חצר ב - בגדרי חצר המשתמרת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

בדינא דחצר המשתמרת יש להסתפק אם בעי' שיהא משתמר מגנבים, או ל"ב שיהא משתמר אלא משאר בנ"א, ומד' תור"פ דהא דמהני בדעת אחרת מקנה הוא משום שאין אחר רשאי לקחתו, מבו' דל"ב שיהא משתמר מגנבים, אך בחי' הגרע"א שנד' על גל' הרמב"ם פי"ז מגזו"א נקט דבעינן משתמר מגנבים, עיי"ש.

והנה מדינא דיצא שם מציאה בעיר, מבו' בפשוטו דל"ב שיהא משתמר מגנבים, אך עיי"ש בשטמ"ק בשם הר"ח שהוא ירא מן המלכות, ולפ"ז ה"ז משתמר מגנבים.

ועיי"ש עוד בל' הר"ח דמבו' דהא דמהני בכה"ג לאו היינו משום שאין נוטלין החפץ, אלא היינו דכה"ג יראים ליכנס לחצר, עיי"ש, ונ' מדבריו דבדין חצר המשתמרת לא סגי שהחפץ משתמר, אלא בעינן שתהא החצר עצמה משתמרת, וע"כ ל"מ אלא משום שהם יראים ליכנס לחצר.

והנה בקצוה"ח עמד ע"ד הרא"ש שפירש הטעם דשמירת הנותן חשובה כשמירתו, דמה הוצרך לזה, הרי צדקו ד' ר"פ, דלא גרע מיצא שם מציאה בעיר, ועיי"ש בסו"ד שכתב דאפשר דמש"כ הרא"ש דשמירת הנותן חשובה כשמירתו, כונתו לד' ר"פ, וצ"ע היאך זה מתישב בל' שמירת הנותן חשובה כשמירתו.

אך נ' דיל"פ בזה, דהגם דאין אחר רשאי ליקח את החפץ, מ"מ הרי כ"ז הוא מכח הנותן, וביד הנותן ליתן לאחרים ליקח, וא"כ נמצא דאי"ז משתמר לדעת המקבל אלא לדעת הנותן, וזה ל"מ, וע"ז הוא שכתב הרא"ש דשמירת הנותן חשובה כשמירתו, והיינו דשמירה זו שהוא משמרו שאינו מניח לאחרים ליקח, חשובה כשמירתו, ושו"ר כן בדברי יחזקאל סימן נ"ח, עיי"ש

העירוני דבל' הרמב"ם בב' דוכתי מבו' דסתם גינה וחורבה הוו חצר שאינה משתמרת, והנה כמדומה דנקט הרמב"ם גינה וחורבה משום לישנא דגמ' דגינתו וחורבתו שאינה משתמרת, ומבו' דאף דסגי בשמירה זו לגבי שומר חינם, מ"מ הוי זה חצר שאינה משתמרת.

ול' רש"י קידושין דמ"ד: דחצר המשתמרת הוא שמשתמרת לדעת הבעלים שגדרה סביב ופותח ונועל.

אך בשטמ"ק דקי"ח. כתב בשם הראב"ד דסתם גינה משתמרת היא, עיי"ש, ועיי"ש במהרש"א, ולפ"ד הרמב"ם דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אלא כשאמר, לכאו' מוכח דגינה משתמרת היא, וצ"ע מד' הרמב"ם בהלכותיו.

ולכאו' צ"ל, עפי"ד הרמב"ם בהל' שאלה, דיש דברים שדרך שמירתן היא בחצר וכו', ולפ"ז י"ל דאבנים הן משתמרין בגינה, וע"כ חשיבא שפיר כחצר המשתמרת לקנות בה אבנים, ומשא"כ לשאר דברים שאין משתמרין בתוכה, חשיבא כחצר שאינה משתמרת.

ולפ"ז מחודש, דשם חצר המשתמרת תליא בכל דבר ודבר, ולגבי דבר שאין דרך ללקחו מחצר זו חשיבא כחצר המשתמרת, ולגבי דבר שדרך ללקחו חשיבא כחצר שאינה משתמרת.

ולכאו' יש לסייע לזה מיצא שם מציאה בעיר, דמהני אף שלגבי שאר דברים אי"ז משתמר, אם לא נפרש כפי' ר"ח שם, אך יש לחלק, דהתם כיון שיצא שם מציאה בעיר, נמנעים בנ"א ליקחנה, וע"כ חשיבא כמשתמרת, משא"כ באבנים בגינה, שאין נמנעין בנ"א ליקחנה, ואך דהוי זה טירחא יתירא ואין דרך בנ"א לטרוח בכך.

והנה צ"ע לדעת התור"פ, דא"כ מ"ט ל"מ בעבד כפות ניעור, משום שאינו משתמר לדעתה, הרי בדעת אחרת מקנה ל"ב משתמר לדעתה, ועי' בגל' הגרע"א סימן ר"ב שעמד ע"ז, דמ"ט ל"מ חצר מהלכת במתנה, אף דהוי דעת אחרת מקנה.

אמנם באמת מצינו דתור"פ לטעמי' אזיל, שכתב בב"ק די"ב. בשם רבינו יונה, דהתם סגי בכפות לחוד, אף שהוא ניעור, כיון דהוי דעת אחרת מקנה, וכ"ה גם בחי' מכת"י גיטין דע"ח. ובהגמי"י ד"ק שהביא הב"י סימן ר"ב.

ואמנם צ"ע דא"כ מ"ט ל"מ בגט, הרי גם גט הוי דעת אחרת מקנה, והאמנם דבגט ל"מ באינו עומד בצידה, אך בנתן ביד עבדה שהיא עומדת בצידו, וכל הא דל"מ הוא משום שאינו משתמר לדעתה, צ"ע, דכיון דדעת אחרת מקנה, מ"ט לא חשיב כמשתמר.

ונ' פשוט, עפמש"נ במק"א מד' הריטב"א והר"ן דמכח דינא דעומד בצידו, בעינן שיהא עומד ומשמר, וע"כ הוא דל"מ גט ביד עבדה, דהגם דהגט משתמר בידו, מ"מ כיון דבגט ל"מ אא"כ הוא עומד בצדו ומשמר, הרי דכיון דעבד משתמר לדעת עצמו ולא לדעת האדון, לא חשיב זה כעומד בצדו.

ויל"פ עוד, שהרי בגמ' אמרינן דלר' אושעיא בעינן דומיא דיד שהוא משתמר לדעתה, ולפ"ז גם לדידן, מלבד דבעינן ביד שיהא עומד בצידו, בעינן נמי שיהא משתמר לדעתה, וע"כ ל"מ בזה שמירת הנותן, ועי' בל' הגמי"י שנראה כן להדיא, דמה"ט הוא דל"מ בגט אף דהוי דעת אחרת מקנה, עיי"ש.

אך לדעת הרא"ש אין לישב כן, שהרי דעת הרא"ש דהא דבעינן משתמר לדעתו אי"ז מכח דינא דעומד בצידו ומדומיא דיד, אלא הוא מסברא, וגם אי"ז מתישב עם מש"כ הרא"ש להדיא דגם בההיא דב"ק בעינן שיהא כפות וישן, ומזה מוכרח שאין כונת הרא"ש כד' ר"פ, אלא כונת הרא"ש כמו שפירשו הב"י ודעימי' דאיכא לשמירת הנותן, ושמירת הנותן חשובה כשמירתו, וע"כ בנתן ביד העבד ל"מ, דליכא גם שמירת הנותן, וז"ב.

וכן נ' גם מד' תוס' הרא"ש בשם מהר"ם, שפירש לפירכת הגמ', דיהני מה שהנותן עומד בצידו לחשבו כאילו האשה עומדת בצידה, עיי"ש, אך בלא"ה י"ל דד' מהר"ם הם רק לס"ד, אך למסקנת הגמ' דחצר באינו עומד בצידו הוא משום דלא גרע משליחות, והא דבעינן משתמר הוא משום דאנ"ס וכו', הא דמהני בדעת אחרת מקנה הוא דין אחר.

וכן נ' ממש"כ במחנ"א סימן א' להוכיח מד' הטור, דבמקח ובקידושין ל"מ באינה משתמרת, ורק במתנה מהני, ובאמת נ' כן מאד בל' הרא"ש דבעינן להא דמסכמת דעת המקבל, אך צ"ע שהרי בס"ד אמרינן דגם בגט חשיב כדעת אחרת מקנה, ובאמת אף אי נימא דגם במקח ובקידושין איכא לה"ט דמסכמת דעת המקבל, מ"מ בגט בע"כ ודאי אינו מובן מה מסכמת דעתה יש בזה, ובע"כ דאה"נ לס"ד ל"ה הטעם משום דמסכמת דעת המקבל, אלא הוא משום דהוא המקנה, ומהניא שמירתו, וע"כ גם בגט מהני, ולמסקנא דלא גרע משליחות והא דבעינן משתמרת הוא משום אנן סהדי, ל"מ מידי הא דהוא המקנה, דמ"נ אנ"ס שאין הזוכה מתרצה בכך, ול"ה שלוחו, ובע"כ דהא דבדעת אחרת מקנה מהני, הוא משום דמסכמת דעת המקבל, וע"כ במקח ובקידושין ל"מ, וז"ב.

שו"ר בט"ז סימן קל"ט שמשמע בדבריו דהיכא דהעבד משמר גרע טפי, עיי"ש, וצ"ע, אך אכתי אי"ז מתישב בד' הרא"ש, שהרי הרא"ש מתחילה פירש דהגריעותא בעבד הוא שאינה משמרתו, וע"כ כתב דאם הוא כפות בידיו והיא אוחזת בחבל מהני, והביא כן בשם ריצב"א, ובתוס' הרא"ש ב"מ הביא כן בשם הר"ש, וכ"ה גם דעת התוס' בגיטין דכ"א., ולדרך זו ודאי הוי זה חד דינא עם דינא דמשתמר.

לדעת הסוברים דמדינא דעומדת בצידה ל"ב שיהא משתמר, הרי בע"כ דהא דבעינן משתמר, הגם דבדעת אחרת מקנה ל"ב משתמר, הוא או משום דלמסקנא ל"מ דעת אחרת מקנה אלא בדניח"ל לקונה, וכמש"כ המחנ"א, או משום דל"מ דעת אחרת מקנה באינו משתמר, אלא מדין שליחות, אך מדין יד ל"מ כלל באינו משתמר, דמה ידה משתמרת לדעתה, וצ"ע בד' הגרע"א שלא כתב כן.

ויש להוסיף, דלדעת רש"י דבפשוטו קי"ל כר"פ, הרי דמהא דאמרינן בטרסקל דל"מ משום שאינו משתמר, מוכח דגט שאני, וזה כל' רש"י שם דבגט בעינן חצר המשתמרת משום דבעינן דומיא דידה.

וכל מש"כ הגרע"א דגט דמי למתנה, לכאו' אינו מתישב אלא לדעת הרי"ף והרמב"ם דגם במתנה בעינן משתמר, וכל החילוק הוא בשרץ אחריו ואינו מגיעו, וצ"ע דהגרע"א כתב כן גם בדעת רש"י.

יש להוכיח דדינא דרץ אחריו ואינו מגיעו הוא מדינא דחצר המשתמרת, שהרי בל' הרמב"ם פי"ז מגזו"א הי"א מבו' דמפרש דאחר צבי שבור וכו' פירושא דרישא הוא, ולפ"ז הרי דמש"א בגמ' דהוא שעומד בצד שדהו קאי על צבי וגוזלות, וודאי דיש להצריך שיהא עומד בצד שדהו כדי שיהא רץ אחריהן ומגיען, וע"ז אמרו בגמ' דהוא משום דבעינן חצר המשתמרת.

ועיקר הך מילתא דסיפא פירושא דרישא הוא, כ"ה מבו' גם מד' הר"ן שפירש דרק בצבי וגוזלות בעינן שיאמר זכתה לי שדי, ולפ"ז בע"כ דסיפא פירושא דרישא, דאל"כ מ"ט במציאה בעינן שיאמר, וכ"ה גם במאירי.

וזהו מש"כ הר"ן ללמוד מן הגמ' דהא דבעינן רץ אחריו ומגיעו הוא כדי שיהא זה משתמר.

אך יש מקום לדחות בזה, לדעת הסוברים דדינא דעומד בצידו הוא שיעמוד בתוכו, ולפ"ז אי משום דינא דרץ אחריו ומגיעו, ל"ה בעינן שיעמוד בצידו, אלא סגי שיעמוד חוצה לו אם אך יכול לרוץ אחריו ולהגיעו, והא דהצריך שמואל שיהא עומד בצידו, הוא רק משום שאי"ז חצר המשתמרת.

ועי' עוד בתוי"ט שכתב להדיא דדינא דרץ אחריו ואינו מגיעו הוא משום דבעינן חצר המשתמרת.

חמד"ש בגיטין דע"ח. דן לומר, דהיכא דניח"ל בשמירת עבדו, חשיב כמשתמר לדעתו, כמש"כ התוס' בגיטין דע"ט: דמהני שמירת השוכר בעד המשכיר.

ובשו"ת מהרח"ש ח"ד סימן כ"ב, ז"ל, ועוד היה נראה לומר דאפשר דאף מהר"ם יודה היכא שהפקידתו ביד אחר, וזה על האופן שאומר, דאפשר דכל שהפקידתו ביד אחר והשאיל(ת)ה אותו מקום להיות שמור שם הוי כחצר המשתמרת לדעתה, ואף ע"ג דגבי נתן הגט ביד עבדה בעינן כפות וישן [גיטין עח ע"א], דאילו כפות ונעור הוי חצר המשתמרת שלא לדעתה, היינו דהתם לא הפקידה היא ביד העבד אלא שהבעל נתן הגט ביד העבד בתורת חצר, ולהכי אמרינן דהוי חצר המשתמרת שלא לדעתה שהעבד משמר עצמו ומה שבידו, אבל היכא שהפקידתו ביד הנפקד (ושאל) [והשאיל] לה אותו מקום ומשמרו בעדה הו"ל כחצר המשתמרת לדעתה שכתב רש"י ז"ל בגמרא [שם עז ע"ב ד"ה כמי] כלומר על פיה ועל צוויה, והכא ג"כ משמרו הנפקד על פיה והסכימה דעתה לכך. ויש לי סעד לזה מדברי תוספות [יא ע"א ד"ה ה"מ] והרא"ש [סי' לא] מפרק קמא דב"מ ולא ראיתי להאריך, עכ"ל.

יל"ע מ"ש יצא שם מציאה בעיר דמהני, מעומד בצדו דל"מ אלא מדין שליחות, וכמו שהוכיח הנתיה"מ סימן ר"ב סק"ג, אף שהוא משמר, וצ"ל דיצא שם מציאה החפץ אינו צריך שימור מבנ"א, וע"כ חשיב שפיר שהחצר משמרתו, ומשא"כ בעומד בצידו שהחפץ צריך שימור, ואך שהאדם משמרו, וזה ל"מ, וזה מתבאר היטב להטעמים שנתבארו בטעם דעומד בצידו לא חשיב כשליח.

ועד"ז צ"ל גם בהא דאויר כלי אינו קונה לרש"י, ופירש הראב"ד דהוא משום שאין המחיצות עשויות לשמור, הגם שבפועל ה"ז משתמר, ומאי גרע מיצא שם מציאה בעיר, ובע"כ דביצא שם מציאה בעיר דל"ב שימור עדיף טפי.

ועד"ז הוא גם בדינא דב' קופות, להמפרשים דהוא משום דינא דחצר המשתמרת, וחזינן דל"מ בשאינם קבועות, אך התם י"ל דחשיב כחצר המשתמרת לדעת אחר.

והנה למש"כ הגרע"א דכל שהחצר משתמרת מהני במתנה ובגט אף שחפץ זה אינו משתמר, ומבו' בדבריו דהיינו אף בשהחצר אינה משתמרת לגבי חפץ זה, כצבי רץ, לכאו' הי' בדין דה"נ להיפך, אם אין החצר משתמרת, ל"מ מה שחפץ זה משתמר, אך זה נסתר מיצא שם מציאה בעיר, אי לא דנימא כמש"כ בשטמ"ק שם בשם ר"ח דכה"ג החצר עצמה משתמרת, עיי"ש, ובעכצ"ל דהגם דחצר המשתמרת דהויא כידו מהניא אף לחפץ שאינו משתמר בה, מ"מ גם בחצר שאינה משתמרת, כל שהחפץ משתמר בה שפיר דמי, וצ"ב.

יש להעיר, לדעת רב אבא דחצר שאינה משתמרת קונה, דא"כ תיקשי מברייתא דק"ב. דאינה קונה, וכדמשני התם, ושו"ר בחי' הגרע"א שהק' עד"ז דתיקשי ממתניתין דמאימתי כל אדם מותרין בלקט, והק' עוד מברייתא דמאימתי כל אדם מותרין בלקט, ומ"ט לא זכתה לו חצירו, ולקמן דכ"ו: הק' לדידי' ממצא בחנות למש"כ הראשונים דהא דאינו זוכה בזה, הוא משום דהו"ל חצר שאינה משתמרת.

וצ"ל דכל הא דס"ל דחצר שאינה משתמרת קונה, הוא רק מדעתו, אך שלא מדעתו אינה קונה, ויל"פ עפי"ד הריא"ז דבחצר משתמרת דעתו ע"ז, אך באינה משתמרת אין דעתו ע"ז, אך אם הי' דעתו ע"ז מהני אף בחצר שאינה משתמרת.

והנה אמנם מבו' התם דל"מ אף אם אמר מתחילה כל מציאות וכו', וכה"ג הרי איכא דעתו, אך הרי מהא דפריך מינה על ריב"ח מבו' דכה"ג לא חשיב כמדעתו, ועיי"ש במאירי שכתב בתו"ד דשלא מדעתו היינו שאינו יודע שהגיע לשם אותו דבר של הפקר, והרי דל"מ הא דדעתו לזכות במה שיבא לשם, אא"כ הוא יודע שבא לשם.

והנה בעיקר מש"נ דאף לדעת רב אבא אין חצירו קונה לו שלא מדעתו, הנה לדעת הסוברים דבחצר שאינה משתמרת בעינן אמר אף אם עומד בצידה, הרי דאי נימא דהיינו משום דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אלא מדעתו, כמבו' כן בד' התוס' והרשב"א, וכ"נ מד' הרמב"ם, הרי ודאי מסתבר דה"נ לדעת רב אבא דחצר שאינה משתמרת קונה אף בשאינו עומד בצדה, דמ"מ אינה קונה אלא מדעתו.

אך אף לדעת ש"ר דחצר שאינה משתמרת קונה בעומד בצידה אף שלא מדעתו, מ"מ י"ל דכשאינו עומד בצידה אינה קונה אלא מדעתו, ומקור גדול לזה נ', ממש"כ הרא"ש בס"פ השואל, דביצא שם מציאה בעיר כיון שאינה משתמרת לגמרי בעינן אמר, והיינו דחצר זו אינה קונה שלא מדעתו, ולפ"ז הרי דה"נ חצר שאינה משתמרת כלל, אף אם היא קונה אינה קונה אלא מדעתו, ודו"ק.

אך העירוני דלס"ד דגמ' מבו' לא כן, שהרי פריך עלה דשמואל ממימרא דריב"ח דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, והרי דס"ד דריב"ח הוא אף בחצר שאינה משתמרת, והרי דס"ד דאף בחצר שאינה משתמרת קונה אף שלא מדעתו, אך עכ"פ בדעת רב אבא י"ל כן דלא ס"ל דחצר שאינה משתמרת קונה אלא מדעתו.

ועיקר הך מילתא דפעמים שאין חצר קונה אלא מדעתו, יש להוסיף דמצינו עד"ז בשטמ"ק דכ"ו כתב בשם תוס' חיצוניות, דהא דחצר קונה שלא מדעתו הוא רק אם בא לחצר אחר שקנאה, אך אינו קונה מה שבא לחצר קודם שקנאה, אלא מדעתו, אך התם יל"פ דהוא משום דכל הא דחצר קונה שלא מדעתו, דהויא הקבלה ע"י החצר עצמה, כ"ז הוא כשנכנס לחצר, דזהו קבלה דהחצר, אך אם ה"ז כבר מונח בחצר, דליכא קבלה דהחצר, אי"ז קונה אלא מדעתו, דהוי זה קבלה דידי'.

בב"ק דמ"ט אמרינן דאם ליתי' כיון דאי בעי למיקני ל"מ קני חצירו נמי לא קני, וצ"ב שהרי הא דכשאינו עומד בצדו אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, הוא או משום דלעולם אין חצר שאינה משתמרת קונה, ורק אם עומד בצדו קונה משום שה"ז משתמר על ידו, או משום דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אלא מדין יד, וע"כ בעינן עומד בצדו דומיא דיד, אך בגמ' אמרו טעם אחר משום דאיהו ל"מ זכי, וטעם זה צ"ב.

והנה אמנם לפירש"י שם דס"ד דאין חצר קונה אלא כשהבעלים בעיר ובידו לזכות בו, ניחא, דהך דינא הוא משום דאיהו ל"מ זכי וכו', אך למה שפירשו התוס' שם והראב"ד ודעימייהו דמכוון הגמ' דאין הבעלים עומד בצדו ומשום דאי"ז חצר המשתמרת, צ"ב טעם זה, והנה אמנם לד' התוס' בסוגיין דמפרשי דמש"א דליתא היינו דליתי' להמשכון בחצר, בע"כ דלא גרסו לה"ט דכל היכא וכו', וכמש"כ בשו"ת חות יאיר סימן ה', אך הנה בד' הראב"ד מבו' להדיא דגריס לטעם זה בגמ', וקאי על חצר שאינה משתמרת דבעיא עומד בצדו, וכ"ה מבו' גם בבעה"ת שער כ"ט?, וזה צ"ב וכנ"ל.

ומצינו בראב"ן במכלתין שלמד מסוגיא דהתם דאם נמצא מטמון בחצירו שאינו עתיד לימצא, אינו זוכה, משום דאיהו ל"מ זכי, עיי"ש בדבריו, והובא גם במרדכי פ' אלו מציאות, והרי להדיא דדינא הוא דכל דאיהו ל"מ זכי חצירו נמי ל"מ זכי, וזהו דינא דחצר שאינה משתמרת דאינו קונה אלא כשעומד בצדו, ולא נתפרש דא"כ מ"ט חצר המשתמרת קונה אף בשאינו עומד בצדו, הגם דאיהו ל"מ זכי, ואין לומר דכל דינא דכל היכא דאיהו ל"מ זכי וכו' הוא רק בחצר שאינה משתמרת, שהרי ראב"ן למד מזה גם לחצר המשתמרת שנמצא בה מטמון.

ונ' בביאורו, דקנין חצר חייל ע"י שהחצר מקבלת בעד הבעלים, וע"ז הוא שנאמר דינא דכל היכא דאיהו ל"מ זכי חצירו ל"מ זכי, דכל דל"מ ליקח לעצמו מכח קבלת החצר, לא חשיבא קבלת החצר כקבלה בעד הבעלים, ואשר ע"כ בחצר המשתמרת דהחצר משמרת את החפץ לבעלים, ומצי הבעלים לבא ולזכות בו, הוי זה קבלה בעד הבעלים, ומשא"כ בחצר שאינה משתמרת, דאין החצר משמרת את החפץ לבעלים, ואין בידו לבא ולקחתו לעצמו, אין חצירו זוכה לו, אא"כ הוא עומד בצדו, דבכה"ג ה"ז משתמר לו ומצי לקחתו לעצמו, והוי זה קבלה בעד הבעלים.

ונמצא לפ"ז דיסוד הדין דבעינן חצר המשתמרת, הוא משום הך דינא דכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצירו נמי לא זכיא, וכמש"נ.

ובגמ' לקמן דק"ב. אמרינן דכיון שאסור לזכות בביצים כ"ז שהאם רובצת עליהן, ע"כ לא זכיא לי' חצירו, משום דכל היכא דאיהו ל"מ זכי וכו', וצ"ב מה לי שאסור לזכות בו, הרי מ"מ בידו לזכות בו, ומ"ט אין חצירו זוכה לו, והרי חזינן דבגניבה זוכה לו חצירו אף דאסור לו לזכות בו, ועיי"ש בריטב"א, אך לפ"ד ראב"ן הוא מתפרש היטב, דכיון דאסור לזכות בביצים, ע"כ לא חשיב זה כקבלה בעד הבעלים, שהרי אסור לו ליקחנו, וע"כ אי"ז זוכה לו, ואשר ע"כ בגניבה שדעתו ליקחנה לעצמו בגניבה, שפיר חשיב זה כקבלה לגנב, גם י"ל, דגם אם בביצים לא תזכה לו חצירו גם אם יהא דעתו לעבור על האיסור ולזכות, משום דלא חשיב זה כקבלה אליו כיון שאסור לו לקחתו, מ"מ בהל' גניבה הוי זה קבלה מעליא, ודו"ק.

התוס' בב"ק די"ב. כתבו דהא דעבד אינו נקנה בחצר, הוא משום דאינו משתמר לדעת הבעלים ודמי לצבי רץ כדרכו, ולמדנו דצבי רץ כדרכו הוא משום אינה משתמרת, ולמדנו גם שדעתם כד' הרמב"ם דגם בדעת אחרת מקנה ל"מ צבי רץ כדרכו.

ונ' דכל מש"כ דעבד הוא כצבי רץ כדרכו, הוא רק לטעמייהו דהוא משום משתמר, אך אם הוא משום שהוא הולך לאיבוד, או משום שאינו כמונח כלל בחצר, ל"ש כן בעבד שהוא מתרצה לימכר לאחר.

תור"ג כתב בדעת רש"י גיטין דע"ט., דבעינן מחיצות כדי שיהא חשוב כמקום המשתמר, וכאשר כ"ה מבו' בד' הרמב"ן בב"מ די"א:, וכ"כ גם בנתיה"מ ר' סק"ג דכל שמוקף מחיצות חשיב כמשתמר.

אך בד' התוס' בגיטין דע"ט: שהק' דאינו משתמר מבני החיצונה, מבו' לא כן, אך כ"ז הוא לדרכו של המהרש"א בד' התוס', אך לדרכו של הגרע"א אין ללמוד כן מד' התוס'.