"א בע"מ שאין לרבו רשות בו דבמילתא דממילא ליכא תנאים מב"ג וב"ר - אכן הראשונים חולקים - דיעויין שם ברשב"א דמדין תנאים דב"ג וב"ר אתינן עלה - ומבואר דבעינן משפטי התנאים - אכן הריטב"א כתב שם בהדי' דא"צ משפטי התנאים, ולדידיה הקושי' של רעק"א על התוס' היא קושי' מהריטב"א דלמה לי משפטי התנאים בתנאי זה - אכן התוס' עצמו יכול ללמוד כהרשב"א דגם במילתא דממילא הוי תנאי מב"ג וב"ר - אלא דסו"ס גם לדעת הרשב"א איכא הוכחה דבאונאה וכדומה דאינו בגדר תנאי דב"ג וב"ר.

והקשה באהא"ז [מכירה פי"ג ה"ג] שהריטב"א עצמו בכתובות [נו] הקשה דלמה הקידושין חלים הרי לר"מ איכא תנאי כפול - וצ"ע - דלשיטתו אמור להיות שאין צריך תנאי כפול - וכעת צ"ע.

ועיין ברשב"א תשובה [ח"ב סימן ק"צ] לגבי ע"מ אין לרבות רשות ולגבי ע"מ שאינן לך עלי אונאה - דבכולהו שייך שיור - וצ"ע בסתירת דבריו.

## רעק"א הוכיח כן מהסילוק בסוגי' דידן בירושת הבעל - וכן מוכרח בסוגי' דב"ב [קכו].

והנה - עיקר דברי רעק"א והנתה"מ הם חידוש גדול - דכפשוטו תחלת סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה היא סוגי' של תנאים - והיינו תנאי של ב"ג וב"ר, ומה ראה לחדש שאינו סוגי' של תנאים.

אולם - יעויין ברעק"א בפאה [שם] שהוכיח בהוכחה ברורה שדין זה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה באמת לא שייך להלכות תנאים של ב"ג וב"ר - שהרי מפורש כן בסוגי' דידן - דאיירי בבעל שמסתלק מירושה - בלי תנאי באירוסין - ובמשנה וכן בכל הסוגי' [פד] דנו מצד הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ומוכרח שדין זה אינו הלכה בתנאים אלא הלכה כללית בכל שיור בדיני ממון של התורה האם בכחו לגרום שלא יחולו הדינים של ממון שנעשו לטובתו ולזכותו.

**ובאבי עזרי נזירות [רביעאה א' - י"ג] הוכיח עוד כדברי רעק"א דע"כ שאין כאן הלכה בהלכות תנאים אלא הלכה בכל עקירה של דבר מה"ת - גם בלי תנאים, שזה מוכרח נמי מסוגי' דב"ב [קכו] דלא איירי בתנאים אלא בהפקעה של ירושה שלא כדרך תנאים.**

והוכיח כן עוד ממתנה שומר חינם להיות פטור משבועה - והיינו שהוא הבין שלא היתה כאן קבלת שמירה על תנאי - ולא ידעתי למה פשוט לו כן.

## סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר.

ולפי דרכו של רעק"א והנתה"מ דגם בסילוק ושיור מצאנו סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - א"כ ע"כ שאין זה סוגי' של משפטי התנאים - וכמבואר בדברי התוס' בכתובות [נו] אלא סוגי' כללית שאף שיש כחות שונים של האדם לעקור ולצמצם חלויות שונות ע"י תנאים ושיור וסילוק, אכן כל זה בחלויות דעלמא אכן בחלויות של תורה שבזה הוא ישנה ויעקור את דיני התורה, בכל כה"ג נאמרה הלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה שאינו בכחו לעקור.

וכל זה בדינים של איסורים - וכגון שיעקור איסור שתיית יין מהחלות נזירות ע"י נדר של נזירות שיש בו שיור וכגון שנודר הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים דבכל כה"ג מודי כו"ע שיש הלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ולא חיילא שיור זה, וחיילא נזירות עם איסור שתיית יין, ונחלקו ר"מ ור"י בדינים של ממון, אי בכה"ג חיילא השיור והסילוק - או דבטלי כמו באיסורים, וגם בשיטת ר"י יש הלכות ותנאים באיזה דיני ממון אמרינן כן - דתלוי במחילה וכמבואר בסוגיין ותלוי נמי אי ודאי עקר או לא וכמבואר בב"מ [נ:], וכל זה מבואר ב**אבי עזרי נזירות [רביעאה א' - י"ג] דפלוגתת ר"מ ור"י אינה פלוגתא בתנאים דב"ג וב"ר אלא בכח להפקיע ולסלק דיני התורה בדיני ממונות.**

## בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית.

הדרנא לדברי רעק"א והנתה"מ - וכן שיטת הריטב"א - שלמדו שיש כאן הלכה של 'שיור' - ויש לדון בעיקר הגדר של שיור - וכגון במגרש חוץ מפלוני או חוץ מירושה, וכן במוכר שדה לחבירו ומשייר לעצמו פירות דקל שעדיין לא באו לעולם - וה"ה הכא שמוכר בלי הזכות אונאה - שיש לומר שהגדר בזה הוא שיש עשייה חלקית, עשייה בלי הדינים הללו, ומאידך יש לומר שיש עשייה מוחלטת - אלא שיש שיור נגד מצב או דין מסויים שיעכב את התוצאות.

וכבר הרחיבו האחרונים - שאין זה בגדר העדר וחסרון במעשה כלפי מצב מסויים - עשייה חלקית, אלא שיש עשייה של שיור במעשה לעכב את המעשה - ורעק"א והאחרונים כבר הוכיחו כן - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם בפ"ק דגיטין [סימן סב פרק א] כמה ראיות ברורות לזה - וכן מוכרח בסוגי' בגיטין [ט'.] לפי דרכם של חלק מהראשונים [שם] - וע"ע באמרות אברהם יבמות פרק קמא [סימן עד] מה שהוספנו בזה עוד.

ונראה - דה"ה הכא - שיש עשייה של קידושין ומקח - ויש בהם עשייה של שיור שמעכב את החלות התחייבות וזכות של שאר כסות ועונה ואונאה.

ונראה שיש הוכחה ברורה מסוגי' זו - דמצאנו בשיטת ר"מ דחיילא קידושין ומקח עם האונאה ועם השאר כסות ועונה - וקשה שהרי הוא לא עשה מעשה כזה שיש בו את הדינים והתוצאות הללו - והאיך זה חל עם האונאה - ומוכרח מהכא שיש עשיה מוחלטת שכוללת את הדינים הללו אלא שיש שיור - והשיור בטל כיון שזה כנגד התורה - העשייה מעמידה את החלות עם כל הדינים.

ועיקר חידוש זה מוכרח בהדי' מסוגי' מפורשת בחולין [קלד] - ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מח פרק ב] שהארכנו בזה.

## מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה.

והנה - בפרק המגרש מצאנו כמה אופנים של גירושין 'חוץ' - וכגון חוץ מאכילת תרומה והיינו שהכהן לאחר גירושין ימשיך להאכילה - וחוץ מהפרת נדרים היינו שהגרוש ימשיך להפר נדריה - וחוץ מפלוני והיינו שהיא מותרת לכולם ועדיין אסורה לפלוני - ונמצא דכלפי כל הנך דינים אכתי מיקרי אשת איש, ולכאו' ה"ה דשייך קידושין חוץ מאכילת תרומה והפרת נדרים - וראיתי בחידושי הגרשש"ק גיטין [סימן ו' ד"ה ובע"מ שאין לרבו [[41]](#footnote-41)] דמדמה הך דין של 'חוץ' לשיור שנתבאר כאן בע"מ שאין לך עלי דין שאר כסות ועונה - והיינו דבכולהו חשיבא כפנויה לגבי שאר כסות ועונה ולגבי נדרים ולגבי תרומה.

אולם העירני ידידי הגאון ר' חיים כץ שליט"א דע"כ דאין לדמותם שהרי מאי שנא שקידושין חוץ מהפרת נדרים ואכילת תרומה מהני - וליכא בזה חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודווקא בקידושין ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה איכא חסרון כזה - וצ"ע - ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מח פרק ג] שהארכנו בזה.

## קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה.

והנה - שנינו בפאה [סוף פרק ו'] - "אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה" ופירש הרע"ב וכ"ה בירושלמי "על מנת מה שאני שוכח אני נוטל יש לו שכחה - דמתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל" - וכ"כ הרמב"ם [מתנות עניים פרק ה הלכה ח] - "וכל האומר הריני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה שכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל".

בתוס' רעק"א הקשה ב' קושיות:

א] מה צריך לזה הטעם, דהא תנאי שייך רק שעושה המעשה על תנאי, שאם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה, במקדש ומגרש ומוכר על תנאי, אבל הכא עם מי הוא מתנה, ומה שייך לתלות קצירה על תנאי, דאיך שייך לומר דאם לא יתקיים התנאי לא יהיה הקצירה קצירה.

ב] רעק"א הוסיף - דלפי מה שכתב בכתובות [נו] דלעולם אין דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה שייך להלכות תנאים של ב"ג וב"ר - דעיקרו הלכה גם בשיור וסילוק - שכן הוכיח מאונאה ושאר כסות ועונה ושביעית שהוא לא הבין האיך תנאי עוקר את הדינים הללו מהמכירה וקידושין - ועוד הוכיח כן מסוגי' דידן בכתובות [פג] - דהכא לא איירי במעשה על תנאי אלא בסילוק גרידא וא"כ יש לומר דאין להקשות בשכחה דהיכן המעשה על תנאי - אלא שעדיין קשה - שבקצירה לא שייך לא מהלך של תנאים של ב"ג וב"ר וגם לא מהלך של שיור וסילוק, וא"כ למה צריכין להטעם דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דמהיכי תיתי הוא יכול להתנות כן - ועיין בהערה [[42]](#footnote-42).

## קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה.

ובאמת דרעק"א - מובא שם בתפארת ישראל - הקשה קושי' כעין זה בב"ב [קכו:] שמבואר שהאומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום, ודנו מצד הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וקשה דגם הכא הוא לא עושה שום מעשה שיחול ע"ז דין תנאי וגם אין כאן סילוק ושיור, ואפילו הכי מבואר שזה תלוי בפלוגתא דר"י ור"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון.

ועיי"ש שהביא שרעק"א השיב לו שעמד על קושי' זו "ומצאתי קצת ישוב, רק שאין כאן מקום להאריך", עכ"ל, ולא זכינו לראות את מה שיישב את זה.

## ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש.

ובאמת שיש ב' קושיות נפרדות בסוגי' דב"ב [קכו] - וכדלהלן:

א] הרי כל הכח בשאר כסות ועונה ואונאה ושמיטה הוא משום שיש חלות דידיה שעליו הוא בעלים ובזה הוא מגביל את החלות, ובזה צריכים לבא לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה לחדש שאין לו כח בכה"ג לעכב ולהגביל חלות זו - וקשה שבירושה אין זה חלות ובעלות דידיה.

ב] גם אי נימא שהוא בעלים, וכחו לפעול ודנים שזה חלות דידיה, אכן סו"ס הכא מה שייך שיפעול בחלות הזו, הא לא שייך תנאים של ב"ג וב"ר כיון שאין כאן מעשה שעל ידו הוא מנחיל [כעין מעשה קדושין ומקח] וממילא שאין חפצא שיחיל בה תנאים, וגם אין כאן סילוק ושיור - שרק בדבר שהוא עושה הוא יכול לשייר בו - ורק זכות שחל כלפיו הוא יכול להסתלק ממנו - וצ"ע.

בישוב הקושיות מצאנו כמה דרכים באחרונים - יעויין בזה באמרי משה [סימן לח ס"ק כ"ג] ובדרך אחרת בחידושי ר' שמואל [סימן כח סוס"ק ו' בסוגריים] ובדרך שלישית באבי עזרי [מהדו"ק פי"ב אישות ה"ט] - והארכנו בביאור דבריהם באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מט פרק א].

## קושי' רעק"א בתנאי בשכחה.

והנה - הבאנו לעיל את מה ששנינו בפאה [סוף פרק ו'] - "אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה" דמדין מתנה על מה שכתוב בתורה אתינן עלה - והבאנו את קושי' רעק"א דמה צריך לזה הטעם, דהא תנאי שייך רק שעושה המעשה על תנאי, שאם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה, במקדש ומגרש ומוכר ע"ת, אבל הכא עם מי מתנה, ומה שייך לתלות קצירה על תנאי, דאיך שייך לומר דאם לא יתקיים התנאי לא יהיה הקצירה קצירה.

ורעק"א הוסיף דיתכן דלעולם אין זה מהלך של תנאי אלא מהלך של שיור וסילוק - וכנ"ל באונאה ושאר כסות ועונה ושביעית - וכן הוכיח מכתובות [פג] וכנ"ל, אלא שהקשה - שבקצירה לא שייך לא מהלך של תנאים ולא מהלך של שיור וסילוק, וא"כ למה צריכין להטעם דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דמהיכי תיתי הוא יכול להתנות כן - וגם מה שנתבאר לעיל בהנחלה דריב"ב לא שייך הכא - ויעויין באבי עזרי [רביעאה - פ"ה מתנ"ע] מה שתירץ בזה - והבאנו את דבריו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מט פרק ב].

# סימן כגשיטת התוס' שיש ב' דינים,גם דין בסילוק ושיור,וגם דין נוסף בתנאים.

דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים. <> מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים. <> מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י. <> מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז. <> הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים. <> דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה. <> מתמה טובא על דברי הגרשש"ק. <> ביאור על פי הגרי"ז. <> תוספת דברים - וביסוד הגרי"ז דהכל תלוי בדיבור נגד התורה.

##

## דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים.

יש לרעק"א ב' מחלוקות וב' טענות על התוס' - אלא שהם לאו דווקא תלויים זה בזה - וכדיבואר.

א] רעק"א לא הבין האיך מהני תנאי לחדש דין קידושין בלי שאר כסות ועונה שאיך פקע חיוב זוכות זו מהקידושין - ולכן הוא למד שזה מדין שיור וסילוק דבזה פקע האר כזות ועונה מהקדושין - ודלא כהתוס' דבעי תנאי כפול.

ב] רעק"א הוכיח שהדין הכללי של מתנה ע"מ שכתוב בתורה אינו דין דווקא בתנאים ומשפטי התנאים, שהרי כן מוכרח מסילוק בסוגי' דידן בירושת הבעל - וכן מוכרח בסוגי' דב"ב [קכו] לגבי ירושה - וממילא דא"ש שיש לומר דגם הכא אינו דין של תנאי ב"ג וב"ר.

אולם צריכים לדעת שיש כאן ב' טענות נפרדות - דפשוט דכל פלוגתת התוס' היא רק בנקודה הראשונה - שהם למדו שבשאר כסות ועונה וכן באונאה וכן בשמיטה - בכל כה"ג שיש מכירה והלוואה וקידושין שמחייבים את הזכויות הללו, הכא חידשו תרתי, א] מהני ע"י תנאים לעקור את הדינים הללו - וכביאור הגרי"ז, ב] עוד חידשו דצריכים דווקא הלכות תנאים ותנאי כפול - ולא מהני שיור וסילוק - וצ"ב בטעמא דמילתא - והגרי"ז ביאר האיך 'מהני' תנאי לעקור את הדין שאר כסות ועונה ואונאה מהמעשה - אבל לא ביאר לנו למה 'בעינן' דווקא תנאים ולמה לא מהני 'שיור וסילוק' - וע"ד רעק"א, וצ"ב.

עכ"פ - כל המחלוקת הנ"ל אינו אלא אי העקירה של השאר כסות ועונה היא מדין תנאים של ב"ג וב"ר או לא - אכן בחידוש השני של רעק"א שעיקר הדין שמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל הוא דין כללי בכל התורה - גם בסילוק וגם בשיור וגם בתנאים שבכולם נאמר דין שאינם יכולים לעקור פרשה בתורה - פשוט שבחידוש הזה מודים התוס' - שהרי מוכרח כן מסוגי' דידן ומסוגי' דב"ב [קכו] שבשניהם לא היה מעשה על תנאי כב"ג וב"ר.

וע"כ שעיקר דין מתנה על מה שכתוב בתורה אינו הלכה במשפטי התנאים כעין תנאי ב"ג וב"ר - דמה זה שייך בירושה וסילוק שאינם מפרשת תנאים כלל וכלל - וע"כ שהלכה זו לא שייך לשאר משפטי התנאים.

## מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים.

אולם תמוה - דמלבד מה דמבואר בתוס' דבעינן תנאי כפול ומוכרח שבשאר כסות ועונה צריכים תנאי גמור מב"ג וב"ר לעקור דין שאר כסות ועונה ואונאה - אכן יש תוספת דברים בתוס' - שכתבו - דדינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא דין במשפטי התנאים - וז"ל התוס' - "דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה" - וכל זה תמוה מאד - דמה אכפת לן בתנאי שהיה אצל ב"ג וב"ר - הרי למה סילוק ושיור לא מהני לעקור דיני תורה - וע"כ משום שזה דין כללי בלי שייכות לתנאים של ב"ג וב"ר - ולמה ואיך למדו מב"ג וב"ר - וזה תמוה מאד.

## מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י.

והפשוט בזה שאין כאן התחלה כלל לקושי' זו - דתוס' קאי על קושי' מסויימת בלבד - ורק בזה אמרו דילפינן מב"ג וב"ר - והיינו שצריכים להקדים - דבאמת בשיטת ר"מ נתחדש תרתי, וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י - והמחלוקות תלויות זב"ז - וכדיבואר:

א] ר"י ס"ל דאהני לן התנאי לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהמכירה והקידושין, וחל קידושין בלי שאר כסות ועונה, ור"מ חולק וס"ל דכמו דלא מהני במידי דאיסור כך לא מהני במידי דממון - ופלוגתא זו היא פלוגתא גם בסילוק ושיור.

ב] עיקר קושי' התוס' היתה דאחרי שלשיטת ר"מ לא נעקר השאר כסות ועונה מהקידושין - אכתי קשה דלמה לא נימא דמהני התנאי של ב"ג וב"ר לעקור את כל הקידושין כיון שלא נתקיים התנאי שהתנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה קדושין.

והנה קושי' זו לא קשה בכל הנך גווני של סילוק ושיור - דדווקא הכא בתנאי רגיל של ב"ג וב"ר קשה ליה להתוס' דלמה לא נעקר כל הקדושין.

ועוד - דלפי רעק"א שאינו אלא שיור לא קשה כלל קושי' זו, דלדידיה אין תנאי על עיקר הקדושין, ותוס' לשיטתייהו היה להם קשה קושי' זו.

והתשובה לקושי' זו היא דיליף מב"ג וב"ר שתנאי של עקירת התורה לא דומה לב"ג וב"ר - והלכה זו היא הלכה במשפטי התנאים, ור"י חולק גם בזה וס"ל דליכא הלכה כזו בדבר שבממון.

הרי לנו ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - א] מה שסילוק ושיור ותנאים לא עוקרים את הדין אונאה ושאר כסות ועונה מהקידושין והמכירה - זו סברא בעלמא ולא יליף מב"ג וב"ר, ב] יש דין נוסף בתנאי - שבתנאים נאמרה הלכה מיוחדת של מתנה ע"מ שכתוב בתורה והלכה זו יליף מב"ג וב"ר - וההלכה הזו אומרת שאין בכחו של התנאי לעקור את החלות קידושין.

ומעתה - בדבר של איסור מודה ר"י לר"מ לשתי ההלכות - ולכן בנזיר ע"מ שאשתה יין - נאמרו ב' הלכות, א] לא נעקר האיסור שתיית יין מהנזירות, וזה גם לר"י כיון דהוי מידי של איסור, ב] גם עיקר הנזירות חיילא - והיינו דלא מהני התנאי לעקור את כל הנזירות כיון שזה לא דומה לב"ג וב"ר [ולפי רעק"א והנתה"מ - התם מצד שיור אתינן עלה - ואחרי שהשיור לא חיילא שוב א"צ לחידוש השני].

ובדבר שבממון סובר ר"מ דנאמרו ב' הלכות, ור"י פליג על הנך תרי הלכות בדבר שבממון, ולכן לא רק שהתנאי הוא תנאי שהיה יכול לעקור את כל החלות אלא שהתנאי גם יכול לעקור את החלות חיוב אונאה ושאר כסות ועונה.

## מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז.

ויש להקשות - אטו נחלקו ר"מ ור"י בתרי הלכות שונות - והתשובה פשוטה - דהנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז - דעיקר פלוגתתם היא אחת - מה נקרא עקירה בדיני התורה - דפשוט שכל שינוי בדיני איסור מיקרי עקירה בתורה אבל נחלקו האם שינויים ועקירה בדבר שבממון מיקרי עקירה של תורה או לא - דלדר"י חלוק ממון מאיסור בזה - ולר"מ חשיב עקירה גם בדבר שבממון - זה שורש פלוגתתם.

אלא שפלוגתא זו מסתעפת לתרי מחלוקות - דלר"מ דמיקרי עקירת התורה גם בדבר שבממון - א"כ לדידיה לא מהני שיעקר הדין ממון גם דרך סילוק וגם דרך תנאים וגם דרך שיור - וחידש עוד - שהתנאי כבר לא דומה לב"ג וב"ר דאית ביה עקירה של דין תורה הלכך לא מהני לעקור את המכירה ואת הקידושין - אכן לר"י דבממון לא מיקרי עקירה של תורה - א"כ כבר דומה לב"ג וב"ר, ועוד דניתן בדרך סילוק שיור ותנאי לעקור את הדין בעצמו - ודו"ק.

## הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים.

ויש להוכיח שבאמת יש ב' דינים שונים, דלהלן בתוס' לגבי נזירות שיתגלח בבית חוניו - הרי מבואר שם דאין חסרון בתנאי הזה כיון שהוא לא נתכוין לעקור - אכן מבואר בתוס' דמהני התנאי לעקור את הנזירות - ורק דלא מהני לעקור את הדין תגלחת מהנזירות, ומוכרח שבאמת יש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה, חד מה דלא נעקר הדין תגלחת ע"י התנאי וחד מה שהתנאי לא עוקר את הנזירות, ובלא נתכוין לעקור אין חסרון בדין השני אבל עדיין יש חסרון בדין הראשון - וא"ש - ועיין להלן [סימן ,,,,] מה שביארנו בזה - וברור.

## דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה.

והנה עיקר החלוקה הזו שיש ב' דינים נפרדים בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - חד מצד כל התורה בסילוק ושיור וכדומה - וחד מצד דומי' לב"ג וב"ר בכח התנאי לבטל את הקידושין - כן ברור בביאור הפשט בתוס' - וכן כתב בברכ"ש [ב"מ סימן ל"ז ס"ק א] לבאר את דברי התוס'.

אולם בביאור הגדר של דומי' דב"ג וב"ר - בזה לא כתב כדברינו שזו הלכה בעלמא דלא דומה לב"ג וב"ר אלא שפירש בזה בשם הגר"ח באופן אחר- עיי"ש [ס"ק ב].

וביאר שעצם זה שאין צד קיום לתנאי - שהרי הצד של 'הן' הוא שיעקר השאר כסות ועונה - וצד זה לא קיים - שהרי א"א שיעקר דיני תורה - ומחמת זה כבר לא דומה לב"ג וב"ר, דבכל תנאי של ב"ג וב"ר יכול להיות גם ההן וגם הלאו.

אולם העירני תלמיד אחד - דדבריו נסתרים מהמשך התוס' דכתבו בנזיר שרוצה לעשות תגלחת בבית חוניו - דהתם ליכא חסרון מצד ב"ג וב"ר - והתם הדין שנעקר כל החלות נזירות, אף שגם שם לא היתה אפשרות שיעקר הדין תגלחת - ואין צד קיום ל'הן'.

## מתמה טובא על דברי הגרשש"ק.

והנה לעיל [סימן כא פרק ב] הבאנו את דרכו של הגרשש"ק שביאר דטעמא דלא חל השאר כסות ועונה הוא משום שכל חלות שאם תחול אז היא לא תחול, מעיקרא לא חל, והיינו שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה, שהרי אם יחול השאר כסות ועונה הרי יתבטל הקידושין ואם יתבטל הקידושין שוב לא יחול השאר כסות ועונה שאם אין קידושין אין שאר כסות ועונה.

מדבריו למדנו שבאמת מצד התנאי היה צריך להיות חלות שאר כסות ועונה שיעקור את הקידושין - וכמו שהקשינו – אלא דנוצר מצב אחרי התנאי דממילא ליכא אפשרות שהשאר כסות ועונה יחול, ולכן הוא לא חל ולכן שפיר מתקיים התנאי ולכן כבר לא בטל הקידושין – שאם התנאי מתקיים הקידושין מתקיים**.**

**ובקצרה - עקירת התורה לא חיילא מכח התנאי - אלא דחיילא מכח הגלגל החוזר שחל כתוצאה מהתנאי.**

אולם יש לתמוה על דבריו מב' פנים בדרך ממנפ"ש:

בראשונה יש לדון כך - הרי הדין הכללי של מתנה ע"מ שכתוב בתורה שנאמר בכל התורה - קובע - שא"א לפעול שינוי ועקירה בדיני התורה - לא בסילוק לא בשיור ולא בריב"ב בירושה וכדומה - וממילא דגם תנאי של ב"ג וב"ר לא יוכל לעקור את דיני התורה - וזה דין כללי.

ההלכה בזה היא שכח סילוק וכדומה שיכול להחיל חלויות בכל מקום אחר לא יכול להחיל חלות סילוק כאן - שהרי לא חל עקירת התורה על ידו - וממילא שה"ה דבתנאי הדין כן.

ויש לדון דבשלמא בסילוק או בשיור נגד התורה - הכא חידשה ההלכה שהכח הרגיל שיש בכל סילוק לא קיים כאן - כיון שלא יכולים לפעול נגד התורה, אכן הכא התנאי באמת לא עקרה את הדין של התורה - שהרי אדרבה - כל כחו של התנאי אינו אלא לומר דבר פשוט - שהקידושין לא יחול אי יחול שאר כסות ועונה, ככל תנאי בעלמא.

ועקירת השאר כסות ועונה היא עקירה שקורה מעצמה - מחמת הסברא הכללית שכל חלות שאם הוא יחול לא יחול - והרי הסברא הזו לא ניתן לדחות - דמה נוכל לומר - אטו יש מקום לומר שבאמת יחול השאר כסות ועונה אם כשהוא חל הוא ממילא לא חל.

הרי לנו דממנפ"ש קשה - דאחרי דמבואר ד**עקירת התורה לא חיילא מכח התנאי - אלא דחיילא מכח הגלגל החוזר שחל כתוצאה מהתנאי - א"כ למה שתנאי לא יפעל את פעולתו שהרי הוא לא נגד התורה, ואחריש הוא פעל את פעולתו ממילא יש כאן גלגל החוזר.**

וצריכים לדחוק - שהדין הכללי שאומר שסילוק או שיור נגד התורה לא מהני - והדין בא להפקיע את הכח הרגיל שיש בכל סילוק - דה"ה שבנד"ד - הדין הכללי יבא להפקיע את הכח הרגיל שיש בכל תנאי - וממילא שהתנאי לא יוכל לעקור את הקידושין עצמו - דכיון דעקירת הקידושין יגרום גלגל החוזר על השאר כסות ועונה - וזה ממילא יגרום שהשאר כסות ועונה לא יחול - והרי שוב יתבטל הסיבה שלא יחול הקידושין - הרי שהשתשלות הדברים מכח התנאי יהיה עקירה של התורה וממילא שהתנאי לא יכול להפקיע את גוף הקידושין עצמו - וברור.

אולם כעת קשה לאידך גיסא - שהרי מבואר בתוס' דלולי הדין השני שיש הלכה מסויימת של דומי' דב"ג וב"ר - אז באמת היה כח לתנאי לעקור את הקידושין - ומחמת זה יש הלכה נוספת של מתנה ע"מ שכתוב בתורה בתנאים - וכל זה מלבד ההלכה הכללית בסילוק ושיור וכדומה.

וזה הרי פלא גדול - דע"כ שההלכה הכללית שיש בסילוק ושיור כבר פסלה את התנאי מלבטל את הקידושין - דאל"כ מוכרחים שיתבטלו השאר כסות ועונה מחמת הגלגל החוזר - והאיך פירשו התוס' שיש הלכה מסויימת מצד דומי' דב"ג וב"ר שפוסלת את התנאי מלבטל את הקידושין - הרי למה לי הלכה זו - ודו"ק.

## ביאור על פי הגרי"ז.

ומוכרחים אנו לפרש על פי דברי הגרי"ז שבאמת יש ב' כחות בהך תנאי, כח לעקור את השאר כסות ועונה - וכח נוסף לעקור את הקידושין לו יצוייר והוא לא יצליח לעקור את השאר כסות ועונה - וכמבואר בדברינו לעיל [סימן מז], ומהאי טעמא בעינן ב' הלכות שונות במתנה ע"מ שכתוב בתורה.

## תוספת דברים - וביסוד הגרי"ז דהכל תלוי בדיבור נגד התורה.

והנה - הנתה"מ ורעק"א למדו שאין כאן תנאי מצד ב"ג וב"ר - והנתה"מ הוכיח כן בשיטת הריטב"א - ולדידיה הכל מדין שיור אתינן עלה ולא מדין תנאים.

וכפשוטו כל פלוגתתם עם התוס' הוא האם יש את הדין השני של דומי' דב"ג וב"ר או לא - אולם עיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן נא] דיבואר שיש כאן מחלוקת נוספת - והיינו דאחרי היסוד הגדול של הגרי"ז בסוגי' יתחדש ששיטת התוס' היא דלא כשאר הראשונים ביחס לחידוש זה - ויבואר עוד שיש גדר מסויים לעיקר ההלכה של דומה לב"ג וב"ר - ודו"ק - ושם הבאנו את דברי הגרי"ז [בהלכות נחלות] במה שייסד בעיקר דין זה דהכל תלוי בדיבור נגד התורה, והבאנו הרבה ראיות לזה.

# סימן כדשיטות הראשוניםבטעמא דמחילה בדבר שבממון.

**פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה. <>** פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו. <> ביאור הקצוה"ח בזה. <> דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א. <> דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה. <> יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'. <> ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן. <> פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו. <>

**פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א <>** במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א. <> דרכו של חזו"א בזה. <> תוספת דברים בפלוגתת התוס' והרשב"א והרמב"ן. <> דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית. <> גדר חדש בהתחייבות החדשה.

# פרק אפלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילהושיטת התוס' בזה.

## פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו.

עד כאן דברנו בדברי התוס' ובדברי רעק"א - ומעתה נדון בפלוגתת הרשב"א והרמב"ן בסוגי' זו - דהנה, יעויין ברשב"א לעיל [נו.] שכתב דעיקר טעמא דר"י דמהני מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - מדין מחילה אתינן עלה, דמוחלת את השאר כסות ועונה, ור"י מודה דהיכא דאיכא תנאי על הדין שאר כסות ועונה דלא מהני אלא דמפרשינן דכוונתו למחילה - שתמחול, ולכן מהני שאינו נגד התורה.

וכפשוטו היה נראה דר"מ ור"י פליגי באומדנא - וכן משמע בלשונו של הרשב"א שכתב - "ור' יהודה סבר דלאו 'דין' שאר 'ודין' אונאה 'קאמר' אלא 'מחילת ממון' יש כאן כלומר 'שתמחול לי' ממון האונאה שיש לך עלי או שתמחול לי ממון השאר והכסות שיש לך עלי וממון ניתן הוא למחילה " - ועיין בהערה [[43]](#footnote-43) שהבאנו כל לשונו.

אולם הרמב"ן בב"ב [קכ"ו:] חולק, וביאר בטעמא דר' יהודה - "ור' יהודה סבר בידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא 'ברצונו של זה', אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נישואין של תורה ואינן לחצאין" - ועיין בהערה [[44]](#footnote-44) שהבאנו כל לשונו.

ויעויין בקצוה"ח [סימן רט ס"ק יא] שהביא את הרשב"א דמדין מחילה אתינן עלה - והוסיף שכן נראה מדברי נימוקי יוסף [ב"מ לא. בדפי הרי"ף] - וז"ל, "והתם מפרש הוא דידע ומחיל אבל בסתם דלא ידע דמחל, וכיון דלא מהני מטעם מחילה, גם מטעם התנאי לא מהני נמי שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה ולא כל הימנו", עכ"ל.

ומאידך הביא מרש"י בסוגיין [פד. ד"ה על מנת] - גבי על מנת שאין לך עלי אונאה, "על מנת שאין לך עלי דין אונאה" - ובזה ס"ל לר"י דמהני.

וכמובן דפלוגתתם מתחילה בביאור דברי הגמרא בב"ב [שם] ובב"מ [נא] - מובא בתוס' בסוגיין - "התם ידעה וקא מחלה, הכא לא קא מחיל" - דנחלקו אי הוי מחילה כפשוטו או דבזה שהוא מוכן לוותר על הדין - הלכך לא חל הדין כלפיו.

## ביאור הקצוה"ח בזה.

והקצוה"ח שם ביאר את הרמב"ן דמצאנו בסוגי' בב"מ [נא:] שהאומר על מנת שאין 'לך' עלי דין אונאה - דמהני דיכול הוא לומר כן אף שבלשון זה לא חל עיקר החיוב - והטעם 'כיון דברצונו תליא' - ודווקא בעל מנת שאין 'בו' אונאה לא מהני גם לר"י דמשמע דאין בו 'דין' אונאה ובזה הוא 'עוקר דין תורה לגמרי', והחילוק בין הלשונות מתבאר כך, דדוקא 'עלי' הוא דמהני, דהיינו ברצונו 'שלא יתחייב לו', ועל מנת שאין 'בו', הוא לשון שבו הוא 'עוקר דין תורה ממש'.

והוסיף הקצוה"ח דזה נמי החילוק בשביעית - דהיכא דאמר על מנת שלא 'תשמיטני' מהני כיון דקאי בגברא שלא יחול כלפיו שביעית - אבל על מנת שלא תשמט 'שביעית' - הכא לא קאי על הדין שלו אלא על 'דין שביעית דעלמא'.

ובדעת הרשב"א צ"ל דהחילוק בין הנך תרי לשונות הוא דבעל מנת שאין 'לך' עלי דין אונאה - התם כוונתו לגברא ומדין מחילה - משא"כ על מנת שאין 'בו' הוא לשון שהוא 'עוקר דין תורה ממש' כיון דלא משמע מחילה.

ובגמרא בב"מ [שם] אמרו - שיש חילוק בין תנאי דאונאה לתנאי דקידושין דבקדושין 'ידעה ומחלה' ובאונאה לא ידע דמחיל, ומשמע דמצד מחילה אתינן עלה וכדעת הרשב"א - שהרי לפי הרמב"ן ליכא מחילה.

וביאר הקצוה"ח דא"ש נמי לרמב"ן, דגם לפי הרמב"ן איכא מחילה וכלשונו - "דמחלה גוף החוב שלא יהיה עליו דין חיוב אונאה" - לא מחילה שפוטרת חיוב אלא מחילה שמחמתו לא חיילא מעיקרא החוב.

ומה"ט ביאר דהיכא דלא ידע הו"ל מחילה בטעות, ואף על גב דמוחל לענין שלא יתחייב כלל, אכתי אמרינן דבטעות ליכא מחילה כלל ולא פקע חיובו - דגם המחילה של הרמב"ן הוא בגדר מחילה ושייך בזה טעות אלא שהמחילה חלה בדין עצמו כלפיו - דמסתלק מעיקר הדין שלא יחול כלפיו - ולא שמוחל את החיוב אחרי שחל החיוב וכדעת הרשב"א - וסובר הרמב"ן דדווקא בבא לעקור את עיקר הדין של התורה הוא דלא מהני אבל שפיר מצי לבטל את הדין שלא יחול כלפיו אי אינו רוצה בו.

## דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א.

והנה נתבאר לעיל [סימן כא] מהגרשש"ק ומהגרי"ז שאמרו בזה ב' דרכים בהלכות תנאים - האיך כחו של תנאי לעקור דין שאר כסות ועונה מהקדושין, או שהתנאי עצמו גורם שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה [הגרשש"ק] - ולכן החיוב שאר כסות ועונה בטל, או שיש כח מיוחד בהלכות תנאים לעקור את הדין שאר כסות ועונה [הגרי"ז].

והנך ב' דרכים לא נאמרו לא בשיטת הרשב"א שלמד שזה מחילה בעלמא, ולא בשיטת הרמב"ן שיש דין מיוחד לוותר על דין תורה בממונות כיון שזה נעשה לטובתו - וכל דברי האחרונים נאמרו בשיטת התוס' שהיא שיטה שלישית בנידון זה - ולשיטתו התנאי עצמו יכול לעקור את השאר כסות ועונה - ולא המחילה - וכנתבאר לעיל [סימן כא].

## דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה - והתוס' אזיל לשיטתו לעיל [פג.].

והיינו - דכבר נתבאר דדרכו של התוס' בכתובות [נו] היא דעיקר העקירה היא בתנאי עצמו - וראיה לדבר דאל"כ למה היה פשוט להתוס' דאיירי בתנאי כפול - דילמא איירי בעשה שיור או בסילוק של האשה - וכדרכם של רעק"א והנתה"מ - וע"כ שהתוס' למד שלא היה כאן לא שיור ולא סילוק של האשה - אלא שהתנאי עצמו עקר את השאר כסות ועונה - ומהאי טעמא נמי הקשו דלמה לא יעקור התנאי את הקידושין - וקושי' זו לא קשה אי נלמד שהיה כאן שיור או סילוק - דמאן יימר דהיה תנאי לבטל את הקידושין.

אולם כל זה בשיטת ר"מ - דלא מהני התנאי לעקור את השאר כסות ועונה - אכן יתכן עדיין ששיטת התוס' בדעת ר' יהודה היא דמודה לר"מ שהתנאי לא עוקר - ולדידיה מהני לר"י כדרכם של הרמב"ן והרשב"א - שבאמת המחילה עוקרת - אולם מפורש בדברי התוס' במקומות אחרים שהתנאי עצמו עוקר את השאר כסות ועונה.

דיעויין בחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן כח] ובשיעורי ר' שמואל [מכות - ג: ס"ק קסז] שכבר דייק מהתוס' לעיל [פג.] דכתבו דלא מהני סילוק מירושה אלא בדרבנן ומטעמא דאי אפשי בתקנ"ח, אבל בדאורייתא לא מהני.

ושוב הקשו ע"ז דתיפוק ליה דיכול להסתלק אפי' בדאורייתא - מידי דהוי אשאר כסות ועונה דבדבר שבממון תנאו קיים - ותירצו דהכא מיירי באומר לה שלא 'דרך תנאי' אלא אומר לה דו"ד אין לי בנכסייך ודלא כשאר כסות ועונה דאיירי בדרך תנאי.

הרי להדיא דההיא דשאר כסות ועונה מכח 'התנאי' הוא שנעקר החיוב ולא מכח סילוק או מחילה דידה - הרי דחולק על הרשב"א והרמב"ן.

והביא עוד שכן מבואר נמי בתוס' בב"ב [מט] ובגיטין [עז.] שבכל המקומות הללו מבואר שמצד התנאי אתינן עלה ולא מצד סילוק או מחילה דידיה - וכתב שם שמוכרח שהוא למד ע"ד מה שנתבאר לעיל מהגרשש"ק - או ע"ד הגרי"ז - דמצד הכח שיש בתנאי נתחדש שלא חל השאר כסות ועונה, ולא מצד מחילה או סילוק דידה - והוא חולק על הרשב"א והרמב"ן.

## יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'.

ואולם מעתה קשה דלשיטת התוס' צ"ב מה שמבואר בסוגי' בכמה דוכתי דמטעמא דמחילה אתינן עלה - וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [מכות שם] ששיטת התוס' היא דלא כהרשב"א וכהרמב"ן - שהתוס' למד שלפי האמת יש הלכה שמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל, אלא דבדין ממון כיון דמהני ביה מחילה הלכך לא נאמרה הלכה זו שהתנאי יתבטל - והיי"ט דאף דהמחילה עצמה לא תועיל לבטל את הדין - אבל אהני לן מחילה זו לענין זה דעכ"פ לא נאמרה בזה הלכה דתנאי נגד דיני התורה יתבטל - והיינו דבמקום שכל עיקר דין התורה הוא לזכותה ולטובתה - הכא לא הקפידה התורה על עקירת הדין כיון דאיהי גופה מסכמת ומוחלת, ושוב ממילא הוא יכול להפקיע את החיוב ע"י תנאו ואין התנאתו בטלה - ודו"ק.

ונראה להוסיף קצת בנוסח אחר - לדעת התוס' אהני לן המחילה לשנות את ההגדרה בעקירה של הדין שאר כסות ועונה ע"י התנאי, אבל המחילה עצמה לא שינתה כלום בגוף הדין - דאף דבמידי דאיסור עקירת הדין ע"י התנאי מיקרי עקירה של התורה - אכן במידי דממון עקירת הדין ע"י התנאי לא מיקרי עקירה של התורה - כיון שיש קולא במידי דממון שיש מחילה - שעצם זה שהתורה פחות מקפידה על הזכות ממון שלה באופן שהיא מוכנה לוותר עליה - זה עצמו קובע שביטול הדין שאר כסות ועונה לא מוגדר כעקירה של הדין של התורה - שהרי ממילא היא מוכנה לוותר על הדין הזה - ודו"ק.

## ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן.

הרי לנו ג' דרכים בכח של המחילה:

א] הרשב"א למד שיש מחילה פשוטה שהיא מוחלת והיא עוקרת את הדין שאר כסות ועונה.

ב] הרמב"ן לומד דמחילתה לא עוקרת ככל מחילה דעלמא - אלא שהתורה לא תחיל את הדין שאר כסות ועונה באופן שהיא לא רוצה את הדין הזה - ונמצא דהמחילה היא סיבה שלא תחול עיקר הדין - וכמבואר בקצוה"ח.

ג] שיטת התוס' היא דלא כהרשב"א ודלא כהרמב"ן - דלדידיה לא פעלה המחילה בדין עצמו - אלא דאהני לן המחילה לשנות את ההגדרה בעקירה של הדין שאר כסות ועונה ע"י התנאי - שהתנאי לא מוגדר כתנאי שעוקר ומשנה את הדין של התורה.

והנה לעיל [סימן מח] הבאנו מרעק"א והנתה"מ דעקירת השאר כסות ועונה חיילא ע"י שיור של הבעל בקידושין - וגם לדידיה קשה דמבואר בגמרא דאיכא מחילה של האשה, ובשלמא לדברי רעק"א בפאה דמדין סילוק אתינן עלה - הרי א"ש - אכן לדבריו בכתובות [נו] דמצד שיור דבעל אתינן עלה קשה - וצ"ל ע"ד התוס' - שעצם זה שהשיור לא מוגדר כעקירת דין תורה הוא מחמת המחילה - וכנ"ל.

ונראה להוסיף שבאמת יש ב' פירושים בשיטת הרמב"ן.

א] דרכו של הקצוה"ח דמחילה דידה פועלת בעיקר הדין לבטלו.

ב] יתכן שכל מה שנתבאר בדברי התוס' ורעק"א דאהני לן המחילה להגדיר את ביטול הזכות שאר כסות ועונה - ע"י תנאי או ע"י שיור - דכבר לא מוגדר כעקירה של התורה - דכל זה משתנה ע"י המחילה - ויש מקום לומר שזה באמת עומק הביאור ברמב"ן - דיתכן דגם הרמב"ן לא למד מצד סילוק ומחילה מעיקר הדין של התורה [וכדנקט הקצוה"ח] - אלא דמחילה מהני לענין זה דליכא הלכתא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל - דלא חשיב כמתנה נגד התורה בסוג דבר שהתורה מעמידה כפי רצונו.

וסמוכין לזה ממה שהרמב"ן עצמו בב"ב [קכו] התחיל כדברי התוס' דהך דקידושין ושאר כסות ועונה איירי בתנאי כפול, והיינו ממש כתוס' כתובות [נו], ורעק"א [שם] העיר דלדרכו דמדין סילוק שיור הוא לא בעינן כח תנאי ומעולם לא היה שם תנאי אלא סילוק - וכדהבאנו מהנתה"מ בשם הריטב"א, ובאמת דברשב"א בתשובה [ח"ב סימן קמ] [[45]](#footnote-45) מפורש כרעק"א דלא היה תנאי כלל, ולשיטתו, אכן מהרמב"ן משמע דהיה תנאי, ויתכן לפרש כנ"ל.

אולם יעויין בשיעורי ר' שמואל [מכות - ג: ס"ק קעב ד"ה ובאמת מצינו] הוכיח שהרמב"ן חולק על התוס' - והדברים יבוארו להלן.

## פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו.

והנה - יעויין ברשב"ם בסוגיין בביאור החילוק בין קידושין שיש מחילה לירושה שאין מחילה - וכתב - "התם קא מחלה - שעל מנת כן קבלה קדושין ובההיא הנאה דמקדש לה מחלה ליה וכיון דקבלה לקדושין מיניה נתרצית למחול - אבל הכא מי מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואף על פי ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו".

ואגב שמענו מדבריו ישוב לקושי' האחרונה של הגרשש"ק דצריכים מחילתה בפועל - הרי ברשב"ם מדוייק שתמיד יש מחילה כיון שיש אומדנא שמחלה ממה שנתרצית לקידושין.

אולם יעויין ברשב"א בסוגיין שכתב דמסתברא דהאי דקאמר לגבי ירושה 'לא מחיל' - דלאו דוקא אלא לרבותא נקטיה, דודאי אפי' מחל הבן בפירוש לא עשה ולא כלום - וביאר וז"ל:

"דמחילה במה שאינו שלו עדיין והוא עתיד לבא לו ממילא כירושת האב - אינו יכול להסתלק ממנה ולא למכרה - וכשם שאמרו מה שאירש מאבא מכור לכם לא אמר ולא כלום כך אם אמר לאחין מה שאירש מאבא מחול לכם לא אמר ולא כלום - אלא לרבותא נקטיה כלומר אפי' אם מחילתו מחילה הכא מיהא לא מחל וכל שכן שאפי' מחל לא עשה ולא כלום - כן נראה לי" - הרי דהוכיח דע"כ דלא מהני מחילה בירושה.

והקשה על הרשב"ם שהבאנו שנראה מדבריו שהוא סבור שאם מחל הבן מרצונו מחילתו מחילה, שבלשון הרשב"ם מדוייק "הכא מי מחיל - מה הנאה יש לו לבן שימחול - ואף על פי ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו" - ותמה עליו כנ"ל.

ופירש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [חידושיו כאן] שהרשב"א אזיל לשיטתו בקושי' זו שלמד שעיקר הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בממון היינו דווקא במחלה ממש - ורק מטעם זה מהני, אכן הרשב"ם ילמד על דרך התוס' שהדין ממון נעקר בלי המחילה ונעקר על ידי התנאי עצמו - ואהני לן זה שהיה רוצה למחול - אף אי המחילה לא תועיל - שזה כבר סיבה שלכן אין כאן דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה דליכא קפידת התורה בתנאי שעוקר דין כזה - ולא דבעינן את עיקר החלות מחילה עצמה.

# פרק בדרך חדשהבשיטת הרשב"א

## במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א.

בעיקר שיטת הרשב"א מבואר דמיתלי תלי במחילה דידה - והרבה יש לתמוה בשיטתו - וכדלהלן:

א] הקשה הגרשש"ק [כתובות סימן מט ס"ק א וס"ק ד] דכמו דלא מהני סילוק קודם אירוסין כמו כן למה מהני בשאר כסות ועונה הכא - הא הוי סילוק לפני שחל עיקר החיוב.

ב] עוד הקשה דלמה לא מהני לחזור בו גם אי מחלה דסו"ס כיון דלא חל החיוב שאר כסות ועונה בפועל עד הנישואין - א"כ לא חל המחילה עדיין ואפשר לחזור בו, ומוכרח דלא חל החיוב מזונות עד הנישואין שהרי מהאי טעמא הוא יכול להדיר אותה ממזונות לפני הנישואין כיון דעדיין לא חל החיוב בפועל עד הנישואין - וה"ה בשאר כסות ועונה.

ג] עוד הוסיף לתמוה - עיין בזה בשע"י [ש"ז פט"ז עמוד רנח] - דלפי הרשב"א יתחדש שצריכים להמתין למחילתה בפועל - ואי לא תמחול שוב יתבטל הקידושין כיו דאיכא בזה שאר כסות ועונה - והעיר שלא מצאנו מוזכר דבר כזה בשום פוסק שלפי ר"י יש אפשרות שיתבטל כל הקידושין, וצ"ע - ומכל זה הוכיח דודאי דנקטינן כשיטת התוס' דמצד תנאים אתינן עלה - והתנאי עצמו עוקר את השאר כסות ועונה.

ד] עיין בחזו"א אהע"ז [סימן נו ס"ק יז] שהקשה עוד על הרשב"א דאיירי מצד מחילה ממש - דלדידיה ע"כ נחלקו אי אמדינן דעתו דמחל או לא - וקשה דבסוגי' סוף הפועלים בשו"ח שהתנה לא לישבע - הרי התם לא פליגי באומדנא אי מוחלים את השבועה או לא - שהרי לא כתוב בסוגי' מה היה הלשון של ההתנאה - ומשמע דפליגי בכל אופן - וע"כ דלא פליגי האיך מפרשינן דבריו דאיירי בכל לשון.

ה] עוד הקשה החזו"א מכל הסוגי' בב"מ [נא] דאיכא סברות לכאן ולכאן אי עדיפא אונאה משאר כסות ועונה אי דגרע טפי - דאולי דווקא באונאה ואולי דווקא בשאר כסות ועונה נאמרה הלכה דמתנה ע"מ שכתוב בתרוה תנאו בטל - ותלוי בסברה דודאי עקרה או בסברא של ידעה דמחיל - הרי דליכא שום פלוגתא באומדנא.

## דרכו של חזו"א בזה.

וביאר החזו"א דגם לפי הרשב"א אין הכוונה שהיה תנאי - שאחרי הקידושין היא תמחול בפועל על השאר כסות ועונה, אלא שהתנאי היה שמעיקרא היא תמחול כדי שמתחילה לא יחול עיקר הדין שאר כסות ועונה - וממילא שבקבלת הקידושין יש מחילה לענין זה וא"צ להמתין שיהיה מחילה אח"כ על הזכות עצמה.

ונראה להוסיף שכל זה שייך רק משום שמצד הבעל איכא מעשה קידושין שיש בו שיור או תנאי שלא יהיה בו שאר כסות ועונה - ואף דלא מהני תנאי ושיור זה כיון שזו עקירה של תורה, אכן בכה"ג כבר מהני מחילתה והסכמתה לקידושין שנעשה באופן כזה - ובזה מחילתה באמת עוקרת את הדינים הללו בלי למחול אותם ישירות, אבל לו יצוייר והאיש יעשה קידושין רגילים והיא תמחול באופן שלא יחולו החיובים הללו בקידושין - שוב יש לומר שבאמת לא מהני כה"ג.

על פי הקדמה זו ביאר החזו"א שיש לומר דפלוגתת ר"מ ור"י אינה באומדנא - אלא דפליגי אי מחילה שחלה בתנאי שלו לעקור את השאר כסות ועונה מהקידושין - אי כה"ג חשיבא כמתנה ע"מ שכתוב בתורה או לא - ומה שכתב דר"י הרי זה מחילה דידה ולר"מ מיקרי עקירה של הדין - אין הכוונה מצד אומדנא - אלא דדעת ר"י היא דכיון שהעקירה חלה מחמת המחילה שלה בכה"ג דנים דחשיב שמחילתה עקרה את הזכות הזו ככל מחילה דעלמא וממילא דזה לא חשיב כעקירת התורה שהרי התורה נתנה לה כח בעלים למחול ומחלה - אכן ר"מ סובר דמחילה כה"ג מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - כיון דמכח המחילה נהיה מצב שמעיקרא לא חל הדין של התורה - ומחילתה גרמה דחיילא קידושין בלי שאר כסות ועונה, וזה עצמו ביטול של דיני התורה עכתו"ד.

## תוספת דברים בפלוגתת התוס' והרשב"א והרמב"ן.

אולם נראה להוסיף עוד באופן יותר פשוט בעיקר סברת הרשב"א - ובזה יבואר עוד דפלוגתת התוס' והרמב"ן והרשב"א היא בנקודה אחת - וכדלהלן:

דיש לומר דכו"ע מודי שהמחילה בפני עצמה אינה כלום, וכו"ע מודי שהמחילה מאפשרת לתנאי ולשיור לעקור את השאר כסות ועונה מהקידושין כדי שהקידושין יחול בלי שאר כסות ועונה - אלא שפלוגתתם מתבארת בתלת אנפי:

א] הרשב"א למד דנחלקו אי בכה"ג דנים שהמחילה עקרה ע"י התנאי - וזה לר"י - ולכן מהני, או שהתנאי עקר ע"י המחילה - וזה לר"מ - ולכן לא מהני, והיינו משום דתרוייהו מודי דבעינן את שניהם ביחד לגרום שיחול הקידושין בלי שאר כסות ועונה - והמחלוקת היא האיך לדון את העקירה מצד הלכות מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ונפ"מ אי מהני או לא, דמצד המחילה מהני [בסיוע התנאי], ומצד התנאי לא מהני [אף בסיוע המחילה].

ב] הרמב"ן למד דנחלקו אי התורה חידשה דינים של ממון לטובת האדם או לא, והנפ"מ הוא אי מהני מחילה כה"ג שהרי המחילה לא מתייחסת לחיוב עצמו אחרי שחל אלא שהמחילה מתייחסת לתנאי לגרום שהתנאי יעקור את השאר כסות ועונה ומתחילה לא תחול - ולפי ר"י מהני המחילה ואין כאן עקירת התורה ולפי ר"מ לא מהני המחילה ומיקרי עקירת התורה ע"י תנאי ושיור.

ג] התוס' למדו דודאי דאיכא מחילה ואיכא נמי תנאי - וגם ברור שהתנאי הוא העוקר ולא המחילה - ופלוגתתם היא האם בכה"ג שיש צירוף בין המחילה לתנאי - האם אהני לן המחילה עכ"פ להגדיר את התנאי כתנאי שלא עוקר את התורה או לא.

## דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית.

והנה יעויין בקצוה"ח [סוף סימן ס"ז] שלמד דמלוה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית הוא התחייבות חדשה, והקשה החזו"א [ליקוטים חו"מ י"ב ט"ו] שא"כ אין זה שייך למתנה ע"מ שכתוב בתורה, שהרי הוא מעצמו רוצה להתחייב, ואינו כנגד התורה.

ולכאו' דברי הקצוה"ח א"ש לפי הרשב"א שכל הדין דלפי ר"י דמתנה ע"מ שכתוב בתורה מהני בממון הוא דין של מחילה על הזכות שהתורה קבעה לו, ומה"ט סובר ר"י דמהני בדבר שבממון - וכך מפרשים דעתו - א"כ ע"כ דבשביעית צ"ל דאיכא התחייבות חדשה.

אולם עיין בחזו"א [אהע"ז שם] שהקשה דאי הוי התחייבות חדשה אחרי שביעית שוב יכול לחזור בו - ולא יחייב את עצמו לאחר מכן - וצ"ע.

וכתב החזו"א דמוכרח ששביעית היא זכותו של הלוה ומהני מחילתו - ושוב פקע מהלוואה דין שביעית מההלוואה - וא"ש שכך התנו בהלוואה שיהיה מחילה - ונראה דכן צ"ל לפי הרשב"א שלא חייב את עמו בהתחייבות חדשה - אלא דמחל על הזכות של שמיטה - הלכך לא חיילא מעיקרא בהלוואה - ויש לומר נמי כנתבאר דלא פליגי באומדנא אלא דנחלקו אי זה שלא חל שמיטה בהלוואה מחמת מחילתו מיקרי קירה של תורה או לא.

## גדר חדש בהתחייבות החדשה.

והנה הקצוה"ח הקשה דלמה טענינן ללוקח דוקא שהיה לו פרוזבול ולא טענינן ליה שהיה בחוב תנאי שלא תשמטני שביעית *[[46]](#footnote-46)*, ותירץ דההתחייבות החדשה לא כתובה בשטר, ולא נמכר ללוקח *[[47]](#footnote-47)*, אולם בעיקר דברי הקצוה"ח דמצד התחייבות חדשה אתינן עלה - כבר תמה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, שאין לך 'טענינן להוציא' יותר גדול מזה, שהוא ממציא שהיתה כאן התחייבות אחרת, וצ"ע.

ונראה ע"פ מה שנתבאר באמרות אברהם שביעית [חידושי סוגיות סימן יט / ובמכות סימן ט"ז פרק ג'] דבשמיטה ליכא השמטה של החוב עצמו אלא של הזכות תביעה, והחוב במקומו קיימא, וי"ל א"כ דכל התנאי אינו לחדש חוב חדש אלא לחדש את הזכות תביעה בחוב, דרק הזכות תביעה פקעה ותו לא, ושוב לא מיקרי טענינן להוציא.

ואדרבה י"ל דזו כוונת הרמב"ם שהביא הקצוה"ח שכתב "שנמצא שחייב עצמו בממון שלא חייבתו תורה", והקצוה"ח הבין את הדברים כפשוטם שזה חוב חדש ממש, אולם לדברינו י"ל דאין הכוונה שכל החיוב ממון לא היה אלא שהזכות תביעה עליו לא היתה קיימת וזה מה שחידשו כאן.

# סימן כהבגדר הסברא דלא ידע דקמחיל,אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא.

במה שהקשו על התוס' דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה. <> במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. <> תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'. <> ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל. <> דעת הרמב"ן בזה לשיטתו. <> פלוגתת הסמ"ע והלבוש. <>

## במה שהקשו על התוס' דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה.

שנינו במשנה - "רשב"ג אומר: אם מתה - יירשנה, מפני שמתנה עמש"כ בתורה, וכל המתנה עמש"כ בתורה - תנאו בטל, ואמרו בזה בגמרא "אמר רב הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא מטעמיה. מאי הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא מטעמיה, אילימא הלכה כרשב"ג, דאמר אם מתה - יירשנה, ולאו מטעמיה, דאילו רשב"ג סבר מתנה עמש"כ בתורה - תנאו בטל, ורב סבר תנאו קיים, וקסבר ירושת הבעל דרבנן, וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה" - והביאו על זה את המחלוקת בדין "האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה, רב אמר יש לו עליו אונאה, ושמואל אמר אין לו עליו אונאה", ומבואר ששיטת הרב דמודה לרשב"ג בדאורייתא דתנאו בטל.

והקשו בתוס' [ד"ה וסבר רב תנאו קיים] ממה שאמרו בהזהב נא:] דמוקי רב נפשיה אפי' כר' יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים - דעד כאן לא קאמר ר' יהודה בשאר כסות ועונה כיון דידעה וקמחלה ולכן מהני אבל באונאה "מי ידע דמחיל" - ולמה לא נחלק כן הכא, ואמרו בתוס' "דליכא לשנויי הכי - דה"נ לא ידע דמחיל - שהרי אינו ברור לו שהיא תמות בחייו שמא הוא ימות בחייה לכך פריך שפיר", והיינו דהכא דומה לאונאה דלא ידע דמחיל.

אולם הקשה בזה הרא"ה דא"כ רב עדיין אינו מטעמו של רשב"ג, דרשב"ג סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל, ורב סובר תנאו קיים, אלא דהכא מודה מחמת טעמא דלא ידע דקמחיל.

עוד הק' המהרש"א - דא"כ מ"ט לת"ק מהני סילוק מירושה, הא גם אם ירושת הבעל דרבנן - מ"מ לא ידע ומחיל - ואין כאן גמירות דעת לסילוק.

## במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא.

ותירץ וז"ל - "ומהאי טעמא דלא ידע ומחיל הו"ל כמתנה עמש"כ בתורה", עכ"ל - ובביאור דבריו הביא בשיעורי רבי שמואל [מכות ס"ק קעב] את מה שיש לחקור בעיקר טעמא דלא ידע דקמחיל.

דכפשוטו משמע דלא ידע ומחיל היינו דאין כאן גמירות דעת למחילה, ולפי"ז היה נראה שגם לו יצוייר כה"ג בדבר הרשות לא תהני המחילה, דאין כאן גמירות דעת למחילה.

ומאידך יש לומר באופן אחר - דבאמת לגבי דבר הרשות יש כאן מחילה מעלייתא, דכל היכא שהבע"ד מחל בפירוש לא אכפ"ל דלית ליה רצון גמור למחול, דהא דברים שבלב אינם דברים, וכל מ"ש בגמ' הוא סברא מסויימת בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דכדי שתועיל העקירה בעי' שיתרצה הבע"ד בלבו - וכל היכא דאיכא למיחש שמא בליביה לא ניחא ליה ל"מ התנאי לעקור את דין התורה.

## תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'.

והביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דפלוגתא זו מיתלי תלי בפלוגתת הרשב"א והתוס' - מובא לעיל - והיינו דלפי הרשב"א דלר"י מהני מחמת המחילה - א"כ שפיר דומה מחילה זו לכל מחילה דעלמא, ויש ללמוד מהכא לכל מקום דאיכא חסרון בלא ידע דקמחיל, אולם לפי התוס' דעיקר טעמא דמתנה עמש"כ בתורה הוא מצד הכח של התנאי, וכמו שהבאנו לעיל מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל להוכיח כן מהתוס' לעיל [פג.] דהקשו אחרי דלא מהני מדין סילוק בדבשלב"ל אלא מדרבנן דלמה לא יהני מדין מתנה עמש"כ בתורה כמו בשאר כסות ועונה - והיינו מצד הכח של תנאי לעקור דיני התורה, וע"ד הגרשש"ק והגרי"ז, ואזיל שוב לשיטתו לעיל [נו] דמדין תנאים הוא, ולכן העמיד בתנאי כפול, ולשיטתו ע"כ כל המושג של ידע דקמחיל - היינו כדי להגדיר את התנאי כתנאי שלא עוקר את התורה - דצירוף המחילה לתנאי מהני לענין זה - וממילא שהמצב של 'לא ידע דקמחיל' הוא חסרון של מתנה עמש"כ בתורה, ואין ללמוד מהכא לדבר הרשות.

## ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דהן הן דברי המהרש"א, ומיושב נמי קושי' הרא"ה, דנמצא דלדעת התוס' טעמי' דרב לא הוי כטעמי' דרשב"ג, דלפמש"נ נמצא דהך טעמא דלא ידע ומחיל לא הוי טעם בפני עצמו - אלא רק סיבה שלא יועיל התנאי לעקור את דין התורה, ושפיר פירשו התוס' דבנידו"ד חשיב כלא ידע ומחיל - ונמצא דרב כרשב"ג וכטעמיה.

שו"ר שכן מפורש בדברי הפנ"י בסוגיין דטעמא דמחיל בשיטת התוס' - והביא את המהרש"א והרא"ה בזה - וביאר דטעמא דמחילה מטעמא דמתנה עמש"כ בתורה אתינן עלה.

## דעת הרמב"ן בזה לשיטתו.

והעיר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] שהרמב"ן חולק על כל הנ"ל, דכתב להדיא דטעמיה דמ"ד יש לו עליו אונאה, לאו משום מתנה עמש"כ בתורה הוא, אלא אפי' בדבר הרשות כיוצא בתנאי זה בטל הוא, "דטעמא משום דלא גמיר ומחיל הוא - דהוי ליה כשאר כל המוכרים, ושמואל סבר כיון דאמר - יהיב דעתיה גמר ומחיל", עכ"ל, ודייק דמפורש בדבריו דהוי דינא בכל מחילה דעלמא, והוסיף דמדברי התוס' דידן מוכרח איפכא, שהרי הרמב"ן [שם] הקשה עפי"ז לשיטת התוס' הנ"ל שכתבו דירושת הבעל מיקרי לא ידע דמחול, והקשה הרמב"ן דא"כ היכי תלינן התם טעמא דרב דל"מ סילוק בירושה - משום מתנה עמש"כ בתורה - ומשום שעשו חכמים חיזוק לדבריהם - והא תיפו"ל דאפי' בדבר הרשות נמי תנאו בטל - וזה דומה ממש לקושי' המהרש"א הנ"ל דהקשה מגופא דמתני' דהתם - דסבר רבי יהודה דתנאו קיים בירושה, ומשום דירושת הבעל דרבנן ולא עשו חיזוק לדבריהם - ולשיטת התוס' אכתי ליבטול מצד לא ידע דמחיל - ומהתוס' מוכרח כתירוצו של המהרש"א.

והנה לעיל [סימן כה] הסתפקנו האם הרמב"ן מודה לתוס' בעיקר דינא דמתנה עמש"כ בתורה או לא, ומהכא הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהוא חולק, והתוס' לשיטתייהו דעיקר הכח מצד תנאי אתינן עלה, ולכן מחילה הוא ע"כ הלכה דבזה לא נחשב התנאי כעקירת דבר מן התורה, אכן לפי הרמב"ן המחילה עצמה מהני על עיקר הדין של התורה.

## פלוגתת הסמ"ע והלבוש.

ובעיקר פלוגתא זו בטעמא דלא ידע דקמחיל - הביא בשיעורי ר' שמואל [שם ס"ק קעא] דכבר פליגי בזה הפוסקים, שבקצוה"ח [סימן רכז ס"ק ח] הביא פלוגתת הסמ"ע עם הע"ש, דהע"ש פירש בע"מ שאין לך עלי אונאה - דלא מהני משום דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה, והסמ"ע השיג ע"ז, דאינו מתנה עמש"כ בתורה אלא מתנה שימחול לו אונאה, רק משום דלא ידע ומחיל הוא דלא מהני תנאיה עכ"ד - ועיי"ש שתלה פלוגתתם בפלוגתא דלעיל - ועיי"ש עוד בשיעורי ר' שמואל [שם ס"ק קעב] שהביא שכבר חקר הגר"ח [פרק יג דמכירה] בחקירה זו ותלה בזה פלוגתא דרמב"ם והתוס' אי ירושה חשיב כלא ידע דמחיל - ועיי"ש מה שנחלק עליו.

# סימן כובדין אונאה - ממון ואיסור.

במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה - ובשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב. <> דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח. <> בחילוק בין גזילה לאונאה. <> מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו. <> בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח.

## במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה - ובשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב.

יעויין בדברי רש"י [ד"ה יש לו עליו אונאה] שכתב "דמתנה על של תורה הוא אל תונו", ודייק בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] דמדברי רש"י נראה דהתנאי מהני גם לבטל את הלאו דאל תונו.

דיעויין בתוס' בב"מ [נא: ד"ה בד"א] שהביא דבפלוגתא זו פסק הר"ח כרב דהלכתא כרב באיסורי, ותמה עליו התוס' דלא פליגי אם מותר לעשות כן - דלא מהני התנאי להתיר את האיסור אונאה, אלא דפליגי אם חייב להחזיר הממון של האונאה, והלכה כשמואל בדיני.

## דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח.

ובביאור שיטת הר"ח שהוא דן את הדין הזה כאיסורי מצאנו ברא"ש [שם] שכתב "ולא דמיא הך פלוגתא לפלוגתא דפליגי רב ושמואל בענין גזל בכמה דוכתי וקי"ל כשמואל בדיני - דהכא פליגי בלכתחלה אם מותר להתנות כן ולהפטר מאונאה", וביאר בזה מו"ר הגאון שליט"א דמבואר בר"ח וברא"ש שהממון הוא בתולדה מהאיסור, ולכן עיקר הנידון הוא ע"כ להתיר את כל האיסור אונאה וממילא שלא יהיה כאן גם את הממון, ולכן הלכה כרב באיסורי, ולעומת זאת, בגזל ששם האיסורים תלויים בממון, ולכן תמיד דנים את הממון, וממילא דשוב ליכא איסור.

אולם התוס' למד שהאיסור והממון באונאה לא תלויים זב"ז, אלא ששניהם תלויים במציאות של אונאה, וממילא שיש לומר שהממונות שבאונאה נעקרה ע"י התנאי, והאיסור של אונאה לא נעקר ע"י התנאי, ולכן עיקר המחלוקת היא מחלוקת בממון ולא באיסור ולכן קיי"ל כשמואל ולא כרב.

עוד הביא מהמיוחס לריטב"א בב"מ [שם] שהביא יש אומרים שכתבו שדברי הר"ח נכונים ביודע שיש בו אונאה ובא להתיר לעצמו את המעשה מכירה לכתחילה - דבזה קיי"ל כרב, אבל להפטר מהממון קיי"ל כשמואל, והמיוחס לריטב"א חולק דאין לפסוק לחצאין כרב וכשמואל, והביא יש אומרים לאידך גיסא, דפוסק לגמרי כשמואל - גם להתיר אתה איסור אונאה דאל"כ כל גזילה יחשב כאיסורים - והמיוחס לריטב"א דחה - "ושמא טעמו של הר"ח הוא דכתיב אל תונו", עכ"ל.

## בחילוק בין גזילה לאונאה.

ומבואר הכא דנחלקו אי הוי ממון ממש כגזילה - והאיסור נגרר אחרי הממון ככל גזילה, והיינו שהנידון בגזילה הוא גוף הבעלות עצמו, והאיסור גזילה הוא להפר ולסתור את דיני הבעלות שהתורה קבעה, וגם הכא הנידון הוא הזכות ממון של המתאנה לתבוע ממונות של האונאה, והאיסור הוא לעשות מקח שהתורה קבעה זכויות ממוניות למתאנה, וזו שיטת הי"א במיוחס לריטב"א, אולם שיטת הר"ח איפכא, דביסוד הדברים הוי איסור, ולולי האיסור ליכא תביעה של ממון כיון דהוי דרך מקח וממכר, והביא עוד מדברי הברכ"ש בב"מ [סי' מ"ג - מ"ה] שהאריך בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בנידון הזה, והביא שאונאה שונה מגזל, דבגזל אין האיסור אלא לקיחת הממון - בזה שהוא מעכב את ממון חבירו שלא כדין, אבל באונאה - האיסור הוא מה שיש ע"ז 'שם אונאה' אפילו לא יהיה בזה עכוב ממון חבירו.

## מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו.

ובהאי ענינא הוסיף בזה מו"ר הגאון שליט"א - דאף דהוי איסורי - ולכן קיי"ל כרב, אכן אכתי מיקרי דבר שבממון לגבי הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה דלדעת ר"י התנאי קיים, וע"כ שגם האיסור שבו הוא דין לטובתו של המתאנה - ודומה לדינים של ממון ששייך בהם מחילה - הלכך שפיר יכול להתנות על זה - ולמחול את עצם הדין בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - וביאר בזה שמה שחל במקח דין אונאה היא מכח זכותו של המתאנה - ומכח זה חיילא דיני ממונות לטובתו.

## בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח.

והעירני תלמיד אחד - דלמה בספק אונאה אמרינן הממע"ה, הא באיסורים הדין לחומרא, וכל הממון הוא בתולדה מהאיסור, ונראה שהביאור בזה עפ"י מה שביארנו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן נב] בגדר מצות פדיון הבן, דכבר הוכיחו האחרונים דאיכא חוב ומצוה בפדיון הבן, עוד הוכיחו שהחוב בא כתולדה מהמצוה, אלא דהקשה בזה בקובש"ע דא"כ למה איכא דין הממע"ה על המצוה, ועיי"ש שביארנו שהדין הוא מצוה ממונית - מצוה לחבירו שחברו הוא תובע על זה - וכעין הענקה והשבת ריבית - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל האריך בהרבה מקומות שיש הרבה דינים הסוג הזה - עיי"ש שהבאנו את הדברים, ויש לומר שגם פדיון הבן הוא מצוה כזה כעין הענקה והשבת ריבית - אלא שבהענקה ובהשבת ריבית ליכא ממון גמור בתולדה מהמצוה הממונית, והכא באונאה איכא גם ממונות, ונפ"מ לשעבוד נכסים וכדומה - ועל מצוה ממונית יש לומר דאיכא סברת הממע"ה - גם בפדיון הבן גם באונאה.

## כתובה והרחקת נזיקין ועוד.

ובעיקר האי ענינא דמשכחת לה מצוה ואיסור שכל מהותו הוא 'לחבירו' ומיתלי תלי בתביעה שלו - עיין להלן [סימן טל] שהרחבנו ביסוד זה - והבאנו כן לגבי חיוב כתובה מהשערי חיים שלמד שזה בגדר מצוה לחבירו, ולכן הדין משועבדים הוא דין מחודש - וגם שם בכתובה מצאנו דין הממע"ה, וע"ע באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] שהרחבנו עוד והבאנו מהגר"ח והברכ"ש שהרחקת נזיקין שייך בזה דין ספק לקולא אף שזה איסורים דשייך הכא דין הממע"ה, והוא מטעם הנ"ל - ועיין עוד באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן סב] שהארכנו בזה לגבי ספק מתנו"ע ובדברי הגר"א בזה דמדמה הרחקת נזיקין למתנו"ע בזה - ועיי"ש עוד [סימן סא פרק ג] שהבאנו שכן למד הגר"א קוטלר במשנת ר"א [זרעים סימן ו ס"ק י ד"ה ואבאר יותר] את הסוגי' של ספק מתנו"ע.

.

# סימן כזשעבוד נכסים מדין ערבותבקרקעות ובמטלטלין.

**פרק א גדר הערבות בשעבוד נכסים, ואיך שייך לערב רגיל בחוב. <>** הקדמה - שעבוד הגוף ושעבוד נכסים. <> בשעבוד הגוף גובה גלימא דעל כתפי', ושעבוד נכסים הוא בגדר ערבות. <> בטעם למה שעבוד קרקעות דומה לערבות. <> ביאור החילוק בין ערב רגיל לערבות בנכסים. <> ביאור הקשר ביניהם.

**פרק ב כמה מקורות ונפ"מ מהך גדר של ערבות שיש בשעבוד נכסים. <>** חלוקה בין השעבוד נכסים לשעבוד הגוף במכירת שטרות לר"ת. <> קושי' הרשב"א על ר"ת. <> בדברי הראשונים דליכא סמיכות דעת במטלטלין ולכן ליכא שעבוד נכסים. <> מטעם הנ"ל פשוט דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין היכא שכותב מפורש - גם בלי קנין. <> מתמה למה חוב מיקרי קרקע לענין מודה במקצת, דלמה קובעים את החוב כהשעבוד נכסים ולא כהשעבוד הגוף. <> ביאורם של רעק"א והנחל"ד דקובעים כהשעבוד נכסים דעליו איכא סמיכת דעת. <> סוגי' דבכורות דשעבוד מדין ערבות - ולכן אינו יכול לגבות במקום שא"א לגבות מהבני חרי. <> סיכום הנפ"מ דשעבוד נכסים הוא בגדר ערבות.

**פרק ג הערות בטעמא דחסרון סמיכת דעת במטלטלין. <>** ביאור דברי רש"י בב"ק [יד:]. <> ביאור הסוגי' בב"ב [מד] דתלוי בקול.

# פרק אגדר הערבות בשעבוד נכסים,ואיך שייך לערב רגיל בחוב.

## הקדמה - שעבוד הגוף ושעבוד נכסים.

עיקר דין המשנה איירי בזכות גביית כתובת אשה ובעל חוב מיתומים, ואף דתמיד הדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, ורק מקרקע אביהם גובין, אכן הכא יש מקום לומר שיגבו את המטלטלין, כיון דאיירי במטלטלין שהם במצב של הלוואה או פקדון אצל אחרים - ובזה נחלקו התנאים האם הדין הרגיל של מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב קיים הכא או כיון שהמטלטלין אינן ברשות היתומים דילמא הכא שפיר משתעבדי.

והנה בכל חוב יש שעבוד הגוף ויש גם שעבוד נכסים - ומכח השעבוד נכסים גובים גם מיתומים ולקוחות - וכל זה בקרקע, ובדין מטלטלין למדנו הכא דלא גובין מיתמי ולקוחות.

## בשעבוד הגוף גובה גלימא דעל כתפי', ושעבוד נכסים הוא בגדר ערבות.

ועלינו לבאר עיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב - ונקדים בזה לבאר עיקר ענינם של שעבוד הגוף ושעבוד נכסים, דשעבוד הגוף הוא עצם החיוב שחייב לחבירו מנה מחמת ההלואה, וחיוב זה קיים גם בלי שיש לו נכסים, וחוץ מזה יש שעבוד נכסים, והיינו שהנכסים הם כמו ערב, דכמו דערב אחראי לשלם החוב של הלוה, כמו"כ אמרינן ד"נכסיהון דבר איניש אינון ערבין לו", לכן מי שאין לו ממון לשלם, ומכר נכסיו, המלוה הולך ללקוחות לגבות, שנכסים הללו הם הערב להך חוב - וגם במת שהנכסים הם תחת ידי היורשים אכתי איכא דין ערבות עליהם לגבותם.

והנה האפשרות לגבות ממון תחת יד חבירו קיים מצד עצם החוב והשעבוד הגוף עצמו - אלא שזה כל זמן שהממון תחת ידו - ואלו דברי הגמרא בב"ק [יא:] המפורסמים - "מיניה, אפי' מגלימא דעל כתפיה", והיינו שמה שתחת ידו הוא גובה מצד עצם החוב, והשעבוד נכסים בא לחדש שגם מה שאינו תחת ידו אלא תחת יד היורשים והלקוחות דג"כ גובה מהם.

ובעיקר החידוש שהגדר בשעבוד נכסים הוא בגדר ערבות - כן מפורש בב"ב [קעד.] - דרבא אמר שאין לרדת לגבות מלקוחות משעבוד נכסים לפני שגבה מהשעבוד הגוף אצל הלוה - וביארו בגמרא בטעמא דרבא - "קסבר רבא נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה", והיינו שנכסיו של אדם הם נעשים ערבים שלו, ותמיד הולכים ללוה לפני הערב

ועד כדי כך מצאנו שדומה לערב - דלכן הקשה הרשב"א בגיטין בפרק הניזקין - דלמה לי תקנ"ח מיוחדת לא לגבות מקרקעות שמשועבדים אצל הלקוחות במקום שיש קרקע בני חרי [דהיינו קרקע ברשות הלוה], הא תיפוק ליה שרק הולכים לערב כשאין ללוה ותי' דנפ''מ בבינונית אצל המשועבדים וזיבורית בב''ח - עכ"פ למדנו שזה ממש בגדר ערב.

## בטעם למה שעבוד קרקעות דומה לערבות.

אולם טעמא בעי למה שעבוד קרקעות דומה לערבות - ויעויין בדברי המאירי בב"ב [קעה:] שכתב "וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה - מדכתוב אנכי אערבנו - לקח בגדו כי ערב זר - אם ערבת לרעך - וכמו שהוזכר למעלה - וכשם שבערב על סמך ערבותו הלוה - כך זה על סמך נכסיו הלוה - ומרגלא בפומייהו דאנשי - ניכסוהי דבר אניש אינון ערבין ביה".

הרי לנו ערב כפשוטו - שעל שניהם הוא סמך כדי להלוות לו, כאן על הערב וכאן על הנכסים, וכן מפורש נמי בלשון היד רמ"ה בב"ב [קעו] שכתב "דשייך ביה טעמא דעל אמונתו הלוהו" [הבאנו דבריו להלן במלואם] - והיינו שהוא סמך על הקרקע להלוות לו.

והיינו שכל מלוה חושש שמא לא יוכל הלוה לשלם - ולכן הוא סומך על הקרקעות שהלוה אינו יכול להבריחם, וגם אם הוא מוכרם לאחרים המלוה גובה מהלקוחות, וזה מחמת השעבוד נכסים שחל עליהם, שהקרקעות עצמן נהיו ערבין להך חוב לפני שהוא מכרם, וחל עליהם שעבוד וזה מיקרי שעבוד נכסים.

## ביאור החילוק בין ערב רגיל לערבות בנכסים.

אולם סו"ס חילוק איכא ביניהם, דהנה בערב רגיל איכא קנין והתחייבות בההיא הנאה שמוציאים ממון על פיו, והכא בערבות בנכסים ליכא דין כזה.

והביאור פשוט - שהקנין וההתחייבות דבההיא הנאה שמוציאים ממון על פיו נצרך רק באופן שהערב שאינו קשור ללווה ולחיוב של ההלוואה - והוא מתחייב להצטרף למחייב של ההלוואה ובלי קנין איך הוא יתחייב, אכן בנכסים של הלווה הלווה עצמו מתחייב להחזיר את ההלוואה בזה שדעתו בלקיחת הכסף הוא עבור הלוואה, [ובלי דעתו לזה היתה נתינת מתנה או הפקר], וכמו שהוא מתחייב להיות חייב בתור לווה הוא מתחייב נמי שהפרעון יהיה מהקרקע הזו והמלוה יקבל זכות ערבות בקרקע - וא"צ על זה קנין נפרד.

## ביאור הקשר ביניהם - שבשניהם נקבע הערבות כמקום פרעון.

ומעתה קשה דמה שייך ערב רגיל לערבות של שעבוד - והביאור כך עפ"י מה שיש להקדים בגדר החיוב של הערב, שהחיוב ערב אינו חיוב נפרד עצמאי שעומד בפנ"ע, אלא שיש כאן "חיוב הלואה" והערב מתחייב בהך חיוב של הלוה, ולא נתחדש כאן עוד חיוב ממון על הערב, שהערב רק התחייב בחיובא דלוה, וכשמעידים שלא נפרע החוב, אין כאן ב' עדויות, על הלוה שחייב ועל הערב שחייב, אלא עדות א' על ה"חיוב הלואה", ומה שממילא יש נפ"מ לערב וללוה, אין אלו אלא תוצאות מהעדות, דעדותו אינו לחייב חיובא דלוה ולחייב חיובא דערב, אלא לחייב חיובא דהלואה, וכל מי שאחראי על הך חיוב ממילא מתחייב ע"י עדותו - ועיין בהערה [[48]](#footnote-48) שהבאנו כמה מקורות לזה.

ומעתה הביאור כך, דמצד אחד הערב לא יכול להתחייב להיות ערב בלי קנין של ההיא הנאה, אכן מאידך גיסא איך מהני, הרי דפרעון חוב ע"י אחרים מהני רק מדין עבד כנעני - דאל"כ במה חשיב פרעון של חבירו פרעון בחוב הזה - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן נז] שהבאנו כן מהחזו"א והגרי"ז דע"כ מדין עבד כנעני הוא - והוכחנו כן מהסוגי' דאתנן - וא"כ מה מהני מה שערב התחייב לשם, אכן אין זה תשלום אלא מדין עבד כנעני.

והתשובה - שמתחדש דבר נוסף בערבות והוא - שיש חפצא ומציאות של ערבות - והיינו מה שהאדם הזה נקבע כמקום פרעון נוסף בגוף החוב, והוא מצטרף להיות חלק מהחוב לענין זה - ואינו תשלום מן הצד מדין עד כנעני אלא תשלום של המחוייבם בחוב - במקום הלוה

והחפצא של ערבות חלה עליו כיון שהוא סמך עליו - "ועל אמונתו הלווהו" - שמי שמלוה כסף וקובע שההלוואה תחזור דרך אחרים - הרי על סמך זה הוא הלוה ולכן זה הפרעון של החוב - שכך הוא קבע את צורת החזרת החוב - אלא דבלי שהתחייב לזה לא יחול כלום.

ומעתה פשוט שאם המלוה סומך על הקרקע של הלוה להיות ערב - ומחמת הסמיכת דעת הזו על הקרקע הוא הלוה לו - א"כ לא צריכים קנין של ההיא הנאה - כיון שהוא הבעלים והוא קובע את הזכויות בממונו, והסמיכת דעת הזו קובעת שהקרקע הזו כלולה מצד עצמה כמקום פרעון - והיינו שע"י התשלום שיהיה מהקרקע הזו יתקיים פרעון - ובזה גם נקבע שעד שלא יתקיים פרעון מהקרקע הזו לא יפטר מלהפרע - והזכות הזו שיש לו בקרקע מאפשרת להפקיע בעלות אחרים שחלה על הקרקע הזו - וממילא שעד שלא יחול פרעון מהקרקע הזו לא נפטר בטענת אונס שאין לו מהיכן להפרע כיון שזה נקבע כמקום פרעון, כמו שלוה לא נפטר מחיובו בטענת אונס שאין לו מהיכן להפרע - עד שלא ישלם הערב כיון שגם זה מקום פרעון.

## ביאור השו"ט ביד רמה בדין שעבוד נכסים במזיק ובעל חוב.

והנה להלן [סימן ל] הארכנו בדברי ההיד רמ"ה בסוף ב"ב - אולם הכא נצטרך להתעכב על נקודה אחת בדבריו שהקשה דמה שייך סמיכות דעת וגדרי ערבות במזיק - וז"ל: "ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפי גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו, דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב, דבנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה - וה"ה גבי ניזק ונגזל דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפ' ארבע אבות ב"ק [יח:], ובפרק הגוזל בתרא [שם קיא.] - והני מילי מיורשין ולקוחות, אבל מיניה דלוה אפי' מגלימא דעל כתפיה, דקרא מיניה דלוה כתיב, ואמר קרא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט".

למדנו ביד רמ"ה שיש מקום לחלק בין שעבוד בבעל חוב לשעבוד במזיק - והיינו טעמא דכיון דערבות בנויה על סמיכות דעת, והיינו שסמך דעתו עליו להלוות מחמת הערב, וכל זה שייך בהלוואה שההלוואה מדעתו, אכן במזיק שלא הלווהו מדעתו, א"כ ליתא לכל הנ"ל - ועיין בהערה [[49]](#footnote-49) במה שיש לדון בעומק הקושי' - ולשיטתו אזיל בזה - ותירץ דמוכרח דמדין ערבות אתינן עלה.

## ביאור הנפ"מ בין שעבוד בבעל חוב לשעבוד במזיק - אף דתרוייהו מדין ערבות.

אלא דסו"ס צ"ב - שהרי ליכא למימר דבמזיק איכא דין ערבות - דסו"ס הסמיכת דעת בערב היינו סמיכת דעת שעל אמונתו הוא הלווה, ובמזיק ליכא למימר הכי.

ונראה שהביאור בתשובתו הוא - שכאמור - החפצא של ערבות - היינו שמקום הזה הוא 'מקום פרעון', והמקום פרעון מצטרף לחוב להיות שייך וקשור וטפל לחוב ברמה כזו שאין פטור מפרעון עד שלא ישולם משם - ולא כל מקום יכול להיות נקבע כמקום פרעון - אלא כל מקום שרגילים לקבוע בתור המקום שממנו אמור להיות התשלום שעליו סומכים - מקום כזה הוא 'מקום פרעון' של ערבות.

והנה בכל הלוואה - בלי שהיה דעתו להלוות מחמת הפרעון שהיה צריך להיות מהמקום הזה - אז המקום באמת לא היה נקבע כמקום פרעון, דכמו שדעתו מחייבת אותו בעיקר החיוב כך דעתו מחייבת אותו לתת לחבירו זכות במקום הזה להיות כמקום פרעון, אכן בחוב של מזיק הרי ממילא התורה מחייבת את כל החיוב מתחילתו בלי דעתו - ובזה מזיק שונה מהלוואה שהם מתחייבים זל"ז - מדעתם, והם יוצרים את החיוב מדעתם.

וממילא שדווקא בהלוואה שהם יוצרים את עיקר החיוב ה"ה שהם יוצרים נמי את הערבות על החיוב שהם יוצרים, אכן במזיק שעיקר החיוב חל ע"י התורה, אז ממילא גם הערבות חלה ע"י התורה - אכן התורה רק קבעה מקום כזה שמצד עצמו הוא מקום פרעון לערב, ומצד עצמו מיקרי מקום פרעון כיון שתמיד בכל נתינת כסף אנשים סומכים על המקום הזה להיות ערב - ולכן דווקא שם חל השעבוד.

# פרק בכמה מקורות ונפ"מ מהך גדר של ערבות שיש בשעבוד נכסים.

## חלוקה בין השעבוד נכסים לשעבוד הגוף במכירת שטרות לר"ת.

עצם החילוק בין שעבוד נכסים לשעבוד הגוף ששעבוד נכסים הוא ערבות כפשוטו למדנו משיטת ר"ת [מובא בריטב"א כתובות פ"ו: וברמב"ן בב"ב ע"ו: ובר"ן גיטין י"ג. ובראשונים קידושין מ"ח] דמכירת שטרות מה"ת ואפי"ה מהני ביה מחילה.

והביאור - דהיכא ששילם את החוב פשיטא דשוב אינו יכול לגבות מהנכסים דכיון שפטור הלוה נפטר הערב, וא"כ ה"ה אי מוחל לחוב דפשיטא דנמחל גם השעבוד נכסים, שאינם אלא כערב, וכשיש פטור ללוה ה"ה דהערב נפטר.

ובזה ביאר ר"ת את מה שמצאנו דראובן שמוכר שט"ח שלו על שמעון ללוי, דלוי גובה משמעון, אבל אם שוב מחלו ראובן לשמעון, שפיר חיילא מחילתו גם אחרי מכירה זו, ושוב אין מה ללוי לגבות משמעון, וביאר ר"ת דשעבוד הגוף לא נמכר כלל דאין בו ממש, ורק שעבוד נכסים דחיילא על גוף הקרקעות חשיב יש בו ממש ולכן נמכר, אבל כיון דשעבוד נכסים הוא רק בגדר ערב, א"כ אי נפטר מהשעבוד הגוף ע"י המחילה, שוב בטלה נמי השעבוד נכסים, ודו"ק.

והוסיף בזה הקצוה"ח [סי' ס"ו ס"ק כ"ו] שאם מת הלוה אף דאין כאן שעבוד הגוף אכתי גובה מהיתומים מהשעבוד נכסים, וק' שאינו אלא ערב, וביאר, דאדרבה, זהו כל מהותו של הערבות, שהערב ישלם באופן שאין הלוה יכול לשלם, וזה במיתתו, ואין כאן "פטור" כמו מחילה וכדומה אלא שבפועל ליכא חיוב תשלומין - כיון שמת - אבל החוב הוא עדיין במצב שהוא צריך להשתלם - וברור, ועיי"ש שביאר כן בדברי הר"ן - ועיין בהערה [[50]](#footnote-50) שהבאנו כן מפורש מהרשב"א.

אלא שכבר תמה הריטב"א בקידושין [מ"ז] על ר"ת דאיך הלוקח גובה מהערב לפני הלוה, ומה שייך מכירה כזה, וכ' דע"כ כותב לו הרשאה, והק' שהרשאה בטילה במיתת המרשה, ועיי"ש מה שתי' עוד ומה שהק' עליו התומים [סי' ס"ו - מ"ג] - וכל זה יבואר להלן בסוגית מכירת שטרות - ועיין מה שנתבאר באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לב פרק ב] דמתחלקים השעבוד הגוף והזכות גבייה זמ"ז - ואכתי צ"ב.

## קושי' הרשב"א על ר"ת.

ויעויין ברשב"א בב"ב [קמז:] שתמה על ר"ת - דאדרבה כיון ששעבוד נכסים הוא ערבות בעלמא - א"כ איך מהני מכירת השעבוד נכסים בלבד בלי מכירת השעבוד הגוף - הא ערב בלי לוה אינו כלום - וז"ל: "דקיי"ל אין נפרעין מן הערב תחלה, ואם איתא דאין המכירה חלה על שעבוד גוף הלוה - אין כאן לוה לגבי דהאי, וכיון שכן אז תפקע המכירה דכיון דאין לוה אין ערב" - הרי לנו שוב שיש גדרי ערב ממש להך שעבוד נכסים.

## בדברי הראשונים דליכא סמיכות דעת במטלטלין ולכן ליכא שעבוד נכסים.

וזה תחילת החילוק בין קרקעות למטלטלין, דכן מצאנו ברש"י בב"מ [סז:] שכתב וז"ל "ואי ירתי קרקעות משתעבדי נכסיה מחיים ומיחייב מדין ערב - דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה - דכי אוזפיה עלייהו סמך - אבל מטלטלי אפילו דין ערב ליכא דלאו עלייהו סמיך מלוה - הואיל ובידו להצניען ולאבדן", עכ"ל.

ולמדנו מדבריו דעיקר טעמא דשעבוד נכסים הוא מטעם ערבות, ודומה לערב שהוא אחד שסומכים עליו ומחמתו הוא מלוה לו - והיינו ממש כדברי המאירי - ומוסיף רש"י דא"כ בזה מתבאר נמי החילוק בין קרקע למטלטלין, שכמו שרק על קרקע סומכים - לכן רק הקרקע היא הערב ורק בה חלה השעבוד נכסים, אולם מטלטלין דלא סומכים עליהם כיון שיכולים להצניעו שוב לא חל בו דין שעבוד נכסים, ויעויין נמי בספר התרומות [שער מג חלק ד אות ח] "ואם תובע את יורשיו אע"פ שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו למלוה מדין ערב דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה, אפי' הכי אין גובה כלום ממטלטלין שהניח להן אביהן, דמטלטלי לית בהו דין ערב, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן, וכן פר"ש באיזהו נשך", וכוונתו לדברי רש"י שהזכרנו לעיל.

וכ"ה ברש"י בב"ק [לג:] וז"ל: "והא מטלטלין לאו מידי דקאי בעיניה - ולא סמיך מלוה עלייהו - ואמאי טרפינן להו מלוקח", וכ"ה בלשון הריטב"א בקידושין [יג:] "אבל לא מן המטלטלין דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לוקחים לערבים לאחר שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות", ויעויין בקצוה"ח [סימן לט ס"ק א] שהביא גם מחידושי הר"ן בשבועות [מז.] שמן התורה מטלטלי דיתמי לא משעבדי - וביאר כנ"ל - שלא היתה תקנה מיוחדת לפטור מטלטלין מהשעבוד - אלא דמה"ת ליכא שעבוד כיון דליכא סמיכת דעת.

## מטעם הנ"ל פשוט דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין היכא שכותב מפורש - גם בלי קנין.

יש תוספת דברים ברשב"א בתשובה [ח"א תתקי"ד בד"ה אע"פ שאמרו וח"ב קס"ד] שחידש - דכיון דעיקר טעמא דליכא שעבוד נכסים במטלטלין הוא מחמת החסרון של סמיכת דעת - א"כ יתחדש לדינא דהיכא שהוא רוצה לשעבוד נכסים במטלטלין - אז א"צ שישעבד לו את המטלטלין אגב קרקע - וסגי בזה שיכתוב בשטר דמשעבד לו מטלטלין וקרקעות - דבכה"ג איכא גילוי דעת שסמך דעתו על המטלטלין.

ועיין נמי בלשון התשובת הרא"ש [כלל ע"ט סי"ב] דמשמע שהענין של השעבוד מטלטלין אגב קרקע אינו אלא כדי שיהיה קול - והכוונה כנ"ל, דלעצם השעבוד סגי בזה שהזכיר להמטלטלין בשטר וחזינן שסמך דעתו עליהם, ולענין הקול בעי' שיכתבם בתורת אגב, אולם אין זה מדין קנין אגב אלא היכי תימצי להוצאת הקול.

## מתמה למה חוב מיקרי קרקע לענין מודה במקצת, דלמה קובעים את החוב כהשעבוד נכסים ולא כהשעבוד הגוף.

מבואר בסוגי' בב"מ [ד:] דמי שכופר תביעת ממון של חבירו - הרי זה נקרא כפירת קרקע - וזה מחמת השעבוד נכסים, ולכן הקשו התוס' דלמה לא פטרינן שבועת מודה במקצת מחמת פטור קרקע משבועה, הא ליכא שבועה על הקרקעות, והכא ההודאה והתביעה והכפירה - כולם על הקרקע.

וקשה, דלמה אנו דנים כל חוב כקרקע, הא בחוב איכא גם שעבוד הגוף וגם שעבוד נכסים, ורק מצד השעבוד נכסים חשיב כקרקע, ולמה החוב בכללותו מוגדר כקרקע מחמת השעבוד נכסים ולא כמטלטלין מחמת שעבוד הגוף - ויש הרבה עומק וכמה נוסחאות בקושי' זו - עיין בזה בהערה [[51]](#footnote-51).

## ביאורם של רעק"א והנחל"ד דקובעים כהשעבוד נכסים דעליו איכא סמיכת דעת.

ובקושי' זו כבר עמדו ברעק"א [תוס' רעק"א בשבועות פ"ה מ"א] ובנחל"ד בב"מ [שם] - ופירשו דכיון דעיקר הסמיכת דעת של הלוה הוא מחמת השעבוד נכסים, שא"י להבריחם, שוב דיינינן לעיקר הטוען ונטען ולעיקר המודה במקצת בשעבוד נכסים ולא בשעבוד הגוף, ולהכי דיינינן ליה כהודאת וכפירת קרקע, ופשוט, ועיין היטב ברמב"ן שבועות [ל"ז:] שהביא סברא זו - ועיין בהערה [[52]](#footnote-52) מה שיש לדון בזה עוד.

## סוגי' דבכורות דשעבוד מדין ערבות - ולכן אינו יכול לגבות במקום שא"א לגבות מהבני חרי.

יעויין בבכורות [מח:] בשני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת - ויצא על יוסף בן שמעון שטר חוב, ואין ידוע איזה הוא - ולקח אחד מהם שדה מחבירו, הרי הבעל חוב גובה אותה ממנו, ומשום דאמר ליה המלוה לקונה, ממה נפשך יש לי זכות בשדה זו, או מדין גבייה מיניה דידיה דלוה, אי מדין גבייה דמשועבדים דלקחו מהלוה שלו אחרי שזה כבר היה משועבד - ואלו דברי ר' ירמי'.

אולם רבא חולק עליו - ודחה דכיון "דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה" - ומטעם זה גובים מהנכסים, א"כ לא יתכן מצב שמצד אחד א"א לתבוע את הבע"ח [שהוא יכול לדחותו ולומר שהוא פטור] - ומאידך הוא יכול לתבוע מהערב - הרי הכלל בזה הוא שהמלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מן הערב תחילה עד שיתבע תחילה את הלוה, וכלול בזה שאם אינו יכול לתבוע את הלווה אז גם את הערב לא יתבע. ואם כן הוא לא יכול לומר ללוקח, שקרקע זו משועבדת היא לו מחמת חובו של המוכר - הרי לנו נפ"מ נוספת בגדר ערבות בשעבוד נכסים - ולהלן ביארנו פלוגתת ר' ירמי' ורבא.

## סיכום הנפ"מ דשעבוד נכסים הוא בגדר ערבות.

הרי לנו כמה נפ"מ בגדר ערבות דמצאנו בשעבוד נכסים - וכדלהלן:

א] מה"ט אין לגבות משעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף [סוגי' קכד].

ב] הדין הזה נכון גם באופן שהמשועבדים הם בינונית והב"ח זיבורית [רשב"א הנזקין].

ג] מה"ט כשמוחלים על שעבוד הגוף פקע שעבוד נכסים - שכשחל פטור ללוה פשוט שהערב פטור, וזה הדין של מכירת שטרות [ר"ת].

ד] מה"ט קשה מיניה וביה בר"ת - דמה מהני מכירה על הערב בלי מכירה על הלוה עצמו - הא ערב בלי לוה הוא כלום [רשב"א].

ה] מה"ט מטלטלין אינם כלולים בשעבוד נכסים כיון דחסר בסמיכת דעת, ורק קרקע כלולה בשעבוד נכסים [רש"י וראשונים].

ו] מה"ט חוב מיקרי קרקע - שהסמיכת דעת בקרקע דומה לסמיכת דעת בערב - ולכן זה כבר עיקר התביעה כיון שעל זה הוא סומך [רעק"א ונחל"ד בביאור התוס'].

ז] כיון שהכל תלוי בסמיכת דעת - לכן אף שמטלטלין לא כלולים בשעבוד נכסים - אכן א"צ קנין מסויים להכניסם - וסגי לן בכותב עליהם מפורש שבזה הוא סומך עליהם, וממילא חילא בהם שם ערב [תשובת הרשב"א].

ח] אין לגבות ממשועבדים במקום שא"א לגבות מהבני חרי [בכורות].

# פרק גהערות בטעמאדחסרון סמיכת דעת במטלטלין.

## ביאור דברי רש"י בב"ק [יד:].

ויש לתמוה מרש"י בב"ק [יד:] שכתב "דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום" - ודבריו תמוהין - דבשאר דוכתי כתב שהטעם משום דלא סמיך דעתיה.

ועיין בתומים [סימן קיב ס"ק ה] שכתב בזה, "וברור דלא נתכוין דמשום כך לא יטול - דא"כ היה לו לו פקדון ביד אחרים או אפילו הוא המלוה עצמו פקדון בידו כו' בהא ליכא למימר דלאחר מות מורישם הגיע להם וכו' אלא ודאי הכונה ברש"י דלא סמכיה דעתה שיכול להבריחם - ואם אח"כ סופו להראותו ולהשתמש בו יאמרו אח"כ קניתי ובשביל כך לא משתעבדי כלל" - וכ"ה באמרי בינה [דיני הלואה סי' ב]

## ביאור הסוגי' בב"ב [מד] דתלוי בקול.

ויש לעיין מהסוגי' בב"ב [מד:] דמבואר שם דבעשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו משום דל"ל קלא - ומשמע שזה עיקר טעמא דמטלטלין לא משתעבדי - וז"ל הרשב"ם [שם] "דלית להו קלא ולא יזהרו לקוחות, דאי משתעבדי אין לך אדם שלוקח עוד מטלטלין מחבירו - דלמא טרפי להו מיניה", עכ"ל, ולכאו' משמע דמדאורייתא גם מטלטלי משתעבדי, וכל הטעם דלא משתעבדי הוא רק משום דל"ל קלא - וכן מפורש בסוגי'.

אולם יעויין ברשב"א [שם] שכתב דעצם הדין דמטלטלי לא משתעבדי הוא מעיקר הדין משום שהמלוה אינו סומך דעתו עליהם, והא דהוצרכה הגמ' להך טעמא הוא רק בעשאו אפותיקי, דבכה"ג המלוה סמך דעתו אהנך מטלטלי כיון דעשאו אפותיקי - וכל הטעם שאין גובין מהלקוחות הוא רק משום דליכא קלא, וכן צ"ל בדעת הרשב"ם שהרי הרשב"ם בעצמו להלן [שם קכ"ח] כתב להדיא דהטעם דמטלטלי לא משתעבדי הוא משום דהמלוה אינו סומך דעתו עליהם, וע"כ כנ"ל.

# סימן כחפלוגתת הראשוניםבדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה.

**פרק א פלוגתת הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה עפ"י סברת סמיכת דעת. <>** מבאר שיש מקום לחדש דאיכא דין קדימה במטלטלין במיניה דידיה מכח השעבוד נכסים במטלטלין. <> ביאור בדברי הרשב"א בנידון הזה של קדימה מיניה דידיה. <> ב' שיטות בשיטת הרשב"א - או שיש חילוק דאורייתא בין מיניה דידיה ללקוחות או שזה דין דרבנן. <> דברי הקצוה"ח לגבי פלוגתת הראשונים בדין קדימה במטלטלין מיניה דידיה. <>

**פרק ב שיטות הראשונים דשעבוד נכסים במיניה דידיה במטלטלין ילפינן מהפסוק של והאיש אשר אתה נושה. <>** דעת הקרית ספר דשעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה ילפינן ליה מהאיש אשר אתה נושה. <> שיטת הלבוש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה, ואיכא ב' טעמים שונים למה ליכא בלקוחות ולמה ליכא ביורשים. <> ביאור דברי הרמב"ן בשבועות ע"ד הנ"ל. <> דברי הרשב"ם. <> סיכום דברי הרמב"ן וקרית ספר ולבוש. <> סיכום ג' צדדים בדין שעבוד נכסים במטלטלין. <> דברי רבינו גרשום. <> כמה חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים במטלטלין.

# פרק אפלוגתת הראשוניםבדין שעבוד נכסים במטלטליןבמיניה דידיה עפ"י סברת סמיכת דעת.

## מבאר שיש מקום לחדש דאיכא דין קדימה במטלטלין במיניה דידיה מכח השעבוד נכסים במטלטלין.

כבר נתבאר שעיקר החילוק בין שעבוד נכסים לשעבוד הגוף הוא בגבייה מלקוחות ויורשים, אכן איכא נמי נפ"מ ביניהם בגבייה מיניה דידיה, דהנה, בשעבוד קרקעות מצאנו דיני קדימה לבעל חוב ראשון לפני בעל חוב אחרון, וזה לא בא כתוצאה מהשעבוד הגוף - כיון דשעבוד הגוף לא מתייחס לשום ממון מסויים אלא לרשות הממונית בכללותה - ומה"ט שעבוד הגוף קיים גם בגברא ערטילאי בלי שום ממון, ולכן גם כשיש נכסים אין יחס בין השעבוד הגוף לנכסים, וממילא שאין דיני קדימה שייכים לזה, אבל שעבוד נכסים - שזו ערבות שחלה בגוף הנכסים עצמם, זה כבר מחייב שהאחרון לא יוכל לבטל את זכותו של הראשון ולכן יש דיני קדימה מכח השעבוד נכסים.

ומעתה יש לומר ששייך דיני קדימה לא רק מלקוחות אלא גם בגובה מקרקעות בני חרי איכא קדימה - דסו"ס קדמה השעבוד נכסים שלו לשעבוד נכסים של חבירו.

ומעתה יש לומר עוד דמשכחת לה דינים ששייכים לשעבוד נכסים במטלטלין - והיינו דאף אי לא גבינן מטלטלין מלקוחות ויורשים, אכן אי נימא שיש עכ"פ שעבוד נכסים מיניה דידיה - הרי יהיה מזה נפ"מ עכ"פ לגבי דיני קדימה במיניה דידיה.

והנה - שיטת הרשב"א דבאמת מיניה דידיה איכא דין שעבוד נכסים במטלטלין - ונפ"מ לדין קדימה, ורק לגבי לקוחות ויתומים ליכא דין שעבוד נכסים במטלטלין.

## ביאור בדברי הרשב"א בנידון הזה של קדימה מיניה דידיה.

אכן טעמא בעי - דאי ליכא שעבוד נכסים כיון דליכא סמיכת דעת א"כ למה מיניה דידיה איכא שעבוד נכסים - ולמדנו מתוך דבריו שהטעם לחילוק זה הוא - שכל זמן שלא מכרם לא חוששין שמא יבריחם - כיון שעשה לו טובה, ורק ביורשים ולקוחות חיישינן שיבריחם, ולכן מטלטלין שעדיין תחת ידו יש בהם דין שעבוד נכסים - שבמצב כזה עדיין איכא סמיכת דעת, ונפ"מ בדיני קדימה.

וז"ל הרשב"א [תשובה חלק ד סימן קנב ד"ה "מורי עמדתי"]: "וכשאמרו מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי, לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה - לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו, עשויים להבריחם - מה שאין בלוה עצמו, מפני שקבל טובה ממנו - ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם".

ועיין עוד ברשב"א קידושין [טו.] בסוגיא דשעבודא ר' נתן "דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבודו גופו, וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד", והיינו כנ"ל.

וע"ד זה מצאנו עוד בתשובת הרשב"א המיוחסות [סי' ס"א], וז"ל "ואין לבע"ח מאוחר במקום מוקדם כלום, משום דקי"ל שעבודא דאורייתא - ואפי' במטלטלי אית דינא דקדימה כל שהם ביד הלוה כו'", והיינו דמחמת סברות הללו נתחדש דאיכא דין שעבוד נכסים במטלטלין תח"י - וע"ד הנ"ל.

ב' שיטות בשיטת הרשב"א - או שיש חילוק דאורייתא בין מיניה דידיה ללקוחות או שזה דין דרבנן.

סו"ס בשיטת הרשב"א יש מבוכה גדולה - דמצאנו לשונות רבים בשיטתו בכמה מקומות, ומצאנו בשיטתו ב' דרכים עיקריים:

א] דעת הקצוה"ח [סימן לט ס"ק א] שיש סמיכות דעת גמורה במטלטלין - ולכן נקטינן דמה"ת איכא שעבוד נכסים במטלטלין גם בלקוחות ויתומים, אכן מדרבנן הפקיעו מלקוחות [מחמת הקול] וממילא גם ביתומים.

ב] דעת האמרי בינה [הלוואה סימן ב] בדעת הרשב"א דאיכא חילוק דאורייתא בסמיכות דעת בין המצב של מיניה דידיה שאז יש לו סמיכת דעת, למצב של יורשים ולקוחות שאין סמיכת דעת.

## דברי הקצוה"ח לגבי פלוגתת הראשונים בדין קדימה במטלטלין מיניה דידיה.

והנה יעויין בשו"ע [סימן קד סעיף א] וז"ל: "מי שיש עליו בעלי חובות הרבה, מי שקדם זמן קנין של שטרו, קודם הוא לגבות, בין קרקע בין מטלטלים", והסמ"ע [שם] דחה מכל וכל את דברי המחבר - ואף שהביא כן מתשובות המיוחסות לרמב"ן, אכן דחה את הדברים.

ויעויין בקצוה"ח [ס"ק א] שכתב שגם הב"ח [סעיף י"א] כתב שמבואר ברי"ף בכתובות [מה: בדפי הרי"ף] וברא"ש פרק הכותב [סי' י"א] דליכא דין קדימה במטלטלין, וכן הוא באה"ע [סימן ק"ב], "ולא שבקינן כל הני פוסקים המפורסמים ולתפוס תשובת הרמב"ן - דלאו הרמב"ן חתים עליה, וכך היא הלכה רווחת בישראל".

אולם הקצוה"ח הביא שיש חולקים על הראשונים הללו, דמדברי התוס' משמע דס"ל שיש דין קדימה במטלטלין - עיין בדבריהם ריש פרק מי שהיה נשוי בכתובות [צ. ד"ה ש"מ] שהקשו בהא דמסקינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, מהסוגי' בערכין [ז:] - והיוצא מהדברים הוא דאי מיירי במטלטלין - וכדנקט התוס' - א"כ ע"כ מוכח דבמטלטלין איכא דין קדימה.

והוסיף הקצוה"ח - שלכאו' דברי הסמ"ע תמוהין שכתב שבמטלטלין ליכא דין קדימה - וקשה מהא דמשמע בערכין דשייך דין קדימה אף על גב דמיירי מן מטלטלין - ותירץ הקצוה"ח, דודאי מן התורה גם במטלטלין איכא דין קדימה כיון דלמ"ד שעבודא דאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין - והביא כן מהרשב"א בב"ק [יד: ד"ה אין, ובסוף קידושין], אלא דחכמים עקרוה לשעבוד מטלטלין, וא"כ י"ל דחלוק סוגי' דערכין דאיירי בהקדש - דראוי לומר גבי הקדש לא עקרו והעמידו על דין תורה - ועוד - דכיון דהקדש הוא אין להם כח לעקור שעבוד הקדש - ולכאו' כן צ"ל לפי כל הנך ראשונים דס"ל דליכא קדימה מיניה דידיה.

# פרק בשיטות הראשוניםדשעבוד נכסים במיניה דידיה במטלטליןילפינן מהפסוק של והאיש אשר אתה נושה.

## דעת הקרית ספר דשעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה ילפינן ליה מהאיש אשר אתה נושה.

עוד כאן ביארנו שיש סברות מה"ת ומדרבנן לחלק בין מיניה דידיה ללקוחות ויתומים בדין סמיכת דעת בשעבוד נכסים במטלטלין - אולם כנראה שיש בזה דרך אחרת בראשונים שיש גילוי בקרא שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה במטלטלין - וכדיבואר.

דהנה - יעויין בקרית ספר [פי"א מלוה ולוה], וז"ל: "אי נמי אפשר דכיון דילפי' שעבודא דמאוריתא מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך וכו' דחייל שעבודא נמי אמטלטלי דלוה גופיה - ואי נפלי מטלטלי קמי יתמי פקע שעבודא מינייהו וכו' - ומשמע דדוקא מטלטלי דיתמי הוא דלא משתעבדי הא דלוה גופיה משתעבדי מדאוריתא, והיינו משום דכיון דלוה גופיה חיוב לפרוע מן התורה משתעבדי כל נכסוהי קרקעות ומטלטלים עד שיפרע ומטלטלים דאיתנהו ברשותיה חייב להוציאם וכו' וכשמת לוה כיון דיורשים לא מתחייבי לפרוע פקע שעבודה דמטלטלי מיניהו כיון דהן תוך רשותן, אבל קרקעות דאיתנהו בעינהו לא פקע שעבודה מיניהו וגובה מהן מלוה ואפי' מן היורשים כדאמרינן".

ומבואר דמיניה דידיה יליף מקרא דמשכון דאיירי מיניה דידיה - וקרא במטלטלין, ומלקוחות לא מהני לגבות מטלטלין, וביאר "כיון קרקעות דאיתנהו בעינהו לא פקע שעבודה", ומשמע דמטלטלין ליכא סמיכת דעת ורק בקרקע איכא סמיכת דעת.

## שיטת הלבוש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה, ואיכא ב' טעמים שונים למה ליכא בלקוחות ולמה ליכא ביורשים.

ע"ד זו מבואר בהדי' בלבוש [חו"מ סימן לט סעיף א] - "דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה גובה מנכסים משועבדים דקי"ל שיעבודא דאורייתא, כלומר מיד שמלוה המלוה מעות לחבירו, משועבדים כל נכסיו למלוה מן התורה בעד הלואה זו, דכתיב [דברים כד, יא] והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, ונושה בין בשטר בין בעל פה משמע, ואמרה תורה יוציא אליך את העבוט שמע מינה שכל מטלטליו משועבדים לו, והוא הדין מקרקעות, דכל שכן הוא - שדרך המלוין לסמוך עליהן יותר" - ומפורש בדבריו דמהפסוק הזה לומדים שעבוד מטלטלין - במצב של מיניה דידיה.

והוסיף בזה הלבוש [סימן ס סעיף א] - שבתחילת דבריו איירי במהות השעבוד נכסים שיש בהם אחריות לטרוף מיורשים ולקוחות - וגם ביאר את הגדר בדין דאיקני - ושוב ממשיך וז"ל "אבל מטלטלין אף על גב דמן התורה גם הם משועבדים כמו שכתבתי לעיל [סימן ל"ט סעיף א], אין להם דין אחריות, כיון שאין דעת המלוה סמוך עליהם ואין השיעבוד חל עליהם מיד אפילו כתב בשטר דלא כאסמכתא, שמפני שיכול לטלטלם ולמוכרם ולנתנם למי שירצה קודם שיגיע זמן הגבייה, ואפשר שהמלוה לא ידע למי ימכרם או יתנם ולא ימצא אותם ואין דעתו סומכת עליהם, והוה כאילו מחל שיעבודו של עכשיו לגבי הלקוחות, לפיכך אינם משועבדים למלוה לענין שיטרוף אותם מן הלקוחות, ואפילו מטלטלין שהיו לו בעת שלוה שמכרם או נתנם לשעתו אין בעל חוב טורף אותם", הרי דהכא כתב דטעמא דליכא שעבוד נכסים במטלטלין בלקוחות הוא דחסר בסמיכת דעת, והיינו ממש כנתבאר לעיל בקרית ספר

וז"ל הלבוש [סימן קז סעיף א] "אבל אם לא הניח להם אביהם קרקעות אלא מטלטלין, אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם, אף על גב דודאי היה גם כן המצוה מוטלת על אביהם לשלם מן המטלטלין בחייו, מיד כשמת פקע השיעבוד מן המטלטלין, דקי"ל [שם] דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב מן התורה, אפילו הם מופקדים ביד המלוה או ביד אחרים. ונראה לי טעמא משום דכתיב [דברים כד, יא] והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך וגו', משמע דוקא שהלוה בעצמו דהיינו האיש אשר אתה נושה בו הוא יוציא וגו', כי מטלטליו משועבדין לך בחייו, אבל יורשיו אחריו אינן צריכין להוציא העבוט, שאין המטלטלין שירשו משועבדים לבעל חוב של אביהם" - הרי דהכא ביורשים ביאר באופן אחר מלקוחות - ולהלן [סימן כט] נבאר דבריו.

## ביאור דברי הרמב"ן בשבועות ע"ד הנ"ל.

והנה - יעויין ברמב"ן בשבועות [לז:] שמתייחס לקושי' התוס' בב"מ [ד:] - מובא לעיל [סימן כז] - דלמה כל מודה במקצת לא מיקרי כפירת שעבוד קרקעות - וז"ל: "דהיכא שאין בעל חוב יכול לגבות אלא מיניה - לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ד"כי גבי מיניה גבי - ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה - הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא - כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה - ומשום הכי כל מודה מקצת נשבע דלאו שעבוד קרקעות הוא, וכן נמי דר' חייא קמייתא לאו שעבוד קרקעות הוא כו'".

ומדברי הרמב"ן למדנו דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין, וחידש בזה תרתי, א] יש נפ"מ בדין זה לגבי כפירת שעבוד קרקעות - ב] עוד נתחדש שיש מקור לעיקר הדין ששייך שעבוד נכסים במטלטלין - דהוכיח כן מקרא "דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה", עיי"ש, ולא מסברת הרשב"א דאיכא נמי סמיכות דעת במטלטלין כל זמן שהם תחתיו - והיינו נמי דרכו של הלבוש והקרית ספר.

## דברי הרשב"ם.

והנה יעויין ברשב"ם בב"ב [קעה:] שהביא את הפסוק של והאיש אשר אתה נושה כמקור לעיקר הדין של שעבוד נכסים מדאורייתא - וזה פסוק במטלטלין, וכתב על זה וכש"כ בקרקעות - עכ"פ כנראה דגם לדבריו יש מקור במטלטלין מה"ת - עכ"פ בעודו תחת ידי הלוה.

## סיכום דברי הרמב"ן וקרית ספר ולבוש.

למדנו ברמב"ן וברשב"ם ובקרית ספר ובלבוש איכא שעבוד נכסים במטלטלין, מקרא דיוציא אליך את העבוט, אלא דשעבוד זה קיים דווקא מיניה דידיה, ומבואר שאף שלמד מהפסוק של והאיש אשר אתה נושה, אפי"ה למד דמיתלי תלי בסברות של סמיכת דעת - אולם שיטתם צ"ב - ולהלן [סימן כט] יבוארו דבריהם בארוכה - ועיי"ש [סימן כט פרק ג] שנתבארו דברי רש"י באיזהו נשך שגם הוא למד ככל הנ"ל.

## סיכום ג' צדדים בדין שעבוד נכסים במטלטלין.

הרי לנו כמה סברות לגבי הדין שעבוד נכסים במטלטלין:

א] יתכן דליכא סמיכת דעת כלל במטלטלין, ולכן אפילו מיניה דידיה ליכא דין קדימה במטלטלין, וכנראה שזו שיטת הרי"ף והרא"ש שהביא הסמ"ע.

ב] יש סוברים שיש סמיכת דעת בדרגא מסויימת במיניה דידיה - וזו שיטת המחבר והתוס' והקצוה"ח דמיניה דידיה איכא דין קדימה, אכן ליכא סמיכת דעת במצב של ירושה.

ג] יש שלמדו שתמיד יש סמיכת דעת - אלא שמדרבנן הפקיעו את השעבוד נכסים בלקוחות ויתומים.

ד] יש שלמדו מהפסוק של משכון דאיירי במטלטלין דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה, וכן מבואר ברמב"ן ובקרית ספר ובלבוש.

## דברי רבינו גרשום.

אגב ראיתי ברבינו גרשום בב"ב [קעה:] וז"ל: "שעבודא שמשועבדין נכסים של לוה למלוה מדאורייתא הוא דכתיב עבד לוה לאיש מלוה", ולא ירדתי לעומק דבריו.

## כמה חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים במטלטלין.

בדברי היד רמ"ה בב"ב [קעה:] מצאנו כמה חידושים בדין שעבוד נכסים במטלטלין - ושיטתו יבואר בארוכה להלן [סימן ל].

# סימן כטביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטליןאף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין,וביאור דברי רש"י באיזהו נשך.

**פרק א ביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטלין אף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין. <>** כמה תמיהות על הקרית ספר והלבוש והרמב"ן והרשב"ם. <> מקור שיש גם קנין וגם ערבות בשעבוד נכסים. <> מבאר את הילפותא ממשכון לערבות - דמה שייכי זל"ז. <> מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה. <> מיישב דברי הראשונים שהפסוק של האיש אשר אתה נושה משתלב עם סברת סמיכת דעת בערבות. <> מבאר למה הפסוק שהאיש אשר אתה נושה קאי במיניה דידיה ולא בלקוחות ויתומים.

**פרק ב ביאור דברי הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת. <>** במה שיש לתמוה על הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת. <> דברי הראשונים דיתומים חשיב יותר כבני חרי וכמיניה דידיה מלקוחות. <> מבאר למה דווקא ביתומים בעינן טעמא דפסוק, ולמה טעמא דסמיכת דעת סגי לן בלקוחות. <> יש לדון בדיני קדימה בשואל שהשעבוד נכסים מתחיל לפני החיוב וליכא קנין.

**פרק ג ביאור דברי רש"י באיזהו נשך עפ"י היסודות הנ"ל. <>** מבאר את כל הפרטים בדברי רש"י. <> מעיר ב' הערות בדבריו. <> מבאר את דברי הספר התרומת בביאור דברי רש"י. <> מתמה בדברי הספר התרומות - דסותר משנתו - ומבאר שיש ערבות קלושה עם קנין בערבות דמהני במטלטלין.

# פרק אביאור השיטות דיליף מקרא דמשכון שעבוד נכסים במטלטליןאף דליכא סמיכת דעת בערבות דמטלטלין.

## כמה תמיהות על הקרית ספר והלבוש והרמב"ן והרשב"ם.

לעיל [סימן כח] הבאנו הרמב"ן והלבוש וקרית ספר שלמדו דאף דמטלטלי לא משתעבדי לבע"ח, אכן מיניה דידיה איכא שעבוד - וילפינן להך שעבוד מקרא דמשכון - וכן הוא שיטת רש"י באיזהו נשך - וכדיבואר להלן [פרק ג].

ויש לעיין, דבכל הראשונים מבואר דבמטלטלין דיתומים ליכא שעבוד נכסים כיון דחסר בסמיכת דעת - ודיני ערבות מיתלי תלי בסמיכת דעת - וכן הבאנו לעיל [סימן כז] מרש"י וספר התרומות והריטב"א והרשב"א - ומעתה קשה - שגם הראשונים הללו [רש"י רמב"ן ולבוש וקרית ספר] ביארו דמטעמא דסמיכת דעת ליכא דין שעבוד נכסים בלקוחות ויתומים, ומשמע שגם הם למדו שיש דין ערבות דתלוי בסמיכת דעת - אולם לפי"ז תמוה דלשיטתם קשה דמה קמ"ל קרא דמשכון - אטו קרא מחדש לנו שיש סמיכת דעת במצב של מיניה דידיה, וצע"ג.

ואולי י"ל באופן אחר דקרא מחדש דין חדש של שעבוד נכסים שלא תלוי בערבות כלל ולכן לא אכפת לן בסמיכת דעת במצב של מיניה דידיה, אולם זה תמוה מאד, דא"כ יהיו הרבה נפ"מ בדין שעבוד נכסים במיניה דידיה כיון דליכא מדין ערבות, דלעיל [סימן כז] הבאנו כמה נפ"מ בין ערבות לדינים אחרים, ולמשל - במכירת שטרות השעבוד נכסים נמכר ללוקח בלי השעבוד הגוף - ולכן מועילה המחילה לבטל את השעבוד נכסים כמו בערב, אולם להנ"ל לא יועיל מחילה כנגד השעבוד נכסים של מטלטלין כיון דלאו מדין ערבות הוא - וכל זה תמוה וצע"ג.

ובעיקר תמוה דקרא איירי לענין משכון ואיך ילפינן ממשכון לדין שעבוד נכסים - הרי תרתי נינהו - וצ"ע.

עוד תמוה דאטו איכא גזה"כ דשעבוד נכסים קאי דווקא במצב של מיניה דידיה - הרי אי מהני קרא לחדש ערבות במטלטלין, א"כ מאי שנא לקוחות יתומים ומיניה דידיה - וצע"ג.

בדעת הלבוש יש קושיות נוספות - ושיטתו יבואר להלן [פרק ב] - עיי"ש.

## מקור שיש גם קנין וגם ערבות בשעבוד נכסים.

ונראה עפ"י כמה יסודות.

א] 'ערבות' פירושו מקום פרעון - והיינו שהשעבוד נכסים מיועד למקום פרעון, אולם הקצוה"ח [סימן לט ס"ק א] הביא מהריטב"א שיש בשעבוד נכסים קנין במקצת, והיינו דמלבד הקביעה בתור מקום פרעון איכא ביה נמי מקצת קנין, והיינו דע"י הך מקצת קנין כחו של השעבוד להפקיע בעלותו של חבירו להגיע לידי גבייה.

ב] שיטת היד רמ"ה בסוף ב"ב היא שיטה מחודשת מאד - והארכנו בדבריו להלן [סימן ל] - עכ"פ נתחדש בדבריו שנחלקו עולא ור"פ אי שעבוד נכסים הוא בגדר 'ערבות' או בגדר 'קנין' - והיינו כהנך ב' צדדים דלעיל, והבאנו גם מהמהרי"ט אלגאזי שהלך בדרכו, וכמה אחרונים חילקו בדרכים אחרים בין הנך ב' צדדים.

ג] היד רמ"ה חידש עוד דלפי עולא דאין שייכות לערבות ולסמיכת דעת - א"כ במטלטלין איכא שעבוד גמור מה"ת גם לא במצב של מיניה דידיה אלא בלקוחות ויתומים, ורק לר"פ דמדין ערבות היא אז אמרינן דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי.

ד] הבאנו להלן [סימן לא] מהגר"ח דבשעבוד נכסים איכא תרתי, והיינו דמשכחת לה שעבוד נכסים במלוה ע"פ [למ"ד שעבודא דאורייתא] שיש בו ערבות בלי הקנין, ומאידך במלוה בשטר איכא ערבות עם הקנין, ונפ"מ בדין כפירת שעבוד קרקעות, וע"ד זו הבאנו נמי בקצוה"ח - ונפ"מ בדין מכירת שטרות, וע"ד זו הבאנו נמי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דנפ"מ מתי נקרא של אחיך בידיך לגבי השמטת כספים.

ה] עוד הוספנו [שם] דגם אי לא ננקוט כחילוק של הגר"ח, ונימא דבכל שעבוד נכסים איכא קנין וערבות - אכן ביארנו [שם] דמסתבר לומר ששעבוד נכסים שחל לפני שחל השעבוד הגוף - וכגון בשואל משעת משיכה - דהתם איכא ערבות בלי הקנין - דמה שייך שיהיה לו זכויות בנכסי חבירו כנגד חוב שעדיין לא חל.

ו] הבאנו להלן [סימן ל] שהיד רמ"ה למד דקרא דוהאיש אשר אתה נושה בא לגלות את החלק של הקנין שיש בשעבוד נכסים, ומעתה יש לומר שיתכן שלפי הגר"ח דתרוייהו איכא כהדדי - גם קנין וגם ערבות, אכן הקנין שבערבות ילפינן מהפסוק הזה.

## מבאר את הילפותא ממשכון לערבות - דמה שייכי זל"ז.

עפ"י כל ההקדמות הללו נחזור לדברי הראשונים, ונימא שכוונתם בהך קרא הוא כך, דלא כהיד רמ"ה שנתחדש מושג של זכות וקנין לענין גבייה שלא בתורת ערבות, דלדברי כולם הפסוק בא לגלות שיש גם קנין בכל ערבות - וכדנקט הגר"ח, וילפינן ממשכון את עצם הקנין לענין גבייה, דאף דמסברא ידעינן שיש ערבות אכן מאן יימר שיש לו גם התחלת קנין בערבות, וזה ילפינן מקרא דמשכון - אולם סו"ס קשה דמשכון ושעבודים תרתי נינהו.

ונראה שהגדר בהך ילפותא הוא כך - דבדין משכון כבר נתחבטו רבותינו במהות הקנין שיש למחזיק משכון במשכונו, עיין בהערה [[53]](#footnote-53) מה שהבאנו בזה מדברי הש"ך והנתה"מ והקובש"ע - אולם בראשונים מבואר שהדברים כפשוטם - דיעויין בלשון רש"י ב"מ [קד.] בדין משכון "ולא הוו כשאר מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבעל חוב, דכיון דמשכניה - קנייה כי דידיה לגוביינא" - והיינו דהוי שלו לענין גוביינא - ולענין זה קנאו.

והדברים מפורשים יותר בדברי התוס' רי"ד בקידושין [ח:] שכתב - "וקני ליה לגוביינא שרשאי למוכרו ולהיפרע ממעותיו" - ובסוף דבריו - "דקני ליה לגוביינא" - ועיין בהערה [[54]](#footnote-54) שהבאנו כל לשונו - והיינו שכמו שיש קנין בפרה לגיזות ולחלב ובדקל לענין הפירות, כמו כן יש קנין בחפץ לענין להעמיד ממנו גביה ופרעון - שימכרנו לפרוע ממנו - וע"ע בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לא] מה שהבאנו בזה עוד.

ומעתה נראה שהילפותא ממשכון לשעבוד הוא כך - שהצד השוה בין שעבוד ומשכון הוא שהם שני אופנים שממון הלוה יש בו דיני פרעון והממון עומד לפרעון של המלוה - או בתורת משכון או בתורת שעבוד וערבות - ולמדנו מהפסוק את הקנין לענין גוביינא שעצם זה שיש דין בחפץ שעומד לענין הפרעון - זה בעצמו סברא שיתחדש בחפץ קנין או מקצת קנין להאי גוביינא - אף שהגדרים עצמם שונים זמ"ז.

## מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה.

הדרנא לסוגי' - שיש לחקור בדין שעבוד מטלטלין שחסר בסמיכת דעת, האם הכוונה דלכן ליכא דין שעבוד כלל, או דילמא שיש שעבוד וערבות במטלטלין, אלא שיש דרגות שונות של ערבות, וערבות קלושה היא גם ערבות וחל בו שם 'מקום פרעון', אלא דתמיד כחו של שעבוד הוא לעקור ולהפקיע את הבעלות שמתנגדת לגביית החוב - ע"י השעבוד, וערבות קלושה אין בכוחה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש, אכן סו"ס איכא שעבוד וערבות - אלא שהבעלות מנגד מעכבת ומונעת כחה של השעבוד.

ועיקר הדברים יש לדייק מלשון הרשב"א בקידושין [טו] - [בקטע מסוף המסכת המיוחס לתלמיד הרשב"א] שכתב "דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלין" - ומשמע שיש דרגא מסויימת של שעבוד וערבות אלא שאין זה עיקר השעבוד.

אולם הדבר תמוה מסברא - דמה שייך לומר שמקצת סמיכת דעת מהני במטלטלין שיחול עליו ערבות בלי כח הפקעת בעלות עבור הך ערבות - דאיזה פשרה איכא בזה - ועיין בזה להלן [סימן לב] שביארנו את הדברים מסברא, והבאנו הרבה ראיות לצד הזה שבאמת יש ערבות אלא דליכא בערבות כח הפקעת בעלות - עיי"ש.

## מיישב דברי הראשונים שהפסוק של האיש אשר אתה נושה משתלב עם סברת סמיכת דעת בערבות.

ועפ"י זה נראה שאף שאמרו הראשונים שיש חסרון בסמיכת דעת במטלטלין, אכן סו"ס חיילא בזה ערבות קלושה אלא שאין בכחה להפקיע את הבעלות שעומדת מנגד - אולם באו וחידשו דהיכא דאיכא מקצת קנין ואתחלתא דקנין בשעבוד עצמו לענין הגבייה, הכא אהני לן גם ערבות קלושה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש - דסו"ס איכא כבר מקצת קנין נגד הבעלות שמונעת את הגבייה - ובכה"ג יש אפשרות שהשעבוד יתגבר להפקיע את הבעלות.

ומעתה ליכא סתירה מכל הראשונים שכתבו שהטעם שאין שעבוד נכסים במטלטלין ביתומים ולקוחות הוא משום דחסר בסמיכת דעת - לעומת הלבוש ודעימיה שכתבו שלמדנו כן מקרא - ולהנ"ל ניחא - דכל מה דבעי פסוק - היינו לגבי הקנין שבשעבוד - אכן אי מטלטלין היו כקרקע - אז הערבות היא ערבות גמורה - ומסברא איכא גם קנין בערבות, שזה שהשעבוד נכסים מצד הערבות היא גמורה ומושלמת היא סיבה שיהיה גם קנין בערבות - ורק במטלטלין ששם הערבות אינה מושלמת, הכא ליכא קנין מסברא, אלא שהבינו הראשונים דמיניה דידיה מסתבר ששייך בו את הקנין לגוביינא - ובזה כחו לגבות - וכל זה אחרי שמצאנו במשכון שיש מושג של מקצת קנין לענין גבייה - וזו סברתם למה מהני גבייה משעבוד נכסים במטלטלין במצב של מיניה דידיה - אף שיש קלישות בשעבוד נכסים מצד החסרון סמיכת דעת - ולהלן [סימן לב] הבאנו הרבה אופנים אחרים דמהני לגבות עפ"י שעבוד נכסים כזה שאין בו כח הפקעת בעלות.

## מבאר למה הפסוק שהאיש אשר אתה נושה קאי במיניה דידיה ולא בלקוחות ויתומים.

אולם חז"ל הבינו שהפסוק מחדש שיש קנין בשעבוד נכסים במטלטלין דווקא במיניה דידיה ולא בלקוחות ויתומים - ואין זה גזה"כ בעלמא - [ואין זה מחמת ההבדלים בדרגת הסמיכת דעת - שכל מצב של מטלטלין יש בו קלישות בסמיכת דעת - בין אצל הלוה ובין אצל הלקוחות ויורשים - ורק הרשב"א חילק ביניהם מסברא וכדהבאנו לעיל [סימן כח] - ודו"ק], ובטעמא דמילתא למה נקטו שהגילוי של קנין בשעבוד קאי במיניה דידיה ולא בלקוחות ויורשים - הוא כך.

דהנה - השעבוד נכסים צריך לעקור ולהפקיע את הבעלות בממון, והבעלות מצדה מתנגדת וסותרת לגבייה של השעבוד נכסים - והשעבוד נכסים מתגברת על כח הבעלות, והכלל בזה הוא שככל שהבעלות היא רחוקה ולא שייכת לחוב ולשעבוד הגוף, כך ההתנגדות שלה היא יותר חזקה נגד הגבייה, ומעתה - בשלמא במיניה דידיה שהבעלות היא של הלוה - שהוא עצמו בעל השעבוד הגוף - הכא ההתנגדות היא פחותה - והכא חידשה תורה שיש קנין בשעבוד נכסים לעקור ולהפקיע בעלות זו, אולם בלקוחות ויתומים דבעלותם לא שייכת כלל וכלל לשעבוד הגוף, בדידהו לא חידשה התורה שיש קנין בשעבוד נכסים להפקיע את הבעלות שלהם - וכל הפסוק הוא מיניה דידיה.

ונראה להביא סמוכין לדברים מלשון הרשב"א בקידושין [טו] - [בקטע מסוף המסכת המיוחס לתלמיד הרשב"א] וז"ל: "והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד".

ולמדנו מדבריו שככל שהשעבוד נכסים קרוב יותר לשעבוד הגוף, הוא נגרר אחריו - וכחו רב להפקיע את הבעלות, אולם באופן שהבעלות אינה שייכת לשעבוד הגוף, וכגון ביתומים לקוחות, הכא לא נגרר כחו אחרי שעבוד הגוף, ואין בו כח קנין להפקיע את הבעלות של היתומים ולקוחות.

אולם בקרקעות שיש שעבוד נכסים גמור - והסמיכת דעת והערבות היא בשלמותה, הכא אין בכחו של שום בעלות לעמוד נגד הקביעה שהשעבוד נכסים הוא המקום פרעון, ולכן הכא מסברא איכא קנין בכל שעבוד נכסים בקרקע, והן הן דברי הרשב"ם והלבוש שאמרו אחרי שהביאו את הפסוק של האיש אשר אתה נושה - שהוסיפו שיש קל וחומר בקרקעות - והיינו כנ"ל.

# פרק בביאור דברי הלבוש דמחלקבין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת.

## במה שיש לתמוה על הלבוש דמחלק בין יתומים ללקוחות לגבי הפסוק ולגבי סמיכת דעת.

הבאנו לעיל [סימן כח] את דברי הלבוש שיש פסוק בדין שעבוד נכסים במצב של מיניה דידיה לחדש שעבוד נכסים במטלטלין - אכן בטעמא למה ליכא שעבוד נכסים ביתומים ללקוחות מצאנו חילוק - דבלקוחות הביא את הטעם דליכא סמיכת דעת, ומאידך ביתומים כתב דליכא פסוק - שהפסוק קאי בלוה עצמו שהוא האיש אשר אתה נושה - וטעמא בעי דמה שורש החילוק הזה - ולמה לא כתב טעמא דיתומים על שניהם ולמה לא כתב טעמא דלקוחות על שניהם.

עוד יש לעיין - דאי ליכא קרא ביתומים ולכן ליכא שעבוד נכסים במטלטלין ביתומים - א"כ ה"ה דנימא כן בקרקע, ולא נראה שזה גזה"כ בעלמא לחלק בין מטלטלין לקרקע בלי גדר וסברא - וצ"ב הגדר בזה.

## דברי הראשונים דיתומים חשיב יותר כבני חרי וכמיניה דידיה מלקוחות.

ונראה להקדים ביסוד גדול מהרשב"א בב"ב [קלח.]: "אלא כל שנותן מתנה מנכסיו ויצא עליו שטר חוב או כתובת אשה אין גובין אלא מן היורשים ואם אין להם גובין ממקבלי המתנה, וזה נראה לי עיקר - דיורשין הרי הן ככרעא דמורישן ובמקומו הן עומדין, ונכסי ירושתן כבני חורין ומקבל המתנה כמשועבדין ואין גובין מן המשועבדין במקום שיש בני חורין, דמתנת שכיב מרע כמשועבדין הן", ולמד חידוש זה בתוספתא - עיי"ש.

ועיין במ"מ [פרק י זכייה הלכה יד] שהביא דבריו, וע"ד זה מתבאר נמי ברבינו יונה בב"ב [קלג ד"ה ונראה לפי לשון] - שהביא דיון בזה - עכ"פ למדנו שמה שהיורשים ממשיכם את בעלות המת בירושה מגדיר את הגבייה שלהם כיותר מיניה דידיה.

ועיין עוד להלן [סימן לה] שהבאנו ב' נפ"מ בזה שהיורשים ממשיכים את האב, א] לזה דלא בעינן דאיקני ביורשים, ב] נפ"מ בתקנת הגאונים.

## מבאר למה דווקא ביתומים בעינן טעמא דפסוק, ולמה טעמא דסמיכת דעת סגי לן בלקוחות.

ומעתה יבואר שיטתו של הלבוש - דכבר נתבאר שככל שהבעלות יותר קשורה לשעבוד הגוף - אז כחו של השעבוד נכסים אלימא טפי לעוקרו עבור הגבייה של השעבוד הגוף, וככל שהבעלות יותר רחוקה מהשעבוד הגוף - אז כחו של השעבוד נכסים קלישא טפי לעוקרו עבור הגבייה של השעבוד הגוף, וממילא שכחו של השעבוד נכסים נגד לקוחות קלישא טפי מכחו של השעבוד נכסים נגד יתומים - והיינו עפ"י הרשב"א ורבינו יונה דיתומים הם המשך של הלוה.

והיינו דכמו שכחו של השעבוד נכסים נגד הבעלות של הלוה אלימא טפי - ומהני בצירוף הקנין שמתגלה בפסוק של והאיש אשר אתה נושה, א"כ גם ביתומים מהני אף שדרגת הסמיכת דעת היא גרועה, ולכן דווקא בלקוחות הביא טעמא דליכא סמיכת דעת, דבזה לא יהני הפסוק כלל.

אולם מעתה קשה - דלמה לא מהני הפסוק ביתומים - כמו דמהני בלוה שיוכל לגבות ע"י השעבוד נכסים, ונראה דאדרבה - דבדבר הזה נתקשה הלבוש - ולכן הוצרך הלבוש לבאר דאדרבה - ביתומים באמת ליכא פסוק שאין כאן קיום של והאיש אשר אתה נושה - וזה הלוה.

אולם מעתה קשה דלמה לא פירש דליכא פסוק בלקוחות - ולמה הוצרך לפרש דחסר בסמיכת דעת - והתשובה פשוטה, דאדרבה, הכא גם אי היינו מבינים שמצד הפסוק אמור להיות קנין בשעבוד נכסים בלקוחות - אכן לא היה מהני לגבות על ידו, כיון שהריחוק בין הבעלות לשעבוד הגוף גורם שאין כחו של ערבות קלושה לעקור את הבעלות גם כשיש בה בעלות מצד הפסוק - הלכך פירש הלבוש שהחסרון של סמיכת דעת הוא הקובע, לעומת יתומים שאינו כן.

## יש לדון בדיני קדימה בשואל שהשעבוד נכסים מתחיל לפני החיוב וליכא קנין.

עפ"י כל מה שנתבאר הכא יש לדון בדיני קדימה בשואל שהשעבוד נכסים מתחיל לפני החיוב - דהנה כבר נתבאר שאף אי נחלוק על הגר"ח ונימא דתמיד איכא קנין בשעבוד נכסים, אכן זה לכאו' ברור דשעבוד נכסים דחיילא לפני החיוב - וכגון בשואל משעת משיכה שחיוב רק חיילא באונס - דהכא איכא ערבות בלי הקנין שבו.

ומעתה יתחדש דאף דבשעבוד נכסים במטלטלין איכא דיני קדימה מיניה דידיה, אכן כל זה מחמת הכח גבייה שיש בשעבוד נכסים מחמת הקנין שבו - ואי נימא דבכה"ג ליכא קנין, אז יתחדש דאף דמשיכת השואל קדמה להלוואה, אכן הגבייה של השואל לא תהיה מכח השעבוד נכסים, ויהיה קדימה להלוואה - וכל זה בגביית מטלטלין, אכן בגביית קרקע פשיטא שיהיה קדימה לשואל.

אולם לפי הרשב"א שלמד דחלוק הסמיכת דעת שיש במיניה דידיה מהסמיכת דעת אצל הלקוחות ויורשים - א"כ סמיכת דעת וערבות דמטלטלין דומה לסמיכת דעת וערבות דקרקע, ואיכא שעבוד גמור - הלכך גם בלי הקנין שבו אכתי יש כח גבייה מדין שעבוד נכסים - ויהני גם בשואל - ודו"ק.

אולם העירני תלמיד אחד שיש מקום לומר שהרשב"א הבין מסברא שהאלימות של השעבוד נכסים מיניה דידיה גורמת שיש כבר קנין בערבות - ולכן כחה לגבות, וגרע מקרקע דגם בלי הקנין שבו יכול לגבות, ויתחדש דבשואל שלא שייך קנין בשעבוד נכסים - הם ידוה הרשב"א דלא יהיה דיני קדימה - ודו"ק.

# פרק גביאור דברי רש"י באיזהו נשךעפ"י היסודות הנ"ל.

## מבאר את כל הפרטים בדברי רש"י.

נעיין היטב בדברי רש"י באיזהו נשך [סז] כפשוטם - ושוב נלמד את דבריו כפי דרכו של הספר התקומות - ונראה שיסוד הדברים שנתבארו הכא מתבארים מתוך פירושו לפירוש רש"י.

וז"ל - "ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב [דברים כד] והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן [קיג.] זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן", עכ"ל.

כפשוטו דברי רש"י מתחלקים לתרתי, א] דין מיניה דידיה במטלטלין, ב] דין מטלטלין לאחר מיתה אצל היורשים, והנה בדין מיניה דידיה רש"י לא הזכיר ערבות - אלא גלימא דעל כתפיה שזה שעבוד הגוף, וכח בי"ד להוציא משכון - והנך תרתי לא שייכים ביורשים, אכן בדין לאחר מיתה אצל היורשים רש"י הזכיר ערבות, כיון שדין זה שייך בקרקעות אצל היורשים, וביאר שערבות הוא מכח סמיכת דעת, וליכא סמיכת דעת במטלטלין, רק בקרקע.

## מעיר ב' הערות בדבריו.

אולם לא נתבאר לן מה מצא רש"י במיניה דידיה במשכון ושליח בי"ד - הרי לכאו' משמע שזה דין חדש במיניה דידיה בלי שייכות לסמיכת דעת ובלי שייכות לערבות, וצ"ע.

אולם יש להעיר בזה עוד שרש"י כתב דין שלישי במטלטלין, דמקודם כתב "גלימא דעל כתפיה" ולאחר מכן כתב "ונשתעבד", ורק אז הוסיף הדין של שליח בי"ד - ומה כוונתו "ונשתעבד" - ומדברי הספר התרומות יבואר שנאמר בזה חידוש גדול, שיש שעבוד נכסים מדין ערבות במטלטלין וכל זה מכח הדין משכון ושליח בי"ד.

## מבאר את דברי הספר התרומת בביאור דברי רש"י.

וז"ל הספר התרומות [שער מג חלק ד אות ח]: "הענין הראשון, לוה שלוה וכשבא המלוה לגבות את חובו מצא מטלטלין או קרקעות ביד הלוה הרי זה גובה מן הכל את חובו, בין מן הקרקעות בין מן המטלטלין, בין שהקנה לו ושעבדם באגב קרקע בין בלא אגב, בין שלוה והיו הקרקעות או המטלטלין ביד הלוה בעת שלוה בין שקנאם אחר מכן, ואף על פי שלא כתב לו בשטרו דאקנה, כדגרסינן בפרק מי שמת דאין צריך דאקנה כל זמן שהן ביד המלוה".

החידוש דין שנאמר כאן הוא שמיניה דידיה יש גבייה על מטלטלין וקרקעות - וגם על אלו שקנה אחרי ההלוואה, וכעת הספר התרומות מביא ב' סברות לדין הזה.

וז"ל: "כדקא מתמה תלמודא ואמר מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה - ותו דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין, וכמו שפר"ש בפרק איזהו נשך דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו".

הרי שנאמרו בזה ב' סברות - א] "גלימא דעל כתפיה" שזה הדין שעבוד הגוף, ב] "ותו - דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין", הרי שיש כאן סברת שעבוד נכסים גם במטלטלין.

המקור להנך ב' טעמים הוא מביא מרש"י הנ"ל ומבאר כך "דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו", והיינו שהוא למד בלשון רש"י שכתב "ונשתעבד" שכוונתו לשעבוד נכסים מדין ערבות - והביאור למה יש שעבוד נכסים מדין ערבות הוא מכח הפסוק של משכון ושליח בי"ד.

שוב ממשיך הספר התרומות לחלק השני של רש"י - "ואם תובע את יורשיו - אף על פי שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו למלוה מדין ערב דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה - אפילו הכי אין גובה כלום ממטלטלין שהניח להן אביהן, דמטלטלי לית בהו דין ערב, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן - וכן פר"ש באיזהו נשך".

## מתמה בדברי הספר התרומות - דסותר משנתו - ומבאר שיש ערבות קלושה עם קנין בערבות דמהני במטלטלין.

הרי דסותר משנתו - דמתחילה כתב שיש דין שעבוד נכסים של ערבות במטלטלין מחמת הדין משכון, ובסוף הוא מביא שערבות מדין סמיכת דעת ולא שייך במטלטלין, ויש כאן סתירה מיניה וביה - ובשלמא אי היינו לומדים כהיד רמה דמיניה דידיה איכא קנין בלי ערבות ואצל היורשים איכא ערבות בלי קנין - אז היה א"ש, אכן הוא רואים כאן שהוא למד שגם הדין מיניה דידיה הוא מדין ערבות.

והן הן הדברים שנתבארו - שהקנין שנתחדש בשליח בי"ד ומשכון הוא הקנין שבערבות - ואהני לן ערבות שיש בה קנין בערבות קלושה בלי סמיכת דעת - מסברא הנ"ל - והן הן הדברים דליכא קרא של קנין בערבות דיורשים, ושוב ליכא ערבות כלל, כיון דמצד הסמיכת דעת אין בכחו להוציא ממון.

# סימן לשיטת היד רמהבדין ערבות ובדין קנין בשעבוד נכסים,וביאור שיטת ר"מ במטלטלי דכתובה.

**פרק א שיטת היד רמה בדין שעבוד נכסים במטלטלין, והנפ"מ בין שעבוד נכסים מדין קנין או מדין ערבות. <>** ד' חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים בדעת עולא דיליף ממשכון. <> חידוש גדול דמה"ת איכא שעבוד נכסים במטלטלין גם ביורשים ולקוחות, ובמה שתמהו עליו האחרונים. <> ב' קושיות מהקהלות יעקב [אלגאזי] עליו. <> דברי המהרי"ט אלגאזי דלאו מדין ערבות אתינן עלה. <> חידוש נוסף ביד רמ"ה בשיטת ר"פ דס"ל דשעבוד מדין ערבות, ולא מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלי דיתמי. <> פלוגתת ר"פ ועולא בגדר שעבוד. <> במה שיש לדון דאיכא ב' דינים לפי עולא - גם קנין וגם ערבות, ותוספת ביאור בפלוגתת היד רמ"ה והלבוש.

**פרק ב עוד בענין הנ"ל. <>** דברי היד רמה בדין שעבוד נכסים במזיק ובעל חוב. <> ביאורו של המהרי"ט אלגאזי בפלוגתא בבכורות בתרי יוסף בן שמעון - עפ"י הנך תרי דינים של שעבוד נכסים. <> סברא לחלק בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן - אי מדין ערבות אי מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלין. <> חילוק ע"ד הנ"ל לגבי הסוגי' בבכורות.

# פרק אשיטת היד רמה בדין שעבוד נכסים במטלטלין,והנפ"מ בין שעבוד נכסים מדין קנין או מדין ערבות.

## ד' חידושים בדברי היד רמ"ה בדין שעבוד נכסים בדעת עולא דיליף ממשכון.

לעיל [סימן כח] הבאנו שיטות הראשונים בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה - והבאנו שיש שלמדו מהפסוקים - וביססנו את הדברים עפ"י חלק מהחידושים שנתחדשו בשיטת היד רמ"ה בב"ב [קעה:].

ומעתה נעיין היטב בכל דברי היד רמ"ה - שמצאנו בדבריו הרבה חידושים בדין שעבוד נכסים במטלטלין.

דהנה דעת עולא [שם] דשעבודא דאורייתא, וז"ל היד רמ"ה: "כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא, דכתיב [דברים כד,יא] יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דאיבעי, אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא. וכי תימא דילמא כי שמעינן מהאי קרא דשעבודא דאורייתא מבני חרי, ממשעבדי מי שמעת. כי מעיינת בה שפיר אפי' ממשעבדי נמי שמעת לה, דעל כרחיך מדחייביה רחמנא למיתב משכון שמע מינה איכא שעבוד נכסים, וכיון דאיכא שעבוד נכסים כל היכא דאיתינהו משתעבדי ליה לבעל חוב", עכ"ל.

למדנו הכא ד' חידושים, א] גדר השעבוד הוא "כמאן דקננהו משעת הלואה להכי" - והיינו שיש בו מקצת קנין בנכסיו, ב] המקור של עולא היינו מהפסוק של יוציא אליך את העבוט החוצה, ג] "אלמא דאורייתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה", והיינו שגם מטלטלין כלולים בלימוד הזה, ד] הרמ"ה הקשה דמה המקור מהך קרא דאיירי במשכון דלכן איכא שעבוד נכסים גם בנכסים שכבר אינם שלו, ועל זה תירץ דלולי הך קרא היה חוב שמחייב תשלומין ותו לא - דאין לו שום קנינים ובעלות כלל בנכסיו, ומהך קרא למדנו שזכותו לעכב אצלו משכון עבור התשלומין, ומוכרח שיש לו מקצת בעלות בנכסיו כדי להגיע לפרעון של החוב, והביטוי של הבעלות הזו הוא בזכות החזקת משכון כנגדו עבור הפרעון - ומזה למדנו שיש ביטוי נוסף למקצת בעלות בנכסיו [כדי להגיע לפרעון של החוב] - והיינו שיש לו מקצת קנין בנכסים כדי להוציא מהלקוחות ויורשים.

## חידוש גדול דמה"ת איכא שעבוד נכסים במטלטלין גם ביורשים ולקוחות, ובמה שתמהו עליו האחרונים.

אחרי כל מה שנתחדש ביד רמ"ה למדנו חידוש נוסף - והוא - דמה"ת איכא שעבוד נכסים במטלטלין גם ביורשים ולקוחות, וז"ל: "ואי קשיא לך לעולא דאמר דבר תורה אחד מלוה ע"פ ואחד מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים דשעבודא דאורייתא ויליף לה מקראי, אי הכי אפי' מטלטלי נמי ליטרוף, דהא קרא דקא יליף עולא מיניה במטלטלי קאי", הרי שהקשה דמהכא היינו אמורים ללמוד דטורף מיתומים ולקוחות גם מטלטלין.

ותירץ "ולא תקשי לך, דקסבר עולא דמדאורייתא ל"ש מלוה בשטר ול"ש מלוה ע"פ כי היכי דגביא מקרקעי דמשעבדי הם הכא נמי גביא מטלטלי, אפי' מן הלקוחות וכ"ש מן היורשין, ורבנן הוא דתקינו דלא ליטרוף מטלטלי מלקוחות כדפרישנא טעמא, אבל מיורשין גבי, סבר לה כרבי מאיר דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לב"ח. ולית הלכתא כותיה, דהא דקי"ל מטלטלי לב"ח לא משתעבדי אלא מחיי לוה, וכ"ש לכתובה דאפי' מחיי בעל נמי לא משתעבדי", עכ"ל.

## ב' קושיות מהקהלות יעקב [אלגאזי] עליו.

וכתב על זה בקהלות יעקב [אלגאזי - אות שג] דלא מצאנו בשום פוסק שיחדש דלפי ר"מ גבינן מיתומים גם בבעל חוב, ורק בכתובה מצאנו כן, וצע"ג - ועיין להלן [סימן לז] השיטות בזה.

עוד הקשה עליו דמצאנו בשיטת עולא בב"ק [יא / יב] דבעל חוב גובה מעבדים כיון שעבדים כקרקע, ולפי הנ"ל בדעת עולא גם במטלטלין איכא גבייה לבעל חוב, וצע"ג.

## דברי המהרי"ט אלגאזי דלאו מדין ערבות אתינן עלה.

ויעויין במהרי"ט אלגאזי [פרק ח דבכורות - אות סט ס"ג] שהעתיק את דברי הרמ"ה - וכתב שיש לפרש לדעת עולא "דענין שעבודא דאורייתא לאו משום ערבות הוא, אלא הענין הוא דמקרא ילפינן, דמסתמא אמרי' דדמי החוב מקנים שעבוד בנכסי הלוה כדין קונה קרקע בכסף - וכן מטלטלין דדבר תורה מעות קונות, ונתינת דמי החוב נעשה כאילו אמר אם לא אפרע לך עד זמן פלוני זכי בנכסי שיעור מעותיך בקרקע או במטלטלי".

והן הן הדברים שיש ב' צדדים בשעבוד נכסים, מדין 'ערבות' ומדין 'קנין' - ועולא למד מדין קנין פשוט מצד מעות קונות - בלי שייכות לסברות של ערבות - ולכן לדעת עולא יש דין שעבוד נכסים גם במטלטלין לגבות מלקוחות ויתמי - וכל זה דלא כהרמב"ן והלבוש והקרית ספר - דבשיטתם למדנו מקרא 'דוהאיש אשר אתה נושה' גדרי ערבות, ודו"ק.

## חידוש נוסף ביד רמ"ה בשיטת ר"פ דס"ל דשעבוד מדין ערבות, ולא מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלי דיתמי.

והנה קיי"ל דשעבודא דאורייתא - ומאידך קיי"ל דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי - ולפי הנ"ל קשה טובא כיון דשעבודא דאורייתא ילפינן לה מהך קרא, והפסוק הזה כולל מטלטלין דיתמי - וזה סתירה.

וכבר עמד בזה היד רמה להלן [קעו] בדעת רב פפא, וז"ל: "מיהו צריכינן לברורי אליבא דרב פפא דפסק הלכתא דשעבודא דאורייתא, דטעמיה דרב פפא לאו מקרא דיוציא אליך את העבוט קא יליף כדעולא, דאם כן אפילו מטלטלי דיתמי נגבי כי דינא דאורייתא, דהא קרא דילפינן מיניה במטלטלי כתיב ותקנתא דרבנן נמי גבי יתמי לא שיכא לאפקועיה לבעל חוב כדברירנא בשמעתין לעיל. וכי תימא דילמא קסבר רב פפא דמטלטלי מיתמי נמי גבי, קשיא הילכתא אהילכתא, דקי"ל כרב פפא וקי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח", והיינו קושי' דלעיל.

ותירץ היד רמ"ה, "אלא רב פפא כי אית ליה שעבודא דאורייתא מדין 'ערב' הוא דאית ליה וכו', ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין, שלא על אמונתו הלוהו".

## פלוגתת ר"פ ועולא בגדר שעבוד.

הרי לנו דברים מפורשים דפליגי ר"פ ועולא בחקירה הנ"ל, דפליגי בגדר שעבוד נכסים, דר"פ למד מדין 'ערבות' הלכך ליכא שעבוד נכסים במטלטלין, ועולא למד דשעבוד נכסים מדין 'קנין', הלכך קאי נמי במטלטלי דיתמי.

עוד פליגי בגדר הפסוק - "האיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט"- שר"פ למד מפסוק זה דגבינן מיניה דידיה דלוה אפי' מגלימא דעל כתפיה, וכמפורש בדבריו [שם].

## במה שיש לדון דאיכא ב' דינים לפי עולא - גם קנין וגם ערבות, ותוספת ביאור בפלוגתת היד רמ"ה והלבוש.

ויעויין בקהלות יעקב [אלגאזי - אות שג] שתמה עוד על היד רמ"ה, דלמה לא נימא דבשיטת עולא ילפינן דין ערבות בקרקעות שבהם יש סמיכת דעת, ולכן דווקא בהם גובין מלקוחות, אבל במטלטלין ליכא דין ערבות, אלא יש בזה דין אחר של קנין דילפינן מהך קרא, ואז נוכל לומר שהפסוק איירי דווקא מיניה דידיה - ולא נצטרך לחדש שיש דין שעבוד נכסים במטלטלין גם מלקוחות ויורשים.

ותירץ שא"א לפרש כן, שהרי מצאנו דעולא לטעמיה אמר בסוגי' [שם] "דבר תורה בעל חוב בזיבורית דכתיב - בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, מה דרכו של אדם להוציא פחות מה שבכלים - אלמא מדאורייתא משתעבדא ליה זיבורית לבעל חוב".

והנה - אי נימא שבקרקעות יש דין יותר חמור ממטלטלין, א"כ נימא שהדין זיבורית הוא רק במטלטלין, ועומק כוונתו הוא - דאי איכא דין ערבות בקרקע, ודין קנין מקרא במטלטלין, ולכן רק בקרקע איכא שעבוד נכסים מלקוחות, א"כ ה"ה דבמיניה דידיה נוכל לגבות מעידית בקרקע מחמת הדין שעבוד נכסים של ערבות, שהרי רק הדין שעבוד נכסים מגזה"כ מצד קנין איכא ביה דין זיבורית, וזה דין בכלים, ודו"ק.

והנה לדעת הלבוש צ"ע קושי' זו, שהוא למד שהפסוק של והאיש אשר אתה בא לחדש דין שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה, והרי הפסוק הזה הוא המקור לדין זיבורית, ומנלן דגם בקרקעות שא"צ לפסוק הזה איכא להאי דינא.

אולם התשובה פשוטה שהרי הלבוש למד שהדין של הפסוק הוא בגדרי ערבות, ואין כאן ב' דינים, ולכן הוא למד שבלקוחות דליכא סמיכת דעת ליכא ערבות וליכא שעבוד נכסים במטלטלין, אף דיליף מקרא, ולדידיה שפיר ילפינן מקרא דהאיש אשר אתה נושה דיני זיבורית גם בקרקע, שהרי הכל דין אחד.

# פרק בעוד בענין הנ"ל.

## דברי היד רמה בדין שעבוד נכסים במזיק ובעל חוב.

יש המשך בדברי היד רמ"ה - שהקשה דמה שייך סמיכות דעת וגדרי ערבות במזיק - וז"ל: "ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפי גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו, דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב, דבנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה - וה"ה גבי ניזק ונגזל דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפ' ארבע אבות ב"ק [יח:], ובפרק הגוזל בתרא [שם קיא.] - והני מילי מיורשין ולקוחות, אבל מיניה דלוה אפי' מגלימא דעל כתפיה, דקרא מיניה דלוה כתיב, ואמר קרא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט" - ועיין מה שנתבאר בזה לעיל [סימן כח פרק א].

## ביאורו של המהרי"ט אלגאזי בפלוגתא בבכורות בתרי יוסף בן שמעון - עפ"י הנך תרי דינים של שעבוד נכסים.

והנה מצאנו מקור נוסף להנך תרי דינים של שעבוד נכסים, מדין ערבות ומדין קנין, ואיכא נפ"מ ביניהם, דהנה יעויין במהרי"ט אלגאזי [פרק ח דבכורות - אות סט ס"ג] שהביא את הסוגי' בבכורות [מח] - מובא לעיל [סימן כז] בשני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת - ויצא על יוסף בן שמעון שטר חוב, ואין ידוע איזה הוא - ולקח אחד מהם שדה מחבירו, הרי הבעל חוב גובה אותה ממנו, ומשום דאמר ליה המלוה לקונה, ממה נפשך יש לי זכות בשדה זו, או מדין גבייה מיניה דידיה דלוה, אי מדין גבייה דמשועבדים דלקחו מהלוה שלו אחרי שזה כבר היה משועבד - ואלו דברי ר' ירמי'.

אולם רבא חולק עליו - ודחה דכיון "דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה" - ומטעם זה גובים מהנכסים, א"כ לא יתכן מצב שמצד אחד א"א לתבוע את הבע"ח [שהוא יכול לדחותו ולומר שהוא פטור] - ומאידך הוא יכול לתבוע מהערב - הרי הכלל בזה הוא שהמלוה את חבירו על ידי ערב, לא יפרע מן הערב תחילה עד שיתבע תחילה את הלוה, וכלול בזה שאם אינו יכול לתבוע

ובביאור פלוגתתם ביאר המהרי"ט אלגאזי - דלרבא ס"ל דמאי דקי"ל בעלמא שעבודא דאורייתא מדין ערב הוא, דעיקר סמיכות דעת המלוה על הנכסים ולכן נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ליה, אבל ר' ירמי' ס"ל דלאו מדין ערבות הוא, אלא מקרא דיוציא לך העבוט החוצה וילפינן קרקעות ממטלטלין וכסברת עולא - והיינו ע"ד היד רמ"ה - וכמו שהביא שם - ונמצא דנחלקו גם בדין מטלטלין דיתמי, וגם בדין תרי יוסף בן שמעון.

## סברא לחלק בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן - אי מדין ערבות אי מדין קנין, ונפ"מ לגבי מטלטלין.

והנה, בדין שעבוד נכסים במטלטלין במיניה דידיה מצאנו חידוש באחרונים, דהנה נחלקו בסוף ב"ב אי שעבודא דאורייתא - וגובין מלקוחות ויורשים מה"ת, או דשעבודא לאו דאורייתא - ורק מדרבנן תיקנו שעבוד כדי שלא תנעול דלת לפני לווין - וחידש הבית יעקב [פו.] דנחלקו גם בדין מטלטלין.

דלמ"ד דשיעבודא דאורייתא - אז גם במטלטלי י"ל דשיעבודא דאורייתא - אלא דמדרבנן אפקינהו לשיעבודא דמטלטלין מיתמי ומלקוחות משום פסידא - כיון דליכא קול, ואז יתחדש שכיון דמדאורייתא משתעבדי - א"כ מיניה דידיה גם מדרבנן משתעבדי - דמיניה לא אפקינהו רבנן.

אולם למ"ד דשיעבודא לאו דאורייתא - רק משום נעילת דלת שיעבדו לקרקעות - אבל במטלטלין דלא סמיך דעת המלוה עליהן וליכא נעילת דלת - לא עשו שיעבודא כלל עליהן ולכך לא גבי מיתמי - וגם ליכא שעבוד מיניה דידיה - ועיי"ש הנפ"מ בזה אי איכא שעבוד מיניה דידיה או לא.

הרי לנו דטעמא דליכא סמיכת דעת במטלטלין אינו טעם למ"ד שעבודא דאורייתא - דגם בלי סמיכת דעת איכא שעבוד נכסים, וכל הטעם של סמיכת דעת לא מהני אלא לענין דלכן א"צ לתקן שעבוד מדרבנן מחמת נעילת דלת.

והיה משמע מדבריהם דשעבודא דאורייתא הוא בגדר קנין דיליף מקרא דיוציא עליו את העבוט, והגדר בשעבודא דרבנן הוא בגדר ערבות ולכן תלוי בסמיכת דעת.

## חילוק ע"ד הנ"ל לגבי הסוגי' בבכורות.

וע"ע בתומים [סימן מט ס"ק יט ד"ה ולכן נראה] דמצאנו נמי ע"ד זה לגבי הסוגי' בבכורות - דכתב שם דעיקר סברת רבא מדין ערבות בתרי יוסף בן שמעון, היינו אי שיעבודא לאו דאורייתא, "ואם כן עיקר שיעבודא רק על הלוה וכופין לפרוע, רק הואיל ואינו ציית יורדין לנכסיו, ומן משעבדי תקנו חכמים לגבות, ולכך אין להם אלא תורת ערב, אבל אי שיעבודא דאורייתא ותיכף נכסים משועבדים לו בעת שהלוהו וחל עליו הלואה, אם כן הם בתורת 'שיעבוד גמור', ואיכא למ"ד בפסחים [לא.] דיכול להקדישן תיכף, ואינם בגדר זה של ערב דנימא ביה לא יתבע ערב תחילה - ולפ"ז לפי דקי"ל בב"ב [קעה:] דשיעבודא דאורייתא - אזלא הך דחיא דשני יוסף בן שמעון דאמרינן נכסי בר נש ערבין ולא יתבע ערב תחילה כמש"כ", ובזה ביאר למה הרמב"ם השמיט סברא זו.

# סימן לאבדברי הגר"ח בשעבוד נכסים מדין קנין ומדין ערבות,ובדברי הקצוה"ח שיש נפ"מ במכירת שטרות בזה.

בדברי הקצוה"ח שיש ב' סוגים של שעבוד נכסים - ונפ"מ אי נמכר בשטר. <> יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים. <> נפ"מ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית. <> דברי היד רמ"ה בדין קנין ובדין ערבות <> יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב. <> גדר הערבות בגוונא זו. <> חידוש בשעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף. <> דברי הלבוש והראשונים שלמדו שעבוד נכסים במטלטלין מקרא דוהאיש אשר אתה נושה.

## בדברי הקצוה"ח שיש ב' סוגים של שעבוד נכסים - ונפ"מ אי נמכר בשטר.

יעויין בשו"ע [סי' ס"ו סעיף י"ד] בשם התשובות הרא"ש שכתב שרק שטר קנין על שדה וכדומה מהני ביה מכירת שטרות - שמוכרו לחבירו כתיבה ומסירה והקרקע נקנית עמו - אבל שטר ראיה על שדה שנמכר בכסף לא מהני ביה מכירה לענין הקרקע.

ותמה בזה הקצוה"ח [שם ס"ק כ'] שבשטרי הלוואה מצאנו דמהני והתם השטר אינו אלא שטר ראיה - ותירץ הקצוה"ח שבכל שטר הלואה איכא נמי שטר קנין וגם שטר ראיה - והיינו דבאמת כבר חלו השעבודים בקרקע מחמת ההלוואה עצמה שכל שיש קול איכא שעבוד נכסים, והרי יש קול ע"י השטר - ונמצא שהלוואה עצמה משעבדת נכסים, אולם מאידך יש כח נוסף של שעבוד - והיינו שכמו ששטר יכול לקנות קנין בקרקע כמו כן שטר יכול לשעבד קרקע - ונמצא שיש ב' סיבות לשעבוד - גם ההלוואה וגם השטר עצמו.

ועיי"ש שהוסיף - שבשטר של ערכאות שהוא שטר ראיה ולא שטר קנין - התם השעבוד חל רק מחמת הקול ולא מכח השטר עצמו - אבל בשטר רגיל איכא באמת ב' סיבות לשעבוד - ודו"ק.

וביאר הקצוה"ח דטעמא דמהני מכירת שטרות בשטר הלוואה הוא מחמת הכח קנין שהשעבוד עצמו חל מכח השטר - אבל מצד הראיה עצמה באמת ליתא במכירה כלל - ויתחדש לפי זה דבאמת שטר של ערכאות ליתא במכירה - ודו"ק.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בב"ב [קכד: / ס"ק נט] שיש להביא ראיה ליסוד זה של הקצוה"ח מדברי הרשב"א בב"ב [שם] לגבי שטר שיש בו ריבית - שכתב שיש חילוק בין חלק הריבית דליתא במכירת שטרות לגוף המלוה דאיתא במכירת שטרות, שאף שבתרוייהו איכא שטר ראיה - אכן בריבית שעדיין לא חל החיוב - התם ליכא שטר קנין על החיוב ריבית, הלכך ליתא במכירה, אבל לגבי ההלוואה אינו כן דכבר נתחייב - הלכך הוי גם שטר קנין.

## יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים.

ויש להוסיף ביאור בדברי הקצוה"ח על פי דברי הגר"ח [הלכות שבועות] דחידש דאיכא ב' מיני שעבוד נכסים, דהנה מה"ת איכא שעבוד נכסים גם במלוה ע"פ למ"ד שעבודא דאורייתא - ולא בעינן לזה שטר - אכן אחרי התקנה דווקא כשיש שטר איכא שעבוד נכסים - וכפשוטו היה נראה שהגדר בשעבוד במלוה ע"פ דומה לשעבוד על ידי שטר - אולם בדברי הגר"ח מצאנו חידוש - שכתב שבמלוה ע"פ הגדר של השעבוד אינו אלא מדין ערבות, דנכסי דבר איניש אינון ערבין ביה - אבל לא חל קנין של שעבוד בקרקע, משא"כ במלוה בשטר - הכא איכא הקנאת שעבוד - ואית ליה למלוה קנין בנכסים.

וביאר הגר"ח שהנפ"מ בזה יהיה דבמלוה ע"פ התביעה היא בחוב עצמו והחוב אינו קרקע - ומה שיש שעבוד קרקעות לא מגדיר את התביעה והכפירה כתביעת קרקע - שהקרקע אינו אלא בגדר ערבות כדבר נוסף מן הצד - אולם היכא דאיכא שטר - אז איכא קנין שעבוד - והתביעה והכפירה מתייחסות גם לקרקע והוי כפירת שעבוד קרקעות - ופטור משבועה - [כן נראה להוסיף בביאור דבריו - עיי"ש היטב].

ולפי מה שנתבאר בקצוה"ח שבכל מלוה בשטר איכא ב' שעבודים גם מצד המלוה וגם מצד השטר - א"כ לא רק שיש ב' שעבודים - א' שחל ע"י ההלוואה וא' שחל ע"י השטר - אלא שהם ב' סוגים שונים - שהשעבוד שחל ע"י השטר הוא קנין שעבוד ויש בו דין כפירת שעבוד קרקעות - וכל מה שהשעבוד נמכר בשטר היינו דווקא משום שהשטר פועל את השעבוד לקנות מקצת קנין בקרקע - ולכן באמת הוי סוג אחר של שעבוד - והיינו קנין שעבוד - דו"ק - ויתחדש עוד דבשטר ערכאות אינו כפירת שעבוד קרקעות - ודו"ק.

שוב מצאתי שכבר קדמני בזה בברכ"ש [ב"ב סימן נו ס"ק ב] שכתב שבדברי הגר"ח מובן למה הדין מכירת שטרות חל דווקא בשעבוד נכסים - ודו"ק - והן הן הדברים.

## נפ"מ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית.

ויש נפ"מ נוספת ביסוד הגר"ח - דהנה - יעויין בתוס' בגיטין [לז. ד"ה שטר שיש בו אחריות נכסים] שחילקו התוס' בין שעבוד המפורש בשטר לשעבוד שאינו מפורש בשטר - והנפ"מ לגבי שמיטת כספים דדווקא בשעבוד מפורש ליכא שמיטת כספים.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [חידושיו גיטין שם] שהדברים מובנים על פי דברי הגר"ח [הלכות שבועות] הנ"ל דאיכא ב' מיני שעבוד נכסים - במלוה ע"פ ובמלוה בשטר - זה קנין וזה ערבות בעלמא - א"כ יתכן דזו נמי כוונת התוס', ונימא דרק בשעבדו מפורש חל קנין שעבוד.

ויעויין ביונת אלם [סימן יד] שג"כ כתב כנ"ל שכל דברי הגר"ח היינו דווקא משום ששעבדו מפורש בשטר.

ומעתה יש לומר דכל מה שאמרו דשביעית אינה משמטת מלוה בשטר - היינו דווקא בכה"ג שהיה השעבוד אלים - והיינו דאית ליה קנין בנכסים - אבל בשעבוד שאינו מפורש דלית ביה הקנאת שעבוד - התם לא אמרינן דכגבוי דמי לגבי שביעית - דרק כשיש לו קנין שעבוד קרינן ליה כגבוי לגבי שביעית - וע"ע מה שהוספנו בענין זה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לג].

## דברי היד רמ"ה בדין קנין ובדין ערבות

ונראה להוסיף שדברי היד רמ"ה בסוף ב"ב - מובא לעיל [סימן ל] - הם מקור גדול לעיקר סברת הגר"ח, שהיד רמ"ה חידש שנחלקו עולא ור"פ אי שעבוד נכסים הוא ערבות או קנין, והיד רמ"ה למד דקרא דוהאיש אשר אתה נושה בא לגלות את החלק של הקנין שיש בשעבוד נכסים, ויתכן שכל דברי הגר"ח מתבארים כן - אלא שהגר"ח למד דלא נחלקו בזה - אלא אדרבה - ב' הדינים קיימים כהדדי, אכן אכתי י"ל שהקנין שבערבות ילפינן מהפסוק הזה.

## יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב.

עוד נראה להוסיף בענין זה לגבי יסוד גדול בדין שעבוד נכסים - דהנה, עיין בקובש"ע בב"ב [ס"ק שפ] שהביא את דברי הכס"מ ומשנה למלך [ריש הלכות שאלה] שמתבאר מדבריהם דאף שיש ב' צדדים בשואל אי שואל מתחייב משעת אונס או משעת המשיכה - אבל מבואר מדבריהם - שאף אי שואל מתחייב רק משעת אונס אכן אכתי מישתעבדי ניכסיה משעת משיכה - והביא חולקים בזה.

עוד הביא מהרמב"ם בהלכות ביכורים לגבי פדיון הבן שפסק שאם מת האב בתוך ל' יום, שגובין מנכסיו לפדיון בנו, והביא שהטור חולק דבתוך ל' אכתי לא אישתעבוד ניכסיה כיון דאכתי לא התחייב - הרי לנו דבתרי מקומות מבואר ברמב"ם שיש שעבוד נכסים לפני השעבוד הגוף - וצ"ע בטעמא דמילתא.

וייסד בזה בקובש"ע - דמוכרח מהכא דשיעבוד נכסים אינו בא בתולדה משיעבוד הגוף, אלא אדרבה - אותה הסיבה בעצמה שגורמת לשיעבוד הגוף, גורמת ג"כ לשיעבוד נכסים, וסיבת החיוב היא הגורמת לשיעבוד הנכסים.

והביא כן ממה דמצאנו שהזורק חץ ומת, ונשבר הכלי אחר מיתתו - דאכתי גובין מנכסיו, אף שמחיים לא נתחייב, מ"מ כיון שסיבת החיוב - שהיא זריקת החץ - היתה מחיים, ולכן משתעבדו ניכסיה מחיים - ועל פי זה ביאר דה"ה בשואל - דאפילו למ"ד משעת אונס מיחייב, מ"מ סיבת החיוב היא המשיכה, וכן בפדיון הבן, אף שזמן חיובו בפועל הוא לאחר ל' יום, אבל סיבת החיוב היא הלידה מראשית אונו, ומשו"ה מישתעבדי ניכסיה כמו בזריקת חץ - ועיי"ש מה שיישב סתירה בשיטת הרשב"א לגבי שטר של ריבית עפ"י הנ"ל.

ועיין באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לג] שהארכנו לבאר עיקר סברא זו עפ"י סברות בגדרי ערבות - ואכתי תמוה הך דזרק חץ ופדיון הבן דמעולם לא הגיעו לידי חיוב של שעבוד הגוף.

## גדר הערבות בגוונא זו.

ובביאור גדר הערבות בגוונא זו נראה לומר כך - שהרי 'ערב' הוא אחד שהוא אחראי לעמוד כנגד כל מצב שבו הלוה 'יוכל' להיות חייב וגם 'יוכל' להיות בלי אפשרות לקיים חיובו במצב הזה.

ומהאי טעמא ברור שהערב עומד במקום הלוה כבר בזריקת החץ וכבר במשיכה של השואל וכבר בתחילת ההלוואה של ריבית - שהרי כל המצבים הללו מוגדרים כמצבים שנעשה כבר מעשה שעל ידו יכול להתחייב ולא יוכל לעמוד בחיובו - ומצב כזה הוא כבר סיבה לעמוד בתור ערב על הצד שהוא לא יכול לשלם - אכן זה נראה ברור שאין הערב חייב כבר היום על כל הצדדים שיהיו - אלא שהוא ערב כעת על הצד שמכח המעשים הללו הוא באמת יתחייב והוא באמת לא יוכל לשלם - שהרי על הצד שבסוף לא התחייב לא היתה סיבה שיהיה ערבות - וא"כ ע"כ דרק על הצד שבסוף נהיה חיוב הוא דנהיה ערב מעיקרא - ופשוט.

וברור שזה גם הגדר בשעבוד נכסים - דודאי דלא חל השעבוד על כל הצדדים בזריקת החץ - אלא דחל מעיקרא כלפי צד כזה שבסוף יתחייב - אכן השעבוד חל מכח אותו מעשה שיכול להיות הסיבה של החיוב - ודו"ק - וה"ה בשואל וריבית.

## חידוש בשעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף.

ונראה שעפ"י כל הנ"ל יש לומר חידוש בגדר השעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף - דגם אי לא ננקוט כחילוק הגר"ח בין מלוה בשר למלוה בעל פה לגבי הקנין של הערבות - ונימא דתמיד איכא קנין של הערבות ביחד עם הערבות - אכן סו"ס מסתבר לומר שמתחלקים הקנין והערבות בשעבוד נכסים שחל לפני שחל השעבוד הגוף - דהתם באמת מוכרח דאיכא ערבות בלי הקנין - והטעם לזה פשוט - דמה שייך שיהיה לו זכויות וקנינים בנכסי חבירו כנגד חוב שעדיין לא חל.

## דברי הלבוש והראשונים שלמדו שעבוד נכסים במטלטלין מקרא דוהאיש אשר אתה נושה.

עיין לעיל [סימן כט] מה שנתבאר עפ"י דברי הגר"ח - ועפ"י היד הרמ"ה - לבאר בזה את דברי הלבוש וכמה ראשונים שלמדו מהפסוקים של והאיש אשר אתה נושה בו את הדין שעבוד נכסים במטלטלין במצב של מיניה דידיה.

# סימן לבבדין שעבוד נכסים במטלטלין דיתמידאיכא ערבות בלי כח גבייה, והנפ"מ בזה.

הקדמה. <> מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה. <> גדר הדברים - דאיכא תרתי בשעבוד נכסים, גם עצם הערבות שקובע מקום פרעון, וגם הכח הפקעת הבעלות שנמצאת בנכסים. <> ב' אופנים דמהני הפקעת בעלות במטלטלי דיתמי. <> מביא קס"ד בתוס' ריש אלמנה נשאת שהיורשי הבעל נחשבים כיורשי הכתובה לענין קבורה היכא דהיה רק מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה. <> מוכיח שיש כח בשעבוד נכסים - אלא שכל הבעלות של היורשים מונעת, והרי הם דומים ליורשי הכתובה. <> הוכחה בשיטת התוס' בתפיסת אלמנה לאחר מיתה למזונות. <> הוכחה מרבינו יונה דמהני קרקע למטלטלין, ומדברי הר"ן ממטלטלין מחיים למטלטלין לאחר מיתה. <> הוכחה מתפיסת מעות דמהני מיתמי כיון דלא מחסרי גוביינא. <> מקור נוסף מהמצוה של יתומים לפרוע חוב אביהן - ובמה שיש לדון בזה, ובגדר חיוב קבורה של יורשים. <> מחדש עוד דלא מיקרי פורע חובו של חבירו. <> מקור נוסף ממה שהיתומים שמכרו את הקרקע המשועבדת חייבים לשלם לבע"ח. <> ביאור דינא דר"ט. <> סיכום של כל האופנים והנפ"מ שמצאנו דינים על השעבוד מטלטלי דיתמי.

## הקדמה.

בעיקר סוגי' דר"ט ור"ע למדנו חידוש גדול בגדר מטלטלין דיתמי - ובתור הקדמה לעיקר פלוגתתם נעמיד יסוד גדול בעיקר דין זה של מטלטלי דיתמי.

## מבאר שגם שעבוד נכסים של מטלטלין דחסר בסמיכת דעת יש בו תורת שעבוד - אלא שאין בכוחה להתגבר נגד הבעלות לגבייה.

דהנה - יש לחקור בדין שעבוד מטלטלין שחסר בסמיכת דעת, האם הכוונה דלכן ליכא דין שעבוד כלל במטלטלין, או דילמא שיש שעבוד וערבות במטלטלין, אלא שיש דרגות שונות של ערבות, וערבות קלושה היא גם ערבות וחל בו שם 'מקום פרעון', אלא דתמיד כחו של שעבוד הוא לעקור ולהפקיע את הבעלות שמתנגדת לגביית החוב - ע"י השעבוד, וערבות קלושה אין בכוחה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש, אכן סו"ס איכא שעבוד וערבות - אלא שהבעלות מנגד מעכבת ומונעת כחה של השעבוד.

ועיין לעיל [סימן כט] שהבאנו מהראשונים שלמדו כדרך השניה - ובזה ביארנו האיך מהני שעבוד נכסים במטלטלין אף שחסר בסמיכת דעת - דסו"ס יש עליו שם ערבות - אלא שאין בכחו להתגבר להפקיע את הבעלות של היתומים, ובאופן שיש בזה קנין בשעבוד דיליף ממשכון - וכגון במיניה דידיה - דהכא כבר מהני השעבוד להפקיע את הבעלות.

## גדר הדברים - דאיכא תרתי בשעבוד נכסים, גם עצם הערבות שקובע מקום פרעון, וגם הכח הפקעת הבעלות שנמצאת בנכסים.

ועיקר הדברים יש לדייק מלשון הרשב"א בקידושין [טו] - [בקטע מסוף המסכת המיוחס לתלמיד הרשב"א] שכתב "דלאו עיקר אסמכתי' אמטלטלין" - ומשמע שיש דרגא מסויימת של שעבוד וערבות אלא שאין זה עיקר השעבוד - והיינו כנ"ל - שאין בכחו להפקיע את הבעלות.

ובגדר הדברים נראה דאיכא תרתי בערב א] עצם הערבות שקובע שגם הוא מקום פרעון בחוב וגבייה ממנו חשיבא כגבייה של החוב, ואינו כפרעון חובו של חבירו [דרק מהני מדין עבד כנעני או מחילה], ולעיל [סימן כז] הבאנו כמה הוכחות דערב ולוה חדא נינהו - ואינו התחייבות חיצונית, וממילא שהוא מקום פרעון בתוך החוב עצמו, ב] גם עצם הזכות לחייב את הערב שישלם מהמקום פרעון - אף שבעלותו מתנגדת לזה.

וגם בשעבוד נכסים איכא תרתי, א] עצם הערבות שקובע שהנכסים הללו הם המקום פרעון, וגבייה מהם חשיבא כגבייה של החוב גם כשהנכסים אינם תחתיו, ב] גם עצם הכח של הפקעת הבעלות שנמצאת בנכסים כלולה בחידוש של שעבוד נכסים.

ונראה שלדין הראשון סגי בכל דרגא של סמיכת דעת - שלמדנו מערב שמקום שסומכים עליו לפרעון נעשה לערב, אכן הכח הפקעת הבעלות ע"י השעבוד תלוי בזה שעל אמונתו הלווהו שסמך עליהם כדי להלוות - וזה ליכא במטלטלין שיכול להבריחם, אכן סו"ס הוא בודאי סומך שהוא יכול להפרע מהמטלטלין כל זמן שהם תחתיו אף שלא הלוה מחמתם.

והנך תרתי תלויים זב"ז, שמה שהוא הלוה עבור הקרקעות גורם שעיקר המחייב של ההלוואה מחייב גם לשלם את ההלוואה [שעבוד הגוף] וגם להעמיד את המקום הזה כמקום שחייבים להפרע ממנו - אם יצטרך - [שעבוד נכסים], וזה כמובן מחייב שהבעלות תפקע לקיים חיוב זה שהרי בצורה הזו הוא העמיד את המחייב של ההלוואה - ובזה דומה השעובד נכסים שלעבוד הגוף שחייבים לתת מבעלותו עבור שניהם, אולם מטלטלין שלא נכנסו לעיקר המחייב - אלא שהם עומדים בתור מקום פרעון, הכא ההלוואה עצמה לא חייבה שיהיו בכחם להפקיע בעלות - וכמובן שהחלוקה הזו קיימת גם בנזיקין שהתורה יוצרת את החיוב ממון ואת הערבות שבו, וכנתבאר לעיל [סימן כז].

## ב' אופנים דמהני הפקעת בעלות במטלטלי דיתמי.

ומעתה במטלטלין דאיכא ערבות אבל ליכא כח גבייה והפקעת בעלות ע"י הערבות - הלכך באופן שיש קנין בשעבוד דיליף ממשכון - וכגון במיניה דידיה - הכא כבר מהני להפקעת הבעלות כיון שיש קנין בבעלות דמהני להפקיע את הבעלות - אולם בקרקע דעל אמונתו הלווהו - הכא איכא דין שעבוד נכסים מושלם - ובכה"ג איכא תרתי - גם בלי הילפותא ממשכון.

ובאמת דבמשכון עצמו מצאנו דמהני נגד החסרון של מטלטלי דיתמי - ועיין בזה להלן [סימן לז] לגבי תפיסה מחיים דמהני נגד החסרון של מטלטלי דיתמי - והפנ"י ואבני מילואים למדו דמהני מדין משכון - והביאור כנ"ל, דמהני להפקיע כח הבעלות כיון שיש בזה קנין משכון - וכל זה אחרי דאיכא ערבות ושעבוד במטלטלי דיתמי.

## מביא קס"ד בתוס' ריש אלמנה נשאת שהיורשי הבעל נחשבים כיורשי הכתובה לענין קבורה היכא דהיה רק מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה.

ונראה להביא כמה הוכחות נוספות ליסוד הזה שיש ערבות ושעבוד במטלטלי דיתמי אלא דלא מהני להפקיע בעלותם - דהנה יעויין במשנה ריש האשה ניזונת להלן [צה:] שמבואר שאלמנה ניזונת מנכסי היתומים, מעשה ידיה שלהן, אבל אין חייבין בקבורתה, ורק היורשים של האלמנה שירשו את כתובתה - הם חייבין בקבורתה.

והקשו בתוס' דפשיטא שהיורשים שלו שלא ירשו את הכתובה לא צריכים לקבור אותה שהרי הבעל עצמו לא חייב בקבורתה באופן שהוא לא יורש כתובתה דקי"ל קבורתה תחת כתובתה - והרי פשוט שיורשי האשה שירשו את הכתובה יקברו אותה דאל"כ "מי יקברנה" ותירצו התוס' - שהחידוש של המשנה הוא שאפילו באופן שהאלמנה לא לוקחת כתובה וכגון דליכא קרקעות - ויש רק מטלטלין ונמצא שהיורשים שלה לא קיבלו כתובה - וקס"ד שאז הם לא חייבים בקבורתה אלא אדרבה - יורשי הבעל הרי הם "כיורשי כתובתה" כיון שאינה גובה אותה מהם, וקס"ד שהם יצטרכו לקבור.

## מוכיח שיש כח בשעבוד נכסים - אלא שכל הבעלות של היורשים מונעת, והרי הם דומים ליורשי הכתובה.

והנה אי בשעבוד נכסים דמטלטלין ליכא שעבוד כלל - דכשחסר בסמיכת דעת ליכא כלום - א"כ היורשים של הבעל שיש להם מטלטלין של עצמם שירשו מאביהם ואין בה שעבוד נכסים - הרי אין שום שייכות בין הכתובה שלה למטלטלין שלהם - ואיך אמרינן דקס"ד שיש להם דין של יורשי הכתובה - הא המטלטלין שלהם דומה למטלטלין של אדם זר שלא שייך לכתובה כלל.

וע"כ דמוכרח לאידך גיסא, דלעולם יש שעבוד וערבות במטלטלין, אלא שיש דרגות שונות של ערבות, וערבות קלושה היא גם ערבות וחל בו שם 'מקום פרעון', אלא דתמיד כחו של שעבוד הוא לעקור ולהפקיע את הבעלות שמתנגדת לגביית החוב - ע"י השעבוד, וערבות קלושה אין בכוחה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש, אכן סו"ס איכא שעבוד וערבות - אלא שהבעלות מנגד מעכבת ומונעת כחה של השעבוד.

ומעתה - כיון שהבעלות של היורשים על המטלטלין גוברת על השעבוד נכסים של הכתובה - א"כ יש מקום לדון דבבעלותם על המטלטלין יש ממונא דכתובה - וקס"ד לדון אותם כיורשי הכתובה - וקמ"ל דסו"ס חסר בכח גבייה של השעבוד נכסים שלהם להפקיע - ולכן הם עצמם עדיין נחשבים כיורשי הכתובה - ודו"ק.

אולם העירני תלמיד אחד דאי נימא בשיטת התוס' כשיטת הרשב"א עפ"י הקצוה"ח שמה"ת איכא שעבוד גמור ומדרבנן הפקיעו - א"כ הך טענה של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיטת ר"ט [מובא להלן סימן לג] נוכל לומר גם הכא - והיינו שנוכל לחקור מה הגדר בתקנת חז"ל להפקיע כחו של השעבוד נכסים - שהאם ביטלו את השעבוד נכסים או שעיכבו את הכח גבייה דידיה, ולדרך השניה א"ש התוס', אכן אין ראיה שגם לפי השיטות דחסר בעיקר הסמיכת דעת במטלטלין דגם לשיטתם יש דרגא מסויימת של ערבות - אולם לא ברור אם אפשר לפרש כן בשיטת התוס'.

## הוכחה בשיטת התוס' בתפיסת אלמנה לאחר מיתה למזונות.

ונראה שיש להביא ראיה נוספת ממה שמבואר ריש אלמנה ניזונת [צו.] דאלמנה שתפסה למזונות מהני גם בתפיסה לאחר מיתה אף דלא מהני לכתובה - וביארו התוס' [ד"ה אלמנה שתפסה] "ונראה לי דדוקא מזוני דלא גביא ממשעבדי והוי נמי תנאי ב"ד אלמוה רבנן טפי להועיל בה תפיסה - והודה רבי", והיינו דלא דמי לכתובה דגבי ממשעבדי ולא דמי למלוה בע"פ דליכא משעבדי כיון דהוי תנאי בי"ד - ומחמת צירוף הנך ב' תנאים "אלמוה רבנן טפי להועיל בה תפיסה" - ועיין באילת השחר שנתקשה טובא בעיקר תקנה זו שיועיל תפיסה דאי אין חיוב על היתומים - א"כ מה שייך לחדש בזה תפיסה נגד היתומים - ואי איכא חיוב חדש מדרבנן א"כ למה צריכים תפיסה, שהרי לא מסתבר שחכמים עושים חיובים לצאת ידי"ש, ועיי"ש שהניח בצ"ע.

וע"כ מוכרח דבודאי שאינם חייבים ולא חידשו חיוב חדש ליתומים - אלא שממילא יש שעבוד נכסים על המטלטלין הללו אלא שתיקנו בה אלימות - ואף דליכא שעבוד במטלטלין דיתמי - וא"כ מה שייך אלימות בשעבוד לענין זה דיהני בזה תפיסה - ומוכרח מהכא דלעולם איכא שעבוד גם במטלטלין - אלא דאין לו זכות וכח לגבות ולהפקיע בעלות היתומים מכח הך שעבוד - וממילא ששוב יש לומר דהכא שייך אלימות לכח השעבוד מכח התפיסה - ונמצא שבאמת השעבוד של האב שולם - ואין זה חיוב דיתומים ותשלומין דיתומין רק תשלומין דאב ע"י שעבוד כנגד האב [בנכסי היתומים], אלא דלולי האלימות בתפיסה לא היה השעבוד יכול להפקיע בעלות דיתומים, וכמו דמהני הקנין דילפינן מדר' יצחק ה"ה דמהני התפיסה לענין זה.

## הוכחה מרבינו יונה דמהני קרקע למטלטלין, ומדברי הר"ן ממטלטלין מחיים למטלטלין לאחר מיתה.

ובאופן אחר מצאנו בשטמ"ק בשם תלמידי רבינו יונה לבאר דינא דתפיסה במטלטלין למזוני - שכתבו "והא דאמרינן דאי תפסה מטלטלין למזונות לא מפקינן מינה - ה"מ כשיש שם קרקעות - אבל היכא שלא הניח בעלה קרקעות - אי תפסה מטלטלין מפקינן מינה דכיון דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ולא הניח קרקעות - נפטרו היתומים מלפרוע הכתובה - ומאחר שאינם חייבים לפרוע אינו דין שאם תתפוס מטלטלין של יתומים שלא נוציא מידה" - וכ"ה בראב"ד בהשגות על הרי"ף.

וקשה דמה מהני שעבוד קרקעות לשעבוד מטלטלין, וע"כ צ"ל דלעולם איכא שעבוד נכסים גם במטלטלין אלא שאין בכחו להפקיע בעלות, אולם היכא דאיכא זכות של הפקעת בעלות לשעבודים ברשות הכללית של הירושה לענין הכתובה ומזונות - א"כ אף שהזכות מיוחסת באופן פרטית לקרקע, אכן סו"ס איכא זכות ברשות הכללית לענין זה דאי נעשה שם תפיסה דמהני - והיינו דכמו דלפי התוס' עשו אלימות לתפיסה - כמו כן לרבינו יונה מצטרף הכח כללי של הפקעת בעלות לתפיסה במטלטלין.

הוכחה מהר"ן

ובדומה לזה צריכים לומר בשיטת הר"ן ריש אלמנה ניזונת [ריש נה: בדפי הרי"ף] שם שמחלק בין מזונות דמהני תפיסה מחיים לכתובה דלא מהני תפיסה מחיים - וז"ל: "דלמזוני מהני משום דמחיים דבעל ניזונית אפילו ממטלטלי - ואף על גב דמחמת מזוני דלאחר מיתה תפסה להו ולאחר מיתה לית לה מזוני ממטלטלי - אפי"ה כיון דבשעת תפיסה דינא לאתזוני מינייהו מהניא תפיסתה אפי' למזוני דלאחר מיתה - אבל כתובה כיון דאפי' בחיי דבעל לא גביא ממטלטלי כדמוכח בפ' האומר", עכ"ל.

וזה פלא דמה מהני זל"ז - וצ"ל שלאחר מיתה המזונות היא סיבה חדשה להמשיך את המזונות הקודמת, ואף שנשתנו הדיני שעבודים ממטלטלין לקרקע - אכן סו"ס המחייב הוא אחד - וכיון שלחיוב הזה היתה תפיסה - אף שזה היה עבור הזמן שהמחייב שלאחר מיתה שאז אין זכות על המטלטלין, אכן סו"ס המטלטלין עצמם משועבדים, אלא דלא מהני להפקיע את הבעלות על המטלטלין לזה, ולענין זה אהני לן התפיסה להפקיע אתה בעלות עד כמה שזה שייך למחייב הכללי שיש זכות הפקעת בעלות במטלטלין עבורו.

## הוכחה מתפיסת מעות דמהני מיתמי כיון דלא מחסרי גוביינא.

והעירני תלמיד אחד לראיה נוספת מדברי הר"ן ריש אלמנה ניזונת [נה: בדפי הרי"ף] שחידש שתפיסת מטלטלין מהני לאחר מיתה באופן שתופסים מעות ממש - וז"ל: "**ו**כי תימא אי תפיסה דלאחר מיתה היא היכי מהניא לכתובה - נראה לי דכי אמרינן לכתובה מפקינן מינה דוקא במטלטלי דמכל מקום מחסרי גוביאנה אבל במעות לא שהרי כבר נפרעה", ואי ליכא שעבוד נכסים כלל על מטלטלין כיון דחסר בסמיכת דעת - א"כ לא היה מהני גם במעות מחמת החילוק הזה - וא"ש.

ויישב בזה את קושי' רעק"א שהקשה מהמבואר לעיל [צד] בראובן שמכר שדה לשמעון וכו' אנן מטלטל שבק אבון גבך וכו', ומבואר דתופס חוב שהוא בעצמו חייב לאבי היתומים לא מהני אף דבמעות מהני תפיסה לאחר מיתה, וקשה דאי מהני מעות משום דכבר נפרעה, א"כ מכל שכן בתופס החוב שהוא חייב לאבי היתומים דנפרע מאליו.

ועפ"י הנ"ל יישב דכל דברי הר"ן מתבססים על זה שיש שעבוד נכסים במטלטלין - אולם בחוב שיש לו עלו יש לומר דליכא שעבוד נכסים וליכא בזה דין גבייה כלל - וכן מצאנו לגבי שעבודא דר"נ, דליכא גבייה בחוב - וי"ל דחסר נמי בשעבוד נכסים - ועיין בהערה [[55]](#footnote-55), ורעק"א שהקשה כן למד דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי וליכא שעבוד נכסים גם בהם - וע"כ שהתפיסה לא שייכת לשעבוד נכסים, ולשיטתו לא תירץ כנ"ל.

## מקור נוסף מהמצוה של יתומים לפרוע חוב אביהן - ובמה שיש לדון בזה, ובגדר חיוב קבורה של יורשים.

הוכחה נוספת לזה שמעתי מידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א מהא דקיי"ל דאף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי - מ"מ מצוה על היתומין לפרוע מדין כיבוד אב ומבואר בסמ"ע [סי' קז] דליכא כפייה במצוה זו כיון שאין כופין בכיבוד אב, והלא הוא תמוה - דכיבוד אב משל אב ולא משל בן, ואם יש בזה משום מורא אב א"כ לא רק בנכסים שהניח אביהם, אכן הן הן הדברים, דבאמת יש שעבוד גם במטלטלי רק שזכות בעלות היתומים מעכבת ובזה מהני הכיבוד אב שלא תהא בעלותם מעכבת ואז הוא גובה משל אב ולא משל בן, כיון דיש שעבוד על הנכסים.

ונראה שיש לדון בראיה זו שלעולם יש לומר דגם בלי שעבוד נכסים על מטלטלין אכתי חשיב משל אב - ונקדים במה שמבואר ביו"ד [סימן שמ"ח סעיף ב'] דיורשים חייבים בדמי קבורה מהנכסים שהם ירשו, גם קרקע וגם מטלטלין, וכשלא ירשו עיין בש"ך [ס"ק ה'] שלא כופין אותם, ויש להעיר שלאחר מיתה ממילא זה לא שייך לאב - ומבואר דכנכסיו דמי כיון שרשות הממונית של האב ממשיכה אצל היורשים, הלכך כנכסי האב דמי.

ואף דכמה ראשונים למדו שיש שעבוד על הנכסים לקבורתו, אכן עיין בשו"ת הרא"ש [כלל ט"ו אות ג'] דליכא בזה שעבוד כיון דלא חל מחיים - וצ"ב דבמה נחשב כנכסי המת.

ובביאור האי דינא כתב הסמ"ע [חו"מ סימן רנ"ג ס"ק ע'] "שהם במקום אביהן והנכסים שירשו 'שם' אביהן עליהם, וקוברים אותו משלו", ולמדנו הכא דגם בלי שעבוד נכסים - אכתי יש שייכות בין המת לנכסים לענין זה שהקבורה צריכה להיות מהנכסים הללו - ודו"ק - ולמדנו הכא דגם בלי שעבוד נכסים מיקרי משל אב כיון ששם האב על הנכסים - וה"ה דלגבי מצות כיבוד אב בפריעת חוב אביהן דגם מיקרי משל אב.

[ואגב נראה להוסיף שכנראה שיש מקור לסברא זו של הסמ"ע מדברי רש"י - דהנה, במשנה שהזכרנו לעיל לענין קבורת האלמנה - כתב רש"י שבעלה חייב בקבורתה תחת כתובתה - וממילא שעכשיו שאינו יורשה לכן יורשיה שהם גובין כתובתה מיורשי הבעל - ועליהן לקוברה - ורש"י מסיים "אלא היא תקבור עצמה", והיינו שקבורה מירושה דידה נחשבת כאלו שהיא קוברת את עצמה - וצ"ב לשון זה.

ועיין בהפלאה על דברי הרש"י הנ"ל שכתב - דקמ"ל רש"י דהא דקוברים מנכסי המת - דאין זה מחמת חוב היורשים בקבורה - אלא מחמת זכות המת לקבורה - ולכן הקבורה שלו קודמת לירושה דידהו - וחידש דלפי"ז חוב של היורשים עצמם לא קודמת לקבורה דידיה, דבשלמא אי קבורה היתה חוב על היתומים, א"כ יש מקום לדון מי קודם, אכן כיון שמצד המת ראויה שיגיע לקבורה ע"י הנכסים שלו, לכן יש קדימה לקבורה - וזו כוונת רש"י שרואים כאן קבורה של האב לעצמו.

ונראה שעומק הדברים ע"ד הסמ"ע הנ"ל ששם אביו על הנחלה, וכן נראה נמי מדברי החוות יאיר [סימן קל"ט] שכתב "בשהניח נכסים ודאי לא ירית לה בן - ומקרי של אב - כי זה כל אדם", עכ"ל, ויש לדון אי כוונתו שבאמת ליכא ירושה או דסו"ס מיקרי של אב כיון שזה מיועד אליו - והיינו ע"ד הסמ"ע וההפלאה - ועיין בהערה [[56]](#footnote-56) - ודו"ק].

## מחדש עוד דלא מיקרי פורע חובו של חבירו.

והועירני תלמיד אחד - דמלבד המצוה לפרוע חוב אביהם - וחשיב משל אב - הרי לולי הערבות היה כאן פורע חובו של חבירו - דמה השייכות בין ממון הירושה לאב - אכן אחרי דחיילא ערבות בממונם מכח השעבוד נכסים, הרי בודאי דלא מיקרי פורע חובו של חבירו אלא פרע את השעבוד של האב.

## מקור נוסף ממה שהיתומים שמכרו את הקרקע המשועבדת חייבים לשלם לבע"ח.

הוכחה נוספת לזה שמעתי מידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א ממה שדנו הפוסקים [סי' קז] במלוה ע"פ דגובה מיתמי ולא מלקוחות דהיכא דמכרו היתומים הקרקע המשועבדת חייבים לשלם לבע"ח, או מדין מזיק שעבודו של חבירו, או מדין משתרשי לי' - ודוקא כשיש להם את הדמים שקבלו תמורת הקרקע, ע"ש, ואי נימא דמטלטלי לא משתעבדי כלל אצל יתמי מה יועיל משתרשי, דהרי כל הגדר דמשתרשי הוא דהוי כאילו הממון הוא קיים אצלי, ולו יהא שהוא קיים, אבל עכשיו הא הוא מטלטלין ולא מקרקעי, ואין שעבוד על מטלטלי, ומאחר שכל החיוב במשתרשי הוא דממוני גבך וחשיב כאילו הממון המשועבד עדיין אצלי והלא הפך הקרקע להיות מטלטלי, וה"ז כיתומים שירשו עציץ נקוב ועשאוהו אינו נקוב דסו"ס דבר זה עכשיו מטלטלי הוא - והמוכרח דגם אם הוא מטלטלי יש שעבוד - רק דבכה"ג זכות היורשים גוברת שלא יגבו מהם, ובזה כיון דמשתרשי אין להם זכות זו.

אולם יש לעיין בהוכחה זו - שהרי למה לא נימא כן ביתומים שירשו עציץ נקוב ועשאוהו אינו נקוב דמה אכפת לן דעכשיו מטלטלי הוא - הא כיון דמכח קרקע אתי' שוב אין לבעלות של היתומים כח עיכוב, וע"כ דשאני משתרשי - והיינו דבמשתרשי עדיין דיינינן שהכח שעבוד מהקרקע הקודמת קיים כאן - וכחו של הקרקע לבטל את הבעלות של היתומים עדיין קיים במטלטלין, וא"כ גם בלי שיהיה שעבוד נכסים על המטלטלין נוכל לומר שכחו של השעבוד נכסים של הקרקע הקודמת קיים במטלטלין, ואכתי יש לעיין בזה.

## ביאור דינא דר"ט.

עפ"י כל הנ"ל יבואר להלן שיטת ר"ט דהכא בסוגי' דהניח פקדון ומלוה ליכא דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב - מחמת קלשיות בכח הירושה דיתומים - והכל מתבסס על היסוד שנתבאר הכא.

## סיכום של כל האופנים והנפ"מ שמצאנו דינים על השעבוד מטלטלי דיתמי.

למדנו שיש ערבות במטלטלין, אבל ליכא כח הפקעה דבעלות ע"י הערבות, דאף דאיכא סמיכת דעת אבל לא סמך עליו להלוות מחמת המטלטלין, אלא דמשכחת לה דבכמה גווני חיילא כח ההפקעה, ובכמה גווני איכא נפ"מ מהך ערבות אף דאין בזה כח הפקעה, וכדלהלן:

א] במיניה דידיה ילפינן מדינא דמשכון דאיכא קנין בשעבוד להפקיע בעלות שעומדת מנגד, ב] מבואר בתוס' ריש אלמנה נשאת שהיורשי הבעל נחשבים כיורשי הכתובה לענין קבורה היכא דהיה רק מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה, כיון דבעלותם הוציא מידי השעבוד נכסים, ג] היכא דאיכא אלימות לשעבוד נכסים יהני תפיסת האלמנה למזונות כיון דסו"ס איכא ערבות, ד] היכא דממילא איכא זכות הפקעת בעלות בקרקע שוב מהני הערבות במטלטלין שנוכל להפקיע נמי כח הבעלות דידיה - מחמת הערבות עצמו, ה] כעין זה ממטלטלין מחיים למטלטלין לאחר מיתה היכא דשנים שייכים להך מחייב, ו] מבואר בר"ן דמהני תפיסת מעות כיון דלא מחסרי גוביינא, וכל מה דליכא הכא כח הפקעה דבעלות אינו אלא למטלטלין ממש, ז] איכא מצוה של יתומים לפרוע חוב אביהן מהשעבוד מטלטלין דמחמת זה חל בו דינא דמשל אביו הוא מכבדו, ח] פרעון של יתומים במטלטלי דאביהם לא מיקרי פורע חובו של חבירו אלא כעין פרעון של ערב עבור הלוה, ט] יתומים שמכרו את הקרקע המשועבדת חייבים לשלם לבע"ח, שמכח הקמשתרשי ליה מהקרקע חיילא זכות הפקעהת הבעלות במטלטלין, י] להלן [סימן לג] יבואר בר"ט דמכח זה חיילא דין גבייה במטלטלין דיתמי שאינן בחזקתם.

# סימן לגביאור בשיטת ר' טרפון במשנה,וביאור ברשב"א בגר שמת.

**פרק א ביאור בשיטת ר"ט למ"ד דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה. <>** במה שיש לתמוה בשיטת ר"ט דאיך גובין מטלטלין של יתומים. <> בדברי הראשונים וברעק"א דהוי כאילו שגובין משל האב. <> הוכחה משיטת התוס' למה לא בעינן שעבודא דר"נ. <> מבאר דמוכרח דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה מה"ת, והכא חכמים לא הפקיעו כשיצא מרשותו. <> מתמה לפי השיטות האחרות. <>

**פרק ב ביאור בדברי הרשב"א בדין שעבוד נכסים בגר שמת. <>** דברי הרשב"א בב"ק [מט] דשעבוד נכסים דבע"ח מהני בגר שמת להוציא ממי שזכה בנכסיו לאחר מיתה. <> תוספת דברים ברשב"א בתשובה בהנ"ל, ומבאר דר"ע מודה לר"ט בגוונא דהפקר. <> בגר שמת אין שום בעלות לעמוד נגד - ולכן שפיר מהני ביה השעבוד נכסים. <> מתמה דמבואר ברשב"א שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה. <> מבאר שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה ברמה כזו שכבר לא יכול לחול בעלות אחרת לעכב את הזכות גבייה דידהו. <> שיטת הראשונים בדין גר שמת. <> דרך נוספת בבית אפרים וזכר יצחק. <>

**פרק ג ביאור שיטת ר"ט עפ"י יסוד הנ"ל. <>** מצב של אינו ברשותו הוא קלישות בכח בעלים - למנוע עיכוב הגבייה. <> מבאר דכח בעלות דיורשים נגרע במה שהחפץ אינו ברשותם, ושוב גבינן ע"י השעבוד נכסים דמטלטלין דיתמי. <> דברי התומים בשיטת ר"ט. <> ביאור בסברת 'כושל'. <> סיכום הדברים. <> מתמה טובא על כל המהלך. <>

# פרק אביאור בשיטת ר"טלמ"ד דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה.

## במה שיש לתמוה בשיטת ר"ט דאיך גובין מטלטלין של יתומים.

שנינו במשנה - "מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים, רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן" - ובסיפא תנן דבהניח פירות תלושין מן הקרקע כל הקודם בהם זכה. והמבואר דאם המטלטלין לא היו בשעת הירושה ביד היורשים - אלא ברשות אחרים - וכגון פקדון מלוה או פירות תלושים ברשה"ר - בכל כה"ג יש לבע"ח זכות לגבות את החוב מהמטלטלין, אליבא דר"ט.

והדברים צ"ע, שהרי קיי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח ואין זכות גביה לבע"ח במטלטלין אלא מיניה דהלוה, והכא שמת הלוה והגבייה היא לא ממנו - א"כ איך גובים ממטלטלין - ועוד דלענין כתובה קיי"ל דאינה נגבית אפי' מיניה דידיה מן המטלטלין - וא"כ איך אפשר לגבות לכתובה מן המטלטלין, וצ"ע.

## בדברי הראשונים וברעק"א דהוי כאילו שגובין משל האב.

ויעויין בשטמ"ק בשם תלמידי הר' יונה - וז"ל: "ויש לומר דהכא במלוה או פקדון דישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי אלא מטלטלי דידיה נינהו - ויהבינהו לבעל חוב - ואפילו לקח הדין במלוה ובפקדון ולא אמר והניח מטלטלי דאלו במטלטלי שהניח ברשותו דברי הכל ינתנו ליורשין דמטלטלי דיתמי מדין דתלמוד לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לבעל כתובה", הרי לנו שזה שהמטלטלין הם ברשות אחרים משנה את הדין - וכלשונו - "ולא דיינינן להו מטלטלי דיתמי אלא מטלטלי דידיה נינהו".

ועיין עוד בלשון הר"ן "דכל שלא זכו בהן היורשין לאו מטלטלי דיתמי נינהו ומשתעבדי לבעל חוב", וע"ד זה בשטמ"ק בשם הריב"ש "וכל שלא באו ליד היורשין לאו מטלטלי דיתמי נינהו", ויעויין נמי בתוס' הרא"ש לעיל [פב.] שכתב וז"ל "אלא ודאי, כיון שאינן ברשות היתומים לא זכו בהן ולא היו כמטלטלי דיתמי", והיינו כנ"ל.

אולם סו"ס תמוה מאד - הרי ליכא שעבוד נכסים במטלטלין כלל וכלל - וגם מיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים במטלטלין, דחסר בסמיכת דעת על הנכסים הללו, ולפי"ז צ"ע דברי רבי טרפון דאף אי נימא שהיתה תקנה שאין ליורשים זכות לעכב את הגביה במטלטלין שלא הגיעו לרשותם, אבל מאיזה זכות וכח אפשר לקחת ולגבות אותם, שהרי לא נעשו ערבים ומשועבדים לחוב.

ואף שבתלמידי רבנו יונה מבואר שהגביה היא ממנו - אכן זה גופא צ"ב - שאם לא חל שעבוד מחיים במטלטלין - א"כ איך אפשר לגבות - וגם לו יצוייר והיה חל אכן סו"ס הוא כבר מת בלי הגבייה ממנו, וכעת הבעלות שייכת ליתומים - וגם רעק"א הבין שהגבייה הוא מהאב מחיים ולכן הוא הקשה דלמה איכא שבועה של גבייה מיתומים בהך גבייה.

## הוכחה משיטת התוס' למה לא בעינן שעבודא דר"נ.

והנה יעויין לעיל [פב.] בתוס' [ד"ה לא אשכחן תנא דמחמיר] שדן האם במשנה הכא שיש בע"ח שגובה מבע"ח - האם צריכים לבא לדין שעבודא דר"נ או לא, וביאר בטעמא דלא בעי לזה דין שעבודא דר"נ - "שאין היורשין מוחזקין מן הפקדון והמלוה לכך אין צריך לדרבי נתן - תדע דלא חשיבי מוחזקין דהא אי הוו חשיבי מוחזקין לא הוו מטלטלי דידהו משתעבדי לכתובה או לבעל חוב".

ומבואר דלא חשיבי כגבייה מהיתומים אלא מהאב - ולכן ליכא חסרון של מטלטלי דיתמי - ומה"ט נמי ליכא דין שעבודא דר"נ כיון שהממון לא עובר דרך היתומים - אלא שירשו את גוף החוב מהאב - והיינו נמי כנ"ל בכל הראשונים שהירושה היא מהאב.

## מבאר דמוכרח דאיכא שעבוד נכסים מיניה דידיה מה"ת, והכא חכמים לא הפקיעו כשיצא מרשותו.

ועיין בזה בחידושי רבי שמואל [ב"ב סימן כז ס"ק ג] דמהכא מוכרח כשיטות הראשונים דס"ל דמדאורייתא מטלטלין משתעבדים מיניה דידיה - ומבואר עוד שביתומים ולקוחות גם היה צריך להיות שעבוד נכסים, אלא שרבנן הפקיעו האי שעבוד נכסים - ואז יש לומר שרק הפקיעו את השעבוד נכסים אחרי שבאו לרשותם של היורשים, אכן לפני שהגיעו לרשותם לא הפקיעו את הבעלות - ובזה ליכא תקנה - והוי כגביה מיניה דידיה מכח שעבוד נכסים - ועיין להלן שהבאנו שכן נראה דנקט האבני מילואים בשיטת הרשב"א במה שדימה דין זה להפקר.

וי"ל שזו כוונת רבינו יונה והתוס' הרא"ש דהוי כגבייה מיניה דידיה - והביאור כנ"ל - ולפי"ז ברור שלא היתה כאן תקנה דרבנן לדון את הנכסים כשל אביהם ממש - שהרי זה פשוט דמדאורייתא יש ירושה גמורה - והיורשים הם בעלים גמורים על הירושה ועל המטלטלין, אלא דהוי תקנה שלא לתת ליורשים זכות לעכב את גביית הבע"ח - והחשיבו כאילו שאין ליתומים עדיין זכות במטלטלין.

וברור לפי"ז שאין התקנה מפקעת את בעלותם של היורשים, שהרי זה פשוט שאם יזיקו את המטלטלין ישלמו ליורשים, דלגבי הבע"ח פשוט שאין כאן היזק אלא דהוי כמזיק שעבודו של חבירו, ופטור, אלא דהיתה תקנה שאין ליתומים זכות לעכב את הגבייה של הבעל חוב - ודנו את הנכסים כעדיין עומדים תחת אביהם שאז השעבוד נכסים במטלטלין קיים.

## מתמה לפי השיטות האחרות.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הקשה שם על השיטות שסוברות שאין שעבוד נכסים מיניה דידיה, דלדבריהם הדרא לן הקושי' - דאיך גבינן ממטלטלין של יתומים, וצ"ע.

ובאמת שקושי' זו מתחלקת לכמה חלקים - דעיין לעיל [סימן כח] שהבאנו בזה ד' שיטות, והיינו דלא רק דקשה לפי השיטות דס"ל דליכא שעבוד נכסים במטלטלין כלל וכלל אפילו מיניה דידיה, וכקושית הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, אלא דגם לפי השיטות דס"ל דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה, אכן לפי האמרי בינה ברשב"א דמחלקים בין הסמיכת דעת במיניה דידיה לסמיכת דעת ביורשים ולקוחות - א"כ אכתי קשה, דמעיקרא איכא הגבלה בשעבוד נכסים - דמעיקרא חיילא הערבות אך ורק למצב של מיניה דידיה, ומה שייך תקנה להמשיך את הערבות למצב שמעיקרא לא התחילה הערבות, וכן לפי השיטות שיש שעבוד נכסים במיניה דידיה מחמת הפסוק - הרי לדידהו נתבאר לעיל [סימן כט] דחלק הקנין שיש בשעבוד נכסים אינו אלא תחתיו - ושוב לא שייך לפרש כנ"ל בסוגיין.

# פרק בביאור בדברי הרשב"אבדין שעבוד נכסים בגר שמת.

## דברי הרשב"א בב"ק [מט] דשעבוד נכסים דבע"ח מהני בגר שמת להוציא ממי שזכה בנכסיו לאחר מיתה.

ובביאור הדברים נקדים בדברי הרשב"א בגר שמת - דהנה יעויין בב"ק [מ"ט:] במשכונו של גר ביד ישראל ומת הגר - ובא ישראל אחר והחזיק בו - זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר, ויעוי' ברשב"א [שם] שכתב דמסתברא דה"ה כשאין לו משכון והחזיק אחר בקרקעות הגר מצי המלוה לגבות מינייהו דלא עדיף הפקר מהקדש דמים דאינו מפקיע מידי שעבוד.

בהמשך דבריו כתב הרשב"א - וז"ל "וכן נראה לי דאפי' אין לו אלא מטלטלין וכו' ואינו דומה למטלטלין דיתמי דהתם משום דיורשין הן דבר תורה ומשעת מיתה קמו להו ברשות היתומים ואפי' הן מופקדין ביד אחרים ואין בע"ח גובה מהן כדברי ר"ע שאמר בפרק הכותב ינתנו ליורשים וכו', אבל כאן שמת הגר עד שלא יזכה בהן אחר כבר קדם שעבודו של זה, ובזה אפי' ר"ע מודה לר"ט שאמר התם במופקדין ביד אחרים או שהן ברה"ר ינתנו לכושל שבהן, כנ"ל", עכ"ל.

## תוספת דברים ברשב"א בתשובה בהנ"ל, ומבאר דר"ע מודה לר"ט בגוונא דהפקר.

ויעויין ברשב"א בתשו' [ח"ב רנ"ב / ובמיוחסות סי' ס"ט] שהאריך עוד בזה - והביא שלכאו' איכא סתירה בדין זה - דמצד אחד מבואר בתוספתא דבגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובע"ח הרי הם טורפים מהזוכים, ומצד שני מצאנו בההיא דאיסור גיורא שגם בגר שמת אין המטלטלין משתעבדים לבע"ח, ותי' שיש לחלק בין היכא שהאחר החזיק במטלטלי מיד בשעת מיתה להיכא שהחזיק בהם לאחר מכן - והחילוק כך - שבאופן שהאחר החזיק בהם מיד בשעת מיתה - הרי זה כמטלטלי דיתמי - אבל היכא דבזבזו אותם ישראל לאחר מיתה לא דנים כאן הלכה דמטלטלין דיתמי.

וביאר את הדברים וז"ל: "דכבר חל עליהם שעבוד הכתובה ובע"ח בגמר מיתה - וקיימי ברשותייהו, דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים - דמטלטלי דיתמי גופייהו - אי לאו דירושה ממילא קא הויא - ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי - היו כתובת אשה ובע"ח גובין מהן", ועיי"ש עוד בדבריו שהרשב"א הביא ראיה לזה מדברי ר"ט - והוסיף עוד - שבגר שמת דלא חלה עלייהו זכות היורשים - הכא גם ר"ע מודה, וז"ל: "הלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת לפני שעבוד האשה והבע"ח - הם קדמו - והוו להו כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהם עם גמר מיתה, ואע"פ שקדמו אחרים ובזבזום מוציאים אותן מידם", ובסו"ד הק' הרשב"א האיך אפ' להוציא את המטלטלין מיד מי שזכה בהם הא בד' ר"ט גופא חזינן דמהניא תפיסת היורשים, ותי' דשאני התם דבעצם זכו היורשים בממון משעת מיתה אלא דקל הוא שהקל ר"ט לדון כאילו לא זכו בהם ולכך כ"ז הוא רק עד שתפסו עכתו"ד.

## בגר שמת אין שום בעלות לעמוד נגד - ולכן שפיר מהני ביה השעבוד נכסים.

למדנו מדברי הרשב"א שכל הדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי הוא רק בגונא שזכו בהם אחרים - כיון שיש כח בעלות שמתנגדת לכח השעבוד - ובעלות זו מעכבת על המלוה מלגבותם, אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר בשעת מיתה - התם ליכא התנגדות של הבעלות נגד השעבוד - הלכך שפיר חל השעבוד של הבע"ח עלייהו - ומבואר בדבריו דדינא דגר שמת הוא היסוד של הסוגיא הכא - ויתירא מזה - דגם ר"ע מודה דאיכא שעבוד על המטלטלין - וכל פלוגתתם אינו אלא האם לדמות סוגי' דידן לגר שמת.

ונראה ברור שהביאור בזה הוא עפ"י מה שייסדנו לעיל [סימן לב] - והבאנו לזה הרבה ראיות, דבדינא דמטלטלין דיתמי לא נאמר דליכא שעבוד נכסים כלל - אלא דאדרבה - דלעולם איכא שעבוד נכסים - אלא דאין בכחו של השעבוד נכסים להפקיע את הבעלות של היתומים שיש כח בעלות נגד - ולכן באופן של הפקר שלא עומדת שום בעלות מול השעבוד נכסים, הכא פשוט דמהני השעבוד נכסים לגבות ממנה - והכא מודה ר"ע, וכל פלוגתתם אינו אלא באופן שלה משנה - וכדיבואר.

## מתמה דמבואר ברשב"א שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה.

אולם סו"ס יש תוספת דברים ברשב"א - דלא רק דמהני בהפקר - אלא דמהני נמי נגד הבעלות של אחרים שבאו אחריו לזכות בהפקר אחרי מיתה - והוא מוציא מהם, וצ"ב בטעמא דמילתא - דמאי שנא הבעלות החדשה של האחרים מבעלות של לקוחות דלא מהני כנגדה השעבוד נכסים של מטלטלין.

ובישוב הקושי' עיין היטב בלשונות של הרשב"א שמשמע - שמלבד עיקר השעבוד שממשיך מחייו דגר למצב של הפקר כיון שאין בעלות להפקיע את השעבוד - אכן יתירא מזו מתחדש שיש תוספת חלות בשעבוד שמעכבת מבעלים שבאים אחריו - וזה לשונו - "וכבר חל עליהם שעבוד הכתובה ובע"ח 'בגמר מיתה' - וקיימי ברשותייהו וכו' וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהם 'עם גמר מיתה', ואע"פ שקדמו אחרים ובזבזום מוציאים אותן מידם" - ומבואר שיש חלות שעבוד עם גמר מיתה.

וכבר תמה עליו המחנה אפרים [זכייה מהפקר סימן ה] דבאמת ליכא חלות שעבוד אחרי מיתה - וקושיתו היא לפי מה שהוא סובר שם דמיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים כלל, והקשה - דמהיכי תיתי יתחדש שעבוד נכסים לאחר מיתה אי ליכא מחיים - וצ"ע [ולהלן הבאנו בזה את הישוב לזה מהבית אפרים].

אכן לדרכינו נראה דכוונת הרשב"א היא דלא פקע השעבוד נכסים שהיה מיניה דידיה, אלא דסו"ס קשה שזה לא סגי לן נגד הבעלות החדשה של אחרים - ובאמת שמוכרח מיניה וביה ברשב"א שנגד בעלות אחרת לא מהני השעבוד - שהרי מבואר בסוגי' דאיסור גיורא שאם תפסו אחרים לפני מיתת הגר אז מהני בעלותם נגד השעבוד נכסים דבע"ח, וא"כ מה אכפת לן מה שהשעבוד נכסים קדם לבעלותם.

ועל זה כתב הרשב"א שיש חלות מחודשת של שעבוד נכסים בשעת מיתה - וצ"ב דמה החלות שעבוד נכסים הזו שחל במיתה לעכב בעלות הזוכים בה אח"כ.

## מבאר שהשעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה ברמה כזו שכבר לא יכול לחול בעלות אחרת לעכב את הזכות גבייה דידהו.

ונראה שכל שעבוד נכסים אמור להיות סיבה גמורה לגבייה מצד עצמו - אלא שעומדת הבעלות מנגד לעכבה, ולכן מצאנו בנתה"מ [סימן שד"מ ס"ק א] - דבאופן שהלוה מייחד מעות לתשלומין אז המלוה זוכה ממילא - כיון שכעת הוא קבע שהבעלות לא יעמוד נגד - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מח פרק ג] מה שהוסנו בסברא זו בשיטת הראב"ד בהרווחת זמן.

ולמדנו מהכא שכשאין שום בעלות שעומדת מנגד - אז היה מקום לומר שתחול גבייה דממילא - לגמרי - כעין יחוד מעות - אלא שכאן אל שייך לומר כן באופן שיש הרבה מטלטלין יותר מהחוב - דבאיזה מטלטלין נחליט שחל לגמרי כל הפרעון - וע"כ דלא חייל בעלות ממש - אלא דחיילא דין בנכסים שכל בעלות שתחול לא תהיה בה את הזכות עיכוב לגבייה של השעבוד נכסים - והוי כאילו שבכל הנכסים שחל בהם השעבוד יש בהם דין שיחוד מעות של המלוה ישלים ממילא את הבעלות - וזה השעבוד האלים שחל בשעת מיתה - וזה מעכב את אלו שבאו אח"כ לזכות בקרקע.

ובקצרה - כמו שתמיד יחוד מעות הלוה במעותיו משלים את הבעלות של המלוה במעות הלוה, הכא לאידך גיסא - דחיילא זכות יחוד מעות למלוה בממון הפקר לעכב התחדשות בעלות אחרת נגדו.

ויש לדון דמה יהיה הדין באופן שבאו אחרים - ולאחר מכן הוא ייחד לעצמו נכסים אחרים - האם מתברר למפרע שהמעשה זכייה שלהם חיילא או שכל הנכסים היו מעוכבים עבור הזכות שלו בחלק מהנכסים.

## שיטת הראשונים בדין גר שמת.

עכ"פ למדנו ברשב"א דדינא דמתני' רואים באופן זה של גר שמת - גם לשיטת ר"ע, ובאמת שכשיטת הרשב"א הביא נמי באבני מילואים [סימן קב ס"ק א] מהשטמ"ק בשם היש מי שאומר ליישב את שיטת הרי"ף דפסק את הדין של כושל - אף דקיי"ל כר"ע דלית ליה דינא דכושל, ויישב - דקיי"ל כר"ט בגר שמת, וכן הביא נמי מהמ"מ בשם הבעל העיטור - וסברת כולם כנתבאר כאן, אלא שהשטמ"ק הביא חולקים דדין זה אינו נכון כיון שבגר שמת פקע השעבוד נכסים - אולם להנ"ל מבואר היטב.

אולם עיין בארוכה שם באבני מילואים - ונקט שם שהרשב"א בתשובה הנ"ל הוא הרמב"ן במיוחסות, וזה דלא כשיטת הרשב"א בב"ק הנ"ל - עיי"ש הנפ"מ, ולמד שם שיש מהלך שכמו שהפקר לא מפקיע שעבוד נכסים במטלטלין - כך בר"ט ליכא הפקעה מהשעבוד באינו עומד ברשות היתומים - וכנראה שהכוונה ע"ד מה שהבאנו לעיל מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהדין מטלטלין דיתמי לא משתעבדי היא הפקעה דרבנן - ולא תקינו כן בהפקר ובאינו ברשותם - והרבה יש לדון בכל דבריו [שם] - ועיין במילואי חותם [שם].

## דרך נוספת בבית אפרים וזכר יצחק.

כל דברינו הם לפי המהלך שיש שעבוד נכסים מחיים, אבל לפי הראשונים דליכא דיני קדימה מיניה דידיה במטלטלין כיון דליכא שעבוד נכסים כלל - לדרכם אכתי לא ברור כל סברת ר"ט במשנה.

וראיתי בבית אפרים [או"ח סימן מה] דרך אחרת ברשב"א לגבי גר וכן בביאור שיטת ר"ט - ולפי דרכו א"ש גם לפי הראשונים דליכא שעבוד נכסים כלל במטלטלין, ועמד על ב' לשונות ברשב"א, א] המשמעות הפשוטה ברשב"א היא שכל השעבוד נכסים חיילא בשעת מיתה, ומשמע דמיניה דידיה לא היה שעבוד נכסים, וכל כולו מתחדש במיתה - וצ"ע בטעמא דמילתא וכדהקשה המחנ"א, ב] לשון הרשב"א הוא שהבע"ח וכתובה קדמו - "והוו להו 'כיתמי דידיה' - וקמו להו נכסי ברשותייהו מפני ששעבודן חל עליהם עם גמר מיתה", והיינו שזכייתם נגד האחרים הוא בתור יתמי - וצ"ע דמה שייך כאן הגדרה של יתומים לבע"ח שקדם שעבודו.

וביאר שם שהמהלך בכל חוב הוא שאין סמיכת דעת על מטלטלין כיון שהלוה עצמו יכול להבריחם - ולכן הסמיכת דעת הוא על הלוה עצמו, לא על המטלטלין, אולם באופן שהלוה מת - שוב א"א לסמוך עליו, וע"כ שאז הסמיכת דעת עוברת למטלטלין שאין על מה לסמוך חוץ מהם, אלא דתמיד הבעלות של היתומים מעכבת את השעבוד נכסים מלחול - שהם קודמים - ואין סיבה שנכסים של יורשים יהיה בהם ערבות לחוב של אביהם.

אכן בגר שמת - התם הסמיכת דעת עוברת למטלטלין, וכעת לא מהני מה שאחרים יבואו לזכות בהם כיון שכעת השעבוד נכסים שלהם מעכבת אחרים, ובכה"ג הרי הם כמו היתומים - שתמיד היתומים קודמים לכולם לעכב כל שעבוד אחר, והכא הם קודמים לכולם לעכבם - וא"ש כל הלשונות ברשב"א שהחלות שעבוד נכסים הוא במיתה והם עצמם כיתומים.

ולפי"ז חידש שכל זה במת הגר, אכן בלוה שהפקיר מטלטלין - הכא הסמיכת דעת לא עוברת למטלטלין כיון שהוא עדיין סומך דעתו על הלוה עצמו שעדיין חי, ורק בגר שמת הדין כן.

ובדרך זו אזיל נמי בזכר יצחק [סימן יב] לחלק בין הפקר לגר שמת, אולם באבני מילואים [סימן קב ס"ק א] ובקצוה"ח [סימן קיז ס"ק ג] נקט דאין נפ"מ בין הפקר לגר שמת.

# פרק גביאור שיטת ר"טעפ"י יסוד הנ"ל.

## מצב של אינו ברשותו הוא קלישות בכח בעלים - למנוע עיכוב הגבייה.

הרשב"א למד דעפ"י כל הנ"ל נוכל לבאר את שיטת ר"ט - ונראה שצריכים להקדים ביסוד אחד - והוא - שמצאנו מושג של אינו ברשותו שמוגדר כקלישות בכח בעלים להחיל חלויות של בעלים כהקדש ומכירה, וה"ה שאין לו זכות לתובע כפל על גניבה שנעשה לא מבית האיש, שאף שבעלות קיימת גם בחפץ שאין לו בחפץ שום שליטה אכן אין לבעלים את כל הכח בעלים שלו בבעלות שלו - לענין הדינים הללו שלא נחשב כלקיחה מושלמת מהבעלות לענין חיוב כפל וכן לענין שלא יכול להקדיש - אלא שזה יש לדעת שהדין אינו ברשותו מצאנו רק בחפץ תחת שליטת גנב, וכן במלוה [לפי הראשונים שלא מקדישים מלוה כיון שזה לא ברשותו.

אולם הכא במשנה נראה שנתחדש דין חדש של אינו ברשותו שמגרע בכח בעלים לענין הך גבייה וכדיבואר - אלא דהכא הדין אינו ברשותו קיים גם בפקדון וגם ברשה"ר, ואף דלגבי בית האיש ולגבי הקדש אינו כן, אכן סו"ס מצאנו דלגבי הקדש ומכירה שיש קס"ד בתוס' בג' מקומות שפקדון ברשותו של השומר מגרעת בכחו - ושפיר חשיב כאינו ברשותו - עיין בזה בב"ק [עא] וכן בב"מ [ו] וכן בשבועות [לג] - ומצאנו גם לגבי הדין כפל שיש קס"ד במשנה בפקדון דליכא כפל [לדרכו של הריטב"א במשנה ריש המפקיד] - וגם לגבי רשה"ר מצאנו בקצוה"ח [סימן שמט ס"ק א] בשיטת הירושלמי דרק גניבה מחצר המשתמרת מיקרי בית האיש, והביא שבבבלי מבואר דגניבה מהאגם מיקרי ברשותו - והארכנו בזה באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א פרק א], עכ"פ לגבי הדין גבייה במשנה הכא מצאנו דין אינו ברשותו ברשה"ר וכן ברשות המפקיד.

## מבאר דכח בעלות דיורשים נגרע במה שהחפץ אינו ברשותם, ושוב גבינן ע"י השעבוד נכסים דמטלטלין דיתמי.

והביאור בשיטת ר"ט הוא כך - ובהקדם מה שנתבאר שבכחו של כל שעבוד לעקור ולהפקיע את הבעלות שמתנגדת לגביית החוב ע"י השעבוד, אלא שבערבות במטלטלין שיש ערבות קלושה שחסר בו סמיכת דעת - הרי אין בכוחה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש, אכן זה ברור שהשעבוד והערבות קיימות - אלא שהבעלות מנגד מעכבת ומונעת כחה של השעבוד - וכבר הארכנו בזה לעיל [סימן לב] והבאנו לזה הרבה ראיות.

ומעתה יש לומר שכל זה בבעלות מושלמת - אכן כשנגרע כחו של הבעלות של היורשים - והיינו שהחפץ אינו ברשות היורשים - והרי אינו ברשותו הוא תמיד חסרון בכח בעלים - א"כ הכא כח המניעה והעיכוב של הבעלות של היורשים נגד הגבייה מכח השעבוד 'נגרע' - ושוב הדרא דינא דשעבוד נכסים במטלטלין דיתמי יכול לגבות ממטלטלין דיתמי - ודו"ק.

וזה הדמיון של הרשב"א לגר שמת, שכמו שכשאין שום בעלות - אז שפיר מודה ר"ע דמהני ביה השעבוד מטלטלין, כמו כן לר"ט כשנגרע כח הבעלות מהני כנגדו השעבוד מטלטלין.

## דברי התומים בשיטת ר"ט.

בדרך זו נראה מדברי התומים [סימן קד ס"ק א ד"ה ואין לפקפק] שדן בדין שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה - ונפ"מ לדין קדימה - והוכיח דבשיטת ר"ט עכ"פ מוכרח דאיכא שעבוד נכסים ויש דין קדימה - וז"ל: "לשיטת לר"י דמוקי ליה כר"ט - ע"כ ס"ל דמשתעבדי [מטלטלין], דאל"כ מה נפ"מ דהן ביד אחרים או ברשות הרבים למה יגרע כח יתומים, אלא ש"מ דמשתעבדי, רק כשהן ביד יתומים 'קשה להוציא' - אבל עכ"פ כשהן ביד אחרים משתעבדי" - והיינו שהשעבוד נכסים קיים אלא שיש לבעלות של היתומים כח עיכוב ולכן 'קשה להוציא', אכן כשאינו ברשותם יכולים להוציא - דאז 'נגרע כח יתומים' - והיינו כנ"ל שיש גרעון בכח הבעלות של היתומים שזה אינו ברשותם, ומאידך כשזה ברשותם קשה להוציא אף שיש סיבה להוציא.

## ביאור בסברת 'כושל'.

והנה מבואר במשנה בשיטת ר"ט שהכושל קודם, וליכא דיני קדימה של בעל חוב ראשון, וצ"ב בטעמא דמילתא, ונראה דלפי השיטות שיש קדימה בבע"ח כיון שהשעבוד נכסים של הראשון קדם לשעבוד נכסים של השני - א"כ י"ל דכל זה בשעבוד נכסים בקרקעות או במטלטלין מיניה דידיה דכחו של השעבוד נכסים לגבות - אכן בסוגי' זו מעיקר הדין ליכא שעבוד נכסים במטלטלין דיתמי - אלא שמחמת הקלישות בכח הבעלות דיתמי לעכבם לא חיילא זכות עיכוב לשעבוד נכסים דידהו - א"כ הכא הכח גבייה של השעבוד נכסים אינו בשלמותה - ולא דנים אותו כמוקדם בזכויות בעיקר הממון של המטלטלין - אלא שכחו לגבות כיון שאין לו מעכבים - ובכה"ג לא מהני זכותו לקדימה לפני האחרים.

## סיכום הדברים.

הרי דלעיל - הבאנו את הקושי' דאיך מהני גבייה משעבוד נכסים דמטלטלין בשיטת ר"ט ומה מהני מה שזה אינו ברשותו - הא סו"ס מטלטלין דיתמי לא משתעבדי - והבאנו תשובה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל רק לדרך הזו שיש שעבוד נכסים אלא שחכמים הפקיעו אלא שלא הפקיעו עד שיכנס לרשותם - ולדרך הנ"ל מיושב גם אי נימא דמעיקר הדין לא מהני גבייה במטלטלין - וכנ"ל, אלא דלפי המהלכים שאין שעבוד נכסים מיניה דידיה נצטרך ליישב בדרכים אחרים - עיין בזה להלן [סימן ,,,,].

## מתמה טובא על כל המהלך.

אולם יש לתמוה בדרך זו - דאי נימא שכל מצב של אינו ברשותו מוגדר כקלישות בכח עיכוב הגבייה - א"כ גם אי היה ברשותם בשעת מיתה ואז לא היה כח גבייה מכח השעבוד נכסים דמטלטלין - אכן אם לאחר מכן היה ברשה"ר או הפקידו, או שנגנב מהם - דלמה הכא לא יתחדש הכח גבייה מהם - ומה אכפת לן שכבר ירשה כח מושלם בבעלותו - הא סו"ס באינו ברשותו גרע כחו - דומי' להקדש ולכפל - ומוכרח שיש בזה מהלך אחר - ועוד הרבה תמיהות יש לתמוה בדרך זו - ועיין בכל זה להלן [סימן לד] דרך חדשה בזה ליישב את כל הסוגי'.

# סימן לדדרך חדשה בשיטת ר"ט שהגבייה היא באמת מהאבובפלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה [רש"י וריטב"א],ובגדר הדין 'כל הקודם זכה' - ובגדר דין כושל.

**פרק א כמה תמיהות בשיטת ר"ט, ובדין כל הקודם זכה.** <> הקדמה. <> כמה תמיהות גדולות בעיקר הסוגי'.

**פרק ב מעורר ממה דמצאנו בסוגי' זו דיני 'תפיסה' - גם בבע"ח וגם ביורשים.** <> מעורר דבדין כל הקודם זכה פשוט דאף דאיכא דיני תפיסה של הבע"ח, אכן ליכא דיני תפיסה אצל היורש. <> מביא מרעק"א שכל הקודם זכה הוא מדין תפיסה ומתמה בזה. <> דברי הירושלמי דבעינן כוונת תפיסה של היתומים. <> מתמה טובא בדברי רש"י ובריטב"א שהכל תלוי בתפיסה. <> מתמה מדברי הגר"א בשו"ע דשייך לדיני תפיסה.

**פרק ג מבאר שכח המת בנכסיו לגבי כמה דיני התורה וכן לגבי ירושה וביאור חדש בדברי הרשב"א בגר שמת.** <> מבאר שאף שבירושה היורש הוא בעלים גמור אבל כח המת בנכסים. <> ירושה היא מכח המוריש - וזה שהיורשים נהיו לבעלים במקומו הוא מחמת כחו של האב בנכסים <> לחדד את הדברים. <> ביאור דברי הרשב"א בגר שמת הגבייה היא כעין ירושה מהמת ומכח המת בנכסיו.

**פרק ד ביאור חדש בשיטת ר"ט ובפלוגתת ר"ע ור"ט ובגדר תפיסה דיורש ואינו ברשותו דיורש. <>** ביאור בר"ט עפ"י הנ"ל - שיש גריעותא בהשלמת הירושה. <> מתמה בעיקר הגדר בגריעותא בהשלמת הירושה שמצאנו באינו ברשותו. <> מבאר דבכל ירושה איכא גריעותא בכח המוריש בזה שכח המת אמור להעמיד נכסיו לגוביינא. <> מבאר דבכל ירושה בעי זכייה ותפיסה של היתומים - נגד כח השעבוד מטלטלין. <> יש שני פנים להחזקתו של יורש, החזקה בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי', לעומת לוקח שרק מחזיק בתור עצמאי. <> תוספת דברים. <> גדר התפיסה של היורש להעמיד את הנכסים של הירושה יותר בתור בעלות עצמאית, ופחות מצד הבעלות של המת, והנפ"מ בכח הבעל חוב נגדו. <> ביאור בדברי רש"י והריטב"א שגם ברישא יש תפיסה עבור הבע"ח. <> פלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה.

**פרק ה בגדר דין כושל. <>** מבאר למה ליכא סדר קדימה. <> מבאר כן בדרך נוספת.

# פרק אכמה תמיהות בשיטת ר"ט,ובדין כל הקודם זכה.

## הקדמה.

הבאנו לעיל [סימן לג] ב' דרכים בשיטת ר"ט, לבאר למה נותנים לבע"ח אי מטלטלין לא משתעבדי ליתמי - א] באמת יש שעבוד אלא שכח הבעלות של היתומים עומדת נגד הגבייה, והכא כיון שגרע כח הבעלות של היתומים - דהוי אינו ברשותם - [והרי אינו ברשותו הוא גרעון בכח בעלות בכמה דוכתי], הלכך אין בכח בעלותם לעמוד נגד הגבייה של השעבוד, ב] דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שרק תיקנו דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי אחרי שהגיעו לרשותם של יתמי, [אלא שהמהלך הזה אינו אלא להנך שיטות שהפקעת השעבוד הוא מדרבנן], ולפי הנך ב' דרכים יוצא שהמהלך בר"ט הוא שהגבייה היא באמת מרשות היתומים.

## כמה תמיהות גדולות בעיקר הסוגי'.

אולם בעיקר סוגי' יש כמה קושיות שעדיין לא נתבארו - וגם בהנך דרכים איכא כמה קושיות - ודלהלן:

א] לדרך הראשונה הקשינו לעיל דלמה זה תלוי בשעת הירושה - הרי גריעותא של אינו ברשותו שייכת גם אח"כ אם יגנב מהיתומים לאחר מכן.

ב] עוד יש לתמוה לדרך הראשונה בעיקר החידוש של אינו ברשותו - דרשה"ר ורשות שומר מיקרי אינו ברשותו, ודלא כדין מקדיש ובית האיש שיש גדרים אחרים דתלוי בקניני גזילה וכדומה, ואולי א"צ לדמותם זל"ז.

ג] עוד יש לתמוה - ממה שהבאנו לעיל [סימן לב פרק א] שהמשמעות בהרבה ראשונים וברעק"א היא שהגבייה היא מהאב - ולדרך הנ"ל - וכן לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל יוצא שהגבייה היא מהיתומים ולא מהאב, וכל זה צ"ע.

ד] באמת עיקר חידוש זה שדנים את הגבייה מהאב צע"ג - הרי מה שייך לדון גבייה מהאב לאחר מיתתו.

ה] מדוייק ברש"י שר"ע חולק וסובר שהירושה היא מושלמת - וכלשונו במשנה [ד"ה שכולן צריכין שבועה] "הלכך משמת המת זכו בהן היורשין וברשותן הן", וכן כתב עוד להלן בגמרא [ד"ה כולהו נמי דיורשין הוו] "דטעמא דר' עקיבא משום דלא נשבעו הוא כי תפסי נמי אמאי זכו - הרי זכו בהן יורשים משעת מיתה ונכסי דיתמי קא תפסי".

הרי מפורש דלדעת ר"ע באו לומר שהירושה היא מושלמת אצל היורשים - ומשמע שהירושה אינה מושלמת לדעת ר"ט - ולא אמרינן לדעת ר"ט "שמשמת המת זכו בהן היורשין וברשותן הן" - וצ"ע דפשוט שיש כאן ירושה - דמי יעכב את הירושה, וצ"ע - עכ"פ זה ברור שדברי רש"י מכוונים למשמעות של הראשונים שיש גבייה מהאב - והיינו דעד כמה שחסר בירושה א"ש למה הגבייה היא מהאב - וצ"ע.

ו] עוד יש להעיר את מה שהבאנו ממה שדייק הבית אפרים בתשובת הרשב"א - שהגבייה של המטלטלין של הבע"ח בנכסי הגר ע"י השעבוד נכסים מחשיב את הבע"ח כיתמי וכיורשים דמי - ומבואר שהוא למד שזה כאילו שהם היורשים - ובית אפרים למד מכח זה שיש חלות חדשה של שעבוד נכסים שחל במיתה - וכחו לדחות אחרים כאלו שהם עצמן יורשים - כיון שיש סמיכת דעת מיוחדת במיתה - וכל זה צ"ב - וכנראה שצריכים להבין את דברי הרשב"א ע"ד הראשונים דמשכחת למה גבייה מהמת לאחר מיתה - ולכן דנים אותם כאילו שהם יורשים, אכן כאמור כל זה צ"ב.

ז] יש להעיר - דלמה ליכא פלוגתת ר"ט ור"ע במקח ומתנה - והיינו במי שמכר פקדון לחבירו ויש עליו שעבוד ממטלטלין - האם מהני תפיסה דכושל - שהרי כעת הם יפסידו את השעבוד שלהם בהנך מטלטלין - ואף שבמקח יש חסרון של קלא, אכן במתנה ליכא חסרון כזה.

# פרק במעורר ממה דמצאנו בסוגי' זודיני 'תפיסה' - גם בבע"ח וגם ביורשים.

## מעורר דבדין כל הקודם זכה פשוט דאף דאיכא דיני תפיסה של הבע"ח, אכן ליכא דיני תפיסה אצל היורש.

עוד יש לתמוה בעיקר הביאור במשנה - הרי מבואר במשנה בשיטת ר"ט שכשהם ברשה"ר 'כל הקודם זכה', וכפשוטו אין שייכות בין הזכייה של היורשים לזכייה של הבעל חוב, דבעל חוב מדין תפיסה אתינן עלה ופשוט שיתומים לאו מדין תפיסה אתינן עלה.

והיינו טעמא דעיקר ענינו של תפיסה מצאנו בתרי אופנים, או בספקות לגבי הדין הממע"ה, או בבעל חוב שיש לו שעבוד וזכות גוביינא נגד חבירו - אלא שאין כחו לגבות כיון דלא מהני במטלטלי דיתמי לעקור את הבעלות של היתומים, והכא מתחדש שהתפיסה מאלימה את כחו במטלטלין להעמידם לו לגבייה - ועוד מצאנו סברא דמשכון בתפיסה מחיים וכמבואר באבני מילואים [סימן צו ס"ק ד] וע"ע בקה"י [סימן מח] ודו"ק גם נגד דעת הלוה, וכן בדאיכא כמה בע"ח ואין ממון לכולם, הכא מצאנו דמהני תפיסה של אחד מהם לקבוע את הגוביינא דידיה נגד האחרים.

והצד השוה של כל הנך תפיסות הוא שכשיש לראובן זכות תביעת ממון אצל שמעון שצריך להתממש ולהגיע לידי גבייה, ע"י התפיסה הוא מחזק את זכותו בממון שתפס ובזה אלים כחו לזכות בהם ולהביאם לידי גבייה - וכמו שיש משכון ויש אפותיקי ויש שעבוד - שהם כחות שונים של זכויות בממון חבירו להביאם לידי גבייה, כך תפיסה מחזקת את כחו בזכות הגבייה בממון זה נגד חבירו - ובסוגי' דידן מצאנו דתפיסה כזו מהני מכח שעבודו נגד האב כדי שלא יחול עליהם שם מטלטלין דיתמי - הרי שיש כאן 'כח' בתפיסה.

אולם לכאו' פשוט שהתפיסה של היורשים אינה בגדר 'תפיסה' כלל וכלל, שהרי לא חל שום אלימות בתפיסה שלהם אחרי שהם ממילא בעלים גמורים, שהרי כל הגריעותא הכא היא שהמטלטלין אינו ברשותם ובשליטתם - ולכן ליכא דין מטלטלין דיתמי לא משתעבדי - ונמצא שהתפיסה אינו אלא להביא את המטלטלין לתוך רשותם - מבחינה מציאותית - וזו פעולה יבשה בלי תוכן שום וכפשוטו א"צ 'כח תפיסה' וא"צ 'זכות תפיסה' וליכא 'דיני תפיסה' - והעיקר שהחפץ לא יעמוד מחוץ לרשותם - וכמו שפשוט שבהשבת גזילה שהחפץ חוזר להיות ברשות הנגזל ליכא זכות וכח תפיסה בהשבה זו להחזיר את ה'ברשותו'.

## מביא מרעק"א שכל הקודם זכה הוא מדין תפיסה ומתמה בזה.

אולם רעק"א מבואר אחרת - שהרי כתב בתוך דבריו לענין זכתה אשה יותר מכתובתה ובע"ח יותר מחובו, דאם האשה זכתה את השאר עבור היתומים לא תועיל זכייתה כי היא נחשבת תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים.

והנה תחילת הדין של תופס לבע"ח במקום שחב לאחרינא מתחיל בב' בעלי חובות שיש לשניהם זכות גוביינא בשל חבירו, ואין ממון לשניהם, ויש לשניהם זכות תפיסה להביא לידי מימוש את הגבייה שלו, אז הדין הוא שאין לאחרים לעשות תפיסה לאחר נגד חבירו דחב לאחרינא, אולם הכא מה שייך לומר כן, שהרי כל הדין תפיסה דיתמי אינה אלא פעולה יבשה שהמטלטלין לא ימשיך להיות במצב של אינו ברשותו - וברעק"א מבואר שלא למד כן.

והיינו שמדבריו למדנו תרתי - ששורשם אחד, א] רעק"א נקט שזכיית היתומים היא 'כנגד' זכיית הבע"ח ומדין כל הקודם זכה, ומשו"ה ס"ל לרעק"א דבכה"ג זה נחשב תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ב] לא רק שזה כנגד הבעל חוב, אלא גם למדנו שיש תורת 'תפיסה' על הזכייה הזו - ואינה 'היכי תימצי' בעלמא להחזיר את הדין מטלטלי דיתמי.

וכל זה תמוה - שכאמור הדין של היתומים אינו בגדר תפיסה - אלא דכל זמן דאינו ברשותו קליש כוחם, ואי חוזר ממילא לרשותם - הרי ממילא חזרה כח ירושתם וכח בעלותם - וחוזר החסרון של מטלטלי דיתמי - ומה שייך לזה דיני תפיסה, וכש"כ לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שאין כאן דיני 'תפיסה'.

## דברי הירושלמי דבעינן כוונת תפיסה של היתומים.

גדולה מכל זה מצאנו בירושלמי על המשנה הכא שכתבו שיתומים שהיה הירושה ברשות המת וזכו בביתו - ולא נתכוונו לירושה כיון דקסברי שזה ממילא היה שלהם - והדין בזה הוא דבכה"ג לא חשיב כתפיסה דהוי בלי כוונה לקנות והוי כתפיסה בטעות - עיין בזה בנושאי כלים - וכל זה צ"ב - אטו באו לקנות ולתפוס - הרי כל התפיסה אינו אלא בתור היכי תימצי שלא יהיה במצב של 'אינו ברשותם' - ומבואר הכא כרעק"א, אלא דיתירא מזו, מבואר שבכל ירושה שיש עליו שעבוד מטלטלין איכא חסרון מסויים - ולולי דיני תפיסה במטלטלין היו צריכים להפסיד - או דעכ"פ יהני תפיסה דבע"ח, וכל זה תמוה, הרי סו"ס מטלטלין דיתמי לא משתעבדי.

## מתמה טובא בדברי רש"י ובריטב"א שהכל תלוי בתפיסה.

עוד יש לתמוה בשיטת רש"י והריטב"א בפלוגתת ר"ע ור"ט - דכפשוטו נראה דפליגי בדיני תפיסה דיעויין ברש"י [ד"ה כל הקודם] שכתב "דר"ט אית ליה תפיסה דלאחר מיתה מהניא", וכ"כ רש"י אליבא דר"ע ינתנו ליורשים "ולא מהניא תפיסה", ויש לעיין - הרי רק בסיפא במונח ברשה"ר אמרו "כל הקודם זכה" ורק שם מצאנו תפיסה לר"ט - אולם ברישא דמתני' מבואר דאליבא דר"ט לכתחילה מוציאין את הממון מיד הנפקד ליתנו לכושל וא"צ תפיסה - ואיזה תפיסה איכא הכא - ועיין במהרש"א - ויש לדון בדבריו.

עכ"פ פשוט שכוונת רש"י למה שמבואר בריטב"א דגם ברישא איכא תפיסה - וז"ל הריטב"א: "דסבר ר"ט דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לב"ח ולכתובת אשה, וחשבינן לה כאלו תפסי בה - ולר"ט תפיסה מהניא כל שתפסו בהם קודם שיבואו לרשות היתומים - וכדקתני סיפא וכדאיתא בגמ'", עכ"ל.

ומבואר מדבריו דבאמת עיקר דינא דר"ט הוא דתפיסה מהניא והא דאמרו ברישא דינתנו לכושל שבהם הוא משום "דחשבינן לה כאילו תפסי בה" - ולכאו' זה נמי כוונת רש"י הנ"ל.

אולם הדברים צ"ב - דלפי מה שנתבאר בר"ט שחל קלישות בכח היתומים בזה שזה אינו ברשותם - ולכן ליכא דין מטלטלין דיתמי - א"כ למה צריכים 'תפיסה' של הבעל חוב - הרי העיקר הוא דלא חל דין מטלטלין דיתמי באינו ברשותם - ומה מוסיף לנו התפיסה דבע"ח - ותפיסה זו מיותרת לגמרי - וצע"ג.

## מתמה מדברי הגר"א בשו"ע דשייך לדיני תפיסה.

עוד שמעתי להעיר ע"ד זה מידידי ראש הישיבה הגאון ר' אברהם קפלן שליט"א מדברי הגר"א, דהנה השו"ע [סי' ק"ד ס"ג] כתב דבמטלטלין אין קדימה לבע"ח מוקדם על מאוחר, ולכן אם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין מידו, ולא עוד אלא שאם עמד הראשון ותפסם מידיו של המאוחר יכול הבע"ח המאוחר שקדם וגבה להוציא אותם בב"ד מידו, וכתב שם הגר"א בביאורו [ס"ק י"ט] שמקור לזה הוא מסוגיין שמבואר שינתנו ליורשים ומבואר בגמ' וברש"י דלא מהני תפיסת הבע"ח והאשה, אלמא כיון דכבר זכו היורשין לא מהני תפיסתם.

ומבואר מדברי הגר"א דקאתי עלה מכח תפיסת היורשים ולא מחמת שכשהנכסים בידי היורשים נחשבים הנכסים כמטלטלין דיתמי שאין בהם שיעבוד, דאם זה הוא גדר הדין א"כ אי"ז שייך לבע"ח מאוחר שקדם וגבה שהרי שם כל הנידון הוא אם מהני תפיסתו גם כנגד הבע"ח המוקדם שמעיקר הדין היה עדיף עליו והיה בדין שיקדם לו, ומה זה שייך לסוגיין שאין לאשה ולבע"ח כח כנגד היורשין לאחר שזכו היורשין בנכסים והו"ל מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי.

# פרק גמבאר שכח המת בנכסיולגבי כמה דיני התורה וכן לגבי ירושהוביאור חדש בדברי הרשב"א בגר שמת.

## מבאר שאף שבירושה היורש הוא בעלים גמור אבל כח המת בנכסים.

ונראה כך - ונקדים שבירושה אמרינן שהבעלות של הירושה היא המשך של הבעלות של המת ולכן לא נחשב כשינוי רשות כשזה עובר לרשותו כמו במקח, ורגילים להבין שהביטוי של זה הוא בהתייחסות של הבעלות - שאינה מתייחסת לגמרי לבן - אלא גם לאב - אולם זו טעות, שפשוט וברור שבודאי שהבעלות היא לגמרי של הבן ולא חסר לו כלום בבעלותו - והממון של הירושה שנמצא ברשות הזו היא לגמרי שלו - ואב שנטל לולב ומת והבן ירש ושוב נטל אותו לולב מיד - הלולב היה לגמרי של האב כיון שקנאו, והלולב אח"כ הוא לגמרי של הבן כיון שהוא ירש אותו - ולא חסר ב'לכם' של הבן, ואינו שותף עם האב - ופשוט אף שיש שמפלפלים וטועים בזה.

ועוד - שזה ברור דליכא בעלות למת - וכן כתב הגר"ח בהלכות תרומות בהדי' - לגבי נפל דדינו כמת - [וכבר הבאנו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א] שיש שדנו בזה - אכן כך דעת הגר"ח - וברור], אלא שכתב הגר"ח שאף שנפל כמת אעפי"כ איתנהו בירושה מאמו לענין להוריש לאחיו מהאב - וביאר הגר"ח שאין זה ירושה ממונית שהרי אין זכייה ממונית למת כלל וכלל - עיי"ש, עכ"פ מכל זה מבואר שבירושה הבעלות היא לגמרי של היורש ולא של המת - ואעפי"כ יש המשך לבעלותו.

והביאור בזה הוא כך - שאף שאין בעלות למת אכן סו"ס מצאנו דבכמה דברים 'כח' המת בנכסים, גם אחרי שהיורש הוא בעלים גמור, וכדלהלן:

א] עיין בדברי ר"ת - בתוס' בגיטין [יג] שכתב וז"ל - "ועוד אומר ר"ת דבגר לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת דכל דאיתיה בירושה מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו" - הרי מבואר שכחו של המת בנכסיו - אף שאין לו בעלות.

ב] עיין ביו"ד [סימן שמ"ח סעיף ב'] דיורשים חייבים בדמי קבורה מהנכסים שהם ירשו, גם קרקע וגם מטלטלין, וכשלא ירשו עיין בש"ך [ס"ק ה'] שלא כופין אותם, ויש להעיר כנ"ל דלאחר מיתה ממילא זה לא שייך לאב, ומבואר דכנכסיו דמי כיון שרשות הממונית של האב ממשיכה אצלם, וכנכסי האב דמי, ואף דכמה ראשונים למדו שיש שעבוד על הנכסים לקבורתו, אכן עיין בשו"ת הרא"ש [כלל ט"ו אות ג'] דליכא בזה שעבוד כיון דלא חל מחיים - ובביאור האי דינא כתב הסמ"ע [חו"מ סימן רנ"ג ס"ק ע'] "שהם במקום אביהן והנכסים שירשו 'שם' אביהן עליהם, וקוברים אותו משלו", והיינו ממש כנ"ל, שכחו בנכסים לענין הדינים שצריכים להתקיים לעצמו.

ג] בגדר תפוסת הבית - שזה הזמן שהירושה עומדת בין כל היורשים לפני חלוקה - ושיטת רש"י שהמצב הזה שונה משותפות לגבי מעשר בהמה - שאז חשיב כרשות של האב שמת ועיין ברש"י בחולין [כ"ה: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובבכורות [נ"ו: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובביצה [ט"ל:] שמגדיר את המצב של תפוסת הבית שהנכסים 'בחזקת אביהן' ולהכי חייבים במעשר בהמה שזו רשות אחת ובעלות אחת, ולשון המהר"ח או"ז [סו"ס קכ"א] בזה ש"כח אביהן על הנכסים" - ולשון הרשב"א [שו"ת - מיוחסות כא] בגדר דין תפוסת הבית "שאנו רואים - שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב" - והיינו כנ"ל - שיש לו כח בנכסים אף שאינו בעלים - וכבר הארכנו בזה עוד באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א].

ירושה היא מכח המוריש - וזה שהיורשים נהיו לבעלים במקומו הוא מחמת כחו של האב בנכסים.

עפ"י כל הנ"ל יבואר ענינו של ירושה - דאף שהבעלות של המת לא ממשיכה עם היורש - אכן הירושה היא מכח המוריש - והיינו שזה שהיורשים נהיו לבעלים במקומו הוא מחמת כחו של האב בנכסים - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מט פרק א] - עיי"ש מה שהקשינו בדיני מתנה ע"מ שכתוב בתורה בירושה - וכן הבאנו שם מהאמרי משה [סימן לח ס"ק כ"ג] ומחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן כח סוס"ק ו' בסוגריים] - כמה נוסחאות בזה - והארכנו בדברי האבי עזרי בזה ובהנחלה דריב"ב.

והצד השוה בין כל הדברים הוא כך - שאף שהיום הבן הוא בעלים, אכן כל זה מכחו של האב, וכמו שכחו של האב בנכסים קובע מצוה לקיים דברי המת וגם דמצות קבורה מיקרי כיבוד משל אב, כמו כן כחו של האב בא לידי ביטוי בעצם זה שהיורשים הם בעלים מכחו - ובעלותם מקיימת ומייצג את בעלותו הקודמת מחמת זה שהם בעלים מכחו.

## לחדד את הדברים.

לחדד את הדברים - מי שיגנוב מתפוסת הבית ישלם כפל לתפוסת הבית - דהיינו היורשים - ולא נימא שהכפל הוא למת ואין אדם מוריש קנס לבניו - ופשוט.

הגדר בכח המת בנכסיו - והמהלך של 'המשך בבעלות המת' הוא כך - הרי ראובן יורש את אביו יעקב, יש החזקה כפולה בנכסים, בתור ראובן ובתור בן יעקב, דמצד ההחזקה של 'בן יעקב' מתקיימת בעלותו של יעקב מכח הבעלות של 'בן יעקב', ובתור ראובן, שהרי לא גרע נכס זה מכל שאר נכסיו, ולולב שקנה ולולב שירש מוגדרים כ'לכם' באותה רמה, אכן בנוסף לזה צד בהחזקה בתור 'בן יעקב' - ומחמת זה יש ליעקב כח בנכסים לענין קבורה ולענין מצוה לקיים את דברי המת, ותפוסת הבית מיקרי 'בעלות אחת' מחמת צד ההחזקה של 'בני יעקב' שבזה כולם אחד.

## ביאור דברי הרשב"א בגר שמת הגבייה היא כעין ירושה מהמת ומכח המת בנכסיו.

ומעתה נראה - שלולי פרשת ירושה היה מובן מאליו שכחו של המת בנכסים שלו אמור לקבוע שכל מה שמשועבד לחובות של המת יתקיים בהם פרעון דממילא - שכיון שבעלותו במיתתו כבר לא עומדת נגד השעבוד - א"כ פשוט שהמימוש של הפרעון של כל הנך שעבודים שנמצאים בממון של הירושה אמורים להתממש בתור פרעון מכח השעבוד - וזו סברא ברורה, שכמו שלוה שמייחד ממון לפרעון בלי הקנאת הממון - הפרעון מתממש בעצמו כיון שהפקיע את כח בעלותו שלא יעמוד נגד השעבוד, וכמו"כ השעבוד אמור להתממש במיתת הגר להיות כשעבוד ששום בעלות של זוכים אחרים לא תעמוד מולם.

ונראה דהן הן דברי הרשב"א בתשובה שבגר שמת המימוש של השעבוד של הבע"ח הוא כירושה וכיתמי - והיינו שבאופן שאין ירושה - א"כ הך כח של המת בנכסיו שמחמתו חיילא בעלות של ירושה ליורשים היא היא הסיבה שחל השעבוד בתור פרעון - והיינו וע"ד מה שנתבאר לעיל [סימן לב פרק ב] שאינו פרעון ממש אלא אלימות בשעבוד שלא יעמוד שום בעלות חדשה נגדו, וכעין שעבוד קרקעות, כמו במצב של מיניה דידיה, ודו"ק.

ולכן הרשב"א מדמה אותם ליתמי באופן שלא עומד בעלות של היורשים - שכשכח המת בנכסיו לא מעמידה ירושה היא מעמידה כח בשעבוד נכסים - שזה כעין פרעון מהמת עצמו - שכח השעבוד מתייחס למת במיתתו.

# פרק דביאור חדש בשיטת ר"טובפלוגתת ר"ע ור"טובגדר תפיסה דיורש ואינו ברשותו דיורש.

## ביאור בר"ט עפ"י הנ"ל - שיש גריעותא בהשלמת הירושה.

ומעתה נחזור לסברת הרשב"א בביאור שיטת ר"ט ובמה שהוא מדמה את החסרון של 'אינו רשותו' של היורש לגר שמת, שבשניהם ליכא בעלות גמורה שעומדת מול זכיית השעבוד.

ומתחילה היה מקום לבאר עפ"י הנ"ל שהחסרון באינו ברשותו אינו בגוף הבעלות של היורשים [וכמו שלמדנו לעיל], אלא שהחסרון הוא בכח הירושה - דלא נשלמה הירושה במצב של אינו ברשותו - והיינו כדדייקנו מרש"י שלמד שמחמת המצב של 'אינו ברשותו' בירושה איכא גריעותא בירושה - ובזה גופא נחלקו ר"ע ור"ט אי חסר בירושה או לא וכמו שדייקנו לעיל בדברי רש"י.

והגדר יהיה כך - דהיכא דחסר בכח הירושה - בזה אלים טפי כח המת בירושה - דעד כמה שהיורש אלים ומחזיק יותר בירושתו אז קליש טפי כחו של המת, ועד כמה שהוא לא מחזיק בירושה והירושה אינה ברשותו - אז אדרבה - דקליש כחו של היורש בירושתו ואלים כחו של המת, ובאופן שאלים כחו של המת, אז מוטל יותר על המת להעמיד את המטלטלין לגוביינא - שזה כחו של המת בירושה - וכדמצאנו בגר שמת, ונמצא שהמצב של אינו רשותו בירושה גורם שבעלותו של היתומים לא תתגבר על שעבוד הבעל חוב - ושפיר חיילא השעבוד מול המת.

ומה"ט מיקרי כגבייה מהשעבוד נכסים שמתייחס למת - וכדהבאנו מהראשונים ומרעק"א, והיינו שנתחדש הכא שבמקום שתחול ירושה בנכסים מתחדש שמעמידים את השעבוד של הבע"ח לגוביינא - והוי כגבייה מהאב כמו שבגר שמת שאין שום בעלות, שאז השעבוד נגד המת מתממש להיות כשעבוד שלא עומד נגדו בעלות.

## מתמה בעיקר הגדר בגריעותא בהשלמת הירושה שמצאנו באינו ברשותו.

הרי לנו שמתחדש הכא שיש גריעותא בהשלמת הירושה - והרשב"א מדמה לגר שמת שאין שום ירושה - אכן סו"ס עיקר הך חידוש שיש גריעותא בהשלמת הירושה במצב של אינו ברשותו צ"ב - שהרי עצם זה שהנכסים ברשה"ר או אצל שומר לא אמור לגרע בכח היורשים בירושה - אטו מתחדש כאן דין חדש של 'אינו ברשותו', שירושה שאינו ברשותו של היורש גרע טפי מירושה ברשותו - והגריעותא הזו מחזקת את כח המת לחייבו להעמיד גוביינא ליורשים, וכל זה צ"ב.

## מבאר דבכל ירושה איכא גריעותא בכח המוריש בזה שכח המת אמור להעמיד נכסיו לגוביינא.

ואשר נראה בזה - ובזה ניישב את עיקר פלוגתתם בענין תפיסה - ויתיישב נמי דברי הירושלמי והגר"א ורעק"א שלמדו שסברת ר"ט מתבססת על תפיסה - וכבר תמהנו בזה דמה שייך שיטת ר"ט לדיני תפיסה.

ונימא כך - שבאמת אין כאן שום גריעותא של אינו ברשותו מצד המציאות שנמצאת ברשה"ר או אצל שומר - אלא אדרבא - בכל יורש איכא גריעותא בירושתו באופן שיש בעל חוב עם שעבוד מטלטלין על נכסיו - והגריעותא הזו קיימת בלי שייכות ובלי שום קשר לזה שזה ברשה"ר - אלא לכח הבעל חוב נגד הירושה.

והביאור בזה הוא עפ"י מה שנתבאר לעיל - דבאמת כחו של המת בנכסיו עומד לב' דברים סותרים, דמצד אחד כחו העיקרי בנכסיו הוא להעמיד את הבעלות של היורשים במקומו, ומאידך - כחו בנכסיו גם מחייב שיעמיד את נכסיו לגוביינא לבע"ח - וזה מצאנו בגר שמת שכחו להעמיד נכסיו לגוביינא הוא כח שעומד לבד.

ובמת שיש לו יורשים - אף שכחו להעמיד בעלות ליורשיו גובר על כחו להעמיד את נכסיו לגוביינא לבע"ח - אכן סו"ס עצם זה שכחו בנכסיו אמור להעמידם לגוביינא היא היא עצם הגריעותא שיש בכחו להעמידם לבעלותם של יורשיו - ונמצא שיש סתירה בין ב' הכחות של המת - הכח המוריש מול הכח להעמיד גוביינא מנכסיו - זו תחילת סברת ר"ט.

## מבאר דבכל ירושה בעי זכייה ותפיסה של היתומים - נגד כח השעבוד מטלטלין.

עפ"י הנ"ל יש לומר שבאמת בכל ירושה - גם כשהירושה נמצאת ברשותו של היורש - אכתי צריכים תפיסה להאלים כחו של היורש באופן שיש את 'הגריעותא' הזו שיש בכחו של יורש מחמת הגריעותא בכחו של המוריש - ולהלן יבואר הגדר של תפיסה זו - אלא שזה שהירושה עומדת ברשותו מוגדרת כ'תפיסה' נגד הבעל חוב, ותפיסה מהני להאלים כחו נגד הבעל חוב - והן הן דברי רעק"א שהבאנו לעיל שלמד שכל הקודם זכה מהני מדין 'תפיסה' של היתומים, והוא נקט שזכיית היתומים היא 'כנגד' זכיית הבע"ח - ומדין כל 'הקודם זכה', ואינה 'היכי תימצי' בעלמא להחזיר את הדין מטלטלי דיתמי - והן הן דברי הירושלמי דבעי כוונת תפיסה, שיש כח ודין תפיסה להאלים כחו נגד הבעל חוב.

והיינו שאחרי שלמדנו בשיטת ר"ט שכל ירושה שיש עליה שעבוד מטלטלי - גרע כחו של הירושה מחמת השעבוד עצמו - אלא דמהני תפיסה דיתמי להאלים כחם נגד השעבוד, וזה המציאות של ירושה בביתו בלי תפיסה - וכן בדין כל הקודם זכה, שתופס נגד הבעל חוב להאלים כחו, א"כ א"ש דברי הירושלמי ודברי רעק"א.

והן הן דברי רש"י והריטב"א שהפקדון והמלוה ברישא מהני נגד היתומים מדין תפיסה - כיון שזה תפוס ע"י השומר וע"י המלוה עבור הבע"ח, ורק מחמת זה ס"ל לר"ט דנותנים לכושל - ולא עצם האינו ברשותו מגרע בכח היורש אלא אלימות כחו של הבע"ח בתפיסתו מגרע כח התפיסה של היורשים להאלים כחם לבטל את הגבייה הזו.

ולמדנו הכא - שכמו שהיורשים באים להאלים כוחם בתפיסה נגד הבע"ח, כמו כן צריכים תפיסה של הבע"ח להפקיע כחו של היורש.

והרי זה כב' בע"ח שחייב לכל אחד מאה ויש לו רק מאה - וכחו של הלוה בממונו דורש שיעמיד מאה לכל אחד - וזכותו של כל אחד מגרע בזכותו של כל אחד, ותפיסה מאלימה כחו של אחד מול חבירו, וזה המצב של ירושה מול בעל חוב.

אולם סו"ס עיקר הדברים צ"ב - דמה שייך תפיסה של בעלים בבעלותו - הרי דווקא בגבייה ובשעבודים שייך תפיסה להאלים כחו נגד הבעלים ובזה הוא מוציא מידי היתומים, אכן מה שייך תפיסה של יורשים להאלים את כח בעלותם נגד הבע"ח, וצ"ע.

## יש שני פנים להחזקתו של יורש, החזקה בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי', לעומת לוקח שרק מחזיק בתור עצמאי.

ונתבארו הדברים בסייעתא דשמיא עם הלומדים - בני הישיבה שיחיו - וכנראה שהעמדת הדברים צריכה להיות כך:

דצריכים להקדים ב' הקדמות, א] מי שמוכר נכסיו לחבירו - הרי הלוקח קובע בעלות בחפץ מצד עצמו, שהלוקח לא עומד במקום המוכר להמשיך את המוכר שבעלותו תייצג את בעלות המוכר הקודמת - אלא שמחמת הקנאת המוכר הלוקח נהיה לבעלים, וכעת הוא בעלים עצמאי - אכן ביורש אמרינן שהוא ממשיך את בעלות המת, והיינו שהוא מחזיק את החפץ מכח המוריש - והחזקתו מייצגת את החזקתו של המוריש.

ב] סו"ס זה פשוט שהיורש הוא בעלים בנכסי המת כמו שאר נכסיו שקנה וזכה מעצמו - ונמצא ששני פנים להחזקתו, החזקתו בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי' - ככל לוקח - ונמצא שהחזקתו בירושה יש בה ב' פנים.

ולחדד את הדברים - כשיעקב מוכר לראובן, ראובן מחזיק בתור 'ראובן' ולא בתור 'לוקח של יעקב', אכן ראובן שיורש מיעקב מחזיק גם בתור 'בן יעקב' וגם בתור 'ראובן' - שני פנים להחזקתו, בתורת עצמאי ובתורת ממשיך.

## תוספת דברים.

ועיין עוד להלן [סימן לה] מה שנתבאר עוד שיש כמה נפ"מ נוספות בין הנך ב' החזקות ביורשים - ובזה יש לחלק בין לקוחות ליורשים בדיני שעבודים - והדברים ברורים - עיי"ש.

## גדר התפיסה של היורש להעמיד את הנכסים של הירושה יותר בתור בעלות עצמאית, ופחות מצד הבעלות של המת, והנפ"מ בכח הבעל חוב נגדו.

והנה זה פשוט דמה"ת יורש הוא יורש גמור ברגע של מיתה - ונשלמה החזקתו בירושה לגמרי - מיד, גם בתור בן יעקב וגם בתור ראובן - אכן בתקנת כושל מתחדש כך, שעד כמה שיש בעלי חובות שמגיע להם שהמת יעמיד נכסיו לגוביינא, הכא תיקנו שיש קלישות בהחזקתו - והקלישות הזו באה לידי ביטוי בחלוקה בהחזקתו.

והיינו שתיקנו שמתחלקת ההחזקה של 'בן יעקב' מההחזקה של 'ראובן', שאף שההחזקה בתור בן יעקב נהיתה מעצמה, אכן ההחזקה מצד ראובן מתעכבת עד התפיסה של ראובן - והתוכן של התקנה הזו היא שעד כמה שיעקב [המת] בעצמו היה מחזיק - אז החזקתו מחייבת אפשרות של העמדת הנכסים לגוביינא דבעל חוב דידיה - וא"כ כמו שהחזקתו של 'יעקב' מחייבת כך, גם החזקתו של 'בן יעקב' מחייבת כך, דלא אלים החזקתו מהחזקת אביו עד כמה שזו צורת החזקתו לייצג אותו בהחזקתו - ונמצא שיש לפנינו מצב של כל הקודם זכה.

והיינו שמצד אחד התפיסה של היורש קובעת את החזקתו בתור ראובן, ובתור ראובן נגרע כחו של המת, והיינו שאז הרי יש לו החזקה כלוקח - שבזה הוא מייצג את עצמו, ואף שלא השתנה כלום בעצם הבעלות - אכן השתנה 'צורת ההחזקה' - שכעת הוא מחזיק 'גם' בתור עצמאי ולא 'רק' בתור ממשיך.

זו התפיסה החדשה שמתחדשת הכא ביורשים - שבכל לוקח לא שייך ב' צורות של החזקה, וביורש שייך ב' צורות של החזקה, ובתפיסה שלו ניתוסף ההחזקה העצמאית - שבזה הוא מחזק את כחו בירושה - ובזה הוא מחליש את כח המת בירושה.

תפיסה זו אין לה שום משמעות דינית מה"ת, וגם מדרבנן כל המשמעות היא אך ורק הכא באופן שיש גריעותא בהחזקה של המת מחמת השעבודים, כמו בגר שמת - והיינו דבתור החזקה של 'ממשיך' דבזה אלים כחו של המת בהחזקת היורש, הכא יש סתירה בכח המת - שמצד אחד יש דרישה יותר חזקה מצד המת שהנכסים יעמדו לגוביינא של הבע"ח שלו, ובזה קליש כחו להעמידו לשליטת היורשים כנגד שליטתם של הבעל חובות, אולם ע"י התפיסה שבזה הוא מעמיד את שליטתו והחזקתו העצמאית - בזה אדרבה - שכח של המת קליש טפי, ובזה נחלשה הדרישה מצד כח המת בנכסיו שהנכסים יעמדו לשליטה של הבע"ח - וזכה בהם היורש.

[והיינו - דלענין כל ההלכות שהם תוצאה מכח המת בנכסיו א] מצוה לקיים דברי המת, ב] קבורה מהירושה, ג] לענין הדין שתפוסת הבית מיקרי בעלות אחת לגבי מעשר בהמה, בכל כה"ג כח המת בנכסים גם אחרי התפיסה של היורש בתור ראובן דסו"ס אכתי קיימת ההזחקה בתור בן יעקב, ורק לענין האלימות מול בעל חוב מהני ההתזחקה העצמאית]

ונוסיף עוד - שהדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח היא הלכה בהחזקה של היורש בתור ראובן - והיינו בתור 'יתמי', אכן לפני התפיסה איכא החזקה בתור 'בן יעקב' דבזה כחו של הבע"ח לקבוע כח בממונו של יעקב ע"י תפיסה כמו שהיה לו כח בחייו של יעקב - וזה לא נקרא תפיסה ממטלטלי דיתמי.

ולמדנו דרך חדשה בסוגי' - שאין כאן סוגי' של גריעותא של 'אינו ברשותו' בירושה בעצם המציאות שזה מונח אצל שומר או ברשה"ר - אלא אדרבה - יש כאן סוגי' של גריעותא מצד 'כח הבעל חוב' לדרוש שכחו של המת יעמיד את הנכסים לגבייה - והדרישה הזו מחדשת שמדרבנן נדון את ההחזקה בתור בן יעקב - אכן מאידך מתחדש מדרבנן כח של היורש לתפוס כנגדו.

ומעתה הרי זה דומה ממש לב' בעלי חובות שבאים להשתלט בתפיסת נכסי הלוה - שכח הלוה בנכסיו מחייב אותו להעמיד את הנכסים לשניהם, ויש כאן סתירה בכחו הלוה בנכסיו, ותפיסה של כל אחד מגרעת בזכותו של השני, והתפיסה 'מכוונת' את כח הלוה אליו נגד בירו, וכמו כן בנד"ד, ואלו דברי הגר"א לדמותם זל"ז, ואלו דברי רעק"א דהוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרינא.

## ביאור בדברי רש"י והריטב"א שגם ברישא יש תפיסה עבור הבע"ח.

ובזה מובן שיטת רש"י והריטב"א שגם ברישא יש תפיסה של השומר עבור הבע"ח, והקשינו דלמה לי תפיסה, הא ממילא יש חסרון של אינו ברשותו מצד זה שזה בידים של השומר, והתשובה - שאין שום חסרון של אינו ברשותו בירושה, וכל החסרון הוא כחו של הבע"ח נגד כחו של היורש, וכמו שיש תפיסה ברשה"ר של הבע"ח מדין כל הקודם זכה, ובזה נגרע כחו של היורש, כמו כן ברישא צריכים תפיסה של הבע"ח לגרע כחו של היורש ודו"ק.

ויעויין בבית יעקב שדן אי מהני תפיסה של היורש מהשומר - ברישא - ולפי הנ"ל הרי זה כמו בסיפא אחרי שהבע"ח כבר תפס - דכבר התקיים הדין של כל הקודם זכה.

## פלוגתת ר"ע ור"ט בתפיסה.

וזה כל פלוגתת ר"ע ור"ט, האם מהני תפיסה דבע"ח להאלים את כחו לגרע בכח המוריש ליורשים - וגם ברישא איכא כח תפיסה ע"י השומר והמלוה עבור הבע"ח - וכמבואר ברש"י ובריטב"א - וכנתבאר - וכל זה דעת ר"ט.

או דילמא לאידך גיסא - דלא מהני כחו של הבע"ח, ואדרבה - כחו של המוריש אלים טפי עבור היורשים, וזו סברת ר"ע, ונחלקו אי מהני בזה תפיסה - אולם מודה ר"ע בתפיסה בחיים - דאז גם הוא מודה דמהני כח הבע"ח - וכדיבואר להלן בסוגי' בעמוד ב'.

# פרק הבגדר דין כושל.

## מבאר למה ליכא סדר קדימה.

עפ"י כל הנ"ל מתבאר דין כושל דלמה לא גובים כסדר גבייה - אלא לפי הסדר של כושל - והתשובה, דלדרך הראשונה שיש קלישות בבעלות היתומים מצד אינו ברשותו נגד השעבוד דיתומים, א"כ י"ל דדווקא במטלטלין מיניה דידיה איכא הלכה של קדימה כיון שהשעבוד מושלם וכחו להוציא מתחת ידו [מדינא דר' יצחק], ובזה דומה לשעבוד קרקע, אכן הכא ביתומים באמת ליכא כח בשעבוד להוציא - אלא שיש מצב מסויים שבו נגרע כח הבעלות שלהם, ומחמת זה מתחדש לעת עתה שיוציאו ע"י השעבוד, א"כ אין כאן סיבה אמיתית של גבייה בממון - ולכן ליכא דין קדימה.

## מבאר כן בדרך נוספת.

וע"ד זו יש לומר נמי לדרך האחרונה - שעד כמה שבאמת לא היה צריך להיות גבייה כלל - שהרי המצב האמיתי היא החזקה של מטלטלי דיתמי - אלא שמתחדש הכא שדנים את ההחזקה בתור ההחזקה של המת, ולא כההחזקה של היתומים, א"כ אין כאן זכות אמיתית של שעבוד בנכסים, ולכן ליכא דיני קדימה.

ובאופן אחר י"ל דבאמת ליכא כח בשעבוד להוציא אלא ע"י תפיסה - וממילא דאחרי שקבעו שהתפיסה של השומר והלוה היא עבור הכושל, א"כ לכתחילה השעבוד הוא אליו, וכל הדין של קדימה אינו אלא כשיש ב' שעבודים שמצד עצמם יכולים להוציא ממון, ולא כשיש שעבודים שלא יכולים להוציא ורק בתפיסה מתחדש שזה שתפס יוציא, דאז נקבע התפיסה כתפיסה של הכושל.

# סימן להתוספת ביאור בשיטת ר"ט במשנה,וביאור החילוק בין יורשים ללקוחות בנכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני],ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי.

מתמה דמה ענין תקנת הגאונים לדין כושל - בלי סדר קדימה בגבייה. <> בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי. <> מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו. <> מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע. <> מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך. <> ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני <> ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים. <> מבאר דתקנת כושל מתבסס על סברת הגאונים בתקנתם - וכאן חלה דין זה לפני תקנתם מחמת ההחזקה שלו בתורת ממשיך. <> עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות

## מתמה דמה ענין תקנת הגאונים לדין כושל - בלי סדר קדימה בגבייה.

נראה להוסיף עומק בביאור שיטת ר"ט במשנה - ונקדים בדברי הרא"ש שכתב דאף דקיי"ל כר"ע, וממילא דליכא נפ"מ בפלוגתא זו מה נקרא כושל, אכן בזמן הזה שכבר תיקנו הגאונים שגובים מטלטלין מיתומים - שוב איכא נפ"מ מי הכושל, ושוב א"ש למה פסק הרי"ף דינא דכושל.

ולכאו' יש לעיין דאחרי תקנת הגאונים - הרי מטלטלין חוזר להיות כמו קרקע, וכמו דבקרקע ליכא דין כושל - אלא אדרבה - יש 'סדר גבייה', א"כ למה איכא דין כושל בתקנת הגאונים.

ובאמת שכן מפורש בתומים [סימן קד ס"ק ד] ובכנסת הגדולה [הובא בהגהות על הבית יוסף - סימן ק"ז סכ"ז] - וכן משמעות כל הפוסקים שנתקשו בפסק השו"ע שפסק שיש קדימה במטלטלין - ולא תירצו דאיירי אחר תקנת הגאונים - וע"ע באבני נזר [חו"מ סימן מט מחודש ד].

## בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי.

ונקדים בדברי הספר התרומות [שער מג חלק ד אות ג] שדן בדין קרקעות אצל היתומים אי איכא בהו שעבוד נכסים גם בקנה אח"כ בלי דאיקני או שזה דומה ללקוחות דלא גבינן בלי דאיקני - ומבואר מתוך דבריו דמהני - ומבואר עוד דמדמה דין זה למה דמצאנו במטלטלין דיתמי משתעבדי דאיכא בהו שעבוד נכסים לאחר תקנת הגאונים - והיינו דבהנך תרי דינים איכא חילוק בין יורשים ללקוחות, ועיין בהערה [[57]](#footnote-57) שהבאנו לשונו.

ותמה בזה התומים [סימן קד ס"ק ז ד"ה ולכן היה נראה] - דמה השייכות בין הנך תרי דינים, דדינא דקרקע דלא בעי דאיקני הוא דינא דגמרא - דשמואל לטעמי' - ודינא דמטלטלין הוא תקנה דגאונים - ומה השייכות ביניהם, וביאר דבאמת לא שייך שעבוד על קרקע שקונה אח"כ בלי דאיקני - וע"כ דהא דמהני הוא מתקנה חדשה - והספר התרומות הביא דכעין תקנה זו מצאנו גם בגאונים שתיקנו כעין זה במטלטלין - עיין בהערה [[58]](#footnote-58) שהבאנו לשונו.

## מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו.

אולם נראה שכתוב כאן דבר יותר עמוק - דהנה יעויין בספר התרומות בהמשך [שער מג חלק ד אות ח] שהביא דין גבייה מיניה דידיה - וכתב דאיכא שעבוד נכסים של ערבות, אלא דלא מחלקינן בין קרקע למטלטלין - ולא מחלקינן בין מה שקנה לפני ההלוואה למה שקנה אחרי ההלוואה - שהכל כלול בשעבוד נכסים, והביא כן מהסוגי' בב"ב [קנז] - הרי לנו שיש דמיון בין מטלטלין לקרקע שקנה אח"כ במיניה דידיה, וכלול בזה גם מטלטלין דקנה אח"כ.

שוב הביא את את הדין הנ"ל ביתמי דלאחר מיתה - והכא חילק בין קרקע למטלטלין - דבמטלטלין ליכא ערבות דחסר בסמיכת דעת - ועיין לעיל [סימן כט פרק ג] שביארנו כל דבריו [שם].

אולם בהמשך דבריו [שם] הוסיף להביא את תקנת הגאונים - וחידש דמהני גם במטלטלין שהוא קונה אח"כ - וז"ל: "מיהו בתקנתא דבתראי גבי ממטלטלי שהניח להן אביהן - הלכך במקום אב קיימי, ואין צריך להן אגב ואקנה - וגובה מכולן כל זמן שהן בידן אף על פי שאביהם קנאם אחר שלוה".

הרי שכאן הביא את הדין הנ"ל שמטלטלין הוא כמו הדין בקרקע אצל אביהם - שגם מה שהוא קונה אח"כ משתעבדי - וביאר בטעמא דמילתא כיון שהם 'במקום אביהם' - הלכך מצאנו את הדינים הללו, וכונתו שכמו שאצל אביהם ליכא נפ"מ במיניה דידיה במטלטלין שקנה אח"כ - א"כ ה"ה ביתומים בתקנת הגאונים הדין כך - כיון שהם 'במקום אביהם'.

ונראה שזו כוונת הספר התרומות לעיל - דלא בא לומר שתיקנו חכמים כמו שתיקנו הגאונים - אלא שהביאור בשניהם הוא דיורש במקום אב קאי - ולכן כמו שבאב אין נפ"מ לא בקרקע ולא במטלטלין - ולא בעינן דאיקני - א"כ ה"ה ביתומים הדין כן.

ועיין בסמ"ע [סימן קז ס"ק א] שג"כ הביא דין זה בקרקע דלא בעינן דאיקני בקרקעות של יתומים - אלא שכתב שזה דין דאורייתא, וביאר בטעמא דמילתא כיון דהיתומים במקום האב - והיינו ממש כספר התרומות.

## מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע.

ובאמת שהדברים מדוייקים בשו"ע [שם] שמתחילה הביא "מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם, במה דברים אמורים כשהניח קרקעות, אבל אם לא הניח אלא מטלטלים, אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם וכו' - אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם מהם - זהו מן הדין - אבל הגאונים תקנו שיהא בעל חוב גובה מהיורשים מטלטלים שהניח אביהם - הילכך כופין אותם לפרוע חובות אביהם, אפילו הוא מלוה על פה, אף מהמטלטלים שהניח אביהם, אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני - דיורש במקום אביו קאי".

הרי שהביא סברא "שיורש במקום אביו קאי" על הך חידוש דבמטלטלין איכא כפייה גם על מה שקנה אח"כ, ובאמת שזה קאי גם על תחילת דבריו בקרקע שכתב "שכופים אותם בכך - כמו שכופים את אביהם", וזה קאי בכפייה בקרקע ביתומים כמו 'אצל אביהם' - וביאר הסמ"ע דבא לומר שיורשים אינן כלקוחות - כיון שיורש אינו 'אחר' - והיינו דהנך תרי דינים נתבארו כהדדי - אף שזה תקנת הגאונים וזה דין דאורייתא - ודו"ק.

## מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך.

ונראה שהביאור כך - שבאמת עיקר תקנת הגאונים לא היתה תקנה בעלמא להחשיב את המטלטלין כקרקע, אלא שגדר התקנה היתה להגדיר את ההחזקה של היורשים כהחזקה עבור המת ומכח המת - והיינו כנתבאר לעיל [סימן לד] שבכל יורש יש שני פנים להחזקתו, החזקה בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי', לעומת לוקח שרק מחזיק בתורת 'עצמאי', ואינו ממשיך ומייצג את הבעלות הקודמת, ורק בירושה יש החזקה בתור 'בן יעקב' והחזקה בתור 'ראובן'.

והנה - מצד ההחזקה בתור 'ראובן' הרי הוא דומה ללוקח, שיש לו החזקה עצמאית, וצריכים לכתוב דאיקני כמו לקוחות, וליכא תקנת הגאונים במטלטלין כמו בלקוחות, אכן מצד ההחזקה של 'בן יעקב' יש דינים של החזקת האב, ובזה ליכא דין שצריכים לכתוב דאיקני ואיכא תקנת הגאונים במטלטלין - ודלא כלוקח.

## ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני

ובביאור הדברים נראה כך, דרגילים לחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ששעבוד הגוף הוא בלוה עצמו, והנכסים הם היכי תימצי בעלמא לגבייה של השעבוד הגוף, ולכן לא חל כלום בנכסים גם כשיש נכסים - ולכן ליכא דיני קדימה בזה, ומאידך בשעבוד נכסים השעבוד חיילא בנכסים עצמם בתור ערבות, ולכן שפיר שייך בזה קדימה.

עוד נפ"מ דליכא סמיכת דעת במטלטלין ולכן ליכא שעבוד נכסים של ערבות בזה, אכן בשעבוד הגוף אין לחלק בין מטלטלין לקרקע, דמה לי מה דליכא סמיכת דעת במטלטלין, הא אין ערבות ואין יחס לנכסים עצמם, וכולם אינם אלא בגדר 'היכי תימצי' בעלמא למימוש הכח גבייה.

ונראה לחדש דבר חדש - שיש עוד סוג של ערבות של שעבוד נכסים - והיינו שעבוד נכסים לא על גוף הנכסים אלא על עיקר 'הכח בעלות' - והיינו שעל הרשות הממונית של הלוה חיילא ערבות - והיינו שממנה יתממש גבייה לחוב.

ונראה שהשעבוד נכסים החדש הזה לא מתייחס לשום נכס מסויים, אלא שכל הנכסים הם היכי תימצי של הערבות הזו - שמחמתם יש משמעות לערבות הזו, והנפ"מ בזה היא תרתי, א] הערבות הזו שייכת גם במטלטלין כיון שאין חסרון בזה שחסר סמיכת דעת על המטלטלין, כיון שהערבות אינה במטלטלין עצמם אלא ברשות הממונית שכוללת את המטלטלין, ב] גם קרקעות שקנו אח"כ כלולות בשעבוד נכסים הזה, שאף שאין סמיכת דעת עליהם מתחילת ההלוואה, אכן סו"ס הסמיכת דעת הכללית ברשות הממון הכללית סומכת עליהם.

והנה לעיל [סימן כח] למדנו טעמא דמילתא למה איכא שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה - או משום שאז איכא סמיכת דעת יתירא, או דהתם שייך דינא ר' יצחק, אכן הכא למדנו דרך חדשה למה מיניה דידיה איכא שעבוד נכסים, והוא משום דמיניה דידיה איכא שעבוד נכסים חדש שמתייחס לרשות ממון הכללית.

## ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים.

והנה - כיון דביורשים איכא תרי סוגים של החזקה, בתורת החזקה עצמאית - כמו לוקח - ובנוסף לזה גם בתורת 'ממשיך' שמייצג את אביו - א"כ י"ל דעד כמה שדנים את החזקתו בתור במקום אביו - שוב יש לומר דגם אצלו שייך הך שעבוד נכסים מחודש על הרשות ממון, ומדאורייתא אמרינן כן לגבי זה דלא בעינן דאיקני אצל היורשים, ובתקנת הגאונים חידשו כן לגבי מטלטלין, ודו"ק.

וממילא יתחדש דליכא דיני קדימה לא אצל האב ולא אצל היורשים - לא במטלטלין ולא בקרקע שקנו בלי דאיקני, ודו"ק, וא"ש מה שדייקנו ברא"ש דליכא דיני קדימה בתקנת הגאונים - וכן הבאנו מהרבה מקורות.

## מבאר דתקנת כושל מתבסס על סברת הגאונים בתקנתם - וכאן חלה דין זה לפני תקנתם מחמת ההחזקה שלו בתורת ממשיך.

ומעתה נראה - הרי לעיל [סימן לד] נתבאר שעיקר הסוגי' דתקנת כושל הוא דמחלקים בין ההחזקה של היורש בתור 'עצמאי' שזה רק מתחיל אחרי התפיסה, להחזקה שלו בתורת 'ממשיך' שזה חלה מיד, ויבואר דלפי"ז אף דרק אחרי תקנת הגאונים מתחדש דין גבייה במטלטלין דיתמי, אכן בתקנת כושל איכא לסברא זו לפני הגאונים, שכל זמן שההחזקה שלו היא רק בתור ממשיך - דעדיין לא הגיע לרשותם, שוב שייך סברת הגאונים גם לפני תקנתם, וזה דינא שכושל, ולכן כתב הרא"ש דדינא דכושל שייך בתקנת הגאונים לפי ר"ע - ודו"ק.

## עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות.

ע"ד הנ"ל יש להוסיף עוד מהרשב"א בב"ב [קלח.]: "אלא כל שנותן מתנה מנכסיו ויצא עליו שטר חוב או כתובת אשה אין גובין אלא מן היורשים ואם אין להם גובין ממקבלי המתנה, וזה נראה לי עיקר - דיורשין הרי הן ככרעא דמורישן ובמקומו הן עומדין, ונכסי ירושתן כבני חורין ומקבל המתנה כמשועבדין ואין גובין מן המשועבדין במקום שיש בני חורין, דמתנת שכיב מרע כמשועבדין הן", ולמד חידוש זה בתוספתא - עיי"ש - ועיין במ"מ [פרק י זכייה הלכה יד] שהביא דבריו, וע"ד זה מתבאר נמי ברבינו יונה בב"ב [קלג ד"ה ונראה לפי לשון] - שהביא דיון בזה - עכ"פ למדנו שמה שהיורשים ממשיכם את בעלות המת בירושה מגדיר את הגבייה שלהם כיותר מיניה דידיה.

# סימן לוביאור דינא דר"טלמ"ד דליכא שום שעבוד מיניה דידיה,דמדין 'ממוני גבך' אתינן עלה.

מתמה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - דליכא שעבוד אפילו מיניה דידיה ולדידיה אין לגבות בע"כ בלי כפייה על המצוות, א"כ איך לומדים משנה זו. <> בגדר מהות החוב שהוא ממוני גבך. <> דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך. <> מביא הרבה ראיות ליסוד הזה. <> התחייבות מיקרי הקנאת הממוני גבך. <> מחלק ביניהם - שהממוני גבך דינו גופו ממון לעומת הזכות גוביינא ושעבוד נכסים וראיה של השטר - שכולם מוגדרים כלאו גופו ממון - ומוכרח כן מאונאה וריבית ומודה במקצת. <> מוכיח דגם למ"ד דכופין על המצוות ע"כ דאיכא חוב ואיכא מצוה לקיים את הפרעון של החוב. <> ממה בגדר כפייה על המצוות בכפייה בממונו במצות פרעון חוב. <> הגדר בפרעון חוב היינו יחוד המעות ובזה בלבד מתממש הקנין של המלוה בלי צורך במעשה קנין. <> מבאר דבכפייה על המצוות מתחדשת סיבה חדשה לגבייה שבזה הממוני גבך מתממש מאליו. <> מבאר דמיתת הגר דומה לכפיית בי"ד בממונו וליחוד מעות - דבזה מתממש מאליו הממוני גבך להיות בממון מסויים. <> מבאר דגם שיטת ר"ט מובן לפי המהלך שיש ממוני גבך שעומד בכחו של המת - שצריך להתממש.

##

## מתמה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - דליכא שעבוד אפילו מיניה דידיה ולדידיה אין לגבות בע"כ בלי כפייה על המצוות, א"כ איך לומדים משנה זו.

הגמרא להלן [פו] הקשה לר"פ דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה - א"כ מה הדין בבע"ח שאינו רוצה לשלם חובו - שאיך יזכה בממונו - "אם אמר לא ניחא לי לקיים מצוה - מאי" - ודעת הרמב"ן בב"ב [קע"ה.] והרשב"א [שם], והריטב"א להלן [פו] - דהקשו כן דווקא לרב פפא ס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא, והיינו שכיון שמן התורה אין למלוה שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ לא יכול ליטול מנכסיו בלא רשות המלוה - ואיך גובים חוב בעל כרחו, הרי אין כאן אלא מצוה בעלמא, ותירצו בגמרא שכשם שכופין על שאר המצוות, כך בי"ד כופין נמי על מצוה זו.

ולמדנו מדבריהם דס"ל דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא אף במיניה דידיה אין שיעבוד - דמלבד מה דליכא שעבוד נכסים בלקוחות, ה"ה דליכא שעבוד נכסים מיניה דידיה, ומאידך גיסא, מוכרח דלמ"ד שיעבודא דאורייתא יכול ליטול מנכסיו מעיקר הזכות ממון שלו.

ומעתה קשה - דאיך נלמד את המשנה הכא בשיטת ר"ט למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, דכל מה שנתבאר במשנה הוא דאיכא שעבוד מטלטלין עכ"פ במיניה דידיה, והוי כעין גבייה מהאב, או עכ"פ מהיתומים - וזה משום שיש שעבוד נכסים במטלטלין דידהו בגוונא זו - אכן למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא - הרי ליכא שום שעבוד נכסים במטלטלין - לא במיניה ולא ביתומים, וא"כ איך ר"פ ילמד משנה זו - וצ"ע.

ובנוסח אחר - הרי אם כל מה שמחייבים את הפרעון במיניה דידיה הוא מדין כופין על המצוות, א"כ פשוט דליכא כפייה על המצוות במת.

וכן קשה נמי בתוספתא שהביא הרשב"א בתשובה דגם בגר שמת ויש עליו בעל חוב, שהדין בזה הוא שהחוב של הבעל חוב ממילא מחייב שהממון יהיה שלו - ולא יהיה של אלו שזוכים בממון של הגר לאחר מכן - וקשה דבלי שיש שעבודים על הגר עצמו איך יהפוך ממונו להיות ממון של הבעל חוב.

## בגדר מהות החוב שהוא ממוני גבך.

ונקדים בגדר שעבוד הגוף - דהנה, כשבאים להגדיר את מהות השעבוד הגוף היה מקום לומר שדומה לשעבוד נכסים, ששניהם מוגדרים כזכויות נגד המלוה - לחייבו לשלם - אלא שזה זכות בגופו וזה זכות בממונו ובנכסיו - אולם יש להוכיח שהם שונים לגמרי ממה דמצאנו שיש הרבה אופנים של שעבוד הגוף בלי זכות גבייה - והיינו שהוא לא חייב לו את הממון, וכל הדין בזה הוא שאם הוא משלם אז זה נקרא שהוא שילם את החוב - ועיין בהערה [[59]](#footnote-59) שהבאנו את האופנים בזה, דמזה מוכרח ששעבוד הגוף אינו זכות למלוה לחייב את גופו של לוה לשלם - דמה שייך חיוב בלי להיות חייב.

ובאמת שמצאנו כמה חידושים נוספים בשעבוד הגוף - שמוכרח שיש מציאות של 'חוב' - ואין פירושו של 'חוב' מצב שהלוה חייב לשלם למלוה - וכעת אין ללוה כלום אצל המלוה מלבד החיוב דמוטל אגברא לשלם לו - והיינו שעבוד הגוף.

אלא דחוב פירושו 'ממוני גבך' - והיינו - שיש ממון של המלוה אצל הלוה - והממון הזה הוא ממון לא מסויים ולא מוגדר ולא בעין ולא ממשי - 'ממון מחודש' - 'ממון מופשט' - אבל סו"ס דינו כממון גמור בכל דיני התורה - וכדיבואר - והממון הזה הוא ממון של המלוה - והוא ממון שקיים ועומד אצל הלוה בצורה המחודשת הזו - וכנ"ל.

## דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך.

והעירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לדברי התוס' רי"ד להלן [פה:] - במוכר שטר חוב לחבירו שעדיין יכול למחול לו וביאר בטעמא דמילתא וז"ל: "מפני שאינו יכול להקנותו המנה שאינו בעינו, דמלוה להוצאה ניתנה - ואין הקנין חל אלא בדבר שהוא בעין ולא בדבר שאינו בעין - ומפני זה הטעם זה יכול למחול לו שלא קנה הלוקח גוף המנה אלא זכות נתן לו שיוכל לתובעו, וכיון שקדם זה ומחל לו בטלה זכותו" - הרי לנו שיש כאן ממון אלא שהממון הוא לא בעין ולכן הוא ממון שהוא לאו בר הקנאה.

וממשיך התוס' רי"ד "והיינו טעמא דשכיב מרע שאין היורש יכול למחול כדאמרינן" והביא מפרק מי שמת "שאם נתנו במתנת שכיב מרע שאינו יכול למחול" - והיינו דהכא מהני מוכר שטרות עד כדי כך שא"י למחול - וביאר התוס' רי"ד - "אלמא טעמא דמילתא הוי משום דמתנת שכיב מרע דדבריו ככתובין וכמסורין דמו וכאילו היו הזוזין ביד מקבל המתנה דמו".

הרי לנו דברים מפורשים שהזוזי עצמם נמכרים במתנת שכ"מ - שהרי הם קיימים עכ"פ במצב של 'אינו בעין' - ובהמשך הדברים חזר על עיקר היסוד דאינו נמכר "מפני שאין המתנה בעין - ולא קנאו הלוקח קנין גמור כדפרישית".

ועיין נמי בדברי המאירי [שם עמוד 381] שכתב - "המוכר שט"ח כו', שהמכירה 'בדבר שאין בו ממש' אינה מכירה 'גמורה' - והרי אין כאן אלא מכירת זכות, אלא שחכמים תקנו בה מכירה מתיקון העולם" - והיינו שהחוב הוא דבר שאין בו ממשות.

עוד העירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לדברי המלחמות [ב"ק ריש שור שנגח ד' וה'] דאיירי במקדיש חוב - והרמב"ן מחלק בין מקדיש חוב של הלוואה למקדיש חוב של נזיקין - דבחוב של הלוואה סו"ס היה הזוזי בידו לפני שהלוה - אבל בחוב של נזיקין מעולם לא היו הזוזי ברשותו - ומבואר שיש כאן חוב שהוא ממון - אלא שאינו בעין - ויותר שייך לו ממון זה בהלוואה מדמי נזיקין - ועיין בהערה [[60]](#footnote-60) שהבאנו לשונו - ועיי"ש שהוסיף בזה עוד שרואים מכל דבריו שיש כאן ממון שהוא דן עליו אי מצי מקדישו.

## מביא הרבה ראיות ליסוד הזה.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מה] באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] שהבאנו הרבה ראיות נוספות לזה מגדולי רבותינו זצ"ל - שהוכיחו כן בדברי הראשונים בכמה דוכתי - ותמצית הדברים הם כך:

א] בשיטת הרשב"א מבואר ששייך להשכיר את המעות של ההלואה - וזה יסוד דינא דריבית שכל יום ויום שהוא לא משלם הוא מוגדר כמשתמש ומעכב את ממון המלוה - והשימוש והעיכוב מחייבו יום יום ככל שכירות חפץ, ומוכרח שחוב אינו חיוב תשלומין בעלמא - אלא שיש מציאות של 'ממוני גבך' - וזה מושכר וזה מעוכב.

ב] זה גם הביאור האיך שייך כמה אופנים של חוב בלי חיוב לשלם - וכדהבאנו לעיל [בהערה] בשביעית ובשכירות לפני הזמן ובהפקעת הלוואתו בעכו"ם ועוד - והארכנו בזה להלן [סימן טל פרק ב], והוכחנו כן עוד להלן [סימן לח] ממטלטלין בכתובה.

ג] אפשר להלוות חוב בריבית - וזו שיטת הראב"ד בהרווחת זמן, וזה בכל נאיסור בפסוק - "את כספך לא תתן בנשך", והיינו שיש כאן נתינת כסף.

ד] בדין ראוי ומוחזק מצאנו ששייך לדון מוחזקות של האב במעות של ההלוואה - והמוחזקות הזו קיימת ממילא גם במעות של הפרעון שמעולם לא היו אצל האב - וביאר באבי עזרי שזה משום שהפרעון היינו מעות הבפועל שיוצא מהממוני גבך.

ה] מצאנו גדרי הקנאה במחילה חוב - ומוכרח שמחילת חוב הוא בגדר הקנאת הממוני גבך לחבירו, והראשונים מדמים לקונה ממון בחצר חבירו והכא נמי הממוני גבך של המלוה נמצא אצל הלוה - והוא קונה אותו כיון שזה ברשותו - ועיי"ש שהרחבנו טובא בהרבה ראיות נוספות לעיקר יסוד זה.

## התחייבות מיקרי הקנאת הממוני גבך.

גדולה מכל זה מצאנו בסוגי' של קנין דברים בב"ב [ג.] מתבאר מתוך דברי היד רמ"ה [שם] - דאף דתמיד צריכים שהקנין יחול על חפץ ואל"כ חשיב קנין דברים, אבל התחייבות של 'חייב אני לך מנה' מיקרי חלות קנין על חפץ של ממון - וזה לשונו - "ועוד דכיון ד'קנייה לממונא בגביה', איחייב למיתביה ניהליה" - ולמדנו מדבריו שיש מושג של ממון לא מסויים דמיקרי 'חפץ' לענין זה דלא חשיב כקנין 'דברים' - ודבריו הכא הם השלמה לדבריו בב"ב [קמז] לגבי מחילה - שכל מחילה היא הקנאה של המנה שאינו בעין - וקונים בחצר, ומהנך ב' ראיות מוכרח דלאו דווקא בהלוואה אמרינן ממוני גבך אלא כל חיוב ממון פירושו שיש לזכאי ממון לא בעין ברשותו של המחוייב, ועיין עוד באמרות אברהם פרק השותפין [סימן כה פרק ב] מה שביארנו בזה - דלכן מהני שעבוד נכסים לשעבוד הגוף להוציאו מכלל קנין דברים.

## מחלק ביניהם - שהממוני גבך דינו גופו ממון לעומת הזכות גוביינא ושעבוד נכסים וראיה של השטר - שכולם מוגדרים כלאו גופו ממון - ומוכרח כן מאונאה וריבית ומודה במקצת.

והנה - לולי כל הראיות היינו אומרים ששעבוד הגוף דומה לשעבוד נכסים - והיינו משום ששניהם מוגדרים כזכויות נגד המלוה - לחייבו לשלם - אלא שזה זכות בגופו וזה זכות בממונו ובנכסיו - אולם אחרי שנתבאר ששעבוד הגוף לא דומה לשעבוד נכסים - אלא במהותו הוא שונה - שזה חפצא ומציאות של ממון לא בעין - שוב יהיה מובן אם נחלק ביניהם עוד - ונימא - שהממוני גבך דינו בכל התורה כ'גופו ממון' - לעומת הזכות גוביינא והשעבוד נכסים והראיה של השטר - שכולם מוגדרים כ'לאו גופו ממון' - והיינו שכל מה שמוסיף באפשרויות לגבות ולממש את הפרעון של הממוני גבך נכלל בזכות זו - ומוגדר בדיני התורה כ'לאו גופו ממון' - חוץ מהחוב עצמו שהוא גופו ממון - דהיינו הממוני גבך.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הביא כמה הוכחות לחילוק זה - דיעויין בדבריו בקידושין [סימן ה ס"ק ג] שהביא מהקצוה"ח [סימן קכו ס"ק ט] שהביא מבעל התרומות - דבמוכר המלוה ע"פ במעמד שלשתן דאיכא דין אונאה - עיין בזה בהערה [[61]](#footnote-61), והקשה הקצוה"ח דהא שטרות אימעוט מאונאה בב"מ [נו] דילפינן מכלל ופרט וכלל דבעי' דבר המטלטל וגופו ממון - ויישב בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דהא דנתמעטו מאונאה היינו במכירת שטרות - דהתם לא נמכר אלא השעבוד נכסים - אבל הספר התרומות איירי במעמד שלשתן דבזה כתבו רוב הראשונים דאין יכול למחול - וכן נפסק בשו"ע [סי' ס"ו סכ"ט], והיינו משום דבמעמ"ש נמכר אף שעבוד הגוף - וזכה הלוקח אף בממון של החוב עצמו - וזה שפיר חשיב גופו ממון - ולפי"ז אין החילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר [וכמו שרצה הקצוה"ח לחלק] - אלא בין מעמד שלשתן למכירת שטרות דעלמא.

וכוונת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל היא - דאי שעבוד הגוף ושעבוד נכסים שניהם מוגדרים כזכות ואפשרות לממש גבייה - א"כ שוין זל"ז ותרווייהו מיקרי לאו גופו ממון - ומהכא מוכרח שאינו כן - אלא שכשיש עליו שעבוד הגוף - אז אנו דנים כאילו שיש כאן ממון ממש - ולכן דינו כגופו ממון - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן ל] שהבאנו עוד כמה ראיות ליסוד הנ"ל.

## מוכיח דגם למ"ד דכופין על המצוות ע"כ דאיכא חוב ואיכא מצוה לקיים את הפרעון של החוב.

הדרינן למ"ד דס"לש עבודא לאו דאורייתא - דהנה, רואים בסוגי' להלן [פו] דכל מה שאפשר להוציא ממון למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - היינו מצד כופין על מצות עשה - וכפשוטו היה נראה דלדידיה ליכא מציאות של 'ממוני גבך' - ואינו אלא מצוה בעלמא לתת ממון לחבירו.

אולם יש הרבה ראיות שאינו כן - דהנה, כבר הביא בשערי ישר [ש"ה פ"ב] את קושיית הקצוה"ח [סימן ל"ט סק"א] על שיטת הרמב"ן בכפייה על המצוות בסוגי' הנ"ל, ונתחדש התם ברמב"ן שא"צ כפייה דווקא בגופו אלא מהני נמי בממונו, והיינו בזה שבי"ד עצמם יוציאו את הממון ויתנו למלוה - בזה יקיימו לו מצוותו - ונחתין לניכסיה - [ויתכן דמהני אפילו שלא בפניו - ודלא כהקצוה"ח - אפילו שלא בפניו - ועיין בזה בהערה [[62]](#footnote-62)], והקשו - דמ"ט נחתינן לנכסיה טפי משאר מצות שמקיימים ע"י ממון, הרי מבואר בנמו"י ר"פ איזהו נשך דלהחזרת רבית קצוצה רק מכין אותו ולא נתתינן לנכסי', וצ"ע.

ועיי"ש עוד בשערי ישר [שם] שהקשה למ"ד פריעת בע"ח מצוה - מ"ט בספק אזלינן קולא הא ספק מצוה לחומרא, וכן הקשה מה שייך קנין על שיעבודים ב"מ [י"ג ועוד] - הא לעשות מצוה הוי קנין דברים וכמו קנין לחלק בב"ב [ג.], והק' עד"ז בקובש"ע בב"ב [תרס"ח] איך יורש אדם זכות ממון מאביו למ"ד פריעת בע"ח מצוה, דמה דאיכא מצוה לשלם לאביו לכאו' ל"ש כלל לירש, דרק ממון ובעלות עובר בירושה, וכן הק' דמה שייך שבועה דאורייתא בכפירת ממון, הא על מצוות לא מצינו כיו"ב.

ועל כל הקושיות הללו תירצו בתירוץ אחד - דמוכרח מכל הנ"ל שלעולם יש מציאות של חוב של ממוני גבך - והמצוה לא באה אלא בתולדה מהחוב - וא"ש הכל - שהעיקר הוא שיש חוב - ובגדר 'ממוני גבך', ומכח זה מתחילה כל המצוה, שכל המצוה היא לקיים את פרעון החוב - ולכן דנים לקולא וכו'.

## ממה בגדר כפייה על המצוות בכפייה בממונו במצות פרעון חוב.

אולם סו"ס צ"ב דאם יש חוב ממוני, א"כ שפיר יכול ליקח ממנו בע"כ, וא"כ הדרא הקושי' לדוכתא, דמה קושיית הגמ' להלן [פ"ו.] "אם אמר לא ניחא לי לקיים מצוה מאי" - דלמה לא יהני בזה תפיסה.

והמבואר בזה שעצם זה שיש חוב של ממוני גבך לא מאפשר את הפקעת בעלותו בממונו - שיוכל בעצמו לעשותו לממון שלו, דאיך ממון של ראובן יהפוך להיות ממון של שמעון בתפיסה, ורק כשיש על זה שעבודים מהני תפיסה לעשותו לממונו, ולכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא מהני, אלא דע"י כפייה של מצות עשה מהני.

ואדרבה - כבר תמהו בקובש"ע [סוף ב"ב] ובשערי יושר [שם ובפרק ה] - דאיך נעשה הממון להיות לממונו של המלוה מדין כפייה של מצות עשה, דמה מהני כפייה על המצוות לזה - וצ"ע.

## הגדר בפרעון חוב היינו יחוד המעות ובזה בלבד מתממש הקנין של המלוה בלי צורך במעשה קנין.

והביאור בכל הנ"ל הוא כך - דמצאנו חידוש בגדר פרעון חוב - דידוע החידוש של הנתה"מ [סימן שד"מ ס"ק א] - שבמעשה פרעון של חוב - המלוה זוכה במעות בלי קנין כיון שיש חוב על המעות - ועיי"ש שהביאו מדבריו בספרו קה"י דיתכן דמהני גם בע"כ של המלוה - והנתה"מ ביאר - דפרעון אינו אלא יחוד המעות של ההלוואה הלכך לא בעי קנין - וחידוש זה מבואר נמי במאירי בקידושין [ו:] בשם י"א שבלוה שייחד מעות - הדין הוא שהמלוה לוקח את המעות ואין הלוה חוזר בו - ועיין בשערי חיים בקידושין [סימן ה'] שביאר את הדין הזה על פי יסוד דינא דממוני גבך.

ובאמת שכן מתבאר נמי בראב"ד וברשב"א בקידושין בסוגי' דהרווחת זמן [ו:] - ועיין בזה באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מח פרק ג] - ומבואר שם דנחלקו אי חשיב כפרעון גמור [רשב"א] או רק כיחוד מעות שמחייב שמהם יהיה הפרעון ועדיין בעינן הקנאה [ראב"ד].

והיינו דאחרי שנתבאר שחוב היינו ממוני גבך - אלא שהוא ממון לא בעין וממון לא מסויים - שוב יש לומר שפרעון אינו הקנאה חדשה של ממון - אלא יחוד המעות לסיים את המעות ההם שיחולו על מעות מסויימים - וממילא דדידיה הוא בלי קנין, ויש לומר עוד [בדעת הראב"ד] שהממוני גבך נמצא במעות הללו לענין זה שנגמרה הזכות שימוש להוציאם - אף שלא חל כאן הפרעון עד ההקנאה.

## מבאר דבכפייה על המצוות מתחדשת סיבה חדשה לגבייה שבזה הממוני גבך מתממש מאליו.

ומעתה יש לומר דבאמת יש סיבה תמידית שהממוני גבך יתממש מעצמו - והיינו שהממון המופשט והלא בעין יתממש להיות ממון בעין של המלוה, אלא שתמיד הבעלות של הלוה מעכבת על הסיבה בממוני גבך להתממש - ולכן ביחוד מעות לפרעון - שבזה הבעלים מבטל את העיכוב ממון מצד החזקתו נגד הממוני גבך - שוב ממילא מתממש הממוני גבך להיות ממון בעין בממון שהוא ייחד.

ובזה יש לבאר נמי ענינה של כפייה על המצוות, דאף שהתפיסה של המלוה לא יכולה לייחד מעות להיות המעות שעליהם יחול הממון המופשט [למ"ד שעבודא לאו דאורייתא] - כיון דסו"ס הכח 'החזקה' של בעל הממון בממונו מעכבו, אכן הכח של בי"ד לכפות על המצוות מחדשת סיבה חדשה שיהיה לבי"ד כח גבייה - וכחם בזה לבטל את הכח הבעלים מלעכב ע"י החזקתו בממונו - ובזה ממילא אמרינן שהממוני גבך מתממש מאליו להיות ממון בעין - ובזה הוא ממילא יקנה את הממון בלי צורך שיקנה לו את הממון - ושוב הוי כעין יחוד מעות של הנתה"מ שגם הכא הבעלים מונע מעצמו.

## מבאר דמיתת הגר דומה לכפיית בי"ד בממונו וליחוד מעות - דבזה מתממש מאליו הממוני גבך להיות בממון מסויים.

ונראה שזה הפתח להבין את הדין של התוספתא שהביא הרשב"א בתשובה דגם בגר שמת ויש עליו בעל חוב, שהדין בזה הוא שהחוב של הבעל חוב ממילא גורם שהממון יהיה שלו - ולא יוכלו אחרים לזכות בממון של הגר - וקשה למ"ד שעבודא לאוד אורייתא, דאיך בלי שיש שעבודים על הגר עצמו יהפוך ממונו להיות ממון הבעל חוב.

ונראה שאם בכפייה ואם ביחוד מעות מצאנו שאם יתבטל הכח של עיכוב הבעלים בממונו נגד הממוני גבך - דבזה לבד מתממש הממון המופשט להיות ממון בעין - א"כ ה"ה בגר שמת שבטלה החזקת הבעלים בממונו מלעכב את הכל של הממוני גבך של הבעל חוב - שאין לך ביטול החזקת האדם בממונו יותר ממיתה שבזה יפקע לגמרי כל החזקת בעלות בממונו נגד הממוני גבך.

אולם הכא צריכים לדעת דמה יהיה אם הגר חייב לו מנה ויש לו מאתיים, דבשלמא למ"ד שעבודא דאורייתא, בזה י"ל שיש שעבוד נכסים של מטלטלין - ואף דתמיד כח בעלות עומדת נגדו, אכן הכא במיתת הגר השעבוד נכסים במטלטלין מתחזק להיות כעין שעבוד נכסים של קרקע שדינו של השעבוד נכסים של קרקע הוא שבעלות כבר לא תעמוד נגדה, וה"ה הכא במיתת הגר, ודין זה חל בשעבוד נכסים שיש בכל המאתיים - ובזה יגבה הבע"ח מזוכה בנכסי הגר, אולם צריכים לדון מה יהיה בממוני גבך, וצ"ע, בשלמא בכפיית בי"ד וכן ביחוד מעות, הרי בתרוייהו הכפייה והיחוד מעות יכול להיות כפי שיעור החוב, אכן הכא מאי.

ויתכן שהממוני גבך מתממש מספק על כל המתאיים לענין מנה - ויתברר אח"כ ע"י הגבייה של הגר שאת מה שהוא גבה בסוף עמד לגבייה מתחילה, אלא שצריכים לדעת למה ליכא חסרון של ברירה.

## מבאר דגם שיטת ר"ט מובן לפי המהלך שיש ממוני גבך שעומד בכחו של המת - שצריך להתממש.

ונראה שזה נמי הביאור בשיטת ר"ט, דכמו שנתבאר למ"ד שעבודא דאורייתא שיש סיבה בכח המת בנכסיו להעמיד ממונו לגוביינא מחמת השעבוד נכסים - כמו"כ יש סיבה כזו גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - מחמת הממוני גבך - כמו בגר שמת - אלא שנגד הסיבות הללו עומד סיבה בכח המת להעמיד את הכל לירושה - וזה תחילת הסוגי' לפי ב' השיטות, וא"צ ללמוד שהסוגי' מיתלי תלי בשעבודים, דגם מצד ממוני גבך הכל מובן.

# סימן לזתפיסה מחיים.

דרכם של הפנ"י והאבני מילואים דמדין משכון אתינן עלה. <> מבאר איך מהני קנין משכון להפקיע חסרון דמטלטלין דיתמי. <> במה שיש לתמוה האם באמת שייך הכא תפיסת משכון. <> דרכו של האהא"ז דמהני כעין דינא דר"ט. <> ביאור הסוגי' לדרך הנ"ל. <> בדברי הב"י דלמד מהכא לדין תפיסת בינונית. <> מבואר דלא שייך להלכות משכון, ובדברי הראב"ד להלן [קי].

##

## דרכם של הפנ"י והאבני מילואים דמדין משכון אתינן עלה.

בסוגי' מבואר דר"ע מודה לר"ט בתפיסה מחיים, ובטעמא דמילתא דמהני תפיסה מחיים מצאנו ב' דרכים, דיעויין בפנ"י לקמן [פה.] "כשתפסן לשם חוב לא מיקרי מטלטלי דיתמי כדאמרינן בעלמא [ב"מ קט"ו.] דמשכון שלא בשעת הלוואתו מהני שלא יעשה מטלטלין אצל בניו כו'", ויעויין ברמב"ן בקידושין [ח:] - "שיש בו מקצת קנין מעכשיו מדרב יצחק, נפקא מינה וכו' לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו".

ועיין באבני מילואים [סימן צו ס"ק ד] שהרחיב בזה, וביאר מאי שנא מחיים מלאחר מיתה לגבי משכון - וז"ל: "ולפי מ"ש דתורת משכון אינו אלא מחיים דלוה דכיון דאיכא חיוב הגוף ממילא חיילא עלה תורת משכון, אבל לאחר מיתה דליכא חיוב הגוף אלא דיורדין לנכסיו מחמת ערבות שנתערבו הנכסים בעוד הלוה חי א"כ לאחר מיתה אין עליהם יותר משיעבוד נכסים אבל אין עליהם תורת משכון".

עפ"י זה ביאר בסוגיין בשיטת ר"ת בפרק הכותב [פ"ד ד"ה ולר' עקיבא] וז"ל: "ולפי מ"ש ניחא דמחיים הוי עלה תורת משכון דלדידן בע"ח קונה משכון אפילו שלא מדעת הלוה כמבואר בשו"ע חו"מ [סי' צ"ז], וכיון דקונה משכון ה"ל כדידיה".

ועיי"ש שהוסיף עוד בזה "ואף על גב דאכתי מחוסר גוביינא - עכ"פ זכות אית ליה בגוי' לתורת משכון דהוי כמו קנין דהא בע"ח קונה משכון, אבל לאחר מיתה דלית בי' תורת משכון ואינו תופסו אלא לשיעבוד - א"כ אין לו בו שום קנין ומש"ה הו"ל בחזקת יורשין ולא מהני תפיסה לשעבוד לאחר מיתה אבל מחיים ה"ל קנין גמור דבע"ח קונה משכון", עכ"ל.

## מבאר איך מהני קנין משכון להפקיע חסרון דמטלטלין דיתמי.

ונראה לבאר דבריהם - דסו"ס קשה דאי לדעת ר"ע הנכסים נעשו למטלטלין דיתמי א"כ מה מהני בזה קנין משכון, והיה מקום לומר שהמשכון קנוי לו לגמרי - וכבר נהיה שלו ולעולם לא יחול בהם תורת מטלטלין דיתמי כיון שזה שלו - אולם זה אינו שהרי מפורש באבני מילואים לעיל דלא נעשה גבייה עדיין, אלא שיש בהם זכות לגבות - וקשה דמה מהני זכות זו נגד מטלטלי דיתמי.

והנראה בזה עפ"י מה שייסדנו לעיל [סימן לב] דבאמת במטלטלין איכא חלות ערבות - אבל אכתי חסר בכח הגבייה ובכח הפקעת הבעלות ע"י הערבות - ועפ"י זה ביארנו דמהני במיניה דידיה משום דיליף דין ערבות מיניה דידיה - שיש בו 'קנין שעבוד' וזה למדנו ממה דמצאנו שיש מושג של 'קנין משכון' - והכא כבר מהני להפקעת הבעלות כיון שיש 'קנין' בבעלות - וזה מהני להפקיע את הבעלות.

ועפ"י זה פשוט דכש"כ במשכון עצמו דמהני נגד החסרון של מטלטלי דיתמי - דמהני להפקיע את כח הבעלות - כיון שיש בו 'קנין' משכון - וזה מהני להפקיע את הבעלות שעומדת נגד השעבוד מטלטלין.

## במה שיש לתמוה האם באמת שייך הכא תפיסת משכון.

אולם באבן האזל [פרק י"א מלוה ה"ח] תמה עליהם - שהרי מצאנו ברייתא מפורשת בסוגי' בב"מ ושם מפורש שמשכון אינו נעשה מטלטלין אצל בניו - והרי דין משכון הוא אפי' שלא ברשות, וא"כ מה החידוש דאשמועינן ר"נ - ומבואר בסוגי' ברש"י שזה חידוש מיוחד - "דמרביה הוי גמיר לה".

עוד תמה בזה לפי דעת ר"ת בתוס' דהא דאמר ר"נ דמהני תפיסה מחיים הוא גם בכתובה - אף דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים - אולם מסתבר שאין לה זכות משכון במה שהיא תופסת על כתובתה מחיים - ומוכרח דלא כדבריהם, והוכיח שזה גם דעת הרמב"ם דמהני תפיסה מחיים לגבי כתובה.

עוד יש לתמוה שאינו פשוט דמהני הכא מדין משכון, דיעויין בנתה"מ [סימן עב ס"ק ו] דהא דמהני תפיסת משכון - היינו "דוקא במקום שהיה יכול למשכנו ע"פ ב"ד, והיינו שאין לו מה לשלם או שהגיע זמן פרעון והלוה דוחה אותו, אז יש רשות להב"ד למשכנו, מש"ה אפילו משכנו המלוה בזרוע הוי כאילו עביד דינא לנפשי' כו', אבל בזמן שאין רשות לבי"ד למשכנו כגון שהוא קודם זמן והוא בטוח כו' א"י לתפוס ממנו בזרוע" - ומעתה - לפי דרכו של הנתה"מ כל שיש לו מה לשלם אין לעיקר דין תפיסת משכון.

אולם יש מקום לדחות ולומר - שיתכן שיש כאן הלכה מיוחדת שיכול לתפוס משכון - כדי שלא יפסיד את חובו דאי לא יתפוס הרי יעשה מטלטלין אצל בניו, ולענין זה גופא חיילא בזה תורת משכון.

## דרכו של האהא"ז דמהני כעין דינא דר"ט.

ובאבן האזל [שם] יצא לפרש בדרך אחרת - דלשיטת הרמב"ם ורוב הראשונים דדין תפס מחיים מהני בכתובה דמוכרח שאינו משום שקנה למשכון, אלא משום שנמצא שלא היו המטלטלין בשעת מיתה ברשות היורשין.

וכוונתו בזה כך - דכמו דנתחדש בר"ט דמהני דתפיסה לאחר מיתה מהני לעכב את הירושה שלא יהיו מטלטלין דיתמי - באופן שלא היה ברשותם, דבכה"ג חסר תפיסת היורשים ואיכא תפיסת בע"ח, וביארנו שכחו המת בנכסיו עומד לתרתי, מצד אחד לירושה ומצד שני להעמדת גוביינא - ויש כאן סתירה כל עוד שלא הושלמה תפיסה לירושה, ומהני מדין כלה קודם זכה דדיינין שיש תפיסה דבע"ח.

אלא שר"ע חולק וסובר דנגמר הירושה מיד, ולא בעי תפיסה דיורשים נגד הבעל חוב כיון שתמיד חשיב ברשות היורשים גם בלי תפיסה.

ועל זה בא ר"ע לומר שגם הוא מודה דמהני תפיסה לענין שלא יכנסו לרשות היורשים להיות מטלטלין דיתמי, והוא דבאופן שתפס מחיים, ונראה הביאור כך, שכיון שבתפיסת מטלטלין חל דין בחוב ביחס למטלטלין המסויים הזה שאלימא זכותו לגבות מהמטלטלין הזה, ודין זה חל במטלטלין הזה לפני חלות הירושה, הכא מודה ר"ע דקדמה זכות ודין זה במטלטלין לפני הירושה, ולא נעשה מטלטלין דיתמי.

## ביאור הסוגי' לדרך הנ"ל.

לפי דרך זו נמצא דדברי ר"ע קאי ממש על דברי ר"ט - שיש לבע"ח זכות להפקיע מרשותו של היורשין, אלא שהתנה בזה תנאי דבעינן שיתפוס מחיים - ואז מודה ר"ע לר"ט, אכן לדרכו של האחרונים דמדין משכון הוא קשה דמה זה שייך לעיקר הסוגי' - אטו הלכות משכון באו ללמד הכא.

ועוד דרעק"א בסוגיין כבר תמה "דמאי לישנא ד'והוא' - לימא סתמא בתפס מחיים", והעירוני דלפי הנ"ל אדרבה - זה גופא באו ללמד שכאן ר"ע מודה - ובתנאי שיהיה תפיסה מחיים.

וכך נמי המשמעות בדברי התוס' רי"ד - "אמר רבא אר"נ והוא שתפס מחיים, פי' קודם שימות שעדיין לא זכו בהם היתומים, אבל משמת כל היכא דקיימי ברשות יתמי קיימי ולא מהני בהן תפיסה", ולא הזכיר דין קנין משכון, רק דהכא איכא מעלה וקדימה לזכייה של הרשות של היתומים.

## בדברי הב"י דלמד מהכא לדין תפיסת בינונית.

והנה יעויין בטור חו"מ [סימן קח]: "והיכא דתפש בע"ח בינונית בחיי אביהם כו' ויש ליתומים זיבורית ויש לו בינונית ובאין ליטול ממנו בינונית בחובם וליתן לו זיבורית בחובו - הרי הוא מעכב בינונית שלו בחובו שהרי תפישתו מחיים - אבל אם היתה תפישתו אחר מיתת אביהן כו' לא מהני תפישה".

ועיי"ש בב"י "ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעל התרומות [שער ד], ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב [פד:] לאחר מיתה לא מהניא תפיסה כו', וכתב בעל התרומות [שער ד] ולא מצינו תפיסה בתלמוד כיוצא בזה, ויש שנותנין טעם בזה דלהכי מהניא ביה תפיסה אע"פ שהוא קרקע דכיון דדינא דבעל חוב בבינונית ולגבי יתמי אקילו בהו רבנן - כיון דתפס תפס ולא בעו לאקולי ביה ולאפוקי מידיה מאי דתפיס וכו'".

## מבואר דלא שייך להלכות משכון, ובדברי הראב"ד להלן [קי].

והעירני בזה ידידי הגאון ר' מיכאל קויפמן שליט"א - דמדברי הב"י למדנו שהחילוק בין תפיסה מחיים לתפיסה לאחר מיתה בסוגי' אינו דין מסויים במטלטלין ששייך בזה קנין משכון, אלא שהוא דין בכל דין תפיסה - גם בקרקע דליכא משכון.

אולם כבר הביא הקה"י [סוף מכילתין] מהשטמ"ק [קי.] בשם הראב"ד שכתב לפרש - דהא דבעינן שם דתפס מחיים שהוא טעם המיוחד לשם, עיי"ש "דשאני הכא דתפיס ליה מחיי אבוהון ואבוהון כבר היה חייב לו מן הבינונית והיה דינא לעמוד זה בשלו וזה בשלו הלכך אף השתא דנפיל קמי יתמי תפיס ליה כדיניה ואמרי' קם דינא כו'".

אולם באמת הטור לא נקט כדברי הראב"ד, דלפי הראב"ד לא אמרו אלא היכא שחייבים זה לזה והיה הדין לעמוד זה בשלו וזה בשלו, אך תפיסה בעלמא על קרקע בינונית לא תועיל אפי' מחיים, והטור העתיק דברי הבעל התרומות דמהני אפי' תפיסה בעלמא. ועיי"ש בב"י שבאמת הביא שהראב"ד תמה על טעמו של בעל התרומות, ולטעמיה קאזיל שלא אמרו לקמן [קי.] שדינם בבינונית אלא היכא דחייבים זה לזה ומשום דאמרי' דקם דינא.

# סימן לחביאור דינא דר"טלמ"ד דליכא מטלטלין בכתובה,[פלוגתת ר"מ ורבנן].

ג' שיטות בביאור פלוגתת ר"מ ורבנן בדין מטלטלין משתעבדי לכתובה - ונפ"מ למשנה הכא. <> סיכום הג' שיטות. <> דעת היד רמ"ה. <> מחלוקת יסודית אי מטלטלי בכתובה הוא דין בשעבוד או דין בעיקר החיוב תשלומי כתובה. <> נחלקו האם המשנה היא בשיטת ר"מ או לא. <> לדעת התוס' אין לומר שהמשנה כרבנן - דאיך יתכן דבסוגית כושל עדיף הגבייה מיד מלוה ופקדון מהגבייה דמיניה דידיה. <> מתמה בשיטת הראשונים דאף אי איכא מטלטלין מיניה דידיה אכתי שייך בה תפיסה לאחר מיתה. <> מיישב לדרכו של הרשב"א שכל הדין הוא מצד סמיכת דעת לגבי שעבוד נכסים, ומתמה לפי התוס' שיש תקנה גם בשעבוד הגוף. <> דברי רעק"א שהתקנה שאין מטלטלין - היינו מלבד תפיסה

## ג' שיטות בביאור פלוגתת ר"מ ורבנן בדין מטלטלין משתעבדי לכתובה - ונפ"מ למשנה הכא.

במשנה דידן מתעסקים בתפיסת מטלטלין דיתמי לבעל חוב ולכתובה - ואהני לן התפיסה נגד הדין של מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וכנתבאר לעיל בטעמא דמילתא, אכן יש דיון נוסף - והוא , דבכתובה עצמה ליכא דין גבייה במטלטלין, וצריכים לדון מצד הדין הזה, ובהקדם השיטות השונות שיש בנידון הזה.

דהנה, בעיקר הדין הזה מצאנו מחלוקת האם מטלטלין משתעבדי לכתובה או לא - דיעויין לעיל [פ:] במשנה דר"מ ורבנן איירי בשומרת יבם שהניח הבעל שמת מעות או פירות תלושין בירושה, ואין היבם רשאי להוציאם, אלא ילקח בהן קרקע כדי שתהא הקרן שמורה לפרעון כתובתה - והוא אוכל פירות, וחזינן דלדעתו מטלטלין משתעבדי לכתובה [רש"י שם], אולם שיטת חכמים שם שאם היו תלושין מן הקרקע - כל הקודם זכה בהן דלדידיה מטלטלין לא משתעבדים לכתובה.

וצ"ב - שהרי אי מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבע"ח א"כ איך משתעבדי לכתובה, וכבר עמד בזה התוס' [סוף פא:] ואמר בזה ר"ת דלא אמר ר"מ לגבות מיתמי - אלא דוקא מיניה דידיה - והמשנה איירי ביבם - ודנים את היבם כבמקום אחיו והוי כמו מיניה, ומבואר א"כ דלפי רבנן אפילו מיניה לא גבינן כתובה ממטלטלין.

הרי לנו דלשיטת התוס' נחלקו במיניה דידיה אי מטלטלין דיתמי גבינן, אכן מיתמי כו"ע מודי דלא גבינן, ובטעמא דמילתא למה לא גבינן מיניה דידיה לשיטת חכמים - כתב הרשב"א בקידושין [סה] - "שכל אסמכתינהו אינה אלא על הקרקע לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע - ועוד שאין דרכה לחזר אחר המטלטלין שיכול להטמין אלא אחר הקרקע שהוא ידוע אצל הכל - משא"כ בבעל חוב שזמנו קבוע ודעתו שיטרח בעל חובו לפרוע לו במעות" - וכ"כ הרמב"ן [שם] וכ"ה בתשובת הרשב"א [ח"ד קנב].

זו שיטת התוס' - אולם הרשב"א עצמו הוא שיטה אחרת, דיעויי"ש שכתב הרשב"א בדעת ר"מ דלא כהתוס', והיינו דאף דלרבנן גרע כתובה מבע"ח - אכן לר"מ כתובה עדיפא מבע"ח, וס"ל דמטלטלין דיתמי שפיר משתעבדי לכתובה - ובטעמא דמילתא כתב הרשב"א דעדיפא מבע"ח משום דלכל יש כתובה ואית לה קלא טפי - [והרשב"א חולק על מה שאמר ר"ת דיבם כאחיו כמיניה דידיה דמי - אלא אדרבה - "יבם כיתמי דמי", עיי"ש].

ושיטת הראב"ד היא שיטה שלישית - מובא ברשב"א שם - דחולק על הרשב"א והתוס' בשיטת רבנן - ולדידיה מיניה דידיה ברור דמצי לגבות מטלטלין, דגבי מגלימא דעל כתפי' - וכל פלוגתתם אינו אלא אי גבי מטלטלין מיתמי, וגם הכא חזינן דלר"מ עדיפא כתובה מבעל חוב.

## סיכום הג' שיטות.

הרי לנו ג' שיטות, א] לתוס' נחלקו רק במיניה דידיה אבל מיתמי לא גבי לכו"ע, ב] לרשב"א נחלקו גם במיניה דידיה וגם ביתמי, ג] לדעת הראב"ד נחלקו רק מיתמי, אבל במיניה דידיה לכו"ע שפיר גבינן.

## דעת היד רמ"ה.

והנה לעיל [סימן ל] הבאנו דדעת היד רמ"ה דלדעת ר"מ - לא רק דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין בכתובה לגבות מיתמים, אלא גם לגבי בעל חוב, וכבר הבאנו מהקהלות יעקב דלא מצאנו כן בכל הפוסקים - וזו שיטה יחידאה.

## מחלוקת יסודית אי מטלטלי בכתובה הוא דין בשעבוד או דין בעיקר החיוב תשלומי כתובה.

והנה - מלבד המחלוקת מתי נאמר הדין מטלטלין לא משתעבדי לכתובה - מצאנו פלוגתא יסודית אי כל ההלכה של מטלטלי בכתובה הוא דין בשעבוד או דין בשעבוד הגוף ובעיקר החיוב תשלומי כתובה - דהנה, דעת ההפלאה בהלכות כתובות [סימן צו] - וכבר הביאו דבריו בחידושי הגר"ח על הרמב"ם [סוף הלכות שבועות] - דאף דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, אכן שעבוד הגוף של הגברא שמחוייב לפרוע חוב הכתובה קיים גם במטלטלין - שמחוייב הוא עכ"פ לפרוע החוב מכל מה שיש לו.

ופשוט דמוכרח כדבריו מדברי הראשונים שהבאנו שביארו הטעם שמטלטלי לא משתעבדי לכתובה משום שהאשה אינה סומכת דעתה אלא על הקרקע, והרי פשוט שסברא זו אינה אלא לענין שעבוד נכסים, ומוכרח שיש עכ"פ שעבוד הגוף.

ויש ראיה גדולה לשיטה זו - דבאמת באופן שיש סמיכות דעת איכא שעבוד במטלטלי דיתמי - דהנה, יעויין לעיל [סז.] - "אמר רבא מריש הוה אמינא הני ארנקי דמחוזא אשה גובה פרנא מהם מאי טעמא אסמכתייהו עלייהו, כיון דחזאי דשקלי להו ונפקי וכי משכחי ארעא זבני בהו אמינא אסמכתייהו אארעא הוא". ועיי"ש ברש"י "פרנא, לזה שמעתי כתובה מנכסי יתומים ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, אסמכתייהו עלייהו, וגביין מטלטלי כי הני שהן להן במקום קרקעות לפי שבעל סחורה הם כו'", ומבואר בהדיא דהיכא שיש סמיכות דעת משתעבדים מטלטלין אף לכתובה, והיינו בשעבוד נכסים, וא"כ ברור שיש עכ"פ שעבוד הגוף על זה - ופשוט.

ומאידך גיסא מצאנו חולקים, דיעויין לעיל בתוס' [י. ד"ה הואיל ותקנת חכמים היא לא תגבה] - שביאר שיש תקנה מיוחדת לא ליטול מטלטלין, ולא לשלם מעידית - דאל"כ לא ירצו לינשא להם אם יצטרכו לתת את המטלטלין בכתובתה - ועיין בהערה [[63]](#footnote-63) - ולכאו' לפי הטעם של התוס' ליכא גם שעבוד הגוף על מטלטלין.

## נחלקו האם המשנה היא בשיטת ר"מ או לא.

הדרנא למשנה - דהמשנה הכא באה לחדש דאף אי מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ולכתובה - אכן במצב כזה יש מקום לתת את המטלטלין לבע"ח ולכתובה, וע"כ דהכא אזיל לשיטות דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי - והיינו דלפי הראב"ד והרשב"א לא אזלינן הכא כר"מ דלפי ר"מ פשיטא שהאשה יכולה לגבות לכתובתה, וליכא הלכה של כושל ותפיסה - שהכתובה גובה מעיקר הדין, וע"כ שהמשנה לרבנן.

אולם לפי התוס' המשנה א"ש גם לר"מ - דלא פליגי אלא מיניה דידיה - אבל ביתמי כו"ע מודי דלא גובין, וחידש לנו המשנה שאפשר לגבות גם מיתמי - ועיין בהערה [[64]](#footnote-64) במה שיש להעיר בשיטת היד רמ"ה.

## לדעת התוס' אין לומר שהמשנה כרבנן - דאיך יתכן דבסוגית כושל עדיף הגבייה מיד מלוה ופקדון מהגבייה דמיניה דידיה.

אולם שיטת התוס' קשה לאידך גיסא, דאי נימא שהמשנה היא כרבנן דס"ל דלא גבי מיניה דידיה ממטלטלין, א"כ מתחדש הכא דבגוונא זו שהמטלטלין היו כמלוה או כפקדון - דאז עדיף אפילו מגבייה דמיניה דידיה, ודו"ק, וזה תמוה - וכן הקשה הר"ן - שבמשנה דמצאנו דבע"ח וכתובה גובין מטלטלין - ובשלמא בע"ח שדינו לגבות ממטלטלין אלא שאינו גובה ממטלטלי דיתמי, בזה אמרינן שבאופן שאין המטלטלין מונחין ברשות היתומים יש בכוחו לגבות אפילו ממטלטלין שירשו היתומים, אולם בכתובה דקיי"ל שאפילו מיניה דידיה אינה גובה מן המטלטלין - א"כ מה יועיל זה שאין המטלטלין ברשות היתומים, והרי אפילו בחייו אין הכתובה גובה ממטלטלין וכש"כ לאחר מיתתו שנפלו הנכסים לירושת היתומים.

ותירץ הר"ן שצ"ל בזה דמתני' אתיא כר"מ הסובר שמטלטלין משתעבדין לכתובה - ומשו"ה גובה האשה כתובתה מהמטלטלין למתני', ודו"ק - וכן צ"ל בשיטת התוס'.

## מתמה בשיטת הראשונים דאף אי איכא מטלטלין מיניה דידיה אכתי שייך בה תפיסה לאחר מיתה.

אולם סו"ס תמוה מאד - דיעויין ברשב"א וברמב"ן בקידושין [סה:] שלמדו שהמשנה הכא אזיל גם כרבנן דר"מ דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אפי' מיניה דידיה, וקשה - וכדהקשה הר"ן, דמה שייך תפיסה באשה מכח האב או מכח היתומים, הא בכתובת אשה ליכא שעבוד וגבייה כלל במטלטלין, וא"כ מה מהני מה שאין הנכסים ברשותם שיוכל לתפוס.

וכן יש להקשות בשיטת התוס' בבכורות [נא:] דמתניתין לא אתי דוקא כר"מ דס"ל דמטלטלי מיניה דידיה משתעבדי לכתובה - אלא אף לרבנן אזלינן דליכא גביה מיניה דידיה, ונמצא שהמצב של תפיסה במשנה עדיפא ממיניה דידיה ומיתמי - והיינו טעמא דכיון דמלוה אינה ביד היורשין - שוב יפה כח האשה לגבות אף ממטלטלין - יותר מכח האשה במיניה דידיה או ליתומים - והסברא בזה צ"ב.

## מיישב לדרכו של הרשב"א שכל הדין הוא מצד סמיכת דעת לגבי שעבוד נכסים, ומתמה לפי התוס' שיש תקנה גם בשעבוד הגוף.

ויש לומר בזה עפ"י מה שכבר נתבאר - דאף אי מטלטלין דיתמי לא משתעבדי אכן סו"ס איכא שעבוד - אלא שהשעבוד מטלטלין אינו כשעבוד קרקע שעוקר את הבעלות להגיע לידי גבייה - ואדרבה כח הבעלות לעמוד נגדו לעכבו, אכן במשנה שיש מצב של אינו ברשותו לא עומדת הבעלות של היתומים נגד הכח גבייה של השעבוד - ובאופן אחר נתבאר - שבכל מטלטלין חיילא ירושה וכח היורשים בנכסים מיד ברגע של מיתה, אכן הכא באינו ברשות היורשים עדיין לא חיילא כח יורש בחזקה העצמאית שלו בלי תפיסה, ואז הכח של המת בנכסים עדיין מעמיד לגוביינא - דכח היורש להחזיק לעצמו לא מהני בלי תפיסה - וממילא שיש לומר דה"ה במטלטלין לכתובה יש לומר כן - והיינו דלפי הרשב"א שפירש דחסר במסיכת דעת ולכן ליכא שעבוד במטלטלין - אכן היינו שאין כח השעבוד להוציא מבעלות, אכן באינו ברשותו - התם כחו של השעבוד להוציא, [או כנגד היתומים וכנתבאר או מכח החזקת האב וכנתבאר], וא"ש.

אולם אי נימא כהתוס' לעיל [י.] דחסר בשעבוד הגוף - א"כ אין שום חיוב כלל במיניה דידיה על מטלטלין - ושוב ליכא למימר שיש שעבוד נכסים על מטלטלין [אלא שאין בכחם להוציא], ולשיטתו צ"ע.

## דברי רעק"א שהתקנה שאין מטלטלין - היינו מלבד תפיסה.

ולשיטתו נצטרך לומר כמבואר ברעק"א [שו"ת ח"ו - מובא בסוגיין בנדפס מחדש] - וז"ל: "אבל הדבר ברור דזהו בודאי בכתובה כיון דבעלמא מטלטלין משתעבדי מיניה אלא דתנאי כתובה שנוי כאן דלא משתעבדי אף מיניה - בזה תחלת התקנה כ"כ היה דתפיסה אף מרשות הבעל מהני לגבות מזה", ועיין בהערה [[65]](#footnote-65) המשך דברי רעק"א בזה, והיינו דתחילת התקנה דמטלטלין לא משתעבדי נתקנה דווקא בלי תפיסה, [אלא שיש לעיין אי כוונת דבריו גם בתפיסה לאחר מיתה].

ולמדנו מדבריו חידוש גדול - דלעולם איכא שעבוד הגוף על מטלטלין - אלא שלא חייבים לשלם מטלטלי, והיינו ששייך 'חוב ממון' על מטלטלין בלי שום חיוב לקיים את הדרישה של החוב - וממילא ששייך לומר דבאופן זה שיהיה תפיסה לאחר מיתה יש ביטוי לחיוב הזה - ונמצא דאף דבחייו אין לחייבו כלל במטלטלין, אכתי קיים חוב ממון על המטלטלין הללו, ולהלן [סימן טל] הארכנו בעיקר הך יסוד דשייך חוב ממוני בלי חיוב לשלם את החוב.

# סימן טלבגדר לא נתנה כתובה לגבות מחיים,ובדין תפיסה מחיים ולאחר מיתה בכתובה,ובגדרי מצוות ממוניות, ובגדר חוב בלי זכות פרעון.

**פרק א דברי רבותינו בגדר לא ניתנה כתובה לגבות מחיים.** <> הקדמה. <> סוגי' דתקנת שמעון בן שטח דהוצרכו לתקן שעבוד נכסים בכתובה. <> דרכו של הגרנ"ט - ובמה שיש לחקור בתקנת שמעון בן שטח. <> הוספת דברים מהקובש"ע ואבי עזרי. <> קושית האבי עזרי דאין לדמות לקנס דא"כ למה מהני מחילה. <> דברי הגר"ח בזה והברכ"ש. <> דברי החזו"א בזה. <> דברי הנמו"י בנפל דלא איתרע לחשוש לפרעון. <> דברי המאירי בגיטין לגבי שמיטה. <> סיכום הקושיות.

**פרק ב דרך חדשה ובגדר חוב שאין לו זכות גבייה. <>** ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף. <> ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים. <> תוספת דברים בחלוקה בין ממוני גבך לזכות גבייה. <> מבאר למה שמיטה לא משמטת שכירות, ומה הספק במלוה לאחר י' שנים. <> מבאר שכתובה לא ניתנה לגבות מחיים דומה לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה - ומקור מהמאירי בגיטין לגבי שביעית.

**פרק ג דרך אחרת בדין כתובה ובגדר מצוה ממונית - לחבירו. <>** יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת. <> מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו. <> 'הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו. <> תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו. <> הרחקת נזיקין ואונאה - ובדין הממע"ה במצוות הללו. <> כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה וירושה על זה. <> ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה. <> בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו. <> מבאר דגם כתובה הוי בגדר מצוה ממונית לחבירו. <> מדמה למצות פדיון הבן - דמתחילה הוי מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן, ובסוף חיילא ביה חוב ממון. <> הוכחה מדברי הרא"ש ריש אעפ"י דאין לדמות כתובה לקנס, אלא למצוה ממונית.

**פרק ד ביאור הנך ב' צדדים בכתובה מחיים, כעין מצוה ממונית, או כחוב בלי 'זכות פרעון'. <>** הקדמה. <> דברי ההפלאה בגדר כתובה דאורייתא, ודברי רעק"א בגדר כתובה דרבנן. <> מבאר איך משתלבים כהדדי דמי בתולים בביאה ראשונה - עם טעמא דשלא תהא קלה בעיניו להוציאה. <> ביאור סוגי' דלהלן [צז] בתשלום חלק מהכתובה. <> מבאר את הדמיון בין כתובה לא ניתנה לגבות מחיים לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה. <> מבאר את הסברא למה כתובה נחשבת כמצוה ממונית מחיים, וכחוב ממון לאחר מיתה. <> ג' דרגות בכתובה. <> מצוה שמתחילה מיד ונגמרת אח"כ, כעין ממוני גבך שמתחילה ונגמרת אח"כ. <> מבאר איך הוי יותר ופחות מקנס.

**פרק ה מקורות להנך ב' דרכים וביאור במחלוקת הראשונים בתפיסה מחיים בכתובה. <>** חקירה חדשה בגדר תקנת שמעון בן שטח. <> בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בכפירת שעבוד קרקעות בכתובה. <> דברי המ"מ בשיטת הרמב"ם דתנאי להפטר לגמרי תכתובה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים. <> דברי הר"י מיגאש שכתובה היא דמי הבתולים. <> בדין תפיסה מחיים בכתובה. <> תוספת דברים.

# פרק אדברי רבותינו בגדר לא ניתנה כתובה לגבות מחיים.

## הקדמה.

מבואר בתוס' [פד:] דנחלקו הראשונים אי מהני תפיסה מחיים לר"ע בכתובה כמו דמהני בבעל חוב - אף דפשיטא דלפי ר"ט דמהני תפיסה לאחר מיתה בבעל חוב א"כ ה"ה דמהני נמי בכתובה - והצדדים בזה תלוי בדין דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים - וצ"ב תלת, א] מ"ש כתובה מחיים מחוב לפני זמנו דמהני תפיסה מחיים, ב] מה שורש המחלוקת אי מהני בכתובה תפיסה מחיים או לא, מהני ג] היה מקום לומר דלא מהני מחיים כיון שהחוב של כתבוה שונה מחובות אחרים, אולם א"כ קשה דלמה פשיטא לר"ט דמהני לאחר מיתה - וע"כ שהחוב דומה לכל החובות, וא"כ קשה דנמצא דלאחר מיתה דומה להגיע זמן - ושוב קשה דמאי שנא קודם זמנו של כל חוב, למחיים.

מתחילה צריכים לבאר יסוד דינא דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים - ונאמרו בזה הרבה דרכים.

## סוגי' דתקנת שמעון בן שטח דהוצרכו לתקן שעבוד נכסים בכתובה.

ונקדים במבואר בסוגי' לעיל [פ"ב] "בראשונה היו כותבין לבתולה מאתיים ולאלמנה מנה והיו מזקינים ולא היו נושאין נשים עד שבא שמעון בן שטח ותיקן שיהא כותב לה כל נכסי אחראין לכתובתה" - ומבואר שמעיקר הדין לא היה דין שעבוד נכסים, והיו צריכים תקנה מיוחדת לשעבוד נכסים, וקשה דמאי שנא חוב זה משאר החובות שצריכים תקנה מיוחדת לזה.

ועיין באבן האזל [אישות פרק יא הלכה טז] שלמד שלפי התוס' ליכא ראיה שהיו צריכים תקנה על עיקר השעבוד נכסים אבל בשיטת הרמב"ם משמע כן, עיי"ש, והשתא יש לעיין בתרתי, א] מאי שנא חוב זה משאר החובות, ב] מה נתחדש אחרי התקנה.

## דרכו של הגרנ"ט - ובמה שיש לחקור בתקנת שמעון בן שטח.

ויעויין בחידושי הגרנ"ט [כתובות סימן מד] דמתחילה לא היה חוב כלל וכלל, ורק לאחר מיתה וגירושין חל החוב, הלכך לא שייך שעבוד נכסים, והביא כן מלשון הרא"ה שכתב: "שאין זוכה בה אלא באותה שעה - ולא היתה יכולה לגבות מן המשעובדים".

אולם חקר מה נשתנה אחרי התקנה, שיש לומר שחידשו שיש חוב גמור, אלא שהזמן פרעון של החוב הוא לאחר מיתה ככל מלוה לאחר זמן, ומאידך יש לומר שאינו כן, אלא שיש סיבה מתחילת הנישואין שיחול חוב במיתה, וזה סגי לן לשעבוד נכסים - עיי"ש מה שהביא מקנס לפני העמב"ד - ולכן למסקנה סגי לן הנישואין בתור סיבה לחיוב של אח"כ לחייב שעבוד נכסים כמו בקנס.

ובאמת שמפורש בקצוה"ח [סימן רט ס"ק יב] דמדמה כתובה לקנס, והיינו שנישואין כלפי מיתת הבעל דומה לאונס כלפי ההעמב"ד.

ולהלן הבאנו שוב את החקירה של הגרנ"ט - דמה מתחדש למסקנה - אלא שהגרנ"ט העמיד ב' צדדים מן הקצה אל הקצה, ולהלן נוכיח דלא כהנך כב' צדדים אלא כב' צדדים אחרים.

## הוספת דברים מהקובש"ע ואבי עזרי.

ויעויין בקובש"ע ריש אעפ"י [ס"ק קנז] שהבין ברא"ש [שם] שמדמה שואל וכתובה זל"ז, והיינו משום שברא"ש איירי במה שדנו בתוס' האיך אדם מתחייב כשאין לו נכסים, אכן הרא"ש דן בזה דווקא באופן שאין גם חיוב הגוף, ולכן הרא"ש כותב שהחידוש הוא בכתובה שעדיין אינו מחוייב וליכא שעבוד הגוף עד מיתה וגירושין, ועל זה הביא הרא"ש משואל שמתחייב משעת אונסים ועדיין ליכא שעבוד הגוף, ואעפי"כ יכול להתחייב כבר עכשיו.

וביאר דכמו שמצאנו שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף במשיכה של שואל אף לפי הצד שרק בשעת החיוב אונסים מתחיל החוב הממוני, כמו כן מצאנו שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף בכתובה.

וזה דומה לקצוה"ח הנ"ל דסיבת החיוב סגי לן לשעבוד נכסים, ובשעת הנישואין איכא רק סיבת החיוב - שו"ר באבי עזרי [אישות פרק יח הלכה יד מהדורה רביעית] דלמד כן ברא"ש, ודימה לקנס לפני העמב"ד, וע"ד הקצוה"ח.

## קושית האבי עזרי דאין לדמות לקנס דא"כ למה מהני מחילה.

אולם תמה בזה באבי עזרי [שם] דאין לדמות לקנס דליכא שעבוד הגוף כלל, דמצאנו דליכא מחילה בקנס כיון שאין שום חיוב ממון מקודם, ומאידך מצאנו ששייך מחילה בכתובה [לולי הטענה דבועל בעילת זנות] - [ואף שיש לומר שזה מהני מדין סילוק כמו דמצאנו בקנס, אכן לא מצאנו בראשונים שידונו בזה כלל כמו שהאריכו בזה לענין קנס], ומוכרח דאין לדמותם זל"ז, וע"כ שיש כבר שעבוד הגוף בכתובה מקודם, ועיי"ש מה שכתב בזה - וצ"ע.

## דברי הגר"ח בזה והברכ"ש.

מצאנו דיבורים בהאי ענינא בדברי הגר"ח על הש"ס - בכתובות [פא] בגדר חיוב כתובה - וז"ל: "האחרונים מקשים דיש סתירות בחיוב כתובה, דמכמה דוכתי מוכח דלא נתנה כתובה לגבות מחיים היינו רק דלא נתנה לגבות אבל החיוב חל מיד עם הנשואין, ומכמה דוכתי מוכח דגם החיוב אינו חל אלא אחרי גרושין או מיתה ולא מחיים.

ואמר הגר"ח זצ"ל דחיוב כתובה הוא בגדר 'חוב על חוב' דבאמת נתחייב מיד עם הנשואין - אבל אינו חיוב ממון אלא חיוב של חוב והחיוב ממון ממש אינו מחיים, ודו"ק", עכ"ל, ולא ירדתי לעומק הדברים.

וגוף הדברים מבוארים בחו"ש מרן הגרב"ד [חלק א כתובות סימן לד] והגדירו כחיוב להתחייב, ומדמה לשומרים שהמשיכה אינה מחייבו אלא שזה מחייבו להתחייב באונס, ובזה ביאר את התוס' ריש אעפ"י - וכ"כ בספר ברכ"ש [כתובות סוף סימן נ] וז"ל: "קצת שמעתי סברא דחיוב על חיוב בשם מו"ר זיע"א".

## דברי החזו"א בזה.

ובהאי ענינא - יעויין בחזו"א באהע"ז [סימן נו ס"ק טז] וז"ל: "יש לעיין אי חיוב כתובה הוא מחיים והא שאם מתה בחייו אינה נוטלת כתובה הוא משום שבתנאי זה הפקיעו חכמים עכשיו לכתובתה או דלמא שאין חיוב כתובה כלל מחיים אם מתה בחייו וע"מ זה לא נתחייב, ואת"ל דבתנאי זה לא נתחייב כלל נתאלמנה או נתגרשה מהו, מהשתא מתחייב בכתובתה או משעת נשואין, והא דטרפה ממשעבדי י"ל דנישואין הם הסיבה המחייבין כתובה, והוי כהדליק את הגדיש ומכר נכסיו דטורפין מן הלקוחות אי לאו משום מלוה ע"פ", עכ"ל.

## דברי הנמו"י בנפל דלא איתרע לחשוש לפרעון.

והנה יעויין בנמוק"י בב"מ [ז] שהביא בשם הריטב"א דבכתובה אפילו בנפל דאיתרע - לא חיישינן לפירעון ולא דומה לכל השטרות דאמרינן נפל איתרע - וחיישינן לפירעון אפילו בתוך זמנו - משום כיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים לא חיישינן לפירעון כלל - ומשו"ה לא איתרע משום נפילה, עיי"ש, והכא מוכרח דאינו כחוב לפני זמן פרעון, אכן אכתי י"ל כדרכים האחרים שנתחדשו הכא.

## דברי המאירי בגיטין לגבי שמיטה.

ז"ל המאירי בגיטין [יח.] "הכתובה לא סוף דבר שבעוד שהאשה ברשות בעלה אינה משמטת שהרי אין קורין בה לא יגוש שהרי עכשו לאו בת נגישה היא - והרי הוא כמלוה שקבע זמן שלה לעשר שנים שאין שביעית שבתוכן משמטתה - אלא אף בשמת או שגירשה אין שביעית משמטתה עד שתצא מתורת כתובה ויבא לכלל חוב", וע"ע מה שהוסיף בזה בריש אעפ"י, והנה נראה דבא לדמות לחוב שקבע לו זמן - וכדהבאנו בצד אחד בדברי הגרנ"ט, אולם קשה, שהרי בדין זה יש ב' לישנות במכות [ג:] אי יש בזה שמיטה או לא, ובכתובה ליכא דיון, וצ"ע.

## סיכום הקושיות.

סיכום הענינים והקושיות:

א] מה נתחדשה בתקנה אחרי שמעון בן שטח לגבי משועבדים.

ב] להלן [פרק ה] הבאנו מחלוקת רמב"ם וראב"ד בכפירת שעבוד קרקעות בכתובה, ומוכרח דנחלקו האם השעבוד נכסים של כתובה שונה מכל שעבוד נכסים או לא, וצ"ב שורש פלוגתתם.

ג] א"א ללמוד כצד אחד בדברי הגרנ"ט שכתובה דומה ממש לחוב לפני זמנו דא"כ קשה משמיטה, וכדהקשינו על המאירי, וצ"ב כוונתו, ועוד דמדין נפל איתרבע מוכרח שזה שונה.

ד] א"א ללמוד כצד השני בדברי הגרנ"ט שכתובה דומה לקנס - דא"כ למה פשוט שייך מחילה בכתובה מחיים [לולי טענא דבעילת זנות], וקנס מצאנו נידון בזה [קושי' האבי עזרי].

ה] הבאנו צד שיש שעבוד נכסים מחודש בכתובה, ואי דומה לקנס, הרי סגי לן בסיבה בנישואין ליצור שעבוד נכסים רגיל - ומוכרח דהוי פחות ממון מקנס, ומאידך הוי יותר דומה לממון מקנס מדמהני בזה מחילה.

# פרק בדרך חדשהובגדר חוב שאין לו זכות גבייה.

## ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף.

הבאנו ב' צדדים - מן הקצה אל הקצה - א] כל החוב מתחיל לחול לאחר מיתה, ב] החוב חל לגמרי מחיים, אלא שהזמן לפרוע הוא לאחר מיתה, והוי כהלוואה לי' שנים - והקשינו הרבה קושיות - ונראה שיש לומר בב' אופנים אחרים - בין הנך ב' צדדים, והיינו דגם אי נימא דאיכא חוב גמור עדיין לא דומה למלוה לעשר שנים.

ונקדים ב*מבואר בסוגי' במכות [ג:] במלוה לאחר י' שנים דאיכא ב' לישנות האם משמטת או לא, והיינו האם קרינא ביה לא יגוש או לא - ולכאו' יש לתמוה, דמבואר בר"ש בשביעית, דכיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, א"כ "לא קרינא ביה לא יגוש לפיכך אינה משמטת" - ועיין בהערה [[66]](#footnote-66).*

*הרי לנו דמבואר הכא דבדין שכירות אינה משתלמת אלא בסוף נאמר דכעת החוב הוא לאו בר נגישה ואין בו דין שמיטה, וקשה דלמה אינו תלוי על ב' הלישנות בסוגיין במלוה לאחר י' שנים, וצ"ע.*

*ותירץ הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל [מכות ס"ק קנ"ט] דחלוק מלוה לאחר י' משכירות שאינה משתלמת אלא לבסוף, דבאמת מצאנו ג' דרגות בזה, א] יש שיטה שסוברת דבשכירות אמרינן דאין לשכירות אלא לבסוף, והגדר בזה הוא שכל החוב וכל הממוני גבך רק חייל בסוף בגמר השכירות - וזה משום שהשימושים שהוא מקבל מהמשכיר מגיעים אליו כיחידה אחת של כל ימי השכירות כהדדי - שהרי זו היתה העיסקה שביניהם - ורק כשנכנס אליו הרגע האחרון של שימוש הוא קיבל את הצד שלו בעיסקה - וזה מחייב אותו ממון לשמשכיר - ונמצא דרק אז חיילא הממוני גבך, ב] למ"ד דישנה מתחילה ועד סוף מבואר בב"מ [ס"ה] דגם הוא מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף, וילפינן כן מגזה"כ, עיי"ש, ולדידיה מבואר דאף דהחוב עצמו חייל לפני כן, אבל הזכות גוביינא הוא דין נוסף בחוב, ונתחדש מגזה"כ שזה יחול רק בחוב בסוף השכירות, ועד הסוף איכא חוב בלי זכות גוביינא.*

*ונראה בביאור דבריו, דממוני גבך פירושו שכשמלוה ממון לחבירו או שמוכר לו חפץ, אז יש לו למלוה או למוכר "ממון" אצל הלוקח ולוה, אבל אין זה ממון מסויים, ורק אם הלוה ייחד לו ממון עבור החוב אז אמרינן דהממון של הממוני גבך נתפס בחפץ, שהרי סיימו הלוה לממון זה, אבל אי יתפוס המלוה הרי הוא גזלן שהרי אין לו זכות להחזיק את הממון המסויים הזה, אולם אחרי שנתחדש זכות גוביינא בחוב, אז ע"י תפיסה אית ליה זכות לעשות גוביינא בחוב ולסיים ולייחד כל ממון שיחול בו הזכות 'ממוני גבך', ודו"ק.*

*ובשכירות נתחדש מגזה"כ דאף דאיכא כבר חוב, והמשכיר יכול מעצמו לשלם, ואין זה מתנה, אבל הזכות גוביינא שיש למשכיר בהך ממון לא חייל עדיין עד הסוף, כן נראה בביאור דבריו.*

## ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים.

*והנך ב' דרגות קיימות דוקא בשכירות בסוף, אבל איכא גם דרגא שלישית, וזה מלוה לאחר י' שנים, דהתם החוב הוא חוב רגיל שיש בו זכות גוביינא, רק שהזמן לגבות הוא לאחר י'.*

*ונראה בביאור דבריו, דכמו דמצאנו בקנינים לאחר ל' שיש ב' אופנים, א] קנין שכל החלות קנין רק חייל לאחר ל', ב] קנין שכבר חייל עכשיו רק הזמן שלו הוא לאחר ל' דהיינו שכעת הוא בעלים על הזמן ההוא, כמו כן מצאנו חוב וממוני גבך שכל הזכות פרעון רק חייל אח"כ [שכירות בסוף], ויש גם חוב שהזכות גוביינא חייל כבר עכשיו, ואעפ"כ הזכות גוביינא חייל כלפי הזמן של אח"כ [מלוה לאחר י'].*

*ובדין מלוה לאחר י' שנים שיש זכות גוביינא, רק שזמנו הוא לאחר י' שנים, בזה דנו בב' הלישנות האם חשיב בר נגישה, כיון דסו"ס החוב מצד עצמו הוא בר גוביינא, ולהכי חשיב כחוב שהוא בר נגישה, רק דהזמן מעכב, אבל בשכירות שאין בו זכות גוביינא כלל, שוב לא חשיב כחוב שהוא בר נגישה כיון דאין בחוב את כל החלות דין גוביינא.*

*ונראה דהא דמחלקינן כן, ולא אמרינן דגם במלוה לאחר י' שנים הגדר כן, היינו משום דהכא בשכירות איכא גזה"כ לומר דרק משתלמת בסוף [וכדהבאנו לעיל מהסוגי' בב"מ], ומבואר בזה, דלולי הך גזה"כ כל דחייל דין ממוני גבך ע"כ דחייל כבר דין גוביינא לגבותו לייחד מעות להך חוב, וזה זכות הפרעון, ורק בשכירות נאמר גזה"כ דחייל דין ממוני גבך אף דאכתי לא חייל שום דין וזכות פרעון על הך ממוני גבך.*

*ועצם חילוק זה [בין מלוה לאחר י' לשכירות אינה משתלמת אלא בסוף] הוכיח הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל משיטת הרא"ש המובא בטור [סימן קכ"ו סעיף י"ח] דלא מהני מעמד שלשתן להקנות שכירות עד לאחר שנתחייב כיון דאינה משתלמת אלא בסוף, ותמה עליו הש"ך [ס"ק ע"ו] דמאי שנא מחוב דלאחר י' שנים דמצי מקנה, ולפי הנ"ל א"ש בפשיטות, ועיין בהערה [[67]](#footnote-67) מהלך נוסף בזה - הרי לנו ג' דרגות בזמן פרעון - אכן יש גם דרגא רביעית - עיין בזה בהערה [[68]](#footnote-68).*

## תוספת דברים בחלוקה בין ממוני גבך לזכות גבייה.

*ועצם חידוש זה דמתחלקים הממוני גבך והזכות תביעה וגוביינא, נראה דחידוש זה הוא יסוד ושורש בגדר החדש של השמטת כספים שביארנו באמרות אברהם מכות [סימן ט"ז] באמרות אברהם שביעית [סימן יט], לפי דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שחידש, דשמיטה משמטת את הזכות גוביינא אף דגוף החוב עצמו עדיין קיימת, ונפ"מ דכשהלוה משלם אחרי שהושמט כבר אינו מתנה בעלמא, רק שהוא משלם לו ממונו בממוני גבך - וע"ד זה נתבאר דמסירת השטר לבי"ד היינו מסירת הזכות גוביינא ולא גוף החוב.*

*וע"ע להלן [סימן מט] מה שהבאנו מחידושי ר' ראובן שביאר בזה את שיטת הראב"ד במכירת שטרות - וזה מוסבר דווקא על פי חלוקה זו - וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לב] דביארנו בזה את פלוגתת הרמב"ן והתוס' ביסוד דינא דכפירת שעבוד קרקעות.*

*וע"ע באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] אריכות בגדר ממוני גבך, דלמה שייך חלוקה כזו, והבאנו נמי בהלוואה לגוי דאיכא הפקעת הלוואתו, ואין חיוב לשלם לו את החוב - אבל אי שילמו ליכא לא תחנם - שאינו מתנה - וע"ע לעיל [סימן לח] - בסוף - שהבאנו הוכחה דמטלטלין בכתובה איכא שעבוד הגוף וליכא שזכות גבייה כלל עליו - עיי"ש, וע"ע לעיל [סימן לו] מה שנתבאר בזה עוד לגבי תפיסה בממוני גבך.*

ועיין עוד להלן [סימן מט] שהבאנו עוד דאיכא אופן נוסף של ממוני גבך בלי זכות גוביינא במכירת שטרות בשיטת הראב"ד, והיינו דמשכחת לה מכירה של הממוני גבך, אף שהזכות גבייה עדיין שייכת למלוה.

## מבאר למה שמיטה לא משמטת שכירות, ומה הספק במלוה לאחר י' שנים.

*עפ"י כל הנ"ל יבואר היטב למה שמיטה לא משמטת את השכירות, ומה הספק במלוה לאחר י' שנים, והיינו דאחרי מה שהבאנו מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל ששמיטה היא דין בנגישה - והיינו הזכות גוביינא - ולכן היא לא מבטלת את החוב כלל וכלל אלא ששמיטה מבטלת את הזכות גוביינא - והחוב לגמרי במקומו עומד וכדשנינו המחזיר חובו בשביעית - וממילא דשוב ברור למה חוב שאין בו זכות גוביינא [שכירות] ליכא ביה דין שמיטה, שאם אין זכות נגישה על מה יחול השמיטה, וזה גם ההסבר בספקת הגמרא במלוה לאחר י' שנים - דמצד אחד החוב קיים לגמרי ולמה לא יהיה שמיטה עכשיו, אלא שכיון שזה חוב שיש בו זכות נגישה וגוביינא - אלא שאינה מתייחסת לזמן של השמיטה, האם שייך בזה שמיטה או לא, ודו"ק.*

## מבאר שכתובה לא ניתנה לגבות מחיים דומה לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה - ומקור מהמאירי בגיטין לגבי שביעית.

ונראה לבאר - ושוב הראוני כן מרשימות הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [פ"ק דמכות הערה שצה] - שהגדר בכתובה שלא ניתנה לגבות מחיים - היינו דדומה בזה לשכירות - שאף שיש חוב גמור מתחילת הנישואין - אכן עדיין לא חיילא הזכות גבייה עד שעת מיתה.

וצ"ל שזו כוונת המאירי בגיטין [יח] דמדמה לחוב שיש לו קביעת זמן ולכן אין שמיטה משמטת - דכונתו לדמות דווקא להך צד שאין שביעית משמטת - והיינו דבאמת דומה לשכירות - וכנ"ל, וזו ראיה גדולה לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

אולם סו"ס טעמא בעי למה לדמותם זל"ז בהגדרה זו - ויבואר להלן [פרק ד].

# פרק גדרך אחרת בדין כתובהובגדר מצוה ממונית - לחבירו.

## יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת.

ונראה - שיש לבאר את הגדר בחיוב כתובה מחיים באופן אחר - ונקדים ביסוד גדול שייסד לן הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בחידושיו בגיטין [סימן ט"ו] ובשיעורי גיטין [אות רע"ט] דתרי סוגים של מצוות לחבירו איכא ויש ביניהם חילוק דינים.

ונקדים - יש חו"מ שיש בו בעלי דינים וטענות ומשביעים זא"ז ונחתינן לנכסיו וכגון הלוואות ונזיקין וכדומה - ומאידך איכא הרבה מצוות לחבירו שיסודם מצוות לשמים וחבירו אינו אלא חפצא שעל ידו מקיימים את המצווה - וכגון כיבוד אב וכבוד רבו שאין לאב ולרב תביעה על החיוב הזה - אלא דמצוה לשמים הוא - והאב והרב הם ההיכי תימצי שהתלמיד והבן מקיימים חיובם - וכל זה דלא כהלוואה ונזיקין שהם בגדר זכות ממון לחבירו עליו - וכל הדין תשלומין הוא תוצאה מהזכות הזו - וזכות זו מתחילה אצל הניזק והמלוה - איפכא מכיבוד אב וכיבוד רבו שמתחילים ונגמרים אצל הבן והתלמיד - שני הפכים ממש - חו"מ ויו"ד - ולכן דווקא בהלוואה ונזיקין יורדים לנכסי הלוה והמזיק, ובכיבוד אב אין נידון כזה לרדת לנכסיו לקיים מצוותו.

מי שנשבע לתת ממון לחבירו דומה למי שנשבע לזרוק מנה לים, וכמו שהים אינו בע"ד לתבוע את קיום השבועה כך חבירו אינו בע"ד לתבוע - ומצוותו לשמים מצד 'מוצא שפתיך תשמור' או 'ככל אשר יצא מפיו יעשה' - וממילא דבמודה במקצת ששילם לו חצי ממה שנשבע ליכא שבועת מודה במקצת וליכא בע"ד וליכא הודאה וליכא נחתינן לנכסיו דהוי חיוב כיו"ד - כהלכות בשר וחלב וכלאים וכיבוד אב - וככל שאר ההלכות של יו"ד.

אולם מצאנו סוג אחר של מצוה לחבירו - והיינו כדמצאנו במצוות הענקה ובמצוות השבת ריבית דמצד אחד לא יורדין לנכסיו - ומבואר שאינו חוב בעלמא שמוטל עליו להחזיר את הרבית - שעל פי חו"מ ליכא זכות ללוה לתבוע בחזרה את הרבית - הלכך לא יורדין לנכסיו [[69]](#footnote-69) - וכפשוטו זו מצוה בעלמא כעין שבועה וכיבוד אב.

אולם נתחדש שאינו כן - והיינו שנתחדש סוג חדש של מצוה - דמצד אחד הוי מצוה ומאידך גיסא חשיבי כמצווה 'לחבירו', והיינו שחבירו הוא בע"ד והוא תובע על הך מצווה, אלא דלא נחתינן לנכסיו כיון דסו"ס ביסודו מצווה היא.

והביא ראיה לזה - דמצד אחד שיטת השו"ע היא דליכא דין נחתינן לנכסיו בריבית - ואעפי"כ פוסק השו"ע שיש שבועת היסת כשכופר לחבירו לומר שכבר שילם וכדומה, ובראשונים [פ"ק דב"מ] פסקו שיש בזה שבועת מודה במקצת, וע"כ שזה מצוה לחבירו וחבירו הוא בע"ד לתבוע ולכן שייך בזה שבועת הדיינים, משא"כ במי שנשבע לחבירו שיתן לו כך וכך - ושוב הוא מכחיש בכופר הכל - הרי פשוט שאין בזה שבועת היסת, והחילוק כנ"ל ששבועה לחבירו אינו אלא כמצוה - וע"כ דהענקה ורבית הם בגדר מצוה לחבירו, והביא כן מהגרשש"ק בשערי יושר [ש"ה פ"ב].

ודן בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דמה הדין לגבי ירושה בהשבת ריבית, והביא מהדגול מרבבה דליכא ירושה כיון דליכא בזה קיום של וחי אחיך עימך, וזה יסוד כל המצווה, אכן הגרשש"ק כתב דלא מתחילה כאן ענינו של ירושה כיון שאין כאן זכות ממון כלל וכלל.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל חידש דאחרי דנתחדש דאיכא גדר חדש של מצווה לחבירו וחבירו הוא בע"ד בזה, שוב י"ל ששייך בזה ירושה ג"כ - והוכיח כן מהענקה דג"כ לא יורדין לנכסיו [לפי צד אחד במשנה למלך], ואעפי"כ צריכים מיעוט בסוגי' למעט דליכא ירושה בהענקה, וע"כ דאף שהוא מצוה אכתי שייך בזה ירושה, וממילא דהשבת ריבית שאין בזה פסוק איכא בזה ירושה, ודו"ק.

והוסיף דבזה מבואר מה דמצאנו במצווה לקיים דברי המת שיש בזה ירושה אף דלא נחתינן לנכסיו, דמצוה ממונית הוא מדרבנן, ולכן שייך בזה ירושה.

## מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו.

ונוסיף כמה ידיעות בנידון זה:

לגבי מחילה בהשבת רבית כבר נחלקו הראשונים - וכן בהענקה יש לדון במחילה - ועיין בזה בברכ"ש [ב"מ ריש סימן מח], ובעיקר הגדר של הענקה אי הוי מצוה או חוב עיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן סו] מחלוקת ראשונים בזה, עוד יש להעיר דמה דפשיטא לן דכיבוד אב הוי מצוה לשמים ולא לאב, עיין בברכ"ש [יבמות סוף סימן ג] בזה שחקר אי אביו מוחל כדין מחילה דחיוב ממון או דמתבטל המצוה, ומדמה למצות ולו תהיה לאשה דג"כ נראה דהוי כעין מצוה לחבירו ומהני ביה מחילה לבטל את המצוה.

## 'הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו.

סו"ס עיקר הדברים צריכים 'הבנה' וגם גדר - הרי מה המושג החדש - 'אופן הממוצע' - מצד אחד גם מצווה ומצד שני גם לחבירו.

ונראה פשוט - הרי תחילתו של כל חו"מ היא שיש לך ממון אצלי - או מסברא או שהתורה חידשה כן [[70]](#footnote-70), הלכך הוא תובע את מה שיש לו אצל חבירו, לעומת מצוות שהכל התחיל ממה שהתורה ציוותה עליו כך וכך ואין לו כלום אצל חבירו - ונתינה אליו וזריקה לים חדא נינהו - אולם בהענקה ובהשבת רבית - בכל כה"ג חבירו שייך לממון הזה ברמה מסויימת שהרי ההענקה מוגדר כ'פעולתו' של העבד - עיין קידושין [טו] - כיון שזה קצת מגיע לו - וכן השבת רבית - שסו"ס הוא לקח ממנו ממון שלא על פי דין תורה - אולם סו"ס אין לו זכות אמיתית בממון כדי שנגדיר את הממון כחו"מ ממש ולעשותו תובע ממש על הממון - הלכך ע"כ שהתורה צריכה להתחיל במצוה ולצוות עליו לתת לחבירו ממון שאין לחבירו אצלו - אכן כיון שיש לו שייכות לממון - הלכך אין זה נגמר במצוה פשוטה - אלא במצוה לחבירו שהוא נותן לו ממון שמגיע לו ברמה מסויימת - הלכך חידשה התורה שהוא יכול להיות בע"ד ותובע על מצוותו של חבירו אחרי שהוא חייב לו מחמת המצוה - וממילא שהמצוה של נתינה אליו כבר לא דומה לזריקה לים - וע"ע מה שנתבאר בזה עוד באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לד] לגבי ירושה באבק ריבית, ודו"ק.

ועל דרך זה מובן נמי המצוה של ולו תהיה לאשה שהוא פגם אותה ולכן הוא חייב לה להיות לה לבעל - וזה שורש הספק בכיבוד אב - דמה הגדר בזה - האם הוי דין לחבירו או לא ודו"ק.

## תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו.

ונוסיף בזה עוד - רגילים לחשוב ש'מצוה' פירושו - שהקב"ה אומר 'תעשה' - ותו לא, אולם יעויין בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [חלק א שער א סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות דתחילת ענינו של מצוה - היינו שהקב"ה קובע ומחדש מעשה שצריך להעשות, והוא נותן תוכן ומציאות למעשה שלכן המעשה צריך להעשות, ושוב הוא מצוה אותנו להיות אחראים על עשיית המעשה הזה - ולכן מצאנו מושג של מצוה מצד חפצא [יבום או אכילת קדשים] ומצוה מצד גברא [קידושין או אכילת פסח], ולכן מצאנו מושג של מצוה קיומית, שכל החלוקות הללו מתחילות אחרי שיש תוכן והגדרה פנימית למעשה מצוה עצמו, שהרי ברור שמצד הציווי בגברא ליכא חילוקים כאלו - ועיי"ש עוד בזה.

ונראה שזה גם הביאור בנד"ד, שבודאי דמצד הציווי והאחריות עצמו אין נפ"מ בין המצוות - דלא יתכן שראובן יהיה בע"ד על זה ששמעון חייב להקב"ה לעשות מעשה המסויים, אכן מצד התוכן וההגדרה של המעשה עצמו יש חילוק בין מעשה שכל התוכן שלו הוא לחבירו - שבזה אמרינן שהמצוה מיתלי תלי בכח התביעה שלו, למצוה אחרת שהתוכן שלו לא קשור לאחרים, ודו"ק - ורק על החלק הזה מתאים הגדרה שונה של תוכן במעשה - שכל כולו בנוי סביב זה שמגיע לחבירו הדבר המסויים הזה והוא צריך להיות בע"ד על התביעה הזו, ואדרבה - רק עד כמה שהוא בע"ד שייך שהמעשה יקבל תוכן של מצוה.

## הרחקת נזיקין ואונאה - ובדין הממע"ה במצוות הללו.

ובעיקר יסוד זה עיין מה שנתבאר בזה לעיל [סימן כו] בשיטת הר"ח דבאונאה איכא לאו ואיכא ממונות והממונות הוא תולדה מהאיסור, אכן האיסור הוא איסור לחבירו, ושייך בזה מחילה, וע"ע בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] לגבי הרחקת נזיקין דג"כ הוי כעין זה.

ולפי כל הנ"ל - שעיקר הגדר במצוה מיתלי תלי בזה שהמצוה היא לחבירו - ותלוי בתביעה שלו, וזו הגדרה בעיקר התוכן של המצוה - וכנתבאר - שוב יש לומר ששייך בזה הממע"ה - וכן הוכחנו לעיל [שם] לגבי אונאה, וכן הבאנו מהגר"ח לגבי הרחקת נזיקין דיתכן ספק לקולא אף שהוי איסורים - אכן הוי סו"ס לחבירו - וכן הבאנו להלן לגבי כתובה ולגבי פדיון הבן - ועיין עוד באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן סב] שהארכנו בזה לגבי ספק מתנו"ע ובדברי הגר"א בזה דמדמה הרחקת נזיקין למתנו"ע בזה - ועיי"ש עוד [סימן סא פרק ג] שהבאנו שכן למד הגר"א קוטלר במשנת ר"א [זרעים סימן ו ס"ק י ד"ה ואבאר יותר] את הסוגי' של ספק מתנו"ע שהדיון הוא בדין הממע"ה במצוות ממוניות.

## כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה וירושה על זה.

אחרי כל היסוד הזה הוסיף עוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל וייסד - שזה גם הגדר בדין של מחוסרי אמנה - שבא מכח המצווה של "שארית ישראל לא יעשו עוולה", דבמתנה מועטת הוא צריך לעמוד בדיבורו ואסור לחזור בו, והגדר בזה הוא שיש כאן מצווה לחבירו ויש בזה ירושה, וא"ש.

[ויש להוכיח כן - דהנה הש"ך [חו"מ סימן ר"ד ס"ק א] הביא בשם הגהות אשר"י - שראובן שטוען ששמעון מכר לו חפץ פלוני - ושמעון מכחיש והחפץ ביד שמעון המוכר - הרי שעדיין לא מכר אכן טענתו שאמר למכור - וההוא כופר בכל - והדין שיכול להשביעו שבועת היסת על כך - והקשה הש"ך דאי מצי חוזר א"כ על מה הוא נשבע - ועיין בהערה [[71]](#footnote-71) שהבאנו לשונו - ותירץ במשנת יעבץ [חו"מ סימן לג] שהוא נשבע שמעולם לא עשו מקח - ואינו יכול לומר שהוא חוזר בו - כיון שכבר הודה שמעולם לא היה מקח - ולדבריו מה שייך לחזור בו - עכ"פ מוכרח מהכא שיש כאן זכויות - ועליהם איכא שבועה וכנתבאר בהשבת רבית].

והנה מבואר בכמה ראשונים בב"ב [קכג:] שמכירי כהונה אתינן עלה מצד הבטחה לכהונה - ומצד שארית ישראל לא יעשו עוולא, ותמוה דלדבריהם מבואר דשייך ירושה בהבטחה - דמי שהבטיח מתנה מועטת לראובן ומת ראובן שחייב לבנו מדין ירושה - וזה פלא גדול, וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בב"ב [שם אות נ"א] עפ"י כל הנ"ל - שכיון שמחוסרי אמנה הוא זכות לחבירו הלכך שייך בזה ירושה.

## ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה.

אולם עיקר דבריו תמוהין ומחודשים מאד - דלמה מחוסרי אמנה מיקרי דין לחבירו ולמה הוא נחשב כבע"ד על האמת והשקר שבפה של חבירו - דמאי שנא מכל הדיבורים האחרים של אמת ושקר בענינים אחרים - ובמה נשתנה בזה שהדיבור הוא אליו - הא הוא אינו יותר מחפצא בעלמא וכשבועה לזרוק מנה לים - הא בשלמא הענקה והשבת רבית שייכים לו ברמה מסויימת ואף שאינו חו"מ ממש אכן יש לו שייכות לממון הזה הלכך דינו כבע"ד על המצוה הזו - וכנתבאר - אכן מה שייך שקר ואמת של חבירו אליו.

ובביאור הענין עיין באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג פרק ב] שהבאנו תוספת דברים בעיקר יסוד זה מהפרי יצחק, ולהלן [שם פרק ג'] הבאנו שהסברא בזה היא שהדין 'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה לא שייך לשקר ואמת שבפיו אלא לזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו - ולכן הוא חייב לו את דיבורו שנתן לו את דיבורו - ולכן הוא חייב להיות "אמין לחבירו".

ראיה לדבר - דמצד אחד משכחת לה מחוסרי אמנה בלי לדבר כלל וכגון במכירי כהונה שרק נהג ג' פעמים לתת לו, ומאידך - משכחת לה אופן שהוא דיבר דיבור מפורש באופן שחבירו לא סמך עליו שאין בזה דין מחוסרי אמנה - א] במתנה מרובה ב] בדיבר לאחרים שיתן לו מתנה מועטת - ולא דיבר אליו ישירות - וע"כ שאין זה ענין לאמת ושקר עצמו - ומוכרחש הכל תלוי אך ורק בזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו.

עוד יש להוסיף שעיקר החידוש ש'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה - שהוא דין לחבירו - דבר זה נתחדש ביתר שאת ויתר עוז בשיטת רש"י [כתובות פו] שלמד ש'פריעת בעל חוב מצווה' - נלמד מהן שלך צדק וזה ודאי חיוב לחבירו - ודו"ק - הרי לנו דמצאנו כבר הן שלך צדק שיש לחבירו זכויות על הדין הזה וחידש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דגם במחוסרי אמנה הגדר כך.

## בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו.

והנה - בעיקר החידוש של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ששייך ירושה במצוה לחבירו - כפשוטו הוי חידוש שהרי סו"ס אין זה 'ממונות' רק 'מצוה' אלא שהוא בע"ד ויש לו זכות [לא ממונית] על המצוה של חבירו ומה שייך בזה ירושה.

אולם כבר הבאנו כמה חידושים בירושה כעין זה, עיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א פרק ב] - לגבי הזכות אכילה בקק"ל ממון גבוה, וכן במעש"ש ממון גבוה, וכן בטובת הנאה שאינה ממון - וכן בכופר לדרכו של הגר"ח וכן בקנס לפני העמב"ד לכמה ראשונים, וכן בעובר שיורש דין קנין כספו להאכיל תרומה - אף שאין לו זכייה בממון כיון שאין לו רשות ממונית, וה"ה דהכא משכחת לה בזכות תביעה על מצוה של חבירו.

## מבאר דגם כתובה הוי בגדר מצוה ממונית לחבירו.

ונראה דעפ"י זה יבואר נמי דינא דכתובה לפני מיתה - ושו"ר שכבר קדמני בזה בשערי חיים כתובות [סימן נא ס"ק ב] דמדמה להענקה - שזה בגדר מצוה - אלא שזה מצוה לחבירו - ויש לחבירו דין בע"ד עליו, ולכן מצד אחד צריכים תקנה מיוחדת של שעבוד נכסים - וכמו שתיקן שמעון בן שטח, ולולי התקנה הוי כהשבת ריבית - ומאידך יש בזה טוען ונטען ושבועת מודה במקצת כהשבת ריבית.

אולם סו"ס טעמא בעי - דלמה כתובה שייכת למצוות ממוניות - ויבואר להלן [פרק ד] - אולם הא מיהת שיש מקור נוסף דשייך הממע"ה בהנך מצוות דפשוט דבכתובה איכא דין הממע"ה.

## מדמה למצות פדיון הבן - דמתחילה הוי מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן, ובסוף חיילא ביה חוב ממון.

אולם להלן נוסיף עוד על דברי השערי חיים - והוא - דאף דכתובה מחיים הוא מצוה ממונית, אכן לאחר מיתה באמת חיילא בזה דיני ממונות ודין ממוני גבך, ודבר זה מצאנו בפדיון הבן, דיעויין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן נב] דבפדיון הבן איכא ב' חידושים, א] יש חוב שהוא בתולדה מהמצוה, והחוב עצמו הוא ככל חוב דעלמא - בגדר ממוני גבך, ב] הגדר של המצוה שממנה חל החוב אינה ככל מצוה שהיא לשמים - אלא שהמצוה עצמה אינה לשמים אלא שהיא בגדר מצוה לחבירו ולכן ביארנו שלכן יש פטור של הממע"ה בעיקר המצוה, אף שעיקר המצוה אינו חוב - וראיה מדמהני בזה מתנה ע"מ להחזיר - ורק מהני מתנה ע"מ להחזיר כיון שזה מצוה לחבירו - וממילא שפטור מהמצוה ושוב ליכא חוב לחייבו, עכ"פ למדנו התם שמכח המצוה לחבירו הכהן חיילא חוב לכהן [[72]](#footnote-72) [וכבר מצאנו הממע"ה באונאה והרחקת נזיקין - וכדהבאנו לעיל].

ונראה לחדש דגם בכתובה - דמחיים הוא מצוה ממונית בלי חוב, אכן לאחר מיתה חיילא בזה דיני ממונות וממוני גבך מכח הך מצוה ממונית, כעין פדיון הבן - ולהלן יבואר ההכרח לזה.

## הוכחה מדברי הרא"ש ריש אעפ"י דאין לדמות כתובה לקנס, אלא למצוה ממונית.

ונראה להוכיח עוד כהדרך הזו דהוי כמצוה ממונית - דהנה - הבאנו לעיל מהקובש"ע ואבי עזרי שלמדו ברא"ש דדין כתובה מחיים דומה לקנס לפני העמב"ד, וע"ד הקצוה"ח - אולם הבאנו שכבר תמה באבי עזרי דאין לדמות לקנס דליכא שעבוד הגוף כלל, דמצאנו דליכא מחילה בקנס כיון שאין שום חיוב ממון מקודם, ומאידך מצאנו ששייך מחילה בכתובה [לולי הטענה דבועל בעילת זנות] - ומוכרח דאין לדמותם זל"ז, וע"כ שיש כבר שעבוד הגוף בכתובה מקודם, ועיי"ש מה שכתב בזה.

ונראה דמכאן מוכרח - דאף שברא"ש מדוייק דלא חיילא שום חיוב ממון עד מיתה וגירושין, וכמו שדייקו האחרונים, אכן סו"ס יש כבר מצוה ממונית אליה - ולכן שייך בזה מחילה - וכמו שכבר דנו בדין מחילה לגבי השבת ריבית [מובא לעיל], לעומת קנס שאין כאן כלום - ואי תחול מחילה במצוה הממונית שוב לא יחול החוב הממוני לאחר גירושין ומיתה.

אלא שצריכים לבאר האי מילתא דמצאנו הכא - שמצד אחד אין לה תביעה על הכתובה אלא בסוף, ואין לו חיוב ומצוה ממונית לתת לה את הכתובה אלא בסוף, אכן מאידך היא כבר יכולה למחול על המצוה הזו מתחילה - בעודה תחתיו - ויבואר להלן [פרק ד].

# פרק דביאור הנך ב' צדדים בכתובה מחיים,כעין מצוה ממונית, או כחוב בלי 'זכות פרעון'.

## הקדמה.

נתבאר לעיל ב' צדדים בגדר כתובה מחיים, דלעיל [פרק ג] הבאנו מהשערי חיים לדמותו למצוה ממונית כעין הענקה, ולעיל [פרק ב] הבאנו מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל לדמותו לחוב שאין בו 'זכות פרעון' - וכעין משכירות - אלא דטעמא בעי למה לדמותם להנך ב' גדרים.

## דברי ההפלאה בגדר כתובה דאורייתא, ודברי רעק"א בגדר כתובה דרבנן.

ונקדים בדברי ההפלאה [נז. על רש"י ד"ה דברי הכל אינה מוחלת] שחילק בין כתובה דאורייתא לכתובה דרבנן - גם למ"ד דכתובה דאורייתא, וז"ל: "בתחלת ביאה אכתי לא נתחייב [בכתובה] מדאורייתא וכמו שכתבתי לעיל בריש פרקין - דכתובה בשעת חופה לכו"ע מדרבנן, דמדאורייתא מהר הבתולות היינו שמשבר בתולים", והיינו דכתובה דאורייתא אינה אלא בשעת ביאה , וכתובה דרבנן היא גם מחופה", וז"ל ההפלאה [ריש פרק אעפ"י]: "ולענ"ד נראה כמו שכתבתי לעיל במתני' [נ"א], דאף לר"מ הכתובה שנכתבת קודם החופה היא מדרבנן שתקנו שתגבה משעת חופה או שגירשה או שנתאלמנה אחר שנכנסה לחופה ולא נבעלה, וזה אינו מדאורייתא דאינו אלא מהר הבתולות דהיינו משעת ביאה", וכ"כ לעיל מיניה [נא].

והנה יעויין ברמב"ם [אישות פרק י הלכה ז] לגבי כתובה דרבנן "שחכמים הם שתיקנו כתובה לאשה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה", ואכתי קשה לגבי אלמנה דליכא טעמא דלא תהא קלא בעיניו וכו' - ועיין בתוס' לעיל [לט:] דמתוך שהוצרכו לתקן בגרושה כבר תיקנו באלמנה משום חינא.

ומעתה יש לדון - האם הדאורייתא והדרבנן שייכים זל"ז - ועיין ברעק"א לעיל [עה: על המשנה ס"ק טו] דעדיין אחרי הדרבנן שלא תהא קלה בעיניו אכתי שייך לדאורייתא מצד שבירת הבתולים - וכלשונו - "דהעיקר באם הוא עושה אותה לבעולה מגיע לה מאתים", ועיין בהערה [[73]](#footnote-73) שהבאנו לשונו בזה.

ובאמת שהדברים מפורשים בר"י מיגאש לעיל [נו] - הבאנו דבריו להלן [פרק ה] - דמפורש דכתובה היא 'דמי הבתולים' - עיי"ש דברים מפורשים.

ונוסיף עוד בזה - דבאמת יסוד דינא דכתובה - גם למ"ד דרבנן - מתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא - והיינו שגם לפני התקנה קיימת חפצא של כתובה בתור צורת אישות המושלמת - אלא שאין בזה זכות תביעה ממונית - ועיין בזה לעיל [סימן יד פרק ב] שהבאנו כן לפרש את דברי המשנה למלך בשיטת רש"י שהביא דין כתובה בפירושו על החומש אף דכתובה דרבנן, והבאנו שע"ד זה מבואר נמי בתקנת נכסי מלוג שהתקנה מתבססת על חפצא של נכסי מלוג מה"ת, והיסוד בכולם הוא בגדר השלמה בצורת האהע"ז של האישות - ושוב תיקנו בכולם תקנה של ממונות.

## מבאר איך משתלבים כהדדי דמי בתולים בביאה ראשונה - עם טעמא דשלא תהא קלה בעיניו להוציאה.

אולם סו"ס צ"ב טובא דמה שייכת התקנה דרבנן לכתובה דאורייתא - שזה דמי בתולים וזה דין מסויים שלא תהא קלה בעיניו להוציאה - וצ"ע גדול.

ונראה לבאר את הדברים כך, דמדרבנן עיקר הסברא בחיוב כתובה הוא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה - ולזה באמת סגי לן בחוב ממון שחל בסוף - וכדהבאנו מהקצוה"ח והאחרונים לדמות לקנס והעמב"ד, ומאידך - התשלומין על שבירת הבתולים מצד עצמו נמי לא סגי לן - דמצד התשלומין הזה הוא יכול לשלם ולמחול גם לפני גירושין בלי לגרשה, ומשם ואילך תהא הנישואין במצב של 'קלה בעיניו להוציאה', וע"כ שחכמים היו צריכים לחדש מהלך הממוצע.

והוא - שחידשו חז"ל ששניהם כהדדי מחייבים, דמי הבתולים ושלא תהא קלה בעיניו - והיינו שדמי הבתולים אינו עצם הביאה עצמה אלא העמדת עצמה לאישות לבעל ברמה כזו שהוא עשאה לבעולה בהעמדת עצמה לאישות הזו - וכמו שהביאו התוס' בפרק קמא שאין אשה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי - וזה העמדת עצמה לאישות בצורה מושלמת מיד בתחילת הנישואין, ודו"ק.

וחידשו חז"ל שהעמדה זו שכבר מושלמת כבר בהתחלה לא תחייב בלי המשך העמדת עצמה לאישות - עד גירושין או מיתה - כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה.

נמצא שיש כאן 'יחידה אחת מתמשכת' של העמדת עצמה לאישות - שתחילתה בשבירת הבתולים וסופה בגירושין ומיתה - ובדרך זו משתלבים טעמא דאורייתא מצד שבירת הבתולים וטעמא דרבנן שלא תהא קלה בעיניו להוציאה - להיות ביחד מחייב אחד אריכתא.

## ביאור סוגי' דלהלן [צז] בתשלום חלק מהכתובה.

[ובזה יש לבאר סוגי' קשה להלן [צז:] בתשלום חלק מהכתובה - דהנה, הסוגי' איירי באלמנה שקיבלה כתובה שאין לה מזונות, ושיטת ר"ש במשנה דבקיבלה מקצת כתובה כבר אין לה מזונות, ופירשו בגמרא "למימרא דרבי שמעון סבר דלא אמרי' מקצת כסף ככל כסף, ורבנן סברי אמרינן מקצת כסף ככל כסף" - והיינו דאי נימא שמה שנשאר חוב של מקצת כתובה מיקרי חוב של כל הכתובה - א"כ אכתי אית לה מזונות והרי זה כלא גבתה כתובה - ועיקר הסברא בזה תמוה, דסו"ס כבר קיבלה חלק מהכתובה, ועוד דמהיכי תיתי שמקצת ככולו, ועוד דמבואר דמקצת מצד עצמו לא סגי.

והגמרא הביאה על זה ברייתא לגבי בתולה לכהן גדול "והוא אשה בבתוליה" ונחלקו תנאי, ושיטת ר"מ "פרט לבוגרת שכלו בתוליה", ומאידך שיטת ר' שמעון דמותר בבוגרת - והקשו שר"ש סותר את עצמו דהכא מקצת בתולה דהיינו בוגרת - לא מיקרי בתולה - והיינו דלא אמרינן מקצת ככולו, ודחו דנחלקו בדרשת הפסוק שר' שמעון סבר "בתולה - שלמה משמע" - ותמוה דמה עיקר הדמיון הכא, ומה ענין הך דין דתובעת כתובתה אין לה מזונות שהוא דין דרבנן להכא.

ועיין ברש"י שהרגיש בכל הנ"ל - וז"ל: "לא אמרינן מקצת כסף - מוהר הבתולות שיש לה עדיין עליהם הרי הוא ככולו ויתן לה מזונות", וכבר עמד בדבריו בפנ"י והרבה להקשות עליו, עיין בהערה [[74]](#footnote-74) שהבאנו לשונו.

ונראה שהמזונות בא מחמת זה שהיא עומדת בביתו לכבודו בתור אלמנה דידיה - עיין לעיל [סוגי' נד.] וברש"י [ד"ה הא לא נתפייסה] שהנידון הוא עד כמה היא מתעכבת מלהנשא לכבודו - ומבואר שלא גמרה לגמרי להעמיד את האישות שלה אליו - ותחילתו בנישואין בשבירת הבתולים וסופו בקבלת הכתובה - שאז נגמרה העיסקה לגמרי - ואז כבר נגמרה הזכות מזונות דלאחר מיתה.

ומעתה - הנידון בזה הוא לגבי החשיבות של 'מקצת בתולה' עד כמה נחשבת כחשיבות בתולה, ונפ"מ לגבי כהן גדול - ונפ"מ לגבי התשלום של מקצת שעדיין חייבים לה על מקצת מהעמדת עצמה בבתוליה אליו מתחילת הנישואין - ואי איכא חשיבות כזה שוב ברור למה היא עדיין עומדת לכבודו להמשיך את הבית - שתמשיך לקבל מזונות, ודו"ק].

## מבאר את הדמיון בין כתובה לא ניתנה לגבות מחיים לשכירות שעדיין לא חיילא הזכות גבייה.

ונראה דמטעם זה מובן סברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בכתובה מחיים - והיינו דגם אי נימא דאיכא ממוני גבך של כתובה כבר בהתחלה בזמן הנישואין - שהרי כבר אז עשאה כבעולה ושבר את הבתולים, אכן רק בסוף חיילא הזכות פרעון בממוני גבך של כתובה - שהרי לא הושלמה כל המחייב עדיין, שהרי יש כאן 'יחידה אחת מתמשכת' של העמדת עצמה לאישות.

ונראה דבזה כתובה דומה לשכירות, והיינו דאף אי נימא שהחיוב ממון והממוני גבך של שכירות מתחילה לחול מיד - וחל מתחילה ועד סוף, אכן כמו דלמ"ד שאינא אלא בסוף אמרינן שיש 'יחידה אחת מתמשכת' של שימושים שהתקבלו אצלו רק בסוף - ולכן הממוני גבך רק מתחיל לחול בסוף, כמו כן למ"ד שהממוני גבך חיילא מתחילה ועוד סוף - אכן סו"ס יש 'עיסקה אחת' שמתמשכת ונגמרת בסוף, ויש כאן 'יחידה אחת מתמשכת' של שימושים שהגיעו אליו מתחילה ועד סוף - ולכן הזכות פרעון רק חיילא על כל הממוני גבך בתור יחידה אחת - והיינו בסוף, ונמצא שדומים זל"ז.

## מבאר את הסברא למה כתובה נחשבת כמצוה ממונית מחיים, וכחוב ממון לאחר מיתה.

עפ"י זה נוכל לבאר את סברת השערי חיים - למה כתובה נחשבת כמצוה ממונית מחיים, והוספנו בזה שהוא מודה שהוי כחוב ממוני לאחר מיתה - והדברים מתבארים עפ"י מה שנתבאר לעיל בדרך הראשונה [שזה חוב ממוני מיד אלא שהזכות פרעון רק חיילא בסוף], וביארנו דדומה לשכירות הוא משום שרק בסוף הושלמה קבלת הממוני גבך - וכמו כן הכא, הרי יש כאן 'יחידה אחת מתמשכת' של העמדת עצמה לאישות - עד סוף האישות, ולכן רק אז חיילא הזכות תשלומין על החוב הזה.

ועפ"י סברא זו נימא גם הכא, דכיון דבלי ההמשך של העמדת עצמה לאישות עד הסוף ליכא חיוב מושלם, הלכך לא רק דליכא זכות פרעון, אלא שהממוני גבך עצמה לא חיילא - ודומה למ"ד שאין שכירות אלא בסוף, אולם הכא איכא עכ"פ סיבה וסברא שיהיה מחוייב לה מצד שבירת הבתולים מתחילה - שזו תחילת העמדת עצמה לאישות - ולכן חיילא החיוב עליו בתור מצוה ממונית.

וסברא זו מתבארת יותר עפ"י מה שהבאנו לעיל מהמשנה למלך בשיטת רש"י שהביא דין כתובה בפירושו על החומש, ומבואר שכתובה בלי החיוב כתובה היא בגדר השלמה בצורת האהע"ז של האישות - בלי שיש חיוב כלל וכלל - ולא חשיב כנותן לה מתנה אף לפני שחכמים חייבו כתובה, ורק בתקנה של כתובה דרבנן תיקנו בזה ממונות.

ועיין לעיל [סימן יד] בגדר נכסי מלוג דהרחבנו בגדר הצירוף של המצב דאורייתא לפני מתן תורה והחיוב דרבנן - וה"ה לגבי כתובה שהתקנה דרבנן מבוססת על הדין כתבוה לפני מתן תורה - עיי"ש - וע"ע בהערה [[75]](#footnote-75) במה שהבאנו מהיד דוד ובני אהובה בשיטת הרמב"ם ע"ד הנ"ל, וע"ע בהערה [[76]](#footnote-76) שהוכחנו כן מהתוס' בכתובות [י"ב:] - ובדרך זו ביארנו נמי את דברי היש"ש בכתובות [פ"ק סימן לז] - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן נו פרק א].

ולדרך זו י"ל דכמו דלפני מתן תורה היה מנהג - וליכא תקנה לחייבו בממונות - וע"כ שאינו אלא השלמה באהע"ז בצורת האישות - ואינו מחוייב בזה - אלא דהוי מצוה קיומית שמתקיימת בתור השלמת צורת האישות אי ישלם לה, כמו כן אחרי התקנה רק עשאוהו למצוה ממונית - ולא חידשו את הממוני גבך.

ובהמשך דברינו [פרק ה] - לגבי תפיסה לאחר מיתה - נוכיח דגם לדרך זו נתחדש בכתובה מציאות של 'ממוני גבך' לאחר מיתה - והיינו כדהבאנו לעיל מפדיון הבן דתחילתו מצוה ממונית וסופה ממוני גבך.

## ג' דרגות בכתובה.

ומעתה נמצא שיש ג' דרגות בכתובה, דלפני התקנה יש חפצא דאורייתא של כתובה שלא מחייבת כלום - אלא שהיא קיימת בתור השלמת האישות באהע"ז, וליכא בזה מצוה או תביעה או בע"ד, [וכעין הדין של נכסי מלוג מה"ת לפני התקנה שאם קיימו אותה ליכא בזה משום שונא מתנות יחיה], ואחרי התקנה עשאוהו לחפצא זו להיות מצוה לחבירו שיש עליה תביעה, ולאחר מיתה נהיה המצוה לממוני גבך - ויבואר.

## מצוה שמתחילה מיד ונגמרת אח"כ, כעין ממוני גבך שמתחילה ונגמרת אח"כ.

ומעתה נראה לבאר מה דמצאנו בכתובה שמצד אחד אין לה תביעה על הכתובה אלא בסוף, ואין לו חיוב ומצוה ממונית לתת לה את הכתובה אלא בסוף, אכן מאידך היא כבר יכולה למחול על המצוה הזו מתחילה - בעודה תחתיו, וכבר הקשה באבי עזרי דחזינן שהמצב של כתובה מחיים הוא יותר מקנס לפני העמב"ד מדשייך בזה מחילה, ומאידך ליכא תביעה עכשיו

ונראה דמתחדש בזה דבר נוסף בגדר מצוות ממוניות ובמה שהם שווים לחוב ממוני, והוא - שכיון שהיסוד של מצוות ממוניות הוא שהם בעצם שייכות לחבירו - כיון שמגיע לו ממון זה ברמה מסויימת וכנתבאר כן בהשבת ריבית ובהענקה - אלא דסו"ס לא סגי לדונו כממוני גבך ממש - הלכך יש לומר שדומים לממונות בנקודה נוספת.

והיא - שכמו שמצאנו בשכירות שיש ממוני גבך שמתמשכת ונגמרת מתחילה ועד סוף, שהרי הממון מתחיל להכנס לרשותו בתחילת השכירות ונגמרת בסוף השכירות, ולכן הממוני גבך חיילא אצלו עוד ועוד - בהדרגה - כמו כן במצוה ממונית, המצוה מוסיפה עוד ועוד - והמצוה מתחילה מיד ונגמרת אח"כ, כעין ממוני גבך שמתחילה ונגמרת אח"כ - ולכן שייך בזה מחילה מתחילה כמו ששייך מחילה בשכירות כבר בהתחלה על כל השכירות שתבא, ולא דמי לקנס לפני העמב"ד, ומאידך ליכא מצוה בפועל לתת לה את הכתובה כמו דליכא חיוב לשלם שכירות מתחילה - ודומים זל"ז.

וכל זה מתבאר עפ"י מה שנתבאר לעיל [פרק ג] שהגדר במצוות ממוניות מובן עפ"י מה שיש לבאר בעיקר הגדר של המצוות, שמצד אחד התורה חידשה וקבעה את גוף המצוה עצמה שיש תוכן פנימי לעצם המעשה שצריך להעשות, ומצד שני התורה הטילה חיוב ואחריות לעשות את המעשה, ולכן משכחת לה 'מצוה קיומית', וה"ה הכא, המעשה עצמו שצריך להעשות הוא מה שמגיע לה כתובה מכחה העמדת האישות, והעמדה זו לאישות היא מציאות שמתמשכת מהנישואין עד הגירושין [מתחילה ועד סוף], אכן ליכא שום אחריות וחיוב על הגברא לתת לה את הכתובה לא מתחילה אלא בסוף - כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה.

אכן בסוף - במקום לחדש חיוב גברא לתת לה - הכא חידשה התורה שהמצוה קיומית כל זמן הנישואין אין בה שום חיוב - אלא שמגיע לה כמו שהשבת ריבית מגיע למי ששילם ריבית, ולכן שניהם יכולים למחול לקבוע שלא מגיע לו, אלא שבריבית נעשה המצוה לחיוב אקרקפתא דגברא, והכא התורה עשאו לחוב ממוני כשהגיע הזמן, ובזה מתקיים המצוה בזה שמתקיים תשלום החוב - ולכן מחיים הוי מצוה ולאחר מיתה הוי חוב ממוני.

## מבאר איך הוי יותר ופחות מקנס.

הבאנו צד שיש שעבוד נכסים מחודש בכתובה, ואי דומה לקנס, הרי סגי לן בסיבה בנישואין ליצור שעבוד נכסים רגיל - ומוכרח דהוי פחות ממון מקנס, ומאידך הוי יותר דומה לממון מקנס מדמהני בזה מחילה.

ולהנ"ל ניחא - דבקנס האונס ומפתה מוגדרים כסיבה לחיוב ממון של שעת העמב"ד, אכן הכא הנישואין היא סיבה למצוה הממונית המתמשכת - וזה לא מחייב שעבוד נכסים, אלא שמכח זה נעשה חוב ממון לאחר מיתה - מכאן ולהבא, ואף דלאחר מיתה יש סיבה שתהיה שעבוד נכסים רגיל, אכן בנכסים שהיו מקודם משעת נישואין ליכא שעבוד נכסים רגיל - כיון דאז היה בגדר מצוה.

# פרק המקורות להנך ב' דרכיםוביאור במחלוקת הראשונים בתפיסה מחיים בכתובה.

## חקירה חדשה בגדר תקנת שמעון בן שטח.

הדרנא לתקנת שמעון בן שטח - דהנה, הבאנו מהגרנ"ט שיש לחקור האם אחרי התקנה אכתי לא צריך להיות משועבדים והתקנה היא תקנה מחודשת של משועבדים, או דשוב חזר להיות ככל החובות - אלא שהגרנ"ט העמיד ב' צדדים מן הקצה אל הקצה, א] או דליכא חוב כלל ודומה לקנס לפני העמב"ד, ב] איכא חוב גמור - ודומה ממש לחוב דעדיין לא הגיע הזמן פרעון שלו - אולם כבר הוכחנו מדמהני מחילה דלא דמי לקנס, ולהלן בתפיסה מחיים בכתובה נוכיח דגם לא דומה לחוב לפני זמן פרעון.

ולכן נראה שלעולם יש לומר דלפני התקנה היתה מצוה ממונית וליכא בזה שעבוד נכסים כמו בהשבת ריבית, וזה לכו"ע, אולם אחרי התקנה איכא ב' צדדים, א] זה נהיה לחוב ממוני שהזמן פרעון שלו רק חיילא לאחר מיתה, וכדרך הראשונה שדומה לשכירות, ולא דומה לחובות של הגיעו זמנם שכבר חל הזכות פרעון אלא דעדיין לא הגיע הזמן בפועל, ב] מאידך י"ל דגם למסקנה אכתי חשיב כמצוה ממונית - ולכן איכא חידוש בדין שעבוד נכסים, ודלא כמו שהוסיף שדומה לקנס - דא"כ קשה ממחילה, וכנ"ל.

## בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בכפירת שעבוד קרקעות בכתובה.

ונראה דנחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד [אישות פרק טז הלכה כה] דיעויין שם לגבי הדין שבועת מודה במקצת בטוען ונטען על שבועה, והמתבאר מהמ"מ ולח"מ בביאור דבריהם הוא כך, דבעלמא בטוען ונטען בממונות - כשיש טוען ונטען שיש בו כפירת שעבוד קרקעות פטור משבועה, ולא מהני מה שאפשר לשלם את החוב גם במטלטלין, דסו"ס איכא נמי כפירת קרקע ולכן פטור משבועה.

אולם נחלקו הרמב"ם וראב"ד בכתובה - האם דומה לשאר חובות או לא - והיינו דתיקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי גם לכתובה, והראב"ד סובר דאעפי"כ מיקרי כפירת קרקעות כמו בבעל חוב שג"כ גובה מטלטלין מעיקר הדין, אכן הרמב"ם מחלק וטעמא בעי - וצ"ע.

וביאר בשער חיים [שם] את שיטת הרמב"ם ע"ד הנ"ל, וכנראה דנחלקו הרמב"ם וראב"ד בהנך ב' דרכים, שהרמב"ם למד דגם למסקנה הוי מצוה ממונית, ולכן ליכא בזה דין שעבוד קרקעות הפשוטה אלא המחודשת, וביאר שבדין שעבוד קרקעות הפשוטה - כיון שזה שעבוד בגוף הקרקע הוי כפירותש עבדו קרקעות גם אי איכא בנוסף לזה שעבוד מטלטלים - אולם בשעבוד קרקעות המחודשת ליכא כלום בגוף הקרקע - ואינה אלא בגדר זכות גבייה בקרקע - והכא הקרקע והמטלטלין אינם אלא היכי תימצי בזכות ולא הגדרה של הזכות - ורק בדינא דגמרא דאין לו לגבות אלא המקרקע אז אף שאינו אלא בתור היכי תימצי - אכתי חשיב ככפירת שעבוד קרקעות.

וצריכים להוסיף - שכנראה - שבזה גופא נחלקו הרמב"ם והראב"ד, שהראב"ד למד דאחרי התקנה של שמעון בן שטח חזר להיות חוב רגיל - כעין שכירות.

## דברי המ"מ בשיטת הרמב"ם דתנאי להפטר לגמרי תכתובה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים.

והרמב"ם אזיל בזה לשיטתו - דהנה - יעויין ברמב"ם [אישות פרק י"ב הלכה ח] דלא מהני תנאים להפטר ממנה ומאתיים - ועיין במ"מ ובלח"מ דלכאו' הוי דבר שבממון ותנאו קיים, וז"ל הלח"מ - "ורבינו סובר דכיון דכל הפוחת לבתולה בעילתו בעילת זנות - מדרבנן חשבינן ליה להך בעילה בעילת זנות כאילו הוי דאורייתא - שהם עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה - והשתא הוי מילתא דאיסורא ולא הוי דבר שבממון - ולכך לא מהני תנאה - וזהו שכתב שכל הפוחת כלומר הטעם דהתנאי בעל משום דהוי מילתא דאיסורא" - וע"ע בתפארת ירושלים על המשניות [ריש אעפ"י] בכעין זה.

ולכאו' קשה דעיקר החיוב הוא חוב ממון, אלא דבתוצאה מזה יהיה בעילת זנות - ולמה הכתובה עצמה מיקרי דבר של איסור - וע"ע בגליון על הרמב"ם [מהדורת פרנקל] מה שהביאו מרעק"א על הלח"מ כאן.

ונראה שהרמב"ם אזיל לשיטתו - דלפי הרמב"ם אינו ממון בעלמא - אלא דהוי כעין מצוה לחבירו - ולשיטתו אזיל בכפירת שעבוד קרקעות, לכן מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבאיסור ויתכן שגם השבת ריבית והענקה יהיו בגדר מתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ודו"ק.

אכן סו"ס הדברים אינם ברורים בביאור עיקר הסוגי' בריש אעפ"י - ובמה שבא הלח"מ ליישב, ועוד דלדברינו למה הוצרך הרמב"ם לטעמא דבעלית זנות, ויעויין עוד בדברי מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [לקט הערות כתובות עמוד שעז] מה שכתב בזה.

## דברי הר"י מיגאש שכתובה היא דמי הבתולים.

ומצאנו תוספת דברים בזה - דהנה יעויין לעיל [נ"ו] דס"ל לר"י דרצה כותב לבתולה שטר של מאתיים והיא כותבת לו התקבלתי ממך מנה ולאלמנה מנה והיא כותבת לו התקבלתי ממך חמישים, והקשה הר"י מיגאש [שם] - דאמאי קאמר דכותבת בבתולה מנה ובאלמנה חמישים - ואמאי לא קאמר דכתבה לו התקבלתי ממך מאתיים ואלמנה התקבלתי מנה - וכתב הר"י מיגאש דמבואר בזה שלא מהני התקבלתי לר"י רק על מנה בבתולה וחמשיס באלמנה - אבל לפוטרו לגמרי גס לר"י אי אפשר.

ובטעמא דמילתא כתב וז"ל "אבל גבי כתובה דשייכא 'בבעילה' שהרי 'דמי הבתולים' היא - אם תכתוב לו שובר שכבר התקבלתי ממך הכל ואין לי עליך כלום והיא לא נתקבלה נמצאת בעילתו בלא כתובה כלל - והויא לה בעילתו בעילת זנות הואיל והכתובה 'דמי הבתולים' היא, הילכך לא אפשר שלא ישאר לה עליו מנה שהוא 'דמי הבתולים' כדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות", עכ"ל.

וי"ל בביאור דבריו ע"ד הרמב"ם - והרמב"ם אזיל בדרכו של רבו הר"י מיגאש - דחיוב כתובה אינו חיוב ממוני בעלמא אלא דהוי דמי ביאה ודמי בתולים - והוי מצוה ממונית - ולכן לא מהני לבטלה לגמרי, וכעין מה שמצאנו בהשבת ריבית דנחלקו בדין מחילה - ואכתי יש לעיין בעיקר הסוגי' [שם].

עוד הראוני תלמיד אחד את דברי הר"י מיגאש בשטמ"ק לעיל [נה.] דמדמה כתובה לקנס לגבי שביעית - עיין שם היטב.

## בדין תפיסה מחיים בכתובה.

הדרנא לסוגי' - דמבואר בתוס' דנחלקו הראשונים אי מהני תפיסה מחיים בכתובה כמו דמהני בבעל חוב - אף דפשיטא דלפי ר"ט דמהני תפיסה לאחר מיתה בבעל חוב א"כ ה"ה דמהני נמי בכתובה - וצ"ב תלת, א] מ"ש כתובה מחיים מחוב לפני זמנו דמהני תפיסה מחיים, ב] מה שורש המחלוקת אי מהני בכתובה מחיים או לא, ג] אי לא מהני מחיים למה מהני לאחר מיתה.

ונראה דתלוי בהנך ב' דרכים, שכבר נתבאר לעיל [סימן לז] דבתפיסה הוא מאלים את הזכות גוביינא שלו בממוני גבך - וכחו אלימא יותר מכח הירושה בממונו, ומעתה - הכל תלוי מתי מתחיל הממוני גבך.

דלפי הדרך הראשונה - וכדנקטנו בראב"ד - דאיכא ממוני גבך - אלא דחסר בזכות גבויינא, [וכדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל] אז שפיר שייך תפיסה מחיים להאלים את הזכות גוביינא בממוני גבך - אכן אי נימא דהוי מצוה ממונית וליכא ממוני גבך אז ליכא תפיסה מחיים - דליכא ממוני גבך שיוכל לחזק את כחו בממון ע"י התפיסה - [ולכן נראה דבהענקה והשבת ריבית ליכא דין תפיסה מחיים - לו יצוייר והיה להם משועבדים].

והנה - כבר נתבאר דדומה לפדיון הבן שהמצוה לחבירו נהפך לחוב ממון - וה"ה הכא דלאחר מיתה המצוה לחבירו נהיה לחוב ממוני - הלכך לאחר מיתה פשיטא דמהני תפיסה.

## תוספת דברים.

בעיקר דינא דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים - עיין במשנת ר' אהרן יבמות [סימן כא] אריכות דברים לגבי יבום ועוד.

# סימן מ'ההוא בקרא'בדברי הרא"ש למה בעי מיגו,ומאי גרע טענת תפיסה מחיים מטענת לקוח.

הקדמה לסוגי'. <> בקושי' הראשונים דל"ל מגו. <> מביא את דברי רבותינו לחלק בין דינא דהממע"ה לדינא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו ואיחזוקי אינשי בגניבה - ומתמה בדברי הרא"ש הכא. <> מבאר דעיקר הדין איחזוקי אינשי הוא מצד דרך חטיפותא - וכדמוכרח מקרקע - דאיכא לאו דלא תגזול - ואעפי"כ אכתי קשה מהכא. <> מביא דרכו של הגרנ"ט בגדר הדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו. <> מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל. <> דן בשיטת הרא"ש ליישבה עפ"י הנ"ל. <> דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים. <> תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו. <> הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי. <> יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים. <> מוכריח שהרא"ש למד בדרך הזו שחסר בצורת ההחזקה של דרך בעלים. <> למה בעינן מוחזק הראוי לקנין.

##

## הקדמה לסוגי'.

בסוגי' דההוא בקרא דיתמי איירי בשומר של היתומים שבע"ח של האב תפס שור ממנו - והבע"ח טוען שתפס מחיים ולכן הוא זוכה - וכדעת ר"ע, והבקרא טוען שתפס לאחר מיתה, והוא חייב להחזירו - שיש להאמינו שתפס מחיים במיגו דלקוח - אלא דאי איכא עדים שתפס שוב אין לו מיגו דלקוח - ואין להקשות מגודרות, דאיירי במסורה לרועה.

ויש לעיין - דאיזה טענה הוא טוען בטענת תפיסה מחיים - וכבר נתבאר לעיל [סימן לז] שאיכא בזה ב' מהלכים, דבא לטעון שיש לו זכות משכון להחזיקו נגד הלוה, או בא לומר שזכה בה בתפיסה להפקיע מהשור את הדין שמטלטלין דיתמי לא משתעבדי.

ויש לעיין - דסו"ס תפוס הוא בשור - והממע"ה - ול"ל מיגו דלקוח - הא אדרבה - איך נוציא את הממון ממנו כשהוא מוחזק בו, וכפשוטו צ"ל דליכא דין הממע"ה נגד חזקת מר"ק בלי שיטעון לקוח - ויש בזה חידוש, דהיה מקום לומר שאין זה נגד חזקת מר"ק - שמודה שהבעלות שייכת למר"ק, אלא שטוען שיש לו בו זכות גבייה, ועל הזכות הזו הוא מוחזק, ומוכרח דגם זה מיקרי זכות נגד מר"ק, ובלי דין מוחזק בטענת לקוח אין להוציא ממר"ק.

## בקושי' הראשונים דל"ל מגו.

והנה - הראשונים הקשו קושי' אחרת - דכמו שטענת לקוח מהני נגד מר"ק, כך כל טענה מהני אי הוי כטענה שעל ידה מבינים איך הממון עבר מרשות המר"ק אליו - וא"כ מאי שנא טענת לקוח מטענת תפיסה מחיים, הרי גם טענה זו מפרשת לנו איך יצא מרשות המר"ק ונהיה שלו, ול"ל מיגו.

ועיין בהשגות הראב"ד על הרי"ף להלן [פה.] ובספר הזכות לרמב"ן בסוגיא דמלוגא דשטרי יצאו לחדש - שכל טענת משכון לא מהימן משום החזקתו "ולא דמי משכון למקח, כיון דקא מודה ליה דדידיה הוא בחזקתיה מוקמינן ליה כדקא מודי ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאתויי ראיה", כו', עיי"ש.

והוסיף בזה הראב"ד להוכיח כן מהכא - "תדע דהא אפי' בבקרי דיתמי דתפסי תורא מיניה א"ל רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה א"ל לא וכו' הואיל ויכול למימר לקוח הוא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה במשכון אלמא במשכון דתורא איצטריך למימר מיגו דיכול למימר לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא הוה מהימן במשכון".

ומהכא מוכרח שקנין משכון אינו קנין ובעלות גמורה - אלא כנתבאר לעיל [סימן לז] מרש"י והתוס' רי"ד דהוי רק קנין וזכות לגבי גבייה.

עכ"פ עיקר דבריו אכתי צ"ב - דמה אכפת לן דליכא בעלות גמורה - הא סו"ס יש לו טענה על הזכות ובעלות שיש לו בממון זה - וצ"ע.

אולם הרא"ש [סימן ג] תירץ באופן אחר - שכל טענה שהוא טוען שבא לידו בלי דעת הבעל - לאו טענה מעלייתא היא - וצ"ב כוונתו.

## מביא את דברי רבותינו לחלק בין דינא דהממע"ה לדינא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו ואיחזוקי אינשי בגניבה - ומתמה בדברי הרא"ש הכא.

ונרחיב בביאור הנקודה שנתבארה הכא בתירוצו של הרא"ש - דהנה, ידוע שיש ב' דינים שונים בהלכות מוחזקות, ולא שייכי אהדדי כלל:

א] דין הממע"ה, ודין זה הוא סברא בעלמא "דמאן דכאיב ליה כאיבא וכו'", וכמבואר בריש הפרה.

ב] חזקה כל מה שתחת ידו שלו הוא, וזו ראיה על הבעלות, והראיה בנויה על ההוכחה דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וכן מבואר בהדי' בנתה"מ [סימן קל"ח ס"ק י"א] ד"איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן" הוא טעמא דחזקה כל מה שתחת יד אדם שלו, ובזה הוא נאמן נגד המרא קמא, וחזקה זו מובאת בשבועות [מ"ו:] בסוגי' דכלים העשויים להשאיל, והדברים מפורשים ברבינו יונה בב"ב [מ"ה: ד"ה ראה עבדו ולהלן מ"ו ד"ה עלה] דמפורש דמצד טעמא דאיחזוקי אינשי מהני החזקה ומפורש נמי דמהני בתורת 'ראיה' לומר לקוחין הן בידי.

וחלוקה זה מבוארת בדברי רבותינו האחרונים - עיין בשע"י [ש"ה פט"ו] ובאהא"ז [טוען ונטען ריש פ"ח ד"ה ולכן כתבתי] ובקובש"ע [ח"ב סימן ט'], ובשיעורי ר' שמואל ריש ב"ב - שכולם למדו שהדין השני הוא 'ראיה' והדין הראשון הוא דין פשוט מצד הממע"ה בלי ראיה.

ודע דעיקר דבריהם מפורש ברבינו יונה בב"ב [מ"ה: ד"ה ראה עבדו ולהלן מ"ו ד"ה עלה] דאיחזוקי אינשי היא 'ראיה' שמחמתה נאמן בטענת לקוחין הן בידי, [ומה שכתבנו דאיחזוקי אינשי וכו' שייך לחזקה כ"מ דתחת יד אדם אינו מוכרח, דיתכן דתרתי נינהו, ועיין בהערה [[77]](#footnote-77)].

עכ"פ הנך ב' דינים חלוקין בזה, דבהוכחה של חזקה כל מה שתחת ידו שלו הוא, התם איכא חסרון של גודרות כיון דהתם כבר ליכא הוכחה על בעלותו מכח זה שהבהמה נמצא אצלו, אבל בדין הממע"ה דלא אתינן עלה מצד הוכחה כלל, אלא מצד סברא בעלמא "דמאן דכאיב ליה כאיבא וכו'", התם ליכא חסרון של גודרות, ובקונטרס הספיקות [כלל ב' ס"ג] מפורש דליכא חסרון גודרות בתפיסה מדין הממע"ה [[78]](#footnote-78), וכתב כן מסברא בפשיטות, וכלשונו "דאי מתורת תפיסה, מה ענין גודרות אין להם חזקה לתפיסה".

והנה בספיקות שייך לומר הממע"ה, אבל כשיש חזקת מ"ק ע"י עדים, ועכשיו החפץ עומד ביד פלוני והוא טוען על זה לקוח, הרי על זה פשיטא דא"י לומר לחבירו הממע"ה, דאין כאן לידת הספק כלל, ורק בספיקות נאמר הילכתא דהממע"ה, ולכן הכא בטענת לקוח צריכים להוכחה וזה מצד חזקה כל מה שתחת ידו, ורק בהמחליף פרה בחמור וילד וכן בבכור, דבכל כה"ג איכא לידת הספק, ובזה דוקא היה מהני הממע"ה כיון שיש כאן ספק לפנינו, ודין הממע"ה היה מהני גם בספק כותל שהרי ספק לפנינו מי בנה את הכותל, אלא דלא מהני מצד תפיסה לאחר הספק, אבל אה"נ אי היה מוחזק קודם הספק שפיר היה מהני תפיסתו.

אולם השתא מתעוררת טענה חדשה, שטוען לקוח, ועל טענה זו כבר ליכא ספק לפנינו דמהיכי תיתי להסתפק בזה, דהיכן רואים לפנינו את הצד שאולי לקחו, ועל זה שפיר צריך ראיה, וצריכים לבא לדין חזקה כל מה שתחת ידו, ולכן הדרא לכאן החסרון של גודרות, [שיודעים האיך הגיע לרשותו], ובזה אמרינן דלא מהני החזקה כל מה שתחת ידו - אבל אה"נ, כל עוד שהנידון הוא מצד הממע"ה, התם ליכא חסרון של גודרות, ולא אכפת לן בזה דידעינן איך החפץ נכנס לרשותו.

ואין להקשות דאחרי שיש הוכחה דחזקה כל מה שתחת ידו, א"כ שוב ל"ל דין הממע"ה, ופשוט שזה לק"מ, דפשוט שנצרך בגוונא שנפל מעצמו לרשותו או בגודרות - דשוב ליכא בזה דין חזקה כל מה שתחת ידו, ובזה צריכים לבא לדין הממע"ה או דברים עשויים להשאיל וכדומה דליכא ראיה מהחזקתו דבזה שפיר מהני הממע"ה [[79]](#footnote-79).

וה"ה דבאחד שחייב לחבירו ממון מחמת חוב או היזק, דהנידון אינו על בעלות אלא האם הא חייב או פטור, דפשיטא דעל זה ליכא סברא דאיחזוקי אינשי, וליכא בזה דין חזקה כל מה שתחת ידו, ובזה בעינן לדינא דהממע"ה, וכל דברינו מבואר בקצרה בקובש"ע [ח"ב סי' ט' ס"ק א' - ה'].

ומעתה קשה - דמה סברת הרא"ש - הרי הכא טענת תפיסה מחיים דומה לטענת לקוח - דליכא ספק לפנינו, וממילא שכמו שבטענת לקוח איכא ראיה מצד איחזוקי אינשי שאינו גנב - וע"כ שקנאו, כמו כן הכא בטענת תפיסה מחיים איכא ראיה מצד איחזוקי אינשי שאינו גנב - וע"כ ננקוט שתפסם מחיים - שאז אינו גנב.

והיינו דאי עומד לפנינו ב' אפשרויות, תפיסה לאחר מיתה שבזה הוא גנב, ותפיסה מחיים שהוא מותר לכתחילה לדינא - ועוד דאמוראים עשו כן - א"כ למה לא נימא דמצד איחזוקי אינשי מוכרח שאינו גנב - וע"כ שתפס מחיים - וצ"ב דברי הרא"ש.

## מבאר דעיקר הדין איחזוקי אינשי הוא מצד דרך חטיפותא - וכדמוכרח מקרקע - דאיכא לאו דלא תגזול - ואעפי"כ אכתי קשה מהכא.

והיה מקום לדון בזה כך, דהנה בקרקעות ליכא דין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו - ולכן בטענת לקוח איכא דין חזקת ג"ש, ויש לעיין בטעמא דמילתא דלמה הדין כן, וצ"ל שהסברא "דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן" היא כיון שבקרקע אינו "דרך גזילה" להכנס לחצר חבירו.

והיינו שהחזקה רק אומרת דאיחזוקי אינשי לא לעשות גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה", אבל אין שום חזקה שאומרת שאין אנשים עוברים על הלאו של לא תגזול, ולכן, אף דודאי יעבור על הלאו של "לא תגזול" אם ידור בחצר חבירו שלא ברשותו ע"י טענת לקוח וכדהוכחנו בהערה [[80]](#footnote-80), סו"ס זה לא נקרא שעושה גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה", ורק על גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה" איכא איחזוקי אינשי לומר שלא עשה כן וע"כ שהוא מוחזק - וצ"ל שגם ביושב בקרקע חבירו ואוכל פירות בשופי שנה או שנתיים לא חשיב דרך חטיפותא וגזלנותא.

וסברא זו מוכרחת מיניה וביה במטלטלין, שהרי זה פשוט שגם בגודרות שאין חזקה כ"מ שתח"י, הרי התם פשיטא דעובר על לא תגזול אף דהבהמה נכנסה אליו מעצמה, אבל כיון שאין זה גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה" [כיון שהבהמה נכנסת מעצמה לביתו], שוב ליכא חזקה עליהם דלא גוזלים בכה"ג, וכן מבואר נמי מהדין שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לטעון עליהם לקוחין הן בידי, [עיין בזה בשבועות מ"ו], ועיין בהערה [[81]](#footnote-81), והיינו דבזה ליכא טענה של איחזוקי אינשי כיון שבא אליו בהיתירא, ועיין בהערה [[82]](#footnote-82).

וכן פירש בזה באגרות משה [חו"מ ח"א סי' י"ז ד"ה ולכן הנכון], והוסיף שהרי זה פשוט דכל כפירת ממון הוא גזילה אלא דודאי דכולהו חשידי בזה, ורק אמרינן דאיחזוקי אנשי לא להיות נתפס 'בדרך גזלנותא', דרק מזה הם יראים, וממילא דבגודרות דליכא פחד כזה ליכא חזקה.

וכבר קדמוהו בזה בתומים [סימן קל"ג ס"ק ה'] שכתב שכל שבא בהיתירא לידו ליכא עליו חזקה שהוא לא יגנוב דהא בכל כפירת ממון הוא עבר על לא תגזול, דדוקא באיסורא אתי לידיה איכא חזקה, וכלשונו, "אבל לגנוב לא חיישינן דגנבה אינה שכיחה, דמירתת שמא יתפס וכל העולם בוז יבוזו לו ואנה יוליך חרפתו", הרי דליכא חזקה כלפי האיסור גניבה אלא כלפי הבזיונות, וברור.

וע"ד זה מבואר בהדי' ביד רמה בב"ב [ל"ו – ס"ק ע"ה] שכתב שאף דאמרינן בב"ב [ל"ג] דלא חציף איניש למיגזר דקלא וכו', וא"כ יש חזקה ששלו לקח, אכן בגודרות אין כאן "איכסיף" כיון שנכנס מאליו ולא רואים כשהוא נוטל, ולכן אין כאן חזקה ושפיר חציף איניש בזה.

וע"ד זה נראה לי בכוונת האחרונים שביארו את התוס' בב"ב [ל"ג:] שכשנטל פירות ולא הניחם ברשותו דאין כאן חזקה שהוא שלו, וקשה דמצד איחזוקי אינשי לא אכפת לן מה שהוא הניחם שלא ברשותו, ומה סברת התוס' שזה מגרע בחזקתו, וכבר תמהו בזה האחרונים, ועיין בהערה [[83]](#footnote-83), וביארו בזה [הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ריש ב"ב] דכיון דנטלם ע"מ להניחם במק"א לכן ליכא חזקה, ולא התבררה הסברא בזה, ולכאו' כוונתו דלכן אין זה ב"דרך גזלנותא וחטיפה", ולכן אין בזה אנן סהדי.

ואחרי דמבואר דבמטלטלין עצמן לא נאמרה הסברא אלא כשבא דרך גזלנותא וחטיפה, שוב יש לומר דזו נמי הסברא בקרקע, ובאמת דהדברים מדוקדקים, דלכן אמרו חזקה כ"מ שתח"י הוא שלו, דעיקר האיחזוקי אינשי הוא רק על דברים שהם תח"י לאפוקי מקרקע שאינם תח"י, וכן גודרות שאינם ממש תח"י דעיילי ונפקי, דבדידהו ליכא חזקה ממש [[84]](#footnote-84).

והדברים מפורשים בראשונים דיעויין בריטב"א ריש חזקת הבתים [תחילת הגמ' תוד"ה מנין] שביאר טעמא דליכא מוחזקות בקרקע, וז"ל, "אין תפיסתן [קרקע] ראיה, שהוא דבר שאדם יכול להיכנס לתוכו", והיינו דהדגיש דחסר ב"ראיה" של המוחזקות, כיון דבקלות נכנס לרשותו של חבירו בלי להקרא עליו גנב, והיינו דאין זה נקרא לעשות גזילה ב"דרך גזלנותא", וע"ע כה"ג בלשון המהרי"ט [חלק ב' חו"מ סי' ל'] שכתב דהא דקרקע אין חזקתה לאלתר כמטלטלי הוא משום שכל אדם יכול ליכנס לתוכה שהארץ לעולם עומדת עיי"ש, ודו"ק, והיינו כנ"ל, וכן המשמעות בלבוש חו"מ [ריש סימן ק"מ] עיי"ש [[85]](#footnote-85), הרי דכולהו באו לבאר למה ליכא בקרקע את הראיה מצד הסברא דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - ואכתי צ"ע הסברא בזה, ועיין עוד מה שהוספנו בזה באמרות אברהם ריש חזקת הבתים.

ואחרי כל הנ"ל העירני תלמיד אחד שהיה מקום לומר דאדרבה - שזו באמת כוונת הרא"ש, והיינו דכיון דממילא איירי בחטיפה שלא מדעתו - א"כ שוב ליכא חזקה כ"מ שתח"י אדם, דכל הדין של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן לא קשור לעצם הגזילה אלא שזה מתבסס על זה שלא חוטפים, והרי הוא לשיטתו ממילא חטף, ושוב בעי מיגו דהיה יכול לומר לקוח בלי חטיפה.

אולם זו טעות, שכל מה דליכא חזקה בחטיפה, היינו דווקא ב'גזילה' דרך חטיפה, אכן בחטיפה של תפיסה מחיים שזו חטיפה המותרת - וזה היתר גמור - וגם אמוראים עשו כן, בכל כה"ג ליכא סתירה לחזקה, ואדרבה אותה הלכה של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן יקבע שהוא תפס תפיסה המותרת מחיים, ולא תפס תפיסה האסורה של גזילה דרך חטיפותא.

## מביא דרכו של הגרנ"ט בגדר הדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו.

והיה אפשר לומר דע"כ שהרא"ש חולק בעיקר הך מהלך בגדר חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא, והלך בזה בדרך אחרת, ובאמת שכבר מצאנו דרך אחרת בזה, דידוע מהגרנ"ט [בריש ב"ב] דסלל לעצמו דרך אחרת בהאי ענינא - והוכיח מתוס' ריש ב"ב ומהתוס' בב"ב [לג:] ד"איחזוקי אינשי בגניבה וכו'" אינו ראיה - נגד המהלך הקודם.

ודרכו בזה של הדין של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן אינו אלא בדרגא של ריעותא שיוצרת ספק, ולכן כמו דבכל ספיקות [ספק בכור או המחליף] מהני מוחזק מדין הממע"ה, כמו"כ בספק לקוח מהני דין מוחזק, אלא דלולי האי כללא ד"איחזוקי אינשי וכו'" לא היה ספק כלל ע"י טענת לקוח גרידא ולהכי בעי איחזוקי אינשי, ובגודרות ובדברים העשויים להשאיל דאין איחזוקי אינשי אין ספק ושוב לא מהני מוחזק - ועיין באמרות אברהם השותפין [סימן י] מה שהארכנו בביאור דבריו - ולאפוקי ממה שאחרים פירשו דבריו באופנים אחרים.

אולם עיי"ש שהבאנו הרבה הוכחות שלא יתכן שכוונתו לספק ממש, וליכא בזה שום ראיה, אלא שיש לזה דרגת ראיה לאפטורי משבועת היסת בקרקע, וכן להוכיח שאשה שמחזיקה בגט - יש לה ראיה שהיא מגורשת מחמת האי חזקה שלא חטפה דאיחזוקי אינשי, ורק בגט שכתבו על גודרות דאז ליכא חזקה - התם ליכא ראיה שהיא מגורשת, וכמבואר כל זה בגיטין [כ.].

ומכל זה מוכרח שגם הגרנ"ט מודה שאינו דין הממע"ה גרידא, דזה מהני בממון ולא בראיה לדבר שבערוה, וע"כ דמוכרח שיש בזה דרגא של ראיה דמהני לדין דבר שבערוה, ואכתי לא מהני לענין הוצאת ממון, והוכחנו כעין זה [שם] מדברי הספר התרומות לגבי שבועה - עיי"ש.

והנה לדרך זו דמהני מדין הממע"ה - ככל הספקות, א"כ למה בגודרות נאמר דין הממע"ה ולא נאמר בהו טענת לקוח וחזקה כ"מ שתח"י אדם - הא להנ"ל תרווייהו חדא - אולם לק"מ, דלולי הדין חזקת כ"מ שתח"י אדם שלו - ולולי הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן ליכא ריעותא וליכא לידת הספק בטענת לקוח - ולכן לא מתחיל הדין הממע"ה, וממילא דכיון דבגודרות ליכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - שוב ליכא ספק, משא"כ בספק בכור וכדומה דבלאו הכי איכא ספק שוב פשוט דאיכא דין הממע"ה.

## *מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל.*

ובאמת דבעיקר דברי הגרנ"ט מצאנו פלוגתא מפורשת בראשונים, דהנה, במשנת ר"א שכנים [עמ' כ"ד בהגה"ה] הביא את פלוגתת הרמב"ם והתוס' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דדעת הרמב"ם [טו"נ פ"ח] הוא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין בהם חזקה היינו דוקא בדברים שמיוחדים מתחילתם להשאילן, אבל דעת התוס' בשבועות [מ"ו] דגם ביש בו רגילות להשאלה ליכא חזקה, ורוב ראשונים אזלי בזה כהתוס' [[86]](#footnote-86).

ובמשנת ר' אהרן [שם] ביאר פלוגתתם עפ"י הנ"ל, דדעת התוס' הוא דבעינן ראיה והוכחה נגד מרא קמא, וחזקה כ"מ שתחת ידו שלו הוא מהני בתורת ראיה וא"כ אי איכא צד שהגיע לידו בתורת השאלה שוב ליכא בזה חזקה, ולכן סגי בזה בספק, אכן הרמב"ם למד דמתורת מוחזק אתינן עלה, ומדין הממע"ה הוא, וכדרכו של הגרנ"ט, וע"כ דבזה שזה עשויין להשאיל נקטינן דאין כאן תפיסה כלל, וע"כ דמיוחד ועשוי מתחלתו להשאלה, ובלי זה ליכא חסרון במוחזקות מצד הממע"ה, ואיך אנו מוציאין אותו מידו מספק, וע"כ דבתורת ודאי אין לו בזה תפיסה.

ועיין בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ב"ב שיעור כללי סי' ב'] שהביא את דברי הרמב"ם [פ"ט טו"נ הי"ג] דמיירי בחזקת מטלטלין, וכתב בזה לשון של הממע"ה, ואזיל בזה לשיטתו, אולם אכתי יש להעיר מלשון הרמב"ם [פ"י ה"א] לגבי גודרות שכתב שאין ראיה מתפיסתן כיון שהולכים מעצמן, הרי מיירי בחזקת ממון ואמר בזה לשון ראיה, וצ"ע.

## דן בשיטת הרא"ש ליישבה עפ"י הנ"ל.

והיה מקום לומר שהרא"ש לומד ע"ד הגרנ"ט - וכמבואר נמיב שיטת הרמב"ם כן - אולם גם לדרך זו תמוה, שהרי סו"ס גם לדידיה תחילת הדין של הממע"ה מתחילה מכח הספק שחלה מחמת הסברא של של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וכיון שנתבאר לעיל דגם הכא בתפיסה מחיים בדרך חטיפה איכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וא"כ למה לא יהיה בזה דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, ולמה לי מיגו דלקוח.

## דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים.

ומצאנו דרך שלישית בהלכה של חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו - ויעויין בזה באמרות אברהם השותפין [סימן יא] שהבאנו משיעורי ר' שמואל ריש ב"ב [ס"ק ג] שביאר את הדברים - ותוכן הדברים הוא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, אף דהויא חזקה המבררת, מ"מ אין הביאור בזה דהוי הוכחה ובירור שכלי בעלמא, דבאמת אין כאן ראיה גמורה שהחפץ שלו, אלא שהגדר בזה הוא, שכיון דאחזוקי איניש בגזלנא לא מחזקינן - אמרינן דמסתמא הוא שלו, וע"כ חייל בזה דין חזקה דמחזקינן שהוא שלו, ומחמת החזקה הוא דאנו פוסקים שהחפץ שלו ומוציאין מיד המוחזק והתפוס, ונמצא דאף דיסוד החזקה הוא מטעם ראיה ובירור, מ"מ לאו מכח הראיה אנו פוסקים הדין, דאי"ז ראיה גמורה ואנן סהדי, אלא דסתמא דמילתא כן הוא, וע"י הסתמא חייל דין חזקה, ומתורת חזקה הוא דפוסקין הדין בודאות ומפקינן מן המוחזק והתפוס - ועיי"ש שהארכנו לבאר דבריו בישוב שיטת הרמב"ם בכותל.

## תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו.

ונוסיף קצת בזה - שבאמת יש כאן הלכה במשפטי הממון – הרי כל טוען ונטען מתחיל מזה שממון של הניזק והנגזל והמלוה והמוכר הוא ממון שלו, והמזיק וגזלן ולוה ולוקח חייב לבעל הממון מחמת אחד מהחיובים הללו – ופשוט שאין שום התחלה לשום דיני ממונות עד כמה שיוכל לטעון שהממון שעליו דנים אינו של חבירו כלל – אלא של המזיק וגזלן הוא – ולמדנו מ'נסכא' דאין טענה של 'דידי חטפי' – שפשוט לנו שהמוחזק הוא הבעלים ומכאן מתחיל דיני ממונות וטעון ונטען – וזה היסוד של ההנהגה במשפטי הממון שנתחדש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו ודו"ק - אלא שדין זה במשפטי הממון אינה הלכה בעלמא אלא הלכה שמתבססת על סברא שהסברא והסתמא שאומרת שהממון נראה וסתמא הוי שלו - הוכרע ונפסק עליו שכן דינו.

והוסיף לי בזה ידידי הגאון רבי בנימין כהן שליט"א מדברי רש"י בשבועות [מ"ז. ד"ה לישלם] שכתב בטעמא דאינו נאמן לומר דידי חטפי בנסכא – "ולא כל הימנו של כל חוטף לומר שלי חטפי" – ועיין עוד ברש"י [שם לב: ד"ה לישלם] שכתב "שאין כל החוטפין נאמנים לומר שלי גזלתי דא"כ אין לך גזלן שמשלם ואפילו יש עדים" - הרי שאינו 'ראיה' אלא שאין התחלה למשפטי הממון ולטוען ונטען בלי קביעת עובדה בסיסית – לומר שמוחזק הוא בעלים.

## הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי.

ונראה שיש מקור נוסף לעיקר גדר זה מהסוגי' בשנים אוחזין לפי שיטת התוס' בריש ב"מ שיש אנן סהדי שכל אחד אוחז חצי - ולכן יש ראיה על כל אחד שהוא ודאי שלו - אכן יש בזה תימא גדולה - וכבר עמד בזה הגרשש"ק [ב"מ סימן ד'] דלכאו' לא יתכן לומר דכוונת התוס' הכא לדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, שהרי נתבאר לעיל שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו היא בגדר ראיה שבנויה על הסברא דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, והכא ע"כ דלא שייך למימר הכי, מכמה סיבות.

דהנה, בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי שלי - אמרינן ש'חצי חצי' עובר לחצי של הטלית - ואיכא חזקה ואנן סהדי על רבע שלו ורבע של חבירו, וזה תימא גדולה – הרי בלי טענתו של חצי יש לנו הוכחה מציאותית ששנים שאוחזין ביחד דע"כ שהגביהו ביחד, וזה אנן סהדי מסברא שמוכיח שכך היה, וכעת שזה אומר חצי שלי – הרי הוא אומר ממש כמו החזקה וכמו האנן סהדי וכמו הסברא, והיינו שהוא אומר שהגביהו כהדדי כמו שהחזקה עצמה אומרת - והשני סותר את החזקה, הרי לנו שזה שאומר חצי שלי מודה למה שהאנן סהדי תמיד מוכיח גם בלי הודאתו, ולמה לא נלך כדבריו אחריש הוא בא 'לאשר' את מה שהוכחנו מעצמינו מסברא, ולמה יפסיד ויזכה רק ברבע, הרי הוא אומר כמו האנן סהדי דידן - כן הק' הגרשש"ק [שם] - עו"קמהדין אדוקין בגוף הטלית דקיי"ל שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשבועה, ואם נפרש את דברי התוס' כפשוטם צ"ע, דמה שייך לומר שכעת יש הוכחה מציאותית שכל החלק באמצע שבין שני האחיזות – שחציו ממש שייך לאחד וחציו שייך לשני – דמהיכי תיתי נימא כן - וצ"ע.

## יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים.

ועיין עוד באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ב פרק ב] שהבאנו עוד כמה קושיות מהסוג הזה - והבאנו מהקובש"ע שמזה מוכרח שגם ההלכה של חזקה כ"מ שתחת יד אדם היא הלכה ולא בירור - כעין חזקת ממון.

אולם בשיעורי אבי עזרי [ריש ב"מ] הלך בדרך זו שהבאנו מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ודיקדק בלשון התוס' שכתבו "כאילו" שהיה נראה שחזקה זו אינה ראיה והוכחה אלא שזה הלכה, וביאר דמה שאמרו 'איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן' – הכוונה שהלכה זו בנויה על 'סתמא' מסויימת דכפשוטו אמורים לנקוט דמי שמחזיק חפץ הרי הוא הבעלים, וזהו דאמרינן 'איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן' – לא בתורת ראיה אלא בתורת 'הנהגה' ו'סתמא' – דכך נקטינן.

ונראה שזה הביאור בישוב כל הנך קושיות בשנים אוחזין - והוא - דדינא הוא שכל שתופס נקטינן שהוא הבעלים, ולכן מובן למה כשהתפיסה משתנית מחצי חצי לרבע רבע דגם הדין בעלות משתנית לרבע רבע, וכן בשטר וכן באדוקין בגוף הטלית – הרי כל הקושיות היו שבתורת 'ראיה מציאותית' לא שייך לומר שהראיה משתנית ממקום למקום בטלית כפי טענתם, אבל בתורת 'הלכה' נאמרה שנקבעה ההלכה כפי התפיסה וכל שמשתנה התפיסה משתנה נמי ההלכתא.

## מוכריח שהרא"ש למד בדרך הזו שחסר בצורת ההחזקה של דרך בעלים.

ונראה דאיכא ראיה גדולה לדרך זו מדברי הרא"ש הכא, שמבואר ברא"ש שבאופן שיש תפיסה שלא מדעת בעלים, גם אי הוי תפיסה שאינה של גזילה - וזו תפיסה שמזכה אותו לדינא - אעפי"כ לא מהני בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, דליכא בזה איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וכל דרכים תמוה, אכן לדרך זו יש לומר שהדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא בגדר הלכה במשפטי הממון שכך צריכים לנקוט, וכנ"ל, וגם באופן שהסברא לא קיימת בשלמותה - וכדמצאנו בב' אוחזין בטלית, אכן סו"ס היכא שצורת ההחזקה היא כהחזקה של בעלים, שוב נאמרה ההלכה לנקוט שזו הסתמא של ההחזקה, ולכן הטלית מתחלק לרבע ולג' חלקים.

וממילא שיש לומר נמי לאידך גיסא, דהיכא שצורת ההחזקה היא נגד דעת הנותן - לדברי המחזיק שתפס שלא מדעתו - א"כ אף אי איכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן,א כן חסר בצורת ההחזקה של בעלים בזה שמודה שנעשה כן שלא מדעתו, ושוב ליכא בזה דינא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, ודו"ק.

## למה בעינן מוחזק הראוי לקנין.

והנה עיין להלן [סימן מג] שיצאו לדון דין מוחזק הראוי לקנין, ויש הוכחה דבאו לדמות דיני הממע"ה לדיני חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, והוכחנו אחד מהשנים, א] מוכרח כדרכו של הגרנ"ט - שהדין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן מעורר ספק - אכן בסוף אנו באים לדין הממע"ה בשניהם, וא"כ א"ש טובא שהכל דין אחד, ב] כדרך האחרונה שהבאנו הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ואבי עזרי שיש דין והלכה של החזקה בדרך בעלים שמתבססת על הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, וזו הלכה שצריכה החזקה כדרך בעלים, וא"ש למה בעינן ראוי לקנין.

# סימן מאשמעתתא דסיטראי,ובגדר הדין פרעון בע"כ.

**פרק א בכח המלוה להחליט איזה חוב פרע, ובדין פרעון בע"כ של המלוה. <>** חידוש הר"ן והרשב"א שהמלוה יכול להחליט איזה חוב משלמים, ובסברת הבעל התרומות בזה. <> מה שיש לתמוה בעיקר הטעם של עבד לוה לאיש מלוה. <> מה שיש לדון בשיטת הרשב"א במטלטלין. <> במה שיש להקשות דלוה יכול לעשות פרעון בע"כ - ואיך המלוה יכול לשנות את הפרעון שלו. <> בגדר פרעון בעל כרחו שהמלוה לא קנה את המעות, והלוה חוזר בו. <> דרך אחרת בזה בפרעון בע"כ - שבטלה התביעה, וחל 'פטור' פרעון ולא 'קיום' פרעון. <> פלוגתת הר"ן והרא"ש למה בעי מיגו, ואי איירי בסתם שזכות המלוה להכריע עבור איזה חוב קאי.

**פרק ב ביאור בכח השטר בחזקתו לומר שלא חל בו פרעון. <>** מוכיח שיש סברא לומר שהשטר בחזקתו - דלכן נקטינן שהמלוה בע"פ שולם - וכטענת המלוה שמחזיק את השטר נגד הלוה - בחזקתו, וזה גם בלי מיגו. <> כח השטר להיות מוחזק נגד סברת פרעון - ושטרך בידי מאי בעי אינו ראיה בעלמא. <> ביאור סברת הספר התרומות מצד אין ספק מוציא מידי ודאי.

**פרק ג פלוגתת הרמב"ן והתוס' למה ליכא מיגו להוציא. <>** פלוגתת הרמב"ן והתוס' אי מיקרי מוציא ע"י המיגו. <> ביאור סברת הרמב"ן דהכא ליכא דין אין ספק מוציא מידי ודאי. <> שיטת התוס' במיגו להוציא.

# פרק אבכח המלוה להחליט איזה חוב פרע,ובדין פרעון בע"כ של המלוה.

## חידוש הר"ן והרשב"א שהמלוה יכול להחליט איזה חוב משלמים, ובסברת הבעל התרומות בזה.

מבואר בסוגי' ששלחו שליח לשלם מלוה בשטר, ואחרי שהשליח שילם הוא ביקש את השטר, ואמרו לו "סיטראי נינהו" - ופירש"י "מצד אחר היינו נושים בו מלוה על פה - ומחמת אותה מלוה נחזיק בהם", ופסק בזה רבי אבהו - שאם יש עדים על הפרעון א"י לומר סיטראי נינהו, ואי ליכא עדים איכא מיגו שיכולין לומר לא היו דברים מעולם, ומכחז ה יכולים נמי לומר סיטראי נינהו.

והנה הר"ן הוכיח מכאן דאם יש לו עליו שני חובות, תלוי בדעת המלוה לתפוס בעד איזה חוב שירצה, דאם לא כן היה יכול הלוה לומר אני לא פרעתי רק בעד החוב בשטר.

וחידוש הר"ן מבואר נמי בתשובת הרשב"א [ח"ב ל"ז] דסוגיין בפרע סתם והמלוה הוא המחליט - ועוד הוסיפו הר"ן והרשב"א לחדש דאפילו בפירש להדיא דלשם חוב זה ביד המלוה לתפסו לחוב אחר, וגם בשתק אין לומר דהודה לדבריו, ונפסק להלכה בשו"ע [סימן פ"ג סעיף ב].

ובטעמא דהלכה זו - יעויין בבעל התרומות [שער כ] - הובא בטור [סי' פ"ג], דהיינו משום עבד לוה לאיש מלוה, אולם עיין בשער משפט [שם] דלאו דווקא הלוואה - אלא דדין זה שייך אף בשאר חובות - והוסיף עוד ששייך אף ביורשים - והוכיח מב"ב [קעא] דעבד לוה לאיש מלוה שייך גם בלי הלוואה, אולם באבקת רוכל [סימן קכא] וכן בצ"צ [סימן י] הוכיחו מהתם איפכא - דרק במלוה נאמר דין זה - וע"ע בהגהות כסף הקדשים [ריש סימן פ"ג] שכל מש"כ הבעל התרומות הוא רק בהלואה ולא בשכר שכיר והקפת החנות דלא שייך בזה הך טעמא דעבד לוה לאיש מלוה.

והנה בעל התרומות לא כתב בפשוטו דכחו של המלוה להכריע הוא משום תפיסה, וצ"ב בטעמא דמילתא - ועיין בקובש"ע כאן מה שהביא דיתכן דאיירי גם במקום דלא מהני תפיסה, וכגון בסוגי' להלן [צא:] בעובדא דקטינא דאביי - שמשם הוכיח הבעה"ת את הדין.

אולם י"ל עוד עפ"י המבואר בקצוה"ח [סימן פ"ג ס"ק א] בשם תשובות הרדב"ז, שכשיש ב' חובות תוך זמנם, הכא לא מצי לתפוס, והכא תלוי אך ורק בלוה היכא דאמר בהדי' - אולם משמע שבשילם 'סתם' בב' חובות תוך זמנם - התם שפיר יכול המלוה להחליט - אכן לאו מצד תפיסה היא - אלא מצד טעמא דעבד לוה לאיש מלוה - וכנתבאר.

## מה שיש לתמוה בעיקר הטעם של עבד לוה לאיש מלוה.

והעירני תלמיד אחד לקושי' עצומה בעיקר הטעם של עבד לוה לאיש מלוה - שלכן המלוה מחליט איזה חוב לשלם, דזה פשוט שכשיש הלוואה אחת - חיילא בהלוואה הזו את הזכויות של המלוה שמתבססות על הדין של עבד לוה לאיש מלוה, וכשלווה הלוואה נוספת חיילא זכויות נוספות שמתבססות על הדין של עבד לוה לאיש מלוה בהלוואה השניה - והיינו שבכל הלוואה איכא הלכות שמתבססות על הדין הזה.

אולם היה מקום לדון דאולי חיילו ב' דינים בהלוואה השניה, א] חל בגוף ההלוואה השניה זכויות שמתבססות על הדין של עבד לוה לאיש מלוה, ב] מלבד זה חיילא דין כללי על ב' ההלוואה כהדדי - שכעת דנים אותו בדין כללי של מלוה על ב' ההלוואות כהדדי - ובשניהם כהדדי יש לו מעמד של 'עבד לוה לאיש מלוה'.

אולם פשוט שלא מסתבר לומר כן, דמהיכי תיתי לומר שיש שייכות בין ב' ההלוואות - דמה שייכי זל"ז, וע"כ שכל הלוואה בפני עצמה אית ליה דין 'עבד לוה לאיש מלוה' - וממילא שאין דין כללי של עבד לוה לאיש מלוה בין ב' ההלוואות כהדדי.

ומעתה - באופן שהמלוה בא לשלם חוב אחד, הרי ביחס לחוב השני רואים את המלוה כמתעסק בענינים של קשורים כלל לדין עבד לוה לאיש מלוה - וכן איפכא, וא"כ כשבא לשם חוב אחד איזה זכות יש לו להחליט שהפרעון יעמוד לחוב השני - הרי כמוש לא כול לעכבו מההתעסקות שלו במילי דעלמא שלא שייכים לדיני הלוואה - א"כ ה"ה בבא לפרוע הלוואה אחרת איך להחליפו להלוואה זו - וזה פלא גדול, וצ"ע.

## מה שיש לדון בשיטת הרשב"א במטלטלין.

והנה ז"ל הרשב"א בתשובה [שם] "וגדולה מזו נראה לי - שאפילו פרע לו בפירוש 'לשם חוב פלוני', והמלוה קבלם סתם, יכול לומר לו לא קבלתים מחמת אותו החוב שאמרת, אלא מחמת החוב האחר שיש לי עליך, חדא - התופס מבעל חובו שלא לדעתו, מה דתפס תפס, ועוד וכו'".

ויש לעיין לפי הרשב"א בפורע לו מטלטלין - ורוצה לגבותם על חוב אחר האם יכול, דבעלמא אין לו כח תפיסה לגוביינא אלא למשכון, דאמרינן ליה 'מאן שם לך' - וכמבואר במחנ"א שלוחין [כז] - גבי דין תופס לבע"ח - אכן העירוני שיש לומר שאחרי שכבר נתרצה להגבותם לחוב אחד, שוב יכול לתפוס אף לגוביינא לחוב השני.

## במה שיש להקשות דלוה יכול לעשות פרעון בע"כ - ואיך המלוה יכול לשנות את הפרעון שלו.

והנה - מצאנו ברשב"א בגיטין - מובא בקצוה"ח [סימן רמג ס"ק ד] - דמהני פרעון בע"כ כיון שאין זכות למלוה להחזיק את הלוה בחיובו - עיי"ש.

ויש לתמוה, דא"כ איך המלוה יכול להחליט על איזה חוב שולם, הא בשלמא אי יתפוס לפני הפרעון, אז שפיר יכול להחליט - אכן אי הלוה כבר פורע לו עבור החוב בשטר, א"כ כבר חל הפרעון בע"כ, ושוב אינו יכול לשנות את הפרעון.

ומתחילה חשבתי - שכיון שכל זכותו לפורעו בע"כ הוא משום שאין זכות למלוה להחזיק את הלוה בחיובו - א"כ באופן שהמלוה רוצה שישלמו לו חוב אחר, א"כ הרי אינו מחזיקו בחיובו, א"כ שוב ליכא זכות ללוה לעשות פרעון בע"כ על החוב שהוא רוצה בו.

אולם שוב התבוננתי שזו טעות - שפשוט שמה שאין זכות למלוה להחזיק את הלוה בחיובו ע"כ בא בתולדה ממה יש זכות ללוה להפטר מחיובו - וזו חלק מהזכויות של הלוה בהלוואה שלא ישאר מחוייב כשכבר רוצה להפטר ולפרוע, וממילא שזכות זו קיימת בכל הלוואה והלוואה בפני עצמה, וא"כ מה שהמלוה מוכן שישלם לו חוב אחר לא שייך לחוב הזה שבו יש זכות להפטר ממנו, ודו"ק.

## בגדר פרעון בעל כרחו שהמלוה לא קנה את המעות, והלוה חוזר בו.

ושמעתי תירוץ על קושי' זו בשם הגאון רבי אתמר גרבוז שליט"א - וביאר בזה עפ"י ב' הנחות, וכדלהלן:

א] מפורש בהדי' בקצוה"ח [שם] [ב' פעמים] שבפרעון בע"כ אין המלוה זוכה במעות, ואעפי"כ מיקרי פרעון, וזה החידוש של פרעון בע"כ שמיה פרעון.

ב] בפרעון בע"כ שאין המלוה זוכה במעות - הרי פשוט שאם אחרים יתפסו את הכסף לפני המלוה דאכתי הוי פרעון, אכן צריכים לדון דמה יהיה אם הלוה בעצמו יתפוס בחזרה את הכסף, שמסברא נראה שהפרעון תפקע - דלא יתכן שהכסף יעמוד לו לעצמו וגם יחשב כפרעון בהלוואה, ונמצא שהפרעון הוא פרעון דמיתלי תלי בזה שהלוה ממשיך להעמיד את הפרעון בתור פרעון, ובאותו זמן שהוא חוזר בו בטל הפרעון.

ומעתה יש לומר שעצם זה שהמלוה יתפוס את הפרעון להיות פרעון עבור הלוה מחוב אחר, הרי בזה בטל הפרעון הראשון של החוב הראשון, כיון שבקביעה הזו הפרעון עומד ללוה להיות לו לשימוש הממוני הפרטי - ומה אכפת לן מה שכח המלוה מתגבר על ההחלטה של הלוה, הרי סו"ס חובו נפרע בממון הזה - ולא יתכן שיוכל להחשיב את הממון הזה לפרעון נוסף, וא"ש.

ובתוספת ביאור י"ל - שכמו שפשוט שיש למלוה כח להחליט על איזה חוב יהיה הפרעון לפני הפרעון, כמו כן נימא שאם תהיה החלטה שכחו לבטל את הפרעון - שוב הוי ליה כלפני הפרעון - ושפיר יוכל לקבוע את הפרעון לאיזה חוב שירצה. - ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק [כיצד הרגל [סימן נ] מה שכתבנו עפ"י החידוש הזה.

## דרך אחרת בזה בפרעון בע"כ - שבטלה התביעה, וחל 'פטור' פרעון ולא 'קיום' פרעון.

והעירני תלמיד אחד לדרך אחרת בזה, ופירש כך, דלעולם לא שייך לומר שבפרעון בע"כ אין המלוה זוכה במעות, ואעפי"כ מיקרי פרעון, דמה שייך פרעון כזה - אכן הגדר הוא שיש פטור מפרעון אכן קיום פרעון ליכא.

והגדר בחידוש זה שפרעון בע"כ שמיה פרעון - הוא - דעד כמה שלוה מצדו ממשיך להעמיד ממון לפרעון - בזה מתבטלת כח התביעה של המלוה להעמיד פרעון - דאדרבה - האפשרות של פרעון עומדת וקיימת לו מצד הלוה - וביטול התביעה ממשיך כל עוד שהוא לא חוזר בו - אכן קיום של פרעון לא שייך כיון שהוא לא קנה את המעות.

ובזה מובן למה באמת מהני חזרה מצד הלוה - וכנתבאר - כיון שלא היה קיום של פרעון - אלא שהפטור לפרוע קיים כל עוד שהוא ממשיך להעמיד אפשרות של פרעון, וכשהוא חוזר בו חוזרת התביעה למקומה.

ובזה יש ליישב את עיקר הקושי' - איך המלוה מחליט איזה חוב נפרע - אם כחו של הלוה לעשות פרעון בע"כ, וי"ל שבאמת פשוט שכל לוה יכול להחליט עבור איזה הלוואה הוא מעמיד פרעון - אולם כל זה בקיום הפרעון, אכן בפרעון בע"כ דליכא קיום פרעון רק פטור פרעון - הכא אין הלוה יכול לקבוע בצורה מוחלטת שהפרעון יעמוד בדווקא לחוב מסויים, כיון שכל כחו הכא הוא לעכב את התביעה עד כמה שהכסף עומד לו לפרעון, והיינו שהוא יצר מצב שאם המלוה יעמיד כנגדו תביעה - תתבטל תביעתו עד כמה שהמעות עומדים לו מצד המלוה, אולם כיון שלא חל פרעון - א"כ אין הכרח שהמעות הללו חייבים לעמוד לפרעון של החוב המסויים הזה כין שאינו אלא בתרת עיכוב לתביעה המסויימת ההיא - ואם המלוה יתפוס את המעות הללו - ויחיל בהם פרעון גמור בחוב אחר - הרי בזה חוזר וניעור התביעה של החוב הראשון כיון שמעולם לא היה פרעון בחוב ההוא אלא שהיה עיכוב התביעה - וכעת התבטל עכוב התביעה - וההעמדה לעיכוב התביעה לא מעכבת את המלוה לתפוס לפרעון - ולכן הוא יכול לקבוע על איזה חוב חל הפרעון - ודו"ק.

אולם יש להעיר - שבקצוה"ח [סימן רמג ס"ק ד] מבואר דמהני נתינה בע"כ גם למנ כהונה כיון שהם בגדר חוב של חלף עבודתכם, ולא ברור אם סילוק ועיכוב תביעה סגי לזה - וע"ע בקצוה"ח [שם] בסוף דבריו שהביא שמהתוס' משמע דלא מהני פדיון הבן בלי סמיכת דעת של הכהן - ואולי ההסבר הוא כנ"ל, ואכתי צ"ב - ודו"ק.

## פלוגתת הר"ן והרא"ש למה בעי מיגו, ואי איירי בסתם שזכות המלוה להכריע עבור איזה חוב קאי.

והנה הבאנו מהר"ן והרשב"א שהוכיחו מכאן דאם יש לו עליו שני חובות, דתלוי בדעת המלוה לתפוס בעד איזה חוב שירצה, דאם לא כן היה יכול הלוה לומר אני לא פרעתי רק בעד החוב בשטר.

אולם כבר דייקו האחרונים שהרא"ש ע"כ חולק, שהרי הרא"ש מקשה בסוגי' דלמה בעינן מיגו להיות נאמן בטענת סיטראי, הא באים להוציא ממנו ולמה לא יהיה נאמן בזה.

ותירץ הרא"ש שאינו נאמן בטענת סיטראי בלא מיגו, משום דטענה גרועה היא, דיותר ברצון אדם פורע מלוה בשטר ממלוה ע"פ - ודייקו מהכא דתלוי בדעת הלוה ולא בדעת המלוה, עיין בזה בתומים [סימן נח ס"ק יג] ובחכמת שלמה [סימן פג סעיף ב] - וכ"ה בקובש"ע בסוגיין.

אולם בקובש"ע הוכיח שהרא"ש אינו חולק על הר"ן בזה, דהא בטור הביא את דברי הבעל התרומות בלא חולק, ודוחק לומר דהטור פסק דלא כאביו הרא"ש ולא הזכירו כלל - ויעויי"ש שרצה לפרש דבעלמא מודה הרא"ש דהברירה ביד המלוה, וכל מה שהוצרך הרא"ש להעמיד לסוגיין מדעת השליח הוא רק בשליח, דהרא"ש ס"ל כמש"כ המרדכי [סי' רי"ז] דלאו כל כמיניה דהמלוה לתפוס מהשליח ולהפסידו, משא"כ הטור [סי' פ"ג] איירי בלוה עצמו - ולכן למד הרא"ש שהשליח נתן בפירוש לשם סיטראי, ולא כפירוש הר"ן שנתן סתם והמלוה תפס לסיטראי.

והוסיף שלדעת הר"ן צריך לתת טעם אחר בהא דאינו נאמן בלא מיגו לטעון סיטראי, ובשלמא כשחוטף מיד חבירו דאינו נאמן לומר דידי חטפי בלא מיגו, משום דחזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, אבל בטוען סיטראי הוא חייב לי, לכאורה לא שייכא הך חזקה לומר שאין כאן הלוואה אחרת בע"פ, וביאר שצ"ל שכיון דליכא ספק וליכא 'צדדים' וליכא דררא דממונא שמעלה צד כזה - דילמא היתה הלוואה אחרת, א"כ לאו כל כמיניה ליצור ספק על ידי טענתו ולתפוס משל חבירו, ולכן צריכים לזה מיגו.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [לקט הערות כתובות עמוד תקסו] ביאר שהרא"ש והר"ן לא נחלקו מטעם אחר, שיש לומר שהרא"ש מודה לעיקר סברת הר"ן, אלא דהיה קשה - דלמה לי מיגו, וע"כ שכדי לחדש שהיתה הלוואה אחרת צריכים מיגו - וכנ"ל, ויש לומר שכל זה ידע הרא"ש, אלא שהיה לו לרא"ש קושי' בעיקר הסוגי' - דלמה לא יוכל המלוה לטעון שהלוה עצמו שילם עבור המלוה ע"פ - וטענה זו של המלוה תתקבל בלי מיגו לחדש שהיה חוב אחר, ועל זה כתב דגם בזה בעי מיגו - דלא מסתבר שישלם מלוה בע"פ אי יכול לשלם מלוה בשטר - עכתו"ד.

ונראה שזו באמת כוונת רעק"א - דיעויין ברעק"א בסוגיין [בנדמ"ח - מספר וזאת ליהודה] שהק' - דהאיך הוכיח הר"ן מסוגיין דהברירה ביד המלוה, הא י"ל דכונת הגמ' שהמלוה אמר שהשליח שילם עבור המלוה בשטר - והמלוה לא החליט שזה יהיה למלוה בשטר שבאמת אין בידו להכריע - אלא שהסוגי' באה לחדש שמחמת המיגו שהיה יכול לומר להד"ם הוא נאמן לחדש ולטעון שיש לו עליו חוב ע"פ - ועיין בהערה [[87]](#footnote-87) בתירוצו של רעק"א - ולדרכו של מו"ר הגאון שליט"א זו באמת טענת הרא"ש,

# פרק בביאור בכח השטר בחזקתולומר שלא חל בו פרעון.

## מוכיח שיש סברא לומר שהשטר בחזקתו - דלכן נקטינן שהמלוה בע"פ שולם - וכטענת המלוה שמחזיק את השטר נגד הלוה - בחזקתו, וזה גם בלי מיגו.

יעויין היטב בסוגיא דשבועות [מב.] שיש מחלוקת בדין סיטראי גם באופן שהיה פרעון בעדים - וליכא מיגו דלהד"ם כיון שעדים ראו את ההלוואה, עיי"ש - ופלוגתתם היא האם 'איתרע השטר' ולא גובין בו ולא נאמן על סיטראי אלא במיגו [ר"נ] או דלא איתרע השטר וגובין בו בלי מיגו ונאמן על סיטראי [ר"פ] - והיינו שהוא סובר שהשטר 'בחזקתו' - והלכתא שהשטר איתרע ולא גובין בו - ורק כשיש מיגו - וכמו בסוגי' דידן - שיש מיגו דלהד"ם כיון שלא היו עדים על הפרעון אז נאמן על סיטראי.

ולכאו' תמוה - דמה הביאור בשיטת ר"פ דנאמן על סיטראי, הא ליכא מיגו - ומה הצד לומר שהשטר בחזקתו וגובה בו שוב בטענת סיטראי.

ועוד דגם בדעת ר"נ שאינו נאמן - ואיתרע השטר, אכתי איכא כמה שיטות בראשונים בזה - [יעויין בהערה [[88]](#footnote-88) שהבאנו דבריהם] - ומבואר שהשטר לא בטל לגמרי, ויש עדיין דרגא של כח שטר שקיים בשטר גם בשיטת ר"נ, או לגבות במני חרי, או לגבות ע"י שבועה, ועוד - עיין בדבריהם, וכל זה צ"ב.

ונראה עוד - דלהלכה מבואר ברמ"א [סימן נ"ח סעיף ד] שיש נפ"מ אחרת שלענין זה לא בטל השטר לגמרי - שהרי נפסק שם דאכתי מהני התפיסה של המלוה, וע"כ שזה מטעם חזקת השטר שלא נפרע - ועיין בהערה [[89]](#footnote-89) שהבאנו דנחלקו בזה האחרונים.

## כח השטר להיות מוחזק נגד סברת פרעון - ושטרך בידי מאי בעי אינו ראיה בעלמא.

ולמדנו הכא יסוד גדול - שיש סברא לומר שחזקת השטר תכריע שהפרעון ע"כ היה על חוב אחר - עפ"י טענת המלהו שמחזיק את השטר, ועד שאינו מבורר שהפרעון שיש עליו עדים היה כלפי החוב הזה שבשטר - נקטינן שהשטר בחזקתו והפרעון היה לו בע"פ - כמו שהוא טוען - אף בלי מיגו, ודו"ק.

והנה כבר ייסד הגר"ח שיש כח שטר נגד טענת פרוע - ושטרך בידי מאי בעי אינו ראיה בעלמא - אלא שזה מדיני המוחזקות והכח של השטר כשהמלוה מחזיקו נגד הלוה - והביא לזה כמה הוכחות - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן מב] שהארכנו בזה, ובאמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נו] ביארנו את הדברים ביותר עומק - ונראה שמוכרח כן הכא, שהרי פשוט שבנד"ד ליכא ראיה ממה שהוא לא החזיר את השטר שע"כ שהוא לא פרעו - דאדרבה - יש עדים על פרעון ודאית, אלא שהוא לא היה מוכן להחזיר את השטר מחמת טענה על חוב אחר - ואיזה ראיה נשאר בשטר שלא נפרע על החוב שבשטר - וצע"ג.

ומהכא מוכרח דע"כ שדינו של השטר שבהחזקתו הוא מוחזק על החוב נגד טענת פרעון, והכא יש סברא לומר שהמוחזקות הזו קיימת גם אחרי ודאי פרעון לקבוע שהפרעון לא היה על החוב הזה עד כמה שיש טענה של המלוה שמחזיק אתה שטר הפרעון היה על חוב אחר - ונחלקו עד כמה כחו של המוחזקות הזו בשטר.

## ביאור סברת הספר התרומות מצד אין ספק מוציא מידי ודאי.

ויש מקור נוסף לסברא זו להלכה עיקר שיטת ר"נ - והיינו דגם לפי מה דקיי"ל דאיתרע לענין זה שאין יכול לגבות ול"א דהשטר בחזקתו - אכן אכתי רואים שיש כח לשטר לומר שלא נפרע החוב של השטר הזה.

דהנה - יעויין בבעל התרומות [שער כ] - הובא בטור [סימן פג] - שביאר שסברת ר"נ הוא דאין ספק מוציא מידי ודאי, והיינו שהפרעון הוא 'ודאי' והטענה שטוען על חוב אחר שהוא נפרע - ואינו מברר טענתו - זה בגדר 'ספק', ואין ספק [פרעון על חוב אחר] מוציא מידי ודאי [פרעון לפנינו].

וקשה דלמה לא כתב כפשוטו, דמהיכי תיתי שיוכל לחדש חוב אחר בלי ראיה או בלי מיגו, וע"כ דמשום חזקת השטר באנו להאמינו, וזהו כל הנדון - האם השטר בחזקתו או כחו איתרע, ולזה כתב דמשום דהפרעון בשטר הוא ודאי והחוב השני שמבטלו הוא ספק - בזה אמרינן שאין ספק מציא מידי ודאי.

ויש להוסיף בסברא זו עוד - דבעיקר דברי הרא"ש שביאר למה צריכים מיגו - דיש לעיין - האם כוונתו גם בפרעון בעדים היה צריך להועיל כאן סיטראי בלא מיגו, או דוקא בלא עדים - ועי' בנתה"מ [סימן נח ס"ק ז] דבמקום עדים הוי טענה גרועה בעצם, משום סברת הבעל התרומות דאין ספק מוציא מידי ודאי, ורק בלא עדים דל"ש טעם זה הוקשה להרא"ש.

אולם בשער משפט [סימן נח ס"ק א] כתב בשם הכנה"ג דדוקא שלא בעדים דאיכא שטרך בידי המכריח טענתו, אבל בעדים בטל כל השטרך בידי דעלייהו סמך - אולם מסקנת התומים [סימן נח יג] שהרא"ש אפילו בפרעון בעדים הקשה וכתב שמפורש כן בתשו' הרא"ש [סוף כלל פו] - ודו"ק.

# פרק גפלוגתת הרמב"ן והתוס'למה ליכא מיגו להוציא.

## פלוגתת הרמב"ן והתוס' אי מיקרי מוציא ע"י המיגו.

והנה נחלקו התוס' והרמב"ן בב"ב [לב:] למה לא נחשב כמגו להוציא, שהתוס' הביאו מהר"י שכתב שלא הוי מגו להוציא כיון דאיכא שטר, ובשטר לא חשיב כמוציא, אבל הרמב"ן כתב דסטראי לא נחשב מגו להוציא דאין המלוה מוציא ע"י המגו - אלא ע"י המגו הוא נאמן להעמיד בידו את הפרעון הראשון בשביל המלוה ע"פ - וממילא שהשטר במקומו עומד - ונמצא שהמגו הוא להחזיק.

הרי לנו שנחלקו התוס' והרמב"ן האם בטענת סטראי נחשב המלוה כמוציא במיגו או לא - והיינו שהתוס' למדו משום שע"י טענה זו הוא חוזר וטוען ע"י השטר ומה שהוא חוזר ומוציא ע"י השטר הוא חלק מהנאמנות שלו מתחילה, שחלק מנאמנותו להחזיק עבור המלוה בע"פ הוא שממילא יוציא ע"י השטר - והכל חדא - וממילא דהוי מיגו להוציא - ולכן הוצרכו לחדש שהמיגו בשטר לא מיקרי להוציא.

אולם הרמב"ן למד שנחשב כמחזיק - והיינו שמה שמוציא ע"י השטר אינו חלק מעיקר הדין - אלא מילתא אחריתי - בלי המיגו, והמיגו רק נצרך על מה שיש בידו.

## ביאור סברת הרמב"ן דהכא ליכא דין אין ספק מוציא מידי ודאי.

ויתכן שסברת הרמב"ן היא שכיון שנתבאר לעיל שיש כח בשטר לעמוד בחזקתו - לקבוע שלא היה כאן פרעון - ורק מחמת אין ספק מוציא מידי ודאי אמרינן שהפרעון מגרע את השטר - שהצד שהפרעון היה על חוב אחר אינו אלא ספק - וספק זה לא מבטל את הודאי פרעון לפנינו שמתייחס לשטר חוב - וא"כ כשהמיגו יתן לנו נאמנות על החוב השני - שוב בטלה הודאות של הפרעון נגד השטר - ואז השטר עומד בחזקתו מצד עצמו, והמיגו לא מכוון להוצאת הממון ע"י השטר.

## שיטת התוס' במיגו להוציא.

ויעויין בדברינו באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן סד] שהתוס' אזלי לשיטתייהו למה לא מיקרי מיגו להוציא מחמת השטר, דדומה לקרקע דע"כ ס"ל לר"י [בתוס' הקודם - שם] דלא חשיב כלהוציא, ועיקר הנידון הוא - האם יש לו שייכות לטענה לפני המיגו דאז לא מיקרי להוציא - שלהוציא הוא דווקא כשבא 'לחדש' - וביושב בקרקע או שיש לו שטר - אז יש לו שייכות ולא מיקרי 'לחדש', עוד פירשו בזה דהוי כגבוי.

# סימן מבמלוגא דשטרא -'תפיסה של שומר',ופלוגתת הראשונים בשומר שגנב טלה מן העדר.

פלוגתת הראשונים אי מהני תפיסה בלי שהיתה תביעה של המפקיד להחזיר את הפקדון, <> פלוגתת הרמב''ם וראב''ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ''מ וכס''מ בזה. <> דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב''ם וראב'ד, דנחלקו אי שבועה מגזה''כ דשומר אינו גנב [ראב''ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב''ם], ונפ''מ בטלה מן העדר שהוא לא יכוללתבוע שבועה. <> הראב''ד למד שלא שייך ששומר יפקיע את הדין יד שומר כיד בעה''ב אף באופן שיפסיק את הזכויות של שמירה כנגדו - בפועל. <> הרמב''ם למד ששייך לבאל את הדין יד שומר כיד בעה''ב - באופן שבפועל זה מתבטל - וכ''כ בדרך תפיסה מחיים שבזה הוא זכאי עפ''י דין. <> פלוגתת הראשונים בסוגיין מיתלי תלי בהנ''ל.

## פלוגתת הראשונים אי מהני תפיסה בלי שהיתה תביעה של המפקיד להחזיר את הפקדון,

מבואר בגמרא באשה שהיתה שומר על שטרות של יתומים, וטענה שתפסה אותם מחיים - והדין הוא שאם יש לה עדים שהאב שהפקיד תבע אותם ממנה מחיים והיא לא החזירה אותם אליו - דרק בכה"ג חשוב כתפיסה מחיים.

והיינו טעמא שכל זמן שהיה חי השטרות היו פקדון בידה - וכאילו הם נמצאים ברשות המפקיד - וליכא תפיסה מרשותו, ויש להסתפק מהו הדין באופן שהמפקיד לא תבע ומ''מ דעת השומר היתה לעכב את השטרות תחת ידה בתורת תפיסה, ושורש הספק הוא האם כוונת הגמ' שיש אומדנא בעלמא דבסתמא לא תלינן שנתכונה לתופסו, ורק ע''י שתבעוהו ולא החזיר ידעינן שנתכונה לתופסו, או שכוונת הגמ' להלכה בהלכות תפיסה - שכל זמן שלא פקע השמירה בפקדון הרי החפץ ברשות המפקיד - ואי''ז תפיסה כלל, ורק כשתבעוהו ולא החזיר אז פקע השמירה בפקדון ואז חלה התפיסה - ויהיה נפ''מ כשתביא עדים שהגביהה את השטרות ברשותה - לפניהם - לשם תפיסה.

וכפשוטו היה נראה שנחלקו בזה הראשונים, דז''ל רש''י - ''וכי אמרינן תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות וכו''' ומדוייק בדבריו שאין היכי תימצי של תפיסה בפקדון אא''כ תבעוהו מחיים ולא החזיר, ויותר מפורש כן בחי' הרא''ה שכתב ''וכיון דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתא - לא חשיב תפיסה - אלא כי תבעוה מינה ועכביה''.

אולם יעויין במאירי בסוגי' שמבואר להדיא - דכ''ז הוא רק סברא באמדן דעת הנפקד, דבמאירי בתחילת דבריו כתב ''שכל זמן שהיה המפקיד חי ברשותיה הוו קיימיה כדין פקדון, 'ומן הסתם אין אומרין' שדעתה היה לעכבם מחיים'', ומבואר להדיא דכוונת הגמ' לאומדנא בעלמא, ובאמת בכה''ג שהאשה אמרה לפני ב' עדים שכוונתה להחזיק את הפקדון בתורת תפיסה אהניא תפיסתה - ויעויין בתומים [סי' ס''ד ס''ק א] שנקט כן בפשיטות דבפני עדים הוי תפיסה מעלייתא.

## פלוגתת הרמב''ם וראב''ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ''מ וכס''מ בזה.

ובשורש פלוגתתם יש להקדים בפלוגתת הרמב''ם והראב''ד בשומר שגנב טלה מן העדר, דהנה, יעויין ברמב''ם [פ''ד ה''י דגניבה] דהגונב טלה מן העדר שהופקד אצלו חייב כפל, והראב''ד כ' דאינו כלום, וביאר המ''מ דכיון דצריך שבועה בטוט''ג, בלא זה ליכא גניבה בשומר.

וביאור השגתו דשומר שאני, ושומר אינו גנב, מדמצאנו אצלו שבועה בדין טוט''ג, והיינו שיש פרשה מיוחדת של גניבה וכפל בשומר - והיינו בטוט'''ג ונשבע, ובלי שבועה ליכא כפל, והכא ליכא שבועה ולכן ליכא כפל - ומבואר דהכפירה מצד עצמה אינה גניבה, ומאי שנא דבעי שבועה יותר מאידך גנבים, וע''כ דאין אצלו גניבה, ובגונב טלה מן העדר ואח''כ טוט''ג חייב מצד טוט''ג ובשבועה, ובלא זה פטור.

וע' כס''מ שתירץ דכל טוט''ג מניחו במקומו, וכאן נוטלו מכלל מה שהופקד אצלו דרך גניבה, ולכן חייב בלי שבועה - וצ''ב כוונתו - וצ''ב שורש פלוגתתם.

## דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב''ם וראב'ד, דנחלקו אי שבועה מגזה''כ דשומר אינו גנב [ראב''ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב''ם], ונפ''מ בטלה מן העדר שהוא לא יכוללתבוע שבועה.

ועיין באור שמח שמבאר את דברי הכס''מ דלעולם מודה הכס''מ לטענת הראב''ד ומ''מ, דשאני שומר שאין לו דין גניבה אלא בשבועה, אלא דהרמב''ם מיירי בגוונא מסויים, ורק באופן זה סובר הרמב''ם דאית ליה דין גנב גם בלי שבועה.

והאור שמח הקדים ודיקדק כמה דיקדוקים בדברי הרמב''ם וכס''מ, א] לשון הרמב''ם הוא, ''טלה מן העדר'', וק' דלמה אוקמי' בגוונא זו, הא גם במפקיד י' טלאים ולקח ט' מהם נאמר דין זה, ב] למה הדגיש הכס''מ דלקח ''קצת מהכל'' ומשמע שוב שהוא ''קצת'' ולא חצי מהפיקדון, ג] מהו הוספת הכס''מ ''דרך גניבה''.

ומפרש האור שמח דמיירי שהבעה''ב לא ידע המנין ודווקא לקח '''קצת'' באופן שהבעלים לא ירגיש ולא יוכל לתובעו שבועה, ובזה אמרינן דזה ''דרך גניבה', שהבעלים לעולם לא ירגיש, וזהו ההדגשה ''קצת מהכל'', ולכן אוקמי' הרמב''ם בגוונא זו.

וחידש האור שמח, דדינא דשבועה בטוט''ג אינו גזה''כ בעלמא אלא דדינא דשבועה הוא משום שכיון שהמפקיד יוכל לתבוע את החפץ, א''כ השומר לא השלים גניבתו עד שישבע, ונמצא דבכפירתו ליכא גניבה כלל - דתמיד יוכלו לתבוע ממנו או את הפקדון או את דמיו עד השבועה, וממילא דלעולם חסר בגניבה עד שיפטר בשבועה, אבל מי שע''י כפירתו יפטר מיד מהבעלים גם בלי השבועה, הרי הוא גנב מיד.

ולפי''ז כיון שהוא דבר שלא במנין, שהפקיד עדר וכיס, שוב לא יודע לתבעו ומיד בלקיחתו איכא גניבה גם על דמיו, ולכן אי''צ שבועה, וזהו שכ' ''שלקח קצת'', ודו''ק.

וי''ל, דהראב''ד חולק בזה גופא, וסובר דדינא דשבועה בטוט''ג הוא גזה''כ בכל גנב, ואינו הלכה בעלמא להשלים את גניבתו, ולהכי חולק על הרמב''ם בזה.

הרי שלפי הראב''ד שומר אינו גנב, וכלשון המ''מ בדעת הראב''ד, רק דמגזה''כ נעשה גנב והיינו דווקא ע''י שבועה, אכן הרמב''ם למד ששומר נעשה גנב, וממילא כל מה שבעינן שבועה אינה אלא להשלים את הגניבה, ולא מגזה''כ, ונפ''מ באופן שיוכל לגנוב בלי להתחייב בשבועה כגונב טלה מן העדר.

ובדרך זו הוסיף עוד בהמשך הדברים שנחלקו באופנים אחרים שאין דין שבועה מעיקרא, וביאר בזה את ספיקת התוס' בב''ק [נ''ז] בבעליו עמו שלמד שאין שבועה בבעליו עימו - ולמד שנסתפקו בהנך ב' צדדים, [ונתקשה לפי''ז בדין חשוד].

## הראב''ד למד שלא שייך ששומר יפקיע את הדין יד שומר כיד בעה''ב אף באופן שיפסיק את הזכויות של שמירה כנגדו - בפועל.

ויעויין באמרות אברהם מרובה [סימן ד] מה שהארכנו בפלוגתא זו - והבאנו כמה קושיות על האור שמח - אכן בעיקר פלוגתתם יש לומר כך - שנחלקו בדין יד שומר בעה''ב - דהנה, יש דין שליחות יד שגם זה חידוש בפרשת שומרים שהוא נחשב כגזלן, ועיין בתרומת הכרי [סי' רצ''ב סעיף ב', בד''ה ויש לי] דרק בגזה''כ דשליחות יד נעשה גזלן דאל''כ הרי יד שומר כיד בעה''ב, ואין כאן גזילה כלל, אלא שיד שמאל מעביר ליד ימין, וה''ה שבטוט''ג יש לומר כן שלכן חסר בגניבה.

ונראה שהראב''ד למד דליכא שום אפשרות להפקיע מעצמו את הדין יד שומר כיד בעה''ב - כיון שלעולם הוא חייב להמשיך לייצג את הבעלים מדין שומרים ולעמוד עבורו בתור יד שומר כיד בעה''ב - ולא תועיל כוונתו להפסיק להיות שומר ולהיות גזלן, ולכן צריכים גזה"כ של טוט''ג וגזה''כ של שליחות יד.

אכן הראב''ד יודה באופן שהמפקיד תובע את הפקדון והוא מודה שהפקדון קיים אלא שהוא לא מחזיר את הפקדון - הרי בזה המפקיד מפסיק את כל המציאות של יד שומר כיד בעה''ב - שכעת הבעלים רוצה את הפקדון בחזרה שהוא רוצה 'לייצג את עצמו' בהחזקתו - ואי השומר מודה בקיומו של הפקדון והוא לא רוצה להחזירו - הרי בזה הוא מבטל את המציאות של יד שומר כיד בעה''ב - שהבעה''ב מצידו מפסיק את ההחזקה הזו שעומדת עבורו, והשומר מצידו מתחיל החזקה עצמאית - לעצמו - בתור גנב.

וה''ה בתפיסה מחיים - שאף שזה מהזכויות של הבע''ח לתפוס מחיים, אכן סו''ס צריכים לתפוס, ותפיסה היינו הוצאה מרשות האב והכנסה לרשות עצמו, ועד כמה שהמציאות הזו של יד שומר כיד בעה''ב קיימת - שוב ליכא תפיסה - אלא העברה מיד ליד - ורק כשבאים לתבוע להחזיר את הפקדון - והוא מעכבה לעצמו - בזה מתבטלת המציאות של יד שומר כיד בעה''ב - ושפיר משכחת לה תפיסה - והן הן דברי רש''י והרא''ה, ודו''ק.

## הרמב''ם למד ששייך לבאל את הדין יד שומר כיד בעה''ב - באופן שבפועל זה מתבטל - וכ''כ בדרך תפיסה מחיים שבזה הוא זכאי עפ''י דין.

אולם לדרכו של הרמב''ם - אם השומר יצליח באמצע שמירתו ליצור מצב שהפקדון לא יחזור - ולא יהיה למפקיד דרך בפרשת שמירה שמחייבת אותו להחזיר את הפקדון - הרי בזה אמרינן שהשומר הסתלק מהשמירה - וזה הדין שבועה שנצרך בטוט"ג, דעד השבועה אכתי לא השתלים את ההוצאה מרשותו כיון שבפועל הוא עדיין מחוייב אליו בתור שומר.

ולמד הרמב"ם דגם בגונב טלה מן העדר פקע המעכב של יד שומר כיד בעלים, ואף דעל פי דין עדיין יש לו דין שומר על הטלה ההוא - אכן סו"ס המפקיד לא יכול לממש את הזכויות שיש לו בפרשת שמירה נגד גניבה מהסוג הזה, ואנו רואים שהשומר 'השתלט' על הזכות שמירה שיש למפקיד בפקדון שלו - ואנו דנים שעכ"פ 'בפועל' אין הזכויות של שמירה ברשותם של המפקיד - אחרי שהשומר השתלט עליהם - והם לא קיימים 'בפועל' אצל המפקיד - ולמד הרמב"ם דזה סגי לן לבטל את הדין של יד שומר כיד בעה"ב - שגם במצב כזה נקטינן שהשומר כבר לא מייצג את הבעלים - וגם זה מיקרי לקיחה מרשות בעלים ולא העברה מיד ימין ליד שמאל.

ואנו רואים שאף דהמעשה גניבה אינו מעשה שמוציאה מרשותו, אכן כיון שהוא מצליח להוריד את החיוב שמירה - בפועל - א''כ חל במעשה שלו הפקעה מהדין יד שומר כיד בעה''ב - ובזה גופא נהיה למעשה גניבה - אכן הראב''ד סובר שאין שום דרך להפקיע את הדין יד שומר כיד בעה''ב בלי גזה''כ - ודווקא בתובעו והוא ממשיך להחזיקו לעצמו במקום להשיבו - אז איכא הוצאה מרשותו.

ולדרך זו של הרמב"ם נראה שאם בגונב טלה פקע המעכב של יד שומר כיד בעה"ב, א"כ ק"ו באופן שיש מהלך עפ"י דין לכתחילה שבזה הוא יוכל להשתלט על הזכויות של שומרים - לבטלם - וכגון בתפיסה מחיים שזו מהזכויות של בע''ח, הרי בזה בודאי התפיסה עדיפא מגונב טלה מן העדר, שהרי על הצד שתחול התפיסה - הרי הוא זכאי עפ''י דין בהחזקה הזו לעצמו נגד המפקיד - וכיון שהרמב''ם סובר שאם מצליחים ליצור מצב שבפועל לא קיים הדין יד שומר כיד בעה''ב - הרי בזה גופא נחשב כהוצאה מרשותו - והמצב בפועל הוא בגונב טלה [באופן שלא יהיה שבועה], א"כ כש''כ בתפיסה מחיים שעפ''י דין מותר ליצור החזקה נגד הבעלים - לעצמו.

## פלוגתת הראשונים בסוגיין מיתלי תלי בהנ''ל.

ונמצא שלדרכו של הרמב''ם מוכרח שיטת המאירי דמהני גם בלי שתבעו, ולדרכו של הראב''ד מוכרח שיטת רש''י והרא''ה דליכא תפיסה מחיים אלא בשעת השבת הפקדון.

# סימן מג'מלוגא דשטרא'בדין כתיבה ומסירה בג' הלכות,א] קנין ב] מוחזקות ג] תפיסת משכון,ובדין מוחזק הראוי לקנין.

**פרק א פלוגתת התוס' והריטב"א מתי זכיית הראיה שבשטר מאפשר לו לעכב את השטר מלהראותו למלוה לדין עדות. <>** דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח. <> ביאור בפשט בדברי התוס'. <> פלוגתת התוס' והריטב"א אי זוכה בשטר בתפיסת משכון ותפיסה מחיים בלי כתיבה ומסירה <> פלוגתת התוס' והריטב"א אי חייבים לראות את השטר לראיה היכא דקנה את הנייר, ובריטב"א מצאנו חילוק בין לקוח למשכון אי צריך להראות לו את השטר. <> צריכים לבאר פלוגתת התוס' והריטב"א, וצריכים לבאר החילוק בין לקוח לתפיסה. <> מביא מהאחרונים שבכל שטר יש ג' דברים, א] גוף החוב, ב] הנייר, ג] הראיה שבשטר לגבות על ידו. <> הנתה"מ למד בראשונים בסוגיין דאיירי לגבי הראיה שבנייר. <> בעלות בנייר לעכב את הזכות עדות שיש למלוה נגד הלוה. <> שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' - מתי זכותו לעכב את השטר לא להראותו למלוה, ובחילוק בין מכירה למשכון. <> כללא דמילתא - דקניית הראיה מזכה בזכות לא להראותו לעדות.

**פרק ב כח העדות בשטר מיתלי תלי בזכות החזקה של המלוה בשטר. <>** מתמה למה פטור ממצות עדות כשהוא בעלים על ראיה של השטר. <> מתמה בדברי רש"י בסנהדרין לגבי שליש. <> חידוש בנתה"מ בשטר שנמחל שעבודו שחוזר להיות שטר לגבות מבני חרי במסירה נוספת למלוה. <> מביא מכמה מקומות בנתה"מ שהעדות רק מתחילה בזמן המסירה, ומקודם לכן אינו כלום, ואפילו להתלמד מהני. <> מבאר שהכח עדות שבשטר לענין פרוע ועוד מיתלי תלי בזכות החזקה בשטר של המלוה, וכשמאבד זכותו בטלה כח השטר. <> ביאור בזכות השליש בהחזקתו לשטר לענין טענת פרעון, ולענין כח העדות בשטר. <> פלוגתת ריטב"א והתוס' מתי הוא זכאי להחזיקו נגד המלוה - ואז אין לזה דין ראיה כלפי המלוה, ובטלה מצות עדות.

## דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח.

יעויין בתוס' [ד"ה אית לך סהדי דתבעתינהו מחיים] שהקשו דלמה לי עדים דלמה לא מהני טענת תפסתי מחיים במיגו דטענת לקוח - וז"ל: "וא"ת ואמאי צריכה סהדי ניהמני לדידה במיגו דאי בעיא אמרה לקוחין הן בידי - דאע"ג דקיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וצריכה מסירה ושטר לקיחה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו".

והיינו שפשוט לתוס' שהיה יכול לטעון לקוח על הנייר, וסגי לן מהך מיגו כיון שרק באו לזכות בתפיסה של הנייר, ולזה סגי לן במיגו דלקוח על הנייר - ותוס' הוכיחו כן.

וז"ל: "והך איתתא לא היתה חוששת אלא לקנות מלוגא דשטרי בלא החוב מדקאמרה מחיים תפיסנא ותפיסה מחיים לא מהניא לגבות החוב דלא עדיפא ממסירה".

והיה קשה לתוס' דאיזה תוכן יש בתפיסה בנייר בלי תפיסה בחוב, ומה יכלה האשה להרוויח ע"י תפיסה זו - וביארו התוס' וז"ל: "אלא דע"י כך היתה יכולה לדחוק היורשים שיפרעו היורשין מה שהיה חייב לה במה שלא תחזיר מלוגא דשטרי - והוי כמו משכון".

## בשו"ט בתוס' בנייר ובחוב לענין טענת לקוח ולענין טענת תפיסה.

ביאור דבריו - תוס' איירי בתפיסה במיגו דיכולה לטעון לקוחין הן - והנה בשטר איכא נייר ואיכא חוב, ויש לעיין דעל מה היתה התפיסה, על החוב או על הנייר, וכן יש לדון במיגו שיכלה לטעון לקוחין - האם הלקוחין היה בחבו אוב נייר.

הנה, בבאים לקנות את החוב שבשטר איכא ב' שיטות, א] בעינן מסירה לחוד, ב] בעינן כתיבה ומסירה, אולם בבאים לקנות את הנייר שבשטר - פשוט דליכא מחלוקת ומהני במסירה לחוד ככל מטלטלין.

וממילא פשוט - דטענת לקוח בלי כתיבה ומסירה אינו כלום, אי הלקוח קאי בחוב, ורק אי הלקוח הוא בנייר מהני בלי כתיבה ומסירה, וזה היה פשוט לתוס' דתפיסה לא עדיפא מלקיחה - ולא מהני תפיסה בחוב בלי כתיבה ומסירה - ומוכרח שאם האשה תטען לקוח על החוב דאין להאמינה כיון שאין לה קנין - ובמה נאמין לה - ומוכרח דטענת לקוח הוא על הנייר.

ואכתי מהני המיגו דלקוח בנייר - כיון שגם בתפיסה בשטר לא היה אלא לנייר ולא לחוב, דממילא לא מהני תפיסה לחוב בלי כתיבה ומסירה, ושפיר מהני מיגו מלקוח בנייר לתפיסה בנייר - וביאר בתוס' דלקוח בנייר ותפיסה בנייר מהני להיות משכון שלא יוכלו היתומים לגבות את החוב בלי הנייר - ושוב מהני להיות משכון לכוף אותם לשלם לה את החובות שלה.

## פלוגתת הקצוה"ח והקונטרס הספקות למה מוחזקות בחוב בעי כתיבה ומסירה, אי מצד דין כללי של מוחזקות הראויה לקנין אי מצד שאין התייחסות לחוב.

אולם סו"ס קשה - דלמה אין לה מיגו שיכלה לטעון לקוח על החוב, והיה לה כתיבה ומסירה בשעת הלקיחה - ושוב נאמנת על לקוח על החוב במה שהשטר מוחזק אצלה - ומכאן מוכרח שלא רק דבעינן כתיבה ומסירה בלקיחה עצמה אלא דגם במוחזקות שבאה להוכיח שהיתה לקיחה בעינן כתיבה ומסירה, וליתא, וממילא דליכא טענת לקוח על החוב.

ומהכא הוכיח הקונטרס הספקות [כלל ח סעיף א] יסוד גדול - דבמוחזקות בעינן מוחזקות שראויה לקנין - ולכן כשאין כתיבה ומסירה במוחזקות ליכא מוחזקות אף דכתיבה ומסירה היא הלכה בקנין ולא במוחזקות - ונמצא שהתוס' חידשו הכא דין כללי בכל מוחזקות.

אולם הקצוה"ח [סימן רב ס"ק ז] נקט דלעולם ליכא דין מוחזק הראוי לקנין, אכן הכא בעינן מוחזק הראוי לקנין מטעם אחר - שבאמת הדין כתיבה ומסירה אינה הלכה בעלמא בקנין של חוב שבשטר, אלא דבלי כתיבה ומסירה אמרינן דמסירת השטר לחודי' מתייחסת לנייר שבשטר ולא לחוב שבשטר, ואהני לן הכתיבה ומסירה שהמסירה תתייחס גם לחוב שבשטר, וממילא שכמו שיש חסרון במעשה קנין של החוב שבשטר בלי כתיבה ומסירה, כמו כן ומהאי טעמא נמי איכא חסרון במוחזקות - שהרי בלי כתיבה ומסירה המוחזקות מתייחסת לנייר ולא לחוב.

## בהא דתפיסה מחיים בעי כתיבה ומסירה.

והנה מבואר בתוס' דגם תפיסה מחיים נגד הדין מטלטלי דיתמי בעי כתיבה ומסירה - ומהכא מוכרח דגם התפיסה הזו היתה עבור הנייר, והכא יש לעיין דלמה תפיסה בעי כתיבה ומסירה, והיה מקום לומר כפלוגתא הנ"ל, והיינו דכמו דנחלקו במוחזקות - כמו כן נחלקו בתפיסה, אולם זה יש לדעת דמוחזקות ותפיסה מחיים תרתי נינהו.

והיינו דמוחזקות באה בתור הוכחה - להוכיח שפעם לקחו לעצמו, אכן התפיסה באה לחדש לו דינים וזכות משכון - שע"י הזכות משכון יתבטל החסרון של מטלטלי דיתמי - ומוחזקות לחוד ותפיסה לחוד - דתרתי נינהו.

והא דבתפיסה למשכון בעינן כתיבה ומסירה - הטעם לזה הוא - דלפי הקצוה"ח פשוט שהמשכון לא יתייחס לחוב בלי כתיבה ומסירה כמו שקנינים לא מתייחסים לחוב וכמו שמוחזקות לא מתייחסת לחוב, והנך ג' הלכות תלויות זב"ז, אכן לפי הקונטרס הספקות צ"ל, שקונים משכון דרכי הקנינים, וכמו שקנין החוב בעי כתיבה ומסירה ה"ה שקנין משכון בחוב בעי כתיבה ומסירה, ואין זה ענין לדין מוחזק הראוי לקנין.

## הוכחה וסברא של הקצוה"ח דליכא דין מוחזק הראוי לקנין.

והנה הקצוה"ח כתב דליכא דין מוחזק הראוי לקנין - "דתפיסה [מוחזקות] וקנין לאו בחד כללא נינהו, והוא דלפעמים תפיסה עדיפא מקנין ולפעמים קנין עדיפא ליה וכמו שנבאר, והוא דקי"ל חצר שאינו משתמר לא קני אא"כ עומד בצדו וכו' ואילו בתפיסה [מוחזקות] נראה דאפילו בחצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק, מדפריך בפרק השואל בב"מ [ק.] גבי מחליף פרה בחמור וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה ומשני דקיימא באגם וכו' - ומשמע דוקא 'אגם' או 'רשות הרבים' - אבל רשות היחיד אפילו חצר שאינו משתמר נמי הוי מוחזק - מדלא משני דקאי ברשות שאינו משומר, אלא ודאי דתפיסה שאני" - הרי דמוכרח דלא בעינן חצר שראוי לקנין להיות מוחזק.

והקצוה"ח הוכיח כן מסברא - "והוא סברא - כדאיתא ריש פרק שור שנגח בב"ק [מו:] - 'מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא', וגבי קנין צריך קרא לרבות חצר - עיין בב"מ [י:] - ומש"ה בעינן דומיא דידו, אבל תפיסה דהוא סברא לא צריך קרא לרבויי חצירו אלא כל דקאי ברשותו המוציא ממנו צריך ראיה, וחצר שאינו משומר נמי רשותו הוא אלא דאינו דומיא דידו", עכ"ל.

ובאמת שתמוה מאד - דמה סברת החולקים דס"ל דבעינן מוחזק הראוי לקנין - וביאר הגרשש"ק [שערי יושר ש"ה פט"ו] דבדין הממע"ה בעינן מוחזקות ולא סגי לן להיות תפוס בעלמא - וכדמוכרח מהתוס' בב"מ [ק] דגודרות הוא חסרון גם במוחזקות בדין הממע"ה - דבעינן 'נראה כבעלים' בהחזקתו - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן א פרק ג] - דחלוקין נינהו תפוס ממוחזק בהרבה מקומות - ואכמ"ל - ועיין מה שכתב לגבי חצר שאינו משתמרת.

## בחילוקים בין הדין מוחזק הראוי לקנין - במוחזקות של הממע"ה ובדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו.

והנה יש כאן הערה גדולה - דיעויין לעיל [סימן מ] בסוגי' ההוא בקרא שהבאנו את דברי הרא"ש למה ליכא מוחזקות, וביארנו דין מוחזקות ג' אנפי, והבאנו שיש חילוקים בין דיני מוחזקות של הממע"ה לדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, דחלוקין מוחזקות ששייכת בכל הספקות לחזקה הזו שייכת דווקא בטענת לקוח.

והנה - ההוכחה של הקצוה"ח הוא בדין הממע"ה, ודרכו של הגרשש"ק הוא גם בדיני הממע"ה - ולא בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, וקשה שהתוס' איירי בטענת לקוח, וזה דין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו.

ומכאן מוכרח דלא כהדרך הראשונה דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו מדין ראיה בעלמא היא לעומת הממע"ה שהוא מדין מוחזקות - אלא אחד מהשנים, א] מוכרח כדרכו של הגרנ"ט - שהדין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן מעורר ספק - אכן בסוף אנו באים לדין הממע"ה בשניהם, וא"כ א"ש טובא שהכל דין אחד, ב] כדרך האחרונה שהבאנו הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ואבי עזרי שיש דין והלכה של החזקה בדרך בעלים שמתבססת על הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, וזו הלכה שצריכה החזקה כדרך בעלים, וא"ש למה בעינן ראוי לקנין.

# סימן מד'מלוגא דשטרא'פלוגתת התוס' והריטב"אבקניית החוב והראיה והנייר בלקוח ובמשכון.

**פרק א פלוגתת התוס' והריטב"א מתי זכיית הראיה שבשטר מאפשר לו לעכב את השטר מלהראותו למלוה לדין עדות. <>** דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח. <> ביאור בפשט בדברי התוס'. <> פלוגתת התוס' והריטב"א אי זוכה בשטר בתפיסת משכון ותפיסה מחיים בלי כתיבה ומסירה <> פלוגתת התוס' והריטב"א אי חייבים לראות את השטר לראיה היכא דקנה את הנייר, ובריטב"א מצאנו חילוק בין לקוח למשכון אי צריך להראות לו את השטר. <> צריכים לבאר פלוגתת התוס' והריטב"א, וצריכים לבאר החילוק בין לקוח לתפיסה. <> מביא מהאחרונים שבכל שטר יש ג' דברים, א] גוף החוב, ב] הנייר, ג] הראיה שבשטר לגבות על ידו. <> הנתה"מ למד בראשונים בסוגיין דאיירי לגבי הראיה שבנייר. <> בעלות בנייר לעכב את הזכות עדות שיש למלוה נגד הלוה. <> שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' - מתי זכותו לעכב את השטר לא להראותו למלוה, ובחילוק בין מכירה למשכון. <> כללא דמילתא - דקניית הראיה מזכה בזכות לא להראותו לעדות. <>

**פרק ב כח העדות בשטר מיתלי תלי בזכות החזקה של המלוה בשטר. <>** מתמה למה פטור ממצות עדות כשהוא בעלים על ראיה של השטר. <> מתמה בדברי רש"י בסנהדרין לגבי שליש. <> חידוש בנתה"מ בשטר שנמחל שעבודו שחוזר להיות שטר לגבות מבני חרי במסירה נוספת למלוה. <> מביא מכמה מקומות בנתה"מ שהעדות רק מתחילה בזמן המסירה, ומקודם לכן אינו כלום, ואפילו להתלמד מהני. <> מבאר שהכח עדות שבשטר לענין פרוע ועוד מיתלי תלי בזכות החזקה בשטר של המלוה, וכשמאבד זכותו בטלה כח השטר. <> ביאור בזכות השליש בהחזקתו לשטר לענין טענת פרעון. <> פלוגתת ריטב"א והתוס' מתי הוא זכאי להחזיקו נגד המלוה - ואז אין לזה דין ראיה כלפי המלוה, ובטלה מצות עדות. <>

#

# פרק אפלוגתת התוס' והריטב"א מתי זכיית הראיה שבשטרמאפשר לו לעכב את השטר מלהראותו למלוה לדין עדות.

## דברי התוס' בקושי' בתפיסה במיגו דלקוח.

יעויין בתוס' [ד"ה אית לך סהדי דתבעתינהו מחיים] שהקשו דלמה לי עדים דלמה לא מהני טענת תפסתי מחיים במיגו דטענת לקוח - וז"ל: "וא"ת ואמאי צריכה סהדי ניהמני לדידה במיגו דאי בעיא אמרה לקוחין הן בידי - דאע"ג דקיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וצריכה מסירה ושטר לקיחה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו".

והיינו שפשוט לתוס' שהיה יכול לטעון לקוח על הנייר, וסגי לן בהך מיגו כיון שרק באו לזכות בתפיסה של הנייר, ולזה סגי לן במיגו דלקוח על הנייר - ותוס' הוכיחו כן.

וז"ל: "והך איתתא לא היתה חוששת אלא לקנות מלוגא דשטרי בלא החוב מדקאמרה מחיים תפיסנא ותפיסה מחיים לא מהניא לגבות החוב דלא עדיפא ממסירה".

והיה קשה לתוס' דאיזה תוכן יש בתפיסה בנייר בלי תפיסה בחוב, ומה יכלה להרוויח ע"י תפיסה זו - וביארו התוס' וז"ל: "אלא דע"י כך היתה יכולה לדחוק היורשים שיפרעו היורשין מה שהיה חייב לה במה שלא תחזיר מלוגא דשטרי - והוי כמו משכון".

ועיין לעיל [סימן מג] שביארנו את פלוגתת הקצוה"ח והקונטרס הספקות בדין מוחזקת הראוי לקנין, ולמה לי כתיבה ומסירה בקנין ובמוחזקות ובתפיסה - ומכח זה הוכיחו התוס' שכל הזכות משכון והטענת לקוח אינו אלא לענין הנייר.

## ביאור בפשט בדברי התוס'.

והנה יש לדון בעיקר דברי התוס' - שהקשו - דלמה לא נאמין לה במיגו דלקוח על גוף הנייר, ויש לבאר דבריו בב' אופנים, א] בפשוטו כוונתם שהאשה יכלה לטעון שהאב מכר והקנה לה את הנייר בפני עצמו, ב] באופ"א י"ל דכוונתם שהיתה טוענת לקוח על כל השטר חוב, גם לחוב וגם לנייר - אלא שטענתה לא היתה מועילה לגבי החוב דליכא בזה מוחזקות [דחסר בכתיבה], אבל היתה מועילה עכ"פ כלפי גוף הנייר [דבזה לא בעי כתיבה].

והנה לדרך הראשונה יש לתמוה - וכבר תמה בזה הר"ן - דטענה זו היא טענה גרועה - דמהיכי תיתי שהמלוה ימכור לה את גוף השטרות בתורת נייר בעלמא, וכבר הק' כן בקובש"ע [ס"ק שח], וע"כ מסתבר יותר שכוונת התוס' להאופן השני - אלא שאינו ברור לי הדין בזה.

## פלוגתת התוס' והריטב"א אי זוכה בשטר בתפיסת משכון ותפיסה מחיים בלי כתיבה ומסירה

עכ"פ למדנו ג' הלכות בקושי' התוס', שהקנין לקנות שטרות הוא בכתיבה ומסירה, ושתפיסה מחיים בשטרות לעשותם למשכון גם צריך כתיבה ומסירה, וגם מוחזקות בשטרות צריכה כתיבה ומסירה, אולם מצאנו חולקים.

דהנה, יעויין בריטב"א בסוגי' וז"ל: "ונראה ודאי שאם אמרה ממושכנות הם בידי אין צריך כתיבה ומסירה לענין שתוכל לעכבם אצלה עד שתתפרע מחובה, דהא משכון לאו זכיה גמורה היא בגופו של משכון דלבעי כתיבה ומסירה - ואינה אלא כתפיסה בעלמא דמהניא היכא דהויא מחיים ואף על גב דליכא כתיבה ומסירה, וכל שכן דהויא התפיסה מדעת הבעלים דעדיפא טפי ואף על פי שאינו זוכה בשטרות לגבותם זוכה לעכבם ברשותו עד שיתפרע וזהו משכונו, וכיון שכן דין הוא שיהא נאמן לומר ממושכנות הם בידי, ומיהו כל שנמצאו ברשות אדם לאחר מיתת הבעלים כיון שאין בתפיסתו ראיה שנתפסו מחיים, אינו נאמן לומר כן עד שיביא ראיה או היכא דאית ליה מגו וכדאמרינן הכא, והיינו דלא הימנוה מגו דאי בעיא אמרה ממושכנות הם בידי, וזה נראה לי ברור וכן הצעתי לפני מורי הר"א ז"ל ובפני הרשב"א נר"ו", עכ"ל.

ומבואר בדבריו דמשכון אינו זכיה גמורה ולכן לא בעי כתיבה ומסירה - כיון שרק זוכה בו "לענין שתוכל לעכבם אצלה עד שתתפרע מחובה" - וצ"ב כוונתו - דאם כוונתו דלעכבם עד פרעון סגי לן בהחזקה של הנייר, א"כ איזה חידוש יש כאן שא"צ כתיבה ומסירה, הרי ברור דליכא קס"ד דזכייה בנייר בעי כתיבה ומסירה, וצ"ע - ואי כוונתו שיש זכייה בחוב, א"כ למה באמת לא בעי כתיבה ומסירה, ועוד דמפורש בהמשך דבריו שכתב "ואף על פי שאינו זוכה בשטרות לגבותם זוכה לעכבם ברשותו עד שיתפרע וזהו משכונו" - הרי שלא זכה לגבייה - והיינו שהחוב שבשטר לא נהיה שלו - ומוכרח דאיירי לגבי הנייר, ומעתה קשה דמה בא להשמיענו דא"צ כתיבה ומסירה לזכייה בנייר.

ובתוך דבריו הוא מדמה משכון לתפיסה מחיים, עיי"ש, ומבואר שהוא חולק על תוס' - שהרי התוס' למד דבתפיסה מחיים בעי כתיבה ומסירה, והוא לא מצריך כתיבה ומסירה - אלא דאי נימא דקאי בנייר שוב ליכא פלוגתא - אלא שזה קשה וכנ"ל - ויבואר.

## פלוגתת התוס' והריטב"א אי חייבים לראות את השטר לראיה היכא דקנה את הנייר, ובריטב"א מצאנו חילוק בין לקוח למשכון אי צריך להראות לו את השטר.

והנה מלבד המחלוקת הזו מצאנו מחלוקת נוספת בין הריטב"א לתוס' - שהריטב"א הביא את קושי' התוס' דאיכא מיגו דלקוח, ועפ"י החידוש הנ"ל דמהני תפיסה בלי כתיבה ומסירה יישב את קושי' התוס'.

וז"ל: "ויש אומרים שהאומר על השטר לקוח הוא בידי - אף על פי שצריך להביא ראיה לזכות בשעבודו - זוכה הוא בגופו של נייר מיהת, וא"ת אם כן נהימנה אגופא דניירא מגו דאי בעיא אמרה לקוח הוא בידי" - והיינו קושי' התוס' - "ותירצו דאי למזכי בגופא דניירא לא מהני לה מידי דניירא דלוה הוא כל היכא דפרע ליה לחוביה ומפיק ליה מינה, ואי לעכב על בני המלוה הללו שלא יוכלו להראותם בבית דין, הא לא מצי עבדא דכיון שלא זכתה בשעבודו חייבת היתה להראותם בבית דין כל זמן שיצטרכו כדין האומר לחברו שטר יש לי בידך שיש לי בו זכות שחייב להראותו בב"ד מדין עדות, ואף על פי שאם משכנם לה אין לה להראותם בב"ד שזהו משכונם לכופם לפרעה, אם כן כי אמרה לקוחין הם בידי לא מהני לה ולא מידי", עכ"ל.

ולמדנו מדבריו שיש חיוב מצד מצות עדות להעמיד את השטר עבור המלוה כדי שיוכל לגבות בשטר - ונמצא דלא אהני לן הזכייה שלו בנייר לגרום לבני המלוה שישלם - כיון שהם ממילא זכאין לקבל את הנייר כדי להפרע.

ולמדנו הכא דלא יהני הלקיחה בנייר, ולכן ליכא מיגו - ומיושב קושי' התוס' - אולם סו"ס אכתי קשה - דגם תפיסה מחיים לא עדיפא מיניה - ושוב חוזר המיגו וכקושי' התוס' - ותירץ הריטב"א - דעפ"י החידוש הקודם שהזכייה בנייר בתורת משכון או בתורת תפיסה מחיים מהני לעכב את המלוה לגבות חובו עד שישלם לו - שוב בטל המיגו, דבזה גופא אלימא משכון מלקוח - דבלקוח הוא חייב להחזיר למלוה לגבות על ידו, ובלקוח הוא לא חייב להחזיר למלוה לגבות על ידו.

## צריכים לבאר פלוגתת התוס' והריטב"א, וצריכים לבאר החילוק בין לקוח לתפיסה.

הרי לנו דנתחדש תרתי, א] מצאנו פלוגתא בין התוס' והריטב"א אי הלוקח חייב להראות את השטר למלוה להיות לו לראיה נגד הלוה היכא שהוא קנה את הנייר של השטר, שהתוס' למד דאיכא מיגו והוא ע"כ למד דבלקח ובתפס לא צריך הלוקח והתופס להראות את הנייר, וצ"ב דלמה אינו מחוייב מצד הלכות עדות להראות את השטר, וכטענת הריטב"א, ב] הרי בריטב"א מצאנו חילוק בין לקוח למשכון - אי צריך להראות לו את השטר למצות עדות, ובלקוח מבואר דצריך להראות לו, ובתפיסה ומשכון מבואר דלא צריך להראות לו.

וקשה דמאי שנא, ועיין בדבריו שכתב שבמשכון א"צ להראות לו, כיון שמשכון אינה 'זכיה גמורה בגופו של משכון' - ולכן לא בעי כתיבה ומסירה, עיי"ש, וצ"ב דלמה בדליכא זכיה גמורה בגופו של משכון מהני לעכבם ולבטל בזה מצות עדות.

## מביא מהאחרונים שבכל שטר יש ג' דברים, א] גוף החוב, ב] הנייר, ג] הראיה שבשטר לגבות על ידו.

ונראה לומר עפ"י מה שמבואר בדברי הגר"ח עה"ש [ב"ק סב / הוצאת מישור] דבכל שטר יש לדון מצד ג' דברים, א] גוף החוב שגובים בסוף מחמת השטר, ב] הנייר, ג] הראיה שיש בשטר לגבות על ידו, ומחמתו השטר שוה יותר למכור כיון שיש על החוב ראיה, ועיי"ש שחילק בין גונב שטר למזיק שטר בכל הג' דברים - ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ט].

וע"ד זה מבואר נמי בנתה"מ [סימן סו ס"ק א] דאיכא תלת חלקים בשטר - ועיי"ש שהביא את התוס' להלן [סוף עמוד עמוד ב] - וכ"ה בתוס' בב"ב [סוף עו:] - שהקשו למ"ד דמכירת שטרות דרבנן, דלמה איצטריך קרא למעוטי שטרות מאונאה, ותירצו דבעי קרא במוצא שטרות לאחר יאוש דזכה בהן המוצאו, וחזר ומכרו לבעלים הראשונים, דהמכירה ההיא היא מדאורייתא, ובזה איכא מיעוט של לאו גופו ממון - והקשה הקצוה"ח [שם] דממנפ"ש לא מובן דלא קאי לא בחוב ולא בנייר - עיי"ש היטב, וחידש חידוש עצום דמי שזוכה כשיש יאוש בעלים הוא יכול לזכות בחוב עצמו - שיש לזכייה ההיא את אותו כח ששיש ביאוש עצמו - ולכן מהני בחוב, והדברים מחודשים מאד].

וביאר הנתה"מ דפשוט שאין המכירה למלוה מכירה בחוב עצמו כיון שהחוב עצמו ממילא שייך למלוה - והוא לא הפסידו ביאוש שלו - ולכן המוצא לא קנה את החוב והוא גם לא צריך להקנות את החוב ללוה, והיה מקום לומר דקאי התוס' בנייר - שזכה המוצא בנייר ביאוש של המלוה - ובזה חידשו התוס' דיכול להקנות למלוה את הנייר - ועל זה הולך המיעוט של אונאה - אולם זו טעות - שהרי בזה בודאי דליכא מיעוט - דאדרבה - הרי הנייר הוא 'גופו ממון' ופשוט דלא אתמעט מהמיעוט של לאו גופו ממון, וע"כ שהיאוש חל על הראיה שיש בשטר, וזכה בו המוצא, והוא מוכר למלוה את הראיה של השטר, והראיה מיקרי 'לאו גופו ממון' - ומהני ביה מכירה בלי כתיבה ומסירה, ונמעט מאונאה.

ושפיר תירצו התוס' שהמכירה של הראיה למלוה עצמו היא מכירה מה"ת, ורק מכירה של החוב של אחרים היא מכירה דרבנן, דמה"ת חוב של ראובן לא נמכר לשמעון, אכן הראיה על החוב של ראובן שפיר נמכר לראובן.

## הנתה"מ למד בראשונים בסוגיין דאיירי לגבי הראיה שבנייר.

הרי לנו מקורות מהגר"ח במזיק ומהנתה"מ במוכר למלוה עצמו - דדיני ראיה וחוב ונייר מתחלקים לתלת דינים - ועיין בנתה"מ [שם] שהוסיף בהמשך דבריו דגם בסוגי' דידן הכוונה לתפיסת ראיה - וביאר שכוונת הר"ן דכתב דאיירי בהחזקה של 'הנייר' דאין כוונתו לצור עפ"י צלוחיתו אלא לראיה, ואף בלשון הגמרא בב"ב [עו:] כתב דלאו דווקא לשון זה - אלא הכוונה לראיה לעומת החוב עצמו - וכן צ"ל נמי בריטב"א ובתוס' - ופשוט.

## בעלות בנייר לעכב את הזכות עדות שיש למלוה נגד הלוה.

והביאור בסוגיין כך - ונקדים - דבאמת גם באחרים שלוקחים שטר יש לדון מצד הנך תלת, ולכאו' החילוקי דינים בזה הם כך, שבקונה את גוף החוב - שם פשוט שא"צ לתת את השטר למלוה להראות, דהרי אדרבה, החוב עצמו הוא של הלוקח לגבייה דידיה וממילא שהראיה של השטר משמשת אותו, ומאידך, בקונה נייר פשיטא לכו"ע שיש מצוה של עדות, דאיך בעלות בנייר יאפשר לו לא להראות את העדות - וכטענת הריטב"א.

אולם פשוט דאי קנה את הראיה של השטר - והיינו שהראובן הוא הבעלים על הראיה שיש בשטר אף שהשטר הוא בין שמעון ללוי, אכן בזה יש סברא לומר דליכא דין לתת את השטר למלוה להראות את הראיה - דאדרבה על זה גופא הוא בעלים - לעכב את הראיה עצמה.

## שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' - מתי זכותו לעכב את השטר לא להראותו למלוה, ובחילוק בין מכירה למשכון.

ונראה שהתוס' והריטב"א לא איירי בנייר לצור עפ"י צליחותו - אלא בכח הראיה שיש בשטר - וכדהבאנו בנתה"מ בשיטת הר"ן, ובזה יבואר עיקר החידוש של הריטב"א - שכתב שבמשכון א"צ כתיבה ומסירה לזכות בנייר, ושאלנו שזה פשוט מאד - דהיעלה על הדעת שצריכים כתיבה ומסירה לזכות בנייר ואי הכוונה לחוב עצמו אז פשיטא דבעי כתיבה ומסירה, ולהנ"ל א"ש דקאי בראיה שבשטר, והכא חידש הריטב"א שהראיה שבשטר לא צריך כתיבה ומסירה, ודו"ק.

והתוס' מודה שהראיה שבשטר א"צ כתיבה ומסירה, ורק החוב בעי כתיבה ומסירה, אולם הריטב"א מחדש שקניית הנייר בלי החוב הוא חידוש דווקא במשכון - ולא בכל לוקח - ולכן לוקח שקונה נייר בלי כתיבה ומסירה אין לו בעלות בראיה, ולכן הוא לא יכול להחזיק את הראיה לעצמו דאדרבה הוא מחוייב להראותו להיות לו לעדות למלוה כיון שהוא לא זכה בבעלות על הראיה להיות לו, ורק בכתיבה ומסירה יזכה בחוב לענין זכיית הראיה - ודווקא במשכון שנתחדש במשכון זכייה שאינה גמורה - התם מצאנו מושג של 'זכייה המעכבת' - שזה מהותו של משכון - לעכבם אצלו נגד השימוש של המלוה, אכן הזכייה של כל לוקח הוא תמיד בגופן - להיות לעצמו, והרי אין ללוקח כלום בראיה של חוב של חבירו, ולא שייך בזה ליקוחין, אלא בתורת משכון.

אולם התוס' סובר דתמיד הוא זוכה בנייר עם הראיה שבו בלי כתיבה ומסירה, ולכן כיון שהראיה היא שלו ובבעלותו - בין בלוקח ובין במשכון - שוב הוא זכאי לעכבם והוא לא צריך להראותם להיות לו לעדות - וכבר הבאנו שהנתה"מ [שם] הביא את הר"ן בסוגי' דמלוגא - ומבואר שלמד שמה שהראשונים בסוגי' איירי בנייר - הכוונה היא לראיה שבנייר.

## כללא דמילתא - דקניית הראיה מזכה בזכות לא להראותו לעדות.

למדנו כלל גדול - שכל מי שזוכה בבעלות על הראיה שבשטר - זכאי להחזיק לעצמו את הראיה - וא"צ להראותו להיות לעדות למלוה - כיון שהוא זכה בבעלות על הראיה - וכל מי שזוכה בבעלות על הנייר עצמו בלי הראיה שבשטר - אינו זכאי להחזיק לעצמו את הראיה - והוא חייב להראותו להיות לעדות למלוה - כיון שהוא לא זכה בבעלות על הראיה - ונחלקו אי לוקח זכה או לא בלי כתיבה ומסירה.

# פרק בכח העדות בשטרמיתלי תלי בזכות החזקה של המלוה בשטר.

## מתמה למה פטור ממצות עדות כשהוא בעלים על ראיה של השטר.

אולם עיקר הדברים צ"ב - דלמה מי שזוכה בבעלות על הראיה שבשטר - זכאי להחזיק לעצמו את הראיה - וא"צ להראותו להיות לעדות למלוה - הא איך הוא יפטר מהמצוה הזו מחמת הבעלות שיש לו בראיה, וצ"ע.

## מתמה בדברי רש"י בסנהדרין לגבי שליש.

והנראה בזה ונקדים בחידוש גדול בדברי רש"י בסנהדרין [לא], דמבואר בסוגי' שאשה שהיא שליש על שטר נאמנת לומר שזה פרוע, ובקס"ד למדו שזה מחמת הדין "אותיות נקנות במסירה", והראשונים למדו שהכוונה שלכן יש לה מיגו לומר שהשטר לקוח - והיינו למ"ד דנקנות במסירה, עיין ביד רמה.

אולם ז"ל רש"י - "אותיות ניקנות במסירה - המוכר שטר חוב לחבירו - קנה החוב במסירת אותיות, ומילתיה דרבי בהמוכר את הספינה בב"ב [עו.], והכא נמי קנאתו, והוי כדידה, ונאמנת לומר פרוע, והיינו שכמו שקונים חוב במסירה כמו כן השליש קונה בעלות בשטר לומר פרוע - וזה פלא גדול - ועוד דמה זה שייך לדין כתיבה ומסירה שקונים את החוב ששטר.

## חידוש בנתה"מ בשטר שנמחל שעבודו שחוזר להיות שטר לגבות מבני חרי במסירה נוספת למלוה.

ואשר נראה בזה עפ"י מה שחידש הנתה"מ [סימן מח ס"ק א] בדין שטר שנמחל שעבודו [שכבר נעשה בו פרעון], דלמד דמהני לחוב נוסף לבני חרי ולא למשועבדים, וביאר בזה דבאמת כל עדות של שטר ע"י חתימות הוא חידוש גדול שהרי העדים לא חותמים על ההלוואה שהרי הלוה כותב שטר ומחתים עדים ושוב לוה בו ונותן את העדות למלוה, וממילא דכל החתימה היא רק על דעת המתחייב, וע"כ דמה שהשטר נהיה לעדות על ההלוואה היא הלכתא בהלכות שטרות, וכמו דמצאנו כן גם לענין גט וכו'.

וממילא י"ל שכמו שהחתימות הם עדות על ההלוואה הראשונה שמסרו את החתימות עליהן, כמו כן החתימות הם חתימות על כל התחייבות שהלוה יתן למלוה, דמה לי הלוואה ראשונה ומה לי הלוואה שניה, דממילא דתרווייהו לא שייכי להנך חתימות מצד עצמם אלא משום שנמסרו על ההלוואה וא"כ מה לי הלוואה ראשונה ומה לי הלוואה שניה.

ביאור דבריו, בעדות בשטר נתחדש שהוא מוסר חתימות העדים למלוה כנגדו, וכל זמן שהחתימות הם בידו של המלוה הם מעידות על זה שההלוואה קיימת, ורק כשמחזירים את החתימות הם מפסיקות להעיד, וממילא דגם אי מוסרם שוב הם יעידו שוב, שהוא נתן לו חתימותיו בידו לעשות מהם עדות, וכמו שלפי ר"ת דליכא חסרון של מפי כתבם בשולח עדותו לבי"ד, א"כ שפיר מצי לשלוח הך כתב עצמו והך חתימה עצמה על כמה וכמה הלוואות להעיד עליהם, דכל פעם ששולחם על הלוואה חדשה הוא מעיד שוב, והכא דנתחדש דבכחו של הלוה לשלוח את העדות על ההלוואה, ה"ה דמצי שולחם על כמה הלוואות.

וכל זה כלפי בני חרי, אבל כלפי משועבדים לא גבינן כיון שכבר יצא הקול שהיה פירעון, אבל מצד הבני חרי שפיר גובה שזה ממש שטר עליו.

## מביא מכמה מקומות בנתה"מ שהעדות רק מתחילה בזמן המסירה, ומקודם לכן אינו כלום, ואפילו להתלמד מהני.

והנתה"מ אזיל בזה לשיטתו - דיעויין בדברי הנתה"מ [סימן ט"ל ס"ק י"ג] שכתב שעדים יכולים לחתום שלא מדעת המתחייב ואח"כ למסור את השטר למתחייב, ועיי"ש שהביא פלוגתת הש"ך והתומים אי הוי מפי כתבם או לא, וביאר הנתה"מ את דעת הש"ך דלא מיקרי מפי כתבם כיון שעיקר עדותן רק מתחיל מתי שמוסרים את השטר לבעלי דינים, והחתימה היא לפני המעשה גירושין ולפני המעשה הלוואה, ולא שייך בזה פסול, ואח"כ בזמן שמוסרים להם אז הוא כבר לא נקרא מפי כתבם.

והקשה על עצמו דא"כ למה כתבו התוס' דא"א לחתום על נייר חלק ואח"כ לכתוב למעלה את הגט, שאם רק אח"כ נהיה לעדות אז למה אינו חותם על נייר חלק, וחילק הנתה"מ שנייר חלק אינו חתימה כלל, והיינו ששמו של העד מצד עצמו הוא כלום, ורק עד כמה שהוא 'חתום' על דברי גירושין ודברי הלוואה אז חיילא בהם 'תורת חתימה' לענין זה שאם ימסרו אותו יחול עליהם תורת הגדת עדות.

והאמרי משה [סימן י"ז ס"ק ה'] הוכיח כדברי הנתה"מ דחתימה להתלמד מהני ורק מצד שלא לשמה לא מהני, וכמבואר בתוס' בגיטין [כ"ג], וזה סותר לדברי התוס' בגיטין [ד'] דלא מהני על נייר חלק וע"כ צ"ל דגרע נייר חלק דלא חיילא ביה תורת חתימה כלל כיון שאין לה שייכות עם מה שכתוב מעליו, ואינו כלום ולכן אינו עדות, אכן הביא מהריטב"א [ריש גיטין] דחשיב כחתימה גם על נייר חלק, עיי"ש.

והנתה"מ [סימן מ"ה ס"ק ג' ד"ה עוד כתב וד"ה לכן נראה] אזיל בזה לשיטתו שהביא מהש"ך שעדים כשרים ופסולים שחותמים על השטר אף אם הכשרים חתמו קודם ורק אח"כ חתמו הפסולים דאכתי מצטרפי כיון שהמסירה היא היא שעת העדות, והיא היא שעת הצירוף ואז שפיר נפסלו מדין נמצא א' מהם קרוב או פסול.

ואזיל בזה עוד לשיטתו [סימן נ"ב] שכתב שעדים שחתמו ושוב נפסלו בין החתימה למסירה דהשטר פסול, ועפ"י זה דחה את הדיון בקצוה"ח בשטר של ריבית שחתמו עליו דנפסלו בחתימה עצמה ודומה לשחיטה בשבת שנפסל בשחיטה עצמה וכשר להך שחיטה וחתימה עצמה, ולפי הנתה"מ אינו כן שהרי הוא כבר פסול בזמן המסירה וזה זמן העדות, והיינו ממש כנ"ל.

## מבאר שהכח עדות שבשטר לענין פרוע ועוד מיתלי תלי בזכות החזקה בשטר של המלוה, וכשמאבד זכותו בטלה כח השטר.

ונוסיף ביסוד נוסף של בשטרות - שהדין שטרך בידי מאי בעי לדחות טענת פרוע אינו ראיה ואומדנא בעלמא, אלא שזה דין בהחזקת השטר לדחות טענת פרוע, אלא שיש בזה חידוש נוסף, דאינו דין בעלמא, אלא שזה מהזכויות של המלוה בהחזקת השטר נגד הלוה שהוא נעשה ל'מוחזק' בחוב נגד טענת פרוע - כן הבאנו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן מב] ובאמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נו] מהגר"ח והחזו"א שהוכיחו כן משנים אדוקין בשטר - ועיין עוד שם שהבאנו הרבה ראיות נוספות לזה.

וכבר האריך ביסוד זה באהא"ז [גו"א פרק יח הלכה יד] שכתב שהביאור למה בשטר שנפל לא גובין עמו הוא משום שכל זמן שאין השטר תח"י המלוה אין למלוה חזקת שטרך בידי מאי בעי - שכשהוא ביד המלוה גובה החוב בעצם השטר, ועיין בהערה [[90]](#footnote-90), והדין שטרך בידי מאי בעי הוא משום שהוא מוחזק בידו, וכמו דין חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו - ודייק כן מהרמב"ם שכתב "ואין מוציאין אותן מחמת יד בעליהן והרי הם בחזקתן", והקשה שכיון שכבר כתב דגובים בהם למה לו לומר דאין מוציאין אותן מתח"י בעליהן וביאר דע"כ דהוא חדא מילתא - דכיון שאין מוציאין אותן מתח"י בעליהן והרי הן בחזקתן לכן גובה בהן.

ועפי"ז ביאר עוד את דעת הרמב"ם דבנפל איתרע יכול הלוה לטעון פרוע - אפילו תוך זמנו, וכבר תמה בזה הראב"ד - וביאר שאם איתרע השטר עד כדי כך שכשאין השטר בידו יכול הלוה לומר פרוע, ממילא מהני ריעותא דנפילה גם לענין זה שלא לגבות החוב אפילו אם הוא תוך זמנו.

עפ"י כל הנ"ל נראה עוד - שהזכות של המלוה להחזיק את השטר נגד הלוה מעמידה את כל הכח עדות בשטר - וכדברי הרי"ף ביבמות שכתב ששטר לפני שהגיע למלוה דינו כמפי כתבם, והיינו שכל הכח עדות בשטר מיתלי תלי בזכות ההחזקה הזו, ולכן אי מצאנו שבשנמחל שעבודו, שהשטר נמסר וחוזר ושוב נמסר - הרי בזה מתחדש הכח עדות ושוב בטל וחוזר להיות מפי כתבם, ושוב חוזר להיות עדות, ונראה שכך יהיה הדין נמי בשטר שהמלוה מאבד את זכותו בהחזקת השטר - שכל הכח עדות מיתלי בזכות החזקה זו - ולאו דווקא כשמחזיר ללוה אלא גם כשמוכר זכות זו לאחרים לענין עדות זו.

## ביאור בזכות השליש בהחזקתו לשטר לענין טענת פרעון, ולענין כח העדות בשטר.

ונראה שזו כוונת רש"י בסנהדרין לגבי שליש - ונאמר את החידוש בג' דרגות:

א] שכמו שיש דין דאותיות נקנות לגבי החוב - ה"ה שיש אותיות נקנות לגבי הזכות החזקת השטר לגבי המוחזקות בחוב נגד טענת פרעון - והיינו כדלעיל שהראיה והחוב הם ב' חלקים בשטר - וממילא שגם הזכות 'מוחזקות' בחוב מכח הראיה היא זכות נוספת, ולכן המסירה לשליש הוא מסירה של קנין המוחזקות בחוב ע"י השטר נגד טענת פרוע - ולכן היא נאמנת לומר פרוע, שכמו שקונים חוב במסירה כמו כן השליש קונה בעלות במוחזקות הזו של השטר - והוא זכה בזכות החזקה לאבד מהמלוה את זכות 'ההחזקה' - ובזה בטלה כח המלוה בשטר לענין הזכות של שטרך בידי מאי בעי - שכבר אין לו זכות ומוחזקות בחוב דרך החזקת השטר - ולכן השליש נאמן לומר פרוע, והיינו שזכותו להחזיק בו נגד זכות ההחזקה של המלוה.

ב] י"ל דלא רק לגבי המוחזקות בחוב כנגד טענת פרוע נימא כן, אלא לגבי כל הראיה שבשטר - וכמו שלמד הנתה"מ שיש בעלות על הראיה של השטר שזה כולל כל הכח עדות שלו, והיינו שכמו שיש דין דאותיות נקנות לגבי החוב - ה"ה שיש אותיות נקנות לגבי הראיה שבשטר - וכדלעיל שהראיה והחוב הם ב' חלקים בשטר, ולכן המסירה לשליש הוא מסירה של קנין 'הראיה' בשטר - ולכן השליש נאמן לומר פרוע, שכמו שקונים חוב במסירה כמו כן השליש קונה בעלות בראיה של השטר - והוא זכה בזכות החזקה לאבד מהמלוה את הזכות החזקה - ובזה בטלה כח המלוה בשטר לענין הזכות של שטרך בידי מאי בעי - שכבר אין לו זכות ומוחזקות בחוב דרך החזקת השטר - ולכן השליש נאמן לומר פרוע, והיינו שזכותו להחזיק בו נגד זכות ההחזקה של המלוה.

ג] להלן [סימן נ] יבואר בזה דרך שלישית - שמתחדש במכירת שטרות אשוויי שטרא מחדש במכירתה ללוקח - ועפ"י הנתה"מ ששייך שטר ועוד שטר בהנך חתימות עצמם.

## פלוגתת ריטב"א והתוס' מתי הוא זכאי להחזיקו נגד המלוה - ואז אין לזה דין ראיה כלפי המלוה, ובטלה מצות עדות.

ולעיל הבאנו פלוגתא בין התוס' לריטב"א אי בעינן כתיבה ומסירה בלוקח שטר לראיה - דדילמא דווקא במשכון סגי במסירה בעלמא - אכן לתוס' תמיד סגי במסירה, והכא מבואר ברש"י שמסירה של הראיה לשליש מיתלי תלי בדין כתיבה ומסירה.

ונראה שבדין זה איירי בסוגיין, שהתוס' לומד שגם במשכון וגם בלוקח הוא זוכה בזכות החזקת הראיה שבשטר בלי כתיבה ומסירה, ולכן לא צריכים להראות את השטר לשימוש של המלוה למצות עדות, כיון שעד כמה שהוא זכאי להחזיק את השטר - הרי אין כאן עדות של המלוה בידו של הלוקח - אלא אדרבה, הוא זכאי להחזיקו שלא בתורת עדות - והריטב"א למד דרק בתורת משכון יש לו זכות להחזיקו באופן זה - ודו"ק.

# סימן מולמ"ד מכירת שטרות דרבנן מהני מחילה דארייתא,אף דלא מהני בנכסי מלוג ובקנינים אחרים מדרבנן.

הקדמה - ג' דרכים בטעמא דמהני מחילה. <> מתמה בכחו של מחילה מה"ת לבטל בעלות דרבנן. <> יש לתמוה בלשון 'ידו כידה' בנכסי מלוג לדרכו של הריטב"א, וגם קשה ממה שחידש שיש מהלך של הפקר בי"ד בנכסי מלוג. <> מבאר יסוד דינא דהפקר בי"ד למ"ד דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא. <> ביאור בגדר הפקר בי"ד במכירת שטרות, למה לא מהני לגבי כח המחילה של המלוה. <> ביאור המהלך בנכסי מלוג בהפקר בי"ד. <> דברי הר"ן בגיטין לגבי קטן.

## הקדמה - ג' דרכים בטעמא דמהני מחילה.

מבואר בסוגי' [פה:] "אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, אכן מודה שמואל, במכנסת שטר חוב לבעלה וחזרה ומחלתו - שאינו מחול, מפני שידו כידה".

ויש ג' שיטות בראשונים למה מהני מחילה, א] כל המכירה היא דרבנן ומהני נגדה מחילה דאורייתא [רוב ראשונים], ב] המכירה חיילא בשעבוד נכסים ולא בשעבוד הגוף, ומחילה פוטרת את השעבוד הגוף וממילא שהשעבוד נכסים שהוא הערב מתבטל [ר"ת], ג] שיטת הראב"ד - והקצוה"ח [סימן סו ס"ק כו] למד שזו שיטת רש"י בסוגיין - דאמרינן ליה לאו בע"ד דידי את - והרבה יש לדון בדבריו - ולהלן בהמשך הסוגי' יבוארו כל הג' דרכים.

וממה שיורש יכול למחול מבואר שיורש שאני מלוקח, ולר"ת הוא זוכה בשעבוד הגוף, ועיין בריטב"א דכרעי' דאבוה הוא, והיינו שהוא ממשיך את המוריש, ולכן השעבוד הגוף עובר אליו, ודלא כלוקח, ולמדנו הכא שהמושג של ממשיך וכרעי' ביורש לא שייך דווקא בבן, דהלכה זו נאמרה בכל יורש - והארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א].

## מתמה בכחו של מחילה מה"ת לבטל בעלות דרבנן.

והנה בטעמא דמהני מחילה משום דמכירת שטרות דרבנן - ביאר הריטב"א בסוגיין "ואתיא מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן", וכבר הקשו האחרונים דלמה מהני הדאורייתא נגד הדרבנן, ומאי שנא ממשיכה דרבנן דלא מהני נגדה חזרה דאורייתא מהמקח - ועיין בזה ברעק"א בב"מ [כ] ובקובש"ע ב"ב [ס"ק תקטו] - ועיי"ש שחילקו בין חסרון דאורייתא בדבר הנקנה - והיינו שט"ח, לחסרון דאורייתא במעשה קנין, והיינו קנין משיכה.

אולם אכתי צ"ב - ונוסיף בביאור הקושי' - הרי מצאנו קידושין דרבנן ותרומה דרבנן וטבל דרבנן ושחיטה פסולה מדרבנן וסיכה פסולה מדרבנן, והיא פנויה מדאורייתא וליכא תרומה מדאורייתא אלא חולין, וליכא טבל מדאורייתא אלא חולין, והבהמה היא שחוטה מה"ת ונבלה מדרבנן, וקיים מצות סוכה מה"ת, ולא קיים מדרבנן.

וה"ה למ"ד דקנין דרבנן לא מהני דאורייתא [שיטת הרמב"ם] הכהן שקנאו במשיכה דרבנן מאכילו תרומה דרבנן ולא תרומה דאורייתא - וליכא שום סתירה, שמצד אחד הישראל הוא בעלים דאורייתא ומצד שני הכהן הוא בעלים מדרבנן - והארכנו בכל זה באמרות אברהם גיטין השולח [סימן יז פרק א] ובאמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ז פרק א].

והנה בכל כה"ג לא מצאנו שום כח דאורייתא שיכול לבא ולסתור את הדרבנן, והטעם פשוט - שכל הסמכות של רבנן ליצור מערכת שלימה של חלויות ודינים דרבנן הגיע לרבנן ע"י התורה - וא"כ איך התורה תסתור אותה אם התורה היא עצם קיומה.

ומעתה קשה - דלמה באופן שיש קנין דרבנן בשטרות יכול כח דאורייתא של מחילה לסתור, ומה הנפ"מ בין חסרון בחפץ הנקנה לחסרון במעשה קנין.

## יש לתמוה בלשון 'ידו כידה' בנכסי מלוג לדרכו של הריטב"א, וגם קשה ממה שחידש שיש מהלך של הפקר בי"ד בנכסי מלוג.

עוד יש להקשות בהמשך דברי הריטב"א - שהקשה ממה שאמרו בסוגי' באשה שמכנסת שטר חוב לבעלה בנכסי מלוג - שהיא אינה יכולה למחול - והביאור משום "שידו כידה", והקשה הריטב"א "דהא מכל מקום אין זכייתם שזיכתה אותם לבעלה אלא מדרבנן" - ותירץ הריטב"א, "ויש לומר דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל - ושמו ידו כידה - כאילו זכה בהם מן התורה - והפקר בי"ד הפקר, כן נראה לי", עכ"ל.

ויש לתמוה דלשון 'ידו כידה' א"ש טפי לדרכו של ר"ת - דבאו לומר שיש לו כח בשעבוד הגוף ביחד עם האשה - ולכן הכא היא אינה יכולה למחול, אכן מה לשון ידו כידה שייך לאלימות של כח דאורייתא בבעלות.

עוד יש לתמוה - דכל קנין דרבנן לא יהני לא מדרבנן ולא מה"ת בלי הפקר בי"ד הפקר, ולא דומה לקידושין דרבנן ולתרומה דרבנן ולטבל דרבנן וכו' - דהכא בקנינים איכא סתירה בין הדרבנן לדאורייתא, דמה"ת המוכר יכול לעכבו מלהשתמש - ויש לו איסור גזילה מה"ת, וע"כ שהתירו לו את הגזילה מדין הפקר בי"ד - וכן מפורש באבני מילואים [סי' כ"ח ס"ק ל"ג ד"ה אמנם נלע"ד].

והיינו שהק' האבני מילואים - דבשלמא למ"ד קנין דרבנן מהני מה"ת - והרי זה שלו מה"ת, והיינו מחמת הדין הפקר בי"ד הפקר, שהקנה לא התורה לכל מה שיש לו בו קנין מדרבנן - וא"כ פשוט למה הוא לא עובר על איסור גזילה מה"ת, אכן למ"ד דקנין דרבנן לא מהני לדאוריי' קשה דמ"ט ליכא איסור גזל להשתמש בו אי לא קנאו מה"ת, ותירץ דלדידהו מהני הפקר בי"ד רק להפקיר ולא להקנות וכיון דמהני עכ"פ להפקיר להכי ליכא גזילה.

והיינו כנתבאר בהרבה אחרונים שהמחלקות אי מהני דאורייתא או לא מיתלי תלי בהנך תרי פסוקים של הפקר בי"ד, אי ילפינן קנינים והעברה מרשות לרשות - ואז הוא בעלים מה"ת, או דרק ילפינן הפקר והפקעת בעלות, ואז הוא בעלים דרבנן - והארכנו בזה באמרות אברהם אלו נערות [סימן ג] ובאמרות אברהם גיטין השולח [סימן כט] בקונטרס בדין הפקר בי"ד הפקר.

ולפי"ז תמוהין דברי הריטב"א שכתב בנכסי מלוג ידו כידה לעשותה כדאורייתא - והפקר בי"ד הפקר - ולכן לא מהני מחילה - וקשה דגם מכירת שטרות דרבנן ע"כ מתבססת על הפקר בי"ד, ואל"כ איכא איסור גזילה דאורייתא - ומה נתחדש בהך הפקר בי"ד הכא.

## מבאר יסוד דינא דהפקר בי"ד למ"ד דלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא.

ונראה להקדים בגדר הדין הפקר בי"ד הפקר - למ"ד דליכא הקנאה והעברה מרשות לרשות אלא הפקר בעלמא והפקעת בעלותו - שכבר ייסדנו בדברינו באמרות אברהם [שם] בקונטרס בדין הפקר בי"ד הפקר שאין זה הפקר ממש לבטל את הבעלות של המוכר - אלא שבלעותו קיימת אלא שיש דין לא להתחשב בזכויות שלו בתור בעלים, וכלשון הרמב"ם "איבד זכותו בממונו", וכדברי רבינו יונה דמדמה מלך פורץ גדר, שלא פקע הבעלות אלא שחל דין לא להתחשב בבעלות, והבאנו הרבה הוכחות ומקורות ליסוד הזה.

והדברים מפורשים באבני מילואים הנ"ל - וז"ל: "אלא ודאי פשוט דעכ"פ מידי גזל מיהו מפקי, והיינו הפקר בי"ד, כי עדיין הוא של בעלים - וחכמים אפקרי' שיהא זה 'רשאי' לאכול של חבירו, אבל אין כוח ביד בי"ד לעשות שיהיה שלו ממש כיון דמה"ת איננו שלו", ובאבנ"מ במקו"א [סי' ל' סוס"ק ה'] הוסיף בזה עוד וז"ל, "והפקר בי"ד אינו אלא כמו האי הפקירא דעשאו תורה לנכסי עכו"ם דכתיב ואכלת את כל העמים - ואפי"ה אינו שלו - וכמוש"כ בספר יראים דבגזילו לא נפיק על ידו בלולב כיון דאינו שלו".

הרי דמפורש בדבריו דהפקר בי"ד אינו כהפקר דעלמא, אלא היתר להשתמש בשל חבירו בלי לעבור על גזל, וזה ממש כדברי הרמב"ם שזה בגדר "איבוד זכותו בממונו", ודו"ק, ודברי האבנ"מ הרי קאי לפי השי' דקנין דרבנן לא מהני לדאוריי', והיינו לרמב"ם דהפקר בי"ד מהני רק להפקיר, וזה ממש כדברינו.

וכבר תמה טובא בשערי יושר [ש"ה - פ"ט] ע"ד האבני מילואים, דאין לבי"ד כח להתיר האיסור גזל, דאם אין הממון נפקע ונשאר ממון בעלים, א"כ מה"ת אסור לגוזלו, ואין בי"ד יכולים להתיר איסור זה דהוי עקירת דבר מה"ת.

ועפ"י דברינו א"ש, דבגדר עונש הוא כמו שמכין ומנדין לצורך, ואין זה שינוי דין אלא בגדר כפיית הנידון לקיים דיניהם, ובזה ודאי יכולים הבי"ד לעשות כן, ופשוט דזה דוקא למיגדר מילתא, וכמבואר בקונטרס בדין הפקר בי"ד הפקר [שם פרק ב' ס"ק ב'], דכשאינו לצורך זה אין להם כח, ופשוט.

## ביאור בגדר הפקר בי"ד במכירת שטרות, למה לא מהני לגבי כח המחילה של המלוה.

הדרינן לדברי הריטב"א - ונקדים - כבר הבאנו שחילקו האחרונים בין חסרון במעשה הקנין כמשיכה דרבנן לחסרון בדבר הנקנה כמכירת שטרות - ונראה כך, שכשיש חסרון בדבר הנקנה - התם המהלך של רבנן הוא דלא מהני קנין דרבנן לקנין דאורייתא - והיינו שהם לא השתמשו בכח של הפקר בי"ד ליצור בעלות חדשה מה"ת בגדר העברה מרשות לרשות, וסגי להו במה שחידשו וקבעו לו בעלות דרבנן מוחלטת דרבנן.

והיינו דמבואר בריטב"א דמחילה 'דרבנן' לא מהני נגד המכירה 'דרבנן' של מכירת שטרות - ורק מחילה דאורייתא מהני נגד הדרבנן, והביאור - שבאמת מדרבנן יש ללוקח בעלות מוחלטת - ולא מהני מחילה דבעלים, אכן מה"ת לא נתנו לו בעלות מוחלטת, והיינו שמה"ת אמרו שאין לו איסור גזילה בגבייה - ואין לו דין להתחשב בבעלות דאורייתא של המלוה - ומדרבנן הוא בעלים מוחלט על הגבייה והממון של הגבייה - כנגד המלוה וכנגד הלוה - ומה"ת נתחדש שאין לו להתחשב בבעלות הדאורייתא שיש למלוה בהלוואה - אבל ה'אי-התחשבות' הזו היא עד כמה שזה נוגע לגבייה שלו - שעל גבייה כזו הוא בעלים גמור דרבנן.

אולם כל זה במה שנוגע לעצם הגבייה, אכן במה שנוגע לכחות אחרים של הבעלים בממונו - לגבי זה לא נתחדש שאין לו להתחשב בבעלות של המלוה - וממילא שכיון שיש למלוה זכות של מחילה בממון של החוב, א"כ כלפי הזכות הזו מעולם לא חידשו חכמים שאין לו להתחשב בבעלותו - וכיון שמה"ת הוא עדיין בעלים בחוב, ורק שאין דין ללוקח להתחשב בבעלות הזו, א"כ אי מחילתו יבטל את להממון של החוב, הרי בזה תתבטל ממילא כל הבעלות - שלא תהיה שום משמעות לבעלותו אחרי שהממון של החוב בטל.

אולם בקנין משיכה שאין חסרון בדבר הנקנה, הכא הקנו לו לגמרי את הממון מדרבנן ומה"ת - הלכך שום כח דאורייתא לא יכול לסתור את הבעלות דרבנן.

## ביאור המהלך בנכסי מלוג בהפקר בי"ד.

ולגבי נכסי מלוג פירש הריטב"א היתה סיבה מיוחדת "לאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל" [ריטב"א] - וחכמים רצו שיהיה "ידו כידה" - ובזה חידשו שאף שיש חסרון מצד החפץ הנקנה - אכן הכא חידשו "שכאילו זכה בהם מן התורה - והפקר בי"ד הפקר" [ריטב"א] - והיינו שכאן הם באמת העבירו את החוב מרשות לרשות לגמרי - מה"ת ומדין הפקר בי"ד - ועשאוהו כמו בכל קנין דרבנן שהחסרון הוא במעשה קנין בלבד - וחידשו דין קנין דרבנן מהני לדאורייתא - וממילא דהכא לא מהני מחילה מה"ת לבטלה, וזה הלשון ידו כידה - ששניהם שווין בכח בעלים מה"ת.

## דברי הר"ן בגיטין לגבי קטן.

והנה יעויין בתוס' בגיטין [ס"ד] שכתבו שקטן זוכה לאחרים מדרבנן - ואעפי"כ לא מהני הך זכיה לענין עירוב דאורייתא, ובר"ן שם [ל"א: דפי הרי"ף] הק' עליהם דמ"ט ל"מ זכייתו לדינים דאורייתא הא הפקר ב"ד הפקר, ותי' דמצינו דזכיה דרבנן קלישא מזכיה דאורייתא לענין מוכר שט"ח דמה"ט יכול למחול, ובהמשך דבריו הק' דדלמא כ"ז הוא רק לענין מכירת שטרות דכך היתה התקנה דהם אמרו והם אמרו, ומנ"ל שבשאר זכיות דרבנן דינא הכי - ועיין בדברינו באמרות אברהם [שם] בקונטרס על הפקר בי"ד הפקר [פרק ד] שיצאנו לדון דזכייה מקטן שונה מטעם הנ"ל - עיי"ש בשם רעק"א והקצוה"ח, ונראה שהמהלך כנ"ל.

# סימן מזמכירת ומקדיש מלוה על פה.

מחלוקת ראשונים בהקנאת מלוה ע"פ באגב ובחליפין. <> ביאור בשיטת רש"י בממון גבך - שכל קיומו [לפי הגדרת התורה] מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בתשלום וגבייה. <> ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי מוגדר כדבר לא בעין דלכן לא יהני בו קנינים. <> מחלוקת ראשונים במקדיש חוב אי מהני או דהוי אינו ברשותו או דבר שלא בא לעולם. <> ביאור בדברי המלחמות למה מיקרי אינו ברשותו ודבר שלא בא לעולם מחמת התשלום של מחר. <> ה' לשונות בראשונים למה לא מהני מכירה במלוה - וכולם עולים לדבר אחד.

##

## מחלוקת ראשונים בהקנאת מלוה ע"פ באגב ובחליפין.

מבואר בסוגי' [פה:] "אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל, במכנסת שטר חוב לבעלה וחזרה ומחלתו - שאינו מחול, מפני שידו כידה".

והנה במכירת שטרות מוכרים את החוב - וכבר הבאנו לעיל [סימן מו] שיש ג' דרכים לבאר למה המכירה אינה מוחלטת ולכן היא לא מועילה נגד מחילה של הבעל - אכן סו"ס יש הגבלה מסויימת במכירה שלו - אף שהוא מוכר את החוב.

וממילא - שלפני שמעיינים בדין מכירת שט"ח צריכים לדון בדין מכירת והקנאת מלוה ע"פ - והיינו מכירת והקנאת החוב בלי שייכות לשטר, ומכירה והקנאה זו זו משכחת לה בחליפין או באגב קרקע או בהקדש, ומצאנו דברים מפורשים בזה בראשונים, שנחלקו בזה.

דיעויין בתוס' לעיל [נה:] דנקט דלא שייך בזה אגב וחליפין - וכתב שהסברא כן - כיון שאינו בעין, אולם ברש"י שם מבואר דמעיקר הדין היה צריך להועיל בזה גם חליפין וגם אגב, אלא דחליפין לא מהני כיון דמטבע לא נקנה בחליפין - ואגב מהני וכן דעת המרדכי [סופ"ה דב"ב סי' תקס"ה] דמהני באגב.

ומבואר בדברי רש"י שחוב מוגדר כמטבע - וברשימות שיעורים בקידושין [סימן כד ס"ק ב] הביא עוד מהרשב"ם בב"ב [קמח. ד"ה ומעמד] ומהאור זרוע [ב"מ פ"ה סימן ק"פ] ומתשובת הר"י מיגאש [סימן קו ד"ה אמנם] שכולם נקטו כרש"י שהקנאת חוב מוגדר כהקנאת מטבע.

## ביאור בשיטת רש"י בממוני גבך - שכל קיומו [לפי הגדרת התורה] מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בתשלום וגבייה.

ודבר זה צ"ב - שהרי התשלום והגבייה של החוב הוא מטבע - ואנו מתעסקים בהקנאת החוב - ולא בהקנאת הממון שיגבו אח"כ ולמדנו דברי רש"י שהמציאות של חוב אינו חיוב תשלום בעלמא דרמי אקרקפתא דלוה - אלא שהיא מציאות של 'ממון מופשט' ולא מסויים - וכנוסח האחרונים - "ממוני גבך" - והממון הזה קיים ועומד למלוה אצל הלוה, וזו הגדרת והסתכלות של התורה על כל חוב ממוני - והגבייה והתשלומין הוא רק תהליך שהממון המופשט יבא לידי מימוש ע"י הממון של הפרעון, וכן ביאר בספר הנ"ל.

וכבר הארכנו טובא באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מה] ובאמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] להביא הרבה הוכחות ליסוד זה - אלא שכאן למדנו דבר נוסף, שלו יצוייר ולא היה שום אפשרות שהממוני גבך יבא לידי מימוש - לא מצד הלוה ולא מצד המלוה - אלא כל כולו היה מצב מופשט מתחילתו ועד סופו - בלי שום ביטוי, אז הממוני גבך באמת לא יחשב כקיים לפי הגדרת והסתכלות של התורה - שהרי כל קיומו [לפי הגדרת התורה] מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בכל אופן שיהיה - וגם אי ליכא חיוב או זכות גבייה - אכן עצם זה שהלוה יכול מעצמו לשלם את החוב - זה מגדיר את הממון כממון שיש לו אפשרות של מימוש וביטוי - וזו מילתא דמסתברא.

ונראה שכל זה מבואר בהדי' בדברי רש"י [והראשונים הללו], שרש"י למד, שכיון שהמציאות של הממון של ממוני גבך מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בתשלום החוב - א"כ כיון שתשלום החוב הוא מטבע - לכן המציאות של החוב של היום מיתלי תלי במצבו מחר בשעת תשלום, וכיון שבמצבו בשעת תשלום הוא מטבע, שוב מגדירה אותו התורה היום כמטבע.

ואף שאפשר לשלם בכל מטלטלין - אכן כיון שהתשלום מוגדר כתשלום אך ורק מצד ההלכה של שוה כסף ככסף - א"כ נתינת החפץ לא נחשב כמימוש של החוב - ורק הממון והערך והשווי שטמון בחפץ מוגדר כתשלום, והממון והערך הזה מוגדר כמטבע, ולכן כל החוב מוגדר היום כמטבע.

## ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי מוגדר כדבר לא בעין דלכן לא יהני בו קנינים.

והנה התוס' הגדירו את החוב כדבר שלא בעין שלא שייך בו קנינים, ורש"י חולק עליו בתרתי, א] הוא סובר דמהני ביה אגב, ב] הוא סובר דלא מהני חליפין כיון שדינו כמטבע מחמת התשלום העתידי - ונראה דשני החידושים הללו תלויים זב"ז, שכיון שרש"י למד שהמצב של 'לא בעין' של היום מיתלי תלי במצב של מחר בתשלום, לכן הוא לומד שהחסרון של לא בעין אינו סיבה שלא יתפס בו קנין אגב, כיון שדנים את המצב היום כפי המבט של מחר - והרי מחר יש מצב של ממון בעין, ומה"ט הוא גם דן את המצב של היום כמטבע מכח המבט של מחר.

וז"ל המאירי בסוגיין - "המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול שהמכירה בדבר שאין בו ממש אינה מכירה גמורה והרי אין כאן אלא מכירת זכות אלא שחכמים תקנו בה מכירה מתקון העולם" - והיינו ע"ד התוס' שאין 'מכירה גמורה' בממוני גבך כיון שאין 'ממשות' בחפצא הזו - וזה הרי גם אחרי שזה בשטר, אבל בעל פה אינו כלום כיון שאין בו ממש.

## מחלוקת ראשונים במקדיש חוב אי מהני או דהוי אינו ברשותו או דבר שלא בא לעולם.

ע"ד זו מצאנו דפליגי הראשונים בדין מקדיש חוב, דיעויין בתוס' בב"ק [ל"ו:] וברי"ף ובמלחמות [שם] לענין הקדש, דא"א להקדיש מלוה ע"פ - והרי"ף כתב דהו"ל דבר שאינו ברשותו כעין גזילה, ומאידך התוס' כתבו דהו"ל דשלבל"ע.

אולם הבעה"מ בב"ק [שם] חולק ולדעתו יכולים להקדיש מלוה ע"פ, ועיין בקצוה"ח [סי' קצ"ד ס"ק ד] שהביא פלוגתא זו - שהרי"ף פירש שמלוה הוא אינו ברשותו כמו בגזל, והבעל המאור חילק שבגזל איירי שאינו רוצה להחזירו, אכן בגזילה שרוצה להחזירו הוי ברשותו, וה"ה במלוה נימא דמהני בכה"ג שמוכן לשלם שיחשב ברשותו - ומהני להקנותו.

## ביאור בדברי המלחמות למה מיקרי אינו ברשותו ודבר שלא בא לעולם מחמת התשלום של מחר.

ויעויין במלחמות [שם] שכתב דהכא גרע מגזילה מצד אינו ברשותו, וביאר "דהיאך אדם יכול להקדיש מלוה שלו שאינה לא ברשותו ולא ברשות גבאי 'בעין' - ורצה הלה ליתן לו - מ"מ לא קנה מעולם ולא בא לרשותו - ואפי' א"ת בגזל ולא נתיאשו הבעלים שהוא יכול להקדיש כשהלה רוצה ליתן לו - במלוה אינו יכול להקדיש שהרי ממון זה אינו שלו ולא קנאו ואי בעו לאיחלופי באחרינא מצי עבדי - כל שכן בנזקין שלא הגיעו לידו מעולם".

והוסיף דגרע משור תם - שהנזיק לא יכול להקדיש "משום דלאו דיליה הוא - דמצי לסלוקי בדמים אי נמי משום דמודה ומיפטר - כ"ש זוזי דלא מצי מקדיש עד דאתו לידיה", והוכיח ממה דלא מהני אגב במלוה ע"פ דהוי אינו ברשותו, וא"כ ה"ה להקדיש הוי אינו ברשותו.

עוד הוסיף הרמב"ן ממה דמצאנו שמקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר - וביאר "אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא - לענין הקדש נמי דבר שלא בא לעולם הוא" - ומסקנת הרמב"ן "מ"מ זה ברור הוא - שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו מעולם ואינו שלו - כגון נזיקין אלו - ואף על פי שהגיעו לידו לאחר מיכן - למה זה דומה לאומר שדה זו לכשאקחנה ממך תקדוש דלא קדשה דליכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמיה קדיש".

ויש להעיר - הרי ברמב"ן מבואר שכיון שהמטבע של מחר אינו ברשותו שהרי הוא יכול לסלקו במטבע אחרת - וכמו שהוא מדמה לשור תם, וקשה - דהכא איירי במקדיש חוב ולא במקדיש את המטבע של מחר בשעת הגבייה - וא"כ תמוה - דלמה החוב של היום מוגדר כדבר שאינו ברשותו מחמת המטבע של מחר - הא חוב לחוד וממון של גבייה לחוד - ומה"ט קשה נמי למה הגדירו כדבר שלא בא לעולם, שכל זה לגבי המטבע של מחר, והכא איירי בחוב של היום.

ומבואר הכא כנתבאר לעיל ברש"י שהחוב פירושו ממוני גבך - והמציאות של הממון של ממוני גבך מיתלי תלי באפשרות של מימוש וביטוי בתשלום החוב - א"כ כיון שתשלום החוב מוגדר כאינו ברשותו וכדבר שלא בא לעולם - שוב דיינינן ליה לחוב עצמו כאינו ברשותו וכדבר שלא בא לעולם.

ויש לעמוד על לשונו של הרמב"ן שכשבא לבאר דמהני הקנאת מלוה בקנין אגב - הוא כותב "שמטבע נקנה בו" - והיינו כרש"י שמגדיר חוב כמטבע והכל מחמת הסברא דלעיל.

## ה' לשונות בראשונים למה לא מהני מכירה במלוה - וכולם עולים לדבר אחד.

והנה התוס' בסוגיין כותב שאין למכור חוב בלי שעבוד קרקעות - וביאר "שכשאין לו כלום מה מכר לו" - הרי שאין מה למכור והבאנו מהראשונים טעמים אחרים, מצד דבר שאינו בעין או דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו ברשותו, והבאנו מהמאירי שכתוב מצד אין בו ממש.

והכל עולה לדבר אחד - שהחוב והממוני גבך מצד עצמו בלי שום הסתכלות עתידית - בודאי חשיב ככלום - וכלשון התוס' - "מה מוכר לו", וביחס לעתיד יש חסרון של אינו ברשותו וחסרון של לא בא לעולם, וסו"ס - גם אי נימא שנתייחס להיום עפ"י המחר - אכן סו"ס היום יש מצב של אין בו ממש ואינו בעין.

# סימן מחמכירת החוב שבשטר או מכירת השטר גוררת את החוב,ובפלוגתת הראשונים אי מכירת שטרות דרבנן או לא,ובדין מחילה במעמד שלשתן.

**פרק א חוקר אי נמכר החוב מחמת השטר או שנמכר השטר וגורר את החוב <>** הקדמה - ב' שיטות בדין הקנאת מלוה ע"פ. <> מבאר שיש ב' צדדים הפוכים, או דמכירת מלוה ע"פ לא מהני ומחמת השטר כבר מהני, או דאדרבה, מכירת מלוה ע"פ מהני בלי שטר, ומחמת המכירת שטרות גרע טפי. <> בדין מוחזקות בחוב ע"י מוחזקות בשטר. <> מבאר למה אין לדמות אחיזה של שטר לגבי החוב לאחיזה של מפתח כלפי החפצים שבארון. <> חוקר אי מכירת שטר חוב היא מכירת שטר או מכירת החוב. <> דברי הנמו"י דמדמה אויר של בית דנקנה אגב הבית לחוב ושעבוד אגב השטר. <> בדברי הריטב"א שהקנין בשטר וזה גורר את החוב. <> בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב. <> מפורש בלשון הרשב"ם שהמכירה היא בשטר והשטר הוא בעין.

**פרק ב מבאר את השיטות שהמכירה דרבנן, וגם את שיטת ר"ת - עפ"י חקירה הנ"ל. <>** מבאר איך לפי ב' הדרכים המכירת שטרות דרבנן. <> שיטת ר"ת שהמכירה היא מכירת שעבוד נכסים - ולכן הוי מה"ת - ויש בזה כמה קושיות חמורות. <> מבאר דלר"ת שהמכירה חיילא רק בשטר, והשעבוד נכסים נגרר אחרי השטר. <> קידושין בשטר חוב של אחרים - אינו קידושין בקרקע אלא קידושין במטלטלין שטר הוא מטלטלין. <> ביאור שיטת ר"ת דמחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים בגרירה אחר השטר.

**פרק ג מכירת השטר גרע טפי ממכירת מלוה ע"פ. <>** מקור מהקצוה"ח דמכירת שטרות אינו מכירת חוב אלא מכירת שטר - ונפ"מ בדין לאו גופו ממון. <> בשיטת רש"י ובעל המאור יש מקום לומר דגרע כח מכירת שטרות ממכירת מלוה ע"פ בקנין אגב או בהקדש. <> נפ"מ בין הנך תרי אופנים של מכירה.

**פרק ד כמה אופנים של מכירת שט"ח בלי מחילה, ובדין מחילה במעמד שלשתן. <>** בדברי הגר"ח במכירת הלוואה במעמד שלשתן אי מהני בזה מחילה. <> דברי רבינו ירוחם דגביית שטר חוב מכח בי"ד מהני לענין שאין מחילה. <> ב' דרכים לבאר מה הכח של בי"ד דלא יהני מחילה, ונפ"מ ביניהם.

**פרק ה בחילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות, ותוספת דברים בשיטת ר"ת. <>** חילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות. <> בדברי הרא"ש בטעם החילוק. <> ממה דמדמינן שטר חוב לשטר מכירה מוכרח שדבר הנמכר הוא השטר. <> בדברי הקצוה"ח דמהני בשטר חוב דהוי שטר קנין בשעבוד נכסים. <> במה שיש לדון בשיטת ר"ת לחלק בין שעבוד נכסים לשעבוד הגוף עפ"י החילוק בין שטר ראיה לשטר קנין. <> הערה בדברי הגר"ח שכל שטרות מדברי סופרים.

# פרק אחוקר אי נמכר החוב מחמת השטראו שנמכר השטר וגורר את החוב

## הקדמה - ב' שיטות בדין הקנאת מלוה ע"פ.

למדנו לעיל [סימן מז] שרוב ראשונים סוברים שאין להקנות מלוה ע"פ, ופירשו שיש חסרונות שונים בהקנאה זו - א] דבר שאינו בעין, ב] דבר שלא בא לעולם, ג] דבר שאינו ברשותו, ד] דבר שאין בו ממש, ה] לא מקנה כלום - וביארנו איך שכל החסרונות הללו שייכים לעובדה שחוב פירושו 'ממוני גבך' של היום שכל הביטוי של הממון שלו הוא בגבייה של מחר.

לעומת זאת הבאנו מרש"י והבעה"מ שחולקים וסוברים שאפשר להקנות מלוה ע"פ, וזה משום שעד כדי כך אמרינן שהממוני גבך של היום תלוי בממון של גבייה של מחר - שלכן הוא כבר נחשב כדבר שנתפס בו קנין.

## מבאר שיש ב' צדדים הפוכים, או דמכירת מלוה ע"פ לא מהני ומחמת השטר כבר מהני, או דאדרבה, מכירת מלוה ע"פ מהני בלי שטר, ומחמת המכירת שטרות גרע טפי.

והנה מכירת שטר חוב מהני שיקנה הלוה את החוב, אלא שמצאנו בסוגי' שהמכירה אינה מוחלטת - ולכן היא לא מועילה נגד מחילה של המלוה - ולעיל [סימן מו] הבאנו שיש ג' דרכים לבאר למה המכירה אינה מוחלטת - ולכן היא לא מועילה נגד מחילה של המלוה - א] המכירה מועילה רק מדרבנן [רמב"ם ורי"ף ורוב ראשונים], ב] המכירה רק מועילה על שעבוד נכסים [ר"ת], ג] לאו בעל דברים דידי את [ראב"ד ורש"י].

ומעתה צריכים לבאר את הסוגי' בב' אופנים הפוכים, א] לפי הראשונים שלא שייך מכירה במלוה ע"פ כלל וכלל [לא מדרבנן ולא על שעבוד נכסים אף אי איכא שעבוד נכסים דאורייתא], לדידהו צריכים להבין איך מהני מכירה זו בשטר - והיינו דאיך מחמת השטר מתגברים על כל החסרונות הללו שהזכרנו לעיל, ב] לפי הראשונים ששייכת מכירה במלוה ע"פ - הרי לא מצאנו דיהני בזה מחילה של המלוה, וע"כ שהיא מכירה מוחלטת, ולדידהו צריכים לבין למה מכירת שטרות גרוע טפי ממכירת מלוה ע"פ, ויש כאן ב' קושיות הפוכות.

## בדין מוחזקות בחוב ע"י מוחזקות בשטר.

ונקדים לבאר את הסוגי' לפי הראשונים שלא שייך מכירה במלוה ע"פ כלל וכלל - לא מדרבנן ולא על שעבוד נכסים [אף אי איכא שעבוד נכסים דאורייתא], ועלינו לבאר איך מהני מכירה זו בשטר - והיינו דאיך מחמת השטר מתגברים על כל החסרונות הללו שהזכרנו לעיל.

ונקדים ביסוד גדול שמי שמחזיק בשטר מוחזק בחוב - ושטר 'אפסרא דחוב' - ולכן מצאנו בב' אדוקין בשטר דשניהם מוחזקים בחוב עצמו, והדין יחלוקו של ב' אוחזין בטלית שוה ממש לב' אוחזין בשטר, וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן מב] ובאמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נו] בשם הגר"ח והחזו"א - וע"ע [סימן מד פרק ב] מה שהבאנו בזה מהאהא"ז בדין שטר חוב שנפל מתי איתרע כחו של השטר מחמת הנפילה.

ומחמת סברא זו מצאנו נמי - דשיטת ב"ש - דבספיקות במלוה בשטר הדין הוא שמי שמחזיק את השטר מיקרי מוחזק בחוב - ולא אמרינן שכיון שהוא מוציא ע"י השטר שהוא יביא ראיה - דאדרבה מחמת השטר רואים שהחוב כגבוי כבר, ואף דב"ה חולקים אכן מודי לכמה הלכות דכגבוי דמי וכגון לענין מיגו - עיין בש"ש [ש"א פכ"ד] - וכל זה לא מצאנו בעדים על הלוואה דמחמת העדים מיקרי כגבוי, או שיהיה היכי תימצי של מוחזקות בחוב מחמת עדים לגבי יחלוקו [בתרי ותרי] - וע"כ שיש שליטה והחזקה מיוחדת בשטר יותר מהעדות שיש בו - ובזה עדיף מעדות דעלמא - וזה הכח של 'אפסרא דחוב'.

ומצאנו נמי שהשטר מחזיק את החוב ברשב"ם בב"ב [קכד] דלכן מלוה בשטר מיקרי מוחזק ומלוה בע"פ מיקרי ראוי - והיינו כנ"ל, וכן מצאנו נמי בדין הילך מחמת השטר ובדין בכפירת שעבוד קרקעות מחמת השטר, דיעויין ברמב"ן בשבועות [ל"ט] שיש שם שיטה שרק בשטר מיקרי כפירת שעבוד קרקעות דכאילו תפסי בקרקע, והביאור בזה עפ"י הגר"ח בהלכות אישות [פרק ט"ז הלכה כ"ה ד"ה אלא דקשה] שכתב בזה"ל "לא שייך זאת אלא בשטר דשעבודו בידו וראיית ועדות החוב ג"כ בידו", והיינו שמחזיק את השעבוד קרקעות בידו בתפיסת השטר ועיי"ש בגר"ח שהוכיח כן מכתובה דרק מחמת השטר חשיב השעבוד קרקעות כהילך - ולא במעשה בי"ד בלי שטר, דאל"כ האיך פסק הרמב"ם דבכתובה שהוא מודה במאה כבעולה והוא כופר בעוד מאה של בתולה דחייב שבועה, הא הו"ל הילך, וע"כ דרק בשטר הדין כן.

והביאור כנ"ל ששטר מחזיק בו את החוב עד כמה שהחוב מובטח בדרגה של משועבדים – ואז כל השטר הוא הילך – שאז השטר מחזיק בו גם את החוב אי נתקיימו תנאים הללו.

ונראה שהדברים מדוקדקים היטב בלשון רש"י בב"מ [ד] שכתב "שכל משמעות השטר הילך - שהרי הקרקעות משועבדים על כך", ואם השטר הוא רק סיבה לשעבוד קרקעות, והיינו משום דמלוה על פה ליכא שעבוד קרקעות דליכא קול והשטר רק עושה קול ללקוחות, א"כ גוף השטר עצמו אינו הילך, רק השעבוד קרקעות מחמת השטר הוא הילך, וקשה לשון רש"י שמשמע "שמשמעות השטר" הוא ההילך עצמו, אלא ע"כ דהשטר מחזיק את החוב ואת השעבוד קרקעות, ומעתה נמצא שהשטר עצמו הוא הילך, ולפי"ז, שוב איכא בזה מעלה של פיקדון דכמו שהבעלים מחזיק כבר את הפקדון, כמו כן הבעלים מחזיק מחזיק את הקרקע ע"י השטר.

## מבאר למה אין לדמות אחיזה של שטר לגבי החוב לאחיזה של מפתח כלפי החפצים שבארון.

ורגילים לדמות אחיזה של שטר לגבי החוב לאחיזה של מפתח כלפי החפצים שבארון - [שבשניהם יש שליטה ואחיזה בחוב ובארון ע"י אחיזת המפתח והשטר], אולם נראה איפכא - שההבנה הנכונה במוחזקות בחוב ע"י השטר בנויה דווקא על בהבנה בהבדלים בין מפתח לשטר ולא בהבנת ההשוואות שביניהם.

שזה הרי פשוט ששנים אוחזין במפתח ושניהם אומרים כולה שלי על הארון וחפציו - שהדין בזה פשוט שיחלוקו במפתח וכל דאלים גבר בארון וחפציו, ולעומת זאת - בשנים אוחזין בשטר חוב - היחלוקו הוא בשטר ובחוב ביחד.

והיינו שבמפתח יש אחיזה מציאותית במפתח - ושליטה של 'היכי תימצי' בארון וחפציו, וכל מי שיחזיק את המפתח ממילא מחזיק את הארון וחפציו באחיזה של 'היכי תימצי' - אולם בשטר ובחוב - יש אחיזה מציאותית בנייר של השטר - ושליטה 'דינית' בחוב - והשטר אינו היכי תימצי בעלמא להגיע לחוב - אלא שיש שליטה דינית ומוחזקות 'דינית' בחוב מחמת השטר - וזה הכח של 'אפסרא דחוב'.

וזה למעלה וחסרון, והיינו שהמעלה שיש בשטר בשליטה והמוחזקות הדינית בחוב הוא שלכן יחלוקו בחוב, וליכא יחלוקו בארון וחפציו [שזו שליטה של 'היכי תימצי'], והחסרון הוא שרק במלוה ולוה שייכת שליטה דינית, אכן מי שהוא זר ולא שייך לענינו של השטר - הוא לא שולט בחוב באחיזת השטר - שאחיזת זר מתייחסת רק לנייר ורק לאחיזה המציאותית, ולא לכח ולדינים של השטר - ולכן הוא מופקע מהאחיזה הדינית שיש בחוב - אכן באחיזת מפתח כולם שוין, שאינו אלא שליטה של היכי תימצי בעלמא.

## חוקר אי מכירת שטר חוב היא מכירת שטר או מכירת החוב.

והנה יש ב' דרכים לבאר דינא דמכירת שטרות - וכבר חקר בזה בחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יח] אי הוי מכירת שטר או מכירת החוב - והנך ב' דרכים מתבססים על היסוד הזה שמוחזקות בשטר היא מוחזקות בחוב - דשטר אפסרא דחוב - ונוסיף ביאור בצדדים הללו בחקירה הנ"ל.

בדרך אחת יש לומר שמחמת השטר פקע מהחוב החסרון של אינו ברשותו, והיינו משום שהרמב"ן במלחמות - מובא לעיל [סימן מז] ביאר - שהחסרון של אינו ברשותו שיש במי שמקדיש חוב מגיע ממה שהגבייה היא לא ברורה - והוא יכול תמיד לסלקו בזוזי אחרינא - [וביאר הרמב"ן דמה"ט הרי"ף מדמה לגזל שיש בו חסרון שליטה - אף שהבעל המאור חילק ביניהם], אכן אי נימא שהמוחזקות בחוב מגדיר את החוב קצת כגבוי, שוב נימא שהשליטה הדינית שיש לו בחוב מגדיר את החוב כברשותו של הזוכה בשטר - שהגריעותא בגבייה מתחזקת ע"י המקצת כגבוי של השטר.

ולדרך זו המכירה היא מכירה בחוב עצמו - ממש כמו מכירה במלוה ע"פ שהחוב עצמו הוא הדבר הנמכר, אלא שבמכירת שטר חוב אהני לן השטר להגדיר את החוב כדבר ברשותו וכדבר ששייך בו מכירה.

אולם זה רק מהני לגבי החסרון של אינו ברשותו שיש במלוה ע"פ, אכן לגבי החסרונות האחרים של לא בא לעולם ולא בעין ואין בו ממש - צריכים לבאר בדרך אחרת מה המעלה של מכירת שטר חוב.

והמהלך בזה הוא שהמכירה אינה בחוב אלא בשטר - שבשטר חיילא כל המקח וממכר וכל המכירה - אלא שהחוב ממילא נגרר אחרי השטר - וזה משום שמוחזקות בשטר הוא מוחזקות בחוב וכדלעיל - שהכח 'אפסרא דחוב' נכלל במכירת השטר - ואי נימא שהמכירה היא בשטר - שוב פשוט שהשטר הוא בעין והשטר הוא בעולם ויש ממשות בשטר והשטר הוא ברשותו - ושוב ליתא לכל החסרונות.

אלא שיש בזה חידוש - שהרי הלוקח הוא אדם זר - וכבר נתבאר שיש החזקה דינית בחוב דרך השטר ולא החזקה מציאותית - ובזה זה שונה ממפתחות, ולכן זה רק מהני למלוה וללוה - והכא נתחדש שבמכירת שטרות חיילא החזקה של הלוקח בחוב מכח מסירת השטר - שלכן החוב נגרר אחרי ההחזקה בשטר.

[ועי' בתשו' מהר"ח או"ז [סי' ר"י] שדימה מכירת שטרות למסירת המפתח, והוסיף עוד דגם לשי' התוס' דמסירת המפתח אינה קונה מ"מ בחוב דל"ש ביה קנין אחר מודו התוס' דמסירת השטר קונה - ונראה דלמד כדרך השניה - אלא שלא ברור הך סברא דלא שייך ביה קנין אחר].

## דברי הנמו"י דמדמה אויר של בית דנקנה אגב הבית לחוב ושעבוד אגב השטר.

ויש מקור לסברא זו בנמו"י בב"ב [קמז / דף סט. בדפי הרי"ף] שמבאר שמלוה על פה לא תופס בה קנין מפני שאינו בעין לעומת במלוה בשטר - וזה משום שהוא כותב בשטר שהוא מוכר את כל השעבודים שיש בשטר - והקשה הנמו"י "ואע"ג דשעבודא הוא דמכר - והשעבוד דבר שאין לו גוף הוא - היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור - אבל אגב הנייר מכור - והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית", ובהמשך הדברים הוסיף עוד בדמיון לאויר ובית - עיי"ש.

הרי לנו שהנמו"י מדמה אויר של בית דנקנה אגב הבית ולא קנוי בפני עצמו לחוב ושעבוד שנקנים אגב השטר אף שבפני עצמם אינם נקנים, והכוונה בזה שהאויר שייך לבית וזה אויר של הבית, הלכך נגרר עמו - וה"ה שהחוב והשעבודים שייכים לשטר - ולכן נגררים עמו.

## בדברי הריטב"א שהקנין בשטר וזה גורר את החוב.

וכן מבואר בדברי הריטב"א קידושין [מז:] - שביאר מה הצירוף של כתיבה ומסירה - ולמה לא סגי במסירה לחוד, ועוד דלמה בעינן מסירה לפני הכתיבה, וז"ל: "ורבנן סברי דבעי למיכתב אמירה זו בשטר הקנאה בלשון בעל דבר ובעל דין, והלכתא כרבנן, ומסירה לשטר עצמו וכתיבה לשעבודו - וצריך להקדים המסירה - שהשטר עיקר והוא גורר השעבוד - ואם הקדים כתיבה לא הועילה כתיבתו, והא דאמרינן עד שיכתוב וימסור לאו דוקא אלא לומר לך דלא סגי במסירה עד שיכתוב עמה, וכן כתיבה ומסירה דאמרינן בכל דוכתא פירושו כתיבה שעם מסירה", עכ"פ מבואר שהמהלך בקנין הוא שעיקר ההקנאה היא בשטר והחוב נגרר וכלשונו "שהשטר עיקר והוא גורר השעבוד".

## בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב.

עוד מצאנו בריטב"א בקידושין [מז:] דבא לפרש למה לא קונים כלי בשאלה ע"י קנין משיכה - וביאר - שזה משום שבשאלה "לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו, ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה" - והיינו שאף שהשימושים שייכים לכלי אכן סו"ס הוא לא קנה את הגוף עצמו ולכן לא מהני בזה קנין שמיכה.

והריטב"א הביא על זה משל דמצאנו כבר דבר הדומה לזה - והיינו "כשם שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שעבוד שבהם, שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה" - הרי דהקשה הריטב"א דלמה לא קונים חוב במשיכת השטר - והתשובה - שהחוב אינו גוף השטר עצמו.

למדנו מכל השו"ט בזה שחוב כלפי שטר דומה לשימושין של חפץ כלפי חפץ - שאף ששימושים שייכים לחפץ ונמצאים בחפץ ולכן קס"ד שיקנו שימושים על ידי המשיכה בחפץ - ואעפי"כ לא מהני כיון דסו"ס השימושים אינם גוף החפץ עצמו - והן הן הדברים - דחוב אינו שטר אלא דבר נוסף שנמצא בשטר - ולכן קס"ד דיהני בו משיכה במשיכת השטר - והדברים ברורים - ודו"ק.

## מפורש בלשון הרשב"ם שהמכירה היא בשטר והשטר הוא בעין.

והעירני תלמיד אחד ללשון הרשב"ם בב"ב [ריש קמח] - "אינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה - ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין - אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר א"נ במעמד שלשתן" - וגירסת האור זרוע היא "אלא בדבר שהוא בעין - וכגון מלוה בשטר שמסר לו השטר".

הרי לנו שבמלוה על פה יש כאן ממון להקנות אלא שהממון מוגדר כממון לא בעין ולכן לא נתפס בו קנין - וכשבא לפרש למה מהני בשטר כתב שאז יש הקנאה של דבר שהוא בעין - והיינו כנ"ל - שדבר הנקנה הוא השטר.

# פרק במבאר את השיטות שהמכירה דרבנן,וגם את שיטת ר"ת - עפ"י חקירה הנ"ל.

## מבאר איך לפי ב' הדרכים המכירת שטרות דרבנן.

והנה נתבאר שרוב ראשונים למדו שמכירת שטרות הוא מדרבנן, ולדרך הראשונה שהמכירה היא בחוב, צ"ל שכל מה שהחוב מוגדר ברשותו מחמת השטר הוא חידוש דרבנן, דמה"ת אכתי חשיב אינה ברשותו, ולדרך השניה המכירה היא בשטר - וי"ל בכמה אופנים - עיין בהערה [[91]](#footnote-91) - אולם לדרך זו כבר מבואר למה הוי מדרבנן - שהרי הר"ן בסוגיין ביאר את שיטת הרי"ף ששטרות לאו גופן ממון ולכן המכירה של השטר היא מכירה רק מדרבנן, וברמב"ם מבואר שהראיות אינם נמכרות אלא מדרבנן - ולדברי שניהם למדנו שיש חסרון במכירת השטר [דלהלן יבואר שהשטר לאו גופו ממון], וזה חסרון דווקא במכירת השטר ולא במכירת החוב, ומוכרח שהר"ן והרמב"ם נקטו כדרך השניה שהמכירה חיילא בשטר והחוב נגרר, והחסרונות במכירה מתייחסים למכירה של השטר ולכן הוי דרבנן.

אולם לדרך הראשונה שהמכירה היא בחוב ולא בשטר ע"כ צ"ל שהחסרון הוא בחוב וצ"ל שהחוב אינו ברשותו מה"ת, [ואולי נימא שאף שהמכירה היא בחוב אכן המעשה קנין מעשה בשטר, ולאו גופו ממון הוא חסרון במעשה קנין, ואכתי צ"ב].

## שיטת ר"ת שהמכירה היא מכירת שעבוד נכסים - ולכן הוי מה"ת - ויש בזה כמה קושיות חמורות.

והנה - שיטת ר"ת היא שמכירת שטרות דאורייתא - אלא שכל מה שהיא מדאורייתא היא משום שהמכירה היא מכירת שעבוד נכסים - וצ"ל ששעבוד נכסים הוא מקצת קנין והוא מתייחס לקרקע שלפנינו - ולכן מיקרי יותר בעולם ויותר ברשותו ויותר בעין וכו' - וממילא שכל החסרונות שהזכרנו בשעבוד הגוף למה מלוה על פה אינו נמכר אינם חסרונות במלוה בשטר - ושפיר נמכר - כיון שהמכירה היא בשעבוד נכסים.

אולם בחידושי ר' ראובן הביא בזה כמה קושיות חמורות, א] התוס' הוכיחו מהסוגי' בפסחים דמכירת שעבוד נכסים חשוב כמכירת דבר שאינו ברשותו, ב] למה לי מסירת השטר חוב, בקנין שטר לחודיה יקנה את השעבוד נכסים - ולמה לי כתיבה ומסירה, ג] גם קשה קושית הרמב"ן דיהני לקנות את השעבוד קרקעות בכסף וחזקה וחליפין, דשעבוד קרקע כקרקע - ולמה לי כתיבה ומסירה, ד] לרבי דאמר דאותיות נקנית במסירה בלבד בלי המסירה - הא מסירה אינה קונה בקרקעות כדאיתא בגיטין [כ"ב] גבי עציץ נקוב, ה] המהר"ם שיף בב"מ [נז] הקשה שמר' חיים ור"ת משמע שבאו לתרץ הא דאשכחין קרא למעט שטרות מאונאה - דמוכרח מזה שמכירת שטרות דאורייתא, וקשה - דכיון שהמכירה היא מכירת השעבוד קרקעות - א"כ הו"ל כאונאת קרקע ושוב קשה דל"ל מיעוט מיוחד על שטרות - הרי כבר נתמעטו קרקעות מאונאה.

## מבאר דלר"ת שהמכירה חיילא רק בשטר, והשעבוד נכסים נגרר אחרי השטר.

ויישב את כל הקושיות עפ"י החקירה הנ"ל, והיינו שיש לחקור בשיטת ר"ת כעין חקירה הנ"ל, דהאם המכירה היא מכירה בשעבוד קרקעות עצמם - אלא דאהני לן השטר להיות מוחזק בשעבוד קרקעות - ולהפקיע מהם את החסרון של אינו ברשותו, אכן המכירה חיילא בשעבוד קרקעות עצמו, או לאידך גיסא, שהמכירה חיילא רק בשטר - אלא שכמו שלדרך הראשונה למדנו שהחוב נגרר אחרי השטר, כך נאמר בדרך השניה, שהשעבוד נכסים נגרר אחרי השטר - והיינו דכמו ששטר אפסרא דחוב כך שטר אפסרא דשעבוד קרקעות.

וכדרך השניה כבר הבאנו מהנמו"י בב"ב דדימה גרירה זו לגרירה של אויר הבית שמצד עצמו אינו נמכר אלא שנמכר בכלל הבית, וה"ה שבמכירת השטר כלול השעבודים שנגררים עמו - ועיי"ש שהביא מהברכ"ש שהמכירה חיילא רק בשטר, והשעבוד נכסים נגרר אחרי השטר, וכן הביא מהפנ"י בקידושין [מז] שמכירת שטרות מיקרי מכירת מטלטלין גם לר"ת, והיינו כנ"ל.

ועפ"י זה מיושבים כל הקושיות, א] לעולם מכירת שעבוד נכסים חשוב כמכירת דבר שאינו ברשותו - אכן הכא המכירה היא בשטר, ב] פשוט שצריכים דווקא את מסירת השטר חוב, שהרי לא בא לקנות את השעבוד נכסים עצמו אלא את השטר, ג] לא קשה קושית הרמב"ן דיהני לקנות את השעבוד קרקעות בכסף וחזקה וחליפין, דבא לקנות שטר ולא שעבוד קרקע ושטר הוא מטלטלין, ד] בזה מובן למה לרבי דאותיות נקנית במסירה דמהני מסירה אף דמסירה אינה קונה קרקעות - דהכא הוא קונה את השטר שנקנה במסירה, ה] בזה מיושב קושי' המהר"ם שיף דלא דמי לאונאת קרקע אלא לאונאת שטרות - שהרי המכירה היא בשטר.

## קידושין בשטר חוב של אחרים - אינו קידושין בקרקע אלא קידושין במטלטלין שטר הוא מטלטלין.

והנה שיטת הבעל העיטור הוא דאין קידושין בקרקע, והקשה עליו הבני אהובה [ריש פרק ג' דאישות] דאיך מקדשים בשטר חוב דאחרים, הא שטרות היא שעבוד קרקעות, ודינו כקרקע.

ותירץ בזה בשערי חיים בקידושין [סימן ד אות ב ס"ק א] שמכירת שטרות היא מכירת 'שטר' ולא מכירת 'שעבוד קרקעות', ושטר הוא מטלטלין ולא קרקע, והוכיח כן מהמיעוטים של שטר מכפל ואונאה וריבית ושבועה וכו' דמוכרח דשטר לא איכלל בכלל המיעוט של קרקע - וכנ"ל, ובכל המיעוטים הללו אמרינן שהמיעוט הוא מצד 'אין גופו ממון', וליכא מיעוט כזה בקידושין, וא"ש - היינו ממש כדרך הנ"ל.

ובאמת שהרמב"ן בב"ב [עז] הוכיח כר"ת ממקדש בשטר חוב דאחרים דלפי הרי"ף והרמב"ם שהמכירה היא מדרבנן - דאז ע"כ שהקידושין הוא דרבנן, ולא משמע כן, ועיין דברי יחזקאל [סימן נו].

## ביאור שיטת ר"ת דמחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים בגרירה אחר השטר.

ולסיכום המחלוקת למדנו - דכו"ע מודי שהשטר הוא הדבר הנמכר - אלא דנחלקו כך, שהרי"ף והרמב"ם למדו שמכירת השטר גוררת את כל החוב אלא שסו"ס כל המכירה היא מדרבנן כיון דראיות לא נמכרות מה"ת או דלאו גופן ממון לא נמכר דאורייתא, ור"ת למד שמכירת השטר היא מה"ת ולית ליה הנך חסרונות במכירת השטר, אולם לאידך גיסא הוא חולק וסובר שהשטר רק גורר את השעבוד קרקעות ולא כל החוב.

אולם שורש החילוק בזה צ"ב לר"ת, דאי מהני הגרירה מה"ת לגבי השעבוד נכסים - א"כ למה לא מהני לשעבוד הגוף והחוב, ובשלמא לראשונים דס"ל דלא מהני המכירה כלל מה"ת, אכן מדרבנן הגרירה הוא בכל החוב - אכן בדעת ר"ת צ"ב החילוק.

וצ"ל דשעבוד נכסים שייך בו גרירה כעין אויר של בית, אכן שעבוד הגוף כל כולו שייך בין מלוה ללוה ואינו במכירה כלל לאחרים - לא מה"ת ולא מדרבנן - ועיין מה שנתבאר בזה להלן [סימן מט] בביאור שיטת הראב"ד שהגר"ח למד שזו שיטת ר"ת - דביארנו שם למה שעבוד הגוף כל כולו שייך בין מלוה ללוה ואינו במכירה כלל לאחרים.

וז"ל הריטב"א בקידושין [מז:] בביאור החילוק ביניהם - "ואין המלוה יכול למכור שעבוד הגוף שאפילו עבד עברי אין גופו קנוי לגמרי כל שכן זה, ושעבוד נכסים הוא שמכר לזה ונשאר אצלו שעבוד הגוף", עכ"ל.

ועיין עוד להלן [פרק ה] דרך אחרת בחילוק בין שעבוד קרקעות לשעבוד הגוף בגרירה של השטר בשיטת ר"ת - [חידושי ר' ראובן].

# פרק גמכירת השטרגרע טפי ממכירת מלוה ע"פ.

## מקור מהקצוה"ח דמכירת שטרות אינו מכירת חוב אלא מכירת שטר - ונפ"מ בדין לאו גופו ממון.

כבר הבאנו הרבה הוכחות שמכירת שטרות אינו מכירת חוב אלא מכירת שטר - ונראה דעפ"י זה יש לומר דמלבד מה דמצאנו שהשטר מוסיף כח במכירה - ובזה נעלמו כל החסרונות של מכירת החוב [דבר שאינו ברשותו ודבר שאין בו ממש ולא בא לעולם ועוד], אכן מצאנו נמי שהשטר מגרע במכירה - ויתחדש לפי"ז שאף אי מצאנו דינים מסויימים במכירת חוב בעל פה אכן ליכא הכרח שהדינים הללו יהיו במכירת שטר חוב - דשייך שמכירת שטרות תהיה יותר גרוע ממכירת מלוה ע"פ.

דהנה יעויין בקצוה"ח [סימן קכו ס"ק ט] וז"ל: "נראה בעיני דאע"ג דאין אונאה לשטרות היינו דוקא במוכר שטר חוב בכתיבה ומסירה - דכיון דהשטרות אין גופן ממון אימעטי מדין אונאה מכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר שגופו ממון - אבל מוכר חובות בעל פה ע"י מעמד שלשתן יש להם אונאה - דחובות גופייהו הוי גופו ממון, ואף על גב דאין יכול להקדישו היינו מטעם אחר משום דהוי דבר שאינו ברשותו - והרי הוא כמו גזל ולא נתייאשו בעלים דנמי אין יכול להקדישו משום דהוי דבר שאינו ברשותו אבל גופו ממון הוי.

ומזה נראה דהוא הדין ביש לו עד אחד שנתן לו חוב אחד בעל פה ע"י מעמד שלשתן והוא כופר דצריך לישבע שבועת התורה להכחיש העד דכיון דתובע אותו גוף החוב הוי גופו ממון [אף דליכא שבועה על לאו גופו ממון], ואף על גב דמעמד שלשתן אינו אלא דרבנן אפילו הכי שייך בכפירתו דין שבועת התורה וכמו שמבואר אצלינו [סימן פ"ז ס"ק ל"ב] בכל מילי דרבנן נשבעין שבועת התורה דכיון דהפקר ב"ד הפקר הרי הוא שלו כמו קנין שקנוי לו מן התורה", עכ"ל.

ונראה שלמדנו מדברי הקצוה"ח דמכירת שטרות אינה מכירת החוב אלא מכירת השטר - והחוב נגרר - ולכן אף שיש בחוב מעלה של גופו ממון אכן בשטר יש חסרון של לאו גופו ממון - ולמדנו א"כ שמכירת שט"ח גרע טפי דחשיב לאו גופו ממון ממכירת מלוה ע"פ דמיקרי מכירת גופו ממון - ולא מהני מה שיש חפצא של חוב בכל מלוה בשטר - כיון שזה לא הדבר הנמכר - ודו"ק.

ויעויין בחידושי ר' שמואל בקידושין [סימן ה ס"ק א] שנתקשה בדברי הקצוה"ח דאי החוב חשיב כגופו ממון א"כ גם הוא נמכר עם השטר ולמה לא מיקרי מכירה של גופו ממון, וכבר העירו בהערה [שם] דנראה שהקצוה"ח למד שהמכירה היא מכירת שטרות ולא מכירת החוב - והחוב נגרר אחרי השטר - והיינו כנ"ל.

## בשיטת רש"י ובעל המאור יש מקום לומר דגרע כח מכירת שטרות ממכירת מלוה ע"פ בקנין אגב או בהקדש.

עפ"י כל הנ"ל יש מקום לחדש חידוש גדול בשיטת רש"י ובעל המאור - שיש לומר - דגרע כח מכירת שטרות ממכירת מלוה ע"פ בקנין אגב או בהקדש - והיינו דבתחילת דברינו הבאנו דלשיטתייהו מכירת מלוה ע"פ בקנין אגב או בהקדש מהני מה"ת - וליכא מחילה - ופשוטו נראה לשיטתם כל שכן שמכירת שטרות הוא מה"ת - אולם אחרי כל הנ"ל י"ל דגם לדידהו מכירת שטרות יכולה להיות דרבנן ויש בה מחילה - וגרע ממכירת מלוה ע"פ.

ובטעמא דמילתא י"ל עפ"י מה שכתוב בר"ן בסוגיין דמכירת שטרות הוא מדרבנן כיון דלאו גופן ממון, ולמבואר בקצוה"ח מתבאר דזה חסרון בשטר ולא בחוב עצמו - ונמצא שיש חסרון וגריעותא בשטר שלכן הקנין רק מהני בו מדרבנן - ונמצא דמקדיש שטר חוב מהני מדרבנן ומקדיש חוב עצמו חיילא ההקדש מה"ת.

## נפ"מ בין הנך תרי אופנים של מכירה.

ואין להקשות דסו"ס איך גרע בשטר מבלי שטר - והתשובה שהמכירה היא בשטר עצמו ולכן אית ביה חסרון של לאו גופו ממון, וממילא שגם אי יקנה שטר חוב באגב יהיה בזה חסרון של לאו גופו ממון, ויהיה מכירה דרבנן, וליכא אונאה, ואם הוא יקנה את החוב עצמו באגב - גם אי הוי חוב שיש עליו שטר - אכן הוא מקנה את החוב באגב, הכא איכא אונאה והמכירה היא מה"ת.

# פרק דכמה אופנים של מכירת שט"ח בלי מחילה,ובדין מחילה במעמד שלשתן.

## בדברי הגר"ח במכירת הלוואה במעמד שלשתן אי מהני בזה מחילה.

והנה מצאנו כמה גווני דמהני מכירת שט"ח בלי מכירה, דהנה במכירת הלוואה במעמד שלשתן נחלקו הראשונים האם מהני מחילה, דמצד אחד מעמד שלשתן הוא מכירה דרבנן ואי מהני מחילה במכירה דרבנן לדעת הרי"ף והרמב"ם - שוב יהני נמי הכא, אכן לר"ת דמחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - לדידיה י"ל דבמעמד שלשתן הוא מוכר גם את השעבוד הגוף ולכן ליכא מחילה.

אולם ביאר הגר"ח - מובא בברכ"ש בגיטין [סימן כה ס"ק ג] דגם לפי הרי"ף שהדין מחילה תלוי במכירה דרבנן - וי"ל דאף אי מעמד שלשתן הוא מכירה דרבנן אכתי לא יהני מחילה - וביאר בטעמא דמילתא דמכירת שטרות דרבנן כיון שהחוב אינו ברשותו מחמת כח ושליטת הלוה נגד המלוה בפרעון - עיין בזה לעיל [סימן מז] - אכן במעמד שלשתן איכא מכירה שכוללת את המלוה הלוה ביחד - וא"כ ליכא חסרון של אינו ברשותו בכה"ג - ויתכן שכוונתו למבואר בנתה"מ [סימן לז ס"ק יג] שאף שנגזל אינו מקנה כיון שאינו רשותו מחמת שליטת הגזלן, אכן גזלן ונגזל כהדדי מקנים ביחד - וכן הביא מהב"ש, ויש לומר שה"ה הכא [אלא שהוסיף הגר"ח שגם החסרון של 'אינו בעין' ולא בא לעולם נעלמו במלוה ולוה ביחד, ואכתי צ"ע].

והנה לאור מה שנתבאר הכא שמכירה היא מכירת השטר - ובזה בטלו כל החסרונות של אינו בעין ואינו ברשותו ולא בא לעולם וכו' - אלא שיש חסרון חדש של מכירת שטר שראיות לא נמכרות מה"ת - ולאו גופו ממון לא נמכר מה"ת - א"כ איך יהני במעמד שלשתן להתגבר על הסרונות הללו.

ונראה פשוט דאה"נ דהשטר עצמו לא נמכר במעמד שלשתן - ורק החוב נמכר במעמד שלשתן - אלא דבמכירת מלוה ע"פ היו חסרונות של אינו ברשותו וכו' ועל זה בא המהלך שמעמד שלשתן פותר את החסרון הזה - אכן כלפי השטר עצמו לא יהני לן המעמד שלשתן - ואדרבה כלפי זה מהני מחילה.

## דברי רבינו ירוחם דגביית שטר חוב מכח בי"ד מהני לענין שאין מחילה.

ע"ד זו מצאנו נמי ברבינו ירוחם דבי"ד שירדו לגבות תשלומין של חוב - וגבו שטרי חובות - דליכא מחילה - דיעויין בשו"ע [סי' ק"א ס"ה] ובש"ך [שם ס"ק ג] הביא בשם הרשב"א ורבינו ירוחם דגביית שטרות בב"ד עדיף ממכירת שטרות בעלמא והיכא שבי"ד הגבו שטרותיו של לוה למלוה - כבר אין הלוה יכול למחול ללוה שלו - עיי"ש - ועיין בקה"י בכתובות [סימן כ] שהביא כן נמי מהר"ן סוף כתובות.

וביאר הקה"י שהחסרון של אינו ברשותו הוא חסרון בהקנאות - וזה דווקא כשהמלוה עצמו רוצה להקנות - דכל כח הקנאתו הוא מדין בעלים שהוא בעל הממון וכשהדבר אינו ברשותו אין לו בעלות גמורה שתהא במכירה - אבל הגבאת בי"ד נכסי הלוה בע"כ של לוה - הלא אין הבי"ד בעל הממון כלל - וע"כ דלא מדין בעלות הם מקנים.

## ב' דרכים לבאר מה הכח של בי"ד דלא יהני מחילה, ונפ"מ ביניהם.

וביאר בזה בב' דרכים, הדרך הראשונה היא דלאו מדין בעלות הוא אלא מדין פסק בי"ד - ומשמע לכאורה דהמלוה א"צ מעשה הקנין כלל - רק בהחלטת והקנאת ב"ד זוכה ונעשה בעלים - וכיון שלאו מכח דין בעלות מגבין הב"ד - אין שום נפ"מ אם הממון ברשות של לוה או לא - ובדרך השניה הוסיף - שהבי"ד יש להם כח משניה צדדים, שכמו שיכולין להחליט שממון הלוה יהיה למלוה ה"ה דיכולים להחליט שממון אחרים יהיה למלוה היכא דהדין נותן להגבותו - ונמצא דהבי"ד חשיבי כבעלים גמורים שהרי הם גם במקום זה שהוא שלו וגם במקום זה שהוא ברשותו - ומשו"ה שפיר זוכה מדאורייתא בגביית שטרות ע"פ בי"ד - ולכן אינו יכול שוב הלוה למחול - עכתו"ד.

ונראה שהדרך השניה בקה"י דומה לדברי הגר"ח במעמד שלשתן - דהיכא שיש כח מהמלוה והלוה כהדדי ליכא חסרון אינו ברשותו ולא מהני מחילה - וה"ה שהבי"ד יש להם את ב' הכחות ביחד ולכן מהני.

וממילא נראה דהכא יש לומר כנתבאר בדברי הגר"ח שמעמד שלשתן הוא בחוב ולא בשטר - והכא נמי נימא שהגבייה היא בחוב ולא בשטר - דבשטר איכא חסרון של לאו גופו ממון ורק בחוב איכא חסרון של אינו ברשותו, והכח של המלוה והלוה ביחד מהני רק נגד החסרון של אינו ברשותו ולא נגד החסרון של לאו גופו ממון.

אולם לדרך הראשונה של הקה"י אינו כן - דבדרך הראשונה נתבאר שא"צ לבא מכח בעלות שהרי הבי"ד מחליטים בלי כח בעלות, ולדרך זו יהני גם בשטר נגד החסרון של לאו גופו ממון, ודו"ק.

# פרק הבחילוק בין שטר קנין לשטר ראיהבמכירת שטרות,ותוספת דברים בשיטת ר"ת.

## חילוק בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות.

והנה, מלבד הדין מכירת שטרות בשטר חוב מצאנו נמי שהגמרא בב"ב [קסט:] שהביאו את המחלוקת במכירת שטרות בכתיבה ומסירה או מסירה לחוד - במי שמכר בית בשטר - דמה הדין אם הלוקח מקנה בחזרה את השטר קנין [במסירה או כתיבה ומסירה] למוכר - שאז הבית חוזר לבעלותו של המוכר - ומבואר ברא"ש [שם] שה"ה בלוקח ראשון שמכר ללוקח שני את הבית - דסגי ליה במסירת השטר ומדין מכירת שטרות - והיינו שא"צ לכתוב שטר מכירה חדשה בין הלוקח ראשון [שהוא המוכר שני] ללוקח שני - אלא שמוכר לו במהלך של מכירת שטרות את השטר מכירה שקיבל - והלוקח שני קונה את השדה כמו שהלוקח ראשון הראשון זכה בו.

ויש לדון דמה הדין בקנה שדה בקנין כסף - ומסרו שטר ראיה על השדה, האם גם הכא יהני מסירת השטר ראיה ללוקח שני - ועיין ברא"ש ובר"י מיגאש דנקטו דמהני דווקא בשטר מכירה, אכן בשטר ראיה לא יהני ללוקח שני.

## בדברי הרא"ש בטעם החילוק.

ובביאור הך דין עיין בשו"ת הרא"ש [כלל סח סימן ד] שביאר בזה וז"ל: "וכשהחזיר לו את השטר, הוי כאלו כתב לו בקלף 'שדי נתונה לך', שהרי השטר שקנה בו השדה מסרו ונתנו לזה, ואותו זכות שהי' לו בזה השטר, שקנה לו את השדה, חזר ונתנו לו, ובזה חזר וקנה השדה ממנו" - ונראה שכוונתו שהכח קנין בשטר חוזר וניעור לקנות השדה.

ויעויין בלשון הרא"ש בב"ב [שם] שביאר בטעמא דמילתא - "שהרי גם הראשון לא קנה באותו השטר והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר ואף על פי שכתבו בו הקנין ואחריות מכל מקום לאו שטר של קנין הוא" - ומשמע כנ"ל שהכח קנין בשטר חוזר וניעור - והיכא דליכא כח קנין לראשון איך יתעורר אצל השני - ועיין להלן [סימן נ] מה שביארנו בדבריה רא"ש שמתחדש הכא דין אשוויי שטרא.

## ממה דמדמינן שטר חוב לשטר מכירה מוכרח שדבר הנמכר הוא השטר.

וע"ע ברא"ש שכתב שגם הדין מכירת שטרות הזו היא מדרבנן לדעת הרי"ף דמכירת שטר חוב דרבנן, והנה אי מכירת שטר חוב הוא מכירת החוב ולא מכירת השטר - וממילא שזה מדרבנן כיון דאכתי חשיב כאינו ברשותו מה"ת, א"כ הכא בשטר מכירה במוכר בית - הדבר הנמכר הוא הבית, ושפיר חשיב כברשותו, וגם אי נימא שיש חסרון מצד לא בא לעולם או לא בעין או אין בו ממש - הא בבית ליתא לכל החסרונות הללו, ומוכרח שהדבר הנמכר הוא השטר ואיכא חסרון של לאו גופו ממון - וא"כ שפיר יש לדמות שטר מכירה לשטר חוב דתרווייהו מדרבנן, וא"ש - וכבר עמד בזה בקובש"ע בב"ב [תקיד].

## בדברי הקצוה"ח דמהני בשטר חוב דהוי שטר קנין בשעבוד נכסים.

עכ"פ שיטת הרא"ש דדווקא בשטר מכירה חיילא המכירה לחבירו ולא בשטר ראיה - ושיטתו נפסק בשו"ע [סי' ס"ו סעיף י"ד] - ותמה בזה הש"ך שבשטרי הלוואה מצאנו דמהני והתם השטר אינו אלא שטר ראיה - ותירץ דאיכא קנין בשטר לקנות השעבוד נכסים, ותמה הקצוה"ח [שם ס"ק כ'] דממילא איכא כבר שעבוד נכסים מכח המלוה דשעבודא דאורייתא - ותירץ הקצוה"ח שבכל שטר הלואה איכא נמי שטר קנין וגם שטר ראיה - והיינו דבאמת כבר חלו השעבודים בקרקע מחמת ההלוואה עצמה שכל שיש קול איכא שעבוד נכסים, והרי יש קול ע"י השטר - ונמצא שהלוואה עצמה משעבדת נכסים, אולם מאידך יש כח נוסף של שעבוד - והיינו שכמו ששטר יכול לקנות קנין בקרקע כמו כן שטר יכול לשעבד קרקע - ונמצא שיש ב' סיבות לשעבוד - גם ההלוואה וגם השטר עצמו.

ועיי"ש שהוסיף - שבשטר של ערכאות שהוא שטר ראיה ולא שטר קנין - התם השעבוד חל רק מחמת הקול ולא מכח השטר עצמו - אבל בשטר רגיל איכא באמת ב' סיבות לשעבוד - ודו"ק.

וביאר הקצוה"ח דטעמא דמהני מכירת שטרות בשטר הלוואה הוא מחמת הכח קנין שהשעבוד עצמו חל מכח השטר - אבל מצד הראיה עצמה באמת ליתא במכירה כלל - ויתחדש לפי זה דבאמת שטר של ערכאות ליתא במכירה - ודו"ק.

ועיין לעיל [סימן לא] שהבאנו מהגר"ח דאיכא ב' מיני שעבוד - ערבות וקנין, ובשטר איכא דין קנין, וביארנו שזו עומק כוונת הקצוה"ח הכא, ושוב מצאתי שכבר קדמני בזה בברכ"ש [ב"ב סימן נו ס"ק ב] דבדברי הגר"ח מובן למה הדין מכירת שטרות חל דווקא בשעבוד נכסים - ודו"ק.

## במה שיש לדון בשיטת ר"ת לחלק בין שעבוד נכסים לשעבוד הגוף עפ"י החילוק בין שטר ראיה לשטר קנין.

והנה לעיל [פרק ב] תמהנו בשיטת ר"ת דלמה הוא מחלק וסובר שהשטר גורר אחריו רק את השעבוד נכסים ולא את השעבוד הגוף - וביאר בחידושי ר' ראובן שלפי הרא"ש הנ"ל הדבר פשוט, שהם מחלקים בין שטר קנין לשטר ראיה במכירת שטרות - ונמצא שיש ב' כחות בשטר חוב, כח הקנין שזה מיוחס לשעבוד נכסים, וכח הראיה שזה מיוחס לשעבוד הגוף, וכח הגרירה בשטר רק מתייחס לחלק של השטר שהוא השטר קנין, וא"ש.

אולם יש להעיר שהרא"ש עצמו שחילק בין קנין לראיה במכירה נקט דמהני בשטר חוב - לא רק בשעבוד נכסים אלא גם בשעבוד הגוף - וז"ל הרא"ש בב"ב [שם] דבא לחלק בין שטר מכירה לשטר חוב - וכתב "ולא דמי לשטר חוב - דהתם לא שייך בה קנין אלא ממון שהלוהו נתחייב לו בעל פה והשטר נכתב לגבות ממשעבדי ובמסירת שטר חוב קונה את שעבוד הנכסים וגם החוב בתקנת חכמים - וכיון שקנה החוב קנה גם שעבוד הנכסים הכתוב בשטר - אבל בקניית שדה לא אלים כח לוקח שני לקנות בשטר שגם הראשון לא קנה בו", עכ"ל.

ונראה בכוונתו שבאמת גם לר"ת לא באים לקנות שעבוד נכסים בתור קנין בפני עצמו אלא דווקא בתור חלק מהפרטים של החוב שיש בו ערבות, ולכן רק עד כמה שהשטר הוא שטר חוב וראיה על החוב - הוא דמהני השטר לקנות שעבוד נכסים, ולכן ע"כ אינו דומה לשטר מכירה שהוא שטר ישיר על המכירה - ודו"ק.

## הערה בדברי הגר"ח שכל שטרות מדברי סופרים.

ויש להוסיף בזה - שכבר העירני בזה ידידי הגאון ר' מנחם כהן שליט"א דדרכו של הגר"ח ברמב"ם שכל השטרות מדברי סופרים דהוו מפי כתבם - וביאר דהיינו שטר ראיה ולא שטר קנין, ששטר קנין הוא שטר מה"ת וזה המכשיר לפסול מפי כתבם, וכיון דהוי שטר קנין כשר נמי לראיה, אבל שטר הלווה היא שטר מדרבנן שאינו אלא לראיה, ותמה האם זה מתאים לדברי הגר"ח דלעיל דכל שטר הלוואה היא שטר קנין על השעבוד נכסים.

והעירני תלמיד אחד דרק בשטר מכירה שעל אותו הממון שהוא שטר קנין - בזה חיילא שם שטר והכשר להיות שטר ראיה, אכן הכא איכא ב' שטרות, שטר ראיה על החוב ושטר קנין על הערבות, אולם ידידי הגאון ר' אשר דומב שליט"א הוסיף בזה עוד עפ"י דברי הרא"ש הנ"ל, דלא באים לקנות שעבוד נכסים בתור קנין בפני עצמו אלא דווקא בתור חלק מהפרטים של החוב שיש בו ערבות, ולכן רק עד כמה שהשטר הוא שטר חוב וראיה על החוב - הוא דמהני השטר לקנות שעבוד נכסים, ולכן פשוט דלא יהני מה שזה שטר קנין על השעבוד נכסים להכשירו לראיה - דאדרבה - תחילתו שטר ראיה וסופו שטר קנין.

# סימן מטדרכו של רש"י והראב"ד במכירת שטרות,ותוספת דברים בשיטת ר"ת.

**פרק א כמה דרכים בראב"ד עפ"י ר"ת ובהא דלר"ת ליכא מכירה בשעבוד הגוף. <>** שיטת הראב"ד <> ב' דרכים של הגר"ח למה לא מתחלף השעבוד הגוף להיות ללוקח. <> ביאור הדברים - שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה. <> מבאר למה הממוני גבך לא נמכר - ולא מתחלף.

**פרק ב דרך חדשה בראב"ד לחלק בין זכות גבייה לעיקר הממוני גבך, ותוספת ביאור בשיטת רבינו תם. <>** דרך שלישית שהכל תלוי בזכות גוביינא ותביעה. <> ביאור הדברים עפ"י כל הנ"ל. <> ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה. <> נפ"מ האם אחרי מחילה מהני שישלם ולא יהיה בכלל שונא מתנות יחיה. <> ביאור בראב"ד 'בכל מי דאתי מחמתך'. <> מבאר דמדרבנן מהני המכירה בממוני גבך גם לר"ת. <> מבאר בשיטת ר"ת דאיך גובין מהערב בלי הלוה.

#

# פרק אכמה דרכים בראב"ד עפ"י ר"תובהא דלר"ת ליכא מכירה בשעבוד הגוף.

## שיטת הראב"ד בטעמא דמהני מחילה במכירת שטרות.

יעויין ברש"י בסוגיין כתב דלהכי מהניא מחילה משום דא"ל לאו בע"ד דידי את, ודבריו אינם מובנים - ועיין בקצוה"ח [סי' ס"ו ס"ק כ"ו] שכתב דמצאנו ב' דרכים למה מהני מחילה או משום שמכירה דרבנן [רי"ף ורמב"ם], או כר"ת דמחלקים בין שעה"ג לשעבוד נכסים, ורש"י היא דרך שלישית וע"ד שי' הראב"ד, דהנה בראב"ד [פ"ו מכירה הי"ב] השיג ע"ד הרמב"ם - וז"ל "א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח - אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כתב לו בשטר חובו והריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו", עכ"ל. ועי' בהשגות הראב"ד על הרי"ף בסוגיין בסו"ד שהאריך יותר בזה - ועיין בהערה [[92]](#footnote-92) שהבאנו לשונו - ובתוך דבריו כתב - "ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו - דלא גרע מהרשאה" - ועיין בהערה [[93]](#footnote-93) תוספת דברים מהראב"ד בביאור הסוגי' להלן.

ולמדנו מדבריו דמכירת השטר ל"מ לענין שיוכל הלוקח לגבות מהלוה ואכתי בעי' בזה להרשאה, וזהו ענין המחילה, דכשמחל המלוה בטלה ההרשאה ושוב אין הלוקח יכול לגבות את חובו - ועיין בחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יט] שהביא מהבעל התרומות [נ"א - ד - ה] בשם תשובת הראב"ד דלעולם אין הלוקח יכול לגבות בלא הרשאה, וכ"ה בריטב"א בקידושין [מז:] בשם הראב"ד [ובבעה"ת שם תמה עליו דגם לפי"ד דבעי' הרשאה מ"מ הך לישנא דקנה לך איהו וכל שעבודיה לא גריעא מהרשאה].

## ב' דרכים של הגר"ח למה לא מתחלף השעבוד הגוף להיות ללוקח.

ובביאור דברי הראב"ד מצינו ב' דרכים בדברי הגר"ח על הש"ס בסוגיין - ובדרך הראשונה כתב שבפשטות צ"ל שהראב"ד סובר כשיטת הראשונים [בשם ר"ת] - וכ"ה בלח"מ על הרמב"ם [שם] - שהמכירה חלה רק על שיעבוד הנכסים ולא על שיעבוד הגוף, וא"כ שיעבוד הגוף הרי נשאר אצל המלוה, דעל זה לא חלה המכירה, ומשו"ה יכול למחול השיעבוד הגוף דשלו הוא, כיון דלא חלה על זה המכירה, והשיעבוד נכסים ממילא נפקע, וכוונת הראב"ד היא נתינת טעם לשיטת ר"ת, שבא לומר שהלוה אומר לא שעבדתי עצמי לך, דהיינו שלכן השיעבוד הגוף אינו שייך לך, ואי ליכא לוה ליכא ערב.

ובדרך שניה פירש שכשמוכר המלוה את השיעבוד, אין השיעבוד משתנה במכירה זו, והיינו שמקודם היה השיעבוד למלוה ונשתנה ונתחלף השעבוד ללוקח, אלא על השיעבוד שישנו למלוה על הלוה חל קנין הלוקח, ששעבוד של המלוה הוא קנוי עתה ללוקח לגבותו, אבל עצם השיעבוד גם עכשיו הוא למלוה, ולכן שפיר יכול למחול.

## ביאור הדברים - שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה.

ונראה שהשורש של הנך תרי דרכים מתבססים על עיקר סברת ר"ת למה שעבוד הגוף לא נמכר - דהנה הגר"ח כתב בדרך השניה שאין השיעבוד משתנה במכירה שנאמר שמקודם היה השיעבוד למלוה ונשתנה ונתחלף השעבוד ללוקח - ושמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א הביאור בזה שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה, וזה כל החפצא של חוב, ולא שייך למכור את ה"שם מלווה" - ולכן נקט הגר"ח בדרך השניה דאף אי חיילא מכירה על השעבוד הגוף, אכן סו"ס עיקר השם של המלוה השעבוד הגוף לא השתנה - שזה אליו - אלא שעל השיעבוד שישנו למלוה על הלוה חל קנין הלוקח, ששעבוד של המלוה הוא קנוי עתה ללוקח לגבותו, אבל עצם השיעבוד גם עכשיו הוא למלוה, ולכן שפיר יכול למחול.

ומעתה יש לומר שזו נמי עיקר סברת ר"ת - ששעבוד הגוף הוא חפצא שלא נמכר ולא משתנה - שעיקרו למלוה - וממילא שכוונת הראב"ד היא בתור נתינת טעם לשיטת ר"ת, שבא לומר שהלוה אומר 'לא שעבדתי עצמי לך', דהיינו שלכן השיעבוד הגוף אינו שייך לך שכל כולו אך ורק למלוה.

ונראה לדייק כסברא זו מהרשב"ם להלן [קמ"ז: ד"ה ואפילו יורש] דבא לבאר למה חוב שמכרו ללוקח מצי מוכר ויורש למחול, וז"ל, "ואפילו יורש - של מלווה מוחל וסברא הוא דלא אלים כח של לוקח במה שנמסר לו שטר המלווה אלא לזכות בחוב הכתוב במקום המלווה או היורש אך לא נעקר שעבודו מן המלווה וקרינא ביה עבד לוה לאיש מלווה ויכול למחול שעבודו", וקשה דמה שייטא להכא "וקרינא ביה עבד לוה לאיש מלווה ויכול למחול שעבודו".

ונראה דהכוונה כנ"ל דהשם מלווה לעולם לא פקע מהמלווה, ולכן אכתי חוב דידיה הוא, והיורש עומד במקומו בזה, ולכן הוא מוחל.

ויש להבין דבר זה בדרך משל - שזה פשוט שכיבוד אב הוא חיוב לאב וזה כל מציאותו, ואינו חיוב כיבוד 'כללי' שהתורה זיכתה את האב בכבוד הזה, ואז היה שייך מכירה על הזכות הזו שיכבר אחרים שקנו ממנו זכות זו, אלא שכל מציאותו היינו חובת כיבוד לאביו - וכמו כן חוב של הלוואה - פירושו חיוב למלווה, ותשלומי נזיקין פירושו חיוב תשלומין לניזק, וזה כל מציאותו - והתורת 'ניזק' ותורת 'מלווה' אינם דברים הנמכרים ולא מתחלפים.

## מבאר למה הממוני גבך לא נמכר - ולא מתחלף.

ונוסיף ביאור - הרי כבר נתבאר שהשעבוד הגוף - היינו הממוני גבך שיש למלוה אצל הלוה - ומעתה תמוה מאד - דלמה לא נימא שהחפצא של ממון הזה חיילא ביה מכירה - וא"כ מה סברת ר"ת ששעבוד הגוף לא נמכר.

ונראה כך שבאמת ממוני גבך אינו 'סיבת' התשלום, אלא 'גדר' כל תשלומי ממון - שסיבת התשלומין היא עצם ההלוואה והנזק שדורשים ומחייבים שיתקיים בהם תשלום - אלא שהגדר של כל חיוב ממון אינו בתור חיוב על הגברא לעשות פעולה של תשלומין ונתינת ממון, אלא בתור חלות ומציאות של 'ממון מופשט' שיחול למלוה ולניזק אצל הלוה והמזיק - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז פרק א] והבאנו לזה כמה ראיות שזה גדר ולא סיבה.

ולפי"ז מבואר שכל מציאותו של הממוני גבך מיתלי תלי בזה שהוא עומד לפרעון למלוה ולניזק - והיינו שמכח זה שההלוואה מחייבת תשלום לכן קיימת המציאות הזו של ממוני גבך, ואל"כ זה לא היה קיים - ולכן נראה שכיון ש'סיבת' קיומו הוא הלוואה מהמלוה ללוה הלכך נמי 'גדר' קיומו הוא בין מלו הללוה ולא ניתן לשינויים.

# פרק בדרך חדשה בראב"ד לחלק בין זכות גבייה לעיקר הממוני גבך,ותוספת ביאור בשיטת רבינו תם.

## דרך שלישית שהכל תלוי בזכות גוביינא ותביעה.

אולם בקצוה"ח הנ"ל נקט דשיטת הראב"ד היא שיטה שלישית - ואין כוונתו לדברי ר"ת - ובביאור הדברים יעויין בחידושי רבי ראובן בב"ב [סימן יט] שהקדים ביסוד גדול שעצם החוב הוא חפצא של 'ממוני גבך' [[94]](#footnote-94) - אלא שבנוסף לגוף החוב - כדי לתבוע ולגבות את החוב - לא סגי בזכות הממוני גבך עצמו - אלא דבעינן עוד שיהיה הלוה מחוייב להעמיד למלוה ממון זה, דכיון שממון זה אינו ממון מסויים בעין, שוב א"א לתבעו מן הלוה אא"כ היה הלוה מחויב בשעבוד הגוף להעמיד לו ממון זה.

ונוסיף ביאור - הרי כבר נתבאר לעיל [סימן טל פרק ב] ש*מתחלקים הממוני גבך והזכות תביעה וגוביינא, וזה יסוד ושורש בגדר החדש של השמטת כספים שחידש הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - עיין בזה באמרות אברהם מכות [סימן ט"ז] ובאמרות אברהם שביעית [סימן יט], והגדר בזה הוא ששמיטה משמטת את הזכות גוביינא אף דגוף החוב עצמו עדיין קיימת, ונפ"מ דכשהלוה משלם אחרי שהושמט כבר אינו מתנה בעלמא, רק שהוא משלם לו ממונו בממוני גבך - וע"ד זה נתבאר דמסירת השטר לבי"ד היינו מסירת הזכות גוביינא ולא גוף החוב - וכן הבאנו שם מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בגדר החוב של שכירות שאינה משתלמת אלא בסוף, וכן נתבאר נמי בהלואה לעכו"ם שיש חוב וליכא זכות גוביינא.*

*ועיין לעיל [סימן לח] - בסוף - שהבאנו הוכחה דמטלטלין בכתובה איכא שעבוד הגוף וליכא שום זכות גבייה עליו - עיי"ש, וע"ע לעיל [סימן לו] מה שנתבאר בזה עוד לגבי תפיסה בממוני גבך.*

והביאור בזה - שכיון שממוני גבך אינו ממון מסויים - לכן זכותו של הלוה בבעלותו בממונו היא להחזיק את כל ממונו ושלא יתייחד הממוני גבך בממון מסויים - אלא שכנגד זכות זו איכא זכות גוביינא - וזו זכות 'נגישה' - וזכות זו בוטלה בשביעית ובעכו"ם ובשכירות.

והכא למדנו עוד בחידושי רבי ראובן שבמכירת שטרות חיילא המכירה בממוני גבך - והממון של הממוני גבך נהיה לממון של הלוקח - אולם הזכות תביעה וגבייה עדיין שייכת למלוה.

## ביאור הדברים עפ"י כל הנ"ל.

ונראה שהסברא בזה היא ע"ד מה שנתבאר לעיל בדרך הראשונה - דלעיל נתבאר בר"ת שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה - וביארנו שזה גם הגדר של הממוני גבך עצמו דמיתלי תלי בסיבת המחייב ולא מתחלף כלל - שכל תשלום צריך להיות מכוון ומיוחד עבור ההלוואה וההיזק עצמו - [עד כדי כך שתשלום על הפסד קרקע יכול לקבל דין דמי קרקע כקרקע], ולכן רק עד כמה שהממון עומד להיות כתשלום לנזק והלוואה אמרינן שיש קיום הך לממון הזה.

והראב"ד חולק בזה, וסובר - דאף שהממוני גבך מתחלף, ולא מיתלי תלי בסיבת החיוב - והיינו שהממון עצמו שמגיע למלוה יכול לעמוד ללוקח של הלוה - אכן הזכות גוביינא מיתלי תלי ב'שם מלוה' - שהרי מימוש הממוני גבך תמיד צריך להיות כתשלום עבור ההלוואה הראשונה והנזק של אתמול - ולכן הגבייה צריכה להיות של האדם שנחסר והתשלום בא להשלים את החסרון הזה.

וי"ל שסברת הרשב"ם שעבד לוה לאיש מלוה נאמרה על הזכות גוביינא ולא על הממוני גבך - ונמצא שהזכות תביעה של המלוה היא לגבות את הממוני גבך של הלוקח - והיינו משום שקיום ממונא דמלוה הוא בתשלום הממון ללוקח שלו - שכמו שממון האדם קיים לו בזה שזה עומד לו, כך מתקיים ממונו לו בזה שהוא מקנה אותו לכל מי שירצה - והגבייה גורמת שמיד כשהממון של הממוני גבך יבא לידי ביטוי ומימוש ממילא יזכה בו הלוקח - שהממון הזה הוא כבר שלו - אלא שאין לו דרך להביאו לידי מימוש.

## ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה.

ועפ"י הקדמה זו דלא מהני מכירה על הזכות גוביינא - ומהני מכירה על החוב והממוני גבך עצמו - בזה ביאר בחידושי ר' ראובן את שיטת הראב"ד ורש"י - שדבריהם מתפרשים בתרי אנפי.

א] בתחילה פירש שכיון שכל הזכות גוביינא שייכת למלוה - שוב פשוט שצריכים הרשאה לגבות, ומה שאמר הראב"ד "אני לא שעבדתי לך את עצמי" כוונתו דגם בלי מחילה צריכים הרשאה לעצם הגבייה ואל"כ אומר לו לאו בעל דברים דידי את - וממילא דמחילה מהני מדין ביטול ההרשאה - והראב"ד לשיטתו דתמיד בעי הרשאה.

ב] שוב הוסיף שם שיש לומר שרש"י למד כהראב"ד במחילה - אלא שהוא חולק בפרט אחד על הראב"ד שהוא סובר שלא צריכים הרשאה בכל גבייה - והיינו משום שיש סברא לומר דאפוכי מטרתא ל"ל - ומכח סברא זו חיילא כח תביעה ללוקח על הלוה מכח זכות תביעה דמלוה בממוני גבך של הלוקח אצל הלוה - והיינו דהוי כעין תביעה על התביעה.

ולפי הדרך השניה - נמצא שתמיד בכל גבייה ליכא טענת לאו בעל דברים דידי את - ולא בעי הרשאה, ודווקא במחילה שהמלוה מוחל על הזכות ביעה דידיה נגד הלוה - שוב מתחדש לראשונה טענת לאו בעל דברים דידי את - ונמצא שמה שאמר רש"י "לאו בעל דברים דידי את" - היינו דווקא באופן של מחילה - דכיון שיש ללוקח תביעה על התביעה של המלוה - א"כ כשמתבטלת התביעה של המלוה מתבטלת נמי התביעה של הלוקח - וחיילא סברת טענת לאו בעל דברים דידי את.

והעירני תלמיד אחד לדברי רש"י בקידושין [ריש מז.] שמשמע בהדי' כדבריו הכא שכל החיוב ללוקח הוא מחמת המוכר - והעירוני עוד לדברי רש"י על הברייתא בקידושין [שם עמוד ב] - "התקדשי לי בשט"ח או שהיה לו מלוה ביד אחרים - והרשה עליהם", ועי' בריטב"א שם שכתב דאין להוכיח מכאן דבעי' הרשאה, די"ל שמה שכתב "והרשה עליהם" קאי אסיפא דאיירי במע"פ בקנין מעמ"ש, ולקנין זה קרי הגמ' "הרשה".

אולם ברש"י שם פי' כפשוטו דוהרשה היינו שכתב לה הרשאה עליהן, ועי' בשטה ל"נ למי [שם מ"ח.] שכתב דלפי פירושו הך בבא דוהרשה עליהם קאי נמי ארישא, דבכל מכירת שטרות בעי' הרשאה. ולהנ"ל נמצא שרש"י אזיל בזה לשיטתו בסוגיין וכפי מה שפירשו הקצה"ח דס"ל כהראב"ד - וכפי הדרך דבעינן הרשאה.

## נפ"מ האם אחרי מחילה מהני שישלם ולא יהיה בכלל שונא מתנות יחיה.

ויש להתבונן בדברים שיתכן שיש נפ"מ - האם אחרי מחילה מהני מה שהלוה ישלם למלוה - ולא יהיה בכלל שונא מתנות יחיה, דנראה דתמיד מחילה מבטלת את כל הממוני גבך, וזה מתפרש בתרי אנפי, א] מחילה כסילוק - ונמצא שעד כמה שהממוני גבך לא צריך להגיע ליעוד שלו - שוב הוא לא קיים, ב] מחילה כהקנאה וחל קנין בעצם הממוני גבך - ועיין ביד רמה בב"ב [קמז:] - ומעתה אם ישלם לו יחשב כמתנה.

אולם נראה דלפי הראב"ד דליכא מחילה על הממוני גבך שזה כבר שייך ללוקח - וכל המחילה אינה אלא לבטל את הזכות גוביינא - א"כ הממוני גבך בעצמו עדיין קיים, ודומה לשביעית שבטלה הזכות גוביינא והחוב עדיין קיים, וליכא שונא מתנות יחיה ואדרבה - יש מושג של 'מחזיר חובו בשביעית' וכמבואר במשנה שרוח חכמים נוחה הימנו - ומבואר שלא בטלה הממוני גבך - וה"ה הכא - וכש"כ לפי הדרך שכל המחילה אינה אלא מדין ביטול ההרשאה.

## ביאור בראב"ד 'בכל מי דאתי מחמתך'.

והנה בראב"ד בהל' מכירה [שם] כתב דלפי פירושו אי כתב ליה הלוה למלוה משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך א"צ הרשאה ול"מ מחילה, ומשמע מדבריו דכ"ז הוא רק לשיטתו ולא לשי' הרי"ף, ולכאו' צ"ע מה ענין זה לדברי הרמב"ם והרי"ף הא באומר משעבדנא א"צ להלכות מכירה כלל, דבכה"ג מעיקרא נשתעבד הלוה לכל מי שיזכה בחוב וודאי דל"מ מחילה - ועי' בכס"מ [שם] שכתב דאה"נ וגם הרמב"ם והרי"ף מודו לזה, אולם מד' הראב"ד לא משמע הכי וצ"ב.

וביאר בחידושי ר' ראובן [שם] שיש הבדל בין משעבדנא לך 'ולכל דאתי מחמתך' לבין כתב ליה הלוה למלוה משעבדנא לכל מי שמוצא את השטר - ד'אתי מחמתך' - היינו - שכל מי שיזכה ב'ממוני גבך' - אליו אני מתחייב שיהיה זכאי לגבות ולממש את הזכות גבייה - ומעתה - כיון שלפי הרמב"ם והרי"ף הזכייה בממוני גבך הוא מדרבנן א"כ גם הזכות גוביינא רק נקנה לו מדרבנן, ומה"ת מהני מחילה, אכן לפי הראב"ד שהממוניג בך נקנה לו מה"ת, שוב זוכה בזכות גוביינא אליו ושוב ליכא מחילה.

## מבאר דמדרבנן מהני המכירה בממוני גבך גם לר"ת.

והנה יש להעיר בשיטת ר"ת - דמה הדין באופן שאין לו שעבוד קרקעות - הרי משמע בתוס' דרבינו חיים ורבינו תם ס"ל דדווקא כשיש שעבוד קרקעות איכא מכירה מה"ת, וכבר נתבאר בטעמא דמילתא דשעבוד הגוף או והממוני גבך הוא רק למלוה ולא ניתן להעברה - או משום שרק כלפי השעבוד נכסים הוי שטר קנין, וקשה דמה הדין בדליכא שעבוד קרקעות דסו"ס מבואר בשמואל דתמיד מהני מחילה.

ולא משמע דלר"ת איכא ב' סברות שונות למה מהני מחילה, דבדאיכא שעבוד קרקעות איכא מכירה דאורייתא ומהני מחילה בשעבוד הגוף, ובדליכא שעבוד קרקעות ליכא מכירה דאורייתא ומהני מחילה במכירה דרבנן - הלכך פירש דבאמת ר"ת מודה דמדרבנן מהני המכירה בשעבוד הגוף - והיינו בממוני גבך, אבל לא מהני גם מדרבנן בזכות גוביינא - ונמצא שיש סברא אחת בדאורייתא ובדרבנן למה מהני מחילה, א] בדאורייתא מהני מחילת הממוני גבך וממילא פקע השעבוד נכסים, דכשפקע הלוה פקע הערב, ב] בדרבנן מהני מחילת הזכות גוביינא - וממילא שאין דרך להביא לידי מימוש את הממוני גבך - עכתו"ד.

ונמצא ששיטת ר"ת בדליכא שעבוד נכסים - מדרבנן - כשיטת הראב"ד בדאורייתא - ודו"ק, אלא שכפשוטו היה נראה שזה דרך מחודשת בשיטת ר"ת שרק הזכיר את השעבוד קרקעות והערבות - ולא הזכיר את הממוני גבך, אולם זה לא קשה שעיקר דברי ר"ת באו לבאר איך שיך מחילה אי מכירת שטרות דאורייתא - ודו"ק.

אולם אחרי כל מה שנתבאר יש להעיר - שיהיה נפ"מ במחילה מכירת שטרות דאורייתא ודרבנן לגבי הדין שונא מתנות יחיה - וכדלעיל - דכמו שחילקנו בין ר"ת לראב"ד, כן נחלק מיניה וביה בר"ת עצמו.

## מבאר בשיטת ר"ת דאיך גובין מהערב בלי הלוה.

הקשה הריטב"א בקידושין [מח] בדעת ר"ת דאיכא ללוקח רק שעבוד נכסים, דמה מחייב את הלוה לפרוע ללוקח - הא אין גופו משועבד ללוקח ותירץ דאיכא למימר "שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול לי" עכ"ל והובאו דבריו בש"ך [סימן ס"ו ס"ק קיח], ויעויין בקצוה"ח [סימן ס"ו ס"ק מא] שביאר שהלוה מתחייב חיוב ישיר לכל מי שיקנה מהמלוה - ולכן הקשה כקושית הגמ' בפ"ק דגיטין על מעמד שלשתן דא"כ מה יהיה הדין אי הקנה לנולדים.

אולם הקה"י בב"ב [סי ל"ה] הבין אחרת ויישב שכוונת הריטב"א שהחיוב הוא למלוה לשלם לו או לבאי כוחו - והשיעבוד הגוף למלוה מחייב לשלם ללוקח - ולכן הוא יכול למחול כיון שסו"ס החיוב הוא אליו - ועיין בקצוה"ח שיישב את קושי' הריטב"א על שיטת ר"ת דשפיר יכול לגבות משעבוד נכסים שזה מצב שאין הלוה לפנינו בכה"ג גובים מהערב - אולם סו"ס הדברים צ"ב ועיין בביאור הדברים ברשימות שיעורים ב"ב [סימן עד] מה שחידש בשיטת ר"ת ליישב את כל הנ"ל.

# סימן נהרבה אופנים במכירת שטרות מתי מה"ת ומדרבנן,ומחדש שיש דין 'אשוויי שטרא' במכירת שטרות,ובגדר 'מסירת השטר' למלוה לראיה אי שייך בזה 'תורת מקח'.

**פרק א ביאור המחלוקת מתי מכירת שטרות מדרבנן. <>** כמה אופנים של מכירת שטרות - שנחלקו בהם אי הוו מדרבנן או מה"ת. <> ג' שיטות באיזה אופנים מכירת שטרות דאורייתא ובאיזה אופנים מכירת שטרות דרבנן. <> מבאר כמה סברות לחלק בין מכירת שטר עם חוב למכירת שטר בלי חוב. <> במה שיש להעיר בדרך זו.

**פרק ב מכירת שטרות מדין אשווי שטרא. <>** בדברי התוס' רי"ד בשם רב האי גאון והבה"ג שמכירת שטרות שייכת לפלוגתת ר"מ ור"א באשויי שטרא. <> מבאר את שיטת הרא"ש שרק בשטר מכירה יוכל למכור ללוקח שני מכירת שטרות. <> שורש פלוגתתם אי רק אשוויי שטרא מחדש במכירת שטרות הוא מדרבנן או דמכירת ראיות היא גם מדרבנן. <> ביאור ברש"י בסנהדרין לגבי שליש. <> בדין טענת מזוייף במכירת שטרות.

**פרק ג נחלקו אי שייך דיני 'מקח' במסירת שטר בין לוה למלוה במסירה מצד פרשת שטרות <>** מתמה דבאופן של מסירת ראיה מלוה למלוה פשוט לכו"ע דחשיב כמסירה מה"ת בעיקר פרשת שטרות. <> חידוש מהגרשש"ק – שבנתינת גט בע"כ של האשה היא קונה את ה'שטר שבשטר' בע"כ - והנייר בטל ונקנה ממילא. <> דרך אחרת בזה. <> נחלקו הראשונים האם שייך קציצת מקח במסירת שטר מכח פרשת שטרות. <> במה שיש לדון בכל חפץ שנהיה לחפץ ממוני אצל הקונה.

# פרק אביאור המחלוקתמתי מכירת שטרות מדרבנן.

## כמה אופנים של מכירת שטרות - שנחלקו בהם אי הוו מדרבנן או מה"ת.

הבאנו לעיל את פלוגתת הראשונים אי מכירת שטרות היא מדרבנן או מדאורייתא - והקשו בתוס' בסוגיין "ואם תאמר - אמאי איצטריך למעוטי שטרות מאונאה אם מכר שטר חוב לא הוי דאורייתא וי"ל דנהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה שהוא שוה הרבה לקונה שימכרנו בדמים יקרים ללוה א"נ כגון שהיה חייב לו מלוה על פה ומעלה לו דמים שיכתוב לו השטר".

וע"ע בתוס' בב"ב [עו:] שתירץ ע"ד זה "והאי דאיצטריך בפרק הזהב בב"מ [נו:] למעט שטרות מאונאה - היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעליו ביוקר או לווה וקנה בלא שטר ונותן לו דמים על מנת שיכתוב לו שטר".

הרי לנו דבסוגי' איירי במכירת שטר לענין זכייה בחוב דרך השטר - ובזה איכא מחילה והמכירה היא מדרבנן, אכן איכא כמה אופנים אחרים של מכירת שטרות דאורייתא שבהם הפסוק מיעט אונאה.

והנה, בכל הנך גווני אין המכירה על הנייר אלא על הראיה כיון דאי נימא דאיירי בנייר עצמו א"כ ליכא מיעוט מצד לאו גופו ממון ומוכרח דאיירי בכח השטר שהוא לאו גופו ממון, אף דלא איירי במכירת החוב כמו בסוגיין - שהוא מוכר למלוה שממילא יש לו את החוב - וע"כ שהראיה על החוב כבר נחשב כלאו גופו ממון - וחיילא ביה מכירה מה"ת ונתמעט מאונאה מה"ת - ועיין לעיל [סימן מד] שהבאנו מהגר"ח שבכל שטר יש לדון מצד ג' דברים, א] גוף החוב שגובים בסוף מחמת השטר, ב] הנייר, ג] הראיה שיש בשטר לגבות על ידו, ומחמתו השטר שוה יותר למכור כיון שיש על החוב ראיה, והכא בתוס' איירי במכירת הראיה בלי גרירת החוב אחריו - וכן הבאנו שם דע"ד זה מבואר נמי בנתה"מ [סימן סו ס"ק א] דאיכא תלת חלקים בשטר - והמכירות הללו הם בראיה ולא בנייר ולא בחוב.

והנה מצאנו עוד אופן של מכירת שטרות - דכבר הבאנו לעיל [סימן מד] מרש"י בסנהדרין במסור שטר לשליש שנאמן לומר עליו פרוע - וביאר דמסירה זו תלויה בדין "אותיות ניקנות במסירה" - ובדין מוכר שטר חוב לחבירו - שקנה החוב במסירת אותיות, "והכא נמי קנאתו, והוי כדידה, ונאמנת לומר פרוע" - וביארנו שם שקנה את הזכות של החזקת השטר לענין טענת פרוע.

עוד הבאנו לעיל [סימן מד] בשיטת התוס' ששייך זכייה בשטר לענין זכות החזקה בשטר שלא יצטרך להחזירו למלוה - אף שמצד דיני עדות חייבים להראות את השטר למלוה - שיוכל לגבות מהלוה ע"י השטר - אף אי קנה את הנייר, אכן היכא שקנה את הראיה שבשטר - בכה"ג הוא זכאי להחזיקו ולא להראותו למלוה כדי שיוכל ללחוץ עליו לשלם לו חובות אחרים - כעין משכון.

## ג' שיטות באיזה אופנים מכירת שטרות דאורייתא ובאיזה אופנים מכירת שטרות דרבנן.

הרי לנו כמה גווני של מכירת שטרות, דבסוגי' איירי לענין זכייה בחוב דרך השטר, ובכל האופנים האחרים איירי שזוכה בראיה בלי החוב לענין זכות מסויימת בהחזקת הראיה, או למוכרו למלוה או ללוה, או לנאמנות של שליש או לזכות משכון.

ובשיטת התוס' מבואר דבכל האופנים הללו איכא מכירת שטרות דאורייתא מלבד בסוגי' שלנו שכאן המכירה היא מדרבנן כיון שעל ידו קונים גם את החוב - אולם בריטב"א ובר"ן בסוגיין כתב בשיטת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן דע"כ קרא דממעט אונאה במכירת שטרות אינו אלא מדרבנן - ואסמכתא בעלמא הוא - ומוכרח דסברי דליכא גווני דמכירת שטרות מדאורייתא, וע"כ דבכל כה"ג מכירת שטרות דרבנן - וצ"ב שורש פלוגתתם.

וכן מוכרח נמי בשיטת ר"ת שהוכיח שמכירת שטרות מה"ת גם כשמוכר את החוב דאל"כ קשה מהמיעוט של שטרות מאונאה, וקשה שהרי איכא גווני טובא של מכירת שטרות בלי החוב - וכדתירצו התוס', ומוכרח שגם הוא סובר דליכא לחלק ביניהם, וכשיטת הריטב"א - אלא שהריטב"א והר"ן אזלי בשיטות שסוברות שכל המכירות הם מדרבנן, ור"ת למד שכל המכירות הללו הם דאורייתא, ודו"ק - עכ"פ גם ר"ת חולק בזה על התוס' - וצ"ב שורש פלוגתתם.

ונמצא שיש ג' שיטות, א] שיטת ר"ת שכל האופנים שהזכירו התוס' דומים למכירת שטר עם החוב, ולכן כולם מה"ת, ב] שיטת התוס' דאיכא לחלק בין מכירה עםה חוב ובלי החוב, ג] שיטת הריטב"א והר"ן בסוגיין שכל האופנים שהזכירו התוס' דומים למכירת שטר עם החוב, אלא שכולם מדרבנן - וצ"ב שורש פלוגתא זו.

## מבאר כמה סברות לחלק בין מכירת שטר עם חוב למכירת שטר בלי חוב.

ואשר נראה בזה - דהנה לעיל [סימן מח פרק ב] הבאנו טעמא דמכירת שטרות דרבנן, שהר"ן בסוגיין ביאר את שיטת הרי"ף ששטרות לאו גופן ממון ולכן המכירה של השטר היא מכירה רק מדרבנן, וברמב"ם מבואר שהראיות אינם נמכרות אלא מדרבנן - ולדברי שניהם למדנו שיש חסרון במכירת השטר - וכפשוטו הסברות הללו הם סברות בכל מכירת שטר לראיה גם באופן שהוא לא מוכר את החוב - וזו סברת הריטב"א והר"ן - והר"ן אזיל בזה לשיטתו, ומאידך מוכרח שר"ת סובר שאין חסרונות כאלו.

אכן בשיטת התוס' דמחלק ביניהם צ"ל שסובר כר"ת דמכירת ראיה ובמכירת לאו גופו ממון הוי מכירה דאורייתא - ואעפי"כ כשהחוב נמכר הרי זה דרבנן - ודבר זה מתפרש בכמה אנפי - וכדלהלן:

א] לעיל [שם פרק א] חקרנו האם המכירה היא מכירת החוב או מכירת השטר, ואי נימא דהוי מכירת החוב ולא מכירת השטר - א"כ יש לומר בפשיטות שמכירת החוב הוא מדרבנן, כיון שאינו ברשותו מה"ת, ומדרבנן החשיבוהו כברשותו באופן שזה נמצא בשטר שאז הזכות גוביינא אלימא טפי וזה מגדיר אותו כברשותו מדרבנן ומכירה מדרבנן.

ב] אף אי נימא שהמכירה היא בשטר ולא בחוב - והבאנו לעיל [שם] שביאור בזה שהחוב נגרר מכח מכירת השטר - וכמבואר בלשון הריטב"א בקידושין, ונתבאר שאף שמוכרח בכמה דוכתי שמי שמחזיק שטר מחזיק את החוב - וכגון ב' אדוקין בשטר וכגון בדין כגבוי לפי ב"ש - אולם אין זו שליטה מצאותית [כשליטה על כסף בתיבה ע"י מפתחות] אלא שליטה דינית - ושטר אפסרא דחוב, ולכן שליטה זו מוגבלת ותלויה דווקא בבעלי השטר - ומתחדש במכירת שטרות שזכות זו נמכרת לאחרים שאינם בעלי השטר, והיינו שמתחדש הכא שהחוב נגרר ע"י הך כח של 'שטר אפסרא דחוב'.

ומעתה י"ל שהכח 'אפסרא דחוב' שיש בהחזקת השטר ליתא במכירה מה"ת והוא רק נמכר דרבנן - ולכן בכל האופנים האחרים שמוכרים את השטר בלי מכירת החוב - הכא הוי מכירה דאורייתא, שאחרים שאינם בעלי השטר יכולים לזכות מה"ת בכח הראיה שבשטר - ורק בגוונא דסוגיין שמוכר גם את החוב - הכא הוי מכירה דרבנן.

לפי הנ"ל נמצא ששורש פלוגתתם היא האם אחרים שאינם בעלי השטר יכולים לזכות בראיה של השטר מה"ת ורק בכח אפסרא דחוב אינם יכולים לזכות מה"ת, או לא - דמי שאינו בעל השטר [מלוה ולוה] לא יכול לזכות בשום דינים שבשטר - שגם הראיה בשטר מיתלי תלי בדין החזקת השטר - וזכות החזקת השטר הוא דין במלוה.

## במה שיש להעיר בדרך זו.

אולם דרך זו היא דרך מחודשת - ויש בזה ב' הערות - וכדלהלן:

א] קשה לומר שהראיה של השטר והכח אפסרא דשטר מתחלקים זה מזה, שהרי כל הכח אפסרא דשטר מיתלי תלי בראיה שבו - ואי קני ליה לריאה למה לא יקנה לאפסרא דידיה.

ב] לדרך זו יתחדש חידוש גדול דבגוונא שמצאו אחד ושוב מכרו למלוה - הכא האחר לא זכה בכח אפסרא - ובודאי דאחרי שקנאו האחר שמצאו ונהיה בעלים על הראיה שלה שטר דלא נשאר כח אפסרא דחוב אצל המלוה - ומעתה גם אחרי שחוזר ומקנה לו למלוה לא יזכה שוב בכח 'אפסרא דחוב' מה"ת, ויתחדש דלו יצוייר ולאחר מכן יהיה דין שנים אדוקין בשטר או יהיה שאלה של כגבוי לפי ב"ש, בכל כה"ג לא יהיה בזה דין יחלוקו וכגבוי מה"ת - רק מדרבנן, וזה חידוש גדול - וצע"ג.

# פרק במכירת שטרות מדין אשווי שטרא.

## בדברי התוס' רי"ד בשם רב האי גאון והבה"ג שמכירת שטרות שייכת לפלוגתת ר"מ ור"א באשויי שטרא.

וע"כ צריכים לפרש בדרך אחרת - ונקדים בהערה שהעירני תלמיד אחד לתמוה בדברי התוס' רי"ד בב"ב [עז] שהביא את הפסק של הבעל הלכות גדולות שכתב "אמר אמימר הילכתא אין אותיוה נקנות בחליפין וכו' ולקמיה כתב והילכתא אותיות נקנות במסירה כרבי - דהיכא דיהב לחבריה שטרא במתנה ומסריה ניהליה בפני עדים קנייה ואע"ג דלא קנו מיניה דקיימא לן הלכה כרבי אלעזר בגיטין דאמר עד מסירה כרתי" - הרי דמדמה מכירת שטרות במסירה בלי כתיבה לפלוגתת ר"א ור"מ בעיקר פרשת שטרות בגיטין ובממון אי ע"מ או ע"ח כרתי - והיינו דכמו דפליגי האם ע"מ משווים את השטר לשטר או ע"ח משווים את השטר לשטר - כמו כן פליגי במכירת שטרות.

והרי"ד כתב על זה שהפסק שלו נראה נכון אבל הוא חולק על הראיה של הבה"ג, ושוב הביא מרבינו האי גאון בשער י"ג בספר המקח שג"כ מדמה לפלוגתא זו - וע"ד הבה"ג - ועיי"ש במה שחילק בזה.

וכל זה תמוה מאד - דמה שייך הך פלוגתא האם ע"מ או ע"ח משווים את השטר לשטר לפלוגתא האיך חיילא מכירת שטרות - ונראה שלמדנו הכא יסוד גדול - שמכירת שטרות היינו נמי אשוויי שטרא - והיינו שבאמת יש סברא פשוטה שכל מי שלא שייך לשטר ואינו מבעלי השטר - שאין שום משמעות לשטר כלפיו - שעיקר החזקת השטר וכח השטר וראיית השטר אינו שייך לאחרים - ונתחדש במכירת שטרות שיש אשוויי שטרא מחדש ע"י מכירה זו.

ונוסיף ביאור עפ"י מה שהבאנו לעיל [סימן מד] מהנתה"מ שהחתימות בשטר מתחילות להעיד ולעשות את השטר לשטר רק בשעה שהשטר נמסר ליד המלוה - ולכן שייך בשטר הרבה מסירות והרבה התחלות חדשות של עדות חדשה שוב ושוב על כמה הלוואות נפרדות - וכל זה תלוי בזכותו של המלוה להחזיק שטר נגד הלוה - שכשזכאי להחזיקו נגדו להעיד אז הוא דנהיה לשטר.

אולם כל זה בבעלי השטר - אכן באחרים ליכא דין כזה שהרי אצל אחרים אין שום משמעות בהחזקת השטר - ובמכירת שטרות נתחדש חידוש שאפשר למכור את השטר ולעשות את מי שאינו בעל השטר לבעל השטר - והיינו שמסירה זו היא מסירה של אשוויי שטרא נוספת בשטר הקודם - ולכן תלוי בע"מ וע"ח כרתי - ודומה לחידוש הנתה"מ בשטר שנמסר שוב ושוב - ודו"ק.

## מבאר את שיטת הרא"ש שרק בשטר מכירה יוכל למכור ללוקח שני מכירת שטרות.

והדברים מבוארים בדברי הרא"ש בב"ב [עז] ובשו"ת הרא"ש [כלל סח סימן ד] - מובא לעיל [סימן מח פרק ה] - ששטר מכירה שנמסר ללוקח ושוב נמסר ללוקח שני קונה בו - דמהני מדין מכירת שטרות - אכן זה דווקא בשטר מכירה ולא בשטר ראיה - וביאר הרא"ש בב"ב בטעמא דמילתא - "שהרי גם הראשון לא קנה באותו השטר והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר ואף על פי שכתבו בו הקנין ואחריות מכל מקום לאו שטר של קנין הוא" - ומשמע שהכח קנין בשטר חוזר וניעור - והיכא דליכא כח קנין לראשון איך יתעורר אצל השני - וכן משמע בדבריו בתשובה שכתב וז"ל: "וכשהחזיר לו את השטר, הוי כאלו כתב לו בקלף 'שדי נתונה לך', שהרי השטר שקנה בו השדה מסרו ונתנו לזה, ואותו זכות שהי' לו בזה השטר, שקנה לו את השדה, חזר ונתנו לו, ובזה חזר וקנה השדה ממנו" - ודו"ק.

אולם עפ"י דברי הבה"ג ורב האי גאון נראה שכוונתו כנ"ל - שבמכירת שטרות חיילא אשוויי שטרא מחדש - והיינו שכמו שהמסירה ראשונה בין לוה למלוה חיילא אשוויי שטרא שחל עיקר 'השם שטר' בין לוה למלוה ובין מוכר ללוקח - כמו כן במכירה זו חוזר וניעור האשוויי שטרא מחדש לצרף את הלוקח להיות מבעלי השטר - ומה"ט סובר הרא"ש שרק שטר קנין יכול לחול בו מחדש דין אשוויי שטרא על שטר קנין, אבל שטר ראיה לא יכול להחיל מחדש דין אשוויי שטרא של שטר קנין.

## שורש פלוגתתם אי רק אשוויי שטרא מחדש במכירת שטרות הוא מדרבנן או דמכירת ראיות היא גם מדרבנן.

ולפי"ז מבואר שיטת התוס' דמחלק בין אחרים שמצאו וזכו בו ומוכרים למלוה - שאין בו מכירת חוב רק מכירת ראיה וזה מה"ת - למכירה עם גרירת החוב שזה מדרבנן - והביאור כך:

דכדי לגבות את החוב או כדי לקנות את השדה - בזה צריכים אשוויי שטרא מחדש לגבי הלוקח, ואשוויי שטרא זו הוא מדרבנן, אולם באופן שאחרים מצאו את השטר והחזיקו בו - וכן במלוגא דשטרא שזכו בראיה בלבד - הכא באמת לא נעשו לבעלי השטר ואין כאן אשוויי שטרא מחדש - והכא סגי לן במה שהם קונים זכייה המעכבת ובעלות חיצונית על הממונות של הראיה, דבלאו הכי הראיה אינה עבורם ואין להם כח שטר ואפסרא דחוב ואינם בעלי השטר - וכל זכותם בשטר אינו אלא בתור 'בעלות חיצונית' על ראיית השטר בתור חפץ ממוני - לענין לעכבו למוכרו למלוה [בתוס'], או כדי ללחוץ על תשלום כעין משכון [במלוגא דשטרא] - וזו מכירה מדאורייתא.

אולם הראשונים החולקים ס"ל דמכירת ראיות וזכייה בראיות היא תמיד מדרבנן, דלאו גופו ממון וראיות נמכרות דרבנן, ונמצא דבכל הנך גווני הוי מדרבנן, וגם אשוויי שטרא מחדש הוא ממילא מדרבנן דכל כולו חיילא אך ורק ע"י מכירה - וגוף המכירה הוא מדרבנן.

ובדרך זו יתחדש דבגוונא זו שמצאו אחר ושוב מכרו לו לא חסר לו באפסרא דחוב לענין יחלוקו וכדומה - דאדרבה - כל הזמן השטר היה שטר למלוה וראיה למלוה ואפסרא למלוה - אלא שהשני זכה בו זכייה של בעלות חיצונית להחזיקו כנגדו - ולא נהפך לבעלי השטר - ובכל כה"ג פשוט שכשמוכרו לו בחזרה דאז ממילא הוא דהוי בעלים על כל כחו של השטר - ופשוט.

## ביאור ברש"י בסנהדרין לגבי שליש.

עוד יתחדש ביאור חדש ברש"י בסנהדרין לגבי שליש שזכה בו לענין טענת פרעון, דלעיל [סימן מד] נתבאר בזה ב' דרכים, עיי"ש, ומעתה יש לומר בדרך שלישית, שהוא זוכה בשטר בכתיבה ומסירה להיות מבעלי השטר - ובזה הוא נהיה לאחד מבעלי השטר לענין זה שכבר אין זכות למלוה לומר לא פרוע [דשטרך בידי מאי בעי].

והיינו דגם הכא איכא אשוויי שטרא במקצת לחצאין - והיינו לענין זכות זו - וממילא שאם הוא אומר פרוע בטלה טענת לא פרוע שכבר א"א לומר שטרך בידי מאי בעי כשהמלוה או באי כחו של המלוה אומר פרוע.

ונמצא שבשליש יש לומר שיש מכירה דרבנן, דאיכא בזה אשוויי שטרא שזכה בזכויות של טענת לא פרוע - אולם בהך דמלוגא דשטרא אינו כן, וכנתבאר לעיל [סימן מד בסוף] שהוא זוכה בזכות החזקת הראיה שבשטר - ובזה הוא זכאי לא להראות את השטר לשימוש של המלוה למצות עדות, כיון שעד כמה שהוא זכאי להחזיק את השטר - הרי אין כאן עדות של המלוה בידו של הלוקח - אלא אדרבה, הוא זכאי להחזיקו שלא בתורת עדות - וזכייה זו היא מה"ת כיון שהיא עדיין זכות חיצונית - ודו"ק.

## בדין טענת מזוייף במכירת שטרות.

ועלה בלבי לדון בדין בדין טענת מזוייף במכירת שטרות - והיינו דבאופן שבעל השטר כבר אינו בעל דין הרי ליכא טענות למי שאינו בעל דין, ולכן היה נראה שמוכר מסר שטר ללוקח ולוקח ראשון מסרו ללוקח שני, והמוכר ראשון מודה שמכרו ללוקח ראשון אבל הוא טוען שהשטר הוא מזוייף, ולכן המכירה השניה לא חיילא, ונראה שאחרי שכבר הודה שאינו בעל השדה - הרי בטלה התורת בעל דין שלו, ושוב לא חשיב טענתו כטענת זיוף להצריך קיום.

אולם נראה לחדש דלפי מה שחידש הגרי"ז שיש דין נוסף של נאמנות של בעל השטר - בלי להיות בעל דין, ונפ"מ בגט שאשה לאו ממונא דבעל, א"כ ניתן לומר עוד במכירת שטרות יהיה נאמנות למוכר מדין בעל השטר שהרי שטר דידיה נמסר.

אולם נראה שאחרי שיש כאן אשויי שטרא מחדש יש מקום להתחיל לדון - דאולי יש לזה תורת שטר מחדש לענין הנאמנות של בעל השטר ושוב אינו נאמן - ודו"ק.

# פרק גנחלקו אי שייך דיני 'מקח'במסירת שטר בין לוה למלוה במסירה מצד פרשת שטרות

## מתמה דבאופן של מסירת ראיה מלוה למלוה פשוט לכו"ע דחשיב כמסירה מה"ת בעיקר פרשת שטרות.

אולם סו"ס קשה טובא - הרי בתירוץ השני בתוס' הכא איירי באופן "שהיה חייב לו מלוה על פה ומעלה לו דמים שיכתוב לו השטר" - וכ"ה בתוס' בב"ב שכתב "שלווה וקנה בלא שטר ונותן לו דמים על מנת שיכתוב לו שטר" - ותמוה - שהרי זה עיקר פרשת שטרות - שכל שטר שנמסר לראיה אחרי המקח ואחרי ההלוואה נמסר מעיקר הדין - וזה עיקר פרשת שטרות - ופשוט שנתינה זו היא בודאי נתינה מדאורייתא - שהרי היא היא פרשת שטרות דשטר ראיה - ומה שייך שיהיה בזה מחלוקת ראשונים אי גם בגוונא זו הוי מדרבנן - וצ"ע.

## חידוש מהגרשש"ק – שבנתינת גט בע"כ של האשה היא קונה את ה'שטר שבשטר' בע"כ - והנייר בטל ונקנה ממילא.

**ונראה דאף דבודאי הוי הקנאה מה"ת, אכן פליגי האם שייך בזה קציצת מקח וחלות מכירה - ואי ליכא בזה חלות מכירה ומקח שוב לא שייך בזה אונאה - ונבאר את הדברים.**

**ונקדים ביסוד גדול מהגרשש"ק [גיטין סימן ה] [[95]](#footnote-95) שיצא לדון דהאיך האשה קונה את הנייר של הגט – הא מקנים לה בע"כ, וכן בקטנה יש להקשות כן – ועיין מה שהאריך בזה – וע"ע היטב בלשון התוס' רי"ד בגיטין [ע"ח:] דמבואר שהוא מקנה לה את הגט בע"כ, וקשה דבשלמא מה שיכול לגרשה בע"כ א"ש שהוא מפקיע את האישות שלו ממנה אכן מה שייך הקנאה בע"כ, וייסד יסוד גדול בהלכות שטרות שתחילת הדין של שטר קנין הוא במה שנותן ראיה לחבירו כנגדו, וחידש עוד שהשטר ראיה שייך לקנין ולדבר הנקנה - ולכן הדין הוא שזוכים בשטר ראיה בתור אפסרא דארעא היכא שקונים שדה ויש כבר שטר ראיה במקום אחר – אף אי בכל קנין אגב צריכים צבורין, והקשה שהאיך מהני כל זה לנייר, הרי סו"ס הנייר הוא מטלטלין בעלמא ואף אי הראיה של הדבר הנקנה מישך שייכא לדבר הנקנה אכן מה זה שייך לנייר – הא הנייר הוא חפץ בעלמא.**

**ותירץ שאחרי שהוא זוכה בראיה של השטר, שוב ממילא מתבטל הנייר לשטר ראיה כיון שהוא טפל לשטר, ובזה ביאר נמי שבגירושין, הראיה של הגט מקנים בע"כ – וזה אינו דבר ממוני – הלכך מהני גם בע"כ, והנייר של הגט ממילא בטל לגט אא"כ הוא משייר אותו לעצמו – ולכן לא בעינן בזה הקנאה ממונית על הנייר עצמו - וע"ע בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [גיטין סימן י"א ס"ק ד'] מה שהביא עוד בביאור חידוש זה.**

**והנה עצם היסוד ששטר קנין היינו להביא את הראיה לשכנגדו – כבר הבאנו באמרות אברהם כתובות פרק ב [סימן ו] ובאמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כא] כמה הוכחות שאינו כן, ומיניה וביה מוכרח כן משטר קידושין שהרי הבעל צריך את הראיה ולא האשה, והרי היא מקבלת את השטר.**

## דרך אחרת בזה.

**אכן נראה לבאר על פי דרכו ובאופן אחר, והיינו על פי מה שנתבאר בדברינו [שם] שהיסוד של קנין שטר היינו דברי המוכר ודברי המגרש – ובמסירת דבריו לקונה ולמתקדשת הקנין והקידושין חל - וכעין מה שאמרו חז"ל בדברי שכ"מ שדבריו "ככתובים ומסורים" - והיינו דאז בכחם של דבריו פלעול פעולתם כמו בכל בשטר.**

**ונראה שדברי המוכר ודברי המגרש אינו ממונות שצריך על זה דרכי הקנינים, אלא שכך הלכתא דקנינים בשטר שכל מסירה של שטר יחיל את הקנין בזה שדברי המגרש בשטר נמסרים ונקלטים אצל השכנגדו – ובזה הדיבורים הללו עומדים לו והם שלו – וזה גם בשטר שאינו שטר ראיה, ותמיד קונים את דברי השטר ודברי השטר הם השטר – ועיין היטב בעליות דר"י בב"ב [ע"ז:] שעיקר הזכייה בשטר – "אינו לגוף הנייר - אלא לכח לזכות בשטר" וכ"ה ברמ"ה ובר"ן שם, עיי"ש.**

**ומעתה נראה - שלו יצוייר והיו מגרשים ומקדשים ע"י דיבור בלבד - אז היינו אומרים שהדיבורים הללו של קידושין וגירושין שייכים 'ונקלטו' אצל האשה בשמיעתה - ואחרי שהתורה קבעה שמגרשים בע"כ - שוב נקלטו הדברים אצלה גם אם הדיבורים היו בע"כ, כיון שגדרי המעשה גירושין מקבילים לגדרי החלות גירושין, אכן בקידושין דבעי מרצונה בחלות - הכא נקלטו הדברים אצלה רק אי דבר אליה מרצונה.**

**ונראה דכן הדבר בנתינת שטר קידושין וכן בנתינת גט - שדברי הבעל בגט נמסרים ומתקבלים אצלה בע"כ, שזה כל ענין השטר – מסירת דברי השטר וקבלת השני - וזה מחיל חלות - וקבלה וקליטה זו של הדברים אינה ענין ממוני כלל וכלל - אלא כך ענינו של שטר שהדברים שנקלטים אצלה חלים עבורה.**

**ומעתה הראיה של השטר והנייר של השטר - כל זה ממילא שייכים לה בממונות אחרי שהם חלק מהשטר - והתוכן והכח של השטר נמסר כבר אליה ועומד לנקלט אצלה - והכל נמצא אצלה ממילא - אף שבא מכח מסירת השטר אליה - והיינו ע"ד הגרשש"ק.**

## נחלקו הראשונים האם שייך קציצת מקח במסירת שטר מכח פרשת שטרות.

ולמדנו הכא שאין כאן 'הקנאה' על הנייר של השטר ועל הראיה של השטר - אלא שע"י מסירת 'דברי השטר' כבר א"צ להקנאה על הראיה והנייר - שהכל ממילא שייך למלוה בעצם המסירה שקיימת לו בפרשת שטרות.

ומעתה נראה דנחלקו הראשונים האם שייך קציצת מקח במסירת שטר מכח פרשת שטרות - דהנה כבר ביאר בברכ"ש בקידושין [סימן ג] דמשכחת לה כמה גווני שיש לאדם בעלות שבכחו להקנות לאחרים - אכן כיון שאין הממונות של החפץ שייך לו שוב אין בזה קציצת מקח - אף דשייך בזה קציצת תנאים שתמיד יכולים להתנות תנאים על כל חלות שנעשה על ידו, וביאר כן לגבי אב זכאי בממון של הביאה שבקידושי בתו, ולגבי אכילת פועל משל שמים, ולגבי חלקו בק"ק שיכול להתנות בה אבל אינו יכול לקדש בה - וכבר הארכנו בביאור דבריו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יז].

ונראה דגם הכא פשוט שיכולים לעשות תנאים על מסירת השטר מהלוה למלוה - שאין הלוה צריך לתת למלוה שטר בלי שישלם על זה - אכן כיון שאין כאן הקנאה רגילה - אלא דממילא נעשה שלו ע"י המסירה - א"כ יש לדון דאולי אין זה בגדר מקח ושוב ליכא בזה אונאה - וצ"ל דנחלקו בשורש סברא זו - ודו"ק.

משל לדבר - מי שיצליח בדרך מסויימת להוריש חפץ לחבירו - וכעין מתנת שכ"מ שדינו כירושה - דאף דיכול לעשות על זה תנאים אבל אפשר להבין שאינו 'מכירה' - וה"ה הכא פרשת מסירת שטרות בתור פרשת שטרות אינה מסירה של מכירה ו'מקח', ודו"ק.

## במה שיש לדון בכל חפץ שנהיה לחפץ ממוני אצל הקונה.

ויש מקום לדון באופן אחר שבכל חפץ שלא היה חפץ ממוני אצל המוכר ונהיה לחפץ ממוני אצל הקונה ע"י המכירה שהיה מקום לדון אי שייך בזה קציצת מקח - ואי נימא שאין בזה קציצת מקח שפיר יש לומר דליכא אונאה בגוונא זו שלש טר כיון שאין עליו שם שטר אצל הלוה ורק אצלה מלהו חיילא שם שטר.

אולם לפי"ז בן חורין שנמכר לאדון להיות עבד לא צריך מיעוט של עבדים מאונאה כיון שלפני המקח לא היה כאן חפצא של עבד - ורק בקנין נהיה לבד אצל האדון.

# סימן נבשיטת רש"יבפריעת בעל חוב מצוהדיליף מהן שלך צדק.

**פרק א בגדר המצוה והחוב, ובדין אל יבזבז יותר מחומש. <>** הקדמה. <> מבאר שהמצוה היא בתולדה מהחוב. <> בדברי הגר"ח דאל יבזבז יותר מחומש. <> דרך נוספת בזה ובמה שיש לדון במצוות ממוניות.

**פרק ב במה שיש לתמוה בשיטת רש"י <>** בקושיות הראשונים על רש"י שלמד מהן שלך צדק. <> מעורר בדברי הקובש"ע שהמצוה היא תולדה מהחוב - דמה ענין האמת בפיו שייך לחוב. <> דן בדין הן שלך צדק ביתומים גדולים.

**פרק ג ביאור הגדר בהן של צדק, שאינו מצוה שקשור לדיבור אלא לאמינות לחבירו. <>** מבאר שמחוסרי אמנה היא מצות ממונית. <> מביא עוד מהפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שהבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו. <> דיוק בלשון הרמב"ם כיסוד הנ"ל. <> מבאר את שיטת רש"י שמחוסרי אמנה ופריעת בעל חוב - תרוייהו הם מצוות לחבירו להיות 'אמין לחבירו' וזה יליף מהן שלך צדק. <> מבאר איך מצוה זו קשורה לחוב. <> מיישב את כל הקושיות על רש"י. <> מיישב למה ליכא לאו של לא תעשוק ולא תגזול - ומיושב שיטת רש"י למה לא הביאו את הפסוק של האיש אשר אתה נושה. <> מביא דמצאנו בכמה דוכתי - או מצוה מה"ת או איסור מה"ת – שאין בו את 'המחייב הגמור' או את 'האיסור הגמור' של אותה הפרשה מסיבות שונות – אף שזה מה"ת ממש - ודומה לחצי שיעור. <> ב' אופנים של הן צדק וב' אופנים של האיש אשר אתה נושה.

# פרק אבגדר המצוה והחוב,ובדין אל יבזבז יותר מחומש.

## הקדמה.

"א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה, מאי - א"ל תנינא במה דברים אמורים - במצות לא תעשה, אבל במצות עשה, כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה, לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו".

ויעויין ברש"י שהביא מערכין שמבואר שאין גובים חוב האב מיתומים קטנים, ונחלקו בטעם הדין, דשיטת ר"פ שפריעת בע"ח מצוה, ויתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ושיטת ר"ה בריה דר"י שיש חשש שהאב אתפסיה צררי, והכא הקשו לר"פ דבעינן מצוה, א"כ באמר דלא ניחא ליה למיעבד מצוה, איך תוציא ממנו את הממון - ובתוס' ביארו בתרי אנפי, א] דידעו דכופין, והוקשה להם למה אמר מצוה, ב] דלא ידע דכופין, והקשו האם יכפו.

## מבאר שהמצוה היא בתולדה מהחוב.

והנה - יעויין בקובש"ע ב"ב [אות תרסח] שהקשה ב' קושיות להך מ"ד דסובר דליכא חיוב ממון אלא מצוה גרידא ולכן בעינן כפיה על המצוות - א] קשה דאיך יורש יורש את החובות - הא לא שייכה ירושה אלא בזכות ממון, ב] איך שייכא שבועה בכפירת ממון - דבחיוב מצוה גרידא ליכא שבועה, ותירץ - שהדבר פשוט, שכיון דהמצוה היא פריעת בע"ח, א"כ ע"כ דאיכא בע"ח קודם המצוה - שהרי המצוה היא לפרוע את החוב, ואילו לא היה חוב לא היתה מצוה כלל, וממילא פשוט שהחילוק בין מצוה זו לשאר חיובי מצוה הוא דהכא המצוה היא בתולדה מהחוב, ובשאר חיובי מצוה להיפוך, דהחוב הוא בתולדה מהמצוה, וכיון דאיכא חוב גם בלאו המצוה - א"כ איכא בזה ירושה ואיכא גם דיני שבועה, כיון דלא מצי א"ל לאו בע"ד דידי את, ומ"מ אי לאו המצוה לא נחתינן לניכסיה, כיון דלא אישתעבוד ניכסיה.

עוד הקשה הגרשש"ק [שער ה' פרק ב] דלמ"ד הזה נימא דספק הלוואה לחומרא מצד המצוה, ולפי הנ"ל א"ש שהמצוה מיתלי תלי בחוב וספק חוב לקולא וממילא אין להחמיר במצוה - ועיין להלן [סימן נג] שהבאנו הרבה לראיות ליסוד זה.

להלן נרחיב בדבריו - דקשה טובא - דאי איכא חוב - א"כ למה לא יורדים לנכסיו מיניה דידיה מחמת החוב - ולמה גובין ממנו בע"כ רק מחמת הדין כפייה על המצוות - ויבואר להלן.

## בדברי הגר"ח דאל יבזבז יותר מחומש.

והנה - יעויין בחידושי הגר"ח בסוגיין שהביא שגדול אחד שאל למ"ד פריעת בע"ח מצוה וכל החיוב הוא כמו סוכה ולולב - א"כ כמו בסוכה ולולב כתבו הראשונים דאינו מחויב לבזבז יותר מחומש, א"כ ה"נ אי הוי רק בגדר מצוה לא יתחייב לבזבז יותר מחומש, וצ"ע.

והשיב הגר"ח דמעיקרא לא קשה מידי - שגם אי פריעת בע"ח הוי רק בגדר מצוה מ"מ חלוק הוא משאר מצוות, דבכל המצוות גם לאחר שקונה תפילין, ציצית או לולב, מיקרי שקונה מממון שלו, ואם קנה ביותר מחומש א"כ בזבז ממונו יותר מחומש. אבל מצות פריעת בע"ח אף אם הוא רק מצוה, מ"מ לאחר שפורע ומקיים המצוה אמרינן שהחזיר ממון חבירו ולא בזבז ממון שלו - ודו"ק.

ופשוט שכוונתו הוא - שאם המצווה היא להקנות ממון שלו תמורת מה שחבירו פעם הקנה לו ממון - א"כ בודאי שהוא מקנה ממון שלו - ואז קשה דלמה יבזבז יותר מחומש, אכן אחרי מה שהבאנו מהקובש"ע שהמצוה היא לשלם את החוב - וחוב פירושו ממוני גבך - שוב ברור שכל התשלום אינו אלא לייחד ולסיים את הממון הלא מסויים הלא בעין על ממון בעין - ואז ממילא הוא קיבל את ממונו.

ונוסיף בזה ביאור דאף שלפני שהוא מייחד מעות לפרעון הרי כל הממון בעין הוא שלו, ואחרי שהוא מייחד מעות הממון נהיה של חבירו - ולמה זה בעצמו לא נקרא לבזבז משלו, דמאי שנא מצווה להקנות ממון שלו לחבירו מיחוד המעות להיות בגדר ממוני גבך - אלא שהביאור בזה הוא שממוני גבך הוא הממון הראשון שהיה פעם של המלוה שכעת אחרי שהוציאו נמצא במצב מופשט אצל הלוה - ואחרי יחוד המעות דנים שהממון של הלוה שמתייחד הוא 'אחד' עם הממוני גבך - שהוא הממון שמעיקרא היה של המלוה.

ודברי הגר"ח הם ממש כדברי הרשב"ם בב"ב [קכד:] בגבו מעות שהמעות שהיורשים מקבלים בפרעון חוב אביהם מיקרי מוחזק אצל האב כיון שאלו המעות שהלוה - ופירש בזה באבי עזרי שהממוני גבך המופשט מקשר את המעות של היום למעות של אז - עיין בדברינו [שם] - וה"ה הכא - שכמו שלפני ההלוואה היה חסר ללוה מעות - ה"ה אחרי הפרעון חזרנו למצב הקודם שמעותיו הראשונים של המלוה חזרו לו.

## דרך נוספת בזה ובמה שיש לדון במצוות ממוניות.

עוד רגילים לתרץ בקושי' זו שרק היכא דעצם המצוה אינה להוציא כסף - אז הוא דשייך בזה שיעור - שהכסף הוא רק היכי תימצי להגיע למצוה ואינה כלולה במצוה - אבל היכא שגוף המצוה היא לתת כסף - הכא לא נאמר שיעור כלל - והיינו טעמא שהשיעור של חומש הוא שיעור בחיוב והיינו כמה כסף חייבים להשקיע כדי לקיים את המצוה - אבל הכא בפריעת חוב הכסף הוא גוף המצוה - ולכן לא שייך בזה כלל שיעור שכאן אינו שיעור בחיוב.

והוסיף בזה באילת שחר שאין להקשות מצדקה - דאע"ג שהמצוה היא ליתן לעני מעות מ"מ יש שיעור חומש - דהתם החיוב הוא שיהיה לעני מחסורו - אלא שזה לא יצוייר בדרך כלל בלי שישלם עבור זה כסף - אבל כאן הא המצוה היא לשלם כסף מה שלוה ולא שייך בזה שיעור.

והנה לעיל [סימן לט פרק ג] הארכנו בגדר מצוות ממוניות לחבירו - כהענקה והשבת ריבית, והבאנו דאיכא בזה תביעה וטענה , והבאנו שיש בזה שבועת היסת, והבאנו שנחלקו בזה רבותינו אי איכא בזה ירושה - וברור דליכא בזה שיעור של 'אל יבזבז יותר מחומש' - ויש לעיין - האם הכא מתאימים דברי הגר"ח - והיינו שאף שבודאי דליכא 'ממוני גבך' בהשבת ריבית, אכן אכתי יש לומר דחשיב כממונו לענין זה - והיו טעמא דכיון דתחילת המצוה מתחילה מזה שהממון של ראובן 'ראוי' להגיע לשמעון - ואף שאינו ראוי בדרגת 'שלו' ובגדר 'ממוני גבך', אכן סו"ס עכ"פ בדרגת מצוה הרי הממון צריך להגיע אליו - או דילמא דרק בממוני גבך שייך סברת הגר"ח - וכעת אין לי הכרעה בזה.

הא מיהת שבודאי ששייך התירוץ השני - דהכא פשוט שהממון אינו שיעור בחיוב אלא גוף המצוה עצמה - ודו"ק, ופשוט.

# פרק בבמה שיש לתמוה בשיטת רש"י

## בקושיות הראשונים על רש"י שלמד מהן שלך צדק.

והנה בעיקר המצוה נחלקו הראשונים - שרש"י כתב דילפינן להו מהפסוק הין צדק שהן שלך יהיה צדק, והקשו הריטב"א והרא"ה שבב"מ [מט.] למדו מכאן שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב - ועיין רעק"א בגליון הש"ס שציין לזה - והביאו דע"כ ילפינן לה מהמבואר בפסוק של האיש אשר אתה נושה בה - שיש מצוה לשלם ולכן לוקחים ממנו משכון.

והוסיפו הראשונים דהכא מיירי גם באופן שבשעת ההלוואה הוא רצה לשלם ושוב נמלך - שאז פיו ולבו שוין בשעת ההלוואה, ופיו ולבו שוין לאחר מכן בשעה שאינו רוצה לפרוע - ומבואר מדבריהם שמודים לרש"י דאי בשעת ההלוואה הוא לא חשב לרפוע דאז בודאי שחסר בהן שלך צדק.

ואפשר להקשות עוד - דבשלמא בהלוואות או דמי המקח - שעכ"פ מתחילה אמר שישלם לאחר מכן - אבל בשאר דיני ממונות וכגון נזק או גזילה גם מתחילה לא היה דיבור - ומה שייך האי פסוק - וצ"ל שכל שאר התשלומין מפורשים בפסוקים - בגזילה ומזיק.

אולם אי רש"י סומך על כל הפסוקים הללו - א"כ קשה דמאי שנא הלוואה - ולמה לא הביא את הפסוק של האיש אשר אתה נושה - וכדהביאו הראשונים.

## מעורר בדברי הקובש"ע שהמצוה היא תולדה מהחוב - דמה ענין האמת בפיו שייך לחוב.

עו"ק על רש"י ממה שהבאנו לעיל מהקובש"ע שהקשה למ"ד דסובר דליכא חיוב ממון אלא מצוה גרידא ולכן בעינן כפיה על המצוות - דקשה דאיך יורש יורש את החובות - הא לא שייכה ירושה אלא בזכות ממון - עוד הקשה הגרשש"ק [שער ה' פרק ב] דספק הלוואה לחומרא - ותירץ שכיון שהמצוה היא פריעת בע"ח, א"כ ע"כ דאיכא בע"ח קודם המצוה - שהרי המצוה היא לפרוע את החוב, וחלוק מצוה משאר חיובי מצוה דהכא המצוה היא בתולדה מהחוב, ובשאר חיובי מצוה להיפוך, דהחוב הוא בתולדה מהמצוה - ולכן איכא בזה ירושה על החוב - והמצוה היא בתולדה מהחוב - ומובן בזה למה ספק לקולא.

אולם תמוה לשיטת רש"י תרתי:

א] איך הוי המצוה בתולדה של החוב - הא אחרי שמוכרח שמצות פריעת בעל חוב מתייחס לאמת שבפיו - א"כ גם בלי שיחול חוב מכח נתינת ההלוואה אכתי איכא לאמת שפיו - שהרי סו"ס הוא דיבר שישלם והוא לא שילם - ומה מוסיף לן החוב ומה זה תלוי בחוב - הא החוב הוא בממון והמצוה הוא בפיו - ולא שייכי זל"ז - ועיין בהערה [[96]](#footnote-96).

ב] עו"ק דאי כל המצוה היא לדבר אמת - א"כ הרי הוא לא דיבר ליורשים של המלוה כלום - ומה מהני מה שיש ירושה בחוב ליורשים - הא סו"ס ליכא מצוה ליורשים לקיים מצוותו, ואיך נגרר החיוב שבפיו ליורשים - אם החיוב הוא האמת שבפיו - ועיין בהערה [[97]](#footnote-97).

## דן בדין הן שלך צדק ביתומים גדולים.

עו"ק על רש"י - וכבר עמד בזה בחמדת שלמה בסוגיין - דאיך מתאים הפסוק הזה של הן שלך צדק ביתומים של הלוה שזה יחייב אותם לשלם את החוב של האב, והרי ר"פ איירי ביתומים, וא"א לכלול אותם בהך מצוה של הן שלך צדק שהרי מעולם לא אמרו כלום, ורק חוב יש על נכסיהם.

ואף שיש לחלק בין הלוה ליתומים, שהוא מחוייב בהן שלך צדק והיתומים מחוייבים בכבוד אביהם, ומצות כבוד דידהו הוא מדרבנן, וכמבואר בפתחי תשובה [חו"מ סימן צז ס"ק ד] בשם ספר ארעא דרבנן [מערכת אות פ / בהשמטות אות קע"ז] - ועיין בכל זה בהערה [[98]](#footnote-98) - וע"ע בחידושי חת"ס [השלם - תשסג] שביאר למה הוי מדרבנן אצל היתומים דכיבוד משל אב ומדרבנן עשאוהו כמורא מחמת קלון אביהם - אכן סו"ס קשה - שאף שהיתומים לא באים ישירות מכח המצוה של הן שלך צדק אלא דרך המצוה של כיבוד - אכן זה גופא קשה - דאי נימא שהכיבוד מחייב אותם לשלם מצד החוב - הא גם האב עצמו לולי המצוה של הן שלך צדק לא יכולנו להוציא ממנו את החוב בע"כ, וע"כ שגם אצלם צריכים לדון מצד המצוה, וזה קשה דמה שייך כיבוד אב לקיים עבור האב מצות הן שלך צדק - שהרי כל התוכן של המצוה היא לעמוד בדיבורו - והא כבר מת - ואינו מחוייב בזה - ומה שייך מצות כיבוד לעשות כפי דיבורו אי ממילא האב לא יקיים הן שלך צדק - ובשלמא הפסוק של האיש אשר אתה נושה שמתייחס לגוף החוב, שיגיע לידי תשלום, הא בזה שפיר יש לומר שזה מתקיים עבורו גם לאחר מיתה וזה גופא הכיבוד אב שיתקיים מצוה זו עבורו לאחר מיתתו, אכן בהן שלך צדק שמתיחס לדיבורו צ"ע.

ותירץ בחמדת שלמה שהן שלך צדק מחייב גם הכא כיון שהיה לו לאב לצוות את בניו - וזה קיום מצוותו במה שמשלמים עבורו - וצ"ע בזה האם גם דבר כזה כלול בהן שלך צדק.

# פרק גביאור הגדר בהן של צדק,שאינו מצוה שקשור לדיבוראלא לאמינות לחבירו.

## מבאר שמחוסרי אמנה היא מצות ממונית.

ובישוב שיטת רש"י נקדים במה שהארכנו לעיל [סימן לט פרק ג] בגדר מצוות ממוניות לחבירו - וכגון השבת ריבית והענקה - ועיי"ש שהבאנו את הוכחת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שגם מחוסרי אמנה היא מצוה לחבירו - ולכן שייך בזה ירושה ושייך בזה שבועה.

וע"ע באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג פרק א] שביארנו את הדברים עפ"י דברי רבינו יונה שיסוד החיוב בזה שהוא מחוייב לחבירו כיון שחבירו סמך על דבריו - והוא נתן בזה את דיבורו לחבירו ולכן הוא חייב לו את דיבורו - והיינו שיסוד המצוה אינה מצוה של דיבור אלא מצוה להיות "אמין לחבירו" - ויתחדש לפי"ז שאינו מצד הכלפי שמיא שיש שקר בפיו - אלא מצד המחוייבות לחבירו - ולכן המצוה זו באמת דומה למצות השבת ריבית והענקה וכו' שהם גם מצוות לחבירו.

והבאנו ראיה לדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דמצד אחד משכחת לה מחוסרי אמנה בלי לדבר כלל וכגון במכירי כהונה שרק נהג ג' פעמים לתת לו, ומאידך - משכחת לה אופן שהוא דיבר דיבור מפורש באופן שחבירו לא סמך עליו שאין בזה דין מחוסרי אמנה - א] במתנה מרובה ב] בדיבר לאחרים שיתן לו מתנה מועטת - ולא דיבר אליו ישירות - וע"כ שאין זה ענין לאמת ושקר עצמו - ומוכרח שהכל תלוי אך ורק בזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו.

## מביא עוד מהפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שהבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו.

אולם עיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [שם פרק ב] שהבאנו עוד דבאמת מחוסרי אמנה עדיפא מהשבת ריבית וכדומה - ויש לו זכויות ממוניות בגוף החפץ ובממון שהבטיחו להקנות לו.

אלא דדבר זה תלוי קצת בדברי הפוסקים בדין זה, דהנה, בפרי יצחק [תחילת סימן מ"ט] הביא את דברי הב"י בהלכות מילה [סימן רס"ד] דנחלקו הראשונים בדין מחוסרי אמנה האם איכא מחוסרי אמנה למי שהבטיח לחבירו לתת לו למול את בנו ורוצה לחזור בו, ושיטת הרא"ש [תשובה כלל י"ב] דליכא בזה מחוסרי אמנה

וביאר את שיטת הרא"ש דאזיל לשיטתו - דמצאנו במקום אחר בדברי הרא"ש בתשובה [כלל ק"ב] דסובר דליכא מחוסרי אמנה בהבטיחו לתת לו דבשלב"ל, ובטעמא דמילתא כתב כיון דליכא קנין בדשלב"ל, הרי לנו דרק במה שחל קנין חל דין מחוסרי אמנה - וממילא דה"ה דפשוט למה במילה ליכא דין מחוסרי אמנה - דגם במילה לא חיילא קנין שמחייבו לתת לו למול שהבטחה למול אינה אלא 'דברים' ולא שייכא בדין קנין דהוי קנין דברים, ושוב ליכא בזה דין שארית ישראל לא יעשו עוולה.

וכל זה דלא כהמהר"ם בתשובה שיש במילה משום מחוסרי אמנה, וכפשוטו נחלקו בעיקר סברת הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל - האם דין מחוסרי אמנה הוא 'מצווה ממונית לחבירו' ואז י"ל שיש לו זכויות בממון שהוא הבטיחו, ובזה שייך ירושה, שזכותו לתובעו לעמוד בדיבורו להעמיד לו את הממון שהבטיחו, והזכות הזו היא זכות בגוף הממון - הלכך הדין הזה חיילא רק בממון ששייך בו קנין ולא בדשלב"ל.

וכל זה לדעת הרא"ש - אולם לדעת הריב"ם [שם בב"י] - דגם במילה איכא בזה דין שארית ישראל לא יעשו עוולה, לדידיה ליתא לגדר זה וע"כ שאינו אלא דין בגברא שחייב לעמוד בדיבורו ואינו זכות בגוף הממון - הלכך לדידיה פשוט דשייך במילה ובדשלב"ל - ולדידיה פשוט נמי שלא שייך בזה ירושה, ודו"ק.

## דיוק בלשון הרמב"ם כיסוד הנ"ל.

והפרי יצחק הוכיח יסוד זה שחידש ברא"ש גם משיטת התוס' בב"ב [קכג] - עיין בהערה [[99]](#footnote-99) - ונראה שיש לדקדק בלשון הרמב"ם כדברי הפרי יצחק בשיטת הרא"ש, דזה לשון הרמב"ם [הלכות מכירה פרק ז' הלכה ט'] "וכן מי שאמר לחבירו ליתן לו מתנה ולא נתן הרי זה ממחוסרי אמנה, במה דברים אמורים במתנה מועטת שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו, אבל במתנה מרובה אין בה חסרון אמנה, שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שקונין בהן".

ותמוה דמה כתב בסוף דבריו "שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שקונין בהן", ומשמע דכשקונה אז איכא מחוסרי אמנה, וע"כ דכוונתו כהרא"ש דמחוסרי אמנה היינו זכות בממון והזכות בממון הוא רק נותן כשהוא מקנה לו ממש.

## מבאר את שיטת רש"י שמחוסרי אמנה ופריעת בעל חוב - תרוייהו הם מצוות לחבירו להיות 'אמין לחבירו' וזה יליף מהן שלך צדק.

הדרנא לסוגיין - דהנה הראשונים שחולקים על רש"י דיליף מהן שלך צדק - הקשו עליו מהסוגי' בב"מ [מט] - שהפסוק הזה קאי על מחוסרי אמנה - והקשו דאיך כותב רש"י שהפסוק קאי על פריעת בעל חוב מצוה - הא הכא היה פיו ולבו שוין בשעת ההלוואה לשלם, וכעת פיו ולבו שוין בשעה שהוא לא פורע - ורק במתנה מועטת ע"כ לא היה פיו ולבו שוין בשעה שהבטיחו בהך מתנה.

ונראה שכוונת רש"י היא כך, שיש אזהרה של איסורי שקר שזה דין לשמים, אכן הדין מחוסרי אמנה הוא דין שונה לגמרי - שכאן תחילת הדין הוא דין לחבירו - וכדלעיל - וביותר דבשיטת הרא"ש מוכרח שלכן חיילא זכויות בחפץ שאותו הבטיח לחבירו - והרי זה יותר מכל מצוה לחבירו - והן הן דברי רש"י - שבאמת איכא תרי אנפי בהאי מצוה ששורשם אחד - וכוונתו שכמו שמצאנו שכשאין שום זכויות לחבירו - אכן עצם זה שחבירו סמך עליו נותן לו זכויות של מחוסרי אמנה לתבוע ממנו את ה'אמינות' אליו - א"כ ה"ה שכשיש כבר חוב על חבירו - שהוא חייב את עצמו בחוב זה ע"י עסק ממון של הלוואה שהיה ביניהם - שאז בודאי שהוא חייב לחבירו להיות באמינות הזו - והרי הם ב' אופנים במצוה זו.

ונוסיף עוד - שהרי בסוגי' וברש"י [שם] מבואר שמי שהבטיח לעשות עיסקה והשתנה השער דלא מיקרי מחוסרי אמנה דרק באחד בפה ואחד בלב יש חסרון של מחוסרי אמנה - ומבואר שהאמינות לחבירו ב'מתנה מועטת' היא דווקא באופן שחברו סמך על זה שלבו היה עם פיו בזמן ההבטחה - וקושי' הראשונים היא דבנמלך בהלוואה דומה להשתנה השער - אכן רש"י למד דהתם איירי לפני שנעשה העיסקה ולכן ליכא מחוסרי אמנה כיון דסו"ס פיו ולבו היו שוין, אכן הכא איירי אחרי שכבר נעשה העיסקה - ובכה"ג האמינות לחבירו מחייבת לשלם גם באופן שנמלך מחמת איזה שהוא סיבה - שכאן כבר הוציא ממון מחמתו, ודו"ק.

## מבאר איך מצוה זו קשורה לחוב.

וזה מוכרח ממה שהמצוה היא לשלם את החוב והיא תולדה מהחוב - ואינו ענין נפרד שלא ישקר כלפי שמיא - הרי לנו דדברי רש"י הם סיוע ומקור גדול שהגדר במצוה זו היא שיש כאן מצוה לחבירו - אלא דמשכחת לה בב' אנפי, א] באופן שדבר שיתן מתנה וסמך על דיבורו, ב] באופן שדיבר - ובשעת דיבורו הוא חשב לקיים דבריו - ושוב נמלך - אלא שעשה עיסקה של הלוואה וכדומה שיצר חפצא של חוב ביניהם - דהכא חייב לו מחמת החוב - והדין להיות אמין לחבירו מחייבו יותר - שיעמוד באמינות שלו בעיסקה שעשו ביניהם - ולהלן נכריח עוד שהם ב' אופנים וב' דינים במצוה אחת.

## מיישב את כל הקושיות על רש"י.

ובזה מיושב קושי' הראשונים שהקשו שבשעת דיבורו בהלוואה היה בפיו ובלב לשלם - ורק לאחר מכן נמלך - דלפי הנ"ל מתחדש דאיכא תרי אנפי של הך איסור - והצד השוה ששניהם לחבירו - שחייב אמינות לחבירו.

ובזה מיושב נמי מה שהקשינו על הקובש"ע דמה שייכי החוב והמצוה בפיו זל"ז, ולהנ"ל ניחא, ובזה מיושב נמי מה שייך כבוד אביהם בזה - שעל מצוה לשמים אין בהם דין כבוד שלא נגרע כלום בזה שלא המשיך לעמוד בדבורו לאחר מיתתו - אבל על שמירת 'האמינות' לחבירו יש להם דין כבוד - שזה שחבירו סמך עליו בעיסקה זו של ההלוואה מתקיימת גם לאחר מיתתו.

## מיישב למה ליכא לאו של לא תעשוק ולא תגזול - ומיושב שיטת רש"י למה לא הביאו את הפסוק של האיש אשר אתה נושה.

אולם אכתי קשה דלמה רש"י לא הביא את הפסוק של הראשונים מהאיש אשר אתה נושה בו אם ממילא הוא סמך על הפסוקים של שלם ישלם בנזיקין וגזילה וכדומה.

ובישוב קושי' זו נקדים בקושי' אחרת מהאחרונים - שהקשו דלמה ר"פ הוצרך לבא למצוה של פריעת בעל חוב מצוה, הרי יש גם לאו מצד לא תעשוק, וכמבואר ברמב"ם, דכל חוב שאינו משלמו, עובר בלא תעשוק, ולא רק בעושק שכר שכיר, וביותר קשה, להחינוך שכתב שהלווה ואינו פורע, עובר בלא תגזול - עיין בזה במנ"ח [מצוה רכ"ח - ד] ובאמרי בינה [גביית חוב ס"ב], ובקובש"ע.

וכבר הקשה כן המרדכי [אות רכ"ב], דאיכא איסור גזילה בלווה שלא משלם חובו, ומתרץ המרדכי, דאיירי בגמ' ביתומים גדולים, שליתומים אין גזילה כשלא משלמים, ולפי"ז הגמ' לא הוקשה לה על הלווה עצמו, אמנם להלן יבואר שהראשונים העמידו את הסוגי' גם בלוה עצמו.

ובאמרי בינה [שם] תירץ שחלוק הלאו והעשה - שאינו עובר על הלאו באופן שהוא רק דוחה אותו מלשלם - דלא מיקרי חשוד אממונא באישתמוטי' קא משתמט רק באינו רוצה לשלם כל עיקר, אבל בעשה הוא עובר גם בדוחה לשלם, וכן הביא מרש"י ריש סנהדרין דלוה ואינו משלם לא מקרי גזלן דמלוה להוצאה ניתנה - וכן מבואר נמי בדברי יחזקאל [סי' נ"א ב] דלכן ר"פ בא מצד המצוה.

ועפ"י דבריהם יש לדון ולומר שלכן רש"י לא הביא את הפסוק של והאיש אשר אתה נושה - שהרי הפסוק מדבר לענין משכון - ויתכן לומר שהמשכון ניתן כדי שלא יכחיש לגמרי את החוב - ולכן על העשה של הפסוק ההוא אינו עובר בכה"ג שרק קא דחי ליה באופן זמני ואינו מכחיש את החוב לגמרי - ואיכא רק עשה דהן שלך יהיה צדק - שזה מחייב אותו לקיים את האמינות לחבירו לפרוע לו בזמן.

## מביא דמצאנו בכמה דוכתי - או מצוה מה"ת או איסור מה"ת – שאין בו את 'המחייב הגמור' או את 'האיסור הגמור' של אותה הפרשה מסיבות שונות – אף שזה מה"ת ממש - ודומה לחצי שיעור.

והנה לעיל נתבאר שיש תרי אנפי במצוה זו של הן צדק - להיות אמין לחבירו, לפני העיסקה בסוגי' דהתם, ואחרי העיסקה בסוגי' דידן, ונראה דמוכרח שהם ב' דינים שונים בהך מצוה מדאיכא דין כפייה על המצוות במצוה זו של פרעון חוב וליכא כפייה על המצוות במחוסרי אמנה בסוגי' דהתם.

והביאור בזה דמצאנו הרבה אופנים של מצוה ואיסור שיש מצוה ואיסור גמור - ומאידך יש מצוה ואיסור שאינו גמור, ובאופן כזה חסר בחומר ובעוצמה של המצוה והאיסור.

והיינו דמצאנו בכמה דוכתי דמלבד עיקר הדין של חצי שיעור דאסור וליכא עונשים - מצאנו עוד גווני של איסורים דדומים לחצי שיעור בזה - שחסר באיכות השלימה של הלאו ולכן ליכא בהו עונשים - וכן מצאנו נמי לענין מצוות - שיש הרבה אופנים של מצוה מה"ת או איסור מה"ת – שאין בו את 'המחייב הגמור' או את 'האיסור הגמור' של אותה הפרשה מסיבות שונות – אף שזה מה"ת ממש - ולהלן כמה דוגמאות בזה.

א] יעויין בזה ברש"י במכות [כ"א] לגבי כתובות קעקע דאיכא שיטות דרק בכותב שם ה' או שם ע"ז דאיכא מלקות ובלי זה איכא איסורא דאורייתא בלי מלקות, כיון שאין זה עיקר האיסור.

ב] בדומה לזה מצאנו בר"ן ריש נדרים לגבי שבועה בלי שם דליכא מלקות.

ג] כעין זה מצאנו נמי בדין חצי שיעור דאסור מן התורה ואין חייבים עליו.

ד] ברמב"ן בהשגות לספר מצוות [ל"ת שנ"ג] כתב דקריבה דעריות אסורה מן התורה כעין איסור חצי שיעור.

ה] עוד מצאנו דוגמא לזה מדברי הר"ן בנדרים [ס"ח] דלצד דבעל מקלש קליש איכא איסור דאורייתא בלא מלקות, דמאחר שאין כאן הפרה גמורה איכא איסור דאורייתא ואעפ"כ מקליש איסורא ואין לוקין עליו.

ו] כעין זה מצינו ברמב"ם [פ"ג מהלכות מאכא"ס ה"ו] לגבי יוצא מהטמא דאסורין מן התורה ואין לוקין עליהם והרמב"ם מדמה להו "כאוכל חצי שיעור שהוא אסור מן התורה ואינו לוקה אבל מכין אותו מכת מרדות", עכ"ל.

ז] כתב הרמב"ם במאכלות אסורות [פרק ז הלכה ט"ז] שבגוף הבהמה יש חוטין וקרומות שאסורים מה"ת מצד דם וחלב אבל אין בהם מלקות מה"ת, והרמב"ם מדמה לחצי שיעור - ועיין במ"מ "לפי שאין זה דם גמור היוצא צלול".

ח] כתב הרמב"ם במאכלות אסורות [פרק ח הלכה ט"ז] שאיסורי הנאה שהם מאכל, לוקין על אכילה ועל הנאה לא לוקין והמ"מ מדמה לחצי שיעור.

ט] נחלקו הראשונים אי אחות זקוקתו היא ערווה מה"ת כאחות אשתו – ועיין מה שהבאנו בזה באמרות אברהם יבמות [סימן נ"ה], ולהנך שזה מה"ת צ"ב דלמה איכא חליצה – ועיין בזה בירושלמי [ר"פ ד' אחין] - "מעתה לא יהו צריכות הימינו חליצה", ומשני "אמר רבי מתניה ע"י זיקה ואין בו איסור אחיות ברורות", וצ"ב הכוונה בזה, וביארו בזה עפ"י לשון המאירי [מובא שם] שביאר למה איכא חליצה ותפיסת קידושין "ששומרת יבם שמתה אסור באמה כדין חמותו לא כחמות לגמרי, שהרי חמותה גמורה אף לאחר מיתה בכרת ואין בה תפיסת קדושין אבל זו אינה חמות אלא כעין חמות ובדוגמא שלה", ומבואר דאף אי הוי דאורייתא אבל אין כאן את כל החומר של הדאורייתא, ולזה קרי הירושלמי איסור שאינו ברור.

י] עיין באמרות אברהם זרעא קיימא ביכורים בציונים והערות [פרק א' משנה ט'] שביארנו שהדין של הביכורים שמביא בנאבד הביכורים חייב אחריות, שאף שיש להם דין קדושה מה"ת ודין ביכורים, אכן חסר בדין ראשית שלהם, ואף דסו"ס בכלל ראשית נינהו אכן אכתי לא מיקרי ראשית גמור לענין חומש וקריאת הפרשה – והיינו נמי כנ"ל שה'במקום' של הראשית יש לו חלק מדיני ראשית, אבל לא כל החומר של הראשית.

יא] בדין כלאי בגדים בעינן דווקא צמר אילים ורחלים, שאין לך קרוי 'צמר סתם' אלא צמר אילים ורחלים, אבל בשאר צמר צריך ליתן שם לווי, צמר גמלים צמר ארנבים צמר עזים - הלכך לא נכללו באיסור תורה של כלאי בגדים - עיין בזה בכלאים [ריש פרק ט'] - ויעויין בשו"ע [יו"ד כלאי בגדים ריש סימן רצח] - "רחל בת עז, צמרה אסור עם פשתן, מפני מראית העין" וכך לשון הרמב"ם [כלאים ריש פרק י] - ועיין בכסף משנה [שם] שהביא מקור מבכורות [י"ז] "רחל בת עז אין לוקין על צמרה משום כלאים" וכתב - "משמע לרבינו דמכל מקום אסורה מפני מראית העין דלא גרע משירים וכלך" והקשה עליו "ותמיהא לי דהל"ל דמדאורייתא אסורה אלא שאין לוקין דהכי משמע לישנא דאין לוקין על צמרה - וי"ל דכיון דלא אשכחן לה רמז בתורה לית לן למימר הכי", ויעויין בביאור הגר"א [יו"ד שם] שכתב "מפני מראית העין. כמו שירים וכלך. אבל בגמ' שם משמע דמדאורייתא אסור אלא דאין לוקין ועיין כס"מ" - והעירני תלמיד אחד נ"י דכנראה דכוונת הגר"א הכא הוא כנ"ל דאינו צמר רחלים גמור ומושלם כיון שהרחל היא בת עז - וחסר בשם המושלם של הצמר - הלכך איסורו כעין איסור חצי שיעור.

יב] כעין זה מצאנו לגבי עדל"ת בדברי הרשב"א ביבמות [סוף ו'.] שכתב - שיש דרגות של עשה של כיבוד או"א, ונפ"מ עד כמה שיכולים לדחות ל"ת, ומעשה כיבוד בלי הנאה לאב הוי בכלל עשה אבל אינו עיקר הכבוד, ולכן לא הוי בכלל עשה לענין דחיית ל"ת, וכן למד הגר"א [יו"ד סימן ר"מ ס"ק ל"ו] – מובא בברכ"ש יבמות [סימן ג' ס"ק ב'] – ובחזו"א אהע"ז [סימן קמ"ח קידושין ל"ב. על תוד"ה ר"י] ביאר את הגר"א שלא חסר בגוף החיוב שהוא חייב בזה ככל חיוב כיבוד או"א, אלא שאינו עיקר העשה לענין דחייה, ומפורש כנ"ל שיש מציאות של עשה וגוף העשה בלי שייכות לכמה הוא מחוייב בעשה – וזו ראיה גדולה.

יג] עיין באמרות אברהם זרעא קיימא ביכורים בציונים והערות [פרק ב משנה י ענף ג] שעל פי כל הנ"ל ביארנו את דברי הגר"ח בכוונת הרמב"ם למה ליכא ברכה בכיסוי הדם של כוי – וזה משום שחסר בשם 'חיה גמורה' כיון שיש כאן גם 'צד' בהמה – והבאנו מהחת"ס על סוגיות [בלומנטל - סי' מג - סוגיא דחצי שיעור - ד"ה דחזי] דמדמה כוי לחצי שיעור – וזה משום שהוא סובר שיש בכוי "כלשהו שור כשב ועז", אבל אינו "שור כשב ועז" גמור – והן הן דברינו - ובדומה לדברי הגר"ח - דלהכי לא מיקרי מצוה שלימה – דהוי כעין חצי שיעור בתורת חיה שבו – הלכך אינו מברך, וגם זה דומה להטפת דם ברית – כען מצות מילה, אבל אינה מצות מילה גמורה.

יד] יעויין בשו"ת מהר"ם שיק [יו"ד סימן קנה] שחידש שהריגת עובר קיל טפי דדמי לחצי שיעור.

טו] עיין באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ט פרק ג] בגדר ביאת עכו"ם דאמרינן דאפקרי' לזרעי' - אכן מצאנו בזה חילוקי דינים, והיינו דלענין כמה דינים אהני לן האפקרי' לומר דחסר בביאה המושלמת של ביאת עריות - והוי כעין חצי שיעור בביאה - הלכך מצד אחד איכא לאו - אולם ליכא חיוב מיתה וליכא יהרג ואל יעבור - ודו"ק.

טז] עיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן יד] בגדר מה דמצאנו שאף שחייבים בשמירת שור תם, אכן ספק תם וספק מועד הוא ספק איסורים [רשב"א] וביאר הברכ"ש שתם הוא חצי מזיק - ועיי"ש שביארנו שאם שמירה על חצי מזיק הוא פחות 'חמור' משמירה על מזיק גמור, אז המזיק אינו 'מזיק גמור' - או איפכא שכיון שהוא 'מזיק שאינו גמור' שוב ליכא בזה חובה גמורה של שמירה - הא מיהת שהחובת שמירה היא יותר קלה - והיינו דהוי כעין חצי שיעור באיסורים - ובדין ספק איסור לחומרא נאמר דמחמירים לתת דין שמירה חמורה ומה"ט אמרינן דכולו מועדת, ודו"ק.

יז] עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ב] שהבאנו את דברי בן בג בג שכשגזלו ממנו ממון, לא יקח בחזרה בדרך גניבה - והסמ"ג חידש שאסור מה"ת בלאו של גניבה, והיינו שנתחדש שיש מעשה גניבה בדאורייתא בממון שלו שגנבו ממנו, ותמה המנ"ח דכיון דכאן אין תשלומין - א"כ למה ליכא מלקות על הגניבה שאינו ניתן לתשלומין, וביארנו שגם הסמ"ג מודה שעיקר גניבה דאורייתא הוא במעכב ממון חבירו, וגניבה מול שליטת חבירו כשאינו ממונו הוא דרגא פחותה של גניבה - ואין כאן מלקות והוי כחצי שיעור באיכות של גניבה דלכן אין מלקות.

יח] העירני תלמיד אחד לדברי הפרי מגדים [מש"ז סימן שעג ס"ק א] שמבואר שקטן אוכל נבילות הוא איסור דאורייתא כעין חצי שיעור - עיי"ש.

## ב' אופנים של הן צדק וב' אופנים של האיש אשר אתה נושה.

וע"ד זו נראה לומר הכא דבשיטת רש"י איכא תרי אנפי של הן שלך צדק של הנהגה של אמינות לחבירו, א] לפני העיסקה שכאן חסר בחומר המצוה, ב] אחרי העיסקה שכבר סמך עליו בפועל לעשות את העיסקה, והכא איכא חומר המצוה, ולכן רק הכא מצאנו כפייה על המצוות, ודו"ק.

ובאמת שגם בשיטת הראשונים שאמרו שהמצוה הכא היא מצוה מצד האיש אשר אתה נושה בה - דגם בזה איכא ב' דרגות של מצוה, דמצאנו כמה צדדים במצוה של היורשים בחוב אביהם, דבתוס' בסוגי' מבואר דליכא כפייה בכיבוד אב כיון שיש מתן שכרה בצדה, והביאו מרש"י שזה מצוה דרבנן אצל היורשים.

אולם יעויין בריטב"א בקידושין [יג:] שכתוב חילוק אחר בין האב שכופין לבן שלא כופין - דלגבי האב כתב "וכיון דאיכא עליו מצות עשה דרמא הוא עליה כשלוה, כופין אותו לקיימה כשם שכופין אותו על שאר מצות עשה וכדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם" - ולגבי הבן כתב "אבל גבי יורשיו ליכא מצוה דאורייתא 'ממש' בעשה, דקרא דיוציא אליך בלוה גופיה כתיב, תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא, ואילו מיניה דידיה גבי אפילו מגלימא דאכתפיה, אלא ודאי דההוא קרא ליתיה אלא בלוה גופיה ולא ביורשיו 'ומצוה בעלמא' הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם, ואם לא רצו לעשות אין כופין אותם בכך דלאו אינהו רמו עלייהו ההיא מצוה" - הרי דלגבי הבן קרינן ליה "דליכא מצוה דאורייתא 'ממש' בעשה" ועוד דקרינן ליה 'מצוה בעלמא' - ולכן אין כפייה - וכוונתו כנ"ל דחומר החיוב בהאי מצוה הוא אצל הלוה עצמו ולא אצל הבנים ולכן אין בהם דיני כפייה.

# סימן נגשיטת הרמב"ן בר"פ דפריעת בע"ח מצוהובדין כפייה על המצוות וכפייה בתורת המשפטיםודרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

**פרק א שיטת ר"פ ודרכו של הרמב"ן דאיכא כפייה בממונו בכפייה דמצוות. <>** פלוגתת הראשונים בישוב סתירת ר"פ אי שעבודא לאו דאורייתא או דאורייתא. <> הוכחת הראשונים מסוגי' דידן דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא. <> פלוגתת הראשונים אי כופין בהוצאת ממון או לא. <> נפ"מ בין כפייה על המצוות לכפייה מחמת השעבוד.

**פרק ב דרכו של הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלמה ליכא כפייה בזה <>** בדברי האחרונים שבכל הלוואה יש חפצא של 'חוב' ואינו מצוה בעלמא לשלם לחבירו כשבועה לחבירו. <> מביא הרבה ראיות ליסוד זה. <> הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא. <> דברי האחרונים בזה. <> קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. <> דברי הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף שאין כאן חלק ממון אצל חבירו. <> דברי הגרשש"ק בגדר כפייה של תורת המשפטים - שרק על מעכב ממון חבירו איכא כפייה זו של יורדים לנכסיו. <> מה שזוכה בממון ע"י כפייה במצוות הוא משום שיש זכות בופו של מלוה שלא יוכל לעכב ממונו. <> תוספת ביאור בדבריו.

**פרק ג הערות נוספות סביב דרכו של הגרשש"ק. <>** מבאר דגם לדרך זו י"ל דאיכא ממוני גבך. <> מבאר למה בממוני גבך ליכא לאו דעושק אלא באופן שכופר לגמרי, ולכן רק באופן זה איכא כפייה של תורת המשפטים. <> מחדש כמה חידושים בדין כפייה בכפירה גמורה על החוב. <> מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק

# פרק אשיטת ר"פודרכו של הרמב"ןדאיכא כפייה בממונו בכפייה דמצוות.

## פלוגתת הראשונים בישוב סתירת ר"פ אי שעבודא לאו דאורייתא או דאורייתא.

בסוגי' מבואר דלפי ר"פ דפריעת בעל חוב מצוה אי אינו רוצה לשלם צריכים לבא לפרשת כפייה על המצוות לחייבו לשלם, ומבואר דמי שחולק וסבר שאינו מצוה יש לרדת לנכסיו בלי להגיע לכפייה על המצוות, וצ"ב שורש פלוגתא זו.

ותחילת הדברים תלוי בנידון בראשונים, מה סובר ר"פ - שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא, ויש בזה נפ"מ לעיקר השו"ט בסוגי' - והקשו הראשונים סתירה בדברי ר"פ, דמצד אחד בקידושין [י"ג:] משמע דס"ל דשעבודא דאורייתא, ומאידך בב"ב [קע"ו.] הביאו מר"פ, שכל הטעם שבע"ח גובה ממשעבדי, הוא כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, ומשמע דס"ל שעבודא לאו דאורייתא.

ונאמרו בזה ג' שיטות בראשונים, וכדלהלן:

א] התוס' בב"ב [שם] כתבו, שיש מחלוקת בסוגיות איך לפרש את הדין של ר"פ, [וכלשונו - "ויש לפרש דרב פפא לא אמר אלא מלוה על פה גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות וגמרא מפרש לה הכא למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא והתם למאן דאמר שעבודא דאורייתא והוי כמו איכא דאמרי מילתא דהכא ודהתם, עכ"ל] - ולפי"ד אי אפשר לדעת מה דעת ר"פ לפי סוגי' דידן.

ב] בתוס' בקידושין [י"ג:] הביאו בשם הר"ח, שר"פ מחלק, וסבירא ליה, שמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר, ויש בה שעבוד מה"ת, ואילו מלוה שאינה כתובה בתורה, שעבודא לאו דאוריתא, וא"כ שאלת הגמ' כאן יכולה להתפרש, על חוב שאין בו שע"ד, ולכן שפיר בעינן למצוה.

ג] הרמב"ן בקידושין [שם] הביא בשם רבינו הגדול הרי"ף [בב"ב] דס"ל שר"פ סובר ששעבודא דאורייתא, ומה שהוצרך לנעילת דלת, היינו לבאר למה רבנן לא הפקיעו את השעבוד, וכן נקט הרא"ש כאן, ויבואר בהמשך.

## הוכחת הראשונים מסוגי' דידן דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא.

והנה הרמב"ן [שם] הביא הרבה דרכים בישוב הסתירה בשיטת ר"פ - אולם הוא הוכיח דדעת ר"פ ע"כ הוא ששעבודא לאו דאורייתא, והמקור לזה מסוגי' דידן - דכוונת הגמרא שלפי ר"פ דס"ל מצוה, היינו דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, ולכך בעינן למצוה, ואיך כופין אי לא רוצה, וכ"ה בריטב"א וברשב"א בקידושין [שם], וכ"ה בשיטמ"ק כאן מהרא"ה, ולפי"ז החולק על ר"פ, ע"כ ס"ל דלא בעינן למצוה, והיינו משום דס"ל שעבודא דאורייתא.

[ויש להעיר וכבר עמד בזה הש"ך [סי' ל"ט ס"ק ב] דאי קושי' ר"כ בסוגיין היא, על כל מי שסובר שעבודא לאו דאורייתא, א"כ הוא היה צריך לשאול על רב ושמואל דסבירא להו בהדיא בב"ב דשעבודא לאו דאורייתא - ומוכרח דאף אי שעבודא לאו דאורייתא אפשר לומר דלא בעינן למצוה כדי לגבות, וסגי בעצם החוב והזכות ממון, ורק ר"פ הוא שסובר שלפי הצד דשעבודא לאו דאורייתא דבעינן למצוה].

## פלוגתת הראשונים אי כופין בהוצאת ממון או לא.

והנה - יש חידוש בדין כפייה במצוה זו ברמב"ן סוף ב"ב ובריטב"א בקידושין [שם] וכ"ה בחידושי הר"ן להלן [צא], דעד דתכפהו בגופו תכפהו בממונו, ולכן יורדין לנכסיו - אבל לא מדין גביית שעבודים אלא מדין כפייה על המצוות, וז"ל הרמב"ן סוף ב"ב: "ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו, והא דכתיב מיטב שדהו ישלם, היינו שמצוה אותו הכתוב לשלם נזקו במיטב, וכיון שהוא חייב לעשות כן אם לא רצה ב"ד יורדין למיטב שלו ומקיימים לו מצותו" - ועיין בהערה [[100]](#footnote-100) לשונות הריטב"א בזה.

אולם דעת הרשב"א בב"ב [שם] כתב דרק כופין אותו בשוטים - כמו בכפייה על המצוות - וז"ל: "מכין אותו עד שתצא נפשו אלמא אפי' לבני חרי דידיה אין יורדין אלא שכופין אותו בשוטים לקיים מצותו", עכ"ל - ובהמשך דבריו הביא את דברי הרמב"ן ודחה אותם, וכן הוא ברשב"א בתשובה [ח"ג סימן נו ח"ד קנב].

ועיין בדברינו להלן [סימן נז] שיש לחקור האם כפייה זו דתכפהו בממונו מהני לענין זכייה לקנות את הממון - וממילא שמקיים גם את המצוה - או דליכא קיום מצוה באופן זה - ורק מהני כדי לא לבטל את המצוה - עיי"ש.

## נפ"מ בין כפייה על המצוות לכפייה מחמת השעבוד.

והנה מבואר בגמרא דלמ"ד שעבודא דאורייתא כופין אותו, ורק הקשו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - וחידשו שכופין, ומוכרח דלמ"ד שעבודא דאורייתא כופין אבל לא מדין מצוות אלא מצד השעבוד עצמו שכחו לרדת לנכסיו לגבות השעבוד, ולפי הרשב"א איכא נפ"מ אי יורדין לנכסיו או רק כופין בשוטין, אכן גם לפי הרמב"ן דיורדין לנכסיו גם מצד מצווה אכן סו"ס רק מצד קיום המצוה אתינן עלה ונפ"מ כמבואר בנתה"מ [סימן לט ס"ק ב] בנשתטה אחרי ההלוואה - דלמ"ד שעבודא דאורייתא יורדים לנכסיו לגבות השעבוד בלי שייכות למצוה, אכן מצד כופין על המצוות לא יורדין.

אולם יש קושי' גדולה - דבשלמא כפייה מצד גביית השעבוד א"ש האיך מהני להפקיע בעלותו של הלוה ושיחול בעלותו של המלוה שזו זכותו בגבייה - אכן כפייה מצד כופין על המצוות - אף אי איכא סברא לכפותו בממון דלא גרע מגופו, אכן סו"ס האיך יהני כפייה זו להפקיע בעלותו של הלוה ושיחול בעלותו של המלוה - וכבר מה בזה בקובש"ע בסוף ב"ב - ולהלן יבואר בזה.

# פרק בדרכו של הגרשש"קבגדר שעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתאדלמה ליכא כפייה בזה

## בדברי האחרונים שבכל הלוואה יש חפצא של 'חוב' ואינו מצוה בעלמא לשלם לחבירו כשבועה לחבירו.

והנה לעיל [סימן נב פרק א] הבאנו מהקובש"ע שאף שהפשטות בסוגי' היא דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה ושעבודא לאו דאורייתא דלדידיה ליכא ממונות ואין כאן אלא מצוה בעלמא - ודומה ללולב וסוכה דכופין על המצוות, ודומה למי שנשבע לחבירו לתת לו ממון.

אולם מוכרח מכמה דוכתי דאינו כן - אלא דבפריעת בעל חוב איכא 'חוב' - ודלא כשבועה לחבירו, ומוכרח עוד - שהמצווה באה כתולדה מהחוב - והיינו שהמצווה אינה להחזיר לו מעות בעלמא אלא אחרי שמצד תורת המשפטים חיילא חוב בין מלוה ללוה, שוב חיילא מצווה לשלם לו את החוב מצד משפטי הממון, וכל זה מבואר נמי בשערי יושר [שער ה פרק ב].

והנה, יש הרבה ראיות שבודאי שבפריעת בעל חוב איכא חוב ולא מצוה בעלמא, וביותר - שיש הרבה ראיות שחוב היינו מציאות של 'ממון מופשט' - ממון לא בעין בגדר 'ממוני גבך' - ואינו זכות וחיוב בעלמא - והבאנו את הראיות באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מה], ובאמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] - וכל הנך ראיות הם ראיות גם לזה שבודאי שחוב אינו בגדר מצוה בעלמא - שבודאי שבמצוה ליכא מציאות של ממון.

## מביא הרבה ראיות ליסוד זה.

ולהלן הבאנו בקצרה את הראיות שבודאי שפריעת בעל חוב אינו מצוה בעלמא - אלא חפצא של חוב שקיים במפשטי הממון.

א] ליכא ירושה על ממון שמגיע לו מחמת מצוה כשבועת חבירו, ואיכא ירושה בחוב [קובש"ע שם], ב] יש שבועת מודה במקצת וע"א בחוב וליכא בשבועה לחבירו [קובש"ע שם], ג] ספק לחומרא בשבועה לחבירו וספק לקולא בספק פרעון חוב [שערי יושר שם], ד] ליכא מחילה בשבועה לחבירו וכבר נחלקו הראשונים בהשבת ריבית, ואיכא מחילה בחוב [שערי יושר], ה] נחתינן לנכסיו בחוב לחבירו גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדין כפייה בממונו לפי הרמב"ן בסוגיין] לעומת השבת ריבית [שערי יושר שם], ו] אפשר למכור חוב - [או בשטר חוב לכו"ע או במלוה ע"פ לרש"י ובעל המאור - עיין בזה לעיל [סימן מז] מה שכתבנו בזה], וליכא מכירה במצוות, ז] מקדשים אשה בשטר חוב דאחרים ולא מקדשים במעות של שבועה לחבירו, ח] אין לחייב עצמו במצות נתינת מעות לחבירו ושפיר מחייב עצמו בהתחייבות ממונית [שערי יושר שם], ט] ריבית היינו שכירות על המעות של ההלוואה ובאהא"ז הוכיח מהכא שחוב היינו ממוני גבך - שיש לו ממון מופשט לא בעין אצל חבירו, וכל זה לא שייך בשבועה ומצוה לחבירו, י] ביחלוקו בב' אדוקין בשטר מוכרח שהוא מחזיק את חצי מהחוב ולכן יחלוקו בחוב, ובודאי שהוא לא מחזיק חצי מצוה ומה שייך יחלוקו במצוה, יא] ליכא התחייבות לדבר שלא בא לעולם [נולדים] ושייך שבועה לחבירו בנולדים [שערי יושר שם], יב] אב שהלוה מעות ושילמו לבנים, דנים שהאב מוחזק במעות הללו שהם קיבלו - שהכל מכח הממוני גבך - ולכן איכא בזה פי שנים, וזה לא שייך במצוה של של שבועה לחבירו, יג] מהני יחוד מעות בתשלום החוב בלי להקנות לו את הממון - כיון דממוני גבך [שערי חיים קידושין סימן ה].

## הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא.

והנה לעיל [סימן לט פרק ב] הבאנו הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא, א] חוב אחרי שביעית, ב] חוב של עכו"ם, ג] חוב של שכירות שמשתלמת בסוף דגרע מחוב לאחר י' שנים, ד] כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים, ה] לעיל [סימן מט] הבאנו עוד דמשכחת לה מכירה של הממוני גבך, אף שהזכות גבייה עדיין שייכת למלוה, ו] *עיין לעיל [סימן לח] - בסוף - שהבאנו הוכחה דמטלטלין בכתובה איכא שעבוד הגוף וליכא שום זכות גבייה עליו - עיי"ש, וע"ע לעיל [סימן לו] מה שנתבאר בזה עוד לגבי תפיסה בממוני גבך*.

והנה זה ברור דבכל הנך אופנים לא שייך ללמוד שחוב היינו מצוה בעלמא כשבועה לחבירו - דאי איכא מצוה שוב לא יכול להיות שהוא לא חייב לקיים את המצוה - ומוכרח שמצד אחד יש מציאות של ממון שהוא לא בעין - בגדר 'ממוני גבך' שהממון הזה יכול לבא לידי מימוש וביטוי בזה שלוה ישלם לו מעצמו, אכן מאידך גיסא אין למלוה זכות לגבות את הממון ואין ללוה חיוב לשלם - ודו"ק.

## דברי האחרונים בזה.

אולם יש לדעת שרבותינו האחרונים הבינו שזה מצוה בעלמא ולא חוב - הבאנו דבריהם להלן [סימן נד פרק ג] מהקצוה"ח והתומים, אלא ששם הבאנו דרך חדשה מהריטב"א באיזהו נשך דבאמת יש השלמה של החוב מכח המצוה - ודלא כהקובש"ע ושערי יושר שיש חוב גמור שמחייב במשפטי הממון - ורק לאחר מכן חיילא בזה מצוה לשלמו.

## קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

ומעתה תמוה מאד עיקר הסוגי' - דמבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא יורדים לנכסיו ולא מצי למימר לא בעינא, וע"כ שיש כפייה מצד דיני ממונות ומצד תורת המשפטים ומדין שופטים ושוטרים, וא"כ מה קושי' הגמרא למ"ד דפריעת בעל חוב מצוה, דנהי דנקט הרמב"ן דהך מ"ד ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, הא סו"ס מוכרח דגם לדידיה איכא חוב ואיכא מציאות של ממונות - ולמה מצי למימר לא בעינא לולי פרשת כפייה על המצוות, דלמה ליכא כפייה מצד דיני ממונות ומצד תורת המשפטים ומדין שופטים ושוטרים, ויהיה בזה ב' נפ"מ, א] לרשב"א יהיה כפייה בממונו, ב] לרמב"ן יהיה כפייה גם בשוטה.

וקושי' זו הקשה בשערי יושר [שער ב פרק ב / עמוד ו ד"ה והנה עפ"י] וכלשונו - "על פי מה שכתבנו דגם למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא הוא תביעת ממון ממש, שיש לתובע זכות על גופו של הנתבע שישלם לו, צריך ביאור - למה ליכא בזה כפיית בי"ד על פי דיני המשפטים כמו בכל משפטי התורה, דכמו דבי"ד כופים מצד מצות התורה, כמו כן כופים על כל חיובים שחייב אדם לחבירו" - וכוונתו כדמצאנו למ"ד שעבודא דאורייתא דכופין בלי כפייה על המצוות מחמת השעבוד נכסים.

## דברי הגרשש"ק בגדר שעבוד הגוף שאין כאן חלק ממון אצל חבירו.

ותירץ עפ"י ב' יסודות, א] יסוד בגדר שעבוד הגוף, ב] יסוד בגדר כפייה של תורת המשפטים - וכדלהלן:

ביסוד הראשון בגדר שעבוד הגוף הקדים - שבאמת עיקר המחלוקת בשעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא היא האם איכא שעבוד נכסים, והיינו דהאם איכא מקצת קנין בנכסים עצמם או שיש רק שעבוד הגוף, וביאר הגרשש"ק דחלוק שעבוד הגוף משעבוד נכסים במהותו, שהגדר בשעבוד הגוף הוא "שזה זכות ממוני שיש לתובע אצל הנתבע - והוא רק שהנתבע חייב לשלם לו, אבל אין בגופו של הנתבע 'חלק ממון' שנאמר שהוא שייך להתובע והנתבע מעכבו תחת רשותו, ומה שהוא מעכב את נכסיו ואינו משלם לו, הרי הם שלו לגמרי, ואין להתובע שום זכות בהם דשיעבודא לאו דאורייתא, ובמלוה על פה גם מדרבנן ליכא שיעבוד לדידיה".

והגרשש"ק הרחיב עוד בגדר 'שעבוד הגוף' בחידושיו [כתובות סימן סו] בביאורו לתוס' ריש אעפ"י - וז"ל: "עיקר זכות שעבוד הגוף - שזוכה בגופו של המתחייב שיוכל ליטול מנכסיו דע"ז זכה בגופו של המתחייב, כמו בגדר מה שקנה עבד קנה רבו דמזה ידעינן דאפשר להיות קנין בעצמות של האדם שלא יהיה בעלים על נכסיו, רק בשעבוד אף שהוא נשאר בעלים על נכסיו רק לענין זה יש לתובע זכות בגופו של הנתבע שלא יועיל קנינו לענין זכית התובע, כמש"כ ביאור ענין זה במקום אחר" - וכונתו לדבריו בשערי יושר, ועיין בהערה [[101]](#footnote-101) המשך דברי הגרשש"ק בחילוקים שבין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים שזה בנכסים וזה בגופו.

## דברי הגרשש"ק בגדר כפייה של תורת המשפטים - שרק על מעכב ממון חבירו איכא כפייה זו של יורדים לנכסיו.

ביסוד השני בגדר דינא דכפייה של תורת המשפטים ייסד הגרשש"ק [שם] דליכא כפייה על גופו של אדם להכותו בכל מצב שהוא לא מקיים את התורת המשפטים, אלא דווקא באופן שהוא מחזיק ומעכב ממון חבירו תחת ידו בצורת גזילה - שעל זה כופין להציל עשוק מיד עושקו - וזו הכפייה היחידה שקיימת בתורת המשפטים, אבל כפייה להכותו לקיים חיובים ולשלם חובותיו - בזה ליכא כפייה כלל - ולא ביאר בטעמא דמילתא.

עכ"פ - עפ"י הנך ב' יסודות מיושב הכל דלמ"ד שעבודא דאורייתא איכא כפייה של תורת המשפטים לרדת לנכסיו - שהרי שעבוד נכסים הוא בגדר מקצת קנין בכל נכס ונכס - והוא מעכבו מליטול ממונו - ולכן יש כפייה בתורת המשפטים בזה - דהוי הצלה של עשוק מיד עושקו - אכן למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא ואין כאן אלא שעבוד הגוף - הרי מצד החוב עצמו ליכא 'חלק ממון שלו' אצל חבירו שנוכל לכפות על זה מצד תורת המשפטים, וליכא אלא זכות בגופו של לוה שחייב לשלמו - ולכן רק מצד המצוה נוכל לכפותו שזו כפייה בגופו על קיום מצוות.

## מה שזוכה בממון ע"י כפייה במצוות הוא משום שיש זכות בופו של מלוה שלא יוכל לעכב ממונו.

אולם תמוה - וכבר הקשינו לעיל - דאיך יזכה המלוה בממונות מכח הכפייה על המצוות - הא אין כאן שום ממונות לחבירו והרי בנשבע לחבירו בודאי לא מהני כפייה בממונו - ורק יהני כפייה שיאמר רוצה אני ויקנה ממון לחבירו מדעת - ולמה הכא מהני כפייה בממונו מדצ המצוות.

וכבר עמד בזה בשערי ישר [שם / עמוד ה ד"ה עיקר היסוד בזה] - "ולפי"ז קשה מה שכתבו הראשונים ז"ל דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מתקיימת המצוה של פריעת חוב ע"י שבי"ד יורדים לנכסיו ונותנים להמלוה או לשאר בעלי חובות, הלא כל זמן שלא יאמר רוצה אני לא יזכה הבע"ח בנכסי הלוה, כיון דאין לו בהם שום זכות למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא".

ותירץ - "אלא ודאי הדבר מוכרח דסברי דגם למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא יזכה הבע"ח בנכסי הלוה גם בלי רצון הלוה, ומשו"ה אם רק בי"ד יורדים לנכסיו ונותנים להמלוה והוא זוכה בהם, תיכף נתקיימה המצוה דכבר איתפרע החוב.

והטעם בזה בע"כ דכיון דיש להמלוה זכות בגוף המתחייב על הסכום הזה יכול ליטול מנכסיו בלי דעתו, אף דאין לו בהנכסים שום זכות בעולם, אבל כיון דיש לו זכות על בעל הנכסים, ליכא שום עיכוב מצד הנכסים עצמם, דמה שאי אפשר לזכות בנכסי אחרים, הוא רק משום כח ושליטת בעליהם, ומשום הכי אם יש לו קנין בגוף האדם שיזכה ממנו או שיתן לו כך וכך, יכול לזכות ממון זה מנכסיו בלי דעתו.

משא"כ בשבועה שאינה רק מצוה לשמים, וליכא בזה שום חיוב להמושבע מצד ענין משפט ממוני, וכמו כן אין זכות לחבירו לתבוע ממנו מצד ענין איזה זכות ממון, משו"ה ענין הכפיה מצד בי"ד יהיו רק ע"י שיכפוהו שיעשה הוא בעצמו לקיים שבועתו ע"י רצונו המוחלט".

## תוספת ביאור בדבריו.

הרי מבואר בדבריו שמצד אחד ענין שעבוד הגוף הוא חיוב על גופו - שהוא עצמו חייב לו ממון - ואינו זכות בממון עצמו - אולם מאידך הזכות בגופו מתייחסת לכחו בממונו.

והיינו שהזכות של המלוה מתייחסת גם לכח שיש לכל בעלים בממונו לעכב ממונו מזכיית חבירו - והזכות הזו של המלוה משתלטת על הזכות הזו - ובזה כחו ליטול נכסיו ולזכות בהם אף שאין לו זכות בגוף הממון - והיינו ממש כלשונו שהבאנו לעיל מחידושיו בכתובות "שזוכה בגופו של המתחייב שיוכל ליטול מנכסיו דע"ז זכה בגופו של המתחייב, כמו בגדר מה שקנה עבד קנה רבו דמזה ידעינן דאפשר להיות קנין בעצמות של האדם שלא יהיה בעלים על נכסיו, רק בשעבוד אף שהוא נשאר בעלים על נכסיו רק לענין זה יש לתובע זכות בגופו של הנתבע שלא יועיל קנינו לענין זכית התובע".

# פרק גהערות נוספותסביב דרכו של הגרשש"ק.

## מבאר דגם לדרך זו י"ל דאיכא ממוני גבך.

יש להעיר בעיקר דברי הגרשש"ק שכתב דמצד החוב עצמו ליכא 'חלק ממון שלו' אצל חבירו שנוכל לכפות על זה מצד תורת המשפטים, וליכא אלא זכות בגופו של לוה - וקשה - דכבר הבאנו הרבה ההוכחות שבחוב יש מציאות של ממונות מופשט אצל חבירו.

וצ"ל שכמו שחידש הגרשש"ק דליכא כפייה של תורת המשפטים לקיים את תורת המשפטים בזכויות שיש לו על גופו - דרק באופן שיש ממון תחת ידו איכא כפייה להציל עשוק מיד עושקו - ה"ה שנוכל להוסיף שעל ממון לא בעין - מופשט - גם בזה ליכא כפייה של תורת המשפטים, ורק שעבוד נכסים שהוא זכות בממון הבעין של הלוה שיש לו מקצת קנין בכל קרקע וקרקע - רק בזה איכא כפייה של תורת המשפטים.

## מבאר למה בממוני גבך ליכא לאו דעושק אלא באופן שכופר לגמרי, ולכן רק באופן זה איכא כפייה של תורת המשפטים.

אולם אפשר להעמיק בזה עוד - דהנה, לעיל [סימן נב] הקשינו דלמה צריכים לבא למצוה של פריעת בעל חוב, הא איכא לאו של עושק וגזילה במי שלא משלם חוב, והבאנו מהאחרונים שרק מי שלא משלם כל עיקר מיקרי עושק ולא מי שהוא רק בגדר אשתמוטי קמשתמט, ולכן ליכא לאו.

ונראה לבאר שבממוני גבך שהממון הוא מופשט, הכא הגזילה והעיכוב ממון אינו גמור ומושלם אלא בכופר את כל החוב לגמרי - שעד כמה שהממוני גבך יש לו עדיין ביטוי בתשלומין בזמן אחר - א"כ זה עדיין קיים ועומד למלוה, ונמצא שהלוה עדיין לא גזלו ממנו, ולכן ליכא לאו, ונראה דלכן נמי ליכא כפייה בתורת המשפטים להציל עושק מיד עושקו.

ומעתה נראה שיש מקום לחדש דאה"נ - דבכפירה גמורה איכא כפייה בתורת המשפטים ולא צריכים לבא לדין כפייה של מצוות, דממילא הסוגי' לא שאלה במקום כפירה גמורה דהתם מצד הלאו כבר איכא כפייה - וא"כ י"ל עוד דבאמת גם מצד תורת המשפטים - ורק באומר שיש חוב אלא שכעת הוא לא רוצה לשלם - בה הקשו דליכא כפייה של תורת המשפטים.

## מחדש כמה חידושים בדין כפייה בכפירה גמורה על החוב.

ויתחדש שבכופר כפירה גמורה גם הרשב"א יודה שיורדין לנכסיו, והרמב"ן יודה דהתם מהני בשוטה, והעירני תלמיד אחד שיתחדש בזה ישוב נוסף לקושי' הגר"ח דלמה ליכא דין דאל יבזבז יותר מחומש בפרעון חוב, שיש לומר דהכא הנידון הוא שלא ישלם לגמרי את החוב - כיון שזה יותר מחומש בנכסיו, ואינו רק בגדר אשתמוטי - וממילא דכבר איכא לאו, ובלאו חייביםב כל נכסיו.

## מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק.

אולם איכא קושי' גדולה בעיקר דברי הגרשש"ק - דבשלמא אי כל הדין שעבוד הגוף אינו אלא זכות בגופו בלי שייכות לממונו א"כ ליכא כפייה של תורת המשפטים, ואיכא כפייה רק מצד מצוות, אולם בשיטת הרמב"ן שיש כפייה בממונו מוכרח שיש כאן דבר נוסף, והיינו דאית ליה למלוה זכות לגבות ממון בלי שזכותו של הלוה בממונו יעכבו - ולכן ע"י כפייה זה נהיה לממונו - וקשה דא"כ למה לי דין כפייה דמצוות, הא למה לא יהני תפיסה בלי כפייה על המצוות - הא לגבי גבייה דהך חוב אין לו כח בעלים נגדו לעכבו, ולמה לא יקחנו - ונפ"מ דיהני גם בשוטה אף דליכא בזה דין כפייה עלה מצוות, וצ"ע גדול.

וקשה גם לאידך גיסא - דלענין מה חידשה תורה בחוב - שמלבד מה שגופו משועבד לו - אית ליה נמי זכות שבעלותו של הלוה לא יעכב גבייה, דלכאו' אין שום משמעות ובטוי לזכות נגד העיכוב של בעלותו אלא באופן של כופין על המצוות - ולא נראה שיש בכחו של החוב עצמו ליצור זכויות שכל המשמעות שלהם הם אך ורק לענין דיני כפייה על המצוות, וצע"ג.

וע"כ שצריכים לחדש דרך חדשה בשיטת הרמב"ן בדין כפייה בממונו - ועיין בזה להלן [סימן נד].

# סימן נדדרך חדשה בשיטת הרמב"ן בפלוגתא דשעבודא דאורייתא,דהממוני גבך מיתלי תלי במצוה - ונפ"מ לגבי כפייה ולגבי שעבוד נכסים,וביאור בדברי הריטב"א ריש איזהו נשך.

**פרק א מתמה טובא בדרכו של הגרשש"ק בסוגי' <>** עיקר הסוגי' - ובמה שמוכרח דע"כ שיש חוב וממוני גבך גם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא. <> הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא. <> קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. <> מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק. <> למה הוצרכה הגמרא להקשות מהמצוה ולא הקשה שעבוד הגוף שזה עיקר חידוש המקשן. <> מתמה דבסוגי' איירי מיניה דידיה וא"צ שעבוד נכסים וסגי בשעבוד הגוף.

**פרק ב מביא דנחלקו אי איכא ממוני גבך או לא. <>** שורש פלוגתתם אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא מיתלי בשעבוד הגוף - אי איכא בזה ממוני גבך או לא, ובהוכחה מהחינוך לגבי גזילה. <> מתמה בדרך זו שיתחדש בזה הרבה נפ"מ לדינא בין הנך ב' שיטות

**פרק ג דרך נוספת במצוה זו דנחלקו אי כח השעבוד הגוף והממוני גבך הושלם ע"י המצוה או לא. <**> מבואר בריטב"א ריש איזהו נשך, שבפרעון חוב הממון בנוי עם המצוה ודלא כגזילה שתחילתו וסופו ממון. <> בדברי התומים והקצוה"ח אי הוי מצוה גרידא או חוב ביחד עם המצוה - וביאור בריטב"א. <> מביא דמצאנו בשעבוד נכסים של מטלטלי דיתמי דחילא עיקר השעבוד אבל אין בו כח מימוש נגד הבעלות של היורשים, ויש לדון דגם בממוני גבך בשעבוד הגוף יתכן חסרון כזה בלי המצוה. <> מקור מהתוס' הרא"ש שבלי המצוה לא חיילא החיוב של השעבוד הגוף. <> מבאר שבריטב"א מבואר שיש כמה דרגות של ממונות וחיובים שקשורים לממון - והכא מתחדש דין ממוני גבך שהושלם ע"י המצוה. <> מצוה מצד הממון מאלימה את כוחו של הממון להפקיע את הבעלות שכנגדו. <> מעורר דלמה לא מהני תפיסה - ומעורר דאיכא נפ"מ לגבי קטנים בשיטת הרשב"ם. <> למה מיקרי מלוה שאינה כתובה בתורה. <> סברת 'עד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו'. <> ביאור פלוגתתם אי איכא שעבוד נכסים מכח הממוני גבך כיון שצריכים את המצוה להשלמת הממוני גבך. <> מבאר למה ליכא כפייה מתורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. <> ביאור דינא דגזילה בחוב למ"ד שעבודא דאורייתא. <> מבאר למה הקשו בגמרא מפריעת בע"ח מצוה. <> שעבוד נכסים דרבנן - ושיטת הרא"ש ותוס'.

**פרק ד דרך חדשה וביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך, ובגדר צירוף המצוה ותורת המשפטים במצוה זו בשיטת ר"פ. <>** מתמה דסו"ס מה שייך לומר דליכא תורת המשפטים מושלמת בלי המצוה שבה. <> מביא מה דמצאנו שמחייב הכללי של כחו כגופו לא מחייב בצרורות אלא מכח ההלכה של צרורות בלי פוטר מהחיוב הכללי של כחו כגופו. <> ביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך - שהמחייב הכללי של תורת המשפטים כתוב הכא באופן של מצוה. <> גדרים חדשים לתורת המשפטים שבאים בגדרי מצוה.

# פרק אמתמה טובא בדרכו של הגרשש"ק בסוגי'

## עיקר הסוגי' - ובמה שמוכרח דע"כ שיש חוב וממוני גבך גם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא.

הבאנו לעיל [סימן נג] שכוונת הגמרא להקשות על ר"פ דס"ל פריעת בע"ח מצוה, דהיינו דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, ולכך בעינן למצוה, ואיך כופין אי לא רוצה, וזו דרכו של הרמב"ן והריטב"א והרשב"א בסוגי' - ולפי"ז החולק על ר"פ, ע"כ ס"ל דלא בעינן למצוה, והיינו משום דס"ל שעבודא דאורייתא - ואיכא כפייה בתורת המשפטים למ"ד הזה בלי להגיע לכפייה של מצוות.

והקשינו שאף שהפשטות בסוגי' היא דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה ושעבודא לאו דאורייתא - דלדידיה ליכא ממונות ואין כאן אלא מצוה בעלמא - ודומה ללולב וסוכה דכופין על המצוות, ודומה למי שנשבע לחבירו לתת לו ממון.

אולם מוכרח מכמה דוכתי דאינו כן - אלא דבפריעת בעל חוב איכא 'חוב' - ודלא כשבועה לחבירו, ומוכרח עוד - שהמצווה באה כתולדה מהחוב - והיינו שהמצווה אינה להחזיר לו מעות בעלמא אלא אחרי שמצד תורת המשפטים חיילא חוב בין מלוה ללוה, שוב חיילא מצווה לשלם לו את החוב מצד משפטי הממון - והוספנו שיש גם הרבה ראיות שחוב היינו מציאות של 'ממון מופשט' - ממון לא בעין בגדר 'ממוני גבך' - ואינו זכות וחיוב בעלמא.

## הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא.

והבאנו עוד שיש הרבה אופנים של חוב שאין בו זכות פרעון וזכות גוביינא, א] חוב אחרי שביעית, ב] חוב של עכו"ם, ג] חוב של שכירות שמשתלמת בסוף דגרע מחוב לאחר י' שנים, ד] כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים, ה] מכירה של הממוני גבך, אף שהזכות גבייה עדיין שייכת למלוה, ו] *במטלטלין בכתובה איכא שעבוד הגוף וליכא שום זכות גבייה עליו.*

והנה זה ברור דבכל הנך אופנים לא שייך ללמוד שחוב היינו מצוה בעלמא כשבועה לחבירו - דאי איכא מצוה שוב לא יכול להיות שהוא לא חייב לקיים את המצוה - ומוכרח שמצד אחד יש מציאות של ממון שהוא לא בעין - בגדר 'ממוני גבך' שהממון הזה יכול לבא לידי מימוש וביטוי בזה שלוה ישלם לו מעצמו, אכן מאידך גיסא אין למלוה זכות לגבות את הממון ואין ללוה חיוב לשלם - ודו"ק.

## קושי' הגרשש"ק דלמה ליכא כפייה מדין תורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

ומעתה תמוה מאד עיקר הסוגי' - דמבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא יורדים לנכסיו ולא מצי למימר לא בעינא, וע"כ שיש כפייה מצד דיני ממונות ומצד תורת המשפטים ומדין שופטים ושוטרים, וא"כ מה קושי' הגמרא למ"ד דפריעת בעל חוב מצוה, דנהי דנקט הרמב"ן דהך מ"ד ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, הא סו"ס מוכרח דגם לדידיה איכא חוב ואיכא מציאות של ממונות - ולמה מצי למימר לא בעינא לולי פרשת כפייה על המצוות, דלמה ליכא כפייה מצד דיני ממונות ומצד תורת המשפטים ומדין שופטים ושוטרים, ויהיה בזה ג' נפ"מ, א] לרשב"א יהיה כפייה בממונו, ב] לרמב"ן יהיה כפייה גם בשוטה, ג] דעת הקצוה"ח [סימן לט ס"ק א] דנחתינן מדין כפייה על המצוות צריך להיות בפניו.

וקושי' זו הקשה בשערי יושר [שער ב פרק ב / עמוד ו ד"ה והנה עפ"י] ותירץ עפ"י ב' יסודות, א] יסוד בגדר שעבוד הגוף, ב] יסוד בגדר כפייה של תורת המשפטים - שעיקר המחלוקת בשעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא היא האם איכא שעבוד נכסים, והיינו דהאם איכא מקצת קנין בנכסים עצמם או שיש רק שעבוד הגוף, וחלוק שעבוד הגוף משעבוד נכסים במהותו, שהגדר בשעבוד הגוף הוא שאין שום ממונות, רק זכות בגופו לחייבו לשלם, אבל בשעבוד נכסים איכא מקצת קנין בכל נכסיו, וי"ל דכפייה בתורת המשפטים תלוי דווקא במחזיק ממון חבירו תחת ידו, וזה רק בשעבוד נכסים ולא בשעבוד הגוף, ולכן למ"ד הזה צריכים לבא לכפייה על המצוות.

ועיי"ש שהוספנו דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא א"צ לומר שיש רק שעבוד הגוף אלא שיש גם ממוני גבך - אלא שאין דין כפייה של תורת המשפטים על מי שמעכב ממוני גבך ולא משלמו כיון שאינו ממון מסויים בעין.

## מתמה למה ליכא תפיסה לדרכו של הגרשש"ק.

אולם הקשינו על דבריו קושי' גדולה - דבשלמא אי כל הדין שעבוד הגוף אינו אלא זכות בגופו בלי שייכות לממונו א"כ ליכא כפייה של תורת המשפטים, ואיכא כפייה רק מצד מצוות, אולם בשיטת הרמב"ן שיש כפייה בממונו מוכרח שיש כאן דבר נוסף, והיינו דאית ליה למלוה זכות לגבות ממון בלי שזכותו של הלוה בממונו יעכבו - ולכן ע"י כפייה זה נהיה לממונו - וקשה דא"כ למה לי דין כפייה דמצוות, הא למה לא יהני תפיסה בלי כפייה על המצוות - הא לגבי גבייה דהך חוב אין לו כח בעלים נגדו לעכבו, ולמה לא יקחנו - ונפ"מ דיהני גם בשוטה אף דליכא בזה דין כפייה על המצוות, וצ"ע גדול.

וקשה גם לאידך גיסא - דלענין מה חידשה תורה בחוב - שמלבד מה שגופו משועבד לו - אית ליה נמי זכות שבעלותו של הלוה לא יעכב גבייה, דלכאו' אין שום משמעות ובטוי לזכות נגד העיכוב של בעלותו אלא באופן של כופין על המצוות - ולא נראה שיש בכחו של החוב עצמו ליצור זכויות שכל המשמעות שלהם הם אך ורק לענין דיני כפייה על המצוות, וצע"ג - וע"כ שצריכים לחדש דרך חדשה בשיטת הרמב"ן בדין כפייה בממונו.

## למה הוצרכה הגמרא להקשות מהמצוה ולא הקשה שעבוד הגוף שזה עיקר חידוש המקשן.

עוד תמוה בעיקר הסוגי' - הרי הקשה הגרשש"ק - דלמה לא מהני כפייה מצד תורת המשפטים בשעבוד הגוף, וחידש דליכא כפייה בתורת המשפטים אלא באופן שיש החזקת ממון בעין של חבירו נגד חבירו, ולכן בשעבוד הגוף דליכא ועכ"פ בלי שאין זכויות בממון אלא בגופו - א"כ שוב ליכא החזקת ממון בעין של חבירו נגד חבירו - ולכן ליכא בזה כפייה - ופשוט מכל דבריו שיש שעבוד הגוף, ושעבוד הגוף מחייב תשלום גם בלי המצוה שבו, אלא דליכא בזה כפייה של תורת המשפטים.

וקשה דא"כ עיקר קושי' המקשן היא דאף דאיכא ב' סיבות לתשלומין בחוב, א] החיוב מצד משפטי הממון לשלם את השעבוד הגוף, ב] המצוה של פריעת בעל חוב שמחייבת את הפרעון של השעבוד הגוף, אכן בתרוייהו ליכא כפייה, והתרצן חידש שיש כפייה על המצוות, ומעתה דברי המקשן במה שהביא שיש מצוה לא שייכים למקשן אלא לתרצן, דעיקר הקושי' היא מתבססת על סברת הגרשש"ק שיש חילוק בין שעבודא דאורייתא לשעבודא לאו דאורייתא בדיני כפייה, ומה שבנוסף לשעבוד הגוף איכא מצוה לא שייכת לקושי' ועיקרו נצרך לתרצן לבאר למה איכא כפייה - והיינו מצד דין נוסף של כפייה על המצוות.

ויש לדחות, שלעולם אין הכוונה לדין פריעת בעל חוב מצוה - אלא לדין שעבודא לאו דאורייתא אלא שהמקור בשיטת ר"פ דשעבודא לאו דאורייתא הוא ממה דסובר פריעת בעל חוב מצוה - אולם נראה שיש ליישב את הדברים כפשוטם בלי לדחוק כן - וכדיבואר.

## מתמה דבסוגי' איירי מיניה דידיה וא"צ שעבוד נכסים וסגי בשעבוד הגוף.

עוד יש להקשות בעיקר המהלך בסוגי' - וכבר עמד בזה בשערי חיים קידושין [סימן טז ס"ק ג] דלכאורה צ"ע - דאף למ"ד שעבודא דאורייתא נמי קשה דאי לית לי' קרקעות ואין לו אלא מטלטלין שאין בהם שעבוד - ועכ"פ כשקנאם לאחר ההלואה - א"כ איך כופים אותו לשלם - והרי אין לו זכות במטלטלין הללו ואין כאן אלא שעבוד הגוף, ומה קשה לר"פ, שכמו שלר"כ ליכא כפייה באופנים שאין שעבוד נכסים, כמו"כ לר"פ תמיד ליכא כפייה - ומאי שנא.

# פרק במביא דנחלקו אי איכא ממוני גבך או לא.

## שורש פלוגתתם אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא מיתלי בשעבוד הגוף - אי איכא בזה ממוני גבך או לא, ובהוכחה מהחינוך לגבי גזילה.

ובשערי חיים [שם] יצא לחדש שמסוגי' זו מבואר ששורש הפלוגתא אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא - אינה אי איכא חלות שיעבוד נכסים מלבד השעבוד הגוף או דאיכא שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים - אלא דתחילת פלוגתתם בעיקר הגדר בשעבוד הגוף, ומחמת פלוגתתם בגדר שעבוד הגוף פליגי נמי אי איכא שעבוד נכסים.

והיינו כך, דלמ"ד שעבודא דאורייתא גדר חוב הוא שיש למלוה ממוני גבך אצל הלוה - וממילא הוא דאיכא נמי שעבוד נכסים שהתורה החילה ערבות בנכסים להאלים כחו לתבוע את הממוני גבך, ולכן כופין אותו לשלם חובו להציל עשוק מיד עושקו - שמחזיק ממונו תחת ידו, אולם למ"ד ששעבודא לאו דאורייתא אין למלוה ממוני גבך אצל הלוה ואינו אלא חיוב ממון דרמי אקרקפתא דלוה - [וכנתבאר לעיל מהשערי יושר בגדר שעבוד הגוף], ולכן הוא דאין הנכסים משועבדים שהתורה לא הטילה ערבות על החיוב גברא בפני עצמה.

ולפי"ז ביאר דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - אי לאו משום דין כפיה על המצוות לא מצינן לכפותו ולירד לנכסיו - שאין כאן משום הצלת עשוק מיד עושקו - שאף שיש חיוב הגוף אכן ליכא ממוני גבך אצלו, משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא - אפשר לבי"ד לכפותו להציל עשוק גם כשאין הנכסים משועבדים - ומשום שיש למלוה ממון אצל הלוה בתור ממוני גבך, וכופים את הלוה להחזיר ממון זה למלוה - הרי לנו דבדרך הראשונה [שערי יושר] למדנו שאין דיני כפייה מצד תורת המשפטים בעיכוב הממוני גבך מחבירו - כיון שאינו ממון בעין, ורק בעיכוב הזכויות בקרקע מצד שעבוד נכסים איכא דין כפייה מצד תורת המשפטים - ולכן רק כשיש שעבוד נכסים איכא כפייה, אולם לדרך השניה [שערי חיים] איכא כפייה גם בלי שעבוד נכסים מצד הממוני גבך, אלא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ליכא ממוני גבך.

ובשערי חיים הוכיח כן מהחינוך, דיעויין בחינוך [מצוה רכ"ח] שכתב שמי שאינו פורע ממון חבירו עובר בלא תגזול, ותמה במנ"ח [שם] מהסוגי' הכא דפריך דאי פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי - ואי נימא דקעבר בלא תגזול אטו לא ידעינן דמכין וכופין לאפרושי מאיסורא - ועיין לעיל מה שיישבנו בזה מהאמרי בינה.

ותירץ דלפי מה שמבואר הכא א"ש היטב דהסוגיא הכא קאי למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - ולשיטה זו פריעת בע"ח אינה אלא מצוה - ואם אינו פורע חובו אינו עובר בלא תגזול, דהרי אין למלוה שום ממוני גבך אצל הלוה, ולכן כל מה דכופין הוא רק מדינא דכופין על המצוות אבל החינוך דס"ל להלכה דשיעבודא דאורייתא - ושפיר כ' דאיכא לא תגזול שהרי הוא מחזיק ממון זולתו בידו - והעיר בשערי חיים דמסתימת דברי התינוך משמע דאיירי אע"ג שאין כאן אלא שעבוד הגוף - ומוכרח דלמ"ד הזה איכא גזילה על הממוני גבך עצמו, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דליכא אלא שעבוד הגוף בלבד - הכא ליכא גזילה.

## מתמה בדרך זו שיתחדש בזה הרבה נפ"מ לדינא בין הנך ב' שיטות

אולם כל זה תמוה מאד דקשה לומר דאיכא מחלוקת בעיקר הגדר של ממוני גבך בשעבוד הגוף, דא"כ יתחדש דנחלקו בהרבה מחלוקות בדינים מפורשים שתלויים בגדר הזה של ממוני גבך בחוב.

וכגון מה שחידש הרשב"א שריבית היינו שכירות המממוני גבך, וכן היחלוקו בממון של החוב בשנים אדוקין בשטר, וכן בדין דמהני יחוד המעות בלי קנין [וכמוש"כ שם], ובדין מכירת שטרות לראשונים שמוכרים את הממון של השעבוד הגוף - וכן מקדשים בו אשה - וכל זה צ"ע.

# פרק גדרך נוספת במצוה זודנחלקו אי כח השעבוד הגוף והממוני גבךהושלם ע"י המצוה או לא.

## מבואר בריטב"א ריש איזהו נשך, שבפרעון חוב הממון בנוי עם המצוה ודלא כגזילה שתחילתו וסופו ממון.

ונראה לומר עפ"י דרכו שעיקר המחלוקת מתחילה בגדר שעבוד הגוף - ומזה משתלשלת המחלוקת האם איכא שעבוד נכסים, אלא דכו"ע מודי בגדר ממוני גבך, אלא שיש מחלוקת האם הושלם דין זה בלי המצוה של פרעון חוב.

ונקדים בדברי הריטב"א ריש איזהו נשך [סא.] שהביא מחלוקת אי מהני מחילה בהשבת ריבית, וביאר בטעמא דמילתא דלא מהני כיון דחלוק מגזל ואונאה, ודומה לפריעת בעל חוב מצוה אף דבחוב מהני מחילה - וז"ל: "וטעם הדברים אומר מורי נ"ר דתביעת רבית לא הויא כשאר תביעות בגזל ואונאה וכיוצא בהן דאית ליה על חבריה שיעבוד ממון, אלא חיוב הוא שחייב הכתוב להחזיר איסור שבלע, תדע דהא רבי יוחנן סבר דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין, וגם לדברי הכל אם מת בניו פטורין אלא בדבר המסויים מפני כבוד אביהם בלבד, ואלו בגזל ואונאה בניו חייבים כשהניח אחריות נכסים, ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא - וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם איכא דין ממון לחברו ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, וכן עיקר", עכ"ל.

והנה מסוף דבריו הוא בא לחלק בין מצוה לשמים בהשבת ריבית להקיא איסור שבלע, לבין מצוה של ממון בפריעת חוב דמהני מחילה, אכן בתחילה חילק שהגם שפרעון חוב הוא ממונות, אכן הממון בנוי עם המצוה - ובזה חוב של הלוואה שונה מגזילה שתחילתו וסופו ממון - ולכן היה קס"ד לדמות השבת ריבית למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא - דבתרוייהו יש לומר שתחילת החיוב הוא "דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא" - אלא שהגדר בזה צ"ב - ועוד דנמצא דהא דנחלקו אי פריעת בע"ח מצוה היא אם לא תלוי בספק זה - האם "חיובא דרמא עליה רחמנא הוא" או לא - וצ"ע.

## בדברי התומים והקצוה"ח אי הוי מצוה גרידא או חוב ביחד עם המצוה - וביאור בריטב"א.

והיה מקום להבין שפריעת בעל חוב מצוה היא - היינו שזה מצוה בעלמא ותו לא בלי חוב - וכן משמע בתומים [סימן פו ס"ק יז] שהקשה למה גוי חייב לשלם חוב - וז"ל: "מהיכי תיתי לא ישתעבדו נכסי גוי לישראל, ואפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, רק אקרקפתא דגברי מונח החיוב משום הן צדק כמש"כ רש"י בכתובות [פו. ד"ה פריעת בע"ח] וברשב"ם, וזה לא נאמר בבני נח, דוודאי בכלל דינים שנצטוו בני נח הוא בכלל לפרוע הלוואה, וכי עולם הפקר", הרי דהוצרך לחדש שאצל עכו"ם זה בכלל דינים ואצלינו זה רק מצוה - ויעויין עוד בתומים [סימן פו ס"ק ג] דמדמה הענקה שמונח קרפקתא דגברא בלי שוב חוב לפריעת בע"ח מצוה היא, וכן משמע בקצוה"ח [סימן פז ס"ק ל] שלמד שפריעת בעל חוב מצוה היינו שהיא כל כולה מצוה, וכן מוכרח מהקצוה"ח [סימן קד ס"ק ב] דמדמה קדימה בבעלי חובות לקדימה במצוות - ועיין בהערה [[102]](#footnote-102) שהבאנו לשונו, וכן מבואר נמי בקצוה"ח [סימן ג] לגבי כפייה במצות עשה - הבאנו דבריו להלן [סימן נו].

אולם קשה לומר כן - דכבר הבאנו לעיל [סימן נג] כמה הוכחות מהגרשש"ק והקובש"ע שלכו"ע זה חוב, והמצוה היא לפרוע את החוב.

וצ"ל כמבואר בריטב"א דמצד אחד זה חוב, אכן לא מתחייבים בחוב לבד בלי השלמה של המצוה - ולכן מצד אחד הוא מדמה לריבית דבתרוייהו יש לומר "חיובא דרמא עליה רחמנא הוא" - אכן מאידך מסיים שחוב הוא ממון [וגם לדרך זו יצטרכו לחלק בין גוי לישראל וכדברי התומים], אכן למ"ד שעבודא דאורייתא מודה שתחילתו ממון וסופו ממון - ודו"ק.

עכ"פ למדנו הכא שהריטב"א מחלק בגדר עיקר החוב והשעבוד הגוף בין פריעת בעל חוב מצוה למ"ד דלאו מצוה - האם הוי "חיובא דרמא עליה רחמנא הוא" או לא - ונראה דאזיל לשיטתו בקידושין [יג] שלמדו שפריעת בעל חוב מצוה שאמר ר"פ מיתלי תלי במחלוקת שעבודא דאורייתא ושעבודא לאו דאורייתא - אף דנחלקו בסוגי' במיניה דידיה, וע"כ שהמחלוקת היא בגדר שעבוד הגוף - האם זה מושלם ביחד עם המצוה או לא - אלא שהגדר בכל הנ"ל צ"ב.

ועיין נמי בלשון הריטב"א בב"ב [קעה:] שכתב "מ"ט שיעבודא לאו דאוריתא. פי' ופריעת בעל חוב מצוה כדאמר רב פפא", ודו"ק.

## מביא דמצאנו בשעבוד נכסים של מטלטלי דיתמי דחילא עיקר השעבוד אבל אין בו כח מימוש נגד הבעלות של היורשים, ויש לדון דגם בממוני גבך בשעבוד הגוף יתכן חסרון כזה בלי המצוה.

ונקדים במה שיש לחקור בדין שעבוד נכסים במטלטלין ביורשים ולקוחות שכיון שחסר בסמיכת דעת לכן ליכא שעבוד, האם הכוונה דלכן ליכא דין שעבוד כלל במטלטלין, או דילמא שיש שעבוד וערבות במטלטלין, אלא שיש דרגות שונות של ערבות, וערבות קלושה היא גם ערבות וחל בו שם 'מקום פרעון', אלא דתמיד כחו של שעבוד הוא לעקור ולהפקיע את הבעלות של היורשים ולקוחות שמתנגדת לגביית החוב - ע"י השעבוד, וערבות קלושה אין בכוחה להפקיע את הבעלות להביא את הגבייה לידי מימוש, אכן סו"ס איכא שעבוד וערבות - אלא שהבעלות מנגד מעכבת ומונעת כחה של השעבוד.

ועיין לעיל [סימן כט] שהבאנו מהראשונים שלמדו כדרך השניה - ובזה ביארנו האיך מהני שעבוד נכסים במטלטלין אף שחסר בסמיכת דעת - דסו"ס יש עליו שם ערבות - אלא שאין בכחו להתגבר להפקיע את הבעלות של היתומים, ובאופן שיש בזה קנין בשעבוד דיליף ממשכון - וכגון במיניה דידיה - דהכא כבר מהני השעבוד להפקיע את הבעלות - ועיין לעיל [סימן לב] שהבאנו הרבה ראיות ליסוד הזה.

ומעתה נראה לומר דע"ד זו יש לחקור נמי בשעבוד הגוף, דהנה כבר נתבאר שבשעבוד הגוף איכא ממוני גבך, אלא שממון זה אינו מסויים ואינו בעין, וגם בלוה שהוא גברא ערטילאי שאין לו שום ממון אכתי שייך שיהיה למלוה ממון מופשט אצלו, ורק לו יצוייר ויהיה אופן שאין שום אפשרות [דינית] שהממוני גבך יבא לידי ביטוי - רק אז הוא יפסיק להתקיים, וממילא פשוט שגם כשיש ללוה ממון, אין הממוני גבך מיוחס לשום ממון מסויים בעין - ובאופן שהוא חייב למלוה מנה ויש ללוה אצלו מאתיים, שאז אין הפשט שבסך הכל יש ללוה מנה אלא שאינו מבורר היכן הוא - אלא שמצד אחד יש לו מאתיים ומאידך יש למלוה אצלו מנה - שהאפשרות של גביית המנה מיוחס להיום או למחר - ונמצא שהיום יש לו מאתיים ואולי מחר יהיה לו פחות, כמו דבגברא ערטילאי יש חשבון מצד המחר.

ומעתה יש לומר שהבעלות של הלוה בכל הממון בעין שלו עומדת כסתירה לזכות מימוש של הממוני גבך - שהרי כל ממון כשלעצמו לא חייב לעמוד למימוש הגבייה של ממוני גבך, אלא שא"כ כבר לא יהיה קיום לממוני גבך - דבגברא ערטילאי יש קיום לממוני גבך כיון שסו"ס יש אפשרות מימוש על ממון עתידי, אכן אם כל בעלותו [שיש לו ושיהיה לו] עומדת כסתירה למימוש הממוני גבך - שוב לא שייך שיהיה לזה מימוש - ויש לומר דכמו שבשעבוד מטלטלין שאין לו כח הפקעת בעלות שכנגד, אכן כשיש צירוף של כח אחר חיילא כח בשעבוד להפקיע את הבעלות, כמו כן הכא בצירוף המצוה של פריעת בעל חוב חיילא הכח הפקעת בעלות שכנגד בממוני גבך - [ולהלן יבואר האיך מהני לזה מצוה].

ונצטרך לומר דבזה חלוק עכו"ם מישראל - דבעכו"ם הממוני גבך מחייב גבייה גם בלי המצוה שבו מצד תורת המשפטים לחודי', ובישראל רק מכח המצוה מתחייבים - ולא ברור החילוק הזה - ועיין בזה להלן [פרק ד] דרך חדשה בזה.

## מקור מהתוס' הרא"ש שבלי המצוה לא חיילא החיוב של השעבוד הגוף.

והדברים מוכרחים - דיעויין להלן [סימן נה] הבאנו ראיה ברורה שבלי המצוה לא חיילא החיוב של השעבוד הגוף - ולכן ביתומים קטנים השעבוד הגוף של האב לא ממשיך אצל היורשים כיון דליכא בהו מצוה, אף דלמ"ד לאו מצוה הוא שפיר ממשיך השעבוד הגוף, ודו"ק.

## מבאר שבריטב"א מבואר שיש כמה דרגות של ממונות וחיובים שקשורים לממון - והכא מתחדש דין ממוני גבך שהושלם ע"י המצוה.

והן הן דברי הריטב"א שבסוף דבריו הוא בא לחלק בין מצוה לשמים בהשבת ריבית להקיא איסור שבלע, לבין מצוה של ממון בפריעת חוב דמהני מחילה, אכן בתחילה חילק שהגם שפרעון חוב הוא ממונות, אכן הממון בנוי עם המצוה - ובזה חוב שונה מגזילה שתחילתו וסופו ממון - ולמדנו מדבריו שיש כמה דרגות של ממונות וחיובים שקשורים לממון, א] ממון גמור כמו גזילה שתחילתו ממון וסופו ממון, ב] שבועה לתת ממון לחבירו שתחילתו מצהו וסופו מצוה, ג] הענקה להשבת ריבית ומחוסרי אמנה ומצוה לקיים דברי המת שכולם מוגדרים 'מצוה ממונית' - והיינו מצוה לחבירו שיש לחבירו תביעה עליו, אבל אין שום ממוני גבך - וכנתבאר לעיל [סימן לט] מהגרשש"ק זצ"ל והגרש"ר זצ"ל, ד] ממון שנהיה לממון מכח מצוה, וזה השעבוד הגוף למ"ד פריעת בע"ח מצוה וליכא שעבוד נכסים - וזה לא דומה למצוה ממונית שאין בה ממוני גבך, דהכא איכא ממוני גבך, אלא שהושלמה ע"י המצוה.

ובנוסח קצר העירני תלמיד אחד שיש לומר - שהענקה היא 'מצוה ממונית' לעומת פרעון חוב שהיא 'ממון מצוותי' - ודו"ק - והיינו דהיכא דאיכא סיבה שיהיה ממוני גבך - אלא שלא הושלם בלי המצוה - הכא המצוה היא מצוה בממון עצמו - להשלימו, ודו"ק.

והנפ"מ בין 'מצוה ממונית' ל'ממון מצותי' הוא דאיכא ירושה בממון מצותי ונחלקו רבותינו אי איכא ירושה במצוה ממונית - עיין בזה לעיל [סימן לט], ועוד דעכ"פ מדרבנן איכא שעבוד נכסים בממון מצותי וליכא במצוה ממונית - ונראה עוד ששטר על הענקה - ואוחזין בזה האדון ועבד זה אומר פרוע וזה אומר לא פרוע - דפשוט דליכא בזה דין יחלוקו כמו שיש בחוב - ועוד נפ"מ טובא ביניהם.

## מצוה מצד הממון מאלימה את כוחו של הממון להפקיע את הבעלות שכנגדו.

אולם סו"ס הסברא בזה צ"ב שאם אין בכחו של ממוני גבך להפקיע בעלות - א"כ איך חיילא כח זה של הפקעת בעלות מכח מצוה, הא איזה שייכות יש בין המצוה לכח הפקעת בעלות - זו מצוה וזו בעלות.

ויש לומר בזה בב' דרכים, א] כיון שהממוני גבך אינו מסויים ומיוחד בשום ממון בעין, א"כ אין בכחו של מלוה לדרוש שזה יתממש שום ממון מסויים, אכן אי רמי חיובא אקרקפתא דלוה שמחייבו לייחד מעות לממוני גבך, שוב יתממש הזכות הזו.

ב] בדרך יותר עמוקה יש להקדים ביסוד האור שמח שבדין עדל"ת לא מצאנו דחייה של איסור חפצא שחתיכה דאיסורא יותר באכילה מכח מצות אכילה דגברא, ורק כלאים וחתיכת צרעת ועוד פעולות שאסורות נדחו מפני מצוות, והקשה ממה דמצאנו ביבום שהמצוה דוחה את האיסור של אשה האסורה שהיא עצמה חתיכה דאיסורא [וכגון חיי"ל], ותירץ דכל מצוה שיש בה את הגדר שלה, שיש מצוות בגברא ויש מצוות שתחילת דינם מצד החפצא אלא שהגברא אחראי בקיום המצוה - וקידושין הוא מצוה אך ורק מצד הגברא הוא יקדש אשה, אבל יבם הוא מצוה מצד החפצא שלה אשה שהיא תהיה מיובמת אליו - אלא שהגברא [יבם] אחראי בקיום המצוה - אכן המצוה מתקיימת בה בזה שהיא מיובמת - ולכן המצוה שיש בחפצא של האשה דוחה את האיסור שיש בחפצא של האשה.

ונראה דהכא מצות פרעון חוב היא מצוה מצד הממון שחל בעיקר הממון של ממוני גבך - והיינו שהדרישה של ההלוואה שיהיה ממון למלוה אצל הלוה לא סגי להפקיע את בעלותו של הלוה לקיום הפרעון - אכן כשיש דרישה בממון לחזור אליו גם מצד המצוה - שהמצוה שחלה בממון דורשת שהממון יחזור - בזה כבר נפקע הבעלות שעומדת כנגד הדרישה הזו של הממוני גבך - והיינו שכמו שהדרישה שהאשה תהיה מיובמת מצד העשה דוחה את כחו של העבירה שנמצאת ביבמה, כך נמי בדחייה של הבעלות אמרינן כן - וזה דינו של 'ממון מצוותי'.

## מעורר דלמה לא מהני תפיסה - ומעורר דאיכא נפ"מ לגבי קטנים בשיטת הרשב"ם.

והעירוני התלמידים - דלדרך הראשונה א"ש למה לא מהני תפיסה - ובעינן דווקא דיני כפייה על המצוות, שהרי הכל חל מכח החיוב דרמי אקרקפתא דגברא - ועל זה בעי כפייה, אכן לדרך השניה שחלה המצוה בממון - א"כ הממון מצד עצמו כבר דורש שיתממש - ולמה בעינן כפיה ולמה לא מהני תפיסה.

והנה לכאו' נראה ששיטת הרשב"ם דנחלקו ר"ה בר"י דר"י ור"פ אי איכא מצות פריעת בעל חוב בקטנים או לא - דיעויין בלשון הרשב"ם בב"ב [קע"ד] - וז"ל: "ר"ה וכו' לעולם יתמי בני מיעבד מצוה נינהו עכ"ל, וכ"ה לשון הרי"ף [שם] דר"ה סבר מצוה על היתומים, והנה ז"פ שחיוב המצוות רמי אקרקפתא דקטנים, וא"כ מה הכוונה בר"ה שיתמי בני חיוב הן, וכ"ה משמעות לשון הרבנו גרשום שכתב בדעת ר"פ שמצוה ולא חיוב, ומשמע שיש צד שהוא חיוב עליהן - ונראה דנחלקו בהנך ב' צדדים - דלפי דרכינו השניה שזו מצוה בממון עצמו - א"כ יתכן שא"צ חובת גברא ממש.

## למה מיקרי מלוה שאינה כתובה בתורה.

ויש להעיר - הרי הלוואה אינו מלוה הכתובה בתורה וזה שונה מנזיקין - ולכן מהני תנאי בהלוואה ולא מיקרי תנאי ע"מ שכתוב בתורה - וזה גם לר"פ דפריעת בע"ח מצוה היא - ונראה דבנזיקין עיקר הממוני גבך הוא חידוש התורה - והכא איכא סברא שיהיה לו ממוני גבך, ורק החיוב לשלם ולהפקיע בעלותו עבור הממוני גבך מתחדש בתורה - והתנאי הוא תנאי שלא יחול כל הממוני גבך, וזה לא כתוב בתורה.

## סברת 'עד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו'.

ונראה שבזה יבואר נמי האיך מהני כפייה בממונו - עיין לעיל [סימן נג] שהבאנו מכמה ראשונים דאמרינן שעד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו - אף דלא אמרינן כן במצווה של מי שנשבע לחבירו לתת לו מנה, ולפי הנ"ל א"ש, שהרי הכא אין המצוה מצוה רגילה אלא שהמצווה משלימה את הדרישה של הממוני גבך להפקיע את הבעלות של הלוה למימוש הגבייה של הממוני גבך - וממילא דא"ש - שהכפייה מתאימה למצוה עצמה, שכשם שהמצוה משתלבת עם הממוני גבך להפקעת הבעלות - כמו כן הכפייה תחול נמי בהפקעת הבעלות - וזה דינו של 'ממון מצוותי'.

## ביאור פלוגתתם אי איכא שעבוד נכסים מכח הממוני גבך כיון שצריכים את המצוה להשלמת הממוני גבך.

והנה לעיל הבאנו מהשערי חיים ששורש המחלוקת אי שעבודא דאורייתא או לא - תלוי אי איכא ממוני גבך בשעבוד הגוף או לא, ושאלנו עליו - אולם יש לומר כעת שהמחלוקת היא כך, דלעולם כו"ע מודי דאיכא ממוני גבך בשעבוד הגוף - וכל פלוגתתם היא האם הממוני גבך מושלם מצד עצמו או שרק ע"י המצוה הושלם הממוני גבך - והיינו שנחלקו בכחו של הדרישה של ההלוואה שיהיה ממון למלוה אצל הלוה - האם דרישה זו סגי לן גם להפקיע את בעלותו של הלוה לקיום הפרעון, או דלא סגי להפקיע את בעלותו של הלוה לקיום הפרעון - [וכדהבאנו לעיל כעין זה בשעבוד מטלטלי], ולמ"ד פריעת בע"ח מצוה - רק מכח המצוה הושלמה הדרישה הזו מצד החוב.

אלא שצריכים להבין דמה מחלוקת זו קשורה לשעבודא דאורייתא או לא, ועפ"י דרכו של השערי חיים יש לומר שכמו שהוא חידש שרק שעבוד הגוף שיש בו ממוני גבך יש עליו ערבות של שעבוד נכסים, ע"ד זו יש לומר שרק ממוני גבך שמצד עצמו מפקיע בעלות ויכולה להגיע לידי גבייה לבד יש עליו ערבות של שעבוד נכסים, אכן ממוני גבך שלולי המצוה שבו ליכא הפקעת בעלות, ואין בכחה לבא לידי גבייה בלי המצוה אז הכלל הוא כך, שכשם שאין ערבות על מצוות שלא שייכות לממון - כמו כן אין ערבות באופן שרק ע"י המצוה הושלם הממוני גבך - וזה דינו של 'ממון מצוותי'.

## מבאר למה ליכא כפייה מתורת המשפטים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

ובזה יש ליישב את קושי' הגרשש"ק שהקשה - דלמה ליכא כפייה על השעבוד הגוף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - הא סו"ס איכא חוב ואיכא ממוני גבך - וכל החיובים של משפטי הממון וחו"מ אמורים להכנס תחת הכח הכפייה של תורת המשפטים, והבאנו לעיל [סימן נג] שהגרשש"ק תירץ שרק הצלת עשוק מתחת עושקו איכא כפייה מתורת המשפטים - וצ"ב בטעמא דמילתא - ונראה דלפי הנ"ל פשוט, שהרי הכפייה של תורת המשפטים לא שייכת לכפייה של מצוות, ונאמר הכא שעד כמה שהממונות שייך לתורת המשפטים בפני עצמו א"כ שפיר איכא לזה כפייה של תורת המשפטים, אכן עד כמה שבלי המצוה ליכא תורת המשפטים, כך נמי ליכא כפייה מתורת המשפטים, ומצד המצוה אין שייכות לתורת המשפטים - וא"ש שזה דינו של 'ממון מצוותי', ודו"ק.

## ביאור דינא דגזילה בחוב למ"ד שעבודא דאורייתא.

ובזה א"ש שיטת החינוך שהוכיח בשערי חיים שרק למ"ד שעבודא דאורייתא איכא לאו של גזילה - לא כן למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא - ולדרכו החילוק הוא דשעבוד הגוף בלי ממוני גבך ליכא גזילה, ורק למ"ד שעבודא דאורייתא איכא ממוני גבך.

אכן לדרכינו י"ל דאף דלכו"ע איכא ממוני גבך אכן סו"ס כיון שכל כחו של הממוני גבך הוא בצירוף המצוה שוב ליכא גזילה בזה.

## מבאר למה הקשו בגמרא מפריעת בע"ח מצוה.

לפי"ז א"ש לשון הגמרא - שהקשינו לעיל שלפי הגרשש"ק עיקר הקושי' של הגמרא על ר"פ היא מצד שעבודא לאו דאורייתא דליכא שעבוד נכסים - דעיקר סברת המקשן היא ששעבוד הגוף לבד לא סגי לן לכפייה מצד תורת המשפטים - והתרצן חידש שיש גם מצוה ויש כפייה מצד המצוה אף שמודה לסברת המקשן שאין כפייה מצד השעבוד הגוף, וקשה דא"כ למה הזכירו בקושי' שפריעת בעל חוב מצוה, הרי זה לא קשור לשאלה - ויותר היו צריכים לשאול דאי שעבודא לאו דאורייתא מה שייך כפייה.

ונראה שלפי דברינו א"ש, שקושי' המקשן לא קשה לכל מי שסובר שיש שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, אלא עיקר הקושי' היא דווקא משום שהשעבוד הגוף רק מושלם ביחד עם המצוה - והיינו ר"פ דאמר שיתומים בלי מצוה ליכא בהם גבייה.

## שעבוד נכסים דרבנן - ושיטת הרא"ש ותוס'.

יש קושי' גדולה בסוגי' - דאף אי שיטת ר"פ דשעבודא לאו דאורייתא אכן סו"ס יש שעבוד נכסים מדרבנן - ומצד זה אפשר לעשות כפייה של תורת המשפטים - ויש לדון בשאלה זו - ועיין בזה להלן [סימן נה] שהתשובה בזה עפ"י דברינו הכא - וע"ע [שם] ששיטת הרא"ש והתוס' מתבססת על עיקר היסוד הכא דשעבוד הגוף מיתלי תלי במצוה.

# פרק דדרך חדשה וביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך,ובגדר צירוף המצוה ותורת המשפטים במצוה זו בשיטת ר"פ.

## מתמה דסו"ס מה שייך לומר דליכא תורת המשפטים מושלמת בלי המצוה שבה.

אולם סו"ס עיקר דרך זו צ"ע - הרי למדנו הכא שהבעלות של הלוה בכל הממון בעין שלו עומדת כסתירה לזכות מימוש של הממוני גבך - שהרי כל ממון כשלעצמו לא חייב לעמוד למימוש הגבייה של ממוני גבך, ולכן דווקא בצירוף המצוה של פריעת בעל חוב חיילא הכח הפקעת בעלות שכנגד בממוני גבך להביא לידי מימוש את הממוני גבך הזה - וזה קשה מאד - דסו"ס הוא הלווהו כסף, ולמה זה לא מחייבו בתורת המשפטים לשלם לו בחזרה.

ועוד דקשה - וכדהבאנו מהתומים להקשות - דקשה מעכו"ם דנמצא דבזה חלוק עכו"ם מישראל - דבעכו"ם הממוני גבך מחייב גבייה גם בלי המצוה שבו מצד תורת המשפטים לחודי', ובישראל רק מכח המצוה מתחייבים - ולא ברור החילוק הזה - וצע"ג.

## מביא מה דמצאנו שמחייב הכללי של כחו כגופו לא מחייב בצרורות אלא מכח ההלכה של צרורות בלי פוטר מהחיוב הכללי של כחו כגופו.

ולכן נראה בדרך חדשה - ונקדים במה שמצאנו בדין צרורות שזה כחו דבהמתו ומשלם חצי נזק מהלכה למשה מסיני - וקשה דכחו כגופו בכל התורה - ברציחה ונט"י ושבת ומזיק, ולמה בממון המזיק לא אמרינן כחו כגופו, ועיין בריש כיצד הרגל דמבואר דלמסקנת הסוגי' כחו כגופו אלא שיש ההלממ"ס דדינו בח"נ, וקשה דמצאנו פלוגתת רש"י והרא"ש, דלרא"ש הילכתא לגרע ולרש"י הילכתא לחייב והרמב"ם בכח כחו כרש"י - והרא"ש [סי' ב' - דף י"ט] הוכיח כסברתו מהגמ' הנ"ל דאסקינן "דכחו כגופו", וע"כ דהילכתא לגרע, וק' שי' רש"י והרמב"ם, דאיך ס"ל דהילכתא לחייב - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הסביר שיש פטור וחיוב חדש, וזה מחודש מאד.

ובחי' הגרא"ל מאלין זצ"ל [סי' ס"ו בד"ה והנ' בזה דהנה] ביאר דוודאי דלולי ההילכתא היה חיובא דכחו מכח פרשת רגל, דהסיקו דכחו כגופו כמו בכל התורה, אבל בהילכתא נאמרה דחיובו מההילכתא, וזה ממילא הפקעה מחיובא דפ' רגל, ודו"ק, וכ"ה בשיעורי אבי עזרי [ב"ק כיצד הרגל אות ל"א], ועיין בהערה [[103]](#footnote-103) שהבאנו לשונו - והיינו שאין הכוונה שבאמת יש גילוי שכאן לא שייך המחייב הכללי של כל התורה של כחו כגופו - ויש כאן פטור בכחו כגופו הכללי - דהכא לא גרע מכל מקם אחר - אלא דהכא באה המחייב הפרטי של כחו גופו במקביל למחייב הכללי של כחו כגופו של כל התורה ושל אדם המזיק - ולכן אנו מוגבלים לגדרים של כחו כגופו הפרטי בנידון הזה של רגל - ומשלמים חצי נזק במקום נזק שלם - [ואכתי שייך לומר שצרורות וכחו של קרן או שן ישאר במחייב הכללי של כל התורה להיות נזק שלם].

ועיין בהערה [[104]](#footnote-104) שהבאנו תוספת ביאור בדבריהם ממזיקים אחרים - [ועיין מה שהוספנו בזה באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן ד] קצת באופן אחר שאולי שם משתנה המחייב מכחו כגופו לחיוב על כחו בעצמו - והיינו כמו שפירש הגאון ר' מאיר שמחה שהצרור הוא המזיק - ולדרך זו לא שייך להכא].

## ביאור חדש בריטב"א באיזהו נשך - שהמחייב הכללי של תורת המשפטים כתוב הכא באופן של מצוה.

וע"ד זה נראה נמי הכי שיש לומר שזו כוונת הריטב"א באיזהו נשך במה שבא לחלק בין ב' סוגים של ממונות, דמצד אחד איכא גזל וגם מלוה למ"ד שאינו מצוה, ומאידך יש שיטה דס"ל דהוי מצוה שהתורה חייבה אותה, והביאור דבאמת הוא מודה שלעולם תורת המשפטים הכללית מחייבת כל עניני משפטי ממון - וזה כולל טוען ונטען בממון בעין וכן בממון לא בעין - וכן מצאנו בעכו"ם שגם בלי מצוות נוספות איכא טוען ונטען וזכויות בממונות של החוב, אולם טענת ר"פ היא שמצאנו שהתורה כתבה בפני עצמה את הפרשה של משפטי הממון המסויימת הזו של תביעות ממוניות בממון לא בעין - [כגון הלוואה ומזיק וכדומה] - והתורה כתבה את הפרשה הזו בגדרי מצוה, והיינו שהחיוב פרעון של הלוואה ושל מזיק כתוב בתור מצוה פרטית [עיין רמב"ן סוף ב"ב לגבי מזיק ועוד], וזה קובע שהמחייב הכללי של משפטי הממון בממון זה יתחייב בתור מצוה ובגדרי מצוה.

אכן כשם שהדין 'כחו כגופו' נשאר 'כחו כגופו' גם אחרי המחייב החדש של צרורות - אלא שעדיין מוגבלים לגדרי ההלכה שחייב רק חצי נזק בכחו כגופו המסויים הזה, א"כ ה"ה הכא - שכיון שהתורה חייבה בגדרי מצוה את תורת המשפטים, שוב יש לדון שיהיו גדרי מצוה בחוב זה - אף שזה חוב ממוני שמצד עצמו שייך לפרשת תורת המשפטים - וכדחזינן בעכו"ם.

## גדרים חדשים לתורת המשפטים שבאים בגדרי מצוה.

והשילוב הזה יגרום שמצד אחד ליכא כפייה של תורת המשפטים כיון דבמצוה ליכא כפייה - והיינו כמו שלמדו התוס' בסברת המקשן, ומאידך אכתי מיקרי מלוה שאינה כתובה בתורה - שהרי עיקר המחייב היה כאן גם בלי התורה - ועדיין איכא בזה ירושה ומחילה כיון שזה חוב אבל איכא גדרי מצוה לענין זה שיורשים קטנים שפטורים ממצוה פטורים מהחוב הזה - וכדברי ר"פ בערכין - ויתכן שזה הביאור בשיטת הרשב"ם שנחלקו ר"ה בר"י דר"י אי איכא חיוב קטן בגוונא זו.

# סימן נהפלוגתת ר"פ ור"ה ברי' דר"י ביתומים קטניםובדין פריעת בעל חוב מצוה,ופלוגתת הרא"ש והרמב"ן בכל הנ"ל,ובפלוגתת הקצוה"ח והתומים בגביית ש"נ בלי שה"ג מיתומים.

**פרק א ביאור הסוגי' ביתומים לרא"ש ולרמב"ן. <**> שיטת הרא"ש והתוס' בביאור הסוגי' בערכין דמוכרח ששיטת ר"פ דשעבודא דאורייתא מדמוציאין מיתומים גדולים. <> ביאור שיטת הרמב"ן דאף דלר"פ שעבודא לאו דאורייתא - אכן מדרבנן איכא שעבוד נכסים, אלא דשעבוד נכסים מדרבנן שונה משעבוד נכסים דאורייתא ומיתלי תלי במצוה, ונפ"מ בקטן. <> מביא את דברי התוס' לבאר לשיטת התוס' והרא"ש איכא פטור בקטנים - הא נחתינן לנכסיה משעבוד נכסים. <> ביאור שיטתו עפ"י התומים, ומבאר דנחלקו ר"פ ור"ה ברי' דר' יהושע אי שעבוד נכסים מיתלי תלי בשעבוד הגוף שיש בו מצוה או שהממוני גבך של השעבוד הגוף לא צריך השלמה ע"י מצוה. <> בדברי הרשב"א בשו"ת על לקוחות קטנים. <> חילוק בין לקוחות ליורשים. <> מה שיש לתמוה בשיטת הקצוה"ח.

**פרק ב עוד בדברי הרא"ש בסוגי'. <>** מבאר את החילוק בין הא דליכא כפייה בדליכא שעבוד נכסים במצוה שמתן שכרה בצדה, אף דנחתינן לנכסי' בדאיכא שעבוד נכסים מכח המצוה. <> דיוק של הגר"א בשו"ע שהחילוק בין יש בו שעבוד נכסים לאין בו שעבוד נכסים הוא אי חשיב כמצווה של כיבוד או הך מצוה של האב. <> ב' דרכים - ומיתלי תלי בקצוה"ח והתומים. <> שיטת הרא"ש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה במטלטלין. <> דברי הרא"ש בסוגי' דידן דאיירי במבריח. <> מתמה - דמה כל זה שייך לכפייה על המצווה.

# פרק אביאור הסוגי' ביתומיםלרא"ש ולרמב"ן.

## שיטת הרא"ש והתוס' בביאור הסוגי' בערכין דמוכרח ששיטת ר"פ דשעבודא דאורייתא מדמוציאין מיתומים גדולים.

לעיל ביארנו את הסוגי' עפ"י הראשונים - רמב"ן רשב"א וריטב"א שלמדו שהמחלוקת ר"פ ור"ה ברי' דר' יהושע אי פריעת בע"ח מצוה היא או לא מיתלי תלי במחלוקת אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא - ולעיל [סימן נד] ביארנו דנחלקו אי שעבוד הגוף הוא בגדר ממוני גבך בלי צירוף המצוה, או שהממוני גבך בשעבוד הגוף מושלם ביחד עם המצוה.

והנה עיקר פלוגתתם היא בערכין [כב] האם נזקקין לנכסי יתומים קטנים, דלר"פ דפריעת בע"ח מצוה היא - אז אין נזקקים לקטנים כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, ולכן רק מגדולים נזקקין שיש להם מצות פריעת בעל חוב, ולר"ה ברי' דר' יהושע אי ליכא מצוה - א"כ שפיר נזקקין - אלא דחיישינן לצררי - ונפ"מ באופן דליכא למיחש לצררי גובין.

והנה התוס' [ד"ה פריעת בע"ח מצוה] בסוגי' כתבו שהסוגי' שם איירי בדאיכא שעבוד נכסים - וראיה לדבר ממה דגובין מגדולים, ואי ליכא שעבוד נכסים למה גובין מהם בע"כ, עוד הוסיפו בתוס' דאי ליכא שעבוד נכסים - אז אף דאיכא מצוה ליתומים - אבל אין כופין על המצוה הזו של כיבוד אב - כיון שמתן שכרה בצדה.

ולמדנו בתוס' ששיטת ר"פ היא דשעבודא דאורייתא, וכן מפורש ברא"ש שהוכיח ששיטת ר"פ היא שעבודא דאורייתא מיתומים גדולים - דאל"כ אין נזקקים להם בע"כ.

## ביאור שיטת הרמב"ן דאף דלר"פ שעבודא לאו דאורייתא - אכן מדרבנן איכא שעבוד נכסים, אלא דשעבוד נכסים מדרבנן שונה משעבוד נכסים דאורייתא ומיתלי תלי במצוה, ונפ"מ בקטן.

והנה לעיל הבאנו את שיטת הרמב"ן שהוא סובר שכיון ששיטת ר"פ היא דפריעת בע"ח מצוה היא - מזה מוכרח איפכא דשיטתו היא דשעבודא לאו דאורייתא - ומבואר שהרא"ש חולק עליו וסובר דפריעת בע"ח מצוה היא ושעבודא דאורייתא אינם סתירה כלל - אלא דא"כ צ"ב שיטת הרמב"ן - דלדבריו דר"פ ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא - א"כ איך נזקקים ליתומים גדולים.

וצ"ל דאף דשעבודא לאו דאורייתא - אכן מדרבנן איכא שעבוד נכסים - ולכן נזקקין להם - אלא דאכתי איכא סתירה, שלכאו' עיקר ההוכחה של הרמב"ן שלדעת ר"פ שעבודא לאו דאורייתא היא ממה דסובר דפריעת בע"ח מצוה היא - והיינו דמזה שאין גובין מקטנים בלי המצוה מוכרח דליכא שעבוד נכסים - וסברתו בזה היא שלגבות משעבוד נכסים א"צ מצוה, וא"כ למה משעבוד נכסים דרבנן צריכים מצוה - ויהיה מוכרח מזה ששעבוד נכסים מדרבנן שאני משעבוד נכסים דאורייתא.

ובאמת שזה מוכרח מיניה וביה בסוגי' דידן - דכבר תמה בשערי חיים בקידושין [סימן טז] - דאף דשיטת ר"פ שאין גבייה בלי המצוה דליכא שעבוד נכסים, ולכן הקשו דמה יעשו כשלא רוצה לשלם, וחידשו כפייה על המצוות, ולמה לא תירץ דסו"ס איכא שעבוד נכסים מדרבנן, ומאי שנא לדידך דס"ל דמהני כפייה בשעבוד נכסים מה"ת, [ויש לדון בקושי' זו דדילמא קושי' הגמרא היא על עיקר הדין לפני התקנה דתיקנו שעבוד נכסים] - עכ"פ מכח קושי' זו חידש בשערי חיים דשאני שעבוד נכסים דרבנן דאינו אלא בגדר זכות גבייה מהנכסים, ולא חצי קנין בכל הנכסים, ולכן ליכא בזה דין כפייה מתורת המשפטים.

ונראה דסברתו בזה - דכבר נתבאר שלא בכל דיני חו"מ נתחדש דין כפייה, ורק בלהציל עשוק מיד עושקו, ולכן הגרשש"ק למד שרק בשעבוד נכסים איכא כפייה ולא בשעבוד הגוף, והשערי חיים למד שגם בממוני גבך בלי שעבוד נכסים איכא כפייה, אבל בשעבוד הגוף בלי ממוני גבך ליכא כפייה, והכא נתחדש עוד דשעבוד נכסים דרבנן אינו בגדר ממון ביד חבירו - ולכן ליכא בזה כפייה.

אולם נראה דלדרכינו לעיל א"ש בלי החילוק הנ"ל - שכבר נתבאר שתורת המשפטים וחו"מ שמתבסס על מצוה ליכא בזה כפייה של חו"מ כיון דבמצוות עצמם ליכא כפייה - [עכ"פ לפום סברת המקשה] - ולכן ליכא כפייה בשעבוד הגוף אף ששעבוד הגוף הוא מתורת המשפטים - כיון דסו"ס זה מתבסס על המצוה.

ונראה שזו גם הסברא אחרי שמתחדש השעבוד נכסים דרבנן בחוב - דאחרי שמוכרח בסוגי' בערכין דלמ"ד דשעבוד נכסים דרבנן ליכא שעבוד נכסים דאורייתא כיון דס"ל שהשעבוד הגוף תלוי במצוה - ואין בכחו להחיל שעבוד נכסים דאורייתא - וזה שורש פלוגתת ר"פ ור"ה ברי' דר' יהושע - א"כ אף אחרי דמתחדש שעבוד נכסים דרבנן, אכן סו"ס כל הגבייה בשעבוד נכסים דרבנן באה לקיים את החיוב של השעבוד הגוף - והשעבוד הגוף מתבסס על המצוה [ולכן באמת ליכא שעבוד נכסים מה"ת], וכל דין בחו"מ שמתבסס עלה מצוה ליכא כפייה בתורת המשפטים, ואין חילוק בזה בין השעבוד הגוף ושעבוד נכסים דרבנן.

## מביא את דברי התוס' לבאר לשיטת התוס' והרא"ש איכא פטור בקטנים - הא נחתינן לנכסיה משעבוד נכסים.

והנה מבואר ברא"ש ובתוס' שביתומים גדולים שעבודא דאורייתא, עוד מבואר דביתומים קטנים דליכא מצוה דאז ליכא גבייה - וקשה דסו"ס איכא שעבוד נכסים ונחתינן לנכסיה, ומוכרח שהשעבוד נכסים מיתלי תלי במצוה.

ובאמת שקושי' זו הקשה התוס' הרא"ש בסוגיין - וז"ל: "וא"ת כיון דשעבודא דאורייתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו" - וזו קושיתו.

ותירץ וז"ל: "ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב".

## ביאור שיטתו עפ"י התומים, ומבאר דנחלקו ר"פ ור"ה ברי' דר' יהושע אי שעבוד נכסים מיתלי תלי בשעבוד הגוף שיש בו מצוה או שהממוני גבך של השעבוד הגוף לא צריך השלמה ע"י מצוה.

ולמדנו הכא חידוש גדול, דידוע פלוגתת הקצוה"ח [סימן סו ס"ק כו] והתומים דאי שעבוד נכסים מדין ערבות האיך גובין מיתומים משעבוד נכסים, הא כיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב - והקצוה"ח הביא את התירוץ של הר"ן דאדרבה - שעל מצב כזה גופא מתחדש הערבות - דרק 'פטור גמור' שחל בלוה - וכגון פרעון או מחילה - רק בזה הוא דנפטר הערב - אכן מיתה אינה פטור אלא שא"א לשלם ואדרבה על מצב כזה גופא איכא ערבות, וכן הדין פשוט אצל כל לוה וערב במת הלוה.

אולם התומים תירץ שהשעבוד הגוף ממשיך כלפי הך שעבוד נכסים אצל היתומים, והיינו שבודאי דליכא שעבוד הגוף גמור אצל היתומים שהרי א"כ היו צריכים לשלם גם מממונם שלא ירשו מהאב, אכן לענין המשך השעבוד נכסים איכא שעבוד הגוף, ודו"ק.

ודברי התוס' הרא"ש הם בהדי' ע"ד התומים, וכ"ה באמרי בינה [הלואה ב] ובאבנ"ז [חו"מ סימן קפה] - ובזה מבואר היטב למה הוא מחלק בין קטנים שאין להם מצוה לגדולים שיש להם מצוה, וביאור דבריו הם כך, שכל שעבוד נכסים הוא ערבות לשעבוד הגוף, ולר"פ השעבוד הגוף מתבסס על המצוה - והיינו כנתבאר לעיל [סימן נד] בשיטת הרמב"ן שהממוני גבך מושלם ביחד עם המצוה, וגם הרא"ש והתוס' למדו כן, אלא שהרמב"ן למד דשעבוד הגוף שצריך השלמה ע"י המצוה אין בכחו להחיל שעבוד נכסים דאורייתא, והרא"ש למד שיש בכחו להחיל שעבוד נכסים דאורייתא, אלא שסו"ס השעבוד נכסים צריך שעבוד הגוף גם לאחר מיתה - וכסברת התומים, וכיון שהשעבוד הגוף מיתלי תלי במצוה - א"כ בקטנים בטלה השעבוד הגוף וליכא שעבוד נכסים, ולכן לא יורדים לנכסיו.

ובביאור סברת ר"ה ברי' דר' יהושע צריכים לומר דאף שאין מצוות אצל קטנים, אכן שעבוד הגוף לענין השעבוד נכסים שייך אצל קטנים - והביאור - שעבוד הגוף אינו חיוב הגוף אלא מצב ממוני של ממוני גבך שקיים ביניהם, וכמו ששייך קנינים וזכויות של גדולים בנכסים קטנים, גם שייך שיהיה מצב ממוני של ממון אינו מסויים של המלוה ברשות הממונית שירשו הקטנים מאביהם הלוה - ורק אי נימא שהמצב הממוני של ממוני גבך שהתחדש בכל חוב מיתלי תלי בזה שיש דרישה של מצוה שיפרע - שוב נוכל לומר שאצל קטנים ליכא מצוה.

## בדברי הרשב"א בשו"ת על לקוחות קטנים.

יעויין בשואל ברשב"א [שו"ת חלק ב סימן רפג] ששאל על לקוחות קטנים - "בית דין שזכו לבעל חוב את חובו, וכשבא להגבותו מקרקע של לוה, עמד הלוה והקנהו לבנו קטן, אם יש כח ביד בית דין, כגון אנן דהדיוטות אנן, להוציא מהן".

ועיין בתשובה שכתב שכיון דקיי"ל כר"ה ברי' דר' יהושע לא מהני מה שהוא קטן, ומבואר בדבריו דלפי ר"פ דליכא בהו מצוה ליכא בהו גבייה משעבוד נכסים.

ולכאו' צ"ב דלפי הבנת הרא"ש בתשובה דבדאיכא שעבוד נכסים לא גובין מיורשים קטנים כיון דליכא בהו שעבוד הגוף - ואי ליכא לוה ליכא ערב - א"כ משמע דמה דליכא מצוה חסר בלוה, וממילא שכבר אין ערב, אבל א"צ מצוה בערב עצמו, וא"כ בלקוחות קטנים בחיי האב שהוא הלוה - הכא איכא לוה ואיכא ערב, ומה אכפת לן מה דליכא מצוה בערב עצמו - וצ"ע.

והדין בלקוחות שייך יותר באופן שהלוה מכר ללקוחות - ומת הלוה ואיכא יורשים קטנים, דהכא א"ש דליכא לוה דבקטנים ליכא מצוה ושוב אין לגבות מהלקוחות - ודו"ק - אולם אין הדין כן - וצ"ע ומוכרח דאיכא סוג אחר של גבייה בלקוחות מיורשים, ואכתי צ"ב, ועיין נחל יצחק [סימן לט] ובדברי הגרשש"ק [קונטרס שעבוד ד] ובאמרי בינה [הלוואה ב].

ויעויין בשו"ע [סימן קח סעיף ג] "אין נפרעים מיורשים קטנים בעודם קטנים שאינם בני י"ג שנה, שום הלואה מחוב אביהם" וכתב רעק"א "אין נפרעים מיורשים קטנים. נ"ב ומיורשי לקוחות והם קטנים וכן אם הלוה נתן לקטן צל"ע", עכ"ל.

## חילוק בין לקוחות ליורשים.

ויש לדון עפ"י דברי הגרי"ז על הרמב"ם [שכנים], שדייק מדברי רש"י בפסחים [כל שעה] חידוש גדול, שכח הגביה מלקוחות הוא משום שלגבי גביית החוב, אין הקרקע שלהם, וכשגובה הוי ביטול למכירה.

ועפ"י זה חידש שמה שהמוכר חייב באחריות הוא דבר דממילא, כיון שהיה ביטול מכירה, ומה שהמוכר שלא באחריות לא משלם, היינו משום שמחל, והביא שעל זה כתב הרמב"ם שכל תנאי שבממון תנאו קיים, והיינו שכדי לא להיות חייב, בעינן לתנאי בממון, ומבאר שהנפ"מ הוא שיצטרך לשלם כפי ערך התשלומין בשעת המכירה, ולא בשעת גביית הבע"ח, והביא בזה פלוגתא עיי"ש.

וכל זה בלקוחות, אבל יורשים ירשו כל נכסי המת, ואי אין עליהם חיוב, לא צריכים לשלם, ולכך בעינן למצוה עליהם לפרוע, [וכמובן רק מנכסים שירשו].

ומעתה יש לדון בלקוחות לאחר מיתת הלווה, שמצד אחד יש לומר דבעינן מצוה שעל היורשים לעיקר הפרעון, ובהניח יורשים קטנים לא יגבו, דאף שקנין הלקוחות נתבטל, אבל גם ממנו בעינן למצוה לפרוע, והוא מת, ובעינן למצוה שעל יורשיו, ורק בגדולים יש מצוה, אכן מאידך יש לומר שכיון שבגבייה מתבטלת המכירה מהאב - א"כ זו זכותו של מלוה מכח החיוב פרעון שהיה אז בחיי האב, והחיוב וזכות ההיא מאפשר למלוה לבטל את המכירה ההיא לגבייה של השדה הזו, ואכתי צ"ע.

## מה שיש לתמוה בשיטת הקצוה"ח.

ובאמת שיש לתמוה בשיטת הקצוה"ח שלמד ע"ד הר"ן שצריכים להבין מה סברת ר"פ - דמה אכפת לן מה שהקטנים פטורים מהמצוה - וחשיב דליכא לוה ולכן ליכא ערב, הרי לפי הקצוה"ח ע"ד הר"ן סגי לן במה שהיה לוה שהיה חייב והוא מעולם לא קיבל פטור במיתתו - ומה אכפת לן ביתומים קטנים או גדולים, וצ"ע.

# פרק בעוד בדברי הרא"ש בסוגי'.

## מבאר את החילוק בין הא דליכא כפייה בדליכא שעבוד נכסים במצוה שמתן שכרה בצדה, אף דנחתינן לנכסי' בדאיכא שעבוד נכסים מכח המצוה.

והנה הרא"ש והתוס' חילקו בין איכא שעבוד נכסים לליכא שעבוד נכסים - והיינו כגון במטלטלין דליכא שעבוד נכסים [ולהלן נדון בזה בדין מטלטלין אי ליכא בהם שעבוד נכסים], וכתבו דהכא ליכא כפייה כיון שזו מצוה שמתן שכרה בצדה - וממילא דגם בגדולים שיש להם מצוה ליכא כפייה, ומזה מוכרח שהסוגי' בערכין דאיירי בנזקקין לא איירי באופן דליכא שעבוד נכסים.

וקשה דא"כ למה בדאיכא שעבוד נכסים איכא כפייה ואיכא נחתינן, הא כמו שביאר התוס' הרא"ש דלמ"ד דפריעת בע"ח מצוה היא השעבוד הגוף והממוני גבך מיתלי תלי במצוה, ולכן בקטנים - כיון דליכא לוה שוב ליכא ערב דבדליכא מצוה ליכא לוה - דפריעת בע"ח מצוה היא, ותמוה - שהרי כמו שהשעבוד הגוף והממוני גבך מיתלי תלי במצוה לענין פטור קטנים, כמו כן יחול הפטור לענין דליכא כפייה במצוה שמתן שכרה בצדה - וגם בגדולים לא נרד לנכסיו.

ב' תשובות בדבר - שכפשוטו יש לומר שהגדר בנחתינן לנכסיה היא כפייה של תורת המשפטים - וכפייה כזו ודאי קיים גם במצוה שמתן שכרה בצדה - ורק בדליכא שעבוד נכסים, ואז הכפייה היא מצד מצוות - הכא איכא דין דליכא כפייה במצוה שמתן שכרה בצדה - אולם יש לפרש באופן אחר עפ"י יסוד גדול בגדר מצות היורשים.

## דיוק של הגר"א בשו"ע שהחילוק בין יש בו שעבוד נכסים לאין בו שעבוד נכסים הוא אי חשיב כמצווה של כיבוד או הך מצוה של האב.

דהנה יעויין שו"ע [ריש סימן קז] שכתב "מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם", וממשיך השו"ע לחלק בדין זה בין איכא שעבוד נכסים לליכא שעבוד נכסים - "במה דברים אמורים כשהניח קרקעות" - והיינו שיש שעבוד נכסים, "אבל אם לא הניח אלא מטלטלים, אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם - אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם מהם" - והיינו דבדליכא שעבוד נכסים הרי זה בגדר מצוה שמתן שכרה בצדה וליכא כפייה, ורק בדאיכא שעבוד נכסים כופין.

ועל ההלכה הראשונה שיש כפייה כתב הגר"א וז"ל: "כמו שכופים את אביהן - ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין וכמ"ש תוס' בהכותב שם פ"ו א' ד"ה פריעת כו' - אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו וכמ"ש בפ"ק דקדושין מלוה ע"פ גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא".

ומבואר שהגר"א מצא תירוץ לחילוק הזה בדברי השו"ע שדייק את לשונו למה איכא כפייה בהלכה הראשונה ולא בהלכה השנייה, ולכן כתב השו"ע "וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם" - והיינו שהמצוה היא המצוה של האב וכלשון הגר"א שכתב "שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו" - וזה כבר לא מיקרי מצוה שמתן שכרה בצדה - ורק בלי שעבוד נכסים איכא מצוה מצד כיבוד אב ולכן רק בזה איכא חסרון של מתן שכרה בצדה - ועיקר דברי הגר"א מבוארים נמי בב"ח [שם] בביאור דברי הטור

## ב' דרכים - ומיתלי תלי בקצוה"ח והתומים.

הרי לנו ב' דרכים לחלק בין נחתינן לנכסיו בדאיכא שעבוד נכסים דליכא חסרון של מתן שכרה בצדה, לכפייה בלי שעבוד נכסים שיש כזה חסרון:

א] נחתינן הוא בגדר כפייה של תורת המשפטים, ובלי נחתינן הוי בגדר כפייה על מצוות - ורק בכפייה על המצוות איכא חסרון מצד מתן שכרה בצדה.

ב] אף אי תמיד חשיב ככפייה במצוות ולא ככפייה של תורת המשפטים, אכן יש נפ"מ בין הנך ב' אופנים במצוה עצמה - אי הוי מצות הלוואה של האב שאז יש כפייה או מצות כיבוד של הבן שאז הוי מתן שכרה בצדה - וזו דרכו של הגר"א.

ונראה שהקצוה"ח שלמד שהגבייה משעבוד נכסים מיורשים היא מכח השעבוד הגוף שהיה למת בחייו - וכעת א"צ שעבוד הגוף שהרי יש ערבות לשעבוד הגוף הקודם, וא"כ א"א לומר כהגר"א שיש ב' סוגים של מצוות ביורש - דמה אכפת לן איזה מצוה יש עכשיו על היורש אם לא דנים מכח השעבוד הגוף שלו, והגר"א הוא ע"ד התומים, והקצוה"ח יתרץ כדרך הראשונה.

## שיטת הרא"ש שיש שעבוד נכסים מיניה דידיה במטלטלין.

והנה יש לדון דהאיך מיירי בסוגי' דידן דלר"פ איכא דין כופין על המצוות - ועיין בזה ברא"ש שכתב "דהיכא דאית ליה נכסי ללוה לא קא מיבעיא ליה דפשיטא דב"ד היו יורדין לנכסיו - דכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ואמרינן הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס - ורב פפא גופיה הוא דאמר בפ"ק דקידושין [יג:] מלוה על פה גובה מן היורשין דשיעבודא דאורייתא וכיון דמשעבדי נכסיו נחתינן לנכסיה".

הרי לנו שיטת הרא"ש ששיטת ר"פ היא שעבודא דאורייתא, וממילא דסוגי' דידן לא איירי כשיש לפני שעבוד נכסים ונכסים ללוה - דפשיטא דיורדין לנכסיו - והנה הרא"ש לא חילק בין מטלטלין לקרקע שאין לו קרקע ויש לו מטלטלין, ומשמע דגם מטלטלין אין לו - ודייק הקרבן נתנאל שהרא"ש סובר שיש שעבוד נכסים גם במטלטלין במיניה דידיה - וכנראה שכוונתו נמי לדייק ממה שכתב לעיל מיניה מהדרשה "ואמרינן - הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס", ואיירי במטלטלין - והכא למד הדין שעבוד נכסים מה"ת - ובאמת שמוכרח כן עוד בהמשך דברי הרא"ש.

עוד הוסיף הרא"ש "וגם רב פפא אמרה למילתיה בערכין [כב.] אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים - ומפרש דטעמא משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, מכלל דלנכסי יתומים גדולים נזקקין וכופין אותן לפרוע" - וכוונתו כמש"כ בהמשך שמוכרח דאיירי מדין שעבוד נכסים שאל"כ לא נזקקין לגדולים דהוי מצוה שמתן שכרה בצדה.

## דברי הרא"ש בסוגי' דידן דאיירי במבריח.

והנה בסוגי' דידן דאמרו שאם הוא אומר שהוא לא רוצה לשלם וליכא כפייה על המצוות [בקס"ד] - אז הוא מפסיד - ועל זה הקשה הרא"ש דהא לדעת ר"פ איכא שעבוד נכסים - ומחמת קושי' זו זה העמיד הרא"ש באוקימתא מיוחדת - וז"ל: "אלא מיירי בדלית ליה קרקעי - ומבריח מטלטלין או תולן בעובדי כוכבים - ומיבעיא ליה אי היו כייפינן ליה בגופיה לקיים מצותו".

וכוונתו דהכא בנד"ד א] אין לו בעלות על קרקע - ולכן לא שייך בזה נחתינן לנכסי' - ב] גם אין לפנינו מטלטלין דאל"כ נחתינן להו בלי דיני כפייה אלא מדין גבייה של שעבוד נכסים - והיינו כדהבאנו לעיל מהקרבן נתנאל דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין.

ומוכרח מכל זה שכל הנידון בגמרא היא שבאמת יש לו בעלות על מטלטלין - אבל אינם לפנינו לרדת מדין שעבוד נכסים דמיירי שהוא מבריח אותם או שהוא תולה אותם בעובדי כוכבים - והספק הוא האם איכא כפייה בגופו לקיים המצוה.

## מתמה - דמה כל זה שייך לכפייה על המצווה.

ולכאו' תמוה דמה זה שייך לכפייה על המצווה - ולמה ליכא כפייה של תורת המשפטים על הזכויות והבעלויות שיש לו בשעבוד נכסים במטלטלין - שהרי שעבוד נכסים הוא בגדר מקצת קנין - אטו מי שמעכב ממון בעין של חבירו בגזילה ליכא כפייה של תורת המשפטים, ומאי שנא הכא.

ובשלמא בשיטת הרמב"ן פירשנו דממוני גבך שמתבסס על מצוה ליכא בזה כפייה של תורת המשפטים כיון דלולי המצוה ליכא ממוני גבך ומצוות עצמם ליכא בהו כפייה [לפום סברת המקשן], אכן לפי הרא"ש יש לו שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה - וכל מה דבעי מצוה אינו אלא כדי שיהיה ממוני גבך ויהיה שעבוד הגוף דאי ליכא לוה ליכא ערב - אכן הכפייה עצמה לא מתייחס לא צריך להתייחס לממוני גבך ולשעבוד הגוף - אלא לשעבוד נכסים - וכעת צ"ע.

שו"ר בתלמידי רבינו יונה בשטמ"ק בסוגיין שהקשה דלמ"ד שעבודא דאורייתא איכא שעבוד נכסים וחשיב גוזל ממש בתולה מעותיו בנכרי - ובודאי מעכבים אותו בלי כפייה על המצוות - ולכן הוא למד את הסוגי' כהרמב"ן שאין שעבוד נכסים בשיטת ר"פ.

ושיטת הרא"ש צ"ע, וצ"ל - שכמו שהבאנו לעיל [סימן נד] מהשערי חיים שלמד בחינוך דלפי השיטה דפריעת בעל חוב שייכת למצוה - והוא למד משום שאין ממוני גבך לשיטה זו, אכן התם למדנו אחרת דהתם ליכא גזילה כיון שכל הממון הוא בגדרי מצוה ולכן ליכא בזה גזילה.

ונראה שגם בדעת הרא"ש נוכל לומר כן - והיינו דאיכא למימר לשיטתו דכיון שהשעבוד הגוף תלוי במצוה - א"כ יש ערבות של השעבוד נכסים על השעבוד הגוף שתלוי במצוה - א"כ גם בה יש לומר דליכא גזילה בעיכוב שעבוד נכסים כזה, ודו"ק.

# סימן נוכפייה במשפטים וכפייה במצוות,ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה,ובדין מתן שכרה בצדה.

**פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. <>** פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד. <> חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם. <> יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו.

**פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. <>** מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים. <> מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות. <> מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד. <> גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים.

**פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. <>** ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח. <> מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה. <> מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח. <> מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו. <> סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד. <> הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה

**פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. <>** מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתן שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה. <> תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע. <> על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות.

**פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. <>** בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה. <> בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה.

**פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. <>** חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה. <> מה שיש לדון בשיטתו. <> תוספת דברים.

**פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת.** <> שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. <> במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד.

# פרק אדברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מדחלוק משפטים מאיסורים ומצוות.

## פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד.

יעויין בקצוה"ח [סימן ג ס"ק א] שדן בדיני כפייה בסוגי' דידן - ויצא לחדש שיש חילוק בין השיטות אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא, דאי שעבודא דאורייתא הרי יורדין לנכסיו ולא בעי בי"ד מומחין, אכן בדיני כפייה על המצוות ובדיני כפייה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא שהכפייה היא מדין מצוה דפריעת בע"ח מצוה, הכא הכפייה שייכת למומחין - עיין בשערי יושר [שער ו פרק ה ד"ה והנה ראוי] שהבין כן בדבריו.

ובזה יישב את שיטת הרמב"ם דפסק דדיני ממונות עצמם סגי לן מה"ת ביחיד מומחה - והקשו עליו מב"ק [פד] גיטין [פח] דמבואר דבעינן בי"ד מומחין, ותירץ דהתם איירי בכפייה בגט ובממונות, וקאי לאביי שלשיטתו שעבודא לאו דאורייתא וממילא דלדידיה פריעת בע"ח מצוה, והכפייה היא מצד מצוות, וכפייה זו היא כפייה של בי"ד מומחין - כמו במצוות, והביא מהתוס' בסנהדרין שכל זה ילפינן מקראי דאשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים.

ולמד כן בסוגי' דידן שפריעת בע"ח מצוה, והכפייה שלה היא אך ורק מצד מצוות, ולכן לא נחתינן לנכסי' אלא מדין תכפהו בממונו, והגמרא מדמה כפייה של מצוות לכפייה של פריעת בע"ח מצוה כיון ששניהם דין אחד ונמסרו לבי"ד מומחין מדין אשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים.

והנתה"מ [שם] הקשה עליו מהמבואר בהמניח דמהני כפייה בל"ת ביחיד בלי בי"ד כלל, ולמד שכן הוא בכל המצוות, דמאי שנא מצוות עשה מל"ת, וממילא הוכיח מסוגי' דידן דבאו לדמות כפייה דמצוות סוכה ולולב לכפייה דפריעת בע"ח מצוה - דמוכרח שכל הכפייה היא כפייה של יחיד - בלי שייכות לבי"ד.

## חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם.

והנה מצד אחד דברי הקצוה"ח תמוהין מהסוגי' בהמניח בכפייה של ל"ת, ומאידך תמוה דברי הנתה"מ מהסוגי' בגיטין שמשם הוכיח הקצוה"ח שצריכים כפייה של בי"ד בכפייה בגט להוציא אשה מתחת בעלה - ולא מהני כפייה של יחיד.

ובישוב שיטת הקצוה"ח חילק [שם] בין מ"ע לל"ת, דרק בל"ת כל יחיד ויחיד מפרישו בהכאה, וסוגי' דהמניח קאי בל"ת - עוד חילק הקצוה"ח במשובב שם דבאמת חלוקין נינהו עשה ול"ת בענין אחר, דבעשה מכין אותו עד שתצא נפשו, ובל"ת אינו אלא בהכאה בעלמא, ורק ברודף וכדומה מכין אותו עד שתצא נפשו דרק שם ניתן להצילו בנפשו [[105]](#footnote-105), והביא הקצוה"ח במשובב שכבר הוכיחו "בעלי מוסר הראשונים" שעשה חמור מלאו [ומגיה הבין דלכאו' הכוונה לרמב"ן עה"ת ביתרו לענין עשה דוחה ל"ת, אכן ראיתי במשנת יעב"ץ [ריש חו"מ] שהביא דברמב"ן בשיר השירים מפורש דרק בעשה מכין עד שתצא נפשו ולא בלאו, כיון דעשה חמיר מלאו].

## יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו.

ובישוב שיטת הנתה"מ ביארו האחרונים [מובא במילואי חושן שם] ליישב את קושי' הקצוה"ח שהוכיח מהתוס' ריש סנהדרין שמבואר בגיטין [פ"ח] דבעינן דוקא בי"ד לכפייה על הגט, וקשה על הנתה"מ דסגי ליה ביחיד [[106]](#footnote-106), ובשע"י [שם] ובתשו' חת"ס [חו"מ סי' קע"ז] דחו דהך דגיטין שאני, דדומה לכל עניני ממון, דבזה נאמר דתורת המשפטים נמסרה לבי"ד, וכמו דספק ממון לקולא, ולא דיינינן ליה מצד הספק איסור גזילה, דכל ענינא דגזילה הוא רק אחרי שכבר נקבע הענין הממוני, דאיסורו הוא רק להעמיד את המשפט שנקבע, ואי אזלינן בעיקר המשפט לקולא, שוב לא שייך להחמיר גם באיסור גזילה.

וחידשו שעניני הכפייה מיתלי תלי בגדרי ההכרעה והפסק דין - ולכן תרוייהו בבי"ד - ונמצא שכל עניני הכפייה של משפטים ג"כ נמסרו לבי"ד, וזה נלמד מקרא דאשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות.

ועפ"י יסוד זה ביארו החת"ס והשע"י את הדין בי"ד בכפייה של גט, דהכא בעינן בי"ד להוצאת אשה מתחת בעלה כיון שזה ענין של משפט - ויש טוען ונטען בהוצאת אשה מתחת בעלה, ודו"ק - וממילא כמו שההכרעה בנידון זה צריכה בי"ד ה"ה שהכפייה בענין זה צריכה בי"ד, ולא מהני כפייה מצד האיסורים שבו ע"י יחיד כמו דלא מהני כפייה של יחיד מצד האיסורים של גזילה בכל חוב - דכפייה דומה להכרעת הדין שנקבע בממון ולא באיסורים שנובעים ממנו - ולכן יחיד חכם בעיר לא מכריע עניני ממון מצד הגזילה שבו אף דשאר איסורים הוא מכריע.

ובאמת שחידוש זה שחידשו האחרונים מתבאר נמי מכל הנידון של עביד איניש דינא דנפשיה בריש המניח דהבע"ד על עצמו נעשה לבי"ד, דק' דלמה לא דיינינן בזה מצד דינא לאפרושי מאיסורא דגזילה ואפילו אחר יכול לכפותו, וכבר הק' כן בקובש"ע בב"ק שם, ולהנ"ל א"ש דזה ענין של משפט, וכל הכפייה של עניני משפט נמסרה לבי"ד.

ולפי"ז כתב השע"י, דאף אי כפייה של כל המצוות עשה ול"ת שייכא בכל יחיד ויחיד - וכדעת הנתה"מ, אבל כפייה על מצות פריעת בע"ח, גם למ"ד דשעבודא לאו דאוריי', בזה צריך בי"ד, דעניני ממון הוא משפט, ומצוה ששייכת למשפט שייכא לבי"ד - וכמו שפשוט שדיון בין בעלי דינים בחוב למ"ד פריעת בע"ח מצוה פשוט שזה מתנהל בבי"ד, כמו"כ פשוט שהכפייה היא בממון והיא שייכת לבי"ד.

# פרק בב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטיםבמחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה.

## מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים.

ולכאו' צריכים להבין דבריהם - הרי הקשו בסוגי' למ"ד פריעת בע"ח מצוה דאיזה כפייה שייך למי שלא ירצה לשלם את החוב שלו, וכבר נתבאר בשערי יושר [שער ה פרק ב] - הובא לעיל [סימן נג] - שתוכן הקושי' היא שלמ"ד שעבודא דאורייתא ולא אמרינן פריעת בע"ח מצוה - לדידיה איכא כפייה של נחתינן לנכסי' - ועוד דגם בכפייה בגופו אתינן עלה מצד כפייה של תורת המשפטים, דכמו שיש כפייה במצוות איכא נמי כפייה מצד תורת המשפטים, אלא דכפייה זו רק שייכת למ"ד שעבודא דאורייתא - וכבר נתבאר בזה כמה דרכים למה לא שייכת כפייה מצד תורת המשפטים למ"ד פריעת בע"ח מצוה - והבאנו מהשערי יושר שביאר שרק הצלת עשוק מיד עושקו מתחדש בה כפייה של תורת המשפטים - וזה למ"ד שעבודא דאורייתא שיש כאן ממון בעין, ולכן הקשו דאיזה כפייה שייכת למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא דלדידיה ליכא הצלת עשוק מיד עושקו - ותירצו שיש דין אחר של כפייה מצד כפייה על המצוות, וזה כל הסוגי'.

ומבואר עוד דאיכא גם חילוקים בין הנך תרי דיני כפייה, שהרי בדין כפייה מצד תורת המשפטים נחתינן לנכסי' שלא בפניו - משא"כ בכפייה של מצוות נחלקו הרמב"ן והרשב"א האם בכלל יורדים לנכסיו או רק כופין בשוטין, וגם לרמב"ן דנחתינן לנכסיו מצד כפייה דתכפהו בממונו - אולם בשוטה דלאו במצוה הוא לא נחתינן דליכא לגביה כפייה על המצוות אכן בכפייה מצד תורת המשפטים נחתינן לנכסי' גם בשוטה שלאו בר מצוה - שאין זה ענין של מצוות, והבאנו חילוק נוסף דלפי הקצוה"ח בכפייה מצד תכפהו בממונו לא נחתינן שלא בפניו, ובכפייה מצד תורת המשפטים נחתינן שלא בפניו.

הרי לנו דלפי המקשן דליכא כפייה במצוות ליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולפי סברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו.

## מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות.

ומעתה תמוה - שהשערי יושר [שער ו פרק ה] נקט כהנתה"מ שכפייה במצוות ועבירות היא ביחיד - אלא שבפריעת בע"ח מצוה הכפייה היא בבי"ד מומחין - מחמת הדין כפייה מצד תורת המשפטים - ונמצא שיש כאן סתירה מיניה וביה - דמצד אחד איכא ג' חילוקים בין הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה למ"ד דשעבודא דאורייתא - ותלוי אי הכפייה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות - ואיך נקט המקשן דליכא כפייה מצד תורת המשפטים וגם לא מצד מצוות - וגם התרצן שחידש שיש כפייה מצד מצוות - אכן עדיין יש את כל ההגבלות של כפייה על מצוות - והכא נקטינן איפכא שצריכים בי"ד מצד כפייה מצד תורת המשפטים - וזו סתירה מיניה וביה האם נאמרה הכא דיני כפייה של משפטים או של מצוות.

ויש להקשות בזה עוד - הרי גם אי נימא שלהוציא אשה מחת בעלה שייכת לתורת המשפטים, אכן סו"ס גם פריעת בע"ח מצוה שייכת לתורת המשפטים, ולכן רק בי"ד פוסקים ומכריעים בזה עפ"י ב' עדים, ולא סגי בחכם בעיר עפ"י ע"א ככל שאר מצוות ואיסורים, אכן סו"ס כיון שאין כאן גזילה על דבר בעין בתורת הצלת עשוק מיד עושקו - שוב ליכא בזה כפייה מצד תורת המשפטים - ולזה בעינן שעבוד נכסים, וא"כ גם אשה מתחת בעלה לא שייכת לגדרי גזילה על דבר בעין בתורת הצלת עשוק מיד עושקו - והכא ליכא יותר מאישות שאינו דבר ממוני כלל - וצ"ע.

וע"ד זו חוזר נמי הקושי' מכל הנידון של עביד איניש דינא דנפשיה בריש המניח דהבע"ד על עצמו נעשה לבי"ד, דק' דלמה לא דיינינן בזה מצד דינא לאפרושי מאיסורא דגזילה ואפילו אחר יוכל לכפותו - ואיך נתרץ שכל הכפייה שם היא כפייה דעניני משפט דנמסרה לבי"ד - הא סו"ס כמו דחזינן בסוגי' דידן דפריעת בע"ח מצוה - וזה ודאי משפטים, ואעפי"כ הכפייה היא כפייה של מצוות - וזה כל הסוגי' - א"כ ה"ה דבכל דין עביד איניש דינא דנפשיה יעשה כפייה מדין איסור גזילה - דלמה גרע איסור גזילה מהמצוה של פריעת בע"ח - הא תרוייהו חו"מ ותרוייהו מצוות - וצ"ע.

עוד נוסיף בקושי' - דמבואר ביש"ש [ב"ק פ"ג סי' ט'] שעיקר היסוד בהכאה להפרישו הוא מצד חיוב תוכחה, וכמבואר בערכין "יכול לא יסטרנו ולא יכנו על דבר תוכחה", ומבואר דאיתרבי הכאה בכלל מצות תוכחה [[107]](#footnote-107) - ומבואר שכל מה שנמסרה הכפייה לכל יחיד ויחיד - היינו בתור סעיף בתוכחה - וקשה דאטו בממונות ליכא תוכחה ליחיד.

ותמצית הקושי' היא דבסוגי' מבואר דאיכא ג' חילוקי דינים בין כפייה דמצוה לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו, ובכולהו הדין כמצוות, ומאידך בדין יחיד ובי"ד נקטינן דדין הכפייה כתורת המשפטים.

## מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד.

ובישוב הענין נקדים בביאור דינא דהכאה בסוגי' דהמניח לאפרושי מלאו, דנתבאר שנמסרה הכפייה לכל יחיד ויחיד בתור סעיף בתוכחה.

ומעתה נראה שכל מה דכפייה נגררת אחרי התוכחה באיסורים ומצוות אצל כל יחיד ויחיד הוא משום שגם ההכרעה של כל עניני האיסורים והמצוות נמסרה לכל אחד שיודע להכריע - והיינו שנמסר ליחיד לענין זה שאם הוא חכם בעיר והוא פסק לחבירו - הפסק שלו יש לו תוקף לחבירו וזה מחייבו - וא"צ בי"ד לפסקים במצוות ועבירות.

וה"ה שכל יחיד ויחיד שהוא בר תוכחה יכול להוכיח בזה שכל הדינים הללו נמסרו לכולם - והיינו 'חכם' להכריע ולפסוק 'מוכיח' להוכיחו ללכת כפי הפסק שפסק לו החכם, 'כפייה' לבעלי זרוע לדאוג שילך כפי הפסק והתוכחה - אכן ביסודם הכל אחד שחכם בעיר שהוא גם מוכיח והוא גם בעל זרוע נמסר לו הכל.

ובזה באו האחרונים לחדש שבממונות אינו כן - והיינו שכמו שההכרעה של ממונות שייכת אך ורק לבי"ד - ולא לכל חכם וחכם שהרי אין תוקף לפסק דין של חכם בעניני ממונות - ובזה ממונות שונה ממצות שיש תוקף לפסק דין שלו - א"כ גם הכפייה שבממונות ונמסרה להם, והיינו שכמו שנתחדש שבממונות בהכרעה ובפסק דין שלו היתה הפקעה מהיחיד ומסורה לבי"ד - כמו כן נתחדש שההפקעה והמסירה לבי"ד כוללת גם את הכפייה שלה כמו בממונות - ולא נגררת אחרי היחיד - אף דמדין תוכחה התוכחה תמיד שייכת ליחיד - דבממונות מתחדש שהכפייה איננה ליחיד אף שחייב בתוכחה.

הרי לנו דעיקר החידוש שנתחדש בדבריהם הוא דלאיזה גוף נמסר ההכרעה והכפייה של הדינים הללו - וממילא דמתי תהיה תוקף לכפייה ולהכרעה של הדינים הללו.

אולם סוגי' דידן לא מתעסקת לאיזה גוף נמסר הכפייה הזו ומתי יש תוקף לכפייה הזו - אלא שהסוגי' מתעסקת האם יש בכלל מחייב של כפייה - וסברת הסוגי' בין למקשן ובין לתרצן היא דליכא מחייב של כפייה בתורת המשפטים אלא בלהציל עשוק מיד עושקו וממילא דליכא מחייב כזה למ"ד פריעת בע"ח מצוה - ולפום סברת המקשן דליכא כפייה במצוות ליכא כפייה כלל במצוה זו.

אולם גם המקשן ידע דלו יצוייר ויהיה איזשהו מחייב של כפייה מצד המצוה שבו, אכן זה יהיה פשוט שהיחיד לא יהיה אחראי על הכפייה זו - ודלא כשאר המצוות - דהכא יש גוף אחר שאחראים על דינים מהסוג הזה בהכרעה ובפסק דין וממילא גם בכפייה כיון שזה בכלל משפטים, ואף שתורת המשפטים איננה מחייבת את הכפייה באופן כזה כיון שאינה להציל עשוק מעושקו, אכן לו יצוייר ויהיה מחייב אחר של כפייה - אז תורת המשפטים יגרום שתמסר הכפייה לבי"ד - כמו הפסק דין בעצמו - ולא מתחשבים בזה שכפייה היא חלק מתוכחה וזה שייך ליחיד.

## גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים.

ומעתה פשוט - דגם לתרצן שיש כפייה במצוות - ואיכא ג' חילוקי דינים בין כפייה דמצוה לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו, ובכולהו הדין בפריעת בע"ח מצוה ככפייה במצוות, אכן אין זה סתירה לזה שבדין יחיד ובי"ד נקטינן דדין הכפייה כתורת המשפטים - דבמחייב של הכפייה אנו מוגבלים למחייב של מצוות שמתקיימת כפייה של קיום מצוה לפי ההגבלות של כפייה זו - אכן הגוף האחראי על הכפייה היא אותו גוף שאחראי על כל תורת המשפטים - שבכל דיני המשפטים היתה הפקעה כלית מיחיד ומסירה כללית לבי"ד.

# פרק גהוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת,והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה.

## ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח.

והנה לפי הנתה"מ מתבאר דמה שבאו לדמות פריעת בע"ח מצוה ללולב וסוכה אינו אלא מצד המחייב של הכפייה שבשניהם המחייב הוא מצד המצוות, ולא מצד המשפטים, אכן סוכה ולולב נמסרו לכל יחיד, אבל פריעת בע"ח מצוה נמסרה לבי"ד מחמת המשפטים שבו, אף שהמשפטים לא מחייבים את הכפייה.

אולם לפי הקצוה"ח הסוגי' א"ש טפי, שהרי הכפייה של מצות עשה נמסרה לבי"ד, וכפייה של פריעת בע"ח מצוה היא מצד המצווה עצמה - והקצוה"ח אזיל לשיטתו שפריעת בע"ח מצוה היא מצוה ממש ולא מצוה על החוב - וכדהבאנו לעיל [סימן נד] מהקצוה"ח [סימן פז ס"ק ל / סימן קד ס"ק ב] - ודו"ק.

וגם אי נימא שהקצוה"ח מודה לעיקר דרכו של השערי יושר שהכפייה של מצוות שייכות לתורת המשפטים נמסרה לבי"ד - אכן סו"ס אכתי דומה כפייה דלולב לכפייה דפריעת בע"ח מצוה - ששניהם נמסרו לבי"ד.

## מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה.

והנה בעיקר פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ אי עשה חלוק מלאו - וביאר הקצוה"ח דעשה חמור מלאו - והמקור דעיקר הכפייה בבי"ד יליף מקראי דאשר תשים לפניהם - אולם סו"ס עיקר הדבר צ"ב דאף דחמיר טפי אכן סו"ס מצוות ועבירות תרוייהו נמסרו ליחידים בדין הכרעה שלהם, ומה עיקר הסברא דחומר העשה מהלאו שייכת לזה.

ונקדים בקושי' רעק"א בסוגי' - שבסוגי' מחלקים בין עשה לל"ת, שאמרו - "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה, אבל במצות עשה, כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה, לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו", והלשון "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה" - היינו דרק בל"ת איכא ארבעים מלקות אבל בעשה איכא הכאה עד שתצא נפשו - והקשה רעק"א, דפשיטא דגם בל"ת אם בא לעבור - אז הדין שכופים אותו ומכין עד שתצא נפשו לאפרושו מאיסור שלא לעבור, ונמצא שלפני שעבר על הלאו ולפני שעדיין לא ביטל את העשה - אז העשה והלאו שוין ששניהם עד שתצא נפשו, ומאידך - בעבר על הלאו כבר שיש מ' מלקות - התם ליכא חומרא בעשה שגם בעשה אם עבר עלה ולא ישב בסוכה אין מכין עד אותו עד שצא נפשו - וא"כ אין הפרש בין עשה ללא תעשה בדין עד שתצא נפשו.

והעירני תלמיד אחד דמכאן הוכחה גדולה לשיטת הקצוה"ח - דבאמת בכפייה של לאו לאפרושי מאיסורי' ליכא מכין עד שתצא נפשו, ורק מכין הכאה בעלמא - ובזה חלוק עשה מלאו.

אולם כעת קשה לאידך גיסא - שמשמע מעיקר העמדת הדברים שיש מקום לדמות הכאה דעונש אחרי הלאו להכאה דכפייה בעשה לפני שעבר - ובזה עשה יותר חמור - וקשה דמה שייכים זל"ז - זה עונש אחרי הלאו וזה כפייה לפני העשה.

## מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח.

ולמדנו הכא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ובביאור הענין נקדים במה שמבואר בחולין [קי:] - מובא בתוס' בסוגיין - "כל מצות עשה שמתן שכרה בצדה - אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה", ומברייתא זו מוכרח עוד כהקצוה"ח דממה שאמרו "שאין בית דין שלמטה מוזהרין עליה" מפורש שלולי המתן שכר היה הכפייה נמסרה לבי"ד של מטה - ולא לכל יחיד ויחיד - ומפורש נגד הנתה"מ.

## מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו.

ובביאור הסברא למה לא נמסרה לבי"ד במתן שכרה בצדה - יעויין ברש"י שכתב "לכך פירש מתן שכרה לומר אם לא תקיימנה זהו עונשו שלא תטול שכר זה", הרי לנו שבמקום שבי"ד של מעלה מענישים - התם ליכא כפייה של בי"ד של מטה - ומבואר שזה שייך לעונשים, והיינו ממש כמבואר בברייתא זו, וכן מפורש ברמב"ן על התורה [יתרו פרק כ פסוק ח] - וז"ל: "ומפני זה יהיה העונש במצות לא תעשה גדול ועושין בו דין כגון מלקות ומיתה, ואין עושין בו דין במצות עשה כלל אלא במורדין, כמו לולב וציצית איני עושה, סוכה איני עושה, שסנהדרין היו מכין אותו עד שיקבל עליו לעשות או עד שתצא נפשו, עכ"ל.

והעירני תלמיד אחד שכן מבואר נמי בשערי תשובה לרבינו יונה [שער ג אות י], וכן מבואר נמי בתוס' במנחות [מא. ד"ה ענשיתו אעשה] דאיירי בעונשים על עשה וביארו התוס' שאין אדם חייב לקנות טלית המחוייב בציצית אם אין לו טלית כזו - ולכן ליכא גם עונש אי לא יקנה להתחייב - והוסיפו התוס' שהכוונה בזה לאפוקי "עשה גמור - דאז אפילו בית דין שלמטה היו מכין אותו עד שתצא נפשו" - וגם הכא מבואר דמדיני עונשים הוא.

## סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד.

ולא ירדתי לגדר הדבר מה כפייה זו שייכת לעונשים - אכן עכ"פ כן מבואר בכל הנך מקומות - שכפייה זו של עד שתצא נפשו בעשה שייכת לעונשים של לאו - ונראה שמבואר הכא שכמו שעונשי הגוף מסורים לבי"ד מחמת חומרתם - אף שזה לא שייך לדיני בי"ד של תורת המשפטים, כמו כן יש לומר דכפייה על מצוות עשה - נמסרה לבי"ד מחמת חומרתם, שמכות עד שתצא נפשו דומים לעונש לענין זה - וכולהו איתרבי בכלל "אשר תשים לפניהם - אלו כלי הדיינים".

והן הן דברי הברייתא - "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה" - והיינו כנ"ל שהחומר של עונשי הגוף שמחייב מלקות דווקא בבי"ד - הך חומר מחייב כפייה של עד שתצא נפשו בעשה - ובזה גופא עשה חמור מלאו.

הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה.

והנה לעיל [פרק ב] הבאנו שלפי הנתה"מ - אף שהכפייה מצד תוכחה וזה ביחיד - אכן היתה הפקעה מיחיד ומסירה לבי"ד מצד תורת המשפטים - ונראה שגם הקצוה"ח מודה לזה - אלא שלפי הקצוה"ח יש ב' סיבות שונות בפריעת בעל חוב להפקעה של הדין הכאה ביחיד שאחראי על התוכחה וממילא גם הכפייה - ונמסרה הכפייה לבי"ד מתרי טעמים, א] מצד הממונות נמסרה לבי"ד, ב] מצד חומר העשה ג"כ נמסרה לבי"ד.

# פרק דבדין כפייה במתן שכרה בצדה.

## מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתן שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה.

עפ"י כל הנ"ל יש לעיין עוד בדיני כפייה במתן שכרה בצדה - דמצד אחד מבואר בסוגי' בב"ב [ח':] שכופין על הצדקה, והק' התוס' שם מהגמרא בחולין [ק"י] דבמצוה שמתן שכרה נכתב בצדה אין בי"ד של מטה מוזהרין עליה, וקשה דבצדקה מתן שכרה נכתב בצדה, ותירצו שם בתוס' כמה תירוצים, ר"ת תירץ דמיירי בכפייה בדברים, והר"י תירץ דכיון דבצדקה איכא לאו, א"כ שוב ליכא להך כלל דמתן שכרה נכתב בצדה, ושפיר כופין.

ומבואר דפליגי הר"י ור"ת האם במ"ע שיש עמו לאו האם גם הכא ליכא כפייה או לא, וצ"ב שורש פלוגתתם, עוד צ"ב דאיזה סברא איכא לחלק בין לאו לעשה, דאי נאמר כלל דבמתן שכרה נכתב בצדה ליכא כפייה א"כ מ"ש לאו מעשה.

עוד תירצו שם בתוס' בשם הריב"א, דהא דאין מוזהרין בי"ד לכפות על מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, הכוונה בזה דבי"ד אינם נענשים אם לא יכופו, אבל בכל אופן איכא עלייהו דין כפייה, וצ"ב פשרה זו, דאי מופקע מדין כפייה א"כ למה עדיין חייבים, והעירני בזה עוד ידידי הגאון רבי אריאב עוזר שליט"א לדברי המרדכי [שם] שהביא את דברי הריב"א הללו וביאר דשני חידושים נאמרו בזה, א] דבי"ד אין נענשים על זה, ב] דאין מכין עד שתצא נפשו, ויש לדייק דהתם סגי בהכאה בעלמא, וצ"ב דמה שייכי הנך ב' דברים אהדדי, ולמה נשתנו דוקא הנך ב' פרטים בעשה שמתן שכרה בצדה, ואיך שייכי אהדדי הנך ב' פרטים.

עוד יש להעיר שעצם המושג של הכאה בלי השיעור של עד שתצא נפשו נתחדש בקצוה"ח בכל ל"ת, והכא בריב"א נתחדש בכל עשה שמתן שכרה בצדה - וצ"ב.

## תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע.

ובביאור הענין נוסיף ביאור בשיטת הקצוה"ח, שהקצוה"ח הביא דילפינן כפייה דגט בתורת המשפטים מגזה"כ מיוחד של אשר תשים לפניהם, דדרשינן אלו כלי הדיינים, ולמד מסברא דכמו דפשיטא דעונשים של מיתה ומלקות מסורים לבי"ד, כמו כן ילפינן דדיני כפייה של "עד שתצא נפשו" נמי מסורין לבי"ד, וזה דין בפנ"ע דילפינן מקראי ד"אשר תשים לפניהם" דאלו הכלי זיין של בי"ד, ואין זה חלק מכל דיני המשפטים דהכרעתם מסורה לבי"ד [וכדנקטו החת"ס ושע"י], אלא דדין בפנ"ע הוא.

וקיבלו חז"ל דדין זה של כפייה כולל דיני כפייה של המשפטים עצמם וזה כולל גם את הכפייה של גט וכסברת האחרונים דגם הכא איכא טוען ונטען להוציאה מתחת בעלה, וקיבלו חז"ל דזה כולל גם דיני כפייה של מ"ע, וזהו סוגי' הגמ' בכתובות [פ"ו] דמבואר שם דמכין אותו עד שתצא נפשו בלולב ובפריעת בע"ח חדא נינהו, ותרווייהו מדינא ד"אשר תשים לפניהם".

וכל זה בעשה, אבל בל"ת דלא חמיר כעשה [וכדחילק הקצוה"ח בשם ראשונים בעלי המוסר] הכא לא איתרבי בכלל האי קרא, וממילא דלית בהו דינא דכפיית בי"ד, אולם בדידהו אכתי איכא דין הכאה בעלמא מחמת דינא דתוכחה, וכדמרבינן בערכין, וזהו סוגי' דהמניח בשיחרר עבדו, ואף דגם בעשה איכא תוכחה, אכן איתרבי ביה דין נוסף של כפיית בי"ד מצד חומרא דידיה.

וממילא א"ש למה במ"ע הדין כפייה היא בבי"ד והשיעור כפייה היא עד שתצא נפשו, ובל"ת הדין הוא דין ביחיד ואינו אלא בהכאה בעלמא, דבאמת שני דינים הם, דבלאו מדין "תוכחה" אתינן עלה, ובעשה מדין "אשר תשים לפניהם" אתינן עלה.

אולם צריכים להוסיף כאן ביאור, דלפי"ז יתחדש דיחיד יכול להכות גם במ"ע דהכא איכא עכ"פ דינא דתוכחה, אולם זה אינו, דלכאו' ברור דבמשפטים ובגט ליכא אפילו היתירא להכאה בעלמא [[108]](#footnote-108), ומשמע דבזה גרע כפייה דמשפטים מל"ת דעלמא דעכ"פ יכול להכותו מדין תוכחה, וע"כ צ"ל דכמו דההכרעה בדיני משפטים הפקיע התורה מהכרעתו של כל א' וא' ומסרוה לבי"ד, כמו כן כל עניני כפייה במשפטים ובגט מסרה הכתוב לבי"ד, דכל מה דמסורה לבי"ד מופקע בזה היחיד, וממילא דלא מהני בזה אפילו הכאה בעלמא מצד תוכחה, דכל הך ריבוי שיש הכאה של יחיד בתוכחה נתמעט בדין זה ד"אשר תשים לפניהם".

ונראה דע"ד זה נמי מבואר במ"ע לדעת הקצוה"ח, דאף דלא גרע מ"ע מל"ת, וכמו דיחיד כופה לאפרושי מאיסורא, כמו כן במ"ע נימא כן, אלא דהן הן הדברים, דאחרי דעניני כפייה דמ"ע מסרה הכתוב לבי"ד, שוב מופקע אפילו מדינא דהכאה בעלמא של תוכחה.

## על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות.

ומעתה נחזור לדברי התוס' בדין כפייה בצדקה, דהנה, צדקה היא מצות עשה שמתן שכרה כתוב בצדה, ולכן מצוה זו מופקע מפרשת כפייה, וממילא דהדרא דינא להכאה בעלמא מדין תוכחה, ודין עשה זו כדין לאו, וממילא מיושב שיטת הריב"א למה בי"ד לא נענשין על זה, ולמה אינו אלא בהכאה בעלמא, דכל הדין הכא אינו אלא מצד תוכחה של כל אדם, דאחרי דדינא ד"אשר תשים לפניהם" פקע הימנו, שוב הדרא דינא דהוי כל"ת דאיכא ביה דין הכאה, ואלו דברי הריצב"א, דהכא ליכא חיובא דבי"ד, ורק חייבים מדין תוכחה וכיחידים דמי, וממילא הדרא דינא דליכא הכאה עד שתצא נפשו.

ובזה ניישב פלוגתת התוס', דכבר הבאנו דר"ת תירץ דמיירי בכפייה בדברים, והר"י תירץ דכיון דבצדקה איכא לאו, ומבואר דפליגי הר"י ור"ת האם במ"ע שיש עמו לאו האם גם הכא ליכא כפייה או לא [כשמתן שכרה כתוב בצדה], וצ"ב שורש פלוגתתם, עוד צ"ב דאיזה סברא איכא לחלק בין לאו לעשה, דאי נאמר כלל דבמתן שכרה נכתב בצדה ליכא כפייה א"כ מ"ש לאו מעשה.

ולהנ"ל ניחא, דכולהו אזלי הכא כהקצוה"ח, ופשיטא א"כ למה ליכא הפקעה מכפייה בלאו כשמתן שכרה נכתב בצדה כמו בעשה, דכל דין זה הוא רק בדין כפייה של בי"ד מגזה"כ של "אשר תשים לפניהם", אלא דהריב"א סבר דלעשה עצמו הדרא דינא דכפיית בי"ד, ובזה חולקים הר"י ור"ת, דאחרי דעשה איכלל בדינא דכפייה של בי"ד מגזה"כ של "אשר תשים לפניהם", שוב מופקע לגמרי מדין הכאה דיחיד, ואף דהכא במתן שכרה נכתב בצדה בי"ד לא כופין, אכן סו"ס נתמעט לגמרי מהך פרשה, וע"כ דמיירי הכא רק בכפייה בדברים, וזה סברת ר"ת.

והר"י מודה בזה לר"ת, אלא דטענתו דהכא איכא כפייה עכ"פ מצד הל"ת, דלכו"ע לא איכלל הל"ת מעיקרא בכלל הדין כפייה של בי"ד, ודינו בהכאה בעלמא, וא"ש, ויתכן דהריב"א מודה לזה, אלא דהריב"א הוסיף דגם בדליכא לאו איכא כפייה מצד העשה עצמו, ונפ"מ בכיבוד אב ואם דליכא לאו ואיכא עכ"פ כפייה של הכאה בעלמא, ודלא כהר"י דלדידיה ליכא כפייה כלל בכיבוד אב ואם.

אלא דמעתה קשה על ר"ת, דלדידיה הדרא הקושי', דלמה ליה לדחוקי דמיירי בכפייה בדברים, הא סו"ס איכא כפייה מצד הלאוין, ובזה ליכא גזה"כ של "אשר תשים לפניהם".

ונראה דשורש פלוגתת ר"ת והר"י הוא בפלוגתא אחרת, דפליגי בגדר לאו ועשה שבאו כהדדי, דהנה, מבואר בתוס' סוף חולין דפליגי הראשונים בעשה שאינו דוחה ל"ת ועשה האם עכ"פ נדחה הלאו, ולכאו' פלוגתתם בזה הוא, דבכה"ג דאיכא עשה ולאו האם כל ענינו של הל"ת הוא לחזק את העשה, וא"כ כמו דהעשה לא נדחית, כמו כן הלאו, דרק בא לסייעו, ולכן דינו כמותו, או דתרתי נינהו, ואף דהעשה לא נדחה, אבל הל"ת שפיר נדחה.

ומעתה נראה לחדש דיהיה נפ"מ נוספת בפלוגתא זו, דיהיה נפ"מ בכל כפייה של עשה ול"ת לדעת הקצוה"ח, דאחרי דחילק בין עשה דרק בי"ד כופין לל"ת דרק היחיד כופה, דמעתה יש להסתפק מה דינו של כל כפייה של עשה ול"ת, דלכאו' זה פשוט דהבי"ד כופין דלא גרע מכל עשה, אבל יש להסתפק האם היחיד יכול לכפות עכ"פ מצד הל"ת, ולספק זו עוררני בחור א', וי"ל דתלוי בזה, דאי חשיבי העשה ולאו כאחד, א"כ כמו דהעשה נמסר לבי"ד, ואין ליחיד דין כפייה בו, כמו כן הלאו נמסר לבי"ד, ואין ליחיד דין כפייה מצד הלאו, אולם אי העשה ולאו תרתי נינהו, א"כ אף דליכא דין כפייה של היחיד על העשה, אכן אכתי על הלאו, יהיה דין כפייה, ודו"ק.

ומעתה נראה דבזה פליגי הר"י ור"ת הכא, דאי בעשה שמצוה שמתן שכרה נכתב בצדה אכתי איכא הפקעה מהכפייה של כל יחיד, וכנתבאר לעיל בשיטת הר"י ור"ת, א"כ יש להסתפק מה דינו של עשה זו כשיש עמו לאו, האם ההפקעה חיילא גם על הלאו או לא, ותלוי האם הלאו שיש עמו תמיד נגרר אחריו בהפקעה זו, או לא, וא"ש פלוגתתם.

# פרק השיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה.

## בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה.

בסוגי' בר"ה [ו'.] ילפינן "מוצא שפתיך תשמור ועשית", ודרשינן "ועשית, אזהרה לבי"ד שיעשוך", והק' שם בגמ' דל"ל קרא, הא כפייה בקרבנות ילפינן כבר מ"יקריב אותו" דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וחילקו בין אמר ולא אפריש לאפריש ולא אקריב, ועיין בתוס' [ד"ה יקריב] שהק' דל"ל קרא דיקריב אותו, הא מ"ש מכל מ"ע דמבואר בכתובות [פ"ו] דמכין אותו עד שתצא נפשו, ותירצו דהכא נאמר ברצונו, וקס"ד דליכא כפייה בזה, עכ"פ מקושי' התוס' מבואר דכפייה זו של בי"ד דומה לכפייה של כל המצוות, ומבואר בהדי' כהקצוה"ח דבכל מ"ע דין כפייה רמי על הבי"ד.

ועיין ריטב"א שהביא מהירושלמי דהביא דמקרא זה ילפינן נמי דין ממשכנין, ויתכן א"כ דזה החידוש מיוחד, דילפינן הכא דגם ע"י ממשכנין מתקיים דינא דכפייה, [ויתכן א"כ דבכל עשה דליכא גילוי הקרא בזה, דליכא דין כפייה בזה, וכן בל"ת דרק להכאה בעלמא איתרבי בסוגי' דערכין, דגם ליכא ממשכנין בזה, ואכתי צ"ב].

והריטב"א למד דגם חוב צדקה דיליף מהאי קרא ד"בפיך זו צדקה" דבחוב זה נמי ממשכנין, וגם בזה קאי קרא דהכא, ואדרבה, עדיף מכל חוב דהכא אפילו בערב שבת ממשכנין, אף דבשאר חובות לא ממשכנין בע"ש, עיי"ש.

אולם הק' הריטב"א, דהוי מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, ואיך כייפינן, ואי ילפינן הכא מקרא ומגזה"כ מיוחד של "ועשית", א"כ נילף נמי לכל המצוות שמתן שכרה נכתב בצדה דכייפינן מגזה"כ זה.

ותירץ הריטב"א, דהכא גלי קרא ולא ילפינן מיניה למצוות אחרות, וביאר דחלוקין נינהו, "דהכא לאו משום מצוה דרמיא עליה בלחוד כייפינן ליה, אלא מפני שחייב עצמו ונכסיו לגבוה או לעניים, וכשם שכופין אותו לפרוע מה שחייב להדיוט, שלא יהא כח הדיוט חמור משל הקדש", ומבואר דהכא בצדקה אתינן עלה מצד שני דיני כפייה, חדא מצד המצוה, אלא דמצד זה נאמר כלל דכל מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה דליכא בזה כפייה, אלא שיש בזה דין כפייה אחרת, וזה מצד החוב ממון, וכדמצאנו נמי בהדיוט, וזהו נמי שורש הדין כפייה בקרבנות כמו בצדקה.

ויש להוסיף בזה עוד, דבאמת מצד הדין כפייה של מצוות לא שייך כפייה גם בקרבנות, וכטענת התוס' דבעינן רצון, וגזה"כ דהכא דמרבה כפייה גם היכא דבעינן רצון אינו מצד המצוה, אלא מצד החוב, וככפייה על חוב של הדיוט דמי.

## בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה.

אולם לכאו' קשה, שהרי בסוגי' דידן בכתובות [פ"ו] מבואר דכפייה של פריעת בעל חוב עצמו אתינן עלה מצד כפייה של מצוות, דהביאו את הדין כפייה על לולב כמקור לדין כפייה על מצות פריעת בע"ח, ומעתה, אי נימא דמצד המתן שכרה שנכתב בצדה ליכא כפייה מצד הדין כפייה של מצוות, א"כ גם בחוב ליכא כפייה בכה"ג, שהרי תרווייהו דין אחד נינהו.

ונראה פשוט, וסייעני לזה ידידי הגאון רבי נחום בר חיים שליט"א, דכוונת הריטב"א דאף דבאמת חד דין כפייה לתרווייהו, דגם המצוה וגם החוב שייכי לדין כפיית מצוות, אולם המתן שכר שנכתב בצדה קאי על המ"ע של צדקה, ולא על החוב של צדקה, וממילא דהחוב לא נתמעט מכפיית בי"ד וא"ש, וברור.

והנה, כל זה בחוב של צדקה וכלשונו של הריטב"א "מפני שחייב עצמו", אולם מה יהיה בצדקה דעלמא דלא חייב עצמו וליכא חוב, ולכאו' הכא הדרא קושי' הריטב"א לדוכתא, וי"ל דהריטב"א יכול ליישב שם כשאר התירוצים של התוס', דבאמת כל הכפייה התם היא כפייה של יחיד, ומדין תוכחה אתינן עלה, ופשוט, וכנתבאר.

אולם הריטב"א עצמו יישב קושי' זו, עפ"י דרכו הכא, דיעויין בדברי הריטב"א בכתובות [מ"ט ד"ה אבל היכא דאמיד] דהק' שם את קושי' התוס' דאיך כופין בצדקה, והתם לא איירי בחוב של צדקה, ותירץ הריטב"א, וז"ל, "אבל לענין צדקה כייפינן מפני מחסורם של עניים, וכדכתב רחמנא ועשית אזהרה לבי"ד שיעשוך", וממשיך הריטב"א להק' על עצמו, "ואע"ג דההוא גבי נודר כתיב" והיינו דהתם הסברא הוא מצד החוב של צדקה, וכדבריו בר"ה, והכא ליכא חוב, ותירץ, "גלי רחמנא בצדקה שהוציא מפיו וה"ה לכל צדקה משום מחסורם של עניים", עכ"ל.

הרי מבואר הכא דדינא ד"יעשוך" אינו דוקא בצדקה היכא דאיכא חוב ממש, אלא דהתורה דנה את כל מצוה צדקה כאילו שיש כאן חוב מחמת מחסורם של עניים, ושוב רמי עליו הכפייה מצד מחסורם של עניים, ומצד זה ליכא מתן שכרה בצדה, ורק מצד מצות הנתינה עצמה איכא מתן שכרה בצדה, ומצד זה באמת ליכא כפייה, כן נראה בביאור שיטתו.

# פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים.

## חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה.

הנה, היראים היא שיטה יחידאה שסוברת דמצות השמטת כספים הוא רק בזה שהוא אומר משמט אני, וכתב היראים [מצות השמטת כספים] שבי"ד כופין על זה, אלא דבעינן לזה בי"ד של א"י, אבל בחו"ל ליכא כפייה בזה, דלא אמרינן בזה שליחותייהו קעביד, דמילתא דלא שכיחא היא.

והוכיחו מזה האחרונים - עיין בזה בתועפות ראם [מגיה שם] ובישועות דוד [אהע"ז סי' ו'] - שמכאן מוכרח כדעת הקצוה"ח, שהרי הכא איכא כפייה מצד מ"ע, ולמה לא יהני גם בחו"ל גם בלי דין בי"ד כלל, ומזה מוכרח כהקצוה"ח דעל מ"ע בעינן בי"ד - ודו"ק.

## מה שיש לדון בשיטתו.

אולם כבר הק' על היראים [תועפות ראם, מגיה שם], שהרי מפורש שיש דין כפייה על המצוות מצד בי"ד גם בחו"ל בזה"ז, שהרי בסוגי' בחולין [ק"י] מבואר דרב חסדא הכה על כיבוד אב ואם, וטענו כנגדו, שהרי זה מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, ולמה לא טענו כנגדו מצד זה שלא היה סמוכין, וע"כ דלא בעי לזה סמוכין, ודברי היראים נסתרין.

ובישוב הקושי' שמעתי מידידי הגאון רבי אריאב עוזר שליט"א דע"כ צ"ל בזה לאידך גיסא, דמכאן ראיה לדרכו של הנתה"מ, ודוקא בהשמטת כספים הוא כן, דזה כבר כפייה על ממון, והיינו כחילוקו של החת"ס וגרשש"ק בשיטת הנתה"מ, דגם אי בכל מ"ע איכא כפייה ביחיד אכן בעניני ממון בעינן כפייה מצד בי"ד, והכא בהשמטת כספים זה עניני ממון, וא"ש, ורק בכיבוד או"א זה מצוה, ודו"ק.

## תוספת דברים.

אלא דא"כ יתקשה כדהקשינו לעיל בשיטת האחרונים דאיך הגמ' בכתובות [פ"ו] מדמה מ"ע דסוכה למ"ע דפריעת בע"ח, הא הכא זה עניני ממון, וצ"ע.

# פרק זשיטות הראשוניםבכפייה בל"ת.

## שיטות הראשונים בכפייה בל"ת.

הנה, הבאנו את פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ אי מחלקינן בין עשה לל"ת, אולם עיין במנ"ח [מצוה ח'] דנקט בהדי' כהנתה"מ דלא מחלקינן בין עשה לל"ת, אלא דסובר כהקצוה"ח דמסורין לבי"ד, וזה גם בעשה וגם בל"ת, והך כפייה בפרק המניח בכופה את עבדו, התם הכוונה שרשות בידו, אבל אינו חיוב כלל על היחידים, אבל הבי"ד מוזהרים ומחוייבים גם בעשה וגם בל"ת.

וראיתי במשנת יעב"ץ [ריש חו"מ] שהביא דכדבריו מפורש ברמב"ם בספר המצוות מצות עשה קע"ו "שציוונו למנות שופטים ושוטרים שיכריחו לעשות מצוות התורה ויחזירו את הנוטים מדרך האמת אליה בעל כרחם, ויצוו לעשות הטוב ויחזרו מהרע", עכ"ל, וכן הביא נמי מהר"ן בחולין [קל"ב:] ומרעק"א כתובות [פ"ו] דלא מחלקינן בין עשה לל"ת.

והפשטות בדבריהם היא דבתרווייהו רמי חיובא אבי"ד, וע"כ צ"ל דלדבריהם רשות ביד כל אדם להכות, וזהו סוגי' דהמניח, ואינו חיוב אלא על הבי"ד, ורק הרמב"ן בשיר השירים [ד' י"א] מחלק בזה כהקצוה"ח בין עשה לל"ת.

ולדבריהם הביאור הוא, דמגזה"כ ד"לפניהם" ילפינן דדיני כפייה מסורים לבי"ד גם בעשה וגם בל"ת, אלא דאין בה הפקעה מדין הכאה בעלמא של יחיד שזה מדין תוכחה.

## במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד.

אולם מעתה קשה, דה"ה דבממונות יהני עכ"פ הכאה בעלמא מדין תוכחה, ולמה לי דינא דעביד איניש דינא דנפשיה, וכקושי' הקובש"ע, ועוד, אטו יהני גם בגט מעושה עכ"פ בהכאה בעלמא מדין תוכחה, ואכתי צ"ע.

# סימן נזהאם בכפייה בממונוהוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה.

**פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. <>** כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה. <> פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו. <> חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה. <> ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה. <> מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין. <> מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק. <> מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה. <> מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו. <> במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק.

**פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. <>** מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן. <> מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה. <> מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י. <> דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה. <> דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב. <> מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים. <> מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן.

**פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. <>** ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה. <> יסוד הצפנת ענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה. <> קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות. <> מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה. <> מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה. <> מיישב את החילוקים בין טיול לשינה. <> כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני.

# פרק אקיום מצות פרעון חובע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק.

## כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה.

בדין מכין אותו עד שצא נפשו בכפייה במצוות יש לחקור האם הכפייה היא כדי שלא יבטל את המצוה או כדי שיקיים את המצוה - ועיין בקצוה"ח [סימן ג] דאיירי בדין כפייה עד שתצא נפשו ובתוך דבריו הביא דחלוקין נינהו עשה ול"ת דבעשה מכין אותו עד שתצא נפשו, ובל"ת אינו אלא בהכאה בעלמא, והוסיף שרק ברודף וכדומה מכין אותו עד שתצא נפשו דרק שם ניתן להצילו בנפשו - ומכאן מוכרח דלמד הקצוה"ח שעד שתצא נפשו היינו עד מיתה ממש, וזה דלא כרבינו יונה בשטמ"ק בסוגיין - שהכוונה בזה הוא דרק עד שתחלישו, והאו"ש [פ"ד ממרים] הק' דאיזה ענין יש בזה שתצא נפשו, הא העשה לא יתקיים בזה, וצ"ל דלמד הקצוה"ח דדין כפייה היא שלא יבטל את העשה, ואי מת לא ביטלו אף דלא קיימו.

## פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו.

עוד מבואר בסוגי' בדין כפייה עד שתצא נפשו שדעת הרמב"ן בסוף ב"ב ובריטב"א בקידושין [יג:] ובחידושי הר"ן להלן [צא], דעד דתכפהו בגופו תכפהו בממונו, ולכן יורדין לנכסיו - אבל לא מדין גביית שעבודים אלא מדין כפייה על המצוות.

וז"ל הרמב"ן סוף ב"ב: "ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו, והא דכתיב מיטב שדהו ישלם, היינו שמצוה אותו הכתוב לשלם נזקו במיטב, וכיון שהוא חייב לעשות כן אם לא רצה ב"ד יורדין למיטב שלו ומקיימים לו מצותו".

וז"ל הריטב"א בקידושין [שם] - "אבל במצות עשה כגון שאמרו לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל כופין אותו עד שתצא נפשו, פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו כיון דמצוה דממון היא".

וז"ל הריטב"א בב"ב [שם], "והנכון דהתם בכתובות הכי אהדר ליה רב פפא דכיון שכופין על מצות עשה בשוטים עד שתצא נפשו סברא הוא דכפייה בכאן לירד לנכסים, והא טבא לתרווייהו ועד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו - מפי מורי הרב בשם רבו זצ"ל", עכ"ל.

אולם דעת הרשב"א בב"ב [שם] כתב דרק כופין אותו בשוטים - כמו בכפייה על המצוות - וז"ל: "מכין אותו עד שתצא נפשו אלמא אפי' לבני חרי דידיה אין יורדין אלא שכופין אותו בשוטים לקיים מצותו", עכ"ל - ובהמשך דבריו הביא את דברי הרמב"ן ודחה אותם, וכן הוא ברשב"א בתשובה [ח"ג סימן נו ח"ד קנב].

## חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה.

ולפי הרמב"ן ודעימיה צריכים לומר דמהני הכפייה לעשות את הממון לממונא דמלוה דאל"כ לא אהני לן כלל הך כפייה, וכבר הוכחנו לעיל [שם] דמוכרח דאיכא חוב - אלא שהמצוה היא לשלם את החוב אכן היכא דליכא חוב לא מהני הך כפייה לעשותו לשלו - ועיין בזכרון שמואל [מכתב יח] שהעלה צד דדילמא מחזיקים את הממון שלו בע"כ עבור כפייה - כדי שיתרצה אח"כ להקנותו למלוה - אכן הפשטות שהוא קונה את הממון בלי אמירת רוצה אני.

ומעתה יש לחקור עוד לשיטתם כחקירה דלעיל - והיינו דאף דבכפייה בגופו משכחת לה קיום במצוה שאומר רוצה אני ועושה את המצוה בגופו - אכן בתכפהו בממונו הוא לא עושה את המצוה - ורק שאנו יורדים לנכסיו שלא מדעתו והיה מקום לומר שכל הכפייה אינה אלא כדי שלא יבטל מצוה - אבל לא מוכרח שכפייה כזו יכולה להחשב כקיום מצוה.

אולם בלשון הרמב"ן מפורש שיוצאים ידי חובה ומקיימים מצווה, וז"ל "אף אנו יורדים לנכסיו ומקיימים לו מצות עשה שלו בעל כרחו", ומפורש שיוצאים ידי חובה ומקיימים מצוה.

אולם יש לדון בזה - דאיך מקיים מצוותו, הא מצוות צריכות כוונה, ובנוסף לזה קשה דהכא איכא חסרון מצד מתעסק - [ולהלן נבאר עוד את הקושי' השניה] - וצ"ע.

## ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה.

ונקדים בקושי' מצד מצוות צריכות כוונה - דהנה מצאנו מצוות שהמצוה היא המעשה מצוה, וכל המצוה נגמר בהך מעשה, ולעומת זאת יש מצוות שעיקר המצוה היא בתוצאה מהמצוה כבניית מעקה וצדקה, וחידשו האחרונים [הגר"ח עה"ש סי' מ"ט, ובקובש"ע כתו' ע"ד, ובקובש"ע ח"ב סי' כ"ג ס"ק ו', וע"ע בזה בבית הלוי ח"ג סי' נ"א] דבמצוות דהעיקר היא התוצאה אז לכו"ע יוצא ידי"ח בלי כוונה, ויש שביארו [ע' דרשות בית הלוי דרוש א' לענין צדקה וע"ע בקוה"ע סי' ל"ו ס"ק ד' ובמנחת שלמה להגרש"ז ח"א סי' א'] שהגדר בזה הוא שנפטר מחיובו דסו"ס איכא מעקה והצדקה הגיע לעני, אבל אין לו קיום מצוה.

## מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין.

אמנם נראה באופן שלישי - ונוכיח כדברינו מהחפץ חיים, דהנה כבר הוכיחו האחרונים [הגר"ח עה"ש הנ"ל, חי' ר' שלמה ר"ה סי' א', ובקובש"ע ח"ב סי' ל"ג ס"ק ב'] דכוונה במצוות היא הלכה במעשה מצוה - ובלעדיו חסר בעיקר המעשה מצוה, ואינו תנאי בעלמא בקיום המצוה - ונפ"מ בדין בל תוסיף דבהך תוספת שהוא עובר עליו בבל תוסיף צריכים שיהיו כל הפרטים שקשורים למעשה המצוה וא"צ את כל הפרטים שקשורים לקיום המצוה, כיון שממילא ליכא בזה קיום מצוה בתוספת שהוא הוסיף - והגר"ח יישב בזה את קושי' הטורי אבן במניח תפילין בשבת להציל את התפילין ולא רוצה לעבור על בל תוסיף.

ועפ"י יסוד זה יש לומר שבמצוה שהקיום מצוה דידיה הוא בלי מעשה, ובתוצאה עצמה מונח כל הקיום מצוה, התם מתייחס אליו הקיום מצוה גם בלי הכוונה, ואף דלא חשיב הגברא כעושה מצוה, ואין לו עשייה ומעשה מצוה, אבל סו"ס הקיום מצוה מתייחס אליו בזה שיש לו מעקה ובזה שחובו נפרע ע"י ממונו, ואכתי אינו דומה למי שבונה מעקה עם כוונת מצוה, דהתם אית ליה מעשה מצוה ג"כ, וחשיב כעושה מצוה, ודו"ק.

ויש בזה נפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין, דמבואר בסוגי' בפסחים [ח] דבלי כוונה חסר בדין "שלוחי מצוה", וזה גם בצדקה שהמצוה היא בתוצאה ועיי"ש בקובש"ע, וקשה דאי בהנך מצוות איכא מצוה גם בלי כוונה א"כ למה ליכא בזה דין שלוחי מצוה אינן ניזוקין, ועיין באהבת חסד לחפץ חיים [ח"ב פרק כ"ג בהגה"ה בסוגריים] דהוכיח מכאן דאף דבהנך מצוות איכא מצוה גם בלי כוונה - אכן סו"ס אינו "מצוה גמורה" - ולכן ליכא בזה דינא שלוחי מצוה אינם ניזוקין, ומשמע דמצד אחד הוא נקט שיש קיום מצוה ולא רק מניעה מביטול מצוה - וכדרך הראשונה באחרונים, אכן מאידך גיסא מבואר דנקט שחסר כאן באיזה שהוא דרגא במצוה - אלא שסתם ולא פירש מה מתקיים במצוה ומה לא מתקיים במצוה ולמה אינה מצוה גמורה.

ונראה שהגדר כנ"ל דקיום המצוה מתייחס אליו אבל סו"ס הוא לא חשיב כ"עושה מצוה", ולהכי אינו בכלל "שלוחי מצוה אינן ניזוקין", ודו"ק, אבל הכא, אף דאין לו מעשה מצוה, אפי"ה הקיום מצוה שפיר מתייחס אליו.

ובזה מיושב האיך מהני פרעון חוב בכפייה בעל כרחו שלא בפניו - דגם מצות פרעון חוב הוא מצוה שכל כולה בתוצאה בזה שנפרע החוב - וא"ש האיך כותב הרמב"ן שמקיימים לו מצוותו בע"כ שבאמת יש כאן קיום מצוה אף דחסר במעשה מצוה.

## מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק.

אולם עדיין קשה דבסוגי' דידן יורדין לנכסיו שלא בפניו לשלם חובו - וא"כ לא רק שחסר בכוונת מצוה אכן חסר נמי במתעסק - וכפשוטו לא שייך קיום מצוה במתעסק.

ביאור הקושי' - מצאנו פטור מתעסק בעבירות - והיינו שיש ב' סוגים של שגגות, א] דין שוגג בעבירה כשאומר מותר, ובכה"ג חייב בקרבן, ב] דין "מתעסק" בעבירה, שאינו יודע שעושה את המעשה עבירה, וכגון בהחליף תלוש במחובר ותלש בשבת, דבזה פטור אפי' מקרבן, שהרי הוא כ"מתעסק" בעיקר המעשה.

ואף דלא מפורש בש"ס דין מתעסק במצוות - אכן יש מקור שלא יוצאים ידי חובת מצוה במתעסק - דיעויין בר"ן בר"ה [כח] שכתב בשם הרא"ה שכל המחלוקת בסוגי' אי מצ"כ באכילת מצות הוא באופן שהוא יודע שזה פסח ושזה מצה - אכן באופן שהוא לא יודע שזה פסח או שהוא לא יודע שזה בשר - בכל כה"ג לא יצא כלל.

וכפשוטו היינו טעמא דאז דינו כמתעסק - ומתעסק לא יצא לכו"ע, ואף שמתעסק הוא פטור בעבירות אכן מנלן שיש בזה סיבה שלא יקיים מצווה - ולכאו' הביאור בזה הוא שיסוד הפטור במתעסק הוא משום שאין זה "עשייה" דידיה וכמבואר במקו"ח [ריש סי' תל"א], דעיקר המעשה לא מתיחס אליו כלל ולכן הוא פטור גם מקרבן, ומה"ט כ' המקו"ח [שם] דעבירה שאין בה מעשה כמו בל יראה לא שייך בזה פטור מתעסק - והיינו בחמץ שאינו ידוע, דליכא שום מעשה שצריך להתיחס אליו - ועפ"י סברא זו יש לומר שיש כבר סיבה שלא יקיים מצוותו במתעסק.

## מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה.

אולם יש לדעת שמצאנו מחלוקת באחרונים אם הטעם של הרא"ה הוא מחמת מתעסק או לא, דמצד אחד מבואר בהעמק שאילה [שאילתא קנ"ד סוף עמוד רל"ח] ובכפות תמרים [בספר יום תרועה ר"ה כ"ח ד"ה אמר רב אשי] דכתב דמדין כוונה הפוכה היא דכוונה הפוכה מעכבת גם למ"ד דסובר דאין מצוות צריכות כוונה, אולם רעק"א [בהגהותיו על הכפות תמרים שם] חולק דמדין מתעסק הוא, וכדברי הרעק"א מבואר נמי בטורי אבן [שם].

והנה לפי האחרונים דמדין מצוות צריכות כוונה היא - דחשיבא ככוונה הפכית - א"כ כמו שנתבאר לעיל שבמצוות שמתקיימות בתוצאה שלהם דליכא חסרון בדין מצוות צריכות כוונה, א"כ גם באופן שלא יודע כלל על קיום המצוה דג"כ חשיב כחסרון בכוונה נימא כן, וא"ש, אולם לפי הצד שיש חסרון במתעסק אכתי צ"ע.

אולם נראה לומר דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני בפריעת בעל חוב - שהרי כאמור המצוה מתקיימת בתוצאה - וממילא נראה דאחרי מה שנתבאר שהחסרון של מתעסק במצוות רק יכול להיות מצד חסרון בעשייה, א"כ מה"ט שפיר מקיים מצוותו גם בלי ידיעה כלל - כיון דסו"ס התוצאה מתייחסת אליו - אולם כאמור - יהיה חסר לו במעשה מצוה - ודו"ק.

## מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו.

וכל דברינו מבוססים על דברי הרמב"ן בב"ב שמפורש בלשונו שמקיימים מצוה בהך כפייה שלא בפניו - אף שבלשונות של הריטב"א שהבאנו לעיל לא מפורש חידוש זה.

אולם יש מקור נוסף לחידוש זה שמקיימים מצוה במתעסק במצוות מהסוג הזה ע"י כפייה שלא מדעתו - דהנה יעויין בהגהות מיימוני שכופין שלא בפניו מנכסיו לשכור מלמדים לקיים מ"ע דולמדתם את בניכם [וזה מובא להלכה ביו"ד בסי' רמ"ה סעיף ד' ברמ"א], ומוכרח מכל זה דאיכא מ"ע [גם שלא בפניו], ולא חשיב כמתעסק.

שמא תאמר דבאמת לא קיים מ"ע, אבל הכפייה היא רק שלא יבטל מ"ע, ונראה להוכיח מהגר"א כדברינו דיש גם קיום מ"ע, דביו"ד [סי' רמ"ט סעיף י"ג] מובא דמי שנותן צדקה בעצב בע"כ מקיים מצוה [עיי"ש בח' מעלות בנותני צדקה], והגר"א [שם ס"ק ט"ז] הוכיח כן ממה דנחתינן לנכסיו, ומהגר"א [שם ס"ק ג] נראה דס"ל דנחתינן לנכסיו גם שלא בפניו [מדציין להגהות מיימוני דמלמדים], ומוכרח דמתקיים מצוה באופן זה, אף דחשיב כמתעסק, ודו"ק - שו"ר בדרך אמונה למרן הגר"ח קנייבסקי שליט"א בהלכות מתנו"ע [פרק ז' בציון ההלכה ס"ק קס"ו] דג"כ נקט כן בדעת הגר"א - והיינו ממש כדהבאנו מלשון הרמב"ן שכתב "ומקיימים לו מ"ע שלו בע"כ", ודו"ק.

## במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק.

שמא תאמר דמהקצוה"ח עצמו איכא ראיה לסתור, דהקצוה"ח [סימן לט סוף ס"ק א] הביא מהרמב"ם דדוקא בפניו נחתינן לנכסיו בכה"ג, וביאר הקצוה"ח דכיון דמדין כופין על המצוות היא לכן בעי בפניו, והק' האחרונים [ע' בקובש"ע בב"ב ס"ק תרס"ח] דלמה בעינן בפניו, הא גם כפייה בגופו היינו עושים שלא בפניו אם היה שייך, ומאי שנא כפייה בממונו, והיה נראה מזה שסברת הקצוה"ח היא דכיון דבעינן שיהיה לו מצוה, א"כ י"ל דבעל כרחו יש לו קיום מצוה [בהנך מצוות], אבל בעינן עכ"פ שיהיה "בפניו" ובידיעתו כדי שלא יהיה "מתעסק", דבשלא בפניו שהוא "מתעסק" אין כאן מצוה כלל, וזה היפך ממה שהוכחנו.

אולם אף אם נראה כן מהקצוה"ח, אבל יש עליו חולקים, דיעויין עוד בקצוה"ח [סימן ר"צ ס"ק ג] שהביא מהכס"מ שכתב דהטעם דלא נחתינן לנכסיו שלא בפניו הוא משום דשמא הוא רוצה לקיים את המצוה בעצמו, ומבואר דלולי טעם זה היה אפשר גם כשלא בפניו, ולכס"מ הדרא הראיה לדוכתא, ועוד, דהב"ח למד ברמב"ם דכוונתו דגם בפניו וגם שלא בפניו נחתינן עיי"ש, והוכיח כן מהגהות מיימוני שהבאנו כאן.

# פרק בקיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכיןובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'.

## מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן.

ויש לדון דמה הדין באופן שחבירו פורע לו חובו בממון חבירו בלי שליחות וזכין - דהנה, עיין במשנה בנדרים [ריש אין בין המודר] דשייך פירעון חוב לחובו של חבירו ומותר במודר הנאה ומוכרח דלאו מדין שליחות הוא דא"כ היה אסור במודר הנאה - ועיין בחזו"א [סי' קל"ו אהע"ז בתחילת אין בין המודר] שהסתפק אם אתינן עלה מדין מחילה [שהמלוה מוחל] או דמדין עבד כנעני מהני וכמו דעבד כנעני מהני לשחררו בנתינה של אחרים, דקבלת רבו גרמה לו, וכן יכולים לקדש אשה בנתינה כסף של אחרים וע"י אחרים במקום מעות הבעל ונתינת הבעל, וה"ה דשייך פרעון חוב ע"י אחרים במעות אחרים, והחזו"א הוכיח דמדין עבד כנעני אתינן עלה ולא מדין מחילה, דאי מדין מחילה היינו צריכים דוקא את דעת המלוה, ולא שמענו כן.

וראיתי בשערי חיים בקידושין [סימן כ] שהביא שנחלקו בזה - שהביא מהר"ן בפסחים [ז:] שפדיון הבן אפשר ע"י אחר ובביאור הגר"א [יו"ד סי' ש"ה סקי"ז] ובמחנ"א [דיני זכייה ומתנה סי' ז'] כתבו דאפי' שלא מדעתו של אב מצי אחר לפדות משום דפדיון הבן אינו אלא חוב בעלמא והו"ל כפורע חובו של חבירו דנפטר חבירו ויעויי"ש במחנ"א דהכריח כן מד' הר"ן דמהני אפי' שלא מדעתו של אב - אולם דעת הריב"ש [סי' קל"א] - הובא ברמ"א [יו"ד שם סעי' י] שא"א לפדות ע"י אחר ויתירא מזה דלא מהני אפילו ע"י שליח - ובהאי ענינא עיין בשו"ת הר צבי יו"ד [סימן רמב].

וכבר תמהו על הריב"ש דהא שלוחו של אדם כמותו ויעויין בש"ך ובט"ז ובגר"א [שם], ויעויין בשו"ת חמדת שלמה [יו"ד סי' ל"ב] בשם בעל הנתיבות שכ' דהא דל"מ הוא בגוונא דהכסף משל האחר אבל במעות דאב שפיר אפשר לפדות ע"י שליח - והיינו דס"ל דבפדיון הבן ל"מ פריעת חובו של חבירו - וצ"ב במאי פליגי.

וביאר בשערי חיים שהריב"ש ס"ל דפורע חובו של חבירו הוא מדין מחילה - ולא משום דחשיב פרעון - ולפיכך ל"מ פדיון הבן ע"י מעות דאחר דהא מחילה ל"מ בפדיון הבן וכמבואר במנ"ח [שצ"ב] ובאמרי בינה [דיני פדיון הבן סי' ג] - [ועיין בקובש"ע כתובות [נ"ו:] במש"כ התוס' שם דמהני], והר"ן ס"ל דהוא מדין פרעון ולכן שפיר מהני גם בפדיון הבן - ועיי"ש מה שהאריך בזה עוד.

## מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה.

ונראה להוכיח כהחזו"א דלאו מדין מחילה הוא - דהנה - ע"ע שאין לו בנים אסור לאדון למוסר לו שפחה, ועיין בתמורה [כ"ט] דאיירי שם לגבי התשלום על זנות דתשלום זה מיקרי אתנן - ומבואר שם דאתנן שייך ע"י נתינת חפץ מאדון של ע"ע [שאין לו זכות למסור לו שפחה] לאדון של שפחה, וכ"ה ברמב"ם [איסורי מזבח פ"ד ה"י] - שהביאו גם בלי אדון - והיינו באומר לזונה - "הא ליך דבר זה והבעלי לפלוני הישראלי - הרי זה אתנן", ובאמת שאין נפ"מ בין אדון לאחר - כיון שגם האדון אין לו זכות בגוונא זו למסור לו שפחה - ועיין בדברי הגרי"ז [כתבי הגר"ח עה"ש בחדש עמוד ק"ד] דמה דמהני בנתינה של אחרים במקום האיש הוא מדין עבד כנעני - [וביאר עוד שקבלת אדון השפחה מהני משום שהוא הבעלים עליה ועל הביאה - ולא מדין ערב - ובאמת שנראה פשוט שאינו מדין ערב כיון דלא מיירי שהיה על פיה, ולא ידעתי למה הסתפק שם שיהיה מדין ערב].

ונראה דכאן פשוט ומוכרח שהפירעון אתנן בעד חבירו אינו מדין מחילה, שהרי אי מדין מחילה שמוחלת לבועל כשישלמו לה א"כ אינו אתנן, ומוכרח כהגרי"ז דמדין עבד כנעני אתינן עלה - ולמדנו הכא דכל פורע חובו של חבירו מדין עבד כנעני אתינן עלה.

## מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י.

[ועיין בדברינו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן נז] שיצאנו לדון בעיקר סברא זו דתלוי בפלוגתת הראשונים בגדר עבד כנעני - דבשלמא לפי הריטב"א דנתינתו כנתינתו - א"ש, אבל לפי רש"י דעבד כנעני הוא חידוש בהלכות קנין כסף לומר דא"צ 'חסר', אבל מיירי שהיה שליח, הא א"כ הכא קשה, דפורע את חובו ודאי דאינו שליח ואינו זכין - דא"כ אסור במודר הנאה, ועוד, דבאתנן לא מיירי שהוא שלוחו - ואין בזה זכין לתת לחבירו אפשרות של ביאת זנות - ועיי"ש מה שכתבנו בזה].

## דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה.

והנה אי פורע חובו של חבירו מהני מדין מחילה - אז פשיטא דלא קיים את המצוה - שקיום המצוה הוא אך ורק בפרעון ולא בגורם לו למחול לו - אכן יש לעיין לפי הצד דמדין עבד כנעני הוא - שיש לומר שזה ממש כפרעון דידיה - ואז פשוט שיש בזה קיום מצוה - ובפרט לדרכו של הגר"ח דנקט דדין עבד כנעני שייך קצת לפרשת שליחות עד כדי כך דעכו"ם דליתא בשליחות ליתא נמי בדין עבד כנעני - והקצוה"ח חולק בדין זה - עכ"פ לפי הגר"ח בודאי שקיים מצוה.

ויש לעיין דלשיחות אסורה במודר הנאה ועבד כנעני מותר והגר"ח נקט דהוי כשליחות - וצ"ל שיש ב' דרגות בשליחות, שליחות 'על פיו' ושליחות 'עבורו' אבל לא 'על פיו' - ועיין באמרות אברהם האיש מקדש [סימן לד] שהוכחנו כן בשיטת הרי"ד לחלק כן בין שליחות במצוות לשליחות בעבירות - עיי"ש דברים מוכרחים - ונראה שהשליחות של נתינה מדין עבד כנעני הוי כשליחות עבורו ולא שליחות על פיו - ונראה עוד דבמודר הנאה האיסור הוא רק שליחות 'על פיו'.

ונראה דמוכרח נמי לפי הקצוה"ח דהוי קיום מצוה דחזינן דחיילא בזה תורת אתנן - וא"כ ה"ה דחיילא בתשלום הזה תורת 'פרעון חוב' - ואף אי לא הוי כשליחות וכאילו הוא פרע ממש - אכן סו"ס נעשה כאן פרעון של החוב - ולכאו' מוכרח שזה קיום מצוה.

ומוכרח כן עוד ממה שמצאנו שיש קיום מצוה בפרעון החוב מהגר"א והמחנ"א דנקטו דמהני בפדיון הבן - דמוכרח מדבריהם דמתקיים בזה מצות פדיון הבן - ולא רק שחל בתשלום תורת פדיון הבן כמו באתנן אלא שיש בזה תורת קיום מצוה - וממילא דמאי שנא פריעת בעל חוב מצוה מפדיון הבן.

## דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב.

אולם מיניה וביה יש להוכיח לאידך גיסא - שהרי כתב הגר"א "דלכתחילה יותר מצוה באב" - והיה מקום לומר שכוונתו לדין מצוה בו יותר מבשלוחו - אולם מהמשך דבריו מוכרח שאין זו כוונתו שלשון הגר"א הוא - "וכי הפורע חובו של אחר אינו נפטר הלוה - אלא דלכתחלה יותר מצוה באב וכמו מילה ושארי דברים שהאב חייב", הרי דמדמה למילה דמצוה על האב ואחרים לא עושים שלא מדעתו - ואי כוונתו לדין הכללי של מצוה בו יותר מבשלוחו - א"כ למה ליה להביא ממילה.

אכן קשה לומר כן, דממנפ"ש, או דקשה דלמה לא כתב כן בהדי' - או לאידך גיסא דפשיטא דין מצוה בו יותר מבשלוחו בכלד וכתי גם בלי לכתוב כן.

ומתחילה חשבתי שכוונתו לומר שכאן גרע טפי מהדין הכללי של מצוה בו יותר מבשלוחו - והיינו שבדין מצוה בו יותר מבשלוחו סגי אי עושה חלק מהמצוה וכמבואר במג"א בבדיקת חמץ שיעשה חדר אחד בעצמו והשאר ע"י שלוחו, אכן בפדיון ע"י אחר מדין עבד כנעני לא מהני מה שהוא ישלם חלק מהה' סלעים בעצמו וחלק השני ע"י אחר - דהכא בפרעון ע"י אחר אמרינן "דלכתחילה יותר מצוה באב" על כל פרוטה ופרוטה.

ובטעמא דמילתא יש לומר כך, דאף דמוכרח דחיילא בזה תורת פדיון הבן ויש בזה שם אתנן וממילא שבודאי שיש בזה קיום מצוה - אולם אכתי חסר בקיום הלכתחילה ע"י האב - והיינו ע"ד מה שנתבאר לעיל בדעת החפץ חיים בצדקה בלי כוונה - דחסר בעשייה במצוה אף דאיכא קיום מצוה - והכא נמי אף אי יהיה קיום מצוה לאב ע"י אחר - אולם אכתי חסר בעשייה של האב במצוה - וגרע משליחות שיש כאן עשייה דשלוחו כמותו - ורק חסר בהתעסקות במצוה ובזה סגי בחלק מהמצוה.

ולפי"ז ה"ה דקיים מצות פריעת בעל חוב - בפרעון של אחרים מדין עבד כנעני - כמו בפדיון הבן - אלא שחסר לו בעשייה - ודו"ק.

## מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים.

אולם שוב התבוננתי שאינו נכון - דבאמת לא קיים האב מצוה כשפדו את הבן בע"כ מדין עבד כנעני - דהנה הגר"א מדמה למילה שאחרים מלו שלא מדעתו - ויעויין בשו"ע ביו"ד בהלכות מילה [ריש סימן רסא] "ואין מלין בנו של אדם שלא מדעתו, אלא אם כן עבר האב ולא מלו בית דין מלין אותו בעל כרחו", עכ"ל, וביאר הגר"א "ואין מלין כו' - כיון שמוטלת עליו וכמ"ש בכסוי הדם בחולין פ"ז א' ת"ר ושפך כו' אזהרה לכל כו' מעשה בא' כו' וכן בב"ק צ"א ב' ובפסחים ז' ב' לא סגיא כו' אבי הבן כו'", עכ"ל.

והיינו דבחולין [פז.] מבואר שכיסוי הדם מוטל דווקא על השוחט אלא שאם לא כיסה מוטלת המצוה על אחרים, ובב"ק [צא.] מבואר שחייב י' זהובים משום חוטף מצוה, והגר"א כתב דפדיון שלא מדעתו דומה לכל הנ"ל, ומבואר דמהני הפדיון אבל ליכא מצוה לאב וראיה לכך מדאיכא חיוב תשלום של עשרה זהובים - ופשוט שאם האב היה מקיים מצוה ע"י אחרים שלא היה בזה חיוב עשרה זהובים, ובר מן דין - הרי איך יקיים האב מצוה בלי שליחות במלו שלא מדעתו - ומשמע שכוונת הגר"א שבמילה האב נפטר מהחיוב אבל הוא לא קיים את המצוה - וא"כ גם בפדיון של אחרים האב נפטר מהחיוב אבל הוא לא קיים את המצוה.

ובאמת שגם הר"ן בפסחים מדמה פדיון ע"י אחרים שנפטר מהחיוב למילה ע"י אחרים שנפטר מהחיוב ומפורש במחנה אפרים [שם] שהביא את הר"ן וכתב שבודאי שאין קיום מצוה לאב רק שנפטר מחיובו.

## מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן.

והנה אף שפרעון חובו של חבירו אינו מחילה בעלמא אלא שזה נחשב כתשלום על החוב עצמו - וראיה ממה דחשיב כתשלום על הזנות ולכן הוי כאתנן - וצ"ל א"כ דהוי כתשלום החוב של פדיון הבן ולא כמחילת החוב - וא"כ קשה דלמה לא נתקיימה המצוה.

וצ"ל שבמצות פדיון הבן - מלבד הפרעון איכא נמי מצוה שבפרעון יעשו פדיון - וזו מצות האב - ועיין מה שהבאנו בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן נב] - והיינו שממה שיש חולקים על הגר"א והמחנ"א - שהרי דנו דבלי שליחות וזכין לא יהני פדיון הבן שלא מדעתו של האב [או שלא מדעתו של הבן במת האב] - ועיין בזה בארוכה בקצוה"ח [סימן רמג ס"ק ז] בשם הצידה לדרך והט"ז והנקודת הכסף.

ונראה שכל פלוגתתם היא האם באופן שנפטר מהחוב בלי שיהיה דרך פדיון האם נפטר מהמצוה או לא, והר"ן והגר"א והמחנ"א למדו שקיים מצוה והצידה לדרך והט"ז והנקודת הכסף והקצוה"ח למדו שלא קיים.

ולפי"ז לגבי אתנן שפיר חשיב כתשלום גמור על הזנות, וכן במצות פרעון חוב שפיר חשיב כתשלום גמור על החוב וקיים מצוותו, ורק בפדיון הבן לא קיים את המצוה.

# פרק גקיום מצוה שינה בסוכה במתעסקודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה.

## ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה.

העמדנו כאן ג' יסודות: א] במצוות שהקיום מצוה הוא בתוצאה - התם מתקיימת המצווה גם במתעסק, ב] במצוות הללו - אף שהתוצאה של המצוה מתייחסת אליו, אכן באופן שמגיע לתוצאה בלי המעשה, אז חסר בשלמות המצוה, דחסר בעשייה של המצוה, וליכא בזה שלוחי מצווה אינם ניזוקין, ג] יש דין כפייה להגיע לתוצאה בלי העשייה אף באופן של מתעסק - וכדיבואר - ונראה דהנך ג' חידושים מצאנו במצות סוכה - וכדלהלן - והחידוש האחרון מפורש בדברי הגרי"ל דיסקין זצ"ל.

## יסוד הצפנת פענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה.

ונקדים - במה שיש לחקור בעיקר המצוה של סוכה האם המצוה היא המעשה ישיבה והמעשה אכילה - או שמצות סוכה היא גם מהמצוות שעיקרם בתוצאה, ועיין באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד סימן ו] שהארכנו בהאי ענינא עפ"י דברי הצפנת פענח שעיקר המצווה בסוכה היינו הקביעת דיורין - שעל ידי האכילה והשינה נקבע לו דיורין בסוכה - וזה עיקר המצוה, וקביעת הדיורין היא הרי תוצאה ממעשיו, ונמצא שאין האכילה והשינה עצמם מצווה אלא התוצאה שחל על ידם היא המצוה.

ובזה ביאר את לשון המשנה בנדרים [ט"ז] שמבואר "דקונם סוכה שאני עושה" הוא נדר לבטל את המצוה, ובשבועות [כ"ט] מבואר "דשבועה שלא אעשה סוכה" הוא שבועה לבטל את המצוה, והק' הצ"פ דהול"ל "סוכה שאני אוכל בה" ומפורש בגמ' דמיירי בישיבה בסוכה ולא בבנין הסוכה, ומה שייטא להכא "עשייה" - והוכיח כנ"ל שהמצוה היא לקבוע את המקום להיות מקום דיורין - והמצוה היא היא העשייה עצמה.

## קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות.

ועפי"ז יישבנו את קושי' העולם דמה שייך מצווה של שינה בסוכה - הא הוי מתעסק בשעת קיום המצוה דישן כמתעסק - ועיין בפרי יצחק [ח"א סימן ה'] שהישן בתפילין לא יצא ידי"ח גם למ"ד דא"צ כוונה כיון שהוא מתעסק - וקשה דמאי שנא שינה - ויש שרצו לחדש מכח זה שהמצוה היא רק בהכנת עצמו לשינה - ולא בשינה עצמה - ויהיה מותר להוציאו באמצע השינה - וזו תימא גדולה - והארכנו לתמוה עליהם בדברינו [שם].

עוד מקשים העולם שבזמן השינה הוא פטור - וזו שעת קיום המצוה - שהרי יש לישן דין שוטה שפטור מהמצוות - ועיין בשו"ת משיב דבר [ח"א סימן מ"ז על המדובר באו"ח סימן כ"א] שישן פטור מן המצוות - ולכן לא היה אכפת לדוד המלך מה שהיה ערום מן המצוות בזמן השינה, [אלא דזה נגד האר"י הקדוש שהוא ישן בציצית ולכן לא היה ערום, ומשמע איפכא שהוא מחוייב אלא שיש פטור אונס].

## מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה - ואעפי"כ יש דין כוונה בלילה הראשונה.

ועפ"י הנ"ל מיושב - שכאן דומה לפריעת בעל חוב מצוה - דלא אכפת לן מה שהוא מתעסק בשעת הקיום מצוה כיון שהעיקר הוא התוצאה - שהיא הקביעת דיורין - והרי התוצאה של המצוה קיימת גם כשאין כוונה וגם כשהוא מתעסק - שהרי סו"ס יש כאן קביעות דיורין שמתייחסת אליו כל רגע ורגע של שינה.

וזה הגדר במצות שינה דאף שהוא מתעסק גמור, אכתי מתייחס אליו המצוה, ולא גרע מנחתינן לנכסיו שהוא גם מתעסק ואכתי מתייחס אליו המצוה.

אולם סו"ס מפורש בפמ"ג [ריש סימן תרכה] שעיקר דין מצות צריכות כוונה מעכבת בלילה הראשונה [מלבד הכוונה הנוספת לזכר ענני הכבוד שדנו בזה אי הוי לעיכובא] - ועיין מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שם] ליישב קושי' זו עפ"י מה שהבאנו לעיל [פרק א] בביאור דברי הח"ח דשייך מעשה מצוה בהנך מצוות לענין שלוחי מצוה אינם ניזוקין, וביארנו דבלילה הראשונה נאמר תנאי שהמצוה של ישיבה תבא דווקא ע"י מעשה מצוה דווקא - [כעין מה שנתחדש שיש צד לומר שזו מצות אכילה ואל מצות ישיבה], ודו"ק.

## מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה.

ובזה יתיישב נמי ממה שישן הוא שוטה ושוטה פטור מן המצוות - ונראה דשוטה הוא פטור רק עד כמה שא"א לחייב אותו במצוות, והיינו משום שאין לו שום שליטה ואחריות על מעשיו הלכך לאו בר חיובא הוא, אולם אם התורה ציוותה על האדם שכל קביעת הדיורין יהיה בסוכה, וזה כולל גם שינה, הרי כלפי זה יש לו דעת ושפיר מיקרי בר חיובא, דהתורה חייבה אותו שכל פעולה של דיורין תהיה בתוך סוכתו, והרי שפיר יש לו דעת להעמיד את השינה שלו בתוך הסוכה, ושפיר מיקרי בר חיובא לענין זה.

ובאמת דכבר מצאנו שהתורה הטילה שמירת נזיקין על האדם גם במצב של שינה אף שאינו אחראי על רציחה וחילול שבת וגניבה בזמן השינה, כיון שכאן התורה חייבה אותו להיות אחראי לפני השינה להעמיד את עצמו במקום שלא יזיק [תוס' ב"ק ד'.], ולמד הגרי"ז שזה חיוב נוסף של 'שמירת גופו עליו' שאף שהוא 'מתעסק' על כל פעולה שהוא עושה בזמן שהוא ישן אבל 'גופו' עדיין בפעולה והוא אחראי על 'גופו', והיינו שיש באדם ב' מצבים, מצב של ער שהוא בר דעת ומצב של ישן שהוא שוטה, והבר דעת של ה'ער' אחראי על השוטה של הישן.

וזה נמי חיובו בסוכה, להעמיד את הדיורין של שינה בתוך הסוכה, ואף דבשעת השינה עצמה לא יתכן לחייבו בזה, אולם כיון שאין זה מעשה מצוה דרמי אקרקפתא דגברא 'לישון בסוכה', דאז פשיטא דלא יתכן לחייבו לישון בשינה עצמה, אלא דהכא כל החיוב הוא שגם הדיורין של שינה יתייחס ויהיה כלול בדיורין של הסוכה, וא"כ שפיר שייך לחייבו בזה לפני השינה, שהוא מחוייב להעמיד את הקביעת דיורין שמתייחס אליו במצב של שינה בתוך הסוכה, ודו"ק.

## מיישב את החילוקים בין טיול לשינה.

ובזה יתיישב קושי' אחרת - דלכאו' יש להקשות סתירה בין דברי רש"י בסוכה [ריש פרק הישן כ':] לברייתא בסוכה [כח], דהתם כ' רש"י דעיקר ישיבת סוכה הוא "באכילה שתיה ושינה", והשמיט טיול, ובבריי' הביאו שעיקר מצות ישיבת סוכה היא באכילה שתייה ושטיול - הרי שהוסיף טיול והשמיט שינה.

ונראה שטיול ושינה הם שני הפכים, דשינה חסר בעשייה ובמעשה כיון שהוא מתעסק, וכבר נתבאר שיש מעלה של מצוה כשמצטרף למצוה גם עשייה - לעומת מצוה שנעשה בלי העשייה דידיה - ונפ"מ לשלוחי מצוה, ובשינה חסר בעשייה, אולם בטיול איכא עשייה.

ומאידך מוכרח דלגבי החפצא של קביעת דיורין טיול הוא פחות משינה - שהרי מותר לטייל גם מחוץ לסוכה - ומוכרח דאף דחיילא קביעת דיורין בטיול בסוכה בל לא חיילא הפקעת דיורין בטיול מחוץ לסוכה, [וכל הביטול מצוה בסוכה הוא רק בהפקעת דיורין ולא בזה שחסר קביעת דיורין - עיין בארוכה בדברינו שם שהוכחנו כן], לעומת שינה שאף שינת ארעי אסור מחוץ לסוכה כיון דאיכא בזה הפקעת דיורין אפילו באופן של ארעי.

הרי דבעשייה של המצוה טיול עדיפא, ובחפצא של קביעת דיורין שינה עדיפא - ודברי רש"י קאי מצד "החפצא של הדיורין" שבזה שינה עדיפא מטיול, והבריי' לא מיירי מצד ה"חפצא של הדיורין", רק דמיירי מצד המצוה, שהעיקר שם הוא ה"עשייה" - ובזה טיול עיקר ושינה טפל.

ועיין בדברינו [שם] לגבי ברכה באכילה ושינה שהקשו הראשונים דשינה חמיר מאכילה ולמה לא יברך על שינה - והרא"ש כתב וז"ל "דעיקר קביעות שאדם עושה בסוכה זה אכילה", והיינו דמצד "עשיית האדם" העיקר הוא אכילה - אף ששינה יותר עיקרית מצד הקביעת דיורין, ודו"ק.

## כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני.

ונראה ששייך לדון על כפייה במצוות במתעסק בסוכה - במי שהלך לישון מחוץ לסוכה - האם מוטל עלינו להכניסו לסוכה - ויעויין בחידושי הגרי"ל דיסקין עה"ת סוף פ' אמור, וכן בתשובות, שחידש כמה חידושים בדיני שינה בסוכה - עיין בהערה [[109]](#footnote-109) שהבאנו דבריו - ובתוך דבריו הקשה על לשון המשנה שאמרו שהישן תחת המיטה לא יצא ידי חובתו - ועיי"ש שהקשה דלמה נקט התנא זה הדין בלשון זה - דמה שייך לא יצא ידי חובתו גבי שינה - אטו שייך לומר שיחזור וישן והיה סגי לן שיאמר שאסור לישן - ורצה לומר שהנפ"מ הוא לאחרים שרואים אותו שמחוייבים להוריד ממנו את המיטה שיקיים מצוותו - ונראה דהכא מצאנו כפייה על המצוות כעין תכפהו בממונו - ודו"ק.

## תוספת דברים.

ועיין בארוכה בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד סימן ו] מה שביארנו עוד הרבה ביאורים לכמה דינים קשים בסוגי' עמומה זו.

**\***

**\***

**\***

**פרק**

**המדיר**

**\***

**\***

**\***

# סימן אבגדרי 'אלמוה רבנן' בשיעבוד מזונותוביאור בדברי רש"י במזונות שזה חיוב דרבנן וקיום דאורייתא,וביאור הסוגי' הגמ' הוא "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך.

[סימן א בגדרי 'אלמוה רבנן' בשיעבוד מזונות וביאור בדברי רש"י במזונות שזה חיוב דרבנן וקיום דאורייתא, וביאור הסוגי' הגמ' הוא "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך.](#_Toc119180690) <> [פלוגתת רש"י ותוס' בביאור תי' הגמ' דנדר בהגעת זמן.](#_Toc119180691) <> [מוכיח מכמה מקומות שהיו נוהגים לתת כתובה ומזונות אף לפני התקנה דרבנן.](#_Toc119180692) <> [יישוב שיטת רש"י לפ"ז דדוקא היכא שהיו נוהגים כן אף לפני רבנן - אלמוה לשיעבודה.](#_Toc119180693) <> [ביאור דברי הגמ' והתוס' לגבי דברים קטנים שהנדר חל כיון שהשיעבוד הפרטי על הדברים הקטנים חל רק בזמן הפירעון ממש.](#_Toc119180694) <> [ביאור חדש בגמ' לפי המבואר לעיל בשיטת רש"י שיש 'אלמוה' רק על מצבים שאף מדאורייתא קיום האישות היה דורש דברים קטנים.](#_Toc119180695) <>

##

## פלוגתת רש"י ותוס' בביאור תי' הגמ' דנדר בהגעת זמן.

במשנה [ע.] מבואר שבעל יכול להדיר את אשתו שלא תהנה ממנו וצריך להעמיד לה פרנס, והגמ' מקשה דכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה, הא כשם שאשה לא יכולה להדיר את הבעל במעשה ידיה כיון שהיא משועבדת לו כך גם הבעל לא יכול להדיר את האשה ממזונות כיון שהוא משועבד לה. ואף שבעצם הדין הוא שקונם מפקיע מידי שיעבוד וא"כ לכאו' הנדר כן צריך לחול ויפקע השיעבוד, מ"מ כבר ביארו התוס' [נ"ט:] דכשם שמבואר בכמה מקומות דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל ואינו נפקע ע"י קונם, ה"נ אלמוה רבנן לשיעבודא דאשה וכן לשיעבודא דבע"ח - דאינו נפקע ע"י קונמות.

והגמ' מתרצת ג' תירוצים, ובתירוץ השני הגמ' אומרת דמיירי כשהדירה כשהיא ארוסה, וצריך לתת לה מזונות כיון שמדובר שהגיע זמן ולא נישאו ולכן יזון אותה ע"י פרנס, והקשו התוס' מ"ט הנדר חל הא אם הגיע זמן - הוא משועבד לה והדק"ל היכי מצי מדיר לה, ותי' התוס' ב' תירוצים, א] דכשנדר עדיין לא הגיע הזמן וממילא הוא לא משועבד לו והנדר יכול לחול, ב] אף אם הגיע הזמן חל הנדר כיון שבעצם הרי קונם מפקיע מידי שיעבוד, וכל מה שאינו יכול להדירה זה משום דאלמוה רבנן לשיעבודה, וא"כ י"ל דכל מה שאלמוה רבנן זה רק משעת נישואין ולא משעת הגעת זמן וממילא הוא יכול להדיר את האשה והקונם יפקיע מידי שיעבוד.

אמנם רש"י מבאר ביאור אחר - דמדאורייתא אין שיעבוד בהגעת זמן וממילא הנדר חל כיון שמדאורייתא אין שיעבוד, וצריך להעמיד פרנס כיון שיש חיוב דרבנן, אך תוס' מקשה על זה דא"כ אף כשהדירה כשהיא נשואה יחול הנדר כיון שאף לאחר הנישואין כל החיוב מזונות הוא רק מדרבנן דהא מדאורייתא אין חיוב מזונות.

## מוכיח מכמה מקומות שהיו נוהגים לתת כתובה ומזונות אף לפני התקנה דרבנן.

ויש לתרץ את שיטת רש"י, דרש"י עה"ת על הפסוק 'שארה כסותה ועונתה לא יגרע' מבאר ד'שארה' היינו מזונות, והרמב"ן שם מקשה דהרי מזונות זה רק דרבנן ואיך שייך לפרש שזהו כוונת התורה, ומבאר ההגהות מיימוניות דודאי אף רש"י ס"ל שזה דרבנן, ומה שפי' ד'שארה' היינו מזונות יש לבאר ע"פ המשנה למלך והמהר"ל שמבארים דמימות עולם תמיד בעל היה נותן לאשתו מזונות, וכשרבנן תיקנו דין מזונות הם לא חידשו דבר חדש אלא הם רק באו לקבוע את הדבר שבין כך היה קיים, והביאור שבאמת דין מזונות היה קיים אף מדאורייתא שכך מתקיים קיום מושלם של אישות, ולא רק שכך היו עושים, אלא שהתורה ג"כ מכירה בנתינת מזונות בתור דבר שמקיים צורה מושלמת של אישות, ורק שקודם מתן תורה וקודם תקנת חז"ל זה לא היה קיים בתור חיוב, רק בתור קיום, ורבנן תיקנו שמה שבין כך קיים מדאורייתא בתור קיום מושלם של אישות נהפך כעת לחיוב מדרבנן כדי שהמצב של האישות תמיד תתקיים בצרוה מושלמת, וכאן בפסוק של יעוד שאמרה תורה שארה כסותה וכו' פירש רש"י שהתורה חייבה מזונות בתור חיוב – אף שתמיד הקיום של אישות מושלמת תמיד קיים, ותמיד רבנן חייבוהו וכאן ביעוד התורה מחייבת.

וכן לגבי מפתה [שמות כב טו] כתב רש"י על הפסוק 'מהר ימהרנה לו לאשה' שחייב לכתוב לה כתובה, וה"נ הקשה הרמב"ן דהא כתובה הוי רק דרבנן, ותי' המל"מ והמהר"ל כנ"ל - דמימות עולם היו רגילים לתת כתובה ורבנן לא חידשו דין חדש אלא רק קיימו את הדבר שכבר היה קיים מדאורייתא, ולגבי מפתה התורה עצמה מחייבת לתת כתובה.

וכן מש"כ לגבי הקונה עבד עברי - שהאדון חייב לזון את אשתו, אף שמדאורייתא אין חיוב לזון את אשתו מ"מ כך נהגו העולם אף קודם התקנה דרבנן, וכשאדם קונה עבד התורה מחייבת אותו לזון את האשה. וכן לגבי דינה כתוב [בראשית לד יב] ששכם אמר "הרבו עלי מאוד מהר ומתן", ורש"י מבאר שהכוונה לכתובה, וה"נ מקשה הרמב"ן דהא כתובה לא היה קיים בזמן התורה דהרי זה דין דרבנן, וה"נ יש לתרץ דאף שאין כתובה מדאורייתא מ"מ כך נהגו לתת ועל זה שכם אמר שהוא יתן הרבה כסף לכתובה. ובאמת כבר המכילתא לגבי מופתה מבאר שהכוונה לכתובה - ומביא ראיה משכם שרואים שהיה קיים כזה מושג של כתובה אף בזמן התורה.

ועיין בהרחבה בדברינו אמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן נו פרק א] שהארכנו עוד בחידוש זה של המשנה למלך והמהר"ל בשיטת רש"י והרמב"ם, שבזה ביארנו גם את דברי היש"ש בגדר דין בתולה לגבי כתובה שנלמד מבתולות של פעם שהיו שמורות גם מביאה שלא כדרכה אף שבכהן גדול עדיין מיקרי בתולה.

וע"ד זה ביארנו בהרחבה באמרות אברהם פרק השולח [סימן מא] לבאר את הסוגי' בסוף השולח – שהביאו שם את הדרשה 'לביתך' מלמד שאדם מביא ביכורי אשתו, והקשו הראשונים איך שייך שיביא ביכורי אשתו הא מדאורייתא נכסי מלוג שייך לאשה ולא לבעל, ותוס' שם מבאר כנ"ל - שאף שזה דרבנן מ"מ כך נהגו מימות עולם לתת נכסי מילוג לבעל, ובאמת הר"ן שם מביא את הפסוק של מפתה שמוכח משם שאף לפני רבנן כבר נהגו לתת כתובה - וע"ע באמרות אברהם פרק הכותב [סימן טל] מה שהרחבנו בזה עוד.

וכן לגבי קבורה שזה ג"כ דין דרבנן - כתב המשך חכמה בפרשת אמור שהיו נוהגים לעשות כן אף לפני שרבנן חייבו.

## יישוב שיטת רש"י לפ"ז דדוקא היכא שהיו נוהגים כן אף לפני רבנן - אלמוה לשיעבודה.

ולפי כל זה יש לבאר את שיטת רש"י בסוגיין, דהנה יש לחקור כשאלמוה רבנן לשיעבודה דאשה האם הם רק נתנו תוספת כח לשיעבוד שקונם לא יוכל להפקיע, או שרבנן אמרו שכיון שהרי גם מדאורייתא המצב המושלם של אישות זה מצב שיש כתובה ומזונות וכו', והשיעבוד של האשה מקיים מצב של אישות ביניהם אף מדאורייתא, א"כ כל התקנה של רבנן זה רק להאלים את המצב שיש כבר מדאורייתא - שהכתובה שיש כבר מדאורייתא יהיה במצב של חיוב, וממילא זה הסיבה שיהיה אלימות כיון שהם באים לחזק מצב שמתקיים מדאורייתא, והאלימו את השיעבוד עד כמה שהוא מקיים מצב של אישות מדאורייתא וקונם אינו מפקיע רק מידי שיעבוד כזה.

ואף שהתוס' לעיל [נט] כתבו כן גם על שעבוד של בעל חוב – אכן התם השעבוד עצמו הוא דמאורייתא, ורק בבעל ואשה היו צריכים את ההוספה הזו.

ואם נפרש כך - ל"ק קושיית התוס' על רש"י, כיון שדווקא על חיוב מזונות בהגעת זמן מהני קונם כיון שזה לגמרי חיוב דרבנן, דהא מצב כזה שיהיה חיוב מזונות בהגעת זמן לא היה קיים מדאורייתא וזה לא בא לקיים מצד של אישות כיון שזה לפני הנישואין, ורק אחרי הנישואין ממש צריכים קיום לדין הזה, וממילא כשנודר בהגעת זמן יחול הנדר דכיון שאי"ז קיום של מצב דאורייתא אז אין 'אלמוה', משא"כ אם נודר לאחר הנישואין שאז זה כבר מצב שיש כתובה ומזונות מדאורייתא - הכא השיעבוד הוא שיעבוד שמקיים מצב של דאורייתא.

## ביאור דברי הגמ' והתוס' לגבי דברים קטנים שהנדר חל כיון שהשיעבוד הפרטי על הדברים הקטנים חל רק בזמן הפירעון ממש.

והנה - בתי' הראשון הגמ' מתרצת דאמר לה צאי מעשה ידיך למזונותיך, ומיירי במספקת לדברים גדולים ואינה מספקת לדברים קטנים שהיתה רגילה בהם בבית אביה והוא חייב לאשתו גם את הדברים הקטנים, אלא שכל עוד שהיא אוכלת ביחד עם הבעל סגי לה בלי הדברים קטנים ורק אחרי הנדר שהיא כבר לא אוכלת ביחד עם הבעל אז היא צריכה גם דברים קטנים, וכיון שבשעת הנדר היא עדיין אוכלת עם הבעל ואינו חייב לה דברים קטנים - חל הנדר, ואח"כ שלא אוכלת עמו וצריכה דברים קטנים - יעמיד פרנס.

ותוס' כותב ב' ביאורים מ"ט קודם לכן הבעל לא היה חייב דברים קטנים, בביאור הראשון כותב שבעיקרון הבעל חייב ורק כל עוד שהאשה אוכלת עם הבעל – אז האשה מוחלת לבעל והמחילה מפסיקה בשעה שהוא נודר, ובתי' השני אומר שהבעל באמת לא חייב כל עוד שהיא אוכלת עימו, כי זה מצב רגיל של אישות ורק כשאינה אוכלת עימו חייב לזון אותה כפי מה שהיתה רגילה לפני החתונה וצריך לתת לה דברים קטנים.

והנה לשון הגמ' הוא "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך, השתא דאדרתן לא מצינא דאיגלגל בהדך", ולכאו' להביאור הראשון בתוס' א"ש - דבאמת זה תלוי באשה והאשה אומרת שכל עוד שאוכלת עם הבעל יכלה למחול לו ומעתה כבר אינה מוחלת, אמנם להפי' השני שאף אם האשה אינה מוחלת הבעל לא חייב לה - צ"ל שכוונת הגמ' שהמציאות היא שאשה שאוכלת עם הבעל לא צריכה דברים קטנים ולכן לא מגיע לה דברים קטנים, ואין עליהם שעבוד, וכשלא אוכלת עם הבעל אז היא צריכה דברים קטנים, ולכן יעמיד פרנס כיון שעכשיו אינה אוכלת עם הבעל.

ותוס' כותב דהנדר חל כיון שבשעת הנדר אכתי לא היה משועבד לה - או משום שבשעת הנדר היה מחילה או משום שבשעת הנדר היא היתה אוכלת עימו ומעיקר הדין אינו חייב לה.

ולכאו' ילה"ק - דהלא כשאדם מתחתן הוא מתחייב לזון את אשתו, והחיוב שחל תלוי בכל מיני מצבים, וכגון אדם שלא הדיר את אשתו מנכסיו יכול לפרנס את אשתו ע"י פרנס, אולם אדם שהדיר את אשתו - אינו יכול לזון ע"י פרנס כיון דזילא בה מילתא – עיין בזה ברא"ש ריש המדיר, ונמצא שהחיוב שהוא התחייב לזון בצורה מכובדת תלוי בכל מצב שיתרחש אח"כ, וא"כ לכאו' אף לגבי דברים קטנים י"ל כן - דהחיוב מזונות שהוא התחייב כשהתחתן זה חיוב שמשתנה לפי הזמנים - דכשאוכלת עימו הוא לא צריך לתת לה דברים קטנים וכשלא אוכלת עימו החיוב הוא גם על דברים קטנים, וא"כ נמצא שהשיעבוד שחל בזמן הנישואין משעבד גם דברים קטנים למקרה שהיא לא תדור יחד עם הבעל וא"כ מ"ט חל הנדר הרי כבר חל שיעבוד למקרה כזה בשעת הנישואין.

ואף לביאור הראשון בתוס' שהבעל מצד עצמו תמיד חייב דברים קטנים ורק כל עוד שהם אוכלים ביחד האשה מוחלת - ג"כ ילה"ק דמעיקרא יש חיוב לזמנים שאינה מוחלת וא"כ איך יכול לדור הרי כבר יש שיעבוד כלפי זמנים שאינה מוחלת ולמה חל הנדר.

ויש לבאר כדלהלן, דבמזונות יש חיוב כללי ויש חיוב פרטי - החיוב הכללי קיים כל הזמן - שיש חיוב מתחילת הנישואין על הבעל לזון את אשתו כל הזמן שיש ביניהם אישות והחיוב מתייחס באופן כללי לכל המצבים שיתחדשו, אמנם החיוב הפרטי חל בכל אכילה ואכילה בפני עצמה שאז האשה יכולה לממש ולקיים את השיעבוד הזה, וכגון ביום כיפור אף שהאשה לא אוכלת מ"מ יש חיוב כללי של מזונות ורק אין חיוב פרטי - דהאשה בפועל אינה יכולה לממש את השעבוד עכשיו, ולכאו' החיוב הכללי לא ימנע מהבעל להדיר את אשתו אלא רק כשיש לאשה זכות לממש ולגבות את השיעבוד אז זה יעכב את הנדר מלחול וממילא כשמגיע זמן הסעודה והבעל ידיר את אשתו - הנדר לא יחול כיון שיש לה זכות לגבות.

אמנם לכאו' אף בין סעודה לסעודה הבעל לא יכול להדיר את אשתו על אף שאין לה זכות לגבות מהשיעבוד, דאל"ה הבעל תמיד ידיר את אשתו בין סעודה לסעודה, אמנם י"ל - דכל עוד שהחיוב הוא חיוב תמידי של כמות מסויימת של אוכל ליום - זה תמיד נחשב שהגיע זמן הפירעון והבעל לא יכול להדיר את אשתו.

אולם נראה לומר שכשהמצב משתנה - שעד זמן מסויים לא היתה צריכה דברים קטנים ומאותו זמן היא צריכה דברים קטנים - הכא אפש"ל שזה לא נחשב שהגיע זמן הפירעון עד שבפועל ישתנה המצב ורק אז היא תצטרך לגבות את החיוב החדש – ואז מהני נדר לפני שהמצב משתנה בפועל.

דהיינו שהחיוב הכללי ודאי קיים כל רגע ורגע, אמנם זה לא מונע מהבעל להדיר את אשתו כיון שהשיעבוד הכללי לא נותן כח לאשה לגבות מהשיעבוד, אלא רק כשיש שיעבוד פרטי שהגיע הזמן לגבות - הבעל לא יכול לדור, וכנ"ל - שכל עוד שהאשה במצב שכשיגיע סעודה היא תוכל לגבות - זה כבר נחשב שיש חיוב פרטי שהוא בר מימוש לעכב את הנדר, אמנם אפש"ל שכל זה רק במצב הקיים, אך אם מתחדש מצב חדש שהיא יכולה לגבות דברים קטנים - זה לא נחשב שכבר עכשיו יש שיעבוד פרטי על החיוב החדש אלא רק כשיגיע זמן הסעודה שהיא צריכה לקבל גם דברים קטנים - יש שיעבוד פרטי על זה, אך קודם לכן הבעל יכול להדיר את אשתו מהדברים הקטנים, וא"ש שני פירושי התוס'.

## ביאור חדש בגמ' לפי המבואר לעיל בשיטת רש"י שיש 'אלמוה' רק על מצבים שאף מדאורייתא קיום האישות היה דורש דברים קטנים.

והנה לעיל ביארנו בשיטת רש"י שיש 'אלמוה' רק על מצבים שהיו קיימים גם מדאורייתא וביארנו שלכן סובר רש"י שיש חילוק בין הקיום דאורייתא בנישואין ממש שבזה יש אלמוה לקיום דרבנן בהגעת זמן שבזה אין אלמוה.

ועפ"י החילוק הזה נראה שיש מקום לומר בשיטת רש"י ביאור חדש בגמ' - דאפש"ל שיש חילוק בין הדאורייתא לדרבנן, דבאמת מדרבנן חייבים תמיד להביא דברים קטנים - בין כשהיא אוכלת עם הבעל ובין כשאינה אוכלת עימו, אמנם מצד הקיום דאורייתא של האישות - מדאורייתא המצב היה שהבעל נותן דברים קטנים רק כשהיא לא אוכלת עם הבעל, וכשרבנן תיקנו שהמזונות יהיו חיוב גמור – אז הם חיזקו את האישות ע"י שאמרו שבכל מצב צריך לתת דברים קטנים, וממילא יש 'אלמוה' רק כשהאשה לא אוכלת עם הבעל כיון שרק בכה"ג היה קיום דאורייתא של אישות לפני שרבנן תיקנו, אך כשהיא אוכלת עם בעל - זה רק דרבנן בלי קיום דאורייתא ועל זה אין 'אלמוה' - וממילא הגמ' אומרת שכיון שהבעל נדר כשהיא עוד היתה אוכלת עימו ממילא חל הנדר - דהא כשהיא אוכלת עימו החיוב הוא רק דרבנן בלי קיום דאורייתא ועל זה אין 'אלמוה' וממילא הקונם מפקיע מידי שיעבוד, אמנם כיון שאחרי הנדר היא לא אוכלת עם הבעל אז האישות נהפך למצב שכבר מדין הקיום דאורייתא צריך לתת לה דברים קטנים - ולכן אמנם הנדר חל כיון שהוא נדר קודם לכן אך מ"מ צריך להעמיד פרנס כיון שבמצב כזה יש 'אלמוה' דאף לפני התקנה של חז"ל המצב היה שהבעל היה נותן דברים קטנים בכה"ג.

ולשון הגמ' "עד האידנא דלא אדרתן גלגילנא בהדך, השתא דאדרתן לא מצינא דאיגלגל בהדך" מדובר על הדין ולא על הבפועל [כמו לפירוש השני של התוס' שהגמרא מתעסקת עם החיובים ולא בבפועל מה היה ביניהם], רק שזה מדבר על הדינים מצד הקיום דאורייתא, ומה שאמרו "השתא דאדרתן לא מצינא דאיגלגל בהדך" היינו שהמצב של האישות מתחדשת מאורייתא אחרי שנדר שכעת קיום האישות דורשת מזונות ברמה אחרת, ולפי"ז מצד החיוב דרבנן תמיד היה חיוב על דברים קטנים [וכדנקט התוס' בפירוש הראשון] – רק שבחיוב הזה לומד רש"י שאין אלמוה, וא"צ לחדש שהיתה מחילה – וזה פירוש שלישי שמשולב עם ב' הפירושים של התוס', והיינו כפירוש שני שאין מחילה, וכפירוש הראשון שתמיד חייב מדרבנן, ודו"ק.

#

# סימן ב – חלק אבדין נדר על גופו לבטל את המצוה והמסתעף בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוףבסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד,ובסוגי' במגילה דבר חיובא במקרא מגילה בחרש שמדבר ואינו שומע.

**ענף א בגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוף בסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד, והמסתעף בדין נדר על גופו לבטל את המצוה. <>** מחלוקת בראשונים ואחרונים בנדר לבטל את המצוה כשהנדר חל על האברים בגוף שמשתמשים בהם למצוה. <> יש לדון בכל מצוה אם יש קשר בין האיברים לעצם המצוה, ונפק"מ לכמה דינים - נשבע לבטל את המצוה, ישנו בקשירה, ערבות, ובזבוז חומש, אלא שלכאו' יש לחלק בין הדינים. <> יש מקום לחלק בין סוגים שונים של מצוות. <> כמה מקומות שמצאנו שיש חילוק בין האדם בעצמו - 'הגברא', לבין גופו ואיבריו. <> מחלק בכמה דברים בין הגברא לגוף - פסול קרוב זה רק בגברא, שליחות זה רק בגברא, מתעסק פוטר רק בדברים שנוגעים לגברא אך מזיק שנוגע גם לגוף חייב במתעסק. <> ביאור הדין שמירת גופו עליו בשינה – שהגברא הער אחראי על הגוף שישן. <> בגדר מצות שינה בסוכה - שמוטל על הגברא לדאוג שהחפצא של הגוף יהיה מונח בסוכה לזמן השינה. <> סיכום – שמכאן ראיה למג"א בנקטעה ידו שחייב בתפילין, וכפשוטו חיילא נדר על ידו לאסור נטילת לולב. <> מבאר שיש בכל מצוה אף את הנדרשות של המצוה, ויש בזה נפק"מ של עשה דוחה ל"ת – וכדמצאנו ביבמה שנדחה הל"ת שלה בלי החיוב יבום <> יש לדון אם גם יהיה גריעותא של נדר לבטל מצוה כשנדר על הנדרשות – ודין זה חלוק מישנו בקשירה. <> הוכחה מיניה וביה בדין נדר לבטל את המצוה שהכל תלוי בנדרשות ותוכן ולא בציווי עצמו – ומיישב הסתירה לכיבוד אב וביקור חולים ועוד. <> מבאר שיש שלב נוסף של החיוב המעשי שזה שייך אף בלולב, ונמצא בזה ג' דרגות לגבי ישנו בקשירה ולגבי נדר לבטל את המצוה. <> מבאר שמוכרח שלא נחלקו המג"א והרעק"א – שהרי הדין 'ישנו בקשירה' לא קשור לדין ערבות ששם צריך שיתקיים גם החיוב המעשי. <> סיכום הדברים. <> במה שיש לדון מצד בזבוז עד חומש לתקן אבר שהיה ראוי לקיום מצוה. <> מפורש בבית יעקב שחילק בין חובת גברא – לחובת גברא שהגברא "מחויב לעשות באחד מאבריו" – וגם הוא מודה שהאברים עצמם לא מחוייבים. <>

**ענף ב בדין חרש שמדבר ואינו שומע שהוא לאו בר חיובא להוציא אחרים [מגילה יט], ומאידך בנקטעה ידו השמאלית הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' [מג"א], ובביאור שיטת המרדכי בגדר ההיתר באונס בבגד בלי ציצית בשבת. <>**

**פרק א דרכו של הקוה"ע בסוגי' זו. <>** כמה ראיות שאנוס אין בו פטור רק שלא נתבע על הביטול מצוה כיון שהוא אנוס בלא לקיים, ומוכרח ממה שאנוס יש לו דין תשלומין, וממה שנקטעה ידו השמאלית ישנו בקשירה, וכן הדין בשמי שאין ממון לקיום מצוה. <> מתמה מהדין חרש המדבר ואינו שומע אינו יכול להוציא אחרים במגילה, ומבאר שהדין אינו מחוייב בדבר לגבי להוציא הוא דין במעשה מצוה, ומתמה שוב דא"כ גם בישנו בשמיעה ולא השמיע לא הוציאו. <> מתמה טובא בדין מדבר ושומע שסתם את אזניו וקרא והוציא אחרים ולא השמיע לאזניו. <> הוכחה גדולה שבאינו יכול להשמיע לאזניו חסר במעשה מצוה – משיטת רבי יוסי. <> סיכום הראיות לשני החידושים. <> מביא מהמרדכי דאנוס לא בר חיובא הוא – ומתמה בזה טובא. <> דרך חדשה שיש ב' דרגות של לאו בר חיובא באנוס. <> הוספת דברים בקובש"ע לחלק בין גברא לאו בר חיובא שאין לו את סיבת החיוב, לעומת גברא שמחוייב וחסר לו את החיוב בפועל, ונפ"מ בבן כרך להוציא בן כפר, וכן בכותב מגילה בשאר ימות השנה. <>

**פרק ב דרך חדשה בהאי ענינא. <>** מתמה דסו"ס ב' הדרכים תמוהין. <> דרך שלישית – שב' הדרכים משלימים זא"ז, שכיון שחסר בחיוב בפועל שוב בטל המעשה מצוה. <> מוכרחים לחדש שמי שאטם את אזניו מלשמוע יש לו מעשה מצוה ורק חסר בקיום מצוה. <> מעורר שעברי שקרא בלעז דומה למי שאטם אזנו. <> מבאר שיש ג' מדרגות, מי שהוא גברא לאו בר חיובא שאינו בפרשה, מי שאין לו אברים שראויים לקיום המצוה שחסר לן בחיוב בפועל, מי שיש לו אונס חיצוני שיש לו חיוב בפועל אלא שהוא מעוכב מחמת אונס מלקיימו. <> ביאור בחילוק בין עברי שמוציא לועז בלעז – מחרש שאינו שומע. <> הוספה בענין זה מהתוס' בב"ב בחצי עבד. <>

**פרק ג במה שיש לדון עוד בשיטת המדרכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות. <>** כמה קושיות על שיטת המרדכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות. <> דרכם של האבי עזרי והעונג יו"ט בזה – ובמה שיש לדון בדבריהם. <> דרכו של הגר"ח שמולביץ שחילק בין מצוה דגברא למצוה דחפצא. <> דן בכל הנ"ל לגבי ברכת הנהנין. <>

# ענף אבגדר הקשר שיש בין המצוות לבין איברי הגוףבסוכה בלולב ובהלל – ונפ"מ בלהוציא אחרים ולהיות בר קשירה ועוד,והמסתעף בדין נדר על גופו לבטל את המצוה.

## מחלוקת בראשונים ואחרונים בנדר לבטל את המצוה כשהנדר חל על האברים בגוף שמשתמשים בהם למצוה.

בחג הסוכות אנו מקיימים שלש מצוות שונות עם שלשה חלקים שונים בגוף, מצוות ישיבת סוכה שהיא מתקיימת ע"י כל הגוף, מצוות לולב שהיא מתקיימת ע"י היד, ומצוות הלל שמתקיימת ע"י הפה, ויש לדון באופן כללי על כל המצוות - האם יש קשר בין עצם המצווה לגוף של האדם או שזה רק היכ"ת לקיים את המצוה, וכשנעיין בסוגיות דלהלן נמצא שיתכן שיש חילוק בסוג המצוה בקשר של המצוה לגוף, דהיינו שהקשר בין הידים למצות לולב ובין הפה למצות הלל ובין הגוף למצות סוכה - שונים זה מזה, וכדלהלן.

במשנה בנדרים [ט"ז.] מבואר שיש הבדל בין שבועות לנדרים באחד שנשבע או נדר לעבור על המצוה, וכגון אדם שנודר הנאה מסוכה - הנדר חל, אך אחד שנשבע שלא ישב בסוכה הנדר לא חל שאין נשבעים לעבור על המצוות, והטעם הוא משום שכשנשבע שלא ישב בסוכה הרי שנשבע לבטל מצוה בצורה ישירה כיון שמצוות הם בגברא ושבועה היא איסור בגברא ויש סתירה ישירה ביניהם – ולכן השבועה לא חלה, אך כשאסר את הסוכה עליו – הרי נדר תמיד חל על חפצא והיינו לא על הישיבה של הגברא רק על החפצא של הסוכה, והרי אין קשר בין החפצא דסוכה למצות ישיבה דגברא, שהרי החיוב ישיבת סוכה הוא על האדם ולא על הסוכה ולכן כשנודר הנאה מהסוכה הנדר חל ולא חשיב נדר לעבור על המצוה.

עוד מבואר בנדרים [יד: ועוד] שהגוף של האדם מוגדר כ'חפצא' ואפשר להחיל עליו נדרים ולכן אפשר לומר 'קונם עיני בשינה' וכדו', וא"כ דנו האחרונים שמכיון שמבואר שאפשר לאסור את החפץ בנדר ולא חשיב נדר על דבר מצוה וכן מבואר שהגוף של האדם מוגדר 'חפצא', ממילא האם גם יכול האדם לאסור את פיו לקריאת שמע והלל, או את ידיו ללולב או את גופו לסוכה, וכתבו המחנ"א [נדרים סי' א] והאבנ"מ [סי' ע"ב סק"ב] והבית יעקב בריש המדיר שלא חל הנדר, דאמנם הגוף של האדם נחשב 'חפצא' אך האדם מוזהר על האיסור שיש בחפצא, וממילא אם אוסר את פיו מקריאת שמע וכדו' חשיב נדר לבטל את המצוה וזה לא חל.

אמנם באמת הדברים צ"ב - וכבר הקשה כן הגר"ש רוזובסקי בריש המדיר - דהא כשם שכאוסר את הסוכה עליו הנדר חל כי המצוה היא לא על הסוכה אלא על האדם כך גם כשאוסר את פיו לקריאת שמע הנדר צריך לחול כיון שאין הפה מחוייב בקריאת שמע אלא האדם והפה מוגדר כ'חפצא' ולא כ'גברא'. ואפשר להוסיף ולשאול מיניה וביה - הרי נדר חל רק על 'חפצא', ואם נדר של 'קונם פי מק"ש והלל' חל - ע"כ שהפה מוגדר חפצא, ועד כמה שהוא חפצא ה"ז כקונם סוכה עלי שכיון שאוסר את החפצא ולא את הגברא הנדר חל כי החיוב אינו על החפצא אלא על הגברא.

ובאמת שהמשמעות בתוס' בשבועות [כה.] כטענת הגרש"ר [שכתב שיש שבועה על חפצא ואז מהני לבטל מצוה, ומעלת נדר לגבי דבר מצוה שהוא שנדר תמיד חל לבטל מצוה – ומשמע שנדר על אבריו לא מוגדר גברא רק גופו ולכן חל], ומאידך – מבואר בשטמ"ק בשם הרא"ם [נדרים טו: - ד"ה והא משועבד] כדרכם של המחנ"א ואבנ"מ – הרי דכבר נחלקו בזה הראשונים.

## יש לדון בכל מצוה אם יש קשר בין האיברים לעצם המצוה, ונפק"מ לכמה דינים - נשבע לבטל את המצוה, ישנו בקשירה, ערבות, ובזבוז חומש, אלא שלכאו' יש לחלק בין הדינים.

ובשבע ברכות של חתנו של הגאון רבי שלמה ברמן זצ"ל [רבי אליעזר גינזבורג זצ"ל – משגיח דפוניבעז], התעורר נידון זה, ור' שלמה ברמן טען את טענת ר' שמואל שלכאו' הנדר צריך לחול, אך הגאון רבי חיים שאול קרליץ זצ"ל טען כהאבנ"מ, והגאון רבי ראובן פיין זצ"ל שהשתתף בשמחה אמר שבמיר טענו שיש מחלוקת קדומה האם האיברים של האדם קשורים למצוה או לא ולכאו' הנידון הנ"ל יהיה תלוי בזה, דהנה - המג"א [סימן לט] אומר שאדם שאין לו יד אף שפטור מתפילין מ"מ מוגדר כאדם ש'ישנו בקשירה' ויכול לכתוב תפילין, ועיין בהערה [[110]](#footnote-110) המקור לזה - ואי נימא שהידים עצמם הם אלו שמחוייבות בהמצוה - א"כ אחד שאין לו ידים 'אינו בקשירה', ואם המג"א אמר שישנו בקשירה ע"כ דס"ל שהידים הם לא חלק מהמצוה, וזה כמו שטען ר' שמואל - וממילא צריך להיות שהמג"א יסבור ש'קונם פי מהלל' יחול, אמנם מאידך ברעק"א מבואר לא כן, דבגמ' במגילה [יט] מבואר שחרש המדבר ואינו שומע לא יכול להוציא אחרים במגילה, וכתב הגרעק"א [הגהות בשו"ע סימן רע"א] שאף שאדם שכבר יצא יד"ח מגילה כן יכול להוציא אחרים כי הוא עדיין נחשב 'בר חיובא', מ"מ חרש המדבר ואינו שומע לא יכול להוציא אחרים דכיון שאין לו יכולת לשמוע זה נחשב שכלל אינו מחוייב במצוה, שצריכים לקרא קריאה של שמיעה לאזניו, וטען ר' ראובן פיין שלכאו' רעק"א ס"ל שהמצוה חלה גם עצם האיברים ולכן מי שלא שומע זה נחשב שכלל לא התחייב במצוה, וא"כ רעק"א יסבור שנדר על האברים בדבר מצוה לא יחול, ונמצא לכאו' שנח' המג"א והרעק"א בנידון של האבנ"מ והמחנ"א, [וכך היתה המסקנה בשבע ברכות].

אמנם נראה לבאר שבאמת אין מחלוקת בזה, אלא שיש כאן נושאים שונים, ובאמת כו"ע מודו שברמה מסויימת האיברים כן קשורים למצוה וברמה אחרת לא קשורים, וכדיבואר בהמשך הדברים, והיינו שבעצם יש להעמיד בזה ד' דיונים שונים, וכדלהלן:

א] הנידון של המחנ"א והאבנ"מ בנדר לבטל את המצוה, ב] הנידון של הרעק"א [והגמ' במגילה] אם יכול להוציא אחרים כשחסר לו אבר בגוף ששייך למצוה זו, ג] הנידון של המג"א אם הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' בלי היד.

ד] נראה שיש להעמיד נידון נוסף - אם לדוגמא אדם יש מחלה בשרירים והוא לא יכול להחזיק לולב אך ע"י תרופות וכדומה הוא יוכל להחזיק לכמה דקות - האם הוא נחשב מחוייב במצוה גם בלי הכח החזקה בשרירים, וממילא הוא מחוייב להוציא עד חומש כדי שיוכל להחזיק את הלולב [דמ"ש תשלום על הלולב עצמו או על ידו להחזיק את הלולב], או שכיון שאינו יכול להחזיק הוא לא מחוייב ולא חייב להוציא חומש כדי לקנות תרופות לחזק את היד לאחוז לולב [ודע דדעת האגרות משה שאין שום חיוב לקחת תרופות עבור מצוות, וכל הספק הוא לולי הפסק הזה] – ובסוף דברינו העלנו הרבה צדדים בספק זה.

## יש מקום לחלק בין סוגים שונים של מצוות.

ונראה שיש לדון על כל נידון בפ"ע, ועוד נראה להוסיף שיתכן שיש חילוק בין המצוות ביחס לאברים שנדרשים למצוה, שכל אבר נדרש ברמה אחרת ויש לחלק ביניהם – וכדיבואר, והיינו דלעיל הבאנו מהרא"ם לגבי אוסר גופו על אשתו לתשמיש שזה לבטל את המצוה, ויתכן שזה שונה מאיסור על גופו לביקור חולים שמבואר ברשב"א [נדרים לט] שחל הנדר על גופו, ועו"ק מה שהקשה בקה"י [נדרים יד] מנדרים [פה] שחל נדר על גופו שלא יקיים כיבוד אב – עיי"ש מה שהקשה על המחנ"א, והמחנ"א עצמו הביא מהב"י שמי ששנשבע לישון ושוב אסר עיניו משינה דשפיר חל הנדר, והמחנ"א תמה עליו שכאן זה לבטל את המצוה.

ויתכן שיש מקום לחלק בין המצווה והחלקים בגוף שנדרשים למצוות הללו, והיינו שאולי גופו לתשמיש שונה מגופו לביקור חולים וכיבוד אב ולקיום שבועתו – וכן יש לדון בין ידו ללולב וגופו לסוכה – וכדיבואר.

## כמה מקומות שמצאנו שיש חילוק בין האדם בעצמו - 'הגברא', לבין גופו ואיבריו.

והנה מצאנו כאן שיש חילוק בין גופו לגברא בנדרים שהאברים מוגדרים חפצא ולא גברא – ונראה להוכיח שחילוק זה מצאנו בהרבה דיני התורה – וכדיבואר.

יעויין בכתובות [יא.] שמבואר שגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד ע"י זכין מכיון שאין לו דעת ע"י עצמו, ומבואר שם בתוס' שזה רק זכיה מדרבנן, אמנם מעוברת שנתגיירה העובר נחשב גר מדאורייתא, ואף למ"ד עובר לאו ירך אמו כי האם לא מוגדרת כחציצה וחשיב כשתי טבילות שונות. ולכאו' זה צ"ב מ"ט זה דאורייתא הא מכיון שחשיב טבילה של הולד בפ"ע הרי שצריך דעת גירות לולד, ואף אם האמא זוכה עבורה מ"מ זה רק ע"י זכין - וזה צריך להיות דרבנן - כגר קטן, וביאר החזו"א [אהע"ז פו"ר סימן ד ס"ק ט] שבעצם הגירות היא גירות אחת, אלא שכיון שהם שני גופים שונים ה"ז שתי טבילות שונות, אך הדעת והגירות נחשב גירות אחת - עם שני גופים, [ולכן האמא אינה יכולה לטבול רק עבור הולד כי אין גירות נפרד לולד אלא זה חלק מהגירות של האם]. ועיין בהערה [[111]](#footnote-111) במה שיש לדון בזה – עכ"פ מצאנו שיש חילוק בין האדם לגופו, דכאן הגברא נחשב 'אשה מעוברת' והחפצא זה שני גופים.

מקום נוסף שמצאנו חילוק זה הוא בדין 'לא תעמוד על דם רעך', שהגמ' בסנהדרין [ע"ג.] דורשת מזה שיש חיוב להציל את חבירו שתובע בנהר, ושם בסוגי' מבואר שיש גם חיוב השבת אבידה מ'והשבותו לו' על השבת גופו, ומבואר גם שיש יותר חיוב של 'לא תעמוד' מ'והשבותו', ונפ"מ נוספת במנ"ח לגבי מאבד עצמו לדעת, אולם כבר תמה הגרש"ר [סנהדרין [שם] דמה נלמד מ'והשבותו לו' הרי הגברא לא שייך לעצמו – שהרי מבואר בפסוק שלא תקחו כופר לנפש רוצח' – וביאר הרמב"ם [רוצח] שהגואל הדם והבי"ד לא יכולים לקחת כופר מהרוצח לפוטרו ממיתה [כמו שחידשה תורה בשור שהרג אדם] כיון שהנרצח לא שייך להם רק להקב"ה – ולכן לא יכולים לפוטרו כשנותן כופר, וא"כ צ"ב דמה שייך מצות השבת אבידה באבידת גופו הרי הוא לא שייך לעצמו.

ונראה שכבר יישב בזה רש"י בסנהדרין [שם] שכתב 'השב את גופו לעצמו', ומעצם לשון רש"י כבר רואים שיש שני חלקים - יש את 'גופו' שאת זה מחזירים ויש את 'עצמו' שאליו מחזירים את הגוף, וא"כ י"ל שבאמת עצם האיברים ושימושי הגוף שייכים לאדם ועומדים לשימושו, ועל זה יש מצוות השבת אבידה - להחזיר את הגוף ל'גברא' [שהגוף הוא מכונה משוכללת שעומד לשימוש האדם לכל צרכיו – ואילו המכונה היתה הולכת לאיבוד אז פשיטא שהיינו חייבים להשיבו], ומה שבכופר מבואר שהאדם לא שייך לעצמו היינו שה'גברא' עצמו והחיות של הגברא [שהכופר בא 'לנפש רוצח' – ונפשו זה חיותו] – וזה לא שייך לגברא עצמו רק להקב"ה, והכופר [בשור שהרג אדם] בא במקום החיוב מיתה – עיין רמב"ן מכות [ב:] שלכן עדות על כופר הוא עדות לשמים - וזה בא על ההריגה של הגברא ולא על ביטל קיומו של הגוף – ועל זה קאי הרמב"ם.

ונראה עוד שהחיוב של 'לא תעמוד על דם רעך' שונה מהדין השבה כיון שגם זה על הגברא עצמו [דם ריעך' הוא חיובתו – כי הדם הוא הנפש] - ולא מתייחס להצלת הגוף, ולכן מבואר שהחיוב של 'לא תעמוד' יותר חזק מהחיוב של 'והשבותו לו' כיון ש'לא תעמוד' זה חיוב על עצם הגברא - שזה שייך לקב"ה, ואילו ה'והשבותו' זה רק חיוב על הגוף - שזה שייך לאדם – ונפ"מ נוספת במאבד עצמו לדעת. וזה גופא הסיבה למה בכופר א"א לקבל כופר זה משום שכופר בא כדי לפטור ממיתה בידי שמים - שהעונש במיתה בידי שמים זה לא עונש על הגוף אלא על הגברא, וכיון שהגברא שייך לקב"ה ולא לאדם - לא שייך שהיורשים יקבלו כופר עבור זה, ודוקא בשור מועד שהמיתה התורה חידשה שאע"פ שהגוף של האדם לא שייך ליורשים מ"מ אם יתנו כופר ליורשים הקב"ה יכפר, אך בשאר מיתות שלא מצאנו כזה חידוש - לא שייך לומר שיפטר ע"י כופר.

## מחלק בכמה דברים בין הגברא לגוף - פסול קרוב זה רק בגברא, שליחות זה רק בגברא, מתעסק פוטר רק בדברים שנוגעים לגברא אך מזיק שנוגע גם לגוף חייב במתעסק.

והנה, הקוב"ש [כתובות ט.] מקשה מ"ט בנידה [שצריך ע"א - ככל איסורים] אשה יכולה להעיד על עצמה ואין פסול קורבה שאדם קרוב אצל עצמו, ואילו בפסול זונה לכהונה שזה גם איסורים לשיטת הרמב"ם [והרי"ד חולק] שזה איסור כהונה - והאשה לא נאמנת לומר ע"ע שלא נבעלה וכן בעלה לא נאמן עליה - כדמצינו בכתובות [כז] בר' זכריה בן הקצב שלא היה נאמן להעיד על אשתו. וביאר הקוב"ש שנידה זה טומאה בגוף [וטומאת גופו מוגדר חפצא כמבואר במהר"י באסאן – מובא בשלמי נדרים ריש נדרים – שלכן אם נזירות הוא איסור חפצא החפצא הוא גופו לטומאה], ומשא"כ זונה זה פסול בגברא - משום שכל פסול יוחסין זה הגדרה בגברא ולא בגוף – וככהונה ושם ישראל ועכו"ם שכולם הגדרות בגברא, ולכן דוקא בנידה האשה נאמנת על עצמה כי כל מה שאדם קרוב אצל עצמו זה רק כלפי ה'גברא' אך לא כלפי עצם הגוף, ולכן בפסול נידה שזה פסול בגוף - האשה נאמנת על עצמהה, משא"כ בזנות אשה לא נאמנת על עצמה והבעל לא נאמן על אשתו, דכיון שזה פסול בעצם הגברא - על זה כן יש גריעותא של קורבה, כי אדם קרוב לעצמו אך לא לאיבריו, וכמו שאדם יכול להעיד על היין שלו שאינו יין נסך ואינו נחשב קרוב אע"פ שהוא הבעלים, כך גם אם בא להעיד על איבריו אינו נחשב קרוב, ורק אם יבוא להעיד על הבעלות של היין נסך שהבעלות עצמה היא נידון בגברא בעצמו - בזה יש גריעותא של קרוב, אך כשהנידון הוא על החפץ זה לא קשור לאדם, וכן כשהנידון הוא על איברי האדם זה לא קשור לאדם.

וזה גם הסיבה למה במצוות שבגופו לא שייך שליחות - דמדוע לא שייך שליחות של 'ידו כידו' לענין הנחת תפילין וכדו' - שההנחה ביד של השליח יחשב הנחה ביד של המשלח, או שליחות של 'פיו כפיו' שאכילתו של השליח כאכילתו של המשלח, אמנם הביאור הוא דשליחות הוא על הגברא ולא על האיברים, שחמורו אינו שליח לחמור של חבירו וגם גופו כחמורו בזה, ורק הגברא עצמו הוא שליח לגברא ע"י מעשים של הגברא [ושאני ידו כידה בגט – היינו לא גוף היד רק ההחזקה שמגדיר את הגט אצלה ולכן ה"ה חצרה ושליח שלה], ודינו של המצוה להתקיים בתוך הגוף של המשלח ולכן לא שייך על זה שליחות כי גופו של השליח לעולם לא יהיה גופו של המשלח, דכל פרשת שליחות התחדש רק על עצם הגברא אך לא על הגוף.

וזה גם הביאור בפטור 'מתעסק' - דהפשט הוא שכאדם עושה עבירה בדרך 'מתעסק' זה לא מתייחס לגברא, וזה לא נחשב שהוא עשה את זה, אמנם כלפי האיברים שלו - ודאי שזה נחשב שהאיברים שלו עשו את מה שהם עשו, ולכן הפטור שייך רק במקרים מסויימים - וכגון - אדם שזרע כלאים בדרך 'מתעסק' - פטור, משום שאי"ז מוגדר כמעשה של הגברא כשהוא כלל לא היה מודע למה שעשה, אך אחד שאכל חלב ב'מתעסק' [שחשב שהוא בולע רוק] הוא חייב, משום שבסופו של דבר האיברים שלו אכלו חלב והעבירה של אכילת חלב קשורה לאיברים ולא לגברא.

וכן במצאנו בעשייה שעשאו אחר אצלו, והיינו שמי שזרק את חבירו על תינוק להורגו, הזורק עשה מעשה והוא רוצח והנזרק אינו רוצח, אבל זה רק במעשים של הגברא, משא"כ באכילה שמתייחס לגופו שכשתחב לו חבירו חלב בבית הבליעה במקום לשא יכול להחזירו [כתובות לא – ובתוס'] – שאז הוא עובר עבירה על אף שלא יכל להתנגד ולא עשה כלום, כי העבירה של אכילה קשורה לאיברים - וסוכ"ס נכנס בגופו חלב.

והיינו ששליחות ומתעסק ועשייה של חבירו [שזורק] הם ג' אופנים לנתק מעשה מהגברא, אבל שלשתן לא מהני לנתק מצב שמתקיים בגופו – ועיין בברכ"ש ריש ככתובות ובהאיש מקדש שמדמה להו אהדדי.

## ביאור הדין שמירת גופו עליו בשינה – שהגברא הער אחראי על הגוף שישן.

וכן בב"ק כתוב שאסור לאדם ללכת לישון ליד כלים אם יודע שעי"ז יוכל בלילה להזיק את הכלים, ואף שהוא 'מתעסק' וכלל לא מודע למה שעושה – וכנראה שאדם שהולך לישון בשבת ליד מתג וזה יגרום שיחלל שבת בשינה שלו ולכאו' אין איסור בזה - מ"מ במזיק הוא יהיה חייב כי 'אדם שמירת גופו עליו' - דהיינו שאמנם כל מה שעושה בשינה לא מתייחס ל'גברא' אך זה כן מתייחס לגופו ואדם אחראי על נזקי גופו וצריך לדאוג שגופו לא יזיק במהלך השינה, וכשהגברא מעמיד את הגוף במצב שינה הוא אחראי להעמידו במקום שהגוף לא יזיק, אבל הוא לא אחראי שהגוף לא יחלל שבת שחילול שבת שייך לגברא ולא לגוף, אבל במזיק כשם ששמירת בהמתו עליו כך שמירת גופו עליו, והגברא שהוע 'ער' ובר דעת אחראי על הגוף הישן שהוא מתעסק [וכנראה שאין שביתת בהמתו על גופו לגבי חילול שבת].

[וכנראה שלגבי טומאת תרומה זה גם דין שמירה מדין משמרת תרומותי – וזה יחייבו לשמור טואמת גופו מהתרומה - ולא יוכל ללכת לישון ליד תרומה שמא הוא יטמא אותם, ואף שזה לא מתייחס לגברא מ"מ זה מתייחס לתרומה].

## בגדר מצות שינה בסוכה - שמוטל על הגברא לדאוג שהחפצא של הגוף יהיה מונח בסוכה לזמן השינה.

ומעתה יש לדון לגבי מצות שינה בסוכה, דהנה ידועה השאלה מהו חיוב זה של 'שינה בסוכה' הרי כשהאדם כבר יושן הוא נחשב כשוטה, ואין לו כלל חיוב מצות סוכה, והוא גם מתעסק בזה שישן בסוכה, ולפני שהוא יושן ג"כ אינו מקיים מצות שינה בסוכה, אז מתי מקיימים מצוה זו, ויש שאמרו שהמצוה היא 'ללכת לישון' בסוכה, ולכן רצו לומר שלאחר שנרדם באמת יהיה מותר להוציאו מהסוכה כי באמת אין מצוה לישון בפועל בסוכה, ומי שישן שמונה שעות או שש שעות קיימו מצוה של רגע א' בהליכה לישון, אך המהרי"ל דיסקין [סוף פרשת אמור] כבר פסק שאסור להוציא אדם ישן מהסוכה כי המצוה כן מתייחסת אליו [[112]](#footnote-112), וקשה שהרי הוא שוטה ופטור וזה גם מתעסק.

והביאור בזה הוא, דהחיוב שינה בסוכה הוא דומיא להחיוב שמירת גופו בב"ק, דכשם ששם הגברא מצווה להניח את החפצא - הגוף - במקום בו הוא לא יזיק במהלך שנתו, כך גם בסוכה המצוה הוא שהגברא יניח את החפצא - הגוף - במקום שיתקיים דיורין של סוכה כשישן, ואפי' שכשהוא יושן הוא כלל לא יודע מה הוא עושה מ"מ הגברא מוגדר כיושן ע"י המצב של שינה שמתקיים בגוף, דהמצוה מוטלת על הגברא הער שהחפצא של הגוף יהיה במצב של שינה בסוכה, וכשם שבמצוות של אכילה הגברא מחוייב לדאוג שיתקיים אכילה בגופו כך גם כאן הגברא מחוייב לדאוג שיהיה מצב של כמה שעות שינה בסוכה, ולכן אם כשהולך לישון הוא יודע שלאחר שירדם יוציאו אותו מהסוכה הוא ביטל חיובו במצוות סוכה - כי לא הניח את עצמו במקום שיתקיים בגוף כמה שעות שינה.

ומי שהוציא את חבירו באמצע השינה – וטענתו בצידו שברגע שהוציאו אז הוא גברא פטור – כיון שברגע של ההוצאה הוא שוטה [ישן] שפטור – אכן זה אינו – שהרי הגברא הער היה מחוייב שבכל השעות שינה יתקיימו בהם דיורין של סוכה – ונמצא שהמשך השינה בא לקיים את הדיורין לגברא שאז 'היה ער'- ואז היה מחוייב ואז היה מוטל עליו חיוב שהשינה הזו תעמוד לו בתורת דיורין בסוכה – וכעת הוא מבטל את החיוב שהיה מוטל עליו אז.

## סיכום – שמכאן ראיה למג"א בנקטעה ידו שחייב בתפילין, וכפשוטו חיילא נדר על ידו לאסור נטילת לולב.

ולכאו' כל הנ"ל הוא ראיה למג"א שאמר שכשאין לאדם יד הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' כי הגברא מחוייב במצוה, והמג"א הביא ראיה מחליצה שמבואר בתוס' [יבמות מד] שחרש מוגדר ישנו בחליצה ולכן ישנו בייבום, וא"כ בנדר לבטל את המצוה היה צריך להיות שכשנודר 'קונם גופי מסוכה' או 'ידי מלולב' או 'פי מהלל' אי"ז נדר לבטל את המצוה והנדר יחול כי הגברא הוא המחוייב ולא היד, וה"ז כקונם ישיבת סוכה עלי שהנדר חל כי לא הסוכה מצווה אלא הגברא.

## מבאר שיש בכל מצוה אף את הנדרשות של המצוה, ויש בזה נפק"מ של עשה דוחה ל"ת – וכדמצאנו ביבמה שנדחה הל"ת שלה בלי החיוב יבום

אמנם לכאו' יש מקום לומר דלא כהמג"א, דהנה ההלכה היא שמצות יבום דוחה אפי' לא תעשה של האשה, והקשה הכפות תמרים [יומא פו] הרי האשה אינה מצווה ביבום והיאך מותרת לעבור על 'לא תעשה' עבור ייבום אם היא כלל לא מצווה, ובאמת הרעק"א [בהגהותיו על הכפות תמרים שם] מוכיח מזה שגם האשה מחוייבת במצות יבום – עיין בהערה [[113]](#footnote-113), אך יש ראשונים שאומרים מפורש שהאשה אינה מחוייבת ביבום – ועיין בהערה [[114]](#footnote-114) פלוגתת הראשונים בזה, וא"כ הקשה הכפות תמרים איך מצוות יבום דוחה ל"ת של האשה. וע"ע בהפלאה [כתובות כד] שביאר שבכל מקום שהתורה חייבה אדם מסויים במצוה אבל כדי לקיים את המצוה חייבים שיהיה אדם אחר שבו יתקיים המצוה - הצד השני גם נחשב מחוייב במצוה, וכגון בברכת כהנים - אף שהתורה חייבה את הכהנים לברך מ"מ מבואר בחרדים שאף הישראל מחוייב להתברך, והיינו טעמא - דכיון שכדי לברך חייבים שיהיה ישראלים שיתברכו - אז כלול במצוה שהישראל מחוייב להתברך, וא"כ ה"ה ביבום - אף שהתורה חייבה את היבם לייבם ולא את היבמה להתייבם - מ"מ כיון שכדי שהיבם יוכל לייבם צריך שיהיה יבמה שתתייבם - אף היבמה מחוייבת.

אמנם זה א"ש להחרדים שיש מצוה לישראל להתברך ולרעק"א שיש מצוה לאשה להתייבם, אך הרי יש שחולקים שאין לישראל מצוה להתברך [וכמו שהביא ההפלאה שם מהרמ"א] וא"כ גם בייבום אין לאשה מצוה להתייבם, והדק"ל מ"ט מצות יבום דוחה ל"ת של האשה.

אלא הביאור הוא שבכל מצוה יש את התוכן של המצוה ויש את הנדרשות מהאדם עבור המצוה, וכגון בייבום התורה לא אמרה ליבם לעשות בעילת ייבום והאשה היא רק היכ"ת, אלא אדרבא התוכן של המצוה הוא שהאשה תהיה מיובמת אליו [קנויה אליו] ואף שהמצוה אינה מוטלת על האשה אלא על היבם – אכן הוא מצווה שהאשה תהיה מיובמת אליו, והארכנו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער א סימן א – ב] ביסוד זה – והבאנו שיש בזה הרבה נפ"מ וחילוקי דינים כשמתחלקים גוף הציווי מהנדרשות והתוכן של המצוה.

וא"כ א"ש מ"ט זה דוחה ל"ת של האשה, כיון שבהלכות עשה דוחה ל"ת יש ראיות שזה לא רק כלפי מי שמצווה במצוה שהרי גם מצוה קיומית [נשים בזמן גרמא] דוחה ל"ת [ראב"ד] וממילא שיש לומר שהתוכן והנדרשות שבמצוה דוחה ל"ת, ואם נדרש שהאשה תהיה מיובמת אז זה דוחה ל"ת של האשה. [וא"כ אפש"ל שגם בברכת כהנים אף אם לא נאמר כהחרדים שיש מצוה לישראלים להתברך מ"מ ודאי שאפש"ל שהמצוה אינה שהכהנים צריכים לברך [והישראל היכי תימצי בעלמא לברכה שלו] רק שהישראל צריך להיות מתברך ע"י הכהן - וזה מוטל על הכהן לדאוג שהישראל יתברך, וזה גם הגדר ביבום – וזה סגי לן לגבי הדין עשה דוחה ל"ת].

## יש לדון אם גם יהיה גריעותא של נדר לבטל מצוה כשנדר על הנדרשות – ודין זה חלוק מישנו בקשירה.

ומעתה יש לחזור למצות שינה בסוכה ולומר שאף שהתבאר שהמצוה היא על הגברא לדאוג שיתקיים בגוף שינה בסוכה וא"כ לכאו' מי שאומר 'קונם גופי מסוכה' אי"ז נדר לבטל את המצוה, מ"מ יש מקום לומר שכשם שלגבי דיני עשה דוחה ל"ת נתבאר שאף שהמצוה היא ביבם אכתי מכיון שקיום המצוה זה באשה אז זה דוחה גם ל"ת של האשה, א"כ אולי אף לענין דיני נדר לבטל את המצוה לא רק אם השבועה היא על עצם הגברא שמחוייב במצוה אלא זה על החפצא שבו נדרש לקיים את המצוה - זה גם נחשב שבועה לבטל את המצוה – ויתחדש לפי"ז שהחיוב בסוכה הוא על הגברא לקיים דיורין של סוכה בגופו, א"כ כשהדיר את גופו מהסוכה שפיר אפש"ל דחשיב נדר לבטל מצוה.

וכן בתפילין - יתכן שהיד והראש זה לא רק היכ"ת לקיים את המצוה, אלא זה גופא הנדרשות של המצוה - שהגברא צריך לדאוג שיתקיים בראש הנחת תפילין, ושהקרקפתא יהיה קרקפתא שהניחה תפילין, וקרקפתא דלא מנחא תפילין הוא חסרון בקרקפתא, וא"כ אף בזה יתכן שלכו"ע חשיב נדר לבטל מצוה. משא"כ נטילת לולב שהיד הוא רק היכ"ת - אף שזה מצב שמתקיים בגופו ולכן לא שייך על זה שליחות כי השליחות הוא רק על הגברא אך לא על היד והמצוה היא שהוא יטול לולב בידו, מ"מ זה רק משום שהתורה רצתה שהגברא יטול לולב - עם הידים, אך היא לא רצתה שבידים יתקיים נטילת לולב, וא"כ בזה שפיר אפש"ל שכו"ע מודו לר' שמואל שהנדר יחול ולא חשיב נדר לבטל את המצוה כי אין מצוה על הידים.

נמצא שיש חילוק בין ישנו בקשירה שכאן א"צ יד – כיון שסו"ס הגברא הוא בפרשת תפילין וא"צ לדון בנדרשות שיתקיים הנחה בידו – וגם מי שאין לו יד יכול לעשות תפילין – אף שהיד כלול במצוה ברמה של הנדרשות לגבי נדר לבטל את המצוה – הרי לנו שיש חילוק בין הדין ישנו בקשירה לדין לבטל את המצוה – שהדין של היד שונה ביניהם.

## הוכחה מיניה וביה בדין נדר לבטל את המצוה שהכל תלוי בנדרשות ותוכן ולא בציווי עצמו – ומיישב הסתירה לכיבוד אב וביקור חולים ועוד.

ונראה שיש הוכחה מיניה וביה בדין נדר לבטל את המצוה שהכל תלוי בנדרשות ותוכן ולא בציווי עצמו – דלכאו' קשה דלמה נדר חל לבטל מצוה ושבועה לא חלה – והחילוק – ששבועה אוסר את הגברא שהוא עצמו נאסר באיסור שבועה לעומת נדר שהחפצא [הסוכה] נאסר ואין מצוה בחפצא [בסוכה] – וקשה שהרי הגברא עצמו עובר על האיסור נדר – ונמצא שגם בנדר יש סתירה בין המצוה והאיסור של הגברא – וע"כ שהנדרשות והתוכן של הנדר לא סותר לנדרשות ותוכן של מצוה – ורק בשבועה יש סתירה גם בנדרשות ותוכן עצמו – ושוב מוכרח עיקר החילוק שביארנו בגופו לסוכה וראשו לתפילין שכאן יש סתירה בנדרשות של המצוה – לעומת ידיו ללולב.

ובזה מיושב מה שהבאנו שמצאנו בכמה מצוות שחל נדר לבטל את המצוה כשחל בגופו של המחוייב מצוה – שמצאנו כן ברשב"א נדרים [לט] בביקור חולים ובמשנה [פה] בכיבוד אב וב"י לגבי קיום מצוה שינה בשבועה – שבכולם אין נדרשות בגופו שתתקיים בגופו הדין הזה – משא"כ באיסור גופו לתשמיש לאשתו שכאן יש נדרשות בגוף עצמו.

## מבאר שיש שלב נוסף של החיוב המעשי שזה שייך אף בלולב, ונמצא בזה ג' דרגות לגבי ישנו בקשירה ולגבי נדר לבטל את המצוה.

אמנם כאן יש להציע שלב נוסף ולומר, שעל אף שבלולב אין נדרשות שיהיה ביד לולב ורק בתפילין יש נדרשות על הראש שיהיה בו תפילין או בסוכה יש נדרשות על הגוף שישן בסוכה, מ"מ כן יש את ה'חיוב המעשי' שקיים אף בידים ללולב.

והיינו שיש ג' דרגות, יש את עצם הפרשה על מי היא נאמרה - וכגון בתפילין ודאי שלא נאמרה באשה שהיא מחוץ לפרשה אכן מצד שני זה ודאי נאמרה אף על אדם שאין לו יד כי המצוה נאמרה על הגברא ולא על היד – זו דרגא אחת – מה כלול בעצם הפרשה.

ויש דרגא שניה – וזה הנדרשות והתוכן של המצוה - וכמשנ"ת לעיל - כגון ביבום וברכת כהנים שכיון שהנדרשות זה באשה ובישראל שייך בזה דין עשה דוחה לא תעשה, וזה כולל גופו לסוכה וידו לתפילין – וזה המודד בנדר לבטל את המצוה – ונמצא שמי כלול בפרשה לענין ישנו בקשירה הוא חשבון אחר באברים לגבי נדר לבטל מצוה.

ויש שלב שלישי שזה החיוב המעשי - וכגון בלולב שהתורה אומרת לגברא 'תיטול לולב עם הידים שלך', [ונאמר בזה שלא מועיל שליחות, ונאמר עוד בזה שצריך שלא יהיה חציצה בין היד ללולב], וא"כ החיוב המעשי יחול רק על אדם שיש לו יד, ובלי יד אמנם הוא נמצא בפרשה אך התורה לא הטילה עליו את החיוב המעשי, ונביא בהמשך מקור מפורש לחילוק הזה.

וכל זה ביד ללולב משא"כ פה להלל שאפשר לצאת גם ע"י שומע כעונה - א"כ אפי' חיוב מעשי לא נאמר על הפה, וממילא י"ל שיהיה בזה נפק"מ לגבי נדר לבטל את המצוה, שכשנדר את ידיו ללולב אפשר דאע"ג שהגברא הוא המחוייב ולא היד מ"מ כיון שהחיוב המעשי מוטל על היד חשיב נדר לבטל את המצוה, שיתכן שלא צריכים אברים שהם ממש חלק מהנדרשות ועצם התוכן של המצוה – ואולי סגי לן בכל אבר שמוכנס לחיוב המעשי – וזה כולל ידו ללולב - אך כשנודר את פיו מהלל יש מקום לומר שאי"ז נדר לבטל מצוה כיון שאפי' חיוב מעשי אין על הפה שיכול לצאת בשומע כעונה.

ונמצאו ג' דרגות, א] גוף לסוכה לכאו' כו"ע יודו שזה נדר לבטל מצוה משום שהנדרשות הוא על הגוף - משא"כ ידים ללולב ופה להלל, ב] 'ידים ללולב' לכאו' אף שאי"ז עצם הנדרשות מ"מ יתכן שאף זה נדר לבטל את המצוה כיון שהחיוב המעשי נאמר על היד, ג] 'פה להלל ולקר"ש' זה דרגה שלישית שלכאו' כולם מודים שאי"ז נדר לבטל מצוה כיון שאפי' חיוב מעשי לא הוטל על הפה.

## מבאר שמוכרח שלא נחלקו המג"א והרעק"א – שהרי הדין 'ישנו בקשירה' לא קשור לדין ערבות ששם צריך שיתקיים גם החיוב המעשי.

ונראה להביא מקור לג' הדרגות הללו, דהנה הבאנו לעיל מהרעק"א שיש הבדל בין מי שיצא יד"ח מגילה - שיכול להוציא אחרים כי הוא נמצא בפרשה, ומשא"כ חרש לא יכול להוציא כי הוא כלל לא בפרשה, ונתבאר שלכאו' זה דלא כהמג"א שאמר שאף מי שאין לו יד נחשב 'ישנו בקשירה' לגבי תפילין וא"כ לכאו' ה"ה במגילה הוא יסבור שחרש 'ישנו במגילה' – ופשטות הסוגי' במגילה [יט] הוא נגד המג"א. אמנם להנ"ל י"ל שאי"ז סתירה כלל, דהא יש ג' דרגות, עצם הפרשה נאמרה על כל בן אדם וכגון בתפילין - כל אדם כלול אף שאין לו יד כיון שהתורה דיברה על הגברא ולא על הידים, ורק נשים לא כלולות בפרשה כיון שכלל אין עליהם חיוב, אמנם מי שאין לו יד אף שהוא בפרשה מ"מ חסר לו בחיוב המעשי, וכן מי שאין לו שמיעה חסר לו בחיוב המעשי של מגילה, ואם מבואר בגמ' שחרש לא יכול להוציא - ע"כ שדין 'ערבות' קשור לחיוב המעשי ומי שהתורה לא אמרה עליו את החיוב המעשי אינו יכול להוציא אחרים, אך הוא עדיין מוגדר 'ישנו בפרשה' – וחילוק זה מבואר בקוה"ע [סימן מח] – ועיין להלן [ענף ב] שהוכחנו את הדברים בביאור הסוגי' החמורה במגילה [יט] – והארכנו שם בשו"ט בדברי הקוה"ע.

וממילא לגבי תפילין אף רעק"א יכול לסבור שאדם שאין לו יד נחשב 'ישנו בקשירה' כיון שלגבי לכתוב תפילין שאי"ז דיני ערבות לא צריך שיהיה מצווה בחיוב המעשי אלא סגי שיהיה כלול בפרשה - והרי הוא כן כלול כי התורה דיברה על הגברא ולא על הידים והאיברים, ולגבי ערבות אף המג"א יכול לסבור כרעק"א שחרש לא יכול להוציא כי אין לו את החיוב המעשי, ולהוציא אחרים צריך שיהיה לו את החיוב, דזה כן קשור לאיברים. [אמנם כל זה רק לגבי ערבות, אך לגבי לבטל את המצוה אולי אף זה נחשב שבועה לבטל את המצוה כיון שהנדרשות הוא שיתקיים ביד ובראש מצוות תפילין - וכמבואר לעיל - ולהלן].

[וכעי"ז מבואר בקוב"ש [ח"ב] שהקשה מ"ט מבואר במגילה שמדבר ואינו שומע לא יכול להוציא כי הוא אינו מחוייב, הרי מי שקרא ולא השמיע לאוזנו יוצא יד"ח בדיעבד, וא"כ למה אינו יכול להוציא אחרים - לכה"פ בדיעבד, וחידש ר' אלחנן שמבואר בזה שעצם זה שהאדם לא נמצא בתוך החיוב המעשי שהתורה חייבה - גורם שלא יהיה לו כלל מעשה מצוה, ואף שהוא בפרשה מ"מ מעשה מצוה אין לו כי אינו יכול לקיים את החיוב המעשי, וכדי להוציא אחרים חוץ מזה שצריך שהמוציא יהיה בר חיובא צריך גם שיהיה גברא שיוכל להעמיד מעשה מצוה].

וא"כ שוב נמצאו ג' דרגות, א] אחד שמחוייב וכבר יצא יד"ח יכול להוציא אחרים כי הוא מצווה לגמרי, ורק בפועל הוא מעוכב לקיים, וכן מי שאין לו תפילין או לולב הוא אנוס ולא נתבע על מה שהוא לא מקיים חיובו. ב] מי שלא יכול לשמוע שבזה כתב רעק"א שאינו יכול להוציא אחרים כי אינו בחיוב המעשי וכדי להוציא אחרים צריך שיהיה גם מעשה מצוה ומי שאינו מצווה בחיוב המעשי אי"ז נחשב מעשה מצוה, ונמצא שמה שחסר לו יד ללולב אינו אנוס כמי שאין לו לולב אלא שאינו בחיוב המעשי, ג] ישנו בקשירה שאי"ז מדין ערבות - סגי שיהיה כלול בפרשה ויכול לכתוב מגילה אף שאין לו שמיעה להיות בערבות להוציא אחרים במגילה.

## סיכום הדברים.

ולסיכום הדברים ישנם שלוש נידונים, נדר לבטל מצוה, ערבות, 'ישנו בקשירה', וזה ברור שכדי להיחשב 'ישנו בקשירה' סגי לן להיות בפרשה, וזה ודאי שבשביל ערבות זה לא מספיק אלא צריך גם דרגה נוספת - שהוא יהיה שייך בחיוב המעשי - שבזה גם כלולים האיברים ומי שאין לו את האבר של המצוה לא יכול להוציא, [וזה יותר גרוע מ'יצא - מוציא' כיון שהוא כלל לא בתורת החיוב המעשי ולכן לא יכול להוציא], ובזה נתבאר שאין מח' רעק"א ומג"א, ומוכרח כן שהרי בסוגי' במגילה מוכרח שבלי האברים הוא לא מוגדר מחוייב, ובתוס' ביבמות בחליצה מבואר כהמג"א שבלי שמיעה מוגדרת בכת חליצה.

אמנם בענין נדר לבטל את המצוה יש לדון, דמצד אחד אפש"ל שדוקא שבועה לבטל את המצוה לא מועיל כיון שהגברא עצמו שייך לפרשה והשבועה זה על הגברא ועל זה יש דין שגברא שהוא בפרשה לא יכול להישבע ולהעמיד דברים נגד המצוה, אך בנדר שזה תמיד על החפצא - דהיינו הגוף, א"כ יתכן שתמיד לא יהיה בעיה של נדר לבטל את המצוה.

אמנם אפש"ל שלב שני ולומר שיש מצוות שבהם יש גריעותא של נדר לבטל את המצוה אף שזה רק על החפצא, וכגון בייבום או שינה בסוכה או תפילין, והיינו משום שזה סותר את עצם הנדרשות של המצוה שהאשה תהיה מיובמת ושיהיה בגוף דיורים של סוכה ושיהיה קרקרפתא דמנח תפילין, אמנם בידים לולב לכאו' כן יחול הנדר כי אין אפי' נדרשות על היד.

אמנם אפש"ל מדריגה ג' שאף ידים ללולב כיון שזה קשור לצורה המעשית - שעבור ערבות זה כן מעכב - ואחד שלא יכול לקיים את הצורה המעשית לא יכול להוציא אחרים, א"כ יתכן שאף בזה יש בעיה של נדר לבטל את המצוה, וזה מה שהאבנ"מ והמחנ"א רצו לומר. אמנם לכאו' פה להלל ולקר"ש זה כבר חידוש גדול לומר שיש בזה גריעותא של נדר לבטל את המצוה כיון שהמצוה לא מדברת כלל על הפה אלא על האדם, דהא אפשר לצאת יד"ח בשומע כעונה, אך אה"נ - בלשונו של הבית יעקב מדוייק שלא כתב שהגוף מצווה, אלא שהאדם מצווה עם הגוף, וא"כ י"ל שבאמת הוא מודה לטענת ר' שמואל שהחיוב הוא על האדם ולא על הגוף, אך בהרבה מקומות הגברא מחוייב עם הגוף, וא"כ יש לדון מה הדין בדרגה כזו, דודאי אין בזה חיסרון של ערבות אך לגבי לבטל את המצוה יש לדון.

וכבר הבאנו שבכמה מצוות שפיר חל נדר לבטל את המצוה כשחל בגופו של המחוייב מצוה – שמצאנו כן ברשב"א נדרים [לט] בביקור חולים ובמשנה [פה] בכיבוד אב [וכמו שהקשה בקה"י] ובדברי הב"י לגבי קיום מצוה שינה בשבועה – שבכולם אין נדרשות בגופו שתתקיים בגופו הדין הזה – ובזה כו"ע מודי שחל לבטל, ויש לדון שאולי דיבור שהיה שייך בשומע כעונה ג"כ מוגדר כך.

## במה שיש לדון מצד בזבוז עד חומש לתקן אבר שהיה ראוי לקיום מצוה.

ומעתה יש לדון לגבי הדין של בזבוז עד חומש - האם בעצם זה שאדם הוא בפרשה זה מספיק כדי שיצטרך לדאוג שיקיים את המצוה וצריך לבזבז עד חומש, או שרק אם הוא גם מצווה בקיום המעשי, וכן יל"ע כשנדר 'ישיבת סוכה עלי קונם' האם צריך לבזבז חומש כדי ללכת לחכם שיתיר לו את הנדר, ובזה לכאו' הוא ודאי מחוייב, אך אכתי יל"ע מה הדין כשלא יכול להחזיק לולב שלכאו' הוא כלל לא מחוייב בחיוב המעשי האם צריך לבזבז חומש לתרופות וכדו' שיוכלו לחזק לו את היד ולהחזיר את הלולב – ויש הרבה צדדים בספק, א] יתכן שאין שום דין של התעסקות ברפואה למצוות וכמו שהבאנו מהאגרות משה, ב] יתכן לומר איפכא שעצם זה שהוא יכול להתרפא עבור המצוה שוב מיקרי מחוייב ברמה מעשית כבר עכשיו, ג] אם נחלקו על שני הצדדים הקודמים, אז יש מקום ספק האם מי שנמצא בפרשה מוגדר מחוייב לגבי בזבוז בלי החיוב המעשי כמו בר קשירה, או דילמא שכאן בלי החיוב המעשי אינו מחוייב לבזבז כדי להכנס לחיוב המעשי.

## מפורש בבית יעקב שחילק בין חובת גברא – לחובת גברא שהגברא "מחויב לעשות באחד מאבריו" – וגם הוא מודה שהאברים עצמם לא מחוייבים.

והנה בתחילת דברינו הבאנו מחנ"א אבני מילואים ובית יעקב שהיה נראה דמבריהם שהאברים עצמם שותפים בגוף החיוב – שהאדם ביחד עם גופו מחוייבים במצוה – אכן הכא ביארנו שודאי שאין בגוף שום חיוב רק שהאדם מחוייב לקיים עם גופו, ויש בזה ג' מדרגות – וכנתבאר – עכ"פ העמדנו כאן ב' צדדים, האם זה חובת האברים או חובת האדם לעשות באברים הללו – ונקטנו כנוסח אחרון.

ובאמת שכשנעיין בדברי הבית יעקב נראה שיש לשונות שסותרים זא"ז בהנך ב' צדדים, האם זה חובת האברים או חובת האדם לעשות באברים הללו, שהרי מצד אחד כתב "ואין 'איסור גברא' חל על 'חובת גברא' ולפי"ז וכו'", הרי דאיסור האברים מוגדר אצלו 'איסור גברא', ו'חיוב אברים' מוגדר 'חיוב גברא', ועל זה שאלנו שאין כאן חיוב האברים בחיוב הגברא.

אולם מצד שני כתב "דכשהוא 'משועבד לעשות מצוה בגופו' ממש - ואוסר אח"כ 'גופו' לזה דאין הנדר חל", הרי דלא קרי ליה 'חובת גברא' – אלא דקרי ליה 'משועבד לעשות מצוה בגופו' – והיינו שיש כאן גברא ויש כאן גופו של הגברא, ו'הגברא' משועבד לעשות מצוה 'בגופו', ומצד שני הוא "אוסר אח"כ את גופו" – הרי שהסתירה היא בזה שהגוף נאסר והגברא משועבד להשתמש בגוף למצוה.

והן הן סוף דבריו במסקנה כשהביא בסוף את השטמ"ק בשם גאון אחד – "ודברי הגאון מזוקקין שעל המצוה שמחויב לעשות באחד מאבריו אין יכול לאסור על עצמו בקונם" – לא שאחד האברים חייב אלא שהגברא "מחויב לעשות באחד מאבריו" – הרי דנראה מדבריו כנוסח אחרון שגם הוא מודה שהאברים עצמם לא מחוייבים.

# ענף בבדין חרש שמדבר ואינו שומעשהוא לאו בר חיובא להוציא אחרים [מגילה יט],ומאידך בנקטעה ידו השמאלית הוא מוגדר 'ישנו בקשירה' [מג"א],ובביאור שיטת המרדכי בגדר ההיתר באונס בבגד בלי ציצית בשבת.

# פרק אדרכו של הקוה"ע בסוגי' זו.

## כמה ראיות שאנוס אין בו פטור רק שלא נתבע על הביטול מצוה כיון שהוא אנוס בלא לקיים, ומוכרח ממה שאנוס יש לו דין תשלומין, וממה שנקטעה ידו השמאלית ישנו בקשירה, וכן הדין בשמי שאין ממון לקיום מצוה.

יעויין במגן אברהם [סימן ל"ט סק"ה], דמי שנקטעה ידו השמאלית כשר לכתיבת תפילין, ולא קרינן ביה מי שאינו בקשירה אינו בכתיבה, וציין ראיה לזה בסדר חליצה. וביאר בקוה"ע [סימן מח ס"ק יד] שכונתו למ"ש תוס' ביבמות [מד. ד"ה כל] דחרש וחרשת עולין ליבום אף על גב דאינן חולצים, ולא אמרינן כל שאינו בחליצה אינו ביבום, משום דבני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב להו, וה"נ בגידם, ישנו בקשירה אלא דפומיה הוא דכאיב ליה.

ועיי"ש שהביא על זה שמוכרח שאנוס אינו פטור גמור, דא"כ גידם אינו בקשירה, והוכיח כן עוד ממה דמצאנו דאנוס חייב בתשלומין, וכגון אם היה אנוס בראשון, דחייב בשני לכו"ע, אפילו למ"ד שני תשלומין דראשון והפטור בראשון פטור בשני [פסחים צ"ג.] – ומוכרח שמי שהוא אנוס מוגדר כאנוס בקיומה, אבל אינו פטור, דא"כ למה חייב בתשלומין, וכתב עוד שאין אדם חייב לבזבז יותר מחומש בנכסיו בשביל קיום מצוה [או"ח סי' תרנ"ו], ומי שאינו יכול לקיים המצוה רק ביותר מחומש בנכסיו, אינו חייב בזה, מ"מ אינו פטור מן המצוה, רק הוא אנוס בקיומה, וכדחזינן בתשלומין ובנקטעה ידו.

## מתמה מהדין חרש המדבר ואינו שומע אינו יכול להוציא אחרים במגילה, ומבאר שהדין אינו מחוייב בדבר לגבי להוציא הוא דין במעשה מצוה, ומתמה שוב דא"כ גם בישנו בשמיעה ולא השמיע לא הוציאו.

אולם הקשה מהא דאיתא בברכות [ט"ו.] ובמגילה [י"ט:] דחרש המדבר ואינו שומע אינו יכול להוציא אחרים במגילה, למ"ד קרא ולא השמיע לאזניו לא יצא, דכל שאינו חייב בדבר אינו מוציא אחרים, וכן הוא בשו"ע [סי' תקפ"ט ס"ב] לענין שופר, ומשמע מזה דאנוס לאו בר חיובא הוא, דאל"כ למה לא יוכל להוציא אחרים.

ובישוב הקושי' ייסד יסוד גדול, דמבואר בירושלמי [פ"ב דמגילה ה"א] - הובא בר"ן [ד: מדפי הרי"ף] - שהלועז ששמע בלעז יצא, ועברי ששמע בלעז לא יצא, ועברי שקרא בלעז אינו מוציא בקריאתו את הלועז, דכל שאינו חייב בדבר אינו מוציא אחרים - ועיין בשו"ת ריב"ש [סי' שצ"א] באורך מזה, ותמה דלמה מיקרי אינו מחוייב בדבר, הא כולם חייבים במצות קריאת המגילה – גם הלועז וגם העברי, ואטו יש כאן כמה חיובים שונים של קריאת המגילה.

ומוכרח מהכא דהא דאין יכול להוציא אחרים כשאינו חייב, אין הגריעותא בהגברא שהגברא עצמו לאו בר חיובא, אלא כל הגריעותא היא בהמעשה, דצריך שיהא אצל המוציא מעשה מצוה, וכיון דקריאה בלעז אינה מעשה מצוה להיודע עברית, אינו יכול להוציא את הלועז שאינו יודע עברית. וביאר הקוה"ע שבזה מובן למה המדבר ואינו שומע מיקרי לאו בר חיובא, דמצד האונס שאינו שומע אדרבה הרי הוא בר חיובא, ורק דכיון שהקריאה שלו בלי להשמיע אינה קריאה של מצוה, אף דגברא בר חיובא הוא, אינו יכול להוציא.

## מתמה טובא בדין מדבר ושומע שסתם את אזניו וקרא והוציא אחרים ולא השמיע לאזניו.

ולפי"ז חידש חידוש דין, שאפילו במדבר ושומע, אם סתם את אזניו וקרא ולא השמיע לאזניו, לא יצא השומע ממנו. וזה חידוש דין וגם קשה לומר כן, דא"כ הו"ל למיתני בכה"ג, דהוי רבותא טפי מחרש שאינו יכול לשמוע, וצע"ג.

ונראה להוסיף שבאמת יש כאן קושי' גדולה בעיקר ההבנה בדרכו של הקוה"ע – דלכאו' הך חידוש דין הוא מוכרח, אכן לפי הך חידוש דין קשה מאד דאיך קרינן ליה לחרש אינו מחוייב בדבר, הא בודאי שמי שסתם אזניו הוא מחוייב בדבר רק שלא עשה את המעשה מצוה כצורתה בזה שסתם אזניו, ונמצא שכל מי שהוא חרש ולא שומע לאזניו א"צ לבא לדין אינו מחוייב בדבר – רק לדין הפשוט של סותם אזניו שבפועל הוא לא השמיע לאזניו ואין זה מעשה מצוה כצורתה ואיך נחלק את מי שאטם אזניו למי שהוא חרש – הא חדא נינהו – וזה צע"ג – [ויתיישב להלן פרק ב לפי דרכינו החדשה].

## הוכחה גדולה שבאינו יכול להשמיע לאזניו חסר במעשה מצוה – משיטת רבי יוסי.

ועיי"ש בקוה"ע שהוכיח את עצם היסוד [שבאינו יכול להשמיע לאזניו חסר במעשה מצוה] מיניה וביה בסוגיא [שם פ"ב דברכות ובמגילה] שאמרו שם שמצאנו שנחלקו רבי יודא ורבי יוסי במדבר ואינו שומע, שלרבי יודא לא יצא בדיעבד ולרבי יוסי יוצא בדיעבד, אבל לא לכתחילה – ומבואר בסוגי' שכמו שלפי רבי יודא אינו מוציא את חבירו בדיעבד, כמו"כ לרבי יוסי הציא את חבירו רק לכתחילה - [והיינו ממה שהקשו "ממאי דר' יוסי היא ודיעבד נמי לא, דילמא רבי יהודא היא ולכתחילה הוא דלא, הא דיעבד שפיר דמי"].

והביא שכבר תמה בזה חמיו הג"ר מאיר אטלס זצ"ל - גאב"ד דשוולי, שמה טעם יש בזה שהחרש לא יוכל להוציא לכתחלה לר' יהודא, דבשלמא לר' יוסי אינו מוציא מפני שאינו מחויב בדבר, אבל לר' יהודא הרי גם חרש מחויב במגילה, והאחר היוצא השמיע לאזניו, ומאי איכפת לן שהחרש לא השמיע לאזניו, עכ"ד.

ויישב בקוה"ע דלפי יסוד הנ"ל לא תיקשי, דצריך שיהא מעשה המצוה אצל המוציא, וה"ה היכא דאצל המוציא הוא רק מצוה של דיעבד ולא של לכתחלה, גם אצל היוצא ממנו אין זו רק מצוה של דיעבד, דדין שומע כעונה הוא שהשומע יוצא במצוה של העונה.

## סיכום הראיות לשני החידושים.

הרי לנו ב' חידושים שתלויים זב"ז, א] אנוס מיקרי בר חיובא כדמוכרח מנקטעה ידו, וכן מאנוס בראשון יש לו תשלומין בשני, ב] יש דין שמי שאין לו מעשה מצוה בדרגא שחבירו צריך שוב אינו מוציאו, וזה מוכרח מהירושלמי בלועז ועברי, וזה מוכרח מהסוגי' לפי רבי יוסי שמצוה בדיעבד מוציא בדיעבד, וזה הישוב למה חרש שאינו משמיע לאזניו אינו מוציא, אף שאנוס מיקרי בר חיובא, והחסרון הוא שחסר במעשה מצוה.

## מביא מהמרדכי דאנוס לא בר חיובא הוא – ומתמה בזה טובא.

אולם הביא מב' מקומות שמבואר שאנוס פטור לגמרי, א] קשה מדברי המרדכי [הלכות קטנות סי' תתקמ"ד] שכתב דמותר ללבוש טלית בלא ציצית היכא שהוא אנוס בהטלת הציצית, וצ"ע כיון דאנוס בר חיובא הוא, למה יהא מותר לגרום בידים ביטול עשה, ומוכרח דס"ל דאנוס לאו בר חיובא כלל, וקשה מאנוס יש לו תשלומין ומנקטעה ידו בתפילין.

ב] עוד מוכרח כן בשיטת המרדכי דמבואר בפ' הערל [ע"א.] אמר רבא ותסברא המול לו כל זכר ואז יקרב לעשותו אמר רחמנא, עיין שם, וכתב המרדכי דהיכא דהוא אנוס במילת בניו מותר לו לעשות הפסח, ואי הוי בר חיובא למה מבטל בידים את הדין של הקרבת פסח כשבניו ערלים – דשוא"ת עדיף, ומוכרח שלאו בר חיובא במילה הוא, וקשה כנ"ל – ויש קושיות נוספות על שיטת המדרכי – עיין בזה להלן [פרק ג].

הרי לנו ששיטת המרדכי באנוס לאו בר חיובא עדיין קשה מב' דוכתי, א] מאנוס יש לו תשלומין, ב] מנקטעה ידו.

## דרך חדשה שיש ב' דרגות של לאו בר חיובא באנוס.

וחידש בקוה"ע בדרך חדשה – שכבר א"צ לומר שיש הלכה חדשה שבלאו בר חיובא חסר במעשה מצוה – ואיכא ישוב חדש מאי שנא נקטעה ידו מחרש שאינו שומע שאינו מוציא, וביאר את הדברים כך שצריכים לחדש שיש ב' דרגות של לאו בר חיובא באנוס, ושוב ליכא קושי' על המרדכי מאנוס יש לו תשלומין, ומנקטעה ידו, והיינו שיש לומר שבאמת בשעה שהוא אנוס לא רמי חיובא עליה, מ"מ גברא בר חיובא הוא, אף דאינו חייב בפועל, מ"מ סיבת החיוב ישנה אצלו.

ובזה מיושב למה בנקטעה ידו כשר לכתוב תפילין, דמיקרי בר קשירה כיון שהוא בר חיובא, וכן באנוס בראשון חייב בתשלומין בשני, דגם בשעה שהוא אנוס יש עליו דין חיוב לכשיעבור האונס, ושייך לחייבו בתשלומין – ורק דכעת לא חייב בפועל, וכל זה אינו סתירה למרדכי שסובר שמותר ללבוש ד' כנפות אי בפועל לא רמי אגברא חיוב בפועל.

ובזה יישב עוד שממילא שיש לומר דלק"מ מחרש שאינו שומע שכדי להוציא אחרים צריך שיהא חייב בפועל, ומשו"ה חרש המדבר ואינו שומע אינו מוציא אחרים במגילה ובשופר כיון שאינו חייב בפועל, ואינו סתירה לדין נקטעה ולדין אנוס יש לו תשלומין, שבהם אין דין להיות בר חיובא בפועל רק דסגי לן להיות בר חיובא בעצם הפרשה.

עוד הקשה שם בקוה"ע בתו"ד משו"ת ריב"ש [סי' שצ"א שם] שהביא דברי הר"ר חסדאי שחולק על ד"ז, וס"ל דהלועז ששמע מהעברי יצא, אף דאצל העברי הקורא אינה קריאה של מצוה – ומוכרח שלא צריכים שיחשב כמעשה מצוה אצל המוציא, ולפי"ז ליתא לחידוש זה שהחסרון באינו מחוייב הוא מצד המעשה מצוה – ושוב נצטרך לומר שהטעם שחרש אינו מוציא, הוא משום דגברא לאו בר חיובא הוא, ומזה מוכח דאנוס לאו בר חיובא הוא כלל, וצ"ע מאנוס יש לו תשלומין ומנקטעה ידו בתפילין, ושוב נצטרך לומר כדרך השניה שיש ב' דרגות באנוס – עכתו"ד הקוה"ע בביאור סוגי' זו.

## הוספת דברים בקובש"ע לחלק בין גברא לאו בר חיובא שאין לו את סיבת החיוב, לעומת גברא שמחוייב וחסר לו את החיוב בפועל, ונפ"מ בבן כרך להוציא בן כפר, וכן בכותב מגילה בשאר ימות השנה.

ויעויין עוד בקובש"ע [חלק ב סימן לא] שהוסיף עוד להוכיח כהנך ב' דרגות בלאו בר חיובא, דמוכרח כן מכמה דוכתי, דיעויי"ש שהקשה בהא דחרש המדבר ואינו שומע, אינו יכול להוציא אחרים בקריאת מגילה, משום דאינו חייב בדבר, למ"ד קרא ולא השמיע לאזניו לא יצא, קשה הא זה לא הוי אלא אנוס, ואנוס אינו פטור, דהרי אנוס בראשון חייב בשני, אפי' למ"ד שני תשלומין דראשון, והיכא דלא מיחייב בראשון לא מיחייב בשני, אלמא דאנוס אינו פטור, ולמה לא יוכל להוציא אחרים השומעין קריאתו, ולענין וקשרתם וכתבתם, דמי שאינו בקשירה אינו בכתיבה, כתב במג"א, דגידם כשר לכתוב תפילין, דמיקרי ישנו בקשירה אלא דפומא הוא דכאיב ליה.

ויישב עפ"י היסוד הנ"ל, שלענין כתיבת תפילין לא בעינן חיוב בפועל אלא שיהא בר חיובא מתפילין, והכותב תפילין בלילה כשר, אפילו אי נימא דלילה לאו זמן תפילין, וכן במגילה אם כתבה באמצע השנה כשרה, אף דבשעת כתיבה לא היה חייב במגילה, משום דמ"מ גברא בר חיובא הוא במגילה גם בכל השנה, אבל להוציא אחרים ידי חובה לא סגי בבר חיובא, אלא צריך שיהא חייב בפועל, כמ"ש תוס' פ"ק דיבמות די"ג בשם ירושלמי, דבן כרך אינו מוציא בן כפר, משום דאינו חייב בדבר שלא בזמנו.

ועפי"ז חילק דא"כ י"ל דאנוס אף דגברא בר חיובא הוא, אבל מ"מ כיון דאינו חייב בפועל אינו מוציא אחרים, אבל לענין תשלומין א"צ שיהא חייב בפועל, אלא כיון דסיבת החיוב ישנה גם באנוס חייב בתשלומין, ולפי"ז, חרש כשר לכתיבת מגילה, משום דגברא בר חיובא הוא, אף דבשעה שהוא אנוס הוא פטור ממגילה, וכן בכל המצות, סבת החיוב ישנה גם באנוס, אבל חיוב בפועל ליכא, דבשעת אונסו הוא פטור מהמצוה, ומ"מ חייב בתשלומין, דגם בשעה שהוא אנוס יש עליו דין חיוב על זמן שיעבור אונסו, אבל בחיגר ביום ראשון, דעכשיו אין עליו דין חיוב כלל גם על זמן העתיד. אלא לכשיתפשט יתחדש עליו החיוב, ומשו"ה ליתא בתשלומין – עכתו"ד בענין זה.

# פרק בדרך חדשה בהאי ענינא.

## מתמה דסו"ס ב' הדרכים תמוהין.

אולם סו"ס בקוה"ע לא יישב את כל הקושיות, א] לדרך החדשה אכתי קשה שיטת רבי יוסי בחרש שלכן הוא רק מוציאו ידי"ח לכתחילה, וצ"ע, דהא לרבי יוסי הא ודאי שיש לו חיוב גמור בפועל אף שרק יוצא ידי"ח בדיעבד – והיינו שחוזרת קושי' הג"ר מאיר אטלס, ב] הרי הוכיח מהירושלמי של לועז ועברי שהדין לאו בר חיובא להוציא חבירו קשור לדין במעשה מצוה, והיינו כדרכו הראשונה, ואיך ניישב את הירושלמי לדרך זו.

הרי דאין לפרש כדרכו השניה, ולדרכו הראשונה גם קשה משיטת המרדכי, ועוד קשה ממה שתמה על עצמו, שלפי"ז יצא חידוש דין, שאפילו במדבר ושומע, אם סתם את אזניו וקרא ולא השמיע לאזניו, לא יצא השומע ממנו. וזה חידוש דין וגם קשה לומר כן, דא"כ הו"ל למיתני בכה"ג, דהוי רבותא טפי מחרש שאינו יכול לשמוע, וצע"ג.

והוספנו עוד על קושי' הקוה"ע – שבאמת יש כאן קושי' גדולה בעיקר ההבנה בדרכו של הקוה"ע – דלכאו' הך חידוש דין באטם אזנו מוכרח, אכן לפי הך חידוש דין קשה מאד דאיך קרינן ליה לחרש אינו מחוייב בדבר, הא בודאי שמי שסתם אזניו הוא מחוייב בדבר רק שלא עשה את המעשה מצוה כצורתה בזה שסתם אזניו, ונמצא שכל מי שהוא חרש ולא שומע לאזניו א"צ לבא לדין אינו מחוייב בדבר – רק לדין הפשוט של סותם אזניו שבפועל הוא לא השמיע לאזניו ואין זה מעשה מצוה כצורתה ואיך נחלק את מי שאטם אזניו למי שהוא חרש – הא חדא נינהו - וצע"ג.

הרי לנו שב' הדרכים קשים, שהדרך הראשונה קשה מאטם את אזניו ומהמדרכי, והדרך השניה קשה מרבי יוסי בלכתחילה, ומהירושלמי בעברי ולועז.

## דרך שלישית – שב' הדרכים משלימים זא"ז, שכיון שחסר בחיוב בפועל שוב בטל המעשה מצוה.

ובישוב הענין נראה לומר כב' הדרכים ביחד, בצירוף כמה חילוקים, ונצטרך לומר בזה ג' חידושים, וכדלהלן:

א] כבר ייסד הגרש"ר בזכרון שמואל [סימן יח – יט] בהרבה ראיות ונפ"מ - שבאמת יש ב' דינים באינו מחוייב בדבר שאינו מוציא, א] שאינו בערבות על חיוב שהוא בעצמו לא קשור לחיוב, ב] גם המעשה שלו אינו מעשה מצוה כיון שאינו מחוייב בדבר – והיינו שמה שאינו מחוייב בדבר מוליד ב' חסרונות שונים, ועיי"ש בדבריו כמה חידושים.

ב] עוד נראה לחדש בעיקר החידוש של הקוה"ע שיש ב' דרגות של לאו בר חיובא, א] גברא שהוא לאו בר חיובא – והיינו שאינו בפרשה כלל, ורק בכה"ג יש לומר שאינו בערבות, ב] גברא שאין לו חיוב בפועל ונראה שיש ערבות בגברא שאין לו חיוב בפועל, כיון דלערבות סגי לן מה שהוא בפרשה ובמה שהגברא עצמו הוא בר חיובא, ורק שהדין השני שאין לו חיוב בפועל – הדין הזה הוא זה שקובע שאין למעשים שלו תורת מעשה מצוה.

נמצא ששתי הדרכים של הקוה"ע חדא נינהו – שהדרגא השניה של לאו מחוייב בדבר הוא זה שמוליד את החסרון במעשה המצוה, ומתחדש עוד שאף שהגרש"ר העמיד ב' דינים באינו מחוייב בדבר, חד בלהוציא וחד במעשה מצוה – והוא לא חילק ביניהם בדרגת האינו מחוייב בדבר, אכן לדברינו ב' הדינים שחידש הגרש"ר תלויים בב' דרגות של אינו מחוייב בדבר.

עכ"פ לפי"ז יתחדש שמי שאינו שומע שפיר חשיב הגברא כבר חיובא וישנו בערבות, ורק שחסר בחיוב בפועל ולא הוא מוגדר כאינו מחוייב בדבר עכ"פ לגבי הגדרת מעשיו - שאין במעשיו תורת מעשה מצוה.

וכמו"כ לרבי יוסי, מי שאינו שומע ורק מקיים מצוה בדיעבד, הוא רק מחוייב ברמה של חיוב שיוכל לקיים חיובו בדיעבד אבל בחיוב כזה שמקיימים את החיוב לכתחילה – בזה הוא לא מחוייב בפועל כיון שזה לא שייך אצלו, ולכן אין לו תורת מעשה מצוה.

## מוכרחים לחדש שמי שאטם את אזניו מלשמוע יש לו מעשה מצוה ורק חסר בקיום מצוה.

ג] החידוש השלישי הוא כדלהלן, הרי בקוה"ע הקשה על עצמו ממי שהוציא חבירו ואינו חרש אלא שהוא אטם אזנו, שממה שלא הביאו את המקרה הזה מוכרח דבכה"ג יש לו תורת מעשה מצוה, ויכול להוציא חבירו כה"ג, ותמוה – דלמה יש לו מעשה מצוה – הרי יש הלכה שצריכים לשמוע בפועל.

ומזה מוכרח וברור שאף ששמיעה מעכבת אכן השמיעה אינו חלק מגוף המעשה רק תנאי בקיום המצוה – והמעשה קריאה הוא מעשה מושלם בלי השמיעה – ולכן סגי לן במה שהוא קורא וחבירו שמע, ופשוט – ויש להביא מקור לזה מדברי הב"י [סימן תרפט] וז"ל: "וגבי מגילה קתני סתם דלא יצא ולא כתב שום חולק בדבר אית לן למימר דסבירא ליה דמגילה שאני דבעינן בה פרסומי ניסא וכל שלא השמיע לאזנו ליכא פרסומי ניסא ומכל מקום הדבר דחוק כיון דחזינן דתלמודא משמע ליה דמגילה וקריאת שמע שוים הם מנין לנו לחלק ביניהן", עכ"פ חזינן שזה דין צדדי [עכ"פ במגילה].

ומעתה מובן הסוגי' שרק מי שאינו יכול לשמוע מוגדר כאינו מחוייב במצוה בפועל כיון שאין לו דרך לקיים את המצוה, ורק מה שאינו מחוייב בפועל [שאינו שומע] מגדיר את הגברא כאחד שמעשיו מופקעים מלהיות מעשה מצוה, שזה הרי הדין השני בלהוציא – והיינו שלהוציא את חבירו צריכים להיות שייכים לחיוב בפועל ואם הוא לא שייך לחיוב בפועל [כיון שאין לו אפשרות של קיום בזה שאינו שומע], אז זה בלבד מפקיע את המעשה מלהיות מעשה מצוה להוציא את חבירו - ולא מה שבמקרה הוא לא שמע בגלל שאטם את אזנו.

ולדרך זו עדיין א"ש שיטת רבי יוסי – שהרי סו"ס אכתי מיקרי אינו מחוייב בדבר בפועל ביחס לחיוב של הלכתחילה – אבל ביחס לצאת ידי"ח הבדיעבד הרי הוא מחוייב בדבר, ולכן יש לו תורת מעשה מצוה בדיעבד ואין לו תורת מעשה מצוה לכתחילה.

## מעורר שעברי שקרא בלעז דומה למי שאטם אזנו.

ונראה דלדרכינו אכתי יבואר הדין של הירושלמי בדין עברי שבא להוציא לועז – והיינו שמבואר בירושלמי שעברי ששמע בלעז לא יצא, ועברי שקרא בלעז אינו מוציא בקריאתו את הלועז, דכל שאינו חייב בדבר אינו מוציא אחרים - ותמה דלמה מיקרי אינו מחוייב בדבר, הא כולם חייבים במצות קריאת המגילה – גם הלועז וגם העברי, ואטו יש כאן כמה חיובים שונים – ומזה הכריח הקוה"ע את היסוד הזה שיש קשר בין הדין אינו מחוייב בדבר למעשה מצוה.

והכא לכאו' קשה שהרי עברי שקרא בלעז דומה למי שאטם אזנו, ולפי מה שהוכחנו שמי שאטם אזנו לא מיקרי אינו מחוייב בדבר, א"כ למה עברי בלעז מיקרי אינו מחוייב בדבר – וצע"ג.

עו"ק מה שהקשה בקוה"ע בתו"ד משו"ת ריב"ש [סי' שצ"א שם] שהביא דברי הר"ר חסדאי שחולק על ד"ז, וס"ל דהלועז ששמע מהעברי יצא, אף דאצל העברי הקורא אינה קריאה של מצוה – ומוכרח שלא צריכים שיחשב כמעשה מצוה אצל המוציא, ולפי"ז ליתא לחידוש זה שהחסרון באינו מחוייב הוא מצד המעשה מצוה – וצ"ע.

## מבאר שיש ג' מדרגות, מי שהוא גברא לאו בר חיובא שאינו בפרשה, מי שאין לו אברים שראויים לקיום המצוה שחסר לן בחיוב בפועל, מי שיש לו אונס חיצוני שיש לו חיוב בפועל אלא שהוא מעוכב מחמת אונס מלקיימו.

ונראה ליישב בזה ובהקדמה אחת, דהנה, בכל דברי הקוה"ע מבואר שלמד שנקטעה ידו או חרש שאינו שומע – שכולם בכלל פטור אונס נינהו, ולכן הוכיח שהם בר חיובא מהא דאונס בראשון שחייב תשלומין בשאר הימים, ולכן הקשה על המרדכי דאיירי מצד אונס, ולכן דימה למי שאין לו כסף ואינו יכול לקנות את החפץ דמצוה, דכל כה"ג בכלל אונס הוא – וגם גידם וחרש בכלל אונס נינהו.

אולם נראה לחלוק עליו בזה ולומר שכל הסוגי' הזו לא קשור לאונס – שכבר הארכנו [סימן ,,,,,] לבאר את האחרונים [מחנ"א אבנ"מ ובית יעקב] שסוברים שנדר שאוסר את אברי האדם במצוה לא חל לבטל את המצוה, והטעם לזה הוא שאברי האדם קשורים לחיוב מצוות שלו, ואף שהאברים עצמם לא חייבים, ורק הוא חייב, אבל צורת החיוב הוא שהוא חייב לקיים את המצוות עם האברים שלו שקשורים למצוה הזו, ולכן הוא לא מוגדר כמחוייב בפועל כשהאברים שלו אינם ראויים למצוה זו, ובנקטעה ידו וכן בחרש שאינו שומע – הכא חסר בחיוב בפועל כיון שאין לו אברים שראויים למצוה זו.

נמצא שיש ג' מדרגות במי שלא יכול לקיים מצוה, א] מי שהוא גברא לאו בר חיובא שאינו בפרשה כמו אשה בתפילין, ב] מי שאין לו אברים שראויים לקיום המצוה שחסר לן בחיוב בפועל – והיינו בנקטעה ידו ולכן אין לו ציווי של תפילין, ג] מי שיש לו אונס חיצוני – שאין לו תפילין, שמצד אחד יש לו חיוב בפועל אלא שהוא מעוכב מחמת אונס מלקיימו – ולכן הוא לא נתבע על ביטול מצות תפילין.

וביארנו [שם] שעיקר היסוד שמי שלא מחוייב בדבר חסר במעשה מצוה רק שייך בגדר האמצעי, שחסר בצורת החיוב, אבל באונס פשוט אינו כן.

ולפי"ז ליכא ראיה מאונס בראשון שחייב תשלומין בשאר הימים, שמוכרח שחרש שמדבר ואינו שומע מיקרי אינו מחוייב בדבר – רק שהוא התמעט רק מהחיוב הבפועל, אכן אונס נכנס לחיוב הפועל – ורק שהוא לא נתבע על ביטול החיוב.

## ביאור בחילוק בין עברי שמוציא לועז בלעז – מחרש שאינו שומע.

ונראה שלפי זה יש לבאר את הדין של הירושלמי שעברי שקרא ללועז בלעז לא יצא ולמה לא דומה למי שאטם אזנו שקרא לאחרים שיצא – ויתיישב עוד למה חולקים על הירושלמי – וכמו שהביא משו"ת ריב"ש [סי' שצ"א שם] שהביא דברי הר"ר חסדאי שחולק וס"ל דהלועז ששמע מהעברי יצא, אף דאצל העברי הקורא אינה קריאה של מצוה.

והיינו שכפי מה שנתבאר שאין הכוונה שמי שאוטם אזנו אין לו מעשה מצוה כיון שהשמיעה אינו אלא תנאי בקיום – ולכן יצא מי ששמע ממנו, ורק במי שאין לו אברים בגוף שיכול לשמוע מופקע ממנו המעשה מצוה, שצריכים שינוי באברי האדם להגביל את המחייב, ולהפקיע ממנו את המעשה מצוה.

ולכן מובן דעת הר"ר חסדאי למה הוא סובר שכיון שעברי מחוייב בפועל בקריאת המגילה כמו לועז ולכן הוא מוציאו – שכאן רק דיני המעשה קריאה מחולקים זמ"ז מחמת זה שהעברי יודע עברי, אבל אין כאן גוף אחר שפועל שינוי במעשה מצוה – רק שדיני המעשה מחולקים זמ"ז.

והירושלמי סובר שעצם זה שהוא עצמו שונה בזה שהוא עברי ומחמת זה יש לו דינים אחרים במעשה קריאה, בזה הוא אמבד את התורת מעשה מצוה של לועז לגבי להוציא.

## הוספה בענין זה מהתוס' בב"ב בחצי עבד.

עיי"ש בקוה"ע מה שהוסיף – וז"ל: "עוד קשה מדברי תוס' פ"ק דב"ב [י"ג . ד"ה שנאמר] גבי חציו עבד, שהקשו דאמאי איצטריך טעמא דלשבת יצרה, תיפוק ליה משום מצות פרו ורבו. ותירצו דלהכי לא נקט קרא דפרו ורבו, משום דפטור הוא מאותה מצוה כיון שהוא אנוס, וכדי שיתחייב בה לא כפינן לרבו לעשותו בן חורין, דא"כ בכל העבדים נכוף רבם לשחררם כדי שיתחייבו בכל המצות, ע"כ. וצ"ע, דלא דמי כלל, דאנוס בר חיובא הוא, אלא דפומא הוא דכאיב ליה, אבל בכל העבדים, אינן בני חיוב כלל, וצ"ע", עכ"ל – ועוד חזון למועד.

# פרק גבמה שיש לדון עוד בשיטת המדרכידבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות.

## כמה קושיות על שיטת המרדכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות.

הבאנו לעיל את שיטת המרדכי דבאונס בציצית בשבת מותר ללבוש את הד' כנפות - ובקוה"ע [שם] הביא ב' קושיות נוספות עליו, א] הגליון מהרש"א ביו"ד [סי' כ"ח סכ"א] שהקשה על המרדכי בציצית מהא דאיתא שם דבאין לו עפר לכסות אסור לשחוט עיין שם, וכפשוטו מוכרח מהדין הזה שאנוס הוא בר חיובא – ודלא כהמרדכי.

עוד הקשה בקוה"ע על שיטת המרדכי מפ"ק דחגיגה [ד.] דפריך בגמ' גבי טומטום, וכי איצטריך קרא למעוטי ספיקא, דבלאו קרא אינו יכול להקריב מספק, ועיי"ש בתוס' [ד"ה אלא] דאינו יכול להתנות בנדבה, משום דבעי סמיכה, וטומטוס אינו יכול לסמוך שמא היא אשה, ואסור להקריב, דמבטל מצות סמיכה. וקשה כיון דהוא אנוס, שאינו יכול לסמוך, מספק יהא מותר לו להקריב בלא סמיכה, כמו שמותר ללבוש טלית בלא ציצית, וצ"ע.

ובהאי ענינא הבאנו ציטוט מדברינו באמרות אברהם בביכורים [פרק ב משנה ט] וז"ל [שם]: בהא דאין שוחטין כוי ביום טוב – וזה משום שכוי הוי ספק אם הוא חיה או בהמה, ויש ספק אם הוא חייב בכיסוי, ומספק א"א לכסות ביו"ט, ולכן מספק אין שוחטין אותו, ומבואר דכשאינו יכול לקיים מצות כיסוי אסור לו לשחוט, ולא אמרינן דרשאי לשחוט ואח"כ פטור מלכסות כיון שאינו יכול לעשות כן מספק.

וכעין זה מצינו עוד בשו"ע [יו"ד סי' כ"ח סכ"א] שאם אין לו עפר לכסות לא ישחט - והוא מטעם הנ"ל - ובדין זה הקשו בפנ"י כתובות [קונטרס אחרון אות ק"י] והגר"ש איגר [בגליון מהרש"א על השו"ע שם], דמאי שנא מהא דכתב המרדכי [הלכות קטנות סי' תתקמד] שאם נפסקה טליתו בשבת והרי א"א להטיל בה ציצית אחרת דאעפי"כ מותר ללבשה בשבת, כיון שעצם לבישת הבגד אינה אסורה, וכל האיסור הוא מה שמבטל העשה בזה שאינו מטיל בו ציצית, וכיון שהוא אנוס בזה שאין לו אפשרות להטיל ציצית מחמת האיסור של שבת, שוב אינו עובר איסור דהוי אנוס, וכמו כן כתב המרדכי שם שאם יש לו בית בלי מזוזה ואינו יכול ליתן בו מזוזה - דאעפי"כ מותר לגור בבית זה, כיון שהוא רק חייב לעשות מזוזה כשגר בבית, ומותר לו להכניס את עצמו לידי חיוב, אע"פ שאח"כ אינו יכול לקיים החיוב ואין בזה איסור כיון שסו"ס אנוס הוא, והט"ז נקט שלפי דעת המרדכי אין בזה גם איסור דרבנן.

והקשו - דא"כ ה"נ נימא כן כשאין לו עפר, והיינו שהרי עצם השחיטה של הכוי ביו"ט אינה אסורה, ולאחר מכן הרי הוא חייב לכסות הדם, וכיון שאין לו אפשרות לכסות שוב הוי אנוס, ושוב אינו עובר איסור.

וכמו כן תיקשי על דינא דמתני' דאין שוחטין כוי ביו"ט, דנימא דמותר לו לשחוט ויהיה פטור מלכסות משום שאינו יכול לעשות כן ביו"ט.

## דרכם של האבי עזרי והעונג יו"ט בזה – ובמה שיש לדון בדבריהם.

ועיין באבי עזרי - [מהדו"ת שחיטה פי"ד ה"א] שחילק בין כיסוי הדם שהוא חלק ממצות שחיטה ולכן אין להתחיל אי לא יכול לגמור, אכן בציצית שהיא מצוה בפני עצמה שהוא מתחייב בו רק לאחר שהוא לבש את הבגד – א"כ שפיר נפטר דבשעת חלות החיוב היה אנוס.

ובשו"ת עונג יו"ט [סוף סי' א'] נמי עמד בקושיא זו, ותירץ שיש לחלק בין ציצית שגם אם יהיה אסור לו ללבוש כעת, לא יקיים מחמת זה מצות לבישת ציצית אחרת כשילבשנה אח"כ עם ציצית, שמה שלובש אח"כ ציצית כהלכתה אינו נוגע ללבישה דהשתא, ולכן רשאי ללבוש הבגד עתה בלא ציצית, משא"כ הכא אם נאסור לו לשחוט השתא ישחט אח"כ כשיהיה לו עפר ויקיים מצות כיסוי, ולכן אסור לו לשחוט בלא עפר, וצריך להמתין שיהיה לו עפר.

והקשה בזה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל שאין סברה לחלק כן, והנידון הוא אם בכה"ג יש לו פטור אונס, וכמבואר במרדכי דמה"ט א"א לאסור עליו ללבוש בגד בלי ציצית או לגור בבית בלא מזוזה, שאין בזה איסור, משום דאנוס הוא במה שאינו מקיים חיובו, וא"כ ה"נ י"ל כן, ומאיזה טעם יהא אסור לו לשחוט.

והנה – כבר הקשה בקובץ הערות [סי' מ"ח אות י"ד] דמצינו עוד סתירה לדברי המרדכי, דמצינו בחגיגה [ד'.] שטומטום פטור מעולת ראיה, וביארו התוס' שם [ד"ה אלא], שאין לומר שיביא קרבן ויתנה שאם אינו חייב יהא נדבה, משום שמבטלו ממצות סמיכה, כיון שטומטום אינו סומך מספק שמא אשה הוא, וגם שם קשה דנימא שיביא הקרבן ויתחייב בסמיכה, ואינו עובר איסור במה שאינו סומך כי אנוס הוא דאינו יכול לסמוך מחמת הספק, ומאי שנא מהא דכתב המרדכי דרשאי ללבוש בגד בשבת כיון שאנוס הוא במה שאינו מטיל בו ציצית, וכן רשאי לדור בבית בלא מזוזה כשאין לו מזוזה.

## דרכו של הגר"ח שמולביץ שחילק בין מצוה דגברא למצוה דחפצא.

ובישוב הענין ביאר הגר"ח שמואלביץ זצ"ל – וכעין זה באבני נזר [או"ח סימן ת"ו ס"ק י'] - דהך כללא שכתב המרדכי דרשאי להכניס עצמו למצב שיהא מחויב במצוה ואינו יכול לקיימה מחמת אונס, שייך רק במצוה שהיא חיוב על הגברא, שהוא חייב לקיים מצות ציצית או ליתן מזוזה בביתו, וכיון שאנוס הוא לא חייבתו תורה לעשות מה שאינו יכול, וא"כ אין כאן חסרון במה שלובש הבגד ואינו מטיל בו ציצית, או גר בבית ולא קובע בו מזוזה, שכיון שאנוס הוא הוי כמי שאינו מחוייב בדבר, ולא חשיב שביטל מצוותו, וה"ה בכל המצוות הדומות לציצית ומזוזה שהם חיובא על האדם, רשאי לגרום שיהיה עליו חיוב באופן שאנוס מלקיים חיובו.

אבל במצוות שהם מחמת החפצא, שיש כאן דבר מסויים שרצון התורה שתתקיים בו מצוותו, כמו בקרבן שחיוב התורה הוא שתתקיים בחפצא דהקרבן הקרבה כדין, ואין מצות הסמיכה רק חיוב על הגברא לעשות מעשה סמיכה, אלא מדיני הקרבן הוא, שטעון הוא קיום דין סמיכה, ובכה"ג אסור להכניס עצמו למצב שלא יקיים מצוה זו באונס, שאם יעשה כן נמצא שגורם שיתבטל מהקרבן דין וחיוב הקרבה האמור בו.

וכמו כן נראה לענין דין זה שאינו רשאי לשחוט במקום שאין לו עפר, דנראה דמצות כיסוי הדם אינה בגדר חיובא דרמי על קרקפתא דגברא, אלא היא מצוה בהחפצא, דדם השחיטה טעון כיסוי, ורצון התורה הוא שיתקיים בדם מצות כיסוי, ולא רק שהאדם יקיים מצוה זו של כיסוי הדם, ולכן אסור לשחוט במקום שאין לו עפר, שאף שאנוס הוא במה שאינו מקיים המצוה, מ"מ יש כאן חסרון שנשחטה הבהמה ולא כיסה דמה, ורצון התורה הוא שיכסה הדם.

## דן בכל הנ"ל לגבי ברכת הנהנין.

אמנם הקשה בזה ממה שמצינו לענין ברכה, עי' תוס' [ברכות ל"ז. ד"ה הכוסס] שדנו היכא דהוי ספק מהי הברכה האחרונה על הדבר מספק לא יאכל, עיי"ש בדבריהם, והתם לכאורה היה צ"ל דרשאי לאכול, ולאח"ז מספק פטור מלברך, שהרי הברכה היא חיובא דגברא, ובכגון דא נתבאר שרשאי להכניס עצמו למצב שלא יוכל לקיים החיוב, וקשה מ"ט כתבו התוס' שלא יאכל.

ודן בזה ליישב את דברי התוס', עפי"ד המהרש"א [פסחים ק"ב.] דברכת הנהנין שאני דאסור לאדם ליהנות מהעוה"ז בלא ברכה, עיי"ש הנפ"מ לענין ספק ברכות, וע"ע בגליון הש"ס להגרעק"א [ברכות יב.] מש"כ לבאר לפי"ז דברי התוס' שם, ולפי"ז יש לדון דמה"ט ל"ש גם הטעם שכ' המרדכי, דאין זה רק כביטול מ"ע דגברא באונס, אלא חשיבא גזלה, ולכן כשאינו יודע מה לברך לא יאכל מספק – ע"כ דברינו באמרות אברהם ביכורים.

# סימן ב – חלק בבענין המדיר את אשתוהאם הנדר הוא מה'אדם' שבו או מה'גוף' שבו והממון שלו.

קושיית רעק"א דקשה בסוגיין ממ"נ האם הנדר הוא על גוף האדם או על ממונו, ושיטת הגרש"ר דשייך שהנדר יהיה על שניהם. <> ביאור נקודת המח' בין רעק"א לגרש"ר, ע"פ מה שמבאר שהנדר יכול לחול על עצם ה'אדם' ולא דוקא על גופו או ממונו.

## קושיית רעק"א דקשה בסוגיין ממ"נ האם הנדר הוא על גוף האדם או על ממונו, ושיטת הגרש"ר דשייך שהנדר יהיה על שניהם.

במשנה בריש פרק המדיר מבואר שאם בעל מדיר את אשתו הנאה ממנו - עד ל' יום יעמיד פרנס ויותר מזה יוציא ויתן כתובה, ורעק"א חוקר ממה הבעל הדיר את אשתו - האם הוא הדיר אותה הנאה מהמזונות שלו או מהגוף שלו, וכתב הרעק"א דלכאו' יש בזה סתירה דמצד אחד רש"י מבאר דבעצם הנדר היה צריך לחול אף על תשמיש, וא"כ ע"כ שהדיר אותה הנאה מגופו ולא מהמזונות, וכך גם מוכח ממה שהגמ' מקשה מ"ט מהני פרנס הא שליחותיה דבעל קא עביד, ואם הבעל הדיר את האשה מהמזונות - מה הקושיא הא הנדר היה רק מהמזונות של הבעל ולא מהמזונות של הפרנס, אלא ע"כ שהנדר הוא שלא תהנה מהגוף של הבעל, ועד כמה ששליחותיה קא עביד נמצא שסכ"ס היא נהנית ממנו אף אם נותן לה ע"י פרנס.

אמנם מצד שני אם זה על הגוף של הבעל ולא על המזונות - מ"ט האשה לא יכולה לקחת מזונות, הרי על המזונות אין נדר וכל האיסור הוא מצד שכשהיא נהנית מהמזונות זה נחשב שנהנית מהבעל, אמנם מכיון שהמזונות משועבדים לה א"כ השיעבוד יעשה שזה נחשב שהיא נהנית מהמזונות שלה ולא של הבעל, אלא ע"כ שהנדר הוא מהמזונות עצמם ולכן אינה יכולה לקחת מזונות, וקשה משני הראיות הנ"ל שמשמע שהנדר הוא מהגוף של הבעל.

והגרש"ר מיישב דחזינן בגמ' חידוש שאם אדם מדיר את האשה הנאה ממנו - ההנאה מהאדם כולל גם הנאה מהממון והנכסים של האדם, דההנאה מהנכסים שלו זה עוד צורה להנות מהאדם, וממילא אמנם הנדר היה על האדם ולא על המזונות אך מ"מ הנדר חל גם על המזונות ולכן על אף שזה משועבד לאשה היא אסורה מליהנות מהמזונות כיון שעליהם עצמם גם חל הנדר.

ויש לעיין מה הם שני הצדדים כאן, דהגרעק"א הבין שהנאה מהאדם והנאה מממונו זה שני דברים שלא קשורים, ואילו הגרש"ר למד ששייך לקשר את המזונות לגוף האדם, וצ"ב מה הנידון בזה.

## ביאור נקודת המח' בין רעק"א לגרש"ר, ע"פ מה שמבאר שהנדר יכול לחול על עצם ה'אדם' ולא דוקא על גופו או ממונו.

ומה שנראה לומר בזה, דאמנם לכל אדם יש שני דברים נפרדים - גופו וממונו, אך יש גם דבר שלישי שזה האדם בעצמו, דהיינו שהאדם הוא לא הגוף והבשר שלו אלא האדם זה עצם קיומו של 'ראובן' בעולם, ולראובן יש גוף ויש ממון, וכמו שאמר איוב 'עור ובשר תלבישני' דהיינו שקיים 'אדם' אף לפני העור והבשר והעור והבשר הם רק דבר ששייך לאדם, וכבר הארכנו ביסוד זה אמרות אברהם כתובות [פרק קמא סימן עח ענף ב].

וממילא יש לומר דהנה מבואר בנדרים שנדר צריך לחול על חפץ, וא"כ יל"ע איך שייך לאסור הנאה הרי ההנאה אינו חפץ שיש בו ממש, וביארו הראשונים בנדרים שאף חפץ שאין בו ממש שייך שיחול עליו נדר אם הוא שייך לדבר שיש בו ממש. וא"כ אפש"ל שרעק"א ס"ל שהחפצא שעליו חל הנדר כשהבעל מדיר את אשתו הנאה - זה לא מהאדם אלא מהגוף של האדם, דהיינו שהאשה לא יכולה לקבל הנאה מהגוף של האדם ולכן הוקשה לו מ"ט אינה יכולה ליהנות מהמזונות הרי זה לא גופו של האדם וכיון שיש לה שיעבוד על זה - זה נחשב חפץ שלה וזה לא כלול באיסור הנאה מגופו של הבעל.

אמנם הגרש"ר למד שהחפצא שעליו חל הנדר - זה האדם בעצמו, ואף שזה דבר שאין בו ממש מ"מ כיון שזה שייך לדבר שיש בו ממש - כגופו וממונו - חל הנדר, וממילא כיון שהנדר חל על האדם ממילא אסור להנות מגופו, מממונו ומשלוחו, דכולם שייכים לאותו חפצא של ה'אדם', וכיון שהנדר הוא מה'אדם' אז בכל הצורות שהאדם יכול להעמיד הנאה - זה נאסר על האשה.

# סימן גבגדר הפרה בנדר בינו לבינהוביאור ג' שיטות בראשונים בזה.

[סימן ב בגדר הפרה בנדר בינו לבינה וביאור ג' שיטות בראשונים בזה.](#_Toc119183079) <> [ג' שיטות בחלוקה בין אחרים לעצמו בדין הפרה בבינו לבינה.](#_Toc119183080) <> [מביא כאן את דברי הגר"ח שיש חלוקה בין גוף הנדר [מופרשות] לאיסורים של הנדר – שרק באיסורים יש הפרה.](#_Toc119183081) <> [במה שיש לדון בדברי הגר"ח בספרו הגדול.](#_Toc119183082) <> [סו"ס שיטת הרא"ש והר"ן אכתי קשה - ומתמה עוד על הרשב"א דנקט דאיכא נדר רק שהשעבוד מעכבו.](#_Toc119183083) <> [מחדש שבהפרה חיילא ביטול גמור של הנדר – והמופרשות בעצמה בטילה לגמרי מהחפצא - והנדר חוזר להיות כמו נדר שיש עליו קבלת ניהוג שיחול מכחו איסור חפצא.](#_Toc119183084) <> [ביאור המחלוקת ראשונים אי הפרה חוזרת לחול מעצמה <> הוספת דברים.](#_Toc119183085)

## ג' שיטות בחלוקה בין אחרים לעצמו בדין הפרה בבינו לבינה.

יעויין בתוס' [עא:] שכתב "דהא דקאמר רבי יוסי אין אלו נדרי עינוי נפש לא שלא יוכל הבעל להפר אלא שאינו מיפר משום נדרי עינוי נפש אלא מיפר הוא משום דברים שבינו לבינה - והתם מפרש דנפ"מ דאי מיפר משום עינוי נפש מיפר בין לעצמו בין לאחרים אין בהם עינוי נפש לעצמו מיפר לאחרים לא מיפר" - ובהמשך התוס' "משמע דפליגי אם בעל מיפר בדברים שבינו לבינה אם לאו וליתא דלא נחלק אדם מעולם על כך שלא יפר בעל דברים שבינו לבינה דברייתא היא בריש פ' בתרא דנדרים [עט:] דמיפר ומפיק לה מדכתיב בין איש לאשתו בין אב לבתו מלמד שהבעל מיפר דברים שבינו לבינה".

ועיין שם בסוגי' בנדרים [עט:] שאמרו "נדרי עינוי נפש מפר בין לעצמו ובין לאחרים, אין בהן עינוי נפש - לעצמו מפר, לאחרים אינו מפר", ונאמרו בזה ג' שיטות.

דיעויי"ש בר"ן - "בין לעצמו - מהניא הפרה דיליה בין שהיא ראויה לעצמו של מפר" – והיינו שיכול להחזירה, "בין לאחרים - אפילו גרשה ונשאת לאחר", שרק אחרי שנישאה אחר מיקרי לאחרים ואכתי מהני העינוי נפש, אכן בנדרים "שאין בהם ענוי נפש אלא דברים שבינו לבינה - לעצמו מפר לאחרי' אינו מפר - דכיון שנשאת לאחר בטלה לה הפרה דיליה וחייל נדרה - והכי קתני ואלו נדרים שהוא מפר בין לעצמו בין לאחרים דכיון דתני מפר סתמא הפרה עולמית משמע", הרי לנו שההפרה תלויה בתקופות – שהיא מפסיקה כשנשאת לאחר – ואז הנדר חוזר וניעור.

וכ"כ הרא"ש בפירושו - אלא שהקשה דלמה לא נימא שבזמן הגירושין בטלה ההפרה וההפרה חוזרת מאליה אחרי שהחזירה, ותירץ דלא שמענו הפרה שחוזרת מאליו.

אולם הקרן אורה [שם] הוכיח ברמב"ם שבזמן הגירושין בטלה ההפרה וההפרה חוזרת מאליה אחרי שהחזירה – ולכו"ע קשה דאיך חוזר הנדר מעצמו אחרי שכבר בטלה בהפרה, ולפי הרמב"ם קשה עוד דאיך חוזרת ההפרה מאליה – וצ"ב מה שורש פלוגתתם בחידוש הזה של הרמב"ם.

ונוסיף בקושי' – הרי זה פשוט שמי שיגרש אשה לזמן – היום אי את אשתי ולמחר את אשתי - אמרינן כיון דפסקה פסקה – והיינו דא"א שתחזור האישות שבטלה מאליה – יעויין בזה בגיטין [פג] – וה"ה הכא איך יחזור המצב של מופרשות שבטלה כשכנסה אחרים – וזו קושי' גם לר"ן והרא"ש וגם לרמב"ם.

ושיטת הנימוקי יוסף היא שיטה נוספת וז"ל: "אבל אין בהם עינוי נפש אלא שהם דברים שבינו לבינה - לעצמו מפר, אם אסרה מעשי ידיה ליהודים והרי בעלה בכלל - והוי דברים שבינו לבינה והפר לה הבעל הרי זה מופר לעולם 'גבי עצמו' ואפילו גרשה ותחזור אליו - אבל לאחרים אסורה 'ואפילו בעודה תחתיו' והכי נמי משמע קרא וכו'".

הרי לנו שהחלוקה במה שאין הפרה לאחרים ויש הפרה לעצמו - אינה בב' זמנים – אלא בבת אחת – שכעת בזמן שהיא תחתיו והנדר מופר – אכתי יש לה איסור מעשה ידים לאחרים – והיינו שגוף הנדר השתנה מאיסור מעשה ידים על כל העולם לאיסור מעשה ידים על אחרים ולא עליו.

## מביא כאן את דברי הגר"ח שיש חלוקה בין גוף הנדר [מופרשות] לאיסורים של הנדר – שרק באיסורים יש הפרה.

ובביאור כל הסוגי' צ"ל כנתבאר באמרות אברהם נדרים פרק נערה המאורסה [סימן ב] בשם הגר"ח שהנדר הוא המופרשות והתוקף של המופרשות הוא האיסור שהתורה אסרה את המופרשות – וההפרה לא חלה בגוף המופרשות רק באיסורים של המופרשות, וההוכחה לכך היא מכאן – שכבר הבאנו שפשוט שמי שיגרש אשה לזמן דאמרינן כיון דפסקה פסקה דאיך תחזור האישות שבטלה מאליה – וה"ה הכא שהמופרשות מקבילה לאישות - והאיך יחזור המצב של מופרשות שבטלה כשכנסה אחרים – והפשוט בזה שחלה קביעה בנדר שקובעת באיזה מצבים הנדר יהיה 'נדר האוסר', והיינו שהמצב של מופרשות שתמיד הוא בגדר 'נדר האוסר' - משתנה ונקבע עפ"י ההפרה – שההפרה קובעת אותה כנדר שאינו אוסר ביחס לזמנים של בינו לבינה – והנדר ממשיך להיות נדר לגבי הזמנים שאינו בינו לבינה – והאיש והאישה נכנסים ויוצאים ממצב למצב – והכח האיסור שבנדר נקבע כאוסר ביחס למצב מסויים – ולכן מובן שיטת הרמב"ם שגם ההפרה חוזרת מאליה וגם הנדר חוזר מאליו – דרק גט אמרינן כיון דפסקה פסקה, אכן בנדר והפרה מלעולם לא פסקה הנדר ומעולם לא פסקה ההפרה – הלכך לא אמרינן כיון דפסקה פסקה לא בנדר ולא בהפרה.

ואף שבעינוי נפש - כל האיסור של הנדר בטל - ואז ודאי דבטלה כל הנדר - כיון שנדר שאינו נדר האוסר אין בו משמעות והכל בטל – אכן סו"ס אין זו פעולת ההפרה.

## במה שיש לדון בדברי הגר"ח בספרו הגדול.

והנה הגר"ח בספרו הגדול בהלכות נדרים כתב בהדי' - דהא דליכא הקמה אחרי הפרה אינה הלכה שיש כח עיכוב בהפרה נגד חלות הקמה - רק שחסר בהיכי תימצי - שהרי כבר אין כאן נדר ומה יקיים – והחזו"א בגליונות כתב דיתכן שיש חסרון במציאות של הנדר אבל יש גם 'הלכה' שאין לו אלא הכרעה אחת.

אולם הגר"י הוטנר [גליונות על הגר"ח] הוכיח שאף שיש נדר אחרי הפרה ליכא הקמה – ומוכרח שיש הלכה – והוכיח כן ממה דמצאנו בשיטת הרמב"ם במיקליש קליש בהפרה אחת של ארוס או של אב – דרק אחרי ההפרה השניה חיילא המיקליש קליש למפרע – ולפני ההפרה השניה כבר אין לו הקמה אף שיש כאן נדר מושלם ומוכרח שזו 'הלכה' – ולדברינו גם בלי שותפות הנדר עדיין קיים – וכמבואר הכא בנדר של בינו לבינה.

## סו"ס שיטת הרא"ש והר"ן אכתי קשה - ומתמה עוד על הרשב"א דנקט דאיכא נדר רק שהשעבוד מעכבו.

אולם סו"ס שיטת הרא"ש והר"ן לא מובן – דאי מצאנו נדר שחוזר מאליו בכנסה אחרים, א"כ ה"ה דהפרה יחזור מאליה דכבר נתבאר דהכא ליכא חסרון של כיון דפסקה פסקה, עוד צ"ב שיטת הרשב"א בנדרים [פ.] שנחלקו שם הר"ן והרשב"א ודעת הרשב"א שאשה שנדרה לאסור תשמיש – אף שלא חל הנדר מחמת השעבוד שהיא משועבדת לבעלה, אכן שאני שעבוד שמעכב חלות נדר מתנאי שמעכב חלות נדר, ור' נתן אמר שאין הפרה כשהתנאי מעכב כיון דאז ליכא נדר אבל כשהשעבוד מעכב אז אמרינן דאיכא נדר רק שהשעבוד מעכבו – ולא ברור מה כוונתו דאיכא נדר רק שהשעבוד מעכבו – הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו – ואין בכח האשה לידור נדר על מה שהיא משועבדת לבעלה.

## מחדש שבהפרה חיילא ביטול גמור של הנדר – והמופרשות בעצמה בטילה לגמרי מהחפצא - והנדר חוזר להיות כמו נדר שיש עליו קבלת ניהוג שיחול מכחו איסור חפצא.

ובביאור כל הסוגי' נקדים במה שייסדנו באמרות אברהם נדרים [פרק קמא / סימן ל] מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שבנדר של איסור חפצא יש 'הקדמה' לפני החלות איסור חפצא והיינו שיש 'קבלת ניהוג' מצד הגברא שהוא יתנהג בחפצא הנהגת איסור ומכח קבלה זו חיילא בחפצא איסור חפצא – ועיי"ש שבזה ביאר את דברי הר"ן לעיל [סג] באוסר על עצמו שנה אחת של פירות - ועיי"ש בסוף הדברים שהבאנו הרבה מקורות לזה, והבאנו מהגאון רבי ראובן גרוזובסקי זצ"ל שלמד כן בפשוטו של מקרא - לנדור נדר נזיר להזיר לה'.

ועפ"י זה חידשנו באמרות אברהם נדרים [חלק ב פרק אחד עשר סימן א] שיש לומר שבכל הפרה – אף אחרי שחל מציאות של נדר ומציאות של מופרשות מכח הקבלת ניהוג – אכן חיילא ביטול גמור של הנדר – והמופרשות בעצמה בטילה לגמרי מהחפצא - ולא רק האיסורים של הנדר – ואז הנדר חוזר להיות כמו נדר שיש עליו קבלת ניהוג שיחול מכחו איסור חפצא, שהמפורשות בחפצא בטילה אבל הקבלת ניהוג של הגברא לא בטילה.

והיינו דעד כאן למדנו שהפרה משאירה את גוף הנדר ומבטלת את האיסורים שבנדר וכעת למדנו שהיא מבטלת את החלות נדר שיש בחפצא ומשאירה את הקבלת ניהוג בגברא שתמיד גורמת את החלות נדר בחפצא.

וזה יהיה כבר הסבר חדש לדין הפרה בבינו לבינה – דאיך חוזר הנדר אחרי ההפרה כשגירשה וכנסה אחר – ולמה לא אמרינן דכיון דפקע פקע כמו בגירושין לזמן, וא"צ לומר שכל הנדר נשאר בחפצא בלי האיסור – דאף אי נימא שבטל כל הנדר מהחפצא, אבל עדיין סיבת החלות נדר בחפצא לא בטילה - שזו הקבלת ניהוג בחפצא – וכיון שהיא לא בטילה – לכן כשפקע ההפרה - כשנגמר המצב של בינו לבינה – אז חוזר הנדר לחול מכח הקבלת ניהוג ההוא - כמו ביצא מבית הקברות שחלה הנזירות מכח הקבלת ניהוג.

## ביאור המחלוקת ראשונים אי הפרה חוזרת לחול מעצמה.

ונראה שבזה מתבאר המחלוקת ראשונים - אי הפרה חוזרת לחול מעצמה או לא, שהר"ן והרא"ש למדו שלא חוזרת ההפרה מאליה, אף שנדר חל מאליו, והרמב"ם למד שגם הנדר וגם ההפרה חוזרים לחול, ובשיטת הרמב"ם ביארנו שאין כאן חלות הפרה ואין כאן חלות ביטול בנדר – אלא שהנדר נקבע כנדר שרק אוסר לגבי הזמנים והמצבים של לא בינו לבינה – ולא לגבי המצבים וזמנים של בינו לבינה, וזה מצב תמידי שנקבע בחפצא - ויכולים להיכנס ולצאת מהמצבים של בינו לבינה – והנדר וההפרה פועלים כל הזמן בקביעה הזו.

אכן הר"ן והרא"ש למדו שיש בהפרה עשייה וחלות של ביטול הנדר כעין גט שכורתת את האישות – ואילו אישות היתה חוזרת לחול אחרי הכריתות – אז לא היה שייך שהחלות גירושין יחזור מעצמו אחרי שכבר חלה החלות כריתות באישות מקודם, וה"ה הכא - שאחרי שכבר חיילא ההפרה בנדר - והנדר חזר לחול, שוב לא שייך שההפרה שהיא ביטול הנדר יחול מעצמו שוב בנדר שחזר מאליו.

אלא שהיה קשה דא"כ איך הנדר חזר מעצמו, הרי כמו שאחרי גט לא חוזרת האישות מעצמו – וזה גם בגט לזמן, דכיון דפקע פקע, והתשובה - שכאן הקבלת ניהוג לא בטילה – והיא סיבה תמידית להחיל חלות נדר בחפצא – ולכן חיילא מאליה אח"כ – אבל ההפרה לא תחול שוב, ופשוט.

## הוספת דברים.

וע"ע בסוגי' לגבי נדר ותנאי בעינוי נפש ועיין מה שכתבנו באמרות אברהם נדרים [חלק ב פרק אחד עשר סימן ג] בביאור הסברא דמצטרף נדר של עינוי נפש כשיש בתנאי של עינוי נפש - ועיין עוד להלן בתוס' [ד"ה אבל הכא דנדרה איהי] "וא"ת וימתין שמא ימצא פתח להקמתו דנשאלים על ההקם כדאמרי' בשילהי נערה המאורסה [נדרים עט] ואומר ר"י דאין נשאלין על ההקם אלא ביום שמעו וכו'" – וע"ע בענין זה מש"כ באמרות אברהם נערה המאורסה [סימן כד], ובגדר יום שמעו עיי"ש עוד [סימן כו - כז].

# סימן דספירת ז' נקייםוספירת העומר וספירת יובלות,ובדין ברכה בספירות הללו.

[סימן ד ספירת ז' נקיים וספירת העומר וספירת יובלות, ובדין ברכה בספירות הללו.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185697) <> [מביא מתשובת רעק"א מהלך אחר לחלק בין עומר ליובל – אי הוי ספירה בפה או בלב - ומבאר שהדין שאין ברכה על מצוה בלב תלוי האם זה מהלך של 'עשייה' או 'חוסר עשייה'.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185698) <> [מוכיח כן משמיטת כספים והפרשת פאה ומצות האשה בקידושין.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185699) <> [בדברי המשך חכמה בגדר מצות ספירת העומר.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185700) <> [למדנו מהמשך חכמה גדר מה דליכא ברכה בלי מעשה מצוה.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185701) <> [ביאור החילוק בין ספירת יובל לספירת ז' נקיים.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185702) <> [פלוגתת הראשונים בדין ברכה על ספירת יובלות.](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185703) <> [מביא מהרמב"ן שיש לדון האם המצוה היא ספירה ומנין מציאותי של הבי"ד, או רק "שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים".](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185704) <> [קושי' הנו"ב בטעמו של הרמב"ן בספירת נדה – שכתב "שהרי אם רצו עומדים בטומאתם".](file:///C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%5C%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%D7%95%D7%AA%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%5C%D7%92%20%D7%91%D7%A8%D7%9B%D7%94%20%D7%91%D7%A1%D7%A4%D7%99%D7%A8%D7%94.docx#_Toc119185705)

## מביא מתשובת רעק"א מהלך אחר לחלק בין עומר ליובל – אי הוי ספירה בפה או בלב - ומבאר שהדין שאין ברכה על מצוה בלב תלוי האם זה מהלך של 'עשייה' או 'חוסר עשייה'.

יעויין בתוס' [ד"ה וספרה לה לעצמה] שהקשו "וא"ת אמאי אין מברכת זבה על ספירתה כמו שמברכין על ספירת העומר דהא כתיב וספרה וי"ל דאין מברכין אלא ביובל שמברכין ב"ד בכל שנה שלעולם יוכל למנות כסדר וכן עומר אבל זבה שאם תראה תסתור אין לה למנות".

ובעיקר קושי' התוס' למה איכא ברכה בספירת היובל ובספירת העומר ולמה ליכא ברכה בספירת ז' נקיים, ובישוב הקושי' מצאנו בנצי"ב [העמק דבר ויקרא, ט"ו - י"ג] שספירת זבה ונדה הוא רק במחשבה וספיה"ע בפה, ובמצוות במחשבה אין ברכה כמו ביטול חמץ – וכ"ה בשו"ת רעק"א לדמות ביטול חמץ בלב דליכא ברכה לספירה דזב ויובל – הבאנו את הדברים בארוכה בהערה [[115]](#footnote-115).

אולם יש לתמוה בכל הנ"ל - דהנה, כבר הק' האחרונים על הב"י מהפרשת תרומה שמברכים על הפרשה בלב, [ובתשו' רעק"א [סי' כ"ט] מדודו הגאון ר' וואלף איגר הביא ליישב שצריך גם מעשה הפרשה, ולא מהני במחשבה גרידא, אולם כבר דחאו באו"ש [סוף הל' מילה] מדברי הרא"ש שמפורש שמברכים בקריאת שם במחשבה גרידא], ותי' רעק"א [בסוף תשו' ל'] דסו"ס בא לידי מעשה כשנותנו לכהן, וק' דזה א"ש לראשונים דנתינה והפרשה מצוה אחת הוא, אבל לראשונים דסברי דב' מצוות נינהו, והדרא קושי' לדוכתא.

והגר"ח שמולביץ תירץ דכוונת הב"י דאין "עשייה" כלל, דסגי בגילוי דעת בעלמא שאינו רוצה בחמץ ושזה כעפרא דארעא, וכדברי רש"י [פסחים ד.] דהוי כהיחס הדעת, ושוב לא נאמר חידוש התורה לאוקמי' ברשותו, וכמוש"כ הר"ן ריש פסחים, ונמצא דבביטול חמץ לא היה מצידו שום "עשייה" כלל, משא"כ בתרומה, אף דמהני במחשבה אבל סו"ס יש "עשייה" והוא פועל חלות תרומה בעשייה זו, הלכך שפיר מברך, עכתו"ד.

## מוכיח כן משמיטת כספים והפרשת פאה ומצות האשה בקידושין.

ונראה להביא כמה ראיות ליסוד זה של הגר"ח שמולביץ, וכדלהלן:

א] עיקר הבנה זו בדברי הב"י בביטול חמץ מתבאר בהדי' מתוך דברי התורת זרעים – דהנה מצאנו גם בהפרשה עצמה שכשאין בו "עשייה", דאין בו ברכה, ודומה לביטול חמץ, ועיין בתורת זרעים [סוף פאה] שלמד כן בגדר הקריאת שם בפאה שלא דומה לקריאת שם דתרו"מ שיש בו "עשייה", דהכא הוי "עזיבה" ולכן ליכא ברכה- ומתחדש שגם ביטול חמץ בפה וקריאת שם על פאה בפה אכתי מיקרי שאין עשייה וליכא ברכה.

ב] מצאנו בשמיטת כספים שכתבו שאין ברכה כיון שאין מעשה, והיינו כנ"ל - דחסר בכל העשייה, דבמצב של 'אי נגישה' מתקיימת המצוה – ויתחדש שגם לראשונים שצריכים אמירה של 'שמוט אני' אכתי ליכא ברכה – וזה דלא כמבואר בדרך אמונה [שמטה ויובל] דתלה את הדין ברכה בזה.

ג] במצות קידושין נחלקו הראשונים, ולדעת הרמב"ם [סה"מ רי"ב ורי"ג] דפו"ר וקידושין הם שתי מצוות מבואר שתלוי במי שרוצה חיי אישות ולכן זה שייך גם בנשים, וכמפורש במקנה ריש האיש מקדש, ועיין ברמב"ם אישות [פ"ג הל' כ"ג] דברכת האירוסין הוא ברכת המצוות ושייך רק במקדש ולא במתקדשת וכמבואר בנו"ב [תנינא אהע"ז סי' א'] דהברכה רק בחתן, והגרי"ז היה נוהג לומר כשסידר קידושין שמוציא את שניהם בברכת הנהנין דיין, ואת החתן בברכת האירוסין, וקשה, דלמה אין הכלה מחויבת בברכה זו, והישוב מבואר באפריון לשלמה [הגרא"ב פינקל זצ"ל] דאף דלאשה איכא מצות קידושין, אבל אין לה שום מעשה ועשייה, דכי יקח ולא כי תיקח, ואינה אלא כמפקרת ומעמידה את עצמה לקידושין, ואז הבעל הוא המקדש, ונמצא דכלפיה קידושין הוא קיום מצוה בלי מעשה מצוה, ודומה לביטול חמץ, ולכן אין לה ברכה, ורק בחתן איכא קיום מצוה ע"י מעשה מצוה, ושפיר מברך – וגם הכא הדברים רק מובנים עפ"י התורת זרעים – שהרי סו"ס יש כאן מעשה גמור של זכייה בכסף קידושין, אלא דסו"ס גדר המצוה היא כי יקח ולא כי תקח.

ומעתה תמוהין דברי האחרונים דבאו לדמות ספירת ז' נקיים בנדה לדברי הב"י בביטול חמץ – דמ"ש ספירה בלב בנדה וזב מספירת העומר ויובל שהם ספירה בפה – דסו"ס העיקר תלוי האם זה בגדר 'עשייה' או לא – ומה החילוק בין עומר ויובל לזב ונדה – וכשם שהפרשה בפה והפרשה בלב חדא נינהו, כך נמי ספירה בפה וספירה בלב חדא נינהו.

## בדברי המשך חכמה בגדר מצות ספירת העומר.

ונראה דצריכים להקדים כאן בדברי המשך חכמה פ' אמור [כ"ג - ט"ו] שבא ליישב את קושי' התוס' הנ"ל דלמה מחלקים בין נדה לעומר - אלא דהוסיף כאן נקודה חשובה לעניננו, עייש"ה, ונראה דמבואר מדבריו חידוש בהבנת עיקר מצות ספירה, דביאר למה א"צ מעשה ספירה בפה בנדה לעומת עומר דבעי מעשה ספירה בפה, וביאר שם דמעשה ספירה היינו לעשות שהימים עצמם יהיו מנויים וספורים, ולכן כשיש כבר סיבה בתוך הימים עצמם שיהיו ספורים, אז סגי בספירה ע"י ידיעה בעלמא, ולכן בנדה, שהימים כבר ספורים מצד עצמם, דימים אלו נקיים מדם לעומת הימים שקדמו להם, להכי לא בעי בהו מעשה ספירה כלל, וסגי בידיעה בעלמא, ולעומת זאת, בספיה"ע שהימים אינם ספורים מצד עצמם, בזה צריך "מעשה ספירה".

והוסיף בזה עוד נקודה נוספת, דבאמת פשטי' דקרא "דתספרו חמישים יום", וכבר הק' הראשונים [תוס' במנחות, והרא"ש בסוף פסחים], דלמה לא נאמר מ"ט יום, עיי"ש בדבריהם, וחידש המשך חכמה, דבאמת גם יום החמישים הוא בכלל הספירה, רק דא"צ "מעשה ספירה", דיום זה כבר דומה לספירת נדה וזב, דהכא יום החמישים כבר ספור ועומד מצד עצמו מצד קדושתו.

ואמרו לי דכן מבואר נמי ברוקח, דבשבועות אנו מקיימים את ה"תספרו חמישים יום", ונראה עוד דכן מדוייק בלשון הרמב"ם [תמידין ומוספין ריש פ"ח] ובלשון השו"ע [ריש סי' תצ"ד] וז"ל, "ביום חמישים לספירת העומר הוא חג השבועות", ומתבאר שיש חפצא של "יום החמישים לספירת העומר", וזה חג השבועות, ובאמת דהבה"ג הביא את הל' ספיה"ע בהל' שבועות, ונראה שזה מטעם הנ"ל, וע"ע באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ג סימן ב פרק ה] מה שיישבנו בזה בדין שהחיינו בספירת העומר.

## למדנו מהמשך חכמה גדר מה דליכא ברכה בלי מעשה מצוה.

והוסיף המשך חכמה בנקודה שלישית, וז"ל, "ומסולק קושי' התוס' בפרק המדיר", וכוונתו, דא"צ ספירה בפה ולכן אין ברכה, וכדברי רעק"א והנצי"ב - אולם נראה דמתוך דבריו מבואר כאן עומק נוסף, דמבאר למה ספירה זו דומה ממש לביטול חמץ, וכהגדרה דלעיל, דלא רק דבתרוייהו סגי במחשבה אלא דבתרוייהו א"צ "עשייה" כלל, שהרי הימים מצד עצמם ספורים, ו"בידיעה" דידה באיזה יום עומדים איכא כבר ממילא ספירה דידה, ודומה לביטול חמץ ושמיטת כספים ועזיבת פאה ומצות קידושין מצד האשה, ודו"ק.

ויסוד זה מתבאר נמי מדברי המשך חכמה [פ' בא] בדין ושמרתם את המצות, דמבואר שאפיית מצה היתה צריכה ברכה לדעת הירושלמי ככל הכשר מצוה כבנין סוכה ועשיית ציצית, אלא דכיון דכתוב בתורה בלשון "ושמרתם" ולא בלשון עשייה [כסוכה וציצית], א"כ כל העשייה דנכלל בהכשר הוא רק עד כמה שעושה "אי עשייה" של חימוץ, אבל גוף האפייה לא נכללה בלשון זה, וא"כ אין כאן מעשה מצוה, וזה כעין ביטול ועזיבה דחסר בעיקר העשייה, ודו"ק.

## ביאור החילוק בין ספירת יובל לספירת ז' נקיים.

למדנו מהמשך חכמה שפשוט למה בספירת העומר איכא ברכה - כיון שאין מצב מוקדם ביממה לפני הספירה, ולכן יש עשייה בספירה, ומצד שני פשוט למה בנדה ליכא ברכה – כיון שיש מצב מוקדם ביממה לפני הספירה שהימים נקיים מצד עצמם, ולפי"ז פשוט שביובל שאין שום מצב מוקדם בשנים שסופרים אותם – הלכך פשוט שיש כאן עשייה וממילא שיש כאן ברכה.

## פלוגתת הראשונים בדין ברכה על ספירת יובלות.

והנה - יעויין ברמב"ם [שמיטה ויובל ריש פרק י] "מצות עשה לספור שבע שבע שנים ולקדש שנת החמשים שנאמר וספרת לך שבע שבתות שנים וגו' וקדשתם את שנת החמשים, ושתי מצות אלו מסורין לבית דין הגדול בלבד", הרי לנו מצות ספירה ומצות קידוש, ובדרך אמונה וביאור ההלכה [שם] הביא מחלוקת ראשונים האם מברכים בספירה זו, והעיר דמהשמטת הרמב"ם שלא הביא ברכה זו ליכא ראיה שידוע דהרמב"ם לא מביא מה דליתא בגמ' להדיא – והביא ראשונים שסוברים שיש ברכה – והיינו שבתוס' כאן בכתובות מבואר שיש ברכה – וכ"ה בדעת זקנים מבעה"ת [פרשת בהר] ובראב"ד ובר"ש משנץ בתו"כ [בהר פרשה ב], ומאידך הביא ראשונים דס"ל דליכא ברכה - עיין בזה בחזקוני ובפענח רזא [פרשת בהר] – ומאידך הביא מהתוס' במנחות [סה: ד"ה וספרתם] שנסתפקו בזה.

## מביא מהרמב"ן שיש לדון האם המצוה היא ספירה ומנין מציאותי של הבי"ד, או רק "שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים".

והנה בעיקר מצות הספירה של בי"ד ביובלות – כתב הראב"ד בתו"כ שכך היו אומרים בשמיטה ראשונה בא"י אמ"ה אקב"ו על ספירת שני השמיטה [א"נ על ספירת שני היובל] - היום כך וכך שנים בשמיטה וכשנכנסו בשנת השמיטה אומר היום שבע שנים ביובל שהם שבוע אחד – והיינו ספירה מפורטת כעין ספירת העומר – וכתב הראב"ד שיש בזה ברכה.

אולם יעויין ברמב"ן [אמור טו – טז] בספירת העומר - וז"ל: "וטעם וספרתם לכם - כמו ולקחתם לכם - שתהא ספירה ולקיחה לכל אחד ואחד, שימנה בפיו ויזכיר חשבונו כאשר קבלו רבותינו, ואין כן "וספר לו" [לעיל טו יג] "וספרה לה" [שם פסוק כח] דזבין, שהרי אם רצו עומדים בטומאתם, אלא שלא ישכחוהו, וכן "וספרת לך" [להלן כה ח] דיובל, שתזהר במספר שלא תשכח, ובתו"כ [בהר פרשה ב א] - וספרת לך, בב"ד - ולא ידעתי אם לומר שיהיו ב"ד הגדול חייבין לספור שנים ושבועות בראש כל שנה ולברך עליהן כמו שנעשה בספירת העומר, או לומר שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים".

ומבואר ברמב"ן דהנך ב' צדדים, האם מונים בברכה או לא אינו ספק בברכה עצמה אלא ספק בגדר המצוה וזה נפ"מ בברכה – והיינו האם המצוה היא ספירה ומנין 'מציאותי' של הבי"ד, או רק "שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים" – ונראה מדבריו שלפי הצד השני ליכא גם ברכה – ומשמע שיש צד שעיקר המנין הוא לאו דווקא וזה רק מצוה של 'זהירות המנין' – ולפי הצד הזה נוקט הרמב"ן שאין ברכה – ועיין היטב בלשונו - וצ"ב הגדר במצוה זו.

והן הן דברי הרמב"ן בתוך דבריו שמיד אחרי שהביא דין ספירת העומר הביא עוד שזה לא הגדר בספירת ז' נקיים בזב – וכלשונו, "ואין כן "וספר לו" [לעיל טו יג] "וספרה לה" [שם פסוק כח] דזבין, שהרי אם רצו עומדים בטומאתם, אלא שלא ישכחוהו", והיינו שרק בספירת העומר פשוט שיש דין להזכיר בפיו ולספור ולברך – אכן בספירת ז' נקיים בזב וכן ביובל – העיקר הוא שיזהר במספר ולא ישכח, אלא שיש לרמב"ן ספק לגבי יובל - אף דפשוט לו בזב – וכדפירש בטעמא דמילתא דבזב - "הרי אם רצו עומדים בטומאתם, אלא שלא ישכחוהו", ולכן אינו חיוב בהכרח – אבל ביובל הוא מסתפק דאף שחייבים ביובל אבל אין הכרח שיש חיוב לספור.

## קושי' הנו"ב בטעמו של הרמב"ן בספירת נדה – שכתב "שהרי אם רצו עומדים בטומאתם".

והנה יש לעיין טובא בטעמו של הרמב"ן בספירת נדה – שכתב "שהרי אם רצו עומדים בטומאתם" – וכבר עמד בזה בנו"ב [יו"ד תניינא קכד – הגה"ה בן המחבר] – דגם בטבילה איכא ברכה אף אי לא ירצה לטבול – ואיך אמרינן שזה לא מצוה ולכן ליכא ברכה – הרי כמו שיש ברכה בטבילה כיון שאילו הוא רוצה בטהרה הוא מצווה בטבילה – כך נמי נימא כן בספירה - והניח בצ"ע – ועיין בהערה [[116]](#footnote-116) שהבאנו לשונו.

עו"ק דאי טעמא דהרמב"ן בזב הוא מצד זה – א"כ לא שייך להסתפק כלל בספירת יובל דהתם ודאי חובה הוא, ומה מדמה להו אהדדי, וצע"ג.

עוד יש לעיין בכוונת הרמב"ן לפי הצד דליכא ברכה – שכתב שכל הדין ספירה אינה ספירה בפה – רק "שיזהרו ב"ד במנין ויקדשו שנת החמשים" – דמה כוונתו בזה – ומה הגדר הזה – והאם זה מצוה או שאינו בגדר מצוה – ובביאור שיטת הרמב"ן ובגדר עיקר מצות ספירת יובלות - עיין מה שהארכנו בזה באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ג – קונטרס ספירת העומר].

# סימן הבסוגיית מילתא דליתא בשליחותליתא בתנאי.

הטעם דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי הוא משום- דאי ליתא בשליחות אי"ז חלות האדם אלא חלות התורה ולא שייך בזה תנאי.  **<>** דוקא מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון של כח - ליתא בתנאי, משא"כ מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון במעשה - איתא בתנאי.  **<>** קושיית רעק"א על רש"י בביאור השקו"ט בגמ' על קידושי ביאה, ויישוב שיטת רש"י דהשקו"ט הוא האם זה חלות האדם או לא.  **<>** ביאור דברי התוס' בסוגיין שמהני תנאי בחליצה לגבי זה שנשאר זיקת יבמין עבור קידושי מאמר.

## הטעם דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי הוא משום- דאי ליתא בשליחות אי"ז חלות האדם אלא חלות התורה ולא שייך בזה תנאי.

בגמ' [עד.] מבואר דהטעם שלא מועיל תנאי בחליצה הוא משום דגמרינן מבני גד ובני ראובן שתנאי מהני רק בדבר שאפשר לעשותו ע"י שליח וחליצה א"א לעשות ע"י שליח. והגמ' מקשה מ"ט מהני תנאי בקידושי ביאה הא לא מהני ע"י שליח, ומתרצת שהוקשו הוויות להדדי.

ותוס' מקשה מהו ענין זה של 'אפשר לעשותו ע"י שליח' הא לא גמרינן מבני גד ובני ראובן אלא דברים שיש סברא לומר שלא מהני בזה תנאי, ומה סברא יש בזה שא"א לעשותו ע"י שליח. ותי' תוס' דדבר שאפשר לעשותו ע"י שליח זה ראיה לזה שהמעשה כ"כ בידו עד כדי כך שאפשר לשלוח שליח, ורק בכזה מקרה שהמעשה כ"כ בידו - הוא יכול לעשות תנאי, ותוס' מוסיף דאף שעל הדין שצריך תנאי כפול ותנאי ומעשה בב' דברים פליגי רבנן, אבל על הדין הזה שצריך שיוכלו לעשותו ע"י שליח לא פליגי.

ובביאור דין זה שדברים שאפשר לעשותם ע"י שליח יש בהם יותר כח ואפשר לעשות תנאי, ואילו דברים שא"א ע"י שליח א"א לעשות תנאי - ביארו הגר"ח והגרשש"ק שישנם ב' סוגי חלויות - חלות האדם וחלות התורה, דהיינו שיש מעשים שהאדם יש לו כח ע"י המעשה שהוא עושה שהוא בעצמו יחיל את החלות, ומאידך יש חלות שהמעשה עצמו הוא זה שמעמיד את הדין והאדם רק צריך מודעות למעשה שהוא עושה, כיון שהוא לא מחיל את החלות רק המעשה עצמו מעמיד אתה חלות, ושליחות מהני רק על דבר שיש לאדם כח לעשות את זה כי רק אם יש לאדם כח הוא יכול למסור לשליח את הכח ההוא, ובזה גם תלוי הענין של התנאי - כי רק אם החלות נעשה ע"י האדם אז הוא יכול להתנות, אך אם החלות אינה נעשית ע"י האדם - אינו יכול להתנות כי הוא לא בעל החלות ואינו יכול להתנות על דבר שאינו עושה – וזה החסרון של חליצה שהאדם לא מחיל חלות חליצה אלא שהמעשה עצמו מחיל, ורק בקנינים וגו"ק האדם מחיל חלות ולכן הוא שולח שליח.

## דוקא מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון של כח - ליתא בתנאי, משא"כ מילתא דליתא בשליחות מחמת חיסרון במעשה - איתא בתנאי.

ולכאו' צ"ב דמצאנו בכמה מקומות שיש שליחות אף על דבר שאין לאדם 'כח' בחלות, וכגון לשמאי הזקן שיש שליח לדבר עבירה - אדם יכול לשלוח שליח לרצוח על אף שזה לא כח האדם להחיל 'חלות רציחה' שהנרצח מת מכח המעשה רציחה עצמו, וכן מהני שליחות לבדיקת חמץ ולברית מילה על אף שהשליחות אינה מסירת כח, דהרי לאדם אין כח להחיל חלות 'מילה', אלא שהמילה נמצאת במעשה עצמו בלי כח האב, ואעפ"כ מהני שליחות ורואים שלא צריך בשליחות מסירת כוחות – ואף שהמעשה עצמו של רציחה ומילה .

אמנם בביאור דברי הגר"ח והגרשש"ק צריכים להקדים בביאור את ענינו של מסירת כחות בשליחות, דהנה – פשוט שכהן לא יכול לשלוח ישראל לעשות הקרבת קרבן במקומו [כעבודות הדם בקבלה הולכה זריקה], כיון שהמעשה של הישראל הוא מעשה הקרבה של זר, וא"כ נמצא שהישראל מייחס לכהן מעשה שלו שהוא מעשה של 'חילול קדשים' ולא מעשה של 'הקרבת קדשים' ולכן לא מהני, אמנם ברציחה בין אם השליח עושה את המעשה ובין אם המשלח עושה את המעשה - זה אותו מעשה, וממילא שייך על זה שליחות כיון שהוא מייחס למשלח מעשה רציחה, נמצא שההבדל בין רציחה ששייכת בו שליחות והקרבת קרבן שלא שייכת בה שליחות הוא חילוק פשוט.

אבל בגירושין ובקידושין הטעם שצריך 'מסירת כח' הוא משום שבלי מסירת כח זה כמו כהן ששולח ישראל שליח להקרבת קרבן, דהרי בלי מסירת כח אם אדם אחר יגרש במקום הבעל זה לא מעשה גירושין אלא מעשה מסירת נייר בעלמא, וכדי שזה יהיה מעשה גירושין צריך שהבעל ימסור לשליח כח לעשות את המעשה ואז מהני שליחות כיון שאחרי שקיבל כח הוא כבר מייחס למשלח מעשה גירושין ולא מעשה מסירת נייר.

נמצא שברציחה מהני שליחות כיון שלא צריך מסירת כחות כיון שממילא המעשה הוא מעשה רציחה בלי מסירת הכחות, ואז רק מייחסים מעשה, ולעומת זאת בגירושין צריכים מסירת כחות, ויש אפשרות של מסירת כחות כיון שכח גירושין הוא כח הבעל, אכן בכהן בהקרבת הקרבן אין אפשרות של שליחות, כיון שמצד אחד אינו כרציחה שברציחה יש תוקף דיני לרציחה בלי שליחות, ובכהן אין תוקף דיני למעשה של השליח [הישראל] בלי שליחות, ולכן צריכים מסירת כחות, אבל מצד שני לא שייך שליחות של מסירת כחות, שהרי הקרבת הקרבן אינו שייך לכח הכהן שההקרבה לא חלה מכחו של הכהן, רק ע"י המעשים של הכהן, נמצא שזה גרע מגירושין שצריך מסירת כחות ושייך מסירת כחות, וגרע מרציחה שלא שייך מסירת כחות ולא צריך מסירת כחות.

וזו כוונת הגר"ח והגרשש"ק בחליצה שכאן הגמ' אומרת שזה דומה לכהן ששולח ישראל, דמצד אחד חליצה אינו מעשה שעל ידיו האדם מחיל חלות בכחות שלו, אלא המעשה חליצה עצמו מחיל את החלות והוי חלות התורה ולא חלות האדם, ולכן כמו שכהן לא יכול לעשות תנאי בזריקה כיון שהוא לא פועל את החלות בכחות שלו וראיה לזו ממה שאין לו שליחות, אף החולץ לא יכול לעשות תנאי, שמזה הטעם אין לו שליחות ולכן אין לו תנאי.

נמצא שכשהגמ' אומרת דכל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, אין הכוונה שכל דבר שכן יש שליחות - יש תנאי, אלא כוונת הגמ' שכל דבר שצריך בו שליחות של מסירת כוחות - וליתא בשליחות כזו - דהיינו שהמשלח לא יכול למסור כוחות כי זה חלות התורה, אז ליתא בתנאי - וכחליצה, ואם יש לו כח למסור כוחות איתא בתנאי, אך דברים שלא צריך בהם שליחות של מסירת כוחות – כרציחה - אף אם ליתא בשליחות איתא בתנאי.

ובקוב"ע מוסיף יש עוד מקומות שרואים את ההבדל בין חלות התורה לחלות האדם, מבלד הנפק"מ של שליחות ותנאי, וזה לגבי חלות לאחר ל', דהנה הרי הא ודאי שרק חלות אפשר לעשות לאחר ל', אך רציחה ומילה ובדיקת חמץ א"א לעשות לאחר ל', כיון שזה דבר מציאותי שקיים במעשה עצמו ולא שייך לדחות אותו ללאחר ל' כיון שזה לא שייך לכחו שלו, וא"כ הוא הדין בחליצה שזה חלות התורה ולא חלות האדם - לא שייך שיעשו חליצה לאחר ל' כיון שהחלות לא פועל מכח האדם, ורק אם זה חלות שהאדם פועל הוא יכול להתנות שזה יחול לאחר ל', והוא יכול לעשות שליחות ותנאי.

וכן יש עוד נפק"מ בין חלות האדם לחלות התורה - דהנה בגמ' ביבמות איתא דקטן יכול לעשות חליצה כשגדול עומד על גביו, וכן מהני גדול עומד על גביו עבור 'לשמה' של גט, והקשה הקוב"ש מ"ט לא מהני גיטין וקידושין של קטן או קניינים של קטן כשיש גדול עומד על גביו, הא כשם שבחליצה מהני - אף בגיטין וקידושין זה צריך להועיל. וביאר הקוב"ש שההבדל בין חלות האדם לחלות התורה זה שבחלות התורה צריך רק 'כוונה' - דהיינו שהאדם ידע מה הוא עושה, אך בחלות האדם צריך 'דעת' - דהיינו שיהיה לו החלטה גמורה להחיל חלות, וגדול עומד על גביו מהני רק עבור הכוונה ולא עבור הדעת, ולכן גדול עומד על גביו לא מהני בגיטין וקידושין כיון שזה חלות האדם וצריך לזה דעת, ורק לחליצה מהני כיון שזה חלות התורה ולא צריך דעת אלא סגי בכוונה.

וזה הביאור בסוגיין ב'חליצה מוטעת' דמהני כיון שבחליצה מוטעת כן יש כוונה למעשה חליצה ורק אין דעת להחליט שהיא תהיה מותרת, וכיון שזה חלות התורה לא צריך דעת וסגי בכוונה - ולכן מהני.

ובאמת שזה המחלוקת בסוגי' באיזה רמה של כוונה נצרכת בחליצה דלדעת ר"ל סגי לן בלי כוונת היתר האישה לשוק - ולכן "כל שאומר לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה" – אכן ר"י מחייב מודעות וכוונה על זה שהיא ניתרת לשוק, אף דשניהם מודים שהמעשה עצמו מתיר אותה ולא ניתרת מכח הבעל.

וכעין זה מצאנו נמי בשחיטה שהיא גם חלות התורה ויש בה כמה דרגות של כוונה ומודעות בשחיטה, שבתחילה יש כוונה ומודעות שנעשה 'חתיכה' [ולא רק זריקת הסכין], ואח"כ יש כוונה ומודעות על חתיכת סימנים, ועוד דרגא של כוונה ומודעות בהיתר אכילה ע"י שחיטה, ואלו כמה דרגות שדנו בזה התוס' בזבחים [מז.].

## קושיית רעק"א על רש"י בביאור השקו"ט בגמ' על קידושי ביאה, ויישוב שיטת רש"י דהשקו"ט הוא האם זה חלות האדם או לא.

הגמ' שואלת שהרי בקידושי ביאה אין שליחות ואיך מהני תנאי, ומתרצת שהוקשו הוויות להדדי, ורש"י מבאר שההיקש הוא מכסף ושטר לביאה - דכשם שבכסף ושטר מהני תנאי ה"נ מהני בביאה, אמנם רעק"א כתב דאפשר לבאר את דברי הגמ' באו"א, שאמנם מצאנו דהא דהוקשו הוויות להדדי בא ללמד מהלכות כסף ושטר להלכות ביאה, מ"מ לפעמים הוא בא ללמד נקודה אחרת - דההיקש בא לומר שג' סוגי הקידושין כולם משתייכים לאותו סוג חלות - חלות קידושין, וממילא הגמ' אומרת שאמנם לא שייך שליחות בביאה אך מ"מ ביאה הרי פועל חלות קידושין וחלות קידושין הוא חלות כזו שכן שייך בו שליחות – והיינו בקידושי כסף ושטר, וא"כ יש בו גם תנאי, ולמרות שביאה עצמו אין לו שליחות מ"מ ביאה עושה חלות שיש לו שליחות, וכיון שעושה חלות שיש בו שליחות - סגי בזה עבור הדין של מילתא דאיתא בשליחות איתא בתנאי ולא צריך שבמעשה הזה של ביאה יהיה שייך שליחות אלא אם בחלות שהוא פועל שייך שליחות - סגי בזה כדי שיהיה אפשר לעשות תנאי.

אמנם ברש"י נראה שכל מעשה צריך שיהיה שייך בו שליחות ולא סגי שבחלות שהוא פועל שייך שליחות, ולכן צריך היקש לומר שאע"פ שאין בו שליחות מ"מ יש היקש לשאר סוגי הקידושין שיש בו שליחות. והקשה רעק"א - דלפי רש"י נמצא שיש מקור מהילפותא לביאת קידושין דאף מילתא דליתא בשליחות איתא בתנאי וא"כ נילף מהכא לכל התורה דלא בעינן מילתא דאיתא בשליחות, ולכן ביאר רעק"א ביאור אחר - וכנ"ל.

ונראה דאפשר ליישב את דברי רש"י - דאמנם לא ס"ל לרש"י שההיקש בא לומר שכיון שבסוג חלות הזה שייך שליחות - א"כ מהני תנאי בביאה, מ"מ גם רש"י לא למד שההיקש בא לומר דאע"פ שזה מילתא דליתא בשליחות מ"מ שייך תנאי - דהא א"כ נילף מהכא לכל התורה, אלא רש"י למד שההיקש בא לומר דבר שלישי, דהנה הא ודאי שדברי רעק"א נכונים לגבי זה שאין הבדל במצב הדיני של האשה בין אם הקידושין היו ע"י כסף ושטר או אם הם היו ע"י ביאה, אבל אכתי היה מקום לומר שהאופן של הפעלת החלות ע"י כסף והפעלת החלות ע"י ביאה הוא שונה, דיתכן שבכסף ושטר החלות פועל מכח האדם וככל הקניינים שאדם קונה בכסף ושטר, אך החלות שפועל ע"י ביאה הוא חלות שנפעל ע"י התורה ולא ע"י האדם, וכך הבין המקשן - וממילא הקשה דמצאנו מילתא דליתא בשליחות - דהיינו שאין לאדם כח לפעול את החלות ולמסור כוחות לשליח, ואעפ"כ איתא בתנאי, והתרצן מתרץ דכיון דהוקשו הוויות להדדי – לכן ילפינן מההיקש שהאופן שפועל החלות בביאה הוא באותו אופן שזה פועל בכסף ושטר, וכשם שבכסף ושטר החלות פועל מכח האדם - ה"נ בביאה החלות פועל מכח האדם, וא"כ נמצא שבאמת יש לאדם כח לעשות חלות קידושין ע"י ביאה, וא"כ כל הטעם שלא שייך לעשות שליחות בביאה זה רק משום שאם השליח יעשה ביאה זה לא יהיה מעשה אישות כיון שרק אם הבעל עושה ביאה זה מעשה אישות, וא"כ שפיר שייך תנאי בביאה – והיינו כמבואר לעיל שכל הדין של מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי זה רק אם הסיבה שלא שייך שליחות הוא משום שאין למשלח כח לשלוח שליח, אך אם הבעיה זה מצד שע"י השליח המעשה לא יהיה מעשה נכון - שפיר שייך תנאי אע"פ שלא שייך שליחות, וא"כ בביאה מהני שליחות.

## ביאור דברי התוס' בסוגיין שמהני תנאי בחליצה לגבי זה שנשאר זיקת יבמין עבור קידושי מאמר.

והנה, תוס' מקשה שביבמות מבואר דס"ל לרבינא שיש תנאי בחליצה, ואילו בסוגיין מבואר דכו"ע ס"ל דלא שייך תנאי בחליצה כיון דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי כי החלות אינו פועל ע"י הכח של האדם.

ולפני שנבאר את התי' של תוס' יש להקדים דכל חליצה פועלת ג' דברים, א] מתירה את היבמה לשוק, ב] מפסיקה את האפשרות ליבם, ג] מפסיקה את האפשרות לקדש את אשת אחיו, דהרי מדאורייתא לא חל קידושין באשת אחיו, ומה שיבם יכול ליבם את אשת אחיו אי"ז ע"י קידושין רגילים כיון שאדם לא יכול להחיל קידושין על אשת אחיו, אלא זה חידוש התורה שהתורה מחילה חלות יבום על אשת אחיו, אמנם רבנן חידשו שהוא יכול לחול קידושין ביבם מדרבנן [באופן שהיבם צריך ליבם את יבמתו], ואם נותן לה כסף או שטר - חל קידושין דרבנן, וזה גם אחד מהדברים שהחליצה עושה - שפוקע החידוש הזה שיכול לחול קידושין באשת אח כיון שגם החידוש הזה שרבנן חידשו זה רק מכח שיש זיקה, אך ברגע שהיה חליצה וכבר אין זיקה - לא חל אפי' קידושין דרבנן ביבמה.

ומעתה מתרץ התוס' דלעולם ס"ל לרבינא שלא מהני תנאי לחילצה, אמנם לא מהני תנאי רק כלפי שני הדברים הראשונים - שמותרת לשוק וכבר א"א ליבם, אך התנאי כן מועיל כלפי הדין דרבנן שאפשר לקדש, ואם התנאי לא התקיים עדיין קיים זיקה כלפי הקידושין דרבנן - והיבם עדיין יכול לעשות קידושי מאמר ביבמתו.

ולכאו' הדברים תמוהים - דאיך אפשר לחלק בין ג' הדינים הנ"ל, הא אף שמאמר הוא דין דרבנן מ"מ הוא דין דרבנן שמוכנס לתוך המערכת הכללית של יבום שבזה לא מהני תנאי, ואיך אפש"ל שכלפי הקידושי מאמר מהני תנאי הא הקידושין הם רק מכח הזיקה והרי לא מהני תנאי בחליצה ונפקע הזיקה.

ונראה שכתוב כאן חידוש גדול, ונקדים, הרי פשוט שיש הבדל בין יבום וחליצה למאמר, דיבום זה חלות התורה - דהא אפשר אף בלי דעת ואפשר בעל כרחה, ואפי' באונס מהני, וכן אין בשניהם שליחות ותנאי, [ובגמ' כתוב שרק צריך כוונה לחליצה אך לא דעת], משא"כ מאמר - זה מעשה קידושין רגיל שודאי צריך דעת, וכן לכאו' פשוט שאפשר להתנות ואפשר לקדש ע"י שליח שבמאמר חידשו רבנן שני חידושים, א] שתופס קידושין ביבמה, ב] שיש ליבם כח לפעול חלויות ביבמה וזה כח שלו והמאמר הוא חלות האדם [מדרבנן].

ונראה שזה כבר גורם חידוש בזיקה, דהנה הזיקה שיש ליבמה קשורה ליבום ולחליצה, דהיינו שהוא קשור לעניינים של חלות התורה, וכשרבנן חידשו שיש כזה דבר של מאמר - לא רק שהם חידשו את החידוש בזיקה שעל ידה כבר תופס קידושין ביבמה, אלא שהם גם חידשו שחוץ ממה שהזיקה מאפשרת מעשים של חלות התורה בין היבם ליבמה [יבום וחליצה], היא גם מאפשרת ומחדשת שיש כח עצמי של היבם להחיל חלויות ביבמה [ע"י מאמר], והיינו שתמיד הזיקה הועילה רק לחלות התורה – וכעת היא מועילה כלפי חלות האדם דהרי המאמר מהני רק מחמת הזיקה ונמצא שמעכשיו הזיקה מהני לתת כחות ליבם עצמו ולא רק למעשים שלו.

ואחרי הקדמה זו אפשר לחדש שרבינא שאמר שמהני תנאי בחליצה חידש - שאם רבנן הוסיפו הגדרה בזיקה שזה קשור אף לחלות האדם, אז החליצה שתתיר ותוריד את הזיקה, צריכה להיות חליצה שהיא ג"כ חלות האדם [שהאדם עצמו חולץ] ולא רק חלות התורה [שמעשה החליצה פועלת לבד], דכיון שחידשו עוד ענין והגדרה בזיקה ביחס למאמר, אז גם חידשו ענין נוסף בעיקר החליצה – והיינו שחלק מהחליצה זה דבר שהאדם פועל בכחו, אלא שא"צ לעשות ב' חליצות, שאותה חליצה יהני בתורת חלות התורה דמאורייתא ובנוסף לזה חלות האדם מדרבנן, ואין צורך שהיבם ידע את זה שיש ב' חלויות בחילצה דידיה.

נמצא שכלפי הדינים דאורייתא החליצה היא חלות התורה, אך כלפי הדין מאמר דרבנן - החליצה היא חלות האדם. וממילא שפיר אמר רבינא שאם אדם יעשה תנאי בחליצה - זה לא יועיל עבור הדינים דאורייתא כיון שזה חלות האדם, אך כלפי הדינים דרבנן יועיל התנאי כיון שזה חלות האדם, וממילא אם עשה תנאי הוא עדיין יוכל לקדש אישה במאמר כיון שכלפי הדין דרבנן עדין נשאר זיקה כי החליצה היה על תנאי ומהני התנאי כיון שזה חלות האדם. וזה כוונת התוס'.

אולם יש כאן הערה גדולה, שאם הדברים נכונים יצא מזה כמה חידושים גדולים, דהנה - האדם הזה שעשה חליצה על תנאי ועכשיו צריך לעשות עוד חליצה כדי להוריד גם את הזיקה דרבנן [והיינו אם הוא רוצה לבטל את הכח שלו לעשות מאמר - אף דממילא מותרת לשוק גם בלי החליצה השניה], אז הוא יוכל לעשות שליחות על החליצה השניה כיון שהחליצה השניה היא רק כלפי הדין דרבנן שהוא חלות האדם - וא"כ מהני על זה שליחות, וזה חידוש גדול, וצ"ע.

ועוד יוצא חידוש - דהגר"ח ייסד שחלות התורה לא צריכה עדות לקיום הדבר וממילא חליצה לא צריכה עדות, אמנם חלות האדם צריך עדות, וא"כ בכל חליצה יצטרכו עדות עבור הזיקה דרבנן שזה חלות האדם, ואם לא יהיה עדות בחליצה הראשונה - אמנם האשה תהיה מותרת לשוק אבל עדין יהיה זיקת יבמין עבור מאמר, ועבור זה יצטרכו לעשות חליצה נוספת עם עדות, וזה חידוש גדול, וצ"ע.

וכן יש חידוש נוסף דכמבואר לעיל בחלות התורה מהני גדול עומד על גביו ובחלות האדם לא מהני, ולהנ"ל שבכל חליצה יש גם חלק דרבנן שהוא חלות האדם - יועיל חליצה בגדול עומד על גביו עבור הזיקה שיש מדרבנן, והיבם כבר לא יוכל לעשות קידושי מאמר על אף שמדאורייתא לא היה חליצה והיא עדיין אסורה לשוק, וכל זה חידוש גדול, וצ"ע.

# סימן וקונטרס בשמעתתאד'כאן נמצא כאן היה' [עה: - עו:]

**פרק א העמדת צורתא דשמעתתא, ובפלוגתת הר"ן והתוס' בישוב הסתירה אי בעי בו"ש או לא, ובשיטת הריטב"א ועוד דבכאן נמצא כאן היה מתחדש דאיכא דין ודאי לגבי פטור גט. <>** סוגיית הגמ' דאמרינן 'כאן נמצא כאן היה' לגבי מומין, מחט, ומחליף פרה בחמור. <> מחלוקת תוס' והר"ן אם חזקת הגוף מהני רק בצירוף של ברי או אף בלי ברי, ומבאר דלכו"ע הברי וה'כאן נמצא' בא לסלק את הריעותא. <> לפי התוס' מוכרח שיש מחלוקת הסוגי' אי מהני שמא ושמא בצירוף כאן נמצא כאן היה – או דבעינן דווקא ברי ושמא. <> תוספת דברים שהר"ן למד שרבא בא לחדש שגם בשיטת רבי יהושע מהני. <> תוספת דברים שהר"ן 'גרס' כאן נמצא כאן היה בסיפא – לעומת רש"י ותוס' – ובדברי הקובש"ע שנחלקו הר"ן והתוס' אם כאן נמצא כאן היה הוי בגדר ריעותא או חזקה. <> מתמה בדברי הקובש"ע – דכו"ע מודי שיש דין של כאן נמצא כאן היה בסיפא גם אי לא גרס לה – שהרי מיירי בשמא ושמא. <> שיטת הריטב"א ועוד ראשונים דקאי לגבי גט – ומדבריהם מוכרח שכאן נמצא כאן היה היא חזקה ודאית שהמומין היו קודם – וזה מהני לפוטרה מגט. <> ביאור עיקר הגדר ב'כאן נמצא כאן היה' – שיש צד פשוט ויש צד רחוק – והצד הפשוט הוא כפי המצב שבו מצאו את המומין. <> כל זה הוא דלא כהריטב"א ודעימי' לגבי גט.

**פרק ב מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי בעינן שיצא מהרשות גם אחרי המשיכה, ובגדר חיוב המוכר בהעמדת העיסקה.** <> מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי מיירי גם כשהחמור נמצא ברשות של בעל החמור או דוקא כשיצא מרשותו. <> ביאור דין 'כאן נמצא כאן היה', וצ"ב לשיטת הרי"ף מ"ט אזלינן בתר הרשות בו נמצא החפץ. <> הקדמה ביישוב שיטת הרי"ף, בביאור ענין חיוב 'העמדת המקח' שיש למוכר על הלוקח. <> ביאור שיטת הרי"ף ע"פ זה, ושורש פלוגתת הרא"ש והרי"ף. <> ביאורו של האבי עזרי בשיטת הרי"ף, ונפק"מ בין שני הביאורים מה הדין כשהחפץ נגנב. <> חידוש בדין חלק הבעל בחבלות אשתו – בתור המשך קיום העמדת העיסקה שביניהם. <>

# פרק אהעמדת צורתא דשמעתתא,ובפלוגתת הר"ן והתוס' בישוב הסתירה אי בעי בו"ש או לא,ובשיטת הריטב"א ועוד דבכאן נמצא כאן היה מתחדש דאיכא דין ודאי לגבי פטור גט.

## סוגיית הגמ' דאמרינן 'כאן נמצא כאן היה' לגבי מומין, מחט, ומחליף פרה בחמור.

במשנה [עה.] מבואר דאדם שקידש ע"מ שאין לאשה מומין ונמצאו בה מומין, אם המומין נמצאו ברשות האב - דהיינו קודם נישואין, על האב להביא ראיה שהמומין קרו לאחר האירוסין ורק אם יביא ראיה יש לה כתובה, ואם המומין נמצאו ברשות הבעל - דהיינו לאחר הנישואין, על הבעל להביא ראיה שהמומין היו לפני האירוסין ורק אם יביא ראיה - הבעל יפטר מלתת כתובה.

והגמ' מקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא, ומתחילה תירצו דתלוי בפלוגתת ר"ג ור"י [יב:] דנחלקו אי חזקת הגוף מוציא ממון בצירוף בו"ש, והרי יש כאן בו"ש לטובת האשה, וגם החזקת הגוף אומרת שנולדו מומין יותר מאוחר – והיינו אחרי נישואין, ולכן היא מוציאה ממון בצירוף חזקת הגוף ובו"ש לר"ג, וזה הסיפא, אבל לר"י חזקת ממון מתגברת נגד חזקת הגוף ובו"ש, והחזקת ממון אומרת לדון אותה כיש בה מומין לפני האירוסין, ולכן אין לה כתובה – ורישא ר"י וסיפא ר"ג.

ורבא תירץ שכל המשנה היא ר"ג, אלא דברישא אמרינן 'כאן נמצא כאן היה', וממילא כשהמומין נמצאו ברשות האב תולים שזה תמיד היה שם ולכן על האב להביא ראיה שזה קרה אחרי האירוסין, וזה הדין של הרישא, ובסיפא למדנו שאם זה נמצא ברשות הבעל - אומרים שזה תמיד היה ברשות הבעל אבל אין הכרח שזה היה אף לפני רשות הבעל, אלא אומרים שיש חזקת הגוף שזה קרה רק אח"כ ולכן על הבעל להביא ראיה שזה היה לפני האירוסין.

וצריכים להוסיף בזה ביאור, דהנה - מודה ר"ג ברישא שכיון שנמצא ברשות האב אמרינן שזה תמיד היה שם ולכן על האב להביא ראיה שזה קרה אחרי האירוסין, ואל"כ אמרינן שזה קרה לפני האירוסין, וקשה שגם אחרי האירוסין לפני הנישואין מיקרי רשות האב ולמה 'כאן נמצא' אומרת ש'כאן היה' כבר 'קודם' אירוסין [בלי להביא ראיה], הרי 'כאן היה' מתקיים גם אחרי אירוסין לפני נישואין – ולמה שחזקת הגוף לא יקבע שזה היה אחרי האירוסין.

והמהלך בזה הוא כך, שכשם שלפי ר"י החזקת ממון תמיד מתגברת על חזקת הגוף, כך נמי לר"ג – אף שתמיד החזקת הגוף מתגברת אכן כשיש עיכוב בחזקת הגוף שלא יוכל לקבוע שנולד מום אחרי הנישואין, שוב אהני לן החזקת ממון להתגבר עליו, ולהכריע שהיה קודם אירוסין – וזה מפורש בתוס' [ריש עו.] – וכלשונו – "וכאן נמצאו כאן היו גרידא דעדיפא מחזקת הגוף היינו משום דמסייע ליה חזקת ממון", עכ"ל.

עכ"פ נתחדש הכא מהלך של כאן נמצא כאן היה בנולד בה מומין, ותוס' מוסיף - דלפי"ז צ"ל שגם במשנה [יב:] על אשה שטוענת שמשארסתני נאנסתי - שלר"ג היא נאמנת - זה רק בכה"ג שיתכן שנאנסה ברשות הבעל, דאל"ה ע"כ שנבעלה ברשות האב ואז נאמר 'כאן נמצא כאן היה' שזה היה אף לפני האירוסין, אלא צ"ל שצריך שיהיה אפשרות שזה קרה ברשות הבעל.

והגמ' [עו] מדמה לדין זה של 'כאן נמצא כאן היה' אדם שקנה בהמה לשחיטה ומצא בה מחט שמטריפה את הבהמה, ויש ספק אם המחט היה שם בזמן המכירה והוי מקח טעות, אז ג"כ אומרים 'כאן נמצא כאן היה' וכיון שזה נמצא ברשות של הלוקח אומרים שזה קרה רק ברשותו - אך לא לפני זה כיון שיש חזקת 'שלימה' על לפני המקח, וממילא המקח חל, ויכול לתבוע תשלום מלא על הבהמה.

וכן הגמ' אומרת שהמחליף פרה בחמור ובעל החמור משך את הפרה ואח"כ נמצא שהחמור מת ולא ידוע אם מת לפני המכירה והמכירה לא חלה או שהוא מת אחרי המכירה - והמכירה חלה, אז אומרים שכיון שבעל החמור כבר משך את הפרה אז עכשיו החמור שייך לבעל הפרה וחשיב שנולד הספק ברשות של בעל הפרה וממילא אמרינן 'כאן נמצא כאן היה' שרק ברשות בעל הפרה הוא מת ולא לפני זה כיון שיש חזקת חי, וממילא בעל החמור יכול להמשיך להחזיק בפרה מכח החזקת חי של החמור.

## מחלוקת תוס' והר"ן אם חזקת הגוף מהני רק בצירוף של ברי או אף בלי ברי, ומבאר דלכו"ע הברי וה'כאן נמצא' בא לסלק את הריעותא.

ודנו הראשונים דלכאו' צ"ב מה הגמ' מדמה את 'כאן נמצא כאן היה' לדין של מחט ומחליף פרה בחמור, הא התם הוי שמא ושמא ואילו הכא לגבי מומין הוי ברי ושמא ואולי חזקת הגוף מהני רק כשיש ברי ולא כשיש רק שמא, וכתבו התוס' [עו. ד"ה רישא] דאה"נ באמת לא צריך ברי ושמא כדי שנאמר 'כאן נמצא כאן היה' ובאמת במומין גם אם יהיה ברי וברי נימא כאן נמצא כאן היה.

אמנם מקשה הר"ן דהרי לעיל [יב: / טז.] מבואר שבמשנה של 'משארסתני נאנסתי' האשה נאמנת רק משום שהיא ברי והבעל שמא, וע"כ שחזקת הגוף מועיל רק מחמת שיש ברי וא"כ איך הגמ' אמרה שה"ה במחט וחמור מהני 'כאן נמצאו' לאוקמי בתר חזקת הגוף הא לא אזלינן בתר חזקת הגוף כשאין ברי, ולכן מבאר הר"ן שישנם שני אפשרויות איך חזקת הגוף מוציא ממון [ומתגברת על חזקת ממון], או ע"י צירוף של ברי ושמא - וזה המשנה לעיל [יב:] ששם אין מעלת 'כאן נמצא כאן היה' כיון שאדרבא – האונס ע"כ לא היה אחרי החופה ברשות האב [ולא תירץ כהתוס'], ובלי מעלת 'כאן נמצא כאן היה' צריך להגיע לברי ושמא, והאפשרות השניה היא שע"י צירוף של 'כאן נמצא כאן היה' - שזה במחט וחמור ובמומין - ששם אין ברי ושמא אלא זה שמא ושמא - אז צריך צירוף של 'כאן נמצא כאן היה' כדי שהחזקת הגוף תוכל להוציא.

ולכאו' היה מקום לומר ששתי האפשרויות של הר"ן שניהם פועלים באותה צורה, דהנה הרי חזקת הגוף שאין בו ריעותא מהני להוציא ממון אפי' בלי ברי ושמא או כאן נמצא כאן היה - דהא כתב המל"מ [אישות פי"א ה"ח ד"ה אשר ע"כ] שאם אדם מאנס אשה והוא טוען שהיא היתה בעולה והיא אומרת שהיא היתה בתולה - היא נאמנת כיון שיש חזקת הגוף - על אף ששניהם טוענים ברי, ולא בעי בו"ש לצירוף בחזקה, וע"כ שחזקת הגוף בלי שום ריעותא מהני להוציא ממון, וא"כ כל הסיבה שבסוגיין לא סגי בחזקת הגוף זהו משום שהחזקה הורעה כיון שיש חזקה דהשתא, והברי ושמא בא לחזק את החזקת הגוף ולהפקיע ולקבוע דליכא ריעותא בזה שיש חזקה דהשתא.

[והארכנו בזה לעיל פרק קמא [סימן סח] בשם הגרב"ד זצ"ל להוכיח שזה כל המהלך של הצירוף של חזקה ובו"ש – וביארנו איך מהני בו"ש לסלק ריעותא אף שבמציאות הריעותא היא לפנינו].

וגם ה'כאן נמצא כאן היה' אומר שאין ריעותא בחזקת הגוף כיון שאומרים שרק ברשות של השני קרה הדבר, וכגון במשנה לגבי מומין ה'כאן נמצא כאן היה' אומר שהריעותא קרה רק ברשות הבעל וממילא אין ריעותא לחזקה ברשות האב. ונמצא שהברי ושמא וה'כאן נמצא כאן היה' הם שני אפשרויות לעשות אותו דבר - שלא יהיה ריעותא בחזקה – וחזקה בלי ריעותא מהני להוציא ממון – וכדמצאנו במשנה למלך.

## לפי התוס' מוכרח שיש מחלוקת הסוגי' אי מהני שמא ושמא בצירוף כאן נמצא כאן היה – או דבעינן דווקא ברי ושמא.

וליישב את קושיית הר"ן על התוס' - דמוכח לעיל שכן צריך ברי להצטרף לחזקת הגוף - ביאר בשו"ת נחלת דוד [סימן א'] דס"ל לתוס' שיש מחלוקת הסוגיות, דמי שמחדש את החידוש של כאן נמצא כאן סובר שמעיקר הדין צריך ברי - ולכן כשאין ברי צריך להגיע ל'כאן נמצא כאן היה', אמנם הגמ' לעיל סוברת שאין דין כזה של 'כאן נמצא כאן היה' ולכן היא סוברת שתמיד צריך ברי כדי שחזקת הגוף יועיל.

נמצא א"כ שאף לתוס' הברי וה'כאן נמצא' באים לעשות אותו דבר - שהחזקת הגוף שיש בה ריעותא לא תתבטל מחמת החזקת ממון, וכל המחלוקת של תוס' והר"ן זה האם שני האפשרויות נכונות, או שזה מחלוקת הסוגיות איזה אפשרות נכונה – דלפי תוס' ברור בשיטת ר"ג דמהני ברי ושמא לסלק ריעותא בחזקת הגוף, ובזה מוציאים ממון, ונחלקו אי גם מהני כאן נמצא כאן היה לסלק ריעותא בחזקה כדי שהחזקה תוציא ממון.

## ביאור השיטות דבו"ש בצירוף חזקה הוא מצד סיוע של חזקה לברי.

והנה עיין לעיל באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן סח פרק ב] שהבאנו שמלבד המהלך של סילוק ריעותא ע"י הברי - יש עוד מהלך בגדר הצירוף של חזקה וברי – שהחזקה הוא סיוע לברי – והעיקר הוא הברי – וכן דעת המאירי ושיטה ישנה, ולכאו' לדרך זו אין קשר בין כאן נמצא כאן היה לצירוף ברי וחזקה, שהרי כאן נמצא כאן היה הוא מדין סילוק ריעותא, וצירוף ברי לחזקה אינו מצד סילוק ריעותא.

ונראה אדרבה – דלפי השיטות הללו מובן שורש המחלוקת בסוגיות והמחלוקת ר"א ורבא האם אמרינן כאן נמצא כאן היה או לא, דבשלמא אם יש מהלך של סילוק ריעותא בברי ושמא – א"כ ה"ה בכאן נמצא, אכן אי ליכא מהלך של סילוק ריעותא בברי ושמא – וכל המהלך הוא סיוע של ה"חזקה" לברי נגד השמא – א"כ מנלן זאת שיש מהלך של סילוק ריעותא בכאן נמצא כאן היה, ויתכן שפלוגתתם מיתלי תלי בזה.

## תוספת דברים שהר"ן למד שרבא בא לחדש שגם בשיטת רבי יהושע מהני.

אולם קשה – שהר"ן כתב שלפי שיטתו דבמומין הסוגי' איירי בשמא ושמא בצירוף כאן נמצא כאן היה, ולעיל [יב] איירי בברי ושמא נגד כאן נמצא כאן היה – דא"כ במשנה הכא במומין יש לומר דקאי גם לרבי יהושע – דמודה ר"י לר"ג בשמא ושמא בכאן נמצא כאן היה ברשות הבעל דיכול האב להוציא ממון, ולכאו' נראה ששוב אין לומר כנתבאר לעיל שיש ב' אפשרויות של סילוק ריעותא בשיטת ר"ג, או בברי ושמא או בכאן נמצא כאן היה – דהא כעת מתבאר שהדין כאן נמצא כאן היה הוא גם לרבי יהושע – ולכאו' זה סוג אחר של דין.

אולם לק"מ – שהרי לעיל הבאנו מהמשנה למלך שחזקת הגוף בלי ריעותא גם לרבי יהושע מהני להוציא ממון – וא"כ י"ל שגם בו"ש וגם כאן נמצא כאן היה – תרווייהו מהני לסילוק ריעותא בשיטת ר"ג, וחזקה בלי ריעותא מהני להוציא ממון, אכן לר"י רק כאן נמצא כאן היה מהני לסילוק ריעותא – אכן כו"ע מודי דבלי ריעותא מהני חזקת הגוף להוציא ממון – וכל פלוגתתם הוא מה מהני לסלק ריעותא, ואכתי א"ש שכאן נמצא וכאן היה עדיין דומה לבו"ש בכח סילוק ריעותא – ורק נחלקו האם גם בו"ש מסלק ריעותא או לא.

## תוספת דברים שהר"ן 'גרס' כאן נמצא כאן היה בסיפא – לעומת רש"י ותוס' – ובדברי הקובש"ע שנחלקו הר"ן והתוס' אם כאן נמצא כאן היה הוי בגדר ריעותא או חזקה.

אולם יש להעיר מצד הגירסאות בסוגי' – וכבר עמד בזה בקובש"ע [אות רסו] – וז"ל: "רישא כאן נמצאו כאן היו. כן גירסת רש"י ותוס' ולא גרסי 'סיפא' כאן נמצאו כאן היו, דבסיפא טעמא משום חזקת הגוף כמו בפ"ק גבי משארסתני נאנסתי, וברישא לא מהניא חזקת הגוף משום דרשות האב איתרע, והא דכאן נמצא כאן היה אינה חזקה, אלא ריעותא בחזקת הגוף, אבל הר"ן גריס, סיפא כאן נמצא כאן היה, דטעמא דסיפא אינו מטעם חזקת הגוף דלא מהניא בטענת שמא, אלא דחזקה כאן נמצא כאן היה דיש להחזיק שהיה ברשות שנמצא, והיא חזקה ודאית ולא ריעותא גרידא, וצ"ע, חזקה זו מנלן דהא ליכא קרא להכי", עכ"ל.

הרי לנו שהקובש"ע תלה ב' מחלוקת זב"ז, א] יש לחקור אי כאן נמצא כאן היה הוא ריעותא בעלמא בחזקה לעכב את החזקה להחזיק את המום ברשות אחרת, או שזה בגדר חזקה להחזיק חזקה ודאית שמה שקרה קרה ברשות החדשה ששם זה נמצא, ב] יש ב' גירסאות - האם גרסינן כאן נמצא כאן היה גם בסיפא או רק ברישא, והקובש"ע חידש שלפי הר"ן שגרס כאן נמצא כאן היה בסיפא מוכרח שזה דין חזקה ודאית, דחזקת הגוף לא מהני לומר שהיה ברשות הבעל כיון שזה בשמא – ולא מהני חזקת הגוף בשמא – ומוכרח שיש חזקה חדשה מצד כאן נמצא כאן היה.

ויש להוסיף עוד שהר"ן אזיל בזה עוד לשיטתו דמהני גם לרבי יהושע – ורבי יהושע בעי חזקה חדשה - אבל בתוס' אינו אלא לר"ג – ולר"ג מהני חזקת הגוף, ולכן א"צ חזקה חדשה של כאן נמצא כאן היה.

## מתמה בדברי הקובש"ע – דכו"ע מודי שיש דין של כאן נמצא כאן היה בסיפא גם אי לא גרס לה – שהרי מיירי בשמא ושמא.

אולם לא הבנתי – הרי הקובש"ע נקט בר"ן דכיון דלא מהני חזקת הגוף בשמא ושמא – לכן חייבים לומר שיש חזקה חדשה של כאן נמצא כאן היה – ותמוה – הרי הבאנו מהתוס' להלן [עו.] שגם הוא למד שמוכרח מהסוגי' דמהני כאן נמצא כאן היה בשמא ושמא – ואין חולק בזה – ומוכרח דמהני חזקת הגוף בלי בו"ש – בצירוף כח כאן נמצא כאן היה בסיפא שמצאנו מומין ברשות הבעל – ומוכרח שיש כח מסויים של כאן נמצא כאן היה בסיפא שהרי אין כאן בו"ש ואפי"ה הוא מוציא ממון – וכל זה מבואר נמי בשיטת התוס' שזה לא חזקה חדשה והוא לא גרס כאן נמצא כאן היה בסיפא.

וע"כ נראה דלא כהקובש"ע - שאף שמשמע מלשון רש"י ותוס' דלא גרס בסיפא – אכן ברור דבסיפא צריכים כאן נמצא כאן היה ברשות הבעל, והיינו רק לענין זה שלא יעמוד הריעותא ברשות האב – אכן הוא לא גרס כן בסיפא – והיינו טעמא כיון שכל מהותה של כאן נמצא כאן היה אינו אלא לבא ולסלק ריעותא מרשות האב – ואז מהני חזקת הגוף בפני עצמו כיון שהיא חזקה בלי ריעותא – ונמצא שמחמתה לא מחזיקין ריעותא מרשות לרשות – אבל אז עיקר הכח הוא חזקה בלי ריעותא – ולכן לא צריכים לגרוס כאן נמצא כאן היה בסיפא כיון שאינו אלא בגדר 'מכשיר' והגדרה בחזקה כדי שהחזקה תכריע מחמת ההגדרה החדשה שלה – ולשיטתו גרסינן כאן נמצא כאן היה ברישא לומר שיש כח מיוחד בכאן נמצא כאן היה להפוך את דיני החזקה – והיינו שכחו לעכב ולסתור את כחו של החזקת הגוף ע"י החזקת ממון בזה שהוא מעמיד ריעותא בחזקת הגוף ברשות הבעל, ונמצא שכעת הוא הגורם שכחו של החזקת ממון תכריע נגד החזקת הגוף וינקוט שזה קרה לפני האירוסין מחמת כאן נמצא כאן היה – נגד חזקת הגוף.

אולם קשה דלמה הר"ן כותב שלדרכו גורסים כאן נמצא כאן היה – הא גם לדבריו רק מתחדש כאן סילוק ריעותא – וממילא מהני החזקת הגוף – ונראה שהר"ן בא לחדש דמהני גם לר' יהושע, וזה חידוש גדול - דבשלמא לר"ג מצאנו כבר סילוק ריעותא בחזקה ע"י בו"ש, א"כ אינו חידוש גדול דמהני גם בכאן נמצא כאן היה לסלק ריעותא, אולם בשיטת רבי יהושע לא מצאנו מושג של סילוק ריעותא להאלים את חזקת הגוף – ולדידיה איכא חידוש של כאן נמצא כאן היה בסיפא שהוא בא לחדש סילוק ריעותא – ולכן גריס כאן נמצא כאן ההי בסיפא.

## שיטת הריטב"א ועוד ראשונים דקאי לגבי גט – ומדבריהם מוכרח שכאן נמצא כאן היה היא חזקה ודאית שהמומין היו קודם – וזה מהני לפוטרה מגט.

אולם מצאנו חידוש בשיטת הריטב"א – וכנראה שזו שיטה שלישית – שגם הוא הלך בדרכו של הר"ן דרבא אזיל גם בשיטת ר"י – אלא שכתב שלשיטת ר"י לא מהני חזקת הגוף להוציא ממון – וע"כ דלא מהני כאן נמצא כאן היה בסיפא להוציא ממון – וע"כ שהמשנה קאי גם לגבי נתינת גט – ובאו לומר שבסיפא צריכים גט כיון שנוקטים שלא היה לה מומים עד אחרי הנישואין ברשות הבעל.

אלא שיש כאן תוספת דברים בענין זה לגבי גט לאידך גיסא – דיעויין בקובש"ע [אות רנח] לעיל במשנה [עה.] - וז"ל: "האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה נולדו. ודעת הטור דבכה"ג אינה צריכה גט, דחזקה כאן נמצאו כאן היו [ברשות האב לפני אירוסין] היא 'חזקה ודאית', ומה"ט כתב הטור דהאב צריך להחזיר כסף הקדושין, דס"ל דהא דאמרינן כלה בבית אביה ולקדושין קאי גם למסקנא, וכן הוא במרדכי כאן בשם רבינו אביגדור כהן צדק.

אבל לפירש"י דכאן נמצאו כאן היו אינה חזקה ודאית, אלא דאיתרע רשות האב ולא מוקמינן בחזקת הגוף, ודאי לא מהניא להוציא כסף קדושין מהאב מה"ט, וכן לענין גט צריכה מספק לשיטה זו כדעת בית יוסף - אבל מדברי תוס' הרא"ש שהביא בשיטה כאן מבואר כדעת הטור דברישא א"צ גט, וכן כתבו להדיא בחידושי הרא"ה והריטב"א, אמנם כ"ז בהיא טוענת שמא, אבל אם אומרת ברי שנולדו המומין אח"כ ודאי צריכה גט, דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא, וכן פירש הר"ן דמתניתין איירי בטוענת שמא", עכ"ל.

ולדינא נחלקו בזה הפוסקים - שהטור [סימן לט] ס"ל שדין כאן נמצא כאן היה הוי דין ודאי שתולים שודאי היה מום אצל האב ולכן הוי מקח טעות וא"צ גט והאבא חייב להשיב את הכסף קידושין, ולעומת זאת שיטת הב"י והב"ח [שם] דבעי גט והב"ש [סימן לט יא] הביא בזה מחלוקת – עיי"ש.

והנה הכא ודאי שלמדנו בשיטת הראשונים שלא צריכה גט – שודאי שיש דין חדש בכאן נמצא כאן היה לבטל את חזקת הגוף – ועוד - דלא רק שמעכבים את חזקת הגוף להוציא ממון ע"י חזקת ממון, אלא שגם מכריעים בתורת ודאי שהמומין בודאי היו לפני האירוסין עד כדי כך שא"צ גט – וזה תמוה מאד – דמנלן חזקה כזו – והיינו כדתמה הקובש"ע [אות רסו] אחרי שהוכיח בשיטת הר"ן "דטעמא דסיפא אינו מטעם חזקת הגוף דלא מהניא בטענת שמא, אלא דחזקה כאן נמצא כאן היה דיש להחזיק שהיה ברשות שנמצא, והיא חזקה ודאית ולא ריעותא גרידא, וצ"ע" – ועל זה תמה בקובש"ע "חזקה זו מנלן דהא ליכא קרא להכי" – אכן לפי הנ"ל הקושי' הזו היא קושי' דווקא בשיטת הריטב"א אבל היא לא קושי' מוכרחת בשיטת הר"ן – וכדלעיל – ודו"ק.

## ביאור עיקר הגדר ב'כאן נמצא כאן היה' – שיש צד פשוט ויש צד רחוק – והצד הפשוט הוא כפי המצב שבו מצאו את המומין.

אמנם סו"ס עיקר המהלך בכאן נמצא כאן היה צ"ב גם לפי השיטות שזה רק סילוק ריעותא לשני הצדדים – דקשה דלמה לא נחזיק את הריעותא לרשות הקודמת, הא סו"ס יש לנו ב' צדדים לפנינו - האם נולדו מומין לפני הנישואין או אחרי הנישואין – ושור שחוט לפניך שהרי מומין לפניך, ואם בלי בו"ש לא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון, א"כ איך מהני סברא דכאן נמצא כאן היה לומר שנולדו אחרי הנישואין – הא איכא ריעותא לפנינו דאולי נולדו לפני הנישואין.

והביאור בזה כך – ששורש דינא דספקות – היינו 'צד לכאן וצד לכאן' [ולא חוסר ידיעה בעלמא], ומחמת הגדרה זו מצאנו דין בספקות שיכול להיות 'רמות שונות' של 'כח בצדדים' לתבוע דיון – כל אחד כפי רמת הכח בצד שלהם, ומכח זה מתחדש עוד דאזלינן בתר הצד הקרוב [שיותר עומד לפנינו] ומתעלמים מהצד הרחוק יותר [שפחות עומד לפנינו] – וכלל זה הוא תחילת דינא דכאן נמצא כאן היה.

דהנה בגמ' ביבמות [קטו:] איתא דיצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי הלך לאספמיא, ולאחר זמן שלחו מאספמיא ש'יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי' מת, ונח' אביי ורבא אי חיישינן לתרי יצחק והאשה אסורה או שלא חיישינן והיא מותרת, וכתוב ברמב"ן וברשב"א ובריטב"א [שם] שהטעם לא לחשוש הוא משום ש'כאן נמצא כאן היה', ומבואר ד'כאן נמצא כאן היה' זה נידון כללי שהביאור בזה הוא שבכל ספק יש 'צדדים', ויש צדדים שעומדים לפנינו ויש צדדים שאינם עומדים לפנינו, וכמו שכבר נתבאר לעיל באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן כו] שזה הביאור בשיטת הרמב"ם שאע"פ שסובר שכל ספק דאורייתא - מדאורייתא אזלינן לקולא, מ"מ באיקבע איסורא ספק דאורייתא לחומרא, והיינו משום דכיון שאיקבע איסורא והאיסור ודאי קיים – לכן הצד של האיסור יותר עומד לפנינו, ולכן בכה"ג שהצד עומד לפנינו מדאורייתא יש להחמיר ורק בלא איקבע איסורא שהצד לא לפנינו - מדאורייתא אזלינן לקולא, [וגם לחולקים על הרמב"ם איקבע יותר חמור דרק אז יש אשם תלוי], ואף שאין שום הבדל באחוזים לכאן ולכאן, אכן סו"ס הצדדים שלפנינו יותר דורשים שנתייחס להם, ויותר קשה להתעלם מהם, ולכן הם צדדים יותר חמורים.

וממילא שזה גם הביאור ב'כאן נמצא כאן היה', דכשמודיעים ש'יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי' מת - הצד הפשוט הוא שזה אותו יצחק שיצא מכאן, ולומר שזה יצחק אחר - זה צד שלא עומד לפנינו, ולכן לא אזלינן בתר הצד ההוא ואשתו תהיה מותרת, וזהו 'כאן נמצא כאן היה' שהצד שאנחנו רואים כך צריך לפשוט.

וכן בסוגיין שהיה עיסקה ולאחר העיסקה מצאו שהחמור מת - אז ראו שהחמור מת רק אחרי העיסקה, וא"כ הצד שאנחנו רואים זה שהוא מת אחרי העיסקה, אך לומר שהוא מת לפני זה הוא לא צד שקיים לפנינו אלא זה רק צד שמי שמסתפק בא לחדש, וכיון שזה לא קיים אמרינן שהיכן שזה נמצא מחזיקים ששם זה קרה, דזה הצד שעומד בפנינו ולכן אומרים שזה מת לאחר העיסקה כיון שראו שזה מת רק לאחר העיסקה - וכן בנישואין – הצד שלפנינו הוא המומין אחרי הנישואין, ולא ממציאים צד שלפני האירוסין.

## כל זה הוא דלא כהריטב"א ודעימי' לגבי גט.

אולם זה יש לדעת – שכל מה שנתבאר לעיל אל שייך לסברת הריטב"א ודעימי' לגבי גט – שזה כבר דין חדש – ודין זה אכתי צ"ע.

# פרק במחלוקת הרי"ף והרא"שאי בעינן שיצא מהרשות גם אחרי המשיכה,ובגדר חיוב המוכר בהעמדת העיסקה.

## מחלוקת הרי"ף והרא"ש אי מיירי גם כשהחמור נמצא ברשות של בעל החמור או דוקא כשיצא מרשותו.

בגמ' מבואר דהמחליף פרה בחמור ולא ידוע מתי מת החמור - חשיב שהספק נולד ברשות של בעל הפרה ואמרינן כאן נמצא כאן היה לטובת בעל החמור ולא נגדו כיון שזה נחשב שהספק נולד ברשות של השני, והיינו משום שברגע שהיה קנין כבר חשיב שהחמור הוא ברשות של בעל הפרה, ואף שבמציאות החמור הוא ברשות של בעל החמור מ"מ כיון שהיה קנין לא חשיב ברשותו.

וקשה - דהא במתני' לענין אשה שנמצאו בה מומין מבואר דאף לאחר שהבעל קנה את האשה ע"י קידושין אכתי אמרינן 'כאן נמצא כאן היה' נגד האב ולא נגד הבעל כיון שלמעשה היא נמצאת בביתו של האב ולא בביתו של הבעל, וע"כ דאף אם היה קנין אכתי אזלינן בתר המקום בו החפץ נמצא, וא"כ מ"ט בחמור לא הולכים אחרי המקום בו הוא נמצא.

ונחלקו בזה הראשונים, שהרא"ש מבאר שדוקא באשה היא נחשבת ברשות האב כיון שהקנין של הקידושין עדיין לא הושלם כיון שיש לאב זכויות על הבת - כגון שכתובתה לאביה וכדו', ולכן כל עוד ולא היה נישואין אכתי חשיב ברשות האב, אך בחמור שברגע שהיה קנין - הקנין הושלם ואין המשך לקנין - אזלינן בתר מי שהחמור שייך לו ולא בתר המקום בו הוא נמצא. ומכח זה אומר הרא"ש שבבוגרת שאין לאב זכויות בבת - ברגע שהיה קידושין היא נחשבת ברשות הבעל אף שהיא בביתו של האב ויאמרו 'כאן נמצא כאן היה' נגד הבעל ולא נגד האב.

אמנם הרי"ף והרמב"ם אומרים מכח הקושיא הנ"ל שבאמת כל מה שמבואר בגמ' שאומרים 'כאן נמצא כאן היה' נגד בעל הפרה היינו רק כשהחמור יצא מהרשות של בעל החמור, אך אם החמור נמצא עדיין ברשותו של בעל החמור אז אומרים כאן נמצא נגד בעל החמור - כשם שבארוסה אומרים כאן נמצא נגד האב כיון שהיא נמצאת ברשותו אף שהיא שייכת לבעל – וצ"ב שורש פלוגתתם.

## ביאור דין 'כאן נמצא כאן היה', וצ"ב לשיטת הרי"ף מ"ט אזלינן בתר הרשות בו נמצא החפץ.

והנה – כבר ביארנו לעיל [פרק א] בשורש הדין 'כאן נמצא כאן היה' הוא, דתמיד אזלינן בתר הצד הקרוב ולא בתר הצד הרחוק יותר, והבאנו מהסוגי' ביבמות [קטו:] על יצחק ריש גלותא בר אחתיה דרב ביבי הלך לאספמיא, וביארנו שרואים מהראשונים ש'כאן נמצא כאן היה' שייך לנידון הכללי שבכל ספק יש 'צדדים', ויש צדדים שעומדים לפנינו ויש צדדים שאינם עומדים לפנינו, והבאנו כן מהדין איקבע איסורא, וממילא שזה גם הביאור ב'כאן נמצא כאן היה', שבסוגיין שהיה עיסקה ולאחר העיסקה מצאו שהחמור מת - אז ראו שהחמור מת רק אחרי העיסקה, וא"כ הצד שאנחנו רואים זה שהוא מת אחרי העיסקה, אך לומר שהוא מת לפני זה לא צד שקיים לפנינו אלא זה רק צד שמי שמסתפק מחדש, וכיון שזה לא קיים אמרינן שהיכן שזה נמצא מסתמא ששם זה קרה, דזה הצד שעומד בפנינו ולכן אומרים שזה מת לאחר העיסקה כיון שראו שזה מת רק לאחר העיסקה.

וא"כ שזה הביאור ב'כאן נמצא כאן היה' לכאו' רק שיטת הרא"ש מובן - דבמתני' שיש ספק מתי היה מום, אז ה'כאן נמצא כאן היה' אומר שכיון שרואים את המום לאחר העיסקה - אומרים שזה קרה לאחר העיסקה, והרא"ש מחדש שאף אם מצאו את המומין לאחר האירוסין זה נחשב שמצאו את זה שהיא עדיין תחת האב, כיון שלאב עדיין יש קשר לבת ולכן ה'כאן נמצא כאן היה' [בצירוף החזקת ממון] אומר שזה קרה ברשותו של האב כיון ששם מצאו את המומין דהא עדיין לא נגמרה העיסקה, ואומרים שזה היה לפני אירוסין.

אך שיטת הרי"ף והרמב"ם צ"ב - דהרי הרי"ף אומר שאף במקח אזלינן בתר הרשות ששם נמצא החמור אפי' שהעיסקה כבר נגמרה, ולאו דוקא בקידושין שהעיסקה עדיין לא נגמרה, וזה צ"ב - דמה שייך לומר שה'כאן נמצא כאן היה' יאמר שזה קרה ברשות של אותו אחד ששם זה נמצא עכשיו, הרי הצד שעומד לפנינו זה שזה קרה לאחר העיסקה, ומה זה משנה שזה נמצא ברשות של בעל החמור.

## הקדמה ביישוב שיטת הרי"ף, בביאור ענין חיוב 'העמדת המקח' שיש למוכר על הלוקח.

ונראה שיש לבאר את שיטת הרי"ף בהקדם ביאור יסוד דינא דמקח וממכר – וכבר הרחבנו ביסוד זה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן סה], וכאן הבאנו כמה נקודות קצרות שנתבארו שם שנוגעים לעניננו - דהנה אדם שמכר לחבירו שדה באחריות והגיע בע"ח וטרף ועכשיו הלוקח חוזר ותובע מהמוכר לשלם לו את מה שהבע"ח טרף - יש שיטות שהמוכר אינו חייב להשלים ללוקח כפי השווי שהיה בשעת המכירה אלא מספיק אם יתן לו כפי השווי של הזמן שהבע"ח טרף, אף אם הקרקע הוזלה בינתיים. וזה צ"ב - דהא האחריות היתה על זמן המקח ולמה שישלם לו כפי השווי של זמן הטריפה. וביאר האבי עזרי – הבאנו דבריו [שם] - שכשאדם מוכר דבר לחבירו - המוכר אחראי שהמקח יתקיים בצורה מוחלטת, דהיינו שזה יתקיים ביד הלוקח בכל מצב [מצד המוכר], וממילא כשמגיע בע"ח לטרוף זה נחשב שהמקח לא היה מוחלט - כי המקח הופסק כשהבע"ח הגיע לטרוף, וזה מוגדר לא מוחלט מצד המוכר כיון שטרפו מחמת החוב שלו.

וכדי שהמקח יהיה מוחלט - מוטל על המוכר להמשיך לקיים את המקח ע"י שישלים לו את מה שנחסר, וממילא הוא צריך להשלים לו רק כפי השווי של עכשיו, כיון שהבע"ח טרף לא הפך את המקח למקח טעות אלא רק הפסיק את המקח ועתה מוטל על המוכר להמשיך את זה - כפי אותו מצב בו המקח הופסק.

אמנם הדברים צ"ב - דמה שייך לקיים מקח אחרי שהמקח כבר נגמר, הא הקנין הוא לא דבר שצריך לתחזק אותו כל הזמן אלא ברגע שהיה קנין נגמר המקח ומה שייך לומר שמוטל על המוכר להמשיך לקיים את המקח.

ונראה דביאור דבריו הם ע"פ מש"כ הרשב"ם בב"ב [קלא.] דהטעם שקנין על דבר שלא בא לעולם יותר טוב מקנין לדבר שלא בא לעולם הוא משום "דכיון דהמקבל בעולם יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו", דהיינו שבמקח יש איזה שיעבוד על הלוקח אז אם הלוקח בעולם אפשר להחיל עליו את השיעבוד אף אם החפץ לא בעולם, אך אם הלוקח לא בעולם אין על מה להחיל שיעבוד, וצ"ב מה כוונתו בזה - הא איזה שיעבוד יש במקח, דהא לכאו' מקח הוא קנין בעלמא ולא שייך בו שיעבוד.

אלא ביאור דבריו הוא, עפ"י מה שהארכנו באמרות אברהם יש נוחלין [שם] שבכל מקח על אף שהמקח כולל שני דברים, א] שהבעלות צריכה לעבור ללוקח, ב] שהלוקח צריך לשלם על זה, מ"מ אי"ז שני דינים שונים - דהחיוב תשלום של הלוקח אינו חיוב נפרד אלא הביאור הוא שבכל עיסקה המוכר והלוקח מסכמים ביניהם מה נכלל בעיסקה וקובעים ביניהם את העיסקה שצריכה להתקיים, וחלק מפרטי העיסקה הם שהחפץ יעבור לבעלות הלוקח, וגם שהלוקח ישלם תמורתו סכום מסויים, ואי"ז שני דברים שונים אלא שניהם הם חלק מפרטי העיסקה שנקבעו ביניהם.

אמנם נראה שיש דבר נוסף בכל עיסקה, שחוץ מהעיסקה עם כל פרטיה יש גם דין 'העמדת המקח', דהיינו שדין העיסקה מחייב שהמוכר יהיה חייב להעמיד את החפץ ללוקח, ואם המוכר יעכב מהלוקח לקחת את החפץ אי"ז איסור גזילה בעלמא אלא זה הפרה של עצם העיסקה, כיון שמקח דורש שהמוכר צריך להעמיד את החפץ ללוקח, וכגון אדם שיש לו בית עם עשרות חדרים ובכל חדר יש עשרות ארונות ובכל ארון יש עשרות תאים - פשיטא שאינו יכול לומר ללוקח שהחפץ נמצא בבית ותבא לחפש אותו, אלא הוא חייב להעמיד ללוקח את החפץ כיון שיש דין בכל עיסקה שהמוכר חייב להעמיד ללוקח את החפץ, ורק אם המוכר מצידו מעמיד את החפץ ללוקח בצורה מוחלטת אז זה נחשב שהמוכר קיים את חלקו בעיסקה .

וממילא זה הביאור בדברי הרשב"ם הנ"ל - שבכל מקח יש שיעבוד של המוכר על הלוקח להעמיד לו את החפץ, ולכן גם אם החפץ לא בעולם יש צד שאפשר להחיל מקח כיון שחל למוכר שיעבוד על הלוקח להעמיד לו את החפץ כשזה יבוא לעולם – שזה תחילת העיסקה בכל מקח וממכר, וזה חל עוד לפני שהחפץ בעולם, וכל זה בלוקח בעולם, אך כשהלוקח לא בעולם א"כ אין על מה להחיל שיעבוד וודאי שהמקח לא מועיל.

וזה הביאור בדברי האבי עזרי הנ"ל - דאדם שמוכר באחריות – אז חלק מדיני המקח הוא שהמוכר יהיה משועבד לדאוג שכל הזמן המקח ישאר קיים, וממילא ברגע שהמקח הופסק ע"י שבע"ח הגיע לגבות - המוכר מחוייב להמשיך את המקח, וההמשך צריך להיות כפי אותו מצב בו המקח הפסיק, וממילא אם הקרקע הוזלה הוא ישלם כפי השווי של הזמן בו הבע"ח טרף.

## ביאור שיטת הרי"ף ע"פ זה, ושורש פלוגתת הרא"ש והרי"ף.

ולאחר שנתבאר שיש מושג של עיסקה, וחוץ מזה יש גם דין של העמדת העיסקה, אפשר לבאר את שיטת הרי"ף ובמה פליג על הרא"ש, דהנה הרי במחליף פרה בחמור ולא ידוע מתי מת החמור - יש חזקת הגוף שאומר שהחמור מת רק לאחר העיסקה - והעיסקה חלה, ומצד עצם החלות של העיסקה - כיון שהחלות נגמרה ועכשיו החמור שייך לבעל הפרה, אז רואים שהחמור מת רק לאחר חלות העיסקה וממילא ה'כאן נמצא כאן היה' יאמר שהצד שעומד לפנינו הוא שהחמור מת אחרי חלות העיסקה – והיינו ברשות בעל הפרה ולא ברשות בעל החמור וממילא בעל הפרה יצטרך להוכיח שהוא מת לפני החלות, וכמש"כ בגמ', וכך ביאר הרא"ש.

אמנם הרי"ף ס"ל דאף שנגמר החלות של העיסקה וראו שהחמור מת רק כשזה כבר היה של בעל הפרה, מ"מ הרי השלמת והעמדת העיסקה עדיין לא התקיימה, דהרי בעל הפרה לא קיבל את החמור בעודו חי, ואי"ז נחשב שבעל החמור העמיד מצידו את המקח, וממילא אף שחלות העיסקה כבר נגמרה מ"מ כיון שהעמדת העיסקה לא נגמרה – לכן ס"ל להרי"ף דחשיב שעומדים עדיין באמצע העיסקה, וממילא כיון שיש ריעותא שהחמור מת זה נחשב שיש ריעותא בעצם העיסקה, וא"כ ה'כאן נמצא כאן היה' יאמר שהחמור מת לפני שזה הגיע לבעל הפרה כיון שהריעותא הוא בעצם העיסקה.

אך הרא"ש ס"ל דכיון שהחלות נגמר ורק לא היה את העמדת המקח - הריעותא שהחמור מת כבר לא יכול להיות ריעותא בעצם העיסקה אלא חשיב ריעותא רק לאחר העיסקה - ברשותו של בעל הפרה – שעיקר המודד הוא חלות העיסקה. ולכן כתב הרי"ף דמש"כ בגמ' שעל בעל הפרה להביא ראיה זהו רק בכה"ג שהחמור יצא מרשות בעל החמור ונמצא באגם, דבכה"ג המוכר מצידו כן העמיד את החמור לבעל הפרה וכבר היה העמדת המקח והריעותא הוא לאחר גמר כל המקח.

וכן לגבי נישואין פליגי הרא"ש והרי"ף בהנ"ל, דהרא"ש ס"ל שהנישואין אינו רק 'העמדת העיסקה' של הקידושין, אלא הנישואין הם חלק מעצם גמר חלות העיסקה של הקידושין כיון שכל עוד ואינה נשואה יש עדיין לאב זכויות על הבת א"כ לא חשיב שעצם העיסקה חלה לגמרי, וכשנמצא ריעותא בזמן האירוסין חשיב שהיה ריעותא קודם גמר חלות העיסקה, אמנם הרי"ף ס"ל שהחלות קידושין כבר נגמר והריעותא הוא לאחר החלות, אמנם הנישואין זהו העמדת המקח של הקידושין, וס"ל להרי"ף שאף ריעותא בהעמדת המקח חשיב כריעותא בשעת העיסקה ובשעת המקח ולכן על האב להביא ראיה על אף שהחלות נגמרה כיון שהעמדת המקח לא נגמרה.

## ביאורו של האבי עזרי בשיטת הרי"ף, ונפק"מ בין שני הביאורים מה הדין כשהחפץ נגנב.

והנה - האבי עזרי [,,,,] מבאר ביאור נוסף בדברי הרי"ף, ואף שגם הוא נקט שהדברים שייכים לעניני העמדת העיסקה אכן הוא למד בזה בדרך אחרת, דהנה - כשם שפשוט שאדם צריך להעמיד את המקח ללוקח, כך גם יש דין שכשיש ספק במקח המוכר צריך לברר ללוקח האם היה מקח, ואם המוכר העמיד את המקח אך קיים במקח ספיקות האם באמת חל המקח - אי"ז נחשב שחל המקח, וה'כאן נמצא כאן היה' אומר שכיון שבעל החמור עדיין לא קיים את החיוב שלו של בירור המקח - עליו להביא ראיה שהיה מקח, אמנם אחרי שהמקח כבר יצא מהבית של בעל החמור שפיר חשיב שהעמיד את המקח לגמרי, וזהו מש"כ הרי"ף דצ"ל שהחמור באגם דאל"ה על בעל החמור להביא ראיה כיון שעליו לברר שהמקח חל.

דהיינו שלעיל ביארנו בדברי הרי"ף דכל הנידון הוא מצד ריעותא בעיסקה - דאף לאחר גמר המקח אם עדיין לא היה העמדת המקח חשיב שיש ריעותא בעיסקה, אמנם האבי עזרי מבאר דאף אם העיסקה נגמרה לגמרי מ"מ יש דין נוסף שצריך לברר אם היה מקח וכל עוד שלא התברר זה נחשב שהספק נולד ברשותו של בעל החמור ועליו להביא ראיה.

וכן בקידושין - לפי ביאורו של האבי עזרי על האשה להוכיח שהיה העמדת המקח, וכל עוד שלא מוכיחה חשיב שהמקח נולד ברשותה, אך לביאור שביארנו לעיל זהו מצד שכל עוד ולא היה נישואין א"כ המקח לא נגמר ויש ריעותא בעצם העיסקה אז האשה עדיין נחשבת ברשות האב ולא ברשות הבעל ולכן על האב להביא ראיה.

ונפק"מ בין שני הביאורים הוא מה שהביא באבי עזרי [שם] מהקצוה"ח לגבי מקח שלאחר הקנין התברר שהחפץ נגנב ולא ידוע אם זה נגנב לפני המקח או אחרי, שהקצוה"ח בתחילה כתב שלכאו' יש דין של 'כאן נמצא כאן היה' ועל הלוקח להביא ראיה, אמנם אח"כ כותב הקצוה"ח שלא שייך כאן דין 'כאן נמצא כאן היה' כיון שכל הדין של כאן נמצא כאן היה זה רק כשיש חזקת הגוף לטובת המוכר, וחזקת הגוף שייך רק כשיש ספק אם החפץ מת אך לא כשיש ספק אם הוא נגנב, ולכן על המוכר להביא ראיה.

וכתב האבי עזרי דלפי מה שביאר בשיטת הרי"ף לא מובן מה הצד של הקצוה"ח שעל הלוקח להביא ראיה, הא אף בלי הסברא שאין כאן חזקת הגוף – סו"ס על המוכר להביא ראיה, כיון שיש דין חיצוני של בירור על המקח, ובין אם החפץ מת ובין אם הוא נגנב יש דין להוכיח שהיה מקח, וכל עוד שאינו מוכיח חשיב שהחפץ עדיין ברשות המוכר וממילא אף כשהחפץ נגנב לפי הרי"ף על המוכר להביא ראיה - וכל מה שדן הקצות זה אליבא דשאר הראשונים אך לא אליבא דהרמב"ם והרי"ף.

אמנם לפי משנ"ת לעיל דהביאור ברי"ף הוא לא שיש דין צדדי של בירור אלא דחשיב שיש ריעותא בעצם העיסקה כל עוד ולא היתה העמדה של העיסקה - א"ש דברי הקצוה"ח כיון שבכה"ג שהחפץ נגנב כן היה העמדת העיסקה דהמוכר מצידו העמיד בהמה לעיסקה ורק הבהמה נגנבה אך אי"ז כמת ששם יש ספק האם בכלל המוכר העמיד מקח, וממילא שפיר כתב הקצוה"ח דמעיקר הדין היה צריך להיות שעל הלוקח להביא ראיה, אמנם דן הקצוה"ח דמאחר שאין כאן חזקת הגוף י"ל שעל המוכר להביא ראיה כיון שרק אם יש חזקת הגוף שאומר שלפני המקח החפץ היה קיים - על הלוקח להביא ראיה ולא על המוכר, אמנם בכה"ג שיש ספק מתי נגנב ואז אין חזקת הגוף למוכר - על המוכר להביא ראיה דהא אין סיבה לומר שזה לא קרה לפני המכירה.

## חידוש בדין חלק הבעל בחבלות אשתו – בתור המשך קיום העמדת העיסקה שביניהם.

והנה - עיין תור"י – מובא בשטמ"ק ריש מציאת האשה - בהא דלריב"ב יש לבעל חלק בתשלומי נזק של חבלות האשה, שכתב "דמשום דאפחתיה גבי בעלה מסתמא אי הוי בה האי מומא מעיקרא - לא הוי נסיב לה", ומשו"ה יהבינן ליה בחלק הנזק - "שהרי אינה שוה אצל בעלה כמו שהיתה בתחילה", ולכאו' דבריו תמוהין, דנסתפחה שדהו ומה לי מה דלא הוי נסיב ליה.

והעירני תלמיד אחד שאפשר לבאר לעפ"י מה שנתבאר בשם האבי עזרי שמדיני העיסקה הוא להעמידה ולקיימה וע"כ בע"ח שטרף מלוקח גובה הלוקח מהמוכר כפי השווי של שעת הטירפה, ולא אמרינן שבטלה המכירה ויחזיר מעותיו הראשונים כפי שווים, אלא העיסקה נשארת ויש לו להמשיך לקיימה ולהעמידה ע"י התשלום הזה – מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן.

וביארנו עוד שזו שיטת הרי"ף והרמב"ם בנישואין שזו העמדת העיסקה של אירוסין – שלכן בדין כאן נמצא כאן היה למד הרי"ף והרמב"ם שיש מושג של העמדת החפץ מהמוכר ללוקח – אחרי המעשה קנין של המשיכה בהוצאה מרשותו בפועל – וההעמדה הזו בפועל קובעת את הדין כאן נמצא כאן היה במת החמור ולא ידעינן מתי, וזה דומה להעמדה של נישואין אחרי אירוסין.

ועפי"ז יש לומר שהאשה מחוייבת כל הזמן לקיים את העיסקה שביניהם, וע"כ כשיש תשלום על החבלה – יש לבעל לקבל חלק בו.

# סימן זבפלוגתת ר"ג ור' יהושע אי אזלינן בתר חזקת הגוףבמומים במקוה ובבהרת קודם לשער לבן [עה:].

קושיית התוס' מ"ט במקוה לא אזלינן בתר חזקת הגוף כשיש תרתי לריעותא ובאשה כן, וצ"ב תירוצו. <> ביאור תירוצו של תוס' שחזקת הגוף של מום ובתולים זה חזקה שקודם לספק ואילו חזקת הגוף של מקוה נמצא בתוך הספק. <> פלוגתת ר' יהושע ורבנן בספק נגע, וקושיית המהרש"א דאיכא סברות הפוכות, וכן צ"ב מ"ט איכא בנגע חזקת הגוף. <> מבאר דלפני דיני טומאת נגעים התורה הגדירה מהו נגע ומה לא, ונח' ר' יהושע ורבנן אי בכה"ג חשיב חזקת הגוף או חזקת דין, ולפ"ז אין כאן סברות הפוכות.

##

## קושיית התוס' מ"ט במקוה לא אזלינן בתר חזקת הגוף כשיש תרתי לריעותא ובאשה כן, וצ"ב תירוצו.

בגמ' [עה:] מבואר שנח' ר"ג ור' יהושע אם חזקת הגוף מהני להוציא ממון, וזה מובא על שני מקרים, א] לגבי ספק מתי נולדו לה מומין, ונפ"מ אי מגיע לה כתובה, לפני או אחרי הקידושין, ב] לעיל [יב:] כשיש ספק אם זינתה קודם הקידושין או אח"כ - וממילא האם מגיע לה כתובה.

ובהנך תרי גווני ר"ג אזיל בתר חזקת הגוף דאמרינן שנשארה בתולה עד לאחר הקידושין ורק אח"כ זינתה או דנולדו לה מומין רק אח"כ, ולכן יש לה כתובה, ור' יהושע אזיל בתר חזקת ממון ואמרינן שזינתה קודם הקידושין וכך הממון נשאר בחזקתו - אצל הבעל, וכן לגבי מומין.

ולעיל [יב:] מבואר דאף לר"ג שחזקת הגוף עדיף מחזקת ממון אי"ז מחמת החזקה גרידתא - דמכיון שהמצב היום השתנה הרי יש ריעותא בחזקה, אלא הסיבה שחזקת הגוף מהני הוא משום שיחד עם החזקת הגוף יש גם ברי ושמא, והברי מסלק את הריעותא ולכן חזקת הגוף מהני, ור' יהושע סובר שהברי לא מסלק את הריעותא ולכן חזקת הגוף לא מהני כיון שאחרי שהמצב השתנה כבר יש ריעותא בחזקה ואזלינן בתר חזקת ממון, אך כשאין ריעותא אף ר' יהושע מודה דאזלינן בתר חזקת הגוף.

והנה, תוס' מקשה דלגבי מקוה שנמדד ונמצא חסר הדין הוא דלא אזלינן בתר חזקת הגוף של המקוה לומר שכשהטובל טבל היה מ' סאה, כיון שנגד חזקת הגוף יש חזקת טמא וחזקת דהשתא שהמקוה חסר, וא"כ ה"נ היאך אזיל ר"ג בתר חזקת הגוף הרי נגד חזקת הגוף שאומר שהיא מקודשת - כיון שהמום היה רק לאחר הקידושין - יש גם חזקה דהשתא שאומר שהמום היה לפני, וגם חזקת פנויה שאומר שבזמן הקידושין כבר היה מום והיא נשארה פנויה.

ותוס' מתרץ 'דחזקת פנויה לא חשיב כלל חזקה לגבי חזקת הגוף'. וביאור החילוק מ"ט הכא לא חשיב כלל חזקה ואילו במקוה החזקת טמא כן נחשב חזקה - ביארו האחרונים - שבמקוה אין כלל שינוי בגוף המקוה אם יש ארבעים סאה או לא, דהרי השלושים ותשע סאה שבתוך המקוה ודאי לא השתנו וגם הסאה שיצאה מהמקוה לא השתנתה אלא רק עברה מתוך המקוה לחוץ למקוה אך לא השתנה שום דבר, ולכן אי"ז חזקה מציאותית אלא רק חזקה דינית שהיה לו 'שם מקוה' ועכשיו אין לו, אך בחזקת הגוף שהאשה בתולה או שאין לה מום - זה ודאי חזקה מציאותית, ולכן דוקא במקוה שהחזקה היא חזקת דין ולא חזקה מציאותית - לא מהני כשיש תרתי לריעותא, אך כאן שזה חזקה מציאותית - מהני אף כשיש תרתי לריעותא.

ואי נימא כן נצטרך לומר ששינוי במציאות חשיב שינוי יותר גדול משינוי בדין, וצ"ב למה שזה יהיה כך, הא כשם שחזקת בתולה וחזקת שאין לה מום זה מציאות גשמית, ה"נ חזקת דין זה מציאות רוחנית ומ"ט הכא הוי שינוי יותר גדול ממקוה. [וביותר - דהרי השינוי בדין והשינוי במציאות כבר היה - וכל השאלה זה מתי זה היה, וכאן ודאי שאין סיבה לומר שבשינוי דיני נאמר שזה קרה בהתחלה ובשינוי מציאותי זה קרה בסוף].

והגרשש"ק מבאר באו"א - דהטעם דאזלינן בתר חזקת הגוף הוא משום שזה חזקה על שורש הספק, ובאשה ודאי ששורש הספק זה האם הגוף השתנה לפני הקידושין או אחרי הקידושין והתולדה מהספק זה האם חל קידושין, ולכן באשה אזלינן בתר חזקת שאין לה מום וחזקת פנויה כי זה שורש הספק, אמנם צ"ב למהלך זה מ"ט מקוה אינו שורש הספק, הא במקוה לכאו' שורש הספק הוא האם המקוה היה מלא וממילא הטובל נטהר, או שהמקוה לא היה מלא והטובל לא נטהר, ומ"ט במקוה לא מהני חזקת הגוף. והגרשש"ק מבאר דכיון שאחרי שהמקוה נחסר - כבר אין מקוה, אז לא דנים היום האם יש למקוה חזקת הגוף או לא כיון שהמקוה ודאי חסר וכבר לא שייך לדון עליו.

ודבריו צ"ב - דהא ה"נ האשה כבר ודאי בעלת מום וכל השאלה זה מתי היה המום ואעפ"כ דנים שיש לה חזקת הגוף שזה קרה רק אח"כ - ומ"ט במקוה לא דנים שזה קרה רק אח"כ.

## ביאור תירוצו של תוס' שחזקת הגוף של מום ובתולים זה חזקה שקודם לספק ואילו חזקת הגוף של מקוה נמצא בתוך הספק.

ונראה לבאר את דברי התוס' בהקדם ביאור ענין חזקה על מומין ובעילה, דהנה הא ודאי שעצם מציאות המומין אינו קשור דוקא לעניינים דיניים, דהרי אף בעולם המציאותי יש שני סוגי אנשים - אנשים עם מום ואנשים בלי מום, ויש משמעות למום בלי קשר לדיון הדיני, וכן בתולה ובעולה זה שני סוגים של אשה שאף בלי קשר לדיון הדיני זה נגדר בעולם כשני סוגי אנשים, אמנם זה גופא שהדיון המציאותי קיים אף לפני הדין - זה כבר סיבה שלא יוכלו להעמיד חזקה על הדיון המציאותי כיון שדין חזקה נאמר רק בספיקות דיניות ולא בספיקות על המציאות בלי קשר לדינים, וע"כ שמה שמבואר שכן שייך חזקה שאין בה מום וחזקה שהיא בתולה, היינו רק משום שכל החזקה היא מחמת שיש דיון דיני.

אמנם כעת יש לחקור - כשיש דיון דיני אם חל קידושין - האם נאמר שאפשר לנקוט חזקה על הדיון המציאותי עכ"פ ביחס לדיון הדיני, או שנאמר יותר מזה - דכיון שיש לי ספק דיני והדרך לברר אותו הוא ע"י שנפשוט את הספק המציאותי שקדם לו, ממילא יש סיבה לפשוט את הספק המציאותי בפני עצמו בלי קשר לדיון הדיני, כדי שבתולדה מזה יצא נפק"מ לדיון הדיני, דהיינו שברגע שיש ספק האם היה לאשה מום והיא לא מקודשת או שלא היה לה מום והיא מקודשת - הדיון הזה מעורר את הדיון המציאותי, ומעתה דנים את הדיון המציאותי בפ"ע ולא רק כלפי הדיון הדיני, אלא פושטים את המציאות שבאמת לא היה מום בזמן הקידושין, כדי שבתולדה מזה נפשוט גם שחל הקידושין, אך לא הפשט שכל הפשיטות הוא אך ורק ביחס לקידושין אלא הפשיטות הוא פשיטות על הדיון בפ"ע והפשיטות בקידושין היא בתולדה.

ואם נאמר כצד זה נמצא שהדיון הדיני אם יש קידושין הוא זה שעורר את הדיון המציאותי האם היה מום, והוא גם זה שיש לו את הנפק"מ מהדיון המציאותי, וי"ל שרק סוג כזה של חזקה נקרא 'חזקה בשורש הספק' - דמעלתו של חזקה על שורש הספק הוא שהחזקה קיימת 'מעל' הספק הדיני ו'לפני' הספק הדיני, וצריך את הספק הדיני רק כדי לעורר את הספק המציאותי, אך אחרי שהספק הדיני הצליח לעורר אותו, אז נמצא שהחזקה היא כבר לפני הספק - דהרי אם יש חזקה שאין לה מום אז כלל לא יתחילו להסתפק אם יש קידושין או לא, כיון שהדיון הדיני מגיע אחרי המציאות ואם הכריעו את המציאות לא שייך להסתפק ולכן חזקה על שורש הספק עדיפא.

דהיינו שכל הבעיה כשיש שני חזקות הוא ששניהם נמצאות באותו מקום - במישור הדיני - ואין סיבה שאחד יכריע את השני, אמנם חזקה על שורש הספק מעלתו הוא שהוא לא באותו מקום של הספק הדיני - אלא הוא נמצא לפניו - במציאות - האם היה מום, ואחרי שפושטים אותו לא שייך להסתפק את הספק הדיני ולכן אזלינן בתר חזקת הגוף כיון שהיא שורש הספק.

וכל זה בנוגע לחזקת מום וחזקת בתולה, אך במקוה - לא שייך לומר שעושים חזקה על הספק המציאותי בפ"ע בלי קשר לדיון הדיני, כיון שהרי באמת בעולם המציאותי אין הבדל בין אם המים נמצאים בתוך הבור או שהמים נמצאים מחוץ לבור - דהא אי"ז אלא שינוי מקום ולא שינוי מהותי בדבר ואין סיבה שזה יחשב כשני דברים שונים וא"כ לא שייך על זה חזקה, ועוד - דאף אי נימא ששינוי במיקום כן נחשב שינוי בעולם המציאותי, מ"מ הרי השינוי שהופך את המקוה מכשר לפסול אינו השינוי מארבעים וחמש סאה לשלושים וחמש סאה, אלא השינוי הוא מארבעים סאה לארבעים פחות טיפה, ובעולם המציאותי ברור שאי"ז נחשב שינוי מהותי שיהיה שייך לומר עליו חזקה, דהרי מ"ש בור שיש בו מ' סאה לבור שיש בו מ' סאה פחות טיפה. ולכן ע"כ שבמקוה החזקה אינה יכולה להיות חזקה בעולם המציאותי בפ"ע ובהכרח שהחזקה הוא רק כלפי הדיון הדיני שיש חזקה שהטבילה היתה במקוה כיון שלפנ"ז היה מקוה, וכיון שכן - אז חזקת המקוה נמצא באותו מקום שנמצא החזקת טמא והוא לא ספק 'לפניו' או 'מעליו' [כמו במומין] וא"כ אין סיבה שהוא יהיה עדיף, וזה ביאור חילוקו של תוס' בין חזקת הגוף של מום ובתולה שזה חזקה בפ"ע ש'מעלה' הדין ו'לפני' הדין, לבין חזקת הגוף של מקוה שהוא רק ביחס לדין וא"כ הוא נמצא באותו מקום שנמצא החזקת דין, ואין דינו כחזקת הגוף בשורש הספק.

## פלוגתת ר' יהושע ורבנן בספק נגע, וקושיית המהרש"א דאיכא סברות הפוכות, וכן צ"ב מ"ט איכא בנגע חזקת הגוף.

והנה בגמ' מובא שנחלקו רבנן ור' יהושע בנגע שיש בו ספק אם קדם שער לבן לבהרת והוא טהור או שקדם בהרת לשער לבן והוא טמא, דלרבנן הדין הוא שהוא ספק טמא ולר' יהושע הוא טהור, ומבואר בתוס' דמיירי באדם שהיה בו כבר נגע אחר לפני נגע זה - ולפני שנטהר מהנגע הראשון נולד בו הנגע הנ"ל, וממילא יש לו מצד אחד חזקת טומאה ומצד שני חזקת הגוף שלא היה נגע במקום החדש ולכן רבנן אומרים שהוא ספק טמא, ור' יהושע מטהר דס"ל שחזקת הגוף עדיפא על חזקת טומאה - וממילא הוא טהור דהרי הוא בחזקת שלא היה נגע באותו מקום.

ומקשה המהרש"א דלכאו' אלו שחולקים על ר' יהושע לגבי מומין ובתולה הם אותם אלו שחולקים עליו לגבי נגעים, ותרוייהו ר"ג, ונמצא א"כ שיש סברות הפוכות - דכשיש חזקת ממון וחזקת הגוף ר' יהושע סובר שחזקת ממון עדיף ור"ג סובר שחזקת הגוף עדיף, ואילו כשיש חזקת הגוף וחזקת דין - ר' יהושע סובר שחזקת הגוף עדיף ור"ג סובר שחזקת הדין עדיף.

ועוד ילה"ק על עצם מש"כ התוס' שבספק אם הבהרת קדמה או השער לבן קדם - יש חזקת הגוף שאין נגע, הרי בין השער לבן ובין הבהרת זה שינוי מציאותי ומ"ט נאמר חזקת הגוף לגבי זה שהבהרת לא קדמה אלא השער לבן קדם ולא נימא איפכא שיש חזקת הגוף שלא היה שער לבן ורק אחרי הבהרת הגיע השער לבן. ואי נימא שהחזקה הוא שלא היה 'נגע' אלא רק 'פצע' [דהיינו 'נגע' שאין דינו לטמאות], א"כ שוב הוי חזקת דין ולא חזקת הגוף כיון שאי"ז חזקה בעולם המציאותי אלא רק בעולם הדיני, ושוב לא יהיה לו מעלה יותר מהחזקת טומאה כיון ששניהם הם חזקת דין.

## מבאר דלפני דיני טומאת נגעים התורה הגדירה מהו נגע ומה לא, ונח' ר' יהושע ורבנן אי בכה"ג חשיב חזקת הגוף או חזקת דין, ולפ"ז אין כאן סברות הפוכות.

ונראה לבאר דיש דרגה נוספת בין מקוה למום, דכמשנ"ת - במקוה אין כלל משמעות מציאותית אם יש ארבעים סאה או לא, ואף אחרי שהתורה אמרה שיש דין מקוה יש רק משמעות דינית לארבעים סאה ולא משמעות מציאותית, ומאידך - במום אף אם הבעל לא היה מתנה את הקידושין במום - היה דיון מציאותי אם יש מום כיון שבאמת זה שינוי מציאותי שקיים אף לפני התורה ואף בלי שיש דיונים דיניים.

ונראה שנגע הוא גדר אמצעי - דלפני התורה ודאי שאין הבדל אם קדם שער לבן לבהרת או שקדמה בהרת לשער לבן, אמנם לאחר שהתורה חילקה ביניהם יש כבר שינוי מציאותי בין נגע טמא לנגע טהור ולא רק שינוי דיני, דנראה שאפש"ל שכל פרשת נגעים נאמרה בשני שלבים, קודם כל התורה אמרה שיש דברים שהם 'נגעים' ויש דברים שהם רק 'פצעים' בעלמא, וכגון - דבר שיש בו אחד מד' מראות נגעים יש לו 'מציאות של נגע', ודבר שאין בו חסר לו במציאות של הנגע, וכן בתוך הד' מראות עצמם - אם זה פשט בכולו זה לא מציאות של 'נגע' ואם זה לא פשה בכולו זה כן מציאות של 'נגע', ולאחר שהתורה הגדירה מה נקרא 'נגע' ומה לא – אז התורה מחדשת את השלב השני שהדברים שהגדרנו אותם כנגעים - אם הכהן טימא אותם - הם טמאים, ואם הכהן עדיין לא טימא אותם - הם טהורים, וכן אם הוא עמד בעיניו לאחר שהכהן טימא אותו - הוא טהור, ואם אח"כ פשה - טמא, וכו', וכל זה הם דינים שנאמרו לאחר שהתורה הגדירה שיש שני סוגי דברים - נגעים ופצעים שהם לא נגעים.

ובכל דיני נגעים יש לדון מה מהם הוא דין בעצם הגדרת הנגע ומה מהם הוא דין בתוך הנגע, וכגון הדין של פשיון - האם בלי פשיון נאמר שזה כלל לא מציאות של נגע או שזה כן נגע אך זה לא מטמא, וכדו'.

וא"כ יש לומר דדין זה שצריך שהבהרת תקדם לשער לבן - זה דין בעצם הגדרת הנגע - שרק כשקדמה בהרת לשער לבן הוא נחשב כמציאות של נגע אך אם קדם השער לבן - אי"ז מציאות של נגע, וממילא שפיר איכא חזקת הגוף שאין לו 'נגע' ואי"ז חזקת דין כיון שלפני שהתורה אמרה את דיני נגעים היא חילקה חילוק מציאותי בין סוגי פצעים שיש כאלה שנקראו 'נגעים' ויש כאלה שלא, וממילא יש חזקת הגוף מציאותית שאומרת שקדם שער לבן לבהרת ואין כאן נגע, וזה גובר על חזקת דין כיון שהמציאות אומרת שאין מה להסתפק.

ומעתה אפש"ל דזהו גופא פלוגתת ר"ג ור' יהושע האם אומרים שמכיון שנגע זה הגדרה מציאותית לפני הדין - אפשר להגדירו כחזקת הגוף, או דלמא - כיון שלו יצוייר שלא היה דיני נגעים באמת שלא היה כלל שינוי מציאותי בין 'נגע' ל'לא נגע' ממילא אי"ז נחשב כשינוי מציאותי כמומים ולא חשיב חזקת הגוף אלא חזקת דין כמקוה.

וממילא א"ש דאין כאן סברות הפכות דודאי כו"ע מודו שחזקת הגוף עדיפא, וכל הטעם שבנגעים רבנן לא הולכים אחרי חזקת הגוף זה משום דס"ל דלא חשיב חזקת הגוף אלא חזקת דין, וממילא הוא נמצא יחד עם החזקת טומאה - ולכן רבנן אומרים שזה ספק, ור' יהושע ס"ל דחשיב חזקת הגוף - ולכן ר' יהושע מטהר.

ועוד - אף במומין ובתולים אין סברות הפוכות כיון שגם שם כו"ע מודו דחזקת הגוף עדיפא מחזקת ממון, והטעם שר' יהושע לא הולך אחרי חזקת הגוף זה משום דס"ל שה'ברי ושמא' אין בכוחו לסלק את הריעותא של החזקה דהשתא ורק כשאין ריעותא אזלינן בתר חזקת הגוף, ורבנן ס"ל שברי ושמא כן מסלק את הריעותא ולכן הולכים אחרי חזקת הגוף, נמצא שאין כאן כלל סברות הפוכות.

1. וז"ל: "אך באמת זה אינו, חדא דמשמע להדיא מדברי התוס' לעיל [ע"ח: ד"ה דלא כר"י] דס"ל דאין הסילוק מועיל אלא על הנכסים שיש לה כשכותב לה דלא כשיטת הרמב"ם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-1)
2. ועיי"ש בחידושי הרי"ם שהוסיף בזה עוד - דגם אי עשה מעשה קנין [באדם אחר] אכתי פשוט דלא יהני לשון זה - דלשון זה אינו אלא סילוק - וא"כ נהי דאיסתלק ליה מ"מ לא קנה זה שסו"ס לא הקנה לו כלל.

   עוד העיר בזה שאין לומר שהברייתא איירי בהפקר ממש - והיינו שדנו בברייתא האם נעשה הפקר בדיבור זה של סילוק - שזה אינו, שהרי א"כ למה תני האומר 'לחברו' - יותר הול"ל האומר דין ודברים אין לי - דלא מהני להיות הפקר - ועל כרחך שנותנו לחבירו וא"כ שפיר תני דלא אמר כלום כנ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
3. ובחידושי הרי"ם דן שם באופן אחר - והוא שכיון שהקנין של הבעל הוא רק בתקנת חכמים - לכן קס"ד דמהני הסילוק בדיבור בתורת אי אפשי בתקנת חכמים - אולם לדרך זו תמוה דמה הקשו מהאומר לחבירו, הרי התם אף אי נעמיד בשותפות, אכן סו"ס מה זה שייך לא"א בתקנת חכמים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
4. והיינו שהחידושי הרי"ם למד מצד סילוק, והבית יעקב למד דקס"ד דהיה מהני מדין הפקר ולא מדין סילוק, והמקשן הוכיח דלא מהני לא מדין סילוק ולא מדין הפקר - והא דקס"ד דיהני בהנך תרי גווני בהפקר בעלמא, היינו משום שבמשנה איירי בקנין פירות מול קנין הגוף, וכלשונו: "וע"כ דלשון הפקר הוא - שמפקיר הזכות שיש לו בהשדה זו - וכיון דהגוף של האשה זכתה מיד", וע"ד זו קס"ד נמי בברייתא כיון דאיירי בשותפין, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
5. בעיקר הספק לא ביאר השער משפט טעמא דמילתא - אכן בהמשך הדברים כתב "בשדה משותפת עם הגר נימא נמי כיון שיש לישראל חלק בהשדה ומשתמש בשותפות בכל השדה 'והשדה מוחזקת בידו', וכל שכן בשדה שאין בה דין חלוקה - תיכף שמת הגר זכה ישראל שותפו בכל השדה ולא מהני בה זכיית האחר", ואולי מהלשון מוחזקת היא בידו ניתן לבאר שזה מדין חצר - וכדביראנו להלן, או דילמא דהכוונה לקנין חזקה, ולא ברור מה יהיה הדין במטלטלין לדרך זו.

   ובהמשך דבריו כתב "וכמה דברים מצינו דנכסי הגר והפקר נקנין 'בחזקה קלה' כמבואר בסעיף י"ג" - והכא אולי הלשון נוטה לקנין חזקה - אכן סו"ס עיקר הספק מתפרש בדרכים אחרות, או מצד התפשטות הבעלות או מצד קנין חצר וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-5)
6. ואולי נימא - שבקנין פירות יש סברא אחרת שהקנין פירות נגד קנין הגוף הוא קלוש עד כדי כך דמהני סילוק בפירות כדי שהבעלות של הקנין הגוף יחול על הכל [↑](#footnote-ref-6)
7. מצאנו מקורות שבשותפות יש בעלות ורשות אחד, ולא שמורכבים ב' בעלויות כהדדי – דהנה - עיין בחי' ר' ראובן [ב"ב סי' ג'] שביאר דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

   וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

   ויסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

   ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

   ראיה נוספת לזה מצאתי באור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], וז"ל, "ועיין סוכה דף [כ"ז] ע"ב ברש"י [ד"ה כל] דמפיק מהא דיוצאין כל ישראל בסוכה אחת, וא"א דאית ביה ש"פ לכל חד, דשואל כשר, ואף על גב דבפחות מש"פ יוצא באתרוג, דבאתרוג שהוא פחות מש"פ יוצא בודאי, כמו ערבה, וטעמו משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו, ודו"ק היטב".

   ולמדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

   והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ.

   לעיקר יסוד זה מצאתי בקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו אות ג] שהביא לזה כמה ראיות מוכרחות, וכלדהלן:

   א] יעויין בשער המשפט [ריש סימן ער"ה] שכתב ששותף של גר זוכה בחלקו של הגר כשמת בלי לדעת שהוא מת, וע"כ משום שזה בעלות אחד.

   ב] נראה מקור לזה מהטור [ריש קע"ו] שכתב ששותפין צריכים קנין בהתחלה שנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי וסגי בדיבור, וקשה דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של שותפות, והך רשות שייכת לשניהם, והממון שייך לרשות הלכך לא בעינן מעשה קנין להכניסו לרשות הפרטית של כל אחד ואחד.

   ג] יסוד זה מוכרח נמי מדברי הרא"ש בתשובה [כלל צ"ט סוף אות ג'] דראובן שהוא שותף עם שמעון אינו יכול למכור חלקו שיזכה לאחר חלוקת השותפות ללוי דדומה לשדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך", ומפורש דחלוקה היא כעין הקנאה חדשה ולכן מיקרי הקנאה על דבר שלא בא לעולם, [ואין להקשות ממה שהביא הרשב"א [ב"ב קכ"ו:] ששותף יכול למוכר חלקו, "וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [ס"ב ב'] פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא יכול הוא למכור", דהתם מיירי במוכר חלקו כעת ולא את החלק שיקח לאחר חלוקה], וע"כ שהבעלות של השותפות היא בעלות אחרת משותפת.

   ד] עיין בקצוה"ח [ריש קע"ו] דאף דחצר השותפין לא מהני לקנות זה מזה, אבל ששותף אחד יזכה חצי של ממון חבירו להיות עימו שותף, זכייה זו שפיר מהני בחצר השותפין, ותמה בזה הנתה"מ דמאי שנא, ולהנ"ל א"ש דהכא נוצר כאן בעלות חדשה.

   ועיי"ש עוד בקונטרסי השיעורים שהאריך בזה והביא בזה עוד ראיות. [↑](#footnote-ref-7)
8. והיינו חצר של שוכר קונה לשוכר לדעת הראב"ד [שכירות פ"ו ה"ה] ועיין בביאור הגר"א [ריש סימן שי"ג] שהביא שרוב ראשונים כהראב"ד וכן שיטת רש"י והרא"ש ועוד.

   והביאו הפוסקים דהא דס"ל להראב"ד דחצר קונה לשוכר משום דשכירות ליומי' ממכר הוא, והש"ך דחה דזה רק לענין אונאה אבל נקטינן דשכירות לא קני' – ודלא כהראב"ד - ונאמרו בזה כמה תירוצים – עיין בזה בנתה"מ [פתיחה לסימן ר'] דדינו כיד פועל דחצר מדין יד ושכר את ידו, וע"ע באופן אחר בשו"ת חת"ס [או"ח סימן קי"ז] - אולם הקצוה"ח סלל בזה דרך משלו – דחצר השוכר לא שייך לכל הנידון של שכירות ליומי' ממכר ולא לכל הנידון של שכירות לא קני' - דעיקר דין חצר לא שייך לבעלות על גוף החצר - וחידש בזה שלענין קנין חצר אין הולכים אחר הבעלות על גוף החצר אלא אחר 'רשות ההשתמשות', כיון שחצירו שריבתה התורה היינו 'רשותו', ולכן חצר שכורה אף על פי שהיא של המשכיר, רשותו של השוכר היא וקונה לו. [↑](#footnote-ref-8)
9. דיעויין בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות מהגר"ח והברכ"ש והאהא"ז ועוד שיש זכויות ורשות של שומר על פקדון, ואחד הראיות מהאהא"ז [זכייה ומתנה פ"ג ה"ב] הוא לבאר בזה את שיטת הרמב"ם [שם] דיכול להקנות את הפיקדון לשומר כמתנה באמירה בלי קנין חצר, וכלשון הרמב"ם, "הרי"ז מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר", וקשה דאיך קונים בלי מעשה קנין, וביאר [שם ד"ה ונראה] דהיסוד של קנין חצר אינו ע"י גוף החצר עצמו אלא דחצר מיקרי רשותו, וממילא י"ל דגם פיקדון ממילא מיקרי ברשותו של שומר גם בלי שהוא בחצירו וממילא קני גם בלי גדרי חצר - אלא דלכאו' דרך זו נסתרת מהגמ' בריש המפקיד דמבואר דבקיימא באגם לא קונה בחצר, וכן למד רש"י שם, אכן עיין בהשמטות באהא"ז [שם] שהביא מהר"ח דבאמת למד איפכא דמהני באגם מסברא הנ"ל, ומהכא הביא ראיה ברורה לכל הך יסוד דאיכא רשות של שומר - א] מדברי הר"ח, ב] מדברי הרמב"ם דלמד סוגי' זו כהר"ח, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
10. ועיין בחידושי הגרנ"ט גיטין [סימן עב ד"ה אך זה נ"ל דוחק בכוונת]. [↑](#footnote-ref-10)
11. יעויין בהגהות אשרי [ריש פירקין] - וז"ל: "וששאלת ראובן חפץ לקנות בית ודואג פן יצטרך למוכרו ותעכב אשתו עליו היוכל להתנות עם אשתו בשעת קניין ע"מ כן אקנה לנו בית שבשעה שאצטרך למוכרו לא תוכל לעכב והיא מקבלת עליה כן ונכתב השטר התוכל לחזור בה כיון דבשעת התנאי ה"ל דשלב"ל שעדיין לא קנאו. נ"ל דלא מציא למיהדר דאדם מסתלק בטוב מדבר שלב"ל כדאמר הכא דמתנה עליה שלא יירשנה ומהני בין לנכסים שהיו כבר בעולם בין לפירות דאכתי לא אתו. ושלום מאיר בר ברוך ז"ל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
12. ז"ל הכנסת הגדולה [הגהות ב"י - אהע"ז סימן צב]: "עיין בספר מעשה חייא בתשובה סי"ד. וכתב מו"ה ז"ל בתשובה [ח"א מ"ה], דדוקא כשהתנה שלא יהיה לה שעבוד עליו, אבל אם התנה שלא יתפסם בכתובה לא מהני - וכפ"ז לא פליג המרדכי אהר"ן דפרק הכותב והרשב"א בתשובה [סימן תתק"ס], והביאה הרב המחבר ז"ל לפנינו בסימן זה, דארוסה שאמרה דוקא בעודה ארוסה אבל קודם לכן לא, לפי שאין לו שייכות בנכסים - אבל הרב המובהק מהר"ר חייא רופא ז"ל בספר מעשה חייא בתשובה [ס"ד] כתב, דהר"ן והרשב"א פליג עם המרדכי, דלהר"ן מחילה וה"ה סילוק קודם שיחול החיוב לא מהני, ולמרדכי מהני, ויכול המוחזק לומר קים לי.

    ונראה לי שא"צ לכל זה, דלא אמרו הרשב"א והר"ן ז"ל דדוקא בעודה ארוסה אבל קודם לכן לא, אלא דוקא בנדון דידהו שהטעם שלא חל התנאי הוא מפני שלא היה לו שייכות בנכסים הללו, אף על פי שהנכסים הם של ארוסתו, מ"מ אין לו חיוב ושייכות בנכסים והוא באופן שאע"פ שהנכסים שלה - לו אין שום שייכות, אבל בנדון המרדכי ז"ל אין לה שייכות בנכסים מפני שעדיין לא קנאם הבעל, שאם היה קונה אותם היה לה שעבוד עליהם ונמצא שכבר יש שעבוד לאשה על נכסי בעלה, וכל שיש לה שעבוד על נכסי בעלה יכולה להסתלק מאותו שעבוד אעפ"י שסלקה שעבודה מנכסים שלא קנה עדיין, מ"מ היא מסלקת שעבודה מהבעל שיש לה שעבוד עליו.

    ותשובת הר"ן ז"ל [סימן ר"ב] שהביאה בספר מעשה חייא [סימן הנזכר] נראה לי דאינה ענין לנדון המרדכי ז"ל, דהתם היינו מחילה ומחילה אינה חלה קודם החיוב, דלא שייך מחילה אלא לאחר חיוב, אבל סילוק שפיר חיילי אפילו קודם החיוב שמסלק עצמו מהחיוב שיבוא, כתבתי בטור [חו"מ סימן ר"ט] שכאן כתבתי דין המתנה עם אשתו שאחר מותו ירשו יורשיה כתובתה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
13. וז"ל המשנה למלך בשם מהראנ"ח בדעת התוס': "אף על פי שלא בא לעולם וקי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ מסתלק מדבר שלב"ל כיון שהיא תקנת חכמים והוא לטובתו. אבל בדבר שזוכה מן התורה אף על פי שהוא לטובתו ומעשיו גרמו לו לא מהני סילוק כיון שהוא דבר שלב"ל - ולפ"ז התוס' חולקים על מה שפסק מהר"ם ז"ל בתשובה שהאשה יכולה לסלק שיעבודה מקרקע שיקנה בעלה אח"כ ומשמע אף על פי שבלא התנאי משועבדים לה מן התורה מהני סילוק. וכי תימא דמהר"מ ז"ל ס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא אלא תקנת חכמים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכמו שפסק הראב"ד ומש"ה פסק דמהני סילוק - זה הוא דוחק גדול בעיני.

    עוד צידד מהראנ"ח שם [בדעת התוס'] דשמא אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אלא בכל נחלה הבאה לו לאדם ע"י מעשיו שמעשיו גרמו לו שאינה נחלת אבותיו או קרובו ממשפחתו שלא מעשיו גרמו לו אלא כגון נחלת אשתו שמעשיו גרמו לו וכן כל כה"ג כגון מזונות וכו"'. [↑](#footnote-ref-13)
14. ואולי למדו כן מלשון התוס' בב"ב [מט] "ומייתי מדרב כהנא דבסילוק מועיל ומייתי נמי כדרבא כלומר באיזו נחלה מועיל התנאי באותה שבאה לו על ידי תקנת חכמים כדרבא - אבל בנחלה דאורייתא כגון דין ודברים אין לי בירושת אבי לא יועיל כלום ודרב הונא מייתי דטעמא דיכול להסתלק משום דכיון דלטובתו תקנו יכול לומר איני חפץ באותה טובה".

    ויש לומר שמפשטות הלשון היה משמע דליכא סילוק בדאורייתא כלל וכלל, לא רק בדאורייתא של דבשלב"ל, וזו סיבה שלישית למה לא יהני סילוק בירושת אביו, לא מצד לא בא לעולם, ולא מצד שכבר חל לגמרי - אלא דבדאוריתא עצמו לא מצאנו סילוק כלל וכלל.

    אולם כאמור דבריהם לא משמע כלל בדברי התוס' - שהרי כל זה סותר לדברי התוס' עצמם [מקודם ואח"כ] - שמפורש שכל מה שהביאו את ר"כ - היינו ללמד דליכא חסרון של דבשלב"ל, ולכן למ"ד דמהני קנין בדבשלב"ל שוב א"צ לכל דברי ר"כ, אכן אי נימא דרק בדרבנן איכא סילוק ולא בדאורייתא, א"כ טובא אשמועינן ר"כ - שבא לחדש שיש מושג של סילוק בדרבנן אף דליכא מושג של סילוק בדאורייתא, וההסבר יהיה בדברי רבא מטעם דא"א בתקנ"ח, ומדלא פירשו כן מוכרח דעיקר דינא דסילוק ידעינן - וזה באמת מהני בדאורייתא, ורק הפרט הנוסף של דבשלב"ל לא ידעינן, ולכן למ"ד דאדם מקנה דבשלב"ל לא בעינן לחידושו של ר"כ. [↑](#footnote-ref-14)
15. בטור [אהע"ז סמן צב] כתב וז"ל "במה דברים אמורים שהנכסים נפלו בעודה ארוסה - אבל אם נפלו לה משנשאת אף על גב שהתנה בעודה ארוסה - פר"י שאין התנאי מועיל - והרמב"ן כתב שהתנאי שהתנה בעודה ארוסה מועיל לנכסים שיפלו לה לאחר נשואין, וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל", עכ"ל.

    ויעויין במשנה למלך [פרק כ"ג אישות ה"א] שכתב וז"ל "משמע מדבריו דבנפלו לה מן האירוסין - אפילו אחר הסילוק מועיל הסילוק - אבל בנפלו לה משנשאת איכא פלוגתא - ולר"י לא מהני, וצריך לעיין מה הפרש יש בין נפלו בעודה ארוסה לנפלו לה משנשאת כיון שהסילוק היה קודם הנפילה", עכ"ל.

    ועיין באבני מילואים [סימן צב ס"ק ו] - ונרחיב בביאור דבריו - שבתחילת הדברים מבואר דמצד אחד מהני סילוק בדבשלב"ל, דבסילוק ליכא חסרון של דבשלב"ל, אכן מאידך גיסא נתחדש דאכתי יש ב' תנאים בהך סילוק, א] צריך שיהיה לו כבר איזו 'שייכות' בנכסים בשעה שהוא מסתלק - ואל"כ חסר בעיקר המעשה סילוק, ולכך לא מהני סילוק קודם אירוסין כיון דלית ליה שום שייכות בגווה, וחסר בעיקר המעשה סילוק, ב] בעינן עוד שבאותה שעה שיחול הסילוק דאז הוא ראוי לסלק ממנו, ואל"כ ליכא כח בחלות סילוק לחול.

    עפי"ז ביאר - דמה"ט לא מהני סילוק לנכסים שיפלו לה אחר שנשאת - דאימת יחול הסילוק - הרי ממנפ"ש אין אפשרות שיחול, שקודם שנפלו לה הנכסים ס"ל לר"י דליכא נכסים לפנינו - מאחר שלא נפלו לה עדיין וממילא לא שייך שיחול הסילוק כלל וכלל דעל מה יחול, וע"כ צ"ל שיחול הסילוק בשעת הנפילה שאז יש לה נכסים שעליהם יחול הסילוק - דכבר נתבאר דאמרינן סילוק בדבר שאינו ברשותו, שוב הרי"ז ככל קנין דמהני למ"ד דס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע - והוי כמו שדה זו לכשאקחנה דמהני, והכא נמי היינו צריכים לומר שיחול הסילוק כשהנכסים נופלים לה.

    אלא שלא מתקיים התנאי השני, שכיון שנפלו לה משנשאת - הרי א"כ כבר זכה בהן הבעל באותה שעה - וידו כידה בהנך נכסים, ושוב לא שייך ביה סילוק באותה שעה, ולהכי ס"ל לר"י דלא מהני סילוק לגבי נכסים שנפלו לה משנשאת.

    אבל לגבי אותן נכסים שנפלו מן האירוסין אחר הסילוק - הרי בשעת המעשה סילוק יש שייכות לנכסים שיפלו לענין זה שהמעשה חשיב כמעשה סילוק, ואף דליכא חלות מעכשיו כיון דעדיין ליכא נכסים לחול הם הסילוק, מ"מ כיון דסילוק מהני לדבר שאינו ברשותו ולדבר שלא בא לעולם, ה"ל כמו קנין למ"ד אדם מקנה דשלבל"ע דחל הקנין כשיבא לעולם, וה"נ - כיון דלא חזר בו בינתיים מהני הסילוק - והסילוק חל בשעה שנפלו הנכסים - שהרי אז עדיין ארוסה היא - ואז בשעת החלות יש לו כח לסלק כיון שהוא עדיין לא זכה בנכסים בפועל, משא"כ בנפלו לה משנשאת - דקודם שנפלו ליכא חלות, ואחר שנפלו מיד זכה בהם הבעל שהרי נשואה היא וידו כידה - ואין מקום וזמן שיחול הסילוק.

    והנה הוספנו ביאור בדברי האבני מילואים - שבאמת יש ב' תנאים, א] בעינן שבאותה שעה שיחול הסילוק אז בעינן שיהיה ראוי לסלק ממנו, ואל"כ ליכא כח בחלות סילוק לחול - וזו כוונת הראשונים דבעינן שיהיה לו שייכות בגוה, ב] מלבד זה בעינן שבשעה שהוא מסלק ג"כ צריך שיהיה לו כבר איזו 'שייכות' בנכסים - ואל"כ חסר בעיקר המעשה סילוק, ולכך לא מהני סילוק קודם אירוסין כיון דלית ליה שום שייכות בגווה.

    התנאי השני אינו מפורש בדברי האבני מילואים - אכן ברור שלולי הוספה זו לא יהיה מובן למה לא מהני סילוק קודם אירוסין באופן שנפלו לה בשעת האירוסין.

    וע"כ צ"ל שיש תנאי הלכה נוספת במעשה סילוק מלבד התנאי וההלכה בחלות סילוק, והיינו דמצד המעשה סילוק אמרינן דנכסים שאין לו בהם כלום, חסר בעיקר המעשה, אכן באירוסין יש לו דין לזכות בהם לאחר הנישואין, ולכן שפיר חשיב כמעשה סילוק, אכן מלבד זה בעינן שיהיה כח בחלות סילוק לחול, וזה דווקא אי בשעת החלות סילוק יש כח בעלים לסלק, אכן כשיש בעלות גמורה על ממון לא שייך סילוק - דאז בעי הקנאה, וממילא דה"ה דהכא לא מהני חלות סילוק אף דבשעת המעשה סילוק היה שייך סילוק - דסו"ס בשעה שהסילוק פועל כבר לא שייך חלות זו - וכבר בעי חלות הקנאה להפקיע בעלותו שכבר חיילא עליו. [↑](#footnote-ref-15)
16. ובעיקר היסוד של 'שם יורש' - הרי מקור גדול לזה הוא ממה דמצאנו דנחלקו אם עובר יורש, עיין בזה בב"ב [קמ"א – קמ"ב], ואי אינו יורש היינו עד הלידה, אבל לאחר שנולד הוא זוכה משאר היורשים, וקשה שהרי הם כבר זכו בחלקם וזה שלהם ואיך הוא בא להוציא מהם, ועיין בקובש"ע [ח"ב ריש סימן י"א] דאין זו זכייה למפרע כיון דעובר לא זוכה, ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א] שהבאנו את דרכם של האחרונים בזה ובמה שיש לתמוה בדבריהם.

    והמהלך הנכון בזה הוא עפ"י דברי רבינו חיים הלוי [הלכות תרומות פרק ח'] וז"ל, "והנראה לומר, דדעת הרמב"ם היא, דדין עובר בירושה חלוק, דאע"ג דגם בירושה עובר אין לו זכיה, מ"מ עיקר דין זה הוא בדין זכית ממון, דעובר לאו בר קנין וזכית ממון הוא, אבל בהלכות נחלות ודין ירושה ליכא שום דין דעובר לא יהא בר ירושה, ועובר וילוד שוין הן בעיקר הדין של ירושה, אלא דמופקע הוא מדין זכית ממון, וע"כ אכתי אין לו בנכסי הירושה עד שיולד, ודינו מתחלק, דשם יורש לא פקע מיניה, ולא בטל עיקר כח ירושתו שיש לו על הנכסים, וזכית ממון אין לו, כי אם שיורש את הנכסים שיהיו שלו לאחר שיולד", וע"ד זה מבואר נמי בדברי הגרנ"ט [ב"ב סימן קצ"א].

    [ובזה ביאר הגר"ח למה לפי הרמב"ם עובר שירש עבד כנעני ביחד עם אחיו, והם מאכילים אותו תרומה, והדין שהוא לא מאכיל אף שהוא לא מעכבם, אבל כשיש יורשים אחרים [לא בנים], הוא קודם והוא מעכבם, וזו סתירה, אלא דשם יורש יש לו, וזה מגביל כעת את ירושת שאר היורשים.

    וע"ד זה חילק הגר"ח שם בהמשך לגבי נפל, וז"ל, "אכן נראה, דגם לדעת הרמב"ם דס"ל דנפל יורש, ובעת חיותו קיימא הירושה ברשותו, וכמו שכתב זה לשונו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת, ר"ל דעל כן נתקיימה הירושה ברשותו בעת חיותו, וגם הנפל חשוב כחי לזה, אבל מ"מ כל זה הוא לענין דין ירושה, אבל לענין דין ממון ודאי דגם לדעת הרמב"ם נפל אינו בכלל נפש, והוא כמת לכל דבריו, ואינו בר זכיה והויה של ממון, ומדקיימא הירושה ברשותו ומועלת להסב נחלה מיורשי האם ליורשיו מן האב, ש"מ דהרמב"ם ס"ל דיש חלות דין של ירושת הנכסים גם בלא זכית ממון, וגם זה שפיר מועיל לענין הסבת נחלה, כיון דעכ"פ דין ירושה שבנכסים נתקיימה ברשותו בעת חיותו, ע"כ ממילא דכשמת אח"כ יורשיו מן האב מיניה דידיה קירשו, ולית כאן הסבת נחלה"].

    ונראה דזה גם המהלך הכא בנד"ד איך העובר דוחה את אחיו לאחר שכבר ירשו, דכיון שהוא יורש והוא עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות הממונית אף דאין לו יד לזכות ברשות הממונית עצמה ולכן הוא לא יזכה בגוף הנכסים, אכן סו"ס הוא עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות הממונית, ומעתה, זה ודאי שהם זוכים בכל הנכסים בשעת מיתה כיון שהוא לא יכול לזכות, אכן כיון שסיבת הזכייה היא מצד היותם עומדים במקום האב, והרי גם העובר עמד עמהם כהדדי במקום האב בתורת בעל הרשות הממונית, ואף דבפועל הוא לא זכה בכלום אבל סו"ס סיבת הזכייה שלהם מוגבלת עד כמה שהוא עומד עמהם בתורת בעלים על הרשות הממונית.

    [ויש תוספת עומק לזה - דאף דכעת זה לא מעכב ולא מגביל את הזכייה שלהם בפועל דאין לו זכייה בפועל בגוף הנכסים עצמם ואין הרשות הממונית רשות שלו, אבל זכייתם ובעלותם היא ע"כ בעלות מוגבלת ובעלות שיש בה כח ההפקעה וכח הביטול מחמתו, והיינו דמעיקרא הם יכולים לזכות בנכסים רק עד כמה שבעלותם לא סותרת לבעלות דידיה שלאחר מכן, שכל הבעלויות מכח סיבה אחת הם באות, וכיון שהוא שוה להם בסיבת הזכייה, וגם הוא אמור לזכות עמהם מכח היותו עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות עמהם, א"כ שוב פשיטא שזכייתם לא יכולה לסתור את סיבת זכייתם, וכמו שהם מוגבלים בסיבת הזכייה כמו כן הם מוגבלים בזכייה עצמה - וע"כ שבבעלותם חל דין מעיקרא שיפקע על ידי בעלות דידיה - ונראה שאין זו בעלות לזמן - עד כדי כך שיחשב כקנין פירות, אלא בעלות גמורה שיש בה כח הפקעה].

    והיסוד בכל הנ"ל הוא - שהשורש בדין ירושה הוא מצד כרעי' דאביו, שהוא עומד במקומו לגבי השם בעלים על הרשות בלי זה שהוא בעלים בפועל ברשות הממונית שלו, ודבר זה מתחלק בדין עובר דמצד אחד הוא עומד במקום המת לעכבם, ומאידך - כלפי הנכסים אין לו כלום, ודו"ק.

    כעין זה מצאנו בקובש"ע [ב"ב ס"ק של"ג] לגבי מישמוש שהנכד מקבל קרקע מזקינו דרך אביו המת - וכתב שאין המת יורש בקבר כיון שאין לו בעלות למת - וע"כ שהאב שמת עומד במקום הסבא ולכן בנו עומד במקום אביו המת ויורש את הנכסים מאבי אביו - וכנראה שהכוונה היא שיש עליו 'שם יורש' - כעין עובר ששניהם לא זוכים בנכסים, והכא במישמוש הנכד יש עליו 'שם יורש' על זה שאביו יש עליו 'שם יורש' כלפי זקינו - והנכסים מגיעים לנכד ישיר מזקינו.

    ובאמת שכעין זה הבאנו לעיל מדברי הגר"ח [תרומות שם] לגבי נפל דדינו כמת - ואעפי"כ איתנהו בירושה מאמו לענין להוריש לאחיו מהאב - וביאר הגר"ח שאין זה ירושה ממונית שהרי אין זכייה ממונית למת כלל וכלל - עיי"ש דברים ברורים וכלשונו - "ואינו בר זכייה והוי' של ממון" - ואעפי"כ יש לו דין יורש.

    וע"ע בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א פרק ב] מה דהארכנו עוד בעיקר חלוקה זו בין השם יורש לזכות בנכסים, ובדין בעלות למת - עיי"ש. [↑](#footnote-ref-16)
17. ואי קשי' לך - דלמה במקנה לחבירו בלאחר שאקחנה לא בעינן 'שחת', ובמקנה תבואה לחבירו בעינן עכ"פ שחת, וע"כ דכשאינו בעולם כלל ליכא כלום, אכן כשהך בעלות שמעבירים מהמוכר ללוקח כבר קיים אצל מוכר אחר - אז עדיף טפי משחת, ושאלוני תלמיד אחד - דא"כ הכא קשה שהאשה מקנה לבעלה פירות שהיו לה, והוא מסתלק ממה שכבר בעולם אצלה.

    והתשובה - דהכא אינו כן, דנכסי לוג הוא דין חדש של נכסים שייכים לאישות, ולא בעלות של מכירה בעלמא, ולחדש בהם דין נכסי מלוג לשייך אותם לאישות הוא דין דחש שמעולם אל היה אצל האשה, שכמו שהאישות שיש לבעל באשתו לא היתה אצלה קודם, כך גם הנכסי מלוג של האישות לא היתה אצלה. [↑](#footnote-ref-17)
18. וז"ל הסמ"ע: "אין אדם יכול למחול דבר שלא בא לעולם - קאי בראובן שידע בשמעון שרוצה ליתן לו מתנה, ואמר ראובן הנני מוחל לשמעון על כל מה שיתן לי, ואח"כ נתן לו שמעון מתנה בקנין, ופסק הר"ן דלא הוה מחילה, עיי"ש - והא דפסק מור"ם בסמוך [סעיף ח] דיכול אדם לסלק עצמו וכחו מדבר שלא בא לעולם - שאני התם, דקאי אאדם שיש לו שעבוד על נכסי חבירו, וכיון דכבר נשתעבד לו משו"ה יכול לסלק אותו שעבוד אף מנכסים שעדיין לא קנה הנתחייב, כיון דמ"מ כבר נשתעבד לו הנתחייב, וק"ל, ועיין מה שכתבתי עוד שם [סקכ"ט]", עכ"ל - הרי דמדמה מחילה וסילוק זל"ז. [↑](#footnote-ref-18)
19. ויעויין ברשב"ם בב"ב [מט] דכתב בענינא דסילוק "דאין מזכין לאדם בע"כ", ויש לדון האם כוונתו דליכא שום חלות כלל, וזה חידוש - אכן לנתבאר בקצוה"ח י"ל דכוונתו דליכא עשייה מצידו, והיינו שהמצב כזה שמזכים את האדם בעל כרחו הוא מצב שזכותו מתבטל מעצמו - אכן חל חלות ביטול בזכותו לתבוע.

    אולם לפי האמת נראה שהרשב"ם אזיל לשיטתו - והיינו ע"ד מה שנתבאר ברבינו יונה - מובא לעיל [סימן ד] שסילוק אינו חלות כלל - אלא גילוי מילתא ולכן זה מהני דווקא בדינים דרבנן - דהוי כאומר א"א בתקנ"ח, ובכה"ג לא תיקנו לו חכמים תקנה זו - וכמפורש שם בארוכה כל זה ברשב"ם [שם] - וזה כל החילוק בין דאורייתא לדרבנן - האם מזכינן ליה ומתקנינן ליה בע"כ או לא - ועיי"ש שביארנו שבשיטת התוס' דג"כ למד שאינו אלא בדינים דרבנן, אכן הוא מודה שיש בזה גדרי סילוק, ויש בזה כמה נפ"מ. [↑](#footnote-ref-19)
20. אולם זה צריכים לדעת - שלא כתוב בקצוה"ח דלפי האמת אילו היה מהני סילוק בגוונא זו דאז הוא לא יכל לחזור בו, אלא דעיקר המחלוקת נגד המהרי"ט הוא במשנה אי מצי חוזר בו, אכן נראה פשוט וברור דההיא דהמהרי"ט בארגז - דגם הקצוה"ח מודה דמצי חוזר, כיון שאם הסילוק הוא מלהיות בעל דין, הרי זה לא חיילא לפני שהלוה כסף לבעל, דעד אז אינו בעל דין על השעבודים כלל, והוי כלפני אירוסין - ונראה שזה בכלל הטענה של המהרי"ט שזה כמו קודם אירוסין, ולכן ליכא סילוק כלל, והקצוה"ח מודה לו בזה - וטעמא דקודם אירוסין כבר נתבאר לעיל [סימן ו] דהוי כמסולק ועומד והיינו דאין כאן התחלה של תורת בעל דין, ודו"ק.

    אולם לדרכו של מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א - מובא לעיל - דסילוק הוא מעשה אלים ולכן ליכא ביה חזרה, א"כ יתכן שהקצוה"ח חולק עליו בדין של ארגז, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-20)
21. וז"ל "וכיון דקנו מיניה מסתלק כדאמרי' בפרק הכותב וכו', וגרסי' נמי בהאי פרקא השותפים מעידים זל"ז וכו' ואוקימנא בשכתב לו דו"ד וכו' אלמא כל היכא דקנו מיניה אע"ג דבההוא עידנא ממוניה הוא וברשותיה קאי וכו' וליתיה מידי דעתיד למהוי ברשותיה ואכתי לא אתא לרשותיה, כיון דקנו מיניה קני ליה היאך, והכ"נ האי בעל דכתב לה כשהיא נשואה ואסתלק לה מפירי לא יהא אלא כמאן דאסתלק ליה לחבריה מממוניה וכיון דקנו מיניה קנה ליה היאך כגון האי שותפא דאסתלק ליה לשותפיה מחולקיה דבעידנא דאסתלק ממוניה הוא ואפ"ה כי קנו מיניה קני ליה חבריה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
22. ויש כאן תוספת דברים באבי עזרי [קמא / פרק כב אישות הלכה טז ד"ה ומעתה ניחזי אנן] בהבנת הדברים, דכתב - דברור שמשכיר יכול למכור והוא לא מעוכב ע"י הזכויות של השוכר, וכן מי שיש לו על קרקעותיו שעבוד דשפיר מצי למכור והוא לא מעוכב ע"י הזכויות של בעל השעבודים, וא"כ ה"ה דהכא י"ל דעד כמה שהזכויות של הבעל הם לא בגופו - כשכירות ושעבודים, דפשוט דמצי למכור לולי תקנה חדשה 'חיצונית'.

    אולם הוסיף שיש לחלק ביניהם, דכיון דהכא מכירה דידה מפקעת ומבטלת את הזכויות שלו, שוב יש לדון שהזכויות שלו - אף שהם לא בגוף הקרקע, דאולי יעכבו את המכירה - וליכא הוכחה משכירות ושעבודים, והסיק שאינו כן - דסו"ס כל אדם מוכר מה שיש לו, ואף שחלק מהבעלות שהוא הפירות שייך לבעל, אכן סו"ס יש לאשה בעלות גמורה בגוף, ושפיר מצי למכור מה שיש לה - וא"כ מוכרח שיש תקנת חדשה חיצונית שזכותו לעכב מכירתה. [↑](#footnote-ref-22)
23. והחידושי הרי"ם רצה לפרש דהביאור בזה שהגדר של התקנה לעכבה מלמכור היינו שהוסיפו לו קנין נוסף, דמלבד הקנין בפירות עצמם בלי גוף, הוסיפו לו שיהיה לו גם קנין של גוף לפירות, ואת הקנין הזה הוא יכול למכור - ואז ממילא יתבטל קנינו בפירות עצמם.

    אלא שדחה - שיש לומר שזה גופא ספקת הגמרא, "או דלמא כי תקינו ליה רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא אבל לזבוני לא" - והכוונה בזה דדלמא תקינו ליה רק הפירות אבל לא הקרקע לפירותיה - וזכותו לעכב מכירתה היא זכות בעלמא - ועיי"ש שרצה ללמוד שזה גופא המחלוקת תנאים אי תמיד לא יכולה למכור כיון שהקנין שלו הוא קרקע לפירותיה וממילא לא מהני מכירתה. [↑](#footnote-ref-23)
24. ויתכן שיש כאן מחוסרי אמנה או מתנה מועטת - אבל בודאי דליכא בזה קנין. [↑](#footnote-ref-24)
25. ועיי"ש שביאר את הרמב"ם [נערה פרק א' הלכה ג'] שחידש שכתובת המפותה היא כשאר הבתולות, והיינו מאתיים, ותמה שסו"ס הרי היא בעולה, ואין ללמוד כן מהפסוק של מהר ימהרנה שהרי כתובה מדרבנן, וביאר המשנה למלך שאע"ג שהרמב"ם למד שכתובה דרבנן אכן לשון הפסוק "כמוהר הבתולות" הכוונה ככתובה של הבתולות שנהגו אז, ובא לומר שבמפותה הוא יתן את הכתובה הזה ולא סגי בכתובה של מנה, והסברא בזה משום שהיא בעולת עצמו. [↑](#footnote-ref-25)
26. דיעויין במשנה למלך שהוסיף שכן מבואר נמי באדון שחייב מזונות אישתו של העבד, אף שהעבד עצמו רק חייב מדרבנן דמזונות דרבנן, וע"כ כנ"ל שהתורה הפכה את ה'מנהג' של מזונות מבעל לאישתו ל'חיוב' על האדון, וכ"כ המהר"ל שם, והוסיף המהר"ל דזה גם הפשט ביעוד שכתוב שארה כסותה ועונתה לא יגרע, ופירש רש"י שזה קאי על החיוב מזונות, ותמה הרמב"ן שמזונות האשה הוא מדרבנן, והביאור כנ"ל. [↑](#footnote-ref-26)
27. ועיין ביד דוד [אישות] שכתב מהלך הנ"ל לבאר את המבואר ברמב"ם [ריש אישות וספר המצוות ל"ת שנ"ה] שהבא על אשה בלי קידושין וכתובה עובר על לאו של לא תהיה קדשה, ותמה הרמב"ן [ספר המצוות שם] שהרי כתובה דרבנן, ופי' ע"ד הנ"ל שהמנהג מימות עולם קובע דינים דאורייתא, שהרי מי שמחזיק את אישתו תחתיו שלא כדרך נשים אחרות הרי זה כזנות, וגם בבני אהובה [ברמב"ם פ"א] כתב שכך היה המנהג וזו הכוונה בפסוק כמוהר הבתולות. [↑](#footnote-ref-27)
28. ונראה להוכיח כן עוד מתוס' כתובות [י"ב:] שמבואר במשנה שבת כהן כתובתה ד' מאות, וכותבים לה "דחזי ליכי" ולא בתורת תוספת כיון שזה מנהג טוב וא"כ זה מגיע לה וראויה לה, ומאידך הוסיף שגם מי שלא כתב כתובה תקבל ד' מאות כיון שזו תקנה, ויש לעיין האם זה תקנה או מנהג, וע"כ כנ"ל שהמנהג היה לתת יותר לחשובות, ועל זה תיקנו חובת כתובה כמו עיקר המנהג של מוהר הבתולות, וקבעו את הסכום בד' מאות. [↑](#footnote-ref-28)
29. דיעויין ברמב"ן [שמות פרק כא פסוק ג] לגבי מזונות אשתו ובניו - שכתב "שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים" - ומכח זה מצאנו הלכה בתורה שהאדון על ע"ע בא במקום הבעל וזוכה במעש"י וחייב במזונות - וכל זה על סמך מה שהמנהג היה כך לזון - וביאר הרמב"ן שכך ראוי להיות ולכן זה המנהג ולכן חייבה התורה על סמך זה, וכן מפורש במשך חכמה [אמור כא ב] דאף דחיוב קבורה הוא מדרבנן מחיובי כתובה, אכן חיוב זה מתבסס על זה שכך היה המנהג, וכך ראוי להיות. [↑](#footnote-ref-29)
30. דיעויין בדברות משה [ב"ק סימן סב ענף ג ד"ה והנה בתקנת] בגדר תקנת פירות לבעל דמצד אחד יש לפרש כפשוטו שתיקנו שיהיה להבעל קנין בקרקע לפירות - ובאופן אחר י"ל שאין לבעל שום קנין בבעלות וב'שלו' שבקרקע אלא שתיקנו שכל נכסי האשה יחשבו ברשותו ובשליטתו של הבעל - וזה כדאשכחן גבי גזלן שהפירות בדבר הגזול הם של הגזלן מדינא ולא של הנגזל כיון שזה ברשותו של הגזלן - ואף שבקרקע הרי"ז של הנגזל - אכן זה מטעם שקרקע אינה נגזלת אבל בבעל שהוא מצד תקנ"ח שפיר תיקנו שגם הקרקעות הם 'ברשות' הבעל וממילא גם הפירות מהקרקעות הם של הבעל מדינא -אף שאין לו קנין בגוף הקרקע - וכדמצאנו בגזלן.

    וכתב שם שהדברים קצת מדוייקים בלשון המשנה בריש האשה שנפלו שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" פי' - שכיון שהאשה 'ברשותו' הוו גם נכסיה 'ברשותו' דזהו גדר התקנה דפירות - והיינו שהבעל אוכל פירות בגלל שהעמידו הכל ברשותו אף מה שנפלו עד שלא ניסת. [↑](#footnote-ref-30)
31. דיעויין בבהמשך דבריו שכתב שהסברא לחייב את הבעל גם לשיטת חכמים היא כך "שכן מצינו בעבד ושפחה לענין פסח דחייב הרב לזכות אותן ולמנותן עמו על פסחו כיון דהם מצווים בפסח - והכי נמי דכוותיה באשה בכל קרבנות חובותיה - ולפי מאי דקיי"ל דבעינן מצה שלו משום דגמרינן לה מחלה, אם כן באשה לכאורה צריך בעלה לאקנויי לה כזית מצה שיהיה שלה" - הרי שיש סברא כללית שכיון שהיא תלויה בו ואין לה ממון משלה שוב חייב עליה, [ועיי"ש שהוסיף דאולי גבי מצה א"צ הקנאה, שיש לומר שכיון דמשועבד לה במזונותיה א"כ כל מה שאוכלת הוי דידה].

    וראיתי סברא בחזו"א [ב"ק סימן ג ס"ק א] שזה שיש קס"ד שהאדון חייב בתשלומי נזיקין של העבד הוא משום שאין לעבד כסף מחמת בעלותו של האדון עליו, וזה בעצמו הסברא שהאדון אמור להתחייב עליו, וזה קרוב לסברת הקרן אורה הנ"ל. [↑](#footnote-ref-31)
32. ועיי"ש שכתב שהגמרא הבינה דאיירי התם בתר תקנת אושא דאינה יכולה למכור גוף הקרקע לאחר מיתה, והכא הגדר הוא גוף לפירות, וע"כ דהגדר אינו גוף ממש אלא גוף לפירות שהרי מחיים לא קנוי לו הגוף, ולכן תלוי בפלוגתת ר"י ור"ל אי ק"פ כקה"ג דמי. [↑](#footnote-ref-32)
33. ועיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז], ובאמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מה]. [↑](#footnote-ref-33)
34. ויעויין להלן [סימן יח] בדרכו של האבי עזרי בסוגי' דאדרבה - שסביב זה כל הסוגי' הולכת לבאר למה ליכא דין נותן מתנה לאשתו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-34)
35. והיה מקום לחדש בעיקר סוגי' זו שכוונת הירושלמי והרא"ש לדמות נותן מתנה לסילוק אינו כפשוטו - אלא דלעיל [סימן יח] נתבאר דאיכא דין דפירות מנכסי מלוג לא נעשו לנכסי מלוג לפירות שבאים מכחם, דאין מלוג מכח מלוג - ונראה דבאו לדמות הלכה זו דאין מלוג מכח מלוג להלכה של נותן מתנה לאשתו, ולא באו לומר שהסילוק של הפירות היא היא נתינת המתנה.

    והביאור כך - דבאמת נראה שיש ב' חידושים בדין נותן מתנה לאשתו, א] הנתינה בעין יפה היא נתינה שלא יחול דין נכסי מלוג במתנה, ב] לפני החידוש של העין יפה מתחדש שיש מושג של בעלות של אשה בנכסים שאינם בכלל הבית, ולא כלולה בנכסים שהיא מכניסה לו לחול עליהם דין נכסי מלוג, ובלי חדוש זה לא מהני העין יפה, ולעיל הבאנו לדמות דין זה לנכסים שאינם ידועים שגם הם אינם כלולים בנכסים שלא הכניסה לו, וזה עיקר החידוש בנותן מתנה לאשתו.

    ונראה דהא דאין מלוג מכח מלוג - הוא משום שאין זה בכלל הקרקעות שהיא מכנסת לו - והמושג הזה נלמד מנותן מתנה לאשתו - ורק בזה יש לדמותם זל"ז - אלא דמעתה חלוקין נינהו בהלכות פירות פירות עד עולם, דרק בנותן מתנה איכא פירי פירות - אבל בפירות מלוג של סילוק ליכא פירי פירות עד עולם - ובשלמא אי הסילוק בפירות היא עצמה היתה מתנה כפשוטו, אז אין לחלק ביניהם, אכן לדרכינו איכא לחלק ביניהם.

    והטעם פשוט - שהרי בנותן מתנה, רק השדה עצמה שהיא המתנה - היא לא נכנסה בכלל עיקר התקנה - אכן הפירות של המתנה יכולים להכנס למתנה - והם מלוג לפירות הבאים, אכן הכא זה שאין מלוג מכח מלוג הוא הלכה בכל פרי ופירי פירות עד עולם שכולם מכח המלוג - וממילא שכולם אינם בכלל הקרקעות שהיא מכנסת לו. [↑](#footnote-ref-35)
36. והוסיפו שם לדון בקושי' זו - וז"ל - "ואין לומר דלכך מקודשת לפי שמקדשה ע"מ שתמחול לו והרי מחלה אלא דאין מחילתה מחילה דהא תניא בפרק ב' דנזיר [יא.] הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה והתם לא שייך לשנויי הכי". [↑](#footnote-ref-36)
37. מחידושי ר' נח בשם הגרב"ד בשם הגר"ח. [↑](#footnote-ref-37)
38. ובעיקר דברי הגר"ח - יעויין בשיעורי ר' שמואל קידושין [ו:] שהקשה עליו - דהא דמהני ביטול תנאי ביאר הרא"ש בדעת הרמב"ם דמשום דתנאי מילתא אחריתי ואתי דיבור ומבטל דיבור, ושם ברמב"ם [פ"ח מגירושין הכ"ג] איירי הרמב"ם בתנאי דמעכשיו, א"כ מוכח דגם במעכשיו לדעת הרמב"ם תנאי מילתא אחריתי היא, ורק דין מסוים הוא דלא בעינן משפטי התנאים - וזה דלא כהגר"ח וצ"ע, ועיי"ש עוד מה שכתב בהאי ענינא - ובעיקר נידון זה ע"ע בשיעורי ר' שמואל בקידושין [מט]. [↑](#footnote-ref-38)
39. לולי דברי הברכ"ש היה מקום לומר ביאור אחר בדברי הגרי"ז - וצריכים להקדים בזה בעיקר הגדר של תנאי מילתא אחריתי, שאין זה כב' מעשים ועשיות, עשייה של קידושין ועשייה אחרת של תנאי שנעשה לעוקרו, ובמקרה עשאום בבת אחת, וכעין עשיית נדר ועקירת חכם למפרע דהוו תרי עשיות נפרדות.

    אלא הגדר כך דבעשייה של הקידושין יש עוד עשייה - שבה הוא מחיל חלות לבטל את החלות קידושין במצב שעליו הוא התנה את התנאי, וכל מה שנתחדש תנאי מילתא אחריתי אינו לומר שעשיית התנאי הוא עשייה אחרת אלא שהוא פועל ביטול בחלות כמו כח חיצוני, שהמעשה הוא מעשה שיש בכחו להחיל חלות על כל הצדדים, אלא שיש במעשה כח נפרד שבכחו לבטל את החלות במצב מסויים, [וכיון שהוא מילתא אחריתי לכן שייך לבטלו באתי דיבור ומבטל דיבור ולכן שייך בו משפטי התנאים].

    חידוש זה שהעשייה של תנאי הוא עשייה בתוך הקידושין ולא עשייה עצמאית כתוב בדברי הגרי"ז בתחילת דבריו שכתב "דבתנאים הוי גזה"כ שנעשה חלות דין בעצם המעשה - שהמעשה מתקיימת בתנאי זה" - וכאמור אין כל זה סתירה ליסוד הפשוט והברור שתנאי מילתא אחריתי - ולעיל הבאנו כן נמי מהברכ"ש ומהגר"ח.

    ומעתה הביאור בדברי הגרי"ז הוא כך:

    שיש לדעת - דמלבד מה שאם ירד גשם יבטל התנאי את המעשה שזה תחילת דינו של תנאי, הרי בנוסף לזה חל דין בחלות – עוד לפני ביטול החלות על ידי הגשם - והיא - שהחלות מעוכבת מלחול על הצד הזה שיהיה גשם, ואף שהמעשה הוא מעשה על כל הצדדים דתנאי מילתא אחריתי, אבל סו"ס החלות מעוכבת ונמנעת [מכח חיצוני של שיש בו תנאי] מלחול במצב כזה שיהיה גשם מחמת זה שיש במעשה הזה תנאי.

    יש את ה'דין' של התנאי ויש את ה'מצב' שקיים מחמת הדין - והיינו שה'דין' של תנאים הוא לבטל את החלות כשיבא הגשם אבל מכח זה יש 'מצב' מוקדם - והוא - שהחלות מעוכבת מלחול על הצד שיהיה את הדבר שיבטלו - והיינו הגשם.

    וה"ה בשאר כסות ועונה ההגדרה היא כך, והיינו שעל הך צד שבו יהיה שאר כסות ועונה – שם מעוכבת החלות קידושין מלחול, וחלות קידושין שמועכבת מלחול כלפי מצב שבו יהיה שאר כסות ועונה, לא יכולה באמת לחייב שאר כסות ועונה, שהרי היא מעוכבת מלחול במצב כזה ואיך היא תחייב שאר כסות ועונה במצב כזה, ודו"ק.

    ונוסיף בזה ביאור - דמה הדין במעשה על הצד - והיינו שנעשה מעשה קידושין 'על הצד' שלא יהיה שאר כסות ועונה - וכנתבאר לעיל [פרק א] מהגר"ח דמשכחת כה"ג באומדנא וכדומה - אז יש מקום להבין שמצד אחד חל הקידושין ומאידך לא יחול השאר כסות ועונה שבקידושין - כיון שכלפי חלות זה חסר בעיקר החלות קדושין - והיינו שכבר יש מניעה בכחו של הקידושין להחיל חלות שאר כסות ועונה, והמצב הזה קיים בחלות מכח זה שהוא מעשה על הצד.

    וה"ה בנד"ד בתנאי - שאף שתנאי מילתא אחריתי מצד הדין של התנאי ואינו כמעשה על הצד, אכן המצב שקיים בחלות שיש עליו תנאי הוא שעל הצד של ביטול התנאי אין כח בחלות לפעול - ונמצא שהמצב בפועל הוא שיש מניעה ועיכוב בכח החלות להחיל חלות שאר כסות ועונה - הלכך לא חיילא.

    ונראה שכל הסברא בזה לא היה שייך אם העשייה של תנאי היתה עשייה עצמאית נפרדת ככח של חכם לעקור נדר - דאז לא היתה מניעה בעצם החלות מלחול, ודווקא משום שהתנאי הוא מדיני המעשה עצמו הוא דשייך להגדיר את העשייה כך

    ויש לדקדק - שאין זה כדברי הגרשש"ק – שלפי דרכו של הגרשש"ק יש 'גלגל' בחלות התחייבות של השאר כסות ועונה עצמה שהיא מננפ"ש לא תחול הלכך יש דין שחלות כזו לא חלה מעיקרא, אכן לדרך זו בדברי הגרי"ז אמרינן שיש דין שחל בחלות קידושין שהחלות קידושין נמנעת מלהחיל חלות שאר כסות ועונה – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-39)
40. וידוע בבריסק שזה א' משני החידושי תורה של הגרי"ז - שהוא ידע לא להראות לבעל האבי עזרי – כך שמעתי מידידי הגאון ר' אשר דומב שליט"א. [↑](#footnote-ref-40)
41. חידושי הגרשש"ק [עמוד מו: - הוצאה בשנת תשד"מ]. [↑](#footnote-ref-41)
42. וע' בשנות אליהו שפירש דסד"א שכל שאמר כן אין זה שכחה כלל, וע"ע בצפנת פענח [פ"ב ה"ט] ובערוך השולחן - וע"ע בדרך אמונה [פ"ה ס"ק ס'] שדחה קושי' זו - וצ"ע. [↑](#footnote-ref-42)
43. וז"ל הרשב"א - "אלא דר' מאיר סבר דעל מנת שאין לך עלי דין שאר וכסות קאמר וע"כ יש לה עליו דין שאר וכסות דהכתוב חייבו וכן באומר על מנת שאין לך עלי אונאה כאומר שאין לך עלי דין אונאה, ור' יהודה סבר דלאו 'דין' שאר 'ודין' אונאה קאמר אלא 'מחילת ממון' יש כאן כלומר 'שתמחול לי' ממון האונאה שיש לך עלי או שתמחול לי ממון השאר והכסות שיש לך עלי וממון ניתן הוא למחילה, והרי זה כאומר לחבירו קרע את כסותי והפטר דמחילת ממון יש כאן וקיים, אבל אלו אמר לו קרע את כסותי על מנת שאין לך עלי דין נזקין תנאו בטל דעל כרחו הכתוב רמא עליה דין נזק, זהו דרכן של רבותינו בעלי התוספות ז"ל שכתבו במסכת גיטין [פ"ד.], והיינו נמי דבממון דוקא תנאו קיים מפני שניתן למחילה אבל דבר שאינו של ממון כגון עונה דצערא דגופא הוא ולא ניתן למחילה אינו מחול". [↑](#footnote-ref-43)
44. "ואף על גב דהכא גבי שאר כסות ועונה בידה למחול, כיון דאמר לה על מנת כמאן דאמר לה ע"מ שלא אתחייב לך שאר כסות ועונה דמי והא חייב לה, אבל על מנת שתמחלי לי שאר כסות ועונה תנאו קיים, ודמי למאי דאמרינן [מכות ג':] בעל מנת שלא תשמטנו שביעית דמפלגינן בגמרא בין אמר ע"מ שלא תשמטנו שביעית ובין שלא תשמטנו בשביעית.

    ור"מ סבר על מנת שאין לך עלי לאו כלום הוא אלא א"כ ימחול לו ולאו כל כמיניה שלא יתחייב לו, ור' יהודה סבר בידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה, אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נשואין של תורה ואינן לחצאין". [↑](#footnote-ref-44)
45. הביאו האור גדול במשניות בפאה [סוף פרק ו]. [↑](#footnote-ref-45)
46. *ויש לדחות את עיקר הקושי' דתנאי לא שכיח, כיון דכל החזקה שכתב פרוזבול היא בזמן שמיטה בשעת שמיטת כספים שאז הוא נזכר בשביעית אבל הוא לא נזכר בשעת התנאי שהיא שעת ההלוואה שזה לא בזמן השמטת כספים, הלכך הוא עצמו לא נאמן בטענה זו, ואף אי נימא שהוא עצמו נאמן בטענה דלא שכיח אבל לא 'טענינן' בטענה דלא שכיחא, כן טען תלמיד אחד ליישב קושי' זו - אולם מהקצוה"ח משמע ע"כ דבאמת זה שכיח כמו זה.* [↑](#footnote-ref-46)
47. *ויש להעיר דמה"ט ביתומים באמת כתב הרשב"א בגיטין דטענינן פרוזבול או תנאי, ומשמע באמת כהקצוה"ח שזה שכיח זה כמו זה הלכך שייך בזה טענינן, אכן כל זה ביתומים שכל החוב כולל ההתחייבות החדשה עובר בירושה אבל במכירת שטרות אינו כן, שהתחייבות חדשה לא נמכרת בשטר.* [↑](#footnote-ref-47)
48. ויש כמה מקורות לזה - וכדלהלן:

    א] הרז"ה בסוגי' דאילעא וטובי' בסוף פ"ק דמכות כותב דבדין פלגינן דיבורי' יש גדרים של חד גופא וגדרים של תרי גופי - ונקט שם דערב ולוה "חד גופא" נינהו בפלגינן, והביאור הוא ע"כ כהנ"ל דחד חיובא איכא לשניהם, [ועיין בזה עוד באמרות אברהם פרק קמא דגיטין בקונטרס פלגינן [סימן י"ז] מה שכתבנו עוד בזה.

    ב] הרא"ש במכות [שם] מפרש את הסוגי' להראב"ד דהלוה טוען פרעתי ובאותו טענה נפטר הערב, והק' בקובץ ביאורים [מכות אות ז'] דאיך מהני ברי דלוה לערב הא הו"ל ברי עי' אחר ותי' דע"כ צ"ל דברי ע"י אחר לא מהני היכא דהאחר אינו בע"ד אבל אם הוא בע"ד שוב מהני גם לאחר, וזה תמוה, דעד כמה שנוגע לחיובא דערב, הרי אין הלוה בע"ד כלל ומה מהני מה שבעיקר הנידון הוא בע"ד, הא בע"ד הוא כלפי החיובים והדינים וכאו"א הוא בע"ד בפנ"ע, אכן לדברינו י"ל בפשיטות, דכיון דחיוב ודין א', א"כ התורת בע"ד דחיילא כאן הוא כהדדי, ואין זה בע"ד א' שטוען עבור הבע"ד השני ודו"ק.

    ג] כשמעידים לפטור את הלוה, הרי בכה"ג פטורו של הערב הוא תוצאה בעלמא, דכשנפטר הלוה ממילא נפטר הערב, ולמה אמרינן שהעדות שהוא על הערב והם פסולים לערב, נימא דהעדות על הלוה וממילא פטור הערב, והגרשש"ק בב"ב [סי' י"ג] הק' קושי' זו, והביא מתוס' בב"ק [ח':] דגם בכה"ג העדות פסולה -

    ותי' דע"כ דאין זה תוצאה בעלמא רק דהעדות הוא על הלוה וערב ביחד, והיי"ט דחיובא חדא הוא, ורק באופן ששני החיובים הם בתולדה זו מזו, ושני חיובים נפרדים נינהו [כעדות על ג"ש שהבית שייך למחזיק והשוכרים עשו חזקה למשכיר, והנידון של העדות הוא למי שייך הבית והנידון של תשלומי השכירות הוא נידון שני שהיא תוצאה הימנו] אז שייך לחלק כהנ"ל - כן נראה בביאור כוונתו שם.

    ונראה פשוט שאם העדות היא שהיתה הלואה, ושהיה ערב על ההלואה, הכא פשיטא שיש כאן ב' עדויות, ורק בנד"ד שיש כבר שטר ע"ז שהיה ערב, ועדותו אינו אלא שלא נפרע השטר, בכה"ג העדות הוא עדות אחד עם ב' תוצאות.

    ד] עיין עוד באמרות אברהם פרק קמא דגיטין בקונטרס פלגינן [סימן ט] מה שביארנו בדברי הראשונים בהלכות לגינן עפ"י יסוד זה. [↑](#footnote-ref-48)
49. והיינו שבאמת קושיתו מתפרשת בתרי אנפי, א] לא היה צריך להיות שעבוד נכסים מדין ערבות במזיק, לא בקרקע ולא במטלטלין, ב] מאידך יש לומר שהקושי' היא דאי מצאנו שעבוד במזיק, א"כ אין סברא לחלק בין קרקע למטלטלין, שכל החילוק בזה הוא רק לפי הצד שהשעבוד מדין ערבות, וא"כ גם במטלטלין היה צריך להיות שעבוד.

    ומתוך תשובתו למדנו שהקושי' היתה כדרך השניה, דקושיתו היא דגם במטלטלין היה צריך להיות שעבוד - דבלאו הכי לא שייך הכא סברת ערבות.

    ונראה שהקושי' היא לשיטתו שלמד שיש ב' דיני ערבות - מדין קנין בלי שייכות לערבות וזו שיטת עולא, ודין ערבות בלי שייכות לקנין וזו שיטת ר"פ - והארכנו בפלוגתא זו להלן [סימן ל] - וקושיתו היא דלפי ר"פ שזה מדין ערבות - הרי מוכרח דעכ"פ במזיק וגזלן השעבוד יהיה מדין 'קנין' ולא מדין 'ערבות', וא"כ ליכא לחלק בין קרקע למטלטלין, והתירוץ הוא דדיו לבא מן הדין - והיינו דע"כ דמדין ערבות הוא ואינו יכול להיות יותר מהשעבוד של בעל חוב דגם הוא מדין ערבות. [↑](#footnote-ref-49)
50. וכן מתבאר מתוך דברי הרשב"א בב"ב [קמז:] וז"ל: "ועוד שאם אתה אומר שכל שפקע חיוב הגוף פקע השעבוד א"כ אף אנו נאמר דאפי' מלוה בשטר אינה גובה מן היורשים דשעבוד גוף הלוה פקע עם גמר מיתתו וכל שאין גוף אין שעבוד, וכ"ת שאני התם דלא פקע לגמרי אלא משום דליתיה הא איתיה אכתי מחוייב הוה, והרי זה כמי שהלך למדינת הים דיורדין לנכסים ונפרעין מן הנכסים של ערבים כל שידענו שלא התפיסו צררי ושלא פרעו וכו'". [↑](#footnote-ref-50)
51. והיינו שיש להוסיף עוד בקושי' זו, שהרי לפי האמת יש כאן שני גביות, גביית מטלטלין מכח שעבוד הגוף וגביית קרקע מכח השעבוד נכסים, והתביעה והכפירה וההודאה במטלטלין סגי לן לחייבו שבועה, ולמה לן להתייחס לתביעה ולכפירה ולהודאה בשעבוד קרקעות, הא דל מהכא מה דמצטרף אליו עוד כפירה והודאה ותביעה, הא כבר חייב שבועה מצד המטלטלין, וטענה זו מבוארת בדברי הגר"ח [,,,].

    והוסיף הגר"ח בזה עוד, דגם אם כל הכפירה והודאה היה רק על מטלטלין מסויימים האם הם בכלל השעבוד הגוף או לא, וכגון שיש נדון האם הם שייכים ללוה או לא, והודה במקצתן שהם שלו ושייך לגבותן וכפר במקצתן דפשיטא דגם זה חשיב מודה במקצת וסגי לחייב שבועה, וא"כ כש"כ בנדון זה דשפיר חשיב כמטלטלין, ודו"ק.

    ונראה להוסיף עוד בעיקר הקושי', שהרי עיקר השעבוד הוא השעבוד הגוף, והשעבוד נכסים הוא רק בתורת ערב וכנתבאר, וא"כ ברור שצריכים לדון חוב כמטלטלין, והיינו כהשעבוד הגוף ולא כהשעבוד נכסים, שהשעבוד נכסים אינו אלא ערב, ואין זה עיקר החוב, ואיך הערב קובע את שמו של החוב איפכא מהלוה עצמו. [↑](#footnote-ref-51)
52. בנחל"ד ביאר בזה עוד ובאופ"א, דאיכא חילוק נוסף ביניהם, דהחלות שעבוד הגוף רק נגמר במטלטלין ובקרקע שקיימים לו אז בזמן הגבייה - ודלא כהשעבוד נכסים דחיילא מיד בזמן ההלוואה, [והיינו דאף דתחילת החלות שעבוד הגוף הוא מיד אבל לא נשלם עד זמן הגבייה], והביא ראיה לזה, דגם מה שקונה אחרי ההלואה נכנס לשעבוד הגוף ולא נכנס לשעבוד נכסים, ומאידך, מה שהוא מוכר אחרי ההלואה מתבטל מהשעבוד הגוף ולא מתבטל מהשעבוד נכסים, ומזה מוכרח שעיקר גמר החלות שעבוד הגוף נקבע כזמן הגבייה לעומת השעבוד נכסים שכבר חל מעיקרא בזמן ההלואה, וממילא דאיכא למימר דכיון דהשעבוד נכסים חיילא לפני השעבוד הגוף, מה"ט אמרינן דהשעבוד נכסים הוא העיקר והוא הקובע בטוען ונטען ובגדר המודה במקצת, עיי"ש.

    אולם נראה דקשה לפרש כן, דלכאו' פשיטא דתרווייהו חיילו כהדדי בזמן ההלואה, רק דהחילוק ביניהם [למה השעבוד הגוף משתנה ממטלטלין למטלטלין אחרים לעומת השעבוד נכסים] הוא כך, דשעבוד הגוף באמת לא חיילא לא על המטלטלין ולא על הקרקע, וכל החלות הוא רק על הגברא עצמו, והיינו דזה עיקר חיובא דלוה מה שגופו משועבד לשלם, והמטלטלין וקרקעות הם רק ההיכי תימצא ל"ממש" את השעבוד הגוף, ומה"ט לא נקבע בזמן ההלואה איזה מטלטלין ישתלמו בשעבוד הגוף, כיון שאין השעבוד הגוף חל "עליהם" רק "עליו", אבל ביסוד הדבר שפיר חיילא השעבוד הגוף מיד, ואין סיבה לדון מצד השעבוד נכסים משום שקדמה לו, דתרוייהו כהדדי חיילו בזמן ההלואה, וע"כ כדרך הראשונה. [↑](#footnote-ref-52)
53. והיינו שיש לעיין בעיקר האי דינא דבע"ח קונה משכון מדר' יצחק - דאיזה קנין יש לו בחפץ, ועיין בנתה"מ [סימן עב ס"ק ה'] שהביא מהש"ך שיש לו קנין בגוף החפץ והוא שלו לגמרי - ותמה בזה הנתה"מ ש"אינו נראה לפענ"ד כלל, כי לענין מה הוא שלו, כיון שאינו יכול למוכרו כמבואר [סימן צ"ז סעיף כ"ב], וגם אינו יכול להשתמש בו כמ"ש הש"ך בתירוץ השני, וא"כ לאיזה דבר הוא שלו - ולא מצינו דבר שאינו יכול למכרו ולא להשתמש בו שיהיה נקרא שלו, ואין השכל הולמתו".

    ועיין בקובש"ע [פסחים ס"ק יח - שבועות ס"ק י] שגוף החפץ והשווי בחפץ מתחלקים, וכדמצאנו בכמה דוכתי - עיין קצוה"ח [סימן שנג], והכא אית ליה בעלות בשווי ולא בגוף. [↑](#footnote-ref-53)
54. ז"ל - "התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק כו' פירש שמישכנו שלא בשעת הלואתו וקני ליה לגוביינא שרשאי למוכרו ולהיפרע ממעותיו כדתנן משלשים יום ולהלן למוכרו בבית דין. דלהכי משכנוהו לבית דין כדי שיפרע חובו ממנו אבל מישכנו בשעת הלואתו אינו רשאי למוכרו ולא חשיב דידיה דאי מישכנו בשעת הלואתו קני ליה אשה נמי מקנייה כי יהיב לה משכון אלא ודאי לא קני אלא משכון דשלא בשעת הלואה דקני ליה לגוביינא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-54)
55. דהנה, כבר הק' הר"ן לעיל [יט] דלמה הוצרכה הגמ' [שם] להביא לכאן דין שעבודא דר"נ כדי להסביר למה חב לאחרינא, הא אכתי גם לולי דין שעבודא דר"נ שייך חב לאחרינא, שהרי בי"ד יכולים לגבות את השט"ח כמו שגובין שאר מטלטלין, ומהכא הוכיח הר"ן דע"כ לא היינו גובין שטרות כיון דלאו בני גוביינא נינהו, ולהכי הוצרכו לבא לדין שעבודא דר"נ, וכן שי' הרשב"א בהשמטות [סוף קידושין], דלא גובין שטרות דלאו גופן ממון. [↑](#footnote-ref-55)
56. וע"ע בחת"ס ובפנ"י ובשו"ת צפנת פענח [וורשא סימן רס"ט טור ב'] מה שכתב בדברי הרש"י הללו. [↑](#footnote-ref-56)
57. וז"ל: "גם יש לברר אם לוה וקנה ואין כתוב בשטר חובו דאקנה ועמד והורישן לאחד מיורשיו אם גובה מהן מאותן נכסים שקנה אחר שלוה כיון שמוצאן ביד יורשיו. ובזה מצאתי כתוב בשם גאון בגליון הלכות [ספרדיות] ישנות תשובה בשם גאון דשטרא דלא כתיב ביה דאקנה שלוה וקנה והוריש דמשתעבד, דומיא דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי, והאידנא תקינו דמשתעבדי". [↑](#footnote-ref-57)
58. וז"ל "וצריך לומר דלא משעבדי כלל בלי כתיבת דאקני, וא"כ קשיא ליה איך גבה מיורשים, ולכך ס"ל תקנת חכמים הוא כמו שתקנו הגאונים על מטלטלים דיתמי, כן תקנו בזמן גמרא על נכסים שקנה אח"כ, והביא הגאון הך מילתא דמטלטלי דיתמי רק לדוגמא כמו שתקנו במטלטלין הגאונים, כן תקנו חז"ל בקרקע שקנה או ירש אחר הלואתו שיהיה בכלל שארי נכסים שמלוה ע"פ גובה מיורשים והשוו דבריהם בענין השעבוד מבלי פלוג וזה ברור בכוונת הגאון", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-58)
59. א] משכחת לה בעכו"ם דמותר להפקיע הלוואתו ואעפי"כ יש חוב, ב] בשביעית החוב קיים ורק הזכות גבייה הושמט, ג] בחוב ע"מ שלא תפרעני אין זכות פרעון, ד] בשכירות לפני זמנו ליכא זכות גבייה כלל - ולא דומה להלוואה לעשר שנים שיש זכות גבייה אלא שהזכות גבייה הוא על לאחר י' שנים, אלא דהכא ליכא זכות גבייה כל עיקר - וכבר הארכנו בכל זה בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] - והכא למדנו דמתחלקים הזכות גבייה מגוף החוב. [↑](#footnote-ref-59)
60. וז"ל - "ותמה על עצמך היאך אדם יכול להקדיש מלוה שלו שאינה לא ברשותו ולא ברשות גבאי 'בעין' ורצה הלה ליתן לו - מ"מ לא קנה מעולם ולא בא לרשותו ואפילו אם תאמר בגזל ולא נתיאשו הבעלים שהוא יכול להקדיש כשהלה רוצה ליתן לו - במלוה אינו יכול להקדיש שהרי ממון זה אינו שלו ולא קנאו ואי בעו לאיחלופי באחרינא מצי עבדי - כל שכן בנזיקין שלא הגיעו לידו מעולם".

    עוד הוסיף בזה "הרי שור תם שהזיק והקדישו ניזק לר' ישמעאל לא קדיש אף על גב דאגביה ניהליה בדמי היזקא משום דלאו דיליה הוא דמצי לסלוקי בדמים אי נמי משום דמודה ומיפטר כ"ש זוזי דלא מצי מקדיש עד דאתו לידיה" - הרי איירי בזוזי של הלוואה והוא קובע שאין להקדישם עד שיגיעו לידו - וע"כ שהם קיימים בתור ממון שאינו בעין.

    עוד הוסיף בזה דאולי נימא דחוב מיקרי 'דבר שברשותו' כיון שהלוה מוכן לשלם - וממילא שמצי מקדיש - ודחה הרמב"ן - "דקי"ל דהלואה לא מקניא במתנת בריא אלא במעמד שלשתן כדאיתא בפ' מי שמת - הא איתא נמי באגב דמטבע נקנה בו - ובמעמד שלשתן נמי מדינא לא הוה מצי למקנא לה והלכתא בלא טעמא היא - ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא - לענין הקדש נמי דבר שלא בא לעולם הוא - וק"ו הדברים". [↑](#footnote-ref-60)
61. והיינו דבנמצא הלוה עני דבטל המקח מפני שהטעהו - דאין הטעם בזה משום דהוי כמום במקח והוי מקח טעות אלא דהוא מדין אונאה שהונהו בשווי המקח דכשהלוה עני אין החוב שוה כלום. [↑](#footnote-ref-61)
62. דהנה כבר ביאר הקצוה"ח [שם] דהא דנחתינן לנכסיו בצדקה הוא נמי מטעם הנ"ל, דאף אם נאמר דבצדקה אין שעבוד נכסים, אפי"ה מהני מדין כפייה דנחתינן לנכסיו, דעד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו - אולם בקצוה"ח מבואר דבעינן בפניו - שהביא מהרמב"ם דדוקא בפניו נחתינן לנכסיו בכה"ג, וביאר הקצוה"ח דכיון דמדין כופין על המצוות היא לכן בעי בפניו, והק' האחרונים [ע' בקובש"ע בב"ב ס"ק תרס"ח] דלמה בעינן בפניו, הא גם כפייה בגופו היינו עושים שלא בפניו אם היה שייך, ומאי שנא כפייה בממונו, והיה נראה מזה שסברת הקצוה"ח היא דכיון דבעינן שיהיה לו מצוה, א"כ י"ל דבעל כרחו יש לו קיום מצוה [בהנך מצוות], אבל בעינן עכ"פ שיהיה "בפניו" ובידיעתו כדי שלא יהיה "מתעסק", דבשלא בפניו שהוא "מתעסק" אין כאן מצוה כלל - אולם אף אם נראה כן מהקצוה"ח, אבל יש עליו חולקים, דבקתוה"ח [סי' ר"צ ס"ק ג'] הביא מהכס"מ שכתב דהטעם דלא נחתינן לנכסיו שלא בפניו הוא משום דשמא הוא רוצה לקיים את המצוה בעצמו, ומבואר דלולי טעם זה היה אפשר גם כשלא בפניו, ולכס"מ הדרא הראיה לדוכתא, ועוד, דהב"ח למד ברמב"ם דכוונתו דגם בפניו וגם שלא בפניו נחתינן עיי"ש, והוכיח כן מהגהות מיימוני - ועיין עוד מה שהארכנו בנידון זה באמרות אברהם מצוות ומועדים [חלק א שער ד סימן ד]. [↑](#footnote-ref-62)
63. וז"ל התוס' - "ויש לומר דטעמא שלא יפרשו מהן בני אדם אם יצטרכו למכור עידית או מטלטלים וחשו כדי שיקפצו עליהן בני אדם". [↑](#footnote-ref-63)
64. ואגב יש להעיר - דלדעת היד רמ"ה בדעת ר"מ - דלא רק דאיכא שעבוד נכסים במטלטלין בכתובה לגבות מיתומים, אלא גם לגבי בעל חוב גי מיתמי - א"כ לדידיה המשנה לא א"ש לר"מ גם מצד כתובה וגם מצד בע"ח, וע"כ שהמשנה לרבנן מחמת שני הדינים. [↑](#footnote-ref-64)
65. וזהו לענין לגבות מיניה - אבל לגבות מזה לאחר מיתה זהו תלי' אם מהני בכתובה תפיסה מחיים כמו בבע"ח - או כיון דלא ניתן לגבות מחיים לא זכתה בתפיסה עד זמן שניתן לגבות וכיון דבא הזמן לאחר מיתה הוי ליה כתופס מיתמי", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-65)
66. *והיינו דמבואר במשנה בפרק י' דשביעית דהא דמבואר דשכר שכיר דלפי רבי יוסי שביעית משמטת, תלוי אי פסקה המלאכה בשביעית או לא, וז"ל הר"ש שם [ד"ה שהיא פוסקת בשביעית] "משום דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וכשפסקה בשביעית נתחייב בשכרו וקרינן ביה לא יגוש לפיכך משמטת דשביעית משמטת בסופה, אבל בשלא פסקה בשביעית לא נתחייב עדיין, ולא קרינא ביה לא יגוש לפיכך אינה משמטת".* [↑](#footnote-ref-66)
67. ועיין קצוה"ח [סימן קכ"ו ס"ק י"ג] שהביא מרש"י ותוס' דגם למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, אבל גם הוא מודה שכל החוב חייל רק בסוף, הלכך רק משתלמת בסוף, וכל פלוגתתם הוא דלמ"ד זה אמרינן דכשחייל חייל למפרע, ומה"ט אינה מקודשת דלמפרע היה מלוה, עכ"פ בזה ביאר הקצוה"ח למה לא נקנה במעמד שלשתן, דבשעת ההקנאה לא היה כאן חוב, ורק למפרע חייל ולכן לא מהני, ונראה דמה"ט נמי ליכא בזה שמיטת כספים, דלא חייל שמיטת כספים אלא בשעתו, וכיון דרק חייל למפרע אחרי שכבר חייל דין שמיטת כספים, תו לא נשמט האי חוב, ודו"ק, אולם ברשב"א בקידושין [מ"ז ד"ה הא דאמרינן, וכן בד"ה מר סבר אינה] מבואר דחייל החוב של כל פורתא ופורתא בשעתו, הלכך הוי ליה מלוה על פחות מש"פ, ולכן א"א לקדשה, עכ"פ בדבריו מבואר דלא חייל למפרע רק בשעתו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-67)
68. *דהנה, הרמב"ם [פרק ט' הלכה ט] כתב "המלוה את חבירו וקבע לו זמן לעשר שנים אינו משמט, אף ע"פ שהוא בא לידי לא יגוש הרי הוא עתה אינו יכול לנגוש, התנה עמו שלא יתבענו שביעית משמטת", ודין זה מקורו בירושלמי, ומפורש שגם תנאי שלא יתבענו לא מהני אף דאינו יכול לתבוע, וקשה דהכא לכאו' אינה בר נגישה כלל, וע"כ צ"ל דזה רק עיכוב צדדי בזכות גוביינא, דמצד עצם החוב חייל הזכות גוביינא בשלמותה כבר עכשיו, רק דהתנאי היא עיכוב צדדי לגבות, והיינו שיש ללוה זכות לעכב את הגוביינא, ולכן החוב מיקרי בר נגישה לכו"ע.*

    *ועיין במהר"י קורקוס שחילק בין עשר שנים לתנאי, דבתנאי אי תפס מהני, לא כן לאחר י' שנים, והביאור כנ"ל, דכיון דאינו אלא דין צדדי שיש ללוה זכות לעכב את הגוביינא שוב מהני בזה תפיסה, דאחרי שכבר תפס הרי זה ממונו ממש, ואין לו זכות עיכוב על ממונא דמלוה, לא כן לאחר י' שנים דלא מהני ביה תפיסה דכיון דהזמן של הגבייה הוא רק אח"כ שוב לא חייל בזה תפיסה כלל, ודו"ק.*

    *ויש לחקור בדין סתם מלוה לאחר ל', האם דינו כמלוה לאחר י' שנים או כע"מ שלא יתבענו, ונפ"מ בתפיסה ונפ"מ בשמיטה אי משמטת [לחד לישנא] או לא, ונחלקו בזה האחרונים, דהב"ח [חו"מ סי' ס"ז סי"ג] כתב דמשמט לפני יום הל', וכתב התומים דזה כע"מ שלא אתבענו, וכן הביא רעק"א [הגהות חו"מ סע"ג], ומאידך במנ"ח [מ' תע"ז] כתב שזה חידוש גדול לחלק בין ל' יום למלוה אחר י' שנים, והגרי"ז [מלוה ולוה] באמת נקט דהוי זכות צדדי של הלוה שלא יתבענו המלוה, דומי' דתנאי, אלא דהתומים הביא כדברי הב"ח מהירושלמי, ועיין בשיעורי הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל [מכות ס"ק קע"ו] שהביא את כל המחלוקת הנ"ל.* [↑](#footnote-ref-68)
69. ומכבר הימים שמעתי ממו"ר הגאון ר' זאב כהן זצ"ל שהרמב"ם שסובר דנחתינן לנכסיו בהשבת רבית ולדידיה ריבית נמצא בהלכות מלוה ולוה [כעין חו"מ], והשו"ע סובר דליכא נחתנן לנכסיו ולשיטתו הביא את דיני רבית ביו"ד. [↑](#footnote-ref-69)
70. שגם מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה. [↑](#footnote-ref-70)
71. וז"ל הש"ך [סימן רד סעיף א] "כתב בשלטי גבורי' [פרק שנים אוחזין] דמדברי הגהו' אשרי שם מוכח דאע"ג דקי"ל בדברי' בעלמא אינו נגמר המקח - מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר - אעפ"י שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום - עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל, ואין דבריו נראין כיון דיכול לחזור א"כ למה ישבע ודברי הג"ה אשרי שם יש לפ' שקנה בקנין המועיל וכמ"ש לקמן ר"ס רכ"ב ע"ש ודוק" - עכ"ל הש"ך. [↑](#footnote-ref-71)
72. וע"ע בדברינו באמרות אברהם בפרק קמא דקדושין [סימן ג / ד] שהדין שוה כסף של פדיון הבן שייך לדין שוה כסף של חובות ולא של קנינים - והדברים מתבארים עפ"י הנ"ל. [↑](#footnote-ref-72)
73. וז"ל: "ונלע"ד במה שאני מסתפק באם ארוסה לית לה כתובה ונאנסה אחר אירוסין די"ל דנהי דלא הוי מקח טעות דנסתחפה שדהו מ"מ כיון דהכתובה מתחיל משעת נשואין, ואז היא בעולה כתובתה רק מנה, ויש להמתיק דתקנו חז"ל כעין דאורייתא ואסמכוה אקרא, דכמוהר הבתולות, דהעיקר באם הוא עושה אותה לבעולה מגיע לה מאתים, ואף דבנתאלמנה אחר החופה קודם הביאה מ"מ החופה הוי קרובה לביאה והכל אם תהיה בתולה בשעת ביאה, אבל כל שהיא בעולה עכ"פ קודם החופה יש לה רק כתובת בעולה", עכ"ל [↑](#footnote-ref-73)
74. וז"ל הפנ"י: "ורש"י ז"ל נראה שהרגיש בזה וכתב דמקצת כסף היינו מוהר הבתולות שהוא לישנא דקרא ואכתי אין זה מספיק כיון דלא תלה הכתוב מזונות במוהר הבתולות. ועוד דאף למ"ד מזונות דאורייתא היינו מזונות דמחיים משא"כ הכא דאיירי במזונות דלאחר מיתה ליכא למ"ד, ועוד דאפילו את"ל דבלשון חכמים נמי שייך האי פלוגתא אי מקצת ככל כמו בלשון תורה אכתי התמיה במקומה דבלשון חכמים נמי לא אשכחן דמזונות תליא בכתובה אלא מימרא דר"י אמר שמואל היא ס"פ נערה [נ"ד.] דהתובעת כתובתה אין לה מזונות ואיהו נמי לא קאמר אלא בתובעת בב"ד ומשנתינו ודאי לא איירי בתובעת בב"ד וא"כ מאי שייך הכא מילתא דמקצת כסף ככל כסף כיון דבכל כסף נמי לא אשכחן בלישנא דקרא ואף לא בלשון המשנה וליכא למימר דאלשון הדיוט קאי היינו כאנשי יהודה שכותבין עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתך ותלו המזונות בכסף כתובתה והא נמי ליתא דבכה"ג ודאי אין היורשין פטורין ממזונות לכו"ע עד שיסלקו לה כל כתובתה דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן דלעולם יתנו לה היורשים מעט כתובתה כדי שיפטרו ממזונות", וע"ע במה שהניח בצ"ע. [↑](#footnote-ref-74)
75. ועיין ביד דוד [אישות] שכתב מהלך הנ"ל לבאר את המבואר ברמב"ם [ריש אישות וספר המצוות ל"ת שנ"ה] שהבא על אשה בלי קידושין וכתובה עובר על לאו של לא תהיה קדשה, ותמה הרמב"ן [ספר המצוות שם] שהרי כתובה דרבנן, ופי' ע"ד הנ"ל שהמנהג מימות עולם קובע דינים דאורייתא, שהרי מי שמחזיק את אישתו תחתיו שלא כדרך נשים אחרות הרי זה כזנות, וגם בבני אהובה [ברמב"ם פ"א] כתב שכך היה המנהג וזו הכוונה בפסוק כמוהר הבתולות. [↑](#footnote-ref-75)
76. ונראה להוכיח כן עוד מתוס' כתובות [י"ב:] שמבואר במשנה שבת כהן כתובתה ד' מאות, וכותבים לה "דחזי ליכי" ולא בתורת תוספת כיון שזה מנהג טוב וא"כ זה מגיע לה וראויה לה, ומאידך הוסיף שגם מי שלא כתב כתובה תקבל ד' מאות כיון שזו תקנה, ויש לעיין האם זה תקנה או מנהג, וע"כ כנ"ל שהמנהג היה לתת יותר לחשובות, ועל זה תיקנו חובת כתובה כמו עיקר המנהג של מוהר הבתולות, וקבעו את הסכום בד' מאות. [↑](#footnote-ref-76)
77. ויעויין במ"מ מלוה ולוה [פ"א ה"ד] שהביא חזקה דכ"מ שתחת יד אדם שלו בשם הרמב"ן, ובמשנה למלך שם כתב שחזקה זו לא מצאנו בכל הש"ס, ופלא, הרי מהסוגי' הנ"ל מפורש שיש חזקה כזו, והגר"א [רמב"ם פרנקל שם] הביא סוגי' דנסכא שמי שחוטף במקום עד אחד אינו נשבע דידעינן שהיה של הראשון, ומוכרח שיש חזקה כ"מ שתח"י שלו הוא, ויש מקור לדבריו מהרא"ש [ריש ב"מ] ומהתוס' ב"ב [ל"ד:] דתרוייהו כתבו דבשנים אוחזין יש ראיה שחצי מהטלית הוא שלו, וכמבואר בגמ' ריש שנים אוחזין "אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", וכתבו שהמקור לדין זה הוא מנסכא, ודו"ק.

    עכ"פ מבואר שיש אנן סהדי במטלטלין, וקשה על המ"מ, ויתכן דכוונת המ"מ הוא דאף דדין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן מצאנו, אולם זה דוקא כשהוא טוען שזה שלו והוא לא גנב, אבל חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו במ"מ וברמב"ן מיירי כשהוא מודה שזה לא שלו, אלא שהוא פקדון, והכא כבר ליכא נידון מצד איחזוקי אינשי וזו טענת המ"מ. [↑](#footnote-ref-77)
78. וצ"ע מתוס' בב"מ [ריש ק'.] דמבואר התם דאיכא חסרון של גודרות גם בהמחליף פרה דמדין הממע"ה אתינן עלה, [אכן גם התם מבואר דבתפיסת ברי מהני וליכא חסרון של גודרות], וכבר תמה בזה הרש"ש [שם] והתומים בקיצור תק"כ [אות נ"ג נ"ד] – והגרש"ש בשע"י [ש"ה פט"ו] כבר הוכיח מכל זה דגם במוחזקות של הממע"ה בעינן החזקה כבעלים – אכן כבר הבאנו דבקונטרס הספיקות [כלל ב' ס"ג] מפורש דליכא חסרון גודרות בתפיסה מדין הממע"ה, וע"כ דבשי' התוס' נקטו דכוונת הגמ' מצד חזקה כל מה שתחת ידו, ורק בתירוץ התוס' חידשו דמדין הממע"ה אתינן עלה - ועיין בדברינו לעיל [סימן ז] - ועיין מה שכתב בזה ידידי הגאון ר' ירוחם דגני שליט"א בקונטרס כלל גדול [סי' ט"ז וסי' י"ז]. [↑](#footnote-ref-78)
79. וקשה דודאי דגנב שטוען שלקח דברים העשויים להשאיל או גודרות, דודאי שהוא גנב מצד פרשת גניבה, וזה פשוט, וקשה דלמה אין ע"ז דין איחזוקי אינשי, ועיין בזה להלן [פרק ב'] בזה. [↑](#footnote-ref-79)
80. ובאמת שיש להעיר על מה שנתבאר בדברינו דפשיטא דקעבר על לאו דלא תגזול ביושב בקרקע חבירו שלא מדעתו.

    הרי בתוס' בריש איזהו נשך מבואר שאין לא תגזול בקרקע כיון שא"א לזוזה ממקומה, ועיין בפנ"י דנהי דנתמעטה מצד קרקע אינה נגזלת אכן סו"ס לאו מיהא איכא, ולזה איצטריכא ליה לטעמא דאינה זזה ממקומה, אולם בתוס' בריש מרובה מבואר דבאופן של משיג גבול איכא לאו, והיינו דזה מיקרי הוצאת קרקע ממקומה, וכן מפורש ברמב"ם [גניבה פ"ח הי"א] דאיכא לאו במשיג גבול וכן מפורש ברש"י בחומש בפרשת שופטים [י"ט י"ד] בלאו של לא תשיג גבול, והביא כן מהסיפרי.

    והמשנה למלך [ריש פ"ד דמלוה] כתב דכמו דמצאנו ברמב"ן עה"ת [בהר] ובחינוך [של"ז] דאף דנתמעטו קרקעות מאונאה אבל כל זה מהתשלומין אבל מהלאו לא נתמעטו, כמו כן סובר הרמב"ם [הנ"ל] לחלק כן בגזילה בין הלאו לתשלומין.

    ולענין תקף חבירו מביתו ונכנס אליו היה מקום לדון דכאן מודים הרמב"ם והתוס' במרובה לתוס' באיזהו נשך דליכא לאו שהרי הקרקע מצד עצמה נשארה במקומה ולא נשתנה כלום אצלה ודלא כהשגת גבול שגבולותיה של הקרקע נשתנו.

    וראיתי בקה"י ב"ק [סימן ל"ז] שהוכיח שאין לאו בכה"ג דאל"כ מה דנו בכל הסוגי' בסוכה [ל"א] בדין סוכה גזולה דתלוי אי קרקע נגזלת או לא, הא סו"ס לאו איכא, וזה סגי לדין מצהבב"ע, ומוכרח דגם לאו ליכא בזה.

    אולם בסוף דחה דנהי דאיכא בזה לאו, הא מיהת דאכתי לא מיקרי מצהבב"ע דדוקא כשהעבירה חלה בגוף המצוה הוא דאיכא מצהבב"ע, וזה החילוק של הירושלמי בין קורע בשבת לאכילת מצה דבקורע בשבת איכא עבירה לגברא אבל במצוה עצמה ליכא עבירה משא"כ באכילת מצה שהעבירה היא בגוף המצה עצמה והמצה היא המצוה.

    ושוב הביא מהריטב"א בסוכה שם דמפורש דאיכא עבירה דהקשה דלמה לא מיקרי מצהבב"ע, ותירץ דהעבירה אינה בקרקע עצמה, ומבואר והיינו ע"ד הירושלמי, וגם בשערי יושר [שער ג' פרק י"ט ואם אמנם] ובאבי עזרי [סוכה מהדו"ק] ביארו כן את דברי הריטב"א בסוכה שם, וכבר קדמם בכל זה בחמדת שלמה [סימן ל'].

    הא מיהת מפורש בריטב"א דאיכא לאו דגזילה בכה"ג בקרקע, אבל כיון שאין העבירה בקרקע עצמה לא מיקרי בזה מצהבב"ע, ומפורש גם באבי עזרי שם דאיכא בזה לאו של גזילה.

    ועיי"ש עוד בקה"י שהביא דברים מפורשים מהתשובת הרא"ש [כלל צ"ה ס"ק א'] דמי שגזל קרקע חבירו דמנע ממנו מלהכנס, דליכא בזה גזילה כיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת, אולם היכא שהשתמש בקרקע איכא לאו של גזילה.

    וכשלמדנו את הריטב"א בסוכה [הנ"ל] אמר בזה בני הרב ר' ישראל נ"י דע"כ דכוונתו דחלוק גזילת גוף הקרקע מגזילת שימושים, ולכן לא מיקרי עבירה בגוף הסוכה, דנהי שיש גזילה במעשה ישיבה שזה המעשה שימוש, אבל סו"ס בסוכה עצמה ליכא עבירה, ודו"ק, והן הן דברי הקה"י שם בביאור דברי הרא"ש הנ"ל.

    שוב ראיתי בחזו"א [ב"ק ט"ז י"ט] דג"כ חילק דפשיטא ליה דאיכא גזילת שימושים ביושב בקרקע של חבירו בלי רשותו, אכן אין הסוכה חשיבא כסוכה גזולה בזה, אלא דדן שם לענין מצהבב"ע, עיי"ש.

    ולפי זה יש לומר דלעולם גם התוס' באיזהו נשך מודה שמשכחת לה לאו דלא תגזול גם במשיג גבול וגם בתקף חבירו, אכן אין זה גזילת קרקע רק גזילת שימושים של קרקע, והתם חיפשו התוס' היכי תימצי של גזילת גוף הקרקע, עיי"ש בדבריהם.

    עכ"פ בנד"ד שאחד יושב בקרקע חבירו ואוכל פירות שנה או שנתיים - ודאי דעובר בזה את הלאו של לא תגזול - ואעפי"כ ביארנו שאין כאן איחזוקי אינשי בגיבה לא מחזקינן - ואין לו חזקה אלא אחרי ג' שנים. [↑](#footnote-ref-80)
81. אולם באמת בדין זה מצאנו מחלוקת ראשונים, דשיטת הר"ח ורש"י בשבועות מ"ו דנאמן לטעון לקחתי, ורק כשיש עוד ריעותא דבעה"ב לא רגיל למכור חפציו והוא הצניען תחת בגדו, דדוקא בכה"ג ליכא טענת לקוח, אכן רוב ראשונים חולקים, עיי"ש בתוס' ריטב"א רשב"א ר"ן שחולקים, והביאו כן מהרי"ף, וכ"ה ברמב"ם. [↑](#footnote-ref-81)
82. ויש לדון בבעה"ב שטוען שהלוקח גנב ולא שהשאילו, וכן בגודרות כה"ג שהוא אומר שגנבם מתוך ביתו ולא מרשה"ר, ועיין בנתה"מ [ריש סימן קל"ה] שלמד שבכה"ג כו"ע מודי שנאמן כנגדו בטענת לקוח, והתוס' רק כתבו שאינו נאמן כשאומר סתם שהם גנובים ולא שאתה גנבת, אכן באחרונים מבואר דחולקים, עיין בדברי משפט [שם] ובתומים [סימן צ' ס"ק ח'] דבגודרות גם בטוען גנובים אין לו טענת לקוחין הן בידי, ועיין במהרש"א בתוס' בשבועות [שם]. [↑](#footnote-ref-82)
83. ולהלן הבאנו את דרכו של הגרנ"ט שמכוח קושי' זו חידש שבכל חזקת מטלטלין בעינן תמיד מוחזקות, והמקור הוא מהתוס' הזה. [↑](#footnote-ref-83)
84. שוב הראוני במשאת משה [ריש חזקת הבתים] דג"כ מדמה קרקעות לגודרות בסברא זו של "דרך גזלנותא וחטיפה". [↑](#footnote-ref-84)
85. וז"ל, "אע"פ שאדם נאמן לטעון על המטלטלין שבידו לקוחין הן בידי, היינו משום שיש רגלים לדבר דאם לא כן היאך באו לידו אם לא שזה נתנו לו מדעתו, אבל קרקע שאינה זזה ממקומה ובכל מקום שהיא בחזקת בעליה היא עומדת, ולא שייך בה לומר דאם לא כן היאך באה לידו של זה, שאם היה בידו והוא עובדה אפשר שהוא הלך לתוכה ועבד בה בלא ידיעת הבעל". [↑](#footnote-ref-85)
86. עיין ברי"ף בתשו' [סי' ע"ד], והביאוהו רמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש [שבועות מ"ו:] והסכימו לו, וכ"ה דעת ר"ת בס' הישר [סי' תצ"ו] ובתוס' ב"מ [קט"ז.] ושבועות [שם], וכ"ה בראב"ד בהשגות [טוען ונטען שם ה"י] וכ"ה במ"מ [שם] בשם רוב המפרשים וקצת גאונים, וכ"ה בנמוק"י [ב"מ סופ"ט], וכולהו כהתוס' ודלא כהרמב"ם. [↑](#footnote-ref-86)
87. ורעק"א תי' שמבואר בסוגי' שאפשר לחייב את השליח על ה'גרם נזק' הזה שלא לקח לפני כן את השטר - ובגוונא זו של רעק"א ל"ש לחייב את השליח - שאין כאן 'גרם היזק' על פרעון זה אלא רק גרמא בעלמא שגרם לו שיגבו ממנו חוב אחר. [↑](#footnote-ref-87)
88. א] דעת הר"ח שהורע השטר ואין גובין בו, אבל אם ישבע המלוהג ובין בו, ב] לדעת התוספות הורע השטר שאין גובין בו אפילו בשבועה, אך גם לא קורעין אותו, ג] עיין בהגהות מיימוניות שהביא מר"ת שהשטר הורע אך לא בטל, ודקדק כן בלשון בגמרא שנקט לשון "איתרע שטרא" ולא "איבטיל שטרא", שמוכרח שהשטר הורע ולא בטל, ד] הרמב"ן כתב כי מה שאיתרע שטרא, הוא רק לענין שלא גובים מנכסים משועבדים, אולם מנכסים בני חורין גובים, ה] הרשב"א הקשה דממנפ"ש, שאם חוששין שפרעו, א"כ גם מבני חורין לא יגבה, ואם לא חוששין שפרעו, יגבה אפילו ממשועבדין, ודעת הרשב"א והרמב"ם [פרק י"ד מלוה ולוה הלכה ט] והגאונים שבטל השטר לחלוטין, ו] הרשב"א הוכיח כן בדעת רש"י [ד"ה איתרע] שכתב שהואיל והודה שקיבלם "לאו כל כמיניה לומר סיטראי נינהו". [↑](#footnote-ref-88)
89. דהנה - יעויין בנתה"מ [סימן נח ס"ק יא] שנתקשה בדין זה דסו"ס הרי זה כתפיסה על חוב שאינו ברור ולא מהני כה"ג בלא מיגו, ותירץ דדוקא משום שלא הזכירו את השטר בשעת הפרעון - דאז איכא רגלים לדבר שלא נפרע, אולם הוסיף דסו"ס איכא ספק דיתכן שיש סברא הפוכה שלעולם לא משלמים מלוה ע"פ במקום מלוה בשטר - ורק מחמת הספק מהני תפיסתו של המלוה.

    אולם במילואי משפט [שם] הביאו מהאמרי בינה [הלוואה סימן מב] שס"ל שאין זה תפיסה ספק - ומהני בודאות מחמת זה שהשטר בחזקתו, וכתב דנפ"מ דכבר לא יוכל הלוה לתפוס בחזרה. [↑](#footnote-ref-89)
90. ועיי"ש שביאר עפ"י הגמרא בקידושין [כ"ז] דשטר אפסרא דארעא - והוסיף דאף דזהו לענין שטר מכירה מ"מ יש לומר דה"נ לענין שטר חוב דהוא אפסרא דהשעבוד. [↑](#footnote-ref-90)
91. והיינו שהחידוש שהחוב נגרר אחרי השטר הוא חידוש דרבנן, ובתוספת ביאור יש לומר שהחידוש דרבנן הוא בזה שההחזקה של אדם זר שאינו מלוה או לוה - יכולה להתייחס לחוב לענין ההקנאה - דכבר נתבאר שהשליטה בחוב ע"י השטר היא שליטה דינית, ולא כמפתח שהיא שליטה מציאותית, ויש כאן חידוש בזה שע"י המכירה הלוקח שהוא אדם זר כלול בהחזקת השטר לענין החוב - וי"ל שחידוש זה הוא חידוש דרבנן. [↑](#footnote-ref-91)
92. וז"ל "וענין המוכר שט"ח לחבירו דאמרי' התם שאם חזר ומחלו מחול ואמרי' נמי הכא בענין קריבתיה דר"נ וכו' דשמעי' מינה דל"ל לקוחות דינא בהדי בעל שהוא הלוה, דוקא כשלא כתב המוכר ללוקח ותלך ותדין ותערער עמו ותוציא לעצמך, וכן הלוה לא כתב למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך, אבל אם כתב הלוה למלוה כך בשטר חובו שוב א"י למחול לו והולך הלוקח ודן עם הלוה ומוציא ממנו ע"כ, שכבר נשתעבד לו משעת מכירה והו"ל כמי שכתב לו שטר על שמו שא"י עוד המוכר למחול, ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו - דלא גרע מהרשאה, מיהו יכול המוכר למחול ללוה את חובו אא"כ כתב הלוה למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאיך מכחך כאשר כתבתי עכ"ל. [↑](#footnote-ref-92)
93. והיינו דלפי"ז כתב הראב"ד דזוהי ג"כ כונת הגמ' להלן דאי כתב ליה שטרא אשמיה ל"מ מחילה, דאין הכונה לחוב מחודש אלא רק שיוכל לתבעו בלא הרשאה ול"מ מחילה, ומה"ט ג"כ ל"מ מחילה כשכתב הלוה מתחילה משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. [↑](#footnote-ref-93)
94. וכלשונו 'זכות ממון' - ובהמשך דבריו [ריש ס"ק ב] כתב "שזכות הממון נמי כחפצא דמי" - עיי"ש לגבי אי דהאי לאו דהאי. [↑](#footnote-ref-94)
95. בנידון של הרי זה גטך והנייר שלי. [↑](#footnote-ref-95)
96. ואף דבאופן שיאמר מפורש שהוא משלם את החוב - א"כ שפיר תלוי בחוב, אכן אי אומר שישלם את מה שלוה איכא מחוסרי אמנה בלי שייכות לחוב - והיינו צריכים להחמיר בספק חוב באופן זה מצד ספק איסור. [↑](#footnote-ref-96)
97. ואף דבאופן שיאמר מפורש שהוא משלם את החוב - א"כ שפיר תלוי בחוב, ויהיה ירושה - אכן אי אומר שישלם את מה שלוה איכא מחוסרי אמנה בלי שייכות לחוב - ובכה"ג לא יהיה ירושה. [↑](#footnote-ref-97)
98. ועיי"ש שכתב שיש להביא מקור מרש"י דנפקא לן מדכתיב הן צדק שזה מצוה דאורייתא - ועיי"ש עוד שהביא מדברי הרא"ש בתשובה [כלל ח' סי' ב'] שהביא הב"י ביו"ד [סימן רל"ח] על מי שנשבע שלא למכור משלו לפרוע הלוואה, נראה דס"ל דהיא מצוה מדאורייתא ולכן לא חלה עליה שבועה - דלא חלה שבועה לבטל את המצוה - והביא שכ"כ גם המבי"ט [בתשובה ח"א סי' נ"א].

    אולם העיר בזה דאיכא למידק איפכא בשיטת רש"י שמצוה זו אינו אלא מדרבנן וע"כ דקרא אסמכתא - שהרי פשטיה דקרא במדות הוא דכתיב, והוסיף שבאמת כן נראה מדברי רש"י בפרק מי שהיה נשוי להלן [צ"א: ד"ה מצוה] בעובדא דקטינא דארעא דיתמי שכתב שזה מדרבנן - אולם דחה ותירץ - דשמא התם שאני דאיירי ביתמי שאינו אלא מפני כבוד אביהם וזה מדרבנן, אבל בלוה עצמו המצוה היא מדאורייתא. [↑](#footnote-ref-98)
99. והיינו שלמדו דעיקר דינא דמכירי כהונה הוא רק מצד דין מחוסרי אמנה, וקשה מהסוגי' בגיטין - דהתם איירי במי שהבטיח לכהן לתת לו מתנות כהונה - והוא מלוה לכהן על החשבון שישלם לו הכהן בהנך מתנות בלי שנותנם ליד הכהן.

    והקשו שם - דהאיך זוכה הכהן בהם מחמת ההבטחה - ותירצו דמיירי במכירי כהונה, וזה תמוה - דאי עיקר הדין מכירי כהונה הוא רק מצד מחוסרי אמנה - א"כ מה שייך בזה מכירי כהונה אחרי שהוא כבר הבטיחו ממילא לתת לו.

    ותירץ דע"כ מיירי שהלוה לו לפני שהמתנות היו בעולם ולפני הזריעה וכמבואר בירושלמי, וממילא דהוי דשלב"ל ולא שייך בזה קנין - הלכך לא שייך בזה מחוסרי אמנה - ולהכי מצד מכירי כהונה אתינן עלה - והיי"ט דהבטחה זו של מכירי כהונה ממשיכה גם אחרי שהמתנות באים לעולם, והיינו משום שמכירי כהונה הרי הוא כאומר וחוזר ואומר, ודו"ק.

    והפרי יצחק הוכיח כן עוד דהירושלמי תמה וכי איכא מכירי כהונה לעני, והיינו דמיירי גם בעני במשנה שם, וביאר הפרי יצחק דאין אדם נותן ומבטיח תמיד להך עני כיון שהוא חושב ורוצה שיעשיר, ומעתה קשה תירוץ זה בבבלי - וביאר דהכא שייך סברא אחרת שיש נדרי צדקה וזה מחייבו ומצד זה הוא מחוייב ועומד, ולכן הכא לא צריכים את התירוץ מצד מכירי כהונה, דזה מהני גם בדבר שלא בא לעולם. [↑](#footnote-ref-99)
100. וז"ל הריטב"א בקידושין [שם] - "אבל במצות עשה כגון שאמרו לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל כופין אותו עד שתצא נפשו, פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו כיון דמצוה דממון היא", וז"ל הריטב"א בב"ב [שם], "והנכון דהתם בכתובות הכי אהדר ליה רב פפא דכיון שכופין על מצות עשה בשוטים עד שתצא נפשו סברא הוא דכפייה בכאן לירד לנכסים, והא טבא לתרווייהו ועד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו - מפי מורי הרב בשם רבו זצ"ל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-100)
101. וז"ל בהמשך הדברים - "ומשו"ה כל זמן שלא יוכל התובע לזכות ע"י זכות שעבוד הגוף באיזה נכסים - לא הועיל עכשיו האי זכות כלל, וכל קנין שאינו מועיל עכשיו לזכות באיזה דבר מחשבינן שלא חל עכשיו כלל, אמנם כשאדם זוכה בנכסים על זמן של אח"כ - אף דעכשיו אי אפשר לו להשתמש בהם שום תשמיש - ג"כ נקרא זכות מעליא דבחפץ מתחלק הזמן כמו בכמות החפץ או באופני הזכותים כמש"כ הר"ן ריש פרק השותפין - דגם בשעה שהתשמיש אינו שלו יש לו קנין הגוף על תשמישי החפץ בזמן הבא, וכ"ז רק בחפץ שבהגעת הזמן יזכה להשתמש בגוף החפץ שתשמיש זה הוא בגדר חלק מחלקי החפץ ותשמישיו.

     משא"כ כשזוכה בגוף המתחייב שאין זה זכיה בגופו דלא יכול לזכותו כעבד ממש כדי שנאמר דיש לו קנין להשתמש בו לאח"ז, דזה לא יזכה בו לעולם, ורק קנינו הועיל לו שעי"ז יטול נכסיו משו"ה כ"ז שלא יצא לו עי"ז שום תכלית לקנות באיזה חפץ לא זכה עדיין כלל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-101)
102. וז"ל קצוה"ח [שם] "ונראה דכיון דבמטלטלין ליכא דין קדימה ועל כרחך לית ביה משום שיעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע וכמו שאמרו בפרק הכותב [פו.] למ"ד לאו שיעבודא דאורייתא. וא"כ כיון דאם אין המלוה תובעו אינו מצווה לפרוע חובו וכמבואר [סימן ע"ג סעיף ח] דאפילו נשבע לפרוע אינו עובר אלא כשתובעו, ואינו חייב ליתן ליד ב"ד או להוליכו למדינת הים אלא בגזל ונשבע עליו לשקר, וא"כ הרי זה מוטל עליו היום לקיים מצות פריעת בע"ח לזה שתובעו ולזה שבמדינת הים עדיין לא הגיע זמן מצותו ולכן המצוה המוטל עליו עכשיו אינה נדחית מפני המצוה שיבא לו אח"כ. וראיה מפרק התכלת [מ"ט.] צבור שאין להם תמידין ומוספין איזה מהם קודם והיינו במוספין דהאידנא ותמידין דלמחר תדיר עדיף או מקודש עדיף", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-102)
103. וזה לשונו: "דבאמת מסברא כח כחו הוי ככחו, אלא כשנתחדש בהלכה דצרורות משלם ח"נ, איכלל בזה דצרורות לא הוי בכלל רגל, והוי מזיק חדש דצרורות לשלם ח"נ, ומעתה מאחר דהשמיענו ההלכה דצרורות לאו בכלל רגל, יש לנו לומר מסברא דכח כחו פטור, שהרי אינו בכלל רגל, ולומר שהיתה גם הלכה לענין כח כחו זהו מקרי הלכתא להחמיר, דהא מכח ההלכה בכחו יש לנו לפטור בכח כחו, שהרי כח כחו לאו רגל הוא, אבל לסומכוס דלא היתה הלכה בכחו, וא"כ מסברא גם כח כחו הוי כרגל, ובזה שפיר יש לומר דשמא היתה הלכה בכח כחו לפוטרו מנזק שלם". [↑](#footnote-ref-103)
104. ונראה להוסיף ביאור בדברי הגרא"ל ואבי עזרי, דידוע להקשות דלמה כל שליף לא חייב ברשה"ר מדין אש, והישוב - שעד כמה שהתורה כתבה שהוא חייב מצד רגל שוב אין לחייבו מדין אש, והגדר כנ"ל, דעד כמה שהמחייב שלו כתוב בפרשת רגל, הרי זה עצמו ההפקעה מהמחייב מצד פרשת אש, והן הן דברי הגרא"ל ואבי עזרי דהכא דעד כמה שמחייב של צרורות כתוב בפרשת צרורות והיינו בהלכתא שוב ממילא הוי הפקעה מתורת רגל של גופו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-104)
105. ומכאן מוכרח דלמד הקצוה"ח שעד שתצא נפשו היינו עד מיתה ממש, וזה דלא כרבינו יונה בשטמ"ק בסוגיין - שהכוונה בזה הוא דרק עד שתחלישו, והאו"ש [פ"ד ממרים] הק' דאיזה ענין יש בזה שתצא נפשו, הא העשה לא יתקיים בזה, וצ"ל דלמד הקצוה"ח דדין כפייה היא שלא יבטל את העשה, ואי מת לא ביטלו אף דלא קיימו. [↑](#footnote-ref-105)
106. והאו"ש [ממרים פ"ד] יישב בזה את שיטת הנתה"מ, דהכא איכא דין לרצונו, ולא סגי בכוונת מצוה כשאר המצוות, וליכא רצון אלא ע"י זה דאמרינן שרוצה לשמוע לדברי חכמים, וזה רק מהני בכפייה של בי"ד, שאז ברור לו שזה ע"י חכמים. [↑](#footnote-ref-106)
107. אולם בפרי יצחק [ח"א סימן כ"ו] הביא מהשאג"א דלאפרושי מאיסורא הוא מה"ת, וצידד הפרי יצחק דיתכן דמצד תוכחה היא, אכן הביא מהב"ח [יו"ד סימן ש"ג] בשם הרא"ש שזה רק מדרבנן וסמכינן לה ללפני עיוור, ומה"ט א"צ להודיע למי שיש לו כלאים בבגדו בשוק אם לא יודע, שיש דין של כבוד הבריות, ורק במי שיודע קורעין לו את בגדו, והוסיף הפרי יצחק דפשוט דאין כאן לפני עיוור ממש דאפילו בחד עברא דנהרא ליכא לפני עיוור, ובאמת דכן מפורש בתוס' בשבת [ג'.] ועיין בגליון הש"ס מה שציין שם. [↑](#footnote-ref-107)
108. וזה מוכרח ממה דבעינן לחדש דין מיוחד של עביד איניש דינא דנפשיה, וכדלעיל, וכן כתב במשובב בהדי' וז"ל, "כי לדברי המחבר א"כ הדיוט בעלמא יכול לכוף אגט במקום שכופין להוציא, וזה ודאי פסול אם הדיוט מעשה על גיטא ואע"ג דמצוה ליתן גט הא לפניהם ולא לפני ההדיוטות", ומשמע דגם בהכאה בעלמא ליכא עישוי דיחיד. [↑](#footnote-ref-108)
109. דהנה מתוך דבריו מבואר שיש דין "כוונה" כשהולך לישון, ולכן הוא דן שם במי שישן מחוץ לסוכה והכניסוהו באמצע השינה אם סגי בכך או שצריך להקיצו כדי שיתכוין למצוה, ומבואר דיש מצוה בהכנת עצמו לשינה.

     ויש שרצו להוכיח מהכא שהגרי"ל נקט שאין שום מצוה בשינה - וכל המצוה הוא בהכנת עצמו לשינה, דרק בזה שייך כוונה, דבזמן השינה כבר ליכא כוונה, ורצו לומר שלפי דבריו יוכלו להוציאו באמצע השינה.

     אולם העירני ידידי הרה"ג ר' יוסף גד ויינברג שליט"א דמוכרח מיניה וביה מהגרי"ל דיסקין זצ"ל איפכא - ואדרבה דמוכרח דנקט כדברינו דבשינה עצמה איכא נמי מצוה - וממילא דאין להוציאו באמצע השינה, שהרי הוא דן שם במי שהלך לישון לפני סוכות מתחת למיטה האם סגי להוריד ממנו את המיטה או שצריכים להעיר אותו כדי ללכת לישון בכוונת מצוה, והרי לסוברים שאין מצוה בגוף השינה א"כ למה צריכים להעירו, הרי ממילא דהשינה עצמה לא שייכא למצוה, רק ההילוך לישון, והרי ההילוך היה בערב יום טוב וממילא דכבר ליכא שום מחייב במצוה, ולמה להעירו, ומוכרח שגם הוא נקט שהשינה עצמה היא המצוה, ודו"ק.

     ומעתה נראה שכל מה שמבואר בדבריו הוא - שאף שבודאי שלמד שהקיום מצוה הוא בתוצאה, וזה בקביעת דיורין שמתקיים כל רגע ורגע בשינה, אכן הוא כנראה נקט שיש גם מעשה מצוה למצוה זו, וכמו דמצאנו דביאה הוא המעשה מצוה לפו"ר [וכדהוכיח בקוה"ע סי' ס"ט ס"ק כ"ה מהתוס' בגיטין וב"ב] וכן כתב הגר"ח [עה"ש] תקיעת שופר שהתקיעה היא המעשה והשמיעה היא הקיום, כמו"כ בנד"ד, דמה שמעמיד עצמו בסוכה לקביעת דיורין, זהו המעשה מצוה, והקיום מצוה הוא התוצאה, שזה בשינה עצמו דזהו הקביעת דיורין עצמו, ודין מצ"כ הוא הלכה במעשה המצוה [וכדהבאנו לעיל ס"ק י"א מהאחרונים], ולכן סגי שבמעשה המצוה יהיה כוונה למרות שבזמן הקיום מצוה כבר אין כוונה, אבל ודאי דהקיום מצוה הוא בכל רגע ורגע של שינה גם לדעת הגרי"ל, ולא יוכלו להוציאו באמצע השינה, [ולדברינו, שמה שמכין עצמו לשינה אינו מעשה כלל, א"כ אינו מעשה מצוה, ודומה לפירעון חוב ע"י נחתינן לנכסיו, ודומה ל"עזיבה" בקריאת שם בפאה, ולא שייך ביה כוונה].

     אולם לפי"ז יצא חידוש גדול מדברי הגרי"ל, דלדברינו דגם לדעת הגרי"ל יש קיום מצוה בתוצאה, והיינו בעצם השינה, אלא דא"כ קשה דלמה בעינן כוונה, הא מ"ש מפריעת בע"ח ומעקה שמתקיים המצוה בלי כוונה וכנתבאר לעיל - ואף אם נימא שאין קיום מצוה, הא ודאי שאין ביטול מצוה, דכמו דהחוב נפרע והמעקה בנויה, כמו"כ יש דיורין בסוכה, ולמה להקיצו אם אין כאן ביטול מצוה, וכי בשביל הקיום מצוה צריכים להקיצו הא סו"ס לא ביטלו.

     ונראה דמבואר מדברי הגרי"ל דיסקין חידוש גדול, דדיורין בסוכה שלא בא מתוך "מעשה מצוה" אינו שייך לסוכה כלל, דכדי שהדיורין יתייחס ל"סוכת מצוה" שבו ולא יתייחס רק ל"סוכת צל" שבו, לזה בעינן שהדיורין יבא מתוך מעשה מצוה, ולמ"ד מצ"כ אינו מעשה מצוה בלי כוונה, וכל זמן שאין כוונה הרי אין ישיבתו ב"סוכת מצוה" רק ב"צל", והרי הוא כעומד חוץ לסוכה, ודו"ק.

     ולדבריו גם במצהבב"ע וכדו' הרי הוא כאוכל מחוץ לסוכה, אכן נראה דיש לדון, דאולי מי שאוכל לכמה שעות יהני מה שנתכוין בתחילת אכילתו כשנכנס [בלי להגיע לסברא דעל דעת הראשונה הוא עושה], דהעמדת עצמו לדיורין בסוכה היא ה"מעשה מצוה", והמשך אכילתו היא "קיום מצוה" שא"צ מעשה. [↑](#footnote-ref-109)
110. וציין ראיה לזה בסדר חליצה. וביאר בקוה"ע [סימן מח ס"ק יד] שכונתו למ"ש תוס' ביבמות [מד. ד"ה כל] דחרש וחרשת עולין ליבום אף על גב דאינן חולצים, ולא אמרינן כל שאינו בחליצה אינו ביבום, משום דבני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב להו, וה"נ בגידם, ישנו בקשירה אלא דפומיה הוא דכאיב ליה. [↑](#footnote-ref-110)
111. והיה מקום לדחות שיתכן שאין כוונתו לומר עד כדי כך שיש 'אדם אחד' – אכן יש עכ"פ 'עשייה' שכוללת אותו בעשייה דידה – וגירות היא עשייה ע"י דעת – והוא נספח לאמו לגבי העשייה של האם – ולא לגבי גוף האם – אבל אין מקור שיש אדם אחד – דאולי יש ב' אנשים, ומעשה האם שייך ומתייחס לוולד.

     אולם מסוף דבריו נראה דנקט שהחלות גירות לא שייכת בוולד – וכלשונו – "ונראה דלולא גירות האם לא שייך כלל דין גירות בעובר שלא אמרה תורה אלא באישים ולא בעוברים", עכ"ל – הרי לא רק בעשייה אלא בעיקר החלות ליכא חלות גירות בעובר – רק באישיות – ונמצא שהוא נגרר לתוך האישיות של האם בגירות הזו – והיינו לתוך האדם עצמו.

     וז"ל: "לכו"ע חיי אמו מחשב גם חיים לדידי' - והלכך לענין עיקר הגירות מחשב ריצוי אמו כריצוי דידי' וגירותה כגירות דידי' אלא דלמ"ד שיירו משויר צריך טבילה לעצמו דכבר יש לו גוף לטבילה וכו' - והלכך לענין גירות מעשה אמו בעיקר הגירות חשיב גירות דידי' מן התורה - וטבילה נחשב לו לעצמו לטבילה למ"ד שיירו משויר - ולמ"ד שיירו אינו משויר אף לענין טבילה הוא ירך אמו ובתערובות כח האם וכח ולד אמרה תורה דחשיבי כנולדים בקדושה מחמת עיקר גירותן שהוא רק דאתפסינהו קדושת אמן - ויש להן אחוה מן האם ובן מצרית מעוברת חשיב שני וחייב בפדיון אם הוא פטר רחם ויורש את אמו - ונראה דלולא גירות האם לא שייך כלל דין גירות בעובר שלא אמרה תורה אלא באישים ולא בעוברים", עכ"ל.

     [וע"ע בחזו"א שם שיש עוד אופנים של חלוקה זו במעוברת – והיינו שבמעוברת יש ב' גופות לקרבן והקרבת האם היא ההקרבה של העובר, ולכן בהפריש חטאת מעוברת הוא יכול להתכפר בוולד.

     אכן אם עשה הקרבה באם קודם שילדה - בנה נאכל לזכרי כהונה, ולא נחשב כמותר חטאת והרי לא נזרק דמו – ומוכרח שזריקת דם אמו מחשב כזריקה דידי', ומ"מ נחשב כקרבן בפני עצמו שאחרי הלידה יכולים להקריבו כחטאת שהוא בעצמו חשיב כקרבן, וכמו שהגירות של האם היא גירות לוולד כיון שיש להם חיים משותפים – כך נמי דמו של האם שנזרק חשיב כדם וכנפש של שניהם [כי הדם הוא הנפש] שהרי הם אחד – ויש כאן הקרבה אחת.

     והחזו"א הביא כמה אופנים של החלוקה הזו – וז"ל: "והכי נמי מצינו בהפריש חטאת מעוברת דאמר ר"י רצה בולדה מתכפר ומבואר תמורה [יא.] דאם הקריב אמה קדם שילדה בנה נאכל לזכרי כהונה, ואמאי הרי מותר חטאת הוא ולא נזרק דמו - אלא זריקת דם אמו מחשב כזריקה דידי', ומ"מ נחשב כקרבן בפני עצמו, וכן למ"ד ולדות קדשים במעי אמן הן קדושין בהקריבה מעוברת הולד נאכל בקדושת אמו ולא בתורת ירך אמו דהא בחולין [עה.] ממעט ליה מהקרבת אימורין ואם לא נזרק דמו אלא שהוא אחד מאיבריה הקרבת אימורי הולד מהיכי - הלא חלבו אינו חלב הקרבן ולא יתרת וכליות דידי' כליות הקרבן דלגבי אמו לא חשיב כחלב וכליות אלא כבשר בעלמא - הרי דנחשב קרבן לעצמו ומ"מ חשיב זריקת דם אמו כנזרק דמו וגדרי הדברים לענין מה נחשב לעצמו ולענין מה מועלת לי' מעשה אמו אנו אין לנו אלא מה שאמרו חכמים", עכ"ל.]. [↑](#footnote-ref-111)
112. וחידש עוד שגם צריכים להכניסו – וזה חידוש נוסף. [↑](#footnote-ref-112)
113. **עיין בכפות תמרים [תוספת יוה"כ יומא פו. ד"ה אמר ר"י גדולה תשובה שדוחה ל"ת], שהוכיח מהכא דתמיד מהני לדחות - וז"ל: "עשה דיבום אינו מקיים אותו אלא היבם - והאיך יבמתו תעבור על לאו מבלי שתקיים עשה - אלא ודאי הדבר ברור - דכל מ"ע דרמיא על איש א' ומוטלת עליו לעשותה בחברת אחר - דוחה ל"ת שבתורה אף על גב דלגבי אחד מהם ליכא עשה", ועיין בהגהות רעק"א [שם] שחולק - וכתב דאדרבה "ביבום באמת צ"ל - דעשה דיבום חל גם עליה וכ"כ הפנ"י", עכ"ל.** [↑](#footnote-ref-113)
114. ועיין בחינוך [מצוה תקצח] שכתב 'ונוהגת בזכרים' - ודייקו מדבריו דהמצוה רק על היבם, וכן המשמעות בדברי הרשב"א בתשובה [ח"א סי' יח] - ועיין נמי באבודרהם [ברכת המצוות] וז"ל: "וכן אין האשה מברכת על החליצה ולא על היבום משום דלא מיפקדא אפריה ורביה. וכיון שאינה במצות יבום אינה במצות חליצה וכר' יוסי דאמר (יבמות ג.) כל העולה ליבום עולה לחליצה וכו' דאלמא חליצה ויבום אתקשו להדדי", וע"ע בארחות חיים [ברכות], [אולם בתוס' ביבמות [ה. ד"ה אכתי] שמבואר דעשה דיבום הוי עשה השווה בכל, וכ"ה בחי' הר"ן בסנהדרין [יח] והוכיח הערל"נ [יבמות כ] מדבריהם דאף היבמה מחוייבת ביבום וכ"ה בפנ"י בכתובות [מ] שכתב בפשיטות דאף היבמה מחוייבת בעשה דיבום]. [↑](#footnote-ref-114)
115. דהנה – בדרך אמונה [ריש פרק י דשמיטה ויובל] בציון ההלכה ציין מרן הגרח"ק זצ"ל לתשו' רעק"א [סי' כ"ט – מדודו רבי וואלף איגר] שיש לו דרך אחרת בדין הברכה בספירת היובל – דיעויי"ש שהביא את התוס' בכתובות לגבי ספירת העומר ויובל ונדה – שהקשו התוס' למה יש ברכה בספירת העומר וליכא ברכה בספירת נדה.

     ובשו"ת רעק"א [שם] כתב שמצד אחד אין הכרע במשמעות הכתוב בספירת העומר שצריך להוציא בשפתיו – אף דכתיב וספרתם, כמו ספירת זבה ונדה דכתיב ביה נמי וספרה ולא מצינו בשום פוסק שצריך להוציא בשפתים, אכן כתב שם דמ"מ נראה דמצד תקנת חכמים לא יצא ידי ספירת עומר אם לא שהוציא בשפתיו, והביא ראיה לזה ממ"ש הב"י [או"ח סי' תל"ב] בטעם הדבר שתקנו חכמים לברך על בדיקת חמץ שהוא דדבריהם ולא תקנו טפי לברך על הביטול שהוא דאורייתא, משום דביטול הוא בלב ואין מברכים על דברים שבלב עיין שם, וכיון שכך, גבי ספירת עומר דתיקנו חז"ל לברך על ספירת עומר ממילא נשמע דצריך להוציא בשפתיו מנין הספירה, דאל"כ הוי דברים שבלב ואין ראוי לברך, והוסיף דאי תקשה לדברינו דלא יתכן מ"ש תוס' בפ' המדיר [עב] להקשות הא דלא מברכים על ספירת נדה וזבה כמו על ספירת עומר – ולפי הנ"ל לק"מ, דשאני ספירת זבה ונדה שאין מהצורך להוציא משפה ולחוץ ולהכי אין ראוי לברך הנ"ל משא"כ בספירת העומר שצריכים להוציא בשפתיו – ומה הקשו בתוס' – וביאר דאדרבה - דזהו גופא קושייתם, דהו"ל לחז"ל לתקן שצריך להוציא משפה ולחוץ ולברך כמו בספירת העומר.

     עוד הוסיף שם בתשובה דכבר מבואר בר"ן - מובא בט"ז או"ח [סימן תפ"ט] דרבנן גמירי להו דהאי וספרת גבי עומר דצריך לספור המנין - משא"כ בשאר ספירות כגון גבי יובל דכתיב וספרת לך, וכן בזבה כתיב וספרה – עיי"ש וכתב – דלפי הר"ן ליתא לקושיית תוס' ושפיר י"ל כמ"ש דמש"ה לא תקנו ברכה גבי זבה משום דגמירי להו הכי גבי ספירת יובל דא"צ לספור המנין, וא"כ הוי דברים שבלב – אולם תמה דא"כ תיקשה לפימ"ש הר"ן דגמירי להו הכי גבי ספירה דיובל דא"צ לספור, ולפי הנראה מדברי תוס' דפ' המדיר שכתב בפשיטות דמברכים על ספירת היובל א"כ תיקשי לפי האמת לפי דברי הר"ן הוי דברים שבלב ואין ראוי לברך עליהם, ותירץ דאדרבה – דיעויין בתוס' במנחות [סה:] שכתב וז"ל: "ושמא מברך על ספירת היובל וכו'" - הרי דלא פסיקי להו דמברכים על ספירת היובל, והעיר גם מהשמטת הרמב"ם לברכה זו וביאר דאפשר דהיי"ט דס"ל כמ"ש הר"ן דגמירי להו דבשאר ספירות חוץ מספירת העומר דא"צ להוציא בשפתיו המנין, וא"כ הוי דברים שבלב ואינו ראוי לברך – עכתו"ד התשובה שם. [↑](#footnote-ref-115)
116. ז"ל ההג"ה מבן המחבר [נו"ב] "דברי הרמב"ן תמוהים בעיני וזה לשון הרמב"ן בפ' אמור וטעם וספרתם לכם כמו ולקחתם לכם שתהא ספירה ולקיחה לכל אחד ואחד שימנה בפיו ויזכיר חשבונו כאשר קבלו רבותינו ז"ל ואין כן וספר לו וספרה לה דזבין שהרי אם רצו עומדים בטומאתם אלא שלא ישכחוהו וכן וספרת לך דיובל שתזהר במספר שלא תשכח עכ"ל. ולא זכיתי להבין טעמו של הרמב"ן דלפי דבריו גם הטבילה אינה מצוה משום טומאה שהרי אם רצו לעמוד בטומאתן הרשות בידם והרי הרמב"ם מנה מצות עשה שנטבול במי מקוה והרמב"ן לא השיג עליו. א"ו שכך היא המצוה שאם נרצה לטהר עצמנו נטהר ע"י מקוה כמו שמפורש ברמב"ם בספר המצות מצוה ק"ט א"כ גם הספירה מצוה שאם ירצה לטהר עצמו תהיה הטהרה ע"י ספירה וטבילה וכשם שמברכין על הטבילה היה להם לברך על הספירה. הן אמת שלענין ברכה יש לחלק כמו שכתבו התוס' בכתובות ע"ב ע"א ד"ה וספרה לה שאם תראה תסתור אבל בטבילה שהיא מברכת בשעת טבילה כשהיא במים שפיר היא מברכת בשעת מעשה משא"כ לענין מצות עשה אין לחלק וכמו שמנה הטבילה למצות עשה כן יש למנות הספירה למצוה. ודע שהראב"ד משיג על הרמב"ם במנין המצוות קמ"ו דמונה שחיטה ובדיקת סימני בהמה ועוף וחגבים והראב"ד כתב שאין לו טעם ואולי לאו הבא מכלל עשה ור"ל שאינה מצוה המוטלת עלינו אלא שלא נאכל בשר בלי שחיטה וכן שלא נאכל אם לא נבדוק בסימני טהרה אבל אם לא רצה לאכול אין שום מצוה וא"כ למה שתק הראב"ד להרמב"ם דמנה במצוה ק"ט להיות הטהרה מכל הטומאות בטבילה במי מקוה ולדעת הראב"ד גם זה אינו מן המצות עשה דהא אם רצו לעמוד בטומאתם אין כאן מצוה כמו שכתב הרמב"ן. וא"ל דשפיר נחשב טבילה למצוה למי שמחויב לטהר עצמו מטומאתו כגון כהנים לעבודתם ולאכילת תרומה וקדשים וכיוצא בזה שאין לו רשות להשאר בטומאתו וצריך לטהר את עצמו". [↑](#footnote-ref-116)