ב_ק ב ג ז - מאור התלמוד
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**ציונים ועיונים**

**בבא קמא**

**כיצד הרגל**

**המניח**

(תחילת הפרק)

**מרובה**

(סו.-ע)

**בעזהי"ת**

**קיץ – אלול התשע"ג**

**ישיבת 'מאור התלמוד' רחובות**

**כהן**

**[PHONE_REMOVED]**

**פרק כיצד הרגל**

**תוד"ה דרסה על הכלי וכו' דסד"א דמשונה הוא וכו' –** מדיוק לשונם משמע שהגדרת אב דקרן תלויה בב' הפרטים גם יחד: משונה וכונתה להזיק. אמנם מפשטות הסוגי' לעיל טז. לגבי היזק נחש שחיובו מדין שן מכמת שדרכו להזיק, על אף שמאידך כונתו להזיק כקרן, עי"ש בתוס' סוד"ה נחש. והיינו שהעיקר הקובע הוא בכך שאורחיה הוא. וצ"ב מתוס' דידן.

**דף יז ע"ב**

**חיה בכלל בהמה ברש"י ובתוס' –** העולה מפרש"י ותוס'שבכדי לחייב על נזק חיה ועוף צריך לילפותא מהפסוק, ובלא זה יפטר לגמרי, וצ"ב שסו"ס גם הם בכלל ממונו המזיק.

וביאר החזו"א (סי' ג' ס"ק א' ובנדפס לעיל דף ד.) שלאחר שבגדירה תורה אבות נזקין לסוגיהן, מעתה כל דיניהם לחיוב ולפטור שייכים לשם מזיק המסויים שלהם, ומעתה אין לחייב על סמך השם הכללי של ממונו המזיק [וכמו שפשוט שהטמון באש פטור ולא נימא שעכ"פ יתחייב משום ממונו המזיק הכללי].

אמנם ר' ישעי' בשמ"ק ביאר בסוגיין שלולי ריבוי חיה בכלל בהמה היה בדין שיהיה חייב על החיה תמיד ואף ברה"ר. עכ"ד. וצ"ב שסו"ס מהיכ"ת לחיוב החיה, מה שאינו קיים בבהמה שהיא מקור חיובה. ועי' בחי' מרן רי"ז הלוי בסוף דבריו שכ' להוכיח מזה שאכן כל חיובם של המזיקים בהיותם ממונו המזיק, שמטעם זה חייבים, ורק שנתנה תורה שמות שונים לגבי פרטי החיובים, וכגון פטור שן ורגל ברה"ר, שפטורם נובע מחמת ששייכים לפרשת שו"ר הפוטרת במקרים אלו. ולכן אם חיה לא בכלל בהמה, מ"מ חייבת שסו"ס ממונו המזיק היא, וחייבת אפ' ברה"ר שאינה שייכת לפטורי הבהמה באב דשן ורגל.

**גמ' וחזיר שהיה נובר באשפה וכו' משלם ח"נ**– נחלקו רש"י (ד"ה צרורות) ותוס' אם צרורות אלו תולדה דרגל או דשן, ומשום שלהנאתה קעביד. וצ"ב הנדון בזה שלכאו' הפשוט כתוס' שהיות ויש הנאה להיזקה הרי"ז בכלל שן.

אלא שרש"י בזה לשיטתו להלן יח: ד"ה דדחיק שאמנם יש צרורות שיש הנאה להיזקם, אך היות ואינו גופה ממש נחשבים כצרורות דרגל עי"ש. (והיינו שמן הדין היה לפוטרם, ורק חידשה ההלכה שחייב בתורת תולדה דרגל בצרורות. עיין היטב רש"י לעיל ג: ד"ה בחצי נזק צרורות, ונחלק שם על הרא"ש). ע"ע להלן בזה.

**גמ' אמר רבא וכו' אלא רבנן וכו' אלא רבנן אי כגופו כולו נזק בעי לשלם וכו'**– עי' בברכ"ש יט.ב מוכרח בזה מה שייסד הגר"ח שבהבדל משאר דיני תורה כוחו נחשב כגופו ממש [וכמו שמחייבים הרוצח על 'ונשל הברזל'] מ"מ בנזקי ממון מתחייב רק על נזקי גופה עצמה, וזהו שחדשה ההלכה של צרורות שחייב גם על כח השור, ובזה גופא הסתפק רבא אם הלכה זו היא 'הרחבה' של חיובי ממון המזיק שנחשב ג"כ כגופו, או"ד שפרשת ממון המזיק בעינן לגופו ממש, ורק שחדשה ההלכה מחייב חדש כאשר מזיק בכחו.

**גמ' עגלה מושכת בקרון**– הק' הראב"ד (והו"ד ברשב"א) מ"ש קרון שנחשב כגופה ממש בגלל חיבורה לגוף, מדליל השנוי במשנה שאף הוא קשור בתרנגולת וחייב בח"נ בלבד. ומזה הוכרח לפרש שאין ח"נ של דליל מחמת דין צרורות אלא משום שמשונה הוא.

אך רש"י במתני' פי' שדליל חיובה משום צרורות. והיינו שסובר כמו שמ' בנמ"י במתני' שמכיון שאין היזקם נעשה ע"י שנגררים אחר גופה, אלא שמכח תנועתה נזרקים בכח ועי"ז מזיקים [וכמבואר לקמן יט: אדיה אדויי] נחשב רק ככחו ולא כגופו ממש על אף שקשורים בו.

**רש"י ד"ה עגלה מושכת: אם הלכה בקרון שהזב עליה ע"ג כלים טמאים משום מדרס וכו' -** צ"ב בדימוי נד"ד לזב, שבזב הנדון לגבי הזב היושב בקרון שנחשב לטומאת מדרס, אך בנד"ד עסקינן ביחס לבהמה המוליכה את הקרון, ואדרבה אם היה מושך הזבאת העגלה היו הכלים טהורים. וכה"ק הרא"ש בשטמ"ק. וצ"ב.

**גמ' אמר רבא לעולם כגופו דמי וח"נ צרורות הלכתא גמירי לה**– מבואר שנקט רבא מסברא שההלל"מ באה להקל ולא להחמיר, ולכן הכריע שלולי הלל"מ היה חייב נ"ש כבגופו, וכ"כ הרא"ש בסי' ב' ובתוס' לעיל ג: ד"ה לפוטרו.

ובפשטות לפי"ז סיבת חיוב הצרורות משום עיקר שם האב דרגל שכגופו הוא, ורק שפטרה אותו ההלכה דצרורות מחצי הנזק.

וצל"ע מלשון רש"י לעיל ג: ד"ה בח"נ צרורות שמבואר מלשונו שכל עיקר חיוב הצרורות מכח ההלמ"מ (וז"ל רש"י שם: דהלכתא גמירי לה למשה מסיני דממונא הוא ולא קנס). וצ"ב.

**רש"י חצי נזק נמי לא: דלא אשכחן ח"נ אלא במשונה וכו' –** צ"ב שהרי לצד זה דלאו כגופה הרי שלכאו' אין על מה לחייבה שאין מתייחס אליה, ומהו שנזקק רש"י להדגיש שמצינו ח"נ רק במשונה, וביותר דממנ"פ טענה זו שייכת כבר לצד קמא דרבא שכחו כגופו, שגם שם יש להקשות שהיות וזהו אורחיה מדוע חייב ח"נ. וצ"ע.

**גמ' בעי רבא דרסה על כלי ולא שברתו וכו' תפשוט לה מדרבה וכו' –** מבואר שתולה הגמ' ב' הנדונים יחד: נדון אופן מעשה ההיזק [אם בכחו או בגופו], ונדון מצב הכלי [אם נחשב כשבור כבר מתחילה], שבהכרח שאם נחשב כשבור מתחילה הרי"ז מזיק בגופו. וע"ע להלן.

**גמ' זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור –** והיינו שבהכרח הראשון הוא החייב, ומוכח א"כ שאזלינן בתר מעיקרא, שאם בתר תבר מנא היה בדין לחייב השני, כן מפורש ברש"י.

ועיין במלחמות סוף פרקין שסובר שהשני פטור בכל מקרה וגם אם אזלינן בתר תבר מנא, ומשום שסו"ס אין דמים לחפץ כזה העתיד להשבר שהרי אין מי שישלם עליו. [ועי"ש שמטעם זה ביאר סוגיין באופן אחר והו"ד בקצרה בקצות שפ"ו].

ובפשטות דעת רש"י שכל שאין משלמים עליו מחמת שיודעים את העתיד שיתחדש על כלי זה שבירה, ד"ז אינו מגדיר את שווי החפץ, וכעי"ז כ' הגרש"ש (במכתב). וע"ע מש"כ הגרנ"ט וברכ"ש.

**תוד"ה זרק –** חילקו בין זריקת הכלי עצמו לבין חץ הנזרק. וביאו"ד שרק כאשר נעשה המעשה בגוף הכלי עצמו יש להחשיבו כשבור מתחילה, שאז שפיר נחשב שהשבירה העתידית מונחת בו ב'כח' כבר עכשיו, מה שאין שייך לומר כן בזורק חץ שהוא דבר חיצוני לכלי שאין לע"ע כל יחס של שבירה בכלי. עי' לשון הרשב"א ותור"פ.

אמנם הקצות סי' ש"צ הוכיח מהראשונים שחולקים בזה והשוו גדר זריקת חץ לזריקת כלי עצמו, שבשניהם שייך לומר בתר מעיקרא אזלינן. ומה שהק' התוס' שא"כ לא משכח"ל דין צרורות, שתמיד יחשב כנזק שבגופו, ביאר הקצות שהיות ואופן השבירה העתידה היא ע"י כחו, הרי שגם אם נחשיב שמצב זה מונח בכלי כבר מתחילה, היינו שיחשב שכבר מתחילה הדבר שבור ע"י כחו והרי זה צרורות, ולא דמי לזריקת בכלי עצמו שאם תחשב לשבורה מתחילה הרי"ז נזק שבגופו ממש.

ובעיקר מה שהוכיח הקצות שהרא"ש פליג ע"ד התוס' האריכו האחרונים לחלוק, עי' בחי' הגרש"ש ובברכ"ש .

**דף יח.**

**גמ' כח כחו לסומכוס ככחו דמי או לאו ככחו דמי וכו' -** נחלקו הראשונים אם ספק זה גם לדעת רבנן שיפטרו כח כחו לגמרי. שדעת תוס' להלן כב. ד"ה ורבי יוחנן שפטור לגמרי וברא"ש בסי' כ' שפשיטא שלרבנן חייב, שאם נימא שפטור נמצא שספק הגמ' לדעת סומכוס להחמיר לחייבו ח"נ, והרי הלכתא דצרורות באה להקל ולא להחמיר. עי"ש עוד. עי' בזה בחי' הגרש"ר סי' ט"ז.

**אמר רב ביבי בר אביי דקאזיל מיניה מיניה –**יל"ע שלפי"ז הלא נמצא שההיזק היה בגלגול הכלי עצמו, ומדוע א"כ הוזכר כלל החבל ופסיקתו, שאינו ענין לשבירת הכלי, ואין כל חידוש בחיובו.

אלא שביאור הדברים תלוי במחלוקת הראשונים שנחלקו להלן בפירקין (עי' רא"ש בסי' ג') אם בהמה שחתרה חתירה משונה ובכך התאפשר לה להזיק כדרכה, אם נחשב כמשונה לחיוב ח"נ, היות וכל אפשרות ההיזק ע"י שינוי. שאם ננקוט כהדעות שמחייבות נזק כזה נ"ש, י"ל שזהו גופא קמ"ל שעל אף שחטיטת החבל משונה, מ"מ מאחר שהדלי עצמו נזוק בכאורחיה משלם נ"ש.

ואילו להסוברים שכל שהנזק בה ע"י דבר משונה חייב ח"נ, י"ל כמו שפי' הראב"ד (בחידושיו וכ"כ**הרא"ש בשמו)** שאמנם חטיטת חבל משונה היא, אך כל שרוצה לשתות מים מן הדלי [וכפי שהתברר שאכן לצורך זה גלגלה הכלי] הרי שלמטרה זו שפיר נחשב כאורחיה לחטט החבל כדי להפיל הדלי. ולכך משלם על הדלי נ"ש.

**בעי רבא ח"נ צרורות מגופו משלם או מעלייה משלם וכו' –** בביאור הספק כ' הפנ"י (להלן עמ' ב' ד"ה עוד בגמ') שנסתפקה הגמ' בגדר תשלומין שמגופו, אם מחמת שאלו תשלומין קלים דינם גם להקל שאינם מעליה, או משום שהמזיק אינו חמור דלאו אורחיה הוא מטעם זה יש להקל בתשלומי גופו. ונפ"מ לח"נ צרורות דאורחיה הוא. וע"ע להלן.

**גמ' ור"א סבר לה כר"ט דאמר משונה קרן בחצר הניזק נ"ש משלם –**ביאר הפנ"י (הנ"ל) שאין הגמ' מכריעה כדבר ברור שמשלם מגופו, שהרי א"כ תהיה בז הכרעה לספק רבא לאידך גיסא שתשלום גופו שייך ל'תם' ולאו דוקא לתשלומי ח"נ. וממילא צרורות שאינם תמים ישלמו מן העליה. ובהכרח שכל כונת הגמ' רק לצדד שיתכן שלר"ט ישלם הנ"ש מהעליה, ואין כל הכרעה בדבר.

**גמ' סבר לה כר' יהודה דאמר צד תמות במקומה עומדת –** צ"ב הו"א זו, שהרי לסומכוס דל"ל הלל"מ הוי כרגל דעלמא בלא צד תמות. ועי' מה שביאר החזו"א עפ"י סוגי' להלן מה:.

**תוד"ה במועד מתחילתו –**בדברי תוס' אלו יעוי' משנ"ת להלן עמ' ב'.

**דף י"ח ע"ב**

**לשנא קמא דרש"י –** עסקינן בצרורות המשונים שבהם נחלקו רבנן ור"א שלדעת רבנן גם הם בכלל דין צרורות דעלמא לשלם ח"נ, וגם כאשר הועדו לכך ג"פ אין משתנה דינם לנ"ש. ולר"א היות ומשונים הם הרי הם בכלל קרן ולכך כשהועדו ג"פ משלמים נ"ש כקרן. ולכו"ע גובים מגופו, לר"א מצד דהוי תולדה דקרן, ולרבנן אף שאינו קרן.

וההוכחה לנדון רבא היא מדעת רבנן שגם לאחר ההדעה שלכאו' נחשב ככל צרורות כאורחייהו, ומשלם מגופו.

והק' התוס' שיתכן שמשלם מגופו בגלל צד תמות במקומה עומדת. בודאי אין כונתם כשאר צד תמות שבש"ס שהרי כאן עדיין משלם ח"נ בלבד, אלא הכונה שעדיין נשאר בתמותו, וא"כ אין ראיה שמגפו נובע מחמת דין צרורות בו. וכמו שפי' הפנ"י.

ובביאור שיטת רש"י ביאר הפנ"י שב' נידונים נפרדים הם: שיעור התשלום שדינו לח"נ גם כנעשה מועד, שכך הוא דין הצרורות לשלם אף בכאורחייהו ח"נ. ונדון נוסף ביחס לגביה מגופו, שבזה אין כל סיבה שיגבה מגופו אם כל צרורות דעלמא מן העליה, שביחס לנדון זה אין הצרורות מוציא מתשלומי עליה. ומזה שבכל זאת גובה מגופו ראיה שזהו דין צרורות דעלמא.. וע"ע נחל"ד ע"ד התוס'.

**לשנא בתרא–** עסקינן בצרורות כאורחייהו [וכפי שדייקו תוס' מלשון רבא הוי תולדה דרגל]. ובזה הנדון אם גדר ההלל"מ בצרורות להיות דינו כתם, וממילא אחר שהועד משלם נ"ש, או"ד כל ההלכה שנאמרה רק ביחס לתשלומין שדינם בח"נ.

והק' רש"י שלהעדאה זו אין כל משמעות שכבר בתחילה היו מועדין לכך, ומדוע ישתנה דינם לאחר ג"פ. ובתוס' יישבו שסו"ס מדמינן לקרן. וצ"ב בכונת תירוצם.

וביארו האחרונים (עי' חי' ר' נחום ועוד) שגם בקרן עצמה פעמים שמצאנו שהעדאה אינה משינוי לכאורחיה, ובכגון שהיה השור מועד ליגח בעודו הפקר, שצריך להעיד ג"פ בפני הבעלים שזוכה בו, ובכה"ג י"ל גם בצרורות. ועדיין יש לעיין.[[1]](#footnote-2)

וללשנא זו ראיית הגמ' לספק דמגופו משלם הן משיטת ר"א והן משיטת רבנן, שלשניהם משלם הצרורות מגופו.

**רש"י ד"ה דדחיק ליה עלמא: ונראה בעיני דכל גללים להנאתה וכו' -** בפשטות כונתו שכל שאין ההיזק בגופו ממש אלא בכחו, אין שייך בו הכללים האמורים בכל האבות להיות תולדה שלהם, אלא בהכרח תולדה דרגל הם. ולשיטתו לעיל דף יז: גבי חזיר שהיה נובר באשפה שתולדה של רגל הו ודלא כתוס' שלפי שיש הנאה נחשב כצרורות של שן.

**דף יט.**

**גמ' והא משונה הוא דאית ביה בזרני –** יעוי' באו"ש ובאבהא"ז (פ"ב מנז"מ ה"ט) שביארו שאמנם עצם הכנסת הראש לכלי משונה הוא, אך לאחר שכבר ראשה שם הרי"ז דרכה בתקיעה. וא"כ נמצא שהדרך להיזק הוא ע"י שינוי, אך עצם מעשה המזיק אינו משונה, ומשמע א"כ שגם בכה"ג מתייחסים למזיק כקרן לשלם נ"ש. [ודבר זה תלוי במחלוקת הראשונים להלן דף כג בסוגי' דסתם דלתות חתורות הן אצל כלב] עי"ש עוד.

**גמ' בעי רב אשי יש שנוי לצרורות לרביע נזק או אין וכו' –** ספק הגמ' באופן שהזדמנו יחד ב' סיבות לחצי תשלומין, אם נימא שע"י צירוף שניהםימצא שמגרע חצי האחד מחיוב חצי חבירו.

ויסוד הספק ביאר בקה"י סי' י"ז שנסתפקה הגמ' בגדר ח"נ האמור בתם האם הכונה חצי מדמי התשלום שהיה אמור לשלם אם היה מועד [שא"כ ישלם רק רבע] או"ד שהחצי הוא ביחס לערך הנזק. (וזהו כונת רש"י שכ' לבאר צד זה דלא אשכחן תם שמשלם בציר מפלגא). באופן נוסףביאר שהספק בגדר ח"נ האמור בצרורות, אם הגדר חצי מהנזק [שאז אין סיבה להפחית מחצי תשלום התם] או"דחצי מתשלום נזק הנעשה בגופו. עכ"ד עי"ש עוד.

**גמ' תפשוט ליה מדרבא דבעי רבא יש העדאה לצרורות וכו' וברש"י –** מפרש"י מבואר שהוכחת הגמ' שאם המועד משלם נ"ש בהכרח התם משלם חצי ולא רבע. אמנם העיר הפנ"י שכ"ז א"ש לפי' קמא דרש"י שנדון העדאה דצרורות הוא במשונה, שבזה שפיר שייכים הנדונים להדדי. אך לל"ב דרש"י לכאו' אין להוכיח מתשלומי צרורות כאורחייהו המועדים לצרורות המשונים [שבהם יש סיבה נוספת לפטור מחצי התשלומין].

וביאר הפנ"י שהראיה היא שהיותשיסוד ספק רבא לומר העדאה בצרורות משום שתשלומי ח"נ נמצא שתשלומי החצי דצרורותמקבילים לתשלומי הקרן [וכלשון הגמ' לעיל לקרן מדמינן ליה] והשתא אם נאמר שעל שינוי משלם רבע נזק נמצא שצרורות כאורחייהו תשלומיהן אינם דומין לתשלומי קרן.

**שם –** צ"ב שעדיין י"ל שגם אם בתמות משלם רבע נזק מ"מ המועד משלם נ"ש ומשום שהעדתו היתהבב' דברים: לבעיטה [שהיא נפ"מ בפנ"ע כשמבעטת אף בלא צרורות] והועדה לצרורות [אף בלא בעיטה] ושפיר ע"י שניהם ישלם נ"ש. עי' מה שביאר החזו"א (סי' י"ב א').

ובאבן האזל (פ"ב ה"ו אות ד') ביאר עפי"מ שייסד שצרורות אינם נחשבים כאורחייהו גמור כרגל, ומטעם זה הקילה תורה בדינם. (עי"ש שיסוד דבריו עפ"י ר"ח להלן) וא"כ זהו גופא ראיית הגמ' שאין טעם להקל בגלל היותו משונה שהרי מחמת שינוי כבר הוקל תשלומיו לשלם ח"נ, והראיה שמטעם שינוי הוא שהרי מטעם זה נסתפק רבא שכאשר הועד ישלם נ"ש שכבר נעשה לאורחיה גמור.

**גמ' בעי רב אשי כח כחו לסומכוס ככחו דמי –** יעוי' היטב ברא"ש שהוכיח מסה שאף לרבנן הדין הוא שכחכחו כגופו דמי להתחייב נ"ש, ורק שדנה הגמ' שבאה ההלכה לגרע מתשלום זה ודלא כתוס' להלן כב. ד"ה ור' יוחנן שנקט בפשיטות שלרבנן בכח כוחו פטור לגמרי.

ובפשטות יסוד מחלוקתם אם ההלל"מ דצרורות באה לפטור מחיובו, או להיפך לולי ההלכה היה פטור לגמרי, ורק שההלכה חייבתו. עי' בברכ"ש ובחי' הגרש"ר סי' ט"ז.

**גמ' היתה מהלכת במקום שא"א לה אא"כ מנתזת ובעטה וכו' –** צ"ב נדון הגמ' שהרי סו"ס נעשה הדבר ע"י שינוי בבעיטה, ולכאו' פשוט שגם בדבר שהיה עשוי להידרס על ידה אם תשברנו ע"י בעיטה או נגיחה ודאי שחייב רק ח"נ.

וצ"ל וכ"מ באבי עזרי פ"ב ה"ו שחיוב האדם בצרורות אינו על גוף הבהמה עצמה על שפעלה את הצרורות, אלא שחייב אדם על כח הבהמה כמו על הבהמה עצמה.

ולפי"ז ביאור הגמ' שאמנם כאשר נוצר כח המזיק ע"י שינוי אין לחייבו יותר מח"נ, ומשום שלא עלה על דעתו לחוש לכח זה, אך כאשר כח זה דצרורות היה עתיד להיות ומשום שא"א לה אא"כ מנתזת, כבר אין כאן פטור של משונה, וי"ל שבכה"ג בכל אופן צריך לחוש לכח זה ויתחייב באחריות בנ"ש.

אך בעיקר לשון הגמ' יש להעיר מדוע העמידה דוקא באופן שא"א לה אא"כ מנתזת ולא בהליכה רגילה. ועי' בפי' ר"ח ומש"כ בביאו"ד באבן האזל פ"א הל' ח' אות ד'.

**גמ' היתה מהלכת ברה"ר (ובעטה) והתיזה והזיקה מהו –** לגירסא שאיננה גורסת 'בעטה' נדון הגמ' על עיקר הצרורות אם נפטרים ברה"ר כדין האב דרגל. או שהיות ודינה כקרן בדין הוא שיתחייב ברה"ר כקרן.(ויל"פ עפ"י הגרא"ז הנז"ל שהוכיח שצרורות אינם נחשבים כאורחייהו דרגל, ולכך יש מקום לדמותם לקרן). ובזה הכריעה הגמ' שהויין תולדה דרגל כדעת רבא לעיל ג:.

אמנם לגרסא הגורסת 'בעטה' דנה הגמ' אם מחמת השינוי יחשב תולדה דקרן בהבדל מכל צרורות דאורחייהו שהם תולדה דרגל. יעוי' לשון רש"י בכתובות מא: ד"ה כיון דאיכא.

**גמ' התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י –**יעוי' ברא"ש שהק' מדוע לא יוגדר המעשה לפי תחילתו כדקי"ל בתר מעיקרא אזלינן, ותירץ שלשון הפסוק וביער בשדה אחר דגלי קרא ללכת אחר הביעור.

אמנם גדר החיוב צ"ב מדוע יתחייב כדין מזיק ברה"י, שהרי סו"ס פעולת דריסה זו שגרמה את ההתזה הרי זו פעולה שאין מתחייבים עליה ברה"ר, וכמבואר ברי"ף (פ"ק) שמטעם שאורחיה הוא. (ועיין בפילפולא חריפתא פ"ק אות ט' שהביא משלטי הגבורים שאכן מטעם זה השמיט הרי"ף את סוגיין).

אלא שלקמן עמ' ב' יתבאר מהנחל"ד שגדר הפטור ברה"ר שעל הניזק היה לשמור עצמו, וא"כ נמצא שאי"ז פטור בעצם פעולות אלו הנעשים ברה"ר שניתנה הרשות למזיק לעשותם, וכל הפטור הוא ביחס לנזק שקרה, שאחריות הנזקים המועדים להעשות ברה"ר על הניזק, ואי"ז שייך בנזק שקרה ברה"י.

**דף יט ע"ב**

**גמ' וכי יאחזנה בזנבה וילך –** מכאן מקור ד' הרי"ף שכ' טעם פטור רה"ר שאורחיה הוא, וכפי שהוסיף הרא"ש שם שא"אשילכו הבעלים אחריהם תמיד.

ןלכאו' זוהי סברא שאינו נחשב למעשה מזיק, שלפעולה זו עשוי רה"ר. אך א"כ צ"ב המבואר בגמ' לעיל שהתיזה מרה"ר לרה"י חייבת, שהרי פעולת דריסה זו איינ מחייבת ברה"ר. וביותר באופן ששברה כלים בדריסתה וניתזו צרורות מכלי זה לרה"י, שעל הראשון פטור ברה"ר ועל השני חייב ח"נ, וצ"ב דממנ"פ אם פעולה זו אורחיה שאיננה מחייבת כפי שנפטר על כלי הראשון הכיצד יתחייב כלל מחמת פעולה זו על בכלי השני.

אלא שבנחל"ד ביאר סיבת הפטור באורחיה, שבדבר כזה המצוי היה לניזק להרחיק את עצמו. ובזה באמת ניתן לחלק בין הכלי שנזוק ברה"י לכלי שניזוק ברה"ר.

**גמ' כשכשה באמתה מהו וכו' –** לפי מאי דקי"ל דקרן משונה היא, ורגל אורחיה הק' הראשונים שהעיקר הקובע הוא רק אורחיה (וכלל לא כונתה להזיק. ואכמ"ל). וביאר תור"פ וכעי"ז בשמ"ק מריב"א שכשכוש נחשב אורחיה שמצוי הוא אצלה, אך היות והגורם לכך הוא שיצרו תוקפו, א"כ יש לדון בזה שכבר אינו אורחיה דומיא דשו"ר, ששם זהו טבעם עצמם, שיש לומר שבכאן דומה לקרן מועדת שרגילה לפעול לפי יצרה. עי"ש. ולפי זה נדון הגמ' לאידך גיסא שקרן מועדת גרועה יותר שבכונתה להזיק והרי זה גורם יותר חיצוני מסתם יצר דכשכוש.[[2]](#footnote-3)

וע"ע תוס' מא. ד"ה מה שכ' שכשכוש זה קצת שינוי הוא ולכך דמיא לקרן.

**רש"י ותוס' קשרו אדם חייב –** נחלקו רש"י ותוס' אם חייב הקושר דוקא שקנה את הדליל. ובביאור דעת רש"י שהצריך לקנותופירשו האחרונים דס"ל לרש"י שעסקינן שכבר היה דליל זה קודם לכן במקום זה ברה"ר, ואין להחשיבו לבורו שלו אא"כ קנאו שבכך נעשה לממונו. וע"ע מש"כ בשימ"ק מרבינו ישעי'.

**תוד"ה וכי איתמר: וק' לפי' מ"מ לחייב משום אשו וכו' –** בביאו"ד רש"י פי' בנחל"ד שנחשב האסו"מ כבור היות ויש בו את כח המזיק-בכח משקלו שנופל לארץ [והרוח רק מביאתו לידי כך שיפול מעצמו] ומשא"כ בנד"ד אין בדליל שום כח מזיק מצד עצמו, וכל ההיזק קורה רק ע"י כח התרנגול, ולכך המזיק במקרה זה הוא התרנגול לבדו. וע"ע בפנ"י.

**רש"י ד"ה ובפתורא: שעל השלחן שאין דרכו בכך –** מבואר מזה שגם כשהשינוי אינו בגוף האכילה עצמה, ורק ב'הקדמה' לאכילה יש שינוי, גם דבר זה בכלל קרן משונה. וברשב"א תמה ע"ז שסו"ס האכילה עצמה כאורחה הוא. ולכן נוקט כגירסת ר"ח ב'פתותא' שמשמעותה פת צנומה שאין דרכה לאוכלה. [ובעיקר נדון זה האריכו הראשונים, ויבואר להלן דף כג].

**דף כ.**

**גמ' כדאמר רבא בקופצת –**ברש"י מבואר שהיות ואין דרכה בקפיצה הרי"ז בכלל קרן משונה. אך כבר הק' הרא"ש שלפי המבואר בסוגי' דכיון שדרכה לאכול ליפתא אורחיה נמי לסרוכי ולמסלק ומטעם זה גם על החבית חייב נ"ש, א"כ גם כאן נימא הכי שדרכה לקפוץ כדי לאכול. ומטעם זה פי' כדעת הרי"ף שאין הנדון על עצם הקפיצה אם נחשבת משונה לעשותה קרן, אלא שכל הפטור בשן ברה"ר הוא כאשר עשויה הבהמה לאכול כדרכה, ובזה אין רשות לבעל הפירות ליתן פירותיו שם, אבל היכן שכל אפשרות האכילה היא רק ע"י קפיצה, בזה יכול ליתן הפירות, ולהיפך על בעל הבהמה לשמור על בהמתו. עכת"ד. [ופשוט שהרא"ש לשיטתו (ריש פר' קמא) שהביא מהרי"ף שטעם פטור שן ורגל ברה"ר דאורחיה הוא וא"א שהבעלים ילכו אחריהם תמיד].

**רש"י ותוס' מתגלגל מהו –**במשה"ק תוס' ע"ד רש"י שמוכח שאזלינן בתר אכילה. יעוי' בשמ"ק מה שתירץ, ומבואר מתוך דבריו שלרש"י עסקינן שהבהמה עומדת כל הזמן ברה"ר וע"י אכילתה מתקדמת התבואה לרה"ר. ולפי"ז כונת רש"י שהיות וגלגול התבואה הוא תוך כדי אכילה, יש כבר מקום להתייחס לכל גלגול האוכל כחלק מעצם האכילה, שלפי"ז נמצא שהאכילה נעשית ברשות הניזק, ואינו דומה לכלב שנטל חררה שלקיחתו היתה בשלב ראשון ורק אח"כ אכל בגדיש.

אך פי' התוס' צ"ב דמה לי שמתגלגל ועתיד להיות ברה"ר כל שעכשיו עדיין אינו שם, וכפי שהאריך לתמוה הנחל"ד. ובשלטי הגיבורים ז: הק' שנדון זה תלוי בנדון דלעיל אם בתר מעיקרא אזלינן. ועי' בזה בנחל"ד שם.

**גמ' כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור –** בגדר פטור זה יעוי' היטב בחזו"א (סי' ז. ח) שאין זה צורת נזיקין כאשר מושך הניזק את המזיק שיזיקנו. ואי"ז שייך לגדרי אונס ופשיעה של המזיק. עי"ש היטב עוד.

**גמ' וכמה רבה אמר דמי עמיר וכו' –** בביאור מחלוקתם מבואר במאירי שעל אף אכן נהנה מאכילה מעולה זזו מ"מ יכול לטעון שלא היה מוציא הוצאות כל שהם על מעלה זו, ובזה הוא דאיפלגו אמוראי. (וכ"מ באו"ש זכיה ו. כג). ועי"ש במאירי שאם רגיל להאכילה כל יום שעורים מודו כו"ע שמשלם שעורים.

באופן נוסף יש לבאר שנחלקו אם חיובו משום נהנה או משום משתרשי ליה [עי' בגדר חלוקם בקצות רמ"ו.ב] שכלפי טענת משתרשי ליה ישנה טענה שהייתי מתענה(וכמבואר בתוס' חולין קלא.).

הקדמה בגדרי תשלומי נהנה

**מקורות חיוב תשלום נהנה** א. בסוגיין על אכילת הבהמה. ב. ר"פ הכונס נפלה לגינה ונהנית משלמת מה שנהנית. ג. כתובות ל: תחב לו חבירו בבית הבליעה שחייב דמי נהנה. ד. לקמן קיב. הניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה, משלמים דמי בשר בזול.

**גדרו:** חיוב תשלום עבור ההנאה הוא כעין חיוב כל תשלומין של תורה (מלוה הכתובה בתורה). שע"י שקיבל ההנאה מחבירו הרי הוא חייב את תמורתו. וגדר חיובו ביאר הגרש"ש(שער ג. כ"ה ד"ה ונלענ"ד דיסוד) לא על כך שיש לו הנאה ע"י חבירו, אלא עצם לקיחת ההנאה מחבירו, ולכן כאשר נעשתה לו ממילא הנאה מחבירו, אמנם נהנה על ידו אך לא נחשב שנשתמש בשל חבירו, וכל נדון ספק דסוגיין אימתי נחשב נהנה מחבירו אם בכל הנאה שהיא שנהנה מחפץ חבירו, או שאין די בכך שמתייחסת ההנאה לגוף החפץ ממנה נהנה וצריך שיתחסר ממונו של הבעלים ע"י הנאתו, שרק בכך נחשב נהנה משל חבירו. וכן מבואר להלן בתוס' דף קא. שחייב הנהנה רק אם נעשה איזה מעשה לקחת ההנאה אם ע"י מעשיו או מעשה בהמתו (ולא כשאחר ההנהו בממון חבירו). והיינו שרק בכך נחשב כנוטל הנאה מחבירו.

והיות ונתבאר שזהו חיוב תשלומין עבור ההנאה, הרי ששייך בתשלום זה פטור דקלבדר"מ המבואר בר"פ אלו נערות. וכן מבואר שבנהנה מממון שאין לו תובעין (כממון תרו"מ) שבהעדר תובע בממון זה אין חייב לשלם.ועיין עוד בזה בברכ"ש סי' י"ד.

**מקורות חיוב משתרשי ליה:** חולין קלא. אנסו בית המלך גורנו ונטל התרו"מ במקום פירותיו. ב. פורע חובו של חבירו לרבנן דחנן. כתובות קח. ג. עי' לקמן קיב.

**גדרו:** כל ממון שמתרבה וכגון ולד פרה, בדין הוא ששבח וריבוי זה של בעלי הממון. ולכן כל שנתוסף ממון אצל אדם ע"י ממון חבירו ונחשב ריבוי זה כשבח של בעלים נתחייב להשיבם לבעליהם, וביארו האחרונים (עי' קצות רמ"ו ב שער"י ג. כה ד"ה ונעלנ"ד ועוד) שאינו חיוב 'תשלום' אלא טענת ממוני גבך שענינו השבת הממון של חבירו הנמצא תחת ידו. וכעין החזרת הלואה. והיות וחיוב 'השבה' זה אינו כחיוב 'תשלום' דנהנה. אין צריך שיחסר חבירו, שהרי סו"ס ממונו של חבירו בידו (וכמש"כ בשער"י שם). ואין שייך בחיוב השבה זה פטור דקלבדר"מ כמו שיש בחיוב תשלומין.

והנה נתחדש עוד בזה (כמבואר בחולין) שגם ע"י שנמנע ממנו חסרון ממון ע"י ממון חבירו, הרי שבכך שלא נחסר ממונו נחשב כמי שממון זה של חבירו וחייב להשיב לחבירו אף ממון זה.

וכלפי חיוב דמשתרשי ישנה טענת פטור דהייתי מתענה (וכמבואר בתוס' חולין קל"א.) שענינו שנתרבה ממונו ע"י חבירו נחשב רק כאשר לולי חבירו היה נפסד בודאות, שאז מייחסים לממון שהיה אמור להתחסר כממון שבא מחבירו, אך כאשר יכל להתענות שאין החסרון ברור, שוב אין נחשב שנתרבה ממונו (עי' בזה בשער"י הנ"ל ובשי' הגרש"ר לב"ב ד: אות צח). אך כלפי טענת 'נהנה' אין זו טענה, שהרי סו"ס נהנה וצריך לשלם תמורתה.

**תוד"ה זה אין נהנה -** מבואר שאין לחייב על החסרון, שנחשב לגרמא בלבד, וצ"ב מדוע א"כ פשיטא לגמ' שזה נהנה וזה חסר חייב, שהרי על החסרון אינו נחשב למזיק, ועל ההנאה הלא הגמ' מסתפקת אם מחייבת, בזה נהנה וזה לא חסר.

ונחלקו בדבר רבותינו האחרונים, שבפנ"י ביארשאכן החיוב הוא עבור ההנאה, אלא שכל שאינו מתחסר מהנאה זו, בכה"ג כופין על מדת סדום, ולכך אין צריך לשלם. ולדעת הגרש"ש (סי"ט אות ב. ועיין שער"י ג. כ"ה ד"ה ולפי"ז נאמר) שחיוב תשלום עבור ההנאה שייך רק היכן שקיבל ההנאה מן הבעלים, שע"י הנאתו נחסרו הבעלים, בזה חייב לשלם. אך היכן שלא חסר כלום, אי"ז נחשב שקיבל מחבירו הנאה, שאמנם נחשב כ'מרוצה' ע"י חבירו, אך אינו נחשב כ'שימוש של הנאה'. עיין בהערה[[3]](#footnote-4).

**שם בתוס' -** הגר"א בהגהותיו הביא שהראשונים חולקים ע"ד התוס' ומחייבים בזה לא נהנה וזה חסר. וצ"ב במה נחלקו שהלא דברי התוס' ברורים ומוכרחים שהחסר הוא כגרמא בעלמא. ועיין מה שהוסיף הרא"ש לבאר דעתם ...אע"ג שלא נהנה וכו' מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד. עכ"ד. וצ"ב כונתו בזה. וביאר הגרש"ש שם שחיובו משום מזיק גמור שע"י 'שאכל' את פירות חבירו נחשב בכך שהזיק פירות חבירו עי"ש סי' יט אות ב'. וע"ע בברכ"ש סי' י"ד.

**דף כ ע"ב**

**תוד"ה הא איתהנית –** במה שנקטו כדבר פשוט שאין חסרון דמדת סדום אם מונעו מתחילה מלהכנס לביתו [ועדיף מחיוב התשלום שתובעו לאחר מכן שבזה דנה הגמ' אם יכול לתובעו].צ"ב בטעמא שסו"ס אינו מפסיד כלום בכניסתו ומדוע אינו נחשב כמדת סדום. אך הביאור הוא שאם נימא שאין אדם יכול למנוע מחבירו מלהשתמש בממונו, הרי זה נחשב כבר כחסרון שאין אדם שולט בנכסיו, ואינו סתם מדת סדום, וגרע מהיכן שכבר השתמש בלא ידיעת הבעלים ששימוש זה אינו נחשב כפגיעה בבעלים. עיין גרש"ש שם אות ג'. וע"ע להלן.

**שם בתוס' –** בפשטות מכאן משמע כדעת הפנ"י שנדון הפטור כשאינו חסר מטעם שנחשב כמדת סדום. והגרש"ש שחולק ביאר התוס'(שם אות ג') לפי דעתו, שכונת תוס' שא"א לחייב תשלום על שימוש שמראש היו כופין את הבעלים, שהרי אם הבעלים אינם יכולים למנוע את שימושו אין זה תחת רשותו ולא נחשב כלל שהשתמש בשלו.

**שם בתוס': וי"ל דלא דמי הואיל ונהנה מחמת החסרון שהיה בתחילה –**סברתם לכאו' תלויה במחלוקת האחרונים הנ"ל. שלדעת הפנ"י שהצורך ב'חסר' שלא יהיה מדת סדום, הרי אין נפ"מ בכך שהחסרון היה קודם ההנאה, שסו"ס נחסר לצורך ההנאה, ושוב כבר אי"ז מדת סדום. ולדעת הגרש"ש הנ"ל הסובר שהצורך ב'חסר' כדי שתחשב לקבלת הנאה ממנו, הרי שכל שבאה ההנאה כתוצאה מהחסרון של חבירו, סגי בזה להחשיב ההנאה שנהנה מבעליו. וע"ע בגרש"ש סי' ל"ז אות ב'.

**תוד"ה אפקורי –** במה שכ' שמתייאש עד שלא יבואו לדמי מה שנהנית וצ"ב שא"כ לא יתחייב לשלם על סך כל הפירות. עוד יל"ע לאידך גיסא האם כלל שייך היתר זכייה ביאוש על חלק משווי החפץ. עי' מהר"ם ובחי' הגרש"ש סי' י"ט אות ד'. (וע"ע בחי' מרן רי"ז הלוי הל' גזילה ד"ה והנראה).

**גמ' טעמא דגדר ניקף הא מקיף פטור וכו'** - צ"ב כיצד שייך לחייב הניקף על מחיצות שכלל לא עשה אותם, שאינו דומה לכל נהנה שבסוגיין שעושה פעולה ליהנות משל חבירו(וביותר קשה לפמש"כ תוס' להלן קא.ד"ה או דלמא שלחייב על הנאה אפשר רק אם ההנאה באה עלידי מעשה עצמו או בהמתו) [ואכן הרמב"ן במלחמות בבב"ב כ' שמטעם יורד בשדה העשויה ליטע. וצ"ב אם משמע כן בסוגי']. עיין בחי' הגר"ח כאן. וע"ע בחי' הגרש"ש סי"ט . ז ובחי' ב"ב סי' ד' סוסק"ה.

**גמ' את גרמת לי היקפא יתירה ברש"י ותוס' –** לשיטת רש"י שעסקינן במחיצות פנימיות, הק' תוס' שא"כ מה הצד שאינו חסר. אך לכאו' כונת רש"י שהיות וכל הסיבא שעשה המחיצות הוא לצורך עצמו, אין נחשב שהחיצון מחסרו.

ובשיטת תוס' שעסקנן במחיצות החיצונות, צ"ב מהי טענת את גרמת לי, שהרי גם בלא בעלות הפנימי, נצרך החיצון להקף גדול זה מחמת צורת שדהו. וצ"ב.[[4]](#footnote-5)עיין בחי' הגרש"ש ב"ב סי' ד' סוסק"ד.

**תוד"ה טעמא -** כ' דשאני היכא דגלי דעתא לשלם שודאי חייב. וצ"ב במה עדיף מכל נהנה דעלמא שאין חייב, שהרי סו"ס גם זה שגלי דעתא שרוצה לשלם, בפועל הלא לא חייב עצמו בתשלומין, וכבר האריך לתמוה בזה ביש"ש.

ובביאור הדברים יעוי' בשער"י ג. כה (ד"ה ונלענ"ד בזה) שביאר שאמנם משום נהנה אין לחייבו, אך בכך שגלי דעתיה נחשב כמשתרשי ליה, ומטעם זה חייב. (וכמבואר בתוס' חולין קלא, שכלפי חיוב משתרשי ישנה טענה שמא הייתי מתענה, מה שאין טענה זו שייכת בחיוב משום נהנה עי' קצות רמ"ו.ב) והיות וחיוב זה אינו משום נהנה חייב לשלם גם אם אינו חסר, שחיוב משתרשי ליה גדרו שיש אצלו ממון של חבירו ובדין הוא שיחזירנו, ואי"ז חובת 'תשלום' כבחיוב תשלום נהנה. וזהו שכתבו תוס' שחייב זה שגלי דעתיה משום משתרשי גם אם לא חסר חבירו. עיין היטב בשי' הגרש"ר לב"ב דף ד: אות צ"ט.

וע"ע קצות קנ"ח. ו ביאור נוסף לדין זה דגלי דעתיה.

**גמ' נטל אבן או קורה של הקדש וכו' זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר –**מכאן הוכיח הגרש"ש (סי' י"ט סק"ג וחי' ב"ב סי' ד' סק"ז) שלא כדעתפנ"י שביאר נדון זה נהנה וזה לא חסר משום מדת סדום, שהרי כלפי הקדש ל"ש ענין זה דמדת סדום.ועיין מה שכ' בזה בשי' הגרש"ר לב"ב דף יב: אות רכ"ד.

ומעצםדמוי נדון תשלומי מעילה לתשלומי נהנה וגזילה משמע שיסודם שניהם הוא תשלומי השבה על גזילתו, ואין בתשלומי המעילה משום עונש על כך שנהנה מאיסור הנאה. עי' בקובה"ע נב. יג ובקה"י מעילה א. ב.

**דף כא.**

**תוד"ה כהדיוט מדעת דמי: דדעת שכינה איכא –** בביאו"ד יעוי' ב' פירושים בשמ"ק שר' ישעי' פירש שעצם זה שמחה בעה"ב על הדיורים, כבר מחייב תשלום. ומהרשב"א מבואר שהרי"ז כהתנה עמו שישלם על הנאתו. והיינו שעצם פרשת מעילה נחשבת כקציצה המחייבת את המשתמש. וכ"פ מהר"ם.

ועי' בנחל"ד שהאריך בזה ותמה ע"פ ר' ישעי' מאי אהני במחאה שמחה בעה"ב לחייב תשלום. ובפשטות יל"פ שעצם זה שעשה שימוש בחפץ נגד דעתו ורצונו של בעה"ב, הרי"ז כמחסר ממנו החפץ שכבר אינו שולט בו, ובזה גופא כבר נחשב כ'חסר' [וכעין מה שהובא לעיל מהגרש"ש בביאו"ד התוס' לעיל כ: ד"ה הא שנקטו כדבר פשוט שיכול בעה"ב למנוע את השימוש קודם שנשתמש, ואין בכך מדת סדום].

**גמ' והשוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון וכו' הא דקיימא לאגרא וכו' –** מכאן הוכיח הרשב"א ששגם אירד הלה על דעת לשלם שכירות, אין מתחייב בכךלשלם שכר לבעלים.

והק' היש"ש על המבואר בתוס' לעיל ד"ה טעמא דניקף שייסדו שכאשר גילה הנהנה בדעתו דניח"ל בהוצאה חייב בכל גוני גם אם הבעה"ב לא חסר, שהרי בנד"ד גילה שחפץ להוציא שכר הדירה כלפי ראובן.ועיין מש"כ בשמ"ק בשם גליון.

וביאר בשער"י ג. כה ד"ה ונלענ"ד בזה (עמ' רס"ח) וכ"כ בקה"י סי' י"ח שאמנם גילה דעתו שניח"ל להוציא ממון על שכירות, אך הלא לבסוף נתברר שדר דיורים כאלו שניתן להוציאו בכל עת, שאינם קנויים לו בקנין שכירות, ואין שייכות בין רצונו להוציא הוצאות 'קנין' שכירות לבין מה שדר דיורים בפועל בבית, שלשימוש זה כלל לא היה גילוי דעת. וע"ע בחי' הגרש"ש יט. ה' שהאריך באופנים נוספים.

**גמ' א"צ להעלות לו שכר ושאיה יוכת שער –** יעוי' ברא"ש שתמה לפי מה שמשמע מהסוגי' דז"נ וזה לא חסר פטור, מדוע צריכים לטעמים נוספים של שאיה יוכת וכדו'. ועי' ברשב"א שביאר שנפ"מ מזה שגם אם ישנו הפסד קל של דריסת רגליםבבית, כנגד זה ישנו ריוח של מניעת שאיה, ושוב אין צריך להעלות שכר.[[5]](#footnote-6)

וביש"ש סט"ז כ' שאמנם שנינו דז"נ וזל"ח 'פטור' אך עדיין יש ל'אסור' הדיורים משום שואל שלא מדעת גזלן הוי, ומטעם זה צריך לטעם מניעת שאיה וכדו' דניח"ל לבעה"ב ואף מותר לכתחילה לדור בבית.[[6]](#footnote-7)

**תוד"ה ויהבי להו: ומחמת כן חייב לשלם כל מה שנהנה אע"פ שלא חיסר כ"כ וכו' –** בביאור חידוש זה שע"י דבר מועט חייב לשלם הכל, יל"פ לפי מה שנתבאר לעיל בגדר חיוב זה נהנה וזה חסר, שודאי אין החיוב על החסר עצמו אלא על ההנאה, והחסר אינו אלא כתנאי לחיוב ההנאה.

שלדעת הפנ"י נת"ל שהיות ואין כל חסרון בהנאה זו, שימוש זה ניתן לכאו"א להשתמש בו, שכופין על מדת סדום [ואם שאמנם עצם שימוש זה שייך לבעלי הממון, אך מכלל הדין שכופין ע"מ סדום כופין על כך שניתן להשתמש בזה בלא נטילת רשות, וממילא שימוש זה כמופקר כלפיו, ובודאי שאין צריך לשלם עליו]. ולכן כאשר ישנו הפסד כל שהוא לבעלים, הרי שכבר אי אפשר להחשיב שימוש זה כמופקר ומותר לשמוש לכולם, שאין זה מכלל מדת סדום, ושפיר כשהשתמש צריך לשלם על הכל.

ולדעת הגרש"ש נתבאר דהא דמהני שעי"ז נחשב שנהנה מן הבעלים, פשוט שאין הבדל בערך ההפסד, שסו"ס ע"י הפסד כל שהוא הרי"ז הנאה מן הבעלים. ופשוט.

**גמ' אמר רב ובמחזרת וכו' ברש"י ובתוס'** – הטעם שחייב על מחזרת פי' רש"י במשנה משום משונה הנעשה קרן. וכבר הק' תוס' בסוגיין על פי' זה (ובעיקר קושייתו שע"י שהאכילה אורחיה שוב דרכה לחזר עי' היטב בנחל"ד מש"כ ליישב דרש"י לשיטתו. ויתבאר להלן בדף כג.).

אמנם רש"י בסוגיין פי' באופן אחר וכמש"כ בתור"פ שזהו מהדורה בתרא של רש"י, שגם לרש"י הנדון הוא מהו המוגדר לרה"ר ביחס לפטור שן. והיינו שצדי הרחבה בעצם אף דהוי רה"ר הנתון לשימוש הרבים, מ"מ יש רשות ליתן שם פירותיו, שאין מקום זה מיועד להילוך בהמות, ולכן באופן שאכלה הבהמה במקום זה, חייב כדין אכילה ברשות הניזק. אלא ששמואל סובר שיש לבעל הפירות ליזהר אף מחיזור ראשה של בהמה, וכל ההיתר להניח פירות רק במקום שאינה יכולה להגיע בחיזור הראש. [ולפ"ז מש"כ רש"י בדעת שמואל דאורחא הוא להחזיר ראשה, אין הנדון ביחס להגדרת אב דקרן, אלא שהיות וזהו דרכה של בהמה, הרי"ז מוגדר כנזק ברה"רשאין הבעלים מחוייב לשמור הבהמה על דבר זה, וכמו שאין צריך לשומרה מאכילה בתוך הרחבה].

והנה לפי"ז נמצא ששיטת רש"י כתוס' דסוגיין שהנדון על הגדרת שם הרשויות לפי הרשות להניח פירות. ולכן גם אם תעלה הבהמה לצדי הרחבה במקום שיכולה לחזר פטורה וכן הוא להדיא בתוס' ר' פרץ. (ויש להעיר מלשון רש"י שהדגיש בד"ה פטורה 'הואיל וגוף הבהמה קאי ברחבה' ומשמע שאיירינן דוקא כשהבהמה נמצאת בשעת חיזור ברחבה.ואכן יעוי' בשי' הגר"נ אות קי"ט שדקדק בל' רש"י שחולק ע"ד תוס' שאין הנדון ביחס להגדרת הרשויות ע"י ההיתר להניח פירות אלא דרה"ר תלויה במקום שדרכה להלך עי"ש).

אמנם מדברי הרא"ש בשמ"ק משמע שנקט בדעת רש"י בסוגיין שמשום משונה דקרן הוא, וכפירושו במשנה.

**תוד"ה ובמחזרת: ולרבא אפי' במקום שיכול לאכול בחיזור חשיב חצר הניזק וכו' –** העולה משיטת תוס' שנחלקו רב ושמואל לגבי אותם מקומות שיכולה לחזר אם גם בזה יש פטור רה"ר . שלדעת רב כל שאינו כדרכה ממש אין נחשב בכךלרה"ר, ולשמואל נחשב בכך לרה"ר בכל מקום שיכולה לאכול ואף ע"י חיזור. אמנם הוכיח המהרש"א שמודה רב שהיכן שיכולה לאכול כדרכהבצדי רה"ר ע"י עמידתה ברחבה בזה לכו"ע נחשב כרה"ר.

ונמצא א"כ כמה חילוקי דינים: א. כשלא יכולה לאכול אפי' בחיזור הרי"ז כרה"י גמורה. ב. כשיכולה לאכול רק ע"י חיזור מחלוקת רב ושמואל. ג. כשאוכלת כדרכה לכו"ע הוי כרה"י ופטורה. ד. כשזה רה"י גמורה (כבתוך החנות) לא מהני מה שיכולה לאכול מרה"ר ואף כדרכה, שנחשבת בכל מקרה כרשות הניזק. תוס' להלן ד"ה דקיימא.

**רש"י ד"ה ושמואל סבר פטור: ורה"ר לא הוי שאין זה דרך הילוכה –** ודאי שאין הכונה שנחשב למשונה, שהרי כתב להדיא בד"ה במקצה מקום שזהו דרך הילוכה. אלא שכונתו היא שאין זה דרכה ממש להכנס למקום זה של הפירות, שלפטור רה"ר בעינן שיהיה אורחיה ממש שמטעם זה פטור רה"ר וכמש"כ הרי"ף ריש מסכתין, שפטור רה"ר הוא מטעם זה דאורחיה שאין לחייב בעל הבהמה לשמור על הנהגת בהמתו מה שרגילה לעשות ברה"ר. ולזה קאמר רש"י שאין זה בגדר כזה של אורחיה הנדרש לפטור ברה"ר, וממילא רגל זו איננה פטורה ברה"ר. וכן פי' בחי' הגר"נ.

**דף כ"א ע"ב**

**גמ' דאמר לאו כל כמינך דמקרבת להו לפירותיך לרה"ר ומחייבת להו לתוראי –**צ"ב סברא זומאחר ומקום זה שייר בעלותו לשימוש פירות, מדוע לא סגי בכך להחשב חצר הניזק. אלא שמבואר (כמו שפי' האחרונים עי' באבן האזל נז"מ א' הל' ח' אות ג' וכעי"ז בגרנ"ט)שאין 'שדה אחר' תלוי דוקא בבעלות ממונית של הניזק, אלא בכך שזהו מקום המיועד לשימוש הניזק בלבד, והיות וזהו מקום שימושו בלא שיש רשות למזיק ג"כ להשתמש, הרי"ז נחשב לחצר הניזק – שדה אחר. ומכיוון שיש רשות לשוורים להלך על ידם, [ואף בתוכם כאשר אין שם פירות, כמבואר בתוד"ה כי פליגי] שוב אי"ז רשות הניזק.ומכאן כ' האבהא"ז ראיה לדעת הרי"ף ריש מסכתין שטעם וגדר פטור רה"ר דהוי אורחיה, והיינו שאין מוטל על השמירה על

אמנם יש לציין שתוס' לעיל ד"ה דקיימא כ' שעל תוך החנות שהיא רשות הניזק גמור, בזה ודאי חייב על אכילתו משם גם אם אוכל כדרכו שלא ע"י חיזור. וא"כ נמצא שתלוי גם בבעלותו הממונית. ועיין.

וע"ע שם באבהא"ז מה שהוסיף.

**סוגי' תחילתו בפשיעה –**בגדר חיוב תחילתו בפשיעה חקר הרעק"א ב"מ דף לו. [במערכה אות כ"ט] אם הגדר הוא שאין האונס נחשב כאונס שהרי אם לא פשע לא היה מגיע לאונס זה [ולפ"ז צריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה] או"ד שנתחייב ע"י הפשיעה, ורק שכל עוד לא נאנס אין על מה לחייב. עכ"ד. והנה חקירתו זו נאמרה לגבי שומרים, וכבר תמה באבי עזרי (בסוף הספר במכתב לגרא"ז) מסוגיין שעסקינן בחיובי ממון המזיק, ולכאו' לא שייך לומר שנתחייב על נזקי השור קודם שהזיק כלל (ורק בשומרים י"ל צד זה שהפשיעה כלפי חיוב שמירתם מחייבת). וצ"ע.

**גמ' כגון דמקרבי כלים לגבי כתל דכי קפצי בקפיצה לא נפלי עלייהו וכו' –** מבואר לכאו' שחייב נ"ש גם על קפיצה שקרובה לכתל, והק' הרשב"א ממנ"פ אם נחשב כפושע כלפי קפיצה קרובה [וכדמוכח מחיובו בנ"ש] יתחייב אף על נפילת אונס מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ותירץ הרשב"א שכלפי חיוב תחילתו בפשיעה בעינן פשיעה גמורה, ואין קפיצה הקרובה נחשבת כפשיעה כזו. וע"ע בנוסח שונה בנמ"י.

וע"ע מה שתירץ בשמ"ק בשם ר' פרץ ור' ישעי'.

**תוד"ה הא נפלו פטורין –** מוכח מדבריהם שלא העמידו שהיו ב' כלים קרובים ורחוקים, ויתחייב על הקרובים בנפילה משום פשיעת הרחוקים, שאין אומרים תחילתו בפשיעה מכלים לכלים. וכ"כ בשמ"ק מר' ישעי'.אמנם מדברי השמ"ק לעיל ד"ה טעמא דקפצו מבואר שנקטו הראשונים [עי' מהגליון ותלמדי ר' ישראל] שגם מכלי לכלי אמרינן חיוב של תחילתו בפשיעה[[7]](#footnote-8)

**גמ' דאיבעי ליה לאסוקי דעתא דנפיל ארחי וכו' –**בפשטות הכונה שהו"ל למיחש שיפלו הארחי ע"י הבהמה, וכ"כ הרשב"א. אך צ"ב שא"כ נמצא שכל החיוב שיכול להתחייב ע"י נפילת האבנים הוא כדין צרורות ח"נ, והכיצד יתחייב ע"י פשיעה זו לבסוף באונס של נפילת הגדי נ"ש, מה שהפשיעה כלל אינה יכולה לחייב. ועי' בנחל"ד שעמד בזה.

ועי' בקה"י סי' י"ט שביארשאמנם פטרה תורה מח"נ של צרורות, אך אין זה מגרע בעצם הפשיעה שלו, וא"כ כאשר האונס הבא מחמתו מחייב נ"ש שפיר נתחייב ע"י פשיעה זו, שרק על הפשיעה נאמרה גזה"כ הפוטרת מח"נ.

ועיין עוד בנחל"ד מה שהביא לפרש מהיש"ש.

**דף כב.**

**תוד"ה דאפיך: וי"ל דלא אמר משום תחילתו בפשיעה לגבי רגל לחייב נ"ש גבי קרן וכו' –** מפשטות לשונם משמע שהסיבה שאין מתחייב כדין תחילתו בפשיעה היא, שכל קרן הלא נחשבתלפשיעה, ובכל זאת פטרתו תורה, ולכן אין להתחשב ג"כ בתחילתו בפשיעה, שכאמור פטור התורה מח"נ נאמר על הפשיעה. וכן פי' באו"ש פי"ב מנז"מ הל' י' ד"ה לכן.

אמנם בנחל"ד לעיל עמ' ב' פי' בדברי תוס' שייסדו שאין אומרים תחילתו בפשיעה מאב לאב[[8]](#footnote-9), ועי"ש שכן דייק מדברי היש"ש.

**סוגיית אשו משום חציו**

**הקדמה-** כ' בתוס' רבינו פרץ: יש לתמוה קצת למה הוצרך לומר טעם באשו יותר מבשאר נזיקין והלוא הוא כתוב בפסוק כמו שאר נזיקין, וי"ל לפי דפעמים שאין האש מזיק כי אם הרוח שמוליכתו ואילולי הרוח לא היה מזיק אם כן אינו מעשה האדם כי אם מעשה הרוח, ולכן הוצרך ליתן טעם, רבי יוחנן אמר משום חציו דכיון שהדליקו במקום שהרוח מצויה להוליכו נמצא שפשע בהדלקתם כמו בחציו שאדם זורק למרחוק. עכ"ל. ועי' כעי"ז בלשון הר"ח.

**גמ' ממונא אית ביה ממשא הא לית ביה ממשא –** לכאו' מצינו שישנה בעלות על אויר [עיין בקצות קנ"ד א' ובמצויין שם מרעק"א] אלא שאין כונת הגמ' על האויר שאינו שייך לאף אחד [שהרי כל הזמן מתחלף] אלא שהיות וטבע אויר שמסביבות הגחלת לחמם האויר ובכך מאיר וכדו' הרי שהנדון הוא על תכונת החום שבאויר, ובזה ברור שלא שייך בעלות.

**שיטת רש"י –**בד"ה משום ממונו כ' רש"י שלמ"ד משום ממונו חייב רק כאשר האש שלו, ולכן כשאינה שלו פטור. אלא דיל"ע מדוע חייב על השלהבת שהמשיכה להתפשט, עי' בגרש"ש (סי' כ"א. א) שצידד לומר דסגי בכך שנוצר ע"י אשו להיחשב גם המשך התפשטות האש כשלו.

**רש"י ד"ה לית ביה מששא דשלהבת היא המזיקה –** עי' ברשב"א שדימה ד"ז למעילה שאין מועלין בשלהבת של הקדש. עי"ש עוד. אלא דיל"ע בדעת ר"ל החולק, האם סובר שישנה בעלות בדבר כזה.

ועיין להלן משנ"ת בד' התוס' [מהגליונות בשמ"ק] שיש מקום לדון השלהבת יחד עם הגחלת, ויתכן שזוהי א"כ דעת ר"ל. ועיין.

**תוד"ה אשו משום חציו: לא שיבעיר בעצמו האש וכו' –**צ"ב מהיכ"ת שיחשב כה"ג כחיציו כאשר לא עשה כל מעשה שהוא, ובמה יחשב כאדם המזיק. [וביותר צ"ב מהמבואר בשלהי סוגיין כג. שלכו"ע היכן שכלו ליה חיציו מתחייב על כך שלא גדר הכתל משום ממונו. ולכאו' להמבואר בדברי התוס' יש לחייבו גם בזה משום חציו מחמת פשיעתו].

וביאר בס' יונת אלם סי"ז שכונת תוס' שהיתה פשיעה בגחלת שהובילה למקום שממנו יכולה לצאת ולהזיק, ובכך פשע באש עצמה, ובפשיעה זו יש להחשיב כחציו. [ומשא"כ לקמן בכלו ליה חציו אין הפשיעה בגוף האש ורק בשמירה שעליה, ובזה ודאי אינו נחשב לחציו].

**תוד"ה אשו משום ממונו: כלומר חיוב ממונו יש בו שיהא האש שלו וכו'. –**היינו שיטתם שאין נחשב האש לממונו ורק שמחוייב לשמור כדרך שמחויב לשמור על ממונו. כן פי' הפנ"י.

ולדעתם יל"ע מהי א"כ טענת ר"ל דממונא אית ביה מששא, שבין כך לא דנים על בעלות של אש. וצ"ל לכאו' שסו"ס חיוב אחריות ושמירה כממונו שייך רק על דבר ממשי. ויל"ע.

ולכאו' לשיטתם בדרך זו ישלפרש גם לדעת ר"י שאשו משום חציו, שאין הכונה כחו ממש אלא שכשם שחייב על כחו כך גם חייב על האש. ויש לדון לפי"ז אם יחשב כרוצח על אשו כאדם הרוצח בידיו. (עי' תוס' סנהדרין עז. ד"ה סוף חמה).

**שם בתוס' -** במה שהק' תוס' על רש"י יעוי' בפנ"י (וכעי"ז בשמ"ק מהגליונות)שכל נדון סוגיין רק כאשר הדליק בשלו, שאין כאן יצירת 'מזיק' בעצם, ורק שאח"כ לא שמרו, שבזה דנה הסוגי' אם העדר השמירה נחשב כחיציו. אך כאשר מראש בעת ההדלקה יוצר 'מזיק' על דעת להזיק אצל חבירו, בזה מודו כו"ע שנחשב אדם המזיק כחיציו.

**שם בתוס' ועוד שאין לך אדם שיתחייב בדליקה שיפקיר הגחלים וכו' –** הפנ"י הנ"ל תירץ לפי דרכו, שכיון שכבר נתכוין להזיק שוב חייב משום אדם המזיק ולא יהני לו להפקיר.

אמנם בשמ"ק הנ"ל תירץ באופן אחר, שגם אם יפקיר יתחייב משום 'אש' ולא יהני לו הפקירו, וכדרך שלא מהני הפקר בבור [שעשאם הכתוב כאילו ברשותו] . וכפי המדוקדק בלשון רש"י שכ' בד"ה משום ממונו 'כשורו ובורו שהזיקו' וכונתו לדמות לבור לענין זה. עכ"ד.וביאור דין זה שאש דומה לבור לחייבו אף בהפקר, ביאר בחי' הגר"נ (אות קנ"א) שבהבדל משור המזיק שצריך לעשות פעולה מיוחדת כדי להזיק, ועל שעת מעשה היזק זה דנים לחייב על פשיעתו, ובעינן שבשעה זו יהיה שלו לחייבו על מעשה זה, אך בור ואש שאי"ז פעולה נוספת של היזק שאינו מחוסר 'מעשה' היזק, נמצא שהנזק נגרם ע"י פשיעה קודמת של עצם יצירת המזיק. ועי' מה שהק' ע"ז בס' ברכת אברהם שא"כ מטעם זה יתחייב גם על אש של חבירו.

**תוד"ה ממונו: אע"ג דבור וכו' מ"מ ממונו כעין חיציו שדרכו לילך ולהזיק אית ביה ממשות –** צ"ב מאי נפ"מ אם הולך ומזיק, ואדרבה יעוי' בשמ"ק [מהגליון] שהק' דנימא ק"ו מבור שאינו הולך ומזיק שחייב על אף שאין בהם מששא, כ"ש שיש לחייב על אש שהולך ומזיק. עי"ש מה שתירץ.

וביאר בחי' הגר"נ (קנ"ג) שיש לומר שב' סוגי מזיקים הם, אלו המזיקים ההולכים להזיק ובהם בעינן שתהיה ממשות, וישנם כאלו שגדר מזיק שלהם הוא שנחשבים 'מכשול-תקלה' שצורת היזקם שניזוקים על ידם, ובזה לא בעינן לממשות. ועדיין צ"ב.

**שם בתוס' א"נ בור נמי חשיב אית ביה ממשא דע"י כריית הבור משתנה ממשות של קרקע וכו' –** צ"ב כונתם, שסו"ס אויר הבור כאש, ולכאו' כונתם שמתייחסים לאויר יחד עם כתלי הבור כדבר אחד [ועי' עוד מה שהוסיף בתור"פ] ובדרך זו נתבאר להלן בהמשך דברי התוס' עפ"י דברי הגליון.

**שם בתוס' וא"ת ממונו נמי לית ביה מששא כגון צרורות וכו' –** מבואר מדבריהם שנקטו בגדר חיוב צרורות שהכח הנוצר מן הבהמה הוא 'מזיק' בפני עצמו, שמחוייב על כח זה הנוצר מן הבהמה, ואינו כדרך נוספת של גוף הבהמה להזיק. [ודו"ק היטב בלשונו שגם בתירוצו לא חזר מעיקר יסוד זה].עי' שנת' עיקר יסוד זה לעיל יט. בד"ה היתה מהלכת.

**שם בתוס' כגון צרורות ברוח שבכנפיהם בריש פרקין דאיכא לסומכוס נ"ש –** צ"ב מדוע העמידו דבריהם לשיטת סומכוס, ולא לרבנן המחייבים ח"נ. ושמא לדעת רבנן היה מקום לומר שאכן כל חיובו מחודש מהלל"מ.

**שם בתוס' אבל יש חץ שאין בו ממשות כגון שיבר ברוח פיו –** צ"ב מדוע לא נימא גם כאן שצריך לשמור את גופו כבעופות ובזה הלא יש ממשות. עי' בתור"פ ובגליון בשמ"ק שעמדו בזה[[9]](#footnote-10).

אך בעיקר דברי התוס' יל"ע מה שדנו אם יש ממשות בחיצים, שהרי לכאו' כלפי גדר אדם המזיק אין משמעות לממשות החץ שהרי האדם הוא המזיק. וצ"ב. (יעוי' בחי' הגר"נ קנ"ד).

**שם בתוס' ויש אש שאין בו ממשות כגון שלהבת בלא גחלת וכו' שאין בשניהם ממשות בהמזיק שפשע בו –**לכאו' משמעות דבריהם שרק שלהבת בלא גחלת נחשבת שאין בה ממשות, ודלא כרש"י שגם כשיש גחלת נחשב שאין בו ממש, שהשלהבת עצמה אין בה ממש. עי' בחי' הגר"נ (קנ"ה).

אך יעוי' בשמ"ק מגליון בביאור דבריהם שהיות שמצאנו שלהבת בלא גחלת ממילא כל שלהבת נדונית בפנ"ע בלא הגחלת, שאם אין מציאות של שלהבת בלא גחלת דנים על השלהבת יחד עם הגחלת דאית ביה מששא (וכ"מ בשמ"ק להלן עמ' ב' ד"ה השולח הבערה מהגליון שכ' בזה"ל ... דכיון שיש שלהבת בלא גחלת, אע"פ שיש עמה גחלת שלהבת איקרי, ודו"ק). וא"כ אין כל הכרח שתוס' חולק על רש"י שכמשנ"ת גם לתוס' שלהבת עם גחלת נחשבת ממשא.

**תוד"ה ור' יוחנן בדאנחה אנוחי: דאי כח כחו לאו ככחו דמי הוי על כל שאר הגדיש פטור –** לכאו' מבואר מזה שלולי ההלכה דצרורות היה בדין לפטור מתשלומין, ולכן על כח כחו שלא נאמרה ההלכה פטור. ויעוי' לעיל יח. בנדון הגמ' לדעת סומכוס אם יתחייב בכח כחו ח"נ מהלל"מ דצרורות. ונמצא א"כ לכאו' שההלכה באה לחייב היכן שהיה צריך להיות פטור.

וציין בהגר"א לרא"ש שחולק וסובר שההלכתא באה לפטור מתשלום שלם. ובביאור שיטת תוס' יעוי' היטב בחי' הגרש"ר סי' ט"ז. ואכמ"ל.

**גמ' גמל טעון פשתן וכו' בשלמא למ"ד משום חציו חציו דגמל הוא –** בפשטות על חציו דגמל ישלם ח"נ בלבד כדין צרורות, וכמבואר לעיל גבי כלב שהדליק הגדיש, וכ"כ הרשב"א (ד"ה ואי במסכסכת) ובנחל"ד ושאר אחרונים. אמנם בפנ"י חידש שהיות ופשתן זה שלו, נעשה בכך כאש שלו עצמו וכחיציו של בעלים, ומשום כך חייב נ"ש כדין אדם המזיק. ועיין בגרש"ש מה שהשיג ע"ד.

ועכ"פ מבואר בדברי הפנ"י שניתן להגדיר חיציו של אדם לא רק ע"י מעשיו, אלא אף בכך שהאש של ממונו, ואינו שומרו כראוי.

אלא שיל"ע לפי"ז כמו שהק' באמרי משה (כב.כג) שא"כ נימא הכי גם למ"ד אשו משום ממונו שיתחייב בעל הפשתן כמי שהאש שלו, ובהכרח א"כ שאין בעלות הממונית קובעת כל חיוב שהוא, ורק המבעיר את האש הוא החייב.

והוסיף האמרי משה סקכ"ב שאין זה דומה לבור שתלוי בשם 'בעלים' הממוני, ומשום שאש אינה מזיקה אלא בצירוף הרוח, ולכן אין משום בעלות לבדה לחייבו כמזיק, שאין כל המזיק שלו. עי"ש עוד.

ומכללו של דבריו נמצינו למדים שנחלקו קמאי אם בעלות ממונית על האש סיבה לחייב על האש כחציו.

**דף כב ע"ב**

**גמ' עבד כפות לו וגדי סמוך לו פטור –** היינו מדין קלבדר"מ שחייב מיתה על שריפת העבד כדין רוצח גמור. ומבואר מזה שחידוש התורה להחשיב האש כחציו של אדם אינם גזיה"כ בפרשת מזיק דוקא, אלא שכך גדר האש בכל התורה כולה, שעל אף שבהכרח צריכה האש לרוח שתוכל להתפשט ולהזיק, מ"מ נחשב זה כמעשה האדם מושלם. עיי בזה בגר"ח הל' שכנים שהרחיב בזה. [ובפשטות גדר דין זה הוא שמתייחסים לרוח המצויה כדבר קיים כבר, ומעתה מעשה האדם באש, מעשה שלו גמור]. ועי"ש בגליונות חזו"א.

**תוד"ה והיה: ואע"ג דשריפת העבד מחמת חציו ושריפת הגדי מחמת ממונו שייך ביה שפיר קלבדר"מ הואיל וע"י מעשה אחד בא –** וצ"ב שהרי אין שייכות כלל בין שריפת הגדי שנשרף ע"י ממונו המזיק לבין הנחת האש על העבד שהיא רציחה בידים, ומדוע א"כ נחשבים כמעשה אחד [ואמנם האש ששרפה את הגדי נוצרה בעת ששרף העבד, אך לכאו' אינו שייך כלל לחיוב ממונו המזיק].

ומכאן ייסד הברכ"ש (יז.ו) שחיוב אש כממונו המזיק נעשית ב'תנאי' שהוא זה שהבעירה, והיינו שאין ההבערה רק היכ"ת לייחס אליו אחריות האש וכעין קניית השור, אלא שזהו פרט הנדרש בפנ"ע לחיוב האש[[10]](#footnote-11). ולכן שייך לדון קלבדר"מ כלפי שלב זה ששייך לעצם החיוב. וגדר קלבדר"מ זה הוא כמו שייסד רעק"א בכתובות שאין הדבר מתייחס אליו, וא"כ נמצא שא"א לחייבו באחריות האש כאשר יש בזה פטור קלבדר"מ. וע"ע אמרי משה ל. ט.

**תוד"ה חיציו דחרש –** נחלק ע"ד רש"י שאין טעם פטור ר' יוחנן בשלהבת משום חציו שחרש הן, שסו"ס ניתן לחייב הראשון משום שממונו הוא. ובדעת רש"י ביאר פנ"י שהיות והחרש מזיק בכונה [כלפי זה סגי בכונת חרש] הרי שהמעשה מזיק מתייחס רק אליו, בהבדל מכלב שנוטל חררה ומדליק הגדיש שאין שם כל כונת היזק ולכן מתחשבים בבעלות הדברלחייב על הנזק. ועיין כעי"ז בתוס' לעיל ו. ד"ה לאתויי בור[[11]](#footnote-12).

**רש"י ד"ה תצא מעצמה: משמע וליכא לאוקמי קרא כשהדליק הוא עצמו גדישו של חבירו וכו' –** בפשטות כונתו שאם איירינןבשל חבירו היה מקום לומר שהפסוק מחייבו על מקום גחלת כדין מעשה האדם [אך זזה צ"ב דפשוט הוא וא"צ לקרא].

ולדעת פנ"י הנז"ל א"ש טפי, שהרי ייסד שהיכן שמבעיר בגדיש חבירו ע"ד להזיק לכו"ע נחשב כחציו דאדם ואי"ז נדון סוגיין. וא"כ זוהי כונת רש"י שאין להעמיד כשמבעיר אצל חבירו שאם כן לא יהיה ראיה לדעת ר' יוחנן בפלוגתתו עם ר"ל. ודו"ק.

**דף כג.**

**רש"י ד"ה היכי משכחת לה: אילו זרק אדם חץ וכו' לחייב על השוגג כמזיד –** תמהו הראשונים דנראה מדברי רש"י שיסוד פטור הטמון שאינו מכיר בו והחשיבתו תורה כאנוס, וזה לא יתכן כדמוכח מכל נזקי ממונו שחייב גם בטמון, ובהכרח שכל פטור זה דטמון מגזה"כ. עי' ברשב"א ובשמ"ק. ובפשטות כונתו היא שהיות ולא מצינו כל פטור שהוא בחיובי אדם המזיק, לא מסתבר להעמיד הפסוק שפוטר בטמון בגדר זה של אדם המזיק. וכ"מ ביש"ש.

**רש"י ד"ה לחייבו בד' דברים: והאי דנקט ד' דברים משום דאפי' היכא דהגחלת אינה שלו וכו' אבל לשון ראשון נ"ל –** הנה בכל סוגיין כפי שכ' בתחילת סוגיין שנחלקו אם חייב על גחלת שאינה שלו, ורק שבסוגיין דנה הגמ' מאי בינייהו באופן שהגחלת שלו במה נחלקו. וכבר תמהו האחרונים בלשון רש"י ריש סוגיין 'קס"ד דאיכא בינייהו כגון שהדליק בגחלת שאינה שלו' שהרי בסוגיין מבואר שכך היא גם המסקנא.

אלא שמלשון רש"י להלן שכ' ראשון נראה לי משמע שהיתה נוסחא נוספת ברש"י וכמובא ביש"ש כאן וכפי שהובא בשמ"ק מר' ישעי' וגליון שלמסקנת סוגיין לכו"ע בעינן שיהיה ממונו, ורק שלדעת ר' יוחנן גדר חיוב זה של אש שלו משום חציו, והנפ"מ הוא לגבי חיוב ד' דברים.

**תוד"ה ולחייב בעל גחלת: ולא ישלם כי אם רביע –** לכאו' טענת התוס' פשוטה שהיות ונשתתפו בהיזק אין חייב בעל הכלב לשלם את מלא חיובו של ח"נ צרורות [וכמבואר להלן נג. בדין שור שדחף לבור עי"ש]. ובהכרח שאין יכול לטעון בעל הכלב לבעל הגחלת שנחשב כשותף להיזק, וצ"ב.

וביאר בשי' הגר"ד שאמנם חדשה תורה להתייחס לבעל האש כמזיק , על אף שללא הרוח לא היה היזק כלל וא"כ לכאו' י"ל להיפך שרק הרוח היא המזיקה באמצעות האש, מ"מ חדשה תורה לחייב האש כמזיק [באמצעות הרוח]. אלא שכל חידוש זה נאמר ביחס לתביעת הניזק מבעל האש, שאין יכול לפטור עצמו מתשלומין בטענת סיוע הרוח. אך לגבי תביעת הניזק מהכלב-[כרוח]י"ל דאדרבה יש להתייחס אליו כמזיק עיקרי, שהרי לולי הרוח אין האש מזיקה כלל. ושפיר אין יכול בעל הרוח ליפטר מחיובו ע"י תביעת השתתפות בעל האש.

ולפי"ז מבואר דעת רש"י שאי אפשר לבעל הכלב לפטור עצמו בתשלומי בעל הגחלת, שכמשנ"ת גדר חיוב כל אחד מהם שוא כמזיק יחידי. (וע"ע להלן משנ"ת בתוד"ה סתם דלתות).

**שם בתוס' ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק וכו' –** צ"ב נדון התוס', וכי מוטל על האדם לשמור רשות עצמו שלא ינזק, שא"כ נתבטלו כל חובת תשלומי מזיק, שהיה לניזק לשמור עצמו. ויעוי' בשמ"ק מהגליון שהק' כן.

ועי' בחזו"א שביאר שכל הנדון הוא רק בכעין סוגיין שבין כה וכה צריך בעל החררה לשמור עצמו שלא יהיה מזיק ע"י הגחלת שעם החררה, ולכך י"ל שבכה"ג פטור בעל הכלב לשמור שכבר מוטלת השמירה על בעל הגחלת, ובזה הוכיחו תוס' שאמנם בעל החררה חייב לשמור עצמו, אך ביותר מוטל על בעל הכלב לשמור על כלבו שלא יזיק.וע"ע בפנ"י שביאר באופן אחר.

**תוד"ה בששימר גחלתו: וי"ל כיון דנטר כדנטרי אינשי לא אטרחוהו רבנן טפי –** לכאו' כונתו כפי שמשמע בחי' הראב"ד (המובאים בחלקם ברשב"א וכ"מ בנמ"י) שהיות וצריך בעל הכלב לשמור כלבו אין שמירה זו מוטלת על בעל הגחלת, ואם שאמנם ישנם עדיין כלבים של הפקר שאינם שמורים, מ"מ כלפיהם אין חשש בדרגה של חשש רוח מצויה, ושפיר אינו נחשב לפושע.

ובאמרי משה סוף סי' ל"ו וכעי"ז בברכ"ש מהגר"ח סי' ו. ו ביארו באופן אחר ששמירה זו של דלת נחשבת כשמירה טובה כעין שמירה מרוח מצויה [גם אם סתמא חתורות הן] ולכן כאשר חתר הכלב נחשב בעל הגחלת כאנוס. אך כל פטור האונס שייך רק כלפיו ששמר את המוטל עליו, ומשא"כ לגבי בעל הכלב שכלל לא שמר כלבו מלהזיקאצלו לא שייך פטור אונס שיטעון שלא הו"ל לאסוקי אדעתא שיחתור, שהרי כלל לא שמר. ומבואר היטב החילוק בין בעל הכלב לבעל הגחלת.

**תוד"ה סתם דלתות חתורות: וי"ל דא"כ לא מיחייב בחתירה כ"א רביע וכו' –** צע"ג מדוע יתחייב רק רבע, שהרי כל הסיבא שבפשיעה משלם רבע רק משום שיש לו שותף למזיק, אך עיקר דינו הוא חצי נזק, ומדוע א"כ כאשר נחשב כמזיק לבדו בספו באונס לא ישלם את מלא הסכום.

ועיין בקה"י סי' י"ט שצידד לומר שהיזק הנעשה ע"י פשיעת שנים זהו 'חצי פשיעה' ומכיון שאיננה פשיעה גמורה ממילא אף בסופו באונס לא ישלם יותר מרבע. וצ"ב.אמנם בשי' הגר"ד (קכ"ד ועל דרך שנתבאר לעיל בתוד"ה ליחייב בעל גחלת) ביאר באופן אחר שי"ל שכלפי הניזק שניהם נחשבים למזיקים יחד שרק באמצעות הרכבת אש עם הרוח נוצר המזיק, ולכך כל צורת הפשיעה היא בשיתוף עם האש, ושפיר זהו עיקר דינו לשלם הרבע באשר כל פשיעתו במזיק רק ביחס חלקי . ועיין.

**גמ' דאכלה בגדיש דעלמא –** מבואר ששן פטורה לא רק ברה"ר אלא אף ברשות אדם אחר, כל שאין זה רשות הניזק ממש. וצ"ב לדעת הרי"ף רפ"ק שפטור השן ברה"ר הוא משום דאורחיה הוא [וכעין המבואר בגמ' לעיל יט: וכי יאחזנה וכו'] וטעם זה הלא אינו שייך כלל בחצר אדם אחר שאינו רה"ר.

ועי' בפלפולא חריפתא כאן שהוכיח מזה שטעם הדין שהצריכה תורה דוקא ברשות הניזק מגזה"כ, וכל מה שנתן הרי"ף טעם דאורחיה זהו רק לבאר מדוע אין להחשיב רה"ר כרשות הניזק, שהרי רשותו לילך עם פירותיו ברה"ר ולהניחם במקומות מסוימים, וא"כ היה בדין להחשיבם כרשות הניזק, ולזה נתן הריף ורא"ש טעם שבכל זאת פטור שמסתבר שרשותו של בעל הפירות מוגבלת בכדי שלא יחייב את בעל הפרה דאטו יאחזנה וילך. עי"ש.

**תוד"ה תפשוט דפי פרה: וקמבעיא ליה כגון אם הושיט פירות בפי פרה וכו' וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה –** והיינו שאם היתה יכולה הרי"ז כתחילתו בפשיעה המחייבת את בעל הפרה, כ"פ בשמ"ק. וצ"ב שסו"ס אם המחייב הוא עצם לקיחת הפירות מה שייך לחייב כדין סופו באונס שלא עשתה כל מעשה המחייב, שהרי לבסוף לא לקחה, וכה"ק הקצות שצא.א. ועי' בשי' הגרש"ש סי' כ"ב שביאר שאין גדר חיוב הלקיחה שמחייבת הלקיחה כדין מעשה מזיק, שהרי סו"ס לא ניזק בכך. אלא שכל חיוב הלקיחה שנחשב כפשיעה בפירות שעל ידה מתחייב בנזקם של הפירות, ובזה חייבה תורה כל שהיתה פשיעה בפירות בחצר הניזק, ושפיר סגי בכך שיכולה הבהמה ליקח הפירות להחשיבו כפושע.[[12]](#footnote-13)

**שם בתוס' שמע מיניה דבעו לקיחה ואכילה בחצר הניזק אע"פ שאין טעם בדבר וכו' –** מדקדוק לשונם משמע שבעינן לתרוייהו לקיחה ואכילה, ולא סגי באכילה לבדה. ועיין בטור שצ"א [והו"ד בשו"ע סעיף ז'] מהרמ"ה שה"ה כאשר לקחה מרה"ר ואכלתם ברשות הניזק שחייב שאזלינן בתר אכילה, למאי דקי"ל כחצר הניזק. וכתב הגר"א וביש"ש המובא בט"ז שם שלדעת התוס' אין הדין כן, והיינו משום דבעינן ג"כ ללקיחה מרשות הניזק. (ודו"ק היטב בלשון התוס' שמשמע כן מלשונם, וביותר ממש"כ שלאחר שיש לקיחה מחצר הניזק מסברא א"צ לאכילה בחצירו, ורק שזהו גזה"כ. והיינו שמעצם החיוב הוא מה שלקחה מרשותו). ועי"ש בט"ז שנוקט שתוס' מודים לרמ"ה ואכמ"ל.

אך שאם בעינן ג"כ לקיחה, צ"ב הכיצד מתקיים דין זה בלקיחת העכו"ם שאין מקום לחייב את הבעלים על לקיחת החש"ו והעכו"ם. עי' בזה בחזו"א ובחי' הגרש"ש סי' כ"ב.

**דף כג ע"ב**

**גמ' לימא ליה מאי בעי ידך בפומא דחיואי לענין קטלא לא אמרינן –**בפשטות הכונה שאין מיתת השור ההורג משום עונש ותשלום על ההריגה, וממילא אין כל נפ"מ היכן הרג, עי' בזה בחי' הגרנ"פ שהאריך בביאור מהלך הגמ', שהרי לכאו' מלתא דפשיטא הוא.

אמנם יעוי' היטב ברשב"א להלן כז. שהביא סוגיין שנהרגת אף בחצר המזיק, וביאר הטעם דלענין קטלא מחמרינן [ומטעם זה ביאר חיוב הרוצח ברציחה, שאין תולים שהרוח הרגתו וכדו' עי"ש].

**דף כד.**

**ריחק נגיחותיו חייב קירב נגיחותיו לא כל שכן –** ובדעת ר' יהודה שחולק משום דס"ל שאין כאן מעלת ג' פעמים, שי"ל שסיבה אחת גרמה לכך ואין כל ראיה שזהו הרגלה בכך. עי' במאירי במשנה.

**בתוס' (הנמשךמעמ' קודם) והר"ר עזריאל פי' דאיכא בינייהו וכו' –**פי' צ"ב שהרי לכאו' לנגיחה ד' זו אין כל משמעות דינית, שכבר נעשה למועד בג' נגיחות הראשונות.

ויעוי' היטב בחי' חת"ס ר"פ חזקת הבתים שפי' שס"ל שאמנם יצא מכלל תם בנגיחה ג' אך עדיין אינו מועד בכך, ומועדותו היא רק ע"י נגיחה ד', ושפיר קפיד קרא גם גבי נגיחה ד' שתהיה ביום נפרד וכמו בג' נגיחות ראשונות.

**שם בתוס' אע"ג דעדיין לא חייב נ"ש מכל מקום כיון שמייעדין אותו וכו' כשהוזמו צריכין לשלם כפי מה שתעלה נגיחה ד'. –** ע' באחרונים שהק' שלכאו' דמי נגיחה ג' גרמא בעלמא (ולא גרע מדמי תרו"מ שהפסידו עדי בן גרושה וחלוצה ברפ"ק דמכות שפי' הראשונים שפטורים מלשלם שגרמא בעלמא הוא). ע"ע בהערה[[13]](#footnote-14).

**דף כו ע"ב**

**גמ' מנא הני מילי וכו' פצע תחת פצע וכו' –** דייק בס' תורת חיים שאין נדון גמ' זה על עצם זה שחייב האדם על שוגג ואונס, שהרי א"כ היה לגמ' לדון בזה כבר בתחילה קודם שדנה בדיוק לשון הסיפא דמתני', ובהכרח שמסברא שפיר יש לחייב האדם על מעשיו שגגה עולה לו זדון, ורק שכל נדון הגמ' לאחר שנתבאר שכלפי תשלום ד' דברים פטור בשוגג, וא"כ מוכח שנחשב האדם כשוגג ובמה שונה א"כ תשלום הנזק שחייב גם בשוגג. וכ"מ בפנ"י.

ומעתה לאחר שנתבאר דילפינן שחלוק דין תשלום הנזק משאר תשלומין להתחייב אף בשוגג ואונס, יל"ע מהו א"כ גדר חיוב התשלום באונס, אם התייחסה תורה כלפי חיוב זה כדין מזיד או"ד שעל אף ששוגג הוא וכגדר פטור תשלומי שאר ד' דברים, מ"מ חייבה תורה את האדם בכל הנזקים שנעשו על ידו. ועיין בקצות כה. א שרק כלפי מזיק חדשה תורה לחייב ולא בשאר חיובים כבגזלן שגזל בשוגג.

ויתבאר עוד בזה להלן כז: בתוד"ה ושמואל אמר.

תוד"ה האי: וי"ל דשלא במקום נזק דלקמן היינו במקום שלא עשה רושם – החידוש במכה שאין בה רושם הוא שהרי כל תשלום צער שייך רק בדבר הנחשב לחבלה שהיא הכאת גופו, וכל צער שיצער חבירו באופן אחר שע"י דיבור וכדו' לא שייך בתשלומין אלו שהם מכלל תשלומי חבלות. וא"כ היה מקום לומר שמכה שאינה עושה רושם איננה נחשבת חבלה כלל, וממילא אף שנצטער אין מקום לתשלומי צער. ופשוט.

**גמ' היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה לענין נזיקין חייב –** מכאן דנו הראשונים להוכיח שחיוב האדם גם באונס גמור, שהרי מעולם לא הכיר בה.עיין כאן בשימ"ק מר' יהונתן ובנמ"י.

**גמ' לענין עבד פלוגתאדרשב"ג ורבנן וכו' –** מבואר בזה שיש חשיבות של אדון שהוציא ראשי האברים ומתחייב על כך לשחרר עבדו. ומכאן הוכיח בקוב"ש אות ל"ו שדין זה שחייב האדם על האונס אינו גזה"כ דוקא בחיובי תשלום נזק דחבלות שהרי שייך אף ליציאת העבדים, ודלא כמו שנקט הקצות הנז"ל שדין מיוחד הוא בנזיקין. עכ"ד.

אמנם הדבר צ"ב שהרי כתבו התוס' להדיא שכל מה דמצינן למיפטר השוגג פטרינן, ומשמע שחיוב המזיד נאמר רק ביחס לדברים מסויימים וכגון נזק דחבלות.

**גמ' לענין עבד פלוגתא: וי"ל דלא פטרוהו רבנן אלא היכא דלא נתכוין לעין וגם נתכוין לטובתו וכו' –**דבריהם צ"ב וכמו שתמה הרשב"א בקידושין כד: דלכאו' לאחר שנתחדש בסוגיין שליציאת ראש אברים אין צריך שיכוין לעין דוקא, מדוע לאיצא בעובר .וצע"ג.(עיין בס' זכרון עולת שלמה ח"ב עמ' ש"פ משנ"ת בזה).

**גמ' לענין שבת מלאכת מחשבת בעינן –** ידועים דברי רעק"א בתשו' סי' ח' שדייק מלשון הסוגי' שביארה טעם הפטור משום מלאכת מחשבת, ולא נקטה הפטור משום 'מתעסק' וכדין נתכוין לתלוש את התלוש ותלש את המחובר. וביאר עפ"י מה שייסד שאמנם המתעסק פטור הוא אך סו"ס זהו מעשה עבירה ונחשב כשוגג על העבירה, ואך שפטרה תורה אופן זה של מתעסק מקרבן. ומשא"כ באופן שאינו מלאכת מחשבת, בזה חסר בעיקר המלאכה שלא חילל שבת כלל.

והנה אם היה נחשב בעל האבן כמתעסק בלבד הלא עדיין היה פטור מתשלומי נזק האבן שהרי חייבי מיתות שוגגין פטורים כדין קלבדר"מ, ובגמ' משמע שחייב תשלומי נזק והיינו משום שכלל לא עשה כל עבירה, שאין זו מלאכת מחשבת. עי"ש עוד.

**הכיר בה ושכחה וכו' לענין ד' דברים פטור –** ומבואר מזה שאף שידע מתחילה מ"מ נחשב כאנוס בשכח, ופטור על אונס זה שאינו נחשב כתחילתו בפשיעה וסופו באונס. עיין בזה היטב בנמ"י לעיל (י: מדפי הרי"ף) שדן מזה למי שלא התפלל כשהיה שהות ולבסוף שכח וכדו' שנחשב ג"כ בשכחתו כאנוס, ועי"ש מה שחילק.

**פרק המניח**

**תוד"ה ואיכא נמי: ואם התנה לתתלו חבית ונתן הלוקח דמים וכו' –**ב' חידושים נתחדשו בזה א. שהיות ואין הולכין אחר הרוב אין הלוקח יכול לכוף את המוכר ליתן לו חבית, שיכול המוכר לומר שהוא מן המיעוט שכונתם לכד. ב. יתרה מכך שיכול המוכר שהוא המוחזק במעות לכוף את הלוקח ליקח כד בעד מעותיו. וע"ע להלן בזה.

**שם: דעת ר"ת –**כונתו שכל מאי דקי"ל שאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מהמוחזק, היינו דוקא כשהמוחזק טוען ברי, וכגונא דידן דקים ליה בעצמו שנתכוין לכד. ומשא"כ בשור שאין יכול לומר קים לי בברי שהלוקח נתכוין לשחיטה, שלא מהני ליה מוחזקותו כשאינו טוען ברי.(ועיין בזה בארוכה מש"כ רעק"א).

אלא שצ"ב מש"כ התוס' לעיל שיכול המוכר המוחזק בדמים לכוף את הלוקח להקנותו כד, שהרי סו"ס אין טוען כן בברי על הלוקח, ומהיכ"ת שנתלה בודאות שנתכוין הלוקח לכד. ולכאו' לפי"ד ר"ת צריך לומר שכל חידוש סוגיין רק שאין הלוקח יכול לכוף המוכר לקיים המקח בחבית, דקים ליה למוכרבנפשיה שנתכוין לכד [היינו חידוש הא' הנ"ל] אך אינו יכול המוחזק לכוף על קיום המקח, שסו"ס אינו ברי על דעת שכנגדו.

עיין ברש"ש שעמד בזה, ומכח זה כ' שאכן אין דברי התוס' מתאימים לשיטת ר"ת, וע"ע מלא הרועים. ובמש"כ בחי' הגרש"ש.(אמנם יעוי' בתוס' תלמיד ר"ת שכ' ד' התוס' בשם ר"ת עצמו).

ובברכ"ש (סי' כ"א) ביאר ד' התוס' שבהבדל מנדון מכירת שור נגחן שהנדון הוא ביחסלכונת הקונה לאיזה צורך קנה השור, ושפיר אין יכול המוכר לטעון קים לי שאתה מן המיעוט הקונים לשחיטה. אך בסוגיין הנדון הוא בהגדרת הלשון אם לשון כד יכול להתפרש כחבית וכמיעוט הקורין כן,שאם אכן מתפרש לשון זה לכד שוב אין לדון שמא כונת הלוקח לחבית, שהרי"ז דברים שבלב שאין כחם כנגד מה שנאמר בפירוש בפה. והיותוהוא המוחזק הטוען שכך הוא הלשון שפיר מתקיים המקח ויכול לכופו על כך ליקח הכד בעד מעותיו. ודו"ק ביטב בלשון תוס' רבינו פרץ שנ' שנתכוין לזה.

אמנם עדיין צ"ב בזה עי' באילה"ש.

**דף כ"ז ע"ב**

**רש"י ד"ה אין הולכין: כגון המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן –** מבואר שס"ל לרש"י שסוגיין אתיא כדעת שמואל ולא כדעת תוס'. פנ"י.

**תוד"ה קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב –**בביאור תירוץ התוס' נחלקו האחרונים, שבקונה"ס כ' מהמהר"ם חביב שבטלה דעת מיעוט הדיינים וכמי שאינה, היות וצריכים לכוף דעתם לדעת הרוב, ולכך אין המוחזק יכול לומר קים לי כהמיעוט, וניתן להוציא ממנו הממון. והגר"ח (בכתבים) ביאר שהיות ולפסק בי"ד בעינן מנין הדינים, הרי שבהכרח גדר פסק הדין הוא שהבי"ד בכללותו פוסק הדין, ומגדר רבו ככולו, ונמצא שהפסק דין מורכב גם מכחם ומנינם של מיעוט הדיינים החולק. ואכמ"ל.

**רש"י ד"ה דוקא נתקל: פטור בעל החבית דאיהו הוא דאזיק אנפשיה –** נתחדש בזה שאף שאין השוכר נחשב כלפי השברים כבעל הבור להתחייב על נזקיו שיזיק אחרים, מ"מ כלפי עצמו נחשב שאיהו אזיק אנפשיה.

**תוד"ה אמאי פטור: ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור –** בטעם הפטור עי' בתור"פ שמשום שיש לאדם דעת אין בו פטור זה. ולכאו' כונתו שכבר נת"ל (בדף כ.) בגדר פטור דכל המשנה שביאר החזו"א שאין זה ענין שהמזיק אנוס על הנזק, אלא שחסר בצורת מזיק שחייבה תורה וכגון שהיתה רבוצה הבהמה ברה"ר שנחשב שהניזק זימן עצמו להמזיק שיזיקנו, וחסר א"כ בצורת המזיק שממציא עצמו לניזק. עכת"ד. וא"כ י"ל שלזה כונת התוס' שכל חסרון של הממציא את עצמו שייך רק בבהמה שמעשיה בלי דעת ולכך מייחסים הנזק שנעשה ע"י שפגש המזיק, אך באדם שמעשיו בדעת אין שייכות לכך שפגש הניזק, שבין כך מעשיו נעשים מתוך שיקול דעת.

**שם בתוס': וקצת קשה הא בהמה נמי איבעי ליה לעיוני –** עי' במהרש"א שעמד על סתירת ד' התוס', שהרי בתחילה כתבו שאם היה שייך פטור כל המשנה באדם המזיק, אףהאדם היה פטור על נזקיו, ומהו א"כ הנדון לחייב את הפרה ששייך אצלה פטור של כל המשנה. עי' בזה במהרש"א ומה שביאר בדבריו בחי' הגר"ד (אות רפ"ח). ובמהר"ם תירץ שהכונה לפי דעת רבא החולק על דין כל המשנה [שמטעם זה חייב בעטה מהלכת ברבוצה].

**תוד"ה ושמואל אמר -**נקטו התוס' שאין אדם חייב באונס כעין גניבה, וכל חיובו יותר משאר נז"מ רק בכעין אבידה, ידועה שיטת הרמב"ן שבכל אונס שהוא חייב האדם.

והנה מה שהוכיחו התוס' מכמה ראיות, כבר רמז הרמב"ן לתרץ שכל היכן שהניזק גרם בפשיעתו לנזק אין אדם המזיק חייב, שבזה נחשב שהזיק את עצמו [ובזה מיושבת ראיות תוס' בסוגיין: מעמד בעל חבית, ומהיזק הישן]. עוד ייסד הרמב"ן שכאשר פעולת האדם היתה ברשות ובהיתר אין לחייבו על מעשה זה שאין במעשיו שם מעשה מזיק [ובזה יישב ראיות התוס': מטבח אומן שקלקל, ומיתומים שאכלו, וממעביר חבית ממקום למקום] . עי' בכל זה ברמב"ן ב"מ דף פ"ב ע"ב ובכתובות דף ל"ד, והובאו הדברים בקה"י סי' כ"ד.

**עוד שם –**בעיקר מה שנחלקו תוס' ורמב"ן אם חייב האדם גם באונס גמור, בפשטות יסוד מחלוקתם הוא אך חיוב אדם המזיק ביסודו ככל חיוב נז"מ שחייב אדם לשמור על עצמו, וחמורה יותר שמירה שמחוייב על עצמו יותר מעל ממונו. אך לכאו' הרמב"ן נוקט שגם בדברים שאין שייך בהם שמירה כלל וכגדר אונס גמור ג"כ חייב עליהם (עי"ש בלשון הרמב"ן ב"מ שחייב אף על רוח כסערת אליהו)ובזה הלא א"א לומר שהיה לו להשמר, ובהכרח חיוב האדם הוא על עצם ההפסדים שאירעו על ידו, וכלל לא על כך שחייב לשמור.

אך בחזו"א (י"א כ"א) נקט שגם לדעת הרמב"ן אין חייב על דבר שלא שייך לשמור עליו, והיינו שבהכרח גם לרמב"ן חיוב האדם הוא על כך שלא שמר את עצמו כראוי, עי' בזה היטב בחי הגרש"ר סוס"י ו'.

**גמ' היכא דאיכא פסידא כ"ע לא פליגי דעביד דינא לנפשיה וכו' –** בפשטות עיקר דין דעביד לנפשיה מסברא הוא וכלשון הגמ' כיון דבדין עביד לא טרח. אמנם דעת רב יהודה שרק במקום פסידא עביד לנפשיה, ולהלן כח. יתבאר שדין זה דבפסידא דוקא נלמד מקרא.

**גמ' בן בג בג אומר אל תיכנס לחצר חברך ליטל את שלך שלא ברשות שמא תראה עליו כגנב–** בהמשך הסוגי' מבואר שלשון זה שייך גם למ"ד דלא עביד דינא לנפשיה, וצ"ב א"כ מהו הלשון שלא יראה כגנב, שמשמע שמעיקר הדין היה מותר לקחת. ומוכרח מזה שעצם לקיחת חפץ שלו בלא הכאה איננה נחשבת שעושה 'דין' לעצמו ומותר לכו"ע. וכ"כ מהרי"ק (קס"א) והו"ד בב"ח סי' ד'.

**דף כח.**

**גמ' לא תקחו כופר לשוב לא תקחו כופר לשב וכו' הב"ע בעבדא גנבא וכו' –**עי' בחי' הראב"ד שהק' שהרי עצם דין זה דעביד דינא לנפשיה אין לו שום מקור בפסוק, שמסברא הוא, ומהו א"כ לימוד הפסוק שמלמד על עבד הגנב שעושה דינא לנפשיה, ועי"ש בראב"ד (וכן ביאר בס' קונ' השיעורים) שאמנם עיקר הדין אינו נצרך ללימוד מהפסוק, ורק שבמקום שרק חושדו על הגניבה ואינו מקום הפסד גמור, בזה היה מקום לומר שאינו נחשב כהפסד המתיר למיעבד דינא לנפשיה, ולזה קמ"ל קרא. עכ"ד.

הנה מבואר להדיא א. שעיקר דין עביד דינא לנפשיה מסברא ב. הא דבעינן לר' יהודה דוקא במקום נזק, הוא מן התורה. (ויל"ע לשיטת ר"נ גם בכל טורח שהוא, אם זהו דין דאו' או שלדעתו מדאו' עושים בכל גוני, ורק שאם אין סיבא לכך, לא התירו לו רבנן).

**גמ' בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית וכו' –** היינו שמדין לאפרושי מאיסורא מותר לכל אדם אף להכות. ועי' במשובב נתיבות סוס"י ג' שנחלקו הקצות והנתיבות אם ה"ה גם בכפיה על המצוות שיכול לכוף על כך בהכאה. עיש"ה.

**עוד בסוגי' דעביד אינש דינא לנפשיה –** בגדר דין זה שיכול האדם לעשות לעצמו הדין, משמעות לשון הגמ' גבי קרא דבושת 'אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר נעשה ידה כשליח בי"ד ופטורה'. והיינו שהיות ועסקינן רק בשלב זה של כפיה על הדין, ולא על עצם הכרעתו, יכול האדם לבצע בעצמו את הכפיה לדין זה.

ואכן מבואר שגדר הכפיה הוא כדין בי"ד ממש, וכמבואר להדיא בנמ"י שלמד מכאן שעכול שליח הבי"ד לכפות בהכאה, וכדין זה דעביד לנפשיה. ומטעם זה הוסיף הנתיבות סי' ד.א לחדש שכל היכן שהיו הבי"ד מוציאין הממון אף בלא הכאה, אסור לו לחבול ואם חבל בו ישלם, שאין זה שייך להיתר דעביד דינא לנפשיה.

**עוד שם-** למשנ"ת דגדר עביד דינא לנפשיה שעושה זה כדין בי"ד, מובן היטב מש"כ הראשונים שכל דין זה שייך רק היכן שיכול להוכיח דין זה בבי"ד ששלו הוא, אך אם אין לו עדים על כך שגזלו וכדו', אף שיודע בעצמו ששלו הוא, מ"מ אסור לו לכפות על דבר זה. עי' היטב לשון הרא"ש.

ודנו הפוסקים באופן שאין לו עדים ורק שיכול לחטוף הדבר ולטעון בבי"ד ששלו הוא במיגו שלא חטפה. עי' בב"ח סי' ד' נקט שאפשר להכות בכה"ג ע"י מגו ודלא כמהרי"ק. (ועיין בסוגיין ברשב"א סוד"ה אי הכי סיפא שביאר שבאופן ששור מזיק את חבירו ואין על כך עדים שמזיקו, נחשב הדבר להפסד ויכול לעשות בשור זה דינא לנפשיה. ע"כ. הרי להדיא ראיה לדעת הב"ח שגם אם אין עדים על כך מותר ע"י הוכחת המיגו).

וביאור נדון זה שנחלקו בגדר מה שנתבאר שכחו כבי"ד, אם הגדר הוא שנעשה דיין בעצמו ומכח זה עושה דין, או"ד שנחשב רק כשליח בי"ד, וכל שיכולים הבי"ד לעשות הרי הוא כשלוחם לכך, ולכן כל שאין הבי"ד היו מוציאין מעצמם הממון שאין להם בירור, גם הוא כמי שבא מכחם אינו יכול להוציא. עי' בשי' הגר"ד פוברסקי סי' כ"ז אות ט.

**תוד"ה אמאי זה וזה פאה: סתמא דמלתא היה בדעתו שאם יטלו בצד אחר שיחזור ויזכה בה –** כונתם ודאי לא בתורת תנאי אלא שמעיקרא לא היה מפקירם, וצל"ע שא"כ נמצא שלכאו' מעיקרא לא נפטר מתרו"מ. וצריך לומר שהיות וגדר הפטור הוא משום ש'אין ידך וידו שוים' וכמבואר להלן בדברי התוס', י"ל שאינו ענין התלוי ב'דין' ההיתר, וסגי בכך שבמציאות היה ידך וידו שוים בשעתו. עי' בזה בקוב"ש (ח"ב סי"ד י-יג).

**תוד"ה זה וזה פאה –** נקטו דפטור מתרו"מ לא משום הפקר אלא משום ידך וידו שוים, ומפשטות לשון רש"י משמע שפטורו מטעם הפקר.

ויל"ע שלכאו' פטור ההפקר ביסודו משום ידך וידו שוים וא"כ גדר אחד להם, [וכן מבואר בר"ש פאה פ"א מ"ו מהירושלמי], ומהו א"כ שדנו התוס' אם פטורו משום הפקר או משום ידו שוים. אמנם יעוי' היטב בקה"י לקדושין סוס"י כ"ד שהוכיח דאיכא גונא שלא נפטר ע"י הפקר כשאינו ידך וידו שוים.

ועי"ש בקוב"ש סי"ד סקט"ו שהביא מהר"מ בפיה"מ ריש מס' מעשרות שפטור ההפקר נלמד מקרא 'זרעך' ולא של הפקר.

ובעיקר מה שהק' התוס' דלא יתכן שפטור הפאה מטעם הפקר ומשום דהוי הפקר לעניים לבד, צ"ב שהרי לכאו' חסרון הפקר לעניים הוא רק שההפקר לא חל, וממילא אין סיבא לפטור מתרומה, אך בנד"ד שחל ההפקר לעניים ע"י שנעשה פאה, שוב יפטר מתרו"מ לכו"ע. (ועיקר סברא זו שאף הפקר לעניים לבד פוטר עייןברעק"א (בפאה פ"ה משנה א') ועי' קוב"ש (ח"ב סי"ד אות ט"ז) ובמקד"ד זרעים סי' ס"ב סק"ב שהעירו בזה.

**דף כח:**

**תוד"ה ה"מ היכא דאפקרינהו: אבל בור ברשותו ליכא לחיובי משור דשור ברשותו פטור וכו' –** צ"ב מהי א"כ מעלת בור שאין לפוטרה משום ברשותי מאי בעי, ומ"ש משור.

וכפשוטו כמש"כ בתור"פ כאן שזהו מעצם חידוש בור שחדשה תורה שחייבה תורה על כך שבא ניזק למזיק, ובכלל זה חיוב הבור ברשות הניזק. עיש"ה.

ועיין באופן נוסף מש"כ באבי עזרי (י"ב ג) שבהבדל משור וכדו' שהמחייב הוא ע"י מעשה מזיק, ובזה יש לדון פטור כשנעשה הנזק ברשותו, הרי בור אינו חייב בגדר 'מעשה' מזיק ורק בתורת 'תקלה' שהפילתו לבור וממילא ניזוק, ושפיר י"ל שחייב היות והתקלה המפילתו היא לאלו הנמצאים ברה"ר.

ובעיקר גדר פטור 'תורך ברשותי מאי בעי' עי' בברכ"ש סי' ט"ו, שאינו נחשב כלל למזיק שאסרה תורה [היינו שחסר בעיקר צורת המזיק] ואינו רק פטור מתשלומין גרידא עי"ש ואכמ"ל.

**שם ומה שבקונ' רצה לחייב בהפקיר רשותו ובורו וכו' אין נראה לר"י וכו' –** נמצא שלשיטת תוס' חיוב בור שייך רק בבור שלו או עכ"פ שחפר באיסור, ולרש"י חייב לכאו' בכל גוונא שנגרם ע"י מציאות הבור ברה"ר, גם אם הפקיר רשותו ובורו יחד.

ובביאור שיטת רש"י כ' באמרי משה (כט. יג) סובר שעצם ההפקר נחשב כמניח תקלה ברה"ר, שבדומה למי שמניח בור ברה"ר, גם זה הלא קירב בני רה"ר לבור.

**תוד"ה ונשוף באבן: ואפילו שמואל מודה הכא דפטור וכו' –** נתבאר מדבריהם שגדר מה שלדעת שמואל חייב על החבטה, שחדשה תורה להחשיב הקרקע שעשאה למזיק ע"י חפירת הבור ואינה כגרמא כעלמא, ולכך בנדון הסוגי' שלא חפר הקרקע כלל ורק גרם שיחבט בקרקע עולם שפיר נחשב כגרמא בעלמא אף לשיטת שמואל. אמנם בגהש"ס ציין לקמן נ: שתליא גדר זה בב' תירוצי התוס', והיינו שי"ל שגדר חיוב בור לשמואל הוא על עצם החבטה בקרקע עולם מחמת גרמא שגרם לנפילתו, וממילא ה"ה לנד"ד יש לחייבו על החבטה בקרק"ע.

**שם בתוס': צריך לאוקמא כגון שנחבט בקרקע שהמים נשפכים עליה –** צ"ב מהי מעלת קרקע זו שיש בה מים, שסו"ס אין כאן הכשרת הקרקע להזיק כבחפירת בור. וצ"ע. אלא דיעו' היטב בחי' הראב"ד בסוגיין שכ' בתוך דבריו שהמים מעורבים עם העפר (ובזה ביאר מדוע לרב פטור בעל המים מכלום, ואין מחייבים אותו לכה"פ בחצי וכדין שור שדחף לבור, ומטעם שגם לחלוחית המים מעורבת בקרקע עולם, ומ"מ לשמואל חייב) וא"ש לפי"ז שלשמואל העפר עצמו מכלל המזיק, ודו"ק.

**שם בתוס': יש לחלק כיון שיש שם תקלה על הבור –**כונתם פי' החזו"א (ה. יב) שרק ע"י שיש כבר תקלת בור מתייחסים לאבן כמי שמצטרפת עם הבור, בהבדל מאבן המונחת ע"ג רה"ר סתם אין להתייחס לקרקע שאצלה כתקלה עי"ש. [וז"ל חזו"א בקצרה: תירוצם דהניח אבן ע"פ הבור עדיף דנעשה האבן חלק מן הבור, אע"ג שלא עשה בה שום מעשה אלא ע"י תקלה שהניח אצלה אוקמה ברשותו לענין נזקיו, א"כ [ק'] גם מניח אבן ברה"ר נימא דהאבן והקרקע שאצלה יחד נעשו בור. ונראה דדוקא חלק המשונה מטבעו של עולם מקרי תקלה, אבל קרקע שאין בה שינוי אלא השינוי חוץ ממנו לא הוי עלי' שם תקלה וכו'.נעכ"ד.ועי"ש עוד בשיעור החפירה].

**פרק מרובה**

**דף סו.**

**גמ' אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא וכו' אם כעין שגזל יחזיר וכו' –**צ"ב מהו ענין ילפותא זו שא"צ להחזיר החפץ לנדון קנין השינוי שנעשה שלו.

ועיין בזה היטב בחי' הגר"ח פ"ב מגזילה הל' ט"ו שביאר בתוך דבריו שפסוק זה ד'אשר גזל' נדרש כלפי חובת השבה שאין מקיימין מצוות השבה בחפץ זה, וממילא מכיון שאין החפץ מחוייב בהשבה אף נקנית לגזלן. עי"ש עוד.

וצ"ב מאי נפ"מ כיצד נשתנה החפץ, סו"ס תוצאת השינוי שוה בין נשתנה ממילא ובין שעשאה בידים, שהרי לכאו' אין הקנין חל ע"י מעשה השינוי שעושה בחפץ. וביאור הדברים יעוי' בקוב"ש אות י"ד שביאר ביסוד קנין הגזילה שמכח קנין שעשה הגנב בשעה שמשך הגניבה לא רק לחייב באחריותן אלא אף לקנות החפץ לגמרי,ורק שמשום חובת השבה אי אפשר לו לקנותו בכך שחובת השמירה מעכבתו, וממילא לאחר שכבר פקע חובת השבה מהחפץ ע"י השינוי שוב הדר דינא שזוכה הגנב ממילא בבעלות החפץ מכח קנין דמעיקרא. ועיין בעיקר יסוד זה בס' קהלת יעקב [לבעל הנתיבות] כח.א ד"ה קדשה בגזלוכן מבואר בגר"ח פ"ט מגזילה הל' א' (וז"ל הרי השינוי מצד עצמו לא הוי קנין כלל, ולאו השינוי הוא שגורם לו לקנות את החפץ, רק מקנין גזילה הוא שקונה אותו וכו' עכ"ל). ועיין בכל זה בקה"י קדושין סי' כ"א.

**גמ' לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור וברש"י ותוס' –** בפשטות הכונה ששינוי זה מועיל משום גזילה שנתכוין בצביעה זו לעצמו ונחשב כמעשה גזילה. וכ"ה להדיא ברא"ש חולין ר"פ ראשית הגז.

אלא שהוסיפו התוס' שע"י שינוי מהני גם שלא בתורת גזילה כאשר משנה הצמר הנגזז קודם שנתחייב, והיינו שע"י הצביעה נחשב כדבר אחר ואין כאן צמר להתחייב עליו.

ומש"כ רש"י שאפשר לכהן לתפוס מהצמר, יל"ע שלכאו' אין כאן צמר מסויים המבורר לכך, וכמש"כ התוס' שאין שייך 'הפרשה' בצמר, וא"כ צ"ב במה יוכל לתפוס. עיין באליה"ש. ויתכן שמוכרח מזה שלשיטת רש"י שייך ענין הפרשה בראשית הגז. ועיין בחי' הגר"נ.(והראוני לנוסח תרגום אונקלוסכפי המודפס ע"י הנצי"ב בחומש העמק דבר דברים יח. ד שכ' וריש גיזת ענך 'תפרש' ליה והיינו שישנה מצות הפרשה).

**רש"י ד"ה שינוי קונה: היכא דלא שני להו בידים וכו' –** צ"ב מש"כ רש"י שדווקא כששינה בידים, וכמשה"ק בקצות שנ"ד. ג שסוגיות ערכות הם שששינוי קונה אף צכשלא נעשה בידים וכגון סוגי' לעיל סה: גנב טלה ונעשה איל וכדו' שנחשב כשינוי. אמנם כבר ביארו האחרונים (עי' בחי' הגר"נ לעיל שם) שכבר רמז רש"י שם בד"ה נעשה שינוי בידו ששינוי זה דממילא אינו קונה לגמרי עי"ש.

וביאור החילוק הוא שמכיון ששינוי זה נעשה ממילא מתחשבים לשינוי כמי שעשוי מעקרא להשתנות לכך, וא"כ אינו שינוי גמור. עי' לעיל בחי' הגר"נ.

**גמ' יאוש אמרי רבנן דניקני וכו' –** המבואר בסוגי' שע"י שקונה הגזלן את החפץ ביאוש אינו צריך להשיב חפץ זה, ומכאן מוכח (וכמו שרמז הגר"ח ב' מגזילה ט"ו ד"ה והנה בבב"ק) שע"י שקונה החפץ בקניו כל שהוא נפטר מחיוב השבת החפץ עצמו. וא"כ נמצא שמטעם נוסף יש לפטור מהשבה כשהחפץ השתנה, שהרי כבר קנאה הגזלן בשינוי זה, וכל שקנאה כבר נפטר מהשבתה.

**גמ' אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה וכו' –**בביאור חסרון זה יעוי' היטב מה שביאר בס' בית אהרן. ויש להעיר שמדברי התוס' (לקמן ס"ט. ד"ה כל שלקטו) מבואר שגם אם הגנב לא קונה ביאוש, מ"מ אחרים יכולים לזכות ע"י יאוש זה, ומוכרח א"כ שעצם היתר היאוש חל, ורק שאין באפשרות הגנב לקנות בו. (בהבדל מאבידה שכשבאיסורא אתא לידיה לא חל יאוש כלל שנחשב כיאוש ברשות וכמשנ"ת במלחמות שם).

**תוד"ה הכא נמי כיון דמייאש: דבמציאה נמי וכו' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים –** יעוי' היטב בקצות שנג. ב שמבואר מדבריו שלכאו' אין לדמות חיוב הגנב לחיוב השבת אבידה, שהגנב מתחייב כבר בשעת גניבתו חיוב ממון להשיב דמי הגזילה [במקרה והחפץ יאבד וכדו'] ולכך שפיר כשנשתנה החפץ הדר מחוייב ועומד לשלם הדמים שנתחייב בהם. אך באבידה שלא נתחייב כלל לשלם דמי האבידה בשעה שמצאה, ורק נתחייב בהשבת גוף החפץ עצמו, מהיכ"ת שיתחייב לשלם דמיה כאשר זוכה בה ביאוש.

ובהכרח שהבינו התוס' שאין בכח היאוש לקנות החפץ לחלוטין, אלא שקונה היאוש את גוף הדבר ומשייר את זכותו לענין התשלומין שעדיין חייב לשלם בעד חפץ זה שזכה בו. עכת"ד הקצות עי"ש עוד וצ"ב.

**רש"י ד"ה מוצא אבידה –** מבואר שמקור יאוש הוא מדין זוטו של ים דאבודה ממנו ומכל אדם וצ"ב שהלא היתר הזכיה בזוטו של ים גם אם לא נתייאשו הבעלים כלל מן החפץ, עי' כאן בשמ"ק. ואכן שיטת תוס' דילפינן לדין יאוש מקרא דשמלא. ואכמ"ל.

**תוד"ה כיון דבאיסורה אתא לידיה: מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור וכו' –** בפשטות כונתם כמש"כ הנתיבות רסב. ג שבהבדל מהפקר דקי"ל שמשעה שהפקיר יצא מרשותו ובעלותו, והזוכה זוכה מההפקר. ביאוש נשאר הדבר בבעלותם של הבעלים, ורק שחל בממון היתר זכיה לזכות מרשות הבעלים [ונפ"מ באופן שנודע לבעלים מקיומו של החפץ וביטל את יאוש שנתיאש זה מכבר, דמהני לו חזרתו גם בלא שיעשה קנין חדש בחפץ, וא"א לאף אדם לזכות בו.

וע"ע בחזו"א שביאר דברי התוס' באופן אחר.

**דף ס"ו ע"ב**

**גמ' האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות –** מבואר שאינו מחוייב לקנות ביאוש זה, ולא דמי לשינוי שבפשטות קונה הגנב בע"כ וכמבואר בנתיבות שנ"א א ועוד. ובפשטות החילוק הוא שבשינוי שהופקע החפץ מהשבה לגמרי שפיר נקנה לו ע"י קנין דמעיקרא כשגזלו וכמשנת"ל בעמ' א', ומשא"כ ביאוש שעדיין ניתן לקיים בחפץ זה השבה, ובכה"ג י"ל שלא חדשה תורה שיקנה ע"י קנין גזילה דמעיקרא ובכך יפקיע ההשבה. עיין בזה באמרי משה (לב. מד) ובקוב"ש כ"ה.

אלא שעיקר ד"ז אם קונה על ידי קנין ראשון דגזילה כשמתיאשים הבעלים, לכאו' תליא בב' תירוצי התוס' להלן סט. (ד"ה כל שלקטו)שדנו אם בעינן שיהיה החפץ ברשות הגנב ורק אאז קונה ביאוש, או דסגי לקנות בכל מקום שתהיה הגניבה. עי"ש. והיינו שבזה גופא הנדון אם קנין הגנב ממילא מכח מעשה קנין הראשון כשגזלה ואין צורך לקנין נוסף, או"ד שצריך הוא למעשה קנין ככל אדם שבא לזכות בגניבה ע"י יאוש. עי' בזה בקוב"ש שם.

**רש"י ד"ה דגזל: ואצטריך לאשמועינן דאינו עולה לרצון כלל ואפי' לבעלים הראשונים –** מכאן הוכיח בדבר אברהם (ח"ב סי"ב אות ב') שאין פסול הגזול לקרבן משום שאינו שלו, שהרי פסול אף לבעליו, ובהכרח שבעצם זה שנעשה בו עבירה דגזל הקרבן נפסל. [ובמה שהק' תוס' ע"ד רש"י מסוגי' דלהלן שחזרה קרן לבעלים עי' מה שתירץ שם בהגה"ה].

**תוס' סוד"ה שמע מינה וכו' באותן קרבנות דאין הגזלן חייב באחריותן–**היינו שאם חייב באחריות(היינו אחריות על גניבה אבידה ומיתה) בכך נחשב שיש לו קשר מסויים עם הקרבן ואינו נחשב לשינוי רשות.

**תוס' סוד"ה מי איכא וכו' דרב יוסף לא פליג עליה דרבה אלא ביאוש לחודיה וכו' –** הב"י בסי' שס"ג ביאר ד' התוס' שהיכן שיש יאוש עם שינוי החוזר לכו"ע קונה [ועל אף שכל אחד מהם אינו מועיל, בצירוף שניהם יחד מהני]. עי' לקמן משנ"ת בסברא זו.

ועיין בפנ"י ותרוה"כ שנג. ג שהשיגו על ביאור זה, ופי' דברי התוס' שכונתם על שינוי החוזר דמהני [אף בלא יאוש] וכפי שיטת התוס' שנקטו לעיל (סה:) שלרבה מהני אף שינוי החוזר, ועל זה הוסיפו התוס' שגם לר' יוסף החולק על יאוש מ"מ מודה שמועיל שינוי החוזר.

**תוד"ה דגזל: יכול שאני מוציא אף הגנוב וכו' מרבה אני את אלו שנתייאשו הבעלים מהם –** מבואר שלכו"ע מהני יאוש ורק שנחלקו אם מתייאש יותר בגנב או בגזלן. והק' הפנ"י דא"כ יקשה מכאן לרב יוסף החולק על יאוש בגניבה, וכן לדעת רבה שנסתפק אם יאוש דאו' או דרבנן יקשה שמכאן מוכח שדאו' הוא. וצ"ע.

**תוד"ה כגון שקיצען: ומועיל עם היאוש –** חידשו שעכ"פ יחד עם היאוש מועיל שינוי קל כזה, וכעין שחידשו לעיל בסוד"ה מי איכא. וצ"ב בצירוף ב' דברים אלו כאשר כל אחד בפני עצמו אינו קונה.

ועיין משנ"ת להלן עמ' א' בתוד"ה הא.

**דף ס"ז.**

**בתוד"ה הא לאו -** מדבריהם עולה שנחלקו תירוצי התוס' אם שינוי השם קטן מועיל רק עם יאוש, אמנם בשינוי השם גדול ודאי דמהני בלא יאוש כלל. ומה שנקטו כדבר פשוט שמהני שינוי השם בלא יאוש כלל, כ' הפנ"י שכן משמע מלשון הגמ' שנוי השם כשנוי מעשה דמי שמועיל בלא יאוש.

ובעיקר צירוף זה של יאוש ושינוילקנות על ידו צ"ב וכמשה"ק הרמב"ן במלחמות להלן קיד. שאם היאוש אינו מועיל שבאיסורא אתא לידיה, מה יוסיף כחו כאשר יצטרף ביחד עם שינוי השם קטן.

ובס' דברי מלכיאל (ח"ה סח' רמ"ח) כ' לבאר שאין השינוי עצמו קונה, ורק שעל ידו נחשב שאין החפץ ברשותו כ"כ, ושוב קל יותר לקנות חפץ זה, וכדרך שמצינו שקל יותר לקנות חפץ מהפקר שקונה ע"י הבטה בעלמא, ואין צריך מעשה קנין.(במש"כ שאחר יאוש אינו של בעלים, אולי כונתו כהאחרונים הנוקטים שיאוש גדרו כהפקר ויצא מיד בעלים, עוד י"ל ע"ד שכ' התוס' לקמן ר"פ הגוזל ומאכיל שלאחר יאוש יצא קצת מרשות בעלים שהרי קונים אותם בשינוי רשות ושינוי השם, ויתבאר בזה עוד להלן בעמ' ב').

**שם בתוס' בתירוצם השני –** עיין בזה בהרחבה בתור"פ סו: וכונתם כמש"כ במלחמות להלן קיד. עי"ש שביאר שבאמת אין הקנין מכח היאוש כלל, ורק שלולי היאוש לא מהני יחוד הגנב, שיודע הוא שד"ז יכול להשתנות במהרה ע"י הבעלים, שיתן להם החפץ [גם אם קנאו כדי שלא יחשב לחמסן] וכשיחזור אצל הבעלים יחזירוהו לשמו הקודם, וכבר מעתה אי"ז שינוי השם גמור וקבוע. [ועיין בקצות רס"ב.א שכ' לדעת רמב"ן זו שאין צריך דוקא ל'קנין' יאוש המועיל, שכאמור סגי בכך ששינוי השם נעשה בקביעות].

**שם בתוס' וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו וכו' –**הנה עצם זה שיכול הגזלן להחיל הקדש וכדו' צ"ב, שהרי קודם שחל ההקדש אין כל שינוי וא"כ קודם שקנאו יכול להחיל עליו חלות זו. ועיין ברשב"א גיטין נה: שעמד בקושיה זו וכ' לפרש בזה"ל 'כיון דשינוי השם א"נ שינוי רשות קנו, הקדשו וקנייתו באין כאחד'. וצ"ב גדר דין זה. עיין מש"כ בקוב"ש אות ט"ז לבאר עפ"י דרכו שמשעת הגזילה יש לו קנין על הגזילה על סמך קנין זה שיש לו בה מקדיש את מה שיש לו עי"ש.

(ועיין בקובץ ביאורים אות נ"ב שהק' ממנ"פ שאם בין כך צריך ל'באין כאחת' וכמש"כ הרשב"א, מדוע א"כ הצריכו התוס' יאוש. ועיין היטב בקוב"ש הנ"ל מה שתירץ).

**שם בתוס' וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות -**במה שהוסיפו התוס' כן גם לגבי שינוי רשות, צ"ב שהרי בשינוי רשות אין חסרון זה שהזכיר הרמב"ן והיות ושינוי רשות היא סיבא מספיקה לקנין מדוע צריך להקדמה זו של יאוש. עי' בזה בחי' הגר"נ אות ק"ט. וצ"ב.

ולכאו' כוונתם להוכיח את עיקר מה שנטו מתירוצם הראשון שיש צירוף בכח הקנין ע"י ב' קנינים יאוש ושינוי, וביארו עכשיו שרק אחד מהם פועל הקנין. ובזה ביארו שגם בשינוי רשות אין הש"ר פועל בצירוף היאוש שגדר שינוי רשות (כמש"כ תוס' בסוכה ל: ועוד) שהיות וכשהגיע חפץ ליד לוקח כבר נתיאשו הבעלים ואין כלפיהם חסרון של באיסורא אתא לידיה, שוב יכולים לקנות ע"י היאוש ככל אבידה. וזהו א"כ שדימו התוס' לנד"ד שגם כשצריך לב' דברים יאוש ושינוי מ"מ אין הכרח ששניהם פועלים יחד את הקנין. ועיין.

אמנם משמע לכאו' שבתירוצם הראשון נקטו שפועל השינוי רשות כמעשה קנין יחד עם היאוש(וכן דייק הגר"נ שם). ואכן נחלקו הראשונים בגדר זה של שינוי רשות, אם הכונה שע"י נשתנה הרשות מתאפשר לקונה לזכות ע"י יאוש דמעיקרא, או"ד שגם שינוי רשות נחשב כשינוי מסויים המועיל יחד עם יאוש לקנות עי' בזה בקצות שנ"ג.א.

**גמ' ואי אמרת שינוי השם מילתא היא אפי' קבעו ולבסוף חקקו נמי וכו' –** יעוי' בתור"פ ובשמ"ק שהק' דמ"מ קשה שיחשב הדבר גם כשינוי מעשה עי"ש מה שתירצו. וכונתם שע"י שינוי מעשה עדיין אין הכרח להחשיב לכלי, אלא שנחשב כקרקע שיש בה חריץ, וסו"ס גם לאחר שינוי מעשה שם קרקע עליה. ורק ע"י שינוי השם ששמה צינור שהוא שם כלי שפיר נחשב בזה לכלי שהמים בו שאובים.

**תוד"ה אמר עולא –** נתחדש בד' ר"ת שחסרון מצוה הבאה בעבירה קיים גם כאשר נעשית המצוה לאחר העבירה, וכנד"ד שקנין היאוש היה קודם ההקדשה ואין המצוה גורמת לעבירה. ובזה פליג על שיטת ר"י להלן שחסרון מצוה הבאה בעבירה שייך רק כאשר נעשית עבירה במעשה מצוה עצמה.

ולכאו' נקט ר"ת שפסול מצוה הבאה בעבירה גדרו פסול בחפצא שנעשה מאוס למצוה [כל היכן שהמצוה עכ"פ נזקקת לעבירה, וכנד"ד שבכדי להקדיש בעינן שיהיה הקרבן שלו, וזה נעשה ע"י גזילה]. עי' עיקר גדר זה בשע"י ג. י"ט ד"ה ואם אמנם, שדייק גדר זה מהנלמד מדומיא דפיסח.[[14]](#footnote-15)

והוסיף ר"ת עפי"ז שלעולם מודה עולא ששינוי קונה ורק ששאני קרבן שלא מהני לקרבן הא דשינוי קונה, שכאמור ההקדשה שחלה על סמך הקנין שהיה באיסור גם זה נחשב כבאה בעבירה.

אמנם ישנה מחלוקת אם עכ"פ נתקדש ורק שא"א להקריבה וכן משמעות כמה ראשונים בשמ"ק אמנםשיטת הרשב"א ורמב"ן גיטין נה. בדעת ר"ת שאכן מחמת דין זה דמצוה הבב"ע אין ההקדש קונה, שאין נתפס בה קדושת קרבן מאחר ואינה ראויה להקרבה מדין מצוה הבב"ע

ומ"מ ק' לשון עולא ששינוי אינו קונה שהרי אין כאן הגבלה בקנין שהרי של גזלן הוא לכל דבר וענין, ורק שא"א לו להקריב משום מצוה הבאה בעבירה. ועי' בתוס' סוכה ט. שעמדו על זה. (וכן דייק הגר"נ מהמשך התוס' שהק' ר"י על ר"ת שלדבריו מאי פריך אביילרבא מקרבנו ולא הגזול דלמא בקרבנו מודה, והנה מבואר להדיא שגדר החסרון לר"ת הוא שאינו קרבנו שלו והיינו שיאוש אינו קונה לו לגמרי ומחמת זה אינו יכול להקדיש). ועי"ש בגר"נ מה שביאר.

ומה שפטור על טביחה ומכירה מדו"ה [גם אם נימא שלא חל הקדש להקרבה] כבר פי' הרשב"א שם שמדובר שהקדיש לבדה"ב, שבכה"ג חל ההקדש. אמנם ברש"י שם (נה: ד"ה כרת)מבואר שגם כשמקדיש להקרבה לא חל ההקדש להקרבה אך חל לקנין ההקדש ומאה"ט פטור מדו"ה.

**שם בהוכחת ר"י האי כשורא דמטללתא וכו' וכי קנייה בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה הבאה בעבירה וכו' –**נ' שדעת ר"י שגדר תקנת חז"ל הוא שהחשיבו שינוי קל זה של מריש לשינוי (וכן מבואר בחי' חת"ס לגיטין נ"ה. ד"ה מפני) ושפיר הוכיח ר"י שמהני אף שינוי דרבנן וק"ו לדאו'.

ובביאור שיטת ר"ת פי' הפנ"י שכל מה שנחשב כמצוה הבאה בעבירה רק כאשר זכה באמצעות העבירה, אך גדר קנין הקנין שהקנו רבנן כעין גדר מקח שהפקירו לו הדבר, וצריך ליתן תמורתם לבעלים, וכמי שקנאם מן הבעלים. (ועי"ש שהכריח גדר זה בתקחז"ל שהקנו הקרבן משום תקנת מזבח).

**שם בתוס' (הנמשך לעמ' ב') וטעמא נראה דלא חשיב ליה שינוי רשות משום דע"כ נותנים לו -**והיינו שלא מהני לו שינוי הרשות גם אם בהמשך יחזור בו מסירובו לקנות, ומבוארא"כ שגדר קנין רשות שקונה הלוקח הוא ע"י שהגנב מקנה לו שלכן כאשר בשעתו לא רצה הלוקח לקנותו בשעתו, לאחר זמן זה כבר א"א לו לקנות על סמך הש"ר.עיין בזה מה שביאר בזה בחי' הגר"ד[[15]](#footnote-16).

**תוס' סוד"ה רבא אמר: ואע"ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה וכו' כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה –**ודאי שאין כונתם שנותן לו מתנה שאינו חייב ליתן לו שהרי מחוייב הוא בתשלומי הגזילה וכמשה"ק בקוב"ש, אלא כונתם ע"ד שכתבו התוס' לקמן קיא: 'דלא הוה כל כך ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם' הרי שנתחדש בדבריהם שגם למ"ד יאוש לא קני מ"מ יצא מעט מרשות בעלים (עי' בביאו"ד בקה"י סי' לח ד"ה והנלענ"ד) וא"כ כשנתן לו חפץ זה אינו בגדר 'השבה' שמשיב לו את שלו, אלא כמי שנותן לו חפץ חדש בתורת תשלומין.

וביאר בקוב"ש שרצונם בזה לבאר שאין כאן קיום של 'והשיב' שהיא תיקון לאו דגזילה, וכל גזלן שמשלם מעות על גזילתו [שנחלקו הראשונים אם מקיים בכך מצות השבה המתקנת את הלאו].

וע"ע באילה"ש שדקדק לשון התוס' בסופו שסיימו שע"י היאוש 'חשיב גזלן' וביאר כונתם שאמנם בתחילה כשהרים האבידה ע"מ לגוזלה נתחייב להשיב גם משום אבידה וגם משום גזילה, אך לאחר יאוש שכבר אין בעלות הבעלים בחפץ כפי שהיתה, שכבר יצאה מרשותו [לענין שקונה בשינוי רשות ושינוי השם] שוב כבר לא שייך בחיוב השבת אבידה [שכל אבידה לגמרי ברשות בעלים].

**דף סח.**

**גמ' ואי סלקא דעתך יאוש קני שלו הוא טובח וכו' –** יעוי' בתור"פ ובשמ"ק שהק' שעדיין ניתן להעמיד שמכרה קודם יאוש, ולאחר המכירה התייאשו הבעלים, ושוב נמצאת מכירה זו כדין. ותירצו שכל מהלך קנין יאוש ושנוי רשות הוא שהיות ובהיתרא באו לידו של לוקח, הרי הוא זוכה ממילא ככל אבידה שזוכים ביאוש, וממילא לוקח זה שלקחו קודם יאוש כבר באיסורא אתא לידיה, ולא עדיף מגנב עצמו שלא קונה ביאוש.ועיקר גדר יאוש ושינוי רשות זה נתבאר היטב בקצות שנ"ג. א. עי"ש. ונמצא לפי"ז שאין כל הקנאה מצד הגזלן ורק שמאפשר ללוקח לקנות החפץ כבאבידה שבאה לידו. וצל"ע שהרי לפי"ז אינו נחשב כלל כ'מוכר' ועל מה חייב דו"ה. עי' בקוב"ש ט"ו-ט"ז.

**גמ' פרט לשהקנה לשלשים יום –** רש"י פי' שזהו כשכירות בעלמא, ומשמע שרק משום שזהו קנין שונה הדומה לשכירות אינו חייב עליה. ולו"ד היה ניתן לבאר הגזה"כ בעצם מכירה שהיא מוגבלת בזמן שזהו עצמו סיבה לפטור מגזה"כ.

**גמ' מיתיבי גנב ובא אחר וגנבו כו' והשני אינו משלם אלא קרן בלבד –**בפשטות מבואר שקרא 'וגונב מבית האיש' ממעט רק מכפל ולא מתשלומי קרן. אלא שדעת הקצות (לד. ג)שנתמעט בזה אפי' תשלומי קרן. אלא שכ' באמרי משה סי' ל"ד שמרש"י שפי' שחיוב קרן זה הוא לגנב ראשון משמע כהקצות, שכל חיובו לגנב ראשון, ותשלום זה שמשלם לגנב מדינא דגרמי. וע"ע בקוב"ש (י"ז) שפי' באופן אחר שהיות ולגנב יש קנינים מסויימים בגזילה [וכמשנת"ל בשיטת האחרונים] הרי שבכך נחשב גנב ראשון גם הוא לבעלים, וכל מה שנתמעט גנב שני היינו ביחס לתשלומי כפל ודו"ה אך לא לגבי תשלומי קרן שבזה שפיר נחשב גנב ראשון לבעליו.

**גמ' והב"ע שנתיאשו הבעלים בלוקח ולא נתייאשו בגנב דה"ל יאוש (ושינוי רשות) וכו' –** מכאן הוכיח הרב המגיד (פר' ה' מגניבה ה"ג) ששייך שינוי רשות גם אם נתייאש לאחר שינוי רשות. ודו"ק היטב שד"ז תלוי בגרסאות הגמ' שישנם המוחקים תיבות שינוי רשות, וכדעת רוב הראשונים לפסוק שלא מהני יאוש אחר שינוי רשות, עי' תוס' ר"פ. וכבר נת"ל טעמם עי"ש.

**תוד"ה מה טביחה : וי"ל דדוקא בשינוי שאין הגזלן עושה בידים וכו' –** היינו שלשיטת ר"א אין תועלת השינוי בזה שמצבו שונה שכבר לא כעין שגזל, שהרי א"כ אין כל נפ"מ אם עשאו בידים, אלא שעצם מעשה השינוי נחשב למעשה הקונה.עי' פרי יצחק ח"ב סי' ס"ג ד"ה והנה בס' ובמרחשת ח"ב סי' ל' אות ג'. (ובס' פרי יצחק הוסיף לחדש עפי"ז שאף דלא קי"ל הכי ושינוי נחשב גם כשנעשה ממילא, מ"מ מסתבר שעכ"פ תלוי בדעתו של גנב, שאם אינו חפץ לקנות הגניבה אינו זוכה בע"כ כמו בכל מעשה קנין, ודין זה שייך גם לדידן. ואכמ"ל).

**דף ס"חע"ב**

**גמ' אימת אילמא לפני יאוש מי קדוש איש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו וכו' –** מפשטות הגמ' משמע שנצרך ללמוד מהפסוק גם פרט זה שיהיה שלו, וצ"ב מהיכ"ת שיוכל לפעול בדבר שכלל אינו שלו, וכמו כל מכירה שפשוט שאינו יכול למכור את שאינו שלו (ואכן מתוס' קדושין נב. ד"ה והוא משמע שד"ז אינו צריך ללימוד מקרא).

וביאר בקוב"ש (אות מ"ב) עפ"י מה שנתבאר בכמה מקומות שקדוה"ג יסודה בהקדשה לגבוה שמייחדה לקרבן, וכתוצאה מקדושה זו נקנית להקדש. וא"כ ניתן לומר שיכול גם מי שאינה שלו להחיל קדושה זו לקרבן [וכדרך שמצינו שאוסר אדם את של חבירו ע"י מעשה] שכאמור אינה ענין של הקנאה. ובזה אתא קרא למעט שאינו יכול להחיל בשל חבירו קדושה. אך הק' בקוב"ש דקרא זה של יקדיש את ביתו עוסק בקדו"ד ובזה מיעטה התורה. וצ"ב.

**רש"י ד"ה מניחין מעות: אלא אע"ג דליתיה ברשותייהו מיפרק ותפיס להו מעות בקדושה –** העיר באילה"ש במה שהוסיף רש"י שנתפסו המעות בקדושה (והמעות הם ברשותו) ומשמע שזהו החידוש שנתחדש בצנועין, ולכאו' החידוש הוא בעצם חילול המע"ש שמפקיע הקדושה. ומבואר א"כ בשיטת רש"י שכל החיסרון הוא רק בהחלת הקדושה במעות מכח פירות שאינם ברשותו. ועי"ש שבזה יישב קו' תוס'.

**תוד"ה הוא דאמר: וי"ל דהכא לא שכיח כולי האי שילקטו שיראים מן הבעלים וכו' –** מבואר בזה שעל אף שיודעים הבעלים שיתכן שיגזלו, ומשום כך מחללים הפירות שביד הגזלנים, מ"מ כל שלא ידוע להם הגזילה אינו נחשב כיאוש.

**שם בתוס' וי"ל דהתם הוי כמו גזלן דאי לא ברח הוי מקח חוזר בו והוי כמו גזל ולא נתייאשו הבעלים –** היינו שהיות ואין המוכר בפנינו שנוכל להחזיר המקח נחשב לאינו ברשותו כגזלן, אמנם יעוי' בקצות שנד. ד שהביא מתורי"ד שהיותואין למוכר כונה לגזול, וברור שאם היה ידע המוכר היה מחזיר, הרי"ז נחשב כפקדון וברשותו של קונה הוא.

ובפשטות יסוד נדון זה שנחלקו תוס' ותורי"ד הוא בגדר חסרון של אינו ברשותו, אם מחמת קניני גזילה שיש לגזלן בגזילה, או מעצם זה שבפועל אינו שליט בגזילה. שבנד"ד מסתבר שאין כל קניני גזילה לגזלן, ובכ"ז החשיבו התוס' שאינו ברשותו ומשום שסו"ס אינו שולט בממון זה, וע"ע להלן.

**שם בתוס': וי"ל דאפיקנהו רבנן מרשות ע"ה כדי שלא יהיה נכשל וכו' –** צ"ב שגם לאחר שהפקירו רבנןוהקנהו, הלא סו"ס במציאות איננה ברשותו וכיצד מחלל. ועיין בקוב"ש אות י' (וכעי"ז בחי' הגר"נ קמ"ג) שמוכח מתוס' שחסרון אינו ברשותו מחמת קניני הגזילה של הגזלן, ובזה שפיר י"ל שהפקיעו רבנן את קניניו וממילא הוי ברשותו. (ודו"ק שאי"ז עולה בקנה אחד עם הנת"ל בתוס' במחלוקתו עם התורי"ד וצ"ע). וע"ע ברש"ש שפי' באופן אחר.

**שם בסוה"ד ומיהו דבר תימה וכו' דלמה לא יוכל לחלל נט"ר ומע"ש של חבירו שלא מדעתו –** דבריהם צ"ב שמהיכ"ת יהיה שייך כח חילול מדין זכין לגנב, מה שהוא עצמו אינו יכול לעשות לפי שאינו שלו.וכבר העירו בזה התוס' קידושין נו. ד"ה מתקיף. עי' בגרש"ש כאן שהאריך בזה.

**רש"י ד"ה והרי חזרה קרן: וכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים –**היינו שבהבדל מכל קנס שחייב על מה שעשה בעבר, בגנב נתחייב בקנס רק כאשר עדיין ממשיך להחזיק הגניבה בידו כסדר עד שעת עדות העדים שרק ע"י מעשה גניבה ארוך המתמשך לשעת עדותם היא המחייבת הקנס עי' בזה בחי' הגרנ"ט סי' קל"א ד"ה ולפענ"ד.

**דף ס"ט.**

**תוד"ה כל הנלקט: מניח מעות בעוד שלא נלקט וכו' לכשיהיה נלקט יהיה מחולל אחר הלקיטה –** מבואר שעל אף שבשעת האמירה עדיין ברשותו הוא, מ"מ כל שבשעת חלות החילול כבר נגנב נחשב בדבר לחסרון דאינו ברשותו. עי' בקה"י סי' מ"ו.

**שם בתוס'–** מבואר מדבריהם שגם כאשר בשעת אמירתו עדיין אין הדבר מבורר, מ"מ היות ובשעה שחל החלות כבר מבורר אין בזה חסרון ברירה. עי' בקצות סי' ס"א.

**תוד"ה כל שלקטו: וא"כ למ"ד יאוש כדי קני תקשה וכו' והלא כבר זכו בהן עניים בתורת גזל ע"י יאוש –** יעוי' בתור"פ שתירץ שהיות ואין כונתם לגזול שסבורים שלקט הוא, אינם זוכים ע"י יאוש הבעלים ששוגגים הם, עי"ש. והיינו שלשוגג אין קניני גניבה, וכמו שחידש הקצות כה. א שאין דין הגנב כדין המזיק להתחייב שוגג כמזיד. ולכאו' בדעת התוס' מבואר שגם לשוגג יש קניני וחיובי גניבה ודלא כהקצות.

**שם בתוס' לא דמי יאוש דהכא דגבי גזלן ליאוש דמציאה וכו' –** דנו התוס' אם צריך הגנב לעשות קנין כל שהוא בשעת היאוש או שקונה ממילא אף אם אין החפץ בחצירו באותה שעה, ונחשבת זכייתו כמתנה.

בפשטות נקטו האחרונים(קוב"ש כ"ה ואמר"מ לב. מג) שנדון התוס' הוא אם גדר הזכיה כמו שנתבאר בקנין שינוי שבעצם בכח מעשה הגזילה לקנות לגמרי, ורק שחיוב ההשבה מעכבו, וכאשר מסתלק חיוב ההשבה שוב זוכה מכח קנינו הראשון. וי"ל כן גם ביאוש שבזה שייך לקנות ע"י הפקעת חיוב ההשבה, ולכן זוכה ללא קנין נוסף.[[16]](#footnote-17)

אמנם יעוי' בנתיבות (שנ"ג. ג) שפי' דברי התוס' שהוי כמתנה כפשוטו שזהו קנין הקונה ביאוש באופן אחר מכל אבידה. ועי"ש עוד בסוף דבריו שיאוש זה דגזילה לא נלמד מאבידה עיש"ה וצ"ב וגדר.

וע"ע בחי' הגרש"ר (סי' כ"ג אות ה') וביתר ביאור בשי' הגרש"ר לב"מ (פר' ב סי' א' אות ו') שביאר באופן אחר, ותו"ד שהיות ונתחייב הגנב בתשלומין עבור הגניבה, בדין הוא שממילא חפץ זה שמשלם עבורו שלו הוא, עי"ש.

**שם דאפי' למ"ד יאוש ל"ק חייב גנב שני לשלם קרן לגנב ראשון וכו' –** הנה למשנ"ת שם באחרונים שאין כל חיוב גניה כלפי גנב ראשון וכל מה שמשלם קרן מדין מזיק (עי' לעיל סח. מהאמרי משה) א"כ לא מסתבר שמשום חיוב זה יחשב אין ידך וידו שוים,ובהכרח מדברי תוס' שנחשב גנב ראשון כבעלים לגבי חיוב קרן.

**שם בסוה"ד ועוד דבסתמא אינו מתייאש אלא לגבי ענים ואין מועיל לפטור מן המעשר וכו' –** צ"ב שהרי יאוש ענינו שמשלים בלבו עם החסרון (ווי לי לחסרו כיס) ופשוט א"כ שע"י כל סיבה שהיא שמרגיש בחסרון ממונו הרי"ז יאוש, ולא גרע מתמרי דזיקא שיאושו מחמת אכילת רמשים, וצ"ב לפי"ז מש"כ התוס' שיש חסרון דלעניים ולא לעשירים.

ועיין בשער"י ה. י"ד ד"ה ובזה (וכעי"ז בקה"י קדושין סוס"י כ"ד) שבהכרח כונת התוס' שאין זה יאוש דעלמא, ומשום שלקיחת העניים אי"ז נחשב להפסד ובדיעבד מרוצה מנתינת ממונו לצדקה, והרי זה נחשב כהשתמשות במעות שאינה מוגדרת להפסד, ולכך נחשב הדבר כהתרצותלעניים דוקא, ולכן אין בזה פטור ד'ידך וידו שוין'.

[ומדברי תוס' מבואר שבכה"ג הוי יאוש ורק שאינו פוטר ממעשר. ויש לציין למחלוקת נוב"י ואבנ"מ (כח. מ"ח) אם בהתרצות וניחותא שיש לאדם שיקנו ממונו יש חסרון דלעניים ולא לעשירים, שלדעת הנוב"י איננה נחשב כהתרצות וק"ו מהפקר לעניים ולא לעשירים. ואכמ"ל].

**דף ע'.**

**סוגי' דאורכתא – הרשאה**

**א. על מה נכתבת הרשאה דסוגיין**

תוס' פירשו דעסקינן דוקא במטלטלים דגזילה, שבהם יש חסרון שאינם ברשותו, אך לא בפקדון שגם בהיותו אצל הנפקד נחשבים ברשותו שיכול להקדישו. אמנם מלשון רש"י שנקט בסוגיין שתובעים מיד ה'נאמן' דייק הקצות קכ"ג. א שעסקינן גם בפקדון שנחשב אינו ברשותו.

וביאר הקצות לשיטת רש"י, שאמנם לא כופר הנפקד בפקדון בכדי שיחשב כגזלן, אך לע"ע מעכב ההשבה עד לבירור הענין כיצד ומה חייב להשיב, ומחמת עיכוב זה נחשב ג"כ אינו ברשותו.

**ב. מהי מהות ההרשאה**

בעצם מכוון ההרשאה לאפשר לבעלים לגבות את ממונם ואף לדון עליהם בתביעות ע"י אדם אחר. ורק שבשליח רגיל יוכל לטעון הנפקד לאו בעל דברים דידי את ואין תביעותיך מחייבות אותי, שאיני צריך להתייחס אליהם כמי שתובע בעה"ב עצמו שיוכל לומר שמא חזר בו המשלח מן השליחות או שמת.ולכך נצרך להרשאה שענינה כעין קנין שמקנה לו להיות שלו ושוב אינו יכול לטעון לאו בע"ד דידי את. עי' בכל זה בפנ"י כאן מה שהביא מן הראשונים.

**ג. מחלוקת תרי לישני דנהרדעה**

מבואר שלל"ק לא מהני קנין זה וכדין הקדש בדבר שאינו ברשותו, ולל"ב מהני. ובביאור מחלוקתם עולה מדברי התוס' (ד"ה אמטלטלין) שלכו"ע א"א להקנות דבר שאינו ברשותו וכפי שא"א להקדיש, ואך שס"ל לל"ב דנהרדעה 'עשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור'. [והיות ולדעת תוס' אינו קנין גמור מבואר ברשב"א שיכול אף לכתוב הרשאה דקנין אף בדברים שלא שייך למוכרם כמו מלוה ע"פ].

ועיין משנ"ת להלן בדעת אמימר ורב אשי שנחלקו בגדר תקחז"ל זו.

אמנם לדעת הרשב"א (כאן ובחידושיו למסכת שבועות לג:) ס"ל לל"ב דנהרדעא שכל הנלמד מקרא ד'ביתו' דבעינן שיהיה ברשותו, היינו דוקא גבי הקדש ולא כלפי מכירה ומתנה [והיינו שאינו מוגדר כחלות בגוף הדבר שיצטרך להיות ברשותו]. ובקצות (קכג. א ד"ה ובחי')הקשה ממשנת"ל שלגבי הפקר גם כן בעינן שיהיה ברשות ולכאו' דומה הוא לקניני ממון.

**ד. מחלוקת אמימר ורב אשי**

לדעת אמימר מהני תפיסת השליח לעצמו [לל"ב דרש"י] ומדעת רב אשי משמע שהיות ושליח בעלמא הוא אינו מועיל תפיסתו לעצמו, ומפקינן מיניה. וביאר החזו"א (חו"מ א. יב) מחלוקתם לדרכם של התוס' הנ"ל, שנחלקו בגדר מה שהאלימו חז"ל את השליח, אם הקנו לו מדרבנן להחשב כשלו, ובכך אין יכול לטעון לאו בע"ד דידי את, וכך ס"ל לאמימר שאם תפס לא מפקינן מיניה. ואילו לדעת רב אשי רק כלפי הנתבע החשיבוהו כמי שקנאה שלא ידחהו בטענת לאו בע"ד דידי את, שנתנו לו הכח לדון כמי שהוא שלו, ולעולם נשאר שליח בלבד.

**ה. תפיסה לדעת אמימר**

לל"ק דרש"י מהני תפיסה [עבור משלחו] אף בלא הקנאה, והיינו שבזה שכבר לקחו בלא דו"ד ואין מוציא עם טענות לא שייך חסרון דלאו בע"ד דידי [היינו שמא ביטל שליחותו או מת וכנ"ל]. ולל"ב דרש"י עסקינן שתופס השליח לעצמו וכמשנת"ל שתופס מכח הקנאה שהקנו לו חכמים [ואמנם כל סיבת הקנאתם לטובת התובע שיוכל השליח ליתן לו, אך סו"ס א"א להוציא מידו אחר שהקנו לו].

**דף ע ע"ב**

**רש"י ד"ה אכתי קטנה היא: אבל לגבי חזקה כולן מעידין שהיה מוחזק בה –**עי' במלחמות מש"כ בדעת רש"י בזה"ל ' דבעדות חזקה כל אחד מעיד שהוא מחזיק בה כאדם המחזיק בשלו' ולכאו' הכונה שבעצם ראו החזקה כאדם המחזיק בשלו, ורק שבכדי ליטול הקרקע במקום מוחזק לא סגי ב'שיעור' זה של שנה אחת, אך סו"ס יש משמעות לראייתם. ומשא"כ בשערות שעדות שערה אחת אינה עדות גדלות כלל שגם אצל קטן שייך הדבר. וע"ע בברכ"ש כאן בשם הגר"ח.

**תוד"ה למעוטי שנים אומרים: דהתם ראו כל מה שיכולים לראות –**היינו שזהו פסול בראיית העדות, ולא בהגדה. ולדעת רב אלפס ביארו התוס' שעיקר חסרון דחצי דבר הוא שאין שייך לקבל עדות שאין לה משמעות דינית בפנ"ע, שזהו נחשב לסיפור דברים בעלמא, ורק על ידי שיש נפ"מ כל שהיא שייך לקבלם כעדים.

**גמ' כיון דכי קא תבע ליה בדינא וכו' הא מכירה נמי לאו מכירה היא–** מבואר שממון שלא ניתן לתובעו בבי"ד אינו יכול לקנות, על אף שבאמת נתן לו הממון, ומחזיק המוכר בממון של הקונה, ובכ"ז אין יכול לקנות בכסף זה.

ומזה ייסדו רבותינו האחרונים (הגרש"ש בשער"י א.י ד"ה והא דכתב ובחי' סי' לט. ה ובחי' לקידושין סי' ב' ובגרנ"ט ריש קידושין ועוד) שכח הכסף לקנות ע"י שמחייב תמורה, וע"י חיוב זה מגדירים המוכר והקונה דבר שינתן בתמורתו, ומכח חיוב זה נקנה לו, וממילא היכן שלא ניתן לתבוע חיוב זה אינו קונה שכאמור כל גדר הכסף בהיותו 'כסף החוזר' שמחייב תמורה.

ובזה יישב הגרש"ש קו' גהש"ס שרמז להקשות שבחיוב של ממון מסויים(וכמו בגזל והגזילה קיימת) לא שייך פטור קלבדר"מ, וא"כ התאנה שקיימת בעינה ודאי שניתן לתובעה בדיינים. ולפי יסוד האחרונים לק"מ שהרי סו"ס תהליך הקנין נעשה ע"י החיוב שנוצר מהתאנים. אמנם במאירי ציין [וכן הובא ברשב"א וראב"ד ב"מ צא.] שישנם הסוברים שבחיובי מקח וממכר שהאדם מחייב את עצמו לא שייך פטור קלבדר"מ.

**תוד"ה באומר לו עקוץ: דל חיוב שבת מהכא דהא קי"ל פירי לא עבדי חליפין –**היינו שנקטו בפשיטות שאינו משום קנין כסף שאינו קונה מטלטלין (מן התורה או מדרבנן).[[17]](#footnote-18) ולכן ביארו שמשום קנין חליפין 'שוה בשוה' שמחליף ממון זה בשל חבירו.

ונמצא שיסוד זה שייסדו האחרונים לעיל בגדר 'כסף החוזר'קיים גם בקנין חליפין דשוה בשוה ולא רק בקנין כסף.

**תוד"ה אילו (הנמשך לעמ' א) פי' כיון שצריך לתת לה לצי"ש –** וכ"פ רש"י ב"מ צא. והוסיף שמהני תפיסה של אתנן זה שאין מוציאין מידה. [ועי"ש בגהש"ס שציין לטו"א שב' פירושים הם, שמה שסיים רש"י שמהני תפיסה היינו שלא סגי בכך שיש חיוב לצי"ש, שזה אינו חיוב ממון וממילא לא נחשב כאתנן מטעם זה].

**דף עא.**

**גמ' וטבחו או מכרו מה מכירה ע"י אחר –** צ"ב שהרי במכירה אין נחשב הקונה שלוחו של מוכר, ולכאו' א"כ כל חלקו הוא רק משום צד המכירה, ומה ראיה היא לשליחות בטביחה.

אלא שלדברי מהרי"ט בגדר שליחות דטביחה א"ש, דכ' המהרי"ט (והו"ד בקצות רצ"ב א) דחיוב הטביחה שנעשה ע"י שליח אינו על ידי שמייחסים המעשה כבכל שליחות, אלא חיובו על עצם זה שעל ידו נטבח, בעצם זה שהורה לשליח לטבוח.

1. ועיין עוד היטב במהר"ם לקמן דף כו., וברשב"א להלן מד. בשם הראב"ד [שכופר ברגל הנלמד מקרן מועדת ישלם רק לאחר לאחר ג' פעמים] ודו"ק. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולכאו' לפי"ז למדנו שמה שאין הקרן המועדת נחשבת למזיק כאורחיה וכשו"ר [שהרי כבר נתרגלה לכך, היינו שנגיחתה מסיבה חיצונית המתחדשת כסדר, ואין בכך משום טבעה עצמה. ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)
3. וגדר הדברים כפי שביאר שם בשער"י [ד"ה ובעיקר הענין] שכל עניני הנאה של תורה (גם איסורי הנאה של תורה), ענינם 'שימוש' של הנאה, היינו שפעולת לקיחת ההנאה היא מחייבת. ולכן מבואר בתוס' להלן קא. ד"ה או דלמא דבעינן שתתקבל ההנאה ע"י מעשיו שלו או מעשה בהמתו עי"ש, והיינו כמשנ"ת שרק באופן של השתמשות של הנאה מתחייב על שימוש זה. ולכן גם כשאינו חסר י"ל שאינו נחשב כמפיק הנאה מחבירו. ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולכאו' יל"פ שלפי משנ"ת לעיל מהגרש"ש שענין ה'חסר' הוא רק כדי לייחס ההנאה שבין הבעלים לנהנה, י"ל שבמחיצה חיצונית קיים גדר זה,שהיות והמחיצה עשוייה להקיף כל שבתוכה, ותוכה במקרה דנן הלא כולל גם שטח הניקף, ונמצא א"כ שמעיקר שימוש המחיצה ותכליתה הוא לשמור גם חלק הניקף, והיקף זה נעשה מותאם במיוחד עבור שמירת כל חללה, ובזה ודאי נחשב שמקבל הנאה מן המחיצה ובעליה שבנה אותם בצורה זו, וא"כ על אף שאינו 'חסר', מ"מ משום צורת ההיקף יש לייחס אליו ההנאה באופן המחייב תשלום. [↑](#footnote-ref-5)
5. ולכאו' צ"ב לדעת הגרש"ש שעל ידי חסרון כל דהוא נחשב שנהנה ממנו, מה לנו אם כנגד החסרון ישנה תועלת, סו"ס ע"י חסרון זה של דריסת הרגלים כבר נחשב שנהנה ממנו ושוב יש לחייבו בכל תשלום ההנאה. אך פשוט שאין כונת הרשב"א ששווה נזק הדריסה לתועלת [שהרי מהיכ"ת שישווה בדיוק זה כנגד זה] אלא הכונה שאין התייחסות לדריסת הרגלים כמזיק, שהרי ישנה תועלת בכך וממילא מתייחסים לעצם הדריסה כדבר של תועלת וכלל איננה חסרון. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה הנחה זו שאסור השימוש לכתחילה משום שואל שלא מדעת, אינה כדעת הפנ"י שאין למנוע את עצם השימוש משום מדת סדום עי' בזה להלן. [↑](#footnote-ref-7)
7. עי"ש שכ' לדון תחילתו בפשיעה מכלים שע"י קפיצה ממעלה למטה לכלים שמלמטה למעלה. ונדון זה לכאו' תלוי בנדון רעק"א הנ"ל, שאם הגדר שנתחייב על הנזק כבר בפשיעה דתחילה, מסתבר שצריך שיארע האונס דוקא כלפי כלים אלו. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולכאו' הדבר מובן לפי הצד הנז"ל מרעק"א שנחשב על האונס כפושע ע"י פשיעה דמעיקרא. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובפשטות כונת דבריהם שהיות והאדם שולט בעצמו, וכל פעולותיו בדעה, אין האדם נחשב כמי שמחוייב בשמירת גופו עצמו, ורק שאחראי לכל תוצאות מעשיו. (עיין מה שנתבאר בזה להלן כז: בתוד"ה ושמואל) ושפיר מבואר שאין חיובו על דבר שיש בו ממש. [↑](#footnote-ref-10)
10. ונראה ביאור הדברים שתוס' לשיטתם בריש סוגיין שאין חיוב זה של ממונו ממש, אלא שחייב באחריות האש כפי שמצינו שחייב על ממונו, וסיבת אחריות זו היא רק על ידי שפשע באש זו. ונמצא שבהבדל מכל ממון עצם זה זהוא ממונו ובשליטתו זוהי סיבה לחייבו באחריותה, והקנין רק היכ"ת לכך שהיא ממונו. באש שאינה ממונו ורק שפשע בה הרי שהפשיעה היא עצמה 'סיבת' החיוב. [↑](#footnote-ref-11)
11. ויתכן שלפי"ז תירוץ הפנ"י מתאים דוקא לשיטת רש"י הסובר שממונו דאש הכונה לבעלות ממונית, שבזה מסתבר שאין הממון מחייב את בעליו כשאחר פעל הנזק. אך תוס' לשיטתם שפיר נקטו שיש מקום לחייב את שניהם, ומשום שאחריות האש על המבעיר [ולא משום היותו ממונו] וא"כ במה עדיף אחריות של השני מאחריות בעל האש] ועיין. [↑](#footnote-ref-12)
12. ולפי"ז שנתבאר שכל ענין הלקיחה הוא רק שעל ידו נחשב כפושע, נמצא שלצד זה שפי פרה כחצר המזיק הרי כל מה שהקפידה תורה שיהיה בחצר הניזק הוא רק על פשיעה זו, ולא על עצם הנזק, וזהו דבר חדש שנתנה תורה הגבלות ופרטיםבתנאי החיוב יותר מהחיוב עצמו. אלא שבראשונים להלן נח. נתבאר שכל צורת חיוב השן הוא ע"י שמשלח את הבהמה להזיק, שבלא ששילח ונמצאת שם באונס פטור על אכילתה, עי"ש ברא"ש [וכפי שביאר הגרנ"ט בסי' קט"ז] וא"ש לפי"ז שהיות ועיקר החיוב הוא על כך ששילח את הבהמה שפיר ניתן להבין שבדבר זה פטרה תורה כל שלא פשע שלא בחצר הניזק.ושו"מ כעי"ז בחי' ר' ליב מאלין. [↑](#footnote-ref-13)
13. עוד יל"ע בהמבואר ברשב"א שאין לעדים לשלם דמי המועד כל עוד שלא נגח נגיחה רביעית שמנין נדע אם יגח וכמה שווי נגיחתו עיש"ה. וצ"ב שלכאו' עדיין אין עדיין עיקר סיבת החיוב כל עוד שלא נתחייב בפועל. וצע"ג. ואולי י"ל לפו"ר בישוב כל זה שהיות ובכלל עדותם הוא שמועד הוא בנגיחות הללו הרי שבעצם עדותם מונח שיגח נגיחות נוספות בגדר העדאתו, ובכך כבר זממו בפועל תשלומין אלו, לא כגרמא בעלמא שהרי זהו חלק מעצם עדותם. ועיין בחסדי דוד שכ' שזהו כונת הפסוק כאשר זמם לעשות לאחיו ולא כתוב כאשר העיד על אחיו. [↑](#footnote-ref-14)
14. ומ"מ מסתבר מזה שלדעת ר"ת אין ההגדרה דשינוי רשות רק כהיכ"ת לקנין הלוקח שבהיתרא אתא לידיה [וכפי שביאר הקצות שנג.א בדעת הראשונים, שהרי לפי"ז אין כל שייכות עבירה לעצם הקנין, שאין העבירה אלא רק מאפשרת לקנות ע"י יאוש כבאבידה. ויותר מסתבר שנקט ר"ת שהשינוי עצמו קונה [וכמו שביאר הקצות שם לדעת הר"מ]. עי' להלן בהע' לקמן שנ' עד"ז עוד בדעת ר"ת. [↑](#footnote-ref-15)
15. וא"כ מבואר שדעת ר"ת שווה לדעת הר"מ בגדר הקנין דשינוי רשות, שנפעל הקנין ע"י הש"ר, ולא כדעת שאר הראשונים שביאר הקצות שנ"ג. א שהלוקח קונה מצ"ע בכך שבהיתרא אתא לידיה ואין צריך להקנאת הגזלן. ועיין מה שנתבאר עד"ז בדעת ר"ת בתחילת דברי התוס'. [↑](#footnote-ref-16)
16. אלא שק' לפי"ז משנ"ת לעיל שכשאינו רוצה לזכות ביאוש אינו זוכה, ולכאו' אם זכייתו ע"י קנין דמעיקרא בדין שיקנה אף בע"כ וכמו שקונה בשינוי בע"כ (לשיטת רוב האחרונים) וכה"ק בחי' הגרש"ש. [↑](#footnote-ref-17)
17. אמנם יש לדון לכאו' לדעת בעהמ"א ועוד בב"מ מח שרבנן לא ביטלו הקנין לגמרי, ורק תיקנו אפשרות שיכול לחזור ולבטל הקנין, א"כ לכאו' תהני לו מכירתו בכסף להתחייב בדו"ה כל עוד שלא חזר בו. [↑](#footnote-ref-18)