‏‏ פו     ד
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / הכותב - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

1. המוכר שט"ח וכו' וחזר ומחולו מחול. מצינו בזה כמה ביאורים בראשנים הובאו בטוב טעם בקצה"ח סי' סו סקכ"ו.
2. הרי"ף הביא מקצת מרבוותא שפירשו דטעמיה דשמואל 'משום דיכיל למימר עיינית בחושבני ולא פש לי גביה ולא מידי וכו', והרי"ף הק' ע"ז כמה קו'. וגם הרמב"ן הוסיף בזה כמה קו', וכתב הרמב"ן דכוונת הר"ח לומר דמיגו שיכול לומר עיינתי בחושבני וכו' הרי שלא הסתלק מהשטר לגמרי ועדין הוא ברשותו ויכול למחול.
3. הרי"ף והתוס' כתבו שמכירת שטרות מדרבנן היא. וכן דעת הרמב"ם פ"ו ממכירה הי"ב. צריך לברר כמה דברים. א'. מהו הטעם שלא מהני מכש"ט מדאו'. ב' מדוע מהני מחילה בקנין דרבנן. ג'. איך לדבריהם ניחא הסוגיא דב"ב גבי שכ"מ. ועי' בדברי הריטב"א כאן שביאר דאם הקנין הוא רק דרבנן 'אתי מחילה דאורייתא ומפקעת מכירה דרבנן'. ועי' בחי' רע"א ב"מ כ. ובקוב"ש ב"ב אות קיד-קטו.
4. בדעת הראשנים שנקטו שמכירת שטרות מדאו' צריך לבאר כמה דברים. א' איך מהני מה"ת וכל' התוס' 'דמה מוכר לו'. ב' איך מהני המחילה. ג' ביאור הסוגיא דב"ב. ד. האם בכל גוונא הוי המכירה מה"ת, או רק כשיש לו קרקע. ועי' בתורא"ש בריטב"א ובר"ן הביאו שיטת ר"ת שאפי' אי מכש"ט דאורייתא אפ"ה יכול למחול לפי ששני שעבודים יש לו למלוה על הלוה וכו'. והראשנים הק' ע"ז [בריטב"א קידושין מז: וברשבב"א בב"ב קמז:] 'וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף האיך הוא יכול לתבוע הלוה' הא קיי"ל אין נפרעין מן הערב תחילה. ועי בקצה"ח סו סקמ"א.
5. הראשנים הק' לדעת ר"ת למה אם מת הלוה יכול הלוקח לתבוע את החוב הרי פקע שעה"ג. ומצינו בזה ב' דרכים בר"ן כאן כתב שיש חילוק בין מת הלוה למיחלת המלוה, ובקצה"ח שם נקט שאכן לאחר מיתה ליכא לשעה"ג אלא לדין ערבות. אך בתומים סי' סו ס"ק מ"ג כתב דהיורש הוא כרעא דמוריש ויש לו שעה"ג.
6. הראב"ד בפ"ו ממכירה הי"ב השיג ע"ד הרמב"ם וז"ל א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כתב לו בשטר חובו והריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך, אינו יכול למחול משמכר שטר חובו עכ"ל. וכ"ה בהשג' הראב"ד על הרי"ף בסוגיין בסו"ד שהאריך יותר בזה וז"ל 'וענין המוכר שט"ח לחבירו דאמרי' התם שאם חזר ומחלו מחול, ואמרי' נמי הכא בענין קריבתיה דר"נ וכו', דשמעי' מינה דל"ל לקוחות דינא בהדי בעל שהוא הלוה. ודוקא כשלא כתב לו המוכר ללוקח ותלך ותדין ותערער עמו ותוציא לעצמך וכו'. והקצה"ח שם דקדק שגם רש"י כאן ס"ל כשיטת הראב"ד.
7. הראשונים הק' דאם לא מהני מכירת שטרות מהתורה למה בעינן קרא למעט שטרות מאונאה. עי' בתוס' בב"מ נו: שתי' בשם רבינו חיים דאם יש קרקעות מהני המכירה מה"ת. וצ"ב דאם המכירה היא על הקרקעות למה צריך פסוק מיוחד הרי הוא בכלל הדין דאין אונאה על קרקעות, ועי' מהר"מ שיף שם. וע"ע בקוב"ש ב"ב אות תקיז דקו' הרי מהני המכירה כלפי הראיה שבשטר.
8. קריבתיה דר"נ אתו קא תבעיה לה לברתא, הראשונים הק' אמאי הוצרכו הלקוחות לתבעה ולא תבעו את האב, ומצינו בזה ג' דרכים בראשונים. ברמב"ן הביא מכאן ראיה לשיטת הראב"ד דגם קודם מחילה אין הלוקח יכול לגבות אלא מכח הרשאה. ובר"ן פי' שחשבו שהבת גבר גבתה הכתובה. וברא"ש פי' דמיירי שגם האב מת, והבת ירשה גם את נכסי האביה שמשעבדים לכתובה של אמה, ולכן הם תבעו את הבת. אלא דלפי"ז נמצא שהבת שירשה את נכסי אביה חייבת לעצמה את הכתובה, ויש כאן מחילה לעצמה.
9. אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא, בקצה"ח סי' כה סק"ב הביא בשם מוהר"ר חיים יונה שהק' אמאי לא הוי כמזיק גמור. ובאמת מצינו בחמדת שלמה בסוגיין שהק' דלפי' ר"ת תיקשי לאידך גיסא, מ"ט למאן דדאין דד"ג מחייבי' ליה, הא המוכר הו"ל בעלים גמור על השעה"ג ומ"ט לא יוכל המוכר לעשות מה שירצה בתוך שלו אע"ג שעי"ז יפקע השעבו"נ ויפסיד הלוקח את ממונו. ועי' באמרי בינה דיינים לג, מש"כ לתרץ בשם אביו.
10. מגבי ביה דמי שטרא מעליא. נחלקו הראשונים אי משלם את כל דמי החוב או רק דמי מה שנתן. [ומסברא י"ל שגם להסוברים שמשלם דמי השטר אין כונתם להסך הכתוב בשטר, דאין זה סברא שישלם יותר ממה שהשטר היה שוה להמכר בשעת ההיזק, אלא הכוונה כמה ששוה השטר בשעת מחילה]. והתוס' כתבו דאין לחייבו כי אם בדמי מה שנתן צ"ע איזה טעם יש בזה, ועי' בקוב"ש בב"ב אות תק"כ.
11. ברמב"ן הביא שיטה שרק אם המלוה מחל הוא חייב לשלם, אבל אם היורש מחל אינו חייב לשלם. מבואר ששורש התביעה אינה דמי היזק על המחילה של החוב (דבידו שלא לתבוע להלוה) אלא שהיזק הוא על דמי המכירה שהמוכר וגרם ללוקח להפסידם.
12. מגבי ביה דמי ניירא בעלמא. הראשנים נחלקו האם הנייר שייך לו, רש"י כתב שהנייר שייך ללוקח. ואין הלוקח חייב להחזיר את גוף הנייר ללוה. והר"ן נחלק עליו וכתב דהלוה יכול להוציא את הנייר מיד הלוקח שהרי הוא נותן שכר הסופר. [ומ"מ אין המוחל חייב לו את דמי הנייר משום שהוא גרמא בעלמא]. ועי' ברא"ש שהביא בשם חכמי פרובנציא שצריך לשלם דמי הנייר.

**דפי המראי מקומות נועדו לעורר את לב המעיין. ולא כלימוד עיקרי**

**בעינן מכירת שטרות**

צריך להקדים בזה. דלפי פשוטו הדבר הנמכר הוא עצם החוב דהמכירה היא על החוב, או לדרכו של ר"ת המכירה היא על השעבוד הנכסים. וכל מאי דבעי' למכירת השטר הוא רק בתורת מעשה קנין בעלמא להקנאת החוב, דמאחר והשטר הוי אפסרא דחוב ממילא מסירת השטר היא כמעשה קנין לגוף החוב. [ומצינו כעי"ז בתשו' מהר"ח או"ז סי' ר"י שדימה מכירת שטרות למסירת המפתח. והוסיף דגם לשי' התוס' דמסירת המפתח אינה קונה מ"מ בחוב דל"ש ביה קנין אחר מודו התוס' דמסירת השטר קונה].

והנה בדין הקנאת מלוה ע"פ נח' בזה הראשונים, דמבואר בגמ' לעיל נה: דלא מהני קנין סודר במלוה ע"פ, ודעת רש"י שם דרק קנין סודר לא מהני משום דאין מטבע נקנה בחליפין, אבל קנין אגב מהני במלוה ע"פ. וכשי' רש"י מבואר נמי בתוס' בב"ב קמח. דמלוה ע"פ נקנה באגב ורק בחליפין ל"מ דאין מטבע נקנה בחליפין. אך התוס' שם נח' בזה, והוכיחו דל"מ אגב במלוה ע"פ, ובטעמא דמילתא כתבו 'וסברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין'. וכ"כ התוס' בב"ק לו: וברי"ף והמלחמות שם דל"מ הקדש במלוה ע"פ דהו"ל דבר שאינו ברשותו או דשלבל"ע.

ועי' בחי' רבינו חיים הלוי בפכ"ב ממכירה שכ' דהסוברים דמהני אגב במלוה ע"פ ס"ל דמלוה ע"פ הוי בר הקנאה, וכל הטעם דל"מ שאר קנינים במלוה ע"פ הוא רק משום דלא משכח"ל מעשה קנין לקנות את החוב. והוסיף שם עוד חידוש דגם להראשונים דל"מ קנין במלוה ע"פ, אי"ז משום דהמלוה ל"ה בר הקנאה, דודאי בעיקר חלות ההקנאה אין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, וכל הטעם דל"מ קנין אגב במלוה ע"פ הוא רק משום דגם קנין זה אינו נתפס במלוה, אולם בעיקרא דדינא כו"ע מודו דמלוה ע"פ הוי בר קנין, ומה"ט נקט הגר"ח שם דלכו"ע מהני הקדש במלוה ע"פ עכת"ד.

ולדברי הגר"ח צריך לדחוק דהא דכתבו התוס' לעיל נה: דאין מלוה ע"פ נקנה באגב, מטעמא דמילתא 'וסברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין'. משמע לכאו' דגוף המלוה הוי דבר שאינו בעין ול"ש בו חלות הקנאה. ולדברי הגר"ח צריך לדחוק דאין כונתם לומר דל"ש חלות קנין בדבר שאינו בעין אלא רק לגריעותא במעשה הקנין דל"ש שיתפס מעשה קנין בחוב שאינו בעין.

ובעיקר החילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, בשלמא לדרכו של הגר"ח ליכא חילוק בעצם הקנאת החוב בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, שהרי גם מלוה ע"פ הוי החוב בר הקנאה, אלא עיקר החילוק בין מע"פ למלוה בשטר, שבמלוה בשטר שייך מעשה קנין ובמלוה ע"פ אין מעשה קנין, אבל אם נפרש דלא כגר"ח ומלוה ע"פ ל"ה בר הקנאה כלל, צ"ע מ"ט במלוה בשטר מהניא מכירת שטרות, הא בעיקר החוב לא מצינו שום חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, ועמד בזה בקוב"ש בב"ב אות תקכב והדברים צ"ב.

אמנם היה מקום לומר דבאמת כלפי עצם החוב אין נפק"מ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, דגם במלוה בשטר חשיב החוב כאינו בעין או אינו ברשותו וא"א לקנות את החוב עצמו, ומ"מ ע"י מכירת שטרות לא אכפ"ל שהחוב אינו בעין, דהחפץ הנמכר הוא השטר ולא החוב, ורק ממילא נקנה החוב עמו, דהשטר גורר אחריו את שאר החוב. ולפי"ז במלוה ע"פ הנידון הוא להקנות את עצם החוב, וזה הוי דבר שאינו בעין או אינו ברשותו, משא"כ במלוה בשטר שחלה ההקנאה בשטר עצמו הרי"ז כדבר שבעין וברשותו, ועי"ז נגרר גם שאר החוב להקנות ללוקח. וע"ע בחי' רבי ראובן בב"ב סי' יח שהביא כן משם חמיו זצ"ל. ועי' בזה בסמוך בשי' ר"ת. [[1]](#footnote-2)

**בטעמא דחזר ומחלו מחול. מצינו כמה שי' בראשנים.**

**א.** ברי"ף בסוגיין הביא בשם מקצת מרבוותא [וכונתו לר"ח ולרב צמח גאון וכדאיתא ברמב"ן באו"ז ובמרדכי] שפירשו דטעמיה דשמואל 'משום דיכיל למימר עיינית בחושבני ולא פש לי גביה ולא מידי, אי נמי אסתפקא לי מילתא אי פריע אי לא פריע ומספיקא לא מגבינן שטרא'[[2]](#footnote-3), וכתב הרי"ף דלהאי פירושא צ"ל דהא דמודה שמואל דלא מהני מחילה במתנת שכ"מ, הוא משום דשכ"מ מידק דייק ולאו כל כמיניה לטעון עיינית בחושבני וכו'.

והבין הרי"ף דלהאי פירושא מה שאמר שמואל 'המוחל שט"ח' אין הכונה למחילה אלא לטענת עיינית בחושבני ולא פש לי גביה ולא מידי. ולפי"ז הק' עליהם כמה קושיות. **א'** מ"ט מכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול. **ב'** מ"ט השכיב מרע עצמו יכול למחול. [וכונתו בזה דמדויק התם בב"ב דאם נתן לו במתנת שכ"מ אין היורש יכול למחול, אבל משמע שהשכ"מ עצמו אילו היה קם היה יכול למחול, ובשלמא אי נימא דשמואל איירי במחילה גמורה, א"ש הא דהשכ"מ יכול למחול, דכיון שלא חלה ההקנאה עד שעת מיתה בידו להקנות או למחול את החוב לאחר, אבל לפי' הגאונים דהגמ' איירי בהודאה שנפרע השטר, ובשכ"מ כיון דמידק דייק אין אנו מאמינים להודאתו, תיקשי מ"ט השכ"מ עצמו יכול למחול]. **ג'** דלשון הגמ' 'ומחלו' לא משמע הכי. אלא הו"ל למימר המוכר שט"ח וכו' וחזר ואמר לא פש לי מידי גביה מהימן. **ד'** האיך השיא ר"נ לקריבתיה עצה למחול, אם הכוונה דעינתי בחושבנאי ולא פש וכו', וכי השיא לה עצה לשקר שנפרעה הכתובה. **ה'** וברמב"ן הק' עוד מ"ט אמרינן דלמאן דלא דאין דינא דגרמי מפטר המוחל, הא לפי דבריו של המלוה נמצא שבשעת המכירה כבר היה החוב פרוע, והוי מכירה בטעות ומ"ט לא יתחייב המוכר להחזיר את דמי ההלואה**. ו**' עוד הק' הרמב"ן האיך מצי המלוה לטעון פרוע הוא הא הו"ל הודאת בע"ד במקום שחב לאחרים.

ועי' ברמב"ן שתי' דהר"ח ג"כ מודה דשמואל איירי במחילה גמורה, ומ"ש הר"ח דטעמיה דשמואל משום דיכיל למימר עיינית בחושבני וכו' כונתו 'דמיגו דיכול למימר לא פש לי גביה ולא מידי, לא אסתלק ליה מהאי שטרא לגמרי ועדיין ברשותו הוא עומד ויכול למוחלו ולומר אע"פ שאתה חייב לי הריני מוחלו לך'. [ויעו"ש שכתב דלפי"ז א"ש ב' קושיות מקושיות הרי"ף הנ"ל]. ודבריו סתומים וחתומים מה שייך כאן מיגו, הא לפי דבריו שהודה שלא נפרע החוב הרי הוא כמוחל נכסי חבירו שלא עשה ולא כלום.

**דעת הרי"ף והרמב"ם.**

**ב.** בדעת הראשנים שנקטו שמכירת שטרות מדרבנן היא. צריך לברר כמה דברים. א'. מהו הטעם שלא מהני מכש"ט מדאו'. ב' מדוע מהני מחילה בקנין דרבנן. ג'. איך לדבריהם ניחא הסוגיא דב"ב גבי שכ"מ.

הנה הרי"ף כתב 'אלא ודאי האי טעמא פריכא הוא דשכ"מ גופיה יכל למחול, והא דאמרי' מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ שא"י למחול לאו אשכ"מ גופיה קיימי' אלא איורש קיימי', ומה"ט אין היורש יכול למחול משום דמתנת שכ"מ עשאוה כמתנה דאורייתא דמטיא ליה לידיה דמקבל והיינו דאמרי' דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ומשו"ה לא יכיל יורש למחול דל"ל מאי דמחיל וכו' ושמעת מינה דמשום דעשאוה כשל תורה הוא דא"י למחול עכ"ל. ונקטו הראשנים בדעתו כשי' הר"י בתוס' בסוגין דטעמא דשמואל משום דמכירת שטרות דרבנן, [ועי' בש"ך ובתומים סי' סו סק"א שביארו איך דיקדקו כן מהרי"ף]. וכ"ה שיטת הרמב"ם בפ"ו ממכירה הי"ב.

וטעמא דמכירת שטרות הוי קנין דרבנן. הנה בפשוטו כונת הרי"ף דהחוב ל"ה בר הקנאה וכמש"כ הרי"ף בב"ק לו לענין מלוה ע"פ משום דהו"ל אינו ברשותו או דשלבל"ע, ולכך בעי' לתקנ"ח. ולכ' זוהי ג"כ כונת התוס' בסוגיין שהק' האיך מהניא מכירת שטרות כשאין לו נכסים 'דמה מוכר לו', ומשמע שהגריעותא בזה היא דהחוב ל"ה ממון בעין.

אך יל"ע בזה דהנה בסוגיא בב"ב קסט מבו' דדין מכירת שטרות שייך גם בשטרי קנין, דלוקח שקנה שדה בשטר והחזירו למוכר או נתנו לאחר מהניא האי מסירה לקנות את הקרקע, וכמו"כ מבו' שם דהך דינא תלוי בפלוג' רבי ורבנן אי בעי' כתיבה או לא. ועי' ברא"ש שם סי' כג שכתב דלשי' הרי"ף דמכירת שטרות מדרבנן גם הך מכירה הוי דרבנן. ואי נימא דטעמיה דהרי"ף משום דהחוב הו"ל דבר שאינו ברשותו, צ"ב מאי מייתי הרא"ש ראיה מזה לשטר קנין קרקע הא התם הקרקע הויא בעין.

ועי' בקוב"ש בב"ב אות תקי"ד שהוכיח מזה דטעמיה דהרי"ף אינו משום דהחוב ל"ה בר הקנאה אלא משום דהשטר נמי ל"ה בר הקנאה, שהרי בכל מכירת שטרות אין ההקנאה חלה בחוב עצמו אלא בשטר, והשטר הוא החפץ הנמכר, אלא שהעברת השטר גוררת אחריה את כל השעבוד והחוב, ונמצא דזה שהחוב אינו בעין ל"ה גריעותא מדאורייתא שהרי השטר הוא הנמכר, וכל הטעם דל"מ הך מכירה מד"ת הוא רק משום דהשטר נמי ל"ה דבר הנמכר מדאורייתא, ורק מדרבנן מהניא מכירה בשטרות. וזה שייך גם בשטר קנין, דל"מ מכירת שטרות מה"ת.

ובעיקר שי' הרי"ף והרמב"ם דלהכי מצי מחיל משום דמכירת שטרות דרבנן צ"ב במאי גריעא הך הקנאה מכל קנינים דרבנן דזכה הקונה קנין גמור ותו אין המוכר יכול להקנות את החפץ לאחרים, וביותר יל"ע דלענין מעמ"ש כתבו התוס' דל"מ מחילה. ועמדו בזה רעק"א בב"מ כ. ד"ה אמנם י"ל ובקוב"ש בב"ב אות תקטו.

ונראה שיש בזה ב' דרכים בראשונים, הריטב"א בסוגיין כתב 'יש שפירשו משום דמכירת שטרות דרבנן, ואתיא מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן וכו', ומיהו הא ק"ל דא"כ למה אמרו כאן במכנסת שט"ח לבעלה שא"י למחול מפני שידו כידה, דהא מ"מ אין זכייתם שזיכתה אותם לבעלה אלא מדרבנן, וי"ל דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ושמו ידו כידה כאילו זכה בהם מן התורה והפקר ב"ד הפקר כנ"ל'. ומבו' מדבריו דאי"ז סתם קולא בקנינים דרבנן, אלא עיקר הטעם הוא דכלפי דינים דאורייתא אכתי חשיב החוב ברשות המוכר 'ואתי מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן'. עוד מבו' מדבריו, דאין הכונה דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא, דבאמת בכח חכמים להפקיע לדין התורה בממון ולאשווי להממון כשלו מדאורייתא, אלא דאין כל התקנות שוות בזה, דפעמים שתקנו רק שיהיה הממון שלו מדרבנן ופעמים שהאלימו לתקנתם לאשוויי להממון כשלו מדאורייתא, וכמ"ש הריטב"א דמה"ט מכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול.

אמנם מד' הר"ן בגיטין משמע באופ"א, דהנה בתוס' בגיטין סד: כתבו דקטן זוכה לאחרים מדרבנן, ואעפ"כ ל"מ הך זכיה לענין עירוב דאורייתא, ובר"ן שם הק' עליהם מ"ט ל"מ זכייתו לדינים דאורייתא, הא הפקר ב"ד הפקר, ותי' דמצינו 'דזכיה דרבנן קלישא מזכיה דאורייתא' לענין מוכר שט"ח דמה"ט יכול למחול, ובהמשך דבריו הק' דדלמא כ"ז הוא רק לענין מכירת שטרות דכך היתה התקנה דהם אמרו והם אמרו, ומנ"ל שבשאר זכיות דרבנן דינא הכי. והיינו דבתחילה פי' הר"ן ע"ד הריטב"א הנ"ל דיסוד ד' הרי"ף הוא דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא, וע"ז הק' הר"ן דמנ"ל דהכי הוא דלמא כל קנין דרבנן מהני לדאורייתא והא דמוכר שט"ח יכול למחול הוא מטעמא אחרינא דהם אמרו והם אמרו וגם מדרבנן גופא אין כאן הקנאה גמורה דחכמים השאירו בידו את הזכות למחול.

ולפי ב' הדרכים א"ש מדוע במכר שטרות במעמ"ש א"י למחול, וכבר עמד בזה הרא"ש כאן ובב"מ ד"כ ובגיטין יג: דלהכי ל"מ מחילה במעמ"ש משום דתקנת מעמ"ש נתקנה לצורך התגרים, ואם היה יכול למחול לא יסמכו התגרים ע"ז ולא הועילה התקנה מידי, ולהנ"ל נראה דלדרכו של הריטב"א הגדר הוא דבכה"ג האלימו חכמים לתקנתם דיקנה החוב מדאורייתא, ולפי"ד הר"ן הגדר הוא דבכה"ג תקנו חכמים ללוקח קנין גמור ולא השאירו ביד המוכר את הזכות למחול.

**הראיה ממתנת שכ"מ**

הראשנים הביאו ראיה מהגמ' בב"ב גבי מתנת שכ"מ דמבואר דמכירת שטרות דרבנן הוא, דהתוס' נקטו בתחילה שמתנת שכ"מ הרי הוא כעין 'קנין', ומבואר שם בגמ' דאם הקנין הוא דאורייתא לא מהני מחילה. הרי ראיה שכל מכש"ט הוא מדרבנן ולכך מהני בו מחילה. ולכאו' יל"ע הרי גם לפירושם לא א"ש הסוגיא שם, דאי נימא דכל מכש"ט דרבנן היא משום דמה"ת לא חל הקנאה בחוב או בשטר, א"כ אכתי תיקשי מה אכפת לי שמתנת שכ"מ מדאורייתא היא, הא סו"ס בחוב עצמו לא שייך קנין מה"ת, וא"כ גם מתנת שכ"מ לא מהני בו, דחוב לא הוי בר הקנאה מה"ת, וא"כ למה אינו יכול למחול. ואין לומר דלצד דמתנת שכ"מ דאורייתא אי"ז קנין אלא הרי"ז כעין ירושה, דא"כ אין שום ראיה מכאן לד' התוס', דהא גם להצד דמכש"ט דאורייתא ומהניא מחילה בדאורייתא י"ל דשכ"מ שאני דהוי כעין ירושה וכמש"כ התוס' לאחמ"כ. וכבר הק' כן ברבינו יונה בב"ב קמז:, ודחה לראית התוס'. והנה לדרכו של הגר"ח דחוב הוי בר הקנאה מדאורייתא וכל הטעם דל"מ מכש"ט מד"ת הוא רק משום דמד"ת אין היכ"ת למעשה הקנין לק"מ, ושפיר הביאו התוס' ראיה דמכירת שטרות דרבנן היא, דבמתנת שכ"מ היא קנין מחודש ואין בו חסרון למכירת שטרות, ובזה גם התוס' מודו שמהניא המכירה מדאורייתא, ולכך שפיר הביאו ראיה שבכל קנין שטרות הוא רק מדרבנן. אולם אי נימא שהחסרון שאין כאן ממון בעין, וכל' התוס' 'מה מוכר לו' וצ"ע.

ולהנ"ל ניחא דאין ה"נ חוב הממון ל"ה בר הקנאה מדאו', ומ"מ יש מעליותא למתנת שכ"מ בשטר, יותר משאר קנינים, ואפי' שהיא מועילה לענין שטרות רק מדרבנן, מ"מ אינו יכול לחזור בו. ולדרכו של הריטב"א צ"ל דבכה"ג האלימו חכמים את תקנתם דקנין דרבנן יהני לדאורייתא, ולדרכו של הר"ן בכה"ג תקנו חכמים שיקנה המקבל קנין גמור בלא שיור ולהכי ל"מ מחילה. [ובש"ך סי' ס"ו סק"א ביאר את ד' הרי"ף עפ"י דרכו דס"ל כר"ת, וכונתו דגדר התקנה היה דלהוי כירושה, וכבר השיגו התומים שם דמלשון הרי"ף ל"מ הכי].

**דעת ר"ת**

**ג.** בדעת הראשנים שנקטו שמכירת שטרות מדאו' צריך לבאר כמה דברים. א' איך מהני מה"ת וכל' התוס' 'דמה מוכר לו'. ב' איך מהני המחילה. ג' ביאור הסוגיא דב"ב. ד. האם בכל גוונא הוי המכירה מה"ת, או רק כשיש לו קרקע.

הנה כתבו התוס' בסוגין שר"ת הולך בדעת ר"י דמכירת שטרות דרבנן היא. אמנם בתורא"ש ובר"ן ובשא"ר הביאו שר"ת חזר בו וס"ל 'דמוכר שט"ח אע"פ שמכירתו מה"ת יכול למחול, לפי ששני שעבודים יש לו למלוה על הלוה, שעבוד גופו של לוה שהוא מתחייב לפרוע לו, והוא עיקר השעבוד, ועוד איכא שעבוד על הנכסים אם הוא לא יפרע, ומדין ערב הם כדאמרי' בב"ב נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ושעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא, הלכך אינו נמכר אלא שעבוד נכסים בלבד, ואע"פ שאינו נמכר לא פקע, אבל כי חזר ומחלו פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים שאינו אלא מדין ערב'. עכת"ד. ובפשוטו ביאור הדברים הן דבכל מכירת שטרות חייל המכר בשעבוד נכסים עצמם, והנכסים עצמם כיון שהם משעבדים למלוה חשובים ברשותו לענין זה, אבל שעבוד הגוף אינו בר קנין, ולכך שפיר יכול למחול החוב אף לאחר שמכר, דע"י המחילה פקע שעבוד הנכסים ממילא, שהרי אינם אלא בתורת ערבות. וכן משמע בל' התוס' בסוגין שכתבו 'דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שעבוד שיש לו על הקרקעות', הרי דכשיש לו קרקע יש למכירה להועיל על השעבוד. וכן משמע בתוס' בב"ב עז. בסוף דבריהם שהביאו שי' ר"ת כתבו שצריך להועיל מכירתו 'כיון דאקני ליה שעבוד הקרקעות בשטר'. ונמצא ששי' ר"ת היא כשי' רבינו חיים בתוס' ב"מ נו: 'ולרבינו חיים נראה דקנה מה"ת אם יש ללוה קרקעות, שמוכר לו שעבוד שיש לו בקרקעות.

ויש בזה כמה קו'. **א'** הרמב"ן ב"ב עז. הק' דאי הקנין חייל בגוף השעבוד דהיינו הקרקע, א"כ אמאי בעינן דוקא כתיבה ומסירה למה לא יקנה את השעבוד בכסף וחזקה. [וביותר קשה דנחלקו רבי ורבנן האם אותיות נקנות במסירה לחוד, או דבעינן כתיבה ומסירה. והנה בשלמא לרבנן מובן מדוע צריך כתיבה שהרי קונה את השעבוד, אלא לרבי דס"ל שקונה במסירה לחודיא צ"ב איך מהני מסירת השטר לחוד לקנות את שעבוד הקרקעות שבשטר. עי' תוס' ב"ב שם]. **ב'** ברבינו יונה ב"ב שם הביא בשם הר"י מיגש שלא מהני לקנות שטרות בקנין אגב. והק' ע"ז ר"י הלא כמו שיכול להקנות לו שעבוד קרקעות ע"י כו"מ, כך יכול להקנות לו ע"י סודר באגב. וכתב דודאי מכירת שטרות דרבנן היא ולא מועיל מה"ת, והטעם 'דאין אדם יכול להקנות קרקעות המשעבדים לו', וכיון שהוא דרבנן לא מהני קנין אגב, והביא ראיה לדבריו 'תדע דמדרבנן היא, דהא ודאי כו"מ מהני אע"פ שאין קרקע ללוה אלא מטלטלין', אלא ע"כ שדרבנן הוא. וא"כ קשה לדברי ר"ת בגוונא שאין לו קרקע איך יחול המכירה. **ג'** הרי ר"ת בא ליישב קו' הראשנים למה צריך קרא בגמ' ב"מ שם למעוטי שטרות מאונאה משום שאין גופן ממון, הלא לא משכח"ל מכירת שטרות מה"ת. ובזה משני ר"ת ורבינו חיים דהמכר חל מה"ת על שעבוד הקרקעות, ויש כאן ב' קושיות, חדא דאם המכירה היא על שעבוד הקרקעות מדוע זה נחשב שאין גופו ממון, הלא שעבוד הקרקעות גופן ממון ולמה באמת אין בהם אונאה. וביותר דאם חלה המכירה על הקרקעות, א"כ הקו' במקומה עומדת למה צריך קרא למעוטי שטרות מאונאה, הרי יש כבר פסוק למעוטי קרקעות מאונאה. וכבר עמד בק' זו מהר"ם שיף ב"מ שם. **ד'** בתוס' ב"ב שם ד"ה קני לך הק' מדוע מכירת שטרות דרבנן 'א"ת אמאי לא קני מדאו' גם שעבוד הקרקע הכתובה בו, דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ואפי' בלא מסירת השטר חוב יקנה. ותי' דכמו שאינו יכול להקדיש את הקרקעות שמשעבדות לו כמבואר בפסחים, כך נמי אינו יכול לקנותם'. וא"כ לדעת ר"ת שמהני הקנין על שעבוד הקרקעות שבשטר קשה מהגמ' בפסחים שהביאו התוס' דמכירת שעבוד הוי דבר שאינו ברשותו. ועמד בזה בחי' רבי ראובן ב"ב סי' יח. וצ"ע.

ומזה הוכיחו רבותינו דאין כוונת ר"ת לומר שמקנה לו את גוף הקרקעות והשעבוד שבשטר, דזה אינו ברשותו כמו שכתבו התוס' בב"ב, אלא דסובר ר"ת שמהני מכירת 'השטר', דכל שטר חוב שיש בו שעבוד, נחשב שהשטר מחזיק גם את החוב וגם את השעבוד, דהשטר הוי אפסרא של השעבוד, ונמצא שהשטר הוא החפץ הנמכר, וכשמוכר לו השטר הרי השעבודים הם חלק מהשטר. וזה כוונת התוס' ב"ב שם, דבתחילה הק' דגם אי מכירת שטרות דרבנן, מ"מ שיועיל המכירה לענין השעבוד קרקעות לבדו, וע"ז תי' ששעבוד הקרקע לחוד הוי דבר שאינו ברשותו, אבל לר"ת דמכירת שטרות מה"ת אינו נחשב כמוכר לו השעבוד לחוד אלא מוכר לו השטר עצמו, והשטר ברשותו הוא ולא קשה מסוגיא דפסחים. ובזה נמי ניחא עיקר החילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, דאף שמלוה ע"פ לא מהני דהוי דבר שאינו בעין או אינו ברשותו, מ"מ כשמוכר שטר חוב הרי השטר הוא חפץ הנמכר ולא החוב, והשטר ברשותו הוא. ולכך נמי ל"ק קו' הרמב"ן שיקנה הקרקע בכסף וחזקה, דכל קו' תוס' ב"ב שם שיקנה בכסף הוא רק למה דהק' שאפי' אי מכירת שטרות דרבנן מ"מ שיקנה הקרקע לחוד, וע"ז תי' שאינו ברשותו, אבל לר"ת שמכירת שטרות מה"ת הוי בכלל מכירת מטלטלין שהשטר הוא הנמכר, והשטר ברשותו הוא. ולכך לא קשה נמי קו' המהר"ם שיף דיהי' בכלל אונאת קרקעות, דאין שעבוד הקרקעות גופיה נמכר, אלא השטר נמכר. אלא דאכתי צ"ע שר"ת והר"ח סברו שרק כשיש לו קרקע קונה, ואי המכירה היא בשטר א"כ אפי' כשאין לו קרקע יקנה החוב, וצ"ע ועי' בכ"ז בחי' ר"א ב"ב סי' יח.

והרבה ראיות איכא בזה, ועי' בנמוק"י ב"ב קמז: אחר שהביא דברי ר"ת שמלוה ע"פ א"א למכור מפני שאינו בעיין, ומלוה בשטר מהני מה"ת דאפשר לכתוב קני הוא וכו', וכתב 'ואע"ג דשעבודא הוא דמכר, והשעבוד הוא דבר שאין לו גוף הוא, היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור, אבל אגב הנייר מכור, והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית, אבל מלוה ע"פ אין הקנין תופס בה'. הרי שנקט שאין השעבוד נמכר בפני עצמו, אלא השטר הוא חפץ הנמכר, ומהני לגבי השעבוד כיון שהשטר הוא אפסרא דחוב[[3]](#footnote-4).

**כמה הערות בדברי ר"ת**

ובעיקר סברת ר"ת דמהני מחילת המלוה, כיון ששעבוד הגוף נשאר אצלו. יל"ע. **א'** דבשו"ע סו סעי' טז הביא מח' בגוונא שקדם הלוה ופרע למלוה האם נפרע החוב, דדעה ראשונה סברו דכשפרע החוב למלוה נפטר ואין ללוקח אלא תערומת. וי"א שאם פרע לא מפטר בזה מהלוקח ונשאר הלוה חייב ללוקח. והק' בש"ך שם סקס"ב הלא פשיטא שנפטר מהלוקח, שהרי יכול למחול המלוה ללוה, וא"כ כשפורע לו אין לך מחילה גדולה מזו. ועי' בנתיה"מ שם סקכ"ז. ומ"מ לשי' ר"ת הוא תמוה מאד שהרי שעבוד הגוף קיים כלפי המלוה ולא נפקע וא"כ כשפרע לו הוא פורע את שעבוד הגוף וממילא אין את השעבוד נכסים. **ב'** עוד הק' איך יתבע הלוקח מהלוה את החוב, הרי זכה רק בשעבוד נכסים, וצריך בתחילה לתבוע את שעבוד הגוף, שהרי קיי"ל לא יתבע מן הערב תחילה, ואת שעבוד הגוף של הלוה הוא לא יכול לתבוע שהרי לא קנה את השעבוד הגוף. **ג'** וביותר קשה דמבואר בגמ' בסמוך שאם מחל המלוה מתחייב לשלם ללוקח מדין מזיק או מדינא דגרמי, ולכאו' צ"ע הרי כיון ששעבוד הגוף שלו הוא, הרי דידיה קא מחיל ובשלו הוא עושה, ומה איכפת לן שע"י זה נפסד הלוקח. [ועי' בזה בסמוך בשם החמדת שלמה]. **ד'** בתומים סו סק"א הק' דלפי"ד ר"ת מצינו סתירה בד' שמואל, דהלא שמואל גופיה ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, והאיך קאמר שמואל דמהניא מכירת שטרות ד"ת. וראיתי במגיה לריטב"א בקידושין מז: שהביא להך קו' מספר קהלת יעקב (אלגזי) אות ש"ג. וצ"ע.

והנה בריטב"א קידושין מז: הק' ע"ד ר"ת 'וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף האיך הוא יכול לתבוע הלוה', ותי' בב"א. או דבעי' הרשאה מהמוכר [והוא כדרכו של הראב"ד], או דהו"ל כאומר משעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, הובא דבריו בש"ך סו ס"ק קיח. וכן הק' הרשב"א ב"ב קמז: האיך מצי הלוקח לגבות מנכסי הלוה, הא גבייה זו היא מדין ערב וקיי"ל דאין נפרעין מן הערב תחילה, וע"ז תי' הריטב"א ב' תירוצים. וביאר בקצה"ח סו סקמ"א כוונת הריטב"א שמתחייב הלוה חיוב לכל מי שיקנה מהמלוה, [והק' ע"ז דא"כ קשה הקנה לנולדים מאי איכא למימר, כדאמרינן בגיטין יג: גבי מעמד שלשתן]. עוד ביאר שם דאף ששעבוד הגוף אינו נמכר ללוקח, מ"מ הדין דלא יפרע מן הערב תחילה הוא רק בגוונא שהלוה לפנינו ויכול לתבוע הלוה, אבל כשאין הלוה לפנינו או באופן שאין יכול לתבוע אותו, תובע הערב, ולכך כיון שכלפי הלוקח, הו"ל כמו שאין הלוה לפנינו שהרי לא יכול לתבוע אותו דלא קנה שעבוד הגוף. לכך יתבע הערב תחילה שהם השעבוד נכסים. ועי' בקה"י ב"ב סי' לה שתמה עליו דלא דמי לגוונא שאין הלוה לפנינו, דהתם יש לו כח לתבוע הלוה, אלא שאינו לפניו, ועל כה"ג איכא שעבוד של הערב, משא"כ הכא שאינו יכול לתבוע הערב מפני שאין לו זכות, שפשיטא שאינו יכול לגבות מן הערב. [ודומה להא דאמרינן בבכרות מח: דכיון שמצי למדחי ליה א"א לגבות מהנכסים]. וע"ש שפי' באופ"א

**קו' הר"ן לשי' ר"ת.**

כתב הר"ן 'ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע, שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה, שירד לנכסיו ויפרע מהן, אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבוד של נכסים נפקע, אלו דברי ר"ת[[4]](#footnote-5)'. ונקט הקצה"ח סו סקכ"ו דהיכא שמת הלוה אכן נפקע שעבוד הגוף ומ"מ בשביל מצב כזה נעשו נכסיו ערבין, שהנכסים ערבין אם ילך למדה"י או שימות וכדו' שאין מהיכן לגבות לזה נעשו נכסיו ערבין. אבל כשהמלוה מחל לו את שעבוד הגוף, הרי הוא נחשב כאילו 'נפרע' החוב, וכמו שבמקום ששילם לו את החוב ממילא נפקע השעבוד, ה"נ במקום שמחל לו החוב הוי כפרעון, ולכך ממילא גורם להפקעת שעבוד נכסים. וכדברי הקצה"ח מבואר בסמ"ע שם סקנ"ה דמחילה הוי כמו שנפרע החוב.

ולפי פי' הר"ן עולה חידוש, דהנה אמרינן דהיכא שמת הלוה אף שנפקע שעבוד הגוף, מ"מ שעבוד נכסים איכא, ולכך גובה את החוב. ולפי"ז עולה דאחר מיתת הלוה לא יועיל מחילת המלוה או מחילת יורשיו, שהרי מחילת המלוה מועילה רק על שעבוד הגוף, והיכא שמת הלוה אין כלל שעבוד הגוף, ואע"פ ששעבוד נכסים נשאר במקומו, מ"מ מחילת המלוה לא מהני. וצ"ע בזה. ועי' בסמוך שהובא בשם האו"ש פ"ו ממכירה להוכיח מדברי הרא"ש בגמ' גבי קריבתיה דר"נ דמבואר דמהני מחילת יורשי המלוה אף לאחר מיתת הלוה.

אמנם בתומים סקמ"ג כתב 'דלעולם יש ליתומים שעבוד הגוף לפרוע חוב אביהם, ולכן שפיר גובה מן היתומים, ודוקא כשמחל לא מצי גבי לוקח, כיון דליכא שעבוד הגוף'. ובקצה"ח בסקכ"ו נח' עליו בזה, דודאי ליכא שעה"ג ביורשים.

ובנתיה"מ סי' לג סק"ב הביא דברי התומים וכתב להוכיח כדבריו, 'תדע לך דהא מחויב לתבוע היורש תחלה קודם שגובה מהנכסים, אלמא דהנכסים הן ערבות בעד היורשים ולא בעד המת', כוונתו דמהא דאיכא דין לתבוע תחילה היורשים ורק אח"כ לילך לגבות מהנכסים, ע"כ דהיורשים חשובים כבעלי החוב, וממילא איכא דין לתבוע היורש תחילה. דאי אביהם המת נחשב 'הלוה' גם לאחר מיתה, א"כ יכול לגבות מיד מהנכסים שביד היורשים, גם בלא לתבוע אותם תחילה.

ועוד ראיה לדברי התומים, דהרי במת והניח יתומים גדולים ולקוחות, דינא הוא דגובה מן היתומים ולא מן הלקוחות, דאין נפרעין מנכסים משעבדים במקום בני חורין, כמבואר בב"ק ח: וצ"ב דכיון שמשניהם באים לגבות מכח שעבוד נכסים אמאי עדיף לגבות מן היורשין ולא מן הלקוחות, ומוכח מזה שהגביה מהירושים היא מדין שעבוד הגוף.

ונפק"מ בין תי' הר"ן לתומים יהי' בגר שהלוה לישראל ומכר החוב לאחר, ואח"כ מת הגר, בסי' סו סעי' לז פסק השו"ע דדמי למחילה ונפטר הלוה, והש"ך הביא שם דהריטב"א בקודושין נחלק ע"ז וס"ל דאף שמת הגר גובה הלוקח מהלוה. והנה לפי פי' הר"ן אף ששעבוד הגוף פקע במיתת הגר, מ"מ כיון שאינו ע"י מחילה לא נחשב כפרעון, ושוב אין סיבה להפקיע שעבוד הנכסים, ולכך יכול הלוקח לגבות מהלוה, אבל לדרכו של התומים כל שנפקע שעבוד הגוף פוקע ממילא שעבוד נכסים, וא"כ גם בגר שמת נפקע שעבוד הגוף ואין ללוקח על הלוה.

**דעת הראב"ד**

**ד**. ביאור שי' רש"י והראב"ד, ברש"י בסוגיין כתב דלהכי מהניא מחילה 'משום דא"ל לאו בע"ד דידי את', ודבריו אינם מובנים איזה טענה יש ללוה כלפי הלוקח הלא הוא קנה את החוב או את השעבוד שבשטר. וביותר דאם יכול לטעון לאו בע"ד דידי את א"כ אפי' בזמן שלא מחל לא יוכל לגבות, דיאמר לו לאו בע"ד דידי את. ועי' בקצה"ח סו סקכ"ו שכתב דרש"י ס"ל כשי' הראב"ד. דהנה בראב"ד בפ"ו ממכירה הי"ב השיג ע"ד הרמב"ם וז"ל א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כתב לו בשטר חובו והריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך, אינו יכול למחול משמכר שטר חובו עכ"ל. ועי' בהשג' הראב"ד על הרי"ף בסוגיין בסו"ד שהאריך יותר בזה וז"ל 'וענין המוכר שט"ח לחבירו דאמרי' התם שאם חזר ומחלו מחול, ואמרי' נמי הכא בענין קריבתיה דר"נ וכו', דשמעי' מינה דל"ל לקוחות דינא בהדי בעל שהוא הלוה. ודוקא כשלא כתב לו המוכר ללוקח ותלך ותדין ותערער עמו ותוציא לעצמך, וכן הלוה לא כתב למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך, אבל אם כתב הלוה למלוה כך בשטר חובו שוב א"י למחול לו, והולך הלוקח ודן עם הלוה ומוציא ממנו ע"כ, שכבר נשתעבד לו משעת מכירה והו"ל כמי שכתב לו שטר על שמו שא"י עוד המוכר למחול, ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו דלא גרע מהרשאה, מיהו יכול המוכר למחול ללוה את חובו אא"כ כתב הלוה למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאיך מכחך כאשר כתבתי עכ"ל.

ומבו' מדבריו דמכירת השטר לחודיה ל"מ לענין שיוכל הלוקח לגבות ישירות מהלוה, אלא בעינן בזה להרשאה כדי שיוכל לגבות, ובלא הרשאה יכול רק לתבוע את המוכר שיגבה את החוב עבורו. [כמו שביאר בעה"ת בדבריו, ואין לפרש שבכל מכירה מונח הרשאה לגבית החוב, שהרי ביאר בזה הא דתבעו לברתא ודו"ק]. וענין המחילה, דכשמחל המלוה בטלה ההרשאה ושוב אין הלוקח יכול לגבות את חובו. ולפי"ז כתב הראב"ד דזוהי ג"כ כונת הגמ' להלן אי פקח הוא וכו' 'דאי כתב ליה שטרא אשמיה ל"מ מחילה', דהיה מקום לפרש שכוונת הגמ' שיכתוב לו חוב מחודש, אך לפי' הראב"ד כוונת הגמ' שיכתוב לו להלוה כדי שיוכל לתבעו בלא הרשאה, ושוב לא מהני מחילת המוכר, ומה"ט ג"כ ל"מ מחילה כשכתב הלוה מתחילה משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך עכת"ד. וע"ע בבעה"ת (נ"א,ד,ה) שהביא כן מתשו' הראב"ד דלעולם אין הלוקח יכול לגבות בלא הרשאה, ובבעה"ת שם תמה עליו דגם לפי"ד דבעי' הרשאה מ"מ הך לישנא דקנה לך איהו וכל שעבודיה לא גריעא מהרשאה.

ובביאורו שי' הראב"ד לא נתברר האם סבר כר"ת שקנה רק את שעבוד הנכסים, או דסבר שקנה את החוב עצמו, ואפ"ה אינו יכול לגבות בלא הרשאה. ועי' בלח"מ בהל' מכירה שם נקט דשי' הראב"ד כר"ת, וכ"כ הנתה"מ בסי' סא סק"ג. אמנם בקצה"ח הנ"ל נקט דשיטת הראב"ד היא שיטה שלישית ואין כונתו לד' ר"ת. ולכאו' צדקו דבריו שהרי מצינו חילוק לדינא בין דעת הראב"ד לד' ר"ת, דבדעת ר"ת נקטו הראשונים הנ"ל דא"צ הרשאה מיוחדת כדי לגבות מהלוה. (זולת הריטב"א בקידושין בתחילת דבריו וגם איהו חזר בו מזה), ומד' הראב"ד בהשג' על הרי"ף ובתשו' מבו' דבעי' הרשאה.

אך מ"מ נראה בביאור דעת הראב"ד, דאף שע"י מכירה זו קנה הלוקח את עצם החוב, וזכה בממון או בשעבוד, מ"מ כדי לתבוע ולגבות את החוב, בעינן שיהיה הלוה מחויב להעמיד למלוה ממון זה בשעבוד הגוף. וכיון שהלוקח לא קנה שעבוד הגוף, משו"ה אין הלוקח יכול לגבות את החוב בלא הרשאה מהמוכר, וכמו"כ אין הלוקח יכול לגבות את החוב לאחר שמחלו המוכר, דלאחר המחילה בטלה ההרשאה ושוב מצי הלוקח לומר לו לאו בע"ד דידי את.

ולפי"ז נמצא שגם לדרכו של הקצה"ח אכתי ד' הראב"ד קרובים מאד לד' ר"ת, דלתרוייהו חלה המכירה בגוף החוב ולא בשעה"ג. וכל החילוק ביניהם הוא רק מהו הדין בגונא שלא נמכר שעה"ג, דלפי"ד ר"ת סגי בקנין השעבוד כדי לגבות את החוב, ולפי"ד הראב"ד לא סגי בקנין זה ובעי' הרשאה מהמלוה. וכמו"כ איכא נפק"מ בביאור ענין המחילה, דלפי"ד ר"ת תועלת המחילה הוא דע"י שפקע שעה"ג פקע שעבוד נכסים, ולפי"ד הראב"ד ענין המחילה הוא דעי"ז בטלה ההרשאה, וכמובן שר"ת והראב"ד אזלי בזה לשיטתייהו, דלפי"ד ר"ת דא"צ לשעבוד הגוף לעצם הגוביינא ע"כ צ"ל דלאחר המחילה פקע החוב, משא"כ לפי"ד הראב"ד דבעי' הרשאה א"צ לזה, ושפיר מצי לפרש דל"מ המחילה להפקיע את החוב וכל ענין המחילה הוא רק דעי"ז בטלה ההרשאה.

וכמובן שלפי"ד הראב"ד א"ש דברי רש"י בסוגיין, דלהמתבאר נמצא שגם לאחר המחילה נשאר החוב בתקפו, וכל תועלת המחילה היא רק דעי"כ בטלה ההרשאה, ואין הלוקח יכול לגבות מן הלוה, והן הן דברי רש"י בסוגיין שכתב דהלוה מצי אמר ליה לאו בע"ד דידי את, וכמש"נ דבאמת לא פקע עצם החוב ורק אין הלוקח יכול לתבעו.

אלא דאכתי יל"ע האיך יפרש הראב"ד להסוגיא בב"ב לענין שכ"מ, דהרי גם אם מתנת שכ"מ דאורייתא אכתי אי"ז סיבה לחייב את הלוה בשעה"ג למקבל המתנה, וא"כ גם בזה צריך להיות הדין דניבעי' הרשאה, וא"כ תהני מחילה. ואין לומר דהראב"ד ס"ל בפי' הסוגיא בב"ב כר"ת דלצד דמתנת שכ"מ דאורייתא הרי הוא כיורש, דהרי בראב"ד בהשג' בפ"י מזכיה ה"ב משמע שהסכים לד' הרמב"ם דכונת הגמ' למתנת שכ"מ דרבנן.

**כללו של דבר נמצינו למדים ד' שיטות בדין מכירת שטרות.**

**א'** שי' הגאונים דבעיקרא דדינא מהניא המכירה לגמרי, וכל הטעם דלא חלה המכירה לגמרי משום דאכתי אין החוב ביד הלוה לגמרי דהמלוה מצי לטעון עיינתי בחושבני וכו'.

**ב'** שיטת הרי"ף והרמב"ם דמכש"ט דרבנן, וכ"ה הסכמת רוב הראשונים, (ובטעמא דמילתא מ"ט מהניא מחילה נתבאר בב"א - או דקנין זה ל"מ לדאורייתא, או דכך נא' התקנה דהם אמרו והם אמרו).

**ג'** שיטת ר"ת ורבינו חיים דמכש"ט דאורייתא, ומ"מ ל"מ המכירה לגבי שעה"ג, ועי' במש"נ בזה אי כוונת ר"ת למכירת השע"ק גופיה או לשטר.

**ד'** שי' הראב"ד ורש"י דל"מ המחילה להפקיע את עצם החוב. אולם מאחר ובעי' להרשאה נמצא דלאחר המחילה שפקע חיוב הלוה למלוה אין הלוקח יכול לבא מכח המוכר וא"י לגבות.

**בביאור ק' הראשונים אמאי בעי' לקרא למעט שטרות מאונאה.**

**א.** בגמ' בב"מ נו: מבואר דממעטינן שטרות מאונאה מקרא וכי תמכור וגו' יצאו שטרות שאין גופן ממון. ובתוס' הק' דאי לא מהני מכירת שטרות מה"ת אמאי בעינן קרא למעוטי מאונאה. והנה זה פשוט שעל הניר לבדו ליכא מיעוט מאונאה, דודאי הניר גופו ממון ויש בו אונאה. וכל הנידון על שטרות שאין גופן ממון, הוא או על החוב או על השעבוד, והנה בכל שטר יש שני סוגי שוויות, א' גוף החוב וב' הראיה שבו, שהרי כל חוב שיש בו ראיה שווה יותר, וא"כ צ"ב מה ק' תוס' הרי אף שמכירת שטרות ליתא מה"ת, היינו לקנות החוב עצמו או השעבוד שבו, אבל הראיה שבשטר הוי דבר בעין ושייך בו מכירה מה"ת. ולזה צריך מיעוט מאונאה. וביאר בזה בקוב"ש ב"ב אות תקיז דקו' התוס' היא דכיון שמכירת החוב עצמו לא מהני מה"ת, א"כ מה תועיל לו לקנות 'הראיה' שבשטר אם לא קנה גוף החוב. ונמצא שעיקר קו' התוס' היא אמאי בעינן קרא למעוטי אונאה כיון שאין תועלת בקנין זה. ובאמת שיש מהראשנים [עי' ר"ן ועוד] שפי' דעיקר קרא אתי למעוטי עבדים וקרקעות וכו'. ובתוס' בסוגין תי' שיש אופנים שאדם קונה שטר אף שאינו יכול לקנות החוב, כגון שקונה השטר מן המלוה כדי למכור חזרה ללוה, או כשהיה מלוה ע"פ ורוצה לעלות לו דמים כדי שיכתוב לו שטר. וביאור דבריהם דמצינו גוונא דאף שהחוב עצמו או השעבוד שבו אינם נמכרים מה"ת, מ"מ כיון ש'הראיה' שבשטר הוי דבר בעין יכול למכרה ללוה, או שהמלוה קונה שטר ראיה מן הלוה, וזה נתמעט מקרא דאונאה ד'ראיה שבשטר' אף שהוא בר קנין, מ"מ 'ראיה' הוי דבר שאין גופו ממון, דאף שעכשיו הוא שוה ממון, מ"מ לאחר שפרע לו או שמחל לו שוב אין ערך לשטר ראיה. [ועי' בחי' הגר"ח ריש מרובה, ובקוב"ש שם תקיח].

ולפי"ז מיושב קו' מהר"ם שיף, דהנה התוס' בב"מ נו: הביאו בשם רבינו חיים דצריך מיעוט לאונאה היכא דאית ליה ללוה קרקע, דבכה"ג מהני מכירת השטר מה"ת. והובא לעיל שיש כאן ב' קושיות, חדא דאם מכירת השטר היא על שעבוד הקרקעות מדוע זה נחשב שאין גופו ממון, הלא שעבוד הקרקעות גופן ממון. וביותר דאם חלה המכירה על הקרקעות, א"כ הקו' במקומה עומדת למה צריך קרא למעוטי שטרות מאונאה, הרי יש כבר פסוק למעוטי קרקעות מאונאה. ולהנ"ל ניחא מאד דודאי כיון שמהני מכירת שעבוד הקרקע לחוב, אין בזה אונאה מהמיעוט של אונאת קרקע, אך עדין צריך קרא שאין אונאה על ה'ראיה' שבשטר וזה אינו קרקע, וע"ז צריך מיעוט. וכל קו' התוס' היא דאם מכירת שטרות אינה מה"ת א"כ לא מצינו שימכור אדם 'שטר לראיה' ואמאי צריך מיעוט. וע"ז תי' דכיון שמהני מכירת החוב שהרי יש לו קרקע, שוב בעינן קרא שאין אונאה על הראיה שבשטר.

**ב.** הנה מצינו עוד תי' ברמב"ן בב"ב וז"ל לאו מילתא היא, דכי אצטריך קרא להיכא דזבין ליה שטר ולא חזר בו עד שגבה הלה את חובו דתו לא מצי הדר ורחמנא מיעטיה מדין אונאה כיון דשטר מכר לו מתחילה עכ"ל, ודבריו צ"ע דכיון שמה"ת המכירה בטלה ויכול לחזור בו, אף שבמקרה לא חזר בו מ"מ אין זה מקח כלל ולא שייך בזה אונאה. ואפי' את"ל דבכל מוכר דשלבל"ע כל היכא שהמוכר לא חזר בו חל הקנין כשהחזיק הלוקח בפירות לאחר שבאו לעולם. דיש כאן חלות מקח לענין שיוכל הלוקח לזכות בחפץ לכשיבא לעולם. אכתי צ"ע אמאי ליכא אונאה בכה"ג, הא בכה"ג לא חלה המכירה בחוב אלא במעות שגבאם, והרי"ז כמכירה בדבר שגופו ממון.

ולהנ"ל יש לבאר דברי הרמב"ן באופ"א. דודאי מכירת החוב לא חלה אף שלא חזר בו, דכיון שלא חל אינו מקח כלל, ומ"מ כיון שסמך על המוכר שלא יחזור בו ויתן לו לגבות במקומו את החוב, נמצא שיש לו סיבה לקנות את 'הראיה' שבשטר, ומכירת הראיה שבשטר היא דבר שבעין, וצריך קרא למעוטי מאונאה כיון שראיה הוי דבר שאין גופו ממון.

**ג.** כתב בשו"ע קכו סעי' י' דאם אמר במעמד שלשתן מנה לי בידך תנהו לפלוני, ונמצא הלוה עני ואין לו ממה לגבות, הרי זה חוזר וגובה מראובן מפני שהטעהו וכו'. והק' בקצה"ח שם סק"ט הא קיי"ל שאין אונאה לשטרות, וא"כ אף שמכר לו חוב ששוה אלף ונמצא עני, למה נתבטל המקח מחמת אונאה. ותי' דהא דאין אונאה לשטרות היינו במוכר חוב בכו"מ, דכיון שהשטר נמכר ע"י כו"מ אימעטי מאונאה, דאין השטר גופו ממון, אבל במוכר שטר ע"י מעמד שלשתן החוב עצמו נמכר, [ואף שאינו יכול להקדישו, היינו משום שאינו ברשותו אבל גופו ממון הוי]. ומשמע מדבריו דבכל מכירת שטרות חפץ הנמכר הוא ה'שטר', ולא החוב [שהרי החוב גופו ממון], והשטר גורר אחריו את שאר החוב, ודבריו מחודשים מאד[[5]](#footnote-6). דא"כ גם לדבריו שחלות המכירה נעשית בגרירה ע"י הקנאת השטר, מ"מ הרי גם החוב עצמו נמכר ע"י הראיה שבשטר, והחוב עצמו הוי גופו ממון, וא"כ מה איכפת לן שהקנין הוא בשטר שאין גופו ממון, הא סו"ס החוב עצמו נמכר והוא גופו ממון. ועי' בחי' הגרש"ר קדושין סי' ה'.

**גמ' מודה שמואל במכנסת שט"ח לבעלה וחזרה ומחלתו שאינו מחול מפני שידו כידה,** בביאור דברי הגמ' עי' בריטב"א שפי' דלהרי"ף צ"ל דהכא האלימו חכמים לקנייתם כאילו זכה בהם מן התורה דהפקר ב"ד הפקר ול"מ מחילה, ולפי"ד ר"ת בי' הריטב"א דבמכנסת שט"ח זכה הבעל גם בשעבוד הגוף דידו כידה. [וע"ע בלשון הרי"ד כתב דזה בין לאביי ובין לרבא "דכיון שיש לו זכות בנכסים במנה א"י למחול זולתו"]. ויל"ע האיך יתפרשו ד' הגמ' לשי' הראב"ד, דלכ' צ"ל לפירושו דבמכנסת שט"ח לבעלה אין הבעל צריך הרשאה. וכבר עמד בזה הגרא"ז באבהא"ז פ"ו ממכירה הי"ב יעו"ש.

וכבר הובא לעיל שרי"ף הק' מכאן ע"ד הר"ח והגאונים דטעמא דשמואל משום דמצי למימר עיינית בחושבני וכו', דלדבריהם גם במכנסת שט"ח לבעלה נימא הכי.

ועי' בבעה"ת נ"א,ו,ב שנסתפק מה הדין במלוה ע"פ או במלוה בשטר בלא כומ"ס, וצדד שם דאעפ"כ קנה הבעל דהן הן הדברים הנקנים באמירה. ובהמשך דבריו הביא מד' הרמב"ן בתשו' דא"צ בזה להקנאת האשה כלל, דחכמים הקנו מלוה זה לבעל ועשאוהו כיורש או כלוקח דידו כידה.

**גמ' קריבתיה דר"נ אתו קא תבעיה לה לברתא,** בראשונים הק' אמאי הוצרכו הלקוחות לתבעה ולא תבעו להאב, ומצינו בזה ג' דרכים בראשונים.

**א**' עי' בר"ן דאין הכונה לתביעה ממש אלא ששמעו שבאה הבת לגבות את הכתובה מאביה, ובאו הלקוחות לעכבה מלגבות או ליטול ממנה את הכתובה אם כבר גבתה (והא דלא תבעוה מהאב עד עתה פי' הריטב"א דלא היה להם פנאי). ופי' כן גם בדעת רש"י. עי' בסמוך שיש לפרש דברי רש"י באופ"א.

**ב**' בהשג' הראב"ד על הרי"ף ובתשו' הראב"ד הוכיח מסוגיין דהלוקח א"י לגבות בלא הרשאה ומשו"ה לא יכלו הלקוחות לתבוע את הכתובה מהאב. ולפי פירושו ד' הגמ' מדוקדקים מאד, דבאמת הלקוחות צריכים לתבוע מהבת שתתבע את החוב, או להמתין עד שתתבע לאביה ואז יוציאו ממנה את דמי הכתובה. ולולא ד' הראשונים היה נראה שזוהי ג"כ כונת רש"י, דהרי בקצה"ח נקט שרש"י ס"ל כראב"ד. וכן מבואר להדיא בשטמ"ק בסוגיין בשם רש"י במהדו"ק שכ' וז"ל 'אתו לקוחות וקא תבעו לה לגבות כתובתה מבעל, ואמר לאו בע"ד דידי אתון, דברתאי דאית ליה מיניה והיא יורשת שלה קא תבעה לה מנאי, ואהדרו לקוחות על דברת', הרי להדיא דרש"י ס"ל כהראב"ד דהבעל מצי למימר ללוקח לאו בע"ד דידי את.

והנה בשטמ"ק בהמשך דבריו הביא בשם הרשב"א להק' על פי' זה דא"כ האיך מצו הלקוחות לתבוע את הבת, הא הבת אינה מחויבת לתבוע את אביה בשבילם וממילא קא מפסדו לקוחות, ועי' ברא"ה. בסוגיין שכתב 'דאה"נ ומ"מ כונת הלקוחות היתה להתפשר עם הבת'. והיינו דאף שלכתחילה אין הלקוחות יכולים לכופה לתבוע לאביה מ"מ אם תגבה יזכו הלקוחות בדמים אלו.

**ג'** ברא"ש בסוגיין פי' (וכ"ה ברשב"א בב"ק קט) דסוגיין איירי לאחר שמת גם האב, והבת ירשה גם את נכסי אביה וגם את כתובת אמה, ומשו"ה אתו הלקוחות לתבעה את דמי הכתובה. ור"נ אמר לה שתמחל לעצמה.

ומדבריו עולה חידוש גדול, הרי הבעל נחשב כלוה לאשה, וכשמת הבעל פקע שעבוד הגוף כלפי הכתובה, וא"כ איך מהני מחילת הבת [שהיא היורש של המלוה] לאחר מיתת הלוה, הרי עיקר המחילה לר"ת הוא על שעבוד הגוף, וכיון שאין שעבוד הגוף אין מה למחול. וכבר עמד בזה החת"ס בב"ק פט והאו"ש בפ"ו ממכירה הי"ב האיך יתיישב האי פירושא לפי"ד ר"ת, הלא הר"ן כתב דלאחר מיתת הלוה פקע שעה"ג, וא"כ האיך מצי הבת למחול על השעבו"נ הא כבר זכו בו הלקוחות, ושעה"ג בלא"ה כבר פקע. ובשלמא לדרכו של התומים ניחא, שהרי יש ליורשי האב שעבוד הגוף ונמצא שהיא חייבת לעצמה וממילא היא יכולה למחול לעצמה. [אמנם עי' בתומים סו סקמ"ג שהק' דגם לפי שטתו לא א"ש ד' הרא"ש, דלכאו' בגונא שהבת ירשה את אביה ואת אמה ל"ש שעה"ג כלל, דל"ש שאדם יהיה מחויב בשעה"ג לעצמו, וא"כ מ"ט לא יפקע החוב לפי"ד ר"ת הא בזמן שירשה הבת את אביה ואת אמה כבר פקע שעה"ג ותו ליכא שעבו"נ. וכונתו דכלפי עצם ממון החוב שפיר שייך לדון שלא פקע החוב לאח"מ, אבל כלפי שעה"ג הוק' לו דל"ש שתהיה הבת מחויבת לשלם לעצמה. ועי' בתרוה"כ סי' רס"ב ד"ה וראיה גדולה].

ובעינן מש"כ הרא"ש דמהני מחילה לעצמה. עיקר הך שאלה אי מהניא מחילה לנפשיה עי' במח' ר"ע וריה"ג בב"ק קט. ונח' בזה הראשונים לעיל פא: לגבי מי שהיה נושא באחיו ומת, והניח שומ"י אל יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוצאים מיבם ויקח וכו', ובתוס' הק' שם מדוע לא ימחול לעצמו. הובא בשו"ע סי' סו סכ"ג ב' הדיעות. ובד' הסוברים דל"מ מחילה לנפשיה מצינו ב' דרכים, בריטב"א לעיל פא: כתב בשם הרמב"ן 'שאין מחילה אלא ממוחל לנמחל, ולכאו' כונתו עפמש"כ הריטב"א בקידושין טז דמחילה היא מעין הקנאה. אולם ברמב"ן בספר הזכות שם כתב 'ושמא מכאן נלמוד שאין היורש מוחל לעצמו, לפי שכבר נשתעבדו נכסיו בין מדאורייתא בין מדרבנן ואין מחילתו להפטר מהשעבוד שלו כלום', ועי' בבעה"ת (שער נא,ו,ו) שכ' דלפי"ד הרמב"ן אי"ז ענין כלל למח' ר"ע וריה"ג בב"ק דק"ט, דהכא הוא סברא בפ"ע שכבר נשתעבדו נכסיו ללוקח ואין אדם פוטר א"ע משעבודו. וצ"ב בכוונתו, ואכמ"ל.

והנה בשו"ע חו"מ סו סעי' כג הביא ב' שי' האם יורש יכול למחול לעצמו, [בגוונא שראובן הלוה לבנו בשטר, ומכר הבן לשמעון השטר, ומת ראובן]. והוא דעת הרא"ש ודעת בעה"ת הנ"ל. אך באבה"ע סי' קה סעי' ו' כתב המוכר שט"ח לחברו וכו', לפיכך מכרה כתובתה ומת הבעל ואח"כ מתה בנה יכול למחול והמכר בטל, וכו' יכול למחול לעצמו כדי לבטל המקח ויורש הכתובה. וכבר תמה בזה הב"ח שלא הביא כאן דעת בעה"ת שחולק בזה. ועי' ח"מ שם סקי"ח. וכתב בקצה"ח סק"ל דבחו"מ איירי השו"ע בגונא שהבן היה חייב לאביו, ונמצא שיהיה לאביו שעבוד הגוף על בנו, ובשעה שירש את אביו יורש את שעבוד הגוף על עצמו, ולכך אינו יכול למחול לעצמו. משא"כ בסוגיין שהאב היה חייב לאם והבת ירשה את שניהם אי"ז כמחילה לנפשיה, אלא נחשב שהבת מוחלת על חוב אביה. [וצ"ב כוונתו הלא כשהאב מת פקע חיובו ושוב נחשבת הבת מוחלת לעצמה ולא לאביה]. וע"ע באבנ"מ סי' לח סק"י. ובחי' הגרש"ש למכלתין סי' מז אות ח'.

**המוכר שט"ח לחברו ואח"כ פרע הלוה למוכר**

הראשנים שפי' בסוגין דהא דתבעו הלקוחות לבת ולא להאב, היינו משום ששמעו שבאה הבת לגבות את הכתובה מאביה, ובאו הלקוחות ליטול ממנה את הכתובה. הרי עולה דין דכל שפרע הלוה למוכר, חוזר הלוקח וגובה מהמלוה את המעות.

וכך נפסק בשו"ע סו סעי' טז 'המוכר שט"ח לחבירו כדינו ובאים המוכר והלוקח לתבעו מהלוה, ב"ד אומרים לו ליתנו ללוקח, ואם יפרע למוכר חוזר וגובה ממנו הלוקח'. אלא דנחלקו בשו"ע שם האם נפטר הלוה כשפרע למוכר. אך לא נתבאר האם הוא מדין מחילה, דכיון שפרע לו והעלה לו מעות מחל המוכר את החוב. או שאינו מדין מחילה אלא פרעון גמור הוא לחוב, דכיון שאכתי יש עליו שעבוד הגוף לפרוע למלוה שהוא המוכר חשיב כפרעון גמור.

ועי' ברמב"ן ושא"ר שמשמע מדבריו דהוי פרעון מעליא, ואין הלוקח יכול לחזור ולתבוע את חובו מהלוה, דהלוה כבר נפטר בפרעון זה, ומה"ט גופא מחייבי' למוכר לשלם את דמי הפרעון ללוקח, דכיון שמעות אלו נקבעו והובררו כדמי החוב והחוב עצמו נמכר ללוקח הרי"ז בכלל המכירה.

אמנם בשטמ"ק בסוגיין הביא בשם תר"י שכת' דהטעם דמפטר הלוה משפרע למלוה הוא משום דאין לך מחילה גדולה מזו, והמלוה מחל לו על חובו בשעת הפרעון, [ומ"מ זה ודאי שיכול הלוקח לתבוע את דמי הפרעון מהמוכר ולומר לו דאותו הפרעון שלי הוא], ובזה ביארו תר"י את דברי הגמ' בסוגיין, דאותם הלקוחות היו סבורים שהבת כבר גבתה את דמי הכתובה מהאב, ומחלה לו ומשו"ה ל"ש לתבוע את הכתובה מהאב, וע"כ הוצרכו לתבוע לבת עכת"ד. ודבריו צ"ב, דמדבריו מבואר דהפרעון שפרע הלוה למוכר חשיב כ'פרעון גמור', דאי נימא דאי"ז פרעון ורק פיוס למחול לו, אין ללוקח שייכות לממון זה, וא"כ צ"ב מ"ט בעי' שימחל המלוה ללוה תיפו"ל שנפרע החוב וכבר נפטר הלוה מחובו.

ועי' בש"ך בסקס"ב שם שהכריע כדעה קמייתא דנפטר הלוה, ומדבריו מבואר דסברת הפוטרים היא דיש כאן מחילה בשעת הפרעון, וכעי"ז כתב הגר"א בסקע"א שם.

אמנם מד' הקצה"ח בסי' סו סקכ"ו שהובא לעיל, בתו"ד כתב לבאר מש"כ הר"ן בדעת ר"ת דמחילה כפרעון, וכמו דמהני 'פרעון לפטור את הערב ה"ה דמהניא מחילה' משמע דעצם הפרעון מהני להפקיע את החוב ולפטור את הלוה.

**דינא דגרמי במוחל הלואה.**

גמ' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא, בקצה"ח סי' כה סק"ב הביא בשם מוהר"ר חיים יונה שהק' אמאי בעי' בזה לדד"ג, דבשלמא בשורף שטרו של חבירו דלא פקע החוב ע"י השריפה, ואי"ז אלא כגורם שלא יוכל המלוה לגבות את החוב, דאין לו ראיה. אבל בנידו"ד דע"י המחילה פקע החוב לגמרי הרי הוא כמזיק גמור, דהחוב עצמו חשיב כממון גמור לכ"ד ומ"ט לא יתחייב המוחל מדין מזיק על הפסד החוב.

מוהרח"י שם רמז דקו' זו תלויה במח' הראשונים אי מזיק בדבור מיקרי מזיק בידים או מזיק בגרמי. וכונתו דהנה בתוס' בב"ק ק. ד"ה טיהר הוכיחו מכהנים שפגלו במקדש דכל מזיק ע"י דבור חשיב כמזיק בידים, [למ"ד היזק שאינו ניכר שמו היזק]. אבל שורף שטרות חברו אינו נוגע בגוף הממון אלא ניר בעלמא שורף. אולם ברמב"ן בקונ' דד"ג נקט דכל מזיק בדבור ל"ח כמזיק בידים ובעי' בזה לדין גרמי, [ובישוב הוכחת התוס' מכהנים שפגלו כתב הרמב"ן דהתם השחיטה היא שאוסרת את הקרבן ע"י דיבורו ואכמ"ל]. ונמצא שלפי"ד הרמב"ן אין כאן קו' כלל, דהגם דהיזק החוב הוי היזק גמור, מ"מ מאחר שהמוכר לא הזיקו בידים אלא ע"י דבורו הרי"ז רק גרמי. אמנם לפי"ד התוס' צ"ע מ"ט ל"ח ליה כמזיק בידיים. והוי כמו כהנים שפגלו במקדש דהוי מזיק ממש למאן דסבר דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק.

ובישוב הך קו' מצינו כמה דרכים.

**א.** בקצה"ח שם כתב דלפי"ד ר"ת א"ש הך קו', דכיון שהמוכר נשאר בעלים על עצם החוב והלוקח לא זכה בו כלל, א"כ אין כאן היזק בגוף החוב אלא רק בשעבו"נ, וזה ל"ה כמזיקו ממון בעין. והביא סמך גדול לזה מד' המרדכי בסוגיין אות תי"ט שכתב דבמכירת שטרות לא נמכר עצם החוב ומה"ט אי"ז מזיק בידים אלא גרמי, ומבואר מדברי המרדכי דלו יצויר שעצם החוב ימכר ותהני מחילתו הרי"ז כמזיק בידים, ורק משום שלא נמכר עצם החוב הרי"ז בגדר גרמי.

**ב.** אך דעדין צ"ע לשי' הרי"ף וסיעתו דחלה המכירה בעצם החוב אכתי הקו' במקומה עומדת מ"ט ל"ח להמוכר כמזיק בידים. וכתב בקוב"ש בב"ב אות תקי"ט דצ"ל דאף שקנה את החוב אין לו ללוקח ממון בעין אלא שעבוד לענין תביעת נזיקין. [ודבריו נסתרים מד' התוס' בב"ק שם, דהתוס' כתבו דזיכה את החייב בכה"ג שאין הדין חוזר נחשב הדיין מזיק בידים, הרי שעצם החוב חשיב כממון גמור ומה"ט כשהדיין הפקיע את החוב דייני' ליה כמזיק בידים].

ולכאו' י"ל דעת הרי"ף וסיעתו באופ"א, דהנה כבר הבאנו לעיל שמצינו ב' דרכים בראשונים בביאור ד' הרי"ף מדוע מהני מחילה. בריטב"א כתב דבנידו"ד לא האלימו חכמים את קנייתם דתהני מדאורייתא ומה"ט 'אתיא מחילה דאורייתא ומפקעה מחילה דרבנן', ובר"ן בגיטין ביאר דהם אמרו והם אמרו וכך היתה צורת התקנה דהחוב ישאר ברשות המוכר לענין מחילה.

והנה לדרכו של הר"ן יש ליישב להך קו' בפשיטות דכיון שהמוכר נשאר בעל החוב לענין מחילה א"כ ל"ש בזה חיוב מזיק כלל, דכיון שהוא בעל החוב לענין מחילה ממילא זוהי גופא זכותו למחול על החוב ולעשות בשלו כל מה שירצה אע"ג שעי"ז יגיע היזק ללוקח. וגם לדרכו של הריטב"א יש מקום לזה, דכיון שחכמים הניחוהו להשאר בעלים על החוב מדאורייתא נמצא דמדאורייתא אית ליה זכות ממון להפקיע את החוב ול"ש לחייבו על עצם איבוד החוב [ולדברינו יקשה לאידך גיסא מ"ט לר"מ מחייבי' ליה מדד"ג, הא המוכר בדידיה קעביד ואית ליה זכות ממון למחול ולהפקיע את זכות חבירו].

ובאמת מצינו בחמדת שלמה בסוגיין שהק' דלפי' ר"ת תיקשי לאידך גיסא, מ"ט למאן דדאין דד"ג מחייבי' ליה, הא המוכר הו"ל בעלים גמור על השעה"ג ומ"ט לא יוכל המוכר לעשות מה שירצה בתוך שלו אע"ג שעי"ז יפקע השעבו"נ ויפסיד הלוקח את ממונו.

ולכאו' לפי"ד הראב"ד תיקשי הך קו' ביתר שאת, דלפמש"נ לעיל בדבריו דע"י מחילה לא פקע עצם החוב וכל ענין המחילה הוא רק דעי"ז ל"ל ללוקח היכ"ת לגבות את חובו, וגם קודם המחילה נזקק הלוקח להרשאה מהמוכר וע"י המחילה ל"ל היכ"ת לבא מכח המוכר, ובזה ודאי תיקשי האיך שייך לחייבו ע"ז שגרם ללוקח שלא יוכל לגבות את חובו הא איהו בדידיה קעביד.

ועמד בזה האמרי בינה דיינים סי' לג. ויעו"ש שהביא דוגמא לזה מהא דאיתא בב"ק כו: דבזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא א' ונטלם מחייבי' ליה מדד"ג, ואעפ"כ כשבא בעל הכרים ונטלם ל"ש לחייבו דבידו ליטול את כסותו, והכ"נ מ"ט לא נימא דבעל השעה"ג אית ליה רשות לעשות בשלו כל מה שירצה. ויעו"ש שהביא בשם אביו (בעל הדברי חיים) לתרץ דנידו"ד אינו דומה למי שסילק כרים וכסתות כשהיה הכלי באויר, אלא למי שסילק כרים וכסתות כשהיה הכלי מונח על גביהם, דבכה"ג גם בעל הכרים חייב דסילוק הכרים חשיב כפעולה בכלי שעליהם והרי"ז כהיזק בידיים, והכ"נ בנידו"ד מחילת השעה"ג חשיבא כעשייה בשעבו"נ עכת"ד.

[והנה מד' הדברי חיים נראה דפשיטא ליה שכשהיה הכלי מונח ע"ג הכרים אין רשות לבעל הכרים ליטלם, ואי נטלם הרי הוא מזיק גמור. ולענ"ד נראה שגם אם צדקו דבריו שד"ז חשיב כעשייה בכלים שעליו, מ"מ לכאו' אית ליה רשות להזיק את חבירו בכה"ג כדי להשתמש בכסותו. ויש להביא ראיה לזה מהא דאיתא בב"ק כח דשור שעלה ע"ג חבירו להרגו ושמט בעל התחתון את שלו ומת העליון מפטר דעביד איניש דינא לנפשיה, וחזינן מזה דבעיקרא דדינא אית ליה זכות לתבוע בב"ד שישמטו את התחתון, וכל הנידון בסוגיא שם הוא רק אי הוא עצמו מצי למעבד הכי מדין עביד איניש דיל"נ וגם בזה קיי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה].

והנה בחמד"ש שם כתב בישוב הך קו', דעיקר חיוב גרמי אינו על עצם המחילה, אלא ע"ז שנטל דמים ממנו ומחל לאחמ"כ, דודאי דעת הלוקח שהמוכר לא ימחול, וכיון שעל אמנתו קנה השטר, הוא חוזר בו ומוחל הוי גרמי, וכעין מראה דינר לשולחני ונמצא רע, דכיון שהמראה סמך עליו ועל אמנתו הוציא ממון, חשבי' לשולחני כמזיק, והכ"נ בנידו"ד כיון שהלוה סמך עליו ונתן לו את דמי החוב, יש כאן היזק שגורם לו שיוציא מעות בלא לקבל את תמורתם עכת"ד. וצ"ע בסברא זו.

וכתב דלפי"ז עולה חידוש דכ"ז הוא רק כשהמוכר עצמו מחל, אבל אם מת המלוה ומחלו היורש שמעולם לא קבל עליו שלא למחול, כיון שמוחל בשלו הוא עושה ופטור. [וה"ה נמי כשנתן את השטר במתנה, וצ"ע] ועי' בסמוך שהרמב"ן הביא מהראשנים שכ"כ.

**מגבי ביה דמי שטרא מעליא**

נחלקו הראשונים אי משלם את כל דמי החוב או רק דמי מה שנתן, רש"י ורוב הראשונים כתבו דלמאן דדאין דד"ג מחייבי' ליה בכל דמי השטר, אולם בתוס' בשם הר"י כתבו דמחייבי' ליה רק בדמי מה שנתן, וכ"כ התוס' בב"ב קמז: והרא"ש בב"מ כ. [עי' ברא"ש שם שכתב דלפי דבריו לבאר ההיא דקידושין].

והנה מלשון הגמ' ופרש"י היה נראה דלהסוברים דמחייבי' ליה את 'כל דמי השטר' היינו את כל הסך הכתוב בשטר, וכן משמע מדברי התוס' שהק' מה הועיל ר"נ בעצה זו הא אכתי תתחייב לשלם את 'כל דמי השטר' מדד"ג. אמנם מסברא נראה שלא יתכן שישלם ממש כל הסכום שבשטר, דזה פשוט שא"א לחייבו יותר ממה שהשטר היה שוה להמכר בשעת ההיזק, וכיון שבשעת ההיזק לא היה שוה ממש כל הסכום אינו חייב לו כל הדמים ממש, [דאפי' אי נימא שהנזק הוא בזה שמונעו מלקבל את דמי הפרעון ולא בעצם החוב, מ"מ גם לזה צריך לשום כמה שוים דמים אלו קודם הגוביינא], וכן מבואר ברמב"ן שאחר שהביא שהביא שחייב לשלם את כל דמי השטר, כתב 'מיהו אם אינו שוה עכשיו כל הדמים, משלם מה ששוה בשעת מחילה'. וכן מפורש בתשו' הרא"ש כלל סט ס"א הובא בש"ך שפו סקי"ד.

אכן בעיקר מש"כ התוס' דאין לחייבו כי אם בדמי מה שנתן צ"ע איזה טעם יש בזה, הא החוב גופיה שוה כסף ומ"ט לא נחייבו כפי שוויות החוב בשעת ההיזק, כמו שאר מזיקים שחייבים כמה שהחפץ שווה עכשיו למכירה. וביאר בקוב"ש בב"ב אות תק"כ שתוס' קיימי להסוברים שדד"ג הוי קנס, וד"ז הוא קולא בעלמא לשלם רק מה שהפסיד. וכמובן שכ"ז הוא דוחק גדול, וביותר יל"ע דלפי"ז נמצא שגם בשאר דד"ג כגון במחיצת הכרם שנפרצה דינא הכי, דא"צ לשלם אלא כפי הדמים ששילם חבירו בעד התבואה, ולא שמענו ד"ז.

והנה ברא"ש בב"מ כ. (סי' מח) הביא להאי דינא בשם רב שרירא גאון וז"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהדר לוקח עליה דמוכר ואין גובה הימנו אלא אותן דמים שנתן לו, דלא דמי לשאר זביני דאית ליה ללוקח שבחא, דהכא כיון דבידו למחול אפי' יורש שלו, מעיקרא זביני ריעי נינהו דמבעיא ליה לשנויה לשטרא ולמכתביה בשמיה וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנתנו בשטר עכ"ל. והנה היה מקום לפרש דמה שהשוה מחילה לשבח, אין כונתו לדון לחייבו מדין גמרי, אלא רק לתרץ קו' מן הצד, מ"ט ל"ש לחייבו בכל דמי החוב מדין אחריות נכסים, [ועמד בזה בחמדת שלמה] וע"ז כתב רש"ג דהכא לא דמי לשבח דמעיקרא זביני ריעי נינהו וכו' ומה"ט ל"ש הכא חיוב אחריות כלל. אך בש"ך בסוף סקנ"ד כתב 'ואפי' להפוסקים לקמן סעיף ל"ב בהג"ה דא"צ לשלם רק הדמים שקבל, מ"מ מוכח עכ"פ דההיזק הוא עושה עכשיו, רק כיון דמעיקרא זבינא ריעי קא זבין א"צ לשלם לו רק דמים שקבל וא"כ מ"מ צריכים לשלם לו מנכסי עצמן'. מבואר דיסוד החיוב הוא מדין מזיק, והך סברא שכ' רב שרירא גאון היא נתינת טעם מ"ט לא נחייבו מדד"ג על כל דמי החוב, והדברים צ"ב, וכמו"כ יל"ע דאם ד"ז הוא סיבה שלא לחייבו על המחילה מ"ט מחייבי' ליה לשלם את דמי מה שנתן.

ומבואר חידוש, דהנך רבוותא ס"ל שההיזק אינו בחוב עצמו שמפסיד הפרעון, אלא ההיזק הוא בדמים הראשונים ששילם עבור השטר, וכיון שזכיית הלוקח בחוב היא 'זכיה ריעא' דאכתי קאי החוב ברשות המוכר לגבי מחילה, ממילא ל"ל ללוקח זכות תביעת נזקין על הפסד החוב, דכל כחו בחוב הוא רק כל זמן שלא מחלו המוכר, וכיון שבדיני ממונות אית ליה למוכר זכות למחול על החוב ל"ש בזה דין מזיק. וכל הנידון בסוגיין למאן דדאין דד"ג הוא רק על המעות הראשונות, דכמו דבמראה דינר לשולחני ונמצא רע איכא חיוב גרמי הכ"נ בנידו"ד ע"י המחילה נמצא שהלוקח נתן מעות בלא לקבל את תמורתם ויש כאן היזק במעות הראשונות. וכמובן שהדברים מחודשים עד מאד. דבפשוטו ל"ש כלל לדון על היזק המעות הראשונות דהרי הלוקח כבר נתנם למוכר ול"ל זכות בהם כלל.

והנה מצינו ברמב"ן שהביא שיטה דס"ל דכל דין גרמי הוא רק כשהמוכר עצמו מחל ולא ביורש. ובטעמא דמילתא כתב 'דכי מגבינן מינה ככשורא לצלמי ה"מ ממוכר דאיהו גורם להפסיד ממונו, אבל מיורש לא מגבינן מיניה כלל דאיהו לאו גורם הוא אלא שאינו רוצה לתבעו ללוה ומחל לו חובו, אבל מוכר עצמו שלקח ממנו מעות ומכר לו חובו ובתר הכי מחיל ליה מגבי' ביה כל מאי דכתיב בשטרא הואיל ועבד מעשה שמכר לו', וברמב"ן עצמו הק' עליהם דא"כ ל"ש לחייבו ביותר מדמי מה שנתן יעו"ש. ומבואר מדבריו דלהאי שיטה עיקר ההיזק אינו במחילת החוב (דבידו שלא לתבוע להלוה) אלא במכירה, דעצם זה שהמוכר קבל את דמי החוב וגרם ללוקח להפסידם הרי"ז היזק, ומה"ט הוק' להרמב"ן דא"א לחייבו ביותר מדמי מה שנתן.

**גמ' מאן דלא דאין דד"ג מגבי ביה דמי ניירא בעלמא**, בביאור דברי הגמ' מצינו ג' שי'. **א.** רש"י ס"ל שאין הלוקח מחזיר את השטר כשהמלוה מוחל, והא דקאמרי בגמ' 'מגבי ביה וכו' היינו דבאמת הנייר נשאר ביד הלוה ולגבי הנייר ליכא היזק כלל. וכן כתב הר"ן בשם הרשב"א**. ב.** שי' הר"ן והרא"ש שצריך המלוה או הלוקח להחזיר את השטר ללוה כשנמחל החוב שהרי הוא נותן שכר הסופר, אלא דכ"ז שלא פרע יכול המלוה להחזיק השטר בתורת משכון, אבל ברגע שהוא פרע או מחל צריך להחזיר השטר ללוה, אלא דעכ"פ אין לו דין מזיק על הניר, ואינו משלם אפי' דמי הניר, דהוי גרמא בעלמא שהרי המחילה אינו מזיק, אלא שע"י המחילה ממילא חייב להחזיר את הניר, [כתבו שגם אם הלוקח צריך להחזיר את הנייר אי"ז עדיף מהחוב עצמו ולמאן דלא דאין דד"ג מפטר]. ולשון הגמ' 'מגבי דמי ניירא' אי על שורף ושם משלם. **ג.** הרא"ש הביא דעת חכמי פרובינציא דצריך הלוקח להחזיר את השטר ללוה, 'דכיון דמחלו הרי הוא כפרוע וצריך להחזירו ללוה כי הוא נותן שכר הסופר והנייר שלו'. וגם למאן דלא דאין דד"ג מחייבי' ליה בדמי הנייר, וכ"כ בהשג' הראב"ד בתו"ד. ועי' בקוב"ש אות שיא.

ובשי' רש"י דפליג וס"ל שאי"צ להחזיר הניר, נראה שבכל פרעון נמי הנייר של המלוה, וגם אם יפרע הלוה למוכר א"א לכפות את הלוקח להחזירו לו, וכ"כ הבעה"ת בשער נ"א ח"ד סוף אות ב' דלד' רש"י גם אם יפרע הלוה למוכר דינא הכי. [והא דבעלמא מצי הלוה לכוף את המלוה להחזיר לו את הנייר, ה"ט משום דהלוה אינו חייב לפרוע כל עוד נשארה הראיה ביד המלוה, ובידו לכופו שלא יפרע אם לא יחזיר לו את השטר, משא"כ בסוגיין שהלוקח לא קבל כלום מהלוה א"א לכופו ופשוט].

אמנם ברשב"א בסוגיין פי' את ד' רש"י באופ"א, דודאי גם רש"י מודה שהנייר היה של הלוה מעיקרא, אלא דמאחר והנייר הוי משכון או מתנה ע"מ להחזיר ביד המלוה, ל"מ מחילה כנגד דמי הנייר. ורק לאחר הפרעון צריך המלוה להחזירו ולא לאחר מחילה. [והיינו דהתנאי דע"מ להחזיר קאי רק לאחר הפרעון ולא לאחר מחילה].

**אמר ר"ה בריה דר"י ואי פקח הוא מקרקש ליה זוזי** וכתב ליה שטרא בשמיה, לפי פשוטו כוונת הגמ' דשטר זה הוא כשטר התחייבות חדש, ולפי"ז נמצא דע"כ זמן השטר השני הוא רק משעת כתיבתו ולא מזמן הראשון, ואה"נ אם ימחל המלוה ללוה על החוב הראשון, לא יוכל הלוקח לטרוף ממשעבדי מזמן ראשון, וכ"כ להדיא בריטב"א דאינו טרוף אלא מזמן שטר השני. ועי' בנתה"מ בחידושים סקס"ב שבי' כן בכונתו, וע"ע בהפלאה בסוגיין.

אמנם יעוי' בשטמ"ק בסוגיין שדייק מד' רש"י במהדו"ב לא כן, והק' על רש"י האיך שייך לכתוב שטר מזמן ראשון הא עי"ז יוכל לבא הפסד ללקוחות אם ימחל המלוה על החוב הא'. וצ"ע מה יענה רש"י לזה וכמו"כ במאי פליגי רש"י והריטב"א.

ולכאו' נראה שנידון זה תלוי בכל שיטות הראשונים הנ"ל בביאור דינא דשמואל, דהנה לדעת הרי"ף ור"ת צדקו דברי הריטב"א, אולם לשי' הראב"ד נראה לדון דהלוקח מצי לכתוב את השטר מזמן ראשון. דהנה לראב"ד פירשו דברי הגמ' באופ"א, שלפי שיטתם כל החוב נמכר, והא דמהניא מחילה הוא רק משום דהלוקח א"י לגבות את חובו אא"כ הלוה מחויב להעמיד לו את חובו בשעה"ג, ולכך בעי' הרשאה, ולאחר מחילה בטל השעה"ג ובטל כח ההרשאה. ולפי"ז מסתבר שאין כונת הגמ' לחוב מחודש, אלא דהלוה מחייב א"ע בשעה"ג להעמיד ללוקח את החוב הראשון שקנה כבר, ועי"ז נמצא שמכאן והלאה אין הלוקח זקוק להרשאה מהמלוה ואית ליה כח מצ"ע לגבות את החוב. ולדרך זו נראה דשפיר מצי המלוה לכתוב שטר מזמן ראשון ודו"ק.

1. ושמעתי שהביאו רבותינו ראיה דאיכא חילוק בעיקר ההקנאה בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ודלא כד' הגר"ח, דהנה בב"ב קכד. איתא דלרבנן אין הבכור נוטל פי שנים במלוה ובשבח, דמתנה קריא רחמנא ובעי' דומיא דמתנה ד'אתי לידיה', וברבינו יונה הביא ב' פירושים בזה מהו אתי לידיה ליד מי ?, יש שפי' דכונת הגמ' דאתי לידיה דנותן דהיינו האב, ויש שפי' דאתי לידיה דמקבל מתנה דהיינו הבכור, וכתב ר"י דלפירושא בתרא צ"ב מ"ט מלוה ל"ח אתי לידיה דמקבל, הלא בשעת חלוקה ראוי שיטול בזה פי שנים. אבל לפירושא קמא דבעינן דאתי לידי נותן ניחא, דהא מלוה ע"פ ל"ה בר הקנאה, כמו שאין אדם מקנה השבח שלא בא לעולם. וגם מלוה בשטר ל"ה בר הקנאה לשי' הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן עכת"ד. מבואר בדברי ר"י דא"א לדון מלוה בשטר כאילו אתי לידי אב כיון שמכירות שטרות דרבנן, מבואר דלהסוברים דמכירת שטרות דאורייתא צריך להיות הדין דחלוק מלוה ע"פ ממלוה בשטר, דמלוה ע"פ אין הבכור יורש פי שנים דלא חשיב ביד האב, אבל מלוה בשטר חשיב דאתי לידי האב והבכור יורש פי שנים, ואי נימא שהגריעותא במלוה ע"פ היא שאין היכ"ת למעשה הקנין, אין הבנה לד' הר"י האיך אפ' לחלק בזה בין מלוה בשטר למע"פ, הא בעיקר הבעלות על החוב תרוייהו שוים. ובחלק הבכורה א"צ מעשה הקנאה כלל. ומוכח מזה דבאמת איכא חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ בעיקר חלות ההקנאה, דמע"פ ל"ה ממון בעין ול"ה בר הקנאה כלל, משא"כ מלוה בשטר חשיב שפיר כממון בעין. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה הרי"ף כתב דהמוכר מצי לטעון 'עיינית בחושבני ולא פש לי גביה ולא מידי, אי נמי אסתפקא לי מילתא אי פריע אי לא פריע ומספיקא לא מגבינן שטרא', מבו' מדבריו דבכדי לבטל את כח השטר א"צ שהמלוה יטען בברי שלא נפרע החוב וסגי בטענת שמא. ולכ' ביאור דבריו הוא עפ"י המבואר בשו"ע סי' נט ס"א דמלוה המוציא שטר בטענת שמא א"י לגבות בשטר, וביארו הנו"כ שם דכיון דהלוה מוחזק במעותיו אמרי' דברי דידיה עדיף משמא דמלוה, דבמקום דליכא חזקת ממון ברי ושמא ברי עדיף. ולהנ"ל נמצא שד' הר"ח האלו הם מקור נאמן לד' השו"ע, וכבר עמד בזה הרעק"א בשו"ע שם.

   ומעתה צ"ע מאי קשיא להו להראשונים ע"ד הר"ח דהו"ל הודאת בע"ד במקום חב לאחרים, הא מדברי הר"ח גופא מבו' שא"צ לנאמנות שלא נפרע החוב וסגי בזה דליכא טענת ברי שלא נפרע החוב, וא"כ גם אם הודאתו שהודה שהשטר פרוע ל"ה הודאת בע"ד דהו"ל חב לאחרים מ"מ סו"ס אין כאן טענת ברי שלא נפרע החוב וא"א לגבות בשטר. [↑](#footnote-ref-3)
3. ועי' בסמוך בדברי הקצה"ח גבי מכירת שטרות במעמד שלשתן. ויסוד הדברים מבואר נמי ברע"א בב"מ כ שדן דגם מאן דפליג אשמואל וס"ל דמוכר שט"ח א"י למחול מודה דבקנין מעמ"ש או אגב מהניא מחילה, דכל הטעם לחלוק על שמואל הוא רק משום דמכירת שטרות דאורייתא, אבל במעמ"ש ובאגב דהו"ל קנין דרבנן כו"ע מודו דמהני מחילה. וכתב ע"ז הגרע"א דלענין אגב לא מסתבר לומר כן, דאף דקנין אגב הוא רק קנין דרבנן מ"מ מאחר ועצם חלות מכירת החוב מהניא מדאורייתא הרי"ז כהקנאה דאורייתא ול"מ מחילה, והוסיף ומ"מ לענין מעמ"ש מסתבר הכי דמהניא מחילה וז"ל דאף אי מכירת שטרות דאורייתא היינו דקנין נתפס על השטר, אבל מ"מ על החוב שבע"פ ל"ש בו התפסת קנין, משא"כ קנין דמעמד שלשתן דל"ש לדון על השטר, דמשום השטר א"י להקנות במעמ"ש כמ"ש הר"ן בגיטין (וכונתו למש"כ הר"ן י"ג ע"א דל"מ מעמ"ש לקנות שטר שחרור) אלא דמקנה ליה חוב במעמ"ש זהו קנין גמור, דהא בשני אנפי א"א להקנות חוב מדינא דלאו התפסת קנין הוא דיכול למחול עכ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. והעירו בזה למה הק' כן רק לשיטת ר"ת, הרי בלא ר"ת נמי קשה דהא מילתא דפשיטא היא דדין ערבות נכסים הוא רק כשיש שעבוה"ג, ואם מת הלוה אין שעה"ג. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויסוד הדברים נתבארו לעיל דאין החוב עצמו נמכר, אלא השטר נמכר, והוא גורר אחריו את החוב דהשטר אפסרא דחוב. וע"ע בקצה"ח סו סקי"א דכתב דל"מ הפקר בחוב, דהו"ל דבר שאינו ברשותו, ומ"מ כשהפקיר את השט"ח וכל שעבודיה שפיר מהני ההפקר, דבכה"ג חל ההפקר על גוף השטר 'וכיון דהנייר יצא מרשותו ע"י הפקר גורר גם השעבוד שיהיה הפקר'. וע"ע בדברי הקצה"ח סו סק"א שפי' בדעת התוס' ב"ב עו: דבגונא שהמלוה נתייאש מהשטר ומהחוב וזכה בו המוצאו, יכול המוצא להקנות את השטר למלוה מדאורייתא, דכל היכא שהשטר נכתב על שמו מהני הקנין מן התורה יעו"ש, ואי נימא דההקנאה חלה בעצם החוב אין הבנה לדבריו במאי עדיפא הך הקנאה מכל הקנאת חובות ודו"ק. [↑](#footnote-ref-6)