ח
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / המניח - הרב יחזקאל זילבר

**מתני'.** שור שהיה רודף וכו' המוציא מחברו עליו הראיה. יש כאן ב' הערות. חדא עי' בנמוק"י בשם הרמ"ה שיש כאן חידוש דאף שלקה בסלע מחמת רדיפת השור אפ"ה פטור כיון דהוי גרמא בעלמא. ועי' ברש"ש שהעיר שמדברי רש"י שכתב שלקה בסלע מחמת שהיה מתכחך, משמע שאם היה לוקה מכח רדיפת הרודף היה מתחייב הרודף וצ"ע. ועי' בשטמ"ק שהק' כן דאם איירי בשור מועד אמאי לא תלינן שהוא נגחו, וכדברי ר' אחא שמחייב בגמל האוחר בן הגמלים דהוי אומדנא ברורה, וכעי"ז הק' התוס' לקמן לו. על היו שנים רודפים ע"ש. ותי' שיש לתלות בסלע כיון שהדרך בכך.

עוד יש להעיר דבמתני' מבואר דכיון שמכחישו פטור מחמת הממע"ה, אבל אילו היה מודה לו שהשור שלו נגחו חייב. ואמאי הא מודה בקנס פטור. ועמד בזה מהרש"א בתחי' פר' הפרה דל"ל לפטור מחמת הממע"ה וכן מדוע לשי' סומכוס חולקין, הא א"נ הוי מודה המזיק שהשור שלו רדף מ"מ היה נפטר, שהרי מודה בקנס פטור, וקיי"ל פלגא נזקא קנסא, ובאמת שהיה מקום לפרש שהרישא איירי בשור מועד, [ועי' ביש"ש שכתב שע"כ הרישא איירי רק בתם, אבל במועד ודאי היינו תלינן שהשור נגח ולא שנחבל בסלע, וכקו' השטמ"ק הנ"ל]. ותי' מהרש"א דאף דלא קיי"ל כר"א דגמל האוחר בן הגמלים בידוע שזה הרגו וחייב, מ"מ כיון שרדף בפנינו והמזיק מודה שנגחו אנן סהדי שכך הוי, שהרי יש לנו סיבה לומר שמחמת השור נחבל, ושוב לא הוי מודה בקנס. ועי' ברע"א במשניות שפי' דכיון שיש כאן עדים שרדף אחריו ואיכא דררא דממונא והמעשה מצד עצמו הוא מעשה שמספק, אם היה מודה חשיב כמו שיש עדים ממש, ולא הוי הודאת בע"ד. [ודברי התוס' לקמן בריש הפרה דהוי מודה בקנס, פי' באופ"א].

ובאמת שבנמוק"י ובר"פ פי' במתני גבי זה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן וכו' דלא הוי מודה בקנס ולא מודה במקצת כיון שמיירי שיש עדים שראו אלא שלא ידעו בבירור מי נגחו לפי שהיו עומדים במרחק. וא"כ ה"נ ברישא איכא למימר שיש עדים שרדף אחריו.

**טע"ח והודה לו בשעורים.**

מתני'. אחד תם ואחד מועד. ברישא דמתני' איירי כשהמזיק והניזק הוא אחד, והויכוח הוא מי הזיק האם הגדול או הקטן, או התם או המועד נגחו, ומבואר בגמ' להדיא דבגוונא שהניזק אומר ברי שהגדול או ברי שהמועד הזיקו, הרי הוא בכלל טע"ח והודה לו בשערים ואינו נוטל אפי' דמי הקטן או אפי' דמי התם. ובסיפא דמתני' איירי כשיש שני מזיקים ושני ניזוקין אלא שהויכוח הוא מי הזיק את מי, האם הגדול את הגדול והקטן את הקטן וכו', ומבואר בגמ' דגם בדין זה אם הניזק אומר ברי לי שהגדול הזיק את הגדול הרי הוא בכלל טע"ח שהגדול לא הזיק את הקטן וכו', וממילא אינו נוטל כלום, אלא שמהני תפיסה. וכתבו הראשנים [ר"פ ונמוק"י ועוד] דמהא דמבואר בגמ' דכשהניזק ברי הרי הוא בכלל טע"ח והלב"ש ופטור אפי' מדמי תם או מדמי הקטן, מוכח שיש כאן עדים שראו שאחד מהשוורים נגח אלא שלא ידעו מי נגח, דאם אין כאן עדים כלל, א"כ אפי' בלא דינו דרבה בר נתן נמי פטור מדין מודה בקנס, אלא ע"כ דאיכא עדים.

**א.** יש שני נידונים בדין טע"ח והלב"ש, חדא לענין שבועת מודה במקצת, דלר"ג חייב שבועה ולרבנן פטור, ומבואר בגמ' בב"מ שטעם הפטור משבועה הוא משום שבעינן הודאה ממין הטענה. ולענין ממון רבה בר נתן סבר שפטור, ובתי' הראשון בתוס' ד"ה לימא סברו שכל דברי רבה בר נתן הם בשי' רבנן, וכשם שפטרי רבנן משבועה כך פטרי מתשלומין, אבל לר"ג שחייב שבועת מודה במקצת, ע"כ שהוא חייב גם בתשלומין, ובתי' השני כתבו דרבה קאי גם בשי' ר"ג ופטור מתשלומין לכו"ע, ונמצא שלר"ג אף שאין ההודאה שלו מחייבת אותו בתשלומין, אפ"ה הוי בכלל מודה במקצת וחייב שבועה. ויבואר לקמן.

והנה בטעמא דטע"ח והלב"ש פטור מצינו ג' דרכים בראשנים.

ברש"י ותוס' בסוגין מבואר שהוא מדין מחילה, 'דאחולי אחיל גביה', ויש בזה כמה הערות. א. חדא ברא"ש הק' למה יש כאן מחילה על השעורין, הרי הדרך הוא שאדם שחייבים לו כמה דברים כמו חיטין ושערים, שפעם הוא תובע את החיטין ופעם את השערים. וכי צריך לתבוע הכל יחד. ועי' בש"ך פח סקי"ט שכתב שאף שמתחילת התביעה אין ראיה שהוא מוחל לו את השעורין, מ"מ אחר שהודה הנתבע בשעורין והתובע עומד בתביעת החיטין ואינו משיב שחייב לו גם חיטין וגם שעורין מוכח שהוא מוחל על תביעת השעורין. ב. עוד הק' הרא"ש דבשלמא בתביעת חיטין י"ל שכיון שתובע רק חיטין הרי הוא מוחל לו על השעורין שהרי יכול לתבוע גם חיטין וגם שעורין, אבל במתני' הרי אינו יכול לתבוע שניהם שהרי רק אחד נגח, וא"כ כשתבע את הגדול אין ראיה שהוא מוחל על הקטן, שהרי מה שתבע את הגדול הוא בכדי להרויח יותר. ג. עוד מבואר בגמ' שמהני תפיסה, ואיך מהני תפיסה על דבר שהוא מחל לו, ובאמת שעמד בזה הגליון בשטמ"ק, וכתב שאיירי שתפס בו קודם שתבע, ולכך אף שאח"כ תבע לו חיטין מ"מ אין כאן מחילה על השעורים, דאין אדם מוחל על מה שתפס לגבות. ובנתיה"מ סי' פח סק"ד כתב דאי"ז מחילה ברורה, ואם תפס נאמן לומר שלא מחל. ד. בקצה"ח שם פח סקי"א תמה דבשלמא בטע"ח והלב"ש שייך לומר שיש כאן מחילה על השעורין, אבל בפלגא נזקא של תם הוא קנס, וקודם שעמד בדין בכלל אינו חייב לו, ומה שייך מחילה על דבר שלא חייב לו, וכתב עפ"י המבואר בתוס' לעיל לג: דהזכיה בקנס היא למפרע משעת הנזק, ולכן מכרו הניזק מכור, א"כ ה"ה מהני מחילתו של הניזק.

**ב.** הרא"ש כתב שפטור מדין הודאה, שכיון שתבע חיטין הודה לו התובע שלא מגיע לו שעורין, וגם בתוס' בסוגין מוזכר סברא זו, וגם ברש"י בתחילת דבריו בד"ה פטור כתב 'דהא אמר ליה תובע לאו שעורין יהבי לך' וכ"ה בתוס' סנהדרין ו. ד"ה צריכה. וכתב הרא"ש דלפי"ז צ"ל שתובע אותו חיטין שנתן לו ביום פלוני ובשעה פלונית, והנתבע אמר לו שבאותו היום ובאותו השעה נתן לו שעורין, וכיון שאיירי בתביעה של זמן מסויים יש כאן הודאה של התובע שלא חייב לו שעורין. הובא בשו"ע שי סעי' יא. ולפי טעם זה אפי' אם היו עדים שחייב לו שעורין נמי פטור, שהרי הודאת בע"ד הוי יותר מעדים, וכן פסק בשו"ע פח סעי' יב.

ונפק"מ בין טעם של הודאה למחילה, במקום שהנתבע יודע את האמת שהוא חייב שעורין, שאם יש כאן מחילה הוא פטור גם בכה"ג, אבל אם הוא הודאה אין זה פטור ממש, אלא שבי"ד אינם יכולים לחייבו שעורין, אבל הוא שיודע את האמת חייב. ועי' בשו"ע שהביא בשם י"א שהטעם שפטור הוא מדין הודאת הנתבע, וכתב הרמ"א דאם הוא מטעם מחילה א"כ אפי' אם הנתבע יודע שחייב שעורין נמי פטור. משמע שאם הטעם משום הודאה חייב. ועי' בש"ך שם סקי"ז.

ועי' בחי' רא"ל סי' עז אות ג' שתוס' ס"ל שלעולם בעינן לב' הטעמים גם למחילה וגם להודאה. דהנה הטעם של מחילה שייך רק היכא שיכול לתבוע כעת ב' תביעות גם חיטין וגם שעורין, אז ס"ל לרש"י ותוס' ששייך לומר שמדלא תבע גם שעורין מחל לו, אבל היכא שהתביעה וההודאה היא על אותו המעשה עצמו, בזה לא שייך מחילה כמו שכ' הרא"ש, דאדרבא תבע את החיטין כדי להרויח את השוה יותר. וכמו"כ י"ל דהודאה לא שייך אלא במקום שהוא תבע והודה על אותו המעשה כמו שכ' הרא"ש, דאז י"ל שבתביעת החיטין הוא מודה לו שלא חייב לו שעורין, אבל אם יכול להיות שני תביעות, אין כאן הודאה של התובע שלא חייב לו שעורין. אבל טעמא דמחילה שייך בזה דסו"ס מדלא תבע את השעורין הרי מחל לו עליו. ולפי"ז כתב שאם תובע חיטין והוא מודה לו בשעורין סתמא, יש לדון האם בא להכחישו בגוף התביעה שלא הוי חיטין אלא שעורין, או שהוא הודאה על תביעה אחרת לגמרי, ובזה צריכים לב' הטעמים, דאם הוא הודאה על תביעה אחרת שייך לומר שהוא מחל לו, שהרי מדלא תבע אותו גם שעורין הרי מחל לו עליהם, אבל הודאה אין כאן, דאין הודאה אלא כשמודה לו על גוף התביעה ממש כמו שכ' הרא"ש. אבל אי נימא שההודאה של הנתבע היא על אותו המעשה, אלא שמשנה את המעשה ואומר שחייב שעורין, בזה לא שייך מחילה כלל, כמו שהק' הרא"ש שהרי הוא תבע חיטין כדי להרויח טפי, ובזה שייך רק טעם של הודאה, שהתובע הודה לו שאינו חייב אלא חיטין.

ובעיקר דברי הרא"ש שנקט שדין ההודאה היא רק בגוונא שתבע על יום וזמן מסויים, כתב החזו"א שאינו בא לאפוקי אם תבע חיטין סתם, דודאי גם לפי הרא"ש אם תבע חיטין סתם והודה לו בשערין, מונח בתביעת התובע הודאה שאינו חייב לו שעורין, אלא דאם אמר לו התובע מיד הן אמת אתה חייב לי גם שעורין, הרי שאינו הודאה כלל, וא"כ כשהוא תובע אותו חיטין סתם והתובע הודה לו בשערים, הדבר תלוי בתובע אם עמד בתביעתו שחייב לו חיטין או שאמר לו הן אמת גם חיטין וגם שעורין, אבל אם תבע על אותו הזמן ואותו השעה חיטין מונח כאן מיד הודאה שאינו חייב לו שעורין, ואינו יכול לחזור ולומר לו גם חיטין וגם שעורין.

**ג.** הרא"ש והנמוק"י הביאו סברת הרמ"ה שכ' דאין משום הודאה או מחילה של התובע, אלא שההודאה של הנתבע אינה הודאה המחייבת, דכל הודאה שהיא בלא תביעה יכול לטעון משטה אני בכך, ורק הודאה בפני עדים או בבי"ד היא הודאה המחייבת, וכיון שלא היה כאן תביעה על שעורין אין ההודאה מחייבת. ולפי טעם זה כתב הרא"ש שאם הוא עומד בהודאתו ואינו טוען משטה אני בכך חייב גם בדמי השעורין, ומשא"כ לטעם של מחילה הוא ההודאה של התובע אפי' אם הנתבע עומד בהודאתו נמי פטור דסו"ס מחל לו או הודה לו שפטור.

אלא דדבריו תמוהים דכל סברת משטה הוא במקום שהודה לו מעצמו שחייב לו שעורין. אבל אילו היו עדים שחייב לו או חיטין או שעורין והודה בשעורין אינו יכול לטעון משטה אני בכך, שהרי חייב הוא להודות. וא"כ בסוגין הרי ע"כ שיש כאן עדים שאומרים שאחד מן השוורים נגח, דאם אין עדים הרי בלאו הכי פטור מדין מודה בקנס, וכיון שיש עדים הרי הנתבע חייב לומר שהקטן או התם הזיק, וא"כ איך יכול לומר משטה אני בכך. ועי' בש"ך סקט"ז שכתב שהרמ"ה יפרש סוגיין בלא עדים, ובלא דינא דרבה בר נתן היה חייב כיון שהודה וקאי כמ"ד פלגא נזקא ממונא, וכל הפטור הוא מחמת דינו דרבה בר נתן ומטעם שיכול לומר משטה אני בך, וכתב שם הש"ך דהמתקיף לה הוא ר"פ, ור"פ ס"ל פ"נ ממונא. ובדרך זה נמי פירש במ"מ פ"ט ויבואר לקמן.

ובשטמ"ק הביא בזה שי' הראב"ד המחודשת דלעולם איירי הכא שאין עדים ולכך יכול לומר לו משטה אני בך, אבל בלא דינו של רבה בר נתן חייב ואף שהוא מודה בקנס, והיינו משום שחלוק דין פלגא נזקא קנסא משאר קנסות, דבשאר קנסות אינו חייב כלל בלא עמדה בדין, ואי מודה בקנס פטור לגמרי ואין עליו חיוב, אבל בפלגא נזקא קנסא כיון שהחיוב הוא מיד בשעת הנזק כמו שכתבו התוס' לעיל, א"כ אף שאמרינן שאם מודה פטור, היינו שאין בי"ד כופין מחייבין אותו לשלם, אבל מ"מ בי"ד אמרינן ליה זיל שלים, אבל לא שהוא פטור לגמרי. [וביאר בזה הראב"ד לעיל לג: דכל קנס שהוא משלם יותר ממה שחייב אם מודה הוא פטור לגמרי, משא"כ בפלגא נזקא הרי משלם פחות ולכך אינו פטור לגמרי] ודבריו מחודשים מאד, וכתב עליו בשטמ"ק 'וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזה וכו', וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום'.

אך בקצה"ח פח סק"ח הוכיח שסוגיין מיירי דאיכא עדים, שהרי אמרינן זאת אומרת חלוקין עליו חבריו על סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין, ובין ברישא ובין בסיפא לשי' סומכוס חולקין, וכתבו התוס' דדינא דסומכוס הוא רק בדררא דממונא, דהיינו שיש ספק גם בלא טענותיהם, [והביאור בזה כתבו התוס' בב"מ צז: וקטו: דכיון שהבי"ד עצמם רואים את צדדי הספק נחשב עי"ז כשניהם מוחזקים]. והיינו ע"כ שיש עדים שיש כאן נגיחה אלא שאין העדים יודעים מי נגח מי, אבל אי ליכא עדים כלל לא הוי דררא דממונא, שהרי עיקר הספק הוא מחמת טענותיהם.

**ד.** הנה יש להתבונן דבשלמא ברישא דמתני' שהמזיק תובע את הגדול והניזק מודה לו בקטן, או שהמזיק תובע את המועד והניזק מודה לו בתם שפיר הוי בכלל טע"ח והלב"ש, דמה שתבע לא הודה ומה שהודה לא תבע. ושפיר שייך ביה מחילה הודאה וטענת משטה. אבל בסיפא דמתני' הרי יש שני מזיקים ושני ניזוקים, א"כ כשתבע המזיק בשור הגדול דמי הגדול, והניזק הודה לו שחייב לו מהשור הגדול את דמי הקטן, וכן כשתבע המזיק מהשור הקטן דמי הקטן והניזק הודה לו שחייב לו מהקטן את דמי הגדול, למה הוי בכלל טע"ח והלב"ש, הרי הוא ממש מודה במקצת, שהרי באותו ממון שתבעו ממש דהיינו השור הגדול הודה לו שחייב לו דמי שור קטן. וחידש בנמוק"י דמוכח מהכא שאזלינן בתר עיקר תביעתו, וכיון שסיבת התביעה היא שני נגיחות נמצא שכל תביעה עומדת בפנ"ע, וכשתובע מהשור הגדול דמי נזק על נגיחת שור הגדול, מונח בתביעה זו מחילה, שהשור הגדול חייב רק מחמת נגיחת הגדול ופטור על נגיחת הקטן, ונמצא שעל נגיחת הגדול הוא לא הודה לו שהוא חייב לו מהשור הגדול חלק, אלא הודה לו שהשור הגדול נגח שור קטן, בכה"ג הוי בכלל טע"ח והלב"ש. והדבר מחודש מאד שאף שאינו מוחל על על גוף הממון ממש וגם לא מודה שלא חייב, שהרי סו"ס הוא תובע את הקטן על נגיחת הקטן, מ"מ כלפי התביעה של נגיחת הגדול הוא מוחל על זכות התביעה שיש לו בקטן כלפי הגדול. וכתב הנמוק"י דלפי"ז הא דאמרינן בב"מ ק דטענו דמי חטין והודה לו בדמי שעורין חייב, וכן בטענו דמי עבד גדול והודה לו בדמי עבד קטן חייב, היינו דוקא כשעשאן התובע דמים מקמי תביעה, כגון שכבר נתחייב לו בבי"ד דמים. ועוד כתב בנמוק"י דשמעינן מהכא דמי שתבע מחברו מאה זוז שהלוה לו, והוא הודה שיש אצלו חמשים זוז בפקדון, לא הוי מודה במקצת דאזלינן בתר עיקר סיבת החיוב, ובמה שתבע לו לא הודה לו כלל. והוי בכלל טע"ח והלב"ש.

והק' בקצה"ח שם סק"ח בשם אחיו על הרמב"ם פ"ג מטוען הי"ד שכתב מנה לי אצלך בהלואה, ואומר לו להד"ם אלא חמשים יש לי בפקדון או משום נזק, הורו לי רבותי שזה מודה במקצת, מה לי נתחייב מחמת הלואה מה לי נתחייב מחמת פקדון. והראב"ד נחלק שם וס"ל שהוי בכלל טענ"ח והלב"ש. הרי דס"ל לרמב"ם דאין משגיחין מאין בא החיוב אלא בתר התביעה עצמה וסו"ס הודה לו בממון שתבע, דאי נימא שאזלינן בתר עיקר חיובו שוב לא הוי הודאה ממין הטענה. ועי' ברשב"א.

ובסברת הנמוק"י יל"ע דבשלמא כלפי שבועת מודה במקצת שצריך הודאה ממין הטענה, שפיר י"ל דאזלינן בתר עיקר התביעה, ואם התובע תובע אותו מחמת חיוב מסוים והוא מודה על חיוב אחר, י"ל דלא הוי הודאה ממין הטענה, אבל כלפי חיוב ממון ומסברת מחילה או הודאה מה סברא היא זו לומר דאזלינן בתר עיקר החיוב, סו"ס כל שהתביעה היא באותו הממון וההודאה היא באותו הממון לא מחל לו ולא הודאה לו. וזה חידוש לומר שכלפי אותו התביעה יש מחילה והודאה.

**שי' הרמב"ם.**

**א.** הרמב"ם הביא דינא דמתני' בפ"ט מנזק"מ, ועל רישא דמתני' כתב בהל' ט-י דאם היו שני השוורים רודפין וכו' ניזק אומר גדל הזיק ומזיק אומר קטן הזיק וכו' הממע"ה, ואם לא היתה ראיה ברורה אלא עדים מעדים שאחד מהן הזיק, משלם המזיק כמו שאמר, ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך [דהו"ל לידע] הרי המזיק נשבע שבועת התורה וכו' שהרי הודה במקצת. ודברי הרמב"ם צ"ב רב שהרי בסוגין מבואר שאם לא הביא ראיה הוא פטור גם מדמי הקטן, שהרי טע"ח והלב"ש פטור, ואמאי כתב הרמב"ם שמשלם לו כמו שאמר המזיק. ורק אח"כ בהל' יא הביא דינא סיפא דמתני' דאם היו הנזקין שנים וכו' והמזיקין שנים וכו', הממע"ה, ואם לא הביא ראיה המזיק פטור, למה זה דומה לטענ"ח והלב"ש וכו'. וכתב המ"מ שם שבאמת אין נפק"מ בדינא בין הל' י' להל' יא, אלא דהרמב"ם נקט דינא דרישא בגוונא שיש עדים, וממילא אין פטור של טענ"ח והלב"ש, [והגמ' איירי כשאין עדים דקאי כמ"ד פלגא נזקא ממונא, אבל הרמ' קאי להל' שפלגא נזקא קנסא וקאי עם עדים ולכך חייב]. אבל בהל' יא איירי בגוונא שאין עדים ושוב חוזר הפטור של טע"ח וכו', והוסיף המ"מ דאין להק' דאם אין עדים בסיפא הרי הוא ממש מודה בקנס ולמה מהני תפיסה, וכתב שם שהרמב"ם ס"ל כשי' הראב"ד המחודשת שפלגא נזקא שאני משאר קנסות שאם תפס אין מוצאין מידו. [וצ"ע רב שמלשון הרמב"ם פ"ב מנזק"מ ה"ח משמע שחולק על הראב"ד].

ודברי המ"מ צ"ב רב מסברא גם על שבועה וגם על תשלומין, דמה מועיל שיש עדים על הנגיחה, סו"ס צריך להיות פטור משבועה שהרי לא הודה לו ממין הטענה, ולמה כשיש עדים הוא נעשה מין הטענה. ועוד קשה מה עוזר שיש עדים לענין תשלומין, דבשלמא לסברת הרמ"ה שכל הפטור הוא מחמת טענת משטה אני בכך, שפיר י"ל דכיון שיש עדים שוב אינו יכול לומר משטה כמו שהק' הרא"ש על הרמ"ה, אבל הרמב"ם פ"ג מטוען ה"י כתב כמו הרא"ש שהוא מדין הודאת התובע, וא"כ לפי"ז מה מהני עדים, הרי אפי' אם יביאו עדים שחייב לו שעורין פטור, דהודאת בע"ד יותר מק' עדים ופטור, וא"כ למה כתב הרמב"ם שאם יש עדים שראו נגיחה אין פטור דרבה בר נתן, סו"ס הרי התובע הודה שהקטן לא נגח. וצ"ע.

**ב**. עוד מבואר בגמ' דדינא דטענ"ח והלב"ש פטור הוא לא רק כשהתובע תובע בברי חיטין והנתבע עונה לו בברי שעורין, אלא אפי' בגוונא שניזק ברי ומזיק שמא נמי פטור, שהרי אמרו בגמ' דקאמר ברי מאן דקאמר שמא מאן, אי נימא דקאמר ניזק ברי וקאמר מזיק שמא אכתי לימצא תהוי תיובתא דרבה בר נתן. אך ברמב"ם פ"א מטוען ה"ח כתב דאם התובע אומר כור חיטין בידך והנתבע אומר איני יודע אם חיטין או שעורין, נשבע שבועת היסת שאינו יודע, וחייב לו שעורין, והראב"ד הק' עליו שהרי מפורש בסוגין שגם בכה"ג שהניזק אומר איני יודע אם גדול או קטן הרי הוא בכלל דינא דרבה בר נתן ופטור אפי' מדמי שעורין, וצ"ב שי' הרמב"ם.

ועי' באבן האזל בפ"ט מנזק"מ שכתב שהרמב"ם ס"ל שיש כאן סברת ממנפ"ש, שהרי הוא הודה לו שחייב לו או חיטין או שעורין, וא"כ מונח בדבריו תרתי חדא דאולי חייב שעורין, ואם לא שעורין הרי הוא חייב לו חיטין, וא"כ אומר לו התובע אחר שהודה שאולי חייב שעורין, תשלם לי שעורין כדברך, ואלא מה אתה אומר שאני מודה שאינך חייב לי שעורין, א"כ לדברי אתה חייב לי חיטין. אלא דעדין קשה מסוגין כנ"ל.

ועוד כתב באבן האזל ובחזו"א בסי' יא סקל"א שסברת הרמב"ם שיש כאן ברי ושמא, דהטעם שלא מוצאים ממון בברי ושמא הוא מחמת שהשמא יש לו חזקת ממון, אבל בכה"ג שהוא מודה שחייב או חיטין או שעורין הרי הוא מודה שעל שיעור ממון של שעורין אין לו חזקת ממון שהרי הודה שזה הוא חייב, וא"כ שוב כיון שאין לו חזקת ממון על ערך ממון של שעורין, והרי הוא מוציא דמי שעורין מדין ברי ושמא, משא"כ בסוגין שאיירי בשור תם והניזק אומר גדול והמזיק אומר קטן, הרי כיון שהתם משתלם רק מגופו, א"כ לא שייך לומר שמאבד את זכות ממונו מערך שיעור הנזק ממנפש"ך, שהרי אם הגדול הזיק אינו משתלם כלל מהקטן וכן להיפך.

**תוד"ה לימא.** בעיקר קו' יש להעיר דאי מתני' קאי בשי' ר"ג א"כ למה אינו נשבע שבועת התורה, וע"כ דמתני' רבנן היא. ובאמת בנמוק"י ובר"פ כתבו שאין שבועת התורה כיון שיש עדים.

בתי' הראשון סברי התוס' שדינא דרבה בר נתן קאי בשי' רבנן, ונראה שאין כוונתם לומר שאין ה"נ שהטעם שלרבנן פטור משבועה הוא משום שפטור מתשלומין, אלא כוונתם דלר"ג שמחייב בכה"ג שבועת התורה, ע"כ שהוא מודה במקצת וחייב בתשלומין. אבל רבנן י"ל דפליגי בתרתי, חדא דאין ההודאה מחייבת אותו בשעורין, ועוד אפי' במקום שההודאה מחייבת, כגון שפי' שאינו מוחל, או כשלא תבע על יום מסוים שבזה חייב בתשלומין, אפ"ה ס"ל לרבנן שפטור משבועה, דילפינן מקרא דבכדי לחייב בשבועה צריך הודאה ממין הטענה.

ובתי' השני סברו התוס' דדינא דרבה בר נתן קאי ככו"ע, והוכחיו דבריהם, דאי נימא שלר"ג חייב בתשלומין, א"כ מנלן שרבנן פליגי עליה, אולי כל המח' של רבנן הוא רק לענין שבועה לבד, אבל לענין תשלומין לכו"ע חייב. ומזה הוכיחו התוס' שרבה בר נתן קאי אליבא דכו"ע. ומ"מ ס"ל לר"ג שאף שאין ההודאה שלו מחייבת אותו תשלומין, אפ"ה נחשב הודאה לחייב שבועה. ועי' בתורא"ש שבועות מ: ד"ה והודה לו שכ' 'דאע"ג דפטור חשיב ליה לר"ג הודאה כיון שהודה לו, ומ"מ פטור מתשלומין וכו' כיון שמחל לו'. ומצינו בזה ב' ביאורים, א. בנתיה"מ פח סק"ג כתב הסבר עפ"י דברי הש"ך שהובא לעיל שהטעם שיש מחילה של התובע, הוא לא בתחילת התביעה עצמה, אלא לאחר שהודה לו הנתבע שחייב לו שעורין לא אמר לו הן אמת שאתה חייב לי גם חיטין וגם שעורין, אלא שתק והמשיך לומר לו אתה חייב לי חיטין, וכיון שהחזיק בטענתו מונח כאן מחילה, ולכך שפיר י"ל שבשעה שהודה לו הנתבע שחייב לו שעורין שפיר הוי ההודאה של מוב"מ, והמחילה היא רק אח"כ. ובחי' הגרש"ש סי' לא כתב באופ"א דיסוד הדין שבועה במב"מ הוא מחמת הדררא שיש לטענת התובע, ולכך גם אם יש כאן מחילה חשיחב שפיר הודאה שעושה דררא. ב. אך בקצה"ח סי' פח סוסק"י שכ' באופ"א לגמרי דהתוס' סברי שאין הפטור משעורין מדין מחילה כרש"י, דאם הוא מדין מחילה אין כאן חיוב ממון כלל ואינו נחשב כמוב"מ, אלא הטעם הוא מדין הודאה כרא"ש, דאף שהוא הודה שחייב מ"מ יש כנגדו הודאה של התובע שאינו חייב לו, ומ"מ ההודאה שלו מועילה שהרי אם הוא יודע בעצמו שחייב לו הרי הוא חייב כמבואר לעיל, וא"כ אף שבי"ד לא יכולים לכוף אותו לשלם מ"מ יש בהודאה שלו חיוב כלפי לצאת יד"ש. ע"ש. וקצת צ"ב שהרי התוס' נקטו שטעם הפטור הוא משום מחילה.

ומ"מ כ"ז הוא לשי' רש"י והרא"ש, אבל לשי' הרמ"ה שהטעם הוא מדין טענת משטה כיון שהודה לו בלא תביעה, לכאו' פשוט שלא הוי הודאה כלל גם לא לענין חיוב שבועה, וע"כ שאם ר"ג מחייבו שבועה ע"כ שההודאה שלו נחשבת הודאה ולא הוי משטה, וא"כ היא מחייבת אותו גם ממון. ושוב חוזרת קו' התוס' מנ"ל לרבה בר נתן דלרבנן פטור מתשלומין, דילמא גם הם מודים לר"ג שחייב בתשלומין ולא נחלקו רק לענין שבועה, משום שבעינן הודאה ממין הטענה. ושוב אין ראיה שפטור בתשלומין. וצ"ע, ועי' בחי' רא"ל סי' עז. שכתב פשוט דבשלמא לתוס' באמת הנידון בין רבנן לר"ג הוא רק לענין שבועה הוא האם דורשים כי הוא זה, וזה אינו שייך רק לענין שבועה, ולכך הק' דאם דברי רבה בר נתן הם רק בשי' רבנן ולא לר"ג, א"כ מי אמר שרבנן לא מודים לר"ג לענין דין תשלומין דאולי נחלקו רק לענין שבועה. אבל להרמ"ה פירש שנחלקו בזה גופא, האם טענ"ח והל"ב נחשב הודאה ממין הטענה בכדי להתחייב בשבועה, דלר"ג דכיון דסו"ס תבע ממון והודה לו בממון הרי הוא ממין הטענה וחייב שבועה, ולרבנן לא הוי ממין הטענה, וא"כ נמצא שלרבנן שפטור משבועה כיון שאינו ממין הטענה, ניחא מאד שיכול לומר משטה אני בכך, כיון שאינו בכלל הודאה ממין הטענה, וכשם שפטור משבועה כך יכול לומר משטה אני בכך, אבל לר"ג דהוי הודאה ממין הטענה וחייב שבועה, ניחא מאד שחייב בתשלומין כיון שאינו יכול לומר משטה אני בכך.

**בגדר מודה בקנס**.

**א.** אחד תם ואחד מועד וכו' הממע"ה. הרמב"ם פ"ח מנזק"מ ה"ט-י פסק דינא דמתני' דהממע"ה. וכתב ע"ז דאם לא מצאו ראיה ויש עדים שאחד משניהם הזיק [ולכך לא הוי מודה בקנס] באופן שהניזק טוען שהמועד הזיק והמזיק מודה שהתם הזיק, אם הניזק טוען שהמזיק יודע שהמועד הזיק, נחשב למודה במקצת ונשבע שבועת התורה. [וכבר נתבאר לעיל שהמ"מ העמיד דברי הרמב"ם כשיש עדים, ובכה"ג ליכא דינא דטענ"ח והלב"ש]. וכתב ע"ז הראב"ד דכל דברי הרמב"ם שיש שבועה הוא דוקא באופן של אחד תם ואחד מועד, דכיון שאומר לו שהוא יודע שהמועד הזיק הוי מודה במקצת וחייב שבועה, אבל בציור ששניהם תמים אלא הנידון האם הגדול או הקטן בכה"ג ליכא שבועת מודה במקצת.

ובביאור דברי הראב"ד מצינו ב' דרכים. א' המ"מ שם ובטור סי' ת' דהיה קשה להראב"ד למה הוא חייב בכלל הרי הוא טענ"ח והלב"ש וגם למה חייב שבועה, וע"ז כתב דכל דברי הרמב"ם הם באחד תם ואחד מועד דאז י"ל דכשהוא תובע את המועד הרי הוא תובע תשלומין מן העליה, וכל נכסיו כלולים בתבעיה זו גם שור התם הוא בכלל התביעה, ולכך לא הוי טענ"ח כלל שהכל בכלל התביעה, אבל באופן ששניהם תמים שאינם משתלמין אלא מגופו של כל או"א, א"כ הקטן אינו בכלל התביעה של הגדול, ושוב א"א לחייבו שבועה דהוי בכלל טענ"ח והלב"ב. וסברא זו כתב הראב"ד בסוגיין בחי' על חיוב תשלומין וכתב דדין טענ"ח הוא רק בשניהם תמין ואחד גדול ואחד קטן, אבל בתם ומועד הרי התם כלול בתביעת המועד ואין בזה דינו דרבה בר נתן וחייב בתשלומין. ב. בש"ך סי' ת' סק"ו תמה מאד על המ"מ שם, וכתב שכוונת הראב"ד שבאחד תם ואחד מועד יש שבועה כיון שהוא כופר בחלק המועד שהוא ממון, ולכך שפיר נשבע עליו שבועת התורה, אבל באופן ששניהם תמים אלא השאלה היא האם הגדול או הקטן אין כלל מקום לשבועה, כיון שהוא כופר בתם הגדול הוא כופר בקנס, ובקנס אין דין שבועה, שהרי כל טעם השבועה הוא כי היכי דלודי ליה, דע"י השבועה הוא יודה, אבל בקנס שאם היה מודה היה נפטר מתשלום כשכופר ליכא שבועת התורה, כמבואר בתוס' לקמן מו. דליכא שבועה בקנס כיון שאם היה מודה היה נפטר. וכן בטור בסי' שצט דאין דין שבועה אלא בכדי שיודה וזה לא שייך בשבועה. וכן נקט בביאור הגר"א בסי' ת' סק"ח וכתב שהמ"מ שגג בדברי הראב"ד. ובש"ך תמה על המ"מ שכ' שבלא החסרון של טענ"ח והלב"ש היה שבועה גם בב' תמין, והא קיי"ל שפלגא נזקא קנסא, והא ליכא שבועה בקנס כמבואר בתוס' הנ"ל.

**ב.** [ומ"מ גם לדבריהם מבואר שהרמב"ם ס"ל שגם בקנס יש חיוב שבועת התורה. וצ"ב במאי פליגי. הנה יש דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, יש מח' דעת התוס' לקמן דכ"ז הוא רק בשמא גרוע דהו"ל למידע אבל בשמא טוב אין מתוך, אך הרמב"ם נחלק בזה בכמה מקומות פ"ה משאלה ה"ו פי"ג ממלוה ה"ד כתב שגם בשמא טוב יש דין מתוך והראב"ד נחלק בזה וס"ל כתוס שאין דין מתוך. וכתב באבן האזל בפ"ב משכירות ה"ג ששורש המח' הוא בגדר דין שבועת התורה, האם הגדר הוא שכיון שיש דררא הרי הוא חייב ממון, אלא שהתורה פטרה אותו בשבועה, או שלעולם מעיקר הדין אינו חייב כלל ממון, אלא שהתורה הטילה עליו חיוב שבועה לברר הענין כי היכי דלודי, ובכדי להכריח אותו להשבע אמרו דאם לא נשבע הוא חייב לשלם, ובזה נח' שהרמב"ם ס"ל שיסודו הוא חיוב ממון, אלא שהתורה פטורה אותו בשבועה, ואם לא נשבע חייב לשלם גם אם מיירי בשמא טוב דסו"ס לא פטר את חיוב הממון שלו. אבל התוס' והראב"ד סברו שבעצם אינו חייב ממון אלא חייב שבועה, אלא דבכדי להכריח אותו להשבע חייבו אותו ממון, אבל כ"ז הוא בשמא גרוע שהוי כאיו רוצה להשבע בזה דינו כאינו רוצה להשבע, אבל בשמא טוב ששאינו יכול להשבע הרי הוא פטור כמו עיקר דינו, זה ביאור מחלקתם. וא"כ י"ל שהראב"ד והטור ותוס' שס"ל שטעם השבועה הוא כי היכי דלודי ליה הרי סברו שאין עיקרו חיוב ממון, אלא דאם לא נשבע חייב, ולכך כתבו דבקנס אינו שייך כיון שאם יודה יפטר, אבל הרמב"ם עיקרו הוא חייב ממון אלא שהוא פטור משבועה, וא"כ גם בקנס שייך לומר דכ"ז שלא פטר עצמו בשבועה הרי הוא חייב ממון]

ועי' בקה"י סי' לג אות ו' שהביא שבירושלמי כתוב להדיא בשבועות פ"ו דאין נשבעין על הקנסות, ואיך שייך שהרמב"ם יחלוק בזה, וכתב שם שהראב"ד לשי' שפלגא נזקא קנסא שונה משאר קנסות שייך בו תשלומין ותפיסה הובא לעיל, ושייך בזה שבועה כי היכי דלודי ובי"ד יאמרו לו זיל שלים ושיועיל תפיסה ולכך סובר הרמב"ם ששיך שבועה בקנס. אך זה דוחק, דאם לא מועיל הודאה שלו לחייב ממון יחייבו להשבע.

**ג.** והביא בקצה"ח שהתומים מיישב קו' הש"ך שכיון שידוע עפ"י עדים [כמו שהעמיד המ"מ] שאחד מן התמים נגח אלא שאין ידוע אי הגדול נגח או הקטן נגח, בכה"ג כשהמזיק מודה שהגדול נגח אין זה נחשב מודה בקנס, ומתחייב בהודאתו, ואין הוא נחשב כמודה בקנס, דמודה בקנס היינו שבא לחייב עצמו בחיוב ח"נ שזה הקנס על הנגיחה, אבל הכא כיון שיש עדים על עיקר החיוב נמצא שאם הקטן נגח אף שחייב ח"נ אין לו מהיכן להשתלם שהרי שור תם משתלם מגופו ומפסיד הניזק, וא"כ כשהוא מודה שהגדול נגח אינו מודה בעיקר החיוב של הקנס, אלא רק מודה שיש לו מקום לגבות את תשלומי הקנס. ודמי למי שנתחייב כפל והוחזק כעני שאין לו נכסים, והוא מודה שיש לו נכסים דאינו מודה בקנס. והקצה"ח חולק בזה וס"ל שכיון שהוא תם שאין משתלם אלא מגופו, א"כ כשאין לו מהיכן להשתלם אינו חסרון בהיכי תימצי אלא הרי הוא פטור בעיקר החיוב, וכמו שאין נגיחת תם מחייבת יותר מח"נ, ה"נ אינה מחייבת יותר מערך ח"נ של המזיק שהרי אין משתלם אלא מגופו, וא"כ כשמודה שהגדול הזיק הרי הוא מודה בעיקר החיוב והוי מודה בקנס. [ועי' בחי' ר' ראובן סי' י' שכתב שנחלקו בגדר חיוב תשלומין מגופו, דהתומים ס"ל שכשאין בשור כדי להשתלם אי"ז פטור בחיוב הקנס אלא שאין לו ממה להשתלם, אבל הקצות ס"ל דבתם כשאין לו מהיכן להשתלם הו"ל כפטור בעיקר החיוב].

והנה אי נימא שחיוב ח"נ הוא חיובא דשור כמו שכתב הגר"ח, ועיקר התביעה היא ישירות מהשור, א"כ שפיר י"ל כמו שכ' הקצות שאם אין בשור כדי תשלומין הוי פטור בעיקר המחייב של הקנס. אבל אי נימא שהחיוב הוא על הבעלים שפיר יל"ע האם כשאין כדי תשלומין הוי רק חסרון בהיכי תמצי כמו שכ' התומים או שהוא פטור בעיקר המחייב.

והנה הרא"ש בסוגין אחר שהביא דברי הרמ"ה שהטעם שטענ"ח והל"ב פטור מדין משטה, הק' הרי סוגיין מיירי שיש עדים, דאם אין עדים הו"ל מודה בקנס ופטור, וע"כ שיש עדים וא"כ הוא חייב להודות ואינו יכול לטעון משטה, והוסיף הרא"ש 'ואם לא השיב כן היה מתחייב בגדול', היינו דכיון שיש עדים שנגח ע"כ הודה בקטן, דאם לא היה אומר קטן אלא אומר שהגדול היה מתחייב עפ"י הודאתו, הרי להדיא שאם יש עדים שחייב והוא מודה שחייב מן הגדול אינו בכלל מודה בקנס. כמוש"כ התומים.

**ד.** ויש להביא ב' ראיות לדברי התומים. א. אמרינן בסוגין לקמן דש"מ שוורים תמים שהזיקו רצה מ"ג רצה מ"ג. ופרש"י דאיירי בגוונא דמתני' דאחד משניהם נגח, ואף שלא ידוע מי נגח מ"מ אם נאבד אחד מהם חברו קם במקומו, ועי' תוס' שם שהק' אמאי לא הק' מסיפא שיש ספק אם הגדול הזיק או הקטן הממע"ה ולא אמרינן שכיון שאין מקום לגבות מן הקטן גובה מן הגדול, ודברי התוס' צ"ב שהרי לא הק' על רש"י מסברא, דלמה ישלם האחד נזק שעשה השני, אלא הק' מכח הסיפא שעל הצד שהקטן הזיק אין גובין מן הגדול, ובזה היה מקום לחלק ולומר דדוקא בכה"ג שיש בכל אחד מן השוורים שיעור ממון של ח"נ בזה יש סברא לרש"י לומר שאם אין אחד מן השורים משלם חברו, אבל בסיפא על הצד שהקטן הזיק אין הוא חייב כלל את כל הח"נ אלא עד כמה שיש בגופו לשלם כמו שכתב בקצה"ח, וכיון שיש צד שאינו חייב יותר בזה מודה רש"י שא"א לגבות מן הגדול. ומוכח מכאן שהתוס' ס"ל שגם הקטן חייב את כל שיעור תשלום הח"נ אלא שאין מהיכן לגבות, ולכך הק' דלרש"י הרי הוא דומה ממש לשני שוורים שהזיקו. ועי' באבן האזל פ"ז מנזק"מ הי"ב ד"ה איברא דשי'. ב. עוד יש להביא ראיה דהנה נחלקו הראשנים בדינא דר"נ דאמר כי ליכא לאשתלומי וכו', האם הוא רק בגוונא שא"א להשתלם מן האחד מעיקר הדין, [כגון בשור תם שדחף לבור, דכיון דס"ל לר"נ שהשור והבור שותפין בנזק, א"א לחייב את השור יותר מרבע נזק, וממילא בעל הבור משלם ג' חלקים]. אבל אם אין חסרון בעיקר החיוב, אלא שברח אחד וכדו' שכל החסרון הוא חסרון בהיכי תמצי אין דין כי ליכא. ונחלקו בזה הטור והרמ"ה הובא בשו"ע סו"ס תי. והנה כתב הנמוק"י בסוף פרקין דשני שוורין תמין של איש אחד שהזיקו לא איפשטא אי רצה מ"ג רמ"ג, ומספק כל אחד חייב רבע נזק, ואי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי. וכתב בביאור הגר"א בסו"ס תי' דמדברי הנמוק"י מבואר כשי' הרמ"ה דאף שהוא חסרון בהיכי תמצי אמרינן כי ליכא וכו'. והנה לדברי הקצה"ח שס"ל שבשור תם שאין בו כדי תשלומים חסר בעיקר החיוב, לא מובן דברי הגר"א, שהרי כיון שא"א לגבות מאחד מן התמין רבע נזק, הרי יש חסרון בעיקר החיוב, ובזה לכו"ע אמרינן כי ליכא וכו', ובשלמא לשי' התומים שגם אם אין מהיכן להשתלם אין חסרון בעיקר החיוב, מובן דברי הגר"א דה"נ יש חיוב על כל שור בפנ"ע אלא שבאחד אין מהיכן להשתלם, זה הוי חסרון בהיכי תמצי ואפ"ה כתב הנמוק"י שיש דין כי ליכא, הרי ראיה לדברי התומים. ועמד בזה בחי' הגאון רבי ראובן.

**תוד"ה מדסיפא** ניזק שמא ומזיק בריא וכו' ואמר סומכוס וכו'. וביארו התוס' דבסיפא שפיר י"ל דס"ל לסומכוס שיחלוקו אפי' בניזק שמא ומזיק בריא. והק' התוס' אמאי לא אמרינן הכא ברי ושמא בריא עדיף כדאמר ר"י לקמן גבי מנה לי בידך וכו', ותי' דהכא הוי ברי גרוע וכו'. ודבריהם צ"ב דהרי הכא המוחזק הוא הברי והתובע הוא השמא, ובכה"ג לכו"ע ברי עדיף להחזיק הממון ביד המזיק, וכל המח' בברי ושמא הוא האם הברי יכול להוציא מיד המוחזק, אמאי הק' הכא רק לר"י, ועי' בקרני רא"ם שכתב דקו' התוס' היא לכו"ע. אך בר"פ מבואר דהקושיא היא רק לר"י. [והיה מקום לומר דכיון שיש דררא דממונא וחשיב שכל אחד מוחזק, א"כ שוב הוי ברי ושמא להחזיק, דהניזק גם נחשב כמחזיק. וצ"ע].

**דתפס.** הראשנים נחלקו באיזה אופן מהני תפיסה. שי' התוס' שרק בסיפא שיש ב' מזיקין וב' ניזוקין מהני תפיסה ולא ברישא, וכן נמי בטענ"ח והלב"ש לא מהני תפיסה, אך הרי"ף כתב דגם בטענ"ח מהני תפיסה. וכן דקדק הגר"א בסי' פח סקכ"ז מקו' רש"י אמאי לא תי' גם ברישא שמהני תפיסה.

ובעיקר סברת התוס' צ"ב הרי דינו של רבה בר נתן הוא בכל גווני ואין נפק"מ בין היכא שיש לו תביעה אחת או תביעה על ב', כמבואר בסוגין, ולמה נימא שמהני תפיסה רק בסיפא. ועי' בחי' הגרש"ש.

**בתמין ור"ע היא.** פרש"י שאם נאבד אחד מהם מפסיד הניזק, אבל לר"י דזוזי הוא דמסיק אם נאבד גובה משאר ממונו, והתוס' חולקין בזה וס"ל דגם לר"י אם נאבד מפסיד, והביאו ראיה לזה מהא דאמרינן לעיל שאם שחטו מה שעשה עשוי, והניזק מפסיד, מוכח שאם אין מהיכן לגבות מפסיד הניזק גם לר"י. ונח' בזה הרמב"ן ובעה"מ לקמן בריש דו"ה.