סימן ק_ח - אין אדם מוריש שבועה לבניו - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

תחילתו מוצש"ק תרומה אור לה' אדר תשס"ט

ועיקרו בחודש אייר תשס"ט

א] כתב הרא"ש כלל פ"ו סימן י"ב, ז"ל, ומה ששאלת יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן, וראובן מת, ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר בחיי אביהם לשמעון, מהו, מי אמרינן כבר נתחייב אביהם שבועה לשמעון הלוקח כיון שבחייו לקח, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, או נאמר שלא נאמר זה אלא דוקא לגבי יתומים מן היתומים, והבו דלא לוסיף עלה. מידי דהוה אפוגם שטרו ומת, דאמרי' דיורשים נשבעין שבועת יורשים ונוטלין.

תשובה, לא צריכא הכא להבו דלא לוסיף עלה, דאי צריכת לה, לא שייך הכא הבו דלא לוסיף עלה. ודמי להא דאיתמר בפרק כל הנשבעין ההוא דשכיב ושבק ערבא, אתו בני מלוה תבעו לערבא, סבר רב פפא למימר האי נמי הבו דלא לוסיף עלה הוא, אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל, וה"נ אם יטרוף מן הלוקח, אחריותו על היתומים, אלא ודאי לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא איפשר כלל לגבות אלא בשבועה, כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה, וכן מנה לי ביד אביך ואמר לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמרי' בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו, דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה, אבל בנדון זה, נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי המלוה, עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה, עכ"ל.

וד' הרא"ש מחודשים, וכ"ה גם בשו"ת הריב"ש סימן תפ"ג, עיי"ש, שהרי התם איירי בכה"ג דמת מלוה בחיי לוה, וא"כ הרי בכה"ג יכולים היתומים לגבות מן היתומים עצמן, וא"כ מ"ט נימא דאין יכולים לגבות מן הלקוחות מכח הא דאחריותו על היתומים, הרי לכאו' כל מש"א דמשום דאזיל בתר יתמי א"א לגבות מן הערב בשבועת היורשים, היינו רק משום דמן היורשים עצמן א"א להן לגבות, וע"כ ה"נ א"א להן לגבות מן הערב, ומשא"כ הכא.

ובע"כ מד' הרא"ש דמפרש בע"א, דלעולם הא דאין גובין מן הערב בשבועת היורשים, אי"ז כלל מכח הא דאזיל בתר יתמי, אלא משום דנתחייב האב שבועה לערב עצמו, דאף מנכסי ערב אין נפרעין אלא בשבועה, וכמש"כ הנמו"י, ואך שהרי בעלמא לא קי"ל כרב ושמואל, אלא ביתומים משום תקנת היתומים, וע"כ כל שיש תקנת היתומים בזה תיקנו דאינו מוריש שבועה לבניו, והואיל והגובה מן הערב אזיל בתר יתמי, הרי דתקנת היתומים היא שלא יגבו מן הערב בשבועת היורשים, הגם דמן היתומים עצמן יכולין לגבות, וזהו שלמד מינה הרא"ש לדין לקוחות, וזה חידוש רב.

ובד' הפוסקים מבו' לכאו' לא כן, שהרי כתבו דבפוגם שטרו ומת הוא גובה אף מיורשיו, וכ"ה להדיא ברמב"ם, ועי' פרישה שדן לומר די"א דאינו גובה מן היורשים, דכל דאיכא תקנת היתומים אמרי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ולכאו' ד' הרא"ש מתישבים רק לדעה זו, וצ"ע רב בזה.

שוב מצאתי במל"מ פי"ז ממלו"ל שכבר עמד ע"ז, שכ"ה מבו' בד' הרא"ש והריב"ש, ולא הזכיר שבד' הרמב"ם מפורש לא כן.

ב] ובאבהא"ז שם כתב, דלמש"כ הרא"ש בפסקיו דהטעם דשאני שבועת יתומים, הוא משום תקנת היתומים, ודאי הדין הוא כמש"כ הרא"ש בשו"ת, ולדעת הרמב"ם בעכצ"ל דהחילוק בין שבועת היתומים לפוגם שטרו אחר הוא, עיי"ש בדבריו.

והדברים צ"ע, דהגם דהא דשאני שבועת יתומים הוא משום תקנת היתומים, אך הרי ודאי י"ל דהיינו רק ב"שבועת היתומים", אך בשבועה אחרת, אדם מוריש שבועה לבניו אף אם איכא בזה נפ"מ ליתומים.

ועי' ל' הרמב"ן שמבו' כן להדיא, שלא הקילו אלא בשבועתם של יתומים, עיי"ש.

ג] עוד יל"ד בזה, שהרי לישנא דרב ושמואל הוא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ונ' בביאורו, דכיון דכבר חל חובת שבועה על האב, לא מצי להוריש לבניו לממון זה בלא חובת השבועה, וע"כ כיון שאין יכולין לישבע מפסידין, ולפ"ז הרי בהני גווני שמת המלוה ואח"כ מת הלוה, הרי נמצא דבשעת מיתת המלוה זכו היתומים בחוב זה בלא דין שבועה, שהרי מן הלוה עצמו היו גובין בלא שבועה, וא"כ היאך נימא דאחר שמת הלוה פקע זכייתם, וי"ל.

ד] ובד' הרא"ש נתחדש עוד, שהרי בגוונא דילי' מצו גבו היתומים מן היתומים עצמן בלא שבועה, וא"כ מ"ש בזה דינא דלקוחות בתר יתמי אזלי, הרי לכאו' כל ה"ט דערב בתר יתמי אזיל, הוא דכיון שמן היתומים ל"מ גבי, ע"כ גם ל"מ גבי מן הערב, דחשיב זה כגבי' מן היתומים, אך כל דמצי גבי מן היתומים, מהיכ"ת לא יגבה מן הלקוחות.

ועיקר הך מילתא דהא דבתר יתמי אזיל, הוא דמה"ט חשיב כגבי' מן היתומים, וכל דל"מ גבי מן היתומים ל"מ גבי גם מן הערב, מצינו מפורש כן בד' הרשב"א בשבועות דמ"ח:, ז"ל, ונ"ל דל"ד דהכא אם אינו נפרע מן הערב לא יפרע מן היתומין לעולם והלכך אם אתה אומר שיפרע מן הערב הרי אתה כאילו נוטל מן היתומין מה שאינן חייבין לעולם וכו', עכ"ל, וכ"כ הרשב"א בב"ב דקע"ג:, ובתשובה ח"א סימן תתקע"ג ומיוחסות סימן ט', וכ"כ הריטב"א ב"ב דקע"ג:.

ובדעת הרא"ש צ"ל דאי"ז כן, דהאמנם לדעת ש"ר דלא קי"ל כדינא דרב ושמואל אלא ב"שבועת הבא לפירע מנכסי יתומים", הרי בע"כ דמש"א דערב בתר יתמי אזיל, היינו דמה"ט בעי' בזה לשבועת הבא ליפרע, כיון דהוי זה גבי' מן היתומים, וכיון דאיכא בזה לשבועת הבא ליפרע, איכא בזה לדינא דאין נפרעין מנכסי יתומים.

ובאמת נ' לדעתם, דהך מילתא גופה דאין נפרעין מן הערב אלא בשבועה משום דינא דהבא ליפרע מנכסי יתומים, נתחדש במש"א דערב בתר יתמי אזיל, והיינו דאלמלי הך מילתא, הרי הגם דאין נפרעין מן הערב אלא בשבועה, וכמש"כ הנמו"י, מ"מ בשבועה זו הוי הדין דאדם מורישה לבניו, אך כיון דאזיל בתר יתמי, יש בזה לשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, ובשבועה זו אין אדם מוריש לבניו.

וארווחנא בזה, דלדעת הני ראשונים דלא הקילו אלא בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים ומשום תקנת היתומים, הרי מסתברא מילתא דבשבועה זו לעולם הוי הדין דאין אדם מוריש לבניו, אף באופן שלא יהא בזה משום תקנת היתומים, וא"כ בע"כ הא דס"ד דגובין מן הערב, הוא משום דליכא בזה לשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, וזהו גופא הא דמסקינן דכיון דבתר יתמי אזיל איכא בזה לשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים.

אך לדעת הרא"ש דאף בשאר שבועות קי"ל כרב ושמואל כל שיש בזה משום תקנת היתומים, הרי דמש"א בגמ' דבערב אינו מוריש לבניו משום דאזיל בתר יתמי, לאו היינו דמה"ט איכא בזה לשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, שהרי ליכא נפ"מ כלל בין שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לשאר שבועת הנוטלין, אלא היינו דמה"ט איכא בזה לתקנת היתומים, ותו ל"מ גבי מן הערב גם מכח שבועת הבא ליפרע מן הערב, וע"כ שפיר י"ל דאף כד מצי לגבות מן היתומים גופייהו, מ"מ לא מצי לגבות מן הלקוחות, כיון שיש בזה לתקנת יתומים, אך הא גופא צ"ע, מה תקנת היתומים יש בזה, אחר שמצי גבי מינייהו גופייהו.

ועי' עוד בל' הריטב"א בשבועות שם, שנראה בדבריו גדר אחר בזה, דכיון דערב בתר יתמי אזיל, הרי חזינן דעיקר החיוב הוא על היתומים וחשיבי כלוה, והערב פורע את חובם, וע"כ כל שהן נפטרין ול"מ גבי המלוה מינייהו, גם ל"מ גבי מן הערב, עייש"ה.

ה] שו"ת הר"י מיגאש סימן קכא, ומה שטען יהודה שראובן המוריש הראשון הואיל ונפטר מהיותו מחוייב שבועה ולא נשבע הנה כבר נתבטל השטר מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו, אין טענתו בזה טענה לפי שראובן לא הוריש שבועה לבניו מכמה פנים מהם שמה שאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו הוא כשמת לוה בחיי מלוה לפי שאמרו במשנה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואמרו בתלמוד יתומים ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מבעיא והשיבו ה"ק וכן היתומים [מן היתומים] לא יפרעו אלא בשבועה ואמרו אח"כ על צד התירוץ רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכן ראובן זה המלוה מת קודם שמעון הלוה ואם היה תובעו בשטר קודם מותו והיה טוען שמעון פרעתי לא היינו מחייבין אותו שבועה בתחלה אא"כ אמר לו שמעון אשתבע לי ממה שאמרו אמר רב פפא האי דמפיק שטרא אחבריה ואמר שטרא פרוע הוא לאו כל כמיניה כו' והשבועה שאמרו עליה אין אדם מוריש שבועה לבניו אינה שבועה דרב פפא שאין אנו מחייבין אותה למלוה עד שיטעון אותה הלוה שיאמר לו אשתבע לי אלא שבועה זו היא שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים שיש לב"ד לטעון אותה מבלי שיטענו אותה היתומים וע"כ אמרתי שאין ראובן מוריש שבועה ללוי בנו בזה השטר אבל הוא מוריש אותו ממון

בפשוטו כונתו, דשבועת הבא ליפרע לא חיילא קודם שתבעו, וע"כ נמצא שעדין לא נתחייב האב שבועה, ול"ש בזה הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אך י"ל עוד בזה, עפימש"נ במק"א בדעת הר"י מיגש, דחלוק הוא גדר חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, וז"פ.

ועיקר דבריו צ"ע, מה הוצרך לזה, הרי הבו דלא לוסיף עלה, וי"ל כמש"נ בד' הרא"ש, דכיון שאח"כ מת הלוה והוי זה תקנת היתומים, אמרי' בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו.

ו] שו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקל"ט, וא"ת והלא האב לא היה נאמן אלא בשבועה כיון שאינו טוען כלום בגוף המקום אלא המנה הוא תובע והוא עיקר תביעתו, וכן הסכימו הגאונים ז"ל שאפילו תובע על משכון מטלטלין שבידו אינו נוטל בלא שבועה. וכיון שכן כבר אביהם חייב שבועה וקי"ל כרב ושמואל דאמרי במת לווה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו, דעו שלא אמרו רב ושמואל אלא שאינו מוריש שבועה להוציא ממון, דמסתברא שאפילו השטר של חוב מוציאין יורשי המלוה ליורשי הלוה ואע"פ שנייר השטר חוב למלוה הוא לצור על פי צלוחיתו שהושכר הסופר, וכאן כיון שמקום הישיבה בחזקתו של ראובן ויורשיו אין מוציאין מידם וכו', עכ"ל.

מחודש בדבריו, דדינא דרב ושמואל אי"ז כללא בכל שבועת הנוטלין, שאין הנטילה אלא ע"י השבועה, אלא היינו דכל שאינו נשבע ל"מ להוציא הממון, וזה כל' רש"י דאין כאן לא שבועה ולא תשלומין, ועי' גם תוס' ב"ב ד"ע: שהוכיחו כן מהא דלב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו, ועי' גם בש"ך סימן ק"ח, דהגם דבמשכנתא בעי שבועה, מ"מ ליכא בזה לדינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו.

עוד מחודש בדבריו, דאלמלי הך מילתא הי' בזה לדינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, הגם דאין חיוב השבועה מדינא דהבא ליפרע מנכסי יתומים, אלא משום דינא דכל הנשבעין נוטלין, וזה לכאו' מתאים עם מש"נ בדעת הרא"ש והריב"ש, אשר כן נ' גם מד' הר"י מיגש, וצ"ע בזה.

ז] שו"ת הרשב"א ח"ב סימן קל"ה, אבל מי שמוציאו בעלמא, ואינו בא מחמת המלוה, לא. ואפילו נתנו במתנת שכ"מ, כיון שאין מתנתו חלה אלא לאחר גמר מיתה. כדאיתא בבבא בתרא פרק מי שמת שאינו גובה, משום דמשעה דמי' לוה, מלוה פקע שעבודי' לפי שאין אדם מוריש שבועה לאחר מיתה, וה"ה והוא הטעם גם הוציאוהו יורשיו דהרי מת ליה אבוהון ופקע שעבודה, ואפי' משעה שהוא גוסס שאינו יכול לישבע פקע לי' ושוב אינו מוריש שבועה לבניו, והגע עצמך אילו פגעה בו שביעי' בעודו בידו והשמיטתו, ואחר כך נתנו מלוה זה ליתום מי נימא שהוא חוזר וניעור דיתומים א"צ פרוזבול דר"ג ובית דין אביהן של יתומים, אלא ודאי משעה שנשמט פקע שעבודא וכמי שאינו דמי וה"נ ל"ש.

ועוד דאלו אתה אומר, אפי' פרעו לוה למלוה שלא הוציא עליו השטר ואחר כך מסר מלוה שטר זה לאחר נימא דליגבי בי' דהא הוציא לו, ואגלי מלתא למפרע שזהו מלוה, והו"ל כאלו פרע לוה לאחר שאינו מלוה, ואין אלו אלא דברי הבאים, וה"נ, מכיון שמת לו מלוה מאותה שעה פקע חובו. והיאך הוא חוזר ונפרע לאחר שנפרע.

וקרוב אני בעיני שאם הי' ביד ראובן באותה שעה שמת לוה, מאותה שעה חלה שבועה על ראובן, ואם מת ראובן זה לאחר מכאן, שוב אין לו תקנה, דהו"ל מת לוה בחיי מלוה, ואפי' עמד ראובן ונתנו בחייו לשמעון אחר, אינו בכך כלום, דמכיון שמת לוה מיד חלה שבועה על ראובן, ושוב א"א לגבות אותו חוב אלא ע"י שבועתו של ראובן זה שהי' בידו באותה שעה.

ועוד דראובן זה אנו חוששין שמא פרעו לוה, או התפיסו צררי, כיון שזכה בשטר זה בחייו. אבל לשמעון שלא זכה בו עד לאחר מיתתו, מה אנו חוששין בו והיאך אנו מטילין עליו שבועה שלא פרעתי, ולא מסר לי צררי, אי"ז אלא שבועת הבאי וחנם נשביענו, שהדבר ידוע שלא פרע לו כלום, וא"ת שישבע שבועה שלא פקדנו א"כ אף יתומים מן היתומים בעלמא יפרעו ע"י שבועה זו. אלא שאין זו שבועת הבא ליפרע מיתומים. וגם זה נ"ל נכון ואמת, עכ"ל.

וד' הרשב"א צ"ב, דממש"כ בתחילה מבו' דדינא דאין אדם מוריש, הוא משום דכל שאינו יכול לישבע פקע זכותו בממון, וע"כ אין יכול להורישו לאחר, וע"כ תלי לה בהא דמתנת שכ"מ חיילא לאחר מיתה, וגם כתב דכבר בעודו גוסס פקע הממון, אך ממש"כ אח"כ דה"ה במכרו לאחר, מבו' דדינא דאין אדם מוריש הוא דאין לו זכות בו אלא בשבועה, וע"כ גם הבא מכחו ל"מ גבי, ואולי זהו גופא מה שחידש הרשב"א בהמשך דבריו.

ח] שו"ת הרא"ש כלל סח סימן יט, ועוד מטעמא אחרינא, כיון שמעיד ע"א על שטר זה שהוא פרוע, לא היה המלוה יכול לגבות בו אלא בשבועה, וכיון שמת, אינו מוריש שבועה לבניו ממון שיש לו עליו, עכ"ל.

ד' הרא"ש צ"ב, דמלבד משה"ק הסמ"ע שהרי הבו דלא לוסיף עלה, גם קשיא, שהרי בזה לא נתחייב האב שבועה כלל, שלא בא העד אלא אחר מיתתו, וא"כ מ"ש בזה דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו.

ומצינו כן להדיא בחי' הריטב"א שבועות דמ"ח., דגם לרב ושמואל אם העיד ע"א שהוא פרוע אחר מיתת האב, נשבעין היורשים שבועת היורשים ונוטלין, וכ"ה גם בל' הרמב"ן בחידושיו שם, עיי"ש.

ועד"ז קשיא במש"כ ר"י בתשו' מיימוני משפטים סימן ל"ב, ז"ל, וגם אם תבעו ראובן לשמעון בטענת ברי שאם היה תובע את יהודה כך היה צריך לישבע שבועת היסת, מ"מ יורשי יהודה ושמעון הבא מכחם פטורים בלא אותה שבועה שהיה יהודה חייב לישבע שלקוח הוא בידו אם היה קיים והיה טוען כך, דקי"ל אפי' לרב ושמואל אדם מוריש שבועה לבניו בממון שהוא מוחזק וכו', עכ"ל, ובשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן שט"ז מצינו תשו' ר"י כעי"ז במקרה דומה לזה, עיי"ש, וצ"ע שהרי התם לא תבע את המוריש כלל, וא"כ הרי לא נתחייב שבועה, ומ"ש בזה דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו.

ונ' ללמוד מזה בדעתם, דאף אם לא נתחייב האב שבועה בפועל, שעדין לא בא העד והעיד, ועדין לא תבעו הלה, מ"מ חשיב כנתחייב האב שבועה, דעל טענות אלו הי' גם האב מחויב שבועה, ורק בבא ליפרע מנכסי יתומים, דעל אותם הטענות הי' האב זכאי לגבות בלא שבועה, כיון שהי' הלוה קיים, הוא דלא חשבינן לה כנתחייב האב שבועה, אך צ"ב לפ"ז במה שהוצרכו בגמ' לפרש דשבועה לאו בי דינא מחייבי לה אלא משעת מיתה איתחייב לה, וי"ל.

ולפ"ז ניחא המבו' בתוס' ב"ב ד"ע: ובתשו' ר"י ושו"ת הרא"ש שם, דבטענת נאנסו חשיב כנתחייב האב שבועה, וגם בזה צ"ע שהרי אכתי לא נתחייב האב, וי"ל דנאנסו עדיף, דל"ב טענה לחייב שבועה, וכבר משעה שנאנס הוא מחויב שבועה, וצ"ע אם זה מתישב עם ד' רבינו יונה ותוס' הרא"ש בסוגיא דנסכא דר"א דאין מתחייב שבועה על טענת נאנסו עד שיטען, ולהנ"ל ניחא.

ובד' ר"י אכתי צ"ע, דכיון דאיירי בשבועת היסת, א"כ מ"ש בזה כלל דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, הרי בשבועת היסת אף מי שאינו יכול לישבע אינו משלם, וצע"ג.

ט] שו"ת הרא"ש כלל עא סימן ו, תשובה יראה לי סברא נכונה, דנאמנות לא תועיל לגבי לקוחות. הילכך, אם היה שטר חוב ממש, אז היה הדין כך אם מת ראובן קודם שמכר שמעון שדהו, היו היורשים נשבעין שבועת היורשים וגובין מן הלקוחות. אבל אם מכר שמעון שדהו ואחר כן מת ראובן, כבר נתחייב ללקוחות שבועה, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, עכ"ל.

מבו' דגם בבא ליפרע מלקוחות אמרי' אין אדם מוריש שבועה, וזה או משום דס"ל דגם בשאר שבועות אינו מוריש לבניו, וכמש"כ הסמ"ע בדעתו, או משום דס"ל דחששו גם לתקנת לקוחות וכמש"כ הרמב"ן.

עוד מבו' בדבריו, דאף שלא עמד עם הלקוחות בדין, חשיב שנתחייב להם שבועה, ושלא כד' הרמב"ן.

וכ"ה גם בד' הרא"ש כלל פו סימן ג, ז"ל, עוד ילמדנו רבינו ראובן שמכר קרקע לשמעון, ובא לוי, בעל חוב דראובן, לגבות משמעון, ונשבע לו כתקנת חכמים, ונשאר הדבר כך תלוי ועומד, והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה, ומת לוי, ובא גד בנו לגבות מיהודה, וטוען שאביו כבר נשבע לשמעון; ויהודה משיב אפשר שפרעו אחר כך, ואם היה בא לגבות היה צריך לישבע, ואין אדם מוריש שבועה לבניו, תשובה, דברי יהודה כנים, אע"פ שנשבע שמא אחר כך פרעו כי בי"ד משביעין אותו בשעה שמורידין לנכסים, הילכך אין אדם מוריש שבועה לבניו, עכ"ל.

וכבר עמד הסמ"ע סימן ק"ח סקמ"ה בסתירת ד' הרא"ש, עם מש"כ שם סימן י"ב, ז"ל, אלא ודאי לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ממון דלא איפשר כלל לגבות אלא בשבועה וכו', אבל בנדון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי המלוה, עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה, עכ"ל, ועי' ש"ך לעיל מינה שדן לישב קו' זו דד' הרא"ש בסימן ג' איירי בשמת לוה בחיי מלוה, וכונתו או דבכה"ג הנידון הוא משום שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים שכבר נתחייב בה, או דבכה"ג חשיב גם שנתחייב שבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים, שהרי אין בידו לגבות בלא שבועה.

אך ד' הרא"ש בכלל ע"א לא נתישבו בזה, דלהדיא בלשונו דאיירי ששמעון עצמו מכר ללקוחות, וא"כ נמצא דמת מלוה בחיי לוה, ודו"ק.

י] בד' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן קמ"ג מבו', דכל הא דהיורשים נוטלין לדעת ר"א, הוא רק משום שהן נשבעין שבועת היורשים, אך אלמלי שהיו נשבעין שבועת היורשים, הי' מודה ר"א דכבר נתחייב וכו', וזה כמש"נ במק"א מל' בעל העיטור.

ומבו' בדבריהם דשבועת היורשים הוי זה קיום דין דשבועת הבא ליפרע וכו', ולפ"ז מובן מה שדנו הראשונים שמא סגי שבועת היורשים גם בהני שאין נוטלין אלא מכח השבועה, וכתבו דבזה לא מצינו דסגי בשבועת היורשים, והיינו דהגם שנתחדש דהוי זה קיום דשבועה, מ"מ כ"ז הוא בשבועה שאינה מן הדין.

וממה שדנו הראשונים שמא פוגם שטרו דהבו דלא לוסיף עלה, הוא אף בדמת לוה בחיי מלוה, נ' דהא דאמרי רב ושמואל שכבר נתחייב וכו', ולא סגי להו בשבועת היורשים, הוא דבכה"ג לא תיקנו להם שבועת היורשים וע"כ לאו שבועה היא, אך כל שהיא שבועה מכח הפוגם שטרו, תו הי' מקום לדון שיועיל זה גם לדין שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים.

יא] שו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תשנ"א, נמצא בה"ג יתומי' שהוציאו שט"ח על אחרים והם אומרים כי פרוע הוא כיון דהלכתא כר"פ דאמר האי מאן דמפיק שטרא על חבריה מצי למימר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך השתא דליתא למלוה למשתבע אין אדם מוריש שבועה לבניו הלכך משתבע לוה ואם רצה לוה משתבעי יורשי' שבועת יתומי' ושקלי. ור"ת השיג ע"ז דלאו דינא הכי דהא לא מחייב להון אבוהן שבועה עד שיעמוד ויטעננו לזה והא דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו אינו אלא שבועה שנתחייב להן אבוהון שבועה בשעת מיתה כדמוכח בפ' כל הנשבעין, אבל האי לא נתחייב לא הוא ולא יורשיו אא"כ טעין לי' אשתבע לי דלא פרעתיך, ועוד דמודה ר"פ בפוגם שטרו והבו דלא לוסיף, עכ"ל.

יב] שו"ת הריב"ש סימן תפג, ואין אומרים אין אדם מוריש שבועה לבניו כי אם בשבועת התורה או בשבועה כעין תורה דהיינו שבועת המשנה כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגם את שטרו וע"א מעידה שהיא פרועה, ואף באלה יש חולקין דלא אמרו אלא בבא ליפרע מנכסי יתומים והבו דלא לוסיף עלה, עכ"ל, והובאו דבריו בש"ך סימן ק"ח והביא מקור מזה לפסק השו"ע בסימן פ"ד, עיי"ש.

יג] תשובות חכמי פרובינציה שו"ת מהרשב"א ורבנים אחרים סימן כד, ויש מי ששואל כאן בהלכה זו מפני מה גובין אלו היתומים בשבועה שלא פקדנו אבא לחודה, כי אלו היתומי' מאחר שנשבעין שלא פקדנו אבא גדולים היו בשעת פטירת אביהם ובני פרעון הוו, ולמה לא ישביעום בני הלוה שמא לכם פרע אבינו וצריכין אתם לישבע שלא נפרענו כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים, דהרי כשמת המלוה בחיי לוה עסקי' ואפש' שפרע הלוה ליתומי המלוה, ותירוץ זו הקושי' בפ' הכותב לאשתו שאלו בני הלוה באין וטוענין אמ' לנו אבא לויתי ופרעתי למלוה עצמו ולא אמרו שפרעו לאלו היתומי' בני המלוה אלא למלוה עצמו, אבל אם לא היו באין בטענה אלא שהיו שותקין היו נשבעין יתומי המלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים חוץ מלא פקדנו אבא, ושתי שבועות היו נשבעין שבועה שלא נפרענו אנו ושלא פקדנו אבא כו', דשמא הלוה פרע להם, עכ"ל.

וזה ממש מה שהוכיח הגר"א מסוגיא דכתובות דפ"ח. כד' הטור דצריכין לישבע גם שלא פרע האב להם.

יד] בדין הבא ליפרע מנכסים משועבדים, עי' מלחמות במה שנחלק עם הר"מ ב"ר יוסף, ונ' בדבריו דס"ל דכ"ה דאמרי' ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו משום תקנת היתומים, כ"ש שיש לנו לומר כן משום תקנת הלקוחות, שהרי הר"מ ב"ר יוסף כתב דלקוחות שאני מיתומים, והוכיח כן מדין נאמנות, והרמב"ן כתב דנאמנות ודאי ל"מ גם לגבי לקוחות, ואדרבה עדיפי מיתמי, וא"כ גם לענין דינא דסוגיין הוא כן.

וכ"ה בחי' הריטב"א בשם הרמב"ן, דבלקוחות ל"ש הבו דלא לוסיף עלה, ואך דלא חשיב שנתחייב שבועה.

טו] והנה בטעמא דהרמב"ן דבלקוחות לא חשיב שנתחייב שבועה, מבו' בל' הרמב"ן והרשב"א, דהוא משום דל"ד ליתומים מן היתומים דלא מצי גבי כלל בלא שבועה, אך בלקוחות מצי גבי בלא שבועה, שהרי יתכן שיגבה מן הלוה עצמו, עי' היטב בלשונם, וכ"ה מבו' בשו"ת הרא"ש כלל פ"ו סימן י"ב.

אך בד' הריטב"א מבו' טעם אחר בזה, דכיון דבלקוחות לא מצי גבי מינייהו עד שהעמיד הלוה בדין וכו', ע"כ עדין לא חייל חיוב שבועתו ללקוחות, שהרי עדין אין בידו לגבות מהן.

טז] ונפ"מ רבתא בזה נראה, בשמת לוה בחיי מלוה, אם מצי גבו יתומי המלוה מן הלקוחות, בגוונא דלא מצו הדרי בתר יתמי, דלפי המבו' בל' הרמב"ן והרשב"א, הרי דבכה"ג ודאי לא מצו גבו מן הלקוחות, שכבר נתחייב האב שבועה ללקוחות, שהרי לא הי' בידו לגבות חוב זה שלא בשבועה, אך לד' הריטב"א נ' דגם בכה"ג יגבה מן הלקוחות, שלא נתחייב להם שבועה מעולם, דכ"ז שלא עמד בדין ובידו לגבות מהן, לא חייל חיוב השבועה.

ומצינו הדברים מפורשים כן בד' הריטב"א בהמשך דבריו שם, ז"ל, והיכא דמית לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה ואיכא יתומים בני לוה, ואיכא נמי נכסים משועבדים ששעבד אביהן ולא עמד המלוה עם הלקוחות בדין קודם שמת הלוה כמדומה דתיבת הלוה ט"ס היא, בהא צריכינן למידע אם דין הלקוחות בזה כדין הערב אם לאו, דהא אמרינן בעלמא נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, וה"ר משה בר' יוסף ז"ל כתב בתשובת שאלה שאין דין הלקוחות כדין ערב, דלקוחות אדעתא דארעא נחית ואיכא דזבין ארעא ליומי', ומצינו וכו' אלמא אין ללוקח דין ערב בכל, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הריטב"א, דכל הנידון בזה הוא רק כשלא עמד המלוה בדין עם הלקוחות, שאילו עמד עמהם בדין הרי כבר נתחייב שבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים ואינו מוריש שבועה לבניו, אך כל עמד עמהן בדין, ולא נתחייב שבועה ללקוחות, ואתינן עלה משום שנתחייב שבועה ליתומים, הרי דבזה שפיר כתב הר"מ ב"ר יוסף שאין דין הלקוחות כדין הערב.

והנה אמנם הר"מ ב"ר יוסף ס"ל דאף אם נתחייב שבועה ללקוחות אדם מוריש שבועה לבניו, משום דס"ל דלא חששו לתקנת הלקוחות, אך הריטב"א לטעמי' אזיל שהביא לעיל ד' הרמב"ן דודאי חששו גם לתקנת לקוחות, וע"כ לא משכח"ל לדינא דהר"מ ב"ר יוסף אלא בשלא עמד עם הלקוחות בדין, שלא נתחייב להם שבועה.

ואמנם כ"ז ניחא להריטב"א לטעמי', אך לפ"ד הרמב"ן והרשב"א, הרי דבכה"ג כיון שמת לוה בחיי מלוה, הרי דגם חשיב שנתחייב האב שבועה ללקוחות, כיון דלא מצי גבי בלא שבועה כלל, וז"ב.

יז] ושו"ר עוד ד' הריטב"א בדמ"ח: שהביא ד' בעה"מ דחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין גובה בלא שבועה, וכתב ע"ז, ז"ל, ואף מורי הרב ז"ל הי' אומר כן, בר מן הבא ליפרע מנכסים משועבדים שהחשוד אינו גובה מהם כשם שאינו גובה מן היתומים דלא תקון להו רבנן לעולם אלא בשבועה, עכ"ל, וזה להדיא כמש"נ בדעתו דגבי' מן הלקוחות דינה כגבי' מן היתומים, דעבדי' בהו כרב ושמואל.

יח] בעיקר מש"נ בדעת הרמב"ן והריטב"א דגם בלקוחות אמרי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דחששו לתקנת לקוחות, הנה כ"ה גם בד' רבינו ירוחם שהביא הסמ"ע סימן ק"ח, שחילק לגבי לקוחות בין עמד בדין ללא עמד בדין, והסמ"ע תמה ע"ז, וברור שביאור ד' רי"ו הוא כמש"כ הרשב"א והריטב"א, דבלקוחות קודם שעמד בדין לא חשיב כלל שנתחייב שבועה, ורק כשעמד בדין הוא שנתחייב להם שבועה, וע"כ הגם דקי"ל דהבו דלא לוסיף עלה, מ"מ לקוחות דמו ליתומים, דאינו מוריש שבועה לבניו, ועי' חזו"א שתמה ע"ד רי"ו, ובמש"נ נתישב.

ולפי הנ"ל אין מקור מד' רי"ו כלל לחלק להלכה בין עמד בדין ללא עמד בדין, דד' רי"ו הם במסוים לגבי לקוחות, ועי' קצוה"ח שכתב כן ומטעם אחר.