ביסוד חיובא דבור
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / חבורות

בס''ד

**ביסוד חיובא דבור**

א. כתב הרמב''ן במלח' בדף טו א ופטור על נזקי ממונו שלו משום דאמר ליה האי בירא לאו אנא כריתיה לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתיה ואף על פי שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואף על פי שהיה להם לסלקן זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו עכ''ל.

ב. הרבה אחרונים - דברי משפט סי' תט''ז, נחלת דוד בדף לא א, ברכ''ש, אמר''מ, אבי עזרי בשם הגר''ח, וכן הוא בכתבי הגר''ח החדש - נקטו בדעת הרמב''ן דאין חיוב בבור דממונו בלא מעשה כרייה, ואף הו''ל לסלוקי לא מהני בכדי לחייבו, וכן מדוייק מאד בלשון הרמב''ן הנ''ל, דעיקר הפטור משום דלאו אנא כריתיה, אלא דיתכן דכתב כן רק באופן שלא זכה בבור, אך כשזכה בבור עיקר הפטור משום דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב.

ג. וכן נקט הדברי המשפט בדעת רש''י דף מח א, דאין חיוב בבור בלא מעשה כרייה, ולכא' לדבריהם המעשה כרייה הוא המחייב בבור, אך מאידך כתוב בגמ' דבבור ברה''ר חייב משום דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, וצ''ב מדוע נצרך תרוייהו גם כרייה וגם ממונו, וכן יש לעיין מדוע לא די במה שהוא ממונו, ולמה לי מעשה כרייה, מאי שנא מכל ממונו דחייב אע''פ שלא יצר את המזיק, וכעין זה יש להקשות לדברי התוס' דחייב בבור בממונו, אך נראה בדברי הגמ' ובלשון התוס' דחייב משום דהו''ל למלויי ולא מליא כמאן דכרייה דמי, וצ''ב דמשמע שחייב רק מחמת דהוי ככרייה, ומאידך כתבו דהכורה בור ברה''ר חייב משום דעשאן הכתוב וכו' ומשמע שחייב רק משום שהוא ממונו, וע''כ צ''ל דתרוייהו איצטריך, גם כרייה וגם ממונו, וצ''ב בגדרם של דברים.

ד. יש שפירשו דכיון שבור אינו מזיק, אלא ניזוקין בו א''א לחייבו מחמת מה שהוא ממונו, וכל חיובו הוא מחמת מה שבכרייתו הכשיר את הנזק, וחיובו כעין אדם המזיק, אך לכא' א''א לומר כן - ואע''פ שהיה קצת נראה כן בדברי הברכ''ש בסי' י''ב, אך מפורש בדבריו בסי' י''ז שאין פטור קלב''מ בכריית בור, וא''כ מבואר בדבריו שאין חיובו על גרמת הנזק, וז''ל החזו''א בסי' י''ד סק''ג והרי אין חופר בור חייב משום גרמא לההזיק, אלא משום ממונא כשורו שהזיק - דהרי מצינו ב' מקומות שאין כרייתו גורמת את הנזק וחייב, בדף נא ב מספ''ל לגמ' בטם טפח וסילק אביניו, ובכה''ג הרי לא גרם שום נזק ואפילו הכי חייב, עוד בגמ' שם מבואר דאיכא למד''א - ולדעת הרמב''ם לכו''ע הדין כן - דבהרחיבה חייב אף כשנפל מהצד השני, ומבואר שאין החיוב מחמת גרמת הנזק, אלא חיובו על מה שהוזקו בבורו, ונחשב בור שלו ע''י שיש לו שותפות בבור, ואפי' בטם טפח וכו' כיון שנעשה כבר בורו לא פקע, והיה זה מתיישב מאד אם ע''י הכרייה אמרינן עשאן הכתוב וכו' ועי''ז נעשה בעל הבור, אך גם אי נימא דהכוונה דאחראי על מה שיצר כמו אש אכתי אפשר להבין שאחראי על המזיק אע''פ שהיצירה שלו לא הזיקה, אלא ע''י יצירת חלק מהמזיק אחראי על כל המזיק, אך אם חיובו ''כי מעשיו גרמו לו'' כשמעשיו לא גרמו לו כיצד חייב, ובאמת יש ס''ד כן בגמ' בדף ו' א' דרק כשמעשיו גרמו לו חייב, אך נלמד משור שחייב בכ''ג, ולכא' גם הגמ' הנ''ל בדף נ''א ב' הם אחרי הלימוד מבמה הצד, וא''כ גם בגמ' בדף ו' א' כתבו שאין החיוב על מה שמעשיו גרמו לו - ויעויין ברש''י שפי' גרמו לו את הנזק, ולא את המזיק - עוד יש להקשות על נוסח זה, מדוע נצרך דין עשאן הכתוב וכו' הא חיובו על מה שהכשיר את הנזק, וע''כ שאין חיובו מחמת כן - אלא דיעויין בדברי התוס' רי''ד בדף נ''ג א' שכתב וז''ל אבל כשנתקל בבור ונפל לאחורי הבור לא הבור הזיקו אלא קרקע עולם, והבור לא עשה אלא תקלה בעלמא ואמנם כי שמואל מחייב בהאי תקלה כאילו הבעלים דחוהו שם ... דכך חשיבא לי' תקלת הבור כאלו הבעלים דחוהו שם שכל מעשה הבור גרמא הוא, והבורא חייבו בגרמא זו כאלו עשה מעשה בידים עכ''ל, וז''ל ר' פרץ בדף ג ב וממונך לא גרסינן ליה דהא בור לאו ממונו הוא, וא''נ גרסינן ליה לאו דווקא אלא ר''ל שבא ההזיק על ידך עכ''ל, ור''פ לשיטתו בדף כ''ב א' דנראה בדבריו שעשאן הכתוב וכו' אינו אלא שחייב אע''פ שאינו ממונו, ולכא' כן מבואר גם בנמוק''י - ברי''ף דף כ''א א' - וז''ל ואנן קי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וכתב הרא"ה ז"ל בשם רבו ז"ל שזה אינו דודאי לא נאמר כן אלא על האדם אבל בבהמה דברי הכל פטור שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה כדכתיב איש בור ולא שור בור וה"ה לשאר נזקין עכ''ל, ולכא' כוונתו דחידשה התורה בבור שהכורה חייב על מה שגרם נזק, וס''ד דחייב גם כששורו גרם נזק ע''י כריית בור, ועי' מרומי שדה דף ט' ב' דכתב בבור דתחילת עשייתה לנזק, ושפיר מיקרי בעליו הכשרתי את נזקו שהוא אדם המזיק עכ''ל, ולדבריהם י''ל דס''ל דמחמת שהוא ממונו ע''י עשאן הכתוב וכו' לכן הו''ל סלוקי וכו' ולכן אף בטם טפח ובהרחיבה חייב, משום דהו''ל לסלוקי, אך עדיין לא יתיישב למה לי עשאן בכל כרייה, אם חיובו מחמת שנחשב שהפילו, ואולי צריך בכל רגע תביעת סילוק, ולא די במה שבהתחלה כרה, ולכן צריך עשאן הכתוב וכו' ומחמת שהוא שלו הו''ל לסלוקי כל רגע -.

ה. ויש לפרש דודאי חיובו על מה שהוזקו בממונו, ואפילו הכי כשלא כרה את הבור פטור, דהנה ייסדו רבותינו דאין חיוב בנזקי ממון רק כשיש זכות לניזק שלא יזיקנו המזיק, או שממון חבירו לא יזיקנו, אך כשאין זכות לניזק על המזיק או על בעל המזיק א''א לחייב את המזיק או את ממונו - ותלוי בזכות שיש לניזק, ולא במה שאסור למזיק להזיקו, דהרי בפקו''נ שרי להזיק, אך כיון שיש זכות לניזק שגם בכה''ג לא יזיקהו חייב, ודעת הראב''ד שפטור וס''ל דאין זכות לניזק בכה''ג, וזכות המזיק עדיפה בכה''ג, ואין זכות לניזק שלא יזיקהו אף אם אידך ימות - ועל פי זה יש לבאר דיש זכות שממון חבירו לא יזיקנו, אך בבור שאין הבור מזיק, אלא הניזק מזיק את עצמו בבור - אף בהבל הרי הניזק בא להבל, והוא האחרון, ונחשב מזיק את עצמו - אין זכות לניזק לתבוע את בעל הממון שלא ינזק בממונו, ויש לו רק זכות שממון חבירו לא יזיקנו, אך אין לו זכות שלא ינזק בממון חבירו, אין לו זכות שלא יהיה ממון חבירו גרזן ביד החוצב, ומה השייכות בין בעל הממון למה שניזוקין בממונו, שמחמת כן יהיה עליו תביעה, ולכן בלא כרייה א''א לחייבו.

ומשום סברא זו גם אין לחייב את יוצר הבור מחמת מה שהוא יצירה שלו - כעין מה שאולי הגדר באש, שכיון שהוא יצירה שלו נידון כשלו לענין שעליו מוטלת האחריות שלא יזיק - מכיון שאין היצירה שלו מזיקה אין סיבה שעליו להיות אחראי על מה שניזוקין בבורו.

ולכן בלא כרייה א''א לחייבו, ורק כשיש כרייה יש זכות לניזק שלא ישים חבירו ברה''ר תקלה, שלא ישים ברה''ר דבר אף דבר שהוא רק גרזן ביד החוצב, מכיון שדרך בנ''א שלא לשים לב, זכותם שלא יהיה תקלה ברה''ר, וזכותם שלא ישימו תקלות, אך אכתי גם בכך לא די, דאמנם יש לו זכות אך כשניזוק אין סיבה שיתחייב לשלם, דהרי הזיקו רק בגרמא, ולכן נצרך שיהיה ממונו, וחייבה התורה את בעל הממון כשהוזקו בממונו, ומיושב מאד מדוע תרוויהו איצטריך, את הכרייה נצרך בכדי שיהיה לניזק תביעה וזכות על יוצר הבור, וממונו נצרך בכדי לחייבו - ובנוסח אחר כתוב בחי' ר' נחום בדף לא ובטעמא דמילתא ביאר הגרב"ד זצ"ל דאע"ג שהאבן שייכת לבעלים מ"מ התקלה שבה אינה שלו ואין עליו שם "בעל התקלה", ולכך לא רמי על הבעלים לסלקה מרה"ר ול"ש לחייבו ע"ז שלא סילקה [והגרב"ד הגדיר לזה דה"אבן" של הבעלים וה"הר" של המניח ודו"ק] -.

ו. התוס' בדף כח ב, והרשב''א שם, והרמב''ן במלח' בפרק המניח, והרמב''ם בפי''ב ה''ב, כתבו דמפקיר רשותו ובורו פטור, משום שחפר בהתר, וצ''ב מה הסברא לפטור מחמת מה שעשה בהתר, והרי היוצר אש בהתר חייב לשמור על אשו שלא יזיק, ומאי שנא בור שאינו חייב כשעשה בהתר, אם כעת הבור שיצר יכולה להזיק, והיה מקום לבאר דלא אמרינן עשאן הכתוב כשחפר בהתר, ויתבאר יותר על פי מש''כ ר' ליב דעשאן הכתוב הוא עונש, והעונש הוא רק על העושה שלא ברשות, ומהאי טעמא נמי היה אפשר לפרש מדוע לדעת אביי כורה בור באונס אינו חייב אף כשהיה לו פנאי לסלק, מכיון שאין עונש של עשאן הכתוב וכו' באונס, משא''כ באש שא''צ עשאן הכתוב וכו' אלא הוא חיוב על מה שהאש הוא יצירה שלו, וכיון שהוא יצירה שלו, אין נ''מ אם עשה ברשות או באונס, שאינו עונש או דין שחל, אלא הוא מציאות, משא''כ בבור שחל ונעשה שלו בזה י''ל שברשות ובאונס אינו נעשה שלו, אך על פי הנ''ל יתפרש באופן אחר, דכיון שחייב רק מחמת שיש זכות לניזק שלא יעשה בור ברה''ר, כאן הרי עושה בור ברשותו, ורשאי לעשות בור, וכיון שכך א''א לחייבו, ולפי''ז לדעת רש''י והרמב''ן א''א לחייבו גם כשהבור שלו, וגם אם יש עשאן הכתוב וכו' בכה''ג, מכיון שאין כאן כרייה הנצרכת בכדי לחייבו, דהיינו דרק כשיש זכות לניזק שלא יכרה את הבור יש מקום לחייבו.

ז. אך יש מקום לדון דרק על כריית הבור ברשותו א''א לחייבו, אך אי נימא דההפקר של רשותו הוא מעשה כרייה, י''ל דאף אם יש לו רשות להפקיר, ואין זכות לתבוע ממנו שלא יפקיר, אך אכתי מכיון שכרה את הבור יש מקום לחייבו לכסות את הבור, דא''צ דווקא תביעה שלא יכרה את הבור, אלא יש תביעת שמירה על היוצר את הבור - אחרי הצד השוה בדף ו א דאף כשעושה ברשות חייב - ומה שהתבאר לעיל אינו אלא שממונו הוא לא סיבה שיהיה מחוייב לשמור על הבור, מכיון שאין ממונו מזיק, אך כשיצר את הבור יש סיבה לחייבו בשמירתו, וכמו שמצינו בפותקין ביבותיהן דרשאי לעשות בור וחייב לשמור לדעת הלבוש, אך אכתי יתכן דכל היכא דרשאי לחפור את הבור לא אמרינן עשאן הכתוב וכו' ולכן לא יתחייב אם לא יהיה הבור שלו, ויתבאר לפי''ז מש''כ הרמב''ן דמפקיר רשותו ובורו פטור ומפקיר רשותו ולא בורו חייב, אף אי נימא דשיטת הרמב''ן דבור דממונו אינו חייב בלא כרייה, דמפקיר רשותו ובורו אין עשאן הכתוב, ולכן אע''פ שיש כאן כרייה אינו ממונו, משא''כ במפקיר רשותו ולא בורו, ועל דרך זה יתיישב כורה בור באונס, דכיון שכרה את הבור יש עליו תביעת סילוק, אך עשאן הכתוב אין באונס - אך אם הפירוש שחייב בתשלומין מחמת שגרם את הנזק, כשכרה באונס, או כשרשאי לכרות א''א לחייבו, ורק משום שאין חיובו מחמת שגרם את הנזק, אלא הכרייה הוא רק סיבה שיש זכות לתובעו, ניחא דאף באונס או ברשות יש סיבה לתובעו לסלק את התקלה שיצר -.

ח. ועל פי הנ''ל י''ל בישוב דעת התוס' והרשב''א דיש חיוב בבור דממונו, וצ''ב א''כ מדוע נצרך כמאן דכרייה דמי, וכן לשון התוס' דחייב מחמת שעליו להסיר התקלה, וצ''ב מאי שנא מכל ממונו המזיק שלא הוזכר ענין זה, ואולי י''ל על פי הנ''ל דבכל ממונו חייב מחמת שיש זכות לניזק שממונו לא יזיקנו, אך א''א לומר כן בבור שאינו מזיק, ורק משום שלדברי התוס' ממונו הוא גם סיבה שיסיר את התקלה - ולא ככל הנ''ל - מחמת הזכות שיש עליו שיסיר את התקלה חייב, וזה השינוי בין כל נזקי ממונו לבור, דבכל נזקי ממונו א''צ זכות על בעל הממון שישמור על הממון, אלא יש זכות שלא יזיקנו הוא וממונו, וממילא חייב לשמור בכדי לשמור על זכויות הניזק, משא''כ בבור כל הזכות הוא רק שישמור על בורו, ואין זכות עליו שבורו לא יזיק, וזה כוונת הגמ' כמאן דכרייה דמי, דבבור נצרך זכות שלא יכרה בור, וגם בממונו כיון שיש זכות שיסלק את הבור חייב, וחייב כמו שכורה בור חייב, ולא חייב כמו כל ממונו שחייב כשממונו הזיק, אלא חיובו דומה לכורה בור שחייב, ולפי''ז הכמאן דכרייה דמי אינו כרייה, ולא יתחייב מחמת כן כשהפקירו אח''כ וכדברי הב''ח, אלא הכוונה רק שיש כאן תביעה על המצאות המזיק, ולא תביעה שלא יזיקנו הבור.

ט. ואם דעת הרמב''ם כדברי התוס' יהיה מדויק מאד מש''כ הרמב''ם בריש הלכ' נזק''מ דחייב כי ממונו הזיק, וז''ל כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם **שהרי ממונם הזיק** עכ''ל, ובבור כתב הרמב''ם בפי''ב ה''ג וז''ל אחד החופר או שנחפר הבור מאליו או שחפרתו בהמה או חיה הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה הרי זה חייב בנזקיו עכ''ל, ונראה שפירש את דברי הגמ' בדף מח א ויהיה מבואר בדבריו כנ''ל, ולא שע''י הכמאן וכו' הוי ממש ככורה בור ויתחייב גם אם הפקירו אח''כ - וכוונת התוס' במה שכתבו דכשחפר ברשותו פטור הוא משום שאין עשאן הכתוב וכו' דהרי לדברי התוס' די בממונו בכדי לתובעו לסלקו -.

י. ועל פי זה י''ל דאע''פ שבכותל ואילן - שירש או קנה, שלא בנאו - נחשב ככרייה מחמת שהיה מוטל עליו שממונו לא יהפך לבור, וכן כתב רש''י בדף מח א לגבי גללים, אפילו הכי הכורה בור בגרמא פטור, אע''פ שאין לך גרמא גדולה מהו''ל לסלוקי וכו', משום שצריך שיהיה תביעה עליו שלא יכרה בור, ויש תביעה עליו שישמור שממונו לא יהפך להיות בור, משא''כ לגבי גרמא אין תביעה על האדם שלא יחפור בור בגרמא, וכן כל החילוקים בין גרמא לגרמי י''ל שאינם חילוקין לענין דרגת ההתייחסות, אלא דכשברי הזיקא או נעשה מיד נזק יש זכות עליו שלא יעשנו, משא''כ כשאינו מיד או ברי הזיקה זכות המזיק גוברת, דהרי לומר למזיק לא לעשות הוא פגיעה בזכות המזיק, ולפי''ז יהיה מבואר גם ברש''י שא''צ כרייה, אלא צריך שיהיה לו שייכות להמצאות הבור, וכיון שמוטל עליו לדאוג שממונו לא יהפך להיות בור ברה''ר די בכך, אע''פ שלא עשה מידי, ואינו אלא שוא''ת, די בשייכות לבור בכדי לחייבו, דהיינו דא''צ דווקא כרייה, אלא צריך שיהיה תביעה עליו שלא יהיה בור, ודי במה שיש תביעה שישמור על ממונו שלא יהפך לבור, ויהיה מובן מאד החילוק בין היכא דממונו כבר בור, דאין שום תביעה עליו וכנ''ל, ורק כשממונו יהפך להיות בור יש תביעה עליו שממונו לא יהפך לבור, כי עי''ז יתחדש בור ברה''ר, ולפי''ז יהיה בדברי רש''י בגללים, ובכותל ואילן ב' חידושים, האחד דא''צ כרייה בכדי לחייב אלא כנ''ל, ושנית דכל היכא דיש עליו תביעה שלא יתחדש בור, כשהתחדש בור אמרינן עשאן הכתוב וכו', וא''צ דווקא מעשה כרייה לכך, וכל זה יבואר היטב על פי הנ''ל דחייב תשלומין מחמת מה שהוא ממונו, ורק בכיד שיהיה סיבה לתובעו וכו' נצרך כריה, ולזה אין דין בידים, ורק לחייב ממון יש דין שיעשה בידים.