ג
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / הפרה - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

**בעל השור חייב בנזקי החצר.** עי' בשטמ"ק בשם הראב"ד בסוגיא דגללים.

**אית ליה למלויה וכו'.** עי' רש"י ותוס'. וע"ע תוס' לעיל כח: ועי' באמר"מ סי' כטאות יג**.**

**תוד"ה אע"ג.** נראה דאפי' אם חופרו אדם. עי' בגליון רע"א. והרמב"ן במלחמות לעיל לא. נחלק על דברי התוס'. וצריך לחלק לדעת הרמב"ן בין אדם לשור.

**מאי רבץ שהרביץ גללים.** עי' רש"י ותוס'. ועי' בשטמ"ק בשם רבינו ישעיה שביאר דברי רש"י. ועי' באמר"מ סי' כט אות יז.

**הזיקו בעה"ח פטור.** צ"ע הרי אדם המזיק חייב בכל גווני. ועי' בנמוק"י ובשטמ"ק בשם הראב"ד.

**שניהם ברשות.** עי' רש"י ד"ה חייבין, ובתוס' לעיל לב. ובהגה' הגר"א שם. וע"ע באמר"מ סי' כט אות ד' בהג"ה.

**הבאיש מריחו.** עי' בנמוק"י בשם הרא"ה.

**בעל השור חייב בנזקי החצר.** ברמב"ם פ"ה מטו"נ ה"ב כתב שכשם שאין נשבעין על הקרקעות, כך אין נשבעין שבועת התורה על תביעת דמי קרקע, דהיינו שאם תבע ממנו שני בורות והוא הודה לו באחת מהן אינו נשבע שבועת התורה, אלא שבועת היסת. וכתב ע"ז הראב"ד שנראין הדברים כשתבע למלאות החפירות, אבל אם אינו תובע אלא דמים אין זה תביעת קרקע ונשבעין עליו. ומבואר מדבריו דעיקר תביעת המזיק הוא למלאות החפירה. דיש לו זכות שישלים לו את הנזק. והמ"מ שם חולק בזה וס"ל שאין לו זכות לתבוע למלאות החפירה אלא יכול לתבוע רק ממון ולכך בכל ענין נשבעין עליו שבועת התורה. והובא מח' זו בש"ך צה סקי"ח. ושורש הדברים הם האם התביעה היא תשלום של ממון, או שהתביעה היא למלאות הבור. והוסיף בזה הש"ך שכל מה דאמרינן ששמין למזיק ויכול לשלם אפ' סובין היינו כשא"א לו לתקן הנזק. ולכך כיון שמתחייב דמי הנזק ממילא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן. מ"מ עיקר החיוב הוא למלאות דמי חפירה.

והתרה"כ סי' שפז הק' על הש"ך מסוגיא דידן דמבואר שהחיוב למלאות החפירה הוא על בעל החצר, ואם היה הדין שעל המזיק למלאות החפירה לא היינו אומרים שבעל החצר הו"ל למלויי. ובחזו"א כתב דקו' מעיקרא ליתא, דיש כאן שני ענינים, כלפי בעל החצר שפיר י"ל שהמזיק חייב למלאות החפירה ממש, מ"מ כלפי איניש מעלמא שנזוקים בבור, בזה שפיר י"ל שכיון שהבור הוא של בעל החצר, ודאי שהחיוב הוא על בעל החצר.

ועוד י"ל באופן אחר, ואדרבא מכאן יש ראיה לשיטת הראב"ד, דמצינו בשטמ"ק שהביא כאן בשם הראב"ד דכל הטעם שאמרינן דבעל החצר חייב על נזקי הבור היינו רק בגוונא שכבר שילם לו בעל השור עבור החפירות, ולכך אחריות הבור על בעל החצר, אבל אם לא שילם לו אין בעל החצר מתחייב. וכן כתב הראב"ד בסמוך בסוגיא דגללים [אך לא נתבאר שכ"ז שלא שילם בעל השור עצמו חייב, ואפשר ששניהם פטורים].

עי' בתוס' לקמן מט: שהק' על הא דמבואר שהחופר בור ברה"י ופתחו ברה"י אחר חייב, דהיינו שהחופר חייב בנזקי בעל החצר כיון שעשה בור ברשות אחר, והק' התוס' הא מבואר כאן שבעל השור חייב רק בנזקי החצר אבל אחריות הבור היא על בעל החצר, ולמה שם החופר חייב גם על הבור אמאי לא נחייב את בעל החצר למלאות החפירה. וכתב בר"פ שם דהכא איירי שבעל החצר נתרצה לקבל מהמזיק תשלומין עבור החצר, ואין הוא תובע למלאות בעפר את החצר. והתם מיירי שאינו רוצה לקבל דמים אלא תובע שהמזיק ימלא את החפירות, וחייב החופר כיון שעליו למלאות.

וצריך לבאר בזה בתרתי, חדא מדוע כ"ז שלא שילם לו אין תביעה על בעל החצר למלאות כיון שהוא בור שלו, ומאידך מה עוזר שהוא שילם. ועי' מש"כ בזה לקמן מט:

**הפקר ככריה.**

**א.** בעל החצר חייב בנזקי הבור וכו'. מבואר דאף שאין הוא מתחייב על הכריה של השור, אפ"ה חייב משום הך סברא דהו"ל למלוייה. ומצינו שנחלקו רש"י ותוס' בביאור סברת הגמ' דהו"ל למלוייה. רש"י פי' 'כיון דאית ליה למלוייה מקמיה דליפקריה דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר' הרי שרש"י לא פירש דאיירי שהשור חפר את הבור ברשותו סמוך לרה"ר וחייב משום דהוי בור דידיה, אלא פירש שחיובו כיון שיש כאן פשיעה שהוא מפקיר ונותן תקלה ברה"ר. ולפי"ז כוונת הגמ' דהו"ל למלוייה הכוונה ' לפני שהוא מפקיר' כמו שכתב רש"י.

[וצ"ב רב, דאין החיוב כלל משום דהו"ל מלוייה, דכ"ז שלא הפקיר אינו חייב כלל למלאות, וכל המחייב שלו הוא שהוא נותן תקלה ברה"ר, והוי כמו פותח בור ברה"ר, שחייב מחמת שהוא מניח תקלה, ולא בגלל שהבור שלו והו"ל למלויי].

אבל תוס' פי' הסוגיא כפשוטו שמיירי שהשור חפר את הבור ברשותו סמוך לרה"ר וחייב משום דהוי בור דממונו, וזהו הסברא דהו"ל למלוייה, דכיון שהבור שלו הרי הוא חייב עליו. והביא באמר"מ אות ז-ט כמה ראיות שכך פי' התוס', חדא שהתוס' לעיל כח: הביאו מכאן ראיה שבור דממונו כגון הפקיר רשותו ולא בורו חייב, אפי' שאין כריה באיסור כמבואר הכא דהו"ל למלוייה, הרי שפי' שהחייב הכאן הוא מצד בור דממונו. וכן כתבו שם כט. בד"ה פליגי דאסו"מ שנפלו ברוח שאינה מצויה, והוא אנוס על הכריה, אפ"ה אם יש לו זמן לסלק ולא סלק חייב כמבואר הכא. ועוד הביא שתוס' כאן הק' מה הגמ' שואלת ואע"ג דאמר קרא וכו' והיינו שהמיעוט זה סיבה לפטור את בעל החצר, הלא אם לא הוי מיעוט נמי הוי פטור בעל החצר וחייב בעל השור, ואם נפרש כפרש"י שחייב מחמת ההפקר מה שייך לחייב את בעל השור, הרי הוא לא הפקיר[[1]](#footnote-2), אלא ע"כ שהתוס' פי' כפשוטו דמיירי שחפר השור סמוך לרה"ר, וחייב בעל החצר כיון דהוי בור דממונו.

אך עדין צריך ליתן טעם למה פרש"י דמיירי שהוא הפקיר. וגם בדעת התוס' יל"ע דאם המחייב הוא משום דהוי בור דממונו, ל"ל לגמ' לומר 'כמאן דכריה' דלשון זה מורה שנחשב ע"י זה ככורה, ולא משום דהוי ממונו.

**ב.** ונראה להקדים בזה. הובא לעיל כח: שרש"י ותוס' נחלקו האם בהפקיר רשותו ובורו חייב, דרש"י ס"ל שהפקיר רשותו ובורו חייב כמו חופר בור ברה"ר. אך בתוס' נחלקו בזה וס"ל דבהפקיר רשותו ובורו פטור לגמרי. וביארו התוס' דמצינו ב' אופנים לחייב על בור, חדא היכא דכורה בור באיסור כגון ברה"ר דאף שהבור אינו שלו חייב על הכריה משום יצירת המזיק, וכן החופר בור ברשותו סמוך לרה"ר גם זה הוא כריה של איסור. ויש עוד אופן לחייב גם במקום שהכריה היתה בהתר, כגון הפקיר רשותו ולא בורו, דאף שאין כאן כריה באיסור מ"מ כיון דהוי בור שלו וממונו, איכא סברא לחייבו משום דעליה לסלוקי. וע"ז הביאו התוס' ראיה מסוגין שאף שא"א לחייבו על הכריה שהרי השור עשה את הכריה, אפ"ה חייב משום דהוי בור דממונו ועליה דידיה וכו'. ולכך חידשו התוס' דבמקום שא"א לחייבו לא משום הכריה ולא משום שהבור שלו, כגון בהפקיר רשותו ובורו פטור, דא"א לחייבו לא על הכריה דאין כאן כריה באיסור, וגם לא על בור דממונו דאין הבור שלו פטור.

והביאו התוס' שם כט. ד"ה פליגי ג' ראיות שבור שהוא שלו חייב אף שא"א לחייבו על הכריה, חדא מסוגין שא"א לחייב על הכריה, דאיש בור ולא שור בור ואפ"ה חייב, ועוד דאמרינן שם כט: דאם הגביה גלל פחות מג"ט אף שלא הוי כריה חדשה שהרי לא נעקר ממקומו ג"ט, חייב שהרי התכון לזכות בה והוי בור שלו, וכן מדנחלקו בהפקיר נזקיו לאחר נפילה אי חייב, משמע דאם לא הפקיר נזקיו לאחר נפילה אף שהוי נפילת אונס חייב, הרי דאף שא"א לחייב על הכריה מ"מ אפשר לחייבו על הבור משום שהוא בור שלו.

ובדעת רש"י כתב באמר"מ סי' כט סקי"ג דס"ל לרש"י דאם הפקיר רשותו ובורו אפשר לחייבו על הבור מדין כריה, דכל שהוא מפקיר הרי עצם ההפקר הרי הוא ככורה בור ברה"ר. דכשם שכורה בור ברה"ר הרי הוא נותן תקלה ברה"ר, כך המפקיר רשותו ובורו הוא נותן תקלה ברה"ר. 'וההפקר הרי הוא ככריה'. וכך פרש"י בסוגיין שאף שהשור חפר את הבור, מ"מ בעל החצר חייב כיון שהוא הפקיר רשותו ובורו חייב, כמו שפרש"י 'דכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר', הרי שעצם ההפקר הוא ככורה בור ברה"ר. וצ"ב מה שורש מח' האם הפקר הוא ככריה.

**ג.** חקרו רבותינו האחרונים בגדר המחייב של בור, האם המחייב הוא משום שהבור הוא ממונו המזיק, וכיון שפשע וכרה בור או פתח בור הרי הוא פושע, ומחמת פשיעה זו עשאן הכתוב האילו הוי בור שלו, וכל' הגמ' שני דברים וכו', וממילא הוא מתחייב על כל המזקין שהבור שלו מזיק, ונמצא שהפשיעת כריה היא רק כדי שהבור יהי' שלו, וממילא לפי"ז י"ל דהיכא שהוי בור דידיה לא צריך כלל פשיעה, אלא עצם זה שממונו הוא תקלה הרי הוא מתחייב עליו. או דחלוק חיובא דבור משאר ממונו המזיקים, דבכל שאר מזקים עיקר הפשיעה שמחייבת, היא שבעל הממון אחראי על נזקי ממונו, והפשיעה היא בהיזק שנוצר ע"י ממונו, אבל בבור הרי אין הבור עושה מעשה היזק, אלא אדרבא הניזק בא אל המזיק, אלא החיוב הוא על עצם מציאות הבור והתורה חייבה את עושה הבור בכל התקלות שיהיה מכח הבור, וגם החיוב ש'ולא יכסנו' נמי הוי פשיעה שלא מסלק ומבטל את המזיק. לפי"ז י"ל דגם היכא שיש לו בור דממונו אינו סיבה לחייב דסו"ס אין כאן פשיעה ביצירת המזיק שמחייבת.

**ד.** וכתב בדברי משפט ובאמר"מ שם סקי"ג דרש"י ס"ל שבשביל לחייב צריך פשיעת כריה, וע"י סברת הו"ל למלוייה לחוד לא חשוב פשיעת כריה לחייבו כנותן תקלה, ולכך הוצרך רש"י לפרש שמיירי בהפקיר וזה מעשה פשיעה ביצירת המזיק. וכן דעת רש"י לא: בד"ה תרגמא רב אדא וכו' 'א"נ לא אפקריה שורו הוא וטפח באפיה'. ועי' ברש"ש שתמה ע"ז הא כיון שאינו מפקירו הרי שיתחייב על הפשיעה של עכשיו, ומדין ממונו דהו"ל למלויי כמאן דכרייה דמי. ובאבי עזרי פי"ז מנזק"מ הי"ט כתב דרש"י ס"ל דגם בור סברת הו"ל למלויי לא הוי פשיעה של כריה, ואינו חייב למלויי אלא במקום שהוא פשע בכריה עצמה, והא דמתחייב בנכנס שור לחצר בעה"ב לקמן מח. היינו משום שהפקיר רשותו כמוש"כ רש"י שם, וההפקר הרי הוא ככורה.

אלא דעדין צ"ב לפי"ז מהו לשון הגמ' דהו"ל למלויה, הרי אין זה עיקר המחייב אלא ההפקר. וביותר שרש"י כתב 'דהו"ל למלוייה מקמיה דליפקריה' משמע שיש עליו דין למלאות את הבור וצ"ב הרי אפי' אם לא היה לו כלל זמן לסלקו הוא חייב, משום שהפשיעה היא ההפקר עצמו. [ובשלמא בכל בור דממונו כ"ז שלא היה לו פנאי לסלקו א"א לחייבו על הבור כמבואר לעיל כט. אבל כאן הפשיעה היא ההפקר ומה איכפת לן שאין לו פנאי לסלקו]. אלא ודאי שכוונת רש"י שא"א לדון שיש במעשה הפקר פשיעה של כריה, אלא באופן שהוא בור דידיה, וכיון שהוא בור שלו לכך מעשה ההפקר הוי מעשה של נתינת תקלה, הגע בעצמך, ראובן שיש לו בור בסוף שדהו, ובא שמעון והפקיר כל רשותו, וע"י ההפקר של שמעון נעשה בורו של ראובן תקלה לבני רה"ר, וכי נימא שיש כאן פשיעה של כריה ע"י ההפקר. אלא ודאי דרק באופן שמוטל עליו למלאות את הבור קודם שמפקיר כדי שלא יעשה בור, בכה"ג כשמפקיר הרי הוא נותן תקלה לבני רה"ר.

אך עדין צ"ב שרש"י כתב בסוגיא לעיל כט: דגלל דהחיוב הוא משום דהוי בור דממונו וצ"ע.

[ועוד יש לפרש באופ"א, כמוש"כ באמר"מ שם סקי"ג בסוגרים, דרש"י סובר כדעת הרמב"ן שלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב, וכיון שהוא לא חפר את הבור א"א לחייבו משום ממונו, ורש"י לא חילק בין חפרו אדם לבין חופרו שור, [ויבואר בזה לקמן], ולכך פרש"י שיש כאן מעשה הפקר וזה הפשיעה המחייבת.]

ה. ומ"מ בדעת התוס' עדין יל"ע דיש לפרש דבריהם בב' אופנים, או שכוונתם שבמקום שהוא בור דממונו אי"צ פשיעת כריה כלל, או דגם התוס' ס"ל שצריך פשיעת כריה, אלא דסברי דסברת הגמ' 'הו"ל למלוייה כמאן דכריה דמי' היינו שיש כאן כפשיעת כריה כמו כורה בור ברה"ר, ולכאו' נפק"מ האם מועיל להפקיר אח"כ את ממונו, דאם הוא עצמו פשיעת כריה, א"כ לא מהני להפקיר כמו שאינו יכול להפקיר כל בור ברה"ר, אבל אם הוא מתחייב משום בור דממונו א"כ מהני הפקר, ועי' בזה בסמוך לענין שהייה של ממונו.

ורה"י הגר"נ זצ"ל הביא מהתוס' לעיל כח: שהביאו ב' דוגמאות לאופן של כורה בור באיסור, חדא כגון ברה"ר דאף שהבור אינו שלו חייב על הכריה משום יצירת המזיק, ועוד החופר בור ברשותו סמוך לרה"ר גם זה הוא כריה של איסור ע"ש. ולכאו' ל"ל לתוס' למימר שכורה בור ברשותו סמוך לרה"ר הרי המחייב שלו מדין כורה בור באיסור, תפ"ל שהוא בור דממונו וחייב משום דהו"ל לסלוקי.

**ו. ולפי"ז היה מקום לבאר את דברי הגמ' כפשוטו, דאמרינן** 'בעל החצר חייב בנזקי הבור, ואע"ג דאיש בור וכו', כיון דהו"ל למלוייה וכו'. והיה מקום לפרש דברי הגמ' שכבר בתחילה שאמרו בגמ' שבעל החצר חייב בנזקי הבור סברו שהמחייב שלו הוא בור דממונו דהו"ל למלוייה, אלא שהק' בגמ' הא כתיב איש בור וכו', וביארו התוס' שמפסוק זה צריך להיות פטור כללי על מעשה שור, ואין ראוי שיתחייב לא בעל השור ולא בעל החצר, אפי' שהם חלוקים בעיקר חיובם, שבעל השור חייב מדין כרית בור, ובעל החצר חייב מדין בור דממונו, מ"מ אין ראוי להתחייב על מעשה השור, [ונראה שאפי' אם הרוח חפרה בור נמי צריך להיות פטור, דמקרא דאיש בור ילפינן שהמחייב של בור הוא רק אם הוא עצמו חפר], וקמ"ל רבא שאין זו סברא טובה כמו שכתבו התוס', כיון שהמיעוט של איש בור הוא רק כשהמחייב הוא כרית בור, ועל כרית בור א"א לחייב על מעשה שור, אבל בעל החצר מתחייב משום בור דממונו דהו"ל למלוייה. אלא שלפי"ז ל"ל למימר דהו"ל למלוייה וכו' למה לא אמרו הטעם שחייב מדין בור דממונו. וצ"ע.

אך מצינו בראשנים שביארו באופ"א. דרבינו ישעיה ור"א מגרמישא הק' על פירכת הגמ' מה הק' ואע"ג וכו', הלא היא היא הנותנת שמכיון שבעל השור פטור כיון שא"א להתחייב על כרית השור, משא"כ בעל החצר יתחייב משום בור דממונו. ותי' רבינו ישעיה 'דכיון דשלם לו בעל השור דמי היזק החפירה, הוי כאילו חפרו שורו [של בעל החצר] והיינו דקאמר ואע"ג וכו'. וכן פי' ר"א 'דכיון דשילם בעל השור פקע נזק החצר, א"כ בעל החצר נכנס תחתיו', מבואר מדבריהם שהגמ' סברא בתחילה שבעל החצר מתחייב משום כרית השור, ואף שאין השור שלו, מ"מ כיון שהוא משלם לו הרי הוא נכנס תחתיו, והוי כאילו חפרו שורו של בעל החצר, וע"ז הק' בגמ' ואע"ג דאיש בור וכו', מ"מ קמ"ל שחייב הכא מדין בור דממונו ולא משום הכריה עצמה.

**חופרו אדם.**

**א.** כתבו התוס' ונראה דאפי' אם חפרו אדם בר חיובא וכו'. היינו דלא רק כששור חפר איכא חיוב על בעל החצר לסלוקי, אלא אפי' אם אדם בר חיובא שיש מחייב של כורה, אפ"ה כיון שהבור הוא ממונו של בעל החצר, עליה דידיה לסלוקי. והניחו התוס' בצ"ע, וציין רע"א שהתוס' לעיל כט. ד"ה פליגי כתבו בפשיטות שאם אדם הניח אבסו"מ של חברו ברה"ר, החיוב הוא של בעל הממון ולא של עושה התקלה. וכן מבואר בתוס' לקמן מט: ד"ה ברה"י.

וכבר הובא לעיל בפרק המניח שהרמב"ן הוא הבעל פלוגתא על התוס' בזה, וכתב בשמעתא דקדרין לעיל לא. בשי' הרי"ף שם [דס"ל שהשני פטור על נזקי שלישי אפי' שהיה לו זמן לסלקו את משאו, כיון שהראשון הפילו] 'משום דא"ל האי בור לאו אנא כרתיה לא באונס ולא ברצון, אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה, ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כרתיה, [ומיירי התם שאינו מפקיר משאו] וכתב הרמב"ן הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים, אע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה כורה וזה מתחייב שיהא מוטל עליו לכסותו'. וצריך להדגיש בזה שלא תאמר דסברת הרמב"ן היא רק באופן שהראשון 'מתחייב' בנזקי הבור, בזה אמרינן שהשני נסתלק מחיובו, דהרמב"ן איירי אפי' באופן שאין הראשון מתחייב על הבור שהוא עשה, שהרי התם אין הראשון מתחייב בנזקי שלישי מחמת הבור שהוא ייצר, משום שהבור נוצר ע"י משאו של הראשון, והוי בכלל איש בור ולא שור בור, ואפ"ה ס"ל לרמב"ן דפטרינן לשני דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. וכן שי' הרמב"ם פי"ג מנזק"מ ה"י.

אולם הגר"א בסי' תיג סוסק"ה כתב דאין ראיה שהתוס' נחלק על הרמב"ן, ואין כוונת תוס' לחייב את בעל החצר בנזקי הבור כיון שהוא בור דממונו, שהרי כתבו התוס' 'דכיון דהחופר משלם נזקי החצר' פי' דהסברא לחייב את בעל החצר הוא משום שמשלם החופר את נזקי החצר, והו"ל כאילו קנה מיניה הבור, ושוב הו"ל בור דידיה שאינו מסלקו. אבל באנסו"מ שהניחן אחר ברה"ר אפשר שגם התוס' מודה לרמב"ן.

**ב.** אלא דצריך לבאר ולחלק בין חופר אדם לחופר שור שהרי מבואר בסוגין שאם חופר שור בעל החצר מתחייב.

וכתב בנחל"ד ובדברי משפט סי' תטז ובאמר"מ שם אות יט שהרמב"ן לא יפרש כתוס' שמיירי שחפר ברשותו סמוך לרה"ר וחייב על חפירת השור משום דהו"ל למלוייה, אלא יפרש כמו רש"י דמיירי שחפר באמצע רשותו וחייב משום שהפקיר רשותו ובורו, וממילא הוי כמו כורה בור ע"י הפקר. אמנם דבר זה א"א, שהרי הרמב"ן [במלחמות לעיל כט. סוד"ה ועוד] נחלק על הרש"י וס"ל שבהפקיר רשותו ובורו פטור, ולא אמרינן שמעשה ההפקר הרי הוא ככורה בור. ועי' בדברי משפט תטז שהרגיש בזה. וכתב דהרמב"ן יעמיד שמיירי בהפקיר רשותו ולא בורו, פי' דבאמת המחייב הוא מעשה הכריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור משום שאין ההפקר חשוב כמעשה כריה, מ"מ אם לא הפקיר בורו והוי בור שלו, אף שאין הוא הכורה אלא השור, בזה מהני ההפקר להחשיבו ככורה, כיון דסו"ס ההפקר הוי מעשה כריה קצת, ומהני היכא שהבור הוא שלו, אבל היכא שהפקיר רשותו ובורו ואין הבור שלו כלל, בזה לא אמרינן שההפקר הרי הוא כמעשה כריה גמור. וצ"ב ועי' בחי' הגרש"ר סי' ו' סק"ג.

**ג.** וכתב החזו"א סי' ד' סק"ה דצריך לחלק בין חפר אדם שהוא בר דעת לחפר שור, דכל דברי הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב הוא רק באדם שיש כאן כורה אחר, אבל בשור מודה הרמב"ן שבעל החצר חייב כמבואר בסוגין, דבשלמא היכא שאדם הוא החופר הרי הוא הכורה, אף שא"א לחייבו על הכריה מדין אדם המזיק, מ"מ כיון שמעשה החפירה נעשה ע"י האדם, שוב א"א לחייב את בעל הבור שהרי יש כאן אדם שהוא הכורה, ולכך אמרינן דאין זה חופר וזה מתחייב, דאין בעל הבור מתחייב על בור דממונו במקום דאיכא 'כורה'. אבל כששור חופר נמצא שאין כאן כורה כלל, ולכך במקום שאין כורה הרי בעל הבור חייב. ובביאור הדברים נראה דהמחייב בבור הוא נתינת התקלה והמכשול, ולכך דכל שיש אחר שנותן התקלה והמכשול שוב א"א לחייבו על בור דממונו, דשורש המחייב של בור דממונו הוא גם המכשול, ובכה"ג שיש אדם שהוא ייצר את המכשול ממש אי"צ להחשיב את בעל הממון כבעל המכשול. אבל כששור חפר בור דאין כורה ואין מי שהוא נותן התקלה בזה אמרינן שהוא מתחייב על בור דממונו.

ד. אלא שעדין צ"ע מסוגיא דההופך את הגלל, דמבואר דאם הפכה פחות מג"ט ונתכון לזכות בה חייב, אף שלא הסתלק מעשה הראשון, הרי שיש כאן כורה אחר דהיינו הראשון, ואפ"ה חייב ההופך כיון שזה ממונו, ואולי י"ל דהתם אף שלא נסתלק מעשה הראשון מ"מ כ"ז שהגלל הוא בידו של ההופך אינו תקלה שהרי אינו יכול להזיק, וכשמחזיר למקומה אף שלא נסתלק מעשה הראשון, מ"מ סו"ס גם הוא פושע בכריה זו, ובזה סגי לחייבו. וצ"ע בזה.

וכן קשה בסוגיא דנשברה כדו, דמבואר דאם התכון לזכות בחרסיה חייב אע"פ שהכריה היתה באונס, אפ"ה חייב משום שהחרסים הם ממונו. וי"ל. ועי' בבכר"ש דגם כריה באונס הוי מעשה דידיה.

**שהייה ככריה**

**א.** עוד אמרינן בסוגיין ואמר רבא שור שנכנס לחצר והרביץ גללים בעל השור חייב על הגללים מדין בור, ואם טינפו כליו של בעה"ב פטור דבור פטור על כלים, ואם הוא עצמו הוזק חייב. ונחלקו רש"י ותוס' האם למסקנת הסוגיא שסתם גללים מפקר להו האם חייב על בנזקי בעל החצר. רש"י פי' שגם למסקנא חייב מדין בור, והק' רש"י הרי קיי"ל דאיש בור ולא שור בור, והגללים השור יצר, ותי' רש"י דכיון דהוי דידיה בשעת נפילה יש עליו חיוב לסלק את הגללים, והוי בור דידיה, ואפי' שהוא מפקיר אח"כ את הגללים. ובתוס' הק' דכיון שהוא מפקיר את הגללים שוב אין לחייבו מדין בור כלל, שהרי אין כאן כריה באיסור שהרי איש בור וכו', וגם אין לחייבו על על הגללים מדין ממונו כיון שהוא מפקיר אותם, ולכך פי' התוס' שלמסקנא הוא פטור על הגללים. ובדעת רש"י כתב השטמ"ק בשם רבינו ישעיה שרש"י ס"ל כשי' ריב"א לעיל כט. דאף דאמרינן לעיל שאם הפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, שהרי אין לחייבו לא על הכריה ולא על הבור דממונו שהרי אין הוא שלו, מ"מ אם לא הפקיר את נזקיו מיד, אלא היה לו זמן לסלק ולא סילק, בכה"ג לכו"ע חייב, דכיון שהוא השהה את המזיק הרי הוא כאילו כורה הבור. ונמצא שיש כרית בור ע"י שהייה של בור דממונו, דעצם זה שיש לו בו והוא לא מסלק את מזיק שלו, אפי' שלבסוף הוא מפקיר חייב. וזה כוונת רש"י דכיון שבשעה שהוא הרביץ גללים הוי הגללים שלו, ואיירי באופן שהוא יכול לסלקם, א"כ הרי הוא ככורה בור ולא איכפת לן שהוא מפקיר אח"כ את הגללים. והדברים מדויקים מאד ברש"י שכ' 'ואע"ג דאיהו לא כרייה אלא הגמל כרהו, כיון דבשעת נפילה דידיה הוי, ועליה לסלוקי כמו דכריה איהו דמי'.

ולפי"ז צריך להוסיף דהא דאמרינן דסתם גללים אפקורי מפקיר להו אין הכוונה שזה הפקר דממילא, שיש אומדנא שאינו חפץ בהם ומיד שנעשים הגללים הפקר כמו סופי תאנים וכו' שאין מקפיד עליהם, אלא שיש אומדנא שהוא מפקיר אותם לאחר זמן, ודבר זה צ"ב.

ומ"מ לדברי רבינו ישעיה מצינו עוד מח' רש"י ותוס' האם שהייה הוי ככריה, ואף אם הכריה עצמה היתה באופן שאינה מחייבת כמו ע"י בהמה או שהיתה בנפילת אונס. מ"מ על עצם ההשייה יש לחייב כאילו הוא כורה. והתוס' ס"ל שעל שהייה א"א לחייב כאילו הוא כורה. ועי' באמר"מ שם ס"ק טו-יז שהביא בזה מח' הב"ח והסמ"ע. דדעת הב"ח בסי' תיא דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור בכל גוונא אפי' אם הפקיר לאחר שהיה לו פנאי לסלק, דסו"ס א"א לחייבו לא על הכריה כיון שיש כאן נפילת אונס, ולא על בור דממונו כיון שהוא הפקיר אותו.

ונמצא לפי"ז שרש"י לשיטתו שפי' שצריך פשיעת כריה, סובר בדין של רבא הראשון שצריך לעשות מעשה הפקר דוקא, דהיינו פשיעת כריה, וממילא סובר רש"י שהן"ל למלויי הוא כמו כורה בור, ולכך סובר רש"י שלא מהני הפקר אחר פשיעת כריה, כמו שלא מועיל הפקר אחר כריה ברה"ר, אבל תוס' סובר שהו"ל למלויי אינו פשיעת כריה, אלא הוא בור דממונו, ולכך ברגע שהוא מפקיר אין מה לחייבו, וכמבואר בתוס' כח:

[אך היה מקום לפרש שהתוס' מודים לריב"א שאם הוא מפקיר אותם לאחר זמן אמרינן ששהיה ככריה, אלא שהתוס' ס"ל שאפקורי מפקר להו הוא מיד עם נפילת הגלל עוד לפני שהיה לו זמן לסלקו, וא"כ ליכא ראיה מדברי התוס'. ]

**ב.** וביאר באמר"מ שם שנחלקו איך לפרש מה דאמרו 'כמאן דכריה דמי', דאם הכוונה שאף שא"א לחייב על כרית הבור עצמו, שהרי איש בור וכו', מ"מ כיון שמוטל עליו למלאות ולא מלייה נחשב ככריה, נמצא שעכשיו יש כאן כרית בור בפשיעה שהרי מוטל עליו לסלקו, וממילא גם אם הוא מפקיר אח"כ את הבור אפשר לחייבו, דסו"ס הוא חייב משום שהוא פשע וכרה בור. אבל יש מקום לפרש דברי הגמ' כמאן דכריה באופ"א, לא מדין כורה בור אלא מדין בור דממונו, וכוונת הגמ' דכמו שכריה היא סיבה לחייב, כך מה שהוא בעלים על הבור הוי ג"כ סיבה לחייבו כמו בכורה, אבל סו"ס החיוב הוא משום בור דממונו, וא"כ י"ל שאינו נעשה כורה ממש, ואם הוא יפקיר את הבור הוא פטור דסו"ס אינו ממונו.

וא"כ י"ל שהתוס' סברי שעיקר החיוב הוא מצד בור דממונו, אבל אין הכונה שיש כאן כורה ממש, וממילא אם אח"כ הוא מפקיר, הרי הוא פטור כיון שעכשיו אינו ממונו, אבל רש"י ס"ל שיש כאן כריה ממש, שהרי פי' שהוא מפקיר את רשותו ובורו, ועצם ההפקר הרי הוא כריה, וא"כ ה"נ אפי' אם הכריה היתה ע"י שור, ואח"כ היה לו זמן לסלקו, שוב אפשר לחייבו על ההפקר כמו כורה בור.

אך באמת שאינו מוכרח כ"כ, דלעולם י"ל שהתוס' סברי שצריך פשיעת כריה, וכמאן דכריה היינו שיש כאן פשיעה גמורה, ואפ"ה אם הוא מפקיר הוא פטור. והיינו די"ל שהסברא שבור דממונו הוא 'כמאן דכריה' היינו משום שעצם ההתמצאות של ממונו כמזיק זה עצמו פשיעת כריה, דכיון שיש כאן ממונו המזיק ויש עליו תביעה עכשיו לסלקו, זה כמאן דכריה, אבל אחרי שהוא הפקיר את ממונו שוב אין כאן התמצאות של מזיק, ולא שיך עכשיו לדון כמאן דכריה. וממילא מהני הפקר אפי' אם כמאן דכריה הוא כפשוטו. [לדעת הריב"א כיון שהוא כמאן דכריה הוי ככריה גמורה שלא מהני אח"כ מפקיר, אבל לתוס' הוי ככריה אבל רק כ"ז שהוא ממונו]

**ג**. אלא דעדין יל"ע דאם רש"י ס"ל ששהיה הוי ככריה ממש הרי שעצם זה שיש כאן ממונו המזיק הרי הוא פשיעה בבור, וא"כ שוב קשה רש"י לעיל למה הוצרך לפרש שמיירי שהוא הפקיר, הרי כיון שהוא ממונו הוי ככריה כמו גללים. וצ"ל דהתם מיירי שאחר החפירה הו"ל לסלוקי, דאחר שהשור יצר את הבור הו"ל למלוייה, בזה ס"ל לרש"י שאין כאן פשיעה בעצם יצירת המזיק. אבל הכא מיירי שבשעה שנפלו הגללים הו"ל לסלוקי, ונמצא שיש כאן פשיעה בגוף יצירת המזיק, שהרי הוא פושע בעצם נפילתם, ובכה"ג גם רש"י מודה שהוא פשיעת כריה. וראיה לדבר דאמרינן לעיל ו. דכותל ואילן שנפלו ברה"ר אם נתנו לו זמן חייב, הרי שאף שאין כאן כריה באיסור שהרי הוא ברשות, מ"מ כיון שהו"ל לסלוקי חייב מדין בור, הרי שלא צריך פשיעת כריה. אלא פשוט צ"ל כמו שכ' התוס' שם 'דכיון שהזהירו לקוץ ולסתור ופשע הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה'. והיינו דזה גופא שפושע ולא סותר את הכותל בזה גופא פשיעת כרית הבור, דאין דין לעשות בור בידים, וגם בפשיעה יכול לעשות בור, אבל היכא שא"א לחייב על עשית הבור כגון שור שחפר, בכה"ג צריך פשיעת כריה ולא סגי דהו"ל לסלוקי.

אלא דאפי' אם הוא סברא נכונה, מ"מ הריב"א ודאי איירי באופן שהיה נפילת אונס שהוא פטור עליה, וכל חיובו הוא רק מחמת שאח"כ הו"ל פנאי לסלקו, ומשום הכי לחוד הוא מתחייב, ובכה"ג ודאי אין כאן פשיעה בכריה עצמה, וכל הפשיעה היא רק אח"כ, ואפ"ה ס"ל לרבינו ישעיה שרש"י בשי' הריב"א וצ"ב רב. דהרי מוכח מהכא שלא בעינן פשיעת כריה ממש ודלא כדרברי משפט והאמר"מ הנ"ל.

**תוד"ה וטינפו.** כתבו התוס' בסוף דבריהם שנראה כדעת רש"י דגם למסקנא שהוא מפקיר את הגללים, חייב מדין בור, דלא משמע שיש כאן חזרה בגמ' ממה שסברו בתחילה שהפטור על הכלים, הוא משום שבור פטור על כלים, והטעם הוא משום דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, כיון שפשע שהכניס את השור לחצר חברו. ודברי התוס' צ"ב, דאמנם יש כאן פשיעה כלפי הכנסת השור, אבל סו"ס את הגללים עצמם השור הטיל, נמצא שמעשה של כרית הבור נעשה ע"י השור, ושוב הוא בכלל איש בור וגו',

וצ"ל שכוונתם שהפשיעה עצמה היא בגללים, פי' דכיון שהגללים הם בגוף השור עצמו, ועדין אינם הפקר, א"כ הוא פשע בזה שהוא הכניס את הגללים לתוך רשות בעל החצר, דעליה רמי לשמור את הגללים לא יתהפכו לבור ע"י בהמתו בחצר חברו. ודמי הדבר לאסו"מ שהניחן בראש הגג שצריך לשמור שלא יפלו ברוח מצויה, וכן מפורש להדיא בתוס' שאנץ [הובא בשטמ"ק] וז"ל ויש לחשוב האדם פושע 'אצל גללים' כשמכניס שורו שלא ברשות שדרכו להרביץ גללים'. והיה מקום לפרש כך בכוונת רש"י, דאין כוונתו משום שהיה לו זמן לסלקו לפני ההפקר, אלא כוונת רש"י שיש כאן פשיעה אצל הגללים שהרי פשע שהיה עליו לשמור שלא יתהפכו לבור. וכן נראה שפי' החזו"א סי' א' סק"ד.

אבל רה"י הגר"נ דקדק בדברי רש"י שהפשיעה היא בשעת נפילת הגללים, כמוש"כ רש"י 'דהוי דידיה בשעת נפילה יש עליו חיוב לסלק את הגללים', ולא שהפשיעה היא בהכנסת השור.

**והנה** בשטמ"ק הביא בשם הראב"ד שהק' כקו' רש"י אמאי חייב על נזקי בעל החצר הרי איש בור ולא שור בור. ותי' 'ולא היא, שור שחפר בור לא איבעי ליה אסוקי אדעתיה דשור חפר לבור, ושור מדעתיה דנפשיה עבד, אבל הכא לגבי גללים שור אנוס הוא ואיהו איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שמטיל גללים כנפלה גמלו ולא העמידה דחייב'. ודבריו צריכים הסבר, שהרי אי ליכא שפיעה לגבי חפירת בור ברה"ר, א"כ ל"ל קרא למעוטי, ת"ל דליכא פשיעה כלל שהרי לא הו"ל לאסוקי אדעתיה, וגם בשאר נזקין נמי פטור בכה"ג. וביותר צ"ב שהרי לגבי נזקי החצר חייב בעל השור, הרי שהוא נזק שהו"ל לאסוקי אדעתיה. וצ"ב.

ועי' בתורי"ד שכ' באופ"א, 'ואע"ג דאמרינן איש בור וכו', ה"מ כי עבדיה ברה"ר דלא פשע איהו מידי וכו', אבל הכא דהכניס שור שלא ברשות שהוא פושע בדבר, חייב הוא, דכל מה שעושה שורו כאילו הוא עשאו, והאי בירא דעבד תוריה כאילו הוא עבדיה'. ולפי"ז כתב לחדש דכל זמן שלא נודע לבעל החצר החיוב הוא על בעל השור, ואין בזה איש בור וכו', כיון דאיכא פשיעה של בעל השור והוי כאילו הבעלים חפר הבור. ודבריו מחודשים מאד.[[2]](#footnote-3)

**אמר ר"פ** לא אמרן אלא דלא ידע ליה. צ"ב מה איכפת לן שאינו יודע הא קיי"ל דאדם מועד לעולם, ולמה פטור בעה"ח כשהזיקו, ועי' בנמוק"י דהוי אונס גמור דאפי' אדם פטור, והוסיף בנמוק"י ולמפורשים שאפי' באונס גמור חייב, הכא פטור משום דאידך פושע הוא. וידועים דברי הברכ"ש סי' טו-טז שכתב שהפטור אינו משום אונס, אלא דבכה"ג אין עליו שם מזיק כלל, כיון שהוא אורחיה. דכל דבר שהוא עושה כאורחיה והשני ניזוק בזה, נחשב הדבר כאילו השני הזיק את עצמו ע"י גופו של השני, שהרי עד כמה שהוא אורחיה השני צריך לשמור את עצמו, וממילא לא שייך לחייב את בעה"ח. וכן מבואר הכא בשטמ"ק בשם הראב"ד 'דכיון דכי אורחיה קא מסגי ורשותו הוא פטור', הרי שסיבת הפטור היא דהוי מעשה כאורחיה, וזה מסלק ממנו את השם של המזיק.

**ובידע.** כתבו התוס' לעיל לב: שידע אין הכוונה שהזיקו בכונה, אלא ידע שנכנס לחצר, וחייב בנזק אפי' אם הזיקו שלא בכונה, דומיא דלא ידע.

**שניהם ברשות וכו'**. צריך לבאר מה עיקר החילוק יש בין הזיקו להוזקו. והנה רש"י ד"ה חייבין כתב דהא דתנן בהמניח שנים שהיו מהלכים ברה"ר והזיקו זא"ז פטורים, ההוא הזיקו הוזקו הוא, ולא דק בלישנא, והיינו דאם הנזק היה בצורת הזיקו דהיינו ע"י מעשה אף שאין כוונה לנזק חייבים, ורק כשהנזק היה בצורה של הוזק בו שלא עשה מעשה פטור. וכן פסק בשו"ע שעח סעי' ד' שנים רצים ברה"ר וכו' הוזקו זב"ז פטורים הזיקו חייבים. וכן פי' בביאור הגר"א דעת התוס' לעיל לב. דרק בהוזקו זב"ז פטורים. אך הביא הגר"א דהרמ"ה בטור סי' שעח נחלק בזה וס"ל שאפי' הזיקו זא"ז ע"י מעשה נמי פטורים, מפני שהנזק נעשה ע"י מעשה שניהם. וכיון ששניהם שוים במעשה הנזק הזיקו הרי הם כהוזקו. והא דקיי"ל הזיקו זא"ז חייבים, היינו כשהמזיק עשה מעשה והניזק לא עשה, אבל אם שניהם רצים ושניהם שווים במעשה אפי' הזיקו פטורים. והבין הגר"א שיש כאן נפק"מ לדינא בין רש"י ותוס' לרמ"ה.

ולכאו' יש להתבונן הלא כדברי הרמ"ה מבואר להדיא במתני', דקתני זה בא בחביתו וזה בא בקדרתו וכו' פטורים, וטעמא מבואר בגמ' דתרוויהו כההדדי נינהו, הרי שאף שהזיקו זא"ז ע"י מעשה, מ"מ כיון ששניהם שותפין בנזק פטורין, הרי מוכח שאפי' הזיקו ע"י מעשה פטורין. וביאר באבה"א פ"ו מחו"מ ה"ג ד"ה ומהך. שאין כאן מח' כלל, אלא כוונת הרמ"ה שאי"צ לשנות את הלשון ולגרוס הוזקו, אלא זה גופא מה שכל או"א גרם לנזק ע"י שהלך כנגד חברו, הוי כהוזקו זב"ז, וכתב שם שזה גם כוונת התוס' דכיון ששניהם שווים במעשה אע"פ שהזיקו זא"ז דינו כהוזקו זב"ז, אלא דס"ל לתוס' שאם הוא מתכון היה חייב אף ששניהם שווים במעשה, אבל כל ששניהם שוים במעשה ונעשה שלא בכונה, אף שהזיקו זא"ז מ"מ נחשב כהוזקו זב"ז. ונמצא שאין נפק"מ אלא על הלשון והרמ"ה ס"ל שאפשר לגרוס הזיקו זא"ז.

ומצינו עוד חילוק באמר"מ סי' כט אות ד' בהג"ה, שכתב לבאר דין זה אמאי בהזיקו זא"ז חייבים ובהוזקו זב"ז פטורים, וכתב שהזיקו חייבו בכל גווני כיון שחיובו מדין אדם המזיק ואדם מועד לעולם, אבל בהוזקו פעמים שאינו אדם המזיק אלא בור, דאדם שעומד על מקומו ואחר נתקל בו נחשב אדם המזיק רק באופן שיש פשיעה בעמדתו, כגון בעמד בעל הקורה שלא ברשות חייב גם על החבית כיון שהוא אדם המזיק, אבל אם לא פשע בעמדתו אין חיובו מדין אדם המזיק אלא מדין בור, והחיוב של בור הוא רק באופן שהחופר הוא שלא ברשות והנופל הוא ברשות, ולכך הדין הוא ששניהם ברשות אין פשיעה בעמדתו ואינו אלא בור, ואין חיוב בור כשהוא ברשות, וכן אם שניהם שלא ברשות ג"כ אין פשיעה בעמדתו לגבי הניזק, כיון שגם הוא שלא ברשות, אבל אם העמוד הוא שלא ברשות והנתקל הוא ברשות יש לחייבו גם מדין אדם המזיק.

**שי' הרמב"ם**

**א**. כתב הרמב"ם פ"ו מחו"מ ה"ג [אחר שהביא שאדם חייב בין שוגג וכו'] בד"א ברשות הניזק, אבל ברשות המזיק פטור מלשלם, אא"כ הזיק בכונה וכו'. הרי חידש הרמב"ם שני חידושים בדין אדם המזיק, חדא דברשות המזיק אם לא הזיקו בכונה פטור ואין רבוי דפצע וגו'. וביאר בזה במ"מ ובלח"מ שם דמקור דברי הגמ' הוא מהא דמחלקינן בסוגין בין ידע ללא ידע, ופירש הרמב"ם דידע היינו בכוונה ולא ידע היינו שלא בכונה, ועוד כתב הרמב"ם שם וכן אם היו שניהן ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהן שלא בכונה פטור, והראב"ד השיג עליו דמבואר בסוגין דאם הזיקו זא"ז חייבים אפי' בלא ידע ליה, וכתב המ"מ שם שהרמב"ם ביאר החילוק בין הזיקו להוזקו לא כראשנים שהחילוק הוא בין מזיק ע"י מעשה למזיק שלא ע"י מעשה, אלא הרמב"ם פירשו בין הזיק עם כונה בין הוזק שלא בכונה. נמצא שאם הוא שלא בכונה לעולם הוא פטור ואין חילוק בין מזיק להוזק.

**ב.** והאחרונים הק' עליו מסוגי דלעיל ריש המניח דמקשינן והא איבעי ליה לעייוני, הרי שאף שהולך ברשות אם יש דין לעיוניי חייב, ובשלמא לרש"י שם דחייב אפי' שלא בכונה ניחא, דסו"ס כיון דאיבעי ליה לעיוני חייב אף בלא כונה. אבל לשי' הרמב"ם שצריך כוונה קשה הרי אינו מזיק בכונה. וכן קשה מדאמרינן לעיל המזיק את אשתו בתה"מ חייב וכן פסק ברמב"ם משום דאיבעי ליה לעיוני, הרי שאף שהוא ברשות ושלא בכונה חייב, ולא אמרינן דכיון שברשות הוא ואינו מתכון פטור. וכן קשה מדאמרינן במתני' [וכן פסק הר"מ שם פ"ו ה"ח] דהיה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון ונשברה חבית בקורה חייב, ולא אמרינן דכיון שהוא ברשות וגם שלא בכונה פטור. [ומקובל לומר בשי' הרמב"ם דכל שהוא פשיעה גמורה מודה הרמב"ם דהוי כמזיק בידים וחייב, והביאור בזה דכל מה שאדם חייב גם בלא הריבוי מפצע וגו', בזה גם ששניהם ברשות חייב, כיון שהוי כמזיק בידים. ודברי הרמב"ם הם על דברים שהתחדשו רק במחייב של אדם מפצע].

**ג.** והגר"א בביאור שעח סקי"ט כתב דיש חילוק בין דין מזיק ממון חברו לדין מזיק גוף חברו, דבמימרא דרבא דאיירי בנזקי גופו ובזה ס"ל לרמב"ם שאם הזיקו חייב אפי' שלא בכונה, דבזה אין חילוק בין רשות הניזק לרשות המזיק, ולעולם חייב אפי' אם הזיק שלא בכונה, וכל דברי הרמב"ם בפ"ו הוא בנזקי ממון, דבזה סובר הרמב"ם שרק ברשות הניזק חייב שלא בכונה, אבל בשניהם ברשות שלא בכונה פטור, וטעם הדבר ביאר באבה"א פ"א מחו"מ הל' טז דכל שהוא נזקי גוף הרי הוא בכלל דין חבלה, ומשום שיש כאן מעשה חבלה בגוף חברו חייב, וזה ילפינן מפצע לחייב על שוגג כמזיד, ולכך אין חילוק בין הרשויות, דסו"ס יש כאן מעשה חבלה. אבל כשהוא מזיק ממון חברו שורש החיוב הוא משום שמירת גופו, וכל' הגמ' לעיל ד. והיינו דכמו שאדם חייב על נזקי בהמתו משום חיוב שמירתם, כך חייב על מה שגופו מזיק, דאדם שמירת גופו עליו שלא ינזק בו חברו בכל ענין, ובזה ס"ל לרמב"ם דיש לחלק בין רשות הניזק לרשות המזיק. דדוקא ברשות הניזק חייב לשמור עצמו שלא יזיק שלא בכונה, אבל בשניהם ברשות אינו מחיוב לשמור עצמו שלא יזיק שלא בכונה.

**אבל הבאיש מריחו פטור.** הרי"ף לא הביא דין זה, וכתב הנמוק"י שהגרמא הנזכר הכא אינו גרמא ממש אלא גרמי ורבא לשי' דלא דד"ג, אבל להל' שקיי"ל שגרמי חייב, גם הכא חייב. ואח"כ הביא שהרא"ה כתב שא"א ליישב בזה את הרי"ף, שהרי גם למ"ד שחייב על גרמי, אין זה אלא גרמי של אדם, אבל גרמי דבהמתו לכו"ע אינו חייב, 'שלא חייבה התורה על הכשר נזקי בהמה, כדכ' איש בור ולא שור בור, וה"ה לשאר נזקין'. הרי שדימה דין זה של גרמי דבהמתו לפטור דאיש בור וכו'. וצ"ב בזה דהתם נעשה מזיק ע"י בהמתו ולכך אינו מחיוב ע"ז, אבל בגרמי הרי ההזק הוא ע"י הבהמה עצמה.

וכתב בקה"י סי' לא דהנה יש לחקור בכל גרמי, האם התחדש בכל גרמי שחייב משום שזה גופא מזיק, וכמו שאדם המזיק חייב כך גרמי שהוא מעשה שלו בגוף הנזק נמי חייב, או די"ל דלעולם אינו מעשה מזיק ממש, אלא שחייב משום שהוא יוצר מזיק, וכשם שאם הוא יוצר מזיק כגון מדליק אש וכדו' חייב, כך אם הוא עושה גרמי הרי הוא עושה מעשה שע"י זה הוא מכשיר את הנזק. וכתב הקה"י דהרא"ה ס"ל דחיובו כמי שפשע בשמירת ממונו ומכשיר את הנזק, ולכך כתב דכמו שעל בור ואש של בהמתו אינו חייב, מפני שאינו נחשב שהכשיר את נזקו, כך אינו חייב על גרמי דבהמתו.

ולפי"ז ניחא הא דפסק הרי"ף לקמן קיז שאין דין אדם מועד לעולם לגבי מזיק בגרמי, וגרמי באונס פטור וכן כתב הרמב"ן בדינא דגרמי. והביאור בזה הוא כנ"ל דלא התחדש שחייב על גרמי כאילו הוא עצמו מעשה המזיק, אלא שבגרמי התחדש שחייב מדין הכשר נזקין וכאילו הכשיר את ממונו, וממילא כמו שבנזקי ממונו אין חיוב על אונס, כך בנזקין של גרמי אין חיוב על אונס.

הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי הביא בתחילה כדברי הנמוק"י שהרי"ף השמיט משום דהוי גרמי, ולדידן חייב על גרמי, ואח"כ כתב דכי דנינן דינא גרמי בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו, וכן נראה לי, ומה שהשמיט הרי"ף דין זה מטעם אחר הוא, דכיון דקיי"ל כשמואל שגם בלא אפקרינהו בור הוא ופטור על הכלים, א"כ בכל גווני פטור. ואח"כ כתב הרמב"ן דאם גרמי דבהמתו פטור נמצא ששור ששרף שטרות או קרע שטר פטור עליו, וזה לא מסתבר למימר הכי, ושאני ריחא דממילא אתיא מהך שהוא מעשה שורו, ואינו אלא מעשה גרמא. ונחלקו האחרונים מה מסקנת דברי הרמב"ן, דעת הש"ך בסי' שפו סעי' א' שמסקנת דברי הרמב"ן שגרמי דבהמתו חייב. והכא שאני שריחא אינו אלא גרמא בעלמא. וכן נקט בקצה"ח שפ סק"ח, אך הביא שם שהפנ"י נקט דמסקנת דברי הרמב"ן שגרמי דבהמתו פטור כמו שכתב בתחילת דבריו 'וכן נראה לי'. ובקצה"ח תמה עליו שהרי מסקנת הרמב"ן ששור ששרף שטרות חייב, הרי שעל גרמי שבהמתו חייב. ונראה שהפנ"י מחלק בין גרמי של שורף שטר לשאר גרמי לענין זה, ואף שבכל גרמי דבהמתו פטור, אפ"ה שורף שטרות חייב, ויש להאריך.

**במועד ליפול על בנ"א בבורות.** יש כאן ב' מח' בין רש"י ותוס', אחד בפי' דברי הגמ' 'במועד' ליפול, ואחד ביישוב דעת רב. רש"י פי' דאף שתי' דחזא ירוקא ונפל היינו שעשה כן להנאתו ולא בכונה להזיק, והא דבענין 'מועד' ג"פ ליפול, היינו דאי לא הוי ג"פ הוי משונה והוא קרן ושוב א"א לחייבו כופר כיון שהוא לא בכונה, ורק בגלל שהועד ג"פ הוי אורחיה, ואפשר לחייבו מדין שן. אך התוס' ס"ל שאחר שתי' דחזא ירוקא שוב אין צורך לומר דהוי ג"פ, אלא הכוונה שהוא מועד ליפול על בנ"א בבורות, דכיון שהוא מועד מתחילתו כמו כל שו"ר שהוי להנאתו.

עוד נחלקו ביישוב הסתירה בדברי רב. רש"י מפרש דכל דברי רב שאין כופר הוא רק בקרן שלא בכונה, כגון שור שהפיל כותל על אדם ג"פ בכונה, ובפעם הרבעית היה מתחכך בכותל להנאתו ונפל על אדם, אף שהוא מועד מחמת הנפילות הראשונות, מ"מ כיון שאין השור בסקילה מחמת נפילה זו, בזה איכא גזה"כ שאינו משלם כופר, אבל הכא מיירי שג"פ הראשונות עשה כדי לאכול ירק, ולכך אין כאן כלל מיתה, וכל ההעדאה שלו היא לכופר של שן, דאף שבפעם הראשונה הוי שן משונה [ודינה קרן], מ"מ אחר שעשה כן ג"פ נעשה שן כאורחיה. ויש חידוש גדול בדברי רש"י דכל דבר שהוא משונה עם עושה כן ג"פ חוזר להיות אורחיה, ועי' לעיל בסוגיא דכלבא דאכל אמרי דאף שזה להנאתו הוי משונה, ועי' בחי' רבי מא"ש לעיל יט: ובחזו"א.

אך התוס' כתבו בשם ר"ת דאיכא תרי גווני שלא בכונה, דאם אין כוונתו אלא להנאתו ואינו יודע כלל שיש כאן אדם, בכה"ג סובר רב דשן שלא בכונה הוי דומיא דקרן שלא בכונה דפטור ממיתה וכופר. אך בגוונא שהשור יודע שהוא הורג אדם, אלא שאין כונתו אלא לאכול להנאתו, בכה"ג אף שאינו במיתה מ"מ הרי הוא חייב כופר, דומיא דקרן בכונה שחייב כופר, ונמצא שרגל שדרסה ע"ג תינוק ויודע שהורג אך אין כוונתו להרוג חייב כופר, והביאור בזה דמה שאינו חייב מיתה אינו מחמת חסרון כונה, שהרי הורג בכונה, אלא שהפטור ממיתה הוא מפני שאין זה מזיק של קרן אלא שן ורגל, ולכך חייב כופר, אבל בגוונא שאינו יודע כלל שהוא הורג אדם, הוי חסרון בכונה, ובזה הוא דומיא דקרן, וכשם שבקרן בכה"ג איכא דרשא כמיתת הבעלים וכו', כך גם בשן ורגל פטור מכופר.

1. וצ"ב שבחי' ר"פ הק' קו' התוס' ומאידך פי' כרש"י שמיירי שהפקיר את רשותו ובורו, וצ"ע. וצ"ל שכוונת התוס' להק' שבלא גזה"כ דאיש בור וכו' היינו אומרים שמכיון שכלפי בעל החצר בעל השור הוא הבעלים על הבור. כך גם אם הוא הפקיר את החצר בעל השור הוא בעל הבור. וצ"ע. ועי' בים התלמוד. [↑](#footnote-ref-2)
2. ידוע שנסתפקו לולי המיעוט דאיש בור ולא שור בור, מצד איזה דין מזיק בעל השור יתחייב, האם הוא נזקי השור, וכשם ששור יכול להזיק ע"י גופו כך יכול להזיק ע"י הבור שלו, או דכיון שהוא אחראי על ממונו, א"כ כמו שהוא יכול לחפור בו כך ממונו חופר בור, ונעשה בעל הבור. ונפק"מ אם חייב על כלים, או האם חייב ברה"ר. ונראה להדיא מדברי התורי"ד דכל מה שהשור עושה נחשב כאילו הוא עשאו בידים ממש. אמנם מדברי התוס' לעיל כב. נראה שהמחייב היה מדין שור, שהרי התוס' נקטו ששור שהדליק אש אינו חייב ע"ז, והביאו ראיה דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר. ועי' ברשב"א שם. [↑](#footnote-ref-3)