בענין בור ט_ ובור י
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / ארבעה אבות

בס''ד

בענין בור ט' ובור י'.

א. כתב רש''י דף ג' א' 'לישנא אחרינא סוף סוף זה אב למיתה וזה אב לנזקין דכי היכי דנפיק לן מקרא בור עשרה למיתה נפקא לן בור ט' לנזקין דכתיב ונפל שמה שור או חמור משמע בין מת ובין הוזק בעל הבור ישלם ומיהו אם מת השור אמור רבנן בבור תשעה פטור דלא מחמת הבור מת דאין בו כדי להמית', ולכא' כוונת רש''י דאין בבור ט' אומד למיתה ולכן א''צ קרא לפטור אלא מסברא פטור.

ב. אולם בתוס' מבואר דאי הוה כתיב והמת יהיה לו ולא היה כתוב בור הוה אמינא כל דקטיל ואפילו אין בו כדי להמית, וע''כ דאף בור פחות מי' יש בו אומד למיתה, ואפילו הכי ילפינן מקרא לפטור.

ג. ובגדר הפטור כתבו התוס' להלן דף י' א' דבפחות מי' פטור ממיתה כיון דאין רגילות להמית בפחות מי', וכתבו תוס' דזהו כוונת הברייתא שם דחומר באש ממבור, דאש חייב בדבר שאין רגילות שתזיק כליחכה נירו וסכסכה אבניו, משא''כ בור דפטור, ותוס' לשיטתם דנלמד מקרא דפטור, ותוס' לשיטתם דאין חסר באומד, ולכן באש חייב, ואין לומר דבאש יש אומד, ובבור אין אומד למיתה, דא''כ אין זה חומר באש מבור.

ד. והנה יש לעיין כיצד הדין בבור ה' שהזיק דבר שאין דרכו להזיק, או בור י' שהמית דבר שאין דרכו להמית - כעין בור ט' שהרג שאין חסר באומד, אלא פטור משום שאין רגילות בכך להמית - ובפשטות אחרי שהתורה פטרה בור היכא דאין דרכו להמית, יהיה פטור כל היכא דאין דרכו בכך, אלא דלא הוזכר אלא שבור ט' פטור ממיתה, וקצת נראה דרק בכה''ג פטור, וצ''ע בטעמא דמילתא, אמאי לא נילף לכל בור שאין דרכו בכך דפטור.

ה. ולכא' ביאור הדברים הוא דבור של מיתה הוא בור אחר, ואין על שם בור ט' שם בור למיתה כשאין דרכו להמית, וילפינן מקרא דבור י' שונה לגמרי מבור ט', ואינו כמו ההבדל של בור ח' ובור ט', אלא לא חל על הבור שם של בור של מיתה רק כשדרכו להמית, ואין בור פטור כשאין דרכו להמית, אלא לא חל שם של בור של מיתה כהאי גוונא, ולכן בבור ח', או בבור י' אין מיעוט לפטור כשאין דרכו בכך, ותוס' לשיטתם שכתבו בדף נ''א א' בד''ה האחרון חייב 'דוקא הוא בשביל שחידש מיתה שלא היה מתחילה אבל ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין בנזקין כמו זה י' וזה עשרים' וע''כ משום דמיתה חלוק מנזק, וצ''ע מהיכי תיתי לומר כן, וע''כ דנלמד מהך קרא דבור ט' פטור על מיתה.

ו. וצ''ע א''כ מהו החומר באש מבבור, הא אף בור חייב כשאין דרכו בכך, ורק בור ט' פטור על מיתה, והיכן מצינו דאש חייב על מיתה אע''פ שאין דרכו בכך.

ז. מבואר בגמ' דהחופר בור ברה''ר חייב משופם דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, ומאידך כתוב בגמ' בדף מ''ח דבור שלו חייב משום דכיון דהוה ליה למלויי כמאן דכריה דמי, ומשמע שהכרייה מחייבת ואין הבעלות אלא סיבה לכך שמחוייב לסלקו ועי''ז נחשב מעשה כרייה, וא''כ מדוע כשכרה בור חייב רק משום עשאן הכתוב וכו', ומשמע דתרוויהו בעינן וצ''ע.

ח. ואולי יש לפרש דודאי חיובו על מה שהוזקו בממונו, ואפילו הכי כשלא כרה את הבור פטור, דהנה ייסדו רבותינו דאין חיוב בנזקי ממון רק כשיש זכות לניזק שלא יזיקנו המזיק, או שממון חבירו לא יזיקנו, אך כשאין זכות לניזק על המזיק או על בעל המזיק א''א לחייב את המזיק או את ממונו - ותלוי בזכות שיש לניזק, ולא במה שאסור למזיק להזיקו, דהרי בפקו''נ שרי להזיק, אך כיון שיש זכות לניזק שגם בכה''ג לא יזיקהו חייב, ודעת הראב''ד שפטור וס''ל דאין זכות לניזק בכה''ג, וזכות המזיק עדיפה בכה''ג, ואין זכות לניזק שלא יזיקהו אף אם אידך ימות - ועל פי זה יש לבאר דיש זכות שממון חבירו לא יזיקנו, אך בבור שאין הבור מזיק, אלא הניזק מזיק את עצמו בבור - אף בהבל הרי הניזק בא להבל, והוא האחרון, ונחשב מזיק את עצמו - אין זכות לניזק לתבוע את בעל הממון שלא ינזק בממונו, ויש לו רק זכות שממון חבירו לא יזיקנו, אך אין לו זכות שלא ינזק בממון חבירו, אין לו זכות שלא יהיה ממון חבירו גרזן ביד החוצב, ומה השייכות בין בעל הממון למה שניזוקין בממונו, שמחמת כן יהיה עליו תביעה, ולכן בלא כרייה א''א לחייבו.

ומשום סברא זו גם אין לחייב את יוצר הבור מחמת מה שהוא יצירה שלו - כעין מה שאולי הגדר באש, שכיון שהוא יצירה שלו נידון כשלו לענין שעליו מוטלת האחריות שלא יזיק - מכיון שאין היצירה שלו מזיקה אין סיבה שעליו להיות אחראי על מה שניזוקין בבורו.

ולכן בלא כרייה א''א לחייבו, ורק כשיש כרייה יש זכות לניזק שלא ישים חבירו ברה''ר תקלה, שלא ישים ברה''ר אף דבר שהוא רק גרזן ביד החוצב, מכיון שדרך בנ''א שלא לשים לב, זכותם שלא יהיה תקלה ברה''ר, וזכותם שלא ישימו תקלות, אך אכתי גם בכך לא די, דאמנם יש לו זכות אך כשניזוק אין סיבה שיתחייב לשלם, דהרי הזיקו רק בגרמא, ולכן נצרך שיהיה ממונו, וחייבה התורה את בעל הממון כשהוזקו בממונו, ומיושב מאד מדוע תרוויהו איצטריך, את הכרייה נצרך בכדי שיהיה לניזק תביעה וזכות על יוצר הבור, וממונו נצרך בכדי לחייבו.

ט. על פי זה אולי י''ל דאין זכות שלא יחפור בור רק היכא שדרכו להזיק, ולא היכא שאין דרכו להזיק - עי' רא''ש פ''ה סוף סי' ג' דאפי' על ממונו שהזיק פטור היכא דלא הו''ל לאסוקי אדעתיה, ומבואר שם שאינו פטור משום אונס, אלא רק היכא שביד הניזק להשמר אין זכות לניזק על המזיק - וגדר הפטור בבור ט' ממיתה, אינו משום שאין חיוב על בור ט', אלא שאין כאן יצירת מזיק הנצרך בכדי לחייבו, ואע''פ שיצר מזיק שמזיק, דהרי רק אין דרכו להמית אך דרכו להזיק, מכיון שבור י' הוא בור אחר, ביחס לבור הממית אין כאן יצירת מזיק המחייבת, ולכן בבור ח' חייב על כל נזק, ובבור י' חייב על מיתה אף כשאין דרכו להמית שור זה שנפל, משום שאין שם אחר לבור ט' מבור ח', ונחשב שיצר מזיק שדרכו להזיק, וכן בבור י' יצר מזיק שדרכו להמית, ורק בבור ט' לא יצר מזיק של בור של מיתה כי אין דרכו להמית, ולפי''ז המקור שמיתה חלוק מנזיקין נלמד מכאן, ומינה יליפינן נמי שיש בור של מיתה ובור של נזיקין, ובור של מיתה הוא רק בור של י'.

י. ולפי''ז ניחא דאש חמור מבור, דבאש חייב אף כשיצר אש שמזיקה רק ליחכה נירו וסכסכה אבניו, אע''פ שלא יצר אש שדרכו להזיק, וכן ניחא דלא אמרו חומר בשור מבור, דשור חייב אף כשאין רגילות, דאין החומר רק ביצירה, דהא אף בור י' חייב על מיתה שאין בו רגילות להמית, ולכן רק ביחס לאש שהחיוב על היצירה שייך לומר חומר בו יותר מבור.

יא. על פי הנ''ל אות ח' יבואר היטב מש''כ התוס' בדף כ''ח ב' דרק כשבאיסור חפרו חייב, אך כשחפר בתוך שלו והפקיר רשותו ובורו פטור, ולכא' הטעם משום שאין עשאן הכתוב וכו' רק כשחפר באיסור, ולכא' משום שאשאן הכתוב הוא עונש, אך לפי הנ''ל י''ל דאין עשאן התכוב עונש, אלא הטעם משום שרק כשיש תביעה של בני רה''ר על כריית הבור חייב, ויש תביעה רק כשחפר או בבור שלו שיש תביעה שיסלק, אך כשחפר בהתרה הרי לא היה זכות לומר לו שלא יחפור, וכל שאין זכות שלא יחפור אין עשאן הכתוב.

יב. על פי יתיישב הא דמבואר דבהו''ל למלויי וכו' נחשב כריה, אע''פ שודאי אין זה יותר מגרם כריה, וצ''ע הא הכורה בור בגרמא פטור כמבואר בכמה דוכתי, ועל פי הנ''ל י''ל דהכורה בור בגרמא פטור אינו משום שיש דין כריה בידים, אלא משום שאין זכות לתבוע מאדם שלא יכרה בור בגרמא, ורק כשכרוה בידים יש זכות, אך בבור שלו שיש זכות לתובעו לסלקו מחמת שהבור שלו חייב אע''פ שכרה רק בגרמא.