המניח - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**כ"ז ע"א**

**א) בתוד"ה המניח.** "לפי שהוא מוחזק ולא אזלי' בתר רובא" בגמ' (ב"מ ק"ב:) גבי אחד ששכר מרחץ בי"ב דינרים לשנה מדינר זהב לחודש ואיכא ספק אי תפוס לשון ראשון או אחרון, אמר שמואל דבא בתחילת החודש כולו למשכיר והא דאיתא במתני' שם דהדין הוא יחלוקו מיירי בבא באמצע החודש ור"נ ס"ל דגם בבא בסוף החודש כולו למשכיר. **והקשה הר"ן** מדוע כולו למשכיר הרי השוכר מוחזק במעותיו, ותירץ הר"ן דכיון שחיובו של השוכר ברור היינו י"ב דינרים שהרי אם ירצה המשכיר שידור בקרקע גם בחודש הי"ג לא יוכל השוכר להפטר מחיובו וחיובו של המשכיר אינו ברור דגם אם יתן לו י"ב דנרים יש ספק אי מחויב לתת לו לגור בחודש הנוסף, ע"כ נופל הספק בחיובו של השוכר ולא של המשכיר ועל המשכיר הראיה אע"פ שמוחזק במעותיו. **ובקונטרס הספיקות** (כלל ז' ס"ג) דימה נידון הר"ן הנ"ל לספק אילן קדם דקוצץ ואינו נותן דמים. **והקשה אחיו של הקוטרס הספיקות** (שם ס"ו) מדברי התוס' הנ"ל דהא הכא נמי אם ירצה יתן לו חבית ויחויב לשלם לו וא"כ הספק נופל על החבית ולא על הממון, ועיין **בחידושי הגרש"ש** שכתב לחלק דהכא לצד שהמקח היה על כד ולא על חבית לא נתחייב הלוקח מידי כלפי חבית ולא דמי להתם שחיובו של השוכר ברור והגם שבספק בקרקע נמי אם היה השכירות על י"ג חודש בי"ב דינר ונוטל ממנו י"ב דינר ומעכבו מלדור בחודש הי"ג הרי הוא גוזלו ועל דעתא דהכי לא נתחייב לו, מ"מ י"ל דמאחר שאינו מעכבו אלא מחמת הספק וזהו דינו לעכבו מלגור בחודש הי"ג א"כ אי"ז מקח טעות ופשוט. **ובקונטרס הספיקות** תי' הקושיא דבסוגיין מאחר דהוי טענת ברי אין להוציא מידו משא"כ גבי הספק די"ב זהובין לשנה אי"ז נחשב לטענת ברי, ועיין. והא דלא הסכים הקונטה"ס לחילוקו של הגרש"ש י"ל דס"ל דכל ממון שיניתן להוציא מהאדם בעל כורחו אין חזקתו בו חשובה ולכן כיון דסו"ס יכול להוציא ממנו המעות אם יתן לו חבית הרי אין לומעלת מוחזק, אא"כ בטענת ברי, וצ"ע ואכמ"ל.

**ב) בא"ד.** מבואר בתוס' **דס"ל לר"ת** שכל מה שפליג רב וס"ל שהולכים בממון אחר הרוב הוא בגוונא שטוען ברי אותו שהרוב מסיעו היינו ברי ושמא, ומדויק שבעי' דוקא בו"ש אבל בשמא ושמא מודה רבא שלא אזלי' בתר רוב וכן הוא להדיא בתוס' בבכורות כ'. **ועיין ברעק"א** (תוס' משניות ב"ק כ"ה וכו"ח תנינא סי' נ"ג) שהקשה על דבריהם מהא דאיתא בגמ' בכתובות (רפ"ב) גבי זה אומר אלמנה נשאתיך והקשתה הגמ' מהתם לשיטת רב, וקשה דהא התם בסוגיא הוי ברי וברי ואם בשמא ושמא ס"ל לתוס' דרב לא פליג כ"ש גבי ברי שלא יחלוק רב דודאי מוחזק בברי אלים על מוחזק בשמא כדמוכח מהא דאיכא למ"ד דלא פליג סומכוס בברי וברי. ועמד בצ"ע גדול, **וכן תמה בנחל"ד** בסוגיין, ועי"ש שכתב שאין לחלק בין קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט לבין קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דתרוייהו טענת ברי היא, עי"ש. **ובאמת בפנ"י** ס"פ המדיר (כתובות ע"ו) כתב להיפוך, דבשמא ושמא גם שמואל מודה דאזלינן בתר רוב, ודלא כשיטת התוס' הנ"ל [ועיין בנחל"ד בסוגיין שעמד בדבריו] **ועיין ברא"ש במכשירין** (פ"ב מ"ז) שנראה כונתו כדברי הפנ"י. ועיקר הנדון בזה מצד הסברא הוא בגדר דין הרוב האם ענינו הוא סיוע לטענה או ראיה העומדת בפני עצמה ואכמ"ל.

**ג) בא"ד.** עוד הקשו תוס' מ"ט לא אזלי' בתר הודעת דמים ותי' דמיירי בגוונא שאין הדמים ראיה. ואכמ"ל בענין זה דהדמים מודעים ונזכיר רק דברי הגר"ח בזה דכתב **הרמב"ם** (סוף פכ"ו ממכירה) ז"ל: " ועיקר גדול במשא ומתן דכל מקום שיש לשון בני אדם הולכים אחר לשון בני אדם במקום שאין מנהג לשון קבוע דיש קורין כך ויש קורין כך הולכים אחר לשון חכמים במקומות אלו." עכ"ד. **וביאר הגר"ח** (בסטנסל ב"ב) דכוונת הרמב"ם דכל הקובע במכירה הוא רק לשון חכמים, וממילא מחלוקת ר"י ורבנן היא האם הדמים מודיעין מהני לתת "תורת לשון" היינו שע"י הדמים אמרי דהלשון צמד כולל גם בקר וחכמים אומרים שאין בכח הדמים לקבוע תורת לשון ולכן אזלי' בתר לשון חכמים. אבל במקום שאין נדון על תורת הלשון אלא על כוונת המכירה בזה גם כחמים מודו לר"י דמהני ראית הדמים לענין כוונתו. עי"ש.

**כ"ז ע"ב**

**ד) "קמ"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב."** הנה בענין זה רבו פרטי הדינים בהלכה ובסברא, ולעיל הזכרנו רק את ענין הטענות היינו אי נחלקו גם בברי וברי ושמא ושמא וכו' ועתה נזכיר את שאר עיקרי הנדונים והסברות בקצרה.

**א-** דין זה דאין הולכים בממון אחר הרוב נאמר דווקא "להוציא" ממון אבל להחזיק אזלינן בתר רוב, **ומטעם זה כתבו הראשונים בכתובות** (ט"ו:) דגבי גוי דלית ליה חזקה דממונא אזלינן בתר רוב אף להוציא ממון ממנו. ובתוס' (שם ד"ה להחזיר) כתבו גבי השבת אבידה דרק היכא שבא לידו המעות בהיתר לא אזלינן בתר רוב להוציא ממנו וכ"כ במרדכי (שם סי' קמ"א) וכן כתבו הראשונים (שם) דבאבידה כיון דהמוצא "לאו מריה דאבידה הוא" לכן הולכים אחר הרוב להוציא ממנו. **ובקונטרס הספיקות** (כלל ו' ס"ח) הוכיח מדבריהם דרק היכא שיש חזקת מ"ק למחזיק לא אזלינן בתר רוב [והיכא שהגיעו המעות לידו בהיתר נמי חשיב לחזקת מ"ק, ועיין בברכת שמואל (ב"מ סי' כ"ד) ביאור הדבר]. **אבל מדברי התרומת הדשן** (סימן שי"ד) הוכיח הקונטרס הספיקות (שם) שאף במקום שאין למחזיק חזקת מ"ק מ"מ אין מוציאין ממנו ממון ע"י רוב ורק היכא שמסיע למוציא חזקת מ"ק ורוב, אזי מהני להוציא ממון מהמחזיק. [והקשו על דבריו ממה שפסק התרומת הדשן (שם) שבשנים אוחזין בטלית אזלינן בתר רוב אע"פ שאין לחד מהן חזקת מ"ק, ואכמ"ל עיין בשיעורי הגרש"ר (ב"מ סיכ"ד) שדן בדבריו.]

**ב- עוד נחלקו הראשונים** האם דין אין הולכים בממון אחר הרוב הוא רק ברובא דליתא קמן או גם ברובא דאיתא קמן. **דהנה בראשונים בכתובות הנ"ל** גבי האסופי הנמצא במקום דאיכא רוב ישראל שהקשו מדוע מחזירים לו את האבידה הרי אין הולכים בממון אחר הרוב, ותירצו דכה"ג אי"ז נחשב "להוציא" כמבואר לעיל, מוכח דגם ברובא דאיתא קמן (כסוגיא התם) נאמר הכלל דאין הולכים בממון אחר הרוב. **אמנם בתרומת הדשן** (שי"ד) כתב בשם גליון תוס' דברובא דאיתא קמן גם לדעת שמואל אזלינן בתר רוב, וכתב דכן דעת הרשב"ם (ב"ב צ"ג ע"א ד"ה דהוא גופיה) וכן דעת הריצב"א עי"ש וכן כתב בתוס' רי"ד ב"ב (צ"ב:) וכן ביאר **הרעק"א** (שו"ת ק"ו) בדעת תוס" ביומא פ"ה ע"א ד"ה לא צריכא . ובטעם החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן לענין זה עיין להלן שתלוי בטעמים לעיקר הדין שאין הולכין בממון אחר הרוב.

**ג- בתוס' בסנהדרין** (ג': ד"ה דיני ממונות) כתבו דרק ברוב "לרדיא" שאינו רוב "מעליא" פליג שמואל וסובר דלא אזלינן בתר הרוב אבל ברוב מעליא מודה שמואל דאזלינן בתר רוב. אלא שיש לבאר מדוע רוב זה אינו רוב מעליא ועיין בזה באריכות **בקונטרס הספיקות** (כלל ו') **ובש"ש** (ש"ד פ"ו) **ובשער"י** (ש"ג פ"ג). **אכן בתוס'** בסוגיין ובשאר ראשונים מבואר דאין חילוק בזה.

**ד-** **בטעם הדין דאין הולכים בממון אחר הרוב** נאמרו כמה דרכים באחרונים **א)** בקצה"ח (ר"פ סק"ב) הקשה מ"ט אין הולכים בממון אחר הרוב הרי רובא וחזקה רובא עדיף ותירץ דשאני חזקת ממון שעדיפא מרוב ומשום דכל החזקות אנו מסופקים האם יצא הנדון מחזקתו אבל השתא ליכא חזקה, אבל בחזקת ממון שהממון תחת ידו ומוחזק בה בודאי חזקה זו אלימא אף מרוב. **ועיין פנ"י** (בכתובות י"ג ע"ב) שכתב נמי על דרך הקצה"ח דבעלמא אפשר שחזקה עדיפא על רוב. **ב) בש"ש** (ש"ד פ"ח) כתב דכיון דכתיב "על פי שנים עדים יקום דבר" למדנו דבממון מהני רק עדים ולא רוב. **אכן יעוין בשער"י** (ש"ג פ"ב) שהקשה עליו כמה קושיות והסיק דפסוק זה הוא לענין דלא אזלי' בממון אחר ע"א, ואף בש"ש ש"ד פכ"ד כתב דטעם הדבר דלא אזלי' בתר רוב הוא משום שחזקת ממון אלימא וכדבריו בקצה"ח. **ג) בתרומת הדשן** (שי"ד) כתב דאף דרובא עדיף מחזקה "שאני חזקת ממון דאית ביה טעמא המוציא מחבירו עליו הראיה ורובא לאו ראיה." ודבריו צ"ב. **ד) בשער"י** (ש"ג פ"ג) ביאר לפי יסודו שם שהכרעות הממון נקבעות לפי הכרעת משפטי השכל, ולכן רוב שהוא בירור רק לפי חוק התורה לא מהני להוציא. ומה דיש גם סברא שכלית ברוב זה אינו בירור שעדיף מחזקה ולכן לא מהני להוציא ממון אלא רק להחזיק, וביאר באופן זה גם את דברי התרומת הדשן הנ"ל. **ה) בשו"ת חלקת יואב** (חו"מ ט"ו) כתב דרוב שייך רק היכא דהוי חיוב בי"ד כגון מיתה ומלקות, אבל ממון שהוא חיוב של הבעל דבר ובי"ד רק כופים עליו את חיובו, לא שייך בכה"ג דין רוב. **ו) הרבה אחרונים** כתבו דטעם הדבר דאין הולכים בממון אחר הרוב הוא משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. [**עיין רעק"א** שו"ת קמא ק"ו וחולין י"א **ובפרמ"ג** ריש הלכ' שחיטה בשפתי דעת **ובקונטרס הספיקות** כלל ו' ס"ג] וביארו בדרך זו את דברי התוס' בבסוגיין. אמנם דבריהם תמוהים דדין סמוך מיעוטא לחזקה הוא רק מדרבנן עיין תוס' יבמות קי"ט, ובגנת ורדים (כלל ל"ט) כתב באמת מכח זה דדין אין הולכים בממון אחר הרוב הוא רק בדרבנן וצ"ע. ולפ"ז ביארו את הדעות שס"ל דברובא דליתא קמן הולכים אחר הרוב דהוא משום דברובא דליתא קמן ל"א סמוך וכו' ובנתה"מ (הו"ד בשו"ת חמד"ש אה"ע כ"ד ט"ו) הקשה ע"ז דחזקת ממון אינה כחזקה באיסורים ולא שייך בה סמוך מיעוטא לחזקה, ואכמ"ל.

**ה) בתוד"ה קמ"ל.** הקשו תוס' מ"ט לא נלמד דאזלי' בתר רובא מדיני נפשות כמו שחזי' בסוגיא בסנהדרין דדיני ממונות ילפי' בק"ו מדיני נפשות, ומחמת קושיא זו **כתבו תוס' בסנהדרין** ג: דבאמת רק ברוב לרדיא לא אזלי' בתר רוב, משום שהוא רוב גרוע [ועיין בקונטה"ס ריש כלל ו' כמה ביאורים בטעם הדבר דהוי רוב גרוע ועי"ש עוד שתמה ע"ד התוס' הנ"ל כמה תמיהות] **ותי' תוס'** בסוגיין דדוקא גבי רוב דיינים אפ"ל כן משום דהמיעוט חשיב כמי שאינו וכו' **ודברי התוס' צ"ב בב' ענינים** א' מהי הסברא דהמיעוט חשוב כמי שאינו יותר משאר מיעוט, ב' מהו שכ' התוס' דאין לומר זיל בתר חזק"מ כיו שבי"ד מפקי מיניה, דמה טעם הוא זה כלפי דין חזקת ממון. **ונאמרו בזה כמה דרכים. א- בקונטרס הספיקות הביא דברי מהר"ם חביב** שביאר דגבי בי"ד המיעוט צריך להורות כדברי הרוב, והוי כמי שאינו ולהכי מתבטל ענין המוחזק כיון שכל בי"ד מפקי מיניה. ועיין בקונטרס הספיקות כלל ו' ס"ב ס"ג שדן בהרחבה בדבריו ובסו"ד תמה על דבריו עי"ש. **ב- בחידושי הגר"ח על הש"ס** מבואר על דרך המהר"ם חביב ובנוסח אחר, דכתב שם שבאמת ברוב דיינים גדר הרוב אינו רק מדין הלך אחר הרוב אלא גם מדין רובו ככולו, והיינו דבאמת תחילת הכרעת הדין היא מדין הולכים אחר הרוב היינו שלגבי הכרעת הספק שלפנינו אמרי' שהספק הוכרע ע"פ רוב הדיינים ובלא זה לא סגי ומזה ילפי' לכל דיני רוב שבתורה, אלא שדין רוב זה מוליד לנו גבי דיינים דין נוסף והוא דמאחר דבעי' דכל הבי"ד יכריעו את הדין אמרי' שנתחדש בקרא דאחרי רבים להטות דחשיבי כל הדיינים כאחד וכאילו הדין נקבע ע"י כולם וכענין רובו ככולו ולהכי חשיבי מיעוט הדיינים כמי שאינו. **ג- בקונטרס הספיקות** (שם) **וברעק"א** (מהדו"ת ק"ג סק"ה) ביארו את ד' התוס' ע"פ יסודם דהא דאין הולכים בממון אחר הרוב הוא מחמת הענין דסמוך מיעוטא לחזקה, וחידשו התוס' דכל היכא שהנדון הוא בהכרעת הבי"ד אין משמעות להכרעת חזקת הממון וכענין דין תו"ת ספיקא דאו' דאין הכרעת החזקת ממון כלום. ויש להרחיב בזה בעיקר הסברא ואכמ"ל. **אלא** שדברים אלו קשים בדברי התוס', דלפ"ז אין התי' שייך לכאו' לענין זה שחשיב מיעוט כמי שאינו אלא הוא כרוב בעלמא רק דהחזק"מ אינה חשובה וצ"ע.

**כ"ז ע"ב המשך**

**ו) "אמאי פטור איבעי ליה לעיוני ומיזל." יש לבאר** מ"ט לא תלוי ענין זה בדין נתקל פושע או לאו פושע כתבו תוס' דהכא נתקל מחמת מכשול , ועוד כתבו הראשונים [עיין **ר"פ ובראב"ד** ועוד] דגבי נתקל פושע מייר שהוא נושא משא ומשו"ה י"ל דאינו פושע משא"כ הכא. ועיין עוד בנחל"ד. ועם הדבר דבאמת פטור מחמת דלא איבעי ליה לעיוני ומיזל תלוי במחלו' הראשונים בפטור אונס באדם דלשטת התוס' פטור משום דהוי אונס גמור ולשיטת הרמב"ן פטור משום דהשני פשע. ועיין **בברכת שמואל** (כ"ב אות א') משכ"ב בשיטת **הרמב"ם** עפ"ד **המאירי** בסוגיין.

**ז) בתוד"ה אמאי.** מבואר בתוס' דגם להו"א דגמ' דהאדם הנתקל חייב בנזקי החבית מ"מ בעל החבית חייב בנזקיו אם הוזק, ועיין נמוק"י. **אמנם ברשב"א** כ' דלהו"א גם בסיפא יהיה הדין שפטור בעל החבית, **ומבואר עוד** ברשב"א סברא הפוכה מתוס', דהא דלא הוקשה מהסיפא הוא משום דהוי כ"ש דאם יש לחייבו על מה שהזיק כ"ש שיש לפטור בעל החבית על מה שהוזק. ועיין **בברכ"ש** (שם) משכ"ב.

**בא"ד.** במש"כ דבאדם לא אמרינן כל המשנה, לכאו' הטעם בזה הוא דכל המשנה הוא פטור "בחיובי שמירה" וגבי אדם המזיק לא שייך ענין זה ועיין בזה **בתור"פ** ובשטמ"קבשם **הרא"ש** **ובהג"א** ועיין עוד הזה להלן ל"ב ע"א בתוס'.

**בא"ד.** במש"כ התוס' להקשות מ"ט מותר לבהמה לדרוך על חברתה הא איבעי לה לעיוני וכו', הקשה **המהרש"א** מאי קו' התוס' הא התם פטרי' מחמת דין כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, ועי"ש משכ"ב ודבריו צ"ב. **והמהר"ם** נראה שתי' דרבא התם פליג על דין כל המשנה ולהכי הקשו התוס' אמנם **הבחזו"א** כ' דאף דרבא מחייב בבעטה, זהו דוקא בביעוט משום דאמרינן דמה דמשנה הרבוצה אי"ז סיבה דהבהמה המהלכת תבעט בה, אבל לענין הא דתלך עלי' יש לפטור משום כל המשנה. אלא שלפ"ז צ" התוס' וכדלעיל. **ובמש"כ** התוס' דבממלא גם לבעוט יש לה רשות העיר **החזו"א** דלק' מבואר דאדם רשאי לשבר משום דעביד אינש דינא לנפשי', וא"כ זה לא שייך בביעוט של בהמה דאינה עושה בזה דין לעצמה, דהרי יכולה לדרוס עלי' ולעבור, אלא עושה כדי כדי להזיק.

**ח)** **בתוד"ה ושמואל אמר.** נחלקו הראשונים באדם המזיק באונס אי חייב או פטור. שי' **התוס' והרא"ש והרשב"א** דאדם המזיק דחייב באונס היינו דוקא באונס כעין אבידה אבל באונס כעין גניבה פטור, ושי' **הרמב"ן** (בב"מ פ"ב ב') דגם באונס גמור חייב אדם המזיק, [**והחזו"א** כ' דהיכי דלא היה לו כלל ליזהר מודה הרמב"ן דפטור, ופשטות דברי הרמב"ן לא נראה הכי]. **ויש ליישב** ראיות התוס' לשיטת הרמב"ן א- מש"כ דנתקל פטור משום דהוא אנוס, כ' **הרמב"ן** שם ולק' כ"ט א' במלחמותדשם הפטור משום דאינו חשוב אדם המזיק, אלא דהקרקע שנתקל בה דהיא המזיקה ואין חיובו אלא משום בור ואש. **ב-** מה דהביאו ראיה מהא דבעל חבית ראשון כ' **הרמב"ן** שם דהתם פטור משום דחשיב דהניזק פושע, ומה"ט גם בסוגי' פטרינן היכי דלא היה לו לעיוני וכמשנ"ת לעיל, **ג-** מה"ט גם כ' דמשו"ה מבואר בירושלמי דאם הוא הלך לישון ובא אחר וישן אצלו או דהניח אצלו כלים דהישן פטור דשם זה שבא אליו הוא הפושע ומשו"ה אין לחייב הישן.**ד-** מש"כ מהא דהניח להם אביהם פרה שאולה, כ' **הנחל"ד** דשם כיון דלא ידען מזה כלל ולא נתכוונו להזיק רק שאכלוה משום דהיו סבורים שהיא שלהם אינו ענין למזיק, **ובחזו"א** כ' לפ"ד דהיכי דלא היה לו ליזהר כלל מודה הרמב"ן דשם הוי כהאי גונא ומשו"ה פטור גם להרמב"ן, **ובקה"י** סכ"ד כ' דשם כיון דעל פי דין אין להם לחוש שהפרה שאולה א"כ הוי מזיק ברשות בי"ד. **ה-** מה דהוכיחו מטבח אומן, כתב **הרמב"ן** שם דאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק, **ובתור"פ** לעיל כ"ז א' מבואר בשם **ריב"א** דכיון דעליו מוטל להתעסק בזה אין להחשיבו מזיק.

**ט) בשיטת הרמב"ם** כתב פ"ו מחובל ומזיק ה"א כ' הדין דאדם המזיק חייב גם באונס, **והה"מ** שם הביא דעת התוס' דבאונס גמור פטור וכ' דהרמב"ם לא חילק, **ובכס"מ** שם הק' עליו דהא בהלכה ד' שם כ' הרמב"ם דאם עלה על סולם ונשמטה השליבה אם היתה מהודקת פטור, ומבואר דבאונס גמור מודה הרמב"ם דפטור, והה"מ עצמו כ' דהרמב"ם שם דפטר הוא משום דס"ל דבאונס גמור פטור, וצ"ע ובאמת **בבי' הגר"א** (שע"ח סק"ג) דשי' הרמב"ם גם דבאונס גמור פטור. **ובאהא"ז** שם כ' שי' הה"מ דס"ל דחלוק אם האדם עצמו הזיק או דע"י אונס נעשה היזק ע"י דבר אחר, ומשו"ה דוקא בעלה בסולם דמבואר ברמב"ם דהשליבה היא שהזיקה פטור באונס גמור דהוי כמו דלא נפלה מחמתו כיון דהוי באונס, אבל אם האדם יזיק בגופו חייב גם באונס גמור, [והיינו שיש חילוק בין מזיק בכוחו למזיק בגופו גבי אדם המזיק ועיין היטב בזה]. **הנה ברמב"ם** (פ"א מחו"מ הי"א) כתב את הדין דאדם מועד לעולם בין ער ובין ישן וכו' **ויש לדקדק** דהרמב"ם שם לא כתב דחייב באונס, וצ"ב, **עוד קשה** דהתם בלבד כתב הרמב"ם דין ישן ואילו בפ"ו לא כתב הרמב"ם דין ישן כלל, **ועוד צ"ב** דהרמב"ם בפ"ו כתב הטעם משום דתתיב מכה בהמה ישלמנה ואילו דין הרמב"ם בפ"א נלמד מפצע תחת פצע כמבואר בגמ'. **ועיין בחי' רא"ל** (סע"ה) שכתב לחלק בין דיני חבלות לדיני מזיק דבחבלות [דהוי כענין עונשין] אינו חייב באונס משא"כ גבי מזיק עי"ש בהרחבה, אמנם ברמב"ם להדיא בפ"א כתב הדין גם לענין מזיק ממון חבירו וא"כ דבריו של רא"ל זצ"ל תמוהים טובא. [והביאור בענין זה הוא דיש לחלק בין ישן לבין ער באונס דישן אינו חייב אלא מטעם פצע תחת פצע ולא מטעם אחר ויש להרחיב ואכמ"ל].

**י) "לפי שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים."** ופי' תוס' דשור פקח דביום חייב הוא משום שהו"ל לעיוני טפי מאדם, **ועיין ברשב"א** מה שהוסיף בזה. ועיין עוד ברשב"א מה שהביא מדברי **הראב"ד** [והדברים צ"ב]. **וברמב"ם** בפי"ב מנז"מ הט"ז כ' דבשור פקח דפטור זהו רק אם מת בבור אבל אם הוזק חייב, **והראב"ד** השיג עליו, וכ' **הה"מ** שם דהרמב"ם ס"ל דרק מהיזק של מיתה יודע השור יש לו דעת ליזהר, והוכיח זה מקו' התוס' ולא נח"ל לחלק בין אדם לשור, ומשו"ה מחלק בין אם רק יהיה ניזוק או יומת.

**יא) "קרנא דעצרא הוי." הרמב"ם** בפי"ג ה"ו כ' דבכה"ג דהוי בקרנא דעצרא דחייב, מ"מ אם היה באפילה או דמילא רה"ר חביות פטור, **ובב"ח** (סי' תי"ב ס"ב) כתב דהרא"ש חולק על זה. עי"ש. **ועיין באו"ש** שם משכ"ב.

**יב) "רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה ר"נ אמר עביד איניש דינא לנפשיה."** **ופסקו הראשונים** כר"נ [עיין ברי"ף ובהשגות רבינו אפרים] **וכתב הרא"ש** דזהו דוקא בבא להוציא ממון שהוא שלו, או למנוע מהשני להזיקו, אבל אם חייב לו חבירו ובא למשכנו בשביל חובו אין לו רשות, דתנן (ב"מ קי"ג) דהמלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד ומבואר שם דאפילו בשוק אסור לו למשכנו, וכיון דאין לו רשות אם חבל בו חייב, **ובנ"י** בב"מ קי"ג כ' בשם **ר"ת** דאם נוטל בתורת גבי' דבזה אין איסור אבל אם נוטל על דעת שיהיה משכון אסור. **ובריב"ש** (סשצ"ו) כתב דנראה דגם ר"ת דמתיר על דעת לגבות היינו רק דאח"כ בא לב"ד שיגבו לו מה שתפס דהאיסור הוא רק אם תופס להבטחה בלבד שיהיה בטוח בחובו ואין דעתו ליפרע מזה אלא מקרקע או מעות, **ובחי'** תלמיד הרשב"א והרא"ש הק' דכיון דאפילו אחר מבואר דיכול לתפוס לבע"ח א"כ כל שכן דבע"ח עצמו יוכל לתפוס. **ובמרדכי** אות ל' כ' בשם **מהר"ם** דרק בחפץ שהוא מבורר שהוא שלו הדין דעביד דינא לנפשי' אבל בשאר מילי לא דאל"כ לא שבקת חיי לכל ברי' דכל אחד יאמר לחבירו דגזלת משלי ויכה אותו ויחטוף ויאמר דעביד דינא לעצמו.ועי"ש עוד בראיותיו. **ובמהרי"ק** שורש קס"א ענף א' כתב דאין לומר דכונת המרדכי דגם במה דהוא בעין הדין דאם אינו מבורר שהוא שלו דאינו יכול לתפוס, דהא הראיות שהביא כולהו מיירי דתפס מה שאינו שלו, דבזה הדין דיכול הלוה לסלקו בכל מה דירצה ומשו"ה אינו יכול לתפוס, אבל במה דהוא בעין יכול לתפוס גם אם אי"ז ברור שהוא שלו. **ובתומים** (סי' ד' סק"ב) מבואר דלפי המהרי"ק אם מבורר שחייב לו יכול לתפוס אף חפץ אחר ואם לא אז רק אותו חפץ. **וברמ"א** (שם) הביא י"א דלא מקרי עביד אינש דינא לנפשי' אלא כשמזיק לחבירו כגון שמכהו ובזה יכול דוקא אם מבורר שהוא שלו, אבל תפיסה בעלמא שהוא תפסו למשכון יוכל לעשות בכל ענין ואח"כ יורד עמו לדין, **ועי"ש בסמ"ע** (סק"ד) ו**בתומים** שם סק"ב כ' דהי"א אלו הוא שי' **המהרי"ק.** ועיין **בנתה"מ** (שם סק"ג) משכ"ב. **והיש"ש** תמה על המהרי"ק דא"כ כל אדם יתפוס ממון של אחר ויאמר שהוא שלו, אמנם הש"כ **בתקפו כהן** סקט"ו **ובט"ז** ס"ד כ' דבדואי אין כונת המהרי"ק דבכל גונא דתופס ואומר על דבר שהוא שלו הדין דמהני תפיסתו, אלא כונתו רק דמצד הדין דעביד אינש דינא לנפשי' הוא לעולם יכול לתפוס חפץ שאומר שהוא שלו, אלא דאי אינו מבורר לנו שהוא שלו הב"ד יוציאו את זה מתחת ידו, אבל הוא רשאי מצ"ע לתפוס החפץ, **ובתומים** (שם) דנפ"מ בתפיסתו אם השני יהיה בוש לירד עמו לדין דהרויח בתפיסתו כיון דאומר שהוא שלו. **וביש"ש** כ' דלעולם אסור לו לתפוס כל שאינו מבורר שהוא שלו, ורק דאם תפס שלא בעדים בדיעבד מהני, וכמו"כ בספק דהדין בהו דאי תפס מהני אסור לו לתפוס לכתחילה ורק אם תפס בדיעבד מהני, **ובתומים** (שם) כ' **דמתשו' הרא"ש** מבואר כהיש"ש דלכתחילה אסור לתפוס בכל גונא, [ואם יש פקדון בידו כ' **היש"ש** דבזה יכול לעכבו לכתחילה, אמנם **הקצוה"ח** שם בסק"א הביא מהזוהר דגם בזה אין לו לעכב הפקדון, אלא יש לו להחזיר שלו ואח"כ ידון עמו, **ובפ"ת** שם סק"ב הביא דגם להזוהר שרי לעכב הפקדון באם קדם הפקדון לחוב].

**יג)** **"שמא תראה עליו כגנב."** **הרמב"ם והטושו"ע** לא הביאו דין זה, וכבר עמד בזה **בשעהמ"ש** סשמ"ח סק"א, אמנם **בהג"א** הביא דין זה, וכן **הסמ"ג** בל"ת קנ"ה, **ובמנ"ח** מצוה רכ"ד אות ב' כ' דנראה בסמ"ג דהוי איסור מן התורה, **ובהג' מהרי"פ פערלא** לרס"ג ח"ב ל"ת צ"א נקט דס"ל דרק מדרבנן אסור, **ובתו"ח** כ' דזה רק עצה טובה, וכ' **באמרי בינה** דיינים ס"ט דלפ"ז ניחא אמאי השמיטו הרמב"ם והטושו"ע דין זה, ועיין במנ"ח שם שכתב דחכמים חולקים על בן בג בג.

**כ"ח ע"א**

**יג) "שור שעלה ע"ג חבירו" וכו'.** כתב **הרמב"ם** (פ"ו מחו"מ ה"ו) את דין הגמ' בגוונא דהיה היזק ברשות המזיק, וכ' הה"מ דבא לומר דאם היה זה ברשות השור העליון א"כ היה חייב השומט דהא אם היה מזיק השור העליון לשור התחתון לא היה חייב בעל השור, וא"כ אין לו רשות לסלק השור התחתון ולהזיק השור העליון, **ובבי' הגר"א** סשפ"ג סק"ג כ' דהרמב"ם לשיטתו דאינו חייב בשלא בכונה אלא ברשות הניזק, והנה לפ"ז מבואר דאם ברה"ר יהיה דין זה יהיה חייב אילו יעשה בכוונה והא בגמ' מבואר הטעם משום דעביד אינש דינא לנפשי' ועמד בזה **בחי' רמ"ש** ויבואר להלן.

**יד) "הממלא חצר חבירו... משבר ויוצא משבר ונכנס."** הנה **הרמב"ם** (פ"ו מחו"מ ה"ה) כתב דמיירי דהכניס ברשות בעל החצר ומ"מ פטור, ואם שבר בכונה חייב אפילו הכניס שלא ברשות, **והראב"ד** השיגו דאם נתן לו רשות למלאות ודאי חייב גם שלא בכוונה, **וביאר המגיד משנה** דהרמב"ם לשיטתו דכל שהזיק שלא בכונה ברשותו הדין דפטור, **ועיין בדרכי משה** סי' שע"ט שהקשה סתירה בזה בדברי **הטור**. **וביש"ש** כ' דגם הרמב"ם ס"ל הכא דחייב ומיירי דלא נתן לו רשות למלאות וכמש"כ הראב"ד, אלא דדברי הרמב"ם צ"ב דהרא בגמ' הכא מבואר הטעם משום עביד איניש דינא לנפשיה ומ"ט יהיה חייב בכוונה. **וכבר העיר בזה** בבי' הגר"א דזה טעם החולקים על הרמב"ם. **ועיין בחי' רא"ל** (סי' ע"ה) שכ' לחדש בדעת הרמב"ם דלענין ליפטר מתשלומין לא מהני הא דעביד אינש דינא לנפשי' כיון דמ"מ ניזוק חבירו, ורק מהני לענין דאין לו איסור להזיק, ומשו"ה לענין חיוב "חבלות" דתלוי באיסור ההיזק מהני הא דעביד דינא לנפשי' דיהיה פטור מתשלומין, אבל לענין היזק ממון לא מהני, והגם דמבואר בסוגיין דמהני דין עביד איניש דינא לנפשיה גם לענין ממון, זהו רק משום דיש לצרף בזה מה שעשה כן שלא בכוונה, עי"ש. וענין הצירוף בזה צ"ב ועי"ש בחי' רא"ל, ואולי אפ"ל בזה דס"ל לרמב"ם דיסוד הפטור דעביד איניש דינא לנפשיה הוא משום שאין הוא מוגדר כ"מזיק" כלל אלא כעושה דין אמנם כל זה הוא בגוונא שאין כוונתו להזיק דאז הגם שבעלמא חייב דאין באדם המזיק פטור של לא בכוונה ואפי' באונס חייב לשיטת הרמב"ם אבל מ"מ כל היכא שעושה כן בשביל ה"דין" שמותר לו לעשות לעצמו אינו חייב, אבל אדם בכוונה אין מעשהו מוגדר כעשית "דין" דמאחר שהוא מתכוון להזיק עיקר מעשהו מוגדר כמעשה "מזיק" ועל זה איןם פטור של עביד איניש דינא לנפשיה. [וקרוב לזה שמעתי, וצ"ע]. ועיין עוד **בחי' רמ"ש** משכ"ב.

**טו)** **"בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית... השתא איסורא."** ומבואר דעשה בו חבורה כדי לאפרישו מאיסורא, **והנה** בענין זה דלהפריש מאיסור נחלקו הפוסקים בכמה הלכות בזה, **עיין ביש"ש** שכ' דרק אדם המוחזק בכשרות וידוע דעושה זה לשם שמים מותר לו למעבד הכי כדי למנוע השני מאיסור. **ובנתה"מ** (ס"ג סק"א) כ' דהדין דבמצות עשה מכין אותו עד שתצא נפשו הוי דין על כל אדם מישראל ולא רק על ב"ד וכ"כ בשו"ת חת"ס חחו"מ סקע"ז, **ובקצה"ח במשובב** (שם) נחלק עליו, וכ' דמה דמבואר הכי דשרי לכל אדם זהו דוקא להפרישו מאיסור ולא באינו עושה מצוה, **עוד כ' במשובב** דיש עוד חילוק דבמצות עשה הדין דמכין אותו עד שתצא נפשו ואילו הכא הוי רק להפרישו מאיסור ואין מכין אותו עד שתצא נפשו, **אמנם ביש"ש** כ' דמכין אותו עד שתצא נפשו גם בכה"ג. **[ועיין באו"ש** בפ"ד מממרים ה"ג כ' דגם במצות עשה בודאי אין מכין אותו אלא כדי שיקיים העשה ואם ידוע שלא יקיים אין לנו להכותו.]

**טז) הקשו האחרונים [עיין בקובץ ביאורים ובגליוני הש"ס]** מ"ט בעי' לעיל לדין עביד איניש דינא לנפשיה ולא שרי ליה מטעם לאפרושי מאיסור גזל, ובקו"ב תי' עפ"ד הקצה"ח דאין איסור גזל אחר שגזל [וכונתו היא דלאחר שגזל יש רק דין הושיב וע"ז ס"לך לקצה"ח דאין דין כפיה לכל אדם ומיירי התם שכבר גזלו ועי"ש ברש"י]. **ובשו"ת חת"ס** (חו"מ קי"ז) **ובשער"י** (פ"ו פ"ה) כתבו דיש חוקים ויש דינים, וכל דהוי הוצאת ממון אפילו של גזילות הוי בכלל דינים ובזה הדין דאשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות והדין מסור רק לב"ד ומשו"ה אין יכול כל אדם לבוא משום הדין דלהפרישו מאיסורא דבדינים ליכא לדין זה, ולהכי בעי' לדין עביד איניש דינא לנפשיה. [ויש להוסיף דאי"ז רק בגוונא דהוי "להוציא ממון" דהא בפשטות דין זה דגמ' גבי גזל מיירי גם קודם שגזל אלא כל ענין ממון אין דנים דהוי דין המסור לבי"ד].

**יז)** **ברמב"ם** (פ"ג מעבדים ה"ה) הביא לדין דנרצע בכה"ג דרבו מסר לו שפחה, **והק' הלח"מ** דכיון דס"ל דעביד אינש דינא לנפשי' א"כ אי"צ לומר בכה"ג, וכ' דהרמב"ם מבאר קו' הגמ' לכו"ע, דכיון דהכא אין לו שום פסידא במה שנשאר ברשותו א"כ גם ר"נ מודה דלא עביד דינא לנפשי', ורק אם יש לו הפסד אלא שיכול להמתין ולליך לבי"ד ס"ל לר"נ שאי"צ להמתין. **וכ"כ המל"מ**, והביא **דהמוהרש"ך** תי' דשי' הרמב"ם דכל מה דאמרינן דעביד דינא לנפשי' הוא רק ליקח ממון שלו אבל אינו רשאי לחבול בחבירו, ועי"ש מש"כ להביא מקור לפסוק דלא כר"נ בזה, **ובתומים** (ס"ד סק"א)משכ"ב באופ"א, **ועיין עוד בנתה"מ** (שם סק"א) משכ"ב. **ובטור** (סי' תכ"א) כ' דאם נכנס אחד לחצירו דרשאי להכותו אם מסרב לצאת, **ובשו"ע** שם ס"ו כ' זה בשם י"א, **וביאר המל"מ** דהשו"ע דכ' דין זה רק בשם י"א א"א לומר כהמוהרש"ך דהא כ' השו"ע בס"ד בסתם דרשאי גם להכותו, וכ' דצ"ל כמש"כ הלח"מ, ובתומים ובנתה"מ כתבו לבאר שי' זו עפ"ד שם ואכמ"ל.

**יח)** **"טעמא דנתקל" וכו'.** **וברש"י** מבאר דהקו' גם לר"י, **ותוס'** כ' דהקו' רק לר"נ דלא חשיב פסידא, **ועיין בראב"ד**. והנה בשטמ"ק הק' מ"ט לא הקשתה הגמ' מתחילה ממתני' דידן, **והביא דהרא"ש** כ' דהר"מ ביארדהטעם הוא משום דמעכשיו מק' לכו"ע, ועד השתא הק' רק לר"י, **ובשם גליון כ'** דעד השתא פריך לר"י ומעכשיו פריך לר"נ.

**יט) "וקצתה את כפה" וכו'.** **הקשה הרעק"א** דמאחר דעובר באיסור דלא יוסיף דהא מכה חבירו א"כ דמי למונעו משפחה דלעיל ולכו"ע שרי לאפשרושי מאיסורא, ועיין ברא"ש לקמן אות י"ג דמבואר דאם רואה אדם מכה חבירו מישראל מותר להכותו לאפרושי מאיסורא ומאי שנא הכא. **והנה ביש"ש** (שם אות כ"ז) כ' ךדייק מדברי הרא"ש שיש חילוק בין קרובו של המוכה לשאר בנ"א דקרובו של המוכה פטור אם הכה את מכהו של קרובו גם אם התברר בסו"ד שהכהו כדין כיון דאין יכול להתאפק וגם לא היה לו להכות בפני קרובו משא"כ בשאר בנ"א דאם נתברר שהמכה הכה כדין ובא אדם אחר והכה את המכה כדי להפרישו חייב על הכאתו, ולפ"ז יש נפ"מ בענין הכאת האשה בסוגיין, וצ"ע.

**כ)** **"פרט לשליח ב"ד."** נחלקו הראשונים האם שליח בי"ש רשאי להכות אם יכול למנוע ע"י דבר אחר או"ד שכל שאינו שומע לו רשאי להכותו, **עיין בשטמ"ק בשם הרא"ש ובחי' תלמיד הרשב"א והרא"ש**.

**כא) "אמאי שלו לא הגיעו."** **הרמב"ן** (בב"ב) הק' בשם ר"ת דאמאי מק' הגמ' דאמאי שלו לא הגיעו, הא מעיקר הדין צריך להיות דלא יהני מה שמחליף דאיך מחליף מעצמו בלא דעת הרבים דהדרך שלהם ועי"ש משכ"ב. [והרשב"ם שם כ' דהיה ראוי לתקן דיוכל להחליף מדין כופין על מדת סדום], והרמב"ן כ' דקו' הגמ' בדרך ממנ"פ דאי מהני אמאי שלו לא הגיעו ואי לא מהני א"כ אמאי מה שנתן נתן, ונח"ל להגמ' לומר דמהני דאי לא מהני א"כ בודאי יק', דעל מה דנתן להם יוכל לסלקם גם בלא לנקוט פזרא כיון דאכתי לא הורגלו בדרך זו, **והר"ן** שם כ' דעל מה שנתן אי לא מהני א"כ גם רשאי לינקוט פזרא אפילו אי לא עביד אינש דינא לנפשי' כיון דבאים לגזול ממנו ממון שלו בודאי דרשאי למנוע מי שבא לגזול ממנו, ורק היכי דבא לזכות בדבר שהיה עד עתה של חבירו, או אף בדבר שלו אם הוא ברשות האחר דגזל והניח ברשותו, בזה בעי לדינא דעביד אינש דינא לנפשי'.

**כב)** **"אמאי זה וזה פאה"** **הר"ח** כתב דקושית הגמ' היא רק לר"נ, **ומבואר בראב"ד** דלא חשיב דיש לו פסידא כיון דהוא פשע במה דנתן להם ליטול מצד אחר, **ועיין ברבינו פרץ** משכ"ב.

**כג) "לפוטרו מן המעשר" יש להקשות** דכיון דאחר שנטלו ממקום אחר נמצא דזה שהניח למפרע לא הוי פאה, א"כ אמאי פטור זה ממעשר,[ ועמד בזה בחי' תלמיד ר"ת] **ובקו"ש** (ח"ב סי"ד) כתב דכיון דמה דפטור ממעשר הוא משום הקרא ד"יצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך" א"כ כיון דהכא מ"מ היה זמן דיכל ליקח זה הוי שפיר חלק ונחלה עמך, ועי"ש מש"כ בעיקר פטור הפקר מן המעשר. **ועיין בתורת זרעים** (פאה פ"א משנה א') בסו"ד שכ' להוכיח דבעי שיהיה חלות הפקר ופאה ממש ולא סגי בזה דיש לעניים זכות ליטול, ובקו"ש שם באות י"ב כ' דהכא הוי פאה לזמן עד שיזכו עניים בפאה אחרת דאז זה לא יהיה פאה, וכ"כ החזו"א. ואכמ"ל.

**כד)תוד"ה זה. שי' התוס'** דפטור פאה אינו מטעם הפקר, **אכן ברשב"א** מבוארת **שי' רש"י** דפאה פטורה משום הפקר, ומשה"ק תוס' דלב"ה הפקר לעניים לא הוי הפקר, כתב **בחי' תלמיד ר"ת** זה לא שייך בפאה דהא אמר רחמנא דיהיה הפקר וא"כ כיון דחל בזה הפקר לעניים שפיר הוי הדין דפטור ממעשר כמו הפקר, **ובקו"ש** (שם אות י"ז) ביאר שיטת ההתוס' דכיון דלב"ה הפקר לעניים לא הוי הפקר, א"כ בכלל פרשת הפקר לא הוי גם הפקר לעניים וא"כ אין לנו למעט פאה ממעשר מהא דממעטינן הפקר דאפשר דהפקר כהאי דהוי רק לעניים אינו פטור ממעשר, עי"ש. ועוד בעיקר הפטור דפאה ממעשר עיין בחי' הגרש"ר (ב"מ סי' כ"א) ובתו"ז (פ"א מ"א) ואכמ"ל.

**כ"ח ע"ב**

**כה) "ורב הנמ"ל היכא דאפקרינהו אבל היכא דלא אפקרינהו ממונו הוא." שיטת רש"י והבעה"מ** דסבר רב דבור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו **[ועיין באהא"ז** בפי"ב מנז"מ ה"ב שהעיר מ"ט לא כ' רש"י דמיירי כפשוטו דחפר בור ברה"ר]. **וביאר בחי' רא"ל** זצ"ל (סי' ע"ד) בב' אופנים, **א-** דמצד הסברא בור ברשותו הוי ממונו ואפשר ללמדו משור, אלא דסבר שמואל דקרא קאי על בור זה ואפקי' מדין ממונו, ורב ס"ל דבור דקרא קאי על רה"ר וממילא לא אפקי' רחמנא לבור ברשותו מדין ממונו, והא דבור ברשותו פטור בהפקיר רשותו [כדמוכח עי"ש] ולא ילפי' משורו שיהיה חייב זהו משום דהגם דבור ברשותו ילפי' משור מ"מ בעי' נמי ללימוד מבור [דהא שור הולך ומזיק וכו', עיין תוס' לעיל ג' ע"ב] ומאחר דבור ברשותו פטור בדיני בור דאי"ז נחשב תקלה או מטעם תורך ברשותי וכו' שוב לא שייך למילף נמי משורו מדין ממונו. **ב-** דמצד הסברא הוי יש לבור ברשותו דיני בור כיון שדמי לבור בצורת המזיק, אלא שס"ל לרב דמאחר שבור ברשותו פטור ובור שחייבה תורה הוא ברה"ר הרי שכל חיוב בור הוא מטעם עסקי כריה ופתיחה ולא מצאנו כלל דיני בור בממונו ולהכי ס"ל לרב דחיוב ממונו יש בו ולא בורו, אבל שמואל דס"ל שבור ברשותו חייב מדין בור הרי ששייך חיוב בור בממונו ממילא כל ממונו בצורת מזיק של בור הוי בור ולא שור. **אכן שיטת תוס' והרמב"ן** (במלחמות) ועוד דרב שפיר מצי סבר דבור ברשותו חייב מדין בור והא דפטור על כלים בבור ברשותו ול"א שיתחייב מדין שורו כמו באסו"מ דלא אפקרינהו כ' תוס' משום דשור ברשותו פטור, **וביאר בברכ"ש** (סי' י"ב אות א') דבשור דחיובו הוא מדין שמירה וממילא אין דין שמירה ברשתו, אבל חיוב בור הוא משום דהכשיר המזיק, א"כ כיון דהוי הכשר להיזק דסמך לרה"ר א"כ יש לחייבו גם בזה. **וברמב"ן** ביאר דמה דפטור בבור ברשותו על כלים הוא משום דס"ל לרב דהבלא לא הוי ממונו כיון דאין בו מששא, והא דלא נימא דעכ"פ על החבטה יהיה חייב על כלים כיון דזהו ממונו, ביאר דדוקא אסו"מ דומה לשור דהרי גוף הנזק והחבטה הוי בדידי' כמו בשור, משא"כ בבור ברשותו שהחבטה בקרקע הוא והוא לא הניח שם אותו קרקע אלא שהכשיר נזקו כשחפר ונטל העפר ומשו"ה פטור על כלים בזה דזה לא דמי לשורו. **ועי"ש עוד צד** דבאמת חייב על כלים בבור ברשותו בחבטה, והביא כן מירושלמי עי"ש, **ועיין בתור"פ** שהביא צד זה ודחה אותו. והנה לדברי התוס' והרמב"ן צ"ב מ"ט דשמואל דפליג הא אי"ז תלוי בעיקר חיוב בור כמו שליטת רש"י **וביאר בתור"פ** דשמואל פליג מסברא דאינו דומה לשור אלא לבור ובפ"ק ביארנו דרב ס"ל דיש אב כללי של שור היינו ממונו ושמואל ס"ל דשור אינו אב כללי של ממונו אלא ג' אבות נאמרו קרן שן ורגל וכל מה שאינו בכלל אחד מהן לא יכול להחשב כשורו.

**כו)** **בתוד"ה ה"מ.** הקשו תוס' על רש"י מסוגיא לעיל כ"א דמבואר התם דס"ל לרב בור ברשותו חייב ואילו הכא מבואר ברש"י דס"ל שפטור ותי' תוס' דלא קיימא מסקנא הכא כדהתם. **וברמב"ן** הקשה דמ"מ מרגלא בפומיה דגמ' דלרב היינו שור ולשמואל היינו בור והכי ס"ד התם לומר איפכא. **והנה בעיקר המחלו'** גבי בור ברשותו, **ביאר בחי' רא"ל** (שם) דבאמת ב' מחלוקות יש בזה **א-** האם יש חיוב ממונו על בור או"ד שלא חייבה תורה בבור על ממונו שהזיק **ב-** דמה דבעלמא חייב בור הוא משום "עסקי כריה ופתיחה" ובזה נחלקו עוד האם בבור ברשותו [הסמוך לרה"ר] שייך לחייב מעם עסקי פתחילה וכריה שיצר מזיק או"ד דאמרי' תורך ברשותי וכו' ואין לחייב על הכשרת המזיק, ועי"ש שדייק כן ברמב"ן. **ולפ"ז** דן ליישב שיטת רש"י דאפשר שמחלו' שמואל ורב בסוגיין אינה סותרת את מחלוקתם לעיל בדף כ"א עי"ש.

**כז) בא"ד.** נחלקו רש"י ותוס' האם חופר בור ברשותו והפקיר רשותו ובורו חייב או לא דשי' רש"י דחייב ושי' תוס' דלא חייב דחיוב בור הוא או משום שחפר באיסור או משום שמוטל עליו לסלק התקלה שלו, אבל בלה"כ אין לו חיוב, וכשי' התוס' כן ס"ל לשאר **הראשונים** וכ"כ **הרמב"ם** בפי"ב מנז"מ ה"ב. **והנה** בשיטת התוס' יש לדון מה הדין בגוונא דהפקיר רשותו ואח"כ הפקיר נמי בורו, דיש לדון שיהיה פטור כיון שאי"ז ממונו ולאו באיסור חפר, **אמנם מבואר מחלו' בפוסקים בזה** [עיין באמר"מ סכ"ט שהביא מחלו' סמ"ע וב"ח בזה] ולכאו' יש מקום לומר שיהיה חייב גם לתוס' דמאחר שכבר הוטל עליו החיוב לסלק אין יכול לפטור עצמו ע"י הפקר,  **ועיין עוד בברכת שמואל** (סס"א) ואכמ"ל. **ובשי' רש"י** מבואר בדבריו לק' מ"ח א' בד"ה הכא דמה שמפקיר רשותו חשיב בזה כמו דנותן תקלה ברה"ר ומשו"ה חייב כמו כורה בור ברה"ר, **ועיין באמר"מ** (שם אות י"ג) משכ"ב.

**כח) "דוקא נתקל באבן ונשוף באבן."** מבואר בתוס' דגם שמואל פוטר בנחבט בקרקע עולם ורק בקרקע הבור מחייב **אמנם בתוס'** לקמן ( נ':) כ' בתי' אחד דשמואל מחייב גם היכי דנחבט בקרקע עולם, והא דפוטר בנפל לאחורי הבור הוא משום דשם מיירי דנפל גם מחמת קול הכרי' כמבואר שם ונמצא דהבור הוי רק חצי תקלה ובזה אינו חייב כלום, אבל אם יפול רק מחמת התקלה בזה יהיה חייב לשמואל אפילו אם ינזק בקרקע עולם, [**וברבינו פרץ וברא"ש** יש בזה סתירה בזה בין סוגיין לסוגיא התם] **ובמלחמות** לק' נ"ג א' הביא **מירושלמי** דחייב גם בניזוק בקרקע עולם, **וכ' הנמוק"י** דזה כ"ש, דהגורם הנפילה זה עיקר המזיק ואם חייב בנשוף באבן כ"ש דחייב בנתקל באבן, **ובש"ג** מבואר דבזה גופא נחלקו התוס' והנמוק"י האם העיקר בהיזק הוי מה דנתקל בו או מה דניזוק בו, והנה בביאור שיטת התוס' הכא מבואר דס"ל לתוס' דאין בעל התקלה נחשב שיצר את המזיק דהיא קרקע עולם [משא"כ גבי נחבט בקרקע בורו שחפר] **ועיין בחי' רבי שלמה** (ס"ב) ביאר דס"ל לתוס' דידן דכל מה דחייב לשמואל בחבטה הוא רק משום דעשאו הכתוב ברשותו גם לקרקע הבור, משא"כ לשי' התוס' לק' נ' ב' גם חייב על הבור משום "תקלה" דהיינו דהבור הוי כדוחף ומפיל, ומשו"ה יש לחייב גם אם נחבט בקרקע שחוץ לבור, והביא דכ"כ **היש"ש** לק' נ' ב'. **ועיין** **בחי' הגרנ"ט** סקכ"ט שביאר סברת התוס' לקמן דס"ל דגם על הקרקע שחוץ לבור אמרינן דנעשה ברשותו כל דהנזק נעשה ע"י הבור שכרה או האבן שהניח.

**כט) בא"ד. ואע"ג... וגם הניח אבן על הבור... יש לחלק כיון שיש שם תקלה על הבור." ועיין בפנ"י** להלן נ"ג דהוי כבא אחר והשלימו לעשרה. **ועיין בדרישה** (סי' תי"א סק"א) שכ' ע"ד הנ"ל דכיון דיש שם תקלה על הבור והיינו דיש כאן בעלים על הבור דחייב בנזקו, א"כ זה שהניח אבן הרי על ידו איכא התחלת התקלה ע"י האבן, וא"כ דין הוא דיהיה שותף עם בעל הבור, ועל זה הקשו תוס' דלרב אין כאן תקלה דהרי בור ברה"ר פטור על נזקי הבור, **ובחי' הגרנ"ט** סקכ"ט כ' לבאר קו' התוס' דמדברי רב מוכח דמה שעושה תקלה אי"ז סיבה לחייבו על מה דהוזק מכח דבר אחר, וא"כ גם באבן לא יתחייב כיון דרק הניח תקלה ולא ניזוק בזה. **אכן בעיקר** קו' התוס' לרב כ' **הפנ"י** דאי"ז כ"כ קו' דרבא אמר לה לק' וי"ל דס"ל כשמואל, ולרב באמת פטור.

**כ"ח ע"ב המשך**

**ל) במחלו' הראשונים** אי נתקל באבן והוזק בקרקע חייב לשמואל [עיין לעיל] **עיין בתוס' רי"ד** להלן נ"ג ע"א שהביא שיטת רש"י [ואינה לפנינו] דחייב גם אם נזוק בקרקע עולם וביאר דבריו בזה"ל "ולעולם היכא דנכשל בבור לבדו ונפל לאחורי הבור חוץ לבור מחייב שמואל בקרקע עולם, דכך חשיבא ליה תקלת הבור כאילו עשה מעשה בידים" עי"ש. **ונראה ביאור דבריו** דיש לחקור בחיוב הבור האם חדשה תורה שהגם שאין הבור ממונו מחויב עליו כמו שהוא ממונו או"ד דבאמת אין כאן חיוב ממונו כלל וכל ענין עשאה ברשותו וכו' ענינו אחד הוא, דזהו גופא מה שחייבה תורה דנחשב האדם עצמו למזיק מחמת שעשה ברה"ר, וצצד השני ס"ל לתורי"ד וא"כ אין חילוק באיזה קרקע הוזק, ואילו תוס' בסוגיין ס"ל כצד הא' ועיין. **ושמעתי לפ"ז** דיש לתלות בזה הנדון שהובא באחרונים [ברכת שמואל ואמר"מ] האם בכרית הבור יש פטור של קלב"מ כמו בהדלקת אש, דא"נ דהחיוב הוא ד הוי כממונו ודאי שאין דומה לאש אלא דומה לקנית השור [כ"כ בברכת שמואל והגם שיש לחלק מ"מ בודאי אינו נפטר בדין קלב"מ] אבל א"נ דהחיוב הוא מדין אדם שעשה תקלה יש לדון שמעשהו עתה הוא החפצא של מעשה המזיק, ועיין.

**לא) "אמר רבה במתכוון להורידה למטה מכתיפו."** ופי' **רש"י ותוס'** דס"ל נתקל פושע והיינו דכל נתכוון להורידה שוה לנתקל **ועיין רשב"א**, אמנם **בבעה"מ ובראב"ד** מבואר דמתכוין להורידה הוי פשיעה יותר וגם לפי מה דאמר אביי דפליגי בנתקל פושע אם מתכוין להורידה חייב לכו"ע, וצ"ע ע"ז כקו' התוס' דא"כ איך הוכיח אביי דמחייב ר"מ גם בנפשרה הא י"ל דרק בנתקל מחייב, **ועיין בנחל"ד** משכ"ב. **ועיין עוד בתוס'** מה שתי' הסתירה מדברי ר"י דס"ל במקו"א נתקל לאו פושע, **ובתור"פ** כ' עוד די"ל דהא דחייב לר"י בנתקל הוא משום דאדם המזיק חייב טפי מש"ח דאדם המזיק חייב על אונס כעין אבידה וש"ח פטור, והא דאינו חייב שם משום אדם המזיק הוא כשי' ריב"א שנתבאר לעיל כ"ז ב' בתוד"ה ושמואל דבמעביר חבית אין לחייב משום אדם המזיק, עי"ש. [ותלוי בביאור הראשונים בהמשך הסוגיא].

**לב) "דכתיב ולנערה ל"ת דבר."** הקשה **הרשב"א**  דכיון דהקו' אמאי חייב על נזקי ממונו[ולא על אדם המזיק], א"כ מאי מייתי מולנערה לא תעשה דבר, ותי' דאבא דכולה אונסים הוי קרא דולנערה לא תעשה דבר,[וביאר **בברכ"ש** ס"י אות ב' דהוקשה לרשב"א דגבי בור אי"צ לקרא דולנערה לא תעשה דבר אלא כיון דהוי באונס א"כ ליכא כריי' כלל ואין על מה לחייבו מתורת בור בלא כריי', עי"ש.]

**לג) בתוד"ה והתניא.** כתבו תוס' דהוחלק היינו תקלת מימיו ולא אדם המזיק, **ועיין ברשב"א** שכ' מכח קו' התוס' דכל נפשרה הוי כנזקי ממונו ולא כאדם המזיק כיון דליכא מעשה האדם אלא דנפשרה מעצמה, ומה דהוי עליו בשעה שנפשרה אי"ז סיבה דיחשב אדם המזיק. ועיין לק' דיתבאר שי' הראשונים די"ל דהוי בשעת ההיזק ממש, ולפ"ז א"א לומר כתוס' אלא כרשב"א.

**בא"ד.** מבואר בתוס' דלשי' רבה מחייב ר"מ גם בגוונא שלא היה לו פנאי לסלק. אמנם **בתור"פ** כתב דלשיטת רבה פליגי ר"מ ור"י דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דר"מ ס"ל דחייב ור"י פוטר, אבל קודם שהיה לו לסלק גם לר"מ פטור דמאי הוה לי' למעבד, והא דמק' מולנערה לא תעשה דבר אע"ג דהכא יכל לסלק, ביאר ר"פ דזה גופא מה דבעי לדחות בגמ' דלענין נזקין כיון דיכל לסלק אע"ג דהפקיר מ"מ יתחייב גם על מה דנעשה באונס, [ועיין נמי בשטמ"ק בשם **הרא"ש**] ועוד ביאר ר"פ דבנערה הדין דכל שתחלתה באונס גם אם היה לבסוף ברצון פטורה וא"כ כמו"כ הכא יש לפטור אם הפקיר, וצ"ע. **ועיין עוד בחי' תלמיד הרשב"א והרא"ש** משכ"ב**.** ועוד בד' תוס' עיין **פנ"י ורעק"א.** ואכמ"ל.

**לד) בתרתי פליגי וכו'.** היינו דפליגי בשעת נפילה אי נתקל פושע ולאחר נפילה במפקיר נזקיו כמבואר בגמ', **וצ"ב** מ"ט לא סגי לאביי לומר דפליגי בשעת נפילה אי נתקל פושע, **ועיין בתור"פ** לעיל והכא משכ"ב.

**כ"ט ע"א**

**לה) "פליגי בשעת נפילה בנתקל פושע."** נחלקו הראשונים בביאור "שעת נפילה" **בתוס'** מבואר דשעת נפילה היינו קודם דהיה לו פנאי לסלק ולא בשעת נפילה ממש, וכ"כ **בנמוק"י**.אמנם בדעת רש"י כתב **בתורי"ד** דמבואר דשעת נפילה היינו ממש בזמן הנפילה, ממש"כ רש"י דשעת נפילה הזיק הכד ואחר נפילה הזיקו החרסים, וכ"כ **הבעה"מ והראב"ד**. [והנה תוס' לשיטתם "דהוחלק" מדויק דהוי אחר נפילה **בבעה"מ ובראב"ד** מבואר דגם הוחלק משכ"ל בזמן הנפילה ממש, ועיין **במאירי]**. **וברשב"א** מבואר דשעת נפילה היינו בין בזמן הנפילה ממש ובין קודם שהיה לו שהות לסלק, ועיין **בפנ"י** בשי' רש"י.

והנה **בתוס' וברשב"א** לעיל כ"ז ב' מבואר דבזמן הנפילה ממש הוי אדם המזיק, [**ובתור"פ** מבואר דהיכי דמחזיק כלי בידו ונפל ממנו ברוח שאינה מצוי' דגם הוי אדם המזיק], והא דאינו חייב משום אדם המזיק הוא משום דהוי אונס כעין גניבה דגם אדם המזיק פטור. ושי' **הנמוק"י** כתוס' דהוא אדם המזיק אלא דכ' דגם אי נתקל לאו פושע מ"מ אינו אונס ואדם המזיק חייב בזה, והא דהכא פטור הוא משום דס"ל כשי' התוס' דשעת נפילה לאו היינו ממש בזמן הנפילה אלא קודם דהיה לו פנאי לסלק. **ובבעה"מ** מבואר דאי נתקל פושע חשיב דהוא אדם המזיק, ואי נתקל לאו פושע חשיב דהוי בור, **ולפ"ז** כ' דר"י לעיל דאמר מחלוקת רב ושמואל על מה חייב במתני' במים הוי דלא כאביי, דלאביי דמיירי בשעת נפילה א"כ לר"מ דנתקל פושע יש לחייבו מדין אדם המזיק, ויתחייב על כלים גם אם יפקיר המים לכו"ע, [ולשי' התוס' דבשעת נפילה היינו קודם דהוה לי' לסלק לק"מ], **ובמלחמות** כ' דגם אי נתקל פושע אינו אלא אש בזמן הנפילה, [וכ' דהוחלק במים מיירי גם לאחר נפילה וכמשי"ת ועל זה קאי מחלוקת רב ושמואל] ועי"ש עוד מה שהק' על הבעה"מ. **ובראב"ד** כ' דהוי אדם המזיק, והא דאינו חייב לר"י הוא משום דאונס גמור פטור באדם המזיק, והא דמעביר חבית פטור כ' דכיון דנתקל הוא אנוס א"כ מה דנחבטה החבית בקרקע אין החבטה שלו, [עיין במאירי דמבואר דזהו שי' הראב"ד], ועי"ש תי' נוסף. ועי"ש עוד משכ' לבאר מחלו' רב ושמואל לעיל בריש סוגיין.

**לו) בתוד"ה פליגי.** שיטת תוס' דהפלוגתא גבי מפקיר נזקיו היינו גם לאחר נפילת פשיעה. **אכן ברי"ף ובראב"ד** מבואר דפליגי דוקא אם הפקיר לאחר נפילת אונס וכשי' ר' יוחנן בע"ב, וכן מבואר בשטמ"ק בשם ריב"א. **ומה דהקשו** תוס' דאמאי הוצרך לומר דמתכוין לזכות בחרסים כ' הראב"ד דאמר הכי משום דר"א דמוקי דפליגי בכל מפקיר נזקיו, אבל אה"נ די"ל דאביי ס"ל כר' יוחנן, ועיין **בנחל"ד.**

**לז) בא"ד. מבואר בתוס'** דגם אם אחר נתן את כליו ברה"ר חייב בעל הכלים לסלקם ואם לא סילק חייב משום בור דממונו [ובחיובו של המניח עיין באמר"מ כ"ט אות ו'], והוכיחו זאת תוס' מב' ראיות ויתבאר להלן, ובתוס' להלן מ"ט ע"א כתבו על ד"ז דצ"ע, עי"ש. **אמנם ברמב"ן** במלחמות (להלן ל"א) **ובראב"ד וברשב"א** מבואר דאם נתנו אחר פטור הבעלים, והיינו שבור שנעשה ע"י אחר הגם שהוא ממונו אינו חייב עליו. [וכן הוכיח בביאור הגר"א תי"ג סק"ה בשיטת הרמב"ם דפליג ע"ד התוס'] והנה בסברת הרמב"ן אין לומר דהוא מטעם דהשני חייב דהא בסוגיא דקדרים שם מיירי שהשני פטור ומ"מ גם הראשון פטור, **ולענין ראיות התוס' א-** מה דהביאו מהא דבעל חצר חייב בנזקי בור שחפר השור, **עיין באמר"מ** (כ"ט ז' ט') שתלוי ד"ז בביאור ד' הגמ' שם דהתוס' דהביאו ראיה משם הוא משום דס"ל דלא מיירי שם כלל שהפקיר רשותו אלא השור חפר סמוך לרה"ר, אבל שא"ר יסברו דשאני התם דהוא הפקיר רשותו אחר שחפר השור להבור וכמש"כ רש"י שם, [וכ"כ בנחל"ד] **ועיין עוד** באמר"מ (שם אות י"ג) דתלוי ענין זה במחלו' רש"י ותוס' לעיל אי חייב על הפקיר רשותו ובורו, וכן מבואר במהר"ם שיף להלן נ' ע"א. [ועיין בהערה הבאה מהדברי משפט והגרש"ר]. ועיין עוד **בראב"ד** שם משכ"ב. **ובחזו"א** (סי' ד' סק"ה) ביאר דכל מה דס"ל לרמב"ן ושא"ר דלא כתוס' הוא בגוונא שאדם שם את המזיק של חבירו ברה"ר וכד' דאז הגם שאין לחייב את השני מ"מ הראשון טור כיון שהמעשה מתייחס לאדם, אבל בשור שחפר בור שאין המעשה מתייחס כלל לשור א"כ אין בזה הפקעה מחיוב הבעלים ולכן חייב בעל החצר. ועיין עוד **בחידושי הגרש"ר** (ס"ו אות ו') ביאור אחר בזה. **ב-** מה דהביאו ראיה מהפך בגלל **כתב הנחל"ד** די"ל דשם דנתכוין לזכות בזה אחר שנעשה בור יש לחייבו הגם דהיה בור קודם. ועיין **בחזו"א** משכ"ב.

**לח) ברמב"ם** (פי"ג מנזק"מ הי"ט) כתב ז"ל "הכותל והאילן שנפלו לרשות הרבים והזיקו פטור מלשלם ואע"פ שהפקירן לפי שאינן דומים לבור שהרי אין תחילתן להזיק." **והקשו** על הרמב"ם כמה קושיות **א-** מהו שסיים משום שאין תחילתן להזיק הרי בגמ' (לעיל ו' ע"ב) אמרי' דילפי נמי משור, אלא הטעם משום שנפלו האונס שהרי לא היה כותל רעוע. [**ט"ז** ריש סי' תט"ז] **ב-** מהו שכתב הרמב"ם "אע"פ שהפקירן" דמשמע מזה דכ"ש היכא שלא הפקירן דפטור, הא לכאו' אי לא הפקירן צריך להיות חייב משום דהו"ל למלויי ולא מליא ומסוגיין [דבנתכוון לזכות בחרסיה חייב] מוכח דמיירי גם בנפילת אונס. [ועי"ש במ"מ]. **וביאר בדברי משפט** (תט"ז) דכל מה דחייב בדין הו"ל למילויי הוא בתנאי דיהיה "מעשה כריה" ומעשה כריה זה אינו טעם החיוב [דהא נעשה אפי' באונס] אלא דבלא מעשה כריה א"א לחייבו על מה שהו"ל למילויי [והיינו שצריך להחשב "בעל הבור" ובלא שעשה המעשה כריה אינו בעל הבור כלל אבל אם הוא בעל הבור ניתן לחייב אותו בשביל שהו"ל למילויי וכו'] והוכיח הדברי משפט ענין זה מסוגית ב' קדרים ובמקומו יבואר, ולפ"ז ביאר דבכותל ואילן דלית ביה מעשה כריה כלל ולזה כתב הרמב"ם דמחמת דאין תחילתן להזיק אין עליו שם כרית בור ולהכי לא רמיא עליו לסלק הבור. אלא שהקשה הדברי משפט על יסוד זה ממה שהוכיחו התוס' בסוגיין בשור שחפר בור בחצר דבעל החצר חייב הגם שלא עשה לכאו' מעשה כריה כלל וסגי מה דהו בור שהוא ממונו, ותי' דיש לחלק דגוונא דקודם ההפקר לא הוי כלל תקלה א"כ ההפקר עצמו חשיב ככרית בור משא"כ ולהכי חייב בשור שחפר את הבור דהא אח"כ הפקירו וע"ז חייב, משא"כ גבי כותל שההפקר אינו מה שיוצר את התקלה [דהא היה תקלה גם קודם] א"כ אין ההפקר נחשב כחפירת הבור. עי"ש. **והקשה הגרש"ר** דכל מה די"ל דההפקר הוא עצמו עושה אותו לתקלה ומחויב למלאות א"ש לשיטת רש"י דהפקיר רשותו ובורו חייב אבל לשיטת התוס' (פי"ג ה"ב) דס"ל כתוס' [לעיל כ"ח ע"ב] אין לומר שמעשה ההפקר נותן לו דין כורה בור. וצ"ע. ולכאו' יש ליישב דס"ל לרמב"ם כשיטת התוס' דמיירי בלא הפקיר ובחפר הבור סמוך לרה"ר, וכדברי החזו"א דבגוונא שחפר שור דאין כאן כורה בור כלל מהני מה שהבור הוא ממונו ליחס אותו אליו אבל בכותל ואילן דעל הכריה עד הנפילה אין מחייב כלל א"כ י"ל דהתם אין כורה כלל וצ"ע.

**כ"ט ע"א המשך**

**לט)** **ברש"י ד"ה במפקיר.** מבואר כרש"י דמתכוין קאי גם על המחלוקת דנתקל דאם מתכוין לשבור מודה ר"י דחייב, וכ"כ **בראב"ד וברשב"א ובבעה"מ** **והנמוק"י** כתב דמתכוין היינו דכשנתקל נתכוין להשליך הכד מידו כדי דלא ינזק בחרסים וכיון דהשליך מדעתו אע"פ דהשליך מכח הנפילה דהיתה באונס וכדי דלא ינזק מ"מ לענין כרי' הוי כרי' מדעת וחייב, **אמנם ברמב"ן** כ' דמתכוין קאי רק על המחלוקת במפקיר נזקיו, עי"ש.

**מ) "מדקתני תרתי" עיין ברעק"א** (בגליון) שהקשה דלדברי התוס' לעיל ד"ה והתניא בעי' למכתב תרוויהו כדי לומר דלר"מ הוי פושע גמור ולר"י הוי אונס כעין גניבה, והיינו דהחולק לרבותא דר"מ דהוי פושע גמור ולקה בחרסית לרבותא דר"י שאינו חייב מדין אדם המזיק דהוי אונס כעין גניבה. **ובדרכי דוד** תי' דבאמת מבואר ברשב"א דגם לר"מ דנתקל פושע אין הכוונה לפושע גמור ומה דחייב משום בור הוא רק משום דחיוב בור הוא כחיוב אדם המזיק, דכל דמחייב משום אדם המזיק חייב משום כריית בור [ועיין לעיל שהבאנו מדברי התורי"ד להלן נ"ג דיסוד חיוב בור הוא כאילו הזיק בידים], ומה דבמעלה קנקנים פטור הגם שאדם המזיק ברוח שאינו מצויה חייב זהו משום דשם לא חשיב כרי' כיון דאינו ראוי להזיק אלא ע"י רוח שאינה מצוי', אבל אם ראוי להזיק ברוח מצויה הגם שנעשה באופן שאין הוא פושע הדין הוא דחייב, ולפ"ז מיושבת קו' הרעק"א דאילו לא בעי' לומר דפליגי בתרתי היה סגי לומר שנחלקו בלקה בחרסית. עי"ש. ועיין עוד **ביונת אלם** סי"ז משכ"ב בדרך זו. **ועיין** **בחזו"א** שתי' דהיה להתנא לומר דהלכו החרסים על אדם והזיקוהו או דהוזק בהם אדם, ולא להזכיר מים וחרסים, וממה דנקט מים משמע שקאי על מה שאינו מפקיר ופליגי בשעת נפילה, ונקט חרסים דמפקירם.

**מא) בתוד"ה הוחלק.** מבואר בתוס' דסתם מים אינו מפקיר [ועיין בנמוק"י דס"ל דמפקיר מים]. **וברשב"א** לעיל כ"ח א' כתב דלרב דמוקי דלא אפקרינהו צ"ל דר"י דאמר דרק במתכוין חייב חולק על ת"ק גם בזה דת"ק ס"ל דבסתם אינו מפקיר למים, ור"י ס"ל דמפקיר ורק אם מתכוין לזכות במים חייב, ועי"ש עוד מש"כ בזה.

**כ"ט ע"ב**

**מב) "מפקיר נזקיו דהכא הוא דפטרי רבנן דאנוס הוא אבל מפקיר נזקיו דעלמא חייב."** הובא לעיל **דהנמוק"י והריב"א** ס"ל דכל מה דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור זה דוקא אם הפקיר קודם שהיה לו לסלק, אבל אם מפקיר אחר שהיה לו לסלק חייב כמאן דכריי' דמי, **ועיין בשטמ"ק** שדייק דשיטת רש"י כריב"א. **והתוס'** בשם **ר"י** ס"ל דכיון דלא היה הנפילה בפשיעה א"כ היכי דמפקר אח"כ פטור, **ובב"ח** סתי"א כ' דמפקיר אחר נפילת אונס פטור גם אם הפקיר אחר שהיה לו פנאי לסלק, **והאמרי משה** בסכ"ט אות י"ח מביא דברי **הסמ"ע** בסת"י סק"ה דמפקיר רשותו ולא בורו ואח"כ הפקיר בורו דחייב וכ' דזה דלא כהב"ח דכיון דחיובו שם רק משום דהוי ממונו, [דהא להלכה ס"ל דמפקיר רשותו ובורו פטור, וא"כ מבואר דאין לחייב על ההפקר ככריי' אלא דחייב דמ"מ עכשיו ממונו מזיק ברה"ר], א"כ הרי זה כמו לאחר נפילת אונס דהיה לו פנאי לסלק דחיובו משום ממונו, וכ' הב"ח דאי"ז מחייב לאחר שמפקיר, [ועיין לעיל כ"ח ע"ב שהבאנו בקצרה ענין זה] **ועיין בחזו"א** לק' ל"א ב' שעמד על לשון הסמ"ע בסתי"א סק"ה שכתב על גונא דהפקיר לאחר נפילת אונס דפטור משום דהוא מפקיר קודם שהזיקו דנראה מדבריו דגם אם מפקיר אחר שהיה לו פנאי לסלק מ"מ יהיה פטור. וצ"ע.

**מג)** **"מוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו"** הנה **ברמב"ם** (פי"ב מנז"מ ה"ו) פסק דהראשון חייב **והראב"ד** השיג דאינו חייב בעל הבור אלא בכדי שידע דחזר וגילהו, וביאר **המגיד משנה** דשי' הראב"ד דהוי כמו בור של שותפין דכיסה האחד דאם גילהו אין חייב השני אלא בכדי שידעהכמבואר לק' נ"ב א', **ובשיטת הרמב"ם ביאר** דמי להתם דהכא כיון דזה שכיסה אין מוטל עליו לכסות הבור אין לו לסמוך על כסויו ורק בשותפין דהשני חייב בכיסיו יש לו לסמוך על הכיסוי כל זמן שלא נודע לו,**ובביאור המחלו'** כתב **בברכ"ש** סכ"ג עפ"ד הגר"ח דשי' הראב"ד דכיסוי מהני דבזמן דהכיסוי שם הוי כמו דנסתלק הכריי' כיון דעכשיו אינו מגולה והוי כמו דאין כאן בור, ומשו"ה ס"ל דגם בכיסה אחר מ"מ כל זמן דהכיסוי שם הרי הוא ביטל לכריית הכורה של הבור, ואין כאן בור לחייב עליו הכורה, ומשו"ה כל זמן דאין לו לידע דגילה הבור אין מוטל עליו אחריות על הבור, דכל זמן דראוי הכיסוי לישאר שם הרי בטל כריית הבור, ורק דאחר דנודע לו דגילה ונפסק ביטול הכריי' ממילא מתחייב על כריית בורו, אבל שי' הרמב"ם דכיסוי אינו אלא "שמירה" על הבור וא"כ גם בזמן דהכיסוי נמצא על הבור אין לפוטרו משמירה משום דלא הוא עבד להשמירה, ומשו"ה כל שחזר וגילהו גם אי נימא דאין לו לידע מזה מ"מ אין לפוטרו כיון דמעולם לא נפטר משמירה על הבור, וזהו מש"כ הה"מ דאין לו לסמוך על הכיסוי של האחר ורק בשותף דהשני חייב בכיסוי א"כ שפיר נפטר הוא בשמירת השני. [ועיין בפ"ק בדף ט' ע"ב מה שהבאנו לדון בשיטת הרמב"ם אם נפטר אדם בשמירת חבירו].

**הנה בסוגיא להלן** (נ"ב ע"ב) דנה הגמ' האם מי שכיסה כיסוי המתאים לשורים ולא מתאים לגמלים ובסו"ד התליע ונפלו שורים האם אמרי' מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שורים ומביקה הגמ' דלא אמרי' הכי, עי"ש. **ויש לדון** האם גמ' זו שייכת לנדון דידן, **דנחלקו הראשונים** האם נדון הגמ' שם הוא בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס או מטעם אחר, **דתוס'** שם הק' מדין תחילתו בפשיעה ותי' שאי"ז אונס מחמת הפשיעה עי"ש, **וברמב"ן** שם במלחמות ביאר דס"ד דגמ' הוא דחיוב בור הוא עד שיסלק הבור וממילא כל שלא סילק הבור לענין גמלים אי"ז נחשב לסילוק הבור כלל ושוב חייב גם לגבי שוורים, עי"ש. **ויל"ע לדבריו** מה נתחדש במסק' הגמ', **וכתב האבי עזרי** (שם) דבזה חלקו הרמב"ם והראב"ד, דשיטת הרמב"ם דנתחדש שאי"צ בבור סילוק הבור וסגי בכיסוי ולהכי לא אמרי' מיגו ואילו שיטת הראב"ד היא דהגם דבעי' סילוק מ"מ חשיב שסילק הבור לענין שוורים ולא אמרי' מיגו. עי"ש. **אמנם עדיין צ"ב** דבראב"ד עצמו בהשגות על ההלכה שם ובחי' מבואר דנדון הגמ' היא מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס [דתמה על הרמב"ם וכ' דאין לפסוק כסוגיא התם כיון דקימ"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב] ואי"ז כמבואר לעיל [ועי"ש באבי עזרי שעמד בזה ונדחק] **ובברכת שמואל** הביא דהגר"ח אמר שם היפך ממה שאמר כאן דהרמב"ם ס"ל דבעי' סילוק הבור ואילו הראב"ד ס"ל דבעי' כיסוי וצ"ע. [ויש ליישב הנדון ע"פ יסדות בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס ואכמ"ל.]

**מד) "אלא אמר רב אשי כשהפכה לפחות מג'".** בסוגיין מבואר הדין לגבי היכא שהרים את הגלל דבג"ט קניא ובפחות ל"ק ויל"ע כיצד הדין בהרחיק ממקומה ג"ט **ועיין ברשב"א ובהג"א** שכתבודה"ה להיכא שהרחיק ממקומו ג "ט. והקשה **בחי' תלמיד הרשב"א והרא"ש** (לעיל ו' א') מאי שנא מהא דמבואר התם דבור המתגלגל ברגלי אדם פטור המגלגל [ובפשטות גם בגלגל בכוונה], וכתב דשאני הכא חייב משום דגלל אינו דבר המתגלגל, עי"ש. **ובדברי משפט** (סי' ש"צ אות ב') כתב דשי' **רש"י** לעיל י"ט ב' ס"ל דגם אם הזיז יותר מג"ט אינו חשוב דנסתלק מעשה ראשון ורק אם מגבי' ג"ט, עי"ש במשכ"ב.

**מה) "פחות מג'"** הנה ענין ג' הוא מטעם דהוי כלבוד וצ"ב דמאחר דסו"ס אחר שהגביה לפחות מג' לא היה ראוי להזיק מה בכך שהיה פחות מג',  **וכתב בדרכי דוד** דבפחות מג' אי"ז חשוב כסילוק של הבור של הראשון אלא כמו דעכשיו הוא שמור דמה שמחזיק מונע לפי שעה מלינזק בגלל, וצל"ע מסברא דהא סו"ס כל היכא שהוא ביד אותו שהרים אין כאן תקלה כלל ולא רק שיש תקלה שמורה. **ועיין בחזו"א** משכ"ב.

**מו)** **בתוד"ה אלא.** מה שכתו התוס' דאפילו הבטה בהפקר קני, כ"כ **הרא"ש**, ועיין **בתיו"ט** שהביא בגה"ש כ' דצ"ל דכונתם רק דכיון דמצינו מ"ד אפילו הבטה קונה משו"ה י"ל דלכו"ע מהני הגבהה גם בפחות מג"ט, דהא הרא"ש ס"ל להלכה דלא מהני הבטה לקנות.

**בא"ד. הראב"ד** כ' בשם **י"א** דבאמת הכא גם בנתכוין לזכות אינו זוכה בגלל שיהיה שלו, אלא מהני רק לענין דיחשב דנסתלקו מעשה ראשון כיון דהגבי' על דעת לזכות לעצמו, **והרמב"ן** ועוד ראשונים בקידושין כ"ו א' כ' דכ"כ **רש"י** כאן דמהני רק לענין דיחשב דנסתלקו מעשה ראשון אף דאינו זוכה בזה, והראב"ד דחה זה דלק' מבואר דהופך בגלל אסור משום גזל וא"כ מבואר דזוכה בזה, והראשונים בקידושין הביאו **דבירושלמי** מבואר דמהני גם לענין קנין ולא רק לענין להתחייב משום בור.

**ל' ע"א**

**מז) בגמ' "אמר רב לא שנו... א"ל רב הונא לא יהיה אלא כרפשו."** יש לבאר האם כוונת הגמ' דגם הרפש הוא שלו או דמחמת שהמים שלו חייב על הרפש ועיין ברש"י שנראה מדבריו שהרפש הוא שלו. **ועיין בחזו"א** שעמד בזה דהאיך זוכה בעפר שנתערב עם המים, וכ' דאפשר דזוכה ע"י המים מדין כליו ומיירי בסמטא דכליו קונות לו, ועוד כ' די"ל דזוכה מדין חזקה, ועוד כ' די"ל דאה"נ דרק המים שלו אלא דמ"מ יתחייב לשלם הכל מדינא דר"נ דאי ליכא לאשתלומי מהאי. **ועיין בבעה"מ.**

**מח) "דתמו מיא."** **עיין** **בבעה"מ** שכתב דמה דמזיק לאדם היא הקרקע ולא המים שאין האדם ניזוק במעט מים [אלא כלים] ונמצא דהחלקה הזיקתו ולא המים ולא דמי לשור שדחף, **ובחי' רמ"ש** לעיל כ"ח: ביאר בדבריו דקו' הגמ' דיהיה כרפשו אין הכוונה שהרפש הזיק אלא הקו' היא שהרפש יחשב כמו שדפף וכמו שור ותי' הגמ' דלא דמי מ שום דמייר בדתמו מיא. עי"ש.

**מט) בתוד"ה בדתמו.** מבואר בתוס' ובראשונים ב' גרסאות האם תמו מיא זה סיבה לחייב משום שנעשה רפש או לא. **וברמב"ם** (פי"ג מנז"מ הי"ב) כתב דאם נבלעו המים בארץ ונשארה חלקה והוחלק ונפל והוזק בקרקע הרי זה חייב בנזקיו, וביאר **הראב"ד** שנשארה חלקה היינו דנעשית טיט, **והמגיד משנה** ביאר דשי' הרמב"ם כרש"י דחלקה היינו דתמו מיא, וכיון דהלכה כשמואל משו"ה פסק דגם בתמו מיא מ"מ חייב על נזקי האדם בקרקע, ודברי הראב"ד צ"ב דנמצא דהרמב"ם כ' דבריו לפי שי' רב והא לא פסק הרמב"ם כרב, וכבר עמד בזה **הנחלת דוד**, וע"ע **באהא"ז** שם.

**נ) בעיקר מחלו' רב ושמואל.** מבואר בגמ' להלן נ: [והובא ברש"י לעיל כ"ח:] דמחלוקתם תלויה האם בור שחייבה עליו תורה היינו להבלו ולא לחבטו או להבלו וכ"ש לחבטו, ומ"מ מבואר בגמ' נ"ג ע"א דמודה רב בבור ברשותו שחייב נמי על חבטו, **ובביאור סברת רב** י"ל בב' אופנים **או דנימא** דרק הבל הוי יצירה של החופר ומתייחסת אליו והגם דגם קרקע הבור הוא יצר את זה שהיא תזיק בחבטה, אבל מ"מ את עצם הקרקע לא הוא יצר משא"כ גבי הבלו דעת עצם ההבל שם הוא יצר, ולפ"ז בבור שלו חייב גם על חבטו דכיון שהוי שלו מתייחס אליו. **או דנימא** [וכ"כ בחי' הגרנ"ט] דרב ס"ל שבהבלו דוקא חייב דהבל הוי כמו פעולה חיובית של הבור משא"כ בחבטו שאי"ז פעולה חיובית של הבור ס"ל לרב שפטור [וכן מצאנו שס"ל לקה"י דכתב דאש במקומה הוי בור הגם שהיא שורפת דדמי להבל של בור עי"ש ועיין עוד בסוגיא "דמים" בפ"ק שהבאנו עוד נפ"מ בביאור זה] ובבור ברשותו חייב גם על חבטו משום דכיון דהוי ממנו אי"צ לפעולה חיובית של המזיק אלא חייב על עצם המזיק. **והנה לענין פסק ההלכה** פסקו רוב הפוסקים כשמואל דהכלה כמותו בדיני, **אבל הרי"ף** (פ"ה כ"ב ע"א) פסק כרב דלהבלו ולא לחבטו, **ועיין במאירי** בסוגיין שהקשה דא"כ כיצד יעמיד את המשנה דידן דהא פסקי' דכל תקלה שלא הפקירה בור היא ולא כרב וא"כ כיצד נעמיד את משנתינו, **ועי"ש מש"כ** דיש מעמידים המשנה בשעת נפילה, **והמאירי תי'** דכל פסק הרי"ף דלהבלו ולא לחבטו הוא בבור ממש ולא במעשי ידיו, **וצ"ב** מהוא ענין מעשה ידיו לדין חבטו. **ועיין בחידושי הגרנ"ט** (קכ"ט ד"ה לכאו') שדן בדברי התוס' והרא"ש לעיל גבי נתקל באבן ונשוף בקרקע וכתב שם דיש ב' עניני הזק בבור הא' דין בור כידוע, והב' דין "תקלה" ומשכחת לה שיהיה חייב מדין תקלה גם כאשר אינו חייב מדין בור עי"ש, וביאר לפ"ז דשיטת רב דהגם דס"ל דחייב משום תקלה מ"מ היכא שלא עשה הברור בידים אינו חייב משום תקלה אלא משום הבל עי"ש. **ולפ"ז א"ש דברי המאירי** דהיכא שעושה בידים יש לחייבו משום תקלה הגם שאין לחייבו משום בור דרק להבלו חייב. ועיין.

**נא)** **"לא שנו מפריח אבל מצמצם לא" וכו'.** ומבואר בגמ' הטעם משום שאין דרך בנ"א להתחכך בכתלים ועיין ברש"י לעיל (כ"ט:) שביאר דמפריח חייב משום דהפריחן למקום מהלך בנ"א, וכן מבואר ביתר ביאור **בסמ"ע** (סי' תט"ו סק"ב) דכל החיוב הוא בגוונא שמפריח לרה"ר עי"ש. **אמנם** **בקובץ ביאורים** אות ט"ז ביאר דמה דפטור הוא משום דאין דרך בנ"א להתחכך הוא משום דהוי אונס, ולפ"ז לכאו' אין לחלק אם היה ברשותו או ברה"ר.

**נב) "בכותל רעוע."** נחלקו הראשונים האם בגוונא שידע בעל הכותל שהצניעו שם את הקוצים ובכל אופן סתר את הכתל האם הוא חייב או בעל הקוצים. ד**בנמוק"י מבואר** דפטור בעל הכותל משום דלא הו"ל לאסוקי אדעתא דבר שלא אורחיה למעבד ומבואר שאם ידע חייב בעל הכותל, **ועיין נמי ברא"ש** שכתב דבכותל בריא חייב הסותר כיון דאיבעי ליה לעיוני אבל בכותל רעוע פטור דאי"צ לחשוש שמא נתן שם אדם קוצים כשהיה בריא, ומשמע מזה שאם ידע ודאי חייב גם בכותל רעוע. **אמנם בתורי"ד** כתב דגם אם ידע פטור כיון שהוא מתכוון לסתור כותלו וממילא הם נופלים, וכדברי התורי"ד **מבואר ברש"י** בד"ה מהו דתימא דכתב רש"י דס"ד דיהיה פטור בעל הכותל כיון שלא יודע מיהו המצניע כדי שיודיע לו ליקח הקוצים שלו, ומשמע דאירי בגוונא שיודע שיש שם קוצים. **והנה** שיטת הנמוק"י דפטור בעל הכותל לכאו' פשוטה דכל היכא שידע הרי הוא ככורה ממש בור בידים ורק אם לא ידע הרי הוא אנוס וכ"כ **בדברי יחזקאל** (ס"נ אות ג') אבל שיטת רש"י והתורי"ד צ"ב, וביאר בדברי יחזקאל (שם אות ד') דס"ל לרש"י דאותו שהצניע את הקוצים חשיב כמו שכבר כרה את הבור דאורחיה שיזיק והוי כבור המתגלגל דאין הכותל כי אם כיסוי לבד שדרכו ליפול ברוח מצויה, עי"ש. ויש להוסיף ולבאר דעדין בעי' למימר שיש זכות לבעל הכותל לסתור כותלו הגם שיודע שיעשה ע"י זה בור, וצ"ב מאיזה טעם מותר לו לעשות כן הרי עתה יוצר בור ברה"ר, וע"ז ביאר הדברי יחזקאל דמאחר דחשיב שיש כבר בור ברה"ר הוי כמו מכסה בדליו של חבירו שאין הכיסוי מבטל מהבור שם בור במה שכיסה בכיסוי שעתיד חבירו ליקח אותו ומימלא אין איסור על חבירו לסלק השמירה מהבור, ובזה פליגי הנמוק"י והרא"ש וס"ל שאי"ז נחשב כבר לבור ממש אלא לפשיעה גרידא ולכן אסור לו לסתור הכותל בכה"ג. ועדיין יש לבאר לדברי הנמוק"י מה כוונת הגמ' במה שאמרה דלא ידע דלודיעיה ולכאו' לא מיירי בידע וביאר **הדברי יחזקאל** (שם) דצ"ל לשי' הנ"י דהיינו דלא ידע דיש שם קוצים דיודיע לו לפני זה דהולך לסתור כותלו. הנה יש לדון לשיטות דס"ל דאם ידע בעל הכותל הוא חייב מהאם פליגי ע"ד התוס' דס"ל שגם בור שעשה אחר מממונו חייב בעל הממון, ןלכאו' אי"ז שייך להתם דהתם מיירי בגוונא שיכול לסלק והכא בגוונא שהזיק קודם שיכל לסלק. ועיין.

**נג) כתב הנמוק"י בשם הרמ"ה** דאם אחר סתר הכותל הוא חייב, דהוי ככורה אחר כורה, והנה לענין מכסה בורו בדליו של חבירו כתב **המאירי** דאם אחר נטל הדלי חייב בעל הבור, **ובדברי יחזקאל** (שם אות א') כתב דנראה בפשטות דהנ"י והמאירי חולקים דהא בגמ' מדמי סותר כותלו לנטל דליו. **אלא** שכתב (שם אות ב') די"ל דלא פליגי, ומשום דהגם שכיסוי חשיב שמירה מ"מ לא הוי כאילו אין בור מש"כ גבי כתל רעוע יש לדון שאי"ז נחשב כלל בור בזמן שהוא בכותל הגם שהוא רעוע. [ומה דמדמי בגמ' דליו לכותל הוא לענין דיש לו לחוש דיטלו הבעלים], **ועי"ש עוד** שתלוי האם כיסוי חשיב שמירה או סילוק הבור. **ובברכ"ש** (כ"ג) הרחיב בענין זה והובאו לעיל (כ"ט ע"ב) דבריו בהרחבה במחלו' הרמב"ם והראב"ד.

**נד) עוד כתב הנמוק"י** דאם הזיק הקוץ בשעת נפילה חייב משום דלא גרע מהיתה אבן מונחת לו בחיקו ולא ידע דחייב, וכ"כ הטור והרמ"א בסתט"ו ס"ב, והב"ח שם כ' דזה מבואר ברא"ש דכ' דהראשון פטור משום דלא מעשה שראוי להתחייב עליו עי"ש. **ועיין בביאור הגר"א** שם שכ' דהשו"ע דלא כ' זה ס"ל דבאמת גם בזה פטור, וכ' דלא דמי להיתה אבן מונחת לו דשם אין אחר דאפשר לחייבו אבל הכא יש לחייב המצניע.

**נה) מילי דנזיקין מילי דאבות מילי דברכות.** בביאור הענין עיין **בפי' הר"ח** דמילי דנזקין היינו דאפילו לרה"ר, ואבות היינו מסכת אבות , וברכות היינו כדאמרינן דאסור להנות בלא ברכה, **והרשב"א** כ' דמצינו בג' דברים אלו דברי חסידים, בנזקין הכא ובאבות שלי שלך שלך שלך, ובברכות דחסידים הראשונים היו שוהים שעה אחת, ובש"מ בשם **ה"ר יהונתן** כ' דג' דברים אלו היינו שישמר מלהזיק גם שלא בכונה, ואבות דיותר מממונו וכמו דהביא הרשב"א, ושיתפלל בכונה שלימה כמו דהביא הרשב"א, **והנמוק"י** כ' דמילי דנזקין היינו הדינים שבג' בבות, וכ' דחסיד היינו מי שעושה לפנים משורת הדין, בין לקדש עצמו במותר לו בדברים שבינו למקום ובין למעבד הרחקה יתירא דלא ליגע באיסור גזל ונזקין, ואע"ג דבשאר מילי מוקים נפשי' אדין תורה חסידא הוי, ורבינא סבר דלא מקרי חסיד גמור אא"כ הוי חסיד בכולהו והיינו דמקיים כל מילי דאבות, **ועיין עוד במהרש"א** משכ"ב.

**ל' ע"א המשך**

**נו) "המוציא תבנו וקשו לרה"ר לזבלים... חייב בנזקו וכל הקודם בהם זכה."** ובגמ' מבואר דלדברי רבי יהודה תלוי דאי בשעת הוצאת זבלים פטור ושלא בשעת הוצאת זבלים חייב, ושלא בשעת הוצאת זבלים איכא לדין דכל הקודם זכה, אבל בשעת הוצאת זבלים **כתבו תוס'** (ד"ה אפילו) דלא זכה אלא לאחר ל' יום, **וברבינו פרץ ובשטמ"ק בשם הרא"ש** **והטור** בסתי"ד כתבו דכל הקודם בהם זכה אחר שהזיקו. **אכן סברת הטור והראשונים הנ"ל צ"ע** [ועיין **בתלמיד הרשב"א** שהביא שאין דבריהם מחוורים] וכבר עמד בזה **בשלטי גבורים** דכי נימא דמשאו השוה הון יהיה הפקר אחר שיזיק ועי"ש עוד קושיות, **ותי'** ז"ל "ונראה קצת לתת טעם לדברי הטור ולומר דהינו טעם דגלל וזבל לאחר שהזיקו כל הקודם בהם זכה דכיון דהזיקו חשובין כאילו התרו בהן שיסלקום משם ואנן קימ"ל דכל שהתר בבעלים ולא סלקום שיהיו מופקרים לכל." עי"ש. **ועיין בביאור הגר"א** (סקי"ג) שהביא ב' מקורות לדברי הטור ועי"ש בראיתו מסוגיא להלן דקנסו גופן אטו שבחן, ועיין בזה **באו"ש** בפי"ג מנז"מ הט"ו ויתבאר עוד להלן.

**נז) "ת"ש כל אלו שאמרו מותרים לקלקל ברשות הרבים אם הזיקו ברה"ר אם הזיקו חייבין לשלם ור"י פוטר."** והקשה **הפנ"י**דאפשר דפטר ר"י שם משום דמפקיר נזקיו דהא רש"י מבאר דקאי על פותקין ביבותיהן, וכ' דאי נימא דחולק גם במפקיר אחר נפילת פשיעה א"כ אין לומר הכי דהא מבואר דדוקא משום דהוי ברשות, אבל אי נימא כר' יוחנן דר"י פוטר רק במפקיר אחר נפילת אונס א"כ נימא דכיון דהוי ברשות משו"ה פטור דהוי כנפילת אונס, **והנחל"ד** כ' דגם בפותקין ביביותיהן אינו מפקיר תמיד דעל כה"ג אמרינן לעיל ו' א' אי דאפקרינהו, ועוד כ' דרש"י נקט חדא גונא אבל גם קאי על מוציא זבלו, וכתב עוד לחלוק על עיקר דינו של הפנ"י דמה דהוי ברשות אינו סיבה ליפטר כמו מפקיר נזקיו, דמה דיש לו רשות להוציא אינו לענין פטור מתשלומי נזקין וא"כ ממילא דיהיה חייב אם יפקיר כמו מוציא שלא ברשות.

**ולענין הלכה. בפי' הר"ח** כ' דאין הלכה כר"י דבב"מ קי"ח ב' מוקמינן לה כשיטה, וכ"כ הרי"ף והרא"ש, **והרא"ש** לק' בפ"י סט"ז ביאר שי' הרי"ףשם דגם בעיקר דברי ר"י דיש לו רשות להוציא אין הלכה כר"י משום דלק' פ"א אמרינן דהוא יחידאה, וכן מבואר **בנמוק"י בסוגיין** כאן דכ' דאין הלכה כר"י דמתיר להוציא דלק' מוקמינן לה כיחדאה ובב"מ מוקמינן לי' כשיטה, **והרא"ש** לק' כ' דיש לדחות הראיה שהביא הרי"ף וכן מבואר **ברמב"ם** (פי"ג מנז"מ הט"ו) ובשו"ע (תי"ד ס"ב) עי"ש.

**נח)** **בתוד"ה מתני.** בתי' הראשון מבואר דלעולם יש רשות להוציא על מנת לסלק מיד, אמנם **בנמוק"י** בב"מ (קי"ח:) מבואר דשלא בשעת הוצאת זבלים אסור להוציא כלל, **ובמרדכי** שם אות תט"ז כ' כהתוס' וכתב דלפ"ז שרי כל דבר דדעתו לסלק מיד, וכל שכן מים שאין שוהין במקומם אלא מעצמם נוזלים ומתפזרים דשרי [וכדבריו פסק הרמ"א], ועיין **בב"ח** סתי"ד משכ"ב.

**ל' ע"ב**

**נט) "קנסו גופן משום שבחן" וצ"ב** מ"ט קנסו **ועיין בנמוק"י** דמבואר דאי אית ביה שבח יש לחשוש שישאיר שם להכי קנסו גם גופן, [ומאידך יש סברא שבדבר שיש בו שבח אין הוא פושע כ"כ בהוצאה עיין בגליון בשטמ"ק סברא זו לענין אחר].

**ס) בתוד"ה שטר.** עיין בתוס' בב"מ ע"ב בהרחבה ושם ס"ל לריב"ם דרק ממשעבדי אינו גובה וכן ס"ל **לרשב"א** בסוגיין. עי"ש. ועיין עוד **בתוס'** בב"מ שם שכתבו דמהא דאמרי' הכא דמשעת כתיבה עבד לה שומא מוכח דעיקר האיסור הוי בשטר.

**סא) תוד"ה וחכמים.** מש"כ תוס' דגם אם מפורש הריבית בשטר עוברים בלא תשימון כדמוכח בסוגיין, כתב **הגרע"א** די"ל דבאמת אינם עוברים והא דמבואר הכא דמיד איכא איסור יל"פ דקאי על המלוה דעובר מיד, ואה"נ דעובר גם בלא שטר ומה דאמרינן משעת כתיבה הוא לאו דוקא דהא כ' בד"ה שטר דבאמת המלוה עובר גם בלא שטר, **ובקה"י** סכ"ו אות א' הביא דברי **הגהת מרדכי** בב"מ דבאמת ס"ל דאינם עוברים, וכ' לבאר דשי' התוס' דאיסור דלא תשימון הוא שלא להשתתף בשימת ריבית ומשו"ה לעולם אסור, ושי' הגהת מרדכי דהאיסור הוא שלא לסייע והיכי דמפורש הריבית אינו מסייע דב"ד לא יגבו זה, והכא קאי על המלוה וכמשנ"ת.

**בא"ד.** עוד בדברי התוס' עיין ברעק"א ובחי' הגרש"ש (סי' כ"ח) ובקצה"ח (סי' נ"ב סק"א) ובקה"י (סכ"ו) ואכמ"ל.

**סב)** **"הלכה ואין מורין כן"** הנה **ברמב"ם** בפי"ג הי"ד **ובשו"ע** לא הזכירו דאין מורין כן, וכ' **הכס"מ** דהרמב"ם ס"ל דמה דאמרינן דפליגי באם מורין כן הוי דיחויא בעלמא, **והלח"מ** דא"כ כל שכן דיק' אמאי פסק כלל דקנסו כיון דיש לפסוק כת"ק, וכ' **הרש"ש** דכונת הכס"מ דאי פליגי אם מורין כן או לא היה לו לפסוק כת"ק אבל מאחר דפליגי אם קונסים או לא א"כ בזה שפיר פסק כרשב"ג כיון דרב ס"ל כרשב"ג, והלח"מ כ' דס"ל להרמב"ם דפליגי בזה רשב"ג ות"ק במשנתינו אי קנסו או לא, וקיי"ל דהלכה כרשב"ג במשנתינו, **ובבי' הגר"א** סק"ה כ' עוד דכיון דמייתי דברי ראב"ה דמורין כן בסוף הכי הלכתא.**אמנם הרא"ש** כ' דלהלכה אין מורין כן, וכ"כ **הטור והרמ"א** סתי"ד ס"א.

**סג) תוד"ה לזעירי**.עיין **בנמוק"י** דפליג ע"ד התוס' וס"ל דאין מורין לכתחילה גם בשבח, ולפ"ד יק' משה"ק התוס' ועמד בזה **בגליון מהרש"א** שם, **ועיין בתו"ח.**

**ל"א ע"א**

**סד) "הא קמ"ל דאע"ג דעמד לפוש כי אמר לבעל חבית עמוד פטור." עיין ברא"ש** שתמה על הרי"ף שפסק כר"י דהא תי' בגמ' הנ"ל הוי שינויי דחיקי ואין בזה כל חידוש. עי"ש. **ועיין בפנ"י** דכ' דיש בזה חידוש דלא נימא שאין לאדם זכות למנוע מחבירו לילך ברה"ר גם אם מזהירו עי"ש. **וברעק"א** הקשה לשיטת הרא"ש שיובא להלן דס"ל דמה דהיה לו לעמוד ולא עמד נותן לו דין בור ולא לדין אדם המזיק א"כ מ"ט הכא חייב על הקורה דהוי כלים ועי"ש משכ"ב ויתבאר להלן בדף ל"ב. **ומבואר ברעק"א** שחילק הדין לב' היינו שמותר לו לעמוד אלא שצריך להזהיר וממילא אם לא הזהיר יש לו דין בור לשיטת הרא"ש, **אמנם באמת יעוין בר"פ** שמבואר בצד אחד דכל מה שמותר לו לעמוד הוא אם יזהיר אבל אם לא יזהיר לא יותר לו לעמוד וממילא א"ש דהוי אדם המזיק עד כמה שלא הזהיר, עי"ש היטב. [הנה יש לדון בגוונא שנעש האדם אלם לאחר שעמד האם נימא שיהיה אדם המזיק באונס וחייב או"ד דבכ"ג ודאי אינו לחשב לאדם המזיק כיוון שהיה מותר לו לעמוד ולהזהרי ולא היה צריך לחשוש שיהיה אנוס על האזהרה.]

**סה) ת"ש הקדרין והזגגין שהיו מהלכין... נתקל הראשון... הראשון חייב בנזקי שני וכו'**. טעם הדבר דהראשון חייב הוא או מטעם דנתקל פושע או מטעם דהיה לו לעמוד ולא עמד כמו שיבואר להלן בגמ', אבל אם ניתקל לאו פושע ולא היה לו לעמוד הראשון יהיה פטור, **וכן פסק הטור** בסי' תי"ג. **והקשה הגר"ח** (הל' שכירות פ"ג הל"ב) דבטור בסי' ש"ד פסק דנתקל בדרך ישרה חייב מדין אדם המזיק, וא"כ מ"ט לא חילק בסוגיין בין נתקל בדרך ישרה לנתקל במקום מדרון, **והוסיף הגר"ח** להקשות דבין לשיטות דמה דהיה לו לעמוד ולא עמד לחוד הופך אותו לאדם המזיק בודאי קשה כנ"ל, אלא שגם לשיטות שמה דהיה לו לעמוד ולא עמד אי"ז אלא בור נמי קשה, דהגם דבעלמא יש מקום לומר דכל חיוב נתקל בדרך ישרה הוא בגוונא שבאים לחייבו מדין אדם המזיק דחייב גם על אונס כעין אבידה ויש לדמות נתקל בדרך ישרה לאונס כעין אבידה, אבל כאשר הנדון לחייבו הוא מדין בור י"ל שבור שנוצר באונס כעין אבידה אי"ז מחייב אותו, מ"מ קשה דהא הכא שנתקל פושע יש לחייבו לא רק מטעם היה לו לעמוד אלא על עצם הנפילה וגם בלא היה לו לעמוד, ובכה"ג ודאי הוי אדם המזיק. **ותי' הגר"ח** דיש לדון כאן מטעם פטור אחר לגמרי והיינו פטור של שניהם ברשות, דמבואר להלן בגמ' (מ"ח) דשניהם ברשות הזיקו זא"ז חייבים הוזקו זב"ז פטורים, וממילא י"ל דהכא הגם דבהלכות אדם המזיק יש לחייבו אם נתקל בדרך ישרה מ"מ כיון דהכא הוי הוזקו זב"ז א"כ א"א לחייבו כיון דסו"ס נתקל הוא ונתקל לאו פושע וע"כ חשיב שניהם ברשות ורק כאשר דנים לחייבו מדין אדם המזיק אמרי' דנתקל דהכא בדרך ישרה חייב מדין אדם המזיק דחייב על אונס כעין אבידה אבל הכא דאין לחייבו מדין אדם המזיק כלל אין לחייבו משום נתקל. עי"ש. **ועיין בחי' הגר"ש היימן** סימן ו' אות ב' מה שהקשה עדיין בדברי הטור לשיטת הגר"ח ולהלן יבואר, **ובגליונות החזו"א** כתב לחלוק ע"ד הגר"ח, דבאמת לא שייך הכא ההיתר של שניהם ברשות, דההיתר של שניהם ברשות הוא משום שאין על ההיזק צורת מעשה מזיק כלל דהא הלכו כדרכם והוזקו זב"ז, אבל הכא הרי הזיק בצורת מזיק של בור וודאי נחשב לצורת מזיק אלא שיש לדון אי פטור או חייב ע"ז מטעם אונס, ובזה היה לו לטור לחייב משום אדם המזיק דחייב בדרך ישרה, **ובאמת** כ' החזו"א שם דהרא"ש מחייב בכה"ג וסמך על מה שסיים בזבריו שם דאם פשע בנפילתו ועו' עי"ש וכוונתו לדרך ישרה, עי"ש.

**סו) "שני חייב בנזקי שלישי בנזקי גופו אבל לא בנזקי ממונו."** ולהלן בגמ' יבואר כוונת רבא בב' לשונות, אמנם הקשה **בשלטי גבורים** מ"ט לא יהיה הראשון חייב בנזקי שלישי דכיון דהוא פשע וחייב בנזקי שני הרי הוא אחראי על מה שהשני נתקל בו ונשברו כליו וא"כ הראשון חשיב ככורה בור של השני, ועיין **ברמב"ן במחלמות** שהקשה כן לשיטת בעל המאור. **וביאר בזה בחי' הגר"ש היימן** (ס"ו) וכן מבואר **באמר"מ** (ל"ו ו') די"ל שדין בור הנעשה ע"י אדם בעי' מעשה אדם ממש וכל היכא שלא עשה מעשה בידיו אינו נחשב ככורה בור ובין אם מחויב על מה שלא עמד מדין בור דודאי לא מחויב על כלי השני דאיש בור ולא בור בור [**כ"כ החזו"א**] אלא גם אם מה דהיה לו לעמוד חשיב כאדם המזיק מ"מ כ"ז לענין חיובו אבל לגבי בכדי לחייב על בור שעשה צריך מעשה ממש ולא מספיק מה שהיה לו לעמוד [וכענין רציחה דס"ל לתוס' בסנהדרין בתי' אחד דלא סגי באשו משום חציו אלא בעי' מעשה ממש כדין כח גברא]. **אלא שהקשה** הגר"ש היימן מסוגיא דלעיל נפלה גמלו דהעמידה הגמ' באתקיל ואיתקלה ביה ומבואר דיש חיוב על יצירת המזיק גם היכא דלא עשה מעשה, **ועי"ש שביאר** דאפשר דהתם בשעת נפילה איתקיל לגמל. וצ"ע.

**ל"א ע"ב**

**סז) "ראשון ודאי פושע הוי שני אגופו מחייב דהיה לו לעמוד אממונו פטור דא"ל האי בור לאו אנא כריתיה."** גרסא זו היא **שיטת רש"י** שביאר דהראשון חשיב אדם המזיק כיון דנתקל פושע [בין לרבנן ובין לר"מ ודלא כאביי לעיל] ולכן בהזיק בגופו חייב על כל נזקי שני ובהזיק בממונו מדין בור [על נזקי אדם ולא על נזקי כלים], ואילו השני אינו נתקל פושע וכל חיובו הוא מטעם שהיה לו לעמוד ולא עמד וממילא על נזקי גופו חייב מטעם אדם המזיק ועל נזקי ממונו פטור לגמרי דל מה דיש לחייב הוא מדין בור וע"ז אמרי' דאינו נחשב כורה בור. **והנה** במש"כ רש"י דס"ל נתקל פושע לכ"ע הוא כדי שלא יקשה עליו מ"ט מעמיד כר"מ ולא כרבנן ולכן ביאר דס"ל לדכ"ע נתקל פושע [ועיין **בפנ"י** משכ"ב], **ועיין ברעק"א** שהקשה מדברי רבא בב"מ דמבואר בדבריו דנתקל לאו פושע, **ועיין בנחל"ד** שביאר באו"פא דברי רבא שם ולפ"ז לק"מ עי"ש. **ובאמת יש לדון** באופ"א, דכל דברי רבא התם האם לענין ש"ח דלא חשיב נתקל פושע משום שפטור על אונס אפי' שהוא כעין אבידה, אבל אדם המזיק שחייב על אונס כעין אבידה דרגתו חמורה יותר וממילא בכה"ג כ"ע מודו דנתקל פושע, ויבואר עוד להלן בזה.

**סח) וברא"ש הביא קושית התוס'** מ"ט מוקי רבא לסוגיא כר"מ הא הלכה כרמב"ן דנתקל לאו פושע, [ולא ס"ל לחלק כרש"י דכ"ע מודו בזה] ותי' דהוכרח רבא להעמיד הברייתא כר"מ דמאחר שקאי בבריתא על קדרין וזגגים משמע מדמיירי על נזקי כלים, וא"כ בהכרח שחיוב הראשון הוא מטעם אדם המזיק דהא בור פטור על כלים, וזה שייך רק א"נ נתקל פושע דא"נ נתקל לאו פושע מה שהיה לו לעמוד ולא עמד לא נותן לו דין אדם אלא דין בור. **אלא שהקשה** דא"כ מ"ט השני חייב על נזקי כליו של שלישי כדין אדם המזק מחמת הטעם דהיה לו לעמוד הגם שהשני גם לר"מ אינו פושע בנפילתו, ותי' הרא"ש דהשני הוא פושע קצת בנפילתו ולהכי מצטרפת פשיעתו למה דהיה לו לעמוד וחייב משום אדם המזיק. עי"ש. **והדברים צ"ב** כמובן. **ויש לבאר** דהפשיעה קצת הכא היא פשיעה בשיעור "אונס כעין אבידה" דמהני לחייב מדין אדם המזיק ומהני לפטור מדין ממון המזיק [כדין רוח שאינה מצויה] וממילא כאשר דנים לחייב את השני על מה שנתקל ויצר "בור" אין לחייבו מדין נתקל פושע כיון שהוי אונס כעין אבידה, דכבר יסד **הגר"ח** בהל' שכירות (הו"ד לעיל) דאונס כעין אבידה לא מהני להחשיב אותו כחופר בור, אבל מצד אדם המזיק יש לחייבו כיון שפשע בדרגה של כעין אבידה, והגם דכתב הגר"ח דעל דרגה זו יש פטור של שניהם ברשות, לזה מהני מה שהיה לו לעמוד דליתא להאי פטור ,וממילא א"ש דברי הרא"ש דבהכ"ג חשיב אדם המזיק. **אלא שבשביל עיקר יסוד זה** צריך לנקוט דלר"מ הראשון שנתקל הוא פושע גמור ולא רק פשיעה כעין אבידה, **ואילו ברשב"א** בדף כ"ח: יש להוכיח לכאו' לא כן, דהקשה הרשב"א מ"ט נתקל בקרקע ונשוף באבן חייב לשיטות דנתקל פושע ותי' הרשב"א דאי"ז פשיעה גמורה גם לשיטות אלו, וצ"ב למאי כוונתו באומרו "אינו פשיעה גמורה", ולכאו' כוונתו לאונס כעין אבידה וא"כ א"א לומר כמבואר לעיל לדר"מ הוי הראשון פושע גמור, אמנם כבר עמד **בדברי יחזקאל** (סי' נ') דיש להקשות על ד' הרשב"א דמבואר התם שמודה ר"מ לחכמים במעלה קנקנים וכו' ומשום דהוי רוח שאינה מצויה, והרי רוח שאיה מצויה הוי כאונס כעין אבידה [דאדם המזיק חייב כמובאר לעיל כ"ו: ובמזיק פטור] ואיך אפ"ל דדברי ר"מ דנתקל פושע חייב היינו באונס כעין אבידה ועי"ש משכ"ב. אמנם יש שביארו שאין כוונת הרשב"א לדין אונס כעין אבידה אלא לפשיעה שאינה גמורה [וכענין נטר כדנטרי אנשי וזהו נמי ביאור דברי הרשב"א לעיל כ"א ע"ב גבי תחילתו בפשיעה דלא אמרי' בגוונא שאינה פשיעה גמורה] דפשיעה זו מהני לגבי מזיקין אבל אינה פוטרת את בעל האבן, וממילא אין בדברי הרשב"א הללו ענין למש"כ הכא בדעת הרא"ש. ועיין.

**הנה בעיקר** הקו' מ"ט מוקמי' כר"מ **כתב הבעה"מ** דרבא ס"ל להלכה דנתקל פושע וכ' דהכי הלכתא. אמנם שאר הראשונים ס"ל להלכה דנתקל לאו פושע.

**סט) ברש"י ד"ה דאמר ליה האי בור וכו'.** מבואר ברש"י דבעי' הכא למפקיר נזקיו [לאחר נפילת אונס] והיינו משום דאי לא הפקיר נזקיו חייב משום דהול" לסלוקי. וכו מבואר **בתוס' והבעה"מ והרא"ש והנמוק"י.** אמנם **הראב"ד והרמב"ן במלחמות** כ' דגם אם לא הפקיר פטור משום טעם זה דכיון דנפל מחמת הראשון והראשון היה לו לעמוד נחשב שהראשון הוא הכורה לבור זה, וזוהי שיטת הרמב"ן דפליג ע"ד התוס' לעיל כ"ט ע"ב גבי אדם שהניח בורו של חבירו במקו"א דס"ל לרמב"ן דאין על בעל הבור חובה לסלקו, ועיין בדברי הרשב"א בסוגיין משכ"ב. [ועיין **בש"ג דהקשה** דא"כ גם על גופו לא יחייב דיאמר האי בור לאו אנא כריתיה דהא אין לו חיוב מטעם אדם המזיק לשיטת הרמב"ן, **וצ"ל** דהגם שחיובו הוא מדין בור מ"מ אי"ז כשאר בור דממונו דחייב על יצירת המזיק אלא שחייב הכא על עיקר המזיק והיינו מה שמזיק בגופו דהיה לו לעמוד וכו' אלא דמ"מ אי"ז כאדם המזיק בעלמא אלא דחיוב בור, **ועיין בחזו"א**.]

**ע) בתוד"ה אמר. עיין בגרסת ר"ח** ומבואר דס"ל שגם לראשון יש דין בור כיון שלא הזיקו בידים הגם שהיה לו לעמוד ולא עמד, ועי"ש משכ"ב. **ובשטמ"ק** מובא תשובת **הר"י מיגש** דמבואר כמו דהבינו התוס' דאע"ג דנתקל פושע מ"מ אינו אלא בור ואינו חייב כאדם המזיק, וכך מבואר **בבעה"מ**. ומה דהקשו התוס' מקורה וכו', עיין היטב **בדברי רבינו פרץ** והעולה מדבריו דיש חילוק בין היכא שעמד שאז אילו היה מת לא היה ד"ז נחשב לתקלה וממילא חשיב כאדם המזיק [דעמידה היא פעולה חיובית] ואילו בנפל שגם אילו היה מת היתה התקלה קיימת באותה צורה חשיב בואר ולא אדם המזיק. ועיין **בפנ"י** שחילק בזה בין עמד משעתו דחשוב אדם המזיק גם אם במה שלא הזהיר לבין נפל שלא מדעתו [הגם דפושע] דאז אין להחשיבו כאדם הגם שלא עמד, עי"ש. **אמנם ברמב"ן** **במלחמות** מבואר בדעת ר"ח דלמסקנא דאמרינן דהוי בור אתיא כרבנן דוקא, ומיירי דלא הפקיר ומשו"ה חייב הראשון גם לרבנן דנתקל אינו פושע, והשני פטור משום דהראשון כרה בור זה, **והביאור בזה** הוא שבכדי שיחשב אדם המזיק בעי' "מעשה" וממילא לשיטת ר"מ דנתקל פושע א"כ הנפילה נחשבת למעשה והגם שאח"כ לא עשה כלום אלא רק לא הזהיר מ"מ חשיב מעשה דהמצאותו כאן היא מחמת המעשה של הנפילה, משא"כ לרבנן דנתקל אנוס א"כ אין גאן מעשה המזיק וע"כ חשיב בור ולא אדם. ושיטת תוס' ורש"י דגם אי נתקל לאו פושע הוי אדם המזיק במה שלא עמד ויש לבאר בב' אופנים או דלא בעי' למעשה כדי להחשב אגם המזיק או דגם נפילת אונס חשובה כמעשה ומצטרפת למה שלא הזהיר. ועיין לעיל מה שהבאנו בדברי הרא"ש בזה. **ובדעת הרי"ף** נחלקו הראשונים, **הרמב"ן** **במלחמות** ביאר בדבריו שדגם הראשון וגם השניהוו בור **והרא"ש** כ' דהראשון הוי אדם והשני בור. **והטור** בסתי"ג הביא שי' הרא"ש דתרוייהו הוו אדם ושי' הרי"ף לפי שי' הרא"ש דהראשון הוי אדם, ועיין **ברמב"ם** (פי"ג ה"ט) דמבואר דתרוייהו הוו בור.

**ל"א ע"ב המשך**

**עא) "אלא אמר רבא" וכו'.** לגרסת רש"י תוס' ס"ל לרבא בלישנא בתרא דהראשון אי מזיק בגופו הוי אדם המזיק ומ"מ אינו חייב על נזקי כליו ויש בזה ג' דרכים **א-** דהראשון הוא פושע שנתקל ומ"מ פטור על כליו דמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה פטור כשיטת **התוס**' לעיל כ"ט ע"א. **ורש"י** לא רצה לבאר כן דס"ל דלא כתוס' הנ"ל וכמו שהבאנו שם בשם רי"ף והראב"ד והריב"א. או שלא ר"ל דרבא פליג בחדא על ר"מ ומסכים עמו בחדא. **ב-** דנתקל לאו פושע והפקיר החרסים ופטור מטעם מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, **ג-** דלא הפקיר נזקיו ומ"מ פטור משום דשורו שטפח באפיה, והקשה **הרש"ש** דמ"מ כיון דהיה לו פנאי לסלק א"כ יש לחייבו כמו דמבואר לק' נ"ה: דאם נפרץ הכותל ונודע לו דחייב לגדור ואם לא גדר חייב על היזק שורו, **ובברכ"ש** (ס"א אות א') ביאר דחלוק ממונו המזיק באופן של בור דבזה אין לחייבו אלא א"כ יש כרי' ואם אינו שומר הוי ככרי' אבל אם שמר כראוי ליכא כרי' ואין לחייבו אף אם היה לו פנאי לסלק, אמנם ביאר דכ"ז לשיטת רש"י בדעת רב דבור שחייבה עליו תורה הוא בהפקיר רשותו ובורו אבל בור ברשותו אין כלל מחייב של בור אלא של שור ובזה אמרי' דחלוק בור משור אבל א"נ דיש מחייב בבור ברשותו גם מטעם בור וגם מטעם שור א"כ גם מטעם שור יהיה חייב לסלק, עי"ש.

**עב) ברש"י ד"ה אלא.** מבואר ברש"י דללשנא בתרא יש חילוק בין הראשון לשני דגם דראשון נמי לאן פושע מ"מ הוי פושע טפי משני ולכן הראשון הוא אדם המזיק והשני לא. **ובתוס'** נמי ביארו כן וכתבו דהוי דוחק ומ"מ אין לחוש בכך כיון דלא קיימא מסקנא הכי [ובגמ' מבואר שלא מטעם זה חזרנו מלישנא בתרא ואולי עדיפא מיניה פריך וכד' וצ"ע]. **ובביאור הדבר** צ"ל כשיטת **הרא"ש** שהובא לעיל בל"ק דרבא לחלק בין נתקל לאו פושע לבין השני שנתקל לדעת ר"מ דנתקל פושע, דביאר הרא"ש דאיכא פשיעה קצת אצל השני ומצטרף עם מה שהיה לו לעמוד, וביאור הדבר, לפי מה שנתבאר לעיל מדברי **האמר"מ** דבשביל להיות אדם המזיק בעי' פעולה של האדם ובלה"כ אינו אדם המזיק וממילא כל מה שאפשר לחייבו מדין אדם המזיק על מה שהיה לעמוד הוא משום רק בצירוף המעשה שעשה שנתקל וממילא אם מעשה זה אינו נחשב מעשה שלו כלל לענין נזיקין אין במה שלא עמד דין אדם המזיק, וממילא היכא שפשע קצת הגם שפשיעה זו אינה מחייבת בהלכ' נזיקין לחוד מ"מ ניתן להסברי שמה שלא עמד חשיב כמזיק של אדם דבא מחמת מעשה הנפילה אבל באונס גמור אין כאן מעשה חיובי של אדם כלל ולהכי הוי בור. ועיין. **[הנה** מ"מ יש בענין זה חידוש דגם בנתקל לאו פושע יש דרגות של פשיעה ואונס וזהו חידוש בפנ"ע ואולי מחמת כן כ' תוס' דהוי דוחק].

**עג) כחוטרא דסמיותא.** עיין בתוס' דמבואר דר"פ פליע על ר"ז וס"ל דהוי באלכסון ולכן לא ראהו עי"ש, אמנם **הרי"ף** כ' דברי ר"ז ודברי ר"פ ואח"כ כ' כלומר שנפל לרוחב הדרך, וכ' **הרא"ש** דנראה דס"ל דלא פליגי, ועי"ש מה שדן להלכתא. **והנמוק"י** כ' כעין דברי רש"י דהסומא מגשש במקלו הנה והנה, וכ' דהכא נמי מיירי דנפל ופשט ידיו ורגליו לכאן ולכאן עד שמילא כל הדרך, ובשם **הרמ"ה** כ' דבמקל של סומין הראשון הולך עם המקל והרבה סומין נמשכים בו, וכיון שנתקל המקל בקדר נפלו כל הסומין אחריו בבת אחת.

**ל"ב ע"א**

**עד)** **"ואם עמד בעל קורה חייב."** בגמ' לעיל מבואר דלר"נ החיוב משום דהיה לו להזהיר, ולר"י החיוב משום דעמד לפוש, **וברמב"ם** (פ"ו מחו"מ ה"ח) פסק כר"י וכ"כ ב**שו"ע** (שע"ט ס"ב) **והדרישה** שם הק' על **הטור** דבסתי"ג גבי קדרים הביא גם שי' **הרא"ש** דס"ל להלכה דחייב משום דהיה לו להזהיר, ותי' דס"ל דהכא הוא טרוד יותר ולכן לא היה לו להזהיר, עי"ש מה שביאר מהלך הגמ'. **והגרע"א והנחל"ד** כתבו די"ל דהכא יהיה פטור בהיה לו להזהיר מטעם אחר והיינו משום שאינו אלא בור. **ובחי' רמ"ש** ביאר דכל מה דמבואר לעיל דהיה לו להזהיר הוא דוקא לפי מה דמוקמינן בגמ' דמיירי דעמד כשלדא, אבל לפי מה דס"ל להלכה דגם בלא רמי כשלדא חייב, א"כ אמרינן דבזה אין לו להזהיר כיון דיכל בעל החבית להסתלק לצד אחר, וומ"מ בעמד לפוש מחייבים אותו דהוי שלא כדרך.

**עה) בתוד"ה ואם.** מבואר בתוס' שני צדדים אמאי חייב בעל הקורה ברמי כשלדא, או משום דאע"פ דבעל החבית רואהו כשעומד מ"מ אינו סבור דיעמוד כשלדא, או משום דבאמת אינו רואהו כלל ורק דאם לא רמי כשלדא אמרינן דעל בעל החבית לילך מתחילה לצד אחר, **ובתוס' לעיל** (ל"א) הקשו אמאי היה לו להזהיר בעמד לכתף לר"נ הא כיון דרואהו יש לבעל חבית לעמוד, ותי' דפעמים דאינו מכתף כשלדא ומשו"ה יש לנו לומר דעליו להזהיר, **וביארו שם בשטמ"ק במהרש"א** דכל דברי התוס' שם הם לפי פירושם הראשון כאן, אבל לפי פירושם השני ל"ק כלל דבאמת אינו רואהו כלל ומשו"ה יש לו להזהיר, ועיין **בשטמ"ק** בסוגיין.

**עו)** "ואם עמד בעל החבית פטור." **ויל"ע** מה הדין בעמד בעל החבית לכתף [דהוי כאורחיה] ולכאו' תלוי אי בעל הקורה רואהו או לא. **וברמב"ם** (פ"ו מחו"מ ה"ח) **כתב** דאם עמד בעל חבית לכתף חייב בעל קורה, **אמנם בנמוק"י וביש"ש** כתבו דפטור בעל קורה דהבעל הקורה אינו יודע כשעומד בעל חבית שלפניו. ועיין **בתלמיד הרשב"א והרא"ש** שנהסתפק בזה.

**עז) "הכא איהו קעביד מעשה."** **המחנ"א** (נז"מ ס"ה) הקשה לשייטות דמזיק בדרך מלאכתו אינו חייב משום אדם המזיק דהבעלים נתנו לו להתעסק בזה, דא"כ אמאי הכא חייב הא גם הכא הוי ברשות האשה, **ותי'** דכיון דיש לו הנאה הוי כש"ש, **והחזו"א** לק' מ"ח ב' **ובקה"י** סכ"ד כ' דלא שייך הכא לחייב משום ש"ש דבאדם אין דין שמירה וגם הוי בבעלים, וא"כ גם אם יש לו הנאה מ"מ מאיזה דין יתחייב, **וכתב** דמה דכ' דאין לו דין אדם המזיק זהו רק בלא פשיעה אבל בפשיעה חייב גם אם הוי ברשות, **וכתב החזו"א** דלהשי' דאינו חייב בד' דברים [שי' הנמוק"י ואולי גם הרמב"ם ועיין במאירי] א"כ מבואר דאינו פושע, ולדידהו יהיה מוכח דגם בברשות יש לו דין אדם המזיק.

**עח) "והכתיב ונכרתו הנפשות העושות."** הקשה **בתלמיד ר"ת** דמ"מ היא לא יכלה להשמר ואינו דומה לתרוויהו כי הדי הדדי בסוגיין וצ"ע.

**ל"ב ע"א המשך**

**עט)** **"אמר ר"ל שתי פרות... והא הכא דכרבוצה במהלכת וקתני חייב."** וס"ד דגמ' דרבוצה במהלכת הוי כמו עמד בעל קורה דחייב והוי סיעתא לר"ל, וצ"ב מאי ס"ד דגמ' הא דבר פשוט הוא שיש חילוק בייהם כמבואר בגמ' ועוד דמה צריך ראיה לדינו של ר"ל הא דין פשוט הוא ומהכי תיתי לפטור את הרבוצה. ועיין **בפנ"י שביאר** דמיירי גם באופן דבעטה בה כשהלכה עלי', דס"ד דבזה יהיה פטור כיון דהיא גרמה לה לבעוט בזה שעלתה עלי', ולזה הביאה הגמ' ראיה מעמד בעל קורה דחייב ולא אמרי' שבעל החבית איהו דאזיק אנפשיה, **והחזו"א** כ' נמי ע"ד הנ"ל דס"ד דאין לה לילך קרוב לבהמה רבוצה, ואם הולכת כך הוי שינוי והרבוצה תפטר משום כל המשנה, עי"ש.

**פ) "הכא כגון דרבעה בחד גיסא איבעי לה לסגויי באידך גיסא." ובתוס' הקשו** דהא גם להזיק יש לה רשות וא"כ בודאי שיהיה חייב על נזקיה ותי' דלהזיק איכא טעם או משום רגל או משום כל המשנה משא"כ לענין להנזק. **והיה נראה** בביאור דבריהם דס"ד דתוס' דהטעם דמותר להזיק את הרובצה הוא משום שהרבוצה נחשבת "כמזיק" ולא כניזק ואין חיוב לע נזק של "מזיק" וקמ"ל דהרבוצה אינה נחשבת למזיק כיון דהו"ל לסגויי באידך גיסא אלא מטעם אחר פטורה היינו רגל ברה"ר או כל המשנה וכו'. **ובברכת שמואל** (ט"ז ב') ביאר דבר התוס' מצד אחר דס"ד דהטעם שמהלכת פטורה הוא משום שאי"ז נחשב פשיעה אצלה במה שהלכה וגם אם היתה הולכת על הרבוצה וזהו ענין לסגויי עלי אית לך רשותא וממילא הרבוצה שהיא משונה ודאי חייבת על נזקיה, ותי' תוס' דהמהלכת נחשבת נמי כפושעת אלא שפטורה ברה"ר משום דהוי רגל ברה"ר דפטור גם בפשיעה וכו' עי"ש.

**פא) "אלא סיפא דמתני' מסייע ליה היה בעל חבית ראשון... ואם עמד פטור."** והיינו דמה שעמד בעל חבית הוי שינוי ולכן בעל קורה שהזיק פטור דכל המשנה וכו', **והקשו בתוס'** דבאדם לא שייך כל המשנה ותי' דבאדם נמי שייך ענין זה שהשני גרם לעצמו וה"ה הכא דהרבוצה גרמה ואין לבעל הפרה להזהר שמא תמצא פרה רבוצה וכו', עי"ש. **ודבריהם צ"ב** דאם הטעם דכל המשנה הוא שגרם לעצמו וזה שייך גם באדם א"כ יש גם באדם דין כל המשנה וכו' ולא נראה דחזרו התוס' מההנחה הראשונה שאין באדם דין כל המשנה. **וביאר בברכת שמואל** (ט"ז א') דבאמת אי באדם דין כל המשנה ובעשה מזיק בכוונה ודאי חייב אלא דמה שפטור הכא האדם [שלא בכוונה] אי"ז משום "אונס" אלא משום שאי"ז צורת מזיק היכא שהניזק גרם הנזק לעצמו, וזהו שדימתה הגמ' לכל המשנה דהתם נמי אי"ז פטור אונס [**והחזו"א** הו"ד לעיל בפ"ב הוכיח כן דאל"כ נימא דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס] אלא גדר הדבר הוא שאי"ז "צורת מזיק" ולהכי פטור. **[אלא שצ"ב,** דבתוס' מבואר הטעם משום דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שתמצא פרה רבוצה ברה"ר, ונראה שהוי פטור אונס ויקשה כנ"ל, **ונראה שצ"ל** שאילו היה צריך לעלות בדעתו כן היה בזה תורת מזיק והיה צריך לשמור את הבהמה שלא תזיק אלא שתלך בדרך אחרת או שלא תבעוט אבל מאחר שד"ז אי"ז מצוי ולא היה לעלות על דעתו כן זה עצמו הופך את המעשה הזה "ללא צורת מזיק" ועיין.] **ולפ"ז ביאר בברכת שמואל** (שם) דתחילוק הגמ' הוא דגבי מתני' הגם שהפטור הוא שאי"ז צורת מזיק מ"מ הוא מטעם אחר והיינו טעם "דברשות" דמעשה זה הוא בעצמו ל מעשה מזיק אבל גבי כל המשנה וכו' כל מה שנדון שאי"ז צורת מזיק הוא מחמת הניזק ששינה ולא מצד שלמזיק אין צורת מזיק מצד עצמו ובזה לא אמרי' כל המשנה וכו'. **והנה לדבריו** מאן דס"ל דלסגויי אית לך רשותא ולא לבעוטי פליג על כל היסוד דכל משנה כמבואר, **אבל לעיל** בפ"ב הבאנו מי שביאר דכל המחלו' היא עד כמה צריך להיות משונה כדי שיהיה בזה דין כל המשנה.

**פג)** **הרי"ף** לא הביא לסוגיית הגמ' דמוקמינן למתני' דרמי כשלדא, וכ' **הרא"ש** דס"ל להרי"ף דלפי האמת ה"ה בהוזקה דחייב ור"ל דאמר בעטה דחייב אגב סוף דבריו גבי מהלכת ברבוצה דבעטה פטורה דשם הוי לרבותא, **ובבי' הגר"א** סשע"ט סק"א כ' דרבא דחולק על ר"ל בבעטה מהלכת ברבוצה חולק עליו גם בענין זה ומשום דאמרינן דהרבוצה הויא שלא ברשות והמהלכת ברשות, וא"כ גם בלא רמיא כשלדא הדין דחייב בעל קורה, **ובברכ"ש** סט"ז כ' לבאר דבריו דס"ל דדחיית הגמ' דלסוגיי אית לך רשותא וכו' היא דאמרינן דכיון דהיא מהלכת כדרכה משו"ה חשיב דהיא ברשות והרבוצה משנה, וא"כ ממילא דצריך להיות הדין כמש"כ התוס' בקו' דכל שכן דאם תוזק ממילא דיהיה חייב בעל הרבוצה ודלא כר"ל, ועל כרחך דר"ל דאמר דפטור הוא לשיטתו דס"ל דאע"פ דהרבוצה משנה מ"מ המהלכת גם חשיבא משנה, ומה דפטור על המהלכת הוא משום דין דכל המשנה ובא אחר ושינה פטור, וא"כ אי"ז סיבה לחייב בעל הרבוצה בהוזקה ממילא דמ"מ ע"י שהלכה בשינוי בא לה הנזק, ונמצא דלדידן ס"ל דלא כר"ל גם בדין דהוזקה ממילא וכמשנ"ת דהא בהא תליא, ומשו"ה אמרינן דלהלכה דינא דמתני' דחייב בעל קורה הוי גם בלא רמי כשלדא, כיון דבעל חבית אינו חשוב כלל משנה מאחר דבא ההיזק ע"י שינוי של בעל קורה. עי"ש. ועיין עוד **בחי' תלמיד הרשב"א והרא"ש** מש"כ בשיטת הרי"ף, **ובחזו"א**.

**פד) בהג' חשק שלמה** הביא בשם **מהר"י באריט** להק' דאמאי חייב בהוזקה ממילא הא הוי שור בור כיון דע"י רביצת הפרה נעשית היא עצמה בור, **ובאהא"ז** בפ"ב מנז"מ ה"כ ביאר דיש לה דין שור ולא דין בור וכמבואר לעיל ל"א ב' די"ל דאדם שנפל יש לו דין אדם ולא דין בור, וכ' דהא דאינו פטור משום רגל הוא משום דכיון דאין לה רשות לרבוץ הוי כמיוחד לזה ולזה לפירות ולחד לשורים דקיי"ל דחייב בזה על שן ורגל, אמנם **החזו"א** כ' דאדרבה מזה מוכח דאין לה דין שור דא"כ היתה פטורה ברה"ר כיון דהוי רגל ברה"ר, **ובברכ"ש** (סי' ט"ז אות ו) הביא **דהגר"ח** אמר לו דגם מדין שור יש לפטור משום דכמו דאמרינן דלא שור בור הכא נמי יש לנו לומר דלא שור שור, וביאר שם דכיון דאין לה דין שור אלא משום דהרביצה נעשת מדעתה, דהא בנתקל השני דהוי באונס גמור הדין להלכה דהוי בור וכמשנ"ת לעיל, ומבואר דבעי לתחילת ההעמדה ברה"ר בפשיעה כדי דיחשב לאדם המזיק, והכא נמי הכא אין לה דין שור אלא משום רביצתה בתחילה וא"כ הוי שור שור, ובעיקר הקו' כבר מבואר **בחי'** תלמיד ר"ת **ובחזו"א** דהכא כיון דהפרה עצמה נעשית בור, והוא פשע בה דלא תעשה בור ע"י רביצה, א"כ לא גרע מדליל דלא אצנעי' דמבואר לעיל י"ט ב' דהיכי דנתגלגל ע"י תרנגול דחייב משום בור המתגלגל, וא"כ גם הכא יש לנו לחייבו מדין בור על הפרה עצמה דהיא עצמה לא גרעה מדליל דלא הניחו במקום המוצנע.

**פה) מתני' "שנים שהיו מהלכים ברה"ר... והזיקו זה את זה פטורים." ובגמ' להלן** מ"ח: "שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו זה את זה חייבין הוזקו זה בזה פטורים" **ופרש"י** (שם) שהזיקו חייבין היינו גם בלא כוונה ורק בהוזקו [היינו שלא עשה מעשה] פטורים ומאי דאמרי' במתני' בסוגיין הזיקו פטורים הכונה היא להוזקו. **וביאר באמרי משה** (כ"ט בהג"ה) ע"פ מה דמבואר בסוגיא דקדרים דכל היכא שאין האדם עושה פעולה חיובית אינו נחשב לאדם המזיק אלא לבור, וממילא בגוונא ששניהם ברשות אינו חייב מדין בור כיון שמותר לו להיות בור וכן בשניהם שלא ברשות אין לניזק זכות לתבוע שלא יהיה בור ולכן פטור אבל בהזיקו שהוי אדם המזיק אין חילוק בין מתכוון לשאינו מתכוון. עי"ש. [ובאמת יש לדון האם רש"י מסכים ליסוד הזה דאדם המזיק בלא פעולה כלל חשיב בור שהרי רש"י גבי נתקל לאו פושע בסוגיא דקדרים ביאר שהגם שהנתקל הוא "אנוס" מ"מ חייב על מה שלא עמד כאדם המזיק ויל"ע בזה]. **ובהג' הב"ח** בסוגיין כ' דרש"י פירש דהזיקו היינו בכוונה והוזקו הוי שלא בכוונה ובאמת ברש"י להדיא מפורש שאין זה החילוק אלא כמבואר, **אמנם ברמב"ם ביאר המ"מ** דיש חילוק בין כוונה לשלא בכוונה דכתב הרמב"ם (פ"ו מחו"מ ה"ג) שאם היו שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיקו זא"ז שלא בכוונה פטור, **והראב"ד** השיג דאין החילוק בין כוונה לשלא בכוונה אלא בין הזיקו להוזקו, **והמ"מ** ביאר שהראב"ד ס"ל כרש"י והרמב"ם ס"ל שהחילוק הוא בין כוונה לשלא בכוונה, **ועיין באבן האזל** (בפ"א הט"ז) מה שתמה על המ"מ וביאר **ע"פ דברי הגר"א** (שע"ח י"ז) שחילק בדעת הטור בין נזקי גופו לממונו בגוונא דשניהם ברשות דאדם המזיק ממון חייב רק בכוונה, וביאר שהחילוק הוא דבהזק גופו חייב על עיקר ההיזק אבל בהיזק ממנו חייב רק מטעם שאדם שמירת גופו עליו, ועיין **בחי' רא"ל** (ע"ב ב') מה שביאר בזה. **אמנם** בפ"ו ה"ג תמה האבן האזל על ענין זה דאם כן מהו שדימתה הגמ' לעיל המזיק את אשתו בתשמיש המיטה לדין שניהם ברשות הרי התם הוי נזקי גופו והכא נזקי ממונו, ועי"ש **באבן האזל ובחי' רא"ל** שביארו דמה דמייתי ראיה ממתני' למזיק אשתו אע"ג דשם הוי נזקי אדם והדין דחייב גם בשלא בכונה, זהו משום דזה היה פשוט לגמ' דאי איבעי לי' לעיוני דהוי פושע, אלא דמספ"ל דלימא יש פטור של ברשות, [והוכיח זה דאל"כ מה מייתי ראיה מיער דמיירי לגבי גלות וגם בשוגג חייב, וע"כ דמייתי ראיה דברשות אינו פוטר], ועיין עוד **בחזו"א** לק' מ"ח: משכ"ב. **והנה שיטת הרמ"ה** המובאת בטור שע"ח היא שגם בהזיקו זה את זה בידים פטורים משום דתרוויהו עבדי מעשה **ובהגהות הגר"א** הבין דפליגי על דברי התוס' בסוגיין [ורש"י] וכן נראה **מדברי השו"ע** במה שלא הביא שיטת הרמ"ה הנ"ל, **ועיין באבן האזל** (פ"ג ה"ו) שתמה דדברי הרמ"ה הרי הוי גמ' מפורשת דלעיל מבואר דהיכא ששניהם עשו מעשה הפ פטורים וכיצ שייך לחלוק בזה, וכתב שבאמת כולם מודים לרמ"ה בזה ועיין נמי **ובפרישה** סק"ח שכ' דאפשר דרש"י אינו חולק על הרמ"ה. וצ"ע. **ומ"מ מש"כ תוס'** דבנתכוון להזיק חייבין ביאר באבן האזל שגם היכא שהיו שניהם ברשות ועשו מעשה אם נדע שכוונתו של אחד מהם להזיק אזי יהיה חייב, עי"ש.

**ל"ב ע"ב**

**פו) "הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה בקעת... פטור."** וביאר רש"י דפטור מד' דברים אבל חייב בנזק כיון מפצע תחת פצע ולענין גלות **כתבו תוס'** ד"ה מאן דאין הפטור מטעם אונס דאילו מטעם אונס כ"ש שהיה צריך להפטר מד' דברים דהא לעיל כ"ו: מבואר דבהכיר בה ושכחה פטור מד' דברים וחייב באונס, והטעם דפטור מגלות הוא משום שאינו דומה ליער. **וביאר בברכת שמואל** (ט"ו ב') דפטור זה הוא כפטור רשות המיוחדת למזיק לענין נזיקין דאין לו שם מזיק כלל דהניזק גרם לעצמו ולהכי פטור מגלות וה"ה מכופר וכו' עי"ש. **אמנם צ"ב בזה** דהא מבואר ברש"י הנ"ל ובתוס' ד"ה זה דבשלא ברשות חייב בנזק לכה"פ ומ"מ פטור מגלות ואם הטעם משום דהוי כרשות המיוחדת למזיק מ"ט איכא חילוק בין נזק לבין גלות, **ומזה משמע** שפטור גלות הוא גזה"כ בעלמא דאינו דומה ליער, ולא מטעמו של הגרב"ב זצ"ל וצ"ע. [ועמד בהערה זו בשיעורי הגרש"ר במכות דף ח' ע"א] ועיין **ברבינו פרץ** דמבואר דבאמת הו"ל להתחייב בגלות אלא הוי גזה"כ דאינו דומה ליער.

**פז) "דלא סגי ליה בגלות... שוגג קרוב למזיד."** עיין היטב **בדברי הרמב"ם** (פ"ו מרוצח הי"ב) במה שחילק בחיוב גלות בין דרך ירידה ודרך עליה, ועיין נמי ברמב"ם (שם רפ"ו) בשלשה חילוקי שגגות דמבואר בדבריו דשוגג קרוב לאונס הרי הוא פטור לגמרי מגלות ואם יהרגו גואל הדם הרי הוא נהרג עליו, ושוגג קרוב לאונס אין הגלות מכפרת לו ולפיכך אם הרגו גואל הדם פטור, ומה יעשה זה ישב וישמור עצמו מגואל הדם. עי"ש, ומקור ד' הרמב"ם הוא מגמ' דידן דלא סגי ליה בגלות וכו' עי"ש.

**פח) "הוסיף לו רצועה אחת... דטעי במנינא."** ויש לדון מ"ט לא יהיה חייב הדיין עצמו ועמד בזה **בחי' תלמיד ר"ת**  וכתב דהדיין פטור משום דאין שליח לדבר עבירה, **ומבואר** דאילו היה שליח לדבר עבירה דאז היה חייב הדיין, אבל מ"מ גם השליח היה חייב, ובקידושין מ"ב ב' שי' **רש"י** דאם היה שליח לדבר עבירה השליח היה פטור, ושי' **התורי"ד** שם דתרוייהו היו חייבים, **ובקצוה"ח** סשמ"ח סק"ד הק' מהכא על שי' התוס' לק' ע"ט א' ובקידושין מ"ב ב' דאם לא ידע השליח בזה יש שליח לדבר עבירה, דא"כ אמאי הכא גולה המכה הא הוא שליח ב"ד והוא אינו יודע דעובר, **ובנתה"מ** שם סק"ד כ' דלשי' הש"כ דגם אם יש שליח לדבר עבירה מ"מ חייב השליח לא קשיא וזהו כשי' התורי"ד וכמשנ"ת, ומה דהב"ד פטורים כ' הנתה"מ דאין לחייב הב"ד על טעותם בדין גלות, ולא ביאר אמאי, ועוד כ' דמה דחייב המשלח בכה"ג הוא משום דהשליח חשיב לאו בר חיובא ודמי לחצר דנתרבה לשליחות בגניבה כמבואר בב"מ י' ב' וא"כ לא מצינו אלא דיתחייב ממון ומלקות אבל לא מיתה וגלות, **ובפרי יצחק** ח"ב סס"ו **ובדבר אברהם** ח"א ס"כ כ' דיש לפטור הב"ד מדין עשרה שהכוהו דהוא שליח של כל הב"ד, ובדב"א שם האריך דיש בזה מחלוקת ראשונים האם היכי דהעשרה מכים במכה אחת גם איכא להאי דינא דכולם פטורים, ועוד כתבו שם דהמכה אינו שליח ב"ד, דאחר דפסקו דחייב מלקות מוטל על כל ישראל לקיים בו דין זה דמלקות, ועיי"ש מש"כ עוד.

**פט) רב פפא משמיה דרבא וכו'.** היינו דללישנא בתרא בסיפא חייב בגלות. **וברי"ף** לא הביא ב' הלשונות, **והרא"ש** כ' בתחילה דכיון דפליגי לענין גלות דלא נוהג עכשיו משו"ה לא הביא, וכ' דנראה דהלכה כל"ק דהובא בסתם וגם רבא פריך אליבי', ובשם **הרמ"ה** כ' דהלכה כל"ב, ושוב כ' דיש נפ"מ גם לענין ד' דברים דלל"ק ברישא פטור מד' דברים, וכ' דנראה ברי"ף דס"ל דחייב כל"ב דרק בהא דהוציא את ראשו כ' דהדין דפטור, וס"ל דל"ב עיקר דלפי הל"ק לא קאי הסיפא דקתני דחייב על עיקר מה דתני ברישא דקאי על גלות, **והרמב"ם** בפ"א מחו"מ הי"ז כ' כל"ב לענין ד' דברים דחייב בין נכנס ברשות ובין שלא ברשות, **ובאהא"ז** (שם הט"ז) הק' דהא שי' הרמב"ם דאם אחד מהם אינו ברשות והזיקו שלא בכוונה פטור,והוכיח מזה כדברי הגר"א דרק על ממונו פטור בשלא בכונה ולא אם הזיק אדם, עי"ש.

**ל"ג ע"א**

**צ) "ומצא פרט למציא את עצמו... אריב"ח פטור מגלות וחייב בארבעה דברים."** מבואר בגמ' דיש מי שביאר שגם בממציא את עצמו חייב בד' דברים אבל לדעות דלעיל [ל"ק ול"ב] ס"ל דבכה"ג פטור לגמרי. **ופסקו הפוסקים** כלשונות בגמ' לעיל, ולפ"ז בכה"ג דממציא את עצמו פטור מד' דברים. **אמנם לענין נזק נחלקו הראשונים** דשיטת **הרמב"ם** (ספ"א מחובל הי"ט) דפטור "מכלום" ומשמע גם מנזק, **אמנם בטור** (סתכ"א) כתב דחייב בנזק, ובטעמו **כתב הב"י** דבאדם המזיק מרבינן אונס כרצון, **ובטעמו של הרמב"ם כתב הב"י** דמשמע דהוי גזה"כ פרט לממציא את עצמו גם למעט נזק, **ובב"ח** (שם) ביאר באופ"א ע"פ דברי **הנמוק"י** שכתב דטעם הפטור הוא משום דלא ידע ביה בניזק כלל והיינו פטור אונס גמור עי"ש, **אמנם** דברי הב"ח בזה תמוהין דאי הטעם משום אונס גמור מ"ט בעי' קרא לזה ובין לענין נזיקין ובין לענין גלות לא בעי' קרא לאונס גמור, ועוד צ"ע אי שיטת הרמב"ם דבאונס גמור פטור בנזיקין. **ובאמת המעיין** בדברי הנמוק"י יראה שכתב כן לענין ד' דברים ולא הזכיר נזק כלל, וא"כ יש לבאר דלא כב"ח אתא שאי"ז אונס הפוטר מנזק אלא מד' דברים בלבד דבעי' פשיעה וליכא.

**ובעיקר הפטור דממציא את עצמו** חקר **הגרש"ר** (מכות ח') האם גדר הפטור הוא מדין איהו דאזיק אנפשיה דהוציא את ראשו [והיינו שזה גדר הגזה"כ דפטור ולא דאמרי' כן מסברא] או"ד דהפטור הוא במה שחסר במעשי הזורק לחייבו כיון שבשעת הזריקה לא היה שם אדם ובסו"ד כתב דהפשטות הוא כצד השני. **וכתב נפ"מ** גבי הזיק בידיו ממש דאי מטעם הראשון שייך נמי בכה"ג דין איהו דאזיק אנפשיה אבל טעם השני שייך רק גבי כוחו ולא גבי ידיו ממש. עי"ש.

**צא) בתוד"ה והוציא.** כתבו תוס' דהגם דבהוי תחתיו כרים וכסתות פטור הכא חייב דהיה לו לחשוב שיוציא הלה את ראשו משא"כ גבי כרים וכסתות, **וחזי'** מדברי התוס' דבכרים וכסתות הפטור הוא מה שאין לו לחשוב שיסלקו את הכרים וכסתות, **ויש להקשות** מהא דאיתא לעיל כ"ו ע"ב דגם אם קדם הוא בעצמו וסילקם פטור, ובכה"ג בודאי אין לו להפטר מטעם אנוס אא"כ, **וכבר ציין בגליון הש"ס** שם לדברי התוס' בסוגיין, וצ"ע, **ועיין במהר"ם שי"ף** שכ' דמ"מ הוא רק גורם, עי"ש, והיינו שהגם שא"א לפוטרו מדין אנוס מ"מ אין לחייבו כיון שאין הוא אלא גורם, **וזה צ"ב,** דבפשטות מיירי גם בגוונא שהיה בדעתו מעיקרא לסלקם ולא רק אם נמלך אח"כ לסלקם וא"כ ודאי הוי פשיעה וכרוח מצויה ולא גרע ממציא את עצמו, **וכתב החזו"א** (הו"ד לעיל בס"פ שני) וכן **בחי' הגרש"ר** (מכות ח' ע"א) דכל התלוי בדעתו אינו נחשב לרוח מצויה עי"ש, אבל הכא גבי ממציא את עצמו הוי לכאו' רוח מצויה. יש לדון ביסוד זה שאין דעת האדם עצמו נחשבת כלפיו לרוח מצויה מדין נר חנוכה דקימ"ל כבת אינו זקוק לה ויש לדון מה יהיה בגוונא שהאדם מדליק ומתכוון לכבותה, ובפשטות הדין הוא שלא יצא וצ"ב מ"ט הרי אין לומר דהוי כרוח מצויה וכמו שמוכח מתוס' בסוגיין ומהגמ' לעיל שאין כוונתו נחשבת לרוח מצויה, י"ל דכבתה אינו זקוק לה הוי "פטור" וזה לא שייך במתכוון לכבותה, ובזה מיושב נמי מה דמדויק ברשב"א ובשו"ע שאם כבה במזיד אח"כ אין בזה דין כבתה אינו זקוק לה הגם שלא היתה דעתו מתחילה לכך ותי' זה צ/ע מסברא. ועוד י"ל דבנר חנוכה בעי' שיהיה רוח מצויה שמשיך לדלוק שיעור זמן וע"כ ובנתכוון לכבותה הגם שא"א לומר דהוי רוח מצויה שיכבה אותה כמבואר בסוגיין אבל מ"מ לא הוי רוח מצויה שתדלק ולכן אין בזה דין כבתה אינו זקוק לה. וצ"ע. ועיין בספר אמרי שפר חלק ראשון סימן ל/ג שהרחבנו בענין זה בהערה. ועיין עוד ברשב"א בהערה הבאה.

**צב) בא"ד.** מבואר בתוס' דבממציא את עצמו הוי פשיעה ולהכי לא דמי לכרים וכסתות וכ"כ ברש"י. **וברשב"א** הקשה כקושית התוס' מכרים וכסתות ותי' דבאמת מ"ד הכא שס"ל שממציא את עצמו חייב פליג על רבה גבי כרים וכסתות, **וצ"ב במחלו'** התוס' והרשב"א, **והנה בדברי הרשב"א** נראה לכאו' דדין כרים וכסתות נלמד מדין ממציא את עצמו דלהכי פטור, וגדר הדבר הוא משום שחסר במעשיו במה שלא היה בשעת מעשיו ראוי להזיק והגם שיש בזה פשיעה. **אמנם בשיטת התוס'** יש לדון האם מודו לרשב"א דגדר הפטור הוא במה שחסר במעשיו אלא שס"ל שפטור זה הוא רק בגוונא שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה אבל בגוונא דהו"ל לאסוקי אדעתיה חשיב ענין זה כמונח במעשיו הגם שמתחילה לא היה ראוי בשעת מעשיו להזיק, או"ד דפליג ע"ד הרשב"א וס"ל דליכא פטור כלל במה שחסר במעשיו גם גבי כרים וכסתות וכל הפטור הוא מחמת מה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה ולכן אי"ז שייך גבי ממציא את עצמו. **ולפ"ד התוס' יל"ע** במה פליגי הלשונות הראשונות בגמ' וס"ל שבממציא את עצמו פטור לגמרי גם מד' דברים, הרי לכאו' הוי פשיעה, ולכאו' צ"ל דהוי גזה"כ פרט לממציא את עצמו כענין איהו דאזיק אנפשיה שפטור גם מד' דברים [וכצד הא' בחקירת הגרש"ר ועיין].

**צג) "פעלים שבאו לתבוע שכרן" וכו'.** ומבואר בגמ' דאי שכיח במתא אין רשאין ואי לא שכיח רשאין נחלקו בגוונא דשכיח ולא שכיח, אי דשכיח במתא ועיין **בנמוק"י** שכתב דאע"ג דמבואר בב"מ קט"ו א' דיש לו רשות ליכנס למשכנו, מ"מ הכא דרוצה לתובעו וזה יכול גם בשוק אין לו רשות ליכנס שלא ברשות, **והנה הרי"ף** לא הביא לסוגי' זו, **וכ' הרא"ש** דס"ל דבזמן הזה הדרך ליכנס לתבוע השכר, וגם דאין מצוי שיהיה לו מעות כשהוא בשוק, ומשו"ה יש לחייבו בכל ענין, **והרמב"ם** (בפ"י מנז"מ הי"א) הביא לדין הגמ' ועי"ש בנו"כ מש"כ בדעתו, וכ' **הב"י** בסשפ"ט דאפשר דמודה לסברת הרא"ש ורק דהביא דינא דגמ',**ועיין ביש"ש** שדחה דברי הרא"ש וכ' דגם בזמן הגמ' בודאי דהיו נכנסים לחצר השני, ומ"מ פטור דכל שיכול למחות בו שלא יכנס אינו חייב על נזקיו, וכ' דהרי"ף לא הביא הגמ' משום דסתם בנ"א הוו כשכיח ולא שכיח ומשו"ה נשנית הברייתא בסתמא, **ועי"ש** עוד בדברי **הט"ז** ואכמ"ל.

**צד) בתוד"ה בגברא.** עיין **בתור"פ** שכתב בצד אחד דגם פליגי בשכיח לגמרי, וכונת הגמ' דפליגי בשכיח ולא שכיח, ואי נמי פליגי גם בשכיח וכגון דאמר לו אין, ולפ"ז כ' לישב מה דהעירו התוד"ה תניא, דא"א לדחות דמיירי בשכיח דגם בזה פליגי. **ובנמוק"י** כ' בשם **הרמ"ה** דגם בלא שכיח במתא כונת דבריו דקום אדוכתך אלא דמ"מ יש לו רשות ליכנס ומשו"ה חייב.

**ל"ג ע"א המשך**

**צה) "שני שוורים תמים שחבלו זה את זה משלמין" וכו'.** כתבו **הרא"ש והנמוק"י** דכל דין התשלומין הוא בגוונא שנגחו שניהם כאחד או שנגחו זא"ז לאחר זמן אבל אם התחיל אחד ליגח ומיד אחר כן נגחו השני פטור השני, ומשום דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, [ועיין **באבן האזל** (פ"ט הי"ד) שכתב שנראה שחולקים הנמוק"י והרא"ש האם השני פטור דוקא בשעת המריבה עצמה או כל זמן "חימום" עי"ש]. **ודין זה נפסק בטור** (ת"ב) ולא הוזכר **בשו"ע**, **והרמ"א** הבין דהשו"ע פליג על דין זה, ולכן הקשה עליו מהא דפסק השו"ע גבי חובל בחבירו שאם הראשון התחיל השני פטור עי"ש, **ועיין בבאר הגולה** (שם ד') שכתב דיש לחלק בין ב' שוורים דבכה"ג פליג השו"ע ומשום דס"ל דאין בזה את הפטור של כל המשנה וכו' [וכענין לסגויי אית לך רשות וכו' והובא לעיל שיש שביארו שרבא פליג על עיקר דין כל המשנה וכו'] אבל באדם הפטור הוא מטעם אחר והוא ענין הצלת עצמו או לאפרושי מאיסורא וזה לא שייך גבי שוורים, **אמנם כבר כתבו בנו"כ** (עיין דרישה ועוד) דאין כוונת השו"ע לפסוק דלא כהטור אלא שסמך על מש"כ גבי אדם, ומה שהבין הרמ"א בדברי הטור שהר"י שהובא שם פליג על דין זה והשו"ע ס"ל כשיטת הר"י, זה אינו, דט"ס היא בטור והר"י לא פליג על ענין זה כלל, עי"ש.

**צו) "מועד בתם משלם ממותר נ"ש".** נחלקו הראשונים בביאור ד"ז, **דשיטת רש"י** היא דמנכים את כל מה שהזיק התם מחשבון התשלומין של המועד וכמו שהתם משלם נ"ש, **אמנם בתוס'** שהקשו דהוי משנה שאינה צריכה נראה שפליגי ע"ז, וכן הוא להדיא **דעת הר"י שהובא בטור** שמחשבים את היזקו של התם בחצי ואם למשל הזיק התם מ' והמועד הזיק נ' משלם המועד ל' ולשיטת רש"י ישלם י'. עי"ש. **ולכאו' שורש המחלוקת** בזה האם מה שחבלו זב"ז אינו חלק מדיני הנזק כלל או שהוא דין בתשלומין, והיינו שאם אינו חלק מדין הנזק כלל אין הבדל בזה בין תם למועד וזו שיטת רש"י, והחולקים ס"ל שזהו צורת תשלומין היינו שישאר כ"א בשלו וממילא התם משלם ח"נ. ויש לדון בדעת רש"י האם נאמר ד"ז גם בגוונא שהזיק שהשוורים הזיקו אחד את השני בזה אחר זה או רק בב"א, [וה"ה יש להסתפק האם ד"ז נאמר גם בגגנא שהזיק שור תם של ראובן את שמעון והזיק שור אחר של שמעון את שור ראובן] וא"נ דה"ה להיזק דלאחר זמן יהיה הביאור דמאחר שבסו"ד ראובן הפסיד סך מסוים לחבירו וכנגד הפסידו חבירו סך זה אין בזה דין תשלומין כלל, וצ"ע בסברא. **ועיין ברא"ש** שכתב בדעת רש"י דמיירי בהזיקו בב"א וכנראה שהבין הרא"ש שכל מה שאפ"ל שכל חשובון הנזק הוא כלפי המותר הוא בגוונא שהוי הזק בב"א שאז באמת נראה הדבר כענין היזק אחד, אלא שלפ"ז יצא דדינו של רש"י אינו על כל גוונא דמיירי במתני' דהא מתני' נמי מיירי בגוונא שהזיק אחד את חבירו לאחר זמן וצ"ע בכ"ז בסברא, **והנה עיין בנמוק"י** שכתב לענין היכא שהזיק מועד את התם ותם את המועד דהטעם שלא נוטל התם ממון מהמועד הגם שפסקי' כר"נ (בכתובות ק"י) דזה גובה וזה גובה, זהו משום שחשיב מיטב דידה מה שאי"צ לשלם. [לפ"ז מבואר שהענין הוא בדיני התשלומים כשיטת התוס'] **והביא שם נפ"מ נוספת** גבי ב' שוורים תמים דיצא נזק בנזק ולא יוכל אחד שנאבד לו השור לומר שנפטר מתשלומים, **וכדברי התוס'** בסוגיין, **אלא שהסברא צ"ב**, דהתינח לשיטת רש"י א"ש דעיקר הנזק בכה"ג הוא רק המותר אבל שליטת תוס' דפליגי על רש"י בזה כמבואר והוי דין בתשלומין מ"ט באמת לא יפטר מחובו אותו שנאבד שורו. **והנראה** מבואר דגם תוס' מסכימים ביסוד הדין לרש"י וכלשון הנמוק"י שיצא נזק בנזק, אלא שס"ל דמ"מ הוא אין דין בעיקר שומת החוב דודאי החוב של כ"א נישום בלא שייכות למה שהזיקו זא"ז לכן השור תם חייב ח"נ בלבד אבל מ"מ ס"ל לתוס' דבחובת דיצא נזק בנזק היינו שאין לומר בזה שראובן בפועל יהיה חייב לשמעון ושמעון לראובן דהפוכי מטרתא למ"ל כסוגיא בכתובות הנ"ל וע"כ בחובת השתלומים נמצא שאין חוב אחד לחבירו כנגד ההיזק, ועיין. **ועי"ש בנמוק"י** עוד בחשבון התשלומים, **ועיין ברש"ש** מה שהרחיב להקשות בזה וצ"ע, ואכמ"ל.

**צז) "יושם השור."** מבואר בגמ' דשליטת רבי ישמעאל הוי חוב ממון אלא דמשלם מגופו וכאפותקי וכו', ונחלקו הראשונים האם יכול לסלקו בזוזי או לא, **דשי' רש"י ותוס' ועוד ראשונים** דיכול לסלקו בזוזי, אמנם **בתור"פ וברא"ש בשטמ"ק** הביאו שי' **ריב"א** דא"י לסלקו בזוזי והראיה ממה שלא אמרה הגמ' דאיכא בניהו אי יכול לסלקו בזוזי [ובתוס' מבואר דאה"נ עי"ש], ומ"מ כ' דכ"ז דוקא אם אין השור שוה יותר מחצי הנזק דאז ראוי ליטול את כל השור, אבל אם שוה יותר מחצי הנזק יכול בעל השור לומר דאינו רוצה להיות עמו בשותפות ומצי לסלקו בזוזי דזה ודאי אין נראה דנדחוק המזיק למכור חלקו לניזק, ומשו"ה אמר רי"ש יושם השור דקרא מיירי דהשור שוה יותר מחצי הנזק ובזה שמין השור ונותן לו חצי הנזק, ובשם **ר"י** כ' דאי נימא כשי' ריב"א א"כ נימא דגם בשוה יותר מחצי הנזק אינו יכול לסלקו בזוזי, והא דאמר יושם השור היינו רק דרק אחר שומת ב"ד זוכה בשור ולא משעת הנזק, וכן מבואר **בתורי"ד ובתוס'** בגיטין מ': עי"ש **במהרש"ל ובמהרש"א**.

**בסוגיא להלן** ל"ו דמבוארת **שיטת רש"י** דלרבי ישמעאל אם אבד השור גובה משאר נכסים, וכן היא שיטת**הרמ"ה** [עי"ש בשטמ"ק], וכן היא שיטת הבעל המאור שם, **ובתוס' וברמב"ן במלחמות** הקשו לשיטה זו מהא דמבואר בסוגין בע"ב דאם קדם ושחטו מה שעשה עשוי ומפסיד הניזק, ומבואר דאינו גובה משאר נכסים, [ועיי"ש בפנ"י משכ"ב], **וכתבו האחרונים** די"ל דברייתא זו מיירי קודם העמדה בדין דכל דינו של רש"י והבעה"מ הוא בגוונא שאבד אחר העמדה בדין. [עיין **באבן האזל** (פ"ז מנזק"מ הי"ב) **ובזכר יצחק** (סס"ב)] ועיין במלבושי יו"ט (ח"ב חחו"מ ס"א אות ז') שכתב דשחטו הוי כהוזל ולא דמי לאבד עי"ש. **ובשיטת הרמב"ם** יתבאר להלן שהעמיד הברייתא הנ"ל לשיטת ר"ע וממילא לק"מ אמנם בשאר הראשונים א"א לומר כן [עי"ש במלבושי יו"ט].

**צח) "הוחלט השור"** מבואר דשיטת ר"ע היא דהמזיק והניזק הם כשותפין והוי כמו שקנה הניזק חלק ממש בגוף המזיק, **אלא שנחלקו הראשונים** מתי חל דין זה דשיטת רש"י ותוס' ועוד דד"ז חל מיד בשעת הנזק ולהכי אם מכרו המזיק אינו מכור כלל ואפילו לרדיא, אמנם **הרמב"ם**  בפ"ח מנז"מ ה"ו הגם שפסק כר"ע מ"מ פסק דמהני המכירה לרדיא, וכבר עמד בזה **הה"מ** שם, ובביאור שיטתו כ' **בקצוה"ח**  **ובתרומת הכרי** (ת"ז סק"א) דס"ל דכיון דהוי קנס א"כ אינו זוכה אלא משעת העמדה בדין, אלא שקשה לפ"ז מ"ט מבואר בסוף הסוגי' דאם שבח השור בין הנגיחה להעמדה בדין זוכה הניזק בשבח,ועי"ש בתרומת הכרי שנדחק בזה, וביארו האחרונים דשיטת הרמב"ם היא כשיטת הר"ח שם דאין צד שם בגמ' שיזכה יותר מחצי נזקו קודם העמדה בדין אלא הנדיון הוא בגוונא שאין השור שוה כחצי נזקו ושבח או כחש, [עיין **בזכר יצחק**  **ובמלבושי יו"ט ובאו"ש**  **ובאהא"ז** שם] אלא שיש להבין שיטת הר"ח דלכאו' בענין זה אין מחלו' בין ר"ע לרבי ישמעאל ויתבא להלן. **ובברכ"ש** (סכ"ד אות ב') ביאר דמעת ההיזק זכי לי' רחמנא רק לענין זה שיש לו להניזק חלות דין דהוחלט גופו לניזק על תשלומי ההיזק, אבל מ"מ לא נגמר דין הבעלים שלו לענין שיהיה לו דין ממון גמור, וזה מהני לענין דכבר יוכל להקדישו ויתחייב בתשלומי היזקו של השור, אבל לא מהני דיהיה שלו לענין רדיא, עי"ש. **ובתרומת הכרי** שם כ' לבאר בשי' **הה"מ** דשי' הרמב"ם דהוי כמש"כ התוס' לאביי דלמפרע הוא גובה מהני דהוי הגוף שלו למפרע, אבל מ"מ אינו זוכה בשבח עד הגבי', והכא נמי אינו זוכה בשבח שעד העמדה בדין דאז הוי הזמן דזוכה למפרע, ומשו"ה מכור לרדיא, ועיין **בחזו"א**.

**ל"ג ע"ב**

**צט) בתוד"ה איכא בינייהו.** מבואר בתוס' דהכא זכי משעת הנזק משא"כ בשאר קנסות הוא משום דגלי קרא, ועיין היטב **ברשב"א** שכ"כ והביא ראיה לזה מסוגיא במכות ואכמ"ל, והראב"ד **לקמן (ל"ד א') כתב דלא דמי הכא לשאר קנסות, דבכל קנסות אינו נעשה שותף עם המזיק ובא לגבות יותר ממה שניזוק, ורחמנא אמר אשר ירשיעון אלהים, אבל הכא כיון דשותפא הוא מכי אתו ואודעוה שורך הזיק וקרנא הוא דמחייבי לי', ואי קדים ומודה אינו נפטר דמחמת ביעתותא דעדים הוא דמודה, משו"ה כי מסהדי עלי' בב"ד אגלי מילתא מעיקרא דהוי שותף,** והרשב"א **הביא דברי הראב"ד והביא דיותר מזה כ' לק' דגם היכי דמודה בב"ד בלא עדים אמרינן לי' זיל שלים ואי תפס לא מפקינן מיני', והק' דכיון דמבואר לעיל ט"ו ב' דמודה בפלגא ניזקא פטור א"כ מבואר דיש לזה דין קנס.** והמאירי **כתב דכיון דהחמירה תורה על הניזק דלא יגבה אלא מגופו משו"ה הקילה דיהיה שלו מיד, ובשחרור עבד דבעי העמדה בדין אע"ג דגם שם הוי רק בגוף העבד שם שאני דכיון שהדבר קרוב להיות העבד מזייף בכך, משו"ה הזקיקהו לברר בהעמדה בדין.** והריטב"א **במכות ה' א' כ' לומר דבאמת אין חילוק בין פלגא ניזקא קנסא לשאר קנסות, והא דחל ההקדש אע"ג דבעלמא מבואר דלא חל למפרע, זהו משום דהקדש ושחרור שאני דהוה מידי דזכה בו שמים וגבי שמים דנים למפרע כאילו נגמר הדין, אבל לגבי הדיוט לא אמרינן הכי, עי"ש.**

**ק) "מכרו מכור חוזר וגובהו."** והקשה **בתרומת הכרי** (שם) מ"ט יכול לגבות מהלוקח, הא כיון דמכר קודם שעמד בדין א"כ אכתי לא היה חיוב, וביאר משום דמה מכר ראשון לשני דכיון דמשעת נגיחה היה זכות לניזק להעמיד בדין וליטול השור מהמזיק, א"כ הלוקח לא עדיף מהמוכר ויכול לגבות גם ממנו. **ובשער"י** (ש"ז פכ"א) ביאר דהגם דאינו זוכה אלא משעת העמדה בדין מ"מ שעבוד איכא כבר משעת ההיזק, [והיינ ו דמה דאיכא שעבוד נכסים אי"ז תוצאה משעבוד הגוף אלא שאותה הסיבה דגורם שעבוד הגוף היא גורמת גם שעבוד נכסים, וכיון דההיזק הוי סיבה שיחול שעבוד לאחר העמדה בדין, א"כ אמרינן דמיד הוי סיבה דיחול שעבוד על כל ממונו של המזיק ומשו"ה כשעומד בדין ממילא חל עכשיו שעבוד על כל מה דהיה של המזיק בשעת העמדה בדין ועי"ש בחי' הגרש"ש בסי' כ"ט ובסי' א' ואכמ"ל] **ועוד כתב** דהכא הוי חיוב ושעבוד על השור וא"כ מה בכך דהוי אצל הלוקח מ"מ הזכות שלו הוא לגבות מהשור.

**קא) ברש"י ד"ה לרדיא.** מבואר ברש"י שרק לר"י לא מחויב לתת לו דמי השימוש אבל לר"ע יהיה מחויב בזה, **וברשב"א** הק' דגם לר"ע יהיה פטור דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, **ובביאור שיטת רש"י כתב בקצה"ח** (ת"ז סק"ד) די"ל שגם לשיטת ר"ע מותר לו לכתחילה השתמש בשור עד שעת העמדה בדין, כיון דליכא עליו שום חיוב שהרי חיוב קנס תלוי בהעמדה בדין אלא שאז יש עליו חיוב למפרע, וממילא י"ל דכה"ג דחל החיוב למפרע ולא היה השימוש בגזילה אין בזה דין שפטור על תשלומי השכירות כגזלן, ולכן חייב על השימוש, **אכן** עיקר יסוד הקצה"ח שמותר להשתמש לכתחילה גם לשיטת ר"ע [לדעת רש"י ותוס'] יש לעיין בו וכבר עמד בזה **החזו"א** (ס"ג סקי"ז) דמאחר שיודע שיעמידנו בדין ויהיה לו זכות למפרע י"ל שאין לו רשות להשתמש, עי"ש. **ובתרומת הכרי** שם כ' לבאר שי' רש"י דהלוקח אינו יורד על דעת לגזול ומשו"ה צריך ליתן שכר, ועיין **באמרי משה** (סל"ד אות י"ב) מש"כ לבאר בענין זה מחלו' רש"י והרשב"א.

**קב) ברש"י ד"ה אפותקי.** כתב רש"י דמטללין אינם משתעבדים מדאו' כיון דליכא סמיכות דעת **ובטור** בסקי"ג כתב נמי כרש"י, **והסמ"ע** שם הק' דתפו"ל משום דאין לו קול דמהאי טעמא גם אפותיקי אינו גובה וכמבואר הכא, [ועיין ברשב"א בב"ב מ"ד דהטעם דבאפותקי יש סמיכות דעת אלא דמ"מ אינו גובה מלקוחות דלית קלא ונפ"מ ליתמי] **וביאר הש"ך** (שם) דבעי' לטעם זה לבאר אמאי אחר תקנת הגאונים לא אמרינן דיגבה גם ממטלטלין מלקוחות עי"ש, אמנם **התומים** שם בסק"א הק' מרש"י הכא דכ' טעם זה בעיקר דין הגמ' וביאר דאי לאו הטעם דלא סמכא דעתי' א"כ היה מן הדין דיגבה מכל המטלטלין, ואם היה הכי לא היה שייך הטעם דאין לו קול דהרי כל נכסיו משועבדים ומה צריך קול, אלא דעיקר הטעם דלא סמכא דעתי', וממילא דמעתה גם אפותיקי לא מהני דאין קול לאפותיקי.

**ל"ג ע"ב המשך**

**קג) "זאת אומרת המזיק שיעבודו של חבירו פטור" וכו'.** עיין **ברשב"א** שהקשה על הגי' דידן בגמ' דמתחילה קיל יותר קדם ושחטו משאר מזיק שעבוד ולבסוף חמירא משורף שטרות, **ועיין בשטמ"ק** בשם **הרא"ה.** ועיין עוד בראב"ד משכ"ב.

**קד) "דא"ל לא חיסרתיך ולא מידי זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך."** עיין **בחי' הגרש"ש** (כ"ט אות ז') שתמה דהא ודאי שהמזיק לבעלים שור במה ששחטו לא יכוללומר לו זיקא בעלמא וכו' ומאי שנא מזיק שיעבודו, וביאר הגרש"ש לחומר הענין די"ל דאם מגרע רק את איכות הדבר והדבר עצמו נשאר בשלמותו הוא פטור כיון שאין לו זכות אלא בגוף הדבר ולא באיכותו משא"כ לבעלים גמור עי"ש. **ונראה קצת** לבאר דהנה ענין קנין השיעבוד הוא "מקצת קנין" כמבואר בריטב"א (קידושין י"ג) ודגדר המקצת קנין הוא דכל מה שיש לו קנין בחפץ הוא לגבי גבייתו, והביאור בזה הוא דמאחר שיש לבע"ח זכות ממונית על החייב נתחדש בענין השיעבוד דזכות זו מקנה לו גם בעלות בנכסי החייב שיממש את חובו ע"י נכסיו אם לא יתן לו חבירו מעצמו, ומעתה מבואר שחלוק זכות בעלים בעלמא בנכסיו שבעלותו מתייחסת לאותו חפץ בלא ענין לממון אחר וממילא פשוט שאין לומר בכה"ג זיקה בעלמא שקלי מינך דהא אי"ז אותו חפץ [וכבר מוכח בסוגית פחת נבילה שיסוד חיוב תשלומי נזקי השור הוא שמאחר שהזיק שור חי חייב שור חי עי"ש] משא"כ גבי בע"ח דכל בעלותו בחפץ הוא להוציא ממנו את חובו אי"ז בעלות מחמת עצם החפץ וא"כ ס"ד דגמ' דכל היכא שנטל המזיק רק זיקא בעלמא אבל ולא חלק מעצם הממונות שבחפץ לא יהיה חייב. ועיין היטב.

**קה) החופר בורות וכו'**. **עיין בשטמ"ק** בשם **הרא"ש** שהק' מ"ט לא יגבה ממנו משום שעבודא דר"נ דזה שחפר חייב לבעל הקרקע משום מזיק, ותי' בשם **ה"ר יהונתן** דאין דין שעבודא דר"נ אלא א"כ היה חייב השלישי קודם שנתחייב השני לראשון, והרא"ש כ' לדחות דהכא מיירי דהבעלים עצמו הלך וחפר בורות, **ובש"מ** מביא לדחות די"ל דהברייתא אזלא כמאן דלית לי' דר"נ, עי"ש.

**קו) "מזיק שיעבודו של חבירו" בראב"ד** מבואר דלהלכה מזיק שעבודו של חבירו פטור, אמנם **בשטמ"ק** בשם **הרא"ה וברא"ש** מבואר דחייב, ועיין בזה **בברכ"ש** (סכ"ד אות ד') **ובתומים** סקי"ז סק"ט. **הראב"ד** כ' דמה דתלי בגמ' במזיק שעבודו של חבירו זהו דוקא לרי"ש, אבל לר"ע הוי מזיק ממון ממש וחייב לכו"ע, וכ"כ **המלחמות** לק' ל"ו, **ובב"ח ובש"כ** שם **ובבי' הגר"א** סק"ה מבואר דהא דחייב הוא משום מזיק שעבודו של חבירו, **והגרע"א** העיר דכיון דהלכה כר"ע א"כ אי"צ לדין דמזיק שעבודו של חבירו, וכ"כ **הקצוה"ח** שם בסק"ב, אמנם כ' דלשי' הרמב"ם דהברייתא כר"ע א"כ גם להלכה בעי לדין מזיק שעבודו של חבירו וכן מבואר **במאירי**. **ובשע"י** שער ז' פכ"א כתב דגם אי זוכה לגמרי למפרע י"ל דמתחייב רק מדין מזיק שעבודו, די"ל דהעמדה בדין אינה אלא על מה דקיים בשעת העמדה בדין, וא"כ על מה דנפחת מחמת שחיטה לא חל העמדה בדין, וא"כ אינו זוכה בזה למפרע, **ובברכ"ש** סכ"ד אות ד' כ' דלפ"ד בשי' הרמב"ם דאי"ז בעלות גמורה על דיני הממון, ניחא דחשיב רק מזיק שעבודו.

**ל"ד ע"א**

**קז) "דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה וכו'.** בתוס' מבואר שאי"ז עיקר התי' אלא שהשור משועבד יותר לניזק מלבע"ח, **וברבינו פרץ** הק' על ביאור זה דלשון הגמ' לא משמע הכי דא"כ לא היה צורך לומר דאילו גבר הוה לא מינך הוה גבי לי', וכ' לבאר דכונת הגמ' דחלוק ניזק דשעבודו הוי על השור עצמו ואי"ז שעבוד מחמת הבעלים דהרי גם אם היה השור אצל הבע"ח היה גובה מהשור, משא"כ בכל בע"ח הרי באם לא היה הקרקע אצל הלוה בשעה שנתחייב לו הרי לא היה משתעבד האי קרקע, וכיון דעיקר שעבודו הוי על הלוה אמרינן בזה דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, משא"כ ניזק דזכותו הוי מחמת השור עצמו לא מהני בע"ח מאוחר ואפילו לבע"ח מוקדם הוא קודם, **ובחי' הגר"ח** [סטנסל] אות רל"א הוסיף בזה דבאמת הדין גבי' בשור תם אינו תלוי כלל בזה דהבעלים על השור נתחייב על ההיזק דאפילו אם אחר יהיה אחראי על היזק השור גם יגבה מהשור עצמו, דהרי גם כשלא שמר הגזלן הדין דגובין מן השור, וכמו דהוכיח **הקצוה"ח** בסת"א סק"א, והיינו ענין חיובו של השור בעצמו וכמו שנתבאר ענין זה בהרחבה לעיל י"ג ע"ב. **ועיין נמי ברמב"ם** שפסק את דברי הגמ' הנ"ל ועל כרחך דס"ל דעיקר תי' הגמ' הוא כדברי הרבינו פרץ הנ"ל. אמנם חילוק גדול יש בין שיטת הרמב"ם לשיטת רבינו פרץ דאילו לשיטת הרמב"ם כל דבריו הם לשיטת ר"ע דס"ל יוחלט השור דאז י"ל כהנ"ל דהוי חיובו של השור משא"כ לשיטת הר"פ דין זה הוא גם לשיטת רבי ישמעאל דס"ל יושם השור ואפשר שלשיטת הרמב"ם בזה גופא פליגי ר"י ור"ע בשורש מחלוקתם. ויש עוד להרחיב בזה ואכמ"ל.

**קו) רש"י ד"ה שאלמלא. הראב"ד** כתב כפי' השני, וכן מבואר **בפי' הר"ח,** וכן דייק **הלח"מ** (פ"ז מנז"מ הי"א) מדברי **הרמב"ם**,ומשה"ק רש"י לק' בד"ה ואי דא"כ אמאי אין חידוש גם בכה"ג דהשביחו מזיק, כ' **הראב"ד** דבאמת פעמים דהפיטום מזיק לשור וא"כ אפשר דאם לא היה מכחיש השור באמת לא היה מועיל מה דפיטם שורו אח"כ, ואינו יכול לתובעו דהיה משביח יותר, **ומשה"ק התוס'** דאטו אם נגח שור קטן ישלם דמי שור גדול, עיין **באהא"ז** (שם) מש"כ בזה.

**קז) "שבח מזיק"** ברש"י פי' שהנדן הוא האם יקבל הניזק כפי שוי השור בשעת הנזק או יותר **ובפי' הר"ח** כ' דהא דנוטל בשבח היינו דאם בשעת ההיזק לא היה שוה כפי חצי הנזק ואח"כ הושבח יכול לגבות מהשבח, **וכתבו האחרונים** [עיין **זכר יצחק** סס"ב **ובמלבושי יו"ט** (ח"ב חחו"מ ס"א אות ז') **ובאו"ש ובאהא"ז** בפ"ז מנז"מ הי"ב] דכן ס"ל **לרמב"ם** וכ' דהרמב"ם לשיטתו דבאמת אין השור שלו משעת נגיחה אלא משעת העמדה בדין גם לר"ע **והקשה באהא"ז** שם הק' דלפ"ד אמאי תלוי זה ברי"ש ור"ע, ואמאי לרי"ש לא אמרינן דיוכל לגבות מהשבח דממילא שעד שעת העמדה בדין, וכ' לבאר דלרי"ש מה דנאמר ומכרו את השור החי היינו רק דהחיוב נקבע לפי שויו של השור דהרי אינו זוכה בגוף השור, ומשו"ה אמרינן דזה תלוי בשעת הנגיחה דאז נקבע כמה יש לו להתחייב, משא"כ לר"ע דזוכה בגוף השור ולזה נאמר ומכרו את השור החי, א"כ לא מצינו כלל דהחיוב נקבע לפי שויו של השור אלא דממילא כל שאין השור שוה כמו חצי הנזק אין לו מה לזכות כנגד הנזק, וא"כ כל שהשביח בין הנזק להעמדה בדין שפיר יזכה בשעת העמדה בדין גם בשבח עד שיעור ח"נ, עי"ש.

**קח) מתני' "שור שוה מאתיים שנגח... והנבילה שוה חמישים זוז."** לעיל בפ"ק הרחבנו בענין חקירת האחרונים האם דין פחת נבילה ענינו הוא שכנגד שוי הנבילה לא חשיב כלל היזק או"ד דהנבילה היא כתשלומים. ועיין **באפיקי ים** (ח"א סכ"א) שכ' דממתני' הכא מוכח דכנגד שווי הנבילה אינו מזיק כלל דאי נימא דהוא מזיק והוי רק בתורת תשלומין, א"כ אמאי חייב לשלם עוד ע"ה זוז, הא כיון דתם אינו משלם אלא ח"נ א"כ לא יתחייב אלא עוד נ' זוז מלבד הנבילה דהרי ההיזק הוי מאתים זוז, והנבילה היא בתורת תשלומין על נ' זוז מההיזק ונמצא דאינו חייב אלא עוד נ' זוז, **ובקה"י** (ס"י) דחה דודאי גם אם אמרינן דהוי בתורת תשלומין אין הביאור בזה דהמזיק זוכה ממש בנבילה ומשלם בזה ההיזק, אלא הכונה רק דבאמת עיקר ההיזק חשוב על כל המאתים זוז, אלא כיון דיש כאן נבילה דשוה נ' זוז הרי דשיעור זה הוא משתלם ממילא בזה דאמרינן דנשאר הנבילה של הניזק, וכיון דהוי תשלומין דממילא ולא תשלומין ע"י המזיק י"ל דבזה לא נאמר הדין דסגי לשלם על ח"נ וליפטר מהשאר, אלא בזה הדין דאינו פוטרו אלא כנגד שווי הנבילה, ועל השאר חייב שיעור ח"נ, עי"ש.

**ל"ד ע"ב**

**קט)** **רש"י ד"ה אמרת.** עיין **מהרש"א** שכתב דכונת רש"י דלכאורה מצינו דמזיק נשכר בהא דיש לו חצי בשבח נבילה, ולזה כ' דשם הוא גם מפסיד דמתחייב בתשלומין ומשו"ה י"ל דגם ישתכר עכ"פ בחצי השבח, אבל בגונא דאינו מפסיד כלל אין לנו לומר דיהיה נשכר, **ובפנ"י** כתב דבאמת גם אי נימא דגם בגונא דהנבילה שוה יותר מהשור החי דנוטל המזיק חצי המת, מ"מ זהו בודאי רק היכי דהניזק רוצה לגבות חצי הנזק מהשור החי, אבל אם אינו תובע תשלומין על ההיזק, א"כ בודאי דלא יזכה המזיק בחצי הנבילה, דוכי משום דהזיק זוכה בע"כ של ניזק גם היכי דאין הניזק תובעו כלל על ההיזק, וא"כ באמת לא משכ"ל לעולם דיהיה המזיק נשכר דאם לא ירצה הניזק לא יתבענו כלל, וממילא לא יזכה המזיק בכלום, וא"כ עיקר הקו' היא רק דגם זה אין לומר דלא יהיה המזיק צריך לשלם כלל, ומשו"ה כ' רש"י דמש"כ בגמ' נשכר היינו דאינו מפסיד כלום, ומה דמבואר בגמ' דאכתי י"ל דהיכי דלא נפסד הניזק דיזכה גם בשבח, כ' הפנ"י לבאר דהיינו דס"ד דכיון דמתחילה היה עליו דין תשלומין, א"כ בזה יזכה גם היכי דלבסוף בא לידי ריוח כיון דעיקרו בא לפחות מתשלומין, ועיי"ש מש"כ עוד לפ"ז.

**קי)** **"בעלים משלמים ואין בעלים נוטלים"** **בשטמ"ק** בשם **הרא"ה** כתב דהיכי דהשבח יהיה כפי חיוב הח"נ, גם בזה הדין דאין למזיק בשבח, דילפינן גם דבעלים צריכים לשלם ולא סגי דאינם נוטלים והדין דמשלם כל הפחת, **ובמאירי** הביא ב' שיטות בזה, **ובטור וברמ"א** סת"ג ס"ב כ' דאם הושבחה כ"כ עד שאם יטול בשבח יעלה זה יותר ממה דצריך לשלם בזה אינו נוטל השבח, ומדויק דלא כהרא"ה, **ובפרישה ובסמ"ע** סק"ז כ' דגם היכי דהוי יותר מהנזק דהדין דאינו נוטל בשבח זהו רק דאינו נוטל לעצמו השבח היותר, אבל מ"מ גם אינו צריך לשלם כלום דלענין זה הוי השבח שלו. [**בסמ"ע** סת"ג סק"ו מבואר דבאדם המזיק אין לו בשבח נבילה, **ובחזו"א** נסתפק בזה באש ובור האם שבח נבילה דמזיק.] הנה **הרמב"ם** לא הזכיר דאינו נוטל כשהשבח יותר משיעור התשלומין, **ובלח"מ** שם עמד בזה דאמאי לא הזכיר הרמב"ם זה, **ועיין ברש"ש** משכ"ב לפ"ד **היש"ש** ואכמ"ל.

**קיא) "מצינו תם משלם יותר מח"נ"** רש"י פ' דהקו' דמשכ"ל דיהיה חייב יותר מח"נ כגון דהשור המזיק שוה יותר מהשור הניזק, וכ"כ **הבעה"מ** ועוד. **ובמלחמות** הק' על פי' זה דא"כ היה לו להק' דא"כ ישלם יותר מח"נ ולא דא"כ מצינו דמשלם כיון דבאמת אינו משלם יותר מח"נ, וכ' דזה באמת אינה קו' דמאחר דאמר ר"י לעיל דזה ודאי דקרא לא מיירי בכל ענין, דהיכי דהשור המזיק שוה יותר מפי שנים מהנזק בזה בודאי דאין לומר דיטול חצי השור המזיק, א"כ שוב יש לנו לומר דקרא מיירי דוקא בגונא דשניהם שוים דלא בא הכ' לסתום אלא לפרש ותפסת מרובה לא תפסת. **ובתור"פ** כ' די"ל דקו' הגמ' גם דמצינו דתם ישלם נ"ש בגונא דהשור המזיק יהיה שוה פי שנים מהנזק, ומה דהזכירה הגמ' יותר מח"נ הוא משום דבעי לבאר גם דאינו משלם לעולם יותר מח"נ, ועוד כ' די"ל דסברא הוא דמאחר דמועד משלם לעולם נ"ש א"כ בשום פעם לא ישוה תם למועד ורק די"ל דישלם יותר מח"נ. **ובנמוק"י** ביאר קו' הגמ' דכיון דאמרינן לר"י דיש לו בשבח הנבילה, א"כ מבואר דהנבילה שייכת למזיק, וא"כ כשנוטל הניזק חצי משבח הנבילה נמצא דיש לו יותר מח"נ, ותי' הגמ' דמודה ר"י דאין למזיק בנבילה עצמה כלום וכל הדין שנוטל בשבח הוא רק דמחצין בחי את פחת המיתה, והיינו דשמין הפחת לפי מה ששוה הנבילה עכשיו לאחר שהשביחה, וחצי מזה נותן לניזק, וא"כ הוי רק ח"נ. **ועיין בפי' הר"ח.**

**קיב) "ש"מ תרתי"** בהא דמבואר דנוטל בשבח הקשה **הסמ"ע** (סת"ג סק"ז) מהא דמבואר לעיל בע"א מבואר דהיכי דהופחת השור ואח"כ הושבח דאין לו בשבח כלום וחייב כפי שעת הנגיחה, וביאר דשם מיירי בפיטום ודרך השור שנשבח בשומן, משא"כ הכא דהוקר הבשר הוא דבר שאינו מצוי ותלוי במזל ויכול להיות דבמזלו של מזיק הוקר, **והט"ז** שם כ' דרק במת השור אמרינן דזוכה בשבח ולא בהוכחש. **ובחי' ר' ראובן** ס"ט כתב די"ל דבאמת ההיזק הוי על כל השור והזיק מאתים אלא דהנבילה של הניזק בתורת תשלומין, וכ' דמה"ט אמרינן דהמזיק זוכה בשבח דלענין זה אמרינן דאכתי הוי ברשותו של מזיק, ולפ"ז כ' דלא שייך זה אלא במת השור, אבל בהוכחש בזה בודאי לא אמרינן דהוי ההיזק כנגד כל השור ומה דנוטל השור המוכחש הוי בתורת תשלומין אלא דכל ההיזק הוא רק כנגד הכחש ומשו"ה אין לו בשבח, **ובפנ"י** כתב דהכא מיירי דוקא בגונא דהוקר הבשר ועמד שור לאכילה כמו שור לרדיא, וא"כ נמצא דכל השבח שייך רק בנבילה, ואם לא הי מת השור לא היה בו שבח, ומשו"ה יש לו למזיק בשבח, וכ"כ **החזו"א** ועי"ש מש"כ עוד בזה.

**קיג) שורו שהדליק את הגדיש בשבת חייב וכו'.** הנה **בירושלמי** בכתובות פ"ג הלכה א'מבואר דפטור על כל הגדיש אף דכבר מתחייב מיתה על שיבולת ראשונה, משום דבכל שבולת ושבולת איכא התראת מיתה, **והרעק"א** נקט דהביאור הוא מטעם חייבי מיתות שוגגים, ותמה מכח זה על הפנ"י שכתב סרא זו גם על חייבי מלקות, ועיין בדברי יחזקאל (כ"ו אות ז) דביאר בשיטת הפנ"י דחשיב כחייבי מיתות מזידים עי"ש, **ובתה"כ** (סי' שצ"ב)הק' מד' הירושלמי על הנמוק"י(לעיל כ"ב) א' דלרי"ו דאשו משום חציו חשיב דהכל נעשה בהדלקת האש, דא"כ אמאי בעי לומר דיש חיוב מיתה בכל שבולת ושבולת, ועיין **בדברי יחזקאל**  **ובאחיעזר** (ח"א סי"ט) **ובאפק"י** ח"ב סל"ז ועוד משכ"ב. ואכמ"ל.

**ל"ד ע"ב המשך**

**קיד) "תני רבי אבהו קמיה דרבי יוחנן" וכו'. שי' רבינו שמואל שהביאו התוס' וכ"כ התורי"ד** בשבת דרבי אבהו כר"ש דס"ל דמקלקל בחבורה חייב, ורי"ו ס"ל דר"י דמקלקל בחבורה פטור, **אמנם שי' התוס' ושאר ראשונים כאן ובשבת** דרבי אבהו ורי"ו פליגי אליבא דר"ש דס"ל דמקלקל פטור האם הוי גם במקלקל גמור או רק בגונא דיש צורך קצת. **והא** דמבואר בגמ' דמקלקל בחבורה פליגי בזה ר"ש ור"י, **כתב רש"י** (שבת ק"ו) ועוד ראשונים דזה תלוי במחלוקת ר"ש ור"י האם מלאכה שאי"צ לגופה חייב או פטור דר"ש דס"ל דמלאכה שאי"צ לגופה פטור, א"כ ק"ל אמאי חובל במילה חייב הא כיון דהחבלה עצמה הוי קלקול א"כ אע"ג דיש בזה תיקון בתינוק דנימול, מ"מ זה אינו חשוב צורך בגוף המלאכה וא"כ אמאי חייב, וע"כ דמקלקל חייב, **[ועיין ברמב"ן** בשבת משכ"ב] **אמנם שי' התוס' בשבת והר"ח ור"נ גאון** (שם) דיש מחלוקת בפנ"ע האם התיקון שיש במילה חשיב כתיקון גמור או לא דר"ש ס"ל דאכתי חשיב מקלקל ומשו"ה ע"כ דמקלקל בחבורה חייב, ור"י ס"ל דהוי תיקון גמור וא"כ אין לנו מקור דמקלקל יהיה חייב, **וכן מבואר בתוס' הכא** דכ' די"ל דבמלאכה שאי"צ לגופה נסבור כר"ש דפטור ובמקלקל גם נסבור כר"י דפטור, ואי נימא דר"ש לשיטתו דבעי מלאכה הצריכה לגופה א"כ לא שייך לומר הכי.

**ל"ה ע"א**

**קטו) "דקא בעי לאיגנדורי בקיטמי'"** עיין  **בבעה"מ** שכתב דבעי לזה כדי דיהיה כאן חיוב שן דהוי נ"ש, ולא בכונתו להזיק דהוי תולדה דקרן ויהיה חייב רק ח"נ ולא הוי דומיא דאדם, **ובמלחמות** הוסיף דאף דהוי צרורות מ"מ במקום גחלת איכא נ"ש, **אמנם רש"י במתני'** כ' דהוי משונה וחייב רק ח"נ, **ועיין במרומי שדה** דלפמש"כ התוס' לעיל ט"ו ב' דלמ"ד פלגא ניזקא ממונא בשן משונה פטור א"כ בע"כ צ"ל כהבעה"מ דלא הוי משונה.

**קטז) רש"י ד"ה ומנא.** מבואר ברש"י דספק קלב"מ אינו פוטר מממון, **ובחי' הגרש"ש** ביאר דזה דוקא לפי הס"ד דרק חייבי מיתות ממש פטורים ומשו"ה היכי דהוי ספק גם אי נימא דבאמת עשה באופן דחייב על זה מיתה מ"מ לא יהיה חייב מיתה בב"ד דמספק לא קטלינן לי', אבל לפי האמת דגם חייבי מיתות שוגגין פטורים מממון ומשום דעצם המעשה שיש עליו דין מיתה אין בו חיוב ממון, א"כ גם בספק קלב"מ יהיה הדין דפטור מספק, **ובקו"ש (בב"ב אות רכ"ג)** כתב דנחייב בספק קלב"מ גם לפי האמת משום דנימא דמה מכה בהמה חלקת בין ספק לודאי דהא בספק פטור מממון אף מכה אדם תחלוק בו בין ספק לודאי דבספק לא יפטר מממון אלא בודאי, **ובקו"ש בכתובות** (אות פ"ד) הביא **דברע"א** מבואר כרש"י דבספק אינו נפטר מדין קלב"מ, ובכתובות הארכנו בזה ואכ"מ.

**קיז) "שור שהיה רודף... זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה." יל"ע** האם מיירי בגוונא שיש עדים על הרדיפה או"ד דאין עדים על עיקר הרדיפה [לענין המשך דברי המשנה גבי גדול וקטן או תם ומועד כבר נחלקו בזה הראשונים ויבואר להלן, אבל לענין תחילת דברי המשנה לא דיברו בזה הראשונים] **ובקונטרס הספיקות** (כלל ב' ס"ח) נקט בפשיטות דמיירי שיש עדים על הרדיפה דאל"כ מה לו לומר דבסלע לקה וכי מראה מקום הוא לו, ועין בהערה להלן מדברי הנמוק"י דלדבריו מיושבת קושיא זו. **ועוד** כתב בקוה"ס דאילו מיירי בדליכא עדים לא הוי דררא דממונא ולא היה חולק סומכוס בזה, **וכ"כ בקצה"ח** (פ"ח סק"ח). **אמנם בנתה"מ** (שם סק"ג) כתב דמיירי גם בדליכא עדים מ"מ חשיב דררא דממונא כיון ששניהם מודים עי"ש. [**ויל"ע** אי מיירי בדליכא עדים מ"ט לא יהיה נאמן לכ"ע במיגו, וצ"ע].

**קיח)** **רש"י ד"ה בסלע. עיין ברש"ש** דמבואר ברש"ידמה דלקה בסלע אי"ז כלל מחמת רדיפת השור האחר, **אמנם בנמוק"י** מבואר דאומר לו דלקה בסלע מחמת רדיפת השור, וכ' דקמ"ל דאע"ג דהוא גרם לו לינזק בסלע מ"מ הוא פטור דהוי גרמא בנזקין, **וביאר הרש"ש** דרש"י ס"ל דאם היה מחמת הרדיפה באמת יהיה חייב אף דלקה בסלע, **ובשטמ"ק** בשם תוה"ר ותו"ש כ' דאפילו לרב אחא דס"ל דבגמל האוחר בין הגמלים ונמצא הרוג בצדו אמרינן דזהו שהרגו, מ"מ הכא פטור דיש לנו לומר דלקה בסלע מחמת רדיפתו, דרגילות הוא שהשור לוקה בסלע כשרודפים אחריו, ולפ"ז נמצא דלפי פי' רש"י לא אתיא מתני' כרב אחא, **וביש"ש** כתב דאם מועד ירדוף אחרי שור בזה יהיה הדין דנחייב בעל השור היכי דהניזק ברי והמזיק שמא דבזה לכו"ע אמרינן דברי עדיף, וכעני די ברי וחזקה דלרשב"ג ברי עדיף. **והש"ך** (ת' סק"א) פליג בזה, עי"ש.

**קיט) היו שנים רודפים אחר אחד וכו'. דנו הראשונים** האם בכל הבבות דסיפא מיירי בגוונא דאיכא עדים על הרדיפה והנגיחה או דליכא עדים, דלכאו' אי מיירי בדליכא עדים יקשה למ"ד פ"נ קנסא דהא הוי מודה בקנס ופטור, ועיין בזה **בתור"פ וברא"ש וברשב"א ובנמוק"י.**אמנם שיטת הראב"ד היא שדם אי פ"נ קנסא שייך להעמיד בדליכא עדים שאני כיון דהוי תשלומי הקרן, והדין במודה דב"ד אומרים לו זיל שלים, וכ' **הרשב"א** דלפ"ד צ"ל דמה דמבואר בגמ' לעיל ט"ו ב' דיש לזה דין קנס היינו רק לענין דב"ד אינם כופים אותו לשלם על פי עצמו ולא שמענו דבר זה, **ובביאור שיטת הראב"ד** כתבו **באבן האזל** (פ"ב מגניבה הי"א) **ובקה"י** (סי' כ"ו) דב' דינים נאמרו בדין מודה בקנס הא' דהוי פטור מעיקר החיוב והב' דליכא נאמנות של הודאת בע"ד גבי קנס, ודין פ"נ קנסא גם לשיטת הראב"ד מהני שלא יתחייב ע"פ הודאתו מדין הודאת בע"ד והלכך אין כופין אותו אלא רק אומרים לו זיל שלים אבל מ"מ אין לו בזה דין פטור של מודה בקנס כיון שעיקר חיוב הקנס חל משעת הנזק ולא משעת העמדה בדין, עי"ש, **ומצאנו בזה דרך אמצעית,** **דהנה בב"ח** (סי' ת' ס"ה) דייק **בדעת הרא"ש** דהגם דמיירי בדאיכא עדים מ"מ כ"ז בבבא דהיו המזיקים שנים וניזק אחד אבל באינך בבות דמזיקין שנים וניזקין שנים לא כתב הרא"ש דאיכא עדים, **וביאר הקונה"ס** (כלל ב' ס"ט) דס"ל לרא"ש כשיטת הראב"ד הנ"ל אלא שס"ל דכל החילוק בין שאר קנסות לפ"נ קנסא הוא בגוונא שתפס, וממילא גבי הבבות דהיו הנזיקין שנים וכו' לא בעי' דאיכא עדים כיון דהתם לא משכחת לה שישלם אא"כ תפס [דאל"כ הוי טענו חיטים וכו' כמבואר להלן בגמ'] וא"כ לא בעי' לעדים משא"כ בבא ראשונה דלא איירי בתפס אלא במזיק אומר ברי וניזק אומר שמא וא"כ על כרחך דמיירי באיכא עדים דאל"כ לא היה משלם ע"פ עצמו, עי"ש. **ומבואר** דס"ל לקונטה"ס לבאר בדברי הרא"ש שמודה לשיטת הראב"ד אבל דווקא בגונא שתפס, **והדברים צ"ב,** דאי ס"ל דשאני דין קנס דפ"נ משאר קנסות מ"ט אמרי' לד"ז רק כשתפס. וצ"ל דהנה יסוד דברי הראב"ד הם דבפ"נ חל החיוב משעת הנזק ולא משעת העמדה בדין, ובעיקר הדין מסכים הרא"ש לשיטת זו אלא שס"ל דמאחר דלא פקע מממון זה "שם קנס" גם לשיטת הראב"ד [שהרי אין כופין אותולשלם כמבואר לעיל] א"כ ס"ל לרא"ש שכל שלא תפס הרי שאנו באים לומר לו לשלם הרי הוי שצלומי קנס וזה א"א דקנס אין מורין לו לשלם ע"פ עצמו אבל אם כבר תפס אין לנו להוציא מידו כיון שהגם שתפס קנס מ"מ אי"ז דומה לשאר קנסות דאי ליכא להעמדה בדין אין כלל חיוב דהכא יש חיוב רק שאין מורים לו לשלם אותו. [ועיין בקו' זר זב על הקונה"ס משכ"ב בדרך דומה].

**ל"ה ע"ב**

**קכ) "היה אחד גדול ואחד קטן" וכו'. במאירי** מבואר דהיכי דיש עדים דאחד מהם נגח ומודה דהגדול הזיק לא חשיב בזה דהוי מודה בקנס, וכן מבואר **ברא"ש** דאם יודה דהגדול הזיק חייב מהגדול, **ובתומים** ספ"ח סקי"א ביאר דבאיכא עדים דאחד מהם נגח לא חשיב מודה בקנס, דדמי למי שנתחייב קנס ולא ידוע לנו דיש לו ממה לשלם והוא מודה דיש לו ממון דלא הוי מודה בקנס, והכא נמי כיון דודאי הזיק ורק הספק האם הוי הגדול ויש לו מהיכן לגבות כל הח"נ, או דהוי הקטן ואין לו זה לא הוי מודה בקנס, **ובקצוה"ח** ס"ת סק"א כ' דלא דמי לשם דהכא באם הוי הקטן ואין בו שיעור ח"נ, א"כ עיקר החיוב לא הוי אלא כפי מה שיש להשתלם מהשור המזיק, והביא דברי **הרשב"א** לעיל כ"ד ב' דהיכי די"ל דאמר שור אחד ואין לו ממה לגבות דחשיב מודה בקנס כשמודה דלא אבד ומוכח דלא כהתומים, **ובשע"י** שער ז' פכ"א כתב דהכא כיון דידעינן דשור אחד הזיק ורק לא ידעינן מיהו א"כ הרי יש לנו לפסוק דעכ"פ הוא חייב בח"נ, ואח"כ ממילא זוכה בשור שהוא לפי האמת שלו, משא"כ בהא דהרשב"א הרי אם אבד אין לנו יכולת כלל לחייבו, וא"כ אין לנו לפסוק דהוא חייב אלא על פי דבריו וא"כ נמצא דהו אמודה בקנס דבלא הודאתו לא היה נפסק כלל חיוב, וע"ע **בחי' ר' ראובן** ס"י מש"כ בענין זה האם היכי דאין השור שוה ח"נ חשוב דאינו בר חיובא או דרק אין מהיכן לגבות. [ועיין **במגיד משנה** (פ"ט מנז"מ ה"י) שכ' די"ל דגם בשני תמין והספק מי נגח דבמודה דהקטן הזיק חייב שבועת מודה במקצת על השור הגדול, **ובדרישה** בס"ת סק"ג כ' דאע"ג דמבואר ברמב"ם דאין שבועת היסת בקנס דהרי אם היה מודה גם היה נפטר מ"מ שבועת מודה במקצת איכא, וכ' דעוי"ל דכיון דאיכא עדים לא הוי מודה בקנס דמודה בקטן כדי לא להתחייב בגדול ואין לפוטרו משום מודה בקנס עי"ש. **והש"ך** שם בסק"ו כ' דליכא שבועת מודה במקצת כיון דהוי קנס].

**קכא) "זאת אומרת חלוקים עליו חבירו על סומכוס"** בעיקר מחלו' סומכוס ורבנן מבואר הכא בגמ' שנחלקו אמוראי האם חולק סומכוס רק בברי ושמא או גם בברי וברי ולכאו' שורש המחלוקת בזה בשיטת סומכוס היא דיש לחקור בשיטת סומכוס האם פליג על רבנן בדין חזקת ממון שס"ל שאינה חזקה כ"כ או שפליג באלימות הדררא דממונא, דהנה ענין הברי וברי הוא אלימות חזת הממון דבברי הוי חזקה יותר מאשר בשמא וא"כ י"ל דאי פליג בדין חזקת ממון יש לחלק דלא אמר כן בחזקת ממון אלימא כברי וברי אבל אי מודה לדין חזקת ממון כמו רבנן אלא ס"ל דדררא דממונא אלים טפי מחזקת ממון י"ל דגם בברי וברי יאמר כן, אמנם אי"ז מוכרח דאפ"ל שגם אי פליג בענין דדרא דממונא על רבנן מ"מ בברי וברי דהוי חזקת ממון אלימא מודה וצ"ע, ואולי י"ל עוד דמ"ד דפליג גם בברי וברי זהו משום שס"ל כשיטת התוס' בהשואל דטעמו של סומכוס והא מום דתרייהו מוחזקים וא"כ אין מעלה לטענת ברי דהוי מוחזק אלים כיון דהדררא היא עצמה מוחזקות אבל א"נ דס"ל דאין טעמו שמום תרוויהו מוחזקים אלא ששדררא אלים ממוחזק א"כ יש לחלק דרק מחזקה בשמא אלים ולא מחזקה בברי, [וגם בזה יש לבעל דין לחלוק, אבל מ"מ א"ש היטב בנוסח זה]. הנה בפשטות מאחר דסתם משנה הכא אינה כסומכוס צריך היה להיות שלכ"ע לא יהיה הלכה כסומכוס אמנם מצאנו בזה מחלו' בראשונים ברשב"ם בכמה מקומות פסק דממון המוטל בספק חולקים כסומכוס (ב"מ ל"ד ע"ב, וב"ב ס"ג ע"א ד"ה תנו וב"ב צ"ב ע"א ד"ה לשחיטה ועוד], וביאר הרשב"ם (ב"ב ס"ג ב"ב צ"ב) דהטעם דפסק כסומכוס הוא משום דסתם משנה (בב"ק מ"ו ע"א גבי שור שנגח את הפרה) כוותיה. וצ"ע בדבריו ממשנתינו. ועיין ברשב"א ובנמוק"י (ב"מ שם) שמשמע מדבריהם שהלכה כסומכוס, וכן משמע מדברי הרשב"א (ב"ב קכ"ו) גבי "מלוה שעמו פלגי" עי"ש. וכן כתב הסמ"ג (עשין ע') בשם רב האי גאון לפסוק כסומכוס ובדעת הרמב"ם עיין במגיד משנה פ"ט מנזק"מ ה"ב שכתב דפסק הרמב"ם כחכמים ולא כסומכוס, אמנם ברמב"ם פ"כ מהלכות מכירה הי"ט משמע שפסק כסומכוס. [ועיין בביאור הגר"א (רכ"ג סק"א) משכ"ב]. ודעת הר"ח בסוגיא בב"מ ל"ה: מבואר שפסק כסומכוס וכן בהגהות אשר"י (ב"מ פ"ב ס"ח) מבואר דר"ח ורי"ף פסקי כסמכוס. ובר"ח בסוגין מבואר שפסק כרבנן.

**והנה** לענין שמא ושמא מבואר בגמ' דודאי פליגי בזה סומכוס ורבנןאלא דמבואר בתוס' (ב"מ ק' ע"א ד"ה הא) דלדעת הרשב"ם הגם דמודה סומכוס לרבנן היכא דאיכא "מוחזק" מ"מ בשמא ושמא גם היכא דאיכא מוחזק לא אזיל סומכוס בתר מוחזק אלא יחלוקו, ורק בברי ברי ומוחזק אמרי' הממע"ה. [וביאור הדברים ע"פ דברי התוס' בכתובות (ע"ה:) בשם הריב"ם דמוחזק בטענת שמא הוי מוחזק חלש יותר ולכן לא אזלינן בתר המוחזק אלא חולקים. היינו דהיכא דהמוחזק טוען שמא אין לו מעלת מוחזק אלא מעלת תפוס בעלמא].

**קכב) בתוד"ה זאת אומרת.** מבואר בתוס' שהוכיחו שסומכוס לא חולק על רבנן בגוונא שאין דררא דממונא מהא שאל"כ כל אחד שהיה אומר על טלית חבירו שהיא שלו היה אומר סומכוס דחולקים וזה לא יתכן דלא שבקת חיי לכל בריה, **ולכאו' דברי התוס' צ"ע,** היאך הוכיחו "מטלית זו שאתה לבוש שלי הוא", לענין זה דסומכוס לא חולק במקום שאין דררא דממונא, הרי באופן הנ"ל איכא חזקה כל מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו, וא"כ אע"פ שמוכרח לנו מסברא דסומכוס לא פליג על חזקה כל מה שתיא"ש, מכל מקום אין זה הוכחה, שסומכוס לא חולק באופן שאין חזקה כל מה שתיא"ש אלא רק "חזקת ממון" או "מוחזק" ואפילו באופן שאין "דררא דממונא". **ולכאו' מבואר** בתוס', דאין מעליותא לחזקה כל מה שתיא"ש [באופן הנ"ל דטלית זו שאתה לובש שלי וכו'] על כל דין "חזקת ממון" או "מוחזק" באופן שאין דררא דממונא, וכל הדין דחזקה כל מה שתיא"ש הוא מטעם הדין הידוע של הממע"ה, והשתא הוכיח תוס' היטב, דכשם שסומכוס לא חולק על חזקה כל מה שתיא"ש כמו כן לא פליג סומכוס על כל "חזקת ממון" באופן שאין דררא דממונא. [אמנם עיקר ענין זה תלוי בכמה מחלוקות ראשונים ואחרונים ועיין בס' חזקת המטלטלין הרחבה בזה]

**ל/ה ע/ב המשך**

**קכג) /נימא תהא תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חיטים והודה לו בשעורים פטור./**

**בטעם הדבר** שפטור אף מדמי שעורים נשנו ג' שיטות עקריות בראשונים. שיטת רש/י (ד/ה פטור) ותוס' (ד/ה לימא) [וכ/ה דעת הרמ/א] דהפטור הוא מטעם מחילה, שיטת הרא/ש (סי' ט/ו ט/ז) ותוס' בסנהדרין (ו') [וכ/ה דעת השו/ע] שהפטור הוא מטעם הודאת בעל דין שאינו חייב את מה שלא תבע, ושיטת הרמ/ה והראב/ד (בחי' ובהשגות פ/א מטו/נ ה/ח) והנמוק/י שהודאת הנתבע בשעורים לאו הודאה היא ויכול לומר לו משטה הייתי בך. ונבאר השיטות אחת לאחת, א- בשיטת רש/י ותוס' שהפטור הוא מטעם מחילה הקשה הרא/ש (סי' ט/ו ט/ז) ב' קושיות מסברא ומגמ', דמסברא הקשה דלא מסתבר שמחל במה שלא תבע גם את החיטים דמלתא דשכיחא שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ולא תובע בבת אחת את כולם, ומגמ' הקשה דגבי טענת גדול הזיק ודאי לא שייך טעמא דמחילה דהתינח גבי חיטים ושעורים אפ/ל דמהא שלא תבע גם את השעורים מחל לו עליהם [הגם שקשה מסברא כהנ/ל] אבל בגוונא שטוען גדול הזיק הרי עושה כן עושה כן כדי להרויח את הגדול ולא היה יכול לטעון גם קטן הזיק דודאי רק אחד הזיק, וא/כ לא שייך בכה/ג מחילה לגבי הקטן. והנה בסמ/ע (סקכ/ג) כתב דרש/י ותוס' מודו לדברי הרא/ש דהענין הכא הוא משום הודאה וכמו שמדויק בתוס' דכיון שהודה הרי מחל, וכן מדויק בדברי רש/י עי/ש, אלא דכדי יחשב הודאה וממילא מחילה בעי' שהמעשה יהיה דהתובע תבע שבזמן מסוים נתן לו חיטים ואידך אומר לא כי אלא שעורים נתת לי דבכה/ג אמרי שאם לא תבע את השעורים הרי מחל לו וכמש/כ הרא/ש דבכה/ג אם לא תבע השעורים הרי הודה שלא נתן שעורים וכמו כן י/ל בדעת רש/י והתוס' דמה/ט דחשיב הודאה חשיב נמי מחילה, ומ/מ איכא נפ/מ גדולה בין רש/י ותוס' לבין הרא/ש וכבר הוזכרה נפ/מ זו בש/ך (פ/ח סקי/ז) דלשיטת רש/י ותוס' אינו חייב שעורים גם לצאת יד/ש באופן שיודע בעצמו שחייב שעורים מאחר דאיכא מחילה בהודאת בע/ד אבל לשיטת הרא/ש הגם דהוי הודאה מ/מ ד/ז מהני רק לבי/ד ולא פוטר את מי שיודע בעצמו שהוא חייב, ועיין בש/ך שכתב בשיטת רש/י והתוס' דס/ל כשיטת הרמ/ה ומה שכתבו דהוי והדאה ומחילה היינו דמחל לו עתה ולא תבעו וממילא הודאת הנתבע לאו הודאה היא, עי/ש [והדוחק מבואר]. ב- בשיטת הרא/ש דהוי הודאת בע/ד שאינו חייב את השעורים, מבואר בטור ובשו/ע דלפ/ז גם אם יבואו עדים ויאמרו שחייב שעורים לא יהיה חייב כיון שהודאת בע/ד עדיפא מעדים כידוע, ובעיקר שיטה זו דפטור מהשעורים מחמת הודאת בע/ד הקשה הש/ך (פ/ח סקט/ז) ג' קושיות עיקריות א- מהא דאיתא בסיפא דמתני' דהיו המזיקין שנים והנזקין שנים וניזק תובע שהגדול הזיק את הגדול וכן גבי תם ומועד וכו', ולכאו' בכה/ג ליכא למימר שאיכא הודאה דהא תובע את שניהם ובכה/ג שתובע את שניהם באופן הכי טוב שיכול לתבוע היינו גדול את הגדול וכו' אי אפשר לומר דהוי הודאת בע/ד שלא הזיק קטן את הגדול. ב- עוד הקשה דבגמ' מבואר דבמזיק אומר שמא וניזק אומר ברי נמי צריך להיות פטור מטעם טענו חיטים והודה לו בשעורים, ולכאו' בכה/ג דאיכא עדים הרי חייב לו בודאי אלא שאין החייב יודע כמה או מה בדיוק הוא חייב ובכה/ג מ/ט יפטר הרי גם אילו היה כופר הכל ועדים מעידים אותו שהוא חייב אלא שאין ידוע מה בדיוק חייב וטוען הניזק שחייב דבר מסוים ואין העדים מכחישים אותו א/כ צריך להיות חייב, ומ/ט פטור מדין טענו חיטים והודה בשעורים. ג- עוד הקשה גבי בבא דטוען מועד הזיק את הגדול ואידך אומר דמועד הזיק את הקטן דהוי כטענו חיטים וכו', והא מועד משלם מן העליה וא/כ הוי כטוענו דמים והודה לו בחלק מהם דהוא מודה במקצת ממש וכטענו דמי עדבד גדול ואידך מודה לו בדמי עבד קטן, עי/ש. ועיין בקצה/ח (פ/ח סק/ח) שיישב קושיא שלישית של הש/ך עפ/ד הנמוק/י שכתב דבטענו חיטים והודה לו בשעורים אין דין שבועת מודה במקצת הגם שאם נדון כלפי הממון הרי תובע מאה ואיכא הודאה בחמישים, ומשום שלא אזלי' בתר השתא היינו תביעת הממון שיש לו עתה עליו, אלא בתר מעיקרא היינו בתר סיבת התביעה וממילא כיון דהוי ב' עניני תביעה היינו חיטים ושעורים אין כאן מודה במקצת, וה/ה הכא לענין שור גדול ושור קטן אין אנו דנים על החיוב בפועל אלא על התביעה וממילא י/ל דאיכא הודאה שלא חייב לו את השור הקטן, עי/ש. ג- בשיטת הרמ/ה דמיירי בלא עדים ובטענת השטאה, ועיקר הקושיא על שיטתו כמש/כ הרא/ש דא/נ דמיירי בליכא עדים הא הוי מודה בקנס [דפלגא נזקא קנסא] וצריך להיות פטור בלא שייכות לדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, ושיטת הראב/ד בזה היא דחלוק דין קנס פלגא נזקא קנסא משאר קנסות דבפלגא נזקא קנסא אין דין מודה בקנס פטור [ולעיל הורחב בביאור שיטתו] ובמגיד משנה ((פ/ט מנזק/מ ה/ט) כתב דמיירי הכא למ/ד פ/נ ממונא, וכ' הש/ך (שם) שאי/ז קושיא דאזלא סוגיא דלא כהלכתא כיון דמצאנו כמה פעמים שדנה הגמ' למ/ד שאינו כהלכתא דלא יקשה עליו מדין מוסכם עי/ש. עוד כתב הש/ך דמיירי הכא למ/ד פ/נ קנסא והתובע טוען שכבר העמידו בדין וכו' דבכה/ג לכ/ע הוי ממונא [ועיין בקצה/ח (שם) מה שתמה עליו בתי' זה]. אמנם בעיקר הדבר מה דמוקמי לסוגיין בדליכא עדים תמה הקצה/ח דא/כ אי/ז דררא דממונא ואילו בגמ' מבואר דמתני' תלויה במחלו' סומכוס ורבנן והא רק בדררא דממונא פליג סומכוס, עי/ש.