35 כשער הגבוה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / איזהו נשך / רבית - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

אור ליום ה' ד' אלול תשס"ח

**א**

א] ב"מ דע"ב:, ופוסק עמו בשער הגבוה, רבי יהודה אומר אע"פ שלא פסק עמו בשער הגבוה יכול לומר תן לי כזה או תן לי את מעותי, ופירש"י, ז"ל, יכול הוא לומר לו כשיראה שער הזול תן לי כזה או תן לי מעותי, שהרי לא משך ויכול לחזור בו ואפי' מי שפרע ליכא, הואיל ולא נתן מעותיו ע"מ לקבל עכשיו אלא לאח"ז ובתוך כך נשתנה השער, סתם דעתי' דאיניש אתרעא זולא פסיק, עכ"ל.

ומבו' לפ"ז, דחלוק הוא דינא דפוסק עמו כשער הגבוה, מדינא דר' יהודה דאע"פ שלא פסק עמו יכול לומר לו וכו', דאם פסק עמו כשער הגבוה והוזל, מחויב המוכר ליתן לו כפי שער הזול, ואם חוזר בו מקבל מי שפרע, וכאשר כ"ה מפורש לקמן דע"ד:, אך הא דאע"פ שלא פסק עמו יכול לומר לו וכו', היינו רק דמצי הלוקח לחזור בו ואינו מקבל עליו מי שפרע משום דדעתי' דאינש אתרע זולא, אך אין המוכר מחויב ליתן לו כשער הזול, שהרי לא פסק עמו ליתן לו כשער הזול, וכ"ה משמעות לישנא דר' יהודה דיכול לומר לו תן לי כזה או תן לי את מעותיו, ומ' דאינו יכול לתבעו כלל שיתן לו כזה, וכל שאין המוכר מתרצה ליתן לו כזה אינו מקבל עליו מי שפרע.

אמנם בשטמ"ק לקמן דע"ד: כתב בשם הראב"ד, ז"ל, הלכך אי בעי הלוקח למהדר בי' מצי הדר בי' ואין לו מי שפרע, ולא עוד אם הם לא יתנו וחוזרין בהן עליהם לקבל מי שפרע דדעתי' דאיניש אתרעא זילא ולפיכך הוא ממתין בלקיחת המקח ואינו מקבלה מיד, עכ"ל, ומבו' דמכח הא דדעתי' דאינש אתרעא זילא, מחויב המוכר ליתן לו כפי שער הזול, ואם חוזר בו מקבל מי שפרע, ואמנם הי' מקום לדון דכל ד' הראב"ד הם רק לפ"מ דס"ד התם דמודו רבנן לר' יהודה דאע"פ שלא פסק יכול לומר לו וכו', ורק ר"ש הוא דפליג ע"ז, ועי', אך יותר נ' דגם לפי האמת הוא כן.

ב] ונ' שכ"ה דעת התוס' בגיטין ד"ל., דתניא שם במלוה מעות את הכהן ואת הלוי דפוסק עמהן כשער הזול, ופריך עלה פשיטא, ומשני הא קמ"ל אע"פ שלא פסק כמי שפסק דמי, והק' התוס' דהא נמי פשיטא דבפרק איזהו נשך אמר ר' יהודה שיכול לומר לו תן לי כזה או תן לי מעותי.

ובחי' הגרע"א שם תמה על קושייתם, ז"ל, גם אף לר"י הא קאמר רק דיכול לומר או תן לי מעות, והיינו שאני חוזר מהמקח דמעות אין קונות ובכה"ג דנשתוה השער ליכא מי שפרע, וכמו שפירש"י שם להדיא, והכא הא ל"ש כן דאין הבעה"ב יכול לומר תן לי מעות דהא הבעה"ב אינו יכול לחזור ע"י מי שפרע כדאיתא בסמוך וכו', וא"כ גם לר"י היה מהראוי שיצטרך לפסוק במפורש בשער הגבוה, עכ"ל.

וילה"ע עוד בזה, דאף אי נימא דאף דבמלוה מעות אין הבעה"ב יכול לחזור בו, מ"מ בכה"ג כיון דדעתי' אתרעא זילא יכול לחזור בו, אכתי קשיא, דמ"מ נפ"מ טובא בהא דאע"פ שלא פסק כמי שפסק דמי, דאי משום הא דדעתי' אתרעא זילא ומצי הדר בי', הרי מ"מ ל"מ לגבות מן התרומה והמעשר כפי שער הזול, אא"כ נתרצו הכהן והלוי לזה, ומהני הא דכמי שפסק דמי דמכח זה יכול לגבות כפי שער הזול אף בלא דעת הכהן והלוי, אם אך לא חזרו בהן.

ונ' מוכח מזה בדעת התוס', שדעתם כדעת הראב"ד דמש"א ר' יהודה דיכול לומר לו תן לי כזה היינו שהמוכר מחויב ליתן לו כשער הזול, ואם חוזר בו מקבל עליו מי שפרע, וע"כ שפיר הקשו התוס' דמאי קמ"ל התם דאע"פ שלא פסק כשער הזול כמי שפסק דמי, וז"ב.

ג] והנה התוס' שם תירצו, ז"ל, וי"ל דהתם שאומר לו בשעת הזול אבל הכא אפי' שתק עד שהוקר השער, עכ"ל, ובחוו"ד סימן קע"ה סק"ד כתב עפי"ז לדינא, דאף היכא שפסק עמו כשער הגבוה אינו נותן לו כשער הזול רק כשאומר כן בשעה שהוזלו, ולא כשאומר כן כשהוקרו אחר שהוזלו, עכ"ד.

ובס' מקומ"ח שם כתב ע"ז דאין ראי' כלל מד' התוס', דהתוס' כתבו כן לר' יהודה דס"ל אף אם לא התנה כשער הגבוה יכול לומר לו תן לי כזה וכו', דדוקא כשאומר כן בשער הזול, אבל לדידן דלא קי"ל כר"י דא"צ ליתן כשער הזול בלא התנה, רק כשהתנה בפירוש ליתן כשער הזול, יכול להיות דצריך ליתן כשער הזול אף אם הוקרו אח"כ, עכ"ד.

והנה אי נימא בדעת התוס' כדעת רש"י, דכל עיקר דינא דר' יהודה הוא דמצי הדר בי' אם אין המוכר נותן לו כשער הזול ואינו מקבל עליו מי שפרע, הרי ודאי אין ללמוד מד' התוס' בדעת ר' יהודה לדידן, דרק לדעת ר' יהודה דלא חיילא הפסיקה כשער הזול, ואך דמצי הדר בי' משום שמעיקרא ל"ה דעתו לקבל בשער היוקר, הרי דמה"ט ודאי דאם בשעת העמדת המקח חזר ונתייקר ל"מ הדר בי', ומשא"כ היכא שפסק עמו כשער הגבוה, שפיר י"ל דכל שהוזל כבר חיילא הפסיקה כפי שער הזול, ואף אם חזר אח"כ והוקר צריך המוכר ליתן לו כשער הזול.

ומד' החוו"ד נ' שפירש בדעת התוס' כמש"נ שדעתם דגם בדינא דר' יהודה חיילא הפסיקה כשער הזול, ואם אין המוכר מתרצה ליתן לו כשער הזול ה"ה מקבל עליו מי שפרע, ואשר ע"כ כ"ה שכתבו התוס' לדעת ר' יהודה דאם הוזל וחזר והוקר א"צ המוכר ליתן לו כשער הזול, ה"נ אף אם פסק עמו כשער הגבוה א"צ ליתן לו כשער הזול בשהוזל וחזר והוקר.

אמנם אכתי יש מקום לחלק, דרק בדינא דר' יהודה שלא פסק עמו להדיא כשער הגבוה, ואך דאמרי' דדעתי' דאינש אתרעא זילא, הרי דבזה י"ל דכל הא דדעתי' אתרעא זילא, הוא רק בדהוי זה השער בשעת קיום המקח, ומשא"כ היכא שהוזל וחזר והוקר, אין דעתו אתרעא זילא שהי' בינתיים, ומשא"כ היכא שהתנה להדיא כשער הגבוה, י"ל שבכלל תנאי זה הוא דיתן לו כשער הזול שבין שעת הפסיקה לשעת העמדת המקח, ואולי לזה כיון המקומ"ח.

ד] והנה לקמן דע"ד: פריך רבינא, דממאי דרבנן הי' דפליגי עלי' דר"ש דאמרי מעות לא קנו ואפ"ה אי פסק כשער הגבוה שקיל כדהשתא אי לא פסק שקיל כדמעיקרא, דלמא ר"ש היא דאמר מעות קונות וכי פסק כשער הגבוה שקיל כי השתא אי לא פסק שקיל כמעיקרא משום דקני להו זוזי, אבל לרבנן בין פסק בין לא פסק שקיל כי השתא דדעתיה דאיניש אתרעא זילא.

ובביאור הא דס"ד דהך דינא תליא בפלוגתא דרבנן ור"ש, פירש בתוס' הרא"ש שם, ז"ל, דסברא היא לרבנן דמעות אינם קונות אפי' גבי לוקח אפי' אם לא נשתנה השער אלא במי שפרע, מסתבר למימר היכא שנשתנה השער אפי' מי שפרע ליכא דדעתי' דאינש אתרעא זילא, אבל לר"ש דמעות גבי לוקח קונות קנין גמור, לא מסתבר שיכול לחזור בשינוי השער, עכ"ל, ועי' מהר"ם שיף שפירש כן גם בד' התוס' שם.

ופשוט דכ"ז ניחא רק לפירש"י, דדינא דר' יהודה דיכול לומר תן לי כזה וכו' היינו דרשאי הלוקח לחזור בו ואינו מקבל עליו מי שפרע, וע"כ כ"ז הוא לדעת רבנן דמעות אינם קונות אף לגבי לוקח, אך לר"ש דמעות קונות לגבי לוקח ול"מ הדר בי', ל"מ הא דדעתי' דאינש אתרעא זילא לבטל המקח, דל"מ הא דדעתי' אתרעא זילא, רק דמשו"ז אין לנו להטיל עליו מי שפרע, דלא חשיב כמי שאינו עומד בדיבורו, כיון שהי' דעתו לכך.

אך לדעת הראב"ד דדינא דר' יהודה דיכול לומר תן לי' כזה וכו', היינו דמחויב המוכר ליתן לו כשער הזול, ואם אינו נותן לו מקבל עליו מי שפרע, הרי בע"כ דמכח הא דדעתי' אתרעא זילא חשבינן כאילו פירש להדיא כשער הגבוה, וא"כ הרי בדין דיועיל זה גם לדעת ר"ש דמעות קונות קנין גמור לגבי לוקח.

ונ' בדעתו דמפרש כמש"כ בחי' הריטב"א שם, ז"ל, דלר"ש כיון דמעות דהשתא ס"ל דמעות קונות לגבי לוקח שאינו יכול לחזור בה מיד נגמר המכר ולית לן למיחש לשנויי תרעא וכי זל ברשותי' דלוקח זל, אבל לרבנן שאין מעות קונות אלא לענין מי שפרע "סברא הוא כי לכך לא קנה לאלתר משום דדעתיה אתרעא זילא" וכו', דאי לא תימא הכי, פי' אלא דאזלת בתר סברא דלעיל דלר"ש כיון דמעות קונות אפי' בשינוי תרעא גומר ומקנה, עכ"ל, ונ' מדבריו דמפרש דכל הא דאמרי' דדעתי' אתרעא זילא, הוא רק לדעת רבנן דמעות אינן קונות ואינו קונה לאלתר, וע"כ אמרי' דדעתי' אתרעא זילא, ולכך לא קנה לאלתר, אך לדעת ר"ש דמעות קונות לגבי לוקח וה"ה קונה לאלתר, אין דעתו כלל אתרעא זילא, ואפי' בשינוי תרעא גומר ומקנה, וכ"ה משמעות ד' הראב"ד שם בתו"ד, ז"ל, דדעתי' דאינש אתרעא זילא "ולפיכך הוא ממתין בלקיחת המקח ואינו מקבלה מיד", עכ"ל.

ומצינו בשטמ"ק בשם שיטה מפורש ב' הדרכים בזה, ז"ל, דעתי' דאיניש אתרעא זילא וכו', פי' דכיון דידע דמעות אינם קונות, לא גמר ויהיב כפי שער של עכשיו בין יזולו בין לא יזולו, אלא אתרעא זילא יהיב דמים, א"נ י"ל דלעולם אפי' אי אמרת קנו יהיב אתרעא זילא, אלא דלאו כל כמיני' כיון שלא פירש וקנו לו מעותיו, אבל הכא כיון דידעי' דדעתי' בהכי די לפוטרו ממי שפרע דהא לפי סברתו לא משנה בדיבורו, עכ"ל.

ה] והנה התוס' לקמן דע"ד. כתבו, ז"ל, יכול לומר לו תן לי כזה או תן לי מעותי, אי"ז מעמיד מלוה ע"ג פירות, כיון דבתורת מקח נותן לו מעות תחילה, ואפי' מי שפרע ליכא דדעתייהו דאינשי אתרעא זילא כשנותן מעות ע"מ לקבל פירות לאח"ז, עכ"ל.

?

**ב**

ו] בגדר פסיקה על שער הגבוה, בפשוטו הי' נראה דהיינו שקובע שער המקח כפי שער הגבוה, אך בל' המאירי מבו' דהוי זה פיקדון, וכן מ' בד' הגרע"א במהדו"ק סימן נ"ב, ועיי"ש בדבריו הטעם שהוצרך לזה.

ונ' לפ"ד המאירי, דמש"א בגמ' בדע"ד: דקאי במי שפרע, הוא רק בשבא לחזור בו אחר שהוזל, דכבר חייל המקח כפי שיעור הזול, דשעבוד המעות קיים, אך כל שבא לחזור בו קודם שהוזל שלא יתן לו כשער הזול, שפיר יכול לחזור בו, דאכתי לא נעשה המקח ע"ז, ודו"ק.

**ג**

ז] בד' הש"ך בסימן קע"ג מבו' בפשוטו דמפרש דהא דפוסק על שער הגבוה, היינו שפוסק עמו כשער של שעת העמדת המקח בין אם יוקר ובין אם יוזל, דאל"כ הי' לנו לאסור משום שקרוב לשכר ולהפסד, והאחרונים תמהו ע"ז, דהא דפוסק כשער הגבוה היינו שאם יוקיר יטול כשער של שעת הפסיקה ואם יוזל יטול כשער הזול.

ובאמת מצינו דברים מפורשים בזה בד' הרמב"ם פ"ט ממלו"ל ה"ה שנשמטו בדפוסים מפני טה"ד ולא היו לפני רבותינו האחרונים, ז"ל, מותר לו לפסוק על שער הגבוה, כיצד היו החטים נמכרות ד' סעין בסלע וכו', אם עמדו אח"כ וכו', עמדו ג' סאין בסלע נותן לו ד' סאין כשער שהי' בשוק, שהרי פסק עמו כשער הגבוה, עכ"ל, ולהדיא דכל שפסק עמו כשער הגבוה, אם הוקר, נותן לו כפי השער שהי' בשעת הפסיקה.

וכ"ה במאירי במתניתין, ז"ל, ופוסקין על שער הגבוה וכו' והוא שיהא נותן לו וכו' ויתנה עמו שאם בשעה שהוא נותן לו את הכור עמד על עמדו או נתייקר שיהא נותנו בדינר זהב שכבר נתן לו, ואם הוזל שיהא נותנו בשער הזול שבאותו זמן, עכ"ל.

ח] ויש להוכיח עוד מד' הראשונים בכ"ד, דמפרשי כן דהא דפוסק עמו כשער הגבוה היינו דאם הוקר נותן לו כשער של עכשיו ואם הוזל נותן לו כשער הזול.

חדא הוא ממה שדנו הראשונים לקמן דע"ד: דאם לא פסק עמו השליח כשער הגבוה הוי זה עיוות, ואם הא דפוסק עמו כשער הגבוה, היינו שנותן עמו כשער של שעת העמדת המקח בין הוקר בין הוזל, א"כ מהיכ"ת הוי זה עיוות במה שלא פסק עמו כשער זה, וכבר הוכיח כן השערי דעה.

עוד מוכח כן ממש"כ בפסקי רי"ד לקמן דע"ג: בהני רבנן דיהבי זוזי אחמרא בתשרי וכו', דאיירי בשפסקו כשער הגבוה כי מתניתין דלא קביל עלי' זולא, ובהמש"ד מפורש להדיא דמ"מ אם נתייקר היין היין שלו נתייקר, עיי"ש, וכ"ה להדיא בפסקי ריא"ז דין כ"ד, ז"ל, הנותן וכו' ופסק עמו ג"כ כשער הגבוה שאם יזדלזל יתן לו בשער הזול וכו', בתבואה אסור לעשות כן וכו' ושמא תתייקר התבואה, וכשנותנה לו בשעת היוקר כפי הפסק הראשון ה"ז מזלזל לו בשביל הקדמת המעות, עכ"ל, וכ"ה מוכח גם מד' תור"פ וריטב"א שם, דמוכח דמפרשי דאיירי בשפסקו כשער הגבוה, וכמש"נ בזה בסוגיא דחביתא סקי"ד בהערה, ואפ"ה מפורש בדבריהם דהוי היוקר ברשות הלוקחין, עיי"ש.

וכ"ה בהג"א בפירקין, ז"ל, ומיהו לקמן גבי פוסק עמו כשער הגבוה משמע דכל אחריות על המוכר וטעמא כיון שאין מזומן במה שיש לו למסור אין נראה שיש לו להיות באחריות לוקח בדין הלכך לא חשיב אגר נטר לי' וכו', עכ"ל, ומבו' דבפסיקה כשער הגבוה הוי היוקרא ללוקח, דאי הוי היוקרא למוכר אין מקום לאסור בזה כלל.

ט] והנה עוד קשיא ע"ד הש"ך, דאם אכן פסיקה על שער הגבוה היינו כפי השער שיהא בזמן העמדת המקח, א"כ הרי בכה"ג ל"ש איסור פסיקה כלל, ומ"ט אסור לפסוק על שער הגבוה אלא בשיצא השער, וכבר הק' כן השערי דעה.

אמנם באמת מצינו שיטה חדשה בד' ר"ה גאון, שדעתו דהא דפוסק עמו כשער הגבוה היינו שפוסק כפי השער שיהא בשעת העמדת המקח בין אם יוזל ובין אם יתייקר וכד' הש"ך, ומפרש באמת דהא דתנן דפוסק עמו כשער הגבוה, היינו דבכה"ג ל"ב להתירי פסיקה, אלא אף בלא יצא השער ואין לו שרי לפסוק עמו.

דהנה ז"ל רה"ג במשפטי הלואות, והחלק השני וכו' אסור לפסוק עליהן אלא בא' מד' פנים, האופן הא' וכו' אמו שאמרו וכו' יצא השער פוסקין וכו', והאופן השני הוא שיתן לו הדמים ולא יפסוק עמו כלום אבל מתנה עמו שיטול ממנו הפירות על שער שעת הפירעון, מותר ליטול ממנו הפירות אע"פ שיזדלזלו בשעת הפירעון וכו', כמו שאמר ופוסק עמו בשער הגבוה פי' כשער הזול שיהא בשעת הפירעון, עכ"ל, ומפורש להדיא בדבריו דפסיקה על שער הגבוה הוי היתר בפנ"ע לפסיקה ואף בשלא יצא השער, וגם מבו' בדבריו דשער הגבוה היינו שאינו פוסק עמו עתה כלום, אלא מתנה עמו שיטול ממנו הפירות על שער שעת הפירעון ואם יתייקר יתן לו כפי שער היוקר, וע"כ הוא דלי"ב איסור פסיקה, דכל עיקר איסור פסיקה הוא שמא יתייקר ונוטל היוקר משום אגר נטר, וזה ל"ש בפסיקה כשער הגבוה שאינו נוטל היוקר כלל, וכל הס"ד לאסור בזה מבו' בד' רה"ג שהוא משום שאם יזדלזלו נותן לו הפירות בזול, והא דאי"ז אסור הוא משום דאי"ז הוזלה משום הקדמת המעות, שהרי אף אם הי' נותן לו הדמים בשעה שנותן לו הפירות, הי' נותן לו כשער הזול שבאותה שעה.

וכ"ה מבו' גם בד' רה"ג בספר המקח שער מ"ג, ז"ל, וכל מה שאמרנו שאין ראוי לפסוק דמים, מ"מ ראוי ויכול להתנות עמו על מכירת הפירות על השער שיצאו הפירות בשעת לקיחתו ממנו ולא יהי' שום איסור, כדגר' פוסק עמו כשער הגבוה וכו', ובהמש"ד כתב, לעולם כל היכא שאדם מלוה מעות על פירות לתת לו על שער שיצא בשעה שיתן לו הפירות שפיר דמי, או אם נתן על שער שהוא בשעת הלואת המעות על שער שהוא קבוע וכו', עכ"ל.

וצ"ע לפי' רה"ג, בהא דתני עלה ר"י אומר אע"פ שלא פסק עמו בשער הגבוה יכול לומר תן לי כזה או תן לי מעותי, ולפ"ד רה"ג דבד' ת"ק נתפרש אופן נוסף להיתר פסיקה, בשפוסק עמו כשער של שעת העמדת המקח, א"כ הרי לא שמענו כלל מד' ת"ק דאם לא פסק עמו כשער הגבוה אינו יכול לחזור בו כשהוזלו הפירות, שהרי דינא דת"ק אינו כלל ללמדינו דע"י שפסק כשער הגבוה אינו נפסד בשהוזל השער, אלא ללמדינו היתר נוסף לפסיקה בכה"ג שפוסק כשער הגבוה, אך שפיר י"ל דאף אם לא פסק כשער הגבוה (והיתה הפסיקה מותרת משום שיצא השער או שיש לו), יכול לחזור בו כשהוזל ואינו מקבל עליו מי שפרע, ובגמ' לקמן דע"ד: מבו' דר' יהודה אתי לאיפלוגי על ת"ק, וכ"נ להדיא בלישנא דר"י דאע"פ שלא פסק וכו', אך בד' רה"ג בספר המקח שם נ' דלא גריס לתיבות אלו, שהעתיק ד' ר"י, ז"ל, ר"י אומר יכול לומר או תן לי כזה או תן לי מעותי, וצ"ל בהכרח דמהא דקבע התנא ד' ר' יהודה על ד' ת"ק, למדנו דת"ק פליג על ר' יהודה וס"ל דכל שלא פסק כשער הגבוה מחויב הוא ליטול כפי השער של שעת הפסיקה אף אם הוזל אח"כ, וצ"ע עוד בזה.

ויש להוסיף, דלדעת רה"ג לא תיקשי מסוגיא דלקמן דע"ד דמבו' דאם לא פסק השליח כשער הגבוה הוי זה עיוות, אשר מזה מוכח דפסיקה על שער הגבוה היינו שאם הוקר נותן לו כשער של עכשיו ואם הוזל נותן לו כשער הזול, וכמו שהוכיח השערי דעה, שהרי כ"ז הוא לפירש"י שם, אך לפי' הגאונים שם לא נתבאר כלל בסוגיא דהתם שיכול לחזור בו משום דהוי זה עיוות, ואדרבה לפירושם מבו' בסוגיא שם דאם הי' שליח ל"ה יכול המשלח לחזור בו, ול"ה מצי למימר לתקוני שדרתיך ולא לעווותי, וכמו שעמד ע"ז הרמב"ן שם, עיי"ש מה שפירש הטעם בזה, ולד' רה"ג הוא מת' בפשוטו, שאי"ז עיוות כלל, וכנ"ל.

**ד**

י] התוס' לעיל דס"ד: הקשו בהא דאסר רב שרביא בחביתא, דתיקשי ליה אמתני' דיצא השער פוסקין דהתם נמי אין הלוקח מפסיד כלום בתקיפה, והמהרש"א שם הק' דעדיפא הו"ל לאקשויי נמי לאביי דאפי' לא קביל עליה אפילו זולא לישתרי, כי הך דיצא השער פוסקין דפוסק עמו בשער הגבוה דכל האחריות על המוכר ושרי.

ובחי' הגרע"א שם תמה בזה, דאיך יתורץ זה בתירוצא דתוס' דאין מבוררים ללוקח. דזה שייך לענין הפסדת אונסים שריפה וכדומה דאינו ניכר, דהלוקח אינו מקבל הפסד דלא ניכר שחטים שלו נשרפו דהא אין מבוררים ללוקח, אבל מ"מ הא ההפסד דזולא דכל החטים הוזלו ל"ש כן וא"כ ליתסר מטעם קרוב לשכר דיוקרא ורחוק להפסד דזולא, עכ"ד, וקו' הגרע"א היא רק לפ"מ שתירצו התוס' שם, אך לפ"מ שתירצו ש"ר דשאני פסיקה דלי"ב צד ביטול מקח והלואה, ניחא.

יא] ונ' לדון בזה, דהנה במשה"ק התוס' שם לדעת רב שרביא מהא דיצא השער פוסקין, ולא תירצו כמש"כ ש"ר דלא אסר רב שרביא אלא בחביתא דאיכא צד ביטול מקח, נת' בזה במקומו? שדעת התוס' כמו שפירשו הראשונים שם בד' רש"י, דהאיסור אינו משום צד ההלואה, אלא הוא משום דלא חשיב כמקח אלא כשהוא באחריות הלוקח, אך אם אי"ז באחריותו לא חשבי' לה כמקח, ונת' שם דאי"ז מדינא אלא הוא משום דכה"ג לא מיחזי כמקח, וזהו שתירצו התוס' שם דהתירא דפסיקה הוא משום שאי"ז ניכר.

ולפ"ז נ', דאין לאסור אלא בקבלת אחריות תקיפה, דכל שאין המקח באחריותו ואם יפסד ה"ה ברשות המוכר, לא חשבי' לה כמקח, אך משא"כ בפוסק עמו כשער הגבוה, דאין לאסור משום אחריות אונסין כמש"כ התוס' שם אלא אתינן לאסור משום אחריות הזולא גופי', הרי די"ל דזה אינו טעם כלל לאסור, דמה דהוי הזולא על המוכר אי"ז טעם לבטל מזה תורת המקח, שהרי אי"ז "אחריות" על הזולא, דנימא מכח זה דאי"ז מקח, אלא היינו דשומת המקח הוא כפי שער הגבוה, וע"כ אם יוזל השער יהא שומת המקח כפי השער שבשעת העמדת המקח, ואשר ע"כ אי"ז כלל טעם לאסור.

וזה לא מיבעיא אי נימא דפסיקה כשער הגבוה היינו שנגמר המקח עתה, ושומת המקח היא כפי השער הגבוה, אלא אף אי נימא כמשמעות ד' הגרע"א דפסיקה כשער הגבוה היא דאם יוזל אח"כ לא יחול המקח אלא בשעת הזול, מ"מ כיון שאי"ז "אחריות" שהרי ל"מ הא שפוסק כשער הגבוה רק שאם יוזלו החיטין יחול המקח בשעת הזול, אך אם לא יוזלו החיטין, הרי שאף אם פסק על חיטין מסוימים ונתקלקלו ומכח זה הוזלו, נ' דאי"ז בכלל תנאו, ודו"ק, אי"ז מבטל מזה תורת מקח, דרק מה שאין המקח ברשותו לאחריות הוא דמבטל מזה תורת מקח, ואכתי צ"ע בפרט זה, דמסברא אי"ז ברור כ"כ, וצ"ע עוד.

יב] החוו"ד בסימן קע"ג כתב דהא דשרי לפסוק על שער הגבוה ולא אסרינן משום דקרוב לשכר ולהפסד, הוא משום שאי"ז בזה צד ביטול מקח, ולא אסרו בחביתא אלא משום דאיכא בזה צד ביטול מקח וכמש"כ הנימו"י.

והקשו ע"ז דכ"ז ניחא בדינא דת"ק דפוסק עמו כשער הגבוה, אך אכתי תיקשי מדינא דר' יהודה דאע"פ שלא פסק יכול לומר לו תן לי כזה או תן לי מעותי, דבכה"ג יש בזה צד ביטול מקח, ומ"ט לא אסרינן משום דקרוב לשכר ולהפסד.

ונ' דלק"מ, דעד כאן לא אסרינן מכח הא שהאחריות על המוכר ויש בזה צד ביטול מקח, רק בשאומר שאם יחמיץ או אם יוזל יתבטל המקח, אך בההיא דר' יהודה הרי אין המקח בטל כשיוזל, ואך דהלוקח רשאי לחזור בו ואינו מקבל עליו מי שפרע, וזה אינו טעם כלל לאסור, דכל האיסור הוא משום דמעיקרא יש צד שניתנו המעות כהלואה, אך במה שרשאי הלוקח לחזור בו בלא לקבל מי שפרע, אי"ז טעם כלל לאסור, שהרי מ"מ לי"ב צד הלואה מעיקרא, אלא ניתנו המעות בודאי בעד המקח, ואך שיכול הלוקח לחזור בו מן המקח.

ובאמת ממקומו הוא מוכרע, דאל"כ הרי לדעת הראשונים דביצא השער ליכא מי שפרע, הי' לנו לאסור בכל פסיקה מכח הא דיכול הלוקח לחזור בו ואינו מקבל עליו מי שפרע, וז"פ.