45 בדין חזקת נזיקין א
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ה' ז' אדר תשע"ב

**א**

א] ב"ב דכ"ג. בדין חזקה לנזקין - כתב הרמב"ם בפי"א משכנים ה"ד, ז"ל, כל ההרחקות האמורות בפרקים של מעלה אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו, והוא שיראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה ושתק ולא הקפיד על זה זכה, שכל המחזיק בנזק זכה בו כמו שביארנו, בד"א בשהחזיק בשאר נזקין חוץ מד' מיני נזקין וכו' שכל א' מאלו אין לו חזקה ואפילו שתק הניזק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק וכו', ולמה שינו נזקים אלו משאר נזקין לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהיזקו היזק קבוע, ואם קנו מידו שמחל בנזקים אלו אינו יכול לחזור בו, עכ"ל.

וד' הרמב"ם צ"ב, שהרי לדעתו דחזקת נזיקין מהניא בסבלנות בעלמא, הרי מבו' דכל שמחל הניזק על הנזק, זכה בו המזיק בלא קנין, וא"כ מ"ט בקוטרא וביה"כ ל"מ מחילתו אלא בשקנו מידו, הרי כל הא דשאני קוטרא וביה"כ משאר נזיקין הוא דבקוטרא וביה"כ חזקתו שאינו מוחל, אך כל שמחל בפירוש, מ"ט הוא צריך קנין.

והב"ח בסימן קנ"ה כתב לפרש בד' הטור שם דכתב דל"מ מחילה בלא קנין, דהוא משום דכל דלא קנו מידו אמרינן דסבור הי' שיכול לסבול וכו', ורק אם קנו מידו אלים לי' קנין סודר דלא מצי למימר סבור הי' שיכול לסבול, עכ"ד. [[1]](#footnote-2)

אמנם הנה בד' הרשב"א בסוגיין מבו' דטעמא דהרמב"ם הוא משום דמחילת נזקין צריכה קנין, עיי"ש שנחלק על דבריו משום דאי"ז אלא כעין שעבוד ומחילת השעבודין אינן צריכין קנין, והרי דטעמא דהרמב"ם הוא משום דמחילה זו צריכה קנין, וכ"ה להדיא בחי' הר"ן בסוגיין, ז"ל, וכן דעת הרמב"ם אלא שהוא מצריך קנין למחילה זו וכו', וטעמייהו דאע"ג דבמחילה דעלמא ל"ב קנין וכו', התם הוא מפני שאין לו עליו אלא שעבוד, ולסלוקי שעבודא בדבורא בעלמא סגי, אבל הכא כענין מכירה הוא ובעיא קנין, ומשו"ה בלא קנין לא מיקני, עכ"ל, וצ"ע דהיאך מצינו לפרש בדעת הרמב"ם דמחילת נזקין צריכה קנין, הרי להדיא כתב הרמב"ם דמהניא חזקת סבלנות בנזיקין, והרי דמחילת נזיקין א"צ קנין.

ועד"ז קשיא בד' הנימו"י שכתב בסוגיין, ז"ל, ומיהו אע"ג דחזקה ל"מ להו, דעת הרמב"ם וכו' דראי' בעדים שמכר או מחל או נתן לו מהני וכו', ומיהו צריך שיהי' קנין במחילה וכו' אבל הכא כעין מכירה היא ומש"ה בלא קנין ל"מ, ואע"פ דאיכא מרבוותא ז"ל דאמרי דל"ב קנין, עכ"ל, והרי שהכריע הנימו"י דל"מ מחילת נזקין בלא קנין משום דהו"ל כמכירה, וקשיא שהרי הנימו"י גופי' בריש סוגיין כתב דמשמע מסוגיין דמהניא חזקת נזיקין אפי' בלא שום טענה, וציין למש"כ לעיל בפ"ק, ושם הביא ב' הדעות בזה וכתב דהדבר שקול, והיינו משום דאמרינן דמדשתק מחל לו, והרי דמהני מחילת נזיקין בלא קנין.

ב] ונראה לישב, דהנה יש לדקדק בל' הרמב"ם שכתב דאם לא הרחיק וראה חבירו ושתק ה"ז מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו ולהרחיקו, והוא שיראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות וכו' שכל המחזיק בנזק זכה בו, עכ"ל, וצ"ב דמה נתינת טעם היא זו, דהא דזכה כשמחל לו חבירו, הוא משום דכל המחזיק בנזק זכה בו, ולכאו' איפכא הוא, דכיון שהחזיק בנזק הוי זה ראי' שמחל לו חבירו, וכל שמחל לו חבירו על הנזק זכה בו, וביותר, שהרי בכלל ד' הרמב"ם נכלל היכא דסייע לו חבירו או שאמר לו לעשות, ולכאו' בכה"ג הו"ל כמחילה מפורשת, ואי"ז שייך כלל לחזקתו, ומ"ט כתב ע"ז הרמב"ם דטעם הא דא"צ להרחיק הוא משום דכל המחזיק בנזק זכה בו.

וגדולה מזו יש לדקדק בל' הרמב"ם שם פ"ז ה"ו, ז"ל, הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר וכו', ה"ז "החזיק בחלון" ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום, עכ"ל, וצ"ע דבגוונא שמחל לו בעל החצר להדיא, הרי אי"ז שייך לדיני חזקה, ומ"ט כתב הרמב"ם דכל שמחל לו וכו' ה"ז "החזיק" בחלון.

ג] ונראה בביאור ד' הרמב"ם, דהנה ז"ל הרמב"ם שם פ"ז ה"א, מי שהיתה לו חלון בכותלו ובא חבירו ועשה חצר בצדו אינו יכול לומר לבעל החלון סתום חלון זה כדי שלא תביט בי שהרי החזיק בהיזק זה, עכ"ל, ובד' המאירי לעיל ד"ז. והריב"ש בסימן שכ"ב מבו' שפירשו ד' הרמב"ם כפשטם, דאיירי שפתח חלון קודם שעשה חבירו חצר, והריב"ש פירשה שפתח חלון קודם שזכה חבירו במקום שבצידו, עיי"ש, ולפ"ז הרי הא דא"צ להרחיק, הוא משום דסמך בהיתר, וצ"ב מש"כ הרמב"ם דטעם הא דא"צ להרחיק הוא משום דהוחזק בהיזק זה.

ונראה ללמוד מד' הרמב"ם, דעיקר דינא דסמיכה בהיתר הוא משום דהחזיק בהיזק זה, וע"י שהחזיק בנזק זכה בו, וע"כ ליכא ע"ז תביעת הרחקה, וכ"נ גם בד' הרמב"ם שם פ"ט הי"ב, ז"ל, ואם "הוחזקו" החנות בתחלה לרפת או לנחתום וכיוצא בו ואח"כ רצה בעל העלי' לעשות עלייתו אוצר אינו יכול למחות בידו, עכ"ל, והרי דדינא דסמיכה בהיתר, הוא משום דהוחזקו לנזק זה, וזה כעין שמצינו בד' הר"ן והריב"ש דדינא דסמיכה בהיתר הוא דע"י סמיכתו זכה בכך, והראוני גם בל' הרא"ש בכלל צ"ח סימן י', ז"ל, הילכך אין "חזקה" מועלת אע"פ שקדמו חלונותיו לגינת לוי צריך להרחיק, עכ"ל, והרי דדינא דקדימה הוא משום חזקה שהחזיק בנזק.

ד] ולפ"ז נראה לדעת הרמב"ם, דזהו עיקר דינא דחזקת נזיקין, והיינו דהגם דדינא הוא דכל המחזיק בנזק זכה בו, מ"מ כ"ז הוא כשהחזיק כדין ולא היתה ע"ז תביעת הרחקה, אך המחזיק בנזק שיש עליו תביעת הרחקה, אינו זוכה בו, ולזה הוא דמהני הא דראה הניזק ושתק דמחל לו, ונמצא דהחזיק המחזיק כדין, וע"כ הדר דינא דהוא זוכה בנזק ע"י חזקתו, [[2]](#footnote-3) וזה ע"ד ד' הקצוה"ח דדינא דחזקת נזיקין הוא משום דינא דסמך בהיתר, (ואך דלמש"נ להלן בד' הרמב"ם כל שהקנה שפיר מהני גם בלא דינא דסמך בהיתר, ורק במחילה בעלמא הוא דל"מ חזקתו אלא מדינא דסמך בהיתר, וכד' הקצוה"ח).

וכ"נ גם בד' הר"י מיגש לקמן דנ"ט., ז"ל, כיון דמעשה בידים קעביד וחזיי' חבריה ושתק ליה מהניא לי' חזקה ולא יכול חבריה למסתמי' עלי' "דכיון דאחזיק אחזיק", עכ"ל, ומבו' דהא דמהניא חזקת נזיקין דאין חבירו יכול לחייבו לסתום את חלונו, הוא משום דכיון דאחזיק אחזיק, והיינו דע"י שהחזיק בנזק זכה בו, וכמש"נ.

**ב**

ה] והנה הרמב"ם שם כתב, ז"ל, וכן היז"ר במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה, עכ"ל, אמנם בפ"ז ה"ו כתב הרמב"ם, דאם פתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר או שגילה דעתו שהניחו כגון שבא וסייע עמו או שידע הנזק ולא ערער, ה"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום, עכ"ל, והרי דיש חזקה להיז"ר, ובטעמא דמילתא כתב המ"מ שם פ"ב הי"ד, ז"ל, דעת המחבר כדעת רבו, דבחצר בדוקא שאין לו חזקה משום דממילא הן מזיקין זה את זה בלא עשיית שום מעשה, ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך ואפילו עמדו כן ג' שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתם ז"ל, עכ"ל.

וד' הר"י מיגש הם בריש מכילתין, ז"ל, ועוד דאי נמי אחזוק דדיירי הכי וכו', אי ס"ל דהיז"ר שמי' היזק חזקה בכה"ג ל"מ משום דהיזק קבוע הוא וכקוטרא ובית הכסא דמי, ואי קשיא לך הא דתנן וכו' דש"מ דחלון דאית בי' היז"ר אית לי' חזקה, שאני התם דמדפתח לי' לחלון ושתק לי' חברי' הויא חזקה דהא מעשה קעביד בידים, אבל גבי שותפים דדיירי בחצר אחת דחד מינייהו לא עביד מידי בידים דאית בי' היזק ראי' אלא מחמת דיתבי ולא עביד מחיצה הוא דהוי היזק, ליכא למימר בכי הא הוי חזקה דהא ליכא מעשה דליחזיק בי', עכ"ל.

והנה במש"כ הרי"מ דבהיז"ר ל"מ החזקה משום דלא עביד מעשה, נראה בד' המאירי בסוגיין שפירש בזה, דהוא משום דכל שאין הלה עושה מעשה, א"צ הניזק למחות, וע"כ אין חזקתו מועלת, וע"כ כתב המאירי דאף בפתח חלון שעשה מעשה, מ"מ אם מחה בו תיכף, א"צ לחזור ולמחות בו כל ל' יום, דכל הא דצריך למחות כל ג' וג' הוא רק בחזקת קרקעות שהמחזיק עושה מעשה כל יום, עיי"ש, וכ"נ גם בד' הרשב"א לעיל ד"ב:, עיי"ש, וכ"ה מבו' בד' הסמ"ע סימן קנ"ד סקכ"ה?.

ואמנם הדברים צע"ג, שהרי הרי"מ פתח וכתב דהא דל"מ חזקה בהיז"ר, הוא משום דהו"ל כקוטרא וביה"כ, וכ"כ הרמב"ם בפי"א, וכיון דהא דל"מ חזקה הוא משום דהו"ל כקוטרא, א"כ מאי נפ"מ אם עביד מעשה או לא עביד מעשה, הרי בקוטרא וביה"כ ל"מ חזקה אף בדעביד מעשה.[[3]](#footnote-4)

וכבר תמה בזה הרשב"א בתשובות המיוחסות סימן צ"ב, ז"ל, דלדברי אבן מיגש ז"ל והר"ם ז"ל תלמידו יש קושיות, דכיון שהם מודים בהיזק ממילא שאין לו חזקה משום דכקוטרא וביה"כ דמי, א"כ אפי' עשה מעשה נמי לא תעלה לו חזקה וכו', דאיתא פרק לא יחפור וכו' א"ל הני לדידי כיון דאנינא דעתאי כקוטרא וכביה"כ דמי, והתם הי' עושה מעשה וראה רב יוסף ושתק ולא מיחה ועמדה שם שיעור חזקה, ואעפ"כ אמר שאין להם חזקה כיון דכקוטרא וכביה"כ דמי, וכיון שהרב ז"ל בעצמו מודה דהיז"ר כקוטרא וכביה"כ דמי, בין עשה מעשה בין לא עשה אין לו חזקה, עכ"ל.

עוד צ"ע בזה, דאם כל הא דבשותפין הדרים בחצר אין חזקתו מועלת הוא משום דלא עביד מעשה וא"צ הניזק למחות, וכמו שנראה מד' המאירי, הרי הי' בדין דאם מחל לו הניזק להדיא, שפיר תועיל לו מחילתו, שהרי חזינן דהיז"ר ל"ד לקוטרא דל"מ מחילה בלא קנין, שהרי אם עשה מעשה ולא מחה הניזק, שפיר הוא זוכה מכח מחילת הניזק, וא"כ כ"ש שאם מחל לו להדיא תועיל לו מחילתו, ובד' הרמב"ם הרי מפורש דבכל אלו הנזקין, ל"מ מחילה בלא קנין.

ו] ונראה לפרש בזה, דהנה בביאור עיקר ד' הרי"מ שכתב דהא דל"מ חזקה בהיז"ר הוא משום דהו"ל כקוטרא וביה"כ, ומ"מ בחלון מהני חזקה משום דעביד מעשה, נראה, וכעי"ז כתב בהגהות הגרמ"ש, דכל הא דהיז"ר הו"ל כקוטרא, הוא רק אם באנו לדון שיזכה המחזיק בההיז"ר עצמו, שיהא רשאי להזיק את חבירו בהיז"ר, דזה הו"ל כקוטרא שהוא נזק קבוע וחזקתו שאינו מוחל, אך אם באנו לדון שיזכה המחזיק בהחלון, שיהא רשאי לקיים את החלון, הרי דבזה שפיר מועלת החזקה, דהחלון עצמו אינו כקוטרא, שהרי אף כשהחלון קיים, אי"ז מכריח שיזיק את חבירו בהיז"ר, ושפיר מחיל אינש ע"ז וסומך על חבירו שלא יסתכל עליו.

ואשר זהו שכתב הרי"מ, דבחלון כיון דעביד מעשה ופתח חלון, ה"ה זוכה בחזקתו בזכות תשמיש החלון, ול"ה כקוטרא וביה"כ דאין להן חזקה, דתשמיש החלון ל"ה כקוטרא, וכנ"ל, ומשא"כ בשותפין הדרים בחצר, ל"ש שתועיל לו חזקתו לפטרו מחיוב בניית הכותל, דזה ל"ה כקוטרא, כיון דלא עביד מעשה, וכל מה שבאנו לדון שתועיל לו חזקתו, הוא שיזכה בנזק ההיז"ר עצמו, וע"ז הוא דאמרינן דהו"ל כקוטרא וביה"כ ול"מ לו חזקתו.

וזהו מה שסיים הרי"מ שם, ז"ל, ואפי' גבי חלון נמי ודאי דאיכא חזקה לחלון גופי' אבל לראי' עצמה לית בה חזקה, תדע דאלו בעי בעל חלון לעיוני מיני' מאי קא עביד חברי' ומאי דאיכא ברשותי' מי איכא למימר דמצי למעבד הכי, אלא ודאי דחברי' מצי מעכב לי', ולא מצי הך למימר לי' אין מעייננא ומעייננא דהא אחזקי לי בהכי, משום דאמר לי' היאך נמי דלחלון גופי' איכא חזקה, אבל למיקם התם ולעיוני למאי דאיכא ברשותי ליכא חזקה, דהא לא מחזקי אינשי בהכי, עכ"ל, ונראה דמש"כ דל"מ החזקה לראי' עצמה משום דלא מחזקי אינשי בהכי, היינו משום דכל הא דמהני החזקה בחלון, הוא רק על החלון עצמו, אך על ההיז"ר ל"מ החזקה דהו"ל כקוטרא וביה"כ, וכנ"ל, ומש"כ דלא מחזקי אינשי בהכי, היינו דזהו דינא דקוטרא וביה"כ, דאין דרך למחול ע"ז ולא מחזקי אינשי בכך,[[4]](#footnote-5) וזהו שפירש הרי"מ לזה הכא, דאחר שכתב דבשותפין הדרים בחצר ל"מ חזקה על ההיז"ר משום דהו"ל כקוטרא וביה"כ, הרי דהגם דשאני חלון דאית לי' חזקה, היינו רק על החלון עצמו, אך על ההיז"ר אין לו חזקה, דומיא דהא דבשותפין הדרים בחצר ל"מ חזקה על ההיז"ר.

ז] ולפ"ז נראה, דמש"כ הרי"מ דהא דל"מ חזקה בשותפין הדרים בחצר הוא משום דלא עביד מעשה, לאו היינו דכיון דלא עביד מעשה ע"כ ל"ה על הניזק למחות, אלא היינו דכיון דעיקר הא דמהני חזקת נזיקין, הוא משום דכל המחזיק בנזק זכה בו, וכמש"כ הרי"מ לקמן דנ"ט. דכיון דאחזיק אחזיק, הרי דכ"ז הוא היכא דעביד מעשה והחזיק בנזק, אך בשותפין הדרים בחצר, לא חשיב כמחזיק בנזק במה שאינו עושה כותל, וע"כ לי"ב לדינא דכל המחזיק בנזק זכה בו.[[5]](#footnote-6)

אך אלמלי הא דהיז"ר הו"ל כקוטרא, הי' זוכה בנזק ההיז"ר עצמו, דזה הוי ע"י מעשה, ורק משום דל"מ לזכות בנזק ההיז"ר עצמו, ובאנו לדון שתועיל לו חזקתו לפטרו מחיוב הכותל, הרי דע"ז אמרינן דכיון דאינו עושה מעשה בכך, לי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו.

ובזה מתפרש היטב מש"כ הרמב"ם דאף אם מחל לו בפירוש ל"מ מחילתו בלא קנין, דכיון דלא עביד מעשה ולי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, הרי דהגם שמחל לו בפירוש, אינו זוכה במחילתו בלא קנין, דכל הא דמהניא מחילה בנזיקין בלא קנין, הוא רק מכח דינא דהמחזיק בנזק זכה בו, וכמש"נ, וזה כמש"נ להלן סק"י בד' הראשונים דמה"ט ל"מ מחילה בקוטרא וביה"כ בלא קנין, וכמש"נ להלן סק"ט מד' הרמ"ה, דכל דל"מ לזכות מכח מעשה החזקה, ל"מ מחילתו בלא קנין.[[6]](#footnote-7)

ח] ועיקר הך מילתא שנתבאר, דהא דל"מ חזקת נזיקין אלא בדעביד מעשה, הוא משום דכל דלא עביד מעשה ל"מ לזכות בנזק, מצאנו הדברים מבוארים כן להדיא בד' הרמ"ה בסוגיין אות פ"ג, ז"ל, ואי חלפי עלי' תלת שנין בלא מחאה, מיהו לא קטעין וכו' אלא מחמת דשתיק תובע בתר מחאה תלת שנין ולא מחי, לא קיימא לי' חזקה וכו', אע"ג דמהימנינן לי' דשתיק בתר הכין כמה שני ולא קא מחי לא קיימא לי' חזקה וכו', דלא מהני שתיקה שאין עמה טענה בנזקין ותשמישין למיהוי חזקה, אלא היכא דהוה בהדה מעשה דקיימא בי' חזקה דעבד מחזיק בההוא מידי דבעי אחזוקי בי', והכא שתיקה דלבתר הכין ליכא בהדה מעשה דהשתא לא חדית מחזיק ולא מידי, ואי משום מעשה קמא, כיון דמיחה מערער עילוי' מעיקרא תו לא מצטרף בהדי שתיקה דלבתר הכין למיהוי חזקה וכו', השתא דאתית להכי אע"ג דשתיק טפי מתלת שנין נמי ל"ה מחאה, דאי מטעמא דחזקת תשמישין דל"ב טענה, האי בעיא מעשה והכא ליכא מעשה, ואי משום חזקת קרקעות דל"ב מעשה אלא הנאת דירה או שכירותב לבד, הא בעיא טענה וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרמ"ה, דהא דכשלא עשה מעשה ל"מ לו חזקתו, אי"ז משום דבכה"ג ל"ה על הניזק למחות, שהרי מבו' בדבריו דבחזקה שיש עמה טענה כה"ג שפיר מהני, והרי דהי' על הניזק למחות, ואפ"ה כל שאין עמה טענה ל"מ לו חזקתו,[[7]](#footnote-8) ועוד, שהרי כתב לדון דתועיל לו חזקתו משום מעשה קמא, וכתב דאין מעשה זה מצטרף עם השתיקה דאח"כ, והרי להדיא דדינא הוא דל"מ לו חזקתו בלא מעשה,[[8]](#footnote-9) וזה להדיא כמש"נ, דל"מ חזקת נזיקין, אלא היכא דעביד מעשה, דבכה"ג אמרינן דהמחזיק בנזק זכה בו, וז"ב.[[9]](#footnote-10)

ט] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה כתב הרמ"ה שם עוד, ז"ל, ומנא תימרא דכי מחיל לי' בפירוש בתר מחאה אע"ג דלא עבד מעשה ולא קנו מיני' הוי מחילה, דכיון דכי לא מחי אע"ג דלא ידע בי' בעידן מעשה אלא בתר הכין אהניא שתיקותי' למיהוי כמחילה בשעת מעשה, כי מחי נמי לאחר מעשה כיון דהדר מחיל גבי' בפירוש אהניא לי' מחילתו לבטולה לההיא מחאה ולמיהוי כמעשה דליכא מחאה עילוי' וכו', מ"ט דיבור ודיבור הוא ואתי דיבור ומבטל דיבור, ול"ד למאן דמסר מודעא וכו', עכ"ל.

וד' הרמ"ה מתפרשים עפמש"נ, דכל הא דמהניא מחילה בנזיקין בלא קנין, הוא רק בדעביד מעשה והחזיק בנזק, וע"כ זהו שהוצרך לפרש דהא דמהניא מחילה דאחר מחאה, הוא רק משום דאתי דיבור ומבטל דיבור, וחשיב כמחילה בשעת מעשה, דומיא דהא דמהני מחילה בגונא שלא ידע הניזק בשעת מעשה, וחשיב כמחילה דבשעת מעשה, אך בלא זה ל"ה מועלת המחילה כלל בלא קנין.

ועיי"ש בד' הרמ"ה שהאריך לדון בגונא שמסר מודעא על המחילה ואח"כ מחל בפירוש וביטל את המודעא, אם מהני זה לחשוב המעשה כמעשה שלא נמסר עליו מודעא, עיי"ש בדבריו, וג"ז מיוסד על הך מילתא, דל"מ מחילה בלא קנין, אלא מכח דינא דהמחזיק בנזק זכה בו, אשר לזה בעינן דיהא בכחו לזכות בנזק מכח המעשה דמעיקרא, וז"ב.

**ג**

י] ולפ"ז נראה ברור, דזהו מש"כ הראשונים דמש"כ הרמב"ם דבקוטרא וביה"כ ל"מ מחילה בלא קנין, הוא משום דמחילה זו הויא כמכירה ובעיא קנין, והגם דכל חזקת נזיקין מועלת בלא קנין, היינו משום דבכל חזקת נזיקין אינו זוכה מכח מחילתו, אלא מכח דכל המחזיק בנזק זכה בו, אך לעולם כל היכא שבאנו לדון דיזכה במחילתו, אינו זוכה בה בלא קנין.

ואשר ע"כ שפיר נקט הנימו"י דל"מ מחילה בקוטרא וביה"כ בלא קנין משום דהוי כמכירה, הגם דאיהו גופי' לעיל מינה כתב דמשמע מסוגיין דחזקת נזיקין מועלת בלא טענה, והיינו משום דבכל נזיקין מועלת המחילה דעי"ז הו"ל כסמך בהיתר וזכה בנזק, וע"כ א"צ קנין, אך בקוטרא וביה"כ שבאנו לדון שיזכה במחילתו, ל"מ בלא קנין.[[10]](#footnote-11)

ובאמת עיקר הדברים מבוארים כן להדיא בד' הרמ"ה שהבאנו לעיל סק"ט, דנסתפק בגונא שמסר מודעא על החזקה, ואח"כ מחל לו בפירוש וביטל את המודעא, אם מהניא חזקתו, או דכיון דהמעשה מתחילה הוא מעשה שנמסר עליו מודעא, אינו מועיל, ול"מ אא"כ קנו מיני', עיי"ש בדבריו, והרי להדיא דכל הא דמהניא מחילה בלא קנין, הוא רק משום דעביד מעשה והמחזיק בנזק זכה בו, אך כל דלא עביד מעשה ולי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, ל"מ המחילה בלא קנין, וזה כמש"כ הראשונים בדעת הרמב"ם, וז"ב.

יא] והאמנם דאכתי צ"ע, דמ"ט בקוטרא וביה"כ בעינן שיזכה מכח מחילתו, הרי כ"ה דבכל נזקין כשמחל הניזק ומחזיק המזיק כדין, ה"ה זוכה בנזק ע"י חזקתו, ה"נ בקוטרא וביה"כ אם מחל לו הניזק בפירוש, בדין דיזכה בנזק ע"י חזקתו.

והנה אמנם למש"כ הב"י בסימן קנ"ה דל"מ סמיכה בהיתר בקוטרא וביה"כ, ניחא, אך בד' הרמב"ם הרי מבו' דהא דל"מ חזקת נזיקין בקוטרא וביה"כ הוא משום דחזקתו שאינו מוחל, והרי דאם הי' מוחל, שפיר הי' זוכה ע"י חזקתו, ועמש"נ עוד להלן סקי"ג דבד' הרי"ד מבו' כד' הב"י, ועיי"ש מש"נ בזה.

ולכאו' בעכצ"ל בזה, דהא דל"מ חזקתו כשמחל לו הניזק, הוא משום דסבור הי' שיכול לקבל ואינו יכול לקבל, ורק אם קנו מידו שמחל לו אמרינן דגמר בדעתו למחול, אך זה דלא כמש"כ הראשונים בדעת הרמב"ם, דהא דל"מ מחילתו בלא קנין, הוא משום דמחילה זו הויא כמכירה וצריכה קנין.

יב] ונראה לישב, דהנה בפשוטו הא דכשמחל הניזק ומחזיק המזיק, ה"ה זוכה ע"י חזקתו, הוא משום דכיון שמחל הניזק ורשאי המזיק לסמוך והחזיק בדין, ה"ה זוכה ע"י חזקתו.

אך י"ל דלא סגי בזה, דכל הא דכל המחזיק בנזק זכה בו, הוא רק בדליכא תביעת הרחקה על נזק זה שהחזיק בו, אך כל דאיכא תביעת הרחקה, הרי דהגם דהוא רשאי לסמכו, אינו זוכה בו.

ומה"ט דעת הרי"מ דכשסמך קודם שבא הניזק צריך להרחיק אחר שבא הניזק, ולי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, משום דאיכא תביעת הרחקה על נזק זה שלא יזיקנו בזה, וע"כ אינו זוכה בו.

והא דכשמחל לו הניזק והחזיק ה"ה זוכה ע"י חזקתו, הוא משום דכל דאין מקפיד הניזק כלל על הנזק, ליכא ע"ז דין הרחקה כלל, דעיקר דין הרחקה הוא על נזק שמקפיד עליו הניזק, וכל שהניזק מתרצה ואינו מקפיד ע"ז, ליכא ע"ז דין הרחקה כלל, וכיון שהחזיק בנזק דליכא עליו תביעת הרחקה, ה"ה זוכה בו.

ונראה דע"כ בנזקים אלו שחזקתו שאינו מוחל, הרי דגם אם מחל בפירוש, אכתי איכא בהו לעיקר דין ההרחקה, דקים לן דאינו מתרצה לכך לגמרי, וסבור הוא שיכול לקבל ואינו יכול,[[11]](#footnote-12) וע"כ הוא דאינו זוכה בהן ע"י חזקתו, דהמחזיק בנזק שיש עליו תביעת הרחקה, אינו זוכה בו, וכמש"נ.

ואמנם כ"ז הוא אם באנו לדון שיזכה בהן מדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, אך אם באנו לדון שיזכה בהן מדין מחילה, ל"מ ע"ז הא דסבור הי' שיכול לקבל ואינו יכול, דל"מ זה לחשבו כמק"ט, וע"כ זהו שכתבו הראשונים, דמש"כ הרמב"ם דל"מ מחילה בלא קנין, הוא משום דמחילה זו הויא כמכירה, ואינה מועלת בלא קנין, אך אם מחילה ל"ב קנין, שפיר הי' זוכה במחילה זו.[[12]](#footnote-13)

**ד**

יג] ויש להוסיף עוד בענין זה, דהנה כתב בפסקי רי"ד לעיל ד"כ:, ז"ל, אבל אם קדם זה ועשה רפת בקר בתוך ביתו וה"ה חנות של נחתומין ואח"כ עשה זה אוצר בעלייתו מותר "שכבר קדם והחזיק", ואע"ג דאמרינן לקמן דאין חזקה לקוטרא וביה"כ, ה"מ כשהוא עושה בחצר סמוך לבית חבירו, אבל בתוך ביתו שהוא דר בו מותר, והוא "שהחזיק", עכ"ל, וכ"כ הרי"ד בקצרה בסוגיין, וצ"ב דמה ענין הא דאין חזקה לקוטרא וביה"כ, לדינא דרפת בקר קודמת לאוצר שהוא זוכה משום קדימתו.

ונ' ללמוד מד' הרי"ד, דהנה ממש"כ דהא דאם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר הוא משום שכבר קדם והחזיק, מבו' דס"ל כמש"נ בדעת הרמב"ם דדינא דסמך בהיתר הוא משום דהמחזיק בנזק זכה בו, וזהו שכתב דכיון דקדם "והחזיק", ה"ה זוכה בנזק.

ולפ"ז נראה לדעתו, דמש"א דאין חזקה לקוטרא ובית הכסא, אין הטעם משום דאין החזקה בהן ראי' על מחילה, אלא הטעם בזה הוא דבקוטרא וביה"כ דאין אדם יכול לסבלן כל' הרי"ד בסוגיין, אין להן דין "חזקה", והיינו דלי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, וע"כ ל"מ חזקתן, דכל הא דמהני חזקה לנזקין הוא מכח דהמחזיק בנזק זכה בו וכמש"נ, ובקוטרא וביה"כ דליכא לדינא דהמחזיק בהן זכה, ל"מ חזקתן.

ואשר זהו שהק' הרי"ד, דא"כ מ"ט אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, משום שכבר "קדם והחזיק", הרי בקוטרא וביה"כ אין המחזיק בהן זוכה בהן,[[13]](#footnote-14) וע"ז כתב דכל הא דאין המחזיק בקוטרא וביה"כ זוכה בהן, הוא רק כשעושה כן בחצירו, אך כשעושה כן בביתו ה"ה זוכה בהן.

יד] ומקור ד' הרי"ד לחילוק זה, נ' דיש ללמוד מדבריו בסוגיין, שכתב, ז"ל, אבל בתוך ביתו מהניא חזקה וכו', ואם לא הי' שם אוצר מותר לכתחילה ואין בעל העלי' יכול למנעו שאדם עושה בתוך ביתו מה שהוא רוצה ואפי' קוטרא וביה"כ, עכ"ל, ומבו' בדבריו דהא דמותר לפתוח חנות בדליכא אוצר, הוא ג"כ משום הך מילתא שאדם עושה בתוך ביתו מה שהוא רוצה וכו'.

ולפ"ז הרי הדבר ברור שפירש הרי"ד כן למש"א לעיל די"ח. דהא דמותר לפתוח חנות בדליכא אוצר, אף דבשאר נזקין הבא לסמוך אינו סומך, הוא משום דדירה שאני, ופירש הרי"ד דהיינו שבתוך ביתו הוא מותר לעשות מה שהוא רוצה כל שאינו מזיק.

ומזה הוא שלמד הרי"ד לחלק דבביתו אית לי' רשות טפי, וע"כ נמי הגם דבקוטרא וביה"כ ל"מ חזקתו לזכות בהן, כ"ז הוא כשעושה כן בחצר, אך כל שעושה כן בביתו מהניא חזקתו אף בקוטרא וביה"כ, וז"ב בדעתו.

ונ' לפ"ז, דלדעת הרי"ד מתפרש מש"א לעיל די"ח. דיקא נמי דתני עלה אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, דהיינו דאף לדעת אביי דהבא לסמוך סומך וא"צ להרחיק כשבא הניזק, מ"מ ברפת ובחנות דהו"ל כקוטרא הי' בדין שיהא חייב להרחיק כשפתח חבירו את האוצר, ומהא דאינו חייב להרחיק, ש"מ דדירה שאני, וז"ב.

1. וראיתי להעיר על דבריו בדעת הטור, ממש"כ הטור בסימן קנ"ז דבהיז"ר אם מחלו זל"ז מהני, והנה הרי הרא"ש בפ"ק סימן ב' כתב דל"מ חזקה בהיז"ר, משום דהו"ל כקוטרא וביה"כ, אך אם מחלו זל"ז מהני, והרי דגם בקוטרא וביה"כ מהני מחילה בלא קנין, ואי נימא דמש"כ הטור בסימן קנ"ה דל"מ מחילה בלא קנין, הוא משום דבקוטרא וביה"כ מצי למימר כסבור הייתי, ורק אם קנו מידו אלים לי' קנין סודר וכו', א"כ מ"ט בהיז"ר מהני מחילה בלא קנין, הרי גם היז"ר הו"ל כקוטרא וביה"כ דמצי למימר כסבור הייתי, ולכאו' בע"כ מזה דמש"כ הטור בסימן קנ"ה דל"מ מחילה בלא קנין, הוא משום דהו"ל כמכירה דבעיא קנין, וכמש"כ הראשונים, ומשא"כ בהיז"ר דתביעת ממון יש ביניהם וכו' וכמש"כ הרא"ש שם, מהני מחילה בלא קנין. [↑](#footnote-ref-2)
2. וראיתי לסייע לזה, דהנה הרמב"ם בפ"ו משכנים כתב דחנות שבחצר אינן יכולין למחות בידו ולומר לו אין אנו יכולין לישן מקול הפטיש או מקול הרחיים "שהרי החזיק לעשות כן", וכתב המ"מ בדעתו דדוקא החזיק אבל אם בהתחלה בא לעכב עליו יכול לעכב, ובביאור הגר"א סימן קנ"ו סק"ט הביא מקור לד' הרמב"ם מהא דתניא בתוספתא פ"א, אם קדמו חנות ורפת את האוצר אין יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישן מקול הפטיש ולא מקול הרחיים ולא מפני ריח רע, והנה לפ"ז הרי ממה שכללה התוספתא יחד לדינא דרפת בקר קודמת לאוצר, עם דינא דהחזיק בחנות, הרי מבו' להדיא דדינא דחזקת נזיקין הוא חד דינא עם דינא דקדימה, דכל המחזיק בנזק זכה בו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובאמת בד' הרמ"ה בפ"ק אות כ"ה מבו' להדיא כן, דבחצר השותפין מתרי טעמי ל"מ חזקתו, חדא משום דלא עביד מעשה, ועוד דאף אם פרץ את הכותל בידים דחשיב כמעשה, הו"ל כקוטרא וביה"כ דל"מ חזקתו, ומשא"כ בחלון דלא חשיב כקוטרא וביה"כ, עיי"ש בדבריו, אך בד' הרי"מ לכאו' אי"ז מתישב, שהרי לא הזכיר הרי"מ כלל להך מילתא דבחלון לא חשיב כקוטרא וביה"כ, ונ' להדיא בדבריו דכל עיקר החילוק בין חצר השותפין לחלון הוא דבחצר השותפין לא עביד מעשה ובחלון עביד מעשה, וכ"נ גם בד' המ"מ בפ"ב הי"ד. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך בביאור הגר"א סימן קנ"ד סקמ"ו מבו' דטעמא דהר"י מיגש דל"מ חזקה על ההיז"ר עצמו, הוא משום דהוי זה איסורא, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם צ"ע בזה ממש"כ הר"י מיגש לעיל ד"ו., ז"ל, בי כוי ל"ה חזקה, פי' כותל שבין ראובן לשמעון והכותל ידוע שהוא לראובן ואינו לשמעון ובשעה שבנאו עשה ראובן מצד שמעון מקום קביעות ראשי קורות, כיון שעדיין לא הכניס שם שמעון קורותיו, אינו יכול שמעון לומר לראובן משעשית הני בי כוי גלית דעתך שנתת לי רשות להכניס בהם קורות, לפי שיש לראובן לומר וכו', עכ"ל, ומבו' דאם אכן הי' מגלה בדעתו שנתן רשות לשמעון להכניס קורות, זכה שמעון בכך ול"ה ראובן יכול לחזור בו, אף שלא עשה שמעון מעשה כלל, ובאמת התם דאיירי בחזקת תשמישין הוא צ"ע טפי, דהיאך יזכה בתשמיש בלא שיחזיק בו, וצ"ע בזה.

   אמנם בד' הרמב"ם פ"ח משכנים ה"ט מ' דהא דבעינן לה"ט דא"ל אמינא לכי פייסת לי לא ליתרע אשיתאי, הוא דמה"ט אינו יכול לטעון שהוא שותף בכותל, עיי"ש, וכ"כ בדעתו בביאור הגר"א סימן קנ"ג סקנ"ד, ולפ"ז ניחא. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה בחי' הרשב"א לעיל ד"ב: מבו' דבבנה גג סמוך לחצר חבירו חשיב כעביד מעשה ויש לו חזקה, עיי"ש, אמנם בנתיה"מ סימן קנ"ד סקי"ב נראה שנקט דכה"ג לא חשיב כעביד מעשה, אך שמא כונתו בשבנה גג עם מחיצה, ואח"כ נפל המחיצה, דלא עביד מעשה, ונ' טעמו, משום דתביעת חבירו עליו אינה על בנין הגג עצמו, דזה הוי עיקר דירתו, והרי חזינן דבהיז"ר ל"מ לתבעו שיצא מחצירו, אלא תובע ממנו בנין כותל, וע"כ כלפי בנין הכותל לא חשיב כעביד מעשה.

   ולמש"נ נראה, דהרשב"א לטעמי' דס"ל דהא דליכא חזקה בדלא עביד מעשה, הוא משום דכה"ג אין חושש הניזק למחות, וע"כ ס"ל דכל שנעשה ההיזק ע"י מעשה בניית הגג, ה"ה חושש למחות, ויש לו חזקה, אך למש"נ בישוב ד' הר"י מיגש דדינא הוא דאינו זוכה בחזקתו אלא ע"י מעשה, מסתבר דכיון דהחזקה באה לפטרו מבנין הכותל, בעינן שהיא אי בניית הכותל ע"י מעשה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-7)
7. וזה שלא כד' המאירי בסוגיין שכתב, דהא דבחזקה שיש עמה טענה צריך למחות בסוף כל ג' וג', הוא משום שהמחזיק עושה מעשה בכל יום, ומשא"כ בפתיחת חלון דאחר הפתיחה לא עשה עוד מעשה, ולפי דבריו בכה"ג שאינו עושה מעשה בכל יום לא תועיל חזקת ג"ש אחר מחאה, אף בחזקה שיש עמה טענה. [↑](#footnote-ref-8)
8. וצ"ל דאף בנזק המתחדש שהוא עושה מעשה בכל יום ויום, מ"מ כל היכא דל"מ זכי מכח המעשה הראשון, אינו זוכה גם מכח המשך עשייתו, כיון דהוי הכל המשך דהסמיכה הראשונה, וצ"ע בזה.

   ויש להוסיף, דהנה אמנם המאירי בסוגיין כתב דהא דבחזקה שיש עמה טענה צריך למחות בסוף כל ג' וג' הוא משום דעושה מעשה בכל יום, אך המאירי לטעמי' דהא דל"מ בשאינו עושה מעשה, הוא משום דכה"ג א"צ המערער למחות, וע"כ כל שהוא עושה מעשה בכל יום ה"ה צריך למחות, אך לדעת הרמ"ה דדינא הוא דאינו זוכה בנזק אלא ע"י שהחזיק בו, י"ל דאזלינן בתר עיקר חזקתו. [↑](#footnote-ref-9)
9. ועיקר הך דינא דל"מ חזקת סבלנות בלא מעשה, מצינו כן עוד בד' הרמ"ה בכ"ד, והם חדא בדבריו לעיל בפ"ק אות ע"ב, שכתב בדין אחים שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, דאף אם שתק חבירו ולא מחה בו לאחר חלוקה לסתום את חלונו, אין לו חזקה, "דלא אשכחן חזקה בשתיקה בעלמא אלא היכא דעביד מחזיק מעשה וכו' אבל בשתיקה גרידתא לא, עכ"ל, ובחי' הריטב"א שם הביא שכן גם דעת הר"י מיגש, וכתב דדעת הרא"ה דאף בכה"ג מהניא חזקתו, אך הרמ"ה והר"י מיגש אזלי לטעמייהו דס"ל דחזקת סבלנות ל"מ בלא מעשה, אך בד' הריטב"א שם מבו' שנקט לדעתם, דגם חזקת ג"ש אינה מועלת בכה"ג, (והיינו משום דאיהו ס"ל דלעולם ל"מ חזקת תשמישין אלא בשהחזיק ג"ש), אך זה שלא כד' הרמ"ה בסוגיין אות פ"ג דחזקת ג"ש שיש עמה טענה, שפיר מהניא אף בדלא עביד מעשה, וצ"ע בזה.

   עוד מצינו כן בד' הרמ"ה בפרק חזקת אות רפ"ח, ז"ל, ולא תימא וכו' אבל למבוי כה"ג כיון דחזו מעיקרא ושתקו קיימא לי' חזקה, דכי קיימא לי' חזקה היכא דעביד מעשה, אבל אילן בעידנא דקא נטע ליתנהו לענפים דמזקי להו לבני רה"ר, וכי קא קדחי בתר הכי ממילא קדחו ולא קא עביד מעשה, ואמטו להכי לא קיימא לי' חזקה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה אמנם הנימו"י בפ"ק כתב גם בחזקת תשמישין דהדבר שקול אם ה"ז צריך קנין, והנה הרי בחזקת תשמישין ליכא לה"ט דסמיכה בהיתר, ואפ"ה מהני בזה מחילה, ולכאו' זה דלא כד' הנימו"י בסוגיין שנקט לעיקר דמחילה כה"ג צריכה קנין.

    אך י"ל בזה, דהא דמהני מחילתו בחזקת תשמישין, הגם דמחילה כה"ג צריכה קנין, הוא כד' הקצוה"ח דהשימוש עצמו מועיל לקנות את התשמיש, וכל מש"כ הנימו"י דל"מ בלא קנין, הוא רק בחזקת נזיקין, דליכא מעש"ק כלל, דמה שמשתמש בתשמיש המזיק, אי"ז מעשה קנין על המחילה, (וזה תלוי בגדר הקנין בחזקת נזיקין, ואכמ"ל), וז"פ. [↑](#footnote-ref-11)
11. ומש"כ הרמב"ם דחזקתו שאינו מוחל, לאו היינו שאין דעתו למחול כלל, אלא היינו דכיון דחזקתו שאינו מוחל, ע"כ אף אם אמר שהוא מוחל, אמרינן דודאי אינו מתרצה לכך לגמרי וסבור הוא שיכול לקבל ואינו יכול, - ובאמת איך שיהי' צריך לפרש כן בד' הרמב"ם, שהרי מבו' בד' הרמב"ם דאף אם מחל בפירוש ל"מ בלא קנין, ובע"כ דמש"כ דחזקתו דאינו מוחל, היינו דמה"ט אף אם אמר שמוחל, אמרינן דסבור הי' וכו'. [↑](#footnote-ref-12)
12. ועיקר הך מילתא שנתבאר, דהגם דהא דסבור הי' שיכול לקבל, אינו מועיל לבטל את חלות המחילה, מ"מ מכח זה חשבינן לי' כנזק שמקפיד עליו הניזק, יש מקום לדמותו למש"נ במק"א בדעת התוס', דהא דל"מ תנאי בדבר שבממון היכא דלא ידע ומחיל, היינו אף בכה"ג דבמחילה דעלמא שפיר מהניא מחילתו, ומ"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה דהא דמהני בדבר שבממון הוא משום דלא חייבה תורה אלא ברצונו של זה, הרי דבזה אמרינן דכל דאילו הוה ידע ל"ה מחיל, לא חשיב דהוי ברצונו של זה, והו"ל מתנה עמש"כ בתורה, ובדומה לזה הוא הכא, דהגם דהא דכסבור הי' אינו מבטל למחילתו, מ"מ לגבי דינא דהחזיק בנזק, דבעינן שלא יהא ע"ז תביעת הרחקה כלל משום שאינו מקפיד ע"ז, הרי דכל דכסבור הי' שיכול לקבל ואינו יכול, לא חשיב דאינו מקפיד ע"ז, ואיכא ע"ז תביעת הרחקה. [↑](#footnote-ref-13)
13. וד' הרי"ד אלו הם מקור גדול לד' הב"י בסימן קנ"ה דבקוטרא וביה"כ ל"מ סמיכה בהיתר, ודלא כהמבו' בתוס' וש"ר לקמן דכ"ה: דאף בקוטרא וביה"כ מהניא סמיכה בהיתר, עיי"ש, וגם ד' הב"י מתפרשים היטב ע"פ הנ"ל, דהא דאין חזקה לקוטרא וביה"כ, היינו דלי"ב לדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, וע"כ ל"מ בהו סמיכה בהיתר. [↑](#footnote-ref-14)