ה - ספק ויבם
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות / החולץ -עניינים הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

**א**

א] ל"ו א' דתנן המחלק נכסיו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום, ופירש"י, ז"ל, ואם אמר משום ירושה פלוני יירש שדה פלונית ופלוני שדה פלונית לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל "הואיל ולא חילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים", עכ"ל.

ונתחדש בד' רש"י, דכל הא דל"מ מה שאמר דפלוני יירש שדה פלונית ופלוני שדה פלונית, הוא רק משום שלא חילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים, - ולפ"ז הדין נותן דאם אמר דפלוני יירש שדה פלונית לפי חלקו ופלוני שדה פלונית לפי חלקו, דבריו קיימין.

וצ"ב הטעם בזה, דאמנם לדעת ריב"ב ילפינן מקרא דביד האב להנחיל לבניו ורק אין יכול למעט חלק בכורה, אך הכא הרי אתיא כרבנן דאין ביד האב להנחיל, וא"כ מ"ט אם חילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים דבריו קיימין.

ב] אך הטעם בזה פשוט, דהנה הרי פירש"י דהא דאין דבריו קיימין הוא משום דהתנה עמש"כ בתורה, וכ"ה במתניתין בב"ב קכ"ו ב', וכבר הק' הגרע"א שהביא התפא"י בפאה פ"ו דמ"ט בעינן בזה להא דמתנה עמש"כ בתורה, והרי בלא"ה מהיכ"ת שיהא בידו לקבוע מי יירשנו ולאו בדידי' תליא מילתא.

ואמנם הנה מהא דבעינן בזה לדינא דמתנה עמש"כ בתורה, מבו' דכיון דהוי הירושה מכחו, הדין נותן שיהא בידו לקבוע מי יירשנו, אלא כיון דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה, ע"כ אי"ז מועיל.

ג] ומה"ט כתב הרמ"ה בב"ב קכ"ו ב' דכל הא דל"מ מה שאומר איש פלוני לא יירשנו, הוא אחר מ"ת, אך קודם מ"ת הוה מהני, וזהו שהפקיע יעקב אבינו את ראובן מחלק הבכורה ונתן לאפרים ומנשה לירש כב' בנים, והיינו משום דמן הדין יש ביד המוריש לקבוע מי יירשנו, וכל הא דאי"ז מועיל הוא משום דהוי מתנה עמש"כ בתורה, וע"כ היינו רק אחר שניתנה תורה, אך קודם שניתנה תורה שפיר הי' ביד המוריש לקבוע מי יירשנו.

ד] ולפ"ז הרי דמה"ט כל הא דאין דבריו קיימין הוא כשלא חילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים, דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה, אך כל שחילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים, הרי שקבע שפלוני בני יירש בחלקו שדה זו, אי"ז מתנה עמש"כ בתורה, וע"כ דבריו קיימין.

ונתחדש בד' רש"י דלא אמרינן דמכלל עיקר דין ירושה שבתורה הוא דתהא יד כל היורשים שוה בכל הנכסים, וע"כ הוא דכל שאומר דפלוני יירש שדה זו ופלוני שדה זו אי"ז מתנה עמש"כ בתורה, ויש להוסיף דהרי למ"ד יש ברירה אמרינן דזהו חלקו המגיעו משעה ראשונה, והרי דאדרבה אמרינן דדין הירושה הוא שיקבל כל אחד מן היורשים חלק מסוים.

**ב**

ה] ל"ו ב', התוס' הק' למ"ד דקנין פירות כקנין הגוף מ"ט איצטריך לתקנת אושא, וכתבו דאה"נ דלר' יוחנן לא איצטריך, ובתי' בתרא כתבו דאיצטריך היכא שכתב לה דו"ד אין לי בפירות נכסייך, ונתחדש בדבריהם דאף בכה"ג שאין לו פירות איכא לתקנת אושא, והקצוה"ח בסימן ק"ג סק"ט ובאבנ"מ בסימן צ' סקי"א כתב דהוא דלא כמש"כ שם בדעת רש"י דגדר דינא דתקנת אושא הוא דאלמוהו רבנן לקנין פירות דבעל ושויוהו כקנין הגוף, דלפ"ז הרי דבגונא דאין לבעל פירות ליכא לתקנת אושא.

ו] והתוס' כתבו לישב עוד, ז"ל, קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן, עכ"ל.

ובתשו' בית אפרים חו"מ סימן מ"ז תמה ע"ד התוס' מסוגיית הגמ' בגיטין מ"ז א' וב"מ צ"ו א' שאמרו דדין הבאת ביכורים דבעל בנכסי אשתו תליא בהפלוגתא אם ק"פ כקה"ג דמי או לא, וגם קשיא מסוגיית הגמ' בב"ק פ"ט ב' דדין יציאת עבדי מלוג בשן ועין לאשה תליא בהפלוגתא אם ק"פ כקה"ג דמי, ועיי"ש במש"כ לישב בזה, ובמש"כ האו"ש בפ"ב מרוצח.

ז] ונראה לדון עוד בזה, דהנה באמת לא כתבו התוס' כלל דק"פ דבעל ל"ה כקה"ג, אך ל' התוס' בב"ב קל"ו הוא כן, אלא כתבו דקה"ג דאשה עדיף, וי"ל דהיינו דאף דגם ק"פ דבעל הוי כקה"ג, הרי בדינא דר' יוחנן נתחדש דמכח הא דק"פ כקה"ג ל"מ מכירת בעל הגוף, וכבר תמה הבית אפרים שם דמה טעם יש בזה, הרי אף דק"פ כקה"ג, הרי הגוף עצמו הוי של הבן, ומ"ט לא יהא בידו למכרו, והיינו דהפלוגתא אם ק"פ כקה"ג דמי הוא כשבאנו לדון למי איכא תורת בעלים על החפץ, (בדינים התלויים בתורת בעלים כביכורים וכו'), ובזה נחלקו אם בעל הגוף חשיב כבעלים או בעל הפירות חשיב כבעלים, אך אף אם בעל הפירות חשיב כבעלים, הרי מ"מ בעל הגוף יש לו את הגוף, ומ"ט לא יהא בידו למכרו, ועיי"ש בבית אפרים במש"כ בזה, ובמש"כ הקצוה"ח בסימן ק"ג סק"ט והנתיה"מ בסימן רמ"ח סקי"א.

והנה איך שיהי' הביאור בזה, הרי נתחדש בזה דמכח הא דק"פ כקה"ג דמי מהני זה לבטל כחו של הקה"ג שלא יהא בידו למכרו, וזהו שכתבו התוס' לעיל דאינו מועיל לבטל לגמרי להקה"ג, אך עכ"פ הוא מועיל לבטלו לענין שאין בידו למכרו עכשיו.

וי"ל דע"ז הוא שכתבו התוס' דקה"ג דאשה עדיף, והיינו דאף דגם ק"פ דבעל הוי כקה"ג, מ"מ הך מילתא דמכח הק"פ בטל כח הקה"ג לגמרי, אינו מועיל כנגד הקה"ג דאשה דעדיף, וע"כ שפיר מהני מכירת האשה.

ח] ויש להוסיף, דהנה במש"כ התוס' דקה"ג דאשה עדיף דאין לבעל פירות אלא מכחה, צ"ב דהרי כל ק"פ הוא מכח המוכר, ובפשוטו מכוון ד' התוס' דהבעל אין לו ק"פ גמור, אלא קנינו קיים כל הזמן מכח שהיא אשתו, וע"כ גרע מכל ק"פ.

אך הבית אפרים שם פירש לד' התוס' דהוא כמש"כ השטמ"ק בב"ק פ"ח ב' בשם הרא"ש, ז"ל, דק"פ דאב אלים כי הכל הי' שלו ונתן הגוף לבנו הלכך אין כח לבן למכור, אבל ק"פ דבעל שלא הי' הגוף שלו מעולם לא אלים הילכך אי לאו תקנת אושא היתה יכולה למכור, עכ"ל, וזהו שכתבו התוס' דאין לו אלא מכחה, דאין הק"פ דהבעל מכח שהי' הכל שלו מתחילה, אלא אדרבה מתחילה הי' הכל לאשה והבעל קיבל ממנה את הק"פ.

והנה חילוק זה מצינו גם בד' התוס' בב"ב נ' א' שהק' במה שאמרו שם במוכר עבדו ופסק עמו שישמשנו ל' יום דלמ"ד דק"פ כקה"ג דמי הראשון ישנו בין יום או יומים, דמ"ש ממה שאמרו בב"ק דלמ"ד דק"פ כקה"ג דמי אין עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לא לאיש ולא לאשה, והרי דהא דחשיב ק"פ כקה"ג ל"מ שיצא לאיש אלא לענין שלא יצא לאשה, וא"כ גם לענין יום או יומים הי' לנו לומר דלמ"ד דק"פ כקה"ג דמי שניהם אינם בדין יום או יומים, וכתבו לישב בחד תירוצא, ז"ל, דל"ד ק"פ דבעל של"ה לו בגוף כלום מעולם, לק"פ דמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום שתחילה הי' הכל שלו ועדיין לא יצא מתחת ידו שהפירות שלו, עכ"ל.

והנה הרי ד' התוס' קיימי על מה שאמרו בגמ' דתלי דין עבדי מלוג בהפלוגתא אם ק"פ כקה"ג דמי, דלמ"ד דלאו כקה"ג דמי יוצאין בשן ועין לאשה ולמ"ד דכקה"ג דמי אין יוצאין לאשה, ואפ"ה כתבו התוס' דכיון דל"ה לבעל בגוף לעולם ל"מ דין ק"פ כקה"ג שיצאו בשן ועין לאיש, ומבו' להדיא דאף דל"ה לו בגוף מעולם מ"מ יש בזה לעיקר דינא דק"פ כקה"ג, ואך דמ"מ אי"ז מועיל לענין יציאת שן ועין, וזה מתפרש כמש"נ, דאף דק"פ כקה"ג דמי, מ"מ בהא דמהני הק"פ לבטל להקה"ג תליא אם הי' מתחילה הכל שלו ועדיין לא יצא מתחת ידו שהפירות שלו, בכה"ג ה"ז מועיל לבטל להקה"ג, ומשא"כ היכא דל"ה ל"ה בגף מעולם אי"ז מועיל לבטל את הקה"ג, וע"כ אין יוצאין בשן ועין לאיש, משום דיש גם בעלות לאשה, ואינו בעלים גמור, - וזה ע"ד מש"נ בד' התוס' הכא דאף ק"פ דבעל הוי כקה"ג, אלא דאינו מועיל לבטל את הקה"ג דאשה וע"כ מן הדין הי' מועיל מכירתה.

**ג**

ט] בגמ' אמרו דמת בתוך ל' יום ועמדה ונתקדשה וכו' אם אשת כהן היא אינה חולצת, ופירש"י, ז"ל, ואם זה שקדשה כהן הוא שאם תחלוץ תיאסר עליו אינה חולצת וסמכינן אולד, עכ"ל, ומשמעות דבריו דאם היתה חולצת ל"ה בעינן שיגרשה הכהן תחילה, אלא היתה חולצת בעודה תחתיו, ול"ה נאסרת עליו אלא מכח הולד, ומבו' לפ"ז דמהני החליצה בעודה אשת איש.

והבית מאיר בסימן קנ"ט ס"ג כתב ללמוד כן מד' הרא"ש שכתב, ז"ל, ולא מצרכינן לה לחליצה ואע"ג דהשתא נשארת תחת בעלה בספק יבמה לשוק דאורייתא, ואם היתה חולצת ונשארת תחת בעלה היתה עומדת בספק חלוצה דרבנן, מ"מ הא עדיפא טפי וכו' עכ"ל, ואי נימא דל"מ חליצה בעודה תחתיו אלא צריך שיגרשנה, הרי דמה"ט הוא דלא מצרכינן לה לחליצה, דאם הוה מצרכינן לה לחליצה היתה נאסרת על בעלה בודאי באיסור דאורייתא דגרושה.

וכ"ה מבו' גם ממש"כ בפירש"י לקמן פ"ז ב' דהא דאי"ז דרכי נועם שתחזור ותזקק כשמתו בני' הוא משום דכל שניסת לשוק ומת בנה אם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה, ומשמע להדיא דהיתה חולצת בעודה תחת בעלה.

י] והבית מאיר שם הק' דמ"ש ממה שאמרו לעיל ל"ה ב' בדין מעוברת דאף אם מן הדין הי' מועיל בה חליצה, ורק ביאתה לא שמה ביאה, מ"מ מכח זה אמרינן דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, ואף חליצת מעוברת לא שמה חליצה, וא"כ מ"ט הכי מהני חליצה לאשת איש, אף דל"מ בה יבום.

והנה לא הק' הבית מאיר שיהא בה לדינא דכל שאינו עולה ליבום דלעיל כ' א', דדינא דהתם יסודו הוא דפקע זיקתה לגמרי והותרה לשוק, אך באשת איש ליכא להך דינא, וכמש"כ התוס' לעיל ט"ז א' מסברא או מקרא, - וע"כ לא הק' הבית מאיר אלא דיהא בזה לדינא דמעוברת, דאף התם לא פקעה זיקתה, ומ"מ כיון דל"מ בה יבום אף ל"מ בה חליצה, וה"נ נימא באשת איש דכיון דל"מ בה יבום אף ל"מ בה חליצה.

יא] ועיי"ש שכתב לישב דהוא משום דחשבינן לה כעולה ליבום ע"י שיגרשנה בעלה, ובתו"ד כתב דדמי לנדה, ולכאו' מכוון דבריו הוא למש"כ הרא"ש בריש מכילתין דהא דמהני חליצה בנדה ול"ד למעוברת הוא משום דעומדת לטבול ולטהר כדרך כל הנשים וע"כ חשיבא כעולה ליבום, וה"נ הוא באשת איש.

אך ילה"ע קצת, דל' הרא"ש הוא דבנדה עומדת לטבול ולטהר כדרך כל הנשים, ולכאו' באשת איש ליכא לה"ט דאף דביד בעלה לגרשה, מ"מ אי"ז עומד לכך, וגם דאי"ז ביד היבם והיבמה אלא ביד הבעל, אך י"ל דכיון דדינא הוא דאם רוצה היבם ליבמה כופין את הבעל לגרשה, (ועיי"ש בבית מאיר שכתב לדון אם כופין אותו אף בשוטים), ע"כ שפיר חשיב דעומד לגרשה, (ואף דאם יחלוץ לה היבם לא יגרשה בעלה, מ"מ כיון להצד שירצה ליבמה יהא על הבעל לגרשה, סגי בזה לחשבה כעולה ליבום).

יב] ונראה לדון עוד בזה, דהנה בעיקר מה שאמרו במעוברת דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, הק' הראשונים דמ"ש מחייבי לאוין ועשה דעולין לחליצה אף דאין עולין ליבום משום דתפסי בהו קידושין.

ובד' הרמב"ן וש"ר לעיל ל"ה ב' נראה דמכוון דבריהם לישב בזה, דשאני בחייבי לאוין ועשה דדבר אחר גרם להם, ומצ"ע יש בהן דין יבום, ובזה לא אמרינן כל שאינו עולה וכו' אלא אם לא תפסי קידושין, אך במעוברת דמצ"ע אין בה דין יבום עכשיו, הרי דבזה ליכא נפ"מ אם תפסי קידושין או לא תפסי, וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה.[[1]](#footnote-2)

ולפי דבריהם נראה דע"כ הוא דבאשת איש ליכא לדינא דכל שאינו עולה ליבום דלא יועיל בה חליצה, דכיון דדבר אחר גרם לה, הרי דלא מצינו בזה לדינא דכל שאינו עולה וכו', אלא דמכח זה לי"ב דין חליצה כלל והיא מותרת לשוק, אך באשת איש דליכא להך דינא, וכמש"כ התוס' לעיל ט"ז א' ב' טעמים בזה, אף לי"ב להך דינא דכל שאינה עולה עכשיו ליבום אינה עולה עכשיו לחליצה, דהך דינא הוא רק היכא דמצ"ע אין בה דין יבום עכשיו, ויש להוסיף טעם בזה, דכל הא דמפלגינן בין חייבי כריתות לחייבי לאוין, הוא לגבי הפקעת הזיקה, דחייבי כריתות מהני להפקיע הזיקה, (והראשונים בכ"ד כתבו דהוא משום דחייבי כריתות דלא תפסי בהו קידושין מפקעי זיקה), אך כל דליכא לדין כל שאינו עולה וכו' להפקיע הזיקה, ובאנו לדון דמ"מ כיון דעכשיו לי"ב דין יבום לא יהא בה עכשיו דין חליצה, הרי דאף בחייבי כריתות ליכא לדין זה, ורק במעוברת דמצ"ע לי"ב דין יבום איכא להך דינא.

יג] ואמנם הנה בד' הרא"ש בריש מכילתין מבו' דלא כדרך זו, וזה ממשה"ק דבנדה נימא דלא יועיל בה חליצה דומיא דמעוברת דל"מ בה חליצה משום דאינה עולה ליבום, ואם כל הא דבמעוברת ל"מ חליצה הוא משום דמצ"ע לי"ב דין יבום, הרי דאין ללמוד מזה לנדה, ואדרבה כיון דנדה תפסי בה קידושין הדין נותן דתעלה לחליצה אף שאינה עולה ליבום, ועכ"פ אין ללמוד לד"ז ממעוברת, ולפ"ז הדק"ל דמהו שאמרו במעוברת דכל שאינה עולה וכו', הרי הך דינא הוא רק בדלא תפסי קידושין.

והאחרונים כתבו לישב בזה, דבדינא דכל שאינו עולה וכו' נכללו תרתי, חדא, דכל שאין בה זיקת יבום אין בה זיקת חליצה, ובזה מפלגינן בין חייבי כריתות לחייבי לאוין, ועוד, דכל שאין ביאתה פוטרתה אין חליצתה פוטרתה, כל' רש"י לעיל ל"ה ב', ודין זה הוא בכל ענין, - ואך דבחייבי לאוין ועשה דאין זיקתן אלא לחליצה ליכא להך דינא, אך במעוברת דזיקתה ליבום ואין ביאתה פוטרתה אף אין חליצתה פוטרת, וכבר תמהו ע"ז דא"כ הדין נותן דבחייבי לאוין ועשה דאין זיקתן אלא לחליצה, יועיל חליצה במעוברת אף לדעת ר"ל, דכיון דאין זיקתן אלא לחליצה לי"ב להך דינא דכל שאין ביאתה פוטרתה אין חליצתה פוטרתה וזה דבר שא"א.[[2]](#footnote-3)

והנה לדרך זו לכאו' הדין נותן דגם באשת איש כיון דעיקר זיקתה הוא ליבום, והיא מתיבמת ע"י שיגרשנה בעלה, יהא בה להך דינא דכל שאין ביאתה פוטרתה אין חליצתה פוטרתה, וקשיא קו' הבית מאיר דמ"ט מהני בה חליצה.

יד] אך נראה לדון בזה, דהנה הרי הרא"ש בריש מכילתין כתב דבנדה ליכא להך דינא דכל שאינו עולה וכו' משום דאף בנדתה אם בעל קנה, והיינו דכיון דאם בעל קנה הרי דיש בה דין יבום וביאתה פוטרתה, וע"כ אף מהני בה חליצה.

ולפ"ז נראה די"ל דה"נ הוא באשת איש, דכיון דכשנעשית אשת איש לאחר נפילה לא פקעה הזיקה מסברא או מקרא, בע"כ דגם לא פקע דין היבום עכשיו לגמרי, דאם הי' פוקע דין היבום הי' פוקע הזיקה ככל חייבי כריתות, והי' בדין דאם בעל קנה, אלא דכיון דהיא אשת איש דאחר א"א שיתפוס בה היבום, אך כיון דמשום דין היבום אם בעל קנה, חשיבא כעולה ליבום, דמה דא"א בפועל לייבם, לא חשיב כאינו עולה ליבום, ורק אם אין בה דין יבום הוא דחשבינן לה כאינה עולה ליבום.

**ד**

טו] ל"ז א', בגמ' פריך בהא דספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון, דהלך אחר רוב נשים ורוב נשים לט' ילדן, ומשני דרוב נשים ילדן לט' ומיעוט לז' ורוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימי' והאי מדלא הוכר לשליש ימי' איתרע לי' רובא, והתוס' הק' ז"ל, תימה דאמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם ולא יתחייב באשם תלוי ויהא נמי ולד שני כשר, דסמוך מיעוט יולדת לשבעה אחזקה ואיתרע לי' רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימי'.

ובחי' הגרע"א הק', ז"ל, וביותר קשה לי למה נקטו קושייתם בכה"ג ולא בפשוטו דנימא אוקי רובא דלט' ילדן נגד הרוב דהוכר עוברה לשליש ימי' והוי פלגא ופלגא ושוב ניזל בתר חזקה ליבום, וצע"ג.

ועד"ז קשיא במש"כ הרשב"א בסוגיא דספק ויבם, ז"ל, הא דאמרינן בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא הוי ממון המוטל בספק וחולקין, קשיא לי לימא נכסים אלו בחזקת יבם קיימא מספק אתה בא להוציאם מחזקתו אל תוציאם, וי"ל כיון דרוב נשים לתשעה ילדן ולד זה לראשון הי' אלא דמשום דרוב היולדות לט' עוברן ניכר לשליש ימי' וזו לא הוכר לשליש ימי' איתרע לה רובא כדאיתא לעיל, והלכך הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין כדרך שהיבמה יוצאה ממנו מספק זה, עכ"ל, וצ"ב דמאי קאמר, הרי אף דרוב נשים לט' ילדן, הרי איכא כנגד זה רוב אחר, וכיון דליכא להכרעת רוב, מ"ט לא ניזל בתר חזקה.

טז] ובד' הערול"נ מבו' לישב לד' התוס', דכיון דרובא וחזקה רובא עדיף, ול"מ חזקה במקום רוב, הרי דאף היכא דאיכא רוב כנגד רוב לא אזלינן בתר חזקה, וכ"כ הישרש יעקב, ועמש"כ בזה הקוב"ש בב"ב אות פ"א, ובשיעורי הגר"ש בסוגיין כתב דהיינו אף למ"ד דמהני חזקה במקום תו"ת, דהיינו משום דכת אחת שקרנית ולאו מידי היא, ומשא"כ ברוב נגד רוב דשני הרוב הם אמת.

אך בד' הגרע"א מבו' דפשיט"ל דמהני חזקה במקום דאיכא רוב נגד רוב, והיינו משום דכל הא דרובא וחזקה רובא עדיף הוא רק היכא דאיכא להכרעת הרוב, אך ברוב נגד רוב שפיר מהני חזקה, ול"ד לתו"ת דאיכא למ"ד דספיקא דאורייתא, והוא כמש"כ הגרע"א גופי' בב"ק ע"ב ב' דטעמא דמ"ד דתו"ת ספיקא דאורייתא הוא משום דכ"ה דאמרינן תרי כמאה ולא אמרינן אוקי תרי להדי תרי ונשארו אידך עדים, והיינו ע"כ דתרי אלים כחייהו נגד כמה כתות, ה"נ נגד עדים וחזקה, דחזקה המסייע לאידך כת לא עדיפא מאלו עוד כת עדים מסייעים להם, אך ברוב נגד רוב ליכא לה"ט, וי"ל עוד, דהוא משום דבתו"ת "ספיקא דאורייתא" דבע"כ יש לנו להסתפק וא"א להכריע הספק ע"פ חזקה, ומשא"כ ברוב נגד רוב.

וגם אי"ז מתישב בל' הרשב"א דמשמע דהוא משום דמן הדין יש לילך אחר רוב זה דרוב נשים יולדות לט', אלא דאיתרע לה רובא, ואינו במשמע בדבריו דהוי רוב נגד רוב, אלא דיותר יש לילך אחר הרוב דרוב נשים יולדות לט', וע"כ אף דאיתרע הך רובא מ"מ לא אזלינן בתר חזקה, וזה צ"ב.

יז] ונראה לדון בזה בע"א, דהנה בגמ' הכא לא אמרו דאיכא רוב נשים לט' ילדן כנגד רוב דעוברן ניכר לשליש ימיהן, אלא אמרו דאיתרע לה רובא, וכ"ה בכתובות ט"ז ב' דרוב נשים בתולות נישאות ורוב הנישאות בתולות יש להן קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע לה רובא, ובנדה כ"ט א' דרוב בהמות יולדות דבר הפוטר מבכורה ורוב יולדות מטנפות וזו הואיל ולא טינפה אתרע לה רובא, וי"ל דהיינו משום דהנידון שלפנינו הוא אם הולד הוא מן הראשון מן השני, והרוב דרוב נשים לט' ילדן עומד במסוים על נידון זה דהולד הוא מן הרוב שיולדות לט' אך הרוב דעוברן ניכר לשליש ימי' אינו עומד על הנידון שלפנינו, אלא דאי נימא דהוא מן הראשון נמצא דהוא נגד הרוב דעוברן ניכר לשליש, וע"כ בכה"ג לא חשבינן לה כרוב נגד רוב, אלא דא"א להכריע כרוב זה דהוא מן הראשון, כיון דא"כ יהא זה נגד הרוב דעוברן ניכר לשליש, וכ"ה משמעות ד' רש"י, ז"ל, איתרע לה רובא דלא תשדיי' בתר רוב נשים "אלא ספק בתר מיעוט ספק בתר רוב", עכ"ל, והרי דלא כתב דספק בתר רוב זה או בתר רוב זה, אלא ספק בתר מיעוט ספק בתר רוב, דכלפי הנידון שלפנינו איכא רוב ומיעוט, והוי ספק אם לילך אחר הרוב, או לילך אחר המיעוט.

יח] ולפ"ז נראה די"ל דמה"ט אף דלא אזלינן בתר הרוב, מ"מ גם לא מצינו למיזל בתר חזקה, וזה למש"כ התוס' בריש נדה דאף דבסוטה איכא רגל"ד ואיתרע חזקה, מ"מ איכא חזקה שאינה טמאה ודאי וחזקה זו לא איתרע, וע"כ מהא דעשה הכתוב ספק כודאי, יש ללמוד לספק טומאה ברה"י דטמא אף במקום דאיכא חזקה, וצ"ב דמה ענין חזקה זו דאינה טמאה ודאי, ובד' הש"ש בש"ג פי"ז משמע דהיינו דאיכא חזקה בפנ"ע דאינה טמאה ודאי, וצ"ב.

ולמדנו הביאור בזה מד' תוס' הרא"ש שם ג' א' שכתב דבסוטה ל"מ החזקה והוי כפלגא ופלגא משום דאיתרע חזקתה, וכתב דהא דילפינן מסוטה לטמאות בספק טומאה אף כנגד חזקה, הוא משום דהתם מטמאינן בודאי אף דאיכא חזקת טהרה, וכ"נ בד' התוס' בחולין ט' ב', והרי שלא כתב דאיכא חזקה שאינה טמאה ודאי, אלא כתב דאיכא חזקת טהרה, וזה צ"ב, שהרי לעיל מינה כתב דליכא חזקת טהרה.

ונראה בביאורו, דדינא דרגל"ד דאיתרע החזקה, לאו היינו דבכה"ג ל"ה כלל בחזקת טהרה, אלא היינו דאף דהויא בחזקת טהרה, מ"מ ל"מ מכח החזקה לסלק את הספק, כיון דאיכא רגל"ד ובע"כ יש עלינו להסתפק, אך מ"מ שפיר מהניא החזקה לסתור את הכרעת ספק כודאי, דלהכריע שהיא ודאי טמאה הוי זה נגד החזקה, דהרי הרגל"ד אינו מועיל לבטל את החזקה, אלא מועיל שיש עלינו להסתפק, אך להכריע שהיא טמאה ודאי, הוי זה כנגד החזקה, ועמש"כ בשערי ישר ש"א ספי"ט, ושמא כונתו כמש"נ.

ולמדנו לפ"ז, דאף בגונא דל"מ החזקה להכריע שלא להסתפק כלל, אכתי יש בכחה להכריע כנגד ההכרעה שכנגדה, - ונראה דהיינו דעיקר דינא דחזקה הוא, דלא רק שא"א לנו להוציא מהחזקה בודאי, אלא אף א"א לנו להסתפק, וע"כ אף בגונא דבע"כ יש עלינו להסתפק, אכתי א"א להוציא מהחזקה בודאי.

יט] ונראה דה"נ הכא דכוותה, דכיון דעל הנידון שלפנינו איכא רוב שהולד מן הראשון, הרי דאף דא"א לנו להכריע כרוב זה ולבטל את המיעוט משום דהוא נגד הרוב דעוברן ניכר לשליש, מ"מ אכתי כח הרוב קיים א"א להכריע כנגדו ע"פ החזקה, וע"כ הוא דליכא למיזל בזה בתר חזקה, ואמנם אם הי' בזה רוב נגד רוב, ל"ה מהני הכרעת רוב אחד לסתור להכרעת החזקה, שהרי יש רוב אחר כנגד רוב זה, והוי כפלגא ופלגא, אך הכא דעל הנידון שלפנינו ליכא רוב אחר כנגד רוב זה, הרי דאף א"א להכריע כפי הרוב ולבטל לצד המיעוט, ובע"כ יש לנו להסתפק כצד המיעוט דהולד מן השני, מ"מ מהני הרוב דלא נימא ע"פ חזקה דודאי דהולד הוא מן השני.

כ] וע"פ יסוד הדברים שמעתי מהגרא"א שליט"א לישב למשה"ק הגרע"א עוד במשה"ק התוס' דנימא סמוך מיעוטא לחזקה, והק' דהרי קי"ל כרבנן דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, ולהנ"ל ניחא, דהרי טעמא דרבנן דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה, אמרו בגמ' בכ"ד דהוא משום דמיעוטא כמאן דליתא, ונתבאר במק"א מד' הר"ן דהיינו משום דהכרעת הרוב מהני לבטל כח המיעוט לגמרי וא"א לסמכו לחזקה, וע"כ הכא שפיר י"ל סמוך מיעוטא לחזקה גם לדעת רבנן, שהרי הכא אין בכח הרוב להכריע ולבטל המיעוט, כיון דהוא נגד הרוב דעובדן ניכר לשליש, וכיון דהמיעוט קיים יש לנו לומר סמוך מיעוטא לחזקה גם לדעת רבנן.[[3]](#footnote-4)

1. ועד"ז כתב התורי"ד לקמן מ"ד א' במה שאמרו שם ונייבם לחדא ונחלוץ לחדא אמר קרא וכו' וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, וכתב ע"ז הריףד ז"ל, ואע"ג דליכא אלא עשה דבית אחד הוא בונה ואינה בונה שני בתים ולאו הבא מכלל עשה עשה, ואפי' חייבי לאוין חולצין ולא מייבמין וכ"ש חייבי עשה ולא נדרוש אם לא יחפוץ, הכא שאני דרחמנא פטרה מייבום ואסרה להתייבם והוא הדין דפטרה נמי מחליצה, אבל שאר חייבי לאוין לא פטרה הבורא מלהתייבם אלא איסור הלאו גורם להם וכו' והיכא דאיכא עשה ול"ת כגון אלמנה לכה"ג לא מציא לאייבומי ודין הי' שלא תחלוץ אלא יבמתו ריבה, ודוקא ההיא מרבה יבמתו משום דכתיב יבמתו דבת יבום הות אי לאו שאיסור אחר גורם, אבל הצרה שפוטר הבורא מלהתיבם אינו יכול להזקיקה חליצה מריבויא דיבמתו, אלא אמרינן אם לא יחפוץ, לא הצריך הבורא חליצה אלא למי שהצריך יבום אבל זו שפטרה מיבום פטרה נמי גם מחליצה, עכ"ל, ואך דהתם עדיף טפי משום דפטורה לגמרי מיבום, ול"ד למעוברת דאי"ז אלא דין המתנה מיבום. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש שפירשו בזה בע"א, דלעולם הוי הכל חד דינא דדין חליצה תלי בדין יבום, וכפי המידה דאינה עולה ליבום אף אינה עולה לחליצה, ואך דכל הא דמרבינן מקרא דיבמתו דחייבי לאוין אף שאין עולין ליבום עולין לחליצה, היינו דאיסור דחייבי לאוין לא אלים להפקיע את הזיקה, אך במעוברת דבאנו לדון דכ"ה דלי"ב דין יבום השתא אף לא יהא בה דין חליצה השתא, הרי דמדבר זה לא נתמעטו חייבי לאוין. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובזה יישב גם למשה"ק הגרע"א עוד דמ"ט לא הק' התוס' לקו' זו בהא דפריך מעיקרא דזיל בתר רובא דילדן לט', ולהנ"ל ניחא, דמעיקרא דאכתי לא אמרינן להא דרוב נשים עוברן ניכר לשליש, ואזלינן בתר הרוב דיולדות לט' ליכא למימר דסמוך מיעוטא לחזקה, שהרי קי"ל כרבנן דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דמיעוטא כמאן דליתא, ורק אחר דמשני דאיתרע לה רובא ואי"ז מועיל לבטל את המיעוט, תו י"ל דסמוך מיעוטא לחזקה והו"ל כפלגא ופלגא. [↑](#footnote-ref-4)