בענין תורא גנבי מינך, ובענין הרשל_פ
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / חבורות

בס''ד **בענין תורא גנבי מינך וכו', ובענין הרי שלך לפניך.**

א. הרא''ש כתב דדעת הרי''ף דבגנב כחושה והשמינה מאליה חייב כפל ודו''ה כשעת העמדה בדין, וצ''ע הרי חיוכ כפל הוא על מעשה הגניבה, ובשעת הגניבה הייתה כחושה, והיאך יתחייב כשמינה, ולא דמי ליוקרא די''ל דשורש החיוב הוא מדה, ונהפך לדמים בשעת העמדה בדין, אך שמינה הוא גם אינו המדה שגנב, ולדעת כל הראשונים היה ס''ד כן בדף סה א ויקשה גם לשיטתם מהו הס''ד.

ב. דעת ר''י דלענין כחושה והשמינה או איפכא חייב כפל ודו''ה כשעת הגזילה, וצ''ב בשלמא כחושה והשמינה ניחא דאינו חייב אלא כחושה משום שגנב רק כחושה, אך בגנב שמינה והוכחשה וטבחה, הרי טבח רק כחושה, וכיצד יתחייב דו''ה על שמינה שלא טבח, ואף אי נימא דחיוב דו''ה הוא על הגניבה, או אם נימא דהקנס לשלם דו''ה הוא לשלם את הגניבה ד' או ה' פעמים - או כפול מהקרן ד' או ה' פעמים - אכתי לא יתיישב, דהרי אילו מכרה חציה היה חייב ודאי היה מתחייב רק דו''ה על חציה אף אם הגדר כנ''ל, וא''כ ה''ה כשטבח או מכר רק כחושה היה לו להתחייב רק דו''ה של כחושה.

ג. על דרך זה יש להקשות על מש''כ רש''י בדף סד ב דבלא קרא דאחייה לקרן כעין שגזל אם גזל שמינה והוכחשה ונאנסה היה חייב רק כחושה, וצ''ב הרי חייב על הגניבה ולא על האיבוד מהעולם - כדנראה בדברי רש''י דלא ס''ד שילם כיוקרא של שעת האיבוד מן העולם, ורק ס''ד דבהוזלה או הוכחשה ישלם כשעת האיבוד מן העולם, ויש לדחות דכיון דצורת הדרשא הוא לאפוקי מזולא והוחכשה כתב רש''י כן אך לעולם ס''ד דחייב על שעת היציאה מן העולם, וקמ''ל קרא דחייב על הגניבה - וא''כ מדוע שלא יהיה חייב כעין שגזל.

ד. במתני' דף צו ב גזל פירות והרקיבו או חמץ ועבר עליו הפסח או גזל בהמה והוכחשה - כחשה דהדרא - אומר לו הרי שלך לפניך, ומבואר בתוס' דף נו ב דא''צ לשלם את הפירות שהרקיבו, ולכא' גם את הכחש א''צ לשלם, וצ''ב הרי התחייב בשעת הגזילה לשלם את הגזילה, ואינו משיב אלא את חלק מהגזילה, שהרי גזל בהמה שמינה ואינו מחזיר את כל הבשר שגנב, ויעויין חזו''א בסי' כ' סק''ד דהגונב בהמה וקוטע את רגלה, אומר לו הרי שלך לפניך ואינו חייב את דמי הרגל, וצ''ב הרי גנב בהמה עם ד' רגלים ומחזיר בהמה עם ג' רגלים, והוי כגזל ה' סאים ומחזיר רק ד', הגע עצמך לדעת המחנ''א דמזיק חייב לפי מדה, וכי המזיק בהמה שמינה יכול להחזיר כחושה, או המזיק לחם יכול להחזיר חמץ שעבר עליו הפסח, והטעם משום שגם במדה חסר בכה''ג, וא''כ מדוע לא חסר בהשבה הרי אינו משיב לא מדה ולא דמים.

ה. כתבו התוס' בדף סה ב וא"ת היכי מדמה ליה דמה ענין אתנן אצל שינוי וי"ל דקסבר דאי שינוי קונה א"כ ראוי הוא להתיר שינוי באתנן דחשיב כאחר ואין זה אותו שבא לידה בתורת אתנן וממאיס נמי לא מאיס עכ''ל, ומבואר לכא' בתוס' דא''א דחל איסור אתנן על הבשר, דהרי אותו בשר הוא, או בחיטים ועשאן סולת אותו חומר הוא, אלא היחס הוא לחפץ, ובשינוי החפץ הקודם אינו כאן כלל, ולפנינו יש חפץ אחר, והרי זה כחפץ שהוליד חפץ אחר - ולכן י''ל דרק בשינוי בידים קונה הגזלן, דרק כשהוא יצר זוכה בו, ולא כשהממון יצר, מכיון שיש לו בו קניני גזילה הוי כעין דין זורע שדה הפקר, וכמבואר ברמב''ם דשבחא שממילא הוא של הנגזל, ושבחא דבידיים הוא של הגזלן -.

ו. וא''כ על דרך זה י''ל דחיוב ההשבה הוא על החפץ ולא על החומר והבשר, ולכן כשאומר לו הרי שלך לפניך, שאינו בגדר תשלום וכמבואר דאם זכה בו שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ומשום שרק כשהוא אותו בעלות כשמשיבו מעתה פוסק מלגזול, ומעתה אין סיבה לחייבו, ובודאי בתורת תשלום א''א לפרוע בחמץ שעבר עליו הפסח וכדמפורש בגמ' בדף סו ב דאם זכה בו מדין יאוש אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ואף אם מזיק חייב מדה אינו יכול לפרוע בחמץ שעבר עליו הפסח אע''פ שהזק שאינו ניכר לאו שמיה הזק, אך אין זה נחשב לאותו חפץ מכיון שאסור בהנאה, ורק משום שהוא הזק שאינו ניכר אינו נחשב שינוי, אך ודאי אינו אותו חפץ, וכמו בהוכחשה שאינו יכול לפרוע לו בבהמה אחרת שהוכחשה אף אם במזיק חייב מדה, ואע''פ שהיחס לחפץ ולא לבשר אך יש צורות לחפץ, ואינו נפטר בכחושה לא משום שהזיק בשר, אלא כי הזיק חפץ שצורתו כך וכך ודו''ק, וכמו שבתרומה שחייב מדה אינו יכול לפרוע בחמץ שעבר עליו הפסח, וכן הוי כמו מזיק שהכחיש את הבהמה דודאי חייב, ולא משום שבכה''ג היחס לבשר, אלא אף כשהיחס לחפץ הזיק את החפץ ומיעט את מידתו.

ז. וביתר ביאור דהרי מזיק וגזלן חייב על הפסד הניזק, והזיקו במה שאין לו את שלו רגע אחר ההזק, דהרי רגע לפני ההזק לא ניזוק ופשוט, וא''כ כשמחזיר לו דבר אחר, הרי זה משלים את הנזק רק כשהוא דבר השוה למה שניזוק, ובכך נחשב כבמקום החפץ, ולכן אף אם חיובו מדה רק כשהוא כמידת מה שהזיק נשלם נזקו, ואע''פ שהיחס רק לחפץ ולא לבשר, אם החפץ אינו כמידתו אינו נחשב לבמקומו, משא''כ כשמשיב לו את מה שגזל, הרי מהחלק שהשיב לו פסק הנזק, וכיון שזה אותו חפץ ומעולם לא היה נזק על הבשר, ממילא נפטר, ולא דמי כשמשלם לו בשור אחר כחוש דנימא שהושלם לו החלק ששילם, ומעולם לא הזיק בשר, משום שכשהוא אחר אם אינו ממש כמוהו לא השלים מאומה, ואינו משלים לו אבר תמורת אבר דנימא דהושלם לו כחושה מתוך השמינה, אלא חייב להשלים לו שור תמורת שור, ואינו תמורתו כשאינו דומה לו, וכ''ש אם חיובו דמים דא''א כלל להחזיר לו שור אחר, ורק באותו שור שממילא פסק נזקו, ממילא פקע חיוב הדמים, ולדברי החזו''א אפי' כשחסר רגל, אין נידון כחצי שור, אלא אמרינן דלשור יש רגלים, כמו שלשור יש יוקרא, ובשם שור לא חסר מאומה, ומעולם לא גנב רגלים אלא רק שור.

ודוגמא לדבר במזיק, שהצליח לעשות תחיית המתים והחייה את השור שהזיק, אך כשקם לתחייה, הרי הוא כחוש, דיפטר משום שההזק מתייחס רק לחפץ ולא לחומר.

ח. והנה יש לחקור בגדר מצות השבה האם המצוה לשלם מה שגזל והתשלום לכתחילה הוא בחפץ שגזל, ומשום שזהו התשלום הראוי ביותר, או דלמא דחיוב השבה ענינו לבטל את הגזילה מכאן ולהבא, ומצות השבה הוא מה שעושה הרי שלך לפניך, ונ''מ בגנב שמינה והוכחשה האם מצות ההשבה הוא להחזיר כעין שגזל דהיינו שמינה, אלא שע''י הרי שלך לפניך נפטר מחיובו, או דלמא דכל חיובו אינו אלא כחושה משום שחיובו לבטל את הגזילה ומבטל את הגזילה גם בכחושה, ולפי צד זה רשאי להכחישה מצד מצות השבה - ורק מדין מזיק אינו רשאי להכחישה - משא''כ לאידך גיסא מחמת מצות השבה אינו רשאי להכחישה, עי''ל דאף אם אין הגדר במצות השבה לבטל את הגזילה, אפילו הכי אין מצוה יותר מהכחושה שלפנינו, מכיון שאותו חפץ הוא, והוא החפץ שגזל, אין מצוה אלא בהשבת החפץ שלפנינו.

ט. ועל פי זה יבוארו דברי רש''י בדף סד ב דס''ד דחייב רק כחושה, די''ל דס''ל לרש''י דמצות ההשבה אינו אלא על הכחושה שלפנינו וכהצד האחרון דאין המצוה לבטל את הגזילה, ואפילו הכי אין מצוה יותר מכחושה, ולפי''ז י''ל דס''ד דחיוב דמים שחל כשגזל גדרו דבשעה שגזל התחייב להשיב לו את החפץ שגזל, וכשנאנס ממשיך חיובו להשיב את החפץ שגזל, אלא מכיון שאינו יכול חייב לתת לכל הפחות את תמורתו, כמו מי שחייב סאה חיטים ואינו יכול לתת חיטים דחייב לשלם דמיהם, ולכן ס''ד דחייב לשלם דמים כשעה שנאנס, משום שחיוב ההשבה שהיה רגע לפני שנאנס ממשיך וכיון שכשהחפץ בעין חיוב ההשבה הוא רק החפץ שלפנינו זהו החיוב שנשאר אחר שנאנס, ולכן ס''ד דכשנאנס נשאר עליו רק מה שהיה חייב להשיב רגע לפני שנאנס.

ובביאור המסקנא י''ל בתרי אנפי י''ל דקמ''ל דכשנאנס חייב דמים ולא שחייב את החפץ עצמו, וכיון שחייב דמים חיובו להשלים את מה שגזל, ואין שום סיבה שיקבע כשעה שנאבד החפץ, מכיון שבדמים אינו מבטל את הגזילה אלא רק משלם במקום מה שגזל, וא''כ אינו נחשב במקום מה שגזל אם אינו כשווי הגזילה בשעת הגזילה, עי''ל דקמ''ל דחיוב ההשבה הוא כעין שגזל וחייב בהשבת שמינה כעין שגזל, עי''ל דאף למסקנא הגדר כהס''ד אלא דקמ''ל קרא אחייה לקרן כעין שגזל שחייב להשלים את כל מה שנחסר וכמוש''כ התוס' רי''ד דאפי' כשהחפץ בעין הדין כן, ובדעת רש''י י''ל דרק כשמשלם דמים הדין כן, עי''ל דקמ''ל דחיוב ההשבה שיש על החפץ שהוא בעין אינו אלא כעין שגזל, וכל הנוסף בין שבח ובין יוקרא אינו בכלל החיוב, וכן להיפך בהוזל או הוכחש חייב בהשבה כעין שגזל, אלא שיכול להיפטר ע''י הרש''ל, ולכא' מוכח כאופן זה מהא דחייב כפל כדהשתא - כמבואר ברש''י דף סו א דיכול להיפטר מטלאים, אך בדמים חייב כשבח דהשתא - וצ''ב הא לא גזל שמינה, וע''כ דחיוב כפל הוא חיוב להשיב עוד פעם, וכשאינו בעולם הגדר כנ''ל דחייב את הבעין, ובכפל גדר חיוב השבה הוא במה שלפנינו, ולא כעין שגזל וכהס''ד בקרן, ורק בקרן חידשה התורה שחייב בהשבה רק כעין שגזל, אך בכפל חיוב ההשבה הוא כהחפץ שנמצא לפנינו.

ואי נימא הכי יהיה רש''י לשיטתו בדף קה א - להבנת האו''ש - דאם נפקע חיוב השבה מהבעין, אין חיוב דמים, דס''ד דאם נעשה לפחות מש''פ או בחמץ ועבר עליו הפסח אין חיוב השבה, וכיון שאין חיוב השבה גם אין חיוב דמים כשאינו בעולם, וקמ''ל דיש חיוב השבה, ורק לכן חייב דמים כאשינו בעולם, משום דס''ל לרש''י דחיוב דמים הוא במקום החפץ שהיה עליו חיוב השבה, וכשחייב דמים נלמד מקרא דאחייה וכו' אך כשאין חיוב השבה ואין כלל חיוב דמים, אין דין אחייה וכו' דכשיש חיוב אמרה תורה אחייה לקרן וכו' אך כשאין קרן אין דרשה - ויש לפרש דיש עשה להשיב משום שהעשה הוא לתקן את מה שעבר אמימרא דרחמנא, ולא לתקן את הגזילה, ולכן אע''פ שבחמץ וכו' אין תועלת לנגזל, וא''כ היה מקום לומר שאין עשה, משום שהעשה הוא רק משום בן אדם לחבירו, אפילו הכי י''ל דהעשה אינו עשה של בן אדם לחבירו, אלא עשה לתקן את מה שעבר אמימרא דרחמנא, וכיון שאם יחזיר את החמץ פסקה הגזילה יש עשה -.

וא''ת אם הס''ד כנ''ל להשיב מה שלפנינו א''כ לכא' ס''ד כן גם בהשמינה, ואולי י''ל דאף בלא קרא אין ס''ד דבהשמינה יש חיוב השבה על הבשר שנוסף, מכיון שלא גזלו, ואע''פ שהיחס לחפץ אך יש מדה לחפץ, והנוסף על המדה אין בו חיוב השבה, וממילא כשנאנס לא יתחייב בדמים רק על מה שהיה לו חיוב השבה, אלא שסברא זו אינה שייכת על יוקרא וא''כ לס''ד היה חייב כיוקרא דהשתא, ונקט רש''י רק זולא כעין כחש, א''נ י''ל דגם על היוקרא י''ל דלא גזלו, וגם יוקרא נחשב כמדה יותר גדולה בחפץ, ולכן אין ס''ד לחייבו כיוקרא.

ט. ועל פי זה יתיישבו דברי הרי''ף דבכחושה והשמינה חייב כפל כשמינה, משום דס''ל דיש חיוב השבה על כל החפץ שלפנינו וכנ''ל בדעת רש''י בכחושה, וס''ל להרי''ף דגם בהשמינה חייב בהשבת כל החפץ מכיון שהיחס לחפץ ולא לבשר וכיון שהושמן וזה החפץ חייב בהשבה כל החפץ, ולכן חייב כפל כדהשתא, משום שחיוב כפל הוא כהס''ד ברש''י על קרן, ויתבאר יותר אי נימא דחיוב כפל אינו כפול מהקרן, אלא חייב לשלם את הגזילה ב' פעמים, ורק על קרן ילפינן אחייה לקרן וכו' ולא על כפל, ובכפל חיובו להשיב את החפץ שגזל, וכשאינו בעולם חייב להשיב כהרגע האחרון שהיה בעולם, ולדברי הרא''ש מסברא החיוב על הגניבה, ובכפל נלמד מקרא דהגדר הוא לשלם את מה שהיה עליו חיוב השבה ברגע האחרון.

י. ויתיישב גם דברי הר''י דחייב דו''ה על שמינה אע''פ שטבח רק כחושה, משום שהיחס לחפץ ולא לבשר, וטבח את כל החפץ, וכשטבח את כל החפץ חייב דו''ה על הגניבה, או כנ''ל חייב לשלם את הגניבה ד' או' ה' פעמים, אלא שלכא' צ''ע ממש''כ הר''י דאף קרן אינו חייב כדהשתא, וצ''ב מדוע לא יתחייב כדין תברא או שתייה על השומן, ומאי שנא מיוקרא, וע''כ צ''ל דכיון דאת השומן לא גנב אין השבירה נחשבת המשך הגזילה, ומדין מזיק א''א לחייב גזלן - אע''פ שאינו חייב בהשבה את השומן, דאילו היה חייב בהשבת כל החפץ א''כ היה גם זה נחשב המשך הגזילה, וא''כ כיון שאין חיוב השבה על השומן א''כ מדוע אמרינן דנחשב שטבח את אותו חפץ וחייב דו''ה כשעת הגזילה אע''פ שהוכחשה אח''כ, וצ''ל דחיוב השבה אין על החלק בחפץ שלא היה בשעת הגניבה, אך כיון שאינו נחשב חפץ אחר נחשב שטבח את החפץ שגנב, וכיון שחייב דו''ה על הגניבה, או שהקנס לשלם ד' או ה' פעמים את הגניבה, אין נחשב שטבח רק חלק מהחפץ אלא טבח את כל החפץ ודו''ק.

- ולכא' ע''כ צ''ל כנ''ל, דאת''ל דאין חיוב על טביחה ומכירה ביחס לשבח, א''כ אין כאן טבחו כולו באיסורא, וכיצד מתחייב על הטלה, וע''כ דכל היחס לשור, וטבח את כולו באיסורא, ואין נידון אלא רק כאיזה מדה יש לחייבו, והחזו''א בסי' ט''ז סק''ט תי' דרק שותף התמעט מטבחו כולו באיסורא -

וכל זה רק לענין פיטום וכחש, אך לגבי יוקרא וזולא חייב דו''ה כדהשתא, והחילוק הוא דפיטום וכחש הם מצבים בגוף החפץ, והנידון הוא על איזה מצב דנים לחייבו כפל ודו''ה, משא''כ יוקרא וזולא אינם מצבים בחפץ, ואין זה אלא שומא, וכיון שחל החיוב בקנס בשעת העמדה בדין שמין לפי שעה זו, והטעם משום שהחיוב תמיד הוא על החפץ שהפסיד, ובעצם היה ראוי לחייבו מדה, אלא שכשחל החיוב בפועל נהפך לדמים, ולכן תלוי בשעת חלות החיוב, וכל זה רק לענין יוקרא וזולא, אך לגבי פיטום וכחש, צריך לדון איזה מדה ראוי לחייבו, ואין זה קשור כלל לשעת החיוב ודו''ק, וז''ל ר' פרץ בדף סו א דלעולם בשינוי הגוף אזלינן בתר מעיקרא אבל דמים כשל עכשיו כלומר שומת הדמים שמין כשל עכשיו ... כפי מה שהיה אותו טלה של שעת גניבה נמכר עכשיו עכ''ל.

ולכא' מוכח מדברי הר''י שחיוב כפל הוא כפי החפץ שהיה חייב להשיב - וי''ל בתרי אנפי י''ל דחייב את החפץ עצמו, וכנ''ל שחיוב כפל הוא לשלם את הגניבה ב' פעמים, וי''ל דחיוב כפל הוא תשלום כעין מה שחייב להשיב, וכשהחפץ אינו בעולם כעין רגע האחרון שהיה בעולם - דאל''כ וחייב כפל רק כפי מה שגזל א''כ מדוע לגבי יוקרא וזולא תלוי בשעת העמדה בדין, ואין לומר שאז מתחלף ממדה לדמים דא''כ נימא הכי גם בכל הקנסות, וע''כ משום שחיוב הכפל הוא כמדת מה שהיה חייב להשיב ולכן נקבע לפי שעת האונס, וכך מבואר ביש''ש והגר''ח שאינו תלוי בשעת העמדה בדין אלא בשעת השבירה, וא''כ ע''כ צ''ל בדעת הר''י דאין חייב להשיב שמינה כשגנב רק כחושה, וכן כשגנב שמינה חייב להשיב שמינה, ולכן בשבח וכחש כפל ודו''ה הוא כעין שגנב, אע''פ שביוקרא וזולא הוא כשעת העמדה בדין, דכשיש שינוי במידת הגזילה חייב בהשבה כדמעיקרא, אך כשיש שינוי של יוקרא וזולא חייב כדהשתא משום שחייב בהשבת החפץ שגזל, ואין יוקרא וזולא שינוי בחפץ דנימא דאינו חייב את היוקר או להיפך דחייב כיוקרא דמעיקרא.

ולפי''ז יהיה מוכח בדברי הר''י דאין דין הרי שלך לפניך קשור למצוות השבה, דהרי התבאר שכשגנב שמינה והוכחשה חייב בהשבת שמינה, ואפילו הכי נפטר ע''י הרי שלך לפניך.

- אולי י''ל דס''ל לר''י דחיוב דו''ה הוא על המעשה הארוך של הגניבה והטביחה, ועל הכל יחד מתחייב דו''ה, וכיון שכחש ופיטום אינו אלא כעין יוקרא וזולא, והגניבה והטביחה מתייחס לשור ולא לבשר, וכיון שחייב על הגניבה והטביחה יחד, יש לדון כאיזה מצב שמין את הבהמה כהמצב שלפני הגניבה, או כהמצב של הטביחה, ועל זה אמרה הגמ' תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך, דהקובע הוא המצב שהיתה הבהמה בשעת הגניבה, אך אין נ''מ אם הוכחש או הושבח, דאין זה הנידון, משום שהגניבה מתייחסת לשור ולא לבשר -.

ויש מקום לעיין לפי הנ''ל מדברי ר''י שכתב דגם קרן אין חייב על השבח - כ''כ הגר''א בסי' שנ''ד סק''ט, ובפנ''י בסוגיין בדברי התוס' - ובשלמא אם סברת תורא גנבי מינך הוא דלא גנב את השבח י''ל דאין כאן המשך הגניבה, וכל שאינו המשך הגניבה הו''ל גונב מן הגנב, ופטור גם מדין מזיק, משום שגנב פטור משאר חיובים, אך לפי המבואר בתוס' דגם בשמינה והכחישה אמרינן הכי וכמו שהתבאר לעיל דאין השבח נידון כדבר בפני עצמו, ואינו אלא מצב בשור, א''כ מאי שנא מיוקרא דמשלם ד', ואולי י''ל דכיון שהשור כעת במצב אחר, א''א להחשיבו להמשך הגניבה, אך חייב על טביחה ומכירה משום שאין צריך שהטביחה יהיה המשך הגניבה, אלא צריך שנה בחטא וכיון שאינו נחשב לחפץ אחר ממש הרי שנה בחטא בחפץ זה, ורק המשך הגזילה י''ל שאם אינו באותו צורה אינו המשך הגזילה, אלא שלפי''ז יהיה חידוש גדול דבגנב כחושה והשמינה, או שמינה והוכחשה, וגם הוקרא, וטבחה, לא ישלם כיוקרא דהשתא, וצ''ע, ואולי י''ל באופן אחר דכיון שדנים את הכל לגניבה אריכתא, כלפי הנידון על איזה צורה חייב, דנים על הצורה בתחילת הגניבה, משא''כ לגבי הנידון מהו השעה ששמין כמה שוה הגניבה אזלינן בתר הסוף וצ''ע.

ויש לעיין במכר חוץ מקרנה דמבואר בגמ' בדף עח ב דחייב - או בלא קרא חוץ מהשומן - כמה ישלם לדעת ר''י, דהרי אם נפל קרנה, לכא' דמי לכחש וישלם כדמיעקרא, וא''כ אף כשקרנה כאן ולא מכרה יהיה הדין כן, וגם בגיזות וולדות כל עוד הם מחוברים לבהמה לכא' נידון כפיטום.

יא. והנה אף לדעת ר''י דבטלה ונעשה איל חייב כפל ודו''ה כדמעיקרא, וכמו שהתבאר שגם חיוב השבה אינו אלא על טלה, ואין חייב בתברא ושתייה על טלה, לכא' רק בטלה ונעשה איל הדין כן, אך בטלה בן חודש, וטבח בן י''א חודש, או באיל בן י''ג חודשים וטבח איל בן ל' חודשים משלם כדהשתא, ורק דבר שנחשב שינוי אע''פ שאינו שינוי שקונה אמרינן דהוי כמדה אחרת, וכן כחושה והשמינה דהוי שינוי, אך אין כל מעט שומן נחשב השמינה, וא''כ בכה''ג ישלם כדהשתא ודמי ליוקרא וזולא, וזה עוד ראיה שאף הר''י מודה דחייב כפל ודו''ה כהחפץ שהיה חייב להשיב, ולא ממה שגזל, מדנקטא הברייתא טלה ונעשה איל, ומשמע אפי' גנב טלה בן קרוב לי''ב חודש, וטבח בן י''ג חודש שאין כ''כ שינוי בגודל חייב כדמעיקרא, ולא כשגנב טלה וטבח טלה גדול יותר, ויש לעיין לפי''ז א''כ מדוע בטלה ונעשה איל חייב כדמעיקרא, ולא כרגע לפני שנעשה טלה, הרי היה חיוב השבה על טלה בן י''א חודשים, ואילו היה אז נאבד מהעולם היה חייב כטלה בן י''א, וצ''ל דאם נאנס כשהיה בן י''א אמרינן דאזלינן בתר הרגע האחרון שהיה בו חיוב השבה, אך כשהוא חי ונעשה איל, לכא' חיוב ההשבה משתנה וחייב מתוך האיל בהשבה רק טלה כשעת הגזילה ולא כבן י''א, משום דאמרינן דכל מה שגדל עד י''א אינו נחשב למדה אחרת בטלה, אך כשממשיך לגדול עד שנעשה טלה ונחשב כמדה אחרת, מעתה היחס לאיל הוא כחפץ עם מדה אחרת, וא''א לחייבו כמדתו עתה, וממילא ע''כ חייב רק להשיב כמדת מה שגנב.

וככל הנ''ל יש להוכיח מדברי הרמב''ן במלח' - דף לג ב ברי''ף - וכן פי' רעק''א בסוגיין את דברי הרא''ש בדעת הרי''ף, וכן מבואר בר' פרץ בסוגיין, דר' אילעא נמי ס''ל סברת תורא גנבי מינך וכו', אלא דס''ל דרק אם נחשב שינוי י''ל כן, ואף אם שינוי אינו קונה, אך אם גם למד''א שינוי קונה אין טלה ונעשה איל נחשב שינוי, אין שייך סברת תורא גנבי מינך, ור''ח ס''ל דאף אם אינו שינוי בכדי לקנות, אפילו הכי יש את סברת תורא גנבי מינך וכו', וכיון דקי''ל כר' אילעא רק טלה ונעשה איל דהוי שינוי משלם טלאים כדמעיקרא, ואף לב''ש ששינוי אינו קונה, אך בכחושה והשמינה שאינו שינוי משלם כשעת העמדה בדין, ולכא' צ''ב אם הרמב''ן פי' דאינו חייב כפל משום שלא גנב את השבח, מדוע דבר זה תלוי בדין שינוי, וצ''ל דאם אינו נחשב שינוי אינו נחשב כתוספת, וכמבואר בב''ב דף קכד א דדיקלא ואלים אינו נחשב ראוי, וכמבואר ברמב''ן שם דאף אם גזלן קונה שבחא דממילא אינו קונה פיטום, וכנ''ל דהוי כאותו חפץ ואינו אלא כיוקרא וזולא, משום שהיחס לחפץ ולא לבשר, ורק משום שנחשב שינוי י''ל שלא גנב את השבח.

יב. תוס' כתבו ''נראה לר"י דה"פ דלענין טלה ונעשה איל או כחושה ונתפטמה או איפכא לשלם כפל נמי וכן ד' וה' כדמעיקרא כמו קרן'' ומבואר בגר''א ובפנ''י דאפי' בטבח משלם קרן כדמעיקרא, והתבאר דלא שייך בו המשך הגזילה, וצ''ב מדוע קרן יותר פשוט מדו''ה דאמרו תוס' כמו קרן, הרי ע''כ צ''ל דא''א לומר שיש המשך הגזילה על השומן ולכן אין בו חיוב תברא או שתייה, וא''כ מבואר דא''א דהוי כגזל את השומן, וא''כ גם אין חיוב השבה על השומן, וא''כ פשוט שלא ישלם כפל ודו''ה כדהשתא, ואולי י''ל דאף אילו היה חיוב השבה על השומן אין חיוב של תברא ושתיה, די''ל דאע''פ שלא גזל את השומן, חיוב השבה יש מכיון שהוא אותו חפץ אע''פ שמידתו שונה ומחמת כן א''א לומר שיש כאן המשך הגזילה, וצ''ע.

יג. יסוד הדברים לכא' מבוארים בדברי הגמ' בב''ב דף קכה א אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון דכ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוו שובלי שלפופי והוו תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אישתני, ולכא' הכוונה דגם דין ירושה מתייחס לחפצים, ולכן אינו מוגדר כשבח וכ''כ הש''ך בסי' קט''ו סק''ה - אך הקצוה''ח בסי' רע''ח סקי''ד פי' דאע''פ שנחשב שבח הרי הוא בכלל ימצא לו עי''ש - דהש''ך שם למד מזה גם לענין זה שאין דיקלא ואלים נחשב לדאיקני, לענין דין בע''ח גובה את השבח דהדין שאם לא כתב דאיקני אינו גובה אלא חצי שבח, וז''ל וכן פסקו הרי"ף והרא"ש שם וכל הפוסקים כרב פפא וכרבנן וכ"כ הרמב"ם פ"ג מהלכות נחלות והטור והמחבר לקמן סי' רע"ח ס"ו אין הבכור נוטל פי שנים בשבח כו' אבל שבחו מחמת עצמן ולא נשתנו כגון אילן קטן שגדל ועבה וארץ דעלתה שרטון הרי זה נוטל בשבח פי שנים ואם מחמת הוצאה השביח אינו נוטל, וא"כ מדבכור שקיל פי שנים בשבחא דממילא מוכח דהוי דקנה דאי הוי דאקנה הוי ראוי ולא היה נוטל פי שנים ... ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקרה ודיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון וכל מאי דנוטל בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביית בכור לא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני ובעל חוב גובה כל השבח ההוא מן הלוקח דהוי דקנה כן נראה לפי עניות דעתי ברור כשמש ומקום הניחו לי מן השמים בזה עכ''ל, ועי' תומים שם סק''ג שכתב שדיקלא ואלים אינו נחשב כלל שבח, ולשון חכמים בכל מקום בשבח אינו בדיקלא ואלים דכלל אינו נחשב שבח.

והביא הש''ך שכן מפורש בנמוק''י בב''מ דף טו א שכתב וז''ל אמר שמואל בע"ח גובה את השבח. בין שבחא דממילא בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דבשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שרטון או שהוקר הקרקע בע"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאילו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחלה ומהאי טעמא גובה אפילו מיורש וממקבל מתנה וכמו שכתב הריא"ף ז"ל ובשבחא דמחמת הוצאה לא שנא שבחא שהוא כנגד הוצאה או שבח שהוא יתר על ההוצאה לא גבי ליה בע"ח כולו אלא חציו וכדכתב ליה דאקנה אבל לא כתב לו דעתיד אנא למקנא לא גבי כלל עכ''ל, וכן הוא בקצרה ברמב''ן שם וז''ל ומיהו מסתברא דארעא ואסקה שרטון א"נ דיקלא ואלים גבי ליה כוליה ואף על גב דלא כתב ליה דאקנה דהא לאו דבר שלא בא לעולם הוא.

ועי' ריטב''א בב''ב שם שכתב וז''ל דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון דכו"ע לא פליגי דשקיל. פי' וה"ה פירות ונתבשלו ועגל ונעשה שור וטלה ונעשה איל, דהא נמי לגבי הא דהכא לא חשיב שינוי, ואף על גב דלבי גזלן איכא מאן דאמר דחשיב שינוי, והיינו דלא נקט אלא חפירה ושלופפי עכ''ל, ומבואר שרק פירות והבשילו, ולא פירות שגדלו, ומבואר החילוק הנ''ל דפיטום וכד' אינו נחשב כדבר חדש, ואף למד''א דאמרינן תורא גנבי מינך הוא רק סברא דאין ע''ז חיוב השבה וכנ''ל מכיון שהחפץ כעת בצורה אחרת ממה שגזלו, אך אכתי אינו נחשב כפירות שגדלו, ונחשב עדיין לאותו חפץ וכנ''ל.

וכן יש להוכיח ממוכר פרה לאחר ל' והשמינה, דאין השומן נחשב דבשלב''ל, וכן להפך מוכר עובר הוי דשלב''ל, ואינו יכול למכור את הבשר שיש כעת בעולם, דאם מוכר את הבשר, כשנולד אינו נחשב כחלק מהבשר, אלא הוי כהוכחש הבהמה.

יד. ולכא' יהיה נ''מ באדם שאומר שאינו רוצה לזכות בשבח, דפירות שיגדלו יתכן ומהני לעכב שלא יזכה בו, מכיון שנעשה לבעלים על דבר חדש, אך בטלה ונעשה איל אף למד''א דאמרינן תורא גנבי מינך וכו' אין כאן בעלות מחודשת אלא הבעלות על הטלה הוא אותו בעלות על האיל, אע''פ שנחשב לחפץ עם מדה שונה, מכיון שהבעלות הוא על החפץ ולא על הבשר, וכיון שהוא אותו חפץ ממילא הוא בעלים על מה שנוסף, וכנ''ל דיש שבח שאינו נחשב אפי' למדה אחרת, ויש שבח שנחשב למדה אחרת אף עדיין הוא אותו חפץ, ויש שבח שהוא דבר חדש כפירות שגדלו, ובשבח שהוא אותו חפץ בין אם נחשב מדה אחרת ובין אם אינו נחשב מדה אחרת, אינו כלל שבח, משום שאותו חפץ הוא, ורק שלחפץ נוסף או נגרע, אך לא שיש יותר חפץ ופחות חפץ, ופרה שהכחישה אינו כמו שחתכו את הפרה לב' חלקים, ובחתכו לפרה רגל נמי כתב החזו''א שאינו נחשב שחתכו חלק מהבהמה וכנ''ל.

טו. בב''ק דף ו ב, ובריש הנזקין אכל שמינה משלם שמינה אכל כחושה משלם שמינה, ומבואר ברמב''ן וברשב''א בתחילת הנזקין דס''ד דלפי מדה משלם, ויש לבאר דכיון דחייב פירות, ולא דמים - אלא שיכול לשלם דמים מדין מה לי הן מה לי דמיהן - א''כ שמינה והכחושה אינו אלא כעדית וזיבורית, וכשמשלם שמינה כשאכל כחושה אינו משלם יותר, כי החיוב הוא מדה, ומדה אינו החומר אלא החפץ, וחייב שור במקום השור שהזיק, ולכן אם משלם בשור גדול יותר לא שילם יותר ממה שהזיק, וכיון שכך אמרה תורה לשלם בצורה טובה, וכמו אליבא דאמת שחייב בעידית ואינו נחשב שמשלם יותר כי אינו שוה יותר, ובכל זאת חייב לשלם בצורה טובה, כך לס''ד שחיובו מדה חייב לשלם בצורה הטובה יותר, ואפילו הכי אף לס''ד אינו יוצא ידי חובת תשלום בכחושה במקום שמינה, וכן להך גיסא במחנ''א שבאמת חיובו מדה, וצ''ל דכל שאינו כמידתו שהזיק, אין נחשב לתשלום במקום מה שהזיק, דאמנם חייב מדה אך חייב מדה כצורת המדה שהזיק, ואעפ''כ כשמשלם שמינה במקום כחושה אינו נחשב יותר ממה שהזיק, כי חיובו חפץ, אך לצאת ידי תשלום בפחות אינו יכול.

טז. יש להוכיח כהיסוד הנ''ל בהרי שלך לפניך מדברי התוס' בדף נו ב וז''ל התוס' דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדר' ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי עכ''ל, ולכא' הביאור בדברי התוס' הוא דכיון דאין גזלן קונה בשנוי, א''כ אם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך בהרקיבו מקצתן ה''ה בהרקיבו כולן, דגם בגזלן אין ההבדל אלא משום שקונה בשינוי, ולמד''א שינוי אינו קונה יכול לומר גם בהרקיבו כולן הרי שלך לפניך, וא''כ ה''ה בשומר, וכיון שברור ששומר חייב בהרקיבו כולן ה''ה בהרקיבו מקצתן, ולכא' דברי התוס' הם סתירה למש''כ הגר''ח בדעת הרמב''ם דמאותו סיבה שקונה בשינוי כי אינו כעין שגזל מהאי טעמא גופא אין יכול לומר הרי שלך לפניך כי אינו כעין שגזל, ובתוס' נראה שרק משום שקנוה בשינוי אין אומר הרי שלך לפניך, ולכא' גם מש''כ הגר''ח שקונה בשינוי משום שאין בו חיוב השבה, וכ''כ כמה אחרונים דאין שינוי סיבה לקנות, אלא הוא רק סיבה שאין חיוב השבה, וכשאין חיוב השבה ממילא קונה נסתר מתוס', דבתוס' מבואר שרק משום שקונה אין אומר הרי שלך לפניך, ולכא' אם דין הרי שלך לפניך תלוי בחיוב השבה, דכל שקיים מצות השבה נפטר מדמים, א''כ לא משום שקונה אין אומר הרי שלך לפניך, אלא משום שאין חובת השבה אין אומר הרי שלך לפניך, ומוכח שהיה שייך חובת השבה כשיש שינוי, ורק משום ששינוי קונה אין אומר הרי שלך לפניך, אך על פי מה שהתבאר לעיל י''ל דכוונת התוס' דהרקיבו מקצתן אע''פ שאין בו חובת השבה, יכול להיפטר ע''י הרי שלך לפניך, וככל הנ''ל וכן בכחשא דהדרא - אך לא בשינוי גמור שאינו עוקר את הגזילה - ורק משום שפוקע מצות השבה ומחמת זה קונה ואין יכול לומר הרי שלך לפניך.

יז. לכא' ככל היסוד הנ''ל יש להוכיח ממה שמוכח שגזלן מתחייב מיד בדמים בשעת הגזילה כמבואר בסנהדרין דאוקמא רחמנא וכו' - ולכן חייב על בקבלה או מה שהזיקו בזה שזכה בו - וא''כ כיצד נפטר ע''י הרי שלך לפניך וע''כ כנ''ל - ויתיישב רק אי נימא דחייב על מה שהזיקו אך אם חייב על ה שקיבל לא יתיישב - אלא שיש ליישב על פי דברי הבית אפרים שרק אם בסוף נאנס למפרע זוכה בו, וא''כ כל עוד החפץ בעין לא זכה בו, אלא שגם לאופן זה ע''כ צ''ל שהיחס לחפץ ולא לחומר, דאל''כ הרי חלק מבשר נאנס, וע''כ דהיחס לחפץ ונחשב שכל החפץ בעולם.

יח. עי' קו''ש אות קכו דכתב דהרמב''ן ס''ל דיש דין הרי שלך לפניך גם במזיק בהזק שאינו ניכר, וכתב שכמו שבמזיק יש דין הרשל''פ ה''ה בגזלן וכתב הקו''ש דלדברי הרמב''ן מזיק גם פטור בהרקיבו מקצתן, ולכא' על פי הנ''ל היה מקום לחלק בין איסוה''נ להרקיבו מקצתן, דבאיסוה''נ כיון שאינו ניכר, וחיובו רק חפץ, והחפץ נמצא לפנינו, הרי נחשב כלא ניזור ולכן פטור, אך בהרקיבו מקצתן כשהוא גרם שירקבו, הרי הזיק את המקצת שהרקיבו, ולא דמי לגזלן שגזל את כל החפץ שהיחס לחפץ, אך כשרק הזיק את מקצתן היחס למה שהזיק ועומד הוא בפני עצמו, וצ''ע.