בענין מיניה אפי_ מגלימא דעל כתפיה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / חבורות שעבודים

בס''ד

בענין מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, ובדין קדימה במטלטלין.

א. ב''ק דף יא ב ואמר עולא א"ר אלעזר הלכתא גובין מן העבדים אמר ליה ר"נ לעולא אמר רבי אלעזר אפי' מיתמי לא מיניה מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה הכא במאי עסקינן שעשאו אפותיקי, ובב''ב דף קנז א בעי שמואל דאיקני וקנה מהו ... אמר ליה רבא מיניה קאמר מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי קא מיבעיא לן דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש מאי.

ב. ויש לחקור אם כוונת הגמ' מיניה וכו' הוא מכח שעה''ג, או מכח שעבוד נכסים, ומצינו כמה ראשונים דביארו את כוונת הגמ' דמיניה יש שעבוד נכסים על מטלטלין, ועל דאיקני, וז''ל הרמב''ן בב''ב קכה ב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין, דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ובשבועות דף לז ב כתב וז''ל וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא עכ''ל - ומבואר דרק אי שעבודא דאו' יש שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה - וז''ל תוס' ביבמות דף צט א ד''ה כתב, אבל מיניה מודו רבנן דמשתעבדי כמו בבעל חוב דאפילו מגלימא דעל כתפיה, וז''ל הריטב''א קידושין סה ב ד''ה ורבי מאיר, מהא שמעינן דלרבנן אפילו מחיים לא משתעבדי מטלטלי לכתובה, מה שאין כן בחוב דעלמא דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, וז''ל המאירי בב''ב דף קנז א ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה **נשתעבדה** לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ומאידך כתב המאירי בב''ב דף קעה ב וז''ל שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו **אינו מתורת שעבוד,** ז''ל ספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' א' דאע"ג דלא כתב ליה דאקנה קני וגבי מכל מאי דמשכח ליה ואפילו קננהו בתר הכין, כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה, דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי **מיניה משתעבד** ... שהרי לא נכנסו תחת שעבודו אלא כל זמן שהן נמצאין תחת ידו מטעם מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה.

ג. ולכא' כוונתם דלא הפקיעו חז''ל את השעבוד על מטלטלין מיניה, אלא רק כשמכרן, וא''כ היה צריך להיות דין קדימה לכתחילה במטלטלין, ואכן כ''כ הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' ס''א, אך בריטב''א בכתובות בדף פד א ודף צ א כתב דאין דין קדימה אפי' לכתחילה, וכן כתב הר''ן - דף מט ב ברי''ף - דחולקין משום שאין דין קדימה במטלטלין, וכן נראה ברמב''ם בפ''כ מהלכ' מלוה ולוה ה''א וה''ב, וכן פסק השו''ע בסעי' י', וא''כ לכא' הריטב''א סתר את משנתו, וכן הפוסקים כתבו דלא מצינו ממלבד הרמב''ן מי שאומר שיש דין קדימה לכתחילה, ולהנ''ל כ''כ גם בתוס' והריטב''א והמאירי ובעל התרומות, ועי' בעה''ת שם אות ח' שפי' בדברי רש''י שיש שעבוד על מטלטלין מיניה, ומדוע לא כתבו הפוסקים דלדעתו יש קדימה במטלטלין לכתחילה.

ד. ויש לבאר את דבריהם על פי דברי הרשב''א קידושין דף טו וז''ל אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו עכ''ל, ומבואר בדבריו שהשעבוד על המטלטלין מיניה אינו כשעבוד על קרקעות, אלא שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו, וכ''ה בלשון הרשב''א בב''ב דף קכה אבל מעות לא נשתעבד כלל אפי' בחיי האב שאין **עיקר** שעבוד עליהן עכ''ל וכן הוא לשון הריטב''א בכתובות דף צ א וז''ל דהתם הוא במטלטלין דלית בהו דין קדימה שאפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא אין **עיקר** השעבוד עליהם עכ''ל וצ''ב מהו עיקר השעבוד, ומהו לא עיקר השעבוד, וע''כ כוונתו כדברי הרשב''א שיש ב' שעבודים, יש את עיקר השעבוד ויש את השעבוד שנגרר משעה''ג, ושעבוד זה הנגרר נגרר כל עוד יש שעה''ג, ולכן יש שעבוד זה גם בדאיקני, ולא דמי לעיקר השעבוד שחל רק בשעת ההלואה, דשעבוד זה הוא אינו קשור לשעה''ג, אלא עומד בפני עצמו גם כשמכרן או הורישן, וחל מאותו סיבה שחל שעה''ג, וזהו רק מעשה ההלואה, משא''כ השעבוד דנגרר יש כל רגע סיבה שיגרר אחר שעה''ג, ולכא' צ''ב מנ''ל לרשב''א והריטב''א דבר זה הא איכא למימר דאין כלל שעבוד, וכן מנ''ל לכל הראשונים הנ''ל דמיניה אפי' וכו' הוא מכח שעבוד שיש על המטלטלין.

ה. ולכא' הביאור הוא דכיון שכתבו בגמ' דאין נ''מ בדאיקני מיניה, וכן אין צריך לומר שגובין מטלטלין מיניה, ע''כ שיש שעבוד נכסים, דאל''כ אין גובים אלא רק כופין אותו לפרוע, לא מבעיה לדעת הרשב''א דלא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו' אלא אפי' לדעת הרמב''ן אם אינו בפנינו אין יורדים לנכסיו כמוש''כ הר''ן, וכן נ''מ בנשתטה, ובגמ' נראה שאין שום נ''מ במיניה, וע''כ דיורדין לנכסיו בכל גוונא, וזהו ההכרח של הרשב''א ושאר הראשונים הנ''ל - עי''ל על פי מה שנראה בראשונים בב''ב דף קעד א וברשב''א ב''ב דף קכד דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה לפרוע חוב, וא''כ צ''ב מדוע חייב לפרוע ממטלטלין או ממה שקנה אח''כ אם לא כתב דאיקני, ומהו הדין של מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, וע''כ דיש שעבוד נכסים מיניה ומכח זה גובין -

ו. אלא דלמדנו - וכ''ה באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה - מדברי הרשב''א שאין הכוונה שיש שעבוד נכסים כמו בקרקעות, אלא הוא גדר אחר של שעבוד, דנגרר אחר שעבוד הגוף, דהגוף וכל נכסיו משועבדים, משום שהנכסים הם חלק ממנו, אך אינו שעבוד נכסים שבכוחן לגבות מלקוחות, וכך מוכח בדברי המאירי ובעה''ת הנ''ל דלכא' סתרו דבריהם כמבואר לעיל, ועל פי זה ניחא דאין שעבוד גמור, אך יש שעבוד שנגרר מכח שעה''ג, וגדר הדבר מצינו בדברי הש''ך בסי' ק''ד סקט''ו, דכתב הש''ך דאם לוה ולא כתב דאיקני, ושוב לוה וכתב דאיקני אין דין קדימה אלא חולקין, ונח' על הסוברים דמשועבד לשני שיש לו שעבוד מחמת שכתבו לו, וביאר הש''ך וז''ל כיון שנמצאו בידו עדיין של הלוה הם דהא אין לו עליהם רק שעבוד וכיון דמיד בשעת קנייה **נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי'** א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין עכ''ל, ומאידך כתב דאם לא כתב דאיקני ולוה וקנה ולוה, נמי חולקין ונח' על הגידולי תרומה שכתב שלשיטת רב האי הוי כקדם מלוה על פה דקודם למלוה בשטר, והראשון קודם, וז''ל דהתם כיון שהיו לו נכסים אלו כבר נשתעבדו לו אבל כאן שלא הי' בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שיש לו בהם זכות להגבותם כל זמן שנמצאו בידו ולא שעבדם לחבירו עכ''ל, ומבואר להדיא שיש ב' גדרים, במלוה על פה חל שעבוד גמור ולא נפקע אלא כשמכרן, אך בלא כתב דאיקני יש לו בהם רק זכות להגבותם, ומכח זה אין דין קדימה - ועי' בש''ך בסוף דבריו שכתב דאם כתב לראשון דאיקני ולוה וקנה ולוה, יש דין קדימה, כי לראשון חל שעבוד גמור טרם שחל שעבוד מיניה לשני, משא''כ כשכתב רק לשני דאיקני שלא הוקדם שעבודו הגמור לשעבוד הקלוש של הראשון אין לו דין קדימה וחולקים -

ז. ולמדנו בדברי הש''ך - וכ''ה באבני נזר הנ''ל - שיש ב' גדרי שעבוד, והשעבוד שחל מיניה, אינו סיבה לדין קדימה, ויתיישב היטב דאין מקור בכל הראשונים הנ''ל שכתבו שיש שעבוד מיניה שיש דין קדימה, ואולי הביאור בזה הוא דזכות גמורה שחלה בנכסים מונעת את הזכות של השני לחול דאי דמר לאו דמר, וכל זכותו אינו אלא אחרי הראשון, ולכן י''ל דכלל לא חלה גבייתו דאי דמר לאו דמר, ולא דמי ללוקח שאין בעלות סתירה לשעבוד, אך שעבוד הוא סתירה לשעבוד, משא''כ הזכות הקלושה שחלה מחמת השעבוד הגוף, גדרו כעין שעבוד הגוף, ושייך שעבוד הגוף לשנים ואינו סתירה, ולכן לא יהיה מכח זה דין קדימה כי אין שום עדיפות לראשון עד כמה שחלה שעבודו, ורק בשעבוד גמור לא חלה שעבודו ולכן יש דין קדימה.

ח. ואין לומר בש''ך דכוונתו דבדאיקני יש שעבוד גמור ולא הפקיעו חז''ל את השעבוד רק מלקוחות כמוש''כ התומים, דהרי מפורש בש''ך לא כך בלוה וקנה ולוה, דיחלוקו, ואין הראשון שחל שעבודו קדום, וזה כל חילוקו ממלוה על פה, וכנ''ל, אלא ע''כ ס''ל לש''ך - וכך מבואר בתומים בדעתו - דרק מעשה ההלואה משעבדת, ולא החוב, אלא שכל זה רק השעבוד האלים, אך שעבוד הגוף גורר כל רגע שעבוד נכסים ולכן גם בדאיקני יש שעבוד זה וגם במטלטלין כמוש''כ הש''ך , ובדעת הגידולי תרומה מג ד י י''ל דס''ל כהתומים דמיניה ואפי' וכו' שנאמר לגבי דאיקני הכוונה שעבוד גמור עי''ש - והראשונים שכתבו שאין כלל שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה י''ל דס''ל דהרי הוא מוחל על השעבוד מטלטלין משום דלא סמכא דעתיה כלשון הרשב''א -

ט. ויתבאר היטב לפי''ז דברי הרמ''א והסמ''ע בריש סי' ק''ד דכתב הרמ''א דכשהגיע זמן הפרעון של המאוחר יכול המוקדם למנוע את המאוחר מליטול את כל המטלטלין, וצ''ב הרי אין דין קדימה במטלטלין משום שאין שעבוד על מטלטלין, וא''כ צ''ב מדוע יכול למנוע את המאוחר מליטול את כל המטלטלין, וכתב הסמ''ע בסי' ק''ד סק''א וז''ל כלומר כך הוא מן דין תורה דקי"ל שיעבודא דאורייתא, ונפקא מינה בו דגם לאחר תקנת חכמים לפחות לא אמרינן דבעל חוב המאוחר שקדם זמן פרעונו יהיה קודם בגביה עכ''ל, ונראה בסמ''ע שכל הדין דיכול א' לעכב שלא יטול אידך את כל המטלטלין הוא מכח שעבודא דאו', וצ''ב אם נשאר מדאו' שעבוד מיניה, מדוע אין דין קדימה לכתחילה במטלטלין, והסמ''ע האריך דאין דין קדימה במטלטלין, וצ''ב ממ''נ אם יש שעבוד נכסים מיניה מדוע אין דין קדימה, ואם אין שעבוד נכסים מיניה מדוע יכול למנוע את חבירו מליטול את כל המטלטלין אם הגיע זמנו קודם, ועל פי הנ''ל יתיישב היטב דיש שעבוד קלוש שנגרר משעבוד הגוף, ומכח זה יש דין חלוקה במטלטלין, וכל אחד יכול למנוע אידך מליטול יותר מחצי, אך אין מכח שעבוד זה דין קדימה.

י. ולכא' גם י''ל דזהו הביאור בתוס' דף קעה ב דהבנת הנתה''מ והשעה''מ והבית מאיר, דיש שעבוד נכסים מיניה אף למד''א שעבודא לאו דאו', ויש לפרש דיש רק שעבוד של נגרר, ולא שעבוד גמור ולכן אין גובין מלקוחות, אך בשאר הראשונים שם מפורש שלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד כלל וכדלהלן, וי''ל דזה גם הביאור בתוס' בפסחים לא א דיש גם שעבוד על מטלטלין, אך השעבוד קלוש ואינו עובר ע''י שעבודא דר''נ כמוש''כ הקצוה''ח בסי' פ''ו דהשעבוד קלוש, ואין לפרש דקלוש משום שאינו נשאר כשמכרן דאם כל שלא מכרן שעבודו הוא כעל קרקע מה איכפת לן דיתחדש הפקעה כשימכור, אלא דכבר עתה הוא קלוש ויש לפרש כנ''ל דאינו אלא שעבוד הנגרר אחר שעה''ג, וזהו קלישותו - ואע''פ שכתב הקצוה''ח בסי' ק''ד שבלא כתב דאיקני אין אלא מצוה, אך במטלטלין שהיו בשעת ההלואה יש שעבוד קלוש, ואולי ס''ל דהנגרר רק חל בשעה שחל השעה''ג, ונגרר גם הנכסים, אך אין סיבה שיגרר כל רגע ורגע, משא''כ הש''ך נקט דנגרר כל רגע ורגע.

יא. והנה מבואר בסמ''ע דכל זה הוא רק למד''א שעבודא דאו', וכן מבואר בכל הראשונים בסוף גט פשוט דדנו למד''א שעבודא לאו דאו' היאך גובים ממנו, ומוכח בדבריהם דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין אלא מצוה, וכל מש''כ דמיניה יש שעבוד על מטלטלין ועל דאיקני אינו אלא למד''א שעבודא דאו' והיה מקום לפרש דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין מושג של שעבוד כצוש''כ הריטב''א דאין חצי קנין ולכן גם אין שעבוד של נגרר, אך י''ל באופן אחר עי' במה שנתבאר בענין שעה''ג דנראה בראשונים שרק למד''א שעבודא דאו' יש שעבוד הגוף, ולכן רק להך מד''א נגרר שעבוד נכסים מכח השעבוד הגוף, אך למד''א שעבודא לאו דאו' אין אלא מצוה, ומצוה לא גורר שעבוד, ובודאי שאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש ממון, דהחוב הוא חפצא של ממון, ורק שאין שעבוד ממוני על הגברא עי''ש.

יב. על פי יסוד זה יתיישבו כמה קושיות עי' במ''מ בענין שעבוד נכסים במטלטלין, ועי' בקצוה''ח סי' ק''ד דנח' על כל זה, וכתב שלא כדברי הש''ך וז''ל וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגבייא משום פריעת בע"ח מצוה ומתורת מלוה ע"פ ... וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה.

יג. וכל זה לדעת רוב הראשונים, אך הרשב''א בשו''ת כתב דיש דין קדימה לכתחילה וע''כ ס''ל דיש שעבוד גמור ולא הפקיעו את השעבוד רק כשמכר, ולכא' כך מוכח ברמב''ן בפסחים דף ל ב דיש למפרע הוא גובה במטלטלין ולכא' אין זה אלא בשעבוד גמור, וא''כ גם לרמב''ן יהיה הדין דיש קדימה במטלטלין, והפוסקים כתבו כן בשם הרמב''ן בשו''ת שכתב כן להדיא, אך אם השו''ת הוא הרשב''א יהיה ב' ראשונים דיסברו שיש דין קדימה לכתחילה, ולכא' זה סתירה לדברי הרשב''א בקידושין שאין שעבוד אלים מיניה על מטלטלין אלא רק נגרר, אא''כ דעת הרשב''א שגם בשעבוד זה יש דיני קדימה.