מ_מ - תחבו_ב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

בס''ד

**תחילתו בפשיעה וסופו באונס**

**הבלא דאגמא קטלה**

נח' הראשונים אם כוונת אביי דכיון דהבלא דאגמא קטלה כולו פשיעה, או דכיון דהבלא וכו' לכו''ע תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב.

עוד נח' הראשונים האם דווקא באגם אמרינן הכי או דאמרינן הכי בכל שינוי ממקום למקום, תוס' בדף ל''ו א' ודף ע''ח א' כתבו דבכל שינוי ממקום למקום אמרינן הכי - והוכיחו כן מדברי הגמ' 'אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת מלאך המות וכו' ומבואר דלאביי אף מבית לבית חייב - וכמה ראשונים כתבו דדוקא באגם חייב - ועי' בדבריהם בדף ל''ו ב' בישוב הוכחת התוס' -.

**שיטת התוס'**

כתבו התוס' ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא כשמסר לשומר אחר חייב דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים אבל הכא אגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי וכן קאמר אביי לקמן דאפי' למ"ד פטור הכא חייב עכ''ל, וצ''ב בביאור דבריהם.

א. יש לחקור בגדר פטור אונס בשומרים, אם אין כלל סיבת חיוב באונסין, או דלמא דיש סיבת חיוב, ואונס הוא פטור - אי נימא דסיבת החיוב בתשלומין הוא משום שניזוק מחמת שלא שמר, א''כ מאונסין שאינו צריך לשמור אין סיבה לחייב, אך אי נימא דהחפץ באחריותו של השומר, יש מקום לומר שחיוב אחריות אינו יכול להתחלק, ואונס הוא פטור -.

ב. בגדר פטור אונס יש לומר דגדר הפטור הוא דרחמנא חס עליה, משום דמאי הו''ל למעבד, וא''כ י''ל דלא שייך לומר דחס רחמנא עליה, כשנעשה האונס מחמת פשיעתו, דכיון שמחמת שלא עשה כדין נעשה האונס, ואילו היה עושה כדין לא היה נאנס אין מקום לפטור אונס, ועי' בביצה דף כ''ה א' 'מכאן למדה תורה דרך ארץ: שלא יאכל אדם בשר קודם הפשט ונתוח' וכתבו התוס' דאם אכלה קודם הפשט וניתוח ונמצאת טריפה חייב קרבן וז''ל מיהו אם נמצאת טריפה לאחר שאכל הוא נענש כשוגג ולא כאונס שלא היה לו למהר כל כך עכ''ל, ועי' אבי עזרי במכתב בסוף ספר שופטים.

ג. אלא דאכתי י''ל דמלבד פטור אונס, יש גם פטור שמירה, ולכן בצריפא דאורבני דהניחו במקום שנשמר מגנבים הרי שמר מגנבים, ולכן אע''פ שא''א לפוטרו מכח פטור אונס אפשר לפוטרו מכח פטור שמירה.

ד. ולמד''א דתחבו''ב חייב י''ל דס''ל דאין פטור שמירה לחצאין, וכיון שלא שמר מנורא אין פטור שמירה, ולמד''א דפטור יש פטור שמירה לחצאין.

ה. ועל פי זה יתיישב היטב דברי התוס', דכיון שהיה במקום שהביאו הבל הממיתו, אע''פ שא''צ לחוש שההבל ימיתנו, אך אינו שמור מהבל זה, ולכן בהוליכו לאגם אע''פ שלא שמר מההבל, יפטר מדין אונס מכיון שא''צ לשמור מהבל ולכן אמרינן מאי הו''ל למעבד, אך בפשע ויצא לאגם ומחמת זה מת מההבל אין שייך פטור אונס וכנ''ל, וגם פטור שמירה אין שייך מכיון שלא שמר מההבל, ובזה לכו''ע תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ולפי''ז אילו בצריפא דאורבני יש כבר גנבים, אע''פ שאינו יודע מכך וא''צ לחוש לכך לכו''ע יהיה חייב, ורק משום שלא היו גנבים בשעה שהניחו, ונמצא ששמר מגנבים פטור, וגם בהבלא דאגמא אילו לא היה מצוי הבל באגם, והגיע אח''כ הבל, הרי זה נחשב שהניחו במקום שמור מהבל, אך מבואר בתוס' דהאונס הוא במה שלא היה לו לחוש שבהמה זו תמות מההבל שיש כבר באגם, ולכן לא שייך בו פטור שמירה - וה''ה אם מצוי הבל להגיע לאגם אף לאחר זמן, אינו שמור מהבל -.

ו. עי''ל דהבלא דאגמא קטלה הוא אונס כעין אבידה, ובאונס כעין אבידה אין פטור אונס אלא רק באונס כעין גניבה, אלא דש''ח נפטר גם באונס כעין אבידה משום שהשמירה פוטרת, ובהבלא דאגמא שלא שמר אין פטור שמירה ואין פטור אונס, ואפילו הכי כשהלך עמה פטור משום שאין זה אלא ספק אם מתה מחמת אוירא דאגמא ובספק פטור, ורק אם פשע ויצאה לאגם מתחייב מיד בפשיעתו כמשו''כ הנמוק''י בב''ק דף קי''ב א', ובספק חייב מדין א''י אם פרעתיך, אך בהלך עמה שאין זה פשיעה לא חל החיוב לפני שנאנס כמוש''כ רעק''א דרק בפשיעה דהוי כאבוד חל החיוב.

ז. עי' חי' רעק''א בדף ע''ח א' בשם רעק''א שדן אם רבא נח' על סברת התוס' בדעת אביי, או דמודה לסברתו אלא דס''ל דלא תלינן באוירא דאגמא אלא תלינן במלאך המות.

**שיטת הרא''ש**

כתב הרא''ש לפי שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמא קטלה. ולא דמי לצריפא דאורבני דהתם ליכא פשיעה כלל לענין גנבי דאין ראוי ליגנב שם יותר ממה שאם היו טמונין בקרקע עכ''ל, וצ''ב הרי אין הפשיעה קצת סיבה לחייבו, וא''כ מדוע חייב כאן מחמת כן.

א. באופן שיש ב' חששות של מיתה במקום אחד, ומכח כל חשש בפני עצמו לא היה צריך לחוש, ומותר לו להוליכו במקום שיש רק חשש אחד, אפילו הכי במקום שיש את ב' החששות, ובצירוף שניהם יש דרגת חשש שצריך לחוש לו מסתבר שאסור לו להוליכו שם, ויהיה חייב כשתמות הבהמה, ואינו יכול להיפטר בטענה שלא היה צריך לחוש למיתה שמחמתה מתה מכיון שהוא חשש רחוק.

ב. וביאר בחי' ר' ראובן סי' כ''ב על פי זה את דברי אביי דהבלא דאגמא קטלה, דכיון שיש באגם הבל שאין בביתו - כך מבואר ברא''ש ובעוד ראשונים ונח' על דברי התוס' שכתבו דגם מבית לבית הדין כן, ותוס' לשיטתם לא יכלו לפרש כן, ולכן פירשו באופן אחר וכנ''ל - א''כ יש חשש מיתה באגם שאין בביתו, אלא שא''צ לחוש לו, וכל זה רק במקום שאין חשש אחר, אך כשיש גם חשש גנבים וזאבים, מצטרף גם חשש אוירא דאגמא וצריך לחוש לו, ונצמא דאינו תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אלא גם סופו בפשיעה.

ג. משא''כ בצריפא דאורבני דבכל מקום יש חשש קטן של גנבים, ואין יותר חשש בצריפא דאורבני מאשר בהטמנה בקרקע כמוש''כ הרא''ש, לכן א''א לתובעו בצריפא דאורבני שישמור מגנבים מכיון שמצטרף לחשש נורא, מכיון שא''א לשמור מגנבים, ולכן אין תביעה לשמור מגנבים.

ד. אולי יש ליישב את דברי הרא''ש באופן אחר, על פי מש''כ רעק''א בכתובות דף נ''ד ב' דגדר חיוב שומרים בתשלומים הוא משום שמחמת שלא שמר ניזוק, ולפי''ז י''ל דחייב על אונס מחמת הפשיעה משום שמכח שלא שמר במה שהיה מחוייב לשמור ניזוק ואין נ''מ כיצד ניזוק, משום שאילו היה שומר לא היה ניזוק - וז''ל בנו של רעק''א בשם רעק''א בדף ע''ח א' דכיון דהאונס נמשך מכח הפשיעה כולה שם פשיעה עליו כיון **דבגרמת הפשיעה בא,** ובדף ל''ו א' כתב 'משום דכולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה'- ואולי י''ל דמכח סברא זו אפשר לחייבו רק בנזק שיש יותר חשש שיקרה במקום זה, דבזה אמרינן דאע''פ שמצד חשש זה לחוד א''צ לשמור, אפילו הכי כשבלאו הכי צריך לשמור ולא להביאו למקום זה, נתבע גם על נזקין אחרים שיש במקום זה, אך כשאין יותר סיבה שינזק במקום זה אינו נתבע על כך, הגע עצמך אילו במקום זה היה שמור יותר מנזק זה, וכי יתחייב מחמת שהיה צריך לשמור מכח דבר אחר שלא להביאו למקום זה, וצ''ע.

ה. עוד יש לבאר על פי מש'כ רעק''א בב''ק דף נ''ו א' וז''ל הביא הש"ך [בחו"מ סי' רצ"א ס"ק י"ד] בשם הרש"ך דאף דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו באונס דשכיח קצת אבל באונס דלא שכיח כלל לא ע"ש, ואנכי מצאתי כן בבעל העיטור אות פ' שכתב ליישב דמה"ט בהתליע פטור ולא הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא שכיח כלל ... דשרש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע **דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס**, ומש"ה באונס דלא שכיח כלל פטור עכ''ל, ולכא' כוונתו דפטרו שומר ולא הטריחוהו לשמור על חשש קטן, אך כשבלא הכי צריך לשמור ממקום זה, עליו לחוש גם לחשש קטן, וא''כ ניחא נמי דברי הרא''ש דכיון שיש חשש קטן באוירא דאגמא חייב.

**נח' הראשונים האם לדעת אביי למד''א תחבו''ב חייב, חייב אף בלא סברת אוירא דאגמא קטלה**

דעת הרי''ף דחייב משום דס''ל דנח' אביי ורבא בתרתי, וס''ל לאביי דמד''א תבו''ב חייב, חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, ותוס' בדף ל''ו א' ודף ע''ח א' כתבו דלכו''ע אין חיוב באונס שלא מחמת הפשיעה.

א. כתב רעק''א בדעת הרי''ף - במערכה אות כ''ט כתב - וע"כ הטעם דמעידן דפשע כבר אשתעבד נכסיה, א"כ יש לחלק דדוקא בפשיעה משתעבד כיון **דדרך שתאבד** מתחיל מיד השעבוד אבל בתחלת גו"א לא אשתעבד נכסיה ... דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם ליה ברשותיה דמי - ובדף ל''ו ב' כתב - דמשעה שפשע אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיעה, ומש"ה בתחילתו בגו"א וסופו באונס דעדיין לא אשתעבד נכסיה פטור ... מטעם דקם ליה ברשותו כגזלן משעת פשיעה והוי כמו שליחות יד ... אף בשל"י בהחזיר למקומו פטור - ובחי' רעק''א דף ע''ח א' כתוב בשם רעק''א - דמיד שפשע כל עוד שלא סילק הפשיעה כבר נתחייב בממונו דעומד להיות אבד - ובב''ק דף נ''ו א' כתב - בעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות ידו.

ב. יש לדון בדעת הרי''ף האם יהיה חייב גם בפשע **ולא** יצאה לאגם, והריא''ז בקונ' הראיות כתב בשם הרי''ד דחייב, ולדברי רעק''א אולי י''ל דרק ביצאה לאגם עומדת להאבד, ולא כשלא יצאה לאגם, ואת''ל דחייב יש לדון באופן שהניח גדר שיכולה ליפול ברו''מ, ולא נפלה הגדר, האם גם בזה אמרינן דנתחייב, או דאינה עומדת להאבד בכה''ג.

ג. לכא' בנזקי ממון לא שייך לומר שכבר נתחייב בשעת פשיעה, וא''כ לאביי אין כלל מקור שיש דין תחבו''ב בנזקי ממון, ואפילו באונס מחמת הפשיעה יתכן שפטור, דמהכ''ת לחדש עוד דין של תחבו''ב, וצ''ע, ובדברי התוס' בב''ק דף נ''ב ב' מבואר דלדעת הרי''ף גם בנזקי ממונו א''צ מחמת הפשיעה, ובנזקי ממונו א''א לומר שחל החיוב בפשיעה, וצ''ע.

ד. היה מקום לפרש דס''ל דאין פטור אונס בשומרים, אלא רק השמירה פוטרת, משום שי''ל דשומר אינו חייב על מה שלא שמר שנאמר שבאונס יש לפטורו, אלא חיובו משום שהחפץ באחריותו - וכעין שואל שחייב באונסין משום דאוקמא רחמנא וכו' - ולכא' כן מבואר בקצוה''ח דכתב דשומר יכול לחזור בו מחיוב שמירה מדין עבדי הם, אך אינו יכול לחזור בו מחיוב תשלומים, ומבואר בדבריו שאין החיוב תשלומים קשור לחיוב שמירה, וכן מבואר בחי' ר' שמואל בשם הגרי''ז דרק משום שהחפץ באחריות השומר הרי הוא עובר בבל יראה, וכיון שרק השמירה פוטרת, כשלא שמר חייב אף על אונסין שאינם מחמת הפשיעה, ולמד''א דפטור בצריפא דאורבני י''ל דאף הוא מודה לזה אלא דס''ל דכיון ששמרו לגבי גנבים יש פטור שמירה לגבי גנבים, ואידך מד''א ס''ל דאין פטור שמירה לחצאין - משום שכל שהחפץ אינו שמור לגמרי ויכול הוא להאבד אין החפץ נחשב לשמור - ובפשע בה ויצאה לאגם חייב לכו''ע משום שלא שמר מאוירא דאגמא, ולכן אין לו פטור שמירה, ואע''פ שא''צ לשמור מאוירא דאגמא, אפילו הכי פטור שמירה אין לו, ורק כששמר ממה שצריך לשמור נפטר מכל מה שא''צ לשמור.

ה. אולם מדברי הגמ' בדף מ''ב א' לכא' מוכח שיש פטור אונס, דבעובדא דקרטליתא הרי לא שמר בקרקע, ולא העמיד שומר שישמור בקרקע, וע''כ פטור משום דטעה וטעות הוא אונס.

ו. וכן מבואר בתוס' דף מ''ב א' דשומר שחלה ונאנס מלשמור פטור, ומפורש שיש פטור אונס בשומרים.

ז. עוד י''ל בסברת הרי''ף, דכיון שלא שמר ממה שהיה צריך לשמור, א''כ אף אילו היה יכול לשמור ממלאך המות לא היה שומר, ונמצא שיש כאן אונס ורצון יחד, וכל כה''ג לא שייך פטור אונס - ובפרט אם פטור אונס הוא משום דרחמנא חס עליה, אין שייך פטור אונס כשאף אילו היה יכול לשמור לא היה שומר -.

**תחילתו בגו''א וסופו באונס**

נח' הראשונים בדף צ''ג ב' בזה, דעת התוס' דפטור, וכ"כ הרמב"ן והריטב"א, ועי' ביאור הגר"א סימן רצ"א סקמ"ז שנראה שנקט בדעת הרמב"ם דתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב.

א. כתב רעק''א דלדעת הרי''ף בדעת אביי דנתחייב בשעה שפשע משום דעומד להאבד, ניחא תחילתו בגו''א דפטור משום שאין עומד להאבד - והקשו על דברי רעק''א דהרי בעייל בעידנא שלא עיילי אינשי הרי זה פשיעה, ורק בעידנא דעיילי אינשי נידון כגו''א, ולכא' לענין גוף הפקדון אם נחשב כאבוד אין נ''מ אם נחשב פשיעה או גו''א ביחס לשומר - אך לדעת הראשונים שחייב רק באונס מחמת הפשיעה, וע''כ הגדר משום שאונס מחמת הפשיעה נחשב פשיעה, א''כ צ''ב מדוע אין אונס מחמת גו''א נחשב כגו''א.

ב. אולי יש ליישב דכיון דכל תחילתו בפשיעה וסופו באונס אינו אלא ספק אונס מחמת הפשיעה, דהרי יש אפשרות שישמור באופן שישאר באותו מקום ויאנס, כמו פשעה ויצאה לאגם, יכול היה ללכת עמה לאגם, לכן א''א לחייב אלא מדין א''י אם פרעתיך - כ''כ הנתה''מ בסי' ש''מ סק''ג - או מדין מתוך וכו' כשפשע במה שלא הו''ל למידע, וזה שייך רק כשפשע ולא בגו''א וכמבואר בנמוק''י בב''ק בשם הרא''ה וכדהאריכו הקצוה''ח בסי' ש''מ סק''א ורעק''א, ולכן בתחילתו בגו''א וסופו באונס פטור.

ג. י''ל - עי' חי' ר' ראובן - דשאני גדר החיוב על פשיעה מגדר החיוב על גו''א, דגדר החיוב בפשיעה הוא שחייב משום שע''י פשיעתו ניזוק - פושע מטעם מזיק - משא''כ בגו''א אין חייב מחמת שלא שמר, אלא הרי הוא אחראי על גו''א - וכך מבואר בנתה''מ סי' ש''א סק''א - ועל פי זה י''ל דגדר החיוב באונס מחמת הפשיעה הוא דכיון שלא שמר מפשיעה, חייב על כל הנזקין שנעשו מחמת כן, ולכן חייב על אונס שנעשה מחמת הפשיעה, וזה לא שייך בתחילתו כעין גו''א.

ד. י''ל - עי' חידושי ר' שמואל פסחים דף ה' ב' אות ק''ב - דהטעם שחייב רק באונס מחמת הפשיעה אינו משום שנחשב פשיעה, אלא אע''פ שהוא אונס חייב משום שחל החיוב בשעה שפשע כמבואר בנמוק''י הנ''ל, אלא שכשאין האונס מחמת הפשיעה, פטור משום שאף בלא פשיעתו היה נאנס, ולכן אונס הוי כחזרה משום דאומר לו דבלאו הכי אף אצלך היה נאנס, אך כשהאונס מחמת הפשיעה אינו יכול לטעון כן, ולכן רק בתחילתו בפשיעה חייב, משום שהחיוב חל רק כשפשע דהוי כאבוד, ולא כלא שמר מגו''א.

ה. כתב הנתה''מ בסי' ש''ג סקי''א ונראה דדוקא כל שהאונס בא מחמת הגניבה רק שיש לתלות בצד רחוק ... ולזה פטור כשהיה תחילתו בגניבה. אבל כשהוא באופן שאם לא עשה מעשה הראשון לא היה נעשה האונס כלל, כגון הכא שאילו היה יושב ומשמר שלא לעלות בודאי לא היתה נפלה, חייב, **דהוה כמו תחילתו וסופו בגניבה** עכ''ל, ויש לבאר דבספק אונס מחמת הפשיעה חייב רק מדין א''י אם פרעתיך וכנ''ל, וזה שייך רק כשפשע שחל חיוב בשעת פשיעה, ואונס שאינו מחמת הפשיעה הוי כחזרה, ובספק אונס מחמת הפשיעה הו''ל א''י פרעתיך, משא''כ בגו''א אין חל חיוב רק כשאבד החפץ, ובספק אם הוא מחמת או לא הו''ל א''י אם התחייבתי, ולכן כשהוא בודאי אונס מחמת גו''א חייב, משום שמחמת גו''א הוי כגו''א וכנ''ל.

**תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעשו''ק לדעת הרמב''ם**

א. הנתה''מ בסי' ש''א סק''א, והב''י בסי' צ''ה בשם המרשים דנו האם לדעת הרמב''ם שפושע מטעם מזיק וחייב אף בעשו''ק, חייב גם בתחלבו''ב.

ב. וכתב הנתה''מ דמסתבר דחייב וז''ל רק דחשיב כמזיק כיון שקיבל עליו שמירה ולא עשה מה שקיבל, דהיינו שפשע בשמירה ולא שמרו כמ"ש השיטה המקובצת בב"מ צ"ד א"כ ה"נ בתחילתו בפשיעה דחייב עכ''ל.

ג. ולכא' כוונת הנתה''מ דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב משום שמשום שלא שמר ניזוק, וזה שייך גם בעשו''ק עי''ש, אך אי נימא דתחלבו''ב חייב משום שאין לו פטור שמירה לכא' בעשו''ק שא''צ פטור שמירה פטור, ואולי זהו סברת המרשים שמצדד לפטור.

**תחילתו בפשיעה וספק אם האונס הוא מחמת הפשיעה**

א. הרי''ף הוכיח מדברי אביי בדף צ''ג ב' שהקשה מדוע על בעידנא דלא עיילי אינשי אינו חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, ותי' הראשונים בשם הראב''ד 'דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי הוה ליה לעיולינהו בהדיה, והא דשבקינהו התם פשיעה הוה ומשום הך פשיעה אירע בהן אונס, ואנן לא מחייבינן ליה משום דעל ולא יתיב גבייהו, אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיילינהו לא מטי להו פסידא כלל הילכך חייב', ותוס' בדף ע''ח א' תי' דשמא אם היה שם היה מוליכן למרעה אחר קודם ביאת ארי ... או שמא אם היה שם הארי היה ירא לבא שם או היה מקיים ביה גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך.

ב. ונראה שנח' הרי''ף והראשונים אם חייב כשיש ב' אפשרויות מה היה עושה אילו לא היה פושע ובאופן אחד לא היה נאנס, ובאופן השני היה נאנס, דדעת הרי''ף שרק בצריפא דאורבני שבודאי אילו היה טומנן בקרקע לא היה נגנב חייב - ויש לעיין הרי היה בידו להיות יושב ומשמר מנורא, והיה בורח אם היה מגיע האש, ולא היה נגנב וצ''ע -.

ג. ואולי יסוד המח' הוא דכיון שיש ב' אפשרויות, הרי זה נחשב כספק - דהיינו ספק אמיתי - ונח' בספק אם חייב או פטור ומצינו ב' דרכים באחרונים לחייב בספק אונס מחמת הפשיעה חייב הש''ך בסי' ש''ג סק''י והט''ז שם כתבו דחייב מדינו מתוך שאינו יכול להשבע משלם, והקצוה''ח בסי' ש''מ סק''ד כתב דחייב מדין א''י אם פרעתיך וכמבואר בדברי הנמוק''י בב''ק דכשפשע חל חיוב ובספק הו''ל א''י אם פרעתיך, ועי' עוד בדברי הקצוה''ח בסי' ש''ג סק''ב ובנתה''מ שם סק''ח - ונ''מ כשספק אם פשע או שמר שא''א לחייבו מדין א''י אם פרעתיך, אלא רק מדין מתוך וכו' - ובדעת הרי''ף י''ל דס''ל כדעת הרמב''ן שהובא בריטב''א בדף ל''ה ב' דיכול להשבע שאינו יודע ונפטר בכך, או דס''ל לרי''ף דכלל אין מתוך וכו' בשומרים, ובפרט באופן דלא הו''ל לשומר למידע, או דס''ל לרי''ף דחל חיוב כשפשע, אלא רק כשנאנס והו''ל כא''י אם נתחייבתי - וכמבואר בדברי רש''י בכתובות וכמו שביאר השטמ''ק בשם הרמ''ה שם -.

ד. כתב המחנ''א שומרים סי' כ''ט אבל בשומר שמסר לשומר נהי דחשיב פשיעה דשמא לא ישמור כדינו ... ועוד דאין הראשון חייב לשמור דבר המופקד ברשותו דוקא אלא באיזה מקום שירצה יכול לשמרם ואין פשיעה על מקום שמירתן ונמצא שאין מקום הנחתם שם גרם האונס עכ''ל, וצ''ב דהניחא לדעת הרי''ף, אך לדברי הראשונים הנ''ל לכא' חייב מכיון שיש אפשרות שהיה שומר בביתו.

ה. בפשע בה ויצאה לאגם, לכא' גם יש ב' אפשרויות לשמור, או שהיה סוגר בעדה כדבעי, או שהיה הולך עמה לאגם, וא''כ מבואר בגמ' דאף בכה''ג חייב ומשמע בגמ' דלמד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב יש לחייבו אף אם נחשב סופו באונס - ורק למד''א דפטור פירשו הרבה ראשונים דהוי כולו פשיעה - אלא שלדעת הרי''ף אביי ס''ל דא''צ מחמת הפשיעה, ואין ראיה מכאן לדעת רבא שחייב רק באונס מחמת הפשיעה, ורק לדברי הראשונים דאף לאביי חייב רק באונס מחמת הפשיעה מוכח כן, ונמצא דאזלו הראשונים והרי''ף לשיטתם.

ו. בכל אונס שספק אם מת מחמת הפשיעה או לא, כפשע ויצאה לאגם שכתבו הראשונים שיש צד שמת מחמת הבלא דאגמא, וא''כ לשיטת הראשונים דאף לאביי חייב רק באונס מחמת הפשיעה יש להוכיח גם מדברי אביי שאמר שחייב מחמת הבלא דאגמא שחייב בספק, והרי''ף לשיטתו שלאביי חייב אף כשאין האונס מחמת הפשיעה.

ז. מבואר במהרש''א מהדו''ב בדף ל''ו ב' דביצאה באונס לאגם ואח''כ יכול לשמור עליה, ומתה פטור, משום שלא יצאה בפשיעה, ואולי כוונתו דבכה''ג אמרינן דכל הפשיעה הוא רק במה שלא שמר עליה שם, ולא במה שלא החזירה, משום שאין כאן ב' אפשרויות, אלא כל פשיעתו הוא רק במה שלא בא לשם - לשמור עליהם או להחזירם - וכיון שאינו יכול להחזירם בלא שיבא לשם, כשבא לשם בטלה הפשיעה, ונמצא שפשיעתו הוא רק במה שלא בא לשם.

ח. בתחילתו בגו''א וסופו באונס לכא' לא חל חיוב לפני שנאנס, אלא רק בפשיעה חל חיוב כמוש''כ רעק''א, וא''כ אף להמחייבים תחילתו בגו''א וסופו באונס לכא' לא יתחייב אלא כשהוא בודאי מחמת הפשיעה, ועל פי זה ניחא דברי הלח''מ פ''א משכירות ה''ד שכתב 'אבל הכא מצי למימר נפקד למפקיד אם אתה היית נותן לשומר זה לשומרו בשכר והיה נאנס היה פטור וא"כ פשיעתו לא עשה כלום' - והובא לעיל שהנתה''מ כתב דאף לתוס' חייב כשהאונס הוא בודאי מחמת הגו''א -.

ט. כתב רעק''א בב''ק דף נ''ו א' וז''ל גם אפשר דס"ל להתוס' אף דהחתירה מטעם החמה לא הו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס מ"מ לא הוי בא האונס מחמת הפשיעה, די"ל דהפשיעה שהי' לו לעשות המחיצה יותר חזקה אבל לא להניחה במקום אחר עכ''ל, ואולי רעק''א כתב כן רק בנזקי ממון שאין החיוב חל בשעה שפשע אלא רק כשניזוק, אך בשומרים יהיה חייב בכה''ג וצ''ע, ולכא' כ''כ בדברי המלחמות בב''ק בפרק הפרה וז''ל משא"כ בהתלעה שאפי' הוסיף בארזים עד שהיה אותו כסוי יכול לעמוד בפני גמלים **שמא** היה מתליע ואין אונס התלעה בא מחמת הפשיעה אלא מחמת דבר אחר הוא בא עכ''ל, ולהלן בדף ע''ח א' כתב הרמב''ן וז''ל שחלקה של בקעה ושל הר שני דברים הם **ושמא** לא יארע לה חלקה בהר אף על פי שמצוי בו יותר עכ''ל, ומבואר ברמב''ן דכיון דשמא לא תחליק בהר הו''ל מחמת הפשיעה, ונראה בדבריו שבספק בשומרים חייב, ובנזקין פטור, והביאור כמבואר בנמוק''י דמשעת פשיעה חל עליו החיוב, ובנזקין ודאי אינו מתחייב לפני שהוזק - ואף אם שייך שעבוד נכסים לפני שהוזק, חיוב תשלומין ודאי אין שייך.

י. אם הטעם שחייב רק באונס מחמת הפשיעה הוא משום שחיובו בפשיעה הוא על מה שניזוק מחמת שלא שמר, ולכן חייב על כל נזק שלא היה נעשה אילו היה שומר, לכא' כשיש בידו ב' דרכים לשמור, מכיון שרשאי לשמור באיזה דרך שירצה, אי אפשר לומר שהנזק נעשה מחמת פשיעתו, ואין כאן אפי' ספק, משום שרשאי לשמור באופן שהיה נעשה הנזק באונס, וא''כ בודאי אי אפשר לתובעו על האונס, וא''כ מכל הנ''ל לכא' מוכח שאין הגדר כן, אלא הגדר כדהתבאר לעיל בענין תחילתו בגו''א וסופו באונס באות ד', או כדהתבאר לעיל בביאור דברי התוס' דאין פטור אונס כשלא היה נאנס אילו היה עושה כדין, אך י''ל כן בדעת הרי''ף דהטעם במה שחייב לרבא רק באונס מחמת הפשיעה הוא משום שנעשה האונס מחמת שלא שמר, ולפי''ז י''ל דאף הרי''ף מודה דחל חיובו בפשיעה, ואם יש ספק אם מת מחמת הפשיעה חייב, ורק כשיש ב' אפשרויות פטר הרי''ף.

יא. כתב הנתה''מ בסי' רצ''ב סק''ח דאין חיוב בתחבו''ב כשפסק הפשיעה - כגון שהניח את המעות בצריפא דאורבני היה חשש שריפה, ואח''כ פסק החשש שריפה, ואח''כ נגנב - ולכא' משום דרשאי כעת להניחו שם, ואע''פ שאילו היה עושה כדינו ומטמינם בקרקע לא היה נגנב, אפילו הכי מכיון שרשאי אח''כ להוציאו מהקרקע ולהניחו בצריפא דאורבני פטור, ויש לעיין אי דמי להנ''ל אי אמרינן דתלוי מה היה עושה, או תלוי אם רשאי לשמור באופן זה.

יב. עי' תוס' דף צ''ג ב' ד''ה סיגפה, דבסיגפה ומתה, וספק אם מתה מחמת שסיגפה או לא חייב משום 'דלא היה לו לסגפה' ונראה בתוס' דרק משום שפשע חייב בספק, ולכא' מוכח בתוס' דבמקום שיש ספק אם פשע או לא פטור, ואינו חייב מדין מתוך וכו' אלא רק כשפשע חייב מדין א''י אם פרעתיך, אך יעויין שם בשטמ''ק מר' יונתן דיש לחייבו מדין מתוך וכו' ורק משום שלא היה לו לסגפה חייב מדין מתוך, משום דפשע במה שאינו יודע, ועי' חי' ר' ראובן סי' כ''א סק''א.