אודיתא - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

אור ליום ג' י"ח אד"א תשע"א

**רשימות בדין אודיתא**

א] ב"ב דקמ"ט איבעיא להו שכ"מ שהודה מהו וכו', עיי"ש כל הסוגיא ובד' הראשונים ז"ל.

והנה בד' התוס' בכ"ד נ' שפירשו דהא דמהני אודיתא, הוא משום דאודיתא הוי זה כמעש"ק, ועי' בעה"ע ובעה"ת שהביאו כן בשם גאון, וכתבו דמנה הגאון לאודיתא בכלל הקנינים, וזה צ"ע, דמ"ט לא נתפרש קנין זה בפ"ק דקידושין, אלא אגב גררא דדיני מתנת שכ"מ.

אך בד' הרי"מ הרמ"ה רבינו יונה והרשב"א בסוגיין נ' דכלל אי"ז קנין, אלא ה"ז מועיל מדין נאמנות דהודאת בע"ד, עי' בדבריהם, וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ד סימן נ', ובבעה"ע ובעה"ת שהבאנו להלן, ועי' אמרי בינה הלואה סימן ט"ז שהאריך בזה, ותמה על הקצוה"ח ודעימי' שנקטו לעיקר דאודיתא הוי קנין.

אך עיי"ש באמ"ב סימן ט"ו שהביא מד' הרי"מ בכ"ד, דהא דחייב אני לך מנה מהני, הוא מדין אודיתא, וכמו שפירש הקצוה"ח סימן מ' סק"א, (וכ"ה מבו' גם בד' בעה"ע ובעה"ת שם, ובד' הנמו"י בסוגיין), ולא נתברר לי היאך זה מתישב עם המבו' בד' הר"י מיגש בסוגיין דאודיתא ל"ה קנין, ועיי"ש בתו"ד האמ"ב שרמז להעיר לזה, וצ"ע.

ב] ובד' כמה מקמאי מצינו דכל הא דמהני ההודאה הוא רק בשכ"מ, אך מבו' בזה כמה דעות, דדעת הרי"ד דמן הדין ל"מ הודאה דהמפקיד שהפיקדון הוא של אחר, דעי"ז יהא ביד האחר לתבוע הפיקדון מן הנפקד, אלא מצי למימר לי' לאו בע"ד דידי את, והיינו דדין הודאת בע"ד הוא רק להודות על עצמו, אך אינו נאמן על הא דהחפץ הוא של אחר, ועי' בד' המרדכי שהובאו בסימן פ"א לגבי חזרה מהודאה, דל"מ לחזור בו ממה שאמר שאינו שלו, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אך מצי לחזור בו ממה שאמר שהוא של פלוני ולומר שהוא של אחר, ועי' עוד בד' הראשונים בדינא דנאמן בעל המקח, ונת' במק"א, ולא מיבע"ל אלא בשכ"מ אם תיקנו רבנן שיהא נאמן לומר שהוא של פלוני כמאה עדים, וזהו דמייתינן מההיא דאיסור, והיינו דהתם ל"מ מדין הקנאה, כיון דליתי' בירושה, אך אם שכ"מ נאמן להודות, הרי דבזה לא נפ"מ אם הוא בר ירושה או לא.

ודעת האו"ז, דבבריא ל"מ הודאתו דמצי אמר שלא להשביע ומשטה, ורק בשכ"מ הוא דמהניא הודאתו.

ודעת תוס' הרא"ש הובא בשטמ"ק דתיקנו חכמים שיקנה בהודאתו כמו בקנין סודר או משיכה, ולא תיקנו לזה אלא בשכ"מ ולא בבריא, עיי"ש.

ג] בד' האו"ז צ"ע, דמחד גיסא כתב דהא דמהני הודאתו, הוא משום דמסתמא הקנה לו ע"י אחר וכו', ומאידך קשיא לי' דמ"ט תיקנו מעמ"ש הרי יכול להקנות בהודאה, ואם הודאה אינה קנין כלל, מאי קשיא לי', הרי אם לא יקנהו לו אלא יודה, יהא אסור לו לגבות, אם יודע שהאמת שאי"ז שלו, וגם לא יהא זה שלו לכל דבר דבעינן שלו.

וע"כ נ' כמש"כ בחזו"א, ב"ק סימן י"ח סק"ו וחו"מ סימן י"א סקכ"ג, דעיקר הדין הוא דהודאת בע"ד כמאה עדים, ותלינן שהוא כדבריו, ובכה"ג אף אם האמת היא שאי"ז כן, מ"מ דין הבעלות נקבע עפי"ז.

ומחודש בד' החזו"א חו"מ סימן י"א סק"ד וסק"ו, דה"ז מועיל גם להתובע שיודע שהנתבע פטור, והיינו דבכח האדם לקבוע הדינים על עצמו שידונו אותו ע"פ הודאתו, עוד מבו' לפי דבריו, דה"ז מועיל לגבי חילול מע"ש, אף דהבעלים דהפירות יודע שאין המעות של חבירו, והרי דל"ד לדינא דהמע"ה דל"מ מידי לגבי מי שיודע האמת, וכ"ז צ"ב.

ועיי"ש בחזו"א סק"ו מה שדן בדין הודאה נגד הודאה, וצ"ע שם, ולכאו' לדעת הקצוה"ח הי' נראה, דבהודאה נגד הודאה, הרי דמי שהודאתו אמת לא נתכוין להקנות באודיתא, אלא הודה על האמת, ומאידך מי שאין הודאתו אמת, בע"כ שנתכוין להקנות באודיתא, ונמצא שיזכו בי"ד את מי שהודאתו אמת, ודו"ק.

ועפי"ז י"ל כן גם בד' ש"ר שנקטו בסוגיין דאי"ז הקנאה אלא הוא מדין הודאה, דמ"מ מכח ההודאה נקבע דין הבעלות, וניחא מה שדן הרמ"ה בדקמ"ח דמ"ט לא אמרו דאיתא בבריא בהודאה, ועיי"ש שתירץ דלא חשיב איתא בבריא כיון דאיכא למימר שהקנה לו וכו', ומ' דלעולם נתחדש בהודאה דה"ז נעשה שלו, ואך דלא חשיב כאיתא בבריא, כיון דיש צד שהקנה לו, ומכח זה אנו דנים כהודאתו, וצ"ע עוד בזה.

ואולי י"ל עפי"ז סתירת ד' הנמו"י, שכתב מחד גיסא דאי"ז קנין, ומאידך הביא לד' חכמי פרובינציא והריטב"א דהוי זה קנין, ולהנ"ל שמא יש לישב, וצ"ע.

ויל"ע עוד בענין זה בד' הרמ"ה פ"ק דב"ב אות כ"ו, עיי"ש במש"כ דחייב אני לך מנה מהני מדין הודאה, וכתב דל"מ הודאה אלא בדבר שהוא יכול לחייב עצמו בו, אך מדבריו שם נ' דל"מ ההודאה לחייבו אלא בקנין, עיי"ש שכתב, ז"ל, ואפי' קנו מיני' דמיחייב למיפלג לא משתעבד וכו' דל"מ הודאה וכו', עכ"ל, וכ"ה בהמש"ד, ז"ל, אלא מיהו ה"מ היכא דקנו מיני' דמחייב למיתן לי' כו"כ דדרך הודאה הוא וכו', עכ"ל, וצ"ב.

ואי נימא בד' התוס' כד' החזו"א, מתפרש מש"כ בב"ב דקמ"ח. דלא חשיב כאיתא בבריא, עיי"ש, אך יש לפרשו גם אם הוי זה קנין, דמ"מ ל"ד לשאר קנינים, וצ"ע, וגם מש"כ שם דמ"ד: דמהני זה לגבי שעבוד, הגם דשאר קנינים ל"מ לשעבד.

וכן משמעות ל' התוס' בדמ"ד: שלא הזכירו כלל לקנין, אלא להא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אך יל"פ דאה"נ התם ל"ב לקנין אודיתא, אלא מהני מדין הודאת בע"ד, ולא דימו התוס' לההיא דאיסור גיורא אלא דלא אמרינן דמיחזי כשיקרא, אך אי"ז מתישב, דאם התם הוא מדין הודאת בע"ד ובאיסור גיורא חייל קנין אודיתא, לכאו' א"א לדמות להא דהתם לא אמרינן דמיחזי כשיקרא.

ד] כתב בעה"ת שער נ"א ח"ח, ז"ל, והיכא דראובן הוציא שט"ח שיש ללוי על שמעון במנה, והלך לשמעון ותבע ממנו מפני שטען כי לוי שהלוהו אותו ממון שלוחו הי' ולא הקפדתי עליו כשכתבו על שמו, איכא מ"ד וכו', אך אם הודאה היתה שלא במעמ"ש או שהודה לו לוי בפני עדים, בהא ל"מ הודאה זו שנכוף הלוה לפרוע לזה בכך, דכיון דשטרא לא מכתיב בשמי' דמאן דמפיק לי' וכו', ודייקינן לה מההיא דמי שמת דקתני שכ"מ שאמר הלואתו לפלוני מהו וכו', ואסיקנא מילתא דאיתא בבריא במעמ"ש, ומדנקט במעמ"ש ולא נקט באודי דדילי' הות ההיא הלואה, ש"מ דל"מ מידי ולא דרך הקנאה הוא דליקני, ול"מ הודאה אלא בשכ"מ וכההיא דאיסור גיורא.

ולדידן מסתברא דסברא זו משובשת היא, דהתם בהלואתו לפלוני במקנה נאמרו הדברים, דהא הלואתו לפלוני קאמר, והתם ודאי צריך למעמ"ש, אבל כאן כיון דמודי לי' לוי דההוא ממונא מראובן הוה ושלוחי' הי', מפקינן לי' מיד הלה ע"כ ויהבינן לראובן, דהא איגלאי מילתא השתא דמשעת הלואה לראובן הוה ההוא ממונא דהלוהו וכו', ואי"ז צריך להקנאה אחרת של לוי כ"ה דנימא בי' מילי נינהו ומילי במילי לא מיקנו וכו', ולא עוד אלא שעד"ז אינו יכול למחול אם בא למוחלו ללוה, דכיון דאיכא מסירה והודאה ודאי זכה בשלו וכמאן דאוזפי' דמי מידי' לידי' דלוה, והראי' בזה כי לא נקט במילתא דאיתא בבריא הקנאת הודאה, לפי שלא רצה למנות אלא דברי הקנאה הבאה על דבר שמתחילתו מקנה לו עכשיו, אבל הודאה אין ענינה הקנאה אלא ענין הבא על מה שכבר הי' שמגלה האמת וכו', עכ"ל.

והנה בנתיה"מ סימן ס' סקי"ז כתב לפרש דכל הא דס"ל לדעה קמייתא דל"מ לגבות, הוא רק במקום שא"א לדון מכח הודאתו, דידעינן ודאי דאי"ז שלו, ואך שבאנו לדון מדין קנין אודיתא, ובזה הוא שכתבו דל"מ קנין אודיתא רק בשכ"מ, וע"ז הוא דפליג בעה"ת.

והדברים צע"ג, שהרי להדיא כתב בעה"ת בריש דבריו, דטוען ראובן שהי' לוי שלוחו וכו', ומ' ודאי דאיירי בשיתכן שהי' כן, והיאך נימא דאיירי רק בגונא שידוע לנו שלא הי' כן, וביותר הדבר תמוה ממה שסיים בעה"ת דהודאה אין ענינה הקנאה אלא ענין הבא על מה שכבר הי' שמגלה האמת, ולהדיא דלא אתי עלה מדין קנין אודיתא, אלא משום דמהימנינן לי' בהודאתו, וכ"ה בדבריו לעיל מינה שכתב, דאיגלאי מילתא השתא דמשעת הלואה לראובן הוה ההוא ממונא שהלוהו, וכתב עוד דבודאי יש לנו להאמינו, ומבו' מכ"ז דאיירי בגונא שיתכן שהי' לוי שלוחו, ואפ"ה ס"ל לדעה קמייתא דל"מ ראובן לגבות משמעון, ונ' דעתם כדעת הרי"ד, דל"מ ע"ז הודאת בע"ד, דאינו נאמן אלא לומר שאין החוב שלו, אך אינו נאמן לומר שהוא של ראובן, והא דבשכ"מ מהני, יל"פ או כד' הרי"ד דבשכ"מ האמינוהו ע"ז כב' עדים, או כד' תוס' הרא"ש דבשכ"מ מהני אודיתא מטעם קנין, וכן מ' טפי בלשונם.

וע"ז נחלק בעה"ת וס"ל דשפיר מהני ע"ז הודאת בע"ד, ול"ב בזה לדין הקנאה, אלא מדין הודאה מהימנינן לי' ע"ז, וע"כ ל"מ לוי למחול, כיון דמהימנינן לי' דמעולם הי' החיוב לראובן,

אך לעולם מודה בעה"ת לדבריהם דאודיתא ל"מ מדין הקנאה, וע"כ הוא דלא חשיב כאיתא בבריא.

ה] עוד מצינו בד' בעה"ת שער מ"ב ח"ד, שהביא לדינא דאיסור גיורא, וכתב ע"ז, ז"ל, ומכאן למדו הראשונים דמאן דאודי בפני ב' באתם עדי, לא שנא דאודי במידי דמחייב בי' ולא שנא דאודי במידי דלא מחייב בי' אלא שרצונו להקנות לו אותו דבר, שקונה וכו', דהו"ל כמאן דאמר נתתי שדה פלונית לפלוני, וכגון חייב אני לך מנה בשטר דאמר ר' יוחנן חייב, וכגון הא דאיסור שכתבנו, ולפיכך כתבו הודאה בחיבוריהם באחד מדרכי ההקנאות.

ובתשובה להראב"ד ז"ל, ראובן הודה ואמר הלין זוזי דשמעון נינהו, ואנן ידעינן דלא מיחייב לי' בכלום ולאו בפיקדון איתנייהו גבי', ושמעון עצמו מודה בכך אלא נתכוין לתתו לו במתנה וכו', והשיב כך דעתי נוטה דקני, ולא מטעמא דבמתנה רצה ליתנם לו, דרב מרי לא קננהו מחמת מתנה, דהכי סוגיא דהלכה זו, ברישא איבע"ל שכ"מ שהודה מהו, ומפרשי לה כולהו אם יכול לחזור בו בהודאתו אם לאו, מי אמרינן למתנה איכוין ויכול לחזור בו, או"ד לא למתנה איכוין והודאתו הודאה כשאר הודאות של בריא ואינו יכול לחזור, ופשיטא ממילתא דאיסור דהודאתו כהודאת בריא, דא"כ דרב מרי מתנה הוה, היכי קני לה, והא אמרינן מתנת שכ"מ כירושה דמיא וכל שאינו בירושה אינו במתנה, אלא לאו ש"מ דהודאה גמורה היא כהודאת בריא, הלכך אע"ג דלא הלוה לו כלום ולא הפקיד אצלו כלום, ושמעון הזוכה עצמו מודה בכך, חייב ראובן ליתנם לו, כי ההיא דאמרינן אימר אינש אחרינא גזלי' וא"ל להאיך אבלע לי' בחשבון, א"נ אינש אחרינא יהבינהו לשמעון וזכינהו ניהלי' ע"י ראובן, דהא ראובן אודי דהלין זוזי דשמעון נינהו, ואפשר דאיהו ידע אמאי אודי ושמעון לא ידע, כדאמרינן בגיטין חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר וכו', עכ"ל.

ועי' עוד בדבריו שער מ"ג סוף ח"א, בדין מאן דכתיב בשטרא הקניתי לך ד' אמות קרקע שיש לי בחצרי ואגבן כל מטלטלין, ויש עדים שמכחישין אותו שאין לו קרקע, וכתב בעה"ת, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, והוא הרי הודה שיש לו קרקע, ויכול אדם לחוב על עצמו בכל ענין שירצה וכו', ובסוף דבריו כתב, דבודאי יש לנו לומר שהוא יודע שיש לו נכסים במדינה אחרת ואין אנו יודעים אותם, עכ"ד.

ו] כתב בעה"ע אות הודאה, ז"ל, והא דאמר הודאה בפני ב', ל"ש אודי במידי דמחייב בי', ל"ש אודי במידי דלא מיחייב אלא דיהיב לי' במתנה, והו"ל כמאן דאמר נתתי שדה פלונית לפלוני, וכגון ההיא דכתובות חייב אני לך מנה בשטר ר' יוחנן אמר חייב, וכגון הא דאיסור דאמרין ולודי איסור וכו' וליקנינהו באודיתא, וכן דעת הגאון שכתב הודאה באחד משאר הקנאות.

ומסתברא דהודאה ל"מ אלא בשכ"מ כגון ההיא דאיסור משום דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, ודמי לנתתי שדה פלונית לפלוני דאמר התם וכולן בשטר, ואם משום הא דכתובו, התם בשטר הוא, אבל מידי דידעינן דלאו דידי' הוא אלא נותן, היכי מצי למימר לאו דילי' הוא אלא לפלוני, הא כו"ע ידעי דשקר הוא, ומצי למימר משטה אני בך, ועוד ליתניי' גבי שאר הקנאות, ועוד הודאה דאיסור לאו הודאה נדצ"ל הקנאה היא, אלא דקא מודו דהלין זוזי בעת דפקיד דרב מרי נינהו דאקנינהו ניהלי' מעיקרא מקמי דליתי לידי', א"נ רב מרי ברי' אפקדינון לאבוה, דאלת"ה בקידושין גבי מרוני דפריך וליקנינהו ניהלי' בחליפין וכו' ליפרוך וליקנינהו ניהלי' באודיתא, ש"מ ל"מ אלא בשכ"מ לרבנן, אבל בבריא א"נ בשכ"מ לר"א דלא ס"ל ככתובין וכמסורין דמי, ל"מ אודיתא, וכ"ש בחוב שיש לו ביד אחר דל"מ אודיתא, כדכתבינן במאמר קנין בהגהה מההיא דגרסינן בפ' מי שמת מילתא דאיתא בבריא איתא בש"מ מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ, ואית דמפרשי שכ"מ שהודה לענין חזרה אם יכול לחזור בהודאתו, ואסיקנא דאינו יכול לחזור, עכ"ל.

ובמאמר קנין כתב, ז"ל, ובמלוה בעינן מעמ"ש והודאה דאיסור ל"מ, דא"כ הא דגרסינן בפ' מי שמת וכו' אדשני לי' בבריא איתי' במעמ"ש, לישני לי' איתי' בהודאה דאיסור, אלא לאו ש"מ לא מיקני חוב בהודאה, אלא במעמ"ש, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דמתחילה פירש לדינא דאיסור דהוא מדין קנין דאודיתא, וע"ז כתב במאמר קנין דמ"מ ל"מ קנין זה בחוב, ועי' קצוה"ח סימן קצ"ד שביאר לזה, ובחזו"א פליג עליו, אך ד' בעה"ע אתיין לטעמי', שפירש הצד דאודיתא קנין הוא, דהוי זה בכלל הקנינים, ומנינן לה בכלל הקנינים, וע"כ אי"ז מועיל בחוב, דומיא דשאר הקנינים שאינם מועלין בחוב, ושוב חזר בו וס"ל דודאי ל"מ קנין זה בבריא, ודינא דשכ"מ שהודה דהו"ל קנין, הוא רק בשכ"מ שתיקנו חכמים שיקנה בהודאתו, וכמש"כ כן תוס' הרא"ש, אך בבריא ל"מ משום קנין, ואי משום הודאה, כיון דידעינן דשקר הוא, מצי למימר משטה אני בך, עוד כתב לפרש, דבההיא דאיסור אין הטעם כלל משום קנין, אלא משום נאמנות דהודאתו, והא דאיבע"ל בשכ"מ שהודה, לא איבע"ל אם איכא קנין אודיתא, אלא מיבע"ל אם יכול לחזור בו, והיינו אם מפרשינן דבריו כהקנאה ומהני משום דברי שכ"מ, או דמפרשינן דבריו כהודאה ומהני מדין הודאת בע"ד.

ובקצוה"ח סימן קצ"ד כתב, דהתוס' בב"ב דקמ"ח. שכתבו דחוב נקנה באודיתא, הוא לטעמייהו דס"ל דחוב נקנה אג"ק, והרי דלא חשיב כדבר שאינו ברשותו, וע"כ מהני בזה קנין אודיתא, אך בד' ההג"ה לתשו' מיימוני משפטים סימן ל"א מבו', דאף אם אין חוב נקנה אג"ק, י"ל דהוא נקנה באודיתא, עיי"ש.

ז] בקצוה"ח בכ"ד מבו' דאודיתא הוי קנין בפנ"ע ככל הקנינים, וע"כ כתב בסימן קצ"ד דל"מ אודיתא לדבר שאינו ברשותו, וע"כ כתב שם דל"מ אודיתא לשעבד מטלטלין, כיון שאינם משתעבדים בקנין, וע"כ כתב בסימן ס' סק"ט דאף דנתן לחבירו שט"ח באודיתא, יכול למחול, כ"ה דבכל קנין יכול למחול, אך צ"ע שהרי במעמ"ש הוא נקנה, אך נ' כמש"כ הקצוה"ח סימן קצ"ד בשם בעה"ע דחוב ע"פ אינו נקנה באודיתא אף שהוא נקנה במעמ"ש, ופירש הקצוה"ח דהוא משום דמעמ"ש הו"ל הלכתא בלא טעמא.

אך בד' הנתיה"מ מבו' לא כן, דבסימן ס' סוסקי"ז נקט דהנותן שט"ח באודיתא, אינו יכול למחול, ושם סק"ג נקט דמהני אודיתא על דבר שאינו קצוב.

ונ' בטעמו, דהנה עיי"ש בדבריו בסקט"ו שכתב דאם העדים מכחישין את הודאתו, תלינן ל' נתתי בל' עתיד, כדי שלא יסתור לדברי העדים, וע"כ אינו קונה בכה"ג באודיתא, ועוד כתב, דהיכא דהמקבל מכחיש את הודאתו, אזלינן בתר הודאת המקבל.

ומבו' מזה, דאודיתא אי"ז קנין בפנ"ע, אלא היינו דכל דיש לנו לילך אחר הודאתו, נקבע דין הממון כן, וכמש"כ כן החזו"א, וע"כ כל שעדים מכחישין את דבריו, יש לנו לישב דבריו שלא יסתרו לדברי העדים, והיינו דאם אודיתא הוא קנין בפנ"ע אף שאי"ז כן, א"כ אין טעם ליישב דבריו שלא יסתרו לדברי העדים, שהרי גם בלא דברי העדים אנו נוקטים שלא הי' כן, ואך דקני באודיתא, וע"כ נמי כשהתובע מודה שאינו חייב לו, ואין לנו לילך אחר הודאת הנתבע, ליכא לקנין אודיתא כלל.

ואשר ע"כ שפיר נקט הנתיה"מ דמהני הודאתו דשוב אין בידו למחול, דאי"ז הקנאה ככל הקנינים, וגם מהני הודאתו גם בדבר שאינו קצוב.

אמנם בד' הנתיה"מ סימן מ' סק"א מפורש דמהני אודיתא אף כשהתובע מכחישו, וזה שלא כדבריו בסימן ס', גם מבו' בדבריו דאף כשעדים מכחישין את הודאתו מהניא האודיתא, ואף דמצינו לפרש שלא נתכוין להודות אלא להתחייב, עיי"ש, וג"ז שלא כדבריו בסימן ס', והרי דבסימן מ' ס"ל, דכיון דאודיתא הוי קנין על הצד שאינו חייב, תו ממילא לא איכפת לן שהודה התובע שהוא פטור, וע"כ נמי אין לנו ליישב דבריו עם דברי העדים, וכנ"ל, ועי' גם בדבריו בסימן ס' סקי"ז שנראה להדיא דמהני אודיתא אף במקום דל"מ כלל משום הודאת בע"ד, עייש"ה, וזה כדבריו בסימן מ', וצ"ע בזה.

ח] והנה הקצוה"ח בסימן מ' כתב דל"מ אודיתא אלא בפני עדים ואמר אתם עדי, וכ"כ הגרע"א בכ"ד דל"מ אודיתא אלא בפני עדים, הועתק בחי' רע"א בסוגיין, והנה בד' הגרע"א ז"ל נ' שהטעם בזה, דקנין אודיתא הוא, דכיון שיהא ביד בי"ד לדון ע"פ הודאתו, ע"כ גמר ומקני, וכל שהודה שלא בפני עדים ואין ביד בי"ד לדון עפי"ז, לא גמר ומקני, גם בד' הקצוה"ח במשובב שם ובסימן פ"א סקי"ד הי' נראה כן, וזהו שכתב שם דאם אודיתא אין כאן קנין אין כאן.

והנה הקצוה"ח בסקי"ד שם כתב, דהא דל"מ אודיתא אלא בשאמר אתם עדי, כ"ז הוא היכא דמצי טעין טענת השטאה או טענת השבעה, אך היכא דל"מ טעין מידי, מהני אודיתא אף בלא שאמר אתם עדי, ונסתפק בההיא דאיסור, אם כיון דל"ש טענת השבעה מהני הודאתו, או דכיון דאי"ז ידוע לכל, ל"מ הודאתו, ונ' דהוי זה נידון בגמ"ד, ודו"ק.

אך הקצוה"ח שם סוסק"ח וסקי"ט נקט לא כן, אלא אף במקום דל"ש טענת השטאה והשבעה, כגון בהודאה בפניו בלא תביעה, להסוברים דליכא בזה לא לטענת השטאה ולא לטענת השבעה, או בהודה דרך הודאה בשתבעו, ל"מ אודיתא לקנות, ורק אם אמר אתם עדי קני.

וצ"ע מה מהני אמירת אתם עדי, ונ' בביאורו, דהרי כשמודה ואומר אתם עדי ל"מ לטעון כלום, אך כשלא אמר אתם עדי, הרי מן הדין מצי לטעון השטאה והשבעה, ואך דאיכא גוונא דליכא למיחש להכי, אך מ"מ כיון שהודאתו הודאה גריעא היא, דמצי לטעון כנגדה אם אך יהא לחוש לכך, ע"כ ל"מ זה לקנין, דרק הודאה מעליא מהניא לקנין.

ועכ"פ מבו' בד' הקצוה"ח, דאף דבכה"ג מצינו לדון ע"פ הודאתו, מ"מ ליכא בזה לקנין אודיתא, ואזיל לטעמי' דקנין אודיתא אינו בתוצאה ממה שאנו דנים ע"פ הודאתו, אלא הוי קנין בפנ"ע, וז"ב.

ט] בחמד"ש ר"פ אע"פ כתב דקנין אודיתא אינו ענין כלל להודאת בע"ד, ומהני משום גמ"ד, וכתב שם דכל הקנינים עיקרם הוא בגמ"ד, ובשו"ת חמד"ש אהע"ז סימן ס"א ואילך האריך בזה, ועיי"ש שהוכיח דמהני אף בלא הודאת בע"ד, מכל שטר חצי זכר, שהוא מודה על חיובו, ואין הנותנו יודע כלל את הכתוב בו, וכה"ג ודאי ל"ש לדון דאיכא הודאת בע"ד, ול"מ אלא משום דהוי זה הקנאה, וצ"ע באמת להסוברים דליכא קנין אודיתא, היאך מהני שטר חצי זכר, ובפרט היכא שהבת יודעת האמת שאינו חייב לה כלום, שו"ר שהוא דין מפורש בסימן מ"ה דמהני חתימתו על הודאה אף שאינו יודע מה שכתוב בשטר, ובקצוה"ח סימן ר"ז נ' שפירש דכה"ג מהני משום התחייבות, עיי"ש, וכ"נ בל' הפוסקים בסימן מ"ה, אך בתשו' נוב"י פירש דהוא משום אודיתא, ועי' גם בחמד"ש בסוף תשובתו השנית שכתב דלדעת הסוברים דאודיתא אינה קנין, צ"ל דשטר חצי זכר מהני בתורת התחייבות, וצ"ע בכל דבריו ז"ל בזה.