75 בדין שואל שלא מדעת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ג' כ"ד תמוז תש"ע

**א**

א] ב"מ דמ"א., תסתיים דרב הוא דאמר שליחות יד אינה צריכה חסרון, דתניא רועה שהי' רועה עדרו וכו' ובא זאב וטרף וכו' פטור, הניח מקלו ותרמילו עלי' חייב וכו', והא לא חסרה, אלא לאו ש"מ קסבר שליחות יד א"צ חסרון.

ובפירש"י שם הק', דדילמא הא דהניח מקלו ותרמילו חיובו לאו משום שליחות יד הוא דליבעי חסרון, אלא משום שואל שלא מדעת הוא, עיי"ש בדבריו, ונת' במק"א.

ובתוס' הרא"ש ותור"פ כתבו לישב, דמשום מה שהניח מקלו ותרמילו עלי' ל"ה כלל כשואל שלא מדעת, כיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז.

וצ"ע, דהנה בחי' הריטב"א בשלהי פירקין כתב בתו"ד, ז"ל, ונעשה עליו שואל וחייב על שאר החבית כדין שואל, דבכה"ג שואל שלא מדעת שואל הוי דהא ליכא בהאי שאלה קפידא לבעלים, עכ"ל, והרי דהגם דכה"ג שאין הבעלים מקפידין ל"ה גזלן, מ"מ הוי עליו שואל, וכ"ה מבו' בסמ"ע ובב"ח ר"ס רצ"ב, וכ"ה בנתיה"מ שם סק"ג, עיי"ש שפירש הטעם בזה, ז"ל, ומ"מ כ"ז שמשתמש בו נראה דהוי כשואל, דשואל שלא מדעת לא גרע משואל מדעת, ובודאי דאפילו בדבר שאינו מקפיד בשואל מדעת חייב באונסין, ומכ"ש בשואל שלא מדעת.

ולפ"ז צ"ע בד' הרא"ש ור"פ, דהגם דכה"ג שהניח מקלו ותרמילו עלי' ל"ה גזלן משום שאין הבעלים מקפידין, הרי מ"מ בדין שיהא שואל עלי', ויהא חייב מכח זה באונסין, ומה מייתינן מינה דשליחות יד א"צ חיסרון.[[1]](#footnote-2)

ואמנם באמת בל' הרא"ש מ' דמכח ה"ט שאין הבעלים מקפידין עלי', ל"ה שואל עלי', ואם אכן כונתו לכך צ"ל דהגם דשואל מדעת חייב אף בשאין הבעלים מקפידין, מ"מ שואל שלא מדעת ל"ה שואל אלא בשהוא משתמש תשמיש שהבעלים מקפידין עליו, ויל"ד לבאר הטעם בזה בכמה אנפי, וצ"ע.

ב] ועד"ז קשיא גם בד' בעה"מ בסוגיין שכתב, ז"ל, שהכישה במקל ורצה לפניו והא לא חסרה, אלא לאו ש"מ שליחות יד אינה צריכה חסרון והו"ל שואל שלא מדעת וגזלן הוי, וכי אמרינן שואל שלא מדעת גזלן הוי לשומר שהוא ברשותו, איכא למפשט מינה שליחות יד א"צ חסרון וכו', אבל מכללא דשואל שלא מדעת גזלן הוי דאמרינן גבי שומר בודאי נפקא לן מינה שליחות יד א"צ חסרון, וראי' לדבר הדין סוגיא דרועה שהי' רועה ובמסקנא אוקימנא כשהכחישה ודיקא נמי דקאמר שהכחישה ולא אמר שהנהיגה אלמא קסבר רב שליחות יד צריכה חסרון, עכ"ל.

והרמב"ן במלחמות כתב ע"ז, ז"ל, יש לי להשיב ונימא שואל שלא מדעת הוא ושואל הוי ומשו"ה חייב בשעודן עליו, שהרי השואל חייב באונסין, ולעולם אימא לך שליחות יד צריכה חיסרון, ואין ספק שאפי' למ"ד שליחות יד צריכה חיסרון, דשואל שלא מדעת או שואל הוי או גזלן הוי אע"פ שלא חסרה, הלכך כשהוא משתמש בה ולא כלתה שאלתו חייב באונסין, והיכי שמעינן מינה שליחות יד א"צ חיסרון, זו שאלה שאל ר"ש ז"ל ועדין לא נגע בה בעה"מ, עכ"ל.

וקו' הרמב"ן צ"ב, שהרי בד' בעה"מ מפורש דאף דבעלמא שואל שלא מדעת גזלן הוא, מ"מ בשומרים לא מצינו לחייבו מכח זה אא"כ שליחות יד א"צ חיסרון, וכמש"כ, ז"ל, וכי אמרינן שואל שלא מדעת גזלן הוי "לשומר שהוא ברשותו" איכא למפשט מינה שליחות יד א"צ חסרון, עכ"ל, וכ"כ עוד, ז"ל, אבל מכללא דשואל שלא מדעת גזלן הוי דאמרינן "גבי שומר" בודאי נפקא לן מינה שליחות יד א"צ חסרון, עכ"ל, והרי להדיא דמודה בעה"מ דשואל שלא מדעת הוי גזלן אף למ"ד דשליחות יד א"צ חיסרון, ואך בשומרים הוא דס"ל דלא מצינו לחייב מדינא דשואל שלא מדעת אלא למ"ד דשליחות יד א"צ חיסרון, וא"כ מהו שהשיב הרמב"ן ע"ד בעה"מ דמ"ט אינו חייב משום שואל שלא מדעת, וכתב עוד דלא נגע בעה"מ בקו' רש"י, הרי ד' בעה"מ ברור מללו, דס"ל דבשומרים לא מצינו לחייב מדין שואל שלא מדעת, אלא למ"ד דשליחות יד א"צ חיסרון.

ג] ונ' בביאור ד' הרמב"ן, דהנה בטעמא דבעה"מ דאין שומר מתחייב מדין שואל שלא מדעת, אלא בתנאי שליחות יד, כתב התרוה"כ סימן רצ"ב דהוא משום דגזלן ושואל בעי משיכה או הגבהה להוציא מרשות הבעלים, ושומר אין לו רשות בפנ"ע דידו כיד בעלים, ואין הגבהתו מוציאה מרשות הבעלים, ואינו מתחייב אלא מדין שליחות יד דחדית בי' רחמנא, עכ"ד.

אמנם הנה מל' בעה"מ שכתב, דכי אמרינן שואל שלא מדעת גזלן הוי "לשומר שהוא ברשותו" וכו', נ' ללמוד דהא דאין שומר מתחייב מדין שואל שלא מדעת, אי"ז משום שידו כיד הבעלים, אלא הוא משום דלא חשיב גזלן אלא בשנטל לרשותו בגזילה, אך בשומר שהוא ברשותו כדין, הרי דהגם שדעתו להשתמש בה לעצמו, ל"ה גזלן.

ועיקר הדברים מבוארים בד' רש"י לקמן דמ"ג: ד"ה כי פליגי, ז"ל, ודקא קשיא לך כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה, אי בגזילה ממש דגזלה מעיקרא ה"נ, אבל הכא דבהיתרא אתא לידי' ומשום שליחות יד קמחייבת לי' וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא בד' רש"י, דהא דלא מחייבינן בשליחות יד מדין גזלן דעלמא, הוא משום דבהיתרא אתי לידי', והיינו דלא חשיב כגזלן אלא במקום שה"ז ברשותו שלא כדין, אך בשולח יד בפיקדון שה"ז ברשותו כדין, אינו מתחייב אלא מכח חיובא דשליחות יד, ומצאנו כן גם בד' הנמו"י בב"ק די"א., ז"ל, לא מבעיא גנב וגזלן דבתורת גניבה וגזילה אתי לידייהו, אלא אפי' שולח יד בפיקדון וכו', עכ"ל, והרי דקילותא דשליחות יד משאר גניבה וגזילה, הוא משום דלא אתי לידי' בתורת גניבה וגזילה.[[2]](#footnote-3)

ד] ולפ"ז פשוט, דכ"ז הוא רק לגבי דינא דשואל שלא מדעת גזלן, דע"ז אמרינן דבשומר שהוא ברשותו לא חשיב כגזלן אלא מכח דין שליחות יד, אך דינא דשואל שלא מדעת שואל הוא, שייך אף בשומר, דמה שה"ז ברשותו, אי"ז טעם שלא יהא ע"ז שואל, וז"פ.

והדברים מבוארים כן בחי' המיוחסים לריטב"א שהביא ד' הראב"ד שכתב דמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי משום שליחות יד הוא וכו', וזה כד' בעה"מ, וכתב ע"ז, ז"ל, דנהי דמ"ד א"צ חיסרון מצי למימר דס"ל שואל שלא מדעת שואל הוי כדמשמע לקמן בשמעתין וכו', אבל ודאי מ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי ע"כ ס"ל שליחות יד א"צ חיסרון, וכן פירש הר"ז ז"ל, עכ"ל, ומפורש בדבריו, דכל הא דלא מצינו לחייב בשומר השואל שלא מדעת אלא מדין שליחות יד, הוא רק בדינא דשואל שלא מדעת גזלן, אך דינא דשואל שלא מדעת שואל, שייך אף בשומר, וכמש"נ.

ונ' דזהו משה"ק הרמב"ן ע"ד בעה"מ, דנימא שואל שלא מדעת הוא "ושואל הוי" ומשו"ה חייב בשעודן עליו, והיינו דאף שכתב בעה"מ דלמ"ד דשליחות יד א"צ חיסרון א"א לחייבו מדין שואל שלא מדעת גזלן, מ"מ הי' לנו לחייבו מדין שואל שלא מדעת שואל, וזהו שכתב הרמב"ן עוד, דכשהוא משתמש בה "ולא כלתה שאלתו" חייב באונסין, והיינו דאם כלתה שאלתו א"א לנו לחייבו מדין שואל, אך כיון שעדין הוא משתמש בה ולא כלתה שאלתו, יש לנו לחייבו מדין שואל, וזהו שכתב שלא נגע בעה"מ בקו' רש"י.[[3]](#footnote-4)

ה] ומצינו גם בחי' המיוחסים להריטב"א שעמד ע"ז, ז"ל, והרשב"ד ושאר המפרשים פי' עודן עליו כפשטי' שעודן עליו בשעה שטרפה הזאב, וע"ז הפי' יש לתמוה מאד, היכי מוכח מיני' דשליחות יד א"צ חיסרון, דהא לאו שליחות יד הוא אלא מפני התשמיש שהוא משתמש בשעת האונס הוא דחייב אפי' נימא דשואל שלא מדעת שואל הוי, דהא כ"ז שהוא משתמש בה לא כלתה שאלתו וחייב אאונסי', אלא ודאי כמו שפירש הראב"ד דאין עודן עליו בשעת האונס אלא שכל שעה דעתו עלי' להשתמש וקפדי בעלים בהא והו"ל שליחות יד, עכ"ל.

והיינו דהגם שפירש להלן דבהניח מקלו ותרמילו עלי' א"א לחייב מדינא דשואל שלא מדעת גזלן, אך מ"מ הרי יש לחייב בזה מדינא דשואל שלא מדעת שואל, ואך דאי נימא דאיירי בשאינו משתמש בה בשעת האונס, שפיר ניחא דלא מצינו לחייבו מדינא דשואל, כיון שכלתה שאלתו,[[4]](#footnote-5) אך לפ"מ שפירשו רש"י ודעימי' דאיירי בשעוד המקל והתרמיל עלי', הרי שפיר מצינו לחייבו מדינא דשואל שלא מדעת שואל, וזהו שהק' דא"כ מה מייתינן מינה דשליחות יד א"צ חיסרון, הרי יל"פ דטעם חיובו הוא מדין שואל.[[5]](#footnote-6)

ו] והנה באמת מצינו שיטה חדשה בפסקי רי"ד בסוגיין, ז"ל, ול"ד לכל שואל דחייב באונסין ואע"פ שלא נשתמש בו, דהתם שואל מדעת וניח"ל להתחייב באונסין וע"ד זו השאיל לו וסבר השואל וקביל, אבל שואל שלא מדעת לא מקבל עלי' אונסין משום הנאה פורתא וכו', עכ"ל, וכ"ה גם בפסקי רי"ד ב"ב דפ"ח., ז"ל, והאי דקרי לי' ר' יהודה שואל, לאו שואל גמור, דשואל נמי חייב באונסין, וגרע שואל שלא מדעת משואל מדעת, דשואל מדעת קיבל עלי' אונסין, אבל שואל שלא מדעת לא קביל עלי' אונסין, והכי מוכח בפ' המפקיד דשואל שלא מדעת פטור מן האונסין, והאי דקרי לי' שואל לאפוקי לי' מדין שואל יד דהוי גזלן, שאינו אלא שואל בעלמא, ודיו שישיבנו למקום שנטלו משם.

ומש"כ הרי"ד דמוכח כן בפ' המפקיד, הוא כפי המבו' בדבריו דס"ל דהמבו' בסוגיין דאם שואל שלא מדעת ל"ה גזלן ה"ה נפטר אף כשהחזירה למקום שאינו מקומה, אי"ז משום דשואל שלא מדעת סגי לי' בהשבה כ"ד וכמו שפירש"י, אלא משום דאינו חייב כלל באונסין, עיי"ש.

ולפי דבריו ניחא, דע"כ לא מצינו לפרש דהא דהניח מקלו ותרמילו עלי' חייב הוא מדין שואל, שהרי שואל שלא מדעת אינו חייב כלל באונסין מדין שואל.

אך הנה בד' ש"ר בסוגיין ובב"ב דפ"ז: מבו' דפליגי ע"ד הרי"ד, וס"ל דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי ה"ה חייב באונסין, ואי נימא כן בדעת הרא"ש ובעה"מ, הדק"ל.

**ב**

ז] ונ' לישב, לפמש"כ הרמב"ן במלחמות לישב קו' רש"י, ז"ל, ונ"ל דשואל שלא מדעת לא שואל הוי ולא גזלן הוי עד שיתכוין לשאול, כגון שטלטלה ממקומה לצורך עצמו וכו', דכיון שהוא מתכוין להשתמש בה לעצמו נעשה עלי' שואל או גזלן, אבל רועה שהניח מקלו ותרמילו עלי' אינו מתכוין לשאול ולא הוציאה מרשות הבעלים כלל, שהרי בהמה זו הולכת היא עם העדר ורועה באפר במקום שדעת הבעלים שתהא שם, וכיון שאינו משנה ממלאכת הבעלים אלא שהוא משתמש בה עמהם כא' לא נעשה עלי' לא שואל ולא גזלן, עכ"ל, וכ"כ גם בחי' הרמב"ן.

ובדעת ש"ר דפליגי ע"ד הרמב"ן, יל"ד דמודו ליסוד דבריו דכיון שאינו מתכוין לשאול ולא הוציאה מרשות הבעלים כלל ל"ה כשואל, ובחי' הר"ן מבו' שהטעם בזה הוא משום דל"ה כל הנאה שלו, וכן מבו' גם בד' הנמו"י במתניתין, ואך דס"ל דאי"ז טעם אלא שלא יתחייב מדין שואל, אך דינא דשואל שלא מדעת גזלן הוא שייך אף בזה, דל"ב שיהא כל הנאה שלו אלא בשואל ולא בגזלן, וע"ז הוא שכתבו הרא"ש ור"פ, דכיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, ל"ה כגזלן, ובעה"מ כתב דבשומר ליכא לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, אלא בדהוי בכלל שליחות יד, אך בהא דל"ה כשואל, מודו לטעמא דהרמב"ן, דכיון שאינו מתכוין לשאול

ח] ובטעמא דהרמב"ן ודעימי' דס"ל דכה"ג אף ל"ה גזלן, בפשוטו הי' נ' דס"ל דגם בדין גזלן איכא לתנאי זה, דלא חשיב כגזלן אלא היכא דכל הנאה שלו, וכאשר כן מצינו בפירש"י סנהדרין דע"ב. דהא דגזלן חייב באונסין הוא משום דכל הנאה שלו, עיי"ש.

אמנם הנה ז"ל הר"ן, דמשום שואל א"א לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאת משעת שאלה מרשות בעלים לגמרי וכו' וזו אינו כן וכו', ולפיכך אין לחייבו מתורת שואל אלא מתורת שולח יד, עכ"ל, ומ' להדיא דעיקר טעמא דהרמב"ן הוא דמה"ט אינו בכלל שואל, ולא נתפרש, דהגם דכה"ג אינו בכלל שואל, מ"מ מ"ט ל"ה גזלן.

ועד"ז קשיא במש"כ רש"י דהא דלא מחייבינן בהניח מקלו ותרמילו עלי' מדין שואל שלא מדעת, הוא משום דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת בדבר שאינו כיחש וחיסר מחמת מלאכה אבל בע"ח המכחישים מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד היא, עכ"ד, ובחי' הריטב"א פירש לדבריו, ז"ל, ותי' דלא שייך לדין שואל שלא מדעת אלא בדבר שמחמת מלאכתו לא שייך בי' כחש וחסרון כגון חבית וכיוצא בו ולשון שאלה משמע כן שהיא בדבר שחוזרת בעין ובלא חסרון אבל בעלי חיים שמכחישים ומתחסרים מחמת מלאכתן כי נשתמש בהן או שחשב להשתמש בהן בענין שראוי לחסרון אין זו שאלה אלא שליחות יד, עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א.

וצ"ב, דה"ט דשאלה הוא דבר שחוזר בעין, לכאו' אי"ז טעם אלא שלא יהא בזה לדינא דשואל שלא מדעת שואל, אך מ"ט לא יהא בזה לדינא דשואל שלא מדעת גזלן.

ט] ונ' לפרש בזה, דהנה בעיקר הך דינא דשואל שלא מדעת גזלן הוא, יש לפרש בכמה אנפי.

דהנה בחזו"א ב"ק סימן כ' סק"ה כתב, ז"ל, נראה דדין שואל שלא מדעת גזלן וכו' ונראה דא"צ שתהא עבודה שעבד בה שו"פ אלא כיון שנוטלה ליהנות בה שלא מדעת בעה"ב נעשה גזלן, ונעשה גזלן מיד בשעת משיכה אע"ג דעדין לא נהנה בה וכו', ולפיכך נראה דהגונב ע"מ למיקט חייב באונסי' דלא גרע משואל שלא מדעת שהרי נטלה ליהנות בה למיקט לחבירו, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דיסוד הדין דשואל שלא מדעת גזלן הוא משום עצם הלקיחה מן הבעלים, ואך דרק בשלוקחה לצורך עצמו והנאתו הוא דחשיב כגזלן, וע"כ הוא חייב אף קודם שנהנה ממנה, וע"כ נמי ל"ב שתהא ההנאה שו"פ, וע"כ אף הגונב ע"מ למיקט חשיב כשואל שלא מדעת, דהגם דאין הנאתו כלל מגוף החפץ, מ"מ כיון דהוי הלקיחה מן הבעלים לצורך עצמו ולהנאתו, נעשה עלי' גזלן.

אמנם הנה ממש"כ הטוש"ע בסימן רצ"ב דשואל שלא מדעת אינו חייב עד שישתמש בה, הרי מבו' להדיא לא כן, אלא עיקר הא דשואל שלא מדעת גזלן הוא משום שהוא נוטל את השימושים מן הבעלים, אך לד' המחנ"א דהטור רק בשומר קאמר, י"ל, אמנם בד' הסמ"ע סימן שס"ו מבו' לא כן, דגם בלוקח צלוחית מבן גדול אינו חייב עד שישתמש, עיי"ש.

י] ומד' התרוה"כ סימן רצ"ב נ' שפירש בזה, דהא דהוי גזלן הוא משום גזילת השימושים עצמן, ומשו"ז הוא דחשיב כגזלן על כל החפץ, ועיי"ש בדבריו שעמד ע"ד הרשב"א והריטב"א בסוגיין שכתבו דהא דשולח יד ל"ה כגזלן דעלמא הוא משום שהוא נוטל ע"מ לשלם, שהרי השוכר שלא מדעת נמי הוי גזלן, כמש"כ התרוה"ד בסימן שי"ז ופסקו הרמ"א בסו"ס ש"ח, אף שהוא נוטל ע"מ לשלם.

ומבו' בדבריו, דס"ל דהא דשואל שלא מדעת גזלן הוא משום גזילת השימושים, וע"כ נקט דשוכר שלא מדעת חשיב כגוזל ע"מ לשלם, כיון שדעתו לשלם על השימושים, ולדעת הרשב"א והריטב"א בדין שלא יהא גזלן, ומשא"כ שואל שלא מדעת, הגם שדעתו להשיב את החפץ, מ"מ כיון שאין דעתו לשלם על השימושים והוא גוזלם שלא ע"מ לשלם, שפיר הוי גזלן.

יא] אמנם הנה בחי' הריטב"א בסוגיין מפורש שלא כדבריו, שהרי כתב בתחילת דבריו דגזלן הוא בשנוטלה שלא ע"ד לשלם לבעלים, ואח"כ כתב, ז"ל, ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים וכו', עכ"ל, והרי להדיא דהגם דגוזל ע"מ לשלם ל"ה גזלן, מ"מ שואל שלא מדעת חשיב כגזלן, אף בשדעתו לשלם על השימושים.

ונ' ללמוד מזה, דהא דשואל שלא מדעת הוי גזלן, אי"ז משום גזילת השימושים, אלא הוא משום גזילת החפץ עצמו, ואך דהא דהוי גזלן על החפץ עצמו, הוא משום שנוטלו להשתמש בו והוי שואל עליו.

והביאור בזה נראה, דיסוד הדין דשואל שלא מדעת גזלן, הוא מיוסד ע"ז דשואל דכל הנאה שלו חשיב דהוי החפץ ברשותו, והיינו דגזלן דחייב באונסין הוא רק בשנוטל החפץ לעצמו, והא דשואל שלא מדעת הוי גזלן, הוא משום שהרי דינא דשואל הוא דכל שכל הנאה שלו הוי החפץ ברשותו, וע"כ כל שנוטל החפץ בשאלה שלא מדעת הבעלים, חשיב שנטל החפץ לרשותו שלא מדעת הבעלים, וע"כ הוא דהוי עליו גזלן, וזהו דינא ד"שואל" שלא מדעת גזלן הוא, דכל שנוטל החפץ לשאלה דחשיב עי"ז ברשותו, ועושה כן שלא מדעת הבעלים, הוי עליו גזלן.[[6]](#footnote-7)

ועי' חזו"א בסוגיין בליקוטים סימן כ', שכתב עד"ז בפי' הא דילפי' בסוגיין שליחות יד משואל, ז"ל, אלא אנן ילפי' משואל שהמגבי' ליטול מקצת ראוי להטיל עליו דין גזלן על כולה, שהרי משתמש בשל אחרים שיעור שואל, ומ"מ אנן יהבינן לי' דין גזלן וכו', עכ"ל, ועד"ז נ' בהא דשואל שלא מדעת גזלן הוא, וזה ניחא טפי אם הא דשואל שלא מדעת גזלן הוא ילפי' לה משואל, עי' בחי' הגרע"א להלן בסוגיין שדן בזה, ונת' במק"א.

ואשר ע"כ ס"ל להריטב"א, דשוכר שלא מדעת לא חשיב כגוזל ע"מ לשלם, דהגם שהוא משלם על השימושים, אך הרי הא דחשיב כגזלן אי"ז משום גזילת השימושים, אלא משום גזילת גוף החפץ, וכל שאין דעתו לשלם על החפץ הו"ל גזלן.[[7]](#footnote-8)

יב] ולפ"ז נ', דזהו מש"כ הרמב"ן ודעימי' דהא דבהניח מקלו ותרמילו עלי' ל"ה גזלן, הוא משום דהולכת לדעת הבעלים ואין כל הנאה שלו וע"כ ל"ה שואל, והיינו דכיון דכה"ג אינו נעשה עלי' שואל, אף לי"ב לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, דכל הא דשואל שלא מדעת גזלן, הוא רק בשהוא "שואל" שלא מדעת, אך כל שאין תורת שואל עליו, הרי דאף דנוטלו לשם כך שלא מדעת ל"ה גזלן.

ועד"ז נ' גם במש"כ הרשב"א והריטב"א, דהא דבבע"ח ל"ה גזלן מדינא דשואל שלא מדעת גזלן, הוא משום דשאלה הוא דבר שחוזר בעין ובלא חיסרון, ומשא"כ בבע"ח שמכחישין במלאכתן, ולפמש"נ נ' דהיינו, דכיון דבבע"ח שמכחישין במלאכתן לא חשיב כשואל, ע"כ ממילא דגם לי"ב לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, וכמש"נ.

**ג**

יג] ובעיקר הקו' דלפמש"כ הרא"ש ור"פ דהא דבהניח מקלו ותרמילו עלי' אינו חייב מדין שואל שלא מדעת גזלן הוא משום שאין הבעלים מקפידין, וכן למש"כ הבעה"מ דהא דאינו חייב מדין שואל שלא מדעת גזלן, הוא משום דבשומרים ל"ה גזלן בלא דין שליחות יד, דמ"מ מ"ט אינו חייב מדין שואל, נ' לישב בזה עוד בע"א.

דהנה בפשוטו הי' נראה, דאף למ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, ודאי דאסור ליטול חפץ של חבירו להשתמש בו שלא מדעתו, והוא בכלל גזילה, ואך דמ"מ אינו נעשה גזלן עי"ז על החפץ.

אמנם הנה בחי' הריטב"א ב"ב דפ"ח. כתב, ז"ל, וכיון דקיי"ל כרבנן דאמרי הכא דשואל שלא מדעת גזלן הוי, הי' נראה שאסור לאדם להניח תפילין או להתעטף בטליתו של חבירו שלא מדעתו, אבל מורי נר"ו אומר דדבר מצוה שאני וניחא לי' לאיניש דליעבדו מצוה בממוני', עכ"ל, והובא בנמו"י שם.

ומבו' מדבריהם, דרק למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי הוא דאסור להשתמש בדבר של אחר שלא מדעתו, אך למ"ד דשואל הוא, מותר להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, שו"ר בס' משכן שלום שכתב לפרש בע"א, דהתם דהוי זה שימוש של מצוה איכא יאוש שלא מדעת, ואך דל"מ זה להתיר לקיחת ממון, אך שימוש בעלמא שרי בכה"ג, וכמש"כ הגר"ז, עיי"ש.

וכן נ' גם בד' רבינו יונה בס' היראה, ז"ל, ולא תשאל שום דבר שלא מדעת, כי השואל שלא מדעת גזלן הוא, עכ"ל, ומ' דלמ"ד דל"ה גזלן, מותר לשאול דבר שלא מדעת.

וכן מ' גם מד' רשב"ם ב"ב דנ"ז:, ז"ל, והיינו קולא שאנו מתירין לזה מסתמא להעמיד שם בהמותיו אע"פ שלא נטל רשות מחבירו, ובדוכתא אחרינא אמרינן דשואל שלא מדעת גזלן הוי והכא בלא דעת יכול להכניס בהמותיו, עכ"ל, ומ' דרק למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא ה"ה אסור להשתמש בשל חבירו, וכן מ' קצת בשו"ת הרמב"ם סימן שמ"ט, וברי"ו תא"ו ני"ט ח"ג.

והנה אמנם בפי' רשב"ם העיקרי ב"ב דפ"ח. כתב, ז"ל, שואל הוי, דינו כשואל, ומיהו איסורא מיהא איכא, דלא גרע משולח יד בפיקדון ואסור, עכ"ל, אך צ"ב מה דמייתי עלה משולח יד בפיקדון, שהרי למ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, ל"ה בכלל שולח יד בפיקדון, כמבו' בסוגיין ולקמן דמ"ג:, וצ"ע בזה.

ונ' לדעתם, דיסוד הפלוגתא אם שואל שלא מדעת גזלן הוי או שואל הוי, היא אם אסור להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, דמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי ס"ל דאסור להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, ולקיחתו לצורך השימוש הויא בגזילה, וע"כ ה"ה נעשה ע"ז גזלן, ומ"ד שואל הוי ס"ל דמותר להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, וע"כ נמצא שלקיחתו לצורך השימוש אי"ז לקיחת גזילה, וע"כ אינו נעשה עליו גזלן.[[8]](#footnote-9)

יד] וארווחנא בזה, דהנה בחי' הריטב"א בסוגיין כתב, ז"ל, דאילו למ"ד שואל הוי וכו' כיון דאמרת דשואל הוי דכו"ע לא כלתה שמירתו וא"צ דעת בעלים, עכ"ל.

אמנם הנה הפנ"י בסוגיין כתב בתו"ד, ז"ל, דנהי דשואל שלא מדעת ל"ה גזלן, שואל מיהא הוי, וצריך להחזיר לרשות הבעלים כדמעיקרא, וזה הנפקד כיון שעבר על דעת הבעלים ונשתמש בפקדון, אנן סהדי דלא ניחא להו לבעלים עוד דליהוי שומר עלי' וכלתה לו שמירתו אליבא דר"ע, עכ"ל.

וביאור דבריו, שהרי הא דכלתה לו שמירתו פירש הנמו"י במתניתין, ז"ל, כיון שנשתמש בה לצרכו בענין שהבעלים מקפידין, באותה שעה כלתה שמירתו שלא היו רוצין הבעלים שיהי' עוד שומר להם, עכ"ל, ואשר ע"כ כ"ה דלמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן אמרינן דכלתה שמירתו, כיון שנשתמש בה לצרכו בענין שהבעלים מקפידין, ה"נ הוא למ"ד דשואל הוי, ולענין קפידת הבעלים ליכא נפ"מ אם חשיב כגזלן על החפץ או לא, ועי' בחי' רמ"ש בסוגיין שעמד כן ע"ד הריטב"א, דלכאו' בדין דגם למ"ד דשואל שלא מדעת שואל כלתה לה שמירתו, עיי"ש מש"כ בזה.

ובאמת בד' הנמו"י מצינו כן להדיא דהא דכלתה שמירתו הוא אף בלא הא דחשיב כגזלן, וזה במש"כ הנמו"י במתניתין, ז"ל, ואע"ג דלא מחייב משום שואל שלא מדעת אלא היכא שכל הנאה שלו וכו' והכא הרי כשמגבי' חבית וכו' ל"ה כל הנאה שלו וכו', י"ל דכיון דקי"ל כר"ע מחבירו ור"ע סבר כיון שמשתמש בה בענין שהבעלים מקפידים בו כלתה שמירתו וכדאמרן, א"כ אין להם לבעלים שום הנאה בשמירתו, ונמצא שכל הנאה של זה והו"ל שואל שלא מדעת וחייב, עכ"ל, והרי להדיא, דאף דבלא הא דכלתה שמירתו ל"ה נעשה גזלן עלי', מ"מ אמרינן דכלתה שמירתו, ומכח זה ה"ה נעשה גזלן עלי', והרי להדיא דהא דבשואל שלא מדעת כלתה שמירתו, אי"ז מכח הא דנעשה גזלן עלי', ועי' בחמד"ש בסוגיין שעמד בזה ע"ד הנמו"י, עיי"ש.

טו] ובדעת הריטב"א דס"ל דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל, לא אמרינן דכלתה שמירתו, הי' נ' בפשוטו דפליג ע"ד הנמו"י וס"ל דהא דלר"ע כלתה שמירתו, אי"ז משום דאין הבעלים רוצים שיהא שומר, אלא הוא כמש"כ בחי' תלמיד הרשב"א שלהי ב"ק, ז"ל, כלתה שמירתו דמכי אגבהי' לדעת שליחות יד קניי' להתחייב באונסין, והלכך לא יצא עד שיחזיר לרשות בעלים, עכ"ל, והרי דדינא הוא, דכיון דקניי' להתחייב באונסין פקע דיני השמירה, ואשר ע"כ ס"ל להריטב"א דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוא, ואין לו ע"ז חיובי גזילה, לא כלתה שמירתו, ואף דגם שואל חייב באונסין, מ"מ חיוב אונסין דשואל אי"ז טעם להפקיע את דיני השמירה, וז"פ.[[9]](#footnote-10)

אמנם לפמש"נ מד' הריטב"א והנמו"י בב"ב, נ' דד' הריטב"א והנמו"י בסוגיין אינם סותרים זל"ז כלל, דמש"כ הריטב"א דלמ"ד שואל שלא מדעת שואל לא כלתה שמירתו, הוא משום דלדידי' שרי לו להשתמש אף שלא מדעת הבעלים, וכיון שכדין הוא עושה, ודאי דלא כלתה לו שמירתו, שעדין הוא נאמן לבעלים, כיון שלא עשה דבר שלא כדין, אך משא"כ למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן, הרי דאף במקום שאינו נעשה גזלן על החפץ משום שאין כל הנאה שלו, מ"מ כיון שאסור לו להשתמש שלא מדעת הבעלים, לא ניח"ל לבעלים בשמירתו, וכלתה שמירתו, וז"ב.

טז] ולפ"ז י"ל, דע"כ גם למ"ד ד?

דע"כ למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא, א"א לחייבו מדין שואל, דאדרבה כיון דגזלן הוא ולקיחת שימוש זה היא גזילה מן הבעלים, אי"ז שאלה מן הבעלים, גם י"ל דכל הא דשואל שלא מדעת הוי שואל, הוא משום דבסתמא דעתו להתחייב לבעלים, וכ"ז הוא אם הלקיחה היא כדין.

ולפ"ז שמא יש מקום לדון, דגם במקום שאין הבעלים מקפידין ל"ה שואל, אמנם בריטב"א שלהי פירקין וכן בסמ"ע וב"ח ונתיה"מ מבו' דודאי הוי שואל, דהרי גם במקום שאין מקפידין לאו היינו דיש לו רשות להשתמש, שהרי כתב הרא"ש דאיכא בזה גזה"כ דהוי זה שליחות יד אף שאין הבעלים מקפידין, והנה הגר"ז כתב דגזה"כ הוא בשומרים דאסור, אך צ"ב מהיכן שמעינן להך גזה"כ, וכיון דבעלמא מותר, א"כ מהיכ"ת דבשומרים אסור, וע"כ נ' יותר דמכוון ד' הרא"ש, דגם בעלמא אסור, ואך דמ"מ כיון שאין הבעלים מקפידין אי"ז גזילה, ובשליחות יד גזה"כ הוא דעל כל שליחות יד בשל חבירו ה"ה נעשה גזלן, אף אם אין הבעלים מקפידין ע"ז ובעלמא לא סגי בכך לעשותו כגזלן אף דהוי זה לקיחה שלא כדין, ומשום דל"מ יאוש שלא מדעת להתיר לקיחה זו, ולדין שליחות יד סגי בכך, ויש להוסיף דבד' הרא"ש מ' דאיירי במקום שאין דעתו לחסר, (דאם דעתו לחסר וכד' תור"פ, הרי דהבעלים מקפידין ע"ז, וא"כ הוי שליחות יד מדינא, ול"ב לגזה"כ, אך החזו"א פירש ברא"ש כד' תור"פ, וצ"ע), וכל הא דהוי זה בכלל שלחיות יד, הוא רק משום דינא דשואל שלא מדעת גזלן הוא, והרי דגם בכה"ג שאין הבעלים מקפידין איכא בזה לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, לענין לחשבו כשליחות יד, ולפ"ז י"ל, דכיון דלעולם הוי זה לקיחת גזילה, ע"כ גם אינו נעשה ע"ז שואל, ודו"ק.

?יש להוסיף בזה, דהנה ז"ל רה"ג בס' המקח שמ"ט, ואם יש על השואל לשאול מ"מ מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי, מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל, תדע דאיכא בינייהו טובא, דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל, עכ"ל, ומחודש בדבריו, דשואל שלא מדעת שואל, אית בי' לפטורא דבעליו עמו, וזה מתבאר טפי אי נימא דהא דהו"ל כשואל הוא משום שמותר לו להשתמש בו, וע"כ הו"ל כשואל מדעת, - י"ג תמוז תשע"א.?

?ויש להוסיף, דהנה הנתיה"מ ג"כ כתב דאף בשאין מקפידין איכא איסורא, אך בדבריו נ' דהוי רק דין לכתחילה, ורק היכא שהבעלים נמצאין שם הוא דצריך לשאול אותם, עיי"ש.?

ועיקר הך מילתא דאיכא גזילה, דכיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, לא חשיב כגזלן, ולא משום דחשיב כנתינת רשות, העירוני דכ"ה בספינה דקיימא לאגרא ונחית לה אדעתא דאגרא, דלא חשיב כנתינת רשות דהבעלים, דא"כ ל"ה מתחייב על הפחת, וכמש"כ כן הנתיה"מ בסימן ש"ח היכא דאיכא רשות רחמנא, ואפ"ה אינו נעשה גזלן כיון שהבעלים מתרצים בכך, אך התם י"ל דמהני זה להתיר לשכור, ומ"מ כיון שלא נתנו לו הבעלים רשות, מצו ליטול את פחתה.

ובעיקר הך דינא דחייב לשלם את הפחת, עי' שו"ת הרי"מ חו"מ סימן ו' מה שפירש בזה בכמה אנפי.

?יל"ד על מש"נ, שהרי הכא דאיכא חיסרון, לכאו' ודאי אסור לו להשתמש, וא"כ מ"ט הוי שואל, וי"ל דאה"נ הכא לכו"ע ל"ה שואל, אך אי"ז במשמע, וצ"ל דכיון דהשימוש עצמו מותר, הגם דהחיסרון אסור, אי"ז טעם לעשותו גזלן על הכל, ומ"מ י"ל דגם שואל ל"ה, וצ"ע בזה.

ועי' תוס' ב"מ דצ"ט. דקרו לשואל שלא מדעת למ"ד דאינו גזלן, שהוא מתכוין לגזול הביקוע, אך נ' דאין מזה מקור דבעלמא אסור להשתמש, דבהקדש ודאי הוי זה גזילה, וכמש"א בב"ק ד"כ: דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, וודאי אסור לדור בבית ההקדש והדר בו מועל, אף שאי"ז אלא כשואל שלא מדעת.

ועפי"ז מסתבר מש"נ בדעת בעה"מ, דלמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא, הרי דבגונא דל"מ חייל עליו חיובי גזילה, אינו נעשה לשואל, ודו"ק, אך בד' הרמב"ן נ' לא כן.

שוב הראוני בפי' הרשב"ם העיקרי ב"ב דפ"ח. שכתב דלמ"ד שואל הוי איסורא מיהא איכא דומיא דשולח יד בפיקדון, עכ"ד, וצ"ב כונתו, דמה ענין זה לשולח יד בפיקדון דהוי גזלן, גם צ"ע מל' רשב"ם שם דנ"ז: שלא משמע כן, אך בד' רשב"ם בדנ"ז: יש לדחות דעדיפא מינה קאמר, ואולי י"ל דכל דבריו בדפ"ח. הוא רק התם, דכיון שהוא נוטל את הצלוחית מדעת האב, נעשה עלי' שומר, ותו הוא אסור להשתמש בה, דומיא דשולח יד, אך אכתי לא נתישב דממ"נ אם הוא שולח יד, מ"ט אינו חייב באונסין, וצ"ע.

] ובעיקר מש"נ בדעת הרא"ש ור"פ, דמש"כ דכיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז אינו חייב מדין שואל שלא מדעת, היינו דמה"ט ל"ה שואל שלא מדעת גזלן, אך הא דל"ה שואל, הוא משום דאין מוציאה מרשות הבעלים וכו', הנה אמנם בל' הרא"ש לא מ' כן, ז"ל, דלא חשיב הכא שואל שלא מדעת בדבר מועט דלא קפדי אינשי וכו' "שיעשה שואל בכך" וכו', עכ"ל, ונ' להדיא דמהני הא דאין הבעלים מקפידין שלא יהא שואל, ואדרבה הא דל"ה גזלן, הוא מכח הא דל"ה שואל, וכמש"נ לעיל בדעת הרמב"ן ודעימי', דכל הא דשואל שלא מדעת גזלן, הוא רק מכח הא דהוי שואל.

ואמנם הנה הנתיה"מ בסימן רצ"ב סק"ג כתב דודאי אף בתשמיש שאין הבעלים מקפידין הוי שואל, משום דשואל שלא מדעת לא גרע משואל מדעת, ובודאי דאפילו בדבר שאינו מקפיד בשואל מדעת חייב באונסין, ומכ"ש בשואל שלא מדעת, עכ"ד, וצ"ב ד' הרא"ש שאינו נעשה שואל בכה"ג.

ונ' לפרש בזה לפמש"כ הטור דשואל שלא מדעת אינו מתחייב עד שישתמש בה, ול"ה כשואל מדעת שמתחייב משעת משיכה או משעת סילוק שמירה, והיינו משום דשואל מדעת הוי החפץ ברשותו להשתמש בו, ומשא"כ בשואל שלא מדעת שאינו ברשותו להשתמש בו, אינו מתחייב עד שישתמש בו, דרק כשנשתמש בו הוא דחשיב כלקח מן הבעלים.

ולפ"ז י"ל, דמה"ט הגם דשואל מדעת הוא אף בתשמיש שאין הבעלים מקפידין, מ"מ שואל שלא מדעת ל"ה שואל אלא בתשמיש שמקפידין הבעלים, דשואל מדעת דמה דהוי ברשותו הוא מכח מה דהוא ברשותו להשתמש בו, הרי דאף אם אין הבעלים מקפידין ע"ז, מ"מ חשיב?, ומשא"כ בשואל שלא מדעת?, ודו"ק.

וי"ל עוד בזה, דהרי שואל שלא מדעת אין דעתו להתחייב באונסין, ומה"ט דעת הרי"ד דאינו חייב, והא דהוא חייב באונסין, י"ל דהוא משום דל"מ ליקח מן הבעלים בלא להתחייב, וע"ז הוא דמהני מה שאין הבעלים מקפידין, דע"כ שפיר מצי ליקח מן הבעלים אף בלא להתחייב?.

**ד**

] נתבאר לעיל סק"? מד' הראשונים דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוא, מותר לאדם להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, אך למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא נקטו הראשונים דודאי אסור לו להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו.

אמנם מצינו דבר חדש בשו"ת מהרי"ל סימן קצ"ח, ז"ל, ושואל שלא מדעת דנקרא גזלן, וכן המעביר על דעת בעלים לחד מ"ד, כמדומה לי שפי' רבותינו דין גזלן יש לו ולא דקעבר בלא תגנוב אעפ"י שאין דעתו לשלמו בשעת שאלה, ול"ד לדדרשינן לא תגנוב ע"מ לשלם כפל, דמכוון לגניבה ובאיסורא אתא לידי', והתוס' כתבו נמי למי שמקבל מעות מחבירו להלוותו על אחריות הנותן על כסף וזהב שמותר לשנות לכתחילה וכל האחריות על המקבל והיתר גמור הוא כדאיתר באו"ז, אלמא אע"ג דמשני, היתר גמור הוא כיון דבדעתו לשלם, ה"נ ל"ש, עכ"ל.

ומחודש בדבריו, דגם למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא, לי"ב איסורא, כיון שאי"ז גזילה גמורה, ומ"מ אית בי' לחיובי גזילה, ונתחדש בזה, דשפיר שייך שיהא לו חיובי גזילה, אף דלא חשיב כמעשה גזילה ולי"ב לאיסור גזילה.

אמנם הנה בליקוטי מהרי"ל אות כ"א כתב, ז"ל, אמר הא דמנהג פשוט דשואל כלי חבירו מביתו בלי ידיעתו ולא חיישינן משום איסור גזילה, היינו דכל אחד דן את חבירו דניחא לי' ליהנות בממוני', עכ"ל, והרי דבשואל שלא מדעת איכא איסור גזילה, ואך דכל שהוא דן את חבירו דניח"ל בהכי לי"ב איסורא, וזה שלא כדבריו בתשו' דליכא איסורא בשואל שלא מדעת, וצ"ע בזה.

] והנה בחי' הראב"ד ב"ק דצ"ז. כתב במש"א שם דתוקף ספינתו של חבירו ונחית לה אדעתא דגזלנותא אין לו אלא פחתה, ז"ל, ק"ל אי פחת דאית בי' שנוי הוא, הא אמרינן אין שמין וכו' אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם ספינה מעליא דהא קי"ל שנוי קונה וכו', אלא נ"ל דהאי דאמרינן דנחית לי' בתורת גזלנותא, לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם, אלא להשתמש בה חינם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הו"ל כשואל שלא מדעת, דאע"ג דמשוינן לי' כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפ"ה לא נפיק מכלל שואל, ואפילו בפחתא דאית בי' שנוי שמין לו שברים כשואל, דלא קנסינן לי' כולי האי, עכ"ל.

ובביאור ד' הראב"ד פירש בחי' הגר"ח הל' גזו"א דשואל שלא מדעת אינו קונה בשנוי, כיון דלא נחית לה אדעתא דגזלנותא לקנות כולה, וכן פירשו בתרוה"כ סימן שס"ג, ועוד מן האחרונים.

אך הדברים סתומים בד' הראב"ד שפירש דהטעם הוא משום דלא קנסינן לי' כולי האי, ואם יסוד דבריו הוא דשואל שלא מדעת לא קני בשנוי, מה טעם הוא זה דלא קנסינן לי' כולי האי.

ויותר נראה בביאור ד' הראב"ד וכ"ה בקוב"ש שם ובחי' הגר"ש ב"ק סימן י"ב, דס"ל דדינא דאין שמין הוא דלא מצי לשלם בשברים אלא צריך לשלם כלים מעולין, וכ"ה בל' הראב"ד שם דמשלם ספינה מעליא, וזהו דקשיא לי' במש"א דאין משלם אלא פחתה, דהיאך מצי לשלם בספינה שנפחתה, הרי דינא הוא דאין שמין וצריך לשלם ספינה מעליא, וע"ז הוא שתירץ דבשואל שלא מדעת לא קנסינן לי' כולי האי, ולי"ב להך דינא דחיים שנים ישלם דצריך לשלם כלים מעולין, וממילא דאף שפחתה הספינה וקני לה בשנוי, מ"מ מצי לשלם אותה בתורת תשלומין, וא"צ לשלם מלבד הספינה אלא את פחתה.

והרי עד"ז הוא לתי' בתרא דהראב"ד, ז"ל, א"נ לעולם דאית בי' שנוי, וכי אמרינן אין שמין לגזלן ה"מ שנשבר הכלי ואינו ראוי למלאכתו, אבל אם נפחתו ועדיין הוא ראוי למלאכתו, נותן לו פחתו ופטור, וכן עיקר, עכ"ל, והנה הרי כיון דאיירי דאית בי' שנוי, ה"ה קונה לזה בשנוי, שהרי לפי' זה לא איירי בשואל שלא מדעת אלא בגזלן גמור, וצ"ב דא"כ מ"ט אם הוא ראוי למלאכתו אינו נותן אלא פחתו, הרי קני להספינה שפחתה בשנוי, והיאך מצי למימר הרש"ל, ובע"כ הביאור בזה כמש"כ בחזו"א ב"ק סימן כ', דהגם דקני לה בשנוי וודאי דהפחת הוא של הגזלן, מ"מ לי"ב לדינא דאין שמין, ומצי לשלם לו בספינה זו, כיון שהיא ראוי' למלאכתה, ומתקיים בה דינא דחיים שנים ישלם, עכ"ד, ולפ"ז הרי מסתברא מילתא דה"נ הוא לתי' קמא, דכל הא דשאני שואל שלא מדעת מגזלן, הוא לגבי הך דינא דאין שמין, דבשואל שלא מדעת ליכא לדינא דחיים שנים ישלם, ולעולם אם נפחתה אח"כ הוי הפחת של הגזלן, וכאשר כ"ה לתי' בתרא.

] ואמנם צ"ע הטעם בזה, דאחר דגם שואל שלא מדעת גזלן הוא, א"כ מ"ט נימא דלי"ב לדינא דחיים שנים ישלם, והרי הך דינא אי"ז קנסא דרבנן, אלא הוא דינא דאורייתא.

ואי נימא כד' מהרי"ל דאף למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא לי"ב איסור גזילה, יל"פ דע"כ הוא דלי"ב לדינא דחיים שנים ישלם, דכיון דבשאר חיובי תורה מצי לשלם אף בסובין, ורק בגזילה נתחדש שחייבתו תורה לשלם כלים מעולין, שפיר י"ל דכ"ז אינו אלא בגזילה דאית בה איסורא, אך בגזילה דלי"ב איסורא, לא חמירא משאר חיובי תורה ומצי לשלם אף בשברים.

אך כבר נתבאר דבד' הראשונים שלפנינו מבו' דלמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא אית בי' איסור גזילה, וכ"ה גם בליקוטי מהרי"ל, ורחוק לפרש בד' הראב"ד דפליג ע"ז וס"ל דלי"ב איסורא.

] ואשר ע"כ נ' בביאור ד' הראב"ד, ?דהנה בקוב"ש הק' מ"ט שואל שלא מדעת אינו חייב אלא משום גניבה ולא משום גזילה, ונ' דלעולם אי"ז מעשה גניבה, ועפי"ד האחרונים דבגניבה בעינן מעשה גניבה.

ומה"ט גם שומר שגנב מרשותו לדעת רש"י ודעימי' אינו גנב אלא גזלן, דאי"ז מעשה גניבה.

ולפ"ז י"ל דדינא דחיים שנים ישלם נאמר בקרא בגניבה, וזה שייך רק היכא דאיכא מעשה גזילה או גניבה, ולא בשואל שלא מדעת, וזמש"כ הראב"ד דלא קנסינן לי', והיינו דליכא בזה לדינא דחיים שנים ישלם.

ויש מקום לדמות למש"כ הרא"ש בפ' השואל, דהגם דגלגול שבועה דאורייתא, מ"מ דינא דמשאיל"מ דהוא דין נוסף לא נאמר בגלגול שבועה, ועד"ז הוא הכא.

בעיקר ד' מהרי"ל, יש מקום לישב עפי"ז ד' הש"ך רצ"ב סק"א שדן לומר דשואל שלא מדעת חשיב גזלן אף בדבר שאין הבעלים מקפידין, וצע"ג שהרי דעת הש"ך גופי' שאף מותר לאכול חפץ של אחר בלא דעתו אם אינו מקפיד, וי"ל לפ"ד מהרי"ל דאף דמותר מ"מ הוי גזלן, אך אי"ז נכון, שהרי בגוונא דהש"ך שם ודאי אינו מחויב ע"ז בחיובי גזילה, וגם טעמא דהש"ך הוא משום דבכה"ג מהני יאוש שלא מדעת, וא"כ ודאי דל"ה גזלן כלל.

וע"כ אולי י"ל במכוון ד' הש"ך, דהנה ז"ל הש"ך, וגם דינם בדבר שדרך להשאיל אינו מוכרח, דמ"מ ה"ל שואל שלא מדעת וגם (אינו) יכול ליהנות ממנו כשירצה ואפשר לדמותו למעות לקמן בסמ"ע ס"ק (ט"ז) י"ז, עכ"ל, ויל"פ דאין כונתו לב' טעמים ודטעמא קמא הוא דמ"מ הו"ל שואל שלא מדעת גזלן, אלא כונתו, דכיון דמ"מ הו"ל שואל שלא מדעת שואל, הרי דכיון שדעתו להשתמש אף שלא ברשות הבעלים, דמי למעות דאי"ז השבה כ"ז שדעתו להשתמש בו, וכמש"כ הסמ"ע סקי"ז, וצ"ע עוד בזה.

ע"ד ד' מהרי"ל י"ל, דאף למש"כ הראשונים בדכ"ו: דכל דבהתירא אתא לידי' אי"ז דומיא דויגזול את החנית, היינו רק דאי"ז מעשה גזילה, אך שפיר י"ל דיש בזה לחיובי גזילה, וכן הוא מוכרח לד' הריטב"א, דס"ל דאם נטל ע"מ לגזול ממש ה"ה חייב גם בלא פרשת שליחות יד, הגם שכתב לעיל דכ"ו: דלא חשיב כגזלן, וגם לדעת רש"י הוא כן, למש"נ במק"א בדעתו דכל דאיכא חיסרון הוי גזלן מסברא ול"מ הא דבהתירא אתא לידי', ומ"מ אינו עובר על איסור גזילה, והתם הוא מסתבר טפי, שהרי תוצאת הגזילה קיימת, וכל החיסרון הוא במעשה הגזילה, ודו"ק.

ועי' ריטב"א לעיל דל"ה: דמבו' דשואל שלא מדעת חייב באונסין, אף באופן שמותר לו להשתמש, דקיבל הזכות מן השוכר, וזה צ"ב, אך באמת נ' דאין כוונת הריטב"א דחייב באונסין אלא מדין שואל, ולא מדין גזלן, וכ"ה מוכרח, שהרי בדבר שאין הבעלים מקפידין כתב הריטב"א גופי' בדמ"ד. דל"ה אלא כשואל, ולכאו' כה"ג דאית לי' דהשאיל לו השוכר, לא גרע מיני'.

במשה"ק הרמב"ן ע"ד בעה"מ דיהא חייב מדין שואל שלא מדעת שואל, לכאו' י"ל, דכל דהוי שואל שלא מדעת גזלן, לי"ב לדינא דשואל שלא מדעת שואל, וכן מבו' בחזו"א בנחית לה אדעתא דשאלה, דא"צ לשלם כחש שאינו שנוי רק בהזיק בידים או בפשיעה, אך באונסין אינו חייב, והיינו משום דעל חיוב אונסין דגזלן מצי אמר הרש"ל, והרי דלא מחייבינן לי' משום שואל שלא מדעת שואל.

וזה מתישב טפי לפ"ד הריטב"א דמבו' דלמ"ד שואל שלא מדעת שואל לי"ב איסורא, וי"ל דרק מה"ט הוא דהוי כשואל, אך כל שלוקח השימוש שלא כדין, ל"מ חייל עלי' שם שואל, ואינו חייב אלא מדין גזלן.

אך יל"ד בזה, שהרי בגמ' ילפי' משואל לשולח יד, וא"כ מ"ט לא נילף משואל לשואל שלא מדעת לחייבו מדין שואל, דאם שואל שמדעת בעלים חייב באונסין מדין שואל, שומר השואל שלא מדעת אינו דין שיהא חייב באונסין.

ואמנם תיקשי כן גם ע"ד בעה"מ, דמהו שכתב דשואל שלא מדעת אינו חייב אלא מדין שליחות יד, ולמ"ד דשליחות יד צריכה חיסרון אינו חייב, ולכאו' מ"ט לא ילפי' לה משואל שחייב משום דכל הנאה שלו, כ"ש שואל שלא מדעת שהוא שלא לדעת בעלים יהא חייב, וע"ז ל"ש לומר דלא יהא חייב אלא בחיסרון, שהרי גם בשואל מדעת ליכא חיסרון אלא במה שמשתמש, וא"כ גם שואל שלא מדעת יתחייב כשנשתמש, ומ"ט דמ"ד דפטר, וי"ל עפמש"נ בדעת תור"פ, דכלפי השימוש שמקפיד עליו עדין לא נשתמש, וזה רחוק בפשט ד' בעה"מ, דנראה להדיא דבכל שואל שלא מדעת אינו חייב למ"ד דצריכה חיסרון, וכ"ה להדיא בד' פסקי רי"ד, דלמ"ד דשליחות יד צריכה חיסרון, ודאי דשואל שלא מדעת שאין דעתו לחסר כלל, אינו חייב, ותיקשי דמ"ט לא ילפי' לה משואל מדעת.

ובעכצ"ל, דבשואל מדעת, חשיב לקיחה של החפץ, מכח מה שהחפץ עומד לו לשימושו, אך בשואל שלא מדעת, דאין החפץ עומד לו לשימושו ובגזילה הוא בידו, לא חשיב לקיחה על החפץ, אלא בשלקחו לגמרי מן הבעלים, וע"כ לא מצינו למילף משואל מדעת דה"נ שואל שלא מדעת חייב, וע"כ נמי שפיר אמרינן דאף דבעלמא שואל שלא מדעת גזלן, מ"מ בשומר אינו חייב מכח הק"ו כיון דליכא חיסרון, שהרי הא דאתינן לחייבו אי"ז מכח השימוש עצמו, אלא מכח הלקיחה מן הבעלים, דזהו דנתחדש בדין שואל שלא מדעת, דלקיחת החפץ מן הבעלים כדי להשתמש בו, חשיבא כלקיחת החפץ, ולקיחה זו אין בה חיסרון, דאף דהוא משתמש, אך אין השימוש מחייב מצ"ע, וכנ"ל, ואכתי צ"ע.

למש"נ בדעת הרמב"ן ודעימי' דחיוב שואל שלא מדעת הוא מפרשת שואל, יש להבין ד' הרמב"ן והר"ן דכל שאין כל הנאה שלו, חשיב כגזלן על מקצתה, וצ"ב היאך ה"ז מתחלק, דבשלמא בחיוב שואל יש להבין דהוי כמו שותפין ששאלו, אך בחיוב גזלן ק' להבין, אך להנ"ל ניחא, דחיוב גזלן הוי בתוצאה מחיוב שואל, ודו"ק.

] בד' הרא"ש ור"פ שהבאנו לעיל סק"? דהא דבהניח מקלו ותרמילו עלי' לא מיחייב משום שואל שלא מדעת, הוא משום שאין הבעלים מקפידין ע"ז, יש להוסיף דברים.

דהנה צ"ב לדעתם, דכיון דל"ה כשואל שלא מדעת דגזלן משום שאין הבעלים מקפידין, א"כ מ"ט הוא חייב מדין שליחות יד.

ולמש"נ לעיל שם מתפרשים ד' תור"פ, דכיון דאם ישתמש זמן מרובה יכול לבא לידי חיסרון, מקפידין הבעלים ע"ז, וע"כ הוי שולח יד, והא דל"ה שואל שלא מדעת, הוא משום שאין מקפידין הבעלים על מה שכבר נשתמש, ושואל שלא מדעת אינו חייב אלא בשנשתמש.

] אך הנה בתוס' הרא"ש שם כתב, ז"ל, ולא מיחייב אלא מטעם שליחות יד דגזה"כ הוא, עכ"ל, ונ' מדבריו, דלעולם איירי בשאין הבעלים מקפידין על מה שדעתו להשתמש, ומ"מ גזה"כ הוא דחשיב שליחות יד בכה"ג, אמנם בחזו"א סימן ? פירש ד' הרא"ש כמש"נ בד' ר"פ.

ומצינו כן בד' הגר"ז הל' אבידה ופיקדון סכ"ח, ז"ל, אבל אם אינו מוציאו לגמרי אלא שמשתמש בו לצרכו וכו' אין בו משום שליחות יד אלא משום שואל שלא מדעת ואם יודע בבירור שאין המפקיד מקפיד עליו מותר וכו', אבל תשמיש שקצת בנ"א מקפידין עליו וכו' אסור אא"כ ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה, ויש אוסרין בפקדון משום שליחות יד אפילו בתשמיש שאין דרך בני אדם להקפיד כלל, כי איסור שליחות יד גזרת הכתוב הוא בפקדון שהופקד אצלו אפילו בדבר המותר אם ל"ה מופקד אצלו, עכ"ל, ועיי"ש בציונים שמקורו הוא מד' הרא"ש ור"פ, והרי שפירש בד' הרא"ש ונקט כן גם לדעת ר"פ, דהגם שאין מקפידין על תשמיש זה, ומן הדין שרי לו להשתמש תשמיש זה, מ"מ בשומר גזה"כ הוא דאסור לשלוח יד אף בכה"ג, וע"כ הוא דחשיב כשליחות יד לחייב עלי'.

ואמנם הדברים מחודשים, דאף דבאינו שומר מותר לו להשתמש תשמיש זה, מ"מ בשומר גזה"כ הוא דה"ז אסור.

עוד יש לתמוה על דבריו, שהרי איירי שם בגוונא שהוא תשמיש שאינו מתקלקל בו כלל וליכא חשש נזק וקלקול, ובכה"ג הרי לא חשיב כשולח יד כלל, כיון שאינו עתיד להתחסר, וא"כ אם בשאר אדם שרי, מ"ט יהא זה אסור בשומר, הרי אי"ז שליחות יד כלל, וצ"ע.

] ויל"פ בזה בע"א, למש"כ הנתיה"מ סימן רצ"ב סק"ג, דאף דבתשמיש שאינו מקפיד עליו אינו נעשה גזלן, מ"מ לכתחילה אסור לעשות בלא דעתו, ולפ"ז יל"פ דזהו גדר הגזה"כ דהוי שולח יד, דהגם דאי"ז גזילה גמורה מן הבעלים, וע"כ לי"ב לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, מ"מ הוי זה שליחות יד.

אך מד' הגר"ז נ' דס"ל, דכל הא דכשאין הבעלים מקפידין ל"ה שואל שלא מדעת גזלן, הוא רק משום דמותר לו להשתמש תשמיש זה בלא דעתם, אך אם הי' הדין דאסור לו לכתחילה להשתמש, אף הי' חשוב כשואל שלא מדעת דגזלן.

ילה"ע דבשואל שלא מדעת מצטרף המשיכה שעשה תחילה עם מה שנשתמש בה אח"כ.

ובדין שליחות יד עי' חזו"א שדן בזה.

ומגמ' דהכישה במקל מבו' לפירש"י דמהני חיסרון קודם המשיכה, ולריטב"א מבו' דמהני חיסרון אחר המשיכה.

ריטב"א דאם אין חשש קלקול, וי"ל דהוא אומדנא דאין מקפידין וכ"נ בגר"ז הל' מציאה ופיקדון סכ"ח, אך י"ל דדינא הוא דאי"ז גזילה מן הבעלים, ועי' מחנ"א שהק' סתירת ד' הריטב"א, ומשום דפשיט"ל דהריטב"א בב"ב לא איירי בדאיכא חיסרון, דא"כ ודאי אסור לכו"ע, ויל"ד דמ"מ איכא חשש קלקול.

רש"י בדכ"ו: מחודש, דאף דהוי זה שליחות יד, מ"מ אינו עובר על לא תגזול, ולריטב"א מחודש טפי, שהרי לדעתו הוי גזלן גמור, ואפ"ה אינו עובר על לא תגזול, אך אי"ז מכריח כיסו"ד מהרי"ל, דהכא ליכא חיסרון בתוצאת הגזילה אלא במעשה הגזילה.

י"ל דשאני ע"מ לשלם שמתרצה לשלם מיד, ומשא"כ בשואל שלא מדעת שאינו מחזיר אלא לאחר זמן.

בחמד"ש כתב, דכל שיש פחת והוא חייב לשלם, תו אין לחייבו מדין שואל שלא מדעת שואל, אלא הוי כשוכר, וע"כ בהניח מקלו ותרמילו עלי', כיון דמסקינן דיש בזה פחת, אינו חייב מדין שואל, עיי"ש.

ובאמת יל"פ עד"ז בסוגיא דרצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, עיי"ש בפירש"י שהוא גזלן, וצ"ע דא"כ מ"ט רצה שכרה נוטל, ועי' בר"י מלוניל וביש"ש דהדבר תלוי בדעתו אם יהא גזלן או שוכר, וזה צ"ב.

ושמעתי לפרש בזה, שהרי הרמב"ן במלחמות כתב דכל דל"ה כל הנאה שלו ל"ה גזלן, ולפ"ז הרי י"ל דהתוקף ספינה דקיימא לאגרא, או אף היכא דלא קיימא לאגרא, כל דאיכא פחת ומגלגלין עליו את הכל, כיון שמן הדין הוא חייב לשלם ע"ז, דהוי זה נהנה וזה חסר, ע"כ הי' מן הדין שלא יהא כלל כגזלן, שהרי אין כל הנאה שלו.

והא דרצה פחתה נוטל וחשבינן לי' כגזלן, הוא משום דבתוקף שלא מדעת הבעלים, מצו הבעלים למימר שאינם חפצים בשכר, וממילא דהוי כל הנאה שלו, דכל שאין הבעלים מתרצים בנטילת השכר, אין בידו לחשוב דיש הנאה לבעלים בעל כרחם, וזה שפיר יש להבין דתליא במה שקבעו הבעלים לבסוף, ודו"ק.

למש"כ המחנ"א בדעת הרמב"ם, דאף דחייב השכר, מ"מ חייב לשלם הפחת משום דלי"ב להא דלאו לאוקמה בכילתא שאילתי', צ"ע, דא"כ מ"ט לא ישלם גם השכר וגם הפחת.

ונ' דהטעם בזה הוא, דכיון דהא דמשלם הפחת הוא משום דזה נהנה וזה חסר, הרי דא"צ לשלם אלא כדמי הנהנה, והואיל ובעלמא אין השוכר משלם את הפחת, הרי דכל שמטילין עליו לשלם את הפחת, יש לנכות לזה מדמי השכירות, ודו"ק.

העירוני ע"ד המחנ"א שנקט לדעת הרמ"ה דגם בלא קיימא לאגרא ל"ה גזלן, דלכאו' י"ל דלפי האמת הוי גזלן, והיינו דהאמנם אם הי' הדין דמגלגלין עליו את הכל וחייב לשלם את כל השכר, ל"ה כגזלן או משום דניחא להו לבעלים בכך, או משום דכל שהוא מתחייב ודעתו לשלם ע"ז ל"ה כל הנאה שלו ולא חשיב כגזלן, אך אחר דדינא הוא דכיון דזה אינו חסר אינו חייב לשלם, תו בדין שיהא חשוב כגזלן, ודו"ק.

בד' הב"ח ר"ס רצ"ב שפירש ד' המרדכי בשאין הבעלים מקפידין, מ' קצת שאין כונתו דכה"ג אינו נעשה גזלן, אלא הגם דנעשה גזלן, מ"מ כיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, לא כלתה שמירתו, ומצי להשיבה למקום שנטל.

ל' הראב"ד ג"כ דכל הקו' במקלו ותרמילו הוא שיתחייב מדין שואל שלא מדעת גזלן, אך לדעתו י"ל בפשיטות, דמדין שואל שלא מדעת שואל א"א לחייבו, שכבר כלתה שמירתו, וכאשר כ"ה להדיא בד' המיוחס לריטב"א

ל' הראב"ד בב"ק דצ"ז דשואל שלא מדעת משוינן לי' גזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולשאר אונסין, ויש שדייקו מדבריו דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוא ה"ה פטור במתה מחמת מלאכה, ודלא כהריטב"א.

אך נ' דאין לדייק כן, שהרי הראב"ד כתב גם שאר אונסין, והרי בשאר אונסין ודאי דחייב אף השואל, ובע"כ מד' הראב"ד דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי אינו חייב באונסין, וכדעת הרי"ד, ויל"ע בזה, ואולי יל"פ כונתו, דאינו חייב באונסין דומיא דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, כיון דלא חשיב דהוא ברשותו, ודו"ק.

1. שו"ר בדברי משפט סימן רצ"ב סק"ג שעמד ע"ז, וכתב דהרא"ש ס"ל כיסוד ד' הרמב"ן במלחמות דלא חשיב שואל כיון שעדין היא במקום שהבעלים רוצים שתלך שם, ואך דס"ל דכל שהבעלים מקפידין ע"ז, והוא משתמש כנגד הבעלים, הוי גזלן או שואל אף בכה"ג, דג"ז חשיב כלקיחה מן הבעלים, ומשא"כ בגונא שאין הבעלים מקפידין ע"ז, הדר דינא דכל שעדין היא במקום שהבעלים רוצים שתלך שם, ל"ה גזלן או שואל, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך בדעת בעה"מ יתכן דאם נטלה ע"מ לגזלה שפיר יש לחייבו משום גזילה אף בלא חיובא דשליחות יד, ורק כד אתינן לחייבו משום שואל שלא מדעת, אשר אין דעתו כלל לגזלה, והא דחשיב כגזלן הוא משום שנטל החפץ מן הבעלים להשתמש בו, הרי דבזה כל שהחפץ ברשותו כדין, לא חשיב כלל כגזלן, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)
3. ומש"כ הרמב"ן עוד דאין ספק דאפי' למ"ד שליחות יד צריכה חיסרון שואל שלא מדעת או שואל הוי או גזלן הוי, נ' דכונתו לחלוק עוד ע"ד בעה"מ, דמצינו לחייב בשומר השואל שלא מדעת, אף בלא חיובא דשליחות יד, וע"כ אף דשליחות יד צריכה חיסרון, מ"מ כל דהוי שואל שלא מדעת הוי גזלן אף בלא חיסרון, אך עיקר קו' הרמב"ן ע"ד בעה"מ היא, דאכתי הי' לנו לחייבו משום שואל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ? מחודש בדבריו, דאף דליכא בזה השבה לגבי גזילה, וכמו שפירש הראב"ד שם שדעתו להשתמש בה עוד, מ"מ כבר ל"ה שואל שלא מדעת, וזה מורה כד' הטור דאין שואל שלא מדעת חייב עד שישתמש בה.? [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף, דלדעת בעה"מ אין לישב כמש"כ המיוחס לריטב"א דאיירי בשאינם עליו, דהגם שבעה"מ פירש למש"א בעודן עליו בע"א, עי' בדבריו, כ"ז הוא לשנויא דגמ' דאיירי בשהכחישה במקל, וס"ל לבעה"מ דכיון דאיכא חיסרון יש לחייבו אף היכא שנטל מקלו ותרמילו ממנה, ונת' בזה במק"א, וע"כ הוצרך לפרש דמכוון הגמ' שהכחש עודו עלי', אך לס"ד דגמ' דלא איירי בשהכחישה, הרי אאל"פ כדבריו, ובע"כ צל"פ כפירש"י דהיינו דהמקל והתרמיל עדיין עלי', ולפ"ז תיקשי דמ"ט לא משני דלעולם שליחות יד צריכה חיסרון, והא דחייב באונסין הוא מדין שואל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולפ"ז נ', דאם שאלה שלא מדעת להשתמש בה בפמשו"פ, ה"ז תלוי באיבעיא דגמ' לקמן דצ"ו. בשאלה לפמשו"פ אם חשיב כשואל, ולהצד דאם שאלה מדעת לצורך כך לא חשיב כשואל להתחייב באונסין, ה"נ אם שאלה לכך שלא מדעת ל"ה גזלן, ויל"ד בדין שאלה שלא מדעת לרבעה. [↑](#footnote-ref-7)
7. והנה אמנם יל"ד בזה, דאדרבה אם הא דהוי גזלן הוא משום לקיחת גוף החפץ, הי' בדין דכיון שדעתו להשיב את החפץ לבעלים, הוי כגוזל ע"מ לשלם דל"ה גזלן, וכאשר כ"כ בקצוה"ח סימן ש"מ סק"א בדין גונב ע"מ למיקט, ז"ל, והנה מדברי שטמ"ק ס"פ המפקיד נראה דגוזל על מנת לשלם אינו חייב באונסין וכו', ומכ"ש גונב על מנת למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ, עכ"ל.

   אמנם נ' דזה תליא ביסוד הדין דגוזל ע"מ לשלם ל"ה גזלן, דמד' הקצוה"ח נ' שפירש בזה, דהוא משום דאי"ז גזילה גמורה, כיון שאין דעתו ליקח לגמרי לעצמו אלא לשלם ע"ז, וע"כ נקט דכ"ש כשדעתו להשיב את הגזילה עצמה דלא חשיב כגזלן.

   אך יש מקום לפרש בזה בע"א, דהא דל"ה כגזלן, הוא משום דאינו כגזלן אלא כחמסן, שאינו גוזל כלל את דמי החפץ אלא את גוף החפץ, ולפ"ז נ' דכ"ז הוא בגוזל ע"מ לשלם שדעתו לשלם בעד החפץ, אך בשואל שלא מדעת שאין דעתו לשלם כלל בעד החפץ, הרי דהגם דדעתו להשיבו לבעלים, הוי גזלן גמור, והרי אין דעתו לשלם לבעלים על החפץ אם יאנס, ואף אם הוא חייב באונסין מדין שואל שלא מדעת שואל, מ"מ אין דעתו לשלם אם יוזל, ונמצא שאין דעתו לשלם כלל על החפץ, אלא להשיב לבעלים את שלהם, ויסוד הדברים כתב בשיעורי הגר"ש ז"ל בסוגיין.

   ויש להוסיף בענין זה, דגם לפ"מ שדן הקצוה"ח דגונב ע"מ למיקט חייב באונסין, מ"מ בשואל שלא מדעת לא מצינו לחייב מכח זה, והרי איכא מ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, והיינו משום דבגונב ע"מ למיקט ה"ה גונב את החפץ עצמו, ומשא"כ בשואל שלא מדעת שאינו מעכב את החפץ מן הבעלים, אלא הוא משתמש בו, ואמנם במקום שהוא מעכב את החפץ מן הבעלים לזמן כדי להשתמש בו, יל"ע אם הוי בכלל גונב ע"מ למיקט, או דלא חשיב כגונב ע"מ למיקט אלא בגוונא שאינו מודיע לבעלים שיחזירנו להם לאחר זמן, וכלפי הבעלים הוי זה גניבה גמורה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש להוסיף, דהגם שנתבאר לעיל דהא דשואל שלא מדעת גזלן הוי הוא משום דחשיב כלוקח החפץ עצמו לרשותו, מ"מ הא דאסור להשתמש בשל חבירו הוא אף בשאינו לוקח החפץ מן הבעלים כלל אלא משתמש בו במקומו, והרי ד' רשב"ם ב"ב דנ"ז: איירי במשתמש בקרקע במקומה, והיינו דודאי עיקר איסורא דשואל שלא מדעת, אי"ז משום לקיחת החפץ, אלא משום לקיחת השימוש, ומכח זה הוא דחייב כגזלן, דחשיב כלקיחת החפץ לעצמו, אחר שלוקחו להשתמש בו שימוש שהוא גזילה מן הבעלים. [↑](#footnote-ref-9)
9. ועד"ז נ' גם בד' הנמו"י, דהנה הגרע"א לקמן דמ"ג: כתב דכל ששלח יד כבר אינו שומר, ובפשוטו נ' דדבריו קיימי גם לדעת ר' ישמעאל, וצ"ל לפ"ז דמש"א דלר' ישמעאל לא כלתה שמירתו, היינו דכשהוא משיב לבעלים הדר קאי בדין שמירתו, ולכאו' זה שלא כד' הנמו"י דמבו' דלדעת ר' ישמעאל הוי שומר גם בשעת השליחות יד, וע"כ לדידי' לא חשיב דכל הנאה שלו.

   ונ' פשוט, שהרי מש"כ הגרע"א דכל ששלח יד אינו שומר, לכאו' הוא מכח קניני וחיובי הגזילה, ואשר ע"כ כאשר באנו לדון אם חשיב כגזלן או דכיון דאין כל הנאה שלו ל"ה גזלן, לא מצינו למימר דכל הנאה שלו משום דכבר אינו שומר, שהרי אדרבה כ"ז דל"ה גזלן, עדין הוי שומר דהבעלים, ורק לדעת ר"ע דס"ל דכלתה שמירתו לגמרי, משום שאין הבעלים רוצין שיהא שומר עוד, וע"כ לדידי' אף כשהוא משיב לבעלים ל"ה שומר, הוא דאמרינן דאף בלא הא דחשיב כגזלן, כבר כלתה שמירתו, ותו ממילא הוי כל הנאה שלו וחשיב כגזלן, וז"פ. [↑](#footnote-ref-10)