השותפין נדרים - הרב נפתלי כהן
קטגוריות: ש_ס / כו נדרים

# ר"ן ד"ה השותפין.

הר"ן מעמיד שדין המשנה תלוי במחלוקת האם ויתור אסור במודר הנאה, וכן מבואר בגמ' בב"ב נ"ז ב'.

– מזה מוכיח בתורעק"א, שמדובר במשנה באיסור של הנאה מהגברא, כי באיסור מהנכסים זה אסור גם לרבנן המתירים בוויתור. (ועי' להלן בקושיית התורעק"א שבר"ן בסוגיין מוכח שמדובר באיסור נכסים.)

– ובפשטות טעמו של רעק"א שבנדר מהנכסים גם לרבנן יש לאסור, הוא מפני שסוף-סוף יש כאן הנאה מגוף הדבר, ולכן זה אסור אפילו שלא מקפידים על כך, וכן לומדים הקוב"ש (בב"ב אות רנ"ו) והגרש"ר (לעיל ל"ב ב' באות קל"ח).

– עוד אומר הגרש"ר (שם) שאפשר לבאר שטעמו של רעק"א הוא על דרך דברי הטורי אבן דלהלן, שההיתר של רבנן בוויתור הוא מפני שאין דעת הנודר על כך, שלפי"ז יש לומר שכל זה דוקא בנדר מהנאת הגברא – כי אצל הגברא אין לוויתור חשיבות של הנאה ולכן אין דעתו על כך, משא"כ בנדר מהנכסים, שכלפי הנכס זה נחשב הנאה, ולכן אומרים שהיתה דעתו לאסור גם את הוויתור. (ודלא כטו"א גופיה שנקט שהטעם שאין דעת הנודר על כך הוא גם באיסור נכסים.)

– ובמ"מ לתחילת אין בין המודר הועמד באריכות נידון זה (ושם הובאו מקורות נוספים לנידון זה) האם המחלוקת דוויתור היא גם באיסור נכסים. – שבר"ן לעיל (לעיל ל"ג א' ד"ה אפי') מדויק כמו רעק"א (כך מדייקים הקוב"ש בב"ב אות רנ"ו והגרש"ר שם באות קל"ח, וכן הוא להדיא בכת"י מהר"ן הנדפס במהדורת עוז והדר) שרק באיסור הנאה מהגברא רבנן מתירים ויתור מכיון שאין לזה חשיבות של הנאה, ולא בנדר מהנכסים. – אבל בטוש"ע (רכ"א א') מדויק שמדובר גם באיסור נכסים. – והטעם של שיטה זו שגם באיסור נכסים רבנן מתירים ויתור, מבואר בטו"א (במגילה ח' א') שאין דעת הנודר על האופנים של ויתור.

# ר"ן ד"ה רבי אליעזר בן יעקב.

## בקושיית הר"ן.

הר"ן בתחילה נוקט בפשיטות שגם בלי דין ברירה יש להתיר להיכנס לחצר כי כל אחד נהנה משלו. – ובפשטות הר"ן בשלב זה למד כמו הרמב"ן דלהלן ש"כל החצר קנוי לכל אחד מהם" (כלשון הר"ן בהבנת הרמב"ן) גם בלי דין ברירה הרגיל. (ושיטת הרמב"ן תבואר במקומה.)

## בדברי הר"ן שלרבנן יש לכל אחד קנין הגוף וקנין שעבוד בחלקו של חברו.

מבואר בר"ן שלפי רבנן שאין ברירה, אנו אומרים שלכל אחד מהשותפים יש בחצר קנין הגוף שזהו חלקו בשותפות – וכן קנין שעבוד בחלקו של חברו.

– בגדר שותפות זו יש להעיר, שנחלקו רש"י ותוס' בגיטין מ"ז ב' לעניין המבואר שם שישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות, אנו אומרים שטבל וחולין מעורבים זה בזה, – שלדעת רש"י הפשט שכל חיטה וחיטה היא חצי טבל וחצי חולין, ולדעת התוס' לכל אחד יש חצי בכל, ומכיון שאין ברירה לכן אין אנו יודעים היכן הוא החצי טבל והיכן הוא החצי חולין. – ולכאורה גם גדר השותפות בסוגיין תלוי במחלוקת זו, שלפי רש"י הם שותפים בכל משהו בחצר, ולפי תוס' לכל אחד יש חצי שאינו מבורר.

– ובמאירי בסוגיין נראה כמו רש"י, שאם אין ברירה, אומרים שכל אחד מקום עקביו חציו שלו וחציו של חברו, והוא לא אומר שאם אין ברירה יש צד שכל מקום עקביו של חברו.

## בדברי הר"ן שלראב"י יש קנין הגוף לכל אחד ע"י ברירה.

הברכ"ש (בסי' כ"ו) מבאר שלפי ראב"י צריכים להגיע לדין ברירה כדי שיהיה לכל אחד קנין הגוף, וא"א לומר שכל אחד מהם קונה את הגוף כלפי הפרט של דריסת הרגל האישית שלו, כי כלפי גוף החצר זהו שימוש אחד של דריסה, ולא שייך שיהיה לשניהם בו-זמנית את קנין הגוף כלפי שימוש זה דהדריסה.

## בדברי הר"ן שהקונם מפקיע מידי שעבוד השותף.

בר"ן מבואר שהקונם מפקיע מידי שעבוד השותף – ומזה מוציא הר"ן שה"ה לעניין משכיר שהוא יכול לאסור בקונם את הבית המושכר אפילו כשהלה כבר שילם לו, כי קונם מפקיע מידי שעבוד. – ועיקר דברי הר"ן בזה הם להלן מ"ז א' (בד"ה היכי דמי), ואכמ"ל כאן.

– אך זאת יש להעיר, שיש חידוש בר"ן כפי שמעמיד הקה"י (בסי' ל"א) – שהשכירות לא נחשבת כ"קניין" לעניין זה, אלא כ"שעבוד" כלפי זה שנחשב שהבית הוא ברשות המשכיר האוסר. – והקה"י מביא בהקשר זה את המאירי להלן (מ"ו א') הנוקט שהמשכיר לא יכול לאסור את הבית על השוכר, וכלשונו – "שהשכירות קנין הוא ולא השעבוד". (ודבר זה יתבאר איהשי"ת להלן במקומו.)

בתורעק"א מתקשה, שהנה באיסור הנאה מהגברא לא שייך לומר שהקונם מפקיע מידי שעבוד, כי זה לא נקרא שהוא נהנה ממנו, מכיון שהגברא מחויב להעמיד לו את דריסת הרגל, ורק באיסור נכסים שהקונם חל על החצר בעצמה שייכים דברי הר"ן שהקונם מפקיע מידי שעבוד. – ועל כך מתקשה רעק"א שבר"ן בתחילת הדברים שכתב עפ"י הגמ' בב"ב (נ"ז ב') שדין המשנה תלוי במחלוקת דוויתור, רואים להיפוך שמדובר דוקא באיסור הנאה, וכנ"ל.[[1]](#footnote-1)

הקצוה"ח (קי"ז ו') מביא בשם המהרי"ט (בח"א סי' ה') והט"ז (יו"ד רל"ד ס"ק ס"ג) שהדין שקונמות מפקיעים מידי שעבוד נאמר רק באופן שהמדיר יכול לסלקו בזוזי לפרוע את השעבוד, שאז נמצא שאין שעבוד מוחלט על מה שהוא אסר – ובכך הוא יכול לאוסרו. – אבל אם א"א לסלקו בזוזי זה לא יכול לחול מכיון שהוא משועבד על כך.

– וטוען הקצוה"ח שכאן בר"ן רואים גם כשלא מצי לסלוקי בזוזי קונמות מפקיעים מידי שעבוד, כי בשעבוד לא שייך לסלקו בזוזי, וכן בשכירות מדובר גם כשהוא כבר שילם כמבואר בר"ן – ורואים שגם בזה הקונם מפקיע. – ומבאר הקצוה"ח שהטעם לזה הוא מפני שהקונם חל על הגוף עצמו, ולכן בכוחו להפקיע את השעבוד שאינו חל על הגוף ממש.[[2]](#footnote-2)

# ר"ן ד"ה ואיכא דמקשו.

## בקושיא מדוע קי"ל כראב"י.

הר"ן ועוד ראשונים מתקשים, שבגמ' בב"ק מבואר ששורש מחלוקת רבנן וראב"י היא האם יש ברירה, וא"כ מדוע קי"ל כראב"י והלא קי"ל שרק בדרבנן יש ברירה ולא בדאורייתא.

רעק"א (על המשניות) ועוד אחרונים טוענים שדריסת הרגל אסורה משום ויתור, וויתור אסור רק מדרבנן, וא"כ יוצא שגם בסוגיין זהו נידון של "דרבנן" ומה הוקשה לראשונים. – ומה שרעק"א נקט בפשיטות שוויתור אסור רק מדרבנן, זה עפ"י המבואר בכמה ראשונים[[3]](#footnote-3). – ואכן הרמב"ן (ב"ב ק"ז א') המאירי, והרשב"א בתחילת דבריו – כותבים כן כדי ליישב מדוע קי"ל כראב"י שיש ברירה – כי הנידון במתני' הוא נידון בוויתור האסור מדרבנן – וכדברי רעק"א.

– השלמ"נ כותב לבאר את הראשונים שדימו את משנתנו לברירה דאורייתא, שזה משום שנדר נחשב דבר שיש לו מתירים כי אפשר להישאל עליו וכמבואר להלן נ"ט א', ובדשיל"מ הדין הוא שמחמירים גם בספק דרבנן (כדאיתא בביצה ד' א', שגם בזה אומרים שעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר).

– אבל האמרי בינה (בנדרים סי' י"ז) טוען שאין ליישב שמכיון שנדר הוא דשיל"מ לכן מחמירים בזה, כי מבואר בפוסקים (פר"ח תצ"ז ג', שו"ת רעק"א מה"ק סי' מ"ח וסי' ס"ה) שבספיקא דדינא של איסור דרבנן לא מחמירים בדשיל"מ, ודוקא בספק במציאות שיש צד של איסור, אוסרים בדשיל"מ, כי הגם שנקבע שספק דרבנן לקולא, מ"מ עד כמה שיש אופן של היתר שזה יהיה מותר ממנ"פ – צריך להמתין לאופן של ההיתר. – משא"כ בספיקא דדינא שהדין הוא שבמחלוקת מדבריהם הולכים אחרי המיקל, שזהו דין גמור שפוסקים את ההלכה כמו המיקל (וכן כשיש איבעיא בש"ס נוקטים כהצד להקל), ולכן אין הלכה להמתין שזה יהיה מותר לכו"ע.

– והתפארת ישראל מיישב את דברי הראשונים שהקשו באופן אחר, שמכיון שעיקר נדרים דאורייתא דנים אותם כדאורייתא כלפי הנידון דברירה, על דרך שכתבו התוס' בעירובין (ל"ז ב' ד"ה מאן). [וקרוב לזה מיישב האמרי בינה (שם).]

## הנפק"מ לפי ר"ת.

הר"ן מביא שר"ת תירץ שפוסקים כראב"י ולאו מטעמיה, אלא מטעם שוויתור מותר במודר הנאה. – וכותב הר"ן שהנפק"מ מזה היא לאופן שהשותפים אסרו בפירוש את הדריסת הרגל שבאמת זה ייאסר, וכ"ה בתוס' בסוגיין (מ"ו ב' ד"ה אמר).

– והנה בשלמא לפי הטו"א הנ"ל שהטעם של רבנן שוויתור מותר הוא משום שלא היה דעת הנודר על כך, מובן ופשוט שבאופן שהוא אמר במפורש שהוא אוסר גם את הוויתור שזה ייאסר. – אבל אם נאמר שהטעם של רבנן הוא מכיון שאין לזה חשיבות של הנאה, צ"ב מאי שנא כשהוא אסר זאת במפורש, והלא סוכ"ס אין כאן חשיבות הנאה.

– ומובא בשם הגרש"ר שהוא ביאר זאת בשני אופנים. א' – שבזה שהוא מקפיד לאסור את הנאה זו, הוא נותן לה חשיבות של הנאה. ב' שכשהוא אסר במפורש את הוויתור, כוונתו להחיל איסור על הנכסים ולא על הנאת הגברא. (וכנ"ל שבאיסור נכסים אוסרים גם ויתור, וכמו שנקט רעק"א.)

## בשיטת הרמב"ן.

הרמב"ן כותב שדברי ראב"י אינם שייכים לדין ברירה הרגיל, וזהו אחד מהלשונות המתחלפים, אלא הכוונה היא שמכיון שהם שותפים הרי שכל אחד נכנס לתוך שלו, והרמב"ן מוסיף שאם תאסור עליו נמצא שהשותף האחד מוציא את השני, והרי אין אדם יכול לאסור נכסי חברו על חברו.

– ונראה בראשונים שיש שני מהלכים בביאור דברי הרמב"ן, (ועד"ז מעמיד הגרד"ל בכתביו):

הריטב"א נוקט שמכיון שלכל שותף יש את הזכות להיכנס לשלו, לכן אינו נאסר בזה – כי הוא לא נהנה משל חברו אלא משלו, ובמה שמדיני השותפות אין השותף יכול לעכב – גם לא שייך לאסור באיסור נדר.[[4]](#footnote-4) – וגם הר"ן בתשובה (בסי' ל"ז) ששם הוא נקט בסתמא כמו הרמב"ן (אף שבפירושו הוא חולק עליו, ובתשובה זו סבר הר"ן כהבנתו בקושייתו הראשונה בד"ה רבי אליעזר – מדוע צריכים כלל להגיע במתני' לדין ברירה.) – מעמיד כך את דבריו.[[5]](#footnote-5)

– וגם בפירוש הר"ן בסוגיין רואים שכך הוא פירש ברמב"ן, כי הוא כותב שלפי הרמב"ן "כל החצר קנוי לכל אחד מהם", ולכן כשהוא בא לחלוק על הרמב"ן הוא מאריך לבאר ש – "ליכא למימר אהאי חצר כולה דמר וכולה דמר, דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר". – ומבואר שלדעת הרמב"ן החצר **כולה** שייכת לכל אחד, ולכן זה נחשב שהוא נכנס לשלו.

– וכותב הריטב"א לבאר לפי דרך זו שה"ברירה" האמורה בסוגיין, מתייחסת לאותה שעה שכל אחד מהשותפים נכנס לחצר, שראב"י אומר שזה דבר ברור שהוא נכנס לתוך שלו[[6]](#footnote-6). – וכ"ה בשיטה בב"ק (נ"א ב') בשם הרא"ה.

– ובפשטות לפי מהלך זה ברמב"ן, גדר הדברים הוא על דרך שכותב בחידושי ר' ראובן (בב"ב סי' ג') בגדר המושג שותפות, שאין הפשט שלכל אחד יש חצי מהשטח של החצר, אלא שהם שותפים בעצם הבעלות, שישנה בעלות אחת על כל החצר, וכל אחד הוא שותף בבעלות הזו – כעין "תפוסת הבית" (עי' ב"ב קל"ז ב'), ובאמת לכל אחד שייכת כל החצר מחמת חלקו בבעלות. – והוא כותב שכך הוא גם שמע מחמיו הגרב"ד זצ"ל.[[7]](#footnote-7)

– ולפי"ד ר' ראובן יש לומר שלכך מותר לשותף להיכנס לחצר, כי מכח השותפות בבעלות, זה נחשב שכל החצר שלו (ולא כמו הר"ן החולק על הרמב"ן וסובר שהבעלות שלו היא רק על חצי משטח החצר), ונמצא שהוא נהנה רק מהבעלות שלו.

– וכך לומד הקה"י (בחגיגה סי' א', ובב"ב סי' י"א) בדעת הרמב"ן, וכמש"כ הר"ן לפי הרמב"ן ש"כל החצר קנוי לכל אחד מהם", ולכן הוא כותב לעניין חצי עבד חצי בן חורין, שאין הפשט שיש לחצי גופו דין של עבד ולחצי גופו דין של בן חורין, אלא הפשט הוא שבכל גופו חל דין עבד מחמת החציו עבד, ובכל גופו גם חל דין בן חורין מכח החציו בן חורין (ע"ש הנפק"מ בזה).

– ומצד מה שגם לשותף השני יש חלק בבעלות החצר וא"כ נאמר שיש לאסור מכיון שהוא נהנה גם מבעלותו של השותף, יש לומר, שלא מיבעיא אם נאמר שמדובר באיסור הנאה מהגברא, שאין כאן הנאה מהגברא, מכיון שמחמת הבעלות שלו יש לו את זכות הכניסה לכל החצר, נמצא שאין כאן כל לקיחת הנאה מהשותף. – אלא שגם אם נאמר שמדובר באיסור נכסים, י"ל שזה מותר מכיון שהוא נהנה מנכס שכולו שייך לו, והשימוש של דריסת הרגל שהוא עושה מתייחס רק לחלק הבעלות שלו בנכס, מאחר ודי בכח הבעלות הזו לתת לו את הזכות לזה.

– ולפי מהלך זה ברמב"ן, סברת רבנן שאסור משום שאין ברירה, עניינה שלא אומרים שדנים בבירור שכל אחד משתמש רק בבעלות שלו, אלא שזה נחשב גם כשימוש בשל השותף.[[8]](#footnote-8)

והריטב"א מבאר לפי דרך זו את ראייתו של הרמב"ן לביאור זה, ממה שנסתפקו בגמ' בסוגיין האם רבנן מודים לראב"י בהדירו זה את זה, והם חולקים על ראב"י רק בנדרו כל אחד על עצמו את של חברו – כי קנסו אותם בכה"ג, ומבאר הריטב"א שבהכרח לפי הצד שרבנן מתירים בהדירו, הטעם הוא משום שזה כאוסר נכסי חברו על חברו. [ועי' בהערה בביאור ראייה זו של הרמב"ן.[[9]](#footnote-9)]

אבל ר' שלמה הצרפתי מן ההר – שהובא ברא"ש (בסוס"י א') ברשב"א (בסוגיין, ובב"ב קל"ז ב', וכן בתשובה ח"א סי' ת"ו, וכן בח"א סי' ס"ב[[10]](#footnote-10), ובח"ב סי' קמ"א) ובנמוק"י (בסוגיין, וגם בב"ב שם מהריטב"א שם), וגם בפוסקים (ש"ך רכ"ו ד', בהגר"א רכ"ו ד', שו"ת רעק"א קמא סי' ס"ו), אומר מהלך אחר בביאור הטעם שלראב"י א"צ בזה לדין ברירה, ומשמעות דבריו שהוא מקשר את דבריו עם טעמו של הרמב"ן, וכ"ה להדיא ברשב"א ובנמוק"י המקשרים את הרמב"ן עם דבריו (וכ"ה גם בשו"ת רעק"א הנ"ל), שמכיון שבהכרח כל אחד צריך להיכנס לחצר ולא שייך שהאחד יאסור זאת על חברו, לכך אומרים שאנן סהדי שמתחילה החלוקה היא על דעת שכל אחד יוכל להיכנס לחצר ולא יהיה אפשר לאסור זאת עליו.

והוא מפרש שזוהי הברירה האמורה, שהכוונה היא ביחס לשעה הראשונה שהם נכנסים לשותפות, שאנן סהדי שכוונתם לברר מתחילה ולחלוק את השדה ביניהם באופן שכל אחד יוכל להיכנס לתוך שלו (ולא כמו הריטב"א שזה מתייחס לשעה שנכנסים), וכלשון הרשב"א בב"ב: "דכל שנשתתפו בחצר שאין בה דין חלוקה אנן סהדי דעל דעת כן נשתתפו בה שכל שזה נכנס בה יהא מקום דריסת הרגל ועמידתו שלו וכשזה מסתלק והאחר נכנס יהא שלו".

וזה נראה על דרך שיטת הר"ן החולק על הרמב"ן, שמראש הם מחלקים את החצר לזמנים שכל אחד ישתמש בחצר[[11]](#footnote-11), אלא שלדעת ר' שלמה הצרפתי א"צ בזה להגיע לדין ברירה על זמן הקנייה, אלא מתחילה הם זוכים על דעת שכל אחד זוכה בגוף כלפי שימוש זה של דריסת הרגל.

ור' שלמה הצרפתי כותב שזה ביאור הגמ' בב"ק נ"א ב' לעניין בור של שני שותפין, שלפי ראב"י כאשר האחד שואב הפשט שהוא זוכה בכל המים שבבור, ולכן באופן שהוא זכה בזכות להשתמש כעת בבור, אנו אומרים שאם הוא לא כיסה את הבור – רק הוא חייב בנזקיו.

וכן באתרוג טוען הרשב"א (בב"ב שם, ובתשובות הראשונות המצוינות לעיל) שלפי מהלך זה לא צריכים להתנות מראש שכל אחד יזכה באתרוג במתנה ע"מ להחזיר[[12]](#footnote-12), כי כך הוא הסכם השותפות שכל אחד הנוטל את האתרוג זוכה בו. ועי' בהערה.[[13]](#footnote-13)

אלא שעדיין צ"ב מדוע באמת אין בזה חיסרון של ברירה והלא לא הוברר מראש לאיזה זמן כלאחד זוכה בגוף החצר. – ועל דרך זו מצאנו בקניין ד"אחריך לפלוני" שגם שם לא נזכר שיש חיסרון דברירה אף שזמן הקניין אינו ידוע – ומזה נראה כמו ר' שלמה הצרפתי, אבל באמת היא גופא טעמא בעי מדוע אין בזה חיסרון של ברירה. ועי' בזה בהערה.[[14]](#footnote-14)

## בביאורו של הר"ן מדוע ברירה דהכא עדיפא.

הר"ן כותב שחלות לא יכולה לחול על ספק, וזהו הטעם למאן דאמר שאין ברירה בעלמא, וכך פוסקים בדאורייתא, אבל כאן רק זמן הקניין אינו מבורר, אבל החלות על עיקר הקניין היא מבוררת – שהשותף זוכה בגוף החצר, ולכן הברירה דהכא עדיפא, ובזה פוסקים שקנה, כי פרט אחד ספקי אינו מגדיר זאת כחלות של ספק שאינה יכולה לחול.

– ורואים שהר"ן לומד שהגדר בהא דאין ברירה אינו שהחלות חלה על ספק ורק שהבירור שלבסוף לא מועיל לפשוט את הספק, אלא שהחלות אינה חלה כלל על הספק.

– וכידוע שנחלקו בזה הראשונים, שהנה רש"י בחולין (י"ד א' ד"ה אוסרין) כותב לעניין האומר שני לוגים שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה וכו', שחל כאן מיד דין תרומה מספק ורק שלא יודעים היכן היא. – וכ"ה ברש"י בגיטין (ע"ג ב' ד"ה ומשני) שבאופן שאדם גירש את אשתו שהגט יחול שעה קודם מיתתו, שמכיון שאנו מסופקים מיד שמא עוד שעה הוא ימות וכעת היא השעה הזאת, ולכן זה גט מספק.

– אבל התוס' בגיטין (שם בד"ה תנא) חולקים על רש"י וסוברים שמכיון שאין ברירה לכן הגט לא חל כלל.

– ובתוס' בעירובין (ל"ז ב' ד"ה אלא מעתה) מובאות בזה שתי שיטות, לעניין האומר שאם ירדו גשמים הרימון הזה יהיה תרומה, ואם לא ירדו גשמים הרימון האחר יהא תרומה, האם אומרים שמכיון שאין ברירה לכך אין כאן תרומה בתורת ודאי, או שיש כאן תרומה מספק על אחד מהם. (ועי' בקה"י גיטין סי' י"ט שהאריך בזה.)

ויל"ע לפי הר"ן שהטעם שאין ברירה הוא משום שחלות לא חלה על הספק, מדוע בכל שותפים למ"ד אין ברירה אנו לא אומרים שאין השותפות חלה כלל, אלא היא חלה בתורת ספק. – ועל דרך זה יל"ע במקדש אחת משתי אחיות שחלים קידושין מספק (עי' קידושין נ"א ב') ולא אומרים שאין הקידושין חלים כלל בתורת ודאי כי אין ברירה (וכן הקשה התורי"ד שם מדוע לא נאמר בזה שאין ברירה).

– וכנראה צ"ל שרק בחלות העומדת להתברר נאמר הכלל שהיא לא חלה על הספק, שכאשר קיים מצב הבירור ורק שהוא יהיה לאחר מכן, אומרים שאין זה יכול לחול מתחילה בצורה לא מבוררת, אבל במקום שאין החלות עומדת להתברר – שם חל שפיר דין של ספק בעצם – כי זה כל מה שיכול לחול, וצ"ב.

ועל מש"כ הר"ן "ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוה", מציין הגליון מהרש"א (בסי' רכ"ו) מש"כ שו"ת מהר"ם די בוטון (בסי' נ"ד) שדין זה הוא לאו דוקא בשותפים שלקחו חצר, אלא ה"ה ביורשים שאנו אומרים שמתחילת זכייתם בירושה כך נקבע ביניהם בסתמא. (וצ"ב איך זה חל.)

האילת השחר מעיר, שהנה הר"ן לעיל כ"ט א' (בד"ה וכתב הרשב"א) דן בשם הרשב"א אם ניתן לעשות מתחילה כמה מעשי קנין על דבר אחד – שהוא ייקנה תחילה, ולאחר שהקניין יפקע שהוא יחזור וייקנה, כי אחרי שפקע הקניין הראשון – כבר כלה הקניין וכיצד הוא יחזור ויקנה. – וטוען האילת השחר, שהנה כאן רואים אנו בשותפים שמראש הם זוכים בחצר על דעת כן. – ומוסיף האילת השחר שאין לומר שזהו דין מיוחד בשותפות, שהרי לא מפורש בתורה שיש כזאת חלוקה, ואם בעלמא זה לא מועיל – גם בשותפות זה לא היה מועיל.

# וכופין את הנודר למכור את חלקו.

דעת הר"ן שדין זה הוא גם לראב"י, שחוששים שהוא יתקנא בו בהעמדת הריחיים, וכ"ה ברמב"ם (נדרים ז' ה') וברמב"ן ובפסקי הרא"ש. – והרא"ש מוסיף שכך משמע בפשט המשנה שדין זה הוא המשך לדברי ראב"י. – אבל התוס' והמפרש נוקטים שדין זה הוא רק לרבנן וכדי שלא ייכשל בדריסת הרגל – ולא לראב"י.

# ר"ן ד"ה היה אחד.

הר"ן כותב שבאוסר נכסיו על עצמו לא כופים אותו למכור כי אין חשש שהוא יעבור על נדרו. – ומבאר השלמ"נ שבאופן שהוא אסר את הנאתו מנכסיו הוא גם לא יכול למכרם – כי עצם המכירה נחשבת הנאה עבורו, והר"ן מדבר באופן שהוא אסר רק את הנאת הגוף ולא את המכירה, כגון שהוא אסר על עצמו את פירותיו שלא יאכלם.

# היה אחד מן השוק וכו' רבי אליעזר בן יעקב אומר יכול לומר לו לתוך של חבירך אני נכנס וכו'.

דעת הר"ן עפ"י הרשב"א שההיתר הוא לצורך השותף, וצורך זה הוא בין כשהוא צריך לשותף ובין כשהשותף צריך לו, וכ"ה בשו"ע (רכ"ו א').

– אך הב"ח (חו"מ סי' ק"פ ד"ה הדיר) מדייק מלשון הרא"ש בפסקים והטור (בסי' רכ"ו) דלא כרשב"א והר"ן, שהרא"ש כותב – "דמיירי לצורך עסק א' מבני חצר", ועד"ז הוא בטור – "שאסור ליכנס בו לצרכו אם לא לצורך אחד מהשותפין בחצר". – והש"ך (ביו"ד רכ"ו ה') מביא את הב"ח ומוסיף שכן משמע גם בדברי רבינו ירוחם. – וכן יש לדייק בלשון הריטב"א, שכתב – "נראין דברים דדוקא שנכנס שם לצרכי השותף האחר שאינו מודר הימנו".

ובטעם שיטות הראשונים שמותר לאחר להיכנס רק לצורך השותף[[15]](#footnote-15) – מצאנו חילוק בלשונות הראשונים, שהרשב"א והר"ן כותבים – "שאם הקנו זה את זה את החצר לדריסת רגליהם ולכל מי שצריך להם לא הקנו אותו לכל העולם", עכ"ל. – ואילו הריטב"א כותב – "וכי משתמש הוא ושמשיו מדין זכותו הם משתמשין, אבל שלא לצורך השותף מי נתן לו רשות לזה ליכנס שם, והיאך הוא יכול לומר לתוך של חברך אני נכנס", עכ"ל.

– ולכאורה הרשב"א והר"ן הולכים לשיטתם כפי שנתבאר בדף המ"מ הקודם, שהם לומדים שטעם ההיתר בשותף גופיה לראב"י הוא משום שבתחילת השותפות נקבע שהשותפים מקנים את החצר זה לזה בשעת השימוש בחצר, ולכן פשיטא שכל זה שייך רק ביחס לשימושי השותפים והצריך להם, ולא ביחס לשימושים של אחר. – וכ"כ הגר"א (רכ"ו ד') שכך צריך לצאת לפי ר"ש הצרפתי.

– אבל הריטב"א הולך לשיטתו שהוא נוקט כמו הרמב"ן – וכביאורו ברמב"ן – שטעם ההיתר בשותף שהוא נכנס לתוך מקום שזכותו להיכנס, וכפי שנתבאר שלפי שיטה זו גדר השותפות הוא שכל אחד מהשותפים הוא בעלים על כל החצר, והשותפות היא בבעלות, שלכל אחד יש חלק בבעלות, ולכן כל שותף משתמש בכח הבעלות שלו שבחצר, ועל כך כותב כאן הריטב"א שגם מי שנכנס לצורך השותף י"ל שהשימוש שלו מתייחס לבעלות של שותף זה, אבל כשהוא נכנס שלא לצורך זה, בוודאי השימוש שלו מהחצר מתייחס לשני השותפים ולא לאחד מהם, ולכן זה אסור.

שיטת הרא"ה שמותר לאחר להיכנס גם שלא לצורך השותף האחר, והריטב"א מביאו ומבאר מהו טעמו להתיר: "וטעמא דמילתא לפי **שאין אדם יכול לאסור על אחרים שאינו שלו לגמרי**, ויש רשות לאותן אחרים להשתמש שם בעל כרחו של מדיר, כגון זה שאפשר ליכנס שם על כורחו לצורך חברו, וכיון דכן, לא חייל קונם דידיה כלל ואפילו שלא מדעתו רשאי ליכנס שם", עכ"ל. (והריטב"א מסיים על כך שלמעשה ראוי להחמיר.)

ודברי הרא"ה צ"ב, ואפשר לבארם קצת. – הנה הרא"ה הולך כאן לשיטתו בשיטה בב"ק (נ"א ב') שהוא לומד בראב"י על דרך הריטב"א הנ"ל, שטעם ההיתר של השותף להיכנס לחצר הוא משום שזכותו להיכנס לשם והשותף משתמש בכח הבעלות שלו, – ומטעם זה א"א לאסור על מישהו אחר להיכנס לצורך השותף – כי גם שימוש זה מתייחס לכח הבעלות של השותף, – ובעקבות זאת מחדש הרא"ה שמשום כך גם א"א לאסור על אחר את השימוש בחצר גם שלא לצורך כלל. (אבל לפי הר"ש הצרפתי והר"ן שלולא שהשותפים מחלקים מתחילה את החצר לזמני השימוש, שפיר אפשר לאסור את הכניסה אפילו על השותף, פשיטא שאפשר לאסרה גם על מישהו אחר.)

– והטעם לזה הוא משום שזכות הבעלים לאסור את שלו על אחרים היא זכות מחודשת מכיון שהוא בא להחיל איסור על אדם אחר שאינו ברשותו[[16]](#footnote-16), ודין זה קיים רק כשכל העומדוּת וכל הייעוד של החפצא כלפי המודר היא של המדיר, אז יש לו בעלות מספקת כדי להחיל איסור נדר על חברו, אבל בבואנו לדון על העומדות של גוף החצר כלפי השימוש של דריסת הרגל דהמודר, הנה יש אופן שאין לו בעלות על גוף החצר כלפי שימוש זה – והיינו באופן שהלה נכנס עבור השותף השני, שאז כניסתו מתייחסת רק לבעלות של שותף זה וכנ"ל, ומכיון שייעוד זה של גוף החצר אינו שלו לגמרי, לכך אין ביכולתו לאסרו כלל על חברו. – ומ"מ דבר זה עדיין צ"ב.

בעצם שיטת הרא"ה שמותר לאחד מן השוק להיכנס גם שלא לצורך, הנה כך יוצא לפי שיטת ר"ת שפוסקים כראב"י מצד שוויתור מותר במודר הנאה. – וכן מבואר ברא"ש (בפסקים)[[17]](#footnote-17) ובמהר"ם דלהלן.

במרדכי בב"ב (ברמז תקנ"ח) מובאת תשובת המהר"ם, שכאשר ישנם שותפים בבית, האחד יכול לעכב על חברו שלא יכניס לבית אנשים אחרים שישתמשו בחלקו, ומקשה המהר"ם ממתני' שלראב"י אחד מן השוק יכול לומר שהוא נכנס לתוך של אחד השותפים, וקי"ל כראב"י. – ומיישב המהר"ם שהמשנה מדברת דוקא בחצר שפוסקים שוויתור מותר במודר הנאה, ובחצר לא קפדי אינשי, משא"כ בבית דקפדי אינשי. – ודין זה מובא להלכה ברמ"א (בחו"מ קנ"ד ב') וז"ל: "שנים שיש להם בשותפות בית אחד, אין האחד יכול להרשות לאחרים להשתמש בחלקו, אף על גב דבחצר אין להקפיד בכהאי גוונא, מיהו בבית קפידי אינשי", עכ"ל. (ע"ש בסמ"ע ובבה"ג ובבהגר"א).

– והנה המהר"ם הלך בזה בשיטת ר"ת המובאת בר"ן בעמ' הקודם, שהטעם שפוסקים כראב"י הוא משום דקי"ל שוויתור מותר. – ולפי זה יוצא לדינא כמו הרא"ה, שמותר לאחד מן השוק להיכנס לחצר גם שלא לצורך השותף, כי ויתור מותר במודר הנאה.

– ולפי הראשונים המבארים טעמים אחרים מדוע לראב"י מותר לשותף להיכנס לחצר, וכפי שנתבאר שגם לאחר מותר בפשטות להיכנס רק לצורך השותף כי זה בכלל ההיתר של השותף, – יל"ע מה יהיה הדין בנידון של המהר"ם. – ומזה שדין זה הובא בפוסקים באין חולק, אף שלעניין נדרים הפוסקים נקטו כפי טעמו של ר"ש הצרפתי (כ"ה בש"ך ובבהגר"א בסי' רכ"ו) – נראה שלדינא הם מודים לפסק הרמ"א הנ"ל.

– והטעם לזה הוא כפי שמבואר בריש פרק אין בין המודר שעל דריסת הרגל לא קפדי אינשי גם ביחס לאחרים לפירוש הר"ן שם בשם הרמב"ן[[18]](#footnote-18), – ושם מדובר שזה שלא לצורך הבעלים, – ולכן יש להתיר להכניס מישהו אחר לחצר[[19]](#footnote-19), משא"כ בבית דקפדי אינשי (כפי שמוכיח שם המהר"ם).

– ויצא נפק"מ נוספת לפי ראשונים אלו, שהנה כל הדין שבחצר אין קפידא הוא רק בסתמא, אבל הבעלים יכול להקפיד להדיא על דריסת הרגל בחצרו (ועל דרך מש"כ הר"ן בעמ' הקודם שכשהוא אסר להדיא את הדריסת הרגל הרי"ז אסור גם למ"ד שוויתור מותר), אבל גם בכה"ג – כאשר הוא ייכנס לצורך השותף השני זה יהיה מותר, כי את הכניסה הזו אין כח לשותף זה לאסור. (אבל לפי ר"ת והמהר"ם זה אסור, כי לשיטתם להלכה אין כאן ברירה וכל ההיתר הוא מצד ויתור, ובכה"ג לא שייך ויתור.) [[20]](#footnote-20)

# איבעיא להו בנדרו פליגי הדירו זה את זה מאי וכו'.

הר"ן התוס' והרשב"א והרא"ש (בפסקים) כותבים שלפי הצד שרבנן מודים בהדירו, יוצא שלכ"ע יש ברירה, ודלא כרבינא שאמר (בב"ק נ"א ב') שהם חולקים בברירה. – ואמנם לפי המסקנא הם חולקים בדין ברירה בחצר שאין בה דין חלוקה וכרבינא (ועי' להלן בפלוגתת הראשונים בצד שהם חולקים בחצר שיש בה דין חלוקה). – אבל הרמב"ן בהלכותיו לומד שצד זה א"ש גם לפי רבינא – לפי המהלך שלו בהאי ברירה, ונתבאר בדף מס' 2. [וע"ע בלשון הרא"ש שכתב שהספק הוא האם רבנן לית להו ברירה, או שהם סוברים שרק בנדרו זה מזה קונסים שלא לסמוך על הברירה.]

# ר"ן ד"ה בשלמא.

הר"ן מוכיח מהסוגיא שאין צד לקנוס את המדיר שהדיר את חברו, ולכן הוא חולק על הרמב"ם (נדרים ז' ה') הפוסק לא כך, כי יש לפסוק כבבלי, שקונסים רק את הנודר שאסר על עצמו חלק חברו. – וכן דעת הראב"ד בהשגות שם, והרמב"ן והרשב"א.

– ואמנם דעת הרמב"ם היא שיש לקנוס רק את המדיר את חברו מחלקו, ולא את הנודר שאסר על עצמו את חלק חברו. – כך מדויק בראב"ד וברמב"ן שהם פירשו בכוונת הרמב"ם, וכ"כ הגר"א (רכ"ו י"א) שזוהי דעת הרמב"ם, וכן נראה בירושלמי (הובא ברמב"ן ברא"ש ובעוד ראשונים). – וכותב הגר"א שהרמב"ם סמך על הירושלמי כדרכו.

והרא"ש (בפסקים) והטור (בסי' רכ"ו) נוקטים שכופים בין את המדיר שאסר חלקו על חברו, ובין את הנודר שאסר חלק חברו על עצמו, כי כך יוצא לפי המסקנא דקי"ל כרבינא שהם חולקים בברירה, ע"ש בק"נ (באות א') מש"כ לבאר דבריו (שלפי רבינא יש לזה הוכחה מתוך הסוגיא.) – וכ"ה בשו"ע (רכ"ו ב', וכפי שביארו הש"ך שם בסקי"ב והגר"א שם).

ובדעת הרמב"ם שכופים את המדיר, כותב האו"ש (נדרים ה' ב') שהרמב"ם הולך בזה לשיטתו (ברפ"ה ובפ"י הי"ב) שהעובר על האיסור בל יחל הוא המדיר ולא המודר, ובפרט לפי ספקו של המשל"מ (מעילה ד' ט') שיתכן שיש מעילה רק כשהוא אוסר דבר מסוים ולא כשאוסר את הנאתו, שלפי"ז יתכן שבאמת רק המדיר הוא זה שעובר, ולכן אותו קונסים.

– והשלמ"נ מביא בשם היד שאול כעין זה, שלכן כופים רק את המדיר את חברו מחלקו ולא את הנודר מחלקו של חברו, כי במדיר את חברו המכשול אינו תלוי בו, ואם חברו יעבור על הנדר אזי המדיר ייכשל, משא"כ כשהוא נדר על עצמו שהוא בוודאי ייזהר שלא לבוא לידי תקלה.

הר"ן את התוספתא שברגיל כופים אותו למכור. – ולפי הר"ן מדובר באופן שהאחד אסר על חברו, שהגם שלשיטתו באופן זה כשאינו רגיל לא כופים את המדיר, מ"מ ברגיל כופים אותו. – והרא"ש (בפסקים) גם הוא מביא את התוספתא, והוא מעמיד אותה כששניהם הדירו זה את זה, שבאינו רגיל לא כופים אותם למכור כי שניהם נזהרים, אבל ברגיל כופים אותו. (ובאחד שהדיר את חברו לפי הרא"ש גם בלא שהוא רגיל כופים אותו.)

הר"ן בסוף דבריו מביא בשם רבינו יונה שאין להוכיח מהמשנה דהריני עליך חרם ואת עלי וכו' שהם נחלקו גם בהדירו זה את זה, שאפילו שהמודר אנוס יש לאסור עליו, כי בלא זה המדיר לא יציית לאיסורו.

– הרשב"א גם הוא מסיק כדברי רבינו יונה, אלא שהוא מוסיף על כך – "אף על פי שהיה מן התימה היאך נחמיר על המודר כדי שלא יבא המדיר לידי תקלה", עכ"ל.

# מחלוקת שיש בה כדי חלוקה.

עי' בקטע הבא בביאור טעם החילוק בין יש בה כדי חלוקה לאין בה כדי חלוקה.

הבית מאיר והאו"ש (נדרים ז' ד' ד"ה עוד) מקשים על שיטת הרמב"ם (נדרים ז' ד', המובאת בר"ן בעמ' ב') שביש בה כדי חלוקה אפשר לחלוק את החצר (ודלא כרשב"א שהחלוקה עצמה אסורה), א"כ מדוע כופים את הנודר למכור את חלקו, עד שיכפוהו למכור את חלקו – שיכפוהו לחלוק.

# מחלוקת שיש בה כדי חלוקה וכו' אלא מחלוקת שאין בה כדי חלוקה וכו'.

בר"ן מבואר שהסברא לחלק בין חצר שאין בה כדי חלוקה ליש בה כדי חלוקה, שכל הברירה היא כאשר מבורר מראש שכל אחד עומד לזכות בכל החצר (וכפי שהר"ן ביאר בריש פירקין), שאז עיקר הקנייה נתבררה משעה ראשונה (מלבד זמן הקניין שהוא לא מבורר), וזה שייך רק בחצר שאין בה כדי חלוקה, כי ביש בו כדי חלוקה יתכן שהוא לא יזכה בחלק זה כלל, אלא חברו יזכה בו.

– והרשב"א בחידושיו למסקנתו גם כותב שהטעם שביש בו כדי חלוקה לא שייך ברירה. (וכוונתו על דרך ר"ש הצרפתי – שכך הוא מסיק – שמראש כל אחד זוכה בחלקו כשישתמש, שזה לא שייך ביש בה כדי חלוקה, ויתכן שהטעם הוא כמש"כ הר"ן, שיתכן שהם לא יבואו לידי זה.) – אבל בתשובתו (ב' קמ"א) – שגם שם הרשב"א נוקט כר"ש הצרפתי – הוא כותב בנוסח אחר, שביש בה כדי חלוקה הם **אינם צריכים** לשעבד חלקם שכל אחד יזכה בו בשעה שהוא נכנס – כי הם יכולים לחלוק את החצר ואז כל אחד יוכל להיכנס לתוך שלו. (כלומר שבעצם גם בזה שייכת הברירה האמורה, אלא שאין את האומדנא שהם עושים אותה.)[[21]](#footnote-21)

– והרא"ש כותב שמכיון שאפשר בחלוקה לא סומכים על ברירה, אך כשא"א לחלוק אז סומכים על הברירה. – וכעי"ז כותב המפרש שרק כשא"א בחלוקה מתירים. – ועל דרך זו כותבים התוס' שכשאפשר לחלוק קנסו רבנן. – כלומר שמעיקר הדין גם ביש בה כדי חלוקה מותר, אבל לא סומכים על כך כשאפשר לחלוק.

– והתוס' הולכים בזה לטעמייהו, שהם מביאים שני ביאורים מדוע פוסקים כראב"י, – טעם אחד של ר"ת שלהלכה ויתור מותר, וטעם שני שם ר"י שבאמת קי"ל שגם בדאורייתא יש ברירה.[[22]](#footnote-22) – ולפי שני הטעמים הללו יש להתיר גם ביש בו כדי חלוקה, ולכן התוס' מעמידים שמה שאוסרים ביש בו כדי חלוקה זה מטעם קנס ולא מעיקר הדין. – וגם לפי הטעם של הראשונים שפוסקים כראב"י כי ויתור אסור רק מדרבנן ובדרבנן יש ברירה – יוצא שביש בה כדי חלוקה מעיקר הדין זה מותר, ועי' בהערה שכך הרשב"א למד בתחילת דבריו.[[23]](#footnote-23) [[24]](#footnote-24)

הרשב"א בתשובה (ב' קמ"א) מתקשה, מדוע לא אומרים גם בחצר שאין בה כדי חלוקה שיהיה אסור כמו בחצר שיש בה כדי חלוקה – מכיון שגם כשאין כדי חלוקה הדין הוא שאפשר לכוף את השותף לעשות גוד או איגוד למ"ד אחד – או לעשות חלוקה לזמנים למ"ד השני, כמבואר בב"ב י"ג א'.

– והרשב"א שם מנסח את הקושיא לפי דרכו באותה תשובה, שהטעם שבחצר שיש בה כדי חלוקה אסור, משום שא"צ להקנות את חלקו לחברו לזמן שהוא משתמש בחצר, כי הוא יודע שגם אם הלה יעשה נדר מ"מ הוא יוכל לתבוע את חלוקת החצר, ועל כך הוא מקשה שגם בחצר שאין בה כדי חלוקה נאמר שא"צ את ההקנאה הזו כי יהיה אפשר לתבוע גא"א[[25]](#footnote-25) או חלוקת זמנים[[26]](#footnote-26).

– וכותב הרשב"א ששמא מאן דאמר שבאין בה כדי חלוקה עושים חלוקת זמנים – יעמיד את מחלוקת ראב"י ורבנן בחצר שיש בה כדי חלוקה (שהטעם של ראב"י הוא מצד שיש ברירה כמו ברירה דעלמא, ולא מצד טעמו של הר"ש הצרפתי שיש כאן הקנאה מראש לזמן השימוש שלו). – אבל למ"ד שעושים גא"א, אין להקשות שמראש השותף לא יצטרך להקנות חלקו לחברו לזמן השימוש מכיון שמ"מ הוא יוכל לתבוע גא"א, דבתביעת גא"א לא ברור שהוא יוכל לסלקו משם, כי שמא שותפו ירצה לקחת הכל לעצמו ולשלם לו.[[27]](#footnote-27) עכת"ד הרשב"א.

וכאמור הרשב"א מתרץ כן לשיטתו, אבל לפי הביאורים האחרים בראשונים בחילוק בין יש בה כדי חלוקה לאין בה, לא יועיל תירוצו של הרשב"א, כי אם נאמר שהטעם שביש בה כדי חלוקה אסור, כי לא שייך ברירה דיתכן שהוא לא יזכה כלל בחלק זה, א"כ נאמר גם באין בה כדי חלוקה דשמא הוא לא יזכה בחלק זה, כי אם הוא יתבע גא"א שמא חברו יעדיף לקחת החצר ולשלם לו. – וכן לפי הטעם שכשאפשר לחלוק לא סומכים על ברירה, ה"נ נימא שכשאפשר לעשות גא"א לא נסמוך על הברירה.

– והמאירי דן לעניין גא"א (ע"ש בהקשר שעליו הוא מדבר) והוא כותב ש – "שרוב בני אדם מתגלגלים בשלהם ואין דעתם קופץ לא ליקח ולא למכור", עכ"ל. – וזה יכול ליישב את שיטת הראשונים שביש בה כדי חלוקה אין ברירה כי לא מבורר שהוא ייכנס לחלקו, שמצד גא"א י"ל שלא אומרים שאין את הברירה הזו, כי החצר לא עומדת לזה.

– ובגוף הקושיא שבחצר שאין בה כדי חלוקה אפשר לומר גא"א, הנה מבואר בראשונים (רמב"ן ורא"ש בב"ב שם, שו"ת הרשב"א ג' קס"ח) וכ"ה בשו"ע (חו"מ קע"א י"ז) וברמ"א (שם בסע' ח') שבחצר שלפני הבתים הנצרך לכניסה ויציאה אין דין גא"א, מכיון שלא שייך לומר שהוא יפרח באוויר. – ואמנם הרמ"א מוסיף (עפ"י תשובת הרשב"א הנ"ל) שבשאר החצר שייך דין גא"א. – ולפי"ז בחלק של החצר הנצרך לכניסה ויציאה לבתים בוודאי לא קשה הקושיא הנ"ל.

# הרי בית הכנסת דכמי שאין בו כדי חלוקה דמי.

הר"ן לומד זאת כפשוטו, שביהכ"נ נחשב כמי שאין בו דין חלוקה. – ולכן הר"ן להלן מ"ח א' (ד"ה ולא דברו) כותב שלהלכה כראב"י מותרים להיכנס לביהכ"נ, וככל חצר שאין בה כדי חלוקה, והוא מביא שהרמב"ן בהלכותיו תמה על הרמב"ם (נדרים ז' ב') שפסק את דין המשנה להלן לאסור בביהכ"נ, הרי הרמב"ם גופיה פוסק כראב"י, והיכי מזכה שטרא לבי תרי.

– ר' אברהם מן ההר (בסוגיין) נוקט כמו הרמב"ם, והוא מפרש שבביהכ"נ נכלל הן הכניסה והן השימוש, והשימוש הוא דבר קבוע שבזה מודה ראב"י שאסור, דומיא דהעמדת תנור וריחיים, אלא שהגמ' הקשתה דבסתמא המשנה האוסרת ביהכ"נ מדברת גם בכניסה שאינו תשמיש קבוע – שאם הם חולקים ביש בו כדי חלוקה יש להתיר את הכניסה לביהכ"נ לכו"ע, ועל כך העלו שבאמת דין זה תלוי ברבנן וראב"י, אבל לא דיברו לעניין השימוש, ובזה פסק הרמב"ם לאסור.

# אבל יש בה כדי חלוקה דברי הכל אסור.

הרשב"א אוסר לחלוק כמו זבינא מציעא שמבואר בסוגיא לעיל ל"א א' שזו הנאת שניהם, והרשב"א כולל בדבריו שכאן היות ושניהם אסורים זה על זה, והרי"ז כמבואר לעיל שם שלא יועיל להוזיל או להוקיר את המקח, כי מ"מ אחד מהם ייהנה מזה. – עוד כותב הרשב"א לדון שבזבינא מציעא זה אסור לשניהם כי זה מקבל פירות וזה מקבל מעות, משא"כ כאן שהם רק בוררים את החלקים, והוא מסיק שמ"מ זה אסור, כי כל אחד נהנה במה שהוא לוקח את החלק הסמוך לביתו שרק הוא ישתמש שם ולא חברו.[[28]](#footnote-28)

– והר"ן מביא את הרשב"א שהוא טוען שגם לאחר חלוקה זה אסור, שהרי זה דומה למה שמצאנו בככרי עליך (לעיל ל"ד ב') שזה אסור גם אחר שנתנה לו, וכשם שבמתנה אסור כך גם במכירה. (ונקודה זו שאין חילוק בככרי עליך בין מתנה למכירה, מבוארת ברשב"א לעיל ל"ד ב' ולהלן בסוגיין.)

הרמב"ם (נדרים ז' ד') מתיר לחלוק את החצר, וכ"ה בטוש"ע (רכ"ו א'). – וגם המאירי נוקט לעיקר דלא כרשב"א (אלא שהוא כותב שמכיון שהרשב"א אסר בזה, לכן ראוי לחוש במקום שאפשר למצוא פתרון אחר). – וכן יוצא לפי הרא"ש והמפרש, הסוברים שהטעם שמחמירים ביש בה כדי חלוקה הוא משום שהיות ואפשר לתקן ע"י חלוקה לכן לא סומכים על הברירה, ועד"ז דעת התוס' שלכך קונסים אותם, ומכל זה מבואר שאפשר לעשות את החלוקה.

– והמאירי כותב להתיר בזה מהטעם שדן הרשב"א גופיה, – שדוקא במכר זה מקבל את הפירות שהוא צריך וזה מקבל את המעות שהוא צריך, משא"כ כאן שאין זו אלא חלוקה שכל אחד נוטל את שלו, והמאירי מוסיף שהגם שכל אחד נהנה מהרוח של החצר שאותה הוא מעדיף (שלכן הרשב"א אסר) – "אין זה כלום".[[29]](#footnote-29)

– והר"ן כותב לבאר מדוע לפי הרמב"ם אין לאסור בזה לאחר חלוקה, ואין זה דומה לככרי עליך, שאנן סהדי שעל דעת כן נשתתפו שלא יהיה אפשר לאסור את החצר לאחר החלוקה, כי אל"כ נמצא שהוא אוסר עליו את נכסיו ואינו בדין.[[30]](#footnote-30) [[31]](#footnote-31) [[32]](#footnote-32)

– והמחנ"א (גביית חוב סי' ג') טוען בדעת הרמב"ם שאין זה דומה לככרי עליך, כי שם הוא אסר את הכיכר עצמה, משא"כ כאן שהוא אסר את הנאתו עליו, וכאשר הוא מקבל את מה שהלה חייב להביא לו – אין זה נחשב שהוא נהנה ממנו.[[33]](#footnote-33)

# אם יש לו בהן תפיסת יד אסור, אין לו בהן תפיסת יד מותר.

הר"ן בביאור המשנה כותב שטעם ההיתר כשאין לו תפיסת יד, הוא מפני שכשאין לו תפיסת יד ההנאה היא רק מהשוכר ולא מהמשכיר. ומשמע שהנדר יכול לחול כי גם בשכירות זה נחשב "ברשות" המשכיר, ורק שהוא לא נאסר להיכנס למרחץ כי ההנאה היא מהשוכר ולא מהמשכיר.[[34]](#footnote-34)

– ואילו הרא"ש כותב שטעם ההיתר הוא שכשאין לו תפיסת יד הרי זה ברשות השוכר, ואין המשכיר יכול לאסור מה שלא ברשותו. – וכן מבואר במאירי שכשאין לו תפיסת יד אין זה נחשב ברשותו, וז"ל המאירי בתוך דבריו: "שהשכירות קנין הוא ולא השעבוד שהשעבוד הוא יכול לסלקו בזוזי מה שאין כן בשכירות ושאר הקנינים", עכ"ל. – וכן כתב הסמ"ג (בלאווים רמ"ב) "ואם לא הניח לעצמו כלום אלא שכר הכל הרי זה מותר שאין אני קורא בזה איש כי יקדיש את ביתו", עכ"ל. – ומ"מ לפי דרך זו בראשונים יוצא שכשיש לו תפיסת יד הרי"ז אסור, כי התפיסת יד מועילה להיחשב ברשותו לעניין זה.

– והנה בר"ן להלן מובאים כמה חילוקים בין ההיא דמתני' שהוא מותר לההיא דערכין, ויש להעיר שלפי החילוק הראשון שכותב הר"ן בשם התוס' שאין דעתו על מה שהשכיר, לכאורה טעם האיסור כשיש תפיסת יד שאז באמת דעתו לאסור עליו, משא"כ כשאין לו תפיסת יד.[[35]](#footnote-35)

– עוד יש להעיר שלפי החילוק השני המובא בשם ר"ת, שבמתני' אלמוה לשעבודיה כי זה קונם פרטי, יתכן לבאר שרק כשאין לו תפיסת יד אין ביכולתו לאסור בלא להפקיע את השעבוד, ומאחר ואלמוה לשעבודיה שוב הוא מותר, אבל ביש לו תפיסת יד הוא יכול לאסור גם בלי להגיע למה שהקדש מפקיע מידי שעבוד, ובזה לא יועיל שיאלימו את השעבוד.

# ר"ן ד"ה ואם אין לו.

הר"ן מביא בשם הרשב"א שגם כשאין לו תפיסת יד – אם הנדר קדם לשכירות הרי זה אסור, וברשב"א מבואר טפי שזה משום שגם לאחר שהוא השכיר עדיין שמו עליו.

– וביאור הטעם ד"שמו עליו" מתבאר מתוך דברי הרשב"א, הכותב שדוקא אם מכרו אחר הנדר זה מותר אך לא בהשכירו. – והנה אף במכרו מבואר להלן בפירקין (וכן לעיל מ"ב א') שאפשר לאסור להדיא קודם המכירה גם לאחר שימכור, ורק בנדר כגון "לביתך שאני נכנס" שמשמעו שהאיסור הוא רק בעוד שהבית הוא שלו – בזה שרי לאחר שמכרו. – ועל כך כותב הרשב"א שמכיון שכשהשכיר נשאר שמו על הדבר, לכך נכלל בנדר שהאיסור יישאר גם לאחר שהשכיר.

# אבל בבציר לא. אביי אמר וכו' היכי דמי דשרי דמקבל בטסקא.

לגירסת הר"ן בביצים, נראה שגם כשהוא משתכר פחות מרביע זה אסור, וכ"כ להדיא ר' אברהם מן ההר. – ולפי גירסא אחת ברא"ש באמת בפחות משליש ורביע זה מותר, וצ"ב הטעם.[[36]](#footnote-36)

– ובכתבי הגרד"ל שליט"א ביאר שבפחות מכן יש אומדנא שהרווח שלו אינו מחמת שיש לו בגוף המרחץ, אלא שיש לו זכות רק ברווחים של המרחץ, על דרך המושג המבואר בגיטין (ס"ו א') שאפשר לקנות את היין לדמיו, שאין לקונה זכות ביין עצמו אלא רק בפירות שלו, הוי אומר במה שיקבלו תמורתו, (ושם הגרד"ל מגדיר שזוהי – "זכות או בעלות בכל היין לקבל ממנו דמים בשווי של ד' מאות זוז".) וכשאין למשכיר זכות בעצם המרחץ, הרי"ז נחשב אינו ברשותו ואינו יכול לאסרו.

על דרך זו מבאר הגרד"ל את פירושו הראשון של הרא"ש במסקנת הגמ' דמקבל בטסקא (שבפשטות צ"ב, עד כמה שהמשכיר מקבל ברווחים לפי אחוזים, מדוע מה שהשוכר משלם את המס נחשב סילוק של המשכיר, כך כנראה הוקשה לו), שכשהשוכר משלם את המס אנו אומרים שאין למשכיר זכות בגוף המרחץ אלא רק זכות ברווחים, דומיא דיין לדמיו כנ"ל, וזוהי גדר ה"שכירות בריאה", ולכן אין בידו לאסור את המרחץ.

# ר"ן ד"ה היכי דמי.

## בחילוק בשם התוס' שאין דעתו על מה שהשכיר.

הק"נ (באות ת') שואל למה בשותפים אומרים שדעתם לאסור את חלק השותפות, ולא נאמר שאין דעתו על מה שמשועבד. – והוא מיישב ששם הו"ל כיש לו תפיסת יד, ובכה"ג דעתו על כך.[[37]](#footnote-37)

## בחילוק בשם ר"ת שבקונם פרטי אלמוה לשעבודיה.

מבואר בדברי ר"ת שהטעם שהשוכר אסור לגור בבית הוא משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד, הא לא"ה הוא היה מותר, ועי' להלן בדברי הקובה"ע שהובאו על החילוק האחרון של הר"ן, ובהערה 12.

– בעצם החילוק של ר"ת שרק בקונם פרטי אלמוה לשעבודיה, מבאר המחנ"א (גביית חוב סי' ג') עפ"י התוס' בכתובות נ"ט ב' (ד"ה קונמות) שבקונם כללי וכן בהקדש לא שכיח שהוא יעשה כן כי הוא לא מרוויח מזה, ולכן שם לא האלימו השעבוד.

## בחילוק בשם "אחרים" בין הקדים שכרו ללא הקדים שכרו.

הר"ן מביא שיש אחרים שחילקו בין הקדים שכרו ללא הקדים. – הסמ"ג (בלאווים רמ"ב) גם כותב לחלק כן, ושם נראה – וכן מבארו הקה"י (בסי' ל"א) – שכשהקדים שכרו אין הבית ברשות המשכיר להקדישו[[38]](#footnote-38), משא"כ כשלא הקדים שכרו. – ומבאר הקה"י שכשהשוכר הקדים את השכר שוב נסתלק המשכיר ואין לו כל רווח בבית, משא"כ כשלא הקדים שכרו הרי שהשימוש של המשכיר בבית הוא זה גופא שהוא משכירו ומרוויח מזה, ולכן זה נחשב ברשותו לאסרו.

– והקובה"ע (בסי' נ"ג אותיות י'-י"א) מבאר באופן דומה את החילוק בין הקדים שכרו ללא הקדים, שכאשר הוא מקדים שכרו הרי שהתשלום הוא על הקניין והו"ל כקניין גוף לפירות[[39]](#footnote-39), משא"כ כשהוא לא הקדים שכרו שהתשלום הוא על השימושים, אבל הגוף שייך למשכיר ולכן הוא יכול לאסור את הבית..[[40]](#footnote-40) [[41]](#footnote-41)

## בדברי הר"ן שבמקדיש בית זה אין מעילה כי קדו"ד לא מפקיעה מידי שעבוד.

הר"ן נוקט כרש"י בגיטין (מ' ב' ד"ה הקדש) שרק קדוה"ג מפקיעה מידי שעבוד ולא קדו"ד. ודלא כר"ת (המובא בתוס' שם בד"ה הקדש, וכן בתוס' בב"ק ל"ג ב' ד"ה משום[[42]](#footnote-42)). ולכן כותב הר"ן שמה שכשהמשכיר הקדיש את הבית נאסר השוכר לדור שם ויש בזה מעילה, זה דוקא בבית סתם, אבל בבית זה אין איסור, וכן דעת הרמב"ן בכתובות (נ"ט א'). – ונראה בר"ן שבבית זה באמת חל ההקדש על גוף הבית ואעפ"כ מותר לשוכר לגור שם, וכ"כ הריב"ש (בסי' שנ"ה) לפי שיטה זו, שאם לא הקדים שכר הריהו מעלה שכר להקדש, ומ"מ אין ההקדש מפקיע את שעבוד הבית.

– ומבאר הקובה"ע (בסי' נ"ב) שלפי הר"ן איסור ההנאה מהקדש הוא גדר של גזלת ההקדש, ולכך כשם שאם המשכיר מכר את הבית לאחר אין אותו אחר יכול לעכב על השוכר מלגור שם, כך גם הדין בהקדש שמותר להשתמש בבית שגופו של ההקדש, מכיון שאין בזה גזל הקדש.

– אבל בתוס' בב"ק (נ"א ב' בד"ה השותפין) מבואר לא כך, שהנה התוס' שם מתקשים מאי שנא בע"ח שגובה את הקרקע המוקדשת ובכך ההקדש פוקע (מעיקר הדין ע"ש), ממשכיר בית שאסור לגור שם. והתוס' מחלקים שבבע"ח גוף הקרקע יוצא מתחת ידי המקדיש, משא"כ במשכיר שאין גוף הקרקע יוצא מתחת ידי המשכיר. – ומבואר בתוס' שבמקדיש בית אפילו שזה קדו"ד מ"מ אסור לגור שם.

– ומבאר הקובה"ע (בסי' נ"ב) שאפילו שיש ראיות שחיוב מעילה הוא משום גזלת ההקדש ובמשכיר שהקדיש אין גזל הקדש לשוכר לגור שם, מ"מ האיסור ליהנות מהקדש הוא לא מצד גזל ההקדש, ולכן זה אסור. (והוא מתקשה מדוע א"כ בבע"ח אנו אומרים שההקדש פוקע ע"י גבייתו, והלא עד כמה שיש איסור הקדש שאינו מצד גזל ההקדש, להיכן הלכה קדושה זו. והוא מיישב שקדושה זו תלויה בקניין ההקדש ומכיון שהקניין של ההקדש פקע, שוב גם הקדושה פוקעת.[[43]](#footnote-43))

ואומר הקובה"ע, שלפי התוס' א"ש שבין בקדוה"ג ובין בקדו"ד אסור לגור שם כי מ"מ הוא נהנה מההקדש, ורק שקדוה"ג גם מפקיעה מידי השעבוד. – אבל לפי הר"ן צ"ב מה הוא מחלק בין קדו"ד לקדוה"ג, שעד כמה שרואים בקדו"ד שמותר לשוכר לגור שם אפילו שחלה הקדושה, מכיון שאיסור הנאה מהקדש הוא כאיסור גזל וכנ"ל, א"כ מדוע בקדוה"ג – וכגון בהמה שכורה שהמשכיר הקדיש אותה קדושת הגוף למזבח – מדוע יפקע השעבוד ויהיה אסור להשתמש בה, ולא נאמר שההקדש חל על הגוף אך הוא לא מפקיע את השעבוד כי הוא לא סותר את מציאות השעבוד, ומכח שעבוד זה יוכל השוכר להשתמש בבהמה.

– ואומר הקובה"ע שצ"ל לפי הר"ן שבאמת בקדוה"ג אין האיסור משום גזל ההקדש[[44]](#footnote-44), וממילא גם קודם הפקעת השעבוד יש כאן איסור להשתמש בבהמה זו, ולכן הקדש זה גם מפקיע מידי השעבוד. – ולפי"ז יוצא לדעת הר"ן שזה עצמו טעם החילוק בין קדוה"ג לקדו"ד לעניין הדין להפקיע מידי שעבוד, שדוקא קדוה"ג מפקיעה מידי שעבוד, כי בקדוה"ג האיסור הנאה מההקדש הוא אינו משום גזל והוא קיים עוד קודם הפקעת השעבוד, ולכן מאחר וחל האיסור – גם השעבוד פוקע, משא"כ בקדו"ד שאיסורו הוא משום גזל ההקדש, ואין סתירה בין חלות ההקדש לקיום השעבוד.

– עוד אומר הקובה"ע שהתוס' בב"ק הסוברים שגם בקדו"ד אסור לשוכר לדור שם, כי איסור ההנאה מהקדו"ד גם הוא אינו מטעם גזלת ההקדש, סוברים שטעם החילוק בין קדוה"ג לקדו"ד הוא כמש"כ התוס' בגיטין שם, שכשם שאין פדיון לקדוה"ג כך גם השעבוד לא מועיל נגדה, וכיון שהיא חלה יותר אינה פוקעת, משא"כ קדו"ד אנו אומרים שהיא יכולה לפקוע, כשם ששדה מקנה חוזרת לבעלים ביובל, ולא אלים כח ההקדש מכח המקדיש.

## בראיית הר"ן שקדו"ד לא מפקיעה מידי שעבוד.

הר"ן כותב להוכיח את שיטת רש"י שקדו"ד לא מפקיעה מידי שעבוד, מההיא דהאומר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדוש, שקודם לכן היא לא קדושה. – ובתוס' וברא"ש (בפסקים) בסוגיין יש תירוצים נוספים על קושיא זו, וכן בתוס' בכתובות (נ"ט ב' ד"ה שדה) ובריטב"א שם (בעמ' א') ובתוס' בערכין (כ"א א' ד"ה הכי קאמר), ע"ש.

אחד התירוצים בתוס' בכתובות הנ"ל הוא לחלק בין הקדש לקונם, דההיא דשדה זו שמשכנתי וכו' מדובר שהוא אוסר אותה בקונם. – האו"ש (זכייה י"ב י"ג) הברכ"ש (בסי' ט') והקה"י (בסי' ל"א) לומדים בתוס' בכתובות שכוונתם לחלק כן מצד עיקר הדין, ולא רק מצד שבקונם פרטי אלמוה לשעבודיה כשיטת ר"ת (וכתוס' בסוגיין) והקה"י כתב להוכיח זאת מתוך דברי התוס' שם, ע"ש. – וצ"ב מה החילוק בין הקדש לקונם.

– ומבארים בזה הברכ"ש והקה"י יסוד בגדר דין קונם פרטי, שמכיון שהוא לא אוסר את הדבר בקדושת הקונם שהוא ייאסר אכולי עלמא, אלא הוא רק מתפיס בקדושת הקונם את אותן הנאות שהוא אוסר על המודר, הרי זה כמתפיס דקל לפירות שגוף הדבר קדוש כלפי הפירות שייהנה מודר זה, ולכן כשהשדה משועבדת לא שייך להחיל עליה קונם פרטי, מכיון שהגוף לפירותיו קנוי לשוכר, משא"כ כשהוא מקדיש ממש את השדה, הרי שההקדש על הגוף ממש, ולכן אפילו שהפירות של השוכר מ"מ אסור לו ליהנות מהגוף שחלה עליו הקדושה.[[45]](#footnote-45) [וזהו בעצם חילוק נוסף ביישוב הקושיא מאי שנא מרחץ ממשכיר שהקדיש.]

## בטענת הר"ן שהוא הוכיח בריש פירקין ממתני' שגם בקונם פרטי וגם בהקדים שכרו המשכיר יכול לאסור.

הר"ן כותב שהוא כבר הוכיח בריש פירקין דלא כראשונים שחילקו שבקונם פרטי ובהקדים שכרו אין המשכיר יכול לאסור, כי הלא בשותפים רואים שהשותף האחד אוסר על חברו לפי רבנן שאין ברירה, אפילו שיש שעבוד שכל אחד משועבד לחברו שהוא יוכל להיכנס לחצר, ובהכרח זה משום שהקונם מפקיע את השעבוד, אפילו שזה קונם פרטי ושזה כהקדים שכרו.

– הבית מאיר והקה"י (בסי' ל"א) טוענים על כך, שבשותפים שיש גם למדיר זכות להיכנס לחצר הרי זה נחשב כמו תפיסת יד, ובתפיסת יד מבואר בסוגיין שהמשכיר יכול לאסור.

## בחילוק של הר"ן גופיה בין אופן שאסר על השוכר לבין אופן שאסר על אחר.

הר"ן טוען על הראשונים שלכאורה יש חילוק אחר לבאר מדוע מותר לאחר להשתמש במרחץ של המשכיר, שדוקא כשהוא בא לאסור על השוכר אנו אומרים שהקונם מפקיע את השעבוד, משא"כ כשהוא בא לאסור על אחר, הרי קונם זה אינו מפקיע את השעבוד מכיון שהשעבוד הוא לשוכר, ומאחר ואין השעבוד פוקע, לכן מותר לאחר להיכנס למרחץ, כי הוא משתמש בשעבודו של השוכר.

– הקובה"ע (נ"ב ג') מבאר את דעת שאר הראשונים שלא חילקו כן, שהם סברו שאם אומרים שלאחר מותר להשתמש במרחץ, בהכרח שזה גם היה מותר לשוכר, ומזה שרואים שלשוכר זה אסור, מוכרח שגם לאחר זה צריך להיאסר (אם לא נתרץ כפי התירוצים שלהם). – והטעם לכך, שהגדר בהא דקונמות מפקיעים מידי שעבוד הוא, שהפקעת השעבוד היא תולדה מחלות הקונם, שבמקום כזה שהקונם יחול מ"מ, ויהיה כאן איסור, אנו אומרים שמאחר והקונם חל – הוא גם מפקיע את השעבוד, כי אם כשהשעבוד היה קיים הקונם לא היה יכול לחול, אז באמת השעבוד לא היה פוקע והקונם לא היה מתחיל לחול. ולכך אם אומרים שכשהוא אסר על השוכר הקונם מפקיע מידי השעבוד, זה מכריח שגם לולא שיפקע השעבוד היה חל הקונם, ומכיון שמ"מ הקונם חל, יוצא שגם כשהוא אסר על אחר הריהו אסור בזה, כי מ"מ האחר נהנה מגוף המרחץ שנאסר עליו בקונם, אפילו שבכה"ג הקונם לא מפקיע את השעבוד (כי שהשעבוד הוא לשוכר ולא למודר).[[46]](#footnote-46)

– ובדעת הר"ן מבאר הקובה"ע (נ"ב ד') שהוא לומד שמכיון שכל מהותו של קונם היא חלות האיסור שחלה, הנה אם אי-פקיעת השעבוד היתה סיבה שהאיסור קונם לא היה חל – אזי אומרים שאדרבה, אנו אומרים שהקונם חל והשעבוד פוקע, בכדי שהוא לא יעכב את הקונם מלחול.[[47]](#footnote-47) – ולכן באוסר על השוכר בהכרח שהשעבוד פוקע כדי שהקונם יחול, משא"כ באוסר על אחר שאין השעבוד לשוכר פוקע משום כך, ולכן נותר המצב שהשעבוד עומד בעינו ואין איסור הקונם חל.[[48]](#footnote-48) [[49]](#footnote-49)

## ביאורו של הר"ן בחידוש הדין דאחד מן השוק.

הר"ן לשיטתו מבאר שיש חידוש בדין דהיה אחד מן השוק במתני' – גם לרבנן האוסרים, כי היתה הו"א שרבנן אוסרים דוקא כשהאיסור על השותפים גופייהו שהקונם מפקיע את השעבוד, משא"כ כשהאיסור הוא על אחד מן השוק שבאופן זה השעבוד לשותף אינו פוקע, היתה הו"א שהוא יכול לומר שהוא נכנס לתוך של השותף ולא לתוך שלו, קמ"ל – "דכיון דהך מדיר מצי קני ליה בהא חצר קנין גוף ופירות לא כל הימנו".

– ויל"ע בדברי הר"ן מדוע באמת יש בזה איסור, והלא כשם שבשכירות מותר לאחר להשתמש באופן שהשעבוד אינו פוקע, כך נאמר גם בשותפות.[[50]](#footnote-50) – ובשלמא לפי דרכו של הרא"ה המובא בר"ן במשנה, שמדובר שהוא נכנס שלא לצורך השותף, מובן שזה אסור במשנה, כי אין סברא לתלות את כניסתו שהיא מחמת השעבוד של השותף האחד, יותר מאשר השותף שהדירו. – אבל לר"ן גופיה המעמיד שראב"י מתיר רק בכניסה לצורך, צ"ב מדוע רבנן חולקים.[[51]](#footnote-51) – והבית מאיר כפי הנראה מתקשה בזה, ולכן הוא כותב שהר"ן "מוכרח לדחוק בדברים שאינם נוחים לי" (כלשונו).[[52]](#footnote-52)

– והב"מ גופיה מפרש שטעם הדין שאסור לרבנן הוא כפי טענתו הנ"ל על הר"ן (שדימה שותפים לשכירות), שבשותפות הו"ל כיש בו תפיסת יד, ולכן באמת הוא אסור, דלעולם צדקו דברי הר"ן שבעצם היה צריך להיות מותר כי באחד מן השוק השעבוד אינו פוקע, והו"ל כשכירות, אלא שמ"מ מכיון שיש למדיר תפיסת יד לכן זה אסור, כשם שבשכירות אסור לאחר ליהנות כשיש למדיר תפיסת יד, אף שהשעבוד אינו פוקע.

# קונם לביתך שאני נכנס ושדך שאני לוקח מת או שמכרו לאחר מותר.

הר"ן כותב שתנא נקט מכרו לאחר ולא נתנו לאחר (אף שגם בנתנו מותר), להשמיע שדוקא במכרו אחר אבל במכרו לו אסור.

– וגם הרשב"א נוקט שבקונם לביתך שאני נכנס שבמכרו לו אסור, ולא רק בשדך שאני לוקח – שאז פשיטא שאסור, כי כל דבריו מתייחסים ללקיחה ממנו, ולכן התנא ערבינהו ותנינהו יחד את הדין דביתך שאני נכנס ושדך שאני לוקח, שבשניהם במכרו לו אסור. – ואין הפשט באומרו "ביתך שאני נכנס" שהוא אוסר על עצמו את הכניסה רק עד כמה שזהו "ביתך", אלא כשם שבככרי עליך (לעיל ל"ד ב') המסקנא היא שגם כשנתנו לו אסור, ולא אומרים שהאיסור הוא רק עד כמה שזהו "ככרי" וכעת כבר אינו ככרו, מכיון שהוא אמר "עליך" שמשמעו ש"כל שיבוא ממני אליך יהא אסור לך", כך גם מתפרשים דבריו ב"ביתך שאני נכנס". – ומוסיף הרשב"א שלפי"ז יוצא שבככרי עליך לא רק בנתנו לו אסור, אלא גם במכרו לו, ולא יועיל למכור לו ביוקר (עי' לעיל ל"א א') מכיון שהאיסור ישנו אחרי המכירה ולא רק במכירה עצמה.

# ר"ן ד"ה קונם לבית זה.

לפי גירסת הירושלמי המובאת בר"ן וברשב"א וברא"ש, וכפירושו של הר"ן שיש בירושלמי רק ספק אחד כשאמר "ביתך זה" איזה לשון תופסים, צ"ב מה הראייה של הירושלמי מ"בית זה ונפל אין חייבין לבנותו" – לביתך זה, והב"י (בסי' רט"ז) מתקשה בזה, ע"ש מש"כ ליישב. (והגר"א (שם בסקט"ו) כותב על הר"ן: "ופירושו צ"ע דהיאך פשיט ליה, ועיין ב"י שישבו בדוחק".)[[53]](#footnote-53)

– ואכן הרא"ש (בפסקים) מפרש את הירושלמי אחרת, שהירושלמי נסתפק בשני ספקות, האחד איזה לשון תופסים ב"ביתך זה" – וספק זה לא נפשט, וספק נוסף לעניין נפל הבית כשאמר בית זה[[54]](#footnote-54), ועל כך מביאים ראייה שבבית זה ונפל שמותר. – וביחס לספק הראשון כותב הרא"ש שזה תלוי בנידון האם אומרים תפוס לשון ראשון או לשון אחרון (שזה נשאר ספק להלכה, ולכן בנדרים יש להחמיר – בין בנפל ובין במכרו לאחר).[[55]](#footnote-55)

הר"ן כותב שבביתך שנפל וחזר ובנאו אסור גם כשבנאו במקום אחר, דכל שהוא ביתך קאמר, וכ"ה בשו"ע (רט"ז ד'). – ומדייק מזה הש"ך (שם בסקי"א) שדוקא כשחזר ובנאו זה אסור, אבל בקנה בית אחר לגמרי מותר, כי לא היתה כוונתו בשעת הנדר אלא על בית שיהיה לו – בין אם יהיה כך ובין אם ישתנה, אבל לא היתה דעתו על בית אחר לגמרי. – והמשל"מ (גירושין ח' י"א, ומובא ברעק"א על השו"ע שם בס"ד) חולק על הש"ך (עפ"י ראיות מהפוסקים הקדמונים) שגם בקנה בית אחר זה אסור, דכל שהוא ביתך קאמר. וכן מביא בגליון ר' שלמה איגר (על השו"ע שם) מהמהרש"א (בעירובין ט"ו ב' על תוד"ה ע"מ).

# בעי אבימי קונם לבית זה שאתה נכנס וכו' אדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו או לא.

החת"ס מקשה על הרא"ש (בפירושו ובפסקיו)[[56]](#footnote-56) שאבימי מדבר כשאמר בחייו ובמותו, וכי אבימי לא ידע את המשנה בב"ק (ק"ח ב') שרבא הביא. – והוא מיישב שאבימי סבר שדוקא במשנה הוא אסור כי לא היה מי שיפסיק בין האב לבנו, ד"בחייו ובמותו" משמע מה שיבוא לבנו בלי אמצעי מפסיק, משא"כ בבעיא דאבימי שיש אמצעי המפסיק. – אבל רבא שפשט משם סובר שאין מקום לחלק בזה.

# ומת יירשנו.

הרשב"א בב"ק (ק"ח ב') מבאר שאין זה דומה לככרי עליך ונתנו לו במתנה שכשלא אפסקיה אחר היא אסורה לא, כי כשהוא מת הוא לא נהנה מהאב אלא הוא זוכה משל שמים מכח ירושתו שהורישו רחמנא, ולכן כעת מותר לו ליהנות מזה. – וכותב הקה"י (ל' ב') שכפי הנראה כוונת הרשב"א היא שלאחר מיתה אין זה נחשב שבא לידו מהבעלים הקודמים.

# ר"ן ד"ה והוי יודע.

ידועה מחלוקת הראשונים בכל איסורי הנאה האם יש בהם בעלות או לא, דדעת הראב"ד (בהלכות לולב ד"ה עוד אני אומר) שאין להם בעלות, והריטב"א (סוכה ל"ה א') חולק שיש להם בעלות, וכן דעת הריב"ש (בסי' ת"א) שיש בעלות באיסורי הנאה ואפשר לזכות בהם, והקצוה"ח (ת"ו ב') מביא את הריטב"א והריב"ש, והוא מעמיד שהגם שאיסורי הנאה נחשבים אינם ברשותו, מ"מ בעלות יש להם, ע"ש.[[57]](#footnote-57)

– וכאן מבואר בר"ן שבאיסור נדר (עכ"פ)[[58]](#footnote-58) יש דין ירושה[[59]](#footnote-59) וזה נחשב שלו, וכן דעת המאירי. – ואילו דעת הרשב"א (בסוגיין, וכן להלן מ"ח ב', ובב"ק ק"ח ב', וכן בשו"ת ח"א סי' תר"ב וסי' תשמ"ו, וח"ד סי' ר"ב) שאין בעלות על איסורי הנאה[[60]](#footnote-60), ובסוגיין באמת הבן לא יורש את נכסי האב. (ועי' להלן כיצד הר"ן והרשב"א הולכים לשיטתם בביאור המשנה בב"ק.)[[61]](#footnote-61)

– והנה להלן פ"ה א' מבואר ברשב"א ובר"ן שכל מי שאסר את פירותיו, מותר לאחרים לזכות בהם. – ואמנם נחלקו שם הרשב"א והר"ן מה הדין באופן שהוא נשאל על הנדר, שלפי הרשב"א לאחר השאלה שוב הם צריכים לשלם על הפירות שאכלו, אך מ"מ מותר לכתחילה לקחתם כי לא צריך לחשוש שהוא יישאל, ולפי הר"ן גם אחרי שהוא יישאל ל"צ לשלם על הפירות, כי הפירות הם הפקר ודין ההפקר יישאר גם לאחר השאלה.

– וכותב המחנ"א (זכייה מהפקר סי' ד') שהרשב"א הסובר שמותר לזכות בפירות של המודר, הולך בזה לשיטתו שאין בעלות על איסו"ה. – אלא שבדעת הר"ן מתקשה המחנ"א (שם), שבסוגיין הוא סובר שיש בעלות על איסו"נ, ואילו להלן הר"ן נוקט כמו הרשב"א שמותר לזכות בפירותיו של הנודר מהם. – ומיישב המחנ"א שבאמת הר"ן לשיטתו שהבעלות בעצם לא פוקעת מהאיסור, אלא שלהלן שהוא עצמו אסר את פירותיו, כוונתו גם להפקירם, משא"כ בסוגיין שהאב הדיר את בנו שלא שייך לומר כן. – וכ"כ הקה"י (בסי' ל"ב).[[62]](#footnote-62)

– והקה"י מוסיף על כך, שלפי הרשב"א אין הפשט שהאוסר את פירותיו הוא גם הפקירם, אלא שהבעלות מעצמה פוקעת, כי אין בעלות על איסו"ה, ומה"ט סובר הרשב"א שכאשר הוא נשאל על נדרו, שוב צריך לשלם לו על אכילת פירותיו, כי נעקר האיסור למפרע – והפקר מעולם לא נעשה בהם.

– ובגוף דברי הרשב"א והר"ן, דעתת הריטב"א להלן דלא כהרשב"א, שאסור לאחרים לזכות בפירותיו של המודר, (והוא נוקט שדברי הגמ' שם שהכהנים יטלו בעל כורחו הם רק בתרומה שאינה ממונו, אבל בממונו לא אומרים כן.) וכן הוא מביא בשם הרא"ה. [והריטב"א הולך בזה כשיטתו הנ"ל שיש בעלות על איסו"ה.]

עוד מבואר במשנה בב"ק שמביא הר"ן, שהוא יכול להביא את הנכסים האסורים לו, לאחיו או לבניו.

– הר"ן מתקשה איך הוא יכול להביא להם את הנכסים, והלא הוא נהנה שהם מחזיקים לו טובה על כך, על דרך המבואר לעיל ל"ו ב' לעניין תורם משלו על של חברו. – ומיישב הר"ן שהוא לא מביא להם ממש, אלא הוא רק אומר להם כמראה מקום שיש נכסים שהוא ירש מהאבא ואינו יודע מה לעשות אתם, ושייקחו אותם לעצמם, שזה מותר, כי זה לא כזכייה ממנו בתורת מתנה אלא כזכייה מהפקר. – וכן לומד הר"ן בדעת הרמב"ם (נדרים ה' ח') שכתב שהוא צריך להודיעם שזה מנכסי אבא, שהכוונה בזה היא כנ"ל.

– והרשב"א (להלן מ"ח ב', ועד"ז בב"ק ק"ח ב') לשיטתו הנ"ל שהבן לא יורש את הנכסים, מתקשה בדין זה דנותן לאחיו ולבניו, שמשמע מזה שהוא זוכה בנכסים ומותר לו ליתנם לאחיו ולבניו. – והוא כותב שגם המהלך שלו שמדובר במשנה על האב המדיר אינו מתיישב בבבא זו. – ומבאר הרשב"א עפ"י הרמב"ם הנ"ל שצריך שיאמר שזה מנכסי אבא, שבאמת הרמב"ם התקשה בזה, ולכן הרמב"ם מפרש שכשהוא נותן להם את הנכסים הוא צריך לומר להם שאין זה נתינה ממש משלו, ולולא שהוא יאמר כן זה היה אסור (מחמת החזקת הטובה), אלא שהוא מודיעם שזה לא שלו, ומה"ט שרי, כי הריהו רק כמגביה להם מציאה מההפקר.

הקה"י (בקידושין סי' ל"ז) כותב שברשב"א מדויק שמותר לו להביא להם את הנכסים הללו בידיים – כי הוא מדמה זאת למגיבה מציאה לחברו, משא"כ בר"ן נראה שכל ההיתר הוא רק לומר להם שהם יכולים לקחת אותם, אך אסור להביא להם. – והוא כותב שהם הולכים בזה לשיטתם, שלפי הרשב"א שאינו בעלים כלל על הנכסים הללו, אין הנאת נותן בנתינה זו, אבל לפי הר"ן שהוא הבעלים, אם הוא ייתן להם בידיים הרי יש כאן הנאת נותן, ולכן מותר רק לומר להם שייקחו.

דין נוסף המבואר במשנה בב"ק המובא בר"ן, שאם אין לו (מה יאכל – רש"י) הוא יכול ללוות, והבע"ח באים ונפרעים מהנכסים הללו.

– הר"ן לומד שטעם דין זה שמכיון שאין הוא נותן להם מדעתו אלא הב"ד באים ונפרעים מזה בעל כורחו, נמצא שאין זה אלא מבריח ארי וזה מותר ככל פורע חובו של חברו, שהוא נהנה ממילא. – כלומר שזה נחשב שאין כאן הנאה חיובית מהנכסים אלא רק מניעת הפסד שבכך לא גובים מהנכסים האחרים שלו, ועל דרך שיטת הר"ן בר"פ אין בין המודר בטעם ההיתר לפרוע חובו של חברו וכשיטת חנן.[[63]](#footnote-63)

– ומבואר בר"ן שהוא לומד כן בדעת הרמב"ם הנ"ל, הכותב גם על הדין הזה שצריך שיאמר לבע"ח שאלו נכסי אביו שאסרם עליו, והר"ן מפרש שהרמב"ם לומד שזה כמו מה שאמרו בגמ' בב"ק על הדין הקודם במשנה שם – שמי שגזל את אביו ואין לו, שהוא לווה והבע"ח באים וגובים מהירושה – שצריך שהוא יאמר שזה גזל אביו.[[64]](#footnote-64)

– והרשב"א לשיטתו שהבן לא יורש את הנכסים כי הם אסורים בהנאה, מתקשה כיצד הוא נפטר בזה מחובו, והלא הם זוכים בנכסים אלו מן ההפקר וכמו שחמץ בפסח וערלה וכלאי הכרם הם הפקר, – ולכן הוא מעמיד שמדובר שהבע"ח נפרעים מהאב המדיר וככל פורע חובו של חברו שמותר במודר הנאה, והוא מביא את הראב"ד (בב"ק שם) שמבואר בדבריו שכך מדובר (ע"ש). [והראב"ד מתאים עם שיטתו הנ"ל שאין בעלות על איסו"ה.]

– התוס' בב"ק (ק"ט א' בד"ה ב"ח) לומדים שדין זה הוא כדין חנווני המבואר לעיל מ"ג א', שהחנווני מהנה את המודר וחוזר מגובה ממי שהמדיר אף שהמדיר לא נתחייב לו, וה"נ הוא לא מתחייב להם לפרוע, כי אל"כ זה אסור, וכשיטת ר"ת שכל פורע חובו של חברו אסור גם לחנן כי זה משתרשי, והוא היתר רק במזונות אשתו ובניו שהם היו יכולים להסתדר בלא זה. [וכביאור זה של התוס' צ"ל גם לפי מה שפירשו עוד התוס' בר"פ אין בין המודר ובעוד מקומות (כמבואר במ"מ לפרק ד' בדף מס' 2), שמבריח ארי זה רק כשלא ברי היזיקא, וכל פורע חובו של חברו נחשב מבריח ארי כי הוא יכול לטעון דמפייס הוינא ליה, שלפי"ז בנד"ד אם הוא היה חייב לפרוע, זה בוודאי היה נחשב משתרשי, ובהכרח שמדובר שאינו חייב לפרוע.]

# קונם פירות האלו עלי וכו' אסור בחילופיהן ובגידוליהן.

לפי הר"ן (בסוגיין ולהלן נ"ז א') כשהוא אמר "אלו" – וה"ה כל שהוא אסר פירות מסוימים – הרי ששוינהו עליה כהקדש ולכן זה ודאי שיש איסור בחילופים ובגידולים בין לו ובין לאחרים כמו בהקדש. – ורק שמ"מ לצד של רמב"ח שבהחליפם הוא חילופיהם אסורים מדרבנן, באמת גם בלא שאמר אלו ולא סיים את הפירות, מ"מ זה אסור משום כך.

ובביאור דברי הר"ן שבאמר אלו הוא אסור בחילופים ובגידולים כמו בהקדש, לומד הב"י (בסי' רט"ז) שבאמת גם בהקדש החילופים והגידולים אסורים מדאורייתא, ולכך כותב הר"ן שמכיון שהוא עשה את הפירות כהקדש, ממילא גם חילופים וגידוליהם אסורים מדאורייתא. – אך המנחת ברוך (בסי' ל"ב ענף א') טוען על הב"י, שבר"ן מבואר שהטעם שבאופן זה הוא אסור בחילופים ובגידולים, הוא משום שהוא התכוון להדיא לאסרם[[65]](#footnote-65), ולפי"ז אין צריך להגיע לכך שחילופי וגידולי הקדש אסורים מדאורייתא, ולעולם י"ל שהם אסורים רק מדרבנן[[66]](#footnote-66), ורק שמכיון שבנדר שעשה הוא התכוון לאסרם כמו בהקדש, לכן איסור הנדר חל עליהם מדאורייתא. (וע"ע באמרי בינה נדרים סי' י' מש"כ בביאור דברי הר"ן.)

וברא"ש להלן נ"ז א' מבואר שבאסר פירות אלו על עצמו, הטעם שהגידולים אסורים הוא משום דגידולי קונם כגידולי הקדש – ולפי זה יש לאסור בין לו ובין לאחרים [וכמבואר ברא"ש בסוגיין], והטעם שהחילופים אסורים הוא כמו שאר איסורי הנאה שהחליפם. – ונראה שם ברא"ש שהאיסור של חילופיהם במשנה הוא רק למחליף עצמו, וכך לומד הב"י (בסי' רט"ז) בדברי הרא"ש הללו, ונראה שם בב"י שהמקור של הרא"ש שזהו הטעם לאיסור החילופים הוא ממה שנסתפקו בסוגיין, וכן לומד הקר"א (בסוגיין).[[67]](#footnote-67)

# קונם פירות האלו על פלוני מהו בחילופיהן.

לפי הר"ן והתוס' והרא"ש בפסקים להלן (פ"ז סי' ה', וכ"נ בפירוש הרא"ש להלן נ"ז א' המובא לעיל), ועוד הראשונים, הספק בסוגיין הוא לא לעניין לכתחילה, כי לכתחילה זה ודאי אסור – ובפשטות זהו איסור דאורייתא כפי שמוכיחים התוס' והרא"ש שם ועוד ראשונים מהגמ' בפסחים כ"א ב'[[68]](#footnote-68) – אלא הנידון הוא לעניין עבר והחליפם האם מדרבנן זה אסור למחליף[[69]](#footnote-69). [ולכן הר"ן כותב שמכיון שהספק לא נפשט יש לפסוק לקולא, והוא מביא שאמנם הרמב"ם (נדרים ה' ט"ז) פוסק לחומרא. ועי' בזה בהערה[[70]](#footnote-70).]

אבל ברא"ש בסוגיין בד"ה דילמא ובד"ה אם מכרן מבואר שהספק הוא לעניין לכתחילה, ואדרבה, לעניין דיעבד זה באמת מותר[[71]](#footnote-71).

# הואיל ואדם אוסר פירות חבירו על עצמו אדם אוסר דבר שלא בא לעולם על עצמו.

מבואר בגמ' שיש דמיון בין מה שיכול לאסור פירות חברו על עצמו – למה שיכול לאסור ע"ע דשלב"ל, וכ"ה בגמ' להלן פ"ה ב', ע"ש בלשון הר"ן. – ומזה מוכיחים הקוב"ש (בב"ב אות רע"ו) והקה"י (ח"ה סי' ל"ב) שהחיסרון בדשלב"ל אינו משום סמיכות דעת, אלא משום שאין לו כח הקנאה בדשלב"ל, ועל כך אמרו שבאיסור נדר על עצמו לא אומרים שאין לו את הכח הזה, אלא כשם שיש לו כח ובעלות לאסור פירות חברו על עצמו – כך יש לו כח לאסור דשלב"ל. – כי אם זה מצד חיסרון בסמיכות דעת, אין ללמוד זאת ממה שיכול לאסור פירות חברו על עצמו, כי שם לא חסר בסמיכות דעת מאחר והפירות ישנם בעולם.[[72]](#footnote-72)

– ורה"י הגרר"ש שליט"א אמר לדחות את הראייה מכאן, שלעולם החיסרון בדשלב"ל הוא מצד שחסר בסמיכות דעת, ורק שמה שחסר בסמיכות דעת בדשלב"ל דעלמא, זה משום שאין אפשרות לפעול שהחלות תחול כעת אלא רק לאחר זמן, ולכן לא סמכה דעתיה לפעול חלות כזאת, ועל כך אמרו בסוגיין שכשם שהוא יכול להחיל איסור נדר על פירות חברו אפילו שחברו אינו ברשותו – מחמת מה שיש לו בעלות על עצמו, כך הוא גם יכול להחיל כעת נדר על דשלב"ל מחמת הבעלות שיש לו על עצמו, ושוב לא מתחיל החיסרון של אי-הסמיכות-דעת. (ועד"ז יש לבאר את לשון הר"ן להלן פ"ה ב', ע"ש.)[[73]](#footnote-73)

# או דילמא משום דחילופין כגידולין דמי.

הרא"ש כותב שממה שאמרו שהספק הוא האם חילופים כגידולים, ומשמע שפשיטא שגידוליהם אסורים, והספק הוא רק לעניין חילופיהם. – וזה מתאים עם פירושו להלן נ"ז א' שהגידולים אסורים מטעם אחר דגידולי קונם כגידולי הקדש, ולעניין חילופיהם זהו הספק בסוגיין. – וכדעת הרא"ש שפשיטא שגידוליהם שאסורים, כן דעת הראב"ד בהשגות (על הרמב"ם דלהלן).[[74]](#footnote-74)

– אבל בר"ן להלן נ"ז א' משמע שמה שאמרו שם שהחילופים והגידולים אסורים, זה רק משום שהוא אמר אלו ושוינהו כהקדש, הא לולא זה גם חילופיהם וגם גידוליהם מותרים[[75]](#footnote-75), אם לא מהטעם המבואר בסוגיין. – ומזה נראה שהספק בסוגיין הוא גם ביחס לגידולים. – וכן מבואר ברמב"ם (נדרים ה' ט"ז).[[76]](#footnote-76)

# האומר לאשתו קונם וכו' לווה ובעלי חובין באין ונפרעין וכו' לאו משום דחילופין לאו כגידולין דמי.

מבואר בר"ן[[77]](#footnote-77) וברא"ש שהבעל משועבד לפרוע. – הר"ן כותב שזה מדין שעבודא דר' נתן, והרא"ש לא מזכיר זאת, אלא הוא כותב שגם לרבנן זה מותר ואין בזה משום פורע חובו של חברו[[78]](#footnote-78), כי מדובר שבשעה שלוותה היא אמרה שלא יפרעו אלא מבעלה. – ויתכן לפרש בכוונת הרא"ש שמכיון שהבעל משועבד לה, לכך כשהיא אמרה שלא יפרעו אלא מבעלה הרי שבזה היא הגדירה שאין זה הלוואה עבורה, אלא זוהי כהלוואה עבור הבעל, שהם פורעים עבורו את החוב לאשתו, ולכן הוא משועבד לפרוע להם.

– עוד נחלקו הר"ן והרא"ש, שלפי הר"ן הגם שבמה שהיא משעבדת את נכסי בעלה מחמת הדין דשדר"נ, הרי שבכך היא מחליפה את נכסי בעלה האסורים עליה בנכסים שהיא לוותה, אבל על האיסור היא תעבור רק לבסוף כשהבע"ח יפרעו מבעלה, ולכן לפי רבותיו קושיית הגמ' היא שכאשר הם יפרעו נמצא שהיא עברה למפרע. – והר"ן גופיה מחמת טענה זו מפרש שאנן סהדי שההלוואה היא על דעת שהם יגבו ממנה ולא מהבעל[[79]](#footnote-79), כדי שהיא לא תעבור.

– ואילו ברא"ש נראה שבעצם השעבוד של הבעל כבר נעשו מעות ההלוואה חליפי האיסור – והיא עוברת מיד, עוד לפני הפירעון.[[80]](#footnote-80)

# דילמא לכתחילה הוא דלא ואי עבד עבד.

יל"ע לפירוש הר"ן, כי לכאורה משמע בגמ' שהדחייה הזו והדחייה הבאה על הראייה הבאה ממקדש בערלה, הן באותו חילוק, אך לפי הר"ן אין לדחיות הללו שייכות זו לזו.

# המקדש בערלה אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן הרי זו מקודשת.

הקר"א מבאר שהר"ן הוצרך לפרש שלפי הסלקא דעתך גם חליפי חליפים אסורים והוא לא פירש כמו הרא"ש, שלפי הסלקא דעתך לא יהיב לה מידי, כי הר"ן סובר שאם חליפי חליפין היו מותרים לפי הסלקא דעתך, לא היתה משם ראייה, כי הולכים בתר דידה ולגבי דידה הם מותרים. – ומזה הוא פושט את ספקו של המשל"מ (אישות ה' א') באיסורי הנאה האסורים רק לבעל ולא לאישה, האם הולכים בתר דידיה ואינה מקודשת, או בתר דידה והיא מקודשת, – שבר"ן מוכח שהולכים בתר דידה.

# הכא נמי לכתחילה הוא דלא ואי עבד עבד.

בר"ן נראה שכוונת הגמ' שלכתחילה אסור לקדש את דמי הערלה, אבל בדיעבד היא מקודשת – כי חליפי החליפין מותרים, וכן מבואר ברא"ש בפסקיו בקידושין (נ"ו ב'), שבאמת דמי האיסו"ה אסורים למחליף לכתחילה. (כ"כ המשל"מ אישות ה' א' והגר"א רט"ז ג', שהר"ן והרא"ש בפסקים שם הולכים בשיטה אחת.)[[81]](#footnote-81)

– והרא"ש מבאר שה"דיעבד" הוא שלאחר שמכרם הוא מותר בדמים והוא יכול לכתחילה לקדש עם זה את האישה, וכשיטתו הנ"ל שהסוגיא מדברת לעניין להחליפם לכתחילה. – ומ"מ ישנם עוד ראשונים הנוקטים שבאמת דמי הערלה מותרים לכתחילה לקדש בהם את האישה, ואכמ"ל.[[82]](#footnote-82)

# ובית הכנסת.

הנה שיטת הרמב"ם (נדרים ז' ב') שבית הכנסת אסור גם להלכה דקי"ל כראב"י, היא גם שיטת הרא"ש (בפסקים) והטוש"ע (בסי' רכ"ד). – וביישוב קושיית הרמב"ן והר"ן מהגמ' לעיל שאמרו שביכ"נ כאין בו דין חלוקה, הובאו בדף מס' 4 דבריו של ראמ"ה, שכוונת הגמ' שם היא רק ביחס לכניסה לבית הכנסת, שסתמא קתני במשנה שגם זה אסור – וכניסה זו דינה הוא כדין כניסה לחצר שאין בה דין חלוקה. – אבל התעכבות בביכ"נ אסורה לראב"י, כשם שבחצר השותפים אסור לעשות שימושים של התעכבות.

– יישוב נוסף בדעת הרמב"ם והרא"ש כותבים הב"ח (שם) והתוי"ט והגר"א (שם), על דרך ביאורו של הרא"ש לעיל בטעם האיסור בחצר שיש בה דין חלוקה, שבמקום שאפשר לא סומכים על הברירה, ולפי"ז גם בביכ"נ י"ל כן, שאפשר להקנות את חלקו לנשיא. – ומוסיף הב"ח שמה שאין כן בחצר שא"א להקנות חלקו לנשיא, כי היות ורק הוא משתמש בה, זה נראה הערמה (והב"ח כיוון בזה לדברי התוס' בסוגיין.)[[83]](#footnote-83)

# והספרים.

ראמ"ה מקשה מדוע הוא נאסר בלימוד בספרים ולא אומרים שמצוות לאו ליהנות ניתנו. – והוא מיישב שהטעם שמצוות לאו ליהנות ניתנו הוא שהאדם לא עושה זאת עבור ההנאה[[84]](#footnote-84) אלא עבור המצוה, אבל מצות תלמוד תורה היא "ענין ציור הלב וידיעת האמת", ו"עיקר הציווי הוא כדי לצייר האמת ולהתענג וליהנות במדע לשמח לבבו ושכלו" – וכנאמר "פיקודי ה' משמחי לב", ולכן אבֵל אסור בדברי תורה כי הם משמחים את לבו בעל כורחו, ולכן לא שייך לומר שהוא לא לומד לשם ההנאה, כי זה עיקר צורת המצוה – "ההנאה והתענוג במה שמשיג ומבין בלימודו" ובעל כורחו הוא נהנה.[[85]](#footnote-85) – ועד"ז מיישב הט"ז (רכ"א מ"ג).[[86]](#footnote-86)

– אבל דעת הר"ן (ל"ה ב' ד"ה ומלמדו, ל"ז א' ד"ה אמר שמואל) ועוד ראשונים שגם ביחס ללימוד תורה נאמר הכלל דמצוות לאו ליהנות ניתנו. – והקצוה"ח במשובב (ע"ב י"ז) חולק על הט"ז הנ"ל, והוא מביא את הר"ן הכותב דלא כט"ז, ע"ש, והקצוה"ח נוקט שהטעם לאסור השאלת ספר הוא כמבואר בתשובות מיימוניות (הפלאה סי' ב') המובא בב"י (בסי' רכ"א) שמכיון שהוא יכול לקחת שכר על כך והוא משאילו בחינם, וכפי שכתב הש"ך (רכ"א נ"ה).

– אלא שהקצוה"ח אינו מבאר מדוע במשנתנו זה אסור, שהרי בספרים של בני העיר לכאורה אין אפשרות למדיר לקחת שכר מהמודר. (ועי' בראמ"ה שכתב יישוב נוסף מדוע לא שייך כאן הכלל דמלל"נ.)

– והב"י (בסי' רכ"ד בבדה"ב) מביא בשם האורחות חיים (בהלכות שבועות ונדרים) שבאמת ביחס ללימוד בספרים שייך הטעם דמצוות לאו ליהנות ניתנו ומותר ללמוד בספר תורה קריאה של מצוה, וכן מביא האורחות חיים בשם הרשב"א שא"א לאסור הלימוד בספרים, ולכן הוא לא גרס "ספרים" במשנה. (אבל בשו"ע שם איתא שגם בספרים הם אסורים.)

# כל מתנה שאינה שאם הקדישה תהא מקודשת אינה מתנה.

הר"ן מבאר שהכוונה בכלל ד"כל מתנה שאינה וכו' " היא, שכאן הו"ל הערמה ולכך לא קנה, אבל באמת בעלמא במתנה ע"מ להחזיר אפילו שאינו יכול להקדישה הרי זו מתנה (כן מפרש השלמ"נ בר"ן[[87]](#footnote-87)), וכ"כ התוס' והרשב"א, ועד"ז כותבים התוס' בב"ב (קל"ד א') בתירוץ השני והתוס' בסוכה (מ"א ב' ד"ה הילך) בתירוצם השני והרמב"ן בקידושין (ו' ב') והרשב"א (שם), אלא שהם מביאים על כך את שני התירוצים בגמ' בסוגיין – או שזה הערמה בעלמא או שזה חומרא בנדרים. (ובראשונים שהביאו בסתמא רק את התירוץ הראשון הגמ' נראה שהם סוברים שנוקטים לעיקר כפי התירוץ הזה.)

והתוס' בב"ב ובסוכה שם בתירוץ הראשון כותבים שגם שם הוא יכול להקדיש לזמן שהוא קונה, וכ"כ הראב"ד המובא בראשונים בקידושין, והרמב"ן והרשב"א שם תמהים על הראב"ד שזה בעצם קושיית הגמ' בסוגיין בעמ' ב', מה ההבדל בין קני ע"מ להקנות שקנה לר"נ לבין מתני', ועל כך נאמרו שני תירוצים אחרים. – ועד"ז כותבים הריטב"א והר"ן שם (אבל הם מביאים רק את התירוץ בגמ' דסעודתו מוכחת עליו).[[88]](#footnote-88)

# סעודתו מוכחת עליו.

לפי הר"ן והרשב"א מדובר על סעודת נישואין שאדם עושה סעודת נישואין לבנו, שבוודאי אינו נותנה ונותנה לאחר. – ולפי הרמב"ם (נדרים ז' ט"ו, וכ"ה בשו"ע רכ"א ט') ה"ה נמי כל סעודה גדולה.

עוד נחלקו הראשונים, שלפי הרשב"א דוקא כשהוא אמר שיבוא אבא ויאכל בשעת המתנה, והרשב"א חולק בזה על הרמב"ם שנראה ממנו שגם כשהוא אומר לו כן לאחר שעה. – וגם הר"ן מביא כך את הרמב"ם שמדובר שהוא אומר כן לאחר שעה.[[89]](#footnote-89) [[90]](#footnote-90) – המעשה רוקח מפרש שטעמו של הרמב"ם הוא שהדבר מבואר מעיקרו מחמת הסעודה, ודבריו אלו שהוא עשה זאת כדי שיבוא אבא הם רק גילוי מילתא בעלמא המגלה ומאשר את מה שראו כבר מעיקרא.

# אי הואי בר ברך צורבא מרבנן מאי.

הר"ן לשיטתו שהבן יורש גם כשהוא מודר, מתקשה שבלא"ה בן הבן יקבל את הנכסים, והוא מיישב שהיה אח נוסף.

– והרשב"א לשיטתו שכשהבן מודר אינו יורש כי הוא לא יכול לזכות בנכסים, מתקשה היאך שייך להקנות לו הנכסים ע"מ להקנותם לבנו. – והוא כותב שני יישובים: א' – שמכיון שהבן לא קונה את הנכסים להנאתו כלל, אלא רק כדי לתתם לבנו, לכך זה חל כי זה לא נכנס בכלל איסורו.[[91]](#footnote-91) – וכותב הרשב"א שבאמת זהו גופא הטעם של פומבדיתאי שלא קנה, כי הבן לא יכול לזכות בנכסים[[92]](#footnote-92). ב' – שמה שהוא אמר "ליקני הדין", באמת הוא לא התכוון להקנותם לבנו, אלא להקנותם לאיניש דעלמא, ושאותו אחר יקנה אותם לבנו.

# אמרי פומבדיתאי וכו' קני על מנת להקנות לא קני, ורב נחמן אמר קני דהא סודרא וכו'.

נחלקו השיטות האם העשייה של קני ע"מ להקנות היא במהלך של שיור בקניין, או במהלך של תנאי.

– וז"ל הרשב"א: "פירוש האי ע"מ לאו ע"מ דתנאי הוא כשאר ע"מ דעלמא דמעשה בדבר אחד ותנאי בדבר אחר, כגון הרי זה גיטך ע"מ שתתני מאתים זוז דאמרינן מגורשת והיא תתן, דהאי ע"מ לא שיהיו הנכסים של הבן עד שיהא בן הבן צורבא מרבנן ע"מ שיתנם לו כשיהיה צורבא מרבנן קאמר, דלא נתנם לבן כלל ואין לו בהן הנאה של כלום אלא שיקנם כדי להקנותם בלבד, ומשום הכי אמרי פומבדיתאי דכיון שאין זה קונה בגוף הנכסים כלל אינה מתנה ולא קנה ואפילו להקנותם", עכ"ל הרשב"א.

– הקוב"ש (בב"ב אות תס"ה) והגר"ח מטלז (נדרים סי' י"ב) לומדים שהרשב"א בא לומר שאין זה מדין תנאי אלא מדין שיור בקניין. [וכך גם לומד הברכ"ש (בקידושין סי' ה') בהתחלה, אבל אח"כ הוא חוזר בו וכותב שהרשב"א התכוון שזה מדין תנאי, ורק שמכיון שמחמת התנאי אין לו שום הנאה, לכן זה לא נחשב ממונו, ועי' להלן.] – וכן משמע ברשב"א בתשובה (ח"ד סי' ר"ב) שזהו גדר של שיור.[[93]](#footnote-93) – וכן מוכיח הגרד"ל שליט"א בכתביו מקושיא אחרת של הרשב"א בסוגיין וכמבואר בהערה.[[94]](#footnote-94)

אבל בריטב"א מדייק הגר"ח מטלז שזהו בגדר של תנאי. – וז"ל הריטב"א בביאור דעת פומבדיתאי: "דקונה ע"מ להקנות לא קנה, פירוש שהמקנה לחברו נכסי ע"מ שלא יעשה בהן כלום אלא שיקנה אותם לאחרים לא קנה הוא אם יקיים תנאו להקנותם לאחרים כשאר תנאים דעלמא, דהתם הוא שנותן לו לזכות בנכסים לעשות בהן עכשיו חפצו, אלא שמתנה בו תנאים אחרים, אבל זה שמתנה בגוף המתנה שלא יזכה בה כלל לא בגוף ולא בפירות אלא שיקנה אותה לאחרים – לאו מתנה היא."

– ומשמע שזה ודאי נעשה בגדר של תנאי, (שאם הוא לא יקיים את התנאי ויחזיקנה לעצמו – אזי המתנה תתבטל מחמת ביטול התנאי, דומיא דמתנה ע"מ להחזיר. – הגר"ח מטלז.) ורק שבמקום שמחמת התנאי הוא לא זוכה כלום – לא בגוף ולא בפירות – הריהו לא קנה.

– וכן מדויק בריטב"א כשהוא מבאר את שיטת ר"נ: "קנה על מנת להקנות קנה הוא וקנה חברו כשיקיים תנאו כשאר תנאים דעלמא, דהא סודרא דחליפין מתנה ע"מ להחזיר הוא וכו'," עכ"ל הריטב"א.

ומבאר הגר"ח מטלז את טעמו של הריטב"א שלא למד שקני ע"מ להקנות זהו גדר של שיור, כי הוא סובר שהפרט של ההקנאה אינו פרט מיוחד של הבעלות כשאר פרטי התשמישים, אלא הוא רק תולדה ממה שיש לבעלים את החפץ – שהוא יכול להקנותו, כלומר שאת הזכויות שיש לו בחפץ הוא יכול להקנות, אבל זה לא פרט של ההקנאה מכיון שלא מגיע לקונה שום דבר בעצמיות החפץ. (ע"ש בסו"ד מה שהוא דן לבאר את הריטב"א באופן אחר.)[[95]](#footnote-95)

– ונחלקו האחרונים בדעת הר"ן הכותב בדעת פומבדיתאי שאין קני ע"מ להקנות דומה למתנה ע"מ להחזיר, כי במתנה ע"מ להחזיר "הרי הוא זוכה בה לשעתו ומשתמש ממנה", אבל בקני ע"מ להקנות – "לא אקני ליה לבריה כי היכי דליזכי בהו כלל אלא כי היכי דליקנינהו לבריה כי הוי צורבא מרבנן". – ההפלאות נדרים וכן הגר"ח מטלז (שם) לומדים בר"ן שזהו גדר של שיור, ואילו הברכ"ש (שם) לומד בדברי הר"ן בדעת פומבדיתאי שזהו גדר של תנאי, ורק שאין זה דומה לתנאי דמתנה ע"מ להחזיר.[[96]](#footnote-96)

– ועל הצד שמדובר בתנאי, מבאר הברכ"ש שפומבדיתאי סוברים שמכיון שע"י התנאי אין לו הנאה מהחפץ, לכך אין זה נחשב ממונו. – עד"ז מבאר החזו"א (אה"ע ע"א ל') שהם נחלקו האם מתנה שהמקבל מעוכב מלהשתמש בה מחמת תנאו – אינה מתנה, או שתנאי מילתא אחריתא, ובמתנה מצד עצמה אפשר להשתמש.

והנה הריטב"א הנ"ל מדמה סודר דקני ע"מ להקנות לרב נחמן – למתנה ע"מ להחזיר. – וכן מבואר ברמב"ן וברא"ש (בפסקים). – ר' אברהם מן ההר מקשה על הרמב"ן שסודר אינו דומה למתנה ע"מ להחזיר, כי במתנה ע"מ להחזיר הוא עושה בזה מה שהוא רוצה, אבל בקני ע"מ להקנות הוא זוכה בסודר רק כדי להקנותו, ואם קני ע"מ להקנות היה בגדר של מתנה ע"מ להחזיר, באמת זה היה אסור במודר הנאה. [וכפה"נ עד"ז מתקשה הק"נ (באות ע') בדברי הרא"ש, ע"ש.]

– ומבאר הגר"ח מטלז לפי דרכו את דברי הרא"ש (שיסודם ברמב"ן) שהדימוי של סודר דקני ע"מ להקנות למתנה ע"מ להחזיר הוא על הדרך הנ"ל, שקניין זה נעשה בדרך של תנאי, ולכך קנה, כי באמת בשיור כה"ג הוא לא היה קונה מהטעם שנתבאר, וכן לומד ההפלאות נדרים.[[97]](#footnote-97)

עוד אומר הגר"ח מטלז שמצאנו מחלוקת כה"ג לעיל ל"ד ב' לעניין נטלה להורישה לבניו, שהתוס' והר"ן שם מפרשים שהוא זכה בכיכר רק כלפי זכות זו שהוא יוכל להורישה לבניו (וגם הגרד"ל בכתביו מדייק כן בתוס' שם, ע"ש), ולכן הוא מעל רק לפי טובת הנאה שבה. – אך הרא"ש שם מפרש אחרת. – ומבאר הגר"ח מטלז שהר"ן הולך לשיטתו ששייך כזה גדר קניין רק כלפי פרט זה, והרא"ש הולך לשיטתו שבסוגיין זה בגדר של תנאי.

# ועוד סודרא קני וכו' מן השתא, הלין ניכסין דהדין לאימתי קני וכו' לכי הוה הדר סודרא למריה.

הר"ן מביא מהרשב"א שרב אשי טוען שיש כאן חיסרון מצד דכלתה קניינו בקנייני סודר חזקה ומשיכה – ששייך בהם חיסרון זה דכלתה קניינו, כי בסתמא כוונתו להקנות רק לאחר זמן בשעה שהבן יקנה. – ור"נ סובר שבסתמא כוונתו להקנות לו במעכשיו, שבזה אין חיסרון דכלתה קניינו כמבואר בגמ' בכתובות פ"ב א'. [נחלקו הראשונים מה הטעם שבמעכשיו ולאחר ל' אין חיסרון דכלתה קניינו, התוס' (בכתובות שם ד"ה הא, וביבמות צ"ג א' ד"ה קנויה) לומדים שזוהי משיכה אריכתא, המתחילה כעת ומסתיימת בשעת חלות הקניין, ולכך צריך שהיא תהא באגם לאחר ל' בגמר המשיכה. – ואילו דעת ראשונים אחרים (הריטב"א בכתובות שם, והרמב"ן הריטב"א והר"ן בכתובות פ"ו ב') שאין מושג של מעשה קנין לחצאים, אלא הפשט שהוא מקנה לו גוף מהיום ופירות לאחר ל'.[[98]](#footnote-98)]

– ומ"מ מבואר ברשב"א ובר"ן שבסודר בוודאי יש חיסרון של כלתה קניינו, ולא אומרים שזה כמו במעות ששעבוד המעות קיים ואין חיסרון דכלתה, ונראה שהם לומדים שקניין סודר הוא כמעשה קנין בעלמא ולא כקניין כסף הקונה מחמת התמורה שהוא מחייב.[[99]](#footnote-99) [[100]](#footnote-100)

# והא מתנת בית חורון דקני על מנת להקנות הוא ולא קא קני.

המרומי שדה מתקשה מה הדמיון מקני ע"מ להקנות למתני, והלא בקני ע"מ להקנות הראשון לא יכול לזכות והשני יכול, ואילו במתני' זה הפוך – שהמקבל יכול לזכות והאבא לא. – והוא מיישב שרבא בקושייתו הבין שהטעם במתני' שזה אסור אינו משום דהו"ל רמאות, אלא משום שהוא נתן לחברו שיזכה רק בגדר קני ע"מ להקנות, ומכיון שלפי ר"נ בקני ע"מ להקנות לא קנה, יוצא שהאבא זכה מהבן. – ועל כך תירצו דסעודתו מוכחת עליו וכדביאר הר"ן שהוא בוודאי היה חפץ שאביו יזכה באופן ישיר ממנו ולא שיזכה מחברו, וסעודתו מוכחת שהיה זה הערמה.

# זימנין וכו' משום דסעודתו מוכחת עליו וזימנין וכו' ר' אליעזר היא דאמר אפילו ויתור אסור וכו'.

הקר"א כותב שלפי התירוץ שזה חומרא דרבנן כמו ויתור[[101]](#footnote-101), צ"ל שמה שאמרו במשנה ש"כל מתנה וכו' אינה מתנה", הכוונה היא רק כלפי מודר הנאה ולא בעלמא.

עוד דן הקר"א מדוע ר"נ אמר פעמים כך ופעמים כך. – והוא כותב מתחילה שזה תלוי האם רוצים להסביר את המשנה גם כר' יוסי לעיל מ"ג א' שאסר בהפקר גזירה משום מתנת בית חורון. – והוא כותב בזה שתי סברות לכאן ולכאן: – או שהתירוץ שזה חומרא דרבנן לא א"ש עם ר' יוסי, כי אם זה רק מדרבנן היאך ר' יוסי בהפקר אטו מתנת ב"ח והלא הו"ל גזירה לגזירה. – או שאדרבה, לר' יוסי מוכרחים להגיע לתירוץ שזה משום ויתור, כי התירוץ דסעודתו מוכחת עליו לפי הר"ן הוא רק בבן ואביו שאומרים שהבן מעוניין שאביו יזכה ממנו, ולפי"ז באיניש אחרינא אין מה לגזור.

– ולבסוף כותב הקר"א ביאור אחר, ששני התירוצים של ר"נ תלויים בשתי הלישנות של רבא בעמ' א'. – שלפי הלישנא קמא אסור רק כשהוא עשה תנאי גמור בכך שיבוא האבא, אך בלא"ה אין איסור כי ללישנא קמא לא אומרים שסעודתו מוכחת עליו, ולפי"ז צריך ליישב שר"א היא. – והלישנא בתרא שגם כשלא עשה תנאי גמור זה אסור כי סעודתו מוכחת עליו – מתאימה עם התירוץ הראשון.

# ר"ן ד"ה ולענין הלכה.

הר"ן מוכיח מדברי רב אשי בקידושין ו' ב', שהוא סובר דאי תפיס לא מתפיס. – והנה ראיה זו נמצאת גם ברמב"ן וברא"ש וברשב"א ובנמוק"י, אך הקה"י (בקידושין סי' א') מדייק שיש הבדל בלשונות הראשונים בהביאם את הראיה, – שברמב"ן וברא"ש וברשב"א הנוסח הוא שמזה שרב אשי מדמה חליפין למתנה ע"מ להחזיר, למדים שגם בחליפין צריכים להחזיר את הסודר. – כלומר שזה ודאי שגם אי תפיס מיתפיס בוודאי שאין אישה מתקדשת בחליפין, אלא שמ"מ אם היה כן, חליפין לא היו דומים למתנה ע"מ להחזיר. – אבל בר"ן ובנמוק"י נוסח הראייה הוא שאם לא היה צריך להחזיר את הסודר, באמת אישה היתה מתקדשת בחליפין, ובהכרח שצריך להחזיר את הסודר ולכן אינה מתקדשת בחליפין.

– ומקשה הקה"י שהר"ן גופיה בתחילת קידושין מבאר שהטעם שאישה לא מתקדשת בחליפין הוא משום שחליפין אינם מתורת כסף, והילפותא דקיחה קיחה משדה עפרון היא רק לקנין כסף ולא לקנין חליפין, וא"כ כיצד אישה היתה יכולה להתקדש בחליפין אם היינו אומרים שאי תפיס מתפיס. (וכן מקשה הקוב"ש (בקידושין אות ז'), יעו"ש.)

– ומיישב הקה"י שכוונת הר"ן היא שהגם שמדין קנין חליפין אישה לא מתקדשת, אבל אי תפיס מתפיס הקידושין היו צריכים לחול מתורת כסף כי דעתה לקבל אותם גם בתורת ממון, וכל הטעם שחליפין לא מועילים מתורת כסף זה משום שהם ע"מ להחזיר, ובוודאי שאין דעתה להתקדש בתורת ממון בסודר שהיא צריכה להחזיר ואין לה כל הנאה ממנו. (ועד"ז מבאר הדברי יחזקאל (ל"ט ב') את הר"ן).

במש"כ הר"ן שדברי רב אשי ד"מאן לימא לן דסודרא אי תפיס לא מיתפיס" הם דיחויא בעלמא, מבאר הבית הלוי (ח"ג סי' מ"ד סקי"ד) שרב אשי טען שהנידון דאי תפיס מיתפיס או לא, תלוי בנידון זה גופא דקני ע"מ להקנות, כי הנה ודאי שהנותן את הסודר מתכוון שהלה יקנה אותו רק ברמה הנצרכת לכך שהמקח יחול, והוא אומר לו במפורש שיזכה בו כדי להחיל את המקח, ולכך אם בעלמא קני ע"מ להקנות מועיל, הרי שבוודאי כוונת הנותן היא להקנות את הסודר בגדר זה דקני ע"מ להקנות, וממילא אי תפיס לא מיתפיס, אבל על הצד שקני ע"מ להקנות לא מועיל, הרי שבהכרח הוא צריך להקנות את הסודר בקניין גמור, וממילא היה הדין דאי תפיס מיתפיס, וזה מה שאומר רב אשי "מאן לימא לן וכו' ", שא"א ללמוד קני ע"מ להקנות מקניין סודר, כי אין לנו מקור מה הדין בקניין סודר כה"ג, ואדרבה, נידון זה בקניין סודר תלוי בנידון דקני ע"מ להקנות. – אבל לקושטא דמילתא, שקני ע"מ להקנות קנה – הרי שבאמת גם בסודר ההקנאה היא באופן זה דקני ע"מ להקנות, ואי תפיס לא מיתפיס.

בגוף ראיית הראשונים מרב אשי שדימה קידושין ע"מ להחזיר לחליפין, שרואים מזה שגם חליפין מחזירים, – הנה דעת התוס' בקידושין ו' ב' (ד"ה לבר) אינה כן, אלא באמת לרב אשי אי תפיס מתפיס, ורק מדרבנן אינה מקודשת בקידושין ע"מ להחזיר, מכיון שדרך העולם להחזיר את החליפין ולכן קידושין כאלה דומים לחליפין, ויבואו לומר שאישה מתקדשת בחליפין. – ובפשטות נראה שכך היא דעת התוס' להלכה (דלא כראשונים הנ"ל), וגם התוס' בקידושין כ"ו ב' (ד"ה אלא מאי) כותבים בסוף דבריהם בביאור דעת רש"י. (וכפי שמציין רעק"א בגליון הש"ס.)

– וכן מביא ב"י (בחו"מ סי' קצ"ה) מעוד ראשונים הפוסקים דאי תפיס מתפיס, ושלכך יש הנמנעים להקנות את סודרם לצורך חבריהם, פן יחזיק בו הזוכה. – אבל הרמ"א (שם בסע' ד') פוסק כמו הראשונים דאי תפיס לא מתפיס.

1. בעצם מה שדן רעק"א, לכאורה נחלקו בזה הרשב"א והר"ן להלן לעניין הא חצר שיש בה כדי חלוקה, שלפי הרשב"א מדובר באיסור הנאה מהגברא ולפי הר"ן מדובר באיסור נכסים, וכפי שיבואר להלן בדף מס' 4 (ע"ש בהערות 8 ו10), והראב"ד בכתוב שם בביצה (ל"ח ב') גם מעמיד באיסור הנאה מהגברא.

   עוד יש להעיר בזה, לפי הצד שמדובר באיסור הנאה מהגברא, שלכאורה היה מקום לומר שמכיון שהשותף לא יכול לעכב עליו כלל את הכניסה לחצר, שזה לא ייחשב כלל הנאה מהגברא, וגם לפי רבנן היה צריך להתיר – אפילו שהוא משתמש בשל השותף. – כי אם נאמר שיסוד מה שבאיסור הנאה מהגברא אסור המודר ליהנות מנכסיו, זה משום מה שהמדיר מאפשר למודר להשתמש בנכס שלו והוא נותן לו אותו, ולכן זה נחשב שהמודר מקבל ממנו הנאה, הנה באופן שהמדיר משועבד להעמיד למודר את הכניסה לחצר והוא לא יכול לעכב עליו, יוצא שהוא לא נותן לו מאומה בכניסה זו, אלא המודר נכנס למקום שזכותו להיכנס אליו.

   – ומזה רואים לא כך, שהטעם שאסור ליהנות מנכסי המדיר אינו משום שהמדיר "נותן" לו מדעתו את השימוש הזה, אלא עצם השימוש בנכסיו של האדם נחשב לקיחת הנאה ממנו.

   – עוד רואים כן לעיל ל"ג ב' לעניין התעסקות באבדה של המדיר, שאם רווח הפרוטה דרב יוסף שהוא נשכר בזה נחשב הנאה, הרי זה אסור. – ונתבאר במקומו (בדף מס' 3 לפרק ד') שכמה אחרונים מוכיחים שמדובר שם באיסור הנאה מהגברא ולא באיסור נכסים, ואעפ"י שהמדיר אינו יודע כלל מההתעסקות של המודר באבדתו ולא הוא זה שנתן לו את ההתעסקות הזו. – ורואים שוב, שעצם השימוש בנכסיו נחשב לקיחת הנאה ממנו. – וגדר זה צ"ב. [↑](#footnote-ref-1)
2. והקצוה"ח מתקשה שלכאורה מבואר בתוס' בגיטין (מ' ב' ד"ה היכי דמי) כמהרי"ט והט"ז, שבלא מצי לסלוקי בזוזי אין קונמות מפקיעים מידי שעבוד. – ע"ש מש"כ ליישב בזה, וע"ע בזה בדברי הגרש"ש במערכת הקניינים (בסי' י"ב). [↑](#footnote-ref-2)
3. כן נראה בר"ן להלן (מ"ח ב' ד"ה וזמנין) הכותב שוויתור הוא חומרא דרבנן, וכ"ה בריטב"א בב"ב (נ"ז ב'). – וכ"כ להדיא הרמב"ן בב"ב (ק"ז א'), וכן דנים לומר הרשב"א (להלן מ"ו ב') והמאירי (להלן מ"ה ב'). [↑](#footnote-ref-3)
4. ויל"ע שהריטב"א גופיה בשני מקומות אחרים (ב"ב קל"ז ב', סוכה מ"א ב') נוקט כמו הרשב"א דלהלן שמתחילה הם חולקים על דעת כן. [↑](#footnote-ref-4)
5. וז"ל הר"ן בתשובה: "לדברי ר' אליעזר בן יעקב דקיימא לן כותיה כל דבר שאין השותפין יכולים לעכב זה על זה מלעשותו בחצר אפי' אסר אחד מהן חלקו על חברו אין חברו נמנע מלעשות אותן דברים שהיה רשאי בהן קודם איסרו של זה, שאם אתה אומר כן נמצא שלא את שלו בלבד אסר על חברו אלא אף של חברו אסר על חברו, שכיון שאין בחצר דין חלוקה לחלוק אינו רשאי ואם אתה אומר שלא ישתמש בדברים שדין השותפין נותן שישתמשו בהן נמצא אדם מפקיע מן חברו חלקו בקרקע ואינו בדין, ומפני כך כל תשמיש שדין השותפין נותן שישתמשו בו אפילו אחד מהם אסר חלקו אין חבירו נמנע מאותו תשמיש שלא כל הימנו לאבד זכותו של זה, אבל מה שהשותפין יכולין מן הדין לעכב זה על זה במודרין הנאה נמנעים מאותו דבר שכיון שאין דינו של שותף להשתמש באותן דברים אלא מדעת חברו, כשאסר חברו חלקו עליו אם בא להשתמש מאותן דברים נמצא נהנה משל חבירו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
6. וז"ל הריטב"א בחידושיו למגילה (ח' א'): "פירוש ברירה דהתם לומר שבשעתו מתברר כי לתוך שלו נכנס ומשתמש, שכן דין השותפין שישתמש כל אחד מהם בכולה ולא חשבינן ליה שנשתמש בשל חבירו כלל", עכ"ל.

   – ועד"ז הוא כותב בחידושיו לגיטין (כ"ו א'): "דלשון ברירה דהתם היינו לומר דיש ברירה וברור הוא שזה יכול להשתמש בכוליה, דאינו בדין דהיכא דאין בה דין חלוקה שיצטרך להכשיר כל אחד ואחד חלקו לחברו, אלא שזה מדין זכותו משתמש בכולה וזה מדין זכותו משתמש בכולה", עכ"ל. – ועד"ז הוא גם כותב בסוגיין. [↑](#footnote-ref-6)
7. ידוע ספקו של השער משפט (בסי' ער"ה) לעניין גר שמת בלא יורשים והיה לו שותפות עם ישראל בבית או בשדה, ובא ישראל אחר והחזיק בחלקו, האם הוא זכה בזה, או שאומרים שמיד כשמת הגר – זכה שותפו בכל הבית והשדה מכח הזכות שהיתה לו מקודם.

   – ולפי הצד האמור שהשותפות היא בבעלות, בוודאי שהשותף זוכה מיד בכל, מאחר וכח הבעלות שלו הוא על כל הנכס, וכאשר נסתלק שותפו ממילא הוא נשאר הבעלים היחיד. – ולפי הצדדים האחרים בגדר דין שותפות, יל"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
8. ובפשטות גם רבנן מודים לגדר האמור בשותפות בדעת ראב"י, שהשותפות היא בעצם הבעלות, אלא שהם סוברים שזה נחשב שהוא משתמש גם בבעלות של השותף ולא רק בבעלות שלו, ולכן יש לאסור. [אף שאין זה מוכרח, ויתכן שלפי הצד של הגמ' שרבנן חולקים גם בהדירו – בזה גופא הם חולקים, שהם סוברים שהשותפות היא בשטח החצר, ולכן אין כאן בירור שהשותף נכנס לתוך שלו.] [↑](#footnote-ref-8)
9. כוונת הרמב"ן היא, שהנה לכאורה לפי הצד שרבנן מודים לראב"י, יוצא שהם סוברים שיש ברירה, ואילו רבינא בסוגיא בב"ק אומר שלפי רבנן אין ברירה, ובאמת מה"ט כותבים הר"ן ועוד ראשונים, שהצד הזה בגמ' הוא דלא כרבינא. – אבל ברמב"ן מבואר שלפי הביאור שלו א"ש צד זה גם לרבינא, ונראה מדבריו שזה מה שהוא בא להוכיח, שלפי דרכו אפשר ליישב שרבנן סוברים שאין ברירה כדברי רבינא, ואעפ"כ יתכן שהם מתירים בהדירו, מאחר ומה שאמר רבינא שהם חולקים בברירה – אין זה כפשוטו, והכוונה היא שלא מבורר לומר שהוא נכנס לתוך שלו. – ובזה מסתפקים בגמ' שאולי גם רבנן מודים לראב"י שמעיקר הדין זה נחשב שכל אחד נכנס לתוך שלו ולכן בהדירו זא"ז הם מודים שמותר, אבל בנדרו ס"ל לרבנן שקונסים לדון זאת שהוא נהנה מהבעלות של חברו (על דרך מש"כ הרא"ש בביאור צד זה בגמ' שקונסים לומר שבזה לא סומכים על הברירה), מכיון שגם חברו שותף בבעלות על החצר.

   – עוד יש להעיר בזה, שהנה דברי רבינא בגמ' בב"ק נאמרו ביחס לבור של שני שותפים, שלפי רבנן אם הראשון השתמש בו ואח"כ השני – השני חייב, ולראב"י שניהם חייבים, ועל כך אומר רבינא שהם נחלקו בברירה דומיא דמתני', שלפי ראב"י האי מדידיה קא ממלא והאי מדידיה קא ממלא. ורש"י מפרש שלפי רבנן אין ברירה ולא אומרים ש"האי מדידיה קא ממלא וכו' ", ובהכרח צ"ל שכל שותף המשתמש בבור נחשב לשואל על חלקו של חברו, ולכן הוא חייב, אבל לראב"י שמדידיה קא ממלא ואינו נעשה שואל, ממילא גם הראשון נשאר בחיובו.

   – ולדרכו של הרמב"ן שהספק בדעת רבנן א"ש עם דברי רבינא, יוצא שיש צד שרבנן מודים שמעיקר הדין כל אחד משתמש בשלו בבור, – ואעפ"כ יש דין דרבנן לדון זאת שכל אחד צריך לשאול את חלקו של חברו כלפי חיובי נזיקין – על דרך המבואר בסוגיין לעניין נדרים, וצ"ב הטעם. [↑](#footnote-ref-9)
10. ובאותה תשובה הרשב"א כותב זאת "להלכה אבל לא למעשה". [↑](#footnote-ref-10)
11. וגם החזו"א (אה"ע ע"ד י"ד) מקשר את דברי ר' שלמה הצרפתי עם דברי הר"ן. [↑](#footnote-ref-11)
12. ודלא כרשב"ם בב"ב קל"ז ב' (ד"ה ואם לאו) והתוס' בסוכה מ"א ב' (ד"ה אלא). [↑](#footnote-ref-12)
13. הנה מדברי הרשב"א לעניין אתרוג, רואים שאין הכוונה בדברי ר' שלמה הצרפתי שהחלוקה יכולה להיות רק ביחס לשימושים, אלא החלוקה היא על עצם הגוף – שבכך מתקיים הדין ה"לכם" באתרוג. (אבל בר"ן בד"ה רבי אליעזר הלשון ש"גוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש" – שזהו באמת רק קנין הגוף כלפי תשמיש הכניסה לחצר, אבל ברשב"א בדעת ר"ש הצרפתי רואים שיש מושג חלוקה כה"ג שהיא קנין גמור של הגוף המועיל להיחשב "לכם" לעניין אתרוג.)

    – וגם בבור של שני שותפים, טוען הגרי"א חבר זצ"ל בספרו בית יצחק (דיני ברירה י"ב ז') שרואים שהשותף חייב על ההיזק של המים שנשארו בבור – ולא אומרים שהזכייה שלו היא רק במים שהוא שאב לצורך שימושו (ע"ש שהוא מתקשה בזה מסברא).

    – והנה רעק"א כותב בתשובה (קמא סי' ס"ו) לעניין בית שישראל וגוי שותפים בו, והם גרים בו בזמנים חלוקים, שלפי הר"ן זה נחשב שהגוף קנוי לכל אחד בזמן שלו, ואילו לפי הרמב"ן גם כשהישראל גר זה עדיין נחשב שיש שם שותפות גוי (שרעק"א דן באותה תשובה האם שותפות גוי פוטרת ממזוזה), כי לפי הרמב"ן מקום הדריסה קנוי לו רק לעניין זה שאין חברו יכול לאסור עליו.

    – והנה לפי הביאור הראשון ברמב"ן – של הריטב"א והר"ן – אפשר לדון כדברי רעק"א שזה נחשב שיש שותפות גוי תמיד, אבל רעק"א שם להדיא מציין לש"ך שהביא את ר' שלמה הצרפתי, וברשב"א הנ"ל מבואר בדעת ר' שלמה הצרפתי שזוהי חלוקה של הגוף לזמנים – ממש על דרכו של הר"ן גופיה (החולק על הרמב"ן), וצ"ע. [↑](#footnote-ref-13)
14. הגרש"ש במערכת הקניינים (בסוס"י י"ג) בא לבאר מדוע אין חיסרון של ברירה בשותפים כה"ג (הוא בא לבאר בזה את הר"ן, וזה צ"ע כי לכאורה בלשון הר"ן נראה שכוונתו אחרת, אבל מ"מ ביאורו עולה יפה בדעת ר' שלמה הצרפתי.)

    – הגרש"ש מבאר שאין הפשט שכל אחד זוכה רק בזמני השימוש שלו, אלא הפשט שבעצם כל שותף זוכה בכל הזמנים ממש, אלא שהזכייה הזו מוגבלת במה שהוא ייכנס לחצר להשתמש בה, שרק כאשר הוא יבוא להשתמש בחצר – אז הוא יזכה בה, ובלבד שערך השימוש שלו בה יהיה שווה לשימוש של חברו. (וכוונתו שבוודאי שלא שייך שכל שותף יזכה בכל החצר לעולם, אלא שמכיון שהזכייה מראש היא מוגבלת שהיא רק עד כמה שכל שותף יבוא להשתמש בחצר – כדי שזכויות שימוש השותפים יהיו שוות – לכן שייך להחיל את הקניין הזה, שכל שותף יזכה בכל החצר לכל זמניה. – וגדר זה צ"ב.) ורק שאם חברו הוא שנכנס ולא הוא, אנו אומרים שזכותו לא הגיעה לידי מימוש.

    – וכותב הגרש"ש הרי זה דומה לקונה דקל לפירותיו שיגדלו לאחר זמן, ובינתיים נשרף הדקל, שבוודאי אין הפשט שהוברר למפרע שלא היה כאן קנין, אלא הפשט הוא שלא הגיע זמנו ליהנות מזכותו שהוא קנה, וכך גם בזכיית השותפים בחצר, אין הפשט שכל אחד זוכה רק בזמנים חלוקים, אלא כל אחד זוכה בכל הזמנים, ורק שצריך שהזכייה הזו תבוא לידי מימוש – ע"י שהוא יבוא להשתמש שם. – ועד"ז מבאר הגרש"ש מדוע אין חיסרון דברירה גם באחריך לפלוני ע"ש.

    – וגם הגרי"א חבר זצ"ל בספרו בית יצחק (דיני ברירה סי' י"ח אות ג') מתקשה מדוע בהא דאחריך אין חיסרון של ברירה, ע"ש מש"כ לחדש בזה, וצ"ע ואכ"מ. [↑](#footnote-ref-14)
15. מבלי להיכנס לנידון הנ"ל האם "צורך השותף" כולל גם את אופן שהוא צריך לשותף. [↑](#footnote-ref-15)
16. וכמבואר בחידושי הגר"ח (להלן פ"ה ב', והובא במ"מ לפרק אין בין המודר בדף מס' 17), שמכיון שחלות הנדר היא לא רק בחפצא אלא היא תלויה גם בגברא הנאסר – שהוא לא ברשותו, לכך צריך ריבוי מיוחד בספרי זוטא (וכ"ה בילקוט) מהפסוק "כל היוצא מפיו יעשה" שאפשר לאסור את שלו על חברו, ולא רק לאסור את שלו על שלו.

    – ובר"ן להלן פ"ה ב' (בד"ה אמר ליה) נראה שהוא משווה את הכח לאסור את פירות חברו עליו עם הכח לאסור את פירותיו על חברו, שבשני הציורים הללו אמנם חד מינייהו אינו ברשותו – אבל השני ברשותו. [↑](#footnote-ref-16)
17. שהרא"ש כותב שלפי ר"ת טעם ההיתר של האחד מן השוק הוא משום דוויתור מותר במודר הנאה. – ולאחר מכן כשהוא מביא את שיטת ר"י שפוסקים כראב"י משום שגם בדאורייתא יש ברירה, הוא כותב שלפי"ז כל ההיתר של האחד מן השוק הוא רק לצורך אחד מבני החצר. [↑](#footnote-ref-17)
18. אבל לפי התוס' (שם ובעוד מקומות כמצוין בדף המ"מ שם) והרא"ש (בפסקים שם) שדוקא בבקעה לא קפדי אינשי אך בחצר דוקא שותפים לא קפדי אהדדי, אבל על אחרים יש קפידא, יוצא שבחצר צריך לאסור כניסה של אחר, עכ"פ כשאין זה לצורך השותף. [↑](#footnote-ref-18)
19. ועי' בלשון הנמוק"י בהביאו את הריטב"א בשם הרשב"א, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
20. המשך המשנה תבואר במקומו בגמ'. [↑](#footnote-ref-20)
21. ולכאורה לפי מש"כ הרשב"א בסוגיין שביש בה כדי חלוקה אסור להם לחלוק, א"א לומר כסברתו בתשובה זו, כי בוודאי צריך שכל אחד יקנה את חלקו לזמן השימוש, דאל"כ גם לחלוק הם לא יוכלו. [↑](#footnote-ref-21)
22. והר"ן בריש פירקין דחה את הטעמים הללו. [↑](#footnote-ref-22)
23. הרשב"א בטעמו הראשון כותב שבמקום שאפשר לתקן ע"י חלוקה צריך לתקן. – אבל מוכח ברשב"א שהוא לא נשאר עם הטעם הזה, כי דעת הרשב"א (כפי שמביא הר"ן בשמו) שאסור לעשות חלוקה, וא"כ יוצא שאין את התקנה הזו. – והרשב"א כתב כן רק בתחילת דבריו – וי"ל שהוא סבר בשלב זה כפי הטעם שהוא כותב בתחילת דבריו לפסוק כראב"י, שזה משום שוויתור אסור רק מדרבנן, ובדרבנן קי"ל שיש ברירה. ולפי"ז באמת מעיקר הדין יש להתיר גם ביש בה כדי חלוקה, והאיסור הוא רק משום שאפשר לתקן ע"י חלוקה.

    – אבל למסקנת הרשב"א שהטעם לפסוק כראב"י הוא כר"ש הצרפתי שכל אחד זוכה בחלקו בזמן השימוש שלו ואין זה מדין ברירה, שוב יוצא שביש בה כדי חלוקה זה אסור מעיקר הדין, וכטעמו השני של הרשב"א כמובא לעיל, שאז לא שייכת ברירה זו. [↑](#footnote-ref-23)
24. ובדעת הרא"ש שגם הוא מתיר ביש בו דין חלוקה מעיקר הדין, י"ל כאחד מהסברות הנ"ל שנתבארו בדעת התוס' והרשב"א לפי ההו"א שלו. [↑](#footnote-ref-24)
25. וכאמור לפי הרשב"א בסוגיין שאסור להם לחלוק, לכאורה ה"ה שאסור להם לעשות גא"א, ולכך הם צריכים להקנות את חלקם מראש, ולא קשה מה שהוא מקשה בתשובה.

    – ויל"ע האם גם לרמב"ם ודעימיה החולקים על הרשב"א דלהלן, ומתירים לחלוק, מ"מ יהיה אסור לעשות גא"א. ויתכן שזה תלוי בטעמים דלהלן להתיר בזה. – דלפי הר"ן שטעם ההיתר משום שעל דעת כן נשתתפו שלא יהיה אפשר לאסור, וכן לפי המחנ"א שטעם ההיתר משום שהוא משועבד לזה ואין כאן הנאה, אין לחלק בין גא"א לחלוקת חצר. – אך לפי המאירי שחלוקה בעלמא שכל אחד נוטל את שלו אין בה הנאה כמו מקח שזה מקבל הפירות שרוצה וזה מקבל המעות שרוצה, יל"ע מה הדין בגא"א.

    (וגם יתכן שלפי המאירי זה תלוי בחקירת הגרש"ר (בשיעורים בב"ב) ועוד אחרונים, האם גא"א זהו דין חלוקת שותפות, או שבאמת באין בו כדי חלוקה אין דין חלוקת שותפות, אלא זהו דין חדש שאפשר לכופו לעשות הקנאה. (ונפק"מ שאם זהו דין חלוקה, א"צ שהלה יאמר רוצה אני, אלא ב"ד יורדים לנכס ועושים כן וככל חלוקת שותפות, אבל אם זה דין הקנאה צריך שהלה יאמר רוצה אני, ע"ש.) – דלפי הצד שזה דין הקנאה, יתכן שזה ייאסר כי אין הפשט שכל אחד נוטל את שלו, אלא זה נידון כקניין חדש, וצ"ע.) [↑](#footnote-ref-25)
26. והרשב"א שם דן שבחלוקת זמנים זו, האם אסור לשותף להיכנס לחצר בזמן של חברו (ע"ש טעמו), והוא כותב שמ"מ לאחד מן השוק בוודאי זה היה אסור, ואילו במשנה מבואר שמותר. [↑](#footnote-ref-26)
27. ומזה מוכיח שם הרשב"א שלמ"ד שעושים גא"א, א"א לתבוע חלוקת זמנים, כי אם היה אפשר לתבוע חלוקת זמנים, הדרא קושיא לדוכתה שא"צ להקנות את חלקו לחברו כי יהיה אפשר לתבוע חלוקת זמנים. – ואין כן דעת הר"י מגאש (בב"ב שם). [↑](#footnote-ref-27)
28. ומזה נראה שהרשב"א מעמיד באיסור הנאה מהגברא, כי באיסור נכסים הרי"ז אסור בכל גוונא, כי מ"מ הוא נהנה מהנכסים (עי' בר"ן לעיל ל"א א' ד"ה ומוכר בפחות). – וכן מבואר בראב"ד בכתוב שם בביצה (ל"ח ב') שמדובר במתני' באיסור הנאה ולא באיסור נכסים. [↑](#footnote-ref-28)
29. וכותב האו"ש (נדרים ז' ד') שאת הרמב"ם זה לא מיישב, כי מסתימת הרמב"ם נראה שלאחר חלוקה זה מותר גם באיסור נכסים ולא רק באיסור הנאה מהגברא, ובזה לא שייך תירוצו של המאירי (וכנ"ל בהערה הקודמת). [↑](#footnote-ref-29)
30. ולפי"ז גם עצם החלוקה מותרת, כמו בככרי עליך לפי הצד בגמ' לעיל שמותר בנתנו במתנה, שגם הנתינה עצמה מותרת כי כשהוא ייהנה הוא כבר ייהנה מדבר המותר לו, וכפי שנתבאר במ"מ לפרק ד' בדף מס' 5 בשם הקר"א שם והשער"י (ג' כ"ה), ולכן הרמב"ם מתיר גם את עצם עשיית החלוקה.

    – אך כל זה כשהוא אסר את הנכסים, כי באיסור הנאה מהגברא מ"מ עצם הנתינה אסורה, וכמבואר בר"ן לעיל שם (בד"ה או דלמא) בשם הרשב"א. – ומזה נראה שלפי הר"ן מדובר באיסור נכסים (ועי' בשתי ההערות הקודמות). [↑](#footnote-ref-30)
31. ויל"ע כיצד זה חל שלא יהא בידו לאסור את חלקו לאחר שתיעשה החלוקה. (כי בוודאי אין הכוונה שהם עושים תנאי שאם האחד יאסור בנדר אז תתבטל כל השותפות למפרע, כי א"כ גם קודם חלוקה יהיה מותר להיכנס, ועוד שא"כ לא יוכל לכופו לחלוק.)

    ובשיעורי ר' דוד ביאר באופן אחד שזה נעשה בגדר תנאי, שאם הנדר יחול לאחר החלוקה – שהשותפות תתבטל, ומאחר וע"י ביטול השותפות גם הנדר לא יוכל לחול, לכך יוצא שהנדר אינו חל, וככל חלות שאם כשהיא תחול – היא לא תחול – שהיא לא חלה כלל, וכמבואר בתוס' בגיטין פ"ג א' (ד"ה ועמדה ונשאת, וכפי שנתבאר במ"מ לפרק המגרש בדף מס' 4). – וכן מבאר הגרש"ר (בשיעורים בסנהדרין קי"ב א' אות תקי"ב).

    [ובשיעורי ר' דוד מוסיף לבאר שמ"מ עד החלוקה חל הנדר, ולא אומרים בזה שנדר שבטל מקצתו בטל כולו, כי דין זה שייך רק במקום שהחיסרון בנדר הוא מצד הנודר, שאין זה מעשה נדר, ולא כשהחיסרון הוא מצד הדבר הנידר.]

    ובמקור חיים (תמ"ח א') נראה שהוא למד בר"ן שזה גדר של שיור בקניין, שהוא לא זכה לגמרי בכל הפרטים בחצר, ואין בכלל בעלותו הזכות להחיל את האיסור על חברו לאחר חלוקה.

    – ובשיעורי ר' חיים מטלז (ב"ב סי' ג') וכן בשיעורי ר' דוד מביאים את המקו"ח (ע"ש במה שהם מקשים על המבואר עוד שם במקו"ח, וכן מקשה הגרש"ר שם, ואכמ"ל), אלא שהגר"ח מטלז לומד שכל אחד משייר לעצמו את שלילת בעלות חברו, שחברו לא יוכל לעשות נדר, (הוא מביא לזה מקור מהריטב"א בקידושין (כ"ג ב') שגדר המתנה לאישה ועבד ע"מ שאין לבעל ולאדון רשות בהם, אין זה מדין פרשת תנאים אלא זה גדר של שיור, שאפילו שהנותן לא משייר לעצמו שום זכות חיובית, מ"מ הוא יכול שייר לעצמו את שלילת זכותו של הבעל או האדון, לפי רבנן דר"מ. – אלא שהגר"ח מטלז מתקשה בזה, כיצד יתכן שזכות הנדרים תלויה באוויר ואינה שייכת לאיש.) – ור' דוד לומד שהם משיירים את הזכות הזו אצל המוכר.

    – ומ"מ ר' חיים מטלז ור' דוד מתקשים שאם זה שיור בזכות לאסור א"כ גם קודם חלוקה הם לא יוכלו לאסור. (ולכאורה קושיא זו קשה רק אם נאמר שנדר חל גם לאחר שיצא מרשותו כי כיון שחל תו לא פקע, שלפי"ז בהכרח השיור הוא שלא יהיה אפשר לעשות נדר כלל, אבל לפי הצד שמראש יש לאדם בעלות לאסור את הנדר לזמן שאח"כ, וזהו הטעם שנדר חל גם לאחר שיצא הדבר מרשותו (ובמ"מ לפרק ד' בדף מס' 17 הובאו שני צדדים אלו בשם שיעורי ר' דוד שם), י"ל שאפשר לעשות שיור רק על הזמן שלאחר החלוקה.)

    (וע"ע בחידושי הגר"ח מטלז ובשיעורי ר' דוד שהעמידו דרך אחרת בר"ן, וע"ע במערכת הקניינים סי' י"ד בביאור דברי הר"ן.) [↑](#footnote-ref-31)
32. הרש"ש מעיר שבמשנה מדובר באופן שהם נדרו על עצמם, ובזה לא שייך הביאור של הר"ן ברמב"ם. [↑](#footnote-ref-32)
33. והמחנ"א מוכיח מזה שלא שייך קונמות מפקיעים מידי שעבוד באיסור הנאה, מכיון שהוא לוקח את מה שהלה מחויב לו, וזה על דרך סברת רעק"א בקושייתו על הר"ן, שהובאה בדף מס' 1. – ומ"מ במחנ"א רואים שהוא לומד שמדובר בסוגיין באיסור הנאה ולא באיסור נכסים. (ועי' בהערות הקודמות בזה, וע"ע במובא לעיל בהערה 9 מש"כ האו"ש בדעת הרמב"ם.) [↑](#footnote-ref-33)
34. לפי הר"ן שכשיש לו תפיסת יד זה אסור כי זה נחשב שהוא נהנה מהמשכיר, צ"ב למה שזה ייאסר לאביי כשיש לו רק זכות של מכירת ביצים – עד כמה שבלא זכות זו אין זה נחשב הנאה מהמשכיר, ומה נוסף בזכות זו, והלא מ"מ לקיחת ההנאה היא רק מהשוכר. – ואולי אם נאמר שלא מדובר באיסור הנאה מהגברא אלא באיסור הנאה מהנכסים א"ש טפי, שההנאה מהנכס היא גם מבעלותו של המשכיר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-34)
35. וכן משמע להדיא בלשון הרשב"א בהביאו תירוץ זה – "שאין דעתו על מה שכבר השכיר ולא נשאר בו שום תפיסת יד", שרק בגלל שלא נשאר לו תפיסת יד אין דעתו על מה שהשכיר. [↑](#footnote-ref-35)
36. ואולי לפי התוס' שהביא הר"ן שהיסוד הוא שאין דעתו על מה שהשכיר, א"ש שברווח כה מועט אין דעתו על כך. – אבל לשון הרא"ש שבכה"ג "לא מקרי תפיסת יד", משמעה שאין זה מצד שאין כאן את דעת הנודר, אלא שבעצם אין זה נחשב תפיסת יד, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-36)
37. עי' לעיל בהערה 2 שברשב"א נראה שלפי שיטה זו בתפיסת יד באמת דעתו לאסור, ועל כך כותב הק"נ בפשיטות שגם בשותפים יש תפיסת יד. (עי' להלן, שבהמשך דברי הר"ן, וכן ברא"ש בב"ק, נראה שבשותפים אין זה נחשב תפיסת יד, ודבריהם צ"ע כדלהלן.) [↑](#footnote-ref-37)
38. וכנ"ל שלדעת הסמ"ג זה הטעם שמותר להשתמש במרחץ כשאין למשכיר תפיסת יד. [↑](#footnote-ref-38)
39. וע"ע בזה במ"מ לפרק השואל בדף מס' 36 לעניין משכיר "בית זה" ונפל הבית. [↑](#footnote-ref-39)
40. ולפי הר"ן גופיה שכשאין לו תפיסת יד לעולם זה נחשב ברשותו ורק שאין זה נחשב שהוא נהנה מהמשכיר, היה אפשר לומר על דרך סברת הקה"י שכשלא הקדים שכרו הנאת השימוש בבית היא של המשכיר – שעל כן השוכר צריך לשלם לו על הנאה זו, ולכך זה נחשב שהמודר נהנה מהמשכיר.

    – אבל לשון הר"ן בהביאו חילוק זה משמעה שהחילוק הוא לעניין האם הוא יכול להקדיש כלל את הבית, שכשהוא לא הקדים שכרו "נמצא שיש להקדש יד וזכות בכל הבית כמו שהיה למשכיר **ולפיכך חל הקדש על הבית**", וכשהקדים שכרו "כיון דאסתלק ליה משכיר לגמרי **לא מצי אסר**". – וי"ל שהר"ן פירש את החילוק הזה על דרכו של הקה"י, ולכן הוא הבין שלפי"ז בהקדים שכרו אינו ברשותו לאסרו, מכיון שהשוכר קנה את הגוף לפירות. [↑](#footnote-ref-40)
41. בעצם חילוקו של הקובה"ע שכאשר מקדים מעות התשלום הוא על עצם הקניין ולא על הפירות שלוקח, כ"כ לחלק גם הקה"י במקום אחר (בב"מ סי' מ"ו אות ג') ע"ש. [↑](#footnote-ref-41)
42. וכן מבואר בדברי ר"ת המובא כאן בר"ן, האומר שכשהמשכיר הקדיש את הבית – הקדש זה מפקיע את שעבוד השוכר, אף שזה רק קדו"ד. [↑](#footnote-ref-42)
43. וע"ע בזה בנתיה"מ כ"ח ב' ובברכ"ש בב"ק סי' ל"ד, ובמה שהובא במ"מ לפרק ד' בדף מס' 6 הערה 8 ו15. [↑](#footnote-ref-43)
44. ועי' במקורות המצוינים בהערה הקודמת. [↑](#footnote-ref-44)
45. והקה"י כותב שזהו גם ביאור דברי הריצב"א המובא ברא"ש בב"ק נ"א ב' (פ"ה סי' י') ע"ש. – ושם הרא"ש מסיק כמו הריצב"א והוא מוסיף עוד לחלק בין שותפים לשכירות, ומבאר הקה"י שהרא"ש בא לומר שהטעם שבשותפים האחד יכול לאסור את דריסת הרגל על חברו אפילו שהוא משועבד לו, משום ששכירות היא כקניין גוף לפירות והיא עדיפא משעבוד בעלמא. (אלא שהוא מתקשה ברא"ש על דרך הקושיא דלהלן בר"ן, שלכאורה בלא"ה בשותפים אפשר לאסור עליו כי יש לו תפס"י.) [↑](#footnote-ref-45)
46. מה שנוקט הקובה"ע שהראשונים שלא תירצו כמו הר"ן סוברים שקונם מפקיע מידי שעבוד רק באופן שמ"מ הוא חל גם בלא הפקעת הקונם, ולכן מאחר ויש כאן איסור שוב הוא גם מפקיע את הקונם, – הנה בתירוצו של ר"ת המובא בר"ן נראה לא כך, כי ר"ת אומר שכל הסיבה שהשוכר אסור לדור בבית שהקדיש המשכיר הוא רק מחמת מה שהקדש מפקיע מידי שעבוד, הא לא"ה הוא היה מותר, ואעפ"כ ההקדש מפקיע את השעבוד כדי לאסור, וזה כדעת הר"ן. [↑](#footnote-ref-46)
47. כלומר שסיבת חלות הקונם היא כה חזקה, שאם מחמת מציאות השעבוד היא לא תצליח להחיל את חלות האיסור קונם, הרי היא גם מפקיעה את השעבוד. [↑](#footnote-ref-47)
48. והנה לפי הר"ן יל"ע בגדר קנין השכירות, האם הפשט שזהו כקנין גוף לפירות ולכן מותר לאחר להיכנס לשם, ואעפ"כ הקונם מפקיע את הקניין הזה כאשר הוא עושה את הקונם על השוכר, כי בכלל מש"א שקונם מפקיע מידי שעבוד, כלול שקונם יכול גם להפקיע קנין פירות ולא רק שעבוד ממש, וכמש"כ הקה"י (שביעית סי' א' אות ה'). – או שלפי הר"ן גדר קנין השכירות הוא רק זכות לגבות את הפירות ולכן הקונם מפקיעו דאין זה קנין פירות ממש, ומ"מ מכיון שהמשכיר משועבד להעמיד את הפירות לשוכר, והשוכר גובה את הפירות מכח הזכות שלו, הרי זה נחשב שהנאת האחר הגוף היא בגדר שהוא נהנה מהשעבוד של השוכר ולא מהמשכיר, וכן לומד הגרד"ל שליט"א בכתביו, והוא כותב שגדר זה צ"ב להבינו. [↑](#footnote-ref-48)
49. והנה בקדוה"ג דהקדש גמור מבאר הקובה"ע בדעת הר"ן (ומובא לעיל) שאין איסורו משום גזל, ולכן במקדיש בהמה שכורה האיסור חל מ"מ – גם קודם הפקעת השעבוד, ולא אומרים שהוא משתמש בשעבוד שלו, ולפי"ז יוצא שבהקדש דקדוה"ג גם אחרים אסורים בה, ואפילו שהשעבוד לא פקע, וא"כ צ"ב מדוע לפי"ז באסר בקונם על אחר הוא לא ייאסר במרחץ, והא קונמות קדוה"ג נינהו.

    – ולפי המהלך של הקובה"ע בר"ן צ"ל שהוא לומד על דרך המבואר התירוץ הנ"ל בתוס' בכתובות, שקונם פרטי חל על הגוף לפירות, ואמנם הר"ן לא סובר כמו התוס' בכתובות שלכן הקונם לא חל כלל בשכירות גם בקונם על השוכר גופיה, כי לדעת הר"ן עד כמה שהקונם לא יחול מחמת השעבוד, הרי אומרים שאדרבה – הקונם מפקיע את השעבוד וחל, אבל מ"מ בקונם על אחר שאין בכוחו להפקיע את השעבוד לשוכר, בזה סובר הר"ן כמו התוס' בכתובות שהקונם לא חל כלל.

    (בעצם ביאור דברי הר"ן, ע"ע במערכת הקניינים (בסי' י"ב ד"ה ועוד נ"ל). [↑](#footnote-ref-49)
50. ולכאורה לפי הר"ן אין לחלק בין השעבוד דשכירות לשעבוד דשותפות, ולומר שהגם שבשכירות צריך שהשעבוד יפקע כדי שייאסר, מ"מ בשותפות הקונם חל והוא אסור מ"מ. – כי הלא הר"ן גופיה מוכיח מהא דבשותפות הם אסורים לרבנן, שגם בשכירות אסור אפילו שהקדים מעות, ואם בשותפות זה היה אסור גם בלא הפקעת השעבוד, א"כ מה הראייה מזה לשכירות. – ובהכרח שבשניהם זה אותו גדר כלפי הנד"ד. [↑](#footnote-ref-50)
51. וכן יש להעיר שלפי"ז מש"כ הר"ן בביאורו למשנה שהשותפים אסורים משום שקונם מפקיע מידי שעבוד, הוא לאו דוקא, כי הנה רואים ביחס לאחד מן השוק שהוא אסור גם בלא שיפקע השעבוד. – ועמד על כך הגרד"ל שליט"א בכתביו. [↑](#footnote-ref-51)
52. בכתבי הגרד"ל שליט"א הסביר את הר"ן שמה שיש לשותף המדיר קנין פירות זה סיבה לאסור אפילו שהשעבוד לא פוקע ואין זה דומה לשכירות שאין למשכיר קנין פירות, ואעפ"כ הר"ן מביא ראייה משותפות שאסור לרבנן לשכירות שגם כששילם זה אסור, ולא אומרים שבשותפים יש יותר טעם לאסור, כי מ"מ לפי הצד שכששילם אין המשכיר אוסר, הפשט הוא שיש כאן גדר של קנין שמחמתו אין איסור, ולפי הגדר הזה גם בשותפות שיש את הקנין הזה היה צריך להתיר. – והדברים צ"ב. [↑](#footnote-ref-52)
53. בריטב"א נראה שהוא גרס בירושלמי אחרת ולפי"ז א"ש הראייה, ע"ש. [↑](#footnote-ref-53)
54. כך מפרשים הב"י והגר"א (שם), ועי' בק"נ (באות ט') שפירש קרוב לזה. [↑](#footnote-ref-54)
55. והב"י (שם) לומד בדעת הרמב"ם (נדרים פ"ה ד'-ה') שתופסים לעיקר את ה"ביתך" בין לקולא ובין לחומרא, אך הלח"מ שם טוען שאפשר לפרש ברמב"ם כמו הר"ן, ומביאו הגר"א שם. [↑](#footnote-ref-55)
56. בפשטות דברי הרא"ש הם לא רק בביאור ספקו של אבימי, אלא הם גם לפי האמת, ולכך הרא"ש הביא זאת גם בפסקיו, וכך לומדים הב"י (בסי' רט"ז) והמחנ"א דלהלן, ועוד. – אמנם הקר"א (לעיל מ"ב א') דן לומר שהרא"ש כתב כן רק לפי אבימי כדי לבאר מדוע הגמ' לא חילקה שבמשנה בב"ק הוא אמר בחייו ובמותו וכדלעיל מ"ב ב', אבל הוא מוכיח מהטור (שם) לא כך, ע"ש.

    המחנ"א (נדרים סי' ל"א) מקשה סתירה בדעת הרא"ש, שלעיל (ל"ד ב') כותב הרא"ש (בד"ה ככרי עליך) שכשהוא אמר ככרי "זה" עליך, הרי"ז אסור גם ביהבה לאחר, וזה סותר את דברי הרא"ש כאן שהאיסור הוא רק כשפירש בחייו ובמותו. [↑](#footnote-ref-56)
57. וע"ע באבנ"מ (כ"ח נ"ו), ובמלואי משפט ומלואי חותם שם. [↑](#footnote-ref-57)
58. הביה"ל (ח"א סי' מ"ח אותיות ה' וי"א) דן האם לפי הר"ן גם בשאר איסורי הנאה יש בעלות, או שרק בנדר שאסור רק לאדם זה ולכל העולם זה נחשב ממון, ע"ש. – והרשב"א באחת מתשובותיו (ד' ר"ב) דן בחילוק זה, והוא מוכיח מהדין שלא יירשנו שאין לחלק כן, וגם באיסו"ה על אדם אחד אין לו בעלות. (ומ"מ סברא זו ברשב"א היא מקור לדון כן בדעת הר"ן, שהוא חולק על הרשב"א רק באיסור נדר ולא בשאר איסו"ה.) [↑](#footnote-ref-58)
59. הקה"י (ל"ב ד') דן בדעת הר"ן שהגם שאפשר לרשות איסו"ה, אך לזכות בהם א"א – וזה עפי"ד הקצוה"ח הנ"ל שאיסו"ה נחשבים אינם ברשותו, ע"ש שביאר זאת. [↑](#footnote-ref-59)
60. ובפשטות טעמו שמכיון שאין להם דין ממון ממילא לא שייך בהם מושג של בעלות. [↑](#footnote-ref-60)
61. המחנ"א (זכייה מהפקר סי' ד') מקשה על הרשב"א, מהמבואר לעיל ל"ה א' לעניין ככרי עליך ונתנו לו במתנה, שהמקבל לא מועל כי איסורא לא ניח"ל למיקני, ומינה שאם היה ניח"ל למיקני איסורא הוא היה מועל, ומקשה המחנ"א איך הוא ימעל והלא כדי למעול צריך לקנות את הדבר כמבואר בב"מ צ"ט א' שאמרו "ואי לא קנאו אמאי מעל", ומזה מוכח שיש זכייה באיסו"ה. [הקה"י (בסי' ל"ב מבאר שהמחנ"א לא הקשה מכל מעילה היאך הוא קונה את הדבר, משום שהדבר יוצא לחולין, משא"כ בקונמות שהר"ן לעיל שם מסתפק שהם לא יוצאים לחולין.]

    – הנתיה"מ (ער"ה א') טוען על כך שלעולם י"ל שאין זכייה באיסו"ה, אלא שא"צ לזכות במה שמועלים, וכמו בקדוה"ג, ובהכרח הפשט שמכיון שהוא רוצה לזכות בזה, לכך הוא מועל. ומבאר הקה"י (בסי' ל"ב) שלפי הנתיה"מ מה שמבואר בגמ' בב"מ הנ"ל "ואי לא קנאו אמאי מעל", אין הפשט שצריך לזכות ממש במה שהוא מועל, אלא שצריך לעשות מעשה כזה המועיל לקנות בהדיוט.

    (עוד דן הקה"י שם ליישב, שהמעילה בככרי עליך אינה מעילה מצד ההוצאה אלא מצד ההנאה. וכן מובא במ"מ לפרק ד' בדף מס' 6 מהחזו"א (בסי' קל"ו), וע"ש בהערה.)] [↑](#footnote-ref-61)
62. ועי' בנתיה"מ (ער"ה א') ובמש"כ עליו הביה"ל והקה"י הנ"ל. וע"ע בשער"י (ה' כ"ג) במש"כ ביישוב דברי הר"ן מדף מ"ז לדף פ"ה. [↑](#footnote-ref-62)
63. ורואים שזה נחשב פירעון, אפילו שאצל המודר אין לנכסים אלו דין ממון, מכיון שזה נחשב ממון ביחס לבע"ח. – ויל"ע בזה. [↑](#footnote-ref-63)
64. המאירי גם לומד כן בדעת הרמב"ם, והוא מפרש יותר, שהכוונה בדין דגזל את אביו, שיש דין שהוא צריך להוציא גזלה מתחת ידו, אבל הוא לא רוצה להפסיד מהירושה משום כך, הקלו לו שילווה מאחרים ויאמר שהפירעון הוא דמי הגזלה של אביו, שאותם הוא מוציא מתחת ידו. – וכוונת המאירי שגם בנד"ד יש קולא שנמצא שהוא לא נחסר מהירושה אפילו שהוא אסורה עליו, אלא שהקלו לו באופן שהוא לווה ממון אחר, ואת הממון שנאסר עליו הוא נותן לבע"ח ואומר להם שאלו הם הנכסים שנאסרו עליו, ובכך הוא מסלקם ממנו. [↑](#footnote-ref-64)
65. המנחת ברוך מעתיק את לשון הר"ן בסוגיין – "דכי תנן במתניתין אסור בחלופיהן ובגידוליהן היינו משום שכוונת הנודר בכך ואי משום כוונתו הוא דוקא נודר אוסר עצמו". [↑](#footnote-ref-65)
66. עי' בזה ברשב"א בסוגיין. [↑](#footnote-ref-66)
67. וזה מתאים עם הרא"ש בפסקיו להלן נ"ז א', שפירש שהנידון בסוגיין הוא לעניין דיעבד כשאר הראשונים – גם שם במשנה איסור החילופים הוא באופן של דיעבד, וצ"ע מפירוש הרא"ש בסוגיין. [↑](#footnote-ref-67)
68. שאמרו שם שבהכרח שלשון "לא תאכלו" בתורה משמע גם הנאה, מדאצטריך קרא להתיר למכור נבילה לגר, ורואים מזה שמכירה נחשבת הנאה האסורה מדאורייתא. [↑](#footnote-ref-68)
69. כי מדאורייתא זה ודאי מותר, כפי שכותבים הראשונים שדוקא ע"ז ושביעית תופסים את דמיהם ולא שאר איסורים, וכן לאחרים זה ודאי מותר כפי שמוכיחים הראשונים מההיא דחמצן של עוברי עבירה אחר הפסח. [↑](#footnote-ref-69)
70. ואמנם הרמב"ם גופיה מחמיר רק באיסור נדר, אך בשאר איסורים הוא פוסק לקולא (מאכ"א ח' ט"ז), וכבר עמדו על כך האחרונים (לח"מ בהלכות נדרים, בהגר"א או"ח בסוס"י תמ"ג, קר"א בסוגיין, ועוד), וע"ע בריטב"א (להלן נ"ז א') שבאמת לפי דרכו בביאור פשט הסוגיא צריך לצאת לדינא כמו הרמב"ם.

    והנה רעק"א (בגליון השו"ע יו"ד סוס"י ט"ו, ובשו"ת מה"ק סי' ס"ה), נוקט בפשיטות שהנידון בסוגיין נחשב דבר שיש לו מתירים (אפילו שאין ביד המודר להתיר את הנדר, עי' להלן בהערה 10) ולכן הוא מביא מדברי הר"ן הנ"ל ראייה שבספיקא דדינא לא אוסרים דשיל"מ (עי' במה שהובא על כך במ"מ לפרק השותפים בדף מס' 2), ולכן הר"ן פשיטא ליה שבספק דרבנן זה יש להקל. [↑](#footnote-ref-70)
71. המשל"מ (אישות ה' א' ד"ה וראיתי להרא"ש (השני)) והקר"א מקשים על כך מראיית הראשונים הנ"ל מההיא דפסחים שלכתחילה ודאי אסור להחליף, ועי' בקוב"ש בפסחים (כ"ב ב', אות צ"ד) שיישב זאת.

    – הגרד"ל שליט"א בכתביו מציע מהלך חדש בביאור שיטת הרא"ש, שבוודאי גם הרא"ש מודה שיש איסור דאורייתא למכור איסו"ה, אלא כוונתו היא שהנידון בסוגיא הוא האם המדיר יכול להחליף את מה שאסר על פלוני כדי להביא לו את דמיהם, או שזה אסור מדרבנן מכיון שהוא גורם לו ליהנות מדמי האיסור. – ועל כך אומר הרא"ש בביאור תירוץ הגמ' מההיא דלווה ובע"ח באים ונפרעים, שכל האיסור הזה שעליו דנים – הוא רק לכתחילה ולא בדיעבד.

    – וממשיך הגרד"ל לבאר לפי"ז את הראייה ממכרן וקידש בדמיהן, שלפי סברת ראייה זו אין חילוק לעניין זה בין לכתחילה לדיעבד, ואם יש בזה איסור לכתחילה, ה"ה שלעניין דיעבד יש לאסור בזה, ומזה שאמרו שמקודשת רואים שהדמים מותרים, וא"כ גם לכתחילה זה מותר. – ועל כך דחו שלעניין דיעבד לא אוסרים בזה, ובאמת הספק הוא רק לעניין לכתחילה, וגם לזה אין ראייה, כי בלא"ה אסור למכור את הערלה. (ע"ש מש"כ עוד בזה.) [↑](#footnote-ref-71)
72. ואמנם כנגד זה הקוב"ש והקה"י מביאים ראיות ממקומות אחרים שהחיסרון בדשלב"ל הוא מצד שאין סמיכות דעת, ולכן הקה"י כותב שם שצ"ל ששני החסרונות קיימים בדשלב"ל, ע"ש. [↑](#footnote-ref-72)
73. בעצם הדמיון בגמ' בין פירות חברו לפירות שלא באו לעולם, עי' בשער"י (ה' כ') מש"כ לבאר זאת. [↑](#footnote-ref-73)
74. הראב"ד מקשה מדוע באמת הגידולים אסורים, והלא הדין הוא שבנטע אגוז של ערלה הגידולים מותרים, כי גם הקרקע מגדלת, וקי"ל דזה וזה גורם מותר (עי' ע"ז מ"ח ב'). – הכס"מ (באחד מתירוציו) מיישב עפ"י הגמ' להלן נ"ט א' דנדר נחשב דבר שיש לו מתירין מכיון שאיתיה בשאלה. ובשו"ת אבנ"מ סי' ו' ביאר שכוונת הב"י היא על דרך הר"ן הידוע (בע"ז שם), שיסוד הדין שזוז"ג מותר, הוא על דרך דין ביטול ברוב, ע"ש, ומכיון שבדשיל"מ לא מועיל ביטול ברוב, כמו כן לא מועיל בו ההיתר דזוז"ג.)

    – והלח"מ טוען על כך שאמנם נדר נחשב דשיל"מ ביחס לאוסר עצמו כי הוא יכול להישאל על נדרו, אבל כאן הלא מדובר שהוא אסר על מישהו אחר, ואותו אחר אין בידו להתיר את הנדר. (עד"ז מבואר במהרי"ט ח"א סי' ה', ובמנחת ברוך בסי' ל"ב בסוף ענף א', ובגליון מהרש"א יו"ד רט"ז ב', ומובא בסוף תשובה רעק"א מה"ק סי' ס"ה, ובפ"ת יו"ד ק"ב י'.)

    – וישנו צד נוסף באחרונים שבספיקא דדינא לא אוסרים כלל בדשיל"מ, כמבואר לעיל בהערה 6, וגם לפי זה קמה ונצבה קושיית הראב"ד. [↑](#footnote-ref-74)
75. וכלשון הר"ן להלן בתוך הדברים: "שכיון שלא פרט ואסר עליו כל המין לא עשאם עליו הקדש שלא נתכוון אלא מאכילת אותו מין ומש"ה לא מתסר בחילופיהן ובגידוליהן", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-75)
76. והכס"מ מפרש את לשון הגמ' "חילופים כגידולים" לפי הרמב"ם, שבגידולים יש יותר סברא שאפשר לאסרם ואין בזה את החיסרון דדשלב"ל, אבל באמת הספק הוא גם ביחס לגידולים. [↑](#footnote-ref-76)
77. ומבואר בר"ן שחל האיסור קונם ועכ"ז השעבוד לאשתו לא פוקע. – וכותב הקובה"ע (נ"ב ט') שלעולם י"ל שאם באמת לא היה ניתן לגבות את השעבוד, הרי ששעבוד זה היה פוקע מחמת הקונם – על דרך המבואר בר"ן לעיל לענין שכירות, ששעבוד השכירות פוקע מחמת הקונם, אלא שמכיון שיש את העצה הזו לגבות את השעבוד ע"י שהאישה תלווה והבע"ח יפרעו מהבעל, לכן הקונם לא מפקיע את השעבוד. [↑](#footnote-ref-77)
78. והתוס' בב"ק (ק"ט א' ד"ה ב"ח) כותבים שבאמת דין זה א"ש רק לפי חנן, שמותר לפרוע חובו של חברו. [↑](#footnote-ref-78)
79. בכתבי הגרד"ל מבאר שמה שמועיל להלוות על דרך שלא יהיה דין שדר"נ, זה מדין תנאי, וככל מתנה עמש"כ בתורה בדבר שבממון שתנאו קיים. [↑](#footnote-ref-79)
80. וי"ל שהר"ן הולך לשיטתו הנ"ל שהאישה היא הלווה, ורק שהבע"ח גובים מהבעל מדין שדר"נ. – והנה הר"ן גופיה בכתובות (י"ט א') כותב בתוך הדברים בגדר דין שדר"נ – "משום דהא דרבי נתן לא סגיא דלהוי מהשתא שעבודיה גביה, אלא לכשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה", עכ"ל. – ומבארו הגרש"ש (בקונטרס השעבוד סי' ט') שהשעבוד של האמצעי אינו פוקע מיד מחמת הדין דשדר"נ, ורק כשיגיע הזמן הדין הוא לגבות מהראשון שחייב. – ולפי זה יוצא שמה שהאישה שיעבדה את נכסי בעלה עבור הלוואתה, חל רק לבסוף כאשר יגבו ממנו הבע"ח, ורק אז נמצא שהיא עברה על האיסור ביצירת שעבוד זה.

    – אבל הרא"ש לשיטתו שמראש ההלוואה היתה לבעל, בוודאי יסבור שהאיסור נעשה מיד בשעת ההלוואה, כשהבעל נשתעבד לפרוע את מה שהאישה קיבלה. [↑](#footnote-ref-80)
81. ועי' בזה ברש"י בחולין (ד' ב' ד"ה מפני), וברש"י בע"ז (נ"ד ב' ד"ה למעוטי), ובתוס' בחולין (ד' ב' ד"ה מותר), ובתוס' בסוגיין, ובמשל"מ (אישות ה' א') ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-81)
82. כן דעת הרמב"ן (בחולין ד' א') והרשב"א (שם), וברשב"א שם נראה שהוא מפרש כפירוש הרא"ש בסוגיין.

    – והריטב"א להלן נ"ז א' מפרש את תירוץ הגמ' שדוקא בנדר האסור רק לאדם זה חילופיו כמוהו ואיסורו נשאר כמו גידולים, משא"כ שאר איסורי הנאה האסורים לכולם, גדר האיסור הוא רק למכרם לכתחילה אך בעבר ומכרם מותר לקדש בהם. [↑](#footnote-ref-82)
83. הב"ח מתקשה לפי דרך זו, מה הקשה בסוגיא לעיל רב יוסף על רבה שאמר שבחצר שאין בה דין חלוקה מותר לכ"ע, מביכ"נ שהוא כחצר שאין בה דין חלוקה והוא אסור, ונימא דשאני ביכ"נ שאפשר בתקנה של הכתיבה לנשיא והו"ל כיש בו דין חלוקה. – והוא מיישב שאמנם מקושיית רב יוסף רואים שהוא לא חילק כן, אבל להלכה שפיר מחלקים כן.

    – והט"ז (רכ"ד א') מקשה על כך, שעד כמה שרב יוסף לא סובר שאם אפשר לכתוב לנשיא זה נחשב כיש בו דין חלוקה, איך אנחנו מעצמנו יכולים לחלוק עליו. – ועוד, שאם לדידן אין קושיא על רבה, א"כ אולי באמת צדקו דברי רבה שהעמיד מחלוקתם ביש בה דין חלוקה. (ועי' בזה בתוס' חדשים על המשניות.)

    ובביאור שיטת הרמב"ם נאמרו עוד דרכים באחרונים, עי' בט"ז ובק"נ ובבית מאיר ובשלמ"נ ובקה"י (בסי' ל'). [↑](#footnote-ref-83)
84. וברא"ש לעיל ט"ז ב' (ד"ה רבא) נראה שהטעם שמלל"נ הוא מצד שאין זה נחשב הנאה, ולא כדברי ראמ"ה שאין כאן כוונה ליהנות. [↑](#footnote-ref-84)
85. יל"ע בדבריו שהוא כולל בהם גם שעיקר המצוה היא התענוג מהלימוד, ונראה מזה שיסוד דבריו הוא שבתלמוד תורה צורת הלימוד היא ההנאה (וכדברי האגלי טל המובאים בהערה הבאה), ועוד הוא כותב שבעל כורחו הוא נהנה – ולכאורה זהו טעם אחר, שלא יועיל שלא יכוון ליהנות כי מ"מ הוא נהנה, וכן משמעות הט"ז הנ"ל. וצ"ב. [↑](#footnote-ref-85)
86. וידועים דברי האגלי טל בהקדמה וז"ל: "ומידי דברי זכור אזכור מה ששמעתי קצת בני אדם טועין מדרך השכל בענין לימוד תוה"ק ואמרו כי הלומד ומחדש חידושים ושמח ומתענג בלימודו אין זה לימוד התורה כ"כ לשמה כמו אם היה לומד בפשיטות שאין לו מהלימוד שום תענוג והוא רק לשם מצוה, אבל הלומד ומתענג בלימודו הרי מתערב בלימודו גם הנאת עצמו. – ובאמת זה טעות מפורסם, ואדרבא, כי זה היא עיקר מצות לימוד התורה להיות שש ושמח ומתענג בלימודו ואז דברי תורה נבלעין בדמו. ומאחר שנהנה מדברי תורה הוא נעשה דבוק לתורה וכו'. ומודינא דהלומד לא לשם מצות הלימוד רק מחמת שיש לו תענוג בלימודו הרי זה נקרא לימוד שלא לשמה כהא דאוכל מצה שלא לשם מצוה רק לשם תענוג אכילה ובהא אמרו לעולם יעסוק אדם כו' שלא לשמה שמתוך כו'. אבל הלומד לשם מצוה ומתענג בלימודו הרי זה לימוד לשמה וכולו קודש כי גם התענוג מצוה," עכ"ל האגלי טל. [↑](#footnote-ref-86)
87. ועי' בזה במרומי שדה. [↑](#footnote-ref-87)
88. הכפות תמרים (שם) דן בתירוץ זה של התוס', האם ההקדש הזה יכול לחול לזמן, והוא כותב שיותר נראה שבאמת ההקדש חל לעולם, אלא שהכוונה בתוס' שהוא פודהו ואז הוא מחזירו לבעלים.

    – וטוען עליו השער המלך (לולב ח' י' ד"ה ובמה) שבגמ' לעיל כ"ח ב' נחלקו בר פדא ועולא האם יש הקדש לזמן, ולעולא לא קשה כי באמת יש הקדש לזמן, אך גם לפי בר פדא שאין הקדש לזמן דאמרינן קדושה שבהן להיכן הלכה, יש לומר שכאן שהוא מודה שההקדש חל לזמן כי אינו יכול להקדיש יותר. – וכ"כ השפת אמת (בסוכה שם) שבאופן זה ההקדש חל רק לזמן, אבל במתנת ב"ח הגם שהוא היה יכול להקדישו לזמן עד שהאבא יבוא, אבל הוא רצה בעיקר להקנות לו לזמן שהאבא יבוא לאכול, ואז הוא לא היה יכול להקדישו. [↑](#footnote-ref-88)
89. אך הכס"מ מפרש שהרמב"ם התכוון שהוא אומר לו מיד לאחר המתנה, אבל לאחר שעה מודה הרמב"ם שאין מועילים דבריו. ועי' בקר"א מש"כ על כך. [↑](#footnote-ref-89)
90. החת"ס כותב שיש קצת ראייה לרמב"ם מדברי הגמ' לעיל מ"ג ב', שהסיקו שהטעם של ר' יוסי האוסר להפקיר ושהמודר יזכה, הוא גזירה משום מתנת בית חורון, ומפרש שם הר"ן שר' יוסי גוזר, שאם יתירו בסתם להפקיר ושהלה יזכה, יבואו להתיר גם בכגון מתנת ב"ח שהוא אמר לו במפורש שהוא זוכה בהם רק כדי שיבוא אבא.

    – וטוען החת"ס, שאם נאמר שבמתנת ב"ח כל האיסור הוא רק באופן שהוא אמר לו בשעת המתנה שזה כדי שיבוא אבא, אבל אם הוא אמר כן לאחר זמן זה מותר, והרי לא מצאנו שר' יוסי חולק בזה, א"כ נאמר שלר' יוסי גם בהפקר ממש, נמתין שיעור זמן שלאחר מכן אפילו שהמדיר יאמר בפירוש שלא התכוון להפקיר זה לא יועיל, ובכך יהיה מותר. – ואין לומר שגוזרים בכה"ג אטו שהוא יאמר מיד שאז אין זה הפקר, כי הרי רואים אנו שבמתנת ב"ח גופה לא גוזרים כן, ואם הוא אומר לאחר זמן זה מותר. – אלא בהכרח שגם כשהוא אמר כן לאחר זמן רב זה אסור, ולכן ר' יוסי אוסר לעיל בכל גוונא. [↑](#footnote-ref-90)
91. כלומר ששייך שתהיה למודר בעלות על הפרט הזה, מכיון שפרט זה אינו בכלל האיסור שלו. – ולכאורה בשאר איסורי הנאה זה לא שייך, כי מאחר וא"א להקנותם לאחרים, יוצא שאין להם דין ממון גם כלפי הפרט הזה, וסברת הרשב"א היא רק באיסור נדר שאחרים יכולים לזכות. [↑](#footnote-ref-91)
92. והקר"א מקשה על כך שלפי"ז יוצא שפומבדיתאי מודים בעצם היסוד לרב נחמן שקני ע"מ להקנות קנה, ושאני הכא שהבן היה מודר, והקושיא של רבא ממתני' קשה גם עליהם, ולא משמע כן בסוגיין. (ועי' בזה בשיעורי ר' דוד.) [↑](#footnote-ref-92)
93. וז"ל הרשב"א בתשובה בתוה"ד: "דאינו דומה על מנת להחזיר לקני על מנת להקנות, משום דקני ע"מ להקנות **לא קני ליה מידי אלא דליקנינהו להדין**… שאינו אלא כקנין סודר בעלמא דלית ביה מידי ואילו הקדישו אינו מוקדש, ואם קידש בו את האשה אינה מקודשת, **אבל בע"מ להחזיר קנאו לגמרי לשעתו וממונו גמור הוא**, ואם הקדישו והחזירו הרי זה מוקדש ומוחזר… אלמא **לא דמיין כלל זו מתנה גמורה וזו אינה מתנה אלא מעשה סודר בעלמא קא עביד**", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-93)
94. ז"ל הרשב"א בסוגיין: "וקשיא לי אשמעתין בין לרב נחמן בין לרב אשי מה ענין סודר לזה, **דדברים הנקנים** שאדם קונה ומקנה אותן לחוד, **ודרכי הקניות** שאדם קונה על ידם לחוד, וקנין סודר אינו מדין קניה, שא"כ תהא בו אונאה וכ"ש ביטול מקח, ועוד שהרי קנינן בכלי אף על פי שאין בו שוה פרוטה ואין קונין בפירות ואפילו בבשר שוה מנה, ועוד דהא איכא מ"ד קונין בכליו של מקנה וצל"ע", עכ"ל הרשב"א.

    וטוען הגרד"ל, שהנה לפי הצד שמדובר בגדר של תנאי, באמת לא שייך שיור כה"ג כפי שנתבאר בפנים, כי אין מושג של הקנאה רק כלפי זה שזה נחשב שהוא קנה את הדבר, כי התוכן של הקניין הוא שתהא לו זכות בחפץ, ולכן בהכרח קני ע"מ להקנות נעשה בצורה של תנאי, והצד שלא קנה הוא כמבואר בפנים שכל שאין לו כל זכות בחפץ גם אם זה מחמת הגבלה חיצונית דתנאי, מ"מ לא קנה. – ולפי"ז בהכרח שקניין סודר מצד עצמו הוא קנין מעליא הנותן לו זכויות בסודר, ואם נאמר שמ"מ מחמת התנאי המגביל את הזכויות הוא לא קונה, אז גם בסודר זה לא יועיל, כי לא שייך קנין בדבר שאין לו בו כל זכויות.

    – ובהכרח שהרשב"א לומד שקני ע"מ להקנות הוא בגדר של שיור, ור"נ טוען ששייך כזה שיור שהוא יקנה חפץ רק כלפי זה שהוא יוכל להקנותו, וזו הראייה שהוא מביא מסודר, שהוא קונה אותו רק כלפי זה שייחשב שהוא קנהו ובכדי שבכך ייקנה המקח, ועל כך מקשה הרשב"א שאין מזה ראייה, דלעולם נאמר שבסודר די בקניין כה"ג מכיון ששם זהו גדר של "דרכי הקניות", כלומר שזהו מעשה קנין בעלמא שהוא עושה בסודר (וכפי שיבואר בהמשך שלכך יש בקניין סודר חיסרון דכלתה קניינו), וכלפי עשייה של מעשה קנין מועיל קנין רק כלפי ענין זה גופיה, שבכך זה נחשב שהוא קנה אותו, משא"כ ב"דברים הנקנים" בעלמא לעולם יש לומר שבלא שהוא מקבל זכות בחפץ אין זה נחשב קנין כלל. [↑](#footnote-ref-94)
95. גם הגרד"ל שליט"א בכתביו מבאר כן את הצד שמדובר בתנאי ולא בשיור, והוא מוסיף שאין זה דומה למה שמצינו קנין של הגוף לדמיו (בגיטין ס"ו א', עי' בזה בדף מס' 5), כי שם יש לו בעלות או זכות בכל הגוף לקבל ממנו את דמיו, משא"כ כאן שאין לו מאומה בגוף (והוא מסיים שזה פשוט).

    עוד דן הגרד"ל שמצאנו כה"ג מחלוקת הפוכה – באופן שהוא מקנה לו הכל ורק הוא משייר את זכות המכירה – שהקונה לא יוכל למכור את הדבר. – שבמהר"א ששון (בסי' רכ"ה) המובא בקצוה"ח (קי"א ג') מבואר שאפשר לשייר בהקנאה שבע"ח לא יוכל לגבות את הדבר – גם בגדר של חוץ (ולא רק בגדר של תנאי, שפשוט שאפשר להתנות כן כמבואר שם בפוסקים). – וכותב החזו"א (אה"ע ע"ג י"ח) שלפי דבריהם יוצא שישנו גם מושג של שיור שהקונה לא יוכל למכור את הדבר – כשם שהוא יכול להתנות שהבע"ח לא יגבה, והחזו"א טוען שאין כזה שיור, שהרי הנותן לא שייר לעצמו כלום, כי הוא נתן לקונה את כל הזכויות של החפץ, ואיך שייך לשייר רק את זכות המכירה. (ושם קשה יותר להבין את השיור הזה מאשר באופן המבואר בסוגיין, כי בסוגיין הוא מקנה לו את הזכות להקנות את החפץ, אבל שם לכאורה מדובר שגם הנותן לא יוכל למכור את הדבר, אלא זהו שיור בקניין רק כלפי זה שהלה לא יוכל למכור, וזה צ"ב, מה נשאר אצלו.)

    – והגרד"ל מביא שכדברי המהר"א ששון כן מבואר במשנ"ב (תמ"ח כ"ד) בשם הגר"ז (שם בסע' כ"ג) שאפשר למכור חמץ לגוי ולומר לו שהוא משייר בקניינו שהגוי לא יוכל למכור אח"כ את החמץ הזה לשום אדם חוץ ממנו. (והשעה"צ שם מפקפק בזה מצד דיני חמץ כי זה נחשב שיור בגוף החמץ, אך לא מצד מה שיש כזה קניין.) [↑](#footnote-ref-95)
96. וכן מבואר בנתיה"מ (ר"י ב') בדעת הש"ך, ובחת"ס (בסוגיין) ובחזו"א (אה"ע ע"א ל'), שקני ע"מ להקנות זהו גדר של תנאי. [↑](#footnote-ref-96)
97. והנה הקצוה"ח (קצ"ה ד') מוציא מהר"ן המחלק בין מתנה ע"מ להחזיר לסודר, שבאמת סודר אינו כמתנה ע"מ להחזיר שאף לשעתו הוא קונהו רק כדי להקנות. – והאמרי ברוך (על השו"ע שם בסע' ד') מדייק ברמב"ן וברא"ש הנ"ל שהם חולקים על הר"ן וסוברים שקני ע"מ דסודר הוא כמתנה ע"מ להחזיר ממש.

    – אלא שאם נפרש את דברי הרמב"ן והרא"ש כפשוטו, תקשה קושיית ראמ"ה, שלכאורה בקני ע"מ להקנות הוא בוודאי לא נתן לו אפשרות להשתמש בסודר איך שהוא רוצה, אלא הוא התנה שהוא יוכל רק להקנותו לו את המקח ע"י הסודר.

    – ולפי דברי הגר"ח מטלז יוצא שיש מחלוקת אחרת בין הרמב"ן והרא"ש לר"ן, שבאמת גם הרמב"ן והרא"ש מודים שמחמת התנאי הוא יכול רק להקנות לו ולא לעשות בו שימוש אחר, אלא שמ"מ הם נחלקו האם זה נעשה בגדר של שיור או בגדר של תנאי.

    וההפלאות נדרים – שגם הוא כאמור לומד שנחלקו הר"ן והרא"ש האם זה בגדר של שיור או בגדר של תנאי – דן בנפק"מ להלכה בין הר"ן לרא"ש (ומובא בשיעורי ר' דוד), באופן שהוא הקנה לקטן ע"מ שיקנה לאחר. – שלפי הרא"ש שזה בגדר תנאי, מכיון שהקטן לא קונה הרי"ז כתנאי שא"א לקיימו שהתנאי בטל והמעשה קיים [וכמבואר בר"ן בסוכה (מ"ו ב') לעניין הא דלא ליקני איניש לולבא לקטן], וממילא זה יישאר אצל הקטן. – אבל לפי הר"ן שזה גדר של שיור, הקטן לא יקנה כלל מכיון שהוא לא יכול להקנות. [↑](#footnote-ref-97)
98. עי' בזה ברעק"א (בב"ב קל"ו א', לעניים מהיום לאחר מיתה) ובדברי הבית מאיר אליו (המובאים שם) מה שיש ללמוד מזה לביאור גדר זה לראשונים (ומובא במ"מ לכתובות לפרק האישה שנפלו בדף מס' 13) ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-98)
99. הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' ר"ב) דן האם יש בסודר חיסרון מצד כלתה קניינו, והוא כותב שלפי ר"נ באמת אין בזה חיסרון של כלתה קניינו, ולכן הוא קונה בקני ע"מ להקנות אפילו שהקניין הוא לאחר זמן, והטעם של ר"נ הוא דחליפין ככסף. – ורב אשי חולק גם על זה וסובר שיש חיסרון דכלתה קניינו בחליפין משום דחליפין אינם ככסף, וממילא הו"ל כמשיכה. (והרשב"א רוצה לפסוק כרב אשי בזה. – עוד כותב שם הרשב"א שמ"מ גם לרב אשי באופן שהסודר יהא שווה פרוטה והוא יקנהו קנין גמור – באמת אין חיסרון דכלתה קניינו, כי באופן זה הסודר יכול לקנות מדין כסף. וע"ע בדף מ"מ הבא בעניין זה, שיש אופנים שחליפין יכולים לפעול גם ככסף. וע"ע ברשב"א בקידושין ג' א', ואכמ"ל בזה.)

    – הברכ"ש (בקידושין סי' ה') כותב בביאור דברי הרשב"א הללו שלפי רב אשי אין זה גדר של קנין כסף, שהגדר בקניין סודר הוא – "דהדעת מקנה הוא נעשה קנין", ודבריו צ"ב.

    – ויתכן שכוונתו למש"כ הבית אפרים (בחו"מ סוס"י ל"ט) וז"ל: "לפענ"ד משונה קנין חליפין משאר קנינים, דשאר קנינים א"צ שיהא המקנה מתכוון להקנות החפץ ולהוציאו מרשותו, רק שזה הקונה העושה מעשה קנין ממילא קניא ליה, אף שזה צ"ל לך חזק וקני – היינו שזה נותן לו רשות שיקנה, וזה ממילא קני במעשה הקנין, משא"כ בקנין חליפין טכסיס קנינו הוא שמקבל מזה הסודר ומתכוון להקנות ע"י זה חפץ שלו, **ואין עיקר מעשה הקנין ע"י קבלת הסודר**, דהא הדר סודר למארי, **אלא שמה שזה מתכוון להקנות ע"י קבלת הסודר הוא המועיל**, וכו' ", עכ"ל הבית אפרים. – כלומר שהסודר יוצר את הדעת מקנה – והדעת מקנה היא עיקר סיבת הקניין. – ויתכן שזו כוונת הברכ"ש, שלפי רב אשי אין סודר קונה ע"י התמורה שהוא מחייב כמו כסף, אלא זהו גדר קנין אחר של גמירות דעת.

    – עוד כותב שם הברכ"ש שמ"מ גם לרב אשי צריך שתהא נתינה של הכלי כדי לפעול את הקניין חליפין, ולכך לרב אשי אי תפיס מיתפס, כדי שזו תהא נתינה גמורה. [↑](#footnote-ref-99)
100. בשיעורי ר' דוד מעיר, שהיות ונראה כאן שהגדר של קנין סודר שהוא כמעשה קנין בעלמא, א"כ מדוע רק כשהסודר חוזר למאריה אומרים שכלתה קניינו, והלא גם אם הוא נשאר אצל הקונהו, מ"מ המעשה קנין יכול להיעשות רק בשעה שהוא קונה את הסודר ולא אח"כ. [↑](#footnote-ref-100)
101. השלמ"נ (לעיל מ"ה ב') מוכיח מדברי הר"ן כאן, שוויתור אסור רק מדרבנן. [↑](#footnote-ref-101)