מ_מ - בגדר חיוב ממון המזיק
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / ארבעה אבות

בס''ד

**בגדר חיוב נזקי ממונו**

האחרונים חקרו האם ממונו הוא סיבה רק לחיוב שמירה, או שהוא סיבה גם לחיוב ממון

דהיינו האם ממונו הוא סיבה רק לחייבו בשמירה, ומכח חיוב השמירה מחוייב בתשלומין, או''ד דממונו הוא סיבה גם לחיוב שמירה וגם לחיוב תשלומין, וכמו שאדם שהזיק חייב בתשלומין, כך גם ממונו של האדם שהזיק הוא סיבה לחייב את בעל הממון בתשלומין.

א. להך גיסא דמחוייב מכח שממונו הזיק, יתכן שאין סיבת חיוב מחמת שלא שמר, דהרי אין זה אלא גרמא בעלמא, ויתכן שאינו אפי' גרמא דהרי לא עשה מאומה, ובשוא''ת לכא' אינו אפי' גרמא.

ב. להך גיסא שחייב מחמת שלא שמר מובן מדוע כששמר פטור, אך להך גיסא דממונו הוא סיבה לחיוב צריך לבאר מדוע פטור כששמר, וי''ל בתרי אנפי, י''ל דפטור מדין אונס, י''ל - כ''ה בחרח''ה - דהשמירה פוטרת דהתורה פטרתו כששמר.

ג. במתני' 'הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ' ולהך גיסא דמחמת חיוב השמירה חייב ממון, ע''כ חיוב השמירה נלמד מהצד השוה, שהרי חיוב השמירה הוא הסיבה לחיוב ממון, וא''כ אין השמירתן עליך חלק מהצד השוה, אלא הוא נלמד מהצד השוה, משא''כ לאידך גיסא יתכן שהחיוב שמירה אינו נלמד מהצד השוה, אלא הוא חלק מהצד השוה - וכך נראה ברש''י דף ו' א' ד''ה הצד השוה - ויתכן שאין כוונת המשנה שחייב לשמור, אלא שביכולתו לשמור - ובנמוק''י מבואר שכוונת המשנה שחייב לשמור - ועי' שו''ת הר''י מיגאש סי' קע''ד וז''ל שכיון שהוכיח הבור שהחיוב אינו תלוי בדבר שיש בו רוח חיים ולא בדבר שדרכו לילך ולהזיק ולא בדבר שהוא ממונו **אלא בדבר שדרכו להזיק ושמירתן עליך** בלבד הוא תלוי עכ''ל, ומפורש דשמירתן עליך הוא חלק מהצד השוה.

ד. בגדר החיוב על מה שממונו הזיק עי' בחי' הגר''ח מטלז שביאר 'שהבעלים במקום השור עומדים לסבול הנזק ולשלם תמורתו לניזק', ואף להך גיסא שחיוב הוא מחמת שלא שמר, אכתי צ''ל דחייב לשמור על ממונו מחמת מה שהוא ממונו, והחקירה היא רק האם ממונו הוי כגופו אף לגבי תשלומין, אך על בנו א''צ לא לשמור ולא לשלם משום שאינו ממונו, ורק ממונו הוא סיבה לחייבו, וחקרו אם ממונו הוא סיבה לחייבו גם על נזקין כמו שחייב כשהוא עצמו הזיק, או שאינו אלא סיבה לחייבו בשמירה.

ה. האבן האזל - פ''א מנזק''מ ה''א אות י''ח - כתב בגדר החיוב על מה שממונו הזיק 'דדין ממונו הוי כדין גופו וכמו דחייב אם הזיק בגופו כן חייב אם הזיק בממונו'.

ו. להך גיסא דחייב משום שממונו הזיק, לכא' אין חובת השמירה קשורה לחובת התשלומין, אלא כמו שממונו היא סיבה לחייבו בתשלומין, ממונו הוא סיבה לחייבו בשמירה, אך מוכח מכמה מקומות דאם אין זכות לניזק שלא ינזק מממונו של המזיק ושישמור המזיק, אין המזיק חייב, וכמו באדם המזיק דודאי חיובו על מה שהזיק, ואפילו הכי כשרשאי להזיק פטור, כמו שמבואר בדף כ''ח ב' ממלא רה''ר וכו', ובדף כ''ט א' שמט את שלו וכו' ושם ממלא חצר חבירו כדי יין וכו', וא''כ ה''ה כשרשאי המזיק להניח לממונו להזיק פטור, ולכא' יסוד זה כתוב במשנה בדף ט' ב' לדברי הרמב''ם - עי' להלן ראיות שחייב מכח שלא שמר אות א' -.

ז. להך גיסא דחיובו מכח שלא שמר, ע''כ לא הרי וכו' הוא כלפי חיוב שמירה, דהיינו דא''א ללמוד משור שיש חיוב שמירה על אש וכו', אך לאחר שיש חיוב לשמור לכא' אין נ''מ מכח מה חייב לשמור ולא שייך פירכא לא הרי וכו' - ועי' חי' ר' שמואל סי' א' -.

ח. להך גיסא דחיובו מחמת שלא שמר, בכל ד' אבות חייב מכח שלא שמר, ואין הד' אבות אלא לגבי חיוב שמירה.

בענין הצד שחיוב התשלומין נובע מכח מה שלא שמר

א. צ''ב כיצד אפשר לחייבו מחמת שלא שמר, והרי אין לך גרמא גדולה מזו, והרי אפי' פורץ גדר בפני בהמת חבירו פטור, וא''כ כ''ש כשלא היה גדר אלא היה מחוייב לעשות גדר, ויש לדון שאינו אפי' גרמא דהרי לא עשה מאומה, אלא לא עשה את המוטל עליו, ובלא עשיה אלא בשוא''ת לכא' אינו אפי' גרמא, ובחי' הגר''ח מטלז כתוב 'וחיוב כזה הוא בגדר עונש על פשיעתו' - וצ''ע מפותקין ביבותיהן לשיטות שא''צ לשמור, וכן צ''ע היכא דמחמת פקו''נ לא שמר, וכי שייך להענישו על מה שלא שמר, אלא דלא התבאר שיש חיוב בפקו''נ אלא באדם המזיק ולא בממון המזיק, ועי' קו''ש אות ק''ו -.

ב. מבואר ברמב''ן בב''מ דף נ''ו א' דהיה מקום לחייב שומר שפשע בשטרות מדינא דגרמי אלא דהתורה פטרתו עי''ש, וז''ל הטור בסי' קנ''ז וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה עכ''ל, וז''ל היד רמ''ה בב''ב דף ב' א' אות י''ח ושמע מינה דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבו ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה וכן כל מאן דגרם לאפסודא ממונא דחבריה כי האי גוונא ואף על גב דלא קא עביד מעשה והוא דמתרו ביה מעיקרא עכ''ל.

ומבואר דיש חיוב תשלומין על המחוייב לשמור ולא שמר, אך לא הוכיח הרמ''ה כן מכל נזקי ממונו, וכן הרמ''ה למד כן ממחיצת הכרם, ומבואר בב''ק דף ק' א' דרק למאן דדאין דינא דגרמי חייב, וא''כ אכתי יקשה למאן דלא דאין דינא דגרמי מדוע חייב בנזקי ממונו, ואין לומר דהוא חידוש בממונו המזיק להענישו לשלם אף בגרמא, דא''כ נילף מהכא דגרמא חייב, ומהיכי תיתי דהוא חידוש רק בממונו המזיק, הא ליכא קרא לפטור גרמא

- ואולי י''ל דבכל גרמא אין זכות לניזק שלא יזיקנו, ואסור להזיקו רק מדין ואהבת לרעך כמוך כמבואר ביד רמ''ה בב''ב דף כ''ו ב', משא''כ בממונו גלי קרא דיש זכות לניזק שישמור האדם על ממונו שלא יזיק, ואין הכוונה שיש זכות לניזק שלא יזיקנו בגרמא, אלא יש לו זכות שלא יזיקנו ממונו של חבירו בידים, וכמו שיש לו זכות שחבירו לא יזקינו כך יש לו זכות שממון חבירו לא יזיקנו, וכמו להך גיסא שיש חיוב ממון כשממונו הזיק כמו שחייב כשגופו הזיק, כך לצד זה ממונו הוא כגופו לענין זה שיש לו זכות שממונו לא יזיקנו, משא''כ בגרמא, והחקירה היא האם ממונו כגופו לענין חיוב תשלומין, או רק לענין שיש לו זכות שממונו לא יזיקנו כגופו, משא''כ בכל גרמא אין זכות לניזק שלא יעשה האדם פעולות שמזיקות בגרמא, ולפי''ז יתכן שאף בלא לימוד מצד השוה היה חייב לשמור על ממונו, אך לא היה על כך זכות לניזק ולכן לא היה חייב לשלם מחמת כן, ורק מכח צד השוה יש זכות לניזק על כך -.

ג. אי נימא דמחמת מה שלא שמר חייב א''כ הרואה שור ההולך להזיק את שור חבירו, מחוייב לעצור את השור ולשמור עליו שלא יזיק מכח השבת אבידה, לכא' היה צריך להיות חייב בתשלומין, ומהו הבדל אם הסיבה שחייב לשמור, הוא מכח שהוא ממונו, או מכח חיוב השבת אבידה, או מכח שנשבע שישמור על השור שלא יזיק, אלא שמבואר בכמה דוכתי שאין חייב אף אדם המזיק כשאין לניזק זכות שלא יזיקנו - כמבואר לעיל, וכן מבואר בדף מ''ח דבנכנס שלא ברשות, אף כשהזיקו בעל החצר פטור, כשהזיקו שלא בכוונה - וא''כ ניחא דאע''פ שמחוייב בהשבת אבידה, אין לאידך זכות עליו, וכיון שאין לו זכות אף אם נחשב כמזיקו בזה שלא שמר אינו חייב.

נ''מ בין הצדדים

א. האבן האזל כתב נ''מ באופן שיש ספק אם שמר, דאם החיוב שמירה הוא הסיבה לחיוב, א''כ הו''ל כאיני יודע אם התחייבתי ופטור, משא''כ לאידך גיסא דחיוב שמירה פוטר, הו''ל איני יודע אם נתחייבתי - ועי' חזו''א סי' ז' סק''ז -.

ב. הגרשש''ק כתב נ''מ באופן שלא שמר, ומחמת שלא שמר יצאה הבהמה, וטרם שהזיקה הבהמה, הבעלים הפקירו את הבהמה, להך גיסא שסיבת החיוב הוא מחמת שלא שמר, א''כ כל שמחמת שלא שמר העשה נזק חייב, משא''כ לאידך גיסא שמה שהוא ממונו הוא סיבת החיוב, מכיון שכשהזיק אינו ממונו אין כאן סיבת חיוב, ולכא' לפי דבריו יהיה גם נ''מ כשהיה קלב''מ בשעה האחרונה שיכל לשמור, ולא היה קלב''מ בשעת הנזק, וכן לדבריו לכא' יהיה שעבוד נכסים משעה זו.

ג. כשלא היה יכול לשמור כגון שנתנוהו בבית האסורים, להך גיסא שחייב מחמת שלא שמר, לכא' כל סיבת החיוב הוא מחמת מה שהיה יכול לשמור, ולא מחמת החיוב לשמור, וא''כ כשהיה אנוס מלשמור פטור - אך אי נימא דחיוב התשלומין הוא גם צורה לשמור, לכא' חייב כעת לשמור ע''י לשלם ועל זה אינו אנוס - משא''כ לאידך גיסא הרי יש סיבת חיוב, וצריך לדון אם אונס הוא סיבה לפוטרו, ויש מקום לומר שהתורה פטרה כששמר, ולא כשאנוס, ובדף כ''ח ב' ודף כ''ט א' לפי דברי התוס' שם נח' רבה ואביי בדעת ר''מ האם כשאנוס מלשמור על בורו חייב או לא - ובדברי הגר''ח בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א מבואר דשמירה הוא פטור, ואף כשאינו אנוס הרי הוא פטור, ואינו קשור כלל לדין אונס, ועי' להלן, ועי' בדף כ''ח ב' בתוס' ד''ה והתניא דלדעת רבה ר''מ מחייב אף כשאנוס מלשמור -.

קנה שור ברה''ר ולא היה בידו פנאי לשמור, יש לדון אם תלוי בחקירה הנ''ל, דאם ממונו מחייב ושמירה פוטרת הרי לא שמר, וגם י''ל שאינו אנוס כי ידע שיקנה שור, והיה עליו להכין שמירה לפני כן, ואולי י''ל דאף אם חיובו מחמת שלא שמר חייב, די''ל דכיון דחייב מיד לשמור, וידע שיקנה שור ויהיה חייב לשמור, א''כ היה עליו להתעסק בשמירתו לפני שקנאו, וא''כ כשקנה וחייב לשמור אינו נחשב אנוס מלשמור, וחייב מחמת שלא שמר.

ד. כתב האבן האזל - פ''א מנזק''מ ה''א אות ט''ז - דכשלא שמר, אך נשמר מאליו, או אחר שמר, ונפלה הגדר ברוח שאינה מצויה, להך גיסא שחייב מחמת שלא שמר, כשהשור שמור פקע חיובו לשמור, וא''כ אין סיבת חיוב, משא''כ לאידך גיסא י''ל שהשמירה פוטרת, וא''כ יתכן שכשהוא לא שמר אין פטור - ויש לומר דלכו''ע חייב עי' להלן - וכתב הברכ''ש בסי' ו' סק''ג דאם הניזק גדר את בהמתו, ונפלה הגדר בלילה אין המזיק פטור מכיון שהוא לא שמר, והחזו''א בסי' י''א סק''כ פשיטא ליה דפטור, וז''ל מה לי גדר הוא מה לי גדר הניזק סוף סוף בהמתו משומרת.

על דרך זה י''ל שאם באה רוח שאינה מצויה והפילה את כל הגדירות, ונמצא דאף אילו היה שומר הבהמה היתה מזיקה, א''א לומר שמחמת שלא שמר הזיק, משא''כ אם שמירה פוטרת, ודאי אין לו פטור, וגרע מהיכא שאחר שמר שיש אולי לדון שכיון שהבהמה שמורה יש לו פטור.

ה. תוס' בדף נ''ה ב' ד''ה נפרצה בלילה, כתבו דאפילו נודע לו שנפרצה ויצתה הבהמה אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה, ויש לדון באופן שקנה את הבהמה במצב כזה, להך גיסא ששמירה פוטרת יש לדון דרק כששמר חל פטור שמירה עד הזמן שיכול לשמור באופן רגיל, ולכן בלילה שיש טירחה יתירה עדיין יש פטור שמירה, אך כשלא שמר כלל י''ל דחייב לטרוח גם באפילה, משא''כ להך גיסא שאין השמירה פטור, אלא מה שלא שמר הוא סיבת החיוב, ע''כ צ''ל דאין חיוב שמירה בכה''ג - וכעין מש''כ התוס' בדף כ''ג א' דכששמר כדרך בנ''א פטור אף כממונו יכול להזיק ברו''מ -.

ו. , משא''כ להך גיסא שחייב מחמת שממונו הזיק יש לעיין אם הפטורים נאמרו רק בדין זה או גם בחובת השמירה.

בביאור מתני' כל שחבתי בשמירתו וכו'

א. כתב רש''י בדף ט' ב' שחבתי בשמירתו, שנתחייבתי לשומרו, הכשרתי את נזקו, כלומר אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה כך מצאתי, ולכא' מבואר בלשון הראשון שסיבת החיוב הוא מכח שלא שמר, וכן נראה קצת ברש''י בדף ט''ו א' ד''ה דשייך, וכן הוכיח ממתני' המשנה אחרונה במסכת ידים פ''ד מ''ז, ועי' רש''י פרשת משפטים פכ''ב פ''ה וז''ל שלם ישלם המבעיר - אף על פי שהדליק בתוך שלו והיא יצאה מעצמה על ידי קוצים שמצאה, חייב לשלם, **לפי שלא שמר** את גחלתו שלא תצא ותזיק עכ''ל, ועי' רש''י דף ב' ב' ד''ה אלא 'דאין דרכה בכך ולא היה לבעלים לשמור מדבר זה'.

ב. כתב רש''י לישנא אחרינא הכשרתי את נזקו עלי להכשיר ולתקן את נזקו כלומר אני חייב לשלם, מפי מורי עכ''ל, ואח''כ כתב רש''י בד''ה הכשרתי במקצת, האי הכשרתי לא דמיא להכשרתי קמא דהא ודאי זימנתי הוא כלומר אם זימנתי את מקצת נזקו אף על פי שלא זימנתיו כולו חבתי לשלם את נזקו כהכשר כל נזקו כאלו זימנתיו כולו ובגמרא מפרש היכי דמי עכ''ל, וכוונתו לפי' השני, וצ''ב אם הכוונה בהכשרתי מקצת וכו' הוא כהפי' הראשון, מדוע לא פי' מורו של רש''י גם ברישא כן, ולכא' יהיה מוכח כמוש''כ המרומי שדה דלא רצה לפרש כפי' הראשון משום דלשמואל שמבעה זה השן לא איירי מתני' באדם המזיק, ולכן א''א לפרש כפי' הראשון דמשמע שמי שחייב לשמור ולא שמר נחשב אדם המזיק, וא''כ מפורש ברש''י בשם מורו שאין החיוב מכח שלא שמר, וכך לכא' מוכח מדברי רש''י בריש הכונס שכתב וז''ל הכונס פטור דהא נטרה ומאי הוי ליה למעבד עכ''ל, ואם המחייב מחמת שלא שמר, אין סיבת חיוב ולא צריך לומר דפטור מחמת דמאי הו''ל למעבד, ובדף י''ג ב' ד''ה נפרצה כתב רש''י 'כותל בלילה מאיליה ובכותל שאינו רעוע קאמר **דהוה ליה אונס**', ובדף ג' ב' ד''ה ברוח מצויה, 'דאי ברוח שאינה מצויה הוי **אונס**', ובדף כ''ג א' ד''ה בששימר גחלתו 'שנעל דלתות ביתו יפה **ואונס** הוא'.

ג. ויש לדון בדברי רש''י אם כוונתו להביא ב' פירושים, או''ד דהביא בתחילה מה שמצא, אך כתב שמורו לא פי' כן, ומדכתב רש''י בד''ה הכשרתי במקצת וכו' דאין הכוונה בסיפא כמו הרישא, ולא טרח לכתוב דלפי הל''ב כך צריך לפרש, משמע קצת שכך נקט רש''י, וכמו שמבואר בכמה דוכתי שהל''ב הוא העיקר.

ד. א''ת אם החיוב מחמת שממונו הזיק מדוע אמרה המשנה כל שחבתי בשמירתו וכו', הא אין החיוב שמירה קשור לחיוב התשלומין, וצ''ל דכתוב במשנה שבכדי לחייב בתשלומין יש תנאי שיהיה חייב בשמירה, וכמו שמוכח בכמה דוכתי שאין חיוב תשלומין כשאין זכות לניזק שלא יזיקנו המזיק, ושישמור המזיק על ממונו שלא יזיק - משום שאם אין זכות לניזק, יש זכות למזיק ללכת, ושממונו ילך, כדאשכחן בשן ורגל עי' רא''ש בפ''א סוף סי' א' וכמו בנכנס שלא ברשות לחצר המזיק, או שן ורגל ברה''ר, או בעושה בתוך שלו, או כבאופן המבואר בדף כ''ח ב' ממלא רה''ר וכו', או באופן המבואר בדף כ''ט א' שמט את שלו, ושם ממלא חצר חבירו כדי יין וכו - ולכא' כך מבואר בדברי הרמב''ם בפי' המשניות שפי' שלשון המשנה הכשרתי את נזקו, אין הכוונה שחייב לשלם כפי' השני ברש''י, ולא כהפירוש הראשון אלא שרק כשחייב לשמור שייך לחייבו ונראה בדבריו (עי' בדבריו בערובין פ''א מ''ב) שאין החיוב מחמת שלא שמר, אך מתנאי החיוב הוא שיהיה חייב לשמור, ובדברי הרמב''ם נראה להדיא שאינו חייב משום שלא שמר, אלא שיש תנאי שיהיה מחויב לשמור בכדי לחייבו.

ה. בשטמ''ק בשם המהר''י כ''ץ כתוב 'ללשון שני כל שחבתי פירושו פשעתי בשמירתו' ונראה שפי' את דברי המשנה שחייב רק כשפשע, לאפוקי היכא דשמר דפטור משום שהשמירה פוטרת.

ו. בתוספתא פ''א ה''א כתוב כל שחבתי בשמירתו חבתי בנזקו, ולכא' מבואר בדבריו כהלשון השני ברש''י.

ראיות שחייב מכח מה שלא שמר

א. הובאו לעיל דברי הרמ''ה דכשהיה חייב לגדור ולא גדר, חייב על הזק גנבים למאן דדאין דינא דגרמי, וא''כ למאן דדיין דינא דגרמי אין מקור שיש חיוב על מה שממונו הזיק, דהרי חייב אף מחמת מה שלא שמר.

ב. בדף ג' א' סד"א אידי ואידי ארגל הא דאזיל ממילא הא דשלח שלוחי, ובדף ו' א' מה לבור שכן מעשיו גרמו לו, ופי' רש''י מעשיו, כרייתו גרמה את ההיזק, ומבואר דס''ד דנצרך שינזק מחמתו, ולא די שממונו מזיק, אלא די''ל דאע''פ דס''ד כן, אך למסקנא בדף ג' א', ואחרי הצד השוה בדף ו' א' די בממונו בכדי לחייב.

ג. כתב הרא''ש בפ''ו סי' ז' וז''ל ואפ"ה פוטר רב כהנא באכילת אותה ערוגה כולה דכיון שהנפילה היתה באונס לא קרינן ביה ושלח ובער עד דעביד כעין ושלח כעין ובער, דהא דכתיב ושלח ובער מקמי דתיעול לשדה חבירו כתיב, והערוגה כיון דעיילא ביה באונס נפילה כי אכלה נמי אינה משלמת אלא מה שנהנית, ואף על גב דידע דקיימא התם ויכול לאפוקי דבעי' ושלח ובער וליכא עכ''ל, ומבואר דאף למסקנא לא די במה שממונו מזיק, אלא נצרך פשיעתו בכניסה לחצר חבירו, ונראה שהפשיעה הוא המחייב, דאילו ממונו הוא סיבה לחייבו מדוע פטור כשלא פשע בשעה שנכנס לשדה חבירו, וקשה לומר שיש לו פטור שמירה בכה''ג.

ד. כתב הרא''ש בפ''א סי' ב' וז''ל וכיון דאדם דמזיק בגופו את ההקדש פטור כל שכן ממונו שהזיק [דיותר ראוי לחייב אדם דמזיק בידים] מאם הזיק בגרמת כריית בורו [או שילח בעירו].

ה. תוס' הביאו מהמכילתא דכתבה התורה כי יפתח משום דאין עונשין מן הדין, ולכא' עונש שייך רק על מה שלא שמר, ולא על מה שממונו הזיק, אך הרשב''א כתב דלא אמרו כן אלא על בור דהוי עונש, ועי' מש''כ האבי עזרי פי''ב ה''ג בביאור דברי הרשב''א, ועי' בחי' ר' ליב דכתב דהעונש הוא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, וכעין זה כתב הרשב''א דהוי עונש דחייב אע''פ שאינו שלו.

ו. כתבו התוס' בדף כ''ב א' וז''ל וא"ת ממונו נמי לית ביה ממשא כגון צרורות ברוח שבכנפיהם בריש פירקין דאיכא לסומכוס נ"ש וי"ל דמ"מ גוף הממון **שפשע** בו אית ביה ממשא שיש לו **לשמור** ממונו שלא יזיק לא ברוח ולא בשום דבר ואין שום ממון שלא יהא בו ממשא במה **שפשע** עכ''ל, ולכא' מפורש בתוס' שחיובו על מה שפשע ולא שמר, דאם לא כן ואין השמירה אלא פטור מדוע הדין דצריך דבר שיש בו ממש תלוי בדבר שלא שמר, והיה לתוס' לומר דתלוי בממון שהזיק, וכן לכא' אם חיובו על ממונו שהזיק, ודנים את הרוח כהמזיק, גם לא יובן תי' התוס', דרק משום שחיובו על מה שלא שמר י''ל דדנים על הדבר שהיה צריך לשמור, ולא על הדבר שהזיק, אך חיובו על מה שממונו הזיק נראה בתוס' שהרוח נחשבת כמזיק - מדין כוחו כגופו - ולא התרנגולת, ויש לדחות דכיון שאין חיוב תשלומין כשאין זכות לניזק על המזיק שממונו לא יזיק, א''כ י''ל דבכדי שיהיה לו זכות על המזיק, צריך שיהיה הדבר שתובע ממנו שלא יזיק דבר שיש בו ממש, ועל זה כתבו התוס' דהתביעה הוא שישמור על התרנגולת שיש בו ממש, אך לעולם חיוב התשלומים הוא מה שממונו הזיק.

ז. כתב הר''ח בדף ט''ו א' רב הונא בריה דרב יהושע אמר פלגי נזקא קנסא סתם שוורים בחזקת שימור ... ולא הזהירה התורה לשמור אלא המועד שנאמר בו ולא ישמרנו בעליו ובדין דלא לישלם כלל ורחמנא קנסיה כי היכי דנינטריה לתוריה עכ''ל, ומשמע שחייב מכח חיובו לשמור, דאל''כ והשמירה רק פוטרת אין הנידון אם חייב לשמור או לא, אלא אם אנוס הוא או לא, ויש לדחות כנ''ל דכוונת הר''ח הוא דלא הזהירה התורה לשמור היינו דאין זכות לניזק על המזיק שישמור, וממילא אין חיוב תשלומין בכה''ג.

ח. האבי עזרי בריש הלכ' נזקי ממון הוכיח שחיובו מחמת חיוב השמירה ולא מכח שהוא ממונו, מהא דשומר נכנס תחת הבעלים וחייב בתשלומין אע''פ שאין הבהמה שלו עי''ש - ולכא' יש לומר דכמו שמובן שחייב לשמור מכח שהוא ברשותו, כמו כן י''ל דחייב בתשלומין מכח שהוא ברשותו, דהרי לכו''ע ממונו הוא המחייבו, ואין הנידון אלא אם ממונו הוא רק סיבה לחייבו בשמירה או גם בתשלום, וא''כ כמו שא''צ ממונו ממש בכדי לחייבו בשמירה וסגי במה שהוא ברשותו, כמו כן י''ל דסגי במה שהוא ברשותו בכדי לחייבו בתשלומין, ועי' שם באבי עזרי שמבואר בתוך דבריו שיש חילוק בין חיוב שמירה לחיוב תשלומין, דלחיוב שמירה די בברשותו משא''כ חיוב תשלומין - וכך לכא' מבואר מלשון הרא''ש בפ''א סי' י''ז שכתב דכשהזיק השור השאול חייב השואל וז''ל ואי אזיק תורא דעלמא, שואל בעי לשלומי **כי עליו מוטל לשומרו שלא יזיק** עכ''ל.

ט. כתב האבני נזר או''ח סי' שכ''ח 'דהנה הרמ"ה הובא בטור חושן משפט סימן ש"ח דגרמי אינו חייב אלא בנזק ולא בארבעה דברים. ונראה הטעם דגרמי ילפינן מנזקי בהמתו שחייבתו תורה משום שמחויב לשמור בהמתו, ומכח מניעת השמירה יצאה והזיקה, הרי שחייבתו תורה משום גרמי, וכמו שנזקי בהמתו פטור מארבעה דברים. כמו כן גרמי, ופושע דחייב מטעם מזיק, היינו גם כן כמו נזקי בהמתו שמחייב על שלא שמר', ושם סי' שכ''ו כתב 'דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאלו הי' משומר והשליכו למקום שאינו משומר. ודומה לנתייאש הבעלים ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי כאלו סילק הגדר בידים, וכבר כתב הרמב"ן בדינא דגרמי דכל שחייב לעשות ולא עשה חייב מדינא דגרמי כאלו עשה ההיפוך' ועי''ש.

י. עי' שו''ת הרשב''א המיוחסות סי' כ' וז''ל שלא מצינו תשלומי נזק אלא בנזקי עצמו או בנזקי ממונו האי כדיניה והאי כדיניה, ונזקי ממונו **כעין נזקי עצמו הן, כלומר לפי שפשע בנזקו בשמירת ממונו**.

יא. עי' רשב''א דף כ''ח ב' שכתב וז''ל 'דאתיא מקרן מועדת דכיון שהם מוכנים למועדי רגל הרי הן כמועדים להזיק ואף על פי שאין כוונתן להזיק **אהני להו פשיעותא דידיה כאלו כיון בהיזקן**'.

ראיות שאין חיוב התשלומין מחמת שלא שמר

א. הגרש"ש במכילתין סי' א' כתב להוכיח מדברי הגמ' בדף י''ג ב' דשקלינן וטרינן בנגח ואח"כ הפקיר אי חייב בנזקין אליבא דרבנן או לא, אבל בהפקיר ואח"כ נגח משמע דפשיטא דפטור ואפילו היכא דבשעה שהפקיר קרוב הוא להזיק ואינו יכול עוד להציל, ואי חיובו מחמת שלא שמר, הרי מחמת שלא שמר נעשה נזק ומדוע אינו חייב, ויש שתי' שסיבת החיוב מחמת שלא שמר תלוי בחיובו לשמור ברגע האחרון לפני הנזק, ואע''פ שא''א לשמור בשעה זו, אך מכח חיובו בשעה זו נובעת חיובו לשמור קודם, ועי' בחי' ר' שמואל סי' א' סק''ג שהביא מהירושלמי שהפקיר ואח''כ נגח חייב.

ב. צ''ב כיצד אפשר לחייבו מחמת שלא שמר, והרי אין לך גרמא גדולה מזו, ויש לדון שאינו אפי' גרמא דהרי לא עשה מאומא, אלא לא עשה את המוטל עליו, ובלא עשיה אלא בשוא''ת לכא' אינו אפי' גרמא, עי' לעיל מה שנתבאר בזה.

ג. בדף ו' א' כל אלו שאמרו פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן בימות החמה אין להם רשות בימות הגשמים יש להם רשות אף על פי שברשות אם הזיקו חייבים לשלם, וכתב הסמ''ע בסי' תי''ד סק''ו שא''צ לשמור, ואפילו הכי חייב לשלם, ומוכח דאין חיובו מחמת מה שלא שמר - כ''כ בספר לבוש מרדכי סי' מ' - וי''ל דהרי כשחייב לשמור מדיני השבת אבידה אין חיוב, וא''א דהוי כמזיקו ע''י שלא שמר, דכיון שאין לו זכות שישמור, אין לו גם זכות לתבוע ממנו שלא יזיקנו ע''י שלא שמר, וא''כ ה''ה להפך, דבפותקין ביבותיהן לא תקנו שאע''פ שיש זכות לניזק א''צ לשמור, וכיון שיש לו זכות שישמור, אע''פ שבפועל אין עליו איסור, אכתי מחמת שלא מילא את זכותו של הניזק ניזוק, ולכן חייב, עוד י''ל דלא התירו אלא להזיק ע''מ לשלם, ורק תקנו שאע''פ שבכל מקום אין רשות להזיק ע''מ לשלם, כאן יש רשות, אך שלא ע''מ לשלם אסור, והיודע שלא יהיה לו מה לשלם אולי אסור לו להוציא, וא''כ גם בפותקין ביבותיהן מחוייב לשמור שלא ינזק, דהיינו שלא יפסיד אף את חילופי החפץ .

ד. מבואר בתוס' דף נ''ב ב' דלאביי דחייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס אף כשאין האונס מחמת הפשיעה, אף בנזקי ממון הדין כן, ולכא' הסברא לחייב בכה''ג אינו אלא משום שהשמירה פוטרת, וכיון שלא שמר אין נפטר, ואי נימא דבנזקי ממון הפשיעה מחייבת, הרי לא נעשה הנזק מחמת פשיעתו, וע''כ דחייב משום שממונו הזיק, ורש כששמר השמירה פוטר - ויש לדחות דכשלא שמר מחוייב לשמור גם מרוח שאינה מצויה, כמו שש''ש חייב לשמור מרוח שאינה מצויה, וכן סתם שומר הוא ש''ש כמבואר בגמ' בב''ק דף נ''ו ב' דשומר אבידה הוא ש''ש כיון דרחמנא שעבדיה בע''כ הוי ש''ש, ומבואר דרק כשמרצונו נעשה שומר חנם הקילו עליו, אך סתם שומר הוא ש''ש, ורק כשעשה שמירה אפי' שמירה פחותה פטרה אותו התורה מחיוב שמירה שהיה עליו מכח זכות הניזק -.

ה. בדברי הגידו"ת שער ל"ו ח"ב אות ו', מבואר דלא על פשיעתו בממונו חייב עליו, עיי"ש שמשיג על הגהת האשר"י בפרק החובל ס"ט דהוכיח מהא דקטן מיגדיל על נזקו שבעודו קטן מהא דמתחייב בנזקי ממונו, ותמה עליו בעלה גידו"ת בזה"ל, ותו תמיהא מלתא ממאי דמייתי ראיה מההיא דשור שנגח ד' וה' ועביד ק"ו להיכא דאזקי נפשייהו, דאדרבא איפכא הוא, דכי אזקי בנפשייהו פטורין משום דאינם בני דעת, ולפיכך לאו בני עונשים נינהו, וכיון דבשעת היזקן פטירי מחמת דלאו אדעתייהו הוא, מש"ה אף כשגדלו אינם חייבים, דהא ליכא בהו פשיעה, אבל בדאזקי בממונייהו לאו משום פשיעה מחייבים להו, דאף בשור מי שהלך למדה"י וגם שור של חרש ושוטה מיחייבי, והיינו משום היזק שנעשה בממונם, ולפיכך אין הקטנות פוטרתם.

ו. וכ''כ בשו"ת הב"ח הישנות סי' ס"ב, וז"ל, וכן ההיא דד' וה' איכא לדחויי דטפי חייב בשור של קטן שהזיק מאלו הזיק בגופו דשור שהזיק דממונו הוא שהזיק והממון אין בו דעת להזיק ואפילו הכי חייבתו התורה לשלם א"כ חלה חיוב התשלומין על ממונו של בעל השור ושוב אין חלוק בין שהבעל השור הוא גדול או קטן לעולם חייל החיוב על ממונו משא"כ באדם המזיק דפשיטא דאיכא חלוק בין גדול בן דעת לקטן שאינו בן דעת כנ"ל בדעת הרמב"ם.

ז. הברכ''ש בסי' ו' סק''ב, וסק''ג, וסי' כ''ג, וכן דן לומר האבן האזל ריש הלכ' נזק''מ אות ט''ז וי''ז, ובפי''ב ה''ז - והאבן האזל תלה דין זה בחקירת האחרונים - דכשלא שמר אלא אחר שמר אינו נפטר, משום שמעשה השמירה פוטרת, ואי נימא דחיובו מכח שלא שמר, הרי לא מחמת שלא שמר נעשה הנזק, דהרי אף אילו היה שומר היה ניזוק, וכן אילו חייב מחמת שלא שמר, הרי כששמור ודאי פקע חובת שמירה מיניה - ויש לדחות כנ''ל אות ד' -.

ח. כשלא שמר כלל, ובא רוח שאינה מצויה והפילה את כל הגדירות, לכא' פשוט שחייב, ואי נימא שכל חיובו רק מחמת שלא שמר, הרי כאן א''א לומר שמחמת שלא שמר הזיקה הבהמה, דהרי אף אילו היה שומר היתה הבהמה מזיקה, והיה צריך להיות פטור אף למד''א תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, דהרי לא בא האונס מחמת הפשיעה - ועל פי הנ''ל אות ד' ניחא -.

ראיות שממונו הוא סיבה לחיוב ממון

א. כתב הרמב''ם בפ''א מהלכ' נזק''מ ה''א כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם שהרי ממונם הזיק עכ''ל, ונראה בדבריו שסיבת החיוב הוא משום שממונו הזיק, ועי' בשו''ע בריש סי' שפ''ט שהביא את לשון הרמב''ם אך השמיט את מש''כ הרמב''ם ''שהרי ממונם הזיק''.

ב. בדף מ''ד ב' דנין חיוביה דשור מחיוביה דשור לאפוקי כופר דחיוביה דבעלים הוא, ואי נימא דחייב על ממונו שהזיק מחמת שלא שמר, א''כ גם חיוב נזקין הוא חיוביה דבעלים, ולכא' מבואר דחיובו על מה שממונו הזיק, וז''ל הקובץ ביאורים אות כ''ח וביאור הדברים, דבנזקין פעולת השור היא מחייבתו, אלא שאם שמרו כראוי פטרתו התורה, אבל כופר דכפרה הוא, אי אפשר לומר שיתחייב בכפרה בעד מעשה שורו, דאטו טוביה חטא וזיגוד מנגיד, אלא חיובו בעד מעשה עצמו הוא, שבגרמתו נהרג אדם על ידי שלא שמר את שורו כראוי, ועיקר החילוק, שבנזקין אי השמירה אינו אלא תנאי לחיובו, אבל גבי כופר אי השמירה הוא מעשה המחייבו, וזה פשוט - וכ''כ בחי' ר' שמואל סי' א' סק''ד, ועי' מש''כ האבי עזרי בריש הלכ' נזקין לדחות ראיה זו -.

ג. בגמ' בדף ב' ב' כתוב מאי שנא קרן דכוונתו להזיק וממונך ושמירתו עליך הני נמי כוונתן להזיק וממונך ושמירתן עליך, וכן הוא בגמ' לענין שאר התולדות, וכאן נראה שאי לפרש כבמתני' דשמירתן עליך נלמד מהצד השוה, דהרי כאן לא הוזכר חיוב תשלומין.

ד. בגמ' בדף י' ב' מבואר דא''א ללמוד דין בעלים מטפלין בנבילה משור שהזיק, לשומר או אדם שהזיקו, משום שבשור ממונו הזיק, משא''כ בשור ואדם המזיק גופו הזיק וז''ל הגמ' ואי אשמועינן המת יהיה לו משום דממונא קא מזיק אבל הכא דבגופא מזיק אימא לא צריכא, ע''כ, ואי נימא דאף בממונו חייב מחמת מה שלא שמר, והחיוב שמירה הוא הסיבה לחיוב ממון, הרי זה ממש כשומר שחייב מחמת שלא שמר, וא''כ לכא' מבואר כאן שהחיוב הוא מחמת שממונו הזיק

ה. וכמו כן יש להוכיח מלעיל מיניה דא''א ללמוד דין בעלים מטפלין בנבילה משומרים לשור המזיק, ששומר הוא ממילא, ושור הוא בידים, דהיינו דשומר חייב מחמת שלא שמר וממילא מת, משא''כ שור הזיק בידים, ואם החיוב בשור על מה שלא שמר הר''ז גם הזיקא דממילא.

ו. הגר''ח כתב - חרח''ה בפ''ד מהלכ' נזק''מ הי''א - דאף אם נימא דהבעלים אין נפטרין מחובת הנזקין של השור במסירתן לשומר, מ"מ הלא זה מיהא דנפטרו מחובת השמירה והוא קאי ברשות שומר לענין חובת שמירת נזקיו, וא"כ הרי כל דלגבי השומר הוי השור משומר, י"ל דחשיבא נגיחה של פטור, דכל משומר הרי הוא פטור מגזירת הכתוב דולא ישמרנו, דדרשינן מיני' דעצם הנגיחה הויא של פטור היכא דהמזיק משומר, וא"כ אף דחובת נזקין לא פקעה מהבעלים, מ"מ לענין שם משומר שמסרוהו בזה לשומר הכל תלוי בדעת שומר, וכל שלגבי השומר הוא בכלל משומר ממילא אין כאן חיובא כלל, וגם הבעלים נפטרין עכ''ל, ומבואר בדברי הגר''ח דממונו הוא סיבה לחיוב, דאל''כ מכיון דפקע חיוב שמירה מהבעלים כשמסר לשומר פקע סיבת החיוב מהבעלים, ומדוע הוצרך הגר''ח לומר דע''י שמירת השומר והי נגיחה של פטור, וכן מבואר בדבריו דכשלא שמר השומר הבעלים חייבים, אע''פ שלא היה עליהם חיוב שמירה - ויעויין בדברי הגר''ח בהלכ' שכנים שכתב וז''ל א"כ הא נמצא דחיובו הוא על מה שעשה הדבר המזיק, וכמו שאר כל המזיקין **כגון שור ובור דחייב משום עשיית המזיק**, משא"כ היכא דהוי חציו, א"כ הא הוי חיובו על עצם הנזק שעשה הוא, דהא הוי אדם המזיק גם בשעת הנזק ... ונראה דזה לא שייך רק היכא דחיובו הוא על עשיית הנזק, דאמרינן דכיון דהוא גרם הנזק ע"כ חייב, משא"כ בעשיית המזיק, בזה לא מצינו דין גרמא, שיתחייב אם עשה את המזיק ע"י גרמא -.

ז. הרמב''ן במלח' ביאר את דברי הגמ' בדף נ''ב ב' מי אמרינן מגו דהוי פושע אצל גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה, וז''ל אף על גב דהשתא אונס הוא שפשיעת כרייתו פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כסוי הראוי אף לגמלים עכ''ל, ולכא' רק אם שמירה פוטרת י''ל דאין השמירה פוטרת כשאינו שמור אף כלפי גמלים, אך אם מה שלא שמר מחייבו בתשלומין, מדוע שיתחייב כלפי מה שלא פשע.

ח. דעת רבה בדף כ''ח ב' דלר''מ אין פטור אונס בבור, וכשחפר בור באונס ולא היה לו פנאי לשמור חייב, וצ''ב מבואר בהכונס דבנזקי ממונו ובכלל זה גם בור התורה מיעטה בשמירתן, וע''כ צ''ל דרק אם שמר, השמירה פוטרת, אך אין פטור כשנאנס לשמור, והניחא אם מה שהוא ממונו הוא סיבה לחייבו, אך אם הסיבה לחייבו הוא מחמת שלא שמר, כשאנוס מלשמור אין סיבת חיוב, וכיצד אפשר לומר שחייב גם באונס - ואולי י''ל דהיה יכול להזהר שלא ללכת בלא לשמור שלא יפול אפי' כשיש חשש רחוק שיפול -.

ט. בדברי הרשב''א בדף כ''ח ב' נראה דהאנוס מלשמור פטור מקרא דולנערה לא תעשה דבר, ואי נימא דחייב מחמת מה שלא שמר, לכא' אין סיבת חיוב כשלא היה יכול לשמור, וא''כ מדוע נצרך ללמוד שפטור מקרא.

י. בדף ט''ו א' אתמר פלגא נזקא רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא קסבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דלא לשלם כלל ורחמנא הוא דקנסיה כי היכי דלנטריה לתוריה, ובשלמא אם החיוב על מה שממונו הזיק ניחא דברי הגמ' דרחמנא קנסיה לשלם על מה שממונו הזיק כדי שישמור, אך אם חיובו על מה שלא שמר היה צריך להיות כתוב רחמנא קנסיה לשמור - ועי' בחי' ר' נחום אות תקל''א שהביא כמה מקורות שאף לדינא אין חיוב שמירה על שור תם, אלא רק חיוב תשלומין, ומבואר שאף בלא חיוב שמירה יש חיוב תשלומין, ואולי יש לדחות את הראיה, דקנסיה רחמנא לשלם אע''פ שאין חיוב שמירה, ואע''פ שבעלמא חייב לשלם משום שחייב לשמור, הכא קנסיה רחמנא אע''פ שאינו צריך לשמור בכדי שישמור -.

יא. מבואר בגמ' - ומפורש יותר בתוס' וברשב''א בדף כ''ב א' - דאילולי מיעוט דאיש בור ולא שור בור היה חייב על בור שחפר שורו, וצ''ב מהיכי תיתי לחייבו, ואי נימא דחייב על ממונו שהזיק משום דריבתה התורה דממונו כמוהו, וכמו שחייב על מה שהוא הזיק חייב על מה שממונו הזיק, לכן היה הו''א דשורו כמוהו אף לענין חפירת בור.

יב. כתבו התוס' בדף ג' ב' ד''ה לא ראי הקרן שאין הנאה להזיקו, וז''ל ופשיעה פשע שהיה לו לשמור שורו שבקל היה יכול לשומרו שאין דחוקה להזיק כיון שאין הנאה להזיקה אבל שן שיש הנאה להזיקה הוי כעין אונס שלא היה יכול לשומרה כל כך כיון שהשן דחוק לאכול להנאתו עכ''ל, ולכא' מדכתבו התוס' דפטור משום אונס, מוכח שיש סיבת חיוב מכח מה שהוא ממונו, משום שאילו החיוב היה רק מכח שלא שמר, א''כ ממ''נ אם בכה''ג א''צ לשמור, אין כלל סיבת חיוב, ואין צריך לפוטרו מדין אונס, ואם אף בכה''ג צריך לשמור, א''כ לא שייך לפטרו מדין אונס, ועי' עוד בתוס' דף כ''א ב' ד''ה אדם ובהמה דכתבו דפטור משום אונס, וכן ברא''ש פ''ב סי' ג' מוזכר דפטור משום אונס, וכן בנמוק''י על דף ט''ו א' בסוגיית פלגא נזקא קנסא.

יג. בדברי הב''ח - שו''ת סי' ס''ב - מבואר דהחיוב מחמת שהשור ממונו וז''ל דטפי חייב בשור של קטן שהזיק מאלו הזיק בגופו דשור שהזיק דממונו הוא שהזיק והממון אין בו דעת להזיק וא"ה חייבתו התורה לשלם א"כ חלה חיוב התשלומין על ממונו של בעל השור ושוב אין חלוק בין שהבעל השור הוא גדול או קטן לעולם חייל החיוב על ממונו משא"כ באדם המזיק דפשיטא דאיכא חלוק בין גדול בן דעת לקטן שאינו בן דעת.

יד. וכן כתב הגידולי תרומה - שער ל''ו ח''ב - וז''ל דאדרבא איפכא הוא, דכי אזקי בנפשייהו פטורין משום דאינם בני דעת, ולפיכך לאו בני עונשים נינהו, וכיון דבשעת היזקן פטירי מחמת דלאו אדעתייהו הוא, מש"ה אף כשגדלו אינם חייבים, דהא ליכא בהו פשיעה, אבל בדאזקי בממונייהו **לאו משום פשיעה מחייבים להו**, דאף בשור מי שהלך למדה"י וגם שור של חרש ושוטה מיחייבי, והיינו משום היזק שנעשה בממונם, ולפיכך אין הקטנות פוטרתם.

טו. עי' שו"ת מהר"ח אור זרוע סימן רט''ז שכתב וז''ל ומהנהו עיזי לשם אין שייך ערבות כלל, כי העיזי הם שנתחייבו ואדרבה בעליהם ערבים עבורם לשלם מן העליה.

טז. בדף ד' א' ס''ד לחייב את האדון על הזק של עבדו ואמתו, ואי נימא דחיובו מחמת שלא שמר, וע''י שלא שמר נגרם נזק, לכא' א''א להחשיבו כגרם הזק כשנעשה ההזק ע''י פעולת בעל בחירה, וכמו שהזורק חץ ותריס בידו פטור כשקדם וסלקו את התריס, משום שלא היה טמון במעשיו הזק, כמו כן לא היה טמון במה שלא שמר הזק.

צדדים נוספים בגדר חיוב נזקי ממונו

א. בדברי החזו''א סי' ז' סק''י מבואר דגדר החיוב הוא כגדר חיוב שומרים, דאמרה התורה דחייב בעל בממון בשמירת כל הדברים שיכולים להנזק מחמת ממונו, וכשניזקו חייב כמו ששומר חייב, דהיינו שחייב בתשלומין משום שחייב לשמור על דבר הניזק, ולא משום שצריך לשמור על ממונו המזיק.

ב. יש שפירשו שגדר חיוב תשלומין הוא כאותו החיוב שיש לו לשמור, דהיינו שיש לניזק זכות שממון חבירו לא יזיקנו, ויש לו זכות על בעל הממון שישמור על שורו שלא יזיקנו, וכשניזוק עדיין תובע את אותו התביעה שלא ינזק מחמת ממונו ע''י שישלם, דע''י התשלום פוסק מלהזיקו, ותובעו בתשלומין מכח תביעתו שלא יזיקנו.

ג. יש לפרש על דרך זה, דחיוב התשלומין אינו חיוב מחמת שהוא הזיק או ממונו הזיק, אלא הטילה התורה את התיקון של הנזק על מי שהיה לו דין לשמור שלא ינזק, דמי שהיה חייב למנוע את הנזק עליו מוטל לשלם את הנזק, ואולי חיוב זה מוגדר קצת לעונש וניחא דברי המכילתא דאין עונשין מן הדין, אלא די''ל דעונש אינו אלא כשסיבת העונש הוא החטא של בעל העונש, אך כאן סיבת חיובו נובע מחסרונו של חבירו, דאמרה התורה דכל מי שהיה עליו זכות שישמור שלא יהיה נזק, עליו מוטלת החובה לתקן את הנזק, והוא פרשה חדשה של ממון המזיק, ואינו מפרשת אדם המזיק כלל, ויהיה מיושב היטב לפי''ז הא דאפשר לחייב אף בשוא''ת כמוש''כ הרמ''ה, מכיון שאין חיובו על מה שעשה, אלא כנ''ל.

ד. יש שפירשו, דמה שהוא ממונו אינו אלא סיבה לחייבו בשמירה, וכשלא שמר ומחמת פשיעתו המזיק יכול להזיק, מחמת כן חייב על מה שהדבר הזיק, דהיינו דהסיבה שחייב על מה שהשור הזיק אינו משום שהוא ממונו, אלא משום דמחמת פשיעתו יכול השור להזיק, לכן חייב על מה שהשור מזיק, וחייב לשלם כשהזיק השור משום שהכשיר את המזיק, ולא משום שהכשיר את הנזק.

ה. כתב החת''ס - בשו''ת יו''ד סי' רמ''א - אמנם בניזקין מילתא אחריתי היא דעיקור ענין נזיקים היא גדר למ"ע ושמרתם מאוד לנפשותיכם ואל תעמוד על דם ריעך וכתיב והיה עליך דמים עיי' מסכתת מועד קטן דף ה' ע"א ושיער הקדוש ברוך הוא בחכמתו שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה נגדר הדבר וכל אחד ישמר נזקיו ואם אנו מסופקים אם קרן מחובר די לו בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא צריכים להחמיר מספק איסורא אמנם שוב כל ספק שנולד אחר כך אם היה המעשה כך או כך או אם הלכה כפלוני או כפלוני בזה אזלינן לקולא לנתבע ככל ספק ממונא אף על גב דאית ביה איסורא כנ"ל.

ו. הובא לעיל דברי הגר''ח בהלכ' שכנים שכתב וז''ל א"כ הא נמצא דחיובו הוא על מה שעשה הדבר המזיק, וכמו שאר כל המזיקין **כגון שור ובור דחייב משום עשיית המזיק**, משא"כ היכא דהוי חציו, א"כ הא הוי חיובו על עצם הנזק שעשה הוא, דהא הוי אדם המזיק גם בשעת הנזק ... ונראה דזה לא שייך רק היכא דחיובו הוא על עשיית הנזק, דאמרינן דכיון דהוא גרם הנזק ע"כ חייב, משא"כ בעשיית המזיק, בזה לא מצינו דין גרמא, שיתחייב אם עשה את המזיק ע"י גרמא עכ''ל, ואולי כוונתו דכיון שחייב לשמור, ומחמת שלא שמר יכול השור להזיק, א''כ נעשה למזיק על יד שלא שמר, והעושה מזיק הרי הוא חייב על מה שהמזיק עושה, דומיא דמעביר אש ממקום שאינו יכול להזיק למקום שיזיק, אלא דלכא' אין לך גרמא גדולה מזו שלא שמר, וכיצד שייך לומר שנחשב שעשה מזיק, הא הגר''ח שם כתב שביצירת מזיק בגרמא פטור, ואולי י''ל דהיכא שיש זכות עליו שישמור את שורו, מהני גם יצירת מזיק בגרמא, וכל הסיבה שהיוצר מזיק בגרמא פטור הוא משום שאין זכות עליו שלא יעשה מזיק בגרמא.