קדימה בשעבודים ב
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

קונטרסמראי מקומות **בדין קדימה בשעבודים [ב]** מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון [PHONE_REMOVED]

נערך בעזרת השם יתברך בימי השובבים תשע"דעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד על ידי מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפה בנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א

בעזרת השם יתברך

**דין קדימה במלוה על פה למלוה בשטר ולמלוה על פה**

**שיטת רב האי גאון ודעימיה**

**בחידושי הרמב"ן כתובות דף צ: ובספר התרומות [שער ס"א חלק ב' אות א'] בשם תשובת רב האי גאון ז"ל,** דמלוה על פה הקודמת למלוה בשטר אחרת יש קדימה למלוה ע"פ 'דקיי"ל שעבודא דאורייתא', [וראה כמה תשובות בזה **באוצר הגאונים כתובות דף צ: בשם רב האי גאון ז"ל].**

וכשיטת רה"ג בזה כן הוא דעת **הרשב"א בשו"ת המיוחסות [סימן כ"ב]** והקדים לפסק זה הא דקיי"ל דמע"פ גובה מהיורשין דשעבודא דאורייתא ורק משום פסידא דלקוחות לא גבינן מע"פ מלקוחות, ומסיק הרשב"א דהכא לא שייך נעי"ד כיון ששניהם לווין נינהו עיי"ש, וצ"ב כוונתו בזה, דהא למ"ד שעבודא דאורייתא הגוביינא מעיקר הדין ולא נאמר כלל דין נעי"ד לשיטתו, [והנה סותר דבריו בזה, דיעוי' **בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן ח'** שהוכיח מהא דאי' **בכתובות צ:** גבי כתובת בנין דכרין דממה שכב"ד מוקדמת היא אחרי כתובת השניה המאוחרת משום דכתובת ב"ד לא גביא ממשעבדי, ולמד מזה הרשב"א דכל שאינו גובה ממשועבדין אין בזה דין קדימה, ולכן כ' שם לענין שט"ח שנכתב בו זמן מאוחר שא"ג ממשועבדין שאין בו דין קדימה, אמנם בשו"ת מיוחסות הנ"ל כ' שדחה בחידושיו הראיה מסוגיא דכתובות הנ"ל, ועי' **בישועות ישראל חו"מ סימן ל"ט ס"א ד"ה והנה זה** מש"כ להשוות שני תשו' הרשב"א בזה עיי"ש].

**וברמב"ם הלכות מלו"ל [פרק כ' הלכה א']** במי שיש עליו חובות הרבה כל שקדם חובו קודם וגובה, ועיי"ש **במגיד משנה** שכ' דדעת הרמב"ם כדעת **רב האי גאון והרשב"א הנ"ל** דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה אחרת ואפי' היא בשטר ולכן סתם הדבר לדין קדימת מלוה המוקדמת ולא חילק בזה בין מע"פ או מלוה בשטר, ועי' **שו"ת מבי"ט ח"א ססי' ע' בשם החכם ר' אליעזר** הו"ד **בש"ך סימן ק"ד סק"כ** שדחה ראיית המ"מ וכ' דהרמב"ם הכא איירי ודאי רק במלוה בשטר שהרי הזכיר בדין זה דין טריפה מלקוחות שהוא רק במלוה בשטר, והסכים לזה **בש"ך שם, והמבי"ט** נחלק עליו והסכים לד' המ"מ דדעת הרמב"ם כרב האי גאון עיי"ש.

**ובב"ב דף קנ"ז.א.** מבעיא לן לענין דאקני קנה ומכר אי טורף מיורשין ולקוחות לרבנן דר"מ דס"ל דא"א מקנה דשלבל"ע עיי"ש, ואמרינן שם בסוגיא 'ואי דאיקני קנה ומכר קנה והוריש לא משתעבד מלוה עלפה הוא' עיי"ש, ושם **בדף קנ"ז:** אמרינן דאת"ל דאקני קנה ומכר משתעבד, קמבע"ל אי לוה ולוה וקנה אי לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד עיי"ש, וכ' שם **בתוס' ד"ה אם** דהכ"נ הוי מצי למבעי אי דאקני קנה ומכר לא משתעבד האיך הדין בדאקני קנה לוה ולוה ולא מכר אי לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד עיי"ש, ולכאורה מפורש בזה בד' התוס' דס"ל כשיטת רה"ג ודעימיה דאף במע"פ יש דין קדימה, דהרי מפורש בהדיא בד' הגמ' הנ"ל דאי דאקני קנה ומכר לא משתעבד הוי כמלוה ע"פ.

\*

**ובשולחן ערוך [חו"מ סימן ק"ד סעי' י"ג]** פסק בזה כרב האי גאון ז"ל דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת עיי"ש, ועיי"ש **בסמ"ע סקל"א** שהק' בזה ע"ד **הרמ"א ז"ל** דהכא לא השיג כלום ע"ד המחבר ומשמע דמודה ליה דיש קדימה למלוה ע"פ, ולעיל **בסימן ק"ד סעי' א'** פסק **הרמ"א ז"ל** דבמלוה ע"פ מוקדם שקדם וגבה המאוחר מהני גבייתו, וכ' ליישב בזה [בתי' הראשון] דסובר הרמ"א דאעפ"י שלכתחילה יש קדימה למלוה ע"פ מוקדם בדיעבד מהני גביית המאוחר עיי"ש, והנה שיטה זו מתאימה למש"כ **בשו"ת הרשב"א מיוחסות סי' ס"א** לגבי מטלטלין דכיון דקיי"ל שעבודא דאורייתא יש בהם דין קדימה לבע"ח מוקדם, 'ולא אמרו שאין להם קדימה אלא לגבי לקוחות או לגבי בע"ח מאוחר שקדם וגבה' עיי"ש, והיינו דכשקדם וגבה אם נבוא להוציא ממנו הוי כטריפה מלקוחות, והכ"נ גבי מלוה ע"פ אפי' נימא דיש קדימה למוקדם אחר שכבר גבה המאוחר אם יוציא ממנו המוקדם הוי כטריפה מלקוחות שאין בזה כוח למע"פ, וכ"כ סברא זו **בתומים סימן ק"ד סקי"ב** עיי"ש, אמנם יש לתלות הנידון בחקירת האחרונים שהובא בעזהשי"ת **בקונ' מראי מקומות בענין קדימה בשעבודים [א]** לענין דין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, אם הפירוש דעצם הגביה חלה ורק שהמוקדם טורף ממנו כמו שטורף מלקוחות, ולפי"ז ודאי צדקה סברא הנ"ל דבמע"פ או מטלטלין שאין להם כוח לטרוף מלקוחות אפי' אי נימא שיש להם קדימה לא מהני קדימתן להפקיע גביית המאוחר אי קדם וגבה, אמנם להצד שנת' שם דמחמת קדימת המוקדם אין כוח למאוחר כלל לגבות ולא חלה גבייתו כלל יש מקום לדון דאי יש קדימה במע"פ או מטלטלין תועיל הקדימה גם לענין דיעבד שלא תחול גביית המאוחר ומה שגבה לא גבה ודו"ק, וכ"כ סברא זו **בקובץ שיעורים כתובות אות שכ"ו** עיי"ש.

**ובתומים סימן ק"ד סקי"ב**  כ' דמדברי **המגיד משנה פ"כ מהלכות מלוה ה"א הנ"ל** שכ' להוכיח **בדעת הרמב"ם** מסתימת דבריו דאף במלוה ע"פ יש דין קדימה, והנה הרמב"ם שם הרי איירי אף לענין דיעבד דמאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, ומפורש לפי"ז בד' המ"מ בדעת הרמב"ם דדין קדימה של מע"פ מוקדם מהני אף לענין דיעבד שאי קדם וגבה המאוחר טורף ממנו המע"פ המוקדם.

\*

והנה בדברי רב האי גאון הנ"ל מפורש שתלה הדבר בזה ש'שעבודא דאורייתא', והיינו דאי שעבודא לאו דאורייתא לא שייך בזה דין קדימה, והדברים צ"ב, והרי אף אי שעבודא לאו דאורייתא הרי יש שעבוד נכסים מתקנ"ח, וכדקאמר רב פפא **בב"ב דף קע"ה:** דמלוה ע"פ גובה מהיורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, ושיטת כמה ראשונים דקאמר הכא משום דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, והרי דתקנו שעבוד נכסים גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, וא"כ אמאי לא יהיה דין קדימה מחמת שעבודא דרבנן, ומאי נפק"מ בזה אי השעבוד דאורייתא או דרבנן לענין דין קדימה, ויש מקום לומר דלמ"ד שעבודא לאו דאוריייתא לא תקנו כלל דין שעבוד אפי' מדרבנן, ודין הגביה מהיורשין אינו מכוח שעבוד אלא מכוח דין פריעת בע"ח מצוה שמצוה עליהם לפרוע חובת אביהם, וזהו פי' ד' ר"פ הנ"ל דמע"פ גובה מהיורשין משום נעי"ד היינו לא מדין שעבוד אלא מדין מצוה, ואם היינו אומרים כן ארווחנא להא דאי' **בב"ב קע"ד.א.** דקאמר רב פפא דאין גובין מיתומים [קטנים לרוב הראשונים] משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורהבדר"י חולק וסובר דגובין מקטנים עיי"ש, ודעת כמה ראשונים עי' **רמב"ן ב"ב קע"ה:** ועוד דטעם מחלקותם אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא עיי"ש, ואינו מובן, דלמה שעבודא דרבנן גרע לגבות מיתמי קטנים יותר משעבודא דאורייתא, ולהנ"ל ניחא דאין בכלל שעבודא דרבנן, והכל רק מדין מצוה דרבנן על היתומים לפרוע חובת אביהם וממילא ליתא בקטנים, ומשא"כ שעבודא דאורייתא הוא דין שעבוד על עצם הנכסים, ולפי"ז יש לבאר גם ד' רה"ג הנ"ל, דרק אי שעבודא דאורייתא שייך קדימה כיון שיש לו זכות שעבוד קודם בעצם הנכסים, אבל אי שעבודא לאו דאורייתא והכל רק מצד שעבוד הגוף ל"ש בזה קדימה כלל, אבל בדעת הרשב"א ז"ל אין הדברים נכונים, דיעוי' **ברשב"א כתובות פ"ו.א.** שביאר באורך, דדין מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם מדין פריעת בע"ח הוא אפילו כשהניח האב מטלטלין שכופין אותם כמו את האב, ומה דקיי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח כמפורש **בכתובות פ"ה.א.** במתני' דפליגי ר' טרפון ורבנן בדין הניח מלוה או פקדון ביד אחרים, ומבואר דהניח ביד יתומים לכו"ע לא גבי ממטלטלי דיתמי, היינו לענין ירידה לנכסיהם דזה אינו אלא מתורת 'שעבוד' וזה ליתא במטלטלי דיתמי, ולפי"ז מפורש בהדיא דבקרקעות שהניח האב יש שעבוד, ומשנה זו מוסכמת לכו"ע ואף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ומ"מ מפורש **בשו"ת הרשב"א מיוחסות סימן כ"ב הנ"ל** דדין קדימה במלוה ע"פ הוא רק משום דקיי"ל שעבודא דאורייתא, ואינו מובן למה אי שעבודא דרבנן לא שייכא האי קדימה, ומאי נפ"מ לענין הקדימה אם השעבוד מה"ת או מדרבנן. ויש מקום לבאר דאי שעבודא דרבנן תקנו השעבוד רק לענין מיניה דידיה ולענין יורשין ולא לענין בע"ח אחר, אבל אי שעבודא דאורייתא השעבוד קיים מצד עצמו לגבי כו"ע ולא הפקיעוהו אלא לגבי לקוחות משום נעי"ד אבל לענין בע"ח אחר לא הפקיעו השעבוד וכדקאי קאי, אבל צ"ב הסברא לחלק בזה בין יורשין ובין בע"ח אחר למ"ד שעבודא דרבנן ודו"ק.

\*

**ובשו"ע יו"ד [סימן ש"ה סעי' ט"ז]** כ' לענין חוב פדיון הבן דדינו כמלוה ע"פ ואין הכהן גובה ממשועבדין, 'אעפ"י שקדם חוב הפדיון לחוב הבעל חוב', והיינו דכיון שהוא מלוה ע"פ אין לו קדימה לחוב אחר, דכל שאינו טורף ממשועבדין אין לו קדימה, ותימה דהא **בשו"ע חו"מ סימן ק"ד סעי' י"ג הנ"ל** פסק דמלוה ע"פ יש לה דין קדימה לחוב אחר.

ועיין **בפרישה יו"ד סימן ש"ה סק"ל** ע"ד **הטור שם** שכ' כד' השו"ע הנ"ל דכיון דפדה"ב הוי כמלוה ע"פ אין לו קדימה לחוב אחר, וכ' הפרישה דדין זה הוא אפילו לשיטת **רב האי גאון ז"ל** דס"ל דמלוה ע"פ יש לה דין קדימה אפילו למלוה בשטר, וכ' דהכא איירי 'בשיעבד נכסיו בפירוש בשטר', ובכהא"ג אף רה"ג מודה דחשיבי הנכסים כמכורין ממש ואין מלוה ע"פ טורף מהם, וד' רב האי גאון ז"ל אמורים בסתם מלוה בשטר שלא שעבד בה נכסיו בפירוש עיי"ש, ויסוד זה מבואר גם בד' **הש"ך בחו"מ סימן ק"ד סק"כ** שכ' דאף רב האי לא איירי אלא בסתם מלוה בשטר אבל בשעבד לו נכסיו בפירוש מודה 'דהא אמרינן בכ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדין ומשמע אפילו אינן מכורין רק משועבדין' וכ' דכ"מ מד' הפוסקים בהרבה מקומות, אלא שכ' דבד' **שו"ת הרשב"א סימן תתקי"ד** לא משמע כן אלא אף בשעבד בפירוש מע"פ קודמת וכ' דיחיד הוא בדבר זה עיי"ש, ויסוד זה מבואר גם בדברי **הסמ"ע בסי' ק"ד סקל"א** בתי' השני בישוב ד' **הרמ"א בסי' ק"ד סעי' א'** שפסק דבמלוה ע"פ מהני קדימת המאוחר אעפ"י שהסכים בסתימתו לד' **השו"ע בסי' ק"ד סעי' י"ג** דמלוה ע"פ יש לו קדימה, וכ' דד' הרמ"א בסעי' א' איירי בששעבד לו נכסיו בפירוש בפני עדים, עיי"ש, והיינו דבכהא"ג עוד עדיף אפילו ממלוה בשטר, ויש חידוש גדול בשיטה זו, דהא קיי"ל בעלמא גבי מלוה בשטר דאחריות טעות סופר, ולכאורה הכוונה דאף בסתמא הוי כשעבד בפירוש, ומ"מ סברי הני פוסקים דשעבדו בפירוש עדיף טפי וצ"ע.

ועיין **מהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות פ"ח אות ע"ח** שהק' על דברי רבינו **רב האי גאון ז"ל** מהא דאי' **בירושלמי גיטין ר"פ הנזקין** דחוב מזיק כיון שהוא מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר הרי הוא קודם לחוב ממון אחר של מלוה ע"פ כמו באומר הרי עלי מנה להקדש עיי"ש, וזה בהדיא כשיטת החולקים על רה"ג דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למע"פ מוקדמת, וכ' ליישב לפי סברא זו דבשעבדו בפירוש מודה רה"ג ז"ל, וממילא אף מלוה הכתובה בתורה נחשב כשעבדו בפירוש ומודה בזה רה"ג דקודמת למלוה ע"פ, ועיי"ש שכ' דלפי סברא זו מיושב סתירת ד' **השו"ע הנ"ל** וכד' הפרישה הנ"ל.

\*

**בספר התרומות [שער ס"א ח"א אות ב'] בשם תשובת הראב"ד ז"ל,** דלרב פפא דסבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא, והוא כך בין במלוה ע"פ ובין במלוה בשטר כמו שהוכיח שם, ולכן כ' שם דכיון **ששניהם שוין שאין כאן שעבוד מה"ת ועל שניהם מצוה מה"ת לפרוע הלכך המוקדם הוא קודם,** עיי"ש, ומבואר בדבריו שיטה חדשה, דאפילו ללא חלות שעבוד על הנכסים יש דין קדימה מכוח המצוה שמה"ת לפרוע דהקודם בחובו קודם בשעבוד הגוף ומצוה לפרוע, וזה דלא כמבואר בד' **רב האי גאון הנ"ל** דטעם הקדימה הוא משום דשעבודא דאורייתא והיינו מצד השענ"כ, ובד' הראב"ד מפורש דיש דין קדימה גם מצד שעבוד הגוף, ויש לדון לפי"ז שלכאורה בהכרח יסבור שאף גבי מטלטלין יש דין קדימה, וצ"ע בזה.

**שיטת הרי"ף ודעימיה**

**הרי"ף בתשובה [סימן קצ"א]** כ' דמלוה ע"פ הקודמת למלוה בשטר אין קדימה למע"פ על מלוה בשטר, ואעפ"י דקיי"ל שעבודא דאורייתא הרי הפקיעו חכמים השעבוד משום פסידא דלקוחות, ודחה לדברי **רב האי גאון הנ"ל** דמלוה ע"פ קודמת עיי"ש, והובאה בזה **תשובת הרי"ף ז"ל בספר התרומות שער ס"א ח"א סי' א'** וכ' הטעם דכיון דתקנו חכמים משום פסידא דלקוחות דאין מע"פ טורפת מהם, אף משום פסידא דלווין מאוחרין יש לתקן כן במע"פ שלא יהא בזה שעבוד כיון דלית ליה קלא עיי"ש, ומסיק הרי"ף דמה"ט אין קדימה למלוה ע"פ לא למלוה בשטר ולא למלוה ע"פ מאוחרת עיי"ש.

**וברמב"ן כתובות דף צ:** הכריע בזה כשיטת **הרי"ף** ודלא כשיטת **רב האי גאון,** והביא ראיה לזה מהא דאי' **בכתובות דף צ:** דמהא דכתובת בנין דכרין מוקדמת הרי היא גובה אחר הכתובה המאוחרת שמע מינה דכתובת בנין דכרין לא טרפה ממשעבדי, וכ' הרמב"ן ללמוד מזה 'דכל שאינו טורף מן הלקוחות אינו טורף מהנכסים המשועבדים למלוה בשטר', והיינו דהרמב"ן סובר דבכהא"ג שיש מע"פ קודמת למלוה בשטר 'המלוה בשטר קודמת למלוה ע"פ', וכ"כ בהדיא **בחידושי הרא"ה בכתובות צ:** דיש קדימה למלוה בשטר מאוחרת על מלוה ע"פ מוקדמת [ועי' **בחידושי הריטב"א בכתובות צ:** שכ' בשם **מרן הר"א הלוי** שסובר כרה"ג וחולק על הרי"ף וצע"ג], ועוד הוכיח **הרמב"ן שם** בקיצור ונתבאר באריכות **בר"ן על הרי"ף בכתובות צ:** מהא דאיתא **בכתובות צ"ז.א.** באשה שמכרה למזונות מהו שתחזור ותטרוף אותם נכסים לכתובתה, ואם נימא דיש קדימה לחוב שאינו טורף ממשועבדים על חוב הטורף ממשועבדים, א"כ איך תטרוף ממה שמכרה לחוב המוקדם מכוח החוב המאוחר, והרי סוגיא ערוכה היא **בכתובות צ"א:** בעובדא דקטינא דאביי, דאא"פ לטרוף מלוקח הקרקעות פעם נוספת עבור החוב אחר שכבר טרפו ממנו ופדה הקרקע, ובע"כ דדין הגביה עבור חוב המזונות היה גביית חוב מאוחר כנגד הכתובה שהוא חוב מוקדם בדין לפניו וממילא יש כוח טירפא לטרוף ממה שגבו לחוב זה עיי"ש בדבריו, ועוד הוכיח **הרמב"ן שם** בקיצור דבריו ונתבארה הראיה באורך **בר"ן על הרי"ף דף צ: ובחידושי הרא"ה כתובות צ"ו:** מהא דאי' **בכתובות צ"ו:** גבי אשה שיש לה גם חוב מזונות וגם חוב כתובה, דמוכרת ונותנת סתם וזה כוחה יפה, ומפרש **בירושלמי כתובות פרק אלמנה ניזונית ה"ב** דאם בא לגבות עבור מלוה ע"פ אומרת שנמכר עבור המזונות ואם בא לתבוע ממנה מלוה בשטר אומרת שנמכר עבור הכתובה עיי"ש, והרי בע"כ דהאי מלוה בשטר הוא מאוחר לזמן חיוב המזונות והכתובה מדלא טריף אם גבה לחוב הכתובה, ואפ"ה אם היתה גובה לחוב המזונות טורף ממנה זה המלוה בשטר, ומוכח מזה דכיון דחוב המזונות אינו טורף ממשועבדים לעולם מלוה בשטר שטורף ממשועבדים קודם לו עיי"ש.

**ובר"ן על הרי"ף שם בשם הרשב"א ז"ל** דחה לראיות הרמב"ן, דהא דאמרינן **בכתובות דף צ: הנ"ל** דטעם איחור כתובת בנין דכרין הוא משום דלא טרפי ממשעבדי אין הכוונה דזה עצמו סיבה לאיחור הכב"ד, אלא הכוונה בזה דהטעם דבאמת לא טרפה ממשעבדי הוא משום ד'ירתון תנן' ודין הכב"ד רק כיורש בעלמא וממילא אין ליורש אלא מה שנשאר אחר שגבו כל הבע"ח, אבל בבע"ח גמור אפי' כשאין דינו לטרוף ממשועבדין יש לו קדימה אף על חוב שדינו לטרוף ממשועבדין עיי"ש, ועל ההוכחות מהא דאי' **בכתובות צ"ו: ובירושלמי הנ"ל** דחוב מזונות מוקדם הוא מאוחר אחר חוב מלוה בשטר מאוחר, ומהא דאי' **בכתובות צ"ז.א. הנ"ל** דמבואר בזה דחוב כתובה נחשב מוקדם כלפי חוב מזונות ואעפ"י שזמנם שוה, וכ' ליישב בזה, דחכמים העמידו חוב מזונות כאילו הוי חוב שחייל בכל יום ויום וממילא הוי כחוב מאוחר כלפי מלוה בשטר וכלפי כתובה אעפ"י שזמן הנישואין היה לפני המלוה בשטר ושוה לזמן הכתובה עיי"ש, ועי' **בביאורי הגר"א זיע"א [חו"מ סימן ק"ד סקל"ג]** שהק' על דחיית הרשב"א דמזונות הוי חלות חיוב שחייל בכל יום ויום, מהא דאי' **בגיטין דף נ:** שדנו בטעם הדבר אמאי אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים ואע"ג 'דכמאן דכתיבי דמו' ודינם כמלוה בשטר, ואמרו 'דהכי אתקון כתובין הן אצל משועבדין ואין כתובין אצל בני חורין', ולמה לא אמרו פשוט דהוי חוב מאוחר למשועבדין כיון שזמנן בכל יום, ומסיק הגר"א: **וראיותיו של רמב"ן תיקום כראי מוצק,** והכרעת **הר"ן שם והגר"א שם** כשיטת **הרי"ף והרמב"ן** בזה.

**ובתוס' כתובות דף צ.א. ד"ה מה שגבה** כתבו דלפי דעת **רבינו תם ז"ל** דס"ל דבמטלטלין יש דין קדימה אף בדיעבד לרבנן דבן ננס וכמו שפירש כן הסוגיא **בכתובות צ"ד.א.** לשיטתו צ"ל דהא דאיתא **בערכין דף ז:** דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שכבה גבה משום דאיירי התם לענין חובות ערכין שהם מלוה ע"פ וס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי עיי"ש, ומפורשת שיטתו כשיטת **הרי"ף ודעימיה** דאין קדימה במע"פ.

ועיין **בריטב"א קידושין י"ג:** דהכריע בזה כדעת **הרי"ף** וכ' הטעם 'דמלוה בשטר חשוב בכל דוכתא לגבי מע"פ כנכסים משועבדים דלקוחות וכל מאי דלא טריף מלקוחות לא טריף ממלוה בשטר' עיי"ש, אמנם **הריטב"א בכתובות צ:** הכריע בזה כשיטת רה"ג וכ"כ גם **בשם הרא"ה** שהכריע כן ודחה ההוכחה מהא דאי' **בכתובות צ: הנ"ל** בדין כתב"ד המוקדם לכתובה שדינו כמאוחר כלפי הכתובה שאחריו כדחיית הר"ן הנ"ל בשם הרשב"א, וצ"ע.

\*

ועיין **בביאורי הגר"א זיע"א [חו"מ סימן ק"ד סקל"ג]** שכ' דלפי דעת **הרי"ף והרמב"ן** מלוה בשטר מאוחר שדינו לשיטתם כמוקדם כלפי מלוה ע"פ המוקדם, אם קדם וגבה המלוה ע"פ המלוה בשטר גובה מידו, וכן מוכרח להדיא מהוכחות **הרמב"ן והרא"ה** כשיטתם מהא דאיתא **בכתובות דף צ"ו: ובירושלמי פ' מי שהיה נשוי ה"ב** דמכרה למזונות מלוה בשטר המאוחרת לחוב המזונות טורפת מהלקוחות, ומפורש בזה דאף אחר הגביה לחוב המזונות המוקדם יש כוח להמלוה בשטר המאוחר לטרוף ממנו, וכן מוכרח מהוכחות **הרמב"ן והרא"ה** כשיטתם מהא דאיתא **בכתובות צ"ז.א.** דחוב כתובה שזמנה שוה עם חוב מזונות חשיב הכתובה כמוקדם לענין לטרוף ממה שמכרה לחוב מזונות, ומפורש בזה בהדיא דדין המלוה בשטר המאוחר כדין מוקדם לחוב מזונות ושאר מלוה ע"פ שאינו טורף ממשועבדין, וממילא חוב המע"פ דנחשב כמאוחר אף אם קדם וגבה דיינינן ליה כבע,ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה.

**ובב"ק דל"ג:** מקשינן אהא דתניא בברייתא שם דבין קדמו נזקין לבע"ח ובין קדים בע"ח לנזקין אמרינן דלא מהני גביית בע"ח, ומקשינן דבקדמו בע"ח לנזקין הרי בע"ח קדים, ואפילו קדמו נזקין לבע"ח נפשוט מהכא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, ומפורש בזה דהקושיא הראשונה היתה גם להמ"ד דס"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה דאף לשיטתו ראוי להיות הבע"ח המוקדם קודם לנזקין ותועיל גבייתו, **ובחידושי הגרעק"א זיע"א כתובות צ.א.** תמה בזה, דהרי חוב הנזקין הוי כאפותקי מפורש דאית ליה קלא שדינו לגבות מלקוחות כמפורש **בב"ק דל"ג:** וא"כ לשיטת **הרי"ף ודעימיה** דבע"ח מוקדם שאינו טורף ממשועבדין נחשב מאוחר כלפי מאוחר ממנו הטורף ממשועבדין, א"כ ראוי שלא תועיל גביית הבע"ח שדינו כמאוחר גם בדיעבד דהא קיי"ל מה שגבה לא גבה, ומהי קושיית הגמ' אמאי אין מועלת גביית הבע"ח, ולכאורה מקושיא זו מוכרח דלא כהנ"ל אלא אף לשיטת הסוברים דחשיב המלוה בשטר המאוחר כמוקדם כלפי מלוה ע"פ הקודם לו מ"מ בדיעבד מהני גביית מע"פ המוקדם, אמנם באמת **הרמב"ן במלחמות ה' ר"פ שור שנגח דו"ה** מפרש דזה גופא תירוץ הגמ' שם 'האי תורא דאזקן מיניה משתלמנא', דבאו לומר דכיון דחוב הנזקין דינו כאפותקי מפורש לטרוף ממשועבדין וחוב הבע"ח אינו כן, ממילא הרי הוא קודם לחוב הבע"ח ואעפ"י שזמנו של הבע"ח מוקדם, ולכן אף דיעבד לא מהני קדימת הבע"ח לטרוף, ולפי"ז מפורש בהדיא כהנ"ל, דדין המלוה בשטר המאוחר כמוקדם לגבי מע"פ המוקדם אף לגבי דיעבד שאם קדם וגבה המע"פ שדינו כמאוחר מה שגבה לא גבה, ועי' גם **בחידושי הרא"ה מובא בשיטמ"ק ב"ק ל"ג:** דפירש בקו' הגמ' דבע"ח קדים דאיירי כשהבע"ח הקנה לו מטלטלין אגב קרקע וממילא דינו לטרוף מנזקין המאוחרין לו, ומשמע שהוק' לו כקו' הגרעק"א ולעכן העמיד לה בכהא"ג שאף הבע"ח דינו לטרוף ממשועבדין.

**שיטת הטור וגדר שעבוד נכסים במלוה ע"פ**

**בתשובת הרי"ף סימן קס"א וברמב"ן וברא"ה ובר"ן על הרי"ף כתובות צ: בשם הרי"ף ובבעל התרומות שער ס"א ח"א סימן א' בשם תשובת הרי"ף,** כתבו בהדיא דדין מלוה על פה המוקדמת אין לה קדימה אף כלפי מלוה על פה המאוחרת, ודינם כשוין שיחלוקו עיי"ש, אמנם **בטור חו"מ סימן ק"ד סי"ג** כ' בשם **הרי"ף** שכל מה שחולק על **רב האי גאון** וסובר דמלוה בשטר המאוחרת יש לה קדימה למלוה ע"פ המוקדמת הוא רק במלוה בשטר, אבל מע"פ המוקדמת למע"פ אחרת יש קדימה למוקדם אף להרי"ף, ועיי"ש **בבית יוסף** שכ' על דבריו שזה פשוט בטעמו, 'שהרי נשתעבדו נכסיו למלוה ראשונה ושוב אין מלוה ע"פ מפקעת שעבודא', וכ' שבדברי **הר"ן על הרי"ף כתובות ר"פ מי שהיה נשוי** מפורש להיפך דאין קדימה למלוה ע"פ אף כלפי מלוה ע"פ אחרת, ומסיק בצ"ע.

ומבואר בזה מחלוקת יסודית בהבנת שיטת הרי"ף במה שחולק על רב האי גאון ז"ל, שדעת **הטור והבית יוסף** דאף למלוה על פה יש שעבוד נכסים ויש לו קדימה למלוה ע"פ אחרת מחמת קדימתו בהשעבוד, ורק כלפי מלוה בשטר אחר יש קדימה למלוה בשטר מחמת שדין המלוה בשטר לגבות ממשועבדין וממילא הרי הוא טורף ממלוה ע"פ המוקדם לו, והיינו שמכוח דין טירפא ממשועבדין יש כוח לטרוף אף מבע"ח מוקדם, דכל שלא גבה בפועל המוקדם עוד נחשבים הנכסים בני חורין ונשתעבדו למאוחר וממילא דינו לטרוף מזה אף מבע"ח המוקדם שגבה אחר שנשתעבד למאוחר, אמנם דעת **תשובת הרי"ף והראשונים הנ"ל בשם הרי"ף** דאף כלפי מלוה על פה אחרת אין קדימה לבעל חוב המוקדם, וטעמם הוא לכאורה כמש"כ **בתשובת הרי"ף שהביא בספר התרומות הנ"ל** דאעפ"י ששעבודא דאורייתא, אבל כיון שהפקיעו חכמים השעבוד כלפי לקוחות משום דלית ליה קלא משום פסידא דלקוחות, הכא נמי הפקיעו השעבוד כלפי בעל חוב מאוחר משום פסידא דבעל חוב, והיינו דכלפי בעל חוב מאוחר לא דיינינן ליה כלל כמשועבדין מכוח תקנ"ח כמו דלא דיינינן ליה כמשועבדין כלפי לוקח, וממילא אין למע"פ המוקדם תורת קדימה אף כלפי מע"פ אחרת המוקדמת.

**ובדרוש וחידוש להגרעק"א כתובות בסוגיא דב' שטרות היוצאין ביום אחד** כ' בביאור שיטת **הרי"ף הנ"ל,** דטעם הדבר דאין קדימה לבע"ח מלוה ע"פ המוקדם, משום דאעפ"י ששעבודא דאורייתא ויש שעבוד נכסים גם במע"פ מן התורה, מ"מ אחרי שהפקיעו חכמים השעבוד במע"פ שלא לטרוף מלקוחות פקע השעבוד לגמרי ואף מיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים במלוה ע"פ ולכן לא שייך כלל תורת קדימה במע"פ אף כלפי מע"פ אחרת המאוחרת לה עיי"ש,

ועיין **בתוס' ב"מ דף ד: ד"ה אין נשבעין** שכ' בהא דמבואר בגמ' **ב"מ דף ד: ושבועות דל"ז:** דמלוה בשטר חשיב 'שעבוד קרקעות' וממילא ליכא בזה שבועת התורה דאין נשבעין על הקרקעות ובמלוה על פה ליכא שעבוד קרקעות, איירי דוקא בכהא":ג דלית ליה בני חרי ויש לו רק קרקע משועבדת, דבדאית ליה בני חרי אף מלוה על פה הוי כפירת שעבוד קרקעות מחמת השעבוד מיניה דידיה, ומפורש בזה בהדיא שכל ההפקעה של השענ"כ אינו אלא כלפי הלקוחות ולא מיניה דידיה, וכן הוכיחו בד' התוס' **בקצות החושן סימן ל"ט סק"א ובחידושי הגרעק"א למשניות שבועות פ"ו אות ל"ח,** ועיין **בתוס' הגרעק"א למשניות פ"ה דשבועות אות א'** שכ' דדעת התוס' בזה כשיטת **רב האי גאון ז"ל** דיש דין קדימה במלוה ע"פ משום דקיי"ל שעבודא דאורייתא ולא הפקיעו חכמים השענ"כ מיניה דידיה עיי"ש, ולשיטתו אזיל דלשיטת **הרי"ף ודעימיה** דאין קדימה במע"פ הטעם הוא משום דהפקיעו חכמים השעבוד אף מיניה דידיה.

ועיין **בר"ן על הרי"ף שבועות ר"פ שבועת הדיינין די"ז: מדפי הרי"ף,** שחולק ע"ד התוס' הנ"ל וכ' דאחר שהפקיעו חכמים השעבוד מלקוחות ממילא מלוה ע"פ לעולם אינה נחשבת כפשע"ק אפילו כשיש לו בני חורין, ועיין **בתומים סימן פ"ח סקי"ז** שהבין בביאור דברי הר"ן **ורוב המחברים** שחולקים בזה על התוס' הנ"ל וסוברים דמלוה ע"פ לעולם אינו נחשב שעבוד קרקעות אף באית ליה בני חורין, 'דעכשיו דתקנו חכמים מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי א"כ אין כאן שעבוד כלל אפילו על בני חורין, דהא כל רגע בידו למוכרו מבלי מוחה, רק הא דגובה בישנו ביד לוה משום דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה', ועיי"ש שכ' כן בדעת **התוס' שבועות דל"ז: ד"ה ואין מביאין קרבן, והטור בסימן ע"ה וסימן פ"ז** דלשיטתם ודאי לעולם נחשב כל מלוה ע"פ שאינו כפירת שע"ק אף למ"ד שעבודא דאורייתא ואין חילוק בזה אם יש לו קרקע או אין לו קרקע, והטעם בזה כהנ"ל דאחר הפקעת השעבוד מלקוחות פקע השעבוד נכסים אף מיניה דידיה, ועיין **בנחלת דוד ב"מ דף ד:** שכ' דלשיטה זו שהפקיעו חכמים השענ"כ אף מיניה דידיה, מה שמלוה ע"פ גובה מהיורשין הוא תקנה מחודשת שאעפ"י שפקע השעבודא דאורייתא תקנו לגבות מהיורשין משום נעילת דלת.

והנה לד' **הגרעק"א ז"ל** א"ש בזה דברי **הר"ן ז"ל** דלשיטתו אזיל דאין כלל דין קדימה במלוה ע"פ אף כלפי מלוה ע"פ מאוחר, משום דרבנן הפקיעו לגמרי השעבוד נכסים, אמנם מש"כ **התומים הנ"ל בדעת הטור** דס"ל כן דרבנן הפקיעו לגמרי השענ"כ אף מיניה דידיה צ"ע בזה, שהרי **הטוחו"מ בסי' ק"ד הנ"ל** כ' בהדיא דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה ע"פ אחר מוקדם, וביאר **הבית יוסף הנ"ל** דכיון דחייל שעבוד המוקדם הרי הוא קודם למאוחר שאין כוחו לטרוף מלקוחות, והרי בהדיא דיש שעבוד נכסים אף במלוה ע"פ, ואולי סובר התומים בדעת הטור דסובר כשיטת **תשובת הראב"ד שער ס"א ח"א אות ב'** דיש דין קדימה אף בדין שעבוד הגוף, ואף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואין כלל שעבוד נכסים יש קדימה מכוח דין פריעת בע"ח מצוה עיי"ש.

אמנם דברי **הגרעק"א ז"ל** צע"ג, שהרי **הרמב"ן בב"ב קע"ה:** הוכיח דדעת רב פפא דשעבודא דאורייתא מהא דקאמר **בקידושין י"ג:** דמלוה על פה גובה מהיורשין דשעבודא דאורייתא, ומה דאמר ר"פ **בב"ב קע"ו.א.** דמלוה ע"פ גובה מהיורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין הוא רק למ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, ולכן הק' על הרי"ף אמאי הוצרך להאי טעמא דגובה מע"פ מיורשין משום נעי"ד והא קיי"ל דשעבודא דאורייתא, ואם נימא כהגרעק"א הנ"ל דבמלוה ע"פ הפקיעו חכמים השעבוד לגמרי ואף מיניה דידיה כבר ליכא שעבוד נכסים א"כ הרי ודאי צריך תקנה מחודשת לענין יורשין שגובה מנייהו משום נעילת דלת ואין הגביה מהם מכוח שעבודא דאורייתא אלא מכוח תקנ"ח, וכן דעת **רוב הראשונים ז"ל** דמהא דקאמר ר"פ **בקידושין י"ג:** דמע"פ גובה מהיורשין דשעבודא דאורייתא מוכח דכן הוא שיטתו דשד"א ואי"צ לטעם נעילת דלת לענין גביה מהיורשין, ומוכרח בהדיא דלא כהגרעק"א, והפקעת השעבודא דאורייתא אינו אלא מלקוחות אבל מיניה דידיה ומיורשין כדקאי קאי.

ומה שליכא קדימה במלוה ע"פ לפי שיטת **הרמב"ן ז"ל** שהסכים בזה **להרי"ף ז"ל,** צ"ל שהוא כסברת **תשובת הרי"ף בסה"ת הנ"ל** דיש הפקעת מיוחדת כלפי בעלי חובות כמו שיש הפקעה כלפםי לקוחות, ומאותו הטעם כיון דמלוה ע"פ לית ליה קלא וחיישינן לפסידא דלקוחות הכ"נ חיישינן לפסידא דבעלי חובות, ועוי"ל בזה כמשמעות **הרמב"ן והרא"ה והר"ן בכתובות דף צ: הנ"ל** דכל קדימה לבעל חוב אחר דינה כטריפה ממשועבדין, והיינו דעצם הדבר שהוא קודם לבע"ח אחר ובגבייתו מפקיע שעבודו של הבע"ח המאוחר והרי הוא מפקיע שעבודו דינו בזה כטריפה ממשועבדין, וממילא נכלל הדבר בתקנ"ח שמלוה ע"פ אינה גובה ממשועבדין, ואין זה סותר לזה שבמע"פ מיניה דידיה ומיורשין דידיה איכא שעבודא דאורייתא, דמ"מ כלפי 'משועבדין' הפקיעו חכמים השעבוד, וכשהנידון כלפי קדימה לבע"ח אחר הוא נידון כגביה מ'ממשועבדין' ודו"ק.

וגם עיקר הכרח **התומים הנ"ל** מדעת הראשונים דלעולם אין מע"פ נחשב כפשע"ק אפילו כשיש לו בני חורין ומוכח דהפקיעו חכמים לגמרי השעבוד אף מיניה דידיה, הנה **ברמב"ן שבועות דף ל"ז:** כ' בטעם הדבר דמלוה בשטר הןוי כפירת שעבוד קרקעות אף שגובה חובו אף מהמטלטלין 'לפי שכל מה שטורף אדם מהלקוחות עיקר שעבודו עליו ועיקר טענתו אותו הוא תובע', והיינו דלא מחמת עצם חלות קנין השעבוד נכסים נחשב כפירת שעבוד קרקעות אלא מחמת זה שעיקר דעת האדם לתבוע רק מה שיכול לטרוף אף מהלקוחות, ולפי"ז הרי פשוט שאחרי שהפקיעו חכמים השעבוד מלקוחות במע"פ אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות אף בדאית ליה בני חרי, ואין ראיה כלל דהפקיעו חכמים לגמרי השעבוד נכסים אף מיניה דידיה.

**החילוקים בין קדימת מטלטלין לקדימת מלוה על פה**

**בקונטרס מראי מקומות בענין שעבוד מטלטלין** הובא מחלוקת הראשונים ז"ל בדין מטלטלין אם יש בהם תורת קדימה יעו"ש, ולכאורה הנידון בדין מטלטלין אם יש בהם תורת קדימה והנידון מלוה ע"פ אם יש בו תורת קדימה הוא אותו הנידון, היינו אם יש דין קדימה בחוב כזה שאינו טורף מלקוחות, ואם סגי בשעבוד מיניה דידיה לענין דין קדימה, אמנם אינו מוכרח, די"ל דאף אי במטלטלין אין דין קדימה במלוה ע"פ יש דין קדימה, וזה אם נימא כהשיטות דבמטלטלין אין בכלל שעבוד נכסים אף מיניה דידיה, אבל לסוברים דבמטלטלין יש שעבוד נכסים מיניה דידיה כנתבאר באורך **בקונטרס מראי מקומות הנ"ל** לפי"ז לכאורה אין לחלק בין מלוה ע"פ למטלטלין לענין דין קדימה.

ויש לתמוה לפי"ז בדעת **רבינו תם ז"ל** דהנה **בתוס' כתובות דף צ.א. ד"ה שמע מינה בשם רבינו תם ז"ל** כתבו דיש דין קדימה במטלטלין וקיי"ל בהו מה שגבה לא גבה, ולאידך מיניה וביה כ' דגבי מלוה ע"פ אין דין קדימה, ותימה בזה מ"ש מטלטלין ממלוה על פה, ואם במטלטלין ישדין קדימה מכוח השעבוד נכסים דאיכא עלייהו ואף שאינו טורף מלקוחות טורף מבע"ח מאוחר [מהסברא שכ' התוס' שם דבע"ח מאוחר לא נחית אדעתא דאלו המטלטלין כמו לוקח], אמאי לא יהיה קדימה

**דין קדימה בדאקני**

**דין קדם וגבה בשוין**