ה - בדין שבועת ע_א על טענת שמא
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

יום ה' י"א שבט תשס"ט

**בדין שבועת ע"א על טענת שמא**

א] בחי' הרמב"ן שבועות ד"מ. כתב, ז"ל, אבל טענת מלוה והעדאת ע"א אפי' לא טענו אלא וכו', איכא דדייקי מדקא אמרינן טענת מלוה ואמרינן נמי טענו אלמא אין נשבעין בהעדאת ע"א אלא בטענה וכפירה כלומר שיהא טוענו בריא, אבל בטענת שמא כגון שאמר אמר לי עד אחד שנטלת משלי מנה והלה כופר והביא את העד פטור משבועה הואיל ולא טענו טענת בריא, והרב רבי אפרים תלמידו של רבינו הגדול ז"ל כך דעתו והביא ראי' מדאמרינן במסכת ב"מ הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין אלמא דוקא כשטענה בריא אבל בשמא לא וכו' והרב רבי יהוסף הלוי כך כתב שאין נשבעין על פי עד אחד שלא בטענת ברי, ורבם רבינו הגדול רי"ף ז"ל לא כך דעתו, שהרי כתב בפ' כל הנשבעין בעסק חד גברא דא"ל לחברי' אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת לי' דלאו באפאי ושקלת מיני' חד טעונה דכיתנא, וא"ל אידך אין פתחי ושקלי ודידי שקלי דאת אמרת לי שקלי' בחושבנא דאית לך גבאי, והורה הרב ז"ל דהוה לי' מחוייב שבועה שאי"ל ומשלם, והא הכא דשמא הוא דלאו באפי' שקלי' וקאמר דמחוייב שבועה הוא, עכ"ל.

ב] ובדעת הרמב"ם בזה, הנה בפי"א משבועות ה"ה כתב, ז"ל, ג' מיני שבועות הן וכו', מי שטענו חבירו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן, ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו וע"א מעיד עליו ומכחישו הרי אלו ב' שבועות על ידי "טענת ודאי" וכפירה, וכן שומר שטוען וכו' ה"ז נשבע מספק, שאין בעל הפקדון יודע אם אמת טוען זה השומר או שקר וכו', עכ"ל.

וכבר כתב הנצי"ב בסוגיין דמבו' להדיא בד' הרמב"ם דס"ל דאין נשבעין שבועת ע"א אלא בטענת ברי, וכמש"כ דאלו ב' שבועות ע"י טענת ודאי, וזהו גם מש"כ שכפר בכל המטלטלין "שטענו" וע"א מעיד עליו ומכחישו, והרי דבעי' שהתובע יטענו עליהן.

אמנם הנה כתב הרמב"ם פ"ד מגזילה הי"ז, ז"ל, נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו ונטל משם כלים בפני ע"א ואין העד יודע כמה נטל, הרי בעה"ב אומר כ' כלים היו בביתי והגוזל אומר לא נטלתי אלא י' והם שלי, חייב להחזיר הי', מפני שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, ואינו נשבע על השאר אפי' שבועת הסת מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי, עכ"ל, והראב"ד בהשגות כתב, ז"ל, ואם טענת בעה"ב אינה טענת ודאי היאך זה מחוייב שבועה ולמה ישלם העשרה מכח מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, עכ"ל, והמ"מ שם כתב, ז"ל, דעת הרב ז"ל שנשבעין בע"א בטענת שמא וכו' ובזה נסתלקה ההשגה, עכ"ל, והרי שדעת הרמב"ם דשבועת ע"א היא אף בטענת שמא.

וכן נ' גם בד' הרמב"ם שם הי"ג, ז"ל, וכן אם הי' שם ע"א בלבד ובעה"ב טוען שגזול הוא כלי זה בידו, והלה אומר לקוח הוא בידי וכו', ה"ז חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה וכו' חייב שבועה ואינו יכול לישבע וכו' וכל המחוייב שבועה ואיל"מ, עכ"ל, והוא דינא דהרי"ף לקמן שלמד הרמב"ן מזה שדעתו דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, והראב"ד בהשגות כתב, ז"ל, זהו תימה ומאחר שבעה"ב ל"ה שם איך יש כאן טענת בריא כדי שיהי' זה מחויב שבועה שאי"ל, ואולי נאמר אחר שימצאנה בידו טענת בריא היא אע"פ שלא ראה כשהוציאו מביתו אלא שהעד מעיד וכו', עכ"ל, אמנם אחר שמצינו בד' הרמב"ם בהי"ז דע"א מחייב שבועה אף שבעה"ב עצמו אינו יודע, שפיר יל"פ ד' הרמב"ם בהי"ג כפשוטם, דאף שאין בעה"ב עצמו יודע, מ"מ מחייב הע"א שבועה, וכן כתב הכס"מ בפ"ג מטונ"ט ה"ו שמד' הרמב"ם אלו מבו' שדעתו דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ועי' לח"מ ומל"מ שם.

וצ"ע סתירת ד' הרמב"ם בזה, דבדבריו בפי"א משבועות מבו' להדיא דע"א אינו מחייב שבועה אלא בטענת ודאי, ובפ"ד מגזילה מבו' בדבריו דע"א מחייב שבועה אף שבעה"ב עצמו אינו יודע.

ג] והנה כתב הר"י מיגש לקמן דמ"ב., ז"ל, והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן וכו' דוקא שבועת מודה במקצת הטענה וע"א דאתיין מחמת טענה, אבל שבועת שומרין דליתא מחמת טענה דהא טענת שמא היא אלא מחמת שמירה היא כיון דשמר לקטן נתחייב לו בשבועת השומרין דלא גרע מגדול, ודייקא נמי מדקתני אין נשבעין על טענת קטן אלמא שבועה דאתיא מחמת טענה הוא דאין נשבעין משום דעיקר ההיא שבועה מחמת טענת התובע והודאת הנתבע במקצת א"נ העדאת ע"א הוא דאיחייב בה, והאי כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום היא וכו', עכ"ל.

ובחי' הרמב"ן והרשב"א שם כתבו, דמש"כ הר"י מיגש דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן ול"ד לשבועת השומרים דנשבעין משום דטענת שמא היא, הוא לטעמי' דס"ל דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא.

והנה הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ט כתב, ז"ל, אין נשבעין על טענת חש"ו וכו', וכן אם כפר בכל ובא ע"א והעיד לקטן אינו נשבע שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו', אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכו', עכ"ל.

ובמ"מ שם כתב, ז"ל, זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה מקצת בין בע"א וכל שבועה הבאה על טענת ברי, עכ"ל, והרי שפירש המ"מ דטעמא דהרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת חש"ו, הוא משום דס"ל דשבועת ע"א באה על טענת ברי.[[1]](#footnote-2)

וכ"ה בטור סימן צ"ו, ז"ל, כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן וכו' בין כופר הכל וע"א מחייבו, אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ ע"א חייב ה"נ חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא על פי העדאת העד, עכ"ל.

אך בב"י שם כתב, ז"ל, ומ"ש רבינו אבל למש"כ למעלה דגדול התובע על פי ע"א חייב וכו', ונראה מדברי רבינו שהרמב"ם חולק בדין ההוא וסובר דפטור ואינו כן שהרמב"ם גם כן מחייב בגדול התובע על פי ע"א כמבואר בדבריו פ"ד מהל' גזילה, ועכ"ז כתב בפ"ה מהל' טוען דאין נשבעין על טענת קטן וע"א מעידו ונתן טעם מפני שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, עכ"ל.[[2]](#footnote-3)

והנה בגל' הגרע"א לסמ"ע שם סק"ג עמד בזה, דמ"ש שבועת ע"א דאין נשבעין לקטן משבועת השומרים דנשבעין לקטן, אך כפי הנראה מכוון ד' הב"י, דהגם דשבועת השומרים נשבעין על טענת קטן, היינו משום דבשבועת השומרים אינה כלל מכח תביעת התובע, אלא הוא חייב מכח השמירה, ומשא"כ בשבועת ע"א, הגם דל"ב טענת ברי, מ"מ בעי' תביעת התובע, ותביעת קטן אינה תביעה גמורה, וי"ל עוד ואי"ז מתישב כ"כ בל' הב"י, דבשבועת ע"א, הגם דטענת ברי לא בעינן, טענת שמא מיהא בעינן, וטענת קטן אין עלי' אף תורת טענת שמא, ומשא"כ בשבועת השומרים ל"ב אף טענת שמא.

אמנם ד' המ"מ והטור מתישבים עם ד' הרמב"ם בפי"א משבועות, שמבו' להדיא דאין נשבעין שבועת ע"א אלא בטענת ודאי, אך קשיא ע"ז מד' הרמב"ם בפ"ד מגזילה, וכמשה"ק הב"י.

ד] והנה בפשוטו הי' מקום לומר בזה, דלעולם דעת הרמב"ם דביסוד הדין אין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ואך דלעולם כשתובע ע"פ ע"א חשיב כטענת ברי, כיון שהוא ברי ע"פ העד, וכמש"כ כן הריא"ז בקונט' הראיות לקמן דמ"ב., וע"כ שפיר כתב בפ"ד מגזילה דע"א מחייב שבועה אף שהבעה"ב לא ראה כלל, ומאידך שפיר ס"ל דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, דטענת קטן לא חשיבא כטענת ברי, אף כשהוא ברי ע"פ העד, ועי' בחי' הנצי"ב בסוגיין שכתב כעי"ז, אלא שכתב דכ"ז הוא רק כשהוא מאמין לעד ולא כשהוא מסופק, וכ"כ גם במשנת ר"א כתובות סימן כ"ח ענף ז', וכן דן בזה בשיעורי אא"ז הגר"ח זצ"ל לב"מ שיעור ב'.[[3]](#footnote-4)

אמנם צ"ע ע"ז ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ז, ז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה או צוה לי בפני עדים שיש לי אצלך מנה וכו', ה"ז פטור אף משבועת היסת וכו', עכ"ל, והראב"ד בהשגות כתב ע"ז, ז"ל, בזה איני מודה לו כי היא טענת ברי וכו', עכ"ל, והרי שדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר לא חשיב כטענת ברי.

ובפשוטו י"ל בזה, וכ"כ במשנת ר"א שם ובקה"י כתובות סימן י"ז, דהגם דברי ע"פ אחר חשיב שפיר כברי, מ"מ ל"מ זה לחייב שבועת היסת, דעיקר שבועת היסת הוא משום דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, והך חזקה לא שייכא בשתובע ע"פ אחר.[[4]](#footnote-5)

אך הנה במ"מ שם כתב, ז"ל, זה דבר מוסכם וכו' וכן הדין שהרי אף מודה מקצת ששבועתו מן התורה אינו נשבע בטענת שמא וכו', עכ"ל, והרי שנקט בדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר ל"מ אף בשבועת מודה במקצת, וכ"ה מבו' במש"כ שם עוד ע"ד הראב"ד שם, ז"ל, ודע שאין דבריו ז"ל מחוורין במה שפירש שדעת ראב"י היא לחייב באומר כך צוה לי אבא, דודאי כ"ז שהוא עצמו אינו טוען יודע אני אינה טענת ברי ע"פ אחר וכו' ודעת רבינו עיקר, עכ"ל, והרי שנקט בדעת הרמב"ם דברי ע"פ אחר ל"מ גם לחיוב שבועת מודה במקצת, אך בפ"ד מטונ"ט ה"ה לא פסיקא לי' להמ"מ כן בדעת הרמב"ם, וצ"ע.

עוד ילה"ע ע"ז ממש"כ הרמב"ם פ"ד מטונ"ט ה"ה דהאומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה והלה אומר אין לך בידי אלא נ' פטור משבועת מודה במקצת, והרי דברי ע"פ אחר לא חשיב כברי לחייב שבועה, אך י"ל בזה וכ"כ בקה"י שם שהרי פירש הרמב"ם שם דהטעם דפטור הוא משום דהוי כמשיב אבידה, וי"ל דאף דברי ע"פ אחר חשיב כטענת ברי לחייב שבועה, מ"מ הוי אידך משיב אבידה דכיון שאין התובע יודע מעצמו, מעיז הנתבע פניו, וכל שהוא מודה הוי משיב אבידה, וע"כ הוא דפטור.

ואמנם צ"ע על עיקר דרך זו, דלכאו' אי"ז מתישב בד' הרמב"ם בספ"ד מגזילה, שהרי ד' הרמב"ם שם קיימי בשאין העד יודע כמה נטל, ואפ"ה הוא מחויב שבועה על כל הי' שמודה שנטל, וזה כמש"כ הרמב"ם שם הט"ו דכוותה, ז"ל, חטף ממנו זהובים בפני ע"א והוא אומר שלי חטפתי וכ' היו, אע"פ שאין העד יודע כמה חטף הרי זה משלם הכ' שהרי ידע בודאי שזהובים חטף וכו', עכ"ל, וצ"ע הטעם בזה, עמש"כ בביאור הגר"א סימן שס"ד סק"ז, ונמצא דליכא לבעה"ב טענת ברי ע"פ העד, שהרי העד עצמו אינו יודע כמה נטל, ואפ"ה כתב הרמב"ם דה"ה מחויב שבועה.

ומצאתי שכבר עמד ע"ז הב"ח בסימן שס"ד לפרש כן דעת הראב"ד דס"ל התם דאין חייב שבועה, דלעולם ס"ל דע"א מחייב שבועה אף כשהתובע אינו יודע, משום דהוי ברי ע"פ העד, והתם שאני שאף העד אינו יודע כמה נטל, עיי"ש, אך דבריו צ"ע מד' הראב"ד שם הי"ג שכתב ג"כ דאין העד מחייבו שבועה כיון שבעה"ב אינו יודע ואין כאן טענת ברי, והתם הרי העד מעיד שלקח כלי.

אך י"ל דאיירי התם בשיודע ע"פ העד שלא הי' אחר בבית, ובע"כ דאותו החוטף לקח את כל הכלים, ושפיר חשיב זה כטענת ברי להשביע שבועת ע"א, ומ"מ אינו משביעו שבועת היסת, דלשבועת היסת בעי' דוקא ברי דידי', וכמש"כ הרמב"ם בפ"א מטונ"ט, וזה דחוק בסתימת ד' הרמב"ם, ושו"ר בשיעורי אא"ז הגר"ח זצ"ל לב"מ שיעור ב', שכתב דאיירי כשהעד מעיד שחטף את כל הכלים שהיו שם, ואך שאינו יודע כמה כלים היו, ובכה"ג הוי ברי ע"פ העד.

ה] ומצינו ישוב לד' הרמב"ם בב"ח סימן שס"ד, ז"ל, דהרמב"ם ס"ל דאע"ג דבעלמא היכא דטענו בספק ע"פ העד וכו' דאינו חייב לישבע שבועה דאורייתא וכו', שאני התם דכיון דכופר בכל הוי טענת התובע בספק, שהרי אינו יודע מי אומר אמת או העד או בעל דינו, אבל כאן שבעל דינו מודה מקצת לדברי העד שהרי אומר לא נטלתי אלא י' זהובים והם שלי, א"כ באותן י' הו"ל טענת התובע טענת ברי, שהרי הוא יודע שהם שלו, ולפיכך בזו הו"ל מחויב שבועה ואי"ל ומשלם, ותדע שהרי למעלה בסימן צ"ו הבין רבינו מד' הרמב"ם דאין נשבעין היכא דטענו בספק ע"פ העד, א"כ עכצ"ל לרבינו אליבא דהרמב"ם דהכא דמודה במקצת לא מיקרי טענתו בספק כדפירשתי, עכ"ל, ועי' גם בב"ח סימן צ"ו שכתב כן בקצרה.

והנה עיקר הך מילתא דכה"ג שהוא ברי מכח הודאת הנתבע חשיב זה כברי, מצינו כן בד' הבעה"מ בפ' הניזקין, ז"ל, ב' כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא א' נשבע, פי' אע"פ שלא ידע בעל האבידה במציאתו אלא מתוך דבריו של המוצא כשהחזירה ואמר לי' כיס א' מצאתי לך וכו', וכשא"ל זה כיס א' מצאתי לך והלה אומר לו א"א שמאחר שמצאת את הא' שלא מצאת את הב' שהרי קשורין היו, אע"פ שהמוצא פתח מעצמו הטענה אפ"ה נשבע דטענת ברי היא וכו', ואוקימנא הוא דאמר כראב"י דאמר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ולאו כמשיב אבידה הוא אע"פ שהוא פתח בטענה לומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, ומתוך טענתו השיבו הלה ואמר ברי לי שלא האכלתו מעולם פרס שכך אמר לי אבא וכו', עכ"ל, וכ"ה מבו' גם בד' רש"י שם דנ"א. ד"ה ב' שוורים.

ובחי' הרמב"ן שם כתב ע"ז, ז"ל, והוי יודע שיש רבים אומרים שאין מיגו מהני לפטור משבועה וכו', ולפי דבריהם י"מ וכו' שטענו בשמא ב' כיסין קשורין מצאת לי וברי הוא שלא מצא אחד בלא חבירו והלה אומר לא מצאתי אלא אחד נשבע, דהא טענת ברי הוא לפי הודאתו של זה, ואע"פ שיכול הוא לכפור אי"ז פוטרו משום דהו"ל דין מגו שאין אומרים אותו לפטור משבועה וכו', ולפי דעתי שלא הפריזו ר"י הלוי וחביריו ז"ל על מדותם כ"כ ולא אמרו שאין אומרים מגו לפטור משבועה אלא בטוענו ברי, כגון שבועת השומרים ושבועת מודה מקצת עצמה וכו', אבל שיהא מחוייב בטוען שמא משום הודאתו של זה לא עלה על דעת, עכ"ל, וכ"ה במלחמות שם.

אמנם דעת רש"י ובעה"מ מבוארת, דגם בכה"ג אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה, הגם שכל הטענת ברי היא רק מכח הודאתו של זה.[[5]](#footnote-6)

אך ב? נת' לדון,?

ואשר לפ"ז נ' פשוט, דה"נ בד' הרמב"ם בפ"ד מגזילה חשיב כטוען התובע טענת ברי, כיון שהודה הנתבע שלקח מביתו כלים, ואך שטוען ששלו הם, והתובע טוען בברי שגזולים הם בידו, הוי זה טענת ברי מכח הודאת הנתבע, וע"כ שפיר הוא מחייבו שבועה, ושו"ר בשיעורי אא"ז הגר"ח זצ"ל ב"מ שיעור ב' שכתב כן דטעמא דהרמב"ם הוא משום דהוי ברי ע"פ הודאת הבע"ד.

ו] וארווחנא לפ"ז, ושו"ר שכבר עמד ע"ז באמרי ברוך סימן ע"ה?, עיי"ש בכל דבריו שאין ד' הרי"ף בפ' כל הנשבעין, סותרים לדעת הר"י מיגש דאין ע"א מחייב שבועה טענת שמא, דבעובדא דהרי"ף חשיב כטוען התובע טענת ברי, כיון שיודע ע"פ הודאת הנתבע שלקח מביתו, והדו"ד שביניהם הוא אם הוי זה של הנתבע או של התובע, וע"ז טוען התובע בברי שהוא שלו, והרי הרמב"ם הביא בפ"ד מגזילה לדינא דהרי"ף, הגם דבדבריו בפי"א משבועות נ' דס"ל דשבועת ע"א היא רק בטענת ברי, וכמש"נ.

והרמב"ן שכתב ללמוד מזה דהרי"ף פליג ע"ד הר"י מיגש וס"ל דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, אזיל לטעמי' דפשיט"ל דגם הר"י מיגש דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי' מודה בכה"ג שטוענו שמא וכל הטענת ברי היא מכח הודאת הנתבע, דלא מיחייב שבועה, וע"כ ה"נ בעובדא דהרי"ף לא מצינו לחשבו כטענת ברי מכח הודאת הנתבע, וזהו שלמד מזה הרמב"ן דדעת הרי"ף דע"א משביע בטענת שמא.[[6]](#footnote-7)

ויש להוסיף, דהרמב"ן בגיטין רמז לסייע לזה דכה"ג ודאי לא מיחייב שבועה, מהא דפרכי' התם וראב"י לי"ל משיב אבידה פטור מן השבועה, אשר קשיא דלדעת הרי"מ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, א"כ מ"ט משיב אבידה פטור, ואין לפרש דהוא מפני תיקון העולם, שהרי אתינן למימר דראב"י לי"ל תיקון העולם, ובע"כ דמשיב אבדה גמור דלא טעני לי' כלל ברי פטור מן התורה דהיינו הפה שאסר הוא הפה שהתיר, עכ"ד, אך לפ"מ שידוע לפרש בדעת הרי"מ, דהגם דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, מ"מ הודאת משיב אבידה אינה הודאה המחייבת שבועה, מתפרש כן הא דפריך אהא דמחייב ראב"י דכי לי"ל דמשיב אבידה פטור מן השבועה, דכיון שהודאת הנתבע במקצת הויא הודאה דמשיב אבידה אינה מחייבת שבועה, ואין מקור מזה דטענת ברי שע"פ הודאת הנתבע לא מהניא לחייב שבועה.

ז] והנה הי' מקום לפרש בדעת הרי"מ והרמב"ם בע"א, דהא דס"ל דכה"ג חשיב כטענת ברי, לאו היינו משום דהויא טענת ברי ע"פ הודאתו של זה, דע"ז י"ל דמודו לד' הרמב"ן דיש לפטרו משום דכל הטענת ברי אינה אלא על פיו והפש"א הוא הפה שהתיר, אלא דס"ל דלדין טענת ברי לחייב שבועה, ל"ב שיטען טענת ברי על זכותו בממון, אלא בעי' שבדו"ד שביניהם יטען טענת ברי כנגד טענת הנתבע, וכל שטוען התובע טענת ברי כנגד טענת הנתבע, סגי בזה לחייב שבועה, וע"כ כיון שכנגד טענת הנתבע שחטף שלו, טוען התובע טענת ברי, ה"ה מחייבו שבועה, ולהלן סק"ט הבאנו כן מל' בעה"ע, ודו"ק.

אך בד' רש"י ובעה"מ בגיטין שהבאנו לעיל סק"? מבו' דמהני טענת ברי ע"פ הודאת הנתבע, שהרי התם לא מצינו למימר דטוען התובע טענת ברי כנגד טענת הנתבע, שהרי אין יודע התובע בברי שמצא הנתבע ב' כיסים, ורק ע"פ הודאת הנתבע שמצא כיס א', טוען התובע בברי שמצא ב' כיסים, והתם ל"ש לומר דכנגד טענת הנתבע שמצא רק כיס א', טוען התובע בברי שאי"ז כן, שהרי טענת הנתבע הפוטרתו, היא שלא מצא הכיס השני, (ומה שמצא כיס א' אי"ז שייך לטענתו), ועל טענה זו אין טוען התובע בברי שמצא הכיס השני, אלא ע"פ הודאתו של הנתבע.

?אמנם לכאו' אי"ז מתישב, דבפשוטו בנסכא דרב אבא עיקר החיוב שבועה הוא על מה שהעיד העד שחטף, וע"כ חשיב דאינו יכול לישבע, וא"כ בעי' שיהא טענת ברי על הך מילתא, ול"מ מה דאיכא טענת ברי על הא דלאו דידי' חטף, אך בד' בעה"ע שהבאנו להלן סק"ט לגבי שבועת היסת, שפיר י"ל כן, דסגי במה דאיכא טענת ברי על הדו"ד שביניהם.

אך למש"נ במק"א בביאור דינא דנסכא דר"א, דחיוב השבועה הוא על טענת דידי חטפי, דהעד מעיד דחטף ודאינו נאמן לומר דדילי' הוא, וע"כ הוי מחויב שבועה על טענתו דדידי' חטף, י"ל דסגי דאיכא טענת ברי על הך מילתא, אך אי"ז ברור, וצ"ע בזה.?

ח] שוב מצאתי בעזה"י בסה"ת שער מ"ט חי"א, שהביא מש"כ רבינו אפרים ע"ד הרי"ף הנז', ז"ל, ואע"ג דאמר אדונינו גאון ז"ל ליכא עלי' אלא שבועת היסת, ליכא לטעמא דגאון ז"ל בהא, דליכא לעולם מאן דמשתבע בלא טענה וכו', מיהו נהי דקי"ל כל מקום שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, מי איכא למ"ד בלא טענה מחייבו שבועה, והא אמרי' בשנים אוחזין הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין, והכא כיון דליכא טענה ליכא נמי שבועה, וכיון דליכא שבועה ליכא נמי אין יכול לישבע, והפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפי' שבועת היסת נמי ליכא וכו', עכ"ל.

ומבו' דעת רבינו אפרים, דס"ל כדעת הרמב"ן דכה"ג לא חשיב כטענת ברי, הגם דהוי ברי ע"פ הודאת הבע"ד, ופירש הטעם בזה משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ויש להסתפק אם טעמו משום דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן ואף משבועת ע"א, או טעמו כמש"נ לעיל סק"ו לדעת הרמב"ן, דאף אם מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, מ"מ כל דאין הטענת ברי אלא על פיו ודאי אינו חייב שבועה דהפש"א הוא הפה שהתיר, ומכח זה נחלק ע"ד הרי"ף דס"ל דכה"ג הוי משואיל"מ, וזהו ד' רבינו אפרים שהביאו הראשונים, וכתבו שנחלק ע"ד הרי"ף.

ט] והנה אמנם מד' הגאון שכתב דכה"ג הוא חייב שבועת היסת, מוכח דס"ל דכל כה"ג חשיב כטענת ברי, דהאמנם בד' הרי"ף שכתב דחייב שבועת ע"א, כתבו הראשונים דהוא משום דס"ל דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, אך בשבועת היסת הרי ודאי בעי' טענת ברי, ואפ"ה כתב הגאון דכה"ג הוא חייב שבועת היסת.

ומצינו כן להדיא בד' בעה"ע הל' מלוה על המשכון כג: שכתב בזה, ז"ל, ודברי גאון לאו שגגה הוא ורבינו אפרים דאמר אלא פיתקא דלטוותא לא דייק לן דהא טעין מרי' דכיתנא בריא דלאו ברשותי' שקל ושבועת היסת היא, עכ"ל, ובסה"ת שם כתב על דבריו, ז"ל, ולא היא דכיון דאפקה מביתי' בלאו אפי' דמרא דכיתנא, הלכך מסתפקא לי' אי אפקה האי או אחרינא, הלכך הו"ל טענת שמא, עכ"ל.

אך בד' בעה"ע מבו' דחשיב כטענת ברי, משום דטוען בברי דהנטילה היא שלא ברשות, ומשמעות דבריו דהוא משום דהדו"ד שביניהם הוא אם נטל ברשותו או לא, ובדו"ד זה ה"ה מכחיש טענת הנתבע בברי, וסגי בזה לחייבו שבועה, וזה כמש"נ לעיל סק"ז.[[7]](#footnote-8)

י] וילה"ע ע"ד הרמב"ן ודעימי' שהוכיחו מד' הרי"ף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, שהרי בד' הגאון מבו' דכה"ג הוא חייב שבועת היסת, והרי בשבועת היסת לכו"ע בעי' טענת ברי, ובע"כ דס"ל דכל כה"ג חשיב כטענת ברי, וא"כ הרי שפיר י"ל גם בדעת הרי"ף דס"ל כן, וע"כ הוא מחויב שבועת ע"א אף דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא.

וי"ל, דס"ל כדעת רבינו אפרים דפשיט"ל דכה"ג לא חשיב כטענת ברי ותמה ע"ד הגאון, ובלשונו נ' שפירש דעת הגאון דחייבין שבועת היסת בטענת שמא.

ונ' פשוט בזה, עפמש"נ לעיל סוסק"ז, דלגבי שבועת היסת י"ל דסגי במה דאיכא טענת ברי על הדו"ד שביניהם, וע"כ כיון דטוען בברי דהוו הכלים שלו, סגי בזה לחייבו שבועה, ומשא"כ לגבי שבועת ע"א דמעיד על החטיפה, הרי דאם הוה בעי' בע"א טענת ברי, הוה בעי' שיהא טענת ברי על החטיפה, שהרי בפשוטו כל מה דאמרי' בזה משאיל"מ הוא משום דהוא מחויב שבועה על החטיפה ואינו יכול לישבע, וממש"כ הרי"ף דהוי מחויב שבועת ע"א ואינו יכול לישבע, אף דהנחטף אינו טוען ברי על החטיפה, הוא שהוכיחו הראשונים דבשבועת ע"א ל"ב טענת ברי, וז"ב.

?גם י"ל, דלגבי שבועת ע"א, כיון דהוי ברי ע"פ הודאתו, ה"ה נאמן במיגו והפה שאסר, ומשא"כ בשבועת היסת, ל"מ מיגו לפטור, וכמש"נ במק"א?

יא] ובטעמא דהראב"ד דפליג ע"ד הרמב"ם בפ"ד מגזילה, וס"ל דכה"ג לא חשיב כטענת ברי, הגם שבדבריו בהשגות הרי"ף פ' הניזקין מבו' דס"ל דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, וא"כ מ"ט ל"מ טעין התובע טענת ברי ע"פ הודאת הנתבע, נ' דהוא משום דס"ל כמש"כ הרמב"ן בגיטין שם שהבאנו לעיל סק"ה, דאף אם לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, מ"מ כה"ג שכל הטענת ברי היא ע"פ הודאתו של זה, ודאי ל"מ לחייב שבועה, אלא חשיב זה כטענת שמא, וזהו שהשיג על הרמב"ם שכתב דבכה"ג מחייב הע"א שבועה, ועי' עוד באבהא"ז ספ"ד מגזילה ופ"ה מטונ"ט ה"ט מש"כ בזה, ושו"ר בשיעורי אא"ז זצ"ל ב"מ שיעור ב' שכתב לפרש בדעת הראב"ד, דס"ל דכיון דטוען דידי חטפי ואין כאן הודאה על חיוב, אי"ז הודאת בע"ד, וליכא דין הודאת בע"ד על מעשה בעלמא שאינו מחייבו, אך ילה"ע בזה, שהרי הודאתו מחייבתו לשלם אותם הי' שמודה שחטף, (דהעד אינו מעיד עליהם שאינו יודע כמה חטף), וא"כ מ"ט חשיב כהודאה על מעשה שאינו מחייב.

יב] שו"ר בס' נחל יצחק סימן ע"ה אות ז' ענף א', שהביא מש"כ התומים שם סק"ח לחלוק ע"ד הש"ך והט"ז שם משום דברי ע"פ הודאת הנתבע חשיב כטענת ברי, וכתב הנח"י להוכיח מד' הראשונים שלמדו מד' הרי"ף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, וכן מד' הראב"ד שנחלק על הרמב"ם בפ"ד מגזילה, משום דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, דס"ל דברי ע"פ הודאת הנתבע לא חשיב כברי.

ושוב כתב דאדרבה לדעת הט"ז בסימן צ"ב דלא אמרי' משאיל"מ רק בטענת ברי, מוכח דבהני גווני חשיב כטענת ברי, ועיי"ש ענף ב' מש"כ לדון בזה, ומה שהוכיחו הראשונים מד' הרי"ף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, כונתם משום דס"ל דכל הא דבנסכא דר"א לא מהימני' לי' במיגו, הוא משום שאינו יכול להעיז פניו "ולישבע" בדבר שהעד מכחישו, וע"כ אי בטענת שמא אינו מתחייב שבועה, הרי נמצא שאם הי' הנתבע מכחיש דברי העד, ל"ה חייב שבועה, ושפיר יש להאמינו במיגו, עכ"ד.

ואמנם ילה"ע ע"ז דא"כ מה הוכיחו הראשונים מד' הרי"ף שלא כד' הרי"מ דע"א אינו מחייב שבועה אלא בטענת ברי, הרי להרי"מ לטעמי' דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן שפיר יל"פ דמה שחייב הרי"ף בכה"ג, הוא משום דטוען התובע ברי ע"פ הודאת הנתבע, וגם בדעת הראב"ד צ"ע, דבדבריו בפ' הניזקין מבו' דעתו דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה, וא"כ מ"ט כתב דבהני גווני אין העד מחייב שבועה משום דהוי טענת שמא, ומ"ט לא חשיב כטענת ברי ע"פ הודאת הנתבע, ואולי כונתו כמש"נ לעיל דהכא עדיף טפי משום דכל טענת התובע היא ע"פ הודאת הנתבע, וכמש"כ הרמב"ן דבכה"ג מודה הרי"מ דלא מחייבי' לי' שבועה, אך יל"ד אם בכה"ג בעי' לה"ט דאם הי' מכחיש דברי העד ל"ה צריך לישבע, די"ל דגם אם הי' צריך לישבע הי' נאמן הנתבע, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר.

ומש"כ עוד הנח"י שם, דלתי' בתרא דהתוס' דלכך אין נאמן במיגו משום דע"א כ"ז שלא הכחישו דינו כב', שפיר מצינו לחייב שבועה מכח טענת הברי שע"פ הודאת הנתבע, יש מקום לדון בזה, דכל מש"כ התוס' דמה"ט ל"מ מיגו, הוא רק דומיא דהתם דהע"א מצ"ע מחייב שבועה, ואתינן להאמינו על הממון במיגו, ובזה אמרי' דע"א כ"ז שלא הוכחש ה"ה כב' ול"מ לי' מיגו ליפטר, אך בנידו"ד דבלא הודאת הנתבע ל"ה העד מחייב שבועה כלל, וכל עיקר חיוב השבועה הוא מכח הודאת הנתבע, י"ל דשפיר מהני מיגו לפטרו, וכבר נת' כן לעיל סק"ו בהערה.

יג] מוצש"ק אמור אור לט"ז אייר תשס"ט - שוב נתבוננתי עוד די"ל עוד בענין זה, דמה שהוכיחו הראשונים מד' הרי"ף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, ולא ניחא להו למימר דחשיב כטענת ברי מכח הודאת הנתבע, הוא משום דאף אם מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, מ"מ בההיא דהרי"ף שאין הע"א מעיד שחטף דלאו דידי', ואי ניהמני' במיגו דחטף דידי', אין העד מחייב שבועה כלל, שפיר אמרינן מיגו.

אך זה דלא כמש"כ הריטב"א בשבועות דמ"ה: דגם בההיא דנסכא דר"א י"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ומד' ש"ר שהקשו בנסכא דר"א מ"ט אינו נאמן במיגו, ולא כתבו דלהסוברים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ניחא, גם הרשב"א הרא"ש והר"ן לא פירשו דמכוון הרי"מ להוכיח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן מההיא דנסכא דר"א, וכמו שפירש הריטב"א, נ' דס"ל דהתם לא חשבינן לה כמיגו לאפטורי משבועה.

ואשר ע"כ לא קשיא להו ע"ד הגאון שחייב שבועת היסת, דבזה שפיר י"ל דחשיב כטענת ברי ע"פ הודאת הנתבע, ול"מ המיגו לפטרו משבועת היסת, דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, ואף אם מיגו לאפטורי משבועה אמרינן, מ"מ ל"מ מיגו לאפטורי משבועת היסת, וכמש"כ בשו"ת הריטב"א, וכ"ה באו"ז ב"מ סימן י', ובתור"פ ב"ק דקי"ח., וכ"ה מוכח גם בד' התוס' שם, - וי"ל דגם לי"ב לד' הרמב"ן דהיכא שכל הברי הוא ע"פ הודאתו אינו חייב, די"ל דכ"ה דמיגו אינו פוטר משבועת היסת, גם הפה שאסר אינו פוטר, וגם אם נפרש ד' הרמב"ן דאי"ז מטעם הפש"א, אלא מטעם דברי דמכח הודאתו אינו יוצר דררא דשבועה, י"ל דל"ש כן בשבועת היסת.

ומה"ט פליג הראב"ד ע"ד הרמב"ם, הגם דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וכ"ה באבהא"ז בהל' גזילה שם.

וזהו מש"כ הנחל יצחק לפרש בד' הראשונים, דלא ניח"ל לפרש דחשיב כברי ע"פ הודאתו, משום דאית לי' מיגו ול"ד לנסכא דר"א, כיון שאם הי' טוען לא חטפי ל"ה צריך לישבע להכחיש את העד, ול"ק ע"ז משה"ק לעיל דא"כ מה הוכיחו הראשונים מינה שלא כד' הרי"מ, הרי להרי"מ לטעמי' לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, שהרי נתבאר דהכא אינו ענין כלל למיגו לאפטורי משבועה, וכ"ז פשוט.

אך בגל' אמרי ברוך סימן ע"ה, נקט שדין זה תלוי בדין מיגו לאפטורי משבועה, עיי"ש.

ויש להוסיף מש"נ במק"א באורך אם דין משאיל"מ בנסכא דר"א הוא על טענת לא חטפי או על טענת דידי חטפי, ושייך למש"נ הכא, ואכמ"ל עוד בזה.

מוצש"ק וירא אור לכ"א מרחשון תש"ע

שו"ר להעיר, דבתשו' הרי"ף ח"ב סימן קכ"ח כתב להדיא בשבועת ע"א דבעי' שיהא התובע טוען ברי, וזה כדעת הר"י מיגש, ואמנם קשיא ע"ז ממה שהוכיחו הראשונים מדבריו דע"א מחייב שבועה אף בשהתובע שמא, ולמש"נ הוא מיושב היטב.

אך מסופקני אם אכן כ"ה מכוון הרי"ף שם, דתשו' זו נד' גם בח"א סימן רס"ו, ושם מבו' דאי"ז אלא שבועת היסת, וניחא הא דבעי' שיטען התובע ברי, והטעם לומר דאי"ז אלא שבועת היסת, הוא משום דהוי כפירת שעבוד קרקעות, עיי"ש, וצ"ע בזה.

בטעם הסוברים דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, נ' מד' המל"מ פ"ה משאלה ה"ו שפירש בזה, דהוא משום דכל נאמנות הע"א היא לסייע לטענתו, וכל שאינו טוען טענת ברי ליכא לעיקר נאמנות הע"א.

ומה"ט נקט המל"מ דגם בעד המסייע הפוטר מן השבועה, ניבעי לדידהו טענת ברי, ואם יטען שמא לא יועיל העד המסייע לפטור, ועיי"ש שדן דאף להסוברים דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, מ"מ עד המסייע ל"מ, עיי"ש מה שחילק בזה, וג"ז מיוסד על יסוד דברים אלו.

אמנם לכאו' הי' מקום לפרש בע"א, דהא דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, אי"ז הגבלה בנאמנות העד, אלא היינו דלחיוב שבועה בעי' טענת ברי, דהגם דהעד נאמן לענין חיוב שבועה, מ"מ איכא דין נוסף דאין נשבעין על טענת שמא, דלתבוע שבועה בעי' שיהא התובע בטענת ברי.

ולפ"ז ל"ש כלל הך דינא בדין עד המסייע, ועד המסייע הפוטר משבועה שפיר יפטור אף בטענת שמא.

ועיי"ש במל"מ דפשיטא לי', דכ"ה דעד אינו מחייב שבועת הנפטרין בטענת שמא, ה"נ אינו מחייב שבועת הנוטלין בטענת שמא, ונ' דכ"ז הוא לטעמי', אך אי נימא דהא דבעי' טענת ברי הוי דין נוסף דאין נשבעין על טענת שמא, הרי הי' מקום לומר דכ"ז הוא בשבועת הנפטרין, אך בשבועת הנוטלין, שפיר יש בכח הנתבע לחייב את התובע שבועה אף בטענת שמא, שאין בו כח להוציא ממון מידו בלא שבועה, ודו"ק.

כתב הש"ך בסימן ע"ה סקנ"ח, ז"ל, ואם אמר כמדומה לי שאתה חייב לי מנה והלה אומר פרעתיך, וזה אומר ברי לי שלא פרעתני, פסק בתשובת מבי"ט ח"א סי' רס"ג דצריך לישבע היסת וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הש"ך, דברי ע"פ הודאת הנתבע חשיב כברי לחייב שבועה, ועמש"נ בהערות לסימן ע"ה לישב מ"ש מב' כיסין דל"מ ברי מכח הודאתו לחייב שבועה, עיי"ש.

ולכאו' ד' הש"ך אלו אין מתישבים עם מה שיש שפירשו בדעתו דברי ע"פ הודאת הנתבע ל"מ מידי, וע"כ לא מחייבינן באיני יודע אם פרעתיך בשאינו יודע שלוה אלא על פי הנתבע.

1. וצ"ע סתירת ד' המ"מ, דבספ"ד מגזילה כתב שדעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ובפ"ה מטונ"ט נקט בדעת הרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ועי' עוד בדבריו פ"ג מטונ"ט ה"ו שהביא פלוגתת הראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא, וכתב דלא נתבאר זה בדברי רבינו, וכבר עמד הלח"מ בספ"ד מגזילה ע"ז ממש"כ המ"מ שם בדעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש לסייע לד' הב"י מד' סה"ת שער ל"ו ח"ב שכתב דגם שבועת ע"א אין נשבעין על טענת קטן שהרי אין כאן תובע שתביעת הקטן כמי שאינו, אך שבועת השומרים נשבעין, דשבועתו לאו מחמת טענה, והנה הרי סה"ת גופי' שם ח"ג מסיק דע"א מחייב שבועה אף בטענת שמא, ובדבריו אאל"פ שהוא משום דחשיב כברי ע"פ העד, שהרי ס"ל שם דברי ע"פ אחר ל"מ כלל, וגם הוצרך לפרש דמש"א בב"מ ד"ד. דע"י טענה וכפירה הן באין היינו ע"י תביעה וכפירה וגם בע"א יש תביעה כיון שתובע או בברי או בשמא, והרי להדיא דס"ל דאף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, חלוק דינו משבועת השומרים, דבשבועת השומרים אין חיוב השבועה כלל מכח תביעת הבעלים, ובע"א חיוב השבועה הוא מכח תביעת הבעלים וכמש"א על טענה וכפירה הן באין, והיינו על תביעה וכפירה, ואך דאף תביעה בשמא תביעה היא, וע"כ אין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן "משום שאין כאן תובע שתביעת הקטן כמי שאינו", ומשא"כ שבועת השומרים דל"ב תביעת הבעלים, נשבעין אף לקטן. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובשו"ת הב"ח סימן כ"ט נקט, שדעת הרי"ף והראב"ד שהביאו הטושו"ע בסימן ע"ה שנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, הוא משום דחשיב כטענת ודאי מכח העד, וע"כ נקט שם דה"ז מועיל אף לחייב שבועת היסת, וצ"ע ע"ז מד' הטור בסימן צ"ו שנקט דל"ש בשבועת ע"א דינא דאין נשבעין על טענת קטן, משום דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ואם הא דנשבעין על טענת שמא, הוא משום דחשיב כטענת ודאי מכח העד, לכאו' שפיר שייך בזה דינא דאין נשבעין על טענת קטן, וי"ל דאם הא דמהני ברי ע"פ אחר, הוא דמצי להביא טענת השני לבי"ד, ל"ש בזה דינא דאין נשבעין על טענת קטן, ודו"ק, ואמנם יל"ד מד' הראב"ד דפירש לפלוגתא דראב"י ורבנן בטוענו ע"פ מה שאמר לו אביו, ואפ"ה מבו' דיש בזה לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, (להסוברים דלא סגי במה דהויא נתינה בגדלות), אך באמת נת' במק"א דאדרבה להראב"ד לטעמי' לי"ב לדינא דאין נשבעין על טענת קטן. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובקה"י שם כתב עוד, דלעולם ברי ע"פ אחר לא חשיב כברי, ורק ברי ע"פ העד חשיב כברי משום שע"א חשיב כשנים כ"ז שלא נשבע הנתבע, עכ"ד, וצ"ב, דאם אין ע"א משביע אלא בשטוען התובע ברי, הרי נמצא דכ"ז שאין התובע טוען ברי לא חשיב העד כלל כב', והיאך נימא דמכח הא דאחר שיטען התובע ברי יהא העד כב', מצי לטעון ברי ע"פ העד. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להביא סמך לזה גם בדעת הרי"מ, ממש"כ בסוגיין בתו"ד, ז"ל, א"נ הנך דנשבעין מדרבנן בטעמא שמא כגון השותפין והאריסין וכו' ואפי' לקטן נמי נשבעין עלי', "דהא כיון דאודי קמי בי"ד דהו""ל שומר אפקדונא דילי' ואיתניס" וכו', בי דינא גופייהו מחייבי לאוקמי' אפוטרופוס עלי' למיתבעי לההוא גברא בשבועה וכו', עכ"ל, והרי דאף שאין ידוע לנו שהי' שומר אלא על פיו, וכל התביעה היא רק מכח הודאתו, ה"ה חייב לישבע, וכבר עמד ע"ז המגי' שם. - ובאמת כ"ה מבו' גם בד' הרמב"ם פ"ט משלוחין ה"ד דכל שהודה שהי' שותף משביעין אותו שבועת השותפין, משום דל"מ מיגו לאפטורי משבועה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והיינו דלפמש"כ הרמב"ן בב"ב דל"ד. בתי' קמא, דהא דבנסכא דר"א אין החוטף נאמן במיגו דלא חטפי, הוא משום דלא חציף אינש לאכחושי סהדא, כ"ז הוא התם דאתינן לפטרו מדין מיגו, אך אם כל טענת ברי דהתובע היא רק מכח הודאת הנתבע, דהוי הפה שאסר, הרי דהגם דלא חציף לאכחושי סהדא, מ"מ כיון שכל טענת התובע היא על פיו, ה"ה נאמן לומר ששלו הוא, ואי"ז מחייבו שבועה, ושו"ר דא"צ לזה, אלא כל הא דלא חציף וכו', הרי הוא רק "לישבע" נגד העד, כמש"כ התוס' והרמב"ן שם, אך לא פסיקא לי' להרמב"ן הך מילתא, עיי"ש, אך בנידו"ד הרי אי נימא דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, נמצא דאם הי' מכחיש דברי העד ל"ה צריך לישבע, ושפיר אית לי' מיגו, וכ"ה בנחל יצחק סימן ע"ה אות ז', אך שו"ר באמרי ברוך סימן ע"ה? שכתב דגם כה"ג הי' צריך לישבע שבועת היסת?, וע"כ לי"ל מיגו, עייש"ה בדבריו, אך כל דבריו הם רק להסוברים דמשביעין היסת בשטוענו ע"פ העד.

   ולתי' בתרא דהרמב"ן שם דהוא משום שהתורה האמינה ע"א עד שישבע הלה להכחישו וכ"ז שלא נשבע הרי העד נאמן וכמי שחטף בפנינו דמי, לפיכך אינו נאמן לומר דידי חטפי אפי' בשבועה, עכ"ד, יל"ד דשאני הכא דנאמנות העד היא רק מכח הודאת הנתבע, וע"כ שפיר הוא נאמן במיגו לומר דידי חטפי, ואף בב' עדים כה"ג, י"ל דאם היתה עדותם מיוסדת על הודאת הנתבע, הי' נאמן לומר דידי חטפי, ויותר נ', דהכא כיון שכל חיוב השבועה הוא מכח טענת ברי שע"פ הודאתו, מהימני' לי' במה שאומר דידי חטפי להכחיש טענת ברי דהתובע ולא מצי חייל מכחה חיוב שבועה, וממילא דאין העד נאמן ע"ז כלל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ונ' מקור גדול לזה מד' הש"ך, דהנה כתב הש"ך סימן פ"ח?, והתומים שם סק"? תמה ע"ז, ? ובפת"ש שם הביא משו"ת בית אפרים?, אמנם צ"ע דאי"ז מתישב בד' הש"ך סימן ע"ה?, ונ' מוכרח בדעת הש"ך דס"ל דהדין חלוק, ?ואזיל הש"ך לטעמי' דל"מ ברי ע"פ הודאתו, עי' נחל יצחק בזה?. - ועי' בהערות לסימן ע"ה שנתפרשו דברים אלו. [↑](#footnote-ref-8)