ג
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / השואל - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה מהו וכו'. רש"י והרמב"ם נחלקו בביאור הספק, רש"י פי' שהספיקות הראשנים בגמ' הם לענין להתחייב באונסין. אבל הרמב"ם פ"ב משאלה ופקדון ה"ט פי' שהספק הוא לענין פטור דבעליו עמו, כמו שהספיקות בהמשך הגמ'. והדברים צ"ב דאם יש בזה דין שואל, למה שלא יהיה בזה פטור של בעליו עמו, מה חלוק דין שאלה זו מכל שאלה. ובביאור דברי הרמב"ם מצינו ב' דרכים, ועי' בלח"מ ובמאירי.
2. בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה מהו וכו'. עי' ברא"ש ובריטב"א שאפילו שאינו חייב בתורת שואל מ"מ חייב בגו"א כש"ש. ויש להסתפק האם הוא גם בספק של פחות מש"פ. ועי' ברא"ש ובריטב"א.
3. שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם וכו'. משמע שגם על הצד שיש כאן בעליו עמו הוא נפטר רק מחצי, ובראשנים הק' מהירושלמי ששנים שלוו ממון, חייב כ"א בכולו. וא"כ לצד שיש כאן בעליו עמו הוא צריך להפטר מהכל.
4. הרמב"ם [פ"ב משאלה ה"ח] פסק בכל הספיקות דאינו משלם, ומ"מ פסק שאם פשע בה השומר הרי זה משלם, ודברי הרמב"ם מופלאים דאם יש ספק שמא יש לו פטור של בעליו עמו, א"כ מה נפק"מ אם היה אונס או פשיעה, הרי בשניהם יש פטור של בעליו עמו. וכיון שקי"ל שפשיעה בבעלים פטור, ולמה אינו נפטר מספק, ועי' במ"מ.
5. שאל מהאשה ונשאל בעלה עמה. בראשנים נחלקו האם על הצד שק"פ כקה"ג ויש כאן בעליו עמו, האם הבעל הוא עיקר הבעלים ויש כאן בעליו עמו, או שגם על הצד שק"פ כקה"ג מ"מ אין הבעל יותר משותף וזה תלוי בספק הקודם.
6. ועי' בתוס' ב' פירושים האם הבעל יכול להשאיל לבדו, ועפ"י ביאור המהר"ם. ולפי הפי' השני רק הבעל יכול להשאיל לחוד, ומ"מ התשלומין הם גם לבעל וגם לאשה וזה מתחלק הגוף לאשה והפירות לבעל, וכן מבואר להדיא בתוס' לעיל לד:
7. אשה ששאלה ונשאל לבעל וכו'. יל"ע דאפילו אם ק"פ כקה"ג מ"מ הבעל אינו שואל אלא לוקח, ואינו חייב באונסי הבהמה, ואם אין הבעל חשיב שואל א"כ מה הצד שיהא כאן הפטור של בעליו עמו. ועי' במחנ"א שאלה סי' ב'
8. מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא. רבותינו האחרונים נחלקו בביאור דברי הגמ', האם הכוונה שבכל מקום שלא מהני מדין שליחות מהני מדין יד עבד כיד רבו, או שכוונת הגמ' דשאני הכא לענין בעליו עמו שהוא ענין ממוני בזה יד עבד כיד בעל הבית. עי' במחנ"א שלוחין סי' יא וברע"א בגליון בשו"ע שמו סעי' ו'.
9. עבד דלאו בר מצוה לא. בראשנים נחלקו בביאור דברי הגמ', רש"י פי' שהחסרון הוא כל שאינו בתורת. ובריטב"א הק' כמה קו'. וע"ע ברע"א. אבל הרמב"ן והנמוק"י פי' דכיון דכתיב בעליו תרי זימני, יש צד שבעינן ממש דומיא דבעליו.
10. בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, צ"ב הרי ודאי שהבעל יש לו קנין פירות, וקנין זה הרי מקנה לו ולדות ושאר פירות, הרי שכלפי הפירות הוא משתמש בשלו ולא שיש לו רק זכות השתמשות, וא"כ מהכי תיתי שהוא יהיה חייב כשואל או כשוכר.
11. אמר רבא לפום חורפא שבשתא, דלעולם יש בעליו עמו. עי' ברשב"א ובנמוק"י שהאשה מושאלת לבעלה למלאכה בכל שעה גם כשהיא ישינה. משא"כ הבעל.
12. אלא כי קמבעיא ליה כגון דאגר מינה פרה והדר נסבה, עי' בתוס' שאין הכונה של הגמ' שכיון שנתוסף חיובים לכך הוא מפקיע את החיוב הראשון, שהרי כתבו התוס' שה"ה היפכא. וא"כ צ"ב מהיכי תיתי שזכות שניה תפקיע את הזכות הראשונה. ועי' בריטב"א.
13. אלא כי קא מבעיא ליה לרב"ח, באגרה פרה וכו' ובפלוגתא דרבנן ור"י. ובביאור מח' ר"י ורבנן איכא ב' שיטות עיקריות, דעת רוב הראשנים ששורש המח' הוא האם השואל הוא שומר של השוכר או של הבעלים, ולכך תלוי דיני התשלומין בזה, ולפי"ז עולה יפה הסוגיא שדין בעליו עמו תלוי בזה מיהו הבעלים. אך תוס' לעיל פי' ששורש המח' הוא בדברי המקשה והמתרץ האם איכא טענת דל אנת וכו', אבל לעולם מודה ר"י לרבנן. וא"כ צ"ב הרי דין בעליו עמו תלוי בשעה שנעשה שומר, ובזה לכו"ע הוא שומר של השוכר.
14. רבא אמר בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי. מצינו בביאור דברי הגמ' ב' דרכים, או שנתחדש שהבעל יש לו גדר של קנין פירות שאוכל משלו, ולכך אינו חייב בשמירה כלל, וכמו שביאר בקובה"ע סי' נג. או כמו שביאר ברמב"ן שהבעל לא זוכה בחיובי האשה אלא רק בזכותי האשה. ועיקר הנפק"מ היא האם הוא חייב כש"ח, ועי' ברמב"ן.
15. תוס' ד"ה בעל בנכסי אשתו. עי' בביאור הגר"א. ועי' ברמב"ן כאן שכתב לחלק בין לוקח לל' יום שבזה הוא חייב כש"ש, לבין בעל בנכסי אשתו שבזה הוא פטור אפילו בפשיעה.

**בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה מהו** כדשילי אינשי ולהכי לא שיילי אינשי וכו', ברש"י ובראשנים מבואר דכל הספיקות של הגמ' אינו אלא לענין חיוב אונסין דדילמא בכל הני לא חייב רחמנא לשואל באונסין. ולא נתבאר מה הצד לפטור שאי"ז כדשיילי אינשי, הא סו"ס הוא שאל בהמה כדי להשתמש בה. ובשלמא בשאל פרה כדי ליראת בה יש צד שאינו שואל כיון שאין לו השתמשות בגוף הפקדון, אבל ברבעה הלא הוא משתמש בגוף הפרה, ומה איכפת לן אי הוי כדשיילי אינשי.

וכתב הרא"ש שכל הספק הוא רק לענין אונסין, דדילמא בכל הני לא חייב רחמנא לשואל באונסין, אבל מ"מ דינו כש"ש שחיוב גו"א, משום הואיל ונהנה מהנה, ונמצא שבשכר זה שהוא מרוויח הרי הוא משתעבד להיות ש"ש. [ולא נתבאר למה הוצרך הרא"ש ולזה ולא פירש כפשוטו שכיון שאינו שואל, הרי הוא שוכר, שהרי כיון שהוא נהנה מן ההשתמשות מהחפץ והרי הוא כשוכר. אך ברא"ש משמע שהוא סברא דהואיל ונהנה מהנה הרי הוא משתעבד לשמור כמו שומר שכר]. והוסיף הרא"ש 'בכל האופנים שיש לשואל שוה פרוטה' וכוונתו שרק בב' הספיקות הראשונות הוא ש"ש, אבל בספק של שאלה לעשות בה פחות משו"פ ובב' פרות, בזה לצד שהוא אינו שואל, הוא גם לא ש"ש[[1]](#footnote-2). וכ"כ להדיא הטור סי' שמו בשם הרמ"ה, אבל מלשון הריטב"א נראה שחולק בזה, שכתב 'כל הני בעיא קמייתא עד שאל מן השותפין לענין חיוב אונסין כדפרש"י, דדלמא בכח הני לא חייבה רחמנא באונסין לשואל, ואין דינו אלא כש"ש בעלמא, הרי מבואר שבכל ארבע הספיקות דינו כש"ש, והספק הוא רק על שואל.

**הרמב"ם** פ"ב משאלה ופקדון ה"ט כתב השואל את הבהמה בבעלים לרבעה או להראות בה או לעשות פחות משו"פ וכו' הרי כל אלו ספק שאלה בבעלים, היינו שהרמב"ם אינו מפרש כרש"י שהספק הוא לענין חיוב אונסין, אלא פשוט לו שהוא שאל וחייב באונסין, אלא שהנדון כאן הוא לגבי פטור של בעליו עמו, האם בשאלה בכה"ג איכא פטור שיש בכל שאלה, וצ"ב דאם יש בזה דין שואל, למה שלא יהיה בזה פטור של בעליו עמו, מה חלוק דין שאלה זו מכל שאלה.

וביאר בלח"מ דהרמב"ם למד דהספק של הגמ' הוא אימתי הוא שעת שאלה, דזה פשוט שאם שאלה לרבעה או ליראת בה, והיה לו שימוש זה ונאנסה חייב באונסין, אבל כאן הספק הוא מתי הוא נעשה שואל בגוונא שהוא שאל לצורך שימושים כאלו, האם בשעת משיכת הפרה כמו כל שואל וממילא אם באותה זמן היה בעליו עמו הוא פטור, או"ד דכיון דשאלה רק לרבעה או ליראות שעת שאלה הוא רק שעת התשמישים בפועל ורק בזמן שרבעה או ליראות בה נעשה שואל, ולא מועיל מה שהיו עמו הבעלים בשעת השאלה שהרי לא נעשה שואל עד שרבעה. ולפי"ז עולה שבכה"ג שהיו הבעלים עמו אף בשעת שרבעה יהיה בו פטור של בעליו עמו, וצ"ע שהרמב"ם סתם ולא כתב הך דינא. וביותר צ"ב למה לא יקבל דין שואל בשעת משיכה כמו כל שואל, ומ"ש שימוש זה מכל שימוש אחר שנעשה שואל בשעת משיכה.

ובמאירי פירש את שיטת הרמב"ם באופ"א. וכתב 'השואל את הפרה שלא למלאכה ושאלה בבעלים אלא שהבעלים שאולין לו לאיזה מלאכה והוא לא שאל את הפרה למלאכה כגון ששאלה לרבעה או להתראות כעשיר או ששאלה לעשות פחות משו"פ שאי"ז קרוי מלאכה, כל אלו ספק אם נקראו שאלה בבעלים', משמע מדבריו הוא שאע"פ שודאי יש לו דין שואל להתחייב באונסין, מ"מ לענין הפטור של שמירה בבעלים אפשר דכל הפטור של שאלה בבעלים הוא מכיון שהבעלים שאולים לו למלאכה ששאל, והיינו 'עמו במלאכה', אבל הכא כיון ששאלו לרבעה או להראות שהוא דבר שאינו כדרך, ושאל גם את הבעלים למלאכה אחרת לא חשיב שהם עושים מלאכה יחד עם השואל, וזה לא נחשב ששניהם שאולים, ולכך אין בזה הפטור של בעליו עמו[[2]](#footnote-3).

**שאלה ליראות בה מהו ממונא בעינן ואיכא וכו' דהיינו דיש צד שכיון שאין לו שימוש בגוף הבהמה לא חשיב הנאה שמתחייב בה באונסין.** במחנה אפרים שאלה ס"ג ובקצה"ח סי' עב סקל"ד הביאו דברי תשו' הר"ן שהשואל ספר מחברו אין לו דין שואל להתחייב באונסין דלא חשיב כל הנאה שלו, כיון שהמשאיל מקיים מצוה ואית ליה הנאה, דבשעה שהוא משאילו הוא עוסק במצוה וא"צ ליתן פרוטה לעני ונמצא שיש לו הנאה מהשאלה שלא נחסר אותו פרוטה, וכתבו דא"צ לזה, דיש לפטור את השואל ספרים מטעם אחר, דכיון שהחיוב של שואל הוא רק מחמת שכל הנאה שלו, הלא בשימוש של מצוה אינו הנאה דמצות לאו להנות ניתנו, ודמי להכא לשאלה ליראות בה דכיון שהוא שאל אותה כדי ללמוד והרי מצות לאו להנות נתנו נמצא שלא נהנה מהספר כלל והוה ממש כמו שאלה ליראות שאין חיוב אונסין בכה"ג, והנתיבות עב סקי"ז חולק על הקצות, וכתב דאשתמיט ליה דברי הט"ז דתלמוד תורה ניתן להנות ממנו. ולא אמרינן בת"ת מצות לאו להנות ניתנו. [[3]](#footnote-4)

ובאור שמח [פ"ז משאלה ה"ד] כתב לדחות מטעם אחר דלעולם אין חיוב השואל תלוי בהנאה אלא בהשתמשות. דהיינו דכיון שמקבל את ההשתמשות מן הבעלים הרי זה נחשב שבשעת השאלה הוא בעל החפץ לענין זה, ולכך מה שנותן לו את שם בעלי החפץ הוא זכות ההשתמשות שיש לו בחפץ, ולכך דוקא בשאלה ליראות בה נסתפקה הגמ' כיון שאין לו בה הנאה בגוף הדבר לכך לא חשיב השואל כבעלים, כיון שאדם לא קונה חפץ כדי ליראות לכן זה לא נחשב בכלל השימושים של החפץ, אבל ספרים אף דלא חשיב הנאה [דלאו להנות נתנו] מ"מ זהו התשמיש שיש בספרים, שהרי כל אדם קונה ספרים כדי ללמוד בהם לכן חשיב כמו הבעלים עצמם.

ולפי"ז היה מקום לומר דגם שואל לרבעה כיון שאין אלו תשמישים שעומדים לשאלה, לכך אין בתשמישים הללו כח להחשיבו כבעלים להתחייב באונסין.

**שאלה לעשות פחות משו"פ מהו** ממונא בעינן ואיכא וכו' פי' התוס' דממונא בעינו שישאיל לו והאיכא. מבואר בדברי מהתוס' שאם לא יהיה בחפץ שו"פ פשיטא שלא חשיב שאלה להתחייב באונסין. דכמו שאין חיוב גזילה בפחות משו"פ כך אין דין שאלה על פחות משו"פ.

מ"מ הוסיפו התוס' ואית ליה נמי הנאה מיניה, כוונתם שאף שהוא שאל לעשות פחות משו"פ מ"מ לצד שהוא מתחייב חייב להיות שיש לו הנאה מיניה, דכל חיובי שואל הוא תוצאה של השעבוד שמעמיד השול מחמת ההנאה שיש לו.

**שאל ב' פרות לעשות בהם פרוטה מהו וכו',** יש לדון האם הספק הוא אם ב' הפרות חשיב שאלה אחת וממילא יש כאן שוה פרוטה או דהוה כב' שאלות נפרדות, או"ד דזה פשיטא דחשיב כשאלה אחת אבל מ"מ כיון שכל פרה היא פחות משו"פ חסר הנאת שימוש מכל פרה ופרה, ולשון המאירי הוא שאע"פ שיש כאן פרוטה אצל שואל ומשאיל מ"מ אין כאן פרוטה אצל הפרה, משמע מדבריו קצת דהספק משום שחסר בהנאה של השאלה ובעינן דבכל פרה יהא שו"פ.

**שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם,** פרש"י דמיירי ששאלו לחרוש קרקע של שותפות, וביאר הריטב"א דאי מיירי ששאלו כל אחד לחרוש זה ט"ו ולזה ט"ו יום כאילו כל אחד הוא שואל בפנ"ע, ולכל אחד יש דין שואל בפנ"ע, וכתב רש"י וכ"ה בנמוק"י דע"כ מיירי דנשאל לאחד מהם למלאכה שאינה של השותפות, דלמלאכת השותפין חשיב בעליו עמו לשניהם דעושה עבור שניהם, אבל הכא כיון שעושה מלאכה אחרת חשיב רק לחלק שלו בעליו עמו

ומ"מ מבואר שהספק הוא האם יש פטור של בעליו עמו לגבי החצי או שאין כלל פטור של בעליו עמו, אבל אין צד שיחשב בעליו עמו לגבי כולו, ויפטר לגמרי. הראשנים הביאו בשם הירושלמי ששנים שלוו מאחד יכול המלוה לתבוע את כל החוב מכל אחד מהם, אפי' שלא כתבו שהם ערבים זה לזה. והק' הר"ן שאם שנים שלוו כל אחד נחשב כלוה על הכל, א"כ גם שנים ששאלו יחד כ"א נחשב ששכל אחד שואל על הכל, וא"כ למה אין צד שיש כאן בעליו עמו לגבי כולו. שהרי בעצם הוא נחשב שואל על הכל. אלא ע"כ מוכח מכאן שאין כ"א חשוב שואל על כולו אלא רק על חצי, ולכן אין צד שיהיה פטור של בעליו עמו על יותר מחצי. ומה שמבואר בירושלמי שבשני לווים גובים מכ"א את הכל, אי"ז מפני שכ"א נחשב כלוה על הכל, אלא שכ"א הוא לוה על חלקו וערב על חלק חברו.

אולם הביא הנמוק"י שברמב"ם [פ"ב משאלה ה"ח] משמע שיש צד שזה יחשב בעליו עמו על כולו. שכתב 'שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכן שותפין ששאלו ונשאל לאחד הרי"ז ספק אם היא שאלה בבעלים או אינה', משמע מדבריו שהספק של הגמ' הוא אם חשיב שאלה בבעלים להיות פטור בכולו ולא רק בחלק שלו. וביאר הנמוק"י שהרמב"ם למד בירושלמי שכ"א הוא 'לוה' על הכל, ולכך הספק הוא האם הוא בעליו עמו על כולו. ועי' בקצה"ח סי' עז סק"א מש"כ לדחות ראית הר"ן מכאן.

ועי' באבי עזרי [סוף הלכות מלוה ולוה] שתמה בדברי הראשונים שהביאו ראיה לנדון של שנים שלוו מהנדון הכא לגבי שאלה, וכתב דלא דמי כלל, דאף אם אמרינן דשנים שלוו כל אחד חשיב לוה על הכל, אבל לגבי שואל ל"ש לדון ולומר שהוא נחשב שואל על כולו שהרי אין כל הנאה שלו, כיון שיש לשני בו נמי זכות שימוש, ואין חילוק אם השאיר הבעלים הנאה אצלו או שהשאיר אצל אחר, ולכך לכו"ע בשותפין ששאלו כ"א נחשב שואל רק על מחצה.

**הספיקות**

**הרמב"ם** [פ"ב משאלה ה"ח] פסק בכל הספיקות דאינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוצאין מידם, פשע בה השומר הרי זה משלם, ודברי הרמב"ם מופלאים דאם יש ספק שמא יש לו פטור של בעליו עמו, א"כ מה נפק"מ אם היה אונס או פשיעה, הרי בשניהם יש פטור של בעליו עמו. וכיון שקיי"ל שפשיעה בבעלים פטור, א"כ למה אינו נפטר מספק, וכתב במ"מ כתב שהרמב"ם לשיטתו דס"ל בפ"ב משכירות ה"ג ש'פושע הרי הוא כמזיק', וכיון שהוא מזיק אין לנו לפטור אלא בראיה ברורה. והדברים צ"ב רב, מאי איכפת לן שתשלומי מזיק הוא מדין פשיעה, סו"ס גם ע"ז יש פטור של בעליו עמו, והיה צריך להיות שבמקום ספק יהיה פטור.

והנה נתבאר לעיל שהרמב"ם ס"ל שגם במקום שמירה בבעלים אין הכוונה שאין שהוא התמעט מדין שומר כלל [כאיניש מעלמא], אלא שלעולם הוא שומר אלא שפטר בו הכתב דין תשלומין, ונתבאר עוד שמה שכתב הרמב"ם שפשיעה מדין מזיק אין כוונתו מדין מזיק של מכה בהמה ישלמנה [שזה אדם המזיק], אלא כוונתו שחלוק דין תשלומי שומר בגו"א בש"ש ובשואל באונסין, מדין תשלומי פשיעה, דבגו"א ואונסין הוא דין תשלומי אחריות, אבל פשיעה הוא תשלומין מחמת שפשע בשמירתו, ולכך בעשו"ק התמעטו רק מתשלומין שהם אחריות, שהם נאמרו בפרשת שומרים, אבל פשיעה שאינו מדין אחרית חייבין, אבל בבעליו עמו יש פטור כללי בין על כל סוגי התשלומין, הן על תשלומי אחריות והן על תשלומי פשיעה. אך אכתי חלוקים הם ביסודם, שגדר המיעוט של בעליו עמו על תשלומי אחריות הוא שהתורה הפקיעה את סיבת החיוב שלא יהיה עליו אחריות תשלומין, ולכך במקום שיש ספק האם יש בעליו עמו או לא שורש הספק הוא האם דיני השמירה שלו כוללים אחריות תשלומין, ובזה במקום ספק הרי הוא א"י אם התחייבתי והוא פטור, אבל כלפי פשיעה הרי עיקר התשלומין הם מדין מזיק, דהיינו דכיון ששם שומר עליו הוא חייב על פשיעה כאילו שהוא הזיק את החפץ, אלא שהתורה פטרה בבעליו עמו גם תשלומי פשיעה, ולכך כיון שיש ספק אם יש כאן בעליו עמו או לא, נמצא שיש כאן ודאי סיבת חיוב שהרי הוא פשע בו, הוי כמו א"י אם פרעתיך, דהרי הוא ודאי סיבת חיוב כנגד ספק פטור שמא בעליו עמו, וזה כוונת המ"מ שכיון שפושע הרי הוא כמזיק א"כ יש כאן ודאי סיבת חיוב, וספק האם יש ע"ז פטור של בעליו עמו, לכך מספק חייב, אבל בגו"א שהם תשלומי אחריות שמירה, בזה הרי אם היה בעליו עמו הרי הוא מופקע מאחריות תשלומין אין לו כלל סיבת חיוב. ויסוד הדברים הם בקו"ש ב"ב אות תרנח.

**שאל מהאשה ונשאל בעלה עמה**.

א. הראשנים נחלקו בביאור הספק, הראב"ד כתב שהצד שיש כאן בעליו עמו הוא רק על הצד שיש בעליו עמו בשאל מן השותפין, משום שגם על הצד ק"פ כקה"ג, מ"מ הבעל לא הוי בעלים גמור אלא כשותף, והצד שאין בזה בעליו עמו הוא שאין הבעל נחשב אפילו כשותף, וזה תלוי בק"פ כקה"ג, שאם ק"פ כקה"ג הרי הבעל יש לו קנין והוא חשוב כשותף עם האשה שהיא בעלת הגוף, והרי הם כשותפין, ואם ק"פ אינו כקה"ג אין הבעל נחשב אפילו כשותף, ואין פטור של בעליו עמו. אבל הריטב"א כתב שאינו תלוי בספק של הגמ' בדין שאל מן השותפין, דהכא אם קנין פירות כקנין הגוף דמי הוה כמי שנשאל לו כולו, דנחשב הבעל כבעלים מוחלט, ואם לא כקנין הגוף דמי אפשר דלא נפטר אפילו מחצי, דאין לו בו כלום ואינו אפי' כשותף[[4]](#footnote-5).

אולם בנמוק"י כתב שלמ"ד ק"פ כקה"ג הבעל לבדו נחשב בעלים, ואין זה תלוי בספק של שותפין, [וכשי' הריטב"א בזה] אבל לצד שק"פ לאו כקה"ג ס"ל דאף שאין לו זכות בגוף מ"מ הרי הוא כשותף, וזה תלוי בספק של שותפין, ובזה נחלק גם על הריטב"א וגם על הראב"ד שס"ל לתרוויהו שאם ק"פ אינו כקה"ג אין הבעל נחשב אפי' כשותף.

ב. בגמ' משמע דכל הספק הוא רק היכא דנשאל לבעל או הבעל נשאל, אבל אם שאל מהאשה ונשאלה האשה עצמה, או אשה ששאה ונשאל לאשה, בזה יש לדון, דנכסים שאין לבעלה רשות בה פשיטא דיש פטור של בעליו עמו כיון שהיא הבעלים, אבל בנכסי מלוג אפי' אי קנין פירות לאו כקנין הגוף יל"ע האם האשה היא כבעלים גמור, הא סו"ס יש לבעל פירות זכות אכילת פירות, [[5]](#footnote-6). ועי' בשטמ"ק שהביא ב' שיטות בזה, וכתב 'א"נ י"ל דאשה פשיטא דלא הוי שאלה אפילו אם ק"פ לאו כקה"ג, כיון שהפירות של הבעל, פשיטא שאין האשה המהנה ולא הנהנית ולא שייך בה שואלת ולא משאילה' וצ"ע, הרי שיש צד שאף שק"פ לאו כקנין הגוף לא חשיב בעליו עמו לגבי האשה, כיון שהפירות הם של בעל, דכל הפטור של בעליו עמו הוא רק למי שיש לו את ההשתמשות של השאלה, ולא למי שיש בו את הקנין שאלה בפועל.

ג. והנה כל המו"מ של הגמ' צ"ב למה דין בעליו עמו תלוי מי נחשב הבעלים, למה זה לא תלוי בדין התשלומין, בעליו עמו צריך להיות למי שחייב על השאלה, ובפשטות כשהוא שאל מן האישה ומשלם זה מתחלק כאילו משלם הגוף לאשה והפירות הם לבעל, וכמו שביארו התוס' לעיל לד:, וביותר הרי התוס' לעיל נקטו וכ"ה ברשב"א שם דלעולם הרי כשהוא שואל מן האשה הרי הוא כאילו שאל מן האשה גוף ומן הבעל פירות, ולכך כשהוא משלם הרי הוא משלם גם לאשה גוף ולבעל פירות, א"כ מה הספק כאן לענין בעליו עמו הרי על החלק שזה נחשב שלו שזה הפירות הרי ודאי שיש כאן בעליו עמו. ובפשטות צ"ל שהדין דבעליו עמו הוא תלוי מיהו בעלים על הגוף, וכיון שהאשה היא הבעלים על הגוף וגם התשלומין הם על הגוף הם לאשה הרי שבעליו עמו הוא כלפי האשה. ורק אם ק"פ כקה"ג הרי הבעל גם כבעלים על הגוף.

**קו' התוס'**

א. בתוס' הקשו הא אין לאשה כח להשאיל ורק לבעל יש כח להשאיל, יש לפרש קו' התוס' בב' אופנים, או שכוונתם שכיון שהאשה אין לה רשות להשאיל, אין לו דין שואל אלא גזלן, ובגזלן ליכא פטור של בעליו עמו, ולפי"ז עיקר התו' של תוס' הוא שגם הבעל לא יכול להשאיל בלא האשה, ולכך נקט שאל מהאשה דהיינו משניהם גם מהאשה.

אך היה מקום לפרש קו' התוס' שכיון שאין לאשה רשות להשאיל אמאי נקטה הגמ' שאל מהאשה, והו"ל למינקט שאל מהאיש דהוא שאלה בהיתר, וע"ז תי' התוס' וי"ל דכיון שאין הבעל יכול להשאיל או למכור פירות נכסי מלוג בלא רשותה, [וכמו שביאר מהרש"א דבגמ' שם מבואר דלענין מכירה אין הבעל יכול למכור בלא רשותה משום רווח ביתא והתוס' דימו שה"ה לענין שאלה], וכיון שאין הבעל יכול להשאיל בלא האשה ולא אולמא האי מהאי, לכך נקט אם אירע כך שהשאילה האשה. בלא רשותו של בעל, וכך ביאר מהר"ם. ולפי"ז עולה שאע"פ שהאשה השאילה שלא ברשות הבעל והוה גזל בידה, מ"מ השואל מתחייב באונסין, וכן פסק הרמ"א [שמו סעי' יז] וכן גזלן שהפקיד או השאיל דבר הנגזל אע"פ שהיה במלאכת השואל חייב השואל באונסין, אלא דלא מיקרי שאלה בבעלים אלא בבעל החפץ עצמו, ומ"מ מבואר דיש לזה שם שאלה.

וכתבו תוס' א"נ ה"ק שאל מן האיש נכסי מלוג של האשה, במהר"ם פירש דכונת תוס' לומר דלעולם יש לבעל רשות להשאיל בלא רשותה. ולכאו' צ"ב דאם הבעל יש לו רשות להשאיל מה הספק בגמ' אם מקרי בעליו עמו, מה הצד שלא יהיה הבעל בעליו עמו. וצ"ל דלא סגי במה שיכול להשאיל, אלא בעינן שיהיה עליו שם בעלים, וזה תלוי בדין ק"פ כקה"ג.

**אשה ששאלה ונשאל לבעל.** צריך להבין הרי האשה היא שאלה, והיא השואל והיא חייבת באונסין, וא"כ מה הצד שיהא כאן הפטור של בעליו עמו עם הבעל, ואם משום שיש לבעל קנין פירות בהשתמשות של הפרה דהיינו שזוכה בקניני השאלה, מ"מ הרי הזכות שלו בהשתמשות אינה לא של שואל ולא של שוכר אלא כלוקח, ואין לו חיוב של אונסין [כמבואר בהמשך הגמ' שהבעל לוקח בנכסי אשתו], וא"כ מה הצד שיש כאן פטור של בעליו עמו, ואין סברא לומר דאף שאין לו דין שואל להתחייב באונסין, מ"מ כיון שיש לו הנאה מהפרה שתחרוש קרקע שיש לו פירות הוא סיבה לפטור של בעליו עמו, דזה חידוש גדול דדין בעליו עמו אינו תלוי במי שיש לו דין שואל.

והנה רש"י פירש אשה ששאלה לחרוש קרקע מלוג ונשאלו הבעלים לבעל למלאכת עצמו, משמע ברש"י דדוקא בכה"ג ששאלה לחרוש קרקע נכסי מלוג וצ"ב טעמא דמילתא, ובפשיטות כוונתו שאם שאלה האשה לקרקע שאינה של נכסי מלוג, נמצא שלא זכה הבעל כלל בזכות השתמשות בפרה, שהרי השאלה מוגבלת דוקא לקרקע ההיא, ואין לא לבעל ולא לאשה זכות לעבוד עם הפרה בקרקע אחרת, אלא באותה קרקע שהיא שאלה, ולכך הוצרך רש"י לפרש ששאלה לצורך קרקע של נכסי מלוג כדי שיהיה לבעל זכות השתמשות בפרה.

אמנם בחידושי הרי"ם כתב לחדש דכוונת רש"י לומר שכיון ששכרה האשה לצורך קרקע נכסי מלוג שהיא של שניהם, לכן נחשב שהבעל ג"כ שואל, דלא שאלה האשה עבור עצמה אלא השאלה היא בשביל הקנין המשותף של שניהם ולכן גם הבעל חייב באונסין [ומיירי שהבעל מעונין בכך], אלא שלפי"ז צ"ב דאם יש אומדנא שהבעל הוא שואל, א"כ מה הצד שאי"ז בעליו עמו. ואולי דאם ק"פ כקנין הגוף חשיב כאילו הוא יש לו בגוף הקרקע וממילא גם בעיקר השאלה יש לו בגוף הפרה, אבל אם לאו כקה"ג אין לו בגוף כלום אף שחייב באונסין מ"מ בעליו עמו תלוי בגוף הפרה, וצריך בזה הסבר, ומדויק מאוד מש"כ רש"י [בד"ה קנין פירות] והוה ליה בעלים שואל ונשאל כאילו קרקע ופרה שלו, וצ"ב מה כונת רש"י במה שכתב כאילו קרקע שלו, מה נפק"מ מיהו בעל הקרקע, הרי כל הנפק"מ הוא רק על הפרה שכיון שהאשה שאלה לצורך קרקע נכסי מלוג הרי היא חשובה כשלו להשתמש בה ויש לו בה קנין פירות, וממילא הוי שאלה בבעלים, ואפילו אם אין הקרקע שלו אלא של האשה מ"מ הוא שואל על הפרה כיון שיש לו זכות להשתמש בה, אלא כוונת רש"י לומר שכיון ששאל לצורך הקרקע שהיא שלו, ע"כ אם היה הדין דכקנין הגוף דמי חשיב שהוא השואל גמור ודו"ק. **[[6]](#footnote-7)**

**תוס' ד"ה בעל,** הק' התוס' אמאי לא הביאו מח' תנאים לגבי דין יום או יומים. ותי' דהתם המוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום המוכר שייר לעצמו פירות בזה אמרינן שמשייר בעין יפה, ובזה אמרינן שק"פ כקה"ג, אבל אין מזה ראיה לבעל שמקבל קנין פירות מן האשה שהיתה בעלים על הכל, דאפשר שבזה אין ק"פ כקה"ג. וצ"ב בסברא מאי איכפת לי שמשייר פירות בעין יפה, הא סו"ס הוא מוכר את הגוף ומשייר לעצמו פירות, וא"כ יש לו רק פירות כמו מוכר שדהו לפירות, דבשניהם יש לאחד גוף ולאחד פירות, וכי תרי קניני פירות איכא. וצריך טעם בזה.

ועי' בתוס' ב"ב נ. ד"ה קסבר שכתבו 'דלא דמי קנין פירות דבעל שלא היה לו בגוף כלום, לקנין פירות דמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום, שתחלה היה הכל שלו, ועדין לא יצא מתחת ידו שהפירות שלו'. והם ב' סברות, דהכא כתבו התוס' שהיכא שהיה הכל שלו ומכר הגוף ושייר לעצמו פירות בעיין יפה, בזה ק"פ כקה"ג, משמע שאם היה מוכר פירות בעין יפה גם זה היה נחשב כקנין הגוף, אבל התם כתבו שהיכא שהיה בעלים גמורים ונשאר אצלו פירות, לא פקע ממנו שם בעלים, משא"כ מי שקנה ק"פ בשל חברו שמעולם לא היה בעלים, לא מקבל שם בעלים בעבור הפירות לחוד.

**האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי מהו** בעליו עמו ממש בעינא וליכא, או שלוחו של אדם כמותו ואיכא, הציור של הספק יש לפרשו בב' אופנים, חדא דמיירי שהוא עצמו השתעבד לעשות מלאכה, אלא ששלח עבדו לעשות את המלאכה במקומו, ויסוד הדברים לקוחים מתוס' לקמן צט. דתנן התם שאם אמר השואל למשאיל שלח ביד עבדך ושלח בידו ומתה חייב, והק' בגמ' אמאי חייב השואל הרי יד עבד כיד בעה"ב, ופרש"י שם שקו' הגמ' היא שהבהמה לא יצאה מרשות המשאיל ולכך לא יתחייב, וע"ז תי' בגמ' דאיירי בעבד עברי דלא קני ליה לגופיה, או בדא"ל הכישה במקל והיא תבא, ובתוס' הק' שם מאי איכפת לי דאיירי בעבד עברי הא סו"ס כיון שעבדו מוליכה הרי זה שאלה בבעלים, שהרי הוא שואל גם את הבהמה וגם את עבדו, וכמבואר בסוגין דיד עבד כיד בעה"ב, ותי' דמה דמבואר כאן לענין בעליו עמו שיד עבדו כיד בעה"ב הוא בגוונא שנשאל הבעלים למלאכה אלא ששלח עבדו במקומו, אבל בגוונא שאין העבד הולך במקום רבו, אלא שמשאיל גם את הבהמה וגם את העבד הרי זה כמו ששאל ב' פרות ואין זה בעליו עמו. וא"כ היה מקום לפרש שגם בהך ספק של שליח מיירי שהוא שעבד עצמו למלאכה ושלח שליח במקומו. אלא דדבר זה תלוי במח' ראשנים, שהרי אם הבעלים שעבד עצמו למלאכה א"כ הוי בעליו עמו מחמת השעבוד וכלל לא צריך עשית מלאכה, ובשלמא לשי' התוס' לעיל דלא סגי בשעבוד של הבעלים אלא בעינן שלכה"פ יכין עצמו לילך ניחא.

ולכך צ"ל דהוא לא השתעבד כלל אלא שלח את השליח שיעשה מלאכה או ישתעבד במקומו, וע"ז הספק הוא האם מעשה השליח מתייחס אליו כאילו הוא עבד, ודבר זה הוא תימה גדול, דהנה בעלמא יש ב' אופנים לשליחות, חדא הוא שליחות של עשית חלות וקנינים שאינם חלים אלא ע"י הבעלים, וענין השליחות הוא שהבעלים מוסרים כח לשליח לפעול חלות עבורם. ויש עוד דין שליחות של התיחסות המעשה, היינו בגוונא שאין השליח צריך לקבל כח מהמשלח בשביל עצם המעשה גופא, כגון בשחיטת הפסח, וכל דין השליחות הוא רק בשביל ליחס את המעשה למשלח. והנה הכא לענין שליח לפטור של בעליו עמו, הרי אין כאן לא שליחות לחלות שהרי אינו מוסר כח לשליח, וגם לא מהני כאן שליחות לחיוס מעשה עבור המשלח, שהרי בעליו עמו היינו שצריך שהבעלים יעבוד אצל השואל, ולא סגי בזה שהתוצאה מתיחסת לבעלים. וכל מה שצריך כאן שליחות הוא שהמעשה יחשב שנעשה ע"י המשלח. ועי' בשערי ישר [שער ז' פ"ז] שכתב לחדש שבכל שליחות לחלות ולקנינים אינו מסירת כח לשליח לחוד, אלא יסוד וכח השליחות הוא מה שהשליח עומד במקום המשלח, ואחרי שהוא עומד במקום המשלח הוא יכול גם לפעול קנין לצורך המשלח, וה"נ כאן כיון שהמשלח מעמיד את השליח שיהא עומד במקומו לכן דנה הגמ' האם שיך בו פטור של בעליו עמו, ועי"ש מה שכתב לבאר בזה מש"כ רש"י לפי"ז השאלני בשבילי.

**האומר לעבדו וכו'. עבד דלאו בר מצוה לא.** נחלקו הראשנים בביאור דברי הגמ', רש"י פי' דלשון לאו בר מצוה הוא לאו דוקא, ואין הטעם מפני שאינו במצות, אלא מפני שאינו בתורת שאלה, כיון שאין לו ממון להשאיל, וגם אם שאל אין לו ממון לשלם, וכיון שאינו בתורת שאלה אינו יכול להיות שליח ע"ז, כמו שאינו יכול להיות שליח לגו"ק מפני שאינו בתורת. ובריטב"א הק' ע"ז. חדא דהלשון לאו בר מצוה משמע שתלוי במצות, ולא מדין כל שאינו בתורת. ועוד דמשכח"ל שיש לעבד ממון, כגון שנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו, וביותר הרי אין העבד עצמו נעשה שליח לענין השאלה עצמה, שהרי אינו משאיל ואינו שואל, אלא הוא עצמו מושאל למלאכה. ועוד העיר בזה רע"א דברש"י משמע שהדין של כל שאינו בתורת שאלה וכו' נלמד מקרא דגם אתם וגו', ובקדושין מא: משמע שהדין של כל שאינו בתורת הוא סברא ולא קרא. [וכתב ע"ז רע"א בשם החת"ס דאין ה"נ בעלמא הדין של אינו בתורת הוא מסברא ולא מקרא, אלא דשאני הכא שכיון שיש אופנים שיש לו ממון, א"כ אין זה אינו בתורת גמור, ורק בגלל המיעוט הוא נחשב שאינו בתורת. וצריך הסבר בזה, למה הוא בכלל שאינו בתורת, הרי פעמים שהוא בתורת.] ועוד יש להעיר דהדין של כל שאינו בתורת הוא רק בגו"ק וכדו' שהוא מופקע מעצם הדין, אבל מה שעבד לא יכול לשאול ולהשאיל משום שאין לו ממון, הוא רק חסרון היכי תמצא, ולא מסתבר שיחשב מחמת זה כמי שאינו בתורת[[7]](#footnote-8).

אבל הרמב"ן חולק על רש"י וס"ל שהחסרון של עבד שלאו בר מצוה אינו משום כל שאינו בתורת, אלא מפני שאינו בכל המצות, ואף דבעלמא עבד כשר לשליחות, ולא בעינן דומיא דאתם שחייבים בכל המצות, אלא סגי בזה שהוא בן ברית, והרי הוא בכלל 'אתם'. מ"מ שאני הכא דכתיב 'בעליו' תרי זמני, א"כ אפילו לצד בגמ' שמהני שליחות לבעליו עמו, מ"מ בעינן שיהיה ממש דומיא דבעליו שמחייבים בכל המצות.

**מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא,** רבותינו האחרונים נחלקו בביאור דברי הגמ', האם הכוונה שבכל מקום שלא מהני מדין שליחות מהני מדין יד עבד כיד רבו, או שכוונת הגמ' דשאני הכא לענין בעליו עמו שהוא ענין ממוני בזה יד עבד כיד בעל הבית. במחנ"א שלוחין סי' יא דן האם עושה מעקה ע"י פועל גוי האם יכול לברך, או שאין שליחות לגוי, והביא המחנ"א את דברי הגמ' לעיל י. שאף שהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, מ"מ פועל שהגביה קנה הבעה"ב משום דיד פועל כיד בעה"ב, ומבואר שמפני שיש לבעה"ב קנין בגופו של העבד מהני אף שלא מהני שליחות, וכמבואר בסוגין הכא דאף שלא מהני שליחות לבעליו עמו, אפ"ה מהני יד פועל כיד בעה"ב. ולכך ה"ה נמי לענין איסורין אמרינו הכי דאם שכר פועל שיעשה לו מעקה דיוכל הבעה"ב לברך ברכה על עשית המעקה דחשיב שהוא עצמו עשה את זה דיד פועל כיד בעה"ב. ומבואר מדבריו דבכל התורה מהני מעשה של עבד אפילו שלא מהני שליחות. וכ"ד הפנים מאירות הובא ברע"א.

אך רע"א בגליון בשו"ע סי' שמו סעי' ו' כתב דדבריו צע"ג, דלדבריו עולה דאף שאין הבעל יכול לעשות שליח להפר נדרי אשתו, אפ"ה יכול להפר ע"י עבדו 'ולא אישתמיט שום פוסק לומר כן', ולכך כתב דכל דברי הגמ' הם רק לגבי דיני ממון, דהוי שאלה בבעלים, ולא לגבי שאר דברים, והביא שכן כתב בשטמ"ק כאן בשם הראב"ד. וגם בשער"י ש"ז פ"ז הביא ראיה שאין מעשה עבד מתיחס לרבו, מהא דמבואר בב"ק נא. דלא משכח"ל בור של ב' שותפין, דאי שוו שליח הא אין שליח לדבר עבירה, ולמה לא העמידו בכה"ג שאמרו לעבדם שיעשה בור, אלא ע"כ שאין מעשה עבד מתיחס לרבו בלא דין שליחות, וכל דברי הגמ' הם רק בדין בעליו עמו שהוא דין ממון.

ונחלקו הראשנים איך קיי"ל, הרי"ף והרמב"ם פסקו ששליח לא מהני כלל, ורק עבד מהני מדין יד עבד כיד בעה"ב. אבל הרא"ש והטור בשם הרמ"ה פסקו ששליח נשאר בספק, ויהיה השואל פטור מספק. ובעבד הוא ודאי בעליו עמו. וכתב בביאור הגר"א סי' שמו סק"י שהמקור לדברי הרמב"ם מהא דתנן צח: שאם אמר השואל למשאיל שלח ביד עבדך ושלח בידו ומתה חייב, והק' בגמ' אמאי חייב השואל הרי יד עבד כיד בעה"ב, ופרש"י שם שקו' הגמ' היא שהבהמה לא יצאה מרשות המשאיל, וע"ז תי' בגמ' דאיירי בעבד עברי דלא קני ליה לגופיה, או בדא"ל הכישה במקל והיא תבא, ובתוס' הק' שם מאי איכפת לי דאיירי בעבד עברי הא כיון שעבדו מוליכה הרי זה שאלה בבעלים, שהרי הוא שואל גם את הבהמה וגם את עבדו, וכמבואר בסוגין דיד עבד כיד בעה"ב, ותי' דמה דמבואר כאן לענין בעליו עמו שיד עבדו כיד בעה"ב הוא בגוונא שנשאל הבעלים למלאכה אלא ששלח עבדו במקומו, אבל בגוונא שאין העבד הולך במקום רבו, אלא שמשאיל גם את הבהמה וגם את העבד הרי זה כמו ששאל ב' פרות ואין זה בעליו עמו. וכתב הגר"א שהרמב"ם לא ס"ל כדעת התוס', שכתב בפ"ב משאלה ה"ה שאם העבד נשאל שלא מדעת רבו אין זה בעליו עמו, משמע שאם נשאל מדעת רבו אף שרבו לא השתעבד למלאכה הרי זה בעליו עמו, וכן דקדק הלח"מ פ"ג משאלה ה"א. ולכך הרמב"ם תי' באופ"א את קו' התוס' דהא דאמרינן הכא יד עבד כיד בעה"ב הוא דוקא בעבד כנעני שגופו קנוי, אבל בעבד עברי לא מהני מדין ידו כיד בעה"ב ולא מהני אלא מדין שליחות, ושליחות לא מהני בבעליו עמו.

**צו:**

**בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי,** פרש"י דהנדון בסוגיא הוא האם חייב באונסין כשואל או שחייב רק בגו"א כמו שוכר, וברש"י בסד"ה ואליבא דרבנן כתב שהצד לומר דהוי שוכר 'שהרי תקנו לה רבנן פרקונה תחת פירות אם נשבית', והיינו שרבנן עשו את הבעל כשוכר ולכן אוכל פירות והתשלום הוא פרקונה ולכן חייב בגו"א, והצד דהוה שואל אפשר לומר בשני אופנים, או שקאי כמד"א דפירי עיקר ולא הוה תחת פרקונה כמבואר בסוגיא בכותבות, או שאין הכוונה שחייב בפרקונה כתשלום עבור הפירות, דלא הוי תשלום אחד תחת השני, אלא שכנגד מה שתקנו שאוכל פירות בחינם, תקנו שיפדה אותה בחינם. וזה תקנה כנגד תקנה, ולכך הבעל הוי שואל דסו"ס יש לו זכות השתמשות וכל הנאה שלו. [[8]](#footnote-9)

ובעיקר הספק צ"ב, למה בכלל חייב הבעל בחיובי שמירה ואונסין, הרי זה ברור שיש לבעל קנין פירות בנכסי אשתו כדמבואר בגמ' בע"א, ובעלמא מי שיש לו קנין פירות אף אם קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מ"מ אין לו חיובי שמירה או אונסים, וכאן הרי עיקר התקנה היתה שהפירות הם שלו, א"כ ודאי שאינו כשואל שהרי אינו משתמש באופן של שואל ושוכר. וכמו שביאר בקובץ הערות [סי' נג] דחלוק ביסודו קנין שכירות ושאלה מקנין פירות לזמן, דבקנין פירות לזמן הוא קנה זכות לזמן ומשתמש בשלו ולכן אין חיוב אונסין, אבל בשוכר או שואל הגדר הוא שיש לו זכות ושעבוד להשתמש בשל חברו ולכן התם חייב באונסין וחיובי שמירה, ועמד בזה בחי' הרי"ם וצ"ב.

והיה מקום דזה ודאי שיש לו קנין בפירות, ומ"מ זה גופא ההו"א והמסקנא, איזה גדר נתנו חז"ל לזכויות הבעל, האם הקנין פירות שיש לבעל תיקנו לו חכמים באופן של שואל או שוכר שיהיה לו אחריות. או שהבעל הוא כלוקח והרי משתמש משל עצמו כלוקח.

**אמר רבא לפום חורפא שבשתא,** מה נפשך אי שואל הוי שאלה בבעלים היא וכו', פרש"י שהאשה משעבדת תדיר לבעלה, והוסיף רש"י 'דנשאלת לו תחלה משנשאה', דהיינו דהשאלה בבעלים הוי קודם השאלה של הנכסים, וצ"ב הרי זה בב"א דהשעבוד חל עם השאלה, ואולי כוונת רש"י כלפי נכסים שנפלו לה לאחר מכן.

וכתב בנמוק"י שאפילו אם נפלו לה נכסים בעודה ישנה, או בשעה שאינה עסוקה במלאכה ממש, אפ"ה חשיב בעליו עמו, כיון שהאשה משועבדת לבעל למלאכה, דהיינו מע"י, ולכן אף בשעה שאינה עסוקה במלאכה ממש חשיב בעליו עמו, ודמי להא דאמרינן לעיל 'בעלים באמירה', דהיינו שא"צ שיהיה עמו במלאכתו ממש, אלא סגי בזה שהוא משעבד למלאכה. וה"נ האשה כיון שהיא לעולם משועבדת לבעל חשיב לעולם במלאכתו עמו, ולא דמי להא דאמרינן בסמוך גבי שתלא טבחא שרק בבעידן עבדתיהו חשיב בעליו עמו, אבל לא בעידן עבדתיהו לא הוי בעליו עמו, היינו משום שכיון שיש להם זמן קבוע מתי צריכים לעבוד לכן אין פטור בעליו עמו רק בשעת העבודה דאינם משועבדים כל הזמן לעבודה אבל האשה לעולם היא משועבדת, וכ"ד הרשב"א כאן. [[9]](#footnote-10)

וכתב הנמוק"י והרשב"א שכ"ז הוא רק בשיעבוד של האשה לבעל, אבל הבעל אינו משועבד לאשה כל שעה למלאכה, ולכן אשה ששאלה מהבעל בשעה שאינו מתעסק במלאכה חייבת האשה, ואין כאן פטור של פשיעה בבעלים, ובדבר זה נחלקו הרמב"ם והראב"ד, דדעת הרמב"ם פכ"א מאישות ה"ט שהאשה ששברה כלים במלאכתה בבית שהיא פטורה משום שלום בית, והיינו שמעיקר הדין היא חייבת, אבל הראב"ד השיג ע"ד הרמב"ם וכתב דלא צריך תקנה אלא פטורה מעיקר הדין, משום דהוה פשיעה בבעלים, שהרי הבעל שכור לה בכל שעה, והיינו דכשם שמבואר הכא שהאשה משעבדת למלאכה כך נמי הבעל משעבד למלאכה.

**תוד"ה אמר רבא.** הוי מצי למיפרך וכו' דתנן נכסי מלוג אם פחתו פחתו לה, אלמא אינם באחריות הבעל. יש להעיר בזה, הרי התם מיירי לענין זולא, וזה ודאי שאינו חייב לשלם, שהרי דין זה נוהג בכל שואל שאינו משלם אלא כשעת שבורה ומתה, ואולי כוונת התוס' מהמשך המשנה דאיתא שם ואם מתו מתו לה, הרי מוכח שאינה באחריותו ואינו חייב כשואל, אך גם זה קשה שהרי בממ"מ גם שואל פטור עליו, ועמד בקו' זו באו"ש בחידושים. וכתב דס"ל לתוס' כמו שיטת הרמב"ן בסמוך דהא דפטור שואל בממ"מ היינו משום שיש כאן פשיעה של המשאיל, 'דאיהו דאפסיד אנפשיה דהשאיל פרה שאינה ראויה למלאכה'. ובזה י"ל דבנכסי מלוג ל"ש לומר סברא כיון שהיא לא נתנה לו את הפרה מדעתא אלא חז"ל נתנו לו, ולכךהיה לו סיבה להיות חייב גם בממ"מ, ושפיר הק' התוס' גם ממתני' דהתם. וע"ע בהגה' הר" פיק בסוף המסכת.

**אלא כי קמבעיא ליה כגון דאגר מינה פרה והדר נסבה,** שואל הוי ואתיא שאלה בבעלים מפקע שכירות שלא בבעלים וכו' שורש הספק של הגמ' הוא לא מפני שניתוסף חיובים לכך השאלה מפקיעה את השכירות, שהרי כתבו התוס' דה"ה נמי אם שאל מינה פרה והדר נסבה גם בזה היה הו"א דכיון שנשתנה הקנין משכירות לשאלה או משאלה לשכירות הרי נפקע הקנין הראשון. ומסקנת הסוגיא דבכל אופן הוה בעליו עמו דגם שכירות מפקיע שכירות הראשנה.

ובעיקר דברי הגמ' צ"ב דהא זה פשוט שאם האשה השכירה לאחר חפץ קודם שנשיאת, לא יפקע הקנין כדי שהבעל יזכה בזה, וא"כ איך פקע כאן הקנין שכירות של הבעל, מאי שנה בעל מאדם אחר. וכתב בריטב"א 'דמכי נסבה חשיב כאלו החזיר לה פרתה וחזר ושאלה ממנה', ואפשר דכיון שיש לבעל זכות בכל נכסי האשה בשעת נשואין אף חפץ זה בכלל, ולכן יכול להחזיר כדי שיזכה בתורת שאלה, וע"ע בשטמ"ק בשם הראב"ד שכתב לבאר הא דקאמר הגמ' דשכירות מפקע שכירות משום דשכירות של עכשיו בשעת נשואין היא לעולם ולכן יכולה להפקיע שכירות לזמן, משמע נמי דרק משום שיש רווח בשכירות החדשה. ועיין.

**ומסקינן דהספק הוא באגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה.** פרש"י וזכה הוא אף בפרה להשתמש כל יומי השכירות, הקשה הרע"א בגליון הש"ס דהא שיטת רש"י בכתובות עט: דכל מה שאוכל הבעל פירות בנכסי מלוג הוא רק היכא שנשאר הגוף לאשה, אבל אם אין גוף שנשאר לאשה כגון הכא שאין לאשה את הגוף וכל מה שיש לה הוא רק קנין תשמישים, נמצא שאם הבעל זוכה בתשמישים לא נשאר כלום לאשה. [רש"י כתב לענין בעז לחלבה ורחל לגיזתה דהבעל אוכל החלב והגיזות כיון דהעור נשאר לאשה], ויש להעיר אמאי לא הקשה כן רע"א לעיל בע"א כבר באשה ששאלה ונשאל לבעל, דמשמע דהבעל זוכה בקניני השאילה של הפרה, והרי עד כמה שהבעל זוכה לא נשאר לאשה כלום.

**ובפלוגתא דר"י ורבנן**

**א.** בעיקר דברי הגמ' שהספק בבעל שמשתמש בפרה שהיתה שאולה אצל אשתו, תלוי במח' רבנן ור"י למי הוא משלם, דלרבנן שהוא משלם לאשה הרי דין בעליו עמו הוא לאשה, ולר"י שהוא משלם לבעלים הדין בעליו עמו הוא עם הבעלים. יל"ע בזה. דהנה בביאור מח' רבנן ור"י מצינו כמה טעמים, בתחילה נקטו התוס' לפרש דטעמא דר"י דכיצד הלא עושה שכורה וכו' היינו משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך, דכיון שהשואל שילם דמיה, חשיב כאילו הפרה בעין משום דמה לי הן מה לי דמיהן. אך תוס' דחו ראיה זו מכח הסוגיא דידן, דמבואר דהדין של בעליו עמו תלוי בר"י ורבנן, דלר"י אין השוכר חשיב כבעלים לענין בעליו עמו, ואם הטעם הוא משום פרתי גבך הרי שהדין תשלומין הוא לדעת כולם הוא לשוכר, ורק לאחר שהשואל משלם לו איכא טענה פרתי גבך, א"כ כיון שעיקר התשלומין הם לשוכר הרי השוכר הוא הבעלים לענין בעליו עמו כמו לרבנן.

ולכך פירשו הראשנים באופ"א. דשורש המח' הוא של מי השואל שומר, דלרבנן הוא נחשב שומר של השוכר, ולכך הוא משלם לשוכר, וגם דין בעליו עמו הוא כלפי השוכר, אבל לר"י השואל הוא שומר של הבעלים, ולכך בכל אופן הוא משלם לבעלים, וגם דין בעליו עמו הוא כלפי הבעלים. והוסיפו הראשנים סברא בזה 'שאין השוכר אלא כשלוחו של הבעלים הראשנים', ולפי"ז הסוגין עלתה יפה דדין זה של בעליו עמו תלוי במח' ר"י ורבנן שהרי שורש המח' הוא מי הוא המשאיל.

אך דעת התוס' שנחלקו בדברי המקשה והמתרץ אם יכול לומר לו דל אנת וכו'. דלר"י יכול לומר דל אנת ולרבנן אינו יכול, ומכח זה חידשו התוס' שר"י מודה לרבנן בגוונא שיש עדים או שהבעלים בעצמם ראו שמתה באונס שכיון שאי"צ שבועה גם ר"י מודה לרבנן שהשואל משלם לשוכר, משום שאין טענת דל אנת וכו'. וא"כ יש לתמוה מאד מסוגין הרי הדין של בעליו עמו תלוי בשעת קבלת השמירה, והרי הכא בשעת קבלת השמירה לכו"ע השוכר הוא הבעלים, אלא שאם יהיה אונס בגוונא שצריך שבועה, יכול לטעון לו דל אנת וכו', אבל עד שלא טען כך הרי גם ר"י מודה לרבנן, וא"כ הדין בעליו עמו צריך להיות תלוי לכו"ע באשה שהיא השוכר וצ"ע.

**ב.** והנה כבר נתבאר לעיל [בשם מרן הקה"י זצ"ל] דלכאו' הרי כיון שלרבנן השואל הוא שומר של השוכר, א"כ מאי אכפת לי שיש לו טענה 'ונימא ליה משכיר לשוכר דל את ודל שבועתך ואנא מישתעינא דינא בהדי שואל', הרי סו"ס אפילו אם השוכר ישאר בחיובו כלפי הבעלים, מ"מ הבעלים לא יכול לתבוע את השואל, דבאיזה זכות הוא יתבע את השואל, הרי הוא לא שומר שלו. ואף מדין שעבודא דר"נ אין לו זכות לתבוע את השואל, כיון שאדרבה יאמר השוכר רצוני לישבע וליפטר. וביותר וכי איזה טענה היא דל אנת וכו הרי זה זכותו להפטר בשבועה. וכבר ביארנו לעיל שגם אליבא דרבנן אין הכוונה שהשואל אינו שומר כלפי הבעלים, שהרי עד כמה שהשני חייב ונכנס השואל תחתיו, ונעשה השואל שומר של הבעלים במקום הראשון [ויש בזה מח' ראשנים האם הראשון נפטר לגמרי], דזה היסוד של אוקמתי לך גברא בחקראי, ורק לענין מה שהוסיף השוכר אחריות ע"י שמסר לשואל, חיובו של השואל הוא לשוכר, וכלפיו התחייב השומר השני באחריות אף שאינו בעל הממון. ולזה הק' דנימא ליה דל אנת וכו', דהיינו דממילא כיון שאינו רוצה להשביעו נשאר הראשון בחיובו [שהרי אינו נשבע], וממילא השוכר בעיקר חיובו כלפי הבעלים, ועד כמה שהשוכר חייב עומד גם השואל במקומו כלפי הבעלים. ואת זה דחו שם דרבנן סברי שבמיתה קני לה ושבועה להפיס דעתו וכו', אין הכוונה שבמיתה הוא קונה אותה והבהמה שלו, אלא הכוונה שהוא נפטר מעיקר חיובו גם בלא שבועה, והמיתה היא פוטרת את חיובו של השוכר משום שנשלם חיובו כשוכר, והשבועה אינה אלא להפיס דעתו וכו', וממילא כלפי מה שהשוכר פטור נמצא שהשואל חייב באחריות כלפי השני ולכן הוא חייב לשוכר. ע"כ ת"ד הקה"י.

ולפי"ז ניחא מאד דכיון שלר"י השואל שהוא הבעל הוא גם שומר כלפי הבעלים הראשנים, דעד כמה שהשוכר שהיא האשה לא נפטרה מעיקר חיובה, משום דל אנת וכו', נמצא שהבעל הוא שומר גם כלפי הבעלים, ממילא הדין בעליו עמו תלוי בבעלים ולא באשה.

**ג.** והנה אם הבעל פשע או שהיה גו"א שגם האשה חייבת בהם, לכאו' בזה אליבא דכו"ע אין לבעל פטור של בעליו עמו, שהרי עד כמה שהאשה חייבת הרי הוא שומר כלפי הבעלים הראשנים, וא"כ כל הנידון בסוגין הוא רק באונסין, אבל בגו"א או בפשיעה ודאי שחייב הבעל, שהרי אין ע"ז בעליו עמו. [והנה שיטת התוס' דאף שמסקינן שבעל בנכסי אשתו הוא לוקח, מ"מ חייב בפשיעה. ובפשטות משמע שגם בגוונא דסוגין שאגרא האשה פרה וכו' יהיה הבעל חייב בפשיעה לבעלים, דמצד האשה לא הוי בעליו עמו, גם אליבא דרבנן. אך ברא"ש כתב כדעת התוס' שהבעל חייב בפשיעה, ומ"מ כתב דהכא בסוגיין ליכא נפק"מ כיון שהבעל יהיה פטור אף אם הוא מפשיעה כיון דהוה פשיעה בבעלים, ועי' בפלפולא חריפתא כאן שתמה ע"ז הרי קיי"ל כר"י, ולר"י מבואר בסוגין דאינו נחשב כבעליו עמו. ועי' בסמ"ע ובש"ך סי' שמו סעי' יז שהאריכו בזה].

אך בתוס' לעיל לה: ד"ה אגרה פ' כתבו בסוף הדברים 'ואפילו השאילה כל ימי השכירות, מ"מ כיון שהיא באחריות השוכר מגניבה ואבידה ופשיעה, אם היה אם השואל במלאכתו, דאז השואל פטור והשוכר חייב מיקרי בעלים', מבואר בתוס' שאם היה השואל עם השוכר במלאכתו חשיב שאלה בבעלים ופטור השואל בגו"א וחייב השוכר. והדברים מופלאים ביותר שהרי למבואר כל הטעם של רבנן הוא רק בדברים שהשוכר פטור כלפי הבעלים, אבל בגו"א שהשוכר חייב מעיקר הדין, הרי נחשב שהשואל הוא שומר של הבעלים ולא של השוכר, ולמה נפטר השואל מדין בעליו עמו מכח השוכר.

ד. והיה מקום לפרש באופ"א, דהנה לכאו' יל"ע דאמרינן 'ואליבא דרבנן דשואל משלם לשוכר לא תבעי לך דודאי שאלה בבעלים הוא', דהיינו דבשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, יש פטור של בעליו עמו לרבנן אם השוכר היה עם השואל, ואפילו שהשוכר אינו בעל הפרה ממש, וה"ה הכא אף אין לאשה בעלות על הפרה חשיבה כבעלים. ודבר זה צ"ב רב, הרי אין לאשה אלא זכות של שכירות, שהוא לכל היותר ק"פ, והרי לעיל בע"א הגמ' הסתפקה בשאל מהאשה ונשאל הבעל האם קנין פירות שיש לבעל בפרה חשיב כקנין הגוף בכדי להחשיב שיהיה הבעל חשוב כבעל הפרה, וממילא יהיה פטור של בעליו עמו, אבל בלא"ה לא הוי בעליו עמו אף שיש לו זכות השתמשות.

וע"כ צ"ל שדין בעליו עמו לא תלוי תלוי בבעל החפץ, אלא הוא תלוי למי צריך לשלם, וכלפי מי שצריך לשלם לו כלפיו יש דין 'אם בעליו עמו לא ישלם', וכיון שלרבנן דין התשלומין הם לאשה שפיר מקרי בעליו עמו, שהאשה היא בעלים על התשלומין, אבל לר"י כיון שדין התשלומין הוא לבעלים הראשנים, [מכח סברת דל אנת וכו'] ממילא דין בעליו עמו תלוי בבעלים הראשנים.

והדברים מפורשים במרדכי ב"ק פרק הגוזל אות קמג ועיקר דבריו שכל שומר שמסר לשומר והראשון היה עם השני בשעת קבלת השמירה, אינו פוטר את השני מלשלם, [ודלא כתוס' לעיל לה: ד"ה אגרא] 'ואם השומר הראשון הוא עם השני במלאכתו, בכך לא נפטר השני, כי שמירה בבעלים לא פטרה אלא בבעל הממון, לפי שהתשלומין שלו, 'ולא ישה אדם לחלוק על זה', וראיה נכונה אשר אין לפקפק בה, דאמרינן בפרק השואל לא צריכא דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה, ואליבא דרבנן וכו', דמאחר שהתשלומין שלה ולא לבעליה שהשכירוה לה, איהי הויא בעלים, ומאחר שהיא נשאלת לו פשיטא דפטור בעל דין שלה מדין שאלה בבעלים, ואפילו אי בעל שואל הוי בנכסי אשתו, כי תבעי לך אליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשנים דכיון שאין התשלומין שלה, לא הויא היא בעלים לפטור בעל בשאלה דידה מדין שאלה בבעלים, שמעינן דאין נקראים בעלים אלא למי שהתשלומין שלו'.

**ואליבא דרבנן דשואל משלם לשוכר** לא תבעי לך דודאי שאלה בבעלים הוא, עי' בדברי רע"א במתני' לעיל לה: שהעיר שמצינו כמה נפק"מ גם אליבא דרבנן. חדא הרי כיון שכל טעמם של רבנן שהשואל משלם לשוכר הוא משום דבמיתה קניא ליה, א"כ זה דוקא בגוונא שלשוכר יש באמת חיובים מה"ת, אז אמרינן דהיכא שמתה כדרכה שהוא פטור דמיתה קא קניא ליה, אבל היכא שהיה בעליו עמו עם הבעלים הראשנים ונפטר לגמרי מכל החיובים, בזה לא שייך לומר שהשוכר קנה, וממילא השאל משלם לבעלים, וא"כ מצינו נפק"מ הכא אם האשה אגרא פרה מעלמא בבעלים, דאם הבעל הוא שואל אז הוא חייב לבעלים הראשנים, אבל אם הוא שוכר הוא פטור באונסין, ומכח קו' זו הוכיח רע"א דגם בכה"ג שהשוכר היה בבעליו עמו ופטור מעיקר הדין, איכא סברא דבמיתה קא קניא ליה, וממילא אין נפק"מ לרבנן.

עוד כתב רע"א דאיכא נפק"מ בגוונא שהאשה לא שכרה את הפרה אלא שאלה את הפרה מעלמא, נמצא שהיא חייבת באונסין, ולא שייך לומר בה במיתה קא קני לה, וממילא איכא נפק"מ דאם הבעל הוא שואל הרי יכול הבעלים לתבוע מן הבעל, שהרי כמו לר"י כיון שאשה לא קונה הרי הבעל חייב לבעלים, אבל אם הבעל הוא שוכר הרי הבעל פטור באונסין, והאשה חייבת.

**אלא לוקח הוי.**

א. רבא אמר בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי מדרבי יוסי בר חנינא דאמר ר"י וכו', מצינו בדברי הגמ' ב' דרכים. בתוס' פירושו דעיקר מסקנת הסוגיא שגדר הזכות של אכילת פירות של נכסי מלוג אינו בתורת שוכר או שואל, אלא שהוא לוקח, והיינו דזכות האכילה שיש לו לבעל בנכסי מלוג הוא שקנה את קנין פירות לזמן, ולכן ל"ש לדון כאן שיתחייב בגו"א או באונסין, דבקנין לזמן הוא אוכל את שלו, ולכך כתבו דדין בעל דומה ללוקח לל' יום. וחידשו התוס' שמ"מ חייב כש"ח וחייב בפשיעה.

ויסוד הדברים ביאר בקובץ הערות סי' נג שיש חילוק בין שוכר לקנין לזמן, דלכאורה צ"ב דבשניהם הא הוה קנין לענין שאוכל פירות ואין לו בגוף כלום, ומ"ש שוכר שחייב בשמירה ובקנין לזמן אין לו חיובי שמירה, ועוד הרי בקנין פירות נחלקו ר"י ור"ל אם קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, ולר"י דקנין פירות כקנין הגוף דמי מביא ביכורים כדמבואר בגמ' בע"א, אבל בשוכר הא משנה מפורשת בריש מסכת בכורים דשוכר אינו מביא ביכורים, והיינו דבזה לכו"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ומה החילוק ביניהם. וביאר בקובץ הערות דדעת תוס' דשוכר אין לו קנין פירות וגוף הדבר אינו שלו, אלא שיש לו שעבוד על המשכיר שיוכל להשתמש בחפצו של המשכיר, משא"כ בלוקח לזמן הוא קנה זכות לאכול פירות ומשלם מעיקרא על זכות זו, ומה שאוכל חשיב שאוכל משלו, ולכן שוכר חייב לשמור דסו"ס הוא משתמש בשל הבעלים, משא"כ בקנין לזמן כיון שאוכל משלו אין לו חיובי שמירה, ולפי"ז כתב שם דאע"פ ששוכר בית מחברו יכול המשכיר להקדיש את הבית ולא יוכל השוכר לדור בו, משום שאין לשוכר זכות בגוף הבית אלא יש לו רק שעבוד וזכויות מהמשכיר, אבל אם מכר קנין פירות והקדיש את הגוף אין לבעל הפירות חיוב לצאת כיון שגוף הפירות הם שלו ואינו שעבוד בשל חברו.

ונראה לפי"ז דהא דקאמר רבא דבעל לוקח הוה ממה דאמר ריב"ח שבאושא התקינו שהאשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות, אין הכונה דבתקנת אושא אנו רואים שהזכות אכילת פירות של הבעל הוא בתורת לוקח, דא"כ למאן דלית ליה תקנת אושא אכתי ישאר ספק האם בעל שוכר או שואל, וביותר הק' בחזו"א [חו"מ ליקוטים סי' ז אות ו] דהא תקנת אושא היתה על הגוף הקרקע ולא על הפירות, והכא בסוגיא כל הנדון הוא על הזכות אכילה הפירות, ועוד יל"ע הרי כל תקנת אושא היתה רק על אופן כזה שהאשה תמות, אבל באופן שהבעל ימות והיא תתאלמן ליכא תקנת אושא, וא"כ כל מסקנת הגמ' הוא שהבעל לא יתחייב הוא רק אם היא תמות לבסוף, אבל אם הוא ימות אטו ישלם למשכיר לפי ר"י, ומכ"ז נראה דכונת רבא להוכיח דע"כ גדר הזכות בפירות שנתנו רבנן לבעל אינו בתורת שכירות או שאלה אלא בתורת לוקח, וכמו שביאר רש"י ב"ק דף צ. שכל תקנת אושא היתה להחשיב את הקנין פירות שיש לבעל כקנין הגוף, ולכן אין לאשה כח למכור, ואם הגדר היה שהזכות אכילה הוא בתורת שכירות ל"ש לומר דכקנין הגוף דמי דבקנין שכירות לא מצינו כקנין הגוף, וע"כ גדר הזכות האכילה הוא תורת לוקח. [[10]](#footnote-11)

**ב.** אבל הרמב"ן ביאר כונת הגמ' באופ"א, וז"ל 'ופירוש הענין לומר שהוא אינו שומר כלל אלא האשה ששכרה חייבת לשמור כל ימי שכירותה, ובעל שלקח ממנה זכותה משתמש בפרה כל אותם הימים, והרי זו כאותה שאמרו בהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה על ימי שאילתה, מתה אין חייבין באונסיה, דאמרי אב אני יורש, שמירתו אין אני שומר, דלא שעבד נכסים בשמירה, אלא שישמור הוא עצמו הילכך פטורים אפילו פשעו', והיינו דהבעל זוכה מאשתו רק את הזכויות שיש לה בהחפץ, ולא את החיובי שמירה שקיבלה ע"ע, דכיון שהוא לא שכרו מהבעלים לכן לא מתחייב באחריות על הדבר, וזהו שדימה להניח להם אביהם פרה שאולה דהיה לאב קנין שאלה והבנים יורשים רק את הקנין של ההשתמשות ולא את חיובי האונסין, ויסוד הדברים כתב נמי בריטב"א, אולם מדבריו נראה דהטעם שאין לבעל חיובי שמירה משום שהאשה מחויבת לשמור, לכן אין לו חיובי שמירה, ולכן כתב שם שאם מתה האשה חייב הבעל לשמור וחייב בגו"א, ומדברי הרמב"ן מבואר שחולק על זה.

והא דלא פירש הרמב"ן דהוה קנין לזמן, הוא משום שהרמב"ן לשיטתו שם בסו"ד שבכל לוקח לזמן נמי חייב בגניבה ואבידה, שהרי גם שוכר הוא קנין לזמן וחייב בגו"א, ודלא כמש"כ תוס' כאן, וס"ל לרמב"ן שגם שוכר חפץ קנוי לו הפירות כמו קנין לזמן, ולכך סבר שאם המשכיר אסר בקונם ביתו על השוכר, יכול השוכר לדור שם כיון שהוא קנין פירות לזמן, ואינו יכול לאסור עליו.

ולפי זה י"ל דמעיקרא נמי ידעה הגמ' שזכות האכילה של הבעל בנכסי מלוג הוא שיש לו בו קנין פירות, ומ"מ חייב לשמור כמו שכתב הרמב"ן דבכל קנין פירות לזמן נמי חייב בשמירה, ומ"מ הגמ' נסתפקה שמא חייב כשואל, וע"ז פשטה הגמ' דהוה לוקח ולכן אין לו חיובי שמירה כיון שזכה רק בזכות ממון שיש לאשה ולא בחיובי שמירה שלה. אלא שלפי"ז לא נתבאר מה למדו מתקנת אושא.

**תוס' ד"ה בעל בנכסי אשתו** כתבו ומיהו נראה לר"י דשומר חינם הוי וחייב בפשיעה, ולכך נקטו התוס' שכל לוקח לל' יום אף שאינו חייב בגו"א מ"מ חייב בפשיעה. והדברים צ"ב חדא דהרי מבואר בתוס' בהמשך שיתומים אף שהם פטורים מאונסין אפ"ה הם חייבים בגו"א, והטעם בזה הוא משום שכיון שנהנה מהנאה, וכמבואר בשטמ"ק בכתובות לד: ודומה לזה דברי הגמ' לעיל מג. וא"כ למה בעל שהוא כלוקח לא חייב בגו"א כמו יורשים. וע"ז צ"ל דשאני לוקח מיורשים ועפ"י היסוד הנ"ל, דלוקח הרי הוא משתמש בשלו לכך א"א לחייבו בגו"א בלא קבלה מפורשת, אבל יתומים הרי הם משתמשים בממון הבעלים שהרי הפרה היא שאולה אצל אביהם, ולכך הרי הם כשאר ש"ש שכיון שנהנה הרי הוא מתחייב בגו"א. [אך עדין קשה הרי גם האשה אין הפרה שלה אלא היא שאולה או שכורה בידה, וא"כ שוב אין הבעל לוקח גמור, ואפ"ה אינו חייב בגו"א וצ"ע].

אבל עדין קשה למה הבעל והלוקח לל' יום מתחייב בפשיעה, הרי כיון שהוא לוקח והוא משתמש בשלו, למה הוא חייב בפשיעה בלי שמקבל ע"ע. ועמד בקו' זו בנתיה"מ רצא סק"ב. ותי' דבמקום שנתן לו הבעלים באופן שמוכח מעניינו שכוונתו לשמירה חייב. וכל מה שצריך שמירה הוא רק במקום שלא מוכח בסתם שכך כוונתו. והכא אפילו שהוא לוקח הרי ודאי שהבעלים רוצים שהוא יהיה ש"ח. וע"ע במחנה אפרים שאלה ס"א שכתב ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות ריש פרק דו"ה, דכל מי שנוטל ממון חברו לביתו בע"כ נעשה עליו שומר חינם, הרמב"ן איירי שם על ניזק שתפס חפץ המשותף, דאף דלא נעשה עליו שומר שכר כיון שהוא תופס מחמת חלקו, מ"מ ש"ח מיהו הוי, וכתב שם וז"ל 'שאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא שו"ח ולא שו"ש', והיינו דבזה שהוא נמצא אצלו הוא חייב לקבל על עצמו שמירה ולכן הכא אע"פ שיש לו בו קנין פירות ואינו שוכר מ"מ כיון שהגוף של חברו צריך לקבל על עצמו שמירה כשו"ח, ועי' בברכ"ש ב"ק ס"ד אות ו' מש"כ הסברא בזה,

וכתב הגר"א שהרמב"ם נחלק בזה, וכוונתו לרמב"ם פ"ב משאלה הי"א שכתב אשה ששאלה ואח"כ נישאת הבעל כלוקח ואינו חייב אפי' בפשיעה. והבין הגאון שהרמב"ם נחלק על כל דברי התוס' וגם בלוקח אין הוא מתחייב אפילו מפשיעה, והק' שיש סתירה בטשו"ע שפסקו בסי' שמו סעי' יז שאם אגרא האשה פרה ונשאת הבעל לוקח הוא ואינו חייב אפילו בפשיעה, וזה כשי' הרמב"ם. ואח"כ בסעי' יח כתבו שהלוקח לל' יום הוי ש"ח וחייב בפשיעה, וזה כשי' התוס'. ועי' ברמב"ן שאין כאן סתירה כלל, דבתחילה הביא דברי התוס' שבאגרא ואח"כ נישאת הבעל חייב בפשיעה, וע"ז חולק הרמב"ן שאינו חייב אפילו בפשיעה, והוסיף שכן דעת הרמב"ם, ואח"כ כתב הרמב"ן 'ובלוקח ל' יום מסתבר שחייב כש"ש כדין שוכר', הרי דאף שלגבי בעל חולק על התוס' וס"ל שאינו אפילו כש"ח, מ"מ בלוקח לזמן חייב בפשיעה. הרי שיש לחלק בין בעל בנכסי אשתו לבין לוקח לל' יום.

ונחלקו בביאור דברי הברייתא בכתובות לד: [ברישא] בהניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשים בה כל ימי שאלתה, ואם מתה אינם חייבים באונסיה, והתוס' סברו שהטעם שלא חייבים באונסין הוא משום שלא קיבלו עליהם אחריות אונסין, אבל גו"א חייבים שהרי הם נהנים מהפרה, ומה"ט כתבו התוס' כאן שאם היה הבעל נחשב יורש בנכסי אשתו גם הוא היה חייב בגו"א, וכל הטעם שהוא פטור משום שהוא כלוקח, וכנ"ל שהוא משתמש בשלו ולכן לא מקרי נהנה משל בעלים, ולכך שפיר הק' התוס' למה הבעל אינו כיורש, אבל הרמב"ן חולק בזה וס"ל שהיורשים אינם חייבים לא באונסין ולא בגו"א ואפי' בפשיעה אינם חייבים, והטעם שכיון שלא קיבלו את הזכות השתמשות מבעל הממון אלא ירשו את הזכות, אמרינן שהם יורשים רק את הזכות ולא את החובה. וממילא אינם חייבים בשמירה כלל, וזה הטעם גם בבעל שכיון שהוא לא קיבל את הזכות מבעל הממון אלא מן האשה, לכך הוא לוקח רק את הזכות ולא את חיובי השמירה. ומה שאמרו שהבעל הוא לוקח, אין הכוונה שזה הטעם שהוא לוקח, אלא הוא פטור בין אם הוא לוקח בין אם הוא יורש, מפני שלא קיבל את זכות ההשתמשות מן בעל הממון. ולכך לא קשה כלל קו' התוס' שאפילו אם הבעל הוא כיורש נמי פטור. אבל בלוקח לל' יום כיון שמקבל את הזכות מבעל הממון הוא לכה"פ ש"ח ולדעת הרמב"ן הוא גם ש"ש.

**כתב הרמב"ם פ"ב משאלה הי"א** אשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח וכו' הבעל פטור וכו' ואפי' פשע בה, מפני שהוא כלוקח וכו', 'ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה הרי זה נכנס תחתיו'. והיינו דהרמב"ם למד את הסוגיא בגוונא שלא ידע הבעל שהפרה היא שאולה. ובמחנ"א שומרים סי' א' העמיד חקירה, דהנה כל השומרים צריכים לקבל ע"ע קבלת שמירה, כמבואר בשו"ע ריש רצא. והמקור לזה ציין הגר"א הוא מדברי הגמ' לעיל פא. שצריכים או לשון הנח לפני, או הנח סתם אבל מ"מ צריך קבלת שמירה, אבל בשואל אפשר שאין צריך לקבל ע"ע חיוב אחריות, אלא כיון שהוא מקבל את זכות התשמישים והוי כל הנאה שלו ממילא הוא חייב באחריות. [והנה זה פשוט שכל שואל שבא לשאול חפץ סמם הרי"ז כמי שמקבל עליו חיובי שאלה, וכל הספק הוא רק במקום שהוא חשב וטעה שאין עליו חיובים, כמו הכא שגם בהו"א שהבעל הוא שואל למה הוא חייב הרי הוא חשב שזה פרה של האשה וכלפיה הוא שאלה בבעלים, שהרי הוא לא ידע שזה פרה שאולה]. והביא בזה את דברי רש"י בסנהדרין עב. שכל חיוב אונסין של גזלן הוא משום שלא גרע משואל שכל הנאה שלו, הרי שכל הנאה שלו הוא סיבה להתחייב באונסין גם בלי קבלת אחריות. ולכך ס"ל לרמב"ם שאפילו שהבעל לא ידע שזה פרה שאולה שהרי חשב שזה של אשתו, ואם זה של אשתו הוא פטור שהרי זה שאלה בבעלים, אפ"ה היה הו"א שכיון שהתברר שהפרה אינה של האשה אפ"ה הבעל חייב כשואל כיון שכל הנאה שלו.

והק' ע"ז מהברייתא הנ"ל שהניח להם אביהם פרה שאולה דמבואר שאם הודיע להם שהיא שאולה הם משתמשים בה כל ימי שאלתה ואינם חייבים באונסין, וביארו הראשנים שם שכיון שלא קיבלו ע"ע אחריות של שואל לכך הם פטורים, הרי מפורש שאף שכל הנאה שלו אפ"ה אינו נעשה שואל בלא קבלת אחריות. ובאמת שהראב"ד בב"ק הביא שיטת הרב אב"ד דאם הם השתמשו בבהמה הם חייבים כמו כל שואל, וחייבים גם באונסין, אבל אם הם לא השתמשו הם פטורין מהכל, ולפי"ז דברי הברייתא היא לחצאין, הניח להם אביהם פרה שאולה, משתמשין בה כל ימי שאלתה, ובכה"ג הרי הם חייבין באונסין, כמו כל שואל שכל הנאה שלו, אבל אם הם לא השתמשו בה, הרי הם פטורין מהכל, וזה הכוונה 'מתה' אין חייבין באונסין. ובראב"ד הק' עליו, דממנ"פ אם הם חשובים כשואל למה צריך שהם השתמשו בזה, ולא לא חייבים גם כשלא השתמשו, מה מיוחד בזה שהשתמשו, והביאור בזה דאם הם לא השתמשו עדין בבהמה, הם יכולים לומר שכל מעשה השאלה הזה הם לחובתם, דאינם רוצים בזה, אבל אם הם השתמשו בזה הרי הם מגלים שהם מעונינים בזה. והרי הם כשואל, ומ"מ מבואר לפי' שיטת הרב אב"ד שכל שואל המחייב שלו הוא כל הנאה שלו, ואפי' שלא קיבל ע"ע אחריות מיוחדת, ולכך אם הם השתמשו הרי הם חייבים באונסין.

1. ומבואר שדין תשלומין הוא רק בשו"פ. וכן דקדק בש"ך. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצריך להוסיף בזה דלא מבעיא לדעת רב המנונא לקמן שכל הפטור של בעליו עמו הוא רק בכה"ג שהוא עמו ממש באותה מלאכה, אלא אפילו לרבנן דפליגי על רב המנונא דלא בעינן שיהיו עושים עמה באותה מלאכה, מ"מ צריך שיהיו עושים עמם במלאכה, אבל היכא שהוא לא שאלה כלל למלאכה לא חשיב בעליו עמו במלאכה כלל. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך זה טענה רק לענין ספרים, אבל בשאר חפצים של מצוה כמו שופר או לולב יודה הנתיבות שאינו שואל דלאו כל הנאה שלו דמצות לאו להנות ניתנו. [↑](#footnote-ref-4)
4. בתוס' ביבמות סו. הק' אמאי יש צד שעבדי מלוג אינם אוכלים בתרומה, הרי למ"ד קנין פירות כקה"ג זה כספו של הבעל, וכתבו דאעפ"כ אינם אוכלים בתרומה כיון שהגוף של האשה, דהיינו שק"פ שיש לבעל אין זה מבטל את קנין הגוף שיש לאשה, והקנין שיש לאשה הוא מונע מהעבדים לאכול בתרומה. והתוס' הביאו לזה ראיה מב"ק צ. מיציאה של שן ועין. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועי' בתוס' לעיל לד: דתמיד כשהוא שואל מן האשה הרי הוא כאילו שואל את הגוף מהאשה ומן הבעל את הפירות, וא"כ לא יועיל מה שהוא נשאל לאשה, ויל"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. [ועולה לפי"ז דכל מה דאמרינן בגמ' בע"ב שבעל בנכסי אשתו לוקח הוא, הוא רק על נכסים שהאשה שאלה או שכרה לפני שנשאת, אבל נכסים שהיא שאלה או שכרה לאחר שנשאת בשביל הנכסי מלוג, כלפי הנכסים הללו גם הבעל מתחייב באונסין, דהוי כאילו גם הוא השואל או השוכר, וזה חידוש. ועי' במחנ"א שאלה סי' ב']. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכעי"ז מבואר ברש"י בקדושין מא: שמבואר שעכו"ם אינו בתורת הפרשת תרומה, וביאר רש"י שם שאין מיעוט שעכו"ם אינו יכול לתרום, אלא שאין מציאות שיהיה לעכו"ם פירות שחייבים בתרומה, מפני שיש קנין לעכו"ם להפקיע או שמירוח עכו"ם פוטר, הרי שאף שכל החסרון הוא היכי תמצי, אפ"ה חשיב שאינו בתורת הפרשת תרומה. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכעי"ז מצינו לגבי דין מע"י, שהרי תקנו מע"י תחת מזונות, ונסתפק בירושלמי הובא בתוס' כתובות פו: אם אשה שברה כלים של הבעל תוך כדי מלאכתה, אם דינה כש"ח או כש"ש, ושורש הספק הוא כנ"ל שאם עיקר התקנה של מע"י תחת מזונות הכוונה שהמזונות הם תשלום עבור המע"י, א"כ זה נחשב שהאשה מקבלת שכר על המע"י והיא כש"ש, אבל אם אין זה תשלום, אלא שהוא תקנה נגד תקנה, שכנגד מה שתקנו מע"י לבעל, תיקנו נמי שיתן לה מזונות, א"כ אינה אלא כש"ח שאינה מקבלת תשלום עבור מלאכתה. נמצא שהספק של הירושלמי לענין מע"י, הוא כמו הספק של הבבלי לענין פירות. [↑](#footnote-ref-9)
9. וצריך להוסיף בזה שגם לדעת התוס' לעיל שכתבו דרק היכא שהוא מזמין עצמו למלאכה חשיב בעליו עמו, כ"ז הוא בסתם אדם שאין הוא משעבד לו בעצם, וכל השעבוד הוא משום שהסכים לעבוד, בזה ס"ל לתוס' שצריך שיתחיל לעבוד או שיזמין עצמו ובלא זה ל"ח שהוא מושאל, אבל אשתו שהיא בעצם משעבדת לו בכל שעה, בזה יודו התוס' שאף כשהיא ישינה היא נחשבת משעבדת למלאכה. ופשוט. [↑](#footnote-ref-10)
10. וצריך להוסיף בזה דהא דאמרו הכא שהבעל הוא כלוקח, אין הכוונה שיש לו יותר ממה שיש לאשה, שהרי כל הזכות שיש לאשה בפרה כאן הוא רק קנין שכירות דהיינו שהיא משתמשת בחפץ של המשכיר, וא"כ כיון שהבעל לקח ממנה את הזכות שלה, נמצא שהוא גם משתמש בנכסי הבעלים הראשנים, וא"כ שוב שיתחייב בגו"א. ועמד בזה בחי' הרי"ם. [אולי צ"ל שהכונה שגדר הזכות שמשתמש הוא גדר של לוקח, אין הזכות של הפירות נעשה כשלו, אלא ה'זכות שיש לאשה' הוא נעשה כלוקח, שאין לו חיוב שמירה כלל, ואף ר' יוסי מודה בזה שהוא לא שומר של הבעלים אלא לא קיבל על עצמו חיובי שמירה כלל. וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-11)