ד - בדין יאוש ושינוי רשות, ובדין הקדשו וקנייתו באין כאחד
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק מרובה / שיעורים תשפ_ב

**סימן ד**

**בדין יאוש ושינוי רשות**

**ובדין הקדשו וקנייתו באין כאחד**

## פלוגתת הראשונים במקדש באיסוה"נ המותרין לאשה אם דמי למקדש בגזל לאחר יאוש

א] **הרשב"א** בקידושין נ"ו ב' כתב דהמקדש בחליפי איסוה"נ מקודשת אף שהן אסורין לדידי', משום דהן מותרין לאשה, וכיון דמותרת ליהנות מהן וקנאתן היא מחמתו אף היא מקודשת לו, וכתב לדמותו להא דמקדש בגזל דאחרים לאחר יאוש מקודשת, אף דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו ואפ"ה כי נתנו לה מקודשת, לפי שקנאתו היא בנתינתו דהו"ל בידה יאוש ושינוי רשות, וה"נ הוא במקדש בחליפי איסוה"נ דקנאתו היא בנתינתו והנאה הבאה לה מחמתו היא, וכ"כ הר"ן שם.

**אמנם** הנה המל"מ בפ"ה מאישות ה"א הוכיח מד' הריטב"א בקידושין שם דפליג ע"ז וס"ל דכל דהוי איסוה"נ לבעל, אף שהם מותרין בהנאה לאשה אינה מקודשת, ועיי"ש שעמד בזה, דמ"ש מהא דקידשה בגזל לאחר יאוש מקודשת משום שקנאתו היא בנתינתו ביאוש וש"ר, וכמש"כ כן הריטב"א גופי' שם נ"ב ב', אף שהוא לא קנה כלל, ועיי"ש במש"כ בזה, ונתבאר להלן סקכ"ב.

## ביאוש וש"ר אם נקנית הגזילה לגזלן עצמו

ב] **והנה** בד' הרא"ש בפירקין בסו"ס ב' מבו' דלמ"ד דיאוש כדי לא קני אם קידשה בגזל לאחר יאוש אינה מקודשת, וזה דלא כמש"כ הרמב"ן וש"ר בקידושין נ"ב ב' דכיון שקנאתו האשה ביאוש וש"ר מקודשת, וכ"כ המ"מ בפ"ה מאישות ה"ז בדעת הרמב"ם שם.

**והיש"ש** בסימן ז' תמה ע"ז דמ"ט אינה מקודשת הרי קנאתו האשה ביאוש וש"ר, ועיי"ש שכתב בדעת הרא"ש דס"ל דאף שקנאתו ביאוש וש"ר מ"מ אינה מקודשת, משום דקודם שנתן לידה ל"ה שלו, והיא לא קנתה אלא כשהגיע לידה, ונמצא כמי שקידש במה שאינו שלו.

**ועיי"ש** שתמה ע"ז, ז"ל, דהא סו"ס מאחר דהיא קנתה הגזילה, א"כ נמצא שקנה אותה הבעל בעת שמסרה לידה "דנעשה ג"כ הגזילה שלו במסירתו לידה", דאי לא תימא הכי וטבחו ומכרו הנאמר בתורה ואיירי לחד מ"ד לאחר יאוש דאי לפני יאוש לא נקראת מכירה דלא אהני מעשיו וכו, אלא לאחר יאוש וכו' קנה הלוקח ביאוש וש"ר, וא"כ תקשה סו"ס אי"ז מכירה, שהרי זה המוכר לא מכר את שלו ונמצא שהלוקח אין צריך לשלם דמים למוכר שהרי ל"ה שלו קודם שמכר לידו וכו',[[1]](#footnote-1) אלא ע"כ באותו העת שקנה הלוקח הגזילה "קנה ג"כ המוכר" ונתחייב לו הלוקח דמים ונקרא שפיר מכירה, וכה"ג נמי גבי קידושי אשה, עכ"ל.

ג] **ובחי'** הגרע"א בסוגיין כתב על מש"כ היש"ש דביאוש וש"ר נקנית הגזילה לגזלן עצמו, דמד' הר"ן שכתב ללמוד להא דהמקדש בחליפי איסוה"נ מקודשת משום שהן מותרין לאשה וקנאתו היא בנתינתו, מהא דהמקדש בגזל לאחר יאוש מקודשת, מבו' להדיא דביאוש וש"ר אין הגזילה נקנית לגזלן עצמו, אלא שהלוקח קונה אותה מחמתו.

**ועיי"ש** שהביא כן עוד ממש"כ הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל בתרא בגזל והקדיש לאחר יאוש, דאף דקנה הקדש ביאוש וש"ר, מ"מ הגזלן לא קנה, וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב, הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראוי' ליקרב ע"ג המזבח כלל, וכ"כ הרמב"ן במלחמות בר"פ לולב הגזול דאף דקנה הגבוה ביאוש וש"ר מ"מ המקדיש לא קנה, והוי כשוחט שלא לשם בעלים, ומבו' להדיא דביאוש וש"ר אין הגזילה נקנית לגזלן עצמו.

**אך** כתב דמצינו תנא דמסייע למהרש"ל והוא בחי' הריטב"א בקידושין נ"ב ב' שכתב דהמקדש אשה בגזל לאחר יאוש מקודשת, משום דהוי יאוש וש"ר, וגם הוא קנה את הגזילה במה שמסרה לידה.[[2]](#footnote-2)

ד] **ולפ"ד** הגרע"א מתפרש היטב פלוגתת הראשונים בדין מקדש באיסוה"נ המותרין לאשה, דהרשב"א והר"ן דס"ל דביאוש וש"ר לא קנה הגזלן כלל ואפ"ה היא מקודשת כיון שזכתה בממון מכחו, הרי יש ללמוד מזה דה"נ במקדש באיסוה"נ המותרין לאשה דמקודשת, אך הריטב"א לטעמי' דס"ל דביאוש וש"ר זכה הגזלן עצמו, הרי דמה"ט הוא דהיא מקודשת, אך במקדש באיסוה"נ המותרין לאשה כיון דאי"ז ממון לבעל אינה מקודשת.[[3]](#footnote-3)

## יסוד דינא דיאוש וש"ר, וטעם הפלוגתא אם ביאוש וש"ר זכה הגזלן עצמו

ה] **והנה** בעיקר מש"כ הגרע"א דפליגי רבוותא אם ביאוש וש"ר קונה הגזלן עצמו את הגזילה, בפשוטו תליא ד"ז ביסוד דינא דיאוש וש"ר, כמש"כ כן בהגהת בן הגרע"א שם.

**דהנה** התור"פ לקמן ס"ח א' כתב, ז"ל, דלוקח קני להו ביאוש וש"ר, דנהי דיאוש גרידא לא קני משום דבאיסורא אתא לידי' אבל יאוש וש"ר דבהתירא אתא לידי' דלוקח קני דהוי כאבידה וכו' דטעמא מאי אהני בעלמא ש"ר עם יאוש משום דבהתירא אתא לידי' דומיא דאבידה כיון שהיאוש קדם לש"ר, אבל כאן שקדם הש"ר ליאוש ובא לידי' באיסורא הלכך ל"מ ש"ר לקנות,[[4]](#footnote-4) עכ"ל, ומבו' בדבריו דעיקר הקנין דיאוש וש"ר הוא בהיאוש עצמו, דאף דהגזלן עצמו אינו יכול לזכות בגזילה לאחר יאוש משום דבאיסורא אתא לידי', מ"מ אחר יכול לזכות בה, משום דבהתירא אתא לידי' והוא זוכה בה ביאוש לחודי' דומיא דאבידה.

**וכ"ה** להדיא בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתקס"ח כתב, ז"ל, דכו"ע יאוש וש"ר קני, והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהיתר בא לידו והו"ל לדידי' כמציאה דאתיא בהתירא לידי' דמוצא וכו', והדין נותן דלשני זה הויא כעין אבידה, עכ"ל, וכ"כ הקצוה"ח בסימן שנ"ג סק"א ובסימן שס"ב סק"א בדעת הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל בתרא.[[5]](#footnote-5)

ו] **אמנם** הנה הקצוה"ח שם כתב דלמ"ד דש"ר ואח"כ יאוש קנה, אף דבאיסורא אתא לידי', בע"כ דדינא דיאוש וש"ר הוא צירוף דיאוש וש"ר דשינוי רשות ג"כ הוי ענין שינוי והוא מצטרף עם היאוש לקנות.[[6]](#footnote-6)

**וכ"נ** בד' התוס' בסוגיין בסוד"ה הא לאו הכי, וזה ממש"כ בתי' בתרא דשינוי השם קונה בפנ"ע והא דל"מ בלא יאוש הוא משום דאם אין יאוש אין שינוי השם, וה"נ שינוי רשות קונה בפנ"ע והא דל"מ בלא יאוש הוא משום דאין יאוש אין ש"ר, ומשמעות דבריהם דלתי' קמא דשינוי השם אינו קונה אלא בצירוף יאוש, ה"נ הוא בש"ר, דהא דבעינן יאוש הוא משום דש"ר קונה בצירוף יאוש.[[7]](#footnote-7)

ז] **והקצוה"ח** שם כתב דבזה הוא דתליא הפלוגתא אם ביאוש וש"ר קונה הגזלן עצמו את הגזילה, דלדעת הסוברים דהא דמהני יאוש וש"ר הוא משום דבהתירא אתי לידי', הרי דרק הלוקח שבא לידו בהיתר זוכה, אך הגזלן שבא לידו באיסור אינו זוכה בזה, אך לדעת הסוברים דהא דמהני יאוש וש"ר אי"ז משום דבהתירא אתא לידי' אלא הוא צירוף דיאוש וש"ר, וע"כ אף הגזלן עצמו זוכה בזה.

**ולפ"ז** נמצא דהרמב"ן והרשב"א שכתבו דביאוש וש"ר לא קנה הגזלן עצמו את הגזילה הוא לטעמייהו דס"ל דהא דמהני יאוש וש"ר הוא משום דבהתירא אתא לידי', וע"כ אין הגזלן קונה את הגזילה, ובדעת הריטב"א דקונה הגזלן עצמו את הגזילה צ"ל דס"ל דדין יאוש וש"ר הוא צירוף דיאוש וש"ר, ואף הגזלן עצמו זוכה בזה.

## ד' הריטב"א דשינוי רשות דמצוה חשיב כשינוי רשות ועי"ז קונה הגזלן עצמו את הגזילה

ח] **ומצאנו** מקור נאמן לזה בד' הריטב"א דס"ל כן דש"ר הוי קנין בגזילה ואף הגזלן עצמו זוכה מכח הש"ר, וזה ממש"כ הריטב"א בסוכה כ"ט ב', ז"ל, כגון שהי' יאוש כדי שאינו קונה וכשהקדישו למצותו הרי הוא כאלו מכרו דמה לי מכרו לגבוה מה לי מכרו להדיוט, והו"ל השתא ע"י המצוה יאוש וש"ר שהוא קונה ולפיכך אינו לרצון לשם, עכ"ל.[[8]](#footnote-8)

**והנה** בהך גוונא דקונה את הלולב ע"י ש"ר דמצוה, הרי מכח דין ש"ר קונה הגזלן עצמו את הלולב, והו"ל לכם, ובע"כ היינו משום דיסוד דינא דיאוש וש"ר אי"ז משום דבהתירא אתא לידי' אלא הוא משום דש"ר הוא ענין שינוי, וע"כ כיון דש"ר דמצוה חשיב כש"ר, ה"ז מועיל שיקנה הגזלן עצמו את הלולב.[[9]](#footnote-9)

**וזה** מתישב עם מש"נ בד' הריטב"א דבכל יאוש וש"ר קונה הגזלן עצמו את הגזילה, וע"כ הוא דאם קידש אשה בגזל לאחר יאוש מקודשת, ול"ד להיכא דקידשה באיסוה"נ המותרין לדידה דאינה מקודשת.

## ביאוש ושינוי השם דהקדש אם קנה הגזלן עצמו

ט] **והנה** משמעות ד' הגרע"א דמש"כ בדעת הרמב"ן דביאוש וש"ר לא קנה הגזלן עצמו, הוא במסוים בדין יאוש וש"ר דכל קנינו הוא להרשות השני' ואינו קנין להגזלן עצמו, וכ"כ בהגהת בנו דהוא משום דהגזלן דבאיסורא אתא לידי' אינו קונה.

**אמנם** הנה ז"ל הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל, דודאי גבוה קני "דאיכא שינוי השם" א"נ שינוי רשות, אבל גזלן לא קני, וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם, עכ"ל, ומפורש בדבריו דאף אם חייל ההקדש ביאוש ושינוי השם, לא קנה הגזלן עצמו, אף דשינוי השם הוי קנין בגזילה, ובשאר שינוי השם הרי הגזלן עצמו קונה את הגזילה בשינוי השם.

**והטעם** בזה פשוט דהוא משום דאף דשינוי השם הוא קנין בגזילה, והדין נותן שיזכה בזה הגזלן עצמו, מ"מ בשינוי השם דהקדש א"א שיזכה הגזלן עצמו, שהרי כל עיקר השינוי השם הוא ע"י שנעשה הקדש, וע"כ א"א שיזכה בו הגזלן קודם שנעשה הקדש דאכתי ליכא שינוי השם, וכשנעשה הקדש ואיכא שינוי השם א"א שיזכה בו הגזלן, שהרי הוא של ההקדש, וא"א שתהא הגזילה הקדש וגם תהא שלו, והוא ב' הפכים בנושא אחד.

י] **וקשיא** טובא לפ"ז במש"כ היש"ש ודעימי' דביאוש וש"ר קנה הגזלן עצמו, דאף דנימא דש"ר הוא קנין בגזילה ומן הדין הוא שיזכה הגזלן עצמו, ובש"ר דמצוה מכח הא דחל ש"ר בגזילה זכה בה הגזלן עצמו, מ"מ בש"ר דהקדש ודקידושי אשה כיון דכל קנינו הוא ע"י שנעשה של ההקדש ושל האשה דזהו הש"ר, היאך אפשר שיזכה בו הגזלן עצמו, הרי קודם שזכו בו ההקדש והאשה אכתי ליכא ש"ר, וכל הש"ר הוא כשזכו בו ההקדש והאשה, ובשעה זו א"א שיהא שלו, דא"א שתהא הגזילה של ההקדש והאשה וגם תהא שלו.

יא] **ואי** נימא כן דגם לדעת הריטב"א דביאוש וש"ר דמצוה זכה הגזלן עצמו בגזילה, מ"מ ביאוש וש"ר דקידושי אשה א"א שיזכה הגזלן עצמו, הרי דמהא דמקודשת האשה בכה"ג נלמד דכל שזכתה האשה בממון מכחו מקודשת, והדר קשיא במש"כ הריטב"א דהמקדש באיסוה"נ המותרין לאשה אינה מקודשת, דמ"ש מהא דהמקדש בגזל לאחר יאוש מקודשת, אף שלא זכה הגזלן עצמו בממון.

## אם מהני הקדש וקידושין לאחר יאוש מכח דין יאוש וש"ר

יב] **והנה** הקצוה"ח שם כתב, דלדעת הסוברים דהא דיאוש וש"ר קונה הוא משום דבהתירא אתא לידי', אין ביד הגזלן עצמו להקדיש לאחר יאוש, דל"מ יאוש וש"ר אלא כשמשך הלוקח, דכיון דבהתירא אתא לידי' מצי לזכות בזה, אך בהקדש דחייל מכח המקדיש, אין ביד הגזלן להקדישו, שהרי הוא עצמו אינו קונה את הגזילה ואין בידו להקדישו.[[10]](#footnote-10)

**ועיי"ש** שכתב לפרש בזה לדעת הרא"ש דאם קידש את האשה בגזל לאחר יאוש אינה מקודשת למ"ד דיאוש לא קני, דהוא משום דהגזלן לא קנאו ואין האשה זוכה בממון מכחו.

יג] **אך** כבר תמהו בזה רבים, שהרי הרמב"ן גופי במלחמות בפ' הגוזל כתב דכל שהקדיש הגזלן לאחר יאוש חייל ההקדש מכח דין יאוש וש"ר, וכ"כ התור"פ בסוגיין והרשב"א בסוגיין ובגיטין נ"ה ב', וכ"כ הרמב"ן והרשב"א בקידושין נ"ב ב' דאם קידש אשה בגזל לאחר יאוש מקודשת משום שקנאתו ביאוש וש"ר, והרי דאף שדעתם דהא דיאוש וש"ר קונה הוא משום דבהתירא אתא לידי', מ"מ שפיר חייל ההקדש מכח הגזלן וגם אם קידש הגזלן בזה מקודשת דחשיב שזכתה האשה מכחו.[[11]](#footnote-11)

**וגם** בד' הרא"ש בזה צ"ע, דהרא"ש גופי' בפירקין בסימן ו' כתב דכשהקדיש הגזלן לאחר יאוש חייל ההקדש ביאוש וש"ר, והרי דשפיר חייל ההקדש מכח הגזלן, וא"כ מ"ט אם קידש אשה לאחר יאוש אינה מקודשת, אף שהיא זוכה בכסף מכחו.

## בעיקר הא דחייל ההקדש ביאוש וש"ר או יאוש ושינוי השם צ"ב שהרי הגזלן עצמו לא קנאו והיאך חייל ההקדש מכחו

יד] **ואמנם** צ"ב הטעם בזה, דהנה בעיקר הא דחייל ההקדש ביאוש וש"ר אף דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, כתב הרשב"א בגיטין נ"ה ב' דהוא משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, וצ"ב דזה ניחא אם בשעה שחל ההקדש זוכה בו אף הגזלן עצמו, ושפיר מצינו למימר דהקדשו וקנייתו באין כאחד, אך לדעת הסוברים דעיקר הקנין דיאוש וש"ר הוא דהלוקח זוכה ביאוש לחודי' משום דבהתירא אתא לידי', הרי הגזלן עצמו אינו זוכה בו כלל, והיאך חייל ההקדש מכחו.

**ולמש"נ** לעיל סק"י לפ"ד הרמב"ן דגם אם יאוש וש"ר הוי קנין בגזילה, מ"מ א"א שיזכה בזה הגזלן עצמו, כיון דכל הש"ר הוא בשעה שזכו בו ההקדש והאשה ובשעה זו א"א שיזכה הגזלן עצמו, תיקשי כן גם לדידהו, דהיאך חייל הקדשו של הגזלן וקנה ההקדש ביאוש וש"ר, הרי כיון דהגזלן עצמו לא זכה בו כלל, היאך חייל ההקדש מכחו.

**וקשיא** כן גם במש"כ הרשב"א שם ובתשו' ח"א סימן תתקס"ח לפרש כן בהא דחייל ההקדש מכח יאוש ושינוי השם, אף דקודם השינוי השם אי"ז קנוי לו, דהוא משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, וזה צ"ע, דאף דשינוי השם הוי קנין בגזילה, הרי מ"מ ביאוש ושינוי השם דהקדש א"א שיזכה בו הגזלן עצמו, וכמש"נ לעיל סק"ט מד' הרמב"ן, וא"כ היאך חייל הקדשו.[[12]](#footnote-12)

## בהא דל"מ שינוי השם בלא יאוש משום דאם אין יאוש אין שינוי השם ולא אמרינן דבאין כאחד

טו] **והנה** התוס' בסוגיין בד"ה הא לאו הכי כתבו בתי' בתרא, ז"ל, ועוי"ל דבכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש וכו', דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין וכו' אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשויי' אברזין, דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם, וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם, וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין ש"ר, עכ"ל.

**וצ"ב** דאם מן הדין קונין שינוי השם וש"ר אף בלא יאוש, וכל הא דאינם מועילין בלא יאוש הוא משום דאם אין יאוש אין שינוי השם וש"ר משום דאי"ז שלו ול"מ יחודו והקדשו, א"כ מ"ט אחר יאוש איכא שינוי השם וש"ר, הרי יאוש כדי לא קני ואי"ז שלו, והיאך מהני יחודו והקדשו, - ואם הא דמהני ההקדש הוא משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, א"כ מ"ט אין ההקדש מועיל קודם יאוש, הרי כיון דשינוי השם וש"ר מועילין בפנ"ע לקנות, נימא בזה דהקדשו וקנייתו באין כאחד.[[13]](#footnote-13)

**ואמנם** הנה בכ' הגר"ח בסוגיין פירש בד' התוס' דהא דמהני היאוש דעי"ז איכא שינוי השם וש"ר, אי"ז משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, אלא הוא דין בפנ"ע דע"י היאוש הויא הגזילה ברשותו להקדישה, וצ"ב ביסוד הדברים, ולפ"ז ניחא.

טז] **אך** אכתי תיקשי בזה במש"כ בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתקס"ח, ז"ל, והיינו דאמרינן וכו' תיפו"ל דהא קניא ביאוש, כלומר יאוש עם שינוי השם, דאע"ג דבשינוי גמור ל"ב יאוש בשינוי השם לבד לא קני אלא עם יאוש, "וכ"ש בהקדש דאפילו שינוי השם ליכא אי אקדשי' קודם יאוש דכי יקדיש את ביתו כתב ואי ליכא יאוש חולין גמורין נינהו", אלא עם יאוש הוא דאיכא שינוי השם וקני לי' הקדש וכו', עכ"ל, וזה כמש"כ התוס' דאף אם שינוי השם קונה בפנ"ע, מ"מ בהקדש ליכא שינוי השם כלל קודם יאוש כיון דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו.

**ואמנם** הנה הרשב"א גופי' כתב שם בהמש"ד, ז"ל, וא"ת כיון דלא קנה אפי' נתיאשו הבעלים היכי מצי מקדיש, הרי כאן איש כי יקדיש את ביתו קדש וכו', דמ"ש נתייאשו מלא נתייאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש, י"ל קנייתו והקדשו באין לו כאחד, עכ"ל, וצ"ב רב דכיון דאף כשנתייאשו ל"מ ההקדש אלא משום דקנייתו והקדשו באין כאחד, א"כ מ"ט קודם יאוש ל"מ ההקדש, הרי גם בזה נימא דקנייתו והקדשו באין כאחד, והרי הרשב"א הק' כן דמ"ש נתייאשו מלא נתייאשו, דגם בנתייאשו הוא מקדיש דבר שאינו שלו, וע"ז כתב דקנייתו והקדשו באין כאחד, וזה צ"ב דאכתי קשיא דמ"ש נתייאשו מלא נתייאשו, דגם כשלא נתייאשו נימא כן דקנייתו והקדשו באין כאחד.

## טעם הא דחל ההקדש אף שהגזלן עצמו לא זכה בו

יז] **והנה** מעיקר הא דחל ההקדש משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, אף דהגזלן עצמו לא זכה בו, נראה דיש ללמוד דלאו דינא הוא דרק מי שהוא בעלים על החפץ יכול להקדישו ולהקנותו, אלא אף אם בפועל אינו בעלים עליו, מ"מ אם דין הממון הוא שיהא החפץ לו, אף שעדיין לא זכה בו, יש בידו להקדישו או להקנותו לאחר, וההקדש והקונה זוכין מכחו.

**ומה"ט** הוא דביד הגזלן להקדיש ולהקנות אף דלא זכה בו הגזלן עצמו, דמ"מ כיון דיאוש ושינוי השם או יאוש וש"ר הוו קנין בגזילה, הרי עיקר דין הקנין הוא לגזלן עצמו, ואף דבפועל א"א שיזכה בזה הגזלן, (דאם יזכה בזה בטל עיקר השינוי השם והש"ר), מ"מ כיון דהזכי' היא מכח דיני הגזילה, הרי דין הזכי' ביסודו הוא לגזלן עצמו, וע"כ שפיר מצו ההקדש והמקבל לזכות מכחו.

יח] **ואמנם** הנה ד"ז מתישב לדעת הסוברים דש"ר הוא מענין שינוי והוא קנין בגזילה, ובזה י"ל דעיקר הקנין הוא לגזלן עצמו, וההקדש והמקבל מיני' קזכו, - אך לדעת הסוברים דעיקר הקנין דש"ר הוא דהיאוש עצמו קונה לו במקום דבהתירא אתי לידי', הרי דהגזלן דבאיסורא אתא לידי' אינו ראוי לזכות כלל, והדק"ל דא"כ היאך יש בידו להקדיש ולקדש בזה את האשה.

## טעם הא דחייל ההקדש אף אם עיקר הקנין דשינוי רשות הוא דהיאוש קונה היכא דבהתירא אתי לידיה

יט] **ולכאו'** י"ל בזה בתרי אנפי, חדא, דהנה חזינן דאף דיסוד דינא דשינוי רשות הוא משום דהיאוש בפנ"ע מועיל לזכות כשהוא ברשות אחר דבהתירא אתא לידי', מ"מ בעינן בזה לכח ש"ר, אך כל דאין ע"ז תורת ש"ר, אין ביד אחר לזכות בזה, וכמש"כ כן בתשו' הרשב"א שם דכל שנטלו שלא מדעת הגזלן ל"מ, משום דלא חשיב כש"ר, והרי דכל דהגזילה היא ברשות דבאיסורא אתא לידי', לא חייל כלל היתר היאוש אף לגבי אחר.

**ולפ"ז** י"ל דה"נ הוא להיפך, דכל דהגזילה היא ברשות דבהתירא אתא לידי' וחייל היתר היאוש, יכול אף הגזלן עצמו לזכות בו,[[14]](#footnote-14) וע"כ שפיר י"ל דכל דאיכא ש"ר הרי דמכח הקניני גזילה דהגזלן הוי עיקר הקנין לגזלן, וההקדש והמקבל זוכין מכחו.

כ] **וי"ל** עוד, דאף דהגזלן עצמו אינו יכול לזכות כלל מכח דין שינוי רשות, דכל עיקר הקנין דש"ר הוא לגבי רשות אחרת דבהתירא אתי לידי', ולא לגבי רשות הגזלן דבאיסורא אתא לידי', מ"מ הרי אף כשהגזילה היא ביד הגזלן דינה הוא דאינה עומדת לבעלים אלא כנגד רשות דבאיסורא אתא לידי', אך כנגד רשות דבהתירא אתא לידי' אינה עומדת לבעלים אלא היא עומדת לגזלן, ודין הקניני גזילה הוא לזכות בגזילה כשתהא ברשות דבהתירא אתא לידי', - ולפ"ז י"ל דע"כ אף דא"א שיזכה הגזלן עצמו בגזילה, משום דלגבי הגזלן באיסורא אתא לידי', מ"מ שפיר אפשר שיזכה בזה ההקדש מכח הגזלן, דכיון דמכח הקניני גזילה של הגזלן ראוי' הגזילה ליקנות ברשות דבהתירא אתא לידי', ע"כ יש ביד הגזלן להקדישה ולהקנותה, ואכתי צ"ע.

## טעמא דהריטב"א דהמקדש באיסוה"נ המותרין לאשה אינה מקודשת ול"ד למקדש בגזל לאחר יאוש

כא] **ולפמש"נ** נמצא דעכ"פ לדעת הריטב"א ודעימי' דס"ל דש"ר הוא קנין בגזילה, ואף הגזלן עצמו מצי לזכות מכח ש"ר, וכמש"כ כן הריטב"א בש"ר דמצוה, הרי דאף דבש"ר דהקדש ודקידושין אין הגזלן עצמו זוכה, משום דכל הש"ר הוא כשנעשה של ההקדש ושל האשה וא"א שיזכה בו הגזלן עצמו, מ"מ עיקר הקנין הוא לגזלן עצמו, דמכח הש"ר ראוי הגזלן לזכות בו, וההקדש והאשה זוכין מכחו.[[15]](#footnote-15)

**ולפ"ז** נראה דמה"ט הוא דס"ל להריטב"א דהמקדש באיסוה"נ המותרין לאשה אינה מקודשת, ול"ד למקדש בגזל לאחר יאוש דמקודשת, שהרי להריטב"א לטעמי' שאני מקדש בגזל אחר יאוש, דאף שבפועל לא זכה הבעל בממון, מ"מ כיון דזכתה האשה בממון הראוי לבעל ע"כ היא מקודשת, ומשא"כ במקדש באיסוה"נ המותרין לאשה, דלגבי הבעל אי"ז ממון כלל.[[16]](#footnote-16)

כב] **וכמדומה** דזהו מש"כ המל"מ בפ"ה מאישות ה"א בדעת הריטב"א, ז"ל, י"ל דאי מהך דגזל לא קשיא כלל שהרי כתב הה"מ בפירקין ה"ז עלה דהך דינא דהמקדש בגזל וז"ל הרי יש כאן יאוש וש"ר כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה ע"כ, הרי לך הדבר מבואר שכפי דברי הה"מ הללו יש חילוק בין ההיא דגזל לההיא דרש"י והריטב"א ז"ל, דהך דרש"י והריטב"א הסיבה אשר תמנע שתתקדש שהיא לפי שהדמים או האיסורים הם אסורים בהנאה למקדש אף לאחר שבאו ליד האשה עדיין אותה סיבה במקומה עומדת, שהרי לעולם אסור המקדש בהנאת אותם דברים, אך בההיא דגזל שהסיבה אשר תמנע שתתקדש הוא לפי שאינו שלו משום דיאוש כדי לא קני, כיון שקנאתו היא בש"ר אף הוא קונה אותה וכו', עכ"ל, והאבנ"מ בסימן כ"ח סקנ"ה תמה ע"ז דמה מועיל אחר הקידושין ומה דהוי הוי, - אך לכאו' ד' המל"מ מתפרשים כמש"נ, דבגזל לאחר יאוש זכתה האשה בממון הראוי לבעל, ומשא"כ באיסוה"נ המותרין לאשה דלגבי הבעל אי"ז ממון כלל.

## עיקר הך מילתא דביאוש וש"ר הוי הקנין מכח הקניני גזילה לכאו' תליא בספיקא דהתוס'

כג] **והנה** עיקר מש"נ בטעם הא דמהני הקדש והקנאת הגזלן, הוא מיוסד ע"ז דביאוש וש"ר נקנית הגזילה מכח הקניני גזילה, וע"כ הוא דיש ביד הגזלן להקדיש ולהקנות.

**ואמנם** יש להעיר בזה, דהניחא לדעת הסוברים דש"ר הוא קנין בגזילה, ע"כ הוי קנינו מכח הקניני גזילה, אך לדעת הסוברים דש"ר אינו קנין בגזילה כלל, אלא הוא קונה ביאוש דבהתירא אתא לידי', הרי אינו קונה מכח הקניני גזילה, אלא דכיון דבהתירא אתא לידי' יש בזה להיתר יאוש דאבידה ומצי לזכות בגזילה בקנין, וא"כ אין הקנין כלל לגזלן עצמו, אלא למי שזכה בו אחר הש"ר, ותיקשי דהיאך יש בידו להקדישו.

כד] **והנה** אמנם לכאו' ד"ז תליא בספיקא דהתוס' לקמן ס"ט א' למ"ד דיאוש קונה אם הוא קונה את הגזילה אף אם היא ברה"ר בשעת היאוש, דאמנם אי נימא דגם ביאוש הוא קונה את הגזילה אף כשהיא ברה"ר, ונימא דהיינו משום דכל שנתייאשו הבעלים וליכא דין השבה תו הוא קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה, הרי דה"נ הוא ביאוש וש"ר דכיון דבהתירא אתא לידי' ואיכא להיתר היאוש, הוא קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה.

**אך** אי נימא דאף למ"ד דיאוש קונה מ"מ אינו קונה את הגזילה כשהיא ברה"ר, והיינו משום דהא דיאוש קונה אינו מדין גזילה, וע"כ אינו קונה את הגזילה ע"י הקניני גזילה, א"כ הדין נותן דה"נ הוא ביאוש וש"ר, דכיון דעיקר הקנין הוא מכח היאוש דבהתירא אתא לידי', אינו קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה, ותיקשי דהיאך יש בידו להקדישו.

## טעם הא דביאוש אינו קונה מכח הקניני גזילה אף דפקע חיוב ההשבה

כה] **ואמנם** באמת צ"ב בטעם מה שנסתפקו התוס' דביאוש אינו קונה את הגזילה כשהיא ברה"ר, ומ"ש מקנין שינוי דקונה אף כשהגזילה ברה"ר, - והיינו דאף דחלוק קנין יאוש מקנין שינוי דאינו מדיני גזילה אלא הוא מדיני אבידה, וכמש"כ כן בחי' הגר"ח בפ"ט מגזילה, מ"מ כיון דמדין אבידה איכא להיתר יאוש וביד הגזלן לזכות בה, לכאו' לי"ב חיוב השבה,[[17]](#footnote-17) וא"כ מ"ט אינו זוכה בה ע"י הקניני גזילה, ומ"ש מקנין שינוי דכיון דפקע חיוב ההשבה ע"י השינוי, הוא זוכה בגזילה ע"י הקניני גזילה.[[18]](#footnote-18)

כו] **ונראה** דהטעם בזה הוא, דאף דאחר היאוש ליכא חיוב השבה, מ"מ חלוק טובא דין שינוי מדין יאוש, דבדין שינוי הרי מעיקרא בשעת הגזילה הי' דין הגזילה דאף דאין לקיחת הגזילה מועלת לקנות לגזלן כ"ז שהיא כעין שגזל, דדינה לשוב לבעלים, מ"מ כלפי המצב שאין הגזילה כעין שגזל, מועלת לקיחת הגזילה לגזלן, שהרי דין הגזילה מעיקרא הוא שהיא עומדת לבעלים כ"ז שהיא כעין שגזל ועומדת לגזלן כשאינה כעין שגזל, וע"כ הוא דכל שאינה כעין שגזל מועילין הקניני גזילה לקנותה לגזלן, כיון דמעיקרא הי' כן דין הקניני גזילה לקנות לגזלן כשלא תהא הגזילה כעין שגזל.

**ומשא"כ** בדין יאוש, הרי בשעת הגזילה שעדיין לא נתייאשו הבעלים, הוי דין הגזילה שהיא עומדת לעולם לבעלים, ואין דינה כלל לגזלן, אלא דאח"כ כשנתייאשו הבעלים פקע זכותם, ונמצא דבשעת הגזילה ל"ה דין הקניני גזילה לזכות לגזלן כלל, וע"כ אף אחר שנתייאשו הבעלים ופקע זכותם אין הקניני גזילה מועילין לקנות לו את הגזילה.[[19]](#footnote-19)

## טעם הא דביאוש הוי השבח דקודם היאוש לבעלים ול"ד לשינוי דהוי השבח לגזלן

כז] **ויש** להוסיף בזה, דהנה בד' התוס' לקמן בסוגיין ד"ה אמר עולא מבו' דכל שגזל חפץ והשביח ואח"כ נתייאשו הבעלים משלם כשעת היאוש, וע"כ הגיזות והולדות דקודם היאוש הוו של הבעלים, ול"ד לשינוי דלגירסא דילן בד' התוס' לקמן צ"ה א' בכה"ג שהשביח ואח"כ נשתנה משלם כשעת הגזילה, אך גירסת הגר"א שם בהגהתו דגם בשינוי משלם כשעת השינוי, ולפ"ז לא מצינו דשאני יאוש משינוי, וצ"ב דמ"ש זמ"ז.

**והברכ"ש** בסימן ל"ה כתב לפרש הטעם בזה למש"כ הגר"ח דדין שינוי הוא קנין בגזילה וע"כ קונה הגזלן ע"י השינוי אף את השבח שנעשה קודם השינוי, ומשא"כ ביאוש דהקנין הוא מדין אבידה ע"כ אין היאוש קונה אלא מכאן ולהבא והשבח דקודם היאוש הוי לבעלים.

**ולמש"נ** נראה להוסיף בזה, דאף דבפשוטו גם בשינוי אין הגזלן קונה את הגזילה למפרע, מ"מ הרי דין הגזילה מעיקרא הוא דתהא לגזלן כשלא תהא כעין שגזל, וכשבא השבח לעולם כבר הי' דינו דכשלא תהא הגזילה כעין שגזל יהא לגזלן, וע"כ אין הגזלן מתחייב ע"ז,[[20]](#footnote-20) ומשא"כ ביאוש דדין הגזילה מעיקרא הי' שתהא הגזילה לבעלים לעולם, אלא דאח"כ כשנתייאשו הבעלים פקע זכותם, וע"כ כשבא השבח לעולם הי' ברשות הבעלים לגמרי, וכשנתייאשו הבעלים ונשלמה לקיחת הגזילה, חייב הגזלן לשלם כדהשתא.

## טעם הא דביאוש וש"ר קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה

כח] **ולפ"ז** נראה דאף למש"כ התוס' דלמ"ד דיאוש קונה אינו קונה את הגזילה אלא כשהיא בחצירו, ואינו קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה, מ"מ ביאוש וש"ר שפיר הוא קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה.

**והטעם** בזה הוא, שהרי הא דביאוש אינו קונה את הגזילה כשאינה בחצירו, הוא משום דדין הגזילה דמעיקרא הי' שהיא עומדת לעולם לבעלים, ול"ה דין הקניני גזילה לקנות את הגזילה לגזלן כלל, - וע"כ כ"ז הוא בגזילה קודם יאוש שהיתה עומדת לבעלים לעולם, ול"ה דין הגזילה לגזלן כלל, אך בגזילה אחר יאוש, כשעדיין היא בחצירו ועדיין הגזילה קיימת, הרי אף דכל דבאיסורא אתא לידי' ל"מ היתר היאוש, מ"מ כבר הוי דין הגזילה דכשתהא ברשות דבהתירא אתא לידי' לא תהא לבעלים, וע"כ כל דאיכא ש"ר נקנית הגזילה מכח הקניני גזילה.[[21]](#footnote-21)

## טעם הפלוגתא אם בשינוי השם ושינוי רשות קודם יאוש אמרינן דבאין כאחד

כט] **נתבאר** לעיל לתמוה בד' התוס' והרשב"א שכתבו דקודם יאוש ליכא שינוי השם וש"ר, משום דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, וזה צ"ב, שהרי אף אחר יאוש אי"ז שלו, דיאוש לא קני, ואפ"ה מהני ההקדש משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, וכמש"כ הרשב"א, וא"כ מ"ט קודם יאוש לא נימא דהקדשו וקנייתו באין כאחד.

ל] **ונראה** לישב, דהנה בעיקר מש"כ הרשב"א דהא דמהני ההקדש אף דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו הוא משום דהקדשו וקנייתו באין כאחד, יש להעיר, דבעלמא דמצינו דאמרינן דבאין כאחד, כנתינת שטר שחרור וגט לעבד ולאשה, היינו משום דהעבד והאשה מצ"ע יש להן יד לקבל את השטר שחרור והגט, אלא דרשות האדון והבעל מעכבת, וע"ז הוא דמהני הא דגיטם וידם באין כאחד, דכלפי זכיית שטר שחרור וגט דעי"ז פקעה רשות האדון והבעל אין רשותם מעכבת, והדר דינא דמהני קבלת השטר שחרור והגט מכח היד דיש להן עכשיו, - ומשא"כ הכא, הרי כיון דקודם השינוי השם והש"ר אין להגזלן קנין כלל בגזילה, מ"ט נימא דמהני עשיית הגזלן מכח הא דאחר עשייתו יהא זה קנוי לו, הרי כיון דהוא קנין המתחדש אחר שתחול עשייתו, הדין נותן להיפך, דכיון דקודם עשייתו אי"ז קנוי לו, אין בידו לעשות.[[22]](#footnote-22)

לא] **ונראה** דבאמת מה"ט הוא דלא אמרינן דהקדשו וקנייתו באין כאחד אלא לאחר יאוש ולא קודם יאוש, דקודם יאוש דליכא לעיקר הקנין, הרי דאף דע"י השינוי השם והש"ר יזכה בגזילה, מ"מ ליכא למימר בזה דהקדשו וקנייתו באין כאחד, שהרי קודם ההקדש ליכא לעיקר הקנין, והוא קנין המתחדש אחר עשייתו, ובזה לא אמרינן דבאין כאחד, ומשא"כ אחר יאוש דאיכא לעיקר הקנין דהיאוש, אלא דחיוב ההשבה מעכב מלקנות, הרי דכיון דע"י השינוי השם והש"ר יפקע החיוב ההשבה ויקנה מכח היאוש, אמרינן דהקדשו וקנייתו באין כאחד.

לב] **וכמדומה** דהדברים מפורשים כן בד' הרשב"א בתשו' שם, עיי"ש שהוסיף על מש"כ דקנייתו והקדשו באין כאחד, ז"ל, ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם ש"ר או עם שינוי השם קונה, עכ"ל, וצ"ב דהרי הך מילתא דיאוש וש"ר ויאוש ושינוי השם קונה הוה קים לי' מעיקרא, אלא דקשיא לי' היאך חייל ההקדש, וע"ז תירץ דהוא משום דקנייתו והקדשו באין כאחד, ומהו שהוסיף ע"ז דהוא משום דיאוש כדי לא קני הא עם ש"ר או עם שינוי השם קונה.

**ונראה** מזה כמש"נ, דקודם יאוש לא אמרינן דקנייתו והקדשו באין כאחד, משום דקודם ההקדש ליכא לעיקר הקנין, וע"ז הוא שפירש הרשב"א דהא דאחר יאוש אמרינן דקנייתו והקדשו באין כאחד, הוא משום דאחר יאוש כבר איכא לעיקר הקנין דיאוש, וע"כ כ"ז הוא משום דאחר השינוי השם יהא קנינו גם מכח היאוש, דאם אין קנינו אלא מכח השינוי השם, אי"ז טעם דנימא באין כאחד, שהרי הקנין דשינוי השם הוא קנין המתחדש אחר שתחול עשייתו, ואין טעם דמכח זה תחול עשייתו, וזהו שכתב הרשב"א דהוא משום דאף דיאוש לא קנה היינו יאוש כדי, אך כל דאיכא ש"ר או שינוי השם ופקע חיוב ההשבה, מצי לקנות מכח היאוש, ומכח זה הוא דאמרינן דקנייתו והקדשו באין כאחד.

לג] **והנה** אמנם בד' התוס' בסוגיין בתי' קמא מבו' בפשוטו דפליגי ע"ז, וס"ל דאם הי' מועיל שינוי השם בלא יאוש, הי' מועיל גם שינוי השם דעורות ודהקדש בלא יאוש, ולא אמרינן דאם אין יאוש אין שינוי השם, ולכאו' הוא משום דאמרינן דיחודו והקדשו וקנייתו באין כאחד, וזה צ"ב וכנ"ל, דהרי קודם השינוי השם ליכא לעיקר הקנין, והיאך נימא בזה באין כאחד.

**וצ"ל** בזה, דהוא משום דגם קודם יאוש הרי יש להגזלן קניני גזילה בחפץ הגזול, אלא דכ"ז דאיכא חיוב השבה אין הקניני גזילה מועילין לקנות לו את הגזילה, וכל דפקע חיוב ההשבה הוא קונה את הגזילה מכח הקניני גזילה דמעיקרא, וע"כ שפיר יש מקום לומר בזה דהקדשו וקנייתו באין כאחד, כיון דגם קודם ההקדש הי' את הקניני גזילה המועילים לקנות, אלא שאין בכחם לקנות רק אחר השינוי השם.[[23]](#footnote-23)

והטעם בזה הוא למש"נ בדברינו בכ"ד, דחלוק הוא הא דאין הגזלן קונה את הגזילה מכח דין ההשבה, מהא דיאוש אינו מועיל לקנות בדאיכא חיוב השבה, שהרי הא דאין הגזלן קונה את הגזילה מכח דין ההשבה הוא אף כשאין הגזלן עצמו מחויב בהשבה, כבא במחתרת וכגזל פמשו"פ וגזל נכרי, והא דל"מ יאוש מכח דין ההשבה הוא רק כשהגזלן עצמו מחויב בהשבה, וכמש"כ האחרונים דבבא במחתרת ובגזל פמשו"פ וגזל נכרי מהני יאוש לחודי', - והיינו דהא דאין הגזלן קונה את הגזילה מכח דין ההשבה, לאו היינו דאף דהי' ראוי שיקנה את הגזילה, מ"מ כל דמוטל עליו להשיבה לבעלים ה"ז מעכב בידו ול"מ לקנותה לעצמו, אלא היינו דכיון דדין הממון דהגזילה הוא שתעמוד לבעלים ולא לגזלן, אין בכח הגזלן לקנות את הגזילה, דכל הא דבכחו לקנות את הגזילה מכח הקניני גזילה, היינו רק במה שמכח הגזילה הוי דין הממון שיהא לו, אך כל זמן דאיכא דין השבה, ואדרבה דין הממון דהגזילה הוא שתעמוד לבעלים, אין הגזלן קונה אותה, - אך הא דאינו קונה ביאוש מכח דין ההשבה, היינו דאף דראוי דיהא היתר יאוש, מ"מ דין ההשבה מעכב את היתר היאוש.

ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דקודם יאוש ל"מ שינוי השם דהגזלן ולא מצינו למימר באין כאחד, כיון דכל זכותו מתחדשת אחר שיחול השינוי השם, ומשא"כ אחר יאוש דעיקר זכותו קיימת גם בלא השינוי השם, אלא דחיוב ההשבה מעכב, הרי דכיון דע"י השינוי השם יפקע חיוב ההשבה, שפיר אמרינן בזה באין כאחד.

1. ועיי"ש שהוסיף, דאף דלמ"ד דחיוב מכירה הוא לפני יאוש ודאי דא"צ הלוקח לשלם דמים לגנב המוכר לו, היינו משום דלדידי' באמת לי"ב צד מכירה כלל, שהרי לא זכה בו הלוקח ואפ"ה חייבי' רחמנא וגזה"כ הוא, אף למ"ד דחיוב מכירה הוא רק לאחר יאוש דבעינן דאהנו מעשיו ויהי' מכירה ממש ולא בענין אחר, תיקשי דמ"ט חשבינן לה כמכירה, ואין לומר דאף דאי"ז כמכירה מ"מ כיון דקנה הלוקח חייב דלא גרע ממתנה דחייב בדו"ה, דגם במתנה תיקשי דלא יתחייב, שהרי לא נתן את שלו ולא עדיף מתנה ממכירה, וגם את"ל דבמתנה חייב, מ"מ לשון מכירה האמור בתורה אינו מתישב שפיר, שהרי אינו מכירה, דאינו יכול לתבוע את הלוקח בדמי המכירה. [↑](#footnote-ref-1)
2. לפנינו לא נמצא כן בד' הריטב"א, דז"ל הריטב"א שם, דכיון דאיכא יאוש ברשות גזלן וש"ר ברשותא דידה קניי' ביאוש וש"ר, דכיון דאיהי קניתי' אף הוא קנה אותה, אע"פ שהוא לא קנה דינר זה בעוד שהי' ברשותו, עכ"ל, וכבר כתב האבהא"ז בפ"ה מגניבה ה"ב דמשמעות ל' הריטב"א דמש"כ דאף הוא קנה אותה, היינו דקנה את האשה, ולאו היינו דקנה את הגזילה, ועיי"ש במש"כ להוכיח כן, וכ"ה מוכח מד' הרמב"ן והרשב"א בקידושין שם שכתבו כן, אף שדעתם דביאוש וש"ר לא קנה הגזלן עצמו את הגזילה, וכ"ה מבו' בל' המאירי שם י"ג א', וכ"כ הב"ש בסימן כ"ח סק"ד. [↑](#footnote-ref-2)
3. וכבר כתב כן האבנ"מ בסימן כ"ח סק"ד דטעמא דהריטב"א דהמקדש באיסוה"נ המותרין לאשה אינה מקודשת, ול"ד לקידשה בגזל אחר יאוש דמקודשת, הוא משום דבגזל אחר יאוש זוכה הגזלן עצמו ביאוש וש"ר, ועיי"ש שכתב דזהו מש"כ הריטב"א בקידושין שם לדמות הא דהמקדש בגזל לאחר יאוש מקודשת, להא דהמקדיש גזילה לאחר יאוש ה"ז כשר לקרבן (אלמלי הא דהו"ל מצהב"ע), והיינו משום דה"ז כשר לקקרבן נלמד דביאוש וש"ר זכה אף הגזלן עצמו, והוי קרבן שיש לו בעלים. [↑](#footnote-ref-3)
4. ועיי"ש שהוכיח כן דעיקר הקנין דיאוש וש"ר הוא משום דבהתירא אתא לידי', דאל"כ וכי גנב וגזלן נמי איכא ש"ר, והיינו דאף בגנב וגזלן עצמם חשיב דאיכא ש"ר במה שנשתנית הגזילה מרשות הבעלים לרשותם, אלא דאי"ז מועיל משום דעיקר דינא דש"ר הוא דבכה"ג קונה היאוש משום דבהתירא אתא לידי', אך הרשב"א לקמן קי"א ב' כתב דהא דכל גזילה ל"ה כש"ר, הוא משום דכל שנטלה שלא מדעתו אי"ז ש"ר. [↑](#footnote-ref-4)
5. צע"ג, דלפו"ר מבו' להדיא בד' הרמב"ן שם דדין יאוש וש"ר הוא צירוף דיאוש וש"ר, וזהו שהוכיח שם דיאוש דבאיסורא אתא לידי' אינו מועיל להצטרף, מהא דבש"ר ואח"כ יאוש אין היאוש מצטרף לש"ר לקנות, אע"פ שמצטרף עמו וקונה ביאוש ואח"כ ש"ר, ואי נימא דלמ"ד דש"ר ואח"כ יאוש לא קני, הא דיאוש וש"ר קונה הוא משום דבהתירא אתא לידי' וקונה ביאוש לחודי' ואי"ז צירוף דיאוש וש"ר, א"כ הרי אין ללמוד מהא דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דיאוש דבאיסורא אתא לידי' אינו ראוי להצטרף, ואמנם עיקר מש"כ הקצוה"ח לפ"ד הרמב"ן דהגזלן עצמו אינו קונה ביאוש וש"ר, מתישב גם לפ"ז, שהרי להגזלן עצמו דבאיסורא אתא לידי' אין היאוש מועיל להצטרף, וכ"כ בחי' הגרע"א לעיל בסוגיין (ד"ה ונ"ל להסביר עוד). [↑](#footnote-ref-5)
6. אך הנה בד' הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל בתרא מבו' דאף מ"ד דש"ר ואח"כ יאוש קנה, מודה דלגזלן עצמו דבאיסורא אתא לידי' אין היאוש ראוי להצטרף כלל, וזהו שכתב דאפי מאן דפליג בהא מודה בה, ומשמעות לשונו שם דהוא משום דלגזלן אתא לידי' באיסורא גמורה ומשא"כ בש"ר ואח"כ יאוש דלא בא ליד הלוקח באיסור גמור, וכ"כ בחי' הגרע"א החדש בסוגיין עמ' קפ"ב בהערה מכת"י בדעתו, ועיי"ש במש"כ לפרש בזה. [↑](#footnote-ref-6)
7. ויש להוסיף, שהרי למש"כ התוס' בתי' בתרא דכל הא דל"מ ש"ר בלא יאוש הוא משום דאם אין יאוש אין ש"ר, מבו' להדיא דש"ר הוא דבר הקונה, ולפ"ז מסתבר דגם לפ"מ שנקטו בתי' קמא דש"ר אינו קונה כלל בלא יאוש, ג"כ הוי ש"ר דבר הקונה בצירוף יאוש, ודמי לשינוי השם הקונה בצירוף יאוש. [↑](#footnote-ref-7)
8. וכ"כ הריטב"א שם ל"א א' בדין סוכה גזולה, ז"ל, דכי אמרינן לך למעוטי גזולה היינו משום מצוה הבאה בעבירה, דאי לא הא קניי' ביאוש וש"ר דהקדש ושלך קרינא בי', עכ"ל, וכ"כ שם ל"ה א' בדין מצה גזולה, ז"ל, ובירושלמי פסלו בפסח מצה גזולה משום דהו"ל לה מצוה הבאה בעבירה דקניי' ביאוש וש"ר של מצוה כדלעיל, עכ"ל, ובר"ה כ"ח א' כתב, ז"ל, אלא בגזול וכו' דמצוה הויא ש"ר וכו' וקנאו ביאוש וש"ר, עכ"ל, ובפסחים ל"ה א' כתב, ז"ל, אבל גזל מצה אפוי' ואיכא יאוש בעלים וע"י המצוה איכא וכו' ש"ר למאן דסבר מדרבנן דקדושת מצוה חשיב ש"ר, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
9. ויש להוסיף, דעיקר הך מילתא דדין ש"ר הוא קנין בגזילה וע"ד דין שינוי, אף דבש"ר ליכא שינוי כלל בגוף החפצא, לכאו' הוא משום דדין ותביעת ההשבה הוא רק כשהגזילה היא באותה הרשות, וכל שנשתנית רשות הגזילה ליכא דין השבה, ובזה הוא דדמי לדין שינוי, דיסודו הוא משום דדין ההשבה היא רק על כעין שגזל, וכל שנשתנית הגזילה ליכא דין השבה, ולזה סגי במה דאיכא ש"ר דמצוה, דכיון דאיכא שינוי כל דהו ברשות הגזילה, ליכא דין השבה, וקונה הגזלן עצמו את הגזילה. [↑](#footnote-ref-9)
10. ולפ"ז נמצא דגם הא דלוקח לאחר יאוש קנה ביאוש וש"ר הוא רק כשמשך את הגזילה, אך כל שהקנה הגזלן את הגזילה לאחר בסודר, אין קונה הלוקח, - אך מסוגיית הגמ' לקמן ע' ב' משמע דגם בכה"ג קונה הלוקח, וכמו שהוכיח החזו"א בסימן ט"ז סק"ד, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-10)
11. וכ"ה מבו' גם בד' הגרע"א דאף דביאוש וש"ר אין זוכה הגזלן עצמו, מ"מ שפיר יש בידו להקדישו, ואם קידש בזה אשה מקודשת, וכמש"כ כן בדעת הרמב"ן דאף דחייל ההקדש משום יאוש וש"ר, מ"מ הגזלן לא קנאו, וכתב בדעת הר"ן דאף דהגזלן לא קנאו מ"מ אם קידש בזה אשה מקודשת משום שזכתה מכחו. [↑](#footnote-ref-11)
12. אך ביאוש ושינוי השם דעורות של בעה"ב, ניחא הא דמהני יחודו של הגזלן, שהרי אף אחר דאיכא שינוי השם אכתי הוי של הגזלן, וכיון שקנאו הגזלן ע"י שינוי השם, הרי יחודו וקנייתו באין כאחד. [↑](#footnote-ref-12)
13. ואמנם בדין שינוי השם דעורות, יש מקום לומר דלא בעינן בזה לכח בעלים, אלא כל שהוא ביד הגזלן ובפועל עומד העור למלאכה זו הוי שינוי השם, וכל הא דל"מ השינוי השם קודם יאוש, הוא משום דהוא עתיד לחזור לבעלים, וע"כ אי"ז שינוי השם כלל, דהו"ל כשינוי השם החוזר לברייתו, אך בשינוי השם בהקדש ותרומה בפשוטו כל תורת השינוי השם הוא במה שחל ע"ז באמת תורת הקדש ותרומה, וכל שאינו בעלים ליכא שנוי השם כלל, אך בד' הקצוה"ח בסימן רס"ב סוסק"א מבו' דלא כן, וצ"ע, ובש"ר בהקדש ודאי דהוא כן, דכל תורת הש"ר הוא מכח הא דחייל ההקדש. [↑](#footnote-ref-13)
14. דכל הא דהיכא דבאיסורא אתא לידי' אינו זוכה בזה, הוא משום דבכה"ג לא חייל כלל היתר היאוש, ואף אחר אינו יכול לזכות בזה, אך כל שהגזילה היא ברשות דבהתירא אתא לידי' וחייל היתר היאוש, ה"ז מועיל אף לגזלן עצמו, דלא מצינו דהא דבאיסורא אתא לידי' מעכב שלא יהא ביד הגזלן לזכות בזה אף אם חייל עיקר היתר היאוש. [↑](#footnote-ref-14)
15. ושמא י"ל דזהו מש"כ היש"ש ודעימי' דהגזלן עצמו קונה, דלאו היינו דבפועל זוכה בזה הגזלן, דהרי קודם שחל ההקדש וקניית האשה ליכא ש"ר, ובשעה שחלו ההקדש וקניית האשה א"א שיזכה בזה הגזלן, אלא היינו דהממון ראוי לגזלן, וההקדש והאשה זוכין ממנו, - וכ"ה מבו' בד' החזו"א בסימן ט"ז ריש סק"ג שכתב דהגזלן זוכה והאשה זוכה ממנו, ושם סוסק"ד כתב דודאי א"א לממון ליכנס לרשותו, אלא הגזילה עוברת מבעלים ללוקח, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-15)
16. ובדעת הרשב"א והר"ן שכתבו ללמוד להא דהמקדש באיסוה"נ המותרין לאשה מקודשת מהא דהמקדש בגזל לאחר יאוש מקודשת, י"ל דהוא משום דס"ל דכל הא דמהני יאוש וש"ר הוא משום דבהתירא אתא לידי', וכמש"כ כן הרשב"א בתשו', ולפ"ז הרי דאחר אף הש"ר אין הגזילה ראוי' לגזלן, ומ"מ כיון שהאשה זוכה מכחו ה"ה מקודשת, וה"נ הוא במקדש באיסוה"נ המותרין לאשה.

    ואמנם ד"ז תליא בב' הדרכים שנתבאר לעיל סקי"ט וסק"כ, דלדרך קמא נמצא דאף דהא דמהני יאוש וש"ר הוא משום בהתירא אתא לידי', מ"מ מכח זה ראוי' הגזילה אף לגזלן עצמו, - וצ"ל דמש"כ לדמות לזה דין מקדש באיסוה"נ המותרין לאשה, הוא משום דנידון דבריהם הי' דשמא ל"מ קידושין אלא בממון של הבעל, וע"ז שפיר כתבו לדמות למקדש בגזל לאחר יאוש, דלא זכה הבעל מעולם בממון. [↑](#footnote-ref-16)
17. וכאשר כ"נ ממש"כ בחי' הגר"נ לעיל ס"ו א' להוכיח דלמ"ד דיאוש קונה רשאי הגזלן לזכות בה אחר היאוש, וכ"נ מהא דפרכינן לעיל ס"ו ב' בהא דממעטינן מקרא דקרבנו ולא הגזול, דאי לאחר יאוש ש"מ דיאוש לא קני, ולא מוקמינן לה לאחר יאוש וכשלא היתה הגזילה בחצירו דאינו קונה אלא ע"י ההקדש והו"ל מצהב"ע, ובע"כ דאם יאוש קני רשאי הגזלן לזכות בה לאחר יאוש, וע"כ אף אם קנה ע"י ההקדש, לי"ב משום מצהב"ע, דזכיית ההקדש לי"ב איסור כלל, ואם הי' חיוב השבה אף לאחר יאוש, הדין נותן דאסור הגזלן לזכות בה ולבטל בזה את חיוב ההשבה. [↑](#footnote-ref-17)
18. והחזו"א בסימן י"ח סק"ב בתו"ד כתב דהצד דאינו קונה כשהיא ברה"ר, הוא משום דכל זמן שלא עשה בה קנין עדיין רמי עלי׳ השבתה ועדיין זכות בעלים בה. [↑](#footnote-ref-18)
19. ויש להוסיף, דהנה הקוב"ש באות י"ד כתב לחדש דעיקר קנין שינוי הוא משום דכבר בשעת הגזילה נעשית הגזילה שלו על הזמן דלאחר השינוי, ולפ"ז ודאי דאין לומר כן אלא בשינוי, דכיון דכבר בשעת הגזילה הי' דינה דכל שאינה כעין שגזל היא עומדת לגזלן, וכל זכות הבעלים בה הוא כשהיא כעין שגזל, ע"כ אפשר שיזכה בה הגזלן להזמן שאינה כעין שגזל, אך ביאוש אין מקום כלל לומר כן, דודאי דא"א שבשעת הגזילה יזכה הגזלן בגזילה להזמן דאחר היאוש, שהרי קודם שנתייאש הבעלים שעדיין זכותם קיימת, יש להם זכות ותביעה גמורה על הגזילה, אף לגבי הזמן דאחר יאוש, ורק אחר שנתייאשו הוא דפקע כחם, ואטו נימא דכל אדם אינו בעלים על ממונו לגבי הזמן שיתייאש ממנו, הרי ודאי דעכשיו הוא בעלים גמור, ורק כשיתייאש יתחדש הפקעה מרשותו. [↑](#footnote-ref-19)
20. וזהו שכתב תלמיד הרשב"א לקמן צ"ה ב' דהא דהשבח הוי לגזלן הוא משום דכל שנשתנית הגזילה קנאה למפרע, דאף דבפשוטו אין הגזילה נקנית לגזלן למפרע, מ"מ מעיקרא הי' דין הגזילה דתהא לגזלן כשלא תהא כעין שגזל, ומכח קנינו בתחילה בגזילה הוא זוכה בה כשנשתנית, וע"כ הוי השבח ברשותו. [↑](#footnote-ref-20)
21. ומצאנו ע"ד יסוד הדברים בד' החזו"א בסימן י"ח סוסק"ב, עיי"ש שכתב דמה שאמרו דכל דזה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות לא קנה ביאוש, לאו דוקא זה רוצה, דהרי לעולם מוקמינן ברשותו של גזלן לתובתו אף שאינו רוצה וה״נ ביאוש היא ברשותו לחובתו, אלא היינו דבחמץ שעבר עליו הפסח אינו רוצה עכשיו לגזול, אבל כשרוצה לגזול ושלא להשיב לבעלים יאוש קני לתובתו אף שאינו רוצה לקנות אלא לאכול את הגזילה, וכ"נ להדיא בד' התור"פ לקמן ס"ט א' דהא דיאוש אינו קונה כשאינו רוצה לקנות הוא משום דאינו גזלן כלל, ועיי"ש שכתב דמ"מ אפשר דבעינן עומדת בחצירו בשעת יאוש כדי שיהא קנין המועיל בתחילת גזילה לענין להתחייב באונסין, וה״נ הכא בשעת יאוש כשחושב להמשיך גזילתו, עכ"ד.

    ודבריו מתפרשים ע"ד מש"נ, דלעולם כיון דביאוש ליכא חיוב השבה הדין נותן שיזכה בגזילה מכח הקניני גזילה, וכל הא דאינו זוכה מכח הקניני גזילה הוא משום דדין הגזילה דמעיקרא הי' שתהא לבעלים לעולם, אך כל שבשעת היאוש הוא רוצה לגזול, הרי דכיון דדין הגזילה דהשתא הוא שתהא לגזלן, הוא זוכה בה ע"י הקניני גזילה, ומ"מ בעינן שתהא בחצירו, דאם אינה בחצירו, הרי דכל הגזילה הוא מכח הגזילה דמעיקרא, ודין הגזילה דמעיקרא הי' שתהא לבעלים לעולם, ורק כשהיא ברשותו בשעת היאוש והגזילה קיימת עכשיו, הוא דהוא זוכה בה מכח הגזילה דהשתא. [↑](#footnote-ref-21)
22. אמנם הנה בד' הקצוה"ח בסימן ר' סק"ה מבו' שלא חילק בזה, ועיי"ש שנסתפק בראובן שנתן שטר מתנה לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו ואמר לו הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו, אם אמרינן חצירו ומתנתו באין כאחד, דומיא דהא דאמרינן בחצר דאשה דגיטה וחצרה באין כאחד, ועיי"ש שכתב דל"מ משום דלא מצינו להא דגיטו וידו באין כאחד אלא בגט דסגי בנתינה, ואכמ"ל, ומבו' בדבריו דאף שנתן את השטר בבית שאינו של המקבל כלל, מ"מ שפיר י"ל בזה חצירו ומתנתו באין כאחד, ולא אמרינן דאדרבה כיון דאין הבית שלו כלל לא חזינן בזה מעשה נתינה כלל, ול"ד לחצרה וידה באין כאחד דהוי החצר שלה, אלא דרשות הבעל מעכבת, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-22)
23. אך בדעת התוס' בתי' בתרא והרשב"א י"ל, דדוקא לאחר יאוש שהי' ראוי שיקנה את הגזילה, אלא דחיוב ההשבה מעכב, ע"כ הוא דאמרינן בזה דהקדשו וקנייתו באין כאחד, דכיון דע"י ההקדש יפקע חיוב ההשבה, ע"כ יש בידו להקדיש, ומשא"כ קודם יאוש דכ"ז שחיוב ההשבה קיים אין ראוי כלל שיקנה את הגזילה, וכמש"נ כן בשיעור ג' סק"י דכל הא דבכח הגזלן לקנות את הגזילה מכח הקניני גזילה, הוא רק במה שמכח הגזילה דין הממון הוא שיהא לו, אך כל זמן דאיכא דין השבה ודין הממון הוא שיעמוד לבעלים, אין בכח הקניני גזילה כלל לקנות לו, וע"כ לא אמרינן בזה דהקדשו וקנייתו באין כאחד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-23)