יב - בדין שניהם חשודין, ויתומים מן היתומים
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ד' ט"ו אלול תשע"ג

סימן י"ב

**בדין שניהם חשודין, ויתומים מן היתומים**

**א**

א] שבועות דמ"ז., רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני וכו' רבותינו שבבל רב ושמואל, דתנן וכו' ורב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

ופירש"י, ז"ל, ואין אדם מוריש לבניו ממון שהוא מחויב עליו שבועה, אלמא הואיל והוא מחויב שבועה וכו' ויתומים אין יכולין לישבע כן וכו', "וגם יתמי לוה אין יכולין לישבע שפרעו אביהן", קאמר רב ושמואל שלא יפרעו, אלמא המחויב שבועה ואין יכולין לישבע לא זה ולא זה סבירא לרב ושמואל חזרה שבועה לסיני ואין כאן לא שבועה ולא פרעון, עכ"ל.

ומד' התוס' בסו"ד נראה שפירשו בד' רש"י, דהא דמייתינן מדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דלית להו משאיל"מ, היינו משום דהתם דאין יתומי המלוה יכולין לישבע, חיילא השבועה על יתומי הלוה, וע"כ אילו הוה ס"ל לדינא דמשאיל"מ, הי' בדין שיתחייבו בני הלוה לשלם, כיון שאין יכולין לישבע, ומהא דס"ל דבני הלוה פטורין, ש"מ דלית להו לדינא דמשאיל"מ, ועי' להלן סק"ד בהערה שנת' דמד' רשב"ם נראה שלא פירש כן בד' רש"י, - וכ"כ התוס' גופייהו שם, ז"ל, אבל ק"ק דמנא ליה להש"ס בסמוך דרב ושמואל לית להו דר' אבא וכו', ונראה דאם איתא דאית להו משאיל"מ, הי' להם לבני לוה לפרוע החצי מתוך שאינן יכולין לישבע שפרעו כדפי' בקונטרס, אלא ודאי לית להו האי סברא לענין לשלם אלא לענין להפסיד, עכ"ל.

ב] ועד"ז נראה בביאור ד' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, ועו"ק מעיקרא טעמא דשמעתין, דהיכי מוכח מדאמר רב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו וכו' דמשו"ה פליגי אדר' אבא וסברי היכא שהנתבע מחוייב שבועה שא"י לישבע שירויח ולא ישלם, אדרבא היא הנותנת ויש לו להפסיד מחמת שאין יכול לעשות המוטל עליו כמו שמפסידים בני המלוה אע"פ שיש שטר בידם ואין מוטלת עליו אלא שבועה דרבנן, הלכך נראה לפרש שכך היא סברת הש"ס, דאי הוי סברי רב ושמואל הא דרבי אבא דמששאי"ל משלם, א"כ במת הלוה בחיי מלוה כיון שבני המלוה יש להם שטר על היתומים ראויין מן הדין לגבות שטרם אלא שחכמים תקנו שבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים, סברא היא שיגבו בלא שבועה, דלא אמרינן חזרה שבועה למחוייב לה ואם אינו יכול להשבע יפסיד, אלא היכא דעיקר הממון תלוי בשבועה כגון החשוד על השבועה שהי' לו להפטר בשבועה וכיון שא"י לישבע דין הוא שישלם, אבל בני המלוה שעיקר הממון תלוי בשטר שבידם והשבועה אינה כ"א תקנ"ח לתקנת בני הלוה ל"ש לומר בשבועה זו חזרה שבועה למחוייב לה ויפסידו, אלא בני הלוה אינם יכולים להכחיש השטר שביד בני מלוה ולהפטר מהן אלא בפרעון וכגון שישבעו שפרע אביהן ואותה שבועה אינם יכולים להשבע, ואי אית להו דרבי אבא היו חייבים לשלם, ומש"ה קאמר הגמ' דרב ושמואל פליג ארבי אבא וכו', עכ"ל, ועי' חזו"א סימן ח' סוסקי"ד מש"כ בד' הרא"ש.

אמנם לכאו' ממש"כ הרא"ש בסו"ד, ד"בני הלוה אינם יכולים להכחיש השטר שביד בני מלוה ולהפטר מהן אלא בפרעון וכגון שישבעו שפרע אביהן ואותה שבועה אינם יכולים להשבע ואי אית להו דרבי אבא היו חייבים לשלם", נראה להדיא דהא דלמאן דאית לי' משאיל"מ היו בני הלוה חייבין לשלם, הוא משום שהן מחויבין לישבע שפרע אביהן ואינם יכולין לישבע שבועה זו, וע"כ מדינא דמשאיל"מ ה"ה חייבין לשלם.

ומה שהאריך הרא"ש בתחילת דבריו דבשניהם חשודין עיקר הממון תלוי בשבועה, וביתומים מן היתומים עיקר הממון תלוי בשטר, נראה דהוא משום דקשיא לי', דכ"ה דבשניהם חשודין אין התובע מפסיד מכח שאינו יכול לישבע, אלא אמרינן דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, והיינו דכיון דעיקר השבועה הויא על הנתבע, ע"כ אף דכל שהוא חשוד ואינו יכול לישבע הפכוה על התובע, מ"מ כל שגם התובע חשוד חזרה השבועה על הנתבע ומשאיל"מ, וא"כ ה"נ ביתומים מן היתומים נימא הכי, דהגם דמן הדין כל שאין יתומי המלוה יכולין לישבע הפכו להשבועה על יתומי הלוה, מ"מ כיון דגם יתומי הלוה אין יכולין לישבע, חזרה השבועה על יתומי המלוה ומתוך שאין יכולין לישבע מפסידין.

וע"ז הוא שכתב הרא"ש, דכל הא דבשניהם חשודין אמרינן דכל דהתובע אינו יכול לישבע חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, הוא רק משום דעיקר הממון תלוי בשבועה, ומשא"כ ביתומים מן היתומים, כל שאין בני המלוה יכולין לישבע והפכוה להשבועה על על בני הלוה, אף אם גם בני הלוה אין יכולין לישבע, לא חזרה השבועה לבני המלוה, דכיון דעיקר הממון תלוי בשטר שבידם והשבועה אינה כ"א תקנ"ח לטובת בני הלוה, ע"כ כל שכבר הפכוה להשבועה על בני הלוה, אין מחזירין אותה על בני המלוה, אף דאין בני הלוה יכולין לישבע.

וכ"נ להדיא ממש"כ הרא"ש, דלא אמרינן "חזרה שבועה למחוייב לה" ואם אינו יכול להשבע מפסיד אלא היכא וכו', אבל בני המלוה וכו' ל"ש לומר בשבועה זו "חזרה שבועה למחויב לה" ויפסידו, ונראה להדיא, דעיקר מה שחילק הרא"ש ביניהם, הוא בדינא דחזרה שבועה למחויב לה, וכמש"נ.

**ב**

ג] והנה בעיקר ד' רש"י ודעימי' צ"ע, דהנה לקמן דמ"ח: אמרינן דהפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, והיינו משום דלא קי"ל כרב ושמואל אלא ביתומים מן היתומים והבו דלא לוסיף עלה, ואי נימא דעיקר הטעם לחלוק ע"ד רב ושמואל ביתומים מן היתומים, הוא משום דבני הלוה מחויבין שבועה ומשאיל"מ, א"כ הרי כ"ז הוא ביתומים מן היתומים, דאין בני הלוה יכולין לישבע, אך בפוגם שטרו ומת, דהלוה יכול לישבע, מ"ט אין הלוה נשבע ונפטר, והרי גם לדעת רב ושמואל דפוגם שטרו ומת אין היורשין גובין, הרי דלפ"ד רש"י ודעימי' נ' פשוט דמ"מ חייב הלוה לישבע, כ"ה דביתומים מן היתומים חייל חיוב השבועה על בני הלוה. [[1]](#footnote-2)

וביותר קשיא בד' הרא"ש, שכתב להדיא בסו"ד, דבני הלוה אינם יכולים להכחיש השטר שביד בני מלוה ולהפטר מהן אלא בפרעון וכגון שישבעו שפרע אביהן ואותה שבועה אינם יכולים להשבע וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו דאם היו בני הלוה יכולין לישבע שפרע אביהן, היו נפטרין, וא"כ בפוגם שטרו ומת דיכול הלוה לישבע, מ"ט אינו נפטר.

ד] והפשוט בזה, דאף למש"כ רש"י ודעימי' דהא דמייתינן מרב ושמואל דלית להו משאיל"מ, הוא מהא דלא אמרינן משאיל"מ על בני הלוה, מ"מ הא דלדינא לא קי"ל כרב ושמואל, אלא ביתומים מן היתומים והבו דלא לוסיף עלה, אי"ז רק מכח ה"ט, אלא הוא מטעמא דרב אלעזר דאמר שבועה זו מה טיבה אלא יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, דאין מתישב לפרש בלישנא דר"א, דהוא משום שבני הלוה נתחייבו שבועה ומשאיל"מ, - ובפשוטו היינו כמש"כ התוס' בשם ר"ת, דמאן דפליג על רב ושמואל ס"ל דבשבועה דרבנן כל שאין יכול לישבע אינו מפסיד, וע"כ אין מפסידין בני המלוה במה שאין יכולין לישבע, וכ"ה מבו' גם בד' הרא"ש בפ' הכותב סימן כ"ה, וכ"ה מבו' בד' עוד מקמאי, ואכמ"ל, וי"ל עוד, דהוא משום דפליג על יסוד הדין דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וס"ל דלא אמרינן דכל דכבר חייל חיוב שבועה על האב, אין ביד הבנים לגבות אלא בשבועה זו, אלא כ"ה דאם מת מלוה בחיי לוה, נשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, ה"נ במת לוה בחיי מלוה, נשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, ויתבאר עוד בזה בעזה"י במקומו.

וכ"ה מוכרח למש"כ התוס', דאם איתא דאית להו לרב ושמואל משאיל"מ, הי' להם לבני לוה לפרוע "החצי" מתוך שאינן יכולין לישבע שפרעו, וכיון דמדינא דמשאיל"מ לא הי' להם לפרוע אלא החצי, הרי בע"כ דהא דלר"א יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין הכל, וכן הא דקי"ל בשאר גווני דלא כרב ושמואל דהבו דלא לוסיף עלה, אי"ז מכח חיוב השבועה דעל בני הלוה, אלא הוא משום דלא אמרינן כלל דבני המלוה שאין יכולין לישבע מפסידין, וע"כ הן נשבעין שבועת היורשין וגובין הכל, וז"ב.

ואשר ע"כ קי"ל דהפוגם שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, הגם דל"ש בזה דינא דמשאיל"מ, שהרי הלוה יכול לישבע, משום דאין בני המלוה מפסידין כלל מכח מה שאין יכולין לישבע שבועת אביהן.[[2]](#footnote-3)

**ג**

ה] אמנם בעיקר ד' רש"י ודעימי' דלמ"ד דמשאיל"מ היו בני הלוה חייבין לשלם, כיון שהם מחויבין לישבע שפרע אביהן ואין יכולין לישבע, צ"ע שהרי ממעטינן מקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין, דביורשין לא אמרינן משאיל"מ, וא"כ מ"ט יהא דין משאיל"מ על בני הלוה.

והנה עד"ז הק' הנתיה"מ בסימן ק"ח סק"ד במש"כ התוס' דטעמא דמ"ד דביתומים מן היתומים ה"ה נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, הוא משום דשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, וטעמא דרב ושמואל הוא משום דגם בשבועה דרבנן אמרינן משאיל"מ, וקשיא דהרי ביורשין לא אמרינן משאיל"מ, וא"כ מ"ט בשבועת בני המלוה אמרינן משאיל"מ, אלמלי הא דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, ועיי"ש שהוכיח מזה, דכל הא דלא אמרינן לגבי יורשין משאיל"מ, הוא דוקא כשלא חלה השבועה בחיי האב, אך כל שכבר חלה השבועה בחיי האב ומת, אמרינן משאיל"מ, עיי"ש בדבריו.[[3]](#footnote-4)

והנה לא נתישב בזה אלא הא דאמרינן משאיל"מ על בני המלוה, שכבר נתחייב אביהן שבועה, אך אכתי תיקשי במש"כ הראשונים דאמרינן משאיל"מ על בני הלוה, אף דלא נתחייב אביהן שבועה, שהרי כל חיוב השבועה עליהן חייל בשעה שמת המלוה ואין בניו יכולין לישבע, ותיקשי שהרי ביורשין לא אמרינן משאיל"מ, וא"כ כ"ה דלמאן דלית לי' משאיל"מ ה"ה פטורין, ה"נ הי' לנו לפטרם למאן דאית לי' משאיל"מ.

ו] עוד העירוני בזה, בעיקר מש"כ רש"י ודעימי' דדין בני הלוה דחייבין שבועה ואין יכולין לישבע תליא בדינא דמשאיל"מ, ולמאן דלית לי' משאיל"מ ה"ה פטורין, וצ"ע, דלכאו' כל הא דפטרינן למאן דלי"ל משאיל"מ, הוא רק בגונא דעיקר חיובו הוא מכח דין השבועה, ובזה הוא דס"ל דכל שאינו יכול לישבע ה"ה פטור, אך בגונא דמן הדין הוא חייב, ופטרוהו חכמים בשבועה, בדין דכל שאינו יכול לישבע אינו נפטר, - ודמי לדינא דנוטל שאין יכול לישבע, דאף למ"ד דנוטל שאין יכול לישבע שבועת המשנה נוטל בלא שבועה, משום דבשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ, או משום דכלל לא אמרינן משאיל"מ, מ"מ בנוטלין שלא מן הדין כו"ע מודו דכל שאין יכולין לישבע אינם נוטלין, וה"נ הכא דכוותה.

וי"ל בזה, דהא דבני הלוה נשבעין ונפטרין, לאו היינו דעיקר הא דבני המלוה שאין יכולין לישבע מפסידין, הוא רק מכח שתיקנו חכמים דישבע הנתבע ויפטר, דומיא דהא דלמאן דלית משאיל"מ, עיקר הא דבחשוד שאין יכול לישבע ה"ה חייב לשלם, הוא רק מכח התקנ"ח דשכנגדו נשבע ונוטל, אלא לעולם עיקר הדין הוא, דכל שאין בני המלוה יכולין לישבע שבועת המשנה, ה"ה מפסידין, ואך שתיקנו חכמים לטובתם שישבע הנתבע, ואף בלא תקנה זו שתיקנו שישבע הנתבע, היו בני המלוה מפסידין, וע"כ חשיב שפיר כנפטרין מן הדין, וצ"ע בזה.

**ד**

ז] והנה הר"י מיגש בסוגיין פירש להא דמייתינן מההיא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, ז"ל, רבותינו שבבבל רב ושמואל וכו', אבל מת לוה בחיי מלוה וכו' אין אדם מוריש שבועה לבניו, כלומר כיון שממון זה ל"ה בא לידי מלוה אלא בשבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו בטל הממון מעיקרו, הא למדת דס"ל לרב ושמואל שכל ממון שאינו בא לאדם אלא ע"י שבועה כשאינו יכול לישבע בטל הממון מעיקרו, ה"נ כיון שהנתבע חשוד על השבועה ונתחייב מן הדין שישבע התובע ויטול שנמצא שממון זה א"א שיבא לידו אלא בשבועה, כיון שאינו יכול לישבע שהרי נמצא גם הוא חשוד על השבועה, חזרה השבועה לסיני ובטל הממון מעיקרו, עכ"ל.

ולא נתפרש בד' הר"י מיגש, היאך שמעינן מההיא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים דלית להו לדינא דמשאיל"מ, הרי אף אם אית להו לדינא דמשאיל"מ, דכל שאינו יכול לישבע לא פרחה השבועה ועדיין הוא מחויב בה, דלדעת הר"י מיגש זהו עיקר הפלוגתא אם אמרינן משאיל"מ, דלמ"ד דאמרינן משאיל"מ הוא משום דאף כשאינו יכול לישבע לא פרחה השבועה ועדיין הוא מחויב בה, וע"כ כל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם, ולמ"ד דלא אמרינן משאיל"מ הוא משום דכל שאינו יכול לישבע פרחה השבועה וכאילו לא נתחייב בה, מ"מ כיון דממון זה ל"ה בא לידי המלוה אלא בשבועה, ע"כ כיון שאין בני המלוה יכולין לישבע, אינם נוטלין בלא שבועה, ובאמת בד' הר"י מיגש לקמן דמ"ח. מפורש, דרב אלעזר דפליג על רב ושמואל, אי"ז משום דאית לי' לדינא דמשאיל"מ, (דזה אינו טעם שיטלו בני המלוה בלא שבועה, וכנ"ל), אלא הוא מטעמא אחרינא, עיי"ש.

ואמנם באמת בדקדוק ד' הר"י מיגש נראה דלא מייתינן מההיא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, דס"ל דכל שאין יכול לישבע פרחה השבועה ואינו מחויב בה, ולא מייתינן מהתם אלא להך מילתא דממון שאינו בא לאדם אלא ע"י שבועה, אין עיקר זכותו בו אלא מכח השבועה, וע"כ כל שאינו יכול לישבע בטל הממון מעיקרו, וע"כ ה"נ בשניהם חשודין, כיון שאין התובע נוטל אלא בשבועה, ע"כ כל שאינו יכול לישבע בטל הממון מעיקרו.

ונראה לפ"ז בדעתו, ע"ד ד' הרמב"ן והר"ן בתחילת דבריו, דעיקר מש"א דרבותינו שבבבל רב ושמואל, הכי קים להו, והא דמייתי לההיא דיתומים מן היתומים הוא לפרש להא דלא אמרינן דכיון דהי' התובע ראוי ליטול בשבועה, ע"כ אף כשא"א לו לישבע יטול, ועכ"פ יהא הדין דיחלוקו, וכדעת ר' יוסי, וע"ז מייתינן להא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, דמינה שמעינן דכל ממון שאינו בא ליד האדם אלא בשבועה, אין עיקר זכותו בו אלא מכח השבועה, וכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל כלל, וע"כ ה"נ בשניהם חשודין, אף שהי' ראוי התובע ליטול בשבועה, אין עיקר זכותו אלא מכח השבועה, וע"כ כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל כלל.[[4]](#footnote-5)

ח] ואמנם צ"ע בזה בד' הר"י מיגש והרמב"ן, דכיון דרב ושמואל לית להו לדינא דמשאיל"מ, הרי נמצא דהא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, אין נטילתו מן הדין, ועיקר נטילתו היא מכח השבועה, וא"כ מאי ס"ד דאף אם אינו יכול לישבע יטול, והוצרכנו לפרש דרב ושמואל לטעמייהו דנוטל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הרי לכאו' אף אי נימא דלא כרב ושמואל דהתם, ונוטל שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, כ"ז הוא בנוטלין מן הדין, אך בנוטלין שלא מן הדין, דעיקר נטילתם היא בשבועה, ודאי דכל שאין יכולין לישבע אינם נוטלין.[[5]](#footnote-6)

ובאמת דממקומו הוא מוכרע כן, דהנה הבעה"מ בשלהי מכילתין כתב דחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, אם הוא מאותן שהי' דינן מה"ת ליטול בלא שבועה ורבנן רמו עלייהו שבועה להחמיר עליהן וכו' נוטל בלא שבועה וכו' כיון דלא מוסיפין על דרב ושמואל, וכו', אבל אם זה החשוד הוא מאותן של"ה דינן מה"ת ליטול כלום וחכמים הקילו עליו ליטול בשבועה וכו' ה"ז לא נשבע ולא נוטל כלום, עכ"ד, והראב"ד והרמב"ן שם הסכימו לדבריו, ומבו' להדיא מזה, דאף דלא קי"ל לדינא דרב ושמואל ונוטל שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, כ"ז הוא בנוטל מן הדין, אך בנוטל שלא מן הדין כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל כלל, וא"כ מ"ט הוצרכנו לפרש להא דבשניהם חשודין אין התובע נוטל כלל, דהוא כדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים.

ומצינו בחי' הריטב"א בסוגיין דפליג בהך מילתא ע"ד הר"י מיגש והרמב"ן, דעיי"ש שפירש להא דמייתינן מרב ושמואל, ז"ל, רב ושמואל דתנן וכן היתומים וכו', פי' דאע"ג דשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אינה אלא מתקנ"ח דמדינא הי' לו לגבות בלא שבועה, כל היכא דאינו יכול לישבע מפסיד, ה"נ אע"ג דשבועת שכנגדו חשוד מתקנ"ח היא, כי חשוד ולא מצי משתבע מפסיד, ולא אמרינן "דהדר לדינא דאוריתא למיגבי בלא שבועה", עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו, דכל מה שהוצרכנו להביא מדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, הוא רק משום דגם בשניהם חשודין מן הדין הוא נוטל בלא שבועה, וזה לפ"מ שפירש הריטב"א שם דרב ושמואל ס"ל נמי לדינא דמשאיל"מ, ואך דס"ל הכי מסברא ולא מקרא, עיי"ש, אך אילו לא הי' נוטל מן הדין כלל, ותיקנו חכמים שישבע ויטול, פשיטא דכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, וזה שלא כד' הר"י מיגש והרמב"ן, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ט] ובאמת דעיקר ד' הרמב"ן והר"ן דאף למאן דלית לי' משאיל"מ והא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אי"ז מן הדין, מ"מ הי' לנו לומר דגם כשאינו יכול לישבע יטול, וע"ז מייתינן לדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, נ' מדבריהם דהוא נלמד מהא דס"ל לר' יוסי דיחלוקו, הגם דלית לי' משאיל"מ, והיינו משום דתיקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול, וע"כ אף כשהוא חשוד ואינו יכול לישבע יחלוקו, משום ששניהם נתחייבו שבועה ושניהם שוו באגר ובהפסד, וזהו דמייתינן דרב ושמואל לטעמייהו, והיינו דהא דבשניהם חשודין לא אמרינן יחלוקו כדעת ר' יוסי, הוא משום דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד.

ונ"פ דהריטב"א דפליג ע"ז אזיל לטעמי', דס"ל דטעמא דר' יוסי דיחלוקו, הוא משום דמספק"ל אם חזרה שבועה למחויב לה, או חזרה שבועה לסיני, ולפ"ז לא מצינו כלל דגם בנוטל שלא מן הדין, יש מקום לומר דיטול אף כשאינו יכול לישבע, וע"כ פירש דמש"א דרב ושמואל לטעמייהו ביתומים מן היתומים, הוא רק משום דרב ושמואל אית להו לדינא דמשאיל"מ, ונמצא דהא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, הויא הנטילה מן הדין, ואפ"ה כל שאין התובע יכול לישבע אינו נוטל, וכנ"ל.

ואמנם באמת צ"ב בטעמא דר' יוסי לפ"ד הרמב"ן ודעימי', דכיון דלית לי' משאיל"מ, והא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל אין נטילתו מן הדין, א"כ לכאו' בדין דכל שאין התובע יכול לישבע לא יטול כלל, ומ"ט ס"ל לר' יוסי דיחלוקו, ומה מהני הא דשניהם ראויין לשבועה ושניהם שוו באגר ובהפסד.

**ה**

י] ונראה לישב, וכבר נתבארו עיקרי הדברים בסימן ו' ענף ב', דלעולם ביסוד הדין ליכא נפ"מ בין אותם הנוטלין מן הדין לאותם הנוטלין מן הדין, דכ"ה דבפשוטו באותם הנוטלין מן הדין ה"ה נאמנים בטענתם ליטול, ואין עליהן אלא חיוב שבועה בעלמא, ה"נ בנוטלין שלא מן הדין, האמינום חכמים בטענתם ליטול וחייבום שבועה ע"ז, ולאו היינו דכל מה שהוא נוטל הוא משום שהוא נאמן בשבועתו ליטול, והא דכשאינם נשבעין אינם נוטלין, הוא ככל מחויב שבועה דכל שאינו נשבע מפסיד.

ומש"כ הראשונים לחלק בדין נוטל שהוא חשוד בין אותם שנוטלין מן הדין לאותם שאין נוטלין מן הדין, היינו משום דהא דבהני נוטלין מן הדין כל שהוא חשוד ה"ה נוטל בלא שבועה ולא אמרינן משאיל"מ, הוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, וכ"ז הוא בהני דנוטלין מן הדין דלא החמירו חכמים למימר בהו משאיל"מ ולהפסידם מדינם, אך בהני דאין נוטלין מן הדין וכל נטילתם הוא מתקנ"ח, הרי דכל שאין יכולין לישבע אמרינן בהו משאיל"מ, אף דאי"ז אלא שבועה דרבנן.

ואשר ע"כ כ"ז הוא למאן דאית לי' משאיל"מ, דאף דבנוטלין מן הדין לא אמרינן משאיל"מ, משום דהויא שבועה דרבנן, מ"מ בנוטלין שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ, אך למאן דלית לי' משאיל"מ, הרי דאלמלי דינא דרב ושמואל דנוטל דאין יכול לישבע מפסיד, הי' בדין דאף הני דאין נוטלין מן הדין, מ"מ כל שאין יכולין לישבע נוטלין בלא שבועה, ומה"ט ס"ל לר' יוסי דבשניהם חשודין יחלוקו אף דאין נטילתו מן הדין, וזהו דמפרשינן דרב ושמואל דאית להו דחזרה שבועה לסיני ואין נוטל כלום, הוא לטעמייהו דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד.[[6]](#footnote-7)

יא] ובדעת הריטב"א שנחלק בזה ע"ד הר"י מיגש והרמב"ן, וס"ל דפשיטא דנוטל שלא מן הדין שאינו יכול לישבע אינו נוטל אף למאן דלית לי' משאיל"מ, נראה דאזיל לטעמי' לקמן דמ"ח:, שכתב בטעמא דבנוטלין שלא מן הדין אין החשוד נוטל, ז"ל, אבל חשוד הבא ליפרע מן הלוה עצמו והוא מן הנשבעין ונוטלין, אם הוא מאותם שהם מקולי דשבועה כגון השכיר והנגזל והנחבל והחנוני "הא ודאי כיון שהן חשודין לא תקון להו רבנן", עכ"ל, והרי דלא פירש דהא דאינו נוטל הוא משום דינא דמשאיל"מ, ודכה"ג אמרינן משאיל"מ אף בשבועה דרבנן, אלא הוא משום דכשהן חשודין לא תיקנו חכמים כלל שיטלו, והיינו דבהני דאין נוטלין מן הדין, כל התקנ"ח שיטלו, הוא רק במקום שיהא עליהן דין שבועה, אך במקום דאין יכולין לישבע, לא תיקנו להן דין נטילה כלל, והאמנם מבו' בדבריו דאם היו מתקנים לדין הנטילה אף כשהן חשודין, היו נוטלין בלא שבועה, וזה מורה כמש"נ, דאף בהני דנוטלין שלא מן הדין, אין דין הנטילה מכח השבועה, וכמש"נ.

ולפ"ז נראה, דע"כ להריטב"א לטעמי' פשיטא לי' דאף למאן דלית לי' משאיל"מ, מ"מ כל שאין הנוטל שלא מן הדין יכול לישבע אינו נוטל, משום דלא תיקנו חכמים לעיקר דין הנטילה בגונא שאינו יכול לישבע, ובזה אין לחלק בין מאן דאית לי' משאיל"מ למאן דלית לי' משאיל"מ, וע"כ הוצרך הריטב"א לפרש דטעמא דר' יוסי דיחלוקו הוא משום דמספק"ל דילמא חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, וגם הוצרך לפרש דהא דמייתינן הכא לדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, הוא משום דגם בשניהם חשודין הוא נוטל מן הדין.

אך בדעת הרמב"ן והר"ן נראה, דהא דנוטל שלא מן הדין שהוא חשוד אינו נוטל, הוא מדינא דמשאיל"מ, ואך דבנוטל שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ אף בשבועה דרבנן, וע"כ כ"ז הוא למאן דאית לי' משאיל"מ, אך למאן דלית לי' משאיל"מ הי' בדין דכל שאינו יכול לישבע יטול בלא שבועה, ומה"ט ס"ל לר' יוסי בשניהם חשודין דיחלוקו, ורב ושמואל דאית להו דחזרה שבועה לסיני ואין נוטל כלום, הוא לטעמייהו דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, ועי' להלן סקי"ט שנתבאר דהדברים נסתרים מד' הרמב"ן לקמן דמ"ח., עיי"ש.

**ו**

יג] אמנם ילה"ע בזה, דהנה הרשב"א לעיל דמ"ה: והריטב"א לעיל דמ"ד: הביאו מירושלמי, דאם מת השכיר אין יורשיו נשבעין ונוטלין, ובבעה"ע אות עיסקא וחוב יד: כתב דה"נ בשאר הנוטלין שלא מן הדין, דאין היורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, עיי"ש, - ואי נימא כמש"נ בדעת הרמב"ן והר"ן, דהא דנוטל שלא מן הדין דאין יכול לישבע אינו נוטל, הוא מדינא דמשאיל"מ, ולמאן דלית לי' משאיל"מ ה"ה נוטל בלא שבועה, אי לא ס"ל לדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, הי' בדין דביורשין דלא אמרינן בהו משאיל"מ, יהיו נוטלין בלא שבועה אף בהני דאין נוטלין מן הדין, שהרי לא קי"ל כרב ושמואל, דהבו דלא לוסיף עלה.

והנה אמנם ל' הירושלמי שם דלא תיקנו אלא בשכיר ולא ביורשיו, והתומים בסימן פ"ט סק"ו והקצוה"ח שם סק"ג והנתיה"מ שם סק"ד כתבו דאף אם הן טוענין ברי ויכולין לישבע, לא תיקנו להם לישבע וליטול, וכ"נ בד' הרדב"ז ח"ד סימן קע"ט, ולפ"ז ניחא.[[7]](#footnote-8)

אך הנה בד' בעה"ע והריטב"א שם נראה להדיא, דעיקר דינא דהירושלמי הוא דלא סגי להן בשבועת היורשין, אך אם הן יכולין לישבע ה"ה נשבעין ונוטלין, עיי"ש, וכ"ה מבו' בד' הש"ך סימן פ"ט סק"ד, ודקדק כן הגרע"א בגל' שם, ובד' הב"ש סימן פ"ח סקכ"א,[[8]](#footnote-9) ולפ"ז הדק"ל, דמ"ט כשאינן יכולין לישבע אינם נוטלין, הרי לא אמרינן משאיל"מ ביורשין, שוב העירוני דלפ"ד הנתיה"מ דכל שנתחייב האב שבועה ומת איכא דין משאיל"מ על היורשים, ניחא, דהתם נמי הרי כבר נתחייב האב שבועה, וע"כ אמרינן בזה משאיל"מ.

יג] ונראה מזה בדעת הרמב"ן ודעימי', דחלוק הוא גדר הדין דלא אמרינן משאיל"מ ביורשין, מגדר הדין למאן דלית לי' משאיל"מ כלל, דלמאן דלית לי' משאיל"מ כלל, היינו דהגם דהוא מחויב שבועה ודינא דשבועה הוא דאם אינו נשבע ה"ה חייב לשלם, מ"מ כשאינו יכול לישבע אינו חייב לשלם, וכאשר כן נ' בד' רש"י והרשב"א בסוגיין, דהא דלא אמרינן משאיל"מ, היינו דבכה"ג אין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון וזוזי היכא דקיימי ליקמו,[[9]](#footnote-10) ועי' בתשו' הגרע"א מהדו"ת סימן נ"ו וסימן ק"מ דמבו' להדיא בדבריו, דטעמא דמאן דלית לי' משאיל"מ, אי"ז משום דלא חייל חיוב השבועה כלל, אלא הוא משום דחיוב השבועה אינו מחייבו לשלם כשאינו יכול לישבע.

ונ' מד' הראשונים, דמה"ט הוא דס"ל לרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, דהגם דס"ל דלא אמרינן משאיל"מ ואף כשאינו יכול לישבע אינו חייב לשלם, היינו רק דא"א לחייבו ממון מכח מה שאינו נשבע, כיון שאינו יכול לישבע, אך בנוטלין שאין יכולין לישבע, הגם דא"א לנו להפסידם מכח שאינם נשבעין, אך גם א"א לגבות מן הנתבע, כיון שהתובע מחויב שבועה ואינו נשבע, וע"כ זוזי היכא דקיימי ליקום, אך אם למאן דלית לי' משאיל"מ ל"ה חיוב שבועה כלל, הי' בדין דאף נוטל שאינו יכול לישבע יטול בלא שבועה.

ואמנם כ"ז הוא למאן דלית לי' משאיל"מ, אך לדידן דאית לן משאיל"מ, ודינא דשבועה הוא דאף אם אינו יכול לישבע ה"ה חייב לשלם, הרי בע"כ דהא דביורשין כל שאין יכולין לישבע אין חייבין לשלם, הוא משום דפטרינהו קרא מן השבועה, וכלישנא דקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין,[[10]](#footnote-11) וע"כ הוא דאינם חייבין לשלם, כיון דלא מיחייבי כלל בשבועה.[[11]](#footnote-12)

ועיקר הדברים מבוארים בחזו"א סימן ט' סקי"ז, ז"ל, דטעם דלא הו"ל למידע לא אמרינן משאיל"מ, דכיון דלא ידע לא שייך ענין שבועה ומכניסין סיבת עיכוב השבועה בתחילת הדין ואין שבועה בדין זה, עכ"ל, ועיי"ש שכתב דמה"ט אם נתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע ה"ה חייב אף אם הו"ל כל"ה לי' למידע, - ואמנם מבו' בדבריו שם דכ"ז הוא למאן דאית לי' משאיל"מ, אך למאן דלי"ל משאיל"מ, הוא אף בכה"ג שנתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע, והיינו משום דלדידי' אף כשהוא מחויב שבועה, אינו חייב לשלם אלא כשאינו נשבע מדעתו, וע"כ ליכא נפ"מ אם מעיקרא אינו יכול לישבע, או אח"כ נעשה אינו יכול לישבע.

יד] ולפ"ז נראה דע"כ הגם דלמאן דלית לי' לדינא דמשאיל"מ, נוטל שלא מן הדין שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, אלמלי דינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, מ"מ לדידן דאית לן לדינא דמשאיל"מ, אף יורשין דאין יכולין לישבע אין נוטלין, הגם דלא אמרינן משאיל"מ ביורשין.

והטעם בזה הוא משום דבהני דאין נוטלין מן הדין לא תיקנו חכמים לעיקר דין הנטילה אא"כ חייל דין שבועה על הנוטל, וע"כ ל"ש בזה פטורא דיורשין דלא יחול עלייהו חיוב שבועה כלל, דאדרבה אם לא יחול עלייהו חיוב שבועה, לא יהא לעיקר דין הנטילה, ומשא"כ למאן דלית לי' כלל לדינא דמשאיל"מ, אשר היינו דאף דחייל עליו דין שבועה, מ"מ כל שאינו יכול לישבע אינו חייב לשלם, ע"כ אף בנוטלין שלא מן הדין י"ל דאף דחייל עלייהו דין שבועה ומכח זה חייל עיקר דין הנטילה, מ"מ כל שאין יכולין לישבע אינם מפסידין, ודו"ק.

**ז**

טו] והנה לפמש"נ דבנוטלין שלא מן הדין אין עיקר נטילתם מכח נאמנות השבועה, אלא היינו דהאמינום חכמים בטענתם ליטול וחייבום שבועה ע"ז, הרי דלפ"ז נראה דה"נ הוא בנפטרין שלא מן הדין, דלאו היינו שעיקר פטורם הוא ע"י נאמנות השבועה, אלא היינו דה"ה נאמנים בטענתם ליפטר, והן מחוייבין שבועה ע"ז.

ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא דלמאן דלית לי' משאיל"מ פטורין בני הלוה שאין יכולין לישבע, אף דאין פטורן מן הדין, דכ"ה דבנוטל שלא מן הדין שאינו יכול לישבע, ה"ה נוטל בלא שבועה, למאן דלית לי' משאיל"מ, אלמלי דינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, וכמש"נ, ה"נ הוא בנפטר שלא מן הדין, ודינא דרב ושמואל דכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הרי הוי רק בנוטלין ולא בנפטרין.[[12]](#footnote-13)

ואמנם דכ"ז הוא למאן דלית לי' משאיל"מ, אך למאן דאית לי' משאיל"מ, אין בני המלוה נוטלין בלא שבועה, דהגם דביורשין לא אמרינן משאיל"מ, הרי היינו רק משום דלא חייל עלייהו חיוב שבועה, אך בבני הלוה דאין פטורן מן הדין, וכל פטורן מיתלי תלי בדין השבועה, בע"כ חייל עלייהו דין שבועה, וע"כ אמרינן בהו משאיל"מ, והיינו דכ"ה דבנוטלין שלא מן הדין שאין יכולין לישבע, ה"ה נוטלין למאן דלית לי' משאיל"מ, (אלמלי דינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים), ולמאן דאית לי' משאיל"מ אין נוטלין אף ביתומים דלא אמרינן בהו משאיל"מ, ה"נ הוא בנפטרין שלא מן הדין.

טז] ויל"פ עוד לעיקר החילוק בזה, דהנה עיקר דינא דביתומים לא אמרינן משאיל"מ משום דל"ה להו למידע, נראה מד' הראשונים דהיינו שהקילה עליהן תורה שלא יתחייבו כיון דא"א להן לישבע, וע"כ היינו רק במי שלא הי' אפשר לו לידע, אך כל שהי' אפשר לו לידע ופשע, אמרינן משאיל"מ, וכמבו' בד' הראשונים בכ"ד.

ולפ"ז י"ל דע"כ בנפטרין שלא מן הדין, כיון דמן הדין היו חייבים לשלם, הרי דאף דהאמינום חכמים בטענתם, מ"מ כל שאין יכולין לישבע ה"ה חייבין לשלם, ולא הקילו בכה"ג דלא נימא ביורשין משאיל"מ, והיינו דעיקר דינא דיורשין, הוא שלא נתנה תורה לדין השבועה להחמיר על מי דל"ה לי' למידע, וכ"ז הוא במקום דעיקר דין השבועה הוי לחובתו, אך בנפטרין שלא מן הדין דעיקר דין השבועה הוי לזכותם, (שהרי בלא דין השבועה ל"ה פטרינן להו כלל), אמרינן משאיל"מ אף ביורשין, ועד"ז יל"פ גם בהא דבנוטלין שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ אף ביורשין, כמש"נ לעיל סקי"ב.

ומשא"כ למאן דלית לי' משאיל"מ, דאי"ז קולא שהקילה תורה עליו, אלא מעיקר דין השבועה אי"ז מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע, ע"כ אף בנפטרין שלא מן הדין ובנוטלין שלא מן הדין לא אמרינן משאיל"מ.

**ח**

יז] ועיקר הך מילתא דלמאן דלית לי' משאיל"מ, היינו אף בנפטרין שלא מן הדין, כיון שהן נאמנין בטענתן ליפטר, ואף שיש עליהן חיובש שבועה, מ"מ כל שאין יכולין לישבע אין חייבין לשלם, נראה דנפ"מ לדינא בזה למש"כ הרא"ש בפ' הכותב סימן כ"ה בשם תשו' הרי"ף, דהפוגם את שטרו והוא חשוד שכנגדו נשבע ופטור, דהא דאמרינן תקנתא לתקנתא לא עבדינן היינו דוקא בשבועת היסת אבל לא בשבועת המשנה, עכ"ל, וכ"כ הר"ן שם,[[13]](#footnote-14) וכ"כ המהרש"א שם דפ"ח. בדעת התוס' שם.

והנה בכה"ג הרי הא דהלוה נפטר, הוי זה שלא מן הדין, ובפרט לפי המבו' בפשוטו בד' הרא"ש שם דבשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ, וע"כ אם היו שניהם חשודין ה"ה גובה בלא שבועה, עיי"ש,[[14]](#footnote-15) ולמש"נ נמצא דמש"כ הרא"ש שם דאם היו שניהם חשודין ה"ה גובה בלא שבועה, כ"ז הוא לדידן דאית לן משאיל"מ, וע"כ הגם דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, מ"מ בנפטרין שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ אף בשבועה דרבנן, אך למאן דלית לי' משאיל"מ, אף אם היו שניהם חשודין, אינו גובה בלא שבועה, דאף דאין פטורו של הלוה מן הדין, מ"מ כיון שתיקנו חכמים שהוא נשבע ונפטר והאמינוהו בטענתו, הרי דהגם דהוא מחויב שבועה ע"ז, מ"מ כל שאינו יכול לישבע אינו חייב לשלם, ודמי ממש לדינא דיתומים מן היתומים, דאף דמן הדין אין בני הלוה פטורין אלא בשבועה, מ"מ כל שאינם יכולין לישבע ה"ה פטורין, וה"נ בשניהם חשודין דכוותה.

יח] ובאמת דהוא מוכרח כן, שהרי הרי"מ והרמב"ן כתבו דהא דלרב ושמואל בשניהם חשודין אינו גובה כלום, הוא מכח דינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, דנוטל שאינו יכול לישבע אינו נוטל בלא שבועה, ולפ"ז הרי ודאי דכ"ז הוא בגונא דשניהם חשודין ובא התובע החשוד ליטול, אך בגונא דפוגם שטרו ושניהם חשודין שבא התובע החשוד ליפטר, ה"ה פטור בלא שבועה, שהרי דינא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע אינו נוטל הוא רק בנוטלין ולא בנפטרין, וז"ב, - ואך דיתכן דבכה"ג לא יהא הנתבע פטור לגמרי, אלא דינא הוא דיחלוקו, דומיא דמש"כ הרמב"ן והר"ן, דאלמלי דינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, הי' בדין דבשניהם חשודין יחלוקו, וכדעת ר' יוסי, וה"נ הכא דכוותה, וצ"ע בזה.

**ט**

יט] שוב העירני ש"ב הרח"ש דכל דברינו בדעת הרמב"ן נסתרים ממש"כ הרמב"ן לקמן דמ"ח., ז"ל, וכיון דרב נחמן לא ס"ל כר' אבא, אי ס"ד איתא לדרב ושמואל דמי שמחוייב שבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע מפסיד ואפילו במקום הראוי ליטול מן התורה, היכי אמר יחלוקו הא ודאי הול"ל מתוך שאינו יכול לישבע אינו נוטל, אלא ש"מ דס"ל בעלמא כל שאינו יכול לישבע וליטול אוקמי' אדאורייתא אעיקר דיני', "והכא כיון דעיקר דיני' נמי שבועה היא חולקין" אלמא דליתא דרב ושמואל, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרמב"ן תרתי, חדא, דהא דנוטל מן הדין שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, ונוטל שלא מן הדין שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא משום דכל שאין הנוטל יכול לישבע מוקמינן לי' על דינו מדאורייתא, וכד' הריטב"א, - ועוד, דטעמא דר' יוסי דחולקין, אי"ז מכח התקנ"ח שתיקנו שיטול, דבכל הנוטלין שלא מן הדין, ודאי דאם אינם יכולין לישבע אינם נוטלין, דמוקמינן להו אדאורייתא אעיקר דינם, אלא הוא משום דמוקמינן לי' אדאורייתא דדינו בשבועה, וכיון שאינו נשבע מחייבינן לי', - והיינו דגדר התקנ"ח דשכנגדו חשוד על השבועה, הוא דאף דמדאורייתא לא אמרינן משאיל"מ, מ"מ מדרבנן כל שאינו נשבע מחייבינן לי', וע"כ כל שאין שכנגדו יכול לישבע ומוקמינן לי' על דינו מדאורייתא בשבועה, מחייבינן לי', ואך דכיון דגם שכנגדו אינו נשבע, חולקין, - וכ"ז הוא להדיא דלא כמש"נ.

1. אך בחי' הרשב"א לעיל דמ"א. פשיטא לי' דבפוגם שטרו ומת או ע"א מעידו שהוא פרוע ומת, פטור המלוה בלא שבועה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך בד' רשב"ם ב"ב דל"ד: נראה לא כן, עיי"ש שכתב ככל ד' רש"י, וסיים, ז"ל, ור"א פליג עלייהו ואמר יורשין נשבעין שבועת יורשים ונוטלין דלא ס"ל לדרב ושמואל, ואמרי' התם האי דיינא דעבד כר"א עבד דעבד כרב ושמואל עבד, אפ"ה הלכתא כר' אבא ולא כרב ושמואל דאמרינן התם הבו דלא להוסיף עלה וכו', אבל בשאר דינין קי"ל כר' אבא דהמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, עכ"ל, ומבו' בדבריו, דהא דלא קי"ל כרב ושמואל, הוא משום דינא דמשאיל"מ, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט בפוגם שטרו ומת קי"ל דלא כרב ושמואל, - ובע"כ מד' רשב"ם דעיקר דינא דרב ושמואל דבני המלוה מפסידין מכח שאין נשבעין, הוא דלא כמ"ד דאמרינן משאיל"מ, דאם אמרינן משאיל"מ, הרי דאף כשהתובע אינו יכול לישבע משלם הנתבע, וכמש"כ התוס' בסוגיין בתחילת דבריהם. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועיי"ש שפירש הטעם בזה, דכיון דנתחייב שבועה דאורייתא ונתחייב לישבע או לשלם, וכיון שמת ואינו יכול לישבע, נתחייבו הנכסים לשלם, עכ"ל, וכעי"ז נראה בל' המאירי בסוגיין בשם יש מי שאומר, עיי"ש, - וי"ל טעם אחר בזה, דעיקר דינא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין, הוא דלא חייל חיוב שבועה כלל על היורשין, וכמשמעות המיעוט, דאין שבועת ד' חלה עליהן כלל, אך כל שכבר חייל חיוב השבועה על האב, לא פקע חיוב זה במיתתו. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומש"א דרב ושמואל לית להו משאיל"מ, נראה בד' הר"י מיגש, דזהו מלישנא ד"חזרה שבועה לסיני", אשר מזה נלמד דכל שאינו יכול לישבע פרחה השבועה וחזרה לה לסיני וכאילו לא נתחייב בה מעיקרא כלל דמי, וזה דלא כמ"ד דאית לי' משאיל"מ, דלדידי' אף כשאינו יכול לישבע לא פרחה לה השבועה ועדיין הוא מחויב בה, וזה ע"ד שפירש הר"ן לפי דרכו דהא דמייתינן מרב ושמואל דלית להו משאיל"מ, הוא מלישנא דחזרה שבועה לסיני.

   ונמצא לפ"ז, דלעולם אף למאן דאית לי' משאיל"מ הי' מקום לומר דבשניהם חשודין כיון שנתחייב התובע שבועה אינו זכאי בממון אלא בשבועה וכל שאינו יכול לישבע אינו גובה, ומש"א בסוגיין דרב אבא דאית לי' משאיל"מ בע"כ דס"ל דחזרה שבועה למחויב לה, היינו משום דלדידי' אין מתישב לישנא דחזרה שבועה לסיני, כיון דאף כשאין יכול לישבע, לא פרחה לה השבועה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועד"ז צ"ע גם בד' התוס' בסוגיין, ז"ל, ולרב ושמואל אית להו דאפילו בשבועה דרבנן משאי"ל מפסיד הכל, ובשניהן חשודין נמי מפסיד התובע הכל דחזרה שבועה לסיני, עכ"ל, ומבו' בדבריהם, דהא דס"ל לרב ושמואל דבשניהם חשודין מפסיד התובע הכל, הוא משום דס"ל דמתוך שאין התובע יכול לישבע מפסיד הכל, וצ"ע דמה הוצרכו לזה, הרי לרב ושמואל לטעמייהו דלית להו לדינא דמשאיל"מ, והא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוי זה מתקנ"ח, וכיון דעיקר נטילתו היא מכח השבועה, ע"כ פשיטא דאם אינו יכול לישבע אינו נוטל, ומה בעינן בזה לדינא דמשאי"ל מפסיד הכל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם פליגי הראשונים בטעמא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, דבד' הרמב"ן נראה דאף דנטילתו אינה מכח השבועה, מ"מ כיון שהוא מחויב שבועה ואינו נשבע, אינו נוטל, ול"ד לשבועת הנפטרין דכל שאינו יכול לישבע דאינו חייב לשלם, והיינו כמבו' בד' רש"י והרשב"א דדינא הוא דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון וזוזי היכא דקיימי ליקמו.

   אך בד' הר"י מיגש מבו' דטעמא דרב ושמואל הוא משום דבתקנת שבועת הנוטלין הפקיעו חכמים לכח הנטילה, ואין זכותו בממון אלא בשבועה, וע"כ כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, ואמנם גם לפי דבריו, כל עיקר הך מילתא דבשבועת הנוטלין אין זכותו בממון אלא בשבועה, נתחדש בד' רב ושמואל, אך ר' יוסי דס"ל דיחלוקו, הוא משום דס"ל דבנשבעין ונוטלין אי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ולא הפקיעו חכמים לכח הנטילה, וע"כ ס"ל דאף בנוטלין שלא מן הדין הוא כן, דהן נאמנין בטענתם ליטול, ואין עליהן אלא חיוב שבועה בעלמא, - ונמצא דגם לפ"ד הר"י מיגש מוכח מסוגיין דדמי גדר הדין בנוטלין שלא מן הדין לנוטלין מן הדין, ולמ"ד דבנוטלין מן הדין לא הפקיעו חכמים לכח הנטילה ואין עליהן אלא חיוב שבועה, ה"נ בנוטלין שלא מן הדין אין עליהן חיוב שבועה בעלמא, ולמ"ד דבנוטלין מן הדין הפקיעו חכמים לכח הנטילה, ואין נטילתם אלא ע"י השבועה, ה"נ הוא בנוטלין שלא מן הדין. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם אכתי יל"ע בזה, דהנה עיי"ש ברדב"ז שפירש דהטעם דלא תיקנו ליורשין הוא משום דהו"ל מילתא דלא שכיחא, אך התומים שם כתב דהוא משום דלא תיקנו רק לשכיר שטרח ועמל וכו', וכעי"ז כתב הקצוה"ח סימן ק"ח סק"י, ולפ"ז הרי אי"ז טעם אלא בשכיר ולא בשאר הנשבעין ונוטלין, ואם הן יכולין לישבע, ה"ה נשבעין ונוטלין, וצ"ע בד' הקצוה"ח סימן צ' סק"א שנקט דהוא גם בשאר הנשבעין ונוטלין, וכ"ה להדיא בד' בעה"ע שם, עיי"ש, ולפ"ז הדק"ל, דאטו בשאר הנשבעין ונוטלין שלא מן הדין, יהא הדין דאף כשאין היורשין יכולין לישבע ה"ה נוטלין, משום דלא אמרינן משאיל"מ ביורשין. [↑](#footnote-ref-8)
8. ומהא דס"ד דיהא סגי להן בשבועת היורשין, והוצרכו לפרש דבהני דאין נוטלין מן הדין לא הקילו ליורשין דיהא סגי בשבועת היורשין, נראה להדיא כמש"נ, דגם בהני דאין נוטלין מן הדין, אין עיקר נטילתן מכח שהן נאמנין בשבועתן, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, וע"כ ס"ד דביורשין יהא סגי להן בשבועת היורשין, ודו"ק, - אך אין להוכיח מזה אלא דאין הנטילה מכח נאמנות השבועה, אך אכתי י"ל דעיקר זכותם בממון הוא רק מכח השבועה, והיינו דכל שהן פורעין את חיוב השבועה ה"ה זכאין בממון, וכמש"נ בסימן ו' (ב) ענף ג' בד' תוס' הרשב"א. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך בד' הר"י מיגש בסוגיין מפורש דטעמא דמאן דלית לי' משאיל"מ הוא משום דכל שאינו יכול לישבע אינו מחויב כלל בשבועה, וכ"ה ברבינו יונה ב"ב דל"ד., עיי"ש. - וגם בדעת רש"י לא ברירא לי, דהנה במש"א דאא"ב אביו כה"ג מיחייב היינו דאיצטריך קרא למעוטי יורשין, פירש"י, ז"ל, אביו כה"ג מיחייב "שבועה" ומשאי"ל וכו' לישלם, עכ"ל, וממה שלא פירש"י דאביו כה"ג מיחייב בתשלומין, נ' להדיא דעיקר הפלוגתא אם אמרינן משאיל"מ, הוא אם בכה"ג שאינו יכול לישבע ה"ה מחויב בשבועה, וכד' הר"י מיגש ורבינו יונה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-10)
10. אך בד' הריטב"א בסוגיין מ' לא כן, ז"ל, ודעת מורי הרב ז"ל דאפי' לגבי יורשים לא מיעטם הכתוב אלא מן הממון כלומר שלא יהו נדונין כמחוייב שבועה שאינו יכול להשבע, אבל מן השבועה לא פטרם ונשבעין דלא ידעי, עכ"ל, ונ' להדיא דמיעוטא דיורשים אינו כלל מחיוב השבועה, אלא מחיוב התשלומין. [↑](#footnote-ref-11)
11. ויש לסייע לעיקר החילוק בזה, מד' הקצוה"ח בסימן תי"ח, עיי"ש שהק' ע"ד היש"ש והש"ך דלא עשו תקנת נגזל באש אלא בשטוען המזיק שמא, ממש"א בס"פ הכונס דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באש, וכיון דלר"י אפי' בנגזל לא עשו תקנה אלא עד שיהא מודה במקצת, ואי בטוען שמא תיפו"ל דהו"ל משואיל"מ וכו', ועיי"ש שדן לישב לפמש"כ התוס' דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרינן משאיל"מ, אך הק' ע"ז דא"כ מאי אהני הא דהוא מודה במקצת, כיון דליכא בזה שום שבועה כיון דלא הו"ל למידע ור"י דבעי מודה במקצת היינו כ"ה דלחייב שבועת התורה ואז שקלוה מגזלן ורמי אנגזל, אבל היכא דליכא שום שבועת התורה מודה במקצת מה אהני, עכ"ד.

    ולכאו' ילה"ע ע"ד הקצוה"ח, דהנה התם רב ושמואל אמרי להך דינא דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו, ולרב ושמואל לטעמייהו דלית להו לדינא דמשאיל"מ, הרי נמצא דבין אם הו"ל למידע ובין אם ל"ה למידע ליכא שום שבועה, ואפ"ה חזינן דסגי בזה לדינא דר' יהודה דבעי מודה במקצת, וא"כ מ"ט נקט הקצוה"ח דאי נימא דכל דל"ה לי' למידע לא אמרינן משאיל"מ לא חשיב כמודה במקצת לדינא דר' יהודה דבעי שיהא מודה במקצת.

    ובע"כ מד' הקצוה"ח, דאף דכשאינו יכול לישבע חשיב כמודה במקצת לדינא דר' יהודה אף למאן דלית לי' משאיל"מ, היינו משום דאף לדידי' ה"ה מחויב שבועה, ואך דאינו מתחייב לשלם מכח מה שאינו נשבע, אך משא"כ בגונא דלא הו"ל למידע דאינו מחויב שבועה כלל, לא חשיב כמודה במקצת לדינא דר' יהודה דבעי שיהא מודה במקצת.

    ויש להוסיף, דלכאו' יש מקום לדון בעיקר קו' הקצוה"ח ע"ד היש"ש והש"ך, דאי בטוען שמא תיפו"ל דמשאיל"מ, ולכאו' י"ל, דאה"נ כל מש"א התם דלר"י עשו תקנת נגזל באשו, הוא לרב ושמואל לטעמייהו דלית להו משאיל"מ, ואפ"ה חשיב כמודה במקצת לדינא דר' יהודה דבעי שיהא מודה במקצת, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. ומשא"כ למאן דאית לי' משאיל"מ, כל שאין בני הלוה יכולין לישבע ה"ה חייבין לשלם, דהגם דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, כ"ז הוא בנפטרין מן הדין, אך בנפטרין שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ אף בשבועה דרבנן, וזה ע"ד שנת' לעיל סקי"ג דבנוטלין שלא מן הדין אמרינן משאיל"מ אף בשבועה דרבנן. [↑](#footnote-ref-13)
13. אך בתשו' הרי"ף שבידינו סימן פ"ה כתב, ז"ל, אם הי' א' מן הנשבעין ונוטלין חשוד, אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע לפי שהיא תקנתא דרבנן וכו', אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת, עכ"ל, והובאו ד' הרי"ף אלו בבעה"מ בשלהי מכילתין, ובכמה מקמאי בכתובות דפ"ח., וזה כדעת הרמב"ם בפ"ב מטונ"ט ה"ה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם אין הדבר מוכרע בד' הרא"ש, דאמנם כן פירש המהרש"א שם בדבריו, וכ"ה בקרבן נתנאל שם, וכ"ה להדיא בד' הטור בקיצור פסקי הרא"ש, - אמנם בתפארת שמואל שם נראה שפירש ד' הרא"ש בע"א, וכ"נ מד' הטור באהע"ז סימן צ"ו שכתב דאם שניהם חשודין אין כאן לא שבועה ולא תשלומין, והאחרונים תמהו ע"ד הטור בזה, ומצאתי כן בד' הגרע"א ב"מ ד"ג:, ז"ל, גם לפמ"ש הרא"ש פ' הכותב וכו' בשם תשו' הרי"ף דשבועת המשנה הוי כמו דאורייתא ולא הוי תקנתא ואמרינן בי' משואיל"מ ע"ש, א"כ ליתא לראיית תוס' וכו', עכ"ל, והרי שפירש לד' הרא"ש, דמה"ט דשבועת המשנה הויא כעין דאורייתא, ע"כ אמרינן בה משאיל"מ, וע"כ הוא דאית בה לדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, וזה מתישב למש"כ התוס' בגיטין דמש"א דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא הא דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, ואכמ"ל בזה. [↑](#footnote-ref-15)