שינוי קונה
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**שינוי קונה**

**א. אמר רבה שינוי קונה** כתיבא ותנינא וכו'  **כבר הקשו הקדמונים** [הנתיה"מ בספרו נחלת יעקב תמורה דף ו, ועוד] דמהפסוק לא ידעינן אלא שאי"א לקיים השבה על דבר שאינו כעין שגזל, אך מהי"ת ובאיזה קנין יקנה, **והפנ"י הקשה** עמש"כ תוס' לעיל (סה: ד"ה הם) דלגבי שינוי שאינו חוזר ילפי' מאתנן והא אין משם זכר לקנין, **ויעוין בתוס' רי"ד בסוכה** (מא:) דנראה מדבריו דעצם מה שהוא מחויב דמים (שהרי החפץ אינו כעין שגזל) מקנה לו החפץ,[וכעין זה מצינו ברש"י ב"מ נז: לגבי מעילה שהמועל קונה משום שהוא חייב בתשלומין,ויעוין בזכרון שמואל סי' נ ובשעורי הגרש"ר ב"מ דף כא סי' א אות ו שבי' כעי"ז לגבי קנין יאוש] **אומנם הרבה מרבותינו האחרונים** ובכללם הנתיה"מ בספרו **נחלת יעקב** (תמורה דף ו.) **ובקהלת יעקב** (סימן כח א) **והתרוה"כ** (רצב' בהגהה) **והשואל ומשיב** (מהדורה א ח"א סי' רפ"ד ד"ה הנה מה) **והזכר יצחק** (סי' עא ד"ה ובגוף, וע"ע סי' יב ד"ה הן אומנם) **והגר"ח** (פ"ב מגו"א הט"ו) **והקוב"ש** (אות יד והלאה) העמידו דשורש הקנין משום שלכל גזלן יש קניני גזלה - והיינו סיבה שהחפץ יהא שלו, וחובת ההשבה הוא המעכבו מלקנות, וכל שפקע חובת ההשבה - כיון שאי"ז כעין שגזל, שוב ממילא הוא קונה מחמת הסיבה הראשונה. [והעונג יו"ט נקט שהוא קונה למפרע, וכ"כ הפנ"י בב"מ מג: תוד"ה דר"ע, ומקור גדול לזה בדברי הרא"ש רי"פ הגוזל סי' ג'] **ומזה יצאו האחרונים** לדון על כמה נפק"מ, **שהקהלת יעקב** (סי' כח, א' ד"ה קידשה בגזל) כתב דנפק"מ בגזל עכו"ם דכיון שאינו מחויב בהשבה, קונה, **ועוד כתב** (סעיף ה ד"ה ושתקה) דנפק"מ דמהני מחילה של הנגזל לקנות, **והעונג יו"ט** (או"ח סי' כט ד"ה וע"כ אנו) כתב דנפק"מ במש"כ המחנ"א שבגזל פחות משו"פ שאינו מחויב בהשבה, קונה.

**ואלא שיש לידע** מהו הגדר, המקור והטעם שיש לגזלן סיבת קנין, **ואכן רבותינו הקדמונים** העמידו דבריהם על ב' גמ', **א.** **הגמ' בתמורה** (דף ו ע"א וע"ב) דתלו לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא אי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני, **ב.** **הגמ' בסנהדרין עב.** שנחלקו רב ורבא (וי"ג רבה) אי גזלן קונה את החפץ עצמו בקלב"מ ובגמ' שם תלו למחלוקתם בגדרי חיוב אונסין דגזלן, ויש להתבונן היטב בגמ' הנ"ל.

**ב. דהנה בגמ' בסנהדרין** נחלקו רב ורבא [וי"ג רבה] בגנב דאית ליה קלב"מ האם קונה את החפץ, ומבואר שם בגמ' **לפרש"י והר"ן** ששורש הנידון בגדר מה שאוקמא רחמנא ברשותו להתחייב באונסין, **דרב סבר** דהוי כדידיה וחיובא דוהשיב מוגדר חיוב תשלומים ושייך ביה פטורא דקלב"מ, **ואילו רבא** ס"ל דמה דאוקמא רחמנא ברשותיה אינו אלא לענין אונסין דלא גרע משואל, וגדר חיוב והשיב להשיב את של הנגזל ולכך לא שייך ביה קלב"מ, **וכתב החת"ס** דרב סבר דחלוק שואל מגזלן שהגזלן מושך להחזיק כנגד הבעלים והשואל מחזיק בעד הבעלים, **[וע"ע בבעה"מ** שבתחילת דבריו כתב דכל מה שרבא פליג על רב הוא מחומרא דרבנן ועפי"ז בי' למה לרבא פטור אפ' בששיבר בידיים, **והרמב"ן במלחמות** והר"ן שם השיגו על דבריו**, ובאחרונים פי'** באופ"א במה פליג רבא**]**

**ובגדר הקנין** שיש לגזלן אליבא דרב – **יעוין בחת"ס** (חו"מ ח"ה קלב) שנקט שיש לו קנין גמור [ורב פליג על רי"ו וס"ל שהגזלן יכול להקדיש] **וכ"כ הרש"ש** (בסנהדרין) **והברוך טעם** (בספר עטרת חכמים עמ"ס סנהדרין שם ד"ה עכ"פ להנ"ל) **והאחיעזר** (ח"ג סי' לח) **והברכ"ש** (כתובות סי' מא) **וכבר הקשה הגרש"ר בסנהדרין** (אות קלב) דא"כ אמאי מודה רב דבתברא ושתי' משלם ד' והא החפץ קנוי לגזלן, **ובעיקר קשה ממש"כ הרמב"ן בב"מ** (מג:) דהחידוש של תו"ש "דס"ד כיון דאוקמא רחמנא לגזלה ברשות גזלן להתחייב באונסין, לענין מיקנא נמי קיימא ברשותיה, קמ"ל", **ועויל"ע** דלדבריהם שהגזלן קונה לגמרי אמאי הגונב מן הגנב פטור מלשלם לגנב, **ואמאי** הגוזל ובא אחר ואכלו רמ"ג והא הבהמה של הגזלן, **וגם מהו** מה שס"ל לרב דייאוש קונה והא גם בלי יאוש יש לו קנין. **ויעוין בגרשש"ק** (כתובות סי' מ' ד"ה ולענ"ד) דתיכף מחמת חיוב ההשבה פקע קנינו וחזר להיות של הנגזל, **וכ"כ בחזו"א** (טז, יג)  **ויש לידע האם** יש רגע אחד שהדבר שייך לגזלן או שלמעשה לית ליה אלא סיבת קנין בעלמא, **ועיין בחזו"א** (שם ד"ה קיח א) שנקט שיש רגע שהחפץ שייך לגזלן ובי' לפי"ז לדברי הגמ' שלר"א שיש גזלה בקרקע, אם היתה בהמה רבוצה עליה קנאה, דהיינו בקנין חצר של אותו רגע שהקרקע הייתה שלו,

**עכ"פ עולה שאכן לרב** יש לו קנין או לכה"פ סיבה גמורה לקנין וגדר חיוב והשיב בתורת חיוב תשלומים ולכך קונה בקלב"מ, ולדבריו ניחא איך הגזלן קונה בשינוי דכיון שאז פקע חובת ההשבה הרי הוא זוכה מחמת סיבת קנינו, וכדברי האחרונים הנ"ל, **אומנם עדיין יש להתבונן בדעת רבא** דפליג על כל האמור וס"ל דכל מה שאוקמא רחמנא ברשותיה היינו לענין אונסין והלא כתב **הרמב"ן בב"מ** (צו:) "מפני שאין שינוי קונה לשואל, דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה ה"מ לענין אונסין אבל לענין מיקנא לא" וא"כ אמאי גזלן קונה בשינוי, **ועיין בזכ"י** ח"א סי' עא' דפי' דרבא מודה לכ"ד רב ורק דס"ל שגם בקלב"מ יש חיוב השבה בעצם, [ועיין בקצוה"ח סי' כח דהחיוב לצי"ש הוי חיוב גמור ורק שב"ד אין כופין] **וע"ע בנתיה"מ** שנא א דמשמע דפי' דרבא ס"ל דכל דפטור מתשלומים משום קלב"מ לית ליה קנ"ג

**ועוד יש לעיין** דלאמור נמצא דלדעת רב כל המחזיק כנגד הבעלים וחייב באונסין יקנה בשינוי, **וקשה מכופר בפקדון** (תוס' קז: ד"ה ושלח ובברכ"ש סי' מב) ושואל של"מ, (כ"כ הגר"ח גזילה ב טו) וגוזל ע"מ להזיק, (ש"ך שצו א, דברי יחזקאל סי' נב) וגזלן ע"י משיכה רה"ר, (תוס' כתובות לא: וב"מ צט.) וגזילת עבדים לראב"ד (פ"ט מגזילה ה"א) שהוא חייב באונסין ואעפ"כ אינם קונים בשינוי.  **ובנתיה"מ** (שסא א) **הקשה עוד** דאם חיוב אונסין הוא טעם ומקור שיש לגזלן קניני גזלה ומשו"כ קונה בשינוי מה הקשו בתמורה לרבא דאי עביד ל"מ מנ"ל שקונה בשינוי,

**ג. והנה בגמ' בתמורה ו.** (וכ"ה למסקנא בע"ב שם) תלו לדין שינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא אי כל מילתא דאמ"ר לא תעביד אי עביד מהני, **ויל"ע** דמהו ה"עביד" שמחמתו הוא קונה בשינוי, **ויעוין בנתיה"מ** (לד, ה) דנקט ש"העביד" הוא עצם מעשה השינוי דהוא עצמו סיבה לקנות אלא דאז הוא עושה גזלה חדשה, ע"ש, (וכ"ה משמעות דברי רש"י שם ו: ד"ה בשינוי קונה) **אומנם בשטמ"ק הנדפס בשולי הגליון ובהשמטות**  משמע שהוא פי' דעיקר הנידון דאי עביד מהני מתייחס לעצם מעשה הגנבה שהוא קונה על ידו, ועיין היטב בדבריו שם, **ועד"ז איתא בספר נחלת יעקב** (תמורה שם) ואלא שהוסיף דמאתנן הוא דידעי' להא שבשינוי נפקע ה"והשיב", **וכ"כ במשובב** (סי' לד) **ובקצוה"ח** (שס ב) **ובגרעק"א** (סה: תוד"ה הן,) וע"ש שישבו לפי"ז לקושי' התוס' לעיל (סה: ד"ה הן)

**ואלא שיש להתבונן** דכל האמור תלוי במה שמסברא ידעי' שיש לגנב סיבת קנין, והא גופא מנלן, [ואין שייך לדון מצד כיבוש מלחמה דיעוין ברשב"א גיטין לז: וברמ' פ"ט מהל' עבדים ה"ד ובר"ת בספר הישר סי' תרצ"ט שעולה מדבריהם שזהו הלכה במלחמה דווקא, ואכמ"ל] **ועיין בקוב"ש ב"ק** אות ק' יסוד גדול דאי עביד מהני הוא סברא חיובית וממה שאמרה תורה לא תגזול מוכח שמהני, **ויש להביא גם לדברי הגר"ח** שהובא בתוספתא חזון יחזקאל ב"מ פ"ג "ואף דקיימא לן דגזלן גם כן בעי קנין היינו דוקא מטעמא דבלאו הכי לא חשיבא הגזלה תחת ידו" דהיינו שהיה ברור לחז"ל שלגזול פירושו לקנות, ועיין.

**ואכתי יל"ע** דהיות שרבא יליף מקרא דשינוי קונה ומשום שיש לו קניני גזילה ורק שוהשיב מעכב וכו' א"כ למה הוא נחלק על רב בסנהדרין, ולמה אין זה מספיק שייקנה בקלב"מ, **ועוד יל"ע** למאי דמסקי' בע"ב דלרבא שינוי אינו קונה ולהמבואר היינו דלית ליה קניני גזילה א"כ אמאי גזלן אינו מחויב לשלם על השימושים.

**העולה מכל האמור דהסוגי' בתמורה אינה מספקת שייקנה בקלב"מ, והסוגי' בסנהדרין – דהיינו חיוב אונסין, אינו מספיק שייקנה בשנוי, וצב"ר**

**נחלת יעקב תמורה דף ו** "היאך אפשר למילף בגזילה דכשנשתנה מאלו כגון טלה ונעשה איל דקני ליה הגזלן ונעשה של הגזלן, דאפילו חטפו הנגזל מהאגם דהגזלן ונתן דמים ונטלו מהנגזל בעל כרחך, נהי דנאמר מחמת שנשתנה יצא מרשות הנגזל, באיזהו קנין זכה בו הגזלן אפילו כשנשתנה שלא ברשות הגזלן",

**פני יהושע מסכת בבא קמא דף סה עמוד ב תוד"ה הן** אמנם לענ"ד אין דבריהם מוכרחים דבלאו הכי איצטריך קרא דאשר גזל דנהי דילפינן מהם ולא שינוייהם דשינוי הוי כגוף אחר אפ"ה לא הוי ידעינן מסברא כלל למימר שהגזלן יקנה בגזילה ע"י שינוי בלא דעת הנגזל ויגזול כל שבחו בעל כרחו של הנגזל דהא בכל קניני ממון בעינן דעת אחרת מקנה ועוד הא אמרינן בעלמא בפשיטות [לעיל ל"ד ע"ב] היכי מצינן מזיק נשכר שזה נשכר ומכ"ש גזלן גמור דגרע ממזיק לכך איצטריך קרא דאשר גזל דגזירת הכתוב הוא להיכא דנשתני מכעין שגזל אין צריך להחזיר:

![](data:image/png;base64...)

**המאור הגדול מסכת סנהדרין דף יז עמוד א מדה"ר**

[דף עב ע"ב] תמה הוא שלא הביא הרי"ף ז"ל בהלכותיו שמעתא דרב דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור ומסתברא לן דהלכתא כרבא דאמר מסתברא מילתיה דרב בששבר דליתנהו ואי אמרת אי בששבר מאי קמ"ל מתני' היא היה בא במחתרת ושבר את החבית אם אין לו דמים פטור יש להשיב דאי ממתני' הוה אמינא ה"מ בששבר במחתרת עצמה בשעה שנתחייב מיתה אבל נטל ויצא שכבר נפטר מן המיתה משעה שיצא כרודף שחזר מלרדוף אחר הנרדף שנפטר ממיתה ואי הוו כלים בעיניהו הוו הדרי למרייהו כי שבר בתר הכי אשתכח דהשתא הוא דקא גזל להו כדאמרי' במאן דגזל חביתא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה תברא או שתיה משלם ארבעה משום דכיון דאלו איתא הדרא בעינא אשתכח דההיא שעתא הוא דקא גזיל ליה קמ"ל דשאני דין רודף מדין גזלן דרודף מכי אתו לידיה קננהו בדמי מההיא שעתא ולכי תבר לה ואף על גב דכי איתנהו הדרי בעיניהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דליהדר ממונא למריה כיון דאיתיה בעיניה והיינו דאמר רבא אבל נטל לא כלומר בשלא שבר אלא עודם בעינם והאלהים אמר רב אפי' נטל דכיון דביש לו דמים ונאנסו קיימי ברשותיה לענין אונסין ה"נ כי אין דמים קיימי ברשותיה ואי מהדר להו מיחזי כמת ומשלם ולא היא כלומר ולא מסתבר טעמיה דרב בהא דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לא אוקמינהו אלא לבישותיה לענין אונסין אבל לטיבותיה למקנה ממש לא אוקמינהו ברשותיה מידי דהוה אשואל הלכך כי אין לו דמים ואיתנהו בעיניהו חייב להחזיר ולא הוה מת ומשלם שאין זה נקרא תשלומים אלא חזרת ממון לבעלים וממאי דהלכתא כרבא וליתא לדרב חדא דקשיא מתני' עליה דרב ועוד דמסקינן בתיובתיה דרב ביבי בהגונב כיס בשבת והלכתא דשדנהו בנהרא אלמא הכי הלכתא ואף על גב דאהדרינהו רבא להנהו דינרי דאיגניבו ליה במחתרתא ההיא מדת חסידות הואי ולכבודו דרב דנפק מפומיה ואין למדין ממנה לעיקר הדין.

**חידושי הר"ן מסכת סנהדרין דף עב עמוד א**

אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור. **פי' ס"ל לרב** דכי היכי דאם שיבר את הכלים במחתרת פטור דאין אדם מת ומשלם ה"נ אם נטל את הכלים והוליכן לביתו והם בביתו פטור והיינו דקאמר בדמי קננהו כלומר שבעת שנטלן וזכה בהן נתחיי' בנפשו והוא פטור מתשלומין לעולם שמשעת גניבה זכה בהן. וקאמר רבא מסתברא מילתא דרב בששבר כלומר ששברן הגנב במחתרת הן בשוגג הן במזיד דאין אדם מת ומשלם. אבל נטל והכלים הם ברשותו לא זכה בהם הגנב וחייב להחזירם שאע"פ שעל שעת הגניבה אינו חייב בתשלומין דההיא שעתא מתחייב בנפשו הוי מ"מ עכשיו שהכלים בבית הגנב שאינו מתחייב בהן היאך יזכה בממונו של זה. ורבה העיד על רבו שהוא רב והאלהים אמר רב אפילו נטל לומר שזכה הגנב בכלים עצמן ופי' טעמו של רב שהוא סבור שאלו הכלים הן קנויין לגמרי ביד הגנב לפי שבשעה שהגביהן בבית בעלים זכה בהן שבאותה שעה שהי' ראוי להתחייב עליהן דהיינו בשעת הגבהה ואלו גנב שיש לו דמים באות' שעה נתחיי' באונסין וזה שאין לו דמים כיון שהוא נפטר משום דנתחייב בנפשו שעה אחת בעת קנייתו הם קנויים לו לעולם, לא שיהא סבור רב כל גנבים דעלמא שיש להם דמים יהיו זוכים בכלים מיד ולא יהיו חייבים לשלם לבעלים אלא דמי הכלים שהרי ודאי אין לגנב ולגזלן קנייה בכלי שגנב או גזל אלא לאחר יאוש ורב גופי' הוא דאמר הכי בפרק מרובה (דף סה) אלא כי אמר רב בענין זה שאין לו דמים הוא דאמר פטור והיא הנותנת שיפטר מהן מכל אף על פי שהכלים ברשותו בעין אבל כשאינו מתחייב בנפשו שחייב בתשלומין אין פוטרין אותו בנתינת הדמים מאחר שהכלים ברשותו אלא א"כ נתיאשו הבעלים שאחר שישלם אין לומר שישלם לו דמים ויזכה בכליו בע"כ. **ואמרינן ולא היא** דכי אוקימנהו רחמנא ברשותי' ה"מ לענין אונסין. כלומר שאין סברת רב נכונה דודאי לעולם לא זכה בגוף הכלים בשעת גניבה שאעפ"י שבאותה שעה הוא מתחייב באונסין מ"מ בשביל חיוב האונסין אינן ברשותו לענין קנייה ממש בגוף הנכסים מידי דהוה אשואל וכו' וגנב עצמו יוכיח שאינו פטור בתשלום הדמים כל זמן שהכלים ברשותו וממנו יש לנו ללמוד לגנב שאין לו דמים שאין הכלים ברשותו אלא לחיוב אונסין ומאותה זכייה שזכה בגנבה לחיוב אונסי הכלים נפטר הגנב אם נאנסו אחר זמן אפילו בביתו אבל אם הם בביתו פשיטא שלא קנאם דלמה לא יחזיר לו את שלו כיון שלא קנה בגופן של כלים אלא לאונסין בלבד. ומיהו אם שבר הגנב הכלים אחר שיצא ממחתרתו פשיטא דחייב דכיון דלא זכה בגוף הכלים והרי הם עדיין ברשות בעלים אם משברן הרי הוא מזיק אותו בידים וחייב לשלם. זו היא שיטת הרמב"ן ז"ל אבל הר"ז הלוי ז"ל כתב שאף אם שברן הגנב בעצמו פטור מאחר שהוא זקוק לתשלו' דאף ע"ג דכי איתנהו בעיניהו הדרו חומרא בעלמא הוא דרמי רבנן עלי' דליהדר ממונא למרי' כיון דאיתנהו בעינייהו. והא לא מחוור דכי הדרי כלים שנטל לאו משום חומרא הוא אלא משום דלא הוו ברשותיה לענין מקנה דומיא דשואל והיא הנותנת להתחייב כשהוא בעצמו משברן. וזה ברור:

**רש"ש סנהדרין עב.**  אם נאנס וכל כמה כו' כצ"ל: תד"ה אפילו. וי"ל דהתם בגנב מגגו כו'. לכאורה קשה דהא אמרי' אליביה דאפי' ביש לו דמים ברשותיה קיימי. אבל לק"מ דהא בזה ל"פ רב דבקיימת מחזירה בעינה כדכתיב והשיב אה"ג כדפירש"י וכדמוכח מכמה משניות רק שסובר דזה גזה"כ הוא דיחזירנה בעינה אף על פי שקנאה כמו שפסקה התורה בנזקין לשלם מן העדית דוקא אם יש לו ולכן אין הגונב ממנו משלם תשלומי כפל הואיל דהוא מחויב להחזירה בעינה א"כ אינה שלו לגמרי אבל לאחר יאוש קנהו לגמרי אף לענין שא"ח להחזיר אלא דמיה.

**נתיבות המשפט ביאורים סימן שנא א** [א] עדיין הוא בעין שחייב להחזירו. והנה אם נשתנית הגזילה, כגון שגנב טלה והוציאו באיסור שבת ונעשה איל, נסתפקתי אם חייב להחזיר, דכיון דהגנב קונה גוף הגניבה בשינוי ורק דמים בעי שלומי על השעה שגנבו, וע"ז השעה הוא קם ליה בדרבה מיניה. אמנם נראה לפענ"ד שהנגזל נוטל הגזילה אף שנשתנית, דקנין שינוי נלמד מקרא [ויקרא ה' כ"ג] דוהשיב את הגזילה אשר גזל, אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, וכיון דהתורה חייביה בדמים הרי מוכח דרחמנא אוקמיה ברשותיה, ובע"כ אוקמיה רחמנא ברשותיה בשינוי מקרא דאשר גזל, דדוקא ביאוש בעינן ריצוי הגזלן, אבל בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ, וכיון דבמקום שהוא קם ליה בדרבה מיניה לא נתחייב בוהשיב, דהא אפילו בגזילה בעין אין הבי"ד יכול לכוף הגזלן לקיים השבה רק הנגזל בא ונוטל שלו כמ"ש בקצוה"ח (סימן ש"ן) [סק"ג], וכיון דאינו בוהשיב וליכא עליו (חוב חמירה) [חיובא דחזרה] ממילא לא קני הגזילה, וראיה לזה דא"כ בהא דאמרינן [ב"ק ע"ד ע"ב] גנב וטבח בשבת דפטור, היה לו לומר רבותא טפי דגוף הבהמה נעשה של הגנב דהא קנאו בשינוי, אלא ודאי דכיון דאין עליו חיוב דמים לגריעותא דידיה, אין לו ג"כ קנין הגוף למעליותא.

**שו"ת זכר יצחק חלק א סימן עא** אמנם נראה דבאמת בגזל לענין המצוה דוהשיב מועיל מחילה כמו בכל חיובים, ולזה אם מוחל להגזלן שוב אין כאן והשיב. ונהי דמ"מ צ"ע במאי קנה, נראה לי מזה דאין הטעם דלא קנה הגזילה בשביל דאי עביד לא מהני, אחרי דבשינוי קנה (עיין תמורה ו, א). רק דהוא ס"ל כיון דמחויב להשיב לא יוכל לקנות, וחיוב ההשבה מונע הקנייה. ואף היכא דקלב"מ דאין כאן השבה, מ"מ כיון דחיוב השבה בעצם יש גבי קלב"מ (עיין ב"מ צא, א רש"י ד"ה רבא), לענין המניעה שלא יקנה מועיל.

**שו"ת זכר יצחק חלק א סימן יב** הן אמנם דכן משמע לכאורה מדברי רב בסנהדרין (עב, א) שאמר דכל היכא דקלב"מ קנאה. ומשמע דכל דקלב"מ פטרו מהשבה, אז יכול גם לקנות. אמנם מלבד דזה רק לרב ולא להלכה דקיי"ל (רמב"ם פ"ט הי"ג מגניבה) כרבא שם דסבר דלא קנה דהא גם רבא מודה דחיוב השבה אין כאן בקלב"מ, ומכל מקום לא קנה הגזילה. אלא שנראה לי שאף לרב הא יסוד דינו של רב שקנה נלמד כמו שאמר רבא מדין חיוב האחריות, שס"ל שלולי שקנה, אין מקום לחייבו כשנאנס. ואם כן עד כאן לא שמענו דאדם קונה גזילה שלא מדעת בעלים אלא כשיש חיוב אחריות, היינו דהתורה נתנה לו כח לקנותה, אחרי שהוא חפץ בה כדי שיתחייב באחריות. אבל כל שאין חיוב אחריות לא שמענו כזה, שיקנה בלי דעת בעלים. ואי דאם כן במחתרת דקלב"מ ואינו חייב באחריות, הדין נותן שלא יקנה נראה כיון דגם היכא דקלב"מ מ"מ הרי חיוב יש אלא שאין כופין כמ"ש רש"י בב"מ (צא, א ד"ה רבא) א"כ בשביל החיוב של האחריות קנהו, ושוב כל שקנהו אין כופין להחזיר מדין השבה, ורק דחייב לצאת מדי שמים (ברש"י שם), וא"כ בגזל עכו"ם דליכא כלל חיוב השבה, כו"ע מודי דלא קונה וכל שעה ושעה הוא גזל וא"כ אין מקום לקידושין.

**שו"ת חתם סופר חו"מ חלק ה' סימן קלב** ונחזי מאי דקמן דעכ"פ הדין עם מעלתו דמבואר בסנהדרי' ע"ב וב"ק ק"ו דס"ל לרב ור"ה דכל גנב קנה גוף החפץ לולי כן לא הי' חייב באונסי' ושחייב באונסי' מבואר בתורה כפירש"י מדנשבע שומר אם לא שלח ידו ש"מ אי שלח ידו נעשה עלי' גזלן וחייב באונסי' אך הסברא היא כן דס"ל כמו לדידן דקיי"ל שינוי קונה גוף החפץ אך לא הממון שיווי החפץ שצריך להחזיר לבעלים הכי הוי ס"ל לרב כל גנב בתחלת הגבהת גניבתו קנאו להחפץ ואינו חייב רק דמים אך גזירת הכתוב לנתק לאו דלא תגזול לא מינתיק אלא אי משיב כעין שגזל אם לא נשתנה אך אם נשתנה הקילה עלי' תורה דמינתיק לאוי' אפי' בדמים א"כ כ"ז שהוא כעין שגזל נהי שקנה גוף החפץ ולא מחייב אלא דמים מ"מ לאו לא מינתיק אלא בהשבת גוף החפץ וממילא כופין אותו לנתק לאוי' אבל לבעלי' אינו חייב אלא דמים ולא הגוף והשתא הבא במחתרת שאפי' דמים אינו חייב בשעת הגבהה משום דקלבד"מ ממילא תו לא יחזיר' אפילו גוף החפץ דאין כאן מצות השבה כלל וכן הנשבע על הפקדון כיון דלא ישלם דמים ואין כאן מצות השבה לא ישיב גם גוף החפץ ולפ"ז נמצא גוף זה החפץ קנוי לו קנין עולם אלא שמקיים בו מצות והשיב ואם ירצה לשנותו גם זה אין בו א"כ יכול להקדישו ולאסרו ודברי מעלתו יכונו

**קובץ שעורים בבא קמא אות יד** יד) [דף סו ע"א] בהא דילפינן דשינוי קונה מקרא דאשר גזל, לכאורה קשה, דמקרא לא ידעינן אלא דאינו חייב להחזיר לאחר שנשתנה, וגם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל אכתי מנא ידעינן דנקנה להגזלן ע"י שינוי, וצ"ל דהא בהא תליא, דכיון דפקע דין השבה ממילא הוא קנוי להגזלן מגזילה הראשונה, ויסוד לזה, מסוגיא דסנהדרין ע"ב דאמר רב, הבא במחתרת בדמים קנינהו דקלב"מ, ואיזה קנין יש בקלב"מ, ומוכרח מזה, כיון דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר, והא דלא קיי"ל כרב בהא, היינו דס"ל דלא שייך קלב"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו, ולא בהשבת חפץ שאינו שלו, אבל בהא דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה להגזלן כו"ע ס"ל הכי, ובאמת דבר תימה הוא, מאיזה טעם תועיל הגזילה לגזלן לקנות דבר שאינו שלו, אבל עכ"פ הדין הזה מוכח מגמ' ומשו"ה בשינוי, כיון שנפטר מחיוב השבה ממילא נעשית שלו ע"י מעשה הגזילה הראשונה, ואין להקשות, איך יקנה לאחר שנשתנית ע"י המשיכה הראשונה, דהא אפילו במוכר מדעת ואומר ללוקח משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום לא קנה, רק היכא דקיימא בחצירו, ומאי עדיפותא לקנות בגזילה לאחר זמן, היכא דמונחת ברה"ר, יותר ממקח מדעת בעלים, י"ל דהתם חלות הקנין הוא לאחר זמן ולא מהני משום דכלתה קנינו, אבל בגזילה חלות הקנין הוא לאלתר, אלא דחיוב השבה הוא דבר המפקיע קנינו בכל רגע, וכיון דנפקע חיוב השבה ע"י שינוי ממילא נשארת שלו דמיד בשעת הגזילה נעשית שלו על הזמן שלאחר פטור השבה, וזה דומה למוכר גופא מהיום ופירי לאחר ל' דהשדה נעשית שלו מיד, על הזמן שלאחר ל' ובכה"ג לא אמרינן כלתה קנינו.

**תרומת הכרי חושן משפט - הגהות סימן רצב הערה א** א. הנה לענ"ד הי' נראה ליתן טעם נכון לדבריו, והוא עפ"מ שכתבתי במק"א וכעת מצאתי לרבנים אחרונים שכתבו כן דענין קנין הגזלן היינו שבשעת הגזילה אז נקנה החפץ להגזלן קנין גמור אלא דאח"כ תיכף ומיד חל עליו חיוב השבה להבעלים שהטילה עליו התורה, ולכך באם נתבטל חיוב השבה ע"י שינוי (רשות) הרי הוא קנוי לגזלן ממילא למפרע ונתחזק קנינו ואכ"מ להאריך בזה

**חידושי הגר"ח פ"ב מגו"א הט"ו** "ובאמת שכן הוא מוכרח גם מצד הסברא, דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה, וא"כ הרי הא ודאי דכל שאינו כעין שגזל אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כיון דלא מיקיימא ביה דין השבה. והא דתלי לה בגמ' הך דינא דהרי שלך לפניך בדין שינוי קונה, היינו משום דלמ"ד שינוי אינו קונה לא צריכינן כלל בהשבת גזילה שתהא כעין שגזל ושפיר מיקיימא מצות השבה ויכול לומר הרי שלך לפניך ג"כ."

**שו"ת שואל ומשיב מהדורה קמא חלק א סימן רפד** והנה מה שבא בדבריך דלפמ"ש האחרונים ובראשם בעל טיב גיטין בגיטין דף ל"ו דענין קנין שינוי הוא דבאמת מהראוי להיות הקנין של הגזילה רק דהשבה בעי למעבד וכל שעשה שינוי ולא נתחייב בהשבה שוב קני למפרע משעת הגזילה וא"כ שוב הוה למפרע הקנין ול"ש תולמה"ע הנה בזה אמרתי ליישב קושית התוס' בהא דאמרו שינוי החוזר לברייתו לא קני והקשו בתוס' דהא קני מדרבנן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ל"ש הקנין למפרע דהא לכשתחזור לברייתו שוב יתחייב להשיב בודאי ול"ש דקני למפרע דכל שאפשר לחזור לברייתו שוב לא נפטר מהשבה כשתחזור לברייתו דאף דמדרבנן קני בשינוי החוזר לברייתו היינו כ"ז שלא חזר אבל כשתחזור לברייתו באמת לא קני אף מדרבנן וצריך להחזיר ועכ"פ ל"ש למפרע הקנין.

**תוספות רי"ד מסכת סוכה דף מא עמוד ב**

ואי קשיא כיון דכל מידי דאינו ש"פ לא חשיב ממון למיחל הקדש עלוי' אי הכי גם גזל נמי לא יקרא ואמאי תנן הדס הגזול פסול וערבה גזולה פסולה והרי אם תובעו בדין אין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ ואין יכול הנגזל להוציאו בדינים והוי כדידי' וקרינא בי' שלכם כדאמרן לעיל בריש פרקין וליקני' בשינוי מעשה כי היכי דהתם אינו יכול להוציאו בדיינין מפני ששינהו ואין לו עליו אלא דמים הה"נ הכא כיון שאין בו ש"פ אינו יכול להוציאו בדיינים ואמאי לא יצא בו תשובה כשגזל [ושינהו קנאו בשינוי ליתן דמיו, וכיון שנתחייב ליתן דמיו הוי ליה כאילו קנאו בדמים וקרינא ביה לכם אבל כשגזל] דבר שאין בו ש"פ אף על פי שאינו יכול להוציאו בדיינים ולאו בר השבה היא מ"מ הגוזל במאי קנאו ואף על פי שאינה חשובה גזילה אצל הנגזל רחמנא קפיד עלה כיון דלא הויא דידי' ופסלה משום גזילה וזה דומה למאי דאמרי' בן נח נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן לחשבון אלמא אף על גב דלגבי ישראל הנגזל לא חשיבא גזילה לגבי ב"נ חשובה גזילה להתחייב עליו והה"נ הכא אף על גב דלגבי נגזל לא חשיבא גזילה אצל הבורא חשובה גזילה כיון שלא קנאה בכלום ולא קרינא בי' לכם ואינו יכול לקיים בה המצוה אבל אם עשה בה שינוי מעשה אף על פי שאינו חייב ליתן לנגזל כלום שהרי אין בו ש"פ כשר דכיון דאי הוה בי' ש"פ הוי קני לי' השתא נמי קני לי' אבל אם לא שינהו כיון דאילו הות בי' ש"פ לא הוה קני לי' ולא קרינא בי' לכם השתא נמי לא קרינא בי' לכם עמ"ש בפ' יש נוחלין במהדורא קמא:

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

**השמטות משטמ"ק מסכת תמורה דף ו.**

דף ו. גמ' משלם כשעת הגזלה – אלמא מהני מדלא משלם כדהשתא, וא"ת ולאביי מי ניחא והא היכא דלא עשה מהם כלים לכו"ע משלם כדהשתא ואע"ג שהוקרו ואמאי כיון דאהני מעשיו יקנה אותם בגזל בלא שינוי ולא יצטרך לשלם אלא כשעת הגזלה, וצ"ע (תוס') צריך לומר דלאביי לא קשיא דהיכא דהוי בעין דצריך להחזיר לפי דכתיב והשיב את הגזליה וכיון דס"ל דמהני, קרא דמשמע לא מהני מוקמינן לבעין אבל לרבא דאמר דלא מהני אית לן לאוקמי והשיב בכל ענין ואית ליה שינוי בקמומו עומד, ומצי למימר דאה"נ אלא מפני תקנת השבים הוא כדאמר ר' יוחנן (ב"ק צד:) אלא דעדיפי משני (גליון)

**נחלת יעקב תמורה דף ו**

"...ומסיק דבשינוי קונה פליגי' פי' דבב"ק דף סו יליף דבשינוי קונה מהם ולא שינוייהם והקשו תוס' שם דהא לקמן יליף דשינוי קונה מקרא דאשר גזל ותי' דחד לשינוי החוזר וכו' והנה בהא דיליף שינוי קונה מקרא דהם ולא וכו' הוא כתיב באתנן זונה שלא יקריב אותו, קשה להבין דמה דמיון הוא זה, דשם גילה רחמנא דכשתנה שוב לא נקרא שם ראשון עלה, היאך אפשר למילף בגזילה דכשנשתנה מאלו כגון טלה ונעשה איל דקני לי' הגזלן ונעשה של הגזלן דאפי' חטפו הנגזל מהאגם דהגזלן ונתן דמים ונטלו מהנגזל בעל כרחך נהי דנאמר מחמת שנשתנה יצא מרשות הנגזל באיזהו קנין זכה בו הגזלן אפי' כשנשתנה שלא ברשות הגזלן, לכך נראה לפענ"ד בטעמא דקנין של הגזלן משטעם שכתב הרז"ה הביאו הר"ן בחמש שיטות סנהדרין דף עב וז"ל "שאף אם שיברן הגזלן פטור מתשלומין דאף אי איתנייהו בעינייהו הדרי חומרא בעלמא הוא דדמי עלה רבנן דלהדרי ממונא למרי' כיון דאיתנייהו בעיניהו" והר"ן חולק שם וס"ל דמדינא הוא, אמנם נראה דכו"ע ס"ל דיש קצת קנין להגזלן בגזילה דהא בעינן קנין כמש"כ רש"י ב"מ דף מא ע"ש, והא דחייבא רחמנא להחזיר הגזילה בעין משום דכתיב והשיב את הגזילה, וגילה רחמנא דלא ליקני גוף הגזילה וזהו כוונת הרז"ה ז"ל הנ"ל, ולכך יכולים למילף מהם ולא שינוייהם דכיון שנשתנה נתבטל שם הראשון, וה"נ אף דכתיב והשיב את הגזילה, וכיון שנשתנה שוב נתבטל שם גזילה מיני' ואינו בכלל והשיב הגזילה, וזהו מחלוקת אביי ורבא, דאביי ס"ל יש קנין בגזילה וממילא יכולין ללמוד מהם ולא שינוייהם דגבי אתנן דשינוי מבטל שם הראשון וממילא מוכח דשינוי קונה בגזילה מהם ולא שינוייהם והרי איכא תרי קראי קרא דמהם וקרא דאשר גזל וחד לשינוי החוזר וכו' וכמש"כ תוס' ב"ק סו. ומוכיח אביי זה דלעולם לא דרשינן הלא תעשה דאמר רחמנא דלא להני רק לענין אזהרה דאי לא אמאי לקי, פי' בגזילה גופי' אמאי לקי בלא קיימו..."

**קהלת יעקב סימן כח סעיף א ד"ה "שם קידשה בגזל או בגניבת עכו"ם"**

"...אמנם לפי מה שהארכתי בתמורה ד: בסוגי' דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, דכל גזילה אי לאו דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל, דדרשי' כאשר גזל שאם הגזילה קיימת מחויב להשיבו, ה"נ קני לגמרי לגזלן כיון שהקנה לו רחמנא להתחייב באונסין, דגזילה בעי קנין משיכה או קנין חצר, היה נקנה לו לגמרי להתחייב ביוקרא וזולא, רק כיון שכתב רחמנא והשיב הגזילה אשר גזל דדרשי' דאם הגזילה קיימת מחויב להחזיר ונתבטל הקנין, משא"כ בגזל עכו"ם דלא כתיב והשיב יש לו קנין גמור בהגזילה, אף למאן דס"ל גזל דגזל עכו"ם אסור, מ"מ הגזילה קנוי לו לגמרי רק דמים חייב לו הגזלן ויכול למכור לאחרים ולקדש בו את אשה שאינו חייב להשיב גוף החפץ"

**קצות החושן סימן שס' סק"ב**

(ב) נשתנית הגזילה. פרק מרובה (ב"ק) דף ס"ו (ע"א) אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא, כתיבא (ויקרא ה, כג) והשיב את הגזילה אשר גזל, אי כעין שגזל יחזיר ואם לאו לא יחזיר. ובתוס' דף ס"ה (ע"ב) ד"ה הן ולא שינוייהן ז"ל, תימה דבסמוך נפקא ליה לרבה דשינוי קונה מקרא אחרינא דכתיב אשר גזל, ועוד קשה דרב חסדא קאמר (שם סז, א) דשינוי אינו קונה דדריש אשר גזל מכל מקום, ובהגוזל קמא (שם צד, ב) קאמר ר' יוחנן דבר תורה גזילה המשתנית חוזרת בעיניה, וכי פליגי אבית הלל דסברי באתנן דשינוייהם מותר, ונראה לר"י דלקמן מיירי בשינוי החוזר לברייתו ואהכי מייתי בריש הגוזל קמא מלתא דר' יוחנן, ורבה דבסמוך סבר דאפילו שינוי החוזר לברייתו נמי, וצריכי תרי קראי דאי לאו אלא חד קרא הוי מוקי לה בשינוי שאינו חוזר עכ"ל.

ולענ"ד נראה בישוב קושיות תוס' לפי מה שאמרו בתמורה פ"ק דף (ה') [ו'] (ע"א) גבי פלוגתא דאביי ורבא במאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני, ופריך מהא דתנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא, אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל, ולאביי האי אשר גזל מבעיא ליה על גזילו שלו מוסיף חומש כו'. ולפ"ז ניחא דצריכי תרי קראי באתנן ובגזל, דהקדש מהדיוט לא גמרינן, דאפילו מאן דאמר שינוי קונה סובר באתנן דלא מהני כדאיתא ריש פרק הגוזל קמא (צד, א) דגבוה שאני ומשום דאימאס ע"ש, ואי כתיב באתנן הן ולא שינוייהם אכתי לא הוי ידעינן בגזל דס"ד כיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכדס"ד בש"ס דמהאי טעמא ראוי לומר דאינו קונה שינוי בגזל אלא משום דגלי קרא אשר גזל, ולמ"ד כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני נמי לא קשה אשר גזל למה לי דהא כבר פריך לה ולאביי כו' על גזילו שלו מוסיף חומש.

ובזה ניחא לי הא דפריך ולאביי האי אשר גזל כו', ופירש רש"י ז"ל, ואביי להכי לא איצטריך קרא דאנא ידענא דמהני, אלא להך דרשא, דהאי אשר גזל כתיב גבי שבועה ע"ש, וקשיא דאכתי מנא ליה לאביי דשינוי קונה, ונהי דס"ל אי עביד מהני אכתי מנ"ל דשינוי קנין הוא, ולא שייך אי עביד מהני או לא אלא היכא שהדבר כשהוא בהיתר ודאי מהני ופליגי בעביד באיסור, אבל שינוי אי לאו אשר גזל לא ידעינן עצם הקנין כלל. ולפי מ"ש ניחא דודאי שינוי דמהני ילפינן מהן ולא שינוייהן, אלא דאי נימא אי עביד לא מהני לא יליף מיניה גזילה וכמ"ש, ולאביי דאמר אי עביד מהני לא איצטריך קרא לשינוי קונה דיליף מהן ולא שינוייהן ואינו אלא לחומש כדאמר בגמ' על גזילו מוסיף חומש.

וע"ש פ"ק דתמורה דף ו' והשתא דשנינן כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי ומסקינן בשינוי קונה פליגי, וכתב רש"י (ע"ב ד"ה בשינוי קונה) ז"ל, ונראה בעיני בשינוי קונה כהאי דגוזל עצים ועשאן כלים דתנן משלם כשעת הגזילה דפריך מיניה לרבא לעיל ומשני שאני התם דכתיב אשר גזל דבעינן כעין שגזל, והשתא משני דרבא ס"ל כמ"ד שינוי אינו קונה דפלוגתא היא עכ"ל. והוא תמוה דאשכחן לרבא גופיה ס"ל שינוי קונה בריש פרק הגוזל (צד, א). ובמוהרי"ט ח"א סי' ס"ט כתב מכח קושיא זו שאין זה מפירוש רש"י אלא גליון מבחוץ וע"ש.

ולפי מ"ש תוס' בשם ר"י דצריך תרי קראי חד לשינוי החוזר דאי מחד קרא הוי מוקי לה בשינוי שאינו חוזר, וא"כ יש לומר דפליגי בשינוי קונה היינו בשינוי החוזר, דלאביי דאמר כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וא"כ שפיר מצינו למילף שינוי קונה מהן ולא שינוייהן וע"כ אשר גזל לשינוי החוזר, ולרבא דס"ל אי עביד לא מהני ולא מצינו למילף גזל מאתנן וכמ"ש, וא"כ קרא לגופיה אתי דשינוי קונה, אבל שינוי החוזר לא ידעינן מקרא ואינו קונה. ואף על גב דמעיקרא אמרו לאביי אשר גזל לחומש הוא דאתא, (ו)במסקנא מסיק דפליגי בשינוי קונה והיינו בשינוי החוזר וכמ"ש, כן נראה ליישב הגירסא דגרסי דפליגי בשינוי קונה:

**שו"ת עונג יום טוב סימן כט**

וע"כ אנו צריכין לאמר בטעמו של דבר דאם קנאה בשינוי ונעשית שלו הרי היא שלו משעת הגזילה. ולהכי צריך לשלם כשעת הגזילה. וטעמא דמילתא נ"ל נכון דשינוי מעשה קונה למפרע משום דע"י השינוי קונה משעת הגזל. דהא הרב בעל מח"א ז"ל כתב בהלכות גזילה (דין א') דגזל פחות משו"פ אף על גב דאסור מ"מ כיון שאינו בתורת השבה ואין בו מצות והשיב כו' קני לי' לגמרי והיינו ע"כ דמשעת גזל קני לי'. הרי חזינן דהא דאינו קונה משעת גזילה להיות שלו הוא משום מצות השבה דרמיא עלי' ובפחות מש"פ דלא רמי' עלי' מצות השבה קני לי' משעת גזילה לגמרי וא"כ בכל גזילה דעלמא היכא דקני בשינוי דבטלה לה מצות השבה מהאי חפץ ודמים בעלמא בעי שלומי נגמר למפרע קנינו דשעת גזילה ולא מיבעיא למ"ד כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד מהני ודאי דאתי שפיר מה שכתבנו דכל גזל קנוי לו משעת גזילה לגמרי אי לאו עשה דהשבה אלא אפילו למ"ד אי עביד לא מהני מ"מ הא באמת פריך התם משינוי לדידי' בתמורה (ד' ו') ומשני שאני התם דכתיב אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וא"ל דמים בעלמא בעי שלומי. א"כ גלי קרא דאהני גזילתו למקני היכא דנשתנה וא"צ להשיבה כמו שהיא עכשיו ולהכי פחות משו"פ דלאו בת השבה היא מהני גזילתו למקני מיד וכן בשינוי נמי כיון שפקע מצות השבה אהני גזילתו למקני למפרע וכל כמה דמחייב להשיבה מיתלא תלי קנינו וכיון שאינו מחויב להשיב חל קנינו למפרע [דוגמא לזה אמרינן ביבמות (דף ק"ט) גבי קידושי קטנה עיין שם]1:

ובזה מיושב נמי מה שעמדנו זה שנים רבות בהא דפריך בש"ס במס' תמורה למ"ד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' וקשה טובא דהא כתבו התוס' שם בד"ה רבא דלא שייך לאמר כל מילתא דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני אלא בדבר דבעינן שיעשה ע"י אדם. אבל בדבר שאם נעשה מאיליו נמי מהני לא שייך ל"מ. ולהכי לא הקשה מצורם אוזן בכור דמהני מה"ת משום דמום הנעשה מאיליו נמי מהני וא"כ הא שינוי הנעשה מאיליו נמי מהני כדתנן גזל פרה ונתעברה כו' ומאי פריך נימא דלא מהני. אבל לפמש"כ א"ש דכיון דהא דשינוי קונה משום דחל הקנין משעת גזילה דהא משלם כשעת הגזילה ולא כשעת השינוי. ובגזילה שפיר שייך לאמר אי עביד ל"מ דהא אין גזילה בלא קנין בידי אדם כדתנן (בב"ק ע"ט) היה מושכו ויוצא ברשות הבעלים פטור. והא דתנן (בחולין דף קל"ה) גבי ראשית הגז לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור משום דשינוי קונה כדאמרינן בב"ק (דף צ"ג) אף על גב דהתם לא קני לה בהגבהה דלא שייך התם הגבהה דמעיקרא נמי דידי' הוא ואפ"ה קונה בשינוי. התם שאני דכיון דא"צ להוציא הגזילה מרשות אחר דמעיקרא נמי דידי' ורק שחייבתו תורה לתת לכהן להכי קונה בשינוי בלא הגבהה. אבל היכא דצריך להוציא מרשות אחר לא מהני שינוי בלא הגבהה להתחייב באונסין קודם השינוי דבלא הגבהה הוי לי' מזיק בעלמא ולא קנה. ובנותן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דקני לר"מ בשינוי אף על גב דלא כיון לקנות ולא שייך שם הגבהה. התם נמי משום דאומן כשומר דמי ונתחייב בהשבה בהגבהתו להכי מהני שינוי לר"מ. וכיון דעיקר קנין השינוי הוא משעת גזילה שהשינוי חל שיקנה למפרע. ושפיר פריך נימא אי עביד ל"מ. ולפ"ז א"ש מה דביאוש קני אפילו עומדת ברה"ר. וכן הא דפסק הר"מ ז"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי מהני ואף על גב דהמכירה דלפני יאוש לאו כלום היתה דהא לא הוי שלו. מ"מ כיון דהקנין היה משעת הגזילה למפרע חיילא המכירה למפרע כיון דיאוש וש"ר מקנין הגזילה להגזלן אין שום נ"מ איזו מהן קודם. ואם היו שני הדברים הללו בהך גזילה מקנין את הגזילה שלא יצטרך להחזירה לבעלים רק דמים בעלמא. אבל גוף החפץ נקנה לגזלן משעת גזילה כמו בשינוי דקונה בשעת גזילה:

**רבי עקיבא איגר מסכת בבא קמא דף סה עמוד ב**

תוד"ה הן ולא שנוייהם, תימה דבסמוך וכו'. לכאורה נראה ליישב דבגזל ס"ד כיון דעובר עבירה לקנות שאינו שלו הוא בכלל לא תעביד דאי עביד לא מהני, וכדפרכי' באמת בתמורה לרבא מההי' דהגוזל עצים ועשאן כלים ומשני שאם התם דכתיב אשר גזל כעין שגזל, א"כ מה"ט צריך קרא בגזל וליכא ללמדה מאתנן. ובזה מיושב מה דפריך התם ולאביי אשר גזל למ"ל, ולכאו' תמוה מה בכך דאי עביד מהני, מהיכן ידענו דשינוי אית בי' קנין לומר עליו דאי עביד מהני, הא בלאו קרא ס"ד דהוי הכל כמעיקרא ולא עבד מידי לומר בו דמהני. ולפי הנ"ל דפרכת הש"ס הוא כמו קושי' תוס' כאן, דלאביי כיון דמקרא דאתנן ידעי' דשינוי מלתא הוא, ממילא נדע דגם גזל מהני כיון דהכלל דאי עביד מהני.

**קובץ שעורים בבא קמא אות ק**

ק) [דף צד ע"א] מצות פאה להפריש מן הקמה, לא הפריש מן הקמה יפריש מן העומרים. ובתוס' הביאו מפ"ק דתמורה דפריך מזה לאביי, דאי עביד מהני אמאי צריך להפריש מן העומרים ומשני משום דכתיב תעזוב יתירא, אבל אי לאו קרא הו"א דפטור, כיון דעבר בלאו דלא תכלה וצריך ביאור, מה טעם יש בזה לפטור ממצות נתינה מפני שעבר בלאו, וכעין זה הקשה בקצה"ח בהא דקאמר בגמ' דלאביי לא איצטריך קרא דשינוי קונה, דהא מנה תיתי דשינוי הוי קנין וכן קשה בהא דס"ל לרבא הכא, דלא מהני לענין קצירה, דבשלמא לענין קידושין או גירושין ותרומה והקדש, שייך לומר שלא יחולו הקידושין וכו' משום דלא מהני, אבל איך שייך לומר בקצירה דלא מהני, והקצירה א"א לבטלה מהמציאות, וכן בגזל דלרבא לא מהני והיינו שלא יועיל קנין הגזילה, ג"כ קשה, דהקנין שנעשה ע"י הגזילה חל מאליו וא"צ לכוונת הגזלן לקנות קניני הגזילה, ובכה"ג לא שייך לומר לא מהני במידי דאתי ממילא, ונראה מוכח מזה דאביי ורבא בתרתי פליגי. א) היכא דמצד עצמו מהני מ"מ כיון דעבר אמימרא דרחמנא, ס"ל לרבא דזה גורם דלא מהני, ואביי פליג בזה ב) היכא דמצד עצמו ראוי לומר דלא מהני, אבל כיון דאמר רחמנא לא תעביד, ס"ל לאביי דמזה מוכח דמהני דאי לא מהני לא עביד מידי, ואמאי עובר בלאו דלא תכלה והוא משום גזל עניים, ע"כ מוכח דע"י הקצירה גרם הפסד לעניים, והיינו דנפקעה מצות תעזובו דאי נימא שלא נתחדש שום דין ע"י הקצירה אמאי עובר בלאו, כיון דהקצירה לא מעלה ולא מורידה לענין חיובו, הכי ס"ל לאביי, ורבא ס"ל דמזה אין ראיה, דאפילו היכא דלא מהני מידי, מ"מ עבר אמימרא דרחמנא, וכן היא מחלוקתם בגזל, דס"ל לאביי כיון דעובר בלא תגזול ע"כ מוכח דהגזל הועיל לקנות את החפץ, דאי לאו הכי לא עביד מידי, דהא במזיק נכסי חבירו לא עבר בלאו דלא תגזול, ובאמת היה ראוי להוכיח מזה, דהגזלן קנה לאלתר את הגזילה אלא דא"א לומר כן, דהא כתיב והשיב כמ"ש שם בשיטה, אבל עכ"פ מוכח דנעשה איזה קנין ע"י הגזילה, והיינו היכא שנשתנה דתו ליכא מצות השבה מסברא, ומשו"ה עובר בלא תגזול, אבל היכא דלא נעשה שום קנין ע"י הגזילה ליכא לאו דגזל, ולפי"ז בקרקע דאינה נגזלת, ליכא לאו דגזל לדעת אביי כיון דלא מהני, ואף דבספרי גבי לא תסיג גבול מפורש דגם בקרקע עובר בלא תגזול, אפשר דאביי מוקי הך ברייתא כמ"ד קרקע נגזלת, וכבר נחלקו הראשונים בזה, אלא דקשה מגניבת נפש דלא אהני ומ"מ עובר בלאו. ותיקשי לאביי וכמו שהקשה ר"י לר"א לעיל ס"ח גניבה בנפש תוכיח, ובגמ' לא משני מידי לקושיא זאת, וכ"ז לאביי אבל רבא ס"ל דאפילו היכא דלא מהני, מ"מ עבר אמימרא דרחמנא, ואין להוכיח מעבירת הלאו שהועילה הגזילה לקנותה בשינוי, ולפי"ז הא דאמר רבא בגזילה דלא מהני, אין הכונה דמשו"ה לא מהני משום דעבר אמימרא דרחמנא, דזה אינו שייך כלל בגזילה דהקנין נעשה ממילא, ואין צריך דעת הגזלן לקנותה בשינוי, ובכה"ג לא שייך לומר לא מהני, אלא דכונת רבא לדחות ראיתו של אביי, דאפילו נימא דלא מהני מ"מ עבר אמימרא דרחמנא וא"כ איכא לאו דגזל גם בקרקע.

**![](data:image/png;base64...)![](data:image/png;base64...)**