מ_מ - פחת נבילה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / ארבעה אבות

בס''ד

מראי מקומות - קיבוץ

פחת נבילה

דף י' ב' חבתי בתשלומי נזקו - דף י''א א' ואמר עולא א"ר אלעזר שליא שיצתה וכו'.

עי' דף ט''ו א' תנן הניזק והמזיק בתשלומין בשלמא וכו', ועי' רש''י שם ד''ה לפחת נבילה.

עי' דף ל''ד א' מתני' - דף ל''ד ב' מתני'.

עי' תוס' ב''מ דף צ''ו ב' ד''ה זיל שלים, והגה''א כאן, דפירושו של אין שמין לגזלן הוא דפחת נבילה דגזלן.

* השביחה הנבילה לפני שנודע לניזק, או לפני העמדה בדין, עי' דף ל''ד ב', ויש''ש כאן, ושם, ובשטמ''ק דף י''א א' מהר"מ מסרקסטא, ובטור ושו''ע סי' ת''ג.
* עי' רא''ש סי' י''א דפחת נבילה לפני שנודע לניזק הוא למזיק, ועי' שטמ''ק דף י''א א' מהר"מ מסרקסטא - יש לדון האם הרא''ש נח' על רש''י ד''ה אלא לפחת נבילה, ועי' ביאור הגר''א סי' ת''ג סק''ט -.
* עי' מח' הנמוק''י בשם הרמ''ה והטור בסי' ת''ג בהוזלה הנבילה לפני שנודע לניזק, ועי' חזו''א סי' י''ד סק''ו.
* נאבד או נאנס הנבילה לפני שנודע לניזק - עי' קצוה''ח סי' שד''מ סק''ב, קה''י סי' י''א.
* בביאור הסוגיא עי' אפיקי ים סי' כ''א, דברי יחזקאל סי' מ''ז, חי' ר' ראובן סי' ט', קה''י סי' י' וי''א, חי' ר' שמואל סי' י''א.

**בדברי תוס' ד''ה לא נצרכה**

* עי' שטמ''ק מהראב''ד, ושטמ''ק דף ל''ד א' מהרא''ה - ועי' קה''י סי' י' בהערה -.
* צ''ב בדברי תי' התוס' מהו הטענה דעליו למכור, מדוע צריך לדאוג שלא ינזק, ומאי שנא מדף כ''ג א' דהניח גחלת על לב עבדו חייב אע''פ שיכל הניזק להסיר את הגחלת.
* צ''ב מה יהני שימכור את הנבילה, אכתי מדוע לא יתחייב המזיק לשלם לקונה, וכי גם בדף ל''ד א' אם הניזק מכר את השור יפטר המזיק.
* עי' סמ''ע סי' ת''ד סק''ג, נתה''מ סי' ר' סקי''ג, אבן האזל פ''ז מהלכ' נזקי ממון ה''ח, חזו''א סי' ו' סק''ג, קה''י סי' י''א.

**טורח נבילה**

* והכא בטורח נבילה קמיפלגי וכו': ברמב"ם פ"ז מהלכ' נז"מ הי"ג נראה דהוי חיוב לטרוח ולהעלות את הנבילה, ועי' רא''ש דאם העלהו הניזק חייב דמים וכו' וצ''ב היאך חל חיוב דמים, הא לא היה לו אלא חיוב העלאה, ואין לומר מדין משתרשי, דהרי יכול היה להעלותו בעצמו, ואולי חייב מדין נהנה וצ''ע, ועי' סמ''ע סי' ת''ג סק''ב וסק''ח, ועי' חי' ר' שמואל סי' י''א אות ו'.
* יש לעיין האם יכול לשלם בנבילות **שלו** שבתוך הבור, ואי נימא דלא גרע מסובין, יהיה קשה קושיית הגמ' השתא אי אית ליה לדידיה וכו' - ואולי רק חייב להעלות את השור שהזיק, דנלמד מקרא דכשיש הזק חייב גם על ההזק על מה שנמצא בבור, מלבד ההזק שניזוק, אך לכא' פשוט שאם נפלה לבור ולא ניזוקה לא יהיה חיוב להעלותו מן הבור -.
* יש לעיין כיצד הדין בשור הנמצא בתוך בור, ובא אדם והרגו, האם בכה''ג טורח נבילה על המזיק, או רק כשבורו הפילו לבור טורח נבילה עליו.
* אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבע כי טרח בדנפשיה טרח: צ''ע הרי פחת נבילה דניזק, ועל מה שהפילו למקום ששוה פחות אין חייב כמבואר בדף צ''ח א',: קצוה''ח סי' שפ''ו סק''י חזו''א סי' ג' סקי''ב, חי' הגרשש''ק סי' י''ח, שערי יושר שער א' פרק י'.

**מבואר בגמ' דאלמלא קרא פחת נבילה דמזיק**

ברא''ש ובנמוק''י מבואר דאף למסקנא טרם שנודע לניזק פחת נבילה דמזיק, וחקרו האחרונים האם הוא מדין קרנא דתורא וכו', או דהוי כמשלם ע''י הנבילה רק משעה שנודע לו, או משעה שהעלהו מהבור מדין טורח נבילה - עי' חי' ר' שמואל סי' י''א אות ו' - ונ''מ בנאנס או הוזל דלא שייך קרנא דתורא וכו', ובטור מבואר דגם בהוזל מפסיד המזיק.

צ''ב מהיכי תיתי דיהיה פחת נבילה דמזיק, הא לא הזיק לו את כל השור, אלא רק את ההפרש בין שור חי לנבילה.

א. יש לומר דמסברא היה חייב על הפחת מדין קרנא דתורא קבירה ביה כדהקשו התוס', וקמ''ל קרא כתי' התוס', עי' חי' ר' ראובן שדחה דרך זו.

ב. אין לומר דס''ד דדינו כדין אין שמין - עי' רא''ש סי' י''א בביאור דין אין שמין - ולכן אע''פ שלא הזיק את הכל, אפילו הכי בכדי לשלם את מה שהזיק חייב לשלם שור שלם או דמים מדין מה לי הן מה לי דמיהן, משום שאם ישלם רק כפי שהזיק, לא יוכל לקנות מה שהיה לו אא''כ ימכור את הנבילה, דהרי אמרה הגמ' ישיב לרבות וכו' וא''כ אין שייך כלל דין אין שמין בנזקין.

ג. עי' בדברי האחרונים שביארו שכל השור הוזק, ולכן מתחייב תמורת כל השור, ואין הנבילה אלא כתשלום מדין שוה כסף ואפי' סובין - על פי דברי הריטב''א בקידושין דאפר של איסורי הנאה הם הפקר, וכדביאר בשערי יושר שער ג' פכ''ה דאפר הוא פנין חדשות, ושייך לבעלים רק מדין קנין יצירה, ובאיסורי הנאה אין קנין יצירה - וז''ל הרמב''ן עה''ת כ''א ל''ד דאלמלא קרא 'יטלנה הניזק בחשבון התשלומין **כשיביא אותה לב"ד** לשלם הנזק' - ולכא' מוכח דאין חיוב נזקין על הפסד השווי, אלא על הפסד החפץ, ויש לדחות דכיון דהנבילה נחשבת לפנים חדשות, נחשב שהפסיד את כל השווי, ורק מוכח שאין החיוב על מה שחיסר ממון מהרשות ממון, אך אכתי אין מוכח שאין חייב על הפסד השווי של החפץ - וחקרו האחרונים האם גלי קרא דאין מתחייב אלא מה שנפחת השור, ולא בכל השור - ואע''פ שודאי חיוב נזקין הוא על הפסד החפץ ולא על הפסד השוויות, אפילו הכי מכיון שתחת השור יש לו נבילה, לא חייבתו תורה על כל הזק השור, אלא רק כשיעור ההפסד - או''ד דגלי קרא שאע''פ שמתחייב דמי כל השור, הנבילה מאליה נעשית כתשלום על השור, ולכא' הוא נ''מ היכא דאיכא ספק בשוויו של הנבילה, אם הוי כא''י אם התחייבתי, או א''י אם פרעתיך - עי' לשון רש''י ד''ה לניזק 'שיטלנו בדמים ועליו ישלים המזיק' עי' רשב''א כתובות דף מ''א א' וז''ל ומסתברא דכיון דקתני תשלומי נזק לימד על המזיק **שאינו חייב אלא במה שהזיק בשעת הנזק** אלמא פחת נבילה דמשעת הנזק ואילך הבעלים מטפלים בו ומקבלים אותו -.

ד. עי' אפיקי ים סי' כ''א שהוכיח מדף ל''ד א' דאין נחשב להזק כל השור, מהא דשור תם שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים והנבילה יפה חמשים זוז, משלם ע''ה זוז, ואי נימא דנחשב שהזיק את כל השור, וחייב ק', א''כ שילם נ' ע''י הנבילה, ויהיה חייב רק נ', וכן אם הזיק שור שוה ר' והנבילה שוה ק' יפטר, דהרי שילם לו ע''י הנבילה ק', עי' בדברי האחרונים שדחו ראיה זו, ויש לדון דכיון דשור תם חייב רק חצי, א''כ גם התשלום ע''י הנבילה אינה אלא בחצי נבילה, דהרי לא התחייב אלא על חצי, וא''כ החצי השני שייך לניזק - אא''כ תשלום חצי נזק הוי כשילם את כל הנזק, כדשאלו את הגרי''ז מדוע אין חייב מדין נהנה על החצי השני, וענה שאין הכוונה בחצי נזק, שחייב רק על חצי הנזק שעשה, אלא על כל הנזק חייב תשלום של חצי נזק -.

ה. אי נימא דהתחייב בתשלום שור, וכשהזיק שור שוה ר' והנבילה שוה נ' התחייב לשלם ר', צ''ב כיצד שייך לומר שחייב ר' וגם הנבילה של הניזק, עי' ב''מ דף נ''ז ב' 'וכיון שמעל הגזבר יצאו מעותיו לחולין והוו להו דהדיוט' וברש''י שם הוו ליה דהדיוט: של גזבר, שהרי עליו לשלם להקדש קרן וחומש עכ''ל, ועי' רמב''ן וריטב''א חולין דף קל''ט א' 'ומכיון שמרדו **נתחייב הלה לשלם הרי הוא כחלול** ויצא לחולין' ומבואר דע''י שמתחייב בתמורת הדבר קונה את הדבר, ואי נימא אף כאן כן, א''כ לס''ד דפחת נבילה דמזיק יוכל המזיק להשאיר את הנבילה אצלו, ולשלם בדבר אחר בע''כ של ניזק, וכן למסקנא אם אבדה הנבילה טרם שנודע לניזק יפסיד הניזק, וכן לפי''ז אם הושבחה הנבילה יותר מהנזק לפני ירויח הניזק, ובדף ל''ד ב' ילפינן מקרא דאין הדין כן - עי' שטמ''ק דף י''א א' מהר"מ מסרקסטא ואולי כוונתו דכל דברי הגמ' אינם אלא אחרי שהוציאוהו מהבור - וא''כ למה לי קרא דפחת נבילה דניזק, וכן אליבא דאמת אמאי לא יטול מהשבח ששבח לפני שנודע לניזק.

ו. עי' שיעורי ר' שמואל ב''מ דף כ''א א' וחי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ג סק''ה על דברי רש''י בב''מ 'אמנם י"ל דהיינו דוקא בגוונא דהבעלים אינם מעכבים דומיא דמעילת הגזבר דמיד במעילתו יצא החפץ מרשות הקדש לחולין ואין מעכב בעדו מלזכות, אבל אם הבעלים מעכבים אינו יכול לזכות', וכן מדוייק מברי רש''י בסוגיין ד''ה ולשתוק: קרא מיניה דלא אצטריך להכי דפשיטא לן כיון דשלם שור תחת השור נבילה שלו היא עכ''ל, נראה דרק אחרי ששילם נעשה שלו - וגם זה טעון ביאור היאך זוכה בנבילה, וצ''ל דכיון ששילם על כל השור נעשה השור שלו, וצ''ע -.

ז. כתב היש''ש סי' כ''ט - ואף אם הוקרו היה ראוי לומר שיכול המזיק לשום אותם כשעת יוקרא דהשתא, **כי אינו מחויב ליתן לו דוקא הנבילה, אלא יכול לסלקו בכל תשלומין שירצה**. ואם כן ממילא נותן לו הנבילה כדהשתא, גם אם הוקרה. רק שנוכל לומר מאחר שלעניין פחת נבילה קמה הנבילה ברשותיה [דניזק]. אם כן ה"ה לעניין שבחא. וכן סבר רבי מאיר בפ' המניח (לקמן ל"ד ע"ב). ומ"מ הלכה כר' יהודא, שחולקין השבח. כאשר אפרש בפ' המניח.

ח. יש שהוכיחו מדברי התוס' שהקשו דנימא תורא דקרנא וכו', ובשלמא אם נחשב שהזיק רק עד כמה שנפחתה, שפיר הקשו תוס' דהרי הזיק יותר, אך אם נחשב שהזיק את כל השור, והנבילה נחשבת כתשלום, כיצד שייך לחייבו מדין קרנא דתורא וכו' הרי כבר התחייב על כל השור, והרי זה כשילם בנבילה שלו, ואח''כ נפחתה.

ט. עי' דף ט''ו א' 'תנן הניזק והמזיק בתשלומין ... לא נצרכא אלא לפחת נבילה, וברש''י שם 'לפחת נבילה: דכל פחת נבילה דניזק הוא והיינו דשייך ניזק בתשלומין **שאפילו אותו קנס שזיכתה לו תורה אינו נוטל כולו**', משמע שהתחייב בדמי כל השור.

י. יש לחקור האם רק במת השור איצטריך קרא, דלא נימא דהתחייב בכל דמי השור וכו', אך בהוזק השור אינו חייב אלא כפי שהזיק, או''ד דגם בהזק אמרינן הכי, עי' חי' ר' ראובן, וחי' ר' שמואל סי' י''א אות ד'.

---------------------------------------------------------------

יש לחקור האם ס''ד דחייב שור, משום שהזיק את כל השור, והנבילה הוא פנים חדשות, או''ד דאע''פ שהזיק רק את החיות שבבהמה, ואין הנבילה נחשב לפנים חדשות, אפילו הכי שורש חיובו הוא להחזיר דבר כפי שהיה לו.

ולמשל כשהזיק רגל של שור, חייב להחזיר לו שור עם רגל, משום שחיובו להחזיר את המצב לקדמותו, או כעין מה שהיה לו, על דרך מש''כ הרא''ש להלן בביאור דין אין שמין לגזלן דחיובו להחזיר שור, אלא דע''י דמים נמי מהני משום שיכול לקנות שור, ומה לי הן מה לי דמיהן, ושם נלמד מקרא דדבר אחר אין יכול לשלם, משום שיצטרך למוכרו ולקבל דמים ולקנות בו שור, אך במזיק התרבה דיכול לשלם אפי' סובין, וגם בזה מתקיים חיובו משום שיכול ע''י סובין לקנות שור, ולכן אין חייב רק הפסד החיות, אלא חייב לתת לו דבר שבו יוכל לקנות כפי שהיה לו, וזה רק ע''י שיתן לו דמי שור שלם, אלא מכיון שיש לו נבילה יכול לומר שיתן לו מעות וביחד עם הנבילה יקנה כפי שהיה לו.

נ''מ בין הצדדים

א. בהזק שאינו פנים חדשות, כגון שהזיק רגל וכד', לפי הצד הראשון בזה אין ס''ד דחייב שור, וכן למסקנא עד שנודע לו פחת הבהמה על הניזק, משא''כ לפי הצד השני בכל הזק חייב שור.

ב. לפי הצד הראשון אין ראיה מהסוגיא שאין החיוב על הפסד השווי, דכיון דפנים חדשות באו לכאן הרי הזיק את כל שוויות השור, משא''כ לפי הצד השני מוכח שהחיוב על הפסד החפץ, ולא על הפסד הערך.

---------------------------------------------------------------

**אפיקי ים סי' כ''ג**

יחקור בהא דקיי"ל במזיק דבעלים מטפלין בנבלה. מי אמרינן דהנבלה היא בתורת תשלומין לניזק. או דבכדי שיווי הנבלה לא נכנס כלל בגדר ההיזק. ונ"מ לדינא כמו שנבאר בזה בעזהי"ת:

א) בבא קמא (דף י' ע"ב) ילפינן מקראי דהבעלים מטפלין בנבלה. ופחת נבילה דניזק הוי. ויש לחקור. אם הא דאמרינן דהנבלה הויא לניזק. הוא בתורת תשלומין. דבאמת החיוב על המזיק לשלם לו כל דמי השור שהוזק. ואי לאו דגילה לן קרא דבעלים מטפלין בנבלה. הוה אמינא דעל המזיק לשלם לו כל מה שהי' שורו שוה. והנבילה יקח לעצמו. דגם בכדי שיווי הנבלה נכנס בכלל הנזק. דעלי' לשלם לו שור תחת השור. וכדאמר בש"ס אי ס"ד נבילה דמזיק הויא. ליכתוב רחמנא שור תחת השור ולישתוק. ופרש"י ז"ל ולישתוק קרא מיני' דלא איצטריך להכי. דפשיטא לן כיון דשלם שור תחת השור נבילה שלו היא. וחזינן דאי לאו קרא דוהמת יהי' לו דילפינן דבעלים מטפלין בנבילה. הו"א שישלם המזיק שור תחת השור והנבילה יקח לעצמו. וא"כ גם לבתר דגלי לן קרא דהבעלים מטפלין בנבילה. י"ל דנשארה הסברא גם לפי האמת. דגם בכדי שיווי הנבילה הויא בכלל הנזק. ורק דגלי קרא דבכדי שיווי הנבילה יגבה מגוף הנבילה. ומיד לאחר הנזק קמה לה הנבילה ברשותי' דניזק. ואם פחתה דמים משעת מיתה עד שעת העמדה בדין. פסידא דידי' הוי. או דהא דגלי קרא דבעלים מטפלין בנבילה. היינו לומר. דבכדי הנבילה לא נכנס בכלל הנזק. דהנזק לא הוי מעיקרו רק על הפחת שפחתה מיתה. ונבילה דניזק הויא כמתחילה. ולא דנוטלה בתורת תשלומין. ודיוק לשון רש"י ז"ל בד"ה לניזק וז"ל שיטלנו "בדמים" ועלי' ישלים המזיק. דמשמע קצת דהויא בתורת תשלומין דנוטלה בדמים. וכן משמע קצת מהא דאמרינן וצריכא. דאי כתב רחמנא מכה בהמה ישלמנה משום דלא שכיחא. אבל טרפה דשכיחא אימא לא צריכא. ואי אשמועינן טרפה משום דממילא וכו'. ופרש"י ז"ל מכה בהמה לא שכיחא שיהא אדם מזיק בהמה של חבירו לפיכך לא החמיר עלי' הכתוב לטרוח במכירת הנבילה. וכ"כ בד"ה טריפה דממילא וז"ל שהזאב טרפה והשומר לא נתכוון אמטו להכי חס רחמנא עלי' דלא למיטרח בנבילה עכ"ל. מזה מוכח דהנבילה היא בתורת תשלומין לניזק. ושייך שפיר לחלק בס"ד ולומר. דלא הטריחתו תורה לגבות מגוף הנבילה ולטפל במכירתה. רק במכה בהמה משום דלא שכיחא או בטרפה משום דממילא. וחס רחמנא עלי' דמזיק שיוכל ליתן לו הנבילה בדמים. משא"כ אם נאמר דעיקר הטעם דבעלים מטפלין בנבילה. הוא משום דנבילה דידהו הויא. ואינה בתורת תשלומין כלל. דהנזק לא הוי רק הפחת שפחתה מיתה. וא"כ מה שייך לחלק בס"ד ולומר. דדין זה אינו רק במכה בהמה משום דלא שכיחא או בטרפה דממילא. כיון דטעמא הוא דלא נקרא נזק רק פחת המיתה. אטו היכא דשכיח ובידים הוי ההיזק יותר גדול משום זה. בכ"ז ראי' ברורה אין לנו מכאן. ויש לדחות בנקל:

ב) אמנם מפשטות הסוגיא דלקמן (דף ל"ד) גבי מחלוקת דר"מ ור"י בשבח נבילה. מוכח בהדיא דאין ההיזק נקרא רק הפחת שפחתה מיתה. ומזה משלם תם מחצה יעוי"ש בכל הסוגיא. ולהכי קאמר ר"י במתני' שם דשור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים והנבילה יפה חמשים זוז. זה נוטל חצי החי וחצי המת. וזה נוטל חצי החי וחצי המת. והיינו כיון דהנבילה יפה חמשים זוז. נמצא דההיזק לא הי' רק במאה וחמשים זוז. דזהו פחת שפחתה מיתה. ועל התם לשלם מחצה דהוא ע"ה זוז. וכשנוטל הניזק חצי החי וחצי המת דשוו קכ"ה נמצא דמשתלם מחצה ומפסיד מחצה. אבל אי נימא דהנזק מקרי גם בכדי שיווי הנבילה. א"כ כששור הניזק הי' שוה מאתים. אף דהנבילה יפה חמשים זוז. מ"מ מקרי ההיזק במאתים. ובמועד כה"ג יטול הניזק כל הנבילה בדמים דהיינו בחמשים זוז. ומאה וחמשים ישלם לו מהעלי'. ולפי"ז בתם לא הי' לו לשלם רק מחצית מזה דהיינו מאה. וכשנוטל חצי החי וחצי המת. הרי נוטל קכ"ה. ומאי חשבון הוא זה. הא כו"ע מודים דתם אינו משלם רק מחצה ממועד. אלא ע"כ דלעולם לא נקרא ההיזק רק הפחת שפחתה מיתה. ומזה משלם התם מחצה והמועד משלם כולו. והנבילה אינה בכלל ההיזק והרי היא דבעלים כדמעיקרא. ולאו בתורת תשלומין. ואחר זמן רב מצאתי מבואר כזה בדברי הנמוקי יוסף ז"ל בסוף הסוגיא שם יעוי"ש:

ג) וזהו שנראה בפשטות במאי דא"ל רב כהנא לרבא. אלא טעמא דכתב רחמנא והמת יהי' לו. הא לאו הכי הו"א נבילה דמזיק הויא. השתא אי אית לי' לדידי' כמה טריפות יהיב לי' דידי' מיבעיא. לא נצרכה אלא לפחת נבילה. והיינו דר"כ סבר דהא דבעלים מטפלין בנבילה. היינו דנוטלין אותה בדמים בתורת תשלומין. ולהכי פריך ל"ל קרא כיון דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין. וא"ל רבא ל"נ אלא לפחת נבילה. ור"ל. דלא כמו שסובר דהוא רק בתורת תשלומין. דלפי"ז לא הי' הפחת של נבילה עד העמדה בדין על הניזק. כיון דאינה רק בתורת גבי'. רק דבאמת הא דבעלים מטפלין בנבילה. הטעם הוא משום דנבילה דידהו הויא כמעיקרא. ולהכי פחת נבילה דידהו הויא. ובזה י"ל קצת מה שהקשו המפרשים ז"ל מדוע לא תקשה לי' לרב כהנא לנפשי'. דגם הוא דריש לה דבעלים מטפלין בנבילה. מקרא דאם טרף יטרף וגו'. ועי' מ"ש במהר"ם ז"ל. אכן למ"ש י"ל דר"כ לנפשי' לא קשה לי'. דמקרא דדריש עד טרפה ישלם טרפה עצמה לא ישלם. מוכח בהדיא דהטרפה עצמה אינה בתורת תשלומין כלל. ואין ההיזק מעיקרו רק עד הטרפה. ולא קשה ל"ל קרא. דשפיר קמ"ל דהטרפה עצמה אינה בתורת תשלומין ופחתה ממילא דניזק הוי. וטובא קמ"ל. אבל למאן דיליף מוהמת יהי' לו. ס"ל לר"כ דקמ"ל קרא דהנבילה תהי' בתורת תשלומין לניזק. דהכי משמע פשטות הקרא ישלם שור תחת השור והמת יהי' לו. היינו שגם המת ישלם לו ומעיקר החיוב עלי' לשלם לו שור שלם תחת שורו. ולזה פריך מאי קמ"ל כיון דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין. ומשני לי' דבאמת מיתורא דקרא דרשינן דע"כ לאו בתורת תשלומין היא. ורק דשל ניזק היא כמתחילה ולזה גם פחת נבילה דידי' היא. ועי' בתוס' ובש"מ בזה:

ד) עכ"פ זהו ודאי נראה בפשיטות. דיסוד הדין דבעלים מטפלין בנבילה. היינו משום דעיקר ההיזק לא נחשב רק הפחת שפחתה מיתה. וזהו שנתחייב המזיק בתשלומין. ובכדי שיווי הנבילה לא הוי בכלל ההיזק. ואף דמעיקרא הי' לו לניזק שור חי והשתא הוא בשר. ופנים חדשות באו לכאן. מ"מ חיוב היזק אינו מעיקרו רק על הפחת שפחתה מיתה. ומדברינו להלן יבואר שהוא נ"מ רבתא לדינא:

ה) ולפי"ז יש לעיין טובא בסוגיית הש"ס לקמן (דף ס"ה ע"א) גבי הא דאמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמדה בדין. ומסקינן כי קאמר רב לענין יוקרא וזולא הוא דקאמר. ופרכינן היכי דמי אילימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שוויא ד' זוזי. קרן כעין שגנב. לימא פליגא דרב אדרבה. דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי'. מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי. תברה או שתיי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא. אמרי כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' זוזי ולבסוף שויא זוזא. קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמדה בדין. ונראה מפשטות סוגיית הש"ס דאם מעיקרא כשגנב הבהמה שויא זוזא. ולבסוף כשטבחה שויא ד' זוזי. משלם הקרן ג"כ ד' זוזי. משום דכל כמה דאיתי' בעינא ברשותא דמרא קיימא. ובההיא שעתא שטבחה קמזיק לה מיני'. וכההיא דרבה בתברה או שתיי'. וכ"פ בטוש"ע חו"מ סי' שנ"ד סעיף ג' בסתמא דבכה"ג משלם ד':

ו) ולענ"ד יש מקום עיון בזה. דהנה הרא"ש ז"ל ר"פ הגוזל עצים סי' ג' גבי הא דאמרינן. גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה. משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז. ז"ל שם. וגם נראה אף על גב דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז. דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה. והכי הוה מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה. ואין כאן שינוי אלא הלידה והגיזה ועד שעת השינוי הי' ברשות הנגזל. וברשות הנגזל השביחו. ודמיא להא דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי'. מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי. תברה או שתיי' משלם ד' וכו'. מיהו אינו משלם אלא כשעת הגזילה וכו'. ולא דמי לתברה או שתיי' דהתם איבדה מן העולם. דבאותה שעה נעשה גזלן. אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי. משלם כשעת הגזילה וכו'. ועוד אילו באת לומר דמשלם כרגע אחד קודם לידה וגיזה. משום דמדמי לי' לחביתא דחמרא. התינח גזזה דהוי כתברה או שתיי'. לידה דממילא מאי איכא למימר. אלא ודאי אין לדמותם לחביתא דחמרא מטעמא דפרישית עכ"ל. מבואר מדברי' ז"ל דאף כששינה הגנב את הגנבה בידים. והוציאה עי"ז מרשות הבעלים דעד עתה היתה שלו. מ"מ לא מחייבינן לי' ע"ז מטעם מזיק. דנאמר שישלם כמו שהיתה שוה בעת השינוי וליהוי כתברה או שתיי'. רק דהוי כאיתבר ממילא ומשלם דמים כמו שהיתה שוה בשעת הגניבה. וע"י בקצוה"ח סי' ל"ד סק"ג ובנתיבות שם:

ז) ועתה ניחזי אנן. כשהגנב טבח הבהמה. ומעיקרא שויא זוזא ולבסוף בשעת טביחה שויא ד' זוזי. ואחרי הטביחה היא שוה ב' או ג' דהרי שחטה בשחיטה הראוי' ולאו נבילה היא. נמצא דמצד מזיק לא נוכל לחייבו. רק על הפחת שפחתה שחיטה דהוא חדא זוזא. אם הבשר שוה עתה ג'. דהא קיי"ל דשמין לניזקין. ואף דע"י הטביחה אהנו מעשי' שקנאו גם להבשר בשינוי מעשה. ונמצא דבטביחתו עושה ב' דברים. דעל הפחת שפחתה שחיטה הוי מזיק. ועל הבשר בעצמו הוי משנה והוציאו בזה מרשות הבעלים. מ"מ למ"ש הרא"ש ז"ל דגם משנה בידים. לא מחייבינן לי' מטעם מזיק והוי כאיתבר ממילא. א"כ הרי אין לחייבו בכאן רק על פחת שפחתה שחיטה. דזה הוי כתברה או שתיי'. משא"כ על מה שעשה שינוי בטביחתו וקנאו גם להבשר. ע"ז אין לחייבו מטעם מזיק. ואיתבר ממילא הוא. וא"כ נמצא דבכל אופן לא יצטרך לשלם כל הד' זוזי. ולפי"ז צ"ע דמפשטות דברי הש"ס וכן מסתימת כל הפוסקים ז"ל משמע דמשלם לו כל הד' זוזי בשלימות. וזהו קשה טובא דמ"ט נחייבנו יותר ממזיק דעלמא דקיי"ל דשמין לניזקין ובעלים מטפלין בנבילה:

ח) והניחא אם היינו אומרים דהא דבעלים מטפלין בנבילה. היינו דהנבילה הויא בתורת תשלומין לניזק שנוטלה בדמים. אבל באמת גם בכדי שיווי' נחשב בכלל הנזק. משום דפנים חדשות באו לכאן. דמעיקרא שור והשתא בשר וכמש"ל. א"כ א"ש מאי דמשלם הגנב בכאן כל שיווי הבהמה. כיון דבאמת נקרא מזיק על כל דמי הבהמה. ואין לומר בכאן הדין דשמין לניזקין ושיטול הנגנב את הבשר בדמים. דהרי הגנב קנאו להבשר בשינוי מעשה. ממילא אין כאן תשלומין להנגנב ואינו נוטלה בדמים. וע"כ משלם לו כל שיווי הבהמה בשעת טביחה דהיינו ד' זוזי. משא"כ למאי דהוכחנו. דיסוד הדין דבעלים מטפלין בנבילה. היינו משום דההיזק מעיקרו לא הוי רק הפחת שפחתה שחיטה ומיתה. וא"כ כיון דאינו חייב מטעם מזיק כלל. רק על הפחת שפחתה שחיטה. ממילא אף בנדון דידן שגם להבשר קנאו בשינוי מעשה. מ"מ אין לחייבו לשלם מדין מזיק. רק הפחת שפחתה שחיטה דיותר לא הזיקו כלל. ומצד משנה ג"כ אינו מחויב כמ"ש הרא"ש ז"ל. דמשנה לא הוי כתברה או שתיי' רק כאיתבר ממילא. ואף למ"ד אין שמין לגנב ולגזלן. היינו דוקא מצד חיובי גניבה וגזילה. אבל הכא דבאנו לחייבו מצד מזיק על הטביחה. דמצד חיוב גניבה אין לחייבו רק זוזא. ורק מצד מזיק באנו לחייבו. א"נ שפיר שמין כבנזקין דעלמא ופשוט. וא"כ צ"ע מ"ט מחייבינן לי' לשלם כל שיווי הבהמה. ולא מנכינן כלל שיווי הבשר שאחר הטביחה. וקצת י"ל בזה ע"פ מ"ש תוס' ז"ל לקמן דצ"ח. גבי שף מטבע ש"ח יעוי"ש. ויש לחלק:

ט) והגאון ר' חיים שליט"א סאלאווייציק הגאב"ד דבריסק. כשהרציתי הדברים לפני' בשכבר הימים. אמר די"ל בזה עפי"מ דנחלקו הקצוה"ח והנתיבות ז"ל בסי' ל"ד. בטעמא דרבה דתברה או שתיי' משלם ד'. דהקצוה"ח ז"ל כתב דחיובו הוא מטעם מזיק. דאין לומר דהויא גנבה חדשה. דהא קיי"ל דהגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל. וגם קרן אינו משלם וכמו שהוכיח שם. וע"כ משום דכבר אינו ברשותי' דבעלים ולאו וגונב מבית האיש מקרי. אלא טעמא דמחויב בתברה או שתיי' הוא משום מזיק יעוי"ש. ובנתיבות ז"ל חלק עלי' וכתב דבתברה או שתיי' הוי כגזילה חדשה. וכפשטות דברי הש"ס בב"מ דף מ"ג ע"א דאמר כיון דכי איתא הדרא למרא בעינא. ההיא שעתא דקא שתי לי' או דתבר לה קא גזיל מיני'. יעוי"ש. וא"כ לדברי הנתיבות ז"ל דתברה או שתיי' הויא גנבה חדשה. א"ש נמי הכא דכשטובח הגנב את הבהמה הגנובה בדרך גנבה. הוי עתה גנבה חדשה. ולאו מדין מזיק הוא. וממילא צריך לשלם כל שיווי שלה עתה. דכגונבה עתה מבית בעלים דמי. וכה"ג כתבו הראשונים ז"ל בכתובות דף ל"ד ע"ב גבי מימרא דרבה הי' גדי גנוב לו וטבחה בשבת חייב ועיי"ש בש"מ. ועי' בדו"ח להגרעק"א ז"ל שם. וכן העירני מכבר ידידי הרב הג' מוהר"ח העניך ברילל נ"י מפיעטרקוב לתרץ כן:

י) והביא ראי' לדברי הנתיבות ז"ל מד' הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' גניבה הי"ד דז"ל שם. הי' שוה בשעת הגניבה שנים. ובשעת העמדה בדין ארבעה. אם שחט או מכר. או שבר הכלי או איבדו. משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאלי'. משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה. עכ"ל. והנה הא דכתב דבמתה מאלי'. לא משלם הכפל רק שנים כשעת הגניבה. אף דהדין דכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין. ע"כ דבכה"ג היכא דהוקרה. לא קאמר רב שישלם כפל כשעת העמדה בדין. דק"ו הוא מקרן דלא משלם רק כשעת הגניבה כיון דמתה מאלי'. וכ"כ בדרישה בסי' שנ"ד. והוא כשי' ר"ת ז"ל בתוס' בדף ס"ו ע"א בד"ה טלאים. דלהחמיר על כפל ודו"ה יותר מקרן לא אמר רב. וא"כ לפי"ז ע"כ מאי דבשחט או מכר. משלם כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין. היינו משום דלא הוי להחמיר יותר מקרן. משום דגם קרן משלם כשעת העמדה בדין. ואי נימא דחיוב הקרן כדהשתא. הוא מטעם מזיק כדעת הקצוה"ח ז"ל. א"כ אכתי הוי להחמיר אחיוב דכפל מקרן של גניבה. דמצד הגניבה לא הי' לו לשלם קרן רק שנים. ומאי דמשלם עוד שנים. הוא מטעם מזיק ולא מטעם גניבה. וזהו אין שייכות לכפל ודו"ה. כיון דאין חיובו מצד הגניבה ורק מזיק בעלמא. אלא ע"כ דהויא גניבה חדשה ע"י טביחה בדרך גניבה. וכמ"ש בעל הנתיבות ז"ל. וא"כ החיוב קרן הוא כולו קרן של גניבה. ולא הוי להחמיר על כפל יותר מקרן של גניבה. וממילא דא"ש דאין בזה דין דשמין לניזקין. כיון דלאו מדין מזיק הוא ורק מדין גניבה חדשה. וגניבה וטביחה באין כאחד. וא"ש. ולפי"ז צ"ל דאם שינה הגנב את הגניבה וקנאה עי"ז בשינוי מעשה. ל"ש לומר דגם זה הוי כגניבה חדשה. דא"כ יקשה ד' הרא"ש ז"ל שמחלק בין תברה או שתיי' למשנה. וע"כ כיון דאינו עושה בדרך איבוד. לא נעשה גנב מחדש. ועי' בנתיבות שם במ"ש בש"ס דתמור' דף ה' יעוי"ש:

יא) אולם עדיין נשאר לנו מקום עיון בזה. דלכאורה נראה דלמ"ש הרא"ש ז"ל דאף כשעשה שינוי בידים לא הוי כתברה או שתיי'. א"כ אם מכר הגנב הבהמה. אף שמכרה לאחר יאוש באופן דאהנו מעשי'. שקנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות. מ"מ לא ישלם כשעת המכירה אף אם הוקרה ושויא ד'. כמ"ש הרא"ש ז"ל בגזל רחל וגזזה. דאינו משלם רק כשעת הגזילה דהוי כאיתבר ממילא. ומ"ש הוציאה מרשות בעלים ע"י שינוי מעשה או ע"י יאוש ושינוי רשות. ובאמת מסתימת כל הפוסקים ז"ל משמע דחד דינא הוא לטביחה או מכירה. שמשלם כשעת העמדה בדין דהוי כתברה או שתיי'. עי' בלשון רש"י ז"ל בדף ס"ה ע"א בסוד"ה תברה. וברמב"ם ז"ל פ"א הי"ד שם ובטור סי' שנ"ד. ועו"ק דלמאי דפסקינן כר"נ בדף ס"ח ע"א דגם מוכר לפני יאוש חייב. אף דלא אהנו מעשי' וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל בהט"ז שם. א"כ בכה"ג דלא אהנו מעשי' בשעת מכירה כלל. בודאי לא הוי כתברה או שתיי'. וא"כ אם מתה מאלי' אח"כ ואינה חוזרת בעינא. לא ישלם רק כשעת הגניבה. וכ"ז הו"ל להפוסקים ז"ל לבאר. שו"מ בשיטה מקובצת דף ס"ו ע"א שכתב בהדיא לחלק בין טביחה למכירה. דמכירה הוי כאיתבר ממילא יעו"ש שלא ביאר הטעם. ואולי טעמי' כמ"ש הרא"ש ז"ל גבי משנה כמ"ש. ואולי יודו גם הפוסקים ז"ל בזה ודנקטו בלשונם גם מכירה אגב גררא דטביחה הוא. וצ"ע רב:

יב) ונסתפקתי בזה איך יהי' הדין במעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי. וטבחה ע"י שליח. למאי דקיי"ל דטובח ע"י אחר מחייב. דאיתרבי שליח לדבר עבירה בטביחה. אם יתחייב גם על הקרן ד' בכה"ג. מי נימא כיון דאיתרבי שליחות לדבר עבירה זו. ממילא כיון דנחשב מעשה הטביחה כאילו עשאה בעצמו דשלוחו כמותו. ממילא יתחייב נמי לשלם קרן כדהשתא כטובח בעצמו. ול"ד לעשה שליח לשחוט בשבת שכתב המל"מ ז"ל בפ"ג מה' גניבה. דבזה לא הוי שלוחו כמותו משום שנתערב עמו איסור אחר יעוי"ש. דהתם ה"ט דלא איתרבי שליחות אלא לדבר עבירה של הטביחה דהוא מזיק ממון חבירו. אבל לא לדבר עבירה של שבת. וע"כ מצד עבירת שבת בטלה השליחות לגמרי. משא"כ הכא דלא נתערב איסור אחר כלל. ולדבר עבירה זו דמזיק ממון חבירו ע"י טביחה. הרי איתרבי שליחות. ועל הטביחה יתחייב עכ"פ לשלם ארבעה וחמשה. ולא בטלה השליחות לענין דו"ה. ממילא כיון דחשבינן מעשה הטביחה כאילו עשה בעצמו. יתחייב גם לשלם הקרן כדהשתא. או דילמא י"ל דלא איתרבי שליחות רק לחיוב דדו"ה. אבל לא לחיוב ממון אחר. אף דבא על אותו מעשה העבירה דטביחה בעצמה. ולא ישלם הקרן רק כשעת הגניבה. דהוי כאיתבר ממילא. ומסתברא כהצד הראשון. וצ"ע:

**שערי יושר שער א' פרק י'.**

והוא על פי מה דמוכח מגמרא ב"ק דף י"א ע"א לענין היזק בור דמה שעולה היזק גרמת העלאת הנבילה הוא על בעל הבור, דלכאורה קשה מאי שנא מזורק מטבע לים הגדול במים צלולים דפטור - שם דף צ"ח ע"א ועיין קצוה"ח סימן שפ"ו - ובע"כ הטעם בזה דהורג בהמה עליו לשלם דמי בהמה מעליא, רק שמצרף הנבילה לתשלומים שעליו להשלים דמים שבצירוף הנבילה ביחד יכול לקנות בהמה מעליא כבהמה הראשונה, ומשו"ה אם הנבילה אינה שוה דמים אם אפילו ע"י גרמא, מ"מ כיון שהיא נמכרת בזול על המזיק להוסיף דמים עד שיעלה הדמים עם דמי הנבילה בכדי סכום דמי בהמה שלימה, דלענין תשלומי חוב ודאי שאינו יכול לשלם בחפץ שאינו שוה דמים ע"י איזה סיבה שתהיה, דהרי הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר. ואכמ"ל. ולפי"ז בשוחט בהמה שלא ברשות בעלים, דאף אם השחיטה כשרה הוי מזיק מה שחסר בה חיותא ושינה בה שינוי ניכר, רק שיכול לצרף הבשר לתשלומים, ואם הבשר אינו שוה דמים מחמת שהייה במיעוט בתרא או חומרא אחרת שנאסר הבשר מדין חכמים אינו יכול לצרף הבשר לתשלומים.