סוגיות אדם המזיק - הרב אליעזר יהודה פינקל
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

לענין רוצח באונס כעין אבידה כ' רעק"א דלא חשיב שוגג אלא יש פה פשיעה, ופטור מגלות. [וצ"ע דמנ"ל הא. ולענין גזילה עי' קצוה"ח דאפילו בכעין אבידה פטור] א"כ למה חשיב רוצח. מיהו מזיד לא. ויל"ע לענין יהרג ואל יעבור אי שרי וצ"ע יהרג, עכ"פ אם הוא ג"כ יהרג באופן של אונס כזה והבן. ודו"ק עוד לענין ד' האחרונים ההורג בתוך שינה אי בעי כפרה, אמנם כפרה זה ענין אחר דנ' שלענין רציחה אף בכעין גניבה בעי ליזהר, רק בנזקין יש כזה דין עד כמה צריך ליזהר.

**אדם המזיק באונס**

**מהו אונס כעין אבידה וגניבה**

כז' ב' דעת התוס' דכל מה שנתרבה מפצע תחת פצע דאדם המזיק חייב באונס זה רק באונס כעין אבידה שהיא קרובה לפשיעה אבל אונס גמור כעין גניבה פטור, והוכיחו התוס' דאונס גמור פטור מהמבואר בסוגין דההולך בדרך ושיבר הכד פטור, ומירושלמי שפוטר הראשון שהלך לישן ומדין הניח להן אביהן פרה שאולה ומדין מעביר חבית דלמ"ד נתקל לאו פושע פטור אע"ג דש"ש חייב על זה אדם המזיק פטור, וכתבו התוס' דנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה דחייב אדם המזיק משום שזה אונס כעין אבידה.

והנה מהו הגדר של אונס גמור שפטור לאונס כעין אבידה שחייב לשון תוס' דאונס כעין אבידה קרוב לפשיעה, ולכאורה הפירוש שהיזק דשכיח קצת היה לו ליזהר, [אע"ג דאינו פשיעה גמורה לחייב שומר חנם או בשאר ממון המזיק כי אינו מצוי כ"כ ילפינן מקרא דאדם מועד לעולם לישמר גם מזה], אבל אונס גמור הוא נזק דלא שכיח כלל שיהא דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה.

וצ"ב נתקל בכד למה חשיב אונס גמור הרי בגמ' אמרו דפטור משום שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, וכי משום זה לא שכיח כלל שיזיק והוי אונס גמור, [ופשוט דהתוס' קאי גם למסקנא דזהו הטעם ולא רק לשמואל דבאפילו שנו], וכן צ"ב מנתקל למ"ד לאו פושע למה זה אונס גמור וכי אנוס הוא כ"כ שאין יכול ליזהר מליתקל, ועוד מ"ט שומר שכר חייב על זה כמבואר שם.

ובאמת צ"ב דלדברי התוס' נמצא דלמ"ד נתקל אנוס הוי אונס גמור, ולמ"ד נתקל פושע הוי פשיעה גמורה לחייב אפילו שומר חנם כמבואר בסוף האומנין וגם לחייבו על ממון המזיק כגון בור שנעשה ע"י נתקל למ"ד פושע כמבואר לקמן כח' ב'. עוד יש לבאר נפל מן הגג ברוח שאינה מצויה כתבו התוס' שזה אונס כעין גניבה וחייב ואיך יתכן שנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה הוי יותר פשיעה מנתקל בכד שיכול לעיין דהוי אונס גמור.

אבל הביאור בכל זה פשוט שאונס גמור זה לא רק נזק שלא מצוי כלל שיהא אלא אונס גמור זה גם בדבר שאפשר שיהא אם אין מחוייב לישמר מזה הוי אונס גמור וכמו בממון המזיק אם שמר על בהמתו כדינו ויצאה והזיקה פטור דהו"ל אונס כדתנן ריש הכונס, ושן ורגל שהתורה מיעטה בשמירתן סגי בשמירה פחותה ואם יצאו והזיקו פטורין דיותר ממה שחייבתו תורה לא הו"ל למעבד, והכ"נ באדם המזיק אע"ג דעליו לשמור שלא להזיק אבל ממה שאין עליו ליזהר הוי אנוס[[1]](#footnote-1).

והנה זה שאמרו אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים אין המובן דבטבען א"א להם לעיין אלא שלא מוטל עליהן לעיין וכמש"כ פנ"י להלן לב' א' דכיון שאין רשות לבני אדם להניח חפציהם ברה"ר ממילא אין על ההולכין לעיין, וכך הוא מפורש בגמ' דבקרנא דעצרא שהוא מקום שיש רשות לבני רה"ר להניח דברים אם הזיקו בהליכתן חייבים דאז שוב איבעי להו לעיוני, ורק בדרך שאין רשות לאחרים אין על ההולכין לעיין ומה"ט אם הזיקו בהליכתן כדרכן הוי אנוסין דעל זה אמרי' מאי הו"ל למעבד.

[וזה שכשיש רשות לאחרים אז על בני אדם ההולכין לעיין יש להוכיח מלקמן מח' א' דשנים ההולכין ברה"ר והזיקו זה את זה חייבים, ולמה לא אמרי' אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, אלא שכיון שיש רשות לאחרים לילך על זה צריכין להתבונן, מיהו עי' תור"פ שבדבר גבוה דרכן להתבונן וכ"מ לתוס' דבשור שעיניו למטה מתבונן וא"כ ניחא שם בלא"ה][[2]](#footnote-2).

וא"ש הא דנתקל בכד הוי אונס גמור דכיון שאין עליו לעיין בדרכים שוב אם הזיק הוי אנוס[[3]](#footnote-3), [וכן באפילה לשמואל הטעם דאז אין רשות לבני רה"ר להניח], וכן נתקל למ"ד אנוס הוא דס"ל דאין עליו ליזהר בהליכתו אע"ג דאפשר שיתקל, ואם הזיק הוי אנוס [וזה טעם לפטור מדין אדם המזיק וגם מדין שומר חנם פטור שזה לא בכלל שמירתו אבל ש"ש שקיבל לשמור יותר חייב], ואידך מ"ד דהוי פושע גמור כי ס"ל דכיון שאפשר שיהא עליו ליזהר ואם נתקל אינו אנוס אלא פושע ואף לענין ממון המזיק הוי פשיעה מה"ט.

לפ"ז ניחא הא דעולה מן הגג ונפל ברוח שאינה מצויה חייב דאינו משום שמצוי יותר שיזיק מנתקל אלא דהעולה לגג עליו ליזהר אפילו מרוח שאינה מצויה, אבל ההולך כדרכו אין עליו ליזהר, וכמש"כ רבינו פרץ בסוגין דנופל מן הגג ברוח שא"מ לא היה לו לעלות ור"ל שלכן אם עולה במקום כזה עליו ליזהר שלא להזיק, אבל ההולך כדרכו אין חייב לישמר מכאילו, ונראה לפ"ז דההולך כדרכו וברוח שאינה מצויה נפל באמת יהא פטור דמאי הו"ל למעבד וכי נאמר לא היה לו לילך בדרך כמו שנאמר לא היה לו לעלות.

וכעי"ז נראה בגמ' לא' א' דהנתקל אין צריך להזהיר משום דטריד, ואטו הוא אנוס כ"כ מלהזהיר, אלא שאם טרוד אין עליו ליזהר שלא יזיק אחרים והוי כאונס, [ופשיטא דלשאר דיני התורה טירדה זו לא תיחשב לאונס ליפטר מעונשי עבירה אילו יצויר נ"מ בזה], וכמו שמצינו בתוס' ריש הכונס לענין נפרצה בלילה דאפילו נודע לו שנפרצה ויצתה הבהמה אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה, והך טירחא ודאי לא משו"ל לאונס בכה"ת אלא שחיובו לשמור על ממונו לא מצריך לטרוח יותר מדאי.

והנה התוס' הוכיחו עוד דאדם המזיק באונס גמור פטור מהא דלקמן היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון ועמד בעל חבית לפוש דבעל קורה פטור, וע"כ משום שבאונס גמור פטור, וקשה שהתוס' לקמן לב' א' דתרוויהו כתבו דהטעם שפטור בעל קורה כי בעל החבית פשע שהרי ידע שבעל קורה לפניו, וא"כ אין לן מקור שבאונס גמור פטור כי שם פטור משום שבעל חבית פשע. אלא הביאור וכ"כ הברכ"ש בסי' טז דכיון שבעל החבית פושע ממילא אין על בעל קורה לחשוב שיעמוד וכשאין צריך לחוש ממילא אין צריך לעיין והוי אונס גמור, אלא דאילו אדם המזיק היה חייב באונס גמור אז אע"פ שלא מוטל עליו ליזהר היה חייב, אלא שלא מוטל עליו ליזהר ממה שהניזק פושע בעצמו. [אלא דהרמב"ן ס"ל דכל פשיעת הניזק מפקיע חיוב המזיק באונס דחשיב כשותף בנזק כדלהלן].

והנה התוס' הוכיחו מהניח להן אביהן פרה וטבחוה ואכלוה פטורין דע"כ באונס גמור מיפטר, וראיתי שהקשו ממתני' דתרומות פ"ח מ"א דהעבד שהיה אוכל בתרומה ובאו ואמרו לו מת רבך או מכרך לישראל או נתנך במתנה או עשאך בן חורין לרבי אליעזר מחייב קרן וחומש, וננה אם בסבורים של אביהן הוי אונס גמור ה"ה עבד כהן שסבור של אדונו הוא דהו"ל אנוס גמור, ואם חייב קרן וחומש ע"כ אינו אלא שוגג ולא אונס משום שיכול היה לבדוק א"כ למה לענין נזיקין הוי אונס גמור ולא שוגג דמחייב אדם המזיק, אלא הביאור דלענין שלא יזיק חבירו אין עליו לחוש שמא לאו של אביו ומזיק אחרים דסתמא של אביו הוא, אבל לענין איסור של אכילת תרומה היה לו לבדוק וע"כ חשיב שוגג ולא אונס. [אמנם עי"ש במשנה ראשונה דר"ל דבאמת מדינא הוי אונס אלא מדרבנן הוא דמחייב בקרן וחומש].

והנה התוס' לא פירשו הא דאמר רבה לעיל כו' ב' היתה לו אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה לענין נזיקין חייב, דלמה זה לא אונס גמור אטו צריך היה לידע שאבן בחיקו, ועי"ש בנמו"י שכתב דאיבעי ליה למיחש שמא איזה דבר הניח בחיקו ושכחו ושמא יפול, ולפ"ז ניחא דאינו אונס גמור כי עליו ליזהר אולי הניח דבר בחיקו.

והנה יש בזה חידוש דהרי למה שאירע בסוף שנפל האבן לא היה צריך לחוש, רק לדבר אחר היה צריך לעיין ומזה לא נעשה הנזק, ומבואר שאם מ"מ צריך לעיין לא נחשב אונס גמור, [ואין זה מדין תחילתו בפשיעה דזה שלא עיין ל"ה פשיעה מדפטור בד' דברים], כיון שמ"מ מוזהר על פעולה זו שלא לעשותה לא חשיב אונס גמור, וע"ד שכתב רב"פ שכיון שלא היה לו לעלות מוזהר גם מרוח שאינה מצויה וצ"ע[[4]](#footnote-4).

והנה אע"ג שכתבנו שאונס גמור הוא כל שאין צריך ליזהר מזה אפילו הוא דבר שיתכן שיזיק כנתקל וכו', אבל פשוט שאונס גמור זה גם במקום שפושע אבל אם קרה נזק שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה כלל גם זה אונס גמור וכמש"כ תוס' לקמן סב' א' ד"ה מי שאם שבר ארגז והיה בו מרגלית כיון שאין רגילין להניח בו לא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיהא שם מרגלית ופטור, והנה הוא פושע גמור שלא היה לו לשבור הכסף שבארגז ולא דמי לנתקל דאין מוזהר יותר אלא דכיון דלא שכיח כלל שיהא שם מרגלית על זה הוא אונס גמור, וצ"ל דשאני מאבן בחיקו דכאן הוא לא שכיח כלל, [ואכן עי"ש במלחמות וברשב"א דנחלקו דכיון שנתכוון להזיק לא שייך פטור אונס], ובתוס' כב' ב' לענין מניח גחלת על לב עבדו דפטור משום דסבור שיסלקנו האדון משמע דפטור משום אונס דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שלא ילסקנו האדון, והרי ודאי מוזהר לא להניח גחלת אלא דכיון לא שכיח שיזיק דודאי יסירנו האדון הוי אונס גמור.

ונמצא לפ"ז שיש ב' אופנים שיהא אונס גמור, או כשלא מוטל עליו ליזהר מנזק כזה אע"ג דיתכן שיהא וזה ענין אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ונתקל למ"ד אנוס, או אפילו בלא נשמר כדינו אם אירע נזק דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה כלל כמניח במרגניתא דכספא ומניח גחלת[[5]](#footnote-5).

**למה צריך ריבוי לאונס כעין אבידה ולישן**

יש להקשות לתוס' דאדם המזיק חייב רק באונס כעין אבידה למאי בעי' לזה ריבוי דפצע תחת פצע מהכ"ת יהא פטור על זה דאחרי שכתוב בתורה שאדם המזיק חייב פשיטא שעליו ליזהר גם מזה ואם שומר שכר חייב ע"כ דשייך לישמר מזה ומהכ"ת אדם המזיק יהא פטור בזה.

וי"ל דאדם המזיק חייב על מה שהזיק בידים והו"א שרק אם הזיק מדעת חייב וסו"ס מה שעשה היה שלא מדעתו, ושאני שומר שכר שחיובו לשמור חפץ חבירו וכל מה שיקרה מחמת שלא שמר חייב[[6]](#footnote-6), ואכן גם אדם המזיק אם מתחילה פשע בעצמו בדבר שרוח מצויה שיזיק אע"ג שההיזק עצמו עשה שלא בכוונה כעלה לגג ונפל ברוח מצויה לזה לא בעי' קרא דכיון שמצוי שיזיק אם לא נזהר ופשע הוי כמו שהזיק מדעת אבל מה שאין מצוי להיות כרוח שאינה מצויה אם נעשה לא נחשב כמתכוון לזה, ובפשוטו באמת מה דנתחדש הוא שגם מזה צריך לישמר שלא יזיק אח"כ עי' להלן. [ולולי הפסוק לא רק שהיה פטור מלשלם אם הזיק אלא לכאורה גם לא היה צריך לישמר מזה].

אבל יש להקשות כאן קושיא עצומה הרי בכל ממון המזיק מדינא צריך שמירה מעולה והיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה כמבואר לקמן מה' ב' עי"ש וברש"י, אלא שמגזה"כ לומדים שהתורה מיעטה בשמירתן, ושור תם לר"מ בעי שמירה מעולה שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה, ואם לתוס' כל מה שאדם המזיק חייב זה רק באונס כעין אבידה והיינו רוח שאינה מצויה איזה חדוש יש בדין אדם דמועד לעולם יותר מממון המזיק שגם היה צריך שמירה מרוח שאינה מצויה.

אבל הביאור דבאדם מועד לעולם נתחדש שגם פעולת היזק שנעשית ללא כוונה והו"ל קצת כנעשה מאליו חייב, ומה שמצינו בממון המזיק דבעי שמירה מרוח שאינה מצויה היינו שהשמירה לפני המזיק צריך שתעמוד גם ברוח שאינה מצויה, אבל ההיזק נעשה כדרכו [או בקרן דכוונתו להזיק או בשו"ר] אבל לשמור בהמתו שתזיק בפעולה לא מצויה אין חייב גם למ"ד דבעי' שמירה מעולה, ובההיא דהיתה אבן מונחת לו בחיקו דחייב מדין אדם המזיק אילו אבן זה תיפול ותיעשה בור ברה"ר לכאורה לא חשיב כורה בור [אפילו אם בור היה צריך שמירה מעולה], דכל הדין שמירה ברוח שאינה מצויה זה שמירה בפני מזיק אבל לא בהיזק עצמו, אבל בדין אדם מועד לעולם נתחדש דגם פעולת היזק באונס שלא בכוונה חייב עכ"פ בכעין אבידה.

וילה"ק דהתוס' ג' ב' ד"ה והתנן כתבו דישן נלמד מפצע תחת פצע, וקשיא דלתוס' ישן חייב רק כשהולך לשכב ליד הכלים וא"כ יש פה פשיעה שהולך לישן ופשיטא שחייב אע"ג דאינו מכוון בשעת מעשה כיון שפשע בתחילה ואם על ממונו שהזיק חייב כי לא שמר כ"ש אם לא שמר על גופו, [וזה שהוא ישן בשעת מעשה לא סיבה לפטור כל שפשע תחילה]. ואין לומר דלא מצוי כ"כ שיזיק בשעת שינה וע"כ מה שהלך לשכב שם ל"ה פשיעה בלא הדין דאדם מועד לעולם, דבגמ' ד' א' אמרו דישן כיון דכייף ופשיט דרכו להזיק וא"כ אם השכיב עצמו לישן במצב שדרכו להזיק לכאורה הוי פשיעה גמורה ולא גרע מנפל מן הגג ברוח מצויה דהוי פשיעה שחייב בד' דברים כמבואר כו' ב'.

ועי' פנ"י כו' ב' עי"ש שכתב דאין צריך לימוד דאדם המזיק חייב בשוגג דלא גרע מנזקי ממון, [ואין כוונתו לולי חדוש התורה דהא לעיל ד' א' מבואר דא"א ללמוד רק דא"צ ריבוי לזה כמו באונס], ונראה כוונתו באופן שפשע בעצמו והזיק אח"כ בשוגג מחמת שלא נזהר זה יש ללמוד מנזקי ממון וא"כ קשה למה ישן בעי קרא וצ"ע.

ועי' יש"ש פ"ג סי' ג' (הביאו רעק"א בגליון שו"ע סי' רלה) דשיכור יותר מלוט אע"ג דבכל התורה דינו כשוטה שפטור אבל אם הזיק חייב דאדם מועד לעולם ועי"ש שהזכיר קודם הסברא שהיה לו שלא להשתגע, וצ"ע א"כ זה לא משום אדם מועד לעולם אלא מסברא דפשע בעצמו שיזיק אח"כ ולא גרע מנזקי ממונו שצריך לשמור עליהן, וי"ל דכוונתו דהוא מועד להזיק בשכרותו דאדם מועד לעולם ממילא צריך לשמור ובאמת יל"ע לענין ד' דברים בשכור כזה אי דמי לנפל מן הגג ברוח מצויה דחייב בד' דברים או דבאמת אינו אלא מחדוש דאדם מועד לעולם כי אין ההיזק בכוונה וצ"ע.

**בדעת הרמב"ן ובסברת הניזק פשע**

הרמב"ן בב"מ פב' ב' פליג ע"ד תוס' דאדם המזיק חייב בכל אונסין ואפילו בסערת אליהו דאדם מועד לעולם אמרו, וראיית התוס' מהא דפטור משום אין דרכן של בני אדם להתבונן כתב דהוא משום פשיעת הניזק, [ולפ"ז בקרנא דעצרא שיש רשות לניזק להניח פשיטא שהשובר חייב דאפילו באונס גמור חייב וצ"ע לשון הגמ' איבעי ליה לעיוני, וצ"ל שאילו לא היו מעיינים שוב היה הניזק גורם הנזק].

וסברת הניזק פשע י"ל שזה לא רק כשהניזק פשע במזיד דאפשר שגם אם נפל מיד הניזק כלי ברה"ר ולא ידע מזה פטור המזיק דעיקר כוונת הרמב"ן דניזק פשע היינו שנזק שנעשה בצירוף מעשה אחר שאין לו רשות כהנחת כלי ברה"ר, לא חשיב מזיק, ולא משום שהניזק הפסיד לעצמו אלא דלא נחשב מזיק אם מצד פעולת המזיק לא היה ניזוק. דנראה שאין כוונת הרמב"ן לכעין הסברא המבואר בגמ' כז' ב' דאיהו אזיק אנפשיה דשם מבואר שרק כשהניזק גרם לעצמו ולכן זה רק בשבר בכוונה ולא בנתקל עי"ש, דשם באמת הוא מטעם איהו דאזיק אנפשיה כלשון הגמ' וזה רק כשהניזק עשה מדעתו כן, אבל סברת הרמב"ן היא דנזק של אדם המזיק באונס זה רק אם הוא המזיק לבד ולא כשהוכשר על ידי אחר. [ובלא"ה יש חילוק דבגמ' הניזק עשה הנזק משא"כ כאן הניזק רק גרם להיזק].

והנה לפי הרמב"ן צריך לבאר מה דאיתא לעיל ד' א' אדם שמירת גופו עליו, והרי חייב אפילו באונס שלא היה לו לישמר מזה. אלא דכיון שמבואר ברמב"ן שאם הניזק פשע פטור המזיק ע"כ מה שאמרו אדם שמירת גופו עליו ר"ל דבסתמא המזיק הוא זה שצריך ליזהר והוא חשיב השלא ברשות ולא אמרי' דעל הניזק להרחיק עצמו וממילא האדם אינו מזיק כמו שהוא במניח כד וכדומה אלא דאדם שמירת גופו עליו ואיהו חשיב המזיק.

והנה החזו"א (סי' יא סקכ"א) כתב דגם לרמב"ן כל החיוב כשאפשר היה לו ליזהר אלא שהנזק אינו מצוי כ"כ, [עי"ש שכתב דגם לרמב"ן באדם המזיק ישנו לדין ולנערה לא תעשה דבר באונס גמור], ולפ"ז ניחא היטב מש"א שמירתן עליך דאע"ג דאין מצוי אבל יכול לישמר [ויל"ד אם מה"ט שיכול להיות יש לו דין שמירה לכתחילה שלא יזיק גם במקרה הרחוק, או שזה רק חיוב לשלם דמסתבר שאין דין שמירה מדבר שאין מצוי כלל רק שאם הזיק חייב כל שעכ"פ יכול היה לישמר], אבל ק"ק שברמב"ן כתוב שחייב אפילו בסערת אליהו ומה היה לו לישמר בזה וצ"ל דמ"מ אילו לא היה הולך שם לא היה נעשה הנזק דהעיקר שהיה לו אפשרות לישמר וצ"ע.

ויש לדון זה שהניזק פשע פוטר את המזיק אם זה רק באונס גמור אבל באונס כעין אבידה דאיבעי לעיוני שמא בזה חייב אע"ג דהניזק פשע דמ"מ המזיק יכול היה ליזהר, ואמנם ברמב"ן לא מצינו חילוקי דרגות אבל הרי בפשיעה גמורה לא נפטור מחמת שגם הניזק פשע כמבואר בדין שניהם שלא ברשות הזיקו חייב לקמן מח' א', וכ"ש אי נימא דהך טענה דאיבעי לעיוני הוי פשיעה גמורה שחייב בד' דברים דאז לכאורה אינו פוטר המזיק מחמת דהניזק גם פשע.

ויש לדון אם לפי הרמב"ן דווקא כשהניזק פשע אבל אם לא הניזק הניחם אלא אדם אחר הניחם האם זה גם פוטר המזיק, כגון ראובן שהלך לישן והניח שמעון כלי לוי ושברן ראובן בשינתו [והמניח פטור דאינו אלא גרמא] האם כל שיש פשיעת אחר פטור דפעולה זו לא חשיב מזיק כי בעי סיוע של אחר או דבעי' דווקא פשיעת ניזק. ולמש"כ לעיל דגם לרמב"ן בעי' שיהא שמירתן עליך דעי"ז חשיב שלא ברשות, וזה רק בפעולה שמצידו לבד היה מזיק וכל שרק בצירוף הכשר אחר מזיק זה אינו בכלל שמירתן עליך. [והנה בקו' התוס' מיתומים שהניח להן אביהן פרה שאולה למה אין חייבין משום מזיק עי' בית מאיר (או"ח סי' תמח) שכתב משום שהאב פשע שלא אמר להם, ונראה דס"ל דא"צ דווקא פשיעת ניזק לפטור המזיק אלא כל שיש שותף בנזק לא מחייבין למזיק, מיהו ברמב"ן בכתובות נראה שפטור משום דקעביד ברשות מ"מ אין הכרח דפליג דס"ל שזה שיכול להודיע לא משו"ל לפשיעה][[7]](#footnote-7).

**נפק"מ אם חיוב אדם באונס משום שמירה או משום מעשיו**

יש שדנו שלתוס' דאדם המזיק חייב רק באונס כעין אבידה שהיא קרובה לפשיעה, ובאונס גמור פטור על כרחך הגדר דבאמת אין לחייב על מעשה שנעשה מתוך אונס אלא חייב לשמור על עצמו שלא יזיק בגופו וממש כדין ממונו שכשהזיקו חייב כי שמירתן עליו שלא יזיקו הכ"נ אדם שמירת גופו עליו שלא יזיק באונס או בשנתו אע"ג דבשעת מעשה א"א לחייבו דהוי אנוס וישן אבל חייב לשמו על גופו כמו על ממונו, ובאונס גמור שא"א לשמור פטור. ולכן פשוט שדין זה שייך רק בנזיקין שבו יש דין תשלומין מחמת חיוב שמירה, ולענין גזילה עי' קצוה"ח סי' כה סק"א דאף באונס כעין גניבה שהיא קרובה לפשיעה פטור, דבאמת מעשה כזה אין מחייבו רק משום חיוב שמירה וזה סיבה לחייב רק בנזקין לא בגזילה [מיהו צ"ע בסוגית עבד ואמה שגנבו דמחייבי' כדין ממונו שהזיק][[8]](#footnote-8).

אמנם י"ל שאין הגדר כנזקי ממונו דחייב רק משום שפשע בשמירת גופו דבאמת חייב על מה שעשה אלא דעל ידי שפשע אף מה שעושה מתייחס אליו, ולפ"ז אף לתוס' אין החיוב מחמת פשיעה בשמירת גופו אלא דעל ידי זה מעשה הנזק מתייחס לו, וגם מעשיו בשינתו כיון שמצוי ליזק הוי מעשה לחייב ע"י שלא שמר על עצמו. [אלא דלענין גזילה לא צריך לשמור וממילא מה שעושה באונס פטור].

אמנם לרמב"ן דחייב אפילו באונס גמור ואפילו בסערת אליהו לכאורה א"א לומר שחייב מחמת שמירת גופו דאינו מוזהר ואינו יכול לישמר מכאילו ולדידיה נתחדש כפשוטו דאדם המזיק באונס חייב, ואף למש"כ החזו"א דגם לרמב"ן זה רק כאפשר לישמר אבל ודאי שאינו חייב לשמור מזה.

ויתכן נפק"מ בזה דהנה הרמב"ן בקונטרס דד"ג דן שיש קולא בדין גרמי [אפילו שהוא מדינא] באונס דאע"ג דאדם המזיק באונס חייב חייב אבל גרמי באונס פטור, [עי"ש שהוכיח מנאנס שהראה דפטור ואילו בנו"נ חייב אע"פ שהוא אנוס, אלא שאח"כ כ' הרמב"ן סברא דזה רק במוסר דלא חשוב גורם או שזה רק קולא בגרמי שלא עושה מעשה אלא בדיבור לבד], ודעת היש"ש (פ"י סי' מז בסופו) שכל גרמי באונס פטור דבזה לא נתחדש דין אדם מועד לעולם. והטעם בזה י"ל דבעלמא כל פעולה באונס לא מתייחסת לאדם אלא שלענין נזיקין חייב כל שבגופו או בכוחו הזיק וכל זה במעשיו ממש אבל גרמי מ"מ לא הזיק גופו ולא כוחו ואיך תחייבו באונס הרי מה שנעשה לא מיוחס אליו כ"כ, ובגופו ובמעשיו ממש הא לא עביד וע"כ אין לחייב בגרמי רק כעשה בידים או עכ"פ בפשיעתו שזה גם סיבה ליחס אליו, כן נראה טעם הסוברים דגרמי באונס פטור[[9]](#footnote-9).

לפ"ז י"ל שזה שגרמי באונס פטור זה רק באונס גמור, והרמב"ן לשיטתיה ע"ז איירי, וכן היש"ש איירי באנסוהו גויים דהוי אונס גמור אז י"ל כיון דמעשה בידים לא עשה אלא שגרמי חייב משום שע"י נגרם אונס כל שזה באונס במה הוא מתייחס אליו, אבל לתוס' שחייב רק באונס כעין אבידה אם חיובו מחמת שפשע י"ל דאילו יזיק בגרמי באונס כעין אבידה כיון שפשע בתחילה יש לחייבו אף על גרמי דגם זה מתייחס אליו מחמת פשיעתו, ונפק"מ בהלך לישן ע"י שטרות והזיקן שיש לחייבו ע"ז, [ואפשר שהרמב"ן נמי לא פטר גרמי רק באונס גמור וצ"ע].

אלא די"ל דמטעם אחר יפטר על גרמי כה"ג שאם חיובו רק משום שצריך לשמור על גופו כשם שצריך לישמור על ממונו, א"כ י"ל שיהא פטור כדין גרמי דבהמתו דפטור כמבואר בראשונים, ויתכן ללמוד מזה שאין חיוב של גרמי כאשר כל החיוב מחמת חסרון שמירה וא"כ אם באונס א"א לחייבו על מעשיו רק על פשיעתו בגרמי יהא פטור, [מיהו י"ל דדין גרמי דבהמתו כי בממונו אין חייב רק כשהן גופן מזיקין, כמבואר בנמו"י דנלמד מאיש בור ולא שור בור, אבל אדם מועד לעולם אף בגרמי חייב גם אי חיובו משום הפשיעה], מיהו למש"כ דאף לתוס' אי"ז כדין שמירת ממונו אלא דאהני הפשיעה לייחס המעשה אליו אז פשוט טפי שאין לפטור כדין גרמי דבהמתו דסו"ס מתחייב על מעשה הנזק וה"ה בגרמי[[10]](#footnote-10).

עוד יש לדון נפק"מ אם החיוב באדם המזיק באונס משום מעשיו או משום פשיעה בשמירתו עליו בדין המבואר לקמן סב' א' אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה וא"ל של כסף הוא הזיקתו חייב פשעה בו פטורה דא"ל נטירותא דכספא קבלית ולא של זהב אבל הזיקתו בידים חייב דלא הו"ל לאבדה, ויש לדון מה הדין בהלכה לישן ע"י דינר זה שסבורה של כסף הוא, אם יש לומר נטירותא דדהבא לא קבילתי עליה, דאי כל חיובו משום שפשע בשמירה אבל על המעשה א"א לחייבו י"ל דהחיוב שמירה לא חייב יותר מדינר כסף אבל אם חייב משום מעשה הנזק סו"ס עשאתו בידים וצ"ע.

עוד נפק"מ י"ל לענין קלב"מ אי בשעה שפשע בעצמו עבר עבירה שנתחייב בה מיתה דיתכן דשוב אין לחייבו על היזק שנעשה אח"כ דומיא דמדליק את הגדיש דלמ"ד אשו משום חציו פטור אי בשעת ההבערה חייב מיתה כמבואר בגמ' כב' ב', אבל אם חיובו על מעשה שהזיק זה שנתחייב מיתה מתחילה לא פוטרו אח"כ [אע"ג דלענין אשו מצינו שכן פוטר אח"כ שם בעי' שיהא מבעיר ואכ"מ], מיהו למש"כ דאהני הפשיעה בשמירה לייחס אליו המעשה אז אע"ג דבשעת פשיעה נתחייב מיתה הכל תלוי כפי זמן הנזק דסו"ס חייב על מעשיו.

והנה לקמן סב' א' בתוס' ד"ה מי כתבו דהזורק כספתא דחבריה והיה בו מרגניתא אם אין דרכן של בנ"א להניחו בכספתא פטור דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה, ולכאורה זה פטור של אונס, והרמב"ן והרשב"א שם נחלקו דכל שעושה בידים אין פטור דלא אסיק אדעתיה, ויש מקום לומר שנחלקו לשיטתם לתוס' דאדם המזיק באונס גמור פטור הכ"נ לא היה צריך לחוש לזה, אבל אם חייב אפילו באונס גמור יש לחייבו התם. [מיהו שם י"ל סברא נוספת לחייב מפני שאפילו אונס גמור אם מתכוון להזיק חייב ושם עכ"פ מתכוון להזיק של כסף]. והנה בשו"ע סי' שפח ס"א פסק כהרמב"ן דבמזיק בידים חייב, והרמ"א הביא דיש פוטרין והוא כהתוס', וגם זה לשיטתם שכן בסי' שעח מבואר דעת הרמ"א טפי לפטור באונס גמור כהתוס'. [ויל"ד באופן שסבור שאינו מזיק כי מתכוון לטובת הבעלים, ונמצא שהיה שם כסף וכן מזיקו, האם גם לרמב"ן יהא פטור דהא לא נתכוון להזיק ולפי סברתו הוא ברשות אבל מאידך אינו אונס גמור וצ"ע].

**בדין אומן והעושה לטובת הבעלים שהזיקו**

בראיית התוס' מטבח אומן כתב הרמב"ן דאין בטבח הטועה במלאכתו משום מזיק, ויש להסתפק אם כוונתו מטעם מחילה דעל דעת כן נתן לו שאם יזיק תוך כדי מלאכתו יהא פטור, ולפ"ז הוא רק כשבעה"ב מסר לו לתקן אבל אם מעצמו עושה לטובת הבעלים יהא חייב אם הזיק.

או דכוונת הרמב"ן כעין שכתב השטמ"ק (כו' ב') מהריב"א דכל שמתעסק לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא ויש להם דין שומר וכו', ולכן במעביר חבית אין לחייב מטעם אדם המזיק למ"ד נתקל אנוס. ומשמע דהוי סברא דכל שעושה פעולה לטובת הבעלים ואירע נזק באונס לא חשיב מזיק, וכעי"ז לשון רבינו פרץ שם דכיון שמוטל עליו להתעסק בדבר לא מחייב רק בפשיעה[[11]](#footnote-11). ואם זה לא מטעם מחילה יתכן שזה לא רק כשהבעלים מסר לאומן אלא כל שעושה לטובת הבעלים לא חשיב מזיק.

עוד נפק"מ שאם זה מטעם מחילה אפשר שזה רק במזיק ממון ולא בחבלות דאין אדם מוחל על צער הגוף בהכני פצעני לחד מ"ד לקמן צג' א' עי"ש, אבל אם משום שלא חשיב מזיק אפשר שגם בחבלות צריך שיהא מזיק בשביל להתחייב. [ועי' כעי"ז במג"א סי' תרצה לענין מש"כ תרוה"ד דהמזיק משום שמחת פורים פטור משום שכך נהגו והיינו מטעם מחילה דהביא בשם כנה"ג שזה רק בנזקי ממון ולא בצער הגוף עי"ש].

ולשון הרמב"ן שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק משמע דהוי סברא רק באומן שטעה במלאכתו ולא כהריב"א והרב"פ דעושה לטובתו, ולכאורה משמע שזה כעין מחילה דעל דעת כן מסר לו. [והא דמבואר לקמן דטבח בשכר חייב צ"ל כיון שמקבל שכר צריך יותר ליזהר ועל זה לא מחיל לו א"נ מטעם שנעשה שומר שכר והרי שומר אין חייב מטעם ברשות כמבואר לקמן צג' א' דבאתא לידיה בתורת שמירה חייב עי"ש].

ויש לדקדק בחילוק לשונות הראשונים, דהרב"פ כתב משום שמוטל עליו להתעסק, והריב"א כתב כי עושה לטובת הבעלים, ולכאורה נפק"מ בעושה מעצמו לטובת הבעלים אבל לא הוטל עליו והזיק באונס תוך כדי הפעולה אי חייב. מיהו אף הריב"א שם כתב משום שנעשה שומר שכר אין חייב משום אדם המזיק וזה רק במסר לו לשמירה [ויל"ד בשומר אבידה כה"ג שלא מסר לו אבל התורה עשאתו שומר והזיק בנתקל האם חייב מטעם אדם המזיק].

וכן י"ל נפק"מ בנוטל שכר בעד מלאכתו דיתכן שכל שנוטל שכר נחשב שעושהו לעצמו ולא בעד הבעלים וכה"ג יתחייב משום מזיק, ויש שפירשו שזה הטעם שטבח אומן בשכר חייב כמבואר לקמן צט' ב', כי אז אינו עושה בשביל הבעלים אלא בשביל שכרו ושוב חוזר חיוב אדם המזיק, וכן נראה מדברי המחנ"א (נזק"מ ה') שהקשה ע"ד ריב"א דעושה לטובת הבעלים פטור מהא דמזיק את אשתו לקמן לב' א' דחייב אע"ג דהבעל עושה ברשות, ותירץ דמשום שנהנה הוי כטבח אומן בשכר עי"ש, ולכאורה דבריו תמוהין הא אין הנאתו בתורת שכר אלא שנהנה ולמה זה טעם שיחשב עושה בשכר, אלא שאם הטעם דאומן בשכר חייב כי אז פקע שם מזיק ברשות דלא חשיב עושה לטובת הבעלים דגם להנאתו עביד י"ל דהכ"נ מזיק את אשתו כיןו שגם נהנה שוב מתחייב משום מזיק[[12]](#footnote-12).

ובין לרמב"ן והריב"א והרב"פ כל פטורין אילו רק באונס גמור אבל בפשיעה אין לו מעלת אומן ולא מה שעשה בעד הבעלים וזה פשוט דלענין זה אין לו רשות, וכ"כ החזו"א (סי' יא סקכ"א) ויישב בזה למה לענין מזיק את אשתו אין פטור דעביד ברשות משום דאיבעי לעיוני וכדמוכח מהנך דס"ל דחייב בד' דברים.

וברמב"ן כתובות לד' ב' כתב לענין יתומים שהניח להן אביהן פרה שאולה דמזה הוכיחו התוס' דאדם המזיק באונס פטור כתב שם הרמב"ן להקשות למה אין חייבין כמו גזלן שבא אחר ואכלו וכתב כיון דברשות קא נחית קסבורים הם של אביהם לא משלם. משמע דכל שעושה ברשות כי סבור שהוא שלו אין חייב משום מזיק וזה כעין סברת הריב"א דבעושה לטובת הבעלים ל"ח מזיק דבעי' שיבא להזיק ולא כשעושה לטובת הבעלים או שסבור שהוא שלו.

ובחזו"א (שם) כתב דכמו שבאומן כתב הרמב"ן שפטור משום שעושה במלאכת ה"ה המזיק את אשתו הוי כאומן העוסק במלאכת הבעלים דהרי עושה לרצונה וכדאמר בגמ' הנאה לתרויהו אית להו והוא חייב בעונתה, משמע דנקט דלרמב"ן כל שעושה בעד הבעלים לא חשיב מזיק, ולכאורה לשון הרמב"ן משמע דרק אומן במלאכתו סמיך ומחיל ולא כל שעושה לטובת הבעלים וא"כ לענין תשה"מ ל"ש כן, אלא דהחזו"א ס"ל דכוונת הרמב"ן כהריב"א משום שמוטל עליו לעשות לאחר ל"ח מזיק דכל שעושה בשביל הבעלים ל"ח מזיק, אלא דכמש"כ המחנ"א תירץ דכיון שנהנה עושה גם בשבילו ולכן חשיב מזיק.

ולענין דיין שטעה בדין מבואר במסקנת הגמ' בסנהדרין לג' א' שאם נשא ונתן חייב, והקשה שם המאירי אמאי אינו כמזיק ברשות אחרי שבאו לפניו לדין, וכתב דאמנם חייב לפסוק אבל לא צריך לעשות מעשה דעל השואל לברר אולי ימצא היתר עי"ש. אלא דאכתי קשה לשיטות דלר"מ דד"ג חייב גם בלי נו"נ הרי על הפסק יש לו רשות. והנה לתוס' בסנהדרין לג' ב' דיין שטועה הוי קרוב למזיד [עי"ש דלכן יש לקנוס בהיזק שאינו ניכר] ובזה אין פטור דברשות ולפ"ד לכאורה ל"ק קושית המאירי.

ולענין רופא איתא בתוספתא פ"ט דמפני תיקון העולם פטור מלשלם בדיני אדם והקשו אחרונים הרי הוא מזיק ברשות, ובפשטות י"ל דסתם רופא הוי בשכר ובזה אף טבח אומן חייב [ואע"ג דאסור ליטול שכר על רפואה כמבואר ביו"ד סי' שלו אבל על חכמתו וטרחתו שרי ונראה דגם שכר כזה עושהו כטבח בשכר, ואף בשחיטה יל"ד אי הוי ככל מצוות שאין ליקח שכר ע"ז ורק על הטרחה ואפ"ה חשיב ש"ש].

והנה בגמ' כו' ב' הרי שהיה רבו רופא ואמר לו כחול עיני וגו' יצא לחירות, והנה צריך לדעת אם יציאת שן ועין הוא בגדרי מזיק, דבגמ' צח' א' משמע כן שלכן צריך חסריה עי"ש, וא"כ מבואר דאף ברופא שעושה ברשות חשיב מזיק ויוצא בשן ועין ולכאורה כל שמסר ועושה לטובתו לא חשיב מזיק למה יוצא בשן ועין וצ"ע[[13]](#footnote-13).

והנה לעיל י' א' בסוגיא דחמשה שישבו כתבו התוס' ד"ה כגון שאדם היושב בספסל ושברו פטור דלסתם בני אדם הוא שאול לכל הבא מאיליו לישב עליה כי סתם ספסל עשוי לכך והוי כמתה מחמת מלאכה. ויש לדון שלכאורה בלא"ה יש לפטור כי אדם המזיק לתוס' באונס כעין גניבה פטור וכיון שאין עשוי לשבר הוי כאונס גמור ופטור. וי"ל דאה"נ מדין מזיק יש לפטור אבל מדין שואל שחייב באונסין צריך להתחייב אלא שפטור משום מתה מחמת מלאכה. והנה היש"ש בסי' כח שם הקשה דפטור ממ"מ רק בשואל מדעת הבעלים אבל פה אמנם יש לו רשות ולא הוי גזלן אבל לא פטר אותו משבירה. וצ"ע אי כוונתו להקשות שיתחייב משום מזיק או משום שואל שחייב באונסין שהרי יש לו רשות וס"ל שבזה אין פטור דממ"מ וכן נראה.

ויש לדון שגם לרמב"ן דבאונס גמור חייב אין לחייב היושב ברשות על הספסל מדין מזיק שכמו שכתב הרמב"ן באומן שעוסק ברשות אין דין מזיק כך השואל שיש לו רשות ליישב הוי כמזיק ברשות דפטור, ואע"ג דאינו עושה בעד הבעלים י"ל דכל שיש לו רשות להשתמש סגי, אלא שבלשונות הראשונים משמע שבעוסק במלאכתו עבור הבעלים הוי ברשות, וגם אי נימא שבכל שואל שיש לו רשות אין לחייבו מדין מזיק צ"ע כה"ג שלא השאיל לו רק מסכים שישב האם זה גם סיבה ליחשב ברשות שיפטר משום מזיק.

**בדברי הש"ך דאע"ג דבאונס גמור**

**פטור במתכוון חייב**

הש"ך (בסי' שעח סק"ב) כתב דכל הפטור באונס גמור זה רק בהזיק בלא מתכוון אבל מי שמזיק במתכוון אפילו אונס גמור חייב והוכיח מסי' שפ ס"ג דנרדף ששבר את הכלים שחייב. וכוונתו להוכיח מהדין המבואר בגמ' קיז' ב' דמציל עצמו בממון חבירו חייב, והרי זה אונס גמור דפטור לתוס', וע"כ כל פטור אונס גמור זה כשעושה שלא במתכוון אבל במתכוון חייב, וכן יש להוכיח מהדין דאנסוהו להביא ממון חבירו ונטל ונתן דמבואר לקמן קיז' א' שחייב אע"ג דהוי אונס גמור וע"כ משום שמתכוון.

ולכאורה המבואר בש"ך דכל הפטור באונס גמור באדם המזיק זה כשעצם המעשה נעשה שלא מדעתו והו"ל כנעשה מאליו שאין לחייב אותו, אבל כל שנעשה מדעתו אין פטור תשלומין באונס כמו בשאר עונשים[[14]](#footnote-14).

אבל צ"ע כי בפשוטו הפטור באונס גמור הוא מגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר כפשטות הגמ' כח' ב', דזה מקור פטור אונס בנזקין וכ"כ הנמו"י דגם אדם המזיק באונס גמור פטור מה"ט, והרי פטור דולנערה נאמר על אופן כזה שאונסין אותו באונס מיתה לעבור במתכוון ופטור משום אונס, וא"כ אנסוהו להביא דהוי אנוס למה יהא חייב.

ואמנם בגמ' כח' ב' הו"א דיש לחלק בין מיתה לנזקין דאמרי' וכ"ת לענין קטלא אבל לענין נזקין שאני, [ויש לפרש דהו"א דכל פטור אונס בנזיקין זה כשלא מתייחס אליו אבל במתכוון חייב ורק עונשין אין אז אבל חיובי ממון יש], אבל הרי בגמ' הוכיחו מברייתא דמעלה קנקנים לא כך.

ושמא י"ל דשם הנדון כעשאו שלא בכוונה ובהא הו"א לחייב וקמ"ל דפטור גם בנזקין אבל מ"מ בנעשה מדעתו חייב, וא"נ י"ל דהסוגיא שם איירי לאחר שנחו דהוי בור ואינו אדם המזיק ובזה באמת כל שאנוס יהא פטור אבל אדם המזיק שאני.

עכ"פ מבואר עיקר גדול דכל שנעשה מדעת אע"ג דבכל התורה הוי אנוס, בנזקין אין לפטור מדין אונס גמור[[15]](#footnote-15).

ויל"ד באמת בנזקי ממונו שאנסו אותו שלא ישמור על שורו ויצאה והזיקה האם חייב, דעל מה נחייבו הא לא פשע, וכן באנסוהו לחפור בור דאע"ג דבעשיית מזיק אין אומרים אדם מועד לעולם וכמש"כ כבר האחרונים וכתבנו במקו"א, כאן מדינא גם אדם מועד לעולם יש לפוטרו משום דהוי אונס גמור, והטעם שחייב זה משום שנעשה מדעתו אין פטור אונס א"כ שמא אף בחופר בור לא נפטרו מדין אונס דנזיקין כיון שמ"מ עושה הבור במתכוון, אבל מסתבר שמ"מ כל דין זה דמתכוון חייב זה רק באדם המזיק אבל בחופר בור וכן בחסרון שמירת שורו יהא פטור. וכן יל"ד באינו שומר על שורו מפני פיקו"נ דמסתבר שיהא פטור דעל מה תחייבנו.

אין להקשות ע"ד הש"ך מהניח להן אביהן פרה שאולה דהתוס' הוכיחו משם דאונס גמור פטור והרי עשו כן במתכוון, דזה ל"ק דהא לא נתכוונו להזיק קסבורים שלהם הם ופעולת ההפסד לא מתייחסת אליהם אבל ביודע שמזיק רק אנוס חייב.

גם אין להקשות דהא שיטת הש"ך בסי' שפח סקכ"ד כהראב"ד שאנסוהו על ממון מיוחד ונו"נ פטור והרי זה מתכוון והרי כתב הש"ך דבמתכוון חייב, דבאמת אין הפטור משום אונס אלא כמש"כ הראב"ד משום פיקו"נ וכמו שפירש הש"ך שם והארכנו במקו"א.

יש להסתפק בברח מהרודף ותוך כדי מנוסתו שבר שלא בכוונה, דהנה לשון הגמ' הוא מציל עצמו בממון חבירו חייב, ומשמע שזה רק כשבפעולה זו מציל עצמו ואז חייב אפילו באונס ולדברי הש"ך זה מדוקדק דאז עושה בכוונה, וא"כ יל"ד ברץ ושבר שלא בכוונה מה הדין שמדין מציל עצמו חייב הא זה רק במתכוון כמש"כ הש"ך, ואם באנו לחייבו משום דאדם מועד לעולם ולתוס' עכ"פ באונס כעין אבידה [אם זה באופן שלפי מצב הסכנה והפחד א"א לו ליזהר מהיזק כזה כי אם צריך עדין ליזהר פשיטא שחייב דאין כאן פטור דמזיק ברשות], או דלמא מה שא"א לו ליזהר מחמת שבורח לינצל זה גם בכלל מציל עצמו בממון חבירו ואע"ג דאינו מתכוון ממש מה שלא נזהר מה שבעלמא מחוייב הוי כמתכוון.

כמו"כ יל"ד לפ"ד הש"ך מה הדין באנסו אותו לילך לישן ע"י כלים דבעלמא חייב על זה, או ליש"ש באנסו אותו להשתכר כלוט והזיק, מי נימא דחייב דחשיב כמתכוון דומיא דמציל עצמו בממון חבירו, או דלמא כיון שאת עצם הנזק עשה שלא מדעת כלל ונאנס על חוסר השמירה שהלך לשכב זה לא חשיב מציל עצמו בממון חבירו כי בזה ששבר לא הוסיף בהצלת נפשו, ובזה שהציל עצמו והלך לישן עדין לא הזיק לחבירו וצ"ע.

לפ"ז יל"ד א"כ בנזקי ממונו גם נימא דאינו אנוס כלפי להזיק שלא על דעת לשלם ובפשוטו אינו כן. מיהו עוררוני לנכון דתמן הנדון כלפי חיוב שמירה וכיון שבזה אינו פושע אין לנו על מה לחייבו [ואולי אם הממון הוא המחייב י"ל כן דאין לו פטור אונס עד כמה שישלם ואין מוכרח כלל] אבל יל"ד בחופר בור באונס כה"ג דאמנם אינו נענש על העבירה אבל אם ישלם זה יהא איסור קל ביותר. עכ"פ בכל מזיק באונס לא אמרי' כן כיון שאין לחייבו על המעשה כל שנעשה שלא בכוונה [ואפשר שגם בזה לא צריך לבא לדין ולנערה]. והא דאמרו בגמ' בדף כח' ב' שיש פטור דולנערה צ"ל דהתם איירי בנעשה שלא בכוונה כלל.

ועי' ברכ"ש סי' י' סק"ה שנסתפק באנוסהו לכרות בור אם פטור דאפשר כיון שנעשה מדעת חייב באונס אפילו בנזקי ממונו דנזקין שאני מעריות באונס שנעשה מדעת עי"ש.

לכאורה יש להוכיח כדברי הש"ך מהגמ' בדף לב' ב אהא דשליח ב"ד שהוסיף לו רצועה ומת גולה דאמרו בגמ' דאיירי שטעה הדיין במנין ע"ש, ויש לשאול הרי השליח ב"ד שמע בקול הדיין שמנה וא"כ הוא אנוס ולמה חייב גלות.

וכתב בחדושי תלמיד ר"ת וז"ל דטעה דיינא גופיה. מיהו אנוס לא הוי שהרי הכהו בכונה. ועוד דאיהו נמי יש לו לדעת לכוין החשבון, ודיינא גופיה פטור דאין שליח לדבר עבירה, ואף על פי שעל ידו הכהו פטור. ע"כ.

ומבואר די"ל שהשליח ב"ד לא חשיב אנוס משום שמכה בכוונה ואע"ג דלכאורה מאי הו"ל למעבד אלא דעושה מדעת רק יש לו טעות לא חשיב אונס אלא שוגג, ה"ה לנזקין ל"ה אונס גמור אלא שוגג דאדם המזיק חייב. [ומצינו עצם המושג בעושה ע"פ הוראת ב"ד שחייב קרבן ולא חשיב אונס אלא שוגג].

והנה בשבות יעקב (ח"א סי' ס"א) דן בדבר אחד ששלח שליח לשאול המורה על דבר מאכל אם הוא כשר והורה המורה שהוא אסור בהנאה, והשליח זרק המאכל לאיבוד ואח"כ נודע שטעה, דלענין השליח כתב השבו"י שהוא פטור דאנוס הוא כיון שעשה ע"פ שגגת הוראה של המורה [ולענין המורה זה נדון אחר].

ומשמע דכל שעשה ע"פ הוראה חשיב אנוס, [ולכאורה לרמב"ן דחייב באונס גמור אכתי חייב], והנה למאי דהוכיח הש"ך מנרדף כל שעושה מדעת אע"פ שאנוס חייב וכמו שליח ב"ד שטעה הדיין במנין דהוי שוגג ולא אונס וא"כ יהא חייב כה"ג וצ"ע.

**בסוגיא דנתקל פושע**

**עשיית מזיק באונס ובשוגג ובגרמא**

בגמ' כח' א' מתני' נשברה כדו ברה"ר והוחלק אחד במים חייב וכו', ובגמ' א"ל אביי מכלל דמחייב ר"מ אפילו נפשרה א"ל אין מחייב ר"מ אפילו אזנה בידו אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר. והנה בפשטות איירי בגמ' כשהזיק לאחר שנח והנדון לחייב משום בור, כ"ה בתוד"ה והתניא, וע"ז מקשינן בגמ' דא"א לחייב באונס דהא ולנערה לא תעשה דבר.

ומבואר פה חדוש שבלי דין אונס רחמנא פטריה הנלמד מולנערה ל"ת דבר יש לחייב כשנעשה על ידו בור אע"ג דלכאורה אין לחייב בממון המזיק רק במקום פשיעה וא"כ מהכ"ת יתחייב אם לא פשע ומשמע שכל שעשה הבור הוי בעל הבור ויש לחייבו ורק משום גזה"כ דולנערה באונס פטור. ועיין ברשב"א בסוגין שנראה דהוקשה לו כן למאי בעי' ולנערה וכתב דזה אבוהון דכל אונסין עי"ש.

אלא דעדין ילה"ק בנפשרה מידו זה לא מעשה שלו בכלל וא"כ גם בלי גזה"כ דולנערה אינו כורה בור דהא איירי באפקרינהו ולא חייב מטעם ממונו אלא משום כורה בור, וי"ל דמ"מ כיון שהיה ממונו רמיא עליה שלא יעשה בור אח"כ ולא צריך שיהא מעשיו אלא שהוא אנוס ולכן פטור. [ואמנם קשיא בשעת נפילה איך יתחייב משום אדם כמבואר בתוס' דבמה הא מעשה אדם, ואכן עי' ברשב"א בסוגין שדן אי כה"ג מחייב משום ממונו או דהוי אדם, ובדעת תוס' צ"ל כמש"כ החלקת יואב דכיון שהביא בידו הכד למקום זה מה שנפשר ונופל זה מכח מעשיו שהגביה ולכך הוי אדם המזיק].

והנה הגר"ח בהל' שכירות כתב דלא נאמר דינא דאדם מועד לעולם רק באדם המזיק ולא בעשיית מזיק [עי"ש שהוכיח כן מלקמן ס' א' דליבה ולביתה הרוח], ובחזו"א בגליונות כתב דכ"ה מבואר בסוגין דאין לחייב משום כורה בור בנפשרה כדו באונס או בנתקל למ"ד לאו פושע וע"כ דלא נאמר דינא דאדם מועד לעולם בעשיית המזיק רק באדם המזיק עצמו. [ודברי התוס' ד"ה ואונס דרק משום שהוא אונס גמור פטור מבואר ברב"פ דכוונת התוס' באופן שהזיק בדרך נפילה וא"כ זה אדם המזיק ממש עי"ש].

והנה הברכ"ש (סי' י' סק"ה) אייתי מנוב"י (אה"ע קמא סי' עח יג) דהחופר בור בשוגג חייב משום דאדם מועד לעולם, וצ"ע הא בסוגין מבואר דלא נאמר אדם מועד לעולם בעשיית המזיק רק באדם המזיק.

ויתכן דהא כל המבואר בסוגין לפטור הוא מגזה"כ דולנערה ל"ת דבר דמזה למדים דמעשה באונס פטור עליה, אבל בשוגג הא חשיב עשיה של האדם ובזה אפשר שחייב גם בעושה המזיק בשוגג דרק באונס פטרינן בסוגין אבל כשעושה מדעתו אלא שהוא שוגג אפשר שחייב, ואע"ג דשוגג פטור מעונשין לענין עשיית מזיק אפשר שחייב. ועי' בנדרים כז' א' דאייתי' הך קרא דולנערה לענין קיום תנאי באונס דלא חשיב עשיה דיליה, והרי זה לא נאמר בשוגג, אף בסוגין י"ל דרק באונס פטרו בעשיית בור ולא בשוגג.

ויש בזה חדוש כמש"כ לעיל דבלא פשיעה איך יתחייב בנזקי ממונו [ולא משמע משום דאומר מותר מזיד], אלא דכמש"כ לעיל כך מבואר בגמ' דרק משום דין ולנערה פטור הא לא"ה יש לחייבו כל שנעשה בור על ידו [וכבר כתב הרשב"א ע"ד הגמ' דזהו אבוהון דכולהו אונסין].

ויש לדון אם רק בבור יש לחייב בשוגג כל שאינו אונס ומה הדין בשור המזיק שהבעלים לא שמרו בשוגג קסבור שאין דין לשמור ויצא השור והזיק האם יש לחייבו מטעם ממונו המזיק אפילו שלא פשע כל שאינו אנוס כהנוב"י בכריית בור בשוגג חייב או דבשור בעי' טפי פשיעה וצ"ע.

והנה הקשו האחרונים איך קס"ד בגמ' דר"מ מחייב אפילו בנשברה באונס הרי זה משניות מפורשות לקמן שבבור סגי בשמירה פחותה וא"כ כ"ש שבאונס פטור ואטו ס"ד דר"מ פליג על זה. ויתכן לומר דשם הכוונה שעשה שמירה פחותה לבור וא"כ אינו עשוי להזיק ברוח מצויה והתורה פטרה בור שלא עשוי להזיק ברוח מצויה דזה לא חשיב מזיק. אבל פה עושה את הבור באונס דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה אבל אחר שנעשה בור הוא מזיק גמור אלא דאיך הוא נעשה ע"י האדם זה באונס ובהא ס"ד דלר"מ חייב דסו"ס נעשה ע"י האדם בור וע"ז דחי הגמ' דמדין ולנערה לא תעשה דבר נלמד דעשיית מזיק באונס פטור עליה.

עוד יש לדון כיון שבעשיית בור לא נאמר דין אדם מועד לעולם האם בשביל שיהא כורה בור צריך שיעשה כן בידים, דמה הדין בכורה בור בגרמא, והנה הברכ"ש סי' י' הוכיח מסוגין שאף בגרמא חייב דהגמ' הוכיחה דולנערה ל"ת דבר פוטר גם בנזקין ממעלה קנקנים על הגג לנגבן ונפלו ברוח שאינה מצויה שפטור, ולכאורה מה ראיה דפטור משום אונס דלמא פטורו משום שנעשה הבור בגרמא דהמניח קנקנים במקום שיכול ליפול רק ברוח שאינה מצויה אין זה אלא גרמא, ואכן ברוח מצויה י"ל דהוי כחציו כיון שמונח בטבע שיפול חשוב כמעשיו [וכ"ה בתוס' סנהדרין עז' א' דאסו"מ ברוח מצויה הוי חציו לר"י] אבל רוח שאינה מצויה לא חשיב שנופל מכחו וע"כ פטור דלא נעשה הבור ע"י ומנ"ל דהוא משום פטור אונס הוכיח מזה הברכ"ש שאין דין לכרות בור בידים לא אף בגרמא כל שזה בפשיעתו חייב, ואם ברוח שאינה מצויה פטור ע"כ דמה שנגרם ע"י במה דלא הו"ל לאסוקי אדעתי פטור וזה רק משום דאונס רחמנא פטריה בנזקין. [ועי"ש שבזה חלוק אש שבאמת המבעיר אש בגרמא פטור כמבואר בגמ' ס' א', והטעם שבאש התורה חייבה רק למבעיר ובגרמא אינו מבעיר, אבל בבור החיוב מטעם ממונו דעשאו הכתוב ברשותו כל שהוא בפשיעתו אפילו בגרמא ורק באונס פטור].

ובחזו"א סי' א' סק"ה כתב שהחופר בור בכח שני תלוי אי הוי גרמי ואם זה גרמא פטור ועי"ש שהפורץ גדר לפני בהמת חבירו ורבצה אינו חייב משום בור, ותקשי מסוגין, ולכאורה י"ל דאין ראיה מסוגין דחופר בור בגרמא חייב כי בגמ' דאיירי בממונו שהקנקנים שלו צריך לשמור שלא יעשו בור אפילו בגרמא אבל כשאינו ממונו וחיובו משום כורה בו י"ל דרק בעשה בידים חייב לא בגרמא, ובגרמי יל"ד.

**נתקל והזיק בשעת נפילה אי הוי אדם או אש**

בגמ' כט' אלא אמר אביי בתרתי פליגי וכו', ומבואר דבור שנעשה ע"י נתקל תלוי אם הוי פושע חייב משום עשיית בור ואי נתקל לאו פושע פטור דהוי כבור שנעשה באונס, והנה התוס' לעיל הוכיחו דאע"ג דנתקל לאו פושע מ"מ שומר שכר חייב על זה כדמוכח בסוף האומנין וע"כ דהוי כעין גניבה עי"ש, ומבואר לפ"ז דסגי בשמירה בדרגה של שומר חנם כדי שלא יהא כורה בור ואע"ג דש"ש חייב על זה אבל לענין עשיית מזיק צריך שלא ישמור בדרגה כזו ששומר חנם חייב עליה [ויל"ד באונס כעין אבידה דהוי טפי פשיעה, וזה יותר מנתקל למ"ד אנוס, מיהו בנמו"י בסוגין מבואר דנתקל לאו פושע אכתי הוי אונס כעין אבידה שאדם המזיק חייב עליה עי"ש ודלא כתוס' לעיל, ואפ"ה לענין נזקי ממון אינו חייב בזה] וכ"ה להדיא בתוס' ב"מ פב' ב' עי"ש וברמב"ן שם ביאר דהוא נלמד מזה שהתורה מיעטה בשמירתן ולא בעי' בנזקין שמירה מעולה כש"ש אלא מכי נטר כדנטרי אינשי פטור בנזיקין.

וצ"ב דלעיל מבואר בגמ' דרק משום גזה"כ דולנערה לא תעשה דבר פטור בנפשרה מידו, והרי כאן אמרי' דאדרבה צריך פשיעה גמורה כדי להתחייב וכל דנטר כדנטרי אינשי פטור וצ"ל דזה גופא מסקנת הגמ' דבעי' פשיעה לעשיית בור ולכל דין נזיקין כדביאר הרמב"ן דסגי כדנטר כדנטרי אינשי[[16]](#footnote-16).

[לפ"ז יל"ד לנוב"י דמחייב בשוגג ע"כ דגם שומר חנם בשוגג חייב, ומסתברא כן שזה חלק מחיובי שמירה, דומיא דכל לא ידענא פשיעותא היא גם בש"ש, לא לנתה"מ שזה כמזיק בידים אלא כפשיעה, וא"כ בשור המזיק גם יהא חייב בשוגג].

ובהא דפליגי בשעת נפילה דעת התוס' היינו אחר שנח אלא שלא היה לו פנאי לסלק, אבל ברז"ה ובשטמ"ק מהראב"ד ובמאירי פירשו דאיירי דהזיק בשעת נפילה אלא דלר"מ דנתקל ומכחו קאתי הוי אדם המזיק ולרבנן דנתקל אנוס אין זה נזקי אדם אלא בור שפטור באונס, משמע שאם היה נחשב אדם המזיק היה חייב אפילו דנתקל לאו פושע אלא דלא חשיב אדם כיון דנתקל אנוס וצריך להבין למה לא חשיב אדם בהזיק בשעת נפילה כיון דנתקל אנוס. ושמא י"ל ע"ד סברת הרמב"ן שהקרקע גורם שיפול לא חשיב כלל אדם, אלא דס"ל שאי נתקל פושע הרי זה שנתקל הוא משום שלא נזהר ונפילת הכלי מתייחסת אליו, אבל למ"ד נתקל לאו פושע א"צ ליזהר א"כ נפילתו מחמת הקרקע ולא חשיב מעשה אדם כלל, אלא ממונו המזיק וכל באונס אין חייב בבור.

והרמב"ן במלחמות נקט דהזיק בשעת נפילה ממש והא דאין חייב מדין אדם מועד לעולם עי"ש שכתב דגם למ"ד נתקל פושע והזיק הכלי בשעת נפילה אין זה אדם המזיק דלאו מכח קאזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה דלאו מכחו נפלה אלא ממילא אלא דמ"מ כיון שפשע הו"ל כאש דבהדי דקאזלי חייב דומיא דאסו"מ שהניח ברוח מצויה שהזיקו בשעת נפילה דחייב מטעם אש, אלא דלרבנן דנתקל לאו פושע פטור גם מטעם אש.

ומבואר ברמב"ן דאפילו שפשע אבל זה שנפל לא הוי מעשה שלו מכח הקרקע נפל ולכך אין בפשיעה זו לעשותו לאדם המזיק, [ועי"ש הא דבהיתה לו אבן בחיקו חייב משום אדם כי מכחו נפלה] ומשמע שבשביל שיהא אדם המזיק צריך שיזיק מכח האדם.

והחזו"א (סי' יא סקכ"א במוסגר) הקשה מלעיל כז' א' בנפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה חייב משום אדם המזיק, דאש ברוח שא"מ פטור ולדברי הרמב"ן כיון שהרוח הפילתו לא הוי אדם אפילו אם נתקל פושע כ"ש באונס שהרוח הפילה, וכתב דע"כ כוונת הרמב"ן רק בהזיק בכדו אבל בהזיק בגופו הוי אדם המזיק תמיד.

וכדברי החזו"א מבואר בחדושי הר"ן (ב"מ פב' ב') דהקשה למה בשעת נפילה אין חייב מטעם אדם מועד לעולם ותירץ דה"מ היכי שההיזק בא מכחו כי הנהו דהתם אבל נשברה כדו אין ההיזק מכחו אלא מחמת התקלה נשברה כדו והזיקה וממונו הוא שהזיק ולא הוא עצמו. ומבואר דעיקר תירוצו כי זה לא כחו אלא מחמת התקלה אבל הוסיף שממונו היזק ולא הוא עצמו משמע הוא בעצמו שהזיק חייב משום אדם אע"ג דהוא מכח התקלה.

והביאור דאדם המזיק זה רק כשעושה מעשה וכאן שנתקל לא עשה כלום רק היה לו ליזהר שלא יפול ע"י הקרקע אבל כשגופו נופל זה ממש מעשה אדם, וכן בזורק מכחו נמי הוי מעשה אבל נתקל ונשבר כד והזיק אינו לא כוחו ולא גופו.

והנה לרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס גמור הדר קושיית התוס' מסוף האומנין למה במעביר חבית לרבי יהודה דנתקל לאו פושע פטור שיתחייב משום אדם המזיק, ובשטמ"ק בסוגין אייתי מריב"א דכיון שעסיק ברשות לא חשיב מזיק, וצ"ע שהרמב"ן לא נתייחס לשאלה זו כלל, והנה למבואר ברמב"ן בסוגין דאפילו אי נתקל פושע לא הוי אדם כי הקרקע גרם שיפול לכאורה י"ל בפשיטות דלכן לא חייב מטעם אדם המזיק באונס כי נתקל לא נחשב מעשה אדם אלא מכח הקרקע נפל וכמש"כ הרמב"ן אפילו למ"ד נתקל פושע.

אלא שלאור המבואר בר"ן וכדהוכיח החזו"א בעושה בגופו הוי אדם המזיק אפילו שזה מכח הקרקע, יש לדון במעביר חבית שנשברה החבית לכאורה הוי כשובר בגופו ובזה נתקל הוי אדם המזיק באונס, ואולי לא חשיב כעביד בגופו הוא אלא נתקל והקרקע שברה החבית וא"כ כה"ג אפילו אי פושע ל"ה אדם המזיק למבואר ברמב"ן לענין נתקל ווהזיק הכד לאחרים בשעת נפילה.

**נתקל לאו פושע פטור אבל בהזיק בגופו חייב**

כתב הרמב"ם בריש פ"ו חובל ומזיק והובא בשו"ע סי' שע"ח ס"א נתקל כשהוא מהלך ונפל על הכלי ושברו חייב נזק שלם. וקשה דהרי הרמב"ם פי"ג נזק"מ והשו"ע בסי' תיב ס"ד פסקו דנתקל לאו פושע הוא א"כ למה נתקל ונפל על כלי חייב, [ועי' ביאור הגר"א דמשמע דאיירי בקרנא דעצרא וצ"ע].

ונראה דלפי המבואר ברמב"ן הא דנתקל פטור אע"ג דאדם חייב באונסין משום שהוא מכח הקרקע וכפי שהוכיח החזו"א זה רק כשלא הזיק בגופו רק נפל הכלי מידו והזיק, וא"כ נתקל שיזיק בגופו יהא חייב דלא גרע מאדם שנופל ברוח שאינה מצויה דחייב וא"כ יש לבאר היטב דברי הרמב"ם שנתקל ונפל על הכלי ושברו דבגופו שבר כלי חייב משום אדם המזיק באונס דעד כאן לא אשכחן לפטור בנתקל לאו פושע רק כשלא שברה בגופו ורק אז כיון שכל הנפילה מכח הקרקע לא חשיב אדם.

וכעי"ז כתב המחנה אפרים (שומרים סי' טל) לבאר דברי הרמב"ם אלו עי"ש שכתב דאדם המזיק באונס אינו חייב רק בעביד בגופו או בכחו אבל היכא דנפל הכלי מידו ונשבר אי"ז אדם המזיק ולא מחייב רק כשהוא שומר, והביא כן מהראב"ן דכל שאין מזיק מכחו לא חשיב אדם המזיק לחייבו באונס עי"ש. ונראה דאין כוונתו דאדם המזיק זה רק בגופו דודאי גם בכוחו חייב רק זה שחייב באונס זה רק בעושה בגופו או בכחו ממש אבל נתקל והזיק הכלי בשעת נפילה גופו לא וכוחו זה לא אלא מכח הקרקע.

אלא שכל זה נכון רק אי ס"ל לרמב"ם והשו"ע כהרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס גמור, ובנתקל יש טעם לפטור שלא שייך כאן וכנ"ל אבל אי כהתוס' דאונס כעין גניבה פטור וזה ענין נתקל א"כ בכל גווני פטור.

והנה כתב הרמב"ם (פ"ו חובל ומזיק ה"ד) היה עולה בסולם ונשמטה שליבה מתחתיו ונפלה והזיקה, אם לא היתה מהודקת וחזקה חייב ואם היתה חזקה ומהודקת ונשמטה או שהתליעה הרי זה פטור שזו מכה בידי שמים היא. והנה בפשוטו דעת הרמב"ם כהרמב"ן דאדם המזיק חייב בכל אונסין וכמש"כ המגיד משנה שם ה"א וא"כ קשיא מ"ט כאן פטר. ועי' באבן האזל שכתב דלהכי דייק הרמב"ם וכתב ונפלה והזיקה דלא איירי שהזיק בגופו אלא השליבה הזיק. וזה כעין מש"כ דלאדם המזיק באונס בעי' יותר שיעשה מגופו מאילו היה עושהו ברצון, דכאן הרי נשבר מכובד האדם ובכוונה פשיטא דהוי אדם המזיק גמור אבל כיון שהוא אנוס אינו חייב אם לא הזיק בגופו או בכוחו ממש ולא מה שנפל מחמת כובדו.

[ומצינו ענין דומה לזה דאיכא מ"ד דכל גרמי באונס פטור והטעם י"ל דבאונס צריך שיעשה מעשה או בגופו או בכחו וזה אין בגרמי וא"א לחייב בגרמי רק ברצון].

שו"ר בראב"ד בשטמ"ק דף כט' א' דברים מפורשים כעין זה עי"ש שכתב דכל שנתקל ולא הזיק בגופו זה לא אדם בכלל עי"ש.

**בסוגיא דקדרין**

**מ"ט אין חייב משום אדם המזיק באונס**

לא' א' מתני' שני קדרין וכו' ובגמ' אמר רב יוחנן לא תימא מתני' ר"מ היא דאמר נתקל פושע אלא אפילו לרבנן דאמרי אנוס הוא ופטור הכא חייב שהיה לו לעמוד ולא עמד וכו', ולכאורה ישלשאול אפילו לא היה לעמוד הרי אדם המזיק חייב באונס, ואמנם דעת התוס' כז' ב' דאונס כעין גניבה פטור אבל התוס' לא הוכיחו כן מסוגין אלא מפרק האומנין דאי נתקל אנוס הוי אונס כעין גניבה ולמה לא הוכיחו מסוגין, וכן קשה לרמב"ן דגם באונס כעין גניבה חייב א"כ אפילו לא היה לו לעמוד הרי אדם המזיק חייב באונס, [וסוגיא דסוף האומנין תירצו הראשונים משום דמעביר חבית עביד ברשות וזה לא שייך כאן].

אבל באמת הוא פשוט דהנתקל באונס אם לא היה לו לקום זה לא מעשה אדם בכלל ועד כאן לא מצאנו דאדם המזיק חייב באונס רק כשעושה מעשה אבל השוכב שאינו יכול לקום במה זה מעשה שלו. [וי"א דלפמש"כ החזו"א דאדם בלי מעשה נלמד מצד השווה לכן אין חייב באונס אבל בחזו"א מבואר דגם הנלמד בצה"ש חייב באונס וע"כ כמש"כ].

וכן נראה מלעיל י' ב' בסוגיא דחמשה שישבו על הספסל דמסקנת הגמ' דאיירי דבהדי דסמך עליהו תבר ופרש"י ולא יכלו לעמוד, וקשה לרמב"ן דבאונס גמור חייב למה אין היושבים חייבים הרי מחמת כובדן נשבר, אלא פשוט שלישב ואין לו אפשרות לקום ונשבר זה לא מעשה שלו בכלל ורק ביכול לעמוד הוי מה שנשאר לישב הוי מעשה אדם המזיק [ואה"נ אם יכולים לעמוד בחשש דאונס כעין גניבה יהיו חייבים].

**אי בעי' מעשה ליחשב אדם המזיק**

ומבואר בגמ' דלמ"ד נתקל פושע פשיטא שאם שוכב ואחר נתקל בו דחשיב אדם המזיק כששוכב אע"פ שלא הזיק בשעת נפילה אלא ניזוקין בו בדרך תקלה אפ"ה הוי אדם המזיק, ואילו לרבנן דנתקל לאו פושע אע"ג דהיה לו לעמוד לא חשוב אדם אלא בור כיון שהוא בדרך תקלה, ולכאורה הביאור דאי נתקל פושע הוי כמו שהשכיב עצמו ואחרים נתקלים בו שכל זה חשיב מעשה אדם מה שהוא כאן, אבל למ"ד נתקל לאו פושע לא עשה כלום וזה שהיה לו לעמוד הו"ל פושע אבל מעשה אין כאן, וא"כ למדנו מזה דכדי ליחשב אדם המזיק צריך לעשות מעשה בתחילה אע"ג דבשעת הנזק עצמו לא קעביד מעשה ולמ"ד נתקל פושע יש פה מעשה מה שנתקל בתחילה.

ומיהו נראה דכל מה שצריך מעשה בתחילה זה אם בשעת הנזק לא קעביד מעשה אלא שניזוקין בו אבל בנפל מן הגג ברוח והזיק בשעת נפילה חייב מדין אדם המזיק אפילו לא עלה לגג בתחילה דאפילו היה שם ברשות וכדומה חייב דהתם בשעת ההיזק קעביד מעשה שנופל, ורק כאן ששוכב ונתקלים בו אי לא עביד מעשה בתחילה אע"ג דהוא פושע עכשיו לא נחשב אדם המזיק בלי מעשה בתחילה.

והחזו"א (סי' ד' סק"ו) דן בנפל ע"י רוח שאינה מצויה והזיק בדרך של תקלה כבור [קודם שהיה לו לעמוד] אם חייב משום אדם או משום בור, די"ל דחשיב אדם דהרי רוח שאינה מצויה הוי כאונס כעין אבידה דאדם המזיק חייב עליה, או דכיון שהניזק הולך למזיק צריך לרבויי מבור וא"כ ברוח שאינה מצויה פטור.

ומשמע בחזו"א דבנפל ברוח מצויה פשיטא דחשיב אדם המזיק אע"ג דאינו אלא בדרך תקלה ונלמד גם מבור, אבל בפשיעה ברוח מצויה בור גם חייב ושוב י"ל דהוי אדם המזיק, ויל"ד דכ"ז אם היה לו לעמוד משו"ל לאדם המזיק [עי"ש היטב בחזו"א] אבל למאי דקי"ל דאינו אלא בור ומשום דלא קעביד מעשה, נפל מהגג לא עושה מעשה רק פשע שהרוח תפילו, ואמנם שאם נפל על כלים כיון שבגופו מזיק חשיב אדם אבל נפל ונתקלו בו בו אי"ז מעשה אדם, ולא דמי למ"ד נתקל פושע דהוי אדם כי הלך בצורה שעלולה להפיל וזהו המעשה אבל מה שהוא במקום שהרוח יכולה להפילו אכתי לא חשיב מעשה, ופשיעה לבד לא משו"ל לאדם המזיק דהא בהיה לו לעמוד קי"ל דחייב רק משום בור, וי"ל דכוונת החזו"א שברוח מצויה מה שעלה לגג זה הוי כמעשה גם לענין זה שאם יתקלו בו יהא אדם המזיק.

**אי אדם שוכב חשיב הולך ומזיק**

בחזו"א ריש ב"ק הקשה כיון דלמ"ד נתקל פושע הוי אדם המזיק וכן בהיה בעל קורה ראשון מוכח דחשיב אדם המזיק גם כשאינו הולך ומזיק א"כ נלמד בור מהאי אדם וכתב החזו"א דע"כ הא דחשיב אדם בזה ילפינן ליה מבור ומ"מ חייב בכלים כי עיקרו אדם כהרא"ש בפ"ק ואכתי קשה לחולקין על הרא"ש.

והנה לכאורה מוכח מכמה דוכתי דהחסרון דאין הולך ומזיק אינו משום שהניזק בא למזיק דמצינו אופנים דהמזיק בא לניזק ואפ"ה הוי בור, בכותל ואילן בדף ו' א' בהדי דקאזלי קמזקי מסקי התוס' דחייב משום בור ושם המזיק בא לניזק ואינו בדרך תקלה, ובדף מח' ב' מבואר דשור שנפל לבור והבאיש מימי הבור פטור משום שהשור הוי כמזיק של בור שפטור על המים שהם כלים, והנה שם המזיק שהוא הלכלוך בא למים הניזוקין ולמה חשיב בור.

ומוכח מזה דאין הולך ומזיק המובן הוא שאין למזיק אפשרות לילך ולהזיק וזה חסרון בשם מזיק שאין הולך לכל מקום רק במקום שהניחוהו שם מזיק, אבל אין החסרון מטעם שהניזק בא אליו, ולכן כותל ואילן הוי בור אע"ג דאופן הנזק נעשה ע"י שבא המזיק לניזק כי אינו הולך למקומות רק נופל במקומו, וכן לכלוך השור אע"ג דבא למים אבל אינו הולך למקומות כשאר מזיקין שהולכין ולכן זה בור, ובזה שאני אש שהולכת ומתפשטת למקומות הרבה. [וידוע נדון אחרונים לענין אש במקומו ואכ"מ].

וא"כ י"ל דלהכי אדם השוכב לא חשיב אין הולך ומזיק כיון שאדם הולך לכל מקום ויכול לשכב שם ולהזיק זה נקרא הולך ומזיק משא"כ בור דנשאר במקומו ולא יכול להזיק במקום אחרים רק במקום זה.

ואין להקשות סו"ס אדם השוכב ונתקלין בו למה הוי אדם הרי הניזק בא אליו, ולא דמי לשאר מזיקין שהמזיק בא לניזק, אבל באמת זה לא טענה דהרי אש שהשליכו שלא בכוונה ודלקו חייב מטעם אש אע"ג דהניזק בא למזיק ועל כרחך שזה לבד לא חסרון, אלא שיש לחלק דהאש שורפת ומכלה אבל כאן הוא רק בדרך תקלה אבל באמת איירי שנתקל באדם גופא ולא בקרקע עולם.

**מאי שנא עמד בעל הקורה משוכב**

נחלקו הראשונים באדם השוכב שהיה לו להזהיר או לקום אם הוי אדם המזיק או דאינו אלא בור כיון שלא הזיקו בידים, והנה במתני' דהיה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון דאם עמד חייב מפורש שבעל הקורה שעומד הוי אדם המזיק שהרי חייב על החבית שהוא כלים, ואע"ג דלא הזיק בידים רק עמד אלא שכתב בנמו"י דבאדם עומד דקאי אנפשיה הוי כמו שהזיקו בידים, והביאור דזה שמעמיד את עצמו והקורה ועל ידי זה ניזוק זהו המעשה משא"כ שוכב שאין בזה מעשה אדם, וברבינו פרץ הוסיף בחינה לזה אם בענין שהיה מת היו נזוקין בענין זה דאז לא חשיב אדם וכ"ה בקדרים אבל בעמד בעל חבית אם היה מת לא הוה קאי, [ומ"מ כשעשה בתחילה מעשה כמו למ"ד נתקל פושע אז אפילו היכא ששוכב כמת הוי אדם עי"ש ברב"פ].

ועיין ברבינו פרץ שבתחילה כתב ליישב דשאני עמד בעל קורה שיש מעשה עמידה שנעקר מההילוך, ומבואר דזה חשיב מעשה מה שמפסיק לילך ועל ידי זה מזיק משא"כ בנתקל מעצמו ופושע רק במה שלא קם[[17]](#footnote-17). אלא דהקשה רב"פ דזה ניחא לרנב"י דאיירי בעמד לפוש אבל בעמד לכתף שרי ליה לעמוד ואין הפשיעה רק משום שלא הזהיר ובזה אין מעשה, וכתב דשמא י"ל דלכתף הוא גם פשיעה עד כמה שאינו מזהיר, ור"ל דעד כמה שאינו מזהיר עצם העמידה לכתף הוי שלא ברשות[[18]](#footnote-18).

ובספר לבוש מרדכי (סי' יט) כתב לבאר באופ"א למה בעמד בעל קורה חייב מטעם אדם המזיק ואילו בנתקל בשני רק משום בור עי"ש שכתב שהמניח תקלה לפני אדם שהולך וא"א לו לימנע מליתקל בזה חייב מטעם אדם המזיק והוכיח כן מהא דלעיל כו' ב' בקיבלו בסייף שחייב לריב"ב ופירש שלא איירי כשמחזיק הסייף אלא אפילו הניחו חייב כיון שהתינוק בעל כרחו יפול שם, ולפ"ז ביאר הא דעמד בעל קורה חייב מטעם אדם דאיירי כשבעל החבית לא יכול לעצור עצמו ובע"כ יפול לכן נחשב זה לאדם המזיק דחייב על כלים. והנה זה חדוש להעמיד שכל הך דינא איירי בכה"ג ולפמש"כ הראשונים ניחא בפשיטות וא"צ לכל זה.

ובעיקר חדושו שהמניח תקלה לפני אדם הולך שא"א לו לימנע מזה דהוי אדם המזיק הנה מסתבר דאינו אלא גרמי דהרי לא עשה ההיזק בידים, ואיברא דכ"מ ברמב"ן בקונטרס דד"ג שהקשה למה כל חופר בור אין חייב מטעם גרמי וכתב משום שלא ודאי שיפול והניזק בא אליו, וא"כ כשבודאי יפול וא"א לניזק למנוע כן הוי גרמי, אלא דמש"כ הלבוש מרדכי שגם לענין רוצה כן הוא שאם הניח הסייף והלך לו חייב מיתה כיון שזה רק גרמי ברציחה פטור, ולכאורה זה שאמר ריב"ב וקיבלו בסייף משמע שמחזיק הסייף בידו ומקבלו ואז הוא מעשה גמור וחייב מיתה אבל בהניחו וגמר מעשיו בזה מנ"ל שחייב מיתה.

עוד יש להוכיח דעכ"פ לענין נזיקין חייב עי' פסקי הרי"ד לעיל כו' ב' דהא דזורק כלי ע"ג כרים וסילקן זה רק במסלק אבל אם הניח אבן ע"ג הכרים חייב, והנה אין כוונתו לחייב משום בור שא"כ איך יתחייב בכלים הא בור פטור על כלים וע"כ משום אדם המזיק ומשום גרמי וכמש"כ לבוש מרדכי.

**דינים העולים בסוגיא דקדרין**

בגמ' אמר רבא ראשון חייב וכו', דינים העולים למסקנא לפירוש הראשונים, לרש"י אף למ"ד נתקל לאו פושע כל שהיה לו לעמוד חשיב אדם המזיק וחייב אף על כלים, וברייתא איירי כלים בכלים, והראשון שחייב אף על כלים כרבא זה משום שנתקל פושע.

לתוס' אם נתקל פושע הוי אדם המזיק, והשני שאינו פושע לא חשיב אדם המזיק אלא בור ופטור על כלים.

לרא"ש לפי הרי"ף נתקל לאו פושע, אבל הראשון יותר פושע שפחות טרוד לקום לכן נחשב אדם וחייב אף על כלים, והשני רק בור שאינו פושע כ"כ ע"י דהיה לו לעמוד[[19]](#footnote-19).

לרז"ה נתקל פושע מ"מ חשיב רק בור, והרמב"ן הקשה מקורה.

לרמב"ן נתקל לאו פושע וחייב הראשון כי לא אפקריה, השני פטור אפילו לא אפקריה כי זה בור של הראשון ואע"ג שהוא פטור על ממון זה כי איש בור ולא שור בור מ"מ לחייב את השני שזה ממונו א"א[[20]](#footnote-20).

והשו"ע (סימן שיג ס"ב) הקדרים והזגגים (פי' מוכרים כלי זכוכית) וכיוצא בהם שהיו מהלכים זה אחר זה, ונתקל הראשון ונפל, ונתקל השני בראשון, והשלישי בשני, וכל אחד מהם יש לו לעמוד ולא עמד, הראשון חייב בנזקי גופו של שני, בין שהוזק בגופו של ראשון המוטל לארץ בין שהוזק במשאו (הג"ה) ויש חולקין וסבירא להו דאם הוזק במשאו, אפילו גופו של שני פטור) (טור שם בשם הרא"ש). והשני חייב בנזקי גופו של שלישי, אם הוזק בגופו של שני; אבל אם הוזק במשאו של שני שנפל, פטור, שהרי אומר לו השני: בור זה שהוא משאו אין אני הכורה אותו שהרי הראשון הפיל השני עם משאו. ואם הזהירו זה את זה, כולם פטורין.

והנה מש"כ השו"ע שהראשון חייב בין שהוזק השני במשאו של ראשון היינו מטעם בור לכאורה זה רק בלא הפקירו דכיון דפסק בס"א דנתקל לאו פושע אי אפשר לחייב על משאו מדין כורה בורק רק משום בור דממונו אפילו שלא כרה הבור, ואי איירי בלא אפקרינהו למה כתב דהשני שנתקל חייב אם הזיק בגופו ולא בהזיק בממונו שאומר לו אין אני כורה אותו הא איירי בלא הפקירו שזה ממונו אלא דדעת השו"ע כהרמב"ן במלחמות בסוגין כדאייתי הגר"א כאן דאפילו שזה ממון השני כיון שלא הוה עשה הבור אלא הראשון א"א לחייבו משום בור דממונו דחשיב בור של הראשון [אע"ג דהוא גם פטור מטעם נתקל אנוס אבל זה עשיה של שפטור עליה], אלא שלפ"ז מהו שכתב הרמ"א דיש חולקין והראשון שהזיק במשאו פטור הא בלא אפקרינהו לא מצאנו שחולקין אלא ודאי איירי בהפקירן ואז לא חשיב כורה בור אבל בזה גם השו"ע מודה שפטור דהא נתקל אנוס וצ"ב. אמנם בשלטי גבורים בסוגין כתב דדעת דלפי הרא"ש הראשון חייב על ממונו שהפקירן שהזיק אע"ג שאין נתקל פושע, וא"כ על זה אתי הרמ"א לומר דיש פוטרין אלא דכל זה צ"ב איך אפשר לחייב הראשון על ממונו שהזיק שהפקיר אי נתקל לאו פושע[[21]](#footnote-21).

**כמה מקומות דהוי אדם המזיק**

**אע"ג שלא חשיב מעשיו בכל התורה**

נראה בכמה מקומות דחשיב אדם המזיק גם במעשים כאילו שבשאר דיני התורה לא חשיב מעשה אדם ומ"מ לענין נזקין הוי אדם המזיק, בהיתה לו אבן בחיקו ונפל והזיק והרי הוא מתעסק לכל דיני התורה כמבואר לעיל כו' ב' [ועיין בתשובת רעק"א סי' ח' דהוי מתעסק של כל התורה לא רק לענין שבת דמלאכת מחשבת ועי"ש מ"ט נקטה הגמ' הפטור דמלאכת מחשבת], ומ"מ לענין נזקין הוי אדם המזיק שכל שנעשה בכחו הוי אדם המזיק.

ונפל מן הגג ברוח שאינה מצויה והזיק חייב מטעם אדם המזיק כמבואר כז' א', והנה לכל דיני התורה זה שנפל ברוח שאינה מצויה לא חשיב פעולה שלו דאין זה מכחו כלל, וגם לרי"ו דאשו משום חציו דעשיה בשיתוף הרוח הוי כמעשיו הרי זה רק ברוח מצויה אבל רוח שאינה מצויה שאינו בהווה שיהא לא הוי חציו [גם לתוס' דרוח שאינה מצויה הוי כעין אבידה], ומ"מ אדם המזיק הוי כיון דסו"ס בגופו הזיק אע"ג דבכה"ת לא חשיב מעשי.

ומיהו עי' תוס' כתובות לג' ב' דנפל מן הגג והרג חייב גלות, והרי דאע"ג שלא עשה כלום רק נפל ובגופו הרג הוי רוצח, מיהו י"ל דאיירי שנפל ברוח מצויה ומדין אשו משום חציו חייב דלא גרע ממבעיר אש והלכה ברוח מצויה דהוי רוצח למד שדנו תוס' סנהדרין עז' א', [ואף למסקנתם שם שאינו חייב מיתה י"ל דהכא עדיף דבזמן שהוא בגג בא הרוח ואכ"מ], אבל אה"נ נפל מן הגג ברוח שאינה מצויה יהא פטור מגלות ולא רק משום אונס אלא דלא הוי רציחה על ידו כה"ג ברוח שאינה מצויה, ומ"מ לענין נזיקין חשיב אדם המזיק. וידוע מחלוקת הגר"ח והחזו"א בהל' יסוה"ת אם יש דין יהרג ואל יעבור כשדוחפים אותו על התינוק אבל שם זה כשיודע שיפילוהו בזה ס"ל לחזו"א דהוי רציחה אבל כשאין מצוי שיפילוהו במה נחשב רוצח ומ"מ אם יזיק הוי אדם המזיק.

ומצינו שאדם השוכב ברה"ר ונתקל בו אחר דהוי אדם המזיק, למ"ד נתקל פושע לכו"ע, ובהיה לו לעמוד לחלק מראשונים, [ובפשוטו חייב בד' דברים כשזה בפשיעה], וכן בעמד בעל קורה מוכח במתני' דהוי אדם המזיק מדחייב על כלים, והנה באילו אם נדון לענין שאר דיני התורה אי חשיב מעשיו כגון שוכב ונתקל בו אחר ומת אי חשיב רוצח, או לענין נתקל בו בע"ח ומת אי חשיב נטילת נשמה בשבת לכאורה אינו אלא גרמא, ומ"מ לענין נזקין הוי אדם המזיק ועל כרחך שלא צריך גדרי מעשה ממש אלא כל שבגופו או בכוחו מזיק חשיב אדם המזיק.

וכן יל"ע מנתקל בקרקע והזיק בשעת נפילה דלמ"ד נתקל פושע חייב ואף למ"ד נתקל לאו פושע כתבו התוס' דפטור משום דהוי אונס גמור, ולריב"א מעביר חבית דנתקל ושבר לא הוי אדם המזיק משום מזיק ברשות, ויש לדון בכל התורה אדם שנתקל ועשה מעשה בשעת נפילה אם זה נחשב מעשה שלו כמו במקדש מי חטאת שנתקל ונפל מידו האפר אי חשיב מעשיו ובשחיטה שנתקל ונפל מידו סכין, ובגט שנתקל ונפל הגט ליד האשה, דיתכן שלכו"ע אפילו למ"ד נתקל פושע לא נחשב מעשה שלו דהוי כעין מתעסק ומ"מ לענין נזקין דנו שיהא אדם המזיק וכמש"כ דבזה לא צריך מעשיו[[22]](#footnote-22). [ובאמת כן מפורש בתוס' בסנהדרין עז' א' ד"ה סוף עישה"ט דמקרב הדבר אצל האש וכן חציו ברוח שלא מצוי עכשיו לענין מיתה פטור ורק לענין נזקין חשיב אדם המזיק עי"ש ואכ"מ].

ולכאורה הטעם לכל זה משום שבנזיקין החיוב משום שאדם שמירת גופו עליו ועליו לישמר שלא יעשה נזק בגופו ואין דנים לחייבו רק על המעשה עצמו, כן י"ל בנפלה אבן מחיקו ובשוכב שלא קם ובנתקל ובחציו וכו' ובזה חלוק שאר דיני התורה שהחיוב תלוי במעשה עצמו, [ולענין להתחייב בד' דברים כה"ג שכל חיובו מחמת שלא שמר על עצמו הנה לענין נפל מן הגג ברוח מצויה חייב בד' דברים כמבואר בגמ' כז' א' אמנם שם אף לענין חיוב גלות חשיב מעשיו כמש"כ, אבל יל"ד בנתקל ולא קם בפשיעה אי הוי מעשה לחיוב ד' דברים או דלענין זה בעי' מעשה גמור כמו לענין רוצח וצ"ע][[23]](#footnote-23).

אבל אכתי לרמב"ן דאדם המזיק באונס גמור חייב וכל ישן אם לא פשע הניזק חייב ונופל בסערת אליהו נמי חייב וכו' בכל הנך מה היה לו ליזהר וא"א לחייבו על מה שלא שמר על עצמו רק משום שעשה נזק והלא בכל התורה לא חשיב מעשיו ומבואר שלהתחייב משום אדם א"צ מעשיו ממש. [אלא שלכן באונס גמור באמת כל מה דס"ל לרמב"ן שחייב זה רק במזיק בגופו ולא במזיק בכוחו וכמש"כ החזו"א (סי' יא סקכ"א במוסגר) שאם לא בגופו לא חשיב אדם כלל].

והנה בגמ' לג' א' איתא דמקרא דומצא יליפינן פרט לממציא את עצמו שפטור מגלות, ולענין ד' דברים זה מחלוקת בגמ' אי חשיב פשיעה משום שזרק למקום שמצויים בני אדם חייב, וקי"ל דפטור מד' דברים, ולענין אי חייב בנזק דעת הרמב"ם שפטור דמהקרא דממציא את עצמו לומדים שפטור, והטור בסי' תכ פסק שחייב בנזק.

והנה בפשוטו ממציא את עצמו זה לא נחשב מעשה האדם דהו"ל כנעשה מאליו כהא דאיתא לעיל כו' ב' פסוקי פסקיה גיריה דכיון שבשעה שזרק זה לא אמור להיות לא נחשב מעשיו, [וידוע הנדון לפסול בשחיטה ונט"י ממציא את עצמו כי לא חשיב מעשה אדם כלל, ויל"ד בצרורות דבהמה בממציא את עצמו אי חייב דשמא ל"ח מעשה שורו אלא כגרמי דבהמתו], וא"כ למה ממציא את עצמו חייב נזק הרי זה לא מעשיו לכאורה מוכח שלא צריך מעשה אדם אבל באמת זה לא ראיה דמ"מ היה לו לחשוש שמא יצאו אחרים וכמו דאיכא שם למ"ד דהוי פשיעה לחייב בד' דברים כך י"ל להך מ"ד דחייב רק בנזק דאמנם זה לא פשיעה גמורה אבל אדם המזיק שחייב באונס כעין אבידה גם מזה צריך ליזהר, ואע"ג דלא חשיב מעשיו לכל דבר מ"מ חסרון שמירה יש כאן. [ובאמת יל"ד לפ"ז בנפל מידו אבן באונס והזיק לאחר באופן שממציא את עצמו מה הדין דמצד השמירה א"א לחייב ומצד המעשה פסוקי פסקיה וצ"ע].

ומעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו שיטת הרשב"א בדף נו' ב' וכ"פ השו"ע סי' שצה ס"ג דהוי כמי שהאכילה בידים וחייב מטעם אדם המזיק דלכן חייב גם ברה"ר, והרי למלאכת שבת ולכל התורה אין פה מעשה אדם כלל ואפ"ה הוי אדם המזיק כי בזה לא צריך מעשיו ממש וכמש"כ. [ואגב יל"ד לרשב"א דמעמיד הוי אדם המזיק האם גם מעמיד בשוגג או אונס דהא אדם מועד לעולם, או דלמא מעמיד חשיב אדם רק במתכוון ואין מוכרח, ועוד יל"ד אי מעמיד על אדם הניזוק חייב בד' דברים, עוד דנים אי יש מעמיד במעמיד אדם על תבואה ומשכח"ל במעמיד קטן].

לאור כל זאת יל"ע בסוגיא בסהנדרין עו' ב' דילפינן דמצמצם ברוצח שחייב מקרא או באיבה, ונחלקו שם אמוראי מה הדין בנזקין אי איכא ק"ו דבנזקין חייב שוגג כמזיד, וכתבו התוס' בדף עז' א' ד"ה בנזקין משמע דמחייבי טפי ברוצח מבנזקין וא"כ מדפטרינן ברוצח תריס כ"ש בנזקין וכו', וצ"ע הרי הוכחנו מכל הנ"ל דאדרבה לענין אדם המזיק לא צריך שיהא מעשה שלו כמו לענין רוצח וכאן מבואר להיפך דמצמצם טפי יש לחייב ברוצח מבנזקין.

וצריך לפרש דבכל האופנים דלעיל עצם המעשה נעשה ע"י האדם אלא דכיון שאינו מדעתו או מכחו לא חשיב מעשיו בכל התורה, וכן במקרב הדבר הוא עשאו רק אין זה כחו ממש וזה סגי לנזקין, אבל במצמצם מעשה האדם אינו מעשה הריגה דזה נעשה על ידי המים ורק מנע מהאדם לצאת וכלפי זה אין סיבה לחייב טפי בנזקין, אלא שיש ריבוי דאו באיבה שמצמצם חייב וזה אפשר שהוא חיוב רק ברוצח ולא בנזקין. [ובמש"כ התוס' בזרק חץ ותריס בידו דאם ברוצח פטור כ"ש בנזקין, צ"ב הרי לענין ממציא את עצמו יש מחייבים בנזקין אלא דשם טפי מצוי משא"כ בזה לא חשיב רוח מצויה עי' תוס' לג' א' ואכ"מ עו"ק דיש לחייב משום ממונו המזיק כמשה"ק אמר"מ סי' כט ע"ש].

שו"ר כן להדיא בשטמ"ק דף נו' א' מהרא"ה [אחרי שייסד שלענן נזיקין יש חיוב של גורם ולכאורה כוונתו משום גרמי דלענין רציחה בעי' כחו וחציו חשיב כחו עי"ש], שהקשה על עצמו ממצמצם דמבואר בגמ' שיותר יש לחייב רוצח מבנזקין ולכן רק ברוצה אפשר שמצמצם חייב וכתב דשאני מצמצם דלא כלום עביד שאינו מניח לו לילך אלא דרחמנא חייביה כיון דהוי בגופו ממש של מזיק ופטריה לענין נזקין כיון דהוי גרמא. ונראה כוונתו דבמצמצם מה שעשה הרוצח עשאו בגופו אלא שזה לא מעשה רציחה רק מעשה שלא יוכל לצאת, וחידוש זה אפשר שהוא רק ברוצח ולא בנזקין, אבל כל היכא שהאדם פעל תוצאה במעשיו כשזה לא בגופו ממש זה יש לחייב בנזיקין יותר מברציחה מטעם דמצינו חיוב של גורם בנזקין עי"ש.

והנה באמת מצינו בכמה דוכתי שאמנם חשיב אדם המזיק גם כזה לא מעשיו ממש אבל כל שזה באונס [אע"ג דחייב בכזה אונס] תו לא חשיב אדם. מצינו כן בראב"ד בדף כט' א' דנתקל למ"ד לאו פושע מה שנפל מידו לא נחשב אדם המזיק כיון שזה לא בגופו אלא בכחו, ואילו אם נתקל פושע הוי אדם, וכן הביא המחנ"א שומרין סי' טל מהראב"ן שאם לא עשה בגופו באונס פטור, ולכאורה כן מבואר ברמב"ם ובשו"ע סי' שעח ס"א וכמש"כ במקו"א. והביאור בכל זה דבאונס אין זה מעשה אדם אלא שאם עשה בגופו ממש חייב אבל כחו זה לא מעשיו רק אם נתכוון, ולכן יש ללמוד דאם נתקל והפיל דבר והזיק פטור אם היה אונס. מיהו בהיתה אבן בחיקו ועמד ונפל אע"ג דהוי אונס חייב אפילו שאין זה בגופו משום ששם יש איזה פשיעה שהיה לו לעיין כמש"כ נמו"י דהיה לו לעיין.

**ביאור הפטור דלזה רשות להלך ותרוייהו כהדדי**

מתני' לא' ב' זה בא בחביתו וגו' שלזה רשות להלך וכו', ובגמ' מבואר שזה רק בתרוייהו כהדדי וכפרש"י דאף בעל החבית סייע בשבירתה, ולפ"ז כתבו התוס בד"ה לב' א' ד"ה תרוייהו שאם עמד בעל החבית חייב בעל הקורה כיון שעשה כל ההיזק.

ובטעם הפטור דלזה רשות להלך לכאורה הפירוש שא"צ ליזהר שלא להזיק נזק כזה שנעשה בסיוע הניזק ואדרבה שהניזק יזהר, כל שעכ"פ אין המזיק פושע, וזהו דתנן במתני' שלזה רשות להלך, אבל על נזק שעושה לבד כמו בעמד בעל חבית חייב עליו לזיהר שלא להזיק במעשיו אע"ג שיש רשות לבעל הקורה לילך, ואין על הניזק ליזהר רק שלא להשתתף במעשה הנזק אבל לא שלא יזיקו אותו אחרים דזה ודאי על המזיק ליזהר, [ועיין לשון רבינו יונתן מלוני"ל בסוגין שכ"כ].

ומיהו כל זה מפני שיש לו רשות להלך אבל אם אין לו רשות להלך כמו רץ ברה"ר אז אפילו יעשה הנזק בתרוייהו כהדדי חייב כמבואר להלן במתני', כי בהולך בפשיעה א"א לומר שיזהר הניזק אלא הכל עליו ליזהר אפילו שהנזק נעשה בסיוע הניזק כל שלא פשע הוא.

וכ"נ בנמו"י שכתב כהתוס' דאם עמד בעל חבית חייב בעל קורה לפי שעשה כל ההזיק ואיבעי ליה לעיוני שלא יזיק בני רה"ר, הרי דבאמת יש חובת זהירות להולך עם קורה אלא שאין עליו ליזהר רק כשמזיק לבד, והנה עי"ש בנמו"י שהוסיף דלא שייך כאן אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, ולא פירש מ"ט, ולכאורה משום שהמחזיק קורה אע"ג שיש לו רשות להלך כן אבל עליו לעיין שלא יזיק, [א"נ י"ל דבדבר גבוה דרכן להתבונן אבל א"צ לזה].

ולרמב"ן דאדם המזיק חייב גם באונס גמור ק"ק מה לי שאין לו דין שמירה משיתוף הניזק והלא חייב בכל אונס אבל הביאור פשוט שלא חשיב מזיק כל שאינו פושע והנזק נעשה בסיוע הניזק [והוי כאומן דמזיק ברשות פטור לרמב"ן].

ומבואר דההולך עם קורה עליו לעיין וכשזה לא בכהדדי חייב ונראה דלא מטעם אדם מועד לעולם אלא שיש כאן קצת פשיעה ונפק"מ שאם יחבול בגוף אחרים יהא חייב ב' דברים, אלא דבכהדדי פטור משום שעל נזק משותף אין עליו ליזהר אלא גם על ניזק ליזהר שלא ינזק.

ובאמת לענין מזיק את אשתו דמדמים בגמ' למתני' דזה בא בקורתו ומבואר דכל הסיבה שחייב משום שאינו בכהדדי יל"ד האם חייב בד' דברים משום שיש פה קצת פשיעה אלא דאפ"ה אילו כהדדי פטור, והנה בתחילה איתא בגמ' טעם החיוב משום דאיבעי לעיוני ומשמע שיש בזה פשיעה וא"כ יתחייב בד' דברים, אמנם במסקנת הגמ' דמדמי למתני' דהוי ברשות וטעם החיוב משום דלא הוי כהדדי והזיקו חייב, אין הכרח שיש טענת פשיעה וא"כ אולי יפטר מד' דברים, איברא דגם במתני' יש טענה דאיבעי לעיוני ואפ"ה מדמה, ועי' מאירי בסוגין שחייב בד' דברים.

ובאמת יש לבאר למה במזיק את אשתו צריך לטעמא דאיבעי לעיוני תיפו"ל דאדם מועד לעולם דאפילו באונס חייב, ול"ש לפטור כבמתני' כיון דלאו כהדדי, ויתכן לומר דלכאורה יש לפטור מזיק את אשתו מטעם דהוי כמזיק ברשות דומיא דטבח אומן ומעביר חבית, ואשה בבית בעלים למש"כ הראב"ד פכ"א אישות, אלא שבמקום פשיעה אין זה פוטר וכמש"כ כבר החזו"א (סי' יא סקכ"א) ועל כן רק משום דאיבעי לעיוני הוי קצת פושע וחייב. [מיהו במחנ"א כתב דמזיק את אשתו ל"ש לפטור כדין אומן משום דנהנה והוי כאומן בשכר דחייב וצ"ע].

והנה במתני' מבואר דהפטור רק משום שלזה רשות להלך, ומשמע שאם לא היה לו רשות להלך אע"ג דהנזק נעשה ע"י תרוייהו כהדדי היה חייב וכן בפשוטו מבואר במשנה להלן דברץ ברה"ר חייב ובפשוטו אפילו בכהדדי כיון ששם עושה פעולה שלא ברשות ואז רמיא עליו שמירה ליזהר גם שלא ינזקו אחרים בכהדדי, דכה"ג אין להטיל על הניזק, זולת אם גם הוא פשע, ורק במתני' שיש לו רשות רק שמ"מ צריך ליזהר אין עליו ליזהר רק שלא יזיק לבד ולא בסיוע הניזק כי זה שוב רמיא על הניזק וכמש"כ.

**מה חשיב תרוייהו כהדדי**

לא' א' התם תרוויהו כהדדי וכו', יל"ד אם תרוייהו כהדדי זה רק בהטיח חביתו שעצם הנזק נעשה בשיתוף כלשון תוד"ה שבעל החבית מסייע בשבירתה, או דאפילו רק הביא הדבר ליד המזיק אע"פ שלא פעל במעשה הנזק חשיב תרוייהו, זכר לדבר לשון הגמ' שנכנס לרשות חבירו וכו' דכל שהניזק נכנס לשטח המזיק פטור המזיק אע"פ שכח הניזק לא שותף בנזק. [מיהו בנתקרב ונעצר לא חשיב כלום אבל בנכנס סגי].

והנה במשנה בסמוך דתנן שניהם רצים והזיקו פטורין ורש"י מח' ב' פירש דהיינו הוזקו, אבל דעת הרמ"ה ומובא בהגר"א בסוגין דאפילו הזיקו זא"ז פטור הואיל דתרוויהו עבדי מעשה, אבל רש"י דהוצרך לומר דאיירי בהוזקו לכאורה פליג וכ"כ היש"ש (פ"ג סי' ח' דרש"י פליג), ולמה באמת לא ס"ל כהרמ"ה, ואולי משום דס"ל דתרוויהו כהדדי זה רק בשותף בעצם הנזק וס"ל שזה רק כשהניזק עשה פעולה כזו שבכחו לבד להינזק ואז לא אכפ"ל דגם המזיק עשה וכן הוא במתני' דהטיח החבית בקורה דזה לבד בכחו לשבור, אבל בשניהם רצין י"ל דאילו רק הניזק היה רץ לא היה ניזוק וא"ג גמר הנזק על ידי המזיק וזה לא חשיב כהדדי וצ"ע. ולשון הרמ"ה דתרוייהו עבדי מעשה משמע שלא צריך סיוע בנזק והעיקר שעושה מעשה. וכעי"ז לשון הראב"ד מח' א' שאם שניהם הלכו הוי כמו הוזקו עי"ש[[24]](#footnote-24).

והנה קושית הגמ' והכתיב ונכרתו הנפשות העושות דלכן יחשב תרוייהו צ"ב מאי קס"ד הרי במציאות זה לא כהדדי ומה מועיל שהיא נחשבת עושה. ואמנם אי לא בעי' שיתוף בנזק רק במה שנכנס לרשות חבירו י"ל דס"ד דגמ' דמזה שחייבת האשה ע"כ שמה שזימנה עצמה מתחילה מחשיבה כעושה בהמשך וא"כ הוי כתרוויהו כהדדי ומשני' דלא חשיב מעשה רק רחמנא אחשבה.

באופ"א יתכן הא דרש"י לא ס"ל כהרמ"ה לפטור שניהן רצין משום תרוייהו עבדי מעשה, דהא במתני' תנן דהפטור משום שלזה רשות להלך ועלה מבואר בגמ' דאיירי בתרוייהו א"כ מבואר דכל מה שפטור בתרוויהו כהדדי זה רק בפעולה שיש לו רשות אלא שצריך ליזהר וזה לא נאמר בתרוייהו, אבל ברץ שאין לו רשות לכך דהוי טפי פשיעה בזה אין פטור של תרוייהו כהדדי, ואע"ג דגם הניזק פשע מ"מ נעשה גם ע"י המזיק שאין לו רשות, ורק בהוזקו פטור לדעת רש"י.

**בשיטת הרמב"ם דברשות שלא בכוונה פטור**

**אם הוא משום אונס או מטעם אחר**

ברמב"ם (פ"ו חו"מ ה"ג) אחר שכתב דאדם מועד לעולם כתב במה דברים אמורים ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון אבל בשגגה או באונס פטור, וכן אם היו שניהן ברשות או שניהן שלא ברשות והזיק אחד מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור. ועי"ש במגיד משנה שהרמב"ם פירש הא דאיתא בגמ' מח' א' הוזקו פטורין דהיינו שלא בכוונה והזיקו היינו בכוונה.

וכבר הקשו המפרשים מהגמ' כז' ב' דמקשי' בגמ' דנתקל בכד ברה"ר יתחייב דהא איבעי ליה לעיוני וקשה הרי זה ברשות ושלא בכוונה, וכן קשה ממזיק את אשתו דהוי ברשות וחייב וכן בזה בא חביתו אילולי תרוויהו כהדדי היה חייב אלא שבזה כבר כתבו האחרונים שלא אמר הרמב"ם שפטור רק באונס או שוגג אבל בפשיעה ודאי שחייב אפילו שלא בכוונה וצ"ל דזה בא חביתו וזה בא בקורתו יש כאן איזה פשיעה מצד בעל הקורה וכמש"כ הנמו"י דאיבעי לעיוני ולכן אילולי תרוויהו כהדדי היה חייב, וכן מזיק את אשתו פושע קצת כדאמרו בגמ' דאיבעי ליה לעיוני, ועי"ש במאירי דחייב בד' דברים.

[ובאמת צ"ע דהרמב"ם לא הזכיר שכל הפטור דזה בא בחביתו וזה בקורתו רק בתרוייהו כהדדי כמבואר בגמ'. ושמא הרמב"ם פירש הגמ' לא פשוטו אלא דזה גופא מה שאמרו שאין עליו לישמר יותר ממנו ולכן גם בעל הקורה פטור גם בהזיק לבד, ושאני מזיק את אשתו שיש יותר פשיעה ורק עליו ליזהר, ועיין בתלמיד ר"ת בסוגין אולי זה כוונתו בגמ' אבל צ"ע אי י"ל כן ברמב"ם].

לכאורה לפ"ז יסוד הפטור שלא בכוונה משום אונס ואע"ג דאדם מועד לעולם זה נאמר רק ברשות הניזק שאין למזיק רשות, אבל כל שיש למזיק רשות בזה אין לחייב אלא במקום פשיעה קצת, ובאמת שכן משמע ברמב"ם בכל דבריו שם דבד"א דאדם מועד לעולם רק ברשות הניזק, ולפ"ז א"ש דכל במקום פשיעה אע"ג דיש לו רשות כיון שצריך לעיין חייב.

אלא שצריך להוסיף דהנה במתני' לב' א' תנן היו שניהם רצין והזיקו זה את זה פטורין, ורש"י מח' ב' כתב דהיינו הוזקו, אבל לפי שיטת הרמב"ם דשלא בכוונה אפילו שניהם שלא ברשות פטור כתבו הלח"מ (פ"א הט"ז) והגר"א (סי' שעח) דמתני' מתפרש אפילו בהזיקו דשלא בכוונה פטור, והנה בזה יש פשיעה של המזיק שרץ וא"א לומר דהוי אנוס ומה פוטר אותו שלא בכוונה מחמת שגם הניזק רץ[[25]](#footnote-25).

ולכאורה צריך לומר דבשניהם רצין והזיק שלא בכוונה הוא מטעם אחר דאין דין שמירה שלא להזיק מי שהוא גם שלא ברשות, עי' בחדושי הגר"ח סטנסיל [עמוד קכו בישן] מובא ששאלו את הגרי"ז מה שם הפטור בשניהם שלא ברשות, ואמר דבשניהם שלא ברשות אין מחייב של שמירה שיהא לו דין אדם מועד לעולם, ומשמע מזה שהפטור של שניהם שלא ברשות אינו כהפטור דשניהם ברשות דהוי אונס. ונמצא לפ"ז דהגם דכייל רבא מח' א' דינא דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אין זה מאותו טעם דברשות מטעם אנוס ושלא ברשות מטעם שאין לו חיוב שמירה[[26]](#footnote-26).

אלא דעדין קשה הא דנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה דחייב משום אדם המזיק כמבואר בגמ' כז' א' וברמב"ם שם ה"א הרי זה שלא בכוונה וגם פשיעה אין שם דהא פטור מד' דברים כמבואר שם דברוח שאינה מצויה לכאורה א"צ ליזהר ולמה חייב. [ובמחנ"א נזק"מ סי' ה' נדחק דאיירי מגג שאינו שלו והוי שלא ברשות דאז חייב אף באונס, וקצת משמע כן בביאור הגר"א עי"ש וצ"ע].

עוד קשה מאד ממש"כ הרמב"ם בפ"א חו"מ הי"א דשנים שישנו כאחד ונתהפך אחד והזיק חבירו חייב, והרי בזה שניהם שהלכו לישון הם שלא ברשות והרי לרמב"ם שניהם שלא ברשות הזיקו שלא בכוונה פטור וזה קושיא גדולה דמה בין זה לשניהם רצין או שניהם שלא ברשות שכתב הרמב"ם שפטורין, ואי ת"ל דחשיב ברשות הרי שניהם ברשות בהזיקו פטור.

והנה החזו"א (סי' ד' סק"ב ג) ביאר באריכות דברים נפלאים שאין המובן ברמב"ם שחיוב אדם המזיק באונס לא נאמר ברשות דהא לא נאמר חילוקי רשויות באונס כפי היה משמע קצת לשון הרמב"ם, אלא באמת ברשות פטור אפילו באופן שההיזק מצוי ואינו אנוס אלא ברשות המובן כל שהולך כמנהגו של עולם, והמהלך כדרכו לא חשיב מזיק וא"כ על הניזק ליזהר ולכן גם בהזיקו פטור, ובזה מיישב כל המקומות דהוי ברשות וחייב אפילו שלא בכוונה כמבואר בגמ' כז' ב' באיבעי לעיוני, ובעמד בעל קורה דבכל הנך לא איירי בהולך כדרכו אלא משנה מדרכו של עולם ואז חייב אפילו באונס[[27]](#footnote-27).

ובזה מיישב החזו"א הא דנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה חייב ואע"ג דאינו פושע, דעליה לגג בזמן שאפשר ליפול ולהזיק הוי מעשה שלא ברשות לא כדרכו של עולם, וכה"ג הוי מזיק והרי אדם מועד לעולם.

אלא שעדין לא נתיישב הא דשנים שהלכו לישכב חייבים בהזיקו הרי אם שניהם חשובים שלא ברשות שלא בכוונה פטור וה קושיא גדולה, וזה קושיא גדולה. ואולי שאני הולך לישון שכבר אין בידו למנוע הנזק כשנעשה אחר שישן לכן גרע משניהם שלא ברשות ומשניהם רצין וצ"ע.

לפ"ד החזו"א יש לבאר דברי הרמב"ם בה"א שם שכתב שנתקל כשהוא מהלך ונפל על הכלי ושברו חייב, ולכאורה צ"ב הרי זה שלא בכוונה וברשות פטור לרמב"ם, [ומצד דהוי אונס כבר כתבנו במקו"א דלרמב"ם באונס גמור חייב וסוגיא דהאומנין כהרמב"ן אבל תקשי למה לא פטור מצד ברשות], ובע"כ צריך לפרש דאיירי שהלך ברשות הניזק וזה קצת סתום, אכן בביאור הגר"א נראה דאיירי בקרנא דעצרא דצריך לעיין אלא שא"כ אין זה מדינא דאדם מועד לעולם אלא משום שכה"ג צריך לעיין והוי כפשיעה.

אבל לפי החזו"א דענין ברשות תליא בפעולה כדרכו של עולם דלא חשיב מזיק והרי כפי שכתב כבר החזו"א בגליונות דנתקל ברה"ר אע"ג דהוא אנוס אבל לא חשיב ברשות כיון שאי"ז דרכו, [ונחלק ע"ד הגר"ח שם], א"כ ניחא היטב דברי הרמב"ם דלכן חייב אע"ג דהוי שלא בכוונה דלא חשיב ברשות דזה פעולה משונה וכיון דאדם מועד לעולם חייב. [איברא דאה"נ אילו זה היה ברשות המזיק לא שייך לחייב כל שאינו פושע אבל עכ"פ ברה"ר חייב].

יש להביא עוד ראיה לחזו"א מדברי הרמב"ם (פ"ו ה"ח) בהיה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון שאם עמד פטור בעל קורה וכתב הרמב"ם שזה רק בעמד לפוש, ומבואר שבעמד לכתף חייב בעל קורה, [ורעק"א כבר ציין שם שזה כהש"ך ולא כהיש"ש], ויש להקשות הרמב"ם לשיטתיה ששניהם ברשות בהזיקו שלא בכוונה פטור למה יהא חייב הרי בעל הקורה הולך ברשות והזיק שלא בכוונה, אלא שלפ"ד החזו"א דרק בנוהג כמנהגו של עולם פטור א"ש דההולך עם קורה לא חשיב כדרכו של עולם ואע"ג דחשיב ברשות כדתנן במתני' היינו לענין הזיק כהדדי כמש"כ לעיל אבל לא לענין זה שיהא לו פטור דשלא בכוונה.

נפיק לן לפי כל העולה, דלא בכל פעולה שרשות לעשותה פטור לרמב"ם בהיזק שלא בכוונה, דכמו שהוכיחו האחרונים אם שעליו ליזהר חייב וכמפורש במתני' דזה בא דאילולי כהדדי חייב, וזה דין מזיק את אשתו, ולחזו"א לא סגי בזה שהוא שלא בכוונה ורק אם הוא פעולה כדרכו של עולם פטור דעל הניזק ליזהר כה"ג. ואמנם מצינו לרמב"ם פטור דשניהם שלא ברשות והיינו בנכנסו לרשות בעה"ב שלא ברשות, וכמש"כ האחרונים גם בשניהם רצין פטור לרמב"ם בהזיקו שלא בכוונה, וכמש"כ הטעם שאין דין שמירה ממי שלא נזהר.

**דין נכנס לחנותו של נגר לרמב"ם**

והנה כתב הרמב"ם (פ"א חו"מ הי"ז) הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות בין שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו חייב, ומקורו בסוגיא לב' ב' עי"ש, והנה אכן איירי כשידע שנכנס או באומן שדרך הוא שנכנסין וכמש"כ הראשונים בסוגין, אבל לכאורה הוא מזיק ברשות שלא בכוונה ולמה חייב לרמב"ם דשניהם ברשות שלא בכוונה פטור, ומיהו לאחרונים שכל הפטור לרמב"ם זה באונס ניחא דכאן אינו אנוס כיון שידע אבל לחזו"א שהכל תליא אם הוי ברשות הרי לכאורה זה פעולה שיש לו רשות לעשותה ברשותו.

וצריך לומר דנגר הוא פעולה גמורה של היזק וקרוב להזיק ממש ובזה אין לפטור מצד שהוא שלא בכוונה, ואדרבה זה דומה למזיק שלא ברשות לברשות, ואע"ג דבשניהן רצין פטור לרמב"ם שם לא קרוב כ"כ להיזק אלא דהוא פושע קצת, ובזה אין דין שמירה מניזק שגם פושע ושאני נגר שהוא קרוב להיזק יותר.

ונראה לפ"ז דאע"ג דמצינו בזה בא בחביתו דבתרוייהו כהדדי פטור אע"ג דעליו ליזהר, מ"מ בנגר יהא חייב אפילו באופן שתרוייהו כהדדי, דרק כשחיובו משום שצריך לשמור וליזהר בהא כהדדי פטור, אבל בנגר זה לא רק שצריך ליזהר אלא דכזו פעולה היא מעשה מזיק ולכן אפילו בכהדדי חייב וכמו שבמכוון להזיק פשוט שחייב אף בכהדדי ה"ה בזה.

ונראה שהנוסע במכונית במהירות רבה חשיב פעולה הקרובה לנזק ואם הזיק ח"ו אפילו באופן דכהדדי חייב דחשיב פעולה שלא ברשות, אלא דיל"ד כשניזק נסע במהירות כזאת דשניהם פושעין גמורים ויהא פטור בכהדדי עכ"פ וצ"ע.

והנה כתב הרמב"ם בפ"ו ה"ה הרי מילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסן ברשות הואיל ולא קיבל עלי לשמור הרי זה נכנס ויוצא כדרכו וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו פטור, וכתב המגיד משנה שם שזה נמשך כפי השיטה שכתב למעלה דכל זמן שאינו מתכוון להזיק אפילו ברשות כיון שהוא ברשותו פטור, ויש להקשות הרי לענין נגר שזה ברשות המזיק אפ"ה כיון שזה מצוי להזיק צריך ליזהר אע"ג דזה שלא בכוונה כ"ש לענין לשבר כדי יין בכניסה ויציאה.

והחזו"א תמה ע"ד המג"מ היכן מצינו שיכול להזיק לכתחילה דכל מה שמותר ברשות זה שלא בכוונה.

ולכאורה ע"כ צ"ל דמש"כ הרמב"ם שנכנס ויוצא כדרכו וכל שישתבר פטור אין הכוונה בכוונה אלא משבר תוך כדי כניסה בלא שום כוונה ואיירי באופן שזה לא פס"ר שישבר אלא הולך רק דלא רמיא עליה ליזהר שלא ישבור.

**בסוגיא דהיה בעל קורה ראשון וכו'**

**היתר דעמד בעל קורה לכתף אע"פ שקרוב לודאי שיזיק**

בגמ' לא' א' מבואר לר' יוחנן היה בעל קורה ראשון ועמד לכתף ונשבר החבית פטור דלא ס"ל דהיה לו להזהיר וכ"פ השו"ע בסי' שעט ס"ב, והנמו"י פירש הטעם בזה דיסוד חיוב בעל הקורה בעמד הוא מהדין האמור בגמ' מח' א' אחד ברשות ואחד שלא ברשות שלא ברשות חייב אפילו בהוזקו כמבואר שם, ורק בעמד לפוש דהוא שינוי הוי שלא ברשות אבל עמד לכתף אורחא ופטור ולכאורה ר"ל דאז חשיב כשניהם ברשות דהוזקו פטור.

לכאורה עדין יש חדוש בדין זה דהא איירי שבעל הקורה ידע שבעל חבית אחריו כמבואר בתוס' לב' ד"ה תרוויהו, ומאידך האחרון אין יכול לעיין באותו שהולך לפניו כל שעה כמש"כ התוס' שם ד"ה ואם, וא"כ קרוב לודאי שאם יעמוד בעל הקורה לכתף ישבר החבית ואפ"ה שרי לבעל הקורה לעמוד לכתף, [ובפשוטו הצורך לכתף אינו בגדר אונס המכריחו לכתף], והנה בעלמא בדין שניהם ברשות דהוזק פטור בפשוטו זה לא קרוב כ"כ שינזק, דאעג דאין דרכן של בנ"א להתבונן אבל לראות אנשים כנגדם דרכן לעיין עליהם דרק על חפץ שאין רשות אין מתבונן אבל לא על מה שיש רשות כמבואר לעיל כז' ב' ולאדם השני יש רשות לילך, ועוד דדבר גבוה אפשר שתמיד רואים, אבל כאן אין בעל החבית יכול לעיין באותו שהולך לפניו, ולכאורה עדיף מאין דרכן של בנ"א להתבונן.

ואמנם התוס' לא' א' כתבו דעל אחרון ליזהר כשעומד לכתף, אבל התוס' לב' א' כתבו דאין רואהו ופליגי אתוס' בדף לא' א' כמש"כ מהרש"א, וביותר אי מתני' איירי לא כשלדא וכפסק השו"ע]ע"כ צ"ל כהתוס' בדף לב' א' דאין רואהו, דכל דברי התוס' שראוהו רק לא כשלדא זה אי מוקמי' כשלדא.

וצריך לומר דכיון שלכתף זה לא משונה שוב על בעל החבית ליזהר ולעיין שבעל הקורה לא יעמוד לכתף וממילא שרי לבעל הקורה לעמוד לכתף. ומש"כ התוס' דאין יכול לעיין רק בתחילה זה לפרש למה אין לו טענה שיעיין שלא יעמוד אף לפוש, אבל בשביל לכתף יש עליו לעיין.

**במחלוקת בעמד בעל חבית לכתף אם חייב בעל קורה**

בדין דבעל חבית ראשון בעל קורה אחרון דפטור בעל קורה האם זה רק בעמד לפוש כמשמעות הרמב"ם והשו"ע, וכדהסביר הש"ך סי' שעט סק"ב דהא בעמד בעל קורה לכתף פטור אע"ג דהזיק לבעל החבית ולא היה לבעל חבית לידע, כיון שזה הדרך פטור, א"כ הכא בעמד בעל חבית לכתף שזה הדרך אע"ג שלא היה לבעל הקורה לידע יהא חייב על הזיקו, הרי לכן אנו פוטרים בעמד בעל הקורה ונזוק בעל החבית שעליו לעיין, ויש להוסיף דהא יותר יש ליזהר שלא יזיק משלא יוזק, ואם בעמד לכתף והזיק פטור, דהזהירות על בעל החבית שלא ינזק, כ"ש בעמד בעל חבית לכתף דנימא שהזהירות על בעל הקורה שלא יזיקנו אם יעמוד לכתף.

ומאידך הנמו"י והיש"ש שם כתבו דגם כשעד בעל חבית לכתף פטור בעל קורה וזה קשה כנ"ל ובחדושי ר' מאיר שמחה הקשה בפשוטו על היש"ש דאע"ג דלכתף זה בגדר ברשות הא קי"ל שניהם ברשות הזיקו חייבים.

וליישב דבריהם יש לבאר דהנה באמת הנמו"י כתב הטעם שפטור בעמד בעל חבית לכתף כיון שאין דרכו של אדם להתבונן בדרכים לא ידע ביה דעמד כלל. וצריך לבאר הרי גם ברישא בעמד בעל קורה פטור ולא אמרי' דכיון שבעל החבית לא ידע מחמת שאין דרכן להתבונן חייב בעל הקורה.

וצריך לבאר דהטעם שבעל קורה אחרון פטור לנמו"י הוא דכיון שכבר התחילו לילך שוב אין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים ולא יודע שעומד וא"כ האחרון הוא אנוס, ואין הפטור משום שהוא ברשות לשלא ברשות, ואע"ג דהוכחנו להלן דבסוגין ל"ש טעמא דאין דרכן להתבונן הא זה רק אי מוקמי' כשלדא אבל אי מתני' בכל גווני ע"כ שיכול לסמוך על השני שלא יעצור ושוב הראשון הוא אנוס, וברישא דבעל קורה ראשון ועמד לכתף פטור דא"א לחייב את המזיק כל שעושה ברשות ולכן עכ"פ בהוזק בו בעל חבית פטור [ואה"נ אי יהא זה באופן שהזיקו ולא הוזקו אפשר שיהא חייב כי בזה שוב אינו אנוס דאין דרך בעל קורה להתבונן].

אבל הש"ך ודעימיה ס"ל דטעם הפטור בעמד בעל חבית אינו משום דבעל קורה אנוס אלא משום דהניזק פשע בכך שעמד כלשון תוד"ה תרוייהו.

ונראה ברור דהנמו"י שכתב דהפטור משום אונס אזיל לשיטתיה דס"ל כהתוס' דאדם המזיק באונס גמור פטור ואין דרכו של בנ"א משו"ל לאונס גמור כמבואר בתוס' לעיל, ולפ"ז ניחא דהרמב"ם פליג דהא שיטתו בפשוטו דבאונס גמור חייב וא"כ הפטור דאין דרכן נאמר רק בפשע ניזק כמש"כ הרמב"ן, וא"כ ניחא דבעמד בעל חבית לכתף א"א לחושבו פשיעת ניזק שיש לו רשות לכך והלכך חוזר חיוב בעל הקורה שהזיקו, וכל הפטור במתני' הוא בעמד לפוש שפשע. [אלא דהתוד"ה תרוייהו לא הוזקקו כן לשיטתם וכבר כתבנו במקו"א דלעיל כתבו דהפטור משום אונס גמור במתני'].

ובעיקר הטעם שכתב הנמו"י דהאחרון פטור מטעם אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים צ"ב דבפשוטו בסוגין שהולכין זה אחר זה לא שייך הך כללא כדמוכח מקושית הגמ' על ריש לקיש דהוזקה מהלכת ברבוצה פטור דאיבעי לסגויי באידך גיסא דהכ"נ על בעל החבית לסגויי באידך גיסא, וכבר הקשה הפנ"י הרי אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים ולכן אם נתקל בחבית ושברה פטור כמבואר בריש פרקין ולכן לא ראה את בעל הקורה, ושאני בהמה שעיניה למטה כמש"כ התוס', וכתב הפנ"י דבספר אחד ראה שיש לחלק בין תקלה שלמטה מרגליו דאין רואה או למעלה ממנו וכתב שזה נראה דוחק גדול [וצ"ע מ"ט הא התוס' כתבו דשור שאני משום שעיניו למטה ואדם עיניו למעלה א"כ כנגד עיניו רואה התקלה], וע"כ כתב הפנ"י דאין דרכן משום שאין רשות לשום אדם להניח תקלה ממילא אינו צריך לעיין בדרכים דל"ש שיהא תקלה, אבל הכא כיון שרשות לבני אדם לילך עם משאם ופעמים שעומדים לכתף שוב יש להם לעיין תמיד ולילך באידך גיסא עי"ש.

עכ"פ מבואר דלא שייך להזכיר כאן טענה דאין דרכן להתבונן דא"כ לא היה מקשה הגמ' מ"ש מבהמה, או משום שהתקלה למעלה או משום שהדרך לכתף עליו להתבונן, א"כ הניחא דינא דגמ' לעיל דעמד בעל קורה לכתף דפטור כיון שאז על בעל החבית לעיין, אבל בעמד בעל חבית לכתף הא כה"ג רמיא על בעל הקורה לעיין שלא יעמוד לכתף ואיך יתכן שאם יזיקנו יהא פטור וצ"ע.

**אם האחרון יכול לסמוך על הראשון שלא יעמוד**

מבואר בגמ' דלר"ל יש על בעל החבית טענה דאיבעי לסגויי באידך גיסא ולכן בעמד בעל קורה לא כשלדא פטור כמו בהוזקה מהלכת ברבוצה דאיבעי לסגויי באידך גיסא, ויש להקשות בדמיון הגמ' הא ברבוצה כבר יש תקלה ועל המהלכת לסגויי באידך גיסא שלא תוזק, אבל כאן שבעל הקורה הולך ואין פה תקלה למה שלא ילך אחריו בעל החבית הא מסתמא בעל הקורה שהוא בן דעת ויודע שבעל החבית אחריו, לא יעמוד לפוש וא"כ למה לא ילך אחריו, ובדברי הפנ"י מבואר דעל בעל החבית שלא לילך אחריו שמא יעמוד בעל הקורה לכתף שזה מותר לו, ולכן עליו לסגויי לאידך גיסא [ולא לסמוך על זה שיראהו כשיעמוד].

ויש להקשות אם כל הטעם דאיבעי לסגויי באידך גיסא שמא יעמוד בעל הקורה לכתף דזה שרי לו, דהניחא לרי"ו דס"ל דשרי לעמוד לכתף אבל לרנב"י כדפסק הרמ"א שאין לו רשות לכתף רק אם יזהיר א"כ ממ"נ למה שלא ילך אחריו הרי לפוש מסתמא לא יעמוד דאסור לו, ולכתף גם אסור לו אם לא יזהיר, ואם יעמוד יזהיר, א"כ למה בכלל שילך באידך גיסא.

[ועצם סברא זו דלא דמי לדר"ל כיון שכאן בן דעת הולך לפניו ולא יעמוד כבר כתב החזו"א סי' ח' סקי"א שזהו טעמיה דהרי"ף דא"צ להעמיד כשלדא ועי"ש איך שמבאר הגמרא].

וצ"ל דמ"מ עליו לסגויי באידך גיסא שאין לו לסמוך כ"כ על בעל הקורה שלא יעמוד לפוש או לכתף בלא להזהיר, ובחזו"א סי ח' סק"ח כתב דבאמת יש לחוש שיעמוד בעל חבית אף שאין ראוי לעשות כן כי אין מעשה האדם בטוחה בהתמדת ההגון והראוי, ולכן אם עמד מאחוריו ממש חשיב האחרון שלא ברשות, ואע"ג דגם הראשון שלא ברשות, הא בהוזקו פטור, ובסיפא דעמד בעל חבית, אם בעל הקורה הו"ל לסגויי והלך חשיב ג"כ שלא ברשות ובהזיק וחייבין.

**בדין רץ בערב שבת**

**פטור רק בהוזקו ולא בהזיקו ורץ בשאר מצוות**

דף לב' א' רץ בער"ש פטור מפני שרץ ברשות, לכאורה לרש"י ורוב ראשונים [וכפשטות השו"ע] שאין פטור בשניהם ברשות רק בהוזקו ולא בהזיקו ושנים מהלכין פטור רק בהוזקו, ה"ה רץ בע"ש שפטור זה רק בהוזקו ולא בהזיקו, וקצ"ע שבפוסקים זה קצת סתמו בזה אכן שו"ת חוות יאיר (סי' רז) ומובא בפתחי תשובה כ"כ דאין הפטור רק בהוזקו.

והנה בעיקר הפטור דהוזקו ברשות בפשוטו הוא כיון שהמזיק הולך ברשות על הניזק ליזהר שלא ינזק על ידו כ"כ השטמ"ק בדף מח' א' בשם הרא"ה דהוזקו פטור דהשתא ניזק בלחוד פושע דאיבעי ליה עיוני ומיזל בכדי שלא יוזק באחר, ועיין חזו"א סי' ד' סק"ב.

לפ"ז פשוט שלא שייך לפטור הרץ ברשות והזיק ממון כיון שזה הזיקו, וכל הפטור הוא בהזיקו, ואפילו יזיק ממון באופן של הוזקו [ומשכח"ל בבע"ח שנפגש ברץ ברשות] יהא חייב המזיק כי מה שייך שם על הניזק ליזהר, זולת באופנים שנאמר דעל בעל הממון ליזהר שלא ינזק ממון ובפשוטו ע"ז נימא מאי הו"ל למעבד וצ"ע.

וכן לענין רץ בערב שבת דהוי ברשות כתב רבינו יונתן בשטמ"ק בסוגין דאדם טרוד אם הזיקו זא"ז נפטר שהרי יש לו רשות לרוץ בדרך ועל הניזק היה להרחיק את עצמו, מבואר דטעם הפטור משום שעל הניזק ליזהר.

ובמרדכי כתוב שזה רק ברץ בער"ש שאין לו שהות, ויש לבאר מה היסוד בזה דמצוה פטור רק בדבר שאין לו שהות.

ובביאור הלכה (סי' ר"נ ד"ה ישכים) בסוף הדיבור כתב לבאר שלא פטרו הרץ רק לפנות ערב שהזמן דחוק ואין לו פנאי לעיין ולשמור את עצמו בעת הריצה שלא יזיק, ועי"ש דלכן לא קי"ל כהג"א דכבר מחצות היום פטור הרץ, והנה בדבריו מבוארים דברי המרדכי [ופלא שלא הביא דברי המרדכי שהובאו בב"י כסיעתא לדבריו], דרק במצוה שאין שהות אין לו פנאי לשמור עצמו ואז הוי כאנוס, אבל הרץ שיש לו שהות יוכל עדין ליזהר ואם לא ניזהר הוי כפשיעה.

אמנם אפשר לפרש דברי המרדכי באופ"א וזה לפי מש"כ דכל הפטור ברץ ברשות כי הניזק יודע ועליו ליזהר, וא"כ י"ל שזה רק בער"ש שאין שהות והדרך לרוץ ויודע הניזק ליזהר אבל מצוה שיש לה שהות אין דרך לרוץ כ"כ ואין יודע ליזהר.

ונפק"מ במצוה שהדרך לרוץ אבל הניזק לא יודע, ומשכח"ל ברץ לצורך הצלת נפשות שאין לה שהות אבל הניזק לא יודע שבעבור זה רץ ואין עליו ליזהר, [אלא דמחמת התקנה פטרו כמבואר לקמן קיז' ב'].

ובחדושי רמ"ש בדף לב' א' כתב כמש"כ שאין הפטור אלא משום שהניזק יודע ליזהר ונקט שלכן ברץ לפיקו"נ חייב מדינא[[28]](#footnote-28).

אמנם הנה היש"ש בסי' כג כתב אי בריר לן דרהיט לצורכי שבת אפילו כל השבוע פטור דמצינו גבי שמאי הזקן בפ' י"ט (ביצה ט"ז ע"א) שכל השבוע היה טורח לכבוד השבת ולאו דוקא לשבת אלא אפילו לשום מצוה קלה היכא דבריר לן דרהיט בגיניה פטור ולא נקרא משנה דהוי רץ למצוה קלה כבחמורה והזריזים מקדימים למצוה ואין שייך לומר דיש לו פנאי רק דלאו כל כמיניה למטען כה"ג, אם לא דברור לן. ומשמע קצת דהכל תליא אי באמת המזיק רץ למצוה ואע"ג דהניזק לא היה יודע שרץ למצוה ולא היה עליו ליזהר פטור המזיק, וזה לא כהמרדכי.

ולכאורה נראה דס"ל דכל שרץ למצוה הוי ברשות ופטור על נזק שלא בכוונה אע"ג דאין ביד הניזק ליזהר.

אלא שצריך להבין אם הפטור משום שברשות לא חשיב מזיק למה רק בהוזקו פטור ולא בהזיקו כדברי רש"י ורוב ראשונים דברשות פטור רק בהוזקו. [ואכן דעת הרמב"ם שברשות שלא בכוונה פטור מה"ט דהוי ברשות, ובאמת ברמב"ם כתוב שאף בהזיק ממון פטור דאין הסברא משום שעל הניזק ליזהר אלא דברשות לא הוי מזיק].

והנה המגיד משנה פ"א חו"מ הט"ז כתב דממה שאמרו הוזקו זה בזה פטורין דקדקו שאונסין גמורין פטור אף בנזקין, וכ"נ בנמו"י מח' א' עי"ש דמהדין דהוזקו ברשות פטורין נלמד דאונס גמור פטור. מבואר דפטור הוזקו בשניהם ברשות הוא מדין אונס, והביאור פשוט שהא לא איירי שהוזקו בו בפשיעת המזיק גמורה אלא דבדין אדם מועד לעולם נאמר שצריך ליזהר גם בהיזקים שלא מצויים ושלא בכוונה, וכל זה מחמת שצריך ליזהר, אבל בהולך ברשות לא הטילו עליו ליזהר ושוב הוי אונס גמור, ומזה מוכח דאדם המזיק חייב רק באונס כעין אבידה שיכול ליזהר [ועי"ש בנמו"י דלסוברים שבאונס גמור חייב ע"כ צ"ל הא דהוזקו ברשות פטור משום שהניזק פשע].

ולפ"ז מובן למה בהזיקו ברשות חייב דשלא להזיק כן מוזהר שלא יעשה ואינו אונס גמור רק כלפי שלא יוזקו בו לא מוזהר ברשות ושוב הוי אנוס על זה.

ולפ"ז י"ל דאינו תלוי אם הניזק יודע אלא כל שהוא ברשות א"צ לעיין כלפי הוזקו עכ"פ ומדין אונס גמור מיפטר, וזה דעת היש"ש שאפילו אין הניזק יודע כל שהמזיק רץ ברשות והוזק בו אחר פטור, אבל בפשוטו ברבינו יונתן מבואר דהפטור משום שעל הניזק ליזהר וזה רק כשיודע.

והנה בחדושי אנשי שם [לקמן מד' א' בדה"ר] הקשה למה צריך תקנה שהרודף אחר הרודף פטור תיפוק ליה משום שהוא רץ ברשות, ותירץ כיון שיכול היה ליזהר אין פטור של ברשות אלולי התקנה, והנה לפי רוב הראשונים ברשות פטור רק בהוזקו א"כ בפשוטו צריך התקנה לפטור אפילו בהזיקו. ודוחק לומר דברץ לדבר מצוה יש סברא לפטור יותר ואפילו בהזיקו וצ"ע. [עוד מבואר מדבריו וזה פשוט שכל מה שפטור זה רק ממה שלא יכול ליזהר אחרי שרץ, דאילולי שהתירוהו הרי מה שרץ היה פשיעה אבל מה שגם לאחר הריצה יכול ליזהר מזה אינו פטור].

נפיק לן לפ"ז, בפשוטו אין הפטור ברץ רק בהוזקו, אלא שנחלקו אם זה רק בזמן בהול, ועכ"פ משום על הניזק ליזהר או דבכל מצוה פטור וצ"ע.

**השוואות וחילוקים בדין שומרים לשמירת ממונו וגופו**

בגמ' בדף נח' א' יש מחלוקת בדחפתה חברתה ונפלה לרשות הניזק אם פטור משום שזה אונס או שיש עליו טענה דאיבעי לך לעבורי חדא חדא וחייב בעל הבהמה שנפלה והזיקה ברשות הניזק, וכתב הרי"ף דהכי קי"ל דחייב. [וצ"ע מ"ט בעל הבהמה הדוחפת אינו חייב דהוי כחו דבהמה ולכאורה צ"ל דבעל הדוחפת הוי אנוס וצ"ע].

והנה בב"מ צג' ב' מבואר ששומר שכר חייב מחמת הסברא דאיבעי לעבורי חדא חדא אבל מבואר שם ששומר חנם פטור ומשום דנטר כדנטרי אינשי ורק ביהיב שכר א"ל להכי יהבי לך אגרא לנטורא נטירותא מעלייתא, וכתבו התוס' בב"מ שם והרא"ש לקמן שאם שומר חנם פטור על זה על כרחך שזה לא פשיעה, וא"כ לענין נזיקין יהא פטור דהא שן ורגל התורה מיעטה בשמירתן וסגי להו בשמירה פחותה ולא נימא איבעי לך לאעבורי חדא חדא, ולכן הקשו על הרי"ף שפסק דחייב, וע"כ כתב הרא"ש דרועה זה אע"פ שהוא שומר שכר וחייב לשלם לבעלים אם דחפוה והוזקה, אבל אם דחפוה והזיקה פטור דלענין נזיקין דשו"ר סגי בשמירה פחותה כשומר חנם.

והנמו"י בדף נח' א' הביא מהרא"ה בשם הרמב"ן שביאר דעת הרי"ף דאה"נ ש"ח פטור אבל מ"מ בנזיקין חייב, דלגבי ש"ח יש סברא שלא קיבל שמירה אלא כדנטרי אינשי אבל לענין נזיקין כיון שבשעה זו אינן שמורות כלל הרי הוא חייב בנזקיהן אע"ג דלאו אורחא דאינשי למינטר. [ומשמע קצת שאפילו שומר חנם שקיבל שמירה על בהמה זו והוזקה יהא פטור אבל אותו שומר חנם שצריך לשמור גם שמירת נזיקין שלא להזיק אחרים יהא חייב, דכלפי הבעלים לא חייב אבל שמירה שלא להזיק כן חייב].

וכעין זה כתב הנמו"י ב"מ שם לענין מה שאמרו שם דעל בעידנא דעייל אינשי פטור שומר חנם, דמ"מ לענין שמירת נזקין אם הניח שורו מבחוץ ועאל בעידנא דעיילי אינשי אין ספק שאם הזיק חייב, והטעם לכאורה כמש"כ נמו"י בב"ק דלענין שמירה לחבירו לא קיבל שמירה רק כדנטרי אינשי אבל לשמירת נזיקין שמירתן עליך תמיד. [עי"ש עוד בנמו"י שהביא המחלוקת לענין אונס שינה אם פטור בשומר, וגם בזה נראה דלענין נזיקין כו"ע מודו דשינה לא חשיב אונס].

ומבואר דעת הרי"ף דסברת נטרי כדנטרי אינשי לא פוטרת לענין נזיקין והסברא ברורה שלענין זה אינו תלוי במה שמקבל על עצמו ואם יש זמן שאין הבהמה שמורה הרי הוא פושע.

אכן הרא"ש דס"ל שאם לענין ש"ח פטור אף לענין נזיקין פטור לכאורה פליג בזה, ויתכן דס"ל שגם דין שמירתן עליך הוי כמו שמקבל על עצמו שמירה שלא יזיק אחרים, [ויל"ד לענין אעל בעידנא דעייל אינישי, מיהו אונס שינה פשיטא דלא חשיב אונס לענין נזיקין שכל זה בכלל שמירתו שלא יזיק גם אחר שישן]. וכעין שכתב החזו"א ועי' להלן.

ובתוס' כג' א' ד"ה כששימר כתבו לענין סתם דלתות חתורת אצל הכלב דמ"מ הוי שמירה לגבי בעל הגחלת כיון דנטר כדנטרי אינשי, ונראה שזה לא שייך לנדון הנ"ל דשם הנושא איזה דרגת שמירה אמרה תורה אבל כאן בחלק מן הזמן אין הבהמה שמורה כעל בעידנא דעייל אינשי וכן בעובר בגשר ס"ל לרי"ף שלא פוטר לענין נזיקין.

והנה בגמ' סב' א' מבואר במשאיל מקום לחבירו להגדיש חטין והגדיש חטין וחיפן בשעורין, שכיון שסבור שהניח שעורין לא קיבל שמירה אלא של שעורין, ומבואר שם עוד שאין זה רק לגבי חיובי שומרין שלו אלא גם אם הבעיר אש והלכה לגדיש חבירו אינו חייב אלא כדמי שעורין דא"ל לא נזהרתי אלא כשל שעורין, והקשה שם הרמב"ן במלחמות שזה טעם ליפטר מחמת חיובי שמירה דלא קיבל רק כנגד שעורין אבל כיון שהניחן שם הניזק ברשות הרי מדין מזיק דאש יהא חייב וזה לא תלוי במה שהוא מקבל על עצמו, [ואין הפטור בזה משום אונס עי"ש], ולכן הרמב"ן שם מפרש הסוגיא באופ"א.

ובדעת שאר ראשונים מבואר לכאורה דאף חיובי שמירתן עליך דממון המזיק תלוי בקבלת שמירה ומכיון שזה ברשות המזיק רק נתן לו רשות לא קיבל עליו דין מזיק לישמר רק על דמי שעורין, ואפשר דפלוגתא הנ"ל תלוי בנדון הנ"ל אי דין שמירתן עליך תלוי בדין קבלה כדין שומרים או דכל שיש לניזק רשות החיוב של המזיק שלא להזיק אינו תלוי לפי קבלתו כטענת הרמב"ן, אלא דברשות הרבים רמיא התורה שמירה ולא תליא בקבלתו ועכ"פ ברשות המזיק דהכל מתחיל מקבלתו הכל תלוי במה שקיבל. [ובקצוה"ח דן מה הדין בשומר אבידה אם יש טענה שקסבור וכו' כי זה לא תלוי בקבלתו אלא חיוב של התורה].

בגמ' צט' ב' טבח אומן בחנם פטור בשכר חייב מפני שהוא כנושא שכר, ולשון הרשב"א דאז הוה ליה לאזדהורי טפי, ולכאורה מוכח שזה לא מדין שומר שכר ממש דהא התוס' שם כתבו דאף לענין מראה דינר לשולחני חייב בשכר ושם על מה נעשה ש"ש, וע"כ צ"ל דענין השכר כי אז חייב יותר ליזהר מצד דיני מזיק ולא משום חיובי שמירה וכמש"כ רשב"א דהוה ליה לזהורי, ומבואר מזה דגם בדין אדם המזיק ממה צריך ליזהר זה תלוי לפי מה שמקבל על עצמו אלא שבסתמא א"צ ליזהר מקלקול בשחיטה והוי אנוס אבל כל שנוטל שכר רמיא עליה ליזהר טפי, כמו שמצינו שש"ש שמשתעבד יותר מחמת שכרו כך לענין חיובי מזיק צריך יותר ליזהר וזה כעין מש"כ דהכל תלוי בקבלתו.

והנה בדף ס' ב' קי"ל דאסור להציל עצמו בממון חבירו וכמו שפירשו התוס' דחייב לשלם כשהציל עצמו מפני פיקו"נ, ויש לעיין מה הדין בשמירת ממונו כבשביל להציל עצמו מוכרח שלא לשמור על ממונו משום פיקוח נפש ויצא שורו והזיק האם גם אז נאמר דאסור ויהא חייב לשלם. ויתכן מאד שיהא פטור דכיון שאינו פושע במה שלא שמר על ממונו על מה תחייבו ומאי הו"ל למיעבד, ורק באדם המזיק חייב מפני שסו"ס הזיק בידים [וכלפי פטור תשלומין לא התירו לו] אבל כשממונו מזיק פטור דעל מה תחייבנו, וכן שמעתי מהגרד"ל.

והנה לענין שומרים כתב הנתה"מ (סי' שג סק"ה) שאם אונסין ש"ש באונס נפשות שלא יציל חייב והוכיח דמחייבי' אם הגיע עליו חולי של טירוף הדעת, וחולי של טירוף הדעת הוי כאונס נפשות, ועי"ש שכתב דאפילו למאן דפוטר בנשא ונטל ביד באונס מחמת נפשות, בש"ש חייב דהשתעבד עצמו לשלם כ"ז שלא יגיע האונס בגופו של החפץ כמבואר ברשב"א סוף הפועלים, ועי"ש דלענין ש"ח אפילו אונס בגופו של שומר פטור וכיון דקי"ל בש"ך בסי' שפח דאונס ממון מיקרי אונס אם אנסוהו שלא ישמור הוי כאנסוהו באונס נפשות ופטור.

ולכאורה נזקי ממון דומה לשומר חנם ולא לש"ש שכן לא נשתעבד לשלם ש"ש אלא שיש לו חיוב שמירה ואם הזיק מחמת חסרון שמירתו חייב וא"כ בשמירת ממונו יהא פטור כשנאנס אפילו באונס ממון. [ויתכן דאפילו הסוברים בסי' שפח דאונס ממון לא חשיב אונס זה רק באדם המזיק דנו"נ ביד אבל לענין שמירת ממונו כיון שהוא אנוס מלשמור תו אין לחייב על ממונו שהזיק].

והנה מבואר בגמ' כו' ב' בהכיר בה ושכחה חייב רק מטעם אדם מועד לעולם אבל לענין ד' דברים פטור דאין זה קרוב לפשיעה, והקשו אחרונים הרי לענין שומר כל לא ידענא פשיעותא היא וא"כ כששוכח שיש לו אבן למה לא הוי פשיעה ויתחייב בד' דברים, ובאבי עזרי (בהל' שכירות) הוכיח מזה שיש חילוק בין שומרים דשכח הוי פשיעה ומשום שחייב לשמור אבל לענין שמירת נזיקין חשיב אונס [אלא דאינו אונס גמור כמש"כ הנמו"י שם].

לכאורה לפ"ז מי ששכח לסגור שורו, או ששכח שהדליק אש יהא פטור כי אינו פשיעה כדחזי' דשכחה לענין נזיקין הוי אונס, ולא מסתבר כך כ"כ, דלכאורה מי ששכח משורו שצריך שמירה או שכח שיש לו אש שזה פשיעה מה ששכח, ורק באבן שהיתה לו בחיקו שלא שכיח כ"כ שיזיק רק עלול להזיק אם יפגע במשהו בזה י"ל דלא צריך כ"כ להיות רמיא עליה כדי שנאמר שאם שכח הוי פשיעה וצ"ע. [ויל"ד בהונח אסו"מ בראש גגו ושכח אי הוי פשיעה].

ואה"נ אם הניחו על גביו כלי לא בתורת שמירה ושכח ועמד ונפלה ונשברה באמת הוי פשיעה, ונפק"מ בהכיר שיש אדם על ידו, ושכח וחבל בו שזה יהא פשיעה לחייב בד' דברים, ורק בהיתה לו אבן שתזיק במקום אחר ואין זה ודאי שתיפול ותזיק, בזה אם שכח לא הוי פשיעה וצ"ע.

ועי' בנתה"מ (סי' רצא) דכל לא ידענא פשיעותא היא זה לא דין מחיובי שמירה אלא גם שומר שפטור מפשיעה כמו בבעלים חייב אם שכח משום שלהניח דבר ולשכוח ממנו הוי אדם המזיק, ומשמע שזה לא סברא מיוחדת בשומרין.

והנה בשטמ"ק בדף כו' ב' כתב שאם הניח בחיקו של אחר כלי וכשעמד נפל ונשבר המזיק פטור משום שהניזק פשע. והנה אם שיכחת כלי שישבר אם יעמוד הוי פשיעה גמורה אין פוטר מה שהניזק פשע דזה טעם לפטור רק באונס, משמע לכאורה דשכחה לענין מזיק חשיב אונס ודלא כמש"כ, אבל באמת ל"ק דהשטמ"ק איירי שם בלא הכיר בה.

ועי' חזו"א (ב"ק סי' ז' סק"י) שכותב שגדר דין שמירת נזיקין שכל בעלים חיובו משום שהתורה עשאתו שומר על שור הניזק שלא יוזק משורו, משמע שזה גדר של שומר על נזקי אחרים שלא יוזקו ע"י ממונו, מ"מ כמובן דאין זה אותם גדרים וכנ"ל.

**בעניני מצמצם**

**כפה גיגית ופרע מעזיבה ומת אי הוי מדין מצמצם**

סנהדרין עו' ב' כבש מנלן אמר שמואל דאמר קרא או באיבה לרבות את המצמצם וכו'. דין מצמצם זה כשהדבר ההורג קיים רק שיכול לצאת ומצמצמו שלא יקום ונתחדש מקרא דחייב, ולענין נזקין זה מחלוקת רב אחא בר רב ורבינא, וכתבו הראשונים דאפילו למאו דפטר מצמצם אבל אי לדידן דדייני' דינא דגרמי חייב ולכן השמיט הרי"ף המחלוקת[[29]](#footnote-29).

ומבואר עוד בגמ' שמצמצם חייב רק כשכופהו בפני ההורג ומתחיל ההיזק מיד אבל כופהו במקום שעתיד לבא פטור ולכן רק כפתו בחמה או בצינה ומת חייב אבל כפתו במקום שסוף חמה לבא או כפתו ומת ברעב כיון שאין ההורג מזומן פטור.

והנה כל הדין הזה שצריך שיהא ההורג קיים זה רק במצמצם שלא עשה הריגה בידים אלא כפתו שלא יצא זה נתרבה רק כשההורג מתחיל וכמש"כ התוס' שאם כפתו בפנים והביאו למקום שסוף חמה לבא חייב משום מקרב הדבר אצל האש, ואע"ג דין ההרג מתחיל אלא דכיון שחשיב חציו מסברת מה לי מקרב וכו' אין צריך שיתחיל ההרג מיד דבחציו ממש אין צריך שיתחיל מיד[[30]](#footnote-30).

והנה בגמ' להלן כפה עליו גיגית או פרע עליו מעזיבה רבא ורב זירא חד אמר פטור וחד אמר חייב תסתיים דרבא הוא דאמר פטור דאמר רבא כפתו ומת ברעב פטור, וכן פסק הרמב"ם פ"ג רוצח ה"י עי"ש.

וצריך להבין מה הדמיון של כפה גיגית ופרע מעזיבה למצמצם הרי באלו מביא את הדבר ההורג אליו, בכפה גיגית עשה שלא יהא אויר וכן בפרע מעזיבה הכניס הצינה למקום ואמנם זה רק ע"י סילוק מעזיבה אבל כבר כתבו התוס' ד"ה כפה דאינו ככח שני כי מתחיל מיד וא"כ לא הוי כמצמצם, ואטו כל כח ראשון הוי רק מצמצם, ובגמ' מבואר שאם כפתו ברעב פטור משום שלא התחיל מיד ה"ה כאן והלא במביא הדבר ההורג מיד לכאורה חשיב כמעשה הריגה ובזה א"צ שיתחיל מיד. ונתעוררתי לזה מהרב שלום אביטן שליט"א.

ומבואר דכפה גיגית לא נחשב הריגה בידים דרק עשה שבמקום לא יהא אויר אבל אין כאן חציו וכוחו, וכן פרע מעזיבה כיון שאינו כח ראשון ממש כמש"כ תוס' שזה רק מתחיל מיד לכן הריגה בידים לא חשיב אבל א"כ מאיזה דין כן יהא חייב.

[ובאמת יל"ד כפה גיגית ופרע מעזיבה מה דינם לענין נזיקין למ"ד מצמצם בנזיקין פטור, האם זה רק גרמי או דהוי כמעשה בידים וחייב, והרי כמבואר בגמ' לענין רציחה ל"ה מעשה בידים וא"כ יהא רק גרמי וצ"ב[[31]](#footnote-31)].

והנה יעוין בכסף משנה פ"ג רוצח ה"י ע"ד הרמב"ם שם שכתב או שבנה מקום עד שמנע הרוח דחייב, דזה בכלל מה שאמרו או באיבה לרבות המצמצם. [אלא שלענין כפה גיגית כתב הרמב"ם שפטור ועי"ש בכס"מ מש"כ החילוק אם זה מיד עי"ש]. ומבואר דבנה בית עד שאין לו אויר מקור הדין שחייב זה מדין מצמצם.

וכעין זה ראיתי במעשה רקח עמש"כ הרמב"ם שם דהמניח ידו על פי חבירו וחוטמו עד שהניחו מפרפר ואינו יכול לחיות שגם זה נלמד ממצמצם. [וא"כ לענין נזיקין יהא חייב רק מדין גרמי].

וא"כ הרי א"ש דמיון הגמ' דאף בכפה גיגית זה ממש מדין מצמצם ואם בכפתו ברעב שלא מתחיל מיד אין דין מצמצם ה"ה בכפה גיגית שלא מתחיל מיד וה"ה בפרע מעזיבה.

אלא שצ"ב איך זה נלמד מדין מצמצם שם כופהו במקום ההורג וכאן עשה רק שהמקום יהרוג ואיך זה נלמד ממצמצם.

וצ"ל לכאורה שמדין מצמצם נלמד שכל פעולה שמביאה ההרג חייב אע"ג שלא הורגו בידים ומזה ילפינן לכפה גיגית ופרע מעזיבה שלא הורג בכוחו אלא סיבב שהמקום יהרוג דחייב כמו מצמצם שלא הרג רק עשה שיהרג על ידי החמה והצינה. ואם דין מצמצם נתרבה רק כשמתחיל ההורג מיד ולכן כפתו ומת ברעב פטור ה"ה כפה גיגית שלא עשה בידים לא יהא חייב ם לא התחיל מיד. [ואמנם פרע מעזיבה והיה מת מיד חייב כמסלק בידקא דמיא בכח ראשון וזה לכאורה לא נלמד ממצמצם דמשמע שהוא סברא דסילוק מונע בכח ראשון והי מעשיו אבל כשזה לא כח ראשון רק מתחיל זה נלמד ממצמצם].

**בדין נעילת דלת אי הוי מצמצם**

מצינו מצמצם בכובש הנרצח שלא יקום או בכפתו שקשרו שלא יוכל לקום ויש לדון כשלא אחז בגופו אלא היה במים או בחמה וסגר עליו הדלת שלא יצא האם גם אז חייב משום מצמצם דלא קעביד בגופו[[32]](#footnote-32). והנה כתב הטור בסי' שפג היתה בהמת חבירו במים וכבש עליה שלא תעלה ומתה במים או שהיתה בחמה ואחזה שלא יכלה לצאת עד שמתה חייב ודוקא שאחזה בידו אבל סגר עליה הדלת שלא תצא נראה שפטור מדיני אדם.

וכתב שם הב"י ולישנא דמצמצמא הכי משמע שאחזה בידו אבל סגר עליה את הדלת גורם בעלמא הוא.

ומבואר לכאורה שמצמצם חייב רק בעושה בגוף הנהרג שלא יוכל לצאת אבל בסוגר המקום פטור דזה אינו אלא גרמא.

ובספר אולם המשפט הקשה על הטור מפרע מעזיבה שלא עשה בגוף הנהרג ומוכח שיש דין מצמצם גם בסוגר דלת. [אלא דאנן פטרי' משום שלא התחיל מיד אבל עכ"פ מוכח דחשיב מצמצם].

ויש לומר דאמנם כפה גיגית ופרע מעזיבה זה מדין מצמצם אבל בזה הוא חמור שעשה שהמקום יכול להרוג שלא יהא בו אויר או שיהא בו צינה ואז ודאי אפילו לא עשה בגוף הנהרג חייב דזה המעשה שלו שהמקום יהרוג, אבל במצמצם דעלמא שכבר נמצא במקום ההורג ומצמצמו שלא יצא אז צריך שיעשה בגוף הנהרג ליחשב מצמצם שאם לא כן הוי גרמא דהמקום כבר היה הורג והוא רק גרם שלא יוכל לצאת[[33]](#footnote-33).

ועי"ש באולם המשפט שכתב דכל דברי הטור דסגירת דלת פטור זה רק לשיטתיה דמצמצם בנזיקין פטור ורק דחייב משום גרמי אז בעי' שיעשה בגוף הנהרג אבל למאן דמחייב מצמצמם גם בסגר דלת חייב, והנה בב"י כתב דהוא נלמד מהלשון מצמצם ומבואר שגם למ"ד דמצמצם חייב בסגר דלת פטור ודלא כדבריו. [אלא שצ"ע כי הב"י כתב דהטור חייב משום גרמי וא"כ מה זה ראיה לגרמי]. גם צ"ע שעד כמה שלא חשיב מעשה לגרמי למה חשיב מעשה למצמצם. [ואדרבה יל"ד להיפך דגם למ"ד דגרמי חייב כשנועל דלת עיין ביאור הגר"א בסי' שפג דיש שסוברין כן, אבל לענין מצמצם ברציחה פטור בסגירת דלת דלדין מצמצם בעינן מעשה בגוף הנהרג].

אלא דבעיקר הדבר עי' במאירי סנהדרין שם שכתב דגם בסגר הדלת חייב משום מצמצם ודלא כהטור וב"י[[34]](#footnote-34).

**בענין מצמצם וגרמי בסוף חמה לבא ובדין מכניס לבית ונעל**

מבואר בראשונים דגם אי מצמצם בנזיקין פטור אבל משום גרמי חייב ויש לדון אם זה רק במצמצם בחמה אבל מצמצם בסוף חמה לבא או ברעב שלא מתחיל ההורג מיד כשם שפטור למ"ד מצמצם חייב ה"ה דפטור גם משום גרמי.

והנה לשון הטור (סי' שפג) היתה בחמה ואחזה שלא יכלה לצאת, משמע שאם אינה בחמה רק כפתה ואח"כ באה החמה פטור והרי הטור חייב רק משום דינא דגרמי כמש"כ הב"י ומבואר דכפתו בסוף חמה לבא פטור גם משום גרמי, וי"ל דה"ט דלא חשיב נעשה מיד.

ולכאורה ה"ה לענין כפת בהמה ומתה ברעב דמבואר בגמ' שזה דומה לסוף חמה לבא דאין ההורג מתחיל מיד דגם בזה לא יתחייב משום גרמי. אמנם יש מקום לחלק דלענין גרמי כל שמתחיל הרעב חייב מטעם גרמי משא"כ בסוף חמה שאין כלום עכשיו אף גרמי ל"ח וכל דימוי הגמ' ביניהם הוא רק כלפי דין מצמצם שבזה בעי' ההורג קיים טפי.

והנה רבינו ירוחם (נתיב לא) כתב דאמנם סגר דלת בפני בהמה ומתה ברעב פטור משום דהוי גרמא אבל בלקחה והכניסה לבית ומתה ברעב חייב, ומשמע דהוא מדין גרמי. ואח"כ כתב דהניחה בחמה ומנעה שלא תצא עד שמתה חייב ג"כ משום גרמי, ומשמע דווקא הניחה בחמה ולא במקום סוף חמה לבא, ומבואר כמש"כ דאע"ג שלענין מצמצם סוף חמה ורעב דומים כי לא התחיל מיד, מ"מ לענין גרמי כפתו ברעב נחשב שהתחיל מיד.

אלא שבגוף דברי הרי"ו שנעל בפניה פטור אבל אם לקחה והכניסה לחדר ומתה ברעב חייב הוא חדוש דלכאורה לענין רעב מאי נפק"מ שהכניסה לחדר הרי אין מקום זה גורם יותר לרעב מאילו כפתו במקום שהיה דעד כאן לא מצינו מעלה דכפתו והביאו רק למקום שסוף חמה לבא דמקרב הדבר אצל החמה אבל בכפתו ברעב מאי נפק"מ שכפתו והביאו למקום אחר.

ואמנם כבר מצינו כן ברא"ש בפרק החובל לענין שבת שאם נעלו בחדר פטור רק אם הביאו לחדר וסגר חייב, והרא"ש הביא שכ"ה בתוס' לענין כפתו בסוף חמה לבא דפטור שאם הביאו לשם וכפתו חייב, וכל זה צ"ב דמה נוסף במה שמביאו לחדר זה לענין שמתבטל ממלאכתו ומה זה דומה למביאו למקום שסוף חמה לבא דמקרב הדבר לפני האש וצ"ע.

ולכאורה יש לשאול מדברי הגמ' דא"ר זירא האי מאן דעייליה לחבריה בביתא דשישא ואדליק ליה שרגא ומת חייב טעמא דאדליק ליה שרגא הא לא אדליק ליה שרגא לא וכו', ומזה בעי הגמ' להוכיח דכפה גיגית פטור, והנה ר' זירא איירי שהכניסו לבית וזה הרי יותר ממצמצם למש"כ הרא"ש והרי"ו דאע"ג דמצמצם ברעב פטור אבל אם הביאו חייב וכאן הרי הביאו בידים לבית, ואמנם משום מקרב הדבר לאש אין לדון כי אין ההבל בעולם אבל אם יש מעלה במביאו למקום ונועל ה"ה כאן שמביאו למקום שסתום.

וכן יש להוכיח מהגמ' עז' ב' בדחפו לבור וסולם בתוכו אפילו קדם הוא ונטל הסולם פטור, וכן בתריס וקדם וסילק, והרי ברא"ש וברי"ו מבואר שמצרפין ההבאה והנעילה למחשב מעשה ארוך אע"ג דכל אחד לבד הוא כלום ולמה כאן אין מצרפין הדחיפה ולקיחת התריס או הסולם.

אלא נראה דכל דברי הרי"ו דלקחו בידים עדיף זה רק לחייב מדין גרמי, דנעילה בחדר הוי גרמא ואם מביאו הוי מעשה בגוף הדבר וחייב משום גרמי, אבל לא נחשב רוצח משום זה, והשתא ניחא דהגמ' איירי ברציחה וכיון שעל ההכנסה לבד אינו רוצח וגם הסילוק אינו אלא גרמא נמצא שלא עשה רציחה, וגם הרא"ש דמביאו לחדר וסגר זה רק לחיוב שבת דהוי כנזיקין דלא צריך מעשה כמו ברוצח אלא כמו גרמי בנזקין ול"ק מהגמ'. [אלא דלפ"ז נלמד מהרא"ש שחיוב שבת ישנו אפילו במעשה של גרמי ודלא כהקצוה"ח בכמה דוכתי ויל"ד].

יש לדון דהנה כתב הרא"ש דנעל בפניו פטור משבת ורק בהביאו ונעל חייב, מה הדין בקשרו וכפתו במקום זה דלכאורה כפתו וקשרו לא גרע ממביא ממקום אחר ואם דרגת מזיק של גרמי סגי לחיוב שבת לכאורה ה"ה כפתו ובטל ממלאכתו, והרי כפת הבהמה ומתה ברעב לכאורה חייב משום גרמי א"כ י"ל דה"ה כופת אדם לענין שבת וצ"ע.

**כח שני וכח כחו לענין נזקין**

הר"ן בסנהדרין עז' ב' כתב שכח שני במזיק [והיינו פתח בידקא דמיא דהמים שיצאו מיד הוי כח ראשון אבל מים שיצאו אח"כ הוי כח שני ורוצח פטור ממיתה] אם הזיקו חייב מדינא דגרמי דזה ברי הזיקא ומתחיל מיד. ולכאורה בתוס' ב"ק ד' ב' ד"ה ואימא משמע שעל כח שני פטור עי"ש. אבל י"ל דשם הנושא שיהא אב בפני עצמו וע"ז כתבו תוס' דכח שני אינו אדם אבל מדין גרמי אה"נ חייב [ונפק"מ שלא בפשיעה דגרמי יש פוטרין ואם זה מזיק בפנ"ע חייב].

ואין להקשות מפורץ גדר בפני בהמת חבירו דכתב הרא"ש שזה גרמא ולא גרמי (וכ"פ הרמ"א בסי' שצו ס"ד) ומה בין זה לכח שני דחשיב גרמי. אבל באמת לא דומה כי שם יוצאת הבהמה מאליה ולא שסילוק הגדר מוציא הבהמה וכמש"כ הרא"ש דאליה יוצאת אבל המים יוצאים מכח סילוק המחיצה וזה מעשיו בגרמי. ובאמת יתכן שאפילו תצא הבהמה מיד לא חשיב מעשה בכח ראשון אע"פ שבמים מה שיוצא מיד בכח ראשון הוי מעשה בידים אבל בהמה שעמדה סמוך לגדר ופרץ ויצאה מיד זה לא מעשה האדם דהיציאה היא מעצמה והוא רק מאפשר וזה גרמא.

והנה מצאנו מושג של כח כחו, בגמ' מכות ח' א' עי"ש בזרק אבן והפיל תמרים והרגו, ושם איתא דלרבנן אינו גולה דאין זה כחו, וכן פסק הרמב"ם פ"ו רוצח הט"ו וכתב שזה דומה לאונס עי"ש.

ויל"ע מה הדין לענין מזיק בכח כחו. ובפשטות בגמ' יט' א' מבואר שכח כחו חייב ורק דנו שאולי לסומכוס יהא חייב רק ח"נ עי"ש, ולכאורה מבואר שחלוק מיתה מנזיקין ורק רוצח לא נחשב בכח כחו אבל לנזקין חשיב אדם המזיק, ואין הכוונה מדין גרמי שכן גרמי דבהמתו פטור וכחו כחו דבהמה חייב, [ועי' ערוה"ש סי' תכה סנ"ב דאע"ג דלענין רוצח פטור בנזקין חייב]. ולפ"ז עמד ונפל אבן מחיקו באונס ומכח זה נפל דבר והזיק דבר אחר חייב דזה נחשב מעשה אדם לגמרי.

והביאור לפמש"כ הרא"ה בבדק הבית יא' א' וכ"ה בשטמ"ק נו' ב' דרוצח נחשב רק כשזה בכחו אבל לענין נזקין לא צריך כחו לבד אלא כל שזה על ידו אפילו בסיוע דבר אחר חייב ולכן אשו משום חציו חשיב אדם רק לנזקין אבל רוצח לא חשיב דאין זה כחו [עכ"פ באופנים מסויימים כמבואר בתוס' סנהדרין עז' א'], וכן י"ל לענין כח כחו דרק לנזקין הוי אדם אבל זה לא כחו לבד לכן לא חשיב רוצח.

אלא דלכאורה בתוס' ב"ק כב' א' וברמב"ם (פי"ב נזק"מ הי"ז) מבואר דכח כחו אף לענין נזקין פטור עי"ש ובלח"מ. [ורבו החולקין עליהן עי"ש ברא"ש]. ואולי י"ל דגם הם איירי רק בבהמה ולא באדם המזיק, ושמא באדם מודו דכח כחו חייב, דהרי בגמ' יז' ב' מבואר שבבהמה יש חדוש שכחו כגופו זה וי"ל דזה לא נאמר בכח כחו אבל באדם זה פשוט ואין חילוק בין כחו לכח כחו וצ"ע. [ודברי תוס' בסנהדרין עז' א' דכח כחו חייב רק משום ממון המזיק לכאורה זה לא כפשוטו וצ"ע שם].

ואין להקשות אם כח כחו זה מעשה גמור ולא גרמי, למה מסיר בידקא דמיא בכח שני אינו אלא גרמי ולא מעשה בידים כמו כח שני. דיש לחלק דכח כחו זה כח שלו שפעל עוד משא"כ זה אינו אלא הסרת מונע וכל מה דנחשב מעשיו זה מה שיוצא מיד בכח ראשון. [ונראה דכחו שסילק מונע הוי כסילק המונע בידים וכח שני יהא גרמי וזה פשוט].

כל משנ"ת דכח שני לענין נזיקין חייב היינו כח שני לפירוש הרמ"ה דהיינו המים שיצאו לאחר זמן, דמ"מ גרמי הוי, ויל"ע לרש"י דכח שני היינו שהזיקו במקום רחוק דהנה סברת רש"י צ"ב כדתמה הרמ"ה דכיון שזה כחו מה לי שהזיקו רחוק. וליישב רש"י לכאורה צ"ל דאיירי שנמשך לא מכחו ממש, ויתכן שזה אפילו לא במסיר מונע אלא גם בשופך בידים, ויתכן שזה לא נחשב גרמי אלא גרמא וכן מבואר לכאורה ברש"י בחולין קז' א' לענין אריסא דדלאי, וכדמשמע ברש"י ב"מ קיז' א' לענין פסקי מיא והדר נפלי [אלא דאולי שם זה סברא דלכן פטור מנזקי שכנים דבשלו הוא עושה וצ"ע].

ובחזו"א (ב"ק סי' יד) כתב דלענין שבת כח שני חייב ויל"ע אם כך הוא בכל אופני הגרמי דבשבת חייב [ובמסלק כרים וכסתות לכאורה אינו אלא גרמא אף למ"ד דהוי גרמי, וכנראה שאין בזה כללים], ובכח כחו גם יל"ד הדחייב בשבת, ואע"ג דכתב החזו"א בסוף דבריו דלענין שבת שנאוי הטורח ולא הוי כמו נזקין ולכן מעמיד הוי אדם לענין נזקין אבל לא חשיב עושה מלאכה בשבת, י"ל דלענין כח שני דומין הן ועדין צ"ע.

**בסוגיא דמסור ונו"נ ביד**

**במחלוקת הראשונים באנסוהו והראה ממון חבירו**

ב"ק קיז' א' ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חבירו פטור ואם נטל ונתן ביד חייב, דעת הרי"ף והרמב"ם (פ"ח חו"מ ה"ד) סוגין איירי באנסוהו על ממון מיוחד ובזה הדין דנתן ביד חייב, ובהראה פטור, ודעת הראב"ד בהשגות ובהגהות דהסוגיא איירי באנסוהו על ממון סתם, אבל בממון מיוחד אפילו נו"נ פטור והטעם כתב דאין לך דבר העומד בפני פיקו"נ, [הראב"ד הוכיח דבבאו על ממון מיוחד פטור מההוא דאתו עליה כסא דכספא והראשונים דחו דשם היה שומר ומסכים לו הבעלים כמש"כ התוס'].

ובפשוטו נחלקו גם באנסוהו על ממון סתם והראה של חבירו דלראב"ד דכל הסוגיא איירי בממון סתם ע"ז תניא דפטור, אבל לרי"ף דסוגין איירי באנסוהו על ממון מסויים אין מקור לפטור הראה באנסוהו סתם וכ"כ נמו"י דלרי"ף כה"ג חייב.

ומה שנחלקו באנסוהו סתם והראה של חבירו לכאורה נחלקו מה יסוד הפטור באונס בהראה, דהנה הרמב"ן בקונטרס דד"ג דן להוכיח מסוגין דפטור בהראה דגרמי באונס פטור, ושוב כתב דהכא שאני דאין חשוב גורם אלא האנס, וכוונתו שהגורם להיזק הוא האנס והוא אינו אלא כגרזן ביד האנס.

ויתכן לומר שבזה תלוי הרי"ף הרמב"ם והראב"ד באנסוהו והראה סתם דהרי"ף שמחייב ס"ל דהפטור משום שהאנס הוא הגורם וזה רק באנסוהו על ממון מיוחד אבל באנסוהו על ממון סתם א"א לומר דהאנס גרם לזה דלא אנסו על כך, [ואפילו אם אין לנאנס מ"מ לא אנסוהו על של חבירו] אבל לראב"ד הפטור משום שגרמי באונס פטור וסו"ס עשאו באונס [ודעת הראב"ד דאפילו באונס ממון הראה פטור עי"ש].

והנה החזו"א כתב דכל מש"כ הנמו"י דלרי"ף באנסוהו סתם והראה חייב זה רק ביש לו משלו, אבל אם אין לו פטור, ובאמת כ"מ ביש"ש (סי' מז) עי"ש, ולמש"כ אם לרי"ף אין הפטור משום גרמי באונס אלא רק בנותן מחמת האנס גם כשאין לו למה יפטר הרי לא אנסוהו על זה. [ולולי החזו"א י"ל דבאמת חייב בכל גווני גם כשאין לו וצ"ע אם יש מי דס"ל כן] וצ"ל דכל שאין לנאנס חשיב ההפסד מחמת המאנס ולא מחמתו[[35]](#footnote-35). [אלא דהחזו"א נקט דאין מי שמחייב בהראה בממון סתם].

ולאידך גיסא זה שבאנסוהו ממון זה והראה פטור לכו"ע זה אפילו כשביד הנאנס לסלק האונס ע"י שיפייסם בממון שלו, דסו"ס הפסד חבירו נעשה מחמת האנסים וכ"כ היש"ש בסי' מז שאם אנסוהו להראות אוצר יין ושמן והראה א"צ לפייס בממון שלו מאחר שלא אנסוהו עי"ש. ולכאורה אפילו לכתחילה אין חייב למסור ממונו כל שאונסין אותו על ממון אחר, אם לא משום מצות השבת אבידה כה"ג דממון שלו פחות ואז הדין דנוטל מה שהפסיד כמבואר לעיל קטז' א' ואכ"מ. [ושמא זו כוונת הסמ"ע סי' שפח סקי"ב דלכתחילה לא יראהו רק שאם הראה פטור דלכתחילה לא משום השבת אבידה].

וגם לראב"ד דבאנסוהו ממון סתם והראה פטור וכן פסק הש"ך בסקכ"ב עי"ש, לכאורה זה אפילו כשיש לו להביא וכ"כ החזו"א (סי' טז סקכ"ו) אלא שכאן אסור לו להראות ממון אחרים וחייב מדינא למסור ממונו דכיון שאין אונסין ביחוד על של אחרים אין רשאי להפסיד מאחרים [ולא רק משום השבת אבידה] אלא שאם עבר והראה פטור דהוי גרמי מחמת אונס וצ"ע.

**במחלוקת באנסוהו לממון זה ונו"נ ומה חשיב ממון סתם**

במחלוקת הראשונים באנסוהו על ממון מיוחד והביאו אם חייב צריך לבאר הנדון בזה, והנה הרי"ף כתב דבהראה אינו אלא גרמא אבל הביא הוא בידים ולכן חייב אע"ג דאניס, אבל דעת הראב"ד שפטור משום שאין לך דבר העומד בפני פיקו"נ, והקשו הראשונים דהא לעיל (ס' ב') אמרי' דמציל עצמו בממון חבירו חייב, ומבואר דאפילו במקום פיקו"נ חייב לשלם, והש"ך (סי' שפח סקכ"ד) תירץ שכאן אין זה נקרא מציל עצמו בממון חבירו אלא שמוכרח לעשות כמו שאומר לו האנס ואם לא יעשה כן נמצא יציל הוא ממון חבירו בנפשו ואין לך דבר העומד בפני פיקו"נ, והיינו שאנס בא לאבד ממון חבירו ואם לא יראה כמבוקשו יהרגנו ואם יהרג הרי מציל ממון חבירו בעצמו וזה אינו חייב ע"כ אם הראה לאנס פטור[[36]](#footnote-36).

וכעי"ז ביאר החזו"א (סי' טז סקכ"ד) שאם אנסוהו ממון חבירו הו"ל מזלו של נגזל שהרי המוסר מותר לו משום פקו"נ והו"ל כמעשה בטבע, ושאני מציל עצמו בממון חבירו שתחילת המאורע הוא נזק לאדם רק יכול להצילו ע"י ממון חבירו, וסברת הרי"ף והרמב"ם כתב החזו"א היא דגם בממון זה אם מוכרח ליקח בידים אמרינן שזה מזלו של הנאנס והוי כקונה תריס מחבירו לינצל. [ועי"ש בחזו"א דהסיבה שלרי"ף בהראה פטור כי אז אמרינן שזה מזלו של הנגזל כי הנאנס לא משתמש בידים, ולא צריך לומר דטעם הפטור משום גרמי באונס וקצת משמע כן ברי"ף מדסתם הדברים דכל בגרמא פטור].

ולראב"ד דייחדו על ממון פלוני פטור בנו"נ כי הוי מזליה דנגזל זה אפילו כשיש לו אפשרות לסלק האנס ממונו כי מ"מ ההפסד מחמת ממון הנגזל, [רק לכתחילה יל"ד משום השבת אבידה וכנ"ל]. ויל"ד בכל איסורי תורה שאונסין אותו לעבור עבירה ואם לא יהרגוהו ויש לו אפשרות בדרך פיתוי לסלק האונסין ע"י שיתן להם ממון, האם חייב ליתן להם כדי לא יעבור, או דלמא כיון שכעת הוא במצב של פיקו"נ הותר לא האיסור ולא חייב לסלק האנס בממונו. אמנם כאשר אונסין אותו או לעבור או ליתן ממון ודאי חייב ליתן אבל כשאונסין אותו לעבור או ליהרג רק יוכל למלט נפשם בממון שמא אינו מחוייב וצ"ע. עכ"פ לענין ממונות לכאורה פשוט דכיון שהאנס אונס ממון של חבירו או נפשו, אע"ג דיש לו אפשרות מילוט ע"י שיתן ממון חבירו חשיב ממון חבירו אבוד וגורם הפסד ואם עשה כן פטור, ולכתחילה רק משום מצות השבה.

והנה צריך לדעת מה נחשב ממון סתם שחייב לראב"ד בנו"נ האם איירי שאונסין אותו שיביא משלו ואם לאו יהרגוהו, ואחרי שאין לו בא ליפטר ממיתה בכך שמביא ממון חבירו, וזה ממש כדין מתרפאין בג' עבירות המבואר ברמב"ם בהל' יסוה"ת שאע"ג דאונסין אותו לעבור ועבר ולא נהרג חשיב אונס ופטור ממיתה כי נאנס על מעשה העבירה, אבל במתרפאין חייב כי העבירה לא היתה באונס רק מרצונו בסיבת האונס וכבר מצינו באחרונים שדימו סוגין להך דהתם עי' או"ש הל' יסוה"ת וכ"ה בשו"ת אור גדול סי' א' ובזכר יצחק ח"ב סי' מד ועוד, והכ"נ זה שמביא ממון חבירו בשביל להציל גזירת מוות שחלה עליו חייב.

ויל"ד דלראב"ד כל שלא באו על ממון מיוחד חייב ונפק"מ דאפילו לא באו על דעת שהוא יביא ממון אלא יביא ממון סתם, כל שאינו ממון מיוחד חייב, דא"א לומר שממון פלוני גורם לו הסכנה יען אין הסיבה בממון ההוא ולכן כל ממון שיביא אין לפוטרו משום פיקו"נ וחייב כדין מציל עצמו בממון חבירו.

אמנם לשון הנמו"י (מד' א') שכתב דוקא שאנסוהו מחמת עצמו, משמע שכל עיקר החיוב בנו"נ זה רק כשבא האנס מחמתו דאז בא להציל עצמו בממון חבירו אבל כל שאנסוהו סתם לא חשיב מציל עצמו אע"ג דלא אנסו ממון מסויים, ושו"ר דכ"ה להדיא בראב"ד בשטמ"ק בדין הרביעית שכתב דנו"נ חייב כשבאו עליו קסבורין שיש לו ממון אז חייב כשמביא את של חבירו, אבל בהראה פטור. [ויל"ד באופן שאין לו ממון באמת רק הם סבורים שיש לו אם ג"כ חייב, ונראה דגם בזה חייב דאע"ג דאין לו ממון כיון שהם אנסו ממונו ולא של חבירו חשוב מציל עצמו בממון חבירו].

ומבואר מזה חדוש דכה"ג שאנסוהו על ממון שלו והראה של אחרים פטור לראב"ד דזה חשיב ממון סתם דפטור.

אלא שהנה כתב הרמ"א בסעיף ב' שאם ייסרוהו ולא אמרו לו על מה והראה ממון חבירו חייב, וכן נראה ברשב"א בריש סוגין, והש"ך (סי' שפח סקכ"א) פירש דאיירי כשלא באו על ממון כלל רק לייסרו סתם, והוא הראה ממון חבירו בשביל לינצל אז חייב אפילו בהראה, והנה דעת הש"ך (שם סקכ"ד) כהראב"ד דהראה בממון סתם פטור, ועוד יותר מזה ס"ל (שם סקכ"ב) כהראב"ד דאפילו אונס ממון חשיב אונס לפטור בהראה, וא"כ למה ביסורין והראה של אחרים חייב מה גרע מהראה באונס מחמת ממון.

אלא צ"ל דהיכא דהאנסין באו על ממון אפילו סבורים שיש לו ואפילו אונס ממון לראב"ד ולש"ך פטור בהראה, דסו"ס תכלית האנסין לקבל ממון, והפסד הממון מתייחס לנגזל אבל בבאו לייסרו לא בשביל ממון כלל אלא שהראה בשביל להיפטר מיסורים אז איבוד הממון חשוב מחמת הנאנס.

ויש ללמוד מזה שהטעם שלראב"ד פטור בהראה לא משום שגרמי באונס פטור שא"כ למה בייסרוהו והראה פטור הא זה לא אונס יותר מאונס ממון אלא על כרחך טעם פטור הראה כי גם זה חשוב מחמת האנס אע"ג שלא ייחדו, ובאמת עיה"ט ברשב"א שלא הוזקק לומר טעם דגרמי פטור באין מתכוון להזיק רק לרבינו אפרים אבל לראב"ד א"צ לזה וע"כ לדידיה הפטור דמראה ממון מחמת אנס פטור לא נחשב מזיק.

**בפטור זורק מטבע למים צלולין**

צח' א' אמר רבה הזורק מטבע לים גדול במים צלולין פטור משום דאמר הא מנח קמך ופרש"י דאינה אבודה, והיינו שאין כאן נזק דהמטבע קמן, ואע"ג דבעי למיתב זוזא לבר אמוראי זה אינו אלא גרמא. וקשה הרי בלי שיוציאנו אין לו השימוש במטבע, וגם ירד ערך המטבע, [עי' לשון הגמ"ר סי' תיד], מאי אמרת יוציאו, הרי זה ככל נזק שאפשר לתקנו ולא אמרי' הא מנח קמך לאחר שיתקנו דסו"ס מחוסר תיקון הכ"נ מחוסר הוצאה[[37]](#footnote-37).

והמרדכי (סימן קיד) למד מסוגין שהחובל בבהמה וצריך לשלם שכר לרפאותה פטור דאינו אלא גרמא דכמו שדמי בר אמוראי להוצאת המטבע הוי גרמא כך הוצאת ריפוי הבהמה. ומבואר מזה חדוש גדול שכל נזק שאפשר להחזירו על ידי רפואה אינו נזק, והוצאות התיקון אינו אלא גרמא, ולפ"ז נזק שחייבים עליו זה רק כשנחסר וא"א להחזיר לקדמותו. [ובנתה"מ (סי' שמ סק"ב) נדחק דדברי המרדכי רק באופן שהבהמה תתרפא מעצמו וצ"ע].

וכן נקט המחנה אפרים (נזק"מ ד') דלדעת המרדכי השובר כלי כסף ולא נפחת ממשקלו ואפשר לתקנו כמו שהיה ע"י שיתן שכר לצורף פטור.

וכן נראה שנקט הקצוה"ח (סי' שסג סק"ד) שכתב דעל שחרוריתא דאשייתא אין חייב מדין מזיק כיון דאם ישכור פועל ללבנו הדרא ללבנוניתא, והו"ל כמו זורק מטבע לים היכא דאפשר לאהדורי ע"י בר אמוראי דאע"ג דצריך הוצאה אינו אלא גרמא ופטור.

ומבואר דס"ל דכל שיכול להתרפא זה לא נזק, דהא מנח קמך, ואפילו בחבל בבהמה כל שיכול להתרפא אין זה נזק, ועל הריפוי זה גרמא. [וצ"ע למה לא אמר רבה החדוש במכה בהמה שמתרפאת][[38]](#footnote-38).

ויש לדון לפי דרך זה הוא דווקא כשאפשר מיד לתקן דאז לא נחשב נזק אבל אם בהכרח יקח זמן עד שיתקנו לזמן זה יש פה נזק בלי תיקון, והרי לדעת הרבה ראשונים בכחשא דהדרא חייב מטעם נזק כמבואר בתוס' לעיל נו' ב' ובגיטין מב' ב' עי"ש, ולפ"ז ע"כ רק כשאפשר לתקן מיד לא חשיב נזק וצ"ע. [וכ"נ לפי התוס' לעיל לג' א' דהסיבה שאין ריפוי ושבת בבהמה משום שמשלם נזק ומיד יכול לקנות בהמה אבל בלא נזק ישלם ריפוי ועל כרחך שכל שלא תתרפא בלי הריפוי זה נזק].

והנה רבא מותיב מברייתא דמעשר שאני דאין מחללין על מעות בהר המלך וכפרש"י דמזה מוכח שחשיב כאבוד, וצ"ע דאע"ג דלענין מעשר שני הוי אבוד מ"מ לענין נזיקין פטור דכל שאפשר לתקנו אינו נזק, וצ"ל דס"ל דאי חשיב אבוד לענין מעשר שני הרי הוצאת המטבע מהים הוי כפנים חדשות ולענין נזיקין יהא פטור וצ"ע.

ונראה לבאר באופ"א דברי רבה למה מה שאין לו המטבע ומה שירד מערכה לא חשיב נזק, דהנה להלן בגמ' אמר רבה דהשף מטבע פטור משום דלא עביד ולא מידי, ומבואר חידוש שהמפסיד ממון ולא חיסר גוף הדבר פטור, [וזה חדוש גדול ואפשר שזה נלמד מהפסוק מכה בהמה דבעי' דומיא דמכה].

ונראה דעד"ז כוונת רבה במימרא זו דזה שהמטבע בים הגדול לא חשיב חסרון כיון שהא מנח קמך וע"כ לא חשיב חסרון דאילו היה אבוד כמו בעכורין הוי חסרון ועלכן אע"ג דהפסידו שירד ערכו אבל מנח קמך ואינו אבוד ובלא חסרון אע"פ שהזיקו פטור.

אלא דא"א ללמוד דזורק מטבע פטור משף מטבע פטור משום דלא עביד חסרון דהו"א זה שהוא בים הגדול משו"ל כאבוד והוי חסרון קמ"ל רבה דהא מנח קמך ואינו אבוד כלל.

וניחא הא דמקשינן בגמ' ממע"ש דמוכח דחשיב אבוד א"כ זה מעשה נזק גמור שמאבד המטבע.

ולפ"ז אין מקור שכל מכה שאפשר לתקנו אינו נזק, דכל הפטור בסוגין דלא חשיב הכאה ואיבוד אבל אם עשה איבוד או חסרון בגוף הדבר פשיטא דאע"ג דאפשר לתקנו הוי נזק וכן נקטו רוב האחרונים[[39]](#footnote-39).

ונראה לפ"ז שאם עשה חסרון אז כן חייב אף על הורדת הערך, ומוכח כן ממש"כ התוס' ד"ה מתיב דאם שייף המטבע אז חייב על כל מה שהפסיד בערך המטבע, והביאור בזה פשוט דבעצם הזיקו בכך שהוריד הערך אלא שמזיק אין חייב אלא אם עשה חסרון בגוף הדבר דאז לא יוכל לומר הרש"ל, וכל שנעשה מזיק חייב על כל הזיקו.

**בהא דמזיק בעי חסרון בגוף הדבר**

צח' א' אמר רבה שף מטבע פטור משום דלא עבד ולא מידי משום דלא חסריה, מבואר דמזיק אין מתחייב רק אם עביד חסרון בגוף הדבר [ואפשר דהוא נלמד ממכה בהמה דבעי' מעשה דעביד חסרון או דלא חשיב נזק כיון שיכול לומר לו הרי שלך לפניך], וכמבואר בגמ' דלכן הקשו שבחירשו לא יצא בשן ועין ומשני דא"א לחרישה בלא חבורה.

והיש"ש (סי' יז) הביא מהראב"ן בסוגין שזה לא רק בשף מטבע אלא ה"ה בכל כלי כסף ששף אם לא חיסר מהם פטור, והש"ך (סי' שפו סק"ז) כתב דאפשר לחלק דדוקא במטבע דליכא אלא צורתא אבל בכלי מעיקרא כלי הוי והשתא לאו כלי הוא ועי"ש שדייק שלא הוזכר דין זה בש"ס ופוסקים רק גבי מטבע וצ"ע. וסברת הש"ך דבמטבע אין הצורה עיקר החפץ שאינו אלא סימן שיוצא בהוצאה אבל עיקרו הנסכא אבל בכלי כסף דהעיקר הוא השימוש בהם אם פחתן וקלקול שימושן הוי כחסרון בגופן.

ולכאורה מקושיית הגמ' מעבד שחירשו משמע שזה לא רק במטבע אלא בכל חפץ וכהראב"ן והיש"ש שאם זה רק במטבע מה מקשים מעבד שחירשו הרי לכאורה זה דומה יותר לכלי שנפחת שבאמת חייב גם בלי חסרון וצ"ע.

[אמנם לענין מטבעות של זמנינו אם הרס צורתן לכאורה דמי לכלי כסף שהשחיתן כי מעכשיו אין ראוין לכלום, ונראה דאף היש"ש מודה בזה דרק בכלי כסף עיקרן החומר של הכסף וכל שלא הפחית בהם אינו נזק אבל בכלי שאין בו אלא השימוש כל שנקלקל השימוש לא חשיב כלום וזה פשוט].

והנה יש להקשות ממטמא ומדמע דאיכא למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק והרי לא חיסר בגוף הדבר ולמה חייב, [וכבר הקשה כן המחנ"א] ומסכך גפנו ע"ג תבואתו חייב משום מזיק לכו"ע כמבואר לקמן ק' א' והרי לא חיסר בגוף התבואה רק אסרה, ובמחיצת הכרם שנפרצה הקשה הרמב"ן למה אין חייב לכו"ע משום דממונו הזיק עי"ש, והרי לא חיסר בתבואה רק נאסרה ומאי שנא משף מטבע דכיון שלא חיסר פטור.

וצ"ל שאם הזיק שאין לו השימושים כלל זה נחשב חסרון וא"כ א"ש מטמא וכלאים שהפסיד שימושם לגמרי אין לך חסרון גדול מזה וכל מה דמבואר בסוגין דבלי חסרון פטור זה כשלא הזיק עיקר השימושים, במטבע כיון שעיקר הדבר קיים וגם בכלי כסף ליש"ש י"ל דעיקר שימושם הוא לא מחמת צורת הכלי אלא בנסכא, ובעבד שחירשו דבלי טיפת דם פטור צ"ל דכיון שעיקר העבד קיים מה שאינו שומע לא הוי חסרון כמו מאכל שאין ראוי לאכילה דאינו כלום, ועל זה אמרו בגמ' דכיון שאם עיקר הדבר קיים ולא חיסרו לא חשיב מזיק אע"ג שהפסידו.

וכן נראה מבואר בתוס' ד"ה השף שכתבו דלמ"ד פסלתו מלכות הוי נסדק חשיב חסרון וחייב, ומה השייכות שאם חשיב נסדק לענין שינוי בגזילה חשיב חסרון לענין מזיק אלא נראה הביאור שאם חשיב שינוי על כרחך שזה כל מהות המטבע מה שיוצא בהוצאה וא"כ כשהופסד שימוש זה הוי כהופסד כל המטבע ולא גרע ממטמא וכדומה דחשיב חסרון.

ובזה נראה לבאר דברי הגמ' שם דאמר רבה הצורם אוזן פרתו של חבירו פטור מ"ט פרה כדקיימא קיימא דלא עבד ולא מידי וכולהו שוורין לאו לגבי מזבח קיימי, וצ"ב דהא זה ברור שירד מערכו [כמבואר ברמב"ם פ"ז חו"מ] דאל"כ מה יתחייב וא"כ אם זה צרימה חשיב חסרון מ"ט פטור ואי אינו חסרון אפילו סתם שוורין לגבי מזבח יהא פטור דהא לא חיסריה כדלעיל, ונראה שאם כולהו לגבי מזבח והיינו שזה חלק משימושי הפרה כשצרם הוי כפגע בחלק משימושו וכמו שבמאכל שנעשה אינו ראוי אפילו בחלקו הוי חסרון מחמת דאיבדו ה"ה בפרה דחסר בה השימוש למזבח הוי כחסרון אלא דכיון דסתם שוורין לאו לגבי מזבח אין זה חסרון בעצם שימושו וע"כ אע"ג דירד מערכו כיון דלא חסריה פטור.

עוד שמעתי מהרי"א שוב להקשות בהא דמבואר בגמ' דאף במכה עבדו בעי' חסרון מהא דאיתא לעיל פו' א' דאמרי' ה"ד מכה אביו דלא עשה בו חבורה כגון שהכהו על ידו וסופו לחזור [ומזה הוכיחה הגמ' שם דנזק שסופו להתרפא חייב], וצ"ע שאם לא עשב בו חבורה ולא חיסרו אף חיוב של נזק אין כמבואר בגמ' לענין חרש בעבד דבלי טיפתא דדמא פטור ושו"ר באילת השחר שהקשה כן. ולכאורה זה קושיא גדולה.

לחומר הקושיא י"ל דבחובל בחבירו לא נאמר הך כללא דבעי' חסרון דהרי מצינו שיש חיוב של שבת בלא נזק שלא עשה שום חסרון, וכבר הוכיחו האחרונים שחיוב של חובל בחבירו לא דמי למזיק ממון, וזה שמבואר בגמ' דאף בחירש עבדו בעי' חסרון י"ל דזה רק בעבד כנעני שלו שדינו כשורו וחמורו והוי כדין נזקי ממון [וכמבואר בגמ' דיציאתו בשן ועין הוא כתשלום על ההיזק] ועדין צ"ע[[40]](#footnote-40).

**במחלוקת הראשונים אי זורק ושף מטבע הוי גרמי**

כתב הרי"ף דאין הלכה כרבה בכל הנך כיון דהלכתא כר"מ דדאין דינא דגרמי, אמנם המרדכי [סי' קיד] האריך דלא שייך לחייב כאן משום גרמי דכשהזיק ממונו ומחמת אותו ממון מפסיד במקום אחר זה גרמא וכעי"ז בהגמ"ר ריד כתב שאם הדבר בעין אע"פ שצריך להוציא הוצאות פטור כיון שאין חסרון בגוף הדבר עי"ש, וכן הראב"ד הוכיח דאין לחייב משום גרמי כי א"כ מה מקשינן ממע"ש הא לעולם י"ל דחשיב אבוד ומ"מ פטור משום גרמי, [אבל לא הסביר הטעם למה באמת לא הוי גרמי], וצריך לבאר מה הנדון בזה.

ועיקר הטעם שלא לחייב משום גרמי מבואר בדבריהם שהדבר בעין, בזורק מסברת הא מנח קמך, בשף מטבע דלא חסר מידי, וגרמי שחייב זה רק במזיק הממון כשורף שט"ח דאיבד החוב ובכלאים שמזיק התבואה.

והיה מקום לפרש דהרי"ף ס"ל דלמאן דד"ג חייב כל שגרם הפסד לבעלים וע"כ אע"ג דלא הזיק גוף הממון סו"ס לבעלים יש הפסד ולכן איכא לחייב משום גרמי.

אבל בפשוטו זה אינו כי גם למ"ד דד"ג אין המובן שחייב על כל הפסד כדהוכיח הרמב"ן דהיזק שאינו ניכר פטור גם למ"ד דד"ג וכדהסביר הרמב"ן שאם מזיק בידים לרבנן פטור אף גרמי לר"מ פטור וא"כ צריך להבין בסוגין שבידים זרקו לים וכו' אם פטור לרבנן ומשום דלא חשיב שהזיקו למה לר"מ יהא חייב.

וצ"ל דס"ל לרי"ף שזה שצריך חסרון הוא כדי שיחשב מעשה האדם דבלי חסרון ירידת הערך הוי רק גרמי, שהפסד זה לא נחשב שעשאו בידים, [וכל כשחיסר שוב חייב על כל ירידת הערך כמש"כ תוד"ה מתיב], ולזה ניחא דלמ"ד גרמי חייב א"צ שיעשה מעשה בידים אלא כל דעל ידו הוזק החפץ חייב, וסו"ס בזורק מטבע כיון שאין להוציאו ללא בר אמוראי וירד ערכו חייב לר"מ, וכן בשף מטבע.

ובזה שאני היזק שאינו ניכר דלא חשיב נזק כלל, דבהיזק שאינו ניכר אומר לו הרי שלך לפניך, אבל כאן יש נזק ניכר בים ובשף ובצורם בכולהו ניכר ההפסד רק מדלא חיסר לא הוי מזיק בידים.

והראב"ד והמרדכי נראה דס"ל דמהטעם דמנח קמך ולא חסריה לא חשיב נזק כלל הלכך גם למאן דד"ג פטור, וכל מה דאהני לן גרמי דלא בעי מעשה בידים אבל אם אינו נזק פטור כמו בהיזק שאינו ניכר, וכ"נ ברמב"ן בקונטרס דד"ג דהביא מ"ד דבסוגין אין לחייב משום גרמי דהואיל ולא חסריה יכול לומר הרי שלך לפניך, והרמב"ן כתב דלא מסתברא כיון שזה היזק ניכר אין יכול לומר הרש"ל. [ועי' ברכת שמואל סי' ה' שביאר כן פלוגתת הראשונים עי"ש].

ועי' באר הגולה ע"ד השו"ע בסי' שפו דאייתי הנדון אי בסוגין חייב משום גרמי וכתב שם חפשתי ולא מצאתי מפורש שפסקו התוס' או הרא"ש בדוחף מטבע של חבירו לים או בפוחת צורתו כרבה דפטור לפי הב' חילוקים שכתבו וכו' נראה שחייב לדעתם בב' אלו בדוחף וכו', וצ"ע מה דלא מצא הא מפורש כן בקמאי וגם מש"כ דהוי נזק בגוף הדבר הרי לראב"ד ע"כ דלא חשיב נזק וע"כ פטור.

מיהו צ"ע בלשון הרמב"ן בקונטרס דבתחילה כתב דפשיטא שיש לחייב משום גרמי דהכא במטבע הוי היזק הניכר ואין יכול לומר הרש"ל, והוסיף ועוד בזורק מטבע הא חסריה זוזא דבר אמוראי, משמע שמשום גרמי יש פה היזק על הוצאות בר אמוראי ולא על היזק המטבע, ומצינו כעי"ז ברמב"ן אח"כ דהגוזל חמץ ובא אחר והזיקו חייב משום גרמי שגורם לו להתחייב ממון, והכ"נ גורם לו הוצאות וצ"ע.

ואמנם גם אי נימא דעיקר החיוב זה על המטבע עצמה שנחסר לו השימוש וירד מערכה מ"מ לא ישלם אלא כשיעור דמי הוצאות דבר אמוראי, וכמו בכל נזק שנפחת מערכו אם עומד לתיקון אין משלם כמה שנפחת אלא כהוצאות התיקון.

**בענין מזיק שלא קלקל החפץ רק הוריד ערכו**

משכח"ל מזיק או במקלקל גוף הדבר ואפילו רק בשימושיו כמו בכלאים שאסר התבואה שאין ראוי לאכילה, וכן מצינו למ"ד היזק שאינו ניכר שלא חיסר הגוף רק השימושים אלא שבכלאים הוי ניכר כמש"כ הראשונים, ויל"ד אם יש חיוב מזיק כשהגוף והשימושים קיימים רק הוריד מערכו. [ואין הנדון כשעשה סיבה חצונית להוריד ערכו שזה אינו אלא גרמא והנדון בעשה בגוף הדבר שירד ערכו אלא שלא קלקל גופו או שימושיו כדלהלן. והנה בסוגין נתבאר דבלי חסרון אינו חייב וא"כ איך משכח"ל להחייב בלא לחסר הגוף אלא דלמאן דמחייב בסוגין משום גרמי יש לדון אי חייב משום גרמי. עוד יל"ד אם בסחורה שעומדת למכירה מה שנפחת ערכו חשיב חסרון כמו אוכל שא"א לאוכלו דחשיב חסרו. עוד יש להוסיף שאין לפטור משום היזק שאינו ניכר שיש אופנים שניכר ששוה פחות והוי היזק ניכר].

והנה בגמ' ב"ב צד' א' איתא דהבורר צרור מגרנו של חבירו נותן לו דמי חטין, ועי"ש ברשב"ם בפירושו השני דהוא משום גרמי, [וכ"ה בסמ"ע ע"ד השו"ע סי' רכט ס"ב] והנה בפשוטו מה שזה גרמי ולא מזיק בידים משום שהצרור עצמו אינו שווה כלום והפסד הצרור אינו היזק דזה שמשלמים יותר אינו בעד הצרור עצמו אלא שעל ידו משלמים יותר על הפרי ולכן הוי גרמי דבסילוק הצרור גרם ירידת ערך של הפרי. וא"כ מוכח שעל הורדת ערך אע"ג דלא נפגם הפרי עצמו כלל יש תורת מזיק[[41]](#footnote-41).

ואפשר לדחות דשם זה לא רק הורדת ערך אלא דפרי עם צרור שווה יותר והוי כשינוי בצורת הפרי ג"כ מה שאין בו הצרור, אלא דאינו מזיק בידים כי הצרור קיים וצ"ע. אמנם יש קצת להוכיח כן כי הנה למרדכי ולראב"ד שאין חיוב גרמי בסוגין כיון שלא חיסר גוף הדבר, למה שם חייב, ואין לומר דיפרשו כפירוש א' דהרשב"ם דהוי מזיק בידים כי הרא"ש שם כתב משום גרמי ואיהו ס"ל בסוגין דבשף מטבע אין חייב משום גרמי וא"כ למה שם הוי גרמי וע"כ דחשיב חסרון בדבר מה שאין בו הצרור אלא דאינו אלא גרמי משום שלא איבד הצרור רק הפרידו וצ"ע.

והנה מבואר בגמ' דשף מטבע בשופינא דחסריה חייב וכתבו התוס' ד"ה מתיב דאז חייב על כל ההפסד ולא רק על מה שחיסרו, והנה אם הפסד המטבע אינו אלא כירידת ערך כי עיקר שימושו הוא הנסכא למה חייב על כל הפסד המטבע וזה שחיסר מהמטבע יחייבו רק על זה ולא על כל ההפסד, ונראה מזה דודאי יש תורת נזק על הורדת הערך אלא דכמבואר בגמ' בלי חסרון לא חשיב מזיק אבל כשהזיק ע"י חסרון אז חייב על כל ההפסד אע"ג דאינו אלא הורדת ערך.

וידוע להקשות מלעיל יז' ב' בזרק כלי מראש הגג דהראשון פטור אי בתר לבסוף והרי בזה שזרק הוריד מערך הכלי ולמה חייב מדין מזיק על זה, וכאן זה לא גרמא אלא בידים עשה כן, וגם ניכר שאין לו דמים. וצ"ל דהתם כיון שאין שינוי בגוף החפץ לא חשיב שאין לו דמים מה שבפועל אין משלמין עליו וצ"ע.

והנה בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' שצט) ומובא בשער משפט (סימן קעו סק"ד) כתב בשותף שעיכב נכסי חבירו והגיע זמן השוק ומחמת כן נפחת דמיה חייב לשלם לו ע"כ מדינא דגרמי. והנה אין בזה הנזק אלא הורדת ערך ולא נתקלקל או נפגם כלום ואפ"ה חייב על מה שכעת שווה הסחורה פחות. [ולא נראה שהחיוב הוא על שלא הרויח דמים על החפץ דזה רק מבטל כיסו דמניעת רווח וע"כ החיוב משום שנפחתו מדמיה וזה הפסד עי"ש].

וכעי"ז כתב בשו"ת פנים מאירות (ח"א סי' פ"ב) מובא בפתחי תשובה (סי' רצב) במי שעשה עצמו תגר וקנה מסוחר אחד ומשך הסחורה לרשותו, וכשבא לתבוע מעותיו א"ל משטה הייתי שלא נתכוונתי לקנות והלה טוען שעתה אינו יכול למכור אלא בזול, וכתב הפנמ"א שהוא מזיק גמור [והוכיח כן מריש האומנין דבעה"ב החוזר ולא יוכלו להשתכר חייב משום גרמי], והנה לא הזיק לו גוף הסחורה רק ערכו ואפ"ה חייב משום גרמי מבואר שיש לחייב על ירידת ערך משום מזיק.

וכ"ה בפמ"ג (סי' תרנו סק"א) לענין גוזל אתרוג שיש לחייבו משום גרמי עי"ש דבדבריו נראה דלענין הרי שלך לפניך לא חשיב שינוי מה שעבר עליו החג דלענין זה דמי לחמץ אחר הפסח, אבל משום היזק הדמים חשיב היזק ניכר טפי מחמץ אחר הפסח, והנה בזה אין היזק בשימוש רק בדמים. [מיהו י"ל דתמן חשיב גם כהיזק שימושים שאין לו מה לעשות לאחר החג וצ"ע].

והנה הרמב"ן (בקונ' דד"ג) הקשה כל גוזל חמץ ועבר עליו הפסח למה אין חייב משום גרמי שאם לא גזלו היה הבעלים אוכלו לפני זמן האיסור, ותירץ דלא הגזלן גרם האיסור רק גרם שלא יעשה תקנה לחמץ וזה אינו אפילו גרמי, [והוכיח כן מר' יעקב דגומרין דינו של שור שלא בפניו דאפילו שהיה יכול לעשות תקנה כיון דהאיסור חל ממילא פטור], ולכאורה זה לא כהפמנ"א דהכ"נ הזולא לא מחמת הגזלן רק עיכב הבעלים לעשות תקנה. ואולי יש חילוק אם לקחו בשעת היוקר והוזל אצלו נחשב טפי שהזיק לו היוקר, ואה"נ אם היה לוקח לפני היוקר ואח"כ הוזל דמי לחמץ והיה פטור וצ"ע.

והנה מסקנת הרמב"ן שם למה לא חייב משום גרמי משום שהוא היזק שאינו ניכר דממילא, וכוונתו דאע"ג דבמזיד קנסו כאן שחל האיסור ממילא פטור, [וזה חדוש שהרי הגזילה היתה במזיד וזה גרם לאיסור ממילא], ולכאורה מה"ט גם בעובדא דהפנמ"א יש לפטור דזה רק גורם להיזק שאינו ניכר אבל הביאור דסחורה שהוזלה אחר יום השוק הוי היזק ניכר, שו"ר כן במשיב דבר (ח"ג סי' ט"ז). [ודמיא לפסלתו מלכות דאיכא מ"ד דהוי היזק ניכר][[42]](#footnote-42).

ובשלטי גבורים (ב"ק לד' א' מדפי הרי"ף) הקשה גם כקושית הרמב"ן למה גוזל חמץ אין חייב משום גרמי וכתב משום דגרמי הוא קנסא ומפני תקנת השבים לא קנסו, ולפ"ז בההיא דפנמ"א ג"כ לא יתחייב כיון שלא קנסו גרמא בגזלן אלא דאי גרמי מדינא הוא גם בגזלן חייב[[43]](#footnote-43).

והנה הרא"ש (ב"ק פ"ב סי' ו') כתב דהמגרש חבירו מביתו ונעל הדלת בפניו אין זה אלא גרמא ופטור עי"ש דמדמי לבטל כיסו של חבירו, וכ"ה בטוש"ע בסי' שסג סעיף ו' עי"ש. ויש להקשות הרי ברור שע"י שנעל הדלת ירד ערך הבית [עכ"פ כשא"א לפותחו מיד] ולמה אין חייב על זה עכ"פ משום גרמי.

ולכאורה היה נראה דהרא"ש קאי לפי שיטתיה בפרק הגוזל דאף זורק ושף מטבע אין חייב משום גרמי אע"ג דהוריד מערכו כיון שלא חיסר בגוף הדבר, אבל צ"ע כי השו"ע לענין נועל דלת כתב הרא"ש שפטור, ואילו בסי' שפו ס"א לענין זורק מטבע כתב שחייב לשלם משום גרמי וקשה כיון שבשף חייב משום שגרם ירידת ערך ה"ה בנעילת דלת הבית.

שו"ר במחנה אפרים (גזילה סי' יא) שכתב דהך דינא דנועל דלת תליא בפלוגתת הראשונים אם בזורק מטבע חייב משום גרמי, והרא"ש שכתב שפטור אזיל לשיטתיה דזורק מטבע פטור ולרי"ף והרמב"ם דחייב ה"ה בנועל ביתו יהא חייב, ולא העיר דצ"ע בדעת השו"ע דבנועל בית כתב שפטור ובזורק מטבע כתב שחייב וצ"ע.

וצ"ל דס"ל דבנעילת בית הוי גרמא לענין הבית וירידת הערך לא חשיב שהוא עשאו משא"כ זורק דירידת הערך הוא על ידו והוי גרמי[[44]](#footnote-44).

**מ"ט שורף שט"ח אין חייב כערך הכתוב בשטר**

צח' א' השורף שטרו של חבירו.... בשורף שט"ח נקטו הראשונים דמשלם כמה ששוה החוב לימכר ולא כערך הכתוב בשטר.

ויש לשאול כיון שהיה יכול לגבות כל מה שכתוב בשטר למה על זה גופא אין מתחייב משום גרמי שהרי ברור גרם לו שלא יגבה החוב כולו. [וכעין סברא זו מצאנו בקצוה"ח סי' דש בשי' רש"י בסוגיא דשקולאי לענין יין שמתייקר ביום השוק עי"ש].

ואמנם אם הזיקו לפני זמן הפרעון אין סברא שישלם מיד כמה שהיה גובה בזמן הפרעון דאין סברא שירויח יותר ממה שהיה לו קודם הנזק אבל עכ"פ בהגיע זמן הפרעון מפסיד שלא יוכל לגבות החוב ולמה לא חייב ע"ז משום גרמי.

והרב כץ אמר שכיון שאי אפשר לדעת אם הלוה היה משלם החוב גם כשהיה שטר, דלמא היה בורח וכדו', וא"כ בכלל לא ברור שהזיק לו מה שלא יגבה, וכל הנזק הברור הוא מה שאין לו החוב עתה לגבות וע"כ אין שמין כמה ששוה עכשיו לימכר.

אבל עדין ילה"ק דהנה ככל שזמן הפרעון של השטר קרב, מחיר החוב עולה, וא"כ אם שרף השטר זמן רב קודם ההלואה למה לא ישלם כערך החוב שאח"כ מדין גרמי, אלא שא"כ יקשה בכל מזיק למה מה שהיה מתייקר לא חשיב גרמי. [ונראה דל"ח מבטל כיסו של חבירו כיון שהוא רווח דממילא ואת זה הזיק לו בגרמי].

והנה אמנם קי"ל דכל המזיקין אין משלמין אלא כשעת הנזק כדתניא בתוספתא (פ"ג ה"ד) 'הדליק גדיש של חבירו והוקרה תבואה או הוזלה אין לו אלא כשעת נזקו', וכדפסק החזו"א בסי' ו', וא"כ י"ל שלכן אין משלם כמה שישווה החוב אח"כ דאין משלם אלא כשעת הנזק, אבל לכאורה לא סגי בזה כי עד כמה דדיני' גרמי לא נסתיים ההיזק מיד דגם מה שאין לו החוב אח"כ הוא בגרמת השורף ולמה זה גופא אינו נזק מדינא דגרמי.

אבל הביאור דזה לא נחשב גרמי דמה שאין לו האפשרות לגבות אח"ז הכסף אינו גרמי אלא גרמא, דגרמי הוא כשיש קשר ישיר בין המעשה להפסד וקריעת השטר מתייחס רק להפסד העכשוי שאין לו השתא הגביה של החוב, ולא מה שבעתיד לא יהא לו, ועל כן אין משערין אלא כערך החוב דהשתא. [אפילו לסוברים שבגרמי אין דין של מיד זהו כשמתייחס לנזק עתידי אבל כאן זה לא גרמי כלל].

ולא דמי למש"כ קצוה"ח לענין שקלאי דשם כבר עכשיו יש בו מחיר ביוקר של יום השוק והוא לא כיוקר דמתחדש אח"כ ואכ"מ. [ויש לעיין אם זה שמפסיד החוב שיתייקר אח"כ הוי עכ"פ גרמא ויתחייב לצאת ידי שמים, וסתימת הדברים משמע דאפילו גרמא לא חשיב וצ"ע].

בעיקר השאלה למה משום גרמי לא משלם כמה שיכול היה לגבות י"ל דהנה יש להקשות שורף שטרו של חבירו למה חייב משום גרמי הא ייסדו קמאי דלגרמי בעי' שיהא ברי הזיקא וכאן שמא ישלם הלוה גם בלי שטר. וזה קושיא גדולה. ויתכן לומר דבעצם כסף ביד לוה אבוד מהמלוה, דאפילו באינש מהימן שיפרע החוב אבל אין למלוה שליטה בממון, והשטר הוא העושהו לשליט על החוב, ועל כן כשקורע השטר מאבד המלוה שליטתו החוב וזה גופא חשיב נזק, וזה ברי הזיקא. [ואין הכוונה דחייב על השטר עצמו, דזה לא גרמי, דההפסד בשטר הוא שאין לו החוב ליגבות]. ואם כן ניחא הא דמשלם רק כשווי החוב השתא דבאמת זהו שהווי של שליטת החוב, שהסיבה שנמכר שטר כן כי כך שווה השליטה על החוב. [ואע"ג דגם בלי שטר יכול למכור החוב כמלוה ע"פ ובשיעור זה לא נחסר משריפת השטר מ"מ משלם לפי מה שהשטר היה שווה]. וא"כ אין להקשות למה מדין גרמי לא ישלם כמה שיכול היה לגבות דכלפי זה הא באמת לא ברי הזיקא דלמא ישלם גם בלי שטר.

והנה בגמ' בדף פט' א' איתא דעדים זוממין שהעידו על פלוני שגירש את אשתו ונתן כתובתה והרי היא תחתיו ומשמשתו אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו אם נתארמלה או נתגרשה וכו'. ויל"ד אם לפני שהוזמו באמת נתגרשה ועכשיו מה שלא גובה הכתובה זה מחמת עדותם הרי גדל ערך הנזק שלא יכולה לגבות הכתובה מיד האם גם אז ישומו הנזק כמה אדם רוצה יתן בכתובתה וכו', דהא נתברר שהזיקה גדול יותר. אבל מסתבר דגם בעדים זוממין אין שמין אלא כשעת הנזק שהוא שעת הגדת העדות ולא ישלמו אלא כמה הפסידוה בשעת הנזק וזה לפי האומד דאם נתארלמה או נתגרשה. [מיהו בעדים זוממין אפשר שאין חיוב של גרמי כמש"כ הראשונים בריש מכות דכאשר זמם לעשות ולא לגרום].

והכ"נ להיפך דבמשנה במכות ג' א' תנן שעדים העידו שלא נתן לה כתובתה ונמצאו זוממין, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו, שאם נתאלמנה או נתגרשה וכו', מה הדין אם לפני שהוזמו באמת גירשה, דהוברר שבאו להזיק רק על זמן מועט, דמסתבר כיון שאין משלם אלא כשעת הנזק ישלמו לפי האומד דתנן שם.

**נועל בית חבירו אי הוי רק מבטל כיסו של חבירו**

הרמב"ן כתב להקשות אהדקיה בהינדרונא למה חייב לרבנן הא אינו אלא גרמי ...[[45]](#footnote-45)

והנה הרמב"ן תירץ דמההיא שעתא הוא דאפסדיה עד דפתח ליה, לכאורה ר"ל דהוי כמעשה בידים באדם דמיד מתחיל הנזק שלא יכול לצאת, וזה עדיף מגרמי כמו שאם יקשריהו בשלשלאות הוי היזק בידים ה"ה סגירת דלת לפניו שכולאו במקום שלא יוכל לצאת הוי מזיק בידים. [והא דשאני ממצמצם שאינו אלא גרמי כמבואר ברמב"ן בהמשך הביאור פשוט דשם מתחייב על שמתה בחמה וזה נעשה רק לאחר זמן וזה רק גרמי שע"י שנועל תמות אח"כ אבל כאן הנדון על שלא יכול לצאת וזה נעשה מיד וכמעשה בידים חשיב].

וכתב המחנ"א ..... דלרמב"ן שנעילת דלת הוי מעשה בידים ע"כ לשיטתו כ"ה הדין במי שנועל דלת בפני בהמת חבירו דחיייב [ובחדושי הגרש"ש סי' יא' כתב לידחק שזה רק באדם עי"ש טעמו וצ"ע].

והנה כבר הקשה הברכ"ש סי' ה' מאי קשיא ליה לרמב"ן בשבת יותר מבצער וריפוי דנמי אינו גרמא ועל כרחך דבהכי חייבה תורה בה' דברים א"כ מה קשה משבת ועי"ש שכתב דבאמת שבת הוא דין של מזיק ממון והביא כן מהפנ"י בגיטין מב' ב', ואין בזה חדוש מיוחד לכן צריך את אותם גדרים של נזקי ממון. [והיה מקום לפרש דלכן הקשה רק מאהדקיה בהינדרונא דשם לא עשה חבלה באדם והחדוש של צער וריפוי זה כשעושה חבלה בידים ולכן שאל רק מכאן אבל הברכ"ש לא ס"ל מה"ט].

וצריך להבין הא בפשוטו שבת הוא חדוש רק בחובל בחבירו וכמש"כ התוס' לג' א' ד"ה לפוטרו דגבי שור לא שייך ארבעה דברים.

האמנם דכבר מצינו את שיטת הרמ"ה כדהביא הנמו"י (ב"ק כ' א') דכתב דכמו שיש חיוב שבת שלא במקום נזק באדם כההיא דאהדקיה בהינדרונא כך הנועל דלת של בית חבירו דקיימא לאגרא אע"ג דלא דר בה חייב והוסיף שם דזה אפילו למאן דלא דד"ג וכ"ש למאן דדאין עי"ש, והטור בסי' שסג הביאו אלא שפסק כהרא"ש שחולק.

ונראה דס"ל לרמ"ה וכמש"כ מחנ"א כן ס"ל לרמב"ן, החידוש שיש בחובל בחבירו לענין שבת הוא לכמה נפק"מ, חדא דבחובל כשיש נזק שמין את הנזק וחוץ מזה שמין את השבת, אבל בבהמה שמין את הנזק וממילא א"צ לשלם שבת כמש"כ התוס' שם לג' א' דימכרהו מיד ויקנה בהמה חדשה משא"כ באדם דלא שייך כן, וכ"נ ברמב"ן בריש החובל, עיין בית אפרים סי' ה' שביאר כן, אבל באופן שאין חייב נזק על הבהמה יש חיוב של שבת.

ועוד חידוש יש בחובל בחבירו דחייב בשבת אפילו לא היה ממש עומד להשכיר עצמו כל שראוי למלאכה חייב, ואילו בממון המזיק יהא חייב רק אם באמת היה קיימא למלאכה כלשון הרמ"ה בחצר דקיימא לאגרא.

אלא שצריך להבין איך אפשר שדין שבת הוא מסברא הרי זה לא נזק שהפסיד גוף הדבר רק מנע מהבעלים להרויח, וזה לא נזק וכמש"כ הראשונים דהמבטל כיסו של חבירו פטור וכדהביא הרמב"ן עצמו בב"מ קד' א' ובמכות ג' א' ויסודו בירושלמי בפ"ט דב"מ שלכן מקבל שדה צריך לכתוב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא כי בלי זה אינו חייב מדינא דאינו אלא מבטל כיסו של חבירו וכן הביאו הראשונים בב"מ עג' ב' לענין מקבל עיסקא שלא עסק להרויח עי"ש, וא"כ הסוגר דלת בפני בהמת חבירו כיון שלא הזיקה כלל רק מנע רווחים על מה יתחייב.

[והיה מקום לפרש דמ"מ עכשיו היא נמכרת בפחות וא"כ זה נזק, אבל לשון הרמ"ה הוא שבת ונפק"מ שלא ישלמו כמה שנמכרת כעת אלא כמה שהיה יכול להרויח אילו היה שוכרה, בניכוי הבטילה אבל עכ"פ לא כערכה לימכר]

ונראה לבאר עפ"י המבואר ברמב"ן עצמו במכות ג' א' דבהא דתנן התם מעידין אנו באיש פלוני .... והקשה שם הרמב"ן למה חייבים העדים הרי הם רק מבטלין כיסו של חבירו ופטור ועי"ש.

וכעי"ז כתב הריטב"א שם והוסיף בשם הרא"ה מכאן אני אומר.... ונפסק דין בזה בשו"ע סי' סו סכ"ד עי"ש.

וביאור הדברים [עי' בשו"ת בית אפרים סי' כח שהאריך לבאר כן] שאם הזיק ממון אע"פ שכל ההפסד לבעלים הוא שאי אפשר לו להרויח חייב לשלם לו על כך שהזיקו ומנעו להרויח דזה נזק גמור מה אין לו ממון שיכול להרויח, וכל הדין דמבטל כיסו של חבירו פטור זה כשלא הזיק לו הממון שמאפשר לו להרויח דהממון כדקאי רק מנע מהבעלים להרויח מה שהיה יכול, אם במקבל שדה שלא עבד או מקבל עיסקא שלא נתעסק דבכך לא הזיק לבעלים האפשרות להרויח רק לא הרויח לו.

וא"ש דעדים שבאו להעיד שהלוה יוציא הממון תח"י אע"ג דכל ההפסד לו הוא מניעת רווח כי בין כה ישלם בסוף הממון אבל הזיקו לו האפשרות להרויח, וה"ה להיפך כשמעידים להרחיב הזמן דנמצא שלא יהא הממון ביד המלוה לזמן ולא יוכל להרויח וכדיליף הרא"ה לענין מוכר שהרוויח הזמן והפסיד ללוקח שלא יהא לו המעות לזמן זה חייב מדינא ול"ש לפטור משום מבטל כיסו כי לקח לו המעות לזמן.

ועצם היסוד כתוב להדיא בתשו' מהר"ם מרוטנבור"ג (ח"ד סימן רצח) אחר שכתב דמבטל כיסו של חבירו פטור כתב וז"ל ולא דמי לההוא דמכות (ג' ע"א) מעידנו באיש פלוני שחייב לפלוני אלף זוז עד ל' יום והוא אומר עד י' שנים והוזמו אומדי' כמה אדם רוצה לתן ויהי' בידו י' שנים לא דמי למבטל כיסו דהתם היו המעות תחת ידו להרויח בהם והיו רוצים להוציא מידו ומפסידי' [אותו בידים] אבל במבטל כיסו לא היו בידו של מלוה ואם אכלה או הוציאה נעשה גזלן עליה' וחייב באחריות.

ומעכשיו נראה לבאר דעת הרמב"ן והרמ"ה שנועל דלת לפני ממון חבירו חייב ואין בזה משום מבטל כיסו של חבירו דס"ל דהנועל ממון חבירו הוי כהיזק בממון עצמו שמנוע מלהשתמש בו להרויח וזה ככל היזק בממון והכ"נ חשיב כחסרון בממון שלא יכול לעבוד, וסגירת הדלת הוי כמעשה בגוף הממון כמש"כ הרמב"ן דהיזק ניכר הוא מה שהאדם מנוע מלצאת למלאכתו.

והרא"ש ושא"ר שחולקין ס"ל דנעילת דלת אין זה היזק בממון כלל דהוא כדקאי ורק הבעלים לא יכול להרוויח מהבית כי א"א ליכנס בו אבל אין זה נזק בבית, [ודו"ק בלשון הרא"ש שכתב ב' טעמים לפטור משום גרמא וגם משום מבטל כיסו], וכ"ה לשון המרדכי בפ"ב דהוי כהרביץ ארי לפני בית חבירו דאין כאן שום נזק בבית.

וכ"נ בלשון הרמב"ן דהקובע אי חשיב נזק או לא זה אם יכול לומר לו הרי שלך לפניך וס"ל דבסוגר האדם בבית לא יוכל לומר הרי שלך לפניך דהיזק ניכר הוא עי"ש, וכמש"כ מחנ"א ה"ה בפני בהמת חבירו, אבל שא"ר ס"ל דאין פה חסרון בבית ויוכל לומר לו הרש"ל רק דמנע מהאדם להרויח וזה אינו אלא כמבטל כיסו של חבירו.

**האם יש חיוב של גרמי מחמת שגורם לו הפסדים במקום אחר**

ברמב"ן מצינו בכמה דוכתי שאם גרם להפסיד ממון מכיסו של הבעלים חייב משום גרמי, לענין גוזל חמץ ובא אחר ושרפו דחייב משום גרמי דהא גרם לו להפסיד ממון מכיסו שהוא חייב לשלם ממון אחר לבעלים, וכעי"ז מצינו לענין זורק מטבע דנקט הרמב"ן בפשיטות שיש לחייב על הוצאות בר אמוראי ולא על המטבע עצמה.

ולכאורה יש בזה חדוש כי בגמ' מצינו גרמי בכלאים דעל ידי יאושו ניזוק התבואה, וכן בשורף שט"ח דעל ידי זה אין לו החוב לגבות, וכן בדן את הדין על ידי דבריו נתחייב או נטמא וכו' דבכל הנך נעשה נזק ישיר על ידו, אבל כאן רק הזיק החמץ אלא ממילא מתחייב בתשלומין ולא דמי לכל הנ"ל.

דהנה כל מזיק משלם כערך החפץ שהזיק ולא נאמר הרי הניזק הפסיד שצריך עכשיו לקנות חפץ חדש וא"כ המזיק ישלם על הפסד זה מדין גרמי [באופן שברי הזיקא שיקנה אחר], כי לא זה עצם הנזק שעשה ול"ח גרמי. גדולה מזו כתב הקצוה"ח (בסי' רצא סק"ד) במי שקיבל משכון סייף מעכו"ם ובא אחר והזיקו והעכו"ם מעליל עליו שישלם יותר מערך המשכון דאין חייב משום גרמי כיון דתשלומין שמשלם לגוי אינו בדין, ומבואר דכל שהיזק שגורם מסיבה חצונית הוצאת ממון פטור ועי"ש בקצוה"ח דלא דמי לרמב"ן בשורף חמץ דשם יש לו חיוב תשלומין מדינא אלא שנפטר ע"י הרש"ל וכששורף החמץ הדר החיוב מדינא וע"כ לשיטתיה הוי גרמי.

אבל עדין קשה בזורק מטבע דהא אינו חייב להוציא הוצאות רק מרצונו כדי להשתמש במטבע ואם על המטבע עצמה אין חייב משום גרמי למה על הוצאות הוצאה חייב מ"ש ממזיק חפץ ישן שגורם לו הוצאות לקנות חדש, [ואולי שא"ה דמקבל חפץ חדש תמורת המעות ול"ח הפסד משא"כ במטבע בים חשיב דיש לו למטבע וההוצאות הוי כהפסד לריק ול"נ כן]. והיותר נכון דלדעת הרמב"ן אי"ז דמי הוצאות גרידא אלא שזה כנזק במטבע שצריך הוצאות בשביל להשתמש בו, אלא דמ"מ הוי רק גרמי כי היזק זה לא נעשה בידים.

בנתה"מ (סי' רז סק"ח) כתב שההורג בהמתו של חבירו ונמצא טריפה אינו משלם לו אלא דמי טריפה, ואינו יכול לטעון הייתי מוכרו לחרישה, דמ"מ נתגלה הדבר שלא היה שוה רק שהיה יכול להונות לאחר, ומזיק א"צ לשלם רק כפי מה ששוה באמת ולא כפי מה שיכול להונות, דהא אם הזיק כסף סיגים, אף שהיה יכול להונות נכרים ולמוכרו בחזקת כסף, א"צ לשלם רק מה ששוה באמת עכ"ד. ויש לשאול אמנם מדינא פטור כי באמת לא היה שווה כן אבל למה לא חייב משום גרמי סו"ס היה יכול ליטול תחתיו דמים ככשירה, ונראה כמש"כ דאין חיוב של גרמי במה שגרם לו הפסד במקום אחר אם זה לא עצם ההפסד שעשה. [ועי' בנתה"מ סי' עב לענין מזיק משכון שגורם לו איבוד של כל החוב כדינא דאבד קתא דמגלא אבדו אלפי זוזא, משמע מדבריו שיש לחייב משום גרמי ע"ז, דרק בשומר כתב לפטור עי"ש, מ"מ י"ל דזה נזק אמיתי דומיא דמזיק חמץ מהגזלן].

וכן מבואר בקצוה"ח (סי' שפו סק"ז) שהשורף חמץ נוקשה של חבירו בפסח אע"ג שהפסיד מה שיהא שווה אחר הפסח אינו חייב משום גרמי וע"כ דכיון דעכשיו אינו ממון מה שגורם שלא יהא לו השוויות אח"כ הוי כגורם הפסד במקום אחר דל"ח גרמי.

והנה אולי זה עומק כוונת התוס' עא' ב' שבדבר שאין שווה לכל העולם אין חיוב של גרמי, אשר לא מובן מה סברא יש בזה כדהקשה הש"ך, ואולי נתכוונו התוס' ע"ד הנ"ל דחמץ בפסח וכה"ג שאינו מזיק שום דבר אין קשר בין הפסד הבעלים למעשה הנזק, וכה"ג ל"ה גרמי, ולא דמי לשטר שאפשר לגבות בו החוב [ולכן הוא שוה לכל העולם] אז יש לראות בשריפת השטר היזק על החוב, אבל בחמץ זה שכשהוא לא קיים נוצר חוב לגזלן הוי קשר מקרי שאין לחייב בזה משום גרמי. [והנה הקצוה"ח שם לענין משכון אייתי מהתוס' הנ"ל דאם אינו שוה לכל העולם אין גרמי, ולכאורה לא דמי דהמשכון הרי שווה לכ"ע רק שאינו שווה כערך החוב ומה זה דומה לתוס' ולמש"כ בביאור ד' התוס' א"ש הדימוי].

הטור בסי' תעח הביא תשובת הרא"ש במי שהיה לו פרד של גוי ובא אחר והזיקו עי"ש וכתב הרא"ש דצריך לשלם מה שנפחת דמי הפרד מהכאה זו, אבל אם הניזק צריך לשלם לגוי יותר אין המזיק צריך לשלם לו והטעם כיון שלא כיוון, ודייק הדגול מרבבה שם שאם כיוון חייב משום גרמי, [ומבואר א"כ דהרא"ש ס"ל דגרמי תלוי בכוונה להזיק], והנה כאן דמי לההיא דקצוה"ח במשכון שאם אין חיוב אמיתי מחמת היזק רק הפסדים במקרה אין לחייב משום גרמי וצ"ע.

**כמה אופנים דחשיב גרמי**

**אע"ג דלכאורה לא ברי הזיקא**

הרמב"ן והרא"ש כתבו דאחד מהתנאים של גרמי שיהא ברי הזיקא, ולכן כתב הרמב"ן דהמונע מעדים להעיד לא הוי גרמי דאולי לא היו מעידים, וכן דן לענין פורץ גדר לפני בהמת חבירו דאי לאו ברי הזיקא חייב, וכ"כ הרא"ש לענין משסה דלא חייב משום גרמי דלא ברי הזיקא, וכן עי' תרוה"ד סי' שטז למה מעמיד בהמת חבירו בפני קמת חבירו לא חייב משום גרמי דלא ברי הזיקא.

והנה ילה"ק מכמה דוכתי למה חשיב ברי הזיקא, א, שורף שטר דאולי יפרע הלוה בלי שטר. ב. דן את הדין חייב את הזכאי חייב משום גרמי כמבואר בגמ' והרי לא בשעת פסק דין לא ודאי שישלם המתחייב, וכן בטימא את הטהור לא ברור שבעה"ב יערבנו עם טמאים, לצד דהדר דינא [וכבר הקשה כן בחדושי הר"ן סנהדרין לג' א']. ג. בעדים שהעידו שקר כתב הטור סי' מו בשם הרא"ש דחייבים משום גרמי והא לא ודאי שיצליח לגבות שלא כדין.

והנה לשון הרמב"ן בקונטרס למה מוסר הוי ברי הזיקא ..... וצ"ע הא גם כשאינו ברי הזיקא לבסוף כשנעשה הנזק זה מחמת מעשיו.

וי"ל דהנה כתב הרמב"ן דהמניח כיסו של חבירו ברה"ר חייב משמע דר"ל דמה שמניח ממון חבירו במקום אבוד הוי אדם המזיק אע"ג דלא ניזוק אלא אח"כ בדריסת בנ"א שלא בכוונה, מה שמניחו ברה"ר למצב שיכולים לקחת הוי היזק וחייב משום אדם המזיק, וכ"כ הנתה"מ (סי' רצ"א סק"ז) שהמניח חפץ של חבירו במקום שאינו משתמר לגמרי עד שנקרא עליו שם אבידה הוי כמאבדו ומפסידו בידים דחייב עי"ש[[46]](#footnote-46).

וצריך לבאר הרי אם בסוף לא נאבד החפץ פשיטא שלא נחשב שהזיקו, ולא שהזיק רק מחזיר, ואם כל ההיזק הוא כשנעלם לכאורה המניח אינו אלא גרמא ולמה חייב משום אדם המזיק.

ושמעתי לבאר בזה דההנחה ברה"ר במקום שאמור להיאבד הוי כזריקת חץ, וגמר ההיזק הוא כשנעלם בפועל. [ומוכרח כן דא"א לומר דהנזק נעשה מיד כיון שהחפץ עדין של הבעלים ואם אחר יזיקנו בכוונה השני יהא חייב ולא הראשון].

והנה לשון הרמב"ן במלחמות בסנהדרין לג' א' [כשמבא הא דלר"מ מחייב מדד"ג רק בברי הזיקא] דמוסר כיון דאוקמינהו עליה מקלי קלייה שזה היה ממון המשתמר והוא הוציאו מרשות בעלים כשהראהו. ומבואר דמוסר גם דומה למניח ממון במקום שאין משתמר, [אלא דאינו אלא גרמי כי רק הראה ולא עשה בממון עצמו], וכמש"כ זה מעשה היזק שמניח הממון במקום אבוד עד שניזוק בפועל כשלוקחו האנס.

ונראה שזה כוונת הרמב"ן גם בקונטרס........דנראה שברי הזיקא אין המובן דנדע בודאי שינזק אלא דמעשה הנזק מתחיל מיד עד לבסוף כשניזוק משא"כ בעדים וכן במעמיד דחסר החלטת הבהמה לא חשיב שהתחיל הנזק.

לפ"ז נראה לבאר הא דשורף שט"ח הוי ברי הזיקא והרי אפשר שיפרע הלוה, דבאמת מיד ששורף השטר הוי החוב כאבוד מהבעלים ודמי למניח ממון חבירו במקום שאין משתמר, ואע"ג דאפשר שלא ינזק כל שבסוף ניזוק זה גמר המעשה שנעשה בהנחה ברה"ר והכ"נ שריפת השטר מניחה החוב במקום לא שמור שעלול להיעלם וגמר האיבוד כשכופר ואין משלם וזה נחשב ברי הזיקא.

וכמו"כ י"ל לענין דן את הדין דהחיוב לשלם הוי כעושה הממון לא בשליטתו כי ב"ד יכפוהו וגמר האיבוד הוא כשיוציאו ממנו אבל תחילתו בפסק דין וכן י"ל לענין עדי השטר שחתמו בשקר. ולענין טיהר את הטמא אע"ג דלא ברור דבעה"ב יערבנו עם פירותיו מ"מ מצב זה שהבעלים מתייחס לפירות כטהורין זה מאפשר שיערבו מיד עם אחרים וחשיב ברי הזיקא.

**בענין מניח חפץ במקום אבוד אי חשיב אדם המזיק**

ברמב"ן מבואר דהמניח כיסו של חבירו ברה"ר הוי אדם המזיק, [ולא משמע דהוי גרמי אלא מעשה בידים], ואע"ג דלא נאבד רק אח"כ נתבאר דההנחה ברה"ר הוא כזריקת חץ עד שנאבד וכ"כ הנתה"מ בסי' רצא סק"ז[[47]](#footnote-47).

וכ"נ בקצוה"ח (סי' כה סק"א) שכתב לענין דיין שנטל ונתן ביד דאינו חייב משום מזיק אלא משום גזלן, [ולכך הקשה מנ"ל דגזלן בשוגג חייב], ולמה באמת לא ס"ל לקצוה"ח שחיייב משום מזיק יעו"ש שכתב הואיל ובשעת מעשה הוי אפשר למיהדר, משמע שאם אם היה נותן לבע"ד באופן שא"א למהדר [כמו בטעה בשיקול הדעת דאין חוזר בנו"נ למאי דקי"ל כר"ח בסנהדרין לג' א'] כן היה נחשב מזיק. [ולפ"ז לרב חסדא שאין מחזירין בשיקול הדעת אז מודה הקצוה"ח דהוי מזיק].

ולכאורה מבואר כן ברמ"ה המובא בטור סי' שצו שכתב דפורץ גדר בפני בהמת חבירו ונאבדה הבהמה חייב על איבוד הבהמה, אם כי היה אפשר לפרש מדין גרמי אבל לשון הב"י דהוי מזיק בידים, וכן משמע ביש"ש ריש הכונס, ואיזה היזק עשה הא לא נאבדה רק אח"כ אלא דמה שעשה שתהא במצב לא שמור הוי היזק. [אלא דשם החדוש אע"ג דלא איבדה בידים רק ע"י פירצת הגדר אלא דלכאורה כן מבואר ברמב"ן בקונטרס דסגירת דלת הוי כמעשה בגוף האדם כן י"ל דפירצת דלת הוי כמעשה בבהמה ונעשית אבודה. [עי"ש ביש"ש דמ"מ אם פתח הדלת ויכולים גנבים ליכנס ליקח חפצים, בזה לא חשיב אדם המזיק כי עדין מחוסר מעשה של הגניבה ואין זה אלא גרמא, ועי"ש עוד חידוש שאם פרצו את כל כתלי הבית בהא כן חשיב אדם המזיק על ידי שעשה שהפירות במקום פרוץ].

אלא שיש להקשות מהגמ' כו' ב' דהזורק כלי מראש הגג ובא אחר וסילק כרים וכסתות פטור דאינו אלא גרמא, [וכ' הראשונים דלא חשיב גרמי כי לא עשה בגוף הממון] וכתב הרא"ש משום שאינו מיד דאין הנזק אלא כשבא לארץ וקשה הרי מיד דעשה הכלי אבוד וזה עצמו נזק א"כ יתחייב משום גרמי. ושמעתי לומר דרק במניחו במצב שאינו משומר שהחפץ במצב אבוד זה היזק אבל זה שעשה שעתיד לינזק לא חשיב כחפץ אבוד, [ושאני בהמה בלי גדר דהוי טפי מצב אבוד בבהמה].

ולכאורה יש להוכיח כן משיטת הרי"ף דהזורק כלי מראש הגג ובא אחר וקיבלו במקל דהראשון פטור משום שלא נשבר מכוחו ותקשי הא מ"מ יחשב אדם המזיק משום שנתן הכלי במקום אבוד, [אמנם למש"כ דגמר ההיזק כשנעלם הכא שניזוק מכח מעשה אחר פסקו מעשי הראשון], וי"ל דכלי שסופו לישבר מע"ג קרקע לא חשיב כמצב אבוד אלא כפעולת היזק וסו"ס לא נעשה מכוחו.

**חיוב טבח אומן בשכר ואם שומר חייב בגרמא**

בגמ' צט' ב' טבח אומן בחנם פטור בשכר חייב וכו', בפשטות הדין שאומר בשכר חייב הוא מדין שומר שכר כלשון הגמ' שהוא נושא שכר, דמדין אדם המזיק פטור לתוס' משום דהוי אונס ולרמב"ן משום שאומן במלאכתו אין שם מזיק עליו, ובשכר דחייב מדין שומר שכר וכ"מ בתוס' כז' ב' שהקלקול בשחיטה הוא בדרגת גניבה דש"ש חייב, וכן מבואר בראשונים בסוגין שצריך שיעשה קנין לקבל חיובי שמירה. [אלא דיל"ד אחרי שמדין שמירה רמיא עליו ליזהר שוב יש לחייבו מדין מזיק בידים אבל עכ"פ אם לא מחוייב כש"ש גם מזיק אינו ונ"מ דבבעליו עמו כיון שאין חייב לשמור אע"ג דנוטל שכר לא יתחייב משום מזיק].

וצריך לבאר לפ"ז מש"כ התוס' ד"ה ותניא דגם במראה דינר לשולחני שייך מעלת שכר, וכן נקיט הרא"ש לענין נכו ואיסור וכמו שפסק השו"ע סי' שו ס"ו שכל המבואר בגמ' שהם פטורין זה רק בחנם אבל בשכר חייב, ומשמע שגם זה מדין שומר שכר וכ"ה להדיא ברשב"א בסוגין עי"ש, וצריך להבין דלא נעשו שומרים על המטבע וגם הוא לא ניזוק בכלל אלא הזיקו לבעלים בכך שאמרו טוב ומה שייך חיובי שמירה, וביותר קשה כי בגמ' מבואר דבחנם חייב בהדיוט מדינא דגרמי ומשמע שזה מדין מזיק לא מדין שומר דמדין שומר לא צריך לגרמי.

ומשמע כאן שיש ענין שמירה על המלאכה עצמה שתיעשה באופן המועיל שהרי לא קיבל שמירה על נזקין דעלמא שיארעו לבהמה, ועל כרחך ענין השמירה שעושה מלאכתו נאמנה ומקבל על עצמו אחריות שהמלאכה תיעשה בטוב, ולענין שחיטה הוא שייך שיעשה בכשרות, ובמראה דינר מקבל על עצמו ההפסד של מלאכתו במטבע אלא שכיון שאין ההפסד במטבע אלא במה שמפסיד במקום אחר זה גרמי ואת זה לא קיבל באחריות שלא יזיק רק למאן דד"ג שנחשב להיזק שלו, אבל למאן דפטר גרמי כיון שזה לא חשיב היזק שלו את זה לא קיבל על עצמו[[48]](#footnote-48).

והנה דעת הרא"ש שבנכו ואיסור בחנם חייב והרשב"א פליג כיון שהוא אנוס הרי ש"ש פטור על זה, ודעת הרא"ש כמו שמבואר בפנ"י דכאן קיבל על עצמו אחריות אונסין ונראה המובן כיון שקיבל על עצמו שתיעשה המלאכה בשלימות ללא קלקול גם באונסין[[49]](#footnote-49).

והנה יש שהקשו ממתני' צח' ב' הבנאי שקיבל עליו לשבור את הכותל ושיבר את האבנים חייב לשלם וכו', ואם זה מדין שמירה הא אין שמירה בקרקעות וי"א דתלוש ולבסוף חיברו דינו כקרקע, [ומזה יש שר"ל דהשכר מחייבו מדין מזיק והרי נתבאר דהוא מדין שמירה].

אבל באמת הנה בגמ' לא מבואר דחייב בשכר רק בטבח [ובשולחני לקמאי] אבל על בנאי לא אמרו בגמ' דאיירי רק בשכר ומשמע קצת שזה גם בחנם, [וכן בטוש"ע לא כתוב דאיירי בשכר, אם כי י"ל דסתמא בנאי מקבל שכר], ועל כרחך שזה חלוק מטבח אומן שפטור בחנם משום שאם שיבר האבנים על כרחך שפשע דבהכי איירי מתני' ששבר בפשיעה ולא באונס ולכן חייב גם בחנם ובזה לא צריך לדין שמירה אלא מדין אדם מועד לעולם וכ"מ בראשונים במתני'. וכן מוכח ממש"כ השטמ"ק שאם בעה"ב שם והזיק לאחרים חייב ומשום דין שמירה ואי איירי כששבר הפועל באונס לא מסתבר כלל לחייב בעה"ב דמה היה לו לעשות ועל כרחך איירי שהפועל פשע וזה יש לבעה"ב לשמור ועכ"פ זכינו לדין דמתני' איירי בפשיעה ואז פשיטא שחייב מדין מזיק ולא מדין שומר.

אלא דצ"ע בכל ענין זה דהנה כמה אחרונים כתבו דשומר חייב אפילו בגרמא, דבמהרי"ט (חו"מ סי' קי') הוכיח מרועה שהיה רועה שאם לא הציל חייב דשומר חייב אף על גרמא, ואם כי שם נזוק הדבר שקיבל עליו שמירה אלא שהוא בדרך גרמא אכתי לא מצינו כאיבוד החפץ גורם לו הפסד במקום אחר שחייב אבל בכמה אחרונים מצינו דשומר קיבל אחריות שלא יהא הפסד גם בגרמא עיין בשו"ת חת"ס (חו"מ סי' קמ) שכתב וז"ל האמת יורה דרכו דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באיניש דעלמא המזיק חברו אבל מי שבא הדבר לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי' על צד רחוקה ונפלאה וכל פשיעת השומרים ועיוות שליחות כד מעיינת בהו איננו אלא גרמא בעלמא ואפ"ה חייב וא"כ יפה פסק הרא"ש לחייב השליש שהחזיר שטר מכירת שמעון לאביו דאע"ג דאין דין שומרים בשטרות על זה יפה כ' הרא"ש דהיינו אי הי' השטר נאבד בפשיעה אבל השתא שהאביד השטר בידים אף על גב שמ"מ לענין הפסד הממון שבתוך השטר איננו אלא גרמא מ"מ כיון שבא החפץ בתורת שמירה לידו מחייב לשמור שמירה מעליותא ואין לנו אלא מה שפטרתו תורה מפשיעת השטר אבל מלהפסיד השטר לא פטרתו תורה אע"פי שאותו ההפסד איננו אלא גרמא לענין הראי' שבתוכו מ"מ החפץ שנמסר לידו בתורת שליחות אותו הפסיד בידים וזה ברור לע"ד.

ובשו"ת שאילת יעבץ (ח"א סי' פה) הוכיח מזה שצריך למעט שטרות משמירה ותיפוק ליה דאפילו שורפן פטור למאן דדלא דד"ג א"כ מה יועיל שהוא שומר והוכיח מזה דשומר חייב על גרמא ולכן צריך למעטו. וע"ש דפסק שם שאם פשע בניירות שנעשה שומר והיה צריך להחליפן לפני שיפסל ע"י המלך חייב מדין פושע בשטרות שחייב כהש"ך, ואע"ג דאינו אלא גרמא שומר חייב בגרמא.

ולפ"ז קשה למבואר בגמ' דשולחני חייב רק למאן דד"ג הרי אם הוא שומר חייב על הפסדים של גרמא, [ואם כי בגמ' איירי בחנם אבל משמע דגם החיוב בשכר הוא רק מדינא דגרמי והרי בשכר הוא ש"ש] וצ"ע.

**בחידוש רבינו יונתן שבעה"ב חייב בנזקי הפועל**

ברבינו יונתן ובמאירי בדף צח' ב' כתבו שפועל שעושה מלאכה בבית בעה"ב והבעה"ב שם והזיק לאחרים יש חיוב גם על בעה"ב לשלם דלא נסתלק משמירתו עי"ש. וצ"ב מאיזה דין חייב בעה"ב הרי הוא לא הזיק.

ובאמת יש לדון אם זה רק כשהכותל שלו הזיק וחייב מדין ממונו המזיק ואע"ג דהפועל עשה זאת לא פקע חיוב שמירה ממונו, אבל אם לא ממונו הזיק אלא הפועל בפעולתו לבד אה"נ יהא הבעה"ב פטור, ובפשטות משמע דגם אם הפועל בכליו הזיק כיון שזה על ידי בעה"ב שאמר לו לעשות והוא שם רמיא עליו השמירה וצ"ע מאיזה דין הוא. ואולי זה כעין דין מעמיד שהעמידו לעשות פעולה זו אלא דשלא בפני בעה"ב לא חשיב עשיה של בעה"ב וצ"ע. [ועוד יל"ד אם מה"ט זה יפטור את הפועל כשהזיק לבעה"ב מחמת האי טעמא דגם על בעה"ב רמיא שלא יזיק את עצמו וא"כ מחצה יהא פטור וצ"ע].

ומצינו דין כיו"ב בגמ' ב"מ קיח' ב' בכמה פועלים שקיבלו לעשות כותל שאם הניח האחרון אבן על הדימוס ואח"כ הזיקה כולן חייבין, בקבלו בקבלנות כמבואר שם בגמ', והטעם פרש"י שכולן שותפין בדבר ועליהן המלאכה לעשות וקיבלו אחריות הנזק יחד, ומובא בשו"ע סי' שפד ס"ד עי"ש, ומבואר כאן שאע"ג דרק האחרון הניח אבל רמיא על כולן לשמור שלא יזיק [וכמו"כ י"ל לענין בעה"ב בשכיר יום דגם עליו רמיא שלא יזיק הפועל תוך כדי מלאכתו].

והנה שם בכותל שהזיק זה לא ממונן אלא דלכאורה יש לדמותו להניח אבן במקום שרוח מצויה יכול להפילו והזיק דחייב משום אש או בור והכ"נ דכוותה.

אבל צ"ב בשלמא האחרון שהניח חייב אבל למה כולם חייבין. ועי"שבית הבחירה למאירי שעל כלן לשמור להושיבה יפה שלא תתנדנד. וצ"ב מאיזה דין צריכים לשלם הרי זה לא ממונן. [וצ"ע אי שייך כאן דין מעמיד].

ולכאורה צ"ל שזה התחייבות מיוחדת על כל היזק שיעשה על ידי פעולתם, אע"ג דמדינא לא חשיבי מזיקין, דסברא הוא שהפועלים מקבלים על עצמן שלא יוגרם בפעולתן היזק דומיא דטבח אומן שקלקל בשכר [אלא דשם עשאו בידים וכאן בגרמא], ואע"ג דמדינא פטורין שייך שאדם יתחייב אחריות נזקין על ממון של אחר. ומצינו כן בשו"ע סי' שטו עי"ש מתשובת הרא"ש דשייך שאחר יתחייב לשלם על היזק שעשה אחר עי"ש.

לפ"ז יל"ד אם זה הפירוש ברבינו יונתן שבשכיר יום יש פה התחייבות של בעה"ב לשלם אבל לא נראה כן דמהכ"ת. ולזה נראה שכוונת רבינו יונתן הוא מדין שמירה של ממונו של יזיק וכ"נ בלשונו וא"כ אין החיוב על כל פעולה שהפועל עושה אלא מה שממונו מזיק ע"י הפועל. [ואע"ג דכתבו התוס' ו' א' דסברא פשוטה היא שאם אחר שרף בגד באש שלו שהוא פטור, שם איירי שעשה בכוונה ממש וכאן זה שלא בכוונה וצ"ע].

**בגדר הפטור בהיזק שאינו ניכר**

בגמ' גיטין נג' ב' מבואר שאם היזק שאינו ניכר שמיה היזק א"כ הוי שינוי בגזילה ואין יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמש"כ שם התוס' .... ובפשוטו מבואר מזה דהנדון אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק או לאו הוא אם יכול לומר הרי שלך לפניך, דטעמיה דמ"ד לאו שמיה היזק כי יש לו החפץ כדמעיקרא וזהו שהוכיחו בגמ' מזה שבחמץ ועבר עליו הפסח אומר הרש"ל שלכן אינו נזק, אבל מ"ד שמיה היזק ע"כ דלא חשיב שיש לו החפץ ולא יוכל לומר הרש"ל, וזה חדוש דבפשוטו הו"א טעמיה דמ"ד היזק שאינו ניכר חייב כי סו"ס הפסיד לו ומנ"ל דלענין גזילה לא יוכל לומר לו הרש"ל [דשם אין הנדון מטעם מזיק מדחייל האיסור ממילא ופשוט] אלא מבואר דהמחלוקת בהיזק שאינו ניכר זה אי יש לומר הרי שלך לפניך וממילא לא שמיה היזק דיש לו הדבר מעיקרא וא"כ גם בגזילה יאמר לו הרש"ל אבל למ"ד שמיה היזק ע"כ לא חשיב שיש לו החפץ מדנאסר בשימוש וא"כ אף לענין גזילה הוי שינוי לא יוכל לומר הרי שלך לפנייך[[50]](#footnote-50).

ומיהו בלשון רש"י נראה דכוונת הגמ' שאם זה נזק לא יוכל לומר הרי שלך לפניך כי משלם דבר הניזק. משמע קצת סברא אחרת דא"א לעשות השבה בדבר שאם היה עושה כן בידים היה חייב מטעם מזיק. ועי' בחדושי מרן רי"ז הלוי שפירש בדעת הרמב"ם עד"ז דלא דחשיב שינוי לענין גזילה רק הוי סברא שא"א לעשות השבה בדבר מוזק.

ורש"י בגיטין נד' ב' כתב שהיזק שאינו ניכר למ"ד לאו שמיה היזק אינו אסור אלא מדרבנן, וצ"ב הרי מה"ת יש איסור להזיק ומהכ"ת שאם פטור מלשלם אז גם אין איסור מה"ת. ולמש"כ הברכ"ש שהאיסור להזיק נלמד מלא ישמרנו י"ל דזה נלמד רק במקום תשלומין וכיון שאין דין לשלם אין איסור. מיהו דברי ברכ"ש נאמרו בממון המזיק שלא עביד מידי ומנ"ל גם באדם המזיק, וכ"ש שקשה אם האיסור משום ואהבת לרעך כמוך. וראיתי בחלקת יואב שכתב דאי משום השבת אבידה י"ל כיון שגוף הדבר נשאר לו דלא נאמר דין לשמור על ממון חבירו רק על גופו לא על דינו ושימושיו וצ"ע.

ושמא י"ל דכוונת רש"י כלפי האיסור של תביעת הניזק דהנה מבואר בכ"ד שיש לניזק זכות שלא יזיקיהו [וכמש"כ הברכ"ש שם דלכן יוכל לתבוע שיסלק אבניו עי"ש], וגדר איסור זה אין באינו ניכר אבל איסור גרידא יש גם באינו ניכר וצ"ע.

והנה בשער משפט (סי' לד סקי"ג) ועוד אחרונים כתבו דלפ"ד רש"י דבהיזק שאינו ניכר דפטור מלשלם אין איסור דאורייתא דע"כ ה"ה כל גרמא שפטור מלשלם ע"כ אינו אסור מהתורה. וצ"ב דהיזק שאינו ניכר שאני דאינו נזק כלל בזה ס"ל לרש"י שאינו אסור מה"ת אבל בגרמא נעשה לו נזק אלא שאינו חייב כי זה רק גרמא אבל ודאי שאסור לעשות כן. ואפילו איסור כלפי הניזק י"ל דיש לו תביעה שלא יזיקו אף בגרמא (עי' ברכ"ש סי' ב') ומה ראיה מאינו ניכר דלא נחשב נזק. [ומצינו דגם למ"ד גרמי חייב באינו ניכר פטור כי אינו נזק כלל].

**היזק שאינו ניכר משום שלא ידוע או משום שלא נתשנה**

ומהו היזק שאינו ניכר בפשוטו משום שלא רואים שניזוק, אבל אין הכוונה דמה שהוא רק דין או איסור חשיב אינו ניכר שאם היה ניכר שאסור הוי היזק ניכר, כן מוכח בתוס' ק' ב' שכלאים זה היזק ניכר שרואים הגפנים בשדה, וכן בשרץ על הפירות כל הטעם שאינו ניכר כי מי יודע אם הוכשרו, [ולפ"ז כ' אחרונים בשרץ על מים שא"צ הכשר הוי היזק ניכר] ואע"ג שזה רק איסור ולא שינוי בגוף אלא דהעיקר שיהא ניכר.

ובגיטין מא' א' כתבו התוס' דרבו שני השחרר הוי היזק ניכר, ופירש בתורא"ש משום שיש קול, משמע שזה העיקר.

והא דחמץ שעבר עליו הפסח הוי היזק שאינו ניכר כתבו הפוסקים [עי' פתחי תשובה סי' שסג סק"א] דלא ניכר שזה מפסח דלמא הוא מאחרי הפסח. ולכן דנו שלענין אתרוג אחר החג הוי חשיב היזק ניכר כי ניכר לכל דאינו שווה לאחר החג.

והנה בגמ' צז' א' נחלקו אם פסלתו מלכות הוי שינוי כי מינכר הזיקא או דלמא כיון שלא נחסר אין זה שינוי, והנה אם כל שניכר חשיב היזק ניכר לענין מזיק לכאורה ה"ה לענין גזילה דהא בגמ' מבואר דלמ"ד שמיה היזק אין לך שינוי גדול מזה, ומינה דמה שנחשב היזק ניכר הוי שינוי וא"כ פסלתו מלכות שזה ניכר ולענין מזיק מסברא דהוי ניכר דלא גרע משרץ על משקים ה"ה דיהא שינוי לענין גזילה.

וצ"ל דאה"נ למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ע"כ דהוי שינוי מ"מ אין זה מוכרח דבאופנים שחשיב ניכר לכו"ע הוי שינוי וכן מוכח דאטו אם גזל מים וטימאן בשרץ אם זה נזק ניכר אז לא יוכל לומר לו הרש"ל, ועל כרחך שלא תמיד זה תלוי זה בזה. וכעי"ז הוכיח הקו"ש דהרי שרץ על משקין הוי היזק ניכר ומ"מ פשוט דאינו חשיב שינוי. [אלא דיל"ע לרש"י דא"א לעשות השבה בדבר מוזק אי רשאי לעשות השבה בשעה שהשרץ ע"ג המשקים].

ומה שמבואר בתוס' צח' א' ד"ה השף דלמ"ד פסלתו מלכות הוי שינוי דחשיב חסרון לענין האמור שם בגמ' דלא חסרי דזה חשיב חסריה אבל לא כתבו כן לענין היזק ניכר עי"ש דאיירי בשף כשהוא כבר ניכר.

ומצינו כבר בדברי התוס' עצמן דלא כל מה שהוי היזק ניכר חשיב שינוי דלענין כחשא במקצת וכחשא דהדר כתבו התוס' נו' ב' דאע"ג דלענין גזלן אינו שינוי וא"ל הרש"ל אבל שומר חייב כשנעשה כן בפשיעה, והרי בגמ' בדף מה' א' מבואר דשומר דינו כגזלן דאי היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק אף שומר פטור וכמו בגזלן א"כ למה לענין כחשא שאני, אלא דכבר ביארו האחרונים דלא דמי דכחשא במקצת לא חשיב שינוי אבל היזק זה כן, דשינוי ל"ח מטעם שכתב הנמו"י דאורחייהו בהכי מ"מ יש מעט זה הוי נזק ושומר חייב ע"ז כשנעשה בפשיעה.

ועיה"ט בפמ"ג (סי' תרנו) שכתב דהגוזל אתרוג והחזירו אחר החג מצי לומר לו הרי שלך לפניך כחמץ אחה"פ, ומ"מ דן שם אם יתחייב משום גרמי דהרי שווה עכשיו פחות והנה אם דמי לחמץ דמצי למימר הרש"ל הרי דלא חשיב היזק ניכר וכמו שגוזל חמץ לא קנסו במזיד על היזק שאינו ניכר [מטעמא דכתב הרמב"ן דהאיסור חיל ממילא] מ"ש אתרוג שכן נקנוס מדינא דגרמי, ושמעתי דע"כ מבואר מהפמ"ג דאתרוג חשיב היזק ניכר כלפי מזיק כי ניכר שאינו שווה כלום, ול"ד לחמץ דאולי הוא מאחה"פ, אלא דלענין הרי שלך לפניך זה לא חשיב שינוי, וכ"ש לפוסקים דפסלתו מלכות אינו שינוי כי לא נשתנה גוף הדבר אבל לענין מזיק הוא היזק ניכר ששוה עכשיו פחות לכן יש לדון שיהא חייב לשלם מדינא דגרמי [והא דל"ח מזיק בידים מה שעיכב האתרוג תח"י לכאורה ה"ט דלא עביד חסרון בגוף הדבר וע"כ אינו אלא גרמי][[51]](#footnote-51).

מיהו כל משנ"ת הוא בדברי התוס' דכלאים ושרץ אם היה ניכר הכשרו הוי היזק ניכר, אבל ברמב"ן משמע דלא ס"ל הכי דעי"ש שהקשה למה במחיצת הכרם שנפרצה אין חייב משום ממון המזיק והביא דיש שתירצו שהגפנים לא מזיקים רק גורמים לאיסור שיבא, וכתב הרמב"ן שא"כ הוא היזק שאינו ניכר, ומזה מוכיח הרמב"ן דעל כרחך בכלאים הערבוב הוא האיסור, [וא"כ יהא שור המזיק וכתב משום דבעי' גם ליאוש עי"ש], ומבואר ברמב"ן דלא ס"ל כהתוס' דכל שניכר הגפנים בשדה הוי היזק ניכר ועל כרחך דלא סגי שיודעים וניכר ונראה דס"ל לרמב"ן דכדי שיחשב היזק ניכר צריך שיהא שינוי בדבר וכן משמע ברמב"ם בריש פ"ז חובל ומזיק דצריך שישתנה הדבר ותפסד צורתו עי"ש.

וכן מבואר ברמב"ן דפסולי שחיטה הוי היזק ניכר מטעם דכיון שעשה פסול ממילא הוי כהרגו בסייף וזה ניכר, ולתוס' זה פשוט דבשעה שעושה שחיטה שלא כראוי ידוע שזה יפסול ולא גרע משרץ ע"ג משקין, ועל כרחך דלרמב"ן לא סגי בידיעה אם לא שיש שינוי בדבר ועל זה כתב דכל בפסול הוי כהרגו בסייף.

ולפ"ז מובן יותר הא דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק חשיב שינוי לענין גזילה דהא גם לדין מזיק בעי' שינוי ולמ"ד שמיה היזק זה נחשב שינוי [אלא דצ"ב מקור הדבר שצריך שינוי במזיק וצ"ע אי נלמד ממכה בהמה].

וברמב"ן בגיטין מא' א' כתב למה רבו ראשון המשחרר חשיב היזק ניכר משום שנפקע שעבודו לגמרי היזק ניכר הוי, כמוחל שט"ח ומראה דינר ודן את הדין שכולן חייבין בגרמא ואפי' בשוגג, דהוי כנוטל כיסו ממנו ונותנו לאחר, ולא כתב כהתורא"ש דיש קול דקאי לשיטתם לרמב"ן הוא תלוי אם יש כאן שינוי דמצי למימר הרש"ל, והכא א"א לומר כן אבל לתוס' העיקר תלוי אם ניכר הנזק וע"י קול ניכר.

והנה גם לרמב"ן אם נשתנה הדבר, אבל לא ניכר ששינוי זה הוא מזיק נראה דלא חשיב היזק ניכר, וראיה ממדמע דהא איירי גם בתערובת לח בלח שנתרבה בכמותו, ויתכן אפילו במין בשאינו מינו כמו נתן בשר נבילה בירקות, דניכר הדבר בטעמו ואפ"ה הוי היזק שאינו ניכר דאע"ג דנשתנה לא מינכר ששינוי זה הוי היזק, וכ"מ בלשון הרמב"ן..... [וכ"כ בשו"ת כתב סופר חו"מ סי' כו דלא סגי שניכר בטעמו רק אם כשנפל היה ניכר כאיסור כמו חלב (בציירי)]. וכ"ה לשון הרמב"ם (פ"ז חו"מ ה"א) שכתב דהיזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו, הרי דלא סגי שינוי בלי שנפסד הדבר.

**אופנים לדון אי חשיב היזק שאינו ניכר**

והנה בגמ' בדף צט' ב' בההוא מגרומתא מבואר שטבח שניבל בספק אין חייב לשלם מספק דאולי הוא כשר, והקשו אחרונים דכל שיש עליו ספק אינו שווה כבשר כשר ולמה אינו חייב בודאי. וכתבו האו"ש (פ"י שכירות) ובדברי יחזקאל (סי' לז) דעל הצד שהוא כשר הוא היזק שאינו ניכר ולכן מספק פטור. וביאור הדברים דהא כתב הרמב"ן דפסול שחיטה הוי ניכר כי הוי כשוחטו בסייף, וכאן לצד שהוא כשר הרי אין כאן סייף אלא שחיטה, אלא דאנו לא יודעים מה היה באמת אבל לצד שבאמת שחט כדין אינו ניכר השינוי כלל ועל כן א"א לחייבו רק לצד שהוא ניבל ומספק פטור. והנה כל זה ניחא לדעת הרמב"ן דהיזק שאינו ניכר תלוי בשינוי וע"כ לצד שהוא כשר אין פה שינוי אבל לתוס' דהעיקר שיהא ידיעה לכאורה כל שעשה מעשה שאנו מסופקים בו אע"ג דכלפי שמיא אפשר שהוא כשר אבל שדבר כזה מספק ועושה היזק הרי"ז ידוע וא"כ לתוס' יחשב כהיזק ניכר. [אלא דעי"ש בתוס' דלדעת ר"ת אין מקור דכל ספק פטור המזיק עי"ש].

והנה הזיק מאכל ונשתנה טעמו אע"ג דלא ניכר בעין הוי היזק ניכר כן יש להוכיח מהמבואר לקמן צו' ב' דיין והחמיץ קונה בשינוי ועי"ש בהגהות הב"ח סק"ה כיון דנשתנה טעמו וריחו לא מצי למימר הרש"ל. ואם לגזילה הוי שינוי כ"ש דחשיב היזק, ולתוס' ה"ט דניכר הזיקו בטעמיה, ולרמב"ן צ"ל דטעם אחר הוא גם כשינוי.

והנה דנו הפוסקים בהזיק נעל אחד מתוך שניים דהשתא השני לא שווה כלום אם חשיב היזק שאינו ניכר כלפי השני, ולתוס' יל"ד יל"ד דחשיב ניכר מצד שידוע שאין לו שימוש באחד, ולרמב"ן לכאורה טפי הוי אינו ניכר כי אין פה שינוי בגוף הנעל וצ"ע.

הפתחי תשובה בסי' שפה הביא השער המלך פ"ז חו"מ שנסתפק בדין מכניס כף בשר לקדרה חולבת אי חשיב היזק שאינו ניכר עי"ש. וכתב בספר מנחת שלמה דבאופן שלא נכנס טעם אלא דמדרבנן בעינן ששים הרי זה תלוי במחלוקת התוס' והרמב"ן, דלתוס' כמו ששרץ על משקין הוי ניכר הכ"נ כאן ניכר שהכניס חלב לבשר שזה דבר האוסרו, [ושאני מדמע דבשעה שמערב גם לא ניכר שנותן איסור בהיתר], אבל לרמב"ן דבעינן שינוי כיון שלא נשתנה טעמו אין כאן שינוי וחשיב היזק שאינו ניכר.

**בדעת הרמב"ם והשו"ע שגרמי חייב רק בכוונה להזיק**

**ומ"מ מצינו אופנים שחייב גם בלי זה**

בסימן כה כתב השו"ע שדיין שקיבל על עצמו הדין אין חייב משום שאין כוונתו להזיק והוא כדעת השו"ע.

בסימן רלב כתב השו"ע במוכר זרעוני גינה ויש לו הוצאות שזה תלוי אם ידע המוכר חייב אבל אם לא ידע פטור כהרמ"ה ב"ב, משמע שכל החיוב של גרמי זה רק בנתכוון להזיק.

ובסי' שצו ס"ד הביא השו"ע שיטת הרמב"ם שהפורץ גדר לפני בהמת חבירו והזיקה שחייב וכפי שכתב הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוני"ל [מובא במגדל עוז] הטעם משום שנתכוון להזיק חייב אפילו בגרמא וזה נקרא גרמי. [ושם זה חדוש טפי דכלפי הזיק אחרים הוי גרמא ורק משום דכוונתו להזיק חייב].

מצד שני - בסי' שו כתב השו"ע הדין דמראה דינר לשולחני דחייב והרי שם לא נתכוון להזיק. והיה מקום לומר דשם הוא פושע, אבל באמת ז"א דהא פסק כהרא"ש שבשכר אפילו נכו ואיסר חייבים, ובפשוטו זה רק כאונס שלא היו צריכים לדעת שהחליפו המטבעות דמה"ט הרשב"א שם חולק דחשיב כאונס ופטורין עי"ש בש"ך, וקשה לומר דחשיב כמזיד ואפ"ה ס"ל לשו"ע שחייב והרי מראה דינר זה מדין גרמי, מיהו שם יש סברת שמירה וצ"ע.

בסי' שלג ס"ח אייתי השו"ע דברי הרא"ש באחד שאמר לאומן לעשות לו כלי, וחזר בו, דחייב לשלם לו וברא"ש מבואר שזה מדינא דגרמי, וצ"ב דשם לכאורה לא נתכוון להזיק.

באהב"ז סי' נ' פסק כהרמב"ם שיש חיוב של אשה החוזרת בה, ולכאורה שם לא נתכוונה להזיק, אלא דשם נעשה הנזק מיד.

בחו"מ סי' סו מבואר שמוחל שט"ח חייב אע"ג שעושה לטובת עצמו ועי"ש בש"ך וסמ"ע.

ולכאורה צריך לומר דאם נעשה הנזק מיד אז לא צריך כוונה להזיק, דעד כאן לא מצאנו דין כוונה להזיק רק כשלא נעשה מיד אז על ידי הכוונה זה מיוחס אליו. וזהו המבואר לענין דן את הדין, ומוכר זרעוני גינה, וברמב"ם של פורץ גדר, דבכל הנך לא נעשה מיד משא"כ כשהנזק מיד לא צריך כוונה להיזק, [ולפ"ז צ"ל דההיא דסי' שלג וכלה החוזרת בה חשיב מיד, דמרגע שחוזרת כל מה שעשה הולך לאיבוד].

**בענין פחת נבילה**

**אם שייך סברא דקרנא תורא קבירא בפחת נבילה**

בפשוטו מבואר בתוס' ששייך טענת קרנא דתורא קבירא לענין פחת נבילה והיינו שיתחייב המזיק על פחת הנבילה מסברת קרנא דתורא, ועל זה תירצו התוס' דכאן יש לו למוכרה ולהפסיק את הנזק משא"כ שם הדרך להמתין עד שתתרפא [ועי' באחרונים שהקשו מ"ש מהניח גחלת על שורו דחייב מטעם דסבור דלמחר אתבענא בדיניה ואינו חייב לסלק ועי' להלן].

ויש בזה נפק"מ דהנה הנמו"י כתב שכל זמן שלא הודיע לניזק הפחת נבילה זה על המזיק, וכן הביא הרמ"א בסי' תג ועי"ש בביאור הגר"א שכתב הטעם דהא דבפחת נבילה ל"א קרנא דתורא קבירא ביה הוא משום שהיה לו למוכרה כמש"כ תוס' וזה שייך רק אחר שנודע לו אבל קודם שנודע לו הפחת על המזיק משום קרנא דתורא. [אמנם מלשון הנמו"י לא משמע כלל שזה מסברת קרנא דתורא עי"ש בדבריו דמשמע שיש עוד דין למזיק לשמור על הנבילה ועי' חזו"א סי' י"ד סק"ו].

ולכאורה יש בזה חדוש דבשלמא בקרנא דתורא חייב על הכחש שנעשה מכח המכה והכל המשך הנזק אבל בהמה שנפלה לבור ומתה הנזק של הבור זה מיתת וקלקול הנבילה בהמתנתה זה נזק חדש, [ובאו"ש פ"ב נזק"מ דן שקלקול הנבילה הוי כלים שבור פטור ע"ז אלא שזה גרמא בעלמא ואפילו אי דייני' על שעת הנפילה ולא חשיב כלים סו"ס זה גרמא] והוי גרמא בעלמא וא"כ איך אומרים על זה חיוב של קרנא דתרא קבירא.

אכן הסמ"ע (סי' תד סק"ג) כתב בפשיטות שבפחת נבילה לא שייך קרנא דתורא כי שם שהוא חי כאב הנגיחה עדין בו ומכח זה מכחיש ואזיל משא"כ בפחת נבילה דמת מיד והפסידא דאח"כ לא מחמת הנזק עי"ש.

אלא שדבריו לכאורה דלא כהתוס' שהקשו מ"ט בפחת נבילה ל"א קרנא דתורא וכתבו רק משום דהיה לו למוכרה, ובפשוטו המבואר בתוס' דמ"מ כיון שנזק הבור גרם אף על פחת הנבילה יש לו להתחייב ע"ז אע"ג שכל נזק זה הוא רק אחרי שלא נודע לניזק. [וכעי"ז מצינו לקמן צח' א' בשף מטבע דאי חסריה חייב על הכל אבל באמת יש לחלק].

והאחרונים הקשו מאי שנא ממניח גחלת על שורו דאמרי' למחר אתבע בדינא ומבואר שאין חיוב על הניזק לסלק הנזק אלא יכול לסמוך שיתבע המזיק. [ובאבן האזל ר"ל שזה לא נאמר בממון המזיק אבל הקשו עליו דהדין דפחת נבילה לניזק נאמר גם במכה בהמה דאיירי באדם המזיק כמבואר בגמ'].

וביארו בזה שרק הנחת גחלת שנעשית ע"י האדם ממש שייך הסברא דהניזק אומר למחר אתבענא בדיניה שהניזק לא מחוייב לעשות להיפך ממעשה המזיק, אבל נזק שזה לא העשיה בידים של המזיק אלא שנעשה מכח מעשיו [אע"ג דאינו גרמא ובעלמא חייב עליה על זה אין לניזק טענה שאינו מסלק כי אתבענא בדינא כי בנזק כה מה שאינו מסלקו מייחס הנזק אליו ולא למזיק.

אלא דיל"ע טובא דהנה הרמ"א הביא די"א שגם לענין זולא של הנבילה כל זמן שלא הודיע לניזק הוי למזיק, ועי' בביאור הגר"א סק"ד דטעם שיטות אלו הוא מה"ט גופא דכיון שאין הניזק יודע הדרינן לטענת קרנא דתורא קבירא ביה.

וכאן יש לתמוה מה שייך סברת קרנא דתורא כלפי זולא של הנבילה הרי זה ודאי לא מחמת הנזק של הבור ואמנם אם לא הבור לא היתה מתה ולא היה זול הנבילה מ"מ קשה לשער היזק השור בבור ע"י הזולא של הנבילה.

אלא שביאור הדברים דהגר"א פירש שאין כוונת התוס' להקשות למה כל פחת נבילה אין חיוב מצד קרנא דתורא קבירא ביה, דלעולם לא נתכוונו התוס' להקשות שיהא קרנא דתורא על פחת נבילה וכמש"כ, אלא שהתוס' הקשו למה אמרי' כאן דהנבילה לניזק ואם לא מכר זה הפסד שלו, דלכן פח נבילה לניזק כי היה לו למוכרה והפסיד לעצמו ולמה בהמניח אמרי' שיכול לתבוע הכחש של אח"כ הרי היה לו למוכרה ולא היה מפסיד כלום, על זה תי' תוס' שרק במתה הדרך למכור אבל שם שניזוק הדרך להמתין ואין על הניזק טענה למה לא מכר דאדרבה סבור שתתרפא [ולכאורה אז לא יתחייב נזק עכ"פ לשיטות שאין שבת בבהמה] וע"כ כל שנעשה כחש מחמת המכה חייב על זה.

לפ"ז יתבאר למה בלא נודע לניזק הפחת נבילה למזיק דבאמת זה לא מסברת קרנא דתורא שזה באמת לא שייך כאן, אלא דכיון שאין לניזק סיבה למכור ממילא חייב המזיק, והביאור לכל זה לפי מה שידוע מהאחרונים בגדר הדין של פחת נבילה דהנה מבואר דבלי פסוק פחת נבילה למזיק ולכאורה מהכ"ת אלא המובן דכיון שהמית השור צריך לשלם שור תחת השור, והנבילה למזיק, ואמנם ישיב לרבות אפילו סובין אבל זה תלוי כמה שווה בשעת התשלום ואם הופחתה נבילה יפסיד המזיק, וחידשה תורה והמת יהיה לו שהתשלום בנבילה נעשה מיד בשעת מיתה וממילא מה שנפחת בזה הוא לניזק.

וכן מבואר בגמ' טו' א' דהפירוש והניזק והמזיק בתשלומין היינו שפחת נבילה דניזק, והיינו דבדין זה נאמר שאמנם על המזיק לשלם הכל אבל כנגד הנבילה נעשה תשלום מיד בכך שנשאר של הניזק וממילא הפחת שלו.

וכן מדייקים מלשון רש"י שכתב .....

ומעתה יבואר בפשיטות קושית תוס' מהא דאמרי' קרנא דתורא קבירא כך, שסבירא להו דכל מה שאפשר לחשוב שהניזק נוטל הנבילה לתשלום זה רק משום שיכול למוכרו וליטול עליו דמים, וא"כ תיקשי למה בהמניח אמרי' קרנא דתורא קבירא וחייב המזיק על כחש זה נאמר שעל הניזק היה למוכרו ואיהו דהפסיד אנפשיה שלא מכר, על זה תי' התוס' שבנבילה צריך למכור מיד אבל בנזק הדרך להמתין עד שתתרפא, וחייב על הנזק שנמשך, אבל מעולם לא נתכוונו התוס' להקשות שפחת נבילה יהא על המזיק מכח הסברא דקרנא דתורא כמש"כ זה ל"ש כלל בפחת שאינו מחמת הנזק וכפי שכתב הסמ"ע.

לפ"ז מובן דברי הגר"א שאף על הזולא של הנבילה הוי למזיק קודם שנודע לניזק מכח דברי התוס' דמיד היה לו למוכרה דאין הכוונה משום קרנא דתורא אלא שדין פחת נבילה לניזק זה משום שהנבילה משתלמת לו וכל דין תשלום זה הוא משום שיכול למוכרו, וזה שייך רק אחר שנודע לו אז נעשה התשלום למוכרו, וכמש"כ הנמו"י דפחת דקודם ידיעה למזיק, ומה"ט גם אם הוזלה הנבילה קודם ידיעת הניזק ההפסד למזיק כי כל זה שיש תשלום בנבילה על היזק השור נעשה בשעת הידיעה לניזק וע"כ אין שמין אלא כמה שווה בשעת הידיעה.

ונמצא לפ"ז שלא נתכוונו התוס' במה שהיה לו למוכרה שלכן לא שייך הסברא דקרנא דתורא קבירא ביה אלא זה הסברא שלכן הפחת נבילה לניזק כי נעשה תשלום מיד שהיה לו למוכרה, ושם בהמניח לא נוכל לבא בטענה שהיה לו למוכרה כיון שהדרך הוא להמתין.

ויעוי' היטב בנמו"י שביאר למה הפחת נבילה של קודם הודעה הוא למזיק ושם משמע קצת שזה משום שפשע בכך שלא הודיע ועי"ש מה שהביא מהרמ"ה שלענין זולא אינו פושע, וכבר כתב החזו"א שאין כוונת הנמו"י שזה חיוב נוסף להודיע והוי פושע בזה שלא הודיע אלא שזה משום הנזק של הבור עי"ש.

והנה בנתה"מ סי' ר' סקי"ג ע"ד תשו' הרא"ש המובא ברמ"א שם שהפותח חבית יין של חבירו ועכשיו יש עליו חשש חימוץ ולכן נמכר בפחות, ישלם הפותח כמה שנפחת ממה שהיה נמכר סגור כ"ה בתשובת הרא"ש להדיא. ועי"ש בנתה"מ דאפילו אם נתקלקל יותר א"צ לשלם אלא כמה ששוה יין עם חשש חימוץ, ולא שייך כאן טענת קרנא דתורא קבירא ביה דרק שם שהדרך להמתין בשביל שתתרפא שייך טענה זו אבל אם היה צריך למוכרו ל"ש טענה זו כמבואר בתוס' והכ"נ היה צריך למכור היין תיכף עי"ש.

והנה יש מקום להקשות ע"ד תוס' מאי ק"ל למה בהמניח לא אמרי' דהיה לו למוכרה היה י"ל שכל זה סברא בדין תשלום הנבילה דאז אפילו שעלול ליפחת לא אכפ"ל כי נעשה התשלום מיד אבל הנה שם שהבהמה ניזוקה פשיטא שהמותר אינו בדין תשלום דרק בהמה שמתה אמרי' שחייב שור אחר והנבילה הוי תשלום וכיון שלא נעשה תשלום אלא המשך הנזק מנ"ל שאם יכול למוכרו ולהפסיק הנזק אין המזיק חייב על זה, דלמא באמת הוי כמו מניח גחלת דאין חייב לסלקו, ומבואר בתוס' דפשיטא להו לדמות והא דשני ממניח גחלת כתבנו לעיל, וכן מבואר בנתה"מ דסברת התוס' לא רק בדין תשלום אלא על כל נזק שנמשך אח"כ אם יכול הניזק למכור ולמנוע הנזק אין המזיק חייב עליה[[52]](#footnote-52).

**בסתירת התוס' אם צריך למכור הבהמה שניזוקה מיד**

יש להקשות סתירה בדברי התוס' שבדף י' ב' ד"ה לא נצרכא כתבו שיש לניזק להמתין עד שתתרפא ואין צריך למוכרה מיד ולכן אמרו בדף לג' א' שאם נכחשה הבהמה אחר ההיזק חייב דקרנא דתורא קבירא ביה ולא נוכל לומר שהיה לו למוכרה מיד כמו שאומרים בבהמה שמתה שימכור הנבילה, ואילו בתוס' בדף לג' א' ד"ה לפוטרו כתבו לבאר למה אין שבת וריפוי בבהמה כי ימכרהו מיד ויקנה שור אחר כמו שהיה לו, וכוונתם שלכך אין הפסד של ריפוי ושבת כי ע"י שימכור ויקנה אחר אין לו שום הפסד משא"כ באדם שאינו עומד למכירה וע"כ בעי רפוי עי"ש, ומבואר שלא יכול להמתין מלמוכרו ולתבוע גם הריפוי והשבת כי מיד יכול למכור וא"כ למה על ההפסד של קרנא דתורא קבירא לא נאמר שימכור וממילא לא יהא לו היזק.

ובאבן האזל פ"ז נזק"מ ה"ח כתב ליישב דקודם העמדה בדין כן צריך להמתין וזהו שכתבו תוס' י' ב' ועל זה משלם הכחש דתורא קבירא, ודברי התוס' בדף לג' שצריך למכור איירי משעת העמדה בדין ואז באמת לא אמור להמתין. וצ"ע שא"כ למה אין משלם שבת ורפוי של עד שעת העמדה בדין כי עד זמן זה לא אמרי' לו למוכרו. [עי"ש עוד באבן האזל דאפילו היה לו למוכרה יכול לתבוע כחש דתורא כי היה זה מקח טעות עי"ש].

ולכאורה נראה שבאמת אין כאן סתירה כלל דכוונת התוס' בדף י' דלא נוכל לומר לניזק שימכור ולא יוכל לתבוע הכחש דתורא קבירא ביה כי רשאי שלא למכור כמש"כ התוס' דהדרך להמתין עד שתתרפא והיינו שתתרפא מאליו, ואם תתרפא הרי יתמעט הנזק וישלם פחות ואם יוכחש ישלם יותר, אבל בתוס' בדף לג' הנדון איך לשער הנזק עכשיו כמות שהוא, האם להמתין ולשלם ריפוי או נזק שימכרנו מיד ולהשלים הפסד זה בזה אין סברא שימתין וישלם ריפוי דעד כמה שהנזק ישאר אותו דבר והשאלה איך לשלם או להמתין כמו באדם ולשלם רפוי כמו באדם ע"ז כתבו התוס' שכיון שנשום הנזק כדהשתא וימכרנו אין לו שום הפסד של הריפוי והשבת. שו"ר בחי' רבי שמעון סי' יג שכתב דברים קצרים בענין זה ונראה שנתכוון למש"כ.

**ב' דיני תשלומי נזיקין פחת או תיקון**

בפשטות דין שומת נזקין זה כמה היה שווה לפני הנזק וכמה אחרי וכמה שנפסד משלם. כ"ה לשון הרמב"ם והשו"ע והמקור מהמשנה שם שום כסף.

אלא שמצינו בראשונים שיש אפשרות תשלום של תיקון הנזק ולא תשלום של כמה נפחת, דהנה הרמב"ם (פ"ה טו"נ ה"ב) למד מהדין של הגמ' ב"מ ה' א' דאיצטריך קרא למעט קרקע משבועה [שאם מודה לו בקרקע זה הילך] באופן שחפר בורות שיחין ומערות דאין זה הילך, ולמד מזה הרמב"ם דאע"פ שעכשיו תובעו דמים כיון שזה מחמת קרקע יש לזה דין קרקע שאין ע"ז שבועה, והראב"ד שם בהשגות וכ"ה בראב"ד בשטמ"ק שם כתב שכל דין זה המבואר בגמ' דחשיב תביעת קרקע לענין שבועה הוא רק כשתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אה"נ אם תבעו לשלם פחתו הרי זה כשאר תביעת ממון ויש בזה שבועה עי"ש, וכן הביא הרמ"א בסי' צה ס"ו עי"ש.

ומבואר בראב"ד שיש ב' אפשרויות של תביעת נזיקין או פחת או תיקון הנזק, ויש נפק"מ אי חשיב תביעת קרקע לענין שבועה. וצ"ב מתי תובע הפחת ומתי תיקון הנזק.

והנה המגיד משנה שם הקשה על הראב"ד דאין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות אלא אם רצה מלשום לו נזקו והפסדו הלכך מ"ל תובעו בדמים כאן וכאן תביעת דמים הבאין מחמת קרקע הן.

והש"ך בסי' צה סקי"ח כתב דמש"כ המגיד משנה שאין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לא ידעתי מנא ליה דאע"ג דקי"ל דשמין למזיק היינו היכא דאי אפשר לתקן אבל היכא דאפשר לתקן מסתברא שחייב המזיק לתקנו ואפילו תימא שאין חייב לתקן מ"מ דעת הראב"ד נכונה דהיכא שאפשר למלאות אף שאינו חייב לשלם אלא דמים מ"מ ודאי בדמים שיתן לו ימלא החפירות א"כ תביעת קרקע היא, אבל אם תבעו לשלם פחתו כגון שא"א למלאות החפירות אז הדמים שיתן לא ישלים הנזק וא"כ הרי הוא כשאר תביעת ממון[[53]](#footnote-53).

ומבואר בש"ך דזה ודאי שיש תביעה של תיקון הנזק כשאפשר לתקנו [ובזה הוי תביעת קרקע לראב"ד], אלא שיש לדון אם מחוייב בעצמו לתקן או שיכול ליתן דמים והניזק יתקן ועכ"פ החיוב הוא לתקן. ובחו"מ סי' שפז נקט הש"ך שם בפשיטות שאם יכול המזיק לתקן חייב לתקן.

ובחזו"א (סי' ו' סק"ג) האריך בזה שדבר שעומד לתיקון אז התשלומין הן לתקן ולא לשלם הפחת, ועי"ש שכתב דגם הרמב"ם והרבינו יונה שחלקו על הראב"ד ואין דין למלאות מודו שיש חיוב תשלום על מילוי החפירות ולא של פחת [באופן שעומד לזה] אלא דס"ל שלא חייב לתקן בעצמו [כמו שהקשה גם המג"מ שאין חייב למלאות] דכל חיובי התורה הם בדמים, אבל החיוב הוא דמי התיקון, ולענין שבועה ס"ל דהוי תביעת דמים ולא קרקע, והראב"ד ס"ל דזה תביעת קרקע או משום שאולי צריך למלאות בעצמו אם יכול או דאפילו אין חייב כיון דשרש החיוב זה תיקון אלא שפודה חיובו בדמים הוה תביעת קרקע. עכ"פ לכו"ע דבר שעומד לתיקון דין התשלום הוא בתיקון הדבר ולא לשום כמה נפחת ערכו לימכר.

והנה השטמ"ק בב"מ שם הביא מהרבינו יונה שהקשה ע"ד הראב"ד דלא יתכן שהמזיק חייב למלאות החפירות מהגמ' בדף מח' א' שבעל החצר חייב בנזקי הבור דע"כ כל החיוב של המזיק הוא דמים ועי"ש שפירש הא דחשיב דמי קרקע באופ"א ואכ"מ. וכפי שביאר שם החזו"א הרבינו יונה לא נחלק שבדבר שהדרך לתקן התשלום הוא התיקון אלא בא להקשות שאין חיוב למלאות אלא לשלם דמי המילוי דחיוב נזקין הוא בכסף ולא בפעולה[[54]](#footnote-54).

אלא דאפילו אם לראב"ד לא צריך למלאות ממש רק פודה בדמים יש לכאורה נפק"מ לדינא בין הראב"ד לרבינו יונה, באופן שהמזיק אומר שמוכן לתקן, והניזק אין חפץ שיתקנו אלא תובע דמי התיקון, דלראב"ד יש זכות למזיק לתקן ולא לשלם [דאפילו אם אין הניזק רשאי לתבוע תיקון אלא דמים מ"מ המזיק כן רשאי ליפטר בתיקון, כ"ה התומים והנתה"מ שם בסי' צה], אבל לרבינו יונה דמתחילה כל חיובו הוא דמים אפילו שהוא דמי התיקון אבל לא מצאנו שיכול לתקן בעצמו שכל חיובי התורה הוא בדמים בלבד[[55]](#footnote-55).

עוד נפק"מ יהא כמבואר בחזו"א שם בהזיק דבר שהדרך לתקנו והוזל מחיר התיקון שלראב"ד כמו שיכול לתקן בעצמו ה"ה יתן דמי התיקון כדהשתא אבל לרבינו יונה שחל חובת דמים על התיקון אפשר שחוב זה לא משתנה וישלם כדמעיקרא במחיר היוקר, אלא דלכאורה ה"ה איפכא בהוקר מחיר התיקון שלראב"ד ישלם יותר[[56]](#footnote-56).

ואין זה שייך לחקירת המחנ"א נזק"מ סי' א' במזיק והוזל החפץ כמה משלם דשם הנדון כשמחזיר כל החפץ, ובזה בפשוטו בתוספתא תניא דאין משלא אלא כשעת הנזק, וכאן הנדון בחיוב תיקון כשעיקר החפץ ישנו ובזה יתכן שכן משתנה סכום החיוב כיון שאין החיוב להחזיר הדבר אלא התיקון וע"כ י"ל דתלוי כשעת התיקון. עכ"פ מבואר שכל מה שמצינו דשומת נזקין זה כמה היה שווה זה לא בדבר שעומד לתיקון כי במה שעומד לתיקון לא ישלם כמה שווה עכשיו אלא כמה שעולה התיקון, ונפק"מ שזה בסתמא פחות ממה שנפחת ערכו לימכר בשוק.

והנה בפשוטו התשלום על התיקון הוא פחות מהתשלום על ערך שנפחת, דמסתבר שהערך שירד למכירה הוא יותר מהוצאות התיקון אלא דאפ"ה כיון שעומד לתקן החפץ דין התשלומין הוא לתקנו.

אלא דעי"ש בחזו"א שיש בזה צד חומרא גם דבאופן שההיזק לא הפחית כלל ערך החפץ לימכר כמו קלקל כותל ביתו דלא נפחת ערך הבית בשוק, כיון שהבית עומד לתיקון משלם מה שמפסיד בהוצאות התיקון שזה השלמת הנזק באופן זה[[57]](#footnote-57).

ובחדושי הגרד"ל דן באופן שעלות התיקון הוא יותר מערך הכלי לפני הנזק, שאם ישלם דמי התיקון נמצא שאם היה הורס כל הכלי היה משלם פחות מאם רק קלקלו באופן שאפשר לתקנו, וא"כ יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא. [אלא שזה תלוי איך שמין חפץ משומש].

**מקור הדין של תיקוני הנזק**

והנה יסוד הענין מבואר בגמ' י' ב' דעיקר הדין הוא מכה בהמה ישלמנה שצריך להשלים את החפץ שהזיק, אלא שכיון שא"א להשלים ישלם דמים שבזה ישיג חפץ כמה שהיה לו דמה לי הן מה לי דמיהן, וכך מבואר בגמ' שם דלולי קרא פחת נבילה דמזיק כי אמרה תורה שלם ישלם שור תחת השור והיינו דכיון שמת השור צריך להחזיר לו שור חדש, ולכן יהא הנבילה למזיק, וגם אחר קרא אפשר שהוא רק משום שכנגד הנבילה יש תשלומין מיד וכמו שביארו האחרונים ועכ"פ מבואר שעיקר דין התשלום הוא להחזיר החפץ שהיה. [ועי' רש"י ט' ב' בפירוש השני במתני' דכל שחבתי עי"ש]

ואדרבה לכאורה נראה דכל מה שמצאנו שומא של הפחת כמה היה שווה וכמה הוא יפה זה היכי תימצי להשיג את החפץ הניזוק שע"י שישלם מה שנפחת יוכל בצירוף הנותר בידו לקנות חפץ כמו שהיה לו מקודם, כ"נ בתוס' לג' א' וכ"ה בל' רש"י.... דפחת נבילה שהניזק יוכל למוכרו בדמים ולקנות שור כשלו[[58]](#footnote-58).

ולכן מסתבר דבדבר העומד לתיקון השבת החפץ לקדמותו הוא בתיקון ורק במה שאין הדרך לתקן אז ע"י שנשום הדמים שהחסיר יוכל לקנות חפץ אחר בצירוף הנותר ובזה הוי כמשלים לו החפץ שהזיק[[59]](#footnote-59).

ולכאורה יש להביא כאן מהא דקי"ל היזק שאינו ניכר ל"ש היזק מטעם שא"ל הרי שלך לפניך, ובגמ' בגיטין מדמים לגזלן דא"ל הרש"ל ושם זה מובן שלא בחזרתו משיב הגזילה אבל כאן הפסיד ממונו וע"כ דכל הדין מזיק משום היזק החפץ, וכ"נ ברמב"ם דבעי' שישתנה ויפסד צורתו, אמנם לתוס' משמע דענין אינו ניכר משום שאין ידוע הא ידוע חייב אע"ג דאין שינוי בגוף החפץ וא"כ אין ראיה כ"כ מהך מ"ד.

שו"ר בענין זה שתשלומי נזיקין זה בשביל שיוכל לקנות כשלו ולא רק לשום כמה הנזק בחדושי רבי שמעון סי' כד עי"ש שכתב לבאר דלכן גם דבר כזה שלא יוכל הניזק לקבל עליו כערכו עכשיו מסיבות עתידיות, אם בשביל להשיג חפץ כמו שהיה לו צריך לקנותו בערך זה כך חייב לשלם לו המזיק עי"ש שהוכיח כן מהמרדכי המובא בקצוה"ח סי' שפ"ו סק"ה שאם הזיק אחר ללוה אפותיקי חייב לשלם לו והקשה קצוה"ח הרי הלוה לא הפסיד כלום כי אם לא היה מזיקו היה גובהו המלוה ואין שוויות לאפותיקי זה כי המלוה יגבהו אח"כ, וכתב הגרש"ש דאה"נ הלוה בין כה היה מפסידו וגם לא היה יכול למוכרו בדמים כאילו כי עתיד המלוה לגבותו מ"מ דין תשלומי נזיקין הוא להחזיר לניזק מה שהיה לו וע"כ צריך לשלם לו דמים כאילו שיוכל להשיג מה שהיה לו, וזה עיקר גדול דיסוד הדין דשמין כמה שהופחת הנזק זה לא רק דין בשביל לדעת כמה היה הנזק אלא זה בשביל שיוכל לקנות אחר בצירוף הנותר וכאשר משמע בתוס' לג' א' כמש"כ.

והנה אין לפשוט מזה ספיקו של המחנ"א נזק"מ סי' א' במזיק חפץ והוזל אם שרי לשלם דמים כשער הזול דנימא דכיון שלקנות חפץ כזה תסגי בשער הזול והרי בתוספתא פ"ג תניא דמשלם כשעת הנזק, אין מזה קושיא, דאע"ג דיסוד הדין לשלם כדי להשיג חפץ כמה שהזיק מ"מ חיוב זה שחל בשעת ההיזק לא משתנה דומיא דדינא דכל הגזלנין כשעת הגזילה.

**אם גם בגזלן שייך חיוב של תיקון הנזק**

כתב הרמב"ם פ"ט מהלכות גזילה ואבידה ה"א הגוזל קרקע מחבירו והפסידה כגון שחפר בה בורות שחין ומערות או שקצץ האילנות ושחת המעיינות והרס את הבנין חייב להעמיד לו בית או שדה כמו שהיו בשעת הגזילה או ישלם דמי מה שהפסיד. אבל אם שחתה מאליה כגון ששטפה נהר וכו' אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסדה עליו אלא אם כן הפסיד בידו מה שאין הדין כן במטלטלין. וכ"ה בטור ושו"ע סי' שעא ס"ב עי"ש.

ומבואר מדברי הרמב"ם שהגוזל קרקע והזיקה יש לו חיוב לשלם כשעת הגזילה, או ישלם דמי מה שהפסיד. והנה במה שחייב לשלם כשעת הגזילה אע"ג דקרקע אינה נגזלת הביאור כמש"כ הראשונים ומובא בשטמ"ק קטז' ב' דאע"ג דקרקע אינה נגזלת היינו שאין חייב באונסין שיכולים להיות ברשות הנגזל כשטפה נהר ואש מן השמים כמש"כ הרמב"ם, וכן שאין קונה בשינוי, אבל יש גזילה בקרקע לענין שחייב בהשבתה וכל נזק שיבא מחמת הגזלן חייב ואפילו אונס שמחמת הגזלן חייב.

וכך מפורש ברמב"ם בה"ג שכתב שגזל שדה ונטלוה מסיקין אם זה מכת מדינה א"ל הרש"ל ואם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחרת, וכתב המגיד משנה שאנסו כל קרקעותיו וזו בכללן, והנה בגמ' קטז' ב' פירשו המתני' דמחמת הגזלן דאחוי אחויי, ודין זה הביא הרמב"ם בהלכה ד', וא"כ הכא איירי בלא שהראה ואפ"ה חייב כזה אונס מחמת הגזלן וכמו שפירשו בשטמ"ק שם ועי' בשער משפט סי' שפו סק"ב שהאריך לבאר כן בדברי הרמב"ם והשו"ע[[60]](#footnote-60).

אלא שגם במפסיד הקרקע בידו אין חייב רק מדין מזיק אלא מדין השבת הגזילה, ומה הנפק"מ בזה, ולכאורה הנפק"מ בפשוטו אם חיובו כשעת הגזילה או כשעת ההיזק ואם אחר הגזילה הוזל ואח"כ חפר הבורות ישלם כדמעיקרא כשעת הגזילה אבל אם היה זה מדין מזיק היה משלם כשעת הנזק.

אלא שלא מובן ברמב"ם מהו שכתב או ישלם דמי מה שהפסיד הרי חיובו לשלם כשעת הגזילה מדין גזלן.

ולאור מש"כ דנזק שעומד לתיקון אין משלם כמה שהופחת החפץ אלא כדמי התיקון נוכל לפרש דמש"כ הרמב"ם או דמי מה שהפסיד דהכוונה בחפר בורות שעומדים לתיקון שבזה סגי לשלם דמי התיקון ויוכל לומר לו הרי שלך לפניך ולא יצטרך לשלם כשעת הגזילה, דכמו שבדין מזיק מדינא משלם כמה שנפחת אבל בנזק שעומד לתיקון סגי בדמי תיקון לבטל הנזק, כך י"ל גם בגזלן של קרקע דהגם שמשלם כשעת הגזילה אם יוכל לתקן ולבטל הנזק יוכל לו הרי שלך לפניך, ואמנם בגוזל מטלטלין לא שייך שישלם התיקון כי קנאן הגזלן בקניני גזילה ושינוי, אבל בקרקע שאין קנינים הגם שיש חיוב השבה כשעת הגזילה אם יתבטל הנזק ע"י שיתקנו יוכל לומר לו הרי שלך לפניך. וזהו ב' אופני תשלום שכתב הרמב"ם שאם הרס הקרקע לגמרי אז באמת דינו לשלם כשעת הגזילה שגם קרקע יש חובת השבה, אבל אם רק קלקל באופן שאפשר לתקן אז סגי לשלם דמי התיקון וא"צ לשלם כשעת הגזילה וכמש"כ, [והאם דמי התיקון כשעת הנזק או כשעת התיקון זה תלוי בדברינו לעיל]. ועדין יש להתיישב בכ"ז.

ועיין בגליון מהרש"א בסי' שעא ס"ב מש"כ ולא הבנתי דבריו ויתכן שבכלל דבריו דברינו עי"ש. ושו"ר מציינין גם לאמרי בינה (טו"נ סי' לז) שכתב כעין מש"כ.

**בדין כחש דהדרא ודין שבת בבהמה**

בפרק החובל נחלקו אביי ורבא בחבלה שתחזור ותתרפא מאליה אם משלם נזק כמה שווה לימכר עכשיו או שזה לא נזק ואין משלם אלא שבת וקי"ל כן כרבא דאינו נזק, וכתבו הראשונים שלפ"ז בהזיק בהמה מכה שתתרפא יהא פטור לגמרי כיון שאינו נזק, ושבת אין בבהמה דשבת, כך ס"ל לחכמי צרפת שהביאו התוס' בגיטין מב' ב' ד"ה ושור והרא"ש והמרדכי ב"מ פרק השואל, וברבינו פרץ בדף פה' ב', וכן דעת הטור והרמ"א בסי' שז דכל מכה שיכולה להתרפאות פטור עליה עי"ש.

אלא שהתוס' בגיטין שם כתבו שחייב וז"ל ור"ח אומר דלא שייך שבת אלא באדם דשבתו לא הוי בכלל נזק דמשום שבת לא פחתי דמיו כל כך אבל שור פשיטא דשבתו בכלל נזק הוא דפחתי דמיו ומתחלה כשהוזק שמין אותו כמה דמיו פחותים לימכר.

והרא"ש (ב"מ סי' ד') כתב ויש מחלקין דודאי גבי אדם לא חשבינן ליה אלא שבת דאינו עשוי להמכר הלכך לא חשיב אפחתיה מכספיה ועוד דאדם דמיו יקרים והקונהו פוחתו מעט מדמיו כיון דסופו לחזור אבל גבי שור נקרא נזק שעשוי להמכר ונפחתו דמיו. וכ"כ המרדכי בפרק החובל והרבינו פרץ שם עי"ש.

ולכאורה ביאור דבריהם שבבהמה השבת הוא חלק מהנזק דבהמה שלא ראויה למלאכה לזמן נפחתת מדמיה וזה חלק מהנזק, דנזק הוא מה שנפחת מדמיה, אבל אדם מה שלזמן לא יכול לעבוד לא מפחית מערכו ולכן אצלו זה לא נזק, אלא שבאדם חידשה תורה עוד חיוב של שבת על הזמן שבנתיים היה יכול להרויח ממלאכתו אע"ג שאינו חלק מהנזק[[61]](#footnote-61).

והנה הרא"ש כתב תרי טעמי למה ביטול מלאכה לזמן באדם לא מפחת מדמיו או משום שדמיו יקרים או משום שאין עומד למכירה[[62]](#footnote-62), וצ"ב מהו הטעם שאין עומד למכירה הרי כך שמין נזקי אדם כמה שווה לימכר כמבואר בריש החובל, ובפשוטו י"ל דכיון שאין עומד למכירה זה שלזמן אינו ראוי למלאכה לא מפחת מערכו דיכול למכור עצמו אח"כ ואכתי זה לא נזק.

אבל אפשר לבאר יותר שבאדם אפילו יהא בטל ממלאכה לעולם [ולא רק לזמן] זה לא נזק כלל ואע"ג שנמכר בפחות משום זה דאדם לאו בר דמים הוא, וגם אין נזקו במה שלא עושה מלאכה, ונזק באדם הוא החבלה בגופו, וזה רק במכה שתשאר לעולם אבל מכה שמתרפאת מאליה זה לא נזק, [ומכה שצריכה ריפוי חשיב מכה לעולם כי בלא רפואה תשאר כדלהלן], אלא דאכן שמין אותו כמה ראוי לימכר כי כך הוא דין שומת הנזק אבל לא שעצם הנזק זה על כך, משא"כ בבמה כל ענינה לעשות מלאכה או למוכרה וכשמנועה מלעבוד אפילו לזמן נמכרת בפחות וזהו נזקה, וזהו שכתבו הראשונים דשבתה בכלל נזק.

ועי' נתה"מ סי' שמ סק"ב שכתב כעי"ז בסגנון אחר [ובתורת גיטין פירש כן בדברי התוס'] שבאדם כתוב כי יתן מום בעמיתו וכשחוזר מאליו לא חשיב מום, אבל בבהמה כתוב בתורה מכה בהמה ישלמנה וכיון שכעת יש לו הפסד הוי בכלל מכה בהמה.

והנה הראשונים הדגישו מה שבבהמה אפחתה מדמיה אפילו שתתרפא אח"כ, ולכאורה זה לא רק משום שעומדת למכירה דגם בהמה שעומדת למלאכה אם לזמן אינה עושה מלאכה זהו נזק גמור ושבתה בכלל נזק, ורק באדם ביטול מלאכה אינו נזק אלא שבת. ועי' יש"ש (פ"ח סי' כב) שכתב ע"ד התוס' דמ"מ אם הזיק שור שעומד לשחיטה פטור אע"פ שהיה יכול למוכרה, ולכאורה איירי כשלא עומדת למלאכה כלל רק לשחיטה ולכן אין זה נזק, וצ"ע דא"כ אפילו מכה לעולם יהא פטור וצ"ע.

והנה סברת התוס' והרא"ש לכאורה פשוטה שבבהמה שאינה עושה מלאכה זה נזקה וגם נמכרת בפחות ולמה פליגי ע"ז חכמי צרפת שהביא הרא"ש והטור בסי' שז וסי' שמ וכן נקט הרמ"א שכן עיקר דבכחש דהדרא פטור לגמרי, [ולא נראה דפליגי בזה גופא דלא פחתי דמיה]. ונראה דהם ס"ל שנזק שיחזור ויתרפא מאליו לא נחשב חסרון בגוף בהמה וזה שנמכר בפחות הוי גרמא, וכן ביטולה ממלאכתה הוי גרמא כיון שאין פגם בבהמה ודומה לזורק מטבע לים שאין בה חסרון דאע"ג שפחתיה דמיה פטור כמבואר לקמן צח' א' משום גרמא, אבל התוס' והרא"ש ס"ל דכיון שיש בה מכה זה חסרון בגופה אע"ג דהדרא.

והנה התוס' בדף לג' א' ד"ה לפוטרו כתבו דפשיטא שבשור לא שייכא ריפוי ושבת דזה הוי בכלל נזק דכששמוהו כמה היה שוה מתחילה וכמה הוא שוה עכשיו שאם ירצה בעליו לא ירפאהו אלא ימכרהו מיד ויקנה אחר נמצא כשמשלם לו יכול לקנות שור בשלו אבל אדם על כרחך צריך לרפאות עצמו ושבת נמי איכא.

וממש"כ התוס' בסו"ד כשמשלם לו יכול לקנות שור כשלו לכאורה כוונתם דבשור כל שמשלם הנזק והיינו כמה שנפחתו דמיו ממילא יוכל להשיג שור כמו שהיה לו מקודם והושלם לניזק כל חסרונו וא"כ למה ישלם שבת ורפוי, ורק באדם שע"כ צריך לרפאות עצמו שייך בו ריפוי וגם שבת עד שיתרפא, ולא נאמר שע"י שישלם נזק ימכור עצמו ונמצא שלא הפסיד כלום דע"כ צריך לרפאות עצמו וגם שבת יש כי אינו עומד לימכר.

אלא שבתחילה כתבו שם התוס' דשבת הוי בכלל נזק ועי' בגליון הש"ס שמציין על מילות אלו לתוס' בגיטין הנ"ל, ולכאורה זה לא כמש"כ התוס' בסוף דבריהם שיכול לקנות שור כשלו אלא זה סברא אחרת דהשבת והריפוי משפיעים על פחת הנזק וכל זה נכלל בשומת הנזק כנתבאר לעיל, דמה"ט פחתיה דמיה מחמת שצריך לרפאותה ומנועה ממלאכה וכהתוס' בגיטין, משא"כ באדם שאינו משפיע על ערך דמיו כ"כ וזה לכאורה לא כמש"כ תוס' סברא משום שבתשלום הנזק יוכל לקנות שור כשלו.

והנה לפ"ז מבואר עוד בתוס' שגם הריפוי הוא בכלל הנזק בבהמה, דכששמין פחת דמיה בשביל הנזק הוא גם מחמת שצריך לרפאותה, ומבואר דבעצם מכה הצריכה רפואה הוי נזק, והנה המרדכי בפרק הגוזל סי' רטז כתב שהמזיק בהמה נזק שלא יחזור מאליו אלא שאפשר לתקנה ולרפאותה אין חייב הוצאות הרפואה דאינו אלא גרמא ועי"ש דיליף לה מזורק מטבע לים, [וזה לא נדון קמאי בכחש דהדרא שכאן יחזור רק ע"י ריפוי כדלהלן, וכן מוכרח שריפוי בבהמה פטר המרדכי ואילו כחשא דהדרא הביא מחלוקת], ולכאורה בתוס' לג' א' הנ"ל משמע שהריפוי הוא בכלל הנזק דכששמין פחת דמיה למכירה זה גם משום הריפוי, ואם הרפואה הוי רק גרמא לא ישלם על פחת דמיה מחמת כן, וא"כ מבואר דהמרדכי דס"ל דאין לשלם על רפואה פליג ע"ד התוס', וכ"כ החזו"א במסקנתו בסי' יג' סק"י דע"כ המרדכי והתוס' חלוקין וקי"ל כהתוס' שכ"כ הרא"ש למעשה שמכה המצריכה רפואה חייב עליה משום נזק ואין זה גרמא[[63]](#footnote-63).

והנה בפרק החובל מבואר שיש חיוב של שבת בלי נזק באופן שאהדקיה בהינדרונא, ויל"ד בבהמה שאהדקיה כה"ג האם חייב, עכ"פ באופן שזה לא גרמא או גרמי אלא שמנע בגוף הבהמה שלא תוכל לעשות מלאכה [ומשכח"ל בהביאה לחדר ונעל לרא"ש או בקשרה בשלשלאות], דלמבואר בראשונים הא דאין שבת בבהמה הוא משום שזה בכלל שומת הנזק וא"כ כה"ג דאין נזק אחר אלא זה שאינה ראויה למלאכה זה נזקה שהרי נמכרת בפחות.

אלא שיש לדון שלדין נזק מבואר בגמ' בדף צח' א' שרק אם נחסר מגוף הדבר חייב, ולכן שף מטבע אע"ג דשוה פחות פטור כי לא חיסר עי"ש, וא"כ לכאורה הקושר בהמה שלא יכולה לעבוד אע"ג דשוה פחות כיון שלא חיסר בה אין בה תשלומי נזק וכל מה שמצאנו זה באדם שיש חיוב של שבת בזה לא צריך חסרון כמו שבבושת א"צ חסרון. [וכמו"כ יל"ד לענין רפוי שלא במקום נזק וכמבואר בהחובל שהוא בצבע משונה מה הדין בבהמה שנמכרת בפחות מה"ט אי חייב מטעם נזק אי חשיב חסרון ולכאורה תלוי בנדון צבע שאפשר להוריד אם יש בזה חיוב נזק].

ובאמת היש"ש (פ"ח סי' כב) אחר שהביא דברי התוס' דשבת בבהמה היינו נזק כתב דכל מה שאין שבת בבהמה היינו שבת שלא במקום נזק כגון שסגרה בחדר, והביא דבריו הש"ך בסי' שז שם, ומבואר דכה"ג שאין מכה לא חשיב נזק אלא שבת בלבד, ולכאורה כוונתו כמש"כ דבלא מכה בגוף אין כאן נזק אלא שבת וחיוב על שבת לבד הוא חידוש רק באדם.

ובשו"ת בית אפרים (חו"מ סי' ה') הביא דברי הראשונים הנ"ל ופירש בדברי התוס' בגיטין דאין הכוונה שאין חיוב שבת בבהמה כי הוא חלק הנזק אלא באמת יש חיוב של שבת בבהמה רק שתמיד עד כמה שמשלם הפחת ממילא יש לו שור כשלו ואין לו הפסד דשבת כמשמעות סו"ד התוס' בדף לג' א' ופירש כן גם בתוס' בגיטין דשבת בכלל נזק, ולפ"ז כתב שבמקום שאין נזק אז יש חיוב שבת גם בבהמה וכל המיעוט של איש בעמיתו ולא שור בעמיתו זה במקום שיש נזק, ולכן נקט שהנועל בהמת חבירו כיון שאין נזק יש שבת, ודבריו מחודשים ואם כי מצינו ברמ"ה בכיצד הרגל שיש חיוב שבת שלא במקום נזק בנועל בית חבירו עי"ש אבל רוב הראשונים נחלקו שפטור וע"כ שאין חיוב שבת רק באדם כלל ומש"כ תוס' דשבת בכלל נזק היינו שזה תמיד הנזק אבל לא שזה חיוב של שבת אלא של נזק, ובנועל בית אין זה נזק מדאין חסרון ואכ"מ.

**כל נדון קמאי כשיתרפא מאליו אבל אי בעי רפואה לכו"ע חייב**

והנה באור זרוע ב"מ סי' רסב כתב שכל נדון הראשונים בכחש דהדרא זה רק כשתתרפא מעצמה שבזה י"א שאינו נזק וחייב באדם רק שבת ולשונו שם אבל בדבר שצריך לטרוח ולבקש רוחא על כך ולהוציא יציאתו לרפואתו הדבר ידוע שקונים אותו בפחות מחמת ששוה פחות בכך כיון שאין סופו להתרפאות מעצמו ועי"ש שהאריך. ובדבריו נראה דבהמה שיש בה מכה שלא תתרפא מאליה היא באמת שווה פחות וזה נזק גמור ורק במכה שמתפראת מעצמה ס"ל להנך קמאי דאינו נזק דזה לא נחשב שפחתי דמיה, וכנראה כמש"כ לעיל דס"ל שמה שחוזר ומתרפא מאליו אין זה חסרון בבהמה והוי כסוגר דלת בפני הבהמה.

וכ"כ הנתה"מ בסי' שמ סק"ג שבמכה שבלי ריפוי לא יחזור לקדמותו כו"ע מודו דזה ככחשא דלא הדר והוא נזק גמור, ועי"ש שכתב שכה"ג ישלם את שכר הריפוי כי זה תשלום הנזק, והוסיף דאז חייב גם מה שנפחתה הבהמה משוויה בשביל ביטול מלאכה בנתיים, ואין זה שייך לדברי הראשונים דאין שבת לבהמה דזה במקום שאין נזק שיחזור מעצמו אלא שבאנו לחייב עליה שבת מה שיכול להרויח כל יום כמו באדם זה אין בבהמה, אבל כשיש נזק שמין כמה שווה לימכר וכל שמעצמה לא תתרפא הוי ככחשא דלא הדרא ושמין מה שנפחתה מדמיה לימכר עד שירפאו אותה, ורק בכחש דמאליו יתרפא זה לא נזק אלא נדון של שבת.

וכ"כ החזו"א בסי' יג סק"ב שלדברי הנה"מ בכחש דלא הדר אלא ע"י רפואה לא לבד דהרפואה נכנס בתוך הנזק אלא גם שבת בכלל הנזק ועי"ש שהוכיח כן[[64]](#footnote-64).

אלא שצ"ע דאמנם כחש דלא הדר אלא ברפואה הוא נזק אבל כיון שתשלומי הנזק הם לא לפי כמה שנפחתו דמיה לימכר בשוק אלא משלם הוצאות הריפוי שזה תשלום הנזק וכמש"כ הנתה"מ שם, והוכיח מנדה נח' א' דהמלכלך בגד משלם דמי כיבוס בגד וכן האריך החזו"א בסי' ו' שנזק שעומד לתיקון אין שמין פחתא אלא דמי תיקון, א"כ איך יתכן שישלם מה שנפחתו דמיה מחמת שלזמן אינה ראויה למלאכה הרי אין שומת הנזק לפי פחת דמיה אלא משלם התיקון.

ולכאורה למדנו מכאן חדוש דין גדול, שישומו כמה פחתי דמיה בשביל ביטול מלאכה בנתיים וישלם עליה, וחוץ מזה ישלם גם דמי הריפוי. וזה מחודש כי במכה שלא עומדת לרפואה ושמין התשלום כמה אפחתה מכספה כיון דהשבת מגורמי הפחת שבתה בכלל נזק ומשלם רק הנזק, ואילו כשמשלם דמי רפואה לתשלום נזק אז באמת יצטרך לשלם גם כמה שאפחתה מכספה מחמת השבת ולא מדין שבת אלא מדין נזק דהפחת על זמן זה לא יתוקן ברפואה וזה מלבד דמי הרפואה שצריך לשלם.

ובאמת צ"ע לפי סברת התוס' בדף לג' א' בסו"ד דלא שייך שבת בבהמה מחמת שיקנה שור כשלו דכל זה ניחא במכה שלא עומדת לרפואה ומשלם פחת דמיה א"כ בצירוף מה שנשאר יקנה שור כשלו, אבל במכה שעומד לתיקון אין לו לקנות שור כשלו שמחיר התיקון מועט מהפחת, א"כ אז למה לא שייך שבת על הזמן עד שתתרפא הבהמה לגמרי, והניחא לסברת הראשונים דשבתה בכלל נזק אז אה"נ ישלם אבל לא מדין שבת אלא משום נזק אבל בתוס' משמע שם סברא אחרת, ואולי אה"נ היה שייך חיוב שבת אבל דברי התוס' הם בעיקר דין התורה שקבעה כך ובסתמא שמין פחתה ואז אין שבת וצ"ע.

והנה רעק"א בגליון שו"ע בסי' שז ס"ב הביא מהשבות יעקב (ח"ג סי' קעח) שכתב דגם לפי השיטות דכחש שיחזור להתרפא פטור מ"מ אם צריך להאכילה יותר ממה שעושה צריך המזיק לשלם דמי המזונות מדין נזק ומובא גם בפתחי תשובה שם. וביאור הדבר נראה דכמו שמכה שלא חוזרת בלי רפוי זה נזק הכ"נ כאן בלי מזון תמות, והרי בשביל עכשיו אין צורך שתאכל כי אינה עושה מלאכה, ומאכילה רק בשביל אח"כ נמצא שבשביל שתתקיים אח"כ צריך ליתן לה מזונות וזה כמו הוצאות ריפוי על מכה גמורה דהוי בכלל הנזק. [ובחזו"א סי' יג סק"ב שהקשה על השבו"י זה למאי דס"ל בתחילה דקי"ל כהמרדכי דהוי גרמא אבל למש"כ בסק"י הדר ביה וכמש"כ בעצמו].

**בדין כהנים שפיגלו [היזק דבר שא"א למוכרו והיזק להקדש]**

בגיטין נג' א' הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבים וכתב רש"י שם חייבין לשלם דמיהן לבעלים שהרי צריכין להביא אחרים ואי נמי נדבה היא קשה בעיניו שלא הקריב קרבנו שהרי להביא דורון היה מבקש.

מה שהוזקק רש"י לסברא דקשה בעיניו של הקריב וכו' ומאי שנא מכל מזיק ממון חבירו לכאורה הביאור שהקרבן אינו בר דמים שא"א לו למוכרן ואין זה הפסד ממון לבעלים רק מחמת שצריך להביא אחרת או משום שקשה בעיניו שלא הקריב, אבל כל מזיק חפץ בר דמים שישנו במכירה פשיטא שחייב על זה, על זה חידש רש"י שגם פה יש הפסד ממון שחייב להביא אחרת. [ומאידך כל מזיק חפץ לחבירו אין חייב לשלם על מה שצריך לקנות אחר שזה אינו אלא גרמא ושא"ה שמחוייב להביא עי' להלן].

ועוד חידש רש"י אפילו בנדבה יש לחייב מחמת זה שקשה בעיניו שלא הביא דורון, ובאמת ברמב"ן בגיטין כתב דאיירי בנדר ולא בנדבה, וברש"י מבואר חדוש טפי דאף בנדבה חייב מה"ט דהפסיד לו שקשה בעיניו וכו', [וצע"ק לשון רש"י קשה בעיניו למה לא כתב בפשוטו משום שמפסיד שימוש ההקרבה][[65]](#footnote-65).

ומדברי רש"י אילו הוכיחו האחרונים דלא כהנתה"מ (סי' קמח סק"א) שחידש שהמזיק לחבירו חפץ שאין יכול למוכרו פטור, דבנדבה אין יכול למוכרו, דסתמא איירי בקק"ד גם, ואפ"ה חייב הכהן שפיגל ומוכח שגם דבר שא"א למוכרו חייב כל שזה שווה לבעלים[[66]](#footnote-66). [ולכאורה גם אי מתני' איירי רק בנדר ילה"ק ע"ד נתה"מ דסו"ס הקרבן אינו במכירה אלא שבזה י"ל דחייב משום גרמי או גורל"מ שצריך להביא אחרת אבל בנדבה אין זה מה"ט].

ועי' חזו"א (סי' ו' סק"ג) שלמד מדברי רש"י אלו לענין מזיק כותל בית שלא נפחת בזה ערך הבית דמ"מ ישלם הוצאות התיקון, כיון שברש"י מבואר שיש חיוב מזיק גם כשלא הפחית דמים שהרי בנדבה כל ההפסד זה מה ששוה לבעלים להביאו אבל אין בזה הפסד דמים וזה כמש"כ שזה חידושו של רש"י כאן.

ובאמת צריך לדעת כמה משלמים על היזק זה בנדבה, שאין סברא שישלם כשווי הבהמה שהרי לא יכול היה למוכרה וא"צ להביא אחרת וכל הנזק פה הוא מה שקשה בעיניו שלא הקריב קרבנו, [ולענין קלקול בית עי"ש בחזו"א שאין משלם אלא כהוצאות התיקון]. ויתכן באמת שישלם כמה שווה לבעלים למנוע קושי בעיניו שלא יביא הדורון אבל לא ישלם כערך הבהמה, דערך כולה לא חשיב דמים לו, ואמנם בנדר ישלם כשווי כל הבהמה כי עכשיו צריך להביא אחרת ואת זה הפסידו אבל בנדבה לא. [ואין ראיה דמזה שהקדיש בתחילה בהמה בשווי זה שכך שווה לו הנאה זו גם עכשיו, דאחר שהקדיש יתכן ששוה לו פחות למנוע נזק זה וצ"ע][[67]](#footnote-67).

שו"ר כן באפיקי ים (ח"ב סי' י' בסופו) דבכהנים שפיגלו בנדבה לא ישלם כשווי כל הבהמה אלא לפי טוה"נ כמה היה מוכן לשלם מי שאינו חייב להקריב זה אבל בנדר ישלם כשווי כל הבהמה. אמנם באמרי משה (סי' מ' סק"ה) ראיתי שנקט בפשיטות שכהנים שפיגלו גם בנדבה משלם כפי השווי ששילם בעד בהמה זו וצ"ע.

עוד יש לשאול אפילו נימא דאין המיעוט דרעהו באדם המזיק, זה רק סיבה שיתחייב לשלם להקדש אבל לבעל הקרבן למה שישלם הא אין הקרבן שלו, ואפילו שמצאנו הפסד בנדר שצריך להביא אחרת או בנדבה שקשה בעיניו מה לי שהפסידו זאת הרי הקרבן שהזיק אינו שלו.

וי"ל דמ"מ יש לבעל הקרבן זכות בהבאת והקרבת הקרבן ומשום זכות זו בבהמה חשיב הבהמה שלו עכ"פ לענין תביעת נזיקין, אלא שהפסד הממון שיש לו מחמת זכות זו בנדר הוא משום שעל ידי זה לא צריך להביא אחרת, ובנדבה יוכל מכח זכות זו לתבוע תשלומין על מה שקשה בעיניו וכו'.

והנה הביאו תוספתא בשקלים (פ"ג ה"י) שהמזיק בשר קדשי קדשים משלם קרן לכהן, והנה בגמ' יב' ב' איתא שזה לא ממונו של כהן לקדש בו את האשה דכהנים משלחן גבוה קא זכו וכו"ע מודו לזה וא"כ למה אם הזיקו להם בשר קד"ק חייבין, ומוכח מזה שאע"ג שגוף הממון לא שלהם כיון שיש להם איזה זכות אכילה יש חיוב מזיק על הפסד זכות זה, [והא דל"א כאן פטור דרעהו ולא של הקדש צ"ל דאדם המזיק שאני עי' להלן], וזה כעין המבואר ברש"י לענין כהנים שפיגלו שחייבין לבעלים אע"ג שאין גוף הממון שלהן וכמש"כ, וגם זה לא כהנתה"מ דמה שא"א למוכרו אין חיוב מזיק ע"ז.

אבל יש לשאול דהניחא לר"ש דגורם לממון כממון דמי דמה"ט יש לחייב לבעלים מטעם הנ"ל, אבל סתמא דמתני' קאי ככו"ע, והרמב"ם פסק לה הגם שלא פסק כר"ש דגורל"מ כממון.

וצריך לפרש דר"ש חידש שע"י שזה גורם לו ממון חשיב כל גוף הממון שלו וזה לא קי"ל הכי אבל זה שיש לבעל הקרבן שימוש בבהמה להקרבה ושימוש זה הוי הפסד בשבילו כו"ע מודו, ואע"ג דזכות זו לא ניתן למכירה מ"מ הוא בעלים על זה, וכיצד שמין הפסד זכות זו הוא לפי ערך הממון שמפסיד בנדר הוא לפי מה שצריך להביא אחרת ובבהמה על קושי הדורון[[68]](#footnote-68).

ויש לדמותו ליסוד החזו"א שהמזיק דבר ולא הפחית מערכו, אם הדבר עומד לתיקון צריך לשלם דמי התיקון, [וכמו מזיק כותל בית חבירו], והכ"נ קרבן שנפסל עומד להביא אחרת, וזה כאופן תיקון הנזק שבא כחליפי הקרבן ואע"ג שלא נפחת ערכו בשוק כי בלא"ה לא יכול היה למוכרו חייב על שאר הפסדים. [מיהו בההיא דתוספתא דקדשי קדשים ע"י תשלום הקרן לא יוכלו להשיג בשר קד"ק].

אבל עדין קשה שאם כל ההפסד לבעלים הוא שצריך להביא אחרת זה אינו גרמי, ובפשוטו דין כהנים שפיגלו אינו מטעם גרמי דבגמ' ב"'ק ק' א' לא אייתי' מהך משנה דינא דגרמי, ועוד דגרמי יש דיעות שזה קנס ובגיטין מבואר שכהנים שפיגלו זה חיוב מדינא ולא משום קנסא עי"ש.

ולכאורה צ"ל דהכא חשיב נזק בגוף הדבר שהזיק לו שימוש הקרבן ועל זה הוא מזיק בידים אלא ששומת ההפסד הוא לפי מה שצריך להביא אחרת כמש"כ, ושורף שט"ח שזה גרמי כי השטר הוא נייר בעלמא כלשון הגמ' ק' ב' רק שעל ידו מפסיד דמים, או במחיצת הכרם שהאדם לא הזיק בידים כלל אבל כאן הזיק זכות שימוש בידים שמוגדרת כהפסד דמים מחמת שצריך להביא אחרת. שו"ר מובא כעי"ז בהפלאה ובמקנה בקדושין נב' ב' וכן ראיתי כעי"ז באמרי משה סי' מ' עי"ש[[69]](#footnote-69).

אכן ברמב"ן בקונטרס דד"ג ד"ה ובעיקר כתב שהמזיק לחבירו דבר שהקדיש חייב ומשמע להדיא מדבריו שם שזה רק למ"ד גרמי חייב, [ולפ"ז דינא דכהנים שפיגלו הוי משום גרמי וצ"ע], וזה לכאורה דלא כרש"י הנ"ל. [מיהו מש"כ שם הרמב"ן דהגוזל חמץ ובא אחר ושרפו חייב למ"ד גרמי נראה שבזה מודה רש"י לרמב"ן דאין לחייב רק משום גרמי, כי יתכן ששימושו להחזיר הדבר לא חשיב כשימוש שלו לענין שהמזיקו יהא חייב כזכותו להקריב קרבן וצ"ע].

והנה כהנים שפיגלו תנן שמשלמין לבעלים, ולמה אין חייבין להקדש, לכאורה הטעם דהא קי"ל שור רעהו ולא שור של הקדש ומזיק הקדש פטור[[70]](#footnote-70), ואמנם צ"ע דהניחא לתוס' לעיל ו' א' דגם אדם המזיק מתמעט מרעהו, אבל דעת הרמב"ם אינה כן דאדם המזיק הקדש חייב מהתורה, לפ"ז יש לשאול למה אין משלמין להקדש, וכן לתוס' קשה למה אין משלמין להקדש עכ"פ מדרבנן.

ובפנ"י בגיטין כתב דלהקדש פטור מלשלם כיון שהבעלים יביא אחרת להקדש א"כ אין להקדש הפסד מהיזק זה[[71]](#footnote-71).

אבל לכאורה כל זה ניחא בנדר אבל בנדבה ההקדש כן הפסיד, ואע"ג שהקדש לא יכול למכור קרבן אבל למבואר ברש"י יש חיוב לשלם לניזק אע"ג דלא יוכל למוכרו על הפסד השימוש לבד וא"כ בנדבה למה לא ישלם להקדש.

ואכן בב"ק עח' ב' שנסתפקו בגמ' לר"ש דגורל"מ כממון מה הדין בגנב שור אי פטר נפשיה בכבש עי"ש, כתב הרשב"א שכל הספק הוא לענין כפל שחייב לשלם לבעלים כמה משלם אבל הקרן שחייב להקדש בודאי שמשלם להקדש כמה שהפסיד, וע"ע בשטמ"ק בשם הראב"ד דאפילו אינו בעין אלא אכלו הרי נהנה מן ההקדש שור וחייב שור לבעלים וכל הספק הוא לענין כפל לבעלים עי"ש. וזה לכאורה לא כדעת הפנ"י שכיון שהבעלים ישלם להקדש תו פטור המזיק להקדש, [וצ"ע אם חייב הגנב גם לבעלים לר"ש חוץ ממה שמשלם להקדש], וא"כ שוב צ"ע אי כך הוא הדין בכהנים שפיגלו. [ופשיטא דלשון הראב"ד נהנה לאו דווקא הוא וצ"ע].

והנה מכח דברי רש"י דכהנים שפיגלו חייבים משום שצריך להביא אחרת יש שדנו שכל מזיק בגד משומש כיון שהניזק צריך לקנות אחר יתחייב המזיק לשלם כסך מה שעולה לו לקנות כי זה ההפסד שלו דומיא דכהנים שפיגלו. ובפשוטו י"ל דשאני כהנים שפיגלו שחייב להביא אחרת לכן שמין כערך זה שצריך להביא. וגם צריך לדעת דהא אחרת שיקנה זה כמו מה שהזיק משא"כ בבגד אין סברא שיקבל הניזק יותר ממה שהיה לו מקודם מ"מ בבגד חדש יל"ד כן אבל נראה דמ"מ לא דמי מטעם מש"כ.

והנה בדברי רש"י לענין כהנים שפיגלו דמוכח שיש חיוב מזיק גם בדבר שלא נפסד מלמוכרו רק מחמת שקשה בעיניו וכו', לכאורה יש להקשות ע"ז מדברי רש"י ב"ק ד' ב' דמנסך זה לא מערב יין נסך כי א"כ לא חסריה ולא מידי דהא מזבין ליה בר מדמי יין נסך שבו עי"ש. ובפשוטו כוונתו שלא הפסיד לו דשווה לימכר כמו מקודם, וקשה הרי הזיק לבעלים שלא יוכל לשתותו ומה לי שלימכר שווה אותו דבר הרי בכהנים שפיגלו גם קודם לא היה יכול למוכרו וחייב על שהפסיד לו שימוש ההקרבה והכ"נ הפסידו שימוש שתיית היין.

וצריך לומר דאדרבה רק בכהנים שפיגלו דבלא"ה אין עומד למכירה כל הנזק הוא מה שאין לו השימוש אבל דבר שיכול למוכרו אע"ג דעומד בעיקרו לשימוש של שתיה כיון שעדין יכול למוכרו אין פה שום נזק, דיש לו השוויות דמעיקרא, ועל שימוש לבד כשנשאר לו דמי הדבר אין לחייב משום מזיק.

והנה הקשו על רש"י ממדמע שעירב חולין בתרומה וחייב והרי יכול למוכרו לכהנים, אלא שכבר פירש התוס' רי"ד שם שזה הוזל מאד מחמת שראוי רק לכהנים משא"כ יי"נ חזי לכל נכרים לא הוזל. ויש לדון במדמע פירות של כהן שלבעלים הרי זה ראוי לשימוש אי חשיב מזיק כיון שאכתי ראוי לו או דכיון שנפחתו דמיו למכירה חייב, ואין זה תלוי בנדון מזיק שעשה רק הורדת ערך כי כאן קלקל שימוש אכילה לזרים וכן מסתבר דחשיב מזיק גמור אע"ג דאכתי לבעלים חזי מ"מ חסר שימוש שתיה לכל ונפחתו דמיו מחמת זה.

**בנדון מהר"מ מינץ בגנב אתרוג מהודר – סוגיא דב"ק עח' ב'**

בגמ' בדף עח' ב' בעי רבא הרי עלי עולה והפריש שור ובא אחר וגנב מי פטר גנב נפשיה בכבש וגו' מי אמרינן שם עולה קיבל עילויה או דלמא מצי א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינא למיעבד בתר דאבעיא הדר פשט גנב פטר עצמו בכבש. לכאורה צריך לבאר מה לי שאחרי שגנב יכול הנודר לפטור עצמו בכבש הרי גנב שור וישלם כשוויו.

אלא שכתב שם השטמ"ק בשם הראב"ד דכל ספק הגמ' הוא לר"ש דדבר הגורם לממון ולתשלום כפל אבל להקדש ודאי שור הוא משלם שהרי הזיק שור אבל הכפל שהוא משלם לבעלים שהרי מבית האיש קרינא הואיל וחייב באחריותו מי משלם כבש שהרי לא הזיקו אלא כבש שהרי פוטר עצמו בכבש, וכ"כ שם בשם הרשב"א שאם אכלו הרי נהנה מן ההקדש שור וקרן מיהא משלם להקדש. [וכן הוכיח האו"ש פ"ב גניבה מדברי הרמב"ם שלכן לא הביא דין הגמ' דהגנב פוטר בשה כיון שזה רק לר"ש דגורל"מ אבל הקרן להקדש חייב באמת כדמי השור. ולכאורה גם לבעלים לפי מי שסובר שיש חיוב של גרמי ע"ז ואכ"מ].

ומבואר מדבריהם שזה פשוט שאם גונב מחבירו דבר לא יוכל הגנב ליפטר בתשלום של דבר כשר לא מהודר, שכל ספק הגמ' הוא לר"ש דכל מה שחשיב בעלים משום שזה גורם לו ממון בזה נסתפקו בגמ' שכיון שיכול ליפטר בכבש זה גורם לו ממון רק בשיעור זה וחשיב בעלים רק בדמי כבש, או דיוכל לומר אנא מצוה מן המוחבר בעינא למעבד שהוא מקיים הנדר בהידור, אבל בעלים גמור בודאי שחייבים להשיב לו כמו שגנבו ממנו ואם היה מהודר כך ישיב לו ולכן להקדש שמשלם קרן ישלם דמי שור דזה מה שהזיק להקדש.

והנה ידועים ד' מהר"ם מינץ (סי' קיב) ומובא במל"מ (פט"ז מעה"ק ה"ז) שנסתפק במי שגנב מחבירו אתרוג יקר מהודר אם מצי הגנב למיפטר באתרוג פשוט כיון שכל חשיבות האתרוג הוא משום המצוה וגם בזול מקיים המצוה או דלמא מצי א"ל אנא בעינא למעבד מצוה מן מן המובחר. ופשט המהר"ם מינץ מסוגיא דב"ק דגונב שור מצי פטר נפשיה בכבש. והמל"מ כתב על זה שאינו דומה דשור שאני שאין לו דמים דהא קי"ל המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ואין חיובו של הגנב אלא משום תשלומו של הנודר ולכן פטר נפשיה בכבש, אבל גבי אתרוג מצי הנגזל למימר שהיה מוכרו בדמים יקרים כמו שלקחו ונמצא שיש חיוב דמים שהפסידו.

ובפשוטו טענת המל"מ שבשור אין לו שום דבר חוץ מההקרבה ולכן כיון שעיקר ההקרבה יכול גם בכבש אין לחייבו על מצוה מן המובחר אבל כאן יש לו הפסד דמים שיכול למוכרו. ומבואר במל"מ שכיון שיכול למוכרו זה סיבה לחייב את המזיק.

[והנה אין כוונת המל"מ שעל זה גופא ההפסד שיכול היה למוכרו, דודאי גם דבר שבפועל לא עומד למוכרו המזיקו חייב כשווי זה אלא כוונתו שיש לחפץ זה דמים שהרי יכול למוכרו משא"כ בקרבן דאינו בתורת מכירה הוא לאו בר דמים וכל הגניבה בו הוא על שימוש ההקרבה וכיון שיכול להשתמש אותו שימוש בכבש כשר לא צריך לשלם יותר].

ולכאורה לפי המבואר בראשונים שם כל דין הגמ' הוא כלפי דין דבר הגורם לממון שלא חשיב בעל הממון רק כמה שמוכרח להפסיד והרי יכול לפטור עצמו בכבש, אבל במי שהוא בעלים גמור על הממון חייבים להשיב לו מה שלקחו והפסידו ולא יכול לומר שישיב רק דבר כשר למצוה ולא למצוה מן המובחר. ואדרבה לפי דבריהם לכאורה נראה דלענין מזיק מי שהזיק לחבירו רק את ההידור ונשאר לו הדבר הכשר שמ"מ ישלם לו דמי ההידור שהרי הזיק לו ההידור מן החפץ ולא יוכל לומר לו דאכתי יש לו הדבר למצוה. [וזה יתכן אפילו בדבר שאין לו דמים למוכרו אם שימוש זה שלו והזיקו יתחייב לשלם לו על זה]. וכן הקשו על מהר"מ מינץ החת"ס בגיטין נד' ב' והשער המלך פ"ז חובל ומזיק עי"ש[[72]](#footnote-72).

והנה המל"מ בהלכות חובל ומזיק כתב לבאר למה תנן במשנה בגיטין הכהנים שפיגלו חייבין, ולמה לא תנן שחשבו שלא לשמה שכשר ולא עלו לבעלים לשם חובה וצריך להביא אחרת, וכתב דאה"נ בנדר חייב כי הפסיד לבעלים שצריכים להביא אחרת אבל בנדבה שלא לשמה כיון שזה כשר רק לא עלו לבעלים אין חיוב מזיק על זה שלא קיים הקרבן כתיקנו כיון שהקרבן כשר. והביא ראיה מהך סוגיא דב"ק שגנב לא חייב להחזיר שור אע"ג דזה מצוה מן המובחר כיון שעיקר הנדר יכול להתקיים בשה ומוכח שאין חיוב מזיק על מה שמעבר לעיקר הדין וע"כ רק פיגול שהקרבן פסול יש חיוב בנדבה. וסיים המל"מ ועדין יש להתיישב בדבר. [ולכאורה לפ"ז בכהנים שפיגלו בשור יוכלו ליפטר בכבש כי מיפטר גם בזה].

והנה כאן זה לכאורה לא דומה לאתרוג שכתב המל"מ במעה"ק שיכול למוכרו, אבל באמת גם ע"ז הא למש"כ הראשונים כל דין הגמ' דפטר עצמו בכבש זה בדין גורם לממון וזה רק לענין גנב להתחייב כפל שתלוי בגורם לממון אבל בכהנים שפיגלו אין החיוב משום גורם לממון שהרי זה גם בנדבה דלא הוי כלל גורל"מ אלא שמזיק חייב אפילו בנדבה כיון שהזיקו הדורון שקשה בעיניו וכו' וכמש"כ רש"י וא"כ גם על הידור זה קשה לו שגם דבר זה הפסיד לו, ושאני הגמ' בב"ק שאין הנדון על מזיק אלא כמה חשיב ממונו ע"י הגורם לממון. ואולי זה כוונת המל"מ שעדין יש להתיישב בדבר. [וא"כ בכהנים שפיגלו שור, כיון שחייבים מדין מזיק מה שצריך להביא אחרת יל"ד שחייב להביא שור שנחשב היזק על שור אע"ג דהבעלים מצי פטר נפשיה בכבש].

מעתה אם נבא לדון לענין מזיק חבירו חפץ של מצוה שהיה מהודר יתכן שכו"ע מודו שחייב לשלם כמו ההידור כיון שזה מה שהיה לו, ולא גרע הידור משאר שימושים, ושאני הגמ' בב"ק כנ"ל, ויתכן אפילו חפץ כזה שלא היה יכול למוכרו כלל [כמו אתרוג לחת"ס או אופנים אחרים] כיון שהיה לו הדבר והפסיד לו גם את זה. [אלא שבאמת המהר"ם מינץ נקט לכאורה לא כך וגם המל"מ לא חלק עליו בתוקף אמנם הרבה אחרונים חלקו עליו וכנ"ל, ולמעשה צ"ע].

ולכאורה גם באופן שאינו בעלים על החפץ של המצוה רק יש לו זכות שימוש מצוה בחפץ של חבירו, ובא אחר והזיקו, גם בזה לכאורה למה לא ישלם לבעל הזכות גם על שווי ההידור ככל שוכר שאם היזקו משלמים על כל מה שהיה לו, אלא שבזה לפי מה שדן המל"מ בתחילה שבנדבה שהקריב שלא לשמה כיון שכשר לא ישלם לו על מה שלא נעשה כתיקנו ה"ה כאן יפטר אבל למש"כ האחרונים מהראשונים שכל דין הגמ' בב"ק זה בדין גורם לממון, כאן שחייב מדין מזיק יתחייב כפי שמה שהזיקו. אמנם הפמ"ג בסי' תרנו מ"ז סק"א כתב הביא מחלוקת מהר"מ והאחרונים הנ"ל, ועי"ש שכתב שאם פסלו בשוגג לכו"ע פטר נפשיה באתרוג קטן אף לח"צ דפליג וצ"ע מ"ש שוגג או מזיד.

אמנם בשו"ת חכם צבי סי' קכ כתב לחלוק על מהר"ם מינץ רק בבעה"ב שקנה אתרוג לעצמו ואינו עומד למוכרו אז באמת לא ישלם אלא אתרוג כשר ולא מהודר אבל בסוחר שעומד למכור האתרוג ישלם כמה ששוה למכירה. והנה לכאורה זה חדוש דהרי בכל דבר שמין כמה שוה לימכר אע"ג שאין הבעלים עומד למוכרו דשומא זה קובעת שווי הנזק וכדתנן שום כסף וכו' וא"כ למה כאן לענין אתרוג דמצוה הכל תלוי רק אם עומד למכירה. [ועי' במש"כ לעיל מהיש"ש לענין שבת בבהמה שחייב רק על בהמה שעומדת למכירה וכל זה צריך תלמוד, ולכאורה הם מודו דנזק גמור חייב גם כשאין עומד למכירה].

ולכאורה מבואר דהם ס"ל דההידור מצוה לא חשיב כשימוש בגוף הדבר אלא רק הכ"ת לאדם להתנאות לפני קונו, ורק עצם הכשירו קובע מהות הדבר שכשר למצוה אבל הידור לא, [וקצת יש לדמות למש"א צח' א' סתם שוורין לאו לגבי מזבח הלכך אע"ג אפתחיה מכספיה פטור דלא חשיב חסרון בגוף הדבר אבל אינו כמובן לא דמי ממש], ואמנם עיקר ראייתם מהסוגיא דב"ק דפוטר הגנב עצמו בכבש משום דשם עולה קביל עלה.

אלא דלכאורה למש"כ קמאי שם כל הנדון בגורם לממון דחשיב ממון רק מה שמוכרח להפסיד וכמו שהבאנו מהראב"ד בשטמ"ק שם אבל לגבי הקרן שמשלם להקדש משלם שור א"כ משמע שלבעלים משלם כמה שהזיק אע"ג שזה רק מצוה מן המובחר. ומיהו יש לדון דהנה לשון הראב"ד שם בשטמ"ק דאם אכלו הרי נהנה מן ההקדש שור וקרן מיהא משלם להקדש וכ"ש אם ישנו בעין שמחזיר להקדש.

ויתכן שאכן אין מקור ללמוד מהראב"ד דבעלמא המזיק לחבירו דבר מצוה מהודר שישלם לו הקרן ככל שוויו, דכאן לשון הראב"ד שנהנה מההקדש שור [ולכאורה ל"ד נהנה דה"ה הזיק], והנה שור זה נזק גדול יותר במציאות מכבש גם בשווי גם בשימושו משא"כ מזיק חבירו אתרוג מהודר שבגוף הדבר אין חילוק בגוף השימוש בין כשר למהודר ועל תועלת ההנאה של ההידור ע"ז אולי פטור כסברת מהר"מ וחכ"צ הנ"ל. אלא שמ"מ אין המקור לפטור מהסוגיא דב"ק דפוטר עצמו בכבש דשם זה סברא לענין גורם לממון, [אם כי יל"ע היטב בלשון הראשונים אם זה כוונתן שם אבל כ"מ בפשוטו גם בלשון הרשב"א שם], ואכן אין סתירה מסברת הראשונים שלהקדש משלם שור נגד דברי המהר"מ דשאני שור שהנזק יותר גדול מ"מ גם לפטור מהגמ' שם אין מקור וצ"ע.

**בסוגיא דחביצא ב"מ צט' ב' ואי משלם לניזק מחיר שקנה או שמוכר**

אמר שמואל האי מאן דגזיל חביצא דתמרי מחבירו ואית ביה חמשים תמרי, אגב הדדי מזדבנן בנ' להדיוט משלם חמשים נכי חדא להקדש משלם חמשים וחומשייהו וגו' מתקיף לה רב ביבי בר אביי להדיוט אמאי משלם חמשים נכי חדא נימא ליה אנא חדא חדא הוה מזבנינא להו, אמר רב הונא בריה דרב יהושע שמין בית סאה באותה שדה תנן.

יש לעיין בשאלת הגמ' דישלם להדיוט נ' דנימא ליה אנא חדא חדא הוה מזבנינא להו האם לכן זה קובע דשווי החביצא הוא נ' שהרי אם מוכרו חדא חדא מקבל נ', או דבאמת שווי החביצא הוא מ"ט רק שיש לניזק טענה שהפסיד נ' כי היה יכול למוכרו חדא חדא. [ותי' הגמ' שמין בית סאה באותה שדה תנן מתפרש לב' האופנים היטב].

ולכאורה נפק"מ לענין דין האומר דמי חביצא זו עלי כמה ישלם, [באופן שא"א להכריע בדעתו], וכן נפק"מ לדין פרעון חוב של נ' אי רשאי לפרוע בחביצא זו בעינה כהדדי האם יפרע בזה חוב של נ' או רק מ"ט.

והנה בחדושי מרן רי"ז הלוי במכתבו בסוף כתב שיש לפרש דכל שאלת הגמ' לימא ליה רק לענין מזיק חביצא ולא לענין גזלן, כי גזלן שחיובו להשיב מה שגזל כיון ששוי עצם החביצא הוא מט מה שיכול להרויח מט לא מחייב הגזלן ורק במזיק מקשה הגמ' דזה גופיה הוי היזק מה שלא יכול למוכרת אחת אחת, ועי"ש שכתב דמשמע קצת כן בדברי הרא"ש בסוגין עי"ש, ולכן נקט דגם תירוץ הגמ' שמין בית סאה הורצכנו רק למזיק אבל לענין גזילה א"צ לזה [ועי"ש דשמא בגזלן ליתא כלל להך דינא דשמין אגב שדה עי"ש], אלא שכתב דברמב"ם פ"ג גזילה מבואר שגם לגבי גזלן בעי' לטעמא דשמין בית סאה עי"ש. ומבואר דנקט דעצם הדבר שוויו הוא מ"ט רק דלניזק יש טענה שמפסיד נ'.

ולכאורה צ"ע שהרי האוכל חביצא דהקדש משלם נ' מוכח שזה שווי הדבר באמת ולא משום סברא שחדא חדא מזבינא, דהאוכל הקדש אין חיובו משום מזיק אלא מגזה"כ דכי יאכל, ועוד דהקדש לא עומד למוכרו כלל חדא חדא ואין לו טענת היזק א"כ למה באמת משלם נ' ועל כרחך דשווי החביצא בעצמו הוא נ', וזה שאלת הגמ' דנימא ליה אנא חדא חדא דעל כרחך זהו דמשוי ליה לחביצא דשווה נ' שהרי מוכרו בעד נ' ע"י חדא חדא. [אלא דמה"ט גם להקדש זה השווי דכך הוא שוויו של הדבר אלא דאינו משום תביעת היזק[[73]](#footnote-73)].

ולכאורה יש עוד להכריח דא"א לומר דשוי החביצא בעצם הוא מ"ט ורק לניזק יש טענה שיש לו היזק נ' ע"י שיכול למוכרו אחת אחת דזה אינו אלא מניעת רווח מה שיכול היה למוכרו ולהרויח, ובפשוטו אין חייבין על כזק נזק ומזה נראה יותר שבאמת מה"ט זה השווי. [ושמא י"ל ד' הגרי"ז למש"כ במקו"א שאם לוקח עצם הדבר שיכול היה להרויח אי"ז חשיב מבטל כיסו כי הזיק לו האפשרות].

[ובאמת כ"מ ברש"י דכל הסיבה שאגב הדדי מזדבן במ"ט רק כדי שיחזור וימכור אחת אחת, ולא משום שכך הוא שווה, אלא דיש פה סיבה להורדת המחיר וע"כ דבסתמא נדון כדבר שמכירתו בנ' ע"י שמוכרים אותו חדא חדא].

ואין להקשות מ"ט היכולת למוכרו חדא חדא ולקבל נ' משו"ל כשווה נ', ואילו להלן בסוגיא דשקולאי דעת רוב הראשונים דזה שיכול להמתין ולמוכר החבית ביום השוק בה' אין מחייב המזיק בה' כי אכתי אינו שווה אלא ד' והכ"נ כמות שהוא נמכר במ"ט, דיש לחלק פשוט שם הוא מחוסר זמן עד יום השוק אבל כאן בחביצא כעת יוכל להפריד ולמוכרו חדא חדא הלכך חשיב כבר במצב עכשיו כשווה נ'.

ושוב ראיתי בזה דברים מפורשים בשו"ע הרב

אבל אכתי יל"ע בסוגין דהנה ודאי המזיק היה רשאי לפרוע בחביצא בעינא וא"כ למה לא ישלם לו מ"ט שבזה יוכל להשיג חביצא אחרת, דלמש"כ במקו"א עיקר החיוב נזיקין הוא להשלים הדבר ואך שבכסף יוכל לקנות מה שהזיק וכאן הרי ודאי שבתשלום מ"ט יוכל להשיג חביצא שלימה, ולמה צריך לדין שמין בית סאה וכו'.

אבל דבאמת יש לשאול בסוגין שאלה אחרת, דמסתבר שחנוני זה שמוכר החביצא כחדא במ"ט הוא קנאן בפחות מזה שאל"כ מה מה מרויח, א"כ למה באמת לא ישלמו לו פחות כדי שעל ידי זה ישיג החפץ הניזוק שהיה לו ויתקיים דין מכה בהמה ישלמנה.

ומבואר מזה דהן אמנם עיקר חיוב מזיק הוא להשלים הדבר הניזוק אבל אין זה נישום לפי איך שהניזק קנאו אלא לפי איך שקונים אותו בשוק שכך הוא הדין של שומת נזיקין שכדי לשלם על הדבר הגם שעיקרו בשביל שישיגנו הניזק אינו נישום לפי איך שהניזק משיגו אלא לפי איך שמשיגים אותו בשוק ועל כן אין שמין אלא כמה שווה כזה דבר בשוק[[74]](#footnote-74).

אלא דמ"מ יש לשאול שחביצא כהדדי יוכל גם בשוק להשיגו במ"ט וא"כ למה נ לא יתן לו מ"ט ויקנה בזה חביצא כמו שהיה לו, דכמו שיכול המזיק לשלם לו חביצא כהדדי בעינא דזה מה שהזיקו למה לא יוכל ליתן לו דמים כאילו שיוכל לקנות בהם חביצא כמו שהיה, ומה לי דשווי החביצא בעצמו הוא נ' ישלם לו מ"ט שבזה יקנה חביצא ויושלם לו הזיקו.

ולכאורה צ"ל שכיון שעיקר שומת נזיקין הוא בדמים, אע"ג דיסוד החיוב הוא השלמת החפץ אבל נקבע חיובו בדמים כדהאריך החזו"א שלכן גם אם הוזל החפץ לא ישלם אלא כשעת הנזק דכל חיובי התורה בדמים, וכיון ששווי החפץ הוא נ' כך הוא דין תשלומי הנזק ולא יוכל ליפטר במ"ט בטענה שעל ידי זה ישיג חביצא כמו שהיה לו. [ובאמת גם אם היה פורע בחביצא בעינא היה בזה פרעון של נ' כי כך הוא שוויו האמיתי וכנ"ל, ואיברא דאפילו אין שוויו נ' יתכן לדון דחביצא רשאי לפרוע אע"ג שחובו נ' כיון שחביצא הוא הוא המצב שהיה קודם הנזק ואין טעם שיתחייב יותר].

ולמדנו מזה שדבר כזה שבעצם דרך מכירתו אחד אחד ועי"ז לקבל נ' זה קובע את שוויו, וממילא גם למי שאין עומד למוכרו כך הוא שומת הזיקו אלא דע"ז קאמרה הגמ' דשמין בית סאה באותו שדה ומקילינן על המזיק[[75]](#footnote-75).

שקולאי

יל"ע לרש"י דשקולאי משלם ה' כיון שאת זה יכול לההרוויח, למה בחביצא לא משלם נ'. אלא דשם יש דין של שמין וכאן לא שייך דין שמין. אלא דלקוה"ח שזה מדין גרמי, למה שם לא יתחייב משו םגרמי עדין וצ"ע. [וצ"ל דכשיש משמעות לנזק עכשיו אין דנים גרמי והכל זה דין של שומא משא"כ כאן שיש יחס של אח"כ וצ"ע.

גם לדרך החזו"א בזה י"ל שהוא רק במי שעומד למוכרו, ולא בבעה"ב פרטי, ול' הגמ' חנינוי, ועי' מחנ"א. – וכן לכאו' מפורש בגמ' לענין הוי ליה חמרא ולא זבין. וכ"ה במחנ"א. והחזו"א תמה בזה. וצ"ע ברא"ש שהטעם שלא יביא לו חבית, כי רציתי כסף, ויל"ע איך זה שייך בבעה"ב. ויל"ע בכל הסוגיא בשבר חבית ביום השוק לבעה"ב. אי חל פה הדין של חיוב ה', ולא יוכל ליתן לו במדה של יין, כ"נ בחזו"א. כ"נ ברש"י שלא יוכל לפוטרו במידת יין. [דרש"י ס" לשיש פה יחס של יוקר, ואי יש דין מדה למה לא כך שואל החזו"א. אלא דיל"ד בבעה"ב שלא עומד למכירה אי יש יחס ליוקר. אבל במציאות כשזה עכשיו אז אין לך אלא מקומו ושעתו].

**בענין מבעיר אש שאינו שלו ומקרב הדבר לפני האש**

רש"י כתב דלר"ל דאשו משום ממונו אם הדליק בגחלת שאינו שלו פטור [והכוונה גחלת שלא ממונו כי השלהבת שמתפשטת תמיד אינו ממונו רק אם הגחלת שלו חייב על השלהבת שיצא ממונו שצריך לשמור על ממונו שלא יזיק ע"י שיתלבה אבל גחלת לא שלו פטור], והתוס' הוכיחו דאפילו הדליק באש של אחר חייב כדמצינו בכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה ברוח מצויה דחייב.

וכתבו התוס' דאשו משום ממונו היינו דחיוב ממונו יש בו ולא שיהא האש שלו, ולכאורה ביאור דבריהם כמש"כ התוס' לקמן נו' ב' לענין מעמיד דכדידיה חשיבא הואיל והוא עשה, והביאור דבעל הממון זה סיבה תמיד שהנזק באחריותו, והעושה הנזק הוא כבעלים על הנזק כבעל הממון בעלמא, ובאמת התוס' שם כתבו דכעין דין מעמיד דחייב משו"ר יש ללמוד ממדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו דחייב אע"ג דאין האש שלו, ופשוט שאין כוונתם במכניס דבר לתוך אש חבירו שזה אדם המזיק אלא כוונתם ממקרב הדבר דחייב גם למ"ד אשו משום ממונו והרי אין האש שלו אלא ע"כ כל שמזמן הדבר שיזיק הוי כממונו, וה"ה מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב מטעם שן דחשיב כדידיה.

ומקשים למה רק בבור אמרו עשאו הכתוב כאילו ברשותו להתחייב עליהן והמבואר שבלי זה היה פטור, הרי באש ושו"ר חייב גם כשזה לא שלו ולא מצאנו דעשאו הכתוב ברשותו, אבל הביאור לכאורה פשוט שבמקרב הדבר הוא בעל הנזק דעשה שהאש תשרוף הדבר, וכן במעמיד בהמה על הקמה הוא בעל מעשה הנזק וזה פשוט שחייב ולא גרע מבעל הממון, אבל החופר בור לא עשה בעצם מעשה הנזק דהניזק בא אל הבור ורק משום שהבור שלו דעשאו הכתוב כאילו ברשותו חייב[[76]](#footnote-76).

והנה בראיית התוס' מכופף קמתו בפני הדליקה עי' ל' רש"י לקמן נו' א' שכתב על כופף קמתו הרי בידים הבעיר, ובפשוטו משמע שחייב משום אדם המזיק, אבל לכאורה א"כ בהמה שתכפוף קמתו של חבירו לפני הדליקה יהא מעשה הבהמה בידים ויתחייב בעל הבהמה ולא מצאנו כן, ועוד דאיך אפשר דלר"ל אם הדליק האש לא הוי מעשיו ואם רק הניח הדבר לפני האש הוי מעשיו, ועוד דשם איתא דברוח שאינה מצויה פטור ואי זה אדם המזיק ממש אף באונס חייב.

ועי' בשטמ"ק שהביא מהגליונות ליישב קושית תוס' ממקרב הדבר וז"ל ונראה שאינו קשה דכופף קמתו של חברו הוא עושה ההיזק הלכך אין חילוק בין שיהיה שלו ובין שיהיה של אחר אבל גחלת שהוא ממונו עושה ההיזק דיש לו לשמור ממונו שלא יזיק צריך שיהיה שלו.

וביאור דבריו דכל מש"כ רש"י כאן דהדליק בגחלת של חבירו פטור איירי במדליק בתוך שלו והרי בזה איירי הסוגיא דכי תצא אש כמבואר בע"ב, ואש בתוך שלו לא חשיב מזיק אלא שחידשה תורה שצריך לשמור שלא תצא לחצר חבירו ותזיק, ודין זה ס"ל לרש"י דלר"ל אין בגחלת שאינה שלו וכמש"כ השטמ"ק דרק על ממונו יש לו לשמור שלא יזיק אבל על גחלת לא שלו א"צ לשמור כל שבהדלקתו אינו מזיק, ואפילו אם רוח מצויה שתצא לרשות חבירו אין זה אלא גרמא ולא בזה איירי דין כי תצא אש.

אבל מדליק בשל חבירו שעושה בידים נזק לממון חבירו אע"ג שאי"ז חציו לר"ל חייב מטעם ממונו דבזה מודה רש"י דמי שמעמיד הנזק חשיב כדידיה, וניחא דכופף קמתו בפני הדליקה חייב מדין אשו משום ממונו אע"ג דאין הגחלים שלו דמקרב הדבר לפני האש מזמן הנזק לפני האש וחייב מטעם ממונו דחשיב כמו שהאש שלו כיון שהוא בעל הנזק, וזהו שכתב רש"י דבידים הבעיר ר"ל דלכן ההלקה עצמה עושהו לבעל הנזק וזה לא רק כמו אש ברשותו דהיה לו לשמור אלא כאן במעשיו הזיק ולר"ל אה"נ זה חיוב של ממונו דחשיב כבעל הנזק[[77]](#footnote-77).

ובמקרב הדבר יש חדוש טפי דחשיב כדידיה, דהניחא במבעיר אש ומעמיד בהמה שעשה במזיק אבל מקרב הדבר לא עשה באש כלום ואיך נחשב בעל המזיק, אבל המובן כמש"כ תוס' דמה לי מקרב הדבר וגם בזה שהניח הדבר חשיב כבעל האש על זה הממון, ולכאורה ה"ה במקרב דבר לפני החץ או המים וכו' יהא חייב כדין אשו משום ממונו.

ולפ"ז ניחא דבהמה שתקרב דבר אצל האש או בהבעירה בשל חבירו דפטור בעל הבהמה כיון שסו"ס החיוב במקרב ובשל חבירו הוא מטעם אשו דממונו, ובאש של בהמתו פטור כמבואר בסוגין, [ובהמה שהשליכה לאש פשיטא דחייב דהוי מעשה בידים של בהמתו ומסתבר דלא חשיב צרורות אע"ג דלא ממש בגופה נעשה הנזק וצ"ת]. וכן נראה בדין מעמיד בהמת חבירו שאם בהמתו תעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו שיהא פטור בעל הבהמה המעמידה דלא ממונו הזיק רק ממונו עשה שיהא כבעל הממון על היזק אחר וזה בכלל הפטור של אשו של בהמתו [או מטעם איש בור או דרשא אחרת כמש"כ תוס' בסוגין].

בפנ"י בסוגין גם כתב דדברי רש"י רק במדליק בשלו אבל עי"ש בלשונו דמדליק בשל חבירו ונתכוון להזיק חייב מטעם אדם המזיק שהוא מועד לעולם והכ"נ מקרב הדבר איירי בנתכוון להזיק וחייב משום אדם, והנה בלשונו שכתב משום שנתכוון להזיק משמע שבא לבאר למה בבהמה שהדליקה בשל חבירו לא אמרי' דהוי מעשיה ממש ויתחייב בעל הבהמה, דרק באדם שנתכוון להזיק חייב, ובאמת כמש"כ קשה להבין דחשיב אדם המזיק.

אמנם יש לבאר דבריו ע"פ שיטת הרמב"ם בכמה דוכתי דגרמא שנתכוון להזיק חייב מטעם גרמי, וי"ל דזה טעם החיוב במדליק בשל חבירו ובמקרב הדבר דאכן מדין אשו משום ממונו אין לחייב אלא דכה"ג חייב מטעם גרמי דנתכוון להזיק אף בלא מעשיו חייב, ואע"ג דלר"ל אשו לא הוי חציו אינו אלא גרמא אם נתכוון להזיק חייב, ולפ"ז ניחא דבהמה שהדליקה בשל חבירו פטור דגרמי דבהמתו פטור.

והנה מקשים על הפנ"י אם מדליק בשל חבירו הוי אדם המזיק א"כ מה מקשינן בגמ' אר"ל מהיה עבד כפות לו דמיפטר משום קלב"מ, הרי שם איירי במדליק בשל חבירו ובזה הוי אדם המזיק וע"כ מיפטר משום קלב"מ, ולמש"כ דיש לפרש ד' פנ"י שמחייב משום גרמי דבמכון להזיק הוי גרמי ל"ק דגרמי לא חייב מיתה רק בנזקין וא"ש דמקשין בגמ' אר"ל דלא ס"ל אשו משום חציו למה מיפטר משום קלב"מ.

**מ"ט אשו לא מחייב משום גרמי**

בעיקר הדבר האם כל אשו אפשר לחייב משום גרמי, [לא לרמב"ם דגרמא בכוונה להזיק הוי גרמי], הנה הרמב"ן בקונטרס דן למה נשברה כדו שהפקירה פטור דבור ברה"ר שלאו דידיה פטור, דלמה אין חייב עכ"פ משום גרמי למ"ד נתקל פושע, ובתחילה כתב שאינו גורם נזק דהלכה בא ונתקל ואין זה ברי הזיקא דמדעתו בא עי"ש, ועוד הוסיף הרמב"ן ועוד שהתורה פטרה בור ברשות הרבים וגזירת הכתוב הוא עי"ש[[78]](#footnote-78). והנה טעם הראשון של הרמב"ן לא שייך באש, ולכאורה מטעם השני י"ל כן.

אבל לכאורה י"ל דלר"ל כשם שאשו לא חשיב חציו דלאו מכח קאזיל מה"ט גם גרמי אינו דהתפשטות האש זה מכח הרוח, וגרמי הוא רק כשנעשה על ידי האדם רק לא בידים, והמבעיר אש מה שהולכת זה לא מכחו וע"כ אינו אלא גרמא, וכ"כ הברכ"ש בסי' י' בשם הגר"ח דגרמי היינו היכא שבא מכחו רק דחסר המעשה בידים אבל אש זה לא מכחו, ושאני מחיצת הכרם שעל ידי שלא גדר הוא אוסר התבואה וכן במוסר שמראה הממון הוי כמאבדו דכמאן דקלייה, וכעי"ז כתב הרמב"ן שם לענין ליבה וליבתה הרוח דלא הוי גרמי כי אין זה חציו אלא חצי הרוח אלא דשם איירי שלא היה גחלת ואכתי לא שמענו כשהיה אש רק מתפשטת, אבל עי"ש ברמב"ן לענין שולח את הבעירה דלא הוי גרמי כי אינהו מזקי וכן י"ל לענין כל מדליק אש לר"ל וכמש"כ הברכ"ש מהגר"ח.

ומ"מ גם לפי זה נראה דבמקרב הדבר לפני האש כן יש לחייב משום גרמי שלא גרע ממוסר שמעמיד הממון לפני מי שמאבדו הכ"נ מקרב הדבר לפני האש, אבל במדליק אש מה שנאבד הדבר זה מכח האש והוא רק הדליק האש ולא עשה בגוף הדבר וע"כ אינו אלא גרמא, ובזה עוד מיושב משה"ק תוס' ממקרב הדבר לפני האש לרש"י דבעי' שיהא ממון שלו, דכאן דעביד בגוף הדבר חייב משום גרמי וזה בכלל דברי הפנ"י.

ועי' בשטמ"ק ב"ק נו' א' מהרא"ה דשכתב שמעמיד סולם בפני הנמיה וקפצה מיד חייב לשלומי דחשבינן גירי דיליה ומדבריו שם משמע שזה משום גרמי, ואין ללמוד מזה שכל אש חשיב גרמי דשם במעמיד הסולם הוי כמוסר שמאפשר לנמיה להזיק, ואדרבה עי"ש ברא"ה דאסו"מ שהניחו בראש גגו חייב רק משום ממונו ומבואר דאף גרמי לא חשיב וע"כ כמש"כ שזה לא מעשה אדם וכמו כל אש שאין לחייב מטעם גרמי דהתפשטות האש כנפילת האסו"מ דאינו אלא מכח הרוח ומחייב רק לפי דיני אש דממונו.

**בחיוב אשו דממונו בהיה לו לגודרה**

בגמ' כג' איתא שאם נפלה דליקה בחצרו ונפלה גדר שלא מחמת דליקה והיה לו לגודרה חייב מטעם ממונו כדין שורו דלא טפח באפיה [דחציו לא חשיב דכלו ליה חציו].

והנה אמנם לשון הגמ' נפלה דליקה בחצרו אין המובן שלא הבעיר אלא נפלה וזכה בו ויהא מוכח שאש דממונו חייב אע"ג דלא הבעירה כל שהוא שלו, דהא מבואר בגמ' שאם לא היה גדר מקודם היה חשיב חציו ועל כרחך איירי כשהדליקה וכ"ה לשון רש"י שם ד"ה דכלו עי"ש, וצ"ע דיש שהביאו דמהגמ' מוכח שיש חיוב של אשו דממונו גם כשלא הדליק ואע"ג שי"ל כן מ"מ מקור מהגמ' לכאורה אין.

אלא שיש לעיין בב' היכ"ת האם גם אז חייב מטעם דהיה לו לגודרה, בהדליק בגחלת שאינה שלו ונפלה גדר שלא מחמת דליקה אם גם בזה חייב לגודרה דלכאורה נראה דכיון שהגחלת לא שלו וכל מה דחשיב כדידיה הוא משום שהדליק, ובשעה שהדליק לא היה ראוי להזיק ולא נעשה כדידיה וא"כ מה מחייבו לגדור כשנפל דהגחלת לא שלו ועל ההדלקה שנעשית בהיתר לא עשאתו בעל המזיק.

או דנאמר כיון שהבעירו נעשה כבעל האש שאם אח"כ תיפול הגדר יהא חייב לגדור שלא תתפשט, ואע"ג דבשעה שהבעיר לא היה מזיק כלל דהגדר לא תיפול רק ברוח שאינה שאינה מצויה סו"ס זה אש שהוא הבעירה ומשעה שנפל והיה לו לגודרה חייב.

וכן יל"ע להיפך בהובערו גחלת שלו מאליה בלא שהדליקה הוא, ונפלה גדר, האם חייב לגדור, דבפשוטו חייב כמש"א בגמ' דאשו משום ממונו הוי כשורו דלא טפח באפיה, אמנם הברכ"ש (בסי' י) הביא מהגר"ח דהיכא דכלו ליה חציו מה שעליו לגודרה באשו דממונו זה רק באש שהובערה על ידו רק דאינו כחציו אבל אם לא הובער על ידו הוי גרמא דאשו וחייב רק אם הוא המבעיר.

ומבואר דאשו דממנו אין חייב עליה רק אם הבעירה דחיוב התורה גם באש שלו הוא רק על המבעיר את הבעירה ולא דמי לשור דכל שלא שמר על ממונו שיזיק חייב[[79]](#footnote-79). [ועי"ש שהוכיח כן מלקמן ס' א' דלבה ולבתו הרוח הוי גרמא ופטור לא משום אונס כ"א דלא חשיב מבעיר, ולמה אין חייב מטעם ממונו וע"כ דבעי' מבעיר אך כמדומה שהחזו"א כתב דאיירי שאין הגחלים שלו].

ובתרומת הכרי (סי' שצב) כתב

ולכאורה לפי דבריו דזה שצריך לגדור בנפלה הגדר רק משום שהבעיר בתחילה א"כ יש לפשוט גם ספק הקודם בהבעיר אש שאינו שלו דיהא חייב אע"ג דאינו ממונו שהרי אף באש דממונו כל החיוב בהיה לו לגודרה משום שהדליק בתחילה וחייב לשמור שלא תלך לחצר אחרת א"כ אף אם זה לא ממונו כלל דלענין זה אין חילוק בין ממונו ללא ממונו וצ"ע[[80]](#footnote-80).

והאחרונים הקשו מהגמ' בסנהדרין עז' א' ומסקו דאה"נ מצד חיוב אש דממונו יהא חייב על מה שפרץ, ואע"ג דהתם מפסק פסיקה הרי גם הכא איירי בכלו ליה חציו ומ"מ חייב משום שמעשה הראשון עשה הוא וחייב עכ"פ משום ממונו. ואמנם י"ל דאה"נ אם יזיק יהא חייב מטעם אשו דממונו והגמ' איירי על רוצח אבל עי"ש בתוס' שכתבו דאם לענין רוצח מפיטר כ"ש לענין נזיקין ומשמע דאינו חייב כלל כן הקשה האמרי משה.

ושמא י"ל דשם לא שייך לחייב משום אשו דממונו דרק באש שיש לו כח הליכה מעצמו הוי בכלל הדין דכי תצא אש דזה נמי מזיק דממונו, אבל חץ שכל כחו לילך מכח האדם בזה אין חיובו רק משום חציו ולא נאמר בזה חיוב ממונו, וכיון שמצד חציו מיפטר דפסוקי מיפסק פטור לגמרי, ולא אמרי' כיון דלא מחייב משום חציו יתחייב משום ממונו דסו"ס כשסילק התריס הולך מכח האדם רק דלא מחייב כי פסוקי פסקיה ורק באש שיוכל לילך מעצמו בזה אמרה תורה דהוי מזיק, וזה חדוש גדול שדבר שכחו רק על ידי האדם לא נתחדש דין דממונו וצ"ע שו"ר כעי"ז באמר"מ שם. [אמנם מקרב הדבר לפני החץ לכאורה כן יש לחייב משום ממונו, לתוס' דמקרב לר"ל חייב משום ממונו, דלכאורה לענין זה מה לי אם קירב לפני אש או לפני חץ, אבל באופן שלא פעל בדבר הניזק ואתי לחייבו משום ממונו כי עשה המזיק בזה אין לחייב רק משום חציו ולא משום ממונו וצ"ע].

והנה האמרי משה (סי' כט) הקשה מהגמ' להלן כט' א' שאם העלה קנקנים ונפלו ברוח שאינה מצויה והזיקו לבתר דנייחי פטור משום אונס, [עכ"פ אם הפקירן לכו"ע כמבואר שם בתוס'] משום דא"ל האי בור לאו אנא כריתיה, וא"כ מוכח דהאונס שנפל ברוח שאינה מצויה מסלק המעשה ממנו לגמרי ולכך גם כשיכול לסלקו פטור דהבור לא נעשה על ידו, ואילו כאן שהדליק כשהיה גדר שלא תיפול ברוח מצויה והיה אנוס [דאי תפול ברוח מצויה היה חייב אפילו לא יכול לגודרה] א"כ גם אם תפול הגדר ברוח שאינה מצויה לא יהא חייב לגדור דכל מה שנעשה פה המזיק הוא מכח אונס דנפילת הגדר.

ועי"ש שדן דאולי הכא איירי באש דממונו ולכן חייב לגדור אבל שם הרי איירי בבור שהפקירן, אלא דלא ניח"ל בזה דס"ל דאף באש דממונו אם לא פשע בהדלקה אין לחייב כדמוכח בגמ' להלן שאם הכלב נטל החררה אין מחייב בעל האש אע"ג דיודע שאשו דולק[[81]](#footnote-81), וא"כ חיובו רק מחמת שהדליק ואז הרי אנוס וגם עכשיו נפל באונס. עי"ש שכתב עוד דזה שהדליק ברשות הוי כדין ברשות שאם הזיקו חייב ולכן אש דהוי הזיקו חייב אבל בור דהוי הוזקו פטור[[82]](#footnote-82).

ונראה לבאר וכעי"ז כתבו האחרונים (עי' קה"י וחדושי ר"נ) שיש חילוק בין ב' האונס, דמעלה קנקנים ונעשו בור ע"י שנפלו ברוח שאינה מצויה עשיית המזיק נעשה באונס וזה באמת פוטר אותו לגמרי ואינו חייב לסלק החסרים אף כשיכול, וכן בנתקל ונפל חבית מידו באונס דהוי אנוס בעצם עשיית הבור, אבל פה זה לא אונס בעשיית המזיק אלא במה שהולכת לרשות אחרת, דגם כשהיה גדר אש הוא דבר המזיק רק שיש לו שמירה של גדר, ומשנפלה הגדר אפילו באונס חוזר חיוב השמירה על המזיק שעשה כלשון הגמ' דהוי שורו דלא טפח באפיה, דאפילו נפל הגדר באונס משעה שנודע לו חייב לשמור, ואע"ג דהכא בעי' מבעיר אבל גם כשהיה הגדר היה מבעיר אש והיה שמור ועכשיו שאינו שמור צריך לשמור.

ולפ"ז כתבו דאה"נ אם הדליק אש במקום שברוח מצויה אינו יכול לילך, ובאה רוח שאינה מצויה והוליכה האש אפילו אם נודע לו ויכול לגדור אינו חייב לשמור על האש דהוא לא עשה ההבערה אלא הרוח, ואפילו אם האש ממונו הוא פטור, להנך דיעות שצריך שיחשב מבעיר הבעירה, דכיון שלא נחשב בעל האש בתחילה אין לו חובה לגדור שלא יזיק והוי כאניש דעלמא כלפי זה וכ"ה בברכ"ש סי' י' עי"ש.

והחופר בור וכיסהו כראוי ובאה רוח שאינה מצויה והסירה הכיסוי גם יהא פטור שעל הכריה תו א"א לחייבו דברגע שכיסהו אינו בעל הבור, וגם אם התליע הכיסוי ברוח שאינה מצויה ונודע לו פטור שאין על מה לחייבו, ולא נאמר כיון שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו מה שמכסה פוטר אותו כדין שמירה על המזיק ואם נפל ונודע לו הוי כשור שנעל בגדר ונפלה ברוח שאינה מצויה שאם נודע לו ולא שמר והזיק חייב, דשור זה מזיק גם כשיש גדר רק דהוא שמור ובבטלה השמירה חוזר חיוב ממונו אבל בור מכוסה אינו בור ומשסירים הכיסוי הוי כבור חדש וזה פשוט.

**בענין אשו משום חציו**

**ביאור מחלוקת אי אשו משום חציו**

נחלקו ר"י ור"ל אם אשו חשיב כחציו, וסברת ר"ל דהני לאו מכחו, ופרש"י דאש מאליה הולכת ודולקת למרחוק, ומשמע דגם אש שהולכת מעצמה לא על ידי הרוח לא הוי חציו לר"ל כי לא אזיל מכחו וכ"מ תוס' סנהדרין עז' א' שאף מה שנופל מאליו בכח המשיכה לא הוי חציו לר"ל עי"ש שכתבו דמה דאיתא שם זרק למעלה ונפל לתחת פטור ולא חייב משום חציו דקאי כר"ל דאשו משום ממונו, ושם נופל מאליו ולא מכח הרוח אלא דלר"ל חציו זה רק כשהולך בכח האדם, ובאמת כ"מ בסוגין מדמקשי' מעבד כפות וכו' לר"ל ולא אמרי' דאיירי שהולך בלי הרוח, ואכן ל' הר"ח בסוגין דהולך ע"י הרוח אבל כמש"כ אף בהולך מאליו ל"ה חציו לר"ל.

ולכאורה יש להעיר מהגמ' כו' ב' היתה לו אבן בחיקו ועמד ונפלה דמחייב משום אדם המזיק ולכאורה לא הפעיל כח רק מעצמה נפלה ומאי שנא מזרק אבן למעלה ונפלה למטה דל"ח חציו לר"ל, ולכאורה צ"ל ע"ד שכתבו האחרונים לענין המחלוקת אם סילוק מונע הוי מעשה דאין ללמוד מהגמ' בדף כו' דאיירי בעמד וזה כמעשה א"כ י"ל דלכן חשיב כמכחו[[83]](#footnote-83), וצ"ע דסו"ס הנפילה מאליו ולא מכחו והם כתבו כן רק לענין דלא הוי כסילוק מונע וצ"ע.

וכן יל"ע מנפשרה כדו בגמ' כח' ב' דמבואר שם בתוס' שאם הזיק בשעת נפילתו הוי אדם המזיק, ורק דהנדון בגמ' לפטור משום אונס גמור ואילו ל"ה אונס גמור היה חייב מטעם אדם המזיק והרי מה שנפשרה מידו אין זה מכחו אלא מאליה ומ"ט חשיב אדם לר"ל, [ובאמת עי"ש ברשב"א שדן אי הוי אדם או מטעם ממונו חייב גם בהדי דקאזלי], וכתבנו במקו"א בשם חלקת יואב דכיון שעכשיו מחזיק ידו ובלי שהיה מגביהו לא היה נופל הכד כאן משו"ה הוי מעשה אדם דמכח מה שמחזיקו הנפילה כאן, משא"כ בההיא דזרק למעלה דפסק כחו והוי מאליה, ולפ"ז ניחא נמי ההיא דעמד שכיון שעכשיו עומד וזה הפיל זה חשיב חציו גם לר"ל. [אלא דכידוע לענין שחיטה נחלקו הרשב"א והרא"ה בענין זה ואכ"מ].

ור' יוחנן ס"ל דכל שעושה שילך הדבר אפילו שהולך ע"י דבר אחר ולא בכחו הוי חציו. [ודעת התוס' כב' ב' שלא סגי לזה רוח מצויה אלא בעי' שיהא מצוי הרבה וקרוב לודאי היזק דרק אז יש לראות בפעולתו מה שיעשה אח"כ].

והנה נחלקו הגר"ח והחזו"א מהו החדוש דאשו משום חציו, דהנה הגר"ח בהל' שכנים כתב דאשו משום חציו לא צריך ללומדו מקרא דבאמת אשו הוי חציו ממש והולכת מכחו, [ועי"ש שלכן בנפשות גם חייב], וכל מה דבעי' למילף מקרא דכי תצא אש הוא משום דכח אחר מעורב בו דבזה גלי קרא דג"כ הוי כחו [וזהו כל הגזה"כ דאשו משום חציו, וזה נאמר רק בנזקין ולא לענין רוצח]. והחזו"א בגליונות תמה בזה איך אפשר שאש הוי חציו מסברא הרי זה לא הולך מכחו כלל דהוא הולך לצד אחר עי"ש, ולכן פירש החזו"א דהגזה"כ מגלה לן דאשו הוי כחציו אע"ג דלא הולך מכחו כלל ולאפוקי מסברא דר"ל, [ובאמת ד' הגר"ח צ"ע דהא לר"ל דאשו משום ממונו זה אף בהולכת מאליה וכנ"ל וא"כ מהכ"ת דלרי"ו א"צ גזה"כ להך דינא], אלא דלכאורה ד' החזו"א צ"ב דא"כ מבואר דבגזה"כ נתחדש תרתי דחציו לא צריך כחו וגם שלא אכפ"ל מכח אחר מעורב בו.

אבל הביאור פשוט שהכל דין אחד דגזה"כ חידש דכל פעולה שעושה שבכחות הטבע ימשכו הוי חציו ולא אכפ"ל אם הולכת מאליה או מכח הרוח או כח המשיכה כל ששיתף פעולות הטבע הוי חציו.

ובפשוטו כל כח בטבע שימשיך פעולתו הוי חציו ולא רק רוח אלא אף אם טבע בע"ח להוליך האש יחשב כחציו כמבואר בגמ' בהניח חנוני נרו מבחוץ חייב דמצוי שיתפשט האש ע"י הגמל ולא ע"י הרוח, וכן לר' יוחנן במוסר לחש"ו גווזא סילתא ושרגא מחייב המשלח משום חציו, ובגמ' כג' א' לענין ולחייב בעל גחלת עי"ש בשטמ"ק דיתחייב בעל גחלת משום אש כיון שפשע שיבא הכלב. [אלא דעי' חזו"א שבתחילה צידד שאם לא מתחיל הרוח מיד לא מהני ועכ"פ לענין מיתה וצ"ע].

והנה ליישב ד' הגר"ח מתמיהת החזו"א למה אשו הוי חציו והולכת מכחו הרי זה לא הולך מכחו צ"ל דס"ל שכיון שהאדם הבעיר אש שיש בה כח לילך זה נחשב מכחו ממש שעשה שהאש תילך ולא צריך הפעלת כח בהליכה עצמה אלא מה שעושה שתלך זה חשיב כחו, וזהו גם מש"כ הגר"ח דלענין שתלך ע"י הרוח לא ידעינן כי זה לא טמון בעצם הבערת האש שתלך אלא זה מתחדש ע"י הרוח ולזה בעי' הגזה"כ דאשו משום חציו, וצ"ל דגם הולכת בע"ח ילפינן מהולכת הרוח ואין לחלק ביניהם, [אלא דאכתי צ"ע מנ"ל דהך דינא דההולכה מכחו הוי חציו זה מסברא דלמא הכל הוא דגלי קרא ודלא כר"ל].

**אי אשו משום חציו הוי כזריקת חץ או דחיובו על מה שפשע ובדין ממציא עצמו באש**

והנה כתבו התוס' ד"ה אשו לא שיבעיר בעצמו האש אלא כל מקום שפשע ולא שמר גחלתו חציו נינהו, והנה כפשוטו אין הדברים מתפרשים שאם לא הבעיר האש רק פשע שלא שמר איך יחשב כחציו וביותר דהרי מפורש בגמ' שאם נפלה גדר אחר שהדליק דכלו ליה חציו לא חשיב חציו ואע"ג דהיה לו לגודרה כי בשעה שהדליק לא היה אמור לילך, ומוכח שזה שפשע ולא שמר לא משוי ליה לחציו. [ואמנם מצינו שיש חיוב של גרמי בהעדר עשיה כדין מחיצת הכרם שנפרצה ולא גדר אבל גרמי זה לא חציו].

ולכאורה כוונת התוס' למש"כ הרא"ש בסוגין שכתב דאפילו הדליק האש בתוך שלו ופשע בשמירתו והלך ודלק בתוך של חבירו חשבי' ליה כאילו ירה חץ בידים והזיק. והיינו דבאמת הדליק האש רק דפשע במה שלא שמר שהלך לחבירו, אבל לא דהעדר השמירה לבד משו"ל חציו, אלא שבאמת צריך לבאר למה באמת הוזקק הרא"ש להא דפשע בשמירתו דמשמע דמה"ט הוי חציו הא בפשוטו עצם הדלקת האש הוי כזריקת חץ, וכן עי' בלשון רבינו פרץ בסוגין שכתב דנמצא שפשע בהדלקתן עי"ש.

וכעי"ז בנמו"י בסוגין דאשו משום חציו הוי כמו שהקשת בידו ולא נתכוון לזורקו אלא פשע והלכו מאליהן, וכל זה צ"ב הא כיון דנתחדש דאשו הוי כחציו הרי הוא חייב על הדלקתו ככל זריקת חץ.

ומבואר מדברי הראשונים דבאמת באשו משום חציו יש חדוש שהרי בהדלקת האש לא הפעיל הכח שילך שזה מתחדש אח"כ ע"י שהאש הולכת מאליה או ע"י הרוח אבל בשעה שהבעיר עוד לא הלך, ועוד שהרי לא הדליקו בשביל שילך אלא לצורכו ויתכן גם שיכול לשמור שלא יצא וא"כ מ"ט ההדלקה הוי כזריקת חץ[[84]](#footnote-84), לזה כתבו הראשונים שזה שהדליק אש ועלול להתפשט הוי כחציו ואפילו אם יכול לשומרו כל שלא שמר נמצא שבהדלקה עשה שילך לחבירו והוי חציו וכלשון רב"פ דפשע בהדלקתו דמה שלא שמר מחזיר הפשיעה דההדלקה כי באמת שאני מחץ שבמעשה הזריקה יש בו כל הכח לילך, אבל באש זה מתחדש אח"כ בהעדר שמירתו הוי חציו ואמנם אף באופן שאין בידו לגדור הוי חציו דזה גופא שעשה אש שעלולה להתפשט ולא יוכל לגדור זה מחשיב הליכת האש כחציו[[85]](#footnote-85).

והנה לפ"ז נראה להוסיף דין דהנה בגמ' להלן אמרו שאם הבעיר אש בחצרו ונפלה גדר שלא מחמת דליקה אינו חייב משום חציו דהא כלו ליה חציו, ובפשוטו המובן דכלו ליה חציו כי בשעה שהדליק לא היה אמור לילך לחצר האחרת ובפשוטו זה כהדין שמצינו בגמ' להלן כו' ב' המושג של בעינדא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה ולכן אם זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסלקן פטור עי"ש, וכן כעין דמצינו בגמ' לג' א' פטור דומצא עצמו פרט לממציא את עצמו דכיון דבשעה שיצאת מתחת ידו לא היה הניזק שם לא חשיב מעשה האדם, וכ"ה בסנהדרין עז' ב' לענין זרק חץ ותריס בידו וסילקו דפטור משום דבעינדא דשדיה פסוקי וכו'.

והנה מלבד דכאן בגמ' אמרו הלשון כלו ליה חציו ושם אמרו פסוקי פסקיה גם לענין זורק חץ משמע שזה לא מאותו גדר, ועוד דכבר דקדק בחדושי ר"נ דבאמת בסוגין משמע שאם נפלה הגדר לפני שהדליק אבל החפץ הניזוק לא היה בשעת הדלקתו כן חשיב חציו ע"ז, וקשה מאי שנא מהא דפסוקי מפסיקה בזורק חץ שאם בשעה שיצאת מתחת ידו לא היה החפץ שם לא חשיב מעשיו וכדין ממציא את עצמו, ולמה באשו משום חציו אם הבעיר אש והלכה ואח"כ הונח שם חפץ כנגד האש חייב ומאי שנא מזורק חץ שאם בשעה שיצאת מתחת ידו לא היה הניזוק אלא אח"כ המציא עצמו דלא חשיב זריקה של האדם[[86]](#footnote-86).

ולכאורה צ"ל כמש"כ דבאמת אש לא הוי כחץ לענין זה שנגמר כל מעשה האדם משעה שיצאת החץ מידו דאש שמתפשטת כת ע"י הרוח אמנם הילוך הרוח חשיב חציו אבל זה מתחדש כסדר דפועלת הרוח אח"כ הוי כחץ של האדם, וע"כ ל"ש לפטור משום פסוקי פסקיה כיון שהתפשטות היא כחץ המתחדש כל רגע משא"כ חץ שכל הכח יצא הכל תלוי לפי מה שהיה בתחילה.

ומה שנפלה גדר לא חשיב חציו זה דין אחר דכלו ליה חציו דעל מקום זה שבא האש לא הוי חציו כי בהדלקתו לא היה אמור לילך למקום זה אבל כל שהיה אפשר לבא למקום זה רק החפץ לא היה זה לא סיבה לפטור וכמש"כ[[87]](#footnote-87).

עוד יש להוכיח שאשו משום חציו חלוק מזריקת חץ דהנה כתב הרמב"ם (פי"ד נזק"מ ה"ו) שאם הדליק בעירה והניח שומר לשמור הבעירה השומר חייב והובא בשו"ע (סי' תיח סי"ח) וכתב המגיד משנה שזה נלמד מדין שאר מזיקין שהשומר נכנס תחת הבעלים, ומקשים בזה הרי אם זרץ חץ והעמיד שומר לעצור החץ שלא ימשיך האם גם יהא פטור הרי כחו הזיק וה"נ באשו משום חציו השומר לא מפסיק מעשה המבעיר כיון שברוח מצויה תזיק ואין העמדת השומר מבטל הרוח מצויה שיפשיט האש, אמנם יל"ד שיהא פטור משום אונס דסמך על השומר ואע"ג דזה הבערה מכחו אבל אנוס הוא, וא"כ גם בזריקת חץ יהא פטור, אבל צ"ע דלכאורה לרמב"ן דבאונס גמור חייב יל"ד אי כה"ג יהא פטור והרי דעת הרמב"ם לפמש"כ מגיד משנה כהרמב"ן.

ולמש"כ יתכן שזה רק באשו משום חציו ולא בחץ דאפשר אין פטור משום אונס אלא דהרי החציו לא מסתיים מיד אלא הוא נמשך לפי הרוח אלא דכל מה שנעשה מכח הרוח הוי כמו שעשה כיון שבהדלקתו אמור להמשיך אבל אם קודם שהלך האש העמיד שומר למנוע התפשטות האש ברוח א"א לייחס המשך ההתפשטות להבערתו כי עם ההבערה העמיד שומר שלא תתפשט, [והנה כעי"ז יש בגר"א דלכן כל מדליק בשלו ולא כלו ליה חציו ל"ח חציו לגמרי כי בידו לגודר ועכ"פ בהעמיד שומר זה פשוט טפי], אבל בזורק חץ דכל כח הזריקה נסתיים אע"ג דהעמיד שומר שיפסיק האש אפשר דזה מעשה הזורק לגמרי [רק דיל"ד מטעם אונס].

עוד יש להוכיח כן ממה שמצינו להלן סא' ב' דמדליק בשלו אע"ג דלא כלו לו חציו פטור בדברים שאין דרכן להטמין, וכ"נ בשו"ע והקשה החזו"א סי' ו' הרי לענין אדם המזיק

**במדליק בתוך שלו פטור טמון אבל בלא כלו חציו חייב דאשו משום חציו הוי כאדם המזיק,** ועי' חזו"א סי' ו' סק"ה דמדייק מדברי טוש"ע דלענין דברים שאין דרכו להטמין פטור אפילו בלא כלו ליה חציו וקשה הרי אשו משום חציו וא"כ אפילו אין דרכן להטמין חייב דאדם המזיק בידים גם באונס גמור וכשלא סבור שנמצא שם ועי"ש בחזו"א דפירש דלא נאמר חיוב באונס בעושה כמנהגו של עולם [וצ"ע אי לא כלו חציו ובפשיעה יעבור למה חשיב מנהגו ש"ע].

במש"כ יש ליישב עוד שאלה, הנה הגר"א בהגהותיו פירש שאלת הגמ' טמון באש היכא משכחת לה שהוא ע"פ המבואר לקמן סא' א' דבמדליק בשל חבירו אין פטור טמון ולזה מקשינן אם אשו משום חציו כל מדליק בשלו הוי כזורק חץ לחצר חבירו וא"כ פטור טמון באיש איך משכחת לה, [ועלה משני' דהיה לו לגודרה לא חשיב כמדליק בשל חבירו ואכ"מ], ויש להקשות דרש"י ושא"ר שפירשו שאלת הגמ' שיתחייב מטעם אדם המזיק לכאורה לא ס"ל סברא זו דאשו משום חציו הוי כמדליק בשל חבירו וצ"ב מ"ט לא ס"ל כסברת הגר"א, ויש לומר למש"כ דאשו משום חציו שהולכת הרוח מתמשכת אח"כ מכח הרוח ואין ביד האדם לכוונו לאיזה מקום זה לא דומה לזורק חץ לחצר חבירו והלכך לא חשיב כמדליק בשל חבירו דהוא מדליק בשלו.

ועי' ברכ"ש (בסי' יז סק"ה) שהביא בשם הגר"ח ספק עמוק מהו גדר אשו משום חציו אם הוא חיוב על מה שעשה בתחילה מעשה שיכול לילך ברוח מצויה, או דהוי כעושה וחזור ועושה [עי"ש שכתב שבזה תלוי אי אמרי' קלב"מ לפוטרו מהגדיש שנשרף לפני העבד דאי הוי חיוב על מה שעשה מתחילה כיון שחייב מיתה ע"ז אין לחייבו ממון אבל אם הוי כחוזר ועושה אין זה באין כאחת וגם ל"ש עקירה צורך הנחה עי"ש].

ומש"כ דהוי כעושה וחוזר ועושה נראה דכוונתו כמש"כ דמה שהדליק ועשה שהרוח תפשיט האש הרי שלא כלה מעכשיו וכל פעולת הרוח חשיב כחץ שלו, והנה עי"ש שכתב בשם הגר"ח דבזה תלוי ההו"א והמסקנא אי גם בכלו ליה חציו אמרי' אשו משום חציו[[88]](#footnote-88), דלהו"א אף בכלו הוי חציו ומטעם דהוי כעושה וחוזר ועושה א"כ לא אכפ"ל דהיה גדר, אבל למסקנא דבכלו ליה חציו מיפטר ע"כ דהוי חציו מטעם דבהדלקה עשה שיכול לילך הלכך אם בשעת הדלקה לא היה יכול לילך לא חשיב חציו.

אלא דלמש"כ הגם שלענין הלכה לרשות אחרת לא חשיב כחציו אם היה גדר אבל לענין החפץ הניזוק כן חשיב כחוזר ועושה שפעולת הרוח לא נסתיימה.

**בגדרי חציו ומקרב הדבר ובמונח במקומו בהמשך זמן אי השיב חציו**

בדין מקרב הדבר אצל האש מבואר בתוס' דלרי"ו הוי חציו אבל לר"ל לא, [ובתוס' כב' א' מבואר דלר"ל חייב מטעם ממונו] דלכן רצו לפרש הסוגיא דסנהדרין דכפתו וסוף חמה לבא פטור דקאי לר"ל, והנה צריך להבין למה מקרב הדבר תלוי במח' ר"י ור"ל, והנה יל"ד מה הדין לפי ר"ל מקרב הדבר לפני החץ ממש שלכאורה בזה מודה דהוי חציו כמו לר"י לפני האש, וא"כ אז מאי שנא דלפני האש לא הוי חציו לר"ל הא כל מה דפליג דלא חשיב חציו זה משום שלא הולך מכחו אבל זה ודאי שאש הוא כחץ רק אינו חציו וכיון שמעמיד לפני חץ חייב הכ"נ מעמיד לפני האש.

ויש שביארו דהנה באמת צריך להבין מקרב הדבר מ"ט הוי חציו הרי לא הדליק האש, ורצו לבאר דאה"נ החציו זה ביחס לדבר שהניח דמה שנמצא כל הזמן הוא מכח מעשה הנחת האד ולרי"ו חשיב כמניחו כל רגע עד שבאת האש וע"כ הוי כמו שהכניס הדבר לאש, אבל לר"ל לא חשיב שמונח כל רגע מכחו אלא מעצמו מונח. אמנם לא נראה שזה המובן דלא מצאנו שדבר המונח במקום חשיב כעושה כל הזמן רק מה שנמשך עשייתו כהליכת אש וכיו"ב אבל אין לנו לחשוב כאילו מקיים במעשיו שיהא הדבר כאן עד לבוא האש[[89]](#footnote-89). עוד נראה לא כן ממש"כ תוס' נו' א' וסנהדרין עז' א' שאם אין הארס בעולם ל"א מקרב הדבר, ואם החציו זה על הנחת הדבר מה לי שאין הארס בעולם.

אלא נראה הביאור בהא דמקרב הדבר לפני האש הוי חציו דמרי"ו דאשו משום חציו נלמד שפעולת אדם שבה מונח בדרך הטבע שתזיק הוי כחציו, והכ"נ מה שהניח הדבר פה עשה שבדרך הטבע ינזק וזה חשיב חציו דפגישת האש בדבר זה מכח מעשיו ואע"ג שלא פעל באש הרי לרי"ו זהו החידוש דאש דאפילו לא אזיל מכחו כל שבפעולתו בדרך הטבע יזיק, אבל לר"ל בעי' שילך מכחו ומה שזימן חשיב רק כבעל האש ובאמת לר"ל מקרב הדבר חייב מטעם אש דממונו[[90]](#footnote-90).

באילת השחר כתב ספק נפלא דהנה בדין בתר מעיקרא כתבו התוס' דרק בזרק כלי שעשה בגוף הדבר אז אמרי' בתר מעיקרא אבל בזורק חץ על כלי ל"א בתר מעיקרא, ויש להסתפק מה הדין במקרב הדבר לפני האש כיון שהניח הדבר לפני האש חשיב כפעולה בגוף הדבר עד דנימא בתר מעיקרא וא"כ אם יבא אחר ויזיקנו יהא פטור או דאע"ג דהניח הדבר מ"מ לא עשה בו פעולה שתישבר ולענין זה דמי לזורק חץ דלא עשה בגוף הדבר שישבר וכה"ג לא אמרי' בתר מעיקרא, ולמש"כ הא דחשיב כחציו כי עשה פעולה שבדרך הטבע ינזק נראה דל"ש בזה בתר מעיקרא כי אין סיבת ההיזק בדבר, [מיהו למש"כ די"א דגדר מקרב הדבר לרי"ו דחשיב כמניח כל רגע יל"ד אי מה"ט נימא בתר מעיקרא דומיא דזורק כלי אבל אין נראה כן כלל].

והנה באמת יש לדון לר"ל דלא ס"ל אשו משום חציו ואש שהולכת לא הוי חציו אלא גרמא, מה הדין בעושה פעולה בכחו שלא מסתיימת מיד אלא נמשכת אבל לא בהליכתה אלא באותו מקום בהמשך זמן מי חשיב גם הפעולה במקום זה בהמשך הזמן כחציו גם לר"ל, דיש לומר כיון שהמשך המעשה קיים מצד עצמו ולא פועל בכח האדם זה לא חשיב חציו כמו המשך ההליכה דמה לי המשך הליכה מה לי המשך הזמן. [ונפק"מ גם לדידן באותם דברים שלא מהני אשו משום חציו אלא חציו ממש כמו ברציחה ושחיטה לדעת הר"ן בסנהדרין וכמו שדנו התוס' שם].

והנה במקום גחלת מודה ר"ל כמבואר בגמ', ויש לדון אם זה רק מה שנשרף מיד במקום הגחלת ומה הדין אם מקום הגחלת נמשך זמן עד שנשרף האם כל הפעולה חשיב שלו או דמה שהאש שורפת שזה אחר שכבר כלה כחו לא הוי חציו לר"ל שכמו מה שנמשך והולך ל"ה כחו הכ"נ מה שנמשך במקם זה לשרוף ל"ה כחו ורק מה שנשרף מיד בהנחת הגחלת הוי כחו, וכן יל"ד לענין מש"א בגמ' מסכסכת אם הכוונה שמיד נשרף הבירה או גם בהמשך הזמן.

ולכאורה יש לדייק מדברי הנמו"י בסוגין שהקשה לר' יוחנן דאשו משום חציו איך מותר להדליק נר בער"ש והדלקתה נמשכת בשבת והרי הוא כהבעירה בשבת, ומעירים למה לא שאל לר"ל ג"כ דהא נר הוי כמקום גחלת דמודה ר"ל דהוי מעשה האדם כמפורש בסוגין, אלא שאם מקום גחלת ששורף אחר גמר הנחתו ל"ה חציו לר"ל ניחא דהאה"נ זה לא חשיב חציו לר"ל.

סברא כעי"ז מצינו בתוס' רי"ד להלן נו' א'

ויש לשאול על זה דהרי הזורק אדם למים מפורש במשנה בסנהדרין עו' ב' דהוי מעשה בידים לכו"ע, ולמה לא נימא דאמנם זריקת האדם למים היא מכח האדם אבל מה שהאדם נמצא במים אין זה כח האדם אלא מאליו הוא ולמה חשיב מעשה לר"ל.

אבל באמת ל"ק דשם אנו דנים על הדבר שזרק לא על מה שנפעל מכח מה שהניח וזה ודאי דמה שהדבר כאן כל מה שיעשה לו הוי מעשה האדם שהניחו במקום זה, כמו שאם נדון על גחלת עצמה מה שהיא כאן ודאי זה מעשה האדם אבל מה שעושה הגחלת היזק לדבר אחר זה לא מכח האדם אלא הגחלת עצמה בהמשך הזמן עשתה כן, ושם זרק האדם עצמו למים ומה שעשה שהאדם יהא במים זה מעשיו ממש ואם מת מהמים זה מעשה הזורק לגמרי.

וראיתי באבני נזר שנקט דלא כדברינו אלא דלר"ל שנוגע בדבר אחד הוי מעשה בהכל ואפילו אם מתפשט קצת כיון שזה בדבר אחד חשיב הכל חציו, והוכיח כן ממנחות נז' ב' דמחמץ של והרי המעשה לא נסתיים מיד אלא בהמשך הזמן ומוכח שכל שעושה בגוף הדבר בתחילה חשיב מעשה בכל הדבר גם כשזה נמשך לזמן. ועוד הוכיח כן ממביא אש לקדירה דהוי מבשל בשבת אע"ג שהבישול נעשה במשך זמן ע"י האש.

והנה אין משיבין את הארי, ויש לדון אם י"ל דשאני מחמץ שהתורה אסרה גוף פעולת החימוץ ולא מה שנתחמת בפועל כדקי"ל שיש מחמץ אחר מחמץ,

ומה שהוכיח משבת הנה לענין שבת קי"ל דזורה ורוח מסייעתו חייב גם לר"ל ומשום שכך הוא דרך המלאכה א"כ כן י"ל לענין בישול.

**כח שני מ"ט אין חייב משום חציו ומשום ממונו**

בחזו"א מחדש שכל פעולה שעושה אח"כ חציו זה נחשב ככח כחו, ובזה פירש דברי התוס' בסנהדרין דמקרב הדבר ואזיל לתחת לא חייב מטעם חציו וכמש"כ התוס' שם דדמי לכח כחו דהמובן הוא כיון שלא עשה פעולה באש רק עשה פעולת שאח"כ תבא האש וכ"ה לענין אסו"מ שנפלו ברוח מצויה דלא יחשב חציו כיון שעשה רק ההנחה וכן במקרב הדבר לפני האש עי"ש, וכן פירש בדברי התוס' בדף כב' א' לענין כלב שזרק הגחלת ואח"כ הלכה והדליקה הגדיש דהוי כח כחו, ולפ"ז הזורק חץ שתבעיר גחלת לא חשיב חציו דהוי ככח כחו.

והחזו"א הוכיח כן מכל מסיר בידקא דמיא דפטור על כח שני וקשה כיון שהמים היוצאים בכח ראשון הוי מעשיו בידים למה מה שהולכים אח"כ המים מרחוק ל"ח חציו כיון שטבע המים להיות מוגרין, וכתב החזו"א משום שלא עשה בגוף המים רק הסיר הבידקא וזה פעולה שעשה, מה שנמשכים המים זה חציו נעשה ע"י פעולה נוספת וזה ככח כחו.

ולכאורה יל"ע עכ"פ מטעם אשו דממונו למה לא יתחייב על מה שהמים ממשיכין לילך מכחו דהא בר"ל מצינו שגם כשאין האש שלו אם עשה האש חשיב ממונו, ורי"ו אית לי נמי ממונו, וזה שהמסיר הבידקא דמיא הוא עשה שהמים יצאו מן הגדר וא"כ מטעם אשו דממונו יתחייב דלזה לא צריך שיעשה בידים, ולכאורה הזורק בגחלת בגרמא לגדישו של חבירו יתחייב מטעם אשו דממונו, וכמו מקרב דבר אצל האש שחייב משום ממונו כמבואר בתוס' כב' א' אע"ג שלא עשה האש בידים ההיזק כיון שזימן ההיזק.

ואע"ג דגם למיחשב בעל האש בעי' שיהא מבעיר, ואם הבעיר האש בגרמא אף מדין ממונו פטור כמבואר בליבה ולביתה הרוח, זה כעשיית האש נעשית בגרמא, אבל כאן מה שעשה התפשטות האש או המים להלן מהגדר זה בידים ממש וחשיב מבעיר שהאש עברה הגדר וממילא יתחייב מדין אשו דממונו, ועוד שאם היה אש ורק הוליכה בגרמא לכאורה בזה אין סיבה שלא יחשב מבעיר.

ולכאורה היה נראה דאה"נ לענין נזיקין יהא חייב מטעם ממונו וכל דברי החזו"א לענין רציחה או מדין חציו עי"ש, וזה חדוש דין שהמסיר גדר לפני האש אע"ג דלא חשיב חציו על ההמשך יתחייב מטעם אשו דממונו[[91]](#footnote-91).

אבל צ"ע שבתוס' ד' ב' ד"ה ואימא משמע דמים היוצאין מכח שני פטור, ולמה לא מחייב עכ"פ מטעם אשו דממונו דהרי ע"י שהסיר נמשכין המים וכמש"כ.

שו"ר בחדושי רבי שמעון בסופו מודפס מכתב לנכדו שביאר למה בכח שני א"א לחייב מטעם ממונו כי את כח ההיזק שבמים לא עשה האדם, ולכן לא דמי למניח אסו"מ שגם כובד האבן מוסיף בנזק, ומבעיר שחייב אפילו שזה לא ממונו זה רק כשיצר את כח המזיק בידיו, אבל אם לא הביא האש בידים רק גרם שיבא ולא הוא עשה כח ההיזק והליכתו פטור גם משום ממונו, אלא דעי"ש שאם זה ממש ממונו כן חייב. וזה חדוש גדול דגם ליחשב כבעל הממון לא סגי שגורם ההבערה אלא בעי' מעשה טפי.

שו"ר גם בחזו"א סי' א' סק"ו בסופו שכתב דכח שני חייב רק אם זה מים שלו, מבואר דהך סברא שלא נגע במים מהני גם שלא יחשב כבעל האש להתחייב מטעם ממונו, ורק כשזה שלו חייב מטעם דממונו[[92]](#footnote-92).

ולכאורה יל"ד ליסוד הברכ"ש והאמר"מ דגם אש דממונו חייב רק אם הוי מבעיר, [ולכן אש שהלכה ברוח שאינה מצויה כיון דלא עביד הבערה אינו חייב לסלקה] א"כ הכא כיון שלא חשיב מבעיר לענין התפשטות המים מ"ט יתחייב משום ממונו אלא דצ"ל דכמו שמבואר בגמ' דבנפלה גדר והיה לו לגודרה חייב וע"כ דחשיב מבעיר כי גם כשהיה גדר הבעיר אש שהוא מזיק, רק שהיה שמור, הכ"נ י"ל במים שלו דחשובין מזיק כיון שבלי עצירתן ימשיכו ויזיקו והגדר רק שומרן כל שהסיר הגדר חייב מטעם ממונו אבל אם זה לא אש שלו אף חיוב אש מטעם ממונו אין לו.

**בסוגיא דולחייב בעל גחלת**

**חיוב בעל הגחלת ובעל הכלב**

מקושית הגמ' ולחייב בעל גחלת מבואר שאם לא שימר על גחלתו חייב, ורש"י גרם נמי, והנה ברש"י מבואר דעיקר החיוב על בעל הכלב, ובעל הגחלת רק ישלים מה שבעל הכלב לא ישלם שאם היה החיוב על שניהם בשווה היה משלם בעל הכלב רק רביע כמבואר בתוס' וברש"י כתוב שבעל הכלב ישלם מחצה וכבר הקשה השטמ"ק בשם הרא"ש על רש"י שאם שניהם שותפין ישלם בעל הכלב רביע, עוד מבואר כן ברש"י שלא פירש שאלת הגמ' על מקום גחלת שיתחייב נמי בעל הגחלת ולכאורה ה"ט דלרש"י עיקר החיוב על בעל הכלב ואם כבר משלם נזק שלם אין לבעל הגחלת על מה לשלם ורק על שאר הגדיש דמשלם ח"נ לר"י ולר"ל כלום חוזר החיוב על בעל הגחלת[[93]](#footnote-93).

והטעם דעיקר החיוב על בעל הכלב לכאורה י"ל משום שבאמת עיקר הנזק נעשה ע"י הכלב שהוליך האש, ואע"ג דבעל הגחלת פשע באש ויש לחייבו מדין אשו דממונו מ"מ גמר הפעולה ע"י הכלב, ורק על מה שבעל הכלב פטור חוזר החיוב על בעל הגחלת, ומקום גחלת שחייב בעל הכלב הכל פטור בעל הגחלת. [ובאמת באופן שעל מקום גחלת יתחייב בעל הכלב ח"נ כמו באדייה אדוייה וכן בכל מקום גחלת שיעשה ע"י שינוי אז על חצי האחר יש לחייב בעל הגחלת, ואין הכרח לומר דלרש"י מה דלא מקשים ממקום גחלת כי לשיטתו חשיב מעשה רק של הכלב ולא יתחייב בעל הגחלת כלל].

והנה בתוס' ו' א' מבואר דבהמה שהדליקה באש של חבירו חייב בעל האש כמו בעל הבהמה והוכיחו כן משאלת הגמ' כאן ולחייב בעל גחלת, ורק באדם בן דעת שהכניס לאש הוא לבדו חייב, והנה ברש"י מבואר דגם בבע"ח שהזיק באש של חבירו זה סיבה יותר לחייב את בעל הבהמה יותר מבעל האש ולא כהתוס' דשניהם שוין, [ואמנם אי"ז כאדם שלקח אש שאז אין לחייב בעל האש כלל], ואכן כ"ה דעת התוס' והרא"ש בסוגין דיתחייב בעל הכלב רק רביע כי שניהם שותפין בנזק.

וכן חלוקין הם לענין מקום גחלת אי יש לחייב בעל הגחלת דברש"י מבואר דבזה בעל הכלב לבדו חייב הכל, אמנם בתוס' לעיל כב' א' מבואר לענין בעל הגמל שמסכסכת שזה כמקום גחלת דלא יפטר החנוני בעל האש ולא כדמשמע ברש"י דכיון דהוי מעשיו להתחייב נ"ש לא יתחייב בעל האש, אלא דבאמת בתוס' לעיל אפילו בהמה שהשליכה לאש דהוי לכאורה רק מעשיה מ"מ יש לחייב גם בעל האש.

אבל צ"ע לדעת רש"י מה שהוכיחו שם התוס' משור שדחף חבירו לבור שגם בעל הבור חייב, ואם לרש"י כלב המוליך אש שפשע בעל הגחלת רק בעל הכלב שגמר ההיזק חייב למה בשור שדחף לבור לא מחייבים רק את בעל השור שהפיל, וזה קושיא גדולה ויתבאר להלן דגם ע"ד הרמב"ם ילה"ק כן. ושמא י"ל דשאני בור שאינו הולך ומזיק וזה כל הנזק שנופלים לתוכו ומה לי נפל מעצמו או ע"י חבירו ועל זה נמי יש לחייב בעל הבור, אבל אש שהולך ומזיק אם האש הולכת ומזקת כטבעה מעצמה חייב בעל האש אבל בהולכת ע"י הבהמה שוב ההולכה וההיזק מתייחס לכלב המוליך ולא לבעל האש ויל"ע בזה.

ברמב"ם (פ"ב נזק"מ הי"ח) כתוב דבלא שימר בעל הגחלת חייב בעל הגחלת על כל שריפת הגדיש חוץ ממקום הגחלת, והראב"ד שם השיג דבגמ' גרסינן נמי ולא יתחייב בעל הגחלת לבד אלא יחד עם בעל הכלב, ועי' ביאור הגר"א שדעת הרמב"ם היא כפשטות הגמ' דמקשינן ולחייב בעל גחלת אבל פשוט דהראב"ד גרס כרש"י ולחייב נמי.

וביאור דעת הרמב"ם למה בעל הגחלת יתחייב הכל ובעל הכלב הגם שפשע יהא פטור לכאורה יש לפרש כמש"כ בשטמ"ק לעיל כב' א' בשם רבינו ישעיה דזה שבעל הכלב חייב על אש שהבעיר זה חדוש כיון שלא הזיק בכחו אלא ע"י הרוח המוליך האש אלא דרחמנא חייב על חציו דבהמתו וזה כשכל הפשיעה נעשית על ידו דליכא מאן דמשלם אלא הוא ואין לנו להפסיד הניזק אבל היכא דפשע בעל גחלת נשליך מעליו כל התשלומין וכו'. [אלא דשם בר"י הוסיף עוד פרט דתלוי אם בעה"ב כאן], ועכ"פ כן י"ל בדעת הרמב"ם, ועל מקום גחלת כיון שזה כהיזק בגוף הבהמה בזה אדרבה רק בעל הגחלת חייב[[94]](#footnote-94).

והא דבהניח חנוני נרו מבחוץ במסכסכת מקשי' לעיל דלחייב בעל גמל, לרמב"ם לכאורה יש להקשות למה נחייב בעל הגמל כיון שהחנוני פשע בגחלת, אבל באמת ל"ק דמסכסכת הוי כמקום גחלת שהוי מעשה הגמל עצמו ועל כן אדרבה יש לחייב רק בעל הגמל וקושית הגמ' שם מתפרשת כפשטה דכ"ש דחנוני פטור ובעל גמל חייב.

וברמב"ם (פי"ד הי"ג) כתב דהניח חנוני נרו מבחוץ החנוני חייב מפני שהניח נרו מבחוץ, אלא שלא כתב מה הדין בעמדה ומסכסכת דבזה חייב בעל הגמל אם זה פוטר לגמרי בעל האש כמקום גחלת כאן ולכאורה כך יהא הדין לפי שיטתו, ודלא כהתוס' דאף בעמדה וסכסכה יש לחייב גם בעל האש[[95]](#footnote-95).

וגם על הרמב"ם דס"ל דמקום גחלת חייב רק בעל הכלב יש להקשות מאי שנא משור שדחף חבירו לבור דאע"ג דמעשה השור הוא מ"מ גם בעל הבור חייב ומ"ש ממקום גחלת וע"כ דבור שנופלים לתוכו שאני וצ"ע.

ונמצא דלרש"י עיקר המעשה זה של בעל הכלב אפילו בחציו וכ"ש במקום גחלת, לתוס' שניהם שוין בעל האש ובעל הכלב בין במקום גחלת בין בכל הגדיש ולרמב"ם במקום גחלת שזה מעשה הכלב בגופו חייב בעל הכלב ועל ההמשך רק בעל האש חייב ובעל הכלב פטור[[96]](#footnote-96).

**אי פשיעה מכלב דמי למסר לחש"ו**

והנה עי' תוס' לעיל כב' א' ד"ה ועל הגדיש וביאור דבריהם כמש"כ תוס' שאנץ ורבינו ישיעה בשטמ"ק בסוגין דמה מקשינן ולחייב בעל גחלת הרי לרי"ו אפילו מסר שלהבת לחש"ו פטור עד שימסור לו גווזא וסילתא ולר"ל לכה"פ שלהבת על זה כתבו דפעמים שיש גחלת הרבה והוי כמסר לו גווזא עי"ש, ועי'בשטמ"ק שהתוס' שאנ"ץ הוסיף דעל כרחך איירי בהכי דאם לא כן לא מחייב בעל כלב, ודבר זה צ"ב טובא דהא לחייב בעל הכלב לא צריך שיהא שלהבת וגווזא כי חייב על מעשה הבהמה במקום גחלת לר"ל ולר"י משום צרורות ואפילו אם לא היה אש גמור כיון שהכלב יכול לעשות ההבערה חייב.

ולכאורה מבואר מדבריו דין חדש כמו שפירש באילת השחר שאם הבהמה יצרה אש והזיקה בו יהא פטור אע"פ שזה דין מזיק של רגל או צרורות, וכעין הדין דאיש בור ולא שור בור [וא"כ משח"ל לרי"ו נמי הך דינא] והכ"נ מה שיצרה כח חדש של מזיק אע"ג דהאש של מקום גחלת חייב מטעם רגל או צרורות בכל הגדיש אין בעל הבהמה חייב על זה ושאני כל צרורות דעיקר ההיזק ע"י כחה ולא חשיב שעשתה מזיק חדש וצ"ע בזה.

אמנם הראב"ד כתב על עיקר קושיית התוס' דבאמת בעל הגחלת חייב אפילו בגחלת לבד דרק במסר לחש"ו שיש צוותא דחרש פטור בגחלת אבל היכא דליכא צוותא אחרינא וגחלת דידהו בלחוד עביד הזיקה חייב, ומבואר דרק במסר לאדם אע"ג דאינו בר דעת ומסתמא יבעיר לא מחייב בגחלת לבד כי סו"ס הוי הבערה של אדם אחר אבל כלב הוי ממש כרוח מצויה וכמו שרוח המלבה גחלת חייב הכ"נ בבהמה שתלבה, והתוס' ס"ל דבהמה לא דמי לחש"ו ובשניהם פטור בגחלת לבד.

ולכאורה בטור ושו"ע משמע כהראב"ד דבסי' שצב כתבו בפשיטות שאם פשע ולא שמר גחלתו חייב בעל הגחלת, ולא כתבו דאיירי בשלהבת וכיון שבסי' תיח כתבו דהמוסר גחלת לחש"ו פטור על כרחך כסברת הראב"ד דרק בחש"ו דצוותא דחרש הוא אין לחייב לכו"ע בגחלת שמלבהו אבל בע"ח הוי כרוח ומחייב בגחלת לחוד[[97]](#footnote-97).

**במושיט לפי פרה בחיוב המושיט וחיוב הבעלים**

בתוס' כג' א' ד"ה פי פרה כתבו בהושיט חש"ו ועכו"ם דלאו בני תשלומין לפי פרה ולא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט אי כחצר הניזק חייב בעל הפרה ואי כחצר המזיק פטור בעל הפרה וכו', ומשמע שאם הכניס פקח הוא חייב הכל וכ"ה ברא"ש שפקח המושיט חייב אלא שהוסיף שפקח שאין לו לשלם אז חייב בעל הפרה וכ"ה בשו"ע סי' שצא ס"ז עי"ש.

ומתבאר כאן בראשונים ג' נדונים, דין בעל הפרה מאיזה טעם חייב אפילו שהושיט אחר, דין מושיט פקח כשבהמה לא יכולה ליקח הפירות, וכשאינה יכולה ליקח, ודין בעל הפרה כשאין למושיט מה לשלם.

והנה זה שבעל הפרה חייב כפקח הכניס לפי הפרה [עכ"פ אי פי פרה כחצר הניזק] הוא חדוש, דהא המדליק אש ובא אחר ושרף טלית חבירו כתבו התוס' ו' א' דפשיטא שאין בעל האש חייב, דחשיב מעשה המכניס, וא"כ למה כאן בעל הפרה חייב הרי הושיט לו האדם, והניחא בחש"ו שאין להם דעת י"ל דהוי כנעשה בטבע העולם אבל ברא"ש וכ"ה בשו"ע דאפילו פקח שהכניס ואין לו לשלם יתחייב בעל הפרה, ובחזו"א (סי' ב' סק"י) כתב דאיירי בגוי ואה"נ פקח שאין לו לשלם שהכניס לא מחייב בעל הפרה[[98]](#footnote-98) אבל בשו"ע ופוסקים להדיא לא כך, ועי' חדושי רבי שמעון סי' כב[[99]](#footnote-99).

[ולכאורה י"ל דשאני התם שהכנסת הטלית לאש הוי מעשה אדם וחשיב כמשתמש באש לשרוף וע"כ בעל האש פטור, אבל פה המושיט לא נחשב עושה הנזק והרי חיובו רק מדין מעמיד בהמת חבירו ולתוס' זה לא אדם המזיק אלא שן ורגל דחשיב כדידיה, וזה י"ל מפקיע חיוב בעל הבהמה, אמנם ז"א חדא דמושיט הפירות לפי פרה י"ל דמודו התוס' דהוי אדם כדלהלן, ועוד דהרי השו"ע בסי' שצד פסק כהרשב"א דמעמיד הוי אדם ואפ"ה כתב דפקח ויש לו לשלם חייב בעל הפרה].

אלא דעי' בתלמיד הרשב"א והרא"ש בסוגין שכבר הקשו כן מ"ש דוחף שור לבור ממכניס לבהמה ותירצו דשאני הכא שהבהמה מדעת אכלה עי"ש, ונראה דר"ל דכאן הבהמה אכלה וצורת נזק דשן ורגל דעלמא היא שהבהמה אוכלת, משא"כ באדם שהכניס לאש הנזק מתייחס רק לאדם המכניס דהוי כמשתמש באש להזיק אבל פה הבהמה אכלה מדעת.

אלא דעדין יש להקשות דבעל הפרה אנוס על אכילת פירות שהושיט הפקח כשאינה יכולה ליקח מעצמה ובלא פשיעה איך יתחייב, ואכן חש"ו שהושיטו מדאין להם דעת י"ל דהוי כרוח מצויה.

ויתכן לומר דכיון שפשע בכניסתן לחצר הניזק אע"ג דבאכילה עצמה אנוס חייב דקרי' בה ושלח דעיקר חיוב שו"ר מחמת שנכנסו לחצר הניזק כמבואר לקמן נח' א' שאם נפלה לגינה באונס אע"ג שיכולה ליקח משם אם הזיקה פטור וכמש"כ הרא"ש שם הטעם דעיקר החיוב על שפשע שנכנסה לשדה אחר, וכן י"ל להיפך כיון שפשע בשדה אחר אע"ג דלא פשע באכילה זו חייב, ולפ"ז אם יושיט ויאכלו במשונה שחיובו משום קרן באמת יהא בעל הבהמה פטור דעל זה שוב י"ל דהו יאנוס, כההיא דנפלה לגינה שכתב הברכ"ש שאינו נאמר רק בשו"ר חיובו על ושלח ולא על היזק של קרן וצ"ע.

והנה עי' יש"ש סי' כג שהביא די"א דוקא מושיט חייב בעל הפרה אבל אם הלעיטה אותה בכח פטור בעל הפרה דהוה ליה אונס, וכ' היש"ש דלא נהירא דהא בהושטה ג"כ הוי אונס דבודאי הבהמה שאין לה דעת לא תוכל לכפות עצמה שלא תאכל כשמושיטים בפיה ומ"מ מחייבינן משום דתחילתו בפשיעה לגבי פירות שיכולה לאכול בלא הושטה וסופו באונס מאב אחד וחייב ה"נ בנדון זה. [ועי"ש ביש"ש דמ"מ אי יש ביד המושיט לשלם הוא חייב כדאיתא ברא"ש ובשו"ע].

מבואר ע"ד שכתבנו דטעם החיוב של בעל הפרה משום שפשע ביחס לפירות אחרים, אלא דלפ"ז הוא אף במזיק דקרן ולא רק בשו"ר דעיקר החיוב משום וביער בשדה אחר.

והנה במה שהקשה היש"ש על הפוטרין בהלעיטוה משום אונס דהא אף בהושטה הוי אנוס יש לפרש דעתם למש"כ בשם תלמיד הרשב"א דרק באכלה מדעת חייב וכמש"פ דאז צורת נזק של שו"ר דעלמא הוא אבל הליעוטה שלא אכלה מדעת אין זה מעשה הבהמה ואע"ג דבעל הבהמה פשע הרי זה כאדם המכניס טלית חבירו לאש שהדליק חבירו שכתבו התוס' דבעל האש פטור ורק באכלה הבהמה מדעת מתייחס הנזק לבהמה וכמש"כ.

והנה לכאורה מדמחייבים את בעל הפרה אע"ג דהמושיט חייב יש ללמוד על כל מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דאע"ג דחייב המעמיד גם בעל הבהמה אם פשע יהא חייב, וזה חדוש גדול וכבר הקשה כן החזו"א (סי' ב' סק"י ד"ה שו"ע) מאי שנא סוגין מכל מעמיד דלכאורה בעל הבהמה פטור, אבל באמת י"ל וכמש"כ באולם המשפט וחדושי ר"נ דשאני הכא שמצד פשיעתו לבד נכנסה לחצר הניזק וקרי' ביה ובער בשדה אחר אבל במעמיד דעלמא הכניסה לחצר הניזק היא רק מכח המעמיד וע"כ אין לחייב רק המעמיד ולא בעל הבהמה.

ובאמת י"ל עוד חילוק דכל מעמיד שהעמיד הבהמה זה מפקיע פשיטת הבעלים בבהמה כלשון החזו"א (סי' א' סק"ז) דפסיק ליה המעמיד גירא דבעלים והו"ל גירא דילי', אבל פה הושיט הפירות לבהמה ולא עשה בבהמה וזה לא מפקיע פשיעת הבעלים בבהמה וע"כ יש לחייב בעל הבהמה.

ובשו"ע סי' שצא ס"ז כתוב שפקח שהושיט ויש לו לשלם אז הוא חייב ואם אי אפשר להשתלם ממנו אז בעל הפרה חייב, ועי"ש בש"ך שהביא מפלפולא חריפתא שזה לפי השיטות דשותפין שהזיקו ואין לאחד לשלם השני חייב כדהביא הטור בסי' תי עי"ש וכ"פ בביאור הגר"א שם וכן פירש הקצוה"ח שם, ובאמת להלכה לא קי"ל כן, ולפ"ז משמע דלדידן באמת בעל הפרה לא ישלם כשאין למושיט לשלם.

אמנם בש"ך שם כתב דגם באופן שאין הבהמה יכולה ליקח והמושיט חייב מטעם גזלן וה"ל כגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה אלא שאם לו לשלם כיון דעכ"פ חייב המושיט, ובעל הפרה לא הזיק בידים שהרי אלו לא הושיט לא אכל לכך גובה מהמושיט עי"ש, [ובקצוה"ח הסכים לש"ך דיהא רמ"ג רק באופן שיכולה הבהמה ליקח מעצמה], ועי' ביאור הגר"א שדברי הש"ך דחוקים מאד ופירש החזו"א דלא מצאנו בדין רמ"ג שאם יש לגוזל לשלם גובין ממנו הכל, ומ"ט כאן אם יש למושיט לשלם גובים קודם ממנו.

ועי' בחדושי הגרש"ש שביאר דברי הש"ך דבאמת כאן זה לא שייך לענין דכי ליכא דשם איירי בשנים שהזיקו בשותפות כל אחד במעשה אחר השור ע"י הדחיפה וע"י הבור וכל אחד מתחייב על מעשה שלו בזה יש נדון אי כשאין לגבות מאחד אם השני חייב אי הוי פלגא או כולא הזיקא, אבל כאן אין כאן ב' מזיקין בשותפות דההיזק נעשה רק ע"י הבהמה שאכלה אלא דיש שני אנשים הראוין להתחייב על אכילת הבהמה וכל אחד הוא סיבה שלמה דבעל הפרה משום שן והמושיט משום מעמיד דהוי אדם או שו"ר כהתוס' לקמן, וכיון שכן י"ל דכשאין למושיט אז חייב גם בעל הפרה יען כי לכ"א סיבה שלמה לשלם.

מ"מ צריך לבאר למה אם יש למושיט הוא חייב הכל, וצ"ל דהמושיט יותר נחשב המזיק וע"ד שנתבאר לעיל לענין הכלב שנטל חררה בדעת רש"י דעיקר המזיק חשיב בעל הכלב דהוליך האש, וכ"נ ברמב"ם לענין מקום גחלת עכ"פ שכיון שזה מעשה הכלב זה לא מחייב בעל הגחלת אע"ג דפשע, אלא דהכא אם אין לו לשלם חוזר החיוב על השני ועדין צ"ע[[100]](#footnote-100).

אבל עדין יש לבאר דהנה חיוב המושיט בפשוטו זה מדין מעמיד [ומש"כ ש"ך דהוי גזלן זה רק בהגביה והרא"ש והשו"ע דאיירי במקרב בלא הגביה חייב רק מדין מעמיד] וא"כ הניחא אם מעמיד חייב משום אדם המזיק אז י"ל דהוא עדיף על בעל הבהמה שיגבו ממנו תחילה, אבל לדעת התוס' דמעמיד חייב מטעם שן ורגל דכדידיה הוא אין זה חיוב של אדם אלא דהוא חשיב כבעל הממון מ"ט עדיף בעל המזיק דהעמיד מבעל הממון, וי"ל דמ"מ זה שהעמיד בשעת הנזק עדיף טפי.

אבל באמת נראה דכאן המושיט לכו"ע הוי אדם המזיק דהנה כתב הגרש"ש (סו"ס כב) דאף לתוס' דמעמיד חייב רק משום שו"ר זה רק במעמיד הבהמה אבל במקרב הדבר הניזק כן הוי אדם, וכמו שביארנו במקו"א דמעמיד הבמה כיון שיש לה בחירה לא חשיב חציו אבל במניח הדבר כיון שידעי' בודאי שתאכל הוי כמניח לפני האש דחשיב חציו ולפ"ז ניחא דלכן גובים קודם מהמושיט. [וגם י"ל דמושיט הרי לא רק הניח לפניה אלא נתן בתוך פי הפרה וזה יותר מעשה האדם ממעמיד הבהמה ואפילו הפירות לפניה].

והנה החזו"א (סי' ב' סק"י ד"ה כג' א') הקשה על מש"כ תוס' דאי פי פרה כחצר המזיק אין לחייב בעל הפרה ומשמע שהמושיט חייב והרי לתוס' מעמיד חייב משום שו"ר ואי פי פרה כחצר המזיק אף המושיט לא יתחייב מדין שו"ר דאינו בחצר הנזיק ועי"ש שנדחק בזה, ולמש"כ הגרש"ש רק במעמיד הבהמה חייב רק משום שו"ר אבל מקרב הדבר מודו התוס' דהוי אדם וא"ש בפשיטות.

והנה המבואר בפשוטו ברא"ש ובשו"ע שהמושיט פירות לפני הבהמה, חייב המושיט, ואם א"א לגבות ממנו חייב בעל הבהמה וכמשנ"ת המושיט חייב משום מעמיד אלא דעליו רמיא עיקר החיוב מפני שהוא העושה אבל גם בעל הבהמה חייב כי בפשיעתו אכלה בהמתו.

והנה במשסה כלבו של חבירו איתא בגמ' בע"ב דהמשסה פטור משום שאינו אלא גרמא ובעל בהמה חייב, ובגמ' כד' ב' איתא משום שעליו לשמור על כלבו שלא ישסוהו עי"ש, וכ"ה ברמב"ם פ"ב נזק"מ ובשו"ע סי' שצה. והנה שם איירי בפקח ששיסה מדדנו בגמ' לחייב המשסה ומבואר דאף מעשה של בן דעת לא פוטר את בעל הבהמה ולכאורה זה כמשנ"ת בשו"ע סי' שצא דאף במושיט פירות לפני בהמה הגם שיש לחייב את המושיט קודם אבל הרי אם אין לו חייב בעל הבהמה, וכיון דשם המושיט פטור משום שזה גרמא חוזר החיוב שעל בעל הבהמה.

אמנם הנה בשטמ"ק בשם תלמידי ר"י הקשו ע"ד התוס' שכתבו רק בהושיט חש"ו ולמה לא פירשו בבן דעת דהא לקמן מיפשט משיסה בו את הכלב והתם איירי בבן דעת ואפ"ה בעי למיפשט פי פרה ותירצו דבהושיט לא רצו לומר בבן דעת שא"כ היה פושע גמור ולא דמי לנחש דבסמוך דלשם נשיכת הנחש קרוי גרמא. [ועי' כעי"ז בתורב"פ למה לא נקטו פקח כי אז הוא פושע וחייב על הנטילה].

ובפשוטו כוונתם דכשהאכיל בידים הוי מעשה האדם ולכן בעל הבהמה פטור אבל גרמא שאינו מעשה אדם בידים שוב מעשה הנזק מתיחס לבהמה אע"ג דהאדם גרם לזה בפשיעה, ומש"כ דבמושיט בן דעת הוא פושע אע"ג דגם במשכה הוא פושע דהא גרמא בנזקין אסור מ"מ אין זה פשיעה שמחייבת לשלם מדאינו מעשה בידים.

וצ"ע דלמש"כ הרא"ש וכמו שפסק השו"ע אף בפקח שהושיט בידים אע"ג דהוא חייב אבל אם אין לו לשלם בעל הבהמה חייב א"כ מה הוקשה להם ממשסה שהוא בן דעת הא כיון שיש סיבה לחייב שניהם ורק אזלי' קודם לאדם, שם שהמשסה הוא גרמא שוב חוזרים לבעל הבהמה, ועוד דמ"מ למה לא העמידו בפושע שאין לו לשלם שאז כן יש לחייב בעל הבהמה כמבואר בשו"ע.

ומבואר דהם ס"ל כמש"כ החזו"א דבאמת בפקח שהושיט אין לחייב בעל הבהמה כלל ואפילו אין לו למושיט לשלם פטור הבעלים דהוי מעשה המושיט לגמרי, [והחזו"א כתב דאף הרא"ש נתכוון רק לנכרי], ועל כן הוקשה להם מ"ט במשסה חייב בעל הכלב הרי במושיט מבואר שמעשה אדם מפקיע חיוב בעל הבהמה ע"ז תירצו דמעשה אדם בגרמא אינו מפקיע המחייב של בעל הבהמה.

ועי' חזו"א (סי' ב' סקי"א) שהאריך בזה לפי דרכו דאע"ג דמעשה אדם פוטר בעל הממון כמש"כ תוס' במשליך לתוך אש של חבירו וס"ל דכ"ה במושיט וכנ"ל, מ"מ אם האדם עשאו בדרך גרמא חשבינן ליה כשאר רוח מצויה וחייבים הבעלים עי"ש[[101]](#footnote-101).

ולכאורה לפ"ז לר"ל דלא ס"ל אשו משום ממונו וא"כ מקרב הדבר לפני הבהמה לא הוי מעשיו דמחייב רק משום ממונו וזה לא יפקיע החיוב של הבעלים[[102]](#footnote-102), אלא דכיון דקי"ל כרי"ו וגם מקרב הדבר הוי מעשה אדם לכו"ע וכמש"כ לעיל דזה עדיף ממעמיד לכן בעל הבהמה פטור, אלא שלפ"ז אם לא יניח הדבר בידים רק בדרך גרמא שוב יחזור החיוב על בעל הבהמה.

1. וזה שבאונס פטור בממון המזיק מבואר בגמ' כח' ב' דהוא נלמד מגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר, עי"ש בגמ' דאיירי לענין עשיית בור באונס ולכאורה ה"ה בשמירה לפני שור המזיק, ובאמת אין מובן למה צריך קרא דולנערה הרי כל החיוב בממון המזיק זה משום שפשע בשמירתו כדתנן ריש פ"ק ושמירתן עליך וכו' ואם לא פשע למה יתחייב הא לא ישמרנו כתיב ועי"ש ברשב"א שהקשה כן, ועי' בנמו"י שגם אדם המזיק מה שפטור באונס גמור זה מגזה"כ דולנערה ל"ת דבר. [↑](#footnote-ref-1)
2. ובאמת בהנך מקומות שיש רשות לאחרים להניח דאז על ההולך לעיין יל"ע אי באמת זה לא פשיעה רק דאינו אונס גמור ומחייב מדין אדם המזיק שחייב באונס, או דע"י דהו"ל לעיוני הוי פשיעה גמורה והנה לשון הגמ' לגבי קרנא דעצרא דאיבעי ליה לעיוני משמע קצת דהוי פשיעה ואין מוכרח, ונ"מ בההיא דשנים שהזיקו זא"ז אם יהא חייב בד' דברים ולא רק בנזק אם זה פשיעה וצ"ע שלא נתפרש כן להדיא. וכן יל"ד לענין הזיק בדרך גרמי כה"ג שצריך לעיין לסוברים דגרמי חייב רק בקרוב לפשיעה. [ועי' רעקא משה"ק ע"ד תוס' דלמא בנזקי ממונ..............] [↑](#footnote-ref-2)
3. ובאמת שיש לדון למש"כ דזה שאין דרכן שאין מוזהרין כיון שאין לאחרים רשות להניח מה הדין במקום שאין רשות לאחרים להניח אבל במציאות מצוי שמניחין אם גם אז הנתקל שלא בכווונה הוי אונס גמור דסו"ס לא עליו לישמר מזה או דכיון כיון שמצוי שיניחו אף שהוא שלא ברשות שוב הוי פשיעה אם לא מעיין, [ולא דמי לנכנס לחצר חבירו שלא ברשות דשם איירי בראהו]. [↑](#footnote-ref-3)
4. ועי' לח"מ (פ"א חו"מ הי"ב) שכתב בדעת הטור דבאמת מפל מן הגג ברוח שאינה מצויה הוי אונס גמור אלא דכיון שפשע בעלייתו שיכול ליפול ברוח מצויה חייב בנזק כשנפל ברוח שאינה מצויה, וזה כעין המבואר בנמו"י לענין הכיר בה דכיון שעליו ליזהר מאיזה דבר תו אינו אנוס אף לענין אבן אלא דלענין נפילת רוח שאינה מצויה שהוא ענין אחר זה רק חידוש הלח"מ בדעת הטור. [↑](#footnote-ref-4)
5. עי' נתה"מ סי' רלב שאם קנה מקח ונמצא בו מום צריך לשלם על מה שנשתמש לא רק מדין נהנה אלא מדין מזיק ואפילו לא נהנה כלל, עי"ש שכתב דאע"ג דאדם המזיק פטור באונס גמור ולכן בהניח להן אביהן פטורין אם לא נהנו, שאני מום שהיה לו לבדוק לפני שנשתמש אי"ז אונס גמור, ולכאורה מקח עם מום לא שכיחא אלא דכיון שרמיא עליו שוב מה"ט אי"ז אונס גמור וכמש"כ רב"פ שלא היה לו לעלות לגג וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
6. וכעין שכתב הרא"ש (ב"מ פ"ד סי' כא) דלכן כל שומר שפשע אינו מזיק דלא מקרי אדם המזיק אלא היכא דאפסדיה בידים אבל זה שבפשיעתו לא שמרו כראוי נפסד רק שומר שחייבתה תורה וכו', ודעת הרמב"ם דפושע כמזיק ברמב"ן שם נו' ב' מבואר דהוא מטעם גרמי עי"ש ואכ"מ. והנה אע"ג דמצאנו שיש חיוב שמירה ותשלומין על ממונו שהזיק וא"כ אף אדם המזיק יש לחייב משום חיוב שמירתו אע"ג דהזיק שלא מדעת אבל ז"א דשמירת ממונו א"צ לשמור רק מרוח מצויה וע"כ הו"א דאף אדם המזיק פטור. [↑](#footnote-ref-6)
7. ועיין בשטמ"ק כו' ב' בשם רבינו יונתן דס"ל אדם המזיק חייב באונס גמור, רק במניח כלי פטור משום שיש פשיעת ניזק, ושם משמע שזה דווקא פשיעת ניזק אבל אדם אחר כן יהא חייב וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
8. ועי' רעק"א בתשובה שלענין רציחה באונס כעין אבידה [↑](#footnote-ref-8)
9. ומה"ט יל"ד דמעמיד לרשב"א דחשיב אדם המזיק לא יהא חייב באונס, במעמיד בהמה באונס, כי זה לא מעשה אדם ממש כן שמעתי מהגרד"ל שליט"א [↑](#footnote-ref-9)
10. יש מקום להוכיח שישן פטור על גרמי לפמ"ש פנ"י לעיל יב' ב' דטעם דנכסים שאין בהן מעילה חייב רק לריה"ג דקדשים קלים ממון בעלים ולמה לא העמידו המתני' ככו"ע ולהתחייב לבעלים מחמת שחייב באחריותן, משום שהחיוב לבעלים הוא משום גרמי ועל בהמתו שהזיקה בגרמי פטור, ויש להקשות הרי במתני' קאי אכל ד' אבות נזיקין ואדם בכללן וא"כ באדם כן יתחייב משום גרמי וסתמא משמע שגם זה רק לריה"ג דקק"ל ממון בעלים, אלא שכיון דמתני' איירי באדם ישן כמבואר לעיל ד' א' שחיובו מטעם אדם שמירת גופו עליו גם בזה י"ל דפטור בגרמי כי בזה באמת דמי חיובו לנזקי ממונו שהוא מחמת שלא שמר ולא על מעשיו ולכך פטור בגרמי וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
11. והנה צ"ע שהרמב"ן לא נתייחס להדיא לראיית התוס' מסוף האומנין למה מעביר חבית אין חייב משום אדם המזיק ובסוגיא שם כתב הרמב"ן כל דבריו, והנה שיטת הרמב"ן שם דנתקל ונפלה כדו והזיק בשעת נפילה אינו אלא אש עי"ש, וכתבנו במקו"א אם גם בנתקל דמעביר חבית שנשברה מכח הקרקע נמי לא חשיב אלא אש וא"כ הרמב"ן לשיטתיה לא הוקשה לו משם כלל. [↑](#footnote-ref-11)
12. ועי' במחנ"א (שומרים סי' טל) שביאר דברי הירושלמי בכתובות דאשה ששברה כלים בתוך הבית חייבת רק מטעם שומר שכר ולמה לא חייבת משום מזיק פי' המחנ"א דכיון שעושה במלאכת הבית לא מחייבא משום אדם המזיק, ורק מטעם שנעשית ש"ש חייבת ועי"ש שבזה ביאר הראב"ד (פכ"א אישות) דאשה ששברה כלים בתוך הבית פטורה משום שבעלה שכור לה והוי שמירה בבעלים, דתמוה לכאורה דבמזיק אין פטור בעליו עמו, אלא כוונת הראב"ד שמצד מזיק א"א לחייב כיון שעסוקה לטובת הבעל אלא דכיון שיש לה הנאה נעשית כש"ש, ושומר בבעלים פטור. ומבואר דס"ל דבשכר חייב מטעם שומר ולכן בבעלים פטור ואילו ממש"כ לענין מזיק את אשתו דחשיב שכר משום שנהנה הלא אי"ז מטעם שמירה אלא משום שאז חוזר חיוב מזיק וא"כ אף בבעליו עמו יהא חייב וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)
13. ולענין הלאו דמכה אביו האם יש היתר דברשות כמו שברשות מפקיע האיסור מזיק לכאורה זה תלוי במחלוקת האמוראים בסהנדרין פג' ב' עי"ש ובטוש"ע יו"ד סי' רמא ואכ"מ, וכן יל"ד לענין חובל ברשות על לאו דלא יוסיף. [↑](#footnote-ref-13)
14. ובספר אור גדול (סי' א') ראיתי שפירש דברי הש"ך דכיון שיכול לשלם אין סיבה שזה ידחה שהרי כל ההיתר משום פיקו"נ וכיון שיכול להזיק על דעת לשלם חייב אבל עדין לא מבורר למה אין פטור של אונס גמור אלא דע"ז י"ל דכל מה שהוא אנוס זה על העבירה הקלה של מזיק שלא ע"מ לשלם ואכתי צ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-14)
15. אלא דקצת ילה"ק מהתוס' לקמן סב' א' ד"ה מי שאדם המאבד כסא דכספא והיה שם מרגניתא דכספא פטור דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה כיון דלא רגילין להניחו שם, ולכאורה זה פטור שלא אונס גמור, והרי שם נתכוון להזיק עכ"פ הכסא דכספא ומ"ט מיפטר משום אונס על המרגניתא [ומה"ט עי"ש במלחמות וברשב"א שאין לפטור משום אונס כיון שעביד היזק בידים], וצ"ל דמכל מקום בפעולתו לא נתכוון להזיק המרגניתא שאין רגילין להניחו שם ולענין זה הוי אנוס. [↑](#footnote-ref-15)
16. וכעי"ז מצינו בתוס' ב"מ צג' ב' ד"ה איבעי, לענין טענת איבעי לך לעבורי חדא חדא דטענה זו מהני לחייב רק שומר שכר ולא לענין נזיקין דסגי בשמירה כש"ח. [↑](#footnote-ref-16)
17. וראיתי בחלקת יואב יו"ד סי' ב' שביאר לפ"ד השטמ"ק למה עמד לפוש בשב הוי מעשה לחיוב הוצאה כמבואר בשבת ה' ב', והא לחיוב חטאת בעי' מעשה, משום שהעמידה הוי מעשה. והנה במקו"א הוכחנו דלא כל מה דחשיב מעשה לאדם המזיק הוי מעשה לכל התורה, ובפשוטו מהוצאה ל"ק כי יש מעשה הוצאה, וההנחה הוא רק גמר ואכ"מ. [↑](#footnote-ref-17)
18. והנה בנהג ברכב שנעצר ואח"כ נתקל בו רכב שני, דלפי מאי דקי"ל אדם שוכב שנתקלין בו אינו אלא בור ופטור על כלים והכא לכאורה לא דמי לעמד בעל חבית כיון שעמידת הרכב הראשון אינה מכח אדם כלל אלא מעצמו קאי ואפיל מת הנהג יעמוד הרכב וא"כ אינו אלא בור ופטור על כלים. ונראה דגם לתירוץ הרב"פ בתחילה דמעשה העמידה הוי מעשה לא נימא כאן דמעשה העצירה הוי מעשה ויהא אדם כיון שאין הנזק על ידי האדם כלל אלא ע"י הרכב וזה הוי ככל בור שהניחו אדם שפטור על כלים וזה פשוט.

    אלא שיש לדון בנהג שהתחיל ליסע לאט ועל ידי זה נתקל בו השני [באופן שאין השני פושע] האם בזה חשיב כאדם כיון שעדין נוסע הרכב על ידי האדם אבל באמת נראה דזה שנוסע הרכב אינו מוסיף טפי בתקלה שבו והלכך לא חשיב אלא בור, [ורק אם הרכב מזיק אחרים שלא בדרך תקלה אז הוי הנהג אדם המזיק כגרזן ביד החוצב אבל לא כשהוא נוסע ונתקלין בו בדרך תקלה, מיהו באדם הולך ואחר מאחוריו נתקל בו באופן שאם היה שוכב לא יהה נתקל בזה הוי כעמד בעל קורה]. אלא שיש לדון באופן שמנוע הרכב פועל ובלי מעשה האדם שעוצר הוא ימשיך ליסוע, והנהג ברגלו עוצר הרכב ונמצא דבלי האדם הרכב לא יעמוד כאן, א"כ כה"ג אי נתקל בו אחר שמא הוי כאדם דומיא דקורה שמוחזקת על ידי אדם הכ"נ בלי האדם זה לא יהא כאן אלא ימשיך ליסוע. אבל יש לומר דלא דמי לקורה שעומד כאן רק מכח אדם אבל כאן האדם רק מונע שהרכב לא ימשיך לסוע ועמידת הרכב היא מצד עצמה לא בכח האדם וא"כ לא יהא כאדם המזיק אלא כבור דאין האדם מחזיק הרכב רק מונע שלא יסע, ומאידך י"ל דהימצאות הרכב כאן חשיב מעשה האדם כדין מצמצם וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-18)
19. ונראה ברא"ש דעיקר החילוק בין ראשון לשני זה בדרגת הטירדא דהראשון אינו טרוד כ"כ והשני כן וצריך להבין מה החילוק כיון דמחייבי' אף השני על כך דהיה לו לעמוד למה לא הוי אדם המזיק כהראשון, וצ"ל דבעצם מה שאינו קם לא נחשב מעשה אדם אלא שבמתכוון להשאר זה נחשב מעשה שלו שהוא כאן, ולזה צריך פשיעה גדולה אז מה שהוא כאן הוי כמעשה שלו וזה שייך רק בראשון שהוא פושע אבל השני אינו פושע דטרוד טפי ואמנם אנוס אינו לכן יש לראותו כמו בור דכמו שאדם אחראי על ממונו של יזיק אע"ג דלא עשאו בידים לא גרע אחריותו על גופו שלא יזיק והרי אינו אנוס אבל זה לא עושהו אדם המזיק בלי מעשה ובלי פשיעה ככוונה.

    ומצינו בראשונים חילוק לדעת הרי"ף לא בדרגת הפשיעה אלא שהראשון נפל מעצמו רק באונס אבל לא הפילוהו, וליחשב אדם המזיק דהיה לו לעמוד בעי' מעשה האדם וזה שייך רק בראשון שנתקל בעצמו, אבל השני אין בהימצאותו מעשה שלו כלל דהראשון הפילו לכן אפילו שהיה לו לקום אינו אלא בור. [↑](#footnote-ref-19)
20. ויל"ע לדעת הרמב"ן שממונו של שני נחשב שעשאו הראשון וזהו שפוטר את השני מצד ממונו המזיק, א"כ אי נתקל פושע יתחייב הראשון על ממון השני שמזיק כי חשיב שהוא כורה הבור, וכן אי נתקל לאו פושע והוי אדם מחמת דהיה לו לעמוד הרי הוא עושה ממונו של השני בור ולמה אינו חייב ע"ז, ולכאורה י"ל כיון דעשיית הבור על ידי צורה של בור אע"ג דבדין הוא אדם המזיק הוי בכלל המיעוט דאיש בור ולא שור בור, אבל י"ל בפשיטות דאע"ג דממונו של שני שהוזק חשיב שנעשו על ידי אדם אבל זה לא מעשה אדם ממש בשביל שיחשב כורה בור דכלפי אחריות נזיקין דאדם א"צ מעשה גמור כמש"כ במקו"א אבל בשביל שיהא כורה בור בעי' שיתייחס לאדם טפי וכאן זה רק בדרך של גרמא בדין עשיה דכל התורה, ואמנם מצינו שאם פושע בממונו שנעשה בור חייב מטעם בור אע"ג דלא עשה בידים רק פשע או שלא כיסה כמבואר לקמן מח' א' שם זה בממונו ואז מחמת שחייב בשמירת ממונו סגי בפשיעה זו לשוויה לבעל הבור דממונו אבל כאשר אין הבור ממונו רק בדרך של פשיעה וגרמא עושה הבור זה לא מחייב אותו אע"ג דכלפי עצם נזק כלים של שני הוי אדם המזיק לזה לא צריך גדרי מעשיו של כל התורה. [↑](#footnote-ref-20)
21. והנה ברכב שעצר, ונתקע מאחוריו רכב שני באונס, והיה לשני זמן לפנות עד שנתקל שלישי האם חייב על נזקיו משום בור [עכ"פ לצי"ש דכלים לסוברים כן] הנה לרמב"ן כיון שנעשה מחמת הראשון אין על השני חיוב לסלק אפילו שזה ממונו אבל לתוס' חייב, וכפי המבואר נחלקו בזה הרמב"ן ותוס', ואם השו"ע איירי בלא הפקירן ומחייב רק את הראשון על ממונו שהזיק אבל השני פטור על ממונו שהזיק מבואר דהשני פטור אבל עי' בביאור הגר"א דהרמ"א בסי' תי פליג ע"ז. [↑](#footnote-ref-21)
22. שו"ר בחלקת יואב יו"ד סי' ב' שמפרש דברי הרשב"א בתוה"ב יא' א' דנפלה סכין מידו פסולה דהכוונה שנתקל ונפל מידו סכין דלא חשיב מעשה אדם לענין שחיטה אע"ג דלא בעי כוונה וכמש"כ דזה לא מעשה אדם בכה"ת, ולא נראה שזה סברא מסויימת בשחיטה דבעי' כח גברא אלא אדרבה זה קולא באדם המזיק דסגי וכ"נ ברא"ה שם בבדה"ב עי"ש ואכ"מ. [↑](#footnote-ref-22)
23. והנה כדברינו מבואר להדיא בתוס' לעיל ה' ב' ד"ה כי דאדם שנפל מן הגג ברוח שאינה מצויה לא חשיב מעשיו גרמו לו, והנה הרי הזיק בגופו למה לא חשיב מעשיו גרמו לו, אלא דבאמת זה לא נחשב מעשה שלו בכל התורה רק מעשה הרוח ומעשיו גרמו לו פרש"י ו' א' דמעשיו הזיקו, אלא דאפ"ה חייב כיון שלא שימר על עצמו מלעלות לגג ולא לפול, אבל עצם המעשה הוא מהרוח וזה חשיב אין מעשיו גרמו לן, [ומיהו בנפל ברוח מצויה משמע בתוס' דהוי מעשיו גרמו לו כיון שזימן עצמו והרי איכא מ"ד דהוי חציו אז], וכ"כ התוס' שם דישן נמי אין מעשיו גרמו לו והטעם מהנ"ל דמעשיו נעשו כישן וחייב על מה שפשע והלך לישן. [↑](#footnote-ref-23)
24. ויל"ד במי שהולך ומחזיק גחלת ובא אחר כנגדו וניזוק מי חשיב תרויהו כהדדי דהלא הנזק נעשה רק על ידו אבל מ"מ השני שבא נכנס אליו מי חשיב תרוויהו כהדדי. ולמש"כ לכאורה תלוי ברש"י וברמ"ה, ובטור סי' שעח אייתי שי' הרמ"ה ועי' ביאור הגר"א סקכ"א.

    עוד יל"ד באופן שהלכו זה כנגד זה והניזק דחף יד המזיק והזיק הניזק מי חשיב תרוויהו דע"י הפגישה ביניהם נעשה הנזק. [↑](#footnote-ref-24)
25. והנה לולי דברי הלח"מ והגר"א היה מקום לדון דבשניהם רצין גם לרמב"ם אין פטור אלא בהוזקו, וקצת יש לדייק שכן ברמב"ם כשהביא דין רצין כתב הוזקו, [אלא שאין זה דיוק לשיטתו דהוזקו היינו שלא בכוונה מ"מ שינה מלשון המשנה דתנן הזיקו פטורין ולשיטתו מתפרש כפשוטו], והטעם בזה י"ל דמש"כ הרמב"ם דאף שניהם שלא ברשות פטור שלא בכוונה וכמש"כ תוס' מח' ב' ובזה מה שהולך לא חשיב פושע כלפי השני שנכנס שלא ברשות ובזה פטור שלא בכוונה, [אלא דכלפי בעה"ב הוא שלא ברשות שחייב באונס], אבל בשניהם רצין הרי המזיק פושע וחייב אפילו שלא בכוונה, אלא שהלח"מ והגר"א כתבו דבשנים רצין לרמב"ם פטור אפילו בהזיקו. [↑](#footnote-ref-25)
26. אלא דלשיטת רש"י [וכפשטות לשון השו"ע בסי' שעח ס"ו] אין סברא זו רק בהוזקו אבל בהזיקו בשניהם רצין חייב ואע"ג דהניזק לא שמר על עצמו אבל גם המזיק לא וכה"ג הדין שמירה על המזיק שלא יזיקו בידים. [↑](#footnote-ref-26)
27. וקצת יש להעיר מרץ בער"ש שזה ברשות ולפי הרמב"ם פטור גם בהזיק שלא ברשות ובזה אינו כדרכו של עולם וצ"ל דבערב שבת כיון שמותר זהו הדרך לרוץ. [והא דשניהם רצין אע"ג דאינו כדרכו של עולם כבר כתבנו דזה מטעם אחר דלא חשיב מזיק שלא בכוונה למי שהוא שלא ברשות ג"כ]. [↑](#footnote-ref-27)
28. ואין להקשות מדברי הרמ"א שכתב ודוקא בסתם דתלינן דרץ לצורך שבת אבל אם ידוע דאינו רץ אלא לשאר חפציו ולא שייכי ביה צורך שבת חייב כמו בחול. ומשמע קצת שאם רץ לשאר חפציו חייב אע"ג דהניזק אין יודע וא"כ שוב עליו היה ליזהר, דבאמת כוונת הרמ"א שאם הניזק יודע שלא רץ לצורך שבת לא נזהר ממנו. [↑](#footnote-ref-28)
29. וקצ"ע דבכל הסוגיא לא נתחו לזה דבנזקין יש לחייב מצד גרמי ועוד דהתוס' שם עז' א' ד"ה בנזקין כתבו דמחייבי טפי ברוצח מבנזקין וזה לא כמו שמצינו בגרמי ובכמה דוכתי דלענין נזקין צריך פחות מעשה אדם, וגם בתוס' אח"כ בד"ה סוף כתבו בסוף דבריהם דאולי ל"א אשו משום חציו בכל דוכתא לענין רציחה רק לענין נזקין א"כ מוכח דטפי מחייבי' בנזקין וצ"ע. [↑](#footnote-ref-29)
30. כעין זה מצינו שבמצמצם צריך שיהא ההורג מזומן יותר מכל מעשה יש להביא לדברי הרמ"ה והר"ן דהטעם שכפתו לפני ארי פטור כיון שתלוי בדעת הארי א"נ שלא ודאי יעשה כן, וכל זה דין במצמצם אבל במקרב הדבר לפני ארי אם זה רוח מצויה אפילו שזה לא ודאי ואפילו שתלוי בדעת הארי חשיב חציו כמש"כ תוס', ובפשוטו כל הראשונים מודים לזה וכל מה שהצריכו שיהא ודאי ולא תלוי בבע"ח זה רק במצמצם שאינו הורג בידים רק משאיר במקום ונעשה נזק בזה צריך שיהא בודאי ובטבע. [↑](#footnote-ref-30)
31. ולא יתכן לומר דלסוברים שנעילת דלת בפני בהמה ומתה ברעב לא הוי גרמי כמבואר ברמ"א סי' שפג א"כ כפה גיגית בנזיקין גם יהא פטור, דלא דמי כלל דנעל דלת לא שינה המקום רק עשה שלא תוכל לצאת וממילא מתה ברעב אבל כשמביא גיגית הרי עושה שבמקום לא יהא אויר אלא שיל"ד אי הוי מעשה בידים או רק גרמי וצ"ע. [↑](#footnote-ref-31)
32. והנה בכפתו ברעב דאיתא בגמ' שפטור יל"ד מה הדין באחזו כל הזמן עד שמת ברעב דבזה לכאורה חייב משום מצמצם כיון שבשעה שאוחזו מת והרי כל הפטור ברעב זה משום שאין ההרג בא עד לאחר זמן אבל כאן הוא בשעה שכופתו. [↑](#footnote-ref-32)
33. בביאור הגר"א לעיל י' ב' ובשו"ע סי' שפא מבואר שאם סומך על אנשים שלא יקומו מהספסל ונשבר על ידם חייב, ובחזו"א (סי' י' סקי"א) כתב שזה אינו אלא גרמא ופטור, וטעם הגר"א י"ל דהוי כדין מצמצם דאע"ג שלא עושה הנזק אלא מונע מלקום חייב ה"ה במונע מהמזיק לקום. ודעת החזו"א י"א דאין דין מצמצם רק בפועל בניזק ולא במזיק. והנה בכפיית גיגית ופרע מעזיבה לא פעל בניזק ואפ"ה חייב מדין מצמצם אלא דבאמת לא דמי דמ"מ שם הביא המזיק ולא רק שמנע ממנו לצאת אבל מניעה לצאת י"ל דאינו חייב אלא בניזק. ועוד י"ל דאי מצמצם פטור וכל החיוב משום גרמי אז באמת בעי' מעשה בניזק ויתכן שאם מצמצם הוא חיוב מדינא אז אף במונע מהרוצח חייב אבל אי החיוב משום גרמי אז בעי' טפי בניזק ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-33)
34. יש לציין שמצינו בעוד מקום חילוק בין סוגר דלת לכופת הגוף במקרה הפוך בפתחי תשובה (סי' שצו סק"א) הביא מהחוות יאיר (סי' רד) דאע"ג דפורץ דלת בפני בהמת חבירו ונאבדה אינו אלא גרמא אבל אם מתיר הקשר הוי כמעשה בגופה וחייב בידי אדם עי"ש. [↑](#footnote-ref-34)
35. אלא דיל"ע איך אפש"ל דהרי"ף ס"ל דגרמי באונס חייב וכל מה שפטור כאן משום שהאנס גרם הרי בסנהדרין כתב דדיין לא חייב משום גרמי באונס פטור וצ"ע. [ולכאורה זה ראיה לחזו"א דאף הרי"ף מודה דבהראה פטור תמיד דל"ה אלא גרמי באונס]. [↑](#footnote-ref-35)
36. והנה הראשונים הקשו על הראב"ד מעובדא דההוא חמרא דהקשה אביי דהוי מציל עצמו בממון חבירו והרי זה ממון מיוחד ואינו כממון סתם, ועי"ש בראב"ד שפירש באופ"א, ולביאור הש"ך והחז"א לכאורה ל"ק דאמנם יש שם דבר מיוחד שגורם הפיקו"נ אבל לא נגזר ביחוד על ממון זה ליאבד ומנ"ל לראות טפי דמזל בעל החמור גרים, וי"ל דמ"מ כיון שהוא הגורם ע"כ מזליה גרם להיאבד. והנה הש"ך פסק כהראב"ד ואפ"ה בסי' שפ הסכים למחבר שאם הדרך להעלות החמור והתחיל לקפוץ אם זרק החמור חייב לשלם, ולכאורה כדי ליישב צ"ל כמש"כ שלא נגזר על ממון ההוא להיאבד טפי מאנסין שאנסו ממון פלוני. [↑](#footnote-ref-36)
37. בשו"ת משיב דבר [ח"ג סי' טז] חידש דלהכי אמר רבה מטבע ולמה לא אמר הזורק כלי כי רק במטבע שאין בה יוקר וזול וכל מה שייך להזיקה הוא לאבדה או לקלקלה אז הוא דפטור אבל הזורק כלי לים שנעשה זול עי"כ חייב, אבל עדין קש דמ"מ עשה שלו יכול להשתמש במטבע]. [↑](#footnote-ref-37)
38. ובחזו"א (סי' ו') כתב בתחילה שכל דברי המרדכי הם בבהמה שמתרפאת מאליה ואז ל"ח נזק, והריפוי נזק אבל לא בכלים שצריכין תיקון אבל בסו"ד חזר בו החזו"א עי"ש. [↑](#footnote-ref-38)
39. והנה הנתה"מ (סי' שמ סק"ג) והחזו"א (סי' ו') הוכיחו כן מנדה נח' א' דמי ששאלה בגד מחברתה ונתלכלך חייבת לכבס הבגד ומוכח שיש חיוב תשלומי נזיקין אע"ג דאפשר לתקנו, וליישב דעת המחנ"א והקצוה"ח יתכן דהא שם איירי בשואל ויתכן דשואל כן חייב להשיב הדבר ללא שום חסרון אע"ג דאפשר לתקנו ורק מזיק פטור ע"ז דדמי התיקון הוי גרמי אבל שומר סברא שנתחייב גם על זה, [לא מבעיא לשיטת היש"ש הידוע דשומר חייב בהיזק שאינו ניכר משום דשומר חלוק ממזיק כאן י"ל דכו"ע מודו]. ובחזו"א שם הוכיח מנטנפו כליו בבור דפטרי' לעיל כח' ב' רק משום הדרשא דחמור ולא כלים, מוכח שיש על זה חיוב נזיקין, ומיהו עי"ש בשטמ"ק שזה רק בבגדי משי שא"א לתקנן, דהנה שם מבואר דבכלים שבירתן זהו מיתתן והנה אם אפשר לתקנו לכאורה ל"ש לומר דהיינו מיתתן וא"כ למה לא חייב בבור על זה דומיא דנזקי אדם וע"כ דאיירי כשא"א לתקנו וא"כ אין מקור שנזק שאפשר לתקן הוי נזק. ולפי פשוטו דהגמ' איירי גם כשאפשר לתקנו צ"ע למה חשיב כמיתתן הא דמי טפי לנזק מדאפשר לכבסו וצ"ל כסברת החזו"א שם דבגד שכיבסו הוי כפנים חדשות ובמצב זה אין לו תיקון הלכך אמרי' בזה שבירתן זהו מיתתן ושאני בע"ח דמרפא את עצמו. [↑](#footnote-ref-39)
40. בשערי חיים עמ"ס כתובות כתב דלפי היסוד דבעי' חסרון ניחא הא דעבד שברח אין חייב משום שבת כי לא עביד חסרון ושאני אהדקיה בהנדרונא דמה שמונע מהאדם לצאת הוי חסרון כמבואר ברמב"ן בקונטרס דהוי היזק ניכר. וכן מיושב בזה קושיית הנתה"מ בסי' שסג למה גוזל עבדים אין חייב משום שבת לרבו דמנע ממנו מלאכה, דרק כשסגר העבד הוי מעשה נזק אבל במה שממילא אין לאדון מלאכתו אין זה נזק [וגם יל"ד אי חשיב היזק שאינו ניכר אלא דזה לא יועיל כי במזיד חייב]. [↑](#footnote-ref-40)
41. הנה בספרי האחרונים דנו במי שהזיק נעל אחד ועכשיו השני אינו שווה כלום אם חייב משום מזיק גם על השני. וגם זה לכאורה רק הורדת ערך על השני, מ"מ לא דמי לבורר צרורות שחייב שהוריד הערך דשם פעל בגוף הפירות משא"כ פה רק באחד הזיק והשני ממילא. ועוד דשם יל"ד אי חשיב היזק שאינו ניכר משא"כ בצרורות ניכר חסרון הצרורות משא"כ כאן וצ"ע. [↑](#footnote-ref-41)
42. ויל"ד בההיא דהפנמ"א שאם לקח הסחורה ונעשה גזלן אזי כשהוזל ועבר יום השוק אי חשיב היזק ניכר יהא גם שינוי לענין גזילה מידי דהוי אפסלתו מלכות וצ"ע. [↑](#footnote-ref-42)
43. ובפמ"ג סי' תרנו כתב לענין גוזל אתרוג ומחזירו אחר החג דאע"ג שיכול לומר הרש"ל מ"מ יש לחייבו מדין מזיק דגרמי, וזה כעין הפנמ"א דיש לחייב גזלן משום מזיק דגרמי כשנפחת מערכו, והתם בפמ"ג חשיב היזק ניכר מדניכר שירד מערכו עי"ש, וילה"ק אי נימא דפסלתו מלכות חשיב היזק ניכר לענין דין מזיק אע"ג דמצי למימר הרש"ל, למה לא יתחייב מדינא דגרמי כמו באתרוג או בסחורה שהוזלה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-43)
44. ויל"ד חפץ בחנות העומד למכירה הפותחו ועושהו שיראה כיש

    ן לא חיסר בגוף הדבר רק הוריד ערכו, ויתכן לדמותו לשף מטבע דאין חסרון בעצמו רק לא יוצא בהוצאה וה"ה זה. וא"כ כה"ג תלוי במחלוקת השו"ע והרמ"א אי בשף מטבע חייב משום גרמי. והנה בבורר צרורות מודו כו"ע דחייב משום גרמי אע"ג דלא הזיק גוף הדבר ומאי שנא משף מטבע, ולכאורה צ"ל דשם חשיב קלקול טפי בגוף הדבר ובזה כו"ע מודו דחייב עכ"פ משום גרמי, וא"כ אולי כה"ג שמשחית חפץ שלא יראה ראוי למכירה דמי טפי לבורר צרורות וצ"ע. [↑](#footnote-ref-44)
45. והנה הרא"ש לקמן (פ"ח סי"ג) כתב דאהדקיה בהינדרונא דחייב איירי שהכניסו לחדר וסגרו אבל אם היה כבר בחדר ורק סגרו הוי גרמא בעלמא כפורץ גדר בפני בהמת חבירו עי"ש, וברמב"ן בקושייתו משמע דקשיא ליה רק לרבנן היאך חייב וע"כ דלא חשיב גרמא אלא גרמי. [ולפי תירוצו דהוי כמעשה בידים מבואר דחייב בנועל גם לרבנן דלא כהרא"ש].

    וי"ל דיש בזה לשיטתם דמצינו גם שנחלקו לענין פורץ גדר בפני בהמה ונאבדה דהרא"ש ס"ל דהוי גרמא ולא גרמי [והרי מזה הוכיח לסוגר דלת], אבל הרמב"ן הרי כתב דאי ברי הזיקא שתאבד הוי גרמי וחייב, ומבואר שלרא"ש פירצת גדר לפני בהמה הוי גרמא כי לא פעל בבהמה רק סילק הגדר, אבל הרמב"ן ס"ל דפירצת בגדר מתייחסת לבהמה בדרך גרמי, והכ"נ נחלקו לענין סוגר דלת לפני אדם דלרא"ש הוי גרמא דרק סגר וממילא לא יוכל לצאת והרמב"ן ס"ל דסגירת הדלת מיחשב לכה"פ גרמי דמיד אין יכול לצאת וא"ש לשיטתם.

    ובאמת דלפ"ז ילה"ק בדעת השו"ע ושו"ר שהקשה כן הבית מאיר דבסי' תכ פסק כהרא"ש דרק בהביאו לחדר וסגר חייב בשבת אבל בנעל זה גרמא, ואילו בסימן שצו ס"ד פסק כהרמב"ם דפורץ גדר לפני בהמת חבירו חייב [ושם כתב אף לגבי נזקיה כהרמב"ם], וצ"ע דהא נעילת דלת דמי לפתיחת דלת כמבואר ברא"ש ואם בנעילה הוי גרמא ה"ה בפתיחה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-45)
46. צריך לדעת מה חשיב מקום שאינו משומר דאי כל שיש רוח מצויה שתאבד כל שומר חנם שפשע בפקדון והניחו במקום שרוח מצויה תזיק הוי אדם המזיק ויתחייב מיד ומה המחלוקת בתחילת בפשיעה וסופו באונס ועי' חזו"א סי' ו' סק"ב. [↑](#footnote-ref-46)
47. ובט"ז סי' שפד הביא מהגמ' בקדושין יג' א' לישדינהו דמשמע דלהוציא ממון חבירו לרה"ר פטור וכן מהגמ' בדף מח' א' דאין לך רשות לאזוקי כ"א לאפוקי משמע שלהוציאו שרי וע"כ שלהוציאו לא חשיב אזוקי, מיהו שם איירי באדם ויל"ד בממון. [↑](#footnote-ref-47)
48. כעי"ז מצינו בגמ' ב"מ קיח' ב' דקבלנים על כותל שהאחרון הניח אבן בדימוס ואח"כ הזיקה כולן חייבין ופרש"י שם דכולן קיבלו אחריות הנזק ועי"ש בראשונים. [↑](#footnote-ref-48)
49. אלא דבההיא דב"מ מסתברא דרק בנעשה בפשיעה ולא באונס אח"כ דזה לא שייך לעצם המלאכה וכ"כ בספר אולם המשפט סי' שפד ע"ש. [↑](#footnote-ref-49)
50. והאחרונים העירו איך יתכן שמדמע יהא שינוי לענין גזילה למ"ד שמיה היזק, הרי הדבר מותר ואסור לו לאכול מחסרון ידיעה שמא אוכל האיסור, ולענין דימוע י"ל דנעשה הכל כתרומה אבל בתוס' מבואר שזה גם במערב טמא בטהור ומבואר דכל שמלמעשה אסור וא"א לומר הרש"ל והוי שינוי וצ"ע. [↑](#footnote-ref-50)
51. ובשו"ת שואל ומשיב (מ"ג ח"ג סי' לג) כתב דאתרוג חשיב שינוי לענין גזילה דרק חמץ שהוא אוכל לא חשיב שינוי אפילו אחה"פ אבל אתרוג שאין לו שימוש רק למצוה אם עבר זמן המצוה ניכר שאינו כלום והוי שינוי, אבל בפמ"ג משמע דמצי למימר הרש"ל אלא שיש לחייבו מדינא דגרמי. [עי"ש בשו"מ שהוכיח מהנדון דמבטל כיסו למה לא יוכל לומר הרי שלך לפניך, וצ"ע כי שם לכאורה לא נעשה גזלן רק מעכב הממון וגם זה לא הדבר שלקח וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-51)
52. והנה דנו בהזיק לשני כלי, שאם לא יתקנו מיד יתקלקל, והניזק לא תיקנו האם יתחייב לשלם כולו או כעלות התיקון. והנה באופן שלא ידע הניזק לכאורה יש לחייב את המזיק כדין קרנא דתורא קבירא ביה [ואמנם אין פה דין פחת נבילה על הניזק דמסתבר שלא נאמר זה רק במתה הבהמה וכאן היה ניזוק בתחילה רק שאפשר היה לתקנו], ואמנם אם ידע הניזק היה לו לתקנו וכמבואר בתוס' בסוגין שהחיוב למוכרו מפקיע החיוב של קרנא דתורא, אלא שאם לא ידע אין עליו טענה שהיה לו לתקנו ויש לחייב שוב מכח קרנא דתורא לכאורה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-52)
53. והנה לשון הראב"ד בשטמ"ק ב"מ שם דלא תבע דמי היזק חפירות אלא שיחזור וימלא אותן והוא מודה לו שימלא. ומש"כ שמודה לו שימלא צ"ב, ואם כוונתו דאיירי שהמזיק מוכן למלאות א"כ משמע שרק כה"ג הוא דהוי תביעת קרקע הא סתמא אע"ג שישלם דמי התיקון זה לא דמי קרקע וצ"ע כוונתו. [↑](#footnote-ref-53)
54. ועי"ש בחזו"א דהביא ראיה מתוס' י' ב' שהניזק לא חייב למכור דהדרך להמתין, ומשמע אפילו שהמזיק תובע שישלם כמה שווה למכירה, דהדין עם הניזק ואם תכחש ישלם המזיק כמבואר שם משום קרנא דתורא. וצ"ע מה הראיה שישלם כהוצאות התיקון אולי גם אי תתקלקל ישלם כמה שנפחת ערכה לבסוף ואין ראיה לכאורה מהתוס' שלא משלם כמה שנפחת אלא כהתיקון. וכנראה ראיית החזו"א שאם יש לניזק טענה שתתרפא ולא ימכרנו עכשיו ע"כ משום שעיקר הדין הוא להשיב החפץ ולכן יכול לדרוש ריפוי ולא למוכרו, אבל גם זה לא סגי דזה שיכול להמתין משום שאולי תתרפא ולא ישלם כלום וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-54)
55. ומיהו עי"ש בחזו"א דנקט דאף לראב"ד אין החיוב הוא לתקן בעצמו ואין ביד המזיק ליפטר בתיקון אם תובע הניזק דמים, ודלא כהתומים והנתיבות, דלעולם החיוב הוא דמים ואם הוזל ישלם כדמעיקרא עי"ש, ופירש דברי הראב"ד שחייב למלאות באופן שהניזק מחל לו על הדמים רק נשאר חובת תיקון עי"ש. והנה החזו"א שם הוכיח שאין ביד המזיק ליפטר בתיקון מהגמ' בהחובל פה' א' שאמרו שם למה אין הנחבל יכול לבקש דמים מהחובל ולרפאות את עצמו כי טוען החובל שהניזק יפשע בעצמו ואז יקראו לו שור המזיק עי"ש, והקשה החזו"א אם תמיד יש אפשרות למזיק ליפטר בתיקון אם רוצה, מהכ"ת כאן מבקש הניזק דמים ועל כרחך תמיד יוכל לבקש דמים ורק בנחבל יש הטעם המיוחד דקרו לי שור המזיק וע"כ שכל החיוב הוא דמים ולא פעולת תיקון. [והנה בריפוי עוד יותר היה מסתבר שזה חיוב לרפאות ולא חיוב דמים ואפ"ה מבואר בגמ' דמסברא יכול הנחבל לבקש דמים]. [↑](#footnote-ref-55)
56. [↑](#footnote-ref-56)
57. ויל"ד בנזק כזה שאין מפריע לשימוש וע"כ אין הדרך לתקנו אבל נפחת ערכו לימכר בשוק, [כמו ברכב שנתעקם ואינו יפה כ"כ] האם אז ישלם כמה שנפחת ערכו או דכיון שאפשר לתקנו יכול ליפטר בדמי התיקון אע"ג דאין עומד לזה כ"כ. אבל יתכן שנחשב עומד לכך כי אם ירצה בעליו למוכרו עדיף לו לתקנו ואז למוכרו ביותר דמים ולכן תמיד סגי בדמי התיקון וצ"ע. [↑](#footnote-ref-57)
58. והנה לענין אי חשיב תביעת קרקע או דמים לענין שבועה עי"ש בש"ך בסי' צה שכתב שאם א"א למלאות החפירות כגון שטף נהר וכו' או הרג העבד הדמים שיתן לו לא ישלים חסרון הקרקע שהזיק וא"כ הרי זה כשאר תביעת ממון, ומבואר דלענין שבועה אם מתקן הדבר הוי תביעת קרקע ואם א"א לתקן אז הדמים כתביעת ממון, מ"מ אין זה סתירה למש"כ דיסוד החיוב הוא להשלים הדבר הניזוק רק שלענין שבועה תלוי במה שתובעו במציאות אע"ג דשרש החיוב הוא להחזיר החפץ. [↑](#footnote-ref-58)
59. ויל"ע לענין דין פחת נבילה דהנה בשו"ע סי' תג כתוב שאם לא הודיע לניזק פחת נבילה זה על המזיק ושי"א שזה אף על הזולא, והשתא יל"ד דהנה פחת נבילה מצינו במתה הבהמה ונשאר הנבילה, ומה הדין בהזיק הבהמה אלא שנפחת ערכה במקצת, והוזלה לפני שהודיע לניזק האם זה יהא על המזיק, דבפשוטו י"ל רק במתה הבהמה שההיזק בכל הבהמה ורק הנבילה הוא כתשלום כמש"כ שם וע"כ תלוי התשלום אם הודיע אבל כשהבהמה חיה עיקר הדין הוא להשלים החסרון ומה שנשאר אינו בכלל הנזק וע"כ א"צ לחשוב הנותר כתשלום א"כ גם בהוזל לא יפסיד המזיק. אבל אי נימא דמה שמשלם מה שנפחת דמיה כי בכך יוכל לקנות שור כשלו בצירוף הנותר א"כ אם הוזל לא יוכל לעשות כן, אלא שיל"ד דהוי גרמא בעלמא וצ"ע אי זה בכלל פחת נבילה למזיק כ"ז שלא הודיע. ועי' חדושי רבי ראובן שדן בזה בדין פחת נבילה בשור שרק הוזק ולא מת. ועכ"פ לכאורה במכה שעומדת לתיקון בזה יותר אפשר להבין שלא יהא פחת נבילה דמזיק כלל כיון שכל הדין תשלום הוא התיקון וא"כ אף בהוזל קודם הודעה זה יהא לניזק וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-59)
60. ואכן המעיין היטב בגמ' שם מבואר דכל שאנסו את הגזלן מחמתו חייב גם בלי אחוי אחויי דהגמ' אמרה ה"ד אילמא דאנסוה לארעא דידיה ולא אנסוה כולי ארעתא הא מרישא שמעת מינה אם מכת מדינה היא וכו', ומבואר שכל שנוטל האנס מחמת הגזלן חייב להעמיד שדה אחרת, והרי כאן לא עשה הגזלן שום היזק והוי פחות מגרמא, אלא ע"כ כמבואר בשטמ"ק שם דעל אונסין שיבואו מחמת הגזלן אז חייב מצד גזילת הקרקע עי"ש. והנה באו"ש שם אייתי ירושלמי שזה משום קנס ולכאורה לשטמ"ק הוא מדינא. [↑](#footnote-ref-60)
61. ועי' חזו"א (אהע"ז סי' קמז סק"ב) שביאר על דרך זה אלא שבדבריו נראה שזה שבאדם השבת לא בכלל הנזק הוא נלמד מהא גופא שקבעה תורה חיוב נפרד של שבת דע"כ הנזק נישום כמה יהא שווה לאחר שיתרפא כי עד אז קבעה התורה שבת, ומשא"כ בבהמה שחשבון זה הוא בכלל הנזק.

    ועי"ש שלכן אף באדם שחבל שלא בכוונה וכן שור דאזיק אדם אין שמין הנזק כמה נפחת דמיו למכירה מיד בשעת הנזק לפני שיתרפא דזה לא נחשב הנזק רק מה שישאר לאחר הריפוי וזה נלמד ממה שבחבלות אמרה תורה לשום השבת בנפרד, ועי"ש שביאר דע"כ זה שנפחת מדמיו בזמן חוליו מכח החבלה זה אינו אלא כגרמא דומיא דאהדקיה בהידרונא אבל בבהמה מה שיש זמן שלא יכולה לעבוד היינו הנזק.

    ולכאורה אין מקור בראשונים אלו רק לענין נזק שיתרפא מאליו [דבזה כל הנדון כדלהלן בשם האו"ז וכ"כ הנתה"מ ומיהו עי' חזו"א סי' יג], דבזה אין השבת בכלל הנזק באדם, אבל שמא בנזק כזה שלא יחזור רק ע"י רפואה שמא בזה כן מה שנפחת מדמיו השתא הוי בכלל שומת הנזק, דכל זמן שלא יתרפא הוא ניזוק לעולם ומעכשיו נשום הנזק כמה שווה לימכר ולא כמה ישווה לאחר שיתרפא, ולכאורה בזה אין מקור דשמין כמה יהא שווה לאחר הריפוי באדם שלא בכוונה ובשור דאזיק אדם. אלא שכעיקר דברי החזו"א שבחבלות שמין הנזק כמה הוא שווה לאחר שיתרפא מבואר ברמב"ן במלחמות ריש החובל אלא שלא כתב כן לענין אדם שלא בכוונה ואדם דאזיק שור, ובחזו"א מבואר חידוש לדינא דגם כשאין ד' דברים שמין את כמה יהא שווה לאחר שיתרפא ולא כמה שווה מיד בשעת הנזק קודם שיתרפא. [↑](#footnote-ref-61)
62. יתכן נפק"מ בב' טעמים אלו שכתבו הרא"ש ורב"פ אי משום שדמיו מרובים או משום שלא עומד למכירה מה הדין חובל בעבד כנעני כחש דהדרא, אי דמי לאדם או לבהמה, דמחדא דמיו יקרים וא"כ פחת זה לא ניכר, מאידך אפשר שהוא עומד למכירה כבהמה וא"כ מניעת זמן הוא בכלל הנזק וא"כ כה"ג ישלם נזק לאדון חוץ משבת קטנה ולכאורה צ"ע]. [↑](#footnote-ref-62)
63. ועיקר ד' המרדכי צ"ב למה זה גרמא הרי הכה הבהמה ואינה חוזרת בלי רפוי הוצאות הרפואה הוא תיקון הנזק, ובנתה"מ סי' שמ סק"ב נדחק דמרדכי איירי כשבלי הריפוי גם תתרפא ולא עושה רק למהר וזה גרמא, ובחזו"א כתב בתחילה דהמרדכי איירי רק בבהמה שכח רפואתה מעצמה והסמים רק מסייעין ועי"ש דהסיק דלא קי"ל כהמרדכי וכל נזק שלא יחזור בלי רפואה הוצאות הרפואה הוא תשלום הנזק ועי"ש דלא דמי לזורק מטבע שאין חסרון בגוף המטבע. [↑](#footnote-ref-63)
64. והחזו"א בסי' יג סק"א כתב דלפוטרין זה גם כשצריך להוציא הוצאות לרפואתה ולמבואר באו"ז כה"ג מודו כו"ע דחייב. ודו"ק עוד דהמרדכי לענין רפוי בבהמה פשיטא ליה שפטור ואילו לענין כחש דהדרא הביא מחלוקת וזה צ"ע אם בכחש דהדרא חייב משום שזה הנזק למה על הרפואה אין לחייב.

    והנה הנתה"מ בסי' שמ סק"ב תמה על הטור והרמ"א דכחש דהדרא פטור דוכי אם ישראל ישכור בית ובא אחר ושרף הבית וכי יפטר מהתשלומין לשוכר הואיל ואין לו רק ביטול מלאכה ואין שבת בבהמה, וכתב דכיון שיש חסרון בגוף הבית למשכיר ממון חייב לשלם על הכל כמו בשף מטבע עי"ש. ולכאורה למבואר בקמאי דרק בחוזר מאליו פטור א"כ י"ל שרק זה לא נחשב נזק אבל דבר שלעולם לא יחזור זה נזק וכיון שנפחת ערכו של הבית אע"ג שלשוכר היה רק זמן מ"מ הבית השכור לו ניזוק ומשום נזק חייבים לו ולא מדין שבת, וקצ"ע כי הנתה"מ הלא נחית לזה שאם הנזק צריך תיקון לכו"ע חייב. [↑](#footnote-ref-64)
65. ולענין גנב חזינן שכזה דבר לא מחייב בהשבת הקרן דהרי אפילו לר"ש רק בנדר חייבים לבעלים משום דבר הגורם לממון אבל בנדבה פטור, והרי לבעלים יש ההקרבה וקשה בעיניו אלא שזה סברא רק לענין מזיק שמשלם על ההפסד וגם זה נחשב הפסד אבל גזלן חייב להשיב לבעל הממון לא משום שעשה הפסד וכיון שאין הממון שלו ואינו גורם לממון פטור. שו"ר כן באפיקי ים ח"ב סי' י' דהך סברא של רש"י דקשה בעיניו מחייב רק מדין מזיק אבל לגורל"מ צריך שיחשב גוף הדבר שלו וזה רק בנדר.

    ויתכן שיהא גם קולא בדין מזיק מדין גזלן דהנה הקצוה"ח בסי' רעה סק"א הביא שיטת הריטב"א בקדושין דגונב תרומה למ"ד טוה"נ ממון צריך לשלם כפל כערך כל התרומה, [וברמב"ם משמע שרק קרן חייב משום קנס]. ויתכן שכל דברי הריטב"א זה רק בגנב שע"י שיש לו טוה"נ חשוב הממון שלו אבל מזיק תרומה לא ישלם אלא כערך הטוה"נ שהרי זה מה שנפסד, ויש לדון בזה דעד כמה דחשיב ממנו צריך להשיב הכל ושאני נדבה שפיגלו שזה לא ממונו רק שימוש המצוה וגרע מטוה"נ דחשיב בעלים על כל הממון וא"כ גם מדין מזיק חייב הכל וצריך תלמוד. [↑](#footnote-ref-65)
66. ובאמת מה"ט דחו הבאים אחרי הנתה"מ ראייתו מלקמן פט' א' דטוה"נ של האשה בכתובתה אם אינה יכול למכור פטור המזיק לשלם לה שמזה הוכיח הנתה"מ דממון שא"א למכור פטור, דאדרבה שם שאין לה שימוש בדבר דכעת אין לה כלום רק הצד ספק שאם תתגרש תקבל כתובתה בזה אין הנזק רק מה שיש לה דבר בר דמים שאפשר למוכרו וכיון שלא יכול למוכרה אין פה נזק אבל דבר שיש לאדם שימוש כעת המפסידו הוי מזיק אע"ג דא"א למוכרו. [↑](#footnote-ref-66)
67. ועי' ערכין כח' ב' מחרים אדם את קדשיו וגו' אם נדר נותן דמיהן ואם נדבה נותן את טובתן ועי"ש ברש"י שבנדר נותן שווי כל הבהמה ובנדבה נותן כמה שאדם שאינו חייב עולה אם ימצא בזול להקריב דורון היה נוטל כאותן דמים, ואולי זה גם השומא גם לענין מזיק נדבה וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-67)
68. והנה לעיל יב' ב' אמרו דלא אמר ריה"ג קדשים קלים ממון בעלים רק מחיים ולא לאחר מיתה ופרש"י שרק מחיים אחריות הוא עליו, והנה לריה"ג זה ממון בעלים זה לא שייך לגורם לממון מחמת האחריות עליו אלא דעצם הקרבן חשיב דידיה וא"כ מהו שכתב רש"י מעלת אחריות עליו, ואולי שרש"י בא לפרש מהו ההפסד ממון שיש לו זה מחמת שאחריותו עליו [לענין נזיקין וכן לענין קרבן שבועה י"ל כן], אלא דהנה כבר הקשה שם הרש"ש הא גם בנדבה דהרי זו אמר ריה"ג ממון בעלים ופירש שע"כ כוונת רש"י משום שאחריותו ליטפל בו, והנה זו לא סברא שלכן יש הפסד אלא זה סברא שלכן יש לו בעלות שחייב ליטפל בה. והנה עי' תוספתא ריש פ"ד דמוזכר שם מעלת אחריות עליו, לפירוש המג"א שם אות ד' זהו לריה"ג דק"ק ממון בעלים וכרש"י מטעם דאחריות עליו. [↑](#footnote-ref-68)
69. אלא דלכאורה יל"ע בדין זה דהא תנן בפ"ק דנכסים שיש בהן מעילה פטור ואם שורו הזיק שור של הקדש פטור מטעם רעהו, ויש לשאול כיון שכהנים שפיגלו חייבין לבעלים כל הפסדן בנדר או בנדבה למה שור שהזיק הקדש לא יתחייב לבעל הקרבן מה"ט ולא אישתמיט בשום דוכתא לומר דמ"מ לבעלים חייב, ובחדושי ר"נ לעיל יב' ב' כתב דכהנים שפיגלו חייבין מדינא דגרמי וזה רק באדם דגרמי דבהמתו פטור, אמנם קשה דבנדבה ע"כ אינו מטעם גרמי, ועוד דלמש"כ גם בנדר לאו מחמת גרמי הוא דהכא כו"ע מודו וא"כ למה שור שהזיק קרבן אינו חייב לבעליו.

    וצ"ל כמש"פ האחרונים עי"ש בחדושי ר"נ שם דגדר פטור שור רעהו זהו פטור בחפץ הניזוק וזה פוטר אף מלשלם לבעלים אבל אדם המזיק הקדש שפטור אינו מטעם רעהו אלא מדין כי יאכל פרט למזיק וזה פטור שאינו משלם להקדש על היזק אבל אם הבעלים הפסיד מהיזק שנעשה בחפץ של הקדש כן יש לחייבו אבל שור המזיק דפטור מטעם רעהו זה פוטר אף מתשלום לבעלים אם הזיק בהמת הקדש. [כעין שכתב הברכ"ש סי' א' בשם הגרי"ז דמעמיד שור הקדש על קמת חבירו פטור משום רעהו ואע"ג שהמעמיד ההדיוט הוא חשיב המזיק כיון שזה נכסים של הקדש הוי בכל למיעוט דרעהו עי"ש, והכ"נ להפך גם כשהניזק הוא הבעלים כיון שהנזק בנכסים של הדיוט מיפטר מטעם רעהו אלא דכמש"כ זה לא באדם המזיק שזה לא מיעוט דרעהו].

    והנה עי"ש בחדושי ר"נ דכתב לשיטתו הא דתנן לעיל נכסים שאין בהם מעילה ובפשוטו קאי אכל ד' אבות נזיקין והאדם בכללן, א"כ מוכח דגם באדם המזיק פטור, וכתב דכיון שהחיוב משום גרמי הרי כיון דמתני' איירי בישן כדאיתא לעיל וי"ל דישן מיפטר מדינא דגרמי כיון שחיובו מטעם שמירת גופו עליו ודומיא דגרמי דבהמתו שפטור, ולפי דברינו דאינו גרמי צ"ע מ"ט ישן אינו חייב ויתכן דמה דאדם המזיק לא מתמעט משור רעהו זה רק אדם המזיק בידים אבל אדם המזיק מחמת שמירת גופו עליו בזה אם מזיק שור הקדש פטורו הוא כדין שור שנגח שור הקדש כי בשניהם יסוד החיוב מחמת השמירתן עליך. [↑](#footnote-ref-69)
70. ועי' ברמב"ן שם בגיטין שפטור דרעהו פוטר רק מלשלם להקדש אבל לבעלים באמת חייב ועי' לעיל מענין שור שהזיק שור הקדש למה אינו חייב לבעלים. [↑](#footnote-ref-70)
71. לכאורה יש ללמוד מזה למה שדנו האחרונים במזיק חפץ שיש לו ביטוח אם חייב לו דאין לו הפסד לבעלים, דלפנ"י אע"ג דהקרבן של הקדש אין חייב לשלם להקדש כיון שהבעלים ישלם להם, ואכן בראשונים בב"ק דלהלן מבואר שבאמת חייב להקדש דלא כהפנ"י וצ"ע [↑](#footnote-ref-71)
72. ועי"ש בחת"ס שכתב שעל טענת המל"מ שאתרוג יכול למוכרו י"ל שכיון שקנאו למצוה נדר גדול לאלוקי ישראל ואסור לו למוכרו, וזה חדוש גדול, אבל מ"מ הקשה על מהר"מ שכל הסוגיא שם מכח הראב"ד דכל הסוגיא לר"ש דדבר הגורל"מ הוי ממון רק במה שמפסידו אבל כשהוא בעלים על הדבר אז חייב לשלם על מה שגנב. וכעי"ז כתב האו"ש דצדקו דברי המהר"מ באתרוג של מעשר שני שאינו יכול למוכרו רק חזי ליה למצוה בזה י"ל דאין חייב אלא כאתרוג כשר לא כהמובחר, אלא דגם זה למש"כ קמאי לא דמי כמש"כ. [↑](#footnote-ref-72)
73. ומבואר מזה חדוש דהגם שכל שוויו של החביצא בנ' הוא מחמת זה שיכול למוכרה חדא חדא אבל גם למי שלא עומד למוכרו שוויו נ' כי כך נקבע ערכו בשוק וממילא גם מי שלא עומד למוכרו כהקדש וכן מי שאינו חנוני כך דינו להשתלם דזהו שומת הדבר. [↑](#footnote-ref-73)
74. וכן ראיתי מביאים מהגריש"א שהמזיק לחנוני אין משלם לו כפי מה שהשיגו הוא מהסיטונאי אלא כערך שנמכר בחנות לאחרים וזה לכאורה מבואר כאן בגמ'.

    והנה יש נדון מה מה הדין בהזיק חפץ בחנות שנמכר שם ביוקר אי רשאי לשלם לו כמחיר שנמכר דבר זה במקום זול. ואין להוכיח מסוגין דמשלם לפי מה שיכול היה לקבל הניזק דאין הכוונה שנדון בפועל לפי מה שהיה מקבל אלא דזה קובע השומא של החפץ ומ"מ אפשר שאינו נמדד כפי איך שיקבל מוכר זה דבאמת י"ל דדנים לפי בעלמא איך נמכר וי"ל דאזלי' בתר הרוב הוא אחר הפחות שביניהם [עי' ב"מ עו' א' לחזי פועלים היכי מתגרי ובריטב"א שם] ואין מקור דאזלינן לפי ניזק זה. ואין להוכיח שישלם כמחיר היקר מכח הא דמבואר בסוגיא דשקלואי לרש"י דמשלם כמה ששוה ביום השוק ולא מצי למיפטר כמה ששוה עכשיו ויקנה חבית ואח"כ ימכרנו דשם זה סברא שהנזק נקבע לפי שוויות שיום השוק ולא מחמת רווחו הפרטי, גם לקצוה"ח דטעם החיוב משום גרמי. [↑](#footnote-ref-74)
75. ועי' קצוה"ח סי' דש סק"ב שכתב דאפשר בשומר על חביצא משלם נ' וצ"ע דבגמ' מבואר דהוא מדין שמין ב"ס באותה שדה ולכאורה זה נאמר גם בשומרים ולמה שישלם נ' וצ"ע. [↑](#footnote-ref-75)
76. ויש להוסיף בזה ביאור לפמש"כ הברכ"ש בשם הגר"ח שיש חילוק בין החיוב של בור לאש, דבור חיובו מטעם בעל הבור וגם אם לא כרה בידים אלא בפשיעתו נכרה הבור חייב דעל ידי זה נעשה בעל הבור, אבל באש החיוב רק על המבעיר, וכמה נפק"מ מצינו בזה כמבואר בגמ' ס' א' בליבה וליבתה הרוח דפטור משום גרמא כי לא עושה האש לבדו הוי רק גרמא, ואילו לענין כריית בור ע"י שניים חייב, וכן מבואר מהא דבאש שמלבה ברוח שמצויה לפעמים פטור כמבואר בתוס' נט' ב' מהירושלמי ופשיטא דלענין בור שמצוי להזיק לפעמים חייב אלא ע"כ דבאש תלתה התורה החיוב במבעיר את הבעירה וזה רק כשעושה לבד והרוח תמיד אבל בבור החיוב על בעל הבור וכל שבפשיעתו ישנו לבור הוא נחשב בעל הבור אע"ג דאינו עושה הבור, וכן מבואר בכמה דוכתי, לפ"ז י"ל דלכן בבור צריך לעשאן הכתוב ברשותו כדי שיהא בעל הבור אבל באש חיובו בשביל שהבעיר הבעירה ועל כן אע"ג דאינו שלו וברשותו הוא המבעיר, [וגם בשו"ר י"ל דהחיוב מטעם ושילח דהוא פשע ולא משום שממונו הזיק ואכ"מ], אלא דשרש החילוק הוא מהטעם שכתבנו לעיל דאש שהולך ומזיק יש לחייב את המבעיר אבל בור שהניזק בא לתוכו א"א לחייב על כריית הבור רק על היותו בעל הבור ולזה בעי' לחדוש דעשאן הכתוב כאילו ברשותו. [↑](#footnote-ref-76)
77. וכ"כ רש"י להלן סא' ב' דמדליק בשל חבירו אין לו רשות והוי כמאבד בידים, דאין כוונתו מטעם אדם המזיק דלר"ל אשו משום ממונו אלא המובן דאז ע"י ההבערה הוי בעל הנזק ומחייב מטעם ממונו לר"ל משא"כ במדליק בשל חבירו שחייב רק משום שלא שמר, והנה שם פרש"י מש"א שם דלכן אין פטור טמון במדליק בשל חבירו, ויש לפרש כוונת רש"י דפטור טמון זה רק מחיוב שמירה שלא יזיק ולא היכא שהעמיד הנזק דאז חייב גם בטמון, וצ"ע דטמון הוא גזה"כ ומה שייך סברא לחלק אם אכתי זה חיוב של ממון המזיק, ואולי לא נתכוון רש"י לטעם הפטור אלא להגדיר מה חשיב בשל חבירו, ויש לפרש ע"פ מה דמשמע ברש"י כג' א' דטמון פטורו כעין אונס וא"כ זה רק במה שחייב על מה שלא שמר ולא אם זימן הנזק בידים וצ"ע.

    והנה במדליק בשל חבירו שחייב בטמון איירי גם במדליק בחצר חבירו ונפלה גדר והלכה לחצר אחרת כמבואר להלן כג' א' דבכה"ג יש חילוק דבמדליק בשלו פטור, [שאם לא היה גדר לא היה פטור בטמון אף בשלו כי הוי חציו כמבואר שם בגמ'], ויש לשאול כיון דהיה גדר למה חשיב מדליק בשל חבירו לגבי חצר השניה, ובחזו"א (סי' ב' סק"א) כתב באמת דלכאורה זה באמת חשיב מדליק בשלו אבל הביא מהרמב"ן בסוף הכונס דגם זה נחשב בשל חבירו ובאמת כ"ה פשטות גמ' להלן כג' וכמש"כ, וצ"ל דכיון שהדלקה לא היתה ברשות בזה אין פטור טמון אע"ג דלגבי חצר האחרת לא היתה ההדלקה בידים אבל בהבערתו עשה היזק משא"כ במדליק בשלו שאינו מזיק כלל. [↑](#footnote-ref-77)
78. וברכ"ש (סי' יח) הקשה ע"ד הרמב"ן דגזה"כ לפטור בור משום גרמי מהגמ' בדף כג' א' דמבואר שאם יש חיוב של אדם המזיק לא אמרי' דההלכותיהן פוטר ולכן טמון חייב היכא דכלו ליה חציו דהוי אדם המזיק ולא אמרי' גז"כ לפטור וכתב דרק באדם המזיק דילפי' מפצע תחת פצע ל"ש לומר שפטור על טמון ולא על המחייב של גרמי דהוא הא אינו מזיק בידים ובזה י"ל דהלכותיהן פוטר אף משום גרמי, ולכאורה כוונתו דגרמי הוי כעין חיוב דממון המזיק דחייב מטעם הכשר נזקין וע"כ הפטורים של נזקי ממון פוטרין גם מדין גרמי אבל חציו דהוי אדם המזיק בידים ל"ש פטור דהלכותיהן. [בעיקר קושייתו לכאורה י"ל עוד בפשיטות דקושית הגמ' טמון באש היכא משכח"ל זה משום דדין חציו נאמר בפרשת אש ובזה אין פטור טמון משא"כ דינא דגרמי שזה חיוב צדדי של אדם אם פטרה תורה זה גם מחיוב זה]. [↑](#footnote-ref-78)
79. ועי' ברכ"ש סי' יז שכך מוכח בגמ' כב' א' דגם למ"ד אשו משום ממונו אם בשעת הדלקה נתחייב מיתה פטור על מה ששרף אח"כ משום קלב"מ, והרי שאין החיוב מחמת אש שלו הזיקה אח"כ אלא רק ע"י שהבעירה וכיון שע"ז א"א לחייבו משום קלב"מ פטור דמצד ממונו לבד אינו חייב. עוד יש להוכיח ממשמעות הנמו"י בסוגין דגם למ"ד אשו משום ממונו אם מת המבעיר קודם שהזיק גובין מנכסיו, ואם חיובו מצד ממונו שהזיק הרי כ"ז שלא הזיק למה יחול שע"נ ואטו המשלח שורו לרה"ר ומת נתחייב אלא שאם גם למ"ד ממונו מחייב משום שהבעיר ונעשה בעל המזיק טפי יש להבין ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-79)
80. עי' ברכ"ש סי' יז שכתב לחקור בחיוב ממונו מחמת דהיה לו לגודרה אם יש פשיעה מחודשה או דאין כאן פשיעה מחודשה וחיובו הוא משום חסרון שמירה כמו נפרצה בלילה לענין שור, ביאור חקירתו נראה אם החיוב מחמת שהדליק בתחילה אלא דכל זמן שיש גדר הדליקה שמורה ומשנפלה הגדר חייב מחמת ההבערה בתחילה, וכמש"כ דע"כ אף בממונו אין חייב רק הדליק בתחילה, או דבאמת על ההדלקה אינו חייב כלל, וחל עכשיו חיוב חדש מחמת דממונו מזיק ואינו גודר, [ויתכן דהספק תלוי אם אש ברשותו שיש גדר חשיב מזיק שמור כשור קשור או דלא חשיב מזיק כלל].

    ועי"ש שכתב להוכיח מזה שחיוב מיתה בשעת הדלקה פוטר משום קלב"מ ואת"ל דהוי פשיעה מחודשה דל מעשה הראשון יתחייב מחמת פשיעה זו, ונראה כוונתו כעין שכתב בסי' י' דאש משום ממונו חייב רק אם הוי מבעיר ועל כן בעי' לדון מתי חשיב מבעיר אי בתחילה ורק דהוי שמירה וכשנפלה הגדר חייב מחמת הבערה דמעיקרא או דכאן הוי פשיעה מחודשה דמה שלא גודר זהו דעושהו מבעיר ולזה הקשה דלמה בהצית בגופו של עבד מיפטר משום קלב"מ הרי יש פה מחייב חדש של הבערה מחמת שלא מפסיק האש.

    ועיקר ראייתו מקלב"מ צ"ב דלמא איירי דאחרי שהצית העבד א"א לו להפסיק האש א"כ א"א לחשוב זאת כפשיעה מחודשה וחיובו רק מחמת הבערה שבתחילה וע"כ מיפטר משום קלב"מ, אבל בההיא דכלו ליה חציו הרי היה בידו לגודרו וזה י"ל פשיעה מחודשה ואדרבה שם בשעה שהדליק והיה גדר אפשר דלא חשיב מבעיר כלל דברשותו כשיש גדר אי"ז מבעיר מזיק כלל וכל חיובו מתחיל משום שהיה לו לגודרה אחר שנפלה הגדר, ולכאורה אם בשעה שהדליק ברשותו והיה גדר נתחייב מיתה זה לא יפטרנו אח"כ בנפילת הגדר כשהיה לו לגדור שלא יתחייב משום ממונו אע"ג דבעבד כפות מיפטר משום קלב"מ שם כל מה דנעשה מבעיר הוא משום הדלקה שבתחילה וכ"ז צ"ב. [↑](#footnote-ref-80)
81. ולכאורה יל"ד בראיה מבעל גחלת דשאני התם דהוי באחריות בעל הכלב שפשע [ואע"ג דמשלם ח"נ על הגדיש ולר"ל פטור זה מגזה"כ אבל הוא הפושע] אבל באופן שאין אחר שפשע שמא חייב בעל האש. [↑](#footnote-ref-81)
82. והנה לכאורה י"ל בפשוטו דכאן בנפלה גדר ברוח שאינה מצויה הפטור משום אונס, וכיון שכן כל שיכול לגדור פקע פטור אונס, משא"כ שם שהניח קנקנים ונפלו ברוח שאינה מצויה אין הפטור מטעם אונס אלא דלא הוי מעשיו כשמניח במקום שלא אמור ליפול והלכך אינו חייב אע"ג שיכול לסלקו, אבל באמת מבואר שם בגמ' דהפטור בנפלו קנקנים הוא משום אונס דמזה הרי הוכיחה הגמ' שם דגם לענין נזקין יש גזה"כ דולנערה וע"כ שאין חסרון בעצם מעשיו רק משום פטור אונס עי"ש, וא"כ מוכח דמה דחשיב אנוס בתחילה שוב אין מחייבו אע"ג דאח"כ יכול לסלק ומ"ש הכא דאע"ג דהיה אנוס כיון שיכול לגדור חייב. וכן מוכח כמש"כ דבגמ' שם מבואר דגם אם עשה נתקל ועשה בור למ"ד נתקל אנוס הוא פטור ג"כ על הבור אם הפקירו מה"ט דהאי בור לאו אנא כריתיה ושם הרי ברור שזה רק פטור של אונס ולא פטור אחר. [↑](#footnote-ref-82)
83. לכאורה כן צ"ל גם לדעת רבינו דוד המובא בר"ן בסנהדרין שם דאפילו לר"י מה שנופל מאליו לא בכח פועל לא חשיב חציו דע"כ מה דאיתא בגמ' הוא משום שעמד וזה עדיף מזורק למעלה ונופל וצ"ע. [↑](#footnote-ref-83)
84. ובדברי הגר"א בסי' תיח סי"ז מבואר שתמיד בכל אש אפשר לגדרו שלא יתפשט וא"כ זה חדוש דהוי חציו דבדעתו לשמור ורק ע"י דפשע חזר דין חציו מכח ההדלקה [אלא שהאחרונים תמהו שלא תמיד אפשר לגדור]. [↑](#footnote-ref-84)
85. וראיתי באמת לדון מה הדין במבעיר אש בחצרו ודעתו לגדור, ונאנס ולא גדר, האם יש לחייב דהא אין כאן הפשיעה אח"כ ולמש"כ הראשונים הרי החיוב מחמת שלא שמר, ויתכן שבאמת יהא פטור כי ההבערה מחייבת רק עד כמה שפשע ולא שמר ואם נאנס יתכן שיהא פטור ורק אם מכניס עצמו לאונס שוב הוי פשיעה בהדלקה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-85)
86. אמנם אף בפטור דממציא את עצמו האמור בגמ' לג' א' דעת הטור בסי' שכ שחייב בנזק וא"כ ניחא אבל אכתי קשה לרמב"ם דפטור לגמרי ועוד דבפשוטו משמע דהוי חציו לכל דבר וחייב אף בד' דברים ובזה לכו"ע פטור. [↑](#footnote-ref-86)
87. ויתכן להבין גדר הדין דכלו ליה חציו דמדליק ברשותו ולא אמור להתפשט לא חשיב עשיית מזיק כלל ובהא ל"א אשו משום חציו דרק במדליק במצב שיכול להתפשט לרשות חבירו הוי כמבעיר את הבעירה שהרי יכול להזיק לאחרים אבל ברשותו וא"א לילך במה זה מזיק דנימא חציו אם נפלה גדר. ומ"מ גם לפ"ז אם הדליק בחצר ראובן, ונפלה גדר והלכה לחצר שמעון אע"ג דלענין ראובן הוי מזיק מ"מ לגבי שמעון לא יחשב חציו דכלפי רשות זו אין בכח האש לילך ולא חשיב הבערה שלו וצ"ע בהסבר זה. [↑](#footnote-ref-87)
88. ודבריו הם חדוש דבפשוטו אין הו"א ומסקנא בגמ' אי בכלו ליה חציו הוי חציו אלא דתירוץ הגמ' דהקרא איירי כה"ג דכלו ואז פשוט של"ש חציו אלא ממונו, וצ"ל דס"ל דזה פשוט דלהו"א דלר"י לית ליה ממונא דקרא דאש איירי גם בכלו ליה חציו ואז עכצ"ל דחציו אמרי' גם כה"ג. [↑](#footnote-ref-88)
89. אלא דיל"ע בהניח חנוני נרו מבחוץ ובא אדם ונתקל באש ונשרף מי חשיב חציו ויתחייב בד' דברים, [לצד דנתקל באש מחייב מטעם אש ולא מטעם בור] וא"כ הרי מבואר דאש שדולק ומונח הוי חציו, דלא מסתבר דאז אה"נ לא חשיב חציו ורק מה שמתפשט אח"כ הוי חציו, אבל יש לחלק דאש הדולק בנר כיון שיש לו כח להתפשט ברוח וכו' ע"כ גם בהיותו מונח חשיב כדבר ההולך וכל פעולה שעושה הוי חציו אבל חפץ המונח מצד עצמו לא חשיב חציו עד כדי שנאמר דחשיב כעושה וחזור ועושה. [↑](#footnote-ref-89)
90. והנה מקרב הדבר לפני האש אפילו דחשיב חציו וכמבואר בתוס' כתבו האחרונים [עי' שביתת השבת] דאע"ג דלענין שבת אשו משום חציו חשיב מלאכה שלו מה שנעשה מכחו אבל מקרב הדבר לא חשיב מלאכה ורק לענין נזיקין י"ל הך סברא דזה שחשיב כמו שעשה היזק באש ל"ה מלאכה, מיהו לענין שבת כבר מבואר שהוא תלוי בדרך המלאכה כעין שכתב הרא"ש לענין זורה, ומ"מ לענין שחיטה מסתבר בפשיטות דאפילו אי חציו מהני לשחיטה כמו שדנו התוס' בסנהדרין אבל מקרב הבהמה לסכין קשה להבין דחשיב שחיטה מכחו אע"ג דלענין נזיקין הוי חציו. [↑](#footnote-ref-90)
91. והנה ידוע מחלוקת רש"י והרמ"ה מהו כח שני אם זה המים שבאו אח"כ או מה שנמשכו המים שהיו כאן למקום אחר, ולכאורה לפי ב' הפירושים יש לחייב מטעם ממונו דמ"מ זימן שאש זה תבא לכאן. [↑](#footnote-ref-91)
92. והנה בחזו"א (סי' א' סק"ה) שכתב שלפירוש רש"י בכח שני שהמים שיצאו מיד הזיקו אח"כ, אם פתח בפני המים והמשיכו ונעשו בור יתחייב משום עושה בור כיון שנחשב כמגביה המים אע"ג שהלך למקום אחר חייב כנטל דליל והניחו במקום התורף אע"ג שלא נעשה בו עדיין, וקשה א"כ למה אח"כ בחזו"א סק"ו כתב שאם פתח הברזא כיון שלא נגע במים פטור אם הזיקו המים אם לא שהמים שלו, ולעיל כתב דמה שיוצא מיד אפילו נעשה בור אח"כ חייב, ולכאורה החילוק דלעיל איירי אחר שנחו מדין בור אז כל שהוי כהגביה ומכחו נתגלגל ונח הוי כורה בור, אבל כאן איירי החזו"א בהזיקו המים קודם שנחו ומטעם אש בזה כיון שלא עשה הכח ההולך, ומה שנמצאים במקום זה הוי מגרמא לא חשיב מבעיר, וזה כעין המבואר בדברי הגר"ח והברכ"ש דלענין בעל הבור סגי בפשיעת כריה ולא בעי' בידים אבל באש צריך שיהא מבעיר ובגרמא לא חשיב מבעיר [וצ"ל לפ"ז דמקרב הדבר הוי מבעיר כיון שמ"מ עשה בגוף הדבר הניזוק עי"ש בגרש"ש] וצ"ע. [↑](#footnote-ref-92)
93. עוד מבואר ברש"י דמטעם אשו משום חציו א"א לחייב בעל הגחלת אמנם הראב"ד מובא בשטמ"ק פירש שכיון שפשע הו"ל חציו, ובדעת רש"י י"ל דכיון שאין הרוח מצויה מתחלת מיד לא חשיב חציו וכעין שכתב הרא"ה להלן נו' א' שבאסו"מ בראש הגג ונפלו ברו"מ ל"ה חציו וע"כ רק משום אשו דממונו יש לחייב. [↑](#footnote-ref-93)
94. ובחזו"א (סי' יב סק"ד ד"ה ר"מ) ביאר דעת הרמב"ם דכיון שבעל הכלב חיובו משום צרורות ובעל האש משום גופו כדין אש אז בעל האש חייב בכולו ובעל הכלב פטור, ומקום גחלת רק בעל הכלב שגמר ההיזק, וצ"ע מה כוונתו דבעל האש חייב כדין גופו אי משום דהו"ל חציו ע"י שפשע כמש"כ הראב"ד בסוגין דהא לרש"י אין זה אלא ממונו ולפי ביאור השטמ"ק דאין לחייב בעל הבהמה בנזק שעשתה ע"י הרוח כשיש אחר א"כ זה אפילו אי חיוב בעל האש משום ממונו, ולחזו"א יוצא חדוש שאם זה היה באופן של כלו חציו דל"ה אדם אז שניהם חייבים וזה דוחק ולביאור השטמ"ק ניחא הכל בפשיטות. [ועי' בחדושי רבינו מאיר שמחה בסוגין שכתב כהחזו"א ברמב"ם דהכא פרכי' לחייב בעל גחלת הכל כיון דאשו משום חציו וזה עדיף על חיוב ממונו של בעל כלב ופירש בדרך משלו דבזה חלוק הסוגיא דגמל דקאי לר"ל דאשו משום ממונו עי"ש]. [↑](#footnote-ref-94)
95. והב"י בסימן תיח הביא מרבינו ירוחם שמסכסכת ובעל הבהמה נמצא כאן אז חייב בעל הבהמה בהכל, וכשאין בעל הבהמה שם אז בעל הגמל משלם מחצה ובעל האש מחצה, וזה על דרך שיטת הרמבם דבמקום גחלת הוי עיקר החיוב על בעל הבהמה אלא דלשיטתו זה רק כשבעל הבהמה שם והיה לו לסלק הבהמה וכ"ה גם בשטמ"ק שם אבל ברמב"ם לא כתוב חילוק זה לעני מקום גחלת דמתחייב בעל הכלב שזה רק כשבעל הכלב שם ומשמע דבכל גווני חייב בעל הכלב. [↑](#footnote-ref-95)
96. והטור בסי' שצב הביא דברי הרמב"ם דבלא שימר גחלתו על מקום דחלת חייב בעל הכלב ועל שאר הגדיש בעל הגחלת וכתב הטור דלא נהירא דלעולם שניהם שותפין וע"כ במקום גחלת כל אחד משלם החצי, ועל הגדיש בעל הכלב רביע ובעל הגחלת שלשה חלקים וזה כדעת התוס' בסוגין דאפילו על מקום גחלת יש לחייב בעל הגחלת ולא חשיב רק מעשה הבהמה, והשו"ע כתב כהרמב"ם וכתב ע"ז הרמ"א דיש אומרים כהתוס' דהוו שניהם שותפין. [↑](#footnote-ref-96)
97. וכיון שמבואר דחש"ו חלוק משור יל"ע בדין שור שדחף חבירו לבור שכתבו התוס' דאדם בכוונה פטור בעל הבור, ומה הדין בחש"ו שדחפו לבור אם גם בזה נימא דהוי מעשה החש"ו ולא יתחייב בעל הבור כמו שכאן בליבוי דחש"ו מיפטר בעל האש או דבור הוי כמזיק מוכן ומחייב מ"מ בעל הבור. [↑](#footnote-ref-97)
98. ודעת החזו"א שגוי אע"ג שהוא בר דעת כיון שאינו במצוות ישראל הוי כמו טבעו של עולם וזה חדוש דהא אינו מזומן להזיק כחש"ו. [↑](#footnote-ref-98)
99. ועי' ביאור הגר"א (סי' שצא ס"ק יד) שכתב דאפילו במקום שאפשר לבמה ליקח חייב המושיט לבד וכמש"כ תוס' ו' א' ד"ה לאתויי, ומבואר דמדמה לההיא דמשליך לאש והנה הגר"א איירי אפילו כשיכולה ליקח המושיט חייב וזה חדוש יותר גדול, ומ"מ גם לגר"א הרי כשאין למושיט לשלם חייב בעל הבהמה וצריך לבאר כמשנ"ת להלן, ומיהו במכניס לתוך אש של חבירו לא מצינו שאם המכניס אין לו לשלם דחייב בעל האש וא"כ גם לפ"ד הגר"א אין זה דומה לגמרי וצ"ע. [↑](#footnote-ref-99)
100. וראיתי בשם הגרי"ג לבאר כן מש"כ תוס' רי"ד (קדושין מב' ב') בשאלת הגמ' שם דשולח את הבעירה יתחייב משום שלוחו של אדם כמותו, דאע"ג דשליח חייב לשלם נפק"מ דאי ליכא להשתלם מהשליח יפרע מהמשלח, והרי ל"א כי ליכא לגבות מהשני וע"כ דהכא הוא גדר אחר דנעשה כאן מעשה אחד שיש לחייב שנים על זה אלא דקודם גובין מהעיקרי והוא שהשליח והכ"נ שניהם חייבים אבל המושיט הוא עיקר העושה. [↑](#footnote-ref-100)
101. והנה בתוס' ו' א' אע"ג שכתבו דאם אדם בן דעת הכניס בגד לאש חבירו בעל האש פטור אבל מבואר שם דכל שלא הכניסו בידים אלא בפשיעה אע"ג דהיא פשיעה המחייבת בד' דברים מ"מ גם בעל האש יהא חייב, עי"ש שכתבו דאדם ושור שדחפו לבור איירי שלא בכוונה ומ"מ חייב בד' דברים והרי של"ה באונס ומ"מ גם בעל הבור פטור מדלא הכניסו בכוונה ממש, ולפ"ז מש"כ החזו"א דבגרמא יהא חייב בעל הממון זה לא רק בגרמא אלא אף כשנחשב אדם המזיק ואפילו לחייב בד' דברים אם לא עשה האדם בידים זה לא יפטור בעל האש דגם מזה שמירת ממונו וה"ה כאן אם לא יושיט בכוונה אלא בפשיעה זה לא יפטור את בעל הבהמה. [↑](#footnote-ref-101)
102. ובחזו"א (סי' א' סק"ז) כתב דזה שמעמיד לרשב"א הוי אדם הוא כמו חציו וגם ריש לקיש דס"ל אשו משום ממונו הכא מודה דחשיב כהצית בגופו של עבד, וא"כ כ"ש שמושיט הפירות, ואכן דברי החזו"א מחודשים שמעמיד הוי כהצית בגופו של עבד דשם הבעיר המזיק בגוף העבד אבל מעמיד הבהמה ע"ג הקמה בפירות אין מעשה הנזק רק ע"י הבהמה ובמה זה שונה מכל אשו משום חציו וצ"ב. [↑](#footnote-ref-102)