כתובות שיעורים - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

### שעורי משא יד – תניינא

### שיעורים כללים על מסכת

### כתובות

\* \* \*

שנאמרו בס"ד

בישיבת כנסת יצחק חדרה

**ממורינו הגאון רבי יעקב דוד אילן שליט"א**

**מח"ס משא יד עה"ת ד"ח וקובץ על יד ב"ח**

זכויות האב בבתו

מתני' כתובות מו: האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף שטר וביאה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה ומקבל את גיטה וכו', ובגמ' הובא מימרא דרב הונא אמר רב דמעשה הבת לאביה שנאמר וכי ימכור איש את בתו לאמה מה אמה מעשה ידיה לרבה אף בת מעשה ידיה לאביה וכו'. ובהפלאה [ולשיטתו בספרו המקנה קדושין ג:] וכן בפנ"י ובית יעקב כאן כ' דהאב יכול לכוף בתו למעש"י, [ובקונטרס אחרון הוסיף הפנ"י דמהא דהאב יכול למוכרה לאדון דכופה אותה למעש"י, ע"כ דהאב המוכר יש לו ג"כ זכות זו, אמנם בפנ"י קדושין טז סתר שיטתו וכ' דאין האב יכול לכפותה למעש"י], ולדבריהם מבואר דבזכות האב במעש"י בתו, אין הפי' דהאב זוכה מכח בתו במעש"י, אלא דהאב הוי בעלים עליה, וזהו הילפו' מה אמה מעש"י לרבה וכו', היינו דכח האב בבתו היא ככח האדון באמה, [ואכן בס' המקנה שם העיר על קו' הגמ' דל"ל קרא דלאמה תיפ"ל מדין בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה, דנ"מ דמקרא דוכי ימכור איש את בתו לאמה יכול לכפותה למעש"י], וד"ז מוכרח בתוס' לעיל מג. ד"ה מגיד שהק' דל"ל קרא דאינו מוריש מעש"י בתו לבנו הא היא גופה לא נפ"ל דמעש"י לאביה אלא מלאמה ואמה אינה עובדת לא את הבן ולא את הבת וכו', ולכא' צ"ע דהרי הא דאמה אינה עובדת את הבן והבת הוא מהל' דיני אמה עבריה דאינה במכירה ובירושה, כמו שמצינו מיעוט דעבד עברי אינו עובד אלא את הבן ואינו בירושה כדאי' בקדושין יז ע"ב, ה"נ אמה אינו עובדת אף את הבן, ומנ"ל למילף דלענין מעש"י אין הבן יורש, ומוכרח דכיון דהילפותא דמעש"י בת לאב הוא מקרא דאמה, היינו דהאב הוי בעלים על בתו כאדון באמה, ולכן יכול לכפותה למעש"י, ולא רק בקטנה דיכול למוכרה לאמה אמרי' כן, אלא גם בנערה אף דאינו יכול למוכרה, מ"מ כיון דמעש"י לאביה נלמד מהפסוק של כי ימכור את בתו לאמה, הוי ילפו' דלגבי האב הבת היא כאמה עבריה. ואכן ברמב"ן כתובות מג. הובא בש"מ כ' בתו"ד על קו' התוס' דהילפו' מוהתנחלתם וכו' היא דאין הבן יכול לכפותה כמו האב, היינו דדין אמה שבה אינו בירושה לבנו, ומפורש ברמב"ן דהאב יכול לכפות את בתו למעש"י.

ובגמ' לעיל מג. אמרי' דכמו דבע"ע דכתי' ביה עמך א"י לומר עשה עמי ואיני זנך כ"ש בבתו, ולכא' זהו דין רק בעבד דעמך במאכל וכו' ומ"ש בבתו, וע"כ דכיון דמעש"י של הבת לאב מקרא דאמה, אין זכות האב יותר מזכות אדון, ולכן א"י לומר עשה עמי וכו' דהוי הגבלה בזכותו במעש"י בתו. ויסוד זה מוכרח מד' התוס' לפנינו מג. ד"ה חבלות שכ' דממון תשלומי חבלה הוי של אב כיון דמפסיד מע"י, וע"כ דהאב בעלים עליה ולכן גם בגרם הפסד מעש"י משלם החובל בה לאביה. ובנדרים לח: אי' גבי מודר הנאה מחברו דמותר להשיא לו בתו, ומקשי' בגמ' דבנכסי אבי כלה אסורין על החתן הרי מוסר לו שפחה לשמשו, ובפי' הרא"ש כ' דבקטנה או בנערה מיירי שבידו למוסרה וגם מעשה ידיה שלו ע"כ, הרי דמעש"י שלו הרי כמוסר לו שפחה, ומתאימים הדברים למש"כ.

והנה ברמב"ם בהל' עבדים פ"ד ה"א הביא הדין דאב א"י למכור נערה, והוסיף דאע"פ שיש לו בה רשות לקדשה, ומבואר דזכות האב לקדש בתו הוא משום דהוי בעלים עליה לקדשה, ולהכי סד"א דיכול למוכרה גם כשהיא נערה, כיון דהאב הוא בעלים על בתו וזהו דקתני במתני' האב זכאי "בבתו" וכו', וחשיב כל הזכויות שבהם האב הוא בעלים על בתו, לקדושיה ולמעש"י וכו'.

ובזה נראה לי לבאר המובא בטוש"ע באב"ע ריש סי' לז דקדושי הבת לאביה, והוסיפו דגם זכות דמע"י ומציאתה לאב, והב"י והב"ח הק' על הטור שם דדינא דמעש"י ומציאתה לאב שייכא בחו"מ, ומ"ש לזכייתו בקדושיה, [והערה זו היא גם על הרמב"ם אישות פ"ג הי"א שהביא ביחד את זכות הבעל בקדושי בתו עם זכותו בדין מעש"י ומציאתה וכו'], ובב"ח כ' דהחידוש הוא דאפי' במקדשה בק' מנה הוי הכל לאב ולא רק הפרוטה דקדושין, וכן הב"ש כ' דהכל לאב וזוכה בק' מנה כמו דזוכה במתנה דקיבלה הבת, וכבר תמהו [עי' באר היטב שם ובהמקנה בקו"א שם] דבמקדשה בק' מנה הוי הכל כסף קדושין, ול"ש לזכייתו במציאתה וכו', ובתוס' בקדושין ג: ד"ה האב הביאו הירושלמי דבמקדשה בביאה האב זוכה גם בכסף שנותנין עבור הביאה, [ורש"י כ' שם דזכי בביאה היינו דמוסרה בע"כ], והיינו דזה הוי בכלל הקדושין דשייכא לאב.

ולפי המבואר נראה דהא דקדושי הבת לאביה אין הפי' רק דהוא זוכה בממון הקדושין, אלא דהאב הוא הבעלים על קדושיה ואיהו המקנה ומש"ה כותב המקדש בשטר בתך מקודשת לי, וכ"ה לשון הריטב"א בקדושין שם דהבת כממוניה דאב, ובזה מבוארים דברי הרמב"ם והטוש"ע שכ' בחדא מחתא דין זכיית האב בקדושי בתו וזכייתו במע"י ומציאתה, דתרוייהו חד דינא הוא דהאב הוי הבעלים על בתו וכמש"נ. [ובזה יש ליישב קו' הש"מ לפנינו שהק' דליתני דהאב זכאי בירושתה, די"ל דזה ל"ש לבעלות האב, אלא דמדין קורבה האב קודם לאחרים לירש את בתו, אמנם עי' ברשב"א ב"ב ריש פרק יש נוחלין שכ' בתו"ד דהאב יורש בתו גם מדין כל שבח נעורים לאביה].

ובזה יש ליישב קו' הרע"א בשו"ע שם על דברי הבית שמואל שכ' דמתנה שקיבלה הבת הוי לאב, דא"כ האב יזכה גם בירושה שירשה מאם אמה, דלא גרע ממתנה שקיבלה הבת דהוי לאב, וע"ע בקצוה"ח בסי' רע בשם תש' הרשב"א דיון אם מתנה שקיבלה הבת שייכת לאב. ונראה דאף אם מתנה לבת הוי של האב כיון דהוא בעלים עליה, אמנם בירושה שירשה הבת מאם אמה, ע"כ דהיא הזוכה כיון דהיא היורשת, ומינה קזכי האב, ולזה אין לנו ילפו' דהאב יזכה ממנה, דכל דינא דהאב זכאי הוא דהאב בעלים מעיקרא וכמש"נ.

והנה בהא דמציאה הבת לאב כ' התוס' מז. ד"ה משום דאיבה דהטעם כיון דיכול למוסרה למנוול וכו', והתוס' הוסיפו בסוה"ד דמה"ט גם באינה סמוכה על שלחן אביה הוי לאב דומיא דקדושיה, ונ' דכוונת התוס' להוסיף בזה דהא דמציאתה לאב משום דבידו למוסרה למנוול וכו' אינו דהוא סיבת התקנה, אלא הוי רק סימן דמדיכול האב למוסרה למנוול ע"כ דהוי בעלים עליה, ושוב מה"ט מציאתה לאביה דומיא דקדושיה לאב, ולהכי גם בגוונא דבפועל לא יוכל למוסרה למנוול, מ"מ כיון דהוי בעלים על הבת מציאתה לאב, והנה ההפלאה כ' דלד' הר"י בתוס' היכא דהבת ארוסה דכבר אין האב יכול למוסרה למנוול ה"נ מציאתה לעצמה, ולפ"ד יש לדון בזה דגם כה"ג מציאתה לאביה, כיון דגדר זכייתו הוא משום דהאב בעלים.

ובירושלמי קדושין פ"א ה"ב [ו, א] אי' סדר קדושין כך הוא אני פלוני קידשתי בתי לפלוני וכו', ועי"ש במרה"פ. וצ"ע דדין שטר קדושין חייב ליכתב ע"י הבעל, ובאו"ש בהגהותיו על הירושלמי שם כ' דא"צ להפך הגירסא כמש"כ הגר"א, ואף דבכל קדושין פשיטא דלא יהני כה"ג דבעי' שהבעל יכתוב את השטר, אמנם בקדושי הבת מהני גם אם האב כותב דהוי כמוכר בתו או שדהו וכו', [וכ"כ בארוכה בחי' רבי מאיר שמחה בקדושין ט: עי"ש], ומבואר חידוש גדול במהות קדושי האב בבתו דחלוק מכל קידושין, ויש לסייע לדברים מהמובא לעיל בשם הרמב"ן וריטב"א בקדושין ג: מבואר דחידושא דקרא הוא דהאב מיקרי בעלים על הקדושין, דהבת הוי כממוניה דאב, ונמצא דקרא דאת בתי נתתי וגו' גלי לן דהאב מיקרי הבעלים ודעתו היא כדעת המקנה והמתקדשת, ומשו"ה גם כסף הקידושין שייך לאב.

ובירושלמי בקדושין פ"ב ה"א פליגי אם נערה יכולה לקבל קדושין בעצמה, ואמרי' שם דהכל מודים בנישואין דאינה יכולה להפסיד מעשה ידיה של אביה, ובאו"ש פ"י מאישות ה"ב סוד"ה עוד הנני כ' עפ"י הירושלמי הנ"ל לישב את קו' התוס' מז. סוד"ה דזכי דנילף קדושין מחופה דיכול לקדש הבת, דשאני חופה דמוסרה לרשות הבעל וע"כ דכיון דהוי בעלים למע"י דוקא האב יכול למוסרה לחופה משא"כ בקדושין שאינה יוצאת מרשות האב ס"ד דיכול לקדש עצמה, וכבר כ' סברא זו גם בבית יעקב לפנינו.

והנה בגמ' כתובות מו: פרכי' ואימא ה"מ קטנה דלית לה יד אבל נערה וכו', ובתורא"ש קדושין ג: כ' דאתי כר"ל בקדושין מג: דס"ל דלרבנן דפליגי על ר' יהודה שם וס"ל דנערה גם מקבלת גיטה, ה"נ מקבלת קדושיה, ולהכי פריך הא דנערה תקבל קדושיה ותישקול הכסף כיון דיש לנערה כח לקבל קדושיה, ולפ"ז צ"ב תירוץ הגמ' דאמר קרא בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה, והא מ"מ נימא דתקבל קדושיה כמו דמקבלת גיטה. ובדברי הריטב"א בקדושין ד: ד"ה ואיצטריך משמע בתו"ד דלתי' הגמ' אתי כר' יוחנן בקדושין מג: דגם בנערה רק האב מקבל קדושיה, אבל לר"ל דצווח ככרוכיא ויצאה והיתה וס"ל דגם היא מקבלת קדושיה ממונא דקדושין זכי ליה רחמנא לאב מדידה, ומבואר בריטב"א דלר"ל ע"כ דבנערה יש לה יד וממילא זכית האב בכסף קדושיה היא מהבת, דאף דלר"ל הנערה מקדשת עצמה מ"מ האב זכאי בכסף קדושיה.

ובגמ' קדושין מד: מיבע"ל נערה מהו שתעשה שליח לקבל גיטה, ומסקי' דאינה עושה שליח, ובחמדת שלמה וביד דוד להגר"ד מקרלין ז"ל הק' דאמאי לא מיבעי' ליה לגמ' לר"ל דס"ל דנערה מקבלת קדושיה לרבנן, אם עושה שליח, ועי"ש שנקטו דלר"ל ה"נ עושה שליח, אמנם בראשונים שם מד. מפורש דגם לר"ל אינה יכולה לעשות שליח לקדושין דהאב הוא הבעלים והיא כידה אריכתא, ובירוש' שם בה"א ובגיטין פ"ו ה"ב אי' על דעתי דרשב"ל יש לה דעת אצל אביה ועושה שליח, על דעתיה דר' יוחנן אין לה דעת אצל אביה ואינה עושה שליח, מבואר בירושלמי דמח' ר"י ור"ל אם לרבנן נערה יכולה לקדש עצמה היא דלר' יוחנן היא כיד אביה ולהכי אינה יכולה לעשות שליח, ולר"ל יש לה יד בפ"ע ולהכי מקדשת את עצמה ומשו"ה לר"ל עושה שליח, אמנם בבבלי לא נזכר ד"ז דלר"ל יכולה לעשות שליח.

ואכן בבעי' הגמ' אם נערה עושה שליח לקבל גיטה נחלקו הראשונים אם בעית הגמ' היא גם לר"ל, דבשלנ"ל הביא את הירושלמי הנ"ל דמפורש דלר"ל בגט עושה שליח, וספיקת הגמ' אם נערה עושה שליח ה"ד לר"י, אבל לר"ל ודאי דעושה שליח, ובשלנ"ל כ' דלר"ל אית ליה יד במקום אביה אפי' בקדושין דמדעתא אלימא ידה, והיינו דלר"ל יש לה יד בפנ"ע ולהכי יכולה לעשות שליח, דלר"ל מה שמקבלת גיטה הוא לא בתורת יד ושליחות דאביה אלא דהיא הוי הבעלים ולהכי מצי משוי שליח, ובפנ"י כ' דלהכי לר"ל גם בת קטנה יכולה לקבל גיטה כיון דהיא כבעלים. אולם ברמב"ן ותורא"ש שם מד. מפורש דגם לרבנן דר"י מבע"ל דאינה עושה שליח, ובתורא"ש כ' דאפי' לרבנן אין שתי ידים זוכות כאחד לענין זה שתהא ידה זוכה לה מכח עצמה, אלא כיון דבת דעת היא ידה זוכה לה מכח אביה עכ"ל, ולפ"ז לענין קדושין פשיטא לן דאינה עושה שליח דאין כח הבת אלא מכח אביה וכדיבואר.

וברמב"ן במלחמות בגיטין ל: מדפי הרי"ף כ' דלמסק' דאינה עושה שליח הוא משום שהיא רק כיד אביה והאב הוא עיקר הבעלים שאין הנערה במקום אב אלא כשליח "שמינתה תורה" בדבר שמכנסת עצמה לרשות אביה לא זכתה לעשות שליח וכו', והביאור דלענין קדושין לכ"ע הבת אינה אלא שליח מאביה, ולהכי אינה עושה שליח, וברמב"ן במלחמות שם כ' דלמ"ד דנערה עושה שליח יש לה יד לזכות בעצמה וכו', ומבואר ברמב"ן שם בד' הרי"ף דאף דלרבנן בין היא ובין אביה ה"ד בנערה, אבל בקטנה אביה ולא היא, משום דהוי ברשות אב, ורק דמקבלת בשליחות האב, וז"ש בנערה ולא בקטנה, דלאו בת שליחות הוא, ובזה מיישב מהגמ' מד: דהתם קאי דעושה שליח ומשום דלנערה כח עצמי, אבל למסק' דאין עושה שליח ומשום דיד נערה היא רק משום שליחות האב, וז"ש בנערה ולא בקטנה עכתו"ד.

ונראה הביאור בזה דבגמ' אמרי' לר' יוחנן, ב' חילוקים בין קדושין לגט דדוקא בגט הבת מקבלת גיטה לרבנן משא"כ בקדושין, דבקדושין שאני הואיל ומפקעת עצמה וכו' וכן דבעי דעתה, ומפקעת עצמה היינו לגבי נדרים דבעי' גם לארוס, או דעומדת לינשא כמש"כ בתורא"ש ב' הטעמים, וחזינן דיותר סברא הוא דבקדושין בעי' לכח האב. וברי"ף בגיטין ל: מדפיו כ' נו"א בחילוק בין גט לקדושין **דשאני בקדושין דכל שבח נעורים לאביה,** וצ"ע דבגמ' אמרי' ב' טעמים אחרים או משום דמכנסת עצמה לרשות אב או משום דבעי' דעתה וכו'.

ונראה דכוונת הרי"ף לגמ' דמדזכי לאב כספה ע"כ דהוא הבעלים, וכוונת הרי"ף לפרש דגם טעם הגמ' דמפקעת עצמה, היינו דכיון דזכות האב בכסף קדושין הוי זכות בבת דהוא בעלים, תו אינה יכולה לקבל קדושין כיון דעי"ז מפקעת מזכות האב, ואינה יכולה להפקיע עצמה מרשותו, דכיון דע"י הקדושין שהיא תחלת נשואין תצא מרשות האב להכי אינה יכולה לקבל קדושיה, וגם לר"ל בעי' שיהא לה מכח האב לקבל קדושיה, ולכן לא אלימא ידה לשויא שליח, ועיקר הדגשת הגמ' אינו דרק בגט מקבלת כיון דניחא לאב הואיל ונכנסה לרשותו, אלא דאם מגרעת מרשות האב בזה אינו יכולה להפקיע מרשותו, אבל בקבלת גיטה הוי רק דין דהאב מקבל גיטה דיש לו יד לזה, וכלשון מתני' כאן דהאב זכאי לקדושיה וכו' ולקבל את גיטה, ולא קתני וזכאי לקבלת גיטה, ומשום דדוקא לענין קדושין הוי האב בעלים, וחזי' שיטת בראשונים דהאב מקבל גט גם לבתו קטנה נשואה, והרי נשואין מוציאים מרשות אב, וע"כ דהוי רק דין יד לאב, וזה כוונת הרי"ף דלענין קדושין דהאב הוי בעלים רשות האב מעכבת על בתו, אבל בגרושין דהוי האב רק יד לקבלת גט בזה רשותו אינה סותרת לבת וגם היא יש לה יד.

ונראה דמח' הראשונים הנ"ל אם לר"ל הבת עושה שליח תליא בכוחה של הבת, והיינו דיש לדון דאף דר"ל ס"ל דכמחלוקת לענין גט כך מח' לענין קדושין, ולהלן מד. צווח דויצאה והיתה וכו', מ"מ גם לדידיה חלוק קדושין מגט, דבגט הבת הוי בעלים, ולהכי מבע"ל דתעשה שליח, אבל בקדושין דמפקעת מדין שבח נעורים לאביה, כח הבת הוי רק משליחות דאב, ולהכי נקט תורא"ש דלגבי קדושין יותר פשוט דאינה עושה שליח, וכן לשון הגמ' מד. דבשליחות סבר כר' יהודה, והרי מיירי לר"ל, ולגבי קדושין, ומוכח דהוי מדין שליחות דאב, והיינו משום דגם לר"ל יש בזה סברא לגריעותא מחמת דמפקעת מרשות אב, ומוכרח כן מהא דאמרו בירושלמי לפנינו בה"א הובא לעיל דלגבי נשואין לכ"ע וגם ר"ל מודה דבעי דעת האב דלאו כל הימנה להשיא עצמה להפסיד מעש"י לאביה, והיינו דכל היכא דמפקיעה את זכות האב בזה האב הוא הבעלים. וכבר הבאתי לעיל את דברי האור שמח דבזה ניחא קו' תוס' כתובות מז. סוד"ה דזכי שהק' דאמאי לא גמרינן קדושין מחופה דיש זכות לאב בקדושין כמו בחופה, דאע"ג דנשואין הוא לאב שבזה יוצאת מרשותו לעולם, אבל בקדושין אפשר דדוקא ע"י עצמה ובזה לא זכי רחמנא לאביה עכ"ל.

**ספק נערה ספק בוגרת מי מקבל הגט**

המ"מ בהל' גרושין פ"ג הי"ב כ' בשם העיטור דבגוונא דהבת תהא ספק נערה ספק בוגרת יתן הבעל את הגט תחילה לידי האב ולאח"מ לידי הבת, ועי' במנ"ח תקעט סק"ו שביאר עפ"י הרמב"ן הנ"ל דכיון דבת מקבלת גיטה דדעתו של האב דניחא ליה בכך כיון דמכנסת עצמה לרשותו, א"כ היכא דלאחר הגרושין לא תיכנס לרשותו לא יהא בידה כח לקבל גיטה דכאן אין את האומדנא דניחא ליה לאב שתקבל את גיטה, ולהכי היכא דהוי ספק נערה ספק בוגרת דכיון דמספק יצאה מרשות אביה בזה אין מקבלת גיטה עכ"ד. וכיו"ב י"ל במה שנחלקו הראשונים בקטנה שנשאת אם אביה מקבל גיטה, ולהמנ"ח י"ל דכיון דבנשאת לאחר הגרושין לא תחזור לרשות אביה א"כ ליכא לאומדנא להאב שמסכים שתקבל גיטה, וא"כ לא תוכל לקבל גיטה דרק אביה הוי כבעלים לזה, אך עיקר דברי המנ"ח אינם מוכרחין די"ל דכונת הרמב"ן דאף היכא דיהא אומדנא דלא ניחא ליה לאב מ"מ התורה קבעה דהבת הוי שליח האב לקבל גיטה דהתורה עשאתה לשליח ומש"כ הרמב"ן דהתורה ירדה לדעת האב, הוי כטעמא דקרא, ולכן גם בעומד ומוחה מקבלת גיטה.

אכן יש לעורר עוד על המנ"ח דהן אמנם כוונת הגמ' דבקדושין דמפקעת עצמה ע"כ דהיא אינה בעלים, משא"כ בגט דמכנסת עצמה לרשות אביה, אך יל"ע אם כוונת הגמ' משום דמכנסת כלשון רש"י והרמב"ן הנ"ל דירדה תורה לדעתו של אב דכיון דמכנסת וכו' ניחא ליה לאב שתקבל הגט, אך יתכן דעיקר ההדגשה היא כיון דאינה מוציאה עצמה מרשות אביה, ונ"מ בגוונא דאינה מכנסת ואינה מוציאה וכנידון המנ"ח. וכן נ"מ במאמר כשאין לו עוד אחין, דבראשונים מבואר דקו' הגמ' במאמר היא דהא ע"י המאמר מוציאה מרשות אב כשיש אחים דשוב לא יוכל למוסרה ליבום לשאר האחים, ובתוס' טוך כ' דבמאמר מפקעת מרשות אביה דמקודם היה יכול להשיאה לאיזה יבם שירצה ועכשיו אסורה לאחרים, ובגליון שם הקשה תימ' לוקמה כשאין שם אלא יבם אחד וליכא הפקעה וי"ל מדמפליג בין נערה לקטנה ליפלוג בנערה עצמה בד"א כשאין אלא יבם אחד אבל בב' יבמים וכו' עכ"ל, ומבואר להדי' בדבריו דהנידון משום דמוציאה עצמה מרשות אב, וזהו דשו"ט בליכא אחין דל"ח הוצאה מרשות האב אף דאינה מכנסת. והנה במסקנת הגמ' משני דשאני מאמר דזקוקה ועומדת, וברש"י מבואר דתרוץ הגמ' קאי על ל"ק, ובתוס' ר"י הזקן מבואר דקאי על ל"ב, ובשלנ"ל מבואר דקאי על ב' הלשונות, ועכ"פ עיקר תי' הגמ' הוא דבזה סגי ל"ב לשליחות מהאב, דכיון דזקוקה ועומדת אינו נחשב דהיא המפקיעה מרשות האב דהוי כחלות התורה, ולפ"ז נראה לחדש דבמאמר תוכל הבת לעשות שליח, דכל מה דאינה עושה שליח לקדושין הוא משום דהיא שליחת האב, כיון דיוצאת עי"ז מרשות האב וכנ"ל, אבל במאמר דזקוקה להכי מקבלת בלי שליחות האב, ממילא תוכל לעשות שליח.

והנה בשו"ת מהרי"ט ח"ב אב"ע סימן ו דן דבשטר קדושין כותב בתך מקודשת משא"כ בגט כותב ע"ש הבת, וכ"ה בתש' הרדב"ז ח"ו ב' אלפים שלב שכ' לחלק בין גט לקדושין, דבגט כותב הגרושין ע"ש הבת, ובקדושין כותב בתך, וביאר דבריו ברידב"ז על הירושלמי גיטין פ"ו ה"ב ד"ה ר"ל אמר, דבגט הבת היא הבעלים והאב כשליח כגמ' בגיטין כא, אבל בקדושין דיוצאת מרשות האב ע"כ דהאב הוא הבעלים ולהכי כותב בשטר בתך מקודשת, ודבריו מתאימים למש"כ לחלק בין זכות הבת בקדושין לזכותה בגט וכמש"נ. שו"ר גם בתרוה"ד ח"ב סימן מו שכ' דבאב המקבל גט לבתו שפיר דמי למיתב בלשון נוכח כלפי הבת המתגרשת שהרי מה שנותן הגט ליד אביה כאלו נתנו לידה דידו לדידה זכי ליה רחמנא, והוי כיד אפטרופא לגבי יתומים דידו כיד יתומים היה לענין לתופס לב"ח וכו' והוכיח כן מהגמ' בגיטין שם דאמרי' יד יתירא זכי לה רחמנא ולא קאמר עוד יד אחרת זכי לה רחמנא דהוי משמע דנתרוקנה יד אביה אם תרצה זכתה היא בידה לגמרי בלי כח אביה, מדלא קאמר הכי ע"כ לא נתרוקנה יד אביה ואלא ידה עדיין בכח יד אביה וכו' עיש"ה.

**זכות האב בהפרת נדרי בתו**

בדין הפרת האב בנדרי בתו בפנויה והפרת בעל בנדרי אשתו נראה דחלוקים ביסודם, דבהפרת בעל עיקר כוחו בהפרה הוא מטעם דהאשה נדרה ע"ד כן כדאמרי' בכ"ד [ראה נדרים עג וביבמות כט ובגיטין פג וברשב"א יבמות צ], דהאשה נדרה ע"ד הבעל, [ועי' מש"כ התוס' בנדה מו: ד"ה כדרב אם הוי טעמא דקרא, וע"ע בתורא"ש בנדה שם דאפי' פירשה בהדיא שנודרת שלא על דעתו בעלה מיפר לה, וכ"ה בריטב"א גיטין פג: דלא חילק הכתוב], וכמ"כ ביבמות צ אמרי' הטעם דהבעל מיפר כדי שלא תתגנה, ועי"ש ברשב"א דמשועבדת לבעלה, והרשב"א נדרים עג: כ' גבי ארוסה דאביה ובעלה מפירין נדריה מפני שנותנת דעתה על שניהם, אמנם בהפרת אב נראה דהוי מדין בעלים, כמו דהאב הוי בעלים לשאר זכויות בבתו כמבואר לעיל, ובכתובות שם ובקדושין ג: בעי לאגמורי מהפרת נדרים דהאב זכאי בקדושיה, וכן במעשה ידיה, וע"כ דהפרת נדרי בבתו הוי זכות בבתו כזכותו במעש"י וה"נ בקדושיה והוי מדין בעלים.

ומוכרח כן בסוגית הגמ' בגיטין פג: דרק לענין בעל משני דע"ד בעלה נודרת, והיינו דלענין בעל הוקשה להגמ' דהיכן מצינו זה אוסר וזה מתיר, אבל בהפרת אב דהוי מדין בעלים והיא קנויה לאב שפיר מיפר ולא חשיב זה אוסר וזה מתיר דמעיקרא אין בכוחה לאסור בלי רצון האב, וכן כתב באור שמח פי"ג מנדרים ה"ט וז"ל דגבי אב כיון דהיא קנוי' לאב הזכות למכור בקטנותה ומעש"י וכל שבח נעורים לאביה ויש לו בה קנין ממון לכן יכול להפר את נדרה וקצת דומה לעבד דכופהו וכן נתנה לו תורה זכות להפר, אבל בבעל דאין לו בה שום זכות ממון מה"ת וכו' עכ"ד. ובזה ביארתי בספרי משא יד ח"א בפ' מטות את שיטת הרמב"ם בהא דהאב מיפר כל נדרי בתו כיון דהוי בעלים, משא"כ בארוס ובבעל דמיפר מחמת דכל הנודרת וכו' הך אומדנא ה"ד בנדרים של עי"נ ובינו לבינה.

אמנם בשלמי נדרים הוכיח דגם באב אמרי' דע"ד האב נודרת, ודן שם אם בארוסה ההפרה ע"י שניהם משום דנדרה ע"ד שניהם, ומצאתי מפורש כן בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן שי שכ' לענין אב דהוי מטעם כל הנודרת, וכ"נ ברשב"א נדרים עג:, וע"ע בשו"ת הרא"ש כלל י ס"ג, ובש"ך יו"ד סימן רלד סק"ד. אמנם נ"ל דבאב איכא ב' טעמים לכח הפרתו דין בעלים ודין ע"ד האב וכו', ומה"ט מקשי' דנילף דמעש"י לאביה מהא דהאב מיפר נדריה, ואם הפרת נדרים באב הוא רק מחמת דנודרת על דעתו, מ"ש ללמוד מיזה דמעש"י לאביה, ומוכח דהאב מיפר משום דהוא בעלים על בתו.

אכן נראה דזהו באב המיפר בבתו פנויה, דאז האב הוי בעלים על בתו, אבל בבתו הארוסה ה"נ יצאה מרשות האב לנדרים וכפשטות הגמ' בקדושין ד. דאמרי' דלענין נדרים הוי יציאה מרשות אב, ובכתובות לט. דאמרי' אלא אירוסין מי קא מפקי מרשותא לגמרי הא תנן נערה המאורסה וכו', ומשמע דבתו הארוסה לא יצאה לגמרי מרשות האב, וי"ל הביאור דבמאורסה יצאה מרשות אב וכבר אינו מיפר נדריה באותו כח שהיה מיפר בעודה פנויה, והיינו דבמאורסה אין הפרת האב מדין בעלים, והפרתו היא רק מצד דע"ד האב נודרת, ואכן בחי' הרשב"א נדרים עג הנ"ל כ' להדי' על ארוסה דנודרת ע"ד שניהם, ושפיר י"ל דגם בתש' הרשב"א הנ"ל קאי על ארוסה, ונמצא דהא דהאב מיפר בארוסה אין הפי' דהוי מאותו זכות שהיה לאב בבתו הפנויה ורק דבארוסה נוסף כח גם לארוס, אלא דאה"נ בעלות האב בבתו הארוסה פוקעת וזכותו להפר מדין בעלים אזלא דכבר יצאה מרשות האב, והא דהאב מיפר בארוסה הוא כזכות בעל, דאמרי' דאשה נודרת על דעת בעלה וארוסה נודרת על דעת הארוס ועל דעת אביה, ושפיר ניחא דשייכא שותפות אב וארוס כיון דתרוייהו חד דינא הוא וכדפי'.

ולפ"ז נראה פי' חדש במש"כ המאירי בנדרים ריש פרק עשירי בדעת הר"מ דבארוסה האב מיפר רק נדרי עי"נ כבעל, והיינו דאין הטעם גרידא משום דהאב מיפר בשותפות עם הארוס ולכן דינו כארוס דמיפר רק עי"נ, אלא עיקר הטעם הוא דבארוסה ישנו עליה שתי רשויות, וכלשון המאירי הנז' דהאב והבעל שותפתם וכחם שוה בהפרת נדריה, וגם כח האב בארוסה היא רק ככח הארוס דע"ד אביה ובעלה היא נודרת, א"כ שייך זה רק בנדרי עי"נ ובינה לבינו כמו בבעל, והארכתי בסוגיא זו בספרי משא יד בכל ארבעת החלקים בפ' מטות עי"ש.

בגדרי חיוב מזונות אשתו

הרמב"ם בהל' אישות פי"ב ה"ב וה"ד סתר שיטתו בדין חיוב מזונות אשתו, דבה"ב מבואר דחיוב מזונות לאשתו הוי מה"ת כחיוב עונה, ובה"ד משמע דהוי תק"ח כנגד מעש"י, ועי' ברשב"א בריש פ' המדיר, ובפנ"י כתובות נח ועד"ז בהפלאה שם ובהפלאה בקו"א סימן סט ס"א, ובס' קובץ שם מבואר דמה"ת חיוב הבעל במזונות אשתו הוא להחיות נפשה, [וכלשון הרמב"ן ואב"ע פרשת משפטים שכ' דשארה הוא בשרה והראוי שיזכיר לחמה כי על הלחם יחיה האדם וכו', והיינו דהחיוב דאוריי' הוא כפי הנצרך להחיות נפשה], ותקנת חז"ל היא לשיעורי חיוב המזונות ועולה עמו וכו', וכ"נ בלשון הקרי"ס פי"ב מאישות שכ' דבדאורייתא סגי בדבר המספיק לה וכו'.

וברמב"ם בהל' אישות שם הי"א כ' דאם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם **כופין אותו להוציא** ויתן כתובה וכו', ועי"ש בכס"מ שכ' דמאחר שאחד מתנאי הנשואין הם המזונות אם אין לו במה לזון יוציאה ע"כ, ומבואר דשאני מזונות מכל חוב והוא מחיובי האישות כחיוב עונה, ולהכי באין לו מזונות כופין אותו לגרשה. ומבואר בזה מש"כ התוס' כתובות נו: דל"מ תנאי להפטר ממזונות דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה, וכ"נ מהדין בשו"ע אב"ע סימן עו ס"ז דיש לאשה לעכב על בעלה לישא כמה נשים אם לא יהיה לו שאר כסות ועונה לכל אחד, וכ"ה בשו"ת הריב"ש סי' צא, והיינו כיון דהחיוב מזונות הוא מכח האישות יכולה לעכבו. ובתש' חת"ס אב"ע סימן קלא כ' דהוא משום דמזונות מה"ת ומש"ה כופין אותו להוציא, וכ"כ הבית מאיר והישו"י דהר"מ לשיטתו דמזונות אשתו מהתורה ולהכי באין לו להחיות נפשה חייב לגרשה, ומבואר דחיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה.

והנה שיטת רבינו אליהו בתוס' כתובות סג. דחייב להשכיר עצמו כפועל לפרנס אשתו [ועי' טור סי' ע דר"ת חולק], ולענין כל חוב אינו חייב להשכיר עצמו כדאי' בשו"ע חו"מ סימן צז סט"ו, והסמ"ע שם כ' דהטעם דכתי' כי לי בנ"י עבדים וכו', וכ"ה ברא"ש בתש' כלל עח ס"ב דדוקא במזונות אשתו ס"ל כן לרבינו אליהו, וביאר בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ח דדוקא למזונות אשתו דשעבוד אישות אפשר דישנו בגופו כמו עונתה והכי נמי בשארה וכסותה וכו', היינו דחיוב המזונות אינו רק חיוב ממוני גרידא אלא זהו מעצם חיוב האישות, ונראה דכן מבואר בדברי הר"י מיגש בש"מ להלן סג. בהא דבאומר איני זן הוי מורד עי"ש, ומפורש כן בפרישה בחו"מ סימן צז סקמ"א שכ' וז"ל דמזונות אשתו מסתברא **דלא חייבה התורה ולא חכמים** **בתורת חוב אלא חייבו התורה או חכמים להיות אשתו כגופו דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו** וכו', ולפ"ז יש לדון דגם לרבינו אליהו חיוב הבעל להשכיר עצמו הוא רק עד כדי המזונות להחיות נפשה ותו לא, אמנם בבית שמואל בסי' ע סק"ח ובח"מ שם סקי"ב כ' דגם במזונות דלפי כבודה חייב להשכיר עצמו, והיינו דכל המזונות כפי צורכה הוי בכלל חיוב האישות ולא רק להחיות נפשה, ומש"ה חייב להשכיר עצמו גם לזה, אך מדבריהם נראה דזהו מטעם התחייבות דידיה שכתב בכתובה אנא אפלח, ואכן הב"ש שם בסק"ט והח"מ בסק"ז כ' להדי' דלענין כפיה להוציא באינו נותן מזונות, ה"ד באינו נותן מזונות כדי מחייתה כחיוב דאורייתא, אבל לחיוב מזונות דרבנן דהוי בשעור ב' סעודות ה"נ באין לו, ליכא דין כפיה להוציא, והרע"א שם הביא מהכנה"ג דלו"ד לחם וגם על שאר מינין כמו עני שבישראל כופין, ומבואר דעל שעור סעודה יותר מכך אין כופין ומשום דהכפיה היא רק כפי החיוב דאורייתא כדי מחייתה, וכ"נ בקרי"ס שם דהחיוב כפי עשרו הוא מדרבנן, והחיוב דאוריי' הוא רק כפי צרכה עי"ש.

ונראה דיסוד הדברים מוכרח בסוגיא דיבמות פה. דבחי"ל לית לה מזונות דבעמוד והוצא קאי, והיינו דכיון דחיוב המזונות הוא מדין האישות, להכי אמרי' דהיכא דבעמוד והוצא קאי וצריך להפקיע האישות ליכא חיוב מזונות, וכיו"ב חידש הרע"א בסוף הדו"ח דבאשה שזינתה ומחוייב לגרשה ליכא עליו חיוב מזונות (והשיג בזה על המג"א שכ' דחייב), וציין להך גמ' דבעמוד והוצא קאי, ומבואר היטב עפימש"כ. וכן נראה מהא דמבע"ל בגיטין פה חוץ מהפרת נדריך וירושתיך וכו' ואמאי לא מבעי' ליה בחוץ משכ"ו, ומוכח דשכ"ו הוי האישות עצמו ול"ש לגרש עם שיור שכ"ו דזה עיקר האישות, ודוקא נדרים וירושה דהוי תוצאה מקניני האישות ובזה מבע"ל דשייך שיור. וכ"נ מבואר בהגר"א בשו"ע אב"ע סימן כו ס"ק ז במח' הראשונים דלרש"י פ' חיי שרה נשים הוי בכתובה ופילגשים בלי כתובה, והרמב"ן הק' דכתובה דרבנן, והגר"א בשו"ע סימן כו תי' דלאו דוקא כתובה אלא כל תנאי כתובה כגון שארה, ומבואר דשכ"ו הוי חפצא דהאישות וזהו הנ"מ בין אישות לפילגשים. ולפ"ז נראה דבחיוב דאורייתא להחיות נפשה ל"ה חוב, ורק בחיוב דרבנן נעשית כחוב לאשה, ובתומים בספרו בני אהובה פי"ב מאישות כ' דבדאורייתא מזונות אשתו הויבגדר צדקה ואין בו שעבוד נכסים והוסיפו חז"ל חיוב לעשותו חוב ממון, וע"ע בתומים סימן צז סקכ"א. ונראה נ"מ בין החיוב מזונות דאורייתא לחיוב מדרבנן, דבמזונות דאורייתא כל היכא שיש לה אוכל ע"י אחרים שוב אין הבעל חייב כלל במזונותיה דהא יש לה להחיות נפשה, אבל במזונות דרבנן דהוי חוב לאשתו גם בכה"ג שהאכילוה אחרים עדיין הבעל חייב במזונות אשתו, ויבואר להלן.

ובהפלאה בסימן סט כ' וז"ל ומ"מ נראה פשוט דכשאומרת איני ניזונית ואיני עושה פטור אפי' ממזונות מקיום נפשה אף שהוא מהתורה מ"מ הכל בכלל מעש"י תחת מזונות עכ"ד, ומבואר בהפלאה דלאחר שתיקנו חז"ל דמעש"י תחת מזונותיה התקנה היא גם במזונות דאורייתא, אך דמהתורה המזונות הם רק כדי קיום נפשה וזה חיוב בפ"ע בלי הכנגד מעש"י, מ"מ לאחר שתיקנו חז"ל דהוי כנגד מעש"י הוי תקנה גם על הדאורייתא, והיינו דאין הדרבנן תקנה בפ"ע וחיוב חדש, אלא דרבנן עשו דהחיוב מזונות נעשה כעין חוב לאשה תמורת מעש"י וחייב יותר כדי נפשה, ונעשה לחוב כתנאי כתובה, וגם חוב זה הוא מדיני האישות, ונראה דמוכרח כן בגמ' בר"פ המדיר ע: דאמרי' דמיירי באומר צאי, ואם נשאר החיוב מזונות דאורייתא של להחיות נפשה, הדר תיקשי איך חל נדרו והא משעובד לה. ובזה ניחא פסק הר"מ דמוחלת כתובתה הפסידה מזונות מחיים, ותמה הטור דכיון דמזונות מהתורה מ"ט הפסידתן במחלה על הכתובה, ומוכרח דלאחר תקנת חז"ל בחיוב מזונות נעשה כל החיוב כתנאי כתובה ובמחלה הוי כקיבלה את המזונות, ולהכי כשאומר צאי מעש"י למזונותיך פטור מכל המזונות גם בשיעור כדי מזונות דאורייתא, ומדוייק היטב ברמב"ם הנ"ל בה"ד שכ' לאחר הלכה הקודמת דשארה מהתורה, דמפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה, היינו דכל חיוב המזונות הוי כתנאי כתובה וכחוב לאשה.

והנה שיטת הריטב"א לעיל נח: בדעת התוס' מז: דבאמרה איני ניזונית וכו' מהני חזרה דמזונות הוי חיוב כל יום מחדש, וכ"ה בשו"ת הריטב"א סימן קנ, והיינו דהאישות המתמשכת כל יום היא המחייבת כל יום מחדש בחיוב מזונות, וצ"ע מר"פ המדיר דא"כ הנדר קדם לחיוב מזונות דלמחר, והפנ"י שם הרגיש בזה בתו"ד דאיכא למימר שהנדר קדים למזונות שהרי המזונות הוי חיוב כל יום מחדש ומכאן ואילך נדרה קדים דאכתי לא נתחייב במזונות דלמחר, ובאור שמח אישות פ"י פי' דברי התוס' שם דלהכי בהג"ז חל הנדר דכיון דהוי חיוב קנס הוי חיוב כל יום ונמצא דהנדר קדם, והנה שי' הרשב"א במובא בר"ן ריש פרק עשירי מט: מדפ"ה כ' דבמזונות הקלו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא בכל יום חל שעבוד מזונות אותו יום וכו', ולהכי כ' דחיוב מזונות אשתו שקדמה לבע"ח אינה קודמת מדין בע"ח מוקדם **דהקלו ועשאו להשעבוד** **דמתחדש בכל יום**, וצ"ע דהמשנ"ל פ"ו מאישות הוכיח מהרשב"א לעיל נו גבי ע"מ שאין לך שכ"ו דהיינו ע"מ שתמחלי לי, הרי דמהני מחילת האשה במזונות להפקיע החיוב ואינה יכולה לחזור, ואם הוי חיוב חדש בכל יום אמאי ל"מ חזרה, ועו"ק דאם חיוב מזונות הוי בכל יום מחדש א"כ איך יהני מחילתה לעולם הרי הוי מחילה על דבשלב"ל לענין להבא. ובמתני' דריש הנזקין אי' דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם, וכ' הר"ן ובב"ש סימן ע דמזון האשה היינו לא רק חיוב היתומים אלא גם חיוב הבעל, [ועי' בית יעקב לעיל מט], הרי דבלא"ה היה גובה ממשעבדי, והרגיש בקו' זו בהגר"א חו"מ סימן קג סקל"ג, דע"כ מוכח דהחיוב חל מהנשואין ולהכי בעי לתקון העולם דלא גבי מלקוחות.

ונראה לומר בזה דבודאי איכא שעבוד למזונות בנשואין דסיבת החיוב משעבדת הנכסים והוא משעת הנשואין, ותחילת החיוב הוא מחמת הנשואין, אלא דזמן פרעונו וחיובו הוא מחדש בכל יום, וכ"נ בשו"ת הרשב"א ח"ז סוף סימן קיג שכ' **דמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות עכלה"ק.** ומשמע ברשב"א דסיבת החיוב עושה שעבוד למזונות מהנשואין ומ"מ הוי חיוב דבר יום ביומו, והיינו דאף דבחיוב מזונות כל יום הוי חיוב בפ"ע, אך סיבת החיוב היא מחמת הנשואין וחלות השעבוד כבר חל משעת הנשואין, דמתחילת האישות איכא סיבה לחיובו במזונות, וע"ע בפנ"י ד"ה וכיון דמזונות הוי חיוב דבר יום ביומו, וכ"נ ברשב"ם ב"ב מט, ב ד"ה כדרב הונא "שהמזונות עתידים לבא בכל יום", ובהפלאה בסי' ע כ' דבספק חשיב כא"י אם נתחייבתי, ועי' באור שמח בהל' אישות פ"י הי"ט, ובקו"ש בר"פ הכותב אות שא וב"ב סימן שפ.

ונראה דבחיוב מזונות דאורייתא דהוא להחיות נפשה כל זמן שאשתו עמו ודאי חל החיוב בנשואין לכל ימי הנשואים, והוא חיוב מדין האישות דלהכי באין לו מזונות להר"מ חייב לגרשה, ולרבינו אליהו חייב להשכיר עצמו כפועל, ורק בחיוב דרבנן דהוי חוב י"ל דעשאוהו כל יום שעבוד מחדש, דמפני תיקון העולם תקנו דיחול כל יום השעבוד מחדש וכלשון הרשב"א **דהוי קולא** ועשאו כאלו דחל כל יום ולהכי לא גבי מלקוחות. ובהכי ניחא גם משה"ק הכנה"ג על הב"י בסי' צז הנ"ל מהגמ' קא: דמזונות בת אשתו הבת מוציאה ממשועבדים, וכה"ק הגר"א הנ"ל בחו"מ קג סקל"ג, דאכן הוי קולא מיוחדת במזון אשתו דלא יגבו מלקוחות.

והנה אמרי' בגמ' סו"פ אע"פ דמותר מזונות לבעל, וכבר כ' הפ"ת בסי' ע בשם התוס' בנזיר כד: והאחרונים דבצמצמה שאני והמותר לאשה, והיינו דהחיוב מזונות לאשה הוי כחוב ולהכי המותר הוי לאשה, ולד' הראב"ד בהשגות אישות פי"ח ה"ד מבואר דהא דמותר המזונות לבעל הוא רק מדין מציאתה לבעל, ומש"ה כ' דבמותר מזונות אלמנה הוי לאשה, ועי"ש באו"ש, ואפשר דטעמו הוא משום דס"ל דמדרבנן נעשה חוב לאשה ולהכי מותר המזונות היה צריך להיות לאשה אי לאו דהוי כמציאתה דהוי לבעלה, אכן י"ל דכ"ז בחיוב מזונות דרבנן, אבל בחיוב מזונות מה"ת דחיובו הוא רק להחיות נפשה, א"כ בודאי דהמותר של המזונות שייך לבעל, דכל חיובו הוא רק להאכילה עד כדי להחיות נפשה וכמש"נ. [והנה לעיל נז גבי הג"ז אמרי' דדוכתי' מייחד לה שלא תיתן לאחיה, ולכאורה אם מותר לבעל הרי בלא"ה שייך לבעל, ולראב"ד דמותר לבעל מדין מציאה, הרי בהג"ז דאין המציאה של ארוס, שפיר המותר שייך לבעל, ובזה יש ליישב פסק הר"מ דלא סבר לאוקימ' דדוכתי' מייחד לה].

ב] והנה בתוס' נו, ב הנ"ל כ' דל"מ תנאי להפטר ממזונות דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה, ויש לעי' דאמאי בלי שאר וכסות חשיב קדושין לחצאין, ובשלמא אם מזונות מהתורה הוי מדיני האישות, אבל אם מזונות דרבנן לכאורה הוי כחוב של הבעל לאשה תמורת מעש"י, וא"כ אמאי במתנה שלא יהא לה שאר וכסות חשיב שיור בקדושין. ובחזו"א סימן נו סקי"ד ביאר דמש"כ תוס' דאין קדושין לחצאין היינו דבשכ"ו רצון התורה בחיוב הזה שזהו אופי החיים וטוב ההנהגה הראוי לעם ישראל ולפיכך אף אם מחלה הוא בחיובו ממצות התורה וכו'. והנה חיוב הבעל הוא בעשרה דברים היינו דמלבד שכ"ו, חייב בשבעה דברים כמו שהביא הר"מ בפי"ב מאישות שם דחייב ברפואתה ולפדותה ולקבורתה, ויש לדון דכל הנך הוי התחייבות בעלמא, אבל לא הוי מעיקר האישות, כמו חיוב שכ"ו, ושפיר בזה אולי יהני תנאו ולא יחשב כקדושין לחצאין, ועי' בחזו"א בסימן עז סק"ז בהערתו על דברי הבית שמואל בסימן סט סק"ו וכ' בתו"ד דתנאי מועיל למפטר מרפואתה וכו'.

ויש לחקור בהא דכ' התוס' דבמתנה ע"מ שלא יהיה חיוב שכ"ו דל"מ תנאו דאין קדושין לחצאין, מהו במתנה שלא יתחייב במזונות בהגעת זמן אם נימא דל"מ תנאו דאין קדושין לחצאין, או דבזה יהני תנאו, ונבאר הדברים, דהנה בחיוב מזונות בהגעת זמן, נחלקו הראשונים אם מעש"י הוי לבעל, ד' הריטב"א נז, ב דמעש"י לבעל ואזיל לשיטתו גם בדף סג, א דמש"ה גם בארוסה הוי מורדת בכה"ג שאינה עושה, ועי' ב"י בסוף סימן עז, וד' הרא"ה בסוגיא דהג"ז ולהלן קז. דבהג"ז מעש"י לעצמה, וכ"ה ברבינו קרשקש בסוגין ד"ה הא, וכבר ביארו דהמח' היא בגדרו של מהות החיוב מזונות בהגעת זמן, אם הוי חיוב מזונות מתורת נשואה, [וכ"נ להדי' בקרי"ס שכ' לדון דמ"מ ל"ה מהתורה כמו דאינו חייב בעונתה, ועי' בפנ"י לעיל מח שכ' חידוש דבהג"ז הוי מה"ת, ור"ל שם דאיכא גם חיוב עונה, ולהלן שם כ' דמשו"כ לר"א מיפר נדריה, אכן הרי קי"ל כרבנן דאינו מיפר], או דהוי חיוב חדש של מזונות בגדר קנס על מה שמעכבה מלינשא.

ויש להסתפק דאפי' אם נימא דחיוב מזונות בהג"ז הוי מתורת נשואה ולא רק קנסא בעלמא של חיוב ממון, אם חיובו ככל נשואה והוי חיוב מדין האישות וחייב להשכיר עצמו למזונות וככל הנ"ל, או דנימא דבהג"ז זהו רק מצד ההתחייבות ככל חוב, אבל ל"ה מחיובי האישות, דהא עדיין הוי ארוסה וליכא חיוב אישות, ולכא' בקרי"ס הנ"ל שכ' דבהג"ז אינו חייב במזונות מהתורה דומיא דעונה דא"ח לה, והיינו דעדיין ליכא חיובי האישות, אלא הוי חיוב חדש של מזונות מתורת חוב שנתנו לחיוב זה גדר כחיוב מזונות דנשואה, אבל ל"ש לומר דהוי מחיוב האישות, ולפ"ז בחיוב מזונות דהגעת זמן ליכא לדינו של הרמב"ם הנ"ל דבאין לו מזונות חייב לגרשה, דד"ז שייך רק בנשואה ממש דהוי מחיובי האישות וכדברי הכס"מ הנ"ל, ול"ש דינא דיוציא גבי הגעת זמן, וכמ"כ נראה דלשיטת רבינו אליהו הנ"ל דבעל חייב להשכיר עצמו למזונות אשתו, דמסתבר דכל זה ה"ד היכא דהחיוב מזונות הוא מדין האישות, וכדפי' לעיל בטעמו של הרבינו אליהו, אבל בהג"ז דחיוב המזונות לא הוי מחיוב האישות ממש ה"נ אינו חייב להשכיר עצמו. ולפי המבואר נראה להגדיר חיוב מזונות בהג"ז דאף אם הוי כחיוב מזונות בנשואה, מ"מ ל"ה כחיוב אישות בנשואה כיון דעדיין אין אישות נשואין ביניהם, ולכן בעשה הבעל תנאי בהג"ז שלא יהיה חייב במזונות, לא יחשב כאישות לחצאין.

ויל"ע להנך ראשונים דס"ל דיכול לכפותה על מעש"י, מהו בהגעת זמן לריטב"א נז דמעש"י לבעלה אם יכול לכפותה, די"ל דדין כפיה הוא רק היכא דחיובה הוא מדין האישות, אבל בהג"ז דנתבאר לדון דחיוב המזונות ל"ה כחיוב מזונות דנשואה דהוא מחלקי האישות, וה"נ נראה דמעש"י לבעלה ל"ה מדין האישות, א"כ אינו יכול לכפותה למעש"י, והנה בגמ' סג: סד. אמרי' דכותבין אגרת מרד על ארוסה, וכ' הריטב"א דהיינו בהג"ז דמעש"י לבעלה, ונתכוין לו הרע"א, [אלא שהק' מהא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם והרי התם אין מעש"י ליבם], ולכא' משמע דאיכא דין כפיה למעש"י דאל"ה אמאי באינה עושה הוי מורדת, אמנם בלא"ה כ' הריטב"א עוד תרוץ דחשיב מורדת על הא דאינה רוצה לינשא, ונתכוין לו הפנ"י שם, ומוכרח כן מהא דהוי מורדת לענין עונה, ושפיר ניחא הא דבהג"ז הוי מורדת אפי' אם אינו יכול לכפותה למעש"י, אלא דהוי מורדת מחמת שאינה רוצה לינשא.

ומצאתי דין מחודש בשו"ת בית יוסף אב"ע סימן יב שכ' דגם בהג"ז דידיה היינו שקבעו לישא זמן דקודם י"ב חודש וברח, דחייב במזונות כמו בכל הג"ז של י"ב חודש עי"ש והובא בבאר היטב בסימן נו סק"ג, ונראה דאפי' אם נימא דבהג"ז חיובו במזונות הוא ככל נשואה והוי חיוב מדין האישות, אמנם בקבע זמן דידיה בזה חיובו במזונות הוא חוב בעלמא ולא מדין האישות דבזה ל"ה זמן דחז"ל לחייבו כמו נשואה, והב"י שם מדמה נידון זה לכל חיוב הג"ז וע"כ דבתרוייהו ל"ה מחיובי האישות. ויש לסייע לשו"ת הב"י הנ"ל, מדברי המאירי בריש מסכתין ב: שכ' דלענין ביאור דמיון הגמ' לענין מזונות בהג"ז לסוגיא דאונס הוא שהאשה נתקדשה על דעת שכשיגיע זמן נתרצה היא לינשא לו אם לא ישאנה יעלה לה מזונות והרי הוא כאילו קדשה על תנאי שיעלה לה מזונות בהג"ז שהרי תנאי ב"ד הוא וכו' ואונס שלו מועיל כאילו היה התנאי שלא לזון עד שיעבור האונס שאומדין את דעתו שאינו אלא כל זמן שיוכל לעשות כן וכו', וסיוע מדבריו להב"י דגם בהגעת זמן שעפ"י תנאו יהיה חייב במזונות.

והנה בתוס' שאנץ דף נז הביא שיטה דאף אם ארוסה אינה אוכלת בתרומה מהתורה, מ"מ למשנה ראשונה בהג"ז אוכלת כיון דהוי כנשואה, ושיטה זו הובאה גם ברמב"ן לפנינו, וכן בחי' רשב"א בקדושין ה, א ד"ה וכסף דאף אם ארוסה אינה אוכלת מהתורה מ"מ בהגעת זמן עדיפא הואיל ובעלה חייב במזונותיה, (ואף דחיוב המזונות אינו אלא מדרבנן, מ"מ הוי חיוב מזונות בגדר נשואה, וכ"כ האו"ש אישות פ"י סוף הי"ט בדעת הספרי זוטא פ' קרח), ומשיטה זו מוכרח דבהג"ז יש לה מזונות כמו בנשואה, והתוס' שאנץ דחה שיטה זו, וכ' בסו"ד דודאי הג"ז ל"ה כנשואה דהרי אינו יורשה ואינו מיטמא לה. ונראה בישוב שיטה זו דשאני לענין ירושת הבעל דהוא מדין שארות ומזכויות הבעל שחלים בנשואין כמש"נ בהערותי על הריטב"א ב"ב קיג, ולהכי ירושה תליא בנשואין ממש, ובתורא"ש כאן הוסיף דגם לענין ירושה ל"מ התנאי דאין קדושין לחצאין היינו כיון דיורש מדין זכיות הבעל כמש"נ במקומו.

ויש להוסיף לדברינו מש"כ ברע"א בכו"ח בתשובה ח"א סימן כח שר"ל במש"כ הר"ן שלהי נדרים דל"מ באשה שויא אנפשיה לאוסרה על בעלה כיון דמשועבדת לו, דל"מ גם בארוסה, וכ"כ בכו"ח תניינא סימן ו הועתק בחדש לעיל סד ושם הוסיף מחמת דמעכבת השעבוד שאחר הנשואין, והדברים מחודשים, אך ניחא לרע"א לשיטתו בפרק המדיר דגם בארוסה שייך לומר דיש כבר שעבוד לינשא ולחיוביה לבעלה לתשמיש וכיבואר להלן.

ג] מתני' ריש פרק המדיר. בתורע"א בנדרים פ"ה אות מב דן אם מתני' מיירי בהדירה הנאה ממנו או בהדירה מנכסיו, והעיר דאם הדירה מנכסיו א"כ מה קו' הגמ' דפרנס שליחותיה עביד הא ל"ה מנכסיו, כיון דנהנית מנכסי הפרנס ולא מנכסיו, [מיהו בזה י"ל דאם משלם לפרנס חשיב תמורת נכסיו ושוב עברה על הנדר שלא ליהנות מנכסיו], ועוד דאם הנדר מנכסיו ל"ש זה על תשמיש כפרש"י, וע"כ דהנדר שלא תהנה ממנו, ושם הק' דאם מיירי דהדירה שלא תהנה ממנו אמאי אסורה במזונותיו הא הוי חוב דידה, ונקט הרע"א דבנדרו שלא יהנה ממנו נותן לו מה שמחוייב לו, ודייק ברא"ש בפסקים לעיל פ"ה סימן טז בקושייתו וקו' תוס' נט: דיאסור בקונם לבע"ח, דכ' הרא"ש בקושייתו דיאסור עליהם אשר לו בקונם, [וכ"ה בתורא"ש לעיל שם: לאסור עליהם כל אשר לו ע"י קונם], דמשמע דהיינו באוסר נכסיו, אבל לא בקונם שאת נהנית ממני דפרעון חוב לא מקרי נהנה ממנו, ולהכי הק' הרע"א דבאת נהנית לי מה מהנה אותה במזונות הא נוטלת כן מדין ואינו מהנה לה כלל עכ"ל, ויסוד הרע"א דבמודר הנאה יכול לפרוע החוב למודר, כן כתב המחנ"א בהל' גביית חוב סימן ג, ובפנ"י בסוגיא, וע"ע בקצוה"ח בסימן קיז סק"ו בשם המהרי"ט דמבואר דקונמות מפקיעין משעבוד ה"ד היכא דיכול לסלקו בזוזי הא לא"ה א"י לאסור עליו בקונם דהוי כאינו שלו, ומשמע במהרי"ט דפריעת החוב ל"ח שנהנה ממנו, ובמדירו מנכסיו כיון דיכול לסלקו בזוזי להכי הקונמות מפקיע מהשעבוד, והדק"ל דאיך מהני נדרו על מזונות, וכה"ק באב"מ בסי' עב סק"ב ד"ה ואכתי דאמאי במודר אסורה במזונות הא הוי חוב וכו' ועי"ש בדברי תלמיד האב"מ הג"ר ענזיל זצ"ל בהגהה שכ' דחשיב דאוכלת משל הבעל, ואולי כיון דהוי חוב רק מדרבנן ל"ח דאוכלת משלה.

והא דנקטו הרע"א ואחרונים הנ"ל דלהחזיר החוב שרי במודר הנאה, הביאור הוא דחשיב דנוטל את שלו, דכ"ד שהוא תמורה ל"ח שנהנה ממנו והחזרת החוב הוי תמורת ההלוואה, וכמו דאם הזיק המדיר את המודר מסתבר דמשלם ול"ח דנהנה ממנו כי הוי תמורת הנזק, (ויל"ע לגבי תשלומי כפל), ומה"ט י"ל במשה"ק בהפלאה בסוגיא דאיך נותן לה כתובה, והוסיף דאם נימא דתנאי כתובה לא חשיב שנהנית מהבעל א"כ ה"נ המזונות כיון דמחוייב בתקנתא דרבנן וע"כ דעכ"פ הנאה היא ה"נ הכתובה עצמו וכו', והסיק דלא הדירה אלא בעודה תחתיו והכתובה נותן לה לאחר שגירשה, אכן י"ל דלענין כתובה דהוי תמורת דמי הבתולים וכמבואר בראשונים ובבית יעקב סימן סז-יא דהוי חליפי מוהר הבתולים, וכ"כ רע"א במערכה להלן עה, ולהכי נותן לה כתובה, ול"ח שעוברת על נדרו כיון דהוי כחוב דשרי, ולא דמי למזונות, וניחא קו' ההפלאה.

ונראה לדון דחיוב מזונות ל"ה כחוב הלוואה, אלא דחיובו הוא לזון אשתו מדין בעל, ובחיוב מזונות דאורייתא חובתו הוא להאכילה להחיות נפשה כנ"ל, ובחיוב מזונות דרבנן הוי כנגד מעש"י, אבל ל"ה תמורת מעש"י, ול"ח כחוב מלווה, אלא הוי חיוב למזונות אשתו, אבל בודאי ל"ה חוב כהלואה דממוני גבך, ודוקא חוב דממוני גבך זה לא חשיב דעובר על נדרו ונהנה מחברו כיון דשלו הוא נוטל, וחוב דכתובה חשיב דשלה היא נוטלת דהוא תמורת הבתולים, ולדוגמ' בהא דאמרי' בנדרים פרק רביעי לג: דמחזיר לו אבידתו, וכ' הר"ן ב' הטעמים דמחזיר משום המצוה ושלו הוא נוטל, ואף דהחזרת אבידה הוי חוב ממוני ולא רק מצוה גרידא, מ"מ ל"ה חוב דממוני גבך אלא דיסודו מחמת מצות החזרת אבידה, ולהכי בעי לטעם דמחזיר משום מצוה, וטעם דשל המדיר הוא מחזיר, הא לא"ה היה אסור במודר הנאה. ולענין חוב דמזונות נראה יותר דחשיב דאוכלת משל בעלה וסמוכה על שלחנו ול"ח החזרת חוב, ועיקרו הוא להאכילה במזונות וחשיב דאוכלת משלו, ולהכי חשיב שפיר דנהנית ממנו, ועד"ז משמע בדברי תלמיד האב"מ שם, ולכאורה נראה דנחלקו בזה רש"י והרמ"ה בסנהדרין עא גבי גניבת בן סורר דבעי' שיאכל משל אמו, וכ' רש"י דהיינו ממזונות, ותמה היד רמ"ה דזה ל"ח משל אמו, ובדעת רש"י צ"ל דלענין גניבת ב"ס סגי בכך ליחשב גנב משל אמו כיון דחייב במזונותיה, ודומה לגונב מע"ש דחשיב גונב משל אביו אף דהוי ממון גבוה מחמת ההיתר אכילה וכמש"נ במקומו. [וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ג סימן רצא].

והנה בירושלמי כאן מקשה בנו"א מהבבלי דאיך נודר שלא לפרוע החוב וכו' והרשב"א לעיל נט: נקט דהיא כקו' הבבלי דמשועבד לה, והאב"מ סימן עב פי' דקו' הירוש' מדין נדר לבטל מצוה דפריעת חוב, אך הפנ"י נקט דהירוש' מקשה ע"ד קו' רע"א דהוי חוב ול"ח שנהנית ממנו, ונראה לפי"ז דתי' הירוש' שם דיכול לגרשה, היינו דהוי בגדר ראי' דהמזונות ל"ה כחוב קבוע דהא יכול לגרשה, אלא דכ"ז שהיא עמו אוכלת משלו וכדפי'.

ובחי' הרשב"א בסוגין ע: הק' על קו' הגמ' דמשועבד לה דהא יעמיד פרנס קתני ואינו משועבד לפרנסו בידיו וכו' ותי' דלא קתני במתני' חייב להעמיד פרנס וכו', ולכאורה כוונת הרשב"א להק' דכיון דמעמיד פרנס א"כ מקיים שעבודו במזונות אשתו ע"י הפרנס, ומו"ר הגרש"ר ז"ל תמה דהא בגמ' מוקי לה באומר כל הזן דאי לאו הכי אסור במודר הנאה, וא"כ אין הפרנס פוטר שעבוד הבעל, דהרי הפרנס מפרנסה משל עצמו ולא משל הבעל, ואינו יכול לתבוע מהבעל המזונות כמש"כ הריטב"א והר"ן, וא"כ אין הבעל נפטר עי"ז משעבודו, ואם האשה תרצה מזונות דוקא מהבעל מחוייב ליתן לה, [ודוח"ל דמה שגורם לזה באמירתו כל הרוצה דהפרנס נותן לאשה, דיחשב כקיום שעבודו במזונות אשתו].

ונראה ובהקדם דיש לחקור בחיוב מזונות אשתו אם הוי חוב ממון או חוב מזונות, ונ"מ היכא דהאשה קיבלה מזונות מהפרנס ע"י כל הרוצה, או בכל גוונא שכבר אכלה ע"י אחר, אם תוכל האשה לתבוע חוב מזונותיה מהבעל, ולא דמי לצמצמה דהמותר לאשה כתוס' נזיר כד, ב ד"ה שקימצה, דהכא י"ל דחיוב הבעל הוא ליתן מזונות לאשתו, אבל אם כבר אכלה תו ליכא חיוב הבעל, אמנם יש לדון דהבעל מחוייב בחיוב ממון של מזונות וא"כ גם בגוונא שאכלה אצל אחר תוכל לתבוע מהבעל. והנה בר"ן נדרים לח. במתני' ביאר בהא דהמדיר יכול ליתן מזונות לאשתו של המודר, דאתי אפי' כרבנן דחנן דממילא מתהני וכו' ומבואר עכ"פ בר"ן דאם אחר האכילה פטור הבעל מליתן לה מזונות ובזה הוא מתהני, [וברשב"א ורש"י ותוס' שם כ' ליישב באופ"א דמיירי על הנך מזונות לפטומי שאין הבעל חייב לאשתו], ובקו"ש באות רכ כ' בד' הר"ן דחיוב הבעל במזונות אשתו הוא כעין רפואה ואם אינה צריכה המזונות הרי הוא פטור. ונראה דהראשונים נחלקו בדבר, דעי' בריטב"א להלן צו. סוד"ה אמ' ר' יוחנן דמבואר דבהלכה מתוך מריבה לבית אביה אם לא הודיעה שלא מחלה על המזונות הוי מחילה וכו', ומוכח בריטב"א דכל הנידון הוא אם מחלה הא לא"ה חייב ליתן לה מזונות אף שאכלה בבית אביה. [ויש לדון עוד ממתני' ר"פ הנושא גבי המתחייב ליתן לבת אשתו דאף בניסת בעלה חייב במזונות אף שיש לה מזונות, ויש לחלק דהתם יש לה רק דמי מזונות וחוב ממון ול"ד לאכלה אצל אחרים]. ומצינו בבית יעקב בסימן סט סק"ד דיכול לתת לאשה שו"כ והיא תטרח במזונות, ומאידך גיסא כ' הבית יעקב בסימן עג סק"א דבנתן לאשתו מזונות ונגנבו ממנה דפטור כיון דכבר נתן לה. ועי' ברמ"א בסימן נב סק"א ובח"מ שם סק"ה דהיכא דהאשה חייבת לבעל חוב אינו יכול למנוע המזונות מחמת החוב, ומבואר דהוי חוב מזונות.

ונראה דנ"מ היכא דהבעל האכילה משל הפקר אם מקיים חיובו ושעבודו ושוב אינו חייב במזונות או דבעי' שהבעל יאכילה משלו, דבתוס' בסוגין ד"ה טפי שהק' וא"ת יפקיר, מוכח דס"ל דאם אוכלת מההפקר הבעל פטור ממזונות, אכן י"ל בד' התוס' דכוונתם דכיון דיש לה לאכול שוב ליכא הדין דכופין אותו לגרשה ויתן כתובה, דמה דקתני במתני' דיוציא ויתן כתובה אין הטעם מחמת דאינו מקייים שעבודו, אלא מחמת שאין לאשתו לאכול, ולהכי נקטו תוס' דבאוכלת מהפקר שוב אין הדין דיוציא אבל ה"נ אינו מקיים שעבודו, ונראה דכ"ה השו"ט ברשב"א כאן דבקושיא נקט הרשב"א דיעמיד פרנס היינו דמקיים בכך שעבודו בחיוב מזונות אשתו, ובתי' כתב דכיון דלא קתני דחייב להעמיד פרנס משמע דאינו מקיים בזה שעבודו אלא דע"י העמדת פרנס אין בו הדין דיוציא ויתן כתובה. ומצאתי ברע"א החדש מהדורה שלישית כאן מתלמיד רע"א שהוסיף הרע"א על התוס' דיפקיר על תנאי שלא יזכה בזה אח"כ כשיבא לידה כמו שזוכה במציאתה, ופטור מלזונה כיון דאית ליה מאכל עכ"ל, הרי דנקט הרע"א דכיון דיש לה מזונות מההפקר ה"נ הבעל מקיים שעבודו ופטור מלזונה. [ובקטע קודם שם כ' תלמיד רע"א דבנתן ע"י אחר הבעל חייב לזונה עיש"ה].

וכעי"ז מבואר בירושלמי ריש פרק המדיר דאמרי' דאשה ניזונית מפירות שביעית של בעלה ול"ה כפורע חובו מפירות שביעית כיון דמזונות דרבנן, והק' הפאת השלחן סימן כה סקנ"ט דהר"מ בהל' שמיטה פ"ה הי"ד הביא הירושלמי אף שפסק דמזונות מהתורה, והא הוי פורע חובו בפירות שביעית, ועי' במהרי"ק על הרמב"ם שם דמ"מ לא נראה כפריעת חוב, ונראה דסגי במה שיש לה אוכל מהפקר דשביעית דמ"מ יש לה לאכול וממילא שוב אינו חייב במזונותיה ולהכי לא נחשב פורע חובו בשביעית, ועד"ז מבואר בחזו"א שביעית סימן יג סקכ"ו שכ' על הרמב"ם הנז' דאפשר עוד דבנותן לאשתו במתנה נמי מיפטר ממזונות כיון שהיא שבעה אינו חייב לזונה ע"כ, והן הם הדברים שנתבארו דכה"ג ל"ח פורע חובו דממילא נפטר מחוב מזונות דאינה צריכה לאכול יותר. ועפי"ז יש להוסיף ישוב על קו' הרע"א הנ"ל בהא דבמדירו אסורה במזונות והא הוי חוב לאשה, די"ל דמשום החוב הרי מהני לתת לה מהפקר או לתת ע"י צאי מעש"י למזונות, ומעתה אם נותן לה מזונות שוב הרי הוא מהנה אותה ולהכי במדירה אסורה במזונותיו, מיהו יקשה דאמאי יוציא הא מ"מ אית לה לפרנס עצמה.

אך צ"ע דבירושלמי שם אי' דבהלך למדה"י דיורדין לנכסיו למזונות אשתו אין נותנין מפירות שביעית שלו, וא"כ מ"ש דכשהבעל אוכל עמה דנותן לה מפירות שביעית. ואולי מיירי בלותה ואכלה דאז אצל הבעל הוי גדר פרעון חוב ובזה אין פורעין ב"ד מדמי שביעית.

ונראה ובהקדם השו"ע חו"מ סימן צז סכ"ד דפסק דבע"ח ומזונות אשה בע"ח קודם, וכ"ה ברמב"ם בהל' מלוה ולוה פ"א ה"ח והמ"מ כ' דנראה פשוט, ובלח"מ הביא את הנמק"י ב"מ קיד דהטעם מפני שמזונות הם מדבריהם ושעבודא דבע"ח דאורייתא, והק' הלח"מ דהא להרמב"ם לשיטתו מזונות אשה דאורייתא, וכן בב"י שם כ' הטעם כיון דשעבודו של המלוה הוא מדאורייתא דשעבודא דאורייתא ומזונות אשה הם מדרבנן ואתי שעבודא דאורייתא ומבטל דרבנן, [וכ"ה בהגר"א שם אות עט], ובהמשך הק' דכיון דכותב ומזונתיכי הרי נשתעבד לה בשטר ושוב הוי דאורייתא, ולמה יקדם מלוה בשטר, [והפנ"י כ' דה"נ כיון שכתב לה הוי מזונות דאורייתא, ולהלן יבואר דגם בכתב לה התחייב רק כפי תקנת חז"ל שיהיה חיובו מדרבנן], ותי' הב"י דחיוב מזונות הוי מכאן ולהבא ולהכי מלוה בשטר קודמת דעדיין לא הגיע זמן המזונות לגבות עכ"ל, וכוונת הב"י דאכתי לא הגיע זמן חיוב מזונות אשתו, והיינו דמזונות אשתו הוי חיוב חדש בכל יום וכנ"ל. אך בסמ"ע סקנ"ז כ' בתו"ד דאף אם מזונות מה"ת מ"מ בע"ח קודם "**מפני שהתורה לא חייבו ליתן לה מזונות אלא כשיש לו ואז תאכל היא עמו ותהא כגופו משא"כ זה שאין לו**" עכ"ל, ונראה כוונת הסמ"ע דחיוב מזונות ל"ה חוב בעלמא ולא רק חוב דמזונות, אלא החוב הוא דהבעל והאשה דינם שיאכלו יחדיו והו מדיני האישות ועולה עמו וכו' ותהא כגופו, ולהכי באין גם לבעל אין לה לאשתו דתרוייהו כחדא נינהו, ושפיר ניחא דכשהוא עמה יכול לתת לה מפירות שביעית, אבל באינו עמה וב"ד נותנין מנכסיו בזה הוי תשלום חוב אשתו ואין פורעין חוב מדמי שביעית, עכ"פ מפורש בדברי הסמ"ע דחיוב מזונות אינו חוב ממש אלא נותן לה ממה שהוא אוכל וכאילו אוכלת משל בעלה וכמש"נ. ונראה דדברי הסמ"ע מתאימים לשיטתו במש"כ בפרישה בחו"מ סימן צז דלהכי חייב להשכיר עצמו למזונות לרבינו אליהו כיון דהוי חוב של אישות ול"ד לכל חוב וכו' ונתבאר בארוכה לעיל. ולפ"ז מוסבר היטב כוונת הרשב"א בתרוצו, דמדלא קתני חייב להעמיד פרנס, היינו דאם קתני חייב ע"כ דפוטר חובו, אבל כיון דהוי רשות ע"כ דהחוב קיים [ומעמיד פרנס בכדי שיהא לה מה לאכול ולא יהא דינו דיוציא ויתן כתובה], ושוב הוי נדר כנגד משועבדים.

וביסוד דברינו י"ל דנ"מ בגדר דינא דצאי מעש"י למזונותיך וכו' אם אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דמזונות, [ולפ"ז יש ליישב עיקר קו' תורע"א הנ"ל, די"ל דכיון דיכ"ל צאי כו' וליפטר מזונות שוב בנותן לה מזונות אף דהוי חובתו חשיבה דנהנית ממנו ודוק], או דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות, או דמ"מ כיון דיש לה לאכול שוב פטור ממזונות, ודנו בזה בקו"ש אות רכז, ובחזו"א סימן סח סק"א, ולשון הריטב"א הוא דהוי כפורע חובו. אלא דצ"ב דא"כ אמאי שרי במודרת הנאה, הא נמצא דנהנית מהבעל ע"י דמקבלת ממנו המזונות בכך, (והרגישו בזה בקו"ש ובחזו"א שם), ואפשר דזהו טעמו של הרמב"ם שהשמיט אוקימתת הגמ' באומר צאי וכו', אך נ"ל דל"ח מהנה לאשתו כיון דכה"ג שוב אינו זוכה במעש"י כלל ול"ח שנותן לה משלו, וכ"כ הגרש"ר ז"ל דהוי כמקנה זכות מעש"י וממילא מסתלק שעבוד המזונות.

ולפי המבואר לעיל בחילוק בין מזונות מהתורה לחיוב מזונות מדרבנן, נראה דבמזונות דאורייתא כל היכא שיש לה אוכל ע"י אחרים שוב אין הבעל חייב כלל במזונותיה דהא יש לה להחיות נפשה, אבל במזונות דרבנן דהוי חוב לאשתו גם בכה"ג שהאכילה הפרנס עדיין הבעל חייב במזונות אשתו.

עכ"פ לעיקר קו' תורע"א ושאר אחרונים הנ"ל דהמזונות הוי חוב לאשה ואמאי מהני נדרו לאוסרו במזונות, דבזה י"ל דכיון דהנידון על המזונות דאורייתא [דלשי' רש"י בסוגיא משמע דעל חוב דרבנן שפיר חל הנדר, וכ"נ לשון הגמ' בנדרים טו:], ובדאוריי' חיובו רק להחיות נפשה וחשיבה דאוכלת משלו ול"ה חוב ממון אלא חוב מזונות ולהכי שפיר חשיבה דנהנית ממנו וכמש"נ. ולפ"ז י"ל במש"כ לעיל בדינא דצאי וכו' דתליא בהא דאם מזונות אשתו חיובו רק מדרבנן תמורת מעש"י, א"כ גדר אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דרבנן דמזונות, אבל אם חיוב מזונות מה"ת להחיות נפשה, שפיר י"ל דהא דמהני אמירת צאי וכו' הוא דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות להחיות נפשה וכמש"נ.

ד] והנה שיטת רש"י בריש פרק המדיר דבנדר נכלל גם לאסור הנאת תשמישך, אך כיון דמשועבד מהתורה ל"מ נדרו, אך תוס' כ' בשם ר"ת דהנדר כולל רק מזונות, ובתורא"ש הוסיף הטעם לר"ת דבתשמיש שניהם נהנים לכן מסתבר דבנדרו נכלל רק הנאה ממנו והיינו מזונות, אך בדברי תורע"א בנדרים משמע דתליא אם נדרו הוא שלא יהנה ממנו או שלא יהנה מנכסיו. והתוס' הק' על פרש"י דהו"מ למיפרך ממתני' גופיה וכו' עי' בדבריהם ובמש"כ הפנ"י. וראה בש"מ בשם הרא"ה דלענין עונה שאני, וכן בהגהות הגרא"מ כאן בהא דהתוס' פליגי על רש"י וס"ל דהנדר כולל רק מזונות וטעמם דעונה עיקר נשואיה הוא להכי.

ויל"ע בדברי רש"י דהרי במסק' מוקי למתני' בהגעת זמן, ובזה ל"ש לומר דיש שעבוד לעונה, ומוכח לכאורה דבהג"ז יש שעבוד מהתורה לעונה, וכמש"כ הפנ"י, והאב"מ תמה בדבריו דמהיכי תיתי דבהג"ז יש שעבוד לעונה, אך נראה כוונת הפנ"י באופ"א ובהקדם דברי הרע"א בדו"ח שכ' בישוב קו' תוס' כאן על רש"י, דשאני תשמיש דמיד שהגיע זמן מחוייב לישא אותה "דהיינו לשמשה" וא"כ מיד באירוסין הוי כמשעבד עצמו מעכשיו ולאחר ל', וא"כ כיון דמיד ידעי' דבהגעת זמן יחייב בתשמיש מש"ה אין הנדר חל אף דנדר מקודם, משא"כ לענין מזונות דאין החיוב ממילא רק כשנשא אותה והוא בעלה תקנו רבנן מזונות ומצד מזונות של הג"ז יכול לידור אותה וכו', והדברים מחודשים וצ"ב דהא בתרוייהו חל החיוב רק אחר הנשואין, וגם חזינן דהרע"א נקט החילוק כיון דמזונות **דרבנן** ומשמע דאם מזונות מהתורה הוי כחיוב עונה וצ"ע גדר הדברים.

והנה בפי' רבינו אברהם מההר בשלהי נדרים מדמה הסוגיא שם דבאמרה טמאה אני אינה נאמנת דלאו כל כמינה לאפקועי נפשה בדבריה ממה דמשתעבדא ליה אפילו בלשון קונם וכו', ומבואר דמדמה הא דליכא שויא אנפשיה לאוסרה על בעלה כיון דמשועבדת לבעלה דלהכי גם קונם לא חל, וכך נקט הבית יעקב לעיל ט. שהק' דאיך נאמן לומר פתח פתוח ולאוסרה עליו הא משועבד לה, ותי' דבידו לגרשה, ושוב הק' דלגבי עונה בנדר ל"א דבידו לגרשה, [ולכא' כוונתו דהא בירושלמי אמרי' על הקו' דמשועבד למזונות דבידו לגרשה, וחזינן דלגבי עונה ל"א כן] ובזה תי' דשאני הכא בנדר דהא רוצה לקיימה ושתהיה אסורה עליו בעונה, אך באמת בפשטות ל"ש אהדדי, דלגבי שויא אנפשי' דמהני ה"ד בנוגע לעצמו ובנוגע לאחרים ל"ש שויא אנפשי', ובזה ל"ש לומר דאם בידו לגרשה ל"ח דנוגע לאחרים, דהרי מ"מ כעת ל"ה שויא אנפשיה דמשועבד לאשתו, אבל לגבי נדר כל דמשועבד שוב אינו יכול לאוסרה עליו, וע"ז אמרו בירושלמי דלגבי מזונות בידו לגרשה ושוב ל"ה שעבוד גמור, עכ"פ קשה לירושלמי דס"ל דכיון דביד לגרשה יכול לאסור בנדר שלא תיזון ממנו, דנימא כן גם לענין נדר לאסור התשמיש דבידו לגרשה.

ובעמודי אור בסימן עח סקכ"ג בסוגרים הק' דנימא דרק בזמן חיוב העונה הוי משועבד ושוב יחול הנדר על שאר הימים וראוי לאוסרו שלא בשעת העונה עי"ש שדן מדין נדר שהותר מקצתו וכו', וברע"א בסוגין [מכתבי תלמיד רע"א] הק' דנימא דיחול הנדר בכולל גם שאר הנאות, ותי' התלמיד בשם רע"א דהכא כיון דמשועבד לעונה ל"ה נדר כלל והוי כאין שלו.

והנה למסק' הגמ' מהני נדרו רק באומר צאי או מהאירוסין, אך הר"מ בהל' אישות פי"ב הכ"ג השמיט אוקימתת הגמ' דבמדיר אשתו ממזונות מיירי רק באומר צאי וכו', ועי' בר"ן שכ' דסוגין ס"ל דקונמות אין מפקיעין מידי שעבוד, והר"מ לא פסק כסוגין אלא ס"ל דכיון דקונמות מפקיעין מידי שעבוד שפיר חל נדרו, וס"ל דלא אלמוהו לשעבוד האשה כיון דבידו לגרשה ומש"ה שפיר חל נדרו לאוסרה במזונות דהקונם מפקיע מהך שעבוד, אבל לענין קונם מעש"י לפיך כיון דאלמוהו לשעבוד הבעל ל"מ נדרה עכתו"ד. והק' הלח"מ והמשנ"ל שם מהר"מ שם פי"ד ה"ו שכתב דבמדירה בתשמיש ל"מ, ואמאי לא חל נדרו נימא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, כיון דלא אלמוהו לשעבוד האשה עי"ש תרוצם, [ובאב"מ בסי' עב ובמחנ"א נדרים סימן א כ' ליישב דל"מ נדרו משום דהוי לבטל את המצוה, ומלבד מה דהוי דוחק בלשון הר"מ שם, הרי נ"מ בכולל בנדרו דאסר גם דברים המותרים, ועוד דאמאי ל"מ בהדירה האשה בהנאת תשמישי עליך דהא היא אינה מצווה וא"כ לגביה ל"ה נשבע לבטל את המצוה].

ונראה לבאר כל הענין בס"ד דהנה בכמה ראשונים נראה דחלוק חיוב מזונות מחיוב עונה, דמזונות הוי חיוב בתולדה מהנשואין וזהו מחיובי הבעל לאשתו [מהתורה או מדרבנן], אבל עונה הוא האישות עצמה, וכלשון הר"י מיגש בתשובה סימן קכט סוד"ה הלא "דמאן דלא חזי לתשמיש לא שדה היא כלל דאי לאו עונה אמאי נישואין עכ"ל, והיינו דהחיוב עונה היא עיקר האישות והאשה קנויה לבעל לענין עונה, וכן הבעל משועבד לאשתו לקיום חובת עונה. וכן מצאתי בבית מאיר סוף סימן עב שכ' דהעונה היא עיקר האישות ועדיף משעבוד והוא כמו קנין ולהלן נביא כל דבריו. ולפ"ז שפיר י"ל דבאשה שאסרה הנאת תשמיש על הבעל ל"ה נדר כלל ובזה ל"ש לומר קונמות מפקיעין מידי שעבוד, דזה עדיף משעבוד אלא היא קנויה לבעל למצות עונה, ומקור הדברים מפורש בלשון הר"מ בהל' נדרים פי"ב ה"ט גבי אשה שאמרה הנאת תשמישי אסורה עליך דא"צ להפר, כ' הר"מ הא למה זה דומה "לאוסר פירות חבירו" על בעל הפירות, ולענין נדר דמזונות ומעש"י בה"י שם לא כ' הר"מ האי לישנא דהוי כאוסר פירות חבירו אלא כ' מפני שידיה משועבדות לו וכו', ומתבאר בזה דלענין מעש"י ומזונות הוי שעבוד בעלמא של אחד לשני והוי כחוב, והיינו דמעש"י הוי שלה ורק דמשועבדין לבעל, וכמ"כ מזונות הוי חוב לאשה, ולהכי הוי נדר גמור, ושייך לומר בזה לענין המזונות דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, כיון דלא אלמוהו לשיעבודה, ולענין מעש"י אין נדרה חל מחמת דאלמוהו לשעבוד הבעל, וברמב"ם בהל' נדרים שם ה"י כ' דבאמרה יקדשו ידי לעושיהן או שנדרה שלא יהנה במעשה ידיה אינו נאסר במעשה ידיה מפני שידיה משועבדות לו אבל צריך הוא להפר שמא יגרשנה ותהיה אסורה לחזור לו, ועי"ש בה"ט לענין נדר תשמיש שכ' להדי' דאין צריך להפר, והפרישה בסי' רלד כ' דה"נ בנידון דתשמיש צריך להפר, אך בט"ז שם בס"ק סג כ' דלתשמיש שאני דתלוי בגופו וכו' והו"ד בקצוה"ח בסימן קיז ס"ו, וביאור החילוק הוא דלענין תשמיש האשה קנויה לבעל ולהכי ל"ה נדר כלל. וכעי"ז נראה במחנ"א בהל' נדרים סימן כא שכ' לענין האשה שהדירה מתשמיש דהיא קנויה לבעל, ולא הזכיר דגם הבעל קנוי לאשה, ולשיטתו דבזה ע"כ הטעם דנדרו אינו חל משום דהוי לבטל את המצוה וכמש"כ המחנ"א הנ"ל. [ויש לדון דבאלמוהו לשעבודי' דבעל למעש"י ע"י האלמוהו נעשה ידה לקנין הבעל, ולהכי אינה יכולה לאסור עליו בקונם, דהוי כפירות חברו על חברו].

ויש להוסיף דהר"מ המשיך באותה הלכה בהל' נדרים "וכן" הוא שאומר לה הנאת תשמישי אסורה עליך לא אמר כלום מפני שהוא משועבד לה בשאר כסות ועונה וכו', ויש לדון אם הוא מאותו הטעם של הרישא דבאמרה האשה הנאת תשמישי עליך דכ' הר"מ הטעם דהוי כאוסר פירות חבירו וכו', ובס' המפתח שם ציינו לתש' כתב סופר שכ' דמחילוק לשון הר"מ נראה דבסיפא הוא רק מטעם דהבעל משועבד לאשה, אבל ברישא האשה קנויה לבעל לעונה, ולדבריו הדר תיקשי על הר"ן דלדבריו בשיטת הר"מ דס"ל דקונמות מפקיע מידי שעבוד ולא אלמוהו לשעבודיה, דא"כ באמר הבעל קונם הנאת תשמישי עליך נימא דקונמות מפקיע מידי שעבוד ויחול הנדר, אע"כ דגם לגבי הבעל הטעם הוא דקנוי לאשה לענין עונה, וזש"כ הר"מ "וכן" היינו דחד טעמא הוא, [ואפי' אם ל"ה גדר שהבעל קנוי לה, הא מ"מ יסוד הדברים דהעונה היא עיקר האישות שהבעל מחוייב לאשתו ועדיף משעבוד ולהכי אין קונם מפקיע הך חיוב וכנ"ל], והדברים מפורשים בקרי"ס באישות פי"ד וז"ל נשבע שלא ישמש מיטתו עמה אינו כלום מפני שהוא משעובד לה והוי כמו אוסר פירות חבירו על חברו דאין בו ממש עכ"ל, ומפורש כן בדברי הרשב"א ר"ן והרא"ש בנדרים שם דהוי כאוסר פירות חבירו על חבירו, [וברשב"א שם מבואר דמה"ט לא יהני גם בכולל, וכן ברא"ש מבואר להדי' דמה"ט ל"ה נדר כלל ולא אמר כלום, אמנם בב"ח ובדרישה נקטו דחיילא בכולל], וביותר בפי' ראמ"ה בנדרים שם שכ' דגופו אינו ברשותו לזה הענין ואינו יכול לאסור לה את שלה ונמצא שאין נדרו כלום עכ"ל, וכ"נ בש"מ שם בשם הרא"ם דגופו אינו ברשותו לענין תשמיש וכו', ומפורש כמש"כ. ואם כי ברשב"א ובר"ן משמע דזהו מכח הא דאלמוהו לשעבודיה, אך בדברי רבינו אברהם מן ההר משמע דזהו מעיקר דינא שכ' שם שהיא קנויה לו לתשמיש וכו', ובזה מבואר היטב דברי תלמיד רע"א הנ"ל שכ' דלהכי באסר הנאת תשמישי ל"א דיחול בכולל שאר ההנאות כיון דמשועבד הוי כאין שלו ול"ה נדר כלל ומבואר להדי' כדברינו.

ולפ"ז נראה דמיושב קושית העמודי אור הנ"ל שהק' דהשעבוד הוא בזמן העונה ולא בשאר הימים, דאכן אם הסיבה דאין הנדר חל הוא מחמת השעבוד שפיר י"ל דמשועבד רק בזמן חיוב עונה, אבל להמבואר דל"ה נדר כלל דאינו יכול לאסור את שלה, ומשום דעונה הוא עיקר האישות, א"כ חיוב האישות הוא בכל הימים ולהכי לא חל הנדר כלל, [וההפלאה בקו"א כ' דגם כשהיא נדה איכא חיוב עונה ונ"מ להשלים חובתו כשהיא טהורה, ובזה ביארתי הגמ' בתמורה ל דאתנן אשתו נדה ל"ה אתנן וכו' ואכ"מ].

ונמצא דבאסר עליה המזונות או באסרה מעש"י אף דלא חל הנדר משום השעבוד, מ"מ הוי מעשה נדר, ורק דל"מ להפקיע, ולהכי כדמשכח רווחא חייל, ושפיר כ' הר"מ דצריך להפר שמא יגרשה ואז יחול הנדר ותהיה אסורה לחזור לו, אבל לענין חיוב עונה חיוב הבעל לאשתו אלים משעבוד, דזהו עיקר האישות, וממילא גופו של בעל קנוי לה לזה, וכן האשה קנויה לבעל לענין זה דזהו עיקר האישות, [ועי' בר"מ אישות פי"ב ה"ג דמנה ד' דברים שזוכה באשתו, ולא הזכיר בחיובה לעונה, ומשום דזהו מעיקר האישות, ולענין חיוב הבעל מנה הר"מ שם בה"ב חיוב עונה וי"ל], ונמצא דאין כאן מעשה נדר כלל ולא חל נדרו כלל, וזהו שכ' הר"מ דהוי כאוסר פירות חברו ע"ח, ולהכי א"צ להפר דאפי' אם אח"כ יגרשה ויחזירנה מותרת כיון דאין הנדר חל כלל. ומעתה שפיר ניחא שי' הרמב"ם כמש"כ הר"ן ליישב שיטתו, דלענין מזונות ס"ל להר"מ דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, אלא דמ"מ לענין תשמיש שאני דבזה ל"ש לומר דינא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, דזה עדיף משעבוד כיון דקנויין זל"ז לעונה, וזהו עיקר האישות כמבואר, ולהכי הוי כפירות חבירו, משא"כ מזונות דהוי חוב לאשתו ושעבוד הוא שפיר קונמות מפקיעין משעבוד. [ויש להוסיף דאף למה שנתבאר לעיל דמזונות ל"ה רק כחוב ממון בעלמא אלא דזהו חוב של אישות ולהכי ס"ל לתוס' סג. דחייב להשכיר עצמו למזונות, מ"מ עדיין חלוק דעונה הוא חיוב האישות עצמו, אבל מזונות הוא תולדה מחיוב האישות, ועי' ברמ"א אב"ע בסימן סט ס"ד שהביא ב' השיטות אם בא"נ וא"ע יכולה לחזור בה, אך לענין מחילת תשמיש בסימן עו ס"י סתם הרמ"א ומשמע דמהני חזרה, וי"ל הטעם דלגבי עונה דהוא עיקר האישות בזה מסתבר דאף במחלה מהני חזרה שלה דהבעל קנוי לה לענין זה וכמש"נ].

ועד"ז מבואר בקרן אורה בנדרים פה: וז"ל דבעונה ל"ש הפקעת שעבוד אלא כעין קנין הגוף יש לזה על זה ולפ"ז היכא דאמרה הנאת תשמישי עליך לא חייל הנדר כלל אפילו אחר גירושין כיון דל"ש בזה הפקעת שעבוד וזה דלא כדברי הפרישה סוף סי' רלד דבהנאת תשמישי ג"כ יפה שמא יגרשנה וכו', וכ"כ הבית מאיר באב"ע סימן עב בישוב קו' הפרישה הנז' וז"ל דתשמיש דזה עיקר האישות אינו חשוב שעבוד אלא גוף הקנין כי שעבוד ל"ש אלא בדבר שגוף הקנין אפשר מבלעדו ואינו נכנס בשעבוד זה אלא דרך אגב ולכן קונם מפקיע, אבל השעבודים דתשמיש נקראים גוף הקנין ואין קונם מפקיע וכו' ע"כ, ולהדי' כמבואר דהאשה קנויה לבעל לתשמיש, וראה במשיב דבר ח"ד סימן לה שהאריך דזה הפשט בדין קנין כספו דהאשה קנויה לבעל דהיינו דקנויה לתשמיש עי"ש.

ובזה נראה לבאר הגמ' בנדרים טו: דקפריך על הנאת תשמישך והא משועבד לה מדאורייתא דכתי' שארה כסותה ועונתה לא יגרע וכו', וצ"ב דהא גם אם הוי שעבוד דרבנן ל"מ הנדר, וזהו מח' רש"י ותוס' בסוגין דרש"י כ' דבהג"ז הוי נדר כיון דחובתו רק מדרבנן והתוס' הק' דהא כל מזונות הוי דרבנן, אכן נראה ביאור הגמ' דהקו' היא דלא יחול הנדר כיון דהוי כאוסר פירות חברו על חברו כפי' הראשונים שם וכנ"ל, והוא משום דהעונה היא עיקר האישות וגופם משועבד זל"ז, ולהכי הדגישה הגמ' דהוי מדאורייתא, והיינו דכיון דמהתורה חייב בעונה ע"כ דהוא מעיקר האישות, דאם הוי רק חיוב דרבנן שוב אינו בכלל עיקר האישות ול"ה אוסר פירות חבירו על חבירו, אבל לענין מזונות גם אם הוי חיוב דרבנן כיון דאיכא שעבוד ל"מ הנדר להפקיע מהשעבוד וגם דאלמוהו לשעבודיה וכנ"ל.

והנה לעיל נתבאר דחיוב מזונות הוי מדיני האישות, אך נראה דמ"מ ל"ה כעונה דהיא האישות עצמה, אבל מזונות הוי מחיובי האישות, אבל ל"ה כמו עונה דהוא האישות עצמה, ולפ"ז נראה דכמו דבהג"ז חיוב המזונות כנשואה ה"נ איכא חיוב עונה, והיינו כדכתב הרע"א הנ"ל בישוב קו' תוס' כאן על רש"י, דשאני תשמיש דמיד שהגיע זמן מחוייב לישא אותה "דהיינו לשמשה" וא"כ מיד באירוסין הוי כמשעבד עצמו מעכשיו ולאחר ל', וא"כ כיון דמיד ידעי' דבהגעת זמן יחייב בתשמיש מש"ה אין הנדר חל אף דנדר מקודם, משא"כ לענין מזונות דאין החיוב ממילא רק כשנשא אותה והוא בעלה תקנו רבנן מזונות ומצד מזונות של הג"ז יכול לידור אותה וכו', ונראה דכוונת הרע"א כנ"ל דעונה היא עיקר האישות ולהכי בהג"ז דחייב לישאנה וחייב בתשמיש חשיב כבר משועבד לעונה ולהכי אין נדרו חל, [ואף דארוסה אסור לבא עליה מ"מ בהג"ז משועבד לישאנה ונשואין היינו עונה, והמבי"ט בקרי"ס בהל' אישות הדגיש דבהג"ז ליכא כעת חיוב עונה], משא"כ חייוב מזונות, והרע"א נקט בלישניה דמזונות דתיקנו רבנן, ומשמע דאם מזונות מהתורה ס"ל לרע"א דהוי ג"כ מעיקר האישות, אבל כיון דמזונות דרבנן הוי גדר חוב של מזונות, וחוב זה תיקנו רק משעת נשואין ואילך, וביותר דהחוב דמזונות ה"ד כשאיש ואשתו ביחד, כדכ' הרמ"א בסימן ע בשם הריטב"א, ובהג"ז שהיא אינה בביתו החיוב הוי רק מדרבנן, וזהו כוונת רש"י בריש מסכתין שכ' בהג"ז דמזונות דרבנן, ועכ"פ חלות החיוב מזונות חל לאחר הנשואין ול"ש לומר דבארוסה משועבד לישאנה למזונות.

ולפי המבואר שפיר ניחא קו' התוס' על רש"י דניפרוך ממתני' דתשמיש וכו', ולדברינו נפלא לומר דהגמ' מקשה על מזונות דהוי רק שעבוד, מדינא דקונם מעשי ידי דהוי שעבוד, וזה דומה לאהדדי, אבל אין הגמ' מקשה מתשמיש, דבזה הוא עיקר האישות והוי כנודר על נכסי חבירו דל"ה נדר כלל וא"ש היטב. וראה בש"מ בשם הרא"ה ולכאורה כ"ה כוונת תירוצו. ועפי"ז ניחא קו' השעה"מ וההפלאה (ונתכוין לזה ברש"ש) דלפי' רש"י דהנדר כולל גם תשמיש, דנימא דכיון דהנדר לא חל על תשמיש ה"נ לא חל על מזונות דהותרה מקצתה וכו', די"ל דלענין תשמיש מעיקרא ל"ה נדר כלל דהוי כמדיר פירות חברו ע"ח, ול"ש בזה נדר שהותר מקצתו הותר כולו, כיון דעל מקצתו ל"ה נדר כלל, (ועי' בנידון הותר מקצתו בריטב"א שבועות כט גבי קרן וריבית, ובמחנ"א שבועות סי' ח), ובגמ' ע: הק' הרע"א דאמאי מוקים לה באומר צאי וכו' נימא דהדירה מכל המזונות ולגבי דברים גדולים ה"נ אינו חל כיון דמשועבד לה ולגבי דברים קטנים חל, וכ' הרע"א דבזה ה"נ נימא נדר שהותרה מקצתה וכו', וכ"כ בהפלאה, וניחא דבזה הוי שעבוד ושייך לומר דמיקרי מעשה נדר ובטלה מקצתה.

ה] ובסיום קונטרס זה ראוי להביא נידון לגבי מזונות אשתו דאפי' למ"ד דהוי דרבנן, מ"מ כיון שהתחייב בכתובה מזונתיכי שוב יהיה חיובו מהתורה, ועי' בית יוסף חו"מ סימן צז סוף אות מב דהקשה כן דבכתב מזונתייכי הרי נשתעבד לה בשטר ושעבודא דאורייתא ולמה יקדום לה מלוה בשטר וכו', אך עי' פרישה שם דלא התחייב אלא כפי מה שחייבוהו חז"ל, וכ"נ בב"ח שם אות מא, וכ"כ בבני אהובה אישות פי"ב ה"ב, אולם הפנ"י בר"פ המדיר נקט דמחמת הכתיבה אכן חיוב המזונות הוי מהתורה, ולדברי האחרונים הנ"ל נראה דגם בכתובה אף היכא דכתב להדי' בהתחייבות שלו, להלכה דכתובה חיובה מדרבנן שלא תהא קלה וכו' ה"נ בכתב לה, ומצאתי בתומים בסימן צז סקכ"א שכ' כדבריו בבני אהובה ביתר הרחבה ואף הוסיף לדמות הנידון במזונות לעיקר הכתובה דגם בכתב לא הוי חיוב מהתורה וז"ל ובהכי יובנו דברי רבינו ב"י דהקשה הא כותב בכתובה מזוניכי הרי נשתעבד לה בשטר ושעבודא דאורייתא, ולכאורה אינו מובן לדבריו בכל דוכתא דאמרי' בש"ס כתובה דרבנן אפילו בכתב לה כתובה, נימא דכיון דכתב לה הוי שעבודא תורה כמו שאר שטרי התחייבות ולמה אמרו כתובה דרבנן, אלא צ"ל דמה בכך דכותב, לא מלבו כותב, רק מתקנתא דרבנן ולולי תקנתא דרבנן לא היה כותב א"כ אין כתיבתו עושה יותר שעבוד מגוף תקנתא דרבנן, ולכך תוספת כתובה שמוסיף מדעתו באמת הוא דאורייתא, והוסיף התומים: ולמש"כ ניחא דכיון דתקנו לכתוב כך בכתובה ולשעבד אח"כ כל נכסיו לכך הא ראינו שתקנו להיות שעבוד נכסים וא"כ אלמוהו כמו דאורייתא וכו' עיש"ה. ואכן ברשב"א לעיל י. משמע דתוספת כתובה מדאורייתא, וכ"נ בהגר"א בסימן סח סק"י דהתוספת הוי דאורייתא עיש"ה, ובחידושי הרי"ם להלן פז. כ' בהא דכתובה דרבנן דלכאורה בכותב לה יהיה דאורייתא דהא מהני בשטר דמחייב עצמו וכו', אך זה אינו כיון דאינו מדעתו וע"כ צריך לכתוב לה מתקנת החכמים אינו מחייב כלל במה שאינו חייב ושפיר הוי דרבנן אף שכתב, אך בתוספת שפיר הוי מה"ת כיון דמחייב במה שא"ח וכו' וזהו דקמ"ל דתו"כ ככתובה דאינו רוצה להתחייב רק שיהיה דינו כמו העיקר שהוא דרבנן וכו' עכתו"ד, והביאור נראה דאם מצד ההתחייבות גרידא ל"ל דין כתובה, וא"כ כוונתו להתחייב לה מדין כתובה דאינו אלא מדרבנן, דמהתורה ליכא כזה חיוב שחל בנשואין אם יגרשה או ימות, וה"נ כיון דתוספת כתובה ככתובה שוב הכל מדרבנן דמתחייב בגדרי חיובי חז"ל, והארכתי בזה הרבה בשעורים בר"פ אע"פ בדין תוספת כתובה, אם הוי התחייבות ממונית של הבעל לאשתו להוסיף על כתובתה, ורק דיני ההתחייבות היא דתו"כ ככתובה דדיניו ככתובה, אבל אין הכוונה דהוי כתובה בעצמותה, או דלמא דדין התוספת הוא דנעשה כחלק מהכתובה ונידון ככתובה אחת גדולה וככתובה של כהנים שהיא ד' מאות, ובש"מ ר"פ אע"פ הביא מפרש"י במה"ק והריטב"א [וכ"ה במאירי] דתו"כ ככתובה הוי כמש"א מוסיפין על העזרות דהתוספת כדין עזרה עצמה דהוי עזרה רבתי, והיינו דהתוספת נעשה לחוב אחד עם הכתובה, וכ"נ לשון מהרי"ט בשו"ת ח"א סימן סז שכ' דלשון תוספת מוסיף על העיקר הוא ודינו כיוצא בו וכו', וכ"נ מלשון שו"ת חכם צבי סימן קי בתו"ד שכ' דלשון הוספה פירושו שיהא חוב זה כמו חוב הכתובה ובעלמא נמי אמרי' ואלה מוסיף על הראשונים מה הראשונים מסיני אף אלו ש"מ דכל עיקר לשון תוספת כך הוא להשוות החדש לישן וכו', אך כפיה"נ נחלקו הראשונים בזה וכמש"נ בהערותי על הרשב"א שם ואכמ"ל.

ובחת"ס במסכתין בחי' משנת תקפ"ב לעיל י. כ' דבר חדש וז"ל נ"ל דודאי אע"ג דכתובה דרבנן מ"מ מכיון שמתחייב עצמו לתת לה מאתים הרי הוא מחוייב לתת לה מן התורה כפריעת כל בע"ח וכו' עי"ש ראיותיו. ומצאתי מפורש כן בקרית ספר ריש פט"ז מאישות שכ' וכן אם כתב לה כתובתה ותוספת מדעתו בקנין דהוי דאורייתא הרי נתחייב בהן וחייב לפרוע מן התורה כחוב שיש לו זמן ואין נגבין אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה שזהו הזמן שקבל עליו הכל מה שנתחייב האדם בשטר חייב לשלם ויש על נכסיו שעבוד מן התורה וכו' עכ"ל, והקרי"ס כ' להלן דכתובה דרבנן, ומבואר להדי' בדבריו דבכתב לה הוי חוב מהתורה. ונתכוין לכך בחקרי לב ח"ב דף כט דבכותב הכתובה חיובו מהתורה, וכן דן בזה המהרש"ם ח"ד סימן כד, והוכיח כן מרמב"ן בפ' כי תצא כב - יט עה"כ וענשו אותו דמשמע דבכתב הוי מהתורה, ולולי דבריהם יש לדון דאף היכא שהתחייב בכתובה גדר חיובו הוא כפי תקנת חז"ל, והיינו דהרי ל"ה חוב ממון גרידא אלא הוי חוב כמוהר הבתולות תמורת האישות והוי חוב כתובה, ואם כל כתובה חיובה מדרבנן הרי מהתורה לא מצינו כזה חוב, וא"כ ה"נ אף שהתחייב בכתיבה חיובו הוי מדרבנן, ועי' אבני נזר אב"ע סימן רסג שנקט דגם בכתב הכתובה הוי דרבנן, וכן הסיק הגרי"א בעין יצחק אב"ע עט אות יא, והביא מהפנ"י כתובות מג דאם כתובה דרבנן אז גם בכתב לה הבעל כתובה לא הוי רק מדרבנן, והסיק דלא דמי לארוסה דלית ליה כלל ומה שנותן לה מדעתו דמי למתנה, אבל היכא שמחוייב בדרבנן ונתן לה נתן רק לצאת ידי חובתו ועיקר חיובו אינו אלא מדרבנן, ומדברי הרמב"ם פכ"ד מאישות ה"ג ומדברי המחבר בסימן סח ס"ח ומכתובות קי ומדברי הרמב"ם וכל הפוסקים בענין דנשא אשה בא"י נראה ברור שגם אם כתב לה כתובה לא הוי אלא מדרבנן, וכן נראה מדברי הט"ז אב"ע סימן צו סקט"ו דאף בכתב לה לא הוי רק מדרבנן עכתו"ד העין יצחק, וכן נראה ברע"א בדו"ח מערכה יד אות יט עי"ש.

הוספות ממה"ק

בעיקר חיוב מזונות בהגעת זמן, יש להביא בזה ד"ח דהנה באור זרוע בהל' נדה סימן שנו דן בדין רואה דם מחמת תשמיש אם יש לה כתובה, ובתו"ד כ' "ותו דאמר פ' אע"פ הגיע זמן ולא נשאו אוכלת משלו ואוכלת בתרומה כו' ואמר עולא דבר תורה ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה ואפ"ה אמר פ"ק הגיע זמן באחד בשבת מתוך שאינו יכול לכונסה אינו מעלה לה מזונות ומפרש התם דאנוס בתקנתא דרבנן, הרי אתה רואה דאע"ג דחייב במזונותיה דקניינו הוא דאוכלת אפילו בתרומה אפ"ה הואיל ואנוס בתקנתא דרבנן אינו מעלה לה מזונות, א"כ ה"נ הואיל ואנוס בתקנתא דרבנן דאסור' עליו אפילו בבדיקה אינו מעלה לה מזונות ואינו נותן לה כתובתה וכו'" ע"כ. ודברי האו"ז צ"ע דהא הא דבאנוס בתקנתא דרבנן פטור ממזונות ה"ד לענין הגעת זמן דחיובו הוא מתק"ח כיון דמעוכבת לינשא מחמתו, ובזה אמרי' דבאנוס בתקנתא דרבנן הוי כלא הגיע הזמן כמש"כ הש"מ ריש כתובות, ועכ"פ אין העיכוב נשואין מחמת הבעל ומש"ה פטור ממזונות, אבל בנידון האו"ז דהוי נשואה וחיוב המזונות הוא מדין האישות א"כ אף דאסורה עליו כיון דכבר חל עליו חיוב האישות צריך להיות חייב במזונותיה, ולכאורה משמע דס"ל דגם בהג"ז חיובו במזונות הוא מתורת נשואה. ועי' בשו"ת רא"ם סימן ל שכ' בגוונא דהבעל רוצה לגרשה בטענת מאיס עלי ומחמת חדר"ג אינו יכול לגרש בע"כ וכ' וז"ל מ"מ לא יהא חייב במזונותיה שהעכוב הוא מצדה ולא מצדו שהרי הוא רוצה לגרשה, וראי' מפ"ק דכתובות הגיע זמן וכו' ואינו דומה ג"כ עם ספק גירושין או למי שלא הגיע הגט בידה שחייב לזונה דהתם שניהם צריכין להתגרש אלא שלא הגיע הגט בידה וכו' ולפ"ז בנ"ד יורשה אע"פ שאינו מעלה לה מזונות שהעכוב הוא ממנה ע"כ, וראה בב"ח בסי' עז ד"ה כתב הרב שהביא דבריו, אולם הח"מ בשו"ע שם סק"ג הביא ד' הרא"ם וכ' בתו"ד "ומלבד שיש לפקפק על עיקר דברי הרב המזרחי דראייתו אינה ראיה דאין לדמות סוף דינה לתחילת דינה וחלתה יוכיח דבתחלת נשואין חלתה אינה מעלה לה מזונות ואחר הנשואין צריך לזונה בימי חוליה" וכו' ועי' באה"ט שם, ובהפלאה בקו"א סי' עז. ומוכרח בד' הרא"ם דהן אמנם דבחלה אחר הנשואין חייב במזונות דאיכא חיובי האישות, אמנם בטענת מאיס עלי ורוצה לגרשה ליכא חיובי האישות, ומה שא"י לגרשה מתקנת חדר"ג חשיב כאניס בתקנתא דרבנן, והן הם דברי האו"ז הנ"ל דברואה דם מחמת תשמיש ליכא חיוב מזונות, דחיוב מזונות הבעל הוא מדיני האישות וכנ"ל, ובכה"ג ליכא חיובי האישות ומש"ה פטור ממזונותיה, וע"ע באו"ז בסוף סי' תשלט ולכאורה אזיל לשיטתו בזה, וראה עוד ברע"א החדש סי' נא ובשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' שנג].

עי'בחיוב מזונות הבעל במש"כ הרידב"ז בירוש' דמאי פ"ג בתוס' הרי"ד בדף יב. ד"ה ונראה שחקר בהא דתיקנו מזונות כנגד מעש"י אם הוא בתורת חוב או דהמזונות בתורת פרעון על מעש"י וכו' ונשנה גם ברידב"ז במעשרות פ"ג דף יג. עיש"ה. וכמ"כ בדברי הירוש' תרומות פ"ו דף לג ומרה"פ שם דמשמע דבחיוב מזונות כולל גם החיוב טירחה, והצ"פ כ' דה"נ בחיוב מזונות דאשה, וביאר בזה המתני' בפ' אע"פ דהטירחה עליו עי"ש.

בס"ד אלול תשפ"א

**שעור פתיחה לריש פרק אע"פ בדין כתובת ארוסה**

**בתוס' בריש פירקין וברא"ש הק' על התוספת כתובה דאיך משתעבד בלית ליה נכסים, ומבואר דעל הכתובה לא קשה ליה והיינו כיון דהוי חיוב מצד תנאי ב"ד וכמש"כ המאירי, וכ"כ בחידושי הרי"ם כאן בתו"ד "דבעיקר הכתובה מודים דמתחייב בתקנת חכמים ומשתעבד גופו מיד על מה שיקנה דכך היה התקנה שיחול השיעבוד הגוף מיד".**

**ונראה לבאר בזה דכמו דבלוה מחברו או הזיק לשני איכא שיעבוד אף שכעת אין לו נכסים, והיינו משום דהחוב נוצר מחמת שלוה והזיק, וה"נ חוב דמנה ומאתים דחייב מהתורה או מדרבנן דהו תנאי ב"ד זה חל אף כשאין לו פרוטה, דהנה בנשואה הרי חיוב הכתובה הוא דמי המקח של הבתולים כמפורש בראשונים ר"פ אע"פ, ובין אם כתובה מהתורה אמרי' כן, אך גם אם כתובה דרבנן יסודו הוא מדמי הבתולים, ורק מתק"ח שלא תהא קלה כו' נותנה כשמגרשה, ונמצא דהשעבוד לכתובה הוא כנגד קבלת הבתולים, ולכן קו' התוס' היא על התוספת כתובה שהוא מתחיב מעצמו, דאיך מהני כדאין לו נכסים, [והא דלא הקשו תוס' כן על מתני', י"ל דבמתני' מיירי ביש לו נכסים, וכמש"כ בתוס' שאנץ והרא"ש, ומהרש"א, וההפלאה הוסיף דאמרי' בגמ' קיצותא וכו' ומשמע דבמשנה מיירי דרק מי שיש לו כותב תוספת, וקו' תוס' היא על החתן שאין לו נכסים דאיך מתחייב תוספת, ובמאירי משמע דקו' תוס' היא על המשנה].**

**אמנם צ"ע דהרי מתני' מיירי בארוסה שכתב לה כדמוקי לה בגמ' סו"פ הכותב פט: וכן בב"מ יז:, דכיון דלהלכה אין כתובה לארוסה ע"כ מתני' מיירי בכתב לה, וא"כ הוי חיוב דידיה גם לעיקר הכתובה, ותו יקשה קו' התוס' גם על עיקר הכתובה. והנה בבית יעקב לעיל נג. כ' דגם למ"ד דבארוסה יש לה כתובה מ"מ לכ"ע הכתובה חיובה רק מדרבנן דל"ש כתובה מדין דמי הבתולים, אלא דכ' דמשכח"ל בארוסה שקדשה בביאה דכתובה דאורייתא עכ"ל.**

**ולהמבואר י"ל בישוב קו' תוס' ריש פרקין דבאמת הכתובה הוי כדמי מקח ושפיר ל"ב קנין ומהני ההתחייבות, ואולי זהו כוונת הר' יונה בש"מ, דס"ל דגם התוספת היא כחלק מהכתובה ול"ב קנין וכמש"כ בתוס' רי"ד, וכ"נ במאירי ובר"י מיגש בש"מ, ויבואר בשיעור כללי הבא אי"ה, והא דתוס' לא תירצו כן, הוא משום דמתני' מיירי בכותב לארוסה דאין כתובה לארוסה והוי התחייבות דידיה, וגם למ"ד דיש כתובה לארוסה מ"מ ל"ה דמי הבתולים ושוב ל"ה דמי המקח, ולהכי הק' תוס' דאיך מהני ההתחייבות. [ובהפלאה דף נא ובסוגין כ' דכתובה מה"ת ה"ד בשיבר בתוליה אבל בנכנסה לחופה ולא נבעלה לכ"ע חיוב כתובה מדרבנן, וכ"כ בבית יעקב סו"פ המדיר, ובס' זכרון יהושע הובא מפתח הבית דכתובת בוגרת דל"ה בתולה לכ"ע הוי דרבנן].**

עכ"פ כיון דמתני' מיירי בכתובת ארוסה, דהוי התחייבות דידיה, הק"ל דאמאי לא הקשו תוס' כן גם על עיקר הכתובה לארוסה דאיך מתחייב באין לו נכסים, ואמאי הקשו כן רק לענין התוספת כתובה.

ונראה בזה ובהקדם דכ' הרמב"ם פ"י מאישות הי"א המארס את האשה וכתב לה כתובה וכו' ואם מת או גירשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינה גובה תוספת כלל הואיל "ולא כנסה", וכ"ה בשו"ע סימן נה ס"ו, ומבואר דבכתובה לארוסה אינו גובה ממשעבדי, והרא"ש הק' דרק לגבי התוספת אמרי' דע"מ לכונסה, משא"כ לגבי הכתובה עצמה, ועי' ברשב"א ריש פירקין. מיהו עיקר הדבר צ"ב דאמאי לראב"ע מתחלק דלגבי התוספת אמרי' דה"ד בע"מ לכונסה, ולגבי הכתובה עצמה הוי נתינה גם בגירשה בעודה ארוסה, ועי' תוס' רי"ד ובאילת אהבים ובאו"ש, ויבואר בהמשך דברינו.

והנה בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' שסט כתב בד' הר"מ דבכותב מהאירוסין לאו מתורת כתובה גובה עיקר זה מדלא גבי ממשעבדי אלא כמלוה ע"פ וכו', אכן נראה מוכרח דלא כדבריו, אלא דבכותב לארוסה הוי חוב דכתובה, והוי כמקדים חיוב חז"ל מנשואין לאירוסין, **ודבר זה מפורש בלשון הר"מ שם פ"י הי"א "שלא תיקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא או עד שיכתוב לה" מפורש דאף דאין כתובה לארוסה מ"מ בכתב לה אין הפי' דהוי התחייבות גרידא, אלא דבכתב חייב מתק"ח דכתובה, וכאילו בהאי גוונא דכתב באירוסין חל עליו כבר מהאירוסין חיוב הכתובה,** [ומוכרח כן מהא דלא מתחייב בכתובה נוספת משעת הנישואין וע"כ דזהו אותו חיוב כתובה של נשואין שהקדימו לשעת האירוסין], **וכן מבואר בבית יעקב לעיל דף י. סוד"ה עי' ר"ן ותו"ד דבכותב לארוסה כוונתו להתחייב כתקנת חז"ל בכתובה**, ומובא להלן. וכ"נ מהא דכ' הריטב"א להלן סד בהא דכותבין איגרת מרד על ארוסה דמיירי בכתב לה, והרי בסוגין מבואר דבעי' לדין תוספת כתובה ככתובה להחיל עליה דין מורדת להפסיד התוספת, א"כ בהכרח דבכותב לארוסה הוי דין כתובה, והמעי' בסוגית הגמ' לעיל נד. גבי בת ארוסה אם יש לה מזונות מוכרח כן ועי"ש בתוס' רי"ד שכ' דהסוגיא קאי כמ"ד דיש כתובה לארוסה, וצ"ל דזהו ספק הגמ' דבכתב לה נעשה לחוב כתובה וממילא אית לה תנאי כתובה דמזונות הבנות, [ועי' בהגר"א נה- כג דספק הגמ' הוא לומר דהכתובה בארוסה הוי כמתנה בעלמא], ומה"ט ניחא הא דכתובת בתו גרושה מהאירוסין הוי לאב, ואם נימא דהוי התחייבות גרידא ליהוי כמתנה שקיבלה הבת דס"ל לפוסקים דל"ה לאב, [ועמד בזה בשעורי הגרש"ר ז"ל ב"ב קלא עמוד רמו עי"ש שר"ל דאפי' אם הוי התחייבות בעלמא מ"מ הוי דמי מקח האישות ולהכי הוי של אב], ועי' בתוס' רי"ד לעיל מד שכ' דכיון דבידו לקדשה וזוכה בכסף הקדושין זוכה נמי בכתובה, ונוטה דבכותב לארוסה הוי גדר חיוב כתובה.

ונראה דיוק נפלא בכוונת הר"מ והשו"ע, דסיימו בהך הלכה דכתובת ארוסה לאב, וצ"ע דמלבד מה דהביא הר"מ כבר ד"ז בפ"ג בדינא דהאב זכאי וכו' כמו שציין המ"מ שם, מאי שייטיה דהך דינא להכא, ולפ"ד ניחא היטב דלאחר שכ' הר"מ והשו"ע דבכותב לארוסה הוי דין כתובת עלה, להכי הוא דבכתובת ארוסה הוי לאב כיון דל"ה חוב גרידא אלא דין כתובה.

ויסוד זה מוכרח בתוס' שהק' על התוספת כתובה דאיך משתעבד בלית ליה נכסים, והיינו דעל הכתובה לא קשה כיון דהוי חיוב מצד תנאי ב"ד, אמנם צ"ע דהרי מתני' מיירי בארוסה שכתב לה וכנ"ל, וא"כ הוי חיוב דידיה גם עיקר הכתובה, ותו יקשה קו' התוס' גם על עיקר הכתובה וכנ"ל, אכן לפ"ד ניחא היטב דבכותב לארוסה ה"נ חיובו מעיקר תקנת חז"ל והוי תנאי ב"ד וכדפי', וי"ל יותר בד' תוס' דעיקר כוונתם להקשות דל"ש שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, וס"ל לתוס' להקשות כן רק על תוספת כתובה דזהו התחייבות דידיה, אבל בכותב לארוסה י"ל דלא חשיב התחייבות דידיה כיון דהכתיבה מהני ליה דנעשה כחיוב כתובה מתקנה דרבנן ושוב ל"ב להתחייבות דידיה לעשות השעבוד הגוף, ולהכי לא הקשו תוס' כן לענין הכתובה אלא רק על התוספת כתובה.

וכ"נ מלישנא דמתני' דקתני אע"פ ש"אמרו", והפנ"י תמה דסתם משנה ר"מ ואיהו ס"ל דכתובה מהתורה, וכ' בהפלאה דכתובת ארוסה היא מדרבנן ובמתני' מיירי בכתובה מהאירוסין, ולהכי קתני לישנא דאמרו היינו דהוי תקנה, וצ"ע דבארוסה דל"ל כתובה אלא כתב לה הוי התחייבות הבעל ע"י כתיבתו ול"ש לומר בזה ע"פ שאמרו חז"ל, ומוכח להדי' כמש"כ דבכותב לארוסה מחמת התחייבותו נעשה לחיוב חז"ל של כתובה וכמש"נ.

ונראה דמוכרח כן גם ממ"ש הר"מ באישות פ"י והשו"ע שם דהמארס האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה עדיין ארוסה היא ואינה נשואה שאין הכתובה עושה נישואין וכו' וצ"ע דבארוסה שכתב לה הוי התחייבות דידיה וכחוב ומתנה בעלמא ומהיכי תיתי דעושה נשואין, ומוכח להדי' דהר"מ לשיטתו דבכותב לארוסה נעשה לחוב כתובה מתק"ח ובזה סד"א דהוי עי"ז נשואה.

ויל"ע לדברינו דהגמ' יכלה לומר עוד נ"מ בהא דתוספת כתובה ככתובה לענין דגם התוספת הוי דאב, דכיון דתוספת הוי ככתובה הוי דאב, ואם ל"ה ככתובה הוי של עצמה, אכן נראה דכיון דהגמ' מיירי בדין ארוסה, א"כ להך ס"ד דתוספת כתובה ל"ה כתובה ומשום דכתובה היא רק כפי מה שחז"ל תיקנו, א"כ להך ה"א גם כתובה לארוסה הוי התחייבות בעלמא, ותו בתרוייהו ל"ה של אב, ולהכי בגמ' לא אמרו נ"מ על התוספת אם הוי של אב, כיון דגם לגבי הכתובה עצמה לא יהיה של אב מחמת דהוי התחייבות בעלמא, אמנם בלא"ה י"ל דלהלכה דראב"ע דלא כתב תוספת אלא ע"מ לכונסה א"כ ליכא נ"מ זו דבארוסה שמת בעלה או גירשה ל"ל כתובה דלא כתב אלא ע"מ לכונסה ושוב ל"ש הך נ"מ.

ובשיטת הר"מ שכ' דבכתובה לארוסה לא גביה ממשעבדי, יקשה דלדברינו כיון דבהתחייבות נעשה לחיוב כתובה [ודלא כרדב"ז הנ"ל דהוי חוב בעלמא] א"כ אמאי לא גבי ממשעבדי, ובאמת יל"ע בד' הר"מ והשו"ע אם קאי בכל גוונא שכתב כתובה לארוסה, או רק בגוונא דהסוגיא דכתב בשטר אחד לארוסה כתובה ותוספת, דבזה דוקא אמרי' דכמו דלא אהני לגבי התוספת שלא כתב אלא ע"מ לכונסה, ה"נ לא אהני לגבי הכתובה לגביית משעבדי, ומצאתי בזה בהמקנה על השו"ע שם שכ' בטעם הראשון שם בד' הר"מ דכיון דמיירי שכ' בכתובה גם התוספת ואינו גובה תוספת א"כ כיון דשטר זה לא נכתב אלא ע"מ לכונסה לגבי תוספת ה"ה לגבי העיקר וכו', ולפ"ז מיירי הר"מ רק היכא דכתב כתובה ותוספת, והמעיין בלשון הר"מ הנז' יראה דברישא משמע דמיירי גם בכתב כתובה גרידא, אולם בהמשך לשונו של הר"מ מיירי דכתב גם התוספת. אך נראה ביאור עיקר שיטת הרמב"ם על דרך מש"כ בקצרה באבן האזל פט"ז מאישות ה"י ובהל' מכירה פי"א הט"ז, דהר"מ לשי' ס"ל דעיקר הא דכתובה משעבד כל נכסיו הוא מתקנת שב"ש, עי' בר"מ פט"ז ה"י דכל גבית משעובדין לכתובה הוא מתקנת שב"ש, ובעי' לזה משום דהחיוב כתובה חל רק בשעת מיתה וגירושין, ונראה דבארוסה ליכא לתקנת שב"ש, כדאי' בש"מ לעיל נד ריש ע"א בשם תלמידי רבינו יונה, וז"ל שם דשמעון בן שטח שתיקן כל הנכסים אחראין וערבאין לכתובה לא תיקן אלא משעת נשואין כי מתחלה ודאי היו כותבין כתובה אבל לא היו כל הנכסים אחראין עד שבא שמעון בן שטח ותיקן אחריות והוא לא תיקן אלא משעת נשואין ואילך עכ"ל, ונתכוין לזה בקצרה באבן האזל שם עי"ש, ולפ"ז גם בנשאה אח"כ השעבוד חל רק מזמן הנשואין, ודין הר"מ הוא בכל גוונא, ועי' בר"מ בפט"ז מאישות ה"ג דחיוב הכתובה מתחיל כבר משעת הנשואין והוי כחוב תוך זמנו, וכן מפורש בר"ן סו"פ שמיני פא. שכ' לדמות חוב תוך זמנו לכתובה מחיים, וכבר ביאר בחידושי הרי"ם בזה דכיון דבכתובה עיקר חיובה משעה שמת או גירשה ל"ש שעבוד משעת הנשואין, [וכעי"ז באבן האזל בהל' אישות שם ובשעורי הגרנ"ט, ובחזו"א אב"ע סימן נו סקט"ז, וקדמם בחידושי הרי"ם הנ"ל והוכיח דגם תוספת כתובה הוי ככתובה דחיובו מתחיל משעת הנשואין, ומ"מ עיקר חיובו הוא להתחייב בנשואין לזמן דגרושין וכמש"כ הגר"ח], ולהכי בעי' לתקנת שב"ש לשעבד נכסיו מזמן הנשואין, ומעתה י"ל דהתקנה היתה רק מזמן הנשואין ולא בארוסה, ולהכי ס"ל להר"מ דבכותב כתובה לארוסה גובה רק מבנ"ח. [והא דתוספת כתובה גובה ממשעבדי צ"ל דכיון דהוי בכלל הכתובה כיבואר בשעורים להלן שפיר איכא על התוספת תקנת שב"ש לגבות ממשעבדי].

ולהמבואר שפיר ניחא הא דלראב"ע אמרי' דלא כתב תוספת אלא ע"מ לכונסה ומ"מ יש לה כתובה גם בנותן לארוסה, אף דבתרוייהו הוי התחייבות דידיה, ורש"י כ' דתוספת מדעתי' אמרי' אומדנא דע"מ לכונסה, ובש"מ להלן פט: העירו דאם אין כתובה לארוסה הרי גם הכתובה חיובו מדעתי', ושם כ' דרש"י אזיל כאן כמ"ד דיש כתובה לארוסה, ועוד הוסיפו דמ"מ רק לגבי התוספת איכא לאומדנא עי"ש, וע"ע בש"מ ב"מ יז: ד"ה שלא [בשם שיטה] דמ"מ **שאני מנה ומאתים בארוסה דהיינו כשאר כל הנשים להכי כתב לה מהשתא כי היכי דתגבה מהשתא דאי לאו הכי למאי כתב לה מהשתא הא בשעת נישואין יכתבם לה בעל כרחו** אבל תוספת אמרינן דכתב לה כדי שלא יחזור בו בשעת נשואין וכו' עיש"ה, ועד"ז בתוס' רי"ד לפנינו, ולכאורה נראה כוונת הש"מ דהחילוק דבנותן כתובה לארוסה הוי התחייבות שלו שעל זה חל תקנת חז"ל דיש כתובה לארוסה ע"י התחייבותו, ונמצא דהמחייב הוא תקנת חז"ל, וכמו שביארנו דלהכי לא הקשו תוס' על הכתובה עצמה דאין משעבד והא אין לו נכסים, כיון דחיובו כעת מחמת שעבוד חז"ל וכדפי', אבל בנידון של תוספת כתובה, דהוי התחייבות דיליה, דאמנם דינה ככתובה, אבל זהו התחייבות שלו, ובזה ס"ל לר"א דעיקר חיובו הוא ע"ד לכונסה, וא"כ חיובו חל רק בנשואין, וכלשון הר"מ "שהרי לא כנס" ולא הזכיר לשון ע"מ וכו' אלא דמעיקרא כל החיוב של תוספת הוא באומדנא של נשואין. ומצאתי מפורש כן בבית יעקב לעיל י. שציינתי לעיל שכ' דבתוספת אינו מתחיל החיוב עד שעת נשואין ולכך אפי' נאנסה פטור וכו' אבל בכתב לארוסה הוי כאילו קיבל על עצמו שיהיה לה כל דין כתובה שתיקנו חז"ל וכיון שנתחייב תיכף הכתובה מש"ה אם נאנסה חייב וכו' עיש"ה.

והנה בשי למורה בשו"ע אב"ע סימן נו ס"ו כ' דבנשאה אח"כ אית ליה שעבוד תוספת מהאירוסין, והוכיח דכיון דהתחייב תו"כ עם הכתובה כמו דבכתובה גובה למפרע מהאירוסין ה"נ בתו"כ, אכן לפ"ד האבה"א הרי דעת הרמב"ם דגם בנשאה ליכא כלל שעבוד נכסים בכתובה מהארוסין אלא משעת הנשואין, וא"כ כ"ש בתו"כ דליכא שעבוד מהאירוסין אלא מהנשואין, וביותר נראה דהנה באבה"א שם מתבאר בדינא דראב"ע דאין הפי' דהוי רק אומדנא גרידא שלא כתב אלא ע"מ לכונסה, אלא דמחמת הך אומדנא אמרי' דכל נתינתו היא משעת הנשואין, ולא דהוי נתינה מהארוסין ע"ד שיכנסה, [ונראה דכן מבואר בש"מ בשם רבינו יונה עיש"ה, וכ"כ הבית יעקב לעיל י עיש"ה], ונמצא דגם בכנסה ע"כ דהשעבוד חל רק מזמן הנשואין, ובשי למורה הנז' כ' דכיון דלגבי הכתובה אית ליה מהאירוסין ה"נ התוספת וכו', ולפ"ד האבה"א הרי גם לגבי הכתובה אית ליה רק משעת הנשואין, וא"כ ה"נ לגבי התוספת. ועי' באילת אהבים להלן נז. שדן דלמ"ד דיש כתובה לארוסה חיובו חל אם תתגרש או תתאלמן באירוסין שלא תהא קלה כו' אבל אם ניסת אח"כ ממילא נתבטלה כתובה הראשונה דלא תיקנו רק אם לא יבא לידי נשואין.

**ונראה לחדש דחלוק חיוב כתובה בארוסה [למ"ד דיש לה כתובה או בכתב לה] מחיוב כתובה בנשואה, דהנה בנשואה הרי חיוב הכתובה הוא דמי המקח של הבתולים כמפורש בראשונים ר"פ אע"פ, ובין אם כתובה מהתורה אמרי' כן, אך גם אם כתובה דרבנן יסודו הוא מדמי הבתולים, ורק מתק"ח שלא תהא קלה כו' נותנה כשמגרשה, ומצאתי בבית יעקב לעיל נג. שכ' דבארוסה לכ"ע כתובה דרבנן דל"ש כתובה מדין דמי הבתולים אלא דכ' דמשכח"ל בארוסה שקדשה בביאה דכתובה דאורייתא עכ"ל. ולפ"ז י"ל בישוב קו' תוס' ריש פרקין דבאמת הכתובה הוי כדמי מקח ושפיר ל"ב קנין ומהני ההתחייבות, ואולי זהו כוונת הר' יונה בש"מ, והא דתוס' לא תירצו כן, הוא משום דמתני' מיירי בכותב לארוסה ובזה ל"ה דמי הבתולים ושוב ל"ה דמי המקח ולהכי הק' תוס' דאיך מהני ההתחייבות. ובהפלאה נא ובסוגין כ' דכתובה מה"ת ה"ד בשיבר בתוליה אבל בנכנסה לחופה ולא נבעלה לכ"ע חיוב כתובה מדרבנן, וכ"כ בבית יעקב סו"פ המדיר, ובס' זכרון יהושע הובא מפתח הבית דכתובת בוגרת דל"ה בתולה לכ"ע הוי דרבנן.**

**ולפ"ז י"ל טעם נוסף להא דשביעית אינה משמטת כתובה זולת טעמי' דתנאי ב"ד, אלא דתשלום כתובה הוי כדמי מקח ול"ה התחייבות גרידא דליהוי כמלוה.**

**בראשונים מבואר בכ"ד דהחיוב חל כבר בנשואין אלא דזמן פרעונו הוא כשמגרשה או מוהר הבתולות ולהכי חיובו בשעת הנשואין, ועי' בחזו"א סימן נו סקט"ז שהרחיב בכל הצדדים אם החיוב חל בנשואין או בשעת הגירושין [ועי"ש מה שביאר על סוגין], ונראה דזהו בכתובה דאורייתא דהוי דמי הבתולים וכנ"ל, משא"כ בכתובה דרבנן ה"נ חל בשעת הגרושין, וכן בכתובת ארוסה דל"ה דמי הבתולים וכנ"ל, והנה בגמ' להלן קי: נחלקו רבנן ורשב"ג בנשא אשה בקפוטקיא וגירשה בא"י אם משלם כשעת הנישואין או כשעת הגירושין, ואמרי דטעמי' דרשב"ג דמשלם כשעת הנשואין דכתובה דאורייתא, ומוכח דבכתובה דרבנן חל בשעת הגרושין וכמש"כ. ונראה להוסיף ביאור בזה דחלוק חיוב כתובה בנשואה או בארוסה, דשאני בארוסה דחיוב הכתובה הוא על מה שאינו כונסה, וכך הוא לשון רש"י עה. במתני' כתובה מן הארוסין שממאן לקחתה, נכנסה לרשות הבעל והוא בא להוציאה בלא כתובה כו' היינו דבנשואין הכתובה חיובה על מה שמגרשה, ובארוסין מה שממאן לקחתה, וכ"ה בתוס' רי"ד שם עה: שתקנו חכמים לארוסה שממאן לכונסה וכו'.**

**ובזה מבואר השיטה המחודשת בבעה"מ ר"פ מי שמת [וצויין בהגהות הרמ"ך על הר"מ פ"י מאישות] שכ' דבר חדש דלמ"ד דיש כתובה לארוסה, היינו דבגירשה יש לה כתובה משא"כ באלמנה, ורק היכא דכתב לה יש לה באלמנה, ומוכרח להדי' בדבריו כמש"נ דבארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שלא כונסה, וז"ש רק בגירשה ולא בנתאלמנה, ומצאתי במאירי בב"מ יז וקדושין סה שהביא כן מהגאונים דאף דאין כתובה לארוסה היינו באלמנה אבל בגירשה יש לה כתובה, וכ"ה בעיטור ערך קדושין. ולפ"ז י"ל שפיר דחלוק בזה לדינא בין כתובה בארוסה לכתובה בנשואה, דדוקא בנשואה חל חיוב כתובה כעת על זמן דגרושין, אבל בארוסה כל החיוב חל רק כשיגרשה, ואכן כבר נתבאר לעיל בהא דכ' הר"מ דבכותב כתובה לארוסה דגובה רק מב"ח, והק' הרא"ש דכיון דכתב לה יגבה ממשעבדי, וביארו האב"א בפט"ז מאישות ה"י ובשעורי הגרנ"ט במסכתין דבר"מ מבואר שם דהא דאיכא שעבוד בכתובה משעת נשואין הוא מתקנת שב"ש [ודלא כרש"י ותוס' דתקנת שב"ש היא שלא ייחד כלים לכתובתה כו'], ולפ"ז בארוסה כיון דליכא לתקנה דשב"ש, להכי כ' הר"מ שם בהי"א דבכותב לארוסה אינו גובה אלא מב"ח, דכל החיוב מתחיל משעה שגירשה או שמת.**

**בדין שביעית אינה משמטת כתובה ותוספת כתובה**

**א] ר"פ אע"פ נה. תוספת כתובה ככתובה וכו' לשביעית. ועי' רש"י דאינה משמטת התוספת, ובתוס' הק' דבלא"ה שביעית אינה משמטת אלא מלוה וכו'. ושיטת רש"י לכאורה נראה דתו"כ הוי מעשה ב"ד כמו הכתובה, והתוס' הקשו דבלא"ה כיון דל"ה מלוה אינו נשמט, ובדעת רש"י צ"ל ע"ד מש"כ ההפלאה דכל התחייבות שהיא דינה כמלוה, וההפלאה הק' דאטו הנותן שט"ח במתנה לא ישמט בשביעית דמה לי שקיבל מעות או שמחייב את עצמו מעות רק בכתובה טעמא אחרינא דהו"ל מעשה ב"ד וא"כ שפיר הוצרך לאשמועי' דתוספת יש לו ג"כ כח זה שלא ישמט בשביעית דהוי ככתובה וכו'. ועי' מאירי גיטין לז שדן לגבי שכירות בתים דדומה להקפת החנות דכיון דל"ה מלוה אינו משמט.**

**ובעיקר הערת התוס' על רש"י מדין הקפת החנות וכו' דמוכח דרק בהלוואה שביעית משמטת, כבר העיר באוסף חד"ת להגרא"ק סימן א דבספרי איכא ס"ד דגם בחיוב השבת גזילה שביעית משמטת, וע"כ דלא רק בהלוואה אלא בכל התחייבות שהיא שביעית משמטת, אלא דמ"מ משה"ק התוס' מהקפת החנות י"ל דשא"ה דהוי חיוב חפץ שקנה וכן בפועל החיוב הוא מה שתיקן החפץ ול"ה גדר חיוב דמים כלל ומש"ה אינו משמט, וע"ע במשנה ראשונה בפ"י דשביעית מה שביאר גבי הקפת החנות. ולהתוס' לפנינו דבעי' הלוואה מעיקרא כדי שהשביעית תשמט, צ"ל דע"י הזקיפה נעשה כהלוואה חדשה, וכלשון הרשב"א בשו"ת ח"א סימן תתקפט, ועי' באב"נ יו"ד רב.**

**ויל"ע בדעת רש"י דלמאי הזכיר הגמ' בגיטין דפגמה וזקפה דהרי לפרש"י דין תו"כ ככתובה הוא דאינו נשמט ככתובה, וגם דלמאי נקט רש"י כרב דבעי פגימה וזקיפה. ובשו"ע חו"מ סימן סז סי"ד בדין הקפת החנות דאינה משמטת ואם זקפה במלוה משמטת כ' הרמ"א דמקרי זקיפה משעה שקבע לו זמן לפרעו וי"א דמקרי זקיפה מיד שכתב בפנקסו כל החשבון ביחד, ולהלן בסט"ו גבי קנס דאינן נשמט ובזקפן משמט כ' המחבר ומאימתי נזקפים משעת העמדה בדין, ושם לא הביא הרמ"א דזקיפה נחשבת משעה שקבע לו זמן ומבואר דבעי בזה העמדה בדין, והסמ"ע הביא שם את דברי הב"י שכ' דבקנסות ובכתובת אשה דהוי מעשה ב"ד בעי' העמדה בדין, אבל בשאר מילי שאינן קנס זקיפה במלוה דידהו הוי משקיבל עליו לפרען לזמן פלוני, ולכאורה החילוק ברור דבקנס כל חיובן קאתי לאחר העמדה בדין, אמנם הב"י הזכיר גם כתובה דהוי מעשה ב"ד דבעי' העמדה בדין. עכ"פ לפ"ז ניחא מה שהזכיר רש"י הגמ' בגיטין דאתי לומר דגם על התוספת בעי' העמדה בדין לעשותו למלוה שישמט, דכיון דהוי תו"כ ככתובה ונעשה לחוב ב"ד בעי' העמדה בדין לעשותו למלוה.**

**ובעיקר דין פגימה בכתובה, צ"ב דאמאי נעשה כל הכתובה למלוה, נימא דהמותר הוי עדיין חוב כתובה שהוא תנאי ב"ד דאין שביעית משמטתו. והנה במאירי בגיטין שם הביא שיטה דגם בקנסות אם פגם דינו ככתובה דשביעית משמטתו, וכ"ה ביש"ש שם סימן ח. ולגבי הקפת החנות ההפלאה בסוגין ר"ל דגם בפגם מקצת אין שביעית משמטת המותר.**

**ונ"ל דשאני בכתובה דחיוב המאתים הוי חפצא אחד של חוב מאתים דליכא כתובה לבתולה בפחות מהך שיעורא, ולהכי בפגם במקצת שוב הנשאר נעשה למלוה [וכן במתני' בדינא דר"י דכותבת התקבלתי מנה ה"נ לשמואל שביעית תשמט הנשאר כיון דנעשה למלוה], והיינו דודאי דלכל הדינים הנשאר הוי חוב כתובה, וגובה ממקרקעי וכו', אבל לענין שמיטה אמרי' דגלי דעתי' בלא יגוש ונעשה הכל כמלוה שלו כיון דל"ש שיעור כתובה בפחות ממאתים ולהכי הכל נעשה כמלוה לענין דנשמט בשביעית, ומשו"ה גם בקנסות כיון דהוי שיעור קצוב להכי אם פגם במקצת נעשה למלוה, משא"כ בהקפת החנות ושכר שכיר דכל פרוטה הוי חיוב בפ"ע על מה שקנה ועשה, [וי"ל דזהו כוונת הר"מ בפה"מ בשביעית פ"ט מה שהוסיף דבהקפה כל מעה ומעה חייב עיש"ה, אמנם בפשוטו כוונת הר"מ דהקפת החנות ל"ה בגדר חוב כלל אלא דעדיין לא הגיע זמן התשלום דכך הוא הדרך לקנות במעה מעה וכו' ולכן להר"מ פשוט דפגימה בהקפת החנות ל"ח פגימה לגבי כל החוב], א"כ אף שפגם במקצת נשאר על היתרה חיוב של הקפת החנות ומש"ה אינו נשמט. ובב"י בסי' סז אות יט הסיק דכל דחייב לחבירו בין דרך הלוואה בין דמי דבר שמכר לו הרי הוא משמט בשביעית, והקפת החנות שאני שדרך להקיף שנה ושנתים ובסוף נוטל חובו ואין דרך לנגשו וכיון שכן הו"ל כהלוהו עד אחר שביעית וכו', אבל המוכר חפץ לחבירו הו"ל כאילו הלוהו ושביעית משמטתו וכו', וכ"כ הכס"מ בפ"ט משמיטה, ולפ"ז ניחא שיטת הרא"ש דהקפת החנות שקבע לו זמן פרעון והגיע אותו הזמן לפני שביעית הר"ז משמט.**

**והנה השו"ע הביא דבקנסות ל"ה זקיפה עד העמדה בדין, ובפשטות הטעם דעד העמדה בדין ליכא החיוב, אמנם הסמ"ע הביא שם הב"י - כ"ה בב"י על הטור שם - דגם כתובה הוי כקנסות דזקיפה היינו העמדה בדין, וזהו חידוש דהא בכתובה איכא לחוב קודם, וע"כ מבואר דדוקא בהקפת החנות סגי בקביעת זמן פרעון דלא בעי' לזקיפה להחיל עליה דין מלוה, וה"נ בכתובה, משא"כ בקנסות בעי' העמדה בדין. ובדברי הכס"מ והב"י הנ"ל שכ' הטעם בהקפת החנות דאינו נשמט דהוי כקובע זמן וכו', בזה יש לבאר גם המרדכי בשבועות מט שכ' דשבועת הקפת החנות נשמטת בשביעית אף דהחוב אינו נשמט, והרי אי' במתני' דדבר שאין השביעית משמטת אין משמטת שבועתו, דד"ז נאמר רק בהנך דהוי סוג חוב שאינו נשמט כגון קנסות ומעשה ב"ד, אבל בהקפת החנות דהטעם דדומה למלוה של עשר שנים נמצא דעצם החוב דינו להשמט רק לא הגיע זמן פרעונו ולא קרינן ביה לא יגוש וא"כ א"ז אלא לענין הממון אבל לענין השבועה שפיר קרינן ביה לא יגוש.**

**ודבר חדש מצאתי ברע"א ביו"ד סימן שה בדיני פדיה"ב שציין לשו"ת קול אליהו ושם בפתח הגליון בשו"ע טלמן העתיקו וחידש דבפדיה"ב הוי חוב דשמיטה משמטתו, והדברים מחודשים מאוד דהא הוי חוב של מצוה ואמאי שביעית משמטתו, ועו"ק מגמ' מפורש הוא לפדות ובנו לפדות והרי לגביו כבר עבר כמה שמיטות ואיך חייב לפדות עצמו, ודוח"ל דמיירי דהכהן עשה בפרוזבול דז"ש אולי רק בכהן דמכירי כהונה וצע"ג.**

**ב] הרי"ף לפנינו כ' ע"ד הגמ' דתו"כ ככתובה לשביעית, דאם פגמה וזקפה משמטת הכל כתובה ותוספת, ותמה הרע"א דאמאי פירש הרי"ף הגמ' אליבא דרב, והא גם לשמואל [דקיי"ל כוותיה] שייך הא דינא דמהני פגימה גרידא על הכתובה דישמט התוספת וכמש"כ התוס'. ונראה דהרי"ף ס"ל דאליבא דשמואל דסגי בפגימה גרידא ועי"ז היתרה נהפך למלוה ה"ד לענין הכתובה עצמה דהוא חוב קבוע של מאתים ול"ש בפחות, ומש"ה ע"כ נעשה לחוב מלוה, משא"כ התוספת דהוי חיוב בפ"ע כפי"מ שהתחייב, נשאר עלה דין של חוב כתובה ותנאי ב"ד ולא נעשה למלוה, ולהכי הביא הרי"ף ד"ז דוקא אליבא דרב, ומיירי בגוונא דזקף הכתובה והתוספת דבזה נהפך הכל למלוה מחמת הזקיפה [וכ"ה בש"מ בד' הרי"ף והר"ח], ושפיר מהני הפגימה דמיחשיב כתחילת פרעון גם לענין התוספת, ולפ"ז יש מקום ליישב הא דהר"מ בהל' שמיטה לא הזכיר להדי' דאין שביעית משמטת את התוספת ועמד בזה באו"ש שם, אלא דלפי"מ דפסק הר"מ כשמואל ליכא להך דינא דפגימה בכתובה הוי גם פגימה בתוספת, [מיהו עדיין נ"מ גם לשמואל דהרי זקיפה לבד מהני דישמט, וא"כ נ"מ דבזקיפה בכתובה הוי זקיפה גם על התוספת, ותו הדר תיקשי דהרי"ף יכול לפרש גם אליבא דשמואל]. אכן בד' התוס' שפירשו הגמ' גם אליבא דשמואל נראה דס"ל דתו"כ ככתובה היינו דהתוספת נעשה כחלק מהכתובה [ועי' לעיל בזה], ומש"ה בפגם בכתובה הוי פגימה גם בתוספת, ויתכן דמש"ה דייקו התוס' לומר דמיירי בפגם בכתובה, דאם פגם בתוספת ועדיין נשאר חוב מאתים של הכתובה, ה"נ נשאר הך חוב בתורת כתובה ולא בדין מלוה, כיון דשיעור הכתובה נשאר בשלמות תו אינו נהפך למלוה, וממילא אין שביעית משמטתו, ואכן בתוס' שאנץ כ' להדי' דגם בפגם בתוספת שביעית משמטת הכתובה, וע"כ דס"ל דנעשה ככתובה אחת וממילא הכל נעשה למלוה**.

**בדין תוספת כתובה ובדין כתובה לארוסה**

**נדפס באוצר כסלו תשפ"ב**

בכתובות ריש פרק חמישי אמרי' דתוספת כתובה ככתובה, ובגמ' הביאו את הדברים שבהם תוספת כתובה ככתובה, ואחד מהם הוא לדין פוגמת בכתובה דצריכה שבועה על התוספת, ובהפלאה הק' דלהדי' הוא במתני' להלן פז. הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכו' כיצד היתה כתובתה **אלף זוז** וכו', ואלף זוז היינו תוספת וא"כ מפורש במתני' דהוי ככתובה לדין פוגמת, וא"כ מה החידוש בסוגיא עכתו"ד.

והנה יל"ע דאמאי הגמ' לא אמרה עוד כמה נ"מ, דבקו' התוס' ריש פרקין ד"ה אע"פ דאיך מהני התחייבות החתן לתוספת כתובה כשאין לו נכסים, מבואר בתוס' דלהתחייבות תו"כ צריך קנין, אכן בתוס' רי"ד כ' דהתוספת אינה צריכה קנין דהוי תנאי ב"ד ככתובה עצמה, וכ"ה בש"מ בשם הר"י מיגש ובאוצה"ג, אמנם בשם הראב"ד הובא בש"מ נה. דבעי קנין, וצ"ב בביאור מחלוקתם, וכמ"כ יקשה דאמאי בגמ' ל"א הך נ"מ לדין תו"כ ככתובה אם בעי קנין. עוד יל"ע דהנה בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תריב כ' לענין מוחלת כתובה דאסור להשהותה וז"ל ואם מחלה עיקר כתובה ויש עליו תוספת, מותר להשהותה שהרי יש עליו כתובה, **דתוספת כתובה מקרי למה הדבר דומה למוחלת חצי כתובתה שמותר להשהותה ובלבד שישאר שעור כתובה בלא מחילה וכל זה פשוט** עכ"ל, ובהפלאה העיר כן דבמוחלת נימא דבעי כתובה חדשה, ותי' דבפגמה הכתובה נעשית התוספת כעיקר הכתובה, עכ"פ יקשה דאמאי בגמ' ל"א הך נ"מ לענין דתו"כ ככתובה דהיכא דפגמה או מחלה הכתובה תו"ז לא בעי לכתוב כתובה אחרת כיון דעדיין יש לה תוספת.

**בכתב הכתובה אם נעשה לחיוב מהתורה מחמת התחייבותו**

והנה בחת"ס במסכתין בחי' משנת תקפ"ב לעיל י. כ' דבר חדש וז"ל נ"ל דודאי אע"ג דכתובה דרבנן מ"מ מכיון שמתחייב עצמו לתת לה מאתים הרי הוא מחוייב לתת לה מן התורה כפריעת כל בע"ח וכו' עי"ש ראיותיו. ומצאתי מפורש כן בקרית ספר ריש פט"ז מאישות שכ' וכן אם כתב לה כתובתה ותוספת מדעתו בקנין דהוי דאורייתא הרי נתחייב בהן וחייב לפרוע מן התורה כחוב שיש לו זמן ואין נגבין אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה שזהו הזמן שקבל עליו הכל מה שנתחייב האדם בשטר חייב לשלם ויש על נכסיו שעבוד מן התורה וכו' עכ"ל, והקרי"ס כ' להלן דכתובה דרבנן, ומבואר להדי' בדבריו דבכתב לה הוי חוב מהתורה. ונתכוין לכך בחקרי לב ח"ב דף כט דבכותב הכתובה חיובו מהתורה, וכן דן בזה המהרש"ם ח"ד סימן כד, והוכיח כן מרמב"ן בפ' כי תצא כב-יט עה"כ וענשו אותו דמשמע דבכתב הוי מהתורה, ולולי דבריהם יש לדון דאף היכא שהתחייב בכתובה גדר חיובו הוא כפי תקנת חז"ל, והיינו דהרי ל"ה חוב ממון גרידא אלא הוי חוב כמוהר הבתולות תמורת האישות והוי חוב כתובה, ואם כל כתובה חיובה מדרבנן הרי מהתורה לא מצינו כזה חוב, וא"כ ה"נ אף שהתחייב בכתיבה חיובו הוי מדרבנן, ועי' אבני נזר אב"ע סימן רסג שנקט דגם בכתב הכתובה הוי דרבנן, וכן הסיק הגרי"א בעין יצחק אב"ע עט אות יא, והביא מהפנ"י כתובות מג דאם כתובה דרבנן אז גם בכתב לה הבעל כתובה לא הוי רק מדרבנן, והסיק דלא דמי לארוסה דלית ליה כלל ומה שנותן לה מדעתו דמי למתנה, אבל היכא שמחוייב בדרבנן ונתן לה נתן רק לצאת ידי חובתו ועיקר חיובו אינו אלא מדרבנן, ומדברי הרמב"ם פכ"ד מאישות ה"ג ומדברי המחבר בסימן סח ס"ח ומכתובות קי ומדברי הרמב"ם וכל הפוסקים בענין דנשא אשה בא"י נראה ברור שגם אם כתב לה כתובה לא הוי אלא מדרבנן, וכן נראה מדברי הט"ז אב"ע סימן צו סקט"ו דאף בכתב לה לא הוי רק מדרבנן עכתו"ד העין יצחק, ונראה כן גם ברע"א בדו"ח מערכה יד [סוגיא דשני שטרות הועתק ברע"א החדש מהדו' הרב אריאלי בעמוד תקא] אות יט שהק' עמש"כ הראשונים דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה דהוא משום דשעבודא דאורייתא, דהרי בריש פרק עשירי הנידון לגבי הכתובה, וקי"ל דכתובה דרבנן ומ"ש כאן דינא דמה דגבה כו', וז"ל הרע"א: .. וקשה דמנ"ל לשמואל דס"ל שעבודא לד"א ובע"ח מאוחר שקדם וגבה משג"ג, דלמא ס"ל ג"כ דשעבודא דאורייתא ומה שגבה ל"ג אלא ס"ל דכתובה דרבנן ומש"ה מה שקדם וגבה ל"ג, והוסיף הרע"א בסוגרים "ולכמה דברים נקטו האחרונים כיון דכתובה דרבנן מקרי בדרבנן", עיין ש"ך סימן פב סקי"ט עכ"ל הרע"א. ולכאורה כן מבואר מדברי הר"י מיגש ריש אע"פ שכ' בהא דכתובה ותוספת אינו נשמט בשביעית דהוי תנאי ב"ד, הרי דגם בכתב לה נשאר דהוי תנאי ב"ד וחוב דב"ד.

**תוספת כתובה אם חיובו מהתורה מחמת כתיבתו**

ובחידושי הרי"ם כתובות פז. ד"ה ובזה כ' ליישב על הגמ' ר"פ אע"פ דתו"כ ככתובה דנ"מ לפוגמת, ותמוה דהא בכל שטר הדין כן וכקו' הראשונים, וכ' החידושי הרי"ם ליישב דהנה בהא דכתובה דרבנן לכאורה בכותב לה יהיה דאורייתא דהא מהני בשטר דמחייב עצמו וכו', אך זה אינו כיון דאינו מדעתו וע"כ צריך לכתוב לה מתקנת החכמים אינו מחייב כלל במה שאינו חייב ושפיר הוי דרבנן אף שכתב, אך בתוספת שפיר מה"ת כיון דמחייב במה שאינו חייב וכו' וזהו דקמ"ל דתו"כ ככתובה דאינו רוצה להתחייב רק שיהיה דינו כמו העיקר שהוא דרבנן וכו' עכתו"ד, ומבואר בדבריו דשו"ט אם מחמת שכתב הכתובה נעשה לחיוב מהתורה, ולגבי תוספת כתובה יהיה מהתורה, ואכן בקרי"ס הנ"ל שכ' דבכותב הכתובה הוי מהתורה הדגיש על הכתובה ועל התוספת עיש"ה.

ומצינו כעי"ז נידון בכמה אחרונים לגבי מזונות אשתו דאפי' למ"ד דהוי דרבנן מ"מ כיון שהתחייב בכתובה מזונתיכי שוב יהיה חיובו מהתורה, ועי' בית יוסף חו"מ סימן צז סוף אות מב דהקשה כן דבכתב מזונתייכי הרי נשתעבד לה בשטר ושעבודא דאורייתא ולמה יקדום לה מלוה בשטר וכו', אך עי' פרישה שם דלא קנה כי אם כפי מה שחייבוהו חז"ל, וכ"נ בב"ח שם אות מא, וכ"כ בבני אהובה אישות פי"ב ה"ב, אולם הפנ"י בר"פ המדיר נקט דמחמת הכתיבה אכן חיוב המזונות הוי מהתורה, ודברי רוב האחרונים הנ"ל מסייעים למש"כ לדון דגם בכתובה אף היכא דכתב להדי' בהתחייבות שלו הוי כתק"ח. ומצאתי בתומים בסימן צז סקכ"א שכ' כדבריו בבני אהובה ביתר הרחבה ואף הוסיף לדמות הנידון במזונות לעיקר הכתובה דגם בכתב לא הוי חיוב מהתורה וז"ל ובהכי יובנו דברי רבינו ב"י דהקשה הא כותב בכתובה מזוניכי הרי נשתעבד לה בשטר ושעבודא דאורייתא, ולכאורה אינו מובן לדבריו בכל דוכתא דאמרי' בש"ס כתובה דרבנן אפילו בכתב לה כתובה, נימא דכיון דכתב לה הוי שעבודא תורה כמו שאר שטרי התחייבות ולמה אמרו כתובה דרבנן, אלא צ"ל דמה בכך דכותב, לא מלבו כותב, רק מתקנתא דרבנן ולולי תקנתא דרבנן לא היה כותב א"כ אין כתיבתו עושה יותר שעבוד מגוף תקנתא דרבנן, ולכך תוספת כתובה שמוסיף מדעתו באמת הוא דאורייתא, [ראה לעיל בשם החידושי הרי"ם], והוסיף התומים: ולמש"כ ניחא דכיון דתקנו לכתוב כך בכתובה ולשעבד אח"כ כל נכסיו לכך הא ראינו שתקנו להיות שעבוד נכסים וא"כ אלמוהו כמו דאורייתא וכו' עיש"ה בדברי התומים. ואכן

ברשב"א לעיל י. משמע דתוספת כתובה מדאורייתא, וכ"נ בהגר"א בסימן סח סק"י דהתוספת הוי דאורייתא עיש"ה דבלשונו משמע דהתוספת הוי דאורייתא, אך הדברים צ"ע לומר דהכתובה עצמה חיובה מדרבנן והתוספת מדאורייתא, עכ"פ לחי' הרי"ם שכ' דתו"כ ככתובה ככתובה והכל מדרבנן, יקשה דנימא הך נ"מ דתו"כ ככתובה והכל בכלל חיוב הכתובה מתק"ח.

ונ"ל בזה ובהקדם דיש לחקור בדין תוספת כתובה, אם הוי התחייבות ממונית של הבעל לאשתו להוסיף על כתובתה, ורק דיני ההתחייבות היא דתו"כ ככתובה לכל הנ"מ שאמרו בגמ' היינו דדיניו ככתובה, אבל אין הכוונה דהוי כתובה בעצמותה, או דלמא דדין התוספת הוא דנעשה כחלק מהכתובה ונידון ככתובה אחת גדולה וככתובה של כהנים שהיא ד' מאות.

ובש"מ הביא מפרש"י במה"ק והריטב"א [וכ"ה במאירי] דתו"כ ככתובה הוי כמש"א מוסיפין על העזרות דהתוספת כדין עזרה עצמה דהוי עזרה רבתי, והיינו דהתוספת נעשה לחוב אחד עם הכתובה, [וכוונתם הראשונים לומר דכמו דבמוסיפין על העזרות נעשה התוספת כחלק בלתי נפרד מהעזרה ואי אפשר אח"כ לבטל התוספת ונעשה לחלק מתבנית העזרה, וכמו שנתבאר בכנסת ראשונים זבחים לג. בארוכה, כך גם בתוספת כתובה נעשה כחלק מהכתובה], וכ"נ לשון מהרי"ט בשו"ת ח"א סימן סז שכ' דלשון תוספת מוסיף על העיקר הוא ודינו כיוצא בו וכו', וכ"נ מלשון שו"ת חכם צבי סימן קי בתו"ד שכ' דלשון הוספה פירושו שיהא חוב זה כמו חוב הכתובה ובעלמא נמי אמרי' ואלה מוסיף על הראשונים מה הראשונים מסיני אף אלו ש"מ דכל עיקר לשון תוספת כך הוא להשוות החדש לישן וכו'.

והנה ברמב"ם בהל' אישות מפורש בכ"ד דתוספת כתובה הוי כעיקר הכתובה וכל מקום שנא' כתובה כולל גם את התוספת, ראה פ"י ה"ז ועוד, והיינו דנא' בזה דתוספת נעשה כחוב הכתובה עצמה והוי ככתובה אחת גדולה, וזהו הלשון רצה להוסיף וכו' דנעשה ככתובה עצמה, ולהכי אמרי' בגמ' פשיטא וכו' מהו דתימא שלא לבייש וכו' ועי' בש"מ ובריטב"א ורא"ה דס"ד דהתוספת כמתנה בעלמא, ואשמעי' דהוי בכלל הכתובה ומש"ה שייך הטעם שלא לבייש וכו'. ומבואר בזה הא דהר"מ לא פירט להדי' בהל' אישות כל הנך י"ג דברים דאמרי' בגמ' דהתוספת הוי ככתובה, [ורק לענין מוחלת הביא בסוף פי"ח, וכן לענין פוגמת הביא לכאורה בפט"ז הי"ד כלשון המשנה להלן פז], וע"כ דזה נכלל במש"כ הר"מ דשם כתובה כולל העיקר והתוספת, וזש"כ הר"מ דשיעור הכתובה הוא לא פחות ממאתים וכו', היינו "לא פחות" אבל כל שהוסיף הוי בכלל הכתובה ממש.

ובפשטות זוהי מח' הראשונים הנ"ל אם תוספת כתובה בעי קנין או דל"ב קנין דהוי תנאי ב"ד, דהתוס' רי"ד שכ' דהתוספת ל"ב קנין דהוי תנאי ב"ד ככתובה עצמה, וכ"ה בש"מ בשם הר"י מיגש ובאוצה"ג וכנ"ל, וע"כ ס"ל דהוי ככתובה עצמה, אך הראב"ד בש"מ נה. דס"ל דבעי קנין, אזיל לשיטתו שכ' בהשגות על הרי"ף דהתוספת הוי חוב בפ"ע, וכ"ה בקו' התוס' והרא"ש הנ"ל ולהכי הק' דאיך מהני להתחייב, והא הוי קנין דברים בל"ל נכסים וכו'.

ולכאורה נראה דזהו מח' רש"י ותוס' בסוגין נד: דלרש"י ד"ה ולפוגמת פגימה בתוספת הוי פגימה בכתובה, והתוד"ה ולפוגמת הדגישו דדוקא כשפגם בכתובה הוי פגימה בתוספת, ורש"י לשיטתו מדוייק לשונו להלן פב: על הגמ' עשירות עושות אותה קלתות וכ' רש"י עשירות "שכתובתן מרובה" ועשירות היינו שנותנין תוספת כתובה, הרי דרש"י נקט על תוספת כתובה דכתובתן מרובה, דנחשב כתובה אחת גדולה ומדוייק היטב רש"י לשיטתו. והתוס' לשיטתם ס"ל ביבמות סה: ד"ה כי דעל תוספת יכול לטעון פרעתי דל"ה מעשה ב"ד וכ"ה בתוס' ב"מ יז. ד"ה הטוען [וברמב"ן שם] וא"ש לשיטתם, ובתוס' רי"ד להלן פט. מבואר דגם על תוספת אינו יכול לטעון פרוע, וניחא לשיטתו דהוי בכלל הכתובה. ועי' רא"ה להלן פז. דהטוען אחר מעשה ב"ד חשיב גם בטוען על התוספת, וכ"ה בתוס' רי"ד לשיטתו לעיל ריש פרק ב' ובר"י מיגש בסופ"ק בש"מ, ואזלי לשיטתם דהוי ככתובה ממש, ומה"ט ס"ל להרי"ד דפוגם בתוספת הוי פגימה בכתובה וכרש"י, וראה בהערותי על הרשב"א בכתובות שם הוצאת מוה"ק שהבאתי עוד מדברי הראשונים בענין זה.

ונראה דיסוד האחרונים הנ"ל לדון דהתוספת הוי דאורייתא אף דהכתובה דרבנן דתליא במש"נ דאם נימא דתו"כ נעשה ככתובה עצמה, א"כ ודאי דגם התו"כ הוי דרבנן וחיובו הוא בגדר חיוב כתובה שהוא דרבנן, אבל אם הוי חוב בפ"ע שדינו כדיני כתובה, בזה י"ל דאף דהכתובה היא מדרבנן מ"מ התוספת הוי דאורייתא.

והנה ברמב"ן בשלהי מסכתין קי כ' דאף למ"ד דכתובה מהתורה היינו כל מוהר שהסכימו בסך שניהם הוי מוהר ואתו רבנן ותקנו להם סך מאתים דנרין וכו', וצ"ע דלרמב"ן דמהתורה אין שיעור לכתובה יקשה מהגמ' להלן נו דאמרי' דהפוחת ממאתים זוז הוי מתנה עמשכ"ב, והרי השעור הוי מדרבנן, ונראה דכוונת הרמב"ן באופ"א וכמו שהביא בריטב"א שם בשם הרמב"ן והוסיף: אבל אין בזה סך ידוע מן התורה אלא כפי מה שיסכימו ביניהם או כפי מה שיגזרו חכמים עכ"ל, וכ"ה מפורש בר"ן על הרי"ף שם דגם השיעור הוי מהתורה דמוהר הבתולות היינו כפי"מ שתיקנו חכמים או שהסכימו ביניהם, ונמצא דכוונת הרמב"ן דמהתורה השעור הוא דמי הבתולים, והתורה קבעה שעורו לפי מה שהתנו ביניהם או לפי ממה שיקבעו חז"ל וכדברי הריטב"א, ועכ"פ מה שקבעו בינהם זהו שיעור הכתובה מהתורה, ולהכי לאחר שתיקנו חז"ל מאתים לבתולה זהו השעור מהתורה, ונמצא דלדברי הרמב"ן בתוספת כתובה נעשה לחוב כתובה ול"ח רק התחייבות דיליה, ותוספת כתובה הוי ככתובה עצמה וככתובה אחת גדולה, שהרי אם הוסיף לה נעשה שעור המוהר כן, וממילא זהו שיעור כתובה דידיה והוי חוב אחד של כתובה גדולה.

אלא דצ"ע דהרמב"ן סותר שיטתו דבב"מ יז ס"ל דתוספת כתובה ל"ה מעשה ב"ד ומהני טענת פרוע, ולדבריו דינו להיות ככתובה עצמה, וכן צ"ע דיקשה סתירה בדעת הרמב"ם דס"ל דתוספת כתובה הוי ככתובה עצמה וכנ"ל, ומ"מ ס"ל להר"מ בפט"ז הכ"ב ובמ"מ שם דעל תוספת איכא טענת פרוע ול"ה כמו הכתובה.

**אם התוספת נכתבת בכתיבה בפ"ע בכתובה או שנעשית לכתובה אחת גדולה**

בשו"ע סי' סו ס"ז הביא ב' דעות ברמ"א אם התוספת הוי בכתיבה אחת עם הכתובה כדעת הרשב"א בסוגין, או ככתיבה בפ"ע כד' הר"ן והרא"ש, והסיק דהעיקר כדעה ראשונה דכותב בלשון תוספת בפ"ע, ופלוגתא זו תלוי במש"כ בדין תוספת אם נעשה ככתובה אחת גדולה או דהוי חיוב בפ"ע. ובד' הרמב"ם לכאורה יש סתירה בנידון, דבנוסח הכתובה כ' בפ"ד מיבום הלשון דהתוספת היא בכתיבה בפ"ע, אך בכ"ד בהל' אישות נראה דדין תוספת הוי ככתובה ממש, עי' לשונו בפ"י ה"ז דהוי ככתובה לרוב דברים [ולא הזכיר בפרטות דיני הסוגיא], וכמ"כ כ' ואין כותבין לה "פחות ממאתים" והיינו דהתוספת בכלל סכום הכתובה. וכן הר"מ לשיטתו פט"ז ה"ג דמשמע דגם חיוב התוספת חל מחיים וע"כ דהוי חיוב אחד, ומה"ט הר"מ לא פירט דיני הסוגיא, וכ"נ בר"מ לשיטתו בפי"ח הכ"ח ובמ"מ, וכ"נ בר"מ בפי"ט ה"א שלא הזכיר תוספת לדין כתובת בנ"ד, והגר"א בסי' קיא כ' דהוי בכלל כתובה וכמש"כ שדין התוספת כדין העיקר, [וע"ע בשו"ע ריש סי' קיא שהביא רק בשם י"א הנ"מ בתוספת, ועי"ש בנ"כ, ובתרוץ ההפלאה ומשכנו"י ובני אהובה], וכוונת הגר"א דכיון דלהר"מ תוספת הוי בכלל הכתובה לכ"ד ממילא ידעי' כן וכמש"כ.

והנה בר"מ פט"ז הי"ד גבי פוגמת לא הזכיר להדי' תוספת, אלא כ' שטר כתובה שיש בו אלף זוז וכו' ולכאורה הוא לשון המשנה פז. ואכן ההפלאה הנ"ל הק' בסוגין דמה החידוש בפוגמת דתו"כ ככתובה הלא להדי' כן במתני', אולם עכ"פ מוכרח בר"מ דאין חילוק אם הפגימה הוי בכתובה או הפגימה הוי בתוספת, ונראה לחדש בדעת הר"מ דמ"מ חלוק בזה איך נכתב התוספת, דאם כתבה בלשון נפרד הוי דין תוספת, וזהו דין הסוגיא, והבאנו לעיל ב' שיטות בשו"ע בנוסח התוספת אם הוי בכלל הכתובה, והר"מ בפ"ד מיבום כ' הנוסח של תוספת בנפרד, וס"ל להר"מ דהמתני' פז. מיירי שכתבה בכתיבה אחת ובזה לכ"ע הוי ככתובה ממש והיא עיקר הכתובה ממש, אבל הר"מ כ' בלשונו "שיש בו אלף זוז" היינו דס"ה יש בשטר אלף זוז, אבל הוי בנוסח כתובה ותוספת, ובזה אשמעי' דינא דפוגמת וזה לא קתני במתני'.

ונמצא דאכן בדין תוספת כתובה ישנם שני אופני חיוב, דאם כתב התוספת ביחד עם הכתובה וכמשנה פז. דכותב אלף זוז בזה ודאי דין התוספת הוי בכלל הכתובה, וגם בתוספת לא בעי קנין והוי מעשה ב"ד, אך אם כתב בלשון דמתחייב במאתים מנה ומוסיף לה תוספת בזה הוי חיוב נפרד שדינו כתוספת כתובה ככתובה, אבל ל"ה בכלל הכתובה ובעי קנין, וזהו דיני הסוגיא דהוי ככתובה, ובזה ניחא הא דס"ל להר"מ בפט"ז הכ"ב ובמ"מ שם דעל תוספת איכא טענת פרוע ול"ה כמו הכתובה. ובזה ניחא הא דהגמ' לא קאמר נ"מ דתו"כ ככתובה לענין דלא בעי' קנין על התוספת, די"ל דלהר"מ רק היכא דנכתב בלשון אחד של כתובה גדולה לא בעי קנין, משא"כ בכתב כתובה ותוספת, וכיון דהגמ' מיירי שכתב התוספת בפ"ע בזה ה"נ בעי קנין. ולפי המבואר ניחא גם הסתירה בד' הרמב"ן הנ"ל, דאכן נ"מ איך כותב נוסח התחייבות התוספת וכדפי' דאם כתב התוספת בפ"ע, הוי חיוב בפ"ע, אבל אם כותבה ביחד עם הכתובה ה"נ הכל בכלל מעשה ב"ד ואין טענת פרוע על התוספת, והמ"מ שם הביא מהרמב"ן דיכול לכתוב התוספת והכתובה כאחת וא"ש הרמב"ן לשיטתו.

ולפ"ז י"ל דגם מש"כ הרדב"ז ח"ב סימן תריב הנ"ל לענין מוחלת כתובה דאסור להשהותה וז"ל ואם מחלה עיקר כתובה ויש עליו תוספת, מותר להשהותה שהרי יש עליו כתובה, דתוספת כתובה מקרי למה הדבר דומה למוחלת חצי כתובתה שמותר להשהותה ובלבד שישאר שעור כתובה בלא מחילה וכל זה פשוטעכ"ל, ומבואר להדי' ברדב"ז דתו"כ הוי בכלל הכתובה וכעיקר כתובה דמי, אך יש לדון דדברי הרדב"ז קיימי רק היכא דכתב התוספת והכתובה בהתחייבות אחת וכמש"נ.

והנה בתוס' בריש פירקין וברא"ש הנ"ל הק' על התוספת כתובה דאיך משתעבד בלית ליה נכסים, ומבואר דעל הכתובה לא קשה ליה והיינו כיון דהוי חיוב מצד תנאי ב"ד וכמש"כ המאירי, וכ"כ בחידושי הרי"ם כאן בתו"ד "דבעיקר הכתובה מודים דמתחייב בתקנת חכמים ומשתעבד גופו מיד על מה שיקנה דכך היה התקנה שיחול השיעבוד הגוף מיד". והביאור בזה הוא דכמו דבלוה מחברו או הזיק לשני איכא שיעבוד אף שכעת אין לו נכסים, והיינו משום דהחוב נוצר מחמת שלוה והזיק, וה"נ חוב דמנה ומאתים דחייב מהתורה או מדרבנן דהו תנאי ב"ד זה חל אף כשאין לו פרוטה, דהנה בנשואה הרי חיוב הכתובה הוא דמי המקח של הבתולים כמפורש בראשונים ר"פ אע"פ, ובין אם כתובה מהתורה אמרי' כן, אך גם אם כתובה דרבנן יסודו הוא מדמי הבתולים, ורק מתק"ח שלא תהא קלה כו' נותנה כשמגרשה, ונמצא דהשעבוד לכתובה הוא כנגד קבלת הבתולים, ולכן קו' התוס' היא על התוספת כתובה שהוא מתחיב מעצמו, דאיך מהני כדאין לו נכסים, אמנם צ"ע דהרי מתני' מיירי בארוסה שכתב לה כדמוקי לה בגמ' סו"פ הכותב פט: וכן בב"מ יז:, דכיון דלהלכה אין כתובה לארוסה ע"כ מתני' מיירי בכתב לה, וא"כ הוי חיוב דידיה גם לעיקר הכתובה, ותו יקשה קו' התוס' גם על עיקר הכתובה. והנה בבית יעקב לעיל נג. כ' דגם למ"ד דבארוסה יש לה כתובה מ"מ לכ"ע הכתובה חיובה רק מדרבנן דל"ש כתובה מדין דמי הבתולים, אלא דכ' דמשכח"ל בארוסה שקדשה בביאה דכתובה דאורייתא עכ"ל.

ולהמבואר י"ל בישוב קו' תוס' ריש פרקין דבאמת הכתובה הוי כדמי מקח ושפיר ל"ב קנין ומהני ההתחייבות, ואולי זהו כוונת הר' יונה בש"מ, דס"ל דגם התוספת היא כחלק מהכתובה ול"ב קנין וכמש"כ בתוס' רי"ד, וכ"נ במאירי ובר"י מיגש בש"מ, והא דתוס' לא תירצו כן, הוא משום דמתני' מיירי בכותב לארוסה דאין כתובה לארוסה והוי התחייבות דידיה, וגם למ"ד דיש כתובה לארוסה מ"מ ל"ה דמי הבתולים ושוב ל"ה דמי המקח, ולהכי הק' תוס' דאיך מהני ההתחייבות. [ובהפלאה דף נא ובסוגין כ' דכתובה מה"ת ה"ד בשיבר בתוליה אבל בנכנסה לחופה ולא נבעלה לכ"ע חיוב כתובה מדרבנן, וכ"כ בבית יעקב סו"פ המדיר, ובס' זכרון יהושע הובא מפתח הבית דכתובת בוגרת דל"ה בתולה לכ"ע הוי דרבנן].

עכ"פ כיון דמתני' מיירי בכתובת ארוסה, דהוי התחייבות דידיה, חוזרת הקושיא דאמאי לא הקשו תוס' כן גם על עיקר הכתובה לארוסה דאיך מתחייב באין לו נכסים, ואמאי הקשו כן רק לענין התוספת כתובה.

**כתובה לארוסה**

ונראה בזה ובהקדם דכ' הרמב"ם פ"י מאישות הי"א המארס את האשה וכתב לה כתובה וכו' ואם מת או גירשה גובה עיקר כתובתה מבני חורין ואינה גובה תוספת כלל הואיל "ולא כנסה", וכ"ה בשו"ע סימן נה ס"ו, ומבואר דבכתובה לארוסה אינו גובה ממשעבדי, והרא"ש הק' דרק לגבי התוספת אמרי' דניתנה על מנת לכונסה, משא"כ לגבי הכתובה עצמה, ועי' ברשב"א ריש פירקין.

ובשו"ת הרדב"ז ח"א סי' שסט כתב בד' הר"מ דבכותב מהאירוסין לאו מתורת כתובה גובה עיקר זה מדלא גבי ממשעבדי אלא כמלוה ע"פ וכו', ונראה להוכיח דבכותב לארוסה הוי חוב דכתובה, והריהו כמקדים חיוב חז"ל מנשואין לאירוסין, ודבר זה מפורש בלשון הר"מ שם פ"י הי"א "שלא תיקנו לה עיקר כתובה עד שתנשא **או עד שיכתוב לה**" מפורש דאף דאין כתובה לארוסה מ"מ בכתב לה אין הפי' דהוי התחייבות גרידא, אלא דבכתב חייב מתק"ח דכתובה, וכאילו בהאי גוונא דכתב באירוסין חל עליו כבר מהאירוסין חיוב הכתובה,[ומוכרח כן מהא דלא מתחייב בכתובה נוספת משעת הנישואין וע"כ דזהו אותו חיוב כתובה של נשואין שהקדימו לשעת האירוסין], וכן מבואר בבית יעקב לעיל דף י. סוד"ה עי' ר"ן ותו"ד דבכותב לארוסה כוונתו להתחייב כתקנת חז"ל בכתובה, וכ"נ מהא דכ' הריטב"א להלן סד בהא דכותבין איגרת מרד על ארוסה דמיירי בכתב לה, והרי בסוגין מבואר דבעי' לדין תוספת כתובה ככתובה להחיל עליה דין מורדת להפסיד התוספת, א"כ בהכרח דבכותב לארוסה הוי דין כתובה, והמעי' בסוגית הגמ' לעיל נד. גבי בת ארוסה אם יש לה מזונות מוכרח כן ועי"ש בתוס' רי"ד שכ' דהסוגיא קאי כמ"ד דיש כתובה לארוסה, ומבואר דזהו ספק הגמ' דבכתב לה נעשה לחוב כתובה וממילא אית לה תנאי כתובה דמזונות הבנות, [ועי' בהגר"א נה- כג דספק הגמ' הוא לומר דהכתובה בארוסה הוי כמתנה בעלמא], ומה"ט ניחא הא דכתובת בתו גרושה מהאירוסין הוי לאב, ואם נימא דהוי התחייבות גרידא ליהוי כמתנה שקיבלה הבת דס"ל לפוסקים דל"ה לאב, [ועמד בזה בשעורי הגרש"ר ז"ל ב"ב קלא עמוד רמו עי"ש שר"ל דאפי' אם הוי התחייבות בעלמא מ"מ הוי דמי מקח האישות ולהכי הוי של אב], ועי' בתוס' רי"ד לעיל מד שכ' דכיון דבידו לקדשה וזוכה בכסף הקדושין זוכה נמי בכתובה, ונוטה דבכותב לארוסה הוי גדר חיוב כתובה.

ונראה דיוק נפלא בכוונת הר"מ והשו"ע, דסיימו בהך הלכה דכתובת ארוסה לאב, וצ"ע דמלבד מה דהביא הר"מ כבר ד"ז בפ"ג בדינא דהאב זכאי וכו' כמו שציין המ"מ שם, מאי שייטיה דהך דינא להכא, ולפ"ד ניחא היטב דלאחר שכ' הר"מ והשו"ע דבכותב לארוסה הוי דין כתובת עלה, להכי הוא דבכתובת ארוסה הוי לאב כיון דל"ה חוב גרידא אלא דין כתובה.

ויסוד זה מוכרח בתוס' בריש פרקין ד"ה אע"פ המובא לעיל שהק' על התוספת כתובה דאיך משתעבד בלית ליה נכסים, והיינו דעל הכתובה לא קשה כיון דהוי חיוב מצד תנאי ב"ד וכנ"ל, אמנם צ"ע דהרי מתני' מיירי בארוסה שכתב לה, וא"כ הוי חיוב דידיה גם עיקר הכתובה, ותו יקשה קו' התוס' גם על עיקר הכתובה, אכן לפ"ד ניחא היטב דבכותב לארוסה ה"נ חיובו מעיקר תקנת חז"ל והוי תנאי ב"ד וכדפי', וי"ל יותר בד' תוס' דעיקר כוונתם להקשות דל"ש שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, וס"ל לתוס' להקשות כן רק על תוספת כתובה דזהו התחייבות דידיה, אבל בכותב לארוסה י"ל דלא חשיב התחייבות דידיה כיון דהכתיבה מהני ליה דנעשה כחיוב כתובה מתקנה דרבנן ושוב לא בעינן להתחייבות דידיה לעשות השעבוד הגוף, ולהכי לא הקשו תוס' כן לענין הכתובה אלא רק על התוספת כתובה.

וכ"נ מלישנא דמתני' דקתני אע"פ ש"אמרו", והפנ"י תמה דסתם משנה ר"מ ואיהו ס"ל דכתובה מהתורה, וכ' בהפלאה דכתובת ארוסה היא מדרבנן ובמתני' מיירי בכתובה מהאירוסין, ולהכי קתני לישנא דאמרו היינו דהוי תקנה, וצ"ע דבארוסה דל"ל כתובה אלא כתב לה הוי התחייבות הבעל ע"י כתיבתו ול"ש לומר בזה אע"פ שאמרו חז"ל, ומוכח להדי' דבכותב לארוסה מחמת התחייבותו נעשה לחיוב חז"ל של כתובה וכמש"נ.

ונראה דמוכרח כן גם ממ"ש הר"מ באישות פ"י והשו"ע שם דהמארס האשה וכתב לה כתובה ולא נכנסה לחופה עדיין ארוסה היא ואינה נשואה שאין הכתובה עושה נישואין וכו' וצ"ע דבארוסה שכתב לה הוי התחייבות דידיה וכחוב ומתנה בעלמא ומהיכי תיתי דעושה נשואין, ומוכח להדי' דהר"מ לשיטתו דבכותב לארוסה נעשה לחוב כתובה מתק"ח ובזה סד"א דהוי עי"ז נשואה.

ויל"ע לדברינו דהגמ' יכלה לומר עוד נ"מ בהא דתוספת כתובה ככתובה לענין דגם התוספת הוי דאב, דכיון דתוספת הוי ככתובה הוי דאב, ואם ל"ה ככתובה הוי של עצמה, אכן נראה דכיון דהגמ' מיירי בדין ארוסה, א"כ להך ס"ד דתוספת כתובה ל"ה כתובה ומשום דכתובה היא רק כפי מה שחז"ל תיקנו, א"כ להך ה"א גם כתובה לארוסה הוי התחייבות בעלמא, ותו בתרוייהו ל"ה של אב, ולהכי בגמ' לא אמרו נ"מ על התוספת אם הוי של אב, כיון דגם לגבי הכתובה עצמה לא יהיה של אב מחמת דהוי התחייבות בעלמא, אמנם בלא"ה י"ל דלהלכה דראב"ע דלא כתב תוספת אלא ע"מ לכונסה א"כ ליכא נ"מ זו דבארוסה שמת בעלה או גירשה ל"ל כתובה דלא כתב אלא ע"מ לכונסה ושוב ל"ש הך נ"מ.

ובשיטת הר"מ שכ' דבכתובה לארוסה לא גביה ממשעבדי, יקשה דלדברינו כיון דבהתחייבות נעשה לחיוב כתובה [ודלא כרדב"ז הנ"ל דהוי חוב בעלמא] א"כ אמאי לא גבי ממשעבדי, ובאמת יל"ע בד' הר"מ והשו"ע אם קאי בכל גוונא שכתב כתובה לארוסה, או רק בגוונא דהסוגיא דכתב בשטר אחד לארוסה כתובה ותוספת, דבזה דוקא אמרי' דכמו דלא אהני לגבי התוספת שלא כתב אלא ע"מ לכונסה, ה"נ לא אהני לגבי הכתובה לגביית משעבדי, ומצאתי בהמקנה על השו"ע שם שכ' בטעם הראשון שם בד' הר"מ דכיון דמיירי שכ' בכתובה גם התוספת ואינו גובה תוספת א"כ כיון דשטר זה לא נכתב אלא ע"מ לכונסה לגבי תוספת ה"ה לגבי העיקר וכו', ולפ"ז מיירי הר"מ רק היכא דכתב כתובה ותוספת, והמעיין בלשון הר"מ הנז' יראה דברישא משמע דמיירי גם בכתב כתובה גרידא, אולם בהמשך לשונו של הר"מ מיירי דכתב גם התוספת. אך נראה ביאור עיקר שיטת הרמב"ם על דרך מש"כ בקצרה באבן האזל פט"ז מאישות ה"י ובהל' מכירה פי"א הט"ז, דהר"מ לשי' ס"ל דעיקר הא דכתובה משעבד כל נכסיו הוא מתקנת שמעון בן שטח, עי' בר"מ פט"ז ה"י דכל גבית משעובדין לכתובה הוא מתקנת שב"ש, ובעי' לזה משום דהחיוב כתובה חל רק בשעת מיתה וגירושין, ונראה דבארוסה ליכא לתקנת שב"ש, כדאי' בש"מ לעיל נד ריש ע"א בשם תלמידי רבינו יונה, וז"ל שם דשמעון בן שטח שתיקן כל הנכסים אחראין וערבאין לכתובה לא תיקן אלא משעת נשואין כי מתחלה ודאי היו כותבין כתובה אבל לא היו כל הנכסים אחראין עד שבא שמעון בן שטח ותיקן אחריות והוא לא תיקן אלא משעת נשואין ואילך עכ"ל, ונתכוין לזה בקצרה באבן האזל שם עי"ש, ולפ"ז גם בנשאה אח"כ השעבוד חל רק מזמן הנשואין, ודין הר"מ הוא בכל גוונא, ועי' בר"מ בפט"ז מאישות ה"ג דחיוב הכתובה מתחיל כבר משעת הנשואין והוי כחוב תוך זמנו, וכן מפורש בר"ן סו"פ שמיני פא. שכ' לדמות חוב תוך זמנו לכתובה מחיים, וכבר ביאר בחידושי הרי"ם בזה דכיון דבכתובה עיקר חיובה משעה שמת או גירשה ל"ש שעבוד משעת הנשואין, [וכעי"ז באבן האזל בהל' אישות שם ובשעורי הגרנ"ט, ובחזו"א אב"ע סימן נו סקט"ז, וקדמם בחידושי הרי"ם והוכיח דגם תוספת כתובה הוי ככתובה דחיובו מתחיל משעת הנשואין, וחיובו הוא להתחייב בנשואין לזמן דגרושין], ולהכי בעי' לתקנת שב"ש לשעבד נכסיו מזמן הנשואין, ומעתה י"ל דהתקנה היתה רק מזמן הנשואין ולא בארוסה, ולהכי ס"ל להר"מ דבכותב כתובה לארוסה גובה רק מבנ"ח. [והא דתוספת כתובה גובה ממשעבדי צ"ל דכיון דהוי בכלל הכתובה וכמש"כ לעיל להכי שפיר איכא על התוספת תקנת שב"ש לגבות ממשעבדי].

ולהמבואר שפיר ניחא הא דלראב"ע אמרי' דלא כתב תוספת אלא ע"מ לכונסה ומ"מ יש לה כתובה גם בנותן לארוסה, אף דבתרוייהו הוי התחייבות דידיה, ורש"י כ' דתוספת מדעתי' אמרי' אומדנא דע"מ לכונסה, ובש"מ להלן פט: העירו דאם אין כתובה לארוסה הרי גם הכתובה חיובו מדעתי', ושם כ' דרש"י אזיל כאן כמ"ד דיש כתובה לארוסה, ועוד הוסיפו דמ"מ רק לגבי התוספת איכא לאומדנא עי"ש, וע"ע בש"מ ב"מ יז: ד"ה שלא [בשם שיטה] דשאני מנה ומאתים בארוסה דהיינו כשאר כל הנשים להכי כתב לה מהשתא כי היכי דתגבה מהשתא דאי לאו הכי למאי כתב לה מהשתא הא בשעת נישואין יכתבם לה בעל כרחואבל תוספת אמרינן דכתב לה כדי שלא יחזור בו בשעת נשואין וכו' עיש"ה, ועד"ז בתוס' רי"ד לפנינו, ונראה בכוונת הש"מ דהחילוק דבנותן כתובה לארוסה הוי התחייבות שלו שעל זה חל תקנת חז"ל דיש כתובה לארוסה ע"י התחייבותו, ונמצא דהמחייב הוא תקנת חז"ל, וכמו שביארנו דלהכי לא הקשו תוס' על הכתובה עצמה דאין משעבד והא אין לו נכסים, כיון דחיובו כעת מחמת שעבוד חז"ל וכדפי', אבל בנידון של תוספת כתובה, דהוי התחייבות דיליה, דאמנם דינה ככתובה, אבל זהו התחייבות שלו, ובזה ס"ל לר"א דעיקר חיובו הוא ע"ד לכונסה, וא"כ חיובו חל רק בנשואין, וכלשון הר"מ "שהרי לא כנס" ולא הזכיר לשון ע"מ וכו' אלא דמעיקרא כל החיוב של תוספת הוא באומדנא של נשואין. ומצאתי מפורש כן בבית יעקב לעיל י. שציינתי לעיל שכ' דבתוספת אינו מתחיל החיוב עד שעת נשואין ולכך אפי' נאנסה פטור וכו', אבל בכתב לארוסה הוי כאילו קיבל על עצמו שיהיה לה כל דין כתובה שתיקנו חז"ל וכיון שנתחייב תיכף הכתובה מש"ה אם נאנסה חייב וכו' עיש"ה.

בס"ד

**בדין: תוספת כתובה**

מבואר בסוגיא דתוספת כתובה ככתובה לכמה דברים, ובגמ' מונה כל הדברים דבזה תוספת כתובה ככתובה, וחדא מיניהו לדין פוגמת עי' רש"י ותוס', ובהפלאה הק' דלהדי' הוא במתני' להלן פז. הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכו' כיצד היתה כתובתה אלף זוז וכו', ואלף זוז היינו תוספת וא"כ מפורש במתני' דהוי ככתובה לדין פוגמת וא"כ מה החידוש בסוגיא עכתו"ד.

והנה יל"ע דאמאי הגמ' לא אמרה עוד כמה נ"מ, דבקו' התוס' ריש פרקין דאיך מהני התחייבות החתן לתוספת כתובה כשאין לו נכסים, מבואר בתוס' דלהתחייבות תו"כ בעי קנין, אכן בתוס' רי"ד כ' דהתוספת ל"ב קנין דהוי תנאי ב"ד ככתובה עצמה, וכ"ה בש"מ בשם הר"י מיגש ובאוצה"ג, אמנם בשם הראב"ד הובא בש"מ נה. דבעי קנין, וצ"ב בביאור מחלוקתם, וכמ"כ יקשה דאמאי בגמ' ל"א הך נ"מ לדין תו"כ ככתובה אם בעי קנין. עוד יל"ע דהנה בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תריב כ' לענין מוחלת כתובה דאסור להשהותה וז"ל ואם מחלה עיקר כתובה ויש עליו תוספת, מותר להשהותה שהרי יש עליו כתובה, **דתוספת כתובה מקרי למה הדבר דומה למוחלת חצי כתובתה שמותר להשהותה ובלבד שישאר שעור כתובה בלא מחילה וכל זה פשוט** עכ"ל, ובהפלאה העיר כן דנימא דבעי כתובה חדשה ותי' דבפגמה הכתובה נעשית התוספת כעיקר הכתובה, עכ"פ יקשה דאמאי בגמ' ל"א הך נ"מ לענין דתו"כ ככתובה דהיכא דפגמה או מחלה הכתובה תו"ז לא בעי לכתוב כתובה אחרת כיון דעדיין יש לה תוספת.

עוד יל"ע דהנה מצינו חידוש נפלא בחת"ס במסכתין בחי' משנת תקפ"ב לעיל י. שכ' וז"ל נ"ל דודאי אע"ג דכתובה דרבנן מ"מ מכיון שמתחייב עצמו לתת לה מאתים הרי הוא מחוייב לתת לה מן התורה כפריעת כל בע"ח וכו' עי"ש ראיותיו. ומצאתי מפורש כן בקרית ספר ריש פט"ז מאישות שכ' וכן אם כתב לה כתובתה ותוספת מדעתו בקנין דהוי דאורייתא הרי נתחייב בהן וחייב לפרוע מן התורה כחוב שיש לו זמן ואין נגבין אלא לאחר מיתת הבעל או אם גרשה שזהו הזמן שקבל עליו הכל מה שנתחייב האדם בשטר חייב לשלם ויש על נכסיו שעבוד מן התורה וכו' עכ"ל, והקרי"ס כ' להלן דכתובה דרבנן, ומבואר להדי' בדבריו דבכתב לה הוי חוב מהתורה. וכ"ה בחקרי לב ובשו"ת מהרש"ם, ויבואר בשעורים בפרקים להלן לענין מדרש כתובה. אמנם יל"ע מריהטת הגמ' לעיל י. ולהלן קי דמבואר דלמ"ד כתובה דרבנן הוא בכל גווני, ודוחק לאוקמי הגמ' דמיירי בלא כתב לה כתובה, ואכן לולי דבריהם יש לדון דאף היכא שהתחייב בכתובה גדר חיובו הוא כפי תקנת חז"ל, והיינו דהרי ל"ה חוב ממון גרידא אלא הוי חוב כמוהר הבתולות תמורת האישות והוי חוב כתובה, ואם כל כתובה חיובה מדרבנן הרי מהתורה לא מצינו כזה חוב, וא"כ ה"נ אף שהתחייב בכתיבה חיובו הוי מדרבנן, ועי' אב"נ אב"ע סימן רסג שנקט דגם בכתב הכתובה הוי דרבנן, וכן הסיק הגרי"א בעין יצחק אב"ע עט אות יא, ומצאתי גם בחידושי הרי"ם פז. שכ' בהא דכתובה דרבנן דלכאורה בכותב לה יהיה דאורייתא דהא מהני בשטר דמחייב עצמו וכו', אך זה אינו כיון דאינו מדעתו וע"כ צריך לכתוב לה מתקנת החכמים אינו מחייב כלל במה שאינו חייב ושפיר הוי דרבנן אף שכתב, אך בתוספת שפיר הוי מה"ת כיון דמחייב במה שא"ח וכו' **וזהו דקמ"ל דתו"כ ככתובה דאינו רוצה להתחייב רק שיהיה דינו כמו העיקר שהוא דרבנן וכו' עכתו"ד,** והביאו נראה דאם מצד ההתחייבות גרידא ל"ל דין כתובה, וא"כ כוונתו להתחייב לה מדין כתובה דאינו אלא מדרבנן, דמהתורה ליכא כזה יוב שחל בנשואין אם יגרשה או ימות, וה"נ כיון דתוספת כתובה ככתובה שוב הכל מדרבנן דמתחייבבגדרי חיובי חז"ל.

ומצאתי בתומים בסימן צז סקכ"א שכ' ג"כ בתו"ד דבכותב הכתובה לא מלבו כותב, רק מתקנתא דרבנן ולולי תקנתא דרבנן לא היה כותב א"כ אין כתיבתו עושה יותר שעבוד מגוף תקנתא דרבנן, ולכך תוספת כתובה שמוסיף מדעתו באמת הוא דאורייתא עיש"ה בדברי התומים. ובאחרונים נחלקו אם יש להוכיח מדברי הרשב"א לעיל י. דתו"כ מדאורייתא עיש"ה. **וכ"נ בהגר"א בסימן סח סק"י דהתוספת הוי דאורייתא עיש"ה דבלשונו משמע דהתוספת הוי דאורייתא,** והדברים צ"ע לומר דהכתובה עצמה חיובה מדרבנן והתוספת מדאורייתא, עכ"פ לחי' הרי"ם שכ' דתו"כ ככתובה ככתובה והכל מדרבנן יקשה דנימא הך נ"מ דתו"כ ככתובה והכל בכלל חיוב הכתובה מתק"ח.

ונ"ל בזה ובהקדם דיש לחקור בדין תוספת כתובה, אם הוי התחייבות ממונית של הבעל לאשתו להוסיף על כתובתה, ורק דיני ההתחייבות היא דתו"כ ככתובה לכל הנ"מ שאמרו בגמ' היינו דדיניו ככתובה, אבל אין הכוונה דהוי כתובה בעצמותה, או דלמא דדין התוספת הוא דנעשה כחלק מהכתובה ונידון ככתובה אחת גדולה וככתובה של כהנים שהיא ד' מאות.

ובש"מ הביא מפרש"י במה"ק והריטב"א [וכ"ה במאירי] דתו"כ ככתובה הוי כמש"א מוסיפין על העזרות דהתוספת כדין עזרה עצמה דהוי עזרה רבתי, והיינו דהתוספת נעשה לחוב אחד עם הכתובה, וכ"נ לשון מהרי"ט בשו"ת ח"א סימן סז שכ' דלשון תוספת מוסיף על העיקר הוא ודינו כיוצא בו וכו', וכ"נ מלשון שו"ת חכם צבי סימן קי בתו"ד שכ' דלשון הוספה פירושו שיהא חוב זה כמו חוב הכתובה ובעלמא נמי אמרי' ואלה מוסיף על הראשונים מה הראשונים מסיני אף אלו ש"מ דכל עיקר לשון תוספת כך הוא להשוות החדש לישן וכו'.

והנה ברמב"ם בהל' אישות מפורש בכ"ד דתוספת כתובה הוי כעיקר הכתובה וכל מקום שנא' כתובה כולל גם את התוספת, ראה פ"י ה"ז ועוד, והיינו דנא' בזה דתוספת נעשה כחוב הכתובה עצמה והוי ככתובה אחת גדולה, וזהו הלשון רצה להוסיף וכו' דנעשה ככתובה עצמה, ולהכי אמרי' בגמ' פשיטא וכו' מהו דתימא שלא לבייש וכו' ועי' בש"מ ובריטב"א ורא"ה דס"ד דהתוספת כמתנה בעלמא, ואשמעי' דהוי בכלל הכתובה ומש"ה שייך הטעם שלא לבייש וכו'. ומבואר בזה הא דהר"מ לא פירט להדי' בהל' אישות כל הנך י"ג דברים דאמרי' בגמ' דהתוספת הוי ככתובה, [ורק לענין מוחלת הביא בסוף פי"ח, וכן לענין פוגמת הביא לכאורה בפט"ז הי"ד כלשון המשנה להלן פז], וע"כ דזה נכלל במש"כ הר"מ דשם כתובה כולל העיקר והתוספת, **וזש"כ הר"מ דשיעור הכתובה הוא לא פחות ממאתים וכו', היינו "לא פחות" אבל כל שהוסיף הוי בכלל הכתובה ממש**.

ובפשטות זוהי מח' הראשונים הנ"ל אם תוספת כתובה בעי קנין או דל"ב קנין דהוי תנאי ב"ד, דהתוס' רי"ד שכ' דהתוספת ל"ב קנין דהוי תנאי ב"ד ככתובה עצמה, וכ"ה בש"מ בשם הר"י מיגש ובאוצה"ג וכנ"ל, וע"כ ס"ל דהוי ככתובה עצמה, אך הראב"ד בש"מ נה. דס"ל דבעי קנין, אזיל לשיטתו שכ' בהשגות על הרי"ף דהתוספת הוי חוב בפ"ע, וכ"ה בקו' התוס' והרא"ש ולהכי הק' דאיך מהני להתחייב, והא הוי קנין דברים בל"ל נכסים וכו'.

ולכאורה נראה דזהו מח' רש"י ותוס' בסוגין דלרש"י פגימה בתוספת הוי פגימה בכתובה, והתוס' הדגישו דוקא כשפגם בכתובה הוי פגימה בתוספת, וכן רש"י ותוס' נה. לשיטתם גבי שביעית אם פגימה בתוספת חשיב פגימה בכתובה, והרי לרש"י בגיטין יח. הא דשביעית אינה משמטת כתובה הוא משום דהוי תנאי ב"ד, וע"כ דלרש"י שכ' דשביעית אינה משמטת תוספת הוא משום דגם התוספת הוי תנאי כתובה, דהתוס' לשיטתם הזכירו כשפגם בכתובה עיש"ה. והתוס' שאנץ שם כ' באמת גם פגם בתוספת דהוי פגימה בכתובה. וניחא רש"י לשיטתו בדף י. דגם התוספת נגבית ממעות קפטיא וכ"נ בנ"כ הר"מ בענין זה. ורש"י לשיטתו מדוייק לשונו **להלן פב: על הגמ' עשירות עושות אותה קלתות וכ' רש"י עשירות "שכתובתן מרובה**" ועשירות היינו שנותנין תוספת כתובה, הרי דרש"י נקט על תוספת כתובה דכתובתן מרובה, דנחשב כתובה אחת גדולה ומדוייק היטב רש"י לשיטתו. [וסברת הגמ' שלא לבייש מי שאין לו, מתאים יותר דהוי כתובה אחת, ומפורש כן בש"מ בשם הרא"ה דאם הוי כמתנה בעלמא ל"ש טעם הגמ' וע"כ דהוי דין כתובה, ואם נימא דנעשית ככתובה אחת ניחא יותר סברת הגמ' שלא לבייש וכו']. והתוס' לשיטתם ס"ל ביבמות סה: ד"ה כי דעל תוספת יכול לטעון פרעתי דל"ה מעשה ב"ד וכ"ה בתוס' ב"מ יז. ד"ה הטוען [וברמב"ן שם] וא"ש לשיטתם, והתוס' רי"ד להלן פט. מבואר דגם על תוספת אינו יכול לטעון פרוע, וניחא לשיטתו דהוי בכלל הכתובה. ועי' רא"ה להלן פז. דהטוען אחר מעשה ב"ד חשיב גם בטוען על התוספת, וכ"ה בתוס' רי"ד לשיטתו ריש פרק ב' ובר"י מיגש בסופ"ק בש"מ, ואזלי לשיטתם דהוי ככתובה ממש, ומה"ט ס"ל להרי"ד דפוגם בתוספת הוי פגימה בכתובה וכרש"י, ונמצא דהתוס' רי"ד לשיטתו בג' דינים בסוגיא. חדא דל"ב קנין, ועוד דהתוספת חשיב מעשה ב"ד, ועוד דפגימה בתוספת חשיב פגימה בכתובה. [אולם עי' בתוס' רי"ד לעיל י. דסותר שיטתו], וע"ע בב"י בשלהי הל' גיטין, שהביא מח' הראשונים בהנך דכופין אותו להוציא ויתן כתובה אם נותן גם התוספת כיון דתוספת כתובה ככתובה והובא גם בהגא"ש ר"פ המדיר, ויש לתלות מח' זו במש"כ בגדרה של דין תוספת עיש"ה.

ונראה דיסוד האחרונים הנ"ל לדון דהתוספת הוי דאורייתא אף דהכתובה דרבנן דתליא במש"נ דאם נימא דתו"כ נעשה ככתובה עצמה, א"כ ודאי דגם התו"כ הוי דרבנן וחיובו הוא בגדר חיוב כתובה שהוא דרבנן, אבל אם הוי חוב בפ"ע שדינו כדיני כתובה, בזה י"ל דאף דהכתובה היא מדרבנן מ"מ התוספת הוי דאורייתא.

והנה ברמב"ן בשלהי מסכתין קי כ' דאף למ"ד דכתובה מהתורה היינו כל מוהר שהסכימו בסך שניהם הוי מוהר ואתו רבנן ותקנו להם סך מאתים דנרין וכו', וכבר העירו דלרמב"ן דמהתורה אין שיעור לכתובה יקשה מהגמ' להלן נו דאמרי' דהפוחת ממאתים זוז הוי מתנה עמשכ"ב, והרי השעור הוי מדרבנן, ונראה דכוונת הרמב"ן באופ"א וכמו שהביא בריטב"א שם בשם הרמב"ן והוסיף: אבל אין בזה סך ידוע מן התורה אלא כפי מה שיסכימו ביניהם או כפי מה שיגזרו חכמים עכ"ל, וכ"ה מפורש בר"ן על הרי"ף שם דגם השיעור הוי מהתורה דמוהר הבתולות היינו כפי"מ שתיקנו חכמים או שהסכימו ביניהם, ונמצא דכוונת הרמב"ן דמהתורה השעור הוא דמי הבתולים והתורה קבעה שעורו לפי מה שהתנו ביניהם או לפי ממה שיקבעו חז"ל וכדברי הריטב"א, ועכ"פ מה שקבעו בינהם זהו שיעור הכתובה מהתורה, ולהכי לאחר שתיקנו חז"ל מאתים לבתולה זהו השעור מהתורה, ונמצא דלדברי הרמב"ן בתוספת כתובה נעשה לחוב כתובה ול"ח רק התחייבות דיליה, ודומה למש"נ בשיעור הקודם גבי כתובה לארוסה דבכותב לה נעשה לחוב של כתובה מתקנת חז"ל, וה"נ בתוספת כתובה נעשה ככתובה עצמה, [ולכן לרמב"ן ניחא קו' תוס' דהוי קנין דברים, דדין התוספת כהתחייבות הכתובה עצמה מדרבנן או מהתורה דבזה ל"ק קו' תוס' כיון דל"ה התחייבות דידיה], ותוספת כתובה הוי ככתובה עצמה וככתובה אחת גדולה, שהרי אם הוסיף לה נעשה שעור המוהר כן וממילא זהו שיעור כתובה דידיה והוי חוב אחד של כתובה גדולה. ואפשר לומר דגם למ"ד כתובה דרבנן הוי אותו גדר דתו"כ חשיב חלק מהכתובה, וכלשון הר"מ הנ"ל שכ' דכתובה היא לא פחות ממאתים וכנ"ל. [ויל"ע לסברת הרמב"ן דהוי חלק מהכתובה מחמת דהוי מהר הבתולים כמ"ד דכתובה מהתורה, א"כ דוקא בבתולה תוספת כתובה הוי ככתובה עצמה, דזהו שעור מוהר הבתולים, אבל באלמנה ה"נ התוספת הוי חוב נפרד של תוספת כתובה. וכן י"ל בכתובת ארוסה דכ' הבית יעקב לעיל נג דלכ"ע כתובתה מדרבנן דל"ש דמי מוהר הבתולים דהא אסור לבא עליה, ושפיר י"ל דבארוסה הוי התוספת כחוב כתובה בפ"ע].

אלא דצ"ע דהרמב"ן סותר שיטתו דבב"מ יז ס"ל דתוספת כתובה ל"ה מעשה ב"ד ומהני טענת פרוע, ולדבריו דינו להיות ככתובה עצמה, [ואם נימא דהרמב"ן ס"ל כן בכתובה דאורייתא דהוי דמי מוהר הבתולות, ולא בכתובה דרבנן, ניחא]. וכן צ"ע דיקשה סתירה בדעת הרמב"ם דס"ל דתוספת כתובה הוי ככתובה עצמה וכנ"ל, ומ"מ ס"ל להר"מ בפט"ז הכ"ב ובמ"מ שם דעל תוספת איכא טענת פרוע ול"ה כמו הכתובה.

ונראה בזה ובהקדם דבשו"ע סי' סו ס"ז הביא ב' דעות ברמ"א אם התוספת הוי בכתיבה אחת עם הכתובה כדעת הרשב"א בסוגין, או ככתיבה בפ"ע כד' הר"ן והרא"ש והסיק דהעיקר כדעה ראשונה דכותב בלשון תוספת בפ"ע, ופלוגתא זו תלוי במש"כ בדין תוספת אם נעשה ככתובה אחת גדולה או דהוי חיוב בפ"ע. ובד' הרמב"ם לכאורה יש סתירה בנידון, דבנוסח הכתובה כ' בפ"ד מיבום הלשון דהתוספת היא בכתיבה בפ"ע, אך בכ"ד בהל' אישות נראה דדין תוספת הוי ככתובה ממש, עי' לשונו בפ"י ה"ז דהוי ככתובה לרוב דברים [ולא הזכיר בפרטות דיני הסוגיא], וכמ"כ כ' ואין כותבין לה "פחות ממאתים" והיינו דהתוספת בכלל סכום הכתובה. וכן הר"מ לשיטתו פט"ז ה"ג דמשמע דגם חיוב התוספת חל מחיים וע"כ דהוי חיוב אחד, ומה"ט הר"מ לא פירט דיני הסוגיא, וכ"נ בר"מ לשיטתו בפי"ח הכ"ח ובמ"מ, וכ"נ בר"מ בפי"ט ה"א שלא הזכיר תוספת לדין כתובת בנ"ד, והגר"א בסי' קיא כ' דהוי בכלל כתובה וכמש"כ שדין התוספת כדין העיקר, [וע"ע בשו"ע ריש סי' קיא שהביא רק בשם י"א הנ"מ בתוספת, ועי"ש בנ"כ, ובתרוץ ההפלאה ומשכנו"י ובני אהובה], וכוונת הגר"א דכיון דלהר"מ תוספת הוי בכלל הכתובה לכ"ד ממילא ידעי' כן וכמש"כ.

והנה בר"מ פט"ז הי"ד גבי פוגמת לא הזכיר להדי' תוספת, אלא כ' **שטר כתובה שיש בו אלף** זוז וכו' ולכאורה הוא לשון המשנה פז. ואכן ההפלאה הנ"ל הק' בסוגין דמה החידוש בפוגמת דתו"כ ככתובה הלא להדי' כן במתני', אולם עכ"פ מוכרח בר"מ דאין חילוק אם הפגימה הוי בכתובה או הפגימה הוי בתוספת, ונראה לחדש בדעת הר"מ דמ"מ חלוק בזה איך נכתב התוספת, דאם כתבה בלשון נפרד הוי דין תוספת, וזהו דין הסוגיא, והבאנו לעיל ב' שיטות בשו"ע בנוסח התוספת אם הוי בכלל הכתובה, והר"מ בפ"ד מיבום כ' הנוסח של תוספת בנפרד, וס"ל להר"מ דהמתני' פז. מיירי שכתבה בכתיבה אחת ובזה לכ"ע הוי ככתובה ממש והיא עיקר הכתובה ממש, **אבל הר"מ כ' בלשונו "שיש בו אלף זוז" היינו דס"ה יש בשטר אלף זוז אבל הוי בנוסח כתובה ותוספת**, ובזה אשמעי' דינא דפוגמת וזה לא קתני במתני', וראה עד"ז באילת אהבים למהרא"ל צונץ.

ונראה בדעת הר"מ בדרך חדשה דאה"נ בדין תוספת כתובה ישנם שני אופני חיוב, דאם כתב התוספת ביחד עם הכתובה וכמשנה פז. דכותב אלף זוז בזה ודאי דין התוספת הוי בכלל הכתובה, וגם בתוספת לא בעי קנין והוי מעשה ב"ד, אך אם כתב בלשון דמתחייב במאתים מנה ומוסיף לה תוספת בזה הוי חיוב נפרד שדינו כתוספת כתובה ככתובה אבל ל"ה בכלל הכתובה ובעי קנין, וזהו דיני הסוגיא דהוי ככתובה, ובזה ניחא הא דס"ל להר"מ בפט"ז הכ"ב ובמ"מ שם דעל תוספת איכא טענת פרוע ול"ה כמו הכתובה. ובזה ניחא הא דהגמ' לא קאמר נ"מ דתו"כ ככתובה לענין דלא בעי' קנין על התוספת, די"ל דלהר"מ רק היכא דנכתב בלשון אחד של כתובה גדולה לא בעי קנין, משא"כ בכתב כתובה ותוספת, וכיון דהגמ' מיירי שכתב התוספת בפ"ע בזה ה"נ בעי קנין. ולפי המבואר ניחא גם הסתירה בד' הרמב"ן הנ"ל, דאכן נ"מ איך כותב נוסח התחייבות התוספת וכדפי' דאם כתב התוספת בפ"ע, הוי חיוב בפ"ע, אבל אם כותבה ביחד עם הכתובה ה"נ הכל בכלל מעשה ב"ד ואין טענת פרוע על התוספת, והמ"מ שם הביא מהרמב"ן דיכול לכתוב התוספת והכתובה כאחת וא"ש הרמב"ן לשיטתו.

ולפ"ז י"ל דגם מש"כ הרדב"ז ח"ב סימן תריב הנ"ל לענין מוחלת כתובה דאסור להשהותה וז"ל ואם מחלה עיקר כתובה ויש עליו תוספת, מותר להשהותה שהרי יש עליו כתובה, **דתוספת כתובה מקרי למה הדבר דומה למוחלת חצי כתובתה שמותר להשהותה ובלבד שישאר שעור כתובה בלא מחילה וכל זה פשוט** עכ"ל, ומבואר להדי' ברדב"ז דתו"כ הוי בכלל הכתובה וכעיקר כתובה דמי, אך יש לדון דדברי הרדב"ז קיימי רק היכא דכתב התוספת והכתובה בהתחייבות אחת וכמש"נ.

ולאור המבואר נמצא דב' דינים איכא בסוגיא, דהגמ' קאי לומר דתו"כ ל"ה התחייבות גרידא של חוב ומתנה, אלא דדינה כדיני כתובה, אך הראשונים נחלקו אם דין התוספת הוא להיות בכלל הכתובה עצמה, או דהוא תוספת לכתובה שדינה ככתובה וכמש"נ. ולכן בגמ' לא אמרו הנ"מ שהקשינו, כיון דהגמ' לא אתי לומר דהתו"כ בכלל הכתובה, אלא קושטא דמילתא דל"ה חוב בעלמא אלא כדיני כתובה, והנ"מ שהבאתי הם אם הוי בכלל הכתובה עצמה וכמש"נ.

ובד' הרא"ש נראה דמש"כ דהחיוב חל כשגירשה קאי רק על התוספת, אבל על הכתובה מודה דחל מחיים, ומשום דס"ל דהוי ב' חיובים נפרדים, ותוספת ל"ה בכלל הכתובה ממש ותקנת שב"ש לא קאי על התוספת, ולכן על הכתובה איכא שעבוד הגוף ובזה מהני התחייבותו גם באין לו נכסים, ורק על התוספת הק' הרא"ש דהחיוב חל כשגירשה וליכא שעבוד הגוף ואיך יהני באין לו נכסים. [ועי' בית אהרן שכ' לגבי תובעת דדוקא בתובעת כתובה ושיירה או בתובעת תוספת ושיירה בזה הוי שיור, משא"כ בתבעה כל הכתובה ושיירה התוספת או איפכא כיון דהוי כשני חובות, ולהמבואר דהוי כחיוב כתובה גדולה ל"ש דבריו].

והנה ברמב"ם בהל' אישות פט"ז ה"ג מבואר דחיוב הכתובה חל בנשואין והוי כחוב שיש לו זמן, ובלשון הרא"ש הנז' מבואר דהחיוב חל רק לכשתתגרש, ועי' בחידושי הרי"ם לפנינו ובאבן האזל אישות עמוד נז, ובד' הר"מ מפורש דגם התוספת הוי בכלל זה דחיובו מחיים ואזיל לשיטתו דהתוספת בכלל הכתובה, [ומשו"ה ס"ל דתקנת שב"ש בכתובה, הוא גם לענין התוספת וכמש"כ בחידושי הרי"ם שם], אמנם בד' הרא"ש נראה כנ"ל דדייק בדבריו רק על התוספת [ובזה הק' דאיך מהני התחייבותו כיון דל"ל נכסים וחיובו אינו כעת אלא לכשתתאלמן וכו'], אבל על הכתובה עצמה מודה הרא"ש דחיובו חל מחיים, ורק על התוספת ס"ל כן, ומשום דאזיל כשי' הרי"ף והראב"ד הנ"ל דהתוספת הוי חיוב בפ"ע ול"ה בכלל חיוב הכתובה וכדפי'.

ונראה דבזה תליא מח' הפוסקים בד' ראב"ע דתוספת לא כתב אלא ע"מ לכונסה, דהשי למורה כ' בסימן נו דבכנסה הוי למפרע משועבד משעת האירוסין, והוסיף דתו"כ ככתובה וכמו דהכתובה משועבד למפרע מהאירוסין ה"נ התוספת, אכן ברבינו יונה בש"מ מפורש דע"מ לכונסה היינו דכל התוספת חיובה משעת הנשואין, וכ"כ הבית יעקב לעיל י. ונראה דתליא בהנ"ל דאם הוי חיוב אחד ככתובה גדולה ל"ש לחלק בין הכתובה לתוספת ושפיר בכנסה הוי שעבוד למפרע משעת האירוסין. [ובזה ניחא קו' הבאר יצחק בהא דכ' הרא"ש דבספק חיבת חופה וכו' אין לה תוספת, והק' דלקצות בספק אומדנא הוי דברים שבלב וא"כ ליכא לאומדנא דע"מ לכונסה, ונראה דהאומדנא היא דכל הנתינה ע"מ לכונסה ולכן אף אם הוי דברים שבלב הרי בעי' לקיים הנתינה וה"ד בכונסה ולכן בספק הוי ספק בעיקר הנתינה ומש"ה אין לה כתובה].

ובסוגיא נה: דמדמי דינא דרב דארכביה אתרי ריכשי לדינא דראב"ע, צ"ב הדמיון ועי' תוס' ותו"י, וממש"כ תוס' דהדמיון הוא דהכא הוי אומדנא להוציא, משמע דס"ל דכבר היה נתינה מהאירוסין אלא הוי תנאי דע"מ לכונסה, ועי' ברש"ש דמיירי דתפסה, ואם נימא דהוי נתינה משעה שכנסה תו ל"ח להוציא. ובאו"ש זכיה פ"ח סוף הי"ז מבואר דבר נפלא דהראי' מרב היא דברב חזי' דאף דהוי תרי ריכשי מהני ה"נ הכא אף שכתב התוספת והכתובה בחדא מ"מ מהני לגבי התוספת ולא לגבי הכתובה וכו', וכ"נ בדברי הקצות בסי' רנ סק"י דאמרי' פלגינן וכו' עיש"ה, ומתאים לדברינו דהתו"כ והכתובה הוי ככתובה אחת גדולה ומ"מ פלגינן האומדנות. [ויל"ע דלד' הר"מ הנז' ל"א פלגי' וה"נ ל"מ לגבי הכתובה לגבות ממשעבדי, אלא די"ל דהר"מ לשיטתו דפסק כשמואל ודלא כרב, וי"ל הטעם באמת דל"א פלגי'].

בס"ד **קונטרס קנין חופה וחופה דחזי לביאה**

כ' הרמב"ם פ"י מהל' אישות ה"א הארוסה אסורה לבעלה מד"ס כל זמן שהיא בבית אביה וכו' ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה "ויפרישנה לו", ולהלן ה"ב כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לבא עליה כו' ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתייחד עמה **לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה עדיין**. מבואר שיטת הר"מ דחופת נדה אינה קונה, והמ"מ שם כ' דדעת רבינו שה"ה לכל דבר שאין חופת נדה קונה לא ליורשה ולא ליטמא לה וכו', וברא"ש בסוגין סימן ו הק' מהסוגיא נו. דמבע"ל רק לגבי תוספת כתובה אם בחופת נדה נותן לה מחמת חיבת חופה או דבעי' חיבת ביאה, ומשמע דהא לא מבע"ל דודאי חופת נדה קונה, ובר"ן ריש כתובות הק' מהא דקי"ל ביבמות נח דיש חופה לפסולות.

ובר"מ שם בה"ו כ' אירס וכנס לחופה ולא בירך ברכת חתנים הרי זו נשואה גמורה וחוזר ומברך אפי' אחר כמה ימים ולא תנשא נדה עד שתטהר ואין מברכים לה ברכת חתנים עד שתטהר ואם עבר ונשא ובירך אינו חוזר ומברך ע"כ, והמאירי ריש מסכתין תמה על הרמב"ם אחר שלשיטתם אינה אלא כארוסה למה אינו חוזר ומברך וברכה זו הרי היא כמי שאינה וכו'.

עוד צ"ע במש"כ הר"מ ולא תנשא עד שתטהר, ולכא' כשתטהר בעי חופה שנית, וא"כ מאי קמ"ל הר"מ ולא תנשא עד שתטהר הא החופה בנדתה כמאן דליתא, ועמד בזה הבית מאיר בסימן סא.

ובשיטת הר"מ ביארו האחרונים [הגרנ"ט ובדברי יחזקאל ועוד] דבדין חופה איכא תרי עניני חדא ההכנסה לרשות הבעל והיינו הבאה לביתו וזהו הדין קנין שבחופה דנעשית אשתו ליורשה וכו', ועוד דבעי' שם נשואה להיתר ביאה ובזה בעי' יחוד, ורק בדין השני בעי' שיהא חופה הראויה לביאה, אבל בדין כניסה לרשות הבעל לקנינים בזה ל"ב שיהא ראוי לביאה, ומדוייק כן בלשון הר"מ שכ' **לא גמרו הנשואין**, ומשמע דמ"מ איכא התחלת נשואין, אמנם הר"מ סיים והרי היא כארוסה עדיין וצ"ב.

ובמ"מ אישות שם הנ"ל מפורש דבחופת נדה אינו קונה אף ליורשה עי"ש שכ' דדעת רבינו דה"ה לכל דבר שאין חופת נדה קונה לא ליורשה ולא ליטמא לה וכ"נ מדברי מקצת גאונים כו', וכ"נ לשון השו"ע סימן סא דלכל הדברים היא כארוסה מאחר שהיתה נדה, וכ"כ להדי' בח"מ שם סק"ב, אמנם יסוד הדברים דאיכא דין חופה לענין הכנסה לרשותו גרידא, מבואר בדין מסר האב לשלוחי הבעל וכו' ולרב [לעיל מח:] מהני לכל חוץ מתרומה, והיינו דאיכא כאן הכנסה לרשות הבעל, וכ"ה גם לשמואל לד' התוס' והרמב"ם דמהני גם לשאר דברים זולת ירושה עי"ש, [ראה ר"מ אישות פכ"ב ה"א וה"ב, ובה' נדרים פי"א הכ"ב], והבית יעקב הק' לד' הר"מ דחופה היינו יחוד איך יהני במסר לשלוחי הבעל, וע"כ דדין יחוד בעי' להיתר ביאה, אבל לדין קניני הבעל מהני בהכנסה לרשות, גם ע"י מסר לשלוחי הבעל, ובזה ל"ב כלל דין ראוי לביאה וכדפי', ולדין ירושתה וכן הפרת נדריה דכתי' בית אשה נדרה סגי בהכנסה לרשות הבעל, וכמ"כ מה"ט חייבת בחנק כיון דיצאה מרשות האב ול"מ לזנות בית אביה וכמש"כ בריטב"א כתובות מח: [ועי' ביש"ש]. ולענין ליטמא לה מבואר בר"מ בפ"ב מאבל ה"ז דהטעם דכיון דיורשה עשאוה כמת מצוה וכו', וניחא דלטעם זה גם במסר לשלוחי הבעל להכי מטמא לה, וראה ברע"א בהל' אבלות ואכ"מ.

ויש להוכיח כיסוד הנזכר מדינא דרב הונא בקדושין ה. דחופה קונה לקנין אירוסין [וכמש"כ הרא"ש בתוספותיו שם ובפנ"י ובשעה"מ בחופת חתנים, ודלא כמהרש"א שם דמהני גם לנשואין], ולכא' בכל חופה דר"ה הא ל"ה ראוי לביאה דארוסה אסורה לבעלה, ועי' מהרי"ט שם שעמד בזה, וכן באב"נ אב"ע סי' שצד, וברע"א בתש' סימן נה, ובמעשי למלך בהל' כה"מ. ונראה דהרי מהא דר"ה יליף חופה בקדושין מחופה שגומרת, ע"כ דיליף מהדין חופה דמהני לקניני הבעל ולהכנסה לרשותו, וזהו מהדין הבאה לביתו שבחופה, דשייך כן גם בחופה דאירוסין, [ולא מהדין יחוד שבחופה דז"ש רק לחלות שם נשואה ולהיתר ביאה וכנ"ל, וניחא הערת החידושי הרי"ם בזה], ובזה נתב' דל"ב שיהא ראוי לביאה, דבדין קנין שיהא בחופה דנשואין דמהני לירושה וכו' ל"ב שיהא ראוי לביאה, ושפיר יליף ר"ה דין קנין חופה גם לאירוסין, ונ"מ בזה דאפי' נימא דבחופה ל"ב עדים דהוי רק מעשה נשואין [עי' תוס' ר"י הזקן קדושין י ובאו"ש], ה"ד לדין יחוד שבחופה אבל לדין קנין ה"נ בעי עדים, וה"ה בחופה דארוסין דפשוט דבעי' לזה עדי חופה ככל עדי קדושין.

ובזה יש ליישב קו' הר"ן בריש מסכתין על הר"מ מההיא דיבמות נז דיש חופה לפסולות עי"ש, דהרי לפרש"י שם מיירי בחופה דר"ה, וכ"ה להדי' בר"מ תרומות פ"ז הכ"א "בלא אירוסין" הרי כפרש"י, ושפיר בזה קי"ל דיש חופה לפסולות, משא"כ בדין יחוד שבחופה בעי' שיהא ראוי לביאה. ויעוי' בכבוד חופה על השעה"מ בחופת חתנים ובדבריו מבואר להדי' כמש"כ בדין חופה דר"ה דל"ש בזה כלל דינא דראוי לביאה וכמש"נ. אמנם בשו"ת הרא"ש כלל נד ס"ב מפורש דבמסר לשלוחי הבעל והיתה נדה, לא מהני, הרי דגם בחופה של מסירה לרשות הבעל ל"מ כשהיא נדה, ודלא כבית שמואל הנ"ל.

ב] ונראה עוד ובהקדם סוגין נז. במח' ר"י ור"מ ור"י אם מהני אמירת התקבלתי לכתובתה, דאמרי' בגמ' תרי לשונות אם פליגי בסוף חופה שהיא תחילת ביאה וכו', הק' המהר"ם שי"ף והפנ"י דאיך יהני בע"פ מדין תנאי דהא תנאי עבדי' קודם המעשה ואחר שחל איך שייך תנאי וכבר זכתה, וקו' זו נמצאת כבר ברא"ה ובריטב"א עי"ש.

ובח"מ בסימן סא סק"א הביא המרדכי דבכנסה ובשעת חופה היתה טהורה ואח"כ פירסה נדה אין לה תוספת כתובה, [ודלא כהרא"ש דמיירי רק בפירסה נדה קודם החופה, דאחר החופה כבר קנאה בתחילתה], וכ' הח"מ וז"ל והדבר תמוה אם כבר קנאה בתחילת חופה איך יופקע הקנין כשפירסה נדה, ואפשר דס"ל דסוף חופה קונה ותחילת ביאה הוא אחר סוף חופה **והקנין נגמר בסוף ז' ימי המשתה או בתחילת ביאה** עכ"ל, וצ"ב לומר דהחופה נגמרת רק אחר הביאה או אחר ז' ימי המשתה, ובחזו"א בסוגין הביא שיטת המרדכי ודברי הח"מ וכ' דתמוה מאוד דא"כ בכלה שמתה בתוך ימי המשתה, לא יהא הדין דיורשה ומיטמא לה ומהיכי תיתי דלא נגמרו הנשואין וכו'. איברא דסוגין מוכח כן, מהך גופא דמהני תנאי בסוף חופה ע"כ דל"ה נשואה גמורה, ועדיין לא נתחייב לה בכתובה ושייך תנאי.

והנה יש שכ' דחופה ל"ה מעשה קנין של נשואין נוסף על קנין הקדושין, אלא דמעשה החופה הוי מצב שגורם לנישואין, ובאבי עזרי פ"ג מאישות הי"ג הוסיף דהקנין הוי בקדושין לכ"ד אלא דעדיין ל"ה בבית אשה ולא נגמר הקנין ובכונסה לחופה הוי מצב דקנין הקדושין יכול להיגמר, ונמצא דהחופה הוי גמר האירוסין דעי"ז הוי נשואה, ובזה ביאר את השיטות דשייך חופה קודם הקדושין, [ראה משנ"ל אישות פ"י ה"ב שהוכיח דמהני ממש"כ הרמב"ן וריטב"א קדושין י, וכ"ה במרדכי קדושין סימן תקמו עי"ש], ומתבאר דמהות החופה היא לעשות במצב של נשואה.

ונראה ובהקדם מש"כ בערוך השולחן בסימן נה דעי"ש שהביא כל השי' בדין חופה, [עי"ש שבע שיטות אם חופה היינו הינומא או הכנסה לרשותו או יחוד או שאוכלים יחד וכו'], והסיק דל"פ, אלא דמעיקר הדין כשבא עליה לשם נשואין הוי נשואה, דבתורה לא קתני לשון חופה אלא נשואין, ונשואין היינו תחילת האישות שבא עליה, אלא דכיון דל"ש ביאה בעשרה, קיבלו חז"ל דהחופה היא במקום הביאה דעי"ז מובדלים מאחרים, והוי הכנה להיות כאשתו גמורה, וכל השי' הם אופנים לחופה שתהא הכנה לביאה ולאישות, וביאר בזה לשון הר"מ שיביא אותה לתוך ביתו ויתייחד עמה "**ויפרישנה לו**", כללו של דבר מד"ת הוי נשואין ביאה לשם נשואין, או הכנה לזה וההכנה תלוי במנהגא, ולהכי הר"מ הצריך שתהא טהורה בחופה כיון דעיקר החופה משום הביאה וכו', ומה"ט כ"ז שלא בירכו שבע ברכות לא נגמרו הנישואין ומעכבים וכו' עכ"ד.

ויש לסייע לדבריו ממש"כ הרמ"א בשו"ת סוף סימן קכה וז"ל: ועוד אני אומר דאפשר דלא הוי מהני הכניסה גבי כהן גדול בלא ביאה וביוהכ"פ אסור תשמיש המטה ולא מקרי כפר בעדו ובעד ביתו **עד דכנוס לגמרי** וכו', מפורש בדבריו דהביאה גומרת הנשואין ולא חשיב ביתו עד שבא על אשתו. [ויש חידוש בדבריו דאף אם הביאה אסורה מחמת יוהכ"פ, דהיה מקום לומר דזה ל"ה חסרון כמו בחופת נדה דהוי קלקול מחמת האישות וכמו שחילק השעה"מ, אך הרמ"א ס"ל דכיון דמהות נשואין היא חופה וביאה דאז הוי כנוס לגמרי, א"כ כל היכא דאינו יכול לבא עליה מאיזה דין שהוא ל"ח ביתו, ואכן לשון הגמ' לעיל מח: דנשואה "ממש" היינו נשואין **ובעולה** וכפרש"י שם].

ומדוייק כן בר"מ שם שכ' ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה, היינו דהיה הו"א דכניסה לחופה לא מהני לעשותה נשואה אלא בעי' לביאה, וזש"כ הר"מ דגם ע"י כניסה לחופה הוי נשואה אף דלא נבעלה, אך בזה הגביל הר"מ דה"ד אם הוי חופה הראוי לביאה אז מקרי דהחופה כתחילת ביאה, אבל כשאינה ראויה לביאה ה"נ חסר בחופה לגמר הנשואין, ועי' ברא"ה בריש מסכתין שכ' דלהכי בקטנה ל"ה חופה דאינו ראוי לביאה כפרש"י ריש פרק בן סורר, ומדמה ליה להר"מ דחופת נדה אינה קונה דאינו ראוי לביאה, ובדברי הגר"א בשו"ע אב"ע סימן לג אות ה [הועתק בר"מ פרנקל על הר"מ פ"י מאישות] מפורש האי לישנא "דחופה היינו **תחילת ביאה**", ודברי הגר"א קאי דאף אם ביאה נשואין עושה בעי חופה שהיא תחילת ביאה עיש"ה, והן הם הדברים שנתבארו עפ"י יסוד הערוך השלחן דמהות חופה היא קרוב והתחלת האישות וכמש"נ. ובלשון הרמב"ם בהל' אישות הנ"ל מפורש כדבריו וזהו שכפל הר"מ ושילש דארוסה אסור לבא עליה ובעי' שיפרישנה לביתו והחופה היינו נשואין וכו' עיש"ה, דכוונת הר"מ דנשואין הוא הביאה והחופה הוי התחלת האישות להחשיבה כנשואה מאחר שהיא בביתו, ובזה מבואר היטב שיטת הרמב"ם שהצריך שתהא חופה הראויה לביאה, דאז החופה היא התחלת האישות, ונראה דאדרבא מקור הר"מ היא מהסוגיא דכתובות נז דמבע"ל בחופת נדה אם יש לה תוספת כתובה, היינו דתו"כ הוא משום דדעתו לכונסה, ומבע"ל דחופה כשהיא נדה ל"ה התחלת האישות ולא חשיב שכונסה ולהכי פסק הר"מ דלית לה תוספת כתובה, דמה"ט גופא פסק דחופת נדה אינה קונה לעשותה נשואה דרק חופה המביאה לביאה הוי תחילת האישות להחיל עליה שם נשואה. [וכמובן שעפי"ז ניחא יותר דבחופה דרב הונא של אירוסין ל"ש דינא דחופה הראויה לביאה, דרק בחופה של נשואין הוי גדר תחילת ביאה משא"כ בחופה דאירוסין].

ובדברינו יש לבאר מה שכתב בדו"ח רע"א לדון היכא דהחופה היתה בסוף הז' נקיים ורק בערב תהיה ראויה לביאה ובלא"ה ביאה בלילה וכו', והסיק דבפוסקים משמע דל"מ, ועי' בחת"ס, ולכאורה הביאור כנ"ל דכיון דהחופה תחילת ביאה בעי' בחופה עצמה שיהא קירוב לביאה והיינו שתהא טהורה לביאה. ובזה מבוארין היטב דברי הח"מ בשיטת המרדכי דס"ל דגם בהיתה טהורה בשעת חופה ואח"כ פירסה נדה דאין לה תוספת כתובה, וכ' הח"מ דס"ל דהחופה לא נגמרה עד ביאה, ומש"כ זמן דז' ימי המשתה צ"ב לומר דשבעת ימי המשתה ל"ה שמחה גרידא אלא המשך החופה והנשואין, אכן צ"ל כוונתו דעד הביאה לא נחשב גמר חופה ונשואין דהחופה נמשכת עד הביאה, היינו דכ"ז שעוסק בחופה לא נגמרו הנישואין, והחופה נגמרת בתחילת האישות כשיכול לבא עליה או שבא עליה, וכיון דפירסה נדה לא חשיב גמר החופה להחיל עליה דין נשואה, וכיון דנותן תו"כ ע"ד לכונסה תו בכה"ג ל"ח שכנסה ולהכי אין לה תו"כ.

ולפ"ז שפיר יש ליישב משה"ק החזו"א, דלדעת המרדכי א"כ אמאי במתה הכלה תוך ז' ימי המשתה הבעל יורשה, הא לא נגמרה החופה, אכן נראה פשוט דכל מש"כ דהחופה נמשכת עד הביאה, היינו לעשותה נשואה שיפרישנה לו ועי"ז מותר לבא עליה דהוי נשואה לתחילת האישות, אבל לענין שיהא הבעל יורשה נתבאר לעיל [עפי"ד הגרנ"ט] דיורשה תלוי בקנין דחופה ול"ב ראוי לביאה וכו', וה"נ לענין יורשה הוי נשואה מיד, ולכן במתה בתוך הז' ברכות יורשה מכח החופה, ורק לענין הנשואין עצמם שהם בביאה או בחופה שהיא במקום ביאה להיתר אישות הוי מצב הנמשך עד סוף עניני החופה, ולהכי ס"ל למרדכי דאם פירסה נדה אין לה תוספת כתובה, דתוספת כתובה היא אדעתא דחיבת חופה דחזי לביאה, היינו כנגד הך חופה שהיא במקום הביאה, ולא אדעתא דחופה שקונה לענין יורשה וכו', וזה לא נגמר עד הסוף, וניחא היטב קו' החזו"א.

ובזה ניחא הא דיכול להתנות בשאר כסות ועונה עד גמר חופה היינו דהוי חלות שתלוי בנשואין להיתר ביאה וכ"ז שלא נגמר החופה לא חל חיובם כמו חיוב כתובה, ושפיר מהני התנאה וא"ש היטב.

ג] **והנה כ' הר"מ בהל' אישות שם בה"ו ולא תנשא נדה עד שתטהר ואין מברכין לה ברכת חתנים עד שתטהר**, ולכאורה משמע דחופת נדה אהני אלא דאסור לעשות כאלו נשואין, וכן הלשון בר"י מיגש שהביא המ"מ שם דבנדה אינו ראוי שתכנס לחופה, וצ"ב דהא החופה לא קני כלל א"כ הוי דין לעיכובא ומ"ש לישנא דרק אינו ראוי וכו', וכבר הערנו דהר"מ כ' לישנא דלא גמרו הנשואין, ומשמע דמ"מ גם בחופת נדה אהני, ולעיל הבאנו דברי האחרונים דאהני לקניני הנשואין, אלא שהבאנו דבמ"מ ולשון השו"ע משמע דל"מ גם לענין ליורשה וכמש"כ הב"ש שם.

ונראה בדרך נוספת בזה עפ"י דרכו של הבית מאיר בריש סימן סא שכ' בשיטת הר"מ דבחופת נדה אף דלא אהני לקניני הנשואין מ"מ מותר לבא עליה דנכנסה לחופה מקרי דבחופת נדה יצאה מאיסור כלה ושרי' לו לכשתטהר אף לבעול בלא כוונת נשואין שהרי קורא לה שנכנסה לחופה, ועי"ש שדייק כן בלשון הר"מ שם. ונראה דזש"כ הר"מ ולא תנשא עד שתטהר היינו דמ"מ חלו הנשואין לענין היתר ביאה, והיינו דארוסה אסור לבא עליה וע"י החופה הוי נשואה להיתר ביאה וגם בחופת נדה אהני להכי. ואולי סברתו דבארוסה שבא עליה ל"ח דרך אישות משא"כ בעשה חופה הוי דרך אישות. וכבר ביאר מו"ר הגרש"ר זצ"ל דאף דהאיסור הוא רק מדרבנן **מ"מ בארוסה הוי ביאה דרך זנות ורק איסורו מדרבנן**, ובנשואה הוי ביאה דרך אישות וזמש"כ הר"מ שם בה"ב דמשעה שהיא נשואה יכול לבא עליה בכל שעה היינו דאז הוי דרך אישות, [ובזה ביארתי גם את דברי הר"מ שם שכ' דצריך לכתוב הכתובה קודם החופה ואח"כ יבא עליה, היינו דאז הוי דרך אישות].

והנה החזו"א בסוגין אב"ע הל' קדושין סימן סג סקכ"א נקט דלד' הר"מ בחופת נדה כשטהר בעי לעשות חופה, דחופת נדה לא אהני מידי, אלא שכ' דמ"מ כיון דהוי בביתו יהני, אלא דבעי' שיכוין לשם נשואין, וכדבריו משמע לכאורה במאירי ריש מסכתין שהביא שיטת גדולי המחברים הר"מ דחופת נדה הרי היא כארוסה והוסיף ורבותי למדים מדבריהם שאם כנסה נדה ומתה קודם שתטבול אינו יורשה, אלא שאם לא מתה אלא לאחר כמה זמן ודאי טבלה ובחזקת טהרה היא וכמה יחודין היו בה עכ"ל, ומשמע דבעי' אח"כ יחוד אלא דנחשב כיחוד.

אכן נראה בדעת הבית מאיר בשי' הר"מ דבחופת נדה כשהיא טהורה לא בעי' חופה נוספת, ומשום דחופה ל"ה מעשה קנין אלא מעשה נשואין והבאה לביתו, וגם חופת נדה הוי תחילת נשואין להיתר ביאה שהרי הביאה לביתו, ורק דלא נתקיים דיפרישנה לו כיון דהיא נדה, אבל מ"מ חל ההיתר ביאה לכשתהיה טהורה, ואכן בדברי חיים מצאנז אב"ע סימן סה ד"ה בנידון הבין כן בדברי הבית מאיר הנ"ל שכ' דשם חופה עלה רק דאינו קונה כעת אבל אם תטהר שוב א"צ חופה מחדש וכדברי הבית מאיר עכ"ל.

ונראה דמדוייק כן בלשון הר"מ שכ' "והרי היא כארוסה **עדיין"** ותיבת עדיין נראה **דכעת** הוי כארוסה וצ"ב, ומצאתי בלבוש בסימן סא שהביא דברי הר"מ והוסיף דהרי היא כארוסה עדיין "**עד שתטהר**", ומפורש כוונת הלבוש דהוי ארוסה עד שתטהר אבל כשהיא טהורה שוב אהני החופה, והיינו כמש"כ הבית מאיר דאהני החופה לעשותו נשואה להיתר ביאה, כלומר דאף דארוסה אסור לבא עליה מד"ס כמש"כ הר"מ, מ"מ בחופה נדה נחשבת נשואה, וזש"כ הר"מ לא גמרו הנשואין היינו דבחופת נדה ליכא לקנין הנשואין וכשתטהר ממילא אהני החופה וא"צ חופה נוספת, ורק קנין הנשואין לא אהני כשאינה ראויה לביאה, אבל מ"מ חל עלה דין נשואה דאח"כ כשתטהר הוי ביאה דרך אישות, ולכן כ' הר"מ לישנא דהוי "כ"ארוסה, היינו דאינה ארוסה ממש אלא דינה כארוסה וכנ"ל, וזש"כ גם הר"מ דלא תנשא עד שתטהר, היינו לשון לכתחילה דאינו ראוי כמש"כ הר"י מיגש, והיינו דהרי אעפ"כ חלו גם בחופת נדה דין נשואה להיתר ביאה וכנ"ל מהבית מאיר, וניחא היטב מש"כ הר"מ שם דבדיעבד אם בירך בחופת נדה ברכת חתנים אינו חוזר ומברך, והק' המאירי הנ"ל דכיון דהחופה אינה קונה צריך לחזור ולברך, דהמאירי לשיטתו דחופה הוי קנין ובחופת נדה לא אהני כלל, אבל הרמב"ם ס"ל דה"נ חל ע"י החופת נדה דין נשואה לענין היתר ביאה ושפיר הוי מעשה נישואין. [ואין הסלקא דעתך דיחזור ויברך בחופה השניה, דהא נתבאר דלא בעי' חופה שניה, אלא דסד"א דיברך קודם הביאה דאז הוי גמר הנשואין, ובזה כ' הר"מ דלא בעי' עוד פעם ברכה].

ונראה דמפורש כן בבית שמואל סימן סד סק"ה שכ' על השו"ע דאין כונסין בתולה בשבת דעי"ז זוכה במציאתה ובמעש"י והוי כקונה בשבת, דאם היה לה חופה מבעוד יום והיתה נדה תליא בפלוגתת הרמב"ם וש"ר דלר"מ דל"מ חופת נדה אסורה לטבול בשבת, וצע"ג דאמאי אסורה לטבול דנחשב כקונה בשבת, והא בעי חופה ויעשה אותה במוצאי שבת, ומפורש דס"ל לב"ש בד' הר"מ דכשהיא טובלת ונעשית טהורה א"צ לעשות שנית חופה ולהכי הוי בטבילה כקונה קנין בשבת, והיינו דכיון דנעשית טהורה שוב ממילא נכנסה לרשות הבעל והוי מעשה נשואין, ואין הפשט דהחופה קונה הוי כלאחר ל' דזה ל"ש בחופה, אלא דכיון דחופה הוי מעשה נשואין וכמש"כ האבי עזרי הנ"ל, ורק בהיתה נדה לא גמרו הנשואין דא"ר לביאה וכיון דנטהרת שוב אמרי' דכיון דהיא בביתו מותר לבא עליה וא"צ שנית חופה. **ומצאתי שקדם לבית שמואל בשו"ת משאת בנימין לתלמיד הרמ"א בסימן צא שכ' להדי' דאסור בחופת נדה לטבול בשבת דהוי כקונה קנין בשבת ולהדי' כדברי הב"ש. [והח"מ כאן ציינו, וכן בח"מ לעיל סימן סא סק"ב הביא המשך התשובה דאם חופת נדה קונה יכולה ליטבול בשבת כיון שכבר זכה בחופה, ואף דע"י הטבילה זוכה לענין תו"כ שרי, עכ"פ מבואר דס"ל דאם חופת נדה אינה קונה אסור לטבול בשבת].**

ונראה דיסוד דבריהם בנוים על הרמב"ם אסו"ב פי"א ה"ט שכ' דבת שתבעוה להנשא שוהה שבעה נקיים וכו' ובה"י דבניסת לתלמיד חכם מותרת להנשא מיד שת"ח יודע שהיא אסורה ונזהר וכו' ומקורו מיבמות לז: עיש"ה, אולם צ"ע להר"מ לשיטתו דחופת נדה אינה קונה, ואכן המאירי ביבמות הק' כן דלשיטתו הא הוי חופה שאינה ראויה לביאה, ולדברינו ניחא היטב דשפיר הוי מעשה חופה והכנסה לרשות הבעל אלא דלא גמרו הנשואין עד שתטהר, וכשטבלה ממילא הוי נשואה וכמש"כ הבית שמואל, ושפיר ניחא מש"כ הר"מ דבחופת נדה ובירך מהני הברכה ואינו חוזר ומברך, דאע"ג דלכתחילה לא יברך עד שתטהר דבעינן שיעשה הברכה כשהיא בפועל נשואה אולם בדיעבד אינו חוזר ומברך כיון דהוי מעשה חופה ותחילת מעשה הנשואין וכשתטהר נגמר מעשה הנשואין, ומדוייק היטב לשון הר"מ הנז' שכ' ולא תנשא נדה עד שתטהר היינו דאין ראוי להנשא כשהיא נדה, ואם החופה לא אהני כלל פשיטא דלא יעשה חופה וע"כ כמש"נ.

ודברינו כאן מתאימים גם למש"נ באות ב דהחופה היא תחילת ביאה ומהני לעשות נשואין יחד עם הביאה, אכן לד' הבית מאיר ה"ד לקניני הנשואין, אבל מ"מ גם חופת נדה אהני לדין היתר ביאה, ונמצא דקיום דין חופה ממשיך עד שתטהר ותהיה מותרת לביאה, וזש"כ והרי היא כארוסה עדיין והוסיף הלבוש "עד שתטהר" והיינו דבנטהרה שוב נגמר החופה אף קודם שבא עליה כיון דכבר היא ראויה לביאה, וכמו בכל חופה אם היא ראויה לביאה הוי נשואה ה"נ בכה"ג דהוי חופת נדה ואח"כ נטהרה וראויה לביאה שוב נשלמו הנשואין ולהכי שפיר כתב הבית שמואל דלא תטבול בשבת דהוי כחופה בשבת דאסור משום דהוי כקנין בשבת וכמש"נ.

**והנה בר"ן ריש מסכתין והרא"ש לפנינו הקשו על מה שהוכיחו הראשונים מריש מסכתין דחופת נדה לא קני דלכן פירסה נדה נחשבת אונס, והק' דאפי' חופה קונה כיון דאסורה עליו אמאי יעשה חופה ומה יהני בזה הא אסורה עליו והכל יודעים למה כלה נכנסת לחופה וכו', ובמהרי"ט שם הקשה עוד דהרי כל מה דחייב במזונות הוא משום דיהיה לה מעש"י והכא דהוי חופת נדה ול"ק ל"ל צעש"י וכו', [ובזה י"ל להנ"ל דלעניני קניני הבעל מהני גם חופת נדה], ולדברינו אם חופה קנה ודאי דמהני אח"כ לכשתהיה טהורה, והחי' דאף להרמב"ם דחופת נדה ל"ק מ"מ תהיה אח"כ מותרת כנשואה וא"כ שפיר יכול לעשות החופה, וע"כ דלגבי הג"ז כיון דמ"מ היא נדה ואסורה עליו לא חייבו לעשות חופה ולהכי ל"ח שהגיע זמן ופטור ממזונות.**

בס"ד **בסוגיא דמתנה עמשכ"ב**

מבואר בתוס' נו. בדין מתנה עמשכ"ב דכ' ר"י דכיון דדין תנאי ילפינן מתנאי בני גד להכי ל"ש להתנות עמשכ"ב, ויל"ע לשיטת הרמב"ם אישות פ"ו הי"ז דבתנאי דע"מ דהוי כמעכשיו לא בעי' משפטי התנאים, ולכאורה לשיטה זו ל"ש מש"כ התוס' בהא דבמתנה עמשכ"ב דל"מ כיון דילפי' מתנאי בני גד ה"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה וכו', אמנם לשי' הר"מ דבתנאי דע"מ ל"ב משפטי התנאים וא"צ שיהא דומיא דבני גד יקשה דגם כשמתנה עמשכ"ב יהני התנאי כיון דל"ב דומיא דתנאי בני גד, ואכן התוס' בסוה"ד הביאו דברי רש"י בב"מ שחילק דהכא מקודשת ותנאי בטל דאיירי שקודם עשה מעשה ואח"כ התנה כו', והתוס' הק' דהא כל תנאי ילפי' דבעי' תנאי קודם למעשה וכו', והמחנ"א צדקה סי' ט כ' דאיירי הכא בע"מ כמעכשיו ובזה ל"ב משפטי התנאים ולהכי מהני מעשה קודם לתנאי. והשעה"מ באישות דף יט: בסופו הק' על המחנ"א דכ"ז להלכה ברמב"ם, אבל תוס' קיימי לדעת ר"מ דבעי' משפטי התנאים גם בע"מ וכמו שהתחילו התוס' דע"כ בדכפליה לתנאיה, ומבואר בתוס' דגם בתנאי דע"מ בעי' משפטי התנאים וכן שלא יהא מתנה עמשכ"ב, אכן לד' הר"מ דבע"מ ליכא משפטי התנאים ולא ילפי' מתנאי בני גד לכא' גם במתנה עמשכ"ב א"א למילף מתנאי בני גד והדר תיקשי קו' התוס' ול"ש תירוץ הר"י, [ובעיקר שי' הר"מ נקטו האחרונים דבתנאי דמעכשיו ל"א תנאי מילתא אחריתי דמכיון דלכתחי' לא עשה המעשה אלא על צד אחד א"כ חסר בעצם המעשה כעת, ועי' כתבי הגר"ח. מיהו בתשו' הרא"ש בכלל מו גבי תנאי מילתא אחריתי דלהכי מהני ביטול התנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור, מיירי גם בע"מ, ואם נימא דבע"מ כל המעשה נעשה בצד אחד הרי אם יבטל התנאי לא יהיה מעשה כיון דנעשה על אופן מסויים].

אכן נראה דאף לשי' הרמב"ם דלא בעי' במעכשו משפטי התנאים, מ"מ לא יהני התנאי לנזירות וקדושין שלא ככתוב בתורה, ולזה לא בעי לילפו' מבני גד, אלא דסד"א דהנזירות והקדושין לא יחולו כה"ג, בקדושין בלי שכ"ו, ובנזירות בהיתר ביין, ורק משום דינא דמתנה עמשכ"ב תנאו בטל, התנאי בטל לגמרי, ואכן להר"מ ל"ב לזה לילפו' מבני גד כד' ר"י בתוס', אלא הוי סברא דא"א לעקור ד"ת אף ע"י תנאי ותנאו בטל וכדיבואר להלן.

והנה הרע"א הקשה על תוס' דיהני מדין שיור דמקדש אותה בגרעון זכות זו של שכ"ו דאומר שיחולו הקדושין בלא חיוב שכ"ו ולא בעי' לדיני תנאים, ול"ש זה לתנאי בני גד, וכמו דבשיור ל"צ תנאי כפול, ה"נ יהני בכ"ד שאינו דומה לתנאי בני גד.

ונראה דבדין מתנה עמשכ"ב דתנאו בטל איכא תרי דינים, חדא דכל שהוא אומר נגד ד"ת לא אהני דיבורו ולכן גם כשאינו בדרך תנאי ל"מ, ובתורע"א בפאה ציין לדבריו מהא דר"פ הכותב דבכתב דו"ד אין לי בנכסיך דל"ה בדרך תנאי ומ"מ תלינן זה במתנה עמשכ"ב, [מיהו בתוס' שם מבואר דהוי מדין תנאי], ואכן כד' הרע"א נראה להדי' בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קמ גבי נתן לבתו ואמר ע"מ שלא יהיה לבעליך דכ' הרשב"א דהוי בגדר שיור כע"מ שאין לרבו רשות בו, וכ"נ בריטב"א קדושין כג: עי"ש, והקצות סימן רט סקי"א ובאב"מ סימן צב סק"ב הביא כיו"ב מפלוני בני לא יירש וכן דבתי תירש במקום שיש בן דלא אמר כלום דהוי מעמשכ"ב, והתם אינו בדרך תנאים [ובודאי ל"ש התם דין תנאי כפול], ומ"מ אמרי' בגמ' דינא דמתנה כו', ומוכרח דיש דין מתנה עמשכ"ב תנאו בטל אפי' אם אין זה בדרך תנאי, והיינו דל"מ אמירתו כנגד דין תורה, וכן מוכח בקו' תוס' גבי מזיק ע"מ שלא ישלם דל"ה בדרך תנאי, וכ"נ בהגר"א חו"מ סימן כב על ס"ב שכתב על דברי השו"ע דל"מ קבל עליו עכו"ם לדון וכו', וכ' הגר"א דהוי מתנה עמשכ"ב דאי' בגיטין פח לפניהם ולא לפני עכו"ם, הרי דהוי דין בפ"ע דאינו יכול לעקור ד"ת אף באינו דרך תנאי, [וס"ל להגר"א דמקבל עליו דהגוי יהיה דיין להכי חשיב עקירה דל"ה התחייבות גרידא אלא הוי קבלה שהוא דיין ולהכי עובר על לפניהם ולא לפני עכו"ם, ומצאתי בשו"ת ראבי"ה סימן כ הובא בגליוני הש"ס סנהדרין כג שהק' דבקבל עליו פסולין ליהוי כמתנה עמשכ"ב, וע"ע בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן תלח דמהני מדין דבר שבממון תנאו קיים, ומוכח דס"ל דהוי התחייבות בעלמא, וע"ע בסמ"ע שם דבקיבל בקנין קרובים מהני], וכיו"ב נראה בדברי הגר"א בחו"מ סימן צז שציין בהלוה לחברו ושיתשעבד כפועל דל"מ מצד דשעבוד גופו הוי מתנה עמשכ"ב, ומקורו בריב"ש סימן תפד.

ולשון המשנה בקדושין הוא דכל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן "אינו תנאי", ואילו גבי מעמשכ"ב קתני במתני ב"ב קכו דלא אמר כלום, וכ"ה ברשב"ם שם קכט דהוי כמי שלא אמרו, היינו דנגד ד"ת לא אהני דיבורו מידי.

ונראה דמש"כ התוס' בטעמא דמתנה דל"ה דומיא דבני גד, אף דה"נ סגי בהך טעמא דל"ש שתהא מקודשת בלי שכ"ו כיון דהוא נגד ד"ת, ובזה אף במקום שאין שם תנאי לא מהני לבטל דין תורה, אלא דקו' התוס' היתה דכיון דאיהו התנה איך יחולו הקדושין דהא אינו רוצה לקדשה עם חיוב שכ"ו, **ונימא דמדין תנאי המעשה בטל,** והיינו דודאי ל"ש שיחולו קדושין בלי שכ"ו דכנגד ד"ת ל"מ אף בלי דיני תנאים, אבל מ"מ נימא דהקדושין בטלין, דלבטל הקדושין ל"ה תנאי נגד ד"ת, ובזה תי' התוס' דל"ה דומיא דבני גד ולהכי המעשה קיים. ומדוייק היטב דאמר ר"מ **הרי זו מקודשת ותנאו בטל**, היינו דתרי דיני אמר ר"מ חדא דלא בטלו הקדושין מחמת התנאי ונלמד מתנאי בני גד כו' ועוד דתנאו בטל ול"מ מטעם סילוק.

וד"ז מוכרח מהמשך התוס' גבי נזיר בבית חוניו, שכ' בשם ר"י דל"א מתנה עמשכ"ב אלא כשמתכוין לעקור אבל בסבור שיש מצוה בבית חוניו ואין מתכוין לעקור מהני תנאו, ובהפלאה כ' דכל שאינו מתכוין לבטל מודה ר"מ לר"י דתנאו קיים, והעיר ד"ח דבאינו יודע דאין קדושין לחצאין יהני תנאו להפטר משכו"ע, וצ"ע לתי' התוס' דבשוגג ליכא חסרון דמתנה דאינו מתכוין לעקור וכו', דא"כ נימא דחלה הנזירות ויגלח בבית חוניו כפי תנאו, דהרי הכא דהוי שוגג ולא ידע דאין בקרבנות נזיר בבית חוניו, וכיון דהוי בשוגג לא ילפי' מבני גד, וע"כ דרק לגבי ביטול המעשה בעי' למילף מתנאי בני גד, והיינו דהא דהמעשה קיים הוא משום דתנאי נגד התורה ל"ד לתנאי בני גד ומש"ה התנאי בטל והמעשה קיים, ובזה כ' תוס' דבאינו מתכוין לבטל דין תורה התנאי קיים והמעשה בטל, דילפי' מתנאי בני גד דהיכא דמתנה לעבור על ד"ת ל"ה תנאי לבטל את המעשה, ובזה חילקו תוס' דדוקא במכוין לעקור ל"ד לבני גד ול"מ לבטל המעשה אף שלא נתקיים התנאי, אך לגבי ביטול הדין תורה פשוט דל"מ אמירה נגד ד"ת ואין נ"מ בכוונתו, וכגון באומר בתי תירש במקום שיש בן דלא יהני אף אם סובר דיש מצוה להוריש לבת, ולכן בבית חוניו חל התנאי בעיקר המעשה שיגלח בבית חוניו, אך לא מהני שיהא כזו נזירות דהוי נגד ד"ת, ולכן בטלה הנזירות דהוי נגד ד"ת, אבל האמירה קיימת לענין ביטול המעשה.

ודברינו מוכרחין בשי' הרמב"ם דכ' בפ"א מנזירות הי"ג דהאומר הריני נזיר ע"מ שאהיה שותה יין או מטמא למתים או מגלח שערי הרי"ז נזיר ואסור בכולן מפני שהתנה עמשכ"ב דתנאו בטל, והק' הלח"מ דבנזיר יא אמרו ה"ט לר"ש דס"ל דבנזיר מדבר אחד אינו נזיר עד שיזיר מכולן, אבל לרבנן דגם בנזיר מדבר אחד הוי נזיר לכל א"כ גם הוי מעמש"כ תנאו קיים הוי נזיר מכולן ואמאי הוצרך הרמב"ם דפסק כרבנן לטעמא דמתנה עמשכ"ב, ולדברינו ניחא שפיר דאף דלרבנן נעשה נזיר מכולן, מ"מ סד"א דהתנאי חייל לענין שהנזירות יתבטל שהרי לא נתקיים התנאי, ולהכי הוא שהביא הרמב"ם טעמי' דמעמשכ"ב דכאילו ליכא לתנאי לבטל המעשה ולהכי נזירותו קיימת. וכנראה במעשה רוקח נתכוין לזה שכ' דכיון דע"מ הוא הו"ל כקיבל נזירות ע"ד כן, וכ"כ באבי עזרי שם.

ובזה ניחא קו' המחנ"א בהל' ריבית סימן לט שהק' מגמ' בגיטין פג גבי חוץ מפלוני ונפלה לפניו ליבום דמקשי' דהוי עקירת ד"ת, והרי התם הוי שוגג דלא אסיק אדעתי' דימות בלי בנים וכו', הרי דגם בשוגג אמרי' מתנה עמשכ"ב, דהרי כשהתנה לא אסיק אדעתי' דימות בלי בנים ותפול קמי יבם, אכן פשוט דשם הוא לענין דל"מ מעשה נגד ד"ת, ואין קו' הגמ' שם שלא יהיה כח בתנאי לבטל את המעשה דהרי ל"א התם דהמעשה בטל אלא דהמעשה קיים ואסורה לאותו פלוני ודיבורו חל לעקור דבר מהתורה, ובזה מקשה הגמ' דנמצא עוקר דבר מהתורה, ובזה אין נ"מ בין מתכוין לעקור לאין מתכוין דזה ל"ש לילפותא דבני גד, ולהכי הגמ' שם מקשה בנו"א דבכל דוכתי פליגי במתנה על מה שכתוב בתורה, אבל בגיטין שם הנוסח בגמ' דגורם לעקור דבר מן התורה היינו **דל"ש עקירה לד"ת**, ומבואר כדברינו דהמו"מ בגיטין הוא מחמת העקירה וכמש"נ והוא נפלא.

ויש לסייע לדברינו מדברי המחנ"א בסי' לז שהעיר ע"ד תוס' בחולין קלד. ד"ה חוץ שכ' גבי כהן שמכר בהמה לישראל ע"מ שהמתנות שלי דנותן לכל כהן שירצה דכ' תוס' דהוי מתנה עמשכ"ב, והק' המחנ"א מגיטין פד בע"מ שתאכלי חזיר דל"ח מעמשכ"ב כיון דלא תיכול ולא תתגרש, וה"נ נימא הכא דלא יתן ולא יקנה, וכ' המחנ"א דדוקא גבי גט דניחא ליה שלא תאכל ולא תתגרש והיינו דאין כוונתו לעקור לד"ת, אבל בע"מ שהמתנות שלי רצונם בקיום המקח ומתנה לעקור ד"ת דנותן לכל כהן להכי ל"מ תנאו. ובקר"א נזיר יא. ד"ה שוב הק' על תוס' דהרי הכא אינו מתכוין לעקור דהא אם נתן לו נמי יקיים המצוה, ולדברינו ניחא דהרי גם באינו מתכוין לעקור מ"מ אינו יכול להגביל המעשה נגד ד"ת, ומדוייק בלשון התוס' שכ' דהוי "כמו" מתנה עמשכ"ב, היינו דמ"מ חלוק מכל מתנה כיון דלא עוקר המצות נתינה.

ועוד נראה דבהא דשוגג לא ילפי' מבני גד י"ל דהפי' דבעוקר במזיד אמרי' סברא דלהפליג בדברים וכסברת התו"י על קו' התוס', אבל בשוגג ל"ש סברת התו"י דמפליגה בדברים וכמש"כ הפנ"י, ומעתה י"ל דהיכא דהוי בשוגג כיון דלא ילפי' מבני גד והרי מ"מ התנה וכאן ל"ש תרוץ התוס' ישנים דמפליגה בדברים, וממילא אמרי' דהרי איהו התנה ע"מ כך וכקו' התוס', ומעתה י"ל קו' המחנ"א הנ"ל, דדוקא היכא דהוי שוגג דלא ידע הדין דהוי מתנה, בזה אמרי' דהרי איהו התנה וממילא רוצה כך בדוקא ול"ש מפליגה, משא"כ ההיא דגיטין דהוי שוגג דלא אסיק אדעתי' בזה שייך לומר דהוי מפליג בדברים וכו'. [והנה בתוס' הק' גבי עשה עמי היום וחובך מחול דיהא מתנה כו' ועי' קו' הרע"א, והנה הכא ל"ה בדרך תנאי כלל, וע"כ דקו' התוס' דהמחילה לא תועיל מדין מתנה עמשכ"ב, אף דל"ה בדרך תנאי וכנ"ל].

ב] ובחי' הגרי"ז בריש הל' נזירות שביאר בדין מעמשכ"ב למ"ד דדבריו קיימים, היינו דמהלכות תנאי איכא חלות להפקיע את החיובים היוצאים מחלות הקדושין שלא יהא חיוב שכ"ו ובעי' בהו משפטי התנאים, וכן בנזירות וכו'. ובאבי עזרי בהל' נזירות תמה בדבריו דדבר שא"א שיחול בלא תנאי ה"נ לא יחול ע"י תנאי, ועוד תמה דאיך ע"י תנאי יחול נזירות בלא שתית יין וכו', וע"כ דבעי לתנאי רק לבטל המעשה וכו', [ובע"פ הוסיף מרן זצ"ל דהמח' ר"מ ור"י אינה בדין תנאים דוקא וכדמוכח בכל הראיות הנ"ל, אלא דכיון דא"א לעקור ד"ת לכך כתולדה מזה אין גם לתנאי כח לעקור את המעשה נגד ד"ת, וזה ילפי' מתנאי בני גד דתנאי שקיומו נגד התורה אינו יכול לבטל את המעשה, ואולם עיקר הדין דתנאו בטל הוא סברא דא"א לעקור הדין תורה].

ויש לדקדק בלשון מתני' בנזיר שם הריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין ומיטמא למתים הרי זה נזיר **ואסור בכולן**, ואם התנאי היה מועיל היה מבטל הנזירות וסגי לומר דהרי"ז נזיר, אכן להגרי"ז מדוייק דאם התנאי היה מועיל היה נזיר בלא להיות אסור בכולן וזהו קתני דאסור בכולן. [ויל"ע ראי' להגרי"ז מדברי תוס' רי"ד גיטין פב].

ואין להק' להגרי"ז דנימא גם דיחול תנאו לפטור מקרבנות, ובתוס' כאן משמע דהתנאי היה מועיל לבטל הנזירות, דשאני קרבנות דהוא חוב התורה מחובת הנזירות ול"ש לקבלתו כדמוכח בזבחים קיז במ"ד דקרבנות נזירות לא קרב בבמה דהוי קרבן חובה ערש"י שם [ונתבאר בחי' על הש"מ מנחות עג], ולהכי ל"ש לומר שהתנאי יפקיע חיוב הקרבנות, ויבואר עוד להלן.

אמנם בד' הגרי"ז מבואר דבלי הלכות תנאי א"א שיחול נשואין בלי ההתחייבויות של נשואין דשכ"ו, וכן נזירות בלי איסור יין וכו' ורק מדין תנאי מהני, והביאור דכיון דהוי חלות דידיה שוב מכח התנאי היה יכול לקבוע ולהתנות, וכן מוכח בנזיר יא דבהריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין דהוי נזיר ואסור בכולן משום דהוי מעמשכ"ב, ומשמע דבלא"ה תנאו קיים, והיינו מהל' תנאי, [ואף אם תנאי מילתא אחריתא מ"מ ע"י תנאי קובע חלות במעשה שיחול דוקא בתנאי זה], ויש להביא סיוע לזה מלשון תורא"ש גיטין עז: שכ' בתנאי דשכ"ו וז"ל דלגבי שאר כסות ועונה מיירי דרך תנאי לפיכך יכול להתנות דלענין דבר זה יחולו הנישואין ולענין דבר זה לא יחולו כו', וכ"ה להדי' בהאי לישנא בתורא"ש להלן פג, ומפורש כהגרי"ז דהוי מדין תנאי דלגבי שכ"ו לא חלו הנישואין. והיינו דע"י התנאי מגביל את המעשה הנשואין דלא חלים על שכ"ו, והתנאי עקר את הנשואים לגבי חיובים אלו. ומה"ט נ"ל דלענין קרבנות נזיר אינו יכול להתנות כיון דהקרבנות הם מחובת הנזירות ול"ה חלות דידיה וכנ"ל. [ואין להק' מדברי תוס' גבי בית חוניו, דהתם רוצה הקרבנות אלא שרוצה להקריבן בבית חוניו], והגרי"ז ציין לדבריו את דברי הר"מ בפ"ט מגרושין ה"ה דבמגרש על תנאי הוי גרושין ואין גומרין עד שיתקיים התנאי ועם קיום התנאי הוי גרושין למפרע, ובניסת קודם קיום התנאי לא תצא אלא דצריך שתהיה בת גרושין בשעת קיום התנאי, ומוכח דבתנאי הוי חלות במעשה שמתקיימת בתנאי זה.

ובאמת כל דברי הגרי"ז קאי לבאר למ"ד דתנאו קיים דזהו מחידושא דתנאי, אבל למ"ד דתנאו בטל יתכן דגם לדברי הגרי"ז הגדר הוא דלא מהני בעלמא לעקור דין תורה ול"ש דוקא לדיני תנאי, **אך בחי' הגרי"ז בהל' נחלות כ' הטעם דעמשכ"ב בטלה להתנאתו, ולהכי בעי שיהא בשעת התנאי ודאי דקעקר** עי"ש.

ונראה סיוע לזה דעי' בר"מ בהל' אישות פ"ו ה"ט וה"י דיני מתנה עמשכ"ב, אולם שם להלן פ"ז הי"ג גבי מקדש ע"מ שתהי' מותרת לפלוני כ' הר"מ דל"מ **מפני שהתנה בדבר שאי אפשר לקיימ**ו, והעיר הבית מאיר בצלעות הבית סימן ו [תשובה ה ד"ה ומדי] דלא כ' הטעם דמתנה עמשכ"ב וביאר מפני שדין מתנה עמשכ"ב אמרי' דוקא היכא שרוצה או לזכות לעצמו או ליפטור עצמו מחיובו ע"פ תנאי במה שלא זיכה אותו התורה או במה שחייבתו תורה וכו', וביד דוד ח"ב פ"ו סקל"ז לח דף קכז הביא ששמע כן בשם הבית מאיר, ותמה בדבריו דנסתר מהגמ' בנזיר שאומר הריני נזיר ע"מ שאטמא למתים דהוי מעמשכ"ב אף שאינו זוכה בשום דבר, וביאר דכוונת הב"מ דכיון שאמר שמקדשה נאסרה על כל העולם כיון דאינו משייר בקדושין ומקדשה כולה מעכשו כדין ע"מ וכו', וכיו"ב העיר בנחלת יהושע ח"א סימן טו ד"ה וכיון שכ' דכיון **דלא התנה על פעולת המעשה שתנשאי לפלוני אלא שתהי' מותרת** וזה א"א להתקיים וכו', ונראה הביאור ע"ד הגרי"ז דבחלות דידיה ודבר שהוא המתחייב שייך תנאי כגון בקדושין שיהיה בלי שכ"ו ונזירות בלי כל האיסורין, אבל אין יכול להחיל קדושין שתהיה מותרת לפלוני דזהו דין אישות שהיא אסורה לכל. ונראה דכן מבואר בדברי הרא"ש בשו"ת כלל קח סימן טו בנידון שאחד התחייב בשטר לתת ריבית וכ' וז"ל ואפי' למ"ד המתנה עמשכ"ב בדבר שבממון תנאו קיים ה"מ ליפטר ולהחזיר מה שבידו כגון הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שכ"ו ועל מנת שאין לך אונאה, **אבל אם התנה לעבור על דברי תורה מוטב שתנאי הדיוט יהא בטל ואל יעקר אות אחת מן התורה** עכ"ל.

ובפסקי ריא"ז בפ"ק דקדושין כ' דינא דהר"מ דע"מ שתהיה מותרת לפלוני ל"מ, ויש שם ב' גירסאות אם ל"מ מחמת דהוי מתנה עמשכ"ב, או דהוי עוקר דבר מהתורה, והם הם הדברים שנתבארו.

ולאור המבואר נראה דלהכי התוס' לא פי' כרע"א דהכא ל"ה מדין תנאי אלא מדין שיור משכ"ו, דבדין שיור אין המעשה תלוי בתנאי לומר דאם אין התנאי מתקיים בטל המעשה, ומפורש כן בשו"ע חו"מ רט ס"ח דבמכר ושייר פירות דצריך ליתן לו הפירות, אם לא יתנם לו אין המקח מתבטל בכך, משא"כ במתנה ע"מ שתתן לי מהפירות אם לא יתן בטל המקח, ולהכי דעת תוס' דהכא מדין תנאי הוא דהרי תני דמחמת מעמשכ"ב התנאי בטל וע"כ דמדין תנאי הוא דבטל.

ויש לדון נ"מ גדולה בין הבנת הגרי"ז להבנת האבי עזרי הנ"ל, דבגוונא דבתנאי עצמו ל"ה נגד ד"ת אלא דיכול להתהוות עקירה, דהנה בשו"ת הרא"ש כלל לג סימן א כתב על קו' השואל על מה שנוהגין לכתוב בכתובה ע"מ שלא ישא אשה אחרת עליה והרי הוא מתנה עמשכ"ב דשמא תמצא אילונית וצריך לישא אחרת לקיים פו"ר ותנאו בטל, ותירץ הרא"ש דזה ל"ח מתנה עמשכ"ב **דדוקא היכא דבשעת תנאו ידוע שעוקר דבר מן התורה** כגון ע"מ שאין לך שכו"ע אבל בנדון זה אינו ודאי עוקר דשמא תלד ואף אם לא תלד יכול לגרשה ולישא אחרת וכו' עכ"ל, והיינו דאם הוי דין בתנאי דאינו מועיל עמשכ"ב, הרי הכא עיקר התנאי ל"ה נגד התורה וזהו גופי' תירוץ הרא"ש, ולא הזכיר הגמ' דלא ודאי קעקר, דהכא עדיף כיון דאין התנאי עצמו נגד ד"ת, ושפיר מהני התנאי להיכא שיש לו ילדים דקיים פו"ר ומהני התנאי שלא ישא אחרת על אשתו. [וכן נ"מ במתנה קודם מ"ת ואח"כ ניתנה תורה דבשעת התנאי עדיין לא ניתנה תורה, ומצינו כיו"ב ברמ"ה ב"ב קכו שתמה דאיך העביר יעקב אבינו הבכורה ליוסף בנחלת א"י ותירץ דניתנה תורה ונתחדשה הלכה, וקושייתו היא דבני יוסף איך יקבלו פ"ש דזוכים מכח האבות, ולכאורה הרי בשעת התנאי אהני ורק בשעה שזכו ל"מ]. ומצינו כיו"ב בשו"ת מהר"ח או"ז סימן מא שהקשה בשם אביו האו"ז באומר הרי"ז גיטך ע"מ שלא תיכנסי כל ל' יום לבית פלוני הרי"ז גט ואמאי הוי גט מתנה עמשכ"ב שאם פלוני יחלה או אחד מבני ביתו אי אפשר לה שלא תלך לבקר את החולה וכו', הרי דס"ל בקושיא דחשיב מתנה על משכ"ב במקרה מסויים אף דאינו בעיקר התנאי, ולפי הרא"ש הנז' ניחא גם קושייתו דמ"מ בעיקר התנאי ל"ה מתנה עמשכ"ב.

ויעוי' לשון הרמב"ן ב"ב קכו: שכ' ג' דרכים על קו' התוס' לפנינו, ובתי' השלישי כ' ולי נראה שכיון שאמר ע"מ כו' חלו הקדושין שמצאו מקום לחול שהרי אפשר להתקיים התנאי שלא יתן לה שכ"ו וכיון שחלו לא חלו לחצאין שאין אישות לחצאין, היינו דאף דחל התנאי מ"מ כיון דאין אישות לחצאין מעשה הנישואין מחייב ממילא שכ"ו, וכ"נ ברש"י ב"מ צד בתו"ד [שהובא בתוס' כאן] וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוי מתנה עמשכ"ב, היינו כיון דחלו הקדושין ממילא חלים לגמרי, והיינו דאף דמצד תנאו לא חלו הנשואין לשכ"ו מ"מ מצד הנשואין עצמם יש התפשטות לענין זה, [ולכא' כ"ז ניחא אם הוי מדין תנאי, אבל אם נפרש כקו' רע"א דהוי מדין שיור, הרי בשיור הפי' דמעיקר הוי קדושין ואישות שלימה ורק משייר את החיובים ומ"ש שיתפשטו החלות על כל החיובים].

**בשי' הרמב"ם בדין כתובה אם חיובה מהתורה או מדרבנן**

שיטת הרמב"ם בדין כתובה סותרת בכ"ד אם חיוב הכתובה הוא מדרבנן או מהתורה, דבהל' אישות מפורש בדבריו בכמה מקומות דהוי תק"ח, וכמש"כ בריש פי"ב מאישות והשבעה מד"ס האחד מהם עיקר כתובה כו', וכ"כ בפט"ז ובפכ"ד שם דהוי תק"ח, אמנם בהל' מלכים פ"ד ה"ד משמע דהוי מה"ת, דכ' הר"מ שם דמלך מותר בפלגשים בלא כתובה ובלא קדושין, הרי דבאשה עם קדושין שאין לה כתובה הוי פילגש, [ודברי הר"מ בנוים על הירושלמי לפנינו בה"ב דבלי כתובה הוי פילגש, וכיו"ב פליגי רש"י ורמב"ן בראשית כה, ו דרש"י עה"כ ולבני הפלגשים כ' דהיינו בלא כתובה ותמה הרמב"ן שם דכתובה מדרבנן ולא תיקרא פילגש אלא כשהיא בלא קדושין, ולשיטתם בפ' משפטים עה"כ מהר ימהרנה לו לאשה דהיינו בכתובה וישאנה והרמב"ן כתב דכתובה דרבנן ועי"ש ברא"ם], והק' הלח"מ דהא בהל' אישות פסק הר"מ דכתובה הוי דרבנן, וכן בסה"מ ל"ת שנה כ' הזהיר שלא לבא על האשה בלא כתובה וקידושין והוא אמרו לא תהי' קדשה מבנות ישראל, והרמב"ן כ' להשיג דהרי כתובה הוי מדרבנן וז"ל דברו בכתובה ובקדושין אינו אמת שהכתובה אינה מן התורה כלל מצוה וקנין באשה, ועי"ש במג"א, ובר"מ ברמזים בריש הל' אישות אות ב כ' שלא תבעל אשה בלא כתובה וקידושין, ולכאורה י"ל דה"נ הרמב"ם ס"ל דכתובה מה"ת, ומש"כ בהל' אישות דהוי דרבנן כוונתו דהוי תקנה מיוחדת דעשאוהו כתנאי ב"ד, אמנם בלשון הר"מ בהל' אישות משמע דכל החיוב הוי רק מתק"ח עי"ש בפט"ז ובפכ"ד. ועוד צ"ע דהר"מ שם פ"י ה"ז כ' וצריך לכתוב כתובה קודם כניסה לחופה ואח"כ יהיה מותר באשתו, ומשמעי לכאורה דהוי מהתורה, ולשון הר"מ בהאי הלכתא צע"גדרק בסוף הלכה זו כ' וחכמים הם שתיקנו כתובה לאשה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, ולכא' הו"ל להר"מ להקדים ד"ז בתחילת ההלכה. עוד צ"ע בשי' הרמב"ם דפסק בפי"ב ה"ח דבהתנה לפחות מהכתובה דתנאו בטל דכל הפוחת הוי בעילת זנות ועי"ש במ"מ, והלח"מ שם כ' בד' הר"מ דס"ל דכיון דבלי כתובה הוי ביאת זנות ל"ח דבר שבממון אלא איסור ולהכי תנאו בטל, ותמוה דאמאי חשיב דבר איסור והא עיקר החיוב הוי דבר שבממון ורק דבלית לה כתובה הוי ביאת זנות, ובמחנ"א בהל' ריבית וברע"א הועתק בגליון שם הק' מעיקר הסוגיא דא"כ מאי מקשה לר"מ דנימא דתנאו קיים, נימא דהכא ל"ח דבר שבממון, וברע"א הק' עוד ממש"כ התוס' דע"כ לא חשיב כתובה כאיסור או קנס דאל"כ נימא דעשו חיזוק וכו'.

ונראה ובהקדם דברי הר"י מיגש המובא בש"מ שכ' בתו"ד בהא דיהני תנאו בכתובה משום דמהני תנאי בדבר שבממון, והכא נמי כיון "דעל מנת כן בא עליה" שלא ישאר עליו אלא מנה תנאו קיים וכו', ושנה כן גם בהמשך דבריו, וצ"ב דהתנאי הוי בקדושין ולא בביאה ואמאי הזכיר שעל תנאי זה בא עליה שלא יהא לה אצלו אלא מנה, עוד יל"ע במש"כ הר"י מיגש דגם לר"י דמהני התקבלתי ה"ד כשנשאר חיוב מנה דמי הבתולים, (והרע"א בסוגין דן בזה), וצ"ב דאמאי לא יהני התקבלתי על כל הכתובה.

ונראה בד' הר"מ והר"י מיגש, דתרי עניני איכא בכתובה, דהפלוגתא בדין כתובה אם הוי מדרבנן או מה"ת, היינו בהא דנשואה בעי חוב דכתובה אם הוי מה"ת או מדרבנן, ולמ"ד דהוי מה"ת הוי מילפו' דמוהר הבתולות, והוא תשלום חוב אישות לאשתו וכדמי בתולים, וההפלאה נא. חידש דבבוגרת או בלא בא עליה הוי דרבנן כיון דליכא דמי בתולים, וכן בבית יעקב לעיל נג כ' דבארוסה דליכא מהר הבתולים דאסור לבא עליה לכ"ע הכתובה דרבנן, עכ"פ בהא פליגי אם חיוב הכתובה הוי מהתורה או מדרבנן, אבל זולת זה איכא דין נוסף דלענין לבא על אשתו בעי מה"ת כתובה, וגם למ"ד דכתובה דרבנן מ"מ בכדי שיוכל לבא על אשתו בעי כתובה מה"ת, דאל"ה הוי כביאת זנות ועובר בלאו דקדשה כמש"כ הרמב"ם הנ"ל, והטעם בזה דבר"מ בריש הל' אישות ה"ד כ' דקודם מ"ת היה אדם פוגש אשה בשוק ונותן לה שכרה ובועל וכו' אבל לאחר מ"ת בעי ביאה דרך אישות והיינו דל"ה ביאת ארעי ומקרה וע"י נשואין וכתובה נחשב לביאת אישות, ודומה למש"כ הר"מ דארוסה אסור לבא עליה מד"ס, וביארנו דאמנם האיסור הוא מדרבנן אבל מהתורה ל"ה ביאה דרך אישות אלא כביאת זנות וזה הוי מהתורה, וה"נ לאחר הנשואין בלי כתובה דהיא קלה בעיניו להוציאה ליכא קשר הנשואין בינהם, ולהכי חשיב כביאת זנות, ונמצא דהכתובה היא גמר הנשואין וחיזוקו בקשר בין הבעל והאשה ומהוה גמר חלות הנשואין.

וזמש"כ הרמב"ם בפ"י ה"ז וצריך לכתוב כתובה קודם כניסה לחופה ואח"כ יהיה מותר באשתו וכו', והמ"מ כ' דהטעם דבעי' שיהא חופה הראוי לביאה, **והר"מ רק בסוף הלכה זו כ' וחכמים הם שתיקנו כתובה לאשה כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה**, ולכא' הו"ל להר"מ להקדים ד"ז בתחילת ההלכה, וע"כ דבריש ההלכה השמיענו הר"מ עיקר דין כתובה שהוא חיוב מה"ת מחמת הביאה, ונוסף לזה סיים הר"מ ההלכה דאיכא תק"ח מדין הנשואים וכדפי'. והן הם דברי הר"מ בסה"מ דבלי כתובה איכא לאו דקדשה [דכמו בקדשה הלאו הוא שלא ירבה זימה ונמצא אח נושא אחותו וכו' ה"נ מה"ט בעי כתובה שיהיה דרך אישות וקביעות, ועוד דעי"ז שחייב כתובה לא יגרשה וישא אחרת ויבא לידי זימה], וא"כ ד"ז הוא מחמת הביאה דהביאה בלי כתובה אסורה, אמנם מה דכתובה מדרבנן היינו מה שחייב לכתוב כתובה בנשואין אף בלי ביאה, ועוד דחז"ל הוסיפו בתקנתם דנעשה לחוב והוי תנאי ב"ד וכנ"ל, ונמצא דבגמ' דאמרי' דאם כתובה דרבנן הי' מהני תנאו משום דבדבר שבממון תנאו קיים, היינו כיון דתנאו הוא בנשואין וזה הוי דרבנן, והא דאמרי' בגמ' דסבר ר"מ כתובה דאורייתא, יפרש הר"מ דהכוונה כיון דלענין הביאה בעי' כתובה מה"ת [אף דמצד הנישואין חיוב הכתובה הוי מדרבנן כפסק הרמב"ם], וזהו שכ' הלח"מ דחשיב מילתא דאיסורא, היינו דהגמ' דנה מדין היתר הביאה דבעי' כתובה, ולהכי תנאו בטל, וגם בהתקבלתי בכתב [אף דל"ה מדיני תנאים] ס"ל להר"מ בפי"ב ה"ח דלא יהני, ומשום דלהיתר ביאה בעי' דוקא כתובה מאתים, ומיושב קו' המחנ"א והרע"א, דאכן כוונת הגמ' בתרוץ דלר"מ לא יהני תנאו כיון דבעי' כתובה לצורך הביאה והוי מילתא דאיסורא, אמנם הר"י מיגש הוצרך להוסיף בדברי ר' יהודה דתנאו בביאה היינו כיון דמ"מ איכא גם איסור בביאה בלי כתובה, ולפ"ז ניחא דאמנם פסק הר"מ דכתובה דרבנן היינו החיוב שמצד הנשואין, מ"מ מדין הביאה בעי כתובה מה"ת. **וניחא בזה מש"כ הר"מ פ"י הי"א דאין הכתובה עושה נישואין, וצ"ע דאם כתובה דרבנן איך יהני לנשואין, ועי' עין יצחק אב"ע סימן עט סקי"א, ועפ"י מבואר ניחא היטב דסד"א דכיון דע"י הכתובה הוי קביעות ודרך אישות שפיר הכתובה עושה נשואין.**

ומצינו ברשב"א להלן עג שכ' דאף היכא דהבעל יודע שיש לה כתובה ואין בלבו לגרשה כיון שהיא חושבת שתצא בלא כתובה שלימה "אין דעתה סומכת ואינה נמסרת לו אלא כזונה **וכיון שכן אף הוא בשעת ביאה יודע שעודה בעילתה פגומה**" והיינו דאף בכתובה דרבנן אם קלה בעיניו להוציאה אם האשה סוברה שאין לה כתובה לדידה ל"ח בעילת אישות אלא ביאת זנות.

ובזה ניחא גם קו' הפנ"י מהגמ' נא. דאה"נ ר"מ יכול לסבור דכתובה דרבנן אמנם הכא דמיירי מדין הביאה בזה הוי מה"ת, ויבואר בזה מש"כ הר"י מיגש דאפי' לר' יהודה דמהני התקבלתי ה"ד על המנה אבל ל"מ לפטור הכתובה לגמרי דבעי' כתובת מנה דמי הבתולים, והיינו דמשום היתר הביאה בעי' לכה"פ כתובה מנה. ואפשר דזהו פלוגתת ר"מ ור"י, דלר"י משום הביאה סגי בכתובה מנה, ולר"מ לאחר שתיקנו חז"ל שעור מאתים, בעי' כל הך שיעורא להיתר ביאה. ומבואר בזה הסוגיא דגם היכא דאית לה כתובה והיא לא ידעא דלא סמכא דעתיה הוי ביאת זנות, והיינו דכיון דהיא לא ידעה הרי לגביה נראה כביאה בלי כתובה שהיא כביאת זנות וכנ"ל.

ובתוס' לעיל לט, ב ובש"מ שם הק' בהא דאמרי' דבמאנס יצא כסף כתובתה בקנס כיון דל"ש הכא טעמא דשלא תהא קלה בעיניו להוציאה, והרי לר"מ כתובה דאורייתא עי"ש תרוצם ומש"כ הפנ"י שם. ומוכרח דבכל כתובה דאורייתא איכא גם החיוב כתובה דרבנן לעשותו כתנאי ב"ד ודחוב, וכיו"ב כתבו האחרונים לענין מזונות אשתו דגם אם הוי חיוב מהתורה, מ"מ איכא החיוב דרבנן לעשותו כחוב. ומוכרח כן מהא דאמרי' דבטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום והוא גם למ"ד כתובה דאורייתא, וכן בגיטין לד: כ' תוס' בהא דאין אלמנה גובה כתובתה אלא בשבועה דאע"ג דחזקה דאאפותו"ז שאני אשה דאית לה כתובה מתנאי ב"ד חיישי' לצררי, והוא גם למ"ד כתובה מהתורה, ועי' באב"מ סימן צו סק"א, ומפורש כן בב"ק פט. דגם לר"מ דכתובה מהתורה איכא לטעמי' שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, והדברים מפורשים בתורא"ש לעיל לט: עיש"ה.

והר"מ בהל' נערה **פ"א ה"ד** ובפ"ב ה"ז כ' דכיון דכתובה דרבנן לא תיקנו כן במאנס, כיון דכתובה תק"ח שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וזה אינו יכול להוציאה, וצ"ע להרמב"ם בהל' מלכים דכתובה מה"ת א"כ ניבעי כתובה גם במאנס, ולפ"ד ניחא דכתובה מה"ת היא משום הביאה דלא ליהוי כפילגש וכביאת זנות, וז"ש בביאה בכל אשה, אבל במאנס דהתורה חייבתו לישאנה תו ל"ה כפילגש, והכא גם ר"מ מודה דחיוב הכתובה היא רק מדרבנן שלא תהא קלה וכו', ובמאנס דלא מצי מפיק לה שוב ל"ש גם החיוב מדרבנן וא"ש היטב, וכ"נ כוונת הש"מ בתרוצם בשם תורא"ש הנ"ל.

ואולי יש לחדש דאף באלמנה דלכ"ע הכתובה דרבנן וכמש"כ בתוס' שם, כ"ז מחיובי הנשואין, אבל בהך דינא דאסור לבעול אשה בלא כתובה כדי שיהיה דרך אישות האי מילתא שייכא גם באלמנה דאם ישאנה בלי כתובה הוי דרך ארעי וכזנות, ומה דאמרי' לעיל י. דלרשב"ג כתובת אלמנה דרבנן היינו לגבי שיעור הכתובה דמהתורה הוא מוהר הבתולות, אבל עיקר ענין הכתובה מה"ת שייכא גם באלמנה. ואולי זהו בכלל דברי התוס' כאן שכ' דאף דכתובת אלמנה דרבנן מ"מ עיקר כתובה דאורייתא היינו דמהות ענין ביאה בלא כתובה הוא מהתורה, וברשב"א כ' להדי' בתי' הראשון דכתובת אלמנה מהתורה מדקרי לה בקרא אלמנה על שם מנה, וניחא בזה הרש"י עה"ת הנ"ל שכ' גם באלמנה ענין כתובה, והרמב"ן הק' דבאלמנה לכ"ע כתובה דרבנן. [ובהגר"א בשו"ע אב"ע סימן כו ס"ק ז תי' דברי רש"י דלאו דוקא כתובה אלא כל תנאי כתובה כגון שארה, ומבואר בדבריו דשכ"ו הוי חפצא דהאישות וזהו הנ"מ בין אישות לפילגשים].

**ובסיום השעור בעריוכ"פ נראה להוסיף בהא דאי' בחז"ל דכנס"י בת זוגו של הקב"ה, וה"נ בעי כתובה שזה מחבר הקישור בינהם, כדין כתובה של אישות בישראל, [ראה בהקדמת המקנה בריש קדושין], והכתובה היא הלוחות שניתנו ביוהכ"פ, והוא הכתובה בחיבור בין כנס"י לקב"ה. ונראה דלהכי בעי מסירת הכתובה לאשה בפני עדים כיון דעי"ז נשלם קשר הנשואין ובעי עדים לקיומי, ונמצא דביוהכ"פ דהוא מתן הלוחות הוי יום חתונתו כדאי' בתענית כו: דאף דהחופה היתה בסיני, מ"מ ביוהכ"פ שניתנו הלוחות השניות הוי גמר הנשואין. [ והוספתי דברי האבודרהם בתפילת יוהכ"פ שכ' דהא דאין השטן אין לו רשות ביוהכ"פ היינו לאחר מ"ת, משא"כ באיוב דהיה קודם מ"ת להכי כתיב ויבא השטן היום ובתרגום דהוי ביוהכ"פ, והיינו דאחר הלוחות ביוהכ"פ דהוי יום החיבור להקב"ה ולהכי אין ביום זה כח לשטן.**

בס"ד **בחיוב שאר כסות ועונה ובדין הגעת זמן**

בתוס' נו, ב כ' בתו"ד דל"מ תנאי להפטר ממזונות דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה, ועי' תורא"ש שם, [ומשה"ק מירושה יתבאר במקומו דפליגי בגדר ירושת בעל אם הוי מזכויות הנשואין או ככל דין ירושה ואכ"מ], וכ"ה ברש"י ב"מ צד וברמב"ן ב"ב קכו: עי"ש, וע"ע בתוס' ב"ב מט:, וצ"ב גדר הדברים להחשיבו כקדושין לחצאין, ויש לעי' דאמאי שאר וכסות חשיב קדושין לחצאין, ובשלמא אם מזונות מהתורה הוי מדיני האישות, אבל אם מזונות דרבנן לכאורה הוי כחוב של הבעל לאשה תמורת מעש"י וא"כ אמאי במתנה שלא יהא לה שאר וכסות חשיב שיור בקדושין. ועי' בחזו"א בסוגין סימן נו סקי"ד שביאר דמש"כ תוס' דאין חצאין בקדושין היינו דבשכ"ו סבר ר"מ דרצון התורה בחיוב הזה שזהו אופי החיים וטוב ההנהגה הראוי לעם ישראל ולפיכך אף אם מחלה הוא בחיובו ממצות התורה וכו'.

ועי' ברמב"ם פי"ב מאישות שסתר שיטתו, דבה"ב כ' הר"מ דחיוב מזונות לאשתו הוי מה"ת כחיוב עונה, ובה"ד כ' הר"מ ועוד תקנו חכמים שיהו מעשה ידי האשה כנגד מזונותיה וכו' ומפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי כתובה, [וברשב"א ר"פ המדיר מבואר דגם להרמב"ם דמזונות מהתורה היינו קודם התקנה, אך לאחר התקנה דהוי כנגד מעש"י אפקעינהו לחיוב מזונות מהתורה והוי דרבנן, וצ"ע ממש"כ ברמב"ם שם פי"ב הי"ח "הואיל ויש לה מזונות מן התורה", והרי לאחר דין אפקעינהו החיוב נשאר רק מדרבנן].

והנה שיטת רבינו אליהו בתוס' ותורא"ש לעיל סג, א דחייב להשכיר עצמו כפועל לפרנס אשתו [ועי' טור סי' ע דר"ת חולק], ולענין כל חוב אינו חייב להשכיר עצמו כדאי' בשו"ע חו"מ סימן צז סט"ו, והסמ"ע שם כ' דהטעם דכתי' כי לי בנ"י עבדים וכו', וכ"ה ברא"ש בתש' כלל עח ס"ב דדוקא במזונות אשתו ס"ל כן לרבינו אליהו. וביאר בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ח דדוקא למזונות אשתו **דשעבוד אישות אפשר דישנו בגופו כמו עונתה והכי נמי בשארה וכסותה** וכו', היינו דחיוב המזונות אינו רק חיוב ממוני גרידא אלא זהו מחיוב האישות, ונראה דכן מבואר בדברי הר"י מיגש בש"מ לעיל סג. בהא דבאומר איני זן הוי מורד עי"ש, ומתבאר דבין לד' הר"מ ובין לד' רבינו אליהו חיוב המזונות לאשתו הוא מחיובי האישות, אלא דלהר"מ הנ"מ היא דבאין לו להחיות נפשה חייב להוציאה, ולר' אליהו באין לו מזונות חייב להשכיר עצמו לפועל, והנה בדעת הר"מ י"ל דכ"ז לענין המזונות דאורייתא וכנ"ל משא"כ המזונות דרבנן הוא כחוב בעלמא, אכן ברמ"א שהביא להלכה את שיטת רבינו אליהו וזהו אף דקי"ל דמזונות דרבנן, מפורש דגם במזונות דרבנן חיובו הוא מדיני האישות, ושפיר ניחא מש"כ תוס' דבשייר מזונות אמרי' דאין אישות לחצאין. ומצאתי מפורש כן בפרישה בחו"מ סימן צז סקמ"א שכ' דמזונות אשתו מסתברא **דלא חייבה התורה ולא חכמים** בתורת חוב אלא חייבו **התורה או חכמים** להיות אשתו כגופו דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו וכו', ומבואר דגם בחיוב מזונות דרבנן חיובו הוא מדין האישות ולא רק כחוב בעלמא.

וביבמות פה, א מבואר דבחי"ל לית לה מזונות דבעמוד והוצא קאי, ולכאורה משמע מדין זה כיסוד המבואר דחיוב המזונות הוא מדין האישות, ולהכי היכא דבעמוד והוצא קאי וצריך להפקיע האישות ליכא חיוב מזונות, והרע"א בסוף הדו"ח כ' דבאשה שזינתה ומחוייב לגרשה אין עליו חיוב מזונות (והשיג בזה על המג"א שכ' דחייב), וציין להך גמ' דבעמוד והוצא קאי.

ויעויין בפני יהושע דף נח שכ' דהיכא דאיכא לאשה מזונות להחיות נפשה לכ"ע חיוב המזונות הוא מדרבנן, ורק היכא שאין לה מה לאכול הוי מה"ת. וביאור הדברים דמה"ת חיוב הבעל במזונות אשתו הוא להחיות נפשה, ותקנת חז"ל היא דנעשה לחוב מזונות, ולכן גם ביש לה חייב לזונה. ועי' בהפלאה לעיל מח. דמהתורה חייב רק להחיות נפשה, וכ"ה בהפלאה בקו"א סימן סט ס"א, ובס' קובץ שם, וכ"נ בלשון הקרי"ס פי"ב מאישות דבדאורייתא סגי בדבר המספיק לה וכו'. ונראה דנ"מ היכא דאכלה אצל אחרים, אם תוכל לתבוע אח"כ מהבעל את חובו במזונות, דמסתבר דבחיוב מזונות מהתורה דחיובו הוא רק להחיות נפשה א"כ בכה"ג דכבר אכלה תו אינו חייב לה, אמנם בחיוב דרבנן דמזונות דהוי חוב לאשתו, י"ל דאף שכבר יש לה להחיות נפשה, מ"מ זכותה לגבות חוב המזונות מהבעל, ובזה מיושבת שיטת הרמב"ם, דמש"כ הר"מ דמזונות מהתורה היינו להחיות נפשה ואוכלת משלו, ומש"כ הר"מ דהוי תק"ח היינו מה דהוי "חוב" של הבעל למזונות.

ובר"מ אישות פי"ב הי"א כ' דאם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם **כופין אותו להוציא ויתן כתובה** וכו', ועי' בכס"מ שם דרבינו ירוחם הק' דאמאי חייב להוציא מאחר שאין לו ממה לזונה דאם אין לו אין כופין כמו ב"ח שאין לו, והכס"מ כ' בסו"ד ליישב דמאחר שאחד מתנאי הנשואין הם המזונות אם אין לו במה לזון יוציאה ע"כ, והיינו דשאני מזונות דהוא מחיובי האישות, ובשו"ע אב"ע סימן עו ס"ז דיש לאשה לעכב על בעלה לישא כמה נשים אם לא יהיה לו שאר כסות ועונה לכל אחד, וכ"ה בשו"ת הריב"ש סי' צא, והיינו כיון דהחיוב מזונות הוא מכח האישות, להכי יכולה לעכבו. ובתש' חת"ס אב"ע סימן קלא כ' דהיינו משום דמזונות מה"ת ומש"ה כופין אותו להוציא, ומבואר בזה דעיקר החיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה, וחיוב זה הוא מדיני האישות, ומש"ה באינו יכול ליתן לה כופין אותו להוציא, ולכן הדגיש הר"מ דין זה רק באין לו אפי' לחם, היינו דאין לו אף להחיות נפשה, אבל לחיוב מזונות דרבנן דהוי בשעור ב' סעודות ה"נ באין לו ליכא דין כפיה להוציא דזה הוי ככל חוב ממון, ומפורש כן בב"ש בסי' ע סק"ט לדייק כן גם בד' השו"ע, וכ"כ הח"מ שם בסק"ז, והרע"א שם הביא מהכנה"ג דלו"ד לחם וגם על שאר מינין כמו עני שבישראל כופין, ומבואר דעל שעור סעודה יותר מכך אין כופין ומשום דהכפיה היא רק כפי החיוב דאורייתא כדי מחייתה, וכ"נ בקרי"ס שם דהחיוב כפי עשרו הוא מדרבנן, והחיוב דאוריי' הוא רק כפי צרכה עי"ש, ועי' רמב"ן פ' משפטים ובאב"ע שם שכ' דשארה הוא בשרה והראוי שיזכיר לחמה כי על הלחם יחיה האדם וכו' והיינו דהחיוב דאוריי' הוא רק להחיות נפשה.

וי"ל נ"מ בזה אם לרבינו אליהו הנ"ל חיוב הבעל להשכיר עצמו הוא רק עד כדי המזונות להחיות נפשה, או על כל שעור המזונות, ועי' בבית שמואל בסימן ע סק"ח ובח"מ שם סקי"ב שכ' דגם לפי כבודה חייב להשכיר עצמו, ומשמע לכא' דכל המזונות כפי צורכה הוי בכלל חיוב האישות ולא רק להחיות נפשה, ומש"ה חייב להשכיר עצמו גם לזה, אכן מדבריהם נראה דזהו מטעם התחייבות דידיה שכתב בכתובה אנא אפלח, והרי הב"ש והח"מ כ' להדי' שם כמובא לעיל דלענין כפיה להוציא באינו נותן מזונות, דה"ד באינו נותן מזונות כדי מחייתה, אכן לדברינו דגם המזונות דרבנן הוא מדין האישות שפיר י"ל דעל כל שעור החיוב יהא דינו דחייב להשכיר עצמו כפועל.

ונראה עוד נ"מ בזה דהנה חיוב הבעל הוא בעשרה דברים היינו מלבד שכ"ו, חייב בד"ס בשבעה דברים כמו שהביא הר"מ בפי"ב מאישות שם והיינו רפואה ולפדותה ולקבורתה, ויש לדון דכל הנך הוי התחייבות בעלמא, אבל לא הוי מעיקר האישות, כמו חיוב שכ"ו, ושפיר בזה אולי יהני תנאו ולא יחשב כקדושין לחצאין, ועי' היטב בחזו"א בסימן עז סק"ז שאכן העיר על דברי הבית שמואל בסימן סט סק"ו וכ' בתו"ד דתנאי מועיל למפטר מרפואתה וכו' עיש"ה וסיוע לדברינו.

ועי' בריטב"א להלן קג [וכ"ה בשו"ע סוף סי' ע] דחיוב מזונות ה"ד בשאשתו עמו, ואפשר דהטעם הוא דרק אז איכא על הבעל חיובי האישות, וכמ"כ י"ל דזהו טעמו של הירושלמי שהביא הרא"ש כאן דהא דהבעל יכול לתת המזונות ע"י שליש ה"ד בהסכמת האשה, וי"ל דהטעם דכיון דחיוב המזונות הוא מדין האישות שפיר יכולה לטעון דרוצה המזונות מהבעל דוקא. [ושיטת הריטב"א נח, ב בדעת התוס' לעיל מז, ב ד"ה זימנין דבאיני ניזונית וכו' מהני חזרה, דהטעם הוא דמזונות נשואה הוי חיוב כל יום מחדש, [וכ"ה בשו"ת הריטב"א ריש סימן קנא, וברבינו קרשקש לעיל נח, ב כתב בשם רבו דכל שאמרה איני נזונית כו' נתבטלה התקנה ושוב אינה יכולה לומר נזונת אני ועושה], וע"ע בר"ן בפ' מי שהיה נשוי [מט, ב מדפ"ה] שהביא בשם רבינו דבמזונות הקלו ועשאום כאילו לא חל שעבודם מעיקרא אלא כאילו בכל יום חל שעבוד מזונות אותו היום וכו'.

וארווח לבאר דאף דבחיוב מזונות כל יום הוי חיוב בפ"ע, אך סיבת החיוב היא מחמת הנשואין וחלות השעבוד כבר חל משעת הנשואין, והיינו דמתחילת האישות איכא סיבה לחיובו במזונות, וע"ע בפנ"י ד"ה וכיון דמזונות הוי חיוב דבר יום ביומו וכו', וכ"נ ברשב"ם ב"ב מט, ב ד"ה כדרב הונא "שהמזונות עתידים לבא בכל יום", ובהפלאה בסי' ע כ' דבספק חשיב כא"י אם נתחייבתי, ועי' בהגר"א חו"מ סימן קד סקל"ג מהרשב"א דמשמע דהוי חיוב כל יום ומ"מ תחילת חיובו מהנשואין, וע"ע באור שמח בהל' אישות פ"י הי"ט ובקו"ש בר"פ הכותב אות שא.

ויש להעיר דלריטב"א דחיוב מזונות ה"ד כשאשתו עמו איך חייב מזונות בהג"ז הא אינה עמו, ומוכח דהוי חיוב חדש דמזנות מקנסא, אך י"ל דהחיוב הוא על הך גופא שאינו נושאה ואינה עמו מחמתו.

ונראה עוד ובהקדם דיש לחקור בהא דכ' התוס' דבמתנה ע"מ שלא יהיה חיוב שכ"ו דל"מ תנאו דאין קדושין לחצאין, מהו במתנה שלא יתחייב במזונות בהגעת זמן אם נימא דל"מ תנאו דאין קדושין לחצאין, או דבזה יהני תנאו, ונבאר הדברים, דהנה בחיוב מזונות בהגעת זמן, נחלקו הראשונים אם מעש"י הוי לבעל, ד' הריטב"א לעיל נז, ב דמעש"י לבעל ואזיל לשיטתו גם בדף סג, א, וברע"א שם דמש"ה גם בארוסה הוי מורדת בכה"ג שאינה עושה, ועי' ב"י בסוף סימן עז, וד' הרא"ה בסוגין דהג"ז ולהלן קז. דבהג"ז מעש"י לעצמה, וכ"ה ברבינו קרשקש בסוגין ד"ה הא, וכבר ביארו דהמח' היא בגדרו של מהות החיוב מזונות בהגעת זמן, אם הוי חיוב מזונות מתורת נשואה, [וכ"נ להדי' בקרי"ס שכ' לדון דמ"מ ל"ה מהתורה כמו דאינו חייב בעונתה, ועי' בפנ"י לעיל מח שכ' חידוש דבהג"ז הוי מה"ת, ור"ל שם דאיכא גם חיוב עונה, ולהלן שם כ' דמשו"כ לר"א מיפר נדריה, אכן הרי קי"ל כרבנן דאינו מיפר], או דהוי חיוב חדש של מזונות בגדר קנס על מה שמעכבה מלינשא, ועי' באו"ש הנ"ל וביארתי בשעורים במחזורים הקודמים וכן בהערותי על הרשב"א דבזה פליגי משנה ראשונה ומשנה אחרונה, דלמ"ר דאוכלת בתרומה ס"ל דחיובו מדין נשואה ולהכי אוכלת בתרומה דדוכתי' מיחד לה והוי כנשואה, [ויבואר בשעורים להלן דחז"ל עשו גדר דלאכילת אשת כהן בתרומה בעי דין נשואה דליהוי ככהנת, וס"ל למשנה ראשונה דבהג"ז הוי כתחילת נשואין בחלק הקנייני, ולכן בארוסה שיהיה דוכתי מייחד לה ודאי דאינה אוכלת דבעי דין נשואה וז"ש רק בהג"ז, וניחא קו' הערל"נ בזה כיבואר במקומו], אבל למ"א חיובו מדין קנס ולא נחשבת כנשואה לענין גזירת שמא תשקה וסימפון.

**אמנם כעת נראה להוסיף באופ"א דגם למ"א בהג"ז הוי כנשואה לענין חיוב מזונות, אלא המ"א ס"ל דמ"מ ליכא אישות נשואין ביניהם, וגם חיוב המזונות הוי חיוב חדש ולא מדיני האישות כמו דליכא חיוב עונה, ויבואר להלן כמה נ"מ בזה, ולהכי ס"ל דאינה אוכלת בתרומה דבעי מדרבנן דין נשואה, והמ"ר ס"ל דהוי כנשואה לענין הכנסת לרשותו בחלק הקניני של החופה ולהכי אוכלת בתרומה.**

דנראה לומר חידוש דאפי' אם הוי חיוב מזונות בהג"ז הוי מתורת נשואה ולא רק קנסא בעלמא של חיוב ממון, אך יש לדון דבהגעת זמן האם חיובו ככל נשואה והוי חיוב מדין האישות וחייב להשכיר עצמו למזונות וככל הנ"ל, או דנימא דבהג"ז זהו רק מצד ההתחייבות ככל חוב, אבל ל"ה מחיובי האישות, דהא עדיין הוי ארוסה וליכא חיוב אישות, ולכא' בקרי"ס הנ"ל שכ' דבהג"ז אינו חייב במזונות מהתורה דומיא דעונה דא"ח לה, והיינו דעדיין ליכא חיובי האישות, אלא הוי חיוב חדש של מזונות מתורת חוב שנתנו לחיוב זה גדר כחיוב מזונות דנשואה, אבל ל"ש לומר דהוי מחיוב האישות, וא"כ במתנה שלא ליתחייב ליהוי כאישות לחצאין.

ולפ"ז בחיוב מזונות דהגעת זמן ליכא לדינו של הרמב"ם הנ"ל דבאין לו מזונות חייב לגרשה, דד"ז שייך רק בנשואה ממש דהוי מחיובי האישות וכדברי הכס"מ הנ"ל, ול"ש דינא דיוציא גבי הגעת זמן, וכמ"כ נראה דלשיטת רבינו אליהו הנ"ל דבעל חייב להשכיר עצמו למזונות אשתו, דמסתבר דכל זה ה"ד היכא דהחיוב מזונות הוא מדין האישות, וכדפי' לעיל בטעמו של הרבינו אליהו, אבל בהג"ז דחיוב המזונות לא הוי מחיוב האישות ממש ה"נ אינו חייב להשכיר עצמו.

ויל"ע להנך ראשונים דס"ל דיכול לכפותה על מעש"י, מהו בהגעת זמן לריטב"א נז דמעש"י לבעלה אם יכול לכפותה, די"ל דדין כפיה הוא רק היכא דחיובה הוא מדין האישות, אבל בהג"ז דנתבאר לדון דחיוב המזונות ל"ה מחיובי האישות, וה"נ נראה דמעש"י לבעלה ל"ה מדין האישות, א"כ אינו יכול לכפותה למעש"י, והנה בגמ' סג: סד. אמרי' דכותבין אגרת מרד על ארוסה, וכ' הריטב"א דהיינו בהג"ז דמעש"י לבעלה, ונתכוין לו הרע"א, [אלא שהק' מהא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם והרי התם אין מעש"י ליבם], ולכא' משמע דאיכא דין כפיה למעש"י דאל"ה אמאי באינה עושה הוי מורדת, אמנם בלא"ה כ' הריטב"א עוד תרוץ דחשיב מורדת על הא דאינה רוצה לינשא, ונתכוין לו הפנ"י שם, ומוכרח כן מהא דהוי מורדת לענין עונה וע"כ כהנ"ל, ושפיר ניחא הא דבהג"ז הוי מורדת אפי' אם אינו יכול לכפותה למעש"י, אלא דהוי מורדת מחמת שאינה רוצה לינשא ודוק.

**והנה מצאתי דין מחודש בשו"ת הב"י אב"ע סימן יב שכ' דגם בהג"ז דידיה היינו שקבעו לישא זמן דקודם י"ב חודש וברח, דחייב במזונות כמו בכל הג"ז של י"ב חודש עי"ש והובא בבאר היטב בסימן נו סק"ג, ונראה דאפי' אם נימא דבהג"ז חיובו במזונות הוא ככל נשואה והוי חיוב מדין האישות, אמנם בקבע זמן דידיה בזה חיובו במזונות הוא חוב בעלמא ולא מדין האישות דבזה ל"ה זמן דחז"ל לחייבו כמו נשואה, והב"י שם מדמה נידון זה לכל חיוב הג"ז וע"כ דבתרוייהו ל"ה מחיובי האישות**.

ולעיקר יסוד דברינו נראה להוסיף מהא דמבע"ל בגיטין פה חוץ מהפרת נדריך וירושתיך וכו' ואמאי לא מבעי' ליה בחוץ משכ"ו, אכן נראה דשכ"ו הוי האישות עצמו ול"ש לגרש עם שיור שכ"ו דזה עיקר האישות, ודוקא נדרים וירושה דהוי תוצאה מקניני האישות ובזה מבע"ל דשייך שיור.

וכ"נ מבואר בהגר"א בשו"ע אב"ע סימן כו ס"ק ז במח' הראשונים דלרש"י פ' חיי שרה נשים הוי בכתובה ופילגשים בלי כתובה, והרמב"ן הק' דכתובה דרבנן, והגר"א בשו"ע סימן כו תי' דלאו דוקא כתובה אלא כל תנאי כתובה כגון שארה, ומבואר דשכ"ו הוי חפצא דהאישות וזהו הנ"מ בין אישות לפילגשים.

ויש לסייע לשו"ת הב"י הנ"ל, מדברי המאירי בריש מסכתין ב: שכ' דלענין ביאור דמיון הגמ' לענין מזונות בהג"ז לסוגיא דאונס הוא שהאשה נתקדשה על דעת שכשיגיע זמן נתרצה היא לינשא לו אם לא ישאנה יעלה לה מזונות והרי הוא כאילו קדשה על תנאי שיעלה לה מזונות בהג"ז שהרי תנאי ב"ד הוא וכו' ואונס שלו מועיל כאילו היה התנאי שלא לזון עד שיעבור האונס שאומדין את דעתו שאינו אלא כל זמן שיוכל לעשות כן וכו', וסיוע מדבריו להב"י דכל זמן שעפ"י תנאו יהיה חייב במזונות.

והנה מצאתי בתוס' שאנץ בסוגיא שהביא שיטה דאף אם ארוסה אינה אוכלת בתרומה "מהתורה", מ"מ למ"ר בהג"ז אוכלת כיון דהוי כנשואה, ושיטה זו הובאה גם ברמב"ן לפנינו, וכן בחי' רשב"א בקדושין ה, א ד"ה וכסף דאף אם ארוסה אינה אוכלת מהתורה מ"מ בהגעת זמן עדיפא הואיל ובעלה חייב במזונותיה, (ואף דחיוב המזונות אינו אלא מדרבנן, מ"מ הוי חיוב מזונות בגדר נשואה וכנ"ל, וכן מבואר בדברי האור שמח בהל' אישות פ"י סוף הי"ט בדעת הספרי זוטא פ' קרח), ומשיטה זו מוכרח דבהג"ז יש לה מזונות כמו בנשואה, והתוס' שאנץ דחה שיטה זו, וכ' בסו"ד דודאי הג"ז ל"ה כנשואה **דהרי אינו יורשה ואינו מיטמא לה**.

ונראה בישוב שיטה זו דשאני לענין ירושת הבעל דהוא מדין שארות ומזכויות הבעל שחלים בנשואין כדיבואר בשעורים בריש פרק תשיעי בעה"י, ולהכי ירושה תליא בנשואין ממש, ובתורא"ש כאן הוסיף דגם לענין ירושה ל"מ התנאי דאין קדושין לחצאין היינו כיון דיורש מדין זכיות הבעל כדיבואר במקומו, עכ"פ מבואר דלמ"ר בהג"ז אוכלת בתרומה כעין גדר נשואה.

ולפי המבואר נראה להגדיר חיוב מזונות בהג"ז דאף אם הוי כחיוב מזונות בנשואה, מ"מ ל"ה כחיוב אישות בנשואה כיון דעדיין אין אישות נשואין ביניהם, ולכן בעשה הבעל תנאי בהג"ז שלא יהיה חייב במזונות, לא יחשב כאישות לחצאין.

והנה הקשיתי בישיבה הק' בהא דבדרבנן ארוסה אינה אוכלת למ"א ולחד מ"ד הוא מחשש סימפון וכו', דא"כ בכל ארוסה שזינתה דחייבת סקילה נימא דשמא ימצא בה מומין ויבטלו הקדושין למפרע, כמו דחיישי' לענין תרומה, ודוח"ל דרק לענין תרומה חששו מדין משמרת תרומה, ובאמת בתוס' קדושין יא. כ' דגזירה דסימפון הוא לאחר דאיכא גזירה דשמא תשקה וכו', והביאור נראה לפי"מ דיבואר דהגזירה מדרבנן היא לומר דבעי "שם נשואה" לענין תרומה להכי מחמת החשש דסימפון ושמא תשקה קבעו חז"ל דין דמדרבנן הוי זרה ובעי דין נשואה לכהן לענין תרומה, א"כ ה"ד לענין תרומה, דאמנם בכה"ת כולה אזלי' בתר רוב גם בדיני נפשות דליכא מומין, אבל לענין תרומה הוי רק סיבה לחז"ל לקבוע גדרים דבעי דין נשואה לכהן לאכילת תרומה וכדיבואר בשעורים להלן בס"ד וא"ש היטב.

**[ובעיקר הקו' י"ל דכיון דסוקלין את הארוסה שזינתה שוב הבעל לא יידע מהמום כלל, ודומה לתוס' יבמות נו. שכ' דהיכא דלא יודע לבעל לעולם מהמום, אינו מבטל הקדושין, ועד"ז משמע בהפלאה לעיל מח. עיש"ה].**

ויש להוסיף לדברינו מש"כ ברע"א בכו"ח בתשובה ח"א סימן כח שר"ל במש"כ הר"ן שלהי נדרים דל"מ באשה שויא אנפשיה לאוסרה על בעלה כיון דמשועבדת לו, דל"מ גם בארוסה, וכ"כ בכו"ח תניינא סימן ו הועתק בחדש לעיל סד ושם הוסיף מחמת דמעכבת השעבוד שאחר הנשואין, והדברים מחודשים, אך ניחא לרע"א לשיטתו בפרק המדיר [ויבואר בס"ד בשעורים בפ' המדיר] דגם בארוסה שייך לומר דיש כבר שעבוד לינשא ולחיוביה לבעלה לתשמיש. ובגמ' סד. אמרי' דבהג"ז כותבין אגרת מרד דהוי מורדת, והריטב"א כתב משום דמעכבת הנשואין, היינו דשייך חיוב עונה לענין שצריך לישאנה, ובלבוש בסימן נד הל"ד כ' דהארוס כ"ז שלא נתחייב בעונה לא נתחייב בשארה דגבי הדדי כתיב, היינו דחיוב מזונות תלוי בחיוב עונה, וכ"נ במנ"ח בפ' משפטים במשה"ק דשכ"ו כתי' ביעוד שהיא ארוסה וכו', ומוכרח דבהג"ז אף דליכא חיוב עונה בפועל מ"מ איכא חיוב עונה שישאנה וכמש"נ.

**בס"ד**

**ביאור מח' משנה ראשונה ומשנה אחרונה בדין ארוסה בתרומה**

ברמב"ם פי"ב מאישות הי"ג פסק דנותן לה מחצה חולין ומחצה תרומה, ועי' במ"מ שם שכ' דפסק כר"ע דהלכה כר"ע מחביריו, וצ"ב כמו שהעירו בהפלאה ובאור שמח שם פ"י הי"ט ובאור גדול במשניות בפ' אע"פ, דלמאי דקי"ל כמשנה אחרונה דארוסה אינה אוכלת אין נ"מ במח' ר"ט ור"ע כיון דבנשואה לכ"ע מחצה חולין ומחצה תרומה, ואיך כ' המ"מ דהר"מ פסק כר"ע, ובהפלאה בסו"ד כ' דבבת כהן לכהן גם למשנה אחרונה אוכלת, ונתכוין לזה גם באור גדול במשניות כאן, [ולפלא שהעיר על קו' ההפלאה, דאכן ההפלאה בסו"ד תירץ כן כמובא להלן], וכן בשו"ת עין יצחק להגרי"א אב"ע ח"א סימן סה-ד כ' דבבת כהן לכהן אוכלת.

ולכאורה יש לדון בזה ובהקדם דיש לחקור אם בת כהן שנתארסה לכהן יצאה מרשות אביה, ותלוי בראשונים ביבמות (ראה ברש"י שם נו, ב ובחזו"א, וברמב"ן וריטב"א שם נז, א, ובתוס' שם נז, ב ובמהרש"א ע"ד תוס' שם ב' התירוצים) דכפיה"נ נחלקו אם בת כהן ארוסה לכהן אוכלת מדין אביה ומדין בעלה, ולא פקע מינה דינא דבת כהן עי"ש ומה שהעיר החזו"א שם ריש סימן קלד וכן בבית יעקב לעיל יג.

והדבר תלוי במה שיש לדון בבת כהן הנשואה לכהן, אם אוכלת תרומה מתרי דיני, חדא מדין בת כהן וחדא מדין אשת כהן, או דנימא דבנשואה לכהן יצאה מרשות אביה ואוכלת רק מדין אשת כהן, והנה באכילת בת כהן מבואר בראשונים ואחרונים דאוכלת מב' דינים, חדא דהוי כהנת מדין בת כהן, ואית לה קדושת כהונה, **ועוד דהוי ברשות האב, ואוכלת מחמת דהוי קנין דאב**, וכדמשמע בתוס' כתובות מו: ד"ה לענין שכ' דקחשיב בת ברשות אביה לתרומה ויוצאת בנתארסה לישראל, הרי דחשיב דנפקא מרשותיה לענין תרומה, וכ"נ להדי' בר"ש משאנץ בפרשת אמור דהאב מאכיל את הבת בתרומה, ובתורא"ש פ"ק דקדושין ד: כ' ג"כ כדברי התוס', ואכן הגרי"ז הק' דהרי ל"ה מדין רשות אב דהא בגרה אלא הוי מדין בת כהן ככהנת וכו', ובחזו"א בקדושין לו. כ' דבת כהן דאוכלת הוי כטפילה לאב, ומצאתי מפורש בדברי רבנו חיים מבעה"ת בפ' שמיני גבי בנות אהרן קודם שנמשח דאוכלת מחמת רשות האב עי"ש שכ' להק' על בנות אהרן שנולדו קודם המשיחה וא"ל אתה ובניך ובנותיך והיכי אכלו כו', ותירץ דלא גרעי מעבד ואמה דכיון שהם קנין כספו אוכלים כדאמרי' המורם מהם כיוצא בהם, בתו נמי כיון דיכול לקדשה אף למנוול או למוכה שחין אם ירצה קנין כספו קרינן ביה עכ"ל, ומבואר דבר חדש דבת כהן יכולה לאכול בתרומה מחמת דהוי ברשות האב הכהן, דהוי לענין זה כקנין כספו כמו עבד ואמה כיון דיכול לקדשה אף למנוול אם ירצה קנין כספו קרינן ביה, וד"ז כ' גם המש"ח לגבי בני פנחס, [ואף דבת כהן אוכלת גם לאחר שבגרה שיצאה מרשות אב, וכמ"כ אוכלת בתרומה גם לאחר מיתת האב, צ"ל דנחשבת כברשות הכהונה, אבל ל"ל דין כהן, ונמצא לפ"ז דאשת כהן עדיפא מבת כהן, דבת כהן אוכלת מחמת רשות האב ול"ל דין כהונה, אבל באשת כהן הוי ככהנת מחמת בעלה, וכ"נ במנ"ח במצוה כב במש"כ לענין בת כהן ואשת כהן בחיוב פט"ח עי"ש ואכ"מ], ומצינו כיו"ב בדברי החלקת מחוקק דס"ל דכהן פצו"ד ל"ה כהן לענין איסור ליטמא והא דאוכל בתרומה הוא משום דלא גרע מעבד של אביו וכו', ולפ"ז מתבאר דאיכא ב' ענינים בדין אכילת בת כהן דהרי גם בוגרת דאין האב יכול למוכרה לקדושין אוכלת בתרומה, וע"כ משום דהוי ככהנת, אלא דלפ"ז יש לדון דבבת כהן שניסת לכהן יצאה מרשות אביה, ואוכלת רק מדין אשת כהן, ובפרט אם אכילתה רק מחמת רשות האב הרי בניסת יצאה מרשותו, וא"כ אוכלת מצד אשת כהן. ובחזו"א הדגיש דבבת כהן המקודשת לכהן אוכלת גם מדין בת כהן, ומכל דבריו שם מבואר דבנשואה לכהן יצאה מרשות אב וכמש"כ.

ומעתה יל"ע דבארוסה לכהן אינה אוכלת מדין בעלה, אף דל"ש גבה חשש דשמא תשקה, מ"מ כבר הפקיעו חז"ל זכות אכילה מארוסה לכהן דבארוסה ליכא דין דהארוס מאכיל ובעי' לדין ביתו וכמש"נ בשעורים לעיל דארוסה אינה אוכלת מדרבנן מגזירה דשמא תשקה, דמחמת גזירה זו הוי הפקעה ודין זרות עליה, ואינה אוכלת משום דבעי' דין נשואה לאכילת תרומה. ולפ"ז יש להעיר דבבת כהן ארוסה לכהן לא תאכל ממנ"פ, דמדין בת כהן הרי יצאה מרשות האב דהרי אירוסין מוציא מרשות האב לתרומה, דבנתארסה לישראל אינה אוכלת, ומדין בעלה הכהן אינה אוכלת בארוסה, וא"כ בבת כהן המאורסת לכהן לא תאכל ממנ"פ, דמדין רשות האב הרי יצאה מרשותו, ומדין הבעל אינה נכנסת לרשותו עד הנשואין, ובהפלאה לפנינו נז: ד"ה ריב"ב כ' כן להדי' ומיישב בזה את דברי הרמב"ם הנ"ל בסו"ד וז"ל **דבבת כהן למה לא תאכל מצד אביה אפי' אם ימצא סימפון וכ"ש דלא שייך שמא תשקה וכו'** עי"ש.

ונראה לומר דאף דבת כהן ארוסה לישראל יוצאת מרשות האב לתרומה, ובלשון הריטב"א ביבמות נו דהוי כזרות, והיינו דבארוסה לישראל אינה אוכלת משום דהוי קנין דישראל, וכלשון הרמב"ם תרומות פ"ח ה"ז, ושם פ"ו ה"ג, **משא"כ בנשואה לישראל הוי ילפו' בגמ' פח: דאז הוי זרה כמוהו, וכ"ה לשון הר"מ פ"ו ה"ה וכהנת אשת הזר הרי היא כזר,** וכ"כ החנוך, והיינו משום דבנשואה הוי ביתו דבעל ודינה כדין הבעל. אך נראה דבבת כהן המאורסת לכהן דנכנסת לרשות מי שמאכיל בתרומה תו לא נפקא מרשות האב לאכילת תרומה, וה"נ אוכלת מצד האב, אבל אין אכילתה מצד רשות הארוס, אלא דנשאר עליה זכות אכילה מצד רשות האב, וכ"כ ההפלאה כתובות נז:, ובדר"א תרומות פ"ח ה"ז אות נא הביא משהם וישפה דבת כהן המאורסת לכהן אוכלת ממנ"פ, וכ"נ באור גדול לפנינו הנ"ל שם דבבת כהן ארוסה לכהן אוכלת גם למשנה אחרונה דל"ש הגזירה, ועי' בחזו"א שכ' דאפשר דבת כהן לכהן יש לה לאכול תרומה דבי נשייה מכח אביה **ואין קדושי כהן מפסידה זכות אביה** ע"כ, היינו דאוכלת מדין אביה אבל לא מדין אשת כהן.

**ומצאתי מציאה גדולה ברבינו ירוחם נתיב כא חלק רביעי עמוד קעט שכ' וז"ל כהן שקדש בת כהן נחלקו בה הפוסקים אם אוכלת בתרומה זה פשוט ביבמות עכ"ל,** הרי שהביא מח' ראשונים אם בת כהן לכהן אוכלת בתרומה, וביאור הדברים נראה דהנה בבת כהן דאוכלת בתרומה, נתבאר לעיל עפי"ד כמה ראשונים דהוי מתרי דיני חדא דבת כהן יש לה יחוס הכהונה ועוד דאוכלת מצד דהיא ברשות האב וקניינו של אב עי"ש, ונראה דהבת הוי ברשות האב עד הנשואין, ובבת כהן שניסת לכהן מהנשואין ואילך אוכלת רק מדין הבעל היינו מדין אשת כהן, אבל בת כהן המאורסת לכהן שפיר י"ל דאוכלת גם מדין בת כהן וגם מדין ארוסת כהן, דבמאורסת לכהן לא יצאה מרשות האב גם לתרומה, ורק אם הוי בת כהן המאורסת לישראל כיון דהוי קניינו של זר נעשית כזרה, והר' ירוחם הנ"ל הביא מח' בבת כהן המאורסת לכהן אם אוכלת, והשיטה דאוכלת י"ל דאוכלת מתרי דיני כמבואר, והשיטה דאינה אוכלת כפיה"נ ס"ל דגם בארוסה יצאה מרשות האב, ומצד רשות הבעל אף דליכא גזירה דשמא תשקה אינה אוכלת כיון דמדרבנן בעי דין נשואה לאכילת תרומה וכמש"כ, אבל בבת כהן הנשואה לכהן כשר מסתבר דאוכלת רק מדין אשת כהן, ולא מדין בת כהן כיון דיצאה מרשות האב, וכן מתבאר בדברי הקר"ע על הירושלמי כאן דבנשואה אינה אוכלת בתרומה דבי נשא עי"ש. ולפ"ז יש להעיר דבכדי שתאכל מצד בעלה הכהן הרי בארוסה גם בבת כהן, למשנה ראשונה לא תאכל דאף דל"ש גזירה שמא תשקה מ"מ לא פלוג, וכדיבואר להלן, ולמ"א הרי דוקא בנשואה אוכלת מצד בעלה, ונראה דס"ל דכיון דכבר יש לה זכות אכילה מדין בת כהן, שוב אוכלת גם מצד בעלה, דממנ"פ כל כמה דלא נכנסה לרשות בעל שוב לא פקע ממנה זכות אכילה מדין בת כהן וראה עוד בשעורי יבמות בזה.

והנה בדברי הרשב"א לפנינו משמע דמשנה ראשונה ומשנה אחרונה פליגי בהא, דלמשנה ראשונה היכא דמייחד לה דוכתיה ליכא לגזירת שמא תשקה, ולמשנה אחרונה אכתי איכא משום מזיגת הכוס כיון דשייכא בהדא בדוכתא דמייחד לה, וצ"ב דפליגי אם במציאות שייך הגזירה, ועי' בש"מ שכ' דלמשנה אחרונה אף היכא דליכא חשש דשמא תשקה אמרי' דאינה אוכלת מדרבנן דלא פלוג, ובשעה"מ בהל' אישות בחופת חתנים ס"ז העיר דאמאי למשנה ראשונה לא אמרי' דלא פלוג כיון דהוי ארוסה כו', ובערוך לנר יבמות נו, ב ע"ד תוס' שם תמה עוד דלמשנה ראשונה דאוכלת משום דדוכתא מייחד לה, אמאי הוא דוקא בהגעת זמן, דאף בלי הג"ז נימא דאם דוכתא מייחד לה ליכא החשש שמא תשקה, ותי' דבכה"ג אמרי' לא פלוג.

והנה הזכרנו בשיעור הקודם דארווח בבית מדרשא לפרש מחלוקת משנה ראשונה ומ"א דפליגי אם בהגעת זמן הוי חיוב מזונות מדרבנן בגדרי מזונות דנשואה, ולהכי מהני דוכתי' מייחד לה לומר דגם מדרבנן תאכל בתרומה, דמשנה ראשונה ס"ל דהוי כנשואה ולהכי ל"ג שמא תשקה, ולמשנה אחרונה הוי חיוב מזונות מקנס ול"ה כנשואה, ולכן שייך לומר דאף אם ליכא חשש דשמא תשקה, לא פלוג רבנן בארוסה ואינה אוכלת בתרומה מדרבנן, **ובשעור כללי לעיל נתבאר דאף אם נימא דלמ"א ג"כ הוי בהג"ז כחיוב מזונות דנשואה מ"מ ל"ה מחיובי האישות ולהכי ל"ח כנשואה לתרומה עי**"ש.

ומכבר ביארנו בשעורים בכ"ד דפליגי דלמשנה ראשונה שמא תשקה הוי גזירה בעלמא אבל גם בדרבנן נשאר הד"ת דארוסה דהוי קנין כספו אוכלת בתרומה, ולהכי בליכא לגזירה אוכלת, אבל משנה אחרונה ס"ל דמחמת הגזירה מיקרי זרה מדרבנן, והיינו דחז"ל קבעו דבעי' לדין אכילת תרומה דתחשב כל טהור בביתך וה"ד בנשואה ממש דנעשית ככהנת, ועד"ז כתב גם בזכר יצחק סימן לא עמוד קלח עי"ש. אולם הא מיהא נראה ברור דגם למ"ר שמא תשקה ל"ה רק גזירה בעלמא, אלא דמדרבנן בעי' שיהא קשר אישות לכהן, ולכן דוקא בהגעת זמן דהוי קצת נשואה לכ"ד בזה מהני הא דדוכתי' מייחד לה לומר דל"א שמא תשקה וניחא קו' הערל"נ הנ"ל.

[וי"ל עוד דהנה ברש"י בפ' אמור כב, יא כ' דאשת כהן אוכלת בתרומה מן המקרא הזה קנין כספו ועוד למד ממקרא אחר כל טהור בביתך וגו' בספרי. ובתוס' ביבמות סז, ב ד"ה קנין כספו הביאו הספרי דנשואה אוכלת בתרומה מכל טהור בביתך, וכ' התוס' דדרשה זו אסמכתא בעלמא דהא ארוסה אוכלת בתרומה ד"ת, ובכמה ראשונים כ' דאשה אוכלת בתרומה מקרא דכל טהור בביתך וקרא דקנין כספו הוי אסמכתא, אכן ברש"י קדושין י, ב מפורש דנשואה אוכלת בתרומה מקרא דכל טהור בביתך, ועמד בדבריו בפנ"י דמבואר דרש"י חולק על התוס' וס"ל דנשואה אוכלת מקרא דכל טהור בביתך, וארוסה אוכלת מדין קנין כספו, עכ"פ מבואר בד' רש"י דאיכא תרי קראי חדא לארוסה דאוכלת מדין קנין כספו, וחדא לנשואה דאוכלת מדין כל טהור בביתך, ולפ"ז י"ל דהא דרבנן גזרו דארוסה אינה אוכלת מגזרה דסמפון ושמא תשקה, אין הפי' דהוי רק גזירה בעלמא, אלא דמדרבנן בעי' דין ביתך לענין תרומה, דחכמים אמרו דמכיון דחיישי' לסימפון ושמא תשקה להכי אינה יכולה לאכול מדין קנין כספו אלא רק מדין כל טהור בביתך, (וכ"נ להדיא בירושלמי בפרקין סוף ה"ד, וכן בירושלמי ביבמות פ"ט ה"ה עיש"ה), ונמצא דלאחר הגזרה דרבנן הוי זרה מדרבנן (וכ"נ בלשון הגמ' בקדושין מה, ב וניחא הערת תוס' שם), והאיסור הוא מחמת זרות, (ואולי חייבת בקרן וחומש מדרבנן), וכך משמע בלשון התוס' רי"ד לעיל מח, ב שכ' דמדרבנן ארוסה אינה אוכלת בתרומה דל"ה קנין כספו גמור, וכ"ה בש"מ בשם רש"י במה"ק, וכ"נ ברש"י במתני' שם שכ' דלעולם הוי ברשות אב לתרומה ולכל מילי וכו' ועי' רע"א, ומשמע דאינה אוכלת משום דהוי עדיין ברשות האב, וכן נוטה לשון הר"מ בפהמ"ש שם].

וי"ל עוד נ"מ דבחופה דר"ה דעושה אירוסין (קדושין ה, א) אינה אוכלת בתרומה אף דדוכתי' מייחד לה כיון דהוי ארוסה, ולא דמי להג"ז דאוכלת למשנה ראשונה דהוי כדין נשואה וכדפי', ודלא כאב"מ בסימן לז סק"ו שכ' דבחופה דר"ה אוכלת בתרומה, כיון דדוכתא מייחד לה, אמנם עיין בשיטה לנ"ל בקדושין יח, ב שכ' גבי יעוד דאף אם ארוסין עושה אוכלת בתרומה כיון דל"ש בה גזירת שמא תשקה וסימפון. ועי' בתוס' יבמות נז, ב שכ' גבי חופה בקטנה פחותה מבת ג' דכיון דאינה בודקה איכא חשש סימפון ואינה אוכלת, והמשנ"ל פ"ג מאישות והשעה"מ שם בקו' חופה הק' בד' התוס' דאפי' אם ליכא חשש סימפון, מ"מ כיון דל"ה חופה הוי ארוסה, ותו אף בליכא חשש סימפון אמרי' לא פלוג ואינה אוכלת, וכדברי התוס' בקדושין מה, ב, והמשנ"ל ר"ל בד' התוס' דה"נ מהני החופה בקטנה פחות מג', ועי"ש מש"כ ע"ד רבינו במס' קדושין בזה, ועי' עוד בתוס' יבמות נח, א ד"ה דהני בסו"ד במש"כ דחופה לפסולות לא גרע מהגעת זמן ואוכלות בתרומה דכיון דנכנסה לחופה ליכא חשש שמא תשקה וכו' ועי"ש מהרש"א וקרני ראם ומהר"ם וישרש יעקב, ומבואר דכיון דהיה מעשה חופה ליכא חשש סמפון ואוכלת, וצ"ב דהא כיון דהחופה לא אהני תו הוי ארוסה ושייך בזה לא פלוג, ותמה בזה בישרש יעקב שם. ונ"ל לפי"מ שנתבאר דמחמת הך גזירה הוי ריעותא ברשות הבעל ול"ה עדיין ביתו לאכילת תרומה, שפיר י"ל דאם היה מעשה חופה ואהני למידי תו הוי כנשואה לאכילת תרומה.

ועי' בקדושין י, א דאמרי' דאם ביאה עושה נשואין אוכלת בתרומה, עי"ש דמקשי' מברייתא דקתני דאינה אוכלת בתרומה, ואי ביאה נשואין עושה אמאי אינה אוכלת, וצ"ע דהא י"ל דאינה אוכלת מחשש סימפון, דממנ"פ אם נימא דמחמת הביאה ליכא חשש סימפון א"כ יהני גם אם ביאה עושה אירוסין, וע"כ דהטעם דאם ע"י ביאה הוי נשואה שוב אוכלת מדין כל טהור בביתך, ורק היכא דאוכלת מדין קנין כספו אמרי' דחיישינן לסימפון וגזרי' דתאכל רק בנשואין מדין ביתך, וא"כ בביאה דנשואין עושה שפיר אוכלת מדין כל טהור בביתך. ובתוס' שם י: משמע דאם הוי נשואה ע"כ דהיא בדוקה ממומין.

ויש לעי' מהגמ' לעיל נז, ב דמקשה בנכנסה לחופה ולא נבעלה דלא בדקה דלא תיכול, הרי דגם בנשואה כל היכא דאיכא חשש סימפון אינה אוכלת, ואולי שאני לגבי סימפון דזה הוי חשש אמיתי ממומין ולהכי שייך זה גם אחר נשואין, אמנם בשעורים לעיל ביארתי דגם סימפון ל"ה חשש אמיתי דהרי אזלי' בתר רוב דאין להם מומין, וכדחזי' דהורגין ארוסה שזינתה ול"א דשמא יהיה בה מום ולמפרע ל"ה ארוסה, וע"כ דאזלי' בתר רוב להורגה וא"כ ה"נ תאכל בתרומה, וביארנו דלגבי התרומה הוי גדר דאמרו חז"ל דבעי נשואה וכל טהור בביתך לאכול בתרומה ומש"ה תלינן בחשש סימפון ושמא תשקה, ולפ"ז צ"ע דאמאי בנשואה חיישי', היכא דלא בדקוה ממומין, ולענין קדושי ביאה חזי' דאם ביאה עושה נישואין שפיר אוכלת אף בלא בדקוה, וצ"ל דבחופה דהיא תחילת ביאה בעי' לביאה לומר דהוי נשואה כדמשמע בגמ' לעיל מח: לגבי חנק.

עוד יל"ע בקו' הגמ' בלקיט דלא יאכל, ולדברינו הרי הוי גזירה דוקא בדין ארוסה, דאז הוי בתקנת חז"ל דרק נשואה לכהן אוכלת בתרומה, וא"כ מה הקשתה הגמ' דלקיט לא יאכל וצ"ע.

ולאור המבואר ניחא התוס' ביבמות הנ"ל, דבחופה לפסולות אפי' אם לא אהני, הרי נעשה בה מעשה נשואין, (ונקטו האחרונים דאהני לדין קנין שיש בנשואין, וגם לשמואל דאין חופה לפסולות איכא הכנסה לביתו ומהני ליורשה וכו'), וזהו שכ' התוס' דלא גרע מהגעת זמן ומש"ה אוכלת בתרומה, היינו דכמו דבהגעת זמן הוי חיוב מזונות מדין נשואה, ונתבאר לעיל די"ל דמש"ה למשנה ראשונה בהג"ז אוכלת בתרומה, ול"ש להק' קו' השעה"מ דאיך תאכל הא כיון דהוי ארוסה נימא דאף דל"ש שמא תשקה מ"מ לא פלוג, דבארוסה גרידא אף אם מייחד לה דוכתא ה"נ אינה אוכלת בתרומה דאמרי' לא פלוג, ורק בהגעת זמן דאית ליה קצת דיני נשואה ע"י דאית לה מזונות דנשואה, מש"ה אוכלת בתרומה, כיון דל"ש בה גזירה דשמא תשקה, דדוכתא מייחד לה, ול"א דלא פלוג כיון דדינה כעין נשואה, וזהו שכ' התוס' דגם בחופה לפסולות דמי להגעת זמן למשנה ראשונה, דכיון דהי' בה מעשה חופה, הוי כהגעת זמן דלענין זה דינה כנשואה לחיוב מזונות, דאיכא הכנסה לרשות הבעל, ומש"ה אוכלת בתרומה, [ומוכרח כן מסו"ד התוס' שכ' דגם במת הבעל אוכלת, והרע"א הק' דבמת ליכא חיוב מזונות על היורשים מדין הגעת זמן, אכן התוס' ס"ל דכיון דהוי חיוב מזונות מדין נשואה שפיר איכא חיוב על היורשים, וכדעת הר"ן בפ' נערה ואכמ"ל], והתוס' בקדושין מה, ב שכ' בחופה שלא לדעת האב דאף דל"ש שמא תשקה אינה אוכלת, הלא קאי כמשנה אחרונה דבעי' דין נשואה לאכילת תרומה. ובחי' הרשב"א שם הק' על התוס' מסוגין דמסר לשלוחי הבעל דאוכלת וכן בקיבל וכו', ועי' במשנ"ל פ"ג מאישות הי"א שהביא הקו', ובהערת הרע"א בגליון הר"מ פרנקל שם כ' דהתוס' בקדושין קאי רק למשנה אחרונה דגם בהגעת זמן אינה אוכלת אף דליכא החשש, ובבית יעקב כאן מבואר דמסר והלך דאוכלת ה"ד למשנה ראשונה, אבל למשנה אחרונה גם בהנך דליכא חשש שמא תשקה וסימפון מ"מ אינה אוכלת דבעי' דין נשואה, וכן מתבאר בשעה"מ בהל' אישות בחופת חתנים, וכן מבואר באב"מ בשו"ת סימן טז, ובמגילת ספר על הסמ"ג לאוין רנה, ומצאתי מפורש כן בספר הישר לר"ת חלק החידושים סימן ו שכ' דקיבל מסר והלך קאי כמשנה ראשונה עי"ש, [אולם במאירי קדושין י, א מבואר דבמקדש בביאה אף אם אירוסין עושה כיון דליכא למיחש לסימפון ושמא תשקה אוכלת בתרומה גם למשנה אחרונה].

ונראה למש"נ לעיל דאף דארוסה אינה אוכלת מדרבנן מגזירה דשמא תשקה, אמנם מחמת גזירה זו הוי הפקעה ודין זרות עליה, ואינה אוכלת מדרבנן משום דבעי' דין נשואה לאכילת תרומה, ונעשית זרה מדרבנן, ולהכי גם היכא דל"ש גזירה דשמא תשקה אינה אוכלת בתרומה, ולפ"ז גם בבת כהן ארוסה לכהן אינה אוכלת מדין בעלה, אף דל"ש גבה חשש דשמא תשקה, מ"מ כבר הפקיעו חז"ל זכות אכילה מכל ארוסה לכהן, דבארוסה ליכא דין דהארוס מאכיל ובעי' לדין ביתו וכמש"נ לעיל, אלא דא"כ צ"ע דבבת כהן ארוסה לכהן לא תאכל ממנ"פ, דמדין בת כהן הרי יצאה מרשות האב דאירוסין מוציא מרשות האב לתרומה, דבנתארסה לישראל אינה אוכלת, ומדין בעלה הכהן אינה אוכלת בארוסה, וא"כ בבת כהן המאורסת לכהן לא תאכל, אמנם יש לומר כנ"ל דאף דבת כהן ארוסה לישראל יוצאת מרשות האב לתרומה, מ"מ במאורסת לכהן דנכנסת לרשות מי שמאכיל בתרומה תו לא נפקא מרשות האב לאכילת תרומה, ואין אכילתה מחמת הארוס, אלא דנשאר עליה זכות אכילה מצד רשות האב וכמש"נ לעיל.

ב] אי' במתני' בתרומות פ"ז מ"ב דבת כהן לישראל שאכלה תרומה משלמת קרן ואינה משלמת חומש דברי ר"מ, ובפי' רימב"ץ מבואר דהוי כזרה ולהכי משלמת קרן, והא דפטורה מחומש הוא משום דהוי ככהנת וצ"ב, וכן מפורש בר"ש וברא"ש שם דחייבת בקרן מדין גזל ופטורה מחומש דכהנת היא דראויה לחזור לבית אביה, אבל נשאת לאחד מן הפסולין נעשית זרה דשוב אינה ראויה דכיון שנבעלה לפסול לה פסלה עכ"ל, וכ"ה ברש"י סנהדרין נא, א דאינה משלמת את החומש דלאו זרה היא הואיל וראויה לחזור אם ימות בעלה וזרע אין לה, וכ"ה במאירי שם דל"ה זרה לגמרי, וביד רמ"ה שם כ' דל"ה זרה, והביא התו"כ בפ' אמור דממעטי' מקרא דאין משלמת חומש דל"ה זרה, ובאור הדברים נראה עפי"ד הרדב"ז בפ"ו מתרומות ה"ח דבת כהן הנשואה לישראל ל"ה זרה ממש אלא יש בה פסול כשהיא נשואה לישראל אבל ל"ה זרה לגמרי דהא חוזרת במת או גירשה לבית אביה לאכילת תרומה, ור"ל שם דאין לה חיוב מיתה על אכילת תרומה, והיינו דנשאר עליה דין בת כהן ורק יש בה פסול זר, אבל הוי בת כהן וכדחזי' דחוזרת לבית אביה לענין אכילת תרומה, ומ"מ ממעטי' דאינה חוזרת לחו"ש כיון דהיה בה פסול זרות לענין קדשים, וז"ל שם בתו"ד: וקרא דבת כהן כי תהיה לאיש זר היא בתרומת הקדשים לא תאכל איירי במי שנבעלה לפסול לה שנעשית זרה לגמרי או כגון שנשאת לישראל לענין המורם מן הקדשים, אבל לענין אכילת תרומה אינה נעשית זרה לגמרי שהרי אם נתאלמנה או נתגרשה וזרע אין לה חוזרת לאכול בתרומה שאינו בדין דאתמול אם אכלה תהיה במיתה והיום שנתגרשה שתהיה מותרת לאכול לכתחילה, הילכך אם אכלה בין במזיד בין בשוגג משלמת את הקרן ותו לא עכ"ל, והפרשת דרכים דרך מצותיך ח"ג כ' דאין לה חיוב מיתה, ובמנ"ח מצוה רפ סק"ח הסתפק לענין מלקות בבת כהן לישראל, ובאור שמח תרומות פ"ח ה"ג כ' דגם לא לקי משום זרה דאינה זרה מעיקרא, והוסיף האו"ש דאף לר"מ דבנבעלה לפסול הוי זרה אבל כאן שראויה לחזור לבית אביה מודה דאינה זרה וגם מיתה ביד"ש אינה חייבת על אכילת תרומה לכן אינה משלמת חומש וכו', ונתכוין לדברי הרדב"ז הנ"ל, והאחרונים נקטו עפ"י ריהטת לשון הר"מ פ"ו ה"ה שכ' דכהנת אשת הזר הרי היא כזר, וכ"ה בס' החינוך מצוה רפג דבת כהן הנשואה לישראל חל בה דין זרות ולהכי אינה חוזרת לחו"ש, והא דחוזרת לתרומה הוא מדין דחזרה לרשות האב, אבל ה"נ פקע ממנה מעלת בת כהן, אך בדעת רש"י רמ"ה מאירי בסנהדרין, הר"ש ורימב"ץ בתרומות שם וברדב"ז הנ"ל מבואר דנשאר עליה מעלת בת כהן ורק בהיותה לזר יש בה פסול זרות, אבל כיון דיש בה מעלת בת כהן פטורה מחומש, וכשחזרה לבית אביה חוזרת לתרומה מחמת מעלת בת כהן שיש בה בעצמותה כזרע אהרן הכהן, וכ"נ להדי' בקרי"ס שם סופ"ז שכ' בת כהן שנשאת לישראל אין עבדיה אוכלים בתרומה כיון דהיא אינה אוכלת דאע"ג דערל וטמא מאכילין היינו משום דתקנתן דידהו אבל הך אין בידה להתגרש מישראל עכ"ל, ודבריו צ"ע דתיפ"ל דהוי זרה ולהכי אינה מאכילה עבדיה, ומבואר בקרי"ס כהנך ראשונים דבת כהן הנשואה לישראל לא הוי זרה ונשאר מעלתה כבת כהן, ורק היא עצמה אסורה בתרומה מחמת בעלה הישראל, ולהכי מתנות שאין בהם קדושה כזרוע ולחיים ופדיה"ב נותנים גם לבת כהן הנשואה לישראל כיון דנשארת ביחוסה כזרע כהן, **ולפ"ז פשוט דבבת כהן הנשואה לכהן אוכלת בתרומה גם מדין בת כהן נוסף על אכילתה מדין אשת כהן, דכיון שאין בה זרות הפוסלה, שוב אוכלת לעולם גם מדין בת כהן שבה,** אך יש להדגיש דדברי הראשונים הנ"ל קאי לת"ק היינו ר"מ בתרומות שם דס"ל דרק בת כהן לישראל אינה משלמת חומש, אבל בנבעלה לפסול ה"נ מוסיפה חומש כיון דהוי זרה, אמנם חכמים היינו ר"י ס"ל דגם בנבעלה לפסול פטורה מחומש, ומבואר בר"ש שם דהטעם דל"ה זרה מעיקרא, ולחיוב חומש בעי' שתהא זרה מעיקרא, ונמצא דלהלכה דקי"ל כרבנן ליכא ראיה לומר דבת כהן לישראל ל"ה זרה מחמת דחוזרת לבית אביה ומש"ה פטורה מחומש, דהרי לרבנן גם בנבעלה לפסול דהוי זרה אינה מוסיפה חומש דחיוב חומש ה"ד בזר מעיקרו, אכן נראה דגם לרבנן איכא תרי דיני, והיינו דבת כהן לישראל פטורה מחומש משום דל"ה זרה, ובזה י"ל דליכא חיוב מיתה וגם ליכא מלקות וכמו שדנו המנ"ח והאו"ש הנ"ל, ומטעם זה לענין חזה ושוק ה"נ כיון דאינה שבה לבית אביה חשיבא כזרה ומוסיפה חומש, אך לטעם דל"ה זרה מעיקרו בזה גם לענין חו"ש פטורה מחומש, עכ"פ גם לרבנן איכא ב' טעמים נפרדים בפטור חומש, בבת כהן נשואה לישראל הטעם משום דל"ה זרה כיון דשבה לבית אביה, ובנבעלה לפסול הפטור משום דל"ה זרה מעיקרא, וכך מבואר להדי' ברדב"ז ובקרי"ס הנ"ל שכ' גם להלכה דקי"ל כרבנן דבת כהן לישראל כיון דחוזרת לבית אביה ל"ה זרה וכדפי'. [ונראה דנ"מ בזה ביש לה בנים או במעוברת דאינה שבה לבית אביה, דבזה י"ל דלר"מ מקרי זרה ותהא חייבת בחומש, אך לרבנן תהא פטורה מחומש גם בכה"ג כיון דל"ה זר מעיקרא, ותליא במה שיש לחקור אם זה הוי סיבה וה"ד היכא דתהא חוזרת לבית אביה, או דהוי בגדר סימן דאם במת או גירשה חוזרת לבית אביה מוכח דגם כשהיא עם בעלה ישראל לא פקע ממנה יחוסה כזרע אהרן הכהן ורק יש בה פסול זרות לתרומה כיון דהיא נשואה לישראל, וזו הנ"מ במעוברת דאינה חוזרת לבית אביה, והרגיש בזה באבני נזר ביו"ד ח"א סימן תמ סק"ג, ולשיטתו גם באב"נ באב"ע הל' גיטין סימן קפז סקכ"א עי"ש].

**בס"ד עשי"ת תשפ"ב**

**מקדיש מעש"י אשתו ובדין איני ניזונית ואיני עושה**

א] בשי' הרמב"ם בסוגין עי' בקו' הר"ן על הר"מ דכיון דפסק כרב הונא דהאשה יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, א"כ איך פסק דבאומר יקדשו ידיך מהני, דלסוגין מבואר דדוקא לר"ל מהני אבל לר"ה כיון דיכולה לומר איני וכו' תו ל"ה הבעל לבעלים להקדיש מעש"י.

והנה להלן פג. אמרי' דהטעם דהאשה יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה הוא משום דיכולה לומר אי אפשי בתק"ח, ופרש"י דקאי על מזונות שתיקנו לאשה תחת מעש"י ואי אמרה אי אפשי בתקנה זו שתיקנו חכמים לטובתי וכו' והיינו דא"א בתק"ח דמזונות, אכן הרמב"ם בפי"ב מאישות פסק דהבעל חייב מהתורה במזונות אשתו ומ"מ פסק דיכולה לומר איני ניזונית וכו', ועמ בזה האב"נ באב"ע סימן שי ונשאר בתימא, וכן העיר הפנ"י נח: סוד"ה אמר רב הונא, ויובא להלן, [ואין לומר דהוי בגדר מחילת חוב, דכבר כ' האב"מ בסימן סט סק"א דבמוחלת לא נפקע זכות הבעל במעש"י דזה הוי כאילו קיבלה המזונות], אכן כבר ביארו הראשונים בר"פ המדיר דאיכא תקנה נוספת דחכמים תיקנו לבעל מעש"י כנגד המזונות, וכן מפורש בלשון הר"מ שם בה"ד ועוד תיקנו חכמים שיהיו מעש"י האשה כנגד מזונותיה וכו' לפיכך אם אמרה האשה א"נ וא"ע שומעין לה ואין כופין אותה, והיינו דאף דהבעל חייב במזונות מהתורה מ"מ חז"ל קבעו בתקנה דמעש"י הוא כנגד המזונות. ובתורא"ש לפנינו מפורש בשם רבינו מאיר דגם אם מזונות מהתורה יכולה לומר דאיני ניזונית ואינה עושה דמזוני עיקר, וכן מבואר בדברי הרשב"א לפנינו, ובש"מ בשם תלמידי רבינו יונה שכ' וז"ל **אם היא אומרת איני רוצה בתקנה זו ואע"פ שהוא חייב לזון אותה מדין תורה אני רוצה להניח המזונות ושיהיו מעש"י לעצמי** וכו', וכ"ה בש"מ לעיל מז בשם תלמידי רבינו יונה ואזלי לשיטתם, ומפורש דגם אם מזונות מהתורה ס"ל לרב הונא דיכ"ל א"נ וא"ע. והרשב"א ור' יונה פי' לשיטתם דהא דאמרי' א"נ וא"ע דא"א בתק"ח לא קאי על תק"ח דמזונות כפרש"י, אלא על התק"ח דמעש"י לבעל, ולפ"ז סגי באומרת "איני עושה" ודלא כר"ן שכ' דצ"ל איני ניזונית ואינה עושה.

[ומצינו ביבמות ר"פ האשה רבה צ: גבי נישאת עפ"י ע"א דאין מעש"י לבעלה כיון דל"ל מזוני, והחזו"א באב"ע ריש סימן ע סק"א ד"ה ונראה כ' לענין היכא דהתנה ע"מ שאין לה שכ"ו לר"י דמהני בדבר שבממון, דכיון דלית לה מזונות ה"נ לית ליה מעש"י, וציין לגמ' יבמות הנ"ל, וזה חידוש דהרי בהתנה הוי כמו שמחלה ומ"מ כ' החזו"א דאין לו מעש"י, ולכא' באב"מ משמע דלא כדבריו, עוד ציין החזו"א שם למש"כ הרמב"ן ביבמות פד. ד"ה ואין לגבי שניות דקנסוה ואין לה מזונות דה"נ לית ליה מעש"י].

והנה כבר הבאתי בשעורים לעיל דהפנ"י הנ"ל כ' [ועד"ז בהפלאה לפנינו ובהפלאה בקו"א סימן סט ס"א, ובס' קובץ שם] דמה"ת חיוב הבעל במזונות אשתו הוא להחיות נפשה, [וכלשון הרמב"ן ואב"ע פרשת משפטים שכ' דשארה הוא בשרה והראוי שיזכיר לחמה כי על הלחם יחיה האדם וכו' והיינו דהחיוב דאוריי' הוא רק להחיות נפשה], ותקנת חז"ל היא לשיעורי חיוב המזונות כשעורו ועולה עמו וכו', והבאתי דכ"ה בלשון הקרי"ס פי"ב מאישות דבדאורייתא סגי בדבר המספיק לה וכו', וכ"ן הבאתי דמבואר כן בכס"מ ובכנה"ג עיש"ה, והפנ"י תי' בזה דלהכי גם להר"מ דמזונות מה"ת יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, והיינו דכיון דהמזונות מהתורה הוא להחיות נפשה, וזה יש לה ע"י מעש"י, ורק דבלא ספקה נותן לה מזונות ובזה אומרת דא"א בתק"ח. [ויש לדון דבחיוב דאורייתא להחיות נפשה ל"ה חוב, ורק בחיוב דרבנן נעשית כחוב לאשה, ומפורש כן בתומים בספרו בני אהובה פי"ב מאישות שכ' דבדאורייתא מזונות אשתו הוי בגדר צדקה ואין בו שעבוד נכסים והוסיפו חז"ל חיוב לעשותו חוב ממון, וע"ע בתומים סימן צז סקכ"א].

ויש להסתפק באומרת איני ניזונית ואינה עושה אם מ"מ חייב הבעל במזונות להחיות נפשה, או דע"י שאמרה א"נ וא"ע בטלה כל החיוב מזנות גם אלו שחייב מהתורה, ומצאתי בהפלאה בסימן סט שכ' וז"ל **ומ"מ נראה פשוט דכשאומרת איני ניזונית ואיני עושה פטור אפי' ממזונות מקיום נפשה אף שהוא מהתורה מ"מ הכל בכלל מעש"י תחת מזונות** עכ"ד, ומבואר בהפלאה דלאחר שתיקנו חז"ל דמעש"י תחת מזונותיה התקנה היא גם במזונות דאורייתא, אך דמהתורה המזונות הם רק כדי קיום נפשה וזה חיוב בפ"ע בלי הכנגד מעש"י, מ"מ לאחר שתיקנו חז"ל דהוי כנגד מעש"י הוי תקנה גם על הדאורייתא, והיינו דאין הדרבנן תקנה בפ"ע וחיוב חדש, אלא דרבנן עשו דהחיוב מזונות נעשה כעין חוב לאשה תמורת מעש"י וחייב יותר כדי נפשה, ונעשה לחוב כתנאי כתובה, וגם חוב זה הוא מדיני האישות, ומה"ט פסק הר"מ דמוחלת כתובתה הפסידה מזונות מחיים, ותמה הטור דכיון דמזונות מהתורה מ"ט הפסידתן במחלה על הכתובה, ומוכרח דלאחר הדרבנן נעשה הכל כתנאי כתובה ובמחלה הוי כקיבלה את המזונות, ולהכי למ"ד דמהני באומר צאי מעש"י למזונותיך פטור מכל המזונות גם בשיעור כדי מזונות דאורייתא, ומדוייק היטב ברמב"ם שהבאנו בה"ד שכ' לאחר הלכה הקודמת דשארה מהתורה, דמפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה, היינו דכל חיוב המזונות הוי כתנאי כתובה וכחוב לאשה, ובשעורים בפ' המדיר יבואר דנ"מ בדינא דצאי וכו' דתליא בהא דאם מזונות אשתו חיובו רק מדרבנן תמורת מעש"י, א"כ גדר אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דרבנן דמזונות, אבל אם חיוב מזונות מה"ת להחיות נפשה, שפיר י"ל דהא דמהני אמירת צאי וכו' הוא דמקיים חיובו מהתורה ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות להחיות נפשה ואכמ"ל.

והנה בסברת רב הונא מבואר לפרש"י והש"מ דאף היכא דנותן לה מזונות מ"מ כיון דיכולה לומר איני וכו' א"י להקדיש מע"י, ודלא כתוס' דמיירי רק ברוצה לזון אבל בנותן מזונות שפיר יכול להקדיש, וכ' הב"ש דכיון דכבר חל ההקדש תו לא יפקע ועי' באב"מ בסי' פא ומש"כ החמד"ש, ומוכרח דאף כ"ז שלא אמרה איני וכו' אין הבעל נחשב כבעלים על מעש"י, אלא דאית ליה שעבוד גבה, וכיון דיכולה לומר איני וכו' תו אינו יכול להקדיש מעש"י, וזהו כד' התוס' לעיל מז: שכ' דל"ל קנין בידה וכו', וכ' האב"מ שם סק"ב דאתי כר"ה, אבל לר"ל יש לו קנין גמור בידיה ולהכי יכול להקדישן לעושיהן וממילא אינה יכולה לומר א"נ וא"ע, ומתבאר דנ"מ בין ר"ה לר"ל הוא אם המעש"י מעיקרא הוי לבעל וכך ס"ל לר"ל דידיה קנויות לבעל, או דהבעל זוכה ממנה תמורת המזונות, וכך היא דעת רב הונא. והנה באומרת איני ניזונית יש לפרש דעד כמה שהאשה צריכה למזונות שוב ליכא לבעל כלל זכות במעש"י, אכן י"ל באופ"א דבאומרת א"נ וא"ע נוטלת מעש"י עבור המזונות אבל ל"ה הפקעה מעיקר התקנה, והיינו דבעצם המעש"י של הבעל אלא דהאשה נוטלתם כדין פרעון חובה.

ובקו"ש אות קפד העיר דבלשון תוס' מז: שכ' דבמעש"י ל"ש לומר שיזכה בגוף הידים משמע דהוא לכ"ע וגם לר"ל אין לו קנין בגוף הידים, והא דיכול להקדיש הטעם דכיון דיכול לכופה הרי ידיה משועבדיה לעשות ואת השעבוד הוא מקנה להקדש שתהא משועבדת להקדש וממילא ההקדש זוכה במעש"י, ועי' בלשון הרשב"א להלן נט. דבאומרת איני וכו' הוי כקונה מע"י מבעלה ומשמע דכבר זכה הבעל, ומדברי הרשב"א להלן נראה דבמקדיש מעש"י אשתו הוי הקדשה בגוף הידים והיינו דהוי בעלים, ועי' ברע"א דנראה דס"ל דההקדשה היא על השעבוד דמעש"י, ונתחדש בזה דשייך הקדש לענין השעבוד, [וע"ע ברמב"ן נט. דמבואר בשם התוספתא דהשוכר יכול ג"כ להקדיש, הרי דשייכא הקדש לענין זכות פירות].

ועי' בתוס' הרא"ש להלן ר"פ ששי סה: דמעש"י דהוי לבעל ל"ה כקנין בגופה כקנין האדון בעבד אלא דהוי רק שעבוד למעש"י עיש"ה. והנה הב"ש והאב"מ נחלקו היכא דמעש"י כבר באו לעולם אם מהני לר"ה לומר איני ניזונית וכו' דלאב"מ כבר זכה הבעל, אמנם לב"ש כ"ז שלא באו לידו הוי רק שעבוד לבעל, ועי' בש"מ דמבואר מו"מ בזה, וזה תליא לכא' בפלוגתת ר"ה ור"ל.

והנה הבאתי לעיל את שי' הר"מ בהל' ערכין פ"ו הכ"ח דגם לרב הונא דיכולה לומר איני ניזונית כו' מ"מ כל שלא אמרה יכול להקדיש הידים לעושיהן, וברשב"א ור"ן ועוד כ' דלר"ה כיון דיכולה לומר א"נ וא"ע אינו יכול להקדיש ידים לעושיהן, ורק לר"ל דאינה יכולה לומר א"נ וא"ע אלים שעבוד הבעל ויכול להקדיש ידיה, והבית שמואל בסימן פא סק"ג כ' דהתוס' לפנינו שכתבו דבזן אותה קדוש גם לרב הונא, מוכח דגם לר"ה כל שנותן לה מזונות ולא אמרה א"נ וא"ע יכול להקדיש וכנ"ל.

ובעיקר דברינו דבאיני ניזונית בטלה לתקנה והיינו משום דהאשה היא הבעלים על מעש"י, נראה דכ"ז ה"ד לר"ה, אבל לר"ל ה"נ הבעל הוי בעלים מתוך שיכול לכופה וכו', והא דלר"ל במתני' עושה ואוכלת עי' בתוס', [ועו"נ דלר"ל באינו נותן לה מזונות מעש"י לעצמה והוי שלה למזונות ויתכן דגם המותר יהא שלה, אמנם בתוס' רי"ד נראה דהמותר של בעל, הרי דס"ל דלא איבד זכותו, ויקשה דא"כ אמאי לא חל ההקדש על מעש"י לאח"מ, ומוכרח דכ"ז שאין לה מזונות האשה היא הבעלים על מעש"י ולא רק בתורת תפיסה של חוב]. ולהלן יבואר דדברי ר"ל קאי רק על המותר ובזה הוי תקנה מיוחדת דהבעל נעשה לבעלים על המותר ורק דצריך ליתן המעה כסף, אבל לענין המע"י עצמם מודה ר"ל לר"ה דהוי רק שעבוד לבעל ולא קנין בגוף היד למעש"י, [אלא דלפ"ז יקשה קו' המהר"ם על הא דאמרו בגמ' בר"ל דפליג על ר"ה עי"ש, וע"כ כמש"כ לעיל עפי"ד הרע"א דדברי הר' יונה הם רק למ"ד דמעה כנגד מותר, משא"כ אם מעה כנגד מזונות עיש"ה].

ובד' הרמב"ם י"ל דס"ל דאף דיכולה לומר איני וכו' מ"מ יכול להקדיש מעש"י, ומשום דס"ל דמ"מ כ"ז שלא אמרה הוי הבעל הבעלים למע"י, ועוד דלגבי המותר הוי מ"מ בעלים, ונראה דהר"מ בלא"ה פסק דמזונות מה"ת, וע"כ דהוי עוד תקנה מיוחדת דמע"י לבעל ומשו"ה הוי בעלים וגם באומרת איני וכו' הוי מעש"י כנגד המזונות אבל איהו הבעלים, ויסוד זה מבואר בחת"ס נדרים פה. ולשיטתו בסוגין נח: ד"ה אימא, ונתכוין לזה באבי עזרי קמא בהל' אישות פי"ב עיש"ה.

ויל"ע דאף לר"ל דמהני הקדש במעש"י אשתו מתוך שיכול לכופה, מ"מ לענין ההקדש הוי רק דבעשתה מעש"י להקדש, אבל אין ההקדש יכול לכופה למעש"י, דדין כפיה הוא מדיני האישות שיש לבעל באשתו, [כשם דחיוב המזונות הוי מדין האישות וחייב להשכיר עצמו וכמש"נ במקומו], אבל ההקדש ה"נ אינו יכול לכוף את האשה למלאכה, אלא דאם עשתה מלאכה הוי להקדש, דלענין זה מהני ההקדשה, ונ"מ נראה דבהקדיש מעש"י ואינה עושה פשוט דל"ח מורדת, דהא נתבאר לעיל דדין מורדת שייכא רק היכא דאיכא בזה דין כפייה, ועוד דדין מורדת ה"ד היכא דהוי חיוב כלפי בעלה ומדין האישות וכמבואר ועיב"ז. [ויש לדמות לדברי הפנ"י לעיל מז שדן דבמעש"י הבת דהוי לאב מ"מ אינו יכול לכופה על כך, והיינו דרק בבעל יכול לכוף את אשתו דזהו מדיני האישות וכמבואר].

והנה האחרונים נקטו דב' שיטות בסוגין אם הקדשת הבעל הוא על השעבוד שיש לו במעש"י כהנחת הרע"א, ושכן נראה בר"ן הנ"ל, או דהוי הקדשה בידים דהבעל הוי הבעלים וכפי שנראה ברשב"א דמקדיש כדקל לפירות, ובקוה"ע הק' בהא דאמרי' דקונמות מפקיע משעבוד והרי אם ידים של הבעל תו מעיקרא לא חל הנדר כלל דהוי כאינו שלו. ובשעה"מ הק' דאם חיוב מזונות כל יום מהיכי תיתי לומר דיקנו ידיה לבעל לעולם. ועי' בלשון הר"מ בהל' ערכין פ"ו הכ"ח דפתח דהוי הקדשת השעבוד, [והאב"מ בסימן פא נקט דלהר"מ הוי הקדשה על השעבוד], אולם הר"מ שם מסיים הא למה זה דומה למקדיש אילן וכו' הרי דהוי הקדשה בידים עצמם. **וברשב"א כתב דלהכי ל"א דבידה לומר איני ניזונית כו' דכיון דאלמוהו לשעבודיה דבעל עשאוהו כלוקח גוף האשה דקנין כספו קרינן ביה וכשאומרת איני ניזונית ואיני עושה רואין אנו אותה כאילו פודה עצמה ממנו וכו'**, [ונתכוין לזה בפנ"י], ומבואר ברשב"א דאמנם מדין מעש"י תמורת מזונותיה, הוי רק שעבוד לבעל, וזהו עיקר התקנה של מעש"י תמורת מזונות, אכן לאחר דאלמוהו לשעבודיה אלמוהו לשעבוד ואית ליה קנין בידיה, וזש"כ רש"י דאלמוהו והוי הבעל כלוקח. [ובחזו"א נדרים נתכוין לסברא זו].

ונראה דכל הראשונים הנ"ל לא נחלקו, אלא דדברי הר"ן קאי לס"ד בגמ' ובזה כ' דהוי רק שעבוד לבעל, אבל למסק' דאלמוהו שפיר כ' הרשב"א דידיה קנויות לבעל, ולכן בקו' הגמ' שייך לומר דקונמות מפקיעין משעבוד, אבל למסק' דאלמוהו ה"נ ידיה קנויות לבעל ול"ש לנדר כלל, [ולכן הראשונים הק' דאיך חל הנדר כשגירשה, ועי' ברשב"א ומהרש"א ובר"ן בנדרים שם, דנראה דמ"מ חל הנדר לענין שיחול אחר הגירושין]. וניחא היטב גם לשון הר"מ בהל' ערכין הנ"ל. ולפ"ז ניחא הך שיטה שהובא לעיל דאם קדם והקדיש מעש"י, תו לא פקע ההקדש אף באמרה איני ניזונית וכו', והיינו דהרי ברשב"א מבואר דדין איני ניזונית כו' לס"ד הוא משום דכיון דאין לה מזונות ממילא בטלה התקנה ול"ל מעש"י, אכן למסק' דידיה קנויות לבעל בא"נ וא"ע הוי כמו שקנתה ידיה מהבעל, [ועי' בהערותי שם בסתירות דברי הרשב"א, אך נראה דכוונת הרשב"א דלמסק' דאלמוהו ה"נ יש לבעל קנין בידיה], א"כ היכא דכבר הקדיש הרי לגבי הקדש ל"ש לומר דקונה עצמה מהקדש באמירתה דא"נ וא"ע, ושפיר ל"מ דבריה ומשו"ה לא פקע ההקדש.

ובזה יש מקום ליישב עיקר שי' הר"מ בסוגיא במשה"ק הר"ן על דבריו דכיון דפסק כר"ה איך מהני יקדשו ידיך, ולפ"ד שפיר ניחא דס"ל להר"מ דמ"מ באמרה א"נ וא"ע ליכא לשעבוד ותו אין ידיה קנויות לבעל, וכך הוא הדין לרב הונא דכיון דהתקנה לטובתה שפיר יכולה לומר א"נ וא"ע, אבל מ"מ בהקדיש הבעל חל ההקדש, כיון דאית ליה קנין בידה, אך אם תאמר איני ניזונית כו' אחר ההקדש, תו לא פקע ההקדש וכנ"ל.

ומצאתי בפנ"י בקו"א במסכתין אות קמה שבקצרה הלך בדרך זו בשי' הר"מ דלמסק' דאלמוהו כלוקח להכניסו לרשות הקדש כל כמה דלא אמרה בשעת ההקדש עכ"ל, וכ"כ בלבוש מרדכי ב"ק סימן כד [צויין בס' המפתח כאן], ולהדי' כמש"נ.

ב] והנה מבואר בסוגיא דלר"ל כיון דיכול לכופה נעשה כאומר וכו', וכבר ידוע קו' המהר"ם על שי' הרבינו יונה והר"י מיגש דס"ל דלענין מותר ומעה גם לר"ה אינה יכולה לומר איני נוטלת מעה וכו', [והטור הביא הר' יונה דהטעם דתיקנו מותר משום חינא וכו'] דא"כ מאי ראית הגמ' דר"ל פליג על ר"ה עי"ש, וכיו"ב הק' המהר"ם שיף וההפלאה בסוגיא דלהלן סג. דאמרי' דלר"ה דיכ"ל איני ניזונית וכו' ל"ח מורדת ממלאכה, והרי גם לר"ה נ"מ באומרת איני נוטלת מעה וכו' דתחשב למורדת, וע"ע בקו' הר"ן דכמו דלגבי המותר חל הקדשו לאח"מ ה"נ נימא לענין מעש"י גופיה דיחול לאח"מ.

והנה בלשון הרבינו יונה שהביא השלה"ג (עמוד 46) אי' "אבל במותר שהוא שלו" ותקנו לה כנגדו מעה וכו' וצ"ב כוונת הדברים "שהם שלו", דהא כל מעש"י הוי דבעל, ואשר מוכרח בזה ובהקדם בש"מ ד"ה סיפא, ומתו"ד מבואר חידוש בנ"ד, והיינו דלענין מעש"י היכא דאומרת איני ניזונית ואיני עושה בטלה תקנת מעש"י לבעל, דכל זכייתו הוא מחמת המזונות, ומש"ה לא מהני כלל הקדישו וכלשון הש"מ "והשתא ל"ש כלל במע"י דניחול עלה הקדש", [ואף למ"ד דאדם מקדיש דשלב"ל היינו באומר שיחול לכשיבוא בעולם], אמנם תקנת מותר הוי דין בפ"ע דהוי לבעל ורק דמתחייב כנגדה במעה כסף, א"כ גם היכא דאינו נותן המעה אית ליה זכיה במותר ורק דנשאר מחוייב במעה, והמותר לגביו הוי כאינו ברשותו [וכלשון רש"י] ומש"ה חל הקדישו על לאח"מ, [מיהו י"ל דאולי כל התקנה היא רק כנגד המעה], ויש להוכיח כן מהא דחזי' דמותר מעש"י מה שעדיף על המזונות הוי לדידה, ושאני מעבד דכה"ג הוי לאדון, וע"כ משום דבאומרת איני וכו' בטלה לתקנת מעש"י לבעל, [וראה בברכ"ש בגיטין ובחי' ר"ש היימן ז"ל לפנינו שעמדו בעיקר ההערה]. ובזה מבואר שי' הר' יונה והר"י מיגש הנ"ל דלענין המותר אינה יכולה לומר איני נוטלת מעה וכו', וי"ל הטעם דבזה כבר זכה הבעל, וזהו שכ' הרבינו יונה דהמותר הוי שלו וכדפי', וכ"נ לשון רש"י נט. ד"ה מי שכ' "דהשתא דידיה הוא" ומשמע דהמותר מעיקרא הוי שלו. ומעתה ניחא קו' המהר"ם הנז', דהרי לר"ל מבואר בתוס' דס"ל כרב אדא דמעה כנגד מזונות, ובזה י"ל דגם לר' יונה אליבא דר"ה מהני אמירתה דאיני נוטלת מעה, דכל סברת הר' יונה הוא היכא דהמעה כנגד המותר, דבזה אמרי' דהמותר הוי דבעל, משא"כ אם הוי כנגד המזונות ה"נ זכי הבעל מכחה ושוב מהני סילוק האשה, וזהו שהוכיחה הגמ' דר"ל פליג על ר"ה, ובס"ד זכיתי למצוא סברה זו ברע"א במערכה טו אות ג שכ' כן בתו"ד דאם מעה כנגד מזונות ליכא לסברת הר' יונה ובתו"ד היה נראה כן בכוונתו בישוב קו' המהר"ם וא"ש היטב.

ונראה עוד באופ"א בישוב קו' המהר"ם, דהנה כבר הבאנו דהמהר"ם שיף וההפלאה להלן סג. הק' עמש"כ התוס' דלר"ה דמהני אמירת איני ניזונית וכו' ל"ה מורדת ממלאכה, כיון דיכולה להסתלק, דהא לר' יונה נ"מ לענין המותר דל"מ אמירתה גם לר"ה וא"כ שייך בזה דינא דמורדת ממלאכה, ומצאתי בבית יעקב שם [ונתכוין לו בגד"ש שם] שכ' דמ"מ לענין מותר ל"ש כפי' על האשה ומש"ה ל"ח מורדת, [ולשיטתו כ' הבית יעקב כן גם בר"פ ששי דל"ש כפיה על המותר עי"ש], ונראה בביאור הדברים דדין מורדת הוא רק היכא דחיובה הוא מדין האישות, [ומה"ט לענין עונה לכ"ע הוי מורדת, וכמ"כ לענין הבעל ס"ל לכמה ראשונים דהוי מורד גם ממזונות, והיינו משום דחיוב מזונות הבעל הוא מדין האישות כמש"נ בשעורים במקומו], ולפ"ז נראה דדוקא בעיקר מעש"י דלדידן הוי לבעל מדין האישות, ובזה כל היכא דאינה עושה הוי מורדת, אבל לר"ה דאינו יכול לכפותה על מעשה ידיה דהא יכולה לומר דאיני ניזונית ואיני עושה להכי ל"ח מורדת, ומוכרח כן דאלת"ה הרי גם לר"ה משכח"ל מורדת ממלאכה היכא דכבר נתן לה מזונות דלכא' חייבת במלאכה, ונימא דבלא עשתה הוי מורדת, ואמנם בשו"ע בסי' פ סט"ו אי' דכופין למלאכה, ומקורו מד' הרמב"ם דכופין בשוטים ועי"ש בראב"ד, אלא שכבר העיר ההפלאה שם סקי"ד דלתוס' שכ' דלר"ה ל"ה מורדת, ע"כ דל"ש כפיה למלאכה גם בכה"ג שהיא ניזונית, [וע"ע בהפלאה שם סק"ז שכ' דגם לרש"י הצעת המטה הוי חיוב ורק דל"ה מורדת כיון דל"ש כפיה, ומתאים למש"כ דלדין מורדת הוא רק היכא דשייך כפיה], וע"כ הביאור דלר"ה חלוק תקנת מעש"י מתקנת מעש"י לר"ל, דלר"ה ל"ה מדין האישות, ורק דבניזונית אית לה חוב מעש"י לבעל, ומש"ה ל"ש לקרותה מורדת, ועי' בטור שם שהעיר ע"ד הר"מ דכופין בשוטים דסותר למה דפסקי' דל"ה מורדת אלא מתשמיש, והב"י שם כ' ליישב ד' הר"מ דרק באמרה א"נ וכו' ליכא כפיה, אבל בניזונית חייבת, ובתי' השני כ' דקאי על שאר מלאכות, עכ"פ בטור נראה כדברינו דלר"ה ל"ש כפיה על מעש"י, [ועי' לשון הרשב"א בב"י בסי' צה דאשה במעש"י גרע מחיוב פועל עיש"ה], וע"ע בש"מ סג. מתלמידי הר' יונה שכ' דהוי מורדת גם אם יכולה לומר איני ניזונית דמ"מ בניזונית חייבת במלאכה, אכן התוס' ע"כ פליגי וס"ל דגם בניזונית ל"ש כפיה ומש"ה ל"ה מורדת.

ומעתה י"ל דלר"ה אף דלענין מותר מעש"י אינה יכולה לומר איני עושה מ"מ ל"ש בזה דין כפיה וכיסוד הבית יעקב, והטעם בזה הוא דהמותר הוי חוב בעלמא, וא"כ זכות הבעל הוא דאם איכא למותר שייכא לבעל, אבל אינו יכול לכופה על כך, ומש"ה ל"ח מורדת וכמש"נ, ולפ"ז נראה דהנה לר"ל מוכח דיכול לכופה על המותר, דהרי ר"ל מיירי על המותר ובזה אמרי' מתוך שיכול לכופה וכו' וכ"ה במהרש"א, [וברשב"א מפורש דאינו יכול לכופה], ולפ"ז ניחא היטב דאף לר' יונה איכא פלוגתא בין ר"ה לר"ל, דלר"ה אף דלגבי המותר מודה דאינה יכולה להסתלק מ"מ ליכא כפיית של הבעל לענין המותר, וגם דהא המותר דאינו דבר קבוע ל"ש לומר דהוי בכלל חיובי האישות, והרי לרב הונא כל חיוב מעש"י ל"ה בכלל האישות שהרי יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, א"כ אף המותר דאינה יכולה לומר איני וכו' מ"מ זה ל"ה בכלל חיוב האישות לכפותה ולעשותה כמורדת, אבל לר"ל מהני כפיה גם לענין המותר, והטעם י"ל כיסוד הנ"ל דהמותר מעיקרא הוי לבעל, ושפיר ניחא קו' המהר"ם. [ויל"ע אם נימא דיכול לכפותה על מעש"י, מהו בהגעת זמן לריטב"א נז דמעש"י לבעלה אם יכול לכפותה, די"ל דדין כפיה הוא רק היכא דחיובה הוא מדין האישות, אבל בהג"ז דנתבאר במקומו דלכ"ע חיוב המזונות ל"ה מחיובי האישות, וה"נ נראה דמעש"י לבעלה ל"ה מדין האישות, א"כ אינו יכול לכפותה למעש"י, והנה בגמ' סג: סד. אמרי' דכותבין אגרת מרד על ארוסה, וכ' הריטב"א דהיינו בהג"ז דמעש"י לבעלה, ונתכוין לו הרע"א, [אלא שהק' מהא דכותבין אגרת מרד על שומרת יבם והרי התם אין מעש"י ליבם], ולכא' משמע דאיכא דין כפיה למעש"י דאל"ה אמאי באינה עושה הוי מורדת, אמנם בלא"ה כ' הריטב"א עוד תרוץ דחשיב מורדת על הא דאינה רוצה לינשא, ונתכוין לו הפנ"י שם, ומוכרח כן מהא דהוי מורדת לענין עונה וע"כ כהנ"ל, ושפיר ניחא הא דבהג"ז הוי מורדת אפי' אם אינו יכול לכפותה למעש"י, אלא דהוי מורדת מחמת שאינה רוצה לינשא ודוק].

ג] והנה בחלק"י בקבא דקושייתא קושיא לו הק' בסוגין דלס"ד דלא מיירי ביקדשו ידי וכו' איך אמרי' בדף נט. דנדרה חל כיון דנ"מ לגירשה, הרי בחזר ונשאה תו משועבדת לבעל וא"כ ליכא לחלות הנדר, וא"כ אמאי בעי הפרה הא בלא"ה ל"ש שיחול הנדר לאח"כ דלאחר שיחזירה תו ל"ה מעש"י שלה וכו'. והנה עי' בש"מ בשם הרא"ם דנראה דדנו בזה אם הכוונה דהנדר חל לאחר הגירושין קודם שנשאה אבל לענין מעש"י לאחר שנשאה שנית ה"נ ליכא לנדר, וכ"נ במפרש בנדרים שם דהחשש הוא על מעש"י שבין הגרושין לנשואים החוזרים, אלא די"ל דכיון דכבר חל הנדר אחר הגירושין תו קדם הנדר לשעבוד, דבשעה שגירשה דאינה משועבדת לבעלה שפיר חל הנדר, ועי' ברע"א בדו"ח דהקונם לא חל אף דכשיבואו בעולם הקונם וזכות הבעל כאחד מ"מ כיון דזכותו קדם להקדש ל"מ ההקדש למדחי זכות הבעל, ומעתה י"ל דבגירשה והחזירה ה"נ הקונם קדם לזכות הבעל במעש"י, וזהו מה שדן הש"מ הנ"ל בשם הרא"ם דאינו יכול להפקיע מחמת שעבוד הבעל את האיסור קונם, והיינו משום דהקונם קדם לשעבודו וכמש"נ.

ועוד נראה בזה ובהקדם מש"כ הרמב"ם בהל' שותפין פ"ד ה"ב "האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינן שותפין כיצד שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה אין כאן שותפות כלל שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו', ובהשגות הראב"ד שם ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחבירו בקנין כדין עבדים וכשם שמצינו באומרת יקדשו ידי לעושיהן עכ"ל. וכוונת הראב"ד להוכיח מהסוגיא דכתובות דשייך להקנות גופו למעשה ידיו, [ועי' באבן האזל פ"ה ממכירה, ובקו"ש בכתובות שם], אמנם צ"ב דאמאי הוכיח הראב"ד כשיטתו רק מהגמ' נט. באומרת יקדשו ידיך, היינו שהאשה הקדישה ידיה, והלא כהך ראיה מבואר לעיל מיניה בגמ' נח: היכא דהבעל אומר יקדשו ידיך לעושיהן. [וראה בחילופי גירסאות בר"מ מהדורת פרנקל, ואכתי אינו מיושב].

ונראה דהנה בסוגין נט. דאמרי' באומרת יקדשו ידי וכו' ופריך מי איכא מידי דאילו השתא לא קדיש וכו' ומשני אילו האומר לחברו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תיקדש מי לא קדשה וכו', וצ"ב דמיון הגמ' דהא הכא הוי כשדה מכורה דהא מעש"י הוי לבעל, וכבר הרגיש בזה הר"ן בנדרים פו. וכ' דבאשה כיון דגופא בידה הוא ומעשה ידיה היא שמזכה בכל יום לבעל כשדה זו שאני מוכר לך וכו', והיינו דאין הפי' דידי האשה קנויות לבעל, אלא דמעש"י משועבדים לבעל והיא המזכה לבעל בכל יום מעשה ידיה, ואמנם כבר נחלקו הב"ש והאב"מ בסי' פא - הובא לעיל - היכא דכבר איכא למעש"י אם יכולה לומר איני ניזונית וכו' דאפשר דכבר זכה הבעל, או דנימא דזכיית הבעל היא מכח האשה וכ"ז שלא באו לידו הוי רק שעבוד לבעל, ושורש פלוגתתם מבואר כבר בש"מ, והיינו דזכית הבעל במעש"י היא מכחה תמורת המזונות שנותן לה, ומש"ה לרב הונא לעיל נח: אמרי' דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, ולד' הש"מ ורש"י שם גם בנתן הבעל מזונות א"י להקדיש מעש"י, [ודלא כתוס' שם], והיינו דכיון דיכולה להפקיע ממנו המעש"י ע"י אמירתה, תו אין מעשה ידיה ברשות הבעל להקדישם, והן הם דברי התוס' לעיל מז: שכ' דאין ידיה קנויות לבעל, [ואמנם באב"מ שם כ' דהתוס' קאי דוקא לר"ה אבל לר"ל מתוך דיכול לכופה וכו' הוי ידיה קנויות לבעל, אמנם אינו מוכרח ובפרט דבראשונים בסוגיא נט. מבואר דקאי כר"ל, ומוכרח דלכ"ע אין ידיה קנויות לבעל, ויתכן דר"ל ס"ל כן דוקא לענין מותר מעש"י עי' במהר"ם ובש"מ וכמש"כ לעיל], ובזה מבואר הא דבאומרת איני ניזונית ואיני עושה דאוכלת ממעש"י, דהמותר שייך לאשה, ולא הוי כעבד ובת דכה"ג אף שאין הם נותנים מזונות, שייך המותר לאדון ולאב, דשאני הכא דבאומרת איני ניזונית בטלה לתקנת חז"ל דמזונות תחת מעש"י ואין לבעל כל זכיה במעש"י.

והנה הרע"א שם במערכה טו אות ב' הקשה בהא דלמסק' אמרי' דקונמות מפקיע מידי שעבוד, ומקשי' וליקדוש מהשתא ומשני דאלמוהו וכו', ושיטת הרמב"ם דלמסק' ל"צ לאוקמי באומרת יקדשו ידי אלא דקונמות חלים על דשלב"ל, וכ"ה בתוס' קדושין סג. ועי"ש בפנ"י, והק' הרע"א דלשיטת הרמב"ם אינו מובן קו' הגמ' וליקדוש מהשתא, "דהא כשיבואו המע"י הם עצמם של בעל דהבעל זוכה בהם כמו שזוכה במציאתה ומה ענין זה לשעבוד, ולזה היה נראה דקיימא אוקימתא דיקדשו ידי והידים אינם בעצמם שלו רק שמשועבדין לו למע"י" וכו', [וקושיא זו היא ביתר שאת על לשון הר"מ שם שכ' דנימא דיקדשו מהשתא וכו' עי"ש], אכן לפ"ד הנ"ל עפ"י הר"ן בנדרים מבואר דגם כשיבואו המעש"י לעולם, זכית הבעל הוא מכח האשה, ואין הפי' דמעיקרא מעש"י הוי לבעל, אלא דמע"י משועבדים לבעל, ולהכי הקשתה הגמ' וליקדוש מהשתא [היינו כשיבואו המעש"י] כיון דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, ונמצא לפ"ז דגם בס"ד כשהאשה נדרה ואסרה מעש"י על הבעל [ומהני הנדר משום העדפה או משום דלכי מגרשה הוי דידה], הפי' הוא דכעת איכא למעשה הנדר כיון דהיא הבעלים על ידיה, ורק דאיכא שעבוד לבעל ולזה אמרי' דכיון דמכי מגרשה פקע השעבוד שפיר הנדר חל, והרע"א בעצמו בתשובה קמא סי' קסח כ' דבנדר לאחר ל' הנדר חל מהיום דאסורו כעת על זמן מאוחר, וכמ"כ בסוגין דין הנדר חל היום לאסור מעש"י לבעל מחמת זה דלכי מגרשה הוי דידה, כיון דגם כעת הוי רק שעבוד לבעל, וכ"ה להדי' במאירי ובש"מ לפנינו בשם פי' בנדרים עיש"ה, והיינו דאיכא לחלות הנדר כעת, ולפי זה מיושב שפיר קושית החלקת יואב, דאין כאן דמיון למש"כ הש"ך שם בגוונא דכעת הבית אינו שלו ולא חל נדרו כלל, דשוב לא יהני נדרו על לאח"ז, אמנם הכא דהוי רק שעבוד לבעל שפיר איכא חלות נדר כעת, ועוד דכיון דהבעל זוכה ממנה א"כ הנדר שלה קדם ובגירשה והחזירה כבר נאסרו מעש"י ואין שעבוד הבעל חל כלל.

ובזה מבואר היטב דברי הראב"ד בהשגות הנ"ל דמש"ה הביא ראיה לדינו דשייך לשעבד גופו לחברו כעבד וכאומרת יקדשו ידיך לעושיהן, דדוקא מהגמ' בדף נט. דהאשה המקדישה ידיה דבזה היא הבעלים שפיר הוי כקנין להקדיש ידיה, אבל בגמ' בדף נח: בהקדיש הבעל ידיה הרי לבעל ליכא אלא שעבוד ול"ה כקנין אלא דמעביר שעבודו להקדש, א"כ מיזה עדיין אין ראיה דאפשדר להקנות גופו לחברו, ובאמת שברע"א עצמו בכתובות שם בתו"ד נחית לחלק בין דין יקדשו ידיך להיכא דהיא האומרת יקדשו ידי וז"ל "נמצא דאין שוים הפירוש של יקדשו ידיך עם יקדשו ידי, דיקדשו ידי של אשה דמיירי בקונם שפיר שייך ידיהם לעושיהם כמו דקל לפירות אבל גבי בעל בהקדש ממש ל"ש דקל לפירות והפירוש יקדשו ידיך היינו שיעשה מלאכה להקדש", ודבריו הם סיוע למש"כ בביאור הסוגיא, וכן נראה גם בדברי הקצוה"ח סוף סימן קיז עיש"ה, עכ"פ שפיר ניחא קו' החלק"י כיון דשייכא חלות נדר לאחר שיגרשה שפיר י"ל דגם בנשאה כבר חל הנדר וכמש"נ.

**בדיני מורד ומורדת**

א] כ' הרמב"ם בפי"ד מאישות הט"ו המורד על אשתו ואמר הריני זן ומפרנס אותה אבל איני בא עליה מפני ששנאתיה מוסיפין לה על כתובתה וכו' ואע"פ שכתובתה הולכת ונוספת הוא עובר בלא תעשה שנאמר לא יגרע שאם שנאה ישלחה אבל לענות אסור ולמה לא ילקה על לאו זה מפני שאין בו מעשה ע"כ. [וכ"ה בשו"ע בסי' עז]. ודברי הר"מ צ"ב במש"כ דאע"פ שכתובתה נוספת עובר בלא יגרע, דפשיטא הוא דהא כל הקנס הוא כדי שיקיים חובתו ומהיכי תיתי לומר דמחמת כן ל"ל לאו דלא יגרע, והנה הר"מ מסיים דבהך לאו אינו לוקה, ולכא' מ"ש הך דינא הכא, [ובס' המפתח ציינו למחנה חיים בזה עי"ש], ובהפלאה בסוגין כ' דכוונת הר"מ לומר דאם היה הדין דלוקה א"כ ל"ש לחייבו להוסיף כיון דאינו לוקה ומשלם וכו', ודבריו צ"ע דהכא הוי קנסא כדי שיחזור למוטב ומ"ש בזה דינא דאינו לוקה ומשלם, וכפיה"נ זהו כוונת הקובץ כאן להק' ע"ד ההפלאה, וכן העיר בזה באילת אהבים עי"ש.

ונראה דבהך תוספת גבי מורד, י"ל בתרי אופנים או דהוי קנס על מה שמרד, או דהוי כאמצעי כפיה כדי שיחזור למוטב, ובלשון התוס' שהק' דאמאי קונסים לינקוט פיזרא וכו' משמע יותר דהוי כאמצעי כפיה, [ובזה תי' התוס' דא"א דר עם נחש וכו' והרע"א הק' דבארוסה ל"ש ה"ט, והיינו דמפרש התוס' דקו' דאיכא אמצעי לכפותה ע"י מקל, וזהו שהק' דבארוסה נכפה אותה עי"ז, אכן אם הוי קנסא י"ל דכיון דכבר תיקנו הך קנסא שוב גם בארוסה הדין כן], ובר"ן בסוגין כ' דגבי נודר לא קנסינן ליה כיון דבלא"ה לא יוכל להתיר הנדר, ומפורש דהך קנס הוי רק כאמצעי כדי שיחזור למוטב ומש"ה היכא דל"ש כן לא קנסינן ליה, ויתכן דמה"ט כ' הרמ"א דהיכא דדעתו לגרשה לא קנסינן ליה, והיינו דכה"ג שוב ל"ש הקנס כדי לכפותו דהא דעתו לגרשה, אמנם בלשון הריטב"א משמע דהוי קנסא על מה שמרד, [ומה"ט הקשה דאמאי במורד קנסינן ליה מיד עיש"ה].

ונראה בדעת הרמב"ם דס"ל דהא דקונסין את המורד להוסיף על הכתובה, אין הפי' דהוי רק בגדר קנס או אמצעי כפיה לקיים חובתו, אלא הוי כקנס ותשלום על ביטול מצוות עונה, והייינו דהחיוב עונה הוי שעבוד של הבעל לאשה, ולהכי על ביטול חובת ביאה דינו בתשלום, ומה"ט ס"ל להר"מ דבאינו זן לא קנסינן ליה, ודלא כד' הרא"ש דס"ל דחשיב מורד, והיינו דהר"מ ס"ל דהך קנסא הוא רק במונע התשמיש, שהוא מעיקר חיובי האישות, [והרא"ש ס"ל דמ"מ כיון דאינו זן הוי אמצעי לכפיה ע"י הוספה בכתובה, וכ"נ בדברי הפלאה בסי' עז סק"א ביאור הך פלוגתא, ויתכן עוד דהרא"ש ס"ל דגם חיוב המזונות הוי מדיני האישות דל"ה רק כחוב ממון כמש"נ במקומו], ומה"ט י"ל דלד' הר"מ הקנס ל"ה רק בגדר חוב בעלמא אלא הוי כתוספת על הכתובה ונידון כחוב כתובה, וזש"כ הר"מ "שכתובתה הולכת ונוספת", [וכמ"ק בר"ן שכ' דמשלם זה בעת תשלום הכתובה וכו' וכ"נ בש"מ בשם הרא"ה עי"ש], ומעתה ניחא מש"כ הר"מ דמ"מ עובר בלא יגרע, היינו דס"ד דכיון דכבר משלם על אי קיום הביאה שוב אינו עובר בלאו, ובזה מבוארין דברי ההפלאה שכ' דס"ד דאינו לוקה ומשלם, היינו כיון דהקנס הוא מגדר תשלום על אי קיום הביאה, שייך בזה הגדרים דאינו לוקה ומשלם. [אמנם עי' בהפלאה בקו"א בסי' סט-ו שכ' דמד' הר"מ משמע דהי' ראוי ללקות על לאו דלא יגרע הרי דליכא בתשלומין דמילתא דאי' בתשלומין אינו לוקה, והדגיש שם דהטעם הוא כיון דעונה ל"ח דבר שבממון, ולשיטתו כ' ההפלאה גם בסימן עז-א דאין ההסופה במורד תשלום על מניעת העונה דהא ל"ה דבר שבממון וכו', אכן בלשון הר"מ היה נראה כמש"כ, או דזהו גופא חידוש הר"מ דאיכא לא תגרע, דלא נימא דהוי כתשלום על הביאה וכמבואר], ויסוד הדברים משמע בסוגין סד: דאמרי' דבמורד דמוסיפין על כתובתה הוי כשכר שבת, ולכא' צ"ב דמהיכי תיתי דעל הך קנסא דהוא כאמצעי כפיה יהא אסור משום שכר שבת, [ועי' בריטב"א שכ' דהוי רק כמיחזי לשכר שבת, ועי' מג"א סימן שו סק"ז וברע"א שם], ולפ"ד דהוי כתשלום על אי ביאתו שפיר ניחא דמיחזי כשכר שבת.

והנה הר"ן הביא שו"ט במורדת תוך ד' שבתות וחזרה ממרידתה, אם מקבלת בחזרה מה שפחתו לה עי"ש וכן בריטב"א, ולפ"ד נראה דרק במורדת ס"ל לר"ן דבחזרה בה אית לה הז' דינרים בחזרה, דהתם הקנס הוא רק כאמצעי כפיה וכיון דחזרה בה תו לא הפסידה, אבל במורד דהקנס הוא כתשלום על שאינו מקיים חיוב עונתו, א"כ גם בחזר בה, ודאי מה שקנסוהו להוסיף על כתובתה חייב ליתן ול"מ חזרתו על למפרע, וניחא בזה הא דלגבי בעל לא מוזכר כלל ענין דד' שבתות.

ויל"ע לענין מורדת אם במרדה רק ממלאכה אחת הוי מורדת או דוקא שמרדה מכל המלאכות, ובאילת אהבים כ' דמסתברא דלריב"ח אפילו מורדת ממקצת מלאכות גמורות שחייבות בהם דהוי מורדת ופוחתין לה ז' דינרין שלא חילקו חכמים בזה ע"כ, וכ"נ בדברי המהר"ם שיף שהרי הק' דלד' הר' יונה דגם לר"ה אינה יכולה לומר איני נוטל מעה ואיני נותנת מותר א"כ משכח"ל דין מורדת ממלאכה גם לר"ה, [ועי' מש"כ ליישב בשעורים לעיל], עכ"פ מבואר להדי' דגם במורדת ממלאכה אחת היינו המותר הוי מורדת, [וכ"ה בגד"ש], ויל"ע בדברי התוס' סג: ד"ה אלא שכ' בא"נ דכיון דאינה בת מלאכה וכו', ולכא' מהתוס' סתירה למהרש"א סג. שכ' דגם בנדה חייבת בהצעת המטה בשנוי וא"כ שייך גם בנדה מורדת ממלאכה זו, (ואולי המהרש"א קאי לפי האמת דקתני בנדה דין מורדת), אכן י"ל דכוונת התוס' דל"ש גבה מרידה כיון דבעי' מרידה מכל המלאכות כאחת.

ב] ובעיקר דין מורדת אמרי' בסוגין דאפי' נדה וחולה וכו' וברא"ש הביא הירושלמי דדוקא שמרדה קודם נדתה, וכ' הרא"ש דהבבלי חולק דאמרי' בסוגין אינו דומה וכו', והיינו דלבבלי גם היכא דהוי מרידה בכח חשיבה למורדת, ולירושלמי בעי' מרידה בפועל ומש"ה במרדתה בעת נדתה ל"ה מורדת, [ויל"ע דאולי הירוש' מיירי רק בנדה, דבזה אמרי' דהתורה המרידתו, אבל היכא דהיא לאו בת ביאה בזה ה"נ הוי מורדת אף דבפועל ל"ש ביאה], והנה בהג"א ובמרדכי הביאו להוכיח מהירושלמי דבמרדה וחזרה בה והיא חולה עדיין הוי מורדת ול"מ למימר דאנוסה היא, [ובהג"א העתיקו דאין לה מזונות, אכן הירוש' מיירי שם דהוי מורדת לכתובה, שו"ר במגיה לאב"מ בסי' עז שהרגיש בזה ועי"ש שר"ל דקאי דוקא על מזונות ולא על כתובה], ולכא' י"ל דהירושלמי לשיטתו דלענין להיות מורדת בעי' מרידה בפועל א"כ ה"נ לענין חזרה בעי' חזרה בפועל, [וה"נ בחזרה בה כשהיא נדה לא יהני, והירושלמי נקט כשהיא חולה וה"ה כשהיא נדה], אבל להבבלי שפיר גם בכה"ג הוי חזרה דהא כבר אית ליה פת בסלו, וכשם דלענין להיות מורדת גם מרידה בכח הוי מרידה, ה"נ לענין חזרה מהמרידה גם חזרה בכח הוי חזרה.

והנה המהר"א ששון בסי' קפו הסתפק בגוונא דמרדה [או חזרה מהרידה] כשהוא חולה והבעל אינו ראוי לביאה, אם הוי מורדת, ולכא' לד' הירוש' כה"ג ל"ה מורדת כיון דבעי' מרידה בפועל, אכן י"ל דכה"ג לכ"ע ל"ח מורדת דבעי' מרידה בבעל כשהוא ראוי לקיום חובתו, וכמ"כ בכה"ג שחזרה ממרידתה והוא חולה ה"נ יהני דמקרי חזרה ומה שהוא חולה הוי חסרון דידיה והיא מ"מ תו ל"ה מורדת, ובזה י"ל במש"כ הרמ"א בסי' עז דהיכא דהוא מת תוך י"ב חדש בהכרזה דאית לה כתובה, ולכא' נימא דכבר הוי מורדת ותו ל"ש חזרה, אכן י"ל דכיון דהחסרון מצידו [ובמת עדיף דל"ש עליה שם מרידה כעת דליכא אישות דבעל], ולהכי יש לה כתובה.

ויל"ע לענין מורד היכא דבבלא"ה אינו ראוי כעת לביאה או דהיא כעת נדה אם חשיב מורד ומוסיפין לה בכתובתה, די"ל דלירוש' בעי' לדין מורד מרידה בפועל וה"ד כשהאשה טהורה וכמ"כ הבעל בר ביאה, אמנם יש להוסיף להמבואר בד' הר"מ דבמורד הקנס הוי כתשלום על מניעת הביאה ועל עבירת הלא יגרע, ובזה יש לדון דתליא רק אם האשה כעת בר ביאה, אלא דיל"ע למש"כ במק"א עפי"ד ההפלאה סב: דגם בנדה איכא שעבוד לעונה, ומעתה י"ל דחל על הבעל דין מורד גם כאשתו נדה וצ"ע.

ג] ויש להסתפק בדין ד' שבתות וכו' אם הפי' דכבר חל עליה שם מורדת מיד ורק הוי הארכת זמן כדי שתוכל לחזור והוי בעיקרו דין על הב"ד לא להכריזה כמורדת עד אחר הד' שבתות [ולהרבה ראשונים אם חזרה אינה מפסדת עי' ר"ן ריטב"א ורא"ה שנחלקו בזה, וע"ע בט"ז שם שכ' בד' הרא"ש דלאחר התקנה די"ב חדש ל"ב להמלכת ד' שבתות ועי' בחוט המשולש סי' ב שדחה דבריו], א"ד דהזמן הוא בעיקר חלות שם מורדת דרק לאחר חודש חל עליה שם מורדת, והנה מהא דס"ל להרשב"א בתש' [המובא בב"י בסי' עז] דבמורדת ל"ל מזונות מיד [ועי' בחזו"א שכ' דהפוסקים לא ס"ל כן], מוכח דכבר חל עליה שם מורדת מיד והד' שבתות הוי רק הארכת זמן, וכ"מ בשלטי גבורים ב"ק דף מ. מדפי הרי"ף דהוי רק הארכת זמן עיש"ה, וכ"נ ברא"ש בסוגין דרק לענין זה דהתחיל למרוד כשהיא נדה הוצרך לטעם דפת בסלו, אבל לענין זמן ההכרזה והיתה נדה באמצע פשוט ליה דמצטרף והיינו דהוי רק קביעת זמן גרידא. ובחי' הריטב"א לפנינו וכן בתש' הריטב"א סימן קנ כ' דפשוט דבתוך ד' שבועות יש לה מזונות, ואפשר דס"ל דלא חל עלה שם מורדת גמורה עד אחר הד' שבתות.

ד] בשו"ע אב"ע סימן צ ס"ה הביא הרמ"א די"א דבעל המורד ואינו נוהג מנהג אישות אינו יורשה, [ויש להתאים בזה השייכות של פרק שישי אחר פרק אע"פ, עי' בתוס', היינו דהא קתני במתני' דהבעל יורש, וז"ש אחר דין מורדת דהתם אינו יורשה ואינו זוכה במציאתה], ועי' בח"מ שם דד' הרי"ף והרא"ש דיורשה, ולכא' י"ל דהרי"ף אזיל לשיטתו דירושת הבעל מה"ת וא"כ ירושת הבעל דינו ככל ירושה מחמת קורבה ולהכי אף דהבעל מורד לא נפקע דין ירושתו, אבל להנך דס"ל דירושת הבעל דרבנן והיינו דל"ה מדין קורבה ושארות, אלא מקניני הנשואין דזוכה לירושתה, מש"ה במורד פוקעים זכויותיו ואינו יורשה. ועי' בבית יעקב שם שכ' ע"ד הרמ"א דכמ"כ נראה דאין לו פירות ומעשה ידיה כשהוא מורד דחז"ל לא תיקנו מעש"י ופירות תחת מזונות ופירקונה רק לבעל ולא להמורד מאישות. אמנם בר"ן וברא"ה בש"מ לפנינו מפורש דמורד אית ליה פירות עי"ש. וכן ברא"ש בסוגין משמע דרק לאחר י"ב חודש ל"ל פירות, ובתש' הרשב"א המיוחסות סימן קלח כ' דפירות נ"מ הם שלו כ"ז שלא גירשה, וראה בב"ש סי' עז סקט"ו שהביא כ"ז, והב"ש כ' דאף לד' הרא"ש דהיכא דהאשה מורדת ל"ל פירות לבעל לאחר י"ב חודש מ"מ לענין ירושה אם ירושת הבעל מה"ת אפשר דיורשה עי"ש. ולפ"ד מבואר היטב דכיון דירושת הבעל מה"ת הוי ככל ירושה דקורבה וממילא לא נפקע דין ירושת הבעל אלא ע"י הגירושין.

ה] ובהא דקתני בסוגיא דגם בארוסה איכא לדין מורדת עי' בריטב"א דמיירי בהג"ז וכו', והנה בתוס' רי"ד כ' דמוכח דיש כתובה לארוסה, ולהלכה דקי"ל דאין כתובה לארוסה ע"כ צ"ל דמיירי בכתב לה כתובה וכמש"כ הפנ"י, ולפ"ז נראה דמוכרח דבכתב לארוסה חשיב התחייבות דכתובה ולא דהוי כחוב בעלמא [כמו שנקט הרדב"ז בתש' הובא בשעורים לעיל], דרק אם הוי חוב כתובה שייך להחיל בזה דין מורדת ולפחות מכתובתה, וכדחזי' דבעי' לדין תוספת כתובה ככתובה לומר דבמורדת מפסדת תוספת כדאי' בריש פירקין.

סליק פרק אע"פ

=====================

בס"ד מרחשון תשפ"ב

# ריש פרק המדיר - שעור פתיחה

**חיוב מזונות אשתו**

מתני' ריש פרק המדיר. בתורע"א בנדרים פ"ה אות מב [הועתק ברע"א החדש כאן עמוד שמו] דן אם מתני' מיירי בהדירה הנאה ממנו או בהדירה מנכסיו, והעיר דאם הדירה מנכסיו א"כ מה קו' הגמ' דפרנס שליחותיה עביד הא ל"ה מנכסיו, כיון דנהנית מנכסי הפרנס ולא מנכסיו, [מיהו בזה י"ל דאם משלם לפרנס חשיב תמורת נכסיו ושוב עברה על הנדר שלא ליהנות מנכסיו], ועוד דאם הנדר מנכסיו ל"ש זה על תשמיש כפרש"י, וע"כ דהנדר שלא תהנה ממנו, ושם הק' דאם מיירי דהדירה שלא תהנה ממנו אמאי אסורה במזונותיו הא הוי חוב דידה, ונקט הרע"א דבנדרו שלא יהנה ממנו נותן לו מה שמחוייב לו, ודייק ברא"ש בפסקים לעיל פ"ה סימן טז בקושייתו וקו' תוס' נט: דיאסור בקונם לבע"ח, דכ' הרא"ש בקושייתו דיאסור עליהם אשר לו בקונם, [וכ"ה בתורא"ש לעיל שם: לאסור עליהם כל אשר לו ע"י קונם], דמשמע דהיינו באוסר נכסיו, אבל לא בקונם שאת נהנית ממני דפרעון חוב לא מקרי נהנה ממנו, ולהכי הק' הרע"א דבאת נהנית לי מה מהנה אותה במזונות הא נוטלת כן מדין ואינו מהנה לה כלל עכ"ל, ויסוד הרע"א דבמודר הנאה יכול לפרוע החוב למודר, כן כתב גם המחנ"א בהל' גביית חוב סימן ג, ובפנ"י בסוגיא, וע"ע בקצוה"ח בסימן קיז סק"ו בשם המהרי"ט דמבואר דקונמות מפקיעין משעבוד ה"ד היכא דיכול לסלקו בזוזי הא לא"ה א"י לאסור עליו בקונם דהוי כאינו שלו, ועי' בקצות מה שהעיר בדבריו, עכ"פ גם במהרי"ט משמע דפריעת החוב ל"ח שנהנה ממנו, ובמדירו מנכסיו כיון דיכול לסלקו בזוזי להכי הקונמות מפקיע מהשעבוד, והדק"ל דאיך מהני נדרו על מזונות, וכה"ק באב"מ בסי' עב סק"ב ד"ה ואכתי הקשה דאמאי במודר אסורה במזונות הא הוי חוב וכו' ועי"ש בדברי תלמיד האב"מ הג"ר ענזיל זצ"ל בהגהה שכ' דחשיב דאוכלת משל הבעל, ואולי כיון דהוי חוב רק מדרבנן ל"ח דאוכלת משלה. [ולהלן יובא מהירוש' דבחוב דרבנן כמזונות פורע גם משביעית ול"ח פורע חוב מדמי שביעית].

ובתוס' לעיל נט: הק' דיעשה קונם על בע"ח, ותי' דאלמוהו לשעבוד הבע"ח, וברא"ש הנ"ל מדוייק דהכוונה דידירו מנכסיו, וכ' הרע"א הנז' דאם הנדר שלא יהנה ממנו בחוב ל"ח שנהנה ממנו, ורק במדירו מנכסיו חשיב שנהנה מנכסיו, ובפנ"י שם כ' דכשאין לו במה לפרוע ל"מ מה שאסר בקונם, כיון דב"ד יורדין לנכסיו ולא מטי ליה הנאה מנכסי המדיר דדידיה קא שקיל, וכ' ההפלאה דזה אינו שהנכסים אינם אלא משועבדין לבע"ח אבל הוי של הלוה, ובקצות שם נראה דתליא אם בע"ח למפרע גובה עי"ש. ויל"ע דבתורא"ש לפנינו בהכרח דפי' המשנה דמדיר שלא תהנה ממנו שהרי הביא מהר"ת דהנדר היה כולל גם תשמיש אלא דכיון דשניהם נהנים לא הוי בכלל הנדר, ומשמע דבלא"ה אסור ואם הוי נדר מנכסיו ל"ש לתשמיש כלל, וצ"ע דאמאי לגבי כל בע"ח נקט תורא"ש דדוקא כשאמר קונם מנכסי חל הנדר לאוסרו.

והנה הא דנקט הרע"א ושאר אחרונים הנ"ל דלהחזיר החוב שרי במודר הנאה, הביאור הוא דחשיב דנוטל את שלו, דכ"ד שהוא תמורה ל"ח שנהנה ממנו והחזרת החוב הוי תמורת ההלוואה, וכמו דאם הזיק המדיר את המודר מסתבר דמשלם ול"ח דנהנה ממנו כי הוי תמורת הנזק, (ויל"ע לגבי תשלומי כפל), ומה"ט י"ל במשה"ק בהפלאה בסוגיא דאיך נותן לה כתובה, והוסיף דאם נימא דתנאי כתובה לא חשיב שנהנית מהבעל א"כ ה"נ המזונות כיון דמחוייב בתקנתא דרבנן וע"כ דעכ"פ הנאה היא ה"נ הכתובה עצמו וכו', והסיק דלא הדירה אלא בעודה תחתיו והכתובה נותן לה לאחר שגירשה, אכן י"ל דלענין כתובה דהוי תמורת דמי הבתולים וכמבואר בראשונים ובבית יעקב סימן סז-יא דהוי חליפי מוהר הבתולים, וכ"כ רע"א במערכה להלן עה, ולהכי נותן לה כתובה, ול"ח שעוברת על נדרו כיון דהוי כחוב דשרי, ולא דמי למזונות וכדיבואר להלן, וניחא קו' ההפלאה.

ונראה לדון דחיוב מזונות ל"ה כחוב הלוואה, אלא דחיובו הוא לזון אשתו מדין בעל, ובחיוב מזונות דאורייתא חובתו הוא להאכילה להחיות נפשה כדיבואר להלן, ובחיוב מזונות דרבנן הוי כנגד מעש"י, אבל ל"ה תמורת מעש"י, ול"ח כחוב מלווה, אלא הוי חיוב למזונות אשתו, אבל בודאי ל"ה חוב כהלואה דממוני גבך, ודוקא חוב דממוני גבך זה לא חשיב דעובר על נדרו ונהנה מחברו כיון דשלו הוא נוטל, וחוב דכתובה חשיב דשלה היא נוטלת דהוא תמורת הבתולים, ולדוגמ' בהא דאמרי' בנדרים פרק רביעי לג: דמחזיר לו אבידתו, וכ' הר"ן ב' הטעמים דמחזיר משום המצוה ושלו הוא נוטל, ואף דהחזרת אבידה הוי חוב ממוני ולא רק מצוה גרידא כמש"כ הגר"ח וכידוע, מ"מ ל"ה חוב דממוני גבך אלא דיסודו מחמת מצות החזרת אבידה, ולהכי בעי לטעם דמחזיר משום מצוה, וטעם דשל המדיר הוא מחזיר, הא לא"ה היה אסור במודר הנאה.

ולענין חוב דמזונות נראה יותר דחשיב דאוכלת משל בעלה וסמוכה על שלחנו ול"ח החזרת חוב, ועיקרו הוא **להאכילה** במזונות **וחשיב דאוכלת משלו**, ולהכי חשיב שפיר דנהנית ממנו, ועד"ז משמע בדברי תלמיד האב"מ שם, ולכאורה נראה דנחלקו בזה רש"י והרמ"ה בסנהדרין עא גבי ב"ס דבעי' שיאכל משל אמו, וכ' רש"י דהיינו ממזונות, ותמה היד רמ"ה דזה ל"ח משל אמו, ובדעת רש"י צ"ל דלענין גניבת ב"ס סגי בכך ליחשב גנב משל אמו כיון דחייב במזונותיה, ודומה לגונב מע"ש דחשיב גונב משל אביו אף דהוי ממון גבוה מחמת ההיתר אכילה וכמש"נ במקומו. [וע"ע בשו"ת מהרש"ם ח"ג סימן רצא].

והנה בירושלמי כאן מקשה בנו"א מהבבלי דאיך נודר שלא לפרוע החוב וכו' והרשב"א לעיל נט: נקט דהיא כקו' הבבלי דמשועבד לה, והאב"מ סימן עב פי' דקו' הירוש' מדין נדר לבטל מצוה דפריעת חוב, אך הפנ"י נקט דהירוש' מקשה ע"ד קו' רע"א דהוי חוב ול"ח שנהנית ממנו, ונראה לפי"ז דתי' הירוש' שם דיכול לגרשה, היינו דהוי בגדר ראי' דהמזונות ל"ה כחוב קבוע דהא יכול לגרשה, אלא דכ"ז שהיא עמו אוכלת משלו וכדפי'.

ובחי' הרשב"א בסוגין ע: הק' על קו' הגמ' דמשועבד לה דהא יעמיד פרנס קתני ואינו משועבד לפרנסו בידיו וכו' ותי' דלא קתני במתני' חייב להעמיד פרנס וכו', ולכאורה כוונת הרשב"א להק' דכיון דמעמיד פרנס א"כ מקיים שעבודו במזונות אשתו ע"י הפרנס, ומו"ר הגרש"ר ז"ל תמה דהא בגמ' מוקי לה באומר כל הזן דאי לאו הכי אסור במודר הנאה, וא"כ אין הפרנס פוטר שעבוד הבעל, דהרי הפרנס מפרנסה משל עצמו ולא משל הבעל, ואינו יכול לתבוע מהבעל המזונות כמש"כ הריטב"א והר"ן, וא"כ אין הבעל נפטר עי"ז משעבודו, ואם האשה תרצה מזונות דוקא מהבעל מחוייב ליתן לה, [ודוח"ל דמה שגורם לזה באמירתו כל הרוצה דהפרנס נותן לאשה, דיחשב כקיום שעבודו במזונות אשתו].

ונראה ובהקדם דיש לחקור בחיוב מזונות אשתו אם הוי חוב ממון או חוב מזונות, ונ"מ היכא דהאשה קיבלה מזונות מהפרנס ע"י כל הרוצה, או בכל גוונא שכבר אכלה ע"י אחר, אם תוכל האשה לתבוע חוב מזונותיה מהבעל, ולא דמי לצמצמה דהמותר לאשה כתוס' נזיר כד, ב ד"ה שקימצה, דהכא י"ל דחיוב הבעל הוא ליתן מזונות לאשתו, אבל אם כבר אכלה תו ליכא חיוב הבעל, אמנם יש לדון דהבעל מחוייב בחיוב ממון של מזונות וא"כ גם בגוונא שאכלה אצל אחר תוכל לתבוע מהבעל. והנה בר"ן נדרים לח. במתני' ביאר בהא דהמדיר יכול ליתן מזונות לאשתו של המודר, דאתי אפי' כרבנן דחנן דממילא מתהני וכו' ומבואר עכ"פ בר"ן דאם אחר האכילה פטור הבעל מליתן לה מזונות ובזה הוא מתהני, [וברשב"א ורש"י ותוס' שם כ' ליישב באופ"א דמיירי על הנך מזונות לפטומי שאין הבעל חייב לאשתו עיש"ה], ובקו"ש באות רכ כ' בד' הר"ן דחיוב הבעל במזונות אשתו הוא כעין רפואה ואם אינה צריכה המזונות הרי הוא פטור.

אמנם נראה דהראשונים נחלקו בדבר, דעי' בריטב"א להלן צו. סוד"ה אמ' ר' יוחנן דמבואר דבהלכה מתוך מריבה לבית אביה אם לא הודיעה שלא מחלה על המזונות הוי מחילה וכו'. ומוכח בריטב"א דכל הנידון הוא אם מחלה הא לא"ה חייב ליתן לה מזונות אף שאכלה בבית אביה. [ויש לדון עוד ממתני' ר"פ הנושא גבי המתחייב ליתן לבת אשתו דאף בניסת בעלה חייב במזונות אף שיש לה מזונות, ויש לחלק דהתם יש לה רק דמי מזונות וחוב ממון ול"ד באכלה אצל אחרים]. ומצינו בבית יעקב בסימן סט סק"ד דיכול לתת לאשה שו"כ והיא תטרח במזונות, ומאידך גיסא כ' הבית יעקב בסימן עג סק"א דבנתן לאשתו מזונות ונגנבו ממנה דפטור כיון דכבר נתן לה. ועי' ברמ"א בסימן נב סק"א ובח"מ שם סק"ה דהיכא דהאשה חייבת לבעל חוב אינו יכול למנוע המזונות מחמת החוב, ומבואר דהוי חוב מזונות.

**ונראה דנ"מ היכא דהבעל האכילה משל הפקר** אם מקיים חיובו ושעבודו ושוב אינו חייב במזונות או דבעי' שהבעל יאכילה משלו, דבתוס' בסוגין ד"ה טפי שהק' וא"ת יפקיר, מוכח דס"ל דאם אוכלת מההפקר הבעל פטור ממזונות, אכן י"ל בד' התוס' דכוונתם דכיון דיש לה לאכול שוב ליכא הדין דכופין אותו לגרשה ויתן כתובה, דמה דקתני במתני' דיוציא ויתן כתובה אין הטעם מחמת דאינו מקייים שעבודו, אלא מחמת שאין לאשתו לאכול, ולהכי נקטו תוס' דבאוכלת מהפקר שוב אין הדין דיוציא אבל ה"נ אינו מקיים שעבודו, ובזה נראה דכ"ה השו"ט ברשב"א כאן דבקושיא נקט הרשב"א דיעמיד פרנס היינו דמקיים בכך שעבודו בחיוב מזונות אשתו, ובתי' כתב דכיון דלא קתני דחייב להעמיד פרנס משמע דאינו מקיים בזה שעבודו אלא דע"י העמדת פרנס אין בו הדין דיוציא ויתן כתובה. אך מצאתי ברע"א החדש מהדורה שלישית כאן הובא מתלמיד רע"א שהוסיף הרע"א על התוס' דיפקיר על תנאי שלא יזכה בזה אח"כ כשיבא לידה כמו שזוכה במציאתה, ופטור מלזונה כיון דאית ליה מאכל עכ"ל, הרי דנקט הרע"א דכיון דיש לה מזונות מההפקר ה"נ הבעל מקיים שעבודו ופטור מלזונה. [ובקטע קודם שם כ' תלמיד רע"א דבנתן ע"י אחר הבעל חייב לזונה עיש"ה וצ"ב החילוק].

וכעי"ז מבואר בירושלמי ריש פרקין דאמרי' דאשה ניזונית מפירות שביעית של בעלה ול"ה כפורע חובו מפירות שביעית כיון דמזונות דרבנן, והק' הפאת השלחן סימן כה סקנ"ט דהר"מ בהל' שמיטה פ"ה הי"ד הביא הירושלמי אף שפסק דמזונות מהתורה, והא הוי פורע חובו בפירות שביעית. ועי' במהרי"ק שם דמ"מ לא נראה כפריעת חוב, ונראה דסגי במה שיש לה אוכל מהפקר דשביעית דמ"מ יש לה לאכול וממילא שוב אינו חייב במזונותיה ולהכי לא נחשב פורע חובו בשביעית, ועד"ז מבואר בחזו"א שביעית סימן יג סקכ"ו שכ' על הרמב"ם הנז' דאפשר עוד דבנותן לאשתו במתנה נמי מיפטר ממזונות **כיון שהיא שבעה אינו חייב לזונה** ע"כ, והן הם הדברים שנתבארו דכה"ג ל"ח פורע חובו דממילא נפטר מחוב מזונות דאינה צריכה לאכול יותר.

ועפי"ז יש להוסיף ישוב על קו' הרע"א הנ"ל בהא דבמדירו אסורה במזונות והא הוי חוב לאשה, די"ל דמשום החוב הרי מהני לתת לה מהפקר או לתת ע"י צאי מעש"י למזונות, ומעתה אם נותן לה מזונות שוב הרי הוא מהנה אותה ולהכי במדירה אסורה במזונותיו, מיהו יקשה דאמאי יוציא הא מ"מ אית לה לפרנס עצמה.

אך צ"ע דבירושלמי שם אי' דבהלך למדה"י דיורדין לנכסיו למזונות אשתו אין נותנין מפירות שביעית שלו, וא"כ מ"ש דכשהבעל אוכל עמה דנותן לה מפירות שביעית. ואולי מיירי בלותה ואכלה דאז אצל הבעל הוי גדר פרעון חוב ובזה אין פורעין ב"ד מדמי שביעית.

ונראה עוד בזה ובהקדם השו"ע חו"מ סימן צז סכ"ד דפסק דבע"ח ומזונות אשה בע"ח קודם, וכ"ה ברמב"ם בהל' מלוה ולוה פ"א ה"ח והמ"מ כ' דנראה פשוט, ובלח"מ הביא את הנמק"י ב"מ קיד דהטעם מפני שמזונות הם מדבריהם ושעבודא דבע"ח דאורייתא, והק' הלח"מ דהא להרמב"ם לשיטתו מזונות אשה דאורייתא, וכן בב"י שם כ' הטעם כיון דשעבודו של המלוה הוא מדאורייתא דשעבודא דאורייתא ומזונות אשה הם מדרבנן ואתי שעבודא דאורייתא ומבטל דרבנן, [וכ"ה בהגר"א שם אות עט], ובהמשך הק' דכיון דכותב ומזונתיכי הרי נשתעבד לה בשטר ושוב הוי דאורייתא, ולמה יקדם מלוה בשטר, [והפנ"י כ' דה"נ כיון שכתב לה הוי מזונות דאורייתא, ובמק"א ביארתי דגם בכתב לה התחייב רק כפי תקנת חז"ל שיהיה חיובו מדרבנן], ותי' הב"י דחיוב מזונות הוי מכאן ולהבא ולהכי מלוה בשטר קודמת דעדיין לא הגיע זמן המזונות לגבות עכ"ל, וכוונת הב"י דאכתי לא הגיע זמן חיוב מזונות אשתו, והיינו דמזונות אשתו הוי חיוב חדש בכל יום, [ויבואר בס"ד בשעורים להלן]. אך בסמ"ע סקנ"ז כ' בתו"ד דאף אם מזונות מה"ת מ"מ בע"ח קודם "**מפני שהתורה לא חייבו ליתן לה מזונות אלא כשיש לו ואז תאכל היא עמו ותהא כגופו משא"כ זה שאין לו** עכ"ל, ונראה כוונת הסמ"ע דחיוב מזונות ל"ה חוב בעלמא ולא רק חוב דמזונות, אלא החוב הוא דהבעל והאשה דינם שיאכלו יחדיו והו מדיני האישות ועולה עמו וכו' ותהא כגופו, ולהכי באין גם לבעל אין לה לאשתו דתרוייהו כחדא נינהו, ושפיר ניחא דכשהוא עמה יכול לתת לה מפירות שביעית, אבל באינו עמה וב"ד נותנין מנכסיו בזה הוי תשלום חוב אשתו ואין פורעין חוב מדמי שביעית, עכ"פ מפורש בדברי הסמ"ע דחיוב מזונות אינו חוב ממש אלא נותן לה ממה שהוא אוכל וכאילו אוכלת משל בעלה וכמש"נ.

**ונראה דדברי הסמ"ע מתאימים לשיטתו במש"כ בפרישה בחו"מ סימן צז דלהכי חייב להשכיר עצמו למזונות לרבינו אליהו כיון דהוי חוב של אישות ול"ד לכל חוב וכו' ונתבאר בארוכה בשעורים בפ' אע"פ עי"ש.**

ולפ"ז מוסבר היטב כוונת הרשב"א בתרוצו, דמדלא קתני חייב להעמיד פרנס, היינו דאם קתני חייב ע"כ דפוטר חובו, אבל כיון דהוי רשות ע"כ דהחוב קיים [ומעמיד פרנס בכדי שיהא לה מה לאכול ולא יהא דינו דיוציא ויתן כתובה], ושוב הוי נדר כנגד משועבדים.

וביסוד דברינו י"ל דנ"מ בגדר דינא דצאי מעש"י למזונותיך וכו' אם אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דמזונות, [ולפ"ז יש ליישב עיקר קו' תורע"א הנ"ל, די"ל דכיון דיכ"ל צאי כו' וליפטר מזונות שוב בנותן לה מזונות אף דהוי חובתו חשיבה דנהנית ממנו ודוק], או דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות, או דמ"מ כיון דיש לה לאכול שוב פטור ממזונות, ודנו בזה בקו"ש אות רכז, ובחזו"א סימן סח סק"א, ולשון הריטב"א הוא דהוי כפורע חובו. אלא דצ"ב דא"כ אמאי שרי במודרת הנאה, הא נמצא דנהנית מהבעל ע"י דמקבלת ממנו המזונות בכך, (והרגישו בזה בקו"ש ובחזו"א שם), ואפשר דזהו טעמו של הרמב"ם שהשמיט אוקימתת הגמ' באומר צאי וכו', אך נ"ל דל"ח מהנה לאשתו כיון דכה"ג שוב אינו זוכה במעש"י כלל ול"ח שנותן לה משלו, וכ"כ הגרש"ר ז"ל דהוי כמקנה זכות מעש"י וממילא מסתלק שעבוד המזונות.

ונראה לחדש ביסוד החקירה דתליא בדין מזונות מזונות אם הוי מהתורה או מדרבנן, וברמב"ם בהל' אישות פי"ב ה"ב וה"ד, סתר שיטתו בדין חיוב מזונות אשתו, דבה"ב מבואר דחיוב מזונות לאשתו הוי מה"ת כחיוב עונה, ובה"ד משמע דהוי תק"ח כנגד מעש"י, ועי' ברשב"א בסוגין שהביא שיטת הרמב"ם דהוי מדאורייתא, וכבר הבאתי בשיעור כללי בפ' אע"פ את דברי הפנ"י לעיל נח ועד"ז בהפלאה שם [וכ"ה בדברי ההפלאה בקו"א סימן סט ס"א, ובס' קובץ שם] דמה"ת חיוב הבעל במזונות אשתו הוא להחיות נפשה, ותקנת חז"ל היא דנעשה לחוב מזונות, וכ"נ בלשון הקרי"ס פי"ב מאישות דבדאורייתא סגי בדבר המספיק לה וכו' עיש"ה. והר"מ אישות פי"ב הי"א כ' דאם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם **כופין אותו להוציא** ויתן כתובה וכו', ועי"ש בכס"מ דהטעם דהוי מדיני האישות כעונה וכו', ובתש' חת"ס אב"ע סימן קלא כ' דהיינו משום דמזונות מה"ת ומש"ה כופין אותו להוציא, וכ"כ הבית מאיר והישו"י דהר"מ לשיטתו דמזונות אשתו מהתורה ולהכי באין לו להחיות נפשה חייב לגרשה, ומבואר בזה כמש"כ דעיקר החיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה, ומתאימים הדברים ליסוד הבני אהובה פי"ב מאישות שכ' דבדאורייתא מזונות אשתו הוי בגדר צדקה ואין בו שעבוד נכסים והוסיפו חז"ל חיוב לעשותו חוב ממון.

**ולפ"ז י"ל דבמזונות דאורייתא כל היכא שיש לה אוכל ע"י אחרים שוב אין הבעל חייב כלל במזונותיה דהא יש לה להחיות נפשה, אבל במזונות דרבנן דהוי חוב לאשתו גם בכה"ג שהאכילה הפרנס עדיין הבעל חייב במזונות אשתו.**

עכ"פ לעיקר קו' תורע"א ושאר אחרונים הנ"ל דהמזונות הוי חוב לאשה ואמאי מהני נדרו לאוסרו במזונות, דבזה י"ל דכיון דהנידון על המזונות דאורייתא [דלשי' רש"י בסוגיא משמע דעל חוב דרבנן שפיר חל הנדר, וכ"נ לשון הגמ' בנדרים טו:], **ובדאוריי' חיובו רק להחיות נפשה וחשיבה דאוכלת משלו ול"ה חוב ממון אלא חוב מזונות ולהכי שפיר חשיבה דנהנית ממנו** וכמש"נ.

ולפ"ז י"ל במש"כ לעיל בדינא דצאי וכו' דתליא בהא דאם מזונות אשתו חיובו רק מדרבנן תמורת מעש"י, א"כ גדר אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דרבנן דמזונות, אבל אם חיוב מזונות מה"ת להחיות נפשה, שפיר י"ל דהא דמהני אמירת צאי וכו' הוא דמקיים חיובו ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, והוא אופן של תשלום המזונות להחיות נפשה.

[ומצינו נידון דומה לדברינו אם במדבר כשהיה "מן" היה חיוב מזונות אשתו, דהפנים יפות בפ' ויקהל והאמרי אמת דנו דאיך הביאו נשים נדבה למשכן ללא רשות הבעל, הרי מעש"י לבעלה, ותי' הפנים יפות והאמרי אמת דכיון שבמדבר אכלו מן א"כ היה לנשים מה לאכול, ושוב לא היה חיוב מזונות על הבעל וממילא מעש"י לעצמה ע"כ, וזה תליא בהנ"ל, אם בכה"ג שיש לאשה אוכל אם הבעל פטור ממזונות, אך באמת במכילתא דרשב"י איתא על הפסוק בשמות טז טז איש לאשר באהלו תקחו "מכאן שאדם חייב במזונות אשתו ובניו", ומשמע דחייב במזונות וקיום חיובו הוא ע"י שמביא את המן לאשתו, אכן י"ל לפי מה דנתבאר דאת החיוב דאורייתא של מזונות יוצא כל שיש לה להחיות נפשה, ולכן לגבי מן יצא הדאורייתא במה שהיה לנשים במדבר לאכול ממן, והחיוב דרבנן שהוא לתת מזונות משלו כנגד מעש"י זה ה"נ לא נתקיים במדבר כיון שאינו נותן משלו ולהכי אין מעש"י שלו, ותליא גם במה שדנתי במק"א אם איכא בעלות על המן או משלחן גבוה קזכי ואכ"מ].

בס"ד **בדין איני ניזונית ואיני עושה**

ברמב"ם בהל' אישות פי"ב ה"ב וה"ד, סתר שיטתו בדין חיוב מזונות אשתו, דבה"ב מבואר דחיוב מזונות לאשתו הוי מה"ת כחיוב עונה, ובה"ד משמע דהוי תק"ח כנגד מעש"י, ועי' ברשב"א בסוגין, אולם לשון הרמב"ם משמע דאיכא לב' הענינים וצ"ב דאם הוי חיוב מהתורה ל"ל לתקנה דרבנן, עוד יל"ע אם לאחר החיוב דרבנן הוי גם חיוב מהתורה וגם חיוב דרבנן או דהו חיוב אחר כנגד מעש"י וצ"ע.

ובפנ"י לעיל נח ועד"ז בהפלאה שם [וכ"ה בדברי ההפלאה בקו"א סימן סט ס"א, ובס' קובץ שם] כתבו דמה"ת חיוב הבעל במזונות אשתו הוא להחיות נפשה, [וכלשון הרמב"ן ואב"ע פרשת משפטים שכ' דשארה הוא בשרה והראוי שיזכיר לחמה כי על הלחם יחיה האדם וכו' והיינו דהחיוב דאוריי' הוא רק להחיות נפשה], ותקנת חז"ל היא לשיעורי חיוב המזונות כשעורו ועולה עמו וכו', וכ"נ בלשון הקרי"ס פי"ב מאישות דבדאורייתא סגי בדבר המספיק לה וכו' עיש"ה. והר"מ אישות פי"ב הי"א כ' דאם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם **כופין אותו להוציא** ויתן כתובה וכו', ועי"ש בכס"מ שכ' דמאחר שאחד מתנאי הנשואין הם המזונות אם אין לו במה לזון יוציאה ע"כ, והיינו דשאני מזונות דהוא מחיובי האישות. והן הם דברי התוס' כתובות נו: דל"מ תנאי להפטר ממזונות דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה, וכ"נ מהדין בשו"ע אב"ע סימן עו ס"ז דיש לאשה לעכב על בעלה לישא כמה נשים אם לא יהיה לו שאר כסות ועונה לכל אחד, וכ"ה בשו"ת הריב"ש סי' צא, והיינו כיון דהחיוב מזונות הוא מכח האישות שהוא שעבוד הגוף יכולה לעכבו. [ונראה דבסוגין מוכרח דגם בהג"ז חיוב המזונות הוא מדין האישות כנשואה ולא רק קנסא בעלמא כד' האו"ש, דהא לאוקי' בגמ' מיירי בהג"ז ואמרי' דיעמיד פרנס ואח"כ יוציא וע"כ דהוי חיוב מדיני האישות].

ובתש' חת"ס אב"ע סימן קלא כ' דהיינו משום דמזונות מה"ת ומש"ה כופין אותו להוציא, וכ"כ הבית מאיר והישו"י דהר"מ לשיטתו דמזונות אשתו מהתורה ולהכי באין לו להחיות נפשה חייב לגרשה, ומבואר בזה כמש"כ דעיקר החיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה.

ומבואר בזה כמש"כ דעיקר החיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה, ובאינו יכול ליתן לה כופין אותו להוציא, ולכן הדגיש הר"מ דין זה רק באין לו אפי' לחם, היינו דאין לו אף להחיות נפשה, אבל לחיוב מזונות דרבנן דהוי בשעור ב' סעודות ה"נ באין לו, ליכא דין כפיה להוציא, ומפורש כן בב"ש בסי' ע סק"ט לדייק כן גם בד' השו"ע, וכ"כ הח"מ שם בסק"ז, והרע"א שם הביא מהכנה"ג דלו"ד לחם וגם על שאר מינין כמו עני שבישראל כופין, ומבואר דעל שעור סעודה יותר מכך אין כופין ומשום דהכפיה היא רק כפי החיוב דאורייתא כדי מחייתה, וכ"נ בקרי"ס שם דהחיוב כפי עשרו הוא מדרבנן, והחיוב דאוריי' הוא רק כפי צרכה עי"ש. והנה שיטת רבינו אליהו בתוס' כתובות סג. דחייב להשכיר עצמו כפועל לפרנס אשתו [ועי' טור סי' ע דר"ת חולק], ולענין כל חוב אינו חייב להשכיר עצמו כדאי' בשו"ע חו"מ סימן צז סט"ו, והסמ"ע שם כ' דהטעם דכתי' כי לי בנ"י עבדים וכו', וכ"ה ברא"ש בתש' כלל עח ס"ב דדוקא במזונות אשתו ס"ל כן לרבינו אליהו. וביאר בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ח דדוקא למזונות אשתו דשעבוד אישות אפשר דישנו בגופו כמו עונתה והכי נמי בשארה וכסותה וכו', היינו דחיוב המזונות אינו רק חיוב ממוני גרידא אלא זהו מעצם חיוב האישות, ונראה דכן מבואר בדברי הר"י מיגש בש"מ להלן סג. בהא דבאומר איני זן הוי מורד עי"ש, ומפורש כן בפרישה בחו"מ סימן צז סקמ"א דמזונות אשתו מסתברא **דלא חייבה התורה ולא חכמים** **בתורת חוב אלא חייבו התורה או חכמים להיות אשתו כגופו דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו** וכו', ולפ"ז יש לדון דגם לרבינו אליהו חיוב הבעל להשכיר עצמו הוא רק עד כדי המזונות להחיות נפשה ותו לא, אמנם בב"ש בסי' ע סק"ח ובח"מ שם סקי"ב כ' דגם לפי כבודה חייב להשכיר עצמו, והיינו דכל המזונות כפי צורכה הוי בכלל חיוב האישות ולא רק להחיות נפשה, ומש"ה חייב להשכיר עצמו גם לזה, ומדבריהם נראה דזהו מטעם התחייבות דידיה שכתב בכתובה אנא אפלח, ומ"מ הב"ש והח"מ כ' להדי' שם כמובא לעיל דלענין כפיה להוציא באינו נותן מזונות, ה"ד באינו נותן מזונות כדי מחייתה כחיוב דאורייתא וכמש"נ.

ויתכן דזהו טעמו של הריטב"א להלן קג [וכ"ה בשו"ע ברמ"א סוף סי' ע] דחיוב מזונות ה"ד בשאשתו עמו, היינו דאז איכא על הבעל כל חיובי האישות, וכמ"כ י"ל דזהו טעמו של הירושלמי שהביא הרא"ש כאן דהא דהבעל יכול לתת המזונות ע"י שליש ה"ד בהסכמת האשה, וי"ל דהטעם דכיון דחיוב המזונות הוא מדין האישות שפיר יכולה לטעון דרוצה המזונות מהבעל דוקא. ונראה דיסוד הדברים מוכרח בסוגיא דיבמות פה. דבחי"ל לית לה מזונות דבעמוד והוצא קאי, והיינו דכיון דחיוב המזונות הוא מדין האישות, להכי אמרי' דהיכא דבעמוד והוצא קאי וצריך להפקיע האישות ליכא חיוב מזונות, וכיו"ב חידש הרע"א בסוף הדו"ח דבאשה שזינתה ומחוייב לגרשה ליכא עליו חיוב מזונות (והשיג בזה על המג"א שכ' דחייב) וציין להך גמ' דבעמוד והוצא קאי, ומבואר היטב עפימש"כ.

ולפ"ז נראה דבחיוב דאורייתא להחיות נפשה ל"ה חוב, ורק בחיוב דרבנן נעשית כחוב לאשה, ומפורש כן בתומים בספרו בני אהובה פי"ב מאישות שכ' דבדאורייתא מזונות אשתו הוי **בגדר צדקה ואין בו שעבוד נכסים והוסיפו חז"ל חיוב לעשותו חוב ממון**. [וע"ע בתומים סימן צז סקכ"א].

ונראה כמה נ"מ בין החיוב מזונות דאורייתא לחיוב מדרבנן, דבמזונות דאורייתא כל היכא שיש לה אוכל ע"י אחרים שוב אין הבעל חייב כלל במזונותיה דהא יש לה להחיות נפשה, אבל במזונות דרבנן דהוי חוב לאשתו גם בכה"ג שהאכילה הפרנס עדיין הבעל חייב במזונות אשתו, וניחא כל הסתירות שהקשינו והוכחנו מכ"ד דאף ביש לאשה לאכול וכגון בהלכה לבית אביה או בבת אשתו שניסת ויש לה מזונות מבעלה, דעדיין יכולה לתבוע מזונות מהבעל, והיינו משום החיוב דרבנן דהוי חוב לאשה, [ומ"מ לעיקר קו' תורע"א שנתבאר בשעור פתיחה י"ל דלענין הנדר דנין על החיוב דאורייתא, דהחיוב דרבנן אינו סותר לנדר].

ובהפלאה בסימן סט כ' וז"ל ומ"מ נראה פשוט דכשאומרת איני ניזונית ואיני עושה פטור אפי' ממזונות מקיום נפשה אף שהוא מהתורה מ"מ הכל בכלל מעש"י תחת מזונות עכ"ד, ומבואר בהפלאה דלאחר שתיקנו חז"ל דמעש"י תחת מזונותיה התקנה היא גם במזונות דאורייתא, אך דמהתורה המזונות הם רק כדי קיום נפשה וזה חיוב בפ"ע בלי הכנגד מעש"י, מ"מ לאחר שתיקנו חז"ל דהוי כנגד מעש"י הוי תקנה גם על הדאורייתא, והיינו דאין הדרבנן תקנה בפ"ע וחיוב חדש, אלא דרבנן עשו דהחיוב מזונות נעשה כעין חוב לאשה תמורת מעש"י וחייב יותר כדי נפשה, ונעשה לחוב כתנאי כתובה, וגם חוב זה הוא מדיני האישות, ומה"ט פסק הר"מ דמוחלת כתובתה הפסידה מזונות מחיים, ותמה הטור דכיון דמזונות מהתורה מ"ט הפסידתן במחלה על הכתובה, ומוכרח דלאחר הדרבנן נעשה הכל כתנאי כתובה ובמחלה הוי כקיבלה את המזונות, ולהכי כשאומר צאי מעש"י למזונותיך פטור מכל המזונות גם בשיעור כדי מזונות דאורייתא, ומדוייק היטב ברמב"ם שהבאנו בה"ד שכ' לאחר הלכה הקודמת דשארה מהתורה, דמפני תקנה זו יחשבו המזונות מתנאי הכתובה, היינו דכל חיוב המזונות הוי כתנאי כתובה וכחוב לאשה, וע"ע בנידון זה בשו"ת הריטב"א סימן קנ, ונראה דמוכרח כן בסוגין דאמרי' דמיירי באומר צאי, ואם נשאר החיוב מזונות דאורייתא של להחיות נפשה, הדר תיקשי איך חל נדרו והא משעובד לה ודוק.

ולפ"ז י"ל דנ"מ בדינא דצאי וכו' דתליא בהא דאם מזונות אשתו חיובו רק מדרבנן תמורת מעש"י, א"כ גדר אמירת צאי הוא הסתלקות מהחיוב דרבנן דמזונות, אבל אם חיוב מזונות מה"ת להחיות נפשה, שפיר י"ל דהא דמהני אמירת צאי וכו' הוא דמקיים חיובו מהתורה ע"י שמשלם לאשה המזונות ממעשה ידיה, [וכ"ה לשון הריטב"א דהוי פורע חובו] והוא אופן של תשלום המזונות להחיות נפשה.

והנה שיטת הריטב"א לעיל נח: בדעת התוס' מז: דבאמרה איני ניזונית וכו' מהני חזרה דהטעם הוא דמזונות הוי חיוב כל יום מחדש, וכ"ה בשו"ת הריטב"א סימן קנ, והיינו דהאישות המתמשכת כל יום היא המחייבת כל יום מחדש בחיוב מזונות, וצ"ע מסוגין דא"כ הנדר קדם לחיוב מזונות דלמחר, והפנ"י בסוגין הרגיש בזה בתו"ד דאיכא למימר שהנדר קדים למזונות שהרי המזונות הוי חיוב כל יום מחדש ומכאן ואילך נדרה קדים דאכתי לא נתחייב במזונות דלמחר. ובאור שמח אישות פ"י פי' דברי התוס' דלהכי בהג"ז חל הנדר כיון דהוי חיוב קנס הוי חיוב כל יום ונמצא דהנדר קדם וכו', והנה שי' הרשב"א במובא בר"ן ריש פרק עשירי מט: מדפ"ה כ' דבמזונות הקלו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא בכל יום חל שעבוד מזונות אותו יום וכו', ולהכי כ' דחיוב מזונות אשתו שקדמה לבע"ח אינה קודמת מדין בע"ח מוקדם **דהקלו ועשאו להשעבוד** **דמתחדש בכל יום**, וצ"ע דהמשנ"ל פ"ו מאישות הוכיח מהרשב"א לעיל נו גבי ע"מ שאין לך שכ"ו דהיינו ע"מ שתמחלי לי, הרי דמהני מחילת האשה במזונות להפקיע החיוב ואינה יכולה לחזור, ואם הוי חיוב חדש בכל יום אמאי ל"מ חזרה, ועו"ק דאם חיוב מזונות הוי בכל יום מחדש א"כ איך יהני מחילתה לעולם הרי הוי מחילה על דבשלב"ל לענין להבא.

ובמתני' דריש הנזקין אי' דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם, וכ' הר"ן ובב"ש סימן ע דמזון האשה היינו לא רק חיוב היתומים אלא גם חיוב הבעל, [ועי' בית יעקב לעיל מט], הרי דבלא"ה היה גובה ממשעבדי, ומצאתי שהרגיש בקו' זו בהגר"א חו"מ סימן קג סקל"ג, דע"כ מוכח דהחיוב חל מהנשואין ולהכי בעי לתקון העולם דלא גבי מלקוחות.

ומוכרח לומר בזה דבודאי איכא שעבוד למזונות בנשואין דסיבת החיוב משעבדת הנכסים והוא משעת הנשואין, ותחילת החיוב הוא מחמת הנשואין, אלא דזמן פרעונו וחיובו הוא מחדש בכל יום, וכ"נ בשו"ת הרשב"א ח"ז סוף סימן קיג שכ' **דמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות עכלה"ק.** ומשמע ברשב"א דסיבת החיוב עושה שעבוד למזונות מהנשואין ומ"מ הוי חיוב דבר יום ביומו, [ועי' בקו"ש ב"ב סימן שפ].

ונראה דבחיוב מזונות דאורייתא דהוא להחיות נפשה כל זמן שאשתו עמו ודאי חל החיוב בנשואין לכל ימי הנשואים, והוא חיוב מדין האישות דלהכי באין לו מזונות להר"מ חייב לגרשה, ולרבינו אליהו חייב להשכיר עצמו כפועל, ורק בחיוב דרבנן דהוי חוב י"ל דעשאוהו כל יום שעבוד מחדש, דמפני תיקון העולם תקנו דיחול כל יום השעבוד מחדש וכלשון הרשב"א **דהוי קולא** ועשאו כאלו דחל כל יום ולהכי לא גבי מלקוחות. ובהכי ניחא גם משה"ק הכנה"ג על הב"י בסי' צז הנ"ל מהגמ' קא: דמזונות בת אשתו הבת מוציאה ממשועבדים, וכה"ק הגר"א הנ"ל בחו"מ קג סקל"ג, דאכן הוי קולא מיוחדת במזון אשתו דלא יגבו מלקוחות. [ומ"מ מוכח בסוגיא באוקי' שהדירה כשהיא ארוסה דליכא שעבוד משעת האירוסין אף דמהני תנאי דע"מ שלא יהא שכ"ו באירוסין, ונתבאר מהרמ"ה ב"ב קכו דהאירוסין תחילת החיוב, אבל מ"מ השעבוד הוא משעת הנשואין].

והנה בשו"ע חו"מ סימן צז סכ"ד נפסק דבע"ח ומזונות אשה בע"ח קודם, וכדברי הרשב"א הנ"ל, וכ"ה בס' התרומות שער א' בשם תשו' הרי"ף, וכ"ה ברמב"ם בהל' מלוה ולוה פ"א ה"ח והמ"מ כ' דנראה פשוט, והכס"מ הביא הבעה"ת הנז', ובלח"מ הביא את הנמק"י ב"מ קיד דהטעם מפני שמזונות הם מדבריהם ושעבודא דבע"ח דאורייתא, והק' הלח"מ דהא להרמב"ם לשיטתו מזונות אשה דאורייתא, וכן בב"י שם כ' הטעם כיון דשעבודו של המלוה הוא מדאורייתא דשעבודא דאורייתא ומזונות אשה הם מדרבנן ואתי שעבודא דאורייתא ומבטל דרבנן, ובהמשך הק' דכיון דכותב ומזונתיכי הרי נשתעבד לה בשטר ושוב הוי דאורייתא, ולמה יקדם מלוה בשטר, [והפנ"י כ' דה"נ כיון שכתב לה הוי מזונות דאורייתא, וכבר נתבאר בשעורים ר"פ אע"פ דיש לדחות דגם בכתב לה התחייב רק כפי תקנת חז"ל שיהיה חיובו מדרבנן], ותי' הב"י דחיוב מזונות הוי מכאן ולהבא ולהכי מלוה בשטר קודמת דעדיין לא הגיע זמן המזונות לגבות עכ"ל, וכוונת הב"י דאכתי לא הגיע זמן חיוב מזונות אשתו, והיינו דמזונות אשתו הוי חיוב חדש בכל יום וכרשב"א שהביא הר"ן ר"פ מי שהיה נשוי וכנ"ל, וע"ע בסמ"ע סקנ"ז שכ' בתו"ד הטעם דחיוב מזונות אינו חוב ממש אלא נותן לה ממה שהוא אוכל וכשאין לו פטור ממזונות, [וזה סיוע למש"נ בשעור פתיחה], ושוב כ' הסמ"ע בהמשך הטעם דמזונות מדרבנן ושעבוד בע"ח דהוא מהתורה קודם, וכ"ה בהגר"א שם אות עט, והש"ך הק' להנך דמזונות דאורייתא, ועי' בהפלאה שם בקו"א שתי' דמהתורה חיוב מזונות הוי חיוב כל יום ובע"ח קודם, ובחיוב מזונות דרבנן שמשועבד מהנשואין בזה בע"ח קודם כי חיובו מהתורה. וההפלאה כ' דבספק חיוב מזונות הו"ל כא"י אם נתחייבתי משום דחיוב מזונות הוא יום ויום, ואף דהשעבוד מתחיל בשעת נשואין מ"מ עיקר החיוב בא יום יום עכ"ל, ומבואר בדבריו כמש"כ דסיבת החיוב היא הנשואין ומאז איכא שעבוד.

ונראה הביאור דאיכא שעבוד הגוף מיניה דידיה משעת הנשואין מדין ערבות, ולאחר התקנה מפני תיקון העולם דאין גובין ממשועבדין נאמר בתקנה דהקילו לעשות השעבוד שהוא חצי קנין וזכות ממון בנכסים שיהיה דבר יום ביומו, ולהכי אין גובין מלקוחות, אבל מ"מ סיבת החיוב הוא בנשואין שיהא לבעל שעבוד וחיוב למזונות אשתו כדין ערבות, וא"כ לענין קדימה בבע"ח תלוי בזכות ממון ובחצי קנין ולא סגי בערבות, ולהכי בע"ח קודם למזונות, דיש לו קנין בנכסים, אבל לענין שיחול הנדר שפיר אינו יכול להדירה כיון דמ"מ כבר חל שעבוד ערבות למזונות משעת הנשואין, [ול"ד להג"ז דכוונת האו"ש לומר דבהג"ז גם סיבת החיוב דמזונות חל בכל יום על שמעוכבת לינשא מחמתו], **ומפני תיקון העולם שלא לגבות מלקוחות אמרי' דהוי כאילו השעבוד חל בכל יום מחדש**, ולהכי בע"ח קודם למזונות. וכ"נ באבני נזר אב"ע ח"ב סימן שכה דגדר התקנה דלא גבי מלקוחות הוא דעשאוהו כחיוב כל יום עי"ש, וכ"נ בתומים סימן קד סקי"א, ובאב"מ סימן קג סק"ד ד"ה ולפי עי"ש, ושפיר ניחא הא דמהני מחילתה על מזונות ול"ח מחילה על דבשלב"ל, כיון דמוחלת על סיבת החיוב מהנשואין, ושוב לא חל אח"כ חיוב כל יום.

ובזה יתבאר דברי התוס' ד"ה והאידנא שכ' דמ"מ בשעת הנדר אכתי לא היה משועבד וצ"ב דהא מחילתה בטעות וא"כ איך חל הנדר, ולהריטב"א ניחא דכמו דמה"ט מהני חזרה במחילה, ה"נ הכא בשעתה הוי מחילה והוי כעת חזרה מכאן ולהבא, ועוד נראה דס"ל להתוס' דלענין דברים קטנים ה"נ הוי חיוב כל יום, ול"ד לכל מזונות דסיבת החיוב בשעת הנשואין ושפיר חשיב דהנדר קדם לשעבודו.

והנה אמרי' בגמ' סו"פ אע"פ דמותר מזונות לבעל, וכבר כ' הפ"ת בסי' ע בשם התוס' בנזיר כד: והאחרונים דבצמצמה שאני והמותר לאשה, והיינו דהחיוב מזונות לאשה הוי כחוב וממילא הוי לאשה, וביותר לד' הראב"ד בהשגות אישות פי"ח ה"ד מבואר דהא דמותר המזונות לבעל הוא רק מדין מציאתה לבעל, ומש"ה כ' דבמותר מזונות אלמנה הוי לאשה, ועי"ש באו"ש, ואפשר דטעמו הוא משום דס"ל דמדרבנן נעשה חוב לאשה ולהכי מותר המזונות היה צריך להיות לאשה אי לאו דהוי כמציאתה דהוי לבעלה, אכן י"ל דכ"ז בחיוב מזונות דרבנן, אבל בחיוב מזונות מה"ת דחיובו הוא רק להחיות נפשה, א"כ בודאי דהמותר של המזונות שייך לבעל, דכל חיובו הוא רק להאכילה עד כדי להחיות נפשה וכמש"נ. [והנה לעיל נז גבי הג"ז אמרי' דדוכתי' מייחד לה שלא תיתן לאחיה, ולכאורה אם מותר לבעל הרי בלא"ה שייך לבעל, ולראב"ד דמותר לבעל מדין מציאה, הרי בהג"ז דאין המציאה של ארוס, שפיר המותר שייך לבעל, ובזה יש ליישב פסק הר"מ דלא סבר לאוקימ' דדוכתי' מייחד לה].

בס"ד

**בשעבוד לעונה והטעם דלא חל נדר לאסור הנאת תשמישך**

מתני' ריש פירקין המדיר וכו', רש"י ס"ל דבנדר נכלל גם לאסור הנאת תשמישך, אך כיון דמשועבד מהתורה ל"מ נדרו, אך תוס' כ' בשם ר"ת דהנדר כולל רק מזונות, ועי' בש"ר, ובתורא"ש הוסיף הטעם לר"ת דבתשמיש שניהם נהנים לכן מסתבר דבנדרו נכלל רק הנאה ממנו והיינו מזונות, אך בדברי תורע"א בנדרים משמע דתליא אם נדרו הוא שלא יהנה ממנו או שלא יהנה מנכסיו. והתוס' הק' על פרש"י דהו"מ למיפרך ממתני' גופיה וכו' עי' בדבריהם ובמש"כ הפנ"י. וראה בש"מ בשם הרא"ה דלענין עונה שאני, וכן בהגהות הגרא"מ כאן בהא דהתוס' פליגי על רש"י וס"ל דהנדר כולל רק מזונות וכ' הגרא"מ טעמם דכיון דעונה **עיקר נשואיה** **הוא להכי** וצ"ב כוונתו.

ויל"ע בדברי רש"י דהרי במסק' מוקי למתני' בהגעת זמן, ובזה ל"ש לומר דיש שעבוד לעונה, ומוכח לכאורה דבהג"ז יש שעבוד מהתורה לעונה, וכמש"כ הפנ"י, והאב"מ תמה בדבריו דמהיכי תיתי דבהג"ז יש שעבוד לעונה, אך נראה כוונת הפנ"י באופ"א ובהקדם דברי הרע"א בדו"ח שכ' בישוב קו' תוס' כאן על רש"י, דשאני תשמיש דמיד שהגיע זמן מחוייב לישא אותה "**דהיינו לשמשה**" וא"כ מיד באירוסין הוי כמשעבד עצמו מעכשיו ולאחר ל', וא"כ כיון דמיד ידעי' דבהגעת זמן יחייב בתשמיש מש"ה אין הנדר חל אף דנדר מקודם, משא"כ לענין מזונות דאין החיוב ממילא רק כשנשא אותה והוא בעלה **תקנו רבנן מזונות** ומצד מזונות של הג"ז יכול לידור אותה וכו', והדברים מחודשים וצ"ב דמה החילוק הא בתרוייהו חל החיוב רק אחר הנשואין, וגם חזינן דהרע"א נקט החילוק כיון דמזונות דרבנן ומשמע דאם מזונות מהתורה הוי כחיוב עונה וצ"ע גדר הדברים.

והנה בפי' רבינו אברהם מההר בשלהי נדרים מדמה הסוגיא שם דבאמרה טמאה אני אינה נאמנת דלאו כל כמינה לאפקועי נפשה בדבריה **ממה דמשתעבדא ליה אפילו בלשון קונם** וכו', ומבואר דמדמה הא דליכא שויא אנפשיה לאוסרה על בעלה כיון דמשועבדת לבעלה דלהכי גם קונם לא חל, וכך נקט הבית יעקב לעיל ט. שהק' דאיך נאמן לומר פתח פתוח ולאוסרה עליו הא משועבד לה, ותי' דבידו לגרשה, ושוב הק' דלגבי עונה בנדר ל"א דבידו לגרשה, [ולכא' כוונתו דהא בירושלמי אמרי' על הקו' דמשועבד למזונות דבידו לגרשה, וחזינן דלגבי עונה ל"א כן] ובזה תי' דשאני הכא בנדר דהא רוצה לקיימה ושתהיה אסורה עליו בעונה, אך באמת בפשטות ל"ש אהדדי, דלגבי שויא אנפשי' דמהני ה"ד בנוגע לעצמו ובנוגע לאחרים ל"ש שויא אנפשי', ובזה ל"ש לומר דאם בידו לגרשה ל"ח דנוגע לאחרים, דהרי מ"מ כעת ל"ה שויא אנפשיה דמשועבד לאשתו, אבל לגבי נדר כל דמשועבד שוב אינו יכול לאוסרה עליו, וע"ז אמרו בירושלמי דלגבי מזונות בידו לגרשה ושוב ל"ה שעבוד גמור עכ"פ קשה לירושלמי דס"ל דכיון דביד לגרשה יכול לאסור בנדר שלא תיזון ממנו, דנימא כן גם לענין נדר לאסור התשמיש דבידו לגרשה.

והנה בעמודי אור בסימן עח סקכ"ג בסוגרים הק' דנימא דרק בזמן חיוב העונה הוי משועבד ושוב יחול הנדר על שאר הימים וראוי לאוסרו שלא בשעת העונה עי"ש שדן מדין נדר שהותר מקצתו וכו', וברע"א בסוגין [מכתבי תלמיד רע"א] הק' דנימא דיחול הנדר בכולל גם שאר הנאות, ותי' התלמיד בשם רע"א דהכא כיון דמשועבד לעונה ל"ה נדר כלל והוי כאין שלו עיש"ה.

והנה למסק' הגמ' מהני נדרו רק באומר צאי או מהאירוסין, אך הר"מ בהל' אישות פי"ב הכ"ג השמיט אוקימתת הגמ' דבמדיר אשתו ממזונות מיירי רק באומר צאי וכו', ועי' בר"ן שכ' דסוגין ס"ל דקונמות אין מפקיעין מידי שעבוד, והר"מ לא פסק כסוגין אלא ס"ל דכיון דקונמות מפקיעין מידי שעבוד שפיר חל נדרו, וס"ל דלא אלמוהו לשעבוד האשה כיון דבידו לגרשה ומש"ה שפיר חל נדרו לאוסרה במזונות דהקונם מפקיע מהך שעבוד, אבל לענין קונם מעש"י לפיך כיון דאלמוהו לשעבוד הבעל ל"מ נדרה עכתו"ד. והק' הלח"מ והמשנ"ל שם מהר"מ שם פי"ד ה"ו שכתב דבמדירה בתשמיש ל"מ, ואמאי לא חל נדרו נימא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, כיון דלא אלמוהו לשעבוד האשה עי"ש תרוצם, [ובאב"מ בסי' עב ובמחנ"א נדרים סימן א כ' ליישב דל"מ נדרו משום דהוי לבטל את המצוה, ומלבד מה דהוי דוחק בלשון הר"מ שם, כבר העירו עוד דנ"מ בכולל בנדרו דאסר גם דברים המותרים, ועוד דאמאי ל"מ בהדירה האשה בהנאת תשמישי עליך דהא היא אינה מצווה וא"כ לגביה ל"ה נשבע לבטל את המצוה].

ונראה לבאר כל הענין בס"ד דהנה בכמה ראשונים נראה דחלוק חיוב מזונות מחיוב עונה, דמזונות הוי חיוב בתולדה מהנשואין וזהו מחיובי הבעל לאשתו [מהתורה או מדרבנן], אבל עונה הוא האישות עצמה, וכלשון הר"י מיגש בתשובה סימן קכט סוד"ה הלא "דמאן דלא חזי לתשמיש לא שדה היא כלל **דאי לאו עונה אמאי נישואין** עכ"ל, והיינו דהחיוב עונה היא עיקר האישות והאשה קנויה לבעל לענין עונה, וכן הבעל משועבד לאשתו לקיום חובת עונה. וכן מצאתי בבית מאיר סוף סימן עב שכ' דהעונה היא עיקר האישות ועדיף משעבוד והוא כמו קנין ולהלן נביא כל דבריו.

ולפ"ז שפיר י"ל דבאשה שאסרה הנאת תשמיש על הבעל ל"ה נדר כלל ובזה ל"ש לומר קונמות מפקיעין מידי שעבוד, דזה עדיף משעבוד אלא היא קנויה לבעל למצות עונה, ומקור הדברים מפורש בלשון הר"מ בהל' נדרים פי"ב ה"ט גבי אשה שאמרה הנאת תשמישי אסורה עליך דא"צ להפר, כ' הר"מ הא למה זה דומה "**לאוסר פירות חבירו**" על בעל הפירות, ולענין נדר דמזונות ומעש"י בה"י שם לא כ' הר"מ האי לישנא דהוי כאוסר פירות חבירו אלא כ' מפני שידיה משועבדות לו וכו', ומתבאר בזה דלענין מעש"י ומזונות הוי שעבוד בעלמא של אחד לשני והוי כחוב, והיינו דמעש"י הוי שלה ורק דמשועבדין לבעל, וכמ"כ מזונות הוי חוב לאשה, ולהכי הוי נדר גמור, ושייך לומר בזה לענין המזונות דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, כיון דלא אלמוהו לשיעבודה, ולענין מעש"י אין נדרה חל מחמת דאלמוהו לשעבוד הבעל, ועי' ברמב"ם בהל' נדרים שם ה"י דבאמרה יקדשו ידי לעושיהן או שנדרה שלא יהנה במעשה ידיה אינו נאסר במעשה ידיה מפני שידיה משועבדות לו אבל צריך הוא להפר שמא יגרשנה ותהיה אסורה לחזור לו, ועי"ש בה"ט לענין נדר תשמיש שכ' להדי' דאין צריך להפר, וכבר עמד בזה הפרישה בסי' רלד ור"ל דה"נ בנידון דתשמיש צריך להפר, אך בט"ז שם בס"ק סג כ' דלתשמיש שאני דתלוי בגופו וכו' והו"ד בקצוה"ח בסימן קיז ס"ו, וביאור החילוק הוא דלענין תשמיש האשה קנויה לבעל ולהכי ל"ה נדר כלל. וכעי"ז נראה במחנ"א בהל' נדרים סימן כא שכ' לענין האשה שהדירה מתשמיש דהיא קנויה לבעל, ולא הזכיר דגם הבעל קנוי לאשה, ולשיטתו דבזה ע"כ הטעם דנדרו אינו חל משום דהוי לבטל את המצוה וכמש"כ המחנ"א בסי' א עיש"ה. [ויש לדון דבאלמוהו לשעבודי' דבעל למעש"י ע"י האלמוהו נעשה ידה לקנין הבעל, ולהכי אינה יכולה לאסור עליו בקונם, דהוי כפירות חברו על חברו].

ויש להוסיף דהר"מ המשיך באותה הלכה בהל' נדרים "וכן" הוא שאומר לה הנאת תשמישי אסורה עליך לא אמר כלום מפני שהוא משועבד לה בשאר כסות ועונה וכו', ויש לדון אם הוא מאותו הטעם של הרישא דבאמרה האשה הנאת תשמישי עליך דכ' הר"מ הטעם דהוי כאוסר פירות חבירו וכו', ובס' המפתח שם ציינו לתש' כתב סופר שכ' דמחילוק לשון הר"מ נראה דבסיפא הוא רק מטעם דהבעל משועבד לאשה, אבל ברישא האשה קנויה לבעל לעונה, ולדבריו הדר תיקשי על הר"ן דלדבריו בשיטת הר"מ דס"ל דקונמות מפקיע מידי שעבוד ולא אלמוהו לשעבודיה, דא"כ באמר הבעל קונם הנאת תשמישי עליך נימא דקונמות מפקיע מידי שעבוד ויחול הנדר, אע"כ דגם לגבי הבעל הטעם הוא דקנוי לאשה לענין עונה, וזש"כ הר"מ "וכן" היינו דחד טעמא הוא, [ואפי' אם ל"ה גדר שהבעל קנוי לה, הא מ"מ יסוד הדברים דהעונה היא עיקר האישות שהבעל מחוייב לאשתו ועדיף משעבוד ולהכי אין קונם מפקיע הך חיוב וכנ"ל], והדברים מפורשים בקרי"ס באישות פי"ד וז"ל נשבע שלא ישמש מיטתו עמה אינו כלום מפני שהוא משעובד לה והוי כמו אוסר פירות חבירו על חברו דאין בו ממש עכ"ל, **וכבר מפורש כן בדברי הרשב"א ר"ן והרא"ש בנדרים שם דהוי כאוסר פירות חבירו על חבירו, [וברשב"א שם מבואר דמה"ט לא יהני גם בכולל, וכן ברא"ש מבואר להדי' דמה"ט ל"ה נדר כלל ולא אמר כלום], וביותר בפי' ראמ"ה בנדרים שם שכ' דגופו אינו ברשותו לזה הענין ואינו יכול לאסור לה את שלה ונמצא שאין נדרו כלום עכ"ל, וכ"נ בש"מ שם בשם הרא"ם דגופו אינו ברשותו לענין תשמיש וכו', ומפורש כמש"כ**. והרשב"א כ' דמה"ט לא מהני גם בכולל, [אמנם בב"ח ובדרישה נקטו דחיילא בכולל], ואם כי ברשב"א ובר"ן משמע דזהו מכח הא דאלמוהו לשעבודיה, אך בדברי רבינו אברהם מן ההר משמע דזהו מעיקר דינא שכ' שם שהיא קנויה לו לתשמיש וכו', ובזה מבואר היטב דברי תלמיד רע"א הנ"ל שכ' דלהכי באסר הנאת תשמישי ל"א דיחול בכולל שאר ההנאות כיון דמשועבד הוי כאין שלו ול"ה נדר כלל ומבואר להדי' כדברינו.

ולפ"ז נראה דמיושב קושית העמודי אור הנ"ל שהק' דהשעבוד הוא בזמן העונה ולא בשאר הימים, דאכן אם הסיבה דאין הנדר חל הוא מחמת השעבוד שפיר י"ל דמשועבד רק בזמן חיוב עונה, אבל להמבואר דל"ה נדר כלל דאינו יכול לאסור את שלה, ומשום דעונה הוא עיקר האישות, א"כ חיוב האישות הוא בכל הימים ולהכי לא חל הנדר כלל, [וההפלאה בקו"א כ' דגם כשהיא נדה איכא חיוב עונה ונ"מ להשלים חובתו כשהיא טהורה, ובזה ביארתי הגמ' בתמורה דאתנן אשתו נדה חל"ה אתנן וכו' ואכ"מ, וכן נתבאר במק"א בדברי הפלאה דדין מורד מתשמיש הוא משום דגוזל החיוב עונה וא"ש היטב].

ונמצא דבאסר עליה המזונות או באסרה מעש"י אף דלא חל הנדר משום השעבוד, מ"מ הוי מעשה נדר, ורק דל"מ להפקיע, ולהכי כדמשכח רווחא חייל, ושפיר כ' הר"מ דצריך להפר שמא יגרשה ואז יחול הנדר ותהיה אסורה לחזור לו, אבל לענין חיוב עונה חיוב הבעל לאשתו אלים משעבוד, דזהו עיקר האישות, וממילא גופו של בעל קנוי לה לזה, וכן האשה קנויה לבעל לענין זה דזהו עיקר האישות, [ועי' בר"מ אישות פי"ב ה"ג דמנה ד' דברים שזוכה באשתו, ולא הזכיר בחיובה לעונה, ומשום דזהו מעיקר האישות, ולענין חיוב הבעל מנה הר"מ שם בה"ב חיוב עונה וי"ל], ונמצא דאין כאן מעשה נדר כלל ולא חל נדרו כלל, וזהו שכ' הר"מ דהוי כאוסר פירות חברו ע"ח, ולהכי א"צ להפר דאפי' אם אח"כ יגרשה ויחזירנה מותרת כיון דאין הנדר חל כלל. ומעתה שפיר ניחא שי' הרמב"ם כמש"כ הר"ן ליישב שיטתו, דלענין מזונות ס"ל להר"מ דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, אלא דמ"מ לענין תשמיש שאני דבזה ל"ש לומר דינא דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, דזה עדיף משעבוד כיון דקנויין זל"ז לעונה, וזהו עיקר האישות כמבואר, ולהכי הוי כפירות חבירו, משא"כ מזונות דהוי חוב לאשתו ושעבוד הוא שפיר קונמות מפקיעין משעבוד. [ויש להוסיף דאף למה שנתבאר בשיעורים לעיל דמזונות ל"ה רק כחוב ממון בעלמא אלא דזהו חוב של אישות ולהכי ס"ל לתוס' סג. דחייב להשכיר עצמו למזונות, מ"מ עדיין חלוק דעונה הוא חיוב האישות עצמו, אבל מזונות הוא תולדה מחיוב האישות].

ועד"ז מבואר בקרן אורה בנדרים פה: וז"ל דבעונה ל"ש הפקעת שעבוד אלא **כעין קנין הגוף יש לזה על זה** ולפ"ז היכא דאמרה הנאת תשמישי עליך לא חייל הנדר כלל אפילו אחר גירושין כיון דל"ש בזה הפקעת שעבוד וזה דלא כדברי הפרישה סוף סי' רלד דבהנאת תשמישי ג"כ יפה שמא יגרשנה וכו', וכ"כ הבית מאיר באב"ע סימן עב בישוב קו' הפרישה הנז' וז"ל **דתשמיש דזה עיקר האישות אינו חשוב שעבוד אלא גוף הקנין כי שעבוד ל"ש אלא בדבר שגוף הקנין אפשר מבלעדו ואינו נכנס בשעבוד זה אלא דרך אגב ולכן קונם מפקיע, אבל השעבודים דתשמיש נקראים גוף הקנין ואין קונם** **מפקיע** וכו' ע"כ, ולהדי' כמבואר דהאשה קנויה לבעל לתשמיש, וראה במשיב דבר ח"ד סימן לה שהאריך דזה הפשט בדין קנין כספו דהאשה קנויה לבעל דהיינו דקנויה לתשמיש עי"ש.

ובזה נראה לבאר היטב הגמ' בנדרים טו: דקפריך על הנאת תשמישך והא משועבד לה **מדאורייתא** דכתי' שארה כסותה ועונתה לא יגרע וכו', וצ"ב דהא גם אם הוי שעבוד דרבנן ל"מ הנדר, וזהו מח' רש"י ותוס' בסוגין דרש"י כ' דבהג"ז הוי נדר כיון דחובתו רק מדרבנן והתוס' הק' דהא כל מזונות הוי דרבנן, אכן נראה ביאור הגמ' דהקו' היא דלא יחול הנדר כיון דהוי כאוסר פירות חברו על חברו כפי' הראשונים שם וכנ"ל, והוא משום דהעונה היא עיקר האישות וגופם משועבד זל"ז, ולהכי הדגישה הגמ' דהוי מדאורייתא, והיינו דכיון דמהתורה חייב בעונה ע"כ דהוא מעיקר האישות, דאם הוי רק חיוב דרבנן שוב אינו בכלל עיקר האישות ול"ה אוסר פירות חבירו על חבירו, אבל לענין מזונות גם אם הוי חיוב דרבנן כיון דאיכא שעבוד ל"מ הנדר להפקיע מהשעבוד וגם דאלמוהו לשעבודיה וכנ"ל.

ובאבי עזרי באישות שם נגע בזה בשי' הרמב"ם דס"ל דחיוב שכ"ו הוי מעיקר קנין הקדושין ולהכי עדיף משעבוד ול"מ נדרו, אך הוסיף דהר"מ ס"ל דלענין מזונות הוי כחוב ושפיר קונמות מפקיע משעבוד עכתו"ד, ונראה דצריך להוסיף על דבריו דהנה בד' הר"מ מבואר להדי' דגם חיוב מזונות הוי מחמת קנין הקדושין וכמש"נ בשעורים בפ' אע"פ, דכ' הר"מ בהל' אישות פי"ב הי"א דאם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם כופין אותו להוציא ויתן כתובה וכו', ובתש' חת"ס אב"ע סימן קלא כ' דהיינו משום דמזונות מה"ת ומש"ה כופין אותו להוציא, ומבואר דחיוב מזונות מה"ת הוא להחיות נפשה, וחיוב זה הוא מדיני האישות, ומש"ה באינו יכול ליתן לה כופין אותו להוציא, ולכן הדגיש הר"מ דין זה רק באין לו אפי' לחם, היינו דאין לו אף להחיות נפשה, אבל לחיוב מזונות דרבנן דהוי בשעור ב' סעודות ה"נ באין לו ליכא דין כפיה להוציא דזה הוי ככל חוב ממון, ומפורש כן בב"ש בסי' ע סק"ט לדייק כן גם בד' השו"ע, וכ"כ הח"מ שם בסק"ז, והנה שיטת רבינו אליהו בתוס' כתובות סג. דחייב להשכיר עצמו כפועל לפרנס אשתו [ועי' טור סי' ע דר"ת חולק], ולענין כל חוב אינו חייב להשכיר עצמו כדאי' בשו"ע חו"מ סימן צז סט"ו, והסמ"ע שם כ' דהטעם דכתי' כי לי בנ"י עבדים וכו', וכ"ה ברא"ש בתש' כלל עח ס"ב דדוקא במזונות אשתו ס"ל כן לרבינו אליהו. וביאר בחזו"א ב"ק סימן כג סקכ"ח דדוקא למזונות אשתו דשעבוד אישות אפשר דישנו בגופו כמו עונתה והכי נמי בשארה וכסותה וכו', היינו דחיוב המזונות אינו רק חיוב ממוני גרידא אלא זהו מעצם חיוב האישות, ונראה דכן מבואר בדברי הר"י מיגש בש"מ להלן סג. בהא דבאומר איני זן הוי מורד עי"ש, ומפורש כן בפרישה בחו"מ סימן צז סקמ"א דמזונות אשתו מסתברא דלא חייבה התורה ולא חכמים בתורת חוב אלא חייבו התורה או חכמים להיות אשתו כגופו דהיינו ליתן לה שארה וכסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו וכו', ומבואר דגם אם מזונות דרבנן ל"ה חוב בעלמא אלא חיובו מדיני האישות, ויש לדון לפ"ז לרבינו אליהו אם חיוב הבעל להשכיר עצמו הוא רק עד כדי המזונות להחיות נפשה, או כפי כל החיוב מזונות גם מדרבנן, והארכתי בזה בשעורים בפ' אע"פ קחנו משם.

עכ"פ מבואר מכל הנ"ל דחיוב מזונות הוי מדיני האישות, אך נראה דמ"מ ל"ה כעונה דהיא האישות עצמה, אבל מזונות הוי מחיובי האישות, אבל ל"ה כמו עונה דהוא האישות עצמה, [ונראה דזהו כוונת האבי עזרי הנ"ל דהר"מ ס"ל דהחיוב העונה הוי מקנין הקדושין ולהכי ל"מ הנדר, משא"כ מזונות הוי כחוב, היינו דה"נ הוי כחוב הנובע מהאישות אבל ל"ה האישות עצמה אלא הוי בגדר שעבוד ובזה קונמות מפקיע משעבוד וכמש"נ].

ולפ"ז נראה דכמו דבהג"ז חיוב המזונות כנשואה ה"נ איכא חיוב עונה, והיינו כדכתב הרע"א הנ"ל בישוב קו' תוס' כאן על רש"י, דשאני תשמיש דמיד שהגיע זמן מחוייב לישא אותה "**דהיינו לשמשה**" וא"כ מיד באירוסין הוי כמשעבד עצמו מעכשיו ולאחר ל', וא"כ כיון דמיד ידעי' דבהגעת זמן יחייב בתשמיש מש"ה אין הנדר חל אף דנדר מקודם, משא"כ לענין מזונות דאין החיוב ממילא רק כשנשא אותה והוא בעלה תקנו רבנן מזונות ומצד מזונות של הג"ז יכול לידור אותה וכו', ונראה דכוונת הרע"א כנ"ל דעונה היא עיקר האישות ולהכי בהג"ז דחייב לישאנה וחייב בתשמיש חשיב כבר משועבד לעונה ולהכי אין נדרו חל, [ואף דארוסה אסור לבא עליה מ"מ בהג"ז משועבד לישאנה ונשואין היינו עונה, והמבי"ט בקרי"ס בהל' אישות הדגיש דבהג"ז ליכא כעת חיוב עונה], משא"כ חייוב מזונות, **והרע"א נקט בלישניה דמזונות דתיקנו רבנן**, ומשמע דאם מזונות מהתורה ס"ל לרע"א דהוי ג"כ מעיקר האישות, אבל כיון דמזונות דרבנן הוי גדר חוב של מזונות, וחוב זה תיקנו רק משעת נשואין ואילך, וביותר דהחוב דמזונות ה"ד כשאיש ואשתו ביחד, כדכ' הרמ"א בסימן ע בשם הריטב"א, ובהג"ז שהיא אינה בביתו החיוב הוי רק מדרבנן, וזהו כוונת רש"י בריש מסכתין שכ' בהג"ז דמזונות דרבנן, ועכ"פ חלות החיוב מזונות חל לאחר הנשואין ול"ש לומר דבארוסה משועבד לישאנה למזונות.

ונראה להוסיף דהנה במתני' דריש הנזקין אי' דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם, ומוכח דהחיוב חל מהנשואין ולהכי בעי לתקון העולם דלא גבי מלקוחות. וביארנו במק"א דבודאי איכא שעבוד למזונות בנשואין דסיבת החיוב משעבדת הנכסים והוא משעת הנשואין, ותחילת החיוב הוא מחמת הנשואין, אלא דזמן פרעונו וחיובו הוא מחדש בכל יום, וכ"נ בשו"ת הרשב"א ח"ז סוף סימן קיג שכ' **דמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות עכלה"ק.** ומשמע ברשב"א דסיבת החיוב עושה שעבוד למזונות מהנשואין ומ"מ הוי חיוב דבר יום ביומו, וכמבואר ברשב"א במובא בר"ן ריש פרק עשירי מט: מדפ"ה שכ' דבמזונות הקלו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא בכל יום חל שעבוד מזונות אותו יום וכו', ולהכי כ' דחיוב מזונות אשתו שקדמה לבע"ח אינה קודמת מדין בע"ח מוקדם **דהקלו ועשאו להשעבוד** **דמתחדש בכל יום**, ונראה דבחיוב מזונות דאורייתא דהוא להחיות נפשה כל זמן שאשתו עמו ודאי חל החיוב בנשואין לכל ימי הנשואים, והוא חיוב מדין האישות דלהכי באין לו מזונות להר"מ חייב לגרשה, ולרבינו אליהו חייב להשכיר עצמו כפועל, ורק בחיוב דרבנן דהוי חוב י"ל דעשאוהו כל יום שעבוד מחדש, דמפני תיקון העולם תקנו דיחול כל יום השעבוד מחדש וכלשון הרשב"א **דהוי קולא** ועשאו כאלו דחל כל יום ולהכי לא גבי מלקוחות. ובהכי ניחא גם משה"ק הכנה"ג על הב"י בסי' צז הנ"ל מהגמ' קא: דמזונות בת אשתו הבת מוציאה ממשועבדים, וכה"ק הגר"א הנ"ל בחו"מ קג סקל"ג, דאכן הוי קולא מיוחדת במזון אשתו דלא יגבו מלקוחות, וכדברי הרשב"א המובא בר"ן ד**מפני תיקון העולם שלא לגבות מלקוחות אמרי' דהוי כאילו השעבוד חל בכל יום מחדש**, ולהכי בע"ח קודם למזונות. וכ"נ באבני נזר אב"ע ח"ב סימן שכה דגדר התקנה דלא גבי מלקוחות הוא דעשאוהו כחיוב כל יום עי"ש, וכ"נ בתומים סימן קד סקי"א, ובאב"מ סימן קג סק"ד ד"ה ולפי עי"ש, **ולפ"ז במזונות דרבנן דהוי חיוב כל יום מחדש בזה כ' הרע"א דל"ש לומר דכבר חל קודם הנשואין ול"ד לעונה וכנ"ל.**

וברע"א בכו"ח בתשובה ח"א סימן כח כ' ע"ד הר"ן שלהי נדרים דל"מ באשה שויא אנפשיה לאוסרה על בעלה כיון דמשועבדת לו, דל"מ גם בארוסה, וכ"כ בכו"ח תניינא סימן ו הועתק בחדש לעיל סד ושם הוסיף מחמת דמעכבת השעבוד שאחר הנשואין, והדברים מחודשים, אך ניחא לרע"א לשיטתו כאן דגם בארוסה שייך לומר דיש כבר שעבוד לינשא ולחיוביה לבעלה לתשמיש. ובגמ' לעיל סד. אמרי' דבהג"ז כותבין אגרת מרד דהוי מורדת, והריטב"א כתב משום דמעכבת הנשואין, היינו דשייך חיוב עונה לענין שצריך לישאנה, ובאמת בלבוש בסימן נד הל"ד כ' דהארוס כ"ז שלא נתחייב בעונה לא נתחייב בשארה דגבי הדדי כתיב, היינו דחיוב מזונות תלוי בחיוב עונה, וכ"נ במנ"ח בפ' משפטים במשה"ק דשכ"ו כתי' ביעוד שהיא ארוסה וכו', ומוכרח דבהג"ז אף דליכא חיוב עונה בפועל מ"מ איכא חיוב עונה שישאנה וכמש"נ.

ולפי המבואר שפיר ניחא קו' התוס' על רש"י דניפרוך ממתני' דתשמיש וכו', ולדברינו נפלא לומר דהגמ' מקשה על מזונות דהוי רק שעבוד, מדינא דקונם מעשי ידי דהוי שעבוד, וזה דומה לאהדדי, אבל אין הגמ' מקשה מתשמיש, דבזה הוא עיקר האישות והוי כנודר על נכסי חבירו דל"ה נדר כלל וא"ש היטב. וראה בש"מ בשם הרא"ה ולכאורה כ"ה כוונת תירוצו. וראה בהגהות הגרא"מ כאן בהא דהתוס' פליגי על רש"י וס"ל דהנדר כולל רק מזונות וכ' הגרא"מ טעמם דכיון דעונה **עיקר נשואיה** **הוא להכי**, וכוונתו דהוא האישות עצמה להכי לא מסתבר דהוי בכלל נדרו, ושייך למש"כ דהעונה היא עיקר האישות.

ועפי"ז ניחא קו' השעה"מ וההפלאה (ונתכוין לזה ברש"ש) דלפי' רש"י דהנדר כולל גם תשמיש, דנימא דכיון דהנדר לא חל על תשמיש ה"נ לא חל על מזונות דהותרה מקצתה וכו', די"ל דלענין תשמיש מעיקרא ל"ה נדר כלל דהוי כמדיר פירות חברו ע"ח, ול"ש בזה נדר שהותר מקצתו הותר כולו, כיון דעל מקצתו ל"ה נדר כלל, (ועי' בנידון הותר מקצתו בריטב"א שבועות כט גבי קרן וריבית, וכן במחנ"א שבועות סי' ח), ובגמ' ע: הק' הרע"א דאמאי מוקים לה באומר צאי וכו' נימא דהדירה מכל המזונות ולגבי דברים גדולים ה"נ אינו חל כיון דמשועבד לה ולגבי דברים קטנים חל, וכ' הרע"א דבזה ה"נ נימא נדר שהותרה מקצתה וכו', וכ"כ בהפלאה, וניחא דבזה הוי שעבוד ושיך לומר דמיקרי מעשה נדר ובטלה מקצתה וכו'.

ועי' ברמ"א אב"ע בסימן סט ס"ד שהביא ב' השיטות אם בא"נ וא"ע יכולה לחזור בה, אך לענין מחילת תשמיש בסימן עו ס"י סתם הרמ"א ומשמע דמהני חזרה, וי"ל הטעם דלגבי עונה דהוא עיקר האישות בזה מסתבר דאף במחלה מהני חזרה שלה דהבעל קנוי לה לענין זה וכמש"נ.

בס"ד **בדין תנאי בנדר**

כ' התוס' עא. דלמאי דסלקא דעתך דאדרה איהו ותלנהו בתשמיש המטה חל אפילו הדירה מכל פירות כיון דאפשר לה לאכול וליאסר בתשמיש כי ההיא דשלהי נדרים וכו', ובש"מ הביאו דעת ר"ת דאף בזו לא חל הנדר דמ"מ נדר שוא הויא כיון שהוציא בפיו כל פירות שבעולם, (וכן עי' במהרש"א שהעיר דבתוד"ה בשלמא מבואר דכה"ג לא חל הנדר, ועי' ברע"א במערכה מש"כ ליישב בסתירת דברי התוס', שו"ר בש"מ שכבר עמדו בסתירת דברי התוס' עי"ש תרוצם), והנה בעיקר דברי התוס' הנז' מבואר דאף דהנדר עצמו א"א לקיימו, מ"מ כיון דע"י התנאי אפשר לקיימו מהני, והוכיחו כן מההיא דנדרים דגם שם עיקר הנדר הוא לאסור הנאה מהעולם וזה א"א לקיימו, ומ"מ מהני כיון דיכול לקיים התנאי.

וכ"נ מלשון התוס' דאדרה איהו ותלינהו בתשמיש, והיינו דהנדר הוא בפירות והתליה בתשמיש, וזהו חידושם דגם דמצד הנדר א"א לקיימו מ"מ חשיב אפשר לקיימו מצד התנאי, וזהו שהוכיחו מההיא דנדרים, דאם כהמשך לשון התוס' דהנדר בתשמיש והתנאי הוא אי אכילת הפירות, לכא' בזה היה פשוט לומר דכיון דהנדר עצמו אפשר לקיימו שפיר מהני, אולם מדהוכיחו התוס' כדבריהם מנדרים, הרי התם מיירי דהנדר עצמו שהוא שלא ליהנות מהעולם א"א לקיימו, ומוכח דגם הכא הוא בכה"ג, והיינו דהנדר הוא באיסור תשמיש בתנאי שלא יאכל פירות, וא"כ קשה דרק התנאי א"א לקיימו אבל הנדר אפשר לקיימו, ובההיא דנדרים שם הנדר ל"ש לקיימו לאסור בכל הנאות שבעולם והתנאי שייך לקיים ואמרי' דיכול לקיים שלא ישא אשה, וא"כ צ"ע מה שציינו התוס' לההיא דנדרים, דהכא שאני דהנדר אפשר לקיימו לאסור בתשמיש והתנאי א"א לקיימו, ועי' ברש"ש שהעיר על ראיית התוס' מההיא דנדרים דהתם עיקר כוונתו הוא שלא לישא אשה וכו' .

וביאור דברי התוס' נראה ובהקדם דברי הרמב"ם בפהמ"ש סופ"ק דנדרים ובהל' נדרים פ"ג הי"א דמבואר דגם לגבי התנאי בעי' שיהא ע"ד שיש בו ממש, שהרי כ' דרק משום דהוי קרבן חייב הרי דבנדרי איסור כה"ג שלא אדבר עם פלוני דהוי אין בו ממש לגבי התנאי ל"מ, וביאר בזה הגינת וורדים כלל ב סימן ט [לרבינו אברהם הלוי מרבני מצרים הוצאת מיימון מהדורה חדשה עמוד קלא] הו"ד בגליון מהרש"א בסימן ריב ובסי' רלט דס"ל להר"מ דבכל תנאי בנדר התנאי הוי בכלל הנדר וכו', וז"ל ובנדרי איסור קפדינן נמי אתנאים שיהיו דבר שיש בו ממש וכו' והיינו דהתנא בכלל הנדר ולהכי גם בתנאי בעי' שיהא יש בו ממש.

ועי' ברע"א החדש [עמוד שסג] שכ' דאם גוף האיסור יכול להתקיים אף שהתנאי א"י להתקיים כגון באומר אם לא אישן ג' ימים יאסר עלי לילך למקום פלוני דחל דמה בכך שהתנאי א"י להתקיים, ודלא כתומים שכ' דגם בכה"ג חשיב א"א לקיימו עיש"ה, ובקצות סימן כו הביא את הר"ת והרא"ש בסוגין דהאומר קונם עלי שינה ג' ימים אם אעשה דבר פלוני דאינו נדר אע"ג דיכול לישן ולא יעשה דבר פלוני הואיל והוציא שינה ג' ימים והוא נדר שוא אינו חל, וכ' התומים דה"ה איפכא באמר אם אישן מהיום תוך ג' ימים יהיה חפץ זה אסור אינו נדר דהא הזכיר ג' ימים והוי נדר שוא, ודחה הקצות דלא דמי דטעם הרא"ש ור"ת הוא דגוף הנדר הוי שוא ואף דתלאו בדבר שיכול לקיים מ"מ גוף הנדר אינו יכול להתקים, אבל איפכא היכא דהנדר בדבר שיכול לקיים אלא שתלאו בדבר שאינו יכול להתקיים הנדר חייל, ומפורש דפליגי התומים והקצות דלתומים התנאי חלק מהנדר ולהכי אם התנאי בדבר שא"א לקיימו לא חל הנדר כמו היכא דהנדר עצמו א"א לקיימו, ושי' הר"מ הנ"ל מסייע לדברי התומים, (וכן נ"מ היכא דהנדר הוי לדבר הרשות והתנאי לבטל המצוה). וע"ע בנדרים יג: קונם פי מדבר ובגמ' פריך דנדרים לא חל על אין בו ממש ומשני באומר יאסר פי לדבורי ובש"מ דמיירי דאמר יאסרו כל פירות שבעולם עלי אם פי מדבר דהוי תנאי ועל זה פריך הגמ' דהוי אין בו ממש, ומפורש דגם בתנאי הוי חלק מהנדר ולא חל באין בו ממש.

ומתבאר דבאוסר על עצמו לישון למחר אם יישן היום הוי אוסר ע"ע שלא יישן בב' ימים רק באחד מהם, ולהכי חל מיד איסור נדרו שלא יעבור באופן זה וכמש"נ. וכבר הביאו מהגרנ"פ זצ"ל שהוכיח יסוד זה מנדרים יד: ומודה ר"י באומר קונם עיני בשינה היום אם ישן למחר דרב ס"ל דאסור לישון היום שמא ישן למחר, ולר"נ ישן היום ולא חיישינן דישן למחר, ואמרי' שם דמודה רב באומר קונם עיני בשינה למחר אם ישן היום דישן היום ול"ח שישן למחר, כי לא מזדהר בתנאי אבל באיסור נזהר, וקשה דתיפ"ל דבאומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר הוי היום בספק איסור דאולי ישן למחר, ואסור למפרע לישון היום, אבל באומר קונם עיני בשינה למחר אם אישן היום, הרי היום הוי התנאי ואינו הנדר עצמו ומהיכי תיתי לאוסרו, ומוכח דגם התנאי הוי חלק מהאיסור ומהנדר. וראה בחי' רבי נחום גיטין לה אות עז בארוכה.

והנה בד' התוס' מבואר שפיר דכיון דהתנאי בכלל הנדר להכי בעי דכל הדיבור כולל התנאי יוכל להתקיים, ולהכי באסרה התשמיש בתנאי דאם אוכל הוי נדר שוא דאף דהנדר אפשר לקיימו מ"מ התנאי הוי דבר שא"א לקיימו, ובזה הוי דיבור מחולל, כיון דהתנאי בכלל הנדר ולהכי רק היכא דגם התנאי שהוא ג"כ חלק מהנדר אינו יכול להתקיים בטל נדרו, אבל אם יכול לקיים התנאי חשיב אפשר לקיימו, וזהו שהביאו תוס' מההיא דנדרים דבתולה דבר שא"א לקיימו בדבר שאפשר לקיימו דל"ה נדר שוא כיון דדבורו יכול להתקיים ע"י שלא ישא אשה ולא יאסר בהנאה מהעולם, וה"נ בתולה נדר שאפשר לקיימו בתנאי שא"א לקיימו דל"ה נדר שוא כיון דדבורו יכול להתקיים ע"י שתהא אסורה בתשמיש, ונמצא דכיון דדבורו יכול להתקיים ל"ה נדר שוא בין היכא שהנדר הוא א"א לקיימו ובין הכא שהתנאי א"א לקיימו.

ובגמ' עא: אלא הב"ע דתלינהו לקשוטיה בתשמיש ולא תתקשט ולא תאסר א"כ קרי לה מנוולת וברש"י דקו' הגמ' ולא תתקשט דאין הבעל יכול להפר נדר זה דל"ה עי"נ, ומבואר דאף דרק הנדר הוי עי"נ, אבל תנאי דלא אתקשט הרי לר' יוסי ל"ה עי"נ, מ"מ נדר זה ל"ח עי"נ ואינו יכול להפר, כיון דע"י התנאי ל"ה עי"נ, ובאילת אהבים כ' דבנדרה שלא תתקשט אם תשמש עמו דיכול להפר והיינו דאף דהנדר ל"ח עי"נ כיון דתלאה בתנאי של עי"נ יכול להפר דחשיב לע"נ. אך נראה דלענין עי"נ תליא במציאות מה דע"י התנאי ממילא יהיה כאן עי"נ, וכן איפכא אם ע"י התנאי יש אפשרות לקיים תו ל"ה עי"נ, **וכ"נ ברשב"א ור"ן בנדרים פא** דכל מקום שאפשר לינצל בזהירותה בתנאה מעינוי נפש לא מקרי עינוי, (ועי' חזו"א יו"ד קמו-ה), ואכן הרע"א [בלקוטים החדש עמוד שסב] כ' בזה דמוכח דהוי בכלל נדרו. ובהמשך הגמ' דאמרי' ולא תתקשט ולא תאסר ופרש"י דכיון דל"ה עי"נ היאך יכול להפר משום דתלינהו בתשמיש וכו' י"ל דקו' הגמ' דכיון דהתנאי ל"ה עי"נ ל"מ הפרה, ובזה משני הגמ' דא"כ קרו לה מנוולה ופרש"י דאישתכח דנדר זה אוסרה ומש"ה הוי עי"נ.

והנה בתוס' לעיל ע. ד"ה הכא שהק' דלוקי כגון דתלינהו למזונותיה בתשמיש וכו', ומבואר בקו' דרק על הנדר עצמו אמרי' דאם משועבד ל"מ, משא"כ לענין התנאי, ולכא' סותר להתוס' הנ"ל דהתנאי בכלל הנדר, אכן י"ל דחלוק בזה דדוקא לענין דבעי' נדר ע"ד שיש בו ממש ואפשר לקיימו בזה שייך כן גם לענין התנאי כיון דכל שאין בו ממש ל"ה מעשה נדר וכיון דהתנאי בכלל הנדר שפיר נאמר דין זה גם על התנאי, אבל הכא בהא דנדר לא מפקיע משעבוד נתבאר דהוי מעשה נדר, ובזה י"ל דרק הנדר עצמו שסותר להשעבוד ל"מ משא"כ על התנאי.

והנה בתוס' נדרים טו. ד"ה תנן בתרוצם השני דמבואר דס"ל דאף דמשועבד לתשמיש מ"מ ביכולה לקיים התנאי מועיל, ודברי התוס' מובנים רק אם התנאי בכלל הנדר, וסברת התוס' היא דמחמת שיכול לקיים התנאי מהני נדרו גם על תשמיש. אולם עכ"פ סותרים לתוס' ע. הנז' דמבואר דלענין התנאי ליכא נ"מ אם סותר להשעבוד, דא"כ לא יהני מה דהתנאי יכול להתקיים כיון דעיקר הנדר סותר להשעבוד, ועי' במחנ"א שבועות סימן יא שהביא דברי התוס' בנדרים והק' מסוגין עא:, גבי שלא אתקשט, וצ"ל בכוונת קושייתו (דהא הגמ' לא מיירי מחמת דמשועבד אלא מחמת דל"ה עי"נ) דמדאמרי' בגמ' דמיירי בגוונא דאמרה יאסר וכדרב כהנא כו' הא לא"ה ל"מ כיון דמשועבד לתשמיש, אף דהתנאי דקישוט יכול להתקיים וכו', ואולי י"ל להנ"ל דהאשה קנויה לבעל לגבי תשמיש וא"כ ל"ה מעשה נדר כלל, ובזה שפיר ל"מ מה דהתנאי יכול להתקיים ודוק.

ועי' בשו"ת הר"ן סימן יד וסימן נא דהסתפק באומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר אם יכול היום להתיר נדרו או דלמא כיון דכ"ז שלא ישן למחר לא חייל איסורא ל"ח דחל הנדר וא"א להתירו, וכ' הר"ן בסימן נא דמאחר דאין ברירה עדיין לא חל נדרו, וצ"ב מ"ט תלוי בברירה ליהוי ככל תנאי דלא תלוי בברירה, וא"כ נדרו חל למפרע כשמתקיים התנאי וחל מעכשו קודם שישן למחר, ומוכח דהתנאי חלק מהנדר ומש"ה אין יכול להשאל על נדרו דאסור הנדר אוסר שינה של היום ולמחר יחדיו וחשיב דאכתי לא נאסר ע"י נדרו. וברע"א בשו"ע יו"ד ריד הביא באומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דלא מהני התרה היום כיון שלא חל הנדר, וציין למהרש"א במו"ק יד והר"ן בתשובה נא הנ"ל דתליא בברירה ואם אין ברירה ל"מ התרה, והרע"א העיר במערכה דל"ש לברירה ככל תנאי דל"ש לברירה, ומוכרח ליישב דהתנאי בנדרים זהו הנדר עצמו, ולהכי ל"ש התרה כ"ז שלא נתקיים התנאי דלא נשלם איסורא דנדר וכמש"נ.

ובתוס' כאן ובגיטין לה. ד"ה ונודרת שכ' דאף שנדר שא"א לקיימו לא חל מ"מ בכה"ג דהנדר נעשה על תנאי חל הנדר משום דזה ל"ח א"א לקיימו דאפשר שלא יחול הנדר, אולם בתוס' שבועות כט. בשם ר"ת כ' דבנדר שא"א להתקיים לא חל אפי' במקום שעשה תנאי, וכ"ה ברא"ש כאן וכנ"ל, ובנחלת יהושע סימן יב כ' לחלק בין תנאי דלשעבר לתנאי דלהבא, וכל דברי ר"ת נאמרו רק במקום שהתנאי היה שיהיה אסור למפרע אע"פ דאפשר שלא לעשות את הדבר ולא יהיה נאסר מ"מ כיון דהנדר חל מעתה אם יעברו על התנאי נמצא שבשעה שנדר היה נדר שוא, ומש"כ התוס' כאן דע"י התנאי ל"ה שוא הוא בכה"ג שאמר תיאסר הנאת עולם אם נסיבנא איתתא ולא אסר על עצמו אלא מכאן ולהבא וא"כ בשעה שנדר לא יצאו דבריו לשוא דהא עדיין לא חל הנדר ואפשר שלא יהיה עליו נדר כלל אם לא יעבור על תנאו.

ובנדרים נז שאת נהנית לי עד החג אם תלכי לבית אביך עד הפסח הלכה לפני הפסח אסורה בהנאתו עד החג ואמרי' בגמ' דאי אמרי דלא מיזדהר איניש בתנאיה נאסרת בהנאתו מעכשו שמא תלך לבית אביה עד הפסח וממילא נאסרת מעכשו עד הפסח, והק' בתורע"א [הועתק ברע"א שם מהדו' אריאלי] דבכל תנאה דאם הרי חל המעשה רק בקיום התנאי ולא בשעת המעשה ואמאי נאסרת מעכשו קודם שהלכה לבית אביה דאף אם תלך לבית אביה צריכה להאסר בהנאתו מההיא שעתא והילך וכו', אך להנ"ל דהתנאי חלק מהאיסור ניחא.

בס"ד

**בדין הפסד כתובה בזינתה ובעוברת ע"ד**

כ' הרמב"ם בהל' אישות פכ"ד ה"ו מי שזינתה תחת בעלה אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת ולא אחד מתנאי כתובה "שהרי מעשיה גרמו לה להאסר על בעלה", ומבואר ברמב"ם דבזינתה טעם ההפסד בכתובה הוא משום שהיא גרמה להאסר, ולפ"ז בגוונא דזינתה ואינה נאסרת ה"נ יש לה כתובה, וכבר עמדו לבאר בזה דברי התוס' לעיל ט: שכתבו בס"ס בזנות דכה"ג יש לה כתובה, אף דאין מוציאין ממון בס"ס, אלא דכיון דכה"ג אינה נאסרת על בעלה להכי יש לה כתובה, אולם עי' במהרש"א לעיל ל: שכ' גבי פתוי קטנה אונס דמ"מ מפסדת כתובה, הרי דאף דאינה נאסרת על בעלה מפסידה כתובה, וכן בהפלאה לעיל נא כ' גבי אשת כהן באונס דאסורה לבעלה אם זינתה אח"כ ברצון הפסידה כתובה, הרי דהוי דין נפרד דהזנות גורם להפסד כתובה אף היכא דמשו"כ לא נאסרה.

איברא דגם בטעם של הר"מ דהיא גרמה לגרושיה, יל"ע דהיכא שזינתה ולא הספיק לגרשה עד שמת דל"ש לומר דהגירושין מחמתה דהרי עדיין לא גירשה ואטו יהיה לה כתובה מהיורשים, והאבה"א כ' דמ"מ עמדה להתגרש, ועדיין קשה בגוונא דהבעל רשע ולא מגרשה, וביאר בחי' הגרש"ר במסכתין עמוד ע דטעם הר"מ דמשו"כ למפרע ל"ל כתובה דכל שאינה יכולה להעמיד אישות לבעלה ל"ל כתובה, וא"ז שייך למה שמגרשה אלא דמעיקרא על הך אישות ל"ל כתובה ועי"ש.

ויש לדון דבכל אשה שזינתה נימא דאין לה כתובה כמו בעוברת על דת משה, ואכן בר"מ שם בה"י שנה הדין דמי שזינתה תחת בעלה אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת וכו' ולא המזנה בלבד אלא אף העוברת ע"ד וכו' אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת וכו', וכ' הכס"מ דאע"פ שכבר נתבאר למעלה [דין אשה שזינתה], חזר רבינו לשנותו לסמוך לו ענין עוברת על דת וחברותיה ע"כ, ומשמע דהא דבעוברת ע"ד אין לה כתובה חד טעמא הוא כאשה שזינתה, אמנם צ"ע דבאשה שזינתה כ' הר"מ הטעם דאין לה כתובה מחמת דמעשיה גרמו לה ליאסר על בעלה, וחייב לגרשה מחמתה כיון דאסורה עליו, ובעוברת על דת אין לה כתובה מחמת שקלקלה או מחמת שמכשילה ותכשיל את בעלה וכדיבואר להלן, ולהר"מ לשיטתו הרי בעוברת על דת אינו חייב לגרשה, וא"כ חלוק דין אשה שזינתה מאשה שעוברת על דת, אמנם מ"מ בתרוייהו הטעם הוא משום דהיא סיבת הגירושין, דאישות כזו של מקולקלת או מכשלתו, אינה מחייבת בכתובה, והנ"מ דגם היכא דבזנות אינה נאסרת על בעלה מ"מ לית לה כתובה כיון דהוי עוברת על דת, וזהו שהסמיך הר"מ זינתה ועוברת ע"ד כדברי הכס"מ דביסוד הדברים הא דאין להם כתובה חד דינא הוא דמחמתה יש קלקול באישות שאינה מעמידה לבעלה ולהכי מפסדת כתובתה. ולפ"ז י"ל במה שהקשו האחרונים הנ"ל באשה שזינתה וכבר היתה אסורה על הבעל מקודם, דאמאי ל"ל כתובה הא ל"ש הטעם דמעשיה גרמו לה ליאסר, אכן י"ל דהטעם דאין לה כתובה הוא משום דקלקלה וזה סיבה להפסידה כתובה כמו כל עוברת על דת, ונ"מ בכגון אשת כהן שזינתה באונס וכיוצא, אם הוי עוברת ע"ד מפסדת כתובה, ואף דבלא"ה אסורה לבעלה, מ"מ הוי ככל עוברת על דת דמחמת מעשיה אין לה כתובה. ואכן בש"מ לפנינו בשם רש"י מהדו"ק הק' דאמאי לא תני במתני' זינתה ומשמשת עמו בהדי משמשתו נדה, וכ' דההוא ודאי פשיטא דמשזינתה אבדה כתובתה הואיל ואסרה עצמה עליו ומוציאין אותה מתחתיו בעל כרחו ואין שומעין לו כל עיקר לקיימה עכ"ל, והיינו דבזינתה כבר נאסרה עליו מחמת הזנות ולהכי אין לה כתובה ול"ב לטעמא דעע"ד, ועוד דהא כיון דזינתה ואסורה על בעלה ל"ש דינא דעוברת ע"ד דמכשילתו דהא בלא"ה אסורה על בעלה וכדיבואר להלן, וברש"י סוטה ר"פ ארוסה כ' דבזינתה אין לה כתובה דגרמה על עצמה ליאסר כו', וברע"א לעיל לב: על תוד"ה שלא כ' דבזינתה מה שמפסדת כתובה א"ז בכלל עונש דא"כ הוי ב' רשעיות, אלא הטעם דכיון שזינתה ממילא פקע כתובה דאדעתא **דהכי לא נתחייב הבעל, וכ"נ ברע"א בשו"ת המובא ברע"א החדש נדרים צ מובא להלן**, ובפשטות צ"ע דא"כ ל"ה להר"מ לטעמי' דבזינת מעשיה גרמו לה וכו' וכן בעוברת ע"ד אמרי' הטעם דמכשילתו וכו' תיפ"ל דאדעתא דהכי לא נתחייב לה, ואולי כוונת הרע"א להר"מ בהט"ז דלא תיקנו חכמים כתובה לפרוצות וכו', והיינו דגם מצד התחייבותו ל"ש כן בזינתה. [ובחי' ר"ש סימן יג הביא דברי רע"א ונקט דכוונתו לומר דמש"ה בזינתה למפרע לית לה כתובה דלא תיקנו חכמים ולא חייבה תורה בכה"ג כתובה].

ובאמת נ"מ רבתי בזה דהא באשה שזינתה הרי ודאי גם בעשתה תשובה כיון דאסורה עליו ומחמתה מגרשה ל"ל כתובה, ואילו בעוברת ע"ד יש לדון דבעשתה תשובה כיון דתו אינה מכשילתו תו ל"ה עוברת ע"ד, דכיון דסיבת דינו הוא מחמת דמכשילתו לעתיד, ולא מחמת העבר שהכשילתו וכדיבואר להלן, א"כ בעשתה תשובה לית לה דין עוברת ע"ד, וכ"נ בפי' הרז"ה על הרי"ף עיש"ה, ועי' בשו"ת חכ"צ סימן לא שהביא תשו' אשכנזיות וכ' בתו"ד דבמשמשתו נדה דאף אם תרצה לחזור בתשובה עכ"ז יוצאת שלא בכתובה, ותמה עליו החכ"צ דעע"ד בעי התראה וממילא כי הדרה בה לאחר התראה בודאי יש לה כתובה, והוסיף "ועוד דאיעקרא דדינא אין משם ראיה דאטו התם בהימנותא תליא מילתא התם קנסינן לה כתובה שכבר כתב לה בשעת נישואין לפי שעברה ושימשתו נדה לאחר התראה אף אם יבא אליהו ויאמר שמכאן ולהבא לא תשמשו נידה כבר הפסידה הכתובה הראשונה" עכ"ל, ומבואר בדבריו דהסוגיא בסוטה כה בעוברת ע"ד אם בעי התראה קאי על עוברת על דת משה, [ראה להלן מח' בזה], והוי קנס על העבר ולכן גם בעשתה תשובה מפסדת כתובתה. ובחו"ד בסימן קפה א' פי' בתשובות אשכנזיות הטעם דהבעל יכול לטעון כנגדה דאינו מאמינה וכו', וכ"כ בישו"י קטו סק"ב דבעשתה תשובה יש לה כתובה אלא דאין מאמינים לה שעשתה תשובה ולהכי אין לה כתובה, ובתשב"ץ קנז כ' דכיון דהוא מצווה לגרשה להכי מפסדת כתובתה.

ובחלקת מחוקק סימן קטו סוף סקי"ח כ' גבי עוברת ע"ד דגם בעשתה תשובה הפסידה שעבודה הראשון, וכ"ה בבית שמואל שם דיש לה כתובת מנה, ועי"ש בבית יעקב דבעוברת ע"ד ל"ל כתובה כלל, ובחכמת שלמה שם הסתפק בזה דתליא אם הוי קנס על העבר או מחמת העתיד וכדיבואר להלן, ובאבן האזל העיר בדבריו דבעשתה תשובה כה"ג אינה מפסדת כלל ויש לה כתובה מאתים דתו ל"ש סברת דמעשיה גרמו עי"ש.

עכ"פ מבואר חילוק דבאשה שזינתה הזנות אוסרתה על בעלה ומחוייב לגרשה [כמפורש בר"מ בי"ד ובפה"מ, ועי' תוס' זבחים ב: דא"ח לגרשה אלא רק שלא תשמשנו], ואין לה כתובה דמעשיה הרעים גרמו לגרושין וכמש"כ הר"מ הנ"ל, משא"כ בעוברת ע"ד לשי' הר"מ א"ח לגרשה, והתוס' והראב"ד המובא ברשב"א כ' דמצוה לגרשה, והיינו מחמת העתיד שלא תכשילנו, וקנסוה להפסיד כתובתה, [ויתכן עוד בד' הר"מ דבזינתה דמגרשה הוצרך הר"מ לטעם דהגרושין מחמת מעשיה הרעים להכי אין לה כתובה, ובהט"ז בעוברת ע"ד כיון דאינו מגרשה בסיבתה שהרי ממשיך לקיימה ורק אח"כ מגרשה בסיבתו בזה הוצרך הר"מ לטעם דהואיל והיא פרוצה לא תיקנו לה חכמים כתובה]. אכן עדיין יש להק' דבזינתה תפסיד כל כתובתה מדין עוברת על דת יהודית דאין לך גדולה בפריצות מזינתה, ובזה י"ל דנ"מ דעוברת ע"ד יהודית לכ"ע קי"ל דבעי התראה, ובזינתה אין לה כתובה גם בלי התראה, ועי' במשנ"ל סוטה פ"ב ה"א שכ' בהא דקי"ל דסוטה שאין הבעל רוצה להשקותה דנוטלת כתובתה, והרי מ"מ מחמת היחוד הוי עוע"ד, ובמה שקינא לה הוי כהתראה, ותי' המשנ"ל דכיון דעוע"ד הוא מחמת חשש דזנות וכיון דרצתה לברר דטהורה היא לא הפסידה כתובתה, וכדבריו מבואר בתוס' יבמות לח: ד"ה בש"א נוטלת שכ' דבמתו בעליהן הא דנוטלין כתובה ול"ה עוע"ד כיון דבשעה שנסתרו היו יכולין להבדק ולברר כשרותן וכו', וחזינן דאף עוע"ד הוא משום חציפותא מ"מ ביכולה לברר היא טהורה ל"ע עוע"ד, ועי' בפת"ת סימן קטו סקי"א ומה שהביא מהבית מאיר ומשמע דפליגי אם בעוברת ע"ד יהודית דפרוצה הוי חשש דזינתה כד' המשנ"ל ולכן ביכולה לברר מהני, או דהחשש שמא תזנה להבא וכדברי הב"ש, ואכן בר"מ משמע דהטעם דאין לה כתובה הוא מפני שהוא פרוצה ולא תיקנו לה, ולאו משום דספק זינתה, וא"כ גם ברוצה ליבדק אין לה כתובה.

והנה ברשב"א ובר"ן הביאו בשם הראב"ד דל"מ הודאת האשה דהכשילתו דא"א משים עצמו רשע וכו', והר"ן תמה דלגבי ממון הכתובה יהני הודאת בע"ד, והש"מ הק' עוד מהא דאומר גנבתי משלם הקרן הרי דפלגינן וכו', ובביאור דעת הראב"ד יסדו האחרונים ובהקדם יסוד הדין דעוברת ע"ד אין לה כתובה, דאין לומר דהוי כקנס על שעברה עבירה, דחזינן דבעברה שאר עבירות ל"ל דין עע"ד וכמש"כ הרא"ש, וכ"ה בשו"ת הרא"ש כלל לב סימן א, וכמ"כ אין הסיבה קנס על ההכשלה גרידא, דהא מבואר בתוס' דגם בלא הכשילתו למעשה הוי עוברת ע"ד זולת טעמא ששיחקה בו וכו', ובזה ל"ש לומר דהוי עונש על ההכשלה דהא לא עבדה, אלא סיבת הענין היא מחמת העתיד דכיון דהכשילתו שוב אינו יכול לדור עמה מכאן ולהבא, ונמצא דהיא סיבת הגירושין, ומה"ט יש לדון דהיכא דגירשה ונתן כתובה ואח"כ נודע עפ"י עדים שהיתה עוברת ע"ד, דאין יכול לחזור ולתבוע הכתובה, דכיון דכבר גירשה ל"ש טעמא דלא מיתדר ליה, (ועי' להרשב"א בתשובה הביאו הרמ"א בסימן קטו דעוברת ע"ד ה"ד בהכשילתו כ"פ, ועי"ש בב"ש וח"מ מה שהעירו בדברי הרמ"א דלהלכה דעע"ד בעי התראה ליכא לדינו של הרשב"א, ועי' בריטב"א, ועי' בפת"ת שם שהביא לדון דגם במכשילתו באיסור דרבנן חשיבא עוברת ע"ד, וכ"נ במאירי בסוגיא, וע"ע בחת"ס כאן שדן דאף במכשילתו במנהגי חז"ל חשיבא עוברת ע"ד, והיינו דעי"כ לא מיתדר ליה עמה), ודעת המרדכי והג"א דהיכא דהאשה עוברת ע"ד אולם גם הבעל עובר ע"ד אינה מפסדת כתובה, והיינו דכה"ג ל"ש לומר דהאשה היא סיבת הגירושין, ויסוד הדברים כתבו כן ההפלאה בסוגין ובקו"א ובחת"ס, ובבית מאיר אב"ע שם ובאו"ש גזילה פ"ד הי"ד ובקו"ש לפנינו, דעוברת ע"ד משה אין הפסד כתובתה מחמת העבירה אלא מחמת דלא מיתדר ליה דא"י לסמוך עליה להבא, וכך נוטה לשון הרא"ש בפסקיו עיש"ה.

ומעתה מבואר היטב שיטת הראב"ד דס"ל דבהודתה אינה נאמנת גם להפסיד כתובתה, והיינו דכיון דאינה נאמנת על עצמה דא"א משים עצמו רשע תו לא חל עליה שם עוע"ד, דהרי כיון דלא נאמנת לפסול עצמה תו נאמנת מכאן ולהבא לגבי בעלה, וא"כ הרי ליכא בפועל קלקול באישות, ומש"ה יש לה כתובה, דרק היכא דמקלקלת האישות מכאן ולהבא בזה מפסדת כתובה. ועפי"ז ניחא היטב קו' רע"א בשו"ת קמא קיד שהק' על הראב"ד מאומרת טמאה אני דאף דאינה נאמנת לאוסרה על בעלה מפסדת כתובה הרי דפלגינן נאמנותה, דשאני בעוברת ע"ד דכיון דאינה נאמנת שוב לא חל עליה שם עוברת ע"ד וכדפי'.

אמנם בד' הרמב"ם נראה דלא כהנ"ל אלא דס"ל דגם בעוברת ע"ד משה ל"ל כתובה מחמת העבירה דהכשילתו [ולא מחמת דלא מיתדר ליה לעתיד כדפי' להראב"ד], דהא הר"מ כתבה לד"ז בהדי דין אשה שזינתה דל"ל כתובה, וכמש"כ בכס"מ הנ"ל, והיינו דמעשה העבירה וההכשלה היא הסיבה לדין עוברת ע"ד, דכיון דמצוה להוציאה [אף דלד' הר"מ אין כופין את הבעל להוציאה וכנ"ל] לית לה כתובה, ומוכרח כן מהא דס"ל להר"מ דגם באינו מגרשה ל"ל כתובה, וכדיבואר להלן, הרי דאין הסיבה מחמת העתיד דלא מיתדר ליה מחמתה דהא אינו מוציאה, ואכן הריטב"א כ' בשם רבותיו דחולקים על הרמב"ם, והיינו דס"ל דכל הרוצה לקיימה איבד זכות טענתו דא"א באשה חשודה, והיינו דלריטב"א הטעם דמפסדת הוא מחמת העתיד דא"א למידר וכסברת אין אדם דר עם נחש כנזכר בהמשך הסוגיא, ולהכי באינו מגרשה איבד טענתו, אבל הר"מ ס"ל דמפסדת כתובתה מחמת קנס על העבר, ולשון תוס' ר"פ אע"פ נד: דמפסדת הכתובה והתוספת מחמת קנס, וכ"ה בתוס' רי"ד לפנינו, וכ"ה בלבוש סימן קטו עי"ש. ובב"ש בסימן קטו סקכ"א מבואר דבפתוי קטנה אונס ל"ל דין עוברת ע"ד מחמת הזנות דל"ש קנסא בקטנה, ודבריו מתאימים להנך דעוע"ד מפסדת מחמת קנסא. וברע"א בשו"ת ח"ג סנ"א הועתק ברע"א השלם נדרים צא גבי טוענת על הבעל שאין לו גבו"א וטוענת בעי' חוטרא לידי, ובתו"ד שם כ' הרע"א דלתוס' דעע"ד אין לה כתובה מטעם קנס משמע דמדינא אף דמעשיה גרמו לה אית לה כתובה והוסיף דצ"ל בנודרת היכי דלא נתנה אצבע בין שיניה דאין לה כתובה מטעם קנסא, ולהלן שם הוסיף הרע"א דאפשר דאין לה כתובה מדינא **דלא נתחייב לה מתחילה בכה"ג**. ולפ"ז י"ל דתרוייהו איתנהו בעע"ד לד' הר"מ דאין לה כתובה מחמת קנס על העבר וגם מחמת העתיד דכיון דהיא חשודה א"י לדור עמה, ואדעתא דהכי לא התחייב בכתובה דא"א דר עם נחש וכו' כדאמרי' באשה נדרנית.

והנה בגוונא דעוברת ע"ד וגם הבעל עובר ע"ד, הביא המרדכי בפרקין אות קצו דאין בה דין עוברת ע"ד וכ"פ הרמ"א קטו והב"ש סק"ז. אך ברדב"ז ח"א סימן צ הביא תשו' הרמב"ם דגם היכא שהוא חטא חשיבא עוברת ע"ד כדי שלא יהא חוטא נשכר, ועי' בקו"ש, ומוכרח להר"מ דעוברת ע"ד אינו מטעם דמכשילתו אלא משום קנס על העבר, דהרי בכה"ג ל"ש סברת דלא מיתדר ליה, אע"כ דלהר"מ גם בעוברת ע"ד הפסד הכתובה הוא מחמת ההכשלה שהיתה, [ואולי גם בעשתה תשובה לית לה כתובה מה"ט], וניחא בזה הא דמשמע בר"מ שם בהי"ד דבהודאה דהאשה שעברה ע"ד משה לית לה כתובה, וכמש"כ שם שאם תודה שעברה אין לה כלום, ויתבאר היטב דאזיל לשיטתו דבעוברת ע"ד מחמת שהכשילה ל"ל כתובה, וא"כ כה"ג שייך דין פלגינן ונאמנת לענין הפסד הכתובה, [וקצ"ע בהא דהראב"ד לשיטתו לא השיג עמש"כ הר"מ דבהודתה ל"ל כתובה, ונראה דהראב"ד פי' בכוונת הר"מ דשאני הכא דמיירי היכא דהוא טוען קודם לדברי האשה שהיא עוברת ע"ד, ועי' הפלאה שכ' דאם יודע בודאי שעברה על דת וגם היא מודה בזה אף להראב"ד יהני בזה הודאתה להפסידה כתובתה דהרי כאן אינו יכול לסמוך עליה דיודע שחשודה היא ובכה"ג כיון דהיא גם מודה שפיר אמרי' הודאת בע"ד להפסיד כתובה, ולפ"ז אין ראיה מהר"מ דמיירי כשהוא עצמו טוען ואומר שעברה על דת ובהא אינו יכול לסמוך עליה ולהכי מפסדת כתובה].

ונמצא לפי המבואר דלהכי הוא שדימה הר"מ דין עוברת ע"ד לאשה שזינתה, דבתרוייהו הפסד הכתובה הוא מחמת המעשה שעשתה, אלא דבזינתה גם נאסרה על הבעל, ובעוברת ע"ד לא נאסרה על בעלה ורק יכול להוציאה בלי כתובה וכמש"נ.

והנה הרע"א לעיל יב: הק' גבי אשת כהן באומרת משארסתני נאנסתי דנימא דאין לה כתובה מדין עוברת ע"ד שהרי הכשילתו בביאת איסור ואבדה כתובתה כמו במשמשתו נדה, וע"ע בחלק"י בקבא דקשייתא קו' צח, ובאו"ש בהל' גזילה שם העיר דהרי באשת כהן שנאנסה בלא"ה אסורה לבעלה ומ"ל שקלקלה במעשיה, הא עי"ז אינה גורמת כלל להפקיע עצמה מבעלה ובכה"ג אינה מפסדת כתובה, [וכן העיר באבי עזרי], וכ"מ בתוס' לעיל ט: שכ' דאפי' אשת כהן באונס לא מפסדא כתובה, והרי מיירי גם בשימשה עמו וע"כ דכיון דאסורה עליו תו לא חושב עוברת על דת דמכשילתו וכדברי האו"ש.

ולכא' דברי האו"ש מוכרחים בתרתי, חדא דכיון דעוברת ע"ד ל"ל כתובה מחמת דלא מיתדר לה ומגרשה משו"ז, א"כ בגוונא דבלא"ה חייב לגרשה ל"ש להחיל עליה דינא דעוברת ע"ד, ועוד דהא דגם באשה שזינתה היה מקום לומר דאם בלא"ה אסורה אינה מפסדת כתובה וכנ"ל, וא"כ לא גרע בזה עוברת ע"ד, אמנם בדעת הרמב"ם נתבאר דלענין עוברת ע"ד גם היכא דבלא"ה אסורה וכגון באשת כהן שנאנסה ואח"כ היא עוברת ע"ד דל"ל כתובה, ואף דל"ש בזה הטעם דמחמת מעשיה נאסרה, אמנם שייך בזה הטעם דעוברת על דת מחמת שקלקלה אין לה כתובה וכנ"ל, [וכן שייך בזה הטעם השני של הרמב"ם בהט"ז דל"ל כתובה שלא תיקנו אלא לצנועות וכו' וכדיבואר להלן], ואכן בדב"י סוף סי' יח הביא מח"א כסברת האו"ש, אולם הק' על זה מהגמ' בסוטה כה דמפורש גבי חיי"ל דשייך דין עוברת ע"ד מחמת היחוד אף דאסורה וקיימא.

ונראה דאפילו אם נימא כדברי האו"ש דבאסורה ל"ש דינא דעוברת ע"ד, מ"מ בזה חלוק דינא דעוברת ע"ד משה מעוברת ע"ד יהודית, דתרי סיבות הם בהא דמפסידה כתובה, דבעוברת ע"ד משה סיבת ההפסד בכתובה הוא מחמת העתיד דלא מיתדר ליה, אמנם בעוברת ע"ד יהודית הוא משום העבר דקנסוה מחמת חציפותא וכמש"כ הרא"ש, ודברי האו"ש שייכי רק בעוברת ע"ד משה דבזה הפסד הכתובה הוא מטעם דמגרשה מחמתה ולא מיתדר ליה עמה, ומחמת העתיד דאינו יכול לחיות עמה להכי ל"ל כתובה, ובזה י"ל דהיכא דבלא"ה אסורה ואין היא הסיבה לגירושין להכי אינה מפסדת כתובה כיון דבלא"ה צריך לגרשה, אבל בעוברת ע"ד יהודית דמבואר ברא"ש דהפסד כתובה הוא מחמת חציפותא וחשד זנות, והיינו דהוא לא מצד ההכשלה לעתיד, אלא קנס על חציפותא, בזה י"ל דגם היכא דאסורה עליו מ"מ מחמת העבירה שעברה אית לה דינא דעוברת ע"ד יהודית ול"ל כתובה.

ומעתה י"ל עוד דגם להראב"ד דבהודתה אינה מפסדת כתובה, ה"ד בהודתה שעברה ע"ד משה, דבזה סיבת הפסדת בכתובה הוא מחמת דלא מיתדר ליה עמה בעתיד, להכי ס"ל להראב"ד דכיון דאינה נאמנת ונמצא דמיתדר ליה עמה, תו אית לה כתובה ול"ש דין פלגינן וכביאור ההפלאה הנ"ל, אכן בעוברת ע"ד יהודית דמפסדת כתובה מחמת העבר היינו מחמת חציפותא (ומסתבר דבזה גם בעשתה תשובה ל"ל כתובה), שפיר י"ל דבזה יודה הראב"ד דבהודתה שהיא עוברת ע"ד יהודית ה"נ לית לה כתובה, דלענין הממון נאמנת מדין הודאת בע"ד והוי ככל דין פלגינן, ולפ"ז י"ל דאפי' אי נימא דבעוברת ע"ד משה היכא דבלא"ה אסורה הדין דל"ה עוברת ע"ד דאין הגירושין בסיבתה, מ"מ בעוברת ע"ד יהודית [כההיא דסוטה כה מחמת היחוד, ועי' ברש"ש שם], ה"נ גם באסורה על בעלה ל"ל כתובה מחמת עצם הפריצות, וניחא היטב קו' הדב"י הנ"ל מהגמ' בסוטה, כיון דשם מיירי בעוברת ע"ד יהודית.

וברש"י בסוטה שם מפורש דספק הגמ' בעוברת ע"ד אם בעי התראה, קאי על עוברת ע"ד יהודית, ומבואר היטב עפימש"כ בראית הגמ' מחיי"ל דרק בעוברת ע"ד יהודית אמרי' כן דחשיבא עוברת ע"ד יהודית גם היכא דבלא"ה אסורה, ואמנם בב"ש בסי' קטו כ' בד' רש"י הנ"ל דבעוברת ע"ד משה כיון דמכשילתו ל"ב התראה, וא"ש היטב עפימש"כ דבעוברת ע"ד משה דל"ל כתובה דהוא מחמת דהיא מכשלת להכי ל"ב התראה דמ"מ הוא אינו מידר עם אשתו, אמנם עי' שם בפת"ת שהביא מאחרונים דד' רש"י לו"ד וקאי גם בעוברת ע"ד משה עיש"ה, וראה עוד בישועות יעקב שם, ואכן כ"נ בד' הר"מ בהי"ד, אלא דהר"מ אזיל לשיטתו דגם בעוברת ע"ד משה סיבת הפסד כתובה אינה מחמת ההכשלה לעתיד אלא מחמת העבר שהכשילתו ומצוה להוציאה והוי כאשה שזינתה, ולדידיה ה"נ גם באסורה עליו יש לה דין עוברת ע"ד, ומפסדת כתובה מטעם דלא תיקנו כתובה אלא לצנועות, אלא דבזה מ"מ לא הפסידה תוספת כתובה וכמש"נ.

והנה בנובי"ת סי' צא כ' דהיכא דרק הבעל עובר ע"ד דינו דיוציא ויתן כתובה, וכן מבואר בש"מ ותוס' רי"ד בסוגין, [וניחא לתוס' רי"ד לשיטתו דכ' דהטעם בעוברת ע"ד דמפסדת הוא מטעם קנסא, וה"נ קנסו את הבעל בעובר ע"ד שיגרשה ויתן כתובה], ובשלה"ג בשם הריא"ז, והיינו דכה"ג הוא הסיבה לגירושין, וכ"נ בהגר"א קנד סקי"א עיש"ה, אך המבי"ט ח"ב סימן מז [וציינו הרע"א בשו"ע סימן קנד] כ' דהוא אינו משועבד לה ואם מאכילה דבר שאינו מעושר לא תאכל ממנו, ומבואר במבי"ט דיסוד דין עוברת ע"ד הוא דהוי קלקול בנשואין וז"ש עליה שהיא משועבדת לו, ומצינו בחכמת שלמה על השו"ע ס"א שמסתפק בעוברת ע"ד שמכשילתו במאכ"א דהוא רק מפני שמשועבדת לו לחמש מלאכות אבל אם לא כן אין לו דין לסמוך עליה וליכא לבעלה טענה, והוסיף דנ"מ באומרת איני ניזונית ואיני עושה דאינה מחוייבת במלאכות לבעלה אם יהיה עליה דין עוברת ע"ד עיש"ה. ומבואר יסוד גדול דעוברת ע"ד דאין לה כתובה מפני שמכשילתו, הטעם בזה כיון דחיובה בהנך מלאכות לבעל ואינה מקיימת את שעבודה, [ולכא' א"כ הוי מורדת ממלאכה וי"ל], אכן להלכה פסק הרמ"א סימן קנד ס"א בשם מהרי"ו דבעובר ע"ד כגון שמאכילה דבר איסור כופין אותו להוציא, ועי' ב"ש קטו סק"א דכופין, וכן בנודר ואינו מקיים כשבאה מחמת טענה דבעינן חוטרא לידי עי"ש. אך מ"מ מדברי המבי"ט ראיה לדברי החכמת שלמה, ועי' בח"מ שם בסימן קטו סק"ב שהסתפק אם סמך עליה לענין עירוב והכשילתו אם הוי עוע"ד, ותלוי בהנ"ל שהרי אינה משועבדת לו להניח עירוב ול"ש בזה טענה דל"מ למיתדר עמה, אמנם מדין קנס שהכשילתו שייך גם בזה ועי"ש ובב"ש שם.

ב] ונראה עוד בד' הרמב"ם דהנה בהט"ז שם כ' הר"מ עוברת על דת משה וכו' אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא, ואע"פ שלא הוציא אין להן כתובה שהכתובה תקנת חכמים היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להם תקנה זו אלא תהא קלה בעיניו להוציאה ע"כ, הרי דהר"מ כ' טעם חדש בהא דבעוברת ע"ד לית לה כתובה, וצ"ע דאמאי לגבי זינתה לא כ' הר"מ ה"ט, והרי הר"מ מדמה ב' הלכות אלו, וא"כ אמאי לענין זינתה כ' הטעם הואיל ומחמתה נאסרה על בעלה, וכן לעיל בה"י לענין עוברת ע"ד כתב הכס"מ דהוי חד דינא עם זינתה דאין לה כתובה וכנ"ל, ואמאי דוקא כאן בהט"ז כשהר"מ כותב דאינו חייב להוציאה בזה כ' הר"מ טעם חדש דלא תיקנו כתובה לפרוצות, ואמאי לא כ' הר"מ לענין אשה שזינתה טעם זה, והרי נ"מ לדינא היכא דזינתה ובלא"ה אסורה על בעלה כגון שהיתה אשת כהן שנאנסה, דמ"מ לא יהיה לה כתובה (וכדברי ההפלאה הנ"ל) הואיל ולא תיקנו כתובה לפרוצות, וא"כ אמאי לא כ' הר"מ שם טעם זה.

עוד צ"ע דטעם הר"מ בהט"ז דלא תיקנו לפרוצות וכו' שייך אם הוי פרוצה בשעת הנשואין, אבל בעוברת ע"ד הרי כבר חל חיוב כתובה בנשואין ואיך נפקע אח"כ חיוב הכתובה, ובשלמא לטעם שכ' הר"מ בזינתה דקלקלה ומחמתה הגרושין, זה הוי סיבה להפקיע חיוב הכתובה, אבל בעוברת על דת מ"ש לומר דאין לה כתובה כי לא תיקנו לפרוצות.

ונראה ביאור חדש בדברי הרמב"ם ובהקדם מש"כ החלקת מחוקק בסי' קטו סקי"ח וכן בבית שמואל שם דבעוברת ע"ד באינו מוציאה וחזרה בתשובה דהפסידה שעבודה הראשון אבל חייב לכתוב לה כתובה מנה, והאבה"א בהל' אישות שם תמה דממנ"פ כיון דהוי כזינתה דמעשיה גרמו והוא אינו מגרשה וחזרה בתשובה שוב לא נמחל שעבודה ונשאר חיוב כתובה מאתים. אכן מדוייק בדבריהם שהביאו מקור לדבריהם את הר"מ בהט"ז שלא תיקנו לפרוצות, וטעם זה הרי שייך גם באינו מגרשה.

וביאור הדברים בשיטת הרמב"ם, דיסוד הטעם להפקעת הכתובה בזינתה היא משום דמעשיה גרמו וכיון שאינה מעמידה את האישות אין לה כתובה וכנ"ל, וטעם זה הוא גם בעוברת ע"ד כמו שהסמיך הר"מ לזינתה וכדברי הכס"מ, אלא דבעוברת ע"ד כיון דלד' הר"מ אינו חייב לגרשה, אם אינו מוציאה וממשיך באישות עמה, היה צריך לכתוב כתובה מחדש דהרי אסור לשהות עם אשה בלא כתובה, ודומה כאילו נושא מעיקרא אשה שעוברת ע"ד [ולכה"פ יהיה כתובתה מנה דהרי היא בעולה], ועל זה הוא דמיירי הר"מ בהט"ז לומר דאף שאינו מוציאה מ"מ אין בה חיוב כתובה כי לא תיקנו כתובה לפרוצה, ונמצא דעיקר ההפסד כתובה הוא מפני שמעשיה הרעים וכו' ורק דהיה סיבה חדשה לחייב כתובה, ובזה כ' הר"מ דאין סיבה חדשה לחייב דלא תיקנו לפרוצות, ולהכי הוא דכ' הב"ש והח"מ דאם עשתה תשובה ה"נ כותב לה כתובה מחדש והוציאו ד"ז מהך רמב"ם, שכ' דלא תיקנו כתובה לפרוצות וכו', והיינו דלולי טעם זה היה חייב כתובה מחדש, וא"כ בעשתה תשובה דל"ה פרוצה שוב איכא סיבה חדשה לחיוב כתובה, וכותב לה כתובה מנה כמפורש בדבריהם, ונמצא דדברי הר"מ בהט"ז הוא דין אחר ול"ש למש"כ בה"ו ובה"י, דאין כאן טעם לעיקר מה דעוברת על דת מפסדת כתובתה, אלא הוי טעם להא דבעוברת על דת באינו מגרשה דאין לה כתובה מחדש וכדפי', [ולפלא שבאבן האזל ובחי' הגרש"ר שם עמוד עא עירבו את כל דברי הר"מ בהט"ז לדבריו לעיל, והגרש"ר כ' בד' הר"מ בהט"ז מוכח דבעוע"ד אין לה כתובה מכאן ולהבא ולא דהוי הפקעה למפרע, וזה אינו כמבואר דכוונת הר"מ לומר בהא דליכא סיבה חדשה לכתובה כיון דמקיימה ואינו מגרשה וכדפי'], ומיניה הוציאו הח"מ והב"ש דינם דבעשתה תשובה יש לה כתובת מנה, [ואמנם עיקר דין הח"מ י"ל להנך דבעוברת על דת אין לה כתובה מפני שמכשילתו לעתיד, א"כ בעשתה תשובה הרי יותר אין מכשילתו, אלא דלפ"ז יהיה לה כתובה מאתים דלמפרע לא הפסידה הכתובה, אכן בד' הרמב"ם הא נתבאר דבעוברת על דת דאין לה כתובה אינו מחמת ההכשלה לעתיד, אלא משום שכבר הכשילה וקלקלה וכמו שהר"מ מדמה ליה לאשה שזינתה, וא"כ גם בעשתה תשובה לא יהיה לה כתובה ובטל שעבוד הראשון ורק דצריך לכתוב כתובה מחדש מחמת החיוב כעת ובזה כתובתה מנה, והבית יעקב אכן נקט דגם בעשתה תשובה אין לה כתובה כלל, וכפיה"נ ס"ל דמפסדת כתובה מחמת מה שקלקלה כבר]. ובזה ניחא היטב מה שהקשינו בנידון ההפלאה דבאשת כהן שזינתה באונס ואח"כ זינתה ברצון דדנו לומר דיש לה כתובה כיון דבלא"ה אסורה על בעלה ואין הזנות ברצון אוסרתה, ולכאורה מ"מ נימא דאין לה כתובה דלא תיקנו אלא לצנועות וכו', אכן טעם זה דלא תיקנו שייך רק בנושא פרוצה, אבל אם כבר התחייב בנשואין חיוב זה אינו פוקע, ולכן שייך דינו של ההפלאה עפ"י הר"מ דבזינתה אין לה כתובה שמעשיה אסרוה וכו'.

ולפ"ז מבואר דאה"נ בעוברת ע"ד בגוונא דמגרשה, בזה הטעם דאין לה כתובה הוא כיון דמחמתה מגרשה והיא הסיבה לגרושין, ודמי לאשה שזינתה דכיון דמחמתה נאסרה על הבעל ל"ל כתובה, אכן בהט"ז דמיירי הר"מ בגוונא דאינו מוציאה, בזה הרי ל"ש לומר הטעם דהוי כאשה שזינתה דהא אינו מוציאה ואינו מקיים המצוה להוציאה, ובזה סד"א דחייב לכתוב כתובה מחדש דהא אסור להיות עם אשה בלא כתובה, להכי הוא שהוסיף הר"מ הטעם דלא תיקנו כתובה אלא לצנועות ולא לפרוצות, ונמצא דבעוברת ע"ד אין הכוונה דרק קנסוה מכאן ולהבא, אלא דבאישות כזו מעיקרא לא תיקנו כתובה כלל, וא"כ בעוברת ע"ד ומגרשה בזה פשוט דל"ל כתובה כיון דהגרושין היא מחמתה והוי כאשה שזינתה, אלא דטעם הר"מ הוא להא דאינו חייב כעת כתובה מחדש וכמש"נ.

ומעתה דברי הר"מ מדוייקים היטב, דבה"ו הדגיש דבאשה שזינתה אין לא כתובה לא עיקר ולא תוספת שהרי מעשיה גרמו לה וכו', וכן בה"י הדגיש דבעוברת ע"ד אין לה לא עיקר ולא תוספת, [ומקורו בגמ' ריש פ' אע"פ ועי"ש בתוס'], אכן בהט"ז בגוונא דאין הבעל מוציאה בזה כ' הר"מ דאין להם כתובה, ולא הזכיר דאין להם תוספת, ומשום דס"ל דרק בעוברת ע"ד כשמוציאה בזה דמי לאשה שזינתה דל"ל כתובה ותוספת מחמת מעשיה וכמבואר, אבל היכא דאינו מוציאה, בזה ע"כ דל"ל כתובה רק מטעם דלא תיקנו כתובה אלא לצנועות, א"כ ה"ד לענין עיקר הכתובה, ול"ש דבר זה על התוספת דאינו מעיקר חיוב חז"ל בכתובה, ואה"נ אם ירצה להוסיף לה אפשר דחייב מדין תוספת כתובה, או כמתנה בעלמא, אבל עכ"פ זה ל"ש לנידון הר"מ כאן כלל כיון דמיירי על הא דכעת אינו מתחייב כתובה וכדפי'. וכדברינו נראה בב"ש שם סקכ"א שכ' דהכלל דכל אלו שמעשיה גרמו לגרושין אין לה אפילו תוספת כתובה עיש"ה.

ומצאתי שכל דברינו בביאור הרמב"ם בהט"ז, מפורש בדברי המאירי בסוגין וז"ל "שהרי עוברת על דת משה ויהודית אין כופין אותו להוציא כמו שנבאר אלא שאם רצה להוציא מוציא בלא כתובה, ואף בשאינו מוציא "אע"פ שנדנוד איסור בדבר שוהא עמה בלא כתובה" שלא החמירו בכתובה אלא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וזו קלה היא וקלה תהא עכ"ל, ומפורש במאירי תוספת על לשון הר"מ דהשו"ט שיהא חייב כתובה מחדש כיון דאינו מוציאה את העוברת ע"ד, ועל זה קאי הטעם דלא תיקנו וכו' דהכא קלה להוציאה, ומפורש להדי' ככל מש"נ בדברי הרמב"ם. [והריטב"א הביא את דברי הר"מ בהט"ז וכ' דרוב הפוסקים חולקים בזה והמגיה העיר דל"מ, אכן כוונת הריטב"א דלחידוש הר"מ בהך טעמא דלא תיקנו כתובה אלא לפרוצות דמשו"כ בעוברת ע"ד אין לה כתובה גם באינו מגרשה בזה חלקו הפוסקים, ואולי משום דס"ל דאכן גם בעוברת ע"ד כופין לגרשה, ואף אם אין כופין מ"מ הפסד הכתובה הוא מחמת דהיא גרמה לגרושין ואם רצה לקיימה יש לה כתובה].

**בס"ד קדשה ע"מ שאין בה מומין ואח"כ כנס וכו'**

**ובתולה ונמצאת בעולה וכו' [דף עג.]**

**גמ' עג. אחוליה אחליה לתנאיה** ובפרש"י, מבואר ברש"י דאין לה כתובה דלענין ממון בתנאיה קאי, והיינו דלענין כתובה מהני התנאי, והק' בקו"ש דלעיל נו אמרי' דל"מ תנאי בכתובה דהוי מתנה עמשכ"ב, ולר' יהודה עשו חיזוק לדבריהם יותר מש"ת, ובתורא"ש להלן פד עמד בזה ותי' וז"ל כ' דרב ס"ל דבכתובה שהוא מוחזק לא עשו חיזוק שלא יוכל להתנות כדי להעמיד הממון בידו עכ"ל. ובדעת רש"י צ"ל דאין הפטור מכתובה מדין תנאי אלא דכיון דטוען דאינו רוצה אשה נדרנית אכתי בקפידתו לענין כתובה. וכעי"ז בקו"ש אות רמא דהכא לאו מדין תנאי הוא אלא דהוי כאומר לה שאם ימצאו בה נדרים יוכל לגרשה וממילא תפסיד כתובה, והיינו דזהו מעיקר דין כתובה ולאו מדין התנאי אלא דכל שנמצאת בעלת מום הוי טענה להיפטר מכתובה, וכ"נ בתוס' רי"ד שכ' אבל גבי כתובה אע"ג דלא אתני בהדה אלא קידשה סתם וכנסה סתם וכו'. ובתש' רע"א תניינא סימן סה הועתק ברע"א החדש לפנינו כ' בתו"ד וז"ל **דבכה"ג שהיא הטעתו והוא מתנה ומקפיד לא הוי כנגד תקנת חז"ל ומדינא תהיה נפקעת בלא כתובה והתנאי קיים** וכו' עי' בדבריו. [ובאבן האזל אישות פ"ו ה"א סק"ז כ' דהכא כיון דהיא הטעתו דאמרה דאין לה נדרים היא גרמה הגירושין ואין לה כתובה מעיקר הדין, ולהכי ל"ה ביאת זנות מחמת חסרון הכתובה].

ונ"ל בזה ובהקדם דברי תוס' יבמות נו. ד"ה מת דמבואר להדי' בדבריהם דבמום הקפדתו משוי ליה למומין, ומש"ה במום באשתו ולא יוודע לבעל כל ימיו א"כ אינו מקפיד ול"ח למום, [ועי"ש בחי' רמ"ש דלענין מקח שאני דתלוי בשויות, ועי"ש שדן בכנס בתולה וידעי' שהיא בעולה אם צריך להודיעו וכו' וחלק בזה על דברי הגרי"א בעין יצחק אב"ע סימן סז], והתוס' לשיטתם לעיל שם ביבמות ב: ובתו"י שם גבי אילונית וכמש"כ הרש"ש שם, ונראה דה"נ היכא דמתנה בקדושין ע"מ שאין בך מומין עיקר התנאי הוא שלא יוודע לו מהמומין ויקפיד, אבל אם לא יוודע לו כל ימיו מהמומים ה"נ ליכא בזה שלילת קיום התנאי, ובזה ניחא מש"כ האב"מ בסימן לט דהיכא דהתנה על מומין ומת ואחר כך נודע שיש לאשה מומין דבעי חליצה. ומה"ט נראה דאפי' אם נימא דהרא"ש בשו"ת שכ' דבטול התנאי הוי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור, חולק על הר"ן ולא ס"ל לומר דזה הוי בכלל תנאו דאם יקפיד וכו', אבל הא מיהא ס"ל לרא"ש דעיקר התנאי הוא **שלא ידע מהמומין**, הגע עצמך דבמתנה על מומין ונדרים אטו נימא דכל ימיו הוי בספק קדושין שמא ימצא בה מומין, אלא הפשט הוא דאין התנאי על מציאות הנדר אלא על **ידיעתו מהנדרים**, ולכן כ"ז שלא ידע לא נתבטלו הקדושין דאף אם בשעת הקדושין היה לה מום כיון דאיהו לא ידע מהך מום חלו הקדושין, ונמצא דהתנאי דע"מ שאין לך מומין אינו תנאי על לשעבד אלא תנאי על העתיד שלא יהיה לה מומין שיקפיד עליהם, ומצאתי בחי' רמ"ש בקדושין נ. [עמוד עב-עג] שביאר כן להדי' **דחשיב כתנאי על העתיד**, ונתכוין לזה גם בחידושי קדושין למו"ר הגר"ש ז"ל. וכן נראה בבית מאיר שם בסימן לח במש"כ דתנאו הוא על ידיעתו מהמומין ואחר ידיעתו ל"מ מחילתו ומשום דכבר בטלו הקדושין, ומחילה על מומין שייכא רק קודם שנודע שיש לה נדרים ומומין, וכ"כ להדי' באב"מ בסימן לח דאחרי שנודע המומין ל"מ לבטל תנאו, והרא"ש כ' גם טעם דאתי דיבור ומבטל דיבור, ונראה דבעי' לתרי הטעמים הנ"ל, היינו דהמום הוא משום ההקפדה דבעל והיכא דלא יודע מהמומים חלו הקדושין, כיון דאז לא ידע מהמומין, ואח"כ בעי לדין אתי דבור ומבטל דבור, היינו דקודם שנודע לבעל מהמומין, אף דלא בטלו הקדושין, מ"מ אם חושש הבעל שמא ימצא בה מומין, מבטל תנאו ואומר דלא אכפ"ל אם יהיה לה מומין, ובזה הוי דין דאתי דיבור ומבטל דיבור דמבטל תנאו שמקודם שלא יהיה בה מום, ואם ימצא בה מום שוב אינו מקפיד, אכן בעי' לזה לדין דבור מבטל דיבור, ומהני כיון דעיקר התנאי חשיב תנאי לעתיד אם יקפיד על המומין, ושפיר יכול לבטל הך תנאי וכמש"נ.

ובשו"ע בסימן סז ס"ה אי' דבכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דאפי' מנה אין לה משום דהוי מק"ט, ובתוס' י. מבואר דגם הקדושין בטלו, [ובשמעתא ב פי"א מבואר דה"ד בבא לבטל המקח עיש"ה], אך בר"מ וטשו"ע מבואר דאינו מקדשה מחדש, וכמש"כ בב"ש שם סק"ו דהוי מק"ט לענין דאין לה כתובה, ולתוס' צריך לקדשה מחדש כמש"כ בב"ש סימן סח סקכ"ד דבטלו הקדושין, וההפלאה בקו"א שם כתב דמשמע דצריכה גט היינו דל"ה מק"ט לבטל הקדושין ומשום דאמרי' א"א עושה בעילתו ב"ז וכו', וכ"כ הרע"א החדשות סימן י [עי"ש בארוכה שנקט דגם ל"ל חיוב שכ"ו], ודומה לדינא דסוגין דחלו הקדושין ואין לה כתובה, וצ"ע דכיון דהוי קדושין על כרחך מתחייב בכתובה כיון דבעל לשם קדושין, וע"ע בחזו"א סימן סז סקט"ז, ובעין יצחק אב"ע סימן סז אות א כ' דאף לתוס' דצריכה לקדש מחדש זה אינו משום דהקדושין בטלו לגמרי בנמצאת בעולה מתורת ודאי דזה לא גרע ממומין דקאמר רבא להלן עג: דתנא ספוקי מספקא לן גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, וא"כ ה"ה בנמצאת בעולה אף דאין לה כתובה כלל הוי ג"כ משום ספק ממונא לקולא ולא משום ודאי קפידא וכו' עכתו"ד. אולם עדיין קשה לתחילת הסוגיא דבמומין לרב בבא עליה דאמרי' דמחמת דלא ליהוי בע"ז הוי מקודשת ודאי ומ"מ אין לה כתובה.

והנה לשיטת תוס' דבנמצאת בעולה בטלו הקדושין, אין להקשות דא"כ לא משכח"ל דינא דנערה המאורסה שזינתה בסקילה, דהרי כיון דזינתה ברצון והוי בעולה שוב בנשואין דהוי בעולה הוי מק"ט ולמפרע לא חלו הקדושין ואיך נחייבה בסקילה, ועוד דכל נערה מאורסה שזינתה תוכל להטיל מום בעצמה וממילא יהיה מק"ט ולמפרע בטלו הקדושין, אכן פשוט דגם לדעת תוס' דבטלו הקדושין ה"ד היכא דהוי כבר בעולה בקדושין, או היכא דהיא כבר בעלת מום בשעת הקדושין, דהוי מק"ט דאינו רוצה לקדש בעולה או בעלת מום, אבל בהך גוונא דהוי בתולה בשעת קדושין ואח"כ זינתה בהיותה ארוסה, אף דאין חלו הנשואין שהרי הוי מק"ט, אבל מ"מ ודאי דחלו הקדושין, שהרי בשעת הקדושין היתה בתולה, [וברע"א תניינא ריש סימן קו שהועתק ברע"א החדש במסכתין לעיל דף מה, הק' גבי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהחופה הוי טעות **כיון דהחופה הוי בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ועוד דלכ"ע הוי טעות כיון דזינתה תחתיו ונאסרה לו הוי טעות גמור ועדיין הוי ארוסה ולא אישתני דינא** עכ"ל, וכדבריו האריך בעין יצחק אב"ע סימן סח ענף ג עיש"ה, והיינו דהקדושין לא בטלו כיון דבשעת הקדושין היתה בתולה, ורק הנשואין בטלו, ויש לדמות קצת לתוס' לעיל מז: עיש"ה אך א"צ לזה ודוק]. אלא דיל"ע היכא דזינתה בעודה פנויה ואח"כ היתה נערה המאורסה שזינתה דבזה הוי מק"ט בקדושין מחמת דהיתה כבר בעולה קודם האירוסין ושוב איך נחייבה סקילה, וכן אם היו לה מומין קודם שנתארסה וזינתה אחר האירוסין ליהוי מק"ט מחמת המומין ובטלו הקדושין ואיך נחייבה מיתה, אך י"ל דבזה ודאי בעלה לא יקפיד על המומין בכדי לחייבה סקילה.

עכ"פ מבואר דלגבי כתובה הוי מק"ט בזינתה מרצון אחר ארוסין מחמת דהוי בעולה, כיון דאינה מעמידה את עצמה כבתולה לנשואין ולהכי לענין כתובה למפרע הוי מק"ט, ולא מיבעי' להלכה דאין כתובה לארוסה, א"כ בזינתה מפסדת כתובה כיון דצריכה להעמיד בתולה לנשואין, ולמ"ד דיש כתובה לארוסה ולתוס' רי"ד יא: ס"ל כן למתני' דמשארסתני נאנסתי, בזינתה מרצון הפסידה מחמת עצם הזנות, ובשעורים לעיל נתבאר לענין אשת איש שזינתה ברצון דל"ל כתובה, דבר"מ בהל' אישות פכ"ד מבואר הטעם כיון דמעשיה גרמו לה להיאסר על בעלה, ובשעורי מו"ר בחי' הגר"ש סימן יג האריך דאף היכא דזינתה ואינה נאסרת ל"ל כתובה מקנסא מחמת עבירת הזנות וכמו בעוברת על דת, ובזה ביאר בקו' האחרונים גבי משארסתני נאנסתי דאולי הוי ברצון ול"ש חזה"ג, והרע"א כ' דאית לה חזקת צדקת, אכן המהרי"ט פי' דלגבי הנדון דאולי היה ברצון הוי א"י אם פרעתיך, והגרש"ר העיר דהוי א"י אם נתחייבתי דאם האשה זינתה ברצון נאסרה וגרמה לגרושין וא"כ כה"ג לא התחייב כתובה, ותי' דמצד מה שגרמה ל"ש להפסידה דהוי ס"ס ומותרת לבעלה דספק אינו תחתיו וספק אונס ואינה נאסרת, אבל מצד עצם הזנות דקנסוה להפסיד כתובה זה הוי א"י אם פרעתיך דהוי ספק בקנס וכו'.

ונראה דכל מה דבעי הר"מ הנ"ל לטעם דבזינתה ברצון לית לה כתובה משום דמעשיה גרמו לה להיאסר על בעלה היינו דוקא בנשואה שזינתה, אבל בארוסה שזינתה, הרי להר"מ לשיטתו דפסק דארוסה אין לה כתובה, בלא"ה ל"ל כתובה כיון דנעשית בעולה והוי ככל דין כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, דלית לה כתובה, ולהר"מ והשו"ע הנ"ל אף דל"ה מק"ט לקדושין ובעי גט מ"מ לית לה כתובה כיון דנשאה בחזקת בתולה, והרי במתני' קתני משארסתני נאנסתי **ונסתחפה שדך**, היינו דדוקא היכא דהוי באונס ושייך טענת נסתפחה שדך בזה אית לה כתובה, כיון דבשעת האירוסין היתה בתולה חל חיוב מאתים, ואח"כ כשנאנסה נסתפחה שדהו, אבל בזינתה ברצון הרי זולת מה שנאסרת עליו אין לה כתובה מחמת המק"ט שכנסה בחזקת בתולה והיא בעולה, ולהכי קתני במתני' טעמא דמשארסתני נאנסתי ונסתחפה שדך, ועי' בתוס' רי"ד יב: דמכאן מוכח דיש כתובה לארוסה וכו' [והתוס' רי"ד אזיל לשיטתו להלן עז: דאם כבר התחייב כתובה ל"ש נסתפחה שדהו ולהכי לגבי האשה ל"א נסתפחה שדך עיש"ה], והאור שמח אישות פי"א הי"א ביאר דאף אם אין לארוסה כתובה מ"מ לענין זה שייך גם בארוסה לומר נסתפחה שדך דהוי כבר תחילת אישות, ולא איכפ"ל מהמום והבעולה אחר הקדושין דכבר הוי שדהו, ולכא' י"ל דהמשנה ל"ש כלל אם חל חיוב כתובה מהאירוסין, דמ"מ מהאירוסין איכא סיבה לחיוב ולפטור כתובה היינו דצריכה להעמיד בתולה לנשואין, ובנאנסה מחמת סברה דנסתפחה שדהו חשיב שהעמידה בתולה בארוסין וזכתה בכתובת מאתים, ובזינתה ברצון כיון דאין מעמידה בתולה לנשואין שוב אין לה כתובה, עכ"פ לענין זינתה בארוסין לית לה כתובה מחמת דהוי בעולה, ורק בזינתה אחר הנשואין דכבר הוי בעולה בזה בעי הר"מ לטעם דמפסדת כתובה הואיל ונאסרת מחמתה על בעלה, אבל בזינתה מהארוסין אף דשייך הטעם דל"ל כתובה משום דנאסרת על בעלה, אבל בלא"ה אין לה כתובה מחמת דהיא בעולה.

וברע"א במערכה בפרק המדיר מערכה יב בדו"ח באות טו כ' **ונלענ"ד במה שאני מסתפק בהא דארוסה לית לה כתובה נאנסה אחר אירוסין די"ל דנהי דלא הוי מקח טעות דנסתפחה שדהו מ"מ כיון דהכתובה מתחיל משעת נשואין ואז היא בעולה כתובתה מנה ויש להמתיק דתקנו חז"ל כעין דאורייתא ואסמכוה אקרא דכמוהר הבתולות, דהעיקר באם הוא עושה אותה לבעולה מגיע לה מאתים ואף דבנתאלמנה אחר החופה קודם הביאה כתובתה מאתים, מ"מ החופה הוי קרובה לביאה והכל אם תהיה בתולה בשעת הביאה, אבל כל שהיא בעולה עכ"פ קודם החופה יש לה רק כתובת בעולה וכו' עכלה"**ק, [ונ"מ למ"ד דכנסה בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה, א"כ בעי' לטעם דנאסרה על הבעל להפסידה כתובה לגמרי], ומה"ט נראה דאם הכניסה עצמה לאונס היינו שבא למקום שמצוי פריצים ה"נ ל"ל כתובה כיון דל"ש לומר בזה דמזלו של בעל גרם, ודוקא בנשואה כה"ג יש לה כתובה, משא"כ בארוסה כיון דבארוסה כל היכא דל"ש טעמי' דמזלו גרם כיון דהיא בעולה ל"ל כתובה, ובזה יש לדון בדברי הגרש"ר הנ"ל שכ' דמצד מה שגרמה ל"ש להפסידה דהוי ס"ס ומותרת לבעלה דספק אינו תחתיו וספק אונס ואינה נאסרת, אבל מצד עצם הזנות דקנסוה להפסיד כתובה זה הוי א"י אם פרעתיך, דהוי ספק בקנס וכו', דזה אינו דהרי המהרי"ט מיירי בבתולה שנהייתה בעולה אחרי האירוסין והיא גרמה להיות בעולה ובזה מעיקרא לא נתחייב לה כתובה, וכמו דאם יש לאשה ספק אם עשתה המום בידים הרי אין לה כתובה דהוי א"י אם נתחייבתי, א"כ גם הכא אם נהייתה בעולה וספק אם הוי זנות ברצון שוב יחשב א"י אם נתחייבתי.

ונראה דזהו הביאור במהרש"א ל: שנקט דבקטנה שזינתה ל"ל כתובה, והרש"ש הק' דפתוי קטנה הוי אונס ואמאי מפסדת כתובה, ובחי' הגר"ש שם ביאר דאף דל"ש כאן טעם הר"מ באשה שזינתה דגרמה ליאסר, שהרי אינה נאסרת על בעלה, מ"מ ס"ל למהרש"א דמפסדת כתובה מצד עצם הזנות וכדחזי' ברש"י סוטה כג דאף היכא דלא נאסרה על בעלה מפסדת כתובה עכתו"ד. ונראה דהרי המהרש"א **מיירי בקטנה שזינתה מהארוסין**, וכוונת המהרש"א דכיון דהיא בעולה ול"ש נסתפחה שדהו ומזלך גרם, שהרי למעשה זנתה ברצונה, דאף דפתוי קטנה אונס, מ"מ יש לה רצון לזנות, ועכ"פ ל"ש לומר על זנות דקטנה דנסתפחה שדהו, ולהכי אין לה כתובה כיון דמ"מ הוי בעולה, ומדוייק כן היטב דהמהרש"א כ' דבריו רק על קטנה ארוסה, [בין באשת כהן בין אשת ישראל שאינה נאסרת עליו], והיינו דבנשואה דהטעם דבזינתה אין לה כתובה הוא מחמת דנאסרת מחמת מעשיה על בעלה, ה"נ בקטנה נשואה שזינתה דאינה נאסרת על בעלה אינה מפסדת כתובה כיון דאינה נאסרת עליו, אבל בקטנה ארוסה שזינתה מרצונה אף דפתוי קטנה הוי אונס, מ"מ יש כאן רצון לזנות וחשיב דמחמתה ומרצונה היא כבר בעולה, והוי כמו כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דאין לה כתובה. וד' הר"מ סוטה פ"ב ה"ד דבפתוי קטנה אסורה לבעלה [והראב"ד שם השיגו דפתוי קטנה אונס], וביאר היטב באור שמח פ"ג מאסו"ב ה"ב ד"ה אולם דאסורה לבעלה מדין מעלה מעל, ומדמה ליה לדברי המהרי"ק דבאומרת מותר אסורה לבעלה מדין מעלה מעל עכתו"ד, וחזינן דגם בקטנה מקרי בת דעת ליחשב דמעלה מעל בבעל וליאסר על בעלה, א"כ אף לראב"ד דחולק דמותרת לבעלה דהוי אונס, מ"מ לענין כתובה כיון דברצונה נעשתה לבעולה שוב אין לה כתובה. וכבר הבאתי את דבריו המחודשים של הרע"א לעיל לב: על תוד"ה שלא שכ' דבזינתה מה שמפסדת כתובה א"ז בכלל עונש דא"כ הוי ב' רשעיות, אלא הטעם דכיון שזינתה ממילא פקע כתובה דאדעתא דהכי לא נתחייב הבעל, וכ"נ ברע"א בשו"ת המובא ברע"א החדש נדרים צ עיש"ה.

והנה המלבי"ם בדברים כב בפי' על הספרי אות צו ביאר הנא' בספרי שם גבי מוציא ש"ר ולו תהיה לאשה מלמד ששותה בעציצו ואפי' היא חיגרת ואפי' היא סומא ואפי' היא מוכת שחין וכו' וכ' המלבי"ם ולו תהיה לאשה זה מיותר שדי לומר לא יוכל שלחה כל ימיו וגם איך יצדק לשון לו תהיה שמשמע שיקחנה עתה לאשה והרי כבר נשא אותה, ופי' חז"ל שמלמד ששותה בעציצו ר"ל אפי' שנמצאו בה מומים שמבטלים את הקדושין כמו שמבואר באב"ע סימן לט ואם לא היה מוציא שם רע אינה מקודשת עתה אחר שהוציא שם רע יחולו הקדושין וכו'. וצע"ג בדבריו דהא כיון דהיה מום בקדושין תו לא חלו הקדושין והוי כמוציא ש"ר על אשה מהשוק ומ"ש חיוב דולו תהיה לאשה, ומבואר כנ"ל דגם בגוונא שיש מומין אין הביאור דליכא כלל מעשה קדושין אלא איכא כאן מעשה קדושין גמורין אלא דיש לו זכות ויכולת להפקיע ולבטל את הקדושין, ורק כשיידע מהמום יכול לבטל המקח, וא"כ במוציא ש"ר שפיר נתחדש בקרא בספרי דאין לו את הזכות להפקיע את הקדושין, וכמו שאין לו כח לגרשה, וא"כ ל"ד למוציא ש"ר על אשה מעלמא, כיון דחלו הקדושין והתורה לא נתנה למוציא ש"ר הזכות לבטל את הקדושין, ואפ"ל באופן מחודש יותר דכיון דהתורה הגדירה זאת כאשה הראויה לו ממילא ל"ח כלל מום כי היא אשה הראויה לו, וא"כ כיון דנתבאר דבעי' ידיעת מום לבטל הקדושין וכשהוציא ש"ר לא ידע מהמום ורק כשבא לגרש בזה אמרי' דכבר נקבעה כאשה הראויה לו ואין הקדושין בטלין.

ובהר צבי עה"ת פ' כי תצא כב יט הביא מהגר"י קלמס זצ"ל להק' על המלבי"ם מריהטת הגמ' לעיל יא: גבי מוציא ש"ר ונמצאת בעולה דיש לה כתובת מנה ומדמי' לה לבתולה ונמצאת בעולה, והא שאני מוציא ש"ר דגזה"כ דהוי קדושין, וכ' ליישב דדברי המלבי"ם הם רק כלפי קיום הקדושין, אבל כתובה בודאי לא יהיה לה בקדושין אלו, דאדעתא דהכי לא נתחייב לה, ובדברינו ניחא היטב דכלפי הכתובה הוי דין מק"ט אף אם לא בטלו הקדושין כמו במקדש על תנאי וכנסה סתם, וכן להרמב"ם בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי קדושין והוי מק"ט רק לענין כתובה וכדיבואר.

ולפי כל המבואר ניחא הסוגיא בהא דבנמצא בה מום אינו חייב בכתובה, היינו משום דעד"ז לא רצה לקדשה, ורק בנפלו לה המומין אחר אירוסין אמרי' דנסתפחה שדהו היינו דנחשב מחמתו כיון דאין בה אשמה, אבל ודאי אם היא תטיל המום בעצמה ל"ש בזה ענין של נסתפחה, וכדחזי' בנודרת דאמרי' א"א באשה נדרנית וכו' וכן היכא דהמזל שלה גרם אמרי' דל"ל כתובה דמחמתה הגרושין, ולהכי לרב בבעל מחמת דאאבע"ז בעי גט ואין לה כתובה, דכיון דמ"מ נמצאה בה מומין אף דל"ה מק"ט לקדושין ומשום דאינו רוצה שתהא ביאת זנות להכי מקדשה, אמנם מכתובה פטור דמצי אמר אי אפשר באשה בעלת מום, ולהכי ל"ל כתובה כיון דהיא הטעתו כלשון הרע"א הנ"ל, וכן כל היכא דל"ש מזלו גרם הוי כמק"ט לענין כתובה, וכן היכא דקדשה בתולה והיא בעולה ל"ל כתובה דמצי אמר אי אפשי באשה בעולה וזה פוטרו מכתובה, אף אם חלו הקדושין ובעי גט מטעם דאינו רוצה בע"ז, אבל לגבי כתובה נשאר טענתו לפטור.

וע"ע בחי' רבי שמואל למסכתין סימן יב סק"ה במש"כ בד' תוס' רי"ד לעיל יב: ותו"ד דהא דלית לה כתובה לא תליא בהא דהוי קדושי טעות דגם אם הקדושין חלו מ"מ בנמצאת בעולה לית לה כתובה וכמש"כ. ומצאתי בשו"ת משיב דבר ח"ד סימן פב שכ' כיו"ב לענין מומין באשה שאין מפורש בהן אם חשיב מומין דבזה יהא דינו דל"ה מק"ט, אך מ"מ אין לה כתובה וניחא עפי"מ שנתבאר עי"ש.

**ולכאורה נראה מפורש ברשב"א לעיל י. ככל דברינו שכ' בד"ה הא דאמר דבזינתה תחתיו שטרא** כמאן דליתא דמי דלא חל שעבודא דשטרא כלל ואי נמי אם זינתה קודם שנתארסה לא חל שטרא כלל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובתה כלל עכלה"ק, ומפורש דלהך מ"ד לית לה כתובה כלל כיון דנמצאת בעולה, וכ"נ ברמב"ן שם, והיינו דהיכא דזינתה קודם הנשואין דנמצאת בעולה לית לה כתובה כלל וכמש"נ.

ונראה להוסיף הסבר בזה דחיוב כתובה הוא דוקא היכא דהוי קדושין מדעתו ובזה חייב מהתורה או מדרבנן בכתובה אף היכא דלא התחייב משום תנאי ב"ד, אבל כ"ז ה"ד בגוונא דהקדושין מחייבין אותו בכתובה, ומסתבר דלו יצוייר דבתליוהו וקדיש הוי מקודשת, אמנם נראה דלא היה עליו חיוב כתובה, כיון דלא קידש מרצונו ולא התחייב, ואף דכתובה הוי תנאי ב"ד מ"מ שייך זה רק היכא דשייך התחייבות הבעל, ומצינו כעי"ז להלן פא דיבם כתובתה על נכסי בעלה הראשון כיון דאשה הקנו לו מהשמים היינו דל"ה קדושין דידיה. ועד"ז נראה בסוגין דכיון דכל קיום הקדושין הוא מחמת שלא יהא ביאת זנות הוי כקדושין בהכרח ולהכי ליכא חיוב כתובה, ודומה לסברא זו כ' באבן האזל בהל' אישות שם לגביח החזקה דאינו עושה בעילתו בע"ז דמ"מ כתובה לית לה עי"ש.

ב] עי' ר"מ וראב"ד בהל' אישות פ"ז הכ"ג שנחלקו אם בעי' עדים על ביטול התנאי, ובפשטות הר"מ ס"ל כד' הר"ן ותוס' דהי' בדעתו דאם לא יקפיד אינו מתנה ונמצא דהוי קיום התנאי דזה נכלל בתנאו ומש"ה ל"ה חלות חדש, [ובודאי להרשב"א דהוי כעת קדושי ביאה בעי' עדים], ולהראב"ד הוי דין ביטול וכתש' הרא"ש כלל לה-ט וכלל מו-ב דיכול לבטל התנאי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור דתנאי מילתא אחריתי, ונמצא דהוי חלות חדש ומש"ה בעי' עדים, וכ"כ בברכ"ש בקדושין סימן כג בשם הגר"ח, וכ"ה לשונו של הבית מאיר בסי' לח סל"ה דלראב"ד בעי' עדים כיון שהוא ענין חדש ול"ד לקיום תנאי גרידא דלא בעי' עדים בשעת קיום התנאי. [וברע"א משמע דמחילת התנאי הוי קדושין חדשים בכסף ול"ה מלוה]. אמנם בהל' גרושין פ"ח הכ"ג לשון הר"מ הוא הר"ז גיטך ע"מ שתתני לי כלי פלוני וכו' ואבד אינו גט עד שתתין לו אותו הכלי או עד "שיבטל התנאי" ומשמע דהוי מדין ביטול, והרא"ש עצמו הביא דבר"מ מוכח כדבריו, והמ"מ פי' דיגרשה שנית בלי תנאי, אבל הרא"ש פי' דיכול לבטל התנאי מדין אתי דבור וכו'. ויש שנקטו דלהר"מ איכא ב' דינים דבתנאי דלטובתו הוי קיום התנאי וכר"ן, ובזה ה"נ לא בעי עדים, אבל בתנאי דלצעורי בעי' לדין ביטול התנאי וא"כ הוי רק מדין אתי דבור וכו' וה"נ בעי עדים, וכ"כ באבי עזרי בד' הר"מ, אך זה סתום לומר בר"מ דבכה"ג דבטול בעי עדים, וכ' בחי' הגרש"ר בקדושין דגם אם הר"מ לומד כרא"ש מ"מ ס"ל דלא בעי עדים וסגי בעדות על גוף הגרושין והקדושין עי"ש. [ויל"ע דקו' הר"ן מע"מ שאני כהן ל"ש לרא"ש כיון דהכא הוי דיבור דהבעל ותו ל"ש ביטול ע"י האשה]. והפוסקים נחלקו במבטלת התנאי לאחר מות בעלה בשביל לקבל הכתובה אם מהני, ולכא' תליא במח' הנ"ל דאם התנאי על הקפידא שייך גם מחילה אח"מ, אבל אם הוי כרא"ש מדין ביטול התנאי תליא אם הקדושין הוי למפרע וזה ל"ש במת הבעל.

והנה בדעת הרא"ש מבואר דהביטול הוי מדין אתי דיבור כו', וצ"ע דהא בתנאי דלשעבר מ"ש ביטול התנאי, הא כיון דבשעת הקדושין לא נתקיים תנאו הרי מעיקרא בטלו הקדושין ואיך יהני אח"כ ביטול התנאי, ועמדו בזה בבית מאיר בסימן לח סקל"ה ובחזו"א אב"ע סימן נג סק"ב ובקו"ש ח"ב-מב עי"ש, ובקו"ש חידש דמדין אתי דיבור ומבטל דיבור הוי ביטול למפרע, אמנם בריטב"א כאן מבואר דהביטול מהני מכאן ולהבא, ועי' במחנ"א פ"ט מגרושין ה"ג ובאב"מ לח סקי"ז. והמחנ"א שם כ' בד' הרא"ש דחדא ועוד קאמר וגם לרא"ש ישנו טעם הר"ן דכוונתו בתנאי דמומין אם יקפיד והיינו דזה היה בכוונתו, ובתנאי דלצעורי הוי מדין אתי דבור וכו', ובברכ"ש שם בשם הגר"ח העתיק בד' הרא"ש דהיכא דהוי תנאי דלטובתו מהני מדין אתי דבור וכו' הרי דנקט בד' הרא"ש דבתנאי דלצעורא ל"מ ביטול התנאי. וכ"כ בתורת גיטין בד' הרא"ש דבלצעורי ל"מ ביטול התנאי, ולכאורה אם הוי מדין אתי דיבור מאי נ"מ ואמאי לא יהני גם בתנאי דלצעורא. ועי' עוד בחזו"א אב"ע שם (נג-ב) שכ' דלענין מומין ונדרים מודה הרא"ש לר"ן דעיקרו משום קפידא, ול"ב לדין דבור מבטל דיבור. והדברים מבוארים היטב עפי"מ שנתבאר בגדר קפידה דבעל לגבי תנאי דמומין.

ובזה יבואר התוס' עה: דחזקת פנויה ל"ח תרתי לריעותא, דהפשט כיון דאיכא קדושין ומומין הוי מבטל בידיעתו וכנ"ל, ועד"ז רמז סבפנ"י, ויותר מפורש כ' כן בחמד"ש יו"ד סימן ט אות ו דדברי התוס' קאי רק במומין "דעיקר החילוק כיון דמעשה הקדושין נעשה בשלימות ואלו היה רוצה לקדשה בלא תנאי שלא יהיה בה מומין היתה מקודשת ואין המומין מצד עצמותם מגרעים ענין הקדושין ע"כ שייך לומר דחזקת פנויה ל"ח כיון דמעשה הקדושין נעשה בשלימות משא"כ במקוה אם במקוה חסר טובל לא הוי טבילה כלל ע"כ הוי תרתי לריעותא" ועד"ז כ' שם להלן בסימן כו סק"ג "כיון דבאמת נתקדשה באופן המועיל רק דבאין לבטל הקדושין מחמת התנאי ואלו לא הקפיד על המומין היתה מקודשת גמורה וכיון דנעשה בה מעשה קדושין גמורין רק דיש ספק לבטל הקדושין ממקום אחר ע"כ ל"ח חזקת פנויה חזקה כלל נגד חזקת הגוף ולא דמי למקוה דהתם אם היה מקוה חסר אין שם טבילה כלל" עכתו"ד החמד"ש. והדברים מתאימים למש"כ דמומין תליא בקפידא [ולתוס' ביבמות נו. היכא דלא יידע מהמום לעולם, הוי קדושין ול"ה מק"ט כלל] ולהכי מקרי דהיה מעשה קדושין והשו"ט היא בתנאי ולהכי ל"ש חזקת פנויה כיון דאין הספק בקדושין עצמם, ומצאתי שכבר קדמו בנובי"ק ביו"ד סימן סג וז"ל: י"ל דחזקת פנויה ג"כ לאו חזקה אלימתא היא דחזקת פנויה שיהיה חזקה אלימתא היינו אם הספק אם נתקדשה אם לא נתקדשה אבל זו נתקדשה בודאי אלא שאתה אומר שהמום יבטל הקדושין למהוי קדושי טעות וכיון שבודאי נתן לה קדושין לא הוי חזקת פנויה אלים כל כך וכו', ולהדיא בדבריו כיסוד שנתבאר.

**וברע"א החדש הובא מכ"י מערכה ובתו"ד ס"ל דל"ש על מומין דין כנכ"ה דאפי' נמצא ברשות האב אבל כ"ז דלא ידעי' מקפידת הבעל ל"ח מום אלא שומא**, והדברים מחודשים וסיוע למש"כ בגדרי מומין ועיש"ה.

**בס"ד תנאי בביאה ובחליצה ובכל דליתא בשליחות**

בטור בהל' קדושין סימן לח הביא הדין דבעי' בתנאי שיהא בדבר שיכול לעשות שליח, והק' הב"י והפרישה שם דלענין קדושין ליכא נ"מ דהא גם בקדושי ביאה אמרי' בסוגין דהוקשו הויות לאהדדי ומהני תנאי אך דליתא בשליחות, וא"כ אמאי הביאו הטור בהל' קדושין, והבית מאיר כ' דלענין ביאה מהני דשם קדושין אחד הוא א"כ באמת גם בקדושי בעינן האי כללא אלא דקדושי ביאה חשיב איתא בשליחות, ודבריו יבוארו להלן.

והנה מבואר בסוגיא דל"מ תנאי בחליצה כיון דליתא בשליחות, ליתא בתנאי, והתוס' כ' דכיון דאין המעשה כ"כ בידו שיכול לעשותו ע"י שליח אין בידו לעשת תנאי, והרמב"ן בס' הזכות כ' דכיון שא"א לעשותו ע"י שליח הוי מעשה רבא ואין תנאי מבטלו, והריטב"א בקדושין נ. כ' דהמעשה אלים שאינו נעשה ע"י שליח דין הוא שלא יבטלנו ע"י תנאי והוי כמפליג בדברים, ובשע"י ש"ז פ"ח ביאר דבליתא בשליחות הוי חלות התורה ולא דידיה ולהכי א"י למנות שליח ואינו יכול לעשות בו תנאי דרק כשהוא בעלים על החלות יכול להטיל בו תנאים. [ובבנין יחזקאל כ' דה"ד בתנאי דלעתיד אבל בתנאי דלשעבר שפיר יהני גם בליתא בשליחות].

**ובגמ' מקשי' מקדושי ביאה דליתא בשליחות ומשני דאיתקוש הויות להדדי**, וברש"י כ' דהוקשו כל הקדושין דכמו דמהני תנאי בקדושי כסף ה"נ מהני בביאה, והיינו הוי ילפו' מהיקש דמהני תנאי בביאה אף דליתא בשליחות, אמנם הרע"א בדו"ח כאן ובתשובות תניינא סימן נא וסימן קו הק' דנילף מהכא דיש תנאי בחליצה אף כשליתא בשליחות, או דנילף מהכא דגם בכסף ושטר לא יהני תנאי כמו דבביאה ל"ש תנאי שהרי אינו בשליחות.

ולכן כ' הרע"א לבאר באופ"א דתי' הגמ' דחלות קדושין הוי איתא בשליחות כיון שמצינו בכסף קדושין דמהני שליחות, ולהכי מהני תנאי אף בקדושי ביאה, [ויש לדייק דברע"א בדו"ח כ' בתחילה פירושו ואח"כ הביא הרש"י והק' כנ"ל, ובתשו' הביא פרש"י והקשה עליו ואח"ז כ' דלולי פרש"י היה מפרש כנ"ל], וכ"כ הפנ"י **דשם קדושין חדא נינהו**, ועי' עוד ברש"י בסוגין וביבמות דנראה דבעי' דגם התנאי יהא ע"י שליח, ורש"י פי' לה דמשה עביד ליהושע לשליח וכו', ונראה דרש"י ס"ל דבעי' דהמעשה עצמו יהי' שייך בשליחות, ולהכי פי' גבי ביאה דהוי רק מדין הוקשו הויות וכו', אכן הרע"א והפנ"י הנ"ל נקטו דהביאור דבעי' דהחלות יוכל להיות ע"י שליח, ומשו"ה פי' דל"ה היקש אלא דהויות איתנהו בשליחות, כיון דקדושין שייכא ע"י שליח, ועי' בנובי"ת סימן קמז מבהמ"ח שהביא הפנ"י אך כ' דאינם מוכרחים והפי' הפשוט דהוי היקש ואין לחלק בין קדושין לקדושין, ולהכי חידש דאף בקדושי עבירה דאשלד"ע יהני תנאי דהוקשו להדדי [ויבואר להלן באופ"א], ובש"מ הביא רש"י במהו"ק שפי' דכיון דרוב הויות אפשר לקיומינהו ע"י שליח כגון בכסף ושטר, ביאה נמי כדאפשר לקיומינהו ע"י שליח דמי עכ"ל, ולשונו נוטה יותר לפי' הרע"א דחלות קדושין איתא בשליחות, ולא דהוי היקש בעלמא דהא כ' דכיון דרוב וכו'.

והנה הרע"א בנזיר יא. בקושייתו על התוס' שם שכ' דשייך תנאי בנזירות כיון דאיתא בשליחות בהבאת הקרבנות, והק' הרע"א דנדר ל"ה בשליחות ואיך מהני תנאי בנדרים, [ובריש פ' ויצא משמע בקראי בנדרו של יעקב אבינו דהוי נדר בתנאי], ולכא' הא נדר הוקש לנזירות כדאי' בריש נדרים, וכן הקשה הרש"ש שם, ונראה דהרע"א בקושייתו לשיטתו אזיל הכא דל"ה היקש גרידא אלא דחלות קדושין איתא בשליחות וזה ל"ש בנדרים ונזירות. וע"ע ברע"א ביור"ד סימן שה במש"כ ליישב קו' השעה"מ מתנאי בפדיה"ב דמהני אף דליתא בשליחות, וכ' דמ"מ פריעת החוב שייכא בשליחות, ואזיל לשיטתו דהענין הוא דהחלות יוכל להתקיים ע"י שליח. ובאמת דתליא בטעם דאין שליחות בפדיה"ב דאם הטעם דחלות הפדיון הוי ממילא ול"ה חלות דידיה ולהכי ל"מ שליחות א"כ ה"נ אינו יכול לעשות תנאי, אך בערוה"ש סימן שה סקמ"ד כ' הטעם דהוי מצוה שבגופו, ולפ"ז מה שאינו יכול לעשות שליח ל"ה חסרון בבעלותו אלא מחמת דהוי צווי עליו והוי מצוה שבגופו, ושפיר מהני תנאו.

[ובעיקר קו' תוס' בנזיר דאיך מהני תנאי בנזירות הא ליתא בשליחות, ברמב"ן ב"ב קכו: תי' דבדבר שהוא בינו לבין עצמו לא בעי' משפטי התנאים, ועי' בריטב"א בסוגין תרוץ מחודש דשאני תנאי בנזירות דהוי מדין הפלאה וכו' ולכא' כוונת הריטב"א כתרוץ הגר"ח הידוע דתנאי בנדר ונזירות מהני מדין האדם בשבועה וכו' ולא מדיני תנאים בעלמא, אולם עי' בתשו' מיימוני נדרים סימן ד דתנאי בנדרים בעי משפטי התנאים כתנאי כפול והן קודם ללאו וכו' ודלא כהגר"ח].

ובס' המקנה בקו"א שם ס"ב ד"ה דבר כתב נ"מ דמשכח"ל בכהן דקידש גרושה על תנאי דלא יהני תנאו כיון דאינו בשליחות דאשלד"ע, [והמנ"ח במצוה רסו סקי"ג הסתפק בזה אם חשיב ליתא בשליחות וכדיבואר, וע"ע במעשה חושב על שעה"מ אישות פ"ו], וכיו"ב מצינו ברע"א בשו"ע חו"מ סימן רח שדן במקח שנעשה באיסור דליתא בשליחות דאשלד"ע דליתא בתנאי, (וציין למקנה הנז'), ולדבריו בסימן רלה ושם כ' לגבי קטן שעושה מקח דאינו יכול לעשות תנאי כיון דאינו יכול לעשות שליח, ודן בזה גם בבני אהובה אשיות פ"ו דף יד: ולכא' בכל הנך ל"ש סברת תוס'. וכ"כ בהר צבי בסוגין לענין מקדש חייבי לאוין דיהני תנאו אף דליתא בשליחות כיון דאינו בשליחות רק מחסרון דאשלד"ע, והביא מהר"ם מינץ ופת"ת שכ' דל"מ תנאי, אך הביא להק' ממתני' ע"מ שאני ממזר ונמצא נתין וכו' דמבואר דשייך תנאי בהך קדושין, [אך אינו מוכרח דאפשר דמיירי בנשואין עם גיורת דל"ה עבירה], ומצאתי בבני אהובה פ"ו מאישות שם שכ' גבי קטן שקידש על תנאי לד' רש"י ביבמות לד. דקטן יכול לקדש על תנאי שיחולו הקדושין אחר שיגדיל, דבקטן זה שקידש על תנאי כיון דאינו בשליחות ל"מ תנאי, אך דן שם דכיון דאינו מחמת חסרון בגוף המעשה אלא מחמת שהוא קטן אינו בשליחות שפיר מהני ביה תנאי עי"ש.

והרע"א דן בשו"ת תניינא סימן נא ובסימן קו דאין תנאי בחופה כיון דליתא בשליחות, [ושם הביא את פי' בסוגין דלא כפרש"י בהא דאמרי' הוקשו הויות להדדי וכנ"ל, ויש לציין דבתוס' ר"פ הכותב ד"ה כדרב כהנא לכאורה מפורש בסוה"ד דמהני תנאי בנשואין], ומה"ט חידש הרע"א גבי נמצאת בעולה דכל מה דבטעות מתבטל הקדושין הוא מדין תנאי ואף דלא התנה בפירוש אנ"ס דהקפיד וכאילו התנה בפירוש דמי ולהכי בחופה דלא מהני תנאי אינה בטל גם ע"י טעות, ובזה תי' הגמ' יא דדוקא בנבעלה לפני הקדושין הוי קדושין בטעות, אבל בנבעלה אחר הקדושין אף דאם היה יודע לא היה נושאה כיון דתנאי ל"מ בחופה ה"נ דטעות אינה מבטלת, וכ"כ באו"ש אישות פ"י, והבית הלוי ח"ג סימן ג חלק דהיכא דהוי טעות מחמת מום וכיוצא לא בעי' לדין תנאי, ובשאג"א סימן צג נקט דמהני תנאי בחופה, ועיקר השו"ט תליא בהנ"ל דבחופה הוא פועל את החלות ורק דבמהות החופה ל"ש שליחות דבעי' הכנסה לרשות הבעל, וא"כ ל"ש האי כללא, זולת אם נימא דאין תנאי בחופה כיון דל"ה קנין אלא הוי מעשה נשואין וכמש"כ האבי עזרי.

והרע"א הק' על דבריו מלעיל מח מסר האב לשלוחי הבעל דהוי כנשואה הרי דמצינו חופה ע"י שליח, וא"כ גם בחופה ע"י יחוד יהני תנאי, וכמו דקדושי ביאה איתא בתנאי מחמת דקדושי כסף איתא תנאי, והיינו דלא בעי דמעשה זה יהיה בשליחות אלא שעיקר החלות שייך בו שליחות ולהכי מהני בכולהו תנאי, ובאמת יש לומר דשאני מסר לשלוחי הבעל דהוי חופה קנינית לגבי ההכנסה לרשותו ול"ד לחופה דיחוד דהיא תחילת ביאה כמש/"נ בשעורים בפרק אע"פ, אכן הרע"א לשיטתו הדגיש בקושייתו דכמו דאמרי' בביאה דמהני תנאי דחלות קדושין איתי' בשליחות, ה"נ בחופה חשיב דחופה אי' בשליחות, אך נראה דמסר האב לשלוחי הבעל ל"ה מדין שליחות כלל אלא דכך היא צורת החופה דמוסר האב לשלוחי הבעל ואין כאן עשייה של שליח, ומסתבר דגם אם הבעל ישלח שלוחים שאינם בני שליחות כגון קטנים יהני דעיקרו מסר לרשות הבעל, ועי' בהמקנה קו"א סימן נז והפלאה לעיל מח שהעיר על לישנא דמסר לשלוחי הבעל לשון רבים [ובפשיטות י"ל דבשליח אחד נהוי יחוד להכי בעי ב' שלוחים דאשה מתייחדת עם ב' אנשים], וכ' דמינוי שלוחי הבעל צריך עדי קיום כמנוי שליח לקבלה ואז אמרי' הן הן שלוחיו הן הן עדיו, ומשמע דנקט דשלוחי הבעל הוי דין שליחות ובעי עדי קיום, דאם הו רק כהיכי תימצי דנכנסת לרשות הבעל בודאי ל"ב עדי קיום, וכפיה"נ כ"נ הרע"א בקושייתו. [ובבני אהובה אישות פכ"ג נקט ג"כ דל"מ תנאי בנשואין אך מטעם אחר וז"ל דמאחר שהאשה כבר מקודשת עומדת מה יועיל תנאו והיא אגודה ביה וע"כ הוא מוכרח להכנס לו כיון שהוא אירסה עכ"ל, והיינו דס"ל דחופה ל"ה קנין אלא מצב דנשואה וכבר קנויה לו בקדושין ולהכי ל"ש בזה חלות תנאי].

**והנה בדין כוונה בחליצה,** נחלקו גדולי האחרונים החכם צבי והקצות רעה סק"ד אם הוי כוונת קנין או כוונת מצוה, וראה בקו"ש אות רמח ואכ"מ. ובקובץ הערות ביבמות סימן עו,ב ביאר בהא דל"מ שליחות ותנאי בחליצה דהוי חלות דממילא ואין הוא פועל ההיתר, ועי' שם מה שהעיר על סוגין מקו' הגמ' מביאה דהרי התם הוי חלות דהבעל, וראה בשערי יושר ש"ז פ"ח ולהלן. וברא"ש ביבמות פי"ב סט"ו כ' דהא דל"מ שליחות בחליצה הוא משום דכתי' וחלצה נעלו מעל רגלו, וכן במהר"ח או"ז סימן קכח כ' דבעי' חליצה דומיא דיבום או דכתי' וחלצה נעלו וכו' הרי דהוי גזה"כ, והאחרונים הוכיחו דהוי חלות דידיה דבעי עדים לקיומי ואכ"מ. ובחי' הגר"ח בהל' יבום פ"ד מבואר בד' הר"מ דבחליצה לא בעי' עדים לקיומי כיון דל"ה חלות דידיה, ושפיר ניחא דל"מ תנאי בחליצה. וע"ע באור שמח פ"ד מיבום הכ"ד והכ"ה, ולכל האחרונים הנ"ל חליצה ל"ה חלות היתר דידיה ולכן ל"מ שליחות ול"מ תנאי. ולפ"ז נראה דלא יהני גם תנאי מעכשו אף דל"ה ממשפטי התנאים, וניחא קו' הרמב"ן הכא, ועי' במאירי דבמעכשו מהני, ותלוי בביאור הענין בהא דל"מ תנאי בחליצה ודוק.

ונראה להוסיף דמצינו דבר נפלא **ברשב"א והריטב"א ביבמות טו. שהביאו בשם הראב"ד לומר דפליגי שם בסוגיא אם יש תנאי בביאה, ורש"י שם פי' דפליגי כסוגיא דלעיל אם אמרי' בביאה דאינו עושה ביאת זנות וביטל תנאי דמעיקרא וכו', אכן הראב"ד פי' באופ"א דהמחלוקת היא אם מהני תני בקדושי ביאה ופליגי אם אמרי' הוקשו הויות להדדי**, וצ"ב לומר דפליגי אם נאמר ההיקש, אכן נראה דרש"י לשיטתו דהוי גדר היקש דמהני תנאי בביאה אף דליתי' בשליחות ה"נ ל"ש לומר בזה מח', דההיקש הוא מסיני ול"ש בזה מח', ולהכי פי' שם באופ"א, אבל הראב"ד יפרש כרע"א והפנ"י דהוקשו הויות היינו דחלות קדושין איתא בשליחות, ולהכי גם בביאה מהני תנאי, ולפ"ז שייך לומר דפליגי התנאים ביבמות שם אם אמרי' ההיקש, והיינו דפליגי ביסוד דין קדושי ביאה, ובהקדם מש"כ בזכר יצחק סימן יד עמוד נח דנחלקו בבבלי ובירושלמי בגדר קדושי ביאה אם הוי קנין ככסף ושטר או מעשה ביאה דעושה אישות ונ"מ אם ביאה בעי עדים וכו', וביאר הזכ"י שם דבסלקא דעתך ס"ל לגמ' לחלק בין קדושי ביאה לקדושי כסף ושטר, דכסף ושטר הם בגדר קנין, משא"כ ביאה עצם המעשה בהנהגתם כדרך איש ואשתו לשם אישות הוא הקנין, ולכך הק' דהוי ליתא בשליחות וכו', ומשני הגמ' דהוקשו כו' דכולהו גדר אחד להם ושפיר חשיב איתא בשליחות. ועד"ז בשערי יושר ש"ז פ"ח דס"ד דקדושי ביאה אינו כשאר קניני אישות ודומה לחליצה דלא מהני תנאי ומשני דגם קדושי ביאה עיקר החלות מחמת רצון בעלים וכו', וכיו"ב כ' בקובץ הערות ביבמות סימן עו סק"ח דס"ד דקדושי ביאה אינן בתורת קנין אלא שממילא נעשית אשתו, ומשני דגם קדושי ביאה הן בתורת קנין וגם הם חלים מכח האדם המקדש, וע"ע בקו"ש כאן אות רנד. והדברים מתאימים לרש"י לשיטתו לעיל נח דאשת כהן ארוסה אוכלת בתרומה מדין קנין כספו דקדשה בכסף, אבל בביאה הוקשו הויות לאהדדי, והיינו דסד"א דבביאה דל"ה דרך קנין ל"ח קנין כספו, ובנמוק"י ביבמות בפ' חרש כ' דאף דחרש קדושיו דרבנן, ה"ד בקדושי כסף, אבל בחרש שקידש בביאה דל"ש לקנינים שפיר הוי קדושין מהתורה עיש"ה. [ויל"ע במקדש בביאה ויעשה שליח על האמירה דביאה זו לקדושין אם מהני].

ובתוספתא ריש קדושין אי' האשה נקנית בשלשה דרכים בכסף נתן לה כסף וכו' ובביאה כל ביאה שהיא לשם קדושין הרי זו מקודשת וכו' וצ"ב דהא גם בכסף בעי שיהא לשם קדושין, ונראה דהתוספתא בא להקל דביאה ל"ה גדר קנין אלא הוא מעשה אישות לשם קדושין, והאב"מ סימן מג סק"ב כ' בד' הש"מ בסוגין בשם הריב"ש שכ' דהקטן יכול לקדש בביאה, וכ' האב"מ דהוא משום דעת האשה, ונראה דהטעם הוא משום דביאה הוי מעשה אישות, ובזה יש ליישב מש"כ רש"י בסוגין דקטן אין קדושיו קדושין דלאו בר קיחה הוא דכתי' כי יקח איש, ובאב"מ שם תמה דל"ל קרא להכי, אך י"ל דהמיעוט קאי אף על קדושי ביאה דל"ה מעשה קנין אלא מעשה אישות דקטן נתמעט, ואכן ברש"י מהד"ק המובא בש"מ מבואר דקטן יכול לקדש בקדושי ביאה וכמש"כ הריב"ש בש"מ הנ"ל.

ומעתה נראה דזהו מש"כ הראב"ד דביבמות נחלקו התנאים אם אמרי' יש תנאי בביאה אם הוקשו הויות להדדי, והיינו דנחלקו בגדר קדושי ביאה אם הוי קנין דידיה או חלות התורה, והנ"מ אם מהני תנאו דחלות הקנין קדושין איתא בשליחות וכד' הרע"א, וה"נ בביאה דחלות קדושין איתא בשליחות, כיון דכל ענין קדושין ישנו בשליחות, אכן י"ל דשאני קדושי ביאה דאינו חלות קנין דידיה אלא חלות התורה ולהכי ל"ש בשליחות, וא"כ ל"ה בכלל כל קנין קדושין דאיתי' בשליחות, ושוב ל"ש הוקשו הויות להדדי, ולהכי בביאה ל"ש תנאי, ומעתה נראה דמיושב היטב דברי הטור מקו' הב"י דלמאי הביא בקדושין הדין דתנאי מהני רק באיתי' בשליחות והא אמרי' הוקשו הויות ומהני תנאי גם בקדושי ביאה אף דליתיה בשליחות.

**אכן נראה דהטור מפרש כרע"א דהוקשו הויות לאהדדי היינו דחלות קנין קדושין איתיה בשליחות, ונמצא דגם קדושי ביאה איתי' בשליחות ולהכי מהני תנאי בקדושי ביאה, ומשום דגם ביאה הוי קנין וכמש"כ הזכ"י הנ"ל מסוגין, ולהכי הביא הטור האי דינא דבעי בקדושין שיהא איתא בשליחות דאז מהני תנאי, ולתי' זה כיון בקצרה בבית מאיר שם כמו שהבאתי לעיל דמפרש הב"מ כפנ"י דחלות קדושין איתא בתנאי וזה ההוקשו הויות לאהדדי, ולהכי שפיר הביא הטור האי דינא וכוונתו כמש"נ היטב.**

והנה ברע"א או"ח סוף סימן מו דן בחושש שמא יעבור זמן ק"ש אם ימתין לצבור דיקרא בדרך תנאי דאם יעבור יצא י"ח עתה ואם לא יעבור יצא י"ח בק"ש על סדר הברכות כמש"כ הב"י גבי ספה"ע, והק' בעונג יו"ט סימן ג ובשאילת שמואל לאא"ז זצ"ל דאיך מהני תנאי בק"ש הרי א"א לקיימו ע"י שליח, ודנו על האבודרהם דשייך תנאי בספה"ע, אך נראה פשוט דמה שא"י לעשות שליח הוא משום דהוי מצוה שבגופו ול"ה חסרון בבעלותו לענין תנאי, ועוד דדינא דליתא בשליחות ליתא בתנאי הוא משום דאז ל"ה חלות דידיה ולא האדם הוא הפועל ולהכי לא שייך תנאי, וא"כ בכוונה במצוות ודאי דהוי עשיית האדם ושפיר יכול להתנות דאם לא יתקיים תנאו אינו מכוין להמצוה. וכיו"ב יש ליישב קו' החת"ס אב"ע ח"ב סימן צ ביושב בסוכה בשמיני דמתנה אם הוי שביעי וכו' והרי ליתא בשליחות ליתא בתנאי, וכן הק' בתנאי בשאר מצוות, ובסו"ד כ' דשם מצוה בעלמא מיהת איתא בשליח ומדמה זה לפנ"י גבי קדושי ביאה דשם קדושין אית בשליחות, ונראה ליישב פשוט דהרי הא דסוכה ושאר מצוות ליתא בשליחות הוא משום דהוי מצוה בגופו ול"ש להאי כללא.

ובגמ' שבת לא מעשה בנכרי שבא להתגייר ע"מ שיהיה כהן גדול וכו' ועי"ש במהרש"א, ובהגהות ראמ"ה הק' דהוי מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, ופשוט דל"ש כאן האי כללא, דגירות ליתא בשליחות דבעינן גירות בגופו ול"ש טעם התוס' וכמש"נ.

ויש שהקשו לדברי המהרי"ט דל"מ שליחות להקדיש מחסרון דמילי וכו' א"כ איך מהני תנאי, ונראה דלק"מ כיון דבהקדש אין שליחות משום דהוי מילי ואין החסרון בבעלות למנות שליח, אלא משום דל"ש בזה מעשה שליחות ומש"ה שפיר מהני ביה תנאי, וכיו"ב מבואר בחת"ס בגיטין עז דשייך תנאי בכתיבת הגט אף דל"ש שליחות למ"ד דאומר אמרו פסול, דהטעם דל"מ השליחות הוא במנוי דהוי מילי ואינו חסרון במעשה עצמו דאינו בשליחות, וכ"כ באו"ש גרושין פ"ד הכ"ד דכל היכא דהמעכב בשליחות הוא מטעם צדדי אבל הוא פועל החלות שפיר מהני בו תנאי וכמש"נ.

וכיו"ב נראה במשה"ק גבי מתנת שכ"מ דמהני תנאי והא ליתא בשליחות, דפשוט דמתנת שכ"מ איהו בעלים על מתנתו והוי חלות דידיה ושפיר יכול להטיל בו תנאי ול"ש כאן האי כללא.

**בס"ד**  **בסוגיא דתרתי לריעותא**

עה: תוד"ה אבל בקושייתם דנימא תרתי לריעותא, והנה בתורא"ש לעיל ט. כ' דתרתי לריעותא אמרי' רק במקוה דהוי חסר ואתאי אבל בבעולה לפניך דל"ה חסר ואתאי ל"א תרתי לריעותא, וצ"ע דאמאי בתורא"ש כאן לא תי' כשיטתו דרק במקוה אמרי' תרתי לריעותא כיון דאמרי' חסר ואתאי לריעותא, ובהגהות ראמ"ה העיר על תוס' דאמאי לא תירצו כן עי"ש.

וביארנו עפי"מ שכ' מהר"ם בריש נדה ב: דלהנך דבעי חסר ואתאי, בלא חסר ואתאי ל"ה ודאי כמו התרתי, אבל מ"מ ספק מיהא הוי, וא"כ הכא כיון דהוי ספק שוב לא תיטול כתובתה מספק, ולהכי לא סגי לומר דל"א בתר תרתי לריעותא משום דל"ה חסר ואתאי דאכתי הוי ספק ותפסיד כתובתה. ומדוייק היטב בתורא"ש ששינה לשון הקו' מלשון תוס' והיינו דהתוס' הק' דכה"ג חשיב תר"ל גבי מקוה, והיינו דמדין תר"ל הוי ודאי, אך בתורא"ש הלשון דאדרבא העמד האשה בחזקת שלימה והשתא הוא שנולד המום הרי מום לפניך "ואיתרע חזקתה" היינו דהוי ספק מחמת ריעותא בחזקה, אבל ל"ה ודאי כיון דל"ה חסר ואתאי ולשיטתו וכנ"ל. ונבאר הדברים הנה דברי המהר"ם בנדה קאי ע"ד תוס' שם שהקשו כקושית התוס' בחולין י: מההיא דסכין ולא תירצו דחסר ואתאי אלא דסכין ודאי פוגם, וחזרו התוס' והקשו דהא מקור דין חזקה הוא מקרא דויצא הכהן מן הבית והתם מיירי כשבא אחר שבוע ומצאו חסר, והקשו התוס' דנימא תרתי לריעותא דהרי הנגע חסר לפניך ואוקי גברא [הנכנס לבית] בחזקת טהרה, ובתוס' חולין נשארו בתימא, ובתוס' בנדה שם תירצו וז"ל **וי"ל דגבי מקוה רגילות להתחסר מעט מעט, ולכך איכא למימר דמעיקרא חסר, אבל הנגע רגילות להתחסר בבת אחת פחות מכגריס לכך אמרינן התם השתא הוא דחסר ואוקי הנגע בחזקת שלם ביציאת כהן מן הבית וכשטימא הכהן את הבית אפי' נתחסר הנגע אחרי כן קודם שנכנס זה גזירת הכתוב הוא שהבית טמא עד שיראה הכהן בסוף שבוע ויטהרנו עכ"ל,** וכעי"ז בתורא"ש בחולין שם וז"ל "דשאני התם דאיכא למימר חסר ואתאי חסר ואתאי, אבל הכא רק שהיה קיים בשעת הסגר אפי' חסר מיד טמא הבית כל שבעה כדתנן בריש פרק י"ג דנגעים עשרה בתים הן הכהה בראשון וההולך לו (פי' הנגע שהלך לו) קולפו וטהור אלמא דלא נטהר עד אחר קליפה".

ודברי תוס' ותורא"ש צריכים ביאור דאחר שכתבו דהאי נגע אינו בגדר חסר ואתאי, אמאי הוצרכו לתוספת זו דאפילו אם נתחסר הנגע אח"כ וכו', הרי כבר תי' דמה"ט ל"א תרתי לריעותא. וביאר המהר"ם דהיכא דלא חסר ואתאי אין חזקה הראשונה מכרעת כנגד התרתי אלא הוי ספק ובמקום חסר ואתאי הוי ודאי, והיינו דאפי' את"ל דחזקת הבית הוי חזקה ול"א השתא הוא דחסר מ"מ איכא נמי חזקה דגברא כנגדה דנימא אוקי גברא בחזקת טהרה ונימא דמעיקרא נחסר הנגע והוי פלגא ופלגא והוי ספק, ולהכי אף שתירצו התוס' דהכא לא חסר ואתאי, הוקשה להו דמ"מ הוי ספק דחזקת הגברא עומדת מול חזקת הנגע והוי ספק השקול והיכי מייתי הגברא קרבן [והתוס' כבר רמזו לזה בקושיתם שהקשו דהכא הגברא חייב קרבן ואילו במקוה טמא בתורת ודאי עיי"ש], ולזה הוסיפו לבאר דאף אם נתחסר הנגע אח"כ אכתי הוא טמא דכיון דכשיצא הכהן מן הבית היה שיעור הנגע בחזקת שלם וטימא הכהן את הבית גזה"כ הוא שהבית טמא והנכנס לתוכו אח"כ אפילו נתחסר הנגע קודם שנכנס הוא טמא וכו'. ומבואר במהר"ם כוונת תוס' דאילו היה הנידון על שעת כניסת הגברא אז חזקת הגברא עומדת מול חזקת הבית המנוגע והוי ספק, אבל כיון שהנידון הוא על שעה שטימא הכהן בזה לא תועיל חזקת הגברא כלום, וכוונת המהר"ם היא דכשנכנס הכהן לבית על הנגע לבדו אנו דנים באותה שעה ופסקנו לטמאו, וכשנכנס הגברא לבית הרי נכנס לבית שהוא בחזקת טמא ולא תועיל חזקת טהרה דידיה, אלא דאכתי צ"ב לאידך גיסא מדוע הוצרכו התוס' לבאר דאינו חסר ואתאי הא בלא"ה אתי שפיר, ועל זה ביאר המהר"ם דאלמלי האי טעמא היה הדין לאוקמי הבית בספק דכיון דהרי חסר לפניך הרי ליכא להבית חזקה כלל וכנ"ל.והנה בעונג יו"ט סימן קמא ד"ה ונראה דלק"מ האריך ליישב קו' תוס' בחולין דנימא תרתי לריעותא בנגעים ותו"ד הם דשאני בנגע דאם באנו לסתור חזקת שלימה דנגע מפני חזקת טהרה דגברא לא מהני מה שנאמר שהנגע חסר ברגע קודם שבא זה אל הבית דהא כיון שהיה בו כגריס בשעת הסגר הוא טמא אף שנחסר אח"כ ולא מצינו לטהרו אלא א"כ נימא דקודם הסגר חסר הנגע וההסגר היה שלא כדין וזה לא אמרי' דכיון דקודם שבא זה אל הבית החזקנו את הנגע שהוא בחזקת שלם ויש בו כגריס כמו שהי' בשעה שראוהו הכהן עכשיו נמי שהטהור בא אל הבית לא נסתור חזקת שלימה דנגע שהחזקנו מכבר מחמת חזקת טהור דגברא וכו' עיש"ה. ועד"ז כתב גם הפרמ"ג בשושנת העמקים כלל יב ושם הדגיש דכיון דנפסק על הבית שהוא מנוגע קודם ביאת הטהור להכי ל"ח ריעותא וכדיבואר ועיש"ה.

ומצאתי מבואר כדבריו בשטמ"ק הנדמ"ח על מסכת חולין בהוצאת מכון אופק בדף י ע"ב דהתוס' שם הקשו כקושית התוס' בנדה דבנגעים איכא תרתי לריעותא והניחו בקושיא, והשטמ"ק שם הביא מהתוס' שאנץ שתירץ דבנגעים אין החזקת טהרה של הגברא מועלת משום דחזקתו יכולה להורות על שעת הספק היינו שעה שנכנס לבית והרי אף אם באותה שעה היה חסר אינו טהור דהדבר תלוי בשעת שטימא הכהן את הבית ועל שעה זו שאינה שעת הספק אין חזקת גברא יכולה להורות, וז"ל ותירץ **הרב משאנץ דלא דמי דהתם כשתאמר העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך, א"כ בשעת העסק דהיינו בשעה שטבל לא הועילה לו טבילתו כלום, אבל הכא גם אם באת לומר הרי בצר שיעור הנגע לפניך והעמד אדם בחזקתו שבשעה שנכנס לבית בציר הנגע מ"מ טמא כיון שבשעת הסגר היה בו כשיעור, ואין לומר דבשעת הסגר הוא דחסר הנגע דמנין לך זה אין החזקה מועלת אלא בשעת העסק אבל לגבי קודם שעת העסק אין החזקה מועלת כלל** עכ"ל, ומבואר בדבריו כיסוד העונג יו"ט והפרמ"ג הנ"ל. [וכן מבואר כסברת המהר"ם דסופם של דברי התוס' בנדה בא לבאר דאין כאן חזקת הגברא, ואמנם התוס' שאנץ לא הוסיף לבאר דנגעים אינם חסר ואתאי, וי"ל דסובר דבמקום חסר ואתאי נמי אי ליכא חזקת הגברא הרי החזקה דמעיקרא מכרעת וכפשטות הסוגיא בנדה].

וצריך להוסיף בדברי התוס' שאנץ דעדיין צ"ב דהרי אין חזקת הגברא באה כלל להכריע על הבית אלא לדון את הגברא כטהור, ואנו תולים בכל ספק שאפשר לתלות כדי להכשירו, והרי אלמנת עיסה בחזקתה ושעת הספק היא לפני שנים רבות כשנטמע חלל במשפחת הבועל ואנו מעמידם אותה על חזקתה, וכן בעירובין לו ע"א גבי טמא שטבל במקוה שלא נמדד מעולם דרבי יוסי מטמא אף בטומאה דרבנן ומבואר שם בגמ' דטעמו דרבי יוסי משום דהעמד טמא על חזקתו, והרי שם הספק הוא משעת מילויו של המקוה אם היה בו ארבעים סאה. אכן דברי התוס' שאנץ יסודם רק בדין תרתי לריעותא דכח חזקת הגברא הוא מחמת שמגרע חזקת המקוה, להכי כ' דאין חזקת הגברא יכולה להורות על מצב הנגע כשטימא הכהן את הבית כלפי צירופה לדין תרתי לריעותא. והיינו דבכל מקום שיש ספק בשורש תוכל חזקת התולדה להכריע התולדה עצמה ולתלות בכל דבר כגון במקוה שלא נמדד או בספק חלל וכן בכל ספק טמא שנגע בטהרות, וגדר תרתי לריעותא הוא שחזקת הגברא הוי כריעותא בחזקת המקוה, שאנו אומרים שהיה המקוה חסר באותה שעה, **וכל זה הוא כשהספק הוא בשעת טבילה דאז אנו אומרים שבאותה שעה עצמה שטבל הגברא חסר המקוה ואין אנו דנים על שעה אחרת, אבל באופן ששורש הנידון הוא כלפי שעה שטימא הכהן וכלפי שעה זו אין סתירה בין חזקת הגברא לחזקת הבית שאין חזקת הגברא מורה על שעה שאינה שעת הספק ובזה ליכא דין תרתי לריעותא**. ולשון תוס' שאנץ בסופו מיירי אחזקת הגברא בצירוף החסר לפניך שהיא אינה מורה אלא על שעת הספק. ודברי הפרמ"ג הנ"ל מפורשים כן כפי שנתבאר בדברי תוס' שאנץ.

ויש לדון לדברי תוס' שאנץ באדם שהיה בבית המנוגע בשער ההסגר, ואח"כ הנגע חסר, דלכאורה חזקת טהרתו עומדת כבר בשעת העסק, ולא דמי לאדם הנכנס בבית רק אחרי ההסגר, וא"כ הך אדם לא יהא טמא בודאי וצ"ע.

ובמהרי"ט ח"ב אבהע"ז סי' מב דן בנערה בת יב שנים ויותר מששה חדשים שקיבל אביה קידושין עבורה והרי היא ספק בוגרת בשעת קידושין משום שאם היו לה שערות כבר בהיותה בת יב הרי אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים ונמצא שבשעת קידושין היא בוגרת, ובדקוה אחר הקידושין ומצאו שערות ודן המהרי"ט לומר דמכח חזקה דהשתא נתפוס שהיו לה שערות בהיותה בת יב ונמצא שעתה היא בוגרת וכתב "**דלא מצינו לומר חזקה אלא על שעת המעשה דהיינו מעשה הקידושין אבל על הזמן של י"ב אין לומר חזקה דא"כ אף אנו נאמר כשם שעכשיו היו שערות אלו כן היו קודם י"ב ושומא בעלמא נינהו אלא לעולם אין אומרים חזקה אלא על שעת המעש' שבאנו לכלל ספק אם תפסו בה קדושין אם לאו ובאותה שעה אין לנו להעמידה אלא בחזקת שהביאה שתי שערות כדהשתא אבל אין לנו להעמידה בחזקת בוגרת**", ומבואר בדבריו חידוש דגם לגבי חזקה דהשתא אמרי' כן בשעת המעשה, אכן בד' הר"ש לא מיירי על חזקה דהשתא דבזה י"ל דחזקה דהשתא מבררת על למפרע, אבל הר"ש כתב כן לענין תרתי לריעותא דוקא דס"ל דתרתי לריעותא יסודה דהחזקה דלא איתרא מתגברת על חזקה עם ריעותא וכמבואר ברש"י בנדה, [ונתבאר לעיל גם דסברא דבעי חסר ואתאי הוא לחזק הריעותא בחזקת הגוף כדמשמע ברש"י בנדה שם], ובזה ס"ל לתוס' שאנץ דדוקא בשעת הספק אמרי' דהחזקה דלא איתרא מתנגדת לחזקה עם הריעותא, אבל אם נפסק על הבית שהוא מנוגע קודם ביאת הטהור בזה ל"ש לומר דהגברא הטהור מתנגד לחזקת הבית דכבר נפסק על הבית שהוא מנוגע וכמש"נ. ויש להוסיף דלדברינו יקשה בד' תוס' בנדה דמה יהני אם הוי תרתי לריעותא הרי כבר הוחזק הבית כטמא מחמת הכהן ומ"ל דאיכא תרתי לריעותא, וצ"ל דהיכא דהוי תרתי לריעותא הוי ספק אחר דאין הספק אם הבית טמא אלא הספק מתי נפחת שיעור הנגע, וכן במקוה בחסר ואתאי דהספק משתנה מתי נחסר המקווה, ועל זה ליכא לחזקת המקוה ודוק.

והנה בשו"ע בסי' לד סכ"ג הביא הרמ"א בשם הריב"ש דבהעיד בב"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עבירה שנפסל בה מן התורה אם אין יודעים אם עבר קודם שהעיד מוקמינן גברא אחזקתו וכל מה שהעיד כשר וכו', ובקצות סק"ה הביא משה"ק בשמעתא דנימא העמד ממון על חזקתו ופסול לפניך והוי תרתי לריעותא וכדאמרי' גבי מקוה, [והנה בעיקר דינא דתרתי לריעותא יש לפרש בב' אופנים, (ועי' שו"ת רע"א ובש"ש וכבר נחלקו בזה במהריב"ל ובלחם רב ועוד), חדא דנעמיד חזקה נגד חזקה היינו חזקת שלם דהמקוה וחזקת טמא דהאדם וממילא אמרי' חזקה דהשתא, או דחזקה דהשתא ל"ה חזקה [עי' בתוס' עו], אלא דהוי ריעותא בחזקת הגוף דהמקוה, וכ"נ לשון רש"י בריש נדה שכ' ובחזקת טהרה דמקוה איכא ריעותא וכו', (ובשמעתא נקט דחזקה"ג דאשה עדיף ממקוה דהמקוה שחסרה לא השתנתה, והוי רק חזקה דמעיקרא עי"ש ואכ"מ), וע"ע בר' יונה ב"ב קנג שהאריך בזה, ועפי"ז י"ל בדינא דכ"נ כ"ה, דהיינו דהמומין שלפניך ל"ה ריעותא בחזקת הגוף כיון דאין מחזיקין מרשות לרשות וכרשב"א חולין יא, ועו"נ דהכ"נ כ"ה היינו דאזלי' בתר חזקה דהשתא, והיינו דאף דבכ"מ חזקה דמעיקרא עדיף ומשום דכבר נפסק עפ"י החזקה דמעיקרא, אמנם לענין רשות זו דעדיין לא נפסק שפיר אזלי' בתר חזקה דהשתא דלא חשיב דהוי כנגד חזקה דמעיקרא, וזה תלוי בדברי הש"ש ג טו אם אמרי' חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה דמעיקרא, ועי' רע"א יבמות פ דאמרי', ועי' ברש"ש עה: ונתיבות קיב,ב ומחנה חיים ח"ג או"ח ז שנקטו דכנכ"ה הוי מגדר חזקה דהשתא], ועי' בש"מ מש"כ ע"ד התוס' דשאני מקוה דהוי תרי חזקות בתרי גופין וכו' ועי"ש תרוצם, ונראה מדבריהם דהשו"ט היא ב' הביאורים הנ"ל עיש"ה. (ועיקר הדבר דמצרפין חזקת טמא דהאדם, הביאור דחזקת המקוה היא מה שכשרה לטהר האדם ואין הנידון לגבי המקוה עצמו, ומה"ט בנגע האדם בכלים הכלים טמאים ולא מצרפי' חזקת טהרה דהכלים עי' ברש"י גיטין לא: כיון דהחזקת האדם נוגע לעצמו ולא רק ביחס לכלים, ועי' כעי"ז בט"ז ביו"ד דבשוחט שנמצא דא"י בשחיטה דכל שחיטות שלו טרף למפרע ה"ה גם הכלים ול"א דהכלים יש להם חזקת טהרה, ועי' רש"ש בקדושין עט), ולכאורה אם נימא דתרתי לריעותא הוא משום החזקה דהשתא, ל"ש זה לענין לפסול האדם לעדות], והנתיבות שם סקט"ו כ' דשאני בטהרות דב' החזקות חזקות המבררות הן ומצטרפין לברר שנחסר מקודם משא"כ חזקת ממון דלאו חזקה המבררת היא רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראיה ולזה לא חזי אותן השני חזקות להצטרף עכ"ד. ונראה ביאור דבריו דס"ל דחזקת ממון ל"ה בגדרי חזקה הפוסקת והמבררת, אלא דמעמידין הממון על חזקתו וכדין הממע"ה, אבל ל"ה חזקה דבירור, וכ"ה מפורש בנתיבות לשיטתו בסי' עה סק"ד, וכ"ה בקו' הספיקות כלל א אות ו דחזקת ממון ל"ה חזקה דמעיקרא אלא דא"י להוציא מהמוחזק עי"ש, [וע"ע בחמד"ש או"ח סימן ב ואב"ע סי' כד אות טו, וכעי"ז בחת"ס אב"ע א סימן פ בסופו, ועי' מהרי"ק שורש עב ובחזו"א אב"ע סי' פב סקי"ב], ולהכי ל"ש לצרף החזקת ממון לתרתי לריעותא להצטרף לחזקה דהשתא נגד המעיקרא, כיון דחזקת ממון ל"ה דין חזקה ככל חזקות, ול"ה הכרעה לגבי הספק, אלא דהוי דין דהממע"ה וא"א להוציא מחזקתו בלי הכרעה.

ובשו"ת מהריל"ד תק"ע סימן לט סקכ"ה כ' על קו' הקצות דלתרתי לריעותא צריך צירוף שיהא חזקת טמא בשעה אחת עם היות המקוה חסר לפניך, וכאן דדנין למפרע על העד שהיה פסול לא חשיב תרתי לרעותא על עדותו מקודם, דאז לא היה חסר לפניך וליכא צירוף, דאפילו נימא דפסול הוא אין זה אלא סילוק עדותו אבל אין הוכחה דשקר העיד ואין זה מצטרפת לחזקה שסותרת עצם המעשה להחשיבו לתרתי לריעותא, ודבריו מתאימים לתוס' שאנץ הנ"ל על שעת הסגר.

ובעיקר הערת הקצות על תרת"ל לצרף את הפסול לפניך עם חזקת הממון כנגד חזקת הכשרות השורשית של העדים, נראה לדון דאין לצרף את חזקת הממון עם פסלותם של העדים, (מלבד הטענה הנ"ל שחזקת ממון איננה כשאר חזקות), כי אם דין התורה לסמוך על עדים נאמר גם באופן שכשרותם של העדים נסמכת על חזקה או רוב וכד', א"כ סו"ס עדים כשרים לפנינו אשר בכוחם להוציא ממון וכד', ואין כאן שום טענה של 'אין הולכים בממון אחר הרוב' או כיו"ב.

בס"ד **מומין - לדין כאן נמצא כאן היה**

בתוס' עה: ד"ה רישא כ"נ כ' על מתני' דמשארסתני ע"כ דמשכח"ל שיכול להיות שנאנסה תחת בעלה, אך ברש"י בסוגין לא נזכר ד"ז, והנה בש"מ הביא דברי רש"י במה"ק דהא **דמהני חזקה שנתפייס במומין היינו לענין דל"א כנכ"ה**, וצע"ג דמ"ש זל"ז והרי כנכ"ה הנידון הוא שעת המום דמדין כנכ"ה אמרי' דהיה קודם אירוסין והחזקה שנתפייס אינה שייכת לזה אלא דאף אם היה אז מומין דכנכ"ה מ"מ אמרי' דנתפייס במום.

עוד יש להביא מה שמצאתי הערה נפלאה בסוגין בישועות יעקב אב"ע סימן קיז סק"ב דמ"ש במומין כנכ"ה הא הספק אם כבר היה בה מומין הללו וכיון שכבר היה בה מומין הוי מקחו מק"ט ואף כעת אינה ברשות הבעל דמקחו מק"ט, והתוס' [הובא להלן] כ' דכנכ"ה ה"ד היכא דהוי שנוי רשות וכו' וכאן כיון שאנו מסופקין שמא היה המקח מק"ט מעיקרו א"כ גם עתה הרי היא ברשות הראשון ואיך נימא בזה כנכ"ה והיינו דברשות הבעל נמצא, **מי יודע אם נמצא ברשותו כלל** דכיון שאתה אומר שכנים דבריו לא נמצא כלל ברשות הבעל איך נימא בזה כ"נ, הרי ע"ז אנו דנין אם היא כעת ברשות הבעל או לא וכו', והוסיף דכיון דאף אם היה אמת הדבר שהיה בה מומין קודם שנתארסה צריכה גט דאף בקדישה על תנאי וכנסה סתם מ"מ לענין גט אמרי' כיון שכנסה סתם אחולי אחיל לתנאי ורק לענין ממון חשבינן ליה מק"ט וכיון שהיא ברשות הבעל שפיר אמרי' כנכ"ה וממילא אף לענין כתובה כן הדין דיש לה כתובה מטעם דאמרי' דברשות הבעל נולדו וברשות הבעל נמצאו וכו' עכ"ל.

ובמשנת ר"א במסכתין עמוד קסב הקשה דל"ל להגמ' לחדש סברא חדשה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וראה ונפייס, תיפ"ל דרבא גופא קאמר לעיל עג: דספוקי מספ"ל אם מומין ונדרים משוי להקדושין מק"ט, ולהכי ל"ל כתובה ובעי גט, וא"כ לענין הספק דלא היו קדושין שוים החזקה דראה ונפייס עם הספק דמעיקרא לית להו לאינשי קפידא במומין, ועי"ש שנדחק דרק מחמת החזקה אין כאן תרל"ר כי הוא ספק במציאות, משא"כ בדינו של רבא לעיל הוי ספקא דדינא.

עוד יש להעיר לפי"מ שביארנו בשעורים לעיל דמומין תליא בקפידא [ולתוס' ביבמות נו. היכא דלא יידע מהמום לעולם, הוי קדושין ול"ה מק"ט כלל] ולפ"ז יש לעי' דבנמצא ברשות האב אמאי אמרי' כנכ"ה על רשות האב והלא תליא בקפידת הבעל, ומצאתי בבית יעקב עו. שכ' בישוב קו' תוס' עו והקדים הש"מ דחולק על תוס' עה: דבעי' לסברא שיכ"ל שנאנסה ברשות בעל, **אלא ס"ל דכ"נ כ"ה תליא כשמוצאין הריעותא בשעת ערעור הבעל**, והוסיף דלכאורה תמוה דבגמ' פריך במומין ממתני' משתתארס לא נימא כנכ"ה אף דלא ערער הבעל, ועכצ"ל דמחלק דבמומין כיון דראו עדים המומין חשיב כאילו כבר ערער הבעל בשעת ארוסין וכו' ושוב הקשה דמה בכך שראו העדים הא מומין תליא בקפידא דבעל וא"כ אף שרואין העדים המום ליכא קלקול רשות עדיין דאימר לא יקפיד הבעל, **ועכצ"ל דכיון דחזקה שאין אדם מתפייס במומין ממילא כשראו העדים המום חשיב כאילו ראו ערעור הבעל וכו**' עי' בדבריו.

אכן מצאתי דברים מחודשים ביותר ברע"א החדש מכ"י מערכה נפלאה ומחודשת ובתו"ד כתב בדעת רש"י הנ"ל דלא ס"ל כתוס' מדלא הזכיר דמיירי שיכולה להבעל אחר הנשואין כתוס', וביאר הרע"א **דל"ש על מומין דין כנכ"ה גם בבאו עדים שבבית אביה נולדו משום דאז לא היה ריעותא כלל מציאת המומין דמי יודע אם מקפיד כלל במומין**, ודאי כמו אם היו עדים מוצאין שומא דבודאי לא מקרי ריעותא כלל ואף דמצאו דבר שנקרא מום הא בשעת מציאה לא נקרא ריעותא כלל ול"ש לומר כנכ"ה דכ"נ אינו אלא אם מוצאין קלקול ברשות זה דהא עדיין אין אנו מקלקלין רשות אחרת אבל כאן לא נמצא שום קלקול ברשות זה דהא עדיין לא הקפיד הבעל וכו', והוסיף הרע"א לדברי הר"ן עג. דלהכי מהני מחילת הבעל למום דנמצא דלא התנה אלא על מום שיקפיד עליו, ולהכי ס"ל לרש"י דלא איתרע רשות האב במה שנודע לנו שהיה מום אחר אירוסין, ובזה מיישב הרע"א קו' תוס' עו. ומבאר שם כל הסוגיא בהא דאמרי' כ"נ כ"ה בארוסין במהלכים חריפים עיש"ה, ולכאורה צע"ג דהא מ"מ בהקפיד הבעל הוי מום למפרע משעה שהיתה ברשות האב.

ומבואר בדברי הרע"א יסוד דברינו בשעורים הקודמים דעיקר דין מום הוא מחמת קפידת הבעל דהיא המשוי לה לדין מום ולהכי כ"ז שלא ידע הבעל מהמום לא חשיב ריעותא, ואף דבודאי דבאיכא מום קודם האירוסין הוי מק"ט כדאי' במתני', ובנולדו בה מומין אחר האירוסין ג"כ הוי מק"ט דחשיב מום במקח אלא דאמרי' נסתפחה שדהו, ובעי' לסברת נסתחפה שדך לקיום המקח והקדושין, [ובשו"ת הרא"ש לז, א דן בנתחייב בשדוכין לישא אשה ואירע בה מום דבטלה ההתחייבות אליה דל"א נספתחה שדהו בשדוכין גרידא], והיינו דמום שנולד אחר אירוסין גם מבטל הקדושין מדין מק"ט כיון דאדם מקפיד על מומין והו"ל טעות בקדושין, אלא דהרע"א חידש דבמום שנולד אחר הארוסין ל"א כנכ"ה לומר דכבר נולד ברשות האב וכ"נ כ"ה קודם האירוסין, דמדין כנכ"ה מעבירין כל המום לרשות האב, ובזה כ' הרע"א דכיון דמום תליא בקפידא א"כ חשיב כמום ברשות הבעל כיון דהריעותא הוא רק משעת קפידת הבעל וכמש"נ. ובזה ניחא היטב קו' הישו"י הנ"ל שהק' דאם הוי מק"ט שוב מעיקרא ל"ה ברשות בעל, דכיון דתליא בקפידת הבעל שוב ל"ה מק"ט למפרע ובמציאות חשיב לגבי כנכ"ה רשות הבעל.

**ובזה מבוארין היטב דברי רש"י במה"ק שכ' דמהני חזקה שנתפייס במומין דלא נימא כנכ"ה, כיון דלא חשיב מום המבטל המקח ברשות האב דלאחר החזקה דנתפייס במומין אמרי' דלא נמצא מום המבטל המקח ול"ח אלא שומא בעלמא ול"ש לומר כנכ"ה.**

ובעיקר הענין דככ"ה כאן אף דזה גופא הספק אם היה מכירה או קדושין דאם היה מומין קודם ל"ה מכירה, אכן מצינו בהא דעל בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכה הואיל וספק ברשותו נולד שלא נמצא החמור מת עד לאחר משיכת פרה, והיינו דכיון דהיה קנין ונכנס החמור לרשות בעל הפרה, ובעל הפרה מערער על הקנין עליו הראיה דנחשב שנולד הספק ברשות בעל הפרה, ואף דזה גופי' הספק אם הקנין חל, עי' בריטב"א דהמשיכה ברורה לפנינו, וכ"ה בש"מ מהריב"ש, ועי' עין יצחק אב"ע ב סה-כ דהוחזק לפנינו שהיה קנין, והרשב"א כ' הטעם כיון דנתחייב באונסין, ובשעורי ר"ש ביאר דדנים דהספק נולד ברשות מי שהדבר שלו לולא הריעותא.

והנה הבאתי לעיל דבתוס' עה: ד"ה רישא כ"נ כ' על מתני' דמשארסתני ע"כ דמשכח"ל שיכול להיות שנאנסה תחת בעלה, ובתורא"ש ור"ן הק' דבמתני' טוענת משארסתני, ובש"ש ב-ח תי' דכיון דיכ"ל שנבעלה לאחר נישואין נאמנת לומר משארסתני נאנסתי במגו דמשכנסתני ולאפוקי היכא דאי אפשר לומר שנבעלה לאחר נשואין וכגון שבא עליה אחר החופה תיכף דתו ליכא מגו וכו' ונתכוין לתורא"ש עה: שכ' כן להדי' דאית לה מגו וכו', ועי' ברשב"א כד' תוס', והבית שמואל בסימן סח סקכ"ג [ועי' הגהת רע"א שם] ובסי' קיז סקט"ו הביא דעת תוס' להלכה, אך ברש"י בסוגין לא נזכר ד"ז, ובש"מ ד"ה ולי נראה כ' בד' רש"י דגם בענין שלא היתה יכולה ליאנס כשניסת אפ"ה ס"ל לר"ג דנאמנת דמ"מ אי אתה מוצאה בפועל בעולה כי אם אחר שנשאת **ולכך לא הורעה חזקת אביה בכך** עכ"ל, וסברת הש"מ מסייעת ליסוד הרע"א, והיינו דלענין כנכ"ה תליא ברשות שנמצאת בפועל ולהכי לגבי מומין תליא ברשות שבה חל קפידת הבעל, ולכאורה י"ל דפלוגתתם תליא בגדר כנכ"ה אם הוי רשות מציאותית או רשות דינית, דנחלקו בזה הראשונים בסוגין, [ואולי תליא בגדר כנכ"ה אם הוי כשב שמעתתא דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות שייך זה רק אם כעת הוי ריעותא ברשות הבעל ושייך לומר דנאנסה אחר הנישואין, וכד' תוס', אבל לש"מ דאזלי' בתר גלוי הריעותא דאתה מוצאה בפועל אחר שנשאת, נראה דכנכ"ה הוי בגדר חזקה דהשתא, וע"ד מש"כ הרש"ש כאן והנתיבות בסימן קיב ועוד אחרונים ובזה שייך לומר כדבריהם].

ובזה יש לבאר הבנה חדשה בתי' התוס' עה: דחזקת פנויה ל"ח תרתי לריעותא, דהפשט דכיון דאיכא קדושין ומומין הוי מבטל מחמת קפידתו, וא"כ חשיב דהחוזקה בקדושין, [ומתאים מש"נ בשעור הקודם גבי נגעים דבשעת הספק אמרי' לחזקה והוחזק הבית בנגעכ, וה"נ בשעת הקדושין הוי קדושין ודאין ואח"כ נמצאו מומין ואיכא לקפידתו], וכ"נ כוונת הש"מ בד"ה והקשו בתוס' [כנראה מרב"א] שכ' דהכא הנידון על הכתובה **"אבל על הקדושין לא מספקי' דהרי היא מקודשת לפנינו ולא נפל הספק על הקדושין כלל", וצ"ב דהא הבעל טוען דהוי מק"ט ול"ה קדושין**, ולדברינו ניחא דחשיב הוחזקה בקדושין, ועד"ז רמזו **בפנ"י שכ' דכיון דאין הספק בקדושן עצמם אם נתקדשה אלא במומין ותו ליכא חזקת פנויה,** ועד"ז משמעבחזו"א.

ויותר מפורש כ' כן בחמד"ש יו"ד סימן ט אות ו דדברי התוס' קאי רק במומין "דעיקר החילוק כיון דמעשה הקדושין נעשה בשלימות ואלו היה רוצה לקדשה בלא תנאי שלא יהיה בה מומין היתה מקודשת ואין המומין מצד עצמותם מגרעים ענין הקדושין ע"כ שייך לומר דחזקת פנויה ל"ח כיון דמעשה הקדושין נעשה בשלימות משא"כ במקוה אם במקוה חסר טובל לא הוי טבילה כלל ע"כ הוי תרתי לריעותא" ועד"ז כ' שם להלן בסימן כו סק"ג "כיון דבאמת נתקדשה באופן המועיל רק דבאין לבטל הקדושין מחמת התנאי ואלו לא הקפיד על המומין היתה מקודשת גמורה וכיון דנעשה בה מעשה קדושין גמורין רק דיש ספק לבטל הקדושין ממקום אחר ע"כ ל"ח חזקת פנויה חזקה כלל נגד חזקת הגוף ולא דמי למקוה דהתם אם היה מקוה חסר אין שם טבילה כלל" עכתו"ד החמד"ש. וקדמו בנובי"ק ביו"ד סימן סג וז"ל: י"ל דחזקת פנויה ג"כ לאו חזקה אלימתא היא דחזקת פנויה שיהיה חזקה אלימתא היינו אם הספק אם נתקדשה אם לא נתקדשה אבל זו נתקדשה בודאי אלא שאתה אומר שהמום יבטל הקדושין למהוי קדושי טעות וכיון שבודאי נתן לה קדושין לא הוי חזקת פנויה אלים כל כך וכו', ולהדיא בדבריו כיסוד שנתבאר.

**ונראה דזהו כוונת תורא"ש כאן שתי' דחזקת פנויה חשיב כמאן דליתא כלל לגבי חזקת הגוף משום שעומדת לינשא עכ"ל, והיינו דכיון דעומדת להנשא הוי גריעותא בחזקה, ונראה דאין כוונתו מצד דהוי חזקה העשויה להשתנות, דשם הטעם דאין דין לאחר את השינוי שהיה עומד להיות, אבל הכא המומין מבטל הקדושין, אלא כוונתו כמש"כ דכיון דהנידון אם המומין מבטלין הנשואין מחמת טעות להכי ל"ש לצרף את החזקת פנויה כי הרי היא ודאי נתקדשה לפנינו והנידון הוא רק המומין, משא"כ טבילה במקווה חסר דל"ה טבילה כלל ואיכא חזקת טומאה**, ומתבאר כוונת התורא"ש ע"ד האחרונים הנ"ל. וכ"נ להדי' בש"מ הנז' והוא מדברי רב"א שאחר שכ' דחזקת פנויה גרע דעומדת לינשא כ' דלפי דבריו ניחא טפי כיון דהנידון על הכתובה והוי קדושין ובעי גט וא"כ ליכא חזקת פנויה כיון דההוי קדושין והוי מק"ט רק לענין כתובה, ובזה ניחא קו' משנת ר"א הנ"ל דבלא"ה לרבא ס"ל לעיל עג דבמומין בעי גט מספיקא, דהכא בעי גט מצד ודאי דלענין זה ל"א כנכ"ה זולת לשי' הרא"ה והריטב"א דיבואר להלן.

ובר"מ הביא בסוף הל' אישות דין דכנכ"ה לגבי מומין, ובהל' מכירה הביאו לגבי מחליף פרה וחמור, ולא הביא ד"ז בפי"א על מתני' דמשארסתני נאנסתי לעיל יא: וכו', וסתם הדברים ולא הזכיר אוקימתת תוס' דמיירי שיכ"ל שנבעלה אחר החופה וכפיה"נ ס"ל כסברת הש"מ הנז'. אך בד' הר"מ י"ל עוד עפ"י התוס' חולין נא. דכנכ"ה מהני רק שלא לבטל המקח וכו' וא"כ י"ל דתוס' לשיטתם דס"ל לעיל י דבנמצאת בעולה בטלו הקדושין שפיר הנידון לקיים המקח וכו' ושייך כאן דין כנכ"ה, אבל להר"מ שייך דין כנכ"ה רק במומין דהוי מק"ט ובטלו הקדושין, [ולרא"ה וריטב"א בנמצאו מומין בבית אביה לא בעי גט], או במכירה, אבל בנמצאת בעולה הרי להר"מ לשי' לא בטל הקדושין ורק דל"ל כתובה כמש"נ בשעורים לעיל, דל"ה מק"ט בעיקר הקדושין ולהכי לשיטתו ל"ש בזה דינא דכ"נ כ"ה. ואכן הש"ש שם ש"ב פ"י כ' כעי"ז דלמ"ד דבנמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ לא בטלו הקדושין ה"נ ל"ש לומר כנכ"ה, וכ"כ הבית יעקב בסימן סז-ז, ושפיר י"ל כדברינו דגם למ"ד דל"ל כלל כתובה, כיון דלהר"מ לא בטלו הקדושין שוב ל"ש לומר כאן דינא דכנכ"ה. ועי' בית יעקב לעיל ט ובסימן סז שם שכ' עפ"י התוס' חולין הנ"ל דלענין לאוסרה על בעלה ל"א כ"נ כ"ה, ומשום דלענין איסור ל"א כנכ"ה אלא לבטל המכר וכו', והר"מ הביא דין כנכ"ה במומין לגבי נידון דכתובה, וי"ל דבמומין הנידון הוא לגבי אם מק"ט ובטלו הקדושין, דגם אשה שיש לה מומין יש לה כתובה מאתים היכא דלא מקפיד על המומין, א"כ אף כשהנידון על הכתובה הוא בתולדה מדין בטול הקדושין, ולהכי שייך כנכ"ה, משא"כ כשהנידון אם היא בעולה או בתולה בזה להר"מ הנידון רק לגבי הכתובה ומש"ה ל"א בזה דינא דכנכ"ה.

וברא"ה וריטב"א בש"מ הנ"ל כ' על רישא דמתני' דנמצא ברשות האב דאמרי' כנכ"ה דלא בעי גט, והש"מ תמה בדבריהם דאיך מהני כנכ"ה לומר דלא הוי קדושין ולתלות דהמומין היו קודם אירוסין, הרי יש לה חזקת אשת איש מחמת הקדושין ואיך נימא בסברת דכנכ"ה לבטל הקדושין, ועי' פליתי פא-ד שכ' דהטעם דכנכ"ה עדיף מחזקת הגוף דמסייע לה חזקת פנויה, ועי' חזו"א אב"ע פב-יב וכט. והרע"א ח"ה סימן עח כ' בתו"ד "ואף לענין איסור אמרי' כן דכנכ"ה כמש"כ הרא"ה במומין בעודה בבית אביה דא"צ גט", ודברי הפליתי תליא במש"כ לעיל, והיינו דהש"מ והרא"ה פליגי אם יש לה חזקת אשת איש מחמת מעשה הקדושין או דיש לה חזקת מומין מחמת דהמומין מבטל למפרע את הקדושין, וראה בבית מאיר אב"ע סימן לט סוף ס"ד דל"ש להכריע מתי נולדו המומין ולהכי בעי גט.

ויש לבאר עוד בזה דדין דכנכ"ה כללא הוא בהל' טו"נ, דאם נעשה מקח או חיוב כתובה לפנינו וכל כיו"ב, וכעת בא הקונה או המתחייב לפטור עצמו ולבטל במקח משום המום הנמצא השתא, בהא אמרי' דהמקח והחיוב הם המוחזקים לפנינו, והריעותא הנמצאת ברשות החדשה איננה מספקת את המקח לפנינו אלא כנכ"ה. והדוג' לזה הוא מד' התורי"ד לעיל יב, ב שכ' "ל"ק דהיכי אזיל ר"נ בתר חזקת הגוף ואפיק ממונא מחזקת מרי' ה"מ גבי אשה ובעל שכבר הבעל מחויב ועומד בכתובת האשה ושטר כתובה עליו והוא בא מספק לפטור א"ע ממה שמחויב ועומד בו התם ודאי אר"נ אוקי איתתא אחזקה ואפיק ממונא מיני' דבעל כי היכי דהוי משועבד לה מעיקרא, אבל בהאי דב"ק שהמזיק לא נתחייב לניזק ממון מקודם ולא בא לפטור עצמו שנאמר שנעמיד הניזק בחזקת הגוף ונוציא ממון אלא זה החיוב עכשיו בא עליו וכיון שעכשיו רוצה לחול עליו מודה ר"נ דמספיקא לא מחייבינן אע"פ שיש לתובע חזקת הגוף בהדי ברי". ונתכוין לדבריו בשו"ת נחלת דוד סימן א בתחילתו דף ב: למעלה. וזהו הביאור בד' התוס' עו: שכ' "וא"ת מהא דפריך בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה וניחזי ברשותא דמאן קיימא וניהוי אידך המע"ה משמע דאי הוי ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והלא נולד ספק ברשותו ואחר שמשך בעל הפרה את החמור נודע שילדה הפרה וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא", והוסיף שם הריב"ש בשטמ"ק "משמע לי דהיינו טעמא דמספיקא לא עבדינן מלתא בקום עשה ולטיבותא היינו קום עשה דיהבי' הולד לבעל החמור ולא מצינו להטיב ולתת מעות מספק אדרבה מוקמי' הולד בבית מאן דאיתיה וכאן נמצא וכאן היה אבל לגריעותא שלא להטיב אמרינן דאנו מניחין הדברים כמו שהן הפרה ברשות בעל החמור והחמור ברשות בעל הפרה", והביאור דסברת כנכ"ה אהני רק לקיים המקח והחיוב הנעשה לפנינו כמו שהיה לולי דמצינו הריעותא, אבל לא אהני לחדש עוד מקח על הולד. והדברים מפו' בתוס' חולין נא, א (וכעי"ז בתוס' ותורא"ש בנידה נח, א) שכ' "הקשה ה"ר י"ט דבנדה פרק הרואה כתם תניא בדקה עצמה וחלוקה והשאילתה לחברתה היא טהורה וחברתה תולה ומפרש רב ששת דלענין דינא תנן דלא מיחייבא חברתה לכבס הבגד ואמאי ל"א כנכ"ה כמו גבי בהמה דהכא וגבי מומין דסוף המדיר וי"ל דלא דמי דודאי כדי לקיים המכר ובקדושין סברא הוא דאמרינן הכי שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום ואין לנו לבטל המעשה הזה אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי", ולהכי תליא במש"נ דהיכא דבטלו הקדושין אמרי' כנכ"ה שלא לבטל הקדושין.

והנה בדברי תוס' רי"ד הנ"ל שכ' דהבעל מחוייב ועומד צ"ב דהרי אם יש לה מומין או נבעלה ל"ה קדושין ותו מעיקרא ליכא חיוב כתובה, אכן לדברינו הדברים מאירים דשאני הכא דהוי קדושין גמורין ומומין ובעילה הוי רק טענת ביטול [ולהכי נתבאר דל"מ כאן חזקת פנויה וכנ"ל] וא"כ שפיר הוי בחזקת חיוב כתובה ורק דהבעל בא לבטל חיובו בזה מהני חזקת הגוף לבטל טענתו, אבל בכל ראיות הש"ש דהחזקת הגוף בא ליצור חיוב חדש בזה ה"נ ל"מ חזקה"ג להוציא ממון, ונראה דזהו כוונת הריטב"א עו. דברש"י ותוס' שם כ' דהכא תרתי וכו' וחזקת ממון במקום חזקת הגוף לאו כלום הוא, אכן הריטב"א כ' בנו"א דכיון דודאי כנסה ונתחייב לה כתובה אין חזקתו כלום, ונראה דמפורש בדבריו ע"ד התוס' רי"ד דשא"ה דכבר הוי בחזקת חיוב כתובה ובא לבטל חיובו בזה מהני חזקת הגוף ועדיף על החזקת ממון כיון דהוי בחזקת חיוב.

**בס"ד שיעור פתיחה לפרק שמיני**

#### בדין זכות הבעל בנכסי מלוג

**מתני' דאמר ר"ג אמר על החדשים אנו בושים וכו'** והק' ההפלאה והפנ"י דהא אחר הנשואין איכא לתקנת נכסי מלוג, ואטו ר"ג פליג על תקנת פירות ועי"ש שנדחקו ליישב. עוד יש להעיר בעיקר הסוגיא בגמ' בע"ב דאמרי' דבנשואה שאני דזכה במציאתה ובמעש"י וכו' וקשה דנימא דמה לנשואה דיש לו פירות דהלא בהא איירינן, ואמאי מביא הנ"מ ממעש"י ומציאתה, ועמד בזה המהר"ם שי"ף בסוגיא. ובעיקר הא דאמרי' דבנפלו מהאירוסין לא תמכור ואם מכרה מכרה קיים ומשום דספק בזכותה ספק בזכותו צ"ב דהרי אין הבעל זוכה בפירות בשעת הארוסין ואינו חייב לפדותה, וכל זכות הבעל לפירות הוא משעת נשואין, וא"כ מ"ש לומר דספק בזכותו נפלו, וברש"י כ' דעומדת לינשא, ועי' בש"מ בשם הריב"ש דכשתנשא זוכה למפרע וכו', ובר"ן ר"פ הכותב הלשון דבארוסין זכה קצת, ועי' בש"מ בשם הראב"ד שהביא מבעל המעילי דמפרש דהוי ספק בארוסין אם בזכותו וכו' כיון דאין לו פירות או דלמא כיון דעומדת לינשא וכו', ומסיים דזה דלא כפרש"י, והדברים צ"ב.

ונראה בזה ובהקדם כמה יסודות בסוגיא, האחד דמה דבנשואה אינה יכולה למכור הנכסי מלוג, אין הטעם משום דיש לבעל פירות, אלא זהו תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה, והיא תקנה שניה, [אף אם נימא דמתני' אתי קודם תקנת אושא כדנקט הבית מאיר בסימן צב], אבל בלי התקנה היה שפיר מהני מכירתה, דאף דלבעל איכא זכות פירות, היינו בדאיכא לפירות הוי דידיה, אבל במכרה שפיר מהני, דקנין הבעל הוא עד כמה שהקרקע שייכת לאשה, אבל במכרה לאחרים בטלה התקנה דהא ל"ל פירות, דחכמים הקנו לבעל את פירות האשה כשהם של האשה ולא במכרה, דלאחר שפקע קניינה מהפירות ליכא זכיה לבעל, ובריו"נ ומאירי בסוגיא מבואר דכיון דפירות במקום פדיונה, ופדיונה לא שכיח, להכי במכרה מכרה קיים, וכ"נ בש"מ שכ' דסד"א דרק באיתיה לפירות הוי לבעל, עכ"פ מבואר דמה שיש לבעל פירות אינו סיבה להפקיע ממנה דין מכירה, והרי מוכח כן בסיפא דמתני' בנפלו לה נכסים משנתארסה או קודם האירוסין דאף דאחר הנשואין יש לבעל פירות מ"מ מכרה האשה מהני, הרי דמה שיש פירות לבעל אינו סיבה להפקיע מכירתה, אלא זהו תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה, [מיהו בחי' רבינו קרשקש ר"ל דה"נ בנפלו קודם הנשואין ס"ל לר"ש דליכא זכות פירות לבעל, אך פירושו הוא יחידאה בזה], ובזה פליגי התנאים אם התקנה ה"ד היכא דנפלו לה הנכסים אחר הנשואין, וניחא קו' ההפלאה והפנ"י בהא דקאמר ר"ג על החדשים אנו בושים וכו', והרי כיון דפירות לבעל להכי אינה יכולה למכור בדינא, דזה אינו כיון דגם בנשואה הא דל"מ מכירתה הוי מתקנה נוספת דלא יהני מכירתה, אבל לא מחמת זכות פירות דהבעל, דזה עצמו לא הוי סיבה להפקיע מכירתה, [ועד"ז מבואר בתו"ד החי' הרי"פ ר"פ הכותב, ובבית מאיר באב"ע סימן צב, ובאבי עזרי קמא בהל' אישות פכ"ב הט"ז, ובחי' רבי שלמה היימן ח"א ב"ב סימן ד בהערה ד בהבנת דברי האו"ש בתק"א].

אמנם בדברי הראבי"ה סימן אלף כט עמוד תלג מבואר פי' חדש בענין וז"ל על החדשים שנפלו לה כשהיא נשואה אנו בושין שאנו מבטלין מכרה שהרי כל תקנות שתיקנו חכמים מציאתה ומעשה ידיה וירושתה לבעל משום תקנת האשה וכיון שמכרה הרי היא כאומרת **אי אפשי בתקנת חכמים** שתיקנו להנאתי והיה בדין שלא תבטל מכירה **אלא דשויה רבנן לבעל כלוקח ראשון ומשום הכי מכרה בטל ולא מן הדין,**  אלא שאתם מגלגלין עלינו את הישנים אותם שנפלו לה עד שלא ניסת ולומר שתהא מכרה בטל היכא דשוויוה כלוקח דהיינו משניסת מכרה בטל אבל מן האירוסין לא שוויה כלוקח דהא אינו יורשה הלכך מכרה קיים עכ"ל, ומשמע דחז"ל חיזקו את זכות הבעל בפירות ולהכי ל"מ המכירה, אך במכרה הוי כאומרת א"א בתק"ח, וס"ל דמהני אי אפשי גם לענין פירות ופדיונה [ודלא כתוס' לעיל מז: שכ' דאינה יכולה לומר כן דהבעל כבר זכה בגוף לפירות וכו' וא"י לומר איני נפדית וכו' כיון דמפקעת תקנת פירות כל ימיה, וההפלאה כ' ליישב לישנא דבושין במתני' היינו בהא דאינה יכולה לומר איני נפדית וכו'], והמשך דבריו שכ' דתיקנו חז"ל דל"מ המכירה כיון דהבעל הוי כלוקח ראשון, והתקנה ה"ד בניסת ולא מהארוסין דאינו יורשה, יבואר אי"ה בשעור כללי להלן בענין תקנת אושא.

ויש להוכיח לעיקר היסוד דמניעת המכירה היא תקנה בפ"ע, מהא דר"ש מחלק דבנכסים שאין ידועים מהני מכירתה, ע"כ דס"ל דאחר הנשואין הוי תקנה מיוחדת דלא יהני מכירתה, ובנכסים שאין ידועים ליתא לתקנה, דהרי לפי"מ דס"ל לרמב"ן דגם בנכסים שאין ידועים הפירות לבעל, ורק דמהני מכירתה, א"כ להדי' דאף היכא דהפירות לבעל יש לומר דמהני מכירתה, אם ליכא תקנה מיוחדת לומר דמכירתה בטלה, וראה באב"מ שכ' דמוכרח כרמב"ן דבנכסים שאין ידועים הפירות לבעל, ממתני' עט. דבנפלו לה כספים הפירות לבעל, וע"כ דמהני מכירתה כיון דהכא ליכא להך תקנה לחזק הק"פ דבעל דלא יהני מכירתה, והיינו דבאינם ידועים איכא לעיקר הדין דיש לבעל פירות, אבל ליכא לתקנה דלא יהני מכירתה וממילא מהני מכירתה כיון דלבעל איכא רק זכות פירות בעלמא, [ועי' בר"ן שכ' דגם לר"ש באינם ידועים הא דלכתחי' אסור למכור הוא משום דיורשה וכו', וראה בהפלאה בקו"א בסי' צ סקי"ז שכ' דבנכסים שאין ידועים לכתחי' לא תמכור, ומדמה ליה לארוסה דאף דאין לו פירות לא תמכור וע"כ משום דיהיה לבעלה הפסד אחר הנשואין, א"כ ה"נ באינם ידועים לא תמכור דאם יוודע לו מהנכסים יהיה לו הפסד].

ובהא דבנשואה הוי תקנה מיוחדת דל"מ מכירתה י"ל בתרי אנפי, או דחז"ל חיזקו זכות פירות דהבעל דנעשה כיש לו "קנין" פירות, ולאחר התקנה השניה הוי קנין פירות כקנין הגוף, וכן נראה בראבי"ה הנ"ל דעשו לבעל כלוקח ראשון וכמובא לעיל, ועי' במהרש"א ר"פ תשיעי דיש לבעל כדקל לפירות ובסילוק דבעל היינו דמסתלק מזכותו בדקל לפירות ולהכי ל"ה דבשלב"ל, ועי' במרדכי ר"פ תשיעי ובהפלאה צב-ה משה"ק על המרדכי וצ"ל דבעי להסתלק מהגוף לפירות ומהפירות עצמם ויבואר במקומו, [ויתכן ליישב בזה הסתירות בתוס' בכ"ד אם אמרי' בפירות דבעל קנין פירות כקנין הגוף, די"ל דדוקא אחר התקנה השניה דאינה יכולה למכור חיזקו את זכות הבעל לעשותו כקנין הגוף], אך טעם זה לא יתכן בהא דל"מ מכירתה לחד מ"ד גם בשעת האירוסין והרי אז אין לבעל פירות ואיך נימא דחיזקו זכותו בפירות לקנין, אלא הגדר בזה דהוי תקנה בפ"ע דלא יהני מכירתה. ובנכסים שאין ידועים לדעת הרמב"ן דס"ל דיש לבעל פירות ומ"מ מהני מכירתה, היינו דיש לבעל בהם זכות פירות, אך אין לו קנין בגוף לפירות למנוע מהאשה מכירה.

וכיסוד המבואר דמעיקר זכות הבעל לפירות ליכא הכרח דלא יהני מכירתה, מוכרח בר"פ תשיעי להלן פג דמבואר דשייך סילוק לענין דיהני מכירתה ומ"מ אית ליה לבעל פירות, ומשמע דאף ביש לו פירות מהני מכירתה, ושייך להסתלק לענין הזכות מכירה גרידא, והיינו ע"כ דהסילוק הוא מהתק"ח דמכירה, או דהסילוק הוא מהקנין פירות ולא מזכות פירות דבעל. ועי' שם בקו' הגמ' ואימא מפרי דבתורא"ש כ' דבר חדש דשייך סילוק רק שלא יהי' לו אכילת פירות אך מ"מ לא יהני מכירת האשה, והיינו ע"כ דהסילוק הוי מפירות אבל עדיין איכא לבעל קנין למנוע מכירתה כיון שיהא רווח ביתיה עי"ש בכל דבריו, וחידוש בדבריו דשייך דתישאר התקנה שלא יהני מכירת האשה אף דליכא לבעל זכות פירות, וע"ע במהרש"ל לעיל נ. ובמהרש"א שם בכעי"ז, [דלמהרש"ל מבואר דשייך סילוק מהפירות עצמם אבל עדיין אית ליה קנין בגוף לפירות ומש"ה לא יהני מכירתה, ועי"ש בקרני ראם כעי"ז], וכן ביש"ש פ"ד סי' כח דגם באין לו פירות מוציא מהלקוחות אלא דשם מיירי מדין תקנת אושא.

ובזה מיושב בגמ' בע"ב דאמרי' דבנשואה שאני דזכה במציאתה וכו' וקשה דנימא דמה לנשואה דיש לו פירות דהלא בהא איירינן, והיא קו' מהר"ם שי"ף כנ"ל, אכן לפ"ד ניחא היטב דהגמ' נוקטת זכויות צדדיות, דחזינן שהם בנשואין, ומיניה נוכיח דבארוסה ליכא לתקנת שלא תוכל למכור, אבל לענין פירות הרי מה שיש לו פירות אחר הנשואין זה אינו מחייב לומר שאינה יכולה למכור כי הלא זה גופי' תקנה בפ"ע, ולכן שייך לומר דהך תקנה תהיה גם בארוסין דאינה יכולה למכור שלא להפסידו. ובאמת חזינן בדברי רבינו קרשקש שנסתפק בזה דעי"ש שכ' בדעת ר"ג דאפשר דר"ג סבר דלא זיכו ליה חכמים אלא הנכסים שנפלו בזכותו אבל נכסים שנפלו לה קודם שנשאת לא זיכו לו ואפשר דאין לבעל בהן פירות אפילו לא מכרה אותן או אפשר דכל שלא מכרה אותן שהבעל אוכל פירות אלא שבידה למכרן בכל שעה וכו' ושנה דבריו גם להלן ר"פ הכותב עי"ש, ומבואר בדבריו דמספ"ל לומר דלר"ש ל"ל פירות במה שנפלו לה קודם הנשואין, או דאף אם יש לו פירות מ"מ אינו מפקיע את זכותה למכירה וכמש"נ.

ובזה נ"ל לבאר כל הסוגיא בהא דשו"ט ופליגי אם גם בארוסין לא תוכל למכור לכתחי' ומכרה קיים, ומשום דמספ"ל אם בזכותה נפלו או בזכותו וכו', ונראה דאין הכוונה דזהו הסיבה דלא תמכור לכתחי' מחמת הספק שמא הוי בזכותו, דהרי מ"מ בארוסה ליכא לבעל זכות פירות וכמו שפי' הראב"ד בש"מ וכנ"ל, אלא דהוי בגדר ראי' דכיון דעומדת לינשא וזכוית הבעל מהנשואין הם כבר משעת האירוסין על זמן דנישואין, שוב שייך לומר התקנה דלא תמכור, אך מכיון דאין לבעל עדיין קנין בפירות עד הנשואין להכי תיקנו רק דאינה יכולה למכור לכתחילה אבל מכרה קיים, ונמצא דהא "דלכתחילה" לא תמכור, הוי דינא מחמת התקנה ולא רק עצה בעלמא, והתוס' הביאו הירושלמי דהוי מקולי ב"ש וכו', ומשמע דהוי דינא בחו"מ אך צ"ב דממנ"פ אם יש חסרון בבעלותה לא יהני גם בדיעבד, אך לדברינו דהוי תקנה בפ"ע שא"א למכור, שפיר מובן דתיקנו בארוסה דלכתחילה לא תמכור ובדיעבד מהני מכירתה. ומוכרח כן מהא דחזי' לחד מ"ד דגם בנכסים שנפלו לה קודם האירוסין דבודאי בזכותה נפלו מ"מ לכתחילה לא תמכור, וע"כ דהוי תקנה בפ"ע וכדפי', ובזה ניחא היטב הגמ' פא: דאמר אביי דהיכא דתקון רבנן דלא תמכור לא מהני מכירה, ופריך בגמ' ממתני' דאמאי לב"ה מהני המכירה, וברע"א החדש הובא קו' עצומה מתלמיד הרע"א בשם הרע"א דמאי מקשה ממתני', דהרי במתני' ל"ה תקנה בפ"ע לאסור למכור לכתחילה, אלא דבנפלו אחר אירוסין הוי ספק נשואה ולכן לכתחי' לא תמכור ומ"ש זה לנידון הסוגיא שם, ולדברינו ניחא היטב דהך דינא דבמתני' דבארוסה לא תמכור לכתחי' הוא ג"כ רק מחמת התקנה שהתקינו שלא תמכור לכתחילה שלא להפסיד הבעל, ורק הסיבה שתיקנו מחמת הספק דבזכותו נפלו כיון דארוסה עומדת לינשא וכמש"נ והדברים נפלאים בס"ד.

והנה להלכה כרבותינו דל"מ המכירה בכל גווני, י"ל דזהו משום דאחר הנשואין אית ליה לבעל קנין בגוף לענין הפירות, ומה"ט ס"ל לרבותינו דהוא גם בנכסים שנפלו לה קודם הנשואין, וכמש"כ הב"מ בסי' צב, **ובדבריו שם נראה דיש מקום לחלק דבנפלו אחר שנישאת אית ליה לבעל קנה"ג, ובנפלו קודם הוי רק זכות פירות, וזה גופא התקנה דל"מ מכירתה לנכסים שנפלו אחר נשואין דהתקנה היא דיש לבעל קנין פירות עיש"ה.**

וי"ל דלרבותינו דל"מ מכירה גם בנכסים שזכתה קודם הנשואין, היינו משום דס"ל דהבעל זוכה ב"קנין" פירות גם במה שקיבלה קודם הארוסין ולהכי ל"מ מכירתה, והסוגיא בב"ק דמבואר דבפירות דבעל אמרי' ק"פ כקנה"ג, נראה דאזיל כרבותינו וכדקי"ל דה"נ אית ליה לבעל ק"פ כקנה"ג, אלא דלעיל נתבאר דגם למתני' הא דל"מ מכירתה בנפלו אחר הנשואין הוא תקנה שניה לחזק זכות הבעל בפירות לעשותו כקנין בקרקע לפירות, אך מ"מ בדעת רבותינו מבואר יותר דלמתני' י"ל דרק במה שנפל לה אחר הנשואין יש לו קנין בקרקע לפירות, אך לדעת רבותינו גם במה שנפל לה קודם הנשואין וניסת יש לבעל בזה קנין בגוף ולהכי לא מהני מכירתה, וי"ל עוד דלרבנן במתני' ס"ל דגם בארוסה אית לבעל קנין על לאחר ל' להכי ל"מ מכירתה להפסידו בנשואין, ועפנ"י בתו"ד בסוגיא כעי"ז דאית לבעל זכות בארוסין, ולאידך מ"ד י"ל דמחלק דרק בנפלו אחר הנשואין אית לבעל קנין פירות, אבל בנפלו קודם הנשואין ל"ל קנין אלא זכות בעלמא באכילת פירות ולהכי היה מהני מכירתה וכנ"ל, ולפ"ז י"ל כמש"כ דהסוגיא דב"ק דמבואר דק"פ דבעל הוי לר"י כקנה"ג (ועי' בגיטין מז מבואר דלמ"ד ק"פ כקה"ג הבעל מביא בכורים, ומוכרח דאית ליה קנין ולא רק זכות בעלמא, ועי' תוס' שם וי"ל), היינו לאחר התקנה השניה דל"מ מכירתה דעשו זכות הבעל לקנין וכנ"ל, ובפירות שנפלו לה קודם הנשואין, הוא לפי"מ דקי"ל כרבותינו דגם בזה יש לבעל קנין בגוף לפירות וכמבואר. ואין להק' דאם הך דינא דאינה יכולה למכור הוי תקנה לחזק זכות הפירות ולעשותו כקנין הגוף, א"כ ל"ל לתקנת אושא, אכן לכמה ראשונים ניחא בפשיטות דהרי תקנת אושא הוא גם היכא דלית ליה לבעל פירות כלל כגון שהסתלק או בנותן מתנה לאשתו, כמבואר בתוס' לעיל נ ובכ"ד וכנ"ל, וכן דתקנת אושא היא ביחס להא דמוציא הגוף מהלקוחות ומתני' אשמעי' דמוציא הפירות מהלקוחות, ויבואר עוד אי"ה בשעורים הבאים.

ויסוד זה מוכרח מהא דלכמה ראשונים לית ליה לבעל קנין בפירי פירי, והבאנו לעיל מהש"מ בזה, והפנ"י ובית יעקב כ' דע"כ דגוף הפירות אינם שייכים לבעל והבית יעקב סמך דבריו מהא דהבעל אינו יכול למכור לאחרים משום רווח ביתיה, וכדבריהם מבואר בש"מ בשם הריב"ש הנ"ל, וצ"ע מהא דאין האשה יכולה למכור וע"כ דלבעל איכא קנין הגוף, ולדברינו ניחא שפיר דקנין הגוף דבעל הוא לאחר התקנה דאינה יכולה למכור, וקניינו דבעל הוא מחמת קניינו באשה דדינה דהבעל זוכה בפירותיה, ולהכי שייך לומר דאינו זוכה בפירי פירות.

ויש להעיר דיוק נפלא בלשון רש"י לעיל במתני' מו: בהא דקתני שם דהפירות לבעל דכ' רש"י **דהיינו משניסת**, וצ"ב דגם פירות שיש לה מקודם הנשואין וניסת הוי לבעל, ואכן להלן בגמ' שם מז: דקתני דפדיונה כנגד פירות כ' רש"י "שהיו לה קודם לכם" וצ"ב.

ונראה דבמתני' כוונת רש"י על עיקר דינא דפירות לבעל דעשאוהו לקנין ולא רק זכות פירות בעלמא, וז"ש רק בפירות של אחר הנשואין, אבל בגמ' דקתני התקנה השניה של פדיונה כנגד פירות, בזה הוא זכות פירות בעלמא כנגד פדיונה דלא שכיח, בזה כ' רש"י דהוא גם בנכסים שנפלו לה קודם.

והנה בראשונים איכא כמה סתירות אם ק"פ דבעל הוי כקנין הגוף, דבתוס' לעיל מז: כ' דידו כידה ויש לו בגוף, וכ"נ פשטות הגמ' בסו"פ השולח לענין בכורים, ובב"ק בפ' החובל, וכן בקדושין כג: אמרי' דאין קנין לאשה בלא בעלה לענין פירות ובעירובין עט דמה"ט הבעל א"י לזכות עירוב לאחרים ע"י אשתו והיינו דליכא לאשה יד לגבי פירות, ומאידך גיסא בב"ק צ מבואר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי ק"פ דבעל דומיא דשעבוד הרי דהוי שעבוד בעלמא לבעל. ובתוס' ביבמות לו: מבואר דפירות לבעל הוי קנין פירות קליש טפי מכל ק"פ ובזה ל"א ק"פ כקנין הגוף, וז"ל: **דקנין הגוף דאשה עדיף דאין לבעל פירות אלא מכוחה**. ובגמ' להלן פ: אמרי' דהפירות לבעל משום רווח ביתיה ומשו"ה אינו יכול למכור השדה לפירות, ועי' ב"ש סי' פה סקי"ב דבע"ח אינו גובה מפירות הבעל, ומשום דזכות הבעל בפירות היא רק לרווח ביתיה, והב"ש שם סקל"ח כ' דבמכר הבעל הפירות ולקח קרקע הקרקע לאשה ואין לו אלא פירות כיון דל"ה אלא לרווח ביתיה, אמנם ברא"ש ר"פ תשיעי מבואר דהוי לבעל, ומצאתי באו"ז ב"מ פ' השואל סי' שח שכ' דהבעל אינו יכול להשאיל ולד מלוג לאחרים כיון דאין לו אלא לרווח ביתיה, ובגמ' עט: אי' דתשלומי הכפל על הולד אינו לבעל, וכן פירי פירות לכמה ראשונים ל"ה לבעל, ומבואר בש"מ בשם הריב"ש דהטעם הוא משום דאין לבעל הפירות אלא משום רווח ביתיה, ולכא' נראה מכ"ז דאין לבעל קנין בגוף אלא זכות פירות, ובתש' בית יצחק אב"ע כ' דע"כ דלגבי פירות דבעל ל"ה כקנה"ג מדחזי' דל"ל פירי פירות דאתי מעלמא, עי' גמ' פ: ותוס' שם, ובשי' הרי"ף, ודין ק"פ כקנה"ג שייכי אם הוי דידיה לכל מילי עכתו"ד. והאו"ש בהל' רוש"נ כ' דמ"מ לאחר תקנת אושא יש לבעל קנין בקרקע לפירות ולהכי אמרי' בגיטין מח. דהוי כקנין הגוף לענין בכורים. [ובאבי עזרי בהל' אישות שם האריך דיש לבעל רק פירות בעלמא ואין לו בהם קנין הגוף גם לאחר תק"א ולהכי ל"ל כפל, ודחה את דברי התוס' לעיל מז: דהעיקר כתי' השני, וביאר דתק"ח דבעל אוכל פירות אינו שהפירות קנוי לו כמעש"י אלא דהוי זכות אכילת פירות לבעל], ובפנ"י ר"פ הכותב פג: סוד"ה פשיטא הביא מנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שכ' "דאפי' בפירות עצמם לא תקינו אלא שיאכל ומשום רווח ביתיה ולא למכרן". ובפשטות צ"ל דאף דאמרי' בגמ' פ: דאית לבעל רק פירות משום רווח ביתיה, אין זה סתירה לתוס' לעיל מז ובגיטין עח שכ' דאית ליה לבעל קנין בגוף הקרקע, דהך זכות פירות דאית לבעל משום רווח ביתיה הוי זכות בגוף הקרקע, וזה נכלל בתקנה דאינה יכולה למכור, אבל עכ"פ עיקר הקנין הגוף לאשה ומש"ה בעי' לתקנה מיוחדת דלא מהני מכירתה, ומתאימים דברי הב"ש הנ"ל גם להתוס', דכיון דכל קנינו הוא משום הרווח ביתיה, להכי בע"ח אינו גובה מהך פירות, וכמ"כ משו"ה אין הבעל יכול למכור הך פירות וכדפי'.

ובתוס' ב"ב נא: הביא מר"ת דקנין בחצר באשה תליא אם במכרה קיים דאז הוי חצירה ואם מכרה בטל ל"ה חצרה, והתוס' הק' מהירושלמי דמשמע דה"ד כל היכא דהבעל הסתלק מנכסיך ופירותיה דאז דוקא מקרי חצירה, ובשו"ת רע"א קמא סימן קלג ד"ה אב"ה בסו"ד הק' דהירושלמי הוא ר' יוחנן דס"ל ק"פ כקה"ג ולהכי בעי שיסתלק הבעל מהפירות, אכן בד' תוס' י"ל דהא דס"ל לר"י דק"פ כקה"ג הוא לאחר תקנת המשנה דל"מ מכירתה **וכמש"כ הבית מאיר** הנ"ל, והיינו דאם ביד האשה להפקיע את קנין הבעל ע"י מכירה ל"ח להק"פ דבעל כקנין הגוף, ואם הסתלק הבעל מהפירות ליכא לתקנת המשנה ושוב ל"ש לומר דק"פ כקנה"ג, וכ"נ במהרש"ל לעיל בד"נ ע"ד תוס' שם ועי"ש במהרש"א.

ונראה עוד בזה ובהקדם דברי הבעה"מ במכות ג. גבי עדים שהעידו באחד שגירש את אשתו והוזמו שכ' דא"צ לשלם לו את דמי הפירות שזממו להפסידו שאין העדים משלמים עליהם ממון בהזמתן לבעל "**לפי שבחזקת האשה הם עומדין לעולם ואין העדים נחשבים כמוציאין מיד הבעל בעדות זו**" ומבואר דל"ל לבעל קנה"ג אלא דחשיב דאוכל משל אשתו ולהכי ליכא בזה חיוב הזמה דהוי בחזקת האשה. אך צ"ע דכבר נתבאר דאחרי תקנת רבותינו הו"ל לבעל קנין הגוף ומהך גופי' דל"מ מכירת האשה ע"כ דאיכא לבעל קנה"ג, [ובסמ"ע בסימן ריב סקי"ג משמע דהבעל קנה קנה"ג ואין האשה יכולה למחות בו שלא יבנה ולא יהרס וצ"ל דהכונה כשבונה והורס לצורך אכילת הפירות, ולהכי כ' הסמ"ע שם דבמכרה יכול הלוקח למחות בו עיש"ה].

**אכן נראה דחלוק ביסודו קנין פירות דבעל מכל קנין פירות דהוי כקנה"ג, דכל קנין פירות הוי מחמת קנין עצמי שקונה הפירות מבעל הקנין הגוף, אבל בבעל ל"ח זכיה בפירות כנגד הקנין הגוף אלא דדינו של הקנין הגוף דהאשה דהבעל יזכה בפירות**, וזכותו של הבעל מתחדשת מדיני האישות לזכות בפירות אשתו, וזש"כ בעה"מ דהוי בחזקת האשה. ונראה דזהו כוונת התוס' ביבמות לו: הנ"ל שכ' דקנין אשה עדיף **שאין לבעל פירות אלא מכחה**, והיינו דכיון דהבעל זוכה באשתו זכה בנכסיה מכחה, **א"כ סד"א דה"ד באיכא לפירות אבל אם מכרה אין לבעל כח לזכות מכוחה, ולהכי בעי לתקנה מיוחדת דל"מ מכירת האשה וכמש"נ לעיל**.

ומ"מ אמרי' בר"פ הכותב לענין סילוק דידו כידה והבעל הוי כשותף ועי"ש בפנ"י, והיינו דמ"מ לענין מה שזוכה הבעל מכוחה הוי כבעלים לרווח ביתיה. והריטב"א שם גורס דידו "בה" כידה, היינו במה שזוכה באשתו הוי כידה, ועי' בשעורים שם, ומדוייק לישנא דמתני' **הואיל וזכה באשה** לא יזכה בנכסים, וכן בהמשך הסוגיא לא אם אמרתם בנשואה וכו' וברש"י דזכה בה ובנכסיה, ובחילוק בארוסה דבזכותה וכו' היינו דהנידון עד כמה ארוסה נחשבת כאשתו לומר דזכה בה למנוע מכירתה אף דל"ל בפועל פירות בארוסה, אלא דכיון דכבר משעת אירוסין איכא לבעל יסוד קנין האישות להכי כיון דיסוד תקנת פירות הוי זכות בקניינו באשה, להכי דנינן דכבר משעת אירוסין יש לו הזכות ללאחר ל' למנוע ממנה את המכירה שתפקיע בכך את זכות הבעל בפירות לאחר הנשואין וכמש"נ לעיל.

ובזה יש לפרש לשון הר"מ בפי"ב מאישות ה"ג וה"ד דאיכא ב' תקנות בהא דהפירות לבעל, חדא דמעיקרא תיקנו דמזכויות הבעל הוא לכ"ד ובתוכם לאכול פירות, כמו שכ' הר"מ בה"ג, ובה"ד הוסיף הר"מ **דעוד תיקנו** דחייב בפדיונה כנגד הפירות, והיינו דאין הכוונה דעיקר הסיבה דהפירות לבעל הוא משום פדיונה, אלא הוי איפכא דהפירות לבעל, ותיקנו דחייב בפדיונה, [וכדכ' האחרונים כעי"ז לענין דברי הר"מ במעש"י כנגד מזונות וכמש"נ במקומו], ואתי הר"מ לומר דאיכא לבעל שעבוד באשתו לאכילת פירות וכנגד זה הוא משועבד לפדיונה, ומש"ה אית ליה קנין בקרקעות אשתו לפירות.

ויש להוסיף על הנתבאר בהא דאינה יכולה לכתחי' למכור גם בעודה ארוסה, אף דכל זכויות הבעל ה"ד מהנשואין, ולכאורה היה מקום לומר דזכות הבעל מתחלת משעת האירוסין על זמן דהנישואין, [וכעין דברי היד רמה בב"ב קכו: לענין שאר כסות ועונה דהתחלת החיוב כבר משעת הקדושין], וכך משמע בש"מ עח: בשם הריב"ש שכ' דכ"ש בנישאת דזוכה למפרע משעת האירוסין וכו', וכעי"ז נראה בפנ"י, וכוונתם כמש"כ דאית ליה לבעל כבר זכות משעת האירוסין, [ועי' לשון הר"ן ר"פ תשיעי גבי סילוק בעודה ארוסה דאית ליה לבעל "קצת" היינו דל"ה דידי' אמנם כבר אית ליה הזכות, ועי' בשעורים שם בזה], אלא דמ"מ מהני זה רק לומר דלא תמכור לכתחי', אלא דצ"ע דא"כ אמאי מהני מכירתה בדיעבד, וממנ"פ אם מהני טעם זה להפקיע דלכתחילה לא תמכור, והיינו דל"ה רק איסורא בעלמא, אלא מצד זכות הבעל, א"כ יהני זאת גם להפקיע דל"מ מכירתה בדיעבד. וע"כ נראה מוכרח לפי המבואר דבעיקר הא דבנשואה ל"מ מכירת האשה דהוא מצד תקנה נוספת ולא מעיקר זכות הבעל לפירות וכמבואר, ונתבאר לעיל בשני אופנים, חדא דהוי תקנה בפ"ע שלא תמכור למכור להפסיד לבעל, [וזהו כדרך האבי עזרי הנ"ל], והאופן השני דהוי חיזוק לזכות הבעל בפירות דליהוי לו קנין בקרקע לפירות, ולפ"ז שפיר י"ל דזהו המו"מ בארוסה אם מחמת דעומדת לינשא תיקנו חז"ל דגם בארוסה ל"מ מכירתה, ויש בה הך תקנה שהיא תקנה נפרדת [ולא כחיזוק לזכות הבעל בפירות] דלא יהני מכירה להפסיד לבעל, או דכיון דבזכותה נפלו ובארוסה עדיין אין לבעל זכות פירות, ואם התקנה דל"מ מכירתה הוא לאלומי זכות הבעל ל"ש כן בארוסה, אך מ"מ שייך זה רק כסיבה לתקנה דלכתחלה לא תמכור שלא תפסידו, אבל לא להפקיע מכירתה כיון דעדיין אין לבעל זכות פירות בפועל.

**ולפ"ז יל"ע בהך דינא דלכתחילה לא תמכור, אם הוי מילתא דאיסורא, או דהוי ענין דיני דמפסידה זכות הבעל**, ולכאורה מהא דחזי' לחלק דבנפלו קודם אירוסין שרי למכור לד' תוס', מוכח לכא' דהוי מילתא דאיסורא דבזכות הבעל ליכא נ"מ, [ועי' קצות רמט סק"ב גבי קונה עבד כנעני דזוכה בנכסיו גם אלו שהיו לעבד קודם שנמכר לע"כ], ונראה דיש מקום לחלק דהאיסור לכתחי' למכור באירוסין ובנישואין חלוק ביסודו, דבארוסין הרי ל"ל לארוס בפועל זכיה בפירותיה ורק כיון דעומדת לינשא הוי איסור בעלמא מחמת התקנה, משא"כ בנשואין בגוונא דהוי רק לכתחילה [כגון בנכסים שאין ידועים וכיוצא] הוי מדינא שלא תמכור לכתחילה להפקיע זכות הבעל וא"כ לגבי האשה הוי מחסרון בעלות קצת, ומשו"ה לחד מ"ד ל"מ המכירה גם בדיעבד, ועכ"פ למ"ד דבנפלו קודם הנישואין ל"מ לכתחי' למכור אחר שניסת י"ל כמש"כ דהוי חסרון בבעלותה וכדפי'.

ובזה יבואר שיטת הרא"ה שכ' דבנפלו אחר נשואין גם באין ידועים הוי לבעל, ולפ"ד טעמו דבנשואין דהוי קנין דבעל שוב ל"ש נ"מ זו, ורק באירוסין דהוי מתקנה מיוחדת דלא למכור להפסיד לבעל, אמרי' דהתקנה ניתקנה דוקא בנכסים ידועים דדעתו על כך. והר"ן כ' דגם באינם ידועים לכתחי' לא תמכור משום דיורשה, וי"ל דאזיל בשי' הרא"ה אלא דס"ל דה"ד לכתחי', ולפ"ז ד' הר"ן קאי דוקא מהנשואין אבל בנפלו מהאירוסין באין ידועים גם לכתחילה יכולה למכור.

והנה המשנ"ל פ"ו מזכי' ה"א כ' לדייק מד' רש"י בסוגין שכ' דהאיסור הוא על הלוקח וכו' ולפ"ז במתנה שרי [וכן י"ל דנ"מ במוכרת בזול], והאב"מ בסי' צ סקי"ט הק' מהירושלמי דקתני דגם במתנה אסור, ולפ"ד י"ל דד' רש"י אזלי דוקא בארוסה דהוי תקנה מיוחדת שלא תמכור אבל מעיקר הדין הרי היא הבעלים ורק תיקנו שלא יפסיד הלוקח את הבעל ע"י מכירה וזה ל"ש במתנה, אבל הירושלמי דמיירי בנשואה דאז מעיקר הדין לא תמכור א"כ ה"נ ה"ה במתנה כיון דכבר איכא קנין לבעל. אמנם באמת נראה דגם בנפלו באירוסין הא דלא תמכור הוי משום דחז"ל תיקנו דלא תמכור מחמת זכות הארוס כיון דעומדת לינשא, וראה לזה נראה ממש"כ ברשב"א ר"פ הכותב בסוה"ד הראשון [והו"ד בש"מ בסוגין] שכ' דגם לענין הך דינא דלכתחי' לא תמכור מהני סילוק מהבעל, ומיירי שם בארוסה, א"כ מוכח דהא דא"י למכור לכתחי' הוי מזכות ממון דהבעל ומש"ה שפיר שייך לענין זה סילוק הבעל, אבל אם הוי רק מילתא דאיסורא מ"ש לענין זה סילוק הבעל ודוק.

ולאור המבואר י"ל בהא דאמרי' בגמ' דלכתחי' לא תמכור והתוס' הק' מדין אין ספק מוציא וכו', דהתוס' לא הק' מכל הש"ס דאמרי' דין אין ספק מוציא וכו', [ועמד בזה בתוי"ט], דהכא גדר הדברים הוא במהות התקנה דלא תמכור דהוי רק סיבה דלכתחי' לא תמכור ומכירתה מהני, ולכן הק' התוס' רק משומ"י דהתם הוי ג"כ שו"ט בתקנה, ועי' הערת הרע"א. ומעתה מתבאר הא דשו"ט בגמ' עח: דבבריתא השיבו דמה לארוסה שאינו זכאי במציאתה וכו' והמהר"ם שי"ף הנ"ל כ' דהומ"ל טפי **דמה לארוסה דאין לו פירות** וכו', ונראה לפי המבואר דודאי ידעי' הך חילוקא, אלא דכיון דעיקר הדין אם יכולה למכור אינו תלוי רק אם איכא פירות לבעל, אלא הוי תקנה בפ"ע, וא"כ י"ל דהמו"מ הוא אם בארוסה ג"כ תיקנו דא"י למכור ולכה"פ לכתחי', וזהו דפרכי' דמדחזי' דאין מציאת ארוסה לבעלה וכו' ה"נ מסתבר דליכא לתקנה דא"י למכור, וכ"נ בפנ"י בסוגיא עיש"ה.

ב] הנה הבאתי דבראשונים איכא כמה סתירות אם ק"פ דבעל הוי כקנין הגוף, דבתוס' לעיל מז: כ' דידו כידה ויש לו בגוף, וכ"נ פשטות הגמ' בסו"פ השולח לענין בכורים, ובב"ק בפ' החובל, אמנם צע"ג דבקדושין כג: אמרי' דאין קנין לאשה בלא בעלה לענין פירות, וכן בעירובין עט: אמרי' דמה"ט הבעל א"י לזכות עירוב לאחרים ע"י אשתו והיינו דליכא לאשה יד לגבי פירות, ומאידך גיסא בב"ק צ מבואר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי ק"פ דבעל דומיא דשעבוד הרי דהוי שעבוד בעלמא לבעל, ועי' תוס' רי"ד ב"ק שם מש"כ בזה.

וברשב"א בשו"ת ח"א סימן שסו [והובאו בקצרה בב"י יו"ד סימן שכא בבד"ה] שדן בלויה הנשואה לישראל אם ולד בהמת מלוג חייב בפדיון פט"ח, וכ' הרשב"א כמה טעמים לפטור, והטעם השלישי כתב בזה"ל **ועוד דאע"ג דולד בהמת מלוג לבעל לדברי הכל מ"מ לא פקע זכותה [של האשה] מיניה דאילו נגנב גנב משלם כפל לאשה דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן** וכו', ומבואר ברשב"א דמהך דהכפל של ולד בהמת מלוג לאשה מוכח דהולד אינו קנוי לבעל קנין גמור, וזהו ע"ד המבואר בש"מ בשם הריב"ש, אך צ"ע כנ"ל דפשטות הסוגיות היא דהבעל יש לו "קנין" בגוף לפירות.

וע"ע בשו"ת הרשב"א במיוחסות סימן רמב בנידון אם הבעל יכול לאסור על אחרים או דהוי כשותפות דאמרי' ברירה וא"י לאסור על אחרים, והסיק דיכול לאסור על אחרים, וכ"ה בשו"ת הר"ן, ומשמע דהבעל הוא עיקר הבעלים.

ובנתיבות בהל' שאלה סימן שמו סק"ז בהא דנפסק בשו"ע שם דבעל לוקח דמי כ' הנתיבות בתו"ד "דהא מתקנת אושא נקרא לוקח גם על הגוף והוי ככולו שלו וזה כוונת הש"ס ב"מ צו: דבעל לוקח הוי מתקנת אושא, ומ"מ נראה דאם סילק עצמו מהפירות דלא הוי לוקח רק על הגוף והיא השאילה לו הפירות דמי לב' שותפין שאחד יש לו קנין הגוף ואחד קנין הפירות ושאל בעל הגוף מבעל הפירות הפירות ודאי דהוי שואל על שיווי קנין הפירות" מפורש בנתיבות דהא דאמרי' דבעל כלוקח לאחר תק"א אית ליה גם הגוף, אולם בש"מ ב"מ שם בשם הראב"ד כ' דהוי כלוקח על הפירות, ודן בזה גם בחזו"א חו"מ ליקוטים סימן יג סקט"ז עי"ש, ותליא במח' הראשונים הנ"ל וכמש"נ.

והנה המאירי בב"ק פח הובא בש"מ שם כתב דקודם תקנת אושא היה הדין דהבעל אוכל פירות לאחר מיתת האשה עד שימות הוא, ולאח"כ יזכה הלוקח גם בגוף לפירות. ובאבנ"מ סי' צ סקט"ז תמה עליו מ"ט הבעל אוכל פירות לאח"מ הא לאח"מ אין היא אשתו וליתא לתקנת נכס"מ, וכתב האב"מ דכך היה גדר התקנה דחכמים תקנו לו פירות כל חייו כנגד פרקונה (אא"כ גירשה דעל זמן זה ודאי שלא תקנו לו פירות). ונראה להוסיף דזה ברור דהבעל אית ליה זכות גם בפירות עצמם ולא רק בגוף לפירות וכמו שהוכיח בחי' הרי"ם מעז לחלבה, ובפרט לשי' הרי"ף בסוגיא וכביאור הרשב"א המובא להלן. ועוד נראה ראיה לזה ממ"ש במתני' לעיל פ דנפלו לה פירות מחוברים לת"ק חשיבי הפירות כפירות והקרקע כגוף, ואי נימא שכל זכית הבעל בפירות היא רק מחמת קנינו בגוף אין הבנה לדין זה דאיך מצי הבעל לזכות בפירות הא הפירות כבר צמחו בזמן שלא היה הגוף שלו, וע"כ חזינן דאית ליה לבעל זכות גם בפירות מצ"ע, וכעין ראיה זו נראה מהא דבנפלו לה כספים ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, דהנה במל"מ רפכ"ג מהל' מכירה הביא בשם המהר"ם אלשיך דבכספים ל"ש קנין גוף לפירות דהרוחים אינם יוצאים מהגוף, ולפי דבריו ע"כ שזכותו בזה היא בפירות גרידא. **וד"ז מוכרח במאירי דהרי לאח"מ האשה קודם תקנת אושא דבזה מיירי המאירי, אית ליה לבעל רק פירות גרידא דהרי הגוף כבר נמכר ע"י האשה ללוקח, א"כ מבואר דשייך שיהא לבעל זכות פירות גרידא, ואולי מ"מ שייך לומר דהגוף ללוקח ולבעל יש גוף לפירות.**

[ולחידודא י"ל בהבנת המאירי באופ"א והוא עפ"י הרמב"ן בב"ב דקי"ד דגם לאחר מיתת האשה לא פקעה השאירות וחשבי' לה כאשתו, ורק לאחר מיתת הבעל דהאשה יכולה להנשא לאחר פקעה האישות, ולפי"ז לאח"מ האשה אכתי חשבי' לה כאשתו עד שימות הוא ולהכי הבעל אוכל פירות, אמנם בעיקר דברי המאירי צ"ע מ"ט לאחר מיתה הוו הפירות דידיה הא אכילה זו אינה לרווח ביתיה].

ונראה להוסיף בזה דעי' לשון הר"מ בפי"ב מאישות ה"ג וה"ד דאיכא ב' תקנות בהא דהפירות לבעל, חדא דמעיקרא תיקנו דמזכויות הבעל הוא לכ"ד ובתוכם לאכול פירות, כמו שכ' הר"מ בה"ג, ובה"ד הוסיף הר"מ **דעוד תיקנו** דחייב בפדיונה כנגד הפירות, והיינו דאין הכוונה דעיקר הסיבה דהפירות לבעל הוא משום פדיונה, אלא הוי איפכא דהפירות לבעל, ותיקנו דחייב בפדיונה, [וכדכ' האחרונים כעי"ז לענין דברי הר"מ במעש"י כנגד מזונות וכמבואר במקומו], ואתי הר"מ לומר דאיכא לבעל שעבוד באשתו לאכילת פירות וכנגד זה הוא משועבד לפדיונה, ומש"ה אית ליה קנין בקרקעות אשתו לפירות.

והנה בירושלמי בפ"ד ה"ו אי' טעם נוסף בהא דפירות לבעל דהטעם הוא כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, וי"ל עוד בזה דהתקנה הראשונה הוא כדי שיפקח וכו' ובזה ל"ל קנין הגוף בפירות, ומצד הך תקנה היה מהני מכירתה, דכיון דשוב ליכא פירות ל"ב שיפקח וכו', [ורמז לזה הפנ"י בסוגיא], ורק בתקנה השניה דהוי כנגד פדיונה אית ליה מה"ט קנין הגוף וזהו המונע שהאשה לא תוכל למכור, ומש"כ התוס' לעיל מז,ב דלגבי פירות ידו כידה ויש לו בגוף הקרקע, היינו על הך גמ' דהוי כנגד פדיונה. ומדוייק כן היטב בלשון הר"מ שכ' "ועוד" תיקנו פירות כנגד פדיונה, היינו דנ"מ לדינא בזה על פירות שיש לה מקודם שניסת, דכיון דהוי כנגד פדיונה שוב בתקנה יש לו קנין בגוף הקרקע, וממילא יש לו גם הפירות שזכתה קודם שניסת דהא בהא תליא.

ולפ"ז נראה דמדוייק היטב בר"מ דבה"ג הדגיש דאוכל פירות בחייה, אבל בה"ד כשכתב דהוי כנגד פדיונה כ' רק דהבעל אוכל פירות והשמיט "בחייה" ונראה דבהלכה זו דהוי בתקנה דהוא כנגד פדיונה בזה ס"ל להר"מ כהמאירי וכהבנת האב"מ דאוכל פירות כל ימיו אף לאחר מיתת אשתו דכיון דאית ליה קנין הגוף שפיר אוכל פירות גם לאחר מיתתה וכדברי האב"מ הנ"ל.

ובסיכום הענין נראה כמש"נ לעיל דאכן האשה היא הבעלים על הגוף ומה"ט לגבי פט"ח חשיב של לויה וכרשב"א הנ"ל, והבעל אית ליה שעבוד וק"פ דהוי כקנין הגוף אלא שקניינו הוא מכוחה, היינו דבמה שיש לה קרן אית ליה בעלות בפירות, אבל הוי בגדר שעבוד ולכן שייך לומר בזה דהקדש האשה מפקיע מידי שעבוד.

ויש מקום להרחיב הדברים באופן נוסף עפי"מ דאמרי' בגמ' פ: דאית לבעל רק פירות משום רווח ביתיה, והתוס' בב"ב וביבמות ס"ל דהוי רק ק"פ קלוש וכדפי', וי"ל דאף להתוס' בכתובות מז ובגיטין שהבאנו שכ' דאית ליה לבעל קנין בגוף הקרקע, ס"ל דאית לבעל רק זכות פירות אלא דהך זכות פירות דאית לבעל משום רווח ביתיה הוי זכות בגוף הקרקע, וזה נכלל בתקנה דאינה יכולה למכור, אבל עכ"פ עיקר הקנין הגוף לאשה ומש"ה בעי' לתקנה מיוחדת דלא מהני מכירתה, ומתאימים דברי הב"ש הנ"ל גם להתוס', דכיון דכל קנינו הוא משום הרווח ביתיה, להכי בע"ח אינו גובה מהך פירות, וכמ"כ משו"ה אין הבעל יכול למכור הך פירות וכדפי'. [ועי' באו"ש במילואים להל' בכורות שהסתפק בדין בהמה מנכסי מלוג דכיון דהבעל והאשה כשותפין יהיו פטורין ממע"ב כדין כל בהמת שותפין וי"ל].

ג] והנה בגמ' פ: מבואר דאלמלא רווח ביתא היה הבעל יכול למכור את הק"פ דידיה לאחרים, ומוכח מזה דאית ליה ק"פ בגוף הנכסים דאל"כ הרי"ז דשלבל"ע [אכן י"ל דזוהי גופא כונת הגמ' שם במ"ש דמשום רווח ביתא ל"ל זכות למכרם, דכל זכותו בפירות היא רק לאכילה גרידא]. והנה בר"פ הכותב במתני' מבואר דמהני סילוק מפירות, ויל"ע דהרי לשי' כמה מהראשונים ל"מ סילוק בדשלבל"ע וצ"ע היאך מהני סילוק הבעל מפירות שלא צמחו, ובמרדכי שם הביא ראיה מזה דמהני סילוק בדשלבל"ע, ועי' במהרש"א שם בתד"ה וכדר"כ שכתב דהבעל מצי להסתלק מהגוף לפירות, וכ"כ הב"ש בסי' צב סקי"ב, ומוכח מזה דאית ליה קנין בגוף לפירות. עכ"פ מהמרדכי מבואר דאין הסילוק מהגוף למכירה, ומ"מ לענין מוכר י"ל דמודה דמוכר הגוף לפירות.

**ועי' בסמ"ע סי' ריב סקי"ג כתב דאם האשה מכרה, הלוקח מעכב את הבעל מלחפור בורות, אבל בלא מכרה הבעל יכול לחפור בורות שיחין ומערות בגוף הקרקע ואין האשה יכולה לעכבו, ובח"מ באב"ע סי' צ סק"ל כ' להדי' דיכולה למחות בבעלה שלא יקלקל הקרקע, והרע"א בגי' השו"ע שם ציין לסמ"ע הנ"ל דחולק, ועי' בהגהות ר"ב פרנקל שם שציין לטור סימן קמט בשם הרמ"ה דמשמע כסמ"ע, ואי נימא דל"ל זכות בגוף צ"ב מ"ט ל"מ האשה לעכבו, ובלא"ה צ"ב ד' הסמ"ע דהרי זה ודאי שהגוף הוי דידה ומ"ט לא תוכל האשה לעכב עליו מכח קנינה בגוף. וביותר קשה דאם האשה אינה יכולה לעכב את הבעל, איך הלוקח שבא מכוחה יוכל לעכב, והערה זו הק' החזו"א בלקוטי חו"מ סימן יג.**

והנה בבית יעקב ובפנ"י עט: כתבו דאפי' הפירות עצמם ל"ה דידיה ואית ליה בהו רק זכות אכילה גרידא, וכמובן שכ"ז שייך רק אם ל"ל ק"פ בגוף אבל אי אית ליה ק"פ בגוף ע"כ שהפירות שלו לכל דבר, וממש"כ המרדכי הנ"ל להוכיח מפירות דמהני סילוק בדשלבל"ע מוכח דל"ל קנין בגוף הקרקע, דאל"כ הא מצי הבעל להסתלק מקנינו בגוף, וביותר יל"ע דהרי לצד דאית ליה ק"פ בגוף ע"כ הוא צריך להסתלק מהק"פ דכל זמן שהק"פ שייך לבעל ממילא הפירות דידיה דארעא דידיה אשבחה ול"ש שתזכה האשה בפירות גרידא.

ולפמש"נ לעיל דתרוייהו איתנהו יש לדחות להך ראיה, די"ל דכונת המרדכי להק' היאך יהני הסילוק הא סו"ס אית ליה גם זכות בפירות עצמם, והיאך מהני סילוק כלפי זכות זו. וביותר י"ל דכונת המרדכי לפירות שהיו בעולם בשעת הנישואין, דבהנך פירות ל"ש שיהני הסילוק בתורת גוף לפירות וע"כ דחייל הסילוק כלפי הפירות גופייהו דהו"ל דשלבל"ע.

ובדברינו נ"ל לבאר סוגיא דהשואל צו: דמבע"ל אם בעל בנכ"מ הוי שואל או שוכר וכו' ולא מבע"ל כן בכל קונה פירות, דפשיטא דכיון דקנה פירות והוי קנה"ג שוב הגוף שלו לפירות וליכא ספק כלל אם הוי כשואל או כשוכר, דודאי הוי מחמת קניינו, אלא דשאני בעל דזכייתו מכחה והגוף עומד לרשותו שיאכל ממנו פירות, ובזה מבע"ל דהוי על הגוף שואל או שוכר.

ועי' במנ"ח מצוה יא אות ו שדן בנפל לאשה מנכ"מ והבעל יש לו פירות אם עובר הבעל בבל יראה על החמץ כיון דק"פ לאו כקנה"ג ל"ה שלו ואין הבעל עובר, אך י"ל דכיון דעכ"פ מצוי בידו עובר עכתו"ד.

ד] והנה ברשב"א עט, ב הביא קושית הרא"ם בהא דלר"ש מחוברין בשעת יציאה לאשה דמ"ש מכותב נכסיו לבנו ומכר האב וכו' דאלמא פירי בתר מאן דגדלי ברשותיה גרירי, ותי' הרשב"א דבעל שאני דלא תקינו ליה רבנן אלא פירי דאכל בעודה תחתיו כדרך שאמרו דזכות הבעל בנכסי אשתו על החדשים אנו בושין, אבל התם דלא חלה מתנת הפירות עד לאחר מיתת האב דינא הוא דכל מה שגדל ברשות האב שיהא ללוקח שלו עכ"ל הרשב"א. וביאור הרשב"א היטב עפי"מ שנתבאר דזכות הבעל ל"ה כלוקח אלא דאית ליה פירות לאכילה כקנה"ג מחמת קנין באשתו, וזש"כ דל"ד ללוקח, והביא הרשב"א ראיה מעל החדשים אנו בושין, היינו כקו' ההפלאה הנ"ל דמוכח דהיה שייך מכירה של האשה אלא הוי תקנה מיוחדת דל"מ מכירתה, ומשום דהבעל יש לו פירות כהנה"ג מכוחה וכמש"נ.

ובזה נראה לבאר גם את דברי הרשב"א לעיל שם גבי עז לחלבה שהביא שיטת הרי"ף דאין לאשה בעז אלא חלבה וביאר דאף דבעי שיהא הגוף שלה כיון דגופה משועבד לה לפירותיו הו"ל גוף כקרן עכ"ל, והיינו דלאשה יש גוף לפירותיו היינו עז לחלבה, אך צ"ע דהרי לבעל יש פירות כקנה"ג ונמצא דהקנה"ג לבעל ושוב אין לאשה גוף וכליא קרנא, ולדברינו ניחא היטב כיון דקנה"ג של הבעל חליש ועיקר הקנין לאשה שפיר נחשב דיש קרן לאשה, וניחא היטב הרשב"א לשיטתו וכמש"נ.

ונראה בזה בדרך מחודשת, דאף שיש לבעל "קנין" פירות בקרקע של האשה, מ"מ קניינו של בעל הוא רק עד כמה שיש על זה שם פירות היינו דמשתמש בקרן שלה והוא מקבל פירות, וכך היא צורת התקנה דמקבל פירות גם אחר שגדלו דנקראים פירות, אבל אם לקח בפירות קרקע אף דהקרקע הוי מדמי הפירות מ"מ הפירות שגדלו בקרקע זו נחשב כפירי פירות, ובעי לתקנה נפרדת שיהיה שלו, ובלי התקנה הוי שלה, כיון דקנין הבעל הוא רק כ"ז שהם פירות ובקנה קרקע תו ל"ה פירות, דשימושי קרקע הם ע"י אכילת פירותיו [ולא ע"י שימושים אחרים], וא"כ ע"י שקנה בפירות קרקע, שוב פקע זכותו דל"ח פירות אלא פירי פירות ובעי' לתקנה נפרדת דהוי של בעל, ויסוד זה מוכרח בגמ' עט: דהרי ולד בהמת מלוג הוי שלו, ובמתה האם כ' הראשונים בשם בה"ג דמעמידים הולדות במקום האב, וכ' הש"מ מתלמידי ר' יונה שמעמידים את כל הולדות, ועי' ברשב"א, ולכאורה אם צריך לולד לקיים דין קרן לאשה סגי בולד אחד שיהיה שלה לקרן ואמאי יטלו כל הולדות, אלא מוכרח דקנין הבעל בולד הוא משום דהוי פירות של האם, ובמתה האם נפקע מכל הולדות שם פירות כיון דליכא קרן דיחשב לתשמישו של הקרן ולכן פקע קניינו, וכמו כן בכל פ"פ בעי לתקנה מיוחדת כיון דאף שבאים מפירות שלו סד"א דרק הפירות הראשונים שלו ולא מה שנעשה אח"כ פירות, וזהו הביאור בסוגיא ובריב"ש הנ"ל דאין כוונתו לומר דלבעל יש רק פירות פירות בעלמא ולא קנין בקרקע, אלא אתי לבאר הגמ' דאין לבעל כפל אף שהולד שלו דכיון דעל הכפל אין שם פירות להכי ל"ה דידיה, והריב"ש אתי רק להוכיח דזכות הבעל הוא כשימוש בקרן לרווח ביתיה ואינו יכול למכור.

ובזה מבואר שי' הרי"ף בסוגיא דיש לו פ"פ רק כשאין לו הפירות היינו במכר הפירות וקנה קרקע דבזה פ"פ במקום הפירות, והוציאו הפוסקים מדבריו [ראה ב"ש סימן פה סקל"ח] דאם הבעל מכר הפירות הקרקע של האשה, וצ"ב אמאי הקרקע שלה הא הפירות שלו, והרא"ש אכן כ' דהקרקע שלו, וצ"ל דס"ל לרי"ף דהקרקע אינו דבר של שימוש בקרקע עצמה בטל ממנו שם פירות ולהכי פקע זכותו.

ובזה יש לבאר המתני' דבפירות מחוברין לר"ש הוי שלה, והרא"ש כ' דגם בעומדין ליבצר דאכילת פירות הוי תק"ח וכן תיקנו הפירות הנלקטין בעודה תחתיו הוי שלו, והק' בקו"ש דהא הבעל כבר זכה בהם ולתוס' מז: ידו כידה ויש לו בקרקע וכו', אכן לפ"ד י"ל דס"ל לרא"ש דשעת הלקיטה הוא השימוש וכל שלא ליקט קודם הגט הוי שלה דפקע מיניה שם פירות כיון דכה"ג השימושים שלו יהיו אחר הגרושין.

וביסוד זה יש לבאר הסוגיא בקדושין כד. גבי מע"ש דמבואר דיש לבעל פירות אף דליכא קרן, והחזו"א אב"ע סוף סימן עג הק' דאיך זוכה הבעל הא כלי קרנא אם הבעל יזכה בכל הפירות, וע"ע באור שמח פכ"ב מאישות הל"ד שעמד בזה, וחידש דאם הוי דרך שימושו אית ליה פירות, [וע"ע תרוץ דחוק בדרך אמונה פ"ה ממע"ש הי"א בביה"ל דאם ע"י פדיון שרי ואיכא שיור בעורה מהני], וכבר מבואר ברשב"א שם דשאני מע"ש שאין לו קרן דהא אינו יכול ליקח בו קרקע שיאכל הוא את פירותיו אלא קרנא קא אכיל וכו', ומבואר דנכסים שאין עושים פירות עצם הקרן הוא הפירות הואיל וא"א למוכרם והיינו דבמע"ש דא"א במכירה אין לה זכות לעכב ולהכי זוכה הבעל בפירות דשם פרי עליו.

והנה הרע"א הק' מב"מ צו: אגרא פרה מעלמא ונשאת דהבעל זוכה והא בכה"ג אין בעל זוכה במלאכת הפרה כיון דהפרה אינה שלה ואין לה רק למלאכה וליכא שיור וצע"ג ע"כ.

ולהמבואר ניחא דכיון דבשכירות אין לה אלא פירות בלבד ובזה ל"ח לשיור וכנ"ל. וכעי"ז ראיתי בצמח דוד שכ' דכיון דאין השוכר רשאי להשכיר ואין לה בגוף, להכי הוי פירות גרידא ובזה שייך לבעל.

**מהדו"ק**

בתוס' ב"ב נא: הביא מר"ת דקנין בחצר באשה תליא אם במכרה קיים דאז הוי חצירה ואם מכרה בטל ל"ה חצרה, והתוס' הק' מהירושלמי דמשמע דה"ד כל היכא דהבעל הסתלק מנכסיך ופירותיה דאז דוקא מקרי חצירה, ובשו"ת רע"א קמא סימן קלג ד"ה אב"ה בסו"ד הק' דהירושלמי הוא ר' יוחנן דס"ל ק"פ כקה"ג ולהכי בעי שיסתלק הבעל מהפירות, אכן בד' תוס' י"ל דהא דס"ל לר"י דק"פ כקה"ג הוא לאחר תקנת המשנה דל"מ מכירתה **וכמש"כ הבית מאיר** הנ"ל, והיינו דאם ביד האשה להפקיע את קנין הבעל ע"י מכירה ל"ח להק"פ דבעל כקנין הגוף, ואם הסתלק הבעל מהפירות ליכא לתקנת המשנה ושוב ל"ש לומר דק"פ כקנה"ג, וכ"נ במהרש"ל לעיל בד"נ ע"ד תוס' שם ועי"ש במהרש"א. [ולאו"ש ק"פ כקנה"ג ה"ד לאחר תקנת אושא ויבואר בשעורים להלן. ובמהרש"א ר"פ תשיעי מבואר דמהא דמהני סילוק הבעל מפירות ול"ה דשלב"ל, ע"כ דמסתלק מהקנין הגוף דאית ליה, אמנם לאו"ש אינו מוכרח דשפיר מהני סילוקו דבתנאי ב"ד ליכא חסרון דדבשלב"ל].

והנה בראשונים איכא כמה סתירות אם ק"פ דבעל הוי כקנין הגוף, דבתוס' לעיל מז: כ' דידו כידה ויש לו בגוף, וכ"נ פשטות הגמ' בסו"פ השולח לענין בכורים, ובב"ק בפ' החובל, וכן בקדושין כג: אמרי' דאין קנין לאשה בלא בעלה לענין פירות ובעירובין עט דמה"ט הבעל א"י לזכות עירוב לאחרים ע"י אשתו והיינו דליכא לאשה יד לגבי פירות, ומאידך גיסא בב"ק צ מבואר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי ק"פ דבעל דומיא דשעבוד הרי דהוי שעבוד בעלמא לבעל. ובתוס' ביבמות לו: מבואר דפירות לבעל הוי קנין פירות קליש טפי מכל ק"פ ובזה ל"א ק"פ כקנין הגוף, וז"ל: **דקנין הגוף דאשה עדיף דאין לבעל פירות אלא מכוחה**. ובגמ' להלן פ: אמרי' דהפירות לבעל משום רווח ביתיה ומשו"ה אינו יכול למכור השדה לפירות, ועי' ב"ש סי' פה סקי"ב דבע"ח אינו גובה מפירות הבעל, ומשום דזכות הבעל בפירות היא רק לרווח ביתיה, והב"ש שם סקל"ח כ' דבמכר הבעל הפירות ולקח קרקע הקרקע לאשה ואין לו אלא פירות כיון דל"ה אלא לרווח ביתיה, אמנם ברא"ש ר"פ תשיעי מבואר דהוי לבעל, ומצאתי באו"ז ב"מ פ' השואל סי' שח שכ' דהבעל אינו יכול להשאיל ולד מלוג לאחרים כיון דאין לו אלא לרווח ביתיה, ובגמ' עט: אי' דתשלומי הכפל על הולד אינו לבעל, וכן פירי פירות לכמה ראשונים ל"ה לבעל, ומבואר בש"מ בשם הריב"ש דהטעם הוא משום דאין לבעל הפירות אלא משום רווח ביתיה, ולכא' נראה מכ"ז דאין לבעל קנין בגוף אלא זכות פירות, ובתש' בית יצחק אב"ע כ' דע"כ דלגבי פירות דבעל ל"ה כקנה"ג מדחזי' דל"ל פירי פירות דאתי מעלמא, עי' גמ' פ: ותוס' שם, ובשי' הרי"ף, ודין ק"פ כקנה"ג שייכי אם הוי דידיה לכל מילי עכתו"ד.

והאו"ש בהל' רוש"נ כ' דמ"מ לאחר תקנת אושא יש לבעל קנין בקרקע לפירות ולהכי אמרי' בגיטין מח. דהוי כקנין הגוף לענין בכורים. [ובאבי עזרי בהל' אישות שם האריך דיש לבעל רק פירות בעלמא ואין לו בהם קנין הגוף גם לאחר תק"א ולהכי ל"ל כפל, ודחה את דברי התוס' לעיל מז: דהעיקר כתי' השני, וביאר דתק"ח דבעל אוכל פירות אינו שהפירות קנוי לו כמעש"י אלא דהוי זכות אכילת פירות לבעל].

ונראה לחדש ולבאר כל הענין היטב, ובהקדם דברי הבעה"מ במכות ג. גבי עדים שהעידו באחד שגירש את אשתו והוזמו כ' דא"צ לשלם לו את דמי הפירות שזממו להפסידו שאין העדים משלמים עליהם ממון בהזמתן לבעל "**לפי שבחזקת האשה הם עומדין לעולם ואין העדים נחשבים כמוציאין מיד הבעל בעדות זו**" ומבואר דל"ל לבעל קנה"ג אלא דחשיב דאוכל משל אשתו ולהכי ליכא בזה חיוב הזמה דהוי בחזקת האשה. אך צ"ע דכבר נתבאר דאחרי תקנת רבותינו הו"ל לבעל קנין הגוף ומהך גופי' דל"מ מכירת האשה ע"כ דאיכא לבעל קנה"ג, [ובסמ"ע בסימן ריב סקי"ג משמע דהבעל קנה קנה"ג ואין האשה יכולה למחות בו שלא יבנה ולא יהרס וצ"ל דהכונה כשבונה והורס לצורך אכילת הפירות, ולהכי כ' הסמ"ע שם דבמכרה יכול הלוקח למחות בו עיש"ה].

**אכן נראה דחלוק ביסודו קנין פירות דבעל מכל קנין פירות דהוי כקנה"ג, דכל קנין פירות הוי מחמת קנין עצמי שקונה הפירות מבעל הקנין הגוף, אבל בבעל ל"ח זכיה בפירות כנגד הקנין הגוף אלא דדינו של הקנין הגוף דהאשה דהבעל יזכה בפירות**, וזכותו של הבעל מתחדשת מדיני האישות לזכות בפירות אשתו, וזש"כ בעה"מ דהוי בחזקת האשה. ונראה דזהו כוונת התוס' ביבמות לו: הנ"ל שכ' דקנין אשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה, והיינו דכיון דהבעל זוכה באשתו זכה בנכסיה מכחה, ולהכי בעי לתקנה מיוחדת דל"מ מכירת האשה וכמש"נ לעיל.

ומ"מ אמרי' בר"פ הכותב לענין סילוק דידו כידה והבעל הוי כשותף ועי"ש בפנ"י, והיינו דמ"מ לענין מה שזוכה הבעל מוכחה הוי כבעלים לרווח ביתיה. והריטב"א שם גורס דידו "בה" כידה, היינו במה שזוכה באשתו הוי כידה, ועי' בשעורים שם, ומדוייק לישנא דמתני' **הואיל וזכה באשה** לא יזכה בנכסים, וכן בהמשך הסוגיא לא אם אמרתם בנשואה וכו' וברש"י דזכה בה ובנכסיה, ובחילוק בארוסה דבזכותה וכו' היינו דהנידון עד כמה ארוסה נחשבת כאשתו לומר דזכה בה למנוע מכירתה אף דל"ל בפועל פירות בארוסה, אלא דכיון דכבר משעת אירוסין איכא לבעל יסוד קנין האישות להכי כיון דיסוד תקנת פירות הוי זכות בקניינו באשה, להכי דנינן דכבר משעת אירוסין יש לו הזכות ללאחר ל' למנוע ממנה את המכירה שתפקיע בכך את זכות הבעל בפירות לאחר הנשואין וכמש"נ לעיל.

ומה"ט י"ל דבנכסים שאין ידועים אף דאית ליה פירות לרמב"ן הנז', ה"ד מהתקנה הראשונה אבל ל"ל קנין הגוף, דהרי משום הנכסים שאין ידועים ל"ש חיוב פדיונה וכמש"כ הש"מ בשם הרמ"ה, ולהכי מהני מכירתה וכמש"נ לעיל. [ואולי בזה גם הרא"ש מודה לרמב"ן דיש לו פירות, ורק דהרא"ש אתי לומר דבאינן ידועים ל"ל קנין לפירות וכנ"ל], ועי"ל דבעי' להך טעמא היכא דאחר הנשואין יפקע החיוב פדיון דמ"מ הפירות לבעל, אבל מ"מ בחיוב שחל בנשואין ה"נ מיתלי תלי בחיוב פדיון. ויתכן דזהו טעמו של הר"ן בסוגיא להלן פא דגם ביבם זוכה בפירות והיינו כדי שיפקח על הנכסים, אלא דלפ"ז יש לדון דל"ל קנין הגוף לפירות, ורק היכא דזוכה בפירות כנגד פדיונה בשעת הנישואין, כה"ג זוכה בגוף לפירות, וא"כ ביבם צ"ל הדין דמהני מכירתה וכרישא דמתני', אלא דבגמ' יבמות העמידוהו רק ביבמה מהאירוסין, וראה עוד בשיעור להלן וצ"ע. [ועוד נ"מ בזה דבכה"ג במוציא הוצאות על נכסי אשתו יש לו ההוצאות, כיון דל"ל קנין בפירות, וכשי' הר' יונה שיבואר להלן].

ב] שיטת רש"י בסוגיא דגם בנפלו קודם האירוסין וניסת לא תמכור לכתחילה, והא דמהני מכירתה אף דהפירות לבעל, הטעם בזה הוא להמבואר לעיל דהוי תקנה נפרדת דבנשואה א"י למכור, הכא דנפלו קודם האירוסין לא תיקנו, אך עיקר שי' רש"י צ"ב דבשלמא בנפלו אחר האירוסין מובן הדין דלכתחילה לא תמכור, דשמא בזכותו דעומדת לינשא וכו', אך בנפלו קודם ל"ש ה"ט, וע"כ צ"ל דכיון דכעת הוי נשואה בשעת המכירה הוי סיבה חדשה לתקנה לומר שלא תמכור, ונמצא דאיכא ג' תקנות בנכסי מלוג, חדא עיקר זכות פירות לבעל אחר נשואין, והשני הדין דאינה יכולה למכור בנפלו אחר הנשואין, והשלישית דבנכסים שהם בודאי בזכותה שנפלו קודם האירוסין תיקנו דמ"מ אם ניסת לא תמכור לכתחילה שלא להפסיד לבעל, [ואכן הר"ן חולק על רש"י וס"ל דכה"ג שרי גם למכור לכתחילה].

ויל"ע מהגמ' פא: דאמר אביי דהיכא דתקון רבנן דלא תמכור לא מהני מכירה, ופריך בגמ' ממתני' דאמאי לב"ה מהני המכירה, וצ"ב דבמתני' הרי ל"ה תקנה בפ"ע אלא דבנפלו אחר אירוסין הוי ספק נשואה ולכן לכתחי' לא תמכור ומ"ש זה לנידון הסוגיא שם, ומצאתי ברע"א החדש שהובא קו' זו מתלמיד הרע"א בשם הרע"א, [ולרש"י י"ל דהקו' מהסיפא דמיירי בנשואה דלא תמכור לכתחי' גם מה שנפלו קודם האירוסין וזה הוי תקנה בפ"ע כדפי', אכן זו דוחק מלשון הגמ' דמקשי' מרישא בפלוגתת ב"ה וב"ש].

אכן נראה בשיטת רש"י דגם בנפלו קודם האירוסין אם ניסת לא תמכור לכתחילה, דכמו שנתבאר ע"כ דזהו תקנה שלישית דאם ניסת לכתחי' לא תמכור משום פסידא דבעל וכנ"ל, ומעתה ס"ל לרש"י דגם בארוסה בנפלו מהאירוסין הא דלכתחי' לב"ה לא תמכור, הפשט הוא דלגבי הלכתחילה אמרי' דהוי כנשואה שגם בה יש תקנה שלישית דבנשואה לכתחי' לא תמכור גם בנפלו קודם האירוסין דהוי בזכותה, א"כ גם בנפלו בשעת אירוסין דאינו מוכר באירוסין לכתחי' הוא משום דלענין זה הוי כנשואה, [אך אין הפי' דמספק אמרי' דלגבי לכתחי' חשיב כנפלו אחר הנשואין אלא דה"נ הוי כנפלו בעודה ארוסה בזכותה, ורק דלגבי הלכתחי' מחשבי' לתקנה השלישית דגם אחר הנשואין אינו מוכרת לכתחי' בכל גוונא], ובזה ניחא הא דרש"י נקט בלכתחי' דהוא לגבי הלוקח וכדפי' לעיל, משום דבנפלו קודם האירוסין הרי לגביה יש כאן הכרעה שנפלו בזכותה, ומעתה ניחא היטב הגמ' פא: שהקשינו דה"נ גם בארוסה הלכתחי' לב"ה דאינה מוכרת הוא מתקנה בפ"ע כמו בנשואין.

ובזה ניחא קו' הרע"א שנשאר בצע"ג על הגמ' עח: דמקשי' דר"ח כב"ש, דהרי לפרש"י כ"י שהביאו תוס' דחכמים מיירי על נכסים שנפלו לפני האירוסין, והרי בזה אפשר דגם לב"ה מוכרת לכתחי' וכו', אכן לפ"ד הרי אם הדין דבנשואה יכולה למכור לכתחי' גם מה שנפלו באירוסין או קודם האירוסין כיון דנפלו קודם הנשואין, שוב גם לב"ה לא היה הדין דבעודה ארוסה לא תמכור, דד"ז בנוי על הא דאחר הנשואין לא תמכור לכתחי' מה שנפל קודם וכדפי'. ועי' במהרש"א על דברי התוס' ומדבריו יש לסייע להנ"ל.

ועפימש"כ בד' הר"מ, יש ליישב דיוק נפלא בלשון רש"י לעיל במתני' מו: בהא דקתני שם דהפירות לבעל דכ' רש"י דהיינו משניסת, וצ"ב דגם פירות שיש לה מקודם הנשואין וניסת הוי לבעל, ואכן להלן בגמ' שם מז: דקתני דפדיונה כנגד פירות כ' רש"י "שהיו לה קודם לכם" וצ"ב, ועפ"י המבואר י"ל דבמתני' יש לפרש דאית ליה לבעל רק זכות פירות וז"ש רק בפירות של אחר הנשואין, אבל בגמ' דקתני התקנה השניה של פדיונה כנגד פירות ובזה נתחדש כבר דאית לבעל קנין בפירות אשתו, ומעתה הרי הוא גם בנכסים שנפלו לה קודם, דכיון דאית ליה לבעל קנין ליכא נ"מ בזמן הגעת הנכסים לידיה, וכפי שנתבאר לעיל בד' רבותינו דל"מ מכירתה גם בנכסים שנפלו לה קודם שניסת, ומשום דאית ליה לבעל קנין פירות וכמש"נ.

========================

בס"ד **בדין תקנת אושא**

בתוס' בסוגין מבואר דבתקנת אושא דיכול להוציא היינו גם בנכסים שנפלו לה קודם האירוסין, וכ"ה להדי' בפסקי התוס' [וראה מש"כ המהרש"א והמהר"ם שי"ף וברע"א בדברי התוס'], ויש להעיר בהא דמקשה הגמ' דרב ושמואל כמאן, דנימא דקאי לאחר תקנת אושא, וכה"ק הבית מאיר בסימן צב, ותירץ דתק"א היינו לענין דיכול להוציא לאחר מיתת האשה, אבל מחיים ולפירות ליכא לתק"א, וכהמשך הגמ', מיהו הרי ד' הרא"ש דתק"א היינו דיכול להוציא גם מחיים מהלקוחות, והבית מאיר שם כתב דבתק"א הוי רק לענין דמוציא הגוף ולא לענין הפירות כלל, ומצד תק"א יכולה למכור הפירות, ורק בתקנת רבותינו מוציא הפירות מהלקוחות.

והנה התוס' לעיל נ. וביבמות לו ובב"ק פח ועוד הק' דל"ל לתק"א תיפ"ל דק"פ כקה"ג, ולכא' י"ל דנ"מ בנכסים שנפלו לו קודם הנשואין דבזה יש לדון דאפי' אם יש לבעל פירות, היינו רק זכות פירות בעלמא אבל ל"ל קנין פירות, וא"כ בזה ל"ש דינא דק"פ כקה"ג, ולהכי בעי' לתק"א דגם בזה הוי כקנה"ג ויכול להוציא מהלקוחות, ומצאתי באילת אהבים שמתרץ כן את קו' התוס'.

ונראה דהא דהתוס' לא תירצו כן, הוא משום דס"ל דגם בלי תק"א, אלא בדינא דרבותינו מפורש דגם בנכסים שנפלו לו מארוסין אינה יכולה למכור, הרי דגם בזה איכא לבעל קנין הגוף לענין הפירות, וס"ל לרבותינו דהוא גם בנכסים שנפלו לה קודם הנשואין, דהבעל זוכה ב"קנין" פירות ולהכי גם במה שקיבלה קודם הארוסין הוי קניינו להכי ל"מ מכירתה, וניחא הסוגיא בב"ק בפ' החובל ובב"מ בפ' השואל ובסו"פ השולח דמבואר דבפירות דבעל אמרי' ק"פ כקנה"ג, דאזיל כרבותינו וגם במה שנפל לה קודם הנשואין וניסת יש לבעל בזה קנין בגוף ולהכי לא מהני מכירתה.

וברי"ף והרא"ש הביאו דעת רבותינו דל"מ מכירה גם בנפלו לה קודם, וכן הביאו את תק"א, ולכא' להתוס' הנז' דתק"א קאי גם בנכסים שנפלו לו קודם, א"כ ל"ל לדינא דרבותינו, ומוכרח דס"ל דתק"א היינו לאח"מ דמוציא הגוף, אבל לגבי הפירות עדיין שייך המח' אם הוי רק זכות פירות או קנין, והיינו דשייך לומר דמחיים הוי רק זכות פירות ומ"מ לאח"מ מוציא מהלקוחות. אלא דצ"ע להרא"ש לשי' דס"ל דתק"א מהני דמוציא גם מחיים מהלקוחות, [ובאב"מ והקצות ביארו דהרא"ש ס"ל דתק"א היינו לחזק הק"פ דבעל ומש"ה ל"מ מכירת האשה בחייה כיון דלבעל איכא כקנה"ג], וא"כ ל"ל להרא"ש להביא כלל דינא דרבותינו, ותיפ"ל דמוציא מהלקוחות מדין תק"א. אמנם תק"א היתה רק על צד שהאשה תמות קודם, ולרב ושמואל דמוציא סתמא קתני ולא רק כשהאשה מתה בחייו, ונמצא דבעי' לרבותינו אפי' אחרי תק"א דהבעל יכול להוציא מהלקוחות אפי' על הצד שהוא ימות בחייה.

ועי' קצות סי' קג סק"ט בביאור מח' הרא"ש והר"מ דלהר"מ פכ"ב מאישות ה"ז מוציא רק כשתמות, ולהרא"ש פ"ד סי"ז (הובא ברמ"א בסי' צ ס"ט) מוציא מחיים, דלרא"ש אלמוהו לשעבודו דהוי כקנין הגוף והמקח בטל מיד, ובבית שמואל נראה דהסתפק אם יכול להוציא מיד או דהפי' דכשיוציא במתה הוי למפרע שלו, [ויל"ע דהרי גם להרא"ש אם נתאלמנה הוברר למפרע שמכרה כדין דרק במתה בחייו זוכה בגוף מחיים, וא"כ איך עכשו מוציא מהלקוחות מספק, ועי' בח"מ שם סקכ"ט דהנ"מ לענין פרוזבול או מציאה דמקרי קרקע דבעל], ולהר"מ אלמוהו כדי שיהי' לו לאח"מ שלא תפקיע ירושת בעלה, ואלמוהו לקנין פירות דידיה, וע"ע באב"מ בסי' צ סקכ"ב דמועיל מכירת הבעל מחיים ול"ה דשלב"ל ומשום דכשמתה ה"ל איהו למפרע לוקח מתק"ח. וראה ברא"ש בב"ב פ"ג סי' נג שהביא הירושלמי דבמכר הבעל בחייה ל"מ, אלא דהרא"ש הביא בשם הר' יונה דהטעם הוא משום שבח בית אביה, ומשמע דבלא"ה היה מהני מכירתו, ומתאים להרא"ש לשי' דהוי לוקח מחיים, אמנם סוגית הבבלי להלן פ: מבואר דל"מ מכירת הבעל כיון דאית ליה פירות רק לרווח ביתא, [ועי' באילת אהבים שם שהעיר דבלא"ה הרי למכור הפירות הוי דבשלב"ל, ולמכור הדקל לפירות לא יוכל הבעל כיון דהגוף שייך לאשה, וע"כ צ"ל דכיון דק"פ דבעל הוי כקנה"ג שפיר היה מהני מכירתו אי לאו טעמא דרווח ביתא]. ובאו"ש בהל' רוש"נ פ"ב הט"ו האריך דבזכות הבעל ל"א ק"פ כקנה"ג, וכל הסוגיות דאמרי' ביה כקנה"ג היינו לאחר תקנת אושא דתיקנו דיש לבעל קנין הגוף בקרקע לפירות עי' בדבריו.

[ועי' ברמב"ם שלהי הל' מכירה פ"ל ה"ג דשם מבואר דבאשה שמכרה מנכסי מלוג רצה הבעל לבטל המקח מבטל, ומוכח לכאורה דלהר"מ יכול להוציא מחיים, וכד' הרא"ש, אכן הביאור דלהר"מ הוי מעשה מקח, אלא דיכול להוציא ולבטל המקח או לקיים המקח, ולרא"ש המקח בטל מעיקרא].

והנה בדברי הבית מאיר המובא בשעור כללי הקודם מבואר דתקנת רבותינו ותק"א הם ב' תקנות נפרדות, דתקנת רבותינו היא לענין הפירות מחיים והיינו דאינה יכולה למכור הפירות והוי תקנה לחזק זכות הפירות ולעשותו כקנין הגוף, אבל תקנת אושא היא לענין הגוף דהבעל מוציא לאח"מ, [ולד' הרא"ש מוציא אף מחיים וכנ"ל] והבית מאיר הוסיף דמדין תק"א יכולה למכור הפירות, ובאמת הרי מוכרח כן מהא דלכמה ראשונים תקנת אושא הוא גם היכא דלית ליה לבעל פירות כלל כגון שהסתלק או בנותן מתנה לאשתו, כמבואר בתוס' לעיל נ. בחד תרוצא דבעי' לתק"א היכא דהבעל הסתלק מהפירות, והוכיח הקצות והאב"מ הנ"ל דלד' התוס' שייכי תק"א גם היכא דל"ל לבעל פירות, והוי תקנה בפ"ע שיכול להוציא הגוף מהלקוחות, וצ"ב בגדר התקנה ויבואר להלן, עכ"פ מוכח דתק"א היא תקנה נפרדת ביחד לגוף, מיהו ביד דוד אישות ח"ג פי"ד עמוד יד ביאר דמש"כ התוס' דתק"א מיירי היכא דהסתלק מפירות, היינו דהסתלק רק מזכות אכילת פירות ומש"ה בלי תקנת אושא היה מהני מכירתה, אבל לא מיירי דהבעל הסתלק מעיקר קנין פירות דאית ליה, ומכיון דעדיין אית ליה עיקר קנין פירות שייך לתק"א דמוציא מהלקוחות, [וכן מתבאר לפי המהרש"ל בתוס' לעיל נ. עיש"ה], אבל אה"נ בגוונא דלית ליה לבעל אף קנין פירות, וכגון בהני נשים דליכא פירות לבעל בזה ל"ש לתק"א כלל, ומחדש שם היד דוד דבגוונא שאבד הפירות מנכסיו מחמת הפקעת כוחו כמו באשה שעומדת להתגרש [סוגיא דגיטין יז] או במורד וכיוצא בזה איבד זכותו ומהני מכירתה וליכא לתק"א עי"ש. ויש לסייע לדבריו דהתוס' לעיל נ. כ' ב' תירוצים חדא בנותן מתנה לאשתו דל"ל פירות, ועוד בגוונא דהבעל נסתלק מהפירות, ובתוס' בשאר דוכתי כ' רק גוונא דסילוק, ויתכן דס"ל דדוקא בסילוק דעדיין יש לו הקנין פירות למנוע מכירתה בזה שייך תק"א, אבל בנותן מתנה דל"ל כלל תקנת פירות בזה ה"נ ליכא לתק"א.

אך בעיקר דברי הבית מאיר דתק"א ל"ש לתקנת רבותינו, יש לדון דלא כדבריו, אלא דתק"א הוא לאחר תקנת רבותינו, והיינו דלאחר תקנת רבותינו דיש לבעל "קנין" בפירות וגם במה שזכתה בארוסין אינה יכולה למכור, שוב שייך תק"א לעשות קנין הגוף גם מהארוסין [כד' פסקי תוס' הנ"ל], ולתקן דהבעל מוציא הגוף מהלקוחות, אבל אם לאו תקנת רבותינו דיש לו קנין הגוף בפירות לא היה שייך תק"א כלל, והיינו דלרבותינו דמכרה בטל גם עד שלא ניסת חזינן דיש לבעל קנין גוף לפירות להכי שייך לומר דאלמוהו שלא תוכל למכור הגוף, אבל אם היה הדין דמכרה לפירות קיים ולבעל יש רק זכות פירות בעלמא ל"ש תק"א לומר דמוציא הגוף. ולפ"ז הא דתק"א הוא גם בנפלו אחר אירוסין ע"כ הוא משום דקדם לה דינא דרבותינו דגם במה שנפלו לה אחר ארוסין יכול להוציא מהלקוחות.

ב] ונראה לומר דבר חדש בזה ובהקדם מש"כ רש"י ב"ק פז. במתני' "דנכסי מלוג של אשה משועבדים לבעל לפירות **ולירושה**", וצ"ב דמאי שייכא תקנת נכ"מ לירושה, ובאמת דגם ברמב"ם מפורש כן דכתב בהל' אישות פכ"ג ה"ה דבנתסלק מירושת אשתו **אוכל פירות**, וצ"ע הס"ד דאם הסתלק מירושתה לא יהא לבעל פירות, ומהו שהוסיף הר"מ דמ"מ יש לה פירות, וע"ע בדברי הר"מ שם בפכ"ב ה"ז וצ"ע שכ' שם קודם הדין דאם מתה יורשה ואח"כ כ' לפיכך אם מכרה דמוציא מהלקוחות, ומ"ש למש"כ דבעלה יורשה, ועוד דעיקר דין ירושת הבעל כבר כ' הר"מ לעיל מיניה בפי"ב, ועוד דהא בגמ' אמרי' דבתק"א מוציא משום דהבעל הוי לוקח ראשון, ואמאי כ' הר"מ דמוציא משום דהוא יורש את אשתו, והר"מ לא הזכיר כלל דהבעל הוי כלוקח ראשון.

והנה בענין נכסי מלוג מצאתי באו"ש במילואים להל' בכורות [נדפס בסוף הל' חו"מ] שכ' מסתפקנא בנפלו לה לאשה נשואה נכסי מלוג מבית אביה והם בהמות אי מחייבא במעשר בהמה מי אמרי' דהוי כמו שותפין היא והבעל ופטורין ממעשר או לא וכו' עיש"ה וציין לתוס' סוטה כג. דהוי כשותף, ושם מיירי לדין מנחת שותפות שכ' התוס' דכיון דאין קנין לאשה בלא בעלה הוי כשותפות, ולשון דומה מצינו במרדכי בסנהדרין פ"ג שכ' לגבי עדות דאשתו כגופו דאין קנין לאשה בלא בעלה, ועי' עוד בר"ן על הרי"ף סו"פ השולח שכ' דל"מ הודאת הבעל לגבי חלקו בפירות מדין הודאת בע"ד דל"ה כשותפים דהכל משועבד לשניהם דאין הבעל יכול למכור משום רווח ביתיה, וע"ע בריטב"א בפ' השואל צו. לגבי שאלה בבעלים שביאר הגמ' שם דקאי באת"ל דזכות הבעל בפירות הוי כשותפים, ומעין זה מבואר ברשב"א בשו"ת ח"א שסו שהבאנו בשעור לעיל שכ' דלויה שהכניסה לבעלה חמור נכ"מ פטורה מפט"ח דהוי דידה והבעל אוכל פירות כבעל משום רווח ביתי' וכו', ויש לדון בכוונתו דהוי כפט"ח בשותפות כהן וישראל דפטור.

וכבר נתבאר בשיעור הקודם דבנכ"מ תקנת חז"ל היא דאכן הבעל הוי בעלים ויש לו קנין הגוף, אבל אין לו בעלות עצמאית ולכן אינו יכול למכור הקרקע לפירות, דהבעל יש לו מכחה וכאילו עומד במקומה לאכול הפירות אך בעלותו הוא מכוחה, ומחמת שהאשה קנויה לבעל, וזש"כ התוס' ביבמות דל"ה כקנה"ג דאין לבעל פירות אלא מכחה, ונראה דכ"ה גם לאחר תק"א דזכות הבעל הוא מעין שותפות דהנכ"מ עומד לרשות שניהם, וזהו מה שדן האור שמח דנכ"מ של מע"ב יהא בו פטור של שותפות למע"ב, והיינו דאף דאם יש לאחד גוף ולשני פירות לא חשיב שותפות לפטור במע"ב, וכן בנכ"מ לשאר דברים כדאי' בב"ק בפ' החובל שם דל"מ גם מכירת שניהם וכפרש"י ותוס' שם, [והר"מ פסק דמהני מכירת שניהם], מ"מ גדר נכ"מ הוא דהוי משועבד לשניהם, ועי' לשון הש"ך שכ' דהוי של בעל, אך בודאי אין הכוונה דהוי לגמרי לבעל, ובב"ק שם אמרי' דהוי שעבוד לבעל והקדש מפקיע מידי שעבוד, ועי' תוס' רי"ד שם שהאריך דל"ה לגמרי של בעל אלא הגוף משועבד לבעל עי' בכל דבריו וסיוע למש"כ דנכ"מ הוי ברשות שניהם שיהא לרווח ביתיה, ולכן אין הבעל יכול למכור הנכ"מ או לתתן לבע"ח וכיוצא, וכן אין האשה יכולה למכור הפירות, דהתקנה דנכ"מ שיהא לשניהם.

**ולפ"ז נראה לחדש בגדר תקנת אושא דנוסף על דינא דרבותינו, והיינו דנתחדש בתק"א דבנכ"מ הוי יורש מחיים, היינו דכמו דבעל יורש את אשתו ויבואר להלן בשעורים ר"פ הכותב דהוי ירושה קניינית מזכויות הבעל באשתו מחמת הנישואין, ה"נ מחיים יש לו הפירות וזכות הגוף שלא תוכל למכור הגוף להפסידו מירושה, וזש"כ הראשונים דלא תמכור להקרקע שלא להפסיד הבעל בירושה**.

ובזה מדוייק מה שהבאנו דברי הר"מ בפכ"ב ה"ז שכ' שם קודם הדין דאם מתה יורשה ואח"כ כ' לפיכך אם מכרה דמוציא מהלקוחות, ואף דלד' הר"מ מוציא הגוף מהלקוחות רק לאחר מיתת האשה, מ"מ נתחדש בתק"א דיש לו כבר זכות מחיים, ולרא"ש לשי' נתחדש בתק"א דמחמת זכותו לירש מוציא הגוף מהלקוחות אף בחיי אשתו. ועי' בגמ' ב"ב קלט. דלמסק' בעל הוי יורש ולוקח ולענין יובל הוי כיורש דאינו חוזר ולענין להוציא מהלקוחות הוי כלוקח ראשון, הרי דאיכא תרי סיבות לבעל מדין יורש ומדין לוקח, ונראה דאין הכוונה דהוי דין לוקח גרידא, דודאי הוי דין יורש, ורק דלענין הא דחשיב יורש מחיים אמרי' דהוי כלוקח ראשון ומש"ה הוי יורש משעת הנשואין, ושייך לומר דהוי יורש משעת הנשואין דהרי ירושת הבעל הוי מזכויותיו שחלים בעת הנשואים ועי' היטב בש"מ ב"ב שם בשם הרא"ם ותורא"ש דמבואר כן, וכ"נ ביד רמ"ה שם, והיינו דאה"נ בעיקרו הוי יורש ומה דאמרי' דהוי גם כלקוחות היינו דכיון דאין חי יורש החי עשאוהו כלוקח ראשון, וכ"נ בחזו"א אב"ע סימן עה סק"ג שכ' כן בתו"ד דהוי יורש ולוקח בהדדי, ובזה ניחא קו' הרע"א בדו"ח ב"ב שם דכ' להסתפק דהיכא דהאשה מכרה והבעל מוציא מדין לוקח אם נימא דכה"ג חוזר ביובל כיון דמוציא מדין לוקח ולא מדין יורש, דלהמבואר הרי גם דין לוקח שבו הוא חיזוק דין יורש, **וכ"כ בחזו"א** באב"ע שם בתו"ד על הך גוונא דבמכרה והבעל מוציא מדין לוקח מ"מ אינו חוזר ביובל כיון דהוי יורש עיש"ה, [וצ"ב אמאי הרע"א והחזו"א שם העמידו דבריהם במכרה האשה הנ"מ לאחד ממורישיה, הא אותו שו"ט שייך במכרה לכל אדם דהוי תרתי דסתרי וממילא יחזור ביובל, וצ"ל דבמכרה לאחר בעי הרשאה להוציא בממנ"פ משא"כ במכרה לאחד ממורישיה או לאחד מיורשיה, ופשוט], וניחא היטב בזה לשון הר"מ הנז' בפכ"ב ה"ז דגם מה שמוציא מהלקוחות קשור לדין יורש, והיינו דזכות הבעל הוא להיות גם יורש מחיים משעת הנישואין, ולענין הגוף יורש אח"מ, אבל גם מחיים אית ליה תורת יורש, ורק כיון דל"ש יורש מחיים אית ליה שם לוקח, וכ"נ באב"מ בסי' קיב דבמכר הבעל לכשאירש ל"ח דבשלב"ל ול"ד לכל יורש דא"י למכור מה שאירש עיש"ה, ובזה מבואר הר"מ הנ"ל שכ' דבסילק עצמו מירושתה יש לו פירות, והיינו דס"ד דאם ויתר על הירושה אינו אוכל פירות בחייה, כיון דהכל הוי שם ירושה אחת, אמנם אין הכוונה דלענין הפירות הוי דין ירושה, אלא דהוי תקנה אחת שיהא הכל לבעל, ויתכן לומר באופן מחודש דגם הפירות הוי כירושה דבעל מחיים, ולפ"ז נימא דהר"מ השמיענו הך גופא דהיכא דהתנה שלא ירשנה אכן אוכל פירות בחייה אבל במתה כיון דאינו יורשה להכי אינו יכול להוציא מהלקוחות, דבנסתלק מהירושה ל"ש לתק"א דמוציא מהלקוחות, וכוונת הר"מ להדגיש דאית ליה רק זכות פירות ולא קנין פירות שיועיל להוציא מהלקוחות ודוק.

ונראה דזהו כוונת רש"י ריש הכותב פג: שכ' בזכות הבעל **לפירות ולירושה ולהפקיע מכירתה**, הרי דהכניס זכות ירושה בהדי זכות הבעל בפירות ומבואר היטב כמש"נ.

ומצאתי שדברי מרומזים בבית מאיר בסימן צא סק"ג וז"ל לע"ד **שתק"א עשו לה משועבדת להורישה נכסיה ולא כשאר מורישים שהברירה בידם ומכח שעבוד זה אם מכרה טורף וכו' ולהכי אחרי מותה כיון שמכח שעבוד יורש עבדוהו מאז כלוקח ולא כיורש וכו' עיש"ה.** מבואר בדבריו דתק"א היא שהאשה תשאיר הגוף לבעלה לירשנה. [ואפשר דזהו כוונת הירושלמי לעיל בפ"ד דאמרי' דתקנו פירות לבעל כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, דאכן גם לירושלמי פירות לבעל הוא כנגד פרקונה, אלא דהירושלמי מוסיף טעם לתק"א שיהא הבעל מפקע על נכסי אשתו שלא תמכור ויוכל לירשנה].

ומצאתי סיוע לכל דברינו ברמ"ה [ובריטב"א כ"י] בגיטין מז: **שכ' דקנין פירות דבעל עדיף טפי מכל קה"ג הואיל והוא יורש את הגוף לאח"מ האשה,** ולכאורה דבריו צע"ג דהרי הירושה הוי זכיה המתחדשת לאחר מיתת האשה, וע"כ מבואר כדברינו דזכות הבעל בפירות מישך שייכי לזכות הקנינית של ירושת הבעל ולהכי כ' הרמ"ה דאלים קניינו טפי למהוי קנין הגוף.

ונראה דכ"ה כוונת התרוה"ד סוף סימן שמט שדן בהא דתיקנו דמומר אינו יורש, והקשה מדברי הראבי"ה דבמשומדת דירשה ממון דבעלה יורש הנכסים, ותי' וז"ל ונראה לחלק דלא דמי כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו שנפלה לה הנכסים ממורישה לשאר הקרובים, דבעל בנכסי אשתו אפי' בחייה זכייה טובא אית להו בגוויה וכו' הרי דמחמת זכות הבעל בפירות מחיים חשבינן ליה דאית ליה זכות מחיים בירושת אשתו ולהכי אמרי' דהוי כנפלו הנכסים לפני הבעל ולא מפקיעין ממנו ירושתו, ונפלא עפ"י מש"נ. [וראה עוד בשעורים ר"פ הכותב דיסוד הדברים מוכח בסוגין שם דידו כידה והבעל הוי יורש מחיים משעת הנשואין מחמת זכויות הבעל באשתו ע"י הנשואין].

והנה מצאתי דבר נפלא בראבי"ה מכ"י סימן אלף כט עמוד תלג שכ' וז"ל על החדשים שנפלו לה כשהיא נשואה אנו בושין שאנו מבטלין מכרה שהרי כל תקנות שתיקנו חכמים מציאתה ומעשה ידיה וירושתה לבעל משום תקנת האשה וכיון שמכרה הרי היא כאומרת **אי אפשי בתקנת חכמים** שתיקנו להנאתי והיה בדין שלא תבטל מכירה **אלא דשויה רבנן לבעל כלוקח ראשון ומשום הכי מכרה בטל ולא מן הדין,**  אלא שאתם מגלגלין עלינו את הישנים אותם שנפלו לה עד שלא ניסת ולומר שתהא מכרה בטל היכא דשוויוה כלוקח דהיינו משניסת מכרה בטל **אבל מן האירוסין לא שוויה כלוקח דהא אינו יורשה הלכך מכרה קיים** עכ"ל, ומשמע דהא דל"מ מכירתה הוא משום דהבעל כלוקח ראשון משא"כ בארוסין דאין הבעל כלוקח כיון דאינו יורשה, ומוכח בדבריו דתליא בדין ירושה. [ואף דמיירי קודם תקנת אושא מ"מ חזינן בדבריו דזכות פירות נכסי מלוג שייך לדין ירושה וכדפי'].

והנה המאירי בב"ק פח הובא בש"מ שם כתב דקודם תקנת אושא היה הדין דהבעל אוכל פירות לאחר מיתת האשה עד שימות הוא, ולאח"כ יזכה הלוקח גם בגוף לפירות. ובאבנ"מ סי' צ סקט"ז תמה עליו מ"ט הבעל אוכל פירות לאח"מ הא לאח"מ אין היא אשתו וליתא לתקנת נכס"מ, וכתב האב"מ דכך היה גדר התקנה דחכמים תקנו לו פירות כל חייו כנגד פרקונה (אא"כ גירשה דעל זמן זה ודאי שלא תקנו לו פירות). ועכ"פ לדברינו דנכס"מ הוי בגדר ירושה לבעל ניחא היטב דחשיב אשתו לירשה, ואוכל פירות עד שימות.

ונראה להוסיף דזה ברור דהבעל אית ליה זכות גם בפירות עצמם ולא רק בגוף לפירות וכמו שהוכיח בחי' הרי"ם מעז לחלבה, ובפרט לשי' הרי"ף בסוגיא וכביאור הרשב"א המובא להלן. ועוד נראה ראיה לזה ממ"ש במתני' לעיל פ דנפלו לה פירות מחוברים לת"ק חשיבי הפירות כפירות והקרקע כגוף, ואי נימא שכל זכית הבעל בפירות היא רק מחמת קנינו בגוף אין הבנה לדין זה דאיך מצי הבעל לזכות בפירות הא הפירות כבר צמחו בזמן שלא היה הגוף שלו, וע"כ חזינן דאית ליה לבעל זכות גם בפירות מצ"ע, וכעין ראיה זו נראה מהא דבנפלו לה כספים ילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, דהנה במל"מ רפכ"ג מהל' מכירה הביא בשם המהר"ם אלשיך דבכספים ל"ש קנין גוף לפירות דהרוחים אינם יוצאים מהגוף, ולפי דבריו ע"כ שזכותו בזה היא בפירות גרידא. **וד"ז מוכרח במאירי דהרי לאח"מ האשה קודם תקנת אושא דבזה מיירי המאירי, אית ליה לבעל רק פירות גרידא דהרי הגוף כבר נמכר ע"י האשה ללוקח, א"כ מבואר דשייך שיהא לבעל זכות פירות גרידא.**

ונראה להוסיף בזה דעי' לשון הר"מ בפי"ב מאישות ה"ג וה"ד דאיכא ב' תקנות בהא דהפירות לבעל, חדא דמעיקרא תיקנו דמזכויות הבעל הוא לכ"ד ובתוכם לאכול פירות, כמו שכ' הר"מ בה"ג, ובה"ד הוסיף הר"מ **דעוד תיקנו** דחייב בפדיונה כנגד הפירות, והיינו דאין הכוונה דעיקר הסיבה דהפירות לבעל הוא משום פדיונה, אלא הוי איפכא דהפירות לבעל, ותיקנו דחייב בפדיונה, [וכדכ' האחרונים כעי"ז לענין דברי הר"מ במעש"י כנגד מזונות וכמבואר במקומו], ואתי הר"מ לומר דאיכא לבעל שעבוד באשתו לאכילת פירות וכנגד זה הוא משועבד לפדיונה, ומש"ה אית ליה קנין בקרקעות אשתו לפירות.

והנה בירושלמי בפ"ד ה"ו אי' טעם נוסף בהא דפירות לבעל דהטעם הוא כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, וי"ל עוד בזה דהתקנה הראשונה הוא כדי שיפקח וכו' ובזה ל"ל קנין הגוף בפירות, ומצד הך תקנה היה מהני מכירתה, דכיון דשוב ליכא פירות ל"ב שיפקח וכו', [ורמז לזה הפנ"י בסוגיא], ורק בתקנה השניה דהוי כנגד פדיונה אית ליה מה"ט קנין הגוף וזהו המונע שהאשה לא תוכל למכור, ומש"כ התוס' לעיל מז,ב דלגבי פירות ידו כידה ויש לו בגוף הקרקע, היינו על הך גמ' דהוי כנגד פדיונה. ומדוייק כן היטב בלשון הר"מ שכ' "ועוד" תיקנו פירות כנגד פדיונה, היינו דנ"מ לדינא בזה על פירות שיש לה מקודם שניסת, דכיון דהוי כנגד פדיונה שוב בתקנה יש לו קנין בגוף הקרקע, וממילא יש לו גם הפירות שזכתה קודם שניסת דהא בהא תליא.

ולפ"ז נראה דמדוייק היטב בר"מ דבה"ג הדגיש דאוכל פירות בחייה, אבל בה"ד כשכתב דהוי כנגד פדיונה כ' רק דהבעל אוכל פירות והשמיט "בחייה" ונראה דבהלכה זו דהוי בתקנה דהוא כנגד פדיונה בזה ס"ל להר"מ כהמאירי וכהבנת האב"מ דאוכל פירות כל ימיו אף לאחר מיתת אשתו דכיון דאית ליה קנין הגוף שפיר אוכל פירות גם לאחר מיתתה וכדברי האב"מ הנ"ל.

ועפי"ז נראה בדינא דנכסים שאין ידועים דהפוסקים דנו אם איכא בזה לתקנת אושא, דיש שכ' דליכא תק"א בזה, ובפרט אי נימא בד' הרא"ש דאינו יורשה ועי' בהפלאה, א"כ ל"ש בזה תק"א, וראה באב"מ בסי' צ סקי"א דנקט דאיכא בזה לתק"א, ומה"ט הק' דכיון דיורשה נימא דמוציא מהלקוחות מתק"א, ותלי לה שם אם איכא לבעל פירות בתק"א ואם תק"א הוי חיזוק לק"פ דבעל, ולהכי כיון דליכא לבעל פירות בנכסים שאין ידועים ל"ש בזה תק"א, ובלשון הר"מ והשו"ע נראה כן דבנכסים שאין ידועים ליכא לתק"א כלל, וזהו שסיים הר"מ שם ההלכה דבנכסים שאין ידועים מהני מכירתה, ולפי המבואר י"ל דבנכסים שאין ידועים דליכא לתקנת ק"פ דבעל [ואפי' להרמב"ן דאית ליה פירות נתבאר לעיל דהוי זכות פירות בעלמא אבל ל"ל קנין, ולהכי מהני מכירתה], בזה ל"ש לתק"א, וביותר לדעת הרא"ש ורש"י עט. דבנכסים שאין ידועים אינו יורשה, א"כ להכי ליכא בזה תקנת אושא דהוא חיזוק זכות ירושה לבעל, אבל באין ידועים ליכא לבעל קנין פירות וכמש"נ. [ועי' ביש"ש לעיל בפ"ד שם שנקט בד' הר"מ דגם בל"ל פירות איכא לתק"א, אמנם מיירי שם היכא דסילק עצמו מפירות, אבל בנכסים שאין ידועים י"ל דגרע וכמש"כ].

והנה שי' ר"ת בגיטין עז: ובב"ב נא: דדין חצר לקנין אינו תלוי באכילת פירות אלא בדין מכרה ונתנה, דגם בגונא שהאשה אוכלת פירות אי מכרה בטל ל"ח חצירה למיקני בה, ומד' ר"ת בספר הישר סי' קלג מבואר להדיא שכונתו לתקנת אושא. ועיי"ש בר"ת שהק' על פירושו מ"ט ד"ז מגרע בחצר הא שואל ושוכר ג"כ קונים בחצר ומה אכפ"ל שאין האשה יכולה למכור, ותי' וז"ל **תריץ דגדול קנינו של שוכר יותר מן האשה, שאם שכר בית לזמן ומת אין בעל הבית יכול להוציא את היורש עד השלמת הזמן א"כ יש לו בה קנין גמור ויש לו נמי קנין לקנות חפץ, אבל אשה זו אם מכרה ונתנה הבעל מוציא מידי הלקוחות דמכרה ונתנה אינו קיים אלא בחייה שאין לו פירות בחייה** וכו' עכ"ל (וע"ע בתוס' בב"ב דנ"א ע"ב). ומבואר מדבריו דזה שהבעל יורשה ואין האשה יכולה להפקיע את ירושתו מגרע בקנין האשה מחיים, ומה"ט ל"ח כחצרה לקנות בה חפצים, דכיון דבמתה הבעל מוציא מהלקוחות גריעא האשה בכך משוכר ושואל, וצ"ע איזה חסרון יש לאשה במה שבמתה מוציא מהלקוחות, וביותר אי נימא שירושת הבעל היא דבר המתחדש לאחר מיתה, מ"ט זה שהבעל יורשה מגרע בקנין האשה בשדה הא בכל ירושה דינא הכי, אמנם לפמש"נ דזכות הבעל בירושה היא זכות החלה מחיים וד"ז הוא מזכותי הנישואין, והבעל הוי כבר יורש מחיים וכדיבואר בשעורים ר"פ הכותב, ובעיקר זכותו בנכסי מלוג הוי כגדר ירושה מחיים, שפיר יש להבין דזכות זו מגרעת בקנין האשה בקרקע, ומש"כ ר"ת שד"ז תלוי בדין מכרה ונתנה, נראה דאילו היה בכח האשה למכור את השדה ולהפקיע את ירושתו שפיר הוי חשבי' לה כחצירה, ורק משום שאין בידה להפקיע את כח הבעל דייני' דאי"ז חצר גמורה.

ומצאתי שכבר רמז לזה הרשב"א בגיטין דע"ז, דברשב"א שם חלק ע"ד ר"ת ופי' דהכל תלוי באכילת הפירות וכשנסתלק הבעל מאכילת הפירות הרי"ז כחצירה, והוסיף וז"ל **ואע"פ שיורשה לא גרע ממשאיל ומשכיר דקני לה** עכ"ל, וחזינן שגם הרשב"א הרגיש בזה דירושת הבעל תגרע בקנין האשה בחצר, אלא שתי' דמ"מ ד"ז לא גרע מהשאיל לה מקום דמכח אכילת הפירות חשבי' לה כחצירה, ור"ת פליג בזה וס"ל דהכא גרע משואל ושוכר וכמש"נ.

[והנה פוסקי זמנינו נחלקו בבעל מורד אם יש לו תקנת נכסי מלוג, והגריש"א זצ"ל נקט דל"ל נכ"מ, כיון דהוי לרווח ביתיה ובמורד ל"ש טעמי' דרווח ביתיה, ומצאתי בבית יעקב בסימן צ שכ' דבמורד אין לו פירות ומעש"י כמו דאינו יורש, והיינו להנך שי' בשו"ע שכ' הרמ"א דמורד אינו יורש את אשתו, ולדברינו שפיר ניחא דמישך שייכא לומר דאכן ל"ל גם נכסי מלוג דמתורת ירושת בעל מחיים הוא וכמש"נ. ובמוריה גליון תמוז תשנ"ה הובא תשובה מכ"י מהגרי"א זצ"ל בעל העין יצחק להר"ש סלנט זצ"ל ושם פסק כבית יעקב דמורד אין לו פירות נכ"מ, מיהו יל"ע מלשון הרא"ה ור"ן וקרשקש לעיל סג. משמע דמורד יש לו נכסי מלוג, דדנו בתו"ד אם יוסיף על כתובתה מיד וליהוי כנכסי מלוג עיש"ה].

**בדין פירי פירות**

עט: הראשונים נתקשו בהא דכפל של בהמת נכסי מלוג הוי לאשה, דלכא' כיון דהולד הוי פירי ושייך לבעל א"כ הכפל צריך להיות לבעל, והש"מ כ' בשם הריב"ש דיש לבעל רק פירות לרווח ביתיה, ופשטות כוונתו דאין לבעל קנין בגוף לפירות ולהכי אינו מקבל את הכפל, ונתכוין לזה בבית יעקב ע"ד תוס' בסוגיא. והדברים צ"ב לפי"מ שביארנו בשיעורים לעיל דמוכרח דיש לבעל קנין הגוף לפירות ולהכי במכרה אחר הנישואין מכרה בטל, וכן אמרי' בגיטין מז דבנכסי מלוג מיקרי אדמתך והבעל מביא בכורים, וכן התוס' כ' בכ"ד כנ"ל דאמרי' בנכסי מלוג קנין פירות כקנין הגוף. עוד יש להעיר בתי' הגמ' דאמרי' דפירי פירי לא תקינו ליה רבנן, ולתוס' היינו פירי דאתי מעלמא, וצ"ב דכיון דהולדות שלו ממילא אית ליה כפל, ובגמ' ר"פ הכותב חזי' דאם נסתלק מפ"פ ולא מפירות, הוי הפ"פ לאשה, וצ"ב דכיון דהפירות שלו ממילא אם לקח קרקע מפירות הוי שלו, ועי' אבי עזרי פכ"ג מאישות שביאר בסוגיא ר"פ הכותב דסד"א דפירות לבעל ופירי פירות לאשה והרי מאחר דהפירות לבעל הרי הפירי פירות ממילא שלו דגדלו מממונו, וע"כ דתק"ח דבעל אוכל פירות אינו שהפירות קנוי לו כמעש"י אלא דהוי זכות אכילת פירות לבעל ונמצא דעל פירי פירות יש תק"ח ואין זה ממילא מכח בעלותו על הפירות ולכן אף בלא הסתלק מהפירות שייך להסתלק מפירי פירות, והוסיף שם דכ"ה גם לאחר תקנת אושא דל"ל קנין בגוף, ולכאורה כדבריו משמע ברשב"א בשו"ת ח"א סימן שסו [והובאו בקצרה בב"י יו"ד סימן שכא בבד"ה] שדן בלויה הנשואה לישראל אם ולד בהמת מלוג חייב בפדיון פט"ח וכ' הרשב"א כמה טעמים לפטור, והטעם השלישי כתב בזה"ל ועוד דאע"ג דולד בהמת מלוג לבעל לדברי הכל מ"מ לא פקע זכותה [של האשה] מיניה דאילו נגנב גנב משלם כפל לאשה דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן וכו' הרי מבואר ברשב"א דמהך דהכפל של ולד בהמת מלוג לאשה מוכח דהולד אינו קנוי לבעל קנין גמור , וזהו ע"ד המבואר בש"מ בשם הריב"ש, ובפנ"י ר"פ הכותב הביא מנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שכ' "דאפי' בפירות עצמם לא תקינו אלא שיאכל ומשום רווח ביתיה ולא למכרן", אך צ"ע כנ"ל דפשטות הסוגיות היא דהבעל יש לו "קנין" בגוף לפירות והוי דידיה לענין בכורים וכו' והרי התוס' כ' לעיל מז: דיש לו קנין בגוף הקרקע וידו כידה וכו'.

ונראה בזה בדרך מחודשת, דאף שיש לבעל "קנין" פירות בקרקע של האשה, מ"מ קניינו של בעל הוא רק עד כמה שיש על זה שם פירות היינו דמשתמש בקרן שלה והוא מקבל פירות, וכך היא צורת התקנה דמקבל פירות גם אחר שגדלו דנקראים פירות, אבל אם לקח בפירות קרקע אף דהקרקע הוי מדמי הפירות מ"מ הפירות שגדלו בקרקע זו נחשב כפירי פירות, ובעי לתקנה נפרדת שיהיה שלו, ובלי התקנה הוי שלה, כיון דקנין הבעל הוא רק כ"ז שהם פירות ובקנה קרקע תו ל"ה פירות, דשימושי קרקע הם ע"י אכילת פירותיו [ולא ע"י שימושים אחרים], וא"כ ע"י שקנה בפירות קרקע, שוב פקע זכותו דל"ח פירות אלא פירי פירות ובעי' לתקנה נפרדת דהוי של בעל, ויסוד זה מוכרח בגמ' עט: דהרי ולד בהמת מלוג הוי שלו, ובמתה האם כ' הראשונים בשם בה"ג דמעמידים הולדות במקום האב, וכ' הש"מ מתלמידי ר' יונה שמעמידים את כל הולדות, ועי' ברשב"א, ולכאורה אם צריך לולד לקיים דין קרן לאשה סגי בולד אחד שיהיה שלה לקרן ואמאי יטלו כל הולדות, אלא מוכרח דקנין הבעל בולד הוא משום דהוי פירות של האם, ובמתה האם נפקע מכל הולדות שם פירות כיון דליכא קרן דיחשב לתשמישו של הקרן ולכן פקע קניינו, וכמו כן בכל פ"פ בעי לתקנה מיוחדת כיון דאף שבאים מפירות שלו סד"א דרק הפירות הראשונים שלו ולא מה שנעשה אח"כ פירות, וזהו הביאור בסוגיא ובריב"ש הנ"ל דאין כוונתו לומר דלבעל יש רק פירות פירות בעלמא ולא קנין בקרקע, אלא אתי לבאר הגמ' דאין לבעל כפל אף שהולד שלו דכיון דעל הכפל אין שם פירות להכי ל"ה דידיה, והריב"ש אתי רק להוכיח דזכות הבעל הוא כשימוש בקרן לרווח ביתיה ואינו יכול למכור.

ובזה מבואר שי' הרי"ף בסוגיא דיש לו פ"פ רק כשאין לו הפירות היינו במכר הפירות וקנה קרקע דבזה פ"פ במקום הפירות, והוציאו הפוסקים מדבריו [ראה ב"ש סימן פה סקל"ח] דאם הבעל מכר הפירות הקרקע של האשה, וצ"ב אמאי הקרקע שלה הא הפירות שלו, והרא"ש אכן כ' דהקרקע שלו, וצ"ל דס"ל לרי"ף דהקרקע אינו דבר של שימוש בקרקע עצמה בטל ממנו שם פירות ולהכי פקע זכותו.

ובזה יש לבאר המתני' דבפירות מחוברין לר"ש הוי שלה, והרא"ש כ' דגם בעומדין ליבצר דאכילת פירות הוי תק"ח וכן תיקנו הפירות הנלקטין בעודה תחתיו הוי שלו, והק' בקו"ש דהא הבעל כבר זכה בהם ולתוס' מז: ידו כידה ויש לו בקרקע וכו', אכן לפ"ד י"ל דס"ל לרא"ש דשעת הלקיטה הוא השימוש וכל שלא ליקט קודם הגט הוי שלה דפקע מיניה שם פירות כיון דכה"ג השימושים שלו יהיו אחר הגרושין.

וביסוד זה יש לבאר הסוגיא בקדושין כד. גבי מע"ש דמבואר דיש לבעל פירות אף דליכא קרן, והחזו"א אב"ע סוף סימן עג הק' דאיך זוכה הבעל הא כלי קרנא אם הבעל יזכה בכל הפירות, וע"ע באור שמח פכ"ב מאישות הל"ד שעמד בזה, וחידש דאם הוי דרך שימושו אית ליה פירות, [וע"ע תרוץ דחוק בדרך אמונה פ"ה ממע"ש הי"א בביה"ל דאם ע"י פדיון שרי ואיכא שיור בעורה מהני], וכבר מבואר ברשב"א שם דשאני מע"ש שאין לו קרן דהא אינו יכול ליקח בו קרקע שיאכל הוא את פירותיו אלא קרנא קא אכיל וכו', ומבואר דנכסים שאין עושים פירות עצם הקרן הוא הפירות הואיל וא"א למוכרם והיינו דבמע"ש דא"א במכירה אין לה זכות לעכב ולהכי זוכה הבעל בפירות דשם פרי עליו.

והנה הרע"א הק' מב"מ צו: אגרא פרה מעלמא ונשאת דהבעל זוכה והא בכה"ג אין בעל זוכה במלאכת הפרה כיון דהפרה אינה שלה ואין לה רק למלאכה וליכא שיור וצע"ג ע"כ.

ולהמבואר ניחא דכיון דבשכירות אין לה אלא פירות בלבד ובזה ל"ח לשיור וכנ"ל. וכעי"ז ראיתי בצמח דוד שכ' דכיון דאין השוכר רשאי להשכיר ואין לה בגוף, להכי הוי פירות גרידא ובזה שייך לבעל.

**בעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו**

**נדפס באוצר שבט תשפ"ב**

מתני' כתובות עט: המוציא הוצאות על **נכסי אשתו** וכו', הנה הלשון במשנה סתום אם הכוונה שהוציא הוצאות על נכסי אשתו ככל יורד לשדה חברו, או שהוצאות הבעל היו על שדה של נכסי מלוג שהבעל אוכל ממנו פירות, וברש"י ב"מ לט. ד"ה נכסי אשתו כ' דהיינו **נכסי** **מלוג** שהוא אוכל פירות והקרן שלה, וכ"כ הרמב"ם בהל' אישות פכ"ג ה"ח דהוציא הוצאות על נכסי מלוג, וכ"ה בש"מ כתובות שם בשם רבינו יונה, ובפסקי הרא"ש שם סימן ט.

ויש להסתפק באופן שלבעל אין זכות אכילת פירות בנכסי אשתו, וכגון בקיבלה מתנה על מנת שאין לבעלה רשות בזה, או במורד על אשתו דנקטו הבית יעקב בסימן צ והיד דוד אישות ח"ג עמוד יד דאין לבעל זכות של נכסי מלוג, כיון דהוא מורד באשתו, או בנתן עיניו לגרשה דמבואר בגיטין יז: דאין לבעל פירות, וכן באופן שהבעל הסתלק מזכות פירות כמובא בכתובות פג. ריש פרק הכותב, ובדוגמאות אלו שאין לבעל פירות, הלך הבעל והוציא הוצאות על נכסי אשתו, ואכל קמעא ברשותה, אם ג"כ נאמר דין המשנה דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל.

ומצאתי בב"ח בחו"מ סימן שעה שכ' דדוקא באכל פירות מזכותו בנכסי מלוג אמרי' כן, ודברי הב"ח באו ליישב סתירת דברי הרמב"ם, דכתב הרמב"ם בהל' גזילה פ"י ה"ז ובעל בנכסי אשתו וכו' כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה, ותמוה דסותר לסוגין בכתובות פ. ולדבריו בהל' אישות פכ"ג ה"ח, וה"י, דבעל בנכסי מלוג חשיב כיורד שלא ברשות, ובמ"מ שם בסוף הפרק כ' דהר"מ מיירי באשתו קטנה, וכן בכס"מ שם הביא דכ"כ הרשב"א דצריך להגיה בדברי הר"מ בעל בנכסי אשתו קטנה, והב"ח כ' דלא נהירא לומר דהר"מ מיירי בקטנה וכו', אלא דבהל' גזילה מיירי הר"מ באכל פירות כשאין לבעל זכות דנכסי מלוג כגון שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בה, ובזה ס"ל להרמב"ם דהוי כיורד ברשות כשותף דגם לבעל יש חלק בגוף הקרקע שאם מתה יורשה עכתו"ד, וכדברי הב"ח מדוייק היטב בלישנא דהרמב"ם שכ' בהל' גזילה בעל "בנכסי אשתו", היינו דהוי נכסיה, ובהל' אישות שם כ' הרמב"ם דינו בבעל שהוציא הוצאות "בנכסי מלוג".

ובנתיבות משפט (אלגזי) בפי' על הרבינו ירוחם נתיב כג עמוד רא: תמה ע"ד הב"ח דאפי' נימא דכה"ג הבעל לא מוחל על הוצאותיו, מ"מ אם כשאין הבעל אוכל פירות חשיב ליה יורד ברשות מפני שיש לו חלק בה שאם מתה יורשה, כל שכן בנכסי מלוג שהבעל אוכל פירות מדינא דחשיב שותף לגמרי שמלבד שיורשה גם מחיים יש לו חלק בקרקע וזו כלפי לייא וכו' עכ"ל. וכן בשבות יעקב ח"א סימן קיב דחה דברי הב"ח עי"ש.

ובעיקר הסוגיא במסכת כתובות שם תמה הר"ן דאם היתה שדה העשויה ליטע למה לא ישומו לו כאריס, ותי' דה"ט משום דכיון שהוא אוכל פירות ולא היא הוו להו כולהו שדות לגבי דידה כאילו אינן עשויים ליטע עכ"ל, ולפ"ז הסוגיא ה"ד באוכל הבעל מנכסי מלוג דבזה הוי כשדה שאינה עשויה ליטע, אבל באוכל פירות בעלמא של אשתו כיון דהוי עשויה ליטע להכי נוטל כאריס, ושפיר ניחא דברי הב"ח. אמנם בריטב"א הק' ג"כ דאמאי אינו נוטל כיורד ברשות, ותי' **דמימחיל מחיל ליה** כיון שלא התנה עכ"ל, ולפ"ז שייך לומר דמחל גם היכא דאכל פירות של אשתו אף כשאין לבעל בהם זכות נכסי מלוג. ואכן הריטב"א לשיטתו כ' להדי' על מתני' דקתני בנכסי אשתו פירוש **כל נכסי אשתו** **בכלל** **דאפילו כשאין לו** **בהם כלום הדין כן**, [כך הוא בלשון הש"מ מהריטב"א, ובריטב"א הנדמ"ח בהוצאת מוה"ק הלשון משובש ונכתב שם ואפילו כלי' שאין לו בהם כלל, וצריך לתקן הנוסח עפ"י הש"מ בשם הריטב"א וכנ"ל], שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים וכו', וכ"כ הריטב"א לשיטתו בשבועות מד: בריש פרק כל הנשבעין שהק' הא דלא תני במתני' דשבועת הנוטלין הא דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו כיון דברשות ב"ד ורבנן עבד, שעשאוהו בנכסי אשתו כעין אפוטרופוס בזה כדי שלא ישתדפו, מכיון דלית ליה פירי בגווייהו דהינו בנכסי אשתו דקתני בכל דוכתא כמו ששנינו ב"ב מב. אין לאיש חזקה בנכסי אשתו דאוקימנא בדוכתא בדלא אכיל פירי שורת הדין היה שיהא נאמן בלא שבועה כיון שהוא ברי ואידך שמא אלא דרבנן אחמור עליה בשבועה עכ"ל,ף ומפורש בריטב"א דמתני' הכא מיירי דאין הבעל אוכל פירות, והריטב"א אזיל לשיטתו בסוגין וכנ"ל, [ומיושב הערת המגיה שם בהוצאת מוה"ק הערה 21 דאכן הריטב"א לשיטתו בזה] דמתני' דקתני נכסי אשתו היינו נכסים שלה אף באינם נכסי מלוג, ובתוס' רי"ד בכתובות שם כ' הטעם דבבעל שהוציא נוטל מה שהוציא ולא השבח ולא אמרי' דליהוי כשאר יורד, משום שהוא עושה ע"ד לאכול פירות ולזכות בהן ולא ע"ד ליקח שכר הלכך שמין וידו על התחתונה ע"כ, ולטעם זה שהוא עושה על דעת לאכול פירות, ה"ד כשאוכל פירות מזכות דנכסי מלוג.

**הטעם דאין הבעל מקבל את הוצאותיו**

בש"מ בכתובות שם בטעמי הפטור בהוציא הוצאות ואכל, הביאו בשם הריטב"א הנ"ל וז"ל המוציא הוצאות וכו' פירוש **כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום** שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים תדע דלא מפיק בגמ' מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה אבל בגדולה שצריכה גט לעולם הוא מוחל כשאכל קמעה דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה ועדיין הוא מצפה שתמות ע"כ. ומבואר בריטב"א דהא דבאכל הבעל קמעא אין לו הוצאותיו הוא משום מחילה, וכ"מ בנמוק"י לפנינו, וכן נוטה לשון הרי"ף לפנינו במש"כ דבמורדת יש לו ההוצאות דאפי' יהביה ליה במתנה אדעתא דהכי לא יהיב לה, והובאו דבריו בשו"ע אב"ע סימן פח ס"ט בד"א במגרש מדעתו אבל אם היא מורדת בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול, וכ' הגר"א בשו"ע שם אות טז עפ"י הרי"ף והרא"ש דהוצאה הוי כמו מתנה לאשה ואמרי' כי אקני לה וכו'.

ובנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שם עמוד רב כ' דלריטב"א אם התנה בפי' שאינו מוחל כלום ישבע כמה הוציא ויטול, והקשה שם מכמה ראשונים בפרק חזקת דמשמע דגם כה"ג אין לו ההוצאות, והסיק דע"כ דס"ל דלאו מתורת מחילה נגעו בה אלא משום דלא חשיב יורד ברשות לענין זה ואפילו גילה דעתו שאינו מוחל אין לו וכו', ואכן בהמשך דברי הריטב"א ד"ה ישבע כ' מפורש "דאפילו ברישא אם התנה בב"ד או בעדים שאינו מוחל ישבע כמה הוציא ויטול", ובנתיבות משפט שם כ' דכה"ג נוטל כל ההוצאה, ואינו משלם כלום אף על מה שאכל. ולפ"ז באשתו קטנה אין צריך לתקנה מיוחדת שיטול הוצאותיו, אלא דכיון דיוצאת ממנו במיאון בעל כרחו שוב אינו מוחל ההוצאות, וצ"ל דבעי לתקנה כדי שיטול כאריס, וכלשון הר"מ והשו"ע המובא להלן דהוי כיורד ברשות, ולכמה פוסקים ס"ל דנוטל כל ההוצאות אף ביותר משיעור השבח, ולהלן יובא מח' הפוסקים בזה.

ובש"מ הביאו בשם תלמידי רבינו יונה וז"ל פי' אם נפלו לה נכסים נכסי מלוג הדין הוא שהבעל יעבוד השדות כפי מה שצריך כדי שלא יפסדו ושיאכל הוא כל הפירות, ומשנה זו באה ללמדנו שאע"פ שהוציא הרבה ולא אכל מן הפירות כי אם מעט בין שלא בא לקרקע יותר וכו' אין נותנין לו ההוצאה אלא אמרי' כי באותו המעט שאכל **גלה דעתו שבעבור שיאכל הוא הפירות היה עושה** והיה מתכוון להשביחה בשנה זו להוציא עליה הרבה כדי שיעשה פירות הרבה לשנה האחרת, הלכך כשיגרשנה אין לו אלא מה שיאכל ל"ש אכל ואח"כ הוציא ל"ש הוציא ואח"כ אכל, תלמידי רבינו יונה. ואפשר דלהכי כ' רש"י מה שהוציא הוציא אם גרשה פירוש דאחר ההוצאה היו הגרושין **והאכילה קדמה להוצאה** ודוק כנ"ל עכ"ל הש"מ.

ומבואר ברבינו יונה טעם אחר בהא דאין הבעל מקבל את ההוצאות שהשקיע בנכסי אשתו, ואינו מטעם מחילה כראשונים הנ"ל, אלא משום דגלי דעתי' דמה שהשביח הוי השבחה בשלו כיון דאית ליה קנין פירות בנכסי אשתו, [ובכמה סוגיות בש"ס מבואר דיש לבעל קנין הגוף, ראה גיטין מז. וב"ק פח. והארכתי בזה במאמר באוצר גליון מג מנחם אב תש"פ מעמוד קפו ולהלן, דיש לבעל קנין הגוף בקרקע לענין הפירות דרווח ביתו ואכמ"ל], ולכן ד"ז הוא דוקא בבעל, ול"ש דין זה גבי אריס או יורד לשל חבירו, דודאי גם באכל קמעא אינו מפסיד את ההוצאות. והבאתי מח' ראשונים זו בהערותי על הרשב"א כתובות שם מהדו' מוה"ק עי"ש. [ויל"ע לר' יונה דהטעם דבאכל גלי אדעתי' שבעבור שיאכל הפירות מתכוין להשביחה, מהו היכא דלא ידע שהוא אוכל פירות מנכסים אלו דאין כאן מגלה דעתו שרצה אכילת פירות מהנכסים].

ומצאתי באור שמח בהל' אישות פכ"ג שם שכ' טעם זה מדעת עצמו וז"ל טעמא דמלתא כיון שהוציא אדעתא דידיה ונהנה בשביל זכות פירותיו כ"ז שוה ליה, ומה שהוציא הפסיד בשביל שאכל וכו', והיינו כסברא המבוארת ברבינו יונה דהטעם משום דגלי דעתי' דמה שהוציא הוי אדעתא דידיה. והאור שמח שם הוסיף לדון באופן שהבעל אכל כדין פועל שאוכל בשעת גמר מלאכתו, האם גם נאמר דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, ומצאתי בהפלאה כתובות שם שכ' דכה"ג ל"א כן, ומשום דההפלאה לשיטתו דהוי מדין מחילה, א"כ טעם זה לא שייך היכא דבלא"ה אוכל מדין פועל, ובס' הערות מהגריש"א זצ"ל בכתובות שם העיר על האו"ש דהרי בעי' שיאכל דרך כבוד, וכ' הש"מ דהיינו בביתו על השלחן, ואכילת פועל הוי בשדה ואל כליך לא תיתן, אכן נ"מ באכל יותר משעור איסר, אמנם האו"ש שם מיירי באכל פחות משיעור כדין אכילת פועל, ואפשר דבאכילת פועל זהו דרך אכילתו וקרינן ביה אכילה דרך כבוד לענין זה.

ונראה דדברי תוס' רי"ד הנ"ל שכ' דבמתני' ל"ח יורד כיון דאוכל פירות הוי כיורד לצורך עצמו, דבריו מתאימים לשיטת רבינו יונה, על רישא דמתני' דבהוציא ואכל קמעא דאינו נוטל ההוצאה דחשיב כיורד לשלו דגלי דעתי' וכו', והר"ן שתי' באופ"א דמחמת נטילת הפירות הוי כאינה עשויה ליטע, אזיל לשיטתו דנוקט בסוגיא דטעמי' דבאכל אין לו ההוצאה דהוא משום דמחל וכדיבואר להלן. ויש להוסיף מש"כ הנתיבות המשפט בסי' רלו סק"ז דביורד ה"ד בנתכוין להשביח ובקנאה לעצמו ולא נתכוין להשביח לחבירו רק שממונו של חבירו נשבח ע"י אחר פטור להחזיר לו, ומקור הדברים בש"ך בסימן שצא סק"ב גבי דין יורד, והן הם דברי רבינו יונה ותוס' רי"ד דבבעל שהוציא הוצאות אינו נחשב כיורד לשדה אחר אלא כיורד לשדה שלו וכדפי'.

ועי' עוד ברא"ש כתובות שם סי' ט שכ' דמתני' מיירי בנכסי מלוג אבל בצאן ברזל השבח שייך לבעל כדתנן הותירו לו וכו', וכמו כן ה"ד במגרשה מרצונו אבל כשמגרשה מחמתה ישבע ויטול מה שהוציא, וכדברי הרי"ף הנ"ל, ולכא' דברי הרא"ש והרי"ף מבוררים יותר אם נאמר שהטעם דבאכל אין לו את ההוצאות הוא משום דמחל, א"כ בכה"ג למפרע ל"ה מחילה, משא"כ לטעם הר' יונה יש לדון דכיון דמעיקרא לא חל החיוב דהוי כמשקיע ומוציא הוצאות בשלו, הרי אף אם אח"כ היא מורדת ומגרשה מחמתה אין לו את ההוצאות. אמנם נראה דדינו של הרי"ף דבמורדת יש לבעל את ההוצאות, מתקבלים גם לדברי הרבינו יונה הנ"ל, וכן משמע בש"מ להלן בשם תלמידי הר' יונה, וכן ברמב"ם שם ובפה"מ שהביא דינו של הרי"ף, אף אם נימא דהר"מ ס"ל כר' יונה וכדיבואר, ומשום דכה"ג הוי כטעות ול"ש לומר דהשביח שדה שלו, ובנתיבות משפט שם דף רג דן דה"ד במורדת ולא היכא דכופין אותו להוציא כיון שהוא מן הדין הו"ל כמתגרשת לרצונה וכו' עי"ש.

**האם אין לו ההוצאות דוקא כשאכל פירות מההוצאות**

בחלקת מחוקק בשו"ע אב"ע סי' פח סקי"א כ' בהא דבהוציא הוצאות ואכל מה שהוציא הוציא וכו' "ומ"מ צריך שיאכל פירות של הוצאה זו אבל מה שאכל פירות ממקום אחר לא מהני" ע"כ, וכעי"ז בבית יעקב שם דדוקא באותו סוג הוצאה, משא"כ אם זרע בשדה אחת ובשניה בנה בתים שהם שני עניני שבח אם אכל מפירות זו לא הפסיד ההוצאה מהבתים וכו' עי"ש.

אמנם בהפלאה בקו"א שם סק"ה תמה ע"ד הח"מ וז"ל צ"ע מנ"ל הא דלפי דבריו נימא נמי אם קדם ואכל פירות ואח"כ הוציא נמי לא מהני כיון דאין ההנאה מהוצאה זו וכו' שו"מ בש"מ בשם הר"י שכ' להדיא דלא שנא אכל ואח"כ הוציא ל"ש הוציא ואח"כ אכל, ותו דלדבריו הא דקאמר אפי' גרוגרת אחת צ"ל דה"ד כשהוציא על אילנות של תאנים וכו' ע"כ.

ונראה דהר' יונה לשיטתו דהטעם דאין לו ההוצאות הוא משום דגלי דעתי' דבשלו הוא משביח, להכי כ' דגם באכילה קדמה להוצאה הדין כן דאין לו ההוצאות, דסברא דגלי דעתי' שייכא נמי בכה"ג דכיון שאכל גלי דעתי' דבשלו הוא משביח, אכן לד' הריטב"א דהוי מדין מחילה שפיר יש לדון דכ"ז ה"ד בהוציא הוצאות ואח"כ אכל, מיהו יש לדון דסברת החלקת מחוקק הנ"ל מבוררת גם לשיטת הריטב"א דאין לבעל את ההוצאות מדין מחילה, דס"ל לחלקת מחוקק דמחילה שייך רק באכל מהוצאה זו, והח"מ לשיטתו שכ' שם בס"ק כב חידוש דבבעל שהעמיד אריסין ג"כ אמרי' דאם האריס אכל אין לו את ההוצאות, והב"ש שם כ' דיש לדון דדוקא בבעל אמרי' כן ולא באחרינא, ונראה דהח"מ לשיטתו דהוי מטעם מחילה להכי ס"ל דגם באריס שמינהו הבעל הוי במקום הבעל ושייך מחילה, אבל לטעם הר' יונה דבשלו הוא משביח שייך זה רק באכילת בעל ולא ע"י אכילה האריס.

ונראה דיסוד חידוש הב"ח הנ"ל תליא בעיקר טעמם של הריטב"א והר' יונה, דהריטב"א הנ"ל הדגיש להדי' **דאפילו כשאין לו** **בהם כלום הדין כן**, וכ"כ הריטב"א להדי' בשבועות מד: כנ"ל, אולם הר' יונה הדגיש דדוקא ביש לו הפירות מנכסי מלוג, [וכ"ה בש"מ ד"ה המוציא בשם תלמידי הר' יונה ואזלי שם לשיטתם עיש"ה], והבאנו לעיל דברש"י וברמב"ם מפורש דמתני' מיירי באכל והוציא בנכסי מלוג. והדברים מובנים היטב דהר' יונה והריטב"א לשיטתם בזה, והיינו דלר' יונה דהטעם דבאכל אין לו את ההוצאות הוא משום דבשלו הוא משביח, א"כ זה שייך רק היכא דאוכל הפירות מדין ק"פ דידיה ובזה אמרי' דהוצאותיו הם מחמת השבחת רכושו, משא"כ באוכל פירות לא מחמת קניינו אלא שהיא נותנת לו ל"ש ה"ט, אכן הריטב"א לשיטתו דהטעם הוא דכיון דאוכל מוחל על ההוצאות י"ל דמה"ט בכל אכילת פירות שהיא שייכא סברת מחילה, [וראה בב"ב מב. דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו, ואמרי' בגמ' דבאכיל נכסי מלוג פשיטא, ל"צ דכתב לה דו"ד אין לי בפרותיך ואפ"ה אין לאיש חזקה דאין אשתו מקפדת אם יאכל פירות וכמש"כ הרשב"ם והרמ"ה שם דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, וה"נ י"ל דמה"ט הבעל מוחל לאשתו על הוצאותיו]. ולכן רש"י לשיטתו ס"ל כרבינו יונה דל"ש אכל ואח"כ הוציא וכמש"כ הש"מ כאן לדייק בדברי רש"י בסוגיא וניחא לשיטתו.

ויש להוסיף דבחי' רבינו קרשקש בכתובות שם מבואר דהבעל הוי כשותף ולהכי ל"ה ככל יורד ומתרץ בזה קו' הר"ן וש"ר הנ"ל דאמאי הבעל אינו מקבל ככל יורד ברשות, ונתכוין לזה הפנ"י בסוגיא, ושפיר ניחא דה"ד במוציא הוצאות על נכסי מלוג דבזה הוי כשותף. וניחא הא דנוטל רק ההוצאות בשיעור השבח, דהוי שותף דנפסק בשו"ע קעח ס"ג ברמ"א דנוטל ההוצאות כפי השבח ומקורו בנמק"י ב"ב מב ושם מביא דינא דבעל בהוצאות בנכסי אשתו וא"ש היטב.

ומעתה שפיר מובנים דברי הב"ח מש"כ ליישב דברי הר"מ בהל' גזילה הנ"ל, דהר"מ שם מיירי היכא דל"ל זכות נכסי מלוג, וכמש"כ דהוציא הוצאות על נכסי אשתו ולא כ' דהוציא על נכסי מלוג, ובנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שם תמה ע"ד הב"ח מדברי הריטב"א הנ"ל שכ' להדי' דאף באין לו נכסי מלוג וכו', ועוד תמה דכל שכן הוא דהפסיד דכלפי לייא וכנ"ל, אכן פשוט דלק"מ כיון דהר"מ ס"ל כד' הר' יונה דהטעם דאין לו ההוצאות הוא משום דגלי דעתיה דמשביח בשלו, ומש"ה ה"ד באית ליה פירות מתקנת נכסי מלוג, [וכ"מ בלשון הר"מ בפהמ"ש לפנינו עי"ש], ובהל' גזילה הר"מ מיירי היכא דל"ל זכות פירות, וכדכ' שהוציא הוצאות בנכסי אשתו וכנ"ל, ומש"ה כ' דמקבל ההוצאות כדין כל יורד לשדה חבירו, משא"כ בדינא דמתני' הדגיש הר"מ בהל' אישות דמיירי דהוציא הוצאות בנכסי מלוג ובזה דוקא ל"ה יורד וזהו כוונת הב"ח בד' הר"מ, ודוקא לריטב"א דהטעם הוא משום מחילה להכי הוא גם היכא דאין לו נכ"מ.

[ובדעת רש"י ביבמות פה. ד"ה ויש לה פירות לענין חייבי לאוין, יש לדון אם כוונתו דבנשואי עבירה ל"ל פירות וכד' הר"מ פכ"ד ה"ד דמוציאין מהבעל כל פירות שאכל, אך ברש"י הזכיר שם סוגין דמוציא הוצאות כו', וכ' רש"י דקנסי' ליה, ומשמע דבלא"ה אמרי' דבהוציא ואכל אין לו את ההוצאות, אף דאין לבעל קנין פירות].

**על מי חובת ההוכחה בתביעה להוצאות**

ונראה דהמ"מ והרשב"א שלא תירצו כן בשי' הר"מ אלא העמידו דברי הר"מ בבעל דקטנה, הוא משום דס"ל כד' הריטב"א דהטעם הוא משום מחילה, וענין מחילת הבעל שייך גם באכל מפירות אשתו אף כשאין לו זכות פירות דנכסי מלוג, ונראה דמבואר כן בדברי המ"מ לשיטתו, דהנה בהל' אישות שם כ' המ"מ בהא דפסקי' לקולת הבעל דדוקא באכל כדינר אין לו ההוצאות, משא"כ באכל רק כאיסר, דהטעם הוא דלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה, ולכא' צ"ב דהרי הבעל הוא הנקרא המוציא שתובע ההוצאות, ומוכח דכשהבעל מוציא הוצאות איכא חיוב על אשתו לשלם והוי חיוב ברור, ולהכי בעי ראיה מהאשה על אכילת הבעל דאכילת הבעל הו"ל כפרעון על הוצאותיו וכיון שיש ספק בפרעון אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב של חוב וכא"י אם פרעתיך דמי.

ועי' באור שמח בהל' זכיה פ"ו ה"ט שביאר דמספיקא לא הפסיד החיוב ממון כיון דא"ז ספק פרעון רק ספק שמא מחיל איניש באכילה כזו לכן מוציאין מנכסי האשה מה שהוציא וכו', ולדבריו מבואר במ"מ דהא דאין לבעל ההוצאות הוא משום מחילה, והיינו דשייך חיוב אל הבעל משום הוצאותיו, אלא דאמרי' דבאכל מחל על החיוב אליו, ומש"ה בכה"ג של אכילה פחות מהך שיעור הוי ספק מחילה, דדינו דיש לו את ההוצאות.

ולפ"ז לטעם הרבינו יונה יש לדון דכיון דהטעם דמפסיד הוצאותיו הוא משום דגילה דעתו באכל דבשלו הוא משביח, א"כ הוי ספק בעיקר החיוב דאם הוי כמשביח בשלו מעיקרא אין לחייבו מדין יורד, וא"כ באיכא ספק אם אכל כשיעור הבעל מקרי המוציא דהוי ספק בעיקר חיוב האשה בהחזר ההוצאות ול"ה כספק מחילה, ואכן מפורש בריא"ז דהבעל נקרא המוציא וכמש"כ הנתיבות משפט שם דהוי בחזקת האשה, ובנתיבות משפט שם דייק כן גם מהש"מ בשם הר' יונה דפסקו כמ"ד באיסר, וא"ש היטב להר' יונה לשיטתו וכמש"נ.

וכיו"ב י"ל דנ"מ היכא דהוי ספק אם אכל על מי חלה חובת ההוכחה אם על הבעל או על האשה ותלוי בהנ"ל אם ישנו כאן חיוב ודאי וספק במחילה או דהוי ספק בעיקר החיוב וכמבואר. וברא"ש כ' דכיון דלא יהיב שעורא לחבילי זמורות בכמה מוקמינן לה אפחות שבממון והיינו שוה פרוטה ע"כ, ומבואר דהוי ספק להקל על האשה דגם בפחות שבממון הפסיד הוצאותיו, והיינו דהבעל הוא הנקרא המוציא ותלוי בהנ"ל.

ולפי המבואר בדעת המ"מ דס"ל כטעם הריטב"א דבאכל אין לו את ההוצאות משום מחילה וכריטב"א, א"כ ע"כ יסבור המ"מ דגם באין לו קנין פירות איכא דין זה דאין לו ההוצאות דשייכא טעם מחילה, ולהכי לא תירץ בד' הר"מ כמש"כ עפ"י הב"ח, דמיירי באין לו פירות, דלדידיה גם בכה"ג באכל אין לו את ההוצאות, ולכן המ"מ העמיד את דברי הר"מ בהל' גזילה בבעל של קטנה, וכמ"כ נראה בד' הרשב"א שהעמיד את הר"מ בקטנה ולא תי' כהב"ח הנז', דאזיל לשיטתו דס"ל כטעם הריטב"א, דבחי' הרשב"א ב"מ לט. [והו"ד בש"מ שם], כ' להדי' דהא דלבעל ליכא ההוצאות הוא משום מחילה, ומבואר היטב דהרשב"א לשיטתו בזה דמה"ט ע"כ יסבור דאף היכא דליכא לבעל קנין פירות יהיה הדין דאין לו ההוצאות ומש"ה העמיד דברי הר"מ בהל' גזילה רק בגוונא דקטנה וכדפי', וז"ל הש"מ ב"מ שם השתא זריז וכו' איכא למידק מאי קושיא והא המוציא הוצאות על נכסי אשתו שהוא זריז ונשכר ואפילו הכי לא יהבינן ליה מאי דאשבח, אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, י"ל דהתם מדין מחילה נגעו ביה כיון שאינו מוציא אלא לרצונו, ואין הנכסים הללו יוצאים מתחת ידו אלא מרצונו, אף הוא אינו יורד בהם לדעת ליטול כאריס, ותדע לך דמשום מחילה הוא מדמפלגינן בין אכל ללא אכל ובין אכל דרך כבוד ללא אכל דרך כבוד וכו' הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל, ע"כ דברי הש"מ. ומבואר להדי' בד' הרשב"א דהוי מדין מחילה, [וס"ל להרשב"א דהא דבעי' אכילה דרך כבוד הוא ג"כ מטעם דאז מוחל על הוצאותיו] וא"ש לשיטתו וכמש"נ.

וכבר העירותי לעיל דלשון הר"מ בהל' אישות הוא דהוציא הוצאות בנכסי מלוג, ומשמע כדברי הב"ח דמירי בנכסי מלוג דוקא, אכן י"ל דהמ"מ מפרש דהר"מ אתי לאפוקי נכסי צאן ברזל וכמש"כ הרא"ש, ויתכן דהמ"מ היה לו דיוק גדול בר"מ דדין זה הוא גם באין לו נכסי מלוג, דהנה הר"מ הביא כל דיני נכ"מ דפירקין בפכ"ב מאישות, ובפכ"ג בהלכות הראשונות הביא דיני סילוק מירושה ומפירות, ורק בפכ"ג ה"ח בהדי דיני סילוק הביא המתני' דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכו', והלא דבר הוא, ויתכן דהר"מ אתי להורות דדינא דמתני' הוא גם היכא דל"ל נכ"מ כגון שהסתלק דגם בזה הדין דמה שהוציא הוציא וכו' ומשום דאיכא דין מחילה וכריטב"א, וזה המקור למ"מ בדעת הר"מ וכמש"נ.

ועוד נראה לומר בזה, דכבר הבאנו דהאו"ש בהל' אישות כ' טעמא דפטור דגלי דעתיה דבשלו הוא משביח, ובהל' זכיה כ' טעמיה דמחילה וכנ"ל, ונראה בדעתו דהוי טעם אחד, והיינו דהא דבאכל מחל הוא משום דמשביח בשלו, ולכן בכל אריס שאכל ליכא דין זה דל"ש טעמיה דמחילה, וכמו כן יש לדון כנ"ל דשייך מחילה רק בבעל שיש לו קנין פירות, וזש"כ הב"ח דבאין לו פירות ל"ש טעמיה דמחילה, ואם נימא כן גם בד' הר"מ, יתיישב הא דהר"מ פסק כמ"ד בדינר לחומרא כיון דגם לדידיה בעי לטעמא דמחילה, ומ"מ כ' הריטב"א דבאמר מפורש דאינו מוחל שפיר יש לו את ההוצאות כיון דבעי' לטעם דמחילה, אכן הא מיהא מפורש בריטב"א דלטעם זה דמחילה אין לו את ההוצאות גם באכל כשאין לו קנין פירות, א"כ משמע דשייכא טעם דמחילה גם היכא דל"ה משביח בשלו, אכן הריטב"א בשבועות מד: כ' ג"כ דגם באין לו פירות ישנו הדין דמתני' אף הוסיף כיון דהבעל אפוטרופוס על הנכסים עיש"ה ואולי כוונתו דלהכי נחשב כמשביח בשלו ול"ל דין יורד.

ומצאתי בחי' הר"ן ב"מ לט. דנראה מפורש בדבריו דחד טעמא הוא דכיון דבשלו הוא משביח להכי אמרי' דמוחל, עי"ש שכ' **דמדין בעלים נגעו בה דכיון שאינו מוציא אלא לרצונו אף הוא אינו יורד בהם שיטול כאריס אלא שישיביח ואוכל ומחמת אכילתו מוחל כל השבח** עכ"ל, הרי דהר"ן כ' דכיון דמוציא מחמת עצמו להכי אמרי' דמוחל, והר"ן לשיטתו בסוגין דכ' להדי' דמיירי באכל מנכ"מ, שהרי כ' דלהכי ל"ח כשדה העשויה ליטע דכיון דהוא אוכל פירות ל"ח לגבי האשה כעשויה ליטע וכמובא לעיל.

והנה ברשב"א לפנינו כ' גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה דכמוציא על נכסי אחר דמי, דלהקל עליו תקנו ולא להחמיר דאילו הוציא קמעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כדין בעל דעלמא, אבל הוציא הרבה ואכל קימעא מחשבין לו כאריס דעלמא עכ"ל, והיינו דמקבל כאריס שעור בשבח דהוי כיורד ברשות, וכ"כ הב"ש בסימן פח סק"כ, אך הביא דהסמ"ע כ' דמקבל רק הוצאה כשיעור השבח, [ובב"ש סקי"ח הביא מח' בזה לענין מורדת, דכ' השו"ע כרי"ף ישבע כמה הוציא וכו' והב"ש הביא מח' אם נוטל כל ההוצאה יותר מהשבח], אולם עי' בהפלאה שם סק"ט מה שתמה בדבריו ונוקט דמקבל ההוצאה כשיעור השבח, ולכא' צ"ע דהרי עד שמרדה ומיאנה היה הבעל נחשב כיורד שלא ברשות כמבואר בר"ן לענין בעל דכיון דיש לו פירות חשיב כיורד שלא ברשות, דהרי ירד לצורך עצמו וכסברת הר"ן בכל בעל וכנ"ל, ועכצ"ל דכיון דמיאנה הוי בתק"ח דהוי כיורד בשדה אחר דיש לו כל ההוצאות, וכן לענין מורדת להכי כ' הרי"ף דאדעתא דהכי לא הוציא, ובבית יעקב בסימן פח סק"ז כ' דבבעל נחשב כיורד ברשות דאינה יכולה לומר טול אילנך וזיל כיורד שלא ברשות, **דלגמרי עשוהו כיורד ברשות ורק לענין דנוטל ההוצאה בשיעור שבח בזה הוי כיורד שלא ברשות, וכ"כ בשבות יעקב ח"א סוף סימן קיב וביאר בזה כוונת המ"מ שכ' דבעל כיורד ברשות ולא יורד ברשות ממש** עכ"ל, וכן הסיק בפנ"י בד' רש"י, והביא דיש ב' נוסחאות ברש"י, ואכן בש"מ הובא מרש"י מה"ק ומבואר ב' הנוסחאות הנ"ל. וברע"א בח"ג סימן מא הובא ברע"א החדש לפנינו פ. מבואר דאינה יכולה לומר טול כו' אף אם נימא דבנכ"מ הוי כאינה עשויה ליטע כר"ן הנ"ל כיון דהקרקע עומדת בחזקת הבעל, ולכא' כוונתו דזכות הבעל בפירות נכסי מלוג היא בגוף הקרקע לפירות, ועכ"פ הוי כיורד ברשות לענין זה דאינה יכולה לומר טול, ובר"מ ושו"ע ותלמידי ר' יונה מבואר דבמיאנה מנכין מההוצאות שיעור מה שאכל. [ומכל הסוגיא נראה כדברי הגר"ח דבמיאון הוי עקירת הקדושין מכאן ולהבא למפרע, דאם נימא דהוי עקירה למפרע א"כ פשיטא דיש לו את ההוצאות דהא למפרע ל"ה אכל אצל אשתו אלא כיורד בשדה אחרים].

וברא"ש סימן ט כ' לגבי אשתו קטנה דהוי כיורד בנכסי אחר כיון דיכולה למאן וכו' דבהוציא ולא אכל דאם ניחא ליה לבעל ליטול הוצאה שיעור שבח שומעין לו דלא תיקנו להיות כמוציא על נכסי אחר אלא ליפות כוחו ולא לגרע כוחו, ובנתיבות משפט על הרבנו ירחם שם שם וכן ברע"א בתשובה שם תמהו על דבריו דעל הוצאה שיעור שבח ל"ל ריוח דגם במוציא הוצאות בנכסי אחר דינו הכי ועדיף דבעשויה ליטע נוטל הוצאה יותר מהשבח, דהרי כ' הרא"ש לעיל דאף באכל קמעא שמין לו כאריס ואיך כ' הרא"ש דבלא אכל דנותנים לו רק הוצאה, ע"כ דברי השואל לרע"א, והרע"א שם יסד המובא לעיל דבהוציא ולא אכל דאין האשה יכולה לומר טול עציך ואבנים וכו', ולהלן כ' בד' הרא"ש דבאמת כיון דבכל רגע בידה למאן לא מקרי כל כך שנוטע בשביל עצמו והוי כיורד שלא ברשות בנכסי אחר דמי, דהרא"ש שם לא העתיק כמוציא על נכסי אחר ברשות כדכתב הרי"ף, [ראה קר"נ אות ח שעמד בזה], ולזה חידש הרא"ש דמ"מ לא לגרוע כחו אמרו דכמוציא על נכסי אחר דלא לגרוע כחו אמרו כן וכו' עיש"ה בכל דברי הרע"א דה"ד בלא אכל, אבל באכל קמעא דמדין בעל אינו גובה דהוי כיורד בנכסי אחר יכולה לומר טול עציך וכו', ונראה ביאור דברי הרע"א בד' הרא"ש דבבעל באשתו קטנה אף שתיקנו דהוי כיורד בשדה אחר היינו לענין שנוטל בשבח כאריס וכדברי הרשב"א הנז', אבל כדי שיטול שיעור כל ההוצאה יותר מהשבח בזה לא תיקנו כיון שמ"מ ירד ע"מ להשביח לעצמו, דהרי הש"ך והנתיבות הנ"ל כ' דיורד ה"ד בע"מ להשביח לחבירו, וא"כ בבעל גם באשתו קטנה כיון דכ"ז שהיא אשתו ולא מיאנה אוכל פירות, מעתה חשיב כיורד להשביח לעצמו, אלא דמ"מ י"ל דכיון דיכולה למאן ל"ח שנוטע בשביל עצמו והוי כיורד שלא ברשות, וכסברת הרע"א שם, ולהכי בעי לתקנה חדשה דבקטנה נחשב הבעל כיורד בשדה אחר לענין דנוטל כל ההוצאה אך רק כפי שיעור שבח, וכ"נ בדברי הגר"א בחו"מ בסימן קעח.

ולשון הרמב"ם פכ"ג מאישות ה"י במוציא הוצאות על אשתו קטנה ומיאנה דשמין לו כאריס **שהרי ברשות ירדו**, וכ"נ בלשון רבינו יונה בש"מ דהוי כיורד ברשות דיינינן ליה וכו', וריהטת לשון הר"מ [וכ"ה בשו"ע סימן פח ס"י] משמע דהוי כיורד ברשות ממש דמקבל גם הוצאה יותר מהשבח, וכ"כ בבית שמואל שם סק"כ כנ"ל, אולם עי"ש בהפלאה ובית יעקב שציינתי לעיל שחלקו דל"ה כברשות ממש ונוטל רק הוצאה בשיעור שבח, אכן נראה דהרמב"ם והר' יונה לשיטתם מוכרח דנוטל כל ההוצאה, דהרי הרמב"ם והר' יונה כ' הטעם דבכל בעל שאכל דל"ל ההוצאות דהוא משום דגילה בדעתו שהוציא בשבילו להכי ל"ה כיורד לשדה חברו, וא"כ גם באשתו קטנה הרי מ"מ אכל ונימא דהוי בשעתו כיורד עבור עצמו, וזהו שכ' הר"מ דעשו תקנה להחשיבו כיורד ברשות דכיון דיכולה למאן בעל כורחו, לא היה יורד להשביח, ותו לא חשיב יורד בשלו אלא בשל חבירו, וע"כ עשאוהו כיורד ברשות ואית ליה ככל אריס אף בהוצאה יותר על השבח. ולענין מורדת דליכא תקנה בזה י"ל דפליגי הרי"ף והרא"ש אם הוי כיורד ברשות כמו שהרגישו הרע"א והק"נ הנ"ל, ואפשר דתליא בטעמים נ"ל דאם הוי ענין מחילת הבעל י"ל דכה"ג שאח"כ מרדה בטל המחילה למפרע דאדעתא דהכי לא מחל ושוב חשיב כיורד ברשות, אבל לטעם הר' יונה י"ל דמ"מ עד המרידה השביח עבור עצמו והוי כיורד שלא ברשות ועיב"ז.

**בדין יורד לשדה חבירו**

ברדב"ז בשו"ת ח"א סימן קמו כ' לגבי יורד דהיורד מוחזק ולא בעל הקרקע שהרי לא על הקרקע הם באים לדון אלא על שבח הקרקע והרי השבח בחזקת מי שהוציא הוצאות וחבירו נקרא המוציא, והביא דבריו בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן לט, ועי"ש בעמוד 62 שציין לסמ"ע וט"ז סימן קנז ס"ח [בדיני כותל השותפין ב"ב ה:], וכן ציין לשו"ע חו"מ סימן קג ס"ט אם המלוה סתר כו' אינו נוטל הוצאתו ובסמ"ע סקט"ו ובט"ז שם מי נקרא המוחזק, וציין גם לב"י בסימן שעה בשם ריב"ש דמוכח דלא כרדב"ז, אך יש לחלק בין דבריהם לנידון הרדב"ז עיש"ה.

והנה בדין יורד בשדה חברו דהשבח או ההוצאה שייכא ליורד, בפשטות היורד הוא הבעלים על השבח ורק כשבעל השדה משלם קונה השבח, וכדמוכח בר"מ פ"י מגזילה הי"א במש"כ דבטוען ששילם את השבח נאמן בעל השדה הואיל וקרקע בחזקת בעליה עומדת, הרי דלא הוי ככל טענת פרוע בחוב, ובעי' לטעמי' דקרקע בחזקת בעליה, ומשמע דבלא"ה דנינן ליה דהשבח שייך ליורד וליכא טענה ששילם, אמנם י"ל דאדרבא כוונת הר"מ לומר דלהכי השבח של בעל השדה דבחזקת בעליה וארעי אשבח, ואכן היורד מוחזק בשבח דכ"ז שלא נפרע הוי השבח דידיה, ורק כיון דבעל הקרקע מוחזק אמרי' דקרקע בחזקת בעליה עומדת כולל כל המחובר לקרקע. ועי' היטב ברשב"א ב"מ קא וברא"ה שם דנראה דנחלקו אם הוי של בעל השדה ואית ליה חוב בעלמא ליורד או דהוי של היורד, דנחלקו אם היורד יכול לתבוע אבני אני נוטל קודם שבעה"ב אמר דמיהם אני נותן.

ובבית יוסף בסימן פח כ' בטעמו של הר"מ שפסק לקולא כמ"ד דבהוציא הוצאות ואכל הבעל קמעה דהיינו בדינר, משום דכיון דיורד ברשות אית לן למפסק כמי שמיקל עליו, [לכא' כוונתו כדברי המ"מ הנ"ל] ועוד כ' הב"י דהנכסים הם בחזקתו קודם שגרשה וה"ל נתבע ועליה להביא ראיה דהלכה כמ"ד באיסר עכ"ל. וצ"ב התי' השני דהרי האשה מוחזקת בנכסים ולא הבעל, ומשמע דס"ל לב"י דבבעל מיקרי דהוא המוחזק, או דס"ל דבכל יורד מיקרי דהוא המוחזק. **וע"ע מש"כ בשעורים בפ' הכותב בסוגיא דיד בעל השטר על התחתונה דכנראה נחלקו שם הראשונים בזה.**

ולפי המבואר יל"ע דבבעל שירד לנכסי אשתו והשביח את השדה ולא אכל מפירותיה כלל, אם נתגרשו דינו דיש לו לכה"פ את כל ההוצאות, מה יהיה הדין אם האשה אומרת שכבר פרעה את החוב אם דינה ככל בעל השדה דנשבע ונפטר, דהרי הרמב"ם הנ"ל כ' הטעם לזה משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אבל בבעל דיש לו נכסי מלוג ויש לו קנין הגוף בקרקע לפירות יש לדון דהוי הקרקע בחזקתו לענין זה, וכמבואר ברע"א הנ"ל, והדברים תלויים במאמרי באוצר בגליון מג מנחם אב תש"פ הנ"ל בו הארכתי דיש לבעל קנין הגוף בקרקע לענין הפירות דרווח ביתו, ויש להוסיף מש"כ בסמ"ע חו"מ סי' ריב סקי"ג דאם האשה מכרה הלוקח מעכב בבעל לחפור בקרקע, אבל בלא מכרה הבעל יכול לחפור בורות שיחין ומערות בגוף הקרקע ואין האשה יכולה לעכבו, ובחלקת מחוקק באב"ע סי' צ סק"ל כ' להדי' דיכולה למחות בבעלה שלא יקלקל הקרקע, והרע"א בגי' השו"ע שם ציין לסמ"ע הנ"ל דחולק, והחזו"א חו"מ סימן יג תמה על הסמ"ע דאם האשה אינה יכולה לעכב את הבעל איך הלוקח שבא מכוחה יוכל לעכבו, עכ"פ מבואר בסמ"ע שלבעל יש בעלות בקרקע, ושוב י"ל דהבעל המשביח את הקרקע נקרא מוחזק גם בקרקע וכמש"נ.

####

#### בסוגיא דהוציא הוצאות בנכסי אשתו

מתני' עט: המוציא הוצאות **על נכסי אשתו** וכו', וברש"י ב"מ לט. כ' דהיינו נכסי מלוג, וכ"ה ברמב"ם בהל' אישות פכ"ג ה"ח **דהוציא הוצאות על נכסי מלוג**, וכ"ה בש"מ בשם רבינו יונה, אמנם לישנא דנכסי אשתו משמע דהוי נכסיה, ואם הוי נכסי מלוג הרי הוי לבעל גוף לפירות והוי כנכסיו.

ויש להסתפק היכא דלבעל ל"ל זכות אכילת פירות כגון בקיבלה ע"מ שאין לבעלה רשות בזה, או במורד [דנקטו הבית יעקב בסימן צ והיד דוד אישות ח"ג עמוד יד דלית ליה נכסי מלוג], או בנתן עיניו לגרשה או גווני דסילוק דר"פ הכותב, והוציא הוצאות על נכסי אשתו ואכל קמעא ברשותה, אם ג"כ נימא דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל.

ומצאתי להדי' בב"ח בחו"מ סימן שעה שכ' דדוקא באכל פירות מזכותו בנכסי מלוג אמרי' כן, ודברי הב"ח אתי ליישב סתירת דברי הרמב"ם, דכתב הר"מ גזילה פ"י ה"ז ובעל **בנכסי אשתו** וכו' כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה, ותמוה דסותר לסוגין ולדבריו בהל' אישות פכ"ג ה"ח, וה"י, **דבעל בנכסי מלוג** חשיב כיורד שלא ברשות, ובמ"מ שם בסוף הפרק כ' דהר"מ מיירי באשתו קטנה, וכן בכס"מ שם הביא דכ"כ הרשב"א דצריך להגיה בדברי הר"מ בעל בנכסי אשתו קטנה, והב"ח בסימן שעה ס"ד כ' דלא נהירא לומר דהר"מ מיירי בקטנה וכו', אלא דבהל' גזילה מיירי הר"מ באכל פירות כשאין לבעל זכות דנכסי מלוג כגון שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בה בזה ס"ל להרמב"ם דהוי כיורד ברשות כשותף דגם לבעל יש חלק בגוף הקרקע שאם מתה יורשה עכתו"ד, [וסיוע מדבריו למש"נ בשיעור הקודם דזכות הבעל לירושה היא כבר מחיים]. ומדוייק היטב בלישנא דהרמב"ם כדברי הב"ח, דבהל' גזילה כ' בעל בנכסי אשתו, ובהל' אישות כ' בעל בנכסי מלוג, ומדוייק היטב כדברי הב"ח וכדיבואר להלן. ובנתיבות משפט (אלגזי) על הרבינו ירוחם נתיב כג עמוד רא: תמה ע"ד הב"ח דאפי' נימא דכה"ג הבעל לא מוחל, מ"מ אם כשאין הבעל אוכל פירות חשיב ליה יורד ברשות מפני שיש לו חלק בה שאם מתה יורשה כ"ש בנכ"מ שהבעל אוכל פירות מדינא דחשיב שותף לגמרי שמלבד שיורשה גם מחיים יש לו חלק בקרקע וזו כלפי לייא וכו' עכ"ל. וכן בשבות יעקב ח"א סימן קיב דחה דברי הב"ח עי"ש.

והנה בעיקר הסוגיא תמה הר"ן דאם היתה שדה העשויה ליטע למה לא ישומו לו כאריס, ותי' דה"ט משום דכיון שהוא אוכל פירות ולא היא הוו להו כולהו שדות לגבי דידה כאילו אינן עשויים ליטע עכ"ל, ולפ"ז הסוגיא ה"ד באוכל מנכ"מ דבזה הוי כשדה שאינה עשויה ליטע, אבל באוכל פירות בעלמא כיון דהוי עשויה ליטע להכי נוטל כאריס ושפיר ניחא דברי הב"ח. אמנם בריטב"א הק' ג"כ דאמאי אינו נוטל כיורד ברשות ותי' דמימחיל מחיל ליה כיון שלא התנה עכ"ל, ולפ"ז שייך לומר דמחל גם היכא דאכל פירות אף דל"ל זכות נכסי מלוג. ואכן הריטב"א לשיטתו כ' להדי' על מתני' דקתני בנכסי אשתו פירוש **כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום** שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים וכו', [ובריטב"א הוצאת מוה"ק שורה זו משובשת], וכ"כ הריטב"א לשיטתו בשבועות מד: דנכסי אשתו היינו אף באינם נכסי מלוג, דעי"ש שהקשה דליתני במתני' בריש כל הנשבעין דינא דמתני' דהוציא הוצאות וכו' והדגיש הריטב"א דאף באין לו פירות, ונראה דהריטב"א לשיטתו בסוגין, [ולפלא שהמגיה שם הק' סתירה לריטב"א כאן, ואדרבא הריטב"א אזיל לשיטתו כאן], ובתוס' רי"ד כ' הטעם דבבעל שהוציא נוטל מה שהוציא ולא השבח ולא אמרי' דליהוי כשאר יורד, משום שהוא עושה ע"ד לאכול פירות ולזכות בהן ולא ע"ד ליקח שכר הלכך שמין וידו על התחתונה ע"כ, ולפ"ז ה"ד באוכל פירות מזכות דנכסי מלוג.

ונראה בביאור הדברים דעי' בש"מ בטעמי הפטור בהוציא הוצאות ואכל, דהביאו בשם הריטב"א וז"ל המוציא הוצאות וכו' פירוש **כל נכסי אשתו בכלל ואפילו כשאין לו בהם כלום** שיש לה רשות למכור ולתת לאחרים תדע דלא מפיק בגמ' מהאי דינא אלא נכסי קטנה לפי שיכולה לצאת בלא גט וגם לתת נכסיה למי שתרצה אבל בגדולה שצריכה גט לעולם הוא מוחל כשאכל קמעה דלא שכיח שתתן לאחרים משום איבה ועדיין הוא מצפה שתמות ע"כ. ומבואר בריטב"א דהא דבאכל הבעל קמעא אין לו הוצאותיו הוא משום מחילה, ואזיל לשיטתו כנ"ל, וכ"מ בנמוק"י לפנינו, [וכן נוטה לשון הרי"ף לפנינו במש"כ דבמורדת יש לו ההוצאות דאפי' יהביה ליה במתנה אדעתא דהכי לא יהיב לה, וע"ע בתוס' רי"ד], וכ"ה לשון הגר"א בשו"ע שם דהוי כמתנה לאשה, ודבריו הם מלשון הרי"ף והרא"ש, ובנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שם עמוד רב כ' דלריטב"א אם התנה בפי' שאינו מוחל **כלום** ישבע כמה הוציא ויטול, והקשה שם מכמה ראשונים בפרק חזקת דמשמע דגם כה"ג אין לו ההוצאות, והסיק דע"כ דס"ל דלאו מתורת מחילה נגעו בה אלא משום דלא חשיב יורד ברשות לענין זה ואפילו גילה דעתו שאינו מוחל אין לו וכו', ואכן בהמשך דברי הריטב"א ד"ה ישבע כ' מפורש "דאפילו ברישא אם התנה בב"ד או בעדים שאינו מוחל ישבע כמה הוציא ויטול", ובנתיבות משפט שם כ' דכה"ג נוטל כל ההוצאה, ואינו משלם כלום אף על מה שאכל. ולפ"ז באשתו קטנה לא בעי תקנה מיוחדת שיטול הוצאותיו, אלא דכיון דיוצאת ממנו במיאון בעל כרחו שוב אינו מוחל ההוצאות, וצ"ל דבעי התקנה כדי שיטול כאריס וכלשון הר"מ והשו"ע המובא להלן דהוי כיורד ברשות, ולכמה פוסקים ס"ל דנוטל כל ההוצאות אף ביותר משיעור השבח, ולהלן יובא מח' הפוסקים בזה.

ובש"מ הביאו בשם תלמידי רבינו יונה וז"ל פי' אם נפלו לה **נכסים נכסי מלוג** הדין הוא שהבעל יעבוד השדות כפי מה שצריך כדי שלא יפסדו ושיאכל הוא כל הפירות, ומשנה זו באה ללמדנו שאע"פ שהוציא הרבה ולא אכל מן הפירות כי אם מעט בין שלא בא לקרקע יותר וכו' אין נותנין לו ההוצאה אלא אמרי' כי באותו המעט שאכל גלה דעתו שבעבור שיאכל הוא הפירות היה עושה והיה מתכוון להשביחה בשנה זו להוציא עליה הרבה כדי שיעשה פירות הרבה לשנה האחרת, הלכך כשיגרשנה אין לו אלא מה שיאכל ל"ש אכל ואח"כ הוציא ל"ש הוציא ואח"כ אכל, תלמידי רבינו יונה. ואפשר דלהכי כ' רש"י מה שהוציא הוציא אם גרשה פירוש דאחר ההוצאה היו הגרושין **והאכילה קדמה להוצאה** ודוק כנ"ל עכ"ל הש"מ.

ומבואר ברבינו יונה טעם אחר בהא דאין לבעל ההוצאות, דלאו מדין מחילה אתינן עלה, אלא משום דגלי דעתי' דמה שהשביח הוי השבחה בשלו כיון דאית ליה קנין פירות [ונתב' בשיעורים לעיל דאית ליה קנין הגוף בקרקע לענין הפירות דרווח ביתו], ולכן ד"ז הוא דוקא בבעל ול"ש דין זה גבי אריס או יורד לש"ח דודאי באכל אינו מפסיד ההוצאות, ומצאתי באו"ש בהל' אישות פכ"ג שם שכ' טעם זה מד"ע וז"ל טעמא דמלתא כיון שהוציא אדעתא דידיה ונהנה בשביל זכות פירותיו כ"ז שוה ליה, ומה שהוציא הפסיד בשביל שאכל וכו', והיינו כסברא המבוארת ברבינו יונה דהטעם משום דגלי דעתי' דמה שהוציא הוי אדעתא דידיה. [ומה"ט דן האו"ש שם אם היכא דאכל כדין פועל שאוכל בשעת גמר מלאכתו ג"כ נימא דמה שהוציא וכו' ועי' בהפלאה שם דכה"ג ל"א כן, ומשום דההפלאה לשיטתו דהוי מדין מחילה, א"כ טעם זה לא שייך היכא דבלא"ה אוכל מדין פועל, ובס' הערות מהגריש"א זצ"ל העיר על האו"ש דהרי בעי' שיאכל דרך כבוד וכ' הש"מ דהיינו בביתו על השלחן, ואכילת פועל הוי בשדה ואל כליך לא תיתן, אכן נ"מ באכל יותר משעור איסר, אמנם האו"ש שם מיירי באכל פחות משיעור כדין אכילת פועל, ואפשר דבאכילת פועל זהו דרך אכילתו וקרינן ביה אכילה דרך כבוד לענין זה].

ונראה דדברי תוס' רי"ד הנ"ל שכ' דבמתני' ל"ח יורד כיון דאוכל פירות הוי כיורד לצורך עצמו, דבריו מתאימים לשיטת רבינו יונה, על רישא דמתני' דבהוציא ואכל קמעא דאינו נוטל ההוצאה דחשיב כיורד לשלו דגלי דעתי' וכו', והר"ן שתי' באופ"א דמחמת נטילת הפירות הוי כאינה עשויה ליטע, אזיל לשיטתו דנוקט בסוגיא דטעמי' דבאכל אין לו ההוצאה דהוא משום דמחל וכדיבואר להלן. ויש להוסיף מש"כ הנתיבות המשפט בסי' רלו סק"ז דביורד ה"ד בנתכוין להשביח ובקנאה לעצמו ולא נתכוין להשביח לחבירו רק שממונו של חבירו נשבח ע"י אחר פטור להחזיר לו, ומקור הדברים בש"ך בסימן שצא סק"ב גבי דין יורד, והן הם דברי רבינו יונה ותוס' רי"ד דבבעל שהוציא הוצאות אינו נחשב כיורד לשדה אחר אלא כיורד לשדה שלו וכדפי'.

ועי' עוד ברא"ש סי' ט שכ' דמתני' מיירי בנכסי מלוג אבל בצאן ברזל השבח שייך לבעל וכמו כן ה"ד במגרשה מרצונו אבל כשמגרשה מחמתה ישבע ויטול מה שהוציא, ולכא' דברי הרא"ש א"ש יותר אם הטעם דבאכל אין לו את ההוצאות דמחל, א"כ בכה"ג למפרע ל"ה מחילה, משא"כ לטעם הר' יונה יש לדון דכיון דמעיקרא לא חל החיוב דהוי כעושה בשלו תו אף אם אח"כ הוי מורדת אין לו את ההוצאות. אמנם נראה דדינו של הרי"ף דבמורדת יש לבעל את ההוצאות, א"ש גם לד' הר' יונה, ואמנם כ"מ בש"מ להלן בשם תלמידי הר' יונה, וכן ברמב"ם שם ובפה"מ שהביא דינו של הרי"ף, אף אם נימא דהר"מ ס"ל כר' יונה וכדיבואר, ומשום דכה"ג הוי כטעות ול"ש לומר דהשביח שדה שלו, ובנתיבות משפט שם דף רג דן דה"ד במורדת ולא היכא דכופין אותו להוציא כיון שהוא מן הדין הו"ל כמתגרשת לרצונה וכו' ויש לדון במגרשה היכא דהוי עברת על דת וכיו"ב, וכן גבי חייבי לאוין דצריך לגרשה, כההיא דיבמות פה. בחייבי לאוין דבעמוד והוצא קאי ועי"ש ברש"י ותוס', [וברש"י שם יש לדון אם כוונתו דבנשואי עבירה ל"ל פירות וכד' הר"מ פכ"ד ה"ד דמוציאין מהבעל כל פירות שאכל, אך ברש"י הזכיר שם סוגין דמוציא הוצאות כו' וכ' רש"י דקנסי' ליה, ומשמע דבלא"ה אמרי' דבהוציא ואכל ל"ל ההוצאות, אף דל"ל קנין פירות].

והנה בח"מ באב"ע סי' פח סקי"א כ' בהא דבהוציא הוצאות ואכל מה שהוציא הוציא וכו' "ומ"מ צריך שיאכל פירות של הוצאה זו אבל מה שאכל פירות ממקום אחר לא מהני" ע"כ, וכעי"ז בבית יעקב שם דדוקא באותו סוג הוצאה משא"כ אם זרע בשדה אחת ובשניה בנה בתים שהם שני עניני שבח אם אכל מפירות זו לא הפסיד ההוצאה מהבתים וכו' עי"ש, אמנם בהפלאה בקו"א שם סק"ה תמה ע"ד הח"מ וז"ל צ"ע מנ"ל הא דלפי דבריו נימא נמי אם קדם ואכל פירות ואח"כ הוציא נמי לא מהני כיון דאין ההנאה מהוצאה זו וכו' שו"מ בש"מ בשם הר"י שכ' להדיא דלא שנא אכל ואח"כ הוציא ל"ש הוציא ואח"כ אכל, ותו דלדבריו הא דקאמר אפי' גרוגרת אחת צ"ל דה"ד כשהוציא על אילנות של תאנים וכו' ע"כ. ונראה דהר' יונה לשיטתו דהטעם דאין לו ההוצאות הוא משום דגלי דעתי' דבשלו הוא משביח, להכי כ' דגם באכילה קדמה להוצאה הדין כן דאין לו ההוצאות, דסברא דגלי דעתי' שייכא נמי בכה"ג דכיון שאכל גלי דעתי' דבשלו הוא משביח, אכן לד' הריטב"א דהוי מדין מחילה שפיר יש לדון דכ"ז ה"ד בהוציא הוצאות ואח"כ אכל, מיהו יש לדון דסברת הח"מ אתי גם לריטב"א דהוי מדין מחילה, דס"ל דמחילה שייך רק באכל מהוצאה זו, והח"מ לשיטתו דשם סקכ"ב כ' חידוש דבבעל שהעמיד אריסין ג"כ אמרי' דאם האריס אכל אין לו את ההוצאות, והב"ש שם כ' דיש לדון דדוקא בבעל אמרי' כן ולא באחרינא, ונראה דהח"מ לשיטתו דהוי מטעם מחילה להכי ס"ל דגם באריס שמינהו הבעל הוי במקום הבעל ושייך מחילה, אבל לטעם הר' יונה דבשלו הוא משביח שייך זה רק באכילת בעל ולא ע"י אכילה האריס.

ונראה דיסוד חידוש הב"ח הנ"ל תליא בעיקר טעמם של הריטב"א והר' יונה, דהריטב"א הדגיש להדי' **דאפילו כשאין לו** **בהם כלום הדין כן**, [וכך הוא בלשון הש"מ מהריטב"א, ובריטב"א הנדמ"ח הלשון משובש וכנ"ל], וכ"נ ריהטת דברי הריטב"א בשבועות מד: וכנ"ל, אולם הר' יונה הדגיש דדוקא ביש לו הפירות מנכסי מלוג, [וכ"ה בש"מ ד"ה המוציא בשם תלמידי הר' יונה ואזלי שם לשיטתם עיש"ה], והבאנו לעיל דברש"י ב"מ לט. ובלשון הרמב"ם מפורש דמתני' מיירי באכל והוציא בנכסי מלוג. והדברים מובנים היטב דהר' יונה והריטב"א לשיטתם בזה, והיינו דלר' יונה דהטעם דבאכל אין לו את ההוצאות משום דבשלו הוא משביח א"כ זה שייך רק היכא דאוכל הפירות מדין ק"פ דידיה ובזה אמרי' דהוצאותיו הם מחמת השבחת רכושו, משא"כ באוכל פירות לא מחמת קניינו אלא שהיא נותנת לו ל"ש ה"ט, אכן הריטב"א לשיטתו דהטעם הוא דכיון דאוכל מוחל על ההוצאות י"ל דמה"ט בכל אכילת פירות שהיא שייכא סברת מחילה, [וראה בב"ב מב. דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו, ואמרי' בגמ' דבאכיל נכסי מלוג פשיטא ל"צ דכתב לה דו"ד אין לי בפרותיך ואפ"ה אין לאיש חזקה דאין אשתו מקפדת אם יאכל פירות וכמש"כ הרשב"ם והרמ"ה שם דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, וה"נ י"ל דמה"ט הבעל מוחל לאשתו על הוצאותיו]. ולכן רש"י לשיטתו ס"ל כרבינו יונה דל"ש אכל ואח"כ הוציא וכמש"כ הש"מ כאן לדייק בדברי רש"י בסוגיא וניחא לשיטתו.

ויש להוסיף דבחי' רבינו קרשקש מבואר דהבעל הוי כשותף ולהכי ל"ה ככל יורד ומתרץ בזה קו' הר"ן וש"ר הנ"ל דאמאי הבעל אינו מקבל ככל יורד ברשות, ונתכוין לזה הפנ"י בסוגיא, וכ"נ בנמוק"י בפ' חזקת מב. שמדמה שותף שירד לבעל שירד בנכ"מ, ושפיר ניחא דה"ד במוציא הוצאות על נכסי מלוג דבזה הוי כשותף. וניחא הא דנוטל רק ההוצאות בשיעור השבח, דהוי שותף דנפסק בשו"ע קעח ס"ג ברמ"א דנוטל ההוצאות כפי השבח ומקורו בנמק"י ב"ב מב הנ"ל ושם מביא דינא דבעל בהוצאות בנכסי אשתו וא"ש היטב, [והריטב"א בשבועות הנ"ל כ' דהבעל הוי כאפוטר' בנכסי אשתו], ומעתה שפיר מובנים דברי הב"ח מש"כ ליישב דברי הר"מ בהל' גזילה הנ"ל, דהר"מ שם מיירי היכא דל"ל זכות נכסי מלוג, וכמש"כ דהוציא הוצאות על נכסי אשתו ולא כ' דהוציא על נכסי מלוג, ובנתיבות משפט על הרבינו ירוחם שם תמה ע"ד הב"ח מדברי הריטב"א הנ"ל שכ' להדי' דאף באין לו נכסי מלוג וכו', ועוד תמה דכל שכן הוא דהפסיד דכלפי לייא וכנ"ל, אכן פשוט דלק"מ כיון דהר"מ ס"ל כד' הר' יונה דהטעם דאין לו ההוצאות הוא משום דגלי דעתיה דמשביח בשלו, ומש"ה ה"ד באית ליה פירות מתקנת נכסי מלוג, [וכ"מ בלשון הר"מ בפהמ"ש לפנינו עי"ש], ובהל' גזילה הר"מ מיירי היכא דל"ל זכות פירות, וכדכ' שהוציא הוצאות בנכסי אשתו וכנ"ל, ומש"ה כ' דמקבל ההוצאות כדין כל יורד לשדה חבירו, משא"כ בדינא דמתני' הדגיש הר"מ בהל' אישות דמיירי דהוציא הוצאות בנכסי מלוג ובזה דוקא ל"ה יורד וזהו כוונת הב"ח בד' הר"מ, ודוקא לריטב"א דהטעם הוא משום מחילה להכי הוא גם היכא דאין לו נכ"מ.

ונראה דהמ"מ והרשב"א שלא תירצו כן בשי' הר"מ אלא העמידו דברי הר"מ בבעל דקטנה, הוא משום דס"ל כד' הריטב"א דהטעם הוא משום מחילה, א"כ שייכא זה נמי אף היכא דל"ל לבעל זכות פירות דנכסי מלוג, ונראה דמבואר כן בדברי המ"מ לשיטתו, דהנה בהל' אישות שם כ' המ"מ בהא דפסקי' לקולת הבעל דדוקא באכל כדינר אין לו ההוצאות, משא"כ באכל רק כאיסר, דהטעם הוא דלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה, ולכא' צ"ב דהרי הבעל הוא הנקרא המוציא שתובע ההוצאות, ומוכח דכשהבעל מוציא הוצאות איכא חיוב על אשתו לשלם והוי חיוב ברור, ולהכי בעי ראיה מהאשה על אכילת הבעל דאכילת הבעל הו"ל כפרעון על הוצאותיו וכיון שיש ספק בפרעון אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב של חוב וכא"י אם פרעתיך דמי. ועי' באו"ש בהל' זכיה פ"ו ה"ט שביאר דמספיקא לא הפסיד החיוב ממון כיון דא"ז ספק פרעון רק ספק שמא מחיל איניש באכילה כזו לכן מוציאין מנכסי האשה מה שהוציא וכו', ולדבריו מבואר במ"מ דהא דאין לבעל ההוצאות הוא משום מחילה, והיינו דשייך חיוב אל הבעל משום הוצאותיו, אלא דאמרי' דבאכל מחל על החיוב אליו, ומש"ה בכה"ג של אכילה פחות מהך שיעור הוי ספק מחילה, דדינו דיש לו את ההוצאות.

ולפ"ז לטעם הרבינו יונה יש לדון דכיון דהטעם דגלי דעתי' דבשלו משביח, א"כ הוי ספק בעיקר החיוב דאם הוי כמשביח בשלו מעיקרא ליכא לחייב אליו מדין יורד, וא"כ באיכא ספק אם אכל כשיעור הבעל מקרי המוציא דהוי ספק בעיקר חיוב האשה בהחזר ההוצאות ול"ה כספק מחילה, ואכן מפורש בריא"ז דהבעל נקרא המוציא וכמש"כ הנתיבות משפט שם דהוי בחזקת האשה, ובנתיבות משפט שם דייק כן גם מהש"מ בשם הר' יונה דפסקו כמ"ד באיסר, וא"ש היטב להר' יונה לשיטתו וכמש"נ. וכיו"ב י"ל דנ"מ היכא דהוי ספק אם אכל על מי חלה חובת ההוכחה אם על הבעל או על האשה ותלוי בהנ"ל אם איכא כאן חיוב ודאי וספק במחילה או דהוי ספק בעיקר החיוב וכמבואר. וברא"ש כ' דכיון דלא יהיב שעורא לחבילי זמורות בכמה מוקמינן לה אפחות שבממון והיינו שוה פרוטה ע"כ, ומבואר דהוי ספק להקל על האשה דגם בפחות שבממון הפסיד הוצאותיו. והיינו דהבעל הוא הנקרא המוציא ותלוי בהנ"ל.

ולפי המבואר בדעת המ"מ דס"ל כטעם הריטב"א דבאכל אין לו את ההוצאות משום מחילה וכריטב"א, א"כ ע"כ יסבור המ"מ דגם באין לו קנין פירות איכא דין זה דאין לו ההוצאות דשייכא טעם מחילה, ולהכי לא תירץ בד' הר"מ כמש"כ עפ"י הב"ח, דמיירי באין לו פירות, דלדידיה גם בכה"ג באכל אין לו את ההוצאות, ולכן המ"מ העמיד את דברי הר"מ בהל' גזילה בבעל של קטנה, וכמ"כ נראה בד' הרשב"א שהעמיד את הר"מ בקטנה ולא תי' כהב"ח הנז', דאזיל לשיטתו דס"ל כטעם הריטב"א, דבחי' הרשב"א ב"מ לט. [והו"ד בש"מ שם], כ' להדי' דהא דלבעל ליכא ההוצאות הוא משום מחילה, ומבואר היטב דהרשב"א לשיטתו בזה דמה"ט ע"כ יסבור דאף היכא דליכא לבעל קנין פירות יהיה הדין דאין לו ההוצאות ומש"ה העמיד דברי הר"מ בהל' גזילה רק בגוונא דקטנה וכדפי', וז"ל הש"מ ב"מ שם השתא זריז וכו' איכא למידק מאי קושיא והא המוציא הוצאות על נכסי אשתו שהוא זריז ונשכר ואפילו הכי לא יהבינן ליה מאי דאשבח, אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, י"ל דהתם מדין מחילה נגעו ביה כיון שאינו מוציא אלא לרצונו, ואין הנכסים הללו יוצאים מתחת ידו אלא מרצונו, אף הוא אינו יורד בהם לדעת ליטול כאריס, ותדע לך דמשום מחילה הוא מדמפלגינן בין אכל ללא אכל ובין אכל **דרך כבוד ללא אכל דרך כבוד** וכו' הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל, ע"כ דברי הש"מ. ומבואר להדי' בד' הרשב"א דהוי מדין מחילה, [וס"ל להרשב"א דהא דבעי' אכילה דרך כבוד הוא ג"כ מטעם דאז מוחל על הוצאותיו] וא"ש לשיטתו וכמש"נ.

וכבר העירותי לעיל דלשון הר"מ בהל' אישות דהוציא הוצאות בנכסי מלוג, ומשמע כדברי הב"ח דמירי בנכסי מלוג דוקא, אכן י"ל דהמ"מ מפרש דהר"מ אתי לאפוקי נכסי צ"ב וכמש"כ הרא"ש, ויתכן דהמ"מ היה לו דיוק גדול בר"מ דהאי דינא הוא גם בלית ליה נכ"מ, דהנה הר"מ הביא כל דיני נכ"מ דפירקין בפכ"ב מאישות, ובפכ"ג בהלכות הראשונות הביא דיני סילוק מירושה ומפירות, ורק בפכ"ג ה"ח בהדי דיני סילוק הביא המתני' דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו וכו', והלא דבר הוא, ויתכן דהר"מ אתי לאורוי דדינא דמתני' הוא גם היכא דל"ל נכ"מ כגון שהסתלק דגם בזה הדין דמה שהוציא הוציא וכו' ומשום דאיכא דין מחילה וכריטב"א, וזה המקור למ"מ בדעת הר"מ וכמש"נ.

ולקושטא דמילתא י"ל עוד בזה, דכבר הבאנו דהאו"ש בהל' אישות כ' טעמא דפטור דגלי דעתיה דבשלו הוא משביח, ובהל' זכיה כ' טעמיה דמחילה וכנ"ל, ונראה בדעתו דהוי חד טעמייה, והיינו דהא דבאכל מחל הוא משום דמשביח בשלו, ולכן בכל אריס שאכל ליכא דין זה דל"ש טעמיה דמחילה, וכמו כן יש לדון כנ"ל דשייך מחילה רק בבעל שיש לו קנין פירות, וזש"כ הב"ח דבאין לו פירות ל"ש טעמיה דמחילה, ואם נימא כן גם בד' הר"מ, יתיישב הא דהר"מ פסק כמ"ד בדינר לחומרא כיון דגם לדידיה בעי לטעמא דמחילה, ומ"מ כ' הריטב"א דבאמר מפורש דאינו מוחל שפיר יש לו את ההוצאות כיון דבעי' לטעם דמחילה, אכן הא מיהא מפורש בריטב"א דלטעם זה דמחילה אין לו את ההוצאות גם באכל כשאין לו קנין פירות, א"כ משמע דשייכא טעם דמחילה גם היכא דל"ה משביח בשלו, אכן הריטב"א בשבועות מד: כ' ג"כ דגם באין לו פירות ישנו הדין דמתני' אף הוסיף כיון דהבעל אפוטרופוס על הנכסים עיש"ה ואולי כוונתו דלהכי נחשב כמשביח בשלו ול"ל דין יורד. ומצאתי בחי' הר"ן ב"מ לט. דנראה מפורש בדבריו דחד טעמא הוא דכיון דבשלו הוא משביח להכי אמרי' דמוחל, עי"ש שכ' דמדין בעלים נגעו בה דכיון שאינו מוציא אלא לרצונו אף הוא אינו יורד בהם שיטול כאריס אלא שישיביח ואוכל ומחמת אכילתו מוחל כל השבח עכ"ל, הרי דהר"ן כ' דכיון דמוציא מחמת עצמו להכי אמרי' דמוחל, והר"ן לשיטתו בסוגין דכ' להדי' דמיירי באכל מנכ"מ, שהרי כ' דלהכי ל"ח כשדה העשויה ליטע דכיון דהוא אוכל פירות ל"ח לגבי האשה כעשויה ליטע וכמובא לעיל.

ויל"ע לר' יונה דהטעם דבאכל גלי אדעתי' שבעבור שיאכל הפירות מתכוין להשביחה, מהו היכא דלא ידע שהוא אוכל פירות מנכסים אלו דאין כאן מגלה דעתו שרצה אכילת פירות מהנכסים.

ובבית יוסף בסימן פח כ' בטעמו של הר"מ שפסק לקולא כמ"ד בדינר משום דכיון דיורד ברשות אית לן למפסק כמי שמיקל עליו, ולכא' כונתו כמ"מ הנ"ל. וע"ע להלן.

ב] והנה ברשב"א לפנינו כ' גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה דכמוציא על נכסי אחר דמי, דלהקל עליו תקנו ולא להחמיר דאילו הוציא קמעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כדין בעל דעלמא, אבל הוציא הרבה ואכל קימעא מחשבין לו כאריס דעלמא עכ"ל, והיינו דמקבל כאריס שעור בשבח דהוי כיורד ברשות, וכ"כ הב"ש בסימן פח סק"כ, אך הביא דהסמ"ע כ' דמקבל רק הוצאה כשיעור השבח, [ובב"ש סקי"ח הביא מח' בזה לענין מורדת, דכ' השו"ע כרי"ף ישבע כמה הוציא וכו' והב"ש הביא מח' אם נוטל כל ההוצאה יותר מהשבח], אולם עי' בהפלאה שם סק"ט מה שתמה בדבריו ונוקט דמקבל ההוצאה כשיעור השבח, ולכא' צ"ע דהרי עד שמרדה ומיאנה היה הבעל נחשב כיורד שלא ברשות כמבואר בר"ן לענין בעל דכיון דיש לו פירות חשיב כיורד שלא ברשות, דהרי ירד לצורך עצמו וכסברת הר"ן בכל בעל וכנ"ל, ועכצ"ל דכיון דמיאנה הוי בתק"ח דהוי כיורד בשדה אחר דיש לו כל ההוצאות, וכן לענין מורדת להכי כ' הרי"ף דאדעתא דהכי לא הוציא, ובבית יעקב בסימן פח סק"ז כ' דבבעל נחשב כיורד ברשות דאינה יכולה לומר טול אילנך וזיל כיורד שלא ברשות, **דלגמרי עשוהו כיורד ברשות ורק לענין דנוטל ההוצאה בשיעור שבח בזה הוי כיורד שלא ברשות, וכ"כ בשבות יעקב ח"א סוף סימן קיב וביאר בזה כוונת המ"מ שכ' דבעל כיורד ברשות ולא יורד ברשות ממש** עכ"ל, וכן הסיק בפנ"י בד' רש"י, והביא דיש ב' נוסחאות ברש"י, ואכן בש"מ הובא מרש"י מה"ק ומבואר ב' הנוסחאות הנ"ל. וברע"א בח"ג סימן מא הובא ברע"א החדש לפנינו פ. מבואר דאינה יכולה לומר טול כו' אף אם נימא דבנכ"מ הוי כאינה עשויה ליטע כר"ן הנ"ל כיון דהקרקע עומדת בחזקת הבעל, ולכא' כוונתו דזכות הבעל בפירות נכסי מלוג היא בגוף הקרקע לפירות, ועכ"פ הוי כיורד ברשות לענין זה דאינה יכולה לומר טול, ובר"מ ושו"ע ותלמידי ר' יונה מבואר דבמיאנה מנכין מההוצאות שיעור מה שאכל. [ומכל הסוגיא נראה כדברי הגר"ח דבמיאון הוי עקירת הקדושין מכאן ולהבא למפרע, דאם נימא דהוי עקירה למפרע א"כ פשיטא דיש לו את ההוצאות דהא למפרע ל"ה אכל אצל אשתו אלא כיורד בשדה אחרים].

וברא"ש סימן ט כ' לגבי אשתו קטנה דהוי כיורד בנכסי אחר כיון דיכולה למאן וכו' דבהוציא ולא אכל דאם ניחא ליה לבעל ליטול הוצאה שיעור שבח שומעין לו דלא תיקנו להיות כמוציא על נכסי אחר אלא ליפות כוחו ולא לגרע כוחו, ובנתיבות משפט על הרבנו ירחם שם שם וכן ברע"א בתשובה שם תמהו על דבריו דעל הוצאה שיעור שבח ל"ל ריוח דגם במוציא הוצאות בנכסי אחר דינו הכי ועדיף דבעשויה ליטע נוטל הוצאה יותר מהשבח, דהרי כ' הרא"ש לעיל דאף באכל קמעא שמין לו כאריס ואיך כ' הרא"ש דבלא אכל דנותנים לו רק הוצאה, ע"כ דברי השואל לרע"א, והרע"א שם יסד המובא לעיל דבהוציא ולא אכל דאין האשה יכולה לומר טול עציך ואבנים וכו', ולהלן כ' בד' הרא"ש דבאמת כיון דבכל רגע בידה למאן לא מקרי כל כך שנוטע בשביל עצמו והוי כיורד שלא ברשות בנכסי אחר דמי, דהרא"ש שם לא העתיק כמוציא על נכסי אחר ברשות כדכתב הרי"ף, [ראה קר"נ אות ח שעמד בזה], ולזה חידש הרא"ש דמ"מ לא לגרוע כחו אמרו דכמוציא על נכסי אחר דלא לגרוע כחו אמרו כן וכו' עיש"ה בכל דברי הרע"א דה"ד בלא אכל, אבל באכל קמעא דמדין בעל אינו גובה דהוי כיורד בנכסי אחר יכולה לומר טול עציך וכו', ונראה ביאור דברי הרע"א בד' הרא"ש דבבעל באשתו קטנה אף שתיקנו דהוי כיורד בשדה אחר היינו לענין שנוטל בשבח כאריס וכדברי הרשב"א הנז', אבל כדי שיטול שיעור כל ההוצאה יותר מהשבח בזה לא תיקנו כיון שמ"מ ירד ע"מ להשביח לעצמו, דהרי הש"ך והנתיבות הנ"ל כ' דיורד ה"ד בע"מ להשביח לחבירו, וא"כ בבעל גם באשתו קטנה כיון דכ"ז שהיא אשתו ולא מיאנה אוכל פירות, מעתה חשיב כיורד להשביח לעצמו, אלא דמ"מ י"ל דכיון דיכולה למאן ל"ח שנוטע בשביל עצמו והוי כיורד שלא ברשות, וכסברת הרע"א שם, ולהכי בעי לתקנה חדשה דבקטנה נחשב הבעל כיורד בשדה אחר לענין דנוטל כל ההוצאה אך רק כפי שיעור שבח, וכ"נ בדברי הגר"א בחו"מ בסימן קעח.

ולשון הרמב"ם פכ"ג מאישות ה"י במוציא הוצאות על אשתו קטנה ומיאנה דשמין לו כאריס **שהרי ברשות ירדו**, וכ"נ בלשון רבינו יונה בש"מ דהוי כיורד ברשות דיינינן ליה וכו', וריהטת לשון הר"מ [וכ"ה בשו"ע סימן פח ס"י] משמע דהוי כיורד ברשות ממש דמקבל גם הוצאה יותר מהשבח, וכ"כ בבית שמואל שם סק"כ כנ"ל, אולם עי"ש בהפלאה ובית יעקב שציינתי לעיל שחלקו דל"ה כברשות ממש ונוטל רק הוצאה בשיעור שבח, אכן נראה דהרמב"ם והר' יונה לשיטתם מוכרח דנוטל כל ההוצאה, דהרי הרמב"ם והר' יונה כ' הטעם דבכל בעל שאכל דל"ל ההוצאות דהוא משום דגילה בדעתו שהוציא בשבילו להכי ל"ה כיורד לשדה חברו, וא"כ גם באשתו קטנה הרי מ"מ אכל ונימא דהוי בשעתו כיורד עבור עצמו, וזהו שכ' הר"מ דעשו תקנה להחשיבו כיורד ברשות דכיון דיכולה למאן בעל כורחו, לא היה יורד להשביח, ותו לא חשיב יורד בשלו אלא בשל חבירו, וע"כ עשאוהו כיורד ברשות ואית ליה ככל אריס אף בהוצאה יותר על השבח. ולענין מורדת דליכא תקנה בזה י"ל דפליגי הרי"ף והרא"ש אם הוי כיורד ברשות כמו שהרגישו הרע"א והק"נ הנ"ל, ואפשר דתליא בטעמים נ"ל דאם הוי ענין מחילת הבעל י"ל דכה"ג שאח"כ מרדה בטל המחילה למפרע דאדעתא דהכי לא מחל ושוב חשיב כיורד ברשות, אבל לטעם הר' יונה י"ל דמ"מ עד המרידה השביח עבור עצמו והוי כיורד שלא ברשות ועיב"ז.

ג] ברדב"ז בשו"ת ח"א סימן קמו כ' לגבי יורד דהיורד מוחזק ולא בעל הקרקע שהרי לא על הקרקע הם באים לדון אלא על שבח הקרקע והרי השבח בחזקת מי שהוציא הוצאות וחבירו נקרא המוציא, וע"ע שו"ת מהרש"ם ח"א סימן לט שהביא דבריו וציין לכמה פוסקים שדנו בזה ולב"י בסימן שעה בשם ריב"ש דמוכח דלא כרדב"ז עי"ש.

והנה בדין יורד בשדה חברו דהשבח או ההוצאה שייכא ליורד, בפשטות היורד הוא הבעלים על השבח ורק כשבעל השדה משלם קונה השבח, וכדמוכח בר"מ פ"י מגזילה הי"א במש"כ דבטוען ששילם את השבח נאמן בעל השדה הואיל וקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולכא' ליהוי ככל הלוואה דכופר הכל נשבע היסת ונפטר, ועוד דהכפירה היא על השבח והיורד שמגיע לו כדין יורד ומ"ש לחזקת הקרקע, ומוכח דלא הוי ככל טענת פרוע בחוב, ובעי' לטעמי' דקרקע בחזקת בעליה, [ולפני שנים רבות שמעתי הדיוק בר"מ מהגרנ"פ זצ"ל], ומשמע דבלא"ה דנינן ליה דהשבח שייך ליורד [אולי כהגר"ח מדין קנין יוצר ואכמ"ל], וליכא טענה ששילם, אמנם י"ל דאדרבא כוונת הר"מ לומר דלהכי השבח של בעל השדה דבחזקת בעליה וארעי אשבח, ואכן היורד מוחזק בשבח דכ"ז שלא נפרע הוי השבח דידיה, ורק כיון דבעל הקרקע מוחזק אמרי' דקרקע בחזקת בעליה עומדת כולל כל המחובר לקרקע.

ועי' היטב ברשב"א ב"מ קא וברא"ה שם דנראה דנחלקו אם הוי של בעל השדה ואית ליה חוב בעלמא ליורד או דהוי של היורד, דנחלקו אם היורד יכול לתבוע אבני אני נוטל קודם שבעה"ב אמר דמיהם אני נותן. ולרדב"ז הנ"ל משמע דהשבח בחזקת היורד.

ולפ"ז יל"ע דבבעל שירד לנכסי אשתו ולא אכל דבנתגרשו יש לו כל ההוצאות, והאשה טוענת שכבר פרע, דבזה ל"ש לומר דנאמנת משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, כיון דלבעל יש קנין הגוף לפירות הוי הקרקע בחזקתו לענין זה. ואכן מצאתי ברע"א ח"ג סימן מא [הו"ד ברע"א החדש מהדו' אריאלי פ.] הנ"ל שכ' **דהבעל חשיב מוחזק בקרקע** ולהכי אינה יכולה לומר טול אבניך וכו'.

ובבית יוסף בסימן פח כ' בטעמו של הר"מ שפסק לקולא כמ"ד בדינר משום דכיון דיורד ברשות אית לן למפסק כמי שמיקל עליו, [לכא' כהמ"מ הנ"ל] ועוד שהנכסים הם בחזקתו קודם שגרשה וה"ל נתבע ועליה להביא ראיה דהלכה כמ"ד באיסר עכ"ל. וצ"ב התי' השני דהרי האשה מוחזקת בנכסים ולא הבעל, ומשמע כדברי הרע"א הנ"ל דבבעל מיקרי דהוא המוחזק וכמש"כ, או יתכן דס"ל דבכל יורד מיקרי דהוא המוחזק.

ולפי המבואר יל"ע דבבעל שירד לנכסי אשתו והשביח את השדה ולא אכל מפירותיה כלל, אם נתגרשו דינו דיש לו לכה"פ את כל ההוצאות, מה יהיה הדין אם האשה אומרת שכבר פרעה את החוב אם דינה ככל בעל השדה דנשבע ונפטר, דהרי הרמב"ם הנ"ל כ' הטעם לזה משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אבל בבעל דיש לו נכסי מלוג ויש לו קנין הגוף בקרקע לפירות יש לדון דהוי הקרקע בחזקתו לענין זה, והדברים תלויים במש"נ בשעורים לעיל דיש לבעל קנין הגוף בקרקע לענין הפירות דרווח ביתו, ויש להוסיף מש"כ בסמ"ע חו"מ סי' ריב סקי"ג דאם האשה מכרה הלוקח מעכב בבעל לחפור בקרקע, אבל בלא מכרה הבעל יכול לחפור בורות שיחין ומערות בגוף הקרקע ואין האשה יכולה לעכבו, ובחלקת מחוקק באב"ע סי' צ סק"ל כ' להדי' דיכולה למחות בבעלה שלא יקלקל הקרקע, והרע"א בגי' השו"ע שם ציין לסמ"ע הנ"ל דחולק, והחזו"א חו"מ סימן יג תמה על הסמ"ע דאם האשה אינה יכולה לעכב את הבעל איך הלוקח שבא מכוחה יוכל לעכבו, עכ"פ מבואר בסמ"ע שלבעל יש בעלות בקרקע, ושוב י"ל דהבעל המשביח את הקרקע נקרא מוחזק גם בקרקע וכמש"נ.

בס"ד **בדין קבורת אשתו כנגד כתובתה**

גמ' פ: אבע"ל שומרת יבם וכו' ובתוד"ה יורשי. ובמהרש"א עי"ש. וכן בתוס' לעיל מז: ולעיל נג. כ' דבעל חייב בקבורת אשתו דקבורתה כנגד כתובתה **היינו כנגד הנדוניה נכסי צאן ברזל**, והוכיחו מהגמ' נג. דבארוסה אינו חייב בקבורתה אף אם איכא כתובה לארוסה, וע"כ דכיון דאינו יורשה להכי אינו חייב בקבורתה. וכן בש"מ לעיל מז: הביאו מתלמידי רבינו יונה דקבורה הוי כנגד הנדוניא וכפרש"י ותוס' שם, והוסיפו דל"ה כנגד מנה ומאתים דהא איכא מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר כו' וכיון דמתה ליכא חיוב כתובה כלל, ומבואר מדבריהם כדמוכח בסוגיא דהא דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים הוא רק משום המדרש כתובה וכדפרש"י, והתוס' בסוגין ולעיל נג. דנו אם גם לב"ה אית ליה למדרש כתובה, ועי' במהר"ם שי"ף בדבריהם.

ולכא' צ"ב דבלא"ה חוב כתובה הוא משעה שגירשה או מת וא"כ ליכא חיוב מחיים, ול"ל למדרש כתובה, ואפי' נימא דאיכא חוב כתובה משעת הנשואין על זמן זה, מ"מ במתה היא ליכא כלל חיוב כתובה, ובגמ' נראה דגם בכה"ג איכא חיוב כתובה אלא דיורשה, ולזה בעי' למדרש כתובה, אכן בריטב"א לעיל נג מבואר דגם בלי מדרש כתובה ליכא כתובה מחיים, וכ"נ גם בדברי הגר"א שכ' ע"ד הר"מ פט"ז מאישות ה"ג דכתובה כחוב שיש לו זמן **ואין הכתובה נגבית** אלא לאחר מיתת הבעל או אם גירשה, דא"י לגבות מחיים דהמקור מהגמ' פא. והיינו דזה דין כללי לכ"ע מחמת שלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים, ול"ש למדרש כתובה. וצ"ל דהא דהגמ' תלתה במדרש כתובה הוא אם ניתנה לגבות מחיים דיבם דכיון שמת הבעל הגיע זמן פרעון הכתובה, אלא דלב"ש דדרשי' מדרש כתובה ול"ש לכשתנשאי לאחר לס"ד דיבם ל"ח אחר, א"כ עדיין לא הגיע זמן פרעון כתובה, ולב"ה דליכא מדרש כתובה אמרי' דלגבי יבם הגיע זמן הכתובה וכשנפטר מחיוב הכתובה חשיב שהוא יורש ממנה ולהכי חייב בקבורה כנגד כתובה, ומפורש בש"מ בשם הרא"ה והריטב"א דדוקא לגבי מחיים דיבם תליא במדרש כתובה וכדיבואר.

ועי' בש"מ להלן בשם רש"י במה"ק שכ' דלב"ה לא מצי טעין יבם לא נתנה כתובה לגבות מחיים דאליבא דב"ה מצי בעל למיהב לה כתובה מחיים או ליחודי לה כתובה ואית לה כח לאשה למתבע כתובה מחיים וכו', ומשמע דאם ניתנה כתובה ליגבות איכא לחוב כעת והאשה יכולה לתבוע את הכתובה, ובש"מ להלן בקו' הגמ' גבי יבם שהק' דהכא הא מיירי אחר שכנס היבם ליבמה ומה ראי' דבזה ניתנה כתובה ליגבות מחיים, ולהלן תי' דאיברא ודאי דכתובת יבמה ניתנה לגבות מחיים דיבם ושניא כתובת יבמה מכתובת שאר הנשים משום דהיבם אינו כותב כתובה ליבמתו ולא כתב לה כשתנשאי ובעלה הוא דכתב לה הכין וכו' אבל שאר כתובות לא ניתנו לגבות מחיים דהא כתב לה לכשתנשאי, והמשיך הש"מ דהא כתבינן לעיל בשם הרא"ה והריטב"א דבלא מדרש כתובה לכ"ע לא נתנה כתובה דבעל לגבות מחיים וכו', הרי להדי' בש"מ מח' הראשונים אם בלי מדרש כתובה היה דין הכתובה ליגבות מחיים.

[ובעיקר הא דקבורתה כנגד הנדוניה נראה בש"מ לעיל מו: דנחלקו הראשונים אם הוא דוקא כשהכניסה נדוניה, והיינו דפליגי אם קבורתה כנגד כתובתה הוי כתמורה או דהיא רק סיבת התקנה, והב"ש פסק להלכה דגם בלא הכניסה נדוניה חייב בקבורתה, ובש"מ נג. האריך בזה דלהכי בעי לב' טעמי דהוי נגד מנה ומאתים ונגד נדוניה דחייב בקבורה גם בלא הכניסה נדוניה, וברמב"ן ורא"ה ורבינו קרשקש הקשו לעיל מז דתיפ"ל דחייב לקוברה כיון דיורשה וכמו בכל יורש, ותי' הרמב"ן דנכסי מלוג לא שכיח, והרא"ה הדגיש דהנ"מ היכא דלא ירש מנכסיה דמ"מ חייב בקבורתה, ובהפלאה לעיל שם ובקו"א סימן פט נתכוין לקו' זו ותי' דהנ"מ בתקנה בהא דחייב לקוברה לפי כבודה עיש"ה].

והנה בלשון הר"מ אישות פי"ב ה"ד שכ' **דקבורתה כנגד הכתובה, משמע דהיינו כנגד הכתובה דמנה ומאתים**, שהרי הר"מ הקדים דלמנה ומאתים קורא כתובה, [וכן נקט בשי' הר"מ באבן האזל פט"ז מאישות], וכן מפורש בש"מ לעיל מז: בשם הר"י מלוניל דקבורתה כנגד כתובה מנה ומאתים, והוסיף דהיינו מחמת "**שמסתלק החוב מעליו**" וכוונתו דבמתה נפקע חוב הכתובה ולהכי חייב בקבורה, אך צ"ע על שיטתם מהגמ' נג דנימא כן גם בארוסה למ"ד דיש לה כתובה או בכתב לה דיהא חייב בקבורתה מה"ט, ואמאי אמרי' בגמ' נג. דא"ח בקבורתה, ולפרש"י שם מבואר דא"ח בקבורתה כיון דל"ל נדוניה, וכנגד מנה ומאתים אמרי' מדרש כתובה וממילא במתה ל"ל כתובה, ועי' בש"מ שם שהאריכו אם הקבורה כנגד הכתובה או כנגד הנדוניה והביאו כל השיטות בזה, עכ"פ לשי' הר"מ והר"י מלוניל צ"ע דאמאי בארוסה אינו חייב בקבורה כנגד הכתובה, כמו דבנשואה מה"ט חייב בקבורתה, ואם אמרי' מדרש כתובה בארוסה א"כ ה"נ נימא המדרש כתובה בנשואה ונמצא דבמתה לית לה כתובה כלל, ואיך אמרי' דבמתה אשתו הנשואה חייב בקבורתה כנגד כתובתה וצע"ג.

ובתוס' לעיל נג, א ד"ה שאין הנ"ל הוכיחו מהגמ' שם דבארוסה אינו חייב בקבורתה אף אם אית ליה כתובה, וע"כ דכיון דאינו יורשה להכי אינו חייב בקבורתה. וכן בש"מ לפנינו הביאו בשם הריב"ש שהק' דאמאי בעל חייב בקבורת אשתו אף שלא בא זמן גבייתה, ותי' דבמתה בחיי בעלה כאילו יורש ממנה כתובתה, "דהתם היה לו להחזיר נדוניתה שהביאה לו אלא דשוויה רבנן כיורש דידה שהוא יורש נכסיה" וכו', ועי' בש"מ לעיל מז, ב שהביאו מתלמידי רבינו יונה דקבורה הוי כנגד הנדוניא וכפרש"י ותוס' שם, והוסיפו דל"ה כנגד מנה ומאתים דהא איכא מדרש כתובה וכיון דמתה ליכא חיוב כתובה כלל, ומבואר מדבריהם דהא דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים הוא משום המדרש כתובה וכדפרש"י שם, והתוס' מז: ולעיל נג, א דנו אם גם לב"ה אית ליה למדרש כתובה, וצ"ב כנ"ל דבלא"ה חוב כתובה הוא משעה שגירשה או מת וא"כ ליכא חיוב מחיים, ול"ל למדרש כתובה, ואפי' נימא דאיכא חוב משעת הנשואין על זמן זה, מ"מ במתה היא ליכא כלל חיוב כתובה, ובגמ' נראה דגם בכה"ג איכא חיוב כתובה אלא דיורשה, ולזה בעי' למדרש כתובה, אכן בריטב"א שם מבואר דגם בלי מדרש כתובה ליכא כתובה מחיים, וכ"נ גם בדברי הגר"א הנ"ל שכ' ע"ד הר"מ אישות פט"ז והשו"ע דא"י לגבות מחיים דהמקור מכתובות פא, א, והיינו דהוי לכ"ע מחמת שלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים, והריטב"א אזיל לשיטתו בסוגין פ, א שכ' בתו"ד על הגמ' נג דהתם כיון שמתה בחייו ולא באה לידי גוביינא כלל בלא מדרש כתובה נמי מודו כ"ע שלא נתנה כתובה לגבות מחיים דבעל, אבל כל שמת הוא בתחלה בהא שייכא פלוגתא דמדרש כתובה וס"ל דב"ה ל"ל מדרש כתובה וראויה היא לגבות כתובתה אף מחיים דיבם עכ"ל, והיינו כיון דהכא הבעל מת קודם ואף דיבם במקום בעל וחשיב דהבעל קיים, מ"מ חשיב שכבר היה זכות גביית הכתובה, וזהו דאמרי' גבי שומרת יבם דיבם כאחר דמי, דמה"ט כבר חל חוב הכתובה כיון דבעל מת ולא הגיע זמן הפרעון עד החליצה, והתוס' כ' להלן פד, ב דשייך תפיסה בשומרת יבם, ולהכי שייך התקנה של קבורה כנגד ירושת הכתובה.

ובש"מ בסוגין הביא מרש"י במה"ק שכ' דלב"ה לא מצי טעין יבם לא נתנה כתובה לגבות מחיים, דאליבא דב"ה מצי בעל למיהב לה כתובה מחיים או ליחודי לה כתובה ואית לה כח לאשה למתבע כתובה מחיים וכו', ומשמע דאם ניתנה כתובה ליגבות איכא לחוב כעת והאשה יכולה לתבוע את הכתובה, וזהו כוונת הגר"א שכ' ע"ד הר"מ דא"י לתבוע דהטעם משום שלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים, וע"ע בש"מ בקו' הגמ' גבי יבם שהק' דהכא הא מיירי אחר שכנס היבם לביבמה, ומה ראי' דבזה ניתנה כתובה ליגבות מחיים, ולהלן תי' דאיברא ודאי דכתובת יבמה ניתנה לגבות מחיים דיבם ושניא כתובת יבמה מכתובת שאר הנשים משום דהיבם אינו כותב כתובה ליבמתו ולא כתב לה כשתנשאי ובעלה הוא דכתב לה הכין וכו', אבל שאר כתובות לא ניתנו לגבות מחיים דהא כתב לה לכשתנשאי, והמשיך הש"מ דהא כתבינן לעיל בשם הרא"ה והריטב"א דבלא מדרש כתובה לכ"ע לא נתנה כתובה דבעל לגבות מחיים וכו', הרי להדי' בש"מ מח' הראשונים אם בלי מדרש כתובה היה דין הכתובה ליגבות מחיים, וכמבואר דהריטב"א לשיטתו בזה. אמנם בלשון הר"מ אישות פי"ב ה"ד שכ' דקבורתה כנגד הכתובה, משמע דהיינו כנגד הכתובה דמנה ומאתים, דהרי הר"מ הקדים דלמנה ומאתים קורא כתובה, (וכן נקט בשי' הר"מ באבן האזל פט"ז מאישות), וכן מפורש בש"מ מז, ב בשם הר"י מלוניל דקבורתה כנגד כתובה מנה ומאתים וכנ"ל דהוסיף דהיינו מחמת "**שמסתלק החוב מעליו**", וכוונתו דבמתה נפקע חוב הכתובה ולהכי חייב בקבורה, אך צ"ע על שיטתם כנ"ל דנימא כן גם בארוסה למ"ד דיש לה כתובה או בכתב לה, דיהא חייב בקבורתה מה"ט, כמו דבנשואה מה"ט חייב בקבורתה, ואם אמרי' מדרש כתובה בארוסה א"כ ה"נ נימא המדרש כתובה בנשואה ונמצא דבמתה לית לה כתובה כלל.

**ונראה דחלוק חיוב כתובה בארוסה (למ"ד דיש לה כתובה או בכתב לה) מחיוב כתובה בנשואה**, דבנשואה חיוב הכתובה הוא דמי המקח של הבתולים כמפורש בראשונים ר"פ אע"פ, ובין אם כתובה מהתורה אמרי' כן, וגם אם כתובה דרבנן יסודו הוא מדמי הבתולים, ורק מתק"ח שלא תהא קלה כו' נותנה כשמגרשה, (והבית יעקב כתובות נג. כ' דבארוסה לכ"ע כתובה דרבנן דל"ש כתובה מדין דמי הבתולים), ובראשונים מבואר בכ"ד דהחיוב חל כבר בנשואין אלא דזמן פרעונו הוא כשמגרשה או כשמת, אבל בארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שאינו כונסה, וכך הוא לשון רש"י כתובות עה, א במתני' דכתובה מן הארוסין שממאן לקחתה, נכנסה לרשות הבעל והוא בא להוציאה בלא כתובה כו', היינו דבנשואין חיוב הכתובה הוא על מה שמגרשה, ובארוסין הוא על מה שממאן לקחתה, וכ"ה בתוס' רי"ד שם עה, ב שתקנו חכמים לארוסה שממאן לכונסה וכו', וע"ע בתוס' רי"ד שם מג, ב. ובבעה"מ ר"פ מי שמת (וצויין בהגהות הרמ"ך על הר"מ פ"י מאישות) כ' דבר חדש דלמ"ד דיש כתובה לארוסה, היינו דבגירשה יש לה כתובה משא"כ באלמנה, ורק היכא דכתב לה יש לה באלמנה, ומוכרח להדי' דבארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שלא כונסה וז"ש רק בגירשה ולא בנתאלמנה. ונראה דחילוק בזה לדינא בין כתובה בארוסה לכתובה בנשואה, דדוקא בנשואה חל חיוב כתובה כעת על זמן דגרושין, אבל בארוסה כל החיוב חל רק כשיגרשה, ומבואר בזה שיטת הר"מ בהל' אישות פ"י הי"א דבכותב כתובה לארוסה גובה רק מב"ח, והק' הרא"ש דכיון דכתב לה יגבה ממשעבדי, וביארו האב"א בפט"ז מאישות ה"י ובשעורי הגרנ"ט דבר"מ מבואר שם דהא דאיכא שעבוד בכתובה משעת נשואין הוא מתקנת שב"ש (ודלא כרש"י ותוס' דתקנת שב"ש היא שלא ייחד כלים לכתובתה כו'), ולהכי שפיר בארוסה כיון דליכא לתקנה דשב"ש, (כדאי' בש"מ לעיל נד, ב), להכי כ' הר"מ שם דבכותב לארוסה אינו גובה אלא מב"ח, דכל החיוב מתחיל משעה שגירשה או שמת. ולפ"ז נ"ל דדוקא בנשואה דהחיוב כתובה מתחיל בנשואין והשעבוד חל בנשואין, להכי במתה אית לה כתובה ורק דיורשה, ושייך לומר דקבורתה כנגד כתובת מנה ומאתים במה שמסתלק החוב מעליו כמש"כ הר"י מלוניל, דהחוב דכתובה כבר קיים מחמת דמי הבתולים משעת נישואין, אבל בארוסה דכל החיוב והשעבוד מתחיל במיתה או בגירושין, א"כ במתה היא ליכא כלל חיוב כתובה ומש"ה ל"ש לומר דקבורתה כנגד כתובתה, ומיושב הא דבארוסה שמתה א"ח בקבורתה ול"א דיהא חייב מחמת דנמחל חוב הכתובה, כיון דבארוסה היכא דמתה, למפרע ליכא חיוב כתובה כלל. והגמ' קאמר הטעם משום מדרש כתובה, ולריטב"א הנז' לא בעי' לזה למדרש כתובה וכנ"ל, אך גם לש"ר בש"מ שפי' דהוא משום מדרש כתובה, י"ל דבארוסה הוי סיבה לומר דלא חל החיוב כתובה משא"כ בנשואה וכדפי'.

ומצאתי סיוע כדברינו בשו"ת עין יצחק אב"ע סימן עח שהביא תשובה מבנו הגאון בדורו זצ"ל ובו קונטרס גדול בענין כתובה, ובאות טו–א כ' דעיקר חיוב הכתובה חל בנשואין בתנאי של מיתה וגרושין, ובאות כ – ב כ' כדברינו דבארוסה א"ח בקבורתה דאינו מתחייב כלל בכתובה קודם המיתה וכו', והביא דהפנ"י לעיל מג. כבר חילק בין כתובת ארוסה לנשואה לענין זה דבארוסה כל החיוב מתחיל במת או בגירשה משא"כ בנשואה החיוב מתחיל מעת הנשואין ולהלן שם באות ל הביא הר' יונה דל"ש לומר דקבורה כנגד מנה ומאתים דזה מדידיה יהיב לה ומה הנאה מגיע לו ממנה ומה ירש ממנה עד שנאמר קבורתה תחת כתובתה, והק' ואנכי בעניי לא אבין לפ"ז הגמ' נג גבי ארוסה דמבואר דאם לא היה התנאי כתובה דלכשתנשאי היה מחוייב בקבורתה משום דהיה יורש ממנה המנה ומאתים וגם זה נקרא ירושה מה שנפטר לשלם לה מה שהיה חייב וכו', אכן י"ל דהר' יונה יפרש דהגמ' קאי על צ"ב דעל זה בעי למדרש כתובה.

ויש לסייע לכל יסוד דברינו בחילוק בין כתובת ארוסה לנשואה מדברי הרשב"א לעיל מג: [עמוד שפה במהדו' מוה"ק] שכ' דאין כתובת ארוסה ואפילו כתב לה אלא כדי שלא תצא בלא כלום אילו נתגרשה או נתאלמנה מן הארוסין אבל מכיון שנשאת אינה גובה מן הלקוחות אלא מנישואין ואילך ואפילו בכותב מן האירוסין שלא כתב לה זה אלא משום חשש מיתה וגרושין קודם נישואין הא אילו היו בטוחים שלא תתאלמן ושלא תתגרש מן האירוסין לא היה כותב לה כלל והילכך כבאה לכלל נשואין כאילו מחלה שעבודה דמן הארוסין דאומדן דעת שניהם הוא וכו', ומפורש ברשב"א דבכתב לה מהאירוסין אם נישאת כאילו מחלה על הכתובה שנכתב בארוסין, והביאור נראה למש"נ דבאירוסין כל החיוב כתובה יחול רק כשיגרשה אן במיתה, ואילו ידעו שלא יתגרשו ולא תתאלמן לא היה כותב לה כלל, והיינו דבארוסין ל"ה חלות חיוב כתוב כעת אלא רק אם תתגרש או תתאלמן, ולהכי בנשואין הוי כאילו מחלה, וכעת הוי כתובה חדשה שחל בנשואין לזמן מיתה וגרושין וכמש"נ.

והנה בפנ"י העיר מהגמ' נג. דמוכח דקבורה בנשואה כנגד נדוני' כמש"כ התוס' שם, וע"כ דליכא מדרש כתובה בנצ"ב דאל"כ אמאי חייב בקבורה כנגד הנדוניה, נימא דהוי כארוסה דא"ח בקבורתה כיון דאיכא מדרש כתובה וכמבואר בסוגיא שם, וה"נ בנשואה אין לו מה לרשת כיון דעדיין לא זכתה האשה שהרי לא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ובשעורי הגרש"ש סימן מז כ' ליישב דאף שאין הבעל יורש מ"מ חייב בקבורה משום דבתחילת הנשואין היא הכניסה לו את הנצ"ב, וכ"כ באילת אהבים בסוגין דשאני בנצ"ב דנהי דבמתה א"ח להחזירם כיון דרק כשמתקיים התנאי דנישאת מחזירם, מ"מ כיון ששלה היו מש"ה חייבוהו בקבורתה, ול"ד לכתובה דבמתה מעולם לא נתחייב, ועד"ז ביאר בשעורי ר"ש יבמות לח עמוד רסג, וכסברא זו נראה להדי' בש"מ בשם הריב"ש בסוגין דשאני בצ"ב דחשיב שקיבל ממנה ולהכי אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה.

ויש להוסיף עוד עפ"י דבריו המחודשים של ההפלאה ע"ד התוס' לפנינו שכ' דדוקא בארוסה שייך מדרש כתובה, כיון דהכתובה הוי מהתחייבות דידיה שייך לעשות תנאי בכתובה, כיון דאיהו המתחייב להכי שייך מדרש כתובה, משא"כ בנשואה דחייב מהתורה או מתנאי ב"ד אף בלי התחייבותו, ל"ש תנאי דמדרש כתובה, ור"ל דהסוגיא קאי ביבמה שהיא אלמנה מהאירוסין, ובסו"ד כתב דכיון דבארוסה איכא תנאי זה שוב תיקנו כן גם בנשואה עיש"ה, ועד"ז הרגיש באופ"א באבן האזל שם וז"ל (לאחר שהביא דלהר"מ קבורה כנגד כתובה דמנה ומאתים): וצריך לומר דארוסה כיון שכתב לה בכתובה כשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי א"כ לא התחייב אלא אם ימות או יגרשנה, אבל בנשואה לא מוכח ממדרש כתובה דבא להפקיע חיובו הברור מחיים אלא דלעולם התחייב בברור רק דממילא כתב לכשתנשאי לאחר דהא אם מתה הוא יורש אותה וכו', וכיון דבארוסה כתב לכשתנשאי לאחר וכיוון שאינו יורש אותה ע"כ לא נתחייב כלל אם תמות הוא ע"כ, ומתבאר גם באבן האזל דעיקר מדרש כתובה נאמר לענין ארוסה, (ובבית יעקב נג. כ' איפכא דדוקא למ"ד דכתובה מהתורה בעי' למדרש כתובה, אבל למ"ד דכתובה דרבנן כיון דבמתה ל"ש טעמי' דשלא תהא קלה בעיניו לית לה כתובה). ומצאתי סיוע ליסוד ההפלאה וביותר חידוש בתש' מהרי"ק סימן עב שכ' דמדרש כתובה קאי רק על תוספת שהוא כותב לה מדעתו ולא מתנאי ב"ד אלא מתנה בעלמא הוא דיהיב לה כל כמיניה לאתנויי, אבל עיקר כתובה לאו כל כמיניה לאתנויי עלה, והעמיד שם הגמ' פא. דקאי על התוספת עי"ש, ומפורש בדבריו דמדרש כתובה שייך רק על התחייבות דידי', (והא דמקשי' בגמ' דכיון דאיכא למדרש כתובה ל"ש לומר דקבורה כנגד כתובה, והא י"ל דקבורה כנגד עיקר כתובה דע"ז לא קאי המדרש כתובה, צ"ל דס"ל דבזה בלא"ה לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים זולת טעמא דמדרש כתובה וכריטב"א הנ"ל ודלא כרש"י), ומעתה ניחא מש"כ דמדרש כתובה שייכא בארוסה לכ"ע, וניחא הר"מ שכ' דקבורה כנגד כתובה, והיינו משום דעל כתובה גם בנשואה ליכא למדרש כתובה, וע"כ דגם במתה איכא חיוב כתובה ורק דיורשה, והגמ' כתובות הנ"ל מיירי רק בארוסה ובזה שייך מדרש כתובה וכמש"נ.

והריטב"א לשיטתו בסוגין כ' בתו"ד על הגמ' נג דהתם כיון שמתה בחייו ולא באה לידי גוביינא כלל בלא מדרש כתובה נמי מודו כ"ע שלא נתנה כתובה לגבות מחיים דבעל, **אבל כל שמת הוא בתחלה בהא שייכא פלוגתא דמדרש כתובה וס"ל דב"ה ל"ל מדרש כתובה וראויה היא לגבות כתובתה אף מחיים דיבם** עכ"ל, והיינו דשאני בשומרת יבם דכיון דהבעל מת קודם ואף דיבם במקום בעל וחשיב דהבעל קיים, מ"מ חשיב שכבר היה זכות גביית הכתובה, וזהו דאמרי' גבי שומרת יבם דיבם כאחר דמי, דמה"ט כבר חל חוב הכתובה כיון דהבעל מת ולא הגיע זמן הפרעון עד החליצה, והתוס' כ' להלן פד: דשייך תפיסה בשומרת יבם, ולהכי שייך התקנה של קבורה כנגד ירושת הכתובה.

וזהו ביאור הסוגיא דפליגי אם היבם יכ"ל אח אני יורש אשתו אין אני קובר, דלרש"י קאי על המנה ומאתים וטענת היבם היא דהיבמה לא זכתה בזה והוא אינו יורש ממנה אלא מאחיו, משא"כ בנכסי צ"ב יורש ממנה, וכמש"כ בש"מ בשם הריב"ש דבמתה בחיי בעלה כאילו יורש ממנה כתובתה, "**דהתם היה לו להחזיר נדוניתה שהביאה לו אלא דשוויה רבנן כיורש דידה שהוא יורש נכסיה",** והמו"מ בסוגיא אם כתובה ניתנה לגבות מחיים היינו דאז נחשב דהאשה זכתה בחוב הכתובה והוא יורש ממנה וליכא טענה דאח אני יורש, ולתוס' קאי על נכסי צ"ב דטענת היבם דאף דהוי ממון האשה לא קיבל הבעל את החובות כשואל וכו' וא"כ נחשב דהיבם קיבל מאחיו ולא מהאשה.

ובמש"כ תוס' כאן דגבי יבם שאני דראויה ליטול קצת מנה ומאתים, ראה בשעורי ר"ש יבמות לח עמוד רבע שכ' בביאור תוס' כאן דכשמת הבעל הגיע זמן הפרעון אלא דכיון שהיה יכול לייבם ולהיות במקום הבעל מש"ה אינו מחוייב לפרוע, והיינו דכיון שיש יבם נחשב כמו שהבעל חי וכשמתה הוי כמתה בחיי בעלה וכיון דהיבם כאחר חשיב דהגיע זמן הפרעון מיד כשמת הבעל והיבם מחמת הזיקה ממשיך אישות אחיו ובמתה היבמה וליכא יבום ה"נ מיתת הבעל מחייב כתובה.

ובזה ניחא מש"כ תוס' בסו"ד **דאפי' ביבמה מהאירוסין מיבע"ל**, והיינו דבכל ארוסה ל"ש חיוב קבורה כיון דבמתה ליכא חיוב כתובה כלל, משא"כ ביבם דחשיב כאילו בעלה חי והגיע זמן חיוב הכתובה ולהכי מבע"ל גם ביבמה מהאירוסין דחייב בקבורתה דהגיע כבר זמן חיוב הכתובה. ובזה יש ליישב קו' הרע" על תוס' דאם הוי מהאירוסין לא עדיף היבם מבעל דאינו יורש ארוסה כו', אך לדברינו י"ל דאדרבא מהאירוסין לא בעי לירושה כלל כיון דליכא חיוב כתובה כלל, וסגי בכך דיהא חייב לקוברה ע"י מה שמרויח הכתובה, אמנם לתוס' לשיטתם כ' לעיל נג דבארוסין ל"ח שמרויח הכתובה כיון דבלא"ה אנו יורשה אלא דלית לה כתובה ולכן פי' דקבורתה הוא כנגד נכסי צאן ברזל, ולשיטתם שפיר הקשה הרע"א.

ומצאתי בחזו"א הנ"ל מהל' קדושין סימן נו סקט"ז בתו"ד שכ' דבמתה בחייו ליכא כלל כתובה ולא חשיב זוכה משלה וקבורה הוא במקום נדוניא כו' אבל ביבם חשיב כזוכה משלה דבשעת מיתת בעלה חשיב כממונה לענין דהיבם חייב בקבורתה כמו דמתחייב הבעל בקבורתה תחת נדוניא אף דלא ניתנה לגבות מחיים אפ"ה תיקנו קבורתה תחת נדנויא עכ"ל, ומפורש בדבריו דהכא ביבם חשיב דמקבל הממון מהאשה, וכן בנכסי צאן ברזל חשיב מכוחה, וה"נ ביבם לגבי הכתובה חשיב דיורש ממנה וכמש"נ, וכל דבריו מתבארים עפ"י יסוד דברינו וכמש"נ.

ובתוס' מהר"ם יבמות סה: כ' ד"ח בהא דבתרי זימני הוי חזקה ונימא דלמפרע נוכיח דהיא עקרה ולא יהא לה כתובה, וכ' דלענין כתובה אזלינן בתר נישואין וכיון דבשעת נישואין אישתעבד לה לא פקע אותו שיעבוד ואע"ג דאיגלי למפרע שהיתה עקרה ע"כ. ולעיל הבאנו מח' ראשונים בזה ויש להוסיף מש"כ בחזו"א אב"ע סימן נו סקט"ז בסופו בסוגרים שהסתפק אם בחוב כתובה אמרי' למפרע הוא גובה והזכיר דבזרק חץ ל"ש למפרע גובה דחובו הוא משעת ההיזק, והביאור נראה דלמפרע גובה שייך רק בשעבוד דחוב דהוי מקצת קנין, משא"כ בשע"נ לצדקה וקרבנות דהוי מגדר ערבות הוי שעבוד למצוה ולא מגדר קנין ול"ש בזה למפרע גובה, ועד"ז נראה ברע"א ב"ק לג, ב דל"ש למפרע גובה גבי קנס, וניחא קו' הגר"ח מגיטין כ, ב גירשה בטס של זהב דקיבלה גט וכתובה, דנימא דכיון דלמפרע גובה הוי שלה למפרע ואין כאן נתינת גט, אך י"ל דשאני כתובה דהחיוב בפועל הוא משעת הגירושין והנשואין הוי סיבת החיוב, ול"ש בזה לומר למפרע גובה, ורבינו בשו"ת כלל חמישים סימן ח כתב דבכתובה ל"א למפרע גובה כיון דאינה נפרעת אלא בשבועה ושמא לא תשבע הלכך אפי' נשבעה אח"כ לא חיילא למפרע ואכ"מ.

והנה לעיל הבאתי קו' הבית יעקב נג בהא דכ' הראשונים דבמתה האשה ליכא כתובה ממדרש כתובה דתיפ"ל דל"ש כתובה דרבנן דבמתה ל"ש טעמי' דשלא תהא קלה ול"ש טעמי' דחינא [דכ' תוס' לט: גבי אלמנה דזהו טעם חיוב הכתובה], ותי' שם דאה"נ רק למ"ד דכתובה מהתורה בעי' למדרש כתובה, ולפ"ז כתב שם דרק בנשואה שייך לומר דכתובה מהתורה ולא בארוסה עי"ש, ובמק"א נתבאר דעיקר חיוב הכתובה הוא מהתורה דאסור לבא על אשה בלי כתובה והכתובה היא דמי הבתולים ורק איכא טעם נוסף לתק"ח שלא תהא קלה, ולכן גם במתה האשה היה שייך חיוב כתובה [שכבר נתחייב לה כתובה מחמת הביאה], זולת מדין מדרש כתובה.

בעה"י נכסי צאן ברזל

בתוס' פא. מתבאר חידוש בדין מדרש כתובה, ועמד בזה בבית יעקב שם, דמדרש כתובה נאמר לא רק על החיוב כתובה דמנה ומאתים, אלא גם לענין הנכסי צאן ברזל, דהרי לשיטת רוב הראשונים קבורה כנגד נדוניה ובזה דנה הגמ' דאיכא למדרש כתובה. ועי' באב"מ בסי' צג סק"ב שכ' דלתוס' גם בצאן ברזל לא ניתנו ליגבות מחיים, אולם בר"מ אישות פט"ז הכ"ו ובריטב"א להלן קיז מבואר דאין על זה מדרש כתובה, ובניסת עפ"י ע"א אין לה צ"ב, ולפ"ז במתה האשה דהוי לבעל, א"ז מתורת ירושה רק דלא נתחייב להחזיר כלל והוי ככתובת מנה ומאתים דכיון דאית' למדרש כתובה תו במתה ל"ש חיוב כתובה, וה"נ לענין נכסי צ"ב דחיוב החזרה ה"ד במת הוא או גירשה ולא במתה האשה, ומוכרח כן דאם נימא דנכסי צ"ב לבעל הוא מתורת ירושה, הרי אם הוי לבעל מחיים בגדר הלוואה תו הוי ראוי ואיך הבעל יורש, וע"כ דהוי לבעל מדין דידי' ולא מדין ירושה, ובאב"מ בסי' צ סק"ד הרגיש בזה דהוי ראוי וכמלוה ולהכי תי' דהוי דידי' ואיכא ת"כ ול"ה מדין ירושה כלל, (ובחי' הגר"ש היימן הק' מהגמ' כתובות ר"פ תשיעי דמשמע דבנסתלק מירושת אשתו ל"ל לבעל נכסי צ"ב). וראה עוד באב"מ בסי' נב, ומבואר בדבריו דגם על נכסי צ"ב חל תנאי כתובה לכשתנשאי והוי כעיקר הכתובה, וכבר העיר הבית יעקב בכתובות שם דמתבאר בגמ' לפי' התוס' דגם על נצ"ב איכא למדרש כתובה, והעיר דבשו"ע הובא המדרש כתובה רק לענין הכתובה, וכן העיר בזה החמד"ש שם (והוסיף דבשו"ע סי"ז סמ"ג ובב"ש שם הובא דמדרש כתובה קאי רק על כתובה ולא על תוספת וכ"ש על נצ"ב), וכ"נ באב"מ בסימן צב סק"ז דלהכי ל"מ סילוק בנצ"ב כיון דהוי דידי' לא מחמת התק"ח אלא מחמת אחריותו, וכן בשבות יעקב כ' דבנדוני' של ראוי כשטר זוכה הבעל ומוכח דל"ה מדין ירושה, ועכ"פ לפי"מ דמוכרח בסוגיא שם דמדרש כתובה קאי גם על נצ"ב ע"כ דהוי דבעל כבר מחיים, ובמתה האשה הוי דבעל לא מדין ירושה אלא משום דלא נתקיים הת"כ להחזיר לאשה, וניחא בזה הא דהנצ"ב בחזקת יורשי הבעל. ובפנ"י שם העיר מהגמ' דקבורה בנשואה כנגד נדוניה, וע"כ דליכא מדרש כתובה בנצ"ב, דאל"כ אמאי חייב בקבורה כנגד הנדוניה, נימא דהוי כארוסה דא"ח בקבורתה כיון דאיכא מדרש כתובה, ובאילת אהבים בכתובות שם תירץ דשאני בנצ"ב דנהי דבמתה א"ח להחזירם כיון דרק כשמתקיים התנאי דנישאת מחזירם, מ"מ כיון דהיו שלה מקודם מש"ה חייבוהו בקבורתה, ול"ד לכתובה דבמתה מעולם לא נתחייב, וכמש"נ לעיל.

ובד' הרמב"ם מפורש דנכסי צ"ב הוי לבעל מדין ירושה וכמבואר, והנה במ"מ בהל' נחלות פ"א הי"א דייק מלשון הר"מ לפנינו בהל' אישות פכ"ב ה"ז שכ' כל נכסים שיש לאשה דבעל יורש, דהיינו גם מלוה וכד' הר"י מיגש, וי"ל בכוונתו דכל נצ"ב הלא הוי מלוה וע"כ דבעל יורש מלוה, ודבריו מתאימים היטב למש"כ מלשון הר"מ בריש דברינו דמשמע דנכסי צ"ב הוי לבעל מדין ירושה (וכ"נ לשון רש"י נג שכ' שהוא יורשה), א"כ ע"כ מוכח דבעל יורש מלוה, [ועי' בלח"מ ובמשנ"ל בהל' נחלות שם]. ובשבות יעקב ח"ב סימן קלא האריך דל"ה מדין ירושה דגוף נכסי צ"ב הם שלו, וכ"כ נתיבות משפט על רבינו ירוחם נתיב כג דף קסט.

אך יש להוסיף דבלשון הר"מ פכ"ב ה"ז משמע דבעל אוכל פירות בצ"ב, ולכא' דין פירות הוא רק בנכ"מ, ועי"ש בר"מ בה"כ דמכירת בעל ל"מ בנכ"מ דהוי רק לרווח ביתי', ומדברי המ"מ משמע דבנכסי צ"ב הוי דידי', אולם במעשה רוקח הביא חידוש מהמבי"ט ח"א סימן שיט דרווח ביתו קאי גם על נכסי צ"ב, והיינו דאפי' אם הוי דידי' כמתנה לזמן או כהלוואה מ"מ ה"ד לרווח ביתיה, והדברים מפורשים גם בית יוסף חו"מ סימן קיא שהביא מבעה"ת שער ו ח"א אות ו דאין בע"ח של הבעל גובה מפירות נכסי צ"ב, ומביא הב"י דכ"כ גם בר"י מיגש ומפרש הר"י מיגש הטעם משום דבעינן רווח ביתא וליכא שהרי הוציא המעות שלוה ולא ישתכר בהם עכ"ל, ולפ"ז ניחא הא דלהר"מ לשיטתו במתה האשה בעי' לדין ירושה דליהוי של בעל, כיון דעד עתה הוי לבעל רק לרווח ביתיה. אולם בשו"ת ריטב"א סימן קכ כ' להדי' על נכסי צ"ב דאינו חייב להוציאו בריוח ביתיא שלא אמרו כן אלא בנכסי מלוג וכו'.

ואכן מצינו סתירות בראשונים בענין בעלות בנכסי צ"ב, דברא"ש לעיל פ"ה סימן לד גבי מורדת דספק בגמ' אם מפסידה צ"ב וכ' הרא"ש וכ"נ ברמ"א סימן עז ס"ג, דהקרקעות של צ"ב בחזקת האשה, ודלא כריב"ש סימן שסב דהוי בחזקת הבעל, והריטב"א לעיל סג. כ' דיחלוקו, והרא"ש בפ' החובל סימן ט כ' דבחבלה באחרים מוכרין לשלם מנכסי צ"ב, וסותר לרא"ש ביבמות סימן יג דהבעל הוי מוחזק.

ובבית מאיר אב"ע סימן צא ס"ד כ' דנכסי צ"ב אינם של הבעל בחיי האשה וזוכה בגוף אחר מיתתה מדין ירושה, אבל מחיים יש לבעל רק ק"פ ואלמוהו מחמת האחריות שלא תוכל האשה למכור נכסים אלו, **והוכיח כן מהא דאלמנה גובה מזונות מנכסי צ"ב שבתה הכניסה לבעלה עי' סו"פ י"נ וברשב"ם,** והוסיף הב"מ דלהכי במתה הוי ירושה לבעל דזוכה בגוף ואינו חוזר ביובל, אבל אם הבעל היה כלוקח שצריך להחזיר עם פרעון הכתובה יחזור ביובל, ובחזו"א אב"ע עה סקי"א תמה דהוי של הבעל גם בחייה ומשלם כנגדם והוכיח מיבמות דמאכיל בתרומה ויוצא בשו"ע לאיש, ומה"ט כ' שם דחוזר ביובל כדין מתנה, ולשיטתו בסימן צז סק"ה דל"ה מדין ירושה לבעל. ולקושטא דמילתא הבית שמואל בסימן צא סק"ט וסימן צג סק"י הביא מח' להלכה דהמהרי"ק מפרש בגמ' סי"נ דרק מנכסי מלוג האלמנה ניזונית משא"כ בהכניסה הבת לבעלה נכסי צ"ב אין האלמנה ניזונית מהם כי הבעל הוי לוקח מחיים והוי נכסים משועבדים אליו, ואין גובין מזונות ממשועבדין, ובנתיבות על הרבנו ירוחם כ' דניזונית אף מנכסי צ"ב, והב"מ שם סובר כדברי הנתיבות, אך החזו"א שם מסיק כדברי המהרי"ק הנז' ואין האלמנה גובה מזונות מנכסי צ"ב. ומצאתי ביד רמ"ה סופי"נ שם שכ' להדי' כדברי נתיבות והבית מאיר דאלמנה ניזונית מנכסים של נדוניא צ"ב שהכניסה הבת, [ובתוס' רי"ד שם משמע דאינה גובית אף מנכסי מלוג, ובשו"ע צג ס"ד פוסק דאלמנה גובה מזונות מנכסי מלוג שהכניסה הבת לבעלה].

**והחזו"א בסימן עה שם הוכיח כדבריו מהגמ' מז דבכתב לבתו צ"ב בארוסין ומתה קודם הנשואין דלרבנן איכא אומדנא שלא כתב לבעל אלא על מנת שיכנוס, ולרבי נתן ליכא האומדנא, כ"ה לפרש"י שם, ודלא כפי' ר"ת דמיירי בנשואה, וקשה דהרי אין הארוס יורש ארוסתו, וע"כ דהוי כמכירה לבעל ומתחייב שאם יגרשה תגבה דמיהם ובמתה לא הגיע זמן הפרעון.**

ואכן קו' החזו"א היא קו' הרשב"א מז: דהרי ארוסה אינו יורשה, ותי' דבנכסי צ"ב זכה הבעל משעת כתיבה וכו', וכ"כ הרמב"ן, והו"ד הרשב"א בש"מ, והעתיקם באב"מ בסימן נב [וע"ע שם סימן צ סק"ד] דמוכח דנכס צ"ב לבעל מתה אתו ל"ה מדין ירושה אלא דלא הגיע זמן הפרעון עד שתנשאי לאחר.

וצ"ע דא"כ אמאי ארוסה אינו חייב בקבורתה כדאי' בגמ' נג, א, ולתוס' שם קבורתה הוי כנגד נדוניה, ואף דבארוסה אינו יורשה, אבל להרשב"א הנדוניה הוי של הבעל משעת כתיבה, וצ"ל דרק מה דהוי לבעל בשעת מיתתה מדין ירושה בזה קבורתה כנגדה, אבל בצ"ב בארוסה דהוי לבעל כלקוח ומתנה משעת כתיבה, ובגמ' אמרי' הטעם משום דאיכא למדרש כתובה, והיינו דכיון דאינה נשאת לאחר שהיא מתה שוב מעיקרא הנכסי צ"ב לארוס אף דאינו יורשה וכמו שביאר הרשב"א.

אמנם צע"ג דא"כ גם בנשואה אמאי חייב בקבורתה כשמתה כנגד הנדוניה, הרי כבר זכה משעת כתיבה ול"ה כלל מדין ירושה לכמה ראשונים, וא"כ אמאי חייב בקבורתה כנגד נדוניה הא איכא למדרש כתובה, ולאב"מ ל"ה מדין ירושה כלל, ולעיל הקשיתי לענין כתובה ובזה תירצתי דשאני בארוסה דבכה"ג שמתה ליכא לכתובה כלל, אבל לענין זכיית הבעל בנכסי צ"ב יקשה לאב"מ דמ"ש ארוסה מנשואה.

ונראה בשיטת הרשב"א דאכן דין צאן ברזל לבעל חלוק בנשואה מבארוסה, דבארוסה כ' הרשב"א דזוכה משעת כתיבה, דבזה ל"ש רווח ביתיה, וגם דמעיקרא הוי כמתנה לארוס שיחיזיר אם יגרשנה, וכיון דמתה פטור מלהחזיר אבל ל"ש לומר דכנגד זה חייב בקבורה כיון דהוי כלקוח בעלמא, אבל בנשואה הוי בכלל הכתובה והוי דין אחד דמקבל הפירות כל ימיה עד שיגרשה או עד שימות ואם מתה היא איכא למדרש כתובה והבעל יורשה, ולהכי גם בזה חלוק בין ארוסה לנשואה, דבארוסה במתה הוי צ"ב דבעל ולא בעי לדין ירושה, דבארוסה שמתה הנכסי צ"ב לבעל כי לא מטא זמן חיובא ולא בעי לדין ירושה, אבל בנשואה במתה בעי לדין ירושה, ושפיר ניחא דהגמ' מז דמיירי על ארוסה אכן לא בעי לדין ירושה וכדברי הרשב"א שם עפ"**י האב"מ הנ"ל, אבל בנשואה הוי מדין ירושה ולהכי דוקא בנשואה אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה כיון דיורש הנכסי צ"ב, אבל בארוסה לא הגיע זמן פרעון הנכסי צ"ב, שפיר ל"ש לומר דקוברה כנגד נדוניה וכמש"נ.**

**ומבואר היטב הא דבארוסה ליכא חיוב קבורה כנגד נדוניה כיון דאיכא למדרש כתובה, ובנשואה אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה, ואמאי ל"א דכיון דאיכא מדרש כתובה הוי הנדוניה של הבעל, דאכן יש לחלק דבארוסה בנכסי צ"ב היכא דמתה הוי לבעל מדיליה ולא מדין ירושה, משא"כ בנשואה דהכתובה חל חיובה מהנשואין הוי לבעל מדין ירושה ולהכי קבורתה כנגד נכסי צ"ב, וניחא היטב דדיוק האב"מ מהרשב"א וש"ר לעיל מז דנכסי צ"ב לבעל ל"ה מדין ירושה הוא בנתן לו האב בעודה ארוסה, דלהכי לרבי נתן נכסי צ"ב הוי לבעל אף דאינו יורשה, אבל בנשואה ה"נ צ"ב לבעל מדין ירושה ולהכי אמרי' דקבורתה כנגד ירושת הנדנויה וכמש"נ.**

**ובזה ניחא גם הסתירה ברמב"ן דלעיל מז ובסוגין כ' כרשב"א דנכסי צ"ב ל"ה מדין ירושה, ומ"מ כ' דבנשואה קבורתה כנגד נדוניה, ועמד בזה בשעורי ר"ש יבמות לח עמוד רסג ונשאר בצ"ע עי"ש, ולדברינו ניחא היטב דלעיל מז מיירי על ארוסה דהצ"ב לארוס, ובזה ל"ה מדין ירושה כיון דלא זכתה בכתובה, משא"כ בנשואה ה"נ נסכי צ"ב הוי לבעל מדין ירושה דחשיב דהאשה זוכה בנכסי צ"ב, ונמצא לדברינו דזכות האשה בנכסי צ"ב עדיף בנשואה מבארוסה, והיינו דבנשואה כבר חל עליו חיובי כתובה ותנאיה, אכן כ"ז בנכסי צ"ב שהבעל קיבל אחר הנשואין, ולא כשקיבל אחר הארוסין.**

**ויתכן גם דנ"מ למח' הפוסקים הנ"ל אם מוציאין למזנות אלמנה מנכסי צ"ב של הבת, די"ל דבארוסה דהוי של הבעל בכתיבה אין מוציאין, אבל בנשואה דהוי לבעל לרווח ביתיה אבל האשה בת האלמנה היא הבעלים שפיר מוציאין ממנה למזונות, וכן נ"מ אם חוזר ביובל דבארוסה הוי כלקוח וחוזר ביובל משא"כ בנשואה במתה דמקבל מדין ירושה אינו חוזר ביובל וכדברי הבית מאיר הנ"ל, וניחא הא דהר"מ כ' דנכסי צ"ב לבעל הוי מדין ירושה דהיינו בנשואה וא"ש היטב.**

ובשיעור הקודם נתבאר חילוק בדין כתובת ארוסה וכתובת נשואה דדוקא בנשואה דהחיוב כתובה מתחיל בנשואין והשעבוד חל בנשואין, להכי במתה אית לה כתובה ורק דיורשה, ושייך לומר דקבורתה כנגד כתובת מנה ומאתים במה שמסתלק החוב מעליו כמש"כ הר"י מלוניל, דהחוב דכתובה כבר קיים מחמת דמי הבתולים משעת נישואין, אבל בארוסה דכל החיוב והשעבוד דכתובה מתחיל במיתה או בגירושין, י"ל דה"נ כל תנאי כתובה כנכסי צ"ב וכו', וא"כ במתה היא ליכא כלל חיוב כתובה ומש"ה ל"ש לומר דקבורתה כנגד כתובתה, ומיושב היטב הגמ' לעיל נג. דלהכי בארוסה שמתה א"ח בקבורתה ול"ש לומר דיהא חייב מחמת דנמחל חוב הכתובה, כיון דבארוסה היכא דמתה, למפרע ליכא חיוב כתובה כלל. והגמ' קאמר הטעם משום מדרש כתובה, ולריטב"א הנז' לא בעי' לזה למדרש כתובה וכנ"ל, אך גם לש"ר בש"מ שפי' דהוא משום מדרש כתובה י"ל דבארוסה הוי סיבה לומר דלא חל החיוב כתובה משא"כ בנשואה וכדפי', **וניחא היטב סתירות הרמב"ן וש"ר בנידון נכסי צ"ב אם הוי מדין ירושה לבעל, דה"נ חלוק בזה בין ארוסה לנשואה דבארוסה ל"ה מדין ירושה משא"כ בנשואה וכמש"נ לעיל.**

**בדין כתובת יבמה**

מתני' כתובות פ: גבי שומרת יבם אמרי' גבי יבם דבלבד שתהא כתובתה על נכסי בעלה הראשון, ובגמ' פב: מקשי' מאי טעמא, ופי' בש"מ בשם הרא"ה דקו' הגמ' דיהא לה שני כתובות גם מהבעל הראשון וגם מהיבם, וכן כתבו בתוס' ישנים ותוס' מהר"ם ורבינו פרץ ביבמות לט ע"א בשם השר. ובש"מ בסוגין הביאו עוד דרש"י מה"ק פירש דהקו' דיהא לה כתובה מהיבם, ומשני בגמ' דאשה הקנו לה מהשמים, ואמרי' בגמ' דאי לית ליה מראשון אית לה משני כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. ובש"מ הביאו מרש"י מה"ק דלית ליה מראשון היינו דלית ליה נכסים מראשון, וכ"ה ברש"י ביבמות פה ע"א ד"ה או דילמא, ובכמה ראשונים לעיל נג ע"ב.

מבואר במאירי דאף דכתובה הוא מטעם דלא תהא קלה בעיניו להוציאה, סברה הגמ' דכיון דהשני כבר ירש את הנכסי הראשון, א"כ אף דהיבם נותן מנכסי הראשון, מ"מ כבר באו לו מירושה הוי כשלו, ושייך לומר דכבר לא תהא קלה בעיניו להוציאה להפסיד תשלומי הכתובה, ובהמשך הגמ' אמרי' דבליכא נכסים לראשון בעי כתובה מהיבם דלא תהא קלה בעיניו כו, ומבואר דביש נכסי לראשון והשני משלם מנכסי ראשון מתקיים בזה התקנה שלא תהא קלה בעיניו, ולפ"ז צ"ע דלממאי בעי בגמ' הטעם דאין לה מיבם דאשה הקנו לו מהשמים, הא במשלם מנכסי ראשון מתקיים טעם תקנת כתובה, ובקובץ הערות ביבמות בהשמטות לסימן לח עמד בזה, וכ' להוכיח דלא סגי בזה דמ"מ אמרי' דלא פלוג ושייך חיוב כתובה גם בכה"ג דל"ש טעמא דשלא תהא קלה, והוכיח כן מתוס' לעיל לט: ד"ה טעמא, ולהכי בעי' לתרי הטעמי היינו גם לטעם דביבם אשה הקנו לו מהשמים ולהכי אינו חייב בכתובה.

ונראה להוסיף דכוונת הגמ' לומר טעם דאין חיוב כתובה כלל מהיבם, דעיקר דין כתובה הוא דהוי דמי המקח לבתולה מאתים ולאלמנה מנה כמבואר בראשונים ריש פ' אע"פ, ובזה אמרי' דביבמה ליכא חיוב כתובה מדמי המקח כיון דאשה הקנו לו מהשמים שוב ל"ש בזה חיוב כתובה מצד היבם, וכשאין נכסים לבעל הראשון הוי חיוב חדש ליבם לכתוב כתובה מתק"ח שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכדיבואר להלן, ובבית יעקב כ' עד"ז דאשה הקנו לו מהשמים היינו דהוי המשך האישות של הראשון ולהכי ליכא סיבה לחיוב כתובה מצד היבם דלגבי הכתובה אין היבם כאחר עי"ש.

**ביבום אשה הקנו לו מהשמים**

מבואר ברמב"ם בריש הל' יבום ובפה"מ יבמות ריש פ"ו במהות יבום "ומן התורה אינו צריך לקדש", והר"מ בפה"מ שם כ' דכיון דאשה הקנו לו מהשמים וא"צ לקדש לפיכך מהני ביאת יבום בשוגג וכו', ומריהטת לשון הר"מ מבואר דביבום ליכא תורת קיחה וקנין דקדושין, ועיקרו הוי ביאה דהקמת שם, וכן משמע בספורנו דברים כה, ו, וכך נקט באור שמח ריש הל' יבום שם ומסיים דכ"מ לשון הרמב"ם, והביא שם דעת המהרי"ק שורש קלט [בחדש] דבדין יבום איכא ב' ענינים חדא קיום דין ביאה ביבמתו והיא מצות הקמת שם, ועוד דין קנין יבום שהוא קנין אישות, ככל קנין קדושין, והאו"ש הוכיח דביבום אין צריך לקיחה כקדושין, וכלשון הר"מ דהקנו לו מן השמים, ופי' דזהו תרוץ הגמ' בריש קדושין דמשני דא"א למילף ביאת קדושין מביאת יבום דמה ליבמה שכן זקוקה ועומדת, דכוונת הגמ' דשאני הביאה דיבום דל"ה מדין ביאת קדושין, וברשב"א בשו"ת ח"ד סי' שכח כ' דבביאת יבום לא בעי עדים דזו אשה שהקנו לו מהשמים, ובדברי הגר"ח בהל' יבום פ"ד מבואר בד' הר"מ דס"ל דלא בעי' עדים ומשום דל"ה חלות דידיה ולהכי מהני בשוגג, וכ"כ בקו"ש קדושין אות צא, ולמהרי"ק הנ"ל דביבום איכא קנין כקדושין מסתבר דבעי עדים ככל קדושין. ומצינו בדין קטלנית לענין יבום שכ' בשו"ת הר"מ סימן רעח הו"ד בכס"מ פכ"א מאסו"ב הלכה לא דאין בה דין קטלנית, ובאה"ט בסימן ט הביא כן מתש' הרא"ם דקטלנית מתייבמת לכתחילה, ובשו"ת מהר"י בי רב סימן נט כ' דתתיבם דאין כאן חשש קטלנית דאשה הקנו לו מהשמים וממילא נפלה קמיה, והוסיף ועוד דהוי אישות המת ול"ח אישות לאיש אחר ולהכי ליכא דין קטלנית. ובשאילת יעב"ץ סימן כו כ' בהא דביאה דיבמה קונה בין באונס בין בשוגג, דאע"ג דבעינן נמי כוונה לשם ביאה, אפ"ה לא בעי כוונה לצאת ולא לקנות, אע"ג דביבום תרוייהו איתנהו, שהיא מצות עשה ככל אחד ממצות ה', ושייך בה קנין שהיבמה נקנית על ידה, מ"מ דייה בכוונת ביאה בלי כוונת מצוה וקנין, כיון דדעת אחרת מקנה אותו הכא נמי אשה הקנו לו מן השמים עכ"ל, והיינו דמש"א ביבום דאשה הקנו מהשמים היינו דל"ה חלות דידיה ככל קדושין, וכ"כ באב"נ אב"ע סימן ריב סק"ד דהתורה הקנתה לו, וכ"נ כוונת היעב"ץ במש"כ דהוי כדעת אחרת מקנה היינו דל"ה חלות דידיה, ובזה מבואר תי' הגמ' דביבם אינו צריך לכתוב כתובה כיון דל"ה אישות דידיה, ואף דאסור לשהות אם אשה בלי כתובה, כיון דחייב כתובה מנכסי בעל הראשון חשיב דיש לה כתובה ממנו, ובאין לה נכסים מהבעל הראשון ה"נ היבם חייב בכתובה מתק"ח שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכמש"נ.

**האם כשאין לראשון נכסים הוי חיוב עצמי של היבם בכתובה**

והנה כשאין נכסים מהראשון דחייב היבם בכתובה, כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, יש לחקור אם מטעם זה הוי חיוב חדש של כתובה מצד היבם, אף דהוי אישות מהשמים, דמ"מ כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה חייבוהו בכתובה, וא"כ חיובו הוא רק במנה שהרי היא בעולה, וכן נפסק ברמב"ם פכ"ב מאישות הי"ד ובשו"ע בסימן קסח ס"ט וברמ"א שם, דכתובתה מנה, וכ"ה בשו"ת הר"י מיגש בסימן קלט, ובעיטור כתובות יבמין דף לז, ב, וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א בסוגין, והריטב"א הוסיף בהא דכתובתה מנה "דהא בעולה נישאת לו", וכ"ה ברשב"א בסוף הפרק, ובתר"י בש"מ, אולם הרא"ה והריב"ש בש"מ כ' דכתובתה מאתים, וכ"נ בר"ן וכמ"ש בחזו"א, וכן מבואר בתוס' פא. ד"ה הרוצה שהק' דאמאי אין היבם מוכר הנכסים הרי בלית ליה לראשון תגבה מהיבם, וכתב הרע"א בתש' הובא בלקוטים שם להק' דהו"ל לתוס' לתרוצי דלהכי האשה מונעת המכירה כדי שיהי' לה כתובה מאתים, אלא שכ' דהתוס' מיירי דאצל הראשון היתה בעולה ואית ליה רק כתובה מנה גם מהראשון, ונתכוין למש"כ הריטב"א בזה. אכן מד' התוס' מבואר דבכל גוונא כתובתה מאתים, והיינו משום דס"ל להתוס' דחיוב היבם הוא בהשלמת חיוב הבעל הראשון, כיון דהוא המשך האישות של אחיו וכיון דהיו נכסים וחל חיוב על מאתים, תו גם במכרם היבם וליכא לנכסים נשאר חיובו מצד הבעל ולהכי משלם כתובת מאתים.

ומבואר להדי' מחלוקת ראשונים אם למסק' דאמרי' דלית לה מהיבם כתובה דאשה הקנו לה מהשמים, ואמרי' דבלית לה מראשון תקנו משני כדי שלא תהא קלה וכו', אם הוי תקנה בפ"ע לחייב כתובה ליבם אף דאשה הקנו לו מהשמים, וממילא כתובתה מנה, או דאמרי' דאה"נ אין חיוב עצמי של כתובה מצד היבם כיון דל"ה אישות דידיה, אלא דחייב בחיובו של בעל, כיון דלית לה נכסים מראשון, וממילא חיובו הוא כדין חיוב הבעל וכתובתה מהיבם היא במאתים.

ובחקירה זו נ"מ גם באיכא נכסי לבעל הראשון, דמשלם כתובה מנכסי הבעל הראשון, ולא הצריכו חז"ל חיוב כתובה נוסף מצד אישות דהיבם, [והיינו דע"י שחייב בנתינת כתובה מנכסי הראשון מתקיים טעמא דשלא תהא קלה כמבואר במאירי הנ"ל], ויש להסתפק בהא דמגבי' מנכסי הראשון אם הפי' דחשיב כגביה מהיבם דהא גם מצד אישות דיבם שייך חיוב כתובה מטעמא שלא תהא קלה וכו' ומיקרי דהיבם הוא המשלם, והנ"מ בזה לענין שיעור הכתובה וכן אם חייב גם בתוספת כתובה דהראשון, ועי' בחי' הגר"ש היימן זצ"ל בכתובות סימן טז שכ' דחשיב תשלום מחיוב דהיבם, ובזה תי' קו' התוס' דאם תוציא ממשועבדים ל"ח גביה מהיבם, ור"ל כן בכוונת התוס', ואח"כ חזר בו דאין לשון התוס' משמע כן, ולפלא שלא הזכיר דחקירתו בגוונא דלית לה מראשון דגובה מהיבם, אם הוי חיוב דבעל או חיוב דיבם, היא מח' ראשונים כמבואר.

ובגמ' בכתובות נג: מבע"ל בבת יבמה אם יש לו מזונות ואמרי' כיון דאמר מר כתובתה על נכסי בעלה הראשון לית לה, או דלמא כיון דאי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני אית לה תיקו, ועי' תוס' שם ד"ה בת יבמה דהספק דוקא בלית לה מראשון וכו', והר"ן שם פי' איפכא דהספק דוקא באית לה מראשון, אבל בלית לראשון ואית לה משני חייב היבם גם בתנאי כתובה, וכ"ה בתוס' שם בשם י"מ, ולכא' נראה דזהו ספק הגמ' אם בליכא לנכסי ראשון הוי חיוב כתובה מצד אישות דידיה ולהכי יהיה לבתו מזונות ותנאי כתובה, והגמ' נשארה בתיקו, וברמב"ם בפי"ט מאישות הי"ד פסק דאין לה מזונות וכ' המ"מ דמספק אין מוציאין, אך לו"ד המ"מ י"ל בפשטות דהר"מ ס"ל דאין חיוב עצמי של כתובה על היבם וכדיבואר ולהכי אינו חייב בתנאי כתובה, ועי' בשו"ע קיב ס"ה דאם לא היה לאחיו נכסים הבת ניזונית מנכסי אביה, ובבית שמואל שם סק"י כתב דהמחבר פסק כפי' הרא"ש והר"ן דבעי' הגמ' רק בהניח הראשון נכסים ודלא כתוס' הנ"ל דבעי' הגמ' אפי' לא הניח נכסים, והיינו דבלא הניח נכסים הוי חיוב על השני וחייב גם בתנאי כתובה. [ובצפנת פענח על הרמב"ם שם כ' דמיירי בבת שנולדה מביאת שוגג דיבם, וכנראה מפרש דרק ביבם בביאת שוגג דל"ה דין קדושין וכמש"כ לעיל, בזה אמרי' דעל בתו ליכא חיוב מזונות, והדברים מחודשים לפרש הגמ' רק בכה"ג].

והנה בר"מ בהל' אישות פכ"ב הי"ד הביא דין סוגין בהאי לישנא: יבמה שלא היתה לה כתובה או שמחלה כתובתה זכה בנכסי אחיו ומוכר ונותן כחפצו וכשיכנוס את יבמתו יכתוב לה כתובה מאה וכו', וכבר הבאנו לעיל דכ"ה לשון השו"ע קסח ס"ט, וכ' הפוסקים שם דהר"מ והשו"ע ס"ל דחיוב היבם בכתובה הוא רק בכתובה של מנה וכנ"ל, אמנם יש לדייק דהר"מ והשו"ע שם הביאו הך דינא דיש לה מהשני מנה, בגוונא דהיבם הוא הסיבה לכתובה ומצד המת ליכא כתובה כגון שמחלה וכיוצא, וצ"ב דאמאי לא כ' האי דינא באופן הפשוט דליכא נכסים מהראשון וכדפרש"י בסוגיות הנ"ל ובש"מ כאן, ובעוד ראשונים, ואף דבלישנא דגמ' לא קתני דלית ליה נכסי, אלא דלית לה מראשון, מ"מ אמאי לא נימא כן גם בהך גוונא דלית לה נכסי מראשון דחייב היבם וממילא כתובתה מנה דהוי אלמנה ובעולה כלפיו. [ובערל"נ ביבמות לט הרגיש בזה], והרמ"א בשו"ע שם הוסיף בשם הטור גם גוונא דאין לראשון נכסים דיש לה מהשני מנה, אך המחבר הביא רק גוונא כנוסח הר"מ באין לה כתובה מראשון שמחלה או מכרה, וביותר צ"ע דהשו"ע לעיל בסימן קסו ס"ד הביא כבר הדין דמתני' דבאין נכסים לראשון יש לה משני, אך שם לא הזכיר השו"ע דיש לה משני רק מנה, ומשמע דיש לה מהשני מאתים וצע"ג.

ונראה לחדש בד' הר"מ והשו"ע דס"ל דהיכא דהיה חיוב כתובה מצד הבעל ורק דאין לו נכסים, דבזה ס"ל להר"מ והשו"ע דכתובתה מאתים, כיון דהכא חיובו הוא להשלמת חיוב הבעל, ולהכי הר"מ דייק דדוקא בכה"ג דמחלה כתובתה או דליכא כתובה מצד הראשון דבזה חיוב הכתובה הוא רק מצד היבם שלא תהא קלה כו' להכי כתובתה מנה, והדברים נשנו להדיא גם בר"מ בפ"ב מיבום הי"ז וז"ל יבמה שלא היה לה על בעלה כתובה מפני שהיתה אסורה עליו והרי היא מותרת ליבם אם רצה היבם ליבם מיבם ואין לה עליו כתובה כדרך שלא היה לה על בעלה כו' אבל אם לא כתב לה בעלה כתובה או שמכרה לו כתובה או מחלה צריך היבם לכתוב לה כתובה "כשאר האלמנות", והנה סיפא דהר"מ מדוייק כן לשיטתו דדוקא בלא כתב הבעל או מכרה או מחלה על הכתובה, אז צריך היבם לכתוב כשאר האלמנות, והיינו דאז דוקא כתובתה מנה, אבל בגוונא דאבדו נכסי הראשון אפשר דה"נ יהא כתובתה מאתים, ומדוייק כן היטב בשו"ע דבסימן קסו ס"ד באין לראשון נכסים אכן יש לה מהשני מאתים, ורק בסימן קסח דמיירי באין לה כלל כתובה מראשון בזה יש לה משני חיוב חדש דכתובת מנה, [והרמ"א הנ"ל הוסיף דגם באין לראשון נכסים דגובה מהיבם כתובתה מנה, וכן בטור בסימן קסח ובב"י שם ד"ה ומ"ש רבינו מפורש דליכא נ"מ בזה, ובכל גוונא גם באין נכסים לראשון דינה מהיבם רק בכתובת מנה].

וביאור הדברים נראה עפ"י הש"מ כאן בשם הרא"ה הובא לעיל שפי' בקו' הגמ' מ"ט וכו' דכוונת הגמ' להקשות דליבעי ב' כתובות חדא מצד חיוב הבעל ועוד מצד חיוב היבם, ובזה תי' הגמ' דביבם דאשה הקנו לו מן השמים ל"ש חיוב כתובה, וא"כ י"ל דלמסק' דבליכא לראשון דתקנו כתובה מהיבם שלא תהא קלה וכו' ה"נ שייך שיהא שני חיובי כתובה, חיוב מצד הבעל וחיוב מצד היבם, וכ"נ בתו"י יבמות לט. וראה עוד בבית יעקב כאן, ולפ"ז י"ל בדעת הרמב"ם דס"ל דבזה מתחלק הדין דהיכא דהיה חיוב כתובה מראשון ורק אין נכסים מראשון וא"א לגבות בפועל מנכסיו, בזה ה"נ חיוב הכתובה יכול להיות מצד חיוב הראשון ורק התשלום הוא ע"י היבם ולהכי יהא כתובתה מאתים להשלמת חיוב הראשון, ורק באין לה כתובה מראשון או במחלה או מכרה כתובה, בזה החיוב כתובה הוא רק מצד היבם ולהכי כתובתה מנה.

ונמצא שיש בסוגיא ג' שיטות בראשונים, דדעת הרשב"א והריטב"א דבכל גוונא שאין גביה מנכסי הראשון ואף היכא דיש חיוב כתובה ממנו ורק אין לו נכסים, דגובה כתובה מהיבם, אך הכתובה היא מנה, ודעת הרא"ה והריב"ש בש"מ משמע דבכל גוונא כתובתה מאתים דמיקרי גביה מהיבם להשלמת חיוב הבעל, אך דעת הרמב"ם והשו"ע היא לחלק בין שני אופנים שונים, דאם לא היה כלל חיוב כתובה מצד הראשון ויסוד הגביה היא מצד חיוב היבם דאישות היבם ג"כ מחייבת כתובה בזה חיובו רק במנה, אבל היכא דיש חיוב כתובה מראשון אף דאיכא גם חיוב מצד היבם, מ"מ לא פקע חיוב הכתובה מצד הבעל, וכיון דלית ליה נכסי בזה גובה מנכסי היבם להשלמת חיוב הבעל וממילא כתובתה מאתים, וראה עוד מה שביארתי בזה בהערותי על הרשב"א כתובות הוצאת מוה"ק בסוף פרק שמיני.

**נוסח כתובת יבמה**

ונראה מדוייק היטב כדברינו בלשון כתובת יבמה שהביא הר"מ בפ"ד מיבום הלכה לב "וכתב לה פלוני יבמה לפלונית יבמתיה כסף זוזי מאתן דחזו לה דהוו כתיבין בכתובתה דכתב לה בעלה קדמאה" והיינו דעיקר החיוב שעל היבם הוא בהשלמת החיוב שעל הבעל הראשון, ולדברינו נידון הר"מ בנוסח זה של הכתובה הוא בכל גוונא וגם כשלמעשה לא יהיה לראשון נכסים דמ"מ תיגבה מהיבם מאתים, א"כ מפורש ברמב"ם כדברינו בשיטתו דחלוק בזה בתרי גווני הנ"ל וכמש"נ.

ולכאורה י"ל עוד נ"מ בזה כגון באלמנה מהאירוסין דל"ל כתובה מהבעל הראשון אם יהיה לה כתובה מהיבם, דאם כל חיוב היבם הוא מחמת חיוב הבעל הראשון הרי כה"ג לא יהי' חיוב כתובה, ויל"ע בש"מ פב: דמפורש בדבריהם דבאלמנה מהאירוסין גובה מהיבם כתובה מאתים שהרי היא בתולה, ומהנישואין גובה מהיבם מנה, ואפשר דאזיל אם יש כתובה לארוסה ושייך לחייב את היבם במאתים מצד חיוב הבעל, או דס"ל דאף אם אין כתובה לארוסה מ"מ יש לה מאתים מצד חיוב היבם בכתובה.

ויש לדון בזה מסוגיא מפורשת ביבמות פה. דמיבע"ל דבשניות דל"ל כתובה מהבעל הראשון אם יש לה כתובה מיבם, ומבואר בגמ' בצדדי הספק אם הוי כמו בליכא לראשון דתיקנו משני, ולהלכה פסקו הר"מ הנ"ל בפ"ב מיבום הי"ז והשו"ע בסי' קסח דל"ל מיבם, ומבואר למסק' דחיוב היבם הוא המשך מחיוב הבעל ובכה"ג דל"ל מבעל ל"ל גם מיבם, אכן י"ל דכ"ז היכא דל"ל כתובה מהמת מעיקר דין הנשואין כגון בשניות דהוי נשואי עבירה, משא"כ היכא דליכא מהראשון מחמת שהיתה ארוסה לראשון וליכא כתובה לארוסה, דבזה י"ל דמ"מ יש לה כתובה מהיבם, ודמי להיכא דל"ל נכסים למת, דבזה שפיר חייב היבם, וזהו עיקר ספק הגמ' ביבמות שם אם בשניות לראשון דמי להיכא דל"ל נכסים למת, [ולא נזכר שם אם הספק דוקא בהך גוונא דליכא נכסים למת, אלא דהגמ' מדמה דכמו דבליכא למת יש לה כתובה משני ה"נ בשניות עיש"ה].

ויש להעיר לכא' לשיטת הרא"ה הנ"ל דכשאין נכסים לראשון גובין מהיבם כתובה ושיעורה במאתים, ומוכרח דס"ל דחיוב כתובה דהיבם הוא מחמת חיוב הבעל, ולכן חיובו במאתים דאצל הבעל היתה בתולה, ולפ"ז צ"ב ספק הגמ' גבי שניות דלכאורה כיון דאין לה מהבעל שהרי אסורה עליו לא יהא לה כתובה מהיבם, כיון דכל החיוב הוא מצד הבעל, ומוכרח דגם לרא"ה איכא בכתובת יבם ב' החיובים, מצד הבעל ומצד היבם, וכדכ' התו"י ביבמות שם דס"ד דאיכא ב' כתובות, וכ"ה להדי' ברא"ה לפנינו פב: בקו' הגמ', וכמו שהבאתי לעיל, והרא"ה רק כ' דמשו"ה אית לה מאתים, אבל מודה דבגוונא דל"ל דין כתובה מראשון שייך לומר דיהי' לה כתובה מצד היבם אלא דאז ה"נ כתובתה מנה, וזהו גופי' ספיקת הגמ' ביבמות, ולהלכה אף דפסקי' דבשניות ל"ל כתובה מהיבם, מ"מ י"ל דשאני התם כיון דהחיוב מהיבם ה"ד היכא דהנפילה היא מחמת אישות שמחייבת כתובה וכמש"כ הבית שמואל שם בסימן קסח סק"ז דל"ש כה"ג טעמא דשלא תהא קלה וכו' עיש"ה, אבל היכא דהוי אישות המחייבת ול"ל לבעל הראשון נכסים דמגבי' משני, בזה ה"נ כתובתה מאתים, ול"ד לנפילה מנשואי שניות וכמבואר. ולפ"ז באלמנה מהאירוסין [למ"ד דאין כתובה לארוסה] יש לדון דיש לה כתובה מהיבם, ויהיה לה כתובה מאתים כיון דהיא בתולה, וחיוב הכתובה הוא מצד היבם.

ועי' בצפנת פענח על הרמב"ם בהל' אישות פכ"ב הי"ד שביאר בסוגיא ביבמות דשניוץ דהספק הוא אם באין לה כתובה מנכסי בעלה הראשון צריך שיתן לה היבם הוא רק שצריך שישלים מה שבעלה הראשון היה חייב או שהוא חיוב חדש, והוסיף דיהיה נ"מ לגבי ארוסה או נתאלמנה מן האירוסין ואח"כ יבמה אם צריך ליתן לה כתובה, וכתב שם הצ"פ דשניה שאני דכיון דקנסו אותה שלאמ ליתן לה כתובה הוי כמו שקיבלה משא"כ בארוסה, וראה עוד בהמשך דבריו שם המסייעים למש"כ, ויתכן דלשיטתו כ' בפי"ט בד' הר"מ שם דהספק בבת יבמה אם יש לה מזונות הוא דוקא בנתעברה מהיבם בביאת שוגג כנ"ל, והיינו דבזה דוקא מבע"ל כיון דליכא תנאי כתובה מהיבם.

והנה הרמב"ן ורשב"א ביבמות שם הו"ד במ"מ בהל' יבום שם כתבו דהסוגיא ביבמות מיירי שמגרשה מיד ורצו לחייבה מצד הראשון ובזה אמרי' דכיון דהיתה אסורה עליו אין לה כתובה משני, אבל הא ודאי בשכנסה היבם חייב לכתוב לה כתובה דאסור לשהות וכו' והיינו דגם אישות היבם מחייבת בכתובה, ומה"ט העירו המ"מ והלח"מ שם על לשון הר"מ דמשמע דאפשר לו לשהות ליבם עם אשתו בלא כתובה עי' בדבריהם, [ולפלא שבקובץ הערות יבמות שם בהשמטות לסימן לח נתעלם ממנו דברי ראשונים אלו, שכ' שם דל"ש לחייב מטעמא דלא תהא קלה כו' דמטעם זה מחייבים רק אם היה לה כתובה מהראשון עי' בדבריו, והם נסתרים מדברי הראשונים ביבמות שהבאתי].

והב"ח בסי' קסח הובא דבריו בב"ש שם סק"ז כ' דס"ל להר"מ דמאחר שהראשון נשאה באיסור ל"ש בזה התקנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה דהיבם בא מכח הראשון שהיה אסור לה להכי אין לה כתובה. ובב"ח שם נראה ב' תרוצים וז"ל דלא אסרו לשהות עם אשתו בלא כתובה אלא באשה שקנאה לו מדעתו של"ת קלה בעיניו להוציאה אבל זו שלא היתה לה כתובה מבעלה והקנוה לו מן השמים ושלא תהיה לה כתובה גם ממנו אינה קלה בעיניו להוציאה אי נמי איפכא באשה כשירה חששו כו' אבל זו שנישאת באיסור ולא היתה לה כתובה אין לנו לחוש אם תהא קלה בעיניו להוציאה, והב"ש נקט התרוץ השני שבב"ח, אך בתי' הראשון של הב"ח משמע דיש מקום לומר דביבם ליכא כלל חיוב כתובה מצד היבם כיון דהוי אישות מהשמים, ועכ"פ היכא דהוי נשואי עבירה אצל הבעל אמרי' הך סברא דכה"ג ליכא חיוב מצד היבם.

והנה באילת אהבים ע"ד התוס' הנז' בדף פא. שהק' דמה נ"מ במכר הנכסים הרי תגבה מהיבם, כ' בתו"ד לחדש דכתובה מהיבם הוא רק בנשאה ורוצה לקיימה משא"כ בנשאה ורוצה מיד לגרשה א"ח לתת לה כתובה בליכא לנכסי הבעל, ובזה כ' דנ"מ בישוב קו' התוס' בגוונא דאינו מתכוין להשאר עמה בנשואיה עכתו"ד, ודבריו מחודשים לומר דכה"ג אינו חייב בכתובה, ובודאי כוונתו דבליכא נכסים לראשון בזה באנו לחייב את היבם בחיוב עצמי, [דכל החיוב כתובה כה"ג הוא מצד אישות היבם וכדפי'], ושפיר שייך לומר דחיוב זה שייך רק היכא דנשאה היבם, דאמרי' שלא תהא קלה וכו', משא"כ ברוצה לגרשה מיד אחר קיום מצותו. ויש להעיר על דבריו מדברי הראשונים ביבמות שהבאתי לעיל, שהרי כ' דהגמ' בבעי' בשניות מיירי דמגרשה אחר ביאה, ובזה מבע"ל דכיון דמראשון לית לה כתובה ה"נ מיבם וכו', הרי דבלא"ה גם היכא דבועל ומכוין לגרשה יש לה כתובה מהיבם.

ויש להביא את כל דברי ספר ההפלאה פב: שכ' כמה חידושים בסוגיא, וכל חידושיו תלויים במח' הראשונים שנתבארה אם חיוב הכתובה הוא מצד אישות היבם או מצד אישות הבעל וגובין מהיבם להשלמת חיוב הבעל. וז"ל ההפלאה: דאפי' אם היתה בתולה בבעל הראשון ולית לה [נכסים] אלא [בשווי] מנה מראשון אינה יכולה לומר דמנה הנשאר מן המת יהי' בעד מנה שני דבתולה ויהיה לה מן היבם מנה כיון דאין השני מחוייב באלמנה אלא מנה והרי אית לה מראשון מנה לא תקינו משני, ולכאורה דברי ההפלאה תלוים במש"כ אם נוסף חיוב גם מצד היבם, ואם היבם חייב מנה או מאתים. והמשיך ההפלאה וז"ל: נסתפקתי באם אין היבם רוצה לקיימה כלל רק שמיבמה לקיים המצות יבום ולגרשה וכ"ש במקום שאינה ראויה לחליצה וכו' אם תיקנו משני בלית לה מראשון כיון שאינו רוצה לקיימה, [והאילת אהבים הנ"ל כ' דכה"ג ליכא לתקנת כתובה מהיבם], ולפ"ז יש מקום להסתפק אפי' באלמנה מן האירוסין שהיא בתולה אי תקינו לה משני מאתים דאפשר לומר דלא תקנו בביאת מצוה כלל אם רוצה לגרשה ולא תקנו אלא משום שמקיימה תחתיו ולאחר ביאה ראשונה כבר ה"ל בעולה ואין לה אלא מנה עכ"ד, הרי דההפלאה ג"כ דרך בדרך זו והוסיף בחידושו דאף ביבם שיבם בתולה מ"מ כיון דעיקר חיובו בכתובה הוא לאחר הביאה דינה כבעולה, ונתכוין להערה זו בס' הערות להגריש"א זצ"ל בסוגין פב:, עי"ש שהביא את ההפלאה גבי ארוסה, והעיר דכיון דהכתובה היא מחמת שהיבם מקיימה, דעל ביאה ראשונה א"צ כתובה, וא"כ לגבי קיום אישות היבם היא כבר בעולה וכתובתה מנה, ולא ראה שההפלאה בעצמו העיר כן.

ובמאירי בסוגין מבואר כמה מספיקות של ההפלאה וז"ל המאירי בפי' על המשנה: ומ"מ אם אין שום נכסים מראשון פי' בגמ' דתקינו לה רבנן משני מנה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, הא כל שיש בנכסי הראשון מקצת כתובה כתבו מפרשי ההלכות שלא תקנו לה משני עכ"ל, והיינו כנידון הראשון של ההפלאה, אך מטעם אחר דכבר ל"ה קלה בעיניו להוציאה, ואין להק' דמ"מ הרי אמרי' בחיוב כתובה לא פלוג וגם היכא דל"ש ה"ט חייב בכתובה כדאי' בתוס' לעיל לט: ד"ה טעמא, והרי זהו קו' הגמ' מעיקרא מ"ט לא תיקנו כתובה מיבם, אף דאיכא נכסים מראשון וליכא טעמא דשלא תהא קלה וכמש"כ בקוה"ע הנ"ל, וצ"ל דלאחר דאמרי' דביבם ליכא תקנת כתובה דאשה הקנו מהשמים שוב תליא רק אם הוי קלה בעיניו להוציאה, אבל מעיקרא מקשינן דנימא דאיכא חיוב כתובה מיבם ושוב נימא לא פלוג אף אם ליכא טעמא דלא תהא קלה בעיניו להוציאה כיון דמחוייב מחמת נכסי הראשון וכדפי'.

ובמאירי הוסיף: שהרי אף באותו מקצת הופקע שאינה קלה בעיניו להוציאה שאינו רוצה לפחות מממונו כלום, ואם היו נכסים הרבה לאחיו אלא שלא היתה לה כתובה עליו כגון מוחלת מעכשו לכשימות או ארוסה ולא כתב לה הוא זוכה בנכסי אחיו וכשכונסה הוא כותב לה כתובה על כל נכסיו כשאר הנשים עכ"ל, ומבואר במאירי כדברינו לעיל בשי' הרמב"ם והשו"ע דתרי גווני הם לדינא חדא בלא הניח הראשון נכסים וחדא באין לה כתובה מהראשון.

ומסיים המאירי: ועכשו נהגו שאף כשנשארו מן האח נכסים קורעין כתובה ראשונה ויבם כותב לה כתובה אחרת ומשעבד לה בה את נכסיו **ועיקר כתובתה מנה, ויש כותבין בה מאתים ומזכירין בה שכתב לה אחיו וכו'** עכ"ל המאירי.

וראה עוד בפני יהושע על קו' התוס' פא. ד"ה הרוצה שהק' כעי"ז דהו"ל להתוס' לומר שישנה נ"מ לענין התוספת כתובה, ועי"ש שדן אם אית ליה מיבם גם התוספת שכתב הבעל הראשון, אמנם בלשון הר"מ שם נראה דאית לה מהיבם גם התוספת, ובש"מ פא: נראה שהסתפקו בזה, ובשו"ת ר"י מיגש הנ"ל בסימן קלט כ' דמהשני אין לה התוספת, ותליא במש"כ אם החיוב דהיבם הוא להשלמת חיוב הבעל, וא"כ כל חיובי הבעל עוברים ליבם, וכפי שכתבנו דהנ"מ אם חיוב הכתובה הוא במאתים או במנה, והיינו דמח' הראשונים בזה היא בגדר תקנת חז"ל דיש לה כתובה מהיבם מנכסי המת, אם הוי חיוב כתובה חדש מצד אישות היבם ומש"ה הוי מנה, או דחיוב היבם הוא להשלים את חובת הבעל ומש"ה כתובתה מאתים, ואכן הר"י מיגש שם כ' דכתובתה מהיבם היא רק מנה דהוי חיובא דיבם, ולשיטתו כ' דאין לה מהיבם תוספת כתובה של הראשון וכמש"נ.

**כתובת ארוסה**

בגליון האוצר טבת תשפ"ב גליון 60 ביארתי בעמוד קכג ולהלן דחלוק חיוב כתובה בארוסה (למ"ד דיש לה כתובה או בכתב לה) מחיוב כתובה בנשואה, דבנשואה חיוב הכתובה חל כבר בנשואין אלא דזמן פרעונו הוא כשמגרשה או כשמת, אבל בארוסה חיוב הכתובה הוא על מה שאינו כונסה, וכל החיוב חל רק כשיגרשה, והבאתי ממש"כ בשו"ת עין יצחק אב"ע סימן עח תשובה מבנו הגאון בדורו זצ"ל ובו קונטרס גדול בענין כתובה, ובאות טו–א כ' דעיקר חיוב הכתובה חל בנשואין בתנאי של מיתה וגרושין, ובאות כ סעיף ב כ' כדברינו דבארוסה א"ח בקבורתה דאינו מתחייב כלל בכתובה קודם המיתה וכו', והביא דהפנ"י לעיל מג. כבר חילק בין כתובת ארוסה לנשואה לענין זה דבארוסה כל החיוב מתחיל במת או בגירשה משא"כ בנשואה החיוב מתחיל מעת הנשואין.

ומצאתי סיוע גדול ליסוד דברינו בחילוק בין כתובת ארוסה לנשואה מדברי הרשב"א כתובות מג: [עמוד שפה במהדו' מוה"ק] שכ' וז"ל דאין כתובת ארוסה ואפילו כתב לה **אלא כדי שלא תצא בלא כלום אילו נתגרשה או נתאלמנה מן הארוסין** אבל מכיון שנשאת אינה גובה מן הלקוחות אלא מנישואין ואילך ואפילו בכותב מן האירוסין שלא כתב לה זה אלא משום חשש מיתה וגרושין קודם נישואין הא אילו היו בטוחים שלא תתאלמן ושלא תתגרש מן האירוסין לא היה כותב לה כלל והילכך כבאה לכלל נשואין כאילו מחלה שעבודה דמן הארוסין דאומדן דעת שניהם הוא וכו', ומפורש ברשב"א דבכתב לה מהאירוסין אם נישאת כאילו מחלה על הכתובה שנכתב בארוסין, והביאור נראה למש"נ דבאירוסין כל החיוב כתובה יחול רק כשיגרשה אן במיתה, ואילו ידעו שלא יתגרשו ולא תתאלמן לא היה כותב לה כלל, והיינו דבארוסין ל"ה חלות חיוב כתובה כעת, אלא כל החיוב חל רק אם תתגרש או תתאלמן, ולהכי בנשואין הוי כאילו מחלה, וכעת הוי כתובה חדשה שחל בנשואין לזמן מיתה וגרושין וכמש"נ.

ובתוס' מהר"ם יבמות סה: כ' ד"ח בהא דבתרי זימני הוי חזקה ונימא דלמפרע נוכיח דהיא עקרה ולא יהא לה כתובה, וכ' דלענין כתובה אזלינן בתר נישואין וכיון דבשעת נישואין אישתעבד לה לא פקע אותו שיעבוד ואע"ג דאיגלי למפרע שהיתה עקרה ע"כ. ומבואר דס"ל דבנשואה החיוב כתובה חל כבר בנשואין.

ובחזו"א אב"ע סימן נו סקט"ז בסופו בסוגרים הסתפק אם בחוב כתובה אמרי' למפרע הוא גובה והזכיר דבזרק חץ ל"ש למפרע גובה דחובו הוא משעת ההיזק, והביאור נראה דלמפרע גובה שייך רק בשעבוד דחוב דהוי מקצת קנין, משא"כ בשע"נ לצדקה וקרבנות דהוי מגדר ערבות הוי שעבוד למצוה ולא מגדר קנין ול"ש בזה למפרע גובה, ועד"ז נראה ברע"א ב"ק לג, ב שכ' דל"ש למפרע גובה גבי קנס, ובזה יש ליישב משה"ק הגר"ח מבריסק בשעורי בגיטין כ, ב לענין היכא דגירשה בטס של זהב דאמרי' שם דקיבלה גט וכתובה, דנימא דכיון דבע"ח למפרע גובה הוי הכתובה שלה למפרע וממילא הטס של זהב שלה, ואין כאן נתינת גט, אך י"ל דשאני כתובה דהחיוב בפועל הוא משעת הגירושין והנשואין והיא סיבת החיוב, ול"ש בזה לומר למפרע גובה, וכדברי החזו"א הנ"ל, ובשו"ת הרא"ש כלל חמישים סימן ח כתב דבכתובה ל"א למפרע גובה כיון דאינה נפרעת אלא בשבועה ושמא לא תשבע הלכך אפי' נשבעה אח"כ לא חיילא למפרע ואכ"מ.

**נכסי צאן ברזל**

ויש להעיר בעיקר תק"ח דחיוב כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, דהבאתי בתחילת המאמר דהמאירי ביאר דאף אם היבם משלם מנכסי בעלה הראשון מתקיים בכך תק"ח דלא תהא קלה בעיניו להוציאו דמ"מ משלם מה שזכה מהראשון, ולפ"ז יש להעיר דאמאי לא אמרי' דכיון דיש לבעל נכסי צאן ברזל, (ובראשונים כ' דרוב הנשים מביאים נכסי צאן ברזל), ואם יגרשה חייב להחזירה לאשה, וא"כ לא תהא קלה בעיניו להוציאה, וצ"ל דנכסי צ"ב חשיב דמחזיר את נכסי האשה, ומשו"כ לא ינמע מלגרשה, ואינו דומה לתשלום כתובה, וכבר הארכתי באוצר גליון 60 טבת תשפ"ב עמוד קכו דנחלקו הראשונים אם הבעל הוי כבעלים על הנכסי צאן ברזל או דהוי של האשה עם זכות לבעל ובמתה האשה הבעל יורשה, ומצינו עוד סתירות בראשונים בענין בעלות בנכסי צ"ב, דברא"ש בכתובות פ"ה סימן לד גבי מורדת דספק בגמ' כתובות סג אם מפסידה צ"ב, וכ' הרא"ש וכ"נ ברמ"א סימן עז ס"ג דהקרקעות של צ"ב בחזקת האשה, ודלא כריב"ש סימן שסב דהוי בחזקת הבעל, והריטב"א לעיל סג. כ' דיחלוקו, והרא"ש בפ' החובל סימן ט כ' דבחבלה באחרים מוכרין לשלם מנכסי צ"ב, וסותר לרא"ש ביבמות פ"ז סימן יג דהבעל הוי מוחזק.

ובבית מאיר אב"ע סימן צא ס"ד כ' דנכסי צ"ב אינם של הבעל בחיי האשה וזוכה בגוף אחר מיתתה מדין ירושה, אבל מחיים יש לבעל רק ק"פ ואלמוהו מחמת האחריות שלא תוכל האשה למכור נכסים אלו, והוכיח כן מהא דאלמנה גובה מזונות מנכסי צ"ב שהבת הכניסה לבעלה, עי' ב"ב קלח ע"ב בסו"פ יש נוחלין וברשב"ם, והוסיף הב"מ דלהכי במתה הוי ירושה לבעל דזוכה בגוף ואינו חוזר ביובל, אבל אם הבעל היה כלוקח שצריך להחזיר עם פרעון הכתובה יחזור ביובל, ובחזו"א אב"ע סימן עה סקי"א תמה על הבית מאיר דנכסי צ"ב הוי של הבעל גם בחייה ומשלם כנגדם, והוכיח מיבמות סו: דמאכיל בתרומה ויוצא בשו"ע לאיש, ומה"ט כ' שם דחוזר ביובל כדין מתנה, ולשיטתו בסימן צז סק"ה שכ' דבמתה האשה הוי של הבעל וא"צ לזה לדין ירושה לבעל.

ולקושטא דמילתא הבית שמואל בסימן צא סק"ט וסימן צג סק"י הביא מח' להלכה דהמהרי"ק מפרש בגמ' סוף פרק יש נוחלין דרק מנכסי מלוג האלמנה ניזונית משא"כ בהכניסה הבת לבעלה נכסי צ"ב אין האלמנה ניזונית מהם כי הבעל הוי לוקח מחיים והוי נכסים משועבדים אליו, ואין גובין מזונות ממשועבדין, ובנתיבות על הרבנו ירוחם כ' דניזונית אף מנכסי צ"ב, והב"מ שם סובר כדברי הנתיבות, אך החזו"א שם מסיק כדברי המהרי"ק הנז' ואין האלמנה גובה מזונות מנכסי צ"ב. ומצאתי ביד רמ"ה סופי"נ שם שכ' להדי' כדברי נתיבות והבית מאיר דאלמנה ניזונית מנכסים של נדוניא צ"ב שהכניסה הבת, [ובתוס' רי"ד שם משמע דאינה גובית אף מנכסי מלוג, ובשו"ע סימן צג ס"ד פוסק דאלמנה גובה מזונות מנכסי מלוג שהכניסה הבת לבעלה].

והחזו"א בסימן עה שם הוכיח כדבריו מכתובות מז דבכתב לבתו צאן ברזל בארוסין ומתה קודם הנשואין דלרבנן איכא אומדנא שלא כתב לבעל אלא על מנת שיכנוס, ולרבי נתן ליכא האומדנא, כ"ה לפרש"י שם ודלא כפי' ר"ת דמיירי בנשואה, וקשה דהרי אין הארוס יורש ארוסתו וע"כ דהוי כמכירה לבעל ומתחייב שאם יגרשה תגבה דמיהם ובמתה לא הגיע זמן הפרעון. ואכן קו' החזו"א היא קו' הרשב"א שם מז: דאין הבעל יורש את הארוסה, ותי' הרשב"א דבנכסי צ"ב זכה הבעל משעת כתיבה וכו', וכ"כ הרמב"ן, והו"ד הרשב"א בש"מ, והעתיקם באב"מ בסימן נב (וע"ע שם סימן צ סק"ד) דמוכח דנכסי צ"ב לבעל, וכשמתה אשתו ל"ה לבעל מדין ירושה אלא דלא הגיע זמן הפרעון עד שתנשאי לאחר.

וצ"ע דא"כ אמאי ארוסה אינו חייב בקבורתה כדאי' בגמ' נג, א, ולתוס' שם קבורתה הוי כנגד נדוניה, ואף דבארוסה אינו יורשה, אבל להרשב"א הנדוניה הוי של הבעל משעת כתיבה, וצ"ל דרק מה דהוי לבעל בשעת מיתתה מדין ירושה בזה קבורתה כנגדה, אבל בצ"ב בארוסה דהוי לבעל כלקוח ומתנה משעת כתיבה, אינו חייב כנגד זה בקבורתה, ובגמ' אמרי' הטעם משום דאיכא למדרש כתובה, והיינו דכיון דאינה נשאת לאחר שהיא מתה שוב מעיקרא הנכסי צ"ב לארוס, אף דאינו יורשה וכמו שביאר הרשב"א. אכן יש לתמוה דא"כ גם בנשואה אמאי חייב בקבורתה כשמתה כנגד הנדוניה, הרי כבר זכה משעת כתיבה ול"ה כלל מדין ירושה לכמה ראשונים הנ"ל, וא"כ אמאי חייב בקבורתה כנגד נדוניה הא איכא למדרש כתובה, ולאב"מ ל"ה לבעל מדין ירושה כלל.

ונראה בשיטת הרשב"א דאכן דין צאן ברזל לבעל חלוק בנשואה מבארוסה, דבארוסה כ' הרשב"א דזוכה משעת כתיבה, דבזה ל"ש רווח ביתיה, וגם דמעיקרא הוי כמתנה לארוס שיחזיר אם יגרשנה, וכיון דמתה פטור מלהחזיר, ולהכי ל"ש לומר דכנגד זה חייב בקבורה כיון דהוי כלקוח בעלמא, אבל בנשואה הוי בכלל הכתובה והוי דין אחד דמקבל הפירות כל ימיה עד שיגרשה או עד שימות, ואם מתה היא איכא למדרש כתובה והבעל יורשה, ולהכי בזה חלוק בין ארוסה לנשואה, דבארוסה במתה הוי צ"ב דבעל ולא בעי לדין ירושה, דבארוסה שמתה הנכסי צ"ב לבעל כי לא מטא זמן חיובא ולא בעי לדין ירושה, אבל בנשואה במתה בעי לדין ירושה, ושפיר ניחא דהגמ' מז דמיירי על ארוסה אכן לא בעי לדין ירושה וכדברי הרשב"א שם עפ"**י** האב"מ הנ"ל, אבל בנשואה הוי מדין ירושה ולהכי דוקא בנשואה אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה כיון דיורש הנכסי צ"ב, אבל בארוסה לא הגיע זמן פרעון הנכסי צ"ב, ושפיר ל"ש לומר דקוברה כנגד נדוניה, ונמצא דבארוסה ליכא חיוב קבורה כנגד נדוניה כיון דאיכא למדרש כתובה, ובנשואה אמרי' דקבורתה כנגד נדוניה, ול"א דכיון דאיכא מדרש כתובה הוי הנדוניה של הבעל, דאכן יש לחלק דבארוסה בנכסי צ"ב היכא דמתה הוי לבעל מדיליה ולא מדין ירושה, משא"כ בנשואה הוי לבעל מדין ירושה ולהכי קבורתה כנגד נכסי צ"ב, וניחא היטב דדיוק האב"מ מהרשב"א וש"ר לעיל מז דנכסי צ"ב לבעל ל"ה מדין ירושה הוא בנתן לו האב בעודה ארוסה, דלהכי לרבי נתן נכסי צ"ב הוי לבעל אף דאינו יורשה, אבל בנשואה ה"נ צ"ב לבעל מדין ירושה ולהכי אמרי' דקבורתה כנגד ירושת הנדנויה, ובזה ניחא גם הסתירה ברמב"ן דבכתובות מז ולהלן פא כ' כרשב"א דנכסי צ"ב ל"ה מדין ירושה, ומ"מ כ' דבנשואה קבורתה כנגד נדוניה, ועמד בזה בשעורי רבי שמואל ביבמות לח עמוד רסג ונשאר בצ"ע עי"ש, ולדברינו ניחא היטב. ונראה דנ"מ למח' הפוסקים הנ"ל אם מוציאין למזנות אלמנה מנכסי צ"ב של הבת, די"ל דבארוסה דהוי של הבעל בכתיבה אין מוציאין, אבל בנשואה דהוי לבעל לרווח ביתיה אבל האשה בת האלמנה היא הבעלים שפיר מוציאין ממנה למזונות, וכן נ"מ אם חוזר ביובל דבארוסה הוי כלקוח וחוזר ביובל, משא"כ בנשואה במתה דמקבל מדין ירושה אינו חוזר ביובל וכדברי הבית מאיר וכמש"נ.

שעורים בפרק הכותב

בדין סילוק מירושת הבעל

כתב הרמב"ם בהל' אישות פי"ב ה"ט התנה עמו אחר שנשאה שלא יירשנה תנאה בטל וכו' שנא' בה לחקת משפט כו', ובראב"ד בהשגתו שם האיך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם וכו', והיינו דס"ל להראב"ד דירושת הבעל הוי ככל יורש דזוכה בשעת מיתת המוריש, ובמאירי לעיל נא כ' ליישב ד' הר"מ דזכות הבעל בנכסי אשתו כעין שעבוד הוא ותנאי שבה אינו אלא כעין מחילה ומחילה לדעתם אין בה דין דבשלב"ל עכ"ל וצ"ב.

והנה המשנ"ל פכ"ג מאישות ד"ה והנה האריך אם מהני סילוק מירושה לאחר נשואין, דבזה ל"ש לומר דידו כידה כיון דיורשה רק לאחר מיתתה, והגמ' קאי רק על פירות ומכירה, וכ"נ להדי' בר' יונה ב"ב מט, ובתרוה"ד סימן שמט מפורש דכוונת הגמ' גם לגבי ירושה דל"מ אחר נשואין וכדיבואר להלן, ובריא"ז בסוגין הובא בשלה"ג כ' המתנה עם אשתו שלא יירשנה תנאו קיים בין התנה עמה כשהיא ארוסה בין כשהתנה עמה כשהיא נשואה לפי שירושה זו אינה דומה לירושת המורישין שהיא באה מאליה, אבל הירושה זו ע"י הנישואין באה לו לפיכך יכול הוא לומר א"א לזכות בזכות הראוי לבא לי ע"י נשואין הללו ודומה לאדם שאינו רוצה לקבל המתנה שרוצים ליתן לו, ולהלן כ' הריא"ז דבעודה ארוסה יכול להתנות אפי' בלשון סילוק אבל בעודה נשואה צריך לשון זכיה או מתנה או קנין עכ"ל, וכבר תמה בחי' הגרש"ר ב"ב סימן כט עמוד קסא דמ"ש דאחר נשואין בעי קנין. ובראשונים נחלקו בהא דל"מ סילוק לאחר נישואין אם היינו לגבי הפירות דכבר זכה בהם משא"כ לירושה דהוי אח"מ שפיר מהני הסילוק וכנ"ל, אבל הריא"ז מחלק דמהני הסילוק אך בעי קנין. ועכ"פ מבואר בריא"ז דמהני קנו מידו בנשואה גם לגבי ירושה, וכ"נ בריטב"א בסוגין ובר"י מיגש ב"ב מט עיש"ה, [ויש להוסיף דידו כידה אין הפי' רק לענין הנכסים, דבאמת הפנ"י הק' עמש"כ רש"י דהוי כשותפין דלא דמי לשותפין דהכא הגוף לאשה והפירות לבעל, אלא יש לפרש דידו כידה היינו בזכויות הבעל באשתו מהנשואין, והסילוק הוא מהנך זכויות שזוכה באשתו בנשואין, ומדוייק היטב דבריטב"א בתו"ד הביא מהרמב"ן דידו "בה" כידה עיש"ה, היינו דידו בזכייתו באשתו כידה ודוק].

וברע"א בסוגיא הקשה דל"ש קנו מידו על ירושה כיון דזוכה בזה לאח"מ, וז"ל רע"א ק"ל דהתינח לענין דאינו אוכל פירות בחייה בזה שייך לומר דבקנין מגופיה של קרקע קנו מידו דמקנה לה הקרקע גופא ופירותיה, אבל מ"מ בכתב לה בחייך ובמותך דמתה אינו יורשה מה בכך דמקני לה הגוף מ"מ חוזר ויורשה דהא לא הקנה ליורשיה כלום אלא לה הקנה וממילא חוזר ויורשה עכ"ל. וראה עוד באב"מ בסי' צב סק"ג שהביא את דברי המהרי"ט דמהני חזרה בסילוק קודם הנשואין אבל לאחר הנשואין ל"מ, [ונחלקו הראשונים דבמאירי כ' דבסילוק בסוגיא אינו יכול לחזור, וכ"ה בר"י מיגש ב"ב מט, ובתוס' רי"ד וריטב"א משמע כמהרי"ט], והמהרי"ט הוסיף דל"ד לאומר לאשתו דו"ד וכו' דא"י לחזור דזכתה בנשואין בכל זכות שיש לו בנכסים, והיינו דע"י הסילוק מוותר על הזכויות שיחולו בנשואין וכדברי התוס' רי"ד לפנינו, אולם הק' באב"מ דז"ש לגבי סילוק מפירות, אבל לענין ירושה דהנ"מ אחר מיתת האשה ל"ש לומר דהאשה זכתה ע"י סילוק הבעל עי"ש.

ונ"ל ובהקדם דברי רש"י בסוגיא שכ' נחלת אשתו הבאה לו ע"י נשואין שלו כו' היינו דירושת הבעל באה ע"י הנשואין, ובמשנ"ל רפכ"ג מאישות הביא מהמהראנ"ח שהסתפק דזהו הטעם העיקרי דבאה ע"י מעשיו וגם בירושה דאורייתא יהני סילוק בירושה הבאה ע"י מעשיו, אך פשטות רש"י קאי כיון דירושת הבעל דרבנן וכמש"כ הרע"א ויבואר להלן.

ויעוי' בד' הגר"א על השו"ע אב"ע בסי' סט דהובא שם כלשון הר"מ דהבעל זוכה לכמה דברים ובתוכם ירושה דציין הגר"א לר"פ הכותב, ולהלן בסי' צ דהובא בפ"ע הדין דהבעל יורש את אשתו בנכסי צאן ברזל וכו' כ' הגר"א המקור מר"פ י"נ ומלבד דצ"ב בחילוק המקורות, יל"ע מה ראה הגר"א במתני' דידן כמקור לירושת הבעל ואמאי ציינו דוקא על סימן סט, וכיו"ב העיר הרע"א על התוס' לעיל רפ"ו שציינו ב' הגמרות כמקור לירושת הבעל, והביאו קודם מר"פ הכותב, ובדו"ח שם תמה דהכא הלא איירי מעניינא דסילוק וכו' ומנלן דמיירי ביש לה בנים וכו' ולמילף מיניה דהבעל קודם בירושה.

ונראה בזה ובהקדם יסודות רבותינו בדין ירושת בעל, דבתוס' ב"ב קיג. ד"ה מתה כ' דכיון דהבעל אינו יורש מחמת קורבה אלא מחמת שאירות שהן חשובין כבשר אחד א"כ כמו שהוא קודם לשאר קרובים כך הוא קודם לבן וכו', וכן מבואר בתוס' שם קיד: דלהכי ליכא דין משמוש נחלה בירושת הבעל, ועד"ז כתבו תוס' לעיל נו: דל"ה ירושה מצד קורבה עי"ש, ומבואר בדעת תוס' דירושת הבעל הוא דין קנייני שזוכה הבעל מדין האישות, וכ"כ בתוס' ב"ב קנח. ד"ה וב"ה, וכן נראה בשיטת הרמב"ם אישות פי"ב ה"ג וה"ד דפסק דירושת הבעל דרבנן, והר"מ כ' דהבעל זוכה בשעת הנשואין למעש"י וליורשה וכו', והיינו דירושת בעל הוי מזכויות שזוכה הבעל בנשואין, והנה להר"מ דפסק דירושת הבעל הוא מדרבנן [ודלא כראב"ד ועוד ראשונים שפסקו דהוי מהתורה], בודאי מסתבר דאין זה ירושת קורבה אלא מזכויות הבעל, ומה"ט הביאו הר"מ בדיני הל' אישות בהדי זכות הבעל למציאתה וכו' ולירושתה, ולא בדיני נחלות, ושם הדגיש הר"מ דהבעל קודם לכל אדם, וכן בשו"ע באב"ע סי' סט וסי' צ, אבל לא הביאו המחבר בשו"ע בדיני נחלות, כיון דל"ה ירושה מפרשת נחלות דקורבה, אלא זהו מדיני האישות דהבעל זוכה באשתו לירושתה, וזמש"כ רש"י הנ"ל דנחלת אשתו באה ע"י מעשיו בנשואין שלו, [ואם ע"י הנשואין הוי ירושת קורבה ל"ח דבאה ע"י מעשיו דהנשואין הוי רק היכי תימצי לקורבה והירושה אתי ממילא, וע"כ דכל הירושה אינה מדין קורבה אלא מחמת קניני הנשואין]. אכן בד' הראב"ד וש"ר דפסקו דירושת הבעל מהתורה, יש לדון אם ג"כ ס"ל דירושת הבעל שאני מכל ירושת קורבה, ובאבי עזרי נקט דאם ירושת הבעל מהתורה, הוי ככל ירושת קורבה. אך בדברי הגר"ח בפי"ג ממכירה ובראייתו מוכרח דגם למ"ד דירושת הבעל מהתורה הוי מדיני האישות, דהנה הגר"ח כ' בתו"ד דירושת בעל הוא מדיני האישות, והביא הראיה מגיטין פה. דמבע"ל במגרש אשתו חוץ מירושתיך דל"ה כריתות, וביאר הגר"ח דהוי שיור כיון דירושתה הוי מדין האישות וכו', והרמ"ך בהל' אישות פי"ב ה"ט וכן במים חיים לפר"ח בנחלות פ"א ה"ח כ' דהגמ' בגיטין קאי כמ"ד דירושת הבעל מהתורה, ולהכי הוא דמבע"ל דירושה הוי שיור בכריתות, וא"כ מבואר דגם בירושת הבעל מהתורה הוי ירושה מדין האישות, [אך מ"מ י"ל דנעשה לירושה דקורבה מחמת האישות ולהכי הוי שיור]. וכך נראה מדברי תוס' ב"ב הנ"ל ובריטב"א שם, וכן נראה מלשון רש"י בכתובות מו: ובקדושין יח: שכ' דמשניסת יצאה מרשות אב לירושתה דיורשה הבעל מקרא וכו' הרי דנקט רש"י גם אם ירושת הבעל מהתורה, דירושת הבעל הוי משום שנכנסה לרשות הבעל, וממילא מוכח דיצאה מרשות האב. [ולהלן יבואר דזכות הבעל לירושה מתחיל משעת הנשואין ולהכי חשיב דכבר בנשואין יצאה מרשות האב].

ובשו"ע אב"ע סימן צ ס"ה הביא הרמ"א י"א דבעל המורד על אשתו אינו יורשה, ועי' בח"מ דד' הרי"ף והרא"ש דיורשה, וי"ל דהרי"ף לשיטתו דירושת הבעל מה"ת וס"ל דלהך מ"ד הוי ככל ירושה, ולהכי גם כשהוא מורד לא פקע קורבתו, אבל להנך דירושת הבעל דרבנן והוא מזכויות הבעל באשתו, שפיר י"ל דלהכי במורד ל"ל זכות ירושה, וכן מבואר באב"מ בסימן עז, דמחלק דאם ירושת הבעל מהתורה הוי מדין קורבה ולהכי לא פקע זכותו גם כשהוא מורד, אבל אם ירושת הבעל הוא מדרבנן הוי מזכויות הבעל באשתו, ובזה כיון דהוא מורד פקע זכותו. והנה ביש"ש בפ"ב דגיטין כ' דמשעה שנתן עיניו לגרשה אינו יורשה אף למ"ד דירושת הבעל מה"ת, ומקור דבריו הוא ברשב"ם ב"ב קמו: ד"ה נפלה, והרא"ש שם חולק, ונראה דהרשב"ם דס"ל דאף אם ירושת הבעל מה"ת הוי זכות ממונית מדיני האישות וכנ"ל, ולהכי ס"ל דל"ל זכות זו משעה שנתן עיניו לגרשה, והרא"ש לשיטתו דס"ל דאם ירושת הבעל מה"ת הוי ככל ירושה, [ובזה ניחא הא דהרא"ש בפסקיו ריש כתובות כ' דאין נושאין בשבת משום דזוכה במציאתה וכו', ולא הזכיר ירושה, דלרא"ש לשי' אם ירושת הבעל מה"ת ל"ש לנשואין אלא הוי ככל ירושה, ול"ש לומר דזוכה בכך בנשואין], ולהכי כ' הרא"ש דגם במורד אית ליה זכות ירושה, ומש"ה אית ליה זכות ירושה גם משנתן עיניו לגרשה, והרא"ש לשיטתו בזה גם בדבריו בתורא"ש בכתובות נו שהק' על התוס' שכ' דל"מ מתנה ליפטר משכ"ו דאין קדושין לחצאין, והק' בתורא"ש דאמאי ל"מ תנאי על ירושה, אכן תוס' לשיטתם דגם ירושת בעל לכ"ע הוי מזכויות האישות ושייך בזה לומר דל"מ תנאו דאין קדושין לחצאין, אבל תורא"ש שהק' כן אזיל לשיטתו דלמ"ד ירושת הבעל מהתורה הוי כשאר ירושות וכמש"נ.

ולפ"ז נראה לומר דחלוק דין ירושת בעל משאר ירושות, דבירושת בעל דין יורש דבעל חל כבר משעת הנישואין, קודם לידת הבן, דכיון דדין יורש שבו הוא מחמת הנשואין ומדיני האישות חל עליו דין יורש מחיים, [ומוכרח כן דהא כיון דהבעל יורש מדין האישות הרי כשמתה האשה פקע האישות וכמש"כ בתוס' יבמות דל"ה שארו ואיך יורשה, וע"כ דחל על הבעל דין יורש משעת הנישואין], וכ"נ בר"מ אישות פכ"ב ה"ד דהוי יורש מחיים ולהכי ס"ל דבפקחת שנשאת לחרש זיכתה לו ירושתה, והראב"ד השיגו דלא זיכתה מה שלאח"מ וכו', אך להר"מ לשיטתו ניחא היטב כיון דבירושת הבעל זוכה בזכות הירושה משעת הנישואין. ועי' בר"ן בביצה לו: שכ' בהא דאין נושאין אשה בשבת דהטעם משום דזוכה בה למציאתה למעש"י ולירושתה, הרי דזוכה כבר משעת הנישואין, וכ"כ בתוס' יומא יג: ד"ה לחדא בשם הירושלמי דאין נושאין בשבת דנקנית לירושה וליטמא וכו' עי"ש. וכן נראה ביד רמ"ה ב"ב שם שכ' דלהכי כשמת הבעל אינו יורשה דפקע קניניה ונתרוקנה הרשות לאשה וכו', הרי דזכות הבעל היא גם מחיים, ורק דאם מת בחיי אשתו נתרוקנה הזכות לאשתו.

ונראה דזהו מה דנתחדש בסוגין ר"פ הכותב דזכות ירושת הבעל הוא משעת הנשואין ולהכי שייך ביה דין סילוק והתנאה שלא לירש, כיון דחל עליו דין יורש מחיים בשעת הנשואין, וניחא מש"כ בפסקי הריא"ז הנ"ל דלאחר נשואין בעי סילוק בקנין והיינו כיון דכבר חל עליו דין יורש משעת הנשואין וכדפי', ויש להוסיף דנראה ברמב"ן דגם בקנו ידו בנשואה ל"ה בגדר הקנאה בעלמא אלא עניינו דין סילוק בקנין, וכ"ה ברבינו יונה ב"ב מט ובש"מ שם בשם הר"י מיגש "והכא נמי האי בעל דכתב לה כשהיא נשואה ואסתלק לה מפירי וכו'" וכ"ה בריא"ז הנז' דפסק דהמתנה עם אשתו שלא ירשנה תנאו קיים בין שהתנה כשהיא ארוסה בין כשהיא נשואה, הרי דבתרוייהו הוי דין סילוק, וניחא קו' הרע"א דאכן אם היה דין הקנאה נימא דיחזור ויזכה וירש, אבל אם הוי דין סילוק שפיר נפקע זכותו לירושה, וכיון דהוי דין יורש מהנשואין, שפיר שייך לומר דמסתלק מהזכות ירושה ולהכי אינו יורשה. ומדוייק בזה היטב מש"כ הגר"א לענין זכות הבעל בירושה בסימן סט דהמקור מר"פ הכותב, ולענין עצם דין ירושה כ' המקור מפ' י"נ, והיינו דבסי' סט הביא הגר"א מקור לכך דבעל יורש משעת הנשואין כמו דזוכה בשאר דברים, דעל זה קאי השו"ע דזוכה בד' דברים בנשואין וחדא מינייהו ירושה, ולכן ציין הגר"א מקורו מפ' הכותב, היינו מדחזינן דשייך סילוק ע"כ דהוי זכותו משעת הנשואין וכמבואר, ובסי' צ הביא המקור דפ' י"נ היינו דמ"מ חל בזה דין ירושה. ובזה ניחא הערת הרע"א ר"פ ששי על התוס' במש"כ להוכיח מר"פ הכותב דבעל קודם לבן, והיינו דמדמהני סילוק ע"כ דהוי ירושה דזכות וממילא קודם לבן.

וכדברינו מבואר בתרוה"ד סוף סימן שמט שדן בהא דתיקנו דמומר אינו יורש, והקשה מדברי הראבי"ה דבמשומדת דירשה ממון דבעלה יורש הנכסים, ותי' וז"ל "ונראה לחלק שפיר דל"ד כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו שנפלו לה הנכסים ממוריש' לשאר ירושת הקרובים, דבעל בנכסי אשתו אפילו בחייה זכייה טובא אית ליה בגויה כדמסיק בפ' הכותב דלאביי ידו כידה ולרבא ידו עדיפא מידה א"כ מיד כשמת מורישה של המשומדת נפלה ירושה לקמיה דבעל", הרי להדי' דהבעל הוי יורש מחיים וזכה בירושת אשתו דהבעל במקומה קאי כלשונו בהמשך התשובה שם, והתרוה"ד סמך דבריו על סוגין דידו כידה, היינו דס"ל דאמרי' ידו כידה גם לגבי ירושה, ולהכי ל"מ סילוק מירושה לאחר נשואין דכבר הוי יורש מחיים משעת הנישואין וכמש"נ.

ויסוד הדברים הבאתי בשעורים בפ' שמיני דזכות הבעל לירושתה הוא משעת הנשואין, ואית ליה פירות נכסי מלוג וחשיב כיורש מחיים גם על הגוף, והוכחתי מהר"ת ומאירי בגיטין ר"פ הזורק גבי חצרה דבכותב לה דו"ד אין לי בנכסיך לא הוי חצרה כיון דיורשה, והרשב"א חולק דאע"פ שיורשה לא גרע ממשאיל וכו', ובד' ר"ת מוכרח דכיון דיורשה ל"ה חצרה, וע"כ דזכות ירושה אית ליה לבעל מחיים, וכיו"ב במאירי ב"ב נא בקיבלה מתנה מבעלה דאין לה פירות ומ"מ יורשה דאעפ"כ מקרי חצרה, ובס' התרומות ש"ו ח"ד [עמוד קפט במהדורה מכון ירושלים] משמע דבנותן מתנה לאשתו דל"ל פירות אינו יורשה, והרשב"א לפנינו דן בזה בארוכה עיש"ה, וצ"ב בכל הנ"ל, [והנה בסילוק הבעל מפירות ודאי דיורש, דסילוק ל"ח כנותן מתנה לאשתו, ועי' בשלה"ג דגם בנסתלק וקנתה מהפירות שדה יש לבעל פירות והיינו דנשאר לו אף זכות דפירי פירות, ועכ"פ בנסתלק מפירות ודאי דיורש], ומוכרח דס"ל דירושה הוא מזכויות הבעל באשתו וחל עליו דין יורש כבר משעת הנשואין, [ובשעורים בפ' שמיני נתבאר דתקנת ירושה מישך שייכא לתקנת נכ"מ, היינו דמדרבנן אית ליה פירות מחיים ועשאוהו יורש מחיים לענין דמוציא הגוף מהלקוחות ולענין דיורשה, והבאנו מלשון רש"י ב"ק פז שכ' דנכסי מלוג היינו לפירות ולירושה, וכן ברש"י כאן כ' דג' תקנות לפירות ולירושה ולהוציא מה שמכרה, הרי דהזכיר ירושה בהדי זכות הבעל בפירות, ויעוי' בס' המכריע לתוס' רי"ד סימן מז שכ' באריכות על סוגין וחילק ע"ד הר"ן דבירושת בן ל"מ סילוק משא"כ בירושת בעל, אך הוסיף ההסבר דבן אין לו בחיי האב זכות על נכסיו לא בפירות ולא בגוף שאינו אוכל פירות נכסי אביו ואם מכר האב בחייו מכרו קיים, אבל הבעל שכבר זכה בנכסי אשתו לאכול פירות בחייה וגם זכה בגוף שאם מכרתה אשתו הבעל מוציא מהלקוחות א"כ כל הנכסים בידו ויכול להסתלק מליורשה וכו', ולהדי' כנ"ל דזכות הבעל ליורשה הוא מחיים ומישך שייכא לתקנת נכ"מ וכמש"נ]. עוד הבאתי בשעורים שם סיוע מהרמ"ה [ובריטב"א כ"י] בגיטין מז: שכ' דקנין פירות דבעל עדיף טפי מכל קה"ג הואיל והוא יורש את הגוף לאח"מ האשה, ולכאורה דבריו צע"ג דהרי הירושה הוי זכיה המתחדשת לאחר מיתת האשה, וע"כ מבואר כדברינו דזכות הבעל בפירות מישך שייכי לזכות הקנינית של ירושת הבעל ולהכי כ' הרמ"ה דאלים קניינו טפי למהוי קנין הגוף.

ובזה ניחא מה שהביא המחנ"א בזכיה סי"א מהרמב"ן ב"ב נא והרשב"א [בתשו' במיוחסות] דאפשר לתת לאשה מתנה ע"מ שהבעל לא יירש כמו בע"מ שאין לבעלך רשות בהם, והמחנ"א תמה בזה, אכן י"ל דהטעם הוא משום דירושה דבעל הוי זכות ממונית שזוכה מאשתו משעת הנשואין ושפיר שייך הך תנאי, [והטור בסימן פה הביא מהרמ"ה דחולק דל"מ התנאי, והב"י כתב הטעם דאחר הנשואין זכה הבעל ול"מ אף סילוק, ומבואר גם בדבריו כמש"כ דיורש דבעל הוי משעת הנשואין, אלא דפליגי אם מה"ט יכול להתנות על המתנה שלא ירשנה הבעל]. והרשב"א לשיטתו בסוגין במה שדן בנותן מתנה לאשתו דל"ל פירות אם יורשה, והיינו דאז הוי כסילוק או דהוי כמתנה מחברו לאשתו ע"מ שלא יירשנה דשפיר מהני.

ובזה ניחא הר"ן ר"פ שמיני שכ' גבי נכסים שאינם ידועים דלר"ש ל"ל לבעל פירות מ"מ אינה מוכרת לכתחי' כיון דעי"ז מפסידה לבעל ירושתו וצ"ב, ונראה דהר"ן לשיטתו דס"ל בביצה לו: כדברינו דהבעל זוכה בירושתה ע"י הנשואין, ולהכי כ' שם דאין נושאין בשבת מחמת דזוכה בה לירושתה, להכי כ' הכא דלא תמכור לכתחי' כיון דמפסידה לבעלה זכותו בירושתה שכבר זכה בנשואין.

ועי' עוד ברמב"ם פ"א מנחלות ה"ט שפסק גבי ספק מגורשת דאינו יורשה, והראב"ד השיגו, ועי' בחלקת מחוקק אב"ע סימן צ ס"ה דהק' על המחבר שכ' כד' הר"מ דמ"ש מנפל הבית וכו' והביא דהטור חולק וס"ל דבספק מגורשת יורשה, ונראה דהר"מ לשיטתו דירושת הבעל הוי מזכויות הבעל מדיני האישות, להכי בספק מגורשת אינו נקרא מוחזק והבעל נקרא המוציא, וכמש"כ הש"מ ב"מ יב דבספק מגורשת אינו אוכל פירות, משא"כ בנפל הבית עליו ועל אשתו בשו"ע שם ס"ו דנכסים בחזקתן כי יש לו זכות בירושה ורק לא ידעי' מי מת ראשון, ומעתה י"ל דהטור דחולק קאי לשיטתו דפסק כאביו הרא"ש דירושת הבעל מהתורה והוי ככל ירושת קורבה ומש"ה ס"ל דיש לבעל חזקת יורש.

ומעתה נראה דלד' הרמב"ם בסילוק מירושה ל"ש חסרון דדבשב"ל, כיון דהסילוק הוא מזכות הירושה שקיבל בנשואין, וזהו בכלל דברי המאירי הנ"ל שכ' דהר"מ ס"ל דגם מחיים יש שעבוד לבעל, [והמאירי לשיטתו בב"ב שהבאתי לעיל דמוכח בדבריו דאיכא לבעל דין יורש מחיים, ולהכי סד"א דל"ה חצרה], ולראב"ד דפסק דירושת הבעל דאורייתא הוי ככל ירושה ואינו זוכה בה מחיים, וזש"כ דבסילוק יהא חסרון מדין דבשב"ל, וגם בכל ירושה כיון דהסילוק הוא מהנכסים איכא חסרון דדבשלב"ל וכשי' הר"ח והרמב"ן בסוגיא, [והר"ן כ' באופ"א דבבן ל"ש ירושה כיון דכבר שם יורש עלה], וכמ"כ הראב"ד לשיטתו השיג על דברי הרמב"ם בפכ"ג גבי חרש שנשא פיקחת דלאח"מ לא זיכתה לו, והיינו לשיטתו דירושה דבעל הוי ככל ירושה לאח"מ אשתו, והר"מ לשיטתו ניחא היטב כיון דירושת הבעל הוי מזכויות הנשואין שפיר י"ל דזיכתה לו בנשואין זכות ירושתה, ולפ"ז להר"מ הא דל"ש סילוק אחר נשואין הוא משום שכבר זכה ומוכח כן מתש' הר"מ המובא במ"מ פכ"ג דהקנאה מהני ע"י הבעל, [ועי' במשנ"ל שדן דשייך סילוק אחר הנשואין דדוקא לענין פירות אמרי' סברה דידו כידה ולא לענין ירושה], ובסילוק קודם הנשואין מהני שלא יחול עליו זכות ירושה בנשואין, ולפ"ז ניחא הערת האב"מ על המהרי"ט דשפיר בסילוק מירושה חשיב זכיה מחיים ושייך לומר דהאשה זכתה בזה שלא יירשנה, [ועי' אב"מ בסי' קיב דע"י תקנ"א דהבעל נעשה לוקח ראשון יכול למכור לאחר ול"ח דבשב"ל, וכבר יסדנו בשעורים בפרקין דלעיל דבתק"א נעשה הבעל יורשה מחיים, וא"כ לאב"מ לשיטתו ניחא הערתו על המהרי"ט].

בדיני סילוק

הרע"א הק' בסוגין בהא דלרשב"ג ל"מ סילוק מירושה ומ"מ מהני לענין הפירות ונימא דהוי כקני את וחמור, וכ' הרע"א דאפשר דבסילוק הקילו כמו דמהני סילוק בדשלב"ל ה"נ ליכא בזה חסרון דקני בטל כולו. את וחמור עכ"ד, וצ"ב השייכות דאם סילוק מהני בדשלב"ל ה"נ ליכא חסרון דקני את וחמור.

והנה בדינא דקני את וחמור לא קנה כלל, דנו האחרונים אם הוי רק מחמת אומדנא וטענת השטאה וכו' [וכן מבואר בריטב"א קדושין נא ובשו"ת מהרי"ט], או דהוי דין במעשה הקנין דבבטל מקצתו בטל כולו, וכלישנא דרע"א כאן בקושייתו, ובעליות דר' יונה הובא בשיטמ"ק ב"ב קמח,ב כ' להדיא כן דכל הקנאה שאין כלה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת, וכן נראה ברע"א בשו"ע בחו"מ סימן רלה ס"א שדן גבי קטן דתיקנו לו דיכול למכור מטלטלין ולא קרקעות, דבמכר שניהם תליא בדין את וחמור, [ובנובי"ק חו"מ סימן כה הביא מחתנו דלענין דברים הנקנים באמירה לא נימא דינא דקני את וחמור, וכיו"ב כ' הנוב"י תניינא חו"מ סימן מה עפי"ז דבמתנת שכ"מ ל"א קני את וחמור כיון דחל באמירה, ואם את וחמור ל"מ מאומדנא ליכא נ"מ, וגם בכה"ג לא יהני, משא"כ אם הוי קנין שבטל מקצתו וכו' יש לומר דה"ד במידי דבעי קנין, ויבואר בס"ד בשעורים בפ' מי שמת], ובתי' הרע"א בתחילת דבריו שכ' דבסילוק הקילו, לכא' אם קני את וחמור הוי חסרון מצד האומדנא ל"ש לחלק בזה, ורק אם הוי דין קנין שבטל מקצתו י"ל דבסילוק דל"ה הקנאה ל"ש כן, ובפרט דבסילוק חשיב סילוק בפ"ע כלפי כל אחד וכדיבואר. וכוונת הרע"א דאם סילוק מהני בדשלב"ל ע"כ דל"ה הקנאה ולהכי אין בסילוק חסרון דקני את וחמור.

אך באמת קו' הרע"א תיקשי על הגמ' בקנו מידו בנשואה, דלכמה ראשונים מהני גם לירושה, [ובשעור הקודם הבאתי כן מרבינו יונה ב"ב מט], אך לרשב"ג לא יהני לירושה דהוי מתנה עמשכ"ב, וא"כ בזה דהוי בקנין נימא דהוי קני את וחמור, וכה"ק בישועות יעקב סימן צב סק"ה, וז"ל דבשלמא על הא דמוקמינן בכותב לה ועודה ארוסה לק"מ נימא כיון שבטל מקצתו לרשב"ג בטל כולו כיון דבאמירה בעלמא מסתלק ובאמירה ל"ש בטל מקצתו דהרי לענין האמירה הם דברים נפרדים, אבל לאחר נשואין דבעי קנין נימא כיון שבטל מקצתו בטל כולו וכו' עי"ש. אמנם בדברי הר"י מיגש ב"ב מט וברמב"ן בס' הזכות פד. משמע דגם בקנו מידו הוי דין סילוק, אלא מחמת הקנין ליכא חסרון דלשון גרוע ושפיר יש ליישב דליכא גם בקנו מידו חסרון דקני את וחמור כיון דהוי דין סילוק. [וד"ז מוכרח ממש"כ בבני אהובה דלהלכה מהני קנו מידו לנכסים שנפלו לאחמ"כ, וההפלאה נקט דל"מ, ובש"מ בשם הריב"ש ובחי' רבינו קרשקש מפורש דל"מ קנו מידו בנכסים העתידים לבא, ומוכרח דס"ל דקנו מידו הוי הקנאה גמורה, אבל בהנך דמהני ע"כ דגם בקנו מידו הוי דין סילוק בקנין].

והנה נחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' רט ס"ד ע"ד הרמ"א שכ' דל"מ מחילה על דבשב"ל, [ומקורו משו"ת הר"ן], דהסמ"ע סקכ"א כ' לבאר הא דהרמ"א להלן ס"ח פסק עפ"י המרדכי כאן דהוכיח מהא דמהני סילוק בפירות דסילוק מהני על דבשלב"ל, [אך למהרש"א בסוגיא אינו מוכרח כיון דהכא הסילוק הוא מזכותו בגוף לפירות], וקשה דמ"ש סילוק ממחילה דל"מ, וכ' הסמ"ע דשאני הכא דיש לו שעבוד מ"ה יכול לסלק וכו', והט"ז דחה את דברי הסמ"ע והק' על הסמ"ע דמשמע דאם לא נשתעבד ל"מ סילוק ואיך מהני סילוק בסוגין, ולכן כ' הט"ז לחלק באופ"א דבמחילה בעי' שיהי' חיוב קודם ושאני סילוק שהוא אינו רוצה לזכות באותו דבר כלל וזה יש לו כח בידו לסלק עצמו שלא לזכות אחר כך משא"כ מחילה שאינו שייך אלא אחר החיוב והאיך תחול המחילה קודם החיוב, ועי' בקצות שם. ותליא ביסוד דין סילוק אם הוי חלות ע"י דבורו כהקדש והפקר, או דהוי רק גילוי מילתא שאינו רוצה לזכות בנכסים וממילא בשעת נשואין אינו זוכה בע"כ, וכ"ה לשון רשב"ם ב"ב מט שאין מזכין לו לאדם בע"כ, ומה"ט יהני הסילוק גם בעל כרחה של האשה, וא"צ דעתה לזה, וכן בשלה"ג מב. מדפי הרי"ף כ' על הסילוק דדומה לאדם שאינו רוצה לקבל המתנה שרוצים ליתן לו, ומשמע דהוי גילוי דעת דאינו רוצה אבל ל"ה חלות של קנין סילוק, והרמב"ן כ' דסילוק מסלק כוחו וכו'. ונראה נ"מ אם קטן יכול להסתלק, וכן נ"מ בסילוק בטעות או בסילוק לאחר ל' אם מהני, דרק אי נימא דהוי חלות כקנין מהני, [ויל"ע בקצות בסי"ב דמבואר דסילוק שייך בלב, ולכא' לשיטתו הוי כקנין ואיך יהני בלב]. והנה בהגר"א סימן רט סקל"א על דברי המרדכי שהוכיח מסילוק מפירות דמהני סילוק בדשלב"ל, הוסיף הגר"א דלשי' השניה בסימן רג ליכא ראיה, והיינו דשם מובא השי' דמקנה דשלב"ל עם בא לעולם מהני, ומוכח מהגר"א דסילוק הוי חלות, ובנסתלק מב' דברים הוי עשייה אחת, ושפיר אמרי' דאם אהני על דבר שבא לעולם מהני גם על דשלב"ל.

ומדברי התוס' שדנו דלא יהני הסילוק מדין דבשלב"ל, והסיקו דמהני רק מדין א"א בתק"ח, מוכח דהוי חלות סילוק וכיון דכעת בשעת הסילוק הוי לב"ל להכי ל"מ, וביותר נראה בתוס' דסילוק דינו שמסתלק מהנכסים ולהכי איכא חסרון דדבשלב"ל, אך לרשב"א והר"ן משמע דהסילוק הוא מזכויות הבעל ולהכי כ' דמהני הסילוק רק אחר אירוסין, ולהכי לא הזכירו הכא נידון דדבשב"ל, כיון דאין הסילוק מהנכסים אלא מזכויות הבעל שלא יחולו עליו בנשואין וכדיבואר. וכפיה"נ הסמ"ע יפרש הכא כרשב"א והר"ן דמהאירוסין איכא כבר שעבוד ומסתלק מהך שעבוד והוי חלות, ומש"ה מהני דל"ח דבשלב"ל כיון דזכותו כבר קיימת ול"ד למחילה, אבל בנסתלק קודם הארוסין לא יהני דהוי כמחילה דל"מ קודם החיוב, וכן נוטה לשון הריב"ש בתשובה בסימן תד, [ועי' שו"ת חו"י סימן נ ובתש' הב"ח סימן קכד], והט"ז התכוין ליישב איפכא דסילוק ל"ה חלות אלא מסלק שלא יזכה ול"ש חסרון דדבשלב"ל כיון דל"ה חלות אלא גלוי דעת על מניעת זכייה וכמבואר.

ובזה מבואר כוונת הרע"א דבסילוק דסוגין ל"ש חסרון דקני את וחמור, והיינו דלא מיבעיא אם סילוק ל"ה חלות אלא אי רצון בזכיה פשיטא דל"ש בזה האי דינא, ואולי זהו כוונת הרע"א במש"כ דסילוק עדיף, כמו דחל על דבשלב"ל, היינו מה"ט כיון דל"ה חלות והקנאה, ואפי' להנך שיטות דסילוק הוי חלות יש לדון דל"ש בסילוק דינא דקני את וחמור, כיון דעיקרו הוי סילוק מזכות הבעל ולא גדר הקנאה, ועוד דהוי מעשה סילוק נפרד על כל דבר, ואף לגמ' בקנו מידו ביארנו עפ"י הר"י מיגש דהוי סילוק בקנין אך ביסודו הוי דין סילוק, וביותר י"ל למש"כ הר"י מיגש ב"ב מג דסילוק ל"ה כמכירה דליהוי כמוכר באחריות דחוזר על הלוקח דבסילוק אינו זוכה מכוחו, הרי להדי' דל"ה כהקנאה, ושפיר ניחא דאין בזה חסרון דקני את וחמור, דרק במקנה לחברו ולחמור הוי דינא דקני את וחמור, אבל בסילוק אף בקנו מידו ל"ה הקנאה לחברו כמכירה אלא בגדרי סילוק ובזה ל"א דבטל כל הקנין וכדפי'.

ונראה דבזה חלוק סילוק ממחילה, דמחילה בחוב הוי מעין הקנאה דכ' המרדכי ריש סנהדרין סי' תרעט דלהכי מחילה א"צ קנין "אבל במחול לך שהוא כבר מוחזק אין צריך קנין", ומשמע שבאמת יש כאן תורת הקנאה ורק א"צ "מעשה קנין" מאחר שהממון בחזקת הלוה, (ובהא דשייך תורת הקנאה במחילה הגדר הוא דהמלוה מקנה ללוה את ממון החוב, וע"ע בבית מאיר אבהע"ז סי' לח סל"ה שנסתפק אי מהניא מחילה שלא בפני הלוה, ובסילוק מסתבר דמהני, אמנם במתני' קתני הכותב "לאשתו" ומשמע דהוי בפניה). וכ"מ בהמשך ד' המרדכי בסי' תרפ שם שכתב "אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בע"פ וכו' קנה הואיל והחוב ביד הלוה זכה במה שבידו, כאותה ששנינו ברשות הלוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח", אכן בכל סילוק ל"ה כהקנאה, וביותר בסילוק בסוגיא דמסתלק מזכויות הבעל ודאי ל"ה כהקנאה, ולהכי ל"ש כאן חסרון דקני את וחמור לומר דקנין שבטל מקצתו בטל כולו, דאין הסילוק כהקנאה אלא כסילוק מזכויות הבעל, וגם אם קנו מידו הוי גדר סילוק מזכויות הבעל ול"ש בזה חסרון דקני את וחמור.

ובישועות יעקב באב"ע שם סק"ב הק' בהא דמהני סילוק הבעל בעודה ארוסה, דהא כיון דעד הנשואין יכול לחזור ע"כ דהסילוק חל אחר הנשואין, והרי אז ל"מ לשון זה דסילוק דדוקא בעודה ארוסה מהני, וכעי"ז הקשו ההפלאה הבית יעקב והאב"מ על התוס' שכ' דר' ינאי כר"מ דמהני על לב"ל ול"ל לדרב כהנא, והקשו דנ"מ דלא יהני חזרה, [וכיו"ב יש להק' גבי סילוק מירושת הבעל דלד' הר"מ ל"מ סילוק אחר הנשואין מצד דהוי חוקת משפט, ולאחר האירוסין מהני, ואם חלות הסילוק אחר הנשואין הרי אז ל"מ סילוק כלל], והוכיח הישו"י מכאן דע"כ דל"מ חזרה בסילוק, ואח"כ כ' דכיון דהנכסים בעולם והם שלה תיכף כשסילק הבעל כוחו מהנכסים זכתה בהם ולכך א"י לחזור בו ול"ד לנכסים שלב"ל דאצל שניהם אינם בעולם, ובזה כ' שם הטעם להנך דס"ל דל"מ הסילוק על נכסים שנפלו אחר הנשואין עכתו"ד.

ונראה עפ"י חקירת האחרונים הנ"ל אם הסילוק הוא מהנכסים שלא יזכה בהם ובזה י"ל דמהני רק מהנכסים הקיימים, וזהו סברת הר"י והטור דל"מ הסילוק מנכסים שנפלו אחר הנשואין, וכמ"כ נ"מ לקולא דיהני סילוק גם ממקצת נכסים, א"ד דהסילוק הוא על דין בעל שלא יחול עליו זכויות הבעל בנשואין, או כלשונו של האב"מ בסימן צב דהסילוק הוא מזכות באשתו, ולפ"ז לא יהני סילוק במקצת נכסים, ונראה דתליא במח' ראשונים בסוגיא, דהתוס' שדנו בקושייתם דאיכא חיסרון בסילוק מדין דבשלב"ל מוכח דהסילוק יחול אח"כ, [ומשה"ק הישו"י הנ"ל דאם הסילוק יחול לכשיבוא בעולם דהוי דידיה תו ל"ש סילוק דהא אז הוי שלו ובעי' הקנאה, י"ל דמ"מ כיון דמעשה הסילוק הוי כעת דאינו שלו מהני הסילוק], והיינו דהוי סילוק מהנכסים, [אלא דהתוס' הסיקו דהוי מדין א"א בתק"ח], ומה"ט להתוס' יהני חזרה דאכתי לא חל הסילוק. וניחא הערת ההפלאה הבית יעקב ואב"מ הנ"ל על התוס' שכ' להק' דלרבי ינאי ס"ל דאדם מקנה דבשלב"ל, והקשו דהרי נ"מ דהכא לא יהני חזרה, דאפי' אם אדם מקנה דבשלב"ל מהני חזרה, ובעי' לרב כהנא דלא יהני חזרה, דאכן לתוס' לכ"ע מהני חזרה כיון דחלות הסילוק חל אח"כ, ונראה עוד דאפי' נימא דהסילוק חל אח"כ אין הפי' דזוכה ובעי' הקנאה אלא דחל הסילוק דלא יזכה כלל והוי מניעת זכיה [וכ"נ כוונת תוס' רי"ד שכ' דע"ד כן ניסת לו שלא יזכה בנכסים] ולהכי מהני בלשון גרוע וניחא קו' הישו"י.

ולרשב"א והר"ן משמע דהסילוק חל כעת והיינו דהסילוק הוא מזכות הבעל באשתו ול"ש חסרון דדבשב"ל, ומדוייק היטב הלשון בריטב"א בשם הרמב"ן גבי ידו כידה שכ' דידו "בה" כידה, היינו דהסילוק מהזכויות שיש לבעל באשתו, ולאחר נשואין ידו באשתו כידה, ומה"ט לשיטתם לא יהני סילוק מקודם האירוסין דלא התחילה זכות בעל, [ובר"ן ב"ב מט הנוסח דקודם אירוסין ל"מ סילוק שכבר מסולק ועומד ולאו כלום הוי], והיינו דכיון דס"ל דהסילוק חל כעת להכי בעי' שיהא שייך בו קצת, אבל אם נימא דהסילוק חל כשיבוא לעולם לאחר הנשואין מאי אכפ"ל מה דאינו שייך כעת, ומה"ט י"ל דלר"ן לא יהני חזרה משא"כ להתוס', ובזה ניחא סברת הר"ן שכ' גבי בן בירושת אביו דל"מ שכבר חל עליו דין יורש, דאם הוי סילוק בנסכים הרי גם בבן היה שייך סילוק, כיון דעדיין ל"ה שלו, זולת לחידוש הרע"א דחשיב כשלו וא"ב. ויש לדון דלתוס' דמהני הסילוק מדין א"א בתק"ח דאולי יהני גם בסילוק דקודם האירוסין, ואכן דעת הב"ח שהביא האב"מ דמהני גם סילוק קודם האירוסין, ועי' בב"ח בתשובה קכד שכ' דאדרבא הסברא נותנת טפי דכל מאי דלא זכה ביה עדיין מצי להסתלק ממנו יותר ממה שזכה בו קצת וכו'. וכמו כן נראה דלתוס' רי"ד שכ' דהסילוק הוי כתנאי דע"ד כן נשאת לו שלא יזכה בנכסים והלכך בדבור בעלמא סגי שע"ד אותו הדיבור נשאת לו שלא יזכה בנכסים עכ"ל, וכעי"ז כ' הריטב"א, והרמ"ה ב"ב קכו: ולפ"ז מסתבר דה"ה באמר קודם האירוסין כן דנשאה ע"ד כן.

ובעיקר דברי הרשב"א דהסילוק מהני בארוסה דוקא שזכה בה קצת וכו' נראה דהרשב"א לשיטתו בזה, דבגמ' פג: אמרי' אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה, ובראשונים מבואר דיסוד הך דינא דיד בעל השטר עה"ת הוא מדין המוציא מחבירו עליו הראיה, וצ"ע דהא הכא האשה מוחזקת בנכסים דהגוף שלה וכל הספק הוא רק שמא נתחדשה לבעל זכות בנכסים בשעת הנישואין. ורש"י הרגיש בזה וכתב "וכאן הבעל בא בתקנ"ח על נכסי אשתו בשלשה דברים וכו' וזו מוציאה עליו שטר שכתבת לי דו"ד וכו'", ובש"מ ביארו דהבעל חשיב מוחזק מכח התקנ"ח והאשה היא שבאה להפקיע את כחו ולהוציא מידו, וכ"כ רבינו קרשקש והריב"ש בתשו' תד.

וברמ"א בחו"מ סי' מב ס"ח הביא מח' ראשונים בגונא דאיכא ספק בלשון השובר דהרא"ה ועוד ראשונים ס"ל דיד בעל השובר על העליונה ויד המלוה עה"ת (דהא הלוה מוחזק בממון), והריטב"א ס"ל דגם בזה אמרי' דיד בעל השובר עה"ת, ועי' בב"י שם שהביא דהמהרי"ק בשורש ז' פסק דגם בגונא שבעל השטר מוחזק אמרי' דידו על התחתונה, ולכאו' סברת הני רבוותא היא ע"ד דין אין ספק מוציא מידי ודאי ואיני יודע אם פרעתיך, דכל היכא שהחיוב מבורר לפנינו וחל ספק בדבר הפוטר אמרי' דיד המחדש על התחתונה, וד"ז מהני גם להוציא ממון מיד המוחזק. ועי' ברא"ה ובריטב"א בסוגין.

וברמ"א בסי' סה סכ"ג כתב "וכן אם לא אמר א' פרוע אלא אומר שטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול", ומקורו מתשו' הרד"ך בית ב' סי' ז'. וכונת הרמ"א לחלק בין ספק פרעון לספק מחילה, דכל הדין דיד המלוה על העליונה הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה, וצ"ע בחילוק בין פרעון למחילה והא בתרוייהו הלוה מוחזק ומספק הממע"ה וכתמיהת הש"ך, ובסמ"ע סקע"ו כ' וז"ל דמחילה הוא כמתנה והזוכה הוא בא להוציא מיד הנותן ועליו להביא ראיה, והרד"ך שם הביא שכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ו סי' ה, דברשב"א שם דן באלמנה שתבעה כתובה מן היורשים לאחר שמחלה מקצתה, ונתעורר ספק על מה קאי המחילה, וז"ל ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונה דהיא קרויה בעל השטר ויד בעל השטר על התחתונה, מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה וכו', ומבואר ברשב"א דכל הדין דבספק בשובר יד המלוה עה"ת הוא רק בספק פרעון ולא בספק מחילה, ובטעמא דמילתא כתב הרשב"א דספק מחילה דמי לספק מתנה וכמו דאמרי' דיד המקבל מתנה עה"ת ה"ה דיד הנמחל עה"ת. ולכאו' צ"ב דהלא סו"ס המלוה בא להוציא ממון ע"י השטר ומ"ט לא נימא דהמע"ה, ומוכרח לומר דמחילה הוי כהקנאה דהמלוה מקנה ללוה את ה"ממוני גבך" ומשו"ה בגונא דאיכא ספק מחילה שורש הספק הוא אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא, ובזה דייני' דהחוב קאי בחזקת המר"ק שהוא המלוה ועל הלוה להביא ראיה שקנה את החוב, ואף דהלוה מוחזק במעותיו, ובזה הוא דחלוק פרעון ממחילה, דבפרעון הספק הוא אם החוב קיים או לא ובזה אמרי' דהלוה מוחזק במעותיו, משא"כ במחילה הספק הוא אם המלוה הקנה את החוב ללוה או לא ובזה חשיב המלוה כמוחזק, [ובקוה"ס כלל ז ס"ב משמע עד"ז דבספק מחילה יש חזקת מר"ק על החוב שהוא שייך למלוה וכו'].

ובתשו' שואל ומשיב מהדו"ד ח"ב סי' רכ כתב דמסוגיא דידן יש להביא ראיה ברורה ליסוד זה, דהרי בנידו"ד האשה מוחזקת בנכסים ואעפ"כ אמרי' דידה על התחתונה, וע"כ דה"ט משום דסילוק דמי למחילה ובגונא דאיכא ספק אם הבעל הקנה לו את זכויותיו אמרי' דיד האשה על התחתונה, ותמה השו"מ אמאי לא זכר הרשב"א ראיה זו, והנה מה שנקט השו"מ דהאשה חשיבא מוחזקת [וידה על התחתונה משום דלעולם יד המקבל מתנה והנמחל על התחתונה], נתבאר לעיל דהראשונים כ' דהבעל חשיב מוחזק בנכסי מלוג. אך לקושטא דמילתא נראה דמש"כ הרשב"א בתשובה הנז' הוא רק במתנה או במחילה דהוי כמתנה, אבל בסילוק הבעל דהרשב"א בסוגין סובר דיסודו ביטול זכות הבעל בזכויות מאשתו, ולהכי מהני רק בארוסין ולא קודם וכנ"ל, ובזה הרי חלות הסילוק מבטלת את עיקר זכיית הבעל, ולא דמי למחילה כלל, דהכא בסילוק מעיקרא בשעת הנישואין לא חלה זכותו לפירות ולמכירה, ולא דמי כלל לספק מתנה כדכ' הרשב"א גבי מחילה, וניחא היטב הא דהרשב"א לא הביא הראיה מסוגין, ועי' שי למורא אב"ע סימן קו א שנתקשה מסוגין דמ"ש ממחילה ולדברינו ניחא, ויש לדמות סוגין דספק סילוק יותר לנידון הרע"א ב"מ עו גבי שכירות פועלים דבספק דהשליח אמר להם בג' סברו וקיבלו, דהך מחילה הוי ספק בעיקר החיוב ודמי לספק פרעון ולא לספק מחילה עי"ש.

בדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי

מתני' פד. בפלוגתת ר"ט ור"ע, ומבואר ברש"י ושאר ראשונים בטעמי' דר"ט דכיון דאין הנכסים ברשות היתומים ס"ל לר"ט דל"א בזה דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וצ"ב דהא מ"מ הוי של היתומים מדין ירושה, והנה הראשונים דנו אם ר"ט ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה, ועי' בר"ן דאתי כר"מ דלכתובה גובין מיניה גם ממטלטלין ורק מיתומים אין גובים, אבל לרבנן דאין גובין מטלטלין גם מיניה ה"נ אין גובין מההלואה והפקדון שאינו ברשות היורשין, אולם בר"ן בנדרים סה: כ' דלר"מ גובין כתובה ממטלטלין גם מיתמי, וכבר עמד הרע"א בסתירת דברי הר"ן. וצ"ל לר"ן בנדרים דיפרש מתני' כרבנן דאין גובין מטלטלין מיניה, אך בנמצא ברה"ר או במופקד ביד אחרים גובין מהם, כמבואר בתוס' בכורות נא: ד"ה ולא. ואף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי שאני הכא שלא הגיעו לרשות היתומים לכן אינו נחשב כגביה מהיורשים כמבואר ברש"י במתני', ובחי' רבינו קרשקש, ובתוס' לעיל פב. ד"ה לא. [ועי' בשיטת הרשב"א המחודשת בקדושין דמהתורה חל שע"נ גם על מטלטלין, ורק דאין גובין מדרבנן מלקוחות דלא סמכיה דעת המלוה על מטלטלין, והו"ד בקצות בסימן לט סק"א, ובחי' רבי שמואל ב"ב סימן כז,ג הוכיח כרשב"א מדינא דר"ט דגובין מהמטלטלין אחר מותו, וכבר עמד בזה התומים עי"ש]. ועי' בתוס' לעיל פב. שכ' דבר"ט ל"ב לדינא דשעבוד דר"נ, אלא דטעמו הוא דכיון דאין היורשים מוחזקין מן הפקדון והמלוה לכך א"צ לדר"נ וכו', והיינו דאף דפקדון חשיב ברשות הבעלים, אמנם כיון דאינו בשליטת היתומים ל"ח כמטלטלי דיתמי, ובביאור הדברים י"ל עפ"י שיטת הרשב"א הנ"ל דמה"ת איכא שעבוד גם על מטלטלין, ורק דתק"ח דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דלא סמך דעתו עלייהו, [ורש"י ב"ק יד: כ' טעם אחר דשמא היתומים לאחר מיתת אביהם קנאום, ועי' בתומים קיב סק"ה ובאילת אהבים להלן פו ובאמ"ב הלואה ס"ב ד"ה והא, ובשו"מ מהדו"ד ח"ב סי' פג נראה דרש"י קאי לענין נזיקין דוקא עיש"ה, וע"ע טעם נוסף ברש"י פסחים לא,א, וכן ברש"י ב"מ סז הנ"ל ואכ"מ], ובזה התקנה נאמרה רק היכא דהוי ברשות היתומים ממש ולא בשעבוד דחוב או פקדון, וגם ר"ע דפליג מודה דאיכא שעבוד על מטלטלי מה"ת [ודלא כתומים שכ' דר"ע פליג דליכא שעבוד על מטלטלין], אלא דס"ל דכיון דהבע"ח בעי שבועה חשיב דהוא ברשות היתומים, ושי' התוס' צב. ד"ה ראובן דלר"ע ה"ד היכא דהבע"ח צריך שבועה, והר"ן והרא"ש הביאו הירושלמי דגם בגוונא דל"ב שבועה לא מגבי' מיורשים, היינו משום דמ"מ מחוסר גביה. ולכאורה י"ל דבעי' לב' הטעמים בהא דלר"ע הוי בחזקת היתומים אם משום דבעי שבועה או דמחוסר גביה כמובא בראשונים מהירושלמי, והיינו דגם לירוש' היכא דמחוסר שבועה חשיבי בחזקת היתומים, ומשכח"ל בגוונא דלא מחוסר גביה וכמו שנקט ההפלאה בסוגיא דבקרא שביאר בקו' הרא"ש שם דליהוי הבקרא כע"א לחיוב שבועה, דהיינו דמש"ה לא יהני תפיסתו מחיים, הרי דגם להרא"ש אף היכא דלא מחוסר גוביינא כמו התם שתפס מחיים מ"מ אם בעי' שבועה חשיב כמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי ומבואר כמש"כ, וכ"נ ברע"א להלן צב עי"ש, [ועי' בתוס' שכ' בהא דמודה ר"ע בתפס מחיים כיון דא"צ שבועה, ובפנ"י העיר להנך דבעי שבועה וע"כ משום דאינו מחוסר גביה], ועכ"פ מבואר דטעמא דר"ע הוא דמשום טעם דשבועה או דמחוסר גוביינא הוי ברשות היתומים.

והנה בתוס' הק' דבלא"ה איך תגבה הכתובה מבע"ח הא אין כתובה נגבית מראוי והחוב הוי ראוי, וברא"ש ב"ב פרק י"נ סימן יא כ' דאף דהוי ראוי גובה "כי היכי דיפה כח המלוה והאשה לגבות אע"פ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח וה"ה לענין ראוי נמי כיון שהן ביד אחרים יפה כחן לגבות" עכ"ל, וע"ע ברא"ש בבכורות פ"ח סימן יא, וצ"ב השייכות דהרי הא דגובה ממטלטלי דיתמי הוא משום דעדיין לא הוי ברשות היתמי, ואכן באור זרוע ב"ב שם סימן פג הביא כתי' הרא"ש בשם רבי שמשון ב"ר אברהם והעיר "ונראה בעיני דלא דמי דודאי מטלטלי דיתמי שזכו בהם היתומים לא משתעבדי לכתובתה ולבעל חוב, אבל מטלטלי שלא זכו בהן היתומים והם מלוה או פקדון ביד אחרים היורשים והאשה ובעל חוב כולן שוין בהם הלכך איפלגו ר"ט ור"ע למי ינתנו, אבל לענין דין ראוי הואיל ותנן שאין אשה נוטלת בראוי או מלוה היאך היא גובה מן הלוה ומה יפוי כח שייך כאן הואיל ואין לה זכיה מן התורה בזו המלוה וכו'" עכ"ל. וצ"ב ליישב תי' הרא"ש.

והנה בש"מ בשם רבינו יונה מבואר בטעמי' דרבי טרפון דחשיב גביה מיניה דידיה היינו דכ"ז דלא הגיע לרשות היתומים נחשב כאילו הוא ברשות האב והגביה היא מדין מיניה דידיה ולהכי גבי ממטלטלי, וכן נראה בדברי הרע"א במתני', שהק' בטעמי' דר"ע דהא לר"ט ל"ח מטלטלי דיתמי כיון דל"ה ברשותם, ותו ליכא דינא דהבא ליפרע מנכסי יתומים בעי שבועה, והרע"א כ' דבלי פרש"י והרע"ב י"ל דהשבועה היא משום הבא ליפרע שלא בפניו, א"כ מפורש ברע"א דהגביה הוי כמיניה דידיה ובעי שבועה משום דנפרע שלא בפניו. [ובעיקר קו' הרע"א י"ל דדוקא לענין דינא דמטלטלי דיתמי בעי' רשות של יתומים, אבל לדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דבעי שבועה תלוי בשלו דאם הוי נכסי יתומים בעי שבועה, ובתפארת ירושלים במשניות כ' דדוקא לגבי מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי דהוא משום דלא סמך דעתו עליהם דיכולים למוכרן ולהצניען בזה אם ל"ה ברשות יתמי דאינם יכולים להצינעם לא חשיב מטלטלי דיתמי עי"ש], וראיה מוכחת לזה נראה ממה שהביא הפנ"י שיטה דגם בתפס מחיים בעי שבועה מצד הבא ליפרע מנכסי יתומים, אף דמ"מ ל"ח למטלטלי דיתמי דלא משתעבדי וע"כ החילוק כמש"כ. אכן נראה בעיקר קו' רע"א דכיון דבשעת מיתה ל"ה ברשות היתומים הוי עדיין רשות האב על הנכסים ומיקרי גביה מיניה דידיה, וי"ל עפ"י יסוד הקו"ש בפי"נ דקודם חלוקה הוי שם המת על הנכסים [ומוכרח כן בדברי רש"י סופ"ק דחולין כה:], וא"כ חשיב כגבי' מיניה דידיה, ולשון התוס' בבכורות נא נוטה לכך, וכן נראה ברע"א עצמו במה שתי' דהא דבעי' שבועה לר"ע הוא משום נפרע שלא בפניו הרי דחשיב כגביה מיניה דידיה וכנ"ל, ולשון רש"י בסוגיא משמע כן שכ' פד: דלא זכו היתומים, וכן בתוס' פו: ד"ה האומר כ' דאם הוי ברה"ר לא זכו יתמי, והיינו דעדיין נשאר ברשות המת, וזהו סברת ר"ט דאם הנכסים ברשות היתומים כיון דהבע"ח צריך לגבות מהם חל ירושת בנים, אבל אם ל"ה ברשותם הממון עומד לשימוש המת והוי ברשותו וממילא לא חל בו דין ירושה ועומד לפרעון החוב, וזהו גם ענין תפיסה דשוב אינו ברשות היתומים.

אכן מהלך זה לא יתכן בדברי הרשב"א בתשובה שכ' דינא דמתני' גם לענין גר שמת וכדיבואר, ובזה ל"ש דין גביה מיניה דידיה כיון דהזוכים ל"ה יורשי הגר ול"ש לומר דהנכסים עומדים ברשות הגר, ואמנם בש"מ בשם הריב"ש ובחי' רבינו קרשקש ס"ל דבגר שמת ה"נ אין הבע"ח גובה מהזוכה בנכסיו ודוקא מנכסי יתומים גובה עיש"ה, אך בשו"ת הרשב"א מדמה דין גר למתני'. וכבר עמד האבני מילואים בסימן קב סק"א במח' ראשונים זו דהריב"ש והרא"ה בש"מ פליגי במח' הרמב"ן והרשב"א עי"ש בארוכה.

וברמ"א בחו"מ סי' רעה סכ"ח הביא דבהיה הגר חייב לישראל כו' כל המחזיק בנכסיו [היינו בקרקעותיו] יש לו דין יורש והבא לפרוע ממנו כבר ליפרע מהיורשים, ועי' רע"א בשו"ע שם דדוקא קרקעות גובין ולא מטלטלין, אך הביא מהמ"מ ותש' הרשב"א דגובין גם ממטלטלין שהניח הגר, ומקור הדברים בתוספתא במסכתין פ"י ה"ו גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו [היינו מטלטלין כמש"כ הרשב"א והמ"מ ודלא כהערת הרע"א] ויצתה עליהן כתובת אשה ובע"ח וכו' עי"ש, והמיוחסות להרמב"ן בתש' סימן סט כ' דאם היו ביד אחרים אין גובין ובגר שמת מודה ר"ע, ואף דהוי מטלטלין ואיך נגבה מהזוכה מההפקר, אלא דדוקא במתני' סברת ר"ע דרשות יתומים עליו, משא"כ בגר שמת דאין רשות אחרים על הנכסים גם ר"ע מודה דגובין מנכסיו, והדברים נמצאים גם בתשובות הרשב"א בח"ב סימן רנב וז"ל: הילכך גבי גר שבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת עומדת כו' שעבוד האשה והבע"ח הם קדמו והו"ל כיתמי דידיה וקמו להו נכסי ברשותיה וכו', וכן מבואר ברשב"א ב"ק מט: גבי משכונו של גר, ומבואר מהרשב"א דהדין דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי הוא רק בגונא שזכו בהם אחרים דבעלות זו מעכבת על המלוה מלגבותם, אבל בגונא שהיו הנכסים הפקר בשעת מיתה שפיר חל שעבוד הבע"ח עלייהו, ומד' הרשב"א נראה דהך דינא דגר שמת הוא סוגיא דידן, דבזה גם ר"ע מודה דאיכא שעבוד אמטלטלין וכל מח' ר"ע ור"ט היא אי נידו"ד דמי לגר שמת, וכדברי הרשב"א איתא ברא"ה דבגר שמת מודה ר"ע לר"ט, אולם בש"מ בשם הריב"ש הביא מח' בזה "ויש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דל"ל יורשין ולא נשתעבדו מטלטלי לאח"מ זכה הלה במה שבידו", וכ"ה בחי' רבינו קרשקש כנ"ל. [ועי' במחנ"א בהל' זכיה מהפקר סימן ה, ובאב"מ בסימן קב סק"א].

ונראה בביאור ד' הרשב"א דכידוע בכל הלואה אית ליה למלוה זכות ממון בנכסי הלוה ד"ממוני גבך" ואף דמלוה להוצאה נתנה מ"מ כ"ז הוא רק לגבי מעות ההלואה עצמם אבל אכתי אית ליה למלוה ממון שאינו מסוים ברשות הלוה. והנתיבות בסימן שד"ם כתב דבפרעון חוב א"צ להקנות את הממון למלוה וסגי ביחוד גרידא, כיון דאית ליה למלוה זכות ליטול את נכסי הלוה תמורת חובו, וכל הטעם דבעי' לדעת הלוה והלוקח הוא רק משום דבעלותם מעכבת עליו מליטול את הנכסים, ולפי"ז י"ל דה"ד היכא דאיכא בעלות אחרת על גוף הנכסים, אבל היכא דהיו הנכסים הפקר א"צ להל' שעבוד, דממילא חלה בהם זכות המלוה מכח הדין ממון שהיה לו בהם קודם, וביארתי בהערותי על הרשב"א בסוגין [בהוצאת מוה"ק י"ל בשנת תש"ע] דכוונת הרשב"א דאף דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי מ"מ עם גמר מיתה שנעשו הנכסים להפקר חלה בהם זכות המלוה, ושפיר מצי המלוה לטרפם מיד כל מי שזכה בהם אח"כ.

ובשעורי פסחים בסוגית בע"ח למפרע נתבאר בארוכה בכוונת רש"י פסחים ל: דלהכי גובין מהלקוחות משום דלענין מה שסותר לשעבודן ל"ה מכירה וזש"כ רש"י שם דהוי אינו ברשותו, ובנתיבות בסימן לז סקי"ג הביא מהתומים שיצא לידון בדבר החדש דבשעבד לו מטלטלין אג"ק ונתייאש הלוה מהם מצי המלוה לטרוף מיד הזוכה אף שהיה יאוש דיאוש מטעם הפקר, וכשם שהבע"ח יכול לטרוף מדבר שהפקיר כן יכול לטרוף מהדבר המיואש, והנתיבות כ' דהא ודאי ליתא דשאני יאוש מפקר דהא דבע"ח יכול לטרוף מקרקעות שמכר כ' רש"י בפסחים הנ"ל דשעבוד הוי כא"ב ול"ה מכירה, משא"כ יאוש דחל על אינו ברשותו, ובנחל יצחק סימן לט ס"א הקשה על הנתיבות מהתוספתא הנ"ל דבגר שמת גובין מהזוכה אף דהנכסים נעשו הפקר, ומצאנו שכבר עמד בזה בכ"י הנתיבות [ונדפס בקו' זכרון עולת שלמה, ובנתיבות הנדמ"ח הוצאת פלדהיים], שהק' על דבריו מהא דגובין מגר שמת דלמה יזכה הבע"ח מהזוכה בנכסיו, וכ' הנתיבות לחלק דכיון שמת הגר פקע זכות הגר שהיה שלו ונשאר זכות המלוה דדוקא כשהגר חי היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת לא נשאר שום זכות לעכבו וכן שום אדם לא יוכל לזכות כיון דברשות המלוה הוא חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו משא"כ אבידה דמחמת שנאבד חשוב כאינו ברשותו גם נגד המלוה, וכיון שלא היה זכות להמלוה דהיה ברשותו וע"י אבידה פקע המלוה, אבל זכות שלוה דשלו הוא לא פקע זכותו ואין יכול שום אדם לזכות בו משום רשות הלוה ולא פקע בהאבידה מה שהוא שלו רק רשות המלוה פקע, משא"כ בגר כיון דהמלוה יודע היכן הוא עדיין ברשותו קאי ולא פקע זכותו עכ"ל. ומבואר בנתיבות דהא דבעי' לחידוש דשעבוד הוא דכנגד זכות של אחרים מגרע ואין המלוה יכול לגבות, ומחמת זכות של הלווה בעי' לדין שעבוד, וזש"כ רש"י בפסחים דאם היה חל המקח לא גובין מהלקוחות כיון דאיכא בעלות אחרת המעכבת לזכות המלוה אבל בנכסים הפקר דליכא זכות עיכוב על המלוה ה"נ גובין הנכסים מעיקר הדין, ולכן בגר דאין הנכסים ברשותו בזה קודם הבע"ח לגבות מכל מי שזוכה בנכסי הגר.

וביסוד זה נראה לבאר את תש' הרשב"א הנ"ל דזהו שכ' להוכיח דינא דגר ממתני' דידן, דס"ל דגם הכא כיון דהמטלטלי ל"ה עדיין ברשות היתומים, להכי לא חשיב שלהם לעכב הבע"ח, ומש"ה הבע"ח קודם, וכן מבואר בדברי הרשב"א ב"ק מט גבי משכונו של גר וכו', ונמצא לדברי הרשב"א דה"נ דהבע"ח גובה הכא מנכסי היתומים, ומשום דיצאו הנכסים מרשות המת דומיא דגר שמת, ואף דהכא אית ליה יורשים מ"מ כיון דלא הגיע לרשות היתומים אין רשות אחרים המעכבת למנוע מהבע"ח לגבות, וזהו התקנת חכמים דכל היכא דאין המטלטלין תח"י היתומים לא חשיב כמטלטלי דיתמי וכדכתב הרשב"א דקל הוא שהקל ר"ט וכו', ומדין זה למד הרשב"א גבי זוכה בנכסי הגר דאף לאחר שזכו אחרים בנכסי הגר נחשב דבשעת מיתת הגר לא היה על הנכסים זכות אחרים.

וצריך להוסיף דאף להנך ראשונים דמטלטלין גם מיניה דידיה לא משתעבדין מהתורה, וא"כ איך גובה מטלטלין מהזוכה בנכסי הגר, אכן י"ל דלא בעי' בזה לדין שעבוד כלל, אלא דהבע"ח גובה מצד ממוני גבך, וגם בהגיע יורשים חשיב דלא הגיע לרשות יורשים כלל, ועי' לשון מחודש בדברי הרשב"א בגיטין נ,ב סוד"ה הא דקתני שכ' בתו"ד לענין גביית בע"ח מיורשים "דדלמא שאני ירושה לפי שאין להם בנכסים כלום אלא מה ששייר ב"ח של אביהם", והדברים מחודשים אך מבואר כמש"כ, וכעי"ז בלשון רע"א החדש להלן צו: בשם תלמיד דרע"א שכ' דכשיש בע"ח לא נכנס לרשות היתומים עיש"ה בפי' המחודש בד' תוס' שם.

ומצאתי בחי' רבינו קרשקש כאן במתני' דלכאורה מפורש בדבריו דכיון דהמטלטלי לא הוי ברשות היתומים ממילא לא בעי' לדין שעבוד כלל לגבותם, וז"ל דהא פרישנא לעיל [כוונתו למש"כ בסוף הדיבור הקודם ד"ה מתני' דמיישב בזה הקו' דאין גובין חוב ממטלטלין] דלאו משום שעבוד קאמרי' אלא כל שלא זכו יורשים ממש ראוי לפרוע למי שנתחייב בו המת וכן נראה מדברי רש"י דלאו משום שעבוד הוא וכו', ולכאורה מפורש בדבריו דבמתני' לר"ט לא בעי' לדין שעבוד כיון דאינו ברשות היתומים.

ומה"ט י"ל דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא הדין כן דגובין מנכסיו של הגר. והנה הא ודאי דגם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא יש למלוה זכות ממון אצל הלוה, [וחזי' דיכול לקדש בשט"ח דאחרים הרי דהוי ממון כעת] אלא דאינו יכול לגבות מנכסי הלוה בלא דעתו דבעלות הלוה מעכבת, וכ"מ ברא"ש ב"ב קעה: דלא נחתי' לנכסיה ורק ע"י שהלוה מוציא את העבוט יכול המלוה לקבל, מיהו יכול לכפותו לקבל זוזי, ולפי המבואר י"ל הגדר במתני' דע"כ קאי גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, [ובפרט דהרי מתני' מיירי במטלטלין], אף דא"כ יקשה דמאיזה כח גובה אותם המלוה, אלא די"ל דכיון דאין לנכסים בעלים העומדים כנגדו שפיר אף בלי קניני שעבוד יכול המלוה לגבות מנכסיו. וזהו הטעם גבי גר דכיון דנכסיו הפקר ואין זכות הבעלים מעכבת זכות המלוה היא לגבות מנכסיו וזהו סברת הנתיבות הנ"ל. ונמצא לפ"ז דדין הגביה במשנה ממטלטלין שאינם ברשות היתומים אליבא דר"ט, זהה לדין גביה כשאין בעלים המעכבים כגון מנכסים של גר שמת וכיוצא, והן הם דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל שמדמה ב' ענינים אלו.

ומעתה יש ליישב בזה דברי הרא"ש בפ' יש נוחלין שכ' דכמו דגובין הכתובה ממטלטלין דיתמי ה"נ גובה בראוי, והאור זרוע תמה דמה שייכי אהדדי, אכן י"ל דכוונת הרא"ש דכמו דגובה מהמטלטלי אף בלי דין שעבוד, והוי כגביה מיניה דגובה מכח זכותו בנכסי הלוה דאין כנגדו בעלים והבע"ח קודם דממוני גבך, מה"ט ליכא בעי' מדין ראוי לענין כתובה, דרק כשגובה מדין שעבוד על היתומים נחשב כראוי, משא"כ כשגובה מחמת שיש לו בנכסי הלוה, ואכן בחי' קרשקש הנ"ל ובריב"ש בש"מ שכ' יסוד זה מבואר בדבריו דבא ליישב גם הקושיא של תוס' דהוי ראוי לכתובה, שכתבו ומיהו לפי מש"כ שאינו משום שעבוד לא קשיא, וכ"ה לשון הריב"ש בש"מ שהק' דאכתי כתובה ובעל חוב היכי גבי ממלוה והא קי"ל דמלוה ראויה היא ואין בע"ח וכתובה נוטלין בראוי ומהו לפי מה שכתבתי שאינו משום שעבוד אין זו קושיא עכ"ל והיינו דגביית הכתובה אינו משום שעבוד אלא בתורת גוביינא דכיון דאין זכות אחרים מעכבת על הממון יכולים לזכות בתורת פרעון וגוביינא, והן הם הדברים שנתבארו בדברי הרשב"א והרא"ש, וע"ע בש"מ בשם הריב"ש שביאר הא דהרי"ף הביא למתני' דכושל דיש מי שאומר דנ"מ לגר דלית ליה יורשין, והיינו דבמטלטלין שהניח גר דליכא שעבוד שיהא דין קדימה ויד כולם שוה ולהכי ינתנו לכושל, והיינו הריב"ש לשיטתו דהגביה אינו מדין שעבוד ולהכי ליכא דיני קדימה, והדברים אמיתים בס"ד.

והנה בתוס' מנחות נא: כ' על דינא דגר שמת והניח קרבנו דמקריבין דוקא נסכים שהפריש בחייו וכ' תוס' דלאח"מ נכסיו הפקר, ותמה העונג יו"ט בסימן פז וכה"ק בנחל יצחק שם ונתכוונו לקו' רע"א בכ"י שם דנימא דכמו באיניש דעלמא דמת דמביאים נסכים מנכסיו דאיכא שעבוד נכסים לקרבנות וגובין מיורשיו, ה"נ נגבה מנכסי הגר ממי שזוכה בהם כדקי"ל דגובין מנכסי הגר לחובותיו והניח בתימא, [ןהעונג יו"ט חידש דחיוב נכסים חל בשעת הקרבה, וביארנו במק"א דהוי חובת קרבן וליכא שעב"נ בזה דל"ה חובת גברא ואכ"מ], ונראה לחדש בזה דדוקא בחוב איכא שעבוד של קנין ללוה בזה גובין מנכסיו גם מלקוחות, ובזה כ' הנתיבות בסימן שדמ דחוב ממון לא בעי מעשה קנין בפרעון, אבל בשעבוד לקרבנות ל"ה שעבוד בתורת קנין אלא כדין ערבות, וכדמצינו בהג"מ ריש ת"ת דאיכא שע"נ לת"ת דבן, ובזה לא יגבו מלקוחות, וכמ"כ בעי מעשה קנין בנכסיו כיון דל"ה שעבוד דקנין, ולהכי אין גובין לזה מלקוחות, וכמו כן לשעבוד דקרבנות ולנסכי הקרבנות אין גובין אלא מיורשים ולא מלקוחות, ולפ"ז י"ל דדוקא בחובות גובין מהזוכה בנכסי הגר דזוכה בו המלוה מאליו משעת מיתת הגר דאין אחרים המעכבים וכמש"כ הרשב"א, אבל בחוב של מצוה וקרבנות דל"ה קנין ממוני ל"ש לומר דזוכים בו משעת מיתת הגר, ומה"ט אין גובים מהזוכים בנכסי הגר, ומה"ט נראה דבחוב של מצוה אף אם יהיה פקדון או מלוה ביד אחרים לא יתנו להם דדינא דמתני' דכושל הוא משום דאין זכות אחרים המעכבת וזה ל"ש בחוב של מצוה וא"ש היטב.

בדין תפיסה מחיים לר' עקיבא

הראשונים נחלקו אם קאי על בע"ח או גם על כתובה, עי' תוס' וריטב"א כאן וברי"ף ור"ן להלן ר"פ אלמנה צו. ובתוס' שם בשם ריב"ן, וטעמי הראשונים בזה הוא משום דכתובה לא נגבית מחיים, וכן גם מטעם דבכתובה ליכא גביה ממטלטלין, [להנך ראשונים דס"ל דגם מיניה דידיה לא גבי ממטלטלין, ועי' בהפלאה בקו"א סימן ק ס"א דע"י תפיסה שאני], וברמב"ם אישות פי"ח הי"א מפורש דגם בכתובה מהני תפיסה מחיים.

והנה בעיקר הא דמהני תפיסה מחיים לר"ע, יש לחקור אם דומה בגדרו לדין תפיסה לאח"מ לר"ט, דנתבאר בשעור הקודם דגדר הדברים לר"ט הוא דבתפס מרה"ר לא נכנס לרשות היורשים ול"ה מטלטלי דיתמי, אכן לר"ע יש לדון אם הגדר הוא דבתפס מחיים לא נכנס לרשות היורשים, והנה בתוס' ובשאר ראשונים נראה ב' דרכים בגדר התפיסה לר"ע, ולשיטתם אזלי בטעם דלר"ע ל"מ תפיסה לאח"מ אם הטעם משום דבעי שבועה או הטעם כירושלמי דהוי מחוסר גבייה, והנה כבר נתבאר דגם לירושלמי אף בגוונא דל"ה מחוסר גבייה, מ"מ אם בעי שבועה חשיב מטלטלי דיתמי, וכמבואר בהפלאה בדעת הרא"ש גבי בקרא דאם בעי שבועה חשיב מטלטלי דיתמי, וכן נקט הרע"א להלן צב, והנה גבי תפס מחיים לר"ע מבואר בדברי התוס' פד: דהטעם דמהני הוא משום דבתפס מחיים א"צ שבועה, והפנ"י הביא מח' בתפס מחיים אם צריך לישבע אחר מיתת הלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים, ולפ"ז צ"ל דהתפיסה מהני כיון דמ"מ אינו מחוסר גבייה וכירושלמי, ומהני תפיסתו אף אם צריך שבועה.

אכן בכמה אחרונים כ' דבר חדש עפ"י הגמ' ב"מ קטו. והר"מ בהל' מלוה פ"ג ה"ה גבי תפס מחיים למשכון דאף דמחזירו לא חשיב מטלטלי דיתמי, וא"כ יש לומר דע"י תפיסתו מחיים הוי כקנין משכון דגובים גם מיתומים, וכ"כ באבני מילואים בסימן צו סק"ד ולשיטתו גם בקצות קד סק"ח דהוי כתפיסה למשכון והגביה היא אח"מ, אלא דחשיב כגובה מהאב עצמו שהרי נעשה משכון בחייו, והיינו דקונה בקנין משכון ולהכי איכא בזה שעבוד אף דהוי מטלטלין דיתמי, כיון דחשיב גבייה מהאב, [ובזה מיישב האב"מ קו' הפנ"י הנ"ל], ונמצא דדין תפיסה לר"ע אינו כדינא דר"ט, דלר"ט אמרי' דל"ח מטלטלי דיתמי כיון דאינו ברשותם וכנ"ל, ור"ע פליג בזה, וס"ל דכיון דמקרי של היתומים הוי מטלטלי דיתמי, ורק בתפס מחיים מהני כיון דנעשה משכון בחיי האב הוי גביה מהאב. אולם בשער משפט בסימן עב סקל"ה, וכן ביד דוד אישות פ"ה בהגה מבואר דהכא לא חשיב תפיסה דמשכון עי' בדבריהם, וביד דוד הוסיף דנ"מ רבתי דאם התפיסה מחמת דהוי משכון הרי הוא גם כשהחזיר ללוה, משא"כ אם הטעם בר"ע משום דהוא תפוס אצל המלוה ה"ד אם נשאר תפוס אצלו ואינו מחוסר גביה, ולשון הגמ' "והוא" דתפס והעיר הרע"א דמאי לישנא דוהוא לימא סתמא בתפס מחיים, [וראה בש"מ בזה], ואפשר דאתי לאוריי דתפיסה דר"ע הוא כתפיסה דר"ט, וכ"נ בתוס' רי"ד דתפס קודם שימות [וכ"ה לישנא דרש"י שהיה קרוב למות] אבל משמת קיימי ברשות יתמי כו' ומבואר דהוי תפיסה בעלמא דלא יהיה ברשות היתומים, ועי' קהל"י סימן מח.

ובראשונים מבואר על הגמ' פה. גבי מלוגא דשטרא דהוי תפיסה למשכון עי' תוס' ורי"ף וכן ברמב"ם ובראב"ד בהשגות על הרי"ף שכ' דהוי כתפיסה למשכון, וז"ל הרי"ף דהאי מלוגא דשטרא בתורת משכון הוא דתפסה ליה אבל לענין מיגבא בהו לא מהניא ליה תפיסה דאין אותיות נקנות במסירה, ועי' בקצות בסי' רב סק"ז גבי מלוגא דשטרי לדון אם בעי' תפיסה הראוי לקנין, ועי' בתוס' שדייקו בדבריהם דהוי כעין משכון, וכן נוטה לשון הר"ן, וראה עוד בפנ"י פה. שכ' בד' רש"י דמיירי בתפסן לשם חוב דהוי כמשכון שלא בשעת הלואתו ולכן ל"ח כמטלטלי דיתמי, והקונטה"ס הוכיח מד' התוס' גבי מלוגא דשטרי שכ' דאין התפיסה על החוב דבעי' כו"מ ומוכח דבעי קנין, ודחה הקצות דאין הכוונה שצריך קנין אלא דהחוב אינו עובר לשני בלי כו"מ ולהכי ל"ח תפיסה על החוב, ובמרדכי בב"מ קטז הביא ממלוגא דשטרי ראיה דהוי כלדידי שוי ליה במשכון, הרי דמפרש דהוי מדין משכון. וע"ע בקצוה"ח בסי' סד ס"א שכ' על הגמ' דמלוגא דכיון דהוי פקדון ל"ח מסירה ולא זכה ליגבות בו, ונראה דאזיל לשיטתו דנתפיסה היא בתורת משכון, וע"ע בקצות שם בסק"ד שהביא המרדכי הנ"ל גבי לדידי שוי ליה במשכון ומדבריו נראה מפורש דהמרדכי ס"ל דהתפיסה במלוגא דשטרי היא בתורת משכון. ולכא' י"ל דפליגי בזה הראשונים דהנה התוס' כ' דבמלוגא דשטרי דהתפיסה היא על הניר לדחוק היתומים, אבל הרי"ף הנ"ל כ' דהוי תפיסה למשכון, ובריטב"א כ' דאם אמר ממושכנות הן בידי א"צ כו"מ דהא משכון לאו זכיה גמורה היא בגופו של משכון דליבעי כו"מ וכ"ש דהוי תפיסה מדעת הבעלים דעדיפא טפי לעכבם ברשותו וכו', ומבואר בריטב"א דהוי רק תפיסה לעכב בידו דליהוי תפיסה מחיים, והביא פי' התוס' דהתפיסה על הניר ודחה דלאו כל כמיניה, וי"ל דפליגי אם הוי תפיסה רק שלא יחשב ברשות היתומים, או דהוי תפיסה ככל משכון, אכן בתחילת הסוגיא לגבי תפיסה מחיים לא נזכר בראשונים גדר זה דהוי תפיסה למשכון.

ובתוס' ב"ק יד: ד"ה פרה כ' דבגביה מגופו בשור תם הוי כתפס מחיים בסוגין דל"ה מטלטלי דיתמי עיש"ה, ולשון תוס' נוטה יותר אם הוי תפיסה למשכון דקונהו כמו בשור תם דגובה מגופו, אבל אם הוי תפיסה בעלמא ודאי ל"ש לדין תם גובה מגופו. וע"ע ברשב"א שבועות לב: ד"ה ש"מ שכ' בהא דתפיסה מחיים מהני לכתובה והא הוי מטלטלי וכתובה אינה גובה ממטלטלי ואפי' מיניה דבעל והסיק דהיכא דהתפיסה הוי לגוביינא או למשכון הוי תפיסה והכא בתפסה מחיים לגוביינא או לשעבוד כתובתה היא וכעין מלוגא וכו' ומשמע דהתפיסה הכא היא או לגוביינא או למשכון.

אכן באמת צ"ע דאמאי נטו הראשונים בטעמיהם לומר דבתפס מחיים מודה ר"ע כיון דא"צ שבועה או משום דאינו מחוסר גביה, ואמאי לא כתבו הטעם דהוי כמשכון, וכבר תמה באבן האזל פי"א ממלוה ה"ח ד"ה והנה, עי"ש שהק' דמאי חידושא דר"נ דאמר מפי רבו דבתפס מחיים מודה ר"ע, הא מבואר להדי' בב"מ קטו דבמשכון גם בשלא ברשות ל"ח מטלטלי דיתמי, ונראה בזה ובהקדם דברי הנתיבות בסי' עב סק"ו שכ' דבמשכון שלא ברשות דקונהו ה"ד היכא שגם הב"ד היה גובה כגון שעבר זמנו או שאין לו מה לשלם וכו', משא"כ בתוך זמנו וכו', [ויש להוכיח כדבריו מהשו"ע בסימן סז סי"ב דאי' דמשכון ע"י ב"ד אינו משמט, ועי' בסי' צז סט"ז דמשמע דבכל תפיסה אינו משמט, וע"כ דאיירי בגוונא דגם ב"ד היו ממשכנים, וראה בפאת השלחן בהל' שביעית שהרגיש בזה], עכ"פ לדברי הנתיבות נראה דהתפיסה הנא' בסוגין להנך ראשונים שכתבו דמהני גם בכתובה, אי אפשר לפרשה דמהני בתורת משכון, דהרי בכתובה דאינו ניתן לגבות מחיים, ואף לר"ן דמהני כ' הטעם דהוי כחוב תו"ז, אבל בזה ליכא גבית ב"ד למשכון ושפיר לא יהני תפיסתה בתורת משכון, [ולדברי הנתיבות הוי דלא כאב"מ הנ"ל שכ' דהתפיסה מהני לכתובה בתורת משכון], ובהכרח דהא דמהני התפיסה הוא לענין דלא להוי ברשות היתומים וכנ"ל, וזהו חידושא דר"נ דאף היכא דלא קנאו בתורת משכון, כיון דתפסו ואינו מחוסר גוביינא תו מהני דלא נחשב כמטלטלי דיתמי, ולהכי מודה ר"ע, וכטעמי הראשונים הנ"ל כיון דל"ב שבועה ואינו מחוסר גוביינא, ולהכי ל"ח מטלטלי דיתמי, וכפיה"נ זהו כוונת האבן האזל שם ליישב קושייתו עי"ש.

אכן צ"ב דלכמה ראשונים הגמ' דמודה ר"ע דמהני תפיסה מחיים קאי לגבי בע"ח, ויקשה דנימא דיהני בתורת משכון, ונראה לחדש דנ"מ גדולה בזה דאם הוי תפיסה למשכון בעי' שיהא תפיסה הראויה לקנין, וכמו שהבאתי הקצות הנ"ל ועוד אחרונים להוכיח מדברי הראשונים גבי מלוגא דשטרא דבעי תפיסה הראוי לקנין, ושפיר י"ל דר"נ מחדש דכל תפיסה שהיא מהני כיון דל"ה ברשות היתומים ולא בעי שבועה ואינו מחוסר גבייה, והדברים מפורשים במאירי בסוגיא שכ' וז"ל יראה לי עוד מסוגיא זו שתפישת בעל חוב או אלמנה אינה צריכה קנין גמור כדרכי הקניות וכו' וראייתו מדף פה במעשה דספינה דחשיב תפיסה במשכוה בים דהוי רה"ר, אף דאין משיכה קונה מרה"ר, [ועמד בזה גם בהפלאה עי' תירוצו], וע"כ דתפיסה מחיים דינו דמהני מחמת מה דתפוס ברשותו, וכמש"כ המאירי לשיטתו בסוגין בתו"ד וז"ל והיא טוענת שמחיים תפשתם ר"ל שמחיים נתנה לה לעכבם בשביל כתובתה ולא חלה עליהם רשות של יתומים ליקרא מטלטלי דיתמי וכו' ומפורש במאירי דברינו דהתפיסה היא דאינו נקרא מטלטלי דיתמי, וא"ש לשיטתו דגדר התפיסה אינו דהוי כמשכון אלא דלא יחשב שהוא ברשות היתומים. אמנם בריב"ש בסימן קז הו"ד ברמ"א בסימן צו מפורש שכל תופש צריך תפיסה גמורה שיקנה באחת מדרכי הקניות וכו' וצ"ע מהא דמהני ביימר בר חשו מחריפותא דנהרא דהוי רה"ר, וכדברי המאירי הנ"ל, [ואפשר דכמו דלגבי גזלן מבואר לעיל לא: דקונה גם ברה"ר לחיוב אונסין וביארתי במק"א דחשיב מעשה משיכה לחיוב אונסין, דברה"ר ל"מ המשיכה להיות שלו, וה"נ הכא להחשב דתפוס סגי בכך].

והנה המאירי ב"ק יד: כ' גבי תפס מחיים "דאפי' חזר היתום ואנסם הימנו אחר מיתת האב ל"מ שכבר זכה בהם בתפיסתו", ובפשטות הדברים ברורים דהרי כבר זכה בחפץ וקנהו במיתת האב, אכן יש לדקדק בדברי המאירי דאם הבן יתפוס ממנו חזרה קודם מיתת האב [או דהאב עצמו יתפוס] ה"נ יהני, ולכא' אם הוי תפיסה בתורת משכון לא יהני דהא קנה החפץ למשכון ולא יהני חטיפת הבעלים, אע"כ דהתפיסה היא רק להפקיע מרשות היתומים עי"ז שמונח ברשות התופש, ולהכי בחטפו ממנו חזרה נכנס החפץ לרשות היתומים מיד במיתת האב, וניחא דלהכי המאירי לשיטתו כ' דבתפיסה מחיים ל"ב קנין כלל וכמש"נ.

ובר"ן בר"פ אלמנה כ' גבי תפיסה לר"ע לענין כתובה דהוי כמו לר"ט דבעי' תפיסה מרה"ר, ומשמע דחדא דינא הוא בתפיסה לר"ט ולר"ע ודין תפס מחיים אינו משום שקונה למשכון אלא משום שעי"ז לא היו המטלטלין בשית מיתה ברשות היורשין. אכן המעי' בדברי הר"ן נראה דכוונתו ליישב דאיך יהני התפיסה מחיים לר"ע הא לגבי כתובה אין גביה ממטלטלין גם מיניה, ובזה הוצרך הר"ן לומר דמיירי בתפס מרה"ר, והוי כדברי תוס' בבכורות נא דבתפס מרה"ר ל"ח מטלטלי דיתמי עי"ש. ובדברי הרשב"א בשבועות לב: הנ"ל שגם הק' דאיך מהני התפיסה הא הוי מטלטלין, מבואר בתירוצו דהטעם דמהני הוא משום דתופס לגביה או למשכון, ומתבאר ברשב"א דס"ל דגם לגבי כתובה מהני תפיסה למשכון, ודלא כמש"כ לעיל עפ"י הנתיבות דבתו"ז לא אמרי' דבתפיסתו קונה המשכון.

ועי' בלקוטי הרע"א פד: העתקה משו"ת ח"ו שהק' על דברי תוס' פד: סוד"ה ולר"ע ועל תוס' פב. ד"ה והתלושין דמה נ"מ בין בא לגבות מיד או לאח"ז למשכון ונשאר בצע"ג, והיינו דמאחר דלר"ע הנכסים בחזקת היורשין במיתת המוריש והוי מטלטלי דיתמי האיך יהני תפיסה לשעבוד ועי"ז יגבה אח"כ ובמה עדיף מתפיסה לגבות דל"מ.

ונבאר בס"ד הענין, הנה במתני' פ: פירות התלושין כו' ופרש"י וקסבר מטלטלי משתעבדי לכתובה, וחכ"א התלושין כל הקודם זוכה וברש"י כתב דקסבר מטלטלי לא משתעבדי אא"כ תפסה, ומבואר דתפיסה מהני אף למ"ד דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ועוד מבואר דיבם חשיב יתמי ולא מיניה דאל"כ יהני לתפוס גם בחיי היבם ולא בעי לתפוס בחיי הבעל, וממילא מתבאר דתפיסה מחיים מהני להפקיע מדינא דמטלטלי לא משתעבדי ומדינא דמטלטלי דיתמי ולהכי מהני התפיסה מחיים להוציא מהיבם אף דהוי כיתמי. וכ"ה ברמב"ן קדושין סה: דהוכיח ממתני' פ: דתפיסה מהני מחיים, אולם התוס' פד: כתבו דממתני' דלעיל לא מצי למיפרך כדפי' התם, וציין הב"ח לתוס' פב. ד"ה והתלושין, והיינו דגם לתוס' יבם ל"ח מיניה אלא דבתי' כתבו לחלק דלשעבוד בעלמא לא חשו, ובזה קו' הרע"א הנ"ל דלתוס' כיון דלר"ע נכסים בחזקת יורשין הוו מטלטלי דיתמי והאיך מהני תפיסה לשעבוד דיגבה אח"כ אם ל"מ תפיסה לגבות, אולם מהא דהק' תוס' מהך מתני' דחזינן דמהני תפיסה ע"כ דפי' בקו' דיבם חשיב כמחיים ומהני התפיסה מחיים להפקיע מדינא דמטלטלי דיתמי, וצ"ע דבשלמא לרש"י דהיבם חשיב כיתמי ע"כ מוכח דמהני תפיסה להפקיע גם מדינא דמטלטלי דיתמי, אך לתוס' דיבם חשיב מיניה, א"כ ידעי' ממתני' פ: דתפיסה מהני להפקיע מדינא דמטלטלי לא משתעבדי, אך מנלן דמהני להפקיע מדינא דמטלטלי דיתמי הא היבם הוי מיניה. [ויש להוסיף דבמהרש"א כ' בד' תוס' במש"כ דבחיי היבם מהני תפיסה דאף דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים לגבי יבמה אחר שמת בעלה נעשה כבע"ח לענין דמהני תפיסה בחיי היבם, והביאור נראה לפי"מ שנתבאר בשעורים בסו"פ שמיני דהיבם משלם הכתובה דבעל ול"ה חיוב דידיה ונמצא דכבר חל חיוב כתובה במיתת הבעל ורק זמן פרעון הוא לכשתנשאי לאחר ועי"ש].

והנה הבאנו דהראשונים נחלקו בטעמי' דר"ע אם הוא משום החיוב שבועה ואם פטרום מהשבועה מודי ר"ע לר"ט, כמש"כ תוס' והרא"ש בי"נ וש"מ בשם רבינו יהונתן במתני', ולרוב הראשונים בר"ן רא"ה וריטב"א ורא"ש לפנינו עפ"י הירושלמי שבועה לו"ד אלא הוי רק בגדר ראיה דהם המוחזקין, עכ"פ לכ"ע סברת ר"ע דהיתומים מוחזקים או מפני דירשי או מפני דא"צ שבועה, ובזה הק' הרע"א דאם הם מוחזקים איך יהני תפיסה לשעבוד, אך י"ל דהא דתפיסה ל"מ הוא כשם דלא גובין מיתומים בלי שבועה ה"נ תפיסה ל"מ בלא שבועה ולא חלה התפיסה, וא"כ י"ל דהיכא דחשיב תפיסה יהני גם לר"ע להוציא מהיורשים, ושפיר י"ל דזמש"כ תוס' פב. דמהני תפיסה לשעבוד דלתפיסה זו ל"ב שבועה ושפיר חיילא ומהני אח"כ לגבות עמה ושוב ל"ח מטלטלי דיתמי, ונ"מ בזה דגם לר"ע היכא דנשבעו ועדיין לא הגיע ליד היתומים הדר יהני תפיסה גם לר"ע.

בסוגיא דקים ליה בגויה בדיינים

גמ' פה. ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא וכו' אפכה רבא לשבועה אשכנגדה וכו', וברש"י פי' דאיירי בשבועת הנפטרין שהיה אדם תובעה והיא כופרת, ואיירי במודה במקצת או בשבועת ע"א דאורייתא, ובזה איתא לתקנת שכנגדו, וכ"כ הש"מ. ובחי' הרא"ה ובריטב"א הק' ע"ד רש"י דא"כ נמצא שעדות בת ר"ח מהניא להוציא ממון, וע"כ פירשו דאיירי בשבועת הנוטלין דבזה שפיר איתא לתקנת שכנגדו, ובתורי"ד כתב דכיון דההיא אתתא אחייבא שבועה דאורייתא חל עליה דין משאיל"מ ונמצא שאין ההוצאת הממון עפ"י העד אלא מכח חיוב השבועה. וע"ע באו"ש בפכ"ד מהל' סנהדרין ה"א שכתב דד' הרי"ד תלויים בב' התי' בתוס' בב"מ ד"ה ע"א אי שייך דין משאיל"מ בחשוד. ובמהרש"א כתב "ואפוכי שבועה ע"י בת ר"ח לא הוה כ"כ אפוקי ממונא כיון דשבועה מיהא בעי משא"כ הכא דבעדות האחד לחוד מקרע השטר".

ובגמ' להלן אמרי' דבת רב חסדא קים לי בגווה מר לא קים לי בגוויה, וצ"ב לומר דרבא חשד לר"פ בשקר, ואולי י"ל דרבא לא חשש שמא ר"פ משקר ח"ו אלא חשש שמא ר"פ טעה ולא דייק (וכעי"ז כ' בס' הערות להגריש"א עי"ש), וכ"מ כעי"ז באוצר הגאונים בסוגיין אות תר"ל בשם רב שרירא גאון ורב האי גאון וז"ל והוו יודעים כי זה שאמר בת ר"ח קים לי בגוה אין פירושו שלא ראה בה דבר שקר, דקאמר ליה רבא בת ר"ח קים לי בגוה מר לא קים לי בגויה כי אתמהו ליה ולא יהא ר"פ כבת ר"ח, אלא פי' קים לי בגוה שראה אותה כמה פעמים סובלת טורח קשה וחסרון גדול ועומסת משא כבד ואין אומרים דבר שיש בו ספק עכ"ל.

ובמאירי מבואר פי' חדש וז"ל ומ"מ אם היה הדיין עצמו יודע שהוא חשוד רשאי להפכה לשכנגדו על סמך ידיעתו, ולא עוד אלא אפי' העידה אשת הדיין לדיין שהוא חשוד על השבועה כל שהוא ברור בה שאין משקרת לו הופכה על פיה וכו' והרי זה כידיעת עצמו, הא כל שאין ברור לו בכך אינו עושהו חשוד ע"פ ע"א ואפי' היה עד גדול שבגדולים לא נאמר דבר זה אלא מדין קים ליה בגויה שהוא כידיעת עצמו עכ"ל. וכונתו לתרץ דקים לי בגויה הוא רק במקום דחשיב כידיעת עצמו, משא"כ בחכם שאינו מכירו ל"ה כידיעת עצמו.

ובעיקר הגמ' דקים ליה בגויה לכאורה הוי אומדנא בעלמא, אמנם הרי קי"ל דאין הלכה כרב אחר בב"ב צג. גבי גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו דלר"ע בידעו שזה הרגו, אך קיי"ל דל"א בתר אומדנא, מ"מ הכא לענין לאורועי שטרא שפיר מהניא האומדנא להרע את כח השטר דכיון דאיכא ריעותא בשטר אין גובים בו. ובמהרי"ק בשורש קכט העיר דבכולי תלמודא אזלי' בתר אומדנא וכדאמרי' בריש פ' אע"פ שלא כתב אלא ע"מ לכונסה וכו', ותי' דודאי כל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקים באומדן דעת הנותן או המוכר אזלי' בתר אומדנא, אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים כי ההיא דגמל אוחר דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד בהא פליגי רבנן עליה דר' אחא וקי"ל כוותייהו עכ"ד.

ונראה ובהקדם מש"כ ברמב"ם בפכ"ד מהל' סנהדרין ה"א וז"ל יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין שם ראיה ברורה, וא"צ לומר אם היה הוא יודע בודאי שהדבר כן שהוא דן כפי מה שידע וכו' אפי' היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד וכו', אם כן למה הצריכה תורה שני עדים שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון ע"פ עדותם אע"פ שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר עכ"ל. ומבואר דאין זה מדין אומדנא אלא מדין ידיעת הדיין, דבכל אומדנא כגון בגמל האוחר בין הגמלים הנידון הוא לחתוך את הדין מכח הסתמא שכך היה המעשה (וגם הדיין אינו יודע בודאי שכך היה אלא רק מניח שמסתמא כך היה) ובזה אמרי' דלא סגי באומדנא להכריע הדין ובעי' עדות גמורה, משא"כ בסוגין הדין הוא דכל היכא שהדיין עצמו יודע בברי שכך היה המעשה הותר לו לדון עפ"י ידיעתו אע"פ שמקור הידיעה אינו ב' עדים.

וברמב"ם שם פי' שכ"ה כונת הגמ' בע"ב לענין לא אמיד וסימנים, דגם שם ה"ט משום ידיעת הדיין. וכן ברמב"ם בפ"ו מהל' שאלה ופקדון ה"ד כתב דכ"ז הוא רק בגונא שהדיין עצמו יודע שאותו נפקד לא היה אמיד, והוסיף הרמב"ם דבגוונא שב' עדים העידו ע"ז שאינו אמיד והדיין ראה שהמפקיד הביא סימנים אין הדיין יכול לדון לצרף את עדות העדים להוכחת הסימנים "שאין זו ראיה ברורה ואומדן דעתן אינו אומד דעתו ואין לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו כמו שיתבאר בהל' סנהדרין", וכ"כ בב"ח בסימן טו ס"ד ובסי' רצז ס"ד בד' הרמב"ם [והוסיף דהרי"ף חולק דמהני צירוף לעדים], וכ"ה בפרישה בסימן טו שם. ואי נימא דיסוד הך דינא הוא מכח אומדנא בעלמא יקשה לד' הרמב"ם דאמאי א"א לקבל את העדים דאותו האדם לא היה אמיד, ועי"ז אית לן אומדנא שחפץ זה אינו שלו. ומוכח דלפי"ד הרמב"ם אין כונת הגמ' לאומדנא בעלמא אלא לידיעת הדיין, ושפיר ניחא דידיעה עפ"י עדים ל"ח ידיעה של דיין, דכל דין ב' עדים הוא רק הנהגה לחתוך הדין על פיהם וכמש"כ הרמב"ם בפכ"ד מהל' סנהדרין בסו"ד, וכ"ה בר"מ בסופ"ז מהל' יסוה"ת ובפ"ח ה"ב שם. ובקרית ספר כתב דמקור הך דינא הוא מדכתיב "ועמכם בדבר המשפט" אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, ומדבריו אלו נראה דאין כונת הגמ' לחדש דהוכחת האומדנא מהניא לאורועי שטרא, אלא לדין מחודש דהרשות לדיין לדון עפ"י ידיעתו. ומד' הרמב"ם שם נראה דדין זה מהני גם להוציא ממון, דהא ברמב"ם פי' שזהו הגדר במ"ש דע"י לא אמיד וסימנים מפקינן ממון מיורשי הנפקד, וכן משמע מסיום ד' הרמב"ם שהק' דא"כ אמאי בעי' ב' עדים, ואי נימא דהך דינא ל"מ להוציא ממון לק"מ קושיתו דהא נפק"מ להוצאת ממון, [וכ"כ באבי עזרי], וכן מדויק ממש"כ הרמב"ם דכ"ז הוא רק בדיני ממונות, דכונתו לאפוקי דיני נפשות, ואי נימא דל"מ הך דינא להוציא ממון אי"ז חילוק בין דיני נפשות לדיני ממונות, דפשיטא שאין הורגים עפ"י ידיעת הדיין.

ולהמבואר ניחא דברי המאירי הנ"ל, דבבת ר"ח שהוא מכירה הרי"ז כידיעת עצמו, וכל היכא דלדיין עצמו קיימת האומדנא שפיר יכול להוציא ממון, משא"כ בר"פ דלא קים לי בגויה אלא דאית ליה הוכחה שמסתמא ר"פ אינו משקר אי"ז בדרגה של ידיעת עצמו והוי זה רק הוכחה בעלמא דא"א לדון ולחתוך הדין עפ"י הוכחות ואומדנות. וכעי"ז מבואר בדברי רבי שלמה איגר בספר העיקרים עיקר אומדנא אשכול ו', וכ"כ באגרות משה יו"ד ח"א סי' נד עמוד צג, ובאו"ח סימן נג.

ובגינת ורדים כלל ה סימן יד כ' לדון גבי עדות משה ואהרן דמהני עדותם לאורועי שטרא, ובאבי עזרי שלהי הל' גירושין ובקו"ש ב"ב אות תקפ נקטו דיהני עדותן מדין אומדנא ואכמ"ל. ובשו"ת הרא"ש כלל קז סימן ו הביא ראיה דיכול הדיין להוציא ממון באומדנא ממשפט שלמה, וכ"ה בהגר"א בסימן טו, אולם במדרש קהלת ובגמ' בר"ה מוכח דמשפט שלמה הוי שלא כדין אלא דהוי ברוה"ק ואכמ"ל.

אולם בעיקר ד' הרמב"ם והמאירי יל"ע דבסוגיא מבואר דא"א לקרוע את השטר ע"י קים לי בגויה, ולכאו' ה"ט כמש"כ רש"י דקריעת השטר חשיבא כהוצאת ממון, וצ"ע א"כ מ"ט בפקדון דחסא מפקינן לממון מיד היתומים, ועמד בזה הנתה"מ בסי' ט"ו סק"ב, והוסיף להק' מהא דעד אינו נעשה דיין בראה בלילה דליכא קבלת עדות, והרי אין לך אומדנא דמוכח גדול מזה שהוא בעצמו ראה המעשה, ותי' דאומדנא מהני רק לאורועי שטרא ולא להוציא ממון, והא דמהני אומדנא להוציא מיתומים, תי' הנתיבות דאיכא חילוק בין אומדנא הידועה לכל כגון דידעי' בחסא דלא אמיד דידוע לכל העולם ובזה ל"ה בגדר עדות, משא"כ באומדנא הידועה לדיין לבדו, ודברי הנתיבות צ"ע דאם באומדנא כללית מהני להוציא ממון אמאי ל"מ אומדנא בגמל האוחר בין הגמלים הא הוי אומדנא לכל העולם, ובר"מ הנ"ל מבואר איפכא דאם הוי אומדנא אישית לדיין הוי ידיעת הדיין ונחשב לידיעה ודאית, ובגמל אוחר ל"ח ידיעה ודאית אלא אומדנא בעלמא וזה ל"מ להוציא ממון, וכן תמה בנחל יצחק סימן טו ע"ד הנתיבות וביאר כמש"כ בד' הר"מ, ומהא דאין עד נעשה דיין אף דאיכא ידיעה אישית לדיין, תי' הנחל יצחק שם דזה גזה"כ דכיון דראה בלילה דבשעה שראה לא היה עליו שם דיין ל"ח עדותו וכו' עי"ש. וע"ע בזכר יצחק סימן יח סק"ב, ובקוב"ש ח"ב סי' ל"ח. ובאמרי בינה הל' דיינים סי' כ"ד כתב לחלק דבעיקר דינא מצי הדיין להוציא ממון עפ"י ידיעתו אלא דהיתומים מצו לילך לב"ד אחר דלא קים ליה ולהוציא את הממון מיד התובע, משא"כ בסוגיא בע"א דאיירי' לקרוע השטר אין הדיין יכול לפסוק הכי דהא אם יקרע השטר לא יוכלו היתומים להחזיר את הדין בב"ד אחר, אע"ג דב"ד אחר א"צ לדון עפ"י ידיעת זה הדיין, ונתכונו לזה באגרות משה שם ובאבי עזרי גרושין שם, ובאבי עזרי שם כ' דאם הוי אומד גלוי לכל, וכל דיין ודיין יש לו אומד כזה מפקיע ממון ע"פ אומד הדעת כזה כמו בידעי' דלא אמיד, אבל בשטר שהוא פרוע אם ילך לב"ד אחר יהני כיון דלהם אין אומד זה ול"ה אומד הידוע לכל.

והנה ברמב"ם שם בה"ב כתב דבזה"ז תקנו לא לדון עפ"י ידיעת עצמו, [וכ' מהרשד"ם חו"מ סו דכ"ש בזמנינו אין לדון עפ"י אומדנות, אמנם עי' בפת"ת סימן טו סק"ט דבמומחה בדורו גם בזה"ז יכול לדון עפ"י אומדנא], ובכס"מ שם העיר דא"כ להרמב"ם בזה"ז לא יהני סימנים ולא אמיד, ומוכרח לומר להר"מ דדוקא באיכא עדי פקדון וראה מוציאין מיתומים וכמש"כ בארוכה הש"ך סימן רצז סק"א, ובמהרי"ט ח"א סימן קיב. וברי"ף לענין סימנים ולא אמיד לא כתב דבזה"ז אינם דנים כן, ועמד בזה הב"י, ולשי' הרי"ף סוגין איירי בדאיכא עדי פקדון וא"כ אי"ז מדין ידיעת הדיין, אלא דעדים מעידים על כך דל"ה אמיד, ולכך גם בזה"ז מהני, וכן תי' הב"ח שם, וכן מדויק מד' השו"ע בסי' רצז שכתב רק בסיפא דאי"ז נוהג בזה"ז, וכמש"כ הסמ"ע בסימן רצז סקי"ג.

[ומצינו בנאמנות דערכאות, דברש"י גיטין מבואר דהוי נאמנות של עדות דגם גוי כשר לעדות אי לאו דמשקר, וכמש"כ בתוס' ב"ק פח. ובתורא"ש שם בד' רש"י, ולרש"י שם ט: במש"כ דנצטוו על הדינים, להכי ליכא פסול גוי בעדות, ולתוס' והרא"ש ס"ל דגוי פסול לעדות והכא הוי תק"ח להאמינו, דלא מרעי נפשייהו, ובהגא"ש הק' דאיך נימא דגוי כשר לעדות, והא אפי' עבד נתמעט מקרא דאחיך דאינו אחיך במצות וכ"ש גוי, ואיך ס"ל לרש"י דגוי כשר לעדות, ונ"ל בישוב שיטת רש"י דבעבד דנינן דיוכשר לעדות מדין עדות ישראל ובזה ממעטי' מקרא דל"ה אחיך במצות, אבל בב"נ כשר לעדות מדין עדות דעכו"ם, וזש"כ רש"י דב"נ נצטווה על הדינים, היינו דמש"ה ס"ל לרש"י דגוי כשר לעדות היינו מדין עדות דנכרי, ומה"ט יש לדון דבאסורין ל"ש נאמנות דערכאות, והרע"א בתניינא נד הסתפק בזה, וע"ע לשון המהרי"ק בסימן קכא אפ"ה כיון שהוא דיין לא היה מעיד שקר ופוגם את כבודו וכו', ובשו"ת באר יצחק לרי"א ז"ל יו"ד סימן ה ענף ד כ' דנאמנות הערכאות היא בגדר אומן לא מרע אומנתו וכו'. ובשו"ת הרשב"א ח"א תתקפב כ' בתו"ד "שהרי מה שהכשירו לא מדינא דעדות הכשירו אלא משום דחזקה לא משקרי ולא מרעי נפשיהו", וכ"ה במיוחסות עד "מסתברא לי כו' שערכאות לא מדין עדות הוכשרו אלא דחזקה לא משקרי ולא מרעי נפשייהו וכל שהלכו חכמים בדברים אלו על סמך האמת לא חילקו בין אחד לשנים כו' ובדבר שסמכו בו על אמתת הנהוג זה נראה דאפילו עד אחד כשר", ובחזו"א כ' דלא מרעי נפשייהו הוי חזקה דאפשר לחכמים לדון על פיה כמו חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ומ"מ בגט לא מהני חזקות כאלו דלא ניתן ענין זה אלא לדון בין אדם לחברו. ובעיקר מש"כ הראשונים בדעת רש"י דגוי כשר לעדות ורק דאיכא חשש משקר ולהכי בערכאות דאינו משקר מהני עדותן, צ"ע דהנה בעד שיש בו חשש משקר הרי פשוט דנפסל מתורת ודאי, ולא רק מספק ל"ה עדות, אלא דמחמת החשש משקר תו הוי פסול לעדות, דהרי רשע דחמס גם כשמעיד להחזיק לא מהני, ומה"ט י"ל דגם היכא דנדע בודאי דהחשוד לשקר מעיד אמת וכגון אם שני עדים יאמרו דהחשוד אינו משקר דלא מהני, כיון דהוא עד פסול, וד"ז מוכרח במתני' במכות סופ"ק דבנמצא אחד קו"פ עדותן בטילה, והרי פסול היינו רשע דחמס, והכא ידעי' מחמת הב' עדים האחרים דאינו משקר ואמאי פוסלם, אדרבא הב' עדים יכשירו את החשוד, וע"כ דחשוד הוי עד פסול. ויעוי' בגבו"א במכות שם ואכמ"ל].

בסוגיא דמוכר שט"ח ומחלו

בשי' הר"י בתוס' דמכירת שטרות דרבנן כיון דל"ש מכירה, נראה מלשונו דעיקר קושייתו היא דבלית ליה קרקעות ליכא מכירה, אבל ביש לו קרקעות מכר לו את השעבוד, ולרמב"ם נראה דבכל גוונא ל"ש קנין במכירת שטר ראה לשונו בהל' מכירה פ"ו הי"ב, והנה הר"י לא מחלק בין שעה"ג לשע"נ, ומשמע דעל תרוייהו ל"ש מכירה, ולד' ר"ת דהמכירה היא רק על השע"נ, לענין מכירת השע"נ מהני המכירה מהתורה, ולכא' ז"ש רק באית ליה קרקעות, וכמש"כ בהפלאה ובאילת אהבים בסוגין, ואכן בתוס' ב"מ נו: בשם ה"ר חיים משמע דבאית ליה קרקעות מכירת שטרות דאוריי' וזהו דבעי' מיעוט דאין אונאה במכירת שטרות, והיינו דס"ל דכה"ג שייך לומר דמוכר השע"נ, ועי' ע"ד התוס' ב"מ שם במהר"ם שי"ף שכ' דביש לו קרקע הוי מכירה בקרקע ונתמעט מאונאה מדין קרקעות עי"ש, ובעיקר קו' התוס' שם דל"ל מיעוט על אונאה בשטרות כיון דמכירת שטרות ל"מ מה"ת, י"ל דרק על החוב ל"ש מכירה, אבל מכירת השטר בתורת הראיה שבו מהני, וכדחזי' דממעטי' שטר משבועה שמירה וגזילה וע"כ דהתם קאי על שווי השטר לראיה בתורת ממון, וכפיה"נ זהו תרוץ התוס', ועי' בקו"ש ב"ב קמז שעמד בזה, אבל באית ליה רק מטלטלין דליכא שעבוד יקשה דמ"ש מכירה, ובר' יונה ב"ב עז מפורש דמוכר גם שעבוד המטלטלין, [ובשו"מ ח"ב רביעתא לג הק' על הר"ת דגבי כתובה דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ל"ש בכלל לומר דאיכא שעה"ג לאשה וא"כ איך שייך מחילת האשה, אכן נראה דלק"מ דודאי גם בכתובה איכא שעבוד הגוף לאשה משעת הנשואין וכמבואר בשעורים בפ' אע"פ ואכ"מ].

ונראה דגם לר"ת אין הכוונה דמוכר השע"נ אלא דמוכר הזכות שיש לו בלוה מחמת גביה מיניה דחשיב שיש לו קנין בנכסי הלוה, והמכירה היא על זכות הגוביינא, וי"ל עוד דגדר הדברים דהמכירה הוי כהרשאה דמוכר הזכות לגבות, אבל אה"נ דאין הלוקח מקבל קנין שיחשב כיש לו ממון, ולהכי ניחא דמהני מכירה גם בליכא ללוה קרקעות כיון דהמכירה היא על זכות הגביה, וכ"נ בתוס' רי"ד שכ' "זכות נתן לו שיוכל לתובעו" היינו דהמכירה היא רק כהרשאה שיוכל לתובעו ועל זה מהני מחילתו, ומפורש כן יותר בריטב"א ב"ב קמז עי"ש.

ובמאירי בב"ב קמז: וכן בריטב"א הישנים בב"מ סו"פ הזהב דנו במחל הלוקח על השעבוד, דאכתי יוכל המלוה לגבות את החוב מדין מלוה ע"פ, ובסו"ד חזר בו בזה דכיון שהרשהו לגבות את החוב הרי הוא כשלוחו לעשות בחוב כל מה שירצה, ומשו"ה בידו למחול על גוף החוב, ובתומים סימן סו סק"א הק' דלפי"ד ר"ת מצינו סתירה בד' שמואל, דהלא שמואל גופיה ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא והאיך קאמר שמואל דמהניא מכירת שטרות ד"ת, ותי' דמיירי בשעבדו במפורש, וכעין הך קו' יש להק' דלפי"ד ר"ת יוצא דל"מ מכירת שטרות לגבות ממטלטלין או מקרקעות שלא היו בשעת ההלואה, ובר' יונה ב"ב עז מפורש דמוכר גם שעבוד המטלטלין, עוד יל"ע מד' הרא"ש בסוגין שהאריך לדון בדין משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אי חל שעבוד הגוף ללוקח או רק שעבוד נכסים, ומבואר שגם במעמ"ש במלוה ע"פ יש מקום לדון דכל תועלת המכירה היא רק לגבי השעבוד נכסים, וצ"ע דהרי במלוה ע"פ ליכא שעבוד נכסים ול"ש בזה כלל ד' ר"ת. עוד יל"ע דאם המכירה היא רק על השע"נ והשעבוד הגוף ביד המלוה אמאי המלוה אינו יכול לתבוע החוב מהלוה כמבואר בר"ן בפ' השולח יט: בדפי הרי"ף, וכן נחלקו הראשונים היכא דפרע הלוה את החוב למלוה אם נפטר מהלוקח, והו"ד בשו"ע סימן סו סט"ז והש"ך שם הכריע דנפטר בכך דפרעון כמחילה, ולר"ת הרי מעיקרא המכירה על השע"נ ואם פרע למלוה ליכא לעיקר השע"נ כלל.

ונראה מוכרח כמש"כ דאין כונת ר"ת לשעבוד נכסים דלקוחות אלא לדין הגביה מיניה דידיה, וכבר הביאו ראיות דגם למ"ד של"ד ל"ה מצוה גרידא אלא חוב ממוני, דהרי רב ס"ל בקדושין מז דמקדש בשט"ח דאחרים אף דרב ס"ל דשל"ד, וכן בכופר במלוה אי לאו דאשתמוטי הוי רשע ופסול לעדות, וע"כ דאיכא חוב ממוני, ומעתה י"ל דגם לר"ת אין הכוונה דמוכר השע"נ אלא דמוכר הזכות שיש לו בלוה מחמת גביה מיניה דחשיב שיש לו קנין בנכסי הלוה, והמכירה היא על זכות הגוביינא, וגדר הדברים דהמכירה הוי כהרשאה דמוכר הזכות לגבות, אבל אה"נ דאין הלוקח מקבל קנין שיחשב כיש לו ממון, ולהכי ניחא דמהני מכירה גם בליכא ללוה קרקעות כיון דהמכירה היא על זכות הגביה, וכמבואר בתוס' רי"ד שכ' "זכות נתן לו שיוכל לתובעו" ומפורש כן יותר בריטב"א ב"ב קמז וכנ"ל.

ונמצא דאין כונת ר"ת לשעבוד לקוחות אלא לשעבוד מיניה דידיה ושעבוד זה קיים גם למ"ד שעל"ד וגם במטלטלין, ומש"כ ר"ת דב' מיני שעבודים יש לו למלוה על הלוה כונתו לדין הגביה מהנכסים דהמכירה חלה לא רק כלפי הזכות גביה אלא כלפי עצם ממון החוב, דהמלוה מצי למכור את הזכות "ממוני גבך" שיש לו בנכסי הלוה, ורק המצוה אינה נמכרת, וכעי"ז מבואר באמרי בינה סי' סג סק"י בשם אביו הדברי חיים ח"ב חו"מ סימן לג, אולם האמרי בינה השיג עליו עיש"ה, וע"ע בלשון הגר"ח ריש הל' שבועות (בד"ה ואשר יראה) דנראה ג"כ מדבריו דר"ת איירי גם בדין גבייה ממטלטלין. ולפי"ז נמצא ששיטת ר"ת ושיטת רבינו חיים בתוס' בב"מ הם ב' שיטות, דרבינו חיים איירי רק בגונא שיש לו קרקעות וחלה המכירה בשעבוד נכסים, וממילא הוי מכירה בחוב [ולכך לגבי אונאה הוי דין אונאה בשטרות ולא אונאה בקרקעות וניחא קו' מהר"ם שי"ף הנ"ל], משא"כ לר"ת א"צ לשע"ק דוקא דגם בשאר נכסים מצי המלוה למכור את הזכות שיש לו בממון הלוה. וי"ל נ"מ בזה דלשי' רבינו חיים בתוס' דכשיש לו קרקעות חלה המכירה מהתורה לא יהני מחילה, ובאמרי בינה בהל' הלוואה סי' סג סק"ו הביא בשם נתיבות משפט על הרבינו ירוחם דל"מ מחילה, ובאמ"ב שם נח' עליו בזה, ובהפלאה הסתפק בזה, ותלוי אם כוונת רבינו חיים רק להקנאת השע"ק א"י יהני מחילה, אולם אם נימא דע"י הקנאת השעבוד נקנה כל שאר החוב מסתבר דל"מ מחילה.

ודברינו מתקבלים בלשון הרשב"א בגיטין הנ"ל במש"כ דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיכול להקנותו והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול, והיינו דהמכירה היא לענין המיניה דידיה שיוכל לגבותו, וכ"נ מדברי הר"ן בגיטין די"ג (ה ע"ב בדפי הרי"ף) שכתב "ומלוה לא מצי מזבין אלא שעבוד נכסים מפני שהוא יכול לתפסם בחובו אבל שעבוד הגוף לא מצי מזבין", ומבואר מדבריו דלא בעינן שיהא לו קנין שעבוד בקרקע אלא סגי במה שיכול לתופסן בחובו, והיינו דא"צ בזה לשע"ק וסגי בזה דאית ליה זכות בנכסים לתפסם ולגבותם בחובו.

וניחא בזה דברי בעה"ת שער נא הנ"ל שהביא מח' ראשונים אי נפטר הלוה כשפרע למוכר וכ"ה בשו"ע סי' ס"ו סט"ז וכנ"ל, ומוכח דאין כונת ר"ת לשעבוד קרקעות גרידא אלא לעצם הזכות בנכסי הלוה, וניחא בזה המשך דברי בעה"ת שם שדן אם בהתנה הלוקח שלא יוכל למחול אם מהני והיינו דתליא בלוקח.

ובזה ניחא מש"כ הראשונים בשם ר"ת דבמוחל דמשלם על ההיזק מדין גרמי, משלם רק כפי"מ שנטל מהלוקח, [והראשונים נחלקו בזה אם משלם כפי השווי כעת], וי"ל הטעם כיון דאין הלוקח מקבל קנין בממון שיחשב כיש לו ממון עצמי שהוזק, ולכך משלם רק מה שנטל מהלוקח ולא כל החוב, וכן מבואר בזה מש"כ בפסקי הרא"ש בב"מ כ דהוי זביני ריעי ולכך במחל משלם רק הדמים ששילם ולא כל החוב, והיינו כמבואר דהמכירה היא רק על זכות הגביה וכמש"נ. [ובזה יש לבאר גם את דברי התוס' בב"ב קמז: במה שדנו דאיך שרי למחול וצ"ב תי' דשרי כיון דמשלם, דהא עכ"פ אסור להזיק גם בע"מ לשלם, וע"כ הביאור דמוחל על מה שיש לו בעלות על השעה"ג ומוחל על דבר שלו, וניחא בזה מש"כ התוס' בסוגין דבקטן שמחל פטור, ואף דיש מהראשונים דס"ל דקטן שהזיק חייב לכשיגדיל, י"ל דשא"ה דיהי' פטור גם לכשיגדיל].

והנה להר"י והרי"ף דמהני מחילה כיון דהמכירה מדרבנן, צ"ב בהא דבאשה המכנסת לבעלה ל"מ מחילה דידו כידה והרי מ"מ זכייתו הוי רק מדרבנן, ובריטב"א הובא בש"מ נראה דהוי מדין הפקר ב"ד, אכן נראה דדוקא במכירת שטרות דהחסרון בחפצא דחוב אינו נקנה דל"ה ממון או דהוי א"ב, להכי ל"ח מכירה גמורה, אבל היכא דהוי קנין דרבנן [וכגון אם מכירת שטרות מה"ת ומכרן בקנין אגב או מעמ"ג שהוא קנין דרבנן] בזה ה"נ לא יהני מחילה, כיון דהקנין דרבנן שפיר מהני לדאוריי', ומפורש כן בדברי הרע"א ב"מ כ שכ' דאם מכירת שטרות הוי מה"ת ורק דיקנה באגב לא יהני מחילה, וביאר ליה כסברה הנ"ל דדוקא היכא דמצד החפצא ל"ש מכירה בזה מהני מחילה, וכ"כ בברכ"ש גיטין סימן כה סק"ג דהק' מקנין מעמד שלשתן דהוי דרבנן, וחילק דרק במכירת שטרות דהחסרון בדבר הנקנה, משא"כ היכא דהחסרון בקנין עצמו דהוי דרבנן, וכ"כ בקו"ש ב"ב קמז, ובזה מבואר מש"כ הרמב"ן ב"ב עו להק' דאם מכירת שטרות מדרבנן איך יהני לקדשה בשט"ח דאחרים, והק' הפנ"י דאמאי לא הק' הרמב"ן היכא דמקדשה ממה שקנה במעמ"ג דהוי דרבנן, אכן החילוק בזה דבזה הוי קנין דרבנן ומהני לדאוריי', וקו' הרמב"ן היא רק בשטרות דהוי דרבנן מצד החפץ דליכא בזה קנין מהתורה דהחסרון בחפץ הנקנה וכמבואר, וכמ"כ מה"ט הק' התוס' גבי אונאה דל"ל מיעוט דליכא אונאה בשטרות תיפ"ל דמכירת שטרות דרבנן, ואמאי לא הק' על כל קנין דרבנן דאיך יהיה אונאה, וע"כ משום דכל קנין דרבנן שפיר מהני לדאוריי' [וכשי' הרבה ראשונים בזה], ורק בשטרות דל"ש מצד החפצא קנין מכירה בזה הק' התוס'. ומעתה י"ל גבי זכית הבעל דהוי ממילא ול"ב מעשה קנין וזוכה בתקנתא דרבנן מהני גם בחוב, [ודמי לירושה דמוריש השטר כיון דל"ה בדרך קנין וי"ל], ומה שהבעל זוכה מדרבנן לא גרע מקנין דרבנן דמהני למהתורה ותו ל"מ מחילה. וכעי"ז נראה בקו"ש בב"ב שם.

ונראה דהרי"ף שכ' דל"מ מכירה דהוי אינו ברשותו והתוס' שכ' דהטעם דבאין לו קרקעות אין לו כלום, לא פליגי, אלא דהרי"ף מיירי דמוכר הממוני גבך שיש למלוה בזה כ' דהוי אינו ברשותו, [וגרע מכל א"ב דגזילה דבזה גם לר"ל בב"ק סט מודה דלא יהני מכירה], ותוס' מיירי על מכירה בזעכות גבייה ובזה כ' דאין לו כלום, אבל מ"מ שייך ירושה דברי' כרעיה דאבוה ועומד במקום אביו.

והנה בדין הקנאת מלוה ע"פ כתבו בתוס' לעיל נה: דל"מ קנין אגב במלוה ע"פ, וברש"י שם כתב דמלוה ע"פ נקנה באגב ורק בחליפין ל"מ דאין מטבע נקנה בחליפין, ועי' בחי' הגר"ח בפכ"ב מהל' מכירה דבעיקר חלות ההקנאה אין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ והטעם דל"מ קנין אגב במלוה ע"פ הוא רק משום דגם קנין זה אינו נתפס במלוה, ומה"ט מהני הקדש במלוה ע"פ. ובתוס' שכ' דל"מ אגב במלוה ע"פ, כתבו "וסברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין". ובתוס' שאנץ שם הוסיף וז"ל וסברא הוא דהיאך יהני קנין בדבר שאינו בעין ולא בא לעולם, דאפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים משמע במרובה דל"ה הקדש ול"ה הפקר וה"ה קנין עכ"ל, ומבואר דאין הכונה לחסרון במעשה הקנין אלא לחסרון בעיקר ההקנאה. וצ"ע החילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, ועי' בקו"ש ב"ב אות תקכב. ונ"ל דכל מש"כ הראשונים הנ"ל דחוב ל"ה בר הקנאה הוא רק במלוה ע"פ ולא במלוה בשטר, דדוקא מלוה ע"פ ל"ח ממון בעין, אבל בשטר חשבי' להממון כבעין, וכדמוכח ברשב"ם בב"ב קמח ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר, דבמלוה בשטר חשיב החוב כממון בעין דבשטר מונח הגוביינא שיכול למוכרו, דשטר הוי כח גביה, ובתוס' גיטין לז כ' דבשטר הוי שעבוד יותר גדול, ושפיר מהני בו מכירה או הקדש. ובזה ניחא בהא דמעמ"ג הוי הלכתא בלא טעמיה וברש"י גיטין יד דהיינו לגבי מלוה ומשום דל"ה בעין, והק' הגרש"ר שם דנימא כן על כל מכירת שטרות דמהני מדרבנן דהוי הלכתא בלא טעמיה, וכ' דאינו נראה לחלק בין שטר למלוה ע"פ, אכן לדברינו חלוק בזה דבמכירת שטרות מדרבנן חשיב מכירה של ממון בעין וכמש"נ.

ומו"ר הגרש"ר זצ"ל הביא ראיה דאיכא חילוק בעיקר ההקנאה בין מלוה ע"פ למלוה בשטר מב"ב קכד דלרבנן אין הבכור נוטל פי שניים במלוה ובשבח דמתנה קריא רחמנא ובעי' דומיא דמתנה דאתי לידיה, וברבינו יונה הביא ב' פירושים בזה אי כונת הגמ' דאתי לידיה דנותן או דאתי לידיה דמקבל, וכתב הר"י דלפירושא בתרא צ"ב מ"ט מלוה ל"ח אתי לידיה, ולפירושא קמא ניחא דהא מלוה ע"פ ל"ה בר הקנאה וגם מלוה בשטר ל"ה בר הקנאה לשי' הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן עכת"ד. ומבואר דלהסוברים דמכירת שטרות דאורייתא הדין דבמלוה ע"פ אין הבכור יורש פי שנים ובמלוה בשטר הבכור יורש פי שנים, ואם הגריעותא במלוה ע"פ כדברי הגר"ח הנ"ל, קשה דל"ש לחלק בזה בין מלוה בשטר למע"פ, דבעיקר הבעלות על החוב תרוייהו שוים ובחלק הבכורה א"צ מעשה הקנאה כלל, ומוכח דאיכא חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ בעיקר חלות ההקנאה, דמע"פ ל"ה ממון בעין ול"ה בר הקנאה כלל, משא"כ מלוה בשטר חשיב שפיר כממון בעין, ולכך חלוק דבכור יירש פי שנים במלוה בשטר ולא במע"פ, ויסוד לדברינו נראה בתוס' לפנינו דגבי מוכר שטר חילקו דבשלמא כשיש ללוה קרקע מוכר השעבוד אבל כשאין לו מה מוכר לו, ואילו גבי מלוה ע"פ לא חילקו דביש לו קרקע עדיף, וכן בתוס' ב"מ נו בשם הר"ח כהן חילקו דביש לו קרקע מכירה מהתורה היינו במוכר שטר.

בחיוב שבועה בבא ליפרע מנכסי יתומים

בשי' רש"י בסוגיא מבואר בדינא דהבא ליפרע בנכסי יתומים דבעי שבועה הוא משום דין טענינן, והתוס' בשבועות מא. הק' על רש"י מסוגין דחזינן דגם היכא דהאב א"י להשביעה מחמת דמחל על השבועה מ"מ בעי' שבועה מיתומים, וע"כ דהוי תקנה נפרדת עי"ש. ובישוב שיטת רש"י נראה ובהקדם ביאור הסוגיא בהא דמהני סילוק הבעל משבועה.

דהנה יעוי' בר"ן בשם הריטב"א דנראה דבאמירה סגי דהוי כמחילה, וכבר הק' הפנ"י והבית מאיר בסי' צח דאיך מהני מחילה על השבועה דהא הוי דבשלב"ל שהרי עדיין לא נתחייבה בשבועה, ועוד דאיך מהני לפטור לענין תביעת היתומים, דמה מהני מחילתו לענין זכות היורשים להשביעה, וכן איך מהני לפטור לענין חיוב שבועה דפוגמת, ולכן צ"ל דל"ה מדין מחילה אלא הוי נאמנות שנותן לאשה. והנה בלשון הב"י באב"ע צח בשם תש' הריטב"א מבואר דל"ה מדין מחילה אלא כהקנאה והיינו דבשעת נשואין משתעבד לאשתו שיהיה לה זכות לכתובה או בנכסים מבלי שבועה, [והו"ד גם בקצוה"ח סימן עא סק"ח, ועי' בקצות שם שהק' סתירה בטור דהכא פוסק דנאמן לפטור גם משבועת היורשים, ולגבי כתובה פוסק דל"מ לפטור נגד היורשים, ותי' עפי"ד הריטב"א הנז' עיש"ה ומש"כ להלן], ולפ"ז ל"ש חסרון דדבשלב"ל, כיון דהוי התחייבות כעת לכתובה בלי שבועה, ובזה ניחא הא דהיכא דהתנה בלשון מנכסי מהני לכ"ע לפטור גם משבועה ליורשים כמבואר בסוגיא פז. ומשום דבכה"ג חשיב כהקנאה לזכות שעבוד בנכסים ובזה לכ"ע מהני. והנה שי' הרי"ף דל"מ לפטור משבועה לגבי הלקוחות דהוי חב לאחרים, ודלא כרש"י במתני' דמהני, ובבעה"מ חילק דאם קדם הנאמנות לשעבוד מהני, ומוכרח בד' הרי"ף דל"ה מגדרי מחילה או הקנאה, דא"כ פשיטא דא"י למחול על שבועת הלקוחות, אלא הוי נתינת נאמנות לגבות בלי שבועה, והיכא דפטרה רק משבועה ממנו ולא מיורשיו בזה היורשים משביעין כיון דקיבלה נאמנות רק לגביו, וברמב"ן נראה הטעם דכי הימניה בפניו משום דאמר אינה מעיזה פניה וכו', וי"ל דלאבא שאול דבלשון לא שבועה או נקי ל"מ לגבי היורשים הוא משום דהך לישנא הוי לשון מחילה וזה ל"ש על היורשים, אבל בכתב להדי' בין מיורשי ס"ל להרבה ראשונים דמודה א"ש דמהני ול"פ על מתני', והיינו משום דהך לישנא הוי לשון נאמנות ולהכי מודה דמהני גם לגבי היורשים. ועי' בלשון הנמוק"י במתני' הביאור בהא דמהני לפוטרה גם מיורשים דהטעם "דכי היכי דמהני נאמנות לגבי לוה גופיה ה"נ מהני על יורשי לוה ועל הבאים מכחו משום דיורש כרעא דאבוה הוא והרי הוא כאילו הנכסים ברשותו של לוה עצמו בשעת גוביינא", וכ"ה בריטב"א ור"ן, והיינו דהיורשים חשיב כמו האב עצמו, דגביה מיתומים חשיב כגביה מהאב דעליהם המצוה לפרוע, משא"כ לגבי הלקוחות ליכא עליהם המצוה לפרוע אלא הוי דין דטורפין מהלקוחות.

והנה ד' הרא"ש דבכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך גם ע"י גלגול שבועה א"י להשביעה, וכ"ה בשו"ע צג ס"ז, אולם בנמוק"י כ' דע"י גלגול יכול להשביעה, ולכא' נראה דהרא"ש ס"ל דהוי דין נאמנות ומש"ה א"י להשביעה גם ע"י גלגול, [וכ"כ בקו"ש], וא"ש למש"כ הטור בסי' עא בשם הרא"ש דהוי מדין הודאת בע"ד, אבל הנמוק"י ס"ל שהוא מדין מחילה ולהכי ל"מ המחילה אלא על מה שפטרה ולא על גלגול שבועה, וכ"ה בר"ן לשיטתו, ולהכי כ' הנמוק"י שא"צ קנין דמחילה א"צ קנין, וניחא בזה מש"כ הנמוק"י דדוקא בכתב לה נדר ושבועה אבל אם פטרה רק משבועה אכתי יכול להדירה דלא מחל אלא השבועה, ואם הוי דין נאמנות כיון דהאמינה א"י להשביעה ולהדירה. ועי' בלשון הר"מ פט"ז הי"ט שכ' התנית עמו שתגבה כתובתה שלא בשבועה או שתהא נאמנת וכו' משמע דהם ב' טעמים חדא באופן דמחילה ועוד באופן דנאמנות, [ואולי להר"מ תליא בלשון הפטור אם אומרו בלשון מחילה או בלשון נאמנות ונ"מ לשבועת גלגול וכו' וכנ"ל], והנה הר"מ לא הזכיר נדר ומשמע דאם פטרה משבועה א"י גם להדירה, והיינו דכיון דס"ל דהוי פטור מחמת נאמנות ל"ש נדר כלל כיון שמאמינה שלא קיבלה מהכתובה. [והראב"ד בהשגות על הרי"ף הובא ברא"ש ס"ל דהנאמנות ל"מ לפטור משבועת ע"א דנהי דטפי מנפשיה הימניה טפי מע"א לא הימנה, ומוכח דס"ל דהוי מדין נאמנות, והרא"ש חולק על הראב"ד, אף דנתבאר דלרא"ש הוי ג"כ מדין נאמנות מ"מ ס"ל דהימניה לפוטרה מכל השבועות וגם משבועת ע"א].

ב] והנה שיטת רש"י במתני' פז. דבבא ליפרע מיתומים בעי' שבועה מדין טענינן, והתוס' בשבועות מא הק' מסוגין דהכא ל"ש טענינן דהאב מחל על השבועה, ועי' פנ"י בשם נתיבות משפט שתי' דמ"מ מחל רק לגביו ולא לגבי היורשים ושפיר שייך טענינן, וי"ל בכוונתו דלתוס' פטור האב משבועה הוי נאמנות ותו ל"ש טענינן וע"כ דחיוב השבועה מיתומים הוי תקנה בפ"ע, אבל רש"י ס"ל דהוי מדין מחילה ומה שלא נכלל במחילה לא פטרה, ונמצא דלענין זכות האב כלפי היתומים ליכא מחילה, ולא גרע מהא דיכול להשביעה ע"י גלגול כיון דלענין זה לא מחל, ומש"ה שפיר שייך דין טענינן להצריך שבועה מהיתומים.

אכן נראה ליישב שיטת רש"י בדרך חדשה, דהנה יש לדייק דרש"י כ' במתני' דהוי מדין טענינן כתב כן לענין בע"ח ולא לענין כתובה, אף דמתני' הכא מיירי לענין כתובה, ועי' במלאכת שלמה במשניות וכן בבית יעקב סוד"ה והנה, וכן בגד"ש שהעירו בזה וצ"ע.

ונראה ובהקדם כמה חילוקים להלכה דחזינן בין חיוב שבועה בבא להוציא כתובה מיתומים לבא להוציא חוב מיתומים, דהנה בנידון הסוגיא פז. מצינו סתירה בדברי הטור דבאב"ע סימן צח פסק כשיטת ר"ח דלאבא שאול אינו יכול לפטור משבועה ליורשיו, אמנם בטור חו"מ בסימן עא פסק כרי"ף דמהני לפטור משבועה ליורשים, והרמ"א באב"ע פסק דל"מ לפטור משבועה ליורשים, ועמדו בזה הש"ך בסימן עא סקל"ח שם, וכן בקצות בסימן עא סק"ח עי' בתירוצו.

ומצינו עוד סתירה בדעת השו"ע שעמד בזה הש"ך בסימן פב סקי"ט והיא דלענין כתובה היכא דהיא חשודה וא"י לישבע דכ' השו"ע באב"ע סימן צו סי"ב דאינה נוטלת כתובה, ולענין בע"ח אי' בחו"מ בסימן פב די"א דאם המלוה חשוד שנוטל בלי שבועה, וכ' הש"ך בסי' פב סקי"ט [בישוב קו' הסמ"ע שהק' על סתירת הדברים והש"ך דחה תירוצו], דשאני כתובה דהוי דרבנן ומה"ת אין לה הם אמרו והם אמרו שלא תיטול בלא שבועה, משא"כ בחוב שמדאורייתא יש לו ומדינא נוטל בלא שבועה להכי גם לאחר התקנה שצריך שבועה לא הפקיעו חובו אלא שהטילו עליו שבועה וכשהוא חשוד נוטל בלא שבועה עכתו"ד. וכ"כ הט"ז באב"ע סימן צו סקט"ו בסופו והוסיף ראיות דבכתובה היכא דא"א להשביעה לית לה כתובה.

ובביאור הדברים נראה דחלוק הא דבעי שבועה ליתומים בחוב מהא דבעי שבועה ליתומים בכתובה, דלענין כתובה הוי מעיקר הדין דאינה זוכה בכתובה בלי שבועה, וכך היא תקנת כתובה דאין מוציאה בלי שבועה, ורק ע"י השבועה אית לה הכתובה דרבנן דהם אמרו והם אמרו וכדברי הש"ך הנ"ל, וכך מוכח ברמב"ם בהל' אישות בכ"ד, ראה פט"ז ה"ד ושם בהי"ב דאין לה כתובה עד שתישבע, ושם פי"ט ה"ח, ופי"ח ה"ו דבלא נשבעה יורשי כתובה הם יורשי הבעל, וכ"כ בשו"ת הרא"ש כלל נ סימן יא דכ"ז שלא נשבעה על כתובתה כל הנכסים בחזקת בעלה ולא זכתה בהם כלום והבנים את אביהם הם יורשים ובכור יורשו וכו'.

ושפיר י"ל דלהכי בחשודה אינה נוטלת כתובה כיון דאינה יכולה לישבע, ובלי שבועה לית לה זכות כתובה, ועפי"ז יש ליישב הערת הש"ך והקצות הנ"ל בסתירת הטור שפסק דבכתובה גם בפירש דמוותר על השבועה דיורשיו ל"מ, וזהו כשיטת הר"ח, ולענין חוב כ' דמהני וכשיטת הרי"ף דגם לאבא שאול מהני היכא דיאמר להדיא כן, די"ל דשאני בחוב דהשבועה מדין טענינן שפיר מהני מחילתו וממילא ל"ש שבועה ליתומים, אבל בכתובה דהוי דין בפ"ע דליכא כתובה בלי שבועה להכי גם במחל עדיין איכא חיוב שבועה ליתומים, ויתכן דזהו כוונת הגר"א בחו"מ סימן עא סקל"ד לחלק בסתירת דברי השו"ע בזה, דעי"ש במה שביאר הירושלמי על מתני' לעיל פד דבפטרו משבועה ה"נ גם לר"י ינתנו לכושל כיון דא"צ שבועה אלא דביאר הגר"א דה"ד בבע"ח אבל בכתובה ל"מ לפוטרו, וניחא היטב דבכתובה אינו יכול לפוטרו משבועה וכמש"נ. [אמנם בשו"ת הרא"ש כלל פה ס"ז מבואר לגבי מלוה הבא ליפרע מנכסי יתומים דקודם השבועה אין לו זכות בנכסי יתומים דמי יימר דמשתבע והוי בחזקת יתמי כדאמר ר"ע לעיל פד הילכך הפירות שאכל מנכין לו בחובו ומותר מגבין לו ב"ד מנכסי יתומים עכ"ל, ומשמע דגם בבע"ח אין לו קודם שבועה, אך מ"מ י"ל דלענין כתובה חמיר יותר והוא מדיני כתובה דאינה נגבית בלי שבועה].

ובזה יש ליישב קו' התוס' בשבועות מא. הנ"ל על רש"י דלהוציא מיתומים בעי שבועה מדין טענינן, והקשו תוס' דהרי ד"ז נאמר גם כשהאב מחל על השבועה ול"ש טענינן, אכן י"ל דלגבי כתובה גם לרש"י הוי תקנה בפ"ע דבעי שבועה להוציא מהיתומים, ולהכי הוא גם היכא דהאב לא היה יכול להשביעה, ומדוייק היטב הא דרש"י במתני' פי' דינו דהוא מדין טענינן רק לגבי בע"ח ולא לגבי כתובה, כי לגבי כתובה ה"נ צריכה לישבע ליתומים מעיקר התקנה, וזהו שפירשה רש"י דהדין קיים גם לגבי בע"ח מדין טענינן וכמש"נ.

והתוס' י"ל דאזלי לשיטתם דס"ל דגם בכתובה בחשודה נפרעת כמש"כ להלן פח. ד"ה מייתי לה וכן מבואר בתוס' ב"מ צז: ד"ה ה"נ דלא מחלקים בין שבועה בכתובה לשבועה בחוב, ולהכי שפיר הקשו על רש"י ולא תירצו כדברינו, [וי"ל עוד דתוס' לשיטתם לעיל י. דכתובה מהתורה ושפיר לשיטתם ל"ש תירוץ הש"ך שבנוי על הא דכתובה דרבנן].

והנה בש"מ לעיל פד הביאו מרבינו יונה דמאי דאמרי' בכ"ד דהבא ליפרע מנכסי יתומים בעי שבועה היינו ממתני' לעיל פד. וכ"כ בתוס' ב"ב ה:, והתוס' כ' דממתני' דהכא גבי אלמנה שאני דחיישינן בכתובה דהוי תנאי ב"ד לצררי, ומבואר דפי' דהכא דמיירי בכתובה, אמנם רש"י פי' לה בבע"ח וכנ"ל.

ובדברינו יש ליישב הסוגיא בר"פ אע"פ נד. דקתני דתו"כ ככתובה לשבועה, וכ' רש"י לדינא דהבא ליפרע וכו', והתוס' ד"ה ולשבועה הק' דבלא"ה בעי שבועה כמו בכל חוב, אמנם י"ל דנ"מ דבתו"כ הוי בכלל הכתובה ול"ל כלל בלי שבועה, ונ"מ לכל הנ"ל וכגון בחשודה דאינה נוטלת כתובה, דה"נ אינה נוטלת תוספת כתובה, משא"כ בחוב וכמש"נ.

ג] בשערי שבועות כ' רה"ג במניינו דין שבועה בפוגמת כתובה ודין שבועה בפוגמת בחוב, וצ"ב דהא חד דינא הוא, ומוכרח לכאורה דחלוק דין פוגמת בכתובה מפוגם בחוב. והנה בתוס' ותו"י לעיל ר"פ אע"פ על הגמ' בהא דתו"כ ככתובה דנ"מ לפוגמת, דהק' הראשונים דהא בכל חוב איכא לדינא דפוגמת, ותי' התוס' ותו"י דהחידוש בזה אם אם הוי בשני שטרות, היינו דהתו"כ הוי בשטר השני וכיון דתו"כ ככתובה הוי פגימה בכל, ולכאורה הרי בכה"ג ל"ש ריעותא דשטרך בידי, כיון דהוי ב' שטרות, ומוכח מהתוס' דס"ל דהוי חיוב שבועה רק מטעמא דלא דייק. ובשעור כללי בשבוע הבא אי"ה יבואר מח' ראשונים בגדר השבועה בפוגמת אם הוי מדרבנן גדר שבועת מודה במקצת או דהוי שבועה מתק"ח דלא דייק, והרבה נ"מ בזה בגדרי השבועה כדיבואר בס"ד.

אמנם לענינינו יש לומר דבזה חלוק דין פוגמת בשט"ח מבכתובה, דבבע"ח ה"נ הוי ריעותא בשטרך וכו', אבל בכתובה הוי מחשש דלא דייק אף אם ליכא ריעותא בשטר, ובהקדם דהנה בר"מ ריש פי"ד שם מבואר דבפוגם בתו"ז נפרע שלא בשבועה, ולענין כתובה סתם בזה, הרי דגם בתו"ז בעי שבועה, וכן בשו"ע מבואר חילוק זה, דבחו"מ פד-ב מבואר דבתו"ז א"צ שבועה, ובאב"ע צו-ז סתם בזה, וכן מפורש במאירי במתני' דפוגמת היינו גם בתו"ז מחיים, וכ"ה ברא"ש לעיל ריש פ"ה בשם הרמ"ה לגבי תו"כ ככתובה לשבועה, וה"נ י"ל לדבריו בתו"כ לפוגמת דנ"מ לתו"ז עי"ש, וע"כ דבכתובה חיישי' לצררי אפי' בתו"ז עי' תוס' גיטין לד: וב"ב ה: שכ' דכיון דהוי תנאי ב"ד וחיישי' לצררי, וע"כ משום דחיישי' לפרעון, והרגיש בדרך זו בחידושי הרי"ם בסוגיא ד"ה עוד י"ל, דלהכי תני במתני' דינה דפוגמת גבי כתובה אף דהוא בשאר שטרות, וביאר שם דנ"מ דבשאר שטרות בתו"ז ל"ב שבועה אמנם בכתובה דהוי מתנאי ב"ד וחיישי' לצררי גם בתו"ז בעי שבועה וכמש"כ, [ולפ"ז ניחא קו' התוס' דל"ל לדין דתו"כ ככתובה לפוגמת, הא בכל חוב איכא דין פוגמת, דהא נ"מ דבכתובה גם בתו"ז הוי פוגמת וה"ה בתו"כ], ובזה מבואר בסוגיא בשבועות מא. דפרכי' גבי אישתבע לי דלא פרעתיך דמה בין זה לפוגמת, והק' הרע"א דאמאי מקשי' מברייתא דפוגמת בחוב, ולא מקשי' ממתני' דפוגמת בכתובה, וראיתי בנחל יצחק בסי' פב שעמד בזה, וכ' דלהכי לא מקשי' מפוגמת דכתובה דבזה גם בתו"ז הוי פוגמת ולענין אישתבע לי דלא פרעתיך ל"ש זה בתו"ז, והרע"א במערכה בסוגיא הרגיש בזה עי"ש דרב פפא לשיטתו בלא"ה ס"ל בב"ב ה: דאדם פורע תו"ז, אלא דהרע"א נקט דכתובה גרע מחמת מי יימר דיתחייב שמא ימות קודם עיש"ה, אכן יש להוסיף דרש"י שם פי' בקו' הגמ' דהקו' מפוגמת בכתובה, וי"ל דהנה לענין אישתבע לי וכו' ודאי דל"ה חסרון בשטר אלא דזה תקנה מיוחדת דיכול לתבוע שבועה, ומשו"ה פי' רש"י הקו' מפוגמת בכתובה, משא"כ בפוגמת בחוב הרי לרש"י בעי שבועה משום דהורע כח השטר ונמצא דל"ש זה לדין אישתבע לי דלא פרעתיך, אלא דנוטל מכח השטר, ולפ"ז ניחא דברי התוס' בהא דבכתובה גם בב' שטרות איכא לדין פוגמת כיון דבזה ה"נ ל"ה חיוב שבועה מחסרון דשטרך בידי, ומעתה נראה להמבואר לעיל מהש"ך דלגבי כתובה כיון דחיובה רק מדרבנן בזה י"ל דנוטלת רק ע"י השבועה ולהכי בחשודה ל"ל כתובה דא"י לישבע וכנ"ל, ולפ"ז י"ל גם בנ"ד דלהכי בפוגמת בכתובה אף דליכא ריעותא בשטר כתובה אינה נוטלת אלא ע"י שבועה.

בסוגיא דפוגמת

גמ' פז: במח' רבא ורמב"ח, ויל"ע בהא דלרבא בעי' בפוגמת שבועה מדרבנן משום דמיפרע לא דייק, אם הוי חיוב חדש של שבועה מדרבנן משום דמיפרע לא דייק, וכן בסיפא בע"א המעיד פרוע דבעי שבועה בכדי להפיס דעתו של בעל, הוי דין שבועה מחודש מתק"ח, אבל לא הוי שבועת עד אחד דהוי דין עדות לשבועה וכשנים לממון, או דלמא י"ל דבפוגמת מדרבנן הוי שבועת מודה במקצת, וכן בסיפא דמתני' בע"א המעיד פרוע דבעי שבועה מדרבנן להפיס דעתו של בעל, מדרבנן הוי שבועת ע"א, ככל ע"א דקם לשבועה, והוי בגדר ע"א דנאמן מדאוריי' לחיוב שבועה ונמצא דהע"א מחייב שבועה זו. ועי' בקצות בסי' פד סק"ד שהק' על הר"מ ריש פי"ד ממלוה והשו"ע שם שכ' דבע"א שטוען על פרעון בתו"ז דאינו מחייב שבועה, והרי כיון דחייב שבועה מדין ע"א, נימא דהוי ככל ע"א המחייב שבועה דהוי כשנים לממון דנאמנים גם בתו"ז, וליבעי שבועה. [ואכן שי' רה"ג שהביא הטור שם דגם כה"ג מחייב שבועה, ויבואר להלן], והקצות תי' דכיון דל"ה שבועה מדינא דע"א אלא כדי להפיס דעתו מש"ה בתו"ז הקילו.

ויעוי' בלשון הריטב"א בסוגיא דנראה דהוי שבועת מודה במקצת, ולכן כ' לענין פוחתת דמבע"ל דדמי למודה במקצת, ודלא כפי' הש"מ שם בשם הריב"ש והמהרש"א שפי' באופ"א בעי' הגמ' בפוחתת דהשו"ט היא דמערמת וכו' עי"ש, והריטב"א בסוגיא הק' דמאי ס"ד דרבמב"ח, ותי' דגם לרמב"ח ל"ה שבועה מה"ת ממש אלא כעין של תורה וכו', ויל"ע בדבריו אם כ"ה גם לרבא, דהוי גדר שבועה דמודה במקצת וכן בשבועת ע"א, ורק דרבא מוסיף הטעם דאיכא שבועה כעין דאוריי' דלא דייק, והריטב"א לשיטתו פי' כן בעי' הגמ' בפוחתת דאף דל"ש התם טעמא דמיפרע לא דייק, מ"מ איכא שבועה מדרבנן דדמיא למודה במקצת, ונמצא לריטב"א דאין עיקר טעם השבועה משום דלא דייק, אלא הוי סיבה דמשו"ה אמרי' מדרבנן דגם מודה במקצת לישבע וליטול איכא בהו דין שבועה, ולכן עיקר בעי' הגמ' בפוחתת היא לכ"ע ואף לרבא, ולריב"ש הנז' מבואר דיסוד השבועה הוא רק משום דלא דייקא ול"ה כלל גדרי שבועת מודה במקצת, ובגליוני הש"ס הביא בשם תש' מהר"ם בר ברוך סימן ס דמפורש דאף היכא דל"ש טעמא דלא דייק חייב בשבועה עי"ש, ויעוי' עוד בש"מ שהביא פרש"י דלרמב"ח הוי דאוריי' ולרבא הוי דרבנן ונ"מ להיפוך, והוסיף הש"מ ביאור ומשמע דלרבא הוי חיוב שבועה חדש מדרבנן מטעם דלא מידק, וכן י"ל גבי שבועת ע"א שאומר פרוע דל"ח שבועת ע"א אלא שבועה מחודשת כדי להפיס דעתו של בעל.

ונראה דיסוד החקירה הנ"ל תלויה במח' ראשונים אם בפוגמת איכא כח השטר, דברש"י שבועות מא. כ' להדי' דבפוגמת הוי ריעותא בשטר, דהואיל ומודית במנה פוגמת את שטר כתובתה דליכא למיסמך תו אשטרא כו' וכ"כ רש"י שם מה ומודה שקבלתה מקצתה ונמצא דאין לסמוך על שטר כתובתה וכו', ויש לדייק כן גם מד' רש"י בדפ"ז ע"א, דברש"י כתב דבכל שטר לא טענינן ליה פרוע אא"כ טעין הלוה אשתבע לי לא טענינן ליה "הואיל ונקיט שטרא", ולכאו' כונתו למ"ש בשבועות הנ"ל, ומדכתב רש"י שבכל שטר השטר מסייעו משמע שבפוגמת ליתא להך סברא ואי"ז כנקיט שטרא, והיינו כמש"כ רש"י בשבועות דבפוגמת איתרע השטר, וכ"נ בדברי הסמ"ע בסי' נח סק"ג דבפוגמת איכא ריעותא בשטר עי"ש, ועי' בתוס' שהק' דאית לה מיגו, והש"מ הביא מהר' יונה דהוי מגו להוציא, וכ' הפנ"י דהתוס' ס"ל דמסייע לה השטר ול"ה להוציא, וכן הרא"ש בתש' כלל פז ס"ה כ' דהורע כח השטר וכן דן היכא דכתוב הפרעון ביני שיטי וכו' הו"ד במשנ"ל פי"ד ממלוה ה"א משמע דבגוונא דסוגין הוי ריעותא בכח השטר, וכרש"י בשבועות הנ"ל שכ' דבפוגמת איתרא שטריה ולהכי בעי שבועה, ובקצות בסי' פב סק"י כ' כעי"ז לענין הא דהק' התוס' דאיכא מגו דבפוגמת הוי ריעותא בשטר, ולכאורה י"ל דלהנך דבפוגמת בטל כח השטר, א"כ אית ליה טענת פרוע, ונמצא דהאשה בעי' שבועה מדרבנן מעיקר הדין דמודה במקצת מדרבנן, ולא רק מסברת דלא מידק, ואכן ההפלאה והחידושי הרי"ם העירו דמדאמרי' סברה דלא מידק משמע דעדיין איכא לדינא דשטרך בידי, וכ"נ בדברי הרשב"א בשו"ת המיוחסות סימן ק דטעמא דרמב"ח משום דמוחזקת ובעל אתי לאורועי שטרא הו"ל כמוציא ואיהי כמודה במקצת ולכן הוי כעין דאוריי', ונראה דהרשב"א ס"ל דבפוגמת אית לה כח השטר דשטרך בידי, אמנם ברשב"א בח"א תתקעז ובמיוחסות פה משמע דבפוגם איתרע כח השטר עיש"ה.

והנה בגמ' גבי פוחתת דמבע"ל אם הוי כפוגמת, והתם בלא"ה ליכא טעמא דשטרך וכו' כיון דהשטר הוא על סמך אמנה שביניהם ותו ליכא חסרון דשטרך בידי, ואיך סד"א דבעי שבועה כפוגמת, וע"ע בספק המ"מ פי"ד מלוה בפוגם שטרו תו"ז דהכא בטלה לחזקה דא"א פורע תו"ז דהרי פרע תו"ז במקצת ועי"ש במשנ"ל. ובבעה"ת שער כא ח"א ס"א מפורש דאיתרע ליה שטרא כיון דפגמו וכן כ' שם בח"ד ס"ב אבל במקצתו דפגים ליה אתרע ליה שטרא. ובקצה"ח סי' נט סק"א הביא ראיה מסוגין למש"כ השו"ע שם דמלוה המוציא שטר בטענת שמא והלוה טוען בברי שפרעו א"י לגבות, דאי נימא דבעל השטר א"צ טענת ברי תיקשי מה אכפ"ל דלא דייק ואי"ז טענת ברי מעלייתא הא אפי' בשמא מצי המלוה לגבות. ומקור ד' השו"ע הוא מהבעה"ת שער נג ח"א ס"א, דבבעה"ת שם הביא דהר"י אלברצלוני נסתפק בזה, ובבעה"ת עצמו הכריע דאין המלוה יכול לגבות בשטר, דבמלוה שאומר איני יודע איתרע שטריה ויצא מחזקתו, ועי"ש עוד ב' טעמים, חדא דברי דלוה עדיף משמא דמלוה, ועוד דמאחר והמלוה צריך להשבע דל"פ וא"י להשבע הרי"ז כחשוד המוציא שטר. ובנתה"מ שם דחה לראית הקצה"ח דשאני פוגמת דידעי' שנפרע מקצת השטר, ועי"ז הורע כח השטר דיש לחוש שפרעו כולו, והיינו דע"י הפגימה נתערערה החזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא חזינן שפרע לו מחצה ויש לחוש שפרעו כולו, ובכה"ג כו"ע מודו דבעי' טענת ברי, וע"ע בנובי"ת חו"מ סימן כ מבן המחבר דאיתרע כח השטר ואין זה תלוי במיפרע לא דייק ועיקר טעם השבועה הוא משום שהורעה כח השטר, וע"ע ברע"א מכ"י תלמיד וכ"ה במערכה אות טז דבפוגמת איתרעא החזקה דשטרך בידי מאי בעי, דהא חזינן שפרע לה מחצה בלא ליקח את השטר, אמנם הרע"א שם הוכיח מהא דפוגמת בעדים בעי שבועה ובזה לא איתרע ובעי שבועה.

אמנם יל"ע דא"כ כל דינא דמתני' דפוגמת יהיה רק היכא דכתב כתובה, ובמקום שאין כותבין כתובה דהוי תנאי ב"ד וליכא טענת פרוע אף דליכא שטרך בידי כיון דהוי מעשה ב"ד, וא"כ ל"ש דינא דמתני' דשבועה בפוגמת כיון דכה"ג בלא"ה ליכא לריעותא דשטרך בידי. ולכן נראה דמש"כ הראשונים דאיתרע שטריה אין הכוונה דבטלה השטרך בידי אלא דמהות הפגימה מראה דאין לסמוך על עדות השטר לגמרי והוי ריעותא בעצם המחייב ול"ש אם הוי שטר או מעשה ב"ד כיון דאין חיוב על כולו דהא מודה דנפרעה מקצתה א"כ המחייב נפגם והוי איתרע בחיוב ולהכי שייך איתרע אף בלא שטר כיון דהוי פגימה בחוב, וכלשון הרא"ש בתשובה שם גבי ביני שיטי דהורע כח בעל השטר עיש"ה. וראיה מוכחת לזה נראה מדברי הראב"ד בהשגות פי"ד מלוה ה"ג, ועי' בלח"מ שם שתמה דמה הוכיח הראב"ד מפוחתת, ולדברינו י"ל דהוכחת הראב"ד דדוקא טענת פרעון עושה ריעותא בחוב וכדפי'.

וביסוד דברינו יש לדון דנ"מ בגדר השבועה בפוגמת אם חשיב נוטל מחמת השבועה או דנוטל בלא"ה ורק דבעי' שבועה, ונ"מ לתפיסה ולהיפוך שבועה, עי' ברי"ף, והרשב"א ובעה"מ ור"ן ר"פ כל הנשבעין ובריטב"א שם שכ' דבפוגמת לא קתני לה במתני' שם מטעם דל"ח נוטלת מחמת השבועה, ולתוס' בסוגין נראה דזהו פלוגתת המתני' והברייתא ועי"ש בתורא"ש, ולכאורה תליא בהנ"ל דאם איכא ריעותא בשטר הוי נוטל מחמת השבועה, והרשב"א לשיטתו בתש' הנ"ל דאיכא כח השטר מש"ה כ' דל"ח נוטל מחמת השבועה, והריטב"א שם אכן הוסיף טעם זה כיון דאית ליה סיוע מהשטר, ומ"מ הריטב"א בסוגין ס"ל דגדר השבועה הוי כעין מודה במקצת היינו דמה דרבנן חייבו שבועה משום דמיפרע לא דייק הוא בגדר מודה במקצת ולא חומרא בעלמא. ובזה יש ליישב קו' הש"מ על התוס' דל"ש הכא מגו לאשה דהוי מגו לאפטורי משבועה, וי"ל דדוקא היכא דנוטל מחמת השבועה בזה ל"מ בירור דמגו, אבל הכא דהוי חיוב שבועה בעלמא דלא דייק שפיר מהני המגו, ועי' מש"כ השעה"מ בכללי מגו עד"ז עיש"ה. ונראה עוד נ"מ למש"כ הר"ן בשבועות דגם אם אמרי' מגו לאפטורי משבועה מ"מ בשבועת ע"א ל"מ דהוי כשנים לממון והוי מגו במקום עדים, ויש לחקור בדין ע"א המעיד פרוע דמחייב שבועה, דאם חיוב השבועה הוי ככל שבועת ע"א דהוי כשנים לשבועה, לא יהני המגו, אך אם גדר השבועה הוי מתק"ח מחודשת שפיר יהני המגו, ועי' בזה בקצות בסימן סא דיהני המגו, ועוד נ"מ נראה למש"כ הקצות דבעד המסייע ל"מ לפטור משבועת ע"א, אכן יש לדון דיהני לפטור מחיוב שבועה דע"א המעיד פרוע כיון דבזה ל"ח שבועת ע"א.

והנה נחלקו הר"מ והראב"ד בפ"ב מטו"נ ה"ה [ועי"ש בכס"מ] בפוגמת היכא דהוי חשוד וא"י לישבע דלהר"מ אינו נוטל, ומוכח דהר"מ ס"ל דחשיב כנשבע ונוטל, ודלא כראב"ד שם דס"ל דנוטל בלי שבועה, דס"ל דהשבועה היא רק משום דדמיפרע לא דייק אבל ל"ח דנוטלת מחמת השבועה, [וכן מפורש בבעה"מ בסו"פ כל הנשבעין דבפוגם כיון דאיכא בידה שטרא וכו' עי"ש], ולהכי בחשודה נוטלת בלי שבועה, ובשו"ע בסי' צב ס"ט הביא ב' השיטות בזה, ולא הכריע המחבר בזה, אמנם בשו"ע בסי' פב ס"ח הביא די"א דבאישתבע לי דלא פרעתיך והמלוה חשוד דנוטל בלי שבועה, והמחבר הכריע כן, וצ"ל דשאני באישתבע לי דלא פרעתיך דהתם השבועה אינה הפקעה בעיקר החיוב ממון, משא"כ בפוגמת גרע דבזה י"ל דנוטלת רק מחמת השבועה, ומשום דליכא לחזקת השטר וכמש"נ לעיל. וע"ע בר"מ פט"ז מאישות הי"ד גבי בעי' הגמ' בפחות מש"פ וכו' שכתב דמספק תישבע, ובמ"מ כ' דפסקי' כן לחומרא לתובע, וכ"נ ברא"ש, והעיר בקו"ש דבכל ספק שבועה קי"ל דבספק לא מחייבינן, עי' ברא"ש בסי' כח במח' ר"ש ורבנן, ונראה דהר"מ לשיטתו בזה דס"ל דבפוגמת דבעי שבועה הוי הפקעה בממון דבלי השבועה אינה נוטלת [ומשום דאיכא ריעותא בשטר וכמו שהבאנו דעת כמה ראשונים] ומש"ה בספק הממע"ה ואינה גובה בלי שבועה, והר"מ לשיטתו ס"ל דבפוגמת היכא דהוי חשודה אינה נוטלת וכמש"נ, [ויל"ע להראב"ד לשיטתו דאמאי לא השיג על דברי הר"מ הנז' בהל' אישות וי"ל].

וע"ע ברע"א שהעיר בתו"ד דאפשר דגם שבועה דרבנן אין בקרקעות והכא שאני דהוי רק שבועה משום דלא דייק, והיינו דהוי חיוב שבועה מחודש, ולהלן במערכה אות טז כ' הרע"א דדוקא משום דאיכא ריעותא בשטרך בידי אמרי' דלא דייק, אלא דהוכיח הרע"א דמדפוגם בעדים דהתם ליכא ריעותא בשטר ומ"מ מבע"ל דבעי שבועה מצד דלא דייק, הרי דהרע"א הסיק דהוי חיוב שבועה מחודש רק מטעמא דלא דייק, ומצאתי מרגניתא באור זרוע ריש ב"מ ד. שכ' גבי אישתבע לי דלא פרעתיך דהוי חיוב שבועה בעלמא לאמת דבריו ולא מגרע בכח השטר דאינו פרוע, ומדמה ליה לחיוב שבועה דסוגין מטעם דלא דייק, ומשו"ה כ' דאיכא הך שבועה גם בקרקעות כיון דמוציא מחמת השטר ולא מחמת השבועה עיש"ה, הרי להדי' באו"ז דליכא ריעותא בשטר והוי חיוב שבועה בעלמא. וכיו"ב מבואר בראבי"ה סימן תתקצה ובמהר"ם בר ברוך בסימן ס דכיון דהוי שבועה לאמת דבריו דמפרע לא דייק להכי ליכא בזה חסרון דאין נשבעין על קרקעות, והביאור הוא כיון דאין השבועה על הקרקע עצמה אלא לאמת דבריו, ונתכוין לסברא זו בתפא"ש על הרא"ש אות א עי"ש.

והנה במ"מ פי"ד ממלוה הסתפק בפוגם שטרו תו"ז אם נימא חזקה דאאפת"ז דיני לפוטרו משבועת פוגם וכו' ומשמע בדבריו דאיכא ריעותא בשטר ולהכי בעי שבועה, ובקצוה"ח בסי' פד סק"ד הובא לעיל הק' דאמאי בע"א שטוען על פרעון בתו"ז כ' השו"ע דאינו מחייב שבועה, וכיון דחייב שבועה מדין ע"א, נימא דהוי ככל ע"א המחייב שבועה דהוי כשנים לממון דנאמנים גם בתו"ז, וליבעי שבועה. ושי' רה"ג שהביא הטור שם דגם כה"ג מחייב שבועה, והש"ך כ' עלה דלא נמצא כן ברה"ג עי' בדבריו. והקצות תי' דכיון דל"ה שבועה מדינא דע"א אלא כדי להפיס דעתו מש"ה בתו"ז הקילו. ונראה בביאור דברי הקצות בד' הר"מ דבע"א המעיד פרוע אין השבועה מדין שבועת ע"א כבדאוריי' אלא הוי חיוב חדש דלהפיס וכו' ול"ה כע"א היכא דמחייב שבועה מה"ת דהוי כב"ע דממון, משא"כ הכא הוי רק להפיס ודמי יותר לע"א באיסורין, ואכן י"ל דזהו הפלוגת' דרמב"ח ורבא, דגם לרמב"ח ל"ה שבועה דאוריי' ממש וכריטב"א הנ"ל דהוי כעין דאוריי', אלא דלרמב"ח ס"ל דהוי שבועה מדרבנן כעין של תורה, והיינו דהוי ככל ע"א המחייב שבועה, ולהכי הזכיר רמב"ח הדין דכ"מ ששנים וכו', דלדידיה גם הכא בע"א המעיד פרוע דינו דהוי כשנים לשבועה מדרבנן, אבל לרבא הוי חיוב שבועה מתקנה בפ"ע, אבל לא חשיב שבועת ע"א דאין הע"א המחייב בשבועה אלא הוי שבועה להפיס בעל. וכן ביאר בחי' הגר"ש ב"ב סימן ז עי"ש.

ומעתה י"ל דמש"כ רש"י בסוגיא דל"ב נק"ח והתוס' הק' בזה דבשבועה דרבנן בעי נק"ח, ונראה דרש"י קאי לרבא דהוי חיוב שבועה חדש דלהפיס, אבל לרמב"ח דהוי כעין דאוריי' ה"נ בעי נק"ח, וכמ"כ נראה דלגבי פוגמת כיון דס"ל לרש"י הנ"ל דאיכא ריעותא בשטרך בידי א"כ הוי שבועה מדרבנן רק מטעם דלא דייק ולהכי לא בעי נק"ח, ונראה דזהו כוונת ההג"מ פי"א משבועות הי"ג אות ה שכ' דבכל שבועה דרבנן בעי' נק"ח ורק הכא שאני דהוי להפיס וכו' עי"ש, וזהו כוונת הקצות הנז' בתרוצו דכ' דהכא הוי שבועה רק להפיס ולכן הקילו בתו"ז דלא בעי שבועה דל"א דהוי כשנים, ומדמה ליה לדברי ההג"מ הנז', ואין כוונת הקצות דהוי קולא בעלמא ומש"ה בתו"ז הקילו, אלא דהכא ל"ח שבועה מתורת ע"א וכמבואר.

והנה הבאנו דברה"ג מבואר דגם בע"א המעיד פרוע בתוך זמנו בעי שבועה כמו שהביא הטור, ונראה דרה"ג ס"ל דשבועה בע"א המעיד פרוע הוא מדין ע"א והריהו כשנים ומש"ה גם בתו"ז נאמן לחייב שבועה, ונראה דרה"ג אזיל לשיטתו בעוד ב' מקומות, חדא במה דס"ל במשפטי שבועות דגם בשבועת ע"א המעיד פרוע בעי' נק"ח, והיינו כיון דהוי ככל שבועה דרבנן וחשיב הכא שבועת ע"א, ודלא כהג"מ ורש"י הנז', ועוד נראה דאזיל לשיטתו במה שהביאו התוס' ב"ב לג. ד"ה מיגו וכן באו"ז ריש ב"מ שם דמהגמ' בסוגין מוכח דשבועה דרבנן נשבעין על קרקעות, והיינו כיון דהכא הוי ככל שבועה דרבנן, ואכן האו"ז שם דחה הראי' דהכא השבועה היא מחמת השטר ובעי' רק לאמת דבריה ודמי לאישתבע לי דלא פרעתיך, והוסיף האו"ז כן גם לגבי ע"א דהוי רק להפיס וכו', וכוונתו דהכא הוי שבועה בעלמא וקילא מכל שבועה ולכן בזה נשבעין על קרקעות, ועו"נ דכוונתו דכיון דהוי רק לאמת דבריה א"כ נוטלת מחמת השטר ולא מחמת השבועה ומש"ה נשבעין גם על קרקעות.

והנה דעת רוב הראשונים דבכל ע"א המחייב שבועה, הוא גם בטוען התובע שמא, כיון דהע"א לשבועה הוי כב' עדים לממון, ועי' בכס"מ פכ"ד מאישות הי"ז שכ' בד' הר"מ דבע"א שמעיד פרוע דמחייב שבועה ה"ד כשהבעל טוען ברי ועי"ש ברע"א דקאי אף לשי' דבכל ע"א סגי בתביעת שמא, ועי' בש"ך בסימן פד סק"ז שהביא את הכס"מ, וכ' דאין לחלק וגם הכא מחייב בשמא כיון דהוי כב' עדים לממון, אכן בדעת הכס"מ מבואר דחלוק בזה, ולדברינו ניחא היטב דס"ל לכס"מ דהכא לא חשיב שבועת ע"א, אלא הוי תקנה של שבועה דרבנן להפיס וכו' ולהכי ה"ד בטוען ברי. וכ"נ בדעת הרא"ה דס"ל דבכל ע"א מחייב בשמא והכא כ' דבעי ברי, וכ"נ ברש"י בסוגין שהוסיף על קו' הגמ' בשבועות מאישתבע לי גם דין ע"א המחייב שבועה, והרי שי' רש"י בריש ב"מ דבכל ע"א מחייב שבועה מה"ת גם בטענת שמא וכמש"כ הרא"ש בשבועות בשיטתו, וא"כ הרי נ"מ דבאישתבע לי בעי טענת ברי, אלא דרש"י ס"ל דבע"א המעיד פרוע דמחייב שבועה הוא ג"כ רק בטענת ברי וכמבואר בד' הר"מ, ומצאתי שעמד בזה בישועות יעקב באב"ע סימן צו סק"ט אלא שהק' דאמאי בדף פט. לא כ' רש"י הך נ"מ לענין דאם הוי שבועה דאורייתא בעינן לטענת ברי משא"כ בשבועה דרבנן דע"א המעיד פרוע דסגי בטענת שמא, אכן בזה י"ל בפשיטות לפימש"כ הרע"א להק' דאמאי לא כ' רש"י הנ"מ לענין היפוך שבועה כדכ' רש"י בריש הסוגיא, וכ' הרע"א דכוונת רש"י רק לבאר דמאי נ"מ במאי דמשביעין אותה שנית שבועה דאוריי' [וכשי' הראב"ד המובא להלן] ובזה כ' רש"י דהשבועה השניה היא בנק"ח, אבל לגופו של ענין ודאי דאיכא עוד נ"מ להא דתהיה חייבת בשבועה דאוריי' וכמבואר.

ומתבאר דהרמב"ם לשיטתו דהחיוב שבועה בע"א דמעיד פרוע הוי חיוב שבועה מחודש מדרבנן ולא מצד הע"א, ולשיטתו שפיר ניחא הא דס"ל להר"מ [והשו"ע] דבתו"ז ל"מ הע"א לחייב שבועה וכתרוץ הקצות הנז' דל"ה כב' עדים כיון דאין השבועה אלא להפיס וכו'. ונראה עוד דהר"מ לשיטתו בזה, דבר"מ מבואר דבשבועת ע"א ל"ב ב' כסף עי' פ"ג מטו"נ ה"ו, ובע"א שמעיד פרוע כ' הר"מ שם ה"ז דבעי' שתי כסף, הרי דהוי חיוב שבועה שונה מכל שבועת ע"א ולכן בעי' ב' כסף ככל נשבע ונוטל.

ונמצא לפ"ז בשיטת הרמב"ם דחלוק הדין שבועה בפוגמת מהדין שבועה בע"א האומר פרוע, והיינו דבפוגמת נתבאר לעיל דלהר"מ היכא דהיא חשודה אינה נוטלת כיון דאינה יכולה לישבע והיינו דחשיב כנשבע ונוטל דנוטלת רק מחמת השבועה כיון דליכא לחזקת השטר וליכא לריעותא דשטרך בידי, ולהכי בפוגמת השבועה היא ככל שבועה דרבנן והוי מודה במקצת דרבנן, ולא רק משום דלא דייק, ואילו בע"א האומר פרוע בזה לשי' הר"מ החיוב השבועה הוא רק מחמת להפיס דעתו של בעל.

ויש לעי' דנ"מ בזה לדינא דאף דבע"א בשבועה בעי' עד כשר ול"ה כע"א באיסורין, וקרוב אינו מחייב שבועה וכמש"כ הר"מ להדי' דרק ע"א המחייב ממון יכול לחייב שבועה, אמנם בע"א המעיד פרוע אולי הוי כבאיסורין וכשר גם קרוב לחייב שבועה, דהרי עיקר חיוב השבועה אינו מדין העד אלא להפיס דעתו והוי תקנה בפ"ע וכנ"ל, אכן בתוס' לעיל פה. ד"ה מרענא מבואר דגם בע"א המעיד פרוע בעי' עד כשר, וצ"ל דמ"מ ל"ד לע"א בשבועה דהוי כשנים כיון דהכא החיוב שבועה רק מטעם להפיס וכו', אמנם נראה דהנה הנובי"ת חו"מ סי' כב וכן בישועות יעקב הביאו ראי' מהך תוס' דהע"א מחייב גם בטענת שמא דאל"ה נ"מ בשמא, ומבואר בד' תוס' דגם בע"א המעיד דפרוע דמחייב שבועה הוא גם בטענת שמא, וע"כ דהתוס' ס"ל כדעת רה"ג דהכא הוי חיוב שבועה ככל דין שבועת ע"א דהוי כשנים ולהכי ל"ב טענת ברי של התובע, וכמ"כ נראה מוכרח בתוס' שהרי יכלו לתרץ על קושייתם דמרענא כו' דנ"מ בתו"ז, דבזה אין חיוב שבועה של ע"א בפרוע, וע"כ דהתוס' ס"ל כה"ג דגם בתו"ז ע"א מחייב שבועה בפרוע, דהרי חד טעמא הוא דאם להתוס' גם בשמא בעי שבועה ע"י ע"א דפרוע, ע"כ דהוי כע"א בדאוריי' דהריהו כשנים, א"כ ממילא גם בתו"ז בעי שבועה, ולפ"ז שפיר י"ל דמשו"ה כ' התוס' דבעי' ע"א כשר, דס"ל כרה"ג הנז' דגם בע"א המעיד פרוע דמחיייב שבועה הוי ע"א כשנים, אבל לשאר הראשונים דנתבאר דל"ד לכל ע"א בדאוריי' כיון דהכא עיקר השבועה הוא רק להפיס וכו' שפיר יש לדון דגם בקרוב מחייב שבועה וכמבואר. ובזה נראה דהתוס' לשיטתם במשה"ק על רש"י דבשבועה דרבנן בעי נק"ח, ולא תי' כאו"ז הנ"ל דשאני הכא דהוי רק שבועה דלהפיס וכו', דלתוס' לשיטתם הוי הכא שבועה דרבנן מדין ע"א ולהכי ילפי' מיניה לכל שבועה דרבנן דבעי נק"ח וא"ש היטב תוס' לשיטתם.