מ_מ יאוש ושינוי רשות
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

בס''ד

**יאוש ושינוי רשות**

מבואר בגמ' בדף סח א, דשינוי רשות בלא יאוש לכו''ע אינו קונה, ולמד''א יאוש כדי לא קני, אע''פ שיאוש לחוד לא קני, וש''ר לחוד לא קני, יאוש ושינוי רשות קונה, וכך מבואר גם בב''ב דף מד א, ובדף קטו א נח' אם רק יאוש ואח''כ שינוי רשות מהני, או דמהני גם שינוי רשות ואח''כ יאוש.

וצריך לבאר אי יאוש לחוד לא מהני, וש''ר לחוד לא מהני, כיצד בצירוף תרוויהו מהני.

א. כתבו הקצוה''ח בסי' שנ''ג סק''א וסי' שס''ב סק''א ורעק''א בב''ק דף סו ב ובגיטין דף נה ב דנח' בזה הראשונים, דשיטת התוס' והרא''ש והרמב''ן שהיאוש הוא הסיבה לקנות, אלא דאין היאוש מועיל לגזלן דבאיסורא אתא לידיה, ורק כלפי הלוקח שבהיתרא אתא לידיה מהני היאוש, וזה הכוונה יאוש וש''ר דכלפי הלוקח מהני היאוש, ושיטת הרמב''ם והריטב''א שהשינוי רשות קונה, כעין שינוי מעשה, וקונה מדין שינוי קונה, ולכן פסק הרמב''ם דשינוי רשות ואח''כ יאוש מהני אע''פ דבאיסורא אתא לידיה.

ב. ולהך גיסא דהשינוי רשות הו''ל כשינוי מעשה צ''ב מדוע לא מהני ש''ר בלא יאוש, ומצינו בזה ב' דרכים, בדברי הקצוה''ח נראה דהו''ל כעין שינוי קטן דלא מהני אלא בצירוף יאוש, ובתרוה''כ סי' שנ''ג סק''א נראה שבלא יאוש המכירה לא חלה וז''ל כיון דהתורה אמרה דיאוש ושינוי רשות קונה ע"כ דיהיב התורה כח להגזלן למכור או ליתן לזולתו אחר יאוש דאל"כ איך יזכה הקונה בשינוי רשות ובפרט אם נימא דיאוש אינו קונה אלא לגזלן ולא לאדם אחר.

ג. כתבו הקצוה''ח ורעק''א דלראשונים דמהני מדין יאוש, הלוקח זוכה מעצמו, ואינו זוכה מכח הגזלן משום שגם ארח הש''ר לא זכה הגזלן, ולא דמי להקדישו גזלן דמהני משום שינוי השם ואמרינן דכיון דע''י ההקדש חל שינוי השם זוכה הגזלן, ומכח הגזלן נהיה של הקדש ובאין כאחת, דרק בהקדש שיש שינוי השם יש סיבה לגזלן לקנות משא''כ בשינוי רשות שאינו שינוי אין לגזלן סיבה לקנות.

ד. כתב רעק''א בדף סו ב וז''ל ונ"ל להסביר עוד דזהו גופא אם הגנב קנה אותו ביאוש וש"ר תליא במחלוקת אחרת, והיינו דהרמב"ן בעצמו כ' במלחמות פ"י דבב"ק דיאוש ושינוי החוזר לברייתו לא קנה דלגבי הגנב דבאיסורא אתא [לידי'] היאוש אינו מעלה ואינו מוריד ע"ש, מש"ה ס"ל דהגנב לא קנה מעולם ביאוש וש"ר דהא לגבי הגנב היאוש כמאן דליתא, ותוס' לשיטתי' דס"ל פ"ג דסוכה [דף ל: ד"ה וליקניוה] דיאוש ושינוי החוזר לברייתו קנה, יכולים לסבור ג"כ דביאוש וש"ר קנה גם הגנב וא"כ לא בא החפץ מן הבעלים ללוקח מש"ה ס"ל דהלוקח א"צ לשלם.

**דברי הראשונים בענין זה**

א. כתב הרמב''ן בפרק הגוזל - דף מא א ברי''ף - וז''ל וכשאמרו יאוש ושנוי רשות דקני משום דבהיתרא אתא לידיה מאחר שכבר נתיאשו דומיא דאבידה עכ''ל, ועי''ש שביאר דלכן לא מהני שינוי רשות ואח''כ יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה.

ב. עוד כתב הרמב''ן שם - בדף מא ב ברי''ף - וה"פ דודאי גבוה קני דאיכא שנוי השם אי נמי שנוי רשות **אבל גזלן לא קני** וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע"ג המזבח כלל עכ''ל, ומבואר בדברי הרמב''ן שבהקדישו גזלן יש יאוש וש''ר, אע''פ שהגזלן לא קנאו.

ג. הרמב''ן במלח' בסוכה - דף יד א ברי''ף - כתב ואמאי הא קנייה גבוה ביאוש ושינוי רשות **ונהי נמי דמקדיש לא קנייה** עכ''ל, ומבואר דיש בהקדש שינוי יאוש וש''ר.

ד. כתב הרמב''ן בקידושין דף נב ב וז''ל שאלו נתיאשו הבעלים קנאתו האשה ביאוש ושינוי רשות, וכיון שהיא קונה אותו אף הוא קונה אותה, אף על פי שהוא לא קנה גזילה כשהיא ברשותו דיאוש כדי לא קני עכ''ל, וכ''כ הרשב''א שם וז''ל דאלו נתיאשו הבעלים ה"ל יאוש בידיה דידי' ושינוי רשות בידה דידה וקנאתו היא וכיון שקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ''ל, וכ''ה בריטב''א שם והוסיף וז''ל דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קנה אותה, אף על פי שהוא לא קנה דינר זה בעוד שהיה ברשותו וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים והקדישו קדוש וקנייה הקדש בייאוש ושינוי רשות עכ''ל, ויש לעיין כיצד יפרש הרא''ש את דברי הגמ' שם דאם נתייאש הנגזל מקודשת, ואולי יפרש דס''ל לרבא דיאוש קונה לכל הפחות מדרבנן.

ה. כתב הרשב''א בקידושין דף נו ב וז''ל דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפילו הכי כי נתנו לה מקודשת, לפי שקנאתו היא בנתינתו דהוה ליה בידה יאוש ושינוי רשות והכא נמי הרי קנאתו היא בנתינתו והנאה הבאה לה מחמתו היא, וכ''כ הר''ן - דף כג א ברי''ף - וז''ל דאף על גב דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו היא עכ''ל, וכתב רעק''א בגיטין דף נה ב דנח' הר''ן והריטב''א שהובא לעיל בתרתי, נח' בהלכ' גזילה אם זוכה הגזלן ע''י יאוש וש''ר - ועי' קו''ש אות ט''ו דכתב די''ל גם בדברי הר''ן דזוכה הגזלן ע''י ש''ר עי''ש - וגם בהלכ' קידושין, אם כשאין זוכה הגזלן מקודשת מחמת שההנאה באה לה מחמתו, והרא''ש שנקט שאינה מקודשת למד''א יאוש כדי לא קני, ס''ל דאין קונה הגזלן ע''י יאוש וש''ר, וגם ס''ל דאינה מקודשת מכח ההנאה שבאה לה על ידו, וסברתו דלא היה דעתה להתקדש ע''י ההנאה אלא ע''י הפרוטה.

ו. כתב הרשב''א בשו''ת סי' תתקס''ח וז''ל דכולי עלמא יאוש ושנוי רשות קני, והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהתר בא לידו והוה ליה לדידיה כמציאה דאתיא בהתירא לידי דמוצא עכ''ל, ובאותו תש' כתב דבהקדישו גזלן חל מכח יאוש ושינוי רשות.

ז. תוס' בדף סט א כתבו 'אי נמי למ"ד יאוש כדי לא קני כלל וכל המחזיק בה זכה בה' ולכא' מבואר בתוס' דמהני שינוי רשות מדין יאוש, ויכול אחר לזכות מעצמו מדין יאוש דאבידה.

ח. בתוס' דף סז א וברשב''א גיטין דף נה ב מבואר דבהקדישו גזלן חל ע''י יאוש וש''ר.

ט. כתב המ''מ בפ''ה מהלכ' אישות ה''ז וז''ל והטעם שכשנתייאשו הבעלים הויא מקודשת אף ע"ג דקי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד אשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהיא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה.

**גזלן שקידש אחר יאוש, האם מקודשת מדין יאוש ושינוי רשות**

בתוס' דף סז א וברשב''א בגיטין דף נה מבואר דגזלן שהקדיש חל ההקדש מדין יאוש ושינוי רשות, ולכא' מבואר בדבריהם דע''י שינוי רשות זוכה הגזלן, ובאין כאחת, וכן מפורש ברמב''ן והרשב''א והריטב''א והר''ן בקידושין דמקודשת.

אולם שיטת הרא''ש בסי' ב' דלמד''א יאוש כדי לא קני אינה מקודשת, ולדידיה גם לא יחול ההקדש מכח יאוש ושינוי רשות, אלא רק מכח שינוי השם - וכן הוא לכא' גם לשיטת הר''ן דמקודשת רק מכח דגרם לה הנאה -.

וצ''ב מדוע אינה מקודשת הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות

א. הקצוה''ח ורעק''א הוכיחו מדברי הרא''ש דאין הגזלן קונה ע''י יאוש ושינוי רשות אלא רק הלוקח קונה מעצמו מדין יאוש דאבידה, ולכן אינה מקודשת שהרי לא קיבלה מאומה מהגזלן.

ב. הפ''ח כתב וז''ל ובעיקר הדין נ"ל לתת שני טעמים לסברא דהכא חדא שהמגיד כתב טעם שהן קידושין גמורין לפי שהיא קנתה בשינוי רשות הלכך אף הוא קנה ע"כ וא"כ סברת רבינו דהכא דהוא לא קנה כשקידש ונמצא שברגע הקידושין לא היו שלו - ועי' בשיעורי ר' שמואל קידושין דף נב ב שחילק בין הקדש די''ל דע''י באין כאחת מהני הקדשו, לבין קידושין דא''א לומר ע''י באין כאחת דהוי כממון הבעל עי''ש - וטעם שני דהמגיה בא"ה ר"ס נ' כתב דקידושין מן הנשואין חוזרין איכא למימר דלא הוי שינוי רשות ממש.

ג. התרוה''כ בסי' שנ''ג סק''א כתב והיותר נכון מ"ש המג"ש דהרא"ש איירי בגזל דידה דאי יאוש לא קני יכולה למימר דידי שקלית בדלא שדיך.

**נ''מ אם יאוש וש''ר מהני מדין יאוש או מדין שינוי**

א. מכר לקטן, דמהני רק ע''י דעת אחרת מקנה, אם שינוי רשות הוא שינוי, אמרינן דבאין כאחת וזוכה הקטן מכח הגזלן מדין דעת אחרת מקנה, משא''כ אם הגזלן אינו קונה, אלא הקונה קונה בעצמו כדין יאוש דאבידה, א''כ אין הקטן יכול לזכות בעצמו.

ב. הקצוה''ח כתב דהוא נ''מ אם מועיל שינוי רשות ואח''כ יאוש.

ג. הקצוה''ח כתב דהוא נ''מ אם קידש הגזלן אשה בגזילה, אם שינוי רשות הוי קנין לגזלן, אמרינן דבאין כאחת וזכה הגזלן ומיניה זכתה האשה, אך אם הקונה זוכה מכח עצמו, א''כ לא הגיע הכסף מהאיש ולכן י''ל דאינה מקודשת.

ד. נ''מ למד''א שינוי אינו קונה, אי מהני לדידיה שינוי רשות.

ה. נ''מ לענין מצוה הבאה בעבירה וז''ל רעק''א בסוכה דף ל ב אלא דנסתפקו במה דנחלקו הפוסקים ביאוש ושינוי רשות אם במה דמשנה רשות קונה הגנב וקונה ומקנה לאחרים ולא הוי מה"ב כיון דהראשון קנהו, או דרק השני קנאו והוי מה"ב ודו"ק.

ו. כתב רעק''א בב''ק דף סו ב ובתחילה אבאר שורש המחלוקת בין רמב"ן וראב"ד לתוס' אם הלוקח צריך לשלם לבעלים, ונ"ל דבזה פליגי, דהרמב"ן לטעמי' אזיל דס"ל דבכל ש"ר מעולם לא נקנה לגנב א"כ כי אתא לידי' דשני באיסורא אתא לידי' דהא הראשון לא קנהו ביאוש ומש"ה צריך לשלם, אבל תוס' י"ל דס"ל כדעת הריטב"א והיש"ש שזכרנו דבש"ר גם הגנב קנהו וא"כ לא בא מיד בעלים לידו מש"ה א"צ לשלם, כנלע"ד ברור.

ז. נ''מ אם מועיל ש''ר בע''כ של הגזלן, אי נימא דהגזלן קונה מדין שינוי, ודאי לא מהני בע''כ של הגזלן, אך אי נימא דזוכה הלוקח מעצמו מדין יאוש דאבידה יתכן שמועיל אף בע''כ של הגזלן עי' להלן.

קושיות על דברי הקצוה''ח ורעק''א דזוכה הקונה מעצמו מדין יאוש דאבידה

א. צ''ב מדברי הרמב''ן בקידושין דכתב דע''י ש''ר נקנה לגזלן, ולכן בקידש הגזלן מקודשת, וכן צ''ב מדברי הרמב''ן במלח' שכתב דבהקדישו גזלן יש יאוש וש''ר, וכן צ''ב מדברי הרשב''א בקידושין שכתב שהגזלן זוכה בו, אע''פ שכתב בשו''ת דש''ר מהני רק משום דבהתירא אתא לידיה, וכן כתב בשו''ת שם דבהקדישו גזלן מהני מדין יאוש וש''ר, וכ''כ הרשב''א בגיטין דף נה ב.

ב. כתב האמר''מ בסי' ל''ב סקמ''א לענ"ד תמוהים הדברים לאמר דביאוש ושינוי רשות קונה מעצמו כזוכה מיאוש דאבדה דא"כ למה הוצרך בכ"ד לומר דקונה ביאוש ושינוי רשות, ולמה הוצרך להשינוי רשות.

ג. עוד הקשה שם - וכן הקשה הקו''ש - וגם איך אמרינן (בדף קי"ב וב"ב דף מ"ה) דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ולמה לא יוכל היורש לזכות מעצמו כאיש אחר משום דבהיתרא בא לידיה, ובשלמא אם ש''ר הוא מדין שינוי, ניחא דרשות יורש אינו שינוי, מכיון שרשות יורש לאו כרשות לוקח, ונחשב לאותו רשות, ועי' בזכרון שמואל סי' נ''ח שכתב די''ל דכיון דיורשים את הקניני גזילה, יש עליהם גם חיוב השבה, דחיוב השבה מוטל על מי שיש לו קניני גזילה, אך הקשה על זה ממד''א דרשות יורש כרשות לוקח מדוע לא נימא דיש עליהם חיוב השבה וא''כ הוי כבאיסורא אתא לידיה.

ד. היש''ש בפ''ז סי' ז' הקשה מדברי הגמ' דף סח א דמוכר חייב אחר יאוש למד''א יאוש אינו קונה, ואם המכירה אינו מכח הגזלן, אלא זוכה הקונה מעצמו מדוע נחשב מכירה לחייבו בדו''ה, והרי אינו מכירה ואין חייב הקונה דמים לגזלן, עי' מש''כ רעק''א בדף סו ב ובגיטין דף נה ב ליישב, ובאמר''מ כתב ואולם יש לדחות דהתם קאי אי חיובא דמכירה גם לפני יאוש, ולדידי' דיינינן אילו לא הוי החפץ גנוב הי' מכירה וכמ"ש התוס' כה"ג (דף ע"ט ד"ה גנב).

ה. תוס' בדף סז ב כתבו דכשבא גזלן וגזל מגזלן, ונתן לו חפץ אחר שגזול אצלו, אין קונה הגזלן מדין ש''ר, משום דנתנו לו בע''כ, ולכא' הניחא אי ש''ר הוי שינוי ניחא דצריך את זכייתו, אך אם רשאי לזכות בו משום דבהתירא וכו' מדוע כעת אינו יכול לזכות בו.

ו. צ''ב לדברי הקצוה''ח דתלה דין שינו רשות ואח''כ יאוש במח' אם שינוי רשות הוא שינוי או לא, מדברי התוס' דכתבו בדף סז ב דשינוי רשות ואח''כ יאוש לא מהני, וכן כתבו בסוכה דף ל ב דיאוש ושינוי רשות מהני משום דבהתירא אתא לידיה, ומאידך בדף סז א ד''ה מעיקרא כתבו דאף בשינוי רשות י''ל דבאין כאחת, והיה יכול ההקדש לחול גם מדין יאוש ושינוי רשות, ולא רק מדין יאוש ושינוי השם, ולדברי הקצוה''ח בשינוי רשות לא שייך דין באין כאחת אם ש''ר מהני משום דבהתירא אתא לידיה.

ז. הקו''ש הקשה מהך גיסא בתוס' בדף סט א שאין ש''ר בע''כ של הגזלן, ואם ש''ר מהני מדין יאוש מדוע הגזלן יכול לעכב, ואפי' אי נימא דהו''ל כמזיקו, אכתי אין זה סיבה שלא יחול קנינו אלא רק שיתחייב לשלם - וי''ל דלמצב שאין חיוב השבה יש סיבה לגזלן לקנות, וזהו המעכב אדם אחר לזכות עי' חזו''א סי' ט''ז סק''ה -.

ח. הקו''ש - מאות ט''ו - כתב דכל הראשונים ס''ל דש''ר מועיל מדין שינוי, והגזלן זוכה ע''י הש''ר, אלא שבלא היאוש הנגזל מעכב מהלוקח מלזכות, אלא דאע''פ שאחר היאוש שאין עיכוב מצד הנגזל, יש עיכוב מצד הגזלן, מכיון שזכה בו הגזלן למצב שאין חיוב השבה, ולכן תרוייהו איצטריך, נצרך יאוש בכדי שהנגזל לא יוכל לעכב, וזה כוונת הראשונים שכתבו דמהני משום דבהתירא אתא לידיה, אלא דאכתי צריך את הקנאת הגזלן, אלא שאינו של הגזלן ע''י יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה, ולכן צריך שיזכה בו הגזלן מדין שינוי ע''י שינוי רשות, וזה חל ע''י שמוכרו ללוקח ואמרינן דעי''ז יש ש''ר ובאין כאחת וזוכה בו הגזלן וממנו זוכה הלוקח, וצריך עיון אם לפי דרך זו מתיישבים דברי התוס' והרשב''א דיכול הגזלן להקדיש מדין יאוש וש''ר, ועי' דרך נוספת בחי' הגרשש''ק סי' ל''ח סק''ה, ועי' עוד דרך בחזו''א סי' ט''ז סק''ב, וסק''ז, ובאמר''מ סי' ל''ב סקל''ה.

קושיות על הצד דשינו רשות הוא קנין

א. כתב רעק''א בדף סט א וז''ל ובאמת קשה לי דביאוש וש"ר משמע דהיינו דרשות הוא ענין קנין, והלא בלא"ה קנה השני שבא לידו אחר יאוש ולקני מכח יאוש לחודי', דהא דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה זהו ניחא דהוי לגבי השני באיסורא אתא לידו ולא מהני אח"כ היאוש, אבל ביאוש ואח"כ ש"ר למאי צריכין לקנין דשינוי רשות, ועי' ברמב"ן במלחמות ר"פ הגוזל ומאכיל וצ"ע עכ''ל, הקו''ש אות ט''ו כתב דלמצב שאין חיוב השבה הגזלן הוא הבעלים, וא''כ הגזלן מעכב מהלוקח מלזכות, ואף אם יתן לו רשות לא די בכך, אלא צריך את הקנאת הגזלן, החזו''א סי' ט''ז סק''ב כתב דהנגזל מעכב, ואינו דומה ליאוש דאבידה עי''ש, וכעין זה כתב האמר''מ בסי' ל''ב סקמ''א עי''ש.

ב. לדברי הקצוה''ח דס''ל להרמב''ם דש''ר מהני משום שע''י הש''ר קונה הנגזל, ועי''ז קונה הגזלן ובאין כאחת, צ''ב - קו''ש אות ט''ו - ממד''א דרשות יורש כרשות לוקח, וכאן א''א לומר דזוכה הגזלן דהרי אין קנין למת, ולכן פי' הקו''ש דמעיקרא שייך לגזלן למצב זה, ואינו זוכה ע''י השינוי.

ג. צ''ב אם שינוי רשות נחשב שנוי, א''כ בשלמא בגזלן שמכר לפני יאוש לא מהני המכירה לפני היאוש, אך בירושה הרי ודאי חל הירושה, וא''כ למד''א רשות יורש כרשות לוקח, מדוע בלא יאוש אין קונה היורש מדין שינוי רשות - ולדברי הקצוה''ח דש''ר הוי שינוי קצת, ולא מהני בלא יאוש ניחא -.

ד. לדברי התוס' בדף סה ב דשינוי מהני משום דהוי כחפץ אחר, לכא' א''א לומר שע''י שינוי רשות הו''ל חפץ אחר, אלא שלדברי הקצוה''ח דש''ר הוי רק שינוי קטן ומהני כמו שמהני שיוני קטן עם יאוש ניחא.

**שינוי רשות ואח''כ יאוש**

נח' בגמ' בדף קטו א בדין שינוי רשות ואח''כ יאוש, תוס' בדף סז ב נקטו דקי''ל דלא מהני, וכן פסק הרא''ש בפ''י סי' י''ח, ועי' ש''ך סי' שנ''ג סק''ד שהביא הרבה ראשונים שפסקו כן, אך הרמב''ם בפ''ה מהלכ' גניבה ה''ג ובפ"ב מגזילה ה"ג פסק דמהני.

א. הקצוה''ח כתב דנח' בגדר דין יאוש ושינוי רשות, אם שינוי רשות הוא מדין שינוי - וז''ל בסי' שס''ב סק''א וצריך לומר דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש, ובסי' שנ''ג סק''א כתב וז''ל צריך לומר דשינוי רשות נמי הוי כמו שינוי קצת - או מדין בהתירא אתא לידיה.

ב. ולכא' לדבריו נח' בזה האמוראים בדף קטו א אם שינוי רשות נחשב שינוי או לא, ולכו''ע ביאוש ואח''כ שינוי רשת מהני מדין יאוש, ורק נח' אם מהני מדין שינוי בש''ר ואח''כ יאוש.

ג. ולכא' צ''ב - אמרי משה סי' ל''ב סקל''ד - לדברי הקצוה''ח דהגונב מן הגנב אינו עובר בלאו דלא תגזול, וא''כ אף כשבא לידו קודם יאוש לא בא לידו באיסורא, וא''כ מדוע אחרי היאוש אינו יכול לזכות בו, ואם באיסורא אתא לידיה הכוונה שבא לידו בזמן שלא היה יכול לזכות בו ניחא, וכן אי נימא דבאיסורא אתא לידיה הוא משום שהוא גם את היאוש ניחא, דכעת שהוא ביד השני מחמתו מתייאש הנגזל.

ד. ועוד צ''ב לאידך גיסא דהוא מדין שינוי, הרי בלא יאוש לא חל המקח, וא''כ מה יועיל היאוש אחר השינוי רשות.

ה. הדבר אברהם ח''ג סי' ל''א ביאר וז''ל יסוד המחלוקת אם שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה (ובנה"מ נדחק בזה מאד) דמאן דאית לי' דקונה, סבר דמשום קנין לבד, לולי חיוב השבה בהחפץ שחל עליו, גם הגזלן עצמו הי' יכול לקנות אף שבא לידו לא בהיתר, כמו שקונה בשינוי, והא דלא קני, רק משום שחל בעליו חיוב השבת החפץ משעה שגזל, ועל חיובים, איזה שיהיו ל"מ יאוש, והא דבאיסורא אתא לידי', הוא רק טעם בגזלן מפני שעי"ז נתחייב בהשבה. (וכמו דמצינו לשון זה באבידה) אבל אחר שלא חל עליו גם לפני יאוש חיוב השבת החפץ דהא מבית הגזלן נטלו, א"כ ודאי קונה ביאוש שלאח"ז אף שנטילתו באיסור, דחיוב השבה לא הי' עליו. ומאן דסבר דבעינן דוקא יאוש ואח"כ ש"ר, משום דאית לי' דגם בגזלן עצמו חיוב ההשבה נפקע, והא דלא קני, משום שדין הוא דיאוש אינו קונה אלא היכא שבא לידו בהיתר. ולפ"ז בש"ר ואח"כ יאוש, ג"כ האחר לא קנה, דנטילת החפץ לא בהיתר היתה דעדין לא נתיאשו אז בעליו

**הגונב מהגנב אחר יאוש, האם נחשב שינוי רשות בע''כ של הגזלן.**

כתב הרא''ש בריש פרק הגוזל ומאכיל וז''ל וכן בבא אחר ואכלו ליכא שינוי רשות כיון דלא מכרו או נתנו לו הגוזל.

כתב הרשב''א בדף קיא ב וז''ל וכל שנטלה השני מעצמו ואכלה לאו היינו שינוי רשות דאין שינוי רשות אלא בשינוי רשות הבא מדעת הגזלן שמכרה או נתנה לאחר או שהורישה למ"ד רשות יורש כרשות לוקח, הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין רשות הגזלן שלקחה מבית בעלים קרויה שינוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שינוי רשות אפילו למ"ד דשינוי רשות ויאוש קני כיאוש ושינוי רשות, וכ''כ בשו''ת סי' תתקס''ח וז''ל דלא הוי שנוי רשות אלא כשנתנו לו מדעת הא בטעות הוה ליה כמי שנטל מרשות גזלן שלא מדעת גזלן דאינו קרוי שינוי רשות וכדמוכח בפרק מרובה.

השו''ע בסי' שס''ב סעי' ה' פסק דלא הוי שינוי, והנגזל יכול לגבות מהגזלן או מהגוזל מהגזלן.

א. הגר''א בסי' שס''א סק''ב והנתה''מ בסי' שס''א סק''ב ורעק''א בב''ק דף קטז ב הביאו מדברי הגמ' דהמציל מיד ליסטים הרי אלו שלו משום שהתייאשו הבעלים, ומבואר דמהני יאוש וש''ר אף בלא דעת הגזלן, ומכאן הוכיח הגר''א דמהני ש''ר בע''כ של הגזלן ואין הנגזל יכול לתבוע את הגוזל מהגזלן, הנתה''מ כתב לחלק בין היכא דכבר נתחייב הגזלן בהשבה דלא מהני שלא מדעת הגזלן, להיכא דעמדו עליהם ליסטים דעדיין לא נתחייב הגזלן עי''ש.

ב. תוס' בדף קיא ב דנו מדוע בגוזל ובא אחר ואכלו אין יאוש וש''ר וכתבו דאיירי בנתייאש אחר הש''ר, וצ''ב מדוע לא כתבו דאינו שינוי רשות משום דהוי בע''כ של הגזלן, ומכאן הוכיח הגר''א בסי' שס''א סק''ו דמהני ש''ר בע''כ של הגזלן, ועי' בחזו''א סי' ט''ז סק''ה מש''כ לבאר בדברי התוס'.

ג. החזו''א הוכיח שלא מהני ש''ר בע''כ של הגזלן מהא דלמד''א רשות יורש אין קונה היורש, ואם אינו הקנאת הגזלן אלא זכיית הלוקח מעצמו מדוע לא יזכה היורש מעצמו - ועי' דבר אברהם שכתב על ראיה זו וז''ל אמנם יש לדחות קצת דיורש הוי כאביו ממש ודמי כבאיסורא אתא לידיה - וכתב החזו''א דלולי דברי הגר''א לא מצינו מאן דס''ל דמהני ש''ר בע''כ של הגזלן.

ד. תוס' בדף סט א כתבו ''אי נמי למ"ד יאוש כדי לא קני כלל וכל המחזיק בה זכה בה'' וכתב הבית אפרים חו''מ סי' ס''א דמבואר בדברי התוס' דמהני ש''ר בע''כ של הגזלן, ולכן אף למד''א יאוש אינו קונה, אחר יכול לזכות משום דרק הגזלן אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידיה, אך אחר יכול לזכות אחר יאוש דבהתירא אתא לידיה, ולדברי הגר''א אזלי התוס' לשיטתיהו, וכ''כ באמרי משה סי' ל''ב סקל''ו, ובשו''ת בית שלמה או''ח סי' נ''ז.

**באין כאחת**

מבואר בגמ' דף סז א דלמד''א יאוש אינו קונה הביאור בדברי הברייתא דהגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר הוא משום שינוי השם

א. וצ''ב אם רק ע''י שחל ההקדש יש שינוי השם ונקנה לגזלן, כיצד יש כח לגזלן להקדישו, וז''ל הרשב''א בגיטין דף נה ב ואי קשיא לך אי יאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה, י"ל כיון דשנוי השם א"נ שנוי רשות קנו הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ''ל, וכ''כ בשו''ת סי' תתקס''ח וז''ל מאי שנא נתיאשו מלא נתיאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה.

ב. בשיעורי ר' שמואל ב''מ דף כא ב ולכאורה סברא זו קשיא טובא ואין לה מובן, כיון דכל השינוי השם נהיה רק לאחר שחל חלות ההקדש, וחלות ההקדש הא ל"מ אלא לאחר שנעשה בעלים להקדישו, ובעלים הרי אינו יכול להיות אלא רק לאחר הש"ה שבא מכח חלות ההקדש, ומאי מהני באין כאחד וה"ז דבר והיפוכו, ועי''ש.

ג. כתבו התוס' בדף סז א ד''ה הא, דלר' יוסף שינוי השם לחוד קני, ואפילו הכי צריך יאוש בהקדש וז''ל התוס' וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות עכ''ל, ותמה בקובץ ביאורים אות נ''ב מדוע בלא יאוש אין אומרים באין כאחת, הא אף אחר יאוש לא יחול ההקדש בלא דין באין כאחת מכיון שיאוש כדי לא קני.

ד. ובשיעורי ר' שמואל שם כתוב על קושיה זו וצ"ל דס"ל לתוס' דכל זה מהני רק לגבי החסרון בעלות של הגזלן, אבל להפקיע בעלות השני ל"מ הבאין כאחד לומר דאינו בעלים ויכולים להוציאו מרשותו, ולזה מהני היאוש דעי"כ יוצא קצת מרשות הבעלים וממילא כבר אין מעכב כח הבעלים את הבאין כאחד דלא יהני, ואף דאין דברים אלו מחוורים דהא סכ"ס אחר היאוש הוא עדיין בעלים מ"מ כצ"ל בדברי התוס', דבלא היאוש אין לו כח עם היחוד שלו להפקיע מרשות הבעלים ולעשות את הקנין של באין כאחד, ולאחר היאוש דיצא קצת מרשותו מהני.

ה. ועי' בשו''ת הרשב''א סי' תתקס''ח וז''ל וכ"ש בהקדש דאפילו שינוי השם ליכא אי אקדשיה קודם יאוש דכי יקדיש את ביתו כתיב ואי ליכא יאוש חולין גמורין נינהו, אלא עם יאוש הוא דאיכא שינוי השם וקני ליה הקדש אלא שאינו ראוי להקרבה.