סימן ע_ה - יא - הערות בד_ הפוסקים
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ד' ה' אייר תשס"ט

**סמ"ע ?וכ"ה בביאור הגר"א?.**

לכאו' הי' מקום לדון בזה דל"ב לדינא דחוזר וטוען מפטור לפטור, אלא דא"צ כלל לחזור בו מטענתו.

ועי' היטב בקצוה"ח ובנתיה"מ סו"ס צ"ד.

אמנם מד' הקצוה"ח בסימן צ"ד דלי"ב לדינא דמודה סומכוס בשבועה דאורייתא, נ' דאף כשטוען בברי, סגי לי' לישבע שאינו יודע, וזה דלא כהנ"ל, ובאמת הנתיה"מ שם נחלק ע"ד הקצוה"ח בזה, וצ"ע בזה.

**ש"ך סקכ"ד, ובב"י הביא דברי תלמידי רשב"א מחלוקת הגדולים אם יש להשביעו כשטוען לקחת ממני ריבית, וכן הוא בחידושי ריטב"א ריש מציעא, והסכמת הפוסקים דיכול להשביעו וכו'.**

א] בב"י כתב, ז"ל, ובתשובות להרמב"ן סימן ק"ט אם ראובן תבע את שמעון גזלתני או הלויתני ברבית בפני עדים אין משביעין אותו, כיון דלדברי התובע חשוד הוא, עכ"ל.

ולענ"ד יש לדון בזה אם אכן כ"ה דעת הרשב"א להלכה, דהנה הרשב"א שם הק' בההיא דבר בניתוס דפסלי' רבא ע"פ ע"א שהלוהו ברבית, ומ"ש ממי שהעיד שגזלו או שנשבע לו לשקר, ואין נראה לומר במי שתובע חבירו מנה ריבית קצוצה וכפר בו, שלא נמסור לו שבועה, שאף בזו שייך טעמי' דאביי דילמא משום ספק מלוה ישנה יש לו עליו הוא ומלוה כדי להשתלם ממנו דרך הלואתו, ממה שהוא מסופק שהוא חייב לו, וכתב לישב, ז"ל, ויש לי לומר דהתם באומר לדידי אוזיף ברביתא בפני עדים, שעכשיו הוא מעיד בבירור בפסלותו, שכל שגוזל או גונב בפני עדים, לא מכשרינן לי' ולא תלי בטעמא דאביי דאמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה לו עליו. וה"ה לאומר לדידי גנב או גזל בפני עדים וכו' כל שתובע חבירו בגזל או בגנבה או במנה רבית קצוצה, וטוען שעשה כן בפני עדים והעדים אינם כאן, וזה כופר בכל או מודה מקצת, אין שומעין לו לתובע למסור לו שבועה, ואומרים לו לפי דבריך חשוד גמור הוא ואין מוסרים שבועה לחשוד, עכ"ל, וזהו שהביא הב"י שכתב הרשב"א דכל שאומר שגזלו בפני עדים אין שומעין לתובע להשביעו.

אמנם הנה הרשב"א שם כתב עלה, ז"ל, ועדיין אין הדבר מחוור בעיני, שא"כ אם גזל בע"א לראובן וחזר וגזל בע"א לשמעון, לא יפסל ע"פ ב' אלו וכו', וזה ודאי אינו, ע"כ נ"ל שאם קדמה שבועת ראובן ושמעון ונפטר, שוב לא יפסל בעדותו, ולא בעדות של ראובן ועדות של שמעון, לפי שבשעה שהביאוהו לידי שבועה ונשבע, התורה האמינתו ופטרתו וכו', אבל כל שהעידו עליו בין נגזל בין עד גזילה, אם העידו עליו לפוסלו, כל שלא נשבע נאמנים לפוסלן, ואפילו ב' נגזלין דפלגינן דיבורי' כדרבא, ומעתה א"צ לדחוק אותה של בר בניתוס ולאוקומה בסהדי, אלא כשבא להעיד עליו עכשיו עד שלא העמידו בדין על השבת הרבית, וכן העד שהעיד ואמר קמאי דידי אוזיף ברביתא, עכ"ל.

וביאור ד' הרשב"א, דמתחילה פירש דכל שגזל בפני ע"א תלינן במלוה ישנה, וע"כ אף אם נשבע ב' פעמים כנגד ע"א, אינם מצטרפין לפסלו, משום דכל שבועה ל"ה אלא בפני ע"א, ורק אם גזל בפני ב' עדים הוא דלא תלינן במלוה ישנה, וכנראה הוא משום דירא אדם לגזול בפני ב' שיכולים להעיד עליו, על סמך ספק מלוה ישנה, ולפ"ז כיון דגזילה בפני ב' לא תלינן לה במלוה ישנה, הרי דה"נ אם התובע אומר שגזל בפני ב', לא תלינן לה במלוה ישנה, שהרי הא דבגזל בפני ב' לא תלינן במלוה ישנה, אי"ז משום שנתברר לנו הדבר בבירור ע"פ ב' עדים, וכה"ג לא תלינן במלוה ישנה, וכמש"כ הראשונים בב"מ ד"ו., דא"כ הרי גם כד אית לן צירוף ב' עדים שנשבע בשקר, הי' לנו לפסלו, ובע"כ דהא דבגזל בפני ב' לא תלינן במלוה ישנה, הוא משום דאין אדם גוזל בפני ב' על סמך ספק מלוה ישנה, וא"כ אף אם לא באו העדים והעידו בפנינו, מ"מ אם התובע טוען שגזל בפני ב', אין לנו למסור לו שבועה.

ולפ"ז נ', דלפ"מ דמסיק הרשב"א, דאף בב' שהעידו על ב' מעשי גזילה, לא תלינן לה בספק מלוה ישנה, אשר היינו דאף דכל גזילה לא נעשית בפני ב' עדים, מ"מ כיון שנתברר לנו בעדים שגזל, לא תלינן לה בספק מלוה ישנה, הרי דלפ"ז אין לנו מקור כלל לומר, דגזילה הנעשית בפני ב' עדים אין לתלותה בספק מלוה ישנה, אלא העיקר תלוי, אם נתברר לנו הדבר בודאי שגזל, דכה"ג לא תלינן בספק מלוה ישנה, ולפ"ז הרי דאף אם תבעו שגזל בפני ב' עדים, כיון שלא נתברר לנו בעדים שגזל, תלינן לה בספק מלוה ישנה, ומוסרין לו שבועה.

ב] בפת"ש סק"ו הביא פלוגתת האחרונים היכא דהנתבע טוען יש לי בידך כנגדו מחמת שנתתי לה כבר רבית, אם גם בכה"ג אמרינן דהמלוה נשבע ונפטר, עיי"ש בדבריהם.

ותמיהני שלא הביאו שהדבר מפורש בתשו' הרשב"א ח"ד סימן י"ט, שהובא בב"י, ז"ל, שאלת, ראובן נתחייב ע"פ ב"ד לפרוע לשמעון מנה, וקבעו לו זמן לפרוע ונכתב בספר הזכרונות של ב"ד, ואחר זמן תבעו בב"ד, וטען ראובן שיש לו על שמעון כנגד אותו מנה לפי שגבה ממנו רבית קצוצה, מי אמרינן שיהא נאמן מגו דאי בעי אמר פרעתי, או"ד כיון דמתחילה לא טען כן בב"ד אלא שטען השבע וטול וקבעו לו זמן ב"ד לפרוע, שוב לא יהא נאמן לחזור ולטעון, תשובה מסתברא אינו נאמן דחזקה אילו לא הי' חייב מחמת שיש לו בידו כנגדן לא הי' מקבל עליו לפרוע בכח ב"ד ובאותה שעה הי' טוען, ואע"ג דאית לי' השתא מגו, מגו במקום חזקה כזו לא אמרינן דחזקה אלימתא היא וכו', וכ"ש שטענתו גרועה דמשוי נפשי' רשע שאחד המלוה ואחד הלוה עוברין בלא תעשה, עכ"ל, והרי להדיא בד' הרשב"א, דכל הא דאינו נאמן, הוא רק משום שקיבל עליו מתחילה לפרוע, אך בלא זה הי' נאמן לומר שיש לו כנגדו במה שקיבל ממנו רבית קצוצה, ואף שהרשב"א בסו"ד הוסיף להא דטענתו גרועה דמשוי נפשי' רשע, נ' להדיא בדבריו, דאי"ז טעם בפנ"ע, והב"י לא העתיק כלל לטעם זה.

**ש"ך סקכ"ו, כתב הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע בעדים מפקינן מיני', שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים.**

א] בחי' הגרע"א ז"ל כתב, ז"ל, ע' בשטמ"ק בפ"ק דב"מ סוגיא דתקפו כהן בשם הרמב"ן, ומשמע שם שדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספיקות אם מהני תפיסה וברי, אח"כ ראיתי שכוון ג"כ לזה בספר בית מאיר אה"ע סס"י קע"ז, עכ"ל.

ב] אמנם לכאו' יש מקום לדון בזה, דהנה ז"ל הרמב"ן שם, מ"מ למדנו בענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בו דאי תפס בסהדי מפקינן מיני', הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום דאי תפס בעדים מפקינן מיני' לא שנא בריא ובריא ול"ש בריא ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ואי נמי תפס מפקינן מיני' וכו', עכ"ל.

והנה הרי הרמב"ן מדמי לה גם לגוונא דברי וברי דהנתבע אומר אין לך בידי כלום, והרי בכה"ג פשיטא דמודו כו"ע דל"מ תפיסה, וא"כ מש"כ הרמב"ן הא למה זה דומה וכו', בע"כ שאין כונתו דלדעת החולקים דמהני תפיסה בספיקות, ה"נ מהני תפיסה בשטוען מנה לי בידך וכו', אלא כונתו להיפך, דכ"ה דהתם ודאי ל"מ תפיסה, ה"נ הכא ל"מ תפיסה, וא"כ שפיר י"ל דגם לדעת החולקים על הרמב"ן וס"ל דמהני תפיסה בספיקות, מ"מ מודו דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע ל"מ תפיסה.

והטעם בזה נראה, דכל הא דמהני תפיסה בספיקות, הוא רק היכא שיש ספק לפנינו, אך בברי ושמא הרי ליכא ספק לפנינו כלל, וע"כ אף שהבע"ד טוען בברי מנה לי בידך, ל"מ בזה תפיסה.

ג] ומצאתי בעזה"י מקור לזה, ממש"כ בתוס' הרא"ש ב"מ דצ"ז., ז"ל, וא"ת א"כ היכי מחייבינן לעולם שבועה ע"י גלגול, הו"ל למפטרי' במיגו דאי הוה בעי אמר איני יודע וכו', וי"ל דאי"ז מיגו טוב דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוען ברי והוא טוען שמא, ועוד שהוא סובר אם הי' טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו ל"ה יכול להוציא מידו בטענת ספק, עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו, דבאמת אם הי' טוען איני יודע, ל"ה מהני תפיסת התובע משלו, ואך שהוא טועה וסובר שלא יהא יכול להוציא מידו, וכבר דקדק כן מדבריו, בשו"ת מהרש"ם ח"ג סימן צ"ו, והרי דבברי ושמא ל"מ תפיסת התובע, שהרי הרא"ש איירי התם בשהתובע טוען ברי, וכמש"כ להדיא בתי' קמא, והרי הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן י"ג ס"ל דמהני תפיסה בטענת ברי, ובע"כ דהכא גרע ול"מ תפיסה.

שוב מצאתי בעזה"י באמרי בינה דיני הלואה סימן מ"ה שכבר כתב כן, דאין מכוון הרמב"ן דלדעת התוס' מהני תפיסה בכה"ג, והוכיח גם מד' תוס' הרא"ש הנז' דל"מ תפיסה, והוכיח כן עוד, ממשה"ק כל הראשונים שם דיהא נאמן במיגו דאי הוה בעי אמר איני יודע, ואם באמר איני יודע מהני תפיסה אף בעדים, אי"ז מיגו כלל, דלא טען איני יודע משום שיהא ביד התובע לתפוס ממנו, עיי"ש.

אך שו"ר בס' ישועות ישראל ? שהביא מד' תוס' הרא"ש הנז' דמהני תפיסה, וצ"ב דאי"ז במשמעות לשונו, וכתב דהוא מוכרח כן, דאם בספיקא דדרד"מ מהני תפיסה, כ"ש בברי ושמא דעדיף טפי, דלר"ה ור"י מהני להוציא ממון.

ד] ויש לציין עוד, למש"כ הגרע"א בתשובות החדשות סימן ל"א, על מש"כ דמהני תפיסה כה"ג לדעת התוס', ז"ל, אך כ"ז היכי דהו"ל למידע, אבל בלא הו"ל למידע לא, כדמוכח בההיא דעזי דאכלי חושלא דרק מדין מגו נאמן ולא מדין דתפיסת ברי, והיינו ע"כ כנ"ל דבהו"ל למידע מולד לנו ספק בדבר, אבל בלא הו"ל למידע לא נקרא עליו שם ספק, ודוק היטב, עכ"ל, ועפי"ז כתב שם, דאף אי נימא דטענינן ליתמי חשיב כטענת שמא, מ"מ לא תיקשי דלהצד דברי גרוע ושמא טוב ברי עדיף, א"כ כל הטוען ברי ליתמי יוציאו מידם, דכיון דהוי ברי גרוע ליכא ספק כלל, וכ"ה ודאי לא אמרי' ברי עדיף, וכל הצד דברי גרוע ושמא טוב ברי עדיף, הוא רק היכא דאיכא ספק לפנינו, עיי"ש.

ה] בהך דינא שכתב הש"ך דאף שהוא חייב לצי"ש ל"מ תפיסה, וכ"כ גם לקמן סימן ע"ו סקי"ב, כתב ע"ז בדגמ"ר, ז"ל, ועי' בכנה"ג סימן כ"ח וכו' בשם תשו' מהר"ם מינץ סימן ק"א, ואולי שם מיירי בטוען ברי ומהני תפיסה, ואף דלכו"ע פטור בדיני אדם, א"נ דשם מיירי בחייב לצי"ש מצד המעשה בודאי כמו כובש עדותו, ולכן מהני תפיסה, אבל כאן חייב בדיני שמים לצאת מידי ספק, וכיון שגם להתובע ספק אינו יכול לתפוס, וזה נלע"ד עיקר, אלא שלפ"ז צ"ל שהכנה"ג מיירי בתפס שלא בעדים, דאל"כ סותר לד' הריב"ש שהביא כאן הש"ך, צע"ג, מה מקום יש לחלק שם בין תפס בעדים לתפס שלא בעדים, הרי כל החילוק ביניהם הוא דבתפס שלא בעדים מהימני' לי' בטענתו במיגו, אך התם הרי אין ספק בטענתו, שהרי ידוע לנו שהנתבע פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים, וא"כ מה יועיל מה שתפס התובע שלא בעדים, ואולי היכא שחייב בודאי לצי"ש עדיף טפי, משא"כ עובדא דריב"ש אף שהתובע טוען ברי מ"מ הנתבע חייב רק מכח הספק לצי"ש, לכך ל"מ תפיסה בעדים, ודוחק, עכ"ל.

וביאור מה שחילק בסו"ד הוא, דחלוק הוא גדר החיוב לצי"ש בגרמא וכיו"ב, מחיוב לצי"ש הכא, דחיוב לצי"ש בגרמא הוא חיוב ממון בודאי, אלא דאי"ז חיוב גמור ואין בי"ד נזקקין לחיוב זה, וע"כ מהני בזה תפיסה, ומשא"כ חיוב לצי"ש הכא, היינו שראוי לו לחוש לדברי התובע ולשלם לו, אך אי"ז חיוב ודאי, שהרי הוא מסופק אם הוא חייב לו, וע"כ בזה ל"מ תפיסה.

ו] אמנם הנה הריב"ש גופי' שם לא חילק בזה, ז"ל, ואין שלמה יכול לומר כיון דתפיסנא או תן לי מעות, או אפרע מן הכוס, ואע"פ שמטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן חל חיובן בדיני שמים אף על המטלטלין וכו', אפ"ה כיון שזה רוצה להגבותו קרקע ואין שעבודו על הכוס אלא בבא לצי"ש, חייב להחזירו ואע"פ שתפס, שכ"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דמציעא דבמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור, אי תפס בעדים מפקינן מיני', ואע"פ שהוא חייב בבא לצי"ש וכו', ולא נאמר אע"פ שאין נזקקין לחייבו, הרי זכה במה שבידו ותועיל לו תפיסתו, כיון שהוא חייב בבא לצי"ש, אלא מוציאין מידו, וכזה אמרו הגאונים ז"ל בתשובותיהם בענין אבק רבית שאינה יוצאה בדיינין, שאם אחר שפרע הלוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשעור ההוא אבק רבית, מפקינן מיני' וכו', עם היות שנראה שבבא לצי"ש אפי' באבק רבית חייב להחזיר וכו', הנה שאין תפיסה מועלת במה שאין לו בו זכות אלא בבא לצי"ש וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הריב"ש, דבכל גוונא דחייב לצי"ש ל"מ תפיסתו, ואף היכא דהוי חיוב ודאי לצי"ש, כהא דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן מן המטלטלין, וכאבק רבית דחייב להחזירו לצי"ש.

ז] ובעיקר הנידון בזה, הנה מצינו בזה פלוגתת הראשונים, דהנה ביש"ש ב"ק פ"ו סימן ו' כתב, ז"ל, ונראה כל היכא דאמרינן חייב בדיני שמים אי תפס מפקינן מיני', אפילו לפירש"י וכו' גבי חוסם פרה ודש בה שפטור בקלב"מ, ואפ"ה חייב לצי"ש והיכא שתפס הניזק לא מפקינן מיני' מאחר שמחויב לצי"ש, וכן פסק הא"ז, מ"מ כה"ג לכ"ע מפקינן מיני', בשלמא בקלב"מ חייב הוא, רק דלא קטלינן בתרי קטלא ועבדינן לי' החומרא וכו', א"כ נוכל לומר שהסברא נותנת שאי תפס לא מפקינן מיני', דהא סוף סוף חייב הוא, אבל היכא שגרמא בנזקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצי"ש, א"כ פשיטא דאי תפס מפקינן מיני' וכו', עכ"ל, והובא בש"ך סימן כ"ח סק"ב, ועי' בקצוה"ח שם סק"א.

ובגל' הגרע"א שם כתב ע"ז, ז"ל, ועי' בנמוקי יוסף פ' א"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן, ומבואר דהיכי דחייב לצי"ש מהני תפיסה, נמצא דין זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת הראשונים, ולדינא יל"ע אם יכול התופס לומר קים לי כהסוברים דמהני תפיסה, ועיין במ"ל פ"ד מה' מלוה בסוף דבריו ועיין בתומים בדיני תפיסה, עכ"ל.

ח] ומצינו בזה עוד בד' הראשונים, חדא, הוא במש"כ באו"ז ב"ק סימן שכ"ז, ז"ל, כתוב בספר המקצעות מנהגם בשאר ישיבות שאעפ"י שאין גובין קנס בבבל שהוא חוץ לארץ מי שחובל בחבירו ואינו רוצה לפייסו ולרצותו מנדין אותו עד שיפייס בכדי שיפסקו עליו תנאי וסבוראי אבל אי בעי טפי לא שמעינן לי' ואי קדם ותפס לא מפקינן מיני' והכי נמי למאן דלא בעי למידן דינא דגרמי אי גרם לי' חוסרנא ותפס מיני' בכדי הפסדו לא מפקינן מיני', עכ"ל, והובא בתשו' מהר"ח או"ז סימן רכ"ט.

עוד מצינו בתשו' מהר"ם מר"ב סימן תכ"ה, ז"ל, אי לאו דמיסתפינא מיני' דמר הו"א וכו' שמא המלוה חייב להחזיר בבא לצי"ש, והואיל וכן יתפוס הלוה מן הקרן כשיעור הריוח שנתן וכדאקלע גבן הרב מקלוניא לפ"ש א"ל בשם הר"י מוינא בשם רש"י דכל חייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני', וא"ל שהעיד לפניך ולא קבלת עדותו יען כי חיפש ולא מצא, וכאשר הגעתי לפ' הפועלים מצאתיו בפירש"י וכו', עכ"ל, והרי שהאו"ז פירש בדעת רש"י דבכל חיוב לצי"ש מהני תפיסה, ואולי מהר"ם מר"ב שלא קיבל הדברים בדעת רש"י, הוא משום דס"ל דד' רש"י בפ' הפועלים, הם רק בקלב"מ, וכמש"כ מהרש"ל.

ועי' עוד במל"מ פי"א ה"ז, מה שתמה על דעת הסוברים דכל דחייב לצי"ש מהני תפיסה, ומאידך עי' שם פכ"א ה"א שכתב שדעת רש"י דכל דחייב לצי"ש מהני תפיסה וכן דעת הראב"ד, ומצי המוחזק למימר קים לי כדעה זו, ועי' עוד במחנ"א דיני רבית סימ ט"ו.

ט] ובאו"ש פ"א מטונ"ט ה"ח הק', דאם כל החייב לצי"ש מהני תפיסה, מ"ט בעיזי דאכלי חושלא ל"מ תפיסה, ודן שם לומר דבשמא טוב אינו חייב לצי"ש, עיי"ש.

י] ובעיקר דינא דלצי"ש דהכא, יש לציין לדבר חידוש שכתב בבעה"ע בהל' מלוה ע"פ יט., ז"ל, וקרוב אני לומר אע"ג דליכא סהדא כיון דבא לצי"ש חייב, נשבע ונוטל, דברי בשבועה עדיף, דלא אשכחן עלה שבועת ספק, כדכתב ר"ח בהמוציא הוצאות על נכסי אשתו דש"מ דכל היכא דהאי ידע והאי לא ידע מישתבע האי דידע ושקלי, דהיינו שבועה דמתניתין, והיינו דאיכא בין איני יודע לאין לך בידי דאי איתה הדדי נינהו תקנתא דרב נחמן גבי איני יודע הו"ל למימר, עכ"ל, וזה חידוש רב דבכל ברי ושמא נשבע התובע ונוטל, אך ש"ר הביאו מד' ר"ח, דכל הא דהמוציא הוצאות נשבע ונוטל, הוא רק בדעביד ברשות, וכ"ה בפסקי רי"ד בכתובות ד"פ., ומבו' בד' בעה"ע, דזהו מכח הא דחייב לצי"ש.

עוד יש לציין למש"כ בשו"ת הגרע"א קמא סימן ק"א, ז"ל, ז"ל, וכההיא דא"י אם נתחייבתי, דמשמע לא דהב"ד אומרים דחייב אתה אלא שאנחנו לא נרד לנכסיו, אלא דמורין לו דפטור אתה רק כדי לצי"ש טוב לך לשלם, עכ"ל, ולכאו' כל ד' הגרע"א הם להסוברים דל"מ תפיסה, אך להסוברים דמהני תפיסה, לכאו' היינו דגדר החיוב לצי"ש הוא דהבי"ד אומרים דחייב אתה, אלא שאינם יורדים לנכסיו.

**סקכ"ז, חייב לשלם, משום דכיון דודאי חייב לו וספק אם החזיר לו, בכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. ונראה דאפילו ספק הפרעון הוא קודם ההלואה, כגון שהי' לו פקדון בידו, ואחר שנאבד בפשיעה הלוה לו ונתחייב לשלם לו מאה זהובים, והנפקד אומר יודע אני שלא הי' שוה רק חמשים, והלוה אומר איני יודע כמה הי' שוה ואפשר הי' שוה מאה ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום, לפי שהמאה שהלויתני יצאו במאה של דמי הפקדון, אפ"ה חייב הלוה לשלם לו חמשים, דמ"מ הו"ל החיוב ברי והפטור ספק, ובכהאי גוונא ברי ושמא ברי עדיף. וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים.**

העתק מרשימות - לכאו' הוא רק משום דאין ספק מוציא מידי ודאי ולא משום חזקת חיוב, ומאידך ל' הש"ך הוא ברי ושמא ברי עדיף, וכנר' היינו דבמקום דאין ספק מוציא מידי ודאי אמרי' ברי ושמא ברי עדיף, אף בש"ך לגבי יורשים הפועלים ולגבי שומרים נ' דגם בשמא ושמא בדלא הו"ל למידע חשיב כא"י אם פרעתיך, אך בההיא דיורשי הפועלים פירש הקצוה"ח דהוא משום דטענינן, והאמנם הגרע"א כתב דאין לפרש כן דלא טענינן להוציא, אך בדעת הקצוה"ח י"ל, דכל שהוא מעמיד את החוב שלא נפרע, לא חשיב כטענינן להוציא, ויל"פ בזה כמה טעמים, וצ"ע בזה.

**סק"ל, לא תבעו כו' ואיני יודע אם החזרתי לך פטור, ואפילו אם הלה משיב לו אחר כך ברי לי שלא פרעת לי מעולם אך שאין אני יודע מהלואה פטור וכו', וכ"ה בט"ז שם, והט"ז שם נקט דרק בכה"ג הוא דחייב לצי"ש, ונת' בזה בד' הש"ך סקס"ה.**

העתק מרשימות – עי' תומים מה שתמה בזה, ועי' נתיה"מ, ועי' חזו"א.

אמנם עי' תורי"ד ב"ק דקי"ח. שמבו' כדינא דהש"ך, ועיי"ש הטעם שפירש בזה.

גם ילה"ע מל' הרמב"ם בפיהמ"ש שם ומל' תשו' הרא"ש, דלכאו' מבו' להדיא דבעי' שיתבע בברי את ההלואה, עיי"ש.

**שם, אבל שבועת היסת נראה דחייב [ועיין מ"ש לקמן סעיף י"ז סקנ"ח בשם תשובת מבי"ט]. ולא דמי לדלקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב, דהתם כיון שטוען ברי שפרעתיך אית לי' מיגו, והוי משיב אבידה, משא"כ הכא שטוען איני יודע, וגם בלא"ה שדיתי נרגא בהך דלקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב, ע"ש, ודוק, עכ"ל.**

א] ד' הש"ך צ"ב, דמהו שחילק דל"ד לסימן פ"ח דהתם שטוען ברי אית לי' מיגו והוי משיב אבידה, ומשא"כ הכא שטוען איני יודע, הרי כיון דהכא אתינן לחייבו שבועה על טענת איני יודע עצמה, א"כ מ"ט לא יפטר משבועה זו משום דהוי משיב אבידה, דהאמנם אם באנו לחייבו שבועה על הפירעון, ל"ה מצינו לפטרו מכח הא דהוי משיב אבידה, כיון שהוא עצמו אינו טוען בברי שפרע, אך כיון שאנו באים לחייבו שבועה על טענת איני יודע, מ"ט לא נפטרנו מכח הא דהוי משיב אבידה, ומצאתי בס' אולם המשפט שכבר עמד בכעי"ז.

ב] עוד יש להעיר ע"ד הש"ך, דמ"ט לא פטרינן לי' משבועת היסת, משום דאית לי' מיגו, דמצי אמר לא לויתי, ול"ד לסימן פ"ח סל"ב דלא פטרינן לי' אלא משום משיב אבידה, והש"ך שם פקפק בזה, דהתם כיון שאומר הלה נזכרתי, נמצא שאין לו לנתבע מיגו, שהרי גם אם הי' טוען לא לויתי הי' חייב שבועה, ול' הש"ך כאן בתו"ד שכתב דהתם "אית לי' מיגו" והוי משיב אבידה, נ' דל"ד הוא, דהתם לא חשיב כמיגו כלל, אלא פטורו הוא משום תיקון העולם, אך הכא שפיר אית לי' מיגו.

שו"ר שכבר עמד ע"ז הש"ך גופי' להלן סקנ"ח והש"ך במוסגר ציין לדבריו שם, ז"ל, ואם אמר כמדומה לי שאתה חייב לי מנה והלה אומר פרעתיך וזה אומר ברי לי שלא פרעתני, פסק בתשובת מבי"ט ח"א סי' רס"ג דצריך לישבע היסת וכו', מיהו יש לדקדק עליו, דיהא נאמן במיגו שהי' אומר איני חייב לך שהי' פטור, וכמו שהבאתי לעיל סימן ס"ו סעיף ל"ט ס"ק קכ"ה בשם הריטב"א בשם מקצת רבותיו דפטרי בכה"ג אף מהיסת, ולא דמי לדלקמן סוף סימן פ"ח, דהתם השתא נזכר שחייב לו בברי, משא"כ הכא, ע"ש ודוק, עכ"ל, וכנראה ד' הש"ך הכא דכתב בסתמא דפטור, הוא לפ"מ דמסיק בסימן צ"ה סקי"ז דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, וכבר כתב כן בכסף הקדשים, עיי"ש.

ג] עוד ילה"ע בזה, במש"כ הש"ך עוד דגם בלא"ה שדיתי נרגא בהך דלקמן סימן פ"ח סעיף ל"ב, ע"ש.

דהנה התומים בסימן פ"ח סקכ"ב תמה ע"ד הש"ך שם שכתב לחייב בשבועת היסת, שהרי באומר ב' כיסין מצאתי והחזרתי לך א' מהם, והלה כופר לא החזרת לי אלא א', אף שטוען עכשיו ברי מתוך הודאתו דחייב לו עוד כיס א', מ"מ הואיל ואילו שתק לא הי' נוטל כלום, הו"ל משיב אבידה ופטור אפי' מהיסת, וכ"פ הרמב"ם והטור והמחבר לקמן סימן רס"ו ע"ש, וא"כ היינו הך, עכ"ד.

ובפת"ש שם הביא משו"ת בית אפרים חו"מ סימן נ"ט שכתב לישב ד' הש"ך, ז"ל, דהתם גבי מוצא מציאה מה שמחזיר לו וגם מה שתובעו אינו אלא מחמת הודאת המוצא, משא"כ הכא דלפי טענתו שטוען שעתה הוא זוכר בעצמו ואי"ז מחמת הודאת התובע, י"ל מה שנזכר בעצמו וטוען ברי אי"ז משיב אבידה, וזה מבואר להמעיין בש"ך שכתב ודוחק לומר לפי שאמר לא הייתי זכור, עכ"ל.

ולכאו' הדברים אינם מתישבים עם ד' הש"ך הכא, שכתב דלפ"מ דשדי נרגא בסימן פ"ח, ה"נ הכא, וכ"ה גם בדבריו לקמן סקנ"ח, והכא הרי דמי לדינא דב' כיסין, שהרי לא נזכר המלוה שהלוה לו, ונמצא שכל תביעתו היא מכח הודאת הלוה, וא"כ בדין שיהא פטור משבועת היסת, דומיא דב' כיסין דפטרינן לי' משבועת היסת, וממה שדימה הש"ך גוונא דהכא למש"כ התם לחייבו בשבועת היסת, מבו' דהא דס"ל התם דחייב שבועת היסת, אי"ז כמש"כ הבית אפרים משום שעתה הוא זוכר בעצמו, אלא גם אם ל"ה יודע אלא ע"פ הודאתו, הי' חייב שבועת היסת, וזה צ"ע מדינא דב' כיסין דאינו חייב שבועת היסת.

ד] ונ' לישב דעת הש"ך, דיש לחלק בזה, דהכא כיון שהודה הלוה שלוה, ועתה הוי הדו"ד שביניהם אם פרע או לא, ועל דו"ד זה הרי טוען המלוה בברי שלא פרע, וטענת ברי זו, הרי אינה מכח הודאת הלוה, דהאמנם בלא הודאת הלוה שלוה, לא הי' מקום לתבעו מכח טענת המלוה שלא פרע, אך עתה דידעי' ע"פ הודאתו שלוה, תו הוא טוען בברי מצ"ע שלא פרע, ע"כ הוא חייב שבועת היסת, וע"ד זה נת' במק"א ללמוד מד' בעה"ע, ואכמ"ל.

ומשא"כ בדין ב' כיסין, הרי כל הא דטוען המלוה ברי שמצא זה להכיס השני, הוא רק ע"פ הודאתו שמצא כיס א', וכל שאין טוען ברי אלא ע"פ הודאת הנתבע, לא מהני זה לחייב שבועת היסת, וא"ש היטב ד' הש"ך, ודו"ק.

**ש"ך סקל"א, ?**

ממה שהביא מטענו חטים, נ' דגם בלא שהודה להדיא פטור מדלא טען, וזה דלא כמשמעות ד' הראשונים, ואפשר דהתם בבי"ד גרע, אך התומים והנתיה"מ כתבו דגם הא הוא רק בבי"ד, ויש מקור לזה ממה שדימה לטענו חטים והודה לו בשעורים, אך י"ל דהא דהתם הוא רק בבי"ד הוא רק בשלא אמר להדיא שאינו חייב, דרק בבי"ד הוא שמתפרש זה כמחילה על שאר חובות.

**סעיף י"ב, מנה לי בידך שהלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני וע"א מעיד שהלוהו וכו', הו"ל משואיל"מ.**

א] לכאו' דין זה הוא פשוט, דהוי כנ' ידענא ונ' לא ידענא, דקי"ל דאמרי' בזה משאיל"מ.

אך הנה בביאור הגר"א טרח להביא מקור לדין זה, והרי דס"ל דאין ללמוד לדין זה מדינא דנ' ידענא ונ' לא ידענא דמשאיל"מ.

ובאמת מצינו בד' הראשונים שאין דין זה מוסכם, דבבעה"ע הל' מלוה ע"פ יט. כתב בדין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע, ז"ל, ואי איכא חד סהדא איכא מ"ד הוי משואיל"מ, ואיכא מ"ד (כיון דליכא הכחשה דעד אחד ו)ליכא אלא שבועת היסת ופטור וכו', עכ"ל, גם בבעה"ת שער ל"ח ח"ד הביא דעת הר"א אב"ד וה"ר יהודה דחייב, וכתב ע"ז, ואיכא מ"ד דמשתבע היסת, דלא קרינא בי' מחויב שבועה, כיון דטען איני יודע, ואשתכח דליתי' לא כפרן ולא מודה, ולא נהיר, עכ"ל.

וצ"ב טעם הסוברים דלא חשיב כמחויב שבועה, דמ"ש מנ' ידענא ונ' לא ידענא, דהוי מחויב שבועה, ואמרי' בי' משאיל"מ.

ב] והנה בל' בעה"ת מבו' הטעם בזה, דהוא משום דליתי' לא כפרן ולא מודה, ונ' בביאורו, דס"ל דעיקר שבועת ע"א הוא במה דחזינן לי' ככפרן בטענתו ע"פ העד, וע"כ כ"ז הוא כשהעד מכחישו, אך כל שטוען איני יודע ואין העד מכחישו, נמצא שאינו מוחזק כפרן בטענתו, וע"כ לא חייל עלי' חיוב שבועה כלל, ול"ש בזה דין משאיל"מ.

ומשא"כ בשבועת מודה במקצת, דבלא"ה לא חזינן לי' ככפרן בטענתו, אלא דמחייבי' לי' שבועה על הממון מכח הדררא דהודאה במקצת, ע"כ אף כשטוען נ' ידענא ונ' לא ידענא, ה"ה מחויב שבועה, וע"כ אמרי' בזה משאיל"מ.

ובאמת א"צ לזה, אלא י"ל בפשיטות, דבנ' ידענא ונ' לא ידענא, חשדי' לי' למשקר בטענת איני יודע, דכל שהודה במקצת, הוי זה דררא לחשדו כמשקר על השאר, וע"כ שפיר איכא בזה חיוב שבועה, ואמנם אי נימא דהדררא במודה במקצת, הוא מכח שנתאמתה טענת התובע במקצת, ל"ש דברינו, ורק אי נימא דהדררא הוא ממה שהודה במקצת, י"ל כדברינו, ודו"ק.

ג] ויש לפרש עוד עד"ז, שהרי כתב הש"ך בסימן ע"ב סקנ"א, דדינא דמתוך בנ' ידענא ונ' לא ידענא, הוא רק בדלא ידעינן שאינו יודע, אף אם ידוע לנו שאינו יודע, אינו מחויב שבועה כלל, עיי"ש.

ולפ"ז נ' בדעת הני רבוותא, דלפטרו משבועה ל"ב שיהא ידוע לנו שאינו ידוע, אלא כל דלית לן דררא שהוא יודע, ל"ה מחויב שבועה, וע"כ בע"א מעיד שהוא חייב והוא טוען איני יודע, הרי כיון שאין הע"א מעיד שהוא יודע, לית לן דררא מכח עדות הע"א שהוא יודע, וע"כ אינו מחויב שבועה כלל, ומשא"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא, אית לן דררא מכח הודאתו במקצת שהוא משקר במה שאומר נ' לא ידענא, וע"כ הוי מחויב שבועה.

ד] והעירוני לפרש עוד בזה, לפ"ד הש"ך הנז' דכל שידוע לנו שאינו יודע ה"ה פטור, דלפ"ז י"ל דבע"א מעיד והוא אומר איני יודע, הרי דמכח החזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ידוע לנו שאינו יודע, וע"כ אינו חייב שבועה, ומשא"כ אם כופר בברי, ל"מ החזקה דאין אדם מעיז לפטרו, כיון שהעד מכחישו, ומשא"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא, דלי"ב להחזקה דאין אדם מעיז, כיון שהודה במקצת, לא נודע לנו שאינו יודע, וע"כ ה"ה מחויב שבועה.

**סקל"ד, וע"א מעיד שהלוהו, ואף דאין העד מעיד שעדיין לא פרעו וכו', ואע"ג דאית לי' מיגו, מ"מ כיון דהשתא טוען איני יודע, ואין נשבעים שבועת התורה באיני יודע, הו"ל משואיל"מ וכו', דלא כתשובת מבי"ט וכו' דפסק דהיינו דוקא כשהעד מעיד שעדיין לא פרע דלי"ל מיגו וכו', עכ"ל.**

א] לכאו' מצינו מקור גדול לד' המבי"ט, בד' הרמב"ן בשבועות דמ"ז., ז"ל, תדע דאיתמר בפ' הבית והעלי', בהי' אחד מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן כגון שיש עסק שבועה ביניהם דאמר הני חמשין ידענא דאינון דידך והני לא ידענא, ואמאי ליהמני' במיגו דלא ידענא להו כלל וכו', ונימא לאו מחוייב שבועה הוא, אלא ש"מ איני יודע לא הוי מיגו כלל, עכ"ל, ומבו' להדיא בד' הרמב"ן, דאף דהוא חייב שבועה על האבנים שאומר עליהן לא ידענא, מ"מ כל דאית לי' מיגו, אינו מחויב שבועה, וזה כד' המבי"ט.

ואמנם צ"ב הטעם בזה, דמה יועיל לו מיגו, הרי אף שנאמינו במה שטוען איני יודע, הרי חיוב השבועה הוא לברר שהאבנים שלו הם, ומה יועיל הא דנהימני' בטענתו שאינו יודע.

ב] וי"ל בזה בתרי אנפי, חדא הוא למש"כ הש"ך סימן ע"ב סקנ"א, דכל הא דבנ' ידענא ונ' לא ידענא אמרי' משאיל"מ, הוא רק היכא שאין התובע מודה שהנתבע אינו יודע, אך כל שמודה התובע שאין הנתבע יודע, אינו מחויב שבועה כלל, עיי"ש, ולפ"ז כל דאית לי' מיגו והוא נאמן בטענת איני יודע, אינו מחויב שבועה כלל.

ובאמת צ"ע בד' הש"ך שנקט בפשיטות דל"מ לי' מיגו, ולכאו' לפי דבריו בסימן ע"ב בדין דיועיל ע"ז מיגו, ושו"ר שכבר עמד בזה השער משפט סק"ט לבאר ד' המבי"ט ע"פ ד' הש"ך בסימן ע"ב, עיי"ש, ועמש"נ בזה להלן סק"ה.

ואולי י"ל בזה, דשאני שבועת ע"א, דכל שאין מכחישו הבע"ד הוי כשנים, וע"כ הגם שנקט הש"ך דאילו הי' כופר בברי הי' נאמן במיגו נגד העד, אך כשטוען איני יודע שאינו מכחיש את העד, הוי העד כשנים, וע"כ הגם דאית לי' מיגו על טענת איני יודע, ל"מ לי' מידי, וכל מש"כ הש"ך דאם יודע התובע שאין הנתבע יודע לא אמרי' משאיל"מ, הוא רק במודה במקצת, ולא בשבועת ע"א, וצריך בדיקה בזה.

ג] עוי"ל בזה, למש"כ בתומים סק"ט לתמוה ע"ד הש"ך, ז"ל, ואכתי לא נתברר, תינח אילו הי' מכחיש לעד הי' מחויב שבועה, שפיר אמרי' בטוען איני יודע הו"ל משאיל"מ, אבל הא גופי' צריך בירור למ"ד מיגו לפטור שבועה אמרינן, א"כ הא יש לו מיגו דפרעתיך, כי אמר לא לויתי יהא נאמן בלא שבועה של תורה וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' התומים דבר חדש, דכל דינא דמשאיל"מ בשטוען איני יודע, הוא רק בגוונא שאילו הי' מכחיש העד הי' חייב שבועה, דבכה"ג אם אומר איני יודע, הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, אך בגוונא דאם הי' מכחיש העד הי' נאמן, ליכא עלי' חיוב שבועה כלל, וע"כ אף כשאומר איני יודע, לי"ב לדינא דמשאיל"מ, דל"ה מחויב שבועה כלל.

ונ' טעם הדבר, דכל שטוען איני יודע, הרי לא חייל חיוב השבועה על טענה זו עצמה, דאם הי' חל חיוב שבועה על טענה זו, הרי שפיר הי' יכול לישבע שאינו יודע וליפטר, אלא עיקר חלות חיוב השבועה, הוא על טענה המכחשת את העד, דחייל דינא דאינו נאמן להכחיש את העד בלא שבועה, וע"כ גם כשטוען איני יודע אמרי' משאיל"מ, דכיון דאינו נאמן להכחיש את העד בלא שבועה, הרי דכל שאינו מכחישו בשבועה, מהימני' לי' להעד, וה"ה חייב לשלם, ומשא"כ בגוונא דאם הי' מכחיש את העד הי' נאמן בלא שבועה, לא חייל מעיקרא חיוב שבועה, וע"כ לי"ב לדינא דמשאיל"מ.

ואמנם זהו חידוש רב, שהרי הא דאילו הי' מכחיש את העד הי' נאמן בלא שבועה, הוא משום דהי' לו ע"ז מיגו, אך כ"ז שלא הכחיש את העד ולא נתברר לנו טענה זו ע"י מיגו, לכאו' אכתי קיים החיוב שבועה על טענה זו, וקצת יש להבין ד"ז אי נימא דמיגו אינו ראי' ובירור בעלמא, וצ"ע בזה.

וכד' התומים מצינו גם בנתיה"מ שם סקי"א, ז"ל, ומשה"ק בתוס' וכו', דהא בב' סגי, כיון דכפירה והודאה חייב אפילו בלא טענת נאנסו, והך דאיני יודע חשיב כפירה כמו בחמשין ידענא, ע"ש. לפענ"ד קושייתם תמוהה, דודאי לא הוי משואיל"מ בחמשין ידענא, רק במקום שאם הי' כופר בברי הי' צריך לישבע, משו"ה עכשיו שטוען איני יודע הו"ל משואיל"מ, משא"כ במקום שאפילו אם הי' כופר בברי ל"ה צריך לישבע, ודאי דכשטוען איני יודע ל"ה משואיל"מ, ובתוס' בב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות הקשו לרמי בר חמא, ליפטרי' במיגו דאי בעי אמר נאנסו אההיא דכפירה, ותירצו כגון דהאי דכפירה קמן. ולפי"ז אי הוי מוקי לה בב', ומודה בחדא ועל השני' טען איני יודע אם שאולה אם שכורה, ל"ה משואיל"מ, דהא אם הי' טוען ברי הי' פטור משבועה במיגו דאי בעי פטר נפשי' במתה מחמת מלאכה, ופטור לרמב"ח משבועת שומרים בלא כפירה והודאה, וממילא בטוען איני יודע ל"ה משאויל"מ וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הנתיה"מ דנמי פשיט"ל כן, דכל שאם הי' כופר בברי ל"ה צריך לישבע משום דמהימני' לי' במיגו, גם כשטוען שמא לא חשיב כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע.

ולפ"ז י"ל, דזהו משה"ק הרמב"ן דליהמני' במיגו דלא ידענא להו כלל, והיינו דכיון דאם הי' טוען בברי שאבנים אלו שלו הם, הי' נאמן במיגו דלא ידענא כלל, לא חייל עלי' כלל חיוב שבועה, וע"כ גם כשאומר לא ידענא, ל"ה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, ועי' בהגה' הגרא"ז זצ"ל לחי' הרמב"ן שם שכתב כן.

שו"ר בשער משפט סק"ט, שכתב להוכיח מד' הר"ן בשבועות שם שכתב כד' הרמב"ן, להך מילתא, דכל שאם הי' כופר בברי ל"ה חייב שבועה משום שהי' נאמן במיגו, ע"כ אף אם טוען שמא דל"ש מיגו, לי"ב לדינא דמשאיל"מ, עיי"ש.

ד] והנה בקצוה"ח סק"ט כתב ע"ד הש"ך, ז"ל, ומשמע מדבריו הא טוען ברי לא לויתי ל"ה חייב שבועה נגד העד כיון דאית לי' מגו דפרעתי, והוא נגד דברי הר"ן פרק כל הנשבעין דכתב שם להדיא דע"א מחייב שבועה בלא לויתי אע"ג דאינו מעיד על הפרעון ואף דאית לי' מגו דהחזרתי, משום דע"א לשבועה כשנים לממון וכי היכי דלא אמרינן מגו נגד עדים כן נמי לא אמרינן נגד ע"א עד שישבע וכו', עכ"ל.

והנה אמנם בד' הרא"ש בפ' כל הנשבעין, מ' להדיא דס"ל דמהני מיגו לפטור משבועת ע"א, אך ד' הש"ך שסתם דמהני בזה מיגו, ולא הביא לד' הר"ן דל"מ בזה מיגו, צ"ע, וביותר, דמד' הטושו"ע בסעיף י"ג מוכח דל"מ מיגו וכמש"כ הקצוה"ח.

אמנם יש לדחוק בד' הש"ך, דלעולם אם הי' טוען ברי שלא לוה, ל"ה מהני מיגו להכחיש את העד, משום דע"א לשבועה כשנים לממון, ואינו נאמן במיגו להכחיש את העד.

אך מ"מ אילו הי' הדין דכל דאית לי' מיגו על טענת איני יודע, ה"ה פטור משבועה, שפיר הי' מועיל מיגו לפטרו אף בשנתחייב שבועת ע"א, שהרי אי"ז כמיגו במקום עדים, שהרי אין העד מעיד שהוא יודע, ושפיר מצינו להאמינו שאינו יודע במיגו, וע"כ הוצרך הש"ך לפרש דהגם שהוא נאמן שאינו יודע במיגו, מ"מ הוי משואיל"מ, אך משמעות ל' הש"ך היא, שאם הי' טוען בברי שלא לוה הי' נאמן במיגו, וכמש"כ הקצוה"ח בדעתו.

ובאמת בשער משפט סק"ט כתב כן בביאור ד' המבי"ט, דהגם דל"מ מיגו להכחיש ע"א, מ"מ שפיר מהני מיגו להאמינו בטענת איני יודע, עיי"ש.

ה] אמנם בהגה' אמרי ברוך פירש ד' הש"ך, דמה שדן שיהא פטור משבועה משום מיגו, לאו היינו דנאמינו בטענת איני יודע במיגו, אלא היינו דכיון דאם הי' טוען בברי שלא לוה, הי' נאמן במיגו, תו גם כשטוען איני יודע, לא חשיב כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע, וע"ז כתב הש"ך דאי"ז כן, וכן פירש השער משפט סק"ט בתחילת דבריו.

ולפ"ז י"ל, דלעולם מודה הש"ך דאילו הי' לו מיגו על טענת איני יודע עצמה, הי' נפטר משבועה, דלפי דבריו בסימן ע"ב דכל שידוע לנו בודאי שאינו יודע, לא אמרי' משאיל"מ, א"כ ה"נ כל דאית לי' מיגו ע"ז, לא אמרי' משאיל"מ, ואך דס"ל דהכא כשטוען איני יודע לי"ל כלל מיגו, דיותר ניח"ל לאדם לטעון טענת איני יודע מטענת ברי, כמש"כ הנתיה"מ סק"ז עפי"ד הסמ"ע סקכ"ג, ועי' גם בשער משפט סק"ט שדן בזה, והאמנם עיי"ש דלא ניח"ל בזה, שהרי אדרבה כתבו הראשונים דכשטוען ברי לא מהימני' לי במיגו דמצי אמר איני יודע, משום דלא ניח"ל לטעון איני יודע, ועיי"ש מש"כ לדון לדחות, ואך דמ"מ דן הש"ך לפטרו, משום שאם הי' טוען בברי שלא לוה, הי' נאמן במיגו, וע"כ אינו מחויב שבועה כלל, וע"ז הוא שכתב דאפ"ה כל שטוען איני יודע, חשיב כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע, וז"פ.

ו] אך העירוני בזה, דאם אכן מהני מיגו לאומר איני יודע, דעי"ז ליכא לדינא דמשאיל"מ, א"כ בכל נ' ידענא ונ' לא ידענא, מ"ט אינו נאמן בשבועה שאינו יודע, במיגו דהי' כופר בנ' השניים בודאי והי' נאמן בשבועה.

ואולי יש לחדש בזה, דכיון שאילו הי' כופר הכל ל"ה נפטר, אלא בשבועה שהממון שלו, אף בטענת איני יודע ל"מ ליפטר, אלא בשבועה שהממון שלו, אך שבועה שאינו יודע לא סגי בה ליפטר, וזה אין מתישב אי נימא דמיגו הוי בירור בעלמא, וצ"ע בזה.

**ט"ז**

ומצאתי מקור גדול לעיקר סברת הט"ז, בבעה"ע הל' מלוה ע"פ יט., ז"ל, ספר העיטור אות ע - עיסקא וחוב, הלכות מלוה על פה דף יט עמוד א, ואי איכא חד סהדא איכא מ"ד הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. ואיכא מ"ד כיון דליכא הכחשה דעד אחד וליכא אלא שבועת היסת ופטור והרב המחבר כתב הוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ומסתמא כיון דאיכא חד סהדא דכ"ע בריא ושמא בריא עדיף וקרוב אני לומר אף על גב דליכא סהדא דבא לצאת ידי שמים חייב נשבע ונוטל דברי בשבועה עדיף דלא אשכחן עלה שבועת ספק

**קצוה"ח סק"י, עיין סמ"ע וכו', ונראה מדברי הסמ"ע לפי פירושו דאם היה מכחיש העד בזמן והיה אומר שאינו תו"ז הי' צריך לישבע להכחיש העד וכו', ולא יכולתי להבין שבועה זו מה טיבה, כיון שהוא מודה בעיקר החוב לדברי העד ואינו מכחישו אלא בזמן אין זה דררא דממונא לחייב שבועה, ואע"ג דאם היה מודה שהוא תוך זמנו היה ראיה שלא פרע, השתא שמכחישו אינו אלא כמו שטוען ראי' יש לי בידך דפטרה התורה משבועה דאין גופו ממון, ומה לי מכחיש ראיה שיש לו על חבירו או ראי' שיש לו על עצמו וכיון דליכא שבועה בהכחשה א"כ כי מודה נמי ליכא ביה דין משואיל"מ.**

א] אמנם הנה ד' הסמ"ע מיוסדים על ד' הב"י בשם המ"מ פ"ד מטונ"ט ה"ח, שעל דבריו מיוסד סעיף זה, שכתב במש"כ הרמב"ם שם, דמנה לי בידך והרי ע"א מעיד עליו, והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה, ה"ז משואיל"מ, וכתב המ"מ דא"א לפרשה כשאין העד יודע אם פרעו או לא, דא"כ ודאי הוא נאמן לומר יש לי בידך כנגדם במיגו דפרוע, אלא איירי כשהעד מעיד שעדיין מנה זה אצלו כגון שלא זזה ידו מתוך ידו או שהוא מעיד שהוא תוך זמנו וכו', עכ"ד, והרי להדיא דכל שמעיד העד שהוא תו"ז, אין נאמן הלוה לומר פרעתי, וכ"ה מפורש בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן צ', שכתב על דינא דהרמב"ם, ז"ל, ומכלל דברים אלו אתה למד, כי אינו מחוייב שבועה בכענין זה אלא כשהעד מעיד שהמנה עדיין בידו, וכגון שלא זזה ידו משעת הלוואה עד עכשיו, וא"נ כשמעיד שקבע לו זמן והוא בתוך זמנו, שאלו שנים בכענין זה מחייבין אותו ממון, עכ"ל, וכ"ה בד' הריב"ש בסימן שצ"ב, וכ"ה גם ביד רמ"ה ב"ב דקכ"ח: הובא במילואי חושן.

ב] ובנתיה"מ סימן מ"ו סק"ו כתב, ז"ל, הנה מכל הסימן משמע דאפילו כשטוען הלוה פרוע ומודה שכתבו דנאמן במיגו דמזויף, בעינן קיום שיהיו ב' עדים מקיימין דוקא השטר, ולכאורה הוא תמוה דליסגי בע"א המקיים השטר, כיון דמודה שכתבו ואינו נאמן לטעון פרוע רק במיגו דמזויף ואילו הי' טוען מזויף הי' צריך לישבע שבועה דאורייתא נגד העד, הוי משואיל"מ וכו', ונלפענ"ד ליישב, דבשטר לאו מטעם מיגו אתינן עלה, רק מטעם שכתב הסמ"ע סק"ב דכל שיכול לטעון מזויף אינו חושש להניח שטר כזה בידו וליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי, ומש"ה כל זמן דליכא קיום רק בע"א אינו חושש, אף דמ"מ יתחייב שבועה נגד העד, מ"מ אינו חושש, דכ"ז דליכא חיוב ממון רק שבועה לא מירתת וכו', ודמי ממש לשטר בע"א המבואר בסימן נ"א וכו'.[[1]](#footnote-2)

וכתב עוד, ז"ל, ועוד נראה ליתן טעם, דיש לו מיגו דהיה טוען פרוע והשטר מזויף, דאז אין חייב שבועה דאורייתא נגד הע"א, כיון שהעד אינו מעיד שבודאי חייב ממון, רק שמעיד שהשטר אמת ואפשר שפרע אין מחויב שבועה, דדמי למש"כ הש"ך בסימן מ"ו ס"ק ק"ט בע"א אומר שהיה תנאי רק שאינו יודע אם נתקיים, דל"ה עד לענין שבועה כיון שאינו ודאי שחייב לו ממון, אף דשם ג"כ אם היו שם שני עדים שהיה תנאי, הי' חייב ממון מכח חזקה וכו', ואפ"ה כיון שאין העד מעיד בודאי שחייב ממון אינו חייב שבועה דאורייתא, והטעם נ"ל, דלא אמרינן הכלל דכל ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, כי אם במקום שהשנים מחייבים אותו ממון מחמת עדותן בלבד, אבל במקום שאין השנים מחייבים אותו ממון בעדותן לבד רק בצירוף חזקה, אין הע"א מצטרף לחזקה לחייבו שבועה, דחזקה שנעשתה על פי ע"א לאו כלום היא, א"כ ה"נ שמכחיש השטר וטוען פרוע, הע"א המעיד בשטר לא מחייבו שבועה, כיון ששנים אין מחייבין אותו ממון רק בצירוף חזקה דשטרך בידי מאי בעי, ומש"ה ל"ה משואיל"מ וכו', עכ"ל.

והנה ד' הנתיה"מ בתי' בתרא, הם כיסוד ד' הקצוה"ח, דע"א על ראי' אינו מחייב שבועה, דלא אמרו כל ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, אלא במקום שהשנים מחייבין אותו ממון מחמת עדותם.

ומה שהביא הנתיה"מ מד' הש"ך בס"ק ק"ט, הנה ד' הש"ך שם קיימי לגבי עד המסייע הפוטר מן השבועה, והי' מקום לדון דרק בזה הוא שכתב הש"ך דל"מ עד המסייע שאינו מעיד על הממון בבירור, משום שאינו מסייע לטענת הנתבע שהוא זכאי בממון, אך בדין ע"א המחייב שבועה, הי' מקום לדון דמודה הש"ך דה"ה מחייב שבועה בכה"ג, אך הנתיה"מ ס"ל דאין לחלק בזה, דכל היכא דע"א מחייב שבועה, אף הוא פוטר מן השבועה.

ולפ"ז יש להביא גם מש"כ המהרי"ט הגידו"ת והב"ח, לדחות מה שהוכיח הבעה"ת מד' הרמב"ם דעד המסייע אינו פוטר משבועת היסת, מהא דעד המעיד שאכל ג' שנים אינו פוטר את המחזיק משבועת היסת על הפירות,[[2]](#footnote-3) וכתבו דהוא משום דאף דאכל ג' שנים עדין יתכן שאי"ז שלו, וליכא אלא ראי' מחזקתו שקנאה, וכה"ג אין עד המסייע פוטר מן השבועה, עי' בדבריהם, ואם מדמי' דין עד המסייע הפוטר מן השבועה, לדין עד המחייב שבועה, הרי דיש ללמוד מדבריהם דעד המעיד על ראי', אינו מחייב שבועה.

והנה אמנם מד' בעה"ת מבו' דס"ל דעד המסייע פוטר אף בכה"ג שהוא מעיד על ראי', אך למש"כ הקצוה"ח דהא דאין ע"א המעיד על ראי' מחייב שבועה, הוא משום דאי"ז גופו ממון, א"כ י"ל דדין עד המסייע הפוטר מן השבועה, ההוא אף בכה"ג דמעיד על ראי', דומיא דהא דעד המסייע המעיד על קרקעות פוטר מן השבועה, וכמבו' בד' הש"ך סימן פ"ז סק"כ, אך הקצוה"ח שם סק"י נסתפק בזה, ונת' במקומו, וצ"ע בזה.

ג] והנה בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן צ' כתב, ז"ל, ומש"כ הרב בשטר שיש בו ע"א, וטען שפרעו, שהוא משואיל"מ, ג"ז יצא להרב ז"ל מאותו כלל שכל מקום שב' מייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, וכיון שהוא מודה לדברי העד הו"ל משואיל"מ, אבל אין דינו מחוור בעיני, לפי שהוא סבור דכ"ז שהוא מתחייב ע"י מה שנעשה בפני ב', כשנעשה בפני א' הוא מתחייב בו שבועה, ואינו כן, אלא כל מקום שב' מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, כלומר שב' מחייבים אותו ממון בעדותם ממש וכו', אבל כשהוציא עליו שטר שחתומים בו שנים והוא אומר שפרע, אינו מחוייב לשלם משום עדותו של עדים ממש, שהרי אין מעידין שלא פרעו, והם אינם יודעים אחר שנגמרה עדותם אם פרעו אם לאו, ולא מחמת עדותם אנו מחייבים אותו עכשיו, אלא משום חזקה דשטרא בידא דמלוה מאי בעי וכו', מכאן אתה למד במלוה בשטר שאין יכול לומר פרעתי, שאינו מחמת כח עדות בלבד של ב', אלא מכח חזקה דאנו אומרים חזקה לא פרע שאילו פרע ל"ה מניח שטרו ביד המלוה, וכיון שכן כשהוציא עליו שט"ח שאין בו אלא ע"א וזה טוען פרעתי, אינו מתחייב עליו שבועת ע"א, שהרי אין כאן בזה עדות כנגדו, ולפיכך אין ראוי לומר בזה משואיל"מ, עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ובס' דברי חיים דיני הלואה סימן י"ז, פירש דמכוון ד' הרשב"א, דמצי טעין פרעתי על שטר בע"א, משום דעד על ראי' אינו מחייב שבועה, וע"כ כיון שהעד אינו מעיד בודאי שלא נפרע, אלא מעיד על ראי' דשטרך בידי מאי בעי, אינו מחייבו שבועה כלל.

אמנם הרי בד' הרשב"א שם לעיל מינה מפורש דע"א המעיד שהוא תוך זמנו מחייב שבועה, ול"מ הלוה לומר פרעתי, והרי דע"א על ראי' מחייב שבועה, ולד' הדברי חיים נמצא שהרשב"א סותר את ד' עצמו.

אך באמת בעיקר מה שפירש בד' הרשב"א תמיהני, שהרי להדיא כתב הרשב"א שם בהמש"ד, ז"ל, אלא, הדין הזה תלוי בענין אחר לפי דעתי. והנני מקדים לך וכו', ואחר ההקדמות האלו אני אומר, כי לדברי הגאונים ז"ל שאמרו שבכל שטר שאין גובים אלא מבני חרי אינו יכול לומר שטרך בידי מאי בעי, הלכך גם כאן אילו טען פרעתי נאמן, שאינו אלא כמלוה ע"פ, אבל לדברי האומר שאף שאין גובה אלא מבני חרי אפ"ה אינו יכול לומר פרעתי, דא"ל אידך שטרך בידי מאי בעי, בשטר שאין בו אלא ע"א נמי אילו טען פרעתי אינו נאמן, דיכול הלוה לומר שטרך בידי מאי בעי כדרך שהוא אומר בשטר של ב' עדים, ולזה דעתי נוטה וכו', עכ"ל.

ומפורש להדיא בד' הרשב"א, דאם שייך החזקה דשטרך בידי מאי בעי בשטר בע"א, ל"מ הלוה לטעון פרעתי, ולא אמרי' דאין הע"א נאמן ע"ז כלל, משום דל"מ ע"א על ראי'.

ואמנם מהך מילתא שכתב הרשב"א דבשטר בע"א ל"מ לטעון פרעתי, אין ללמוד מזה דדעת הרשב"א דמהני ע"א על ראי', דזה לא חשיב כלל כע"א על ראי', דהע"א מעיד על ההלואה, וע"ז הוא נאמן, ותו ממילא איכא ראי' ממה שהניח הלוה השטר ביד המלוה, וזה מבו' בד' הקצוה"ח כאן, ואשר ע"כ מש"כ הדברי חיים שם לתמוה ע"ד הנתיה"מ שדבריו אין מתישבים עם הא דקי"ל דבשטר בע"א ל"מ לטעון פרעתי, הנה לפמש"כ הקצוה"ח כאן אי"ז ענין ליסוד ד' הנתיה"מ, וז"ב.

ומש"כ הרשב"א מתחילה לחלוק ע"ד הרמב"ם, כנראה צל"פ דהיינו דהרשב"א פירש בד' הרמב"ם דמש"א כל מקום שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, כלל מסרו לנו, דכל מקום שבפועל ב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, וע"כ אם ב' מחייבין אותו ממון מכח שע"י עדותם איכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי, בע"כ דגם ע"א מחייבו בכה"ג שבועה, וע"ז כתב הרשב"א דזה אינו, דכיון שב' אין מחייבין אותו ממון בעדותם, אלא מכח החזקה דשטרך בידי מאי בעי, הרי דבע"א יש לנו לדון אם איכא לחזקה זו או לאו.

ומה שפירש הרשב"א בדעת הרמב"ם דס"ל דכללא הוא דכל מקום ששנים וכו', ולא פירש שטעמו הוא משום דס"ל מסברא דהחזקה דשטרך בידי מאי בעי היא אף בשטר בע"א, הוא משום שדעת הרמב"ם דבכתב ידו מצי לטעון פרעתי כיון דלא גבי ממשעבדי, וא"כ מן הדין דה"ה בשטר בע"א מצי טעין פרעתי כיון דלא גבי ממשעבדי, ובע"כ דמש"כ הרמב"ם דלא מצי טעין פרעתי, הוא משום דכללא הוא דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, וע"ז הוא שתמה הרשב"א.

ד] ובעיקר מש"כ הנתיה"מ דמודה בשטר שכתבו לא סגי שיקיימו בע"א, משום דאין ע"א מחייב שבועה בשאינו מעיד אלא על ראי', הנה כבר הביאו מש"כ הראב"ד בתשו' סימן קכ"ג תמ"ד סימן מ"ב, ז"ל, ומודה בשטר שכתבו אלא שטוען פרעתי צריך זה לקיימו בב' עדיו, ואם לא יוכל לקיימו אלא באחד ישבע לו שבועת התורה, וכך כתב הגאון ז"ל, עכ"ל.

והנה מבו' בד' הראב"ד דאף קיום דע"א מהני, והרי דמהני ע"א על ראי', ואך דבכה"ג מצי הלוה לישבע שבועת התורה וליפטר, ולזה הוא דבעי' קיום דב' עדים.

ואמנם הדבר צ"ב, דאם אכן קיום דע"א מהני לחייבו שבועה, א"כ כל שאינו מכחיש העד אלא טוען פרוע, בדין שלא יהא נאמן אף בשבועה, וכדינא דנסכא דר"א.

אך בפשוטו נ' די"ל בזה, דהראב"ד ס"ל דהא דבנסכא דר"א אינו נאמן במיגו דלא חטפי, הוא משום דלא חציף להכחיש את העד בשבועה, וס"ל דכ"ז הוא דומיא דנסכא דר"א, שהעד ראה שחטף, וע"כ לא חציף לומר לא חטפי ולהכחיש את העד, אך בקיום דע"א, שאינו מכחיש ממש את העד, שהרי הוא אינו טוען שאי"ז חתימת יד העדים, אלא טוען שלא לוה, ואין העד מעיד בודאי שלוה, שהרי יתכן שהמלוה שכר עדי שקר, וגם יתכן דזיופי זייף וחתים, וע"כ כה"ג אינו יראה לישבע להכחיש את העד, ושפיר אית לי' מיגו.

ה] אמנם באמת לא ברירא לי בד' הראב"ד, אם כוונתו לקיום דע"א דמקיים את ב' החתימות, או כונתו לקיום דא' מעדי השטר שמעיד זה כתב ידי, ובזה הוא שכתב הראב"ד דנאמן הלוה בשבועת התורה, ובלא שבועה אינו נאמן, והגם דל"ה זה אלא כשטר בע"א, ס"ל להראב"ד דבשטר בע"א אינו נאמן לטעון פרעתי.

ואם איירי בקיום א' מעדי השטר, הרי נמצא דאם הי' מכחישו ואומר מזויף הוא, הי' זה הכחשה ממש לעדות העד, וא"כ הדר צ"ע מ"ט לי"ב לדינא דנסכא דר"א דאינו נאמן במיגו, וי"ל.

**ש"ך סקס"ה, וה"ה אם טען איני יודע אם פרעתיך והשני ג"כ אינו יודע, כ"כ בתשובת מהרשד"ם וכו' בשם חכם אחד, והשיג עליו ופסק וכו', ובמלוה ע"פ א"צ לשלם, ומכל מקום בבא לצאת ידי שמים חייב, והביא ראיה מלעיל סעיף י"ז, לצי"ש כו' והנתבע לא מודה לו כו', ש"מ דאם גם הנתבע אומר שמא, חייב בבא לצאת ידי שמים, ע"ש וכו', ומ"ש במלוה ע"פ דחייב לצי"ש מלעיל סעיף י"ז, נ"ל דאין ראי' דברישא קאמר וכו', ואח"כ מבאר דבטוענים שניהם שמא איכא פלוגתא, כמ"ש הטור והמחבר כאן בסעיף זה, ודוק.**

א] הנה בנידון זה אם כה"ג חייב לצי"ש דנו הרבה מן האחרונים הקדמונים, והובאו דבריהם בשו"ת בעי חיי חו"מ ח"א סימן קל"א, ז"ל, ובתשו' להר"ם מאטאלון ז"ל הובאה בהרשד"ם ז"ל חלק ח"מ סימן מ' ובהר"י אדרבי ז"ל סימן רי"ז כתב דאפי' טען הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני והלה משיב הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אינו חייב לשלם אפילו בבא לצי"ש ונר' מדברי מהר"י אדרבי ז"ל סימן רי"ח שמודה בזה, (הגה"ה וכן כתב מהר"ש הלוי ז"ל חלק ח"מ סימן י"ז בשם זקנו הרב ז"ל, וכ' הר"ש יונה ז"ל בפירושו לה"ש סימן קנ"ג סעיף י"ו דיש ראיה לזה מדברי הג"מ ע"ש ע"כ ההגה"ה), וכן מוכח מדברי מורי הרב ז"ל מהרי"ט בסימן ק"ל, אבל מהרשד"ם ז"ל בסימן הנז' כתב דפטור מדיני אדם וחיי' בדיני שמים, וכן כתב מהרש"ח ז"ל בתשובותיו סימן י"ו, ומהר"ר ברוך קלעי ז"ל בתשובה כ"י, ועיין במוהריב"ל ס"ג סימן ל"א וק' ובסמ"ע בסמ"ע לא מצאתי לדין זה, אך בפרישה סקכ"ב נקט בפשיטות דכה"ג חייב לצי"ש, עכ"ל.

ב] ואמנם הדבר תימה, שלא הזכירו כל הני גדולי האחרונים, להדין המפורש בגמ' ב"ק דקי"ח. דבאיני יודע אם פרעתיך ולא תבעו חייב לצי"ש, והובא דין זה בטושו"ע לעיל סעיף י', ותמה בס' אולם המשפט.

וצ"ל בדעתם, דס"ל כמש"כ הט"ז לעיל ס"י, דכל הא דחייב לצי"ש, הוא רק בשטען ברי שלא פרעו, ואך שאינו ברי על ההלואה, ובזה הוא דחייב לצי"ש, אך כל שלא טען התובע ברי שלא פרעו, אינו חייב אף לצי"ש, והטעם בזה פשוט דהוא משום דכל שאף התובע עצמו אינו יודע אם הלה חייב לו, מהיכ"ת יתחייב הלה ליתן לו לצי"ש, ורק כשהתובע טוען בברי שהוא חייב לו, הוא דיש לחייב את הנתבע לצי"ש, ועי' חזו"א סימן ז' סק"ב ואבהא"ז להל' טונ"ט סימן ה', והם דחו לזה, משום דס"ל דכה"ג שהתובע טוען בברי שלא פרעו, חייב הנתבע לשלם לו מדינא, כיון שהודה שלוה, ודלא כד' הט"ז והש"ך לעיל ס"י, אך למש"נ שם לקיים ד' הט"ז והש"ך, שפיר יש מקום לומר, דרק בכה"ג הוא דחייב לצי"ש, ואך דזה דחוק בסתימת הגמ', דמ' דבכל גוונא דשמא ושמא חייב לצי"ש.

ג] ובעיקר הדין בזה, עי' בחי' הרמב"ן ב"מ דל"ז:, דמ' דאף כה"ג שאין התובע טוען בברי שלא פרע, חייב לצי"ש, וכן מ' בר"ן ונמו"י שם, עיי"ש.

ש"ך בדין אמר לי אבא, כתב דדעת המרדכי לחלק דשבועת התורה ליכא בזה ושבועת היסת איכא בזה, לכאו' י"ל טעם אחר לחלק כן, לפ"ד הראב"ד בהשגות הרי"ף דחשיב כטענת ברי, וכל פטורו הוא משום משיב אבידה, ולפ"ז אי"ז פוטר אלא משבועת התורה ולא משבועת היסת, וי"ל דזה גם כוונת הש"ך, שהרי המרדכי פירש דזהו הא דבמתניתין לא פטרינן לי' אלא משום משיב אבידה, עיי"ש.

בד' הש"ך סקפ"ב בתו"ד מבו' דהראב"ד מחלק בין אמר לי אבא לבין אמר לי אחר, אך בגל' הגרע"א הביא מהאחרונים שחלקו ע"ז, ועי' גם בביאור הגר"א סקע"ט שמבו' לא כן, וכ"נ בסמ"ע סקנ"ז, ועי' נוב"י שהוכיח לחלק כן, וכ"נ מוכח מד' הראב"ד שהשיג על הרמב"ם בדין ע"א דאין משביעין על טענת שמא, וכבר עמד ע"ז הב"ח בסימן שס"ד, וכתב דהתם שאני דאף העד אינו יודע כמה נטל, עיי"ש, אך דבריו צ"ע מד' הראב"ד שם הי"ג שכתב ג"כ דאין העד מחייבו שבועה כיון שבעה"ב אינו יודע ואין כאן טענת ברי, והתם הרי העד מעיד שלקח כלי.

ועי' סמ"ע קמ"ט סקכ"ג וש"ך שם, והגרע"א ציין לדבריהם.

בד' הש"ך בסוף סימן ע"ה דאם אומר שיבטל עדים שיכחישו אותו אין שומעין לו, מצינו הדין מפורש כן בטעמו בד' הריטב"א שבועות דל"ח:, ז"ל, ואם אמר לו הנתבע שימחול לו כדי שלא יוכל להביא עליו עדים ונמצא נשבע ומשלם, כבר דנתי לפני מורי הרא"ה ז"ל והודה לדברי שאין שומעין לו, ואע"פ שהגאונים והרמב"ם ז"ל דנו במי שתבע לחבירו מלוה שהיתה בשטר אלא שטען שאבד שטרו והלה טען פרעתי שהוא נפטר בשבועה, שאם אמר לתובע שימחול לו שאומרים לתובע שימחול לו, שאני התם שאין השטר היוצא למחר הכחשה לשבועתו שפרע, הא אילו טען לא היו דברים מעולם אין מוחל לו כלל, שאם נשבע באמת ליכא למיחש לשטר ולא לעדים, ואם בשקר הוא נשבע יבאו עדים ויפסלוהו ויחייבוהו, וטעם נכון הוא, עכ"ל.

סעיף ח', שגזלתני, צ"ע בד' הרמב"ן ב"מ ד"ו. שמפורש יוצא בדבריו דבטענה שגזלתני כבר אין לחייבו שבועה, די"ל מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והרי דעת הרמב"ן לעיקר דהא דאמר אביי מלוה ישנה אי"ז טעם אחר, וכל הא דמשבעינן הוא משום דלא אמרי' מיגו דחשיד, וכ"ה להדיא בדבריו לגבי שליחות יד במה שנחלק ע"ד הראב"ד, עיי"ש.

סעיף ט', בהא דבאיני יודע אם פרעתיך ליכא שבועת הנוטלין, עי' מש"כ הט"ז, וצ"ב, ועי' רשב"א קידושין דמ"ג:, ובביאור הגר"א סקכ"ז הביא מקור לזה מתוס' שבועות דמ"ה.

סעיף ט', עי' קצוה"ח שהק' מ"ש מעדים, ובאמת אין הדין ברור בעדים כה"ג, עיי"ש, גם י"ל דסגי בה לדין אין חוזר ומגיד, ועי' ביאור הגר"א ב' מקורות לזה, ועי' עוד בשו"ת הרשב"א שהביא הגרע"א דכל שנתחייב בטענת איני יודע ל"מ לחזור בו.

סעיף ט', שבועת היסת באיני יודע, עי' ביאור הגר"א כמה מקורים לדין זה, ועמש"נ במק"א אם הוא דוקא כשטוען התובע בברי שהוא יודע, ועי' רשב"א גיטין די"ד. דנראה דבכל גווני צריך לישבע, ועי' ב"ח דבסתמא חשיב כטענת ברי, ויש לדחות לדינא דהמרדכי ולדינא דהרא"ש, ואכמ"ל.

שם, בהא דחוזר וטוען איני יודע, נ' דאי"ז שבועת שקר, דשבועתתו היא שאינו יודע על חיובו, ותו ל"ב לישבע, וע"כ גם שרי לו לטעון טענה זו ולי"ב לאיסורא דמדבר שקר תרחק, וכמו שהוכיח הש"ך בסקנ"ז, והיינו משום דאי"ז שקר, שהרי אינו יודע את חיובו, והגם שהוא יודע את פטורו, אך אינו מחויב לטעון טענה זו בבי"ד, וכמדומה דאף אם הדיין יודע שבאמת הוא יודע, מ"מ כיון שלא טען טענה זו בבי"ד, ה"ה פטור, וע"כ שפיר מותר לו לטעון טענה זו.

קצוה"ח סק"ח, בדין נזכרתי במשאיל"מ, צ"ב מה שחילק וכתב דהוא ספק גזל, וכהמש"ד כתב גם לגבי ברי ושמא ברי עדיף במקום חזקה, לחלק כן, ומבו' דגם התם הוא משום ספק גזל, וזה דלא כמש"כ בהגה' שם דמד' הקצוה"ח מבו' דא"י אם פרעתיך אי"ז מדין בו"ש ברי עדיף.

ומש"כ שם עוד, דכבר הוי כשנים ותו ל"מ לישבע, זה חידוש גדול דגם שבועת הבע"ד לא מהניא בכה"ג.

האחרונים הוכיחו בזה מתוס' כתובות די"ב: שלא תירצו דנפ"מ לנזכרתי, ובשערי חיים כתב לישב היטב דכל שמתחייב ממון בטענת לא ידענא, אינו חייב שבועה ע"ז, ויש להוסיף ד' רש"י ב"מ דצ"ח. דבעי' "כפירה", ואי נימא דהא דלפי האמת חייב בלא ידענא הוא משום דג"ז הוא כפירה, הרי ודאי דכ"ז הוא רק במקום שזוכה בטענה זו, וז"פ, ועי' גם בזכרון שמואל במכתבים שהביא לישב כן.

נתיה"מ סק"ה, הטעמים שכתב שם צ"ב, ובאמת צ"ע מ"ש א"י אם פרעתיך מכל ספק דמהני תפיסה, ומ"ט בזה ל"מ תפיסה, ויל"ע בזה.

שם בנתיה"מ, דאם הוא משום ברי ושמא, בעי' ברי טוב ושמא גרוע, ומזה חזינן דלא כהאחרונים שפירשו דהא דמחייבי' משום ברי ושמא, הוא כדינא דסוגיא דכתובות דברי ושמא מועיל בצירוף חזקה, דא"כ הרי גם ברי גרוע ושמא טוב מהני כמבו' שם, אלא הוא דין בפנ"ע, דבמקום דאין ספק מוציא מידי ודאי, אמרי' בו"ש ברי עדיף.

עוד מחודש בד' הנתיה"מ, דכל הא דבשמא טוב פטור, הוא רק לדעת הסוברים דכל חיובא דא"י אם פרעתיך הוא רק כשהתובע טוען ברי, אך להסוברים דהיכא דל"ה לי' להתובע למידע מחייבינן אף כשטוען התובע שמא.

ומש"כ שם עוד, דאם פשע ה"ה חייב אף דל"ה לי' למידע, אי"ז מתישב עם דבריו בסק"ז דהא דבל"ה לי' למידע פטור, הוא משום דכל החיוב הוא רק כשאנו חושדין אותו שהוא משקר ובאמת הוא יודע, עיי"ש.

עוילה"ע בעיקר הדין בזה, מד' התוס' בשבועות דמ"ה. דבעה"ב חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, אף דל"ה לי' למידע, ועי' תומים שעמד ע"ז וכתב דהתם פשע, דהי' לו לפרוע בעדים כיון שהוא יודע שטרוד בפועליו.

אך יל"ד עוד בזה, דלפ"ד הנתיה"מ דמדמה לה לדינא דבו"ש ברי עדיף, הרי י"ל דאף היכא דהשמא טוב, מ"מ אם גם הברי טוב ה"ה חייב, וכמבו' בתוס' ב"מ דצ"ז: דברי טוב ושמא טוב ברי עדיף, עיי,ש, ולפ"ז י"ל דהתם הברי דהשכיר הוא ברי טוב, שהגם דבעה"ב טרוד בפועליו, מ"מ ודאי דאין השכיר מעיז לטעון שלא פרע כשבעה"ב יודע שפרע, וע"כ הגם דגם השמא טוב, אמרי' דברי עדיף וחייב לשלם.

אך יתכן דע"כ אנו צריכין לד' התומים, דאל"כ מ"ט כתבו התוס' שם דבדו"ד על הקציצה הוי כנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב, וכ"כ בתוס' הרא"ש, והרי דעת התוס' ותוס' הרא"ש דלא אמרי' משאיל"מ רק בדהו"ל למידע, ויל"ד בזה.

קצוה"ח סק"ט, מה שפירש ד' הטור, כ"ה במהרש"ל ובב"ח.

ועמש"נ במק"א, דמד' הרמב"ן ב"מ ד"ה: נ' כד' הכנה"ג, דאל"כ מאי קשיא לי' היאך נוטל התובע בההוא רעיא, ואכמ"ל.

ומה שהוכיח הקצוה"ח שלא כד' הט"ז מד' הראשונים בסיטראי, י"ל דאם המשאיל"מ הוא על המנה השני, עמש"נ במק"א, הרי דע"ז הוא טוען ברי מכח הודאתו, או בנוס"א דעל הדו"ד שביניהם הוא טוען ברי וסגי בזה, ועמש"נ בזה בדברינו בדין נסכא דר"א.

ועד"ז נת' במק"א גם בישוב קו' הנחל יצחק ע"ד הט"ז מד' הרי"ף בפ' כל הנשבעין אשר הוכיחו הראשונים מדבריו דע"א מחייב שבועה על טענת שמא, ואפ"ה כתב הרי"ף דאמרי' בזה מתוך, ודן הנחל יצחק דהוי ברי ע"פ הודאתו, אך י"ל עוד דסגי במה דהוי ברי על הדו"ד שביניהם, וכלפי דינא דהט"ז הוא מסתבר טפי, דהא דלא אמרי' משאיל"מ כשהתובע שמא, הוא משום שכל שהוא עצמו אינו יודע שהממון ראוי לו, אין לו תביעה על הממון כלל, וע"ז סגי שטוען בברי שטענת הנתבע שנפטר בה היא שקר.

ובעיקר דינא דהט"ז, עמש"נ בדברינו בסימן צ"ב בדין חשוד בשבועת הנוטלין, דעת רמב"ם ראב"ד ורמב"ן בזה בדין שומר חשוד, ועי' קצוה"ח סימן צ"ב.

ובעיקר ד' הקצוה"ח הכא, שנ' שפירש ד' הט"ז כאן משום דלא אמרי' משאיל"מ רק כשהתובע ברי, ומצינו כן בד' הט"ז בסימן צ"ב, אך לכאו' ד' הט"ז כאן הם ענין אחר דיכול לישבע על מה שטוען שאינו יודע, וכל הא דלא סגי בזה הוא משום דכה"ג ברי ושמא ברי עדיף.

גר"א סקל"ב בסופו, ד' רבינו ז"ל צ"ב רב, ולא זכינו לעמוד עליהם.

סמ"ע סקל"ה ונתיה"מ סק"י בביאורו, לכאו' הוא כד' החת"ס אהע"ז סימן ק"ד דבעי' שיהא עתה ג"כ מחויב שבועה, אך צ"ע דהסמ"ע דאזיל בשיטת ר"י דלא אמרי' מיגו להכחיש את העד, א"כ מ"ט ניבעי שיהא גם עתה מחויב שבועה, הרי גם בלא זה כל דבעי' למיגו ל"ה זה מיגו להכחיש את העד.

גר"א סקמ"ד כתב דלדעה אחת כל שאינו יכול לישבע על העיקר, ה"ה מחויב לשלם גם על הגלגול, ועי' סמ"ע וגר"א לעיל סימן ע"ב סק"ל אמרי' בכה"ג משאיל"מ על הגלגול,

וצ"ע במה שהוכיחו מסימן סס"ד ס"ו, וכמדומה שגם הש"ך רמז להוכיח כן, וצ"ע מה שייך לדהתם.

גר"א סקמ"ו, מה שהביא מעבד בכסות, צ"ע, דמשם מוכח דגם כשטענת העיקר משאיל"מ, מגלגלין.

ומש"כ שם ה' דעות, מצינו דעה ו' להרמב"ן, ודעה זו כתב גם בנמו"י שהי' לפני הגר"א, ואך שהגר"א לטעמי' שפירש בסימן צ"ד לד' הנמו"י בע"א, וצ"ע, וכבר נת' שם בזה.

מש"כ לדחות הראי' מעבד בכסותו, דאתיא כסומכוס, זה תלי ביסוד דינא דסומכוס, ובתוס' כתובות כתבו להיפך, וע' רש"י גיטין די"ד: ובמל"מ שציין בגהש"ס שם.

1. לא זכיתי להבין, מ"ט אינו חושש להניח שטר זה בידו, ומנין הוא יודע שכשיבא המלוה לקיימו לא יקיימו אלא בע"א, והרי הוא מודה שכתבו, ואין השטר מזויף, וא"כ ודאי יתכן שימצאו ב' עדים לקיימו, ול"ד לשטר בע"א, שאינו חושש להניח ביד השטר ביד המלוה, כיון דלי"ב אלא ע"א, גם עיקר מש"כ דהא דבשטר בע"א לא אמרי' שטרך בידי מאי בעי הוא משום דכ"ז דליכא חיוב ממון רק שבועה לא מירתת, הנה בשו"ת הרשב"א המיוחסות סימן צ' מבו' טעם אחר בזה, דכיון דאי"ז גובה מממשעבדי, דמי לכת"י, דנאמן לומר פרעתי, וצריך בדיקה בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. וזה תימה, שהרי להדיא כתב הרמב"ם פי"א מטונ"ט ה"ב, דאף בבאו ב' עדים שהחזיק ג' שנים, צריך לישבע היסת, וכ"ש בע"א המעיד שהחזיק ג' שנים, וכבר תמה כן המל"מ שם על ראיית הבעה"ת, ומש"כ התומים והשעמ"ש לישב ד' בעה"ת, דבטוען המערער גזולה, א"צ המחזיק לישבע היסת, הנה ברמב"ם מהד' ש"פ מפורש דאיירי גם בשטוען המערער גזולה היא בידך, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. והרשב"א שם כתב עוד, ז"ל, ועוד כלל זה ברור הוא שכל דבר שאילו מכחיש בו העד לא היה מתחייב שבועה בכך, גם כשהוא מודה בו לדברי העד ל"ש למימר בי' מששאי"ל, וזה פשוט מאד, וכיון שכן הגע עצמך, אילו נאבד השטר והעיד העד שלוה מזה מנה בשטר ועבר זמנו, וזה אומר כן הי' שלויתי ממנו מנה אבל לא בשטר ופרעתיו, לא מחייבינן לי' שבועה, דלא עדיף שטר בע"א משטר שיש בו ב' עדים, ואילו בשטר חתום בכה"ג לא מחייבינן לי' לא ממון ולא שבועה, וכ"ש בע"א, והלכך אף במודה לויתי בשטר אבל פרעתי, ל"ש בי' מששאי"ל, וזה פשוט, עכ"ל, ובעניותי לא זכיתי להבין לפו"ר ד' רבינו הרשב"א, וצל"ע היטב בזה. [↑](#footnote-ref-4)