‏‏ קעד,א קעד,ב     ב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / גט פשוט

**עיקר הסוגיא: גרפ"ת נמוק"י ובעה"מ.**

**ציונים**

**ערבות דנכסי הלוה,** קיי"ל דבעינן לתבוע הלוה תחלה. עי' מה שפי' הרשב"ם, וע"ע ברא"ש וברמב"ן דכלפי הנכסים חשיב כאומר ממי שארצה אפרע, ועי' מה שהק' ע"ז בפפל"ח אות נ'.

**חיוב הערב כשמת לוה ויש ייתמי קטנים.** האם ערב חייב לפרוע החוב למלוה. הרמב"ם פכ"ו ממלוה ה"ג והגאונים הראב"ד ותוס' ד"ה מקמי דחייב. מאידך שי' הרמב"ן בבעה"מ דפטור. והרא"ש כתב לחלק בזה בין ערב סתם לערב קבלן. עי' טושו"ע סי' קי.

**ביאור מחלוקת ר"פ ור"ה**. שי' הרמב"ן דנחלקו אי שעבודא דאו'. שי' הר"י מיגש דמיירי במלוה ע"פ. ברי"ף וברשב"ם משמע שנחלקו אי קטנים בני מעבד מצוה נינהו. ובתורא"ש וברמ"ה משמע שנחלקו אי השעבוד הוא למצוה או דהשעבוד הוא לחוב.

**שי' הרשב"ם ורבינו גרשום** דדברי ר"פ הם רק במלוה ע"פ. ובתוס' פליג עליהו וס"ל דר"פ איירי גם במלוה בשטר.

**ערב שהיה שט"ח יוצא מתח"י וכתוב בו התקבלתי.** שי' הרשב"ם דע"י כתיבת המלוה הוי כמלוה בשטר. ובתוס' כתבו דדוקא שכתב לו כן הלוה בשעת הלואה.

**רב חסדא אמר כולן לשון קבלנות וכו'.** כתב הרמ"ה אות קכה דרב חסדא דהק' לעיל לר"ה דיליף דין ערבות מקרא דאנכי אערבנו, 'הא קבלנות היא דכתיב תנה אותו', אזיל לשיטתו הכא דגם ב'תן לו ואני ערב' הוי לשון קבלנות, שהרי יהודה הזכיר גם לשון ערבות, אבל למאי דקיי"ל דלא כר"ח נמצא דקרא התם אינו בקבלנות, ושפיר אפשר ללמוד דין ערבות מקרא דאנכי אערבנו, דאף שיש בו גם תנה אותו על ידי, שפיר הוי לשון ערבות. וראיתי שתי' בזה שי' רש"י כתובות קב. דכתב דהילפותא לשעבודא דערב מדאורייתא הוא מקרא דאנוכי אערבנו. ובמסוה"ש העיר שהוא דלא כמסקנת הסוגיא לעיל. אבל להנ"ל א"ש דאזיל אליבא דהילכתא.

**רבא אמר כולן לשון ערבות הן בר מתן לו ואני נותן.** ופרשב"ם וכ"ש תן לו ואני קבלן. ובדבר זה נחלקו הראשונים, הרי"ף כתב בהדיא דגם תן לו ואני קבלן הוי לשון ערבות, וכ"ה בגי' שלפנינו ברמב"ם בפ"ה ממלוה ה"ה. וכתב הרשב"א שמתוך הסוגיא יש ראיה לכאן ולכאן. דמצד אחד בתן לו ואני נותן ס"ל למר בר אמימר דאין לו למלוה על הלוה כלום, הרי שבתן לו ואני נותן הוא משתעבד טפי מכולהו לשונות. ומאידך הרי חזינן לר"ה ורב יצחק דכשאומר הלוהו ואני נותן הוי לשון ערבות, אבל אם אמר הלוהו ואני קבלן הוי ספק, הרי שלשון קבלן טפי מהני מלשון נותן. ועי' ברא"ש ובריטב"א.

**לא מיפטר לוה מיניה עד שישא ויתן ביד**. נחלקו הראשנים האם מועיל דין זה בערב דהיינו שהוא יהיה ערב וישא ויתן ביד, דעת הרמ"ה אות קל-קלא דדין זה נאמר בקבלן דווקא, אבל בערב אע"פ שנו"נ מיד לא נפטר הלוה, דכיון שאמר לשון ערבות התכון שהלוה גם יהיה משעבד. וכן משמע מל' הנמוק"י בד"ה אמר 'ושני מימי קבלנות איכא, האיך קבלנות רצה מזה גובה רצה מזה גובה, והאיך קבלנות שנשא מן המלוה ונתן ללוה ביד שלא נטל הלוה מהמלוה כלום אלא מן הערב'. והביאו הטור קכט סעי' כב. וכתב שם שהרא"ש פליג עליה וליכא חילוק בין ערב לקבלן, ובשו"ע הביא ב' השיטות. ומשמע שמחלוקתם הוא באומדנא דערב כשנשא ונתן ביד, האם כוונתו להיות כקבלן וכמלוה, או דכיון דבל' ערבות הוא אין דעתו להתחייב אלא לפרוע את חיוב הלוה.

**ערבות נכסי הלוה.**

**א.** קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה, ותנן המלוה את חברו לא יתבע ערב תחילה. בפשיטות מיירי הסוגיא שירד לנכסים של הלוה עצמו, ולא של לקוחות. ומבואר שגם נכסים בנ"ח גובה אותם מדין שעבוד וצריך להגיע לדין ערבות. וכ"ז הוא רק לגבי קרקעות, אבל לגבי מטלטלין לא בעינן לדין ערבות אלא הם חלק משעבוד הגוף ויכול לגבות מהם תחילה, ועי' רש"י ב"מ סז: ד"ה אין בע"ח [ורמב"ם פי"א ממלוה ה"ז] 'שהמטלטלין אינן תחת שעבוד בע"ח מה"ת', והיינו דלית בהם שעבוד כלל אפילו בזמן שהם תחת ידי הלוה עצמו. וכן פי' בתורא"ש לקמן קעה: 'דאפי' את"ל דנחתינן לנכסיה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ה"מ מטלטלין או זוזי משום דזוזי דאינהו מטלטלין דאוזפיה, אבל מקרקעי לא משתעבדי'. הרי שהמטלטלין כשהם ביד בעלים אין בהם דין שעבוד אלא גובה מהם מדין שעבוד הגוף, והיינו משום דמטלטלין עיקר החוב שע"י הלואת המעות הוא המטלטלין, ומשו"ה יכול לגבותם גם בלא שעבוד נכסים, משא"כ קרקעות הוא תשלום במקום המעות, ואין למלוה עליהם זכות רק מחמת שעבוד.

**ב.** הנה בהא דקיי"ל דלא יתבע הערב תחילה. יש לחקור האם הוא רק סברא באומדנא, שלא נתכון הערב להשתעבד לפרוע למלוה, אא"כ תובע תחילה את הלוה. או שזה דין בעיקר השעבוד של הערב, שכל זמן שלא תבע את הלוה חסר בעיקר המחייב של הערב, ששורש החיוב של הערב הוא לפרוע את חוב הלוה, ולעמוד לגובינא כשאי אפשר להוציא את המעות מהלוה, ויסודו הוא 'מקום גובינא' ולכך כ"ז שלא תבע את הלוה, לא השתעבד הערב לעמוד לגובינא. ובאמת בראשנים הוזכר כמה פעמים [ברשב"א ובנמוק"י, וכן ברשב"ם לעיל פי' טעם דלא יתבע הערב תחלה 'דלא נעשה ערב אלא ע"מ שאם ימות הלוה או יברח וכו']. והיינו משום שלא גמר ומשתעבד אלא כל שא"א לו להפרע מהלוה, וטעם זה שייך רק כשבא לגבות מהערב שזה תלוי באומדנא, אבל בנכסים שהכל הם רשותו של לוה לא שייך סברא זו. אלא מוכח שיש כאן דין במהות השעבוד של הערב, שכל השעבוד הוא רק כשהלוה לא יכול לשלם, ולפני כן אין שעבוד כלל.

אך עדין יש לחקור האם הלכה זו היא רק הלכה בסדר גובינא שאין נפרעין מנכסי הערב לפני שתובעים את הלוה. או שאינו רק הלכה בסדר הגובינא אלא שחסר בעיקר השעבוד לפני שתבעו את הלוה.

והנה הרשב"ם כאן כתב בד"ה וקיי"ל 'ואין נכון להטריח את הערב חנם דילמא מפצי ליה ערב וכו', למה נזלזל בנכסיו להוריד בהם את המלוה חנם, שמא יסלקנו לוה במעות ולא יצטרך לירד בנכסיו', מדברי הרשב"ם מבואר שלא חסר כאן בעיקר השעבוד, כמו שכתב הרשב"ם לעיל קעג: 'דלא נעשה ערב אלא ע"מ שאם ימות' הרי למדנו מדבריו תרתי. חדא שכיון שכאן א"א לפרש סברא באומדנא כמו שכתבנו לעיל, דחיוב ערבות של נכסי הלוה עצמו אינו דומה לגביה מערב, דבערב סתם יש סברא דלא התכוון להשתעבד אלא אם לא יוכל הלוה לפרוע, ולכך לפני שתבע מהלוה ליכא כלל שעבוד, משא"כ בערבות של נכסיו כיון שהכל רשות של לוה עצמו שפיר חלה הערבות מיד, לכן פי' הרשב"ם שיש כאן סברא חדשה, שאולי הלוה היה רוצה לסלקו בזוזי לכן א"א לירד לנכסיו בחנם. ועוד למדנו ממה שפי' הרשב"ם 'דאין לילך לערב חנם', למדנו שלא חסר כאן בחיוב הערבות, ושעבוד הערבות קיים מיד, אלא שאין לנו להטריח את הערב קודם שתבענו את הלוה. וסברא זו קיימת גם כשהשעבוד כבר קיים, משום שזה סדר להגוביינא.

ולפי"ז נמצא דאיכא ב' דינים בדינא דמתני דלא יתבע הערב תחלה, דחא דאין שעבוד של ערבות אלא דשאין לו לשלם. ועוד גם באופן שחל כבר השעבוד של הערב, מ"מ אין לגרום טרחה וזלזול בנכסיו חנם, ומשו"ה יש לתבוע הערב תחלה.

**ג.** הנה הרשב"א בגטין נ: הק' למה הוצרכו חכמים לתקן שאין נפרעין מנכסים משעבדים במקום שיש בני חורין, תיפוק ליה שאין נפרעין מן הערב תחילה, וקיי"ל דנכסהי דבר איניש ערבין ליה. ותי' דטעמא שאין נפרעין מן הערב תחילה הוא משום דערב לא גמר ומשעבד נפשיה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה לאפרועי מיניה, ומלוה גופיה עיקר שעבודו ליתא אערב אלא אלוה, אבל גבי נכסי דלוה ודאי עיקר אסמכתיה עלייהו ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד כולהו נכסי, והלכך אי לאו תקנתא דאין נפרעין הוי אמינא כיון דעיקרא שעבודיא אהאי בינונית הוא, אע"ג דשייר ללוה זבורית קמיה מלוה גבי מבינונית דהוי שעבודו עליה, דא"ל ללוקח ארעא דידי גבי דידך היא'.

ולכאו' דבריו צ"ב רב. שהרי מבואר להדיא בסוגין שגם לענין שעבוד נכסים שייך הדין שלא יתבע מהערב תחילה, ולא יורדים לנכסים לפני שתובעים את הלוה, וא"כ ה"ה נמי שלא יתבעו מנכסים משעבדים במקום שיש בנ"ח. ועמד בזה בחי' רא"ל סי' נח אות ז'.

[וכתב דהנה הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ברמב"ם פכ"ה ממלוה ה"ג כתב המלוה את חברו ע"י ערב, אע"פ שהערב משתעבד למלוה, לא יתבע את הערב תחילה אלא תובע את הלוה תחילה, ואם לא נתן לו חוזר אצל הערב ונפרע ממנו, בד"א שאין לו נכסים וכו'. הרי שהרמב"ם חילק כאן את ההלכה לשנים, חדא שלא יתבע הערב תחילה, ועוד שאין נפרעין מן הערב כשיש ללוה נכסים, והביאור שהדין שלא יתבע הערב תחילה, היינו שהוא דין בעיקר שעבוד הערבות, שעיקר חיובו הוא רק כשהלוה לא משלם, ואיכא עוד דין שאפילו שהלוה לא משלם, וחל עליו שעבוד של ערבות, מ"מ כ"ז שיש נכסים ללוה אין נפרעין מן הערב, משום שאדעתא דהכי לא התכון הערב להשתעבד].

ונראה דלפי מש"כ לעיל שכלפי הנכסים לא שייך לומר שכל זמן שלא תבעו את הלוה אין עליהם שעבוד כלל, שהרי השעבוד חל על כל הנכסים שיש לאדם בשעת הלואה, וממילא לא חסר בעיקר השעבוד, וגם הסברא שלא גמר ומשתעבד כ"ז שאפשר לגבות מהלוה, נמי ליכא בנכסים, אלא שהכא בסוגין הוא חסרון חדש כמו שכתב הרשב"ם ש'אין נכון להטריח את הערב חנם', שזה סברא רק בסדר גוביינא, שכל זמן שאפשר לגבות מהלוה אין נפרעין מהנכסים, אפילו שיש עליהם עיקר השעבוד, וסברא זו שייכא רק כלפי נכסים בנ"ח, שהלוה לא רוצה שיגבו מהם, ובזה יש סדר גוביינא, אבל בנכסים משעבדים כשבא לגבות מלקוחות הרי אדרבא הלוה ניח"ל שיגבו מהם, ולכך אין כאן חסרון לילך לערב תחילה.

**שי' הרא"ש**

כתב הרא"ש סי' מ' דנכסים של הלוה הוי כאילו אמר ממי שארצה אפרע, והיכא דמת לוה והניח יתומים קטנים לא יפרע מן הערב אפי' אמר ליה ממי שארצה אפרע, דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה כאילו אמר על מנת שאפרע ממי שארצה ואפ"ה אינו גובה מנכסי יתומים קטנים וכו'. וכן כתב הרמב"ן 'וזהו גמרו של דבר נכסוהי דבר איניש אינן ערבין ביה כאילו אמר ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ואעפ"כ מודעים אותו כדמפרש בהגוזל וכו'.

ובפלפולא חריפתא אות נ' הק' דא"כ איך קאמר דסלקיה רב חנן לדינא, הרי כיון דנכסי דאיניש הוי כאילו אמר ממי שארצה אפרע ולמה סלקיה, וכי לא מיירי שנתחייב כנגד כל נכסיו, וא"כ הו"ל כאילו אין נכסים ללוה דגובה מהערב תחלה, [והוסיף שם שאפי' את"ל שהחוב לא היה כנגד כל נכסיו, מ"מ לא חשיב בכך שיש לו נכסים, 'ובלאו הכי הי מייניהו מהנכסים מפקא מהערבות, ואי חשבת לערבות דממי שארצה אפרע, א"כ היה יכול לפרוע תחילה מהנכסים']. אלא ע"כ נכסים הוי כערב סתם, ולכך לעולם צריך לתבעו ללוה תחלה.

ועוד הק' מסוגיא דבכורות מח. [הובא לעיל] דבי ב' יוב"ש שלקחו קרקע בשותפות, דגובה מהם בע"ח וכו', ואמר רבא מכדי נכסי דאיניש וכו' וקיי"ל לא יתבע הערב תחלה וכו' הובא לעיל, ואם איתא כרא"ש דנכסים דאיניש הוי כאילו א"ל ממי שארצה אפרע א"כ מה אכפת לי שאינו יכול לתבוע את הלוה, מ"מ הרי כלפי הנכסים הוא יכול לגבות תחילה, דהוי כאומר ממי שארצה אפרע. [ועי' לעיל מש"כ לבאר בזה].

**ערב דייתמי.**

ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי וכו'. בראשנים דקדקו מהו הלשון 'מקמי דלודעינהו'. למאי נפק"מ בזה שהקדים לפרוע. ברשב"ם פי' 'כלומר משלו פרע וכו', ועתה חוזר עליהם לתובעם', לכאו' כוונתו שאין ה"נ אין כאן נפק"מ לדינא אם הוא היה תובע קודם, אלא כוונת הגמ' לפרש המעשה שכך היה שתבע את היתמים על מה שפרע קודם.

אך בתוס' כתבו 'שאם היה מודיעם שמא היו פורעין, מיהו אם לא היו רוצים לפרוע נפרע מן הערב דהיינו אין לו נכסים ללוה וכו'. וכ"ה ברמב"ם פכ"ו ממלוה ה"ג 'מת הלוה והניח קטנים שאין בי"ד נזקקין לנכסיהן הרי"ז תובע את הערב תחלה שהרי אין הלוה מצוי'. וכ"כ הריטב"א בשם הגאונים, ולא מבעיא בקבלן אלא אפי' בערב סתם. ושורש המחלוקת הוא, האם חוב של יתומים [שאינם צריכים לפרוע בעודם קטנים, כמבואר בסוגין] האם יש כאן פטור על החוב, ונחשב שהיתומים פטורים מעיקר החוב, או שהחוב קיים כאן, אלא שא"א לגבות מהיתומים והרי הוא כאילו אין לו נכסים. ונפק"מ לערב דאם הם פטורים הוא לא יכול לגבות גם מן הערב, אבל אם הם חייבים אלא שאריה הוא דרביע עליהו, ממילא שפיר יכול לגבות מן הערב.

וכתב הטור סי' קי ז' לבאר וז"ל 'ולא אמרינן סוף סוף ערבא בתר יתמי אזיל ונמצא שנזקקין לנכסי קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהם עד אשר יגדילו, וכיון שאינם פטורין אלא בעודן קטנים וכשיגדלו יתחייבו נמצא שבני חיובא נינהו אלא אריא דרביע עלייהו, והרי זה כמלוה שתבע ללוה ונתחייב לו בדין ואין לו במה לפרוע שגובה מן הערב'. הרי דכתב ב' טעמים, חדא דלא יפסידו היתומים מפרעון הערב, כיון שאין חוזר עליהם עד שיגדילו, ועוד שאין לומר שהקטנים פטורים בעיקר החוב וממילא נפטר הערב, זה אינו משום דאדרבא חייבים הם אלא אריא דרביע עלייהו ויכול לתבוע מהם כשיגדילו. ועי' בסמוך.

אבל שי' הרמב"ן שאפי' היה קבלן פטור, הובא בריטב"א וברשב"א. והטעם כתב בבעה"מ [פא:] וז"ל 'ומה שדקדק הרב וכו', אדרבא דייקינן מיניה לאידך גיסא, לא לחייב את היתומים אלא לפטור את הערב, שאלמלי הודיעם הערב ליתמים ותבעם בדין כשם שהיו היתומים פטורין בעודם קטנים כך היה הערב פטור, שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה, וכדתנן במתני' לא יפרע מן הערב וקיי"ל לא יתבע ערב תחלה'. וכוונתו להא דאיתא בבכורות מח. בב' יוב"ש שהיו בעיר אחת ולקחו קרקע בשותפות, ובא בע"ח דחד מהם וגובה אותה מהם דא"ל אי בדידך מסיקנא מנה דידך קא שקילנא וכו', אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע ליה, והא תנן המלוה את חברו וכו' וקיי"ל דלא יתבע הערב תחלה. הרי נתבאר שם דכל היכי שנפטר הלוה מתביעת המלוה, מאיזה טעם שיהיה [אפילו שהוא לא פטור בעצם, אלא שלמעשה א"א להוציא ממנו המעות], א"א לחייב את הערב אף שכלפי הערב לא שייך הפטור דהלוה, וה"נ כשם שא"א לגבות מהיתומים כך גם הערב נפטר. משום שהיסוד הוא שהערב תלוי בחיוב בפועל של הלוה', וא"כ ה"נ כיון שא"א לגבות מהיתומים הקטנים, לכן א"א לגבות גם מהערב.

ובנמוק"י כתב טעם אחר בביאור שי' הרמב"ן, 'משום דערב בתר יתמי אזיל, והטעם שאין נפרעים מיתומים קטנים משום חשש פרעון הוא, וא"כ איך יתחייב הערב ואם אין מי שיוכול לפקח ולחפש בעסקיו אם פרע הלוה, א"כ על כרחך אתה מחייב את היתומים שהרי הערב חוזר עליהם'. הרי שהטעם שהערב פטור הוא משום שאם יפרע יחזור על היתומים, ויהא בזה פסידא ליתומים, דאין נפרעין מיתומים קטנים. וע"ז כתב הטור הנ"ל שאין הערב יכול לגבות מהם עד שיגדילו.

וכתב הראב"ד בהשגות על שי' הרמב"ן [הובא גם בספר התרומות לה ח"ב א'] 'ואני אומר לעולם גובה מן הערב, דהו"ל כמי שאין לו נכסים הואיל והם לאו בני פרעון נינהו, תדע דאילו לא ירתי מאבוהון מי לא מיפרע מן הערב, אלא למה שוייה ערב, וכ"ש הכא דגבי מיניה, וזהו האמת, כי עיקר ערבות שאדם שואל מפני שאדם חושש למיתה או שלא יהיה לו נכסים ליפרע מן הלוה'. הרי דס"ל שכל הפטור שלמדנו בגמ' בבכורות הוא רק במקום ש'הלוה' עצמו פטור, אבל אם הפטור הוא רק על היתומים ולא על הלוה עצמו, בכה"ג לא שייך לפטור הערב, שהרי אין פטור בעיקר חיובו דלוה, והערב נתחייב לפרוע את חוב הלוה, ומאי איכפת לי שהיורשים פטורים לפרוע מהנכסים, מ"מ הרי הערב נתחייב לפרוע את חוב האב.

ואפשר שהרמב"ן סבר דכיון שהם תחת אביהם לענין הפרעון מן הנכסים שירשו, שהרי שנחשב שירשו גם שעבוד גוף החוב, וממילא נחשב שהערב ערב על החוב שמוטל עליהם, וכיון שהם פטורים ממילא גם הערב פטור. וצ"ב.

שי' הרא"ש.

הנה הרא"ש כתב טעם אחר לפטור הערב, וחילק בזה בין ערב סתם לערב קבלן. וז"ל 'והיכא דמית לוה והניח יתומים קטנים לא יפרע מן הערב אפי' א"ל ממי שארצה אפרע, דנכסי דאיניש אינון עריבין ביה כאילו אומר ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ואפ"ה אינו גובה מנכסי יתומים קטנים, כיון שאינו יכול לתבען בדין בעודן קטנים, ה"ה נמי אם אמר ממי שארצה אפרע כיון שיש נכסים ללוה וצריך לתבען מן הלוה תחלה לא יפרע מן הערב, אבל קבלן כיון שאפי' אם יש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן ה"נ יפרע מן הקבלן'.

הרי דטעמו לפטור הערב הוא משום שנחשב שיש נכסים ללוה, ולכך חילק בין ערב סתם לקבלן. והוא ההיפך ממש"כ הבעה"מ, דלדברי הבעה"מ זה נחשב שיש פטור על היתומים וממילא הערב נפטר, אבל לדברי ברא"ש אדרבא זה חשוב כמי שיש נכסים אצל הלוה ואפשר ליפרע מהן, ואף בזמן קטנותם אינם פטורים לפרוע, אלא יש עיכוב בגבית הנכסים כי הם קטנים ואי"ז נחשב שאין מצוי נכסים, וכל שיש עיכוב בזמן קטנותם לצורך הגובינא עד שיגדילו, שפיר נחשב כמי שיש ללוה נכסים.

אמנם הריטב"א כתב 'שורת הדין היה שיגבה המלוה מן היתומים אלא שנתחסדו חכמים עם הקטנים והפריזו במידתם לחוש לצררי עד שיגדילו, אבל הערב למה יפטר, אדרבא הרי הוא כאילו אין נכסים ללוה או כאילו הוא במדינת הים וכו', וכן פוסק הרשב"א'.

**בביאור פלוגתא דר"פ ור"ה.**

ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו אר"פ פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו. ור"ה בדר"י אמר אימר צררי אתפסיה.

מבואר דערב שפרע ללוה אינו יכול לחזור ולגבות מן היתומים, לר"פ משום דלאו בני מיעבד מצוה, ולר"ה משום חשש צררי. ונחלקו הראשנים האם גובים מהיתומים לכשיגדילו, דעת הרשב"ם שגובים מהם. אך ברמב"ן כתב דכיון שהערב פטור מלשלם [כשיטתו המובא לעיל] נמצא שהערב שילם סתם, ואין היתומים חייבם לו אפילו כשיגדילו.

**בביאור פלוגתא דר"פ ור"ה מצינו בזה כמה דרכים.**

**א.** שי' הרמב"ן וסיעתו [הראב"ד בשטמ"ק הרשב"א הריטב"א והנמוק"י כאן] ור"ה פליגי אם שעבודא דאורייתא או ששעבודא לאו דאורייתא. דר"פ סבר שעבודא לאו דאורייתא, ולכך קאמר דפריעת בע"ח הוי מצוה, ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, וכיון שעיקר החיוב לפרוע את החוב הוא משום מצוה, אין הערב יכול לגבות מנכסי היתומים דאינם מצווים לפרוע החוב. ור"פ לשי' דס"ל בכתובות פז. דכל פריעת חוב כשאינו רוצה לפרוע הוא רק משום כפיה על המצוות, ול' הרמב"ן בקידושין יג: 'פריעת בע"ח ליתיה משום שעבוד אלא מצוה'. והיינו דלדידיה ליכא למלוה שום זכות על נכסי הלוה אלא חוב הוא דרמיא אגופו של לוה בלבד. [וצריך להוסיף דאף שדעת הרמב"ן לקמן קעה: דמדין כפיה על המצוה נחתינן לניכסיה, מ"מ כבר כתב ע"ז הר"ן בכתובות צא: דזה דוקא בדאיתא קמן ואינו רוצה ליתן בעצמו, והיינו דענין הכפיה על המצוה שייך רק לאחר שאינו רוצה לקיים בעצמו. וכיון לזה בקצה"ח לט ססק"א, ועי' קוב"ש אות תרסח].

ור"ה דסבר דנפרעין בלא מצוה סבר דשעבודא דאורייתא, וממילא אפשר לגבות מהיתומים מה שפרע הערב, שהרי הערב אינו תובע את היורשים, אלא תובע את הנכסים מכח הזכות שיש לו בהם מדין שעבוד על נכסיהם, ולכך בעינן לטעמא דחשש צררי.

ויש לברר האם לר"ה מודה נמי דלברי ר"פ דפריעת בע"ח מצוה, אלא דס"ל דמלבד המצוה איכא נמי שעבוד, הלכך אף בדליכא מצוה שייך לגובת משום השעבוד, או דס"ל דליכא כלל להך מצוה דפריעת בע"ח. והנה ל' הרמב"ן 'נראה לי דה"ק ר"פ פריעת בע"ח מצוה היא, והך מצוה רמיא הערב, וכיון דיתמי קטנים פטורין השתא מכל מצוות והאי קדם ופרע, רצה הוא לזכות במצוה ולא משלמי לעולם, ואילו תבעם ליתומים בודאי על דעת ליטול מהם עשה כן וכשיגדילו גובה מהם וכו', ור"ה בדר"י פליג עליה משום דילת ליה פריעת בע"ח מצוה, אלא שעבודא דאורייתא סבירא ליה, וקא פטר להו משום אימא צררי וכו', הרי דלר"ה לא שייך כלל הסברא דנתכון לזכות במצוה משום דליכא כלל מצוה. ועי' בדברי הרמב"ן לקמן קעה: בפלוגתא דעולא ורבא. ועי' בביאור הגרי"פ לרס"ג עשה כב שעמד בזה והביא דברי הרמב"ן, וכתב ליישב בזה מדוע לא מנו במוני המצוות פריעת בע"ח, משום דהליכתא כר"ה.

ויש מהראשונים שנחלקו ע"ז וס"ל דגם למ"ד שעבודא דאו' מ"מ איכא נמי מצוה דפריעת בע"ח. ועי'.

עוד יש לברר לשי' הרמב"ן אף דס"ל לר"פ דאין גובין מהיתומים משום דליכא שעבודא דאו' אלא מצוה, מ"מ הא סו"ס איכא שעבודא מדרבנן, וא"כ יגבו מיתמי מכח השעבוד דרבנן, כמו שגובין לר"ה מכח שעבודא דאו'. וצ"ל שהמח' בדין שעבודא דאו', הוא נידון האם החוב עושה שעבוד, ובזה נחלקו אי שעבודא דאו', אבל הדין שעבודא דרבנן אינו על עצם החוב. אלא השעבוד מדרבנן הוא שעבוד על קיום המצוה לפרוע, ועד כמה שיש מצוה לפרוע יש שעבוד, אבל על יתמי קטנים כיון שאין מצוה אין גם שעבוד. ועי' בל' הנמוק"י 'ר"פ סבר פריעת בע"ח מצוה ואין בפריעת בע"ח אלא מצוה, ובעודן קטנים אפי' אותו שעבוד דרבנן ליתא', משמע דאף דאיכא שעבודא דרבנן, מ"מ כ"ז שהם קטנים ליכא להאי שעבודא משום דלאו בני מצוה נינהו. והביאור בזה כנ"ל שהשעבוד מדרבנן שיש הוא כפוף למצוה לפרוע, והיינו דכל השעבוד הוא עבור המצוה שיש עליו לפרוע, וביתמי דלאו בני מצוה נינהו אין להם גם שעבוד מדרבנן, והאריכו בזה.

**ב. בר"י מיגש** ביאר [על דרך הרי"ף דר"פ ס"ל שעבודא דאורייתא] דהא דבעינן לטעמא דמצוה משום דמילתא דר"פ איירי במלוה ע"פ דבזה ליכא שעבוד נכסים, [דבמלוה בשטר כיון שיש שעבוד נכסים, יכול המלוה לגבות בע"כ של לוה, וממילא גובה גם מיתומים, אבל במלוה ע"פ - ] הטעם כתב לקמן קעה: דאף אם שעבודא דאו' מ"מ במלוה ע"פ ליכא שעבודא, משום דלית ליה קלא, וגובה מן הירושין משום לא תנעול דלת, והיינו דרבנן עקרו לשעבוד לגמרי ואפי' כשהנכסים בידו או ביד היתומים, אלא צריך לטעמא דפריעת ב"ח מצוה, ולכך גם ביורשים כיון שעומדים תחת אביהן תקנו חכמים שיהי' עליהם הדין שיהי' על אביהם דהיינו המצוה, אבל קטנים לאו בני מצוה נינהו ולכך אינם חייבם לפרוע.

ור"ה סבר 'דאילו אתברר דלא אתפסיה צררי גם היתומים חייבים לפרוע חוב אבוהן מנכסי אבוהן, כמו שהלוה עצמו חייב לפרוע חובו מנכסיו', מבואר דמודה ר"ה דליכא שעבוד נכסים במלוה ע"פ, ואפ"ה לא בעינן לטעמא דמצוה.

ונראה דיסוד מחלקתם הוא בדין חיוב תשלומין 'דמיניה' דמבואר בגמ' לעיל קנז. דנפרעין אפי' מגלימא דעל כתפיה, דלר"פ גם חיוב תשלומין דמיניה הוא רק ע"י כפיה, ולא שיש לו זכות בהם. וז"ל הר"י מיגש 'דלר"פ לא מצי בי"ד לאגבויי למלוה מנכסי דלוה, אלא מכין אותו עד שתצא נפשו, והא דאמרינן אפי' מגלימא וכו' על האי אורחא הוא דכייפינן ליה וכו', והיינו דאפי' החיוב פרעון דממונו הוא רק מכח מצוה.

אבל ר"ה סבר דגם דליכא שעבוד על הנכסים, מ"מ כיון שיש למלוה שעבוד על גופו של לוה שיפרע לו את חובו, נחשב כבעלים 'עליו' לענין זה שהוא מחיוב ומשעבד לעשות לו פרעון מממונו, ומכח הבעלות הזו הוא גובה ממון שברשותו, ולא צריך להגיע לכפייה על המצוה. ונמצא שהפרעון 'דמיניה' הוא מכח הזכות שיש למלוה בלוה. וממילא דין זה שייך גם ביתמי, דכיון שעומדין תחת אביהן לענין שיש להם חובת פרעון החוב, ממילא איכא למלוה שעבוד גמור שיפרעו החוב. וצ"ב.

**ג. ברשב"ם** ד"ה ר"ה בדר"י כתב 'לעולם יתמי בני מיעבד מצוה נינהו כדאמר בערכין בפ' שום היתומים יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו', ופי' הדרישה סי' קז א' שבדברי הרשב"ם מבואר דר"ה ס"ל דאף דפריעת בע"ח מצוה, אפ"ה קטנים בני מעבד מצוה נינהו. וכן מפורש ל' הרי"ף 'לר"ה בדר"י דסבר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם', מבואר דגם ר"ה מודה לר"פ דאין נפרעין בלא מצוה, אלא דקסבר דיתמי הוו בני מצוה.

וברמב"ן הק' על הרי"ף 'אבל מש"כ רבינו ז"ל לרב הונא דסבר מצוה וכו', אינו מחוור לי דההיא בגדולים ובשיורשו מטלטילן ולא שכופין אותן וכו', אלא הכא משום דשעבודא דאו' אתמר', והיינו דפליג בתרתי, חדא דאין מצוה בקטנים, ועוד דאפי' בגדולים אפי' שיש להן מצוה מ"מ אין כפיית בי"ד בזה, ואמרינן כן בדליכא שעבוד נכסים וכגון מטלטלין.

ועוד הק' הרמב"ן 'דליכא למימר דטעמיה דר"ה בדר"י דפליג עליה דר"פ משום דלא ס"ל טעמא דר"פ דיתמי לאו בני מעבדמצוה נינהו, דהא טעמיה דר"פ טעמא רבא הוא.

[ועי' באמרי בינה הלואה ב' ד"ה וכן דסבר ר"ה דהא דקטנים פטורים הוא רק במצוה שהוא חובת הגוף, אבל לפרוע חוב אביהן דחל שעבוד על נכסיו מחמת המצוה, הוי כגזילה דמצווין להפרישן מאיסורא. ע"ש].

ובביאור דברי הרשב"ם דטעמא דר"ה הוא עפ"י מה דמבואר בערכין דיתמי דאכלי דלאו דידיהו ליזול בתר שבקייהו, נראה שאין כוונתו שקטנים הם בני מצוה, אלא כוונתו דכל היכא שיש בידם ממון של אחרים אין סברא לפוטרם משום דקטנים הם, דגם קטנים אינם יכולים לקחת ממון אחרים, והיכא דאכלי דלאו דידיהו יש עליהם קללה ושפיר חשוב בזה בני מעבד מצוה. ולפי"ז עיקר פלוגתיהו הוא האם עיכוב פרעון חוב לאחר שהלוה מצווה לפרוע דמי לגזילת ממון, וממילא גם קטנים שייכים בזה. או שעיכוב בפרעון לא דמי לגזילה, אף שיש בזה מצוה לפרעו מ"מ לא נעשה החוב יותר מגדר מצוה.

**ד. שי' הרא"ש** לקמן ובכתובות פו. [דר"פ שפיר ס"ל שעבודא דאו'], והא דהוצרכו לדין כפיה על המצוות מיירי בדלית ליה מקרקעי ומבריח המטלטלין או תולן בעכו"ם, אבל מקרקעי שפיר נחתינן לנכסיה כיון שהם משועבדים ורק בקטנים לא נחתינן לנכסיה. והק' בתורא"ש שם אמאי לא מגבינן לבע"ח שעבודי אפי' מיתמי קטנים, דהא שעבודו מונח לפניו ולמה לא יקחנה. ותי' התורא"ש 'כיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, וכיון דלוה לא מתחייב לא נתחייב הערב'. מבואר דהגדר של שעבוד נכסים הוא בגדר של ערבות, וממילא במקום שאין הלוה חייב לפרוע את שעבוד הגוף, ליכא נמי לשעבוד נכסים.

וכעי"ז בתוס' שם ד"ה אמר 'אלא לדידך דאמרת מצוה ואע"ג דאית ליה נכסי ליתמי לא נחתינן עלייהו דלא רמיא עלייהו שעבודא אלא במקום מצוה'. הרי מבואר דאף דאיכא שעבוד נכסים הוא תלוי רק אם יש שעבוד הגוף, ועד כמה שאין שעבוד הגוף, אין גם שעבוד נכסים.

וכעי"ז ברמ"ה אות קלג (ד"ה ומיהו) 'דאע"ג דשמעינן ליה לר"פ דאמר אפי' מלוה ע"פ שעבודא דאו' כדאיתא בפר' האשה נקנית, קסבר ר"פ דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. [ור"ה בדר"י סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעבד נכסי דלוה למלוה וכו'].

ונתבאר דבכל זה דאף דסובר ר"פ דשעבוד נכסים עצמו תלוי במצוה דרמיא על הלוה, ובדליכא מצוה ליכא לשעבוד. והגדר הוא שהשעבוד הוא להיות ערבות על קיום המצוה, ובדליכא למצוה הוי כדין ערב במקום שהלוה אינו מחוייב. [והביאור בזה דיסוד השעבוד אינו זכות שנוצר מחמת עצם החוב, אלא הוא תוצאה של חיוב התשלומין, שהחיוב התשלומין מייצר שעבוד על הנכסים שיעמדו לגוביינא], ולפי"ז בכל יורשין דאיכא שעבוד היינו משום שהם תחת אביהם במה שירשו ויש עליהם גם מצוה לפרוע, משא"כ קטנים דלאו בני מצוה.

וע"ז ר"ה פליג וס"ל דשעבוד הנכסים הוא מחמת החוב עצמו וכמש"כ הרמ"ה 'ור"ה בדר"י סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעבד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר', [והיינו דהשעבוד נעשה ע"י החוב, ולא בתוצאה של חיוב הפרעון] ומשו"ה איכא שעבוד גם אצל קטנים.

**שי' הרשב"ם דרב פפא איירי במלוה ע"פ.**

כתב הרשב"ם בד"ה פריעת בע"ח מצוה, 'ומלוה על פה הוא ומצוה לפרעו וכו', וכוונתו למה שכתב לקמן בע"ב דהיכא דכתב לערב התקבלתי 'הוי ערב מוחזק בשטר שיש לו עליהם ולא חשיבא מע"פ, ובמלוה בשטר מודה ר"פ דגבינן מיתמי, דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב, ומוטלת עליהם לפרוע בע"כ'. צריך הסבר בזה מה נפק"מ כלפי היתומים אם יש כאן מלוה ע"פ או מלוה בשטר, הרי סו"ס הפרעון הוא מצוה וקטנים לאו בני מצוה נינהו.

והנה לעיל הובא דברי הר"י מיגש שגם העמיד דברי ר"פ במלוה ע"פ דוקא, אלא שהר"י מיגש ביאר 'דמע"פ ליכא לשעבוד נכסים, אבל מלוה בשטר כיון דאיכא שעבוד נכסים בע"כ דלוה מגבי להו בי דינא לבע"ח מהנך נכסים וכו', והביאור רבינו יונה והוסיף בזה 'ודבר של טעם הוא שהרי מלוה בשטר גובה מנכסים משעבדים אע"פ שאין מצוה עליהם לפרוע חובת המוכר'. הרי דהטעם דר"פ דמע"פ ליכא לשעבוד נכסים ולכך בעינן לטעמא דמצוה, אבל במקום שיש שעבוד נכסים לא צריך להגיע למצוה וממילא אי"צ לכוף את היתומים. והיינו משום שיש למלוה זכות בנכסים, ומכח הזכות הזו הוא גובה ולא שהלוה נותן לו בתורת מצוה.

אבל הרשב"ם כלל לא הזכיר ענין שעבוד נכסים, [דאולי ס"ל לר"פ ששעבודא לאו דאו', וממילא ליכא שעבוד נכסים] אלא 'שמלוה בשטר אי"ז מצוה אלא חוב', משמע מדבריו שגם שעבוד הגוף עצמו הוא בגדר חוב ואפשר לגבותו שלא משום מצוה. וכן ברבינו גרשום בדעת ר"פ 'במלוה ע"פ ואין בה קנין, לא חיוב הוא לפרעו כיון דאין לו שטר ולא עדות וקנין, אלא מצוה היא שיפרע לו הודאת מלוה ע"פ וכו', אבל אי היה שטר היו מחוייבין לפרוע'. הרי דלא הזכיר דכיון דאיכא שטר איכא שעבוד נכסים, אלא שבעצם חיוב הלוה איכא נפק"מ בין מלוה ע"פ למלוה שבשטר, דבמלוה ע"פ היא מצוה בעלמא, ובמלוה בשטר הוי חיוב.

והנה איתא ברשב"ם לעיל קכד: ד"ה אבל לא ברבית דלענין פי שנים דבכור מהני שט"ח שייחשב האב מוחזק במעות הפרעון, וז"ל 'אבל מעות מלוה דקשקיל מעות שהלוהו, ונמצא השטר מחזק בידו במקום מעותיו והרי הוא כמו משכון, ובזה הכל מודים דמלוה שהניח משכון עליה שקיל פי שנים דבע"ח קונה משכון'. ודבריו צ"ב גדול להחשיב שטר כמו שמחזיק המשכון. ומ"מ מבואר דע"י כח השטר חייל במעות שביד הלוה מוחזקות כעין גדר משכון, דאותו גדר שיש במקום משכון שע"י תפיסתו בממון שיכול לגבות נחשב למוחזק בחוב, כך בשט"ח שיש בידו זה הוי תפיסה על המעות הלוה שיכול לגבותם.

ולפי"ז אולי י"ל דהא דאמרינן דפריעת בע"ח מצוה כ"ז הוא רק היכא שהלוה צריך לפרוע החוב מממון שלו, [ואינו מעכב ממון של המלוה בידו], בזה י"ל דכיון דהפרעון הוא רק מצוה וממילא יתומים קטנים פטורים. משא"כ כשיש שט"ח דע"י זה נחשב שיש למלוה מוחזקות במעות הלוה, א"כ כשאינו פורע אפשר לדונו כגזלן, דהרי הוא מעכב ממון שיש למלוה בו כבר זכות ויש לו חיוב גמור לפרוע, ובזה אין פטור ליתומים. וצ"ע.

ובתוס' הק' על שי' הרשב"ם מהסוגיא דערכין דשו"ט איך משכח"ל שום היתומים לר"פ, והוצרכו לבאר בכתובת אשה דאיכא טעמא דחינא, מוכח דטעמיה דר"פ הוא אף במלוה שבשטר. ועי' בער"י דהוי מח' הסוגיות.

עוד הק' בתוס' דבמלוה ע"פ אפי' בגדולים טוענין ליורש שפרע האב. וכתב הר"י מיגש דצ"ל דר"פ איירי כגון שמת האב בתוך הזמן או דמית בשמתיה. והרמ"ה תי' דמשכחת לה בגווני דלא טענין פרוע כגון שנתחייב האביהם שבועה ואינו יכול להישבע, או שמת קודם שפסקו בי"ד את חיובו.

אמנם ברשב"ם הקשה קו' זו אליבא דר"ה בדר"י דאיך גובין מע"פ מיורשין, והעמיד דשמתוהו ומית וכו', הרי דבלא חשש צררי גובין מלוה ע"פ מיורשין. וכן משמע ברשב"ם לעיל לג. סד"ה אמר ליה דמלוה ע"פ נשבע המלוה ונוטל מהירושים גדולים. והק' הראשונים שם הא דין שבועה הוא דווקא כשאין בירור שלא פרע האב, ובכה"ג במלוה ע"פ טוענים ליורש שפרע האב ולא מהני שבועה. ומ"מ חזינן לרשב"ם שלא טוענין ליורש טענת פרוע כלל מטעמא דאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכך לא מסתפקינן כלל שמא פרע ולא טענין להו פרוע, וכעין מילא דלא שכיחא דלא טענין להו. וכן הוא בספר התרומות לח ג' אות ד'.

**קעד:**

**מיתיבי ערב** שהיה שט"ח יוצא מתח"י וכו', בשלמא לר"ה בדר"י משכח"ל כשחייב מודה וכו'. וכתב הרשב"ם בד"ה היוצא 'והשטר מוכיח שהרי החזירו לו המלוה', והא דאינו גובה פי' בד"ה אינו גובה 'עד דגדלי יתמי ומשתעי דינא בהדייהו ואז יפרע בשבועה וכו', והיינו מדינא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, אף שאין גריעות בהוכחת השטר ולא חיישינן לנפילה, וצ"ב דאם אין חסרון בהוכחת השטר אמאי חישיינן לצררי, הא הוי כמו בסיפא שכתוב בו התקבלתי, וצ"ב.

וביותר שהרי הרשב"ם העמיד לעיל דחשש צררי הוא רק במלוה ע"פ, ואם אין חשש לנפילה א"כ שטר מעליא הוא, ומ"ש רישא מסיפא, וצ"ע.

ובאמת ברבינו גרשום כתב דבתחילה סברו הגמ' שעיקר החילוק בין רישא לסיפא, הוא האם חיישינן לנפילה, דבסיפא ע"י שכתב בו התקבלתי ליכא למיחש לנפילה והו"ל כמאן דאית ליה שטר על היתומים, דבזה מודה ר"ה דלא חיישינן לצררי. [ולדבריו לא גרסינן משכח"ל כשחייב מודה, אלא בשלמא לר"ה ניחא]

**בביאור דברי רבינו גרשום**

והנה ברבינו גרשום כתב דלר"ה החילוק בין רישא לסיפא הוא דברישא חישיינן לנפילה, דשמא לא פרע אלא נפל השטר מן המלוה ומצאו הערב וכו', ובסיפא כשכתב לו התקבלתי ליכא למיחש לנפילה 'כיון דאית ליה שטר על היתומים וכו'. אלא לר"פ דיתמי לאו בני מצוה נינהו במלוה ע"פ, סו"ס אע"ג דמלוה הוי ליה שטרא מעליא, הא התקבלתי דאית ליה לערב עלייהו דיתמי לאו שטר גמור הוא, והוה לענין ערב כמלוה ע"פ ואמאי גבי מיתמי, אמר לך ר"פ להכי טרח וכתב התקבלתי דלהוי ליה האי התקבלתי כמאן דאית ליה לערב שטר גמור על יתמי ומשו"ה גובה מינייהו'.

ויש לעי' בדבריו דאם חיישינן לנפילה א"כ מה מהני ליה שכתוב בו התקבלתי ממך, הא סו"ס איכא למיחש דילמא כתב לו הכי ועדין לא מסרו לו ונפל מידו ומצאו הערב. ואפי' אי נימא דלכולי האי לא חיישינן, א"כ מדוע כתב 'דלהכי כתב ליה התקבלתי דכמאן דאית ליה שטר על היתומים', הרי לא זה הטעם, אלא עיקר הטעם הוא דכשכתב בו התקבלתי לא חיישינן לנפילה.

ונראה דהנה בכל שטר לא חיישינן לנפילה משום חזקת השטר, דכל שטר הרי הוא בחזקת כשרות השטר [או מדיני השטר] ואין לחוש למידי, אבל כשפרע הערב החוב ומסר לו המלוה השטר, הרי דהשטר שביד הערב הוא רק ראיה שפרע החוב אבל אינו בידו בתורת שטר, ומשו"ה חיישינן לנפילה דילמא לא מסרו לו המלוה אלא נפל ממנו, והא דלא חיישינן לנפילה הוא רק במקום דאיכא תורת שטר, ולשטר איכא חזקת כשרות דלא טענין עליו מידי.

וכ"ז כשלא כתבו בו התקבלתי דאין בידו 'שטר', אלא שיש בידו את השט"ח שנכתב למלוה, אלא שאנחנו לומדים מזה שהוא מחזיק את הנייר זה ראיה שהוא פרע, וע"ז יש חשש שמא הוא מצא אותו. אבל כשכתב בו התקבלתי אז נעשה שטר זה 'שטר שובר' לגבי הערב, ואין לו ביד רק 'נייר' לראיה, אלא יש לו תורת שטר כלפי המלוה, ונהי דתביעתו מהיתומים עדין נחשבת כמלוה ע"פ, מ"מ יש לשובר שבידו תורת שטר דלא חיישינן בו לנפילה. ומכח זה פריך לר"פ דקאמר דיתמי לאו בני מצוה נינהו, ומשני 'דלכי טרח וכתב לו התקבלתי ממך דלהוי כמאן דאית ליה שטר גמור על היתומים', והיינו דאינו כסתם שובר בעלמא אלא דע"י כתיבה זו הקנה המלוה השטר לערב בתורת מכירת שטרות, [כמבואר בסמוך] וכמו דלמלוה היה שטר על היתומים כך לערב יש שטר על היתומים וללכך גובה גם לר"פ.

**כתב בו התקבלתי.**

א. נחלקו הרשב"ם והתוס' בביאור דברי הגמ'. הרשב"ם חידש שני חידושים, חדא דבמלוה בשטר מודה ר"פ דגובים אפי' מיתמי קטנים, ועוד דבאופן דכתב ליה המלוה התקבלתי הוי ליה ללוה ביד 'מלוה בשטר' ובמלוה בשטר מודה ר"פ. אבל בתוס' נחלקו על שני החידושים, חדא הוכיחו מכמה ראיות שר"פ דס"ל דאינו גובה מיתמי קטנים גם במלוה בשטר, ועוד ד'מה יועיל מה שכתב התקבלתי לעשותו מלוה בשטר', ולכך פי' דאם כתב בו התקבלתי היינו ד'הלוה' כתב בשטר התקבלתי ממך ונשתעבד לו בפירוש.

[ומל' התוס' שכתב 'דלהכי כתב לו התקבלתי שיהא לו כח לגבות מן היתומים ושעבד נכסיו לזה ויש לו כח לזה', משמע דאי"ז סתם שעבוד נכסים בעלמא, שהשתעבד הלוה עבור הערב, אלא הוי שעבוד מפורש אדעתא דהכי 'שיגבו מהיתומים', מבואר דאם היה כאן סתם שעבוד בעלמא עבור הערב, עדין אפשר לומר דהשעבוד הוא לקיום המצוה, וכל שאין מצוה אין שעבוד, אבל כשהשתעבד לו בפירוש עבור גביה מהיתומים, חייל השעבוד עבור החוב עצמו, ועי']

ושני הדעות הללו הובאו בשו"ע סי' קל סעי' ג-ד, 'אין הערב גובה מן הלוה עד שיביא עדים שפרע בשבילו, אבל כ"ז שאין לו עדים אינו גובה ממנו כלום אפי' שטר חוב בידו, ואם כתב בו המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני לגבות מן הלוה, וכגון שמפורש הערבות בשטר או שהלוה מודה דאם לא כן במה אנו יודעים שהוא ערב.

וכשכתב לו קבלתי ממך דמי החוב, יש מי שאומר דהוי כמלוה בשטר לגבות מלקוחות שקנו מהלוה. וזהו כשי' הרשב"ם בסוגיין. ויש מי שאומר שאע"פ שכתב לו כן לא מהני אלא מן הלוה בעצמו שאינו נאמן לומר פרעתי, אבל אינו יכול לגבות ממשעבדי שמכר הלוה, עד שימסור לו הלוה שטר חוב ויקננו לו כדרך קנין שטרות שלא תביעתו תביעה ע"פ. והיינו כשי' התוס' דבעינן שהלוה ישתעבד בפירוש בשטר, אלא דדעת השו"ע שבמקום שלא כתב התקבלתי אף שאינו שטר לגבות ממשעובדי, מ"מ לגבי טענת פרוע חשוב שטר, אך דעת התוס' דאם אינו שטר לגבי משעבדים, אינו שטר כלל אף לגבי טענת פרוע.

[ועי' בסמ"ע סקי"ג שביאר בדעת השו"ע דהא דאינו יכול לטעון פרוע אף דאינו שטר לגבי המשעבדים, היינו משום שחכמים האמינוהו לערב כמו למלוה שלא יוכל לטעון פרוע, והיינו דאינו מכח השטר אלא תקנ"ח].

ובביאור שי' הרשב"ם דמהני כתיבת המלוה לערב אף לגבות ממשעבדים. ביאר ברבינו יונה בחד דרך, 'ומפרקינן שאני התם שכתב ביה התקבלתי וכו' פי' ומלוה בשטר היא אצל הערב, דמיירי שכתב לו בפירוש קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, וקנה השטר בכתיבה ומסירה וכו', וקמ"ל שאין הלוה יכול לטעון פרעתי, דמלוה בשטר היא דאותיות נקנות בכתיבה ומסירה' ועוד דרך כתב שהוא מדין הרשאה, שהרשהו לגבות במקומו את החוב מחמת שקיבל המעות מהערב. וכן משמע בדברי הרשב"א לעיל לב: 'וכשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אף שהשטר חוב יוצא מתחת ידי הערב אינו גובה בו וכמלוה ע"פ דמי שהלווה לא נשתעבד לערב אלא למלוה'. [והק' ע"ז בש"ך סק"ח הרי מכירת שטרות צריך כתיבה ומסירה, ותי' דמיירי דהיה כסו"מ, ותמהו עלו בנתיה"מ ובתומים דאם היה כסו"מ למה בעינן כלל לכתוב התקבלתי וכו'. וכתב בנתיה"מ דכיון דאף בלא השטר חייב הלוה לערב ויש עליו שעבוד הגוף, נמצא דכל השטר הוא בשביל לגבות ממשעבדים, בזה סגי במסירה לחוד ע"ש].

ב. איתא בגמ' לעיל לב: ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא, ופי' רשב"ם דפרעתי למלוה: 'כגון ערב קבלן א"נ כגון שאמר המלוה בשעת הלואה ממי שארצה אפרע'. והא שטרא: 'שטר שהיה לו למלוה עילוך והחזירו לי לפי שפרעתי חובו, והרי אתה משועבד לי בשטר זה כמו שהיית משעבד לו', מפורש דיש לשטר דין שטר כלפי הערב לגבית המשעבדים גם בלא כתיבת התקבלתי, כמו שפי' בשטמ"ק בשם שיטה לא נודע למי דהטעם דהעמיד הרשב"ם בערב קבלן, משום דקבלן אינו יכול לומר לו שמא לא פרעת למלוה, ורק בערב סתם צ"ל לו התקבלתי, הרי מבואר דלא היה כתוב בו התקבלתי, ולכן העמיד הרשב"ם בערב קבלן, כדי שלא יהיה חשש דלמא לא פרע ליה. מבואר דאף בלא התקבלתי חשוב שיש לו שטר כלפי הערב, ואפי' לגבות ממשעבדים, וע"כ דאינו מדין מכירת שטרות.

אלא דסו"ס זה קשה, דהרי מבואר בסוגין שבלא שכתב לו התקבלתי אינו גובה ממשעבדים.

וכן מבואר בתורי"ד שם, דאינו מדין מכירת שטרות, אלא שיש כח בשטר שכתב הלוה למלוה אף כלפי הערב ואף כלפי משעבדים, וז"ל התורי"ד שם 'נראה לי דאע"ג דלא מסריה ניהליה מלוה לערב בכתיבה, דלימא ליה קני לך האי שטרא וכל שעבודיה דאית ביה, מצי ערב למיתבעיה ללוה כיון דערב שויא, אדעתא דהכי שויא, דאי פרע ערב למלוה איהו פרע לערב, וכי היכי דמשתעבד לוה למלוה, הכי נמי משעבד לערב אי פרע למלוה בעבוריה, ואי אמרת מנא לך דפרע ערב למלוה, שטרא דנפיק מתותי ידיה דערב מוכיח דפרע למלוה, דאי לא פרע למלוה לא הוי יהיב ליה מלוה שטרא'.

ג. והנה נתבאר לעיל דערב קבלן אינו כמו ערב סתם, ובתוספת תנאי שממי שארצה אפרע, אלא שערב קבלן הוא נחשב נחשב כלוה אצל מלוה, וכמלוה אצל הלוה לתבוע ממנו החוב אם הוא ישלם לו. ונמצא שתמורת המעשה הלואה היה כאן השתעבדות הן של הלוה הן של הערב, ושניהם חשובין כמלוים, אלא שיש כאן עוד השתעבדות, שהלוה נחשב כאילו הוא לוה גם של המלוה וגם של הערב, ולכך השטר שנכתב נחשב גם כלפי הערב, (ואף שלא נכתב על שמו של הערב, מ"מ מבואר בשו"ע סו שאפשר לכתוב שטר הלואה על שם אחר), ולכך גובה הערב בשטר גם ממשעבודים. שהרי השטר נכתב גם כלפיו, ולא בעינן 'התקבלתי'. וזה כוונת הרשב"ם לעיל לב: והתורי"ד.

משא"כ בערב סתם דעיקר השעבוד שלו הוא עבור הפרעון, דהיינו לעמוד במקום הלוה כשאינו יכול לפרוע, נמצא דאין הערב נחשב כלוה כלפי המלוה, וכמלוה כלפי הלוה, וממילא כשנכתב השטר על מעות ההלואה, אין כאן שעבוד גם כלפי הערב, אלא שאחר שבפועל לא שילם הלוה, חייל השעבוד של הערב, וממילא כל זמן שלא נתן לו המלוה את השטר אינו יכול לגבות ממשעבודים, ולכך בעינן התקבלתי ומדין מכירת שטרות.