ז (ב) - שומר שמסר לשומר, בגווני דפטור, לדעת הרמב_ן ודעימי_
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

יום ועש"ק ויחי ט"ו טבת תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ו. אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב, ובחי' הרמב"ן כתב, ז"ל, פי' לגמרי פטור ולא משתעי דינא בהדי' כלל, שאם שומר שכר הוא הראשון ומסר לי' לש"ש שני קם השני תחתיו ומשתעי בעלים דינא בהדי שני, ואי אזיל לי' למדינת הים או שהעני ואין לו לשלם כלום פטור, משום דא"ל אוקמית לך גברא בחריקאי וכו', וכן הדין לדידן היכא דרגילי דמפקדי גבי שני א"נ אשתו ובניו א"נ דאמרי לי' לדעתך, דלא יכול למימר לא מהימן לי בשבועה, שהראשון פטור לגמרי ונכנס השני תחתיו, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והר"ן שם.

ובטעמא דמילתא כתב הנתיה"מ בסימן ע"ז סק"א, ז"ל, שומר שמסר לשומר דפטור וכו', דהטעם משום דהעמיד גברא בחריקי', והרי עשה השומר שמירה מעולה שמסר לבן דעת הנאמן לו, והוי כמו שמסרו לו בתיבה מסוגרת ונפטר מצד חיוב שמירתו, עכ"ל, וכ"כ הנתיה"מ בסימן רצ"א סקכ"ד, ועיי"ש שכתב לפ"ז דבשואל שמסר לשואל, חייב הראשון לשלם כשאין לשני לשלם.[[1]](#footnote-2)

ב] ואמנם קשיא לפ"ז בהא דאמר רבא דשומר שמסר לשומר חייב משום דא"ל את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה, ואם הראשון פטור אף כשפשע השני משום דהו"ל כמסרו בתיבה מסוגרת, א"כ מה לי דאין השני נאמן בשבועה ויש לחוש שמא פשע בה, הרי אף אם פשע בה פטור הראשון, משום שמסרה לבן דעת והו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת.

עוד קשיא לפ"ז, בהא דתנן לעיל דל"ה: בשוכר פרה והשאילה לאחר דישבע השוכר שכדרכה מתה והשואל משלם לשוכר, ואי נימא דהא דפטור כשמסרה לאחר ופשע בה, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, א"כ מ"ט צריך השוכר לישבע שכדרכה מתה, הרי גם אם מתה בפשיעה ה"ה פטור, דאנוס הוא.

ועד"ז תיקשי, דמ"ט כשמסר השומר לשומר אחר ופשע בה השני, ה"ה משלם לבעלים, הרי כיון שהראשון לא פשע וה"ה פטור מן הבעלים, הו"ל כשוכר שהשאילה לאחר ומתה כדרכה, דלדעת רבנן השואל משלם לשוכר ואינו משלם לבעלים, משום דקני לה השוכר כיון שהוא נפטר מן הבעלים, - ותיקשי ג"כ במשה"ק הראשונים בסוגיין, דכיון דשומר שמסר לשומר פטור משום דאוקי להשומר השני בחריקי', מ"ט דרבנן דהשואל משלם לשוכר, ואם הא דפטור השומר הראשון הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, א"כ מה טעם יש בזה שיתחייב השומר השני לבעלים.

עוד ילה"ע בזה, דהנה בל' הרמב"ן והר"ן והנימו"י נראה להדיא, דלא מיפטר השומר הראשון כשאין לשני לשלם, אלא אם כשהעני אחר שמסר לו, אך אם מסר לעני אינו נפטר, וכן דקדק מדבריהם באו"ש פ"ד משאלה ה"ט, ואם הא דפטור כשמסר לשומר אחר הוא משום דמסירה לבן דעת הו"ל שמירה מעולה, א"כ מ"ט אינו נפטר כשמסר לשומר עני, ואמנם באמת הנתיה"מ בסימן רצ"א סוסקכ"ד נקט דאף אם מסר לשומר עני נפטר, ולפ"ז א"ש.[[2]](#footnote-3)

ד] ולכאו' נראה מזה, דכל מש"כ הנתיה"מ דמסירה לבן דעת חשיבא כשמירה, הוא רק משום שהוא מתחייב לבעלים שאם לא ישמור ישלם, והיינו דבאמת כיון דהשומר השני הוא בן והוא תלוי ברצונו, לא חשיב זה כשמירה, רק משום דאם לא ישמור הוא מתחייב לבעלים לשלם.

ולפ"ז ניחא, דע"כ כל דהשני לא מהימן בשבועה, לא חשיב זה כשמירה, כיון שביד השני שלא לשמור וליפטר ע"י שבועה בשקר, וה"נ אם מסר לשומר עני לא חשיב זה כשמירה, כיון שבידו שלא לשמור ולא יהא לו לשלם, ומה"ט נמי כל הא דלרבנן השואל משלם לשוכר, הוא רק כשמתה כדרכה ונשבע השוכר ע"ז, דאם מתה בפשיעתו, וכל פטורו של השוכר מן הבעלים, הוא מכח שהעמידו בשמירת השני, לא מיפטר אלא בשנתחייב השני לבעלים.

וצ"ל לפ"ז, דהא דאין נפטר הראשון רק כשנתחייב השני לשלם אם יפשע, לאו היינו משום דאם אינו חייב לשלם לא איכפת לי' שלא לשמור, דא"כ אי"ז טעם להצריך שיהא השני חייב לבעלים, אלא אף אם הוא חייב לראשון, אין לחוש שיפשע והו"ל שמירה מעליא, אלא היינו דל"מ הראשון לקיים את דין שמירתו במסירה לשומר השני, אם כשלא ישמור השני יפסידו הבעלים, ורק אם מתחייב השני לבעלים כשלא ישמור, הוא דמהני מסירת הראשון לשני לפטרו, ואכתי צ"ע בטעם הדברים.

ה] אמנם הנה בנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ב כתב, בעובדא דקרטליתא, דכיון שהיתה אמו סבורה שהוא שלו, לא נעשית שומר ע"ז, דדמי לאמר לאחד תפוס לי כלי זה דלא נעשה שומר בכך עד שיאמר לו בפירוש שמור לי, וכ"ש דכשמניח ביד בני ביתו בסתם דלא נעשו שומרים ע"ז, ומבו' בדבריו שם, דמ"מ ה"ז מועיל לפטור את הבן מחיובו, ואף מועלת שבועתה לפטרו, משום דהאמינה המפקיד עליו, (אך בקצוה"ח שם סק"ח ובחי' הגרע"א שבס' וזא"ל לקמן דמ"ב: נקטו בפשיטות לא כן, עיי"ש, ועמש"נ בזה בסימן ז' (א) סקי"א), ולהני קמאי דשומר שמסר לשומר פטור אף כשפשע השני, ה"נ הוא פטור אף כשפשעה האם, ואף שאינה חייבת לשלם, ואך שכתב דלהני קמאי בע"כ דבעובדא דגמ' איירי בשנתחייבה האם בשמירה, דאל"כ מ"ט היתה צריכה לישבע, עיי"ש בדבריו.

ונפ"מ מצוי' בזה, בגונא דהניח השומר את אשתו וב"ב לשמור ולא הגביהו את החפץ, דהם אינם חייבין בחיובי שמירה לדעת הסוברים דאין שומר מתחייב בלא משיכה, ולפ"ד הנתיה"מ אף אם פשעו יהא השומר פטור.

ובפשוטו הי' נראה דהנתיה"מ אזיל לטעמי', דהא דשומר שמסר לשומר פטור, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, וע"כ אף שאין אשתו ובניו חייבין בשמירה, מ"מ ה"ה פטור, אך זה דלא כמש"נ להוכיח דגם לפ"ד הנתיה"מ בע"כ דאין השומר הראשון נפטר כשאין השני מתחייב בחיובי שמירה לבעלים, ­ושמא שאני אשתו ובניו דהוא מפקיד על דעתם, אך לפ"ז תיקשי דלדעת רבנן דהשואל משלם לשוכר, הרי דה"נ אם מסר לאשתו ובניו ופשעו, יהיו חייבין לשלם לו ולא יהיו חייבין לשלם לבעלים, וצ"ע בזה.

ו] עוד ילה"ק בזה, במש"כ הראשונים בסוגיין להוכיח דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ואין להן לשלם חייב השומר לשלם, דאלת"ה כל הנפקד ימסור לאשתו והיא תאכל ותחדי.

והנה אי נימא דהא דשומר שמסר לשומר פטור אף כשאין לשני לשלם, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, והיינו לכאו' משום דלא חיישינן שלא ישמרנו השני, א"כ מאי קשיא להו דתאכל האשה ותחדי, הרי כל הא דפטרינן להבעל לשלם הוא משום דלא חיישינן שתאכל האשה, - ואי נימא דאין להאשה לשלם יש לחוש שלא תשמור, א"כ הרי מן הדין אין לפטור את הבעל כשנתנו לה, ומ"ט מסקי הראשונים דה"ה פטור.

ז] עוד ילה"ק בזה ממש"כ הראשונים לדון לחלק, דהגם דשומר שמסר לשומר פטור אף אם פשע השני ואין לו לשלם, מ"מ כשמסר לאשתו ובניו ופשעו ואין להן לשלם, ה"ה חייב, דשאני אשתו ובניו דה"ה כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, עיי"ש, ואם הא דמיפטר השומר הראשון כשפשע השומר השני, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, לכאו' אין מקום לחלק בזה.

ח] עוד קשיא בזה, דהנה הנתיה"מ כתב לפי דבריו, דהא דשומר שכר שמסר לשומר שכר פטור, אף לדעת הסוברים דשומר שכר צריך להיות יושב ומשמר, הוא משום דמסרה לבן דעת שומר שכר שמחויב להיות יושב ומשמר, עיי"ש בדבריו, והנה לפ"ז הדין נותן, דשומר שכר שמסר לשומר חנם דא"צ להיות יושב ומשמר, יהא חייב אף כשפשע השני ואין לו לשלם, וא"א לפטור את הראשון מכח דחשיב כהניחו בתיבה מסוגרת, שהרי לא ישב ושימר, וגם לא מסרו לאחר שחייב להיות יושב ומשמר, ובד' הראשונים בסוגיין מבו' להדיא דגם בכה"ג הוא פטור, עיי"ש.[[3]](#footnote-4)

ט] עוד יש להעיר בזה, דהנה התומים בסימן ע"ז סק"א עמד בהא דבב' שומרים צריך כל א' לשלם חלקו, ול"ד לשומר שמסר לשומר דפטור אף פשע השני, וכתב לחלק, דשאני שומר שמסר לשומר, דהשומר הראשון הוא שהעמיד להשומר השני בחריקי', עיי"ש, וכ"כ הקצוה"ח במשובב שם, ולכאו' אי נימא דהא דשומר שמסר לשומר פטור אף אם פשע השני, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, א"כ מ"ט בב' שומרים לא מיפטר שומר א' מכח שהי' על השומר השני לשמור, והו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, וא"צ לשמירתו, ואין נראה לומר דהוא משום שדעת הבעלים הי' שיהיו ב' שומרים, דלכאו' איירי אף בכה"ג שלא הקפידו הבעלים ע"ז, ואם מסרו ב' השומרים לשומר שלישי שישמור, יהיו פטורין.

ובדעת הנתיה"מ צ"ל וכן נראה מלשונו בסימן ע"ז סק"א, דכל הא דשומר שמסר לשומר פטור, הוא רק משום דהשומר השני בא מכחו, וחשיב דהראשון הניחו בתיבה מסוגרת, אך בב' שומרים דאין השני בא מכח הראשון, אינו נפטר מכח מה שסמך על שמירת השני,[[4]](#footnote-5) ונתחדש לפ"ז, דאין שומר נפטר כשלא שמר, הגם שהי' יכול לסמוך ע"ז שיהא הדבר שמור, ועמש"נ בסימן ז' (א) סוסק"ג, וצ"ע בזה.

**ב**

י] ובחי' הגר"ח פ"ד מנז"מ הי"א מבו', דבגוונא דנפטר הראשון אף אם פשע השני, היינו משום דנסתלק הראשון מעיקר דין שמירתו, והא דבעינן לה"ט דמסרה לבן דעת, הוא משום דבלא זה הי' מתחייב משום זה גופי' שנסתלק בלא השבה לבעלים, עיי"ש בדבריו.

והנה בד' הגר"ח שם נראה דלפ"ז, הרי דבכה"ג אף ש"ש שמסר לש"ח פטור אף מגניבה ואבידה, משום שנסתלק הראשון לגמרי מדין שמירתו, וזה דלא כמש"כ הראשונים בסוגיין דאינו נפטר מגניבה ואבידה, ועמד ע"ז בגליונות חזו"א שם.

והנה אמנם יש מקום לקיים ד' הגר"ח גם לד' הראשונים בסוגיין, ונימא דגם בסילוקו משמירה יש לחלק בזה, דהוא מסתלק מחיובו בפשיעה כיון דהשיבו לבעלים כלפי פשיעה, ואינו מסתלק מחיובו בגניבה ואבידה, כיון דלא השיבו לבעלים כלפי גניבה ואבידה, אך בד' הגר"ח אין נראה כן, דאם אכן עדיין הוא חייב בגניבה ואבידה, מה הוכיח מהא דהוא פטור אף בגרועי גרעי לשמירתו, דמיפטר אף בדלא יהיב גברא בחריקי'.

יא] אך צ"ע בזה ממש"כ הראשונים דהא דלרבנן השואל משלם לשוכר, הוא משום דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו, עיי"ש, ואם כבר נסתלק השומר הראשון משמירתו, היאך מצי לדון עם הבעלים, ודוחק לומר דלא נסתלק אלא על תנאי שלא ידון לבסוף עם הבעלים, וגם צ"ע דמ"ט באמת ס"ל לרבנן דהשואל משלם לשוכר משום דקני לי', הרי כל הא דקני לי', בפשוטו הוא מכח דיני השמירה, ואם נסתלק השוכר מדיני השמירה לגמרי, בדין דלא יקנה לו כלל.[[5]](#footnote-6)

יב] עוד ילה"ע בזה ממש"כ הריטב"א לקמן דמ"ב: בעובדא דקרטליתא, דהא דצריך הבן לישבע שמסר לאמו, הוא משום דאימי' לא מהימנא ע"ז, וחייב הוא לישבע ע"ז מדין שבועת השומרים, ופירש בקצוה"ח סימן רצ"א סק"ח דהיינו, דאע"ג דאמו מהימנא בשבועתה, היינו כשידוע שנתן לה דנכנסת היא תחתיו, אבל אם לא מסרו לה, אינה נאמנת כלל בשבועתה כיון דאינה בע"ד שלו, ועיי"ש בקצוה"ח שכתב, דלדעת הסוברים דבמסר לאשתו ובניו פטור הנפקד אפי' אין להם לשלם, והרי דנסתלק הנפקד לגמרי במה שמסר להן, א"צ לישבע ע"ז, דהו"ל כמו טענת החזרתי דא"צ לישבע ע"ז, עכ"ד.

וכמדומה דד' הקצוה"ח דהו"ל כטענת החזרתי, אינם כד' הגר"ח, דבד' הקצוה"ח נראה דכל הא דהו"ל כחזרה, הוא רק משום דיש לו רשות ליתן להן, והיינו דדעת הבעלים הוא שיהא בידו להשיבו לו ע"י נתינתו להן, וע"כ הו"ל כחזרה, אך הגר"ח כתב כן בכל שומר שמסר לשומר לדעת רב, דהתם הרי אין דעת הבעלים שיהא בידו להשיבו ע"י נתינתו לשומר השני, שהרי אינו רשאי כלל למסור לשומר אחר דאין רצוני וכו', והא דנפטר הראשון, הוא משום דבידו להסתלק אף בלא להשיבו ליד הבעלים, ואך דבעינן להא דמסרו לבן דעת כדי שלא יתחייב ע"ז גופא שנסתלק בלא השבה לבעלים, עיי"ש בדבריו, - ולפ"ד הקצוה"ח הדין נותן, דאף לדעת רב דשומר שמסר לשומר פטור, מ"מ אם פשע הראשון ואין לו לשלם חייב הראשון לשלם, דאינו רשאי ליתנו לו, ל"ה כחזרה, אך הראשונים בסוגיין כתבו לא כן, וצ"ע.

אמנם הנה בחי' הריטב"א בסוגיין כתב דבמסר לאשתו ובניו ה"ה נפטר לגמרי, ואף אם פשעו ואין להן לשלם אינו חייב, ולפ"ז תיקשי, דאם הא דהוא נפטר לגמרי הוא משום דנסתלק מדין שמירתו, מ"ט הוא צריך לישבע ע"ז, ומ"ש מטענת החזרתי דא"צ לישבע ע"ז.

ועיי"ש בקצוה"ח שהק' עד"ז לדעת החולקים על הריטב"א וס"ל דבמסר לה דבר מסוים א"צ הבן לישבע, דמ"מ מ"ט במסר דבר שאינו מסוים הוא צריך לישבע, הרי הגם דהאם אינה יודעת וכו' ול"מ לישבע, מ"מ הרי כבר נפטר הבן במה שמסר לה, ועי' בעה"ע אות פיקדון (עא:) שהביא דאיכא מ"ד דשבועת הבן היא שבועת היסת, ויל"פ בטעמו ע"פ הנ"ל, ועי' שער משפט רצ"א סק"ג שפירש לטעמו בע"א.

יג] עוד ילה"ע בזה בעיקר ד' הגר"ח, דלכאו' כיון דקי"ל דד' שומרים צריכין דעת בעלים, ובד' הרמב"ן במלחמות שלהי ב"ק מבו' שהוא משום דייחדו הבעלים מקום ביד שומר זה, וע"כ לא מצי להשיב לרשות הבעלים בלא דעתם, הרי לכאו' מה"ט גם ל"מ להשיב לרשות שומר אחר שלא מדעת הבעלים, ואין לומר שהבעלים מתרצים בכך, וליכא יחוד מקום כנגד רשות השומר השני, שהרי לכתחילה אסור לו למסור לשני, משום שאין רצוני, והרי שאין הבעלים מתרצים בכך, וצ"ע בזה.

**ג**

יד] והנה אמנם בל' הראשונים נראה דהא דפטור הראשון אף כשפשע השני ואין לו לשלם, אי"ז משום דחשיב כשמירה במה שמסרו לאחר, וגם אי"ז משום שנסתלק מעיקר דין שמירתו, אלא הוא משום דאוקי להשני בחריקי', והיינו דכיון שהעמיד שומר אחר במקומו שהוא מחויב באחריות, ה"ה מקיים בזה את דינו, וע"כ הוא פטור אף אם פשע השני.

ועמש"נ בסימן ז' (א) סק"? לדון דגם לדעת רש"י ודעימי' הוא כן, ואך דלדעתם ל"מ מוקי להשני בחריקי' אלא לקיום דין השמירה, אך כל שאין השני מקיים את דיני השמירה, חייב הראשון בתשלומין, ובזה הוא שנחלקו הרמב"ן ודעימי' וס"ל דכל שהעמיד שומר אחר בחריקי' ה"ה נפטר, משום דכל חיובו הוא שיהא לבעלים שומר, וע"כ כל שהעמיד שומר אחר לבעלים ה"ה פטור, אף אם לא קיים השומר השני את דיני השמירה.

טו] ולפ"ז ניחא הא דחייב השומר הראשון משום דא"ל איהו לא מהימן לי בשבועה, דהגם דפטור השומר הראשון גם אם פשע השני, כ"ז הוא משום שהעמיד את השני במקומו, אך כל שאין השני נאמן בשבועתו, ל"מ להעמידו במקומו לענין זה, וממילא דאף כשנשבע אנו חוששים שמא באמת פשע, וחייב הראשון לשלם, - והגם דהראשון פטור מלשלם גם אם פשע השני, כ"ז הוא בשהעמיד את השני שישלם, אך הכא הרי לא העמידו שישלם, שהרי הוא נפטר בשבועתו, וע"כ חייב הראשון לשלם.

וניחא נמי הא דתנן דישבע השוכר שכדרכה מתה, דאף דהוא פטור אף בלא שישבע, משום שמסרו לשואל, מ"מ כל הא דהשואל משלם לשוכר הוא רק כשנשבע השוכר שכדרכה מתה, והיינו משום דכל שאינו נשבע ע"ז, וכל פטורו מן הבעלים הוא מכח שהשואל עומד במקומו כשומר לבעלים, ממילא דהוי חיובו של השואל לבעלים, ורק כשנשבע השוכר שמתה כדרכה ונפטר מן הבעלים, הוא דהוי השואל שומר דילי', וחייב לשלם לו, וכמש"כ כן הראשונים בסוגיין.

ומה"ט נמי שומר שמסר לשומר ופשע, משלם השני לבעלים ואינו משלם לראשון, דכל פטורו של הראשון מן הבעלים, הוא רק מכח שהעמיד את השומר השני כשומר לבעלים, - וזהו גם משה"ק הראשונים בסוגיין דמ"ט דרבנן דהשואל משלם לשוכר, והיינו דכיון דהא דשומר שמסר לשומר פטור הוא משום דאוקי להשומר השני בחריקי' כשומר לבעלים, הי' בדין דישלם השואל לבעלים.

ולפ"ז מתבאר גם מה שנקטו הראשונים, דשומר שמסר לשומר עני, אינו נפטר מן הבעלים, דכיון דכל פטורו מן הבעלים הוא משום דהעמיד את השני בחריקי', ע"כ י"ל דלאו כל כמיני' להעמיד בחריקי' שומר עני שאין לו לשלם, ול"מ ליפטר עי"ז מן הבעלים.

טז] ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא דס"ל להריטב"א דצריך הבן לישבע שבועת השומרים שמסר מעות אלו לאמו, ול"ד לטענת החזרתי דא"צ לישבע, דהכא הרי אינו מסתלק מן השמירה בנתינתו לאמו, אלא הוא מקיים בזה את דין השמירה, וע"כ ה"ה חייב לישבע ע"ז שבועת השומרים.

ובדעת ש"ר דפליגי ע"ז, נראה דהוא כמש"כ בחי' הגרש"ש סימן כ"ה, דכיון דלפי טענת הבן העמיד את האם במקומו וה"ה מקיים את חיובו בשבועת האם, אינו מחויב ע"ז גופא בשבועת השומרים, כ"ה דאם טוען השומר שכבר נשבע, דאינו חייב ע"ז בשבועת השומרים, עיי"ש בדבריו.[[6]](#footnote-7)

**ד**

יז] והנה בפשוטו הי' נראה לפ"ז, דודאי אין הראשון נפטר במסירתו ליד השני, אלא בשנתחייב השני בחיובי שמירה לבעלים, דבכה"ג חשיב דאוקי גברא בחריקי', אך כל שלא נתחייב השני בחיובי שמירה לבעלים, נמצא דלא אוקי הראשון גברא בחריקי', וע"כ ודאי דאינו נפטר מן הבעלים.

אמנם הנה מד' הרשב"א נראה לא כן, דהנה ז"ל הרשב"א בסוגיין, ונ"ל ללמד עלי' דאפי' מסרה לבנו ולבתו וב"ב פטור לגמרי ואפי' אין להם לשלם וכו', מדמותיב רמב"ח מהא דתנן וכו' או שמסרם לבנו ולבתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו', ופרקי' רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין כלומר דדוקא בניו וב"ב משמע הא גדולים דעלמא חייב וכו', וכיון שכן ע"כ כשאין השומר יודע כיצד נאבדו אם בפשיעה אם באונסין היא וכו', וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי וכו', עכ"ל.

והנה לפ"מ שדקדק הרשב"א דאם מסר לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים ה"ה פטור, ואף אם א"א להשביען ואין להן לשלם, לכאו' מוכח דבכה"ג הוא פטור אף אם לא נתחייבו בחיובי שמירה, שהרי בנו ובתו הקטנים אינם מתחייבים בחיובי שמירה, וכל הא דמחייבינן לי' בשמסר להן, הוא רק משום שלא שמר כדרך השומרים, הא מסר לבנו ובתו הגדולים דהוי זה כדרך השומרים, ה"ה פטור אף אם לא נתחייבו הם בחיובי שמירה, וצ"ע בזה, ושמא י"ל, דהוי זה בכלל הא דתנן שלא שמר כדרך השומרים.

יח] ואמנם נראה, דאף אי נימא הכי דכל שמסר לבנו ובתו ה"ה פטור אף שלא נתחייבו הם בשמירה, היינו רק בשמסר לבניו ובתו דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, וה"ה רשאי למסור בידם גם בלא שיתחייבו בחיובי שמירה, אך הא דשומר שמסר לשומר פטור, ודאי דהיינו רק כשנתחייב השני בשמירה, דבלא זה לאו כל כמיני' למסור בידו, וזה ע"ד המבו' בד' הראשונים, דשומר שמסר לשומר עני לא נפטר, ואילו כשמסר לאשתו ובניו נפטר אף שהם עניים, ונת' בסימן ז' (א) סקי"ד בהערה.

יט] ונראה להוסיף עוד בזה, דגם אי נימא הכי דכשמסר לבנו ובתו ה"ה פטור אף כשלא נתחייבו הם בשמירה, מ"מ לא נימא דכשמסר להן ונתחייבו בשמירה ופשעו, יהיו חייבין לשלם לו, לדעת רבנן דהשואל משלם לשוכר, כיון שהוא נפטר מן הבעלים אף בלא שהעמיד אותם כשומרים לבעלים, והיינו משום דהגם דהוא נפטר מן הבעלים אף בלא שנתחייבו הם בחיובי שמירה, מ"מ כל פטורו הוא משום שציוה אותם וקיבלו עליהן לשמור לבעלים, אף דלא חייל עלייהו חיובי שמירה, וע"כ ודאי דכל שנתחייבו בחיובי שמירה, הוי החיוב לבעלים.

**ה**

כ] הגרע"א במערכה אות ט"ז הקשה, ז"ל, ועדיין צ"ב, דנהי דבעי' שיטעון השוכר ברי שמתה כדרכה דלא יהי' כטוען ספק בקנין, אבל מ"מ אמאי צריך לישבע הא שבועה שלא פשעתי הוי רק גלגול, והא בנתנו לו רשות דמהימן השואל בשבועה שאינה ברשותו וליכא כאן עיקר שבועה על השוכר, עכ"ל, ופשיט"ל להגרע"א ז"ל, דהגם דמקיים הראשון לדין שבועתו ע"י השני, מ"מ א"א לגלגל על הראשון, אך בקצוה"ח סימן רצ"א סוסקי"ב מבו' דבכה"ג שפיר מצינו לגלגל שבועה על הראשון, עיי"ש.

ונראה לדון בזה, דהנה הרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, רב אמר פטור, פי' לגמרי פטור וכו', ואי קשיא לך אי הכי היכי תנן והשואל משלם לשוכר לבעלים בעי לשלומי, לאו מילתא היא דכיון דראשון ניחא לי' לאשתעויי דינא בהדי בעלים מצי עביד הכי דלדידי' אפקיד, וכיון שנפטר הראשון שהוא השוכר, השואל משלם לשוכר, אבל היכא דא"ל ראשון זיל אשתעי דינא בהדי שני לא מצו בעלים למימר לי' לאו בע"ד דידי הוא וכו', עכ"ל.

ולפ"ז י"ל, דכיון דכל הא דהשואל משלם לשוכר ואינו משלם לבעלים, הוא רק משום דהשוכר ניח"ל לאשתעויי דינא בהדי בעלים, ואין מעמיד את השני כשומר לבעלים, הרי ממילא דבכה"ג ל"מ ליפטר בשבועת השני שאינו ברשותו, דכל הא דמהני שבועת השני שאינו ברשותו, הוא רק משום שהעמידו השומר הראשון במקומו כשומר לבעלים, אך בלא זה הו"ל כשבועה דאדם אחר שאינה מועלת לפטור את השומר מחיוב שבועתו, וע"כ אם בא הראשון ליפטר בשבועת השני, בע"כ דהוי השני כשומר לבעלים, וממילא דיהא חיוב התשלומין דהשני לבעלים, וכל הא דהשני משלם לראשון, הוא רק כשנשבע הראשון בעצמו ואינו מעמיד את השני כשומר לבעלים.

ועיקר הך דינא דדבר מסוים, לכאו' הוא שלא כד' האחרונים דל"מ שבועה דהשומר כשאינו מחויב בה, דהרי גם הכא אינו מחויב בה.

חי' הר"ן דמ"ב: דאתיא כר' יוסי, וצ"ע דהרי כשהראשון חייב לכו"ע השני משלם לבעלים, כמבו' בד' הר"ן בדל"ו., - ונראה ע"פ ד' האמ"ב דהוי שמירה בבעלים, וע"כ לרבנן באמת אינו משלם.

שער משפט נקט בדעת העיטור דהוא משום גלגול, ועי' באמת בגל' הגרע"א שעמד בזה דמ"ט אינו חייב משום גלגול, ועיי"ש בשעמ"ש שדן דאין גלגול ע"ז בטענת שמא כיון דליכא רגל"ד.

ועיי"ש בשעמ"ש מש"כ עוד בענין זה, וצ"ע כעת.

חזו"א בגל' הגר"ח פ"א משכירות, דאם שמר א' מהשומרים פטור השני, וכל חיובו הוא כשפשעו שניהם, עיי"ש, וזה כמש"נ דאם היתה שמירה ה"ה פטור.

קצוה"ח ונתיה"מ בסימן ע"ז במסר הפיקדון למי שדרך להפקיד אצלו ולא גרע לשמירתו, אם חייב בבעלים.

1. ועיי"ש שכתב בהא דשומר שכר שמסר לשומר שכר ונגנבה או נאבדה פטור הראשון, דלא מיבעיא למאן דס"ל דכשלא ישב ומשמר מחמת אונס פטור, דע"כ הכא ג"כ הוא פטור, דאין לך אונס גדול מזה כיון שמסרה לבן דעת שומר שכר שמחויב להיות יושב ומשמר, ואין חילוק להבעלים בין שיושב ומשמר זה או זה כיון שרגילין להפקיד, אלא אפי' למאן דס"ל דאם לא יושב לשמור מחמת אונס דחייב, מ"מ כיון שמסרה לבן דעת שיהי' יושב ומשמר, הוי כיושב ומשמר הוא עצמו כיון שיכול להעמיד שומר בחריקאי, והוי כיושב בעצמו ומשמר והאונס בא עליו בשעה שישב, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. ונראה דיש להוכיח מד' הראשונים דאם מסר לשומר עני אינו נפטר, וזה ממש"כ הראשונים לדון, דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ואין להן לשלם ה"ה חייב לשלם, משום דהוו כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, והוכיחו כן דאל"כ לא שבקת חיי לכל מפקיד, שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם ויאכלו הם וחדי והלה הולך בפחי נפש, עיי"ש בדבריהם, וצ"ע דמה נתישב בזה, הרי הגם דבסתמא על דעתו הם שומרים וכו', עדיין יש בידו למסור להן כשומרים של הבעלים, דבכה"ג לא יהא חייב לשלם אף אם פשעו הם ואין להן לשלם, ויאכלו הם וחדי וילך הלה בפחי נפש, - ונראה במכוון ד' הראשונים, דכיון דסתם אשתו ובניו על דעתו הם שומרים, הרי דכל הא דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, היינו רק שימסור להן שישמרו ע"ד של השומר, אך אינו רשאי למסור להן כשומרים של הבעלים ושיפטר הוא מן הבעלים, וכל שמסר להן כשומרים של הבעלים, הו"ל ככל שומר שמסר לשומר דחייב.

   אך אכתי תיקשי לדעת רב דשומר שמסר לשומר פטור, דא"כ יהא בידו למסור לאשתו ובניו כשומרים של הבעלים, ויאכלו הם וחדי וילך הלה בפחי נפש, - ונראה דמזה מוכח דאין ביד השומר למסור ביד שומר אחר עני שאין לו לשלם, וכל הא דמצי למסור לאשתו ובניו הוא רק משום דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, וכיון דהא דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו שימסור להן שישמרו ע"ד של השומר, ע"כ ל"מ למסור להן כשומרים של הבעלים, דהו"ל ככל שומר עני דאין בידו למסור לו, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה הר"ן והנימו"י לקמן דמ"ב: כתבו בעובדא דקרטליתא, דהא דנפטר הבן אף שלא אמר לאמו דלאו דידי' נינהו, הוא רק בש"ח, אך בש"ש כה"ג חייב, שהי' לו לפרש, והובא בש"ך סימן רצ"א סקל"ג, ובנתיה"מ שם סקי"ט הק', דלמ"ל האי טעמא, הרי כיון דהוא ש"ש ומסר לאמו שהיא ש"ח וננגב לבסוף, ודאי דחייב, עיי"ש בדבריו.

   ובדברי משפט שם סק"ד כתב לישב, דלדעת הר"ן והנימו"י דשומר שמסר לשומר פטור אף אם אין לראשון לשלם, וש"ש שמסר לש"ח ופשע הש"ח ואין לו לשלם פטור הש"ש, ע"כ הי' מקום לומר דה"נ כשמסר הש"ש לאמו שהיא כש"ח ונגנב יהא פטור, שהרי גניבה זו הויא בפשיעה כיון שלא הטמינתם בקרקע, והגם דהאם פטורה משום דלא אמר לה וכו', מ"מ דמי לנאבד ביד הש"ח בפשיעה ואין לו לשלם, דפטור הש"ש, עכ"ד, ונתחדש לפי דבריו, דאף דהאם חשיבא כאנוסה ע"ז ואינה חייבת, מ"מ כיון דגניבת מעות כשלא הטמינום בקרקע הו"ל כפשיעה, ע"כ אין חייב הבן על גניבה זו, - והנתיה"מ שהק' כן, הוא לטעמי', דכל הא דהשומר הראשון פטור אף כשאין לו לשלם, הוא משום דהו"ל כהניחו בתיבה מסוגרת, ולפ"ז ודאי דיש לחייב בש"ש שמסר לש"ח ונגנב ממנו, אף אם חשבינן דגניבה זו היא בפשיעה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויל"ד אם מכח זה יהא חייב אף אם שמר השני ונגנב, או דכל ששמר השני ודאי דהוא פטור, ורק כשלא שמר השני אינו נפטר מכח מה שסמך שישמרנו השני, ועי' בגל' חזו"א לחי' הגר"ח פ"א משכירות שנקט בפשיטות דכל ששמרה השני ה"ה פטור. [↑](#footnote-ref-5)
5. והעירוני דיש מקום לומר בזה, דכל מש"כ הגר"ח דנסתלק השומר הראשון, הוא רק בשומר, אך בשוכר ל"מ להסתלק, כיון שעדיין הוא זוכה בזכותי השכירות, ומעיקרא לא נתנו לו הבעלים לזכותי השכירות אא"כ יתחייב בחיובי שמירה, ולפ"ז בש"ח שמסר לש"ש, יודו רבנן דהש"ש משלם לבעלים, ודלא כמש"כ רש"י לקמן דמ"ב: והתוס' בב"ק די"א:, - אך תיקשי לפ"ז בהא דפריך הגמ' לר' יוחנן ממתניתין, ומ' דלרב ניחא, והרי כל הא דס"ל לרב דשומר שמסר לשומר פטור, כתב הגר"ח שם דהוא משום דהראשון מסתלק מחיוב שמירתו, וע"כ ל"מ ה"ט דאין רצוני, ואי נימא דשוכר ל"מ להסתלק מדין שמירתו, הרי בדין דיהא חייב גם לדעת רב. - וי"ל דמ"מ ל"מ למיפרך לדעת רב, די"ל דאיהו לא ס"ל כלל להא דאין רצוני, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם כ"ז הוא בשהפקיד אצלה דבר מסוים, אך אם הפקיד אצלה דבר שאינו מסוים, אינו נפטר מכח מה שאומר שהפקיד אצלה אותו ממון, שהרי גם לפי טענתו לא נשבעה האם שממון הפיקדון נאבד, שהרי יתכן שהוא ממון אחר, ואף דלפי טענתו הוא אותו ממון, הרי מ"מ ליכא ע"ז שבועה, שהרי אם יתברר לבסוף שהוא ממון אחר, ל"ה שבועת שקר כלל, ונמצא דליכא נאמנות שבועה על הך מילתא, וע"כ ודאי דל"מ מידי, וז"פ. [↑](#footnote-ref-7)