קרן כעין שגנב
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**קרן כעין שגנב**

**כתב הרא"ש** סי' ב' דסברא פשוטה היא דשיעור תשלום דקרן כעין שגנב, **אומנם ברש"י** **לעיל סד:** ד"ה אחייה, מבואר דילפי' לה מקרא דחיים וגו', וכ"מ מדבריו לקמן סה: ד"ה דכפילא, **והמחנ"א** נזק"מ סי' א, הביא לדברי **רש"י בפסחים לב.** לגבי גזלן דילפי' מקרא דכאשר גזל כמה שגזל, וצ"ע למ"ל ב' קראי, [**ובדעת תוס'** בד"ה גופא, יעוין **בחזו"א** ב"ק סי' ח סקט"ו, שנקט דסברו כדעת הרא"ש, והמחנ"א בסו"ד נקט שסברו כדעת רש"י,]

**ובבי' פלוגתם כבר נודעו לדברי המחנה אפרים** שם, לתלות בגדר ומהות חיוב מזיק וגזלן מסברא, האם חיובו להשלים המידה והיינו שחייב ליתן חפץ כדוגמת החפץ הניזוק, או"ד דמהות החיוב הוא דמים, ע"ש באורך, **ועולה דדעת רש"י** דקרא אתא לאפוקי שלא יהא דינו כמזיק שמשלם כשיעור החפץ בשעת התשלום,

**וכבר תמהו מדברי הרא"ש בפ"ק** סימן יא שכתב דמה שגזלן יכול ליתן מעות משום "דמ"ל הן מ"ל דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו.." ומשמע שעיקר חיובו להשיב המידה, [והנה גם לדברי הרא"ש סיבת חיוב דמזיק הוא על היזק החפץ ולא על היזק הערך, וכדמוכח מכמה דוכתי, וכל חקירת המחנ"א כלפי חלות החיוב, דלהרא"ש חלות החיוב הוא דמים, וא"כ י"ל דמ"מ לגבי סוג התשלום צריך שיהא כזה שיש בו האפשרות לקנות כעין שגזל]

**וכבר הראו דמפורש בתוספתא** בפ"ג דב"ק ה"ד דגם בנז"מ משלמים כשעת הנזק, **ועו"ק מדברי רש"י בפסחים** לב. ד"ה אבעי', שכתב דכל דמצי לשלם לעולם סובין וודאי לפי דמים משלם, [ואכן צ"ע דבד"ה שאח"ז כתב דילפי' לה מקראי דכאשר גזל] **ועו"ק ממש"כ רש"י סד:** דחידושא דרב בין הוזל בין הוכחש ולכאורה לגבי הוכחש פשוט שיש לשלם כפי המידה של שעת הגזילה, דאטו מי שגנב כלי מעולה ישלם כלי גרוע.

**ומקובל ללמוד** דאין הני' בשמעתי' האם מסברא משלם כשווי החפץ בשעת התשלום או כעין שגנב. אלא הנידון האם מסברא משלם כשעת איבדון החפץ או כעין שגנב,  **ולכאורה היה מקום ללמוד** שהנידון תלוי ביסוד חיוב תשלום דגנב האם הוא נכלל בחיובא ד"והשיב" דכל שאבד החפץ צריך לקיים "והשיב" לכה"פ בדמיו, דאז אפשר דהסברא הפשוטה שהחיוב דמים חל בזמן האונס, או"ד דהוא דין חדש, וכבר בעת הגניבה חל חיוב דמים.

**ושורש כל הענין מדברי הגר"ח** הידועים בפ"ט מהלכות גזילה ה"א, שהוכיח מדברי הרמ' שחיוב דמים הוא חיוב חדש מקרא ד"ושילם", **אומנם ברש"י** לעיל ד: ד"ה וגזלן, מבואר שהוא מדין והשיב, וכ"ה **ברש"י בפסחים** לב. וכן מוכח מדברי **הריטב"א במכות** דף טז. וכ"ה **ברא"ש ב"מ** פ"ב סי' ט, **וברמב"ן ב"מ** כו: דמבואר בדבריהם שכל גזלה מקרי ניתק לעשה - ד"והשיב", על ידי תשלום הדמים, **וכן מוכח מדברי הירושלמי שהובא בתוס' לעיל יא.** ד"ה אין, דיליף מקרא דוהשיב שאין יכול לשלם סובין, הגם שהוא דין בתשלום הדמים, וגם לשיטות האמורות יש מקום לדון מתי חל חיוב הדמים ועיין.

**וע"ע ברמב"ן וברשב"א ב"מ מג.** מהשה"ק מ"ש גזלן משואל שמשלם כשעת האונס, **[**ולהשלמת כל ענין חיובא דוהשיב, וגדר חיוב דמים ואונסין דגזלן יש ללמוד היטב הסוגי' **בסנהדרין עב.** **ולעיל יא.** תוד"ה אין שמין**]**

**בתוד"ה גופא.** מבואר דהנידון בגמ' בפסחים הוא כנידון שמעתין הגם ששם שעת האיבדון הוא שעת הגניבה, ולכאורה אין זה מתאים עם הדרך הנ"ל, אלא עם דרכו של המחנ"א. **באו"ד וי"ל דממתני' דכל הגזלנים וכו'** מבואר דגם להצד שמשלם כעין שגזל מ"מ חיוב דמים תלוי בחיוב דוהשיב, ועיין. **ועכ"פ מבואר שהתוס' למדו** שהנידון בגזל ג' אגודות לגבי חיוב הדמים, **וכבר העמיד האו"ש פ"ג מהל' חמץ ומצה הל"ח, דשיטת רש"י שם** שהנידון על האגודה עצמה אי אית בה חובת השבה אע"ג דלא שוויא פרוטה. **באו"ד ובפרק כל שעה הוי מצי לאתויי** וכו' **לכאורה דבריהם תמוהים** דהא בסוגי' בפסחים הנידון אי לפי מידה משלם וגם אם לפי מידה משלם צריך לשלם חמץ הראוי לאכילה דהא הוא עצם מידת הגזלה שלו, **ולכאורה כוונת תוס'** דממה שחזינן שחיוב דמים חל בשעת הגזילה יש ללמוד שאין החיוב לפי מידה דתרוויהו שורש אחד, **וע"ע בתורי"ד**  דהך דינא דקרן כעין שגנב היינו גם כשהגניבה בעין ובזה חלוק גנב מגזלן. ע"ש.

**מחנה אפרים הל' נזקי ממון סי' א** מי שהזיק שום חפץ מחברו והיה שוה באותה שעה חמשה ואח"כ בשעת הפרעון הוזל ואינו שוה אלא ארבעה כמה חייב לשלומי. דאיברא לענין גזילה קי"ל דחייב לשלם חמשה כמו שהיה שוה בשעת הגזילה ואינו יכול לפטור עצמו אפילו להחזיר כלי אחר כמות שגזל כדמוכח בפ' כל שעה דף ל"ב וכדפירש רש"י שם, משום דכתיב אשר גזל כעין שגזל. ואיכא למימר דדוקא גבי גזלן הוא דהוי הכי משום דגלי קרא כעין שגזל אבל בשאר מזיק אפשר דסגי כשיחזיר כלי אחר כמו שהזיק ואף על גב דהשתא אינו שוה כ"כ כדמעיקרא. ואשכחן דנשתנה דינו של מזיק מגזלן כדרשא דהאי קרא גופא כדאיתא בירושלמי שהביאו התוס' בפ"ק דקמא דף י"א דדריש מהאי קרא דכעין שגזל לומר דאין שמין לגזלן משום דכתיב אשר גזל כאשר גזל אבל לנזקין שמין:

וראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות שכירות שכתב, הסבל ששבר חבית של יין לחנוני ונתחייב לשלם והרי היא שוה ביום השוק ארבעה ובשאר הימים ג', אם החזירו ביום השוק חייבים להחזיר חבית של יין או ישלמו ד', החזירו לו בשאר הימים מחזירין שלשה ע"כ. וכתב ה"ה דהטעם שהם יש להם לשלם חבית של יין לפיכך כל שמשלמים דמים רואין כמה היא שוה בשעת החזרה וכו' עכ"ל. נראה מדבריו אלו כמ"ש דאפילו שהיה שוה בשעה שהזיקה הארבעה והשתא אינה שוה אלא ג' יכול לפטור עצמו בחבית של יין או בדמי שלשה כמו שהיא שוה עכשיו. והטעם כמו שכתבתי משום דאין חיובו של זה אלא להחזיר חבית יין או דמי החבית. וכן נראה שהבין הטור בכונתו: ואפילו החולקין על הרמב"ם ז"ל שכתבו דכיון שהיה שוה בשעת שבירה ד' אינו נפטר במה שיתן לו עכשיו חבית ששוה שלשה ה"ט משום דאיירי בחנוני העשוי למכור ומצי אמר ליה אלו לא שברת אותה הייתי מוכרה באותו יום בד', אבל בעל הבית שאינו רוצה למכור חפציו דלא מצי למטען האי טענה יראה דכל שהחזיר לו כלי אחר כמו שהזיק סגי, וכ"כ יכול ליתן דמי הכלי כמו ששוה עכשיו. ואפילו למ"ש הטור בסי' ש"ד דאפילו לא היה יכול למכרה ביום השוק שהרי היה לו יין אחר ולא נמכר, דאפ"ה אינו נפטר בשלשה כיון שהי' שוה הד' ביום ששברה, התם שאני משום דיכול לומר אמכרנו ביום שוק אחר ששוה הד', והאי טעמא לא שייך אלא היכא דידוע דאיכא יומא דשוקא ונמכר בארבעה, אבל היכא דליכא יומא דשוקא שימכר ביותר אף הטור מודה דנפטר בשלשה, וטעמא כמ"ש שאין לו עליו לשלם אלא חבית כמו שהזיק או דמי חבית השוה בשעת חזרה:

ועל פי הדברים הללו נראה דמשום הכי לא חילק הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות טוען גבי מ"ש שם ז"ל וכן החופר בשדה חברו בורו' שיחין ומערות והפסידוה וטענו שחפר שתים והוא אומר לא חפרתי אלא אחד דה"ז נשבע היסת עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד ז"ל דאם זה תבעו לשלם לו פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון עכ"ל, דכיון דאין זה חייב לשלם לו דמים ואינו חייב אלא למלאות החפירות כמו שהזיק אלא שאם רוצה משלם לו דמי מה שהפסיד נמצא דעיקר התביעה היא קרקע. וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בריש פ"ט מהלכות גזלה. ולפי זה נראה דהראב"ד ס"ל דמשעה שהזיק נתחייב דמי הזיקו והלכך אם הוזל אח"כ משלם כשעת הזיקו ועפ"ז ירד לחלק כן: ובעומדי בנדון דידן לראות היכי נדיינו דייני מצאתי בחי' מכ"י המכונין לה"ר יונה זלה"ה שנסתפק בזה אי דינו של מזיק כגזלן לענין יוקרא וזולא, והכא היינו טעמא דמשלם כשעת חזרה משום דאיכא מנהג קבוע בעיר שביום השוק שוה חמשה וכיון שכן בשאר ימים אינו משלם אלא ארבעה שהרי יכול ליקח באותו יום חבית בארבעה ולמכרה ביום השוק כמו שהיה שוה בשעת שביר' עכת"ד. עוד ראיתי בתשו' למהר"ם ז"ל שכתב דמזיק דינו כגזלן:

ולע"ד נראה קצת דדבר זה במחלוקת שנוי ואמינא לה מההיא דאמרינן בפרק מרובה דף ס"ה על מאי דאמר רב התם קרן כעין שגנב דמוקי תלמודא מלתא דרב דאיירי כגון דמעיקרא שויא ארבע ולבסוף שויא זוזא, קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי הד' וה' כשעת העמדה בדין. וכתב על זה הרא"ש ז"ל וז"ל אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבע והשתא שויא זוזא קרן כעין שגנב מלתא דפשיטא היא דאלו איתבר ממילא על כרחיך משלם ארבע דבשעת שבירתה לאו מידי קא עביד ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזלה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ארבע, וכ"ש אי תברה או שתייה דאם לא כן מצינו חוטא נשכר ומגניבה וחיים דריש דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל ארבע וה' כשעת העמדה בדין דלגופי' לא אצטריך כדפירשנו עכ"ל. ולפום פשטן של דברים כל הישר אומר דמסברא ס"ל להרא"ש ז"ל דאם מעיקרא שוה הארבע ולבסוף זוזא שישלם כעין שגנב, ואם איתא דגבי נזקין דינא הוי דנותן לו לפי מדה ולא לפי הדמים שהיה שוה בשעת שהזיק מנ"ל האי סברא. אבל מדברי התוס' ז"ל שם בסוגיין דמרובה וכן מדברי רש"י ז"ל שהבאתי מפרק כל שעה נראה דאי לאו קרא דכאשר גזל כעין שגזל הוה אמינא דכל שמחזיר לו זה השתא כלי אחר כמותו הוה סגי ואף על פי דהשתא הוזל ושוי שלשה, ולפי זה נראה דבנזקין נותן לו כלי כמותו או דמיו וסגי:

**חזו"א בבא קמא סימן ח אות טו [ד"ה בדינא]** "ובמחנ"א שם כתב שכן הוא בתשובת מהר"מ דמזיק דינו כגזלן וכן מוכח ברא"ש בפרק מרובה שם, דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה א"צ קרא אלא סברא הוא, וסיים שם אבל מל' רש"י פסחים לב' ומדברי תו' פ' מרובה נראה דמקרא ילפי' לי', ודברי תו' לא הראה לנו ולכאורה בתו' שם ד"ה גופא מבואר כדברי הרא"ש, ומפרש"י פסחים נמי אין ראי' דיש כאן דרשא מיוחדת אלא הכי פשוטו דכאשר גזל, ועוד דמזיק היינו גזלן בדין זה, ואין מזיק משלם לפי מדה מנ"ל דאשר גזל אינו ר"ל לפי מדה דהרי לפי מדה הוי כעין שגזל טפי מכסף אלא ודאי דזה פשוט מסברא דתשלומין הוא לעולם בכסף ולא במדה"

**תלמוד בבלי מסכת פסחים דף לב.** "איבעיא להו כשהוא משלם, לפי מדה משלם או לפי דמים משלם כל היכא דמעיקרא שויא ארבעה זוזי ולבסוף שויא זוזא לא תיבעי לך דודאי כדמעיקרא משלם לפי דמים, דלא גרע מגזלן, דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. כי תיבעי לך דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה, מאי, לפי מדה משלם"  **פי' רש"י**: "**איבעיא להו** - כיון דגבי תרומה בשוגג קפיד רחמנא אתשלומי פירות ולא מעות, כדכתיב ונתן לכהן את הקודש לפי מדה משלם או לפי דמים משלם, בגזלן דחולין שוגג או מזיד, וכן גזלן דתרומת מזיד לא איבעיא לן, כיון דלא קפיד רחמנא אתשלומין דידהו, דאמר ישיב לרבות אפילו שוה כסף, ואפילו סובין ודאי לפי דמים משלם, אבל בתרומה שוגג איבעיא לן, הואיל והקפידה התורה לשלם פירות. **כל היכא דמעיקרא** - כשאכלה הויא שויא הך גריוא ארבע זוזי, והשתא כשמשלם שויא זוזא ותו לא לא מיבעיא לן, נהי נמי דאיכפר ליה אכילת תרומה בתשלומי מדה, מיהו ממונא דכהן [אוכל] (ממונא) הוא, ולא גרע משאר ממונא דחולין, שהדיינין גובין ממנו כשעת גזילה, כדכתיב (ויקרא ה) אשר גזל - כמו שגזל,**"**

**חידושי ר' חיים הלוי הלכות גזלה ואבדה פרק ט** הלכה א

והנה ברמב"ם פ"א מהל' גזילה הל"א ז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל, הרי דמחלק הרמב"ם, דבאיתא לגזילה אינו לוקה משום דהוי לאו הניתק לעשה ובליתא לגזילה לא לקי משום דהוי לאו שניתן לתשלומין, דמבואר בזה דס"ל דתרי חיובי בפני עצמן נינהו, חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, [וכמבואר כן להדיא בספרא פ' ויקרא עיין שם], ומקור הדברים הוא מהסוגיא דמכות דף ט"ז [ע"א] דפריך שם הגמ' ותו ליכא והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו' ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, הרי להדיא דאית בגזילה גם דין חיוב תשלומין.

**רא"ש מסכת בבא מציעא פ"ב סי"ט** אמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם. ואף על גב דאהדרה לאחר יאוש מתנה בעלמא יהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. אלאו דלא תוכל להתעלם קאי. אבל לאו דלא תגזול אפילו אכלה או נשרפה ושילם דמים תקן הלאו וקיים עשה דוהשיב את הגזילה.

**חי' הרמב"ן ב"מ כו:** גמ' עובר בכלן משום בל תגזול ומשום השב תשיבם וכו'. כתוב בנוסחי ומשמיה דגאון ז"ל נקטינן ליה ואף על גב דאהדרה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד וכן כתוב בפר"ח ז"ל ובהלכות רבינו ז"ל, ותמיהא לי מילתא טובא היכי עבר על בל תגזול הא לאו שניתק לעשה הוא דכתיב והשיב את הגזלה וכו', וכן נמי השב תשיבם איתיה לעולם וחיובי נמי מחייב ביה דהא כי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה ומחייב לאהדורה וכדאיתא בריש פירקין, ואיכא למימר דהואיל ואבדה נקנית ביאוש לגמרי וכי אהדרה כבר נתיאשו וקנאה זה, הא לא קיים והשיב את הגזלה אשר גזל שהרי קנאה לגמרי ולא דמי לשאר גזלות שאינן נקנות לעולם לגמרי, דמ"מ מחייב בדמיהן וכי מחזיר תקין משא"כ בזו,

**חידושי הרמב"ן מסכת בבא מציעא דף מג.** הא דאמרי' איתבר ממילא משלם זוזא משום דהשתא לא עביד ליה ולא מידי. אני תמה כיון דאמרי' דהשתא דכי איתא הדרא בעינה ורחמנא חייביה לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא, וכדאמרי' נמי בעלמא (סנהדרין ע"ב א') נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין לענין מיקנא מי אוקמינהו ברשותיה, והילכך כי אייקר ודאי ברשותיה דמריה אייקר ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו שואל כה"ג מי לא משלם ארבע, וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה נתחייב במזונותיה ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש, לא מחייבינן ליה באונסיה אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה דההיא שעתא חייל עליה חיוב**.**

**אור שמח הלכות חמץ ומצה פרק ג** ובכל זה מצאנו כעין מחלוקת בין גדולי הקדמונים אם מונח עשה דהשבה על החמץ הנאסר, והוא בפרק הגוזל קמא (ב"ק) דף ק"ה ע"א אמר רבא גזל ג' אגודות בשלש פרוטות, והוזלו ועמדו על שתים, אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת, ותנא תונא גזל חמץ כו' אומר לו הרי שלך לפניך כו', הא ליתא בעיניה אף על גב דהשתא לאו ממונא כיון דמעיקרו ממונא הוא בעי שלומי, הכא נמי אף על גב דהשתא לא שוה פרוטה, כיון דמעיקרא שו"פ הוי בעי שלומי, ופירש רש"י חייב להחזיר לו אגודה אחרת, ואף על פי דהשתא לאו שו"פ, כיון דבשעת גזילה הוי שו"פ בעי לאהדורי ולהוליכה אחריו עכ"ל, הרי חיוב השבה מוטל עליו לחזור אחריו ולמיהדר לידיה דנגזל, וכי מייתי ראיה מחמץ שעבר עליו הפסח הרי ע"כ גם שם מוטל עליו חיוב השבה, למיהדר החמץ הנאסר בהנאה לידיה דנגזל, וחיוב השבה מוטל עליו, לכן אפשר דמשום זה שפיר עבר בבל יראה.

אולם רבנן בתוספות שם (ד"ה אמר רבא) כתבו חייב להחזיר לו אחרת, פירוש אם ישנה בעין מחזיר אותה, ואם לאו משלם ליה שוה פרוטה כמו שהיתה שוה בשעת הגזילה כו', הרי דכיונו להוציא משיטת רש"י ז"ל דרמי עליו חיוב השבה, אלא שהוא מחויב לשלם אם יאבד או יגנב, וכן מורה לשון הגמרא, דמסיק למילתיה הא ליתא בעיניה כו' דחיוב התשלומין רמי מעיקרא עליה, אף על גב דאי הוי בעיניה הוי פטר עצמו במידי דלא הוי ממונא, א"כ שפיר קמה סברתינו דגזלן ל"צ לעבור בב"י, דחיוב התשלומין רמי עליה מעיקרא קודם הפסח, וכבר נתחייב, וקיום החמץ אינו רק שבזה יכול לפטור עצמו, אבל אין אבידת או גניבת החמץ גורמת לו חיוב חדש משעת גניבתה, וזה נכון.