מ_מ דף כח ב - כט א
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

**כריית בור באונס**

א. קי''ל דהכורה בור ברה''ר חייב, ומבואר בגמ' בדף מט ב שחיובו מקרא דוכי יפתח וכי יכרה, 'שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו', וכמבואר בדברי ר''א שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ וכו', ויש לדון האם אמרינן עשאו הכתוב כשחפר בור באונס, ויש לו פנאי לסלק את הבור, האם הוי כבור שלו וחייב לסלקו, או דבכריית בור באונס לא אמרינן עשאו הכתוב וכו'.

ב. כעין זה יש לדון באש, כשיצר אש באונס האם אחראי על האש שיצר, ונידון כאש שלו וחייב לשומרו, או''ד דרק היוצר אש בפשיעה אחראי הוא על האש - עי' ברכ''ש בסי' י''ז סק''ו שחילק בין בור ואש לענין קלב''מ, דהיוצר בור וחילל שבת אמרינן עשאו הכתוב וכו' ודימהו לקונה שור, אך באש כה''ג אמרינן קלב''מ ואינו חייב על האש, אף כשיכול לשומרו אח''כ -.

ג. מצינו כמה צדדים בענין כריית בור באונס, יש לומר דרק כשכרה את הבור בפשיעה אמרינן עשאו הכתוב וכו', י''ל דאף כשרה את הבור באונס כעין אבידה, אמרינן עשאו הכתוב וכו' משום דאדם המזיק חייב כה''ג, ואמרינן אדם מועד לעולם גם לגבי כריית בור, י''ל דאף כשכרה את הבור באונס גמור אמרינן עשאו הכתוב וכו', משום שאין פטור אונס בכריית בור, ועשאו הכתוב וכו' אינו עונש, אלא דין, וכמוש''כ הברכ''ש דאין קלב''מ בכריית בור משום שאינו אלא כקניית שור.

ד. כתבו התוס' בב''מ דף פב ב ד''ה וסבר, וז''ל דלא חשיב בור אלא שנעשה בפשיעה אבל בשנעשה באונס דכעין גניבה ואבידה כמו רוח שאינה מצויה פטור עכ''ל, והוכיחו כן מהברייתא דמניח קנקנים וכו' דפטור כשנפלו ברוח שאינה מצויה.

ה. כתב הרשב''א בדף כח ב וז''ל ואני תמיה למ"ד נתקל פושע למה יתחייב כשנתקל בקרקע ונישוף באבן והלא הוא ניזוק בפשיעתו, ונ"ל מכאן דאפילו למ"ד נתקל פושע לאו פושע גמור קאמרינן אלא לאפוקי שאינו אנוס ולא כפשיעה שמתחייב עליה שומר חנם כנ"ל עכ''ל, ולכא' מבואר ברשב''א דנתקל פושע הוי כרוח שאינה מצויה, ואפילו הכי מבואר בגמ' בדף כט א דאי נתקל פושע חייב על כריית הבור, ולא מהני להפקירו, ומבואר דאמרינן עשאו הכתוב אף בכריית בור באונס כעין אבידה, ולכא' כן מוכח בדברי רש''י דף כט ב ד''ה אליבא, דכתב רש''י דלר''מ אף מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס חייב, וצ''ב הרי ר''מ סובר דנתקל פושע, וע''כ דאף למד''א נתקל פושע אינו פשיעה שחייב עליו ש''ח וכדברי הרשב''א.

ו. כתב הרמב''ן בב''מ דף פב ב וז''ל ודין הנתקל כדין גנבה ואבדה אינו דומה לא לאונס ולא לפשיעה, וש"ש כל זמן שלא נאנס חייב וש"ח כל זמן שלא פשע פטור, ומיהו גבי נזקין פטר ר' יהודה דאנוס מקרי לגבי נזקין, לא מיבעי לאחר נפילה דהו"ל בור והתורה מיעטה בשמירתו ואינו צריך אלא שמירה פחותה כשמירת ש"ח, אלא אפי' בשעת נפילה דהו"ל אש פטור דהא נמי מיעטה תורה בשמירתו ולא בעינן בנזקין שמירה מעולה כל כך כשמירת ש"ש, אלא מכי נטר כדנטרי אינש פטור בנזקין.

ז. הברכ''ש בסוף סי' י' הביא מהנוב''י - עי' נוב''י אה''ע מהדו''ת סי' ע''ח סקי''ג, ותשובה זו אינה מהנוב''י - דהכורה בור באונס חייב, וכתב הברכ''ש דיתכן שאף באונס גמור שפטור בו אדם המזיק, אפילו הכי אין פטור אונס בכריית בור, ויתבאר היטב אי נימא דכל פטור אונס אינו אלא משום דרחמנא הוא דחס עליה שלא לחייבו באונס, א''כ אין שייך פטור זה אלא לפוטרו מתשלומין, אך לא לפוטרו משמירת הבור שיצר, ואין מקום לחוס עליו מכיון שכעת בידו לשמור.

ולא מיבעיא אם עשאו הכתוב וכו' אינו עונש אלא כמוש''כ הברכ''ש דהוא צורה לקנות את הבור, אלא אפי' אי נימא דעשאו הכתוב וכו' הוא עונש - וכ''כ בחי' ר' ליב בביאור המכילתא דאין עונשין מן הדין דהכוונה על העונש דעשאו הכתוב וכו' ולא על חיוב התשלומין - י''ל דרק עונש של תשלומין או עונש הגוף חס רחמנא עליה, אך כשאינו חייב מידי, אלא רק מתחייב לשמור על הבור בזה לא נפטר באונס.

ויש לדון במה נח' אביי - אי נימא דאביי פטר כשכרה באונס והפקירו אף כשהיה לו פנאי לסלק - י''ל דס''ל דאף על עונש של עשאו הכתוב וכו' יש פטור אונס, י''ל דס''ל דהגדר בפטור אונס אינו דרחמנא חס עליה, אלא דאין לו שום אחריות על מעשיו באונס, ונידון כאילו עשאו אחר - ואין לזה שייכות לדברי החמד''ש שמעשה באונס אינו מתייחס אליו, דלא אמר החמד''ש כן אלא כשאנסוהו לעשות, ואינו יכול להימלט מהם אלא ע''י שיהרג, וכל כה''ג נידון כאילו עשאו בעל כורחו בלא בחירה, ולכן אינו מתייחס אליו, משא''כ כאן שעשאו בבחירה גמורה, אלא דאינו יודע שבהליכתו כורה בור, ולא הו''ל לאסוקיה אדעתיה, אך אין סיבה שלא יתייחס אליו, ואע''פ שעשאו שלא מדעתו אין זה סיבה שלא יתייחס אליו כדחזינן דאילו הו''ל לאסוקי אדעתיה דנפשרה היה חייב אע''פ שלא עשאו מדעתו, וכך מוכח בדברי התוס' ושאר הראשונים בסוגיין (מלבד התוס' שאנ''ץ) דמיפשט פשיטא להם דא''א להקשות מולנערה לא תעשה דבר כשכרה בור באונס והפקירו ואח''כ יכול לסלקו, ואי נימא דאין הכרייה מתייחסת אליו מדוע שיתחייב לסלק בור שלא כרה, ואין לומר דחייב משום ממונו, דא''כ במה נח' ר''י, וע''כ איירי בהפקירו וכמבואר בתוס' ר''פ, אלא שי''ל שגדר הפטור באונס הוא שנידון כאילו עשאו אחר, ולא שבאמת אינו מתייחס אליו כדברי החמד''ש -.

עוד יש לבאר בסברת אביי, דס''ל דכיון שאין צריך לחוש שיפול הכלי, ורשאי ללכת ברה''ר עם כלי, הוי כעין כורה בור ברשות שכתבו התוס' בדף כח ב דלא אמרינן ביה עשאו הכתוב וכו', וכך נראה בדברי הרמב''ן במלח' דף יג ב וז''ל הא זה דומה למפקיר נזקיו באונס דפטור דלא אמרי' היה לו לסלק הואיל ולא על עסקי כריה הוא חייב ה"נ לא אמרי' היה לו לכסות הואיל וברשות כרה עכ''ל, ושם בדף יג א כתב וז''ל אף על גב דברשות כרה ה"נ אף על פי שאינו מתחייב על עסקי כרייה דבאונס נפל ... עכ''ל, ובדעת רבה י''ל דס''ל דלא דמי לכורה ברשותו שאינו כלל תקלה לבני רה''ר.

ח. לדברי הנוב''י שהובא בברכ''ש בסוף סי' י' דאמרינן אדם מועד לעולם גם על כריית בור, צ''ב מסוגיין דמבואר דבנפלו מראש הגג ברוח שאינה מצויה פטור אף כשהיה לו אח''כ פנאי לסלקן - כך מבואר בדברי ר' יוחנן, דהרי לר' יוחנן אליבא לר''י בור ברה''ר חייב, ואפילו הכי פטור בהפקיר אחר נפילת אונס ור''מ מחייב משום נתקל פושע ואין מקור שנח' ר''מ כשהפקיר אחר נפילת אונס, וכך נראה גם בברייתא דפוטר ר''מ בקנקנים שנפלו מראש הגג, ומשמע דפוטר בכ''ג גם כשהיה לו פנאי לסלקן, וכך מפורש בתוס' סוף ד''ה פליגי, וכן מבואר ברש''י דף לא ב ד''ה דאמר דמבואר בסוגיין דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, וכן הוא בכל הראשונים בסוגיית קדרים דהשני פטור על ממונו שהזיק מדין מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס, וכך נראה מהא דברישא חייב בדיני שמים וכתבו הראשונים דרק כשהיה לו פנאי לסלק חייב בדיני שמים, וא''כ איירי ברישא כשהיה לו פנאי לסלק, ודוחק להעמיד את הסיפא דמודה ר''מ וכו' רק שכאין לו פנאי לסלק - ומבואר דאף ברוח שאינה מצויה שאדם חייב, כורה בור פטור, והגר''ח בהלכ' שכירות כתב שאין דין אדם מועד לעולם בכריית בור ויצירת אש, והוכיח כן מדף ס', וצ''ב מדוע לא הוכיח כן מסוגיין, ואין לומר דהכא לא כרה את הבור אלא רק הניחו בראש הגג, דהרי אביי הוכיח מכאן שאף בכרייה בידים אין חייב בכריית אונס, אלא דלדברי הרשב''א בדף כח ב אין מדובר במתני' בכרייה בידים עי''ש, ולדברי הרשב''א אין ראיה מסוגיין דכורה בור בידים באונס פטור.

ט. כל הנ''ל אינו אלא אם עשאו הכתוב וכו' הוא שהכרייה הוא סיבה שעשאו הכתוב וכו' והוי כבור שלו, וכדמוכח בדברי הר''ן בפסחים, ובדברי הרמב''ם בפי''ב ה''ב, ובדברי הרשב''א בשו''ת ח''ד סי' רל''ז, אך בדברי רבינו פרץ בדף כב א מבואר דעשאו וכו' אינו שנעשה לו, אלא דחייב כמו שחייב על שלו, ולדבריו א''א לומר דכרייה באונס פטור משום שין עשאו הכתוב וכו', אלא ע''כ דבאונס הוי כעשאו אחר, ובזה נח' אביי ורבה בגדר פטור אונס, אם הוא רק פטור מחיובים, או דנידון כשעשאו אחר, ולפי''ז יהיה מבואר דבבור דממונו חייב אף בלא כרייה כלל, וא''א לתרץ דשאני הכא דיש כרייה באונס, דכל זה ניחא אם נחשב שיש כאן כרייה, אלא שאין עשאו וכו' בכרייה באונס, אך להנ''ל ע''כ דהוי כאילו עשאו אחר, וא''כ ע''כ דבבור דממונו חייב אף בלא כרייה, ובדעת רש''י שנקטו האחרונים דצריך כרייה ניחא, דהרי הרשב''א בדף ג ב כתב בשם רש''י דבור נקרא ממונך ע''י עשאו הכתוב וכו', ולפי''ז ביצירת אש באונס לדעת ר''פ דינו כבור ופטור, משא''כ לרש''י יתכן שרק בבור פטור משום שאין עשאו וכו' באונס, אך באש שחייב אע''פ שאין עשאו וכו' י''ל דחייב.

י. כתב התוס' שאנ''ץ - הובא בשטמ''ק דף ו א - בסוגית פוקתין ביבותוהן וז''ל אף על פי שברשות חייבים לשלם, ולא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטורי כיון דהכא נתן את הנזקין בידים אבל נשברה כדו ברשות הרבים והפקיר החרסים והזיקו פטור עכ''ל, ומבואר בדבריו דכשכרה בור בידים חייב אף בכריית בור באונס, ורק בנפשרה שאינו אלא כעין אס''ו בראש הגג כמוש''כ הרשב''א פטור, ולא דמי להפקיר רשותו ובורו דלא כרה בור המזיק, משא''כ בפותקיו ביבותיהן, ולכן בפותקין ביבותיהן אמרינן עשאו הכתוב וכו' משא''כ בכרייה ברשותו.

**בביאור מח' רבה ואביי בדף כח ב - כט א**

נח' התוס' והרשב''א עם הרא''ש ור' פרץ והרי''ד, אם רבה ס''ל דאפי' כשלא היה לו פנאי לסלק חייב לר''מ, או''ד רק כשהיה לו פנאי לסלק מחייב ר''מ.

א. בתוס' וברשב''א מבואר דס''ל לרבה דר''מ מחייב אף בכריית בור באונס, ואף כשאנוס ולא היה לו פנאי לסלק, ואין פטור אונס בנזיקין לא על כריית בור ולא על הבור שהזיק באונס, אך בשטמ''ק הובא שהרא''ש ור' פרץ והרי''ד כתבו דרק כשהיה לו פנאי לסלק חייב לר''מ, ולא נח' ר''מ ור''י אלא אם חייב כשכרה בור באונס ואח''כ יכול לסלק.

ב. לדעת התוס' והרשב''א לא הקשה אביי מולנערה לא תעשה דבר על כריית בור באונס, אלא רק על מה שהיה אנוס מלשמור על הבור, דהיינו דאין מקור מולנערה לא תעשה דבר שאין עשאו הכתוב וכו' על כריית בור באונס, אך לדעת הרא''ש ור' פרץ והרי''ד שאף לרבה אין חייב לר''מ כשלא היה לו פנאי לסלק, ע''כ קושיית אביי הוא על כריית הבור, דמכח ולנערה לא תעשה דבר אין דין עשאו הכתוב על כריית בור באונס.

ג. לדעת הרא''ש ור' פרץ והרי''ד לדעת רבה מח' ר''מ ור''י הוא האם בכריית בור באונס אמרינן עשאו הכתוב וכו', אך לדעת התוס' והרשב''א יש לדון אם נח' בזה, או שאף לר''י אמרינן עשאו הכתוב וכו' בכריית בור באונס, ולא נח' אלא אם חייב כשאנוס מלסלק את הבור.

ד. לדעת הרא''ש ור' פרץ והרי''ד אביי ורבה נח' רק בדין כריית בור באונס, דלרבה נח' בזה ר''מ ור''י, ולאביי לכו''ע אין עשאו הכתוב וכו' על כריית בור באונס, אך לדעת התוס' נח' בתרתי, לרבה לר''מ חייב גם על כריית בור באונס, וגם כשאנוס מלסלק, ולאביי פטור בתרוויהו, ועי' בשטמ''ק שהביא תוס' שאנ''ץ דכתב דאביי הקשה על רבה מולנערה וכו' דאין חייב כלל על כריית בור באונס, אף כשהיה לו פנאי לסלק - דהיינו דתוס' הקשו היכן כתוב בולנערה וכו' שפטור כשהיה לו פנאי לסלק, ותי' תוס' שהקושיא על אופן שלא היה לו פנאי לסלק, והרא''ש והרי''ד ור' פרץ תי' שזהו כוונת הגמ' וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, אך התוס' שאנ''ץ תי' דאף על אופן שיש לו פנאי לסלק יש ללמוד מולנערה לא תעשה דבר דפטור - וא''כ נח' רבה ואביי רק בדין זה, אם יש לחייב אליבא דר''מ בכריית אונס כשהיה לו פנאי לסלק.

ה. אביי הוכיח דכורה בור באונס פטור מהברייתא דקנקנים דבנפלו ברו''מ פטור אף כשהיה יכול אח''כ לסלק, וצ''ב מהו הראיה ממניח בראש הגג, לכורה בור בידים, דהרי כתבו התוס' דבמתני' נחשב כרייה בידים, ובמניח קנקנים בראש הגג אינו חייב אלא מצד השוה של אש ובור, וכיון שאין חיוב באש אלא ברוח מצויה, אין מקור לחייב במניח בראש הגג, וכתב הברכ''ש בסי' י' סק''ב להוכיח מכאן דהכורה בור בגרמא חייב, ולכן במניח בראש הגג ונפל אפי' ברוח שאינה מצויה הוי כריית בור בגרמא, ואי הכורה בור באונס חייב אף כאן היה צריך להיות חייב - וצ''ע א''כ מדוע צריך בדף ו א ללמוד אס''ו בראש הגג מצד השוה דאש ובור, הרי אף כורה בור בגרמא חייב, וקשה לומר, דרק מכח במה הצד הכורה בור בגרמא חייב, דהרי באש לא מצינו שחייב כשיצר אש בגרמא -.

ו. והיה מקום ליישב דאין שום נ''מ בין רוח מצויה לרוח שאינה מצויה, ותרוויהו נחשבים כטבעו של עולם, וכל החילוק ביניהם אינו אלא שברוח שאינה מצויה יש לפוטרו מדין אונס, ואי כורה בור באונס חייב אין נ''מ כלל בין רוח מצויה לרוח שאינה מצויה, וכמו שברו''מ ילפינן מהצד השוה לחייב אס''ו בראש הגג ברוח מצויה, כמו כן יש ללמוד מצד השוה בנפלו ברוח שאינה מצויה אם אין פטור אונס, וכך מבואר ברש''י בסוגיין, ובדף ג ב ד''ה בין, דהפטור ברוח שאינה מצויה באש ובבור אינו אלא פטור אונס, וז''ל היש''ש בפ''ו סי' כ''ד דמאיזה טעם פטרינן רוח שאינה מצויה. דלא הוי ליה לאסוקי אדעתיה. א"כ היכא דהוה רוח שאינה מצויה בהאי שעתא, הוה והוה לאסוקי אדעתיה. ויותר מסתבר לחייב מרוח מצויה שבא אח"כ.

ז. מבואר בסוגיין ג' שיטות בביאור מח' ר''מ ור''י, רבה נקט דנח' בכרה בור באונס, אביי פי' שנח' אם נתקל פושע, ועוד נח' אם בור ברה''ר חייב, ר' יוחנן פי' דנח' רק אם נתקל פושע או אינו פושע, ועי' ברש''י דף לא ב ד''ה ראשון שכתב שרבא פי' שנח' רק בדין מפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה, ולכו''ע נתקל פושע, ולדבריו מודים חכמים לר''מ וכו' מתפרש כמו לאביי דסתם אס''ו אינו מפקירן, ומודה ר''מ וכו' הוא בהפקירן ומודה ר''מ דמפקיר נזקיו אחר נפילת אונס פטור.

**נתקל פושע, או לאו פושע**

י''ל דנתקל הוא פושע ממש, י''ל דהוי כאונס כעין אבידה, י''ל דהוי כאונס כעין גניבה וחייב ש''ש בו, י''ל דהוי אונס גמור ואף ש''ש פטור.

נח' התנאים אם נתקל פושע או לאו פושע, ויש לדון למד''א נתקל פושע האם הכוונה שאינו אנוס כעין גניבה, ולכן חייב מדין אדם המזיק, או''ד דנתקל פושע הוא פושע ממש, וכן יש לדון למד''א נתקל לאו פושע האם אינו פושע אך הוי כאונס כעין אבידה, או''ד דאינו פושע כלל והוי כאונס כעין גניבה, או''ד דהוי אונס גמור ואף ש''ש פטור בו.

א. מצינו ג' שיטות למד''א נתקל לאו פושע אם דינו כאונס כעין אבידה, או כאונס כעין גניבה, או כאונס גמור, תוס' בב''מ דף פב ב ד''ה וסבר, כתבו וז''ל דנתקל הוי לרבי יהודה כעין גניבה דהוי קרוב לאונס ולכך פטור אדם המזיק עכ''ל, ובריטב''א שם מבואר שלמד''א נתקל לאו פושע הוי אונס גמור והוא אונס יותר מגניבה וז''ל והא דאמרינן לאו פושע הוא לאו דוקא אלא לומר שהוא אנוס, דאי כפשטיה שומר שכר למה פטור, ובנמוק''י בסוגיין מבואר דהוי כאונס כעין אבידה, דכתב לדייק מהלשון נתקל לאו פושע 'ומדנקט האי לישנא דמשמע דלא הוי אונס גמור' וכתב דאדם המזיק חייב בכה''ג, וכ''כ הר''ח בסוגיין, וכ''כ השטמ''ק בדף כח ב בשם הרי''ד והתוס' שאנ''ץ דנתקל לאו פושע אינו אונס גמור, וכה''ג חייב לרבה על כריית בור לר''י, משא''כ באונס גמור נח' ר''מ ור''י.

ב. למד''א נתקל פושע יש לדון אם הוא פושע ממש, או דהוי כאונס כעין אבידה, לדברי הנמוק''י והר''ח הנ''ל דלמד''א נתקל לאו פושע, הוא כאונס כעין אבידה, ע''כ נתקל פושע הוא פשיעה גמורה, אך הרשב''א בדף כח ב כתב וז''ל ואני תמיה למ"ד נתקל פושע למה יתחייב כשנתקל בקרקע ונישוף באבן והלא הוא ניזוק בפשיעתו, ונ"ל מכאן דאפילו למ"ד נתקל פושע לאו פושע גמור קאמרינן אלא לאפוקי שאינו אנוס ולא כפשיעה שמתחייב עליה שומר חנם כנ"ל, ומבואר ברשב''א - כן כתב הדברי יחזקאל בסי' נ' סק''ו - דנתקל פושע אינו אלא כאונס כעין אבידה, ולכא' כן מוכח בדברי רש''י, וכמבואר לעיל.

ג. מבואר בגמ' דלר''מ דנתקל פושע חייב על כריית הבור ובתוס' והרשב''א מבואר דאפי' כשלא היה לו פנאי לסלק חייב, ולדברי הנמוק''י והר''ח דהוי פושע גמור ניחא, אך לדברי הרשב''א דהוי כאונס כעין אבידה, מבואר דבאונס כעין אבידה גם נחשב כריית בור להתחייב אפי' אם יפקירנו אח''כ, וגם חייב אע''פ שלא היה לו פנאי לסלק, ולענין כריית הבור כתב הברכ''ש בסי' י' סק''ה בשם הנוב''י דדין אדם מועד לעולם נאמר גם על כריית בור, והגר''ח בהלכ' שכירות הוכיח שביצירת אש לא נאמר אדם מועד לעולם, ודימה בור לאש, וכך מוכח מדברי הר''ח והנמוק''י דאף בכריית בור לא נאמר אדם מועד לעולם, וכ''כ הנמוק''י להדיא בדף ל א דכשסתר בעל הכותל הרעוע את כותלו ונפלו קוצים והזיקו בדרך נפילה חייב מדין אדם המזיק, אך כשהזיקו אחר שנפלו פטור משום דלא הו''ל לאסוקי אדעתיה שיהיה קוצים בכותל, אך לדברי הרשב''א מוכח דחלוק בור מאש - וכמו שחילק הברכ''ש בסי' י''ז סק''ו לענין קלב''מ בין בור ואש - ולדברי התוס' בדף כח ב ד''ה ואונס וד''ה והתניא מבואר דלדעת רבה אליבא דר''מ חייב על כריית בור אף באונס כעין גניבה, אע''פ שאדם המזיק פטור בו, וא''כ מצינו ג' שיטות בדין כריית בור באונס, האם חייב רק בפשיעה, או גם באונס שכעין אבידה, או אפי' באונס כעין גניבה, ואולי אפי' באונס גמור שש''ש פטור עליו.

ד. ובדברי הרשב''א שכתב כתוס' דלמד''א נתקל פושע חייב גם כשלא היה לו פנאי לסלק, צ''ב הרי אונס כעין אבידה התחדש רק באדם המזיק, ולא בממון המזיק - ולדברי הרשב''א גם לר''י חייב אלא דלר''י נתקל לאו פושע והוי כאונס כעין גניבה, או אונס גמור - ואולי י''ל דבבור די שמכסה בכיסוי שיכול לעמוד ברוח מצויה, משא''כ באדם שעלה לגג ונפל ברוח שאינה מצויה חייב, ולא די שיעשה גדר שיכולה לעמוד ברוח מצויה, אך כשלא שמר אין הבדל בין אדם לבור, ובתרוייהו אין אונס כעין אבידה פוטר, אלא דבבור שמירה פוטרת משא''כ באדם.

**בגדר פטור אונס**

יש לחקור אם פטור אונס הוא פטור מעונש משום דרחמנא חס עליה, או דלמא דמעשה באונס הוי כאילו עשאו אחר, ואין לאדם אחריות על מעשה שעשה באונס

א. יש לבאר את דברי הגמ' וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, דאונס פטור מעונש, אך לא מחיוב תשלומי נזקין שאינו עונש, אלא סיבת החיוב הוא הפסד חבירו.

ב. תוס' והרשב''א ועוד ראשונים בשטמ''ק כתבו דא''א להקשות מולנערה וכו' כשכרה בור באונס ואח''כ יכול לסלקו, ומפורש בדבריהם דאף אביי לא הקשה מולנערה דהוי כאילו עשאו אחר, אלא אינו אלא פטור משום דחס רחמנא עליה, וכיון שיכול לסלקו אין מקום לפטור אונס, אך התוס' שאנ''ץ כתב דאף על זה יש להקשות מונערה וכו' וא''כ מבואר בדבריו דאביי סבר דכריית בור באונס הוי כאילו חפרו אחר.

ג. אביי פטר בכרייה באונס והפקירו אף כשיכול אח''כ לסלקו, וכן ס''ל לרבה בדעת ר''י, ולכא' מוכח דס''ל דאונס הוי כעשאו אחר, אך י''ל על פי מש''כ בחי' ר' ליב דעשאו הכתוב וכו' הוא עונש, וא''כ ס''ל דאף מעונש זה פטרה התורה, ורבה ס''ל דרק מחיוב תשלומין פטרה התורה, ולא מעשאו הכתוב וכו' שאינו חיוב ממון, אלא רק חיוב סילוק הבור, עי''ל דלא אמרה התורה עשאו הכתוב כשעשה בהתר, וכיון שרשאי ללכת ברה''ר עם כד על כתיפו וא''צ לחוש לנפשרה הוי ככרה בור בהתר, אך התבאר לעיל דלדברי רבינו פרץ דאין הכוונה בעשאו הכתוב וכו' דנעשה שלו, אלא דחייב כאילו מהוא שלו, ולדבריו ע''כ צ''ל דכרייה באונס אינו מחייבו משום דהוי כעשאו אחר.

ד. מבואר בגמ' דבכריית בור באונס ויכל לסלק חייב בדיני שמים, ואי נימא דבאונס הוי כעשאו אחר מדוע חייב בדיני שמים, ולדבר המאירי בריש הכונס חייב בדיני שמים הוא חיוב גמור ונפסל לעדות, ואולי י''ל דאונס הוי כעשאו אחר רק לחייב בדיני אדם, אך אי נימא דאונס אינו אלא פטור משום דרחמנא חס עליה, י''ל דאין מקום לחוס עליו כשיכול למנוע את הנזק מחמת מעשה שעשה באונס, וחיובו בדיני שמים הוא מצד אדם המזיק בגרמא.

ה. יש לדון באדם שזרק חץ באונס גמור, ואח''כ יכול לעצור את החץ, ולהנ''ל י''ל דכמו חייב בדיני שמים בברייתא ואין פטור אונס משום שיכל לסלק, א''כ ה''ה בחץ ויכול לעצור את החץ אין בו פטור אונס ויתחייב אף בדיני אדם כשהזיק בכוחו, ואף אי נימא שחיובו על זריקת החץ, ולא על מה שכוחו מזיק, מכיון שאין מקום לחוס עליו כשיכול כעת לעצור את החץ אין פטור אונס.

ו. מבואר בתוס' בריש דף כט א דבכל כורה בור בפשיעה אין נותנים לו זמן לכסות את הבור, וצ''ב הרי חיובו מתחיל רק אחר שכרה את הבור, ולפני כן לא היה חייב להכין כיסוי, ובפרט אם כריית הבור אינו סיבה לחייבו אלא הוא רק סיבה לעשאו הכתוב וכו' ומחמת שהוא ברשותו חייב, א''כ הוי כיורש בור ולא הספיק לשמור דלכא' הוי כאנוס מלשמור שפטור לדעת אביי אף לר''מ, ואולי י''ל על פי דברי התוס' בביצה דף כה ב ד''ה אורח דאין פטור אונס על מי שלא נהג כדין אף על איסור אחר שאינו קשור לכך, אלא כל שאילו היה נוהג כדין באיסור אחד לא היה נכשל באיסור אחר, אין פטור אונס, ולכא' הביאור הוא דאונס הוא פטור משום דחס רחמנא עליה, ואין פטור זה שייך רק כשנהג כדין אף בדבר שאינו קשור לאיסור שעבר אם מחמת כן עבר על האיסור, וא''כ י''ל דה''ה כאן אילו לא היה עובר איסור בחפירת הבור לא היה בורו מזיק ואין בכה''ג פטור אונס, ולפי''ז כשרשאי לעשות בור כפותקין ביבותיהן יתנו לו זמן לשמור לדעת הלבוש שחייב אף שם לשמור - וה''ה היוצר אש במקום שיזיק ולא יהיה לו פנאי לשמור, עבר על איסור בהדלקת האש מחמת איסור גרמא בנזקין, ומחמת כן אין לו פטור אונס אף מחמת אש -.

ז. עי' באבן האזל בריש הלכ' נזק''מ אות ט''ז דכתב דאם הוא לא שמר, ובא אחר ושמר, וחתרה ויצאה, א''א לפוטרו מדין אונס, מכיון שהוא לא שמר ואיך יבא בטענת אונס, ולכא' סברא זו הוא רק אם פטור אונס הוא משום דרחמנא חס עליה, וכיון שהוא לא שמר אין מקום לחוס עליו - ולפי''ז אם הלך לשמור וראה שהוא כבר שמור יהיה פטור, ואין דין דווקא שהוא ישמור, דהרי עשה את המוטל עליו, אך בדברי הברכ''ש סי' כ''ג מבואר דאפי' בכה''ג חייב, דהשמירה פוטרת, ורק כשהוא שמר חל בו הפטור עי''ש, ועי' בחרח''ה הלכ' נזק''מ שכתב דבמסר לשמור ולא שמר השומר חייב הבעלים, אך כששמר השומר וראו הבעלים שיצאה הבהמה, כל שלא נודע לשומר הבעלים פטורים משום דכיון דנחשב שמור כלפי השומר הוי נגיחה של פטור, וכ''כ אח''כ האבן האזל באות י''ז 'ואולי דבאמת נימא דשמירה הוא פטור אבל לא מטעם דין אונס אלא דהתורה פטרה להבעלים כששמר מזיק שלו והוא פטור בפני עצמו ולא מטעם אונס'.