סימן פ_ז - ו- בדין עד המסייע ב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ב_מ פרק קמא (עניני שבועות)

יום ועש"ק ויק"פ כ"ד אדר תשס"ט

א] דעת מהר"ם מר"ב בתשו' מיימוני משפטים סימן ס"א, דכל דדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, אי"ז במסוים בחשוד, אלא הוא בכל גווני דאמרי' משאיל"מ, והק' ע"ז מהא דבנסכא דר' אבא אמרי' משאיל"מ בלא שבועה שכנגדו, וכתב דהתם היינו טעמא דפטור משבועה מפני שהעד מסייע לתובע שע"י העד שבא ואמר חטף חשבינן ליה לאידך אינו יכול לישבע, ולהכי אף שכנגדו לא ישבע כיון שהעד מסייעו ליטול יטול בלא שבועה, וכתב עפי"ז דה"נ דאם ראובן נתחייב שבועה לשמעון ואמר ליה אישתבע את ושקול ושמעון יש לו ע"א שהוא כדבריו, שיטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע, דהיכא דהעד מסייעו אפילו ליטול יטול בלא שבועה, והק' ע"ז, מהא דפריך בשבועות דל"ב: אילימא דחשיד לוה וכו' עד מי יימר דמשתבעת, ומאי פריך הא כיון שהעד מסייעו היה נוטל בלא שבועה, ותירץ, ז"ל, וי"ל ה"מ בעלמא, אבל בחשוד על השבועה אי ה"א דשכנגדו נוטל בלא שבועה היכא שהעד מסייעו, א"כ היה נפיק ממונא מיני' כל שעתא אפומא דחד סהדא, דבשלמא בנסכא דר"א אי הוה בעי הוה טעין לא חטפי והוה נשבע ולא משלם להכי כי טעין דידי חטפי ואיכא חד סהדא אמרינן דמשלם ע"פ ע"א, כיון דעיקרו לא אתא סהדא לחייב ממון קרינא ביה לכל עון ולכל חטאת אינו קם, וכן מי שנתחייב שבועה והיפכה על שכנגדו ושכנגדו אית ליה חד סהדא כדבריו יטול בלא שבועה, דההוא סהדא לא בא עיקרו על ממון דאי הוה בעי הוה מישתבע ולא משלם, אבל בחשוד אי שכנגדו שקיל בלא שבועה ע"י ע"א נמצא דכל שעתא יטול ע"י ע"א, ונמצא שהי' קם עיקרו לממון, שהחשוד אי איפשר לו להשמט כלל מלשלם היכא דאיכא חד סהדא לשכנגדו, ואמר רחמנא לכל עון ולכל חטאת אינו קם מעיקרו, עכ"ל.

והנה בל' הש"ך בסימן פ"ז סקי"ט, נ' שמפרש ד' מהר"ם, דהא דבחשוד ל"מ עד המסייע לפטור שכנגדו משבועה, הוא משום תקנת החשוד, דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד, וכ"ה להדיא בביאור הגר"א שם סקכ"ה ובנתיה"מ סק"ה.

והנה בד' הש"ך מבו' דכללא הוא בכל חשוד שאין שכנגדו נוטל בלא שבועה ע"י סיוע העד, ואף היכא דעיקר חיוב השבועה ל"ה מכח העד, ובתומים שם סק"ט פקפק בזה וכתב דמהר"ם איירי בתבעו ע"פ ע"א דהך עד גרם השבועה ומכח זה נתחייב שכנגו לישבע, ואם יהי' זה העד מסייע, א"כ הוציא ממון מתחילה ועד סוף ע"פ ע"א, ולא שבקת חיי לחשוד דמפסיד ממונו ע"י ע"א, משא"כ אם השבועה ל"ה מחמת עד רק במודה במקצת או בשומרים בשטוענו ברי והעד מסייעע לתובע, למה לא יפטרו, הא העד ל"ה סיבת שבועה כלל, ואי"ז מוציא ממון מחשוד ע"פ ע"א ול"ש לא שבקת חיי לחשוד.

אך באמת כמדומה שבד' מהר"ם מפורש דגם כה"ג אין העד המסייע פוטר, שהרי הוצרך לפרש, דהא דמי שנתחייב שבועה והיפכה על שכנגדו ושכנגדו אית ליה חד סהדא כדבריו יטול בלא שבועה, הוא משום דההוא סהדא לא בא עיקרו על ממון דאי הוה בעי הוה מישתבע ולא משלם, והנה הרי התם ל"ה עיקר חיוב השבועה מכח העד, ואפ"ה ל"מ העד לפטור שכנגדו מן השבועה, אלא משום דאי הוה בעי הוה משתבע ולא משלם, אך בחשוד דא"א לו לישבע, אין העד פוטר לשכנגדו מן השבועה, וז"ב.

ובטעמא דמילתא פירש הנתיה"מ שם, דאכתי שייך חששא זו, דכל א' ילוה פרוטה לחשוד ויתבע ממנו סך רב, דאז יהי' החשוד מודה במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א בלא שבועה, עכ"ד.

אך מש"כ הנתיה"מ שם כן לדינא, ילה"ע ע"ז מד' הש"ך בסימן צ"ב סק"ח, דחשוד שנתחייב שבועה ע"פ ע"א, שכנגדו נשבע ונוטל, וליכא למימר דהעד יפטרנו דהוי עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה ע"פ העד שוב לא יוכל העד לפוטרו, עכ"ד, והרי דאי לאו ה"ט הי' העד המסייע פוטרו, ולפ"ז אם נתחייב שבועה מכח הודאה במקצת וע"א מסייע לתובע, יטול בלא שבועה, וכבר עמד הגרע"א במהדו"ק סימן קע"ח על סתירת ד' הש"ך, ובאמת הנתיה"מ בסימן צ"ב בחידושים סק"ח כתב בדין חשוד, דאפי' יש לשכנגדו ע"א אינו פוטרו משבועה, מטעם דא"כ כל אחד יוציא ממון בע"א שיראה שיתחייב לו במקצת ויוציא ממנו ממון ע"פ ע"א, עכ"ד, וזה שלא כד' הש"ך שם, אלא אזיל הנתיה"מ לטעמי' בסימן פ"ז, ומה שציין הנתיה"מ מקורו מד' האורים שם סקט"ז, צ"ע דהאורים שם לא כתב כן אלא בשנתחייב שבועה ע"פ הע"א, עיי"ש.

ב] אמנם עיקר ד' הש"ך ודעימי' בביאור ד' מהר"ם, דהא דאין הע"א מסייע לשכנגדו ליטול בלא שבועה, הוא משום דאל"כ לא שבקת חיי לחשוד, צ"ע, דבל' מהר"ם שלפנינו מבו' דהוי זה מעיקר הדין, משום דאם הי' נוטל ע"פ ע"א בלא שבועה, הי' חשוב שהעד קם לממון, וכבר תמה ע"ז בנובי"ת חו"מ סימן כ"ז, ז"ל, ובמח"כ מכבוד הש"ך שלא העתיקם כהוגן ונתן מכשול לפני המעיינים, וז"ל הש"ך וכו', והרואה דברים הללו עולה על דעתו שפירוש הדברים דלא שבקת חיי לחשוד, אבל באמת אי"ז כוונת תשובת מיימונית רק הכוונה שודאי יוציא ממון שאין להחשוד שום מקום להנצל מעדותו וא"כ העד בא על ממון והתורה אמרה לא יקום ע"א וכו', עכ"ל, וכבר עמד ע"ז בהגהות אמרי ברוך לש"ך שם.

וי"ל קצת בישוב ל' מהר"ם לד' הש"ך ודעימי', דאם הי' ע"א קם לממון, ל"ה שייך בזה טעמא דלא שבקת חיי לחשוד, שהרי ע"א נאמן ע"ז ואנן ידעינן שהוא חייב לו ממון, ורק משום דאין הע"א נאמן לגבי ממון, הרי דאם כל שעה יטול ע"י ע"א, לא שבקת חיי לחשוד, שיטלו ממנו ע"י נאמנות דלא סגי בה להוצאת ממון, ואכתי אי"ז מתישב היטב בל' מהר"ם.

ועיי"ש בהגה' אמ"ב שכתב לפ"ז, ז"ל, והוכחתי שם דכשעד מעיד נגד חשוד דאי הוה אמרי' משאיל"מ הרי קם עד לממון והתורה אמרה לא יקום וכו', ומשמע מדבריו דבעד מעיד נגד חשוד פטור החשוד מדאורייתא וכו', אמנם לפי תי' זה יקשה גבי שניהם חשודים אי אמרי' דחזרה שבועה למקומה דהיינו למחויב לה ומשאיל"מ, הא מדאורייתא לא צריך כלל לישבע בכה"ג, דלא ליהוי עד קם לממון, עכ"ל, ועיקר מש"כ לדעת מהר"ם, דבחשוד שנתחייב שבועת ע"א לא משאיל"מ מדאורייתא, כ"כ גם בס' דברי חיים דיני טונ"ט סימן ל"ב, והובא באמרי בינה דיני הלואה סו"ס מ"ד, עיי"ש, וילה"ק עד"ז, דכ"ה שכתב מהר"ם דחשוד שיש לשכנגדו עד המסייע, אינו נוטל בלא שבועה, דא"כ נמצא ע"א קם לממון, א"כ מ"ט בשניהם חשודים דינא הוא דנוטל התובע בלא שבועה, הרי נמצא ע"א קם לממון.[[1]](#footnote-2)

ג] ושמעתי מהרנ"כ לישב היטב בזה, דמש"כ המהר"ם דאם יטול שכנגדו בלא שבועה, חשיב דהעד קם לממון, כ"ז הוא רק משום דמן הדין שכנגדו צריך לישבע ואינו נוטל בלא שבועה, ואם הי' העד פוטרו מן השבועה ומזכה אותו בממון בלא שבועה, נמצא דעדות העד עצמה היא שמזכה לו הממון, וחשיב דע"א קם לממון.

אך משא"כ מדאורייתא דע"א מעיד על חשוד, דאמרי' משאיל"מ ושכנגדו נוטל בלא שבועה, לא חשיב דע"א קם לממון, דהע"א אינו קם לממון אלא לחייב את החשוד שבועה, ואך דכיון שאינו יכול לישבע דינא הוא דמשאיל"מ, אך אין עיקר עדות העד לממון, ולא חשיב דהעד קם לממון.

ולפ"ז מתישב היטב הא דבשניהם חשודים אמרי' חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ולא חשיב דהעד קם לממון, דכיון דבשניהם חשודים ליכא לתקנתא דשכנגדו נשבע ונוטל, הרי נמצא דאין העד קם לממון כלל, אלא הוא קם לחייב את החשוד שבועה, וכיון שאינו יכול לישבע משלם, וז"ב.

ד] ויש להוסיף בזה, דהנה צ"ב בהא דפשיט"ל למהר"ם דהך דינא דאין הע"א פוטר בחשוד משבועת שכנגדו, הוא אף בשאין עיקר חיוב השבועה מכח העד, ומכח זה הוצרך לפרש דשאני בהיפוך שבועה דלא בא העד על ממון, ולכאו' הרי מסברא הי' מקום גדול לחלק, דרק היכא שעיקר חיוב השבועה הוא מכח העד, ונמצא דכל עיקר חיוב הממון הוא מכח העד, הוא דחשיב דהעד קם לממון, אך היכא דעיקר חיוב השבועה אינו מכח העד, ונמצא דהך דינא דשכנגדו נשבע ונוטל לא חייל כלל מכח העד, הרי דמה שהעד פוטרו מן השבועה ועי"ז נוטל הממון, הי' מקום לומר דלא חשיב דהעד קם לממון, דהעד פוטרו מן השבועה, וממילא הוא נוטל את הממון.[[2]](#footnote-3)

ולפמש"נ נ', דס"ל למהר"ם דאין מקום כלל לחלק בזה, שהרי מה שהעד מחייב את החשוד שבועה, לא חשיב זה כלל כקם לממון, וע"כ מדאורייתא אמרי' בזה משאיל"מ, ולא אמרי' דנמצא ע"א קם לממון, וכל הא דל"מ העד לפטור שכנגדו משבועה משום דנמצא ע"א קם לממון, הוא רק משום דמה שפוטרו מן השבועה ומזכהו ליטול הממון בלא שבועה, חשיב כקם לממון, וא"כ ליכא נפ"מ אם עיקר חיוב השבועה הוא מכח העד או מטעם אחר, שהרי חיוב זה הוי עיקרו חיוב שבועה, ולא מצינו לחשוב העד כקם לממון מכח חיוב זה, ודו"ק.

ה] והנה הרמ"א בסימן פ"ז ס"ו כתב דמהני עד המסייע לפטור משבועת הנוטלין, ומקורו מתשובת מהר"ם.

וצ"ע, שהרי מפורש בד' מהר"ם, דכל הא דבהיפוך שבועה מהני העד המסייע לפטרו, הוא משום דההוא סהדא לא בא עיקרו על ממון דאי הוה בעי הוה מישתבע ולא משלם, ומבו' דבלא ה"ט לא הי' העד המסייע פוטרו, אף דמה דנוטל בשבועה אינו מכח העד, וא"כ בכל שבועת הנוטלין שאין ביד הנתבע ליפטר, היאך יועיל ע"א לפטור התובע משבועתו, הרי א"כ נמצא ע"א קם לממון.

והנה אמנם הי' מקום לומר, שכל מש"כ מהר"ם דכה"ג חשיב כע"א קם לממון, הוא רק בהיפוך, שאינו התובע נוטל אלא מכח השבועה, אך בהני נשבעין ונוטלין שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה וחייבום חכמים שבועה, י"ל דשפיר מהני עד המסייע לפטרן, ולא חשיב כקם לממון, דהוא פוטרם מן השבועה, וממילא הם נוטלין את הממון, ולפ"ז ניחא ד' הרמ"א, דקיימי בהני שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה, ובלא"ה כתבו כן כמה מן האחרונים דרק בכה"ג הוא דעד המסייע פוטר, וע"כ שפיר פוטר העד המסייע ולא חשיב כקם לממון.

אך למש"נ לעיל סק"ה דמש"כ מהר"ם בחשוד דהע"א קם לממון, אי"ז כלל מכח שעיקר חיוב השבועה הוא ע"פ העד, אלא רק משום מה שהעד פוטר את שכנגדו מן השבועה, והנה הרי בזה מן הדין הוא נוטל בלא שבועה, ואפ"ה ל"מ העד לפטרו מן השבועה וחשיב דהעד קם לממון, ואף אי נימא דבחשוד לא אמרי' משאיל"מ מה"ת, ואינו נוטל אלא מכח השבועה, אכתי תיקשי במש"כ מהר"ם לדון מ"ט בנסכא דר"א לא חשיב דהעד קם לממון, והתם הרי מה"ת אמרי' משאיל"מ, וצ"ע בזה.

ו] בנוב"י שם כתב, ז"ל, ופירוש הדברים של מהר"ם הוא, דבנסכא דר"א אפילו אם כבר טען זה חטפתי קודם שבא העד וכו', והעד שמעיד שחטף תיכף מחייבו ממון, מ"מ לא מקרי העד בא לממון שהעד לא גרם לו החיוב אלא טענתו שכבר טען חטפתי גרם לו, והרי אז הי' יכול למצוא לעצמו טענה שלא יהיה שוב אפשרי לחייבו ע"פ ע"א שאם היה טוען לא חטפתי הוא ניצול ממורא ע"א וא"כ הוא גרם לעצמו וכו', אבל בחשוד אין לו שום טענה שיהיה בטוח שלא יחייבנו ע"א, שאם יטעון לא לוויתי אולי יעיד עד שלוה, ואם יטעון פרעתי אולי יבוא ע"א ויעיד לא זזה ידי מתוך ידו ויודע אני שלא פרע או בפני הודה שלא פרע, וכיון שאין לו שום טענה שיהיה בטוח להנצל א"כ קרינן בי' לא יקום ע"א ולכן מוכרח שכנגדו לישבע, ומעתה אני אומר סברא אחת, שסברת מהר"ם שייך דוקא בבא העד אחר שכבר טען לא לויתי, אין העד מחייבו ממון שהרי אם היה משיב פרעתי לא היה מתחייב על עדותו של זה כלל וכו', וא"כ כשטען לא לויתי ולהכחיש העד הוא עצמו גרם לעצמו להיות משואיל"מ, ושפיר מחוייב לשלם ואין זה שכנגדו צריך לישבע שהרי יש לו עד המסייע, עכ"ל.

והדברים צ"ב, דאטו הא דלא מיקרי קם לממון היכא שהי' יכול לטעון טענה אחרת וליפטר, הוא משום דהי' עליו לטעון טענה זו והוא גרם לעצמו, דלפ"ז מצינו למימר דאם גם בטענה השני' אינו בטוח לינצל, ליכא תביעה עליו שיטען טענה אחרת, הרי הדבר ברור שאסור לו לטעון טענה אחרת שאינה אמת כדי ליפטר, אף שגם לפי האמת הוא פטור, וכמש"כ בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן פ"א, ובע"כ דמ"מ כיון שעדות העד מצ"ע אינה מחייבת ממון דאפשר לו לטעון טענה אחרת וליפטר ממנה, סגי בזה לחשוב דלא קם העד לממון, וא"כ מאי נפ"מ אם הי' בטוח שיפטר בטענה השני' או לא הי' בטוח.

ומצאתי בשו"ת הגרע"א מהדו"ק סימן קע"ח ד"ה והא, שנקט בפשיטות שלא כד' הנוב"י, אלא אם טען לחשוד הלויתיך מנה וטען להד"מ, ואח"כ העיד ע"א על ההלואה, א"צ שכנגדו לישבע, דהעד המסייע פוטרו מן השבועה, ולא מיקרי קם לממון, כיון דמקודם הי' יכול לטעון להד"מ.

ובחי' רמ"ש שבועות דל"ב: תמה ע"ד הגרע"א, וכתב דבמחכ"ת לא הבין כלל דברי המיימוני, דודאי מכוון דבריו הוא כמש"כ הנוב"י, וסיים דלפלא על הגאון רעק"א שכן מפורש בד' תשו' מיימוני ואיך לא עמד ע"ז, עכ"ד, ואנכי לא ידעתי מה הרעש הגדול הזה, ולא מצאתי מפורש בד' תשו' מיימוני שלא כד' הגרע"א, וכמדומה שהסברא הפשוטה היא כד' הגרע"א, וכמש"נ.

ז] אך בעיקר מה שנקטו הנוב"י והגרע"א, דאם יכול החשוד לטעון פרעתי וליפטר, לא חשיב שהע"א קם לממון, הנה עיי"ש בסו"ד הגרע"א דהדר בי' מזה, ז"ל, דל"ד למה שכתבנו בשם תשו' מיי' דבנסכא דר"א מקרי מסייע ולא מקרי קם לממון כיון דהיה יכול לטעון לא חטפתי, היינו התם בעדותו קם לשבועה לענין אם יטעון לא חטפתי דיצטרך לישבע, אבל בנידו"ז י"ל דבחשוד וטוען להד"מ אם יפטרנו משבועה מדין מסייע נקרא קם לממון, היינו היכא דהעדות בא להועיל לא בא לשבועה רק לממון, דממ"נ אם יטעון פרעתי לא הועיל עדותו כלל, ואם יטעון להד"מ הא יצטרך לשלם וקם לממון, דהא כל עדותו לענין ההלואה לעומת טענת להד"מ, אבל על ענין הפרעון אינו מעיד כלל, א"כ צריך לומר קם לשבועה לענין עדותו דהיינו נגד טענת להד"מ, ונכון בסברא, עכ"ל.

ויל"פ עד"ז בנוס"א קצת ואולי זה מכוון הגרע"א, דהא דלא חשיב שהעד קם לממון, הוא משום שמצד עיקר עדותו אינו נאמן לגמרי, דביד הנתבע להכחישו בשבועה, אך כל שהוא נאמן בעדותו לגמרי ואין ביד הנתבע להכחישו בשבועה, הגם שבידו לטעון טענה אחרת וליפטר מן הממון, מ"מ אם אמרי' שהעד נאמן בעדותו לגמרי וא"א להכחישו, חשיב כעד הקם לממון.

ובזה מיושב קו' הגרע"א שם ד"ה והא ע"ד התשו' מיימוני דמ"ט לא מוקי הגמ' בשבועות בפשוטו בשטוען לחשוד הלויתיך מנה וטען להד"מ ואח"כ השביע לע"א שיעיד לו על ההלואה, דכה"ג א"צ לישבע, שהעד המסייע פוטרו, ולא חשיב כקם לממון כיון שמקודם הי' יכול לטעון פרעתי, עיי"ש מש"כ לישב בזה, אך לפמש"כ בסו"ד, הרי דאף כה"ג חשיב דהעד קם לממון.

1. שו"ר בשו"ת הגרע"א ח"ה סימן קי"א שכתב בתו"ד, ז"ל, ולענ"ד דברי הר"ם הכי הוא, דהוי כמו קם לממון כיון דמיד ע"י עדותו מתחייב זה ממון, ומשו"ה "תיקנו חז"ל דלא יפטרנו העד", ובב' חשודים דא"א לתקנו העמידו על הדין, עכ"ל, והרי דמפרש דמש"כ מהר"ם דחשיב כע"א קם לממון, אי"ז מעיקר הדין, אלא הוי זה מתקנ"ח, וע"כ בשניהם חשודים דא"א לתקנו העמידו על הדין. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויתכן דס"ל למהר"ם דמסוגיא דשבועות דל"ב: מוכח דאף בכה"ג דאין עיקר חיוב השבועה דהחשוד ע"פ העד, ל"מ העד לפטור את שכנגדו משבועה, דאל"כ הרי הומ"ל דהכל מודים בכה"ג, ויש לפקפק בזה. [↑](#footnote-ref-3)