ה - בד_ התוס_ ד_ה קני
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / המוכר את הספינה / שיעורים

**סימן ה**

**בדברי התוס' בד"ה קני**

**א**

א] **ב"ב ע"ו ב',** התוס' בד"ה קני לך, כתבו להוכיח דמכירת שטרות דרבנן, וכתבו ע"ז, ז"ל, והאי דאיצטריך בפרק הזהב למעט שטרות מאונאה, היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעליו ביוקר, עכ"ל.

**ובקצוה"ח** סימן ס"ו סק"א הק' בזה, חדא, דמ"ט בכה"ג זוכה המוצא מדאורייתא, ומ"ש מכל מכירת שטרות דאינה אלא מדרבנן, ועוד, דהרי קי"ל כרבנן דאין אותיות נקנות במסירה, וא"כ היאך הוא זוכה בשטר בלא כתיבה, ועוד, דמ"ש ממש"כ התוס' דמפקיר שטרותיו אין המחזיק בהן זוכה כיון דליכא דעת אחרת מקנה, וא"כ ה"נ במוצא שטר לאחר יאוש, בדין דלא יזכה בו, כיון דליכא דעת אחרת מקנה.

ב] **ועיי"ש** שכתב לישב, דהא דהמוצא זוכה בגוף החוב מדאורייתא אף דמכירת שטרות לאו דאורייתא, הוא משום דהא דמכירת שטרות לאו דאורייתא הוא משום דהוי דבר שאינו ברשותו, אבל יאוש שפיר מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו, - ומה"ט נמי זוכה המוצא בחוב אף דליכא כתיבה, משום דדוקא במכירת שטרות דאינו חל בדבר שאינו ברשותו, בעינן כתיבה, אך ביאוש דחל אף בדבר שאינו ברשותו, ל"ב כתיבה, ודמי למש"כ בתשו' הרא"ש כלל ע"ה סימן ג', דשעבוד שטרות ל"ב כתיבה, משום דשעבוד עדיף מקנין וחל אפי' בדשלב"ל, - ומה"ט נמי זוכה המוצא, אף דליכא דעת אחרת מקנה, דדוקא במפקיר שטרותיו, דל"מ הפקר בדבר שאינו ברשותו, הוא דאין המחזיק בו זוכה משום דליכא דעת אחרת מקנה, אך ביאוש דחל על דבר שאינו ברשותו, מהני אף בדליכא דעת אחרת מקנה, עכ"ד.

**ונתחדש** בד' הקצוה"ח, דכל הא דבעינן כתיבה ומסירה, ולא סגי במסירה לחודה, הוא משום דמכירת שטרות ל"מ אלא מדרבנן, משום דהו"ל דבר שאינו ברשותו, ולא תיקנו חכמים שתועיל המכירה אלא ע"י כתיבה ומסירה, וע"כ הוא דביאוש דמהני מדאורייתא אף בדבר שאינו ברשותו, זוכה המוצא אף דליכא כתיבה.[[1]](#footnote-2)

ג] **אמנם** צ"ע בזה, מסוגיית הגמ' לקמן קס"ט ב', דאמרינן דבמכירת שטר קנין דקרקע, דעי"ז זוכה המקבל בגוף הקרקע, תליא בפלוגתת רבי ורבנן אם אותיות נקנות במסירה, והרי דאף שהקרקע היא ברשותו ובידו להקנותה, מ"מ כל שבא למכרה ע"י מסירת השטר, ל"מ אלא לדעת רבי דאותיות נקנות במסירה, אך לדעת רבנן דאין אותיות נקנות במסירה, אין הקרקע נקנית במסירת השטר, - ולכאו' לפ"ז הדין נותן, דאף דיאוש מהני בדבר שאינו ברשותו, מ"מ לדעת רבנן דאין אותיות נקנות במסירה, ל"מ לזכות בחוב ע"י משיכת השטר.[[2]](#footnote-3)

**ועד"ז** יש להעיר במש"כ הקצוה"ח, דכיון דיאוש מועיל בדבר שאינו ברשותו, ע"כ זוכה המוצא אף דליכא דעת אחרת מקנה, וצ"ע ממש"כ הקצוה"ח גופי' שם סוסק"י דבשטר קנין דקרקע, אין המחזיק בו זוכה בקרקע, בדליכא דעת אחרת מקנה, עיי"ש, והרי דאף דהקרקע היא ברשותו, א"א לזכות בה ע"י משיכת השטר בלא דעת אחרת מקנה, וא"כ ה"נ הדין נותן, דאף דיאוש מהני בדבר שאינו ברשותו, מ"מ ל"מ לזכות בחוב ע"י משיכת השטר בדליכא דעת אחרת מקנה.

ד] **עוד** צ"ע בעיקר ד' הקצוה"ח, דהנה הנתיה"מ שם סק"א נחלק על עיקר דבריו, דאף דיאוש מהני בדבר שאינו ברשותו, מ"מ הא אין המוצא יכול לזכות בדבר שאינו ברשותו, והקצוה"ח במשובב שם השיב ע"ז, דיכול אדם לזכות בדבר שאינו ברשותו, והוכיח כן מהא דיש זכי' באיסוה"נ, אף דהו"ל כדבר שאינו ברשותו.

**ולפ"ז** צ"ע בעיקר מש"כ הקצוה"ח לחלק בין יאוש להפקר, משום דיאוש מהני בדבר שאינו ברשותו והפקר ל"מ בדבר שאינו ברשותו, ולכאו' אף דהפקר ל"מ בדבר שאינו ברשותו, מ"מ כיון דכשהפקיר שטרו חייל ההפקר מדרבנן גם על גוף החוב, תו הרי שפיר מצי המחזיק לזכות בחוב אף דהוא דבר שאינו ברשותו, דאדם זוכה בדבר שאינו ברשותו, וא"כ מ"ט לא יזכה בו המחזיק במשיכה, דומיא דהמחזיק בשטר לאחר יאוש, דהוא זוכה בו במשיכה, אף דליכא דעת אחרת מקנה, - דלגבי המחזיק שבא לזכות בשטר, מאי נפ"מ אם הפקעת כח הבעלים היתה ע"י יאוש המועיל מדאורייתא, או היתה ע"י הפקר שאינו מועיל אלא מדרבנן, אמנם העירוני די"ל בזה לפ"ד הקצוה"ח שם סקי"א, עייש"ה, ודו"ק.

ה] **וביותר** צ"ע בזה בד' הסמ"ג שכתב בעשין פ"ב, דהא דאיצטריך קרא למעט שטרות מאונאה, הוא כגון שמצא שטרות לאחר יאוש ומכרן לבעליו, שבענין זה המכירה מה"ת, ובעשין ע"ד כתב דל"מ באותיות משיכה בלא דעת אחרת מקנה, וע"כ בשטר דנכסי הגר אם משכו לא קנה החוב על ידו, דמאן קא מסר לי' דליקני, וצ"ע דמה עדיף שטר שנתיאשו הבעלים ממנו, משטר דנכסי הגר, הרי בנכסי הגר פקע רשות הבעלים לגמרי, - ואם בשטר שנתיאשו הבעלים ממנו מצי המוצא לזכות אף דליכא דעת אחרת מקנה, משום דיכול אדם לזכות בדבר שאינו ברשותו, כ"ש דבשטר דנכסי הגר דפקע רשות הבעלים לגמרי, דיזכה בו המחזיק, אף דליכא דעת אחרת מקנה.

**אמנם** הנה הקצוה"ח שם כתב בתו"ד, ז"ל, אבל יאוש דחל על דבר שאינו ברשותו מהני אפי' ליכא דעת אחרת מקנה וכו', ויאוש עדיף מקנין והפקר "ומנכסי הגר", ומשו"ה מהני אפי' בדבר שאינו ברשותו וא"צ וכו' ודעת אחרת מקנה, עכ"ל, והרי דס"ל דכיון דיאוש חל על דבר שאינו ברשותו, ה"ז עדיף מנכסי הגר, וצ"ב הטעם בזה.

**ב**

ו] **ובתשו'** חכם צבי סימן קמ"ד ובהגהתו לט"ז סימן קס"ג ס"ג כתב לפרש ד' התוס', דלאו היינו שזכה המוצא בחוב, אלא היינו שזכה המוצא בשטר עצמו, ואע"ג דאינו יכול לגבות בו, מ"מ ה"ה שלו ויכול לעשות בו מה שירצה לצור ע"פ צלוחיתו וכיו"ב, והמלוה לקחו ממנו לראי' ולטרוף מלקוחות, עכ"ד,[[3]](#footnote-4) וכ"כ הנתיה"מ בסימן ס"ו סק"א.

**והקצוה"ח** שם הק' ע"ז, דלא משמע כן מד' הסמ"ג שכתב דהא דבכה"ג הויא המכירה לבעליו מדאורייתא, הוא משום דהשטר נכתב על שמו, ואי נימא דאין המוצא זוכה אלא בנייר, ודאי דכשחזר ומכרו לבעליו הוי המכירה מדאורייתא, ול"ב לה"ט דהשטר נכתב על שמו, עכ"ד,[[4]](#footnote-5) - אך כבר כתב האמרי בינה בדיני הלואה סימן ס"ג סקי"ג דבד' הסמ"ג שלפנינו ליתא לטעם זה דהא דמהני המכירה מדאורייתא הוא משום דהשטר נכתב על שמו, אלא המהרי"ק בשורש ג' כתב כן, ושפיר י"ל דהא דמהני המכירה מדאורייתא הוא משום דאינו מוכר לו אלא את גוף השטר.

ז] **והנה** בד' הנתיה"מ שם משמע, דהא דיכול המוצא לעכב את השטר בידו, וצריך המלוה לקנותו ממנו, לא סגי לזה במה שזכה בגוף הנייר, אלא הוא משום דע"י היאוש זכה בזכות הראי' שבשטר, וכ"נ גם מהא דליכא בזה אונאה משום דאין גופו ממון, ואם המקח הוא על גוף הנייר, לכאו' אף דהתועלת שבזה הוא לצורך הראי', מ"מ חשיב כדבר שגופו ממון, וצ"ע, - וכ"ה מבו' להדיא מדבריו שם סקי"ד שכתב בדעת השו"ע דלקנין זה בעינן מסירה ולא סגי במשיכה, עיי"ש, והרי דלא סגי לזה במה שזכה בגוף הנייר, דזה ודאי נקנה במשיכה.[[5]](#footnote-6)

**ויש** להוסיף בזה, דהנה הקצוה"ח שם הק' ע"ד החכם צבי, שהרי הנייר הוא של הלוה לדעת כמה פוסקים, וא"כ מה יהני יאוש דמלוה לנייר של לוה, ובנתיה"מ שם סק"א כתב דהנייר הוי של המלוה, - וצ"ע דלכאו' אף דהנייר הוא של הלוה, מ"מ איכא להמלוה זכות ראי' בשטר זה, ומכח זה מוקמינן להשטר בידו עד שיפרע החוב, וכמש"נ בסימן ד' סק"ו מד' האבנ"מ בסימן כ"ח סקל"ה, וא"כ שפיר מהני היאוש על זכות זו, וזוכה בזה המוצא.[[6]](#footnote-7)

ח] **והנה** בסימן ד' נת' לדון בהא דבעינן במכירת שטרות כתיבה ומסירה, ובעינן דעת אחרת מקנה, אם הוא רק כדי לזכות בחוב, או דבעינן לזה אף כדי לזכות בזכות הראי' שבשטר.

**ולפמש"נ** הרי דמד' התוס' הכא מבו', דכל הא דבמכירת שטרות בעינן כתיבה ומסירה, ובעינן דעת אחרת מקנה, הוא רק כדי לזכות בחוב, אך לזכות בזכות הראי' שבשטר, ל"ב כתיבה, ואף ל"ב מסירה, אלא מהני משיכה גרידא, וע"כ שפיר זוכה המוצא בזכות הראי' שבשטר, אף דליכא כתיבה וליכא דעת אחרת מקנה.[[7]](#footnote-8)

**ג**

ט] **התוס'** כתבו בתו"ד דאע"ג שתיקנו חכמים בשעבוד קרקעות שיוכל להקנותן, לא תיקנו שיוכל להקדישן, משום דאין הקדש כ"כ צורך, והוכיחו לזה ממה שאמרו בפסחים ל"א א' דאם הקדיש מלוה ל"מ, והגרע"א הק', דמהתם אין להוכיח דלא תיקנו חכמים שיוכל להקדישן, דהתקנ"ח דמצי למכור חוב, הוא רק ע"י מכירת השטר, ואת החוב עצמו ל"מ למכור, וא"כ אף אם תיקנו חכמים דיכול להקדישן, היינו רק כשמקדיש את השטר, אך כל שמקדיש את החוב עצמו, ל"מ ההקדש.[[8]](#footnote-9)

**ובחי'** ר' ראובן סו"ס י"ח כתב בדעת התוס', דעיקר התקנ"ח דמכירת שטרות, הוא דהחוב והשעבוד עצמו הוא הדבר הנמכר, ע"י קנין אלים דכתיבה ומסירה, ולפ"ז נמצא דהא דל"מ להקנות בלא מסירת השט"ח, הוא משום חיסרון מעש"ק, וע"כ בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ואמירה לגבוה מהניא במקום כל הקנינים דהדיוט, וכמש"כ התומים בסימן ס"ו סק"ב והקצוה"ח שם סק"ב, שפיר הי' בדין דיועיל אף כשהקדיש את החוב והשעבוד עצמו בלא מסירת השט"ח, ומהא דלא חייל ההקדש בכה"ג, מוכח דלא תיקנו חכמים שיוכל להקדיש חוב, עכ"ד.[[9]](#footnote-10)

י] **ונראה** דהתוס' לטעמייהו אזלי, דהנה נת' בסימן ד' ענף ד' שנחלקו הראשונים בגדר הקנין דכתיבה ומסירה, דהר"י מיגש ודעימי' כתבו, דהמסירה היא לקנות את גוף השטר, והכתיבה היא לקנות את הזכות שבשטר, אך בד' התוס' והרא"ש מבו', דאף המסירה מועלת לקנין השעבוד, דלא סגי לזה בכתיבה גרידא, אלא בעינן גם למסירת השטר, דעי"ז הו"ל קנין אלים לקנות השעבוד.

**והנה** לדעת הר"י מיגש ודעימי' דהחוב נקנה ע"י הכתיבה, והא דבעינן להמסירה הוא כדי לקנות את גוף השטר, הרי דהא דבעינן מסירה, ול"מ להקנות את החוב בכתיבה לחודה, בלא שיקנה הלוקח את גוף השטר, הוא משום דהחוב בפנ"ע לאו בר קנין הוא, וכל הא דמצי להקנותו, הוא רק ע"י שקנה הלוקח את השטר, - וכאשר כ"ה להדיא בד' הנימו"י לקמן בפ' מי שמת, סט. בדפי הרי"ף, ז"ל, מלוה ע"פ שאין קנין תופס בה בבריא מפני שאינו בעין, דבשלמא במלוה בשטר וכו' ואע"ג דשעבודא הוא דמכר והשעבוד דבר שאין לו גוף הוא, היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור אבל אגב הנייר מכור, והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית, אבל מלוה ע"פ אין קנין תופס בה.

**אך** לדעת התוס' והרא"ש דהא דבעינן להמסירה, הוא גם לקנין השעבוד, דע"י המסירה הו"ל קנין אלים לקנות השעבוד, הרי לא מצינו דהחוב בפנ"ע לאו בר קנין הוא, דהא דל"מ להקנות את החוב בפנ"ע, הוא משום דכתיבה בפנ"ע ל"ה קנין אלים לקנות השעבוד, אך לעולם י"ל דאם משכחת קנין אלים הראוי לקנות את השעבוד, ה"ז מועיל אף בלא שיקנה את השטר.[[10]](#footnote-11)

יא] **ולפ"ז** נמצא דהתוס' שנקטו דבהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הי' בדין דיועיל אף כשהקדיש את החוב והשעבוד עצמו בלא מסירת השט"ח, לטעמייהו אזלי, דס"ל דטעמא דרבנן דלא סגי בכתיבה לחוד, הוא משום דבעינן גם למסירת השטר דעי"ז הוי קנין אלים לקנות השעבוד, ולפ"ז לא מצאנו דהחוב בפנ"ע לאו בר קנין הוא, וע"כ בהקדש דאמירתו לגבוה הויא במקום כל הקנינים דהדיוט, הי' בדין דיועיל ההקדש על החוב והשעבוד בפנ"ע.

**אך** לדעת הר"י מיגש ודעימי' דטעמא דרבנן דלא סגי בכתיבה לחוד, הוא משום דבלא שיקנה את השטר ל"מ לקנות את החוב, הרי מוכח דהחוב בפנ"ע לאו בר קנין הוא, ולפ"ז הרי דאף אי נימא דתיקנו חכמים גם בהקדש שיוכל למכרו, ל"מ אלא אם הקדיש גם את השטר, ול"מ חייל ההקדש על החוב והשעבוד בפנ"ע.

**ד**

יב] **התוס'** הקשו דמ"ט לא קני מדאורייתא גם שעבוד הקרקע הכתובה בו, דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה, ואף בלא מסירת השטר יקנה, וכתבו דהוא משום דאין הקרקעות ברשותו ול"מ להקנותם.

**אמנם** הנה התוס' בב"מ נ"ו ב' כתבו בשם רבינו חיים, דבגונא דיש להלוה קרקעות הוי מכירת שטרות דאורייתא, דמוכר לו שעבוד שיש לו בקרקעות, ורק בגונא דאין לו קרקעות אין המכירה מועלת אלא מדרבנן, - וקשיא ע"ז כמשה"ק התוס' הכא, דאם כשיש לו קרקעות הוי המכירה על השעבוד שיש לו בקרקעות, מ"ט בעינן כתיבה ומסירה ולא סגי בכתיבה לחודה.

יג] **והנה** בד' התוס' שם משמע, דבד' רבינו חיים נתישב הא דממעטינן שטרות מאונאה, דאיירי בגונא דיש ללוה קרקעות דחיילא המכירה מדאורייתא, וע"כ בעינן קרא למעטם מאונאה.

**והמהר"ם** שי"ף שם הק' ע"ז, דבכה"ג מ"ט בעינן למיעוטא דשטרות מאונאה, הרי כיון דעיקר המכירה הויא על שעבוד הקרקעות, יש בזה למיעוטא דקרקעות מאונאה.

יד] **ונראה** לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ התוס' שם דכשיש ללוה קרקעות הוא מוכר לו שעבוד שיש לו בקרקעות, יש להסתפק אם היינו דבאמת לא חיילא המכירה אלא על השעבוד קרקעות, ונתחדש לפ"ז דמצי הלוקח לגבות מכח השעבוד קרקעות, אף דאין החוב עצמו שלו, ועמש"נ לדון בזה בסימן ו' סק"א, או היינו דמכח הא דזכה הלוקח בשעבוד קרקעות, ה"ה זוכה בחוב עצמו,[[11]](#footnote-12) דכיון דע"י השעבוד קרקעות בידו לגבות את החוב, הרי דמה שזכה בשעבוד קרקעות, מהני זה לקנות את החוב, (ודמיא קצת למה שמצינו דע"י שזוכה בשטר מצי לזכות בחוב).

**ואי** נימא דמכח הא דזכה הלוקח בשעבוד קרקעות ה"ה זוכה בחוב עצמו, ניחא הא דבעינן קרא למעט שטרות מאונאה, ול"מ למיתי עלה מכח הא דנתמעטו קרקעות מאונאה, שהרי זוכה הלוקח בחוב עצמו, ואי"ז אונאה לקרקעות.

**ובזה** ניחא גם הא דבעינן כתיבה ומסירה ולא סגי בכתיבה לחודה, דכיון דאין המכירה על השעבוד קרקעות בפנ"ע, אלא הויא המכירה אף על החוב, י"ל דלזה הוא דבעינן למסירת השטר.

טו] **אך** הנה בחי' הגרע"א ר"פ המפקיד נקט דלדעת רבינו חיים מהני המכירה מדאורייתא אף במלוה ע"פ, והרי דס"ל דשפיר חיילא המכירה מדאורייתא אף בלא מסירת השטר.

**ולפי** דבריו צ"ל, דאף דמדאורייתא מהניא המכירה אף בלא מסירת השטר, מ"מ אחר שביטלו חכמים את השעבוד במלוה ע"פ, וליכא שעבוד אלא במלוה בשטר, ל"מ למכור את השעבוד לאחר, אלא אם מוכר לו את השטר,[[12]](#footnote-13) וע"כ הוא דבעינן גם למסירת השטר, ואכתי צ"ע.

טז] **והנה** התוס' בכתובות פ"ה ב' כתבו, ז"ל, תימה לר"י היאך יכול למכור החוב, דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שעבוד שיש לו על הקרקעות, אבל כשאין לו כלום מה מוכר לו, ונראה לו דל"ה מכר מדאורייתא דאי הוי מכר אמאי מחול, עכ"ל.

**ויש** להסתפק במש"כ התוס' דל"ה מכר מדאורייתא, דאי הוה מכר אמאי מחול, אם היינו דאף כשיש לו קרקע, או היינו רק כשאין לו קרקע, אך כשיש לו קרקע מהניא המכירה מדאורייתא.

**ולכאו'** ד"ז תליא במש"נ לעיל לדון במש"כ התוס' דמהניא המכירה מדאורייתא כשיש לו קרקע, אם היינו דלא חיילא המכירה אלא על השעבוד קרקעות, או דמכח זה זוכה הלוקח בחוב עצמו, - דאי נימא דלא חיילא המכירה אלא על השעבוד קרקעות, הרי דשפיר י"ל דבכה"ג מהניא המכירה מדאורייתא, ולא תיקשי ע"ז מהא דיכול המלוה למחול, דכיון שלא זכה הלוקח אלא בשעבוד קרקעות ולא זכה בחוב עצמו, שפיר מצי המלוה למחול על החוב עצמו, וממילא פקע השעבוד קרקעות, - אך אי נימא דמכח מכירת השעבוד קרקעות זוכה הלוקח בחוב עצמו, הרי דלפ"ז הי' בדין דלא יהא ביד המלוה למחול, לפ"מ דלא ס"ל להתוס' שם כד' ר"ת, דאף דחיילא המכירה על החוב עצמו, מ"מ ל"מ המכירה על שעבוד הגוף, ומכח זה יכול המלוה למחול,[[13]](#footnote-14) ובע"כ דל"מ המכירה מדאורייתא אף כשיש ללוה קרקע.

יז] **ומצאנו** בד' ההפלאה שם שנקט בדעת התוס' דכל שיש ללוה קרקע הוי המכירה מדאורייתא,[[14]](#footnote-15) עיי"ש בדבריו.

**ועיי"ש** שכתב לפ"ז, במשה"ק התוס' בהא דממעטינן שטרות באונאה, ולא כתבו דאיצטריך קרא בגונא דיש ללוה קרקע, הוא משום דכיון דאין מכירה בשטרות אלא שעבוד הקרקע, היינו קרקעות דנתמעטו שם מאונאה, עכ"ד, ולפ"ז פליגי התוס' שם ע"ד התוס' בב"מ שנקטו דשפיר יש להעמיד למיעוטא דשטרות מאונאה בכה"ג.[[15]](#footnote-16)

1. וצ"ע, שהרי לדעת ר"ת ודעימי' דמכירת שטרות דאורייתא, ומ"מ בעינן כתיבה ומסירה, והרי דהא דבעינן כתיבה ומסירה אי"ז מכח הא דמכירת שטרות לאו דאורייתא דהו"ל דבר שאינו ברשותו, - והאמנם דד' התוס' הכא אזלי להצד דמכירת שטרות לאו דאורייתא משום דהו"ל דבר שאינו ברשותו, אך מהיכ"ת נימא דלפ"ז זהו הטעם דבעינן כתיבה ומסירה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומש"כ הרא"ש דאף לדעת ר"ח דאין שטר נקנה באגב, מודה הוא דמשתעבד באגב, דכיון שיכול לשעבד דבר שאינו עתה בידו, כ"ש שיכול לשעבד שעבוד שיש לו על נכסי הלוה באגב, בלא כתיבה ומסירה, - נראה דהיינו רק באגב, דאף דאין החוב עצמו נקנה באגב, ובעינן כתיבה, מ"מ שעבוד דעדיף ה"ה נקנה באגב, אך במסירה לחודה, כיון דלדעת רבנן אין מסירת השטר מועלת כלל לקנות את החוב, אף בשעבוד כה"ג לא תועיל המסירה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ומבו' בדבריו שם, דהא דל"מ היאוש גם על החוב עצמו, הוא או משום דל"מ יאוש בחוב, או משום דלא איירי כלל כשנתיאש המלוה מן החוב, ולא נתיאש אלא מן השטר, וכ"כ התומים בסימן ס"ו סקט"ו בתו"ד.

   ועיי"ש שתמה לפ"ז ע"ד מהרי"ק בשורש ג' שהוכיח מד' התוס' והסמ"ג דמהני יאוש בחוב, ולפי הנ"ל אין מכוון התוס' דמהני היאוש על החוב, אלא דמהני היאוש על השטר עצמו. [↑](#footnote-ref-4)
4. וצ"ע היאך דבריו אלו מתישבים עם מה שנקט דעיקר הא דל"מ מכירת שטרות מדאורייתא הוא משום דהו"ל דבר שאינו ברשותו.

   והיינו דלכאו' עיקר הך מילתא דכל שהשטר כתוב על שמו מהניא המכירה מדאורייתא, הוא מיוסד ע"ז דכל הא דל"מ מכירת שטרות מה"ת, הוא משום דמדאורייתא לא חיילא המכירה על ה"שטר" עצמו, דל"ש שיקנה אחר את השטר, וע"כ שפיר י"ל דכיון שהשטר כתוב על שמו, ה"ה זוכה בשטר מדאורייתא, ומכח זה נמכר אף החוב, - אך למש"כ הקצוה"ח גופי' דהא דל"מ המכירה מדאורייתא הוא משום דהו"ל אינו ברשותו, ומה"ט ביאוש דמועיל בדבר שאינו ברשותו מצי הזוכה לזכות בחוב מדאורייתא ע"י שזכה בשטר, והרי דשפיר שייכא זכי' בשטר מדאורייתא, ואך דאי"ז מועיל לקנות החוב משום שאינו ברשותו, א"כ מה מהני ה הא דהשטר כתוב על שמו, ומה טעם יש בזה דמכח זה יזכה בחוב אף שאינו ברשותו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. וצ"ע לפ"ז במש"כ הנתיה"מ שם סוסקי"ג בפשיטות דבשטר ממרנ"י ל"ב מסירה, והוא נקנה במשיכה גרידא ככל המטלטלין, ולכאו' למש"כ שם סקי"ד בדעת השו"ע, דאף לקנות את גוף השטר לראי' בעינן מסירה, ה"נ בדין דבשטר ממרנ"י בעינן מסירה, כיון דהוא צריך לקנות את השטר לראי', ורק עי"ז הוי השעבוד לדידי', וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ושמא ס"ל להקצוה"ח, דכיון דהלוה הוי הבעלים על גוף הנייר, הרי דאף דיש להמלוה זכות ראי' בשטר זה, מ"מ כל שנתיאש מזכות זו, זכה בזה הלוה ממילא, ול"מ המוצא לזכות בזה, וזה לטעמי' דמדינא מהני יאוש בחוב, וכל הא דאין המלוה זוכה בזה הוא משום דבאיסורא אתא לידי', והכא שהשטר הוא ביד המלוה, וליכא חיוב השבה על הלוה, ליכא לטעם זה, ומה"ט הוצרך גם הנתיה"מ לפרש דהנייר עצמו הוי של המלוה, ומה"ט נמי ל"ה מצי הקצוה"ח לישב דמהני היאוש על הזכות משכון שיש להמלוה בשטר, דכל שנתיאש המלוה מזכות זו, זכה בזה הלוה ממילא ול"מ המוצא לזכות בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. וע"כ ל"ד למש"כ התוס' במפקיר שטרותיו דאין המחזיק בהן זוכה, דהתם איירי כשהפקיר את החוב, דהכי הוא אורחא דמילתא, ובא המחזיק לזכות בחוב, וכדי לזכות בחוב בעינן מסירה דדעת אחרת מקנה, אך משא"כ במוצא שטר לאחר יאוש, לא איירי כלל כשנתיאש מן החוב, דכל שלא הוחזק הלוה כפרן, הרי דאף כשנאבד למלוה השטר, אינו מתיאש מן החוב, אלא שנתיאש מן השטר, ובא המוצא לזכות בשטר, ולזה סגי במשיכה גרידא, ול"ב דעת אחרת מקנה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובאמת כ"ה להדיא בחי' הריטב"א בקידושין כ"ח ב' שכתב דהאומר שטר זה וכל שעבודו יהא לעניים זכו לגמרי, ומבו' דאף דס"ל דבהקדש עניים אמרינן דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מ"מ ל"מ אלא כשהקדיש את השטר וכל שעבודו, אך אם הקדיש את החוב בפנ"ע ל"מ, וכ"ה מבו' גם בחי' המיוחסים להריטב"א בהשמטות שבס"פ הזהב, ועי' במערכת הקנינים סימן י"א שכבר עמד ע"ד הריטב"א בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ולפ"ז מסתברא מילתא, דכל מש"כ התוס' דלא תיקנו חכמים שיוכל להקדישן, הוא רק כשהוא מקדיש את החוב בפנ"ע, דאף דהי' בדין דיועיל ההקדש בכה"ג משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מ"מ לא תיקנו חכמים בזה, משום דאין הקדש כ"כ צורך, אך כל שהקנה את הקדיש את השטר, לא גרע כח הקדש מכח הדיוט, וכ"כ בחי' ר' ראובן שם בהערה.

   ובזה ניחא משה"ק הקצוה"ח בסימן ס"ו סוסקי"ב במש"כ התוס' דבמפקיר שטרותיו אין המחזיק בהן זוכה משום דליכא דעת אחרת מקנה, ותיפו"ל דהפקר לא עדיף מהקדש דלא תיקנו חכמים, וכתב די"ל דד' התוס' שם קיימי לדעת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא, וצ"ע שהרי התוס' צידדו דמכירת שטרות דרבנן, וא"כ היאך כתבו דל"ב מסירה מיד ליד ונקט מסירה לאפוקי הפקר, הרי בלא"ה ל"מ ההפקר, ולהנ"ל ניחא, דכיון שהפקיר את השטר עצמו, שפיר יש בזה להתקנ"ח. [↑](#footnote-ref-10)
10. וכ"ה משמעות ד' הרא"ש בסו"ס ד', דכל עיקר הא דבעינן למסירת השטר, ולא סגי בכתיבה לחודה, הוא משום דבעינן קנין אלים לקנות השעבוד, והק' מכח זה ע"ד רשב"ם, עיי"ש, והרי דבלאו ה"ט הוה סגי בכתיבה לחודה, אף דאינו קונה עי"ז את השטר עצמו. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה באמרי בינה דיני הלואה סימן ס"ג סק"ו הביא מס' נתיבות משפט שכתב דלדעת רבינו חיים כל שיש ללוה קרקע וחיילא המכירה מדאורייתא אין הלוה יכול למחול, והאמרי בינה כתב דאאל"כ דמימרא דשמואל דחזר ומחלו מחול סתמא קתני אף אם יש ללוה קרקע, ועיי"ש שכתב דהא דיכול למחול בכה"ג, הוא משום דלא חיילא המכירה אלא על השעבוד נכסים, ומצי המלוה למחול על השעבוד הגוף וממילא פקע השעבוד נכסים, עכ"ד.

    ונראה דאף אי נימא כמש"נ לדון לדעת רבינו חיים דמכח דזכה הלוקח בשעבוד נכסים ה"ה זוכה בחוב עצמו, מ"מ שפיר י"ל דיכול המלוה למחול, דאף דזכה הלוקח בחוב עצמו, מ"מ לא זכה בשעבוד הגוף, וכאשר כ"ה לדעת ר"ת, וע"כ שפיר מהניא מחילת המלוה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ומצינו עד"ז בד' הש"ך בסימן ס"ו סקס"ח וסקצ"ז, עיי"ש שכתב דהנותן מלוה בשטר במעמד שלשתן, ל"מ זה שיהא המלוה בשטר למקבל, וע"כ לא זכה הלוקח בשעבוד נכסים, ולכאו' הוא משום דא"א להקנות את השעבוד נכסים, בלא שיהא חשוב כמלוה בשטר לגבי הלוקח, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובאמת כ"ה מבו' גם בד' התוס' בסוגיין שהק' בסו"ד דאמאי יכול למחול כיון שהקנה לו שעבוד הקרקעות בשטר, ולכאו' דבריהם מתפרשים ע"פ הנ"ל, דס"ל דע"י שזכה הלוקח בשעבוד קרקעות, ה"ה זוכה בחוב עצמו, וע"כ הי' בדין דלא יהא ביד המלוה למחול, אך שמא י"ל דס"ל דאף שלא הקנה לו את החוב עצמו, מ"מ כיון שכבר זכה הלוקח בשעבוד קרקעות, ל"מ מחילת המלוה להפקיע לזה, וצ"ע אם י"ל כן. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובדבריו מבו' שלמד לזה ממשמעות ד' התוס' בקושייתם דפשיטא להו דכשיש לו קרקע הוי המכירה מדאורייתא, - אך לכאו' יש מקום לדון דמש"כ התוס' בקושייתם דכשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שעבוד וכו', היינו דכשיש לו קרקע יש מקום לפרש דתועיל המכירה מדאורייתא, אך לפ"מ דמסקי דמכירת שטרות דרבנן, אין מקור לומר דכשיש לו קרקע מהניא המכירה מדאורייתא, ואדרבה מוכח דל"ה אלא מדרבנן, מהא דיכול המלוה למחול, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
15. וכמדומה דהא בהא תליא, דלפ"מ שנקט ההפלאה דאף דמהני המכירה מדאורייתא על שעבוד הקרקעות מצי המלוה למחול, והיינו משום דלא חיילא המכירה אלא על השעבוד קרקעות, הרי באמת ל"ב קרא למעטו מאונאה, דהו"ל כאונאת קרקעות, וכמש"כ ההפלאה.

    אך אי נימא דמכח שזכה הלוקח בשעבוד קרקעות זכה אף בחוב עצמו, הרי דשפיר בעינן קרא למעטו מאונאה, וכמש"נ לעיל סקכ"ח, ואך דלדרך זו הרי מסקנת התוס' דאף כשיש ללוה קרקע ל"מ המכירה מדאורייתא, דאם הי' מועיל המכירה מדאורייתא ל"ה מהני מחילת המלוה, כיון שזכה הלוקח אף בחוב עצמו, וזהו דקשיא להו מהא דממעטינן קרא מאונאה, ול"ה מצו להעמידה כשיש ללוה קרקע, שהרי אף בכה"ג אין המכירה אלא מדרבנן. [↑](#footnote-ref-16)