דמי קרקע
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותותמצית סוגיותבעניני מודה במקצת
\*\* שבועה בקרקע ובדמי קרקע \*\***מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפל' [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת שלהי חודש מנחם אב תשע"ועבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפה בנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נוען עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

**שבועה בקרקע ובדמי קרקע**

**בב"מ ה.א.** משנינן למ"ד הילך דהא דאיצטריך למעוטי קרקע משבועה הוא 'כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות', ומפרש **רש"י ד"ה וחפר בה** 'דלאו הילך הוא שהרי קלקלה'.

**\*\*\*\*\***

**שיטת הרמב"ם-[א]: בסברת הרמב"ם**

**ברמב"ם פ"ה טו"נ ה"ב** כ' דבטענת נזק קרקע ליכא חיוב שבועת התורה בין בשבועת מוב"מ ובין בשבועת ע"א דחשיב כקרקע לענין חיוב שבועה ואין נשבע אלא היסת עיי"ש, **ובהשגות הראב"ד שם** השיג דאםתבעו לשלם לו פחתו ה"ה כשאר תביעות ממון ואינו תביעת קרקע, **ובמגיד משנה ע"ד הרמב"ם ובחידושי הרשב"א שבועות מ"ב: בד"ה עשר גפנים טעונות** כ' דמקורו של הרמב"ם הוא מד' הגמ' הנ"ל דמוקמינן פטור קרקע משבועה בחפר בה בורות שיחין ומערות ומפרש הרמב"ם דלהך לישנא פטור קרקע הוא מחמת ההודאה ומוכרח דהודאת דמי קרקע הוי כהודאת קרקע

ובסברת הרמב"ם כ' **הרשב"א והמ"מ שם** 'דכל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע אעפ"י שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו קרקע', **ובחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ ד:** כ' בזה 'דכל שהתביעה בגוף הקרקע כמקרקעי דמי אעפ"י שהחיוב אינו אלא דמים' ועיי"ש שמחלק בין אם תובעו דמי נזק קרקע כהא דבסוגיין דהוא נחשב כקרקע לבין אם תובעו תשלומין עבור מכירת קרקע אן עבור שכירות קרקע דהוא נחשב כמטלטלין.

**ובחידושי הרמב"ן ב"מ ד.א. בד"ה ואיכא דמותיב אשמעתתין** הק' בהא דתנן **בשבועות מ"ב:** י' גפנים טעונות מסרתי לי והלה אומר אינן אלא חמש ומקמינן לה בגמ' בענבים העומדות ליבצר ופליגי בה ר"מ ורבנן אי כקרקע נינהו, והק' הראשונים למ"ד הילך פטור תיפו"ל דהוי הילך ופטור לכו"ע, וכ' הרמב"ן דהא לא קשיא דאיכא לאוקמי כשבצרן, **ובחידושי הרשב"א בשבועות שם** כ' בדעת הרמב"ן דס"ל כהרמב"ם דאעפ"י שהשתא תביעתו בדמים כיון דסיבת התביעה היא בקרקע חשיב קרקע לענין שבועה, **ובחידושי הריטב"א בשבועות שם ד"ה ר' מאיר מחייב** כ' בדעת הרמב"ם והרמב"ן 'כיון דבשעת פקדון קרקע הוי מעטיה רחמנא משבועה', **והר"ן על הרי"ף בשבועות מ"ב: בדף כ"ג: מדפי הרי"ף בד"ה מתני' יש דברים שהם כקרקע** השוה ג"כ תי' הרמב"ן הנ"ל לשיטת הרמב"ם הנ"ל ובי' בסברתם 'אעפ"י שאינו חייב לו אלא בדמי הזיקו דינו כתובע קרקע כיון שהיא נמשכת מחמת קרקע והיא כגוף קרקע'.

**ובמחנה אפרים נזקי ממון סימן א'** כ' בדעת הרמב"ם דטעמו משום דחיוב תשלומי מזיק אינו 'לפי דמים' ככל הגזלנים המשלמים כשווי הגזילה בשעת הגזילה אלא חיובו 'לפי מדה' של החפץ שהיה בשעת הנזק וגדר חיובו הוא 'השלמת החפץ' גם כשמשלם בדמים ולהכי נחשב תביעת קרקע כיון שחיובו 'השלמת הקרקע' עיי"ש.

וכעין ד' המחנ"א כ' **בחידושי רבינו חיים הלוי פ"ה מטו"נ ה"ב בד"ה אלא דקשה** דיסוד סברת הרמב"ם הוא משום דס"ל דחיוב תשלומין על נזק קרקע הוא תשלומי 'חליפי קרקע שהזיקו' ולהכי חיוב זה נחשב כקרקע [וחילק לפי"ז מתשלומי חבלת אדם דאעפ"י שהאדם כקרקע אבל חיוב חבלות הוי חיוב ממון מתחילתו ולא חליפי הנזק ועי' להלן], ועי' **באבן האזל בה' טו"נ שם ובה' שכירות פ"ג ה"ג** מ"ש בד' הרמב"ם ומ"ש בד' הגר"ח הנ"ל.

ועי' **משנת ר' אהרן ב"מ סימן ג' אות ד'** מה שהאריך בחקירה בסברת הרמב"ם אם טעמו משום דעצם ה'חיוב' הוי חיוב קרקע דאף שאפשר לשלמו בדמים מתורת 'מה לי הן מה לי דמיהן' מ"מ הוי כחיוב קרקע [וכמבואר מד' המחנ"א הנ"ל] או שטעמו משום ש'סיבת החיוב' היא הקרקע ולכן חשיב כשבועה בקרקע, ועי' **קהלות יעקב ב"ק סכ"ז אות א'** [ובד' הגר"ח שם צריך ביאור גדול בעומק כוונתו עיי"ש בד"ה והנראה מזה מבואר במה שחילק בין חיוב שבועה לקרבן שבועה ובד"ה אלא דקשה במה שחילק בין תשלומי נזק קרקע לבין תשלומי חבלות ודו"ק].

**ובחידושי העלוי ממייצ'יט סימן ס"ד** מבאר דבר נפלא, דהרמב"ם שסובר דדמי קרקע הוי כקרקע הוא משום שסובר שדין מודה במקצת תלוי בסכסוך שהיה ביניהם וכיון שהסכסוך הוא על קרקע אעפ"י שהתביעה השתא בדין הוא על קרקע נחשב זאת קרקע לענין שבועה, ובזה ביאר את פסק **הרמב"ם בפט"ז מאישות הכ"ה** שפסק בהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר אלמנה נשאתיך חייב שבועה התורה משום מוב"מ, **ובהשגות הראב"ד שם** השיג על דבריו דהא אין נשבעין על כפישע"ק וכדאי' **בב"מ ד:** דאין שבועה על הודאת השטר מה"ט, וכ' העלוי הנ"ל דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דהנידון אי חשיב קרקע תלוי בהסכסוך שהיה ביניהם, ולהכי כשהסכסוך היה ביניהם על הלואת מעות חשיב מטלטלין ולא איכפ"ל בזה שחלות החיוב הוא שעבוד קרקעות,וכמו כשהוא להיפך דכשהסכסוך שביניהם הוא על נזק קרקע חשיב כקרקע לענין שבועה ואעפ"י שחלות החיוב שתובעו הוא חוב ממון שהוא מטלטלין הכ"נ איפכא לגבי כפירת שע"ק, [ועיי"ש מה שרצה לבאר לפי דרכו שנידון זה אי אזלינן בתר הסכסוך או בתר התביעה בפועל תלוי בהפלוגתא אי הילך חייב או הילך פטור ומה שרצה ליישב לפי"ז לד' הרמב"ם הנ"ל שלא יקשה עליו מד' הגמ' הנ"ל], ועי' מש"כ בזה **בשיעורי רבי שמואל אות ע"ח.**

**\*\*\*\*\***

**שיטת הרמב"ם-[א]: בקו' על הרמב"ם ובתירוצים על שיטתוא**

**בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בפ"ה מטו"נ ה"ב** השיג על דברי הרמב"ם הנ"ל מהא דתנן **בשבועות מ"ד:** דר' יהודה סובר תקנת נחבל שנשבע ונוטל רק כשיש הודאת החובל במקצת, **ובפירש"י שם בד"ה עד שתהא מקצת הודאה** דבעינן שתהא שבועה כעין של תורה אלא שהפכוה מהחובל לנחבל שנשבע ונוטל, **והרשב"א בשבועות מ"ב:** בי' קושיית הראב"ד, דאדם הרי הוקש לקרקע, וחזינן דאעפ"י שהנזק היה באדם שהוא כקרקע כיון שהתשלומין הוא ממון אינו כקרקע לגבי שבועה

**והרשב"א שם** תירץ דרק עבדים הוקשו לקרקעות ולא בני חורין, וכ"כ **הריטב"א בשבועות שם** וכ"כ **במגיד משנה ע"ד הרמב"ם שם,** ועי' **משנה למלך שם** מש"כ בזה ועי' **ש"ך סימן צ"ה סקי"ח** שהרבה קושיות ע"ד הראשונים הנ"ל והוכיח דאף בן חורין נידון כקרקע וחזרה קו' הראב"ד.

**ובש"ך שם** העלה מחמת קו' זו דאף הרמב"ם סובר כהראב"ד דיש חילוק בין תובעו למלאות החפירות או שתובעו ממון, וההיא דחבלת בי שהוא תביעת ממון בודאי בזה אף הרמב"ם מודה דנחשב כמטלטלין לחיוב שבועה.

**ובקצות החושן סי' צ"ה סק"ו** הביא שנח' בזה הראשונים אםנבן חורין נחשב כקרקע או כמטלטלין, וכ' דגם לדעת הראשונים דנחשב כקרקע יש לדחות ראיית הראב"ד לפמ"ש **הר"ן על הרי"ף שבועות ר"פ כל הנשבעין דכ"ז.א. מדפי הרי"ף** דלר' יהודה לא בעינן כל גדרי מודה במקצת בנחבל אלא גם אי הוי 'הילך' שהוא פטור משבועה כיון דהוי כעין מוב"מ תקנו בזה תקמת נחבל, והכ"נ בדמי קרקע ע"ש.

**ובתומים סימן צ"ה סק"ז** תי' כהקצוה"ח עפ"ד הר"ן הנ"ל, ועוד תי', דבבן חורין דאינו חייב רק תשלומי נזק אלא חייב בד' דברים יותר ממה שהזיק, הדמים היתירים על הנזק ודאי אינם נחשבים כגוף האדם שהוא קרקע, דכל מה שדמי קרקע הוי כקרקע היינו רק לענין השלמת הנזק בקרקע או באדם שהוא כקרקע אבל ביותר ממה שהזיק ודאי דאינו נידון כקרקע אלא כחיוב ממון שהוא מטלטלין, ועפי"ז ביאר דכיון שהשבע על צער רפוי שבת ובושת שאינם כקרקע כבר נשבע גם על הנזק שהוא כקרקע מתורת גלגול שבועה, **ובאו"ש פ"ה מטו"נ ה"ב** הוסיף עוד בזה, דע"כ לפי שיטת הרמב"ם כל נידון השבועה מה"ת הוי רק על שבת ורפוי שהם ממון דאילו חיוב נזק בבן חורין ס"ל להרמב"ם דאינו אלא קנס ובלא"ה ליכא שבועה בזה, ובשבת ורפוי שהם תשלומין יתירים על שווי האדם בעצמו אי"ז נחשב תביעת אדם שהוא כקרקע אלא תביעת ממון בעלמא עיי"ש וכ"כ **במשנת ר' אהרן ב"מ סימן ג' סק"א** והוסיף עוד יותר דתביעת 'שבת' הוי כתביעת 'שכירות' ואפילו לענין קרקע עצמה כ' **הרמב"ם בפ"ה מטו"נ ה"ה** דהוא נחשב כתביעת ממון וה"ה דמי שכירות אדם, [ועי"ש באו"ש שם מש"כ בנידון אי ב"ח הוי כקרקע].

**ובנתיבות המשפט שם סק"ו בשם התומים** כ' ליישב בזה, דדוקא בנזק קרקע שיכול למלאות החפירות אם ירצה ואז יפטר מדמים לכך הוא נחשב כתביעת קרקע לפ"ד הרמב"ם, אבל בנזק אדם שע"כ משלם דמים ודאי נחשב תביעת ממון בעלמא שהוא מטלטלין עיי"ש, [ובתומים לכאו' יש תירוץ אחר לגמרי וצ"ע].

**ב**

**בשבועות ל"ו: ובכתובות מ"ב.א.** תנן דבאומר לחבירו אנסת ופיתת את בתי והוא אומר לא אנסתי ולא פיתיתי ונשבע לשקר חייב קרבן שבועה, **ובקצוה"ח סי' צ"ה הנ"ל** הק' לשי' הרמב"ם דבדמי קרקע אין חיוב הוי כקרקע לענין שבועה א"כ אמאי בדמי חבלת אדם לא הוי כקרקע לענין קרבן שבועה, ולכן הכריח דדעת הרמב"ם כהסוברים דבן חורין לא איתקיש לקרקע לענין קר"ש עיי"ש.

**ובשבועות ל"ו:** תנן באומר לחבירו חבלת בי ועשית בי חבורה והוא אומר לא חבלתי ונשבע לשקר חייב קר"ש, **ובבית הלוי ח"ג סימן מ' אות ב'** מבאר דקו' הראב"ד לא היתה מהך דינא דתקנת נחבל דבזה שפיר אפשר לתרץ כהתומים וקצוה"ח עפ"ד הר"ן בשבועות הנ"ל, אלא כוונת הקו' הוא מהך מתני' דיש בזה חיוב קרבן שבועה על דמי חבלת אדם, ואעפ"י דעל תביעת 'גנבת את עבדי' ליכא חיוב קר"ש משום דעבד איתקש לקרקע וכדאי' **בשבועות דף ל"ז** ומוכח מזה דדמי חבלת אדם אינו כקרקע וחלוק מחבלת אדם עצמו שהוא כקרקע [אינימא דאדם נחשב כקרקע] וע"ש מש"כ בזה.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי פ"ה מטו"נ ה"ב** כ' ליישב, דחלוק 'חיוב שבועה' מדין 'קרבן שבועה', ד'קרבן שבועה' שבא על 'כפירת וגזילת ממון' ובזה אף הרמב"ם מודה דלא אזלינן בתר 'תחילת החיוב' שהוא קרקע אלא בתר ה'חיוב בפועל' שהוא ממון בעלמא שהוא כמטלטלין וכל ד' הרמב"ם אמורים רק לענין 'חיוב שבועה' דבזה סובר הרמב"ם דחיוב השבועה הוא על 'תחילת החיוב' ובזה קרקע חשיב שתחילת החיוב הוא בקרקע עיי"ש, ועי' **באבן האזל בה' טוען שם** מש"כ ע"ד הגר"ח, ועי' עוד **בחידושי הגר"ח על הש"ס סימן רכ"ג,** ועי' מש"כ ליישב **במשנת ר' אהרן ב"מ סימן ג' סק"ה-ו' [**עיי"ש שג"כ מחלק בין 'חיוב שבועה' ל'קרבן שבועה' ובי' בזה באופן אחר לפי דרכו], ועי' **אחיעזר ח"א סל"א אות ה'** שהבין להיפך, דאפי' הסוברים דדמי קרקע לא הוי כקרקע היינו רק לענין חיוב שבועה דבזה אזלינן בתר 'התביעה' שהיא בחיוב ממון אבל בחיוב קר"ש דלא בעינן בה 'תביעה' כלל אלא חיובו הוא על עצם ה'כפירה' אפי' ללא תביעה בזה לכו"ע שהכפירה הוי כפירה בקרקע כיון שהסיבה המחייבת היא קרקע עיי"ש.

**ג**

**ברמב"ם פ"ב מנערה בתולה הי"ג** פסק באומר לחבירו אנסת את בתי והוא אומר לא כי אלא פיתיתי הר"ז משלם בושת ופגם ונשבע על דמי הצער מדין מודה במקצת עיי"ש, **ובחידושי רבינו חיים הלוי פ"ה מטו"נ הי"ב** תמה בזה להרמב"ם לשיטתו דדמי קרקע דינו כקרקע לענין שאין בזה חיוב שבועה א"כ אמאי יש חיוב שבועה על דמי אדם שהוא כקרקע.

והנה לתי' הראשונים הנ"ל דבן חורין לא הוקש לקרקע לק"מ, אבל למאי דנקטו האחרונים הנ"ל המל"מ והש"ך ועוד והוכיחו בדעת הרמב"ם דאדם הוא כקרקע קשה טובא.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי שם** מבאר, דחיוב חבלה באדם חלוק מחיוב תשלומי נזק בממון, דבנזקי ממון 'חיובו הוא הממון עצמו שהפסידו ומחמת חיוב זה הוא מתחייב בתשלומין שהם חליפי הממון שהפסיד' 'משא"כ בחבלות התחלת חיובו הוא בהתשלומין עצמם' ועיי"ש בדבריו העמוקים מה שבי' בזה, ועי' **באבן האזל פ"ה מטו"נ ה"ב** מש"כ בזה בד' הגר"ח, ועי' עוד מש"כ **בחידושי הגר"ח על הש"ס סימן רכ"ג.**

והנה לתירוץ **הנתיבות הנ"ל אות א' בשם התומים** דרק בקרקע שאם יתקן החפירות יפטר חשיב כתביעת קרקע אבל בחבלה דחייב לשלם דמים נחשב כתביעת דמים לפי"ז מתורץ גם קו' זו, אבל לתירוצו של **התומים** עצמו שם אכתי קשה מהכא, ודו"ק.

**ד**

**בכתובות מ"ב.א. ובשבועות ל"ו:** תנן, הוא אומר המית שורך את שורי והלה אומר לא המית משביעך אני ואמר אמן חייב [קרבן שבועה] הוא אומר המית שורך את עבדי והלה אומר לא המית פטור [מקר"ש], וכו' זה הכלל כל המשלם עפ"י עצמו חייב וכל שאינו משלם עפ"י עצמו פטור, עיי"ש, ומשמע בהדיא דכל פטורו מקר"ש הוא רק מפני של' של עבד הוא קנס ואין בזה חיוב קר"ש, וכ"כ בהדיא **הרמב"ם בהלכות שבועות פ"ח ה"ב** דבאומר לו המית שורך את עבדי והוא אומר לא המית ונשבע פטור מקר"ש 'שאילו הודה לא היה משלם מפני שהוא קנס', **ובהפלאה כתובות מ"ב.א. על תוד"ה הפלת את שיני** הקשה על שי' הרמב"ם דס"ל דדמי קרקע כקרקע, א"כ דמי עבד שהוקש לקרקע כעבד ואמאי חייב בזה קרבן שבועה.

**ובאור שמח פ"ה מטו"נ ה"ב** כ' בדעת הרמב"ם, דרק תשלומי נזק חשיב כקרקע כיון שהוא משלים הנזק בקרקע, אבל תשלומי ל' של עבד שהוא תשלום קצוב אעפ"י שבא מחמת עבד שהוא כקרקע אינו נחשב כתביעת קרקע עיי"ש, ועי' עוד **באחיעזר ח"א סי' ל"א אות ה'.**

**ה**

**בתוס' כתובות מ"ב.א. ד"ה הפלת את שיני** הק' אהא דמייתינן התם בדין כשהעבד אומר הפלת את שיני ויצא והאדון אומר שלא הפילפטור מקר"ש לפי שהוא קנס, והק' התוס' דתיפו"ל דאין נשבעין על העבדים, ועי' **בקצות החושן סימן צ"ה סק"ח** שתמה על קו' התוס', לפי שיטת **התוס' בקדושין ז.א.** דבן חורין לא איתקש לקרקע א"כ הרי טענתו על בן חורין ולא על עבד דהא הוא טוען שהפיל את שינו ויצא כבר לחירות וכשהרב כופר בזה שאינו בן חורין הוי כפירת ב"ח ולא כפירת עבד, והנה התוס' שם תירצו דקאי מתני' כמ"ד נשבעין על העבדים, אמנם **הרמב"ם בפ"ח משבועות ה"ב** פסק להאי דינא וכ' דאין בזה חיוב קרבן שבועה משום דהוי קנס, וכ' הקצוה"ח דהרמב"ם סובר דכיון דהנידון עכשיו אי הוי בן חורין או לא אי"ז נחשב תביעת עבדים ושפיר נשבעין ע"ז.

אמנם **באחיעזר ח"א סימן ל"א אות ה'** כ' דלפי שיטת הרמב"ם בפ"ה מטוען ה"ב הנ"ל דתביעת נזק קרקע חשוב כקרקע כיון שבא מחמת קרקע, א"כ אף תביעת חירותו עבור הוצאן העין שעשה לו כשהוא עבד חשוב כתביעת עבדים, וכ' שזה באמת דעת התוס' בכתובות שהק' כן דאין נשבעין על העבדים משום דס"ל כשיטת הרמב"ם הנ"ל, ואולם לפי"ז חזרה הקו' על הרמב"ם עצמו אמאי הוצרך להאי טעמא דפטור מקר"ש משום דהוי קנס ותיפו"ל דפטור משום דהוי דמי קרקע שהוא כקרקע, ועיי"ש מש"כ בזה באחיעזר שם.

והנה לתירוץ **הנתיבות בשם התומים** או תירוץ **התומים עצמו** או תירוץ **חידושי רבינו חיים הלוי ואבן האזל** שהובא לעיל על הקו' הקודמות מיושב גם קו' זו, דהא מה שהעבד יוצא בן חורין לא עדיף מתשלומי חבלת עבד עצמו דאינו נחשב תביעת עבד, וכן לתירוץ **האור שמח הנ"ל** בהא דל' של עבד דכיון דאינו תשלומין עבור שווי העבד נחשב תביעת דמים אעפ"י שבא מחמת עבד והכ"נ בדידן.

וכן לתירוץ **רבינו חיים הלוי ומשנת ר' אהרן** לחלק בין קרבן שבועה לחיוב שבועה דד' הרמב"ם דדמי קרקע כקרקע הם רק לגבי חיוב שבועה ולא לגבי קר"ש ניחא ודו"ק.

**ובענין מודה במקצת בדמי מכירת ושכירות קרקע**

**ברמב"ם פ"ה מטו"נ ה"ה** פסק דאם המשכיר בית אומר שמגיע לו שכר ב' חדשים ששכן בה והשוכר אומר שלא שכן אלא חודש אחד הרי זה מודה במקצת 'שאין הטענה בגוף הקרקע אלא בשכרה שהוא מטלטלין', וצ"ע מ"ש מתביעת נזק קרקע שכ' הרמב"ם שם בהלכה ב' דהוי תביעת קרקע ואין נשבעין ע"ז.

**ובמגיד משנה שם** כ' דהחילוק הוא, דנזק שלא נעשה מדעת הבעלים הו"ל כתביעת קרקע, אבל בשכירות שלא חסר בו הבית כלום ומתחילתו נעשה ע"ד שניהם לתת לו דמים 'מתחילתו ועד סופו דמים הם', ומסיק המ"מ דמסתברא מילתא דהוא הדין אם יהיה מודה במקצת על דמי מכירת קרקע דיהיה בזה חיוב שבועת מוב"מ עיי"ש, וכן מפורש **בריטב"א [הישנים] ב"מ ד:** דדמי מכירת קרקע נחשב כתביעת מטלטלין אף לשיטת הרמב"ם עיי"ש, ועי' **במשנת ר' אהרן ב"מ סימן ג' אות** מש"כ בביאור ד' המ"מ בחילוק שבין תביעת נזק קרקע לבין דמי מכירת קרקע.

\*\*\*\*\*

**ובשו"ע חו"מ סימן צ"ה ס"ג** פסק לדין הרמב"ם הנ"ל דבחלוקים על שכירות קרקע נחשב כמטלטלין ולא כקרקע, ועיי"ש **בש"ך סקי"ב** שכ' דהיינו דוקא אם הם חלוקים בהתשלומין, אבל כשחלוקים כמה יש לו לדור הוי נידון בקרקע ולא במטלטלין, וגם לענין התשלומין כ' דהיינו דוקא כשכבר הגיע זמן הפרעון, ועי' ביאור דבריו **בנתיבות המשפט שם סק"ב בשם התומים.**

**\*\*\*\*\***

**והרמ"א שם בסעי' ג'** כ' דהוא הדין כשחלוקים בדמי מכירת קרקע דינו כתביעת ממון ולא קרקע 'הואיל ואין חלוקים כמה קרקע מכר לו רק על הדמים', **ובש"ך שם סקט"ו** כ' דמשמע מדברי הרמ"א דאם שורש המחלוקת הוא כמה קרקע מכר לו אף שאין חלוקים עכשיו לענין תביעת קרקע אלא לענין תביעת דמים דינו כתביעת קרקע, וכן דייק מד' **המגיד משנה הנ"ל**, והש"ך חולק ע"ז וכ' דאם התביעה עכשיו אינה אלא על דמים אף שהוא נובע מחמת מחלוקת כמה קרקע מכר לו הרי זה נידון כתביעת דמים לחוד, והוכיח כן מסוגיא ערוכה **בב"מ ק.א.** דמפורש דבתביעת 'דמי מכירת עבד' זה אומר גדול וזה אומר קטן חייב שבועת מוב"מ, [ועיי"ש בש"ך מה שדן בפירוש רש"י ותוס' בד' הגמ' שם בב"מ ק.א. ומה שפי' בד' הגמ', ועיי"ש **בנתיבות המשפט שם סק"ג** מש"כ בד' הש"ך ודו"ק].

\*\*\*\*\*

**ובקצות החושן סימן צ"ה סק"ז** כ' באורך דבר חידוש עצום, דבתובעו קרקע ויש נפק"מ גם לגבי הפירות שכבר אכל, אם התביעה על הפירות היא מחמת הקרקע נחשב זאת תביעת קרקע גם לדעת הראשונים החולקים על הרמב"ם הנ"ל, דע"כ לא פליגי על הרמב"ם אלא כשהנידון רק על דמים שנתחייב בהם מחמת מעשה שנעשה בקרקע דבזה ס"ל דנחשב שהנידון מתחילתו על דמים, אבל כשהנידון גם עכשיו בקרקע שמחמתו יש נידון על פירות נחשב זאת לכו"ע תביעת קרקע אף שהנפק"מ גם לגבי הפירות שכבר אכל, ע"ש שהאריך ומה שהוכיח בזה מד' הראשונים.

\*\*\*\*\*

ועי' **בספר דגל ראובן ח"ב סימן מ"ו** מה שהאריך בזה בשיטת הרמב"ם וביאורה ובענין כל הקושיות הנ"ל על שיטתו.

**\*\*\*\*\***

**שיטת הראב"ד**

**ובשיטה מקובצת בסוגיין ב"מ ה.א. בשם הראב"ד** תמה בזה דאי חפר בה וחייב לשלם נזקו הרי הוי תביעת מטלטלין ולא תביעת קרקע וחייב שבועה, ותירץ דאינו תובע ממנו דמי היזק החפירות אלא שימלא אותן והוא מודה לו שימלא, וכ"כ **בהשגות הראב"ד בה' טו"נ פ"ה ה"ב,** ועי' **בשיטמ"ק כאן בשם תשו' הר"י מיגש** שהביא פי' זה בשם **איכא מאן דמפרש** שאינו תובעו ממון אלא עפר למלוי החפירות או אותו עפר עצמו שהוציא עיי"ש, **והר"י מיגש** דחה דהא מילתא משבשתא עיי"ש.

**ובחידושי הרשב"א שבועות מ"ב: בד"ה עשר גפנים טעונות** הק' על הראב"ד דאפילו אי תבעו למלאות החפירות אינו נחשב אלא תביעת ממון בעלמא שהרי אם בא לפטור עצמו מתשלומי נזק סגי בזה ואינו צריך למאות החפירות עיי"ש, וכן הק' על הראב"ד **בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' שמ"ג** עיי"ש, ועי' **בריטב"א שבועות מ"ב: ד"ה ר' מאיר מחייב** וכו' **אבל הראב"**ד וכו' **ואין פירוש זה נכון** וכו' שהקשה כן על הראבד דאפי' תבעו למלאות החפירות חיובו רק דמים עיי"ש, וכן הק' **בחידושי הר"ן כאן בד"ה כי איצטריך קרא והר"ן על הרי"ף בשבועות מ"ב: בדכ"ב: מדפי הרי"ף ובמגיד משנה פ"ה מטו"נ ה"ב** עיי"ש.

**ובמשנה למלך בה' טו"נ שם** כ' בדעת הראב"ד דאפשר שאם עפר קרקעו קיים יכול להכריחו למלאותו והא דסגי בתשלומי נזק היינו רק כשצריך להביא עפר מעלמא, עוד כתב דאפשר דאיירי כשהתנה עימו שיחפור בקרקעו ע"מ שימלא החפירות דאז בודאי חייב למלא החפירות עיי"ש.

**והר"א בסימן צ"ה סעי' ו'** הביא דעת הראב"ד **בשם יש אומרים**, **ובש"ך שם סקי"ח** כ' דמסתברא כדעת הראב"ד דהא דשמין למזיק היינו רק כשאא"פ לתקן הנזק אבל כשאפשר לתקן הנזק חייב לתקנו , ועוד כתב, דאפי' אי נימא דאינו חייב לתקן הנזק כיון דמסתמא הניזק בדמים שיקבל ממנו ילך לתקן הנזק [אם הוא תובע את התיקון] חשיב זאת תביעת קרקע עיי"ש, **ובתומים שם סק"ו** כ' בדעת הראב"ד דודאי אינו יכול לתובעו למלאות החפירות דוקא ויכול לפטור עצמו בדמים, אבל אם ירצה המזיק למלאות החפירות פוטר עצמו בזה ואינו מוכרח לשלם דוקא דמים ולכן הוא נחשב תביעת קרקע עיי"ש [וצ"ע כוונתו דאם כך ההכה מאי נפק"מ אי תובעו למלאות החפירות או שתובעו דמים].

**ובאבן האזל בה' טו"נ שם ובה' שכירות פ"ג ה"ג** בי' בדעת הראב"ד עפ"י המבואר **ברמב"ם בה' שכירות שם** דכששבר לחבירו חבית יין ושילם ביום השוק כששוה אז פחות משעת השבירה סגי כשמשלם לו חבית יין או דמיה ביום השוק, ונח' **הרמב"ם והראב"ד בה' שכירות שם** דלדעת הרמב"ם כשמשלם ביום השוק כששוה פחות יכול לשלם אף דמים ולדעת הראב"ד יכול לשלם רק חבית יין או דמים כשעת השבירה עיי"ש, ומבאר האבן האזל בדעת הרמב"ם, דאעפ"י דחיובו של מזיק הוא לשלם דמים כפי מה שהזיקו אבל אם מחזיר לו אותו חפץ שהזיקו פוטר עצמו אפילו שוה פחות משווי הדבר בשעת הנזק, ועפי"ז ביאר בכוונת הראב"ד, דאם החצר הוא חצר גדולה שכאשר נשום שווי הדמים שנפחתה החצר הוא שיעור מועט [כיון דשמין הנזק ביחס לכל החצר] אז ודאי ניחא ליה למזיק לשלם דמים כשעת הנזק, אבל להיפך אם הוא חצר קטנה דאז משכח"ל דמלוי החפירות שוה פחות משומת הנזק בהחצר ואז ניח"ל למזיק לתקן הנזק וליפטר, והראב"ד לשיטתו דפטורו בהשלמת הנזק הוא רק בגוף הדבר ולא בדמיו ולכן שפיר כ' דאם תבעו למלאות החפירות היינו כשהתביעה מתייחסת רק כלפי מלוי החפירות כגון בחצר קטנה דניח"ל כן לניזק שעי"כ יפטור עצמו בתשלום מועט אז הוא דנחשב תביעת קרקע עיי"ש, ועי' עוד **בחזון איש ב"ק סימן ו' סק"ג** מש"כ בענין זה.

**ובשיטמ"ק שם בשם הרא"ש בשם רבינו יונה** שדחה תי' זה והוכיח מהא דאי' **בב"ק מ"ח.א.** דשור שחפר בור בחצר חבירו בעל השור חייב בנזקי החצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור, ואי על בעל השור למלויי למה אינו חייב בנזקי הבור, עיי"ש, ועי' **בכתבי קהלות יעקב החדשים ב"מ סימן ב'** מש"כ בביאור קו' רבינו יונה, ועי' מש"כ בדעת הראב"ד **בחזון איש שם.**

**שיטת הר"י מיגש והמ"מ**

**בשיטמ"ק בסוגיין בב"מ ה.א. בשם הר"י מיגש** הביא מתחילה את פירוש הראב"ד הנ"ל ודחה דהאי מילתא משבשתא, ומסיק בפי' הגמ' 'משום דכי חפר בה בורות שיחין ומערות לאו הילך הוא דלאו היינו קרקע דקטעין...דהו"ל מודה במקצת קרקע' עיי"ש, ועי' **במעיין החכמה כאן** שהאריך לפרש בכוונת הר"י מיגש שכוונתו לפירוש שלישי דלא כהרמב"ם דתביעת דמי החפירות עצמם הוי תביעת קרקע ודלא כהראב"ד דאיירי כשתבעו למלאות החפירות ולכן הוי תביעת קרקע, אלא דלא איירינן כלל על ענין תביעת החפירות והודאתן אלא על תביעת והודאת 'הקרקע הנשארת חפורה' וע"ז משנינן דאינו נחשב 'הילך' דכיון שנשתנית הקרקע ממה שהיתה תחילה אינו הילך.

וציין למש"כ **המגיד משנה בפ"ה מטו"נ ה"ב** שכ' דמקור ד' הרמב"ם הוא מסוגיין דמיעוטא דקרקע משבועה הוא אם חפר בורות שיחין ומערות ולהכי לאו הילך הוא וש"מ דתביעת החפירות הוי תביעת קרקע, וכ' הפירוש השני שכתבו הראשונים דאיירי בתובעו שני שדות ובאחת חפר בורות שיחין ומערות וכ' דגם לפירוש זה משמע דהוי קרקע משום ה'הודאה' ולא משום ה'כפירה' דהא זהו התי' השני בגמ' דאיצטריך למעוטי כשהכפירה הוא קרקע, ולכן בע"כ דהנידון משום דה'הודאה' הוי קרקע ושוב יש ראיה לפי' הרמב"ם, ומסיק המ"מ 'ויש לדחות דתירוץ ראשון מיירי כשאינו תובעו כלל מן החפירות', ופי' במעין החכמה דכוונתו דבכהא"ג אינו נחשב תביעת מטלטלין דעיקר תביעתו לא הוי אלא הקרקע ולא החפירות ורק שממילא כיון שמוצאים הקרקע חפורה חייב לשלם לו דמים וכיון שתביעת החפירות היא תוצאה מתביעת הקרקע נחשב זאת תביעת קרקע, וכן פירש ד' המ"מ **בקצוה"ח סימן צ"ה סק"ז,** וכ' דלפי"ז מוכח גם מהמ"מ כיסוד הנ"ל שביאר בד' הר"י מיגש דעצם הדבר ש'שנשתנה' הדבר שתובעו ממה שהיה מתחילה כשנתנו לו כבר אינו נחשב 'הילך', והוא חידוש עצום בגדרי 'הילך' ודו"ק.

**\*\*\*\*\***

**בהמשך חודש אלול יגיע אי"ה מראי מקומות מקוצר על הסוגיות
\*\* הודאה ממין הטענה \*\*
\*\* הטענה שתי כסף \*\* בדין הודאה קודמת לתביעה** \*\*