סימן ע_ה - ד- נסכא דרב אבא - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

א] שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שפז, שאלת +בנדפסות /שו"ת הרשב"א ח"א/, סימן תתקצ"ח+: המלוה את חברו על המשכון. רק /בד"ל זה אינו/ מלוה אומר: סלע הלויתיך עליו; והלה אומר לו: /לא/ כי אלא שני דינרין הלויתני עליו. ואיכא עד אחד על ההלוואה, ושראה אותו עכשו בידו. הדין עם מי? מי אמרי', כיון דאיכא חד סהדא, לית ליה למלוה שום מגו, דאינו יכול לומר: לא היו דברים מעולם. וכן, לא החזרתי; דמגו לאכחושי חד סהדא, לא אמרינן. או דלמא, מלוה נאמן, מגו דמצי לאישתבועי ולאכחושי חד סהדא, ולמימר: דלית ליה האי משכון.

תשובה: הדין עם הלווה. שאלו היה העד מעיד: שאין לו על המשכון, אלא שני דינרין, כדברי הלווה, היה המלוה נשבע ונוטל. כיצד? אם הלוה פורע שני הדינרין בפני העד, ותובע ממנו משכונו. והעד מעידו, שהוא חייב להחזיר לו משכונו, נמצא שהמלוה אינו מודה לדברי העד. וכיון שעל המשכון הם דנין, הוה ליה מלוה מחוייב שבועה, ונשבע להכחיש את העד. ואם המלוה תובע הלוואתו ללוה, ועליהן הן דנין, אין בכאן עסק שבועת עד אחד. דכל הנשבעין שבתו\*רה, נשבעין ולא משלמין. אלא הרי זה נשבע שבועת המשנה, כעין שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ, בתקנת חכמים, כשאר הנשבעין ונוטלין. והוה לי' כעד אחד מעידה שהיא פרועה, דנפרעת בשבוע'. ובשבועת דרבנן כדרבא, ודלא כרמי בר חמא, דסבר למימר: שבועה דאורייתא; משום דהוה ס"ל: דזו כנשבעת ונפטרת. לפי שהבעל כתובע ממנה, להחזיר לו שטר כתובתה, שכבר נפרעה, ועד אחד מעידה, שהיא חייבת להחזירו. והיא ככופרת בדברי העד. ולא עמדו דבריו, לפי שאין דנין על גוף השטר, אלא על השעבוד שבה. ולפיכך, גם אלו, אם אינן דנין על גוף המשכון, הרי המלוה נשבע שבועת המשנה, ונוטל. וכדעת הגאוני /הגאונים/ ז"ל, שהסכימו בכל תובע, אע"פ שיש משכון בידו, שאינו נוטל אלא בשבועה, כשאר נוטלים, הואיל ואינו תובע כלום בגוף המשכון. ולהסכמתם, דעתי נוטה. אע"פ שיש לדקדק שמועות על זה, ואין זה מקומם. זהו הדין, במי שהעד מכחישו, כמו שאמרתי. אבל זה שאין מכחיש את העד, הוה לי' כנסכא דרבי אבא. ותדע, שהרי אמרו: כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה. והגע עצמך! אלו יש כאן שנים, ומעידין כזה בבירור, אין המלוה נאמן, דהא איכא עדים וראה. והוה ליה כאומן אומר: שתים קצצת לי; ובעל הבית אומר: לא קצצתי לך, אלא א'. ואיכא עדים וראה. אע"ג דעדים לא ידעי קציצא: אי שתים כדברי האומן, אי א' כדברי ב"ה. ואפ"ה, אין האומן נאמן, אלא עליו להביא ראיה. ואם כן, כשאין כאן אלא עד אחד, והוא מודה לדברי העד, לא אפשר ליה לאישתבועי, והוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע. ויפה אמרת: שאין כאן מגו, דאין אומרין מגו לאכחשי חד סהדא, כדברי רבותינו בעלי התוספות, בנסכא דרבי אבא. ולא עוד, אלא שאי אפשר להפטר מהעדת עד אחד, אלא בתשלומי שבועה, או ממון, כדעת רבינו יצחק בר' מרדכי שם, בנסכא דרבי אבא. ואל תתמה, היאך אפשר דבמכחיש את העד היה נוטל בשבועה, ועכשו שאינו מכחיש, יפסיד, שהרי נסכא דר' אבא כן, עכ"ל.

לכאו' מבו' בד' רבינו הרשב"א, דגם בנסכא דר"א אם מעיד העד גם דהנסכא של הנחטף, נאמן החוטף, וזהו מש"כ דה"נ הכא אם מעיד גם על החוב, נאמן המלוה, ואף שמעיד גם על המשכון.

וכ"ה משמעות ל' הרשב"א בכתובות דפ"ה., ז"ל, והו"ל כסהדא דרבי אבא, דהא וכו' וכיון "דשליח לא ידע אי סטראי נינהו אי לא" והלה מודה לדברי העד, הו"ל מששאי"ל ומשלם, עכ"ל, והרי דאם השליח הוה ידע דלאו סיטראי נינהו, ל"ה בזה לדינא דמשאיל"מ.

וכמדומה דזהו דקשיא לי' להרשב"א בסו"ד, דהיאך אפשר דאם מכחיש את העד וכו', ודו"ק.

והנה לטעמא דר"י, דהא דאינו נאמן במיגו הוא משום דלא אמרי' מיגו להכחיש את העד, הרי פשיטא דכה"ג ה"ה נאמן, דכיון דגם בטענתו דהשתא ה"ה מכחיש את העד אית לי' מיגו מעליא, אך הרי ד' הרשב"א שם קיימי גם לד' ריב"ם, דהא דל"מ לי' מיגו הוא משום דהע"א הוא כשנים, וד' הרשב"א בכתובות שם קיימי רק לד' ריב"ם, עיי"ש.

ומצינו הדברים מפורשים כן בד' הריב"ש סימן שצ"ב, ז"ל, וכ"ש אם העד הי' מעיד שחטף ולאו דידי' חטף שמשלם, ואע"פ שמכחישו במה שאומר דלאו דידי' חטף, כיון שהודה לדברי העד דחטף הו"ל כאלו ב' העידו בו שחטף, ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שנשבע להכחיש העד, אבל אם מפני הטעם האחר שאומרים קצת מפרשים דלא חציף איניש לאכחושי סהדא, אם העד מעיד דלאו דידי' חטף וזה מכחישו, נאמן הוא בשבועה להכחישו, דהשתא הא איכא מגו דאי בעי אמר לא חטפי, שהרי גם עתה מכחיש העד, אך לטעם הב' שע"א הוה כשנים במה שאין הנתבע מכחישו, א"כ כשהעד מעיד שחטף ואין הלה מכחישו, הוי כב' מעידין בו שחטף, ושוב אינו נאמן לומר דידי חטפי ואע"פ שמכחיש העד אם לא בראי' ברורה, עכ"ל.

אך בד' הרשב"א מבו' להדיא לא כן.

ושוב אחר זמן מצאתי בס' ישועות ישראל סימן נ"א סק"א שכבר עמד ע"ד הרשב"א אלו, עיי"ש מה שביאר טעמו בדרך מחודשת.

ותחילה יש להקדים, דהא דהע"א שמעיד שחטף מחייבו שבועה, אי"ז שבועה על הלא חטפי, אלא היינו דהעד מעיד שהממון הוא של הנחטף, דכיון שראה שחטף הלה וכלפיו לי"ל מיגו, הרי שהוא מעיד שהממון הוא של הנחטף, וע"כ מבו' בפירש"י ורשב"ם, דאם ל"ה בעי' שבועה "להכחיש" את העד, הי' נשבע דדידי' חטף ונפטר, וצ"ע דמה יועיל שישבע שחטף את שלו, הרי אכתי לית לי' מיגו, ובע"כ היינו דלא חייל חיוב שבועת ע"א, על סיפור בעלמא, אלא על הדין היוצא מעדותו שהממון של הנחטף, וכל שנשבע דדידי' חטף, תו ליכא נאמנות להעד כלל, וע"כ שפיר אית לי' מיגו, וגם לדעת ר"י י"ל כן, שהרי גם לדבריו חזינן דבעי' לדינא דמשאיל"מ, ורק משום דשבועת ע"א המוטלת עליו היא להכחיש העד, וכל שאינו מכחיש את העד, אין מתקיים בזה דין שבועת ע"א, ע"כ הוא דאיכא בזה לדינא דמשאיל"מ.

וכ"ה בשו"ת הרמב"ן סימן כ"ו שהובא בבעה"ת שער י"ט ח"א, שכתב לגבי סיטראי, דל"ש בזה דין נסכא דר"א, משום דשבועת ע"א מעיד שהיא פרועה מתקיימת גם עתה, וע"כ ל"ש בזה דין משאיל"מ, והרי להדיא דכל דין משאיל"מ מיוסד על הא דל"מ עתה לישבע.

ויש להוסיף עוד בזה, דאי נפרש תי' הראשונים, דכיון שמחויב שבועת ע"א, ל"מ לו מיגו ליפטר, וכמש"נ במק"א, הרי ודאי ניחא בפשיטות דע"כ אם הי' יכול לישבע דדידי' חטף והי' מתקיים בזה חיוב שבועתו, ל"ה חייב לשלם, וז"פ.

שו"ת הר"י מיגאש סימן עז וששאלת אם טען הנתבע אחר שהודה כמו שמעיד עליו בו עד א' בדבר שתבטל עדותו ממנו כגון שהעיד על שמעון ע"א שהוא חייב ממון לראובן והודה בו אבל טען שמחל אותו לו או שכבר נתנו לו שלא בפני עדים יורינו אם זה נכלל בכלל דין נסכא דר' אבא. תשובה אין זה נכנס בכלל דין נסכא דר' אבא לפי מה שחייב בנסכא דר' אבא לחייבו הפרעון בעד אחד לפי שאם היו שני עדים הי' מחוייב לפרוע ולאו כל כמיני' לומר דידי חטפי ולהיותו מחוייב ממון אם היו שני עדים חוייב גם שלא העיד עליו כי אם עד אחד לחייבו שבועה מהעיקר הידוע כל ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ולהיותו בלתי מכחיש עדות אותו העד אבל הוא אומר אין חטפי ודידי חטפי הי' משואי"ל ומשלם כמ"ש בזה המעשה היכי לידיינוה דייני להאי דינא לשלם ליכא סהדי ליפטר איכא חד סהדא לישתבע דאמר מר כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה הא קאמר חטפי ודידי חטפי כו' הנך רואה שמה שחוייב להיותו מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע אמנם הוא שאם העידו עליו שני עדים הי' מחוייב לפרוע וכשלא העיד עליו כי אם עד משואי"ל ומשלם ובנדון שלנו אין הדבר כן לפי שאפי' העידו עליו שני עדים שיש לראובן אצלו אותו הממון אינו מתחייב אם טען שכבר מחל אותו לו או שפרעו לו בעדים אין צריך לפרעו בעדים וכשהי' בלתי מתחייב ממון בעדות שני עדים הדין נותן שלא יתחייב שבועה בעדות ע"א כדי לעשותו מחוייב שבועה וא"י לישבע

שו"ת הרשב"א המיוחסות סימן פ"ה, מבו' דגם בשבועת פוגם את שטרו, אם אינו יודע ה"ה מפסיד, והרי דאמרי' מתוך בשבועה דרבנן.

ועי' אמרי בינה הלואה סימן מ"ו ?מ"ד שעמד ע"ז, ומכח זה הוכיח דאין מכוון הרשב"א בקידושין ובכתובות להא דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, עיי"ש.

עי' היטב בביאור הגר"א סימן ע"ב ס"ק ? שמבו' שם ב' דרכים בביאור ד' הרשב"א בתשובה שהוכיח מסוגיא דאבימי כדבריו, דרך אחת היא לפ"ד הרמ"א דדינא דנסכא דר"א הוא רק היכא דהו"ל כגזלן, והגר"א שם כתב דלפ"ז ל"ש דין נסכא דר"א בהלואה, וזה דלא כמש"כ הרמב"ם והשו"ע בסימן ע"ה, ועמד על הרמ"א שלא השיג בזה.

והדרך הב', הוא דמכוון הרשב"א הוא להא דבשבועה דרבנן ליכא לדינא דמשאיל"מ, וזהו טעמא דההיא דאבימי, וגם ד' הרשב"א הכא קיימי בשבועה דרבנן, וכדבריו בסימן אלף מ'.

ואמנם לב' הדרכים צ"ע, שהרי הרשב"א בחד דוכתא כתב להדיא דגם בב' עדים כה"ג הי' נאמן בלא מיגו, ואח"כ כתב להך דינא דה"נ הוא בע"א, והביא לזה מההיא דאבימי, ואם גם בב' עדים ה"ה נאמן בלא מיגו, א"כ ל"ש בזה כלל דין נסכא דר"א, ומה הוצרך לטעמים אחרים, ודומיא דההיא דאבימי, וצע"ג.

ועיקר ד' הרשב"א בסימן אלף מ', צ"ב רב, דמ"ש שם שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, הרי כל הנידון הוא לגבי החזרת המשכון, שרק מכח זה הוא בא לתבוע את החוב, והרי אין לו נאמנות על החוב, ואמנם עי' בר"ן בפ' כל הנשבעין, שנראה שנחלק עם הרמב"ן בזה, דדעת הרמב"ן דמהני לי' המיגו לתבוע את הממון עצמו, עיי"ש, ואכתי צ"ע רב בביאור הדברים שם, וד' יאיר עיני.

שו"ת הרמב"ן סימן כו, עוד שאלת +הובאה בסה"ת שער י"ט א'+ לוה שהביא עד אחד שנתן בפניו למלוה מנה בתורת פרעון ומלוה טוען סטראי נינהו +שבועות מ"ב א'.+ מי אמרי' בתרי סהדי איתרע שטרא אבל בחד משתבע דסטראי נינהו. או דלמ' הוה ליה נסכא דר' אבא +בבא בתרא ל"ד א'+?

תשובה בודאי זה הדין אינו דומה לנסכא דר' אבא, משום דנסכא דר' אבא כיון דמסהיד דנסכא ממש אית ליה לגביה לשבועה קא אתי ובשבועה מיחייב ליה. וכי לא מכחיש ליה הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע. אבל האי כי אתא להעיד על שטרו שהוא פרוע קא אתי, ועד אחד מעיד שהוא פרוע לא מחייב שבועה דאוריתא אלא שבועת תקנה. וקי"ל בכל שבועה דרבנן היכא דלא מצי לאישתבועי שקיל בלא שבועה. דהא איפסיק בגמ' הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל כדאיתה בפ' כל הנשבעין, וכ"ש הכי דמצי משתבע. דאע"ג דלא מצי למעבד לה לשבועה בטכסיס דידה הא מצי משתבע דלא פריע. הילכך דבר ברור הוא דליכא למיתי בהאי דינא מדין נסכא דר' אבא כלל אלא כי מחמרת ביה משתבע ושקיל הוא. ומסתברא לן דליכא עליה ריעותא דשטרא ולא מיחייב שבועה על פי העד כלל. דהכי תקינו רבנן עד אחד מעיד שהוא פרוע נשבע כדי להפיס דעתו של בעל הבית בעלמא הוא, הא היכא דאין העד מעיד בפי' שהשטר הזה פרוע בעל מפוייס ועומד הוא דלא מסייע ליה עד כלל. וכל דלאו דינא הוא אלא תקנתא אין דנין בו להחמיר אלא להקל וכן הדין, עכ"ל.

נ' ברור, דאין מכוון הרמב"ן דא"צ לישבע, שהרי כל נאמנותו היא במיגו דלהד"מ, ובטענה זו הרי הי' צריך לישבע, אלא מכוון ד' הרמב"ן דאין "העד" מחייבו שבועה, וכמש"כ בתו"ד, דלא מיחייב שבועה "על פי העד", והגם דמחויב שבועה מכח המיגו, מ"מ ע"ז ודאי מהני מה שנשבע על טענתו, ול"ש בזה דינא דמשאיל"מ, וז"פ וברור, ושו"ר כן בתומים סימן נ"ח סק"ט.

מבו' בד' הרמב"ן, דהך דינא דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, נלמד מהא דהבו דלא לוסיף עלה, וכ"ה בל' הרמב"ן במלחמות.

**העתק ממש"כ במק"א** כתבו הראשונים בב"ב דל"ד. דע"א כשבועה כשנים לענין ממון, ונ' מדבריהם דמה"ט הוא דאמרי' בי' משאיל"מ, וצ"ע דא"כ מ"ט תלי זה בפלוגתת אמוראי אם אמרי' משאיל"מ.

אך אי נימא דגדר הא דס"ל לרב ושמואל דלא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דכל שאינו יכול לישבע אינו מחויב שבועה כלל, ניחא דע"כ שפיר תלי זה בפלוגתייהו.

אמנם צ"ע בזה, דאם אכן לרב ושמואל אינו מחויב שבועה כלל, א"כ מ"ט כתבו הראשונים בשבועות דמ"ז. שצריך לישבע שאינו יודע, דהאמנם להמבו' בד' הרמב"ן שם דא"צ לישבע שאינו יודע אלא כשהלה טוען בברי שהוא יודע, ניחא, דבכה"ג חלה השבועה ע"ז גופא, אך לד' ש"ר שם דצריך לישבע שאינו יודע אף כשאין הלה טוען בברי שהוא יודע, ונ' בד' הריטב"א שם בדין יתומים, וה"נ הוא לדעת רב ושמואל, שהטעם בזה הוא, דעיקר חיוב השבועה חל על הממון, דכיון שהוא טוען בברי שהוא חייב לו, ה"ה חייב לישבע, ואך דכל שאינו יכול לישבע אינו חייב ממון, אך עיקר חיוב השבועה קיים, וע"כ עכ"פ צריך לישבע שאינו יודע.

וכ"ז ניחא אי נימא דלא פטרינהו קרא מן השבועה, אך אם פטרינהו קרא מן השבועה, תיקשי דמ"ט צריך לישבע שאינו יודע.

וע"כ נ' לדון בע"א, דהרי ל' הר"ן בכ"ד דע"א הוי כשנים "לענין שבועה", ונ' בביאורו, דלגבי מה שהאמינתו תורה הוי כשנים, אך לגבי מה שלא האמינתו תורה אינו נאמן כלל, וע"כ רק למאן דאית לי' מתוך, הרי שהאמינתו תורה לגבי מתוך, וממילא חשיב כשנים לגבי זה, אך למאן דלית לי' מתוך, הרי דהגם דנאמן כשנים לגבי השבועה, אך לגבי הממון אינו נאמן כלל, וע"כ א"צ לשלם.

ועד"ז הוא גם ביורשים, דפטרינהו קרא מן הממון, ולא האמינה תורה את העד כלל לגבי הממון, אלא לגבי השבועה, וע"כ נשבעין שאין יודעין, ואינם צריכין לשלם, ודו"ק.

אך לכאו' אי"ז מתישב בל' הרמב"ן בסוגיא דנסכא, דנ' בדבריו דע"א כשבועה הוי כשנים ממש ורק שבכח הנתבע להכחישו בשבועה, וכ"ז שלא הכחישו ה"ה כשנים גם לגבי הממון, ולפ"ז צ"ל דמ"ד דלא אמרי' משאיל"מ, וכן ביתומים דלא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דפטרינהו קרא משבועה, וא"ש עם ד' הרמב"ן בשבועות שאינם צריכין לישבע שאינם יודעין אלא בשהלה טוען בברי שהם יודעים.

הגרע"א בסימן צ' כתב, דבנסכא דר"א והוא חשוד ושכנגדו אינו יודע, פטור דאית לי' מיגו דלא חטפי דהי' פטור, ולכאו' לדעת ריב"ם יש לדון בזה.