60 בעליו עמו- מי חשיב כבעליו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום א' ר"ח תמוז תש"ע

א] באיבעיא דשאל מן האשה, פירשו התוס' בפי' בתרא דהיינו דשאל מן הבעל נכסי האשה, ול"ב כלל להסכמת האשה, ובחי' הריטב"א כתב דהאיבעיא היא גם להצד דשאל מן השותפין ונשאל לו א' מהן פטור מפלגא דידי', דהכא גרע משום דלית לי' אלא קנין פירות.

והנה אי נימא דשם "בעליו" לפטורא דבעליו עמו הוא בעל התשלומין, הרי לכאו' כיון שבשאל נכסי מלוג הוי דין התשלומין דמשלם כנגד הגוף לאשה וכנגד הפירות לבעל, בדין שכל שנשאל לו הבעל, יהא פטור מחלקו של בעל, דומיא דנשאל לו א' מן השותפין דפטור מחלקו של זה.

ולכאו' מוכרח מאיבעיא דגמ', דשם "בעליו" לפטורא דבעליו עמו, אינו בעל התשלומין, אלא בעל החפץ, וע"כ זהו דמיבע"ל, דכיון דליכא להבעל אלא קנין פירות, י"ל דלא חשיב כבעל החפץ, וע"כ לא מיפטר השואל אף מהתשלום כנגד ק"פ דבעל.

ועי' שו"ת בית מאיר סימן כ"ג שפירש כן בל' הרמ"א בסימן שמ"ו דהפטור תלוי בבעל החפץ ולא בבעל התשלומין, ופירש דמש"א בסוגיין דלרבנן דהשואל משלם לשוכר, תלי פטור בעליו עמו בשוכר, הוא משום דלרבנן קני לה השוכר, וע"כ חשיב כבעלים.

ועפי"ז כתב לדינא, דשומר שמסר לשומר והי' הראשון עם השני במלאכתו, וגבו הבעלים מן הראשון, מצי הראשון לגבות מן השני, אף שהי' עמו במלאכתו, דכיון דלדידן לא קני לה הראשון, לא חשיב כבעלים, ולי"ב לפטורא דבעליו עמו, ועיי"ש מה שדן בזה לדעת התוס' דטעמא דר' יוסי הוא משום דאמר לי' דל אנת, דלפ"ז כל ששילם הראשון לבעלים י"ל דגם לר' יוסי קני לי', אך מ"מ כיון דלא קני לי' מעיקרא, מסתברא דלי"ב לפטורא דבעליו עמו, עיי"ש בדבריו.

ואמנם כ"ז אינו מתישב אלא אי נימא דדינא דהשואל משלם לשוכר הוא משום דהשוכר קני לגוף הפרה, אך אי נימא דלא קני לה כלל, והא דהשואל משלם לו הוא משום דהוא המשאיל, הרי דמהא דאי"ב לפטורא דבעליו עמו מוכח דפטורא דבעליו עמו לא תלי בבעל החפץ, אלא במשאיל או בבעל התשלומין, וצ"ע מסוגיין.

גם יל"ד לפ"ז במש"נ במק"א בדעת הגמי"י ודעימי', דלדעת רבנן דהשואל משלם לשוכר, הרי דאף בששאלה האשה ונשאת, הבעל פטור אף אם שואל הוי, הגם דבכה"ג לא קניא לי' האשה, עיי"ש הטעם בזה, ולכאו' כל הדברים אינם מתישבים אי נימא דפטורא דבעליו עמו תלי בבעל החפץ.

והאו"ז הוכיח מהאיבעיא, דהאשה יכולה להשאיל נכסי מלוג שלא מדעת בעלה, דאי בעינן לדעת בעלה הוי זה כשאל מן השותפין, ומבו' לפ"ז דאף דל"ב לדעת בעלה והויא היא המשאילה, מ"מ אם ק"פ כקה"ג דמי איכא בזה לפטורא דשאלה בבעלים, דאף שהוא אינו המשאיל, מ"מ ה"ה בעלים.

אך צ"ע דכיון דחזינן דשם בעלים לפטורא דבעליו עמו לא תלי במשאיל אלא במי שהוא בעל החפץ, א"כ להצד דק"פ לאו כקה"ג דמי, מ"ט אם ל"ה בידה להשאיל בלא דעתו הי' בזה לפטורא דשאלה בבעלים, וממ"נ אם פטורא דשאלה בבעלים תלי במי שהוא המשאיל, הרי בדין דכיון דמציא להשאיל בלא דעתו לא יהא בזה לפטורא דשאלה בבעלים, ואם פטורא דשאלה בבעלים תלי במי שהוא בעל החפץ, הרי בדין דלהצד דק"פ לאו כקה"ג דמי ולא חשיב הוא כבעל החפץ, לא יהא בזה לפטורא דבעליו עמו, אף אם א"א להשאיל בלא דעתו.

ונ' מזה דמפרש האו"ז דהאיבעיא בשאל מן השותפין, ל"ה אם סגי בבעלים דמקצת החפץ לפטור או דבעינן בעלים דכל החפץ, אלא הטעם לפטור בזה הוא משום דחשבינן לה כב' שאלות, דהוא שואל מכל א' את חלקו, וע"כ בפלגא דידי' ה"ה פטור, דבשאלה זו דפלגא זה, היו בעליו עמו.

ואשר זהו שהוכיח האו"ז דהאשה משאלת בלא דעת בעלה, דאם בעינן לדעתו, הרי נמצא דהוא הוי המשאיל על זכות הפירות, והוה חשבינן לה לב' שאלות דהבעל משאיל את זכותו והאשה משאלת את זכותה, וא"כ ודאי יהא בזה לפטורא דבעליו עמו, דומיא דב' שותפין, ומדבעי לה הגמ', בע"כ דהאשה משאלת את הכל, והוי הכל שאלה אחת, ובזה הוא דאמרינן דרק אם ק"פ כקה"ג דמי, חשיב הבעל כבעלים על כל החפץ, וע"כ הוי זה שאלה בבעלים, ודו"ק.

ב] הנמו"י דקדק מד' הרמב"ם, דלהצד דשאל מן השותפין ונשאל לו א' מהן פטור, ה"ה פטור מכולה, ועיי"ש בסו"ד שכתב לדחות לזה, אך הגר"א פירש כן בד' הרמב"ם, עיי"ש.

ולכאו' נ', דאם פטורא דבעליו עמו תליא בבעל התשלומין, הרי מסתבר דגדר הפטור דאינו מתחייב בתשלומין לבעלים שהי' עמו במלאכתו, ולפ"ז ודאי אין לפטרו אלא מפלגא דידי', אך אם פטורא דבעליו עמו לא תלי בבעל התשלומין אלא בבעל החפץ, וכל שהי' בעל החפץ עמו במלאכתו ה"ה פטור אף מלשלם לאחר, הרי דשפיר י"ל דכל שהי' א' מן השותפין עמו במלאכתו, הרי דאם חשיב דהיו בעלים עמו במלאכתו, ה"ה פטור לגמרי, ומאידך אם לא מיפטר אלא בשהיו עמו כל הבעלים במלאכתו, ה"ה חייב לגמרי, דלא חזינן לה כב' שאלות נפרדות, אלא הוי זה שאלה א', וממ"נ אם הוי זה שאלה דחיובא ה"ה חייב לגמרי, ואם הויא שאלה דפטורא ה"ה פטור.

ג] באיבעיא דאשה ששאלה ונשאל לבעל, צ"ב, דהנה הרי לא מיבע"ל בחיובי שאלה אם הבעל מחויב בחיובי שאלה או לא, ועי' מחנ"א שאלה סימן ב' שנקט דאם ידע הבעל ה"ה מחויב בחיובי שאלה לגמרי, וצ"ע דא"כ מ"ט לא יהא בזה פטורא דבעליו עמו, ומה לי דהשאלה הויא לצורך נכסי מלוג שאין לבעל בהן אלא קנין פירות, ואטו מי ששאל פרה כדי לעשות עמה מלאכה בשל חבירו לא יהא בזה לפטורא דבעליו עמו.

ועי' בפסקי ריא"ז שנראה שפירשה דאיירי בששאלה פרה כדי להשכירה, ודינא הוא דהשכר הוי לאשה והבעל אוכל פירות, והוי הנידון לגבי חיוב האשה באונסין, דאי ק"פ כקה"ג דמי, הרי דכיון דיש להבעל זכות בשכר, חשיב איהו כשואל, והוי שאלה בבעלים, ואם ק"פ לאו כקה"ג דמי לא חשיב הבעל כשואל, ול"ה שאלה בבעלים, ומבו' מזה דכ"ה דלגבי הבעלים לפטורא דבעליו עמו, לא תלי במשאיל אלא בבעלים וכנ"ל, ה"נ לגבי השואל לפטורא דבעליו עמו, לא תלי במי שנתחייב בחיובי השאלה, אלא תלי במי שזכה בזכותי השאלה, וע"כ אם ק"פ כקה"ג דמי וחשיב דהבעל זכאי בזכותי השאלה, איכא בזה לפטורא דשאלה בבעלים.

?ועי' עוד בנמו"י דמשמע קצת מדבריו שהנידון הוא על חיובו של הבעל, עיי"ש?

ד] בהאיבעיא דשאלה לרבעה וכו', דעת רש"י דהאיבעיא היא לענין חיוב אונסין, וכ"ה ברא"ש ובריטב"א, וכ"כ הטור בשם הרמ"ה, ועיי"ש בריטב"א דבע"כ לפרש כן, דאם הוה פשיט"ל דחייב באונסי', הרי פשיטא דאיכא בזה לפטורא דבעליו עמו.

אך הרמב"ם פירש האיבעיא בפטורא דבעליו עמו, וצ"ב, וכתב הלח"מ דהיינו, דהאיבעיא אם הוי השאלה בשעה שמשכה, וכל שהיו הבעלים עמו במלאכתו בשעה זו מיפטר, או אין השאלה אלא כשנשתמש בה, ולא מיפטר במה שהיו הבעלים עמו במלאכתו בשעת המשיכה, עכ"ד, אך הדבר סתום בד' הרמב"ם דאיירי בכה"ג, ובפרט דלפ"ז הרי נפ"מ גם לענין עיקר חיובי השאלה אם חייל חיובא בשעת המשיכה או לא חייל חיובא עד שנשתשמש בה, וגם נפ"מ בשהיו הבעלים עמו בשעה שנשתמש בה ולא היו בשעת משיכה, דלהצד דחשיבא שאלה לא מיפטר ולהצד דלא חשיבא שאלה מיפטר, וכ"ז אינו במשמע.

ומד' המאירי נ' לפרש בזה בע"א, דעיקר האיבעיא היא דשמא כל פטורא דבעליו עמו הוא רק בשואל את הפרה "למלאכה", אך כל ששאלה לצורך דלא חשיב כמלאכה, לי"ב לפטורא דבעליו עמו, עי' בדבריו.

ועמש"נ ב? לפרש בזה, דהרמב"ם לטעמי' דמפרש דבעליו "עמו" היינו שהבעלים עם החפץ, ולא כפי' ש"ר דהיינו שהבעלים עם השואל, וע"כ כל שאין החפץ שאול למלאכה, לא חשיב שהבעלים עם החפץ.

ה] הריטב"א כתב, ז"ל, פירוש כל הני בעיי קמייתא עד שאל מן השותפין לענין חיוב אונסין הן וכדפירש"י דדילמא בכל הני לא חייב רחמנא לשואל באונסין ואין דינו אלא כש"ש בעלמא, עכ"ל, ומ' דבכל האיבעיות פשיטא לן דהוי כש"ש, ואף בשאלה לפמשו"פ, ושו"ר שכבר דקדק כן בשו"ת מהר"י אסאד ח"ב סימן קצ"א.

אך הרא"ש כתב דרק כשיש הנאה שו"פ הוא דהוי כש"ש, וכ"כ הטור בשם הרמ"ה, ואך שהוסיף דסגי במה שיש שו"פ לשואל, אף דבכל פרה ליכא שו"פ, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ונ' הביאור בזה, דלדעת הריטב"א ודאי דהוא מחויב באחריות מצד פרשת שואל, ואך דמיבע"ל דילמא לא חייבה התורה שואל באונסין משום דכל הנאה שלו בדלית לי' אלא הנאות אלו, אך לגבי חיובא דגניבה ואבידה ה"ה מחויב מכח פרשת שואל, אך דעת הרא"ש והרמ"ה דמיבע"ל שמא אינו כלל בכלל פרשת שואל, ולא מיחייב אלא משום דהואיל ונהנה מהנה, וע"כ אינו חייב אלא בדאית לי' הנאה שו"פ.

והנה הש"ך למד מדין זה, דלא חשיב כשומר שכר אלא בששכרו בשו"פ, ולכאו' יש מקום לדון דהכא שאני, דלא נשתעבד לשמור בעד שכר זה, וכל הא דאתינן לחשבו כשומר שכר הוא משום דהואיל ונהנה מהנה, ולזה בעינן הנאת שו"פ, אך לכאו' יש ללמוד כד' הש"ך ממש"א בשומר אבידה דהוי שומר שכר בההיא הנאה דלא מיבעי למיתב פרוטה לעניא, ומ' דל"ה ש"ש אלא מכח הנאת פרוטה, וכמדומני שהביאו כן בשם המהריל"ד זצ"ל, אך מאידך צ"ע, דהגם דמיפטר מלמיתב פרוטה, מ"מ כיון דהוי זה ספק אם יבא עני לפניו, לא חשיב כהנאה שו"פ.

ויש להוסיף, דבד' הריטב"א יל"פ עוד עד"ז, דהגם דלחיובא דשואל בעינן הנאה מעלייתא, מ"מ יש לחייבו משום פרשת שוכר, וזה אי נימא דלחיוב שוכר ל"ב הנאה שו"פ, עי' להלן, אך הרא"ש והרמ"ה ס"ל, דכ"ה דל"מ הנאות אלו לחשבו כשואל, אף ל"מ לחשבו כשוכר, ואינו מתחייב בגנו"א אלא משום הואיל ונהנה מהנה, ולזה בעינן הנאת שו"פ.

ויש להסתפק, להצד דשאלה לפמשו"פ הוי שואל, אם ה"נ שכרה לפמשו"פ הוי שוכר, או דבהא לא מיבע"ל דחיובא דשוכר כש"ש הוא רק בדאית לי' הנאה שו"פ, וזה תלוי בטעם הא דשוכר חשיב כש"ש, דאם הוא משום דההנאה דאית לי' הויא כשכר, הרי דכל דההנאה היא פמשו"פ ל"ה ש"ש, אך אם הא דהוי כש"ש הוא ע"ד חיובא דשואל, ואך דכיון שהוא משלם שכר ואין כל הנאה שלו אינו חייב באונסין, הרי דאף דהויא ההנאה פמשו"פ הוי שוכר, וצ"ע בזה.

שוב נתבוננתי, שהרי בגמ' ד"פ: אמרינן דלמ"ד דשוכר הוי כש"ש, ה"נ אומן הוי כש"ש, והרי דאין חיובא דשוכר מכח דהוא כשואל, אלא דכל שיש לו הנאה בהחזקת החפץ אצלו הוי כש"ש, ולפ"ז הרי לכאו' גם חיובא דש"ש עצמו הוי מה"ט, דגם הוא יש לו הנאה מהחזקת החפץ אצלו, וא"כ אם בש"ש בעינן שיהא שכרו פרוטה, ה"נ בשוכר בעינן שיהא לו הנאה פרוטה.

ועי' חו"ד סימן קע"ז סק"ז שנקט בפשיטות דאומן ל"ה כש"ש, אלא בששכרו הוא שו"פ, ועמד ע"ד הפוסקים שלא הזכירו דאומן על חפץ שו"פ ל"ה ש"ש, עיי"ש בדבריו.

ו] דעת הרי"ד דהאיבעיא דשאל מן האשה הוא רק בשהשאילה שלא מדעת הבעל, דאם השאילה מדעת הבעל הי' הדין תלוי בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, דלרבנן הי' החיוב לבעל והי' בזה לפטורא דשאלה בבעלים, ולר' יוסי ל"ה החיוב לבעל וליכא בזה לפטורא דשאלה בבעלים.

וצע"ג דכיון דאף כשהשאיל הבעל, מ"מ לר' יוסי דהוי החיוב לאשה לי"ב לפטורא דשאלה בבעלים, א"כ מ"ט אם השאילה האשה שלא מדעת הבעל עדיף טפי, ולהצד דק"פ כקה"ג דמי איכא בזה לפטורא דשאלה בבעלים, הרי לכאו' לא עדיף מה שהשאילה האשה דבר הקנוי בק"פ לבעל, ממה שהשאילו הבעל עצמו.

ובעיקר דבריו, עי' בקונט' הראיות להריא"ז דפליג ע"ז וכתב דאם השאילה שלא מדעת הבעל, הו"ל שואל שלא מדעת דגזלן הוא, ולי"ב לפטורא דשאלה בבעלים.

ובדעת הרי"ד י"ל, דאיירי בשלא ידע השואל שיש לבעל ק"פ בזה, או דהי' סבור שהשאילה מדעת הבעל, וס"ל דבכה"ג ליכא לדינא דשואל שלא מדעת גזלן הוא, וכל חיובו הוא משום דשאל מן האשה, וע"כ שפיר איכא בזה לפטורא דשאלה בבעלים, ועד"ז הוא גם במש"כ הרי"ד כן גם בדין גזלן שהשאיל לאחר, דנמי אין השני חייב מדין שואל שלא מדעת, כיון של"ה יודע שאינו שלו, (אך בזה יל"ד עוד, דמכח מיעוטא דגונב מן הגנב ליכא אף חיוב קרן ואף בגזלן, וזה רחוק).

עוד מחודש בד' הרי"ד והריא"ז, דאם נשאלה לו האשה לכו"ע חשיב כשאלה בבעלים, ואך דלמ"ד דק"פ כקה"ג דמי אף אם נשאל לו הבעל חשיב כשאלה בבעלים, ופשיטא להו דאף למ"ד דקנין פירות כקה"ג דמי, לא גרע קנין הגוף עצמו מהקנין פירות, עי' בדבריהם, וצ"ע מסוגיא דב"ב דקל"ו: דבפשוטו מבו' שם דלמ"ד דק"פ כקה"ג דמי, חשיב בעל הק"פ כעיקר הבעלים, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ז] ובמה שנקט הרי"ד דדין שאל מן הבעל תלוי בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, ולרבנן אינו משלם אלא לבעל, הנה מד' התוס' לא מ' כן, שהרי פירשו בפי' בתרא דאיירי בשהשאיל הבעל, ומדלא פירשו בגמ' דתליא בפלוגתא דרבנן ור' יוסי, מ' דבזה מודו רבנן דהוו התשלומין אף לאשה.

ובאמת צ"ע טפי, שהרי לדעת התוס' לעיל דל"ה: טעמא דר' יוסי הוא משום דדל אנת ודל שבועתך, וא"כ לדעת הסוברים דבשמירה בבעלים ליכא חיוב שבועה, הרי ל"ש הכא ה"ט כלל, שהרי אין הבעל מחויב שבועה, דהוי שמירה בבעלים.

ואמנם ד"ז תלוי במה שנסתפק הגרע"א לעיל דל"ה:, ז"ל, מסתפקנא בשואל בבעלים וחזר והשאיל לאחר ומתה, אם נימא דהראשון קנה כיון דפטור והשני משלם להשואל, ובזה אף ר"י מודה דל"ש לומר דל אנת כיון דלא צריך שבועה ולא שום ראי', או דאינו קונה אלא בשמר שמירה כראוי ש"ח בגניבה וש"ש במתה כדרכה, אבל ש"ח בפשיעה ושוכר בגו"א אף דהתורה פטרתו מלשלם מ"מ לא קנה וכו', עכ"ל, ולצד בתרא ניחא, דכיון דהכא מיפטר הבעל משום דהוי שמירה בבעלים, לא קני לה.

אך יל"ד בזה, שהרי ד' הגרע"א קיימי בשואל בבעלים שהשאיל לאחר ומתה, דלא שמר כראוי, ואך שהתורה פטרתו מלשלם, אך בש"ח בבעלים שהשאיל לאחר ומתה כדרכה, כיון דשמר כראוי, מבו' בדבריו דפשיט"ל שחייב השני לראשון, וא"כ ה"נ בבעל שהשאיל לאחר ומתה, כיון דבעל לוקח הוי והוי כשומר חינם, בדין שיהא חייב השואל לבעל.

ואמנם יש להסתפק אם ד' הגרע"א אלו קיימי גם לדעת ר' יוסי, ומשום דכל שאינו מחויב שבועה ל"ש למימר דל אנת ודל שבועתך, או דכיון דבלא פטורא דבעלים הי' צריך הראשון לישבע ול"ה נפטר בלא שבועה, הרי דכ"ז שאינו נשבע, לא קני לה, וממילא שפיר מצי למימר דל אנת ודל שבועתך, ולדרך בתרא י"ל דסוגיין קיימא כר' יוסי.

שוב העירוני די"ל, דכיון דאיבעיא זו רמב"ח בעי לה, ואיהו לא ס"ל דבעל לוקח הוי, אלא דשואל הוי או שוכר הוי, ע"כ אין השואל משלם לבעל, אך אכתי לא ניחא, שהרי מיבע"ל שמא בעל שוכר הוי, ולהצד דשוכר הוי, הרי דכל שהשאיל לאחר ומתה כדרכה, בדין שיהא חייב השואל לבעל, וכנ"ל.

ולכאו' הי' נ' מזה, דמאיזה טעם ליכא בבעל שהשאיל נכסי אשתו לאחר לדינא דרבנן דהשואל משלם לבעל, אך הנה בחי' הגרע"א לעיל שם כתב, ז"ל, ויש קצת ראי' דקנה מדאמר גבי בעל שואל הוי או שוכר, אליבא דרבנן לא תיבעי, הא גם לרבנן מיבעי באם הבעל השאיל הפרה לאחר ומתה כדרכה דאי הבעל הוי שוכר קנה את הפרה במיתה והשואל משלם לבעל, ואי שואל הוי אף דהוא פטור מ"מ לא קנה והשואל משלם להאשה, אע"כ דפטור מחמת שמירה בבעלים ג"כ קנה, א"כ בכל ענין קנה הבעל, עכ"ל, והרי שכתב כן לגבי בעל בנכסי אשתו, דאם השאיל לאחר ומתה משלם השואל לבעל, וצע"ג דזה נגד ד' התוס' המפורשים בסוגיין, דאם השאיל הבעל לאחר אין משלם השואל לבעל.

שו"ר בחי' הגרע"א בסוגיין, ז"ל, מ"ש מעכ"ת על הוכחת השב יעקב שם להוכיח דשומר בבעלים ומסר לשומר אחר אף בלא מיעט שמירתו היכי דשייך לומר את מהימנת וכו' חייב, מדברי תוס' בב"מ צ"ו א' ד"ה שאל מן האשה וכו' ואמאי נקט שאל מן האשה, ואם נימא דבדין הנ"ל פטור הראשון א"כ ל"ה מצי למיבעי בשאל מן האיש כיון דלרמב"ח בעל בנכסי אשתו עכ"פ שואל או שוכר הוי א"כ בשאל מן האיש הוי ודאי שמירה בבעלים כיון דהבעל עכ"פ פטור מהאשה כיון דהוי שמירה בבעלים והשואל מחויב לשלם לבעל לרבנן דר' יוסי א"כ הוי ודאי שמירה בבעלים במה דנשאל הבעל לו, בזה כתב מעכ"ת לחלק אשר יש גמגומים הרבה בלשונו, וכמדומה כוונתו, למה דנסתפקתי מכבר, לרבנן דר"י דס"ל משעת מיתה הוא דקני לה, אם הי' הראשון ג"כ שואל אלא דהי' שמירה בבעלים אם נימא כיון דפטור קנאתו במיתה וה"נ השני משלם להראשון או דדוקא בשמרו כפי חיובו קנתה לו התורה, אבל בלא נשמר כפי חיובו אלא דהתורה פטרתו מלשלם מגזיה"כ משום שהוא בבעלים בזה י"ל דלא קנאה במיתה, ולדעתי זה כוונת מעכ"ת נ"י ומיפשט פשיטא לי' דבכה"ג לא קנאה א"כ ליתא לראית השב יעקב, ואני בעניי מסופקני בזה, וקצת ראי' יש לי דגם בכה"ג קנאה כיון דהתורה פטרתו מהא דאמרינן היכי דאגרה פרה מעלמא ואינסיבה אליבא דרבנן לא תיבעי לך, הא מ"מ משכחת האיבעי' בשאלה פרה מעלמא והי' שאלה בבעלים ואינסיבה דאם בעל שואל הוי כיון דהיא לא קנאתה הבעל משלם לבעלים הראשונים, ואם הוא שוכר פטור מאונסים, אלא ע"כ דגם בכה"ג קנתה כיון דהתורה פטרתה, וצל"ע לדינא.

ומה דהקשה מעכ"ת על ראיית הש"ס, הא רמב"ח ס"ל כר"י, לענ"ד הא לשי' תוס' טעמא דר"י דיכול לומר דל אנת ודל שבועתך אבל בלא"ה מודה ר"י, והכא הא לית לה שבועה על בעלה כיון דהוא בבעלים, ואף אם נימא דגם בבעלים צריך לישבע שאינה ברשותו, עיי' קצוה"ח סי' רצ"א, הא כיון דמבורר שהבעל השאיל לאחר ואינו ברשותו, וגם עכ"פ במתה לפנינו לית לה שום שבועה על הבעל א"כ דברי הש"י עולים לנכון גם לר"י, אלא דלישנא דהש"י לרבנן דר"י מוקשה אבל הדברים בעצמם נכונים. כנלע"ד, עכ"ל.

והרי שעמדו השב יעקב והגרע"א על כעין קו' זו, ואך שהם העמידו הקו' על קו' התוס', ולא עמש"כ התוס' בפי' בתרא דאיירי בששאל מן הבעל, והוכיחו מזה שדעת התוס' כדעת הרמב"ם דשומר בבעלים שמסר לאחר הראשון חייב, ודדין זה הוא אף בגונא שלא גרע לשמירתו, וצ"ע בזה.

שו"ר בחי' הרי"מ בסוגיין שכתב, דכיון שאין הבעל יכול להשאיל אלא מדעת האשה, משום שאין השואל רשאי להשאיל, וגם משום ריוח ביתא, ע"כ דמי למש"א לעיל דל"ו. דבנתן לו רשות להשאיל חייב השואל לבעלים, בדלא אמר לי' לדעתך, עכ"ד, אך צ"ע דבתי' בתרא דתוס' נ' להדיא דל"ב כלל לדעת האשה, ואף דאין השואל רשאי להשאיל, י"ל דאה"נ איירי בשעבר והשאיל, ושמא יל"ד דבבעל ליכא להך דינא, ומכלל זכותו שזיכו לו חכמים הוא גם להשאיל הנכסים לאחר, וצ"ע.

שו"ר שעמדו בזה גם בחי' רד"ד בסוגיין ובאולם המשפט סימן שמ"ו, עי' בדבריהם.

כתב בשו"ת חת"ס חו"מ סימן נ"ב, ז"ל, ולפ"ז מי שמושכר אצל בעה"ב ויש לו להשוכר בת קטנה והבעה"ב שלחה בחנם ואירע לה הפסד בגופה אפי' שלא בסבת בעה"ב מ"מ פטור כיון שהבת נקנה להאב מן התורה למכרה לאמה וה"ל זה המשלח שואל מהאב ששאל לו בהו לשליחותו והאב שהוא בעליו של בת עמו בשכירות אצל בעה"ב ע"כ נפטר מאונסי הבת, עכ"ל.

והנה מבו' מד' החת"ס, דכ"ה שהבת קנוי' לאב למכרה לאמה, ה"ה קנוי' לו למלאכתה אף בלא שמכרה לאמה, וע"כ בידו להשאילה לאחר, וחשיב האחר כשואל ממנו.

אך צ"ע בזה, דהגם דהוי הלה שואל מן האב, מ"מ כיון דחיוב התשלומין הוי לבת, לדעת הסוברים דהחובל בבת קטנה של אחר הוי הנזק לבת, וא"כ לכאו' ל"ש בזה פטורא דבעליו עמו כמבו' בסוגיא דלר' יוסי דתחזור פרה לבעלים ה"ה משלם אף אם הי' השוכר עמו במלאכתו, ומאידך לדעת הסוברים דהוי הנזק לאב, א"כ גם אם ל"ה השאלה מן האב, הי' בזה לפטורא דבעליו עמו, ול"ה בעינן להא דה"ה שואל מן האב, וצ"ע בזה.