תברה או שתיה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / שלהי ב_ק - הרב אלימלך וינברג

**מראי מקומות בסוגיא 'תברה או שתיה'**

**בטעם החיוב בתברה או שתיה דמשלם כדהשתא משום מזיק או משום גזלן**

**בקצות החושן סימן ל"ד סק"ג** כתב לפי דרכו דאין לחייב משום גזילה כשאין הגזילה ברשות הבעלים, דהא דנתמעט מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב הוא מויעוט גם מתשלומי קרן דאין לחייב משום גניבה על הגנב שלא מרשות בעלים, דהא דבמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' דמשלם ד', דחיובו הוא מדין 'מזיק' ולא מדין 'גזלן' עיי"ש.

אכן **בנתיבות המשפט שם סק"ה** חולק על דבריו וכתב דאף כשנודה לדבריו דבהגבהת השני לחוד אינו נעשה גזלן, אבל אם תברה דעשה 'שנוי' בגזילה וקנאה בשנוי זה ודאי דיש לחייבו מטעם גזלן, דהוי השתא 'גזילה חדשה' בזה שהפקיע הממון מרשות הבעלים, וציין לדברי **רש"י בב"ק דף ס"ה. בד"ה תברה** שכתב 'וההיא שעתא דתברה **הוא דקא גזיל לה'** ומפורש דחיובו על השבירה הוא מתורת 'גזלן', ומבאר הנתיבות דכיון שהוסיף השני בגזילתו להפקיע את בעלותו של הבעלים יש לחייבו מדין גזלן עיי"ש.

ופלא שהנתיבות מציין לדברי רש"י גרידא, שהרי רש"י שם העתיק את לשון **הגמ' בב"מ מ"ג.** שמפורש שם בהדיא: 'כיון דאי איתא הדרא למרא בעינא **ההיא שעתא דקא שתי לה או תבר לה קגזיל מיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה',** ומפורש לכאו' בהדיא בגמ' דיש לחייב את השובר מדין גזלן.

ואמנם יעויין **בחידושי הר"ן בב"מ שם בד"ה איתבר ממילא** שכתב 'ומיהו תברה או שתיה משלם ארבעה, דכיון דאיהו עבד בידים **השתא מזיק ליה** דאי איתא בעינא הדרא', וכן הוא **בנימוקי יוסף שם** ומפורש לכאו' בדבריהם דחיובו מדין 'מיק' וכהקצוה"ח.

וכן מבואר לכאורה **ברמב"ן במלחמות ה' בסנהדרין דף ע"ב.** שכתב בדין בא במחתרת וגנב את הכלים ושבר הכלים חוץ למחתרת שהוא חייב על שבירתם 'כיון שלא קנאו משעה ראשונה ועל אותה שעה אתה פוטרו אם שבר לאחר זמן אמאי פטור, הרי על שבירה זו אתה מחייב כדאמרינן במאן דגזל חביתא דחמרא במס' בבא קמא ומציעא, והכא נמי כיון שנפטר ממיתה **ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור',** ומשמעות דבריו ברורה דחיובו על שבירת הכלים חוץ למחתרת הוא מדין 'שובר כליו של חבירו' דהיינו מדין מזיק ומדמה לה הרמב"ן לדין תברה או שתיה דמשלם ד' ומפורש לכאו' דחיוב תברה או שתיה הוא מדין מזיק, וצע"ג על הרמב"ן הר"ן והנימוקי יוסף האיך יפרנסו ד' הגמ' בב"מ דמפורש התם בהדיא דחיוב תברה או שתיה הוא מדין גזלן.

\*\*\*\*\*\*\*\*\*

**ובאפיקי ים סימן כ"א אות ז'** הק' ע"ד הקצוה"ח דסבר דחיוב תברה או שתיה הוא משום מזיק, מהא דמבואר **בב"ק ס"ה.** דבמעיקרא שויא זוזא ולבסוף ד' ו'טבח' משלם קרן כדהשתא, והרי הטביחה אינה הפסד כל הבהמה בתורת 'מזיק' דהא איירינן הכא בשחיטה כשרה [דאל"כ אינו מתחייב בה תשלומי דו"ה], וההפסד בזה בתורת 'מזיק' הוא רק הפחת שפחתה השחיטה ולד' הקצוה"ח ראוי שלא יתחייב אלא הפסד זה, וזה דלא כפשטות ד' הגמ' דחייב בכל שווי הבהמה כדהשתא ע"י טביחתו, וכן הק' **בגידולי שמואל בב"ק שם** והוכיח מזה דלא כהקצוה"ח.

ואמנם **בחזון איש סימן ז' סק"ד** נקיט לענין תברה או שתיה כהקצוה"ח [ואעפ"י שלגבי גונב מהגנב סובר דהשני חייב קרן מדין גנב, ס"ל דבאותו גנב עצמו מיגרע גרע דאינו יכול להעשות עוד הפעם גנב אחר שכבר קנאה בקניני גזילה מתחילה משא"כ באחר, ועי' **בגידולי שמואל שם** שהביא סברת חילוק זה בשם **האור שמח פ"ג מגניבה**], וכ' דבאמת לא יתחייב מדין מזיק רק כשווי הפחת שפחתה השחיטה, ועל שאר הבהמה שקנאה בשנוי לא יתחייב רק כשעת הגניבה עיי"ש.

**בטעם ובגדר הדבר דתברה או שתיה נחשב גזלן לסוברים כן**

ועל ד' הנתיבות הנ"ל דמחמת שקנה הגזלן בשנוי נתחייב בתברה או שתיה מדין גזלן כיון שע"י קנינו בשנוי יצאה הגזילה מרשות הבעלים וזה עצמו נחשב גזילה, יעויין **בחידושי הגר"ח על הש"ס** שהק' בזה ממש"כ **הרא"ש בפ' הגוזל עצים סימן ג'** דאם גזל רחל ונטענה אצלו וגזזה וקנאה בשנוי ע"י הגזיזה משלם כשוויה בשעת הגזילה ללא הצמר, והרי בהדיא דאין קנין השנוי נחשב כגזילה חדשה.

ולכן העלה בזה באופן אחר מד' הנתיבות, דאעפ"י דעצם קנינו בשנוי אינו נחשב לגזילה חדשה כדמוכרח מד' הרא"ש, מ"מ כל שעשה בגניבה מעשה 'דרך איבוד' הרי זה נחשב לגזילה חדשה, ועיקר היסוד כתבו **בחידושי רבינו חיים הלוי פ"ז מחובל ומזיק הלכה ד'** 'דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גזילה ביה', [ועיי"ש שלמד מזה דכל גוזל ע"מ להזיק ג"כ נחשב גזלן ודבריו צ"ב רב עיי"ש] ותלמידי הגר"ח זצ"ל **בברכת שמואל ב"ק סימן ה' אות א' ובאמרי משה סימן ל"ב מסקי"ב** ואילך הרחיבו ביסוד זה של הגר"ח עיי"ש.

ועוד יש להוכיח כד' הגר"ח דחיובא דתברא או שתיה הוא משום גזלן ולא משום מזיק מהא דמבואר בסוגיין **בדף ס"ה.** דמקשינן לימא פליגא דרב [דרקאמר דקרן כעין שגנב] אדרבה דאמר דבהוקרה ותברה או שתיה משלם כי השתא, ומשנינן כי קאמר רב [דקרן כעין שגנב] במעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, **ובפירש"י שם בד"ה תברה** כתב 'וגבי טביחה **ומכירה** הוי כי תברה או שתיה', ואי נימא דחיובא דתברה או שתיה הוי משום מזיק הדברים תמוהים איזה נזק עשה הגנב במה שמכר את הגזילה לאחר, וכלפי הבעלים הוא אותו נזק בין אם הגזילה נמצאת אצל גזלן ראשון ובין אם היא נמצאת אצל גזלן שני, ולכאו' זה ראיה מוכרחת דחיובא דתברא או שתיה הוא משום גזלן ולא משום מזיק וכן הוכיחו האחרונים.

ומכאן יש ראיה אף שלא כד' **הנתיבות הנ"ל** דחיובא דתברא או שתיה הוא משום גזלן שנעשה גזלן חדש אז כיון שקנאה בשנוי והפקיע את הבעלות מהבעלים, דא"כ כשמכרה הגזלן לאחר הרי לא הפקיע את הבעלות מהבעלים ואמאי נעשה בזה גזלן, ודוחק גדול הוא להעמיד הדברים דוקא לאחר יאוש שקנאו השני מדין יאוש ושנוי רשות, ובע"כ מוכרח מזה כד' **הגר"ח הנ"ל** דהא דבתברא או שתיה נעשה גזלן הוא משום דכללא הוא דכל מזיק בחפץ הגזול תחת ידו הרי הוא נחשב כגזלן, ונימא דלאו דוקא מזיק ממש אלא כל פעולה של בעלות שעושה בגניבה מחשביתו לגזלן אף כשלא הזיק לבעלים כלום כגון כשמכרה לאחרים, והוכחה זו שלא כהנתיבות הביא **באמרי משה סימן סק"י** לפי דרכו בדעת הרמב"ם עיי"ש.

**ביסוד האחרונים דתברה או שתיה אין חיובו משום מזיק או גזילה חדשה אלא משום 'המשך הגזילה' הראשונה וכמה הוכחות לזה**

והנה יש כמה קושיות גדולות בהך דינא כשהוקרה הגזילה ותברה או שתיה משלם כדהשתא, שמכח זה למדו האחרונים יסוד מחודש בפירוש דינא דתברה או שתיה.

**[א]:** דהנה **בסנהדרין דף ע"ב.** גבי גנב במחתרת ושיבר את הכלים דקאמר רבה דאינו פטור אלא אם שיבר את הכלים דליתנייהו אבל אם איתנייהו הרי הוא חייב בהשבתן משום שלא קנאם, והנה **בפירש"י שם בד"ה בששיבר ובתוס' שם בד"ה מסתברא** כתבו דהוא פטור אפילו אם שיבר אח"כ חוץ למחתרת, וכן מבואר מפשטות המשך ד' הגמ' שם והלכתא דשדנהו בנהרא עיי"ש, אכן **הרמב"ן במלחמות ה' שם** דחה פירוש זה בתוקף וטען דכיון דס"ל לרבה דלא קנה הגניבה כשהיא במחתרת 'אם שיבר לאחר זמן אמאי פטור הרי על שבירה זו אתה מחייבו כדאמרי' במאן דגזל חביתא דחמרא במס' קמא ומציעא, והכ"נ כיון דנפטר ממיתה ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור', [ועיי"ש מה שפירש לפי דרכו לד' הגמ' שם דשדנהו בנהרא].

**וביד רמ"ה בסנהדרין שם בד"ה מתיב** הביא מתחילה הפירוש דס"ל דהפטור של גונב במחתרת או בשבת דקלב"מ הרי הוא פטור אי אי שיברם אח"כ או שדינהו בנהרא אח"כ, והק' ע"ז מהא דרבה דתברה או שתיה דמשלם כי השתא ותי' ע"ז 'ודקא קשיא לך מ"ש התם [בדין תברה או שתיה] דמיחייב אגזילה בתרייתא ומ"ש הכא דלא מיחייב אגזילה בתרייתא, אמרי התם כי מיחייב אגזילה בתרייתא היינו משום דההוא ממונא דמיחייב השתא בגוויה אי הוה שכיח בשעת גזילה קמייתא היה מיחייב נמי בגוויה, אבל הכא ההוא מידעם דמיחייב בגוויה בגזילה בתרייתא איתי בגזילה דקמייתא ואפ"ה פטריה רחמנא עילויה הילכך לא מיחייב עלה בגזילה דבתרייתא דהא איפטר עליה מעיקרא', והדברים לכאו' אינם מובנים כלל, דהרי עכשיו כשאינו במחתרת או בחילול שבת למה לא נחייבו אגזילה בתרייתא, ומה טעם הוא לפוטרו אגזילה בתרייתא משום דפטרנוהו אגזילה קמייתא מדין קלב"מ והרי בגזילה בתרייתא אינו קלב"מ.

והמבואר לכאו' בד' הרמ"ה בביאור שיטה זו כיסוד שביארו כמה אחרונים, דחיוב תברה או שתיה אינו משום מעשה מזיק מחודש או מעשה גזילה מחודש, דבאמת אין לחייב את הגזלן על נזק מחודש שעושה בגזילה מטעם גזלן או מזיק מחודש, דבהך דינא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה נכלל שאינו משלם שום תשלום על גזילה זו מלבד מה שנתחייב בה על עצם מעשה הגזילה, וכמבואר **בב"ק צ"ז.** בדין תוקף ספינתו של חבירו דאי נחית בה אדעתא דגזלנותא אינו משלם שכר השימוש אפילו היכא דהספינה קיימא לאגרא, **ובפירש"י שם בד"ה נחית לה אדעתא דגזלנותא** דהוא נכלל בדינא דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה עיי"ש, ועי' **בש"ך חו"מ סימן שס"ג סק"ח** דדין זה הוא מכלל 'קנייני הגזילה' שקנה הגזלן עיי"ש, [ויסוד זה דאין לחייב הגזלן משום מזיק בעלמא כמו דאין לחייבו עחל הנאת השימוש כתב כן **באמרי משה סימן ל"ב סקכ"ז** עיי"ש].

וסברי רש"י ותוס' והפירוש הראשון ברמ"ה הנ"ל דהוא הדין מטעם מזיק אין לחייב את הגזלן, ומה דחייב בתברה או שתיה היינו משום שהוא נחשב 'המשך הגזילה' הראשונה, שכל שגזל ושבר אח"כ נחשב שגזילתו הראשונה נמשכת, והיינו דקאמר רבה 'השתא הוא דקגזיל לה', ולכן מייתינן עלה דינא דכל הגזלין משלמין כשעת הגזילה כיון דהשתא הוי שעת גזילה דידיה, וזה מה שבי' הרמ"ה דהיינו דוקא היכא שבגזילה הראשונה היה לו חיוב ממילא חייב אף אגזילה בתרייתא שהיא ההמשך לגזילתו הראשונה, אבל כל שבשעת גזילתו הראשונה היה פטור משום קלב"מ אין לחייבו על השבירה משום 'המשך הגזילה' כיון דליכא לתחילת הגזילה כדי לחייבו.

[ויש לדון אם מדברי הרמב"ן יש ראיה ברורה שהוא חולק על יסוד זה מדס"ל שאם שיבר חוץ למחתרת הרי הוא פטור ש"מ דאתינן לחייבו משום השבירה עצמה ולאו דוקא ככשהוא 'המשך' לגזילה הראשונה, אך יש לדחות דבעיקר הדבר אף הרמב"ן מודה דבסתם גזלן אין לחייבו אלא משום ההמשך לגזילה הראשונה, דמשום המעשה דהשתא בפנ"ע אין לחייבו כיון שהוא כבר כלול בקניני הגזילה וכו', ודוקא בגזלן במחתרת ס"ל לרמב"ן דיש לחייבו על השבירה בפנ"ע דס"ל להרמב"ן דכיון שלא נתחייב בחיובי אונסין ממילא אין לו גם קניני גזילה וכמש"כ **בנתיבות המשפט סימן שנ"א** דכל שאינו חייב באונסין אין לו גם קניני גזילה כדי לקנות בשנוי וכו', וכיון שאין לו קניני גזילה ממילא ובזה פליגי רש"י ותוס' והפירוש הראשון ברמ"ה וסברי דאע"ג דקילב"מ ולא נתחייב ב'חיובי גניבה' מ"מ זכה ב'קניני גזילה' ואין לחייבו על השבירה עצמה אלא כשהיא 'המשך' לגזילה הראשונה וכיון דעל הגזילה הראשונה קלב"מ הרי הוא פטור אף על השבירה של עכשיו.

אמנם באמת כ"ז אינו, שהרי הרמב"ן במלחמות שם כתב לגבי גנב במחתרת והזיק חוץ למחתרת שיש לחייבו 'כדין תברה או שתיה', ומפורש בדבריו דאותו המחייב שיש בתברה או שתיה יש בגנב במחתרת ומזיק חוץ למחתרת, ובע"כ דהרמב"ן חולק על עיקר היסוד הנ"ל וסובר דהמחייב בתברה או שתיה הוא משום המעשה שבירה בפני עצמו אף שלא בתורת 'המשך הגזילה', וכבר כתבנו לעיל שמשמעות ד' **הרמב"ן במלחמות שם** דחיובא דתברה או שתיה הוא מדין מזיק ולא מדין גזלן].

**[ב]:** ומקור נוסף ליסווד זה למדו האחרונים מד' **התוס' בב"ק דף ס"ה.א. בד"ה טלאים כדמעיקרא** שכתבו דהיכא דהוי כחושה ונתפטמה משלם כפל ודו"ה כדמעיקרא 'כמו קרן', והטעם משום דא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך עיי"ש, ותמוה דאמאי את הקרן משלם בכה"ג כדמעיקרא, והרי איירי כשטבח הבהמה בידים א"כ אמאי לא יתחייב כדהשתא מדינא דתברה או שתיה, וביארו בזה כיסוד הנ"ל, דאין לחייב על השבירה והנזק שעשה בבהמה משום הנזק בפנ"ע כיון דגזלן אין לחייבו חיובים אחרים מלבד חיובו על עצם הגזילה וכנ"ל, וכל חיובו בדינא דתברה או שתיה הוא בתורת 'המשך הגזילה', וע"ז שפיר כ' התוס' דכמו דלגבי כפל ודו"ה אמרינן דאינו משלם על הפיטום משום דא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך, והיינו דהפיטום אינו נכלל בכלל הגניבה הראשונה וממילא אין לחייב עליו כפל ודו"ה, והוא הדין מחיוב קרן כיון שלא היה הפיטום בגלל הגניבה הראשונה אי אפשר להחשיב את הנזק שעשה בפיטום כ'המשך הגזילה', ובתורת מעשה נזק או גזילה מחודש אין לחייבו על גזילה זו וכנ"ל, [ואף שהפיטום לא היה בכלל הגזילה הראשונה מ"מ 'קניני הגזילה' שהיו לגזלן בגזילה מתפשטים ממילא גם על הפיטום, וממילא אין לחייב עליהם משום מזיק שהרי זהו בכלל 'קניני הגזילה' שאין לחייב את הגזלן בשום חיוב מלבד חיובו בעצם תשלומי גזילה וכנ"ל ודו"ק].

ואמנם **הרא"ש בפרק מרובה סימן ב'** הקדים וכתב 'וכחשא דממילא ושבחא דממילא לענין קרן כיוקרא וזולא דמיא', ואח"כ לענין כפל הביא **הרא"ש שם בשם התוספות** דבפיטום אינו משלם כשעת העמדה בדין אינו משלם כפל אפילו כשנתפטמה ממילא משום דא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך עיי,ש, והרי דהרא"ש חולק על **התוס' הנ"ל בשם הר"י** וסובר דאע"פ שלא נעשה 'מעשה גניבה' בפיטום' ולכן אינו מתחייב עליו כפל [דהיינו הסברא דאטו תורא גנבי מינך] מ"מ קרן הרי הוא מתחייב עליו, ולכאו' מוכרח דהרא"ש חולק על יסוד זה דחיוב תברא או שתיה הוא דוקא משום 'המשך הגניבה' אלא אפילו בדבר שלא היה עליו גניבה מתחילה מ"מ חייב על אכילתו או נזקו מדינא דתברא או שתיה, ולכאו' יהיה מוכרח מזה דדעת הרא"ש כדעת **הר"ן והנימוק"י** ומשמעות ד' **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** דדין תברה או שתיה חיובו מדין מזיק.

ומיהו **באמרי משה סימן ל"ב סקט"ו** מוכיח מד' **הרא"ש בפרק הגוזל סימן ג'** שכתב שם בתו"ד 'ולא דמי לתברה או שתיה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן' ומפורש בדבריו דהחיוב הוא מדין גזלן, וצ"ל דהר"ש סובר דחיוב תברה או שתיה הוא משום 'גזילה חדשה' ולא משום 'המשך הגזילה', ואפילו על הפיטום שלא נעשה עליו גזילה מתחילה נעשה עליו גזלן בשעת התברה או שתיה עצמו, ומיהו אין לפרש בד' הרא"ש כד' הנתיבות הנ"ל דהא דנעשה עליו גזלן בתברה או שתיה הוא משום שהוסיף עי"כ לקנותו בשנוי דהא דעת **הרא"ש** עצמו **בפרק הגוזל שם** דאם עשה שנוי בבהמה שלא בדרך תברה או שתיה משלם כשווי הבהמה דמעיקרא ולא כשוויה בשעת שנוי דדמי לאיתבר ממילא עיי"ש, ובע"כ דדעת הרא"ש כדברי **הגר"ח הנ"ל** דחיובא דתברה או שתיה הוא משום דגזלן שעושה מעשה מזיק בגזילה שתח"י הרי הוא נחשב בזה גופא גזלן, אלא שהרא"ש סובר דחיוב זה אינו דוקא בתורת 'המשך הגזילה הראשונה' אלא זה נחשב 'גזילה חדשה' אם עושה מעשה נזק בחפץ הגזול תח"י ודו"ק.

**[ג]: בדף קי"א:** קאמר רב חסדא בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ורמב"ח פליג על רב חסדא וסבר דהשני האוכלו פטור אף לפני יאוש עיי"ש [בסוף העמוד], ועי' **בתוס' שם בד"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים בסה"ד** שביארו בסברת רמב"ח 'דאיהו לית ליה סברא דרשות מריה כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו' וכו' עיי"ש, והיינו דרמב"ח סובר דע"י עצם הגניבה כבר נקלש כוח הבעלים ומחמת קלישות זו אין לחייב את השני האוכל משום מזיק ונהנה, **ובדף קט"ו.** נחלקו רב יוסף ואביי בדעת רב, דרב יוסף סבר דאף רב אית ליה דרב חסדא שאם אכלו אחר או הזיקו לפני יאוש חייב השני לבעלים ואביי סבר דרב לית ליה דרב חסדא ולרב פטור השני כשאכלו אפי' לפני יאוש עיי"ש.

והנה אי נימא דיסוד דינא דרבה בחיוב תברה או שתיה הוא משום שחייב על עצם השבירה משום מזיק או משום גזילה חדשה, א"כ לכאו' זה ניחא רק לרב חסדא דסבר דיש לחייב את ההשני האוכל לפני יאוש משום מזיק ונהנה וא"כ ה"ה את הגזלן עצמו יש לחייב כן, אבל לרמב"ח ולאביי בדעת רב דאין לחייב את השני האוכל כיון שכבר נקלש כוח הבעלים וא"כ מה"ט לכאו' אין לחייב גם את הגזלן עצמו על השבירה משום מזיק או משום גזילה חדשה, ולפי"ז צ"ע בהא דמקשינן בסוגיין **בדף ס"ה.** 'לימא פליגא דרב אדרבה' ומשנינן לה, והא לאביי ודאי פליגא דרב אדרבה, ובע"כ מוכרח מזה דאף לרמב"ח ולרב אליבא דאביי דפליגי אדר"ח וסברי דאם בא 'אחר' ואכלו אין הבעלים גובה ממנו משום שכבר יצאה הגזילה מרשותו ונקלשה בעלותו ואין הנזק עושה כלפיו חיובים, אבל כש'הגזלן עצמו' תברה או שתיה הרי הוא מתחייב משום 'המשך הגזילה הראשונה' שנגמרה עכשיו ולכן אפי' רב דפליג ארב חסדא [אליבא דאביי] מודה בזה, ולכן שפיר מקשינן בסוגיין לימא פליג רב אדרבה ומשנינן לה דלא פליג, והוכחה זו הביא **באמרי משה סימן ל"ב סקכ"ה וכ"ו** עיי"ש.

**[ד]: בדף קי"א:** קאמר רב חסדא בגוזל ובא אחר ואכלו לאחר יאוש הרי הוא פטור, [ודבר זה הוא מוכרח מברייתא ואין חולק עליו אלא דרמב"ח סובר דאף לפני יאוש הוא פטור עיי"ש בסוגיא], והנה לפי דעת **הקצוה"ח הנ"ל והר"ן והנימוק"י הנ"ל**  ומשמעות דברי **הרמב"ן במלחמות הנ"ל** דחיובא דתברא או שתיה הוא מדין מזיק א"כ לכאו' הדבר פשוט דאין חיובו אלא לפני יאוש דלאחר יאוש הרי המזיק הוא פטור אף לרב חסדא.

אמנם **באמרי משה סימן ל"ב סקל"ב** כתב דמסתימת כל הפוסקים נראה דדינא דתברה או שתיה הוא אפילו לאחר יאוש, והוכיח מזה כיסוד הנ"ל דחיוב תברה או שתיה אינו משום מזיק חדש שנעשה בשעת השבירה או השתיה אלא משום 'המשך הגזילה הראשונה' שכלתה עכשיו בשעת השבירה, ואעפ"י שהשבירה של עכשיו כבר אין בכוחה לחייב מצד עצמה חיובים כלפי הבעלים כיון שכבר נקלשה בעלותו ע"י היאוש [עי' **תוס' בדף קי"א: בד"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים** דלרב חסדא לא הוי כ"כ ברשות מריה לאחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשותו בשנוי רשות או בשנוי השם עיי"ש] מ"מ בתורת גמר והמשך הגזילה הראשונה יש לחייבו אף לאחר יאוש וכן הוכיח **באמרי משה שם.**

ועיקר יסוד זה בחיוב 'תברה או שתיה' הוא בתורת 'המשך הגזילה' ולא משום מזיק או משום גזילה חדשה שגוזל עכשיו כתבו כן כמה מגדולי האחרונים, ועיין מה שהעמיק והרחיב בזה **באמרי משה סימן ל"ב מס"ק י"ב** ואילך עיי"ש.

.

**בדין תברה או שתיה אם יש לחייבו כפל מדין 'גנב'**

יש לדון בדין תברה או שתיה, להשיטות דסברי דחיובו מתורת גזלן וכנתבאר לעיל, האם יש לדון לחייבו גם מתורת 'גנב' [כשעשה כן בדרך גניבה] לחייבו כפל, ומצינו כמה מקורות לענין זה.

[א]: **ברמב"ם פ"א מגניבה הי"ד** פסק בדין גנב בהמה שהיתה שוה ארבעה ובשעת העמב"ד שוה שנים הרי הוא משלם כפל ודו"ה כשעת העמב"ד, היתה שוה בשעת הגניבה שתים ובשעת העמב"ד ארבעה אם מתה הבהמה מאליה משלם כפל כשעת הגניבה, ואם טבחה או מכרה או שבר הכלי או איבדו בידים משלם כפל ודו"ה כשעת העמב"ד עיי"ש, ודבריו צ"ב, דאם סובר הרמב"ם דדינא דרב דכפל ודו"ה כשעת העמב"ד נאמר רק כשהוזלה הבהמה ולא כשהוקרה [וכן הוא שיטת **רבינו תם בתוס' ס"ו. בד"ה טלאים כדמעיקרא** עיי"ש] א"כ אמאי כשטבחה או מכרה או איבדה בידים משלם כשעת היוקר דהעמב"ד.

**ובים של שלמה פרק מרובה סימן ג'** ביאר בסברת הרמב"ם 'משום דסבר מאחר ששיבר בידים א"כ מההוא שעתא אתחלה לה גזילה וא"כ כפל ודו"ה כולן לפי ההיא שעתא משלמין', ומבואר בדבריו דיש לדון על הטו"מ או הנזק והשבירה שעשה בבהמה כ'מעשה גניבה' שנעשה עכשיו לחייב עליו קרן וכפל ודו"ה כי השתא, ולכך אע"פ שסובר הרמב"ם דלענין יוקרא אזלינן בתר שעת הגניבה ולא בתר שעת העמב"ד אלא משלם כשעת הגניבה [ורק לענין זולא אזלינן בתר העמב"ד] מ"מ כשעשה מעשה בידים בבהמה להפסידה נחשב עכשיו 'שעת הגניבה' ולכך משלם כי השתא.

**ובחידושי הגר"ח על הש"ס בענין קרן כעין שגנב** כתב שיש ללמוד מד' הרמב"ם דס"ל כד' **הנתיבות בסי' ל"ד** דחיוב תברה או שתיה הוא מתורת גזלן ולכך כשנעשה בדרך גניבה הרי הוא חייב כפל, דלשיטת **הקצוה"ח שם** דאין חיובו אלא מתורת מזיק א"כ זה טעם לחייבו בקרן אבל לא בכפל ודו"ה כי השתא עיי"ש, וכן **באפיקי ים ח"א סימן כ"א** הביא כן **בשם הגר"ח** לבאר בד' הרמב"ם לפ"ד הנתיבות וכנ"ל.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם פ"ד מחובל ומזיק ה"ד בד"ה אלא** ביאר בדברי הרמב"ם 'הרי דבשברה חשיבא זאת גניבה מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גניבה וגזילה אית ביה', ומבואר בדבריו מהלך אחר מדבריו בחידושיו על הש"ס, דבחי' הש"ס מבאר עפ"י הנתיבות דבתברה או שתיה מוסיף על הגניבה בזה שמפקיע גם את ה'שלו' כיון שקנאה בשינוי ולכן הוא דנעשה גפם גנב לחייבו כפל כדההשתא, אכן בחי' הרמב"ם מבאר עפ"י יסודו החדש דכל שהחפת גנוב או גזול תח"י כל מעשה נזק שעושה בו הרי הוא נחשב מעשה גזילה וגניבה ולהכי הוא דנעשה גנב עכשיו ומשלם כי השתא, וכן מבאר בארוכה בד' הרמב"ם **באמרי משה סימן ל"ב מסקי"ב** ואילך עיי"ש.

ואמנם עיקר מהלך זה בד' הרמב"ם יש בו קושי מצד הלשון שכתב דאם טבח או מכר או איבד בידים משלם 'כשעת העמדה בדין', ולפי הנ"ל אין חיובו כשעת 'העמדה בדין' אלא כשעת הטו"מ או השבירה, ובפשטות צ"ל דמסתמא איירי הרמב"ם באופן שהשבירה שהיא בשעת היוקר היא גם שעת העמב"ד, אכן **באבן האזל פ"א מגניבה הי"ד** מבאר ד' הרמב"ם באופן אחר, דבאמת מצד עצם החיוב דתברה או שתיה אין חיובו אלא כלפי הקרן [מדין מזיק כהקצוה"ח או מדין גזלן חדש כהנתיבות או כהגר"ח] אבל אינו נעשה בזה 'גנב' לשלם כפל, והא דמשלם בכה"ג כפל כי השתא אינו מצד דינא ד'רבה' בדין תברה או שתיה אלא מדינא ד'רב' דכפל ודו"ה כשעת העמב"ד, והא דבמתה הבהמה מעצמה אינו משלם כשעת היוקר דהעמב"ד אלא כשעת הזול דגניבה היינו משום דכללא הוא דאי אפשר לשלם הכפל והדו"ה יותר מהקרן, אבל בכה"ג דהשתא טבח או מכר או שבר שחייב את הקרן כי השתא דשעת היוקר שוב אף הכפל ודו"ה משלם 'כשעת העמדה בדין' שהיא שעת היור מכוח דינא ד'רב' עיי"ש.

[ב]: **בכתובות דף ל"ד:** קאמר רבה בגנב בחול וטבח בשבת חייב בדו"ה [משום דס"ל דבקנס ליכא פטורא דקלב"מ], אבל בגנב וטבח בשבת אינו חייב כפל ודו"ה לפי שאם אין גניבה [כיון שנפטר על קרן דגניבה בקלב"מ] אין טביחה ומכירה, וכן בגנב וטבח במחתרת פטור שאם אין גניבה אין טו"מ עיי"ש, **ובחידושי הריטב"א שם** 'וא"ת מ"ש גנב בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי, כבר תירצה **רש"י ז"ל** [[1]](#footnote-1)שאם טבח בחול הרי היא כאילו חזר וגנבו בחול ומחייב הקרן נמי, דהא כל כמה דלא טבחו ברשותיה דמריה קאי, ויפה כיון ז"ל, ומתבררין דבריו ממה דאמרינן בפרק מרובה במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתיה משלם ד' כי השתא' וכו' עיי"ש, ומפורש בדבריו בהדיא כד' **היש"ש והגר"ח הנ"ל** דמדין תברה או שתיה יש לחשוב הטובח כ'גנב' לחייבו כי השתא קרן וכפל בתורת 'גנב', ולכן בגונב בשבת או במחתרת אם טבח בחול או חוץ למחתרת הרי הוא חייב כפל ודו"ה מצד הגניבה שנעשית ע"י הטביחה כשאינו קלב"מ.

אכן **בחידושי הרשב"א בכתובות שם בד"ה גנב וטבח בשבת** חולק וכתב דאם מעשה הגניבה היה מתחילה בשבת אף אי טבח אח"כ בחול פטור מכפל ודו"ה שאם אין גניבה אין טו"מ עיי"ש, ומפורש בדבריו שסובר שאין לחייבו על הטביחה שאחר הגניבה משום מעשה גניבה.

**ובחידושי הגרעק"א בכתובות שם**  'ומה"ט נראה דמדוקדק לישנא דרבה גנב וטבח בשבת פטור, ומאי אריא טבח בשבת אפי' טבח בחול למחרתו פטור דהא ליכא חיוב גניבה, ולזה נראה דאילו טבחו בחול הטביחה עצמו הוי גניבה וטביחה, דאף די"ל כיון דגנבו תחילה אין לחייבו דאין גונב אחר הגנב חייב, דמ"ש דגנב אחר הגנב או שהוא עצמו חזר וגנבו, מ"מ י"ל כיון דהגניבה היתה בשבת ולא קם לה ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בז, ומשו"ה בטבח בחול שפיר מיקרי גניבה'.

ומבואר בד' הגרעק"א, דבכל תברה או שתיה היכא שהגניבה לא היתה במחתרת אין לחייב על הטביחה או השבירה מתורת 'גניבה' לחייבו כפל על שעת השבירה משום דהוי 'גונב מן הגנב' שהוא פטור מכפל, דמאי שנא גונב מגנב אחר מגונב אחר שהוא עצמו גנבו, והרי הגניבה השניה כבר אינה מבית הבעלים, ודוקא בכה"ג שהגניבה השניה היתה אחר שהראשונה היתה בפטור קלב"מ אז הוא דאמרינן דיש לחייבו על הטביחה משום מעשה גניבה חדש, וחידש הגרעק"א חידוש גדול, דכל דקלב"מ ולא נתחייב ב'חיובי גניבה' גם ליכא 'קניני גניבה' ונחשבת הגניבה לגמרי ברשות הבעלים הראשונים, ואף אם אחר יגנוב מגנב זה שגנב בשבת או במחתרת יתחייב כפל, ולכן ה"ה גנב זה עצמו מתחייב כפל על שעת הטביחה שנעשה אז גנב, [ועיין **באור שמח פ"ג מגניבה ה"א** שחולק על הגרעק"א וכתב דאף היכא דנפטר מחיוב תשלומין משום קלב"מ מ"מ הוי הגניבה ברשות הגנב לכל דבר עיי"ש, ועי' **בקובץ שיעורים כתובות אות קכ"ב וקכ"ג** שכ' שד' הגרעק"א הם דוקא לשיטת **הרמב"ן במלחמות**  **בב"ק ר"פ שור שנגח דו"ה** דדין 'אינו ברשותו' של גזלן תלוי ב'קניני הגזילה' ובזה י"ל דהיכא שלא נתחייב באונסין לא קנה קניני גזילה, וכ"כ **הנתיבות בסימן שנ"א** דהיכא דגנב ונפטר על הגניבה משום קלב"מ גם אינו קונה בשינוי עיי"ש, אף לשיטת **הבעל המאור בב"ק שם** דדין 'אינו ברשותו' תלוי בזה שבמציאות הוא אינו ברשותו ובשליטתו אין מקום לד' הגרעק"א לחלק בין היכא שהגניבה בפטור קלב"מ או שהגניבה בחיוב דאף כשהוא בפטור אבל הרי במציאות אין הגניבה ברשות הבעלים עיי"ש].

ובדעת **הריטב"א הנ"ל** שמפורש בדבריו דלא כהרעק"א אלא דבכל תברה או שתיה יש לחייבו מתורת 'גנב' לחייבו כפל, שהרי למד יסוד זה לחייבו כפל על הטביחה בחול מדינא דרבה דתברה או שתיה דאיירי בהדיא כשתחילת הגניבה היתה בחיוב ולא בפטור, ועל טענת הגרעק"א דהא יש לפוטרו משום גונב מן הגנב יל"פ בב' אופנים.

א: כמש"כ **בקובץ שיעורים כתובות אות קכ"ג**  לפי שיטת **בעל המאור הנ"ל** דדין 'אינו ברשותו' תלוי בזה שבמציאות כבר אין הבעלים שולט עליו מחמת הגניבה, ולפי"ז י"ל דהיינו דוקא כלפי גנב אחר, אבל כלפי אותו הגנב עצמו אין לדון כלל פטור זה שהרי מה שעכשיו אינו ברשות הבעלים אינו משום הגניבה דמעיקרא אלא מחמת שהוא גונבו כל שעיה ושעה ואילו היה מתרצה עכשיו להחזירו לבעלים הרי היתה הגניבה ברשות הבעלים ונמצא שכלפי הגנב עצמו ל"ש כלל הפטור של גונב מן הגנב.

ב: לפי"ד **הנתיבות בסימן ל"ד** דלא שייך לפטור בגונב מנן הגנב אלא כשלא הוסיף הגנב השני כלום בגניבה אבל כשהוסיף הגנב השני לגנוב ל"ש פטור זה, ולכן תברה או שתיה שהוסיף עחל הגניבה הראשונה לקנותה בשנוי ונעשית שלו לגמרי יש לחייבו קרן מדין גזלן ואינו בכלל פטור גונב מן הגנב דפטור אף מקרן ואינו נחשב גזלן כלל כיון שלא הוסיף על הגניבה עיי"ש, וא"כ י"ל דכשהוסיף על הגניבה יש לחייבו ג"כ מדין 'גנב' ויש לחייבו כפל ג"כ.

ובדעת **הרשב"א בכתובות הנ"ל** מוכרח לכאו' דסובר דאין לחייב בדין תברה או שתיה מדין 'גנב' לחייבו כפל, שהרי טען דאפילו גנב בשבת וטבח בחול אינו חייב דו"ה שאם אין גניבה אין טו"מ ואינו סובר שהוא נחשב גנב מחדש בשעת הטביחה, ולכאו' טעמו משום דס"ל כסברת **הגרעק"א הנ"ל** דאין לחייב בדין תברה או שתיה מדין גנב לחייבו כפל משום דכמו כשגונב מאחר הרי הוא פטור מהכפל משום פטור גונב מן הגנב הוא הדין אותו גנב עצמו אין לחייבו כפל על השבירה משום גנב דיש לפוטרו מכפל מדין גונב מן הגנב [ובזה הוא חולק על סברת הגרעק"א דע"י קלב"מ נחשב הגניבה ברשות הבעלים אלא סובר דהוי ברשות הגזלן אפי' כשאין עליו חיובי גניבה].

אכן י"ל דבכל תברה או שתיה אף הרשב"א מודה דיש לחייבו מדין גנב בתורת 'המשך הגניבה' הראשונה כסברת האחרונים שהובא לעיל, ודוקא כשהגניבה הראשונה היתה במחתרת ואין לחייב על תחילתה משום גניבה גם על סופה אין לחייב משום גניבה, ואי משום דהשבירה היא 'גניבה חדשה' ע"ז נימא כסברת הגרעק"א דאין לחייב משום גניבה חדשה אף לגנב עצמו משום דהוי כגונב מן הגנב ודו"ק.

ובדעת **הריטב"א הנ"ל** מוכרח לכאורה דסובר דיש לחייב בתברה או שתיה מדין 'גניבה חדשה', שהרי חייב אף כשגניבה הראשונה היתה בשבת או במחתרת מ"מ חייב על הטביחה שחוץ למחתרת משום גניבה חדשה, והרי בהדיא דאף היכא שאין לדון על הגניבה השניה שהיא המשך לגניבה הראשונה מ"מ חייב בזה כפל מדין גנב וכן הוא בכל תברה או שתיה כדמדמה להו הריטב"א ודו"ק.

\*\*\*\*\*\*

אכן לאידך גיסא יש הוכחות דאין לחייב תברה או שתיה מתורת גנב, דהנה **בב"ק דף ס"ב:** תנן 'אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי דו"ה', **ובאור שמח** הק' מהך מתני' ע"ד **הנתיבות המשפט בסימן ל"ד** שכתב דבתברה או שתיה יש לחייבו מתורת גזלן על גזילת ה'שלו' כיון שהוסיף על הגניבה הראשונה לקנותה בשנוי, דא"כ אמאי הטובח אחר הגנב לא יהיה 'גנב' בשעת הטביחה שקנה אז הבהמה בשנוי וממילא יתחייב גם דו"ה עבור הגניבה החדשה שנעשה עימה גם טו"מ.

ולכאו' יש לומר דאין לחייב על הטביחה בבת אחת גם משום גניבה חדשה וגם משום חיוב טביחה לחייבו דו"ה משום דלחיוב דו"ה בעינן שיהיה 'שנה בחטא' וצריך 'מעשה נפרד' של טביחה 'אחר הגניבה' כדי שיתחייב ע"ז בדו"ה, ולכך הטובח אחר הגנב אע"פ שנעשה 'גנב' ע"י טביחתו לחייבו ע"ז 'כפל' מ"מ אינו חייב דו"ה על טביחה זו גופא.

אכן יסוד זה נסתר מד' הראשונים, עי' **בכתובות ל"ד:** בדין גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין טו"מ [ולכן אפחי' למ"ד דבקנס ליכא פטורא דקלב"מ פטור מדו"ה] עיי"ש, **ובחידושי הרמב"ן שם בד"ה גנב וטבח בשבת** כתב דמשכח"ל שיהיה פטור קלב"מ על הקרן 'במי שהיתה בהמת חבירו רבוצה לפניו וטבחה על מנת לגונבה דאיתחייב ליה בקרן ובתשלומי דו"ה כאחד' ורק שפטור על הקרן משום קלב"מ וממילא פטור גם מדו"ה עיי"ש, וכעין זה **ברשב"א שם בד"ה גנב וטבח בשבת** עיי"ש, וכ"מ בהדיא **בריטב"א שם בד"ה גנב וטבח בשבת** עיי"ש.

**ובאמרי משה סימן ל"ב סק"ו** כתב ליישב דברי הנתיבות, דמה שכתב דכיון שקמנה בשנוי יש לחייבו על השבירה או הטביחה משום 'גזלן' היינו דוקא לגבי חיוב קרן משום גזלן, אבל חיוב כפל משום 'גנב' אינו מתחייב על הטביחה, דהנתיבות חולק על **הקצוה"ח בסימן ל"ד** דסובר דמקרא דוגונב מבית האיש דממעטינן ולא גונב אחר הגנב נתמעט ג"כ שאין לחייבו חיוב קרן משום גזלן, אלא דהך מיעוטא אינו אלא מחיוב כפל משום גנב דאינו מתחייב אלא כשגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אבל חיוב קרן שפיר מתחלייב אף בגונב אחר הגנב, ומה שהסכים הנתיבות לעיקר דינו של הקצות דהיכא שלא הוסיף על הגניבה אין הגונב אחר הגנב חייב קרן, היינו 'מסברא' דהיכא שלא הוסיף כלום על הגזילה הראשונה אינו נעשה כלל גזלן להתחייב קרן, אבל היכא שהוסיף על הגניבה הראשונה נעשה שפיר 'גזלן' להתחייב קרן על הטביחה אבל חיוב 'כפל' משום גנב אינו מתחייב אף בכה"ג מגזה"כ דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב.

אכן לפי"ז תמה **באמרי משה שם** ע"ד **הרמב"ם פ"א מגניבה הי"ד** שפסק דבהוקרה הגניבה אינו משלם כפל אלא כשעת הגניבה ואם טבחה או שברה משלם כשעת היוקר דהעמדה בדין, **וביש"ש פרק מרובה סימן** ג' **ובחידושי רבינו חיים הלוי פ"ד מחובל ומזיק ה"ד ובחי' הגר"ח על הש"ס** ביארו בד' הרמב"ם דסבר דיש לחייב בתברה או שתיה משום 'גנב' להתחייב כפל כשעת השבירה שהיא שעת הגניבה, וממילא כשטבחה או מכרה בשעת היוקר משלם כפל ודו"ה כשעת היוקר, והרי מבואר דעל הגניבה שנעשית ע"י הטביחה או המכירה אין את הפטור של גונב אחר הגנב, ותמוה דלפי זה למה הטובח אחר הגנב אינו מתחייב כפל ודו"ה.

**ובאמרי משה שם סקי"ב-י"ד** מיישב דעת הרמב"ם באריכות לפי דרכו דתברה או שתיה יש לחייבו על השבירה או הטביחה ומכירה משום 'המשך הגניבה', ובזה חלוק הגנב עצמו ששבר או טבח ומכר מאדם אחר שעשה כן, דבאדם אחר אין לחייבו על הטביחה משום גניבה חדשה משום הפטור של גונב אחר הגנב, אבל אותו גנב עצמו ששבר או טבח ומכר נחשבת הטביחה או המכירה או השבירה 'המשך הדגניבה הראשונה' ושפיר מתחייב ע"ז כפל ודו"ה כשעת השבירה או הטו"מ שהיא 'גמר הגניבה' הראשונה וכולה כגניבה אריכתא היא עיי"ש באורך.

אמנם עדין תמוה לפי זה בד' **הריטב"א בכתובות ל"ד: בד"ה גנב וטבח בשבת** שכתב דאם גנב בשבת וטבח בחול חייב קרן וכפל ודו"ה משום הגניבה שנעשית הטביחה בחול ודימה זאת לדין תברה או שתיה עיי"ש, ובכה"ג שהגניבה דמעיקרא היתה בשבת ופטור עליה משום קלב"מ הרי אי אפשר לחייב על הטביחה בחול משום 'המשך הגניבה הראשונה' שהרי על תחילת הגניבה פטור משום קלב"מ, ובע"כ שחיובו על הטביחה בחול הוא משום 'גניבה חדשה' שמתחייב עליה קרן וכפל ודו"ה בבת אחת, ותמוה דאמאי לא יפטר על גניבה זו משום גונב מן הגנב וכמו הטובח ומוכר אחר הגנב שאינו חייב דו"ה כמפורשת במשנתינו.

ואמנם **בחידושי הגרעק"א בכתובות שם** עמד ע"ז דאמאי אם טבח בחול יתחייב משום גניבה חדשה כפל ודו"ה ואמאי לא נפטרנו משום גונב אחר הגנב, ותירץ דכיון שבגניבה הראשונה היה קלב"מ ולא נתחייב עליה בחיוב אונסין נחשבת עדיין הגניבה ברשות הבעלים ונחשבת הטביחה גניבה 'מבית האיש' להתחייב עליה כפל ודו"ה עיי"ש, ואולם בד' **הריטב"א הנ"ל**  שדימה דין טבח בחול לדין תברה או שתיה מפורש דלא כהגרעק"א אלא דסובר דאף אם היה חיוב אונסין על הגניבה הראשונה יש לחייבו על הטביחה משום גנב לחיוב כפל ודו"ה, ותמוה דא"כ אמאי הטובח אחר הגנב אינו מתחייב על הטביחה משום גנב לחייבו ע"ז כפל ודו"ה.

ולכאו' מוכרח מזה כיסוד שכ' **בקובץ שיעורים כתובות אות קכ"ג** לבאר לפ"ד **בעל המאור בב"ק ר"פ דו"ה** דהריעותא ד'אינו ברשותו' תלוי במציאות שהגניבה אבודה כבר מהבעלים ואינה בשליטתו, ואילו הגנב כבר רוצה להחזירה נחשבת כבר ברשותו דהבעלים לענין שיכול להקדישה עיי"ש, ולפי"ז מבאר הקוב"ש דכלפי הגנב עצמו אין לעולם את החסרון של אינו ברשותו עבור הגניבה החדשה שעושה, שהרי מה שבכל שעה ושעה אינה ברשותו של הבעלים אינו נובע מאיבוד השליטה שהיה לבעלים מתחילה בשעת הגניבה אלא ממה שעכשיו ממשיך לגנוב ולאבדה מהבעלים שהרי אילו רצה להחזירה עכשיו לא היתה אבודה מהבעלים, וממילא אין לפוטרו על הטביחה משום גונב מן הגנב, וכל הפטור דגונב מהגנב לא משכח"ל אלא באדם אחר שגנב מהגנב דכלפי אדם אחר אינו נחשב שאיבד את שליטת הבעלים ע"י גניבתו כיון שבלא"ה גם ללא גניבתו כבר היתה אבודה מהבעלים מחמת הגנב הראשון עיי"ש, ולפי יסוד זה מיושב היטיב אמאי הטובח אחר הגנב אינו משלם דו"ה משום גניבה חדשה, דהוא פטור משום דלא הוי גניבה זו 'מבית האיש', אבל הגנב עצמו שטבח יש לחייבו על הטביחה משום 'גניבה חדשה' דאצלו לעולם נחשבת הגניבה שגונב 'מבית האיש'.

**\*\*\*\*\*\***

אמנם מצאנו סוגיא ערוכה שלפי פירושי הראשונים שם מבואר לכאו' שאין לחייב את הגנב עצמו שטובח ומוכר אחר גניבתו הראשונה בחיוב כפל ודו"ה, דהנה **בב"ק דף ס"ו.** מקשינן על רב דקאמר דכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין מהברייתא דגנב טלה ונעשה איל משלם כפל ודו"ה כשעת הגניבה, ומשנינן 'טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו', **ובתוס' שם בד"ה טלאים בשם רבינו תם** כתבו דתירוץ הגמ' הוא לחלק בין 'יוקרא' לבין 'זולא' דהא דקאמר רב דכפל כשעת העמב"ד היינו לענין כשהוזלה הגניבה בשעת העמב"ד אבל כשהוקרה בשעת העמב"ד אין לחייבו אלא כשעת הגניבה דמעיקרא שאין להחמיר על הכפל ודו"ה יותר מהקרן עיי"ש, ואי נימא דיש לחייב על הטביחה ומכירה משום 'גניבה חדשה' עכ"פ באותו הגזלן עצמו א"כ אמאי לא יתחייב קרן וכפל ודו"ה כשעת היוקר דטביחה מתורת גניבה חדשה, ואף לפי יסוד האחרונים דחיוב תברה או שתיה יש לחייבו מתורת 'המשך הגניבה הראשונה' תמוה דא"כ אמאי לא יתחייב קרן וכפל ודו"ה בכה"ג משום המשך גניבה הראשונה.

וכן יש לתמוה לפי **פירוש רש"י בדף ס"ו. בד"ה טלאים כדמעיקרא** שמפרש בתי' הגמ' דאם בא לשלם טלאים סגי כדמעיקרא דטלה גנב וטלה משלם ודוקא כשבא לשלם דמים הוא דקאמר רב דמשלם כשעת העמדה בדין, ואי נימא דשעת הטביחה היא שעת הגניבה משום 'גניבה חדשה' או משום 'המשך הגניבה הראשונה' א"כ אמאי כשמשלם טלאים הרי הוא משלם כדמעיקרא, והרי הגניבה היתה עכשיו בשעת טביחה ואף אי משלם טלאים לשלם כי השתא.

ואמנם **בתוס' שם בשם ר"י** מפרשים בפי' תי' הגמ' שיש חילוק בין אם הוקרה הגניבה דאז משלם כשעת העמב"ד לבין אם נתפטמה הבהמה דאז משלם כדמעיקרא משום הסברא דאטו תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך עיי"ש, ולפי פירוש זה מבאר **באמרי משה שם** לפםי דרכו דחיוב תברה או שתיה הוא משום 'המשך הגניבה הראשונה' דלפי זה כלפי הפיטום שאינו נכלל בכלל הגניבה הראשונה אין הטביחה נחשבת 'המשך הגניבה הראשונה', ואילו משום 'גניבה חדשה' אין לחייב תברה או שתהיה דהרי הוא בכלל הפטור של גונב מן הגנב.

ואולם לפי שיטת **הריטב"א בכתובות ל"ד: הנ"ל** שמפורש בדבריו דיש לחייב את הגנב שטבח משום 'גניבה חדשה' וכנ"ל, תמוה האיך יפרש בד' הגמ' דטלאים כדמעיקרא, דלכל הפירושים תמוה דאמאי לא יתחייב על הטו"מ שעשה בשעת הפיטום משום 'גניבה חדשה' להתחייב עליה כפל ודו,ה כמו בגונב בשבת וטובח בחול וצע"ג.

וגם בשיטת **הרמב"ם הנ"ל** צע"ג האיך יפרש לד' הגמ' הנ"ל, ועיין מה שהאריך הרבה **באמרי משה שם** בביאור כל השיטות באריכות, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

.

1. ברש"י לפנינו ליתא, ומאוד תמוה מ"ש כן הריטב"א בשם רש"י דהא **בפירש"י סנהדרין ע"ב. בד"ה מסתברא** כתב בהדיא דבגנב במחתרת ושיבר חוץ למחתרת הרי הוא פטור אפילו מקרן עיי"ש, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-1)