82 בדיני שבועת השומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ד' י' מנ"א תש"ע

**בדיני שבועת השומרים**

**א בדין שבועת השומרים כשהתובע טוען ברי. ב בטעם הא דהאומר הריני משלם א"צ לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו. ג בטעם הא דליכא שבועת השומרים בטענת החזרתי. ד טען השומר תנאי הי' וכו', אם חייב בשבועת השומרים. ה בד' הראשונים אם איכא דין שבועת השומרים בטענת שכורה מתה. ו טען השומר שאבד החפץ בזמן הזול, אם חייב בשבועת השומרים. ז בפלוגתת הראשונים אם איכא שבועת השומרים בטענת האם שלא אמר לה בנה שהמעות פיקדון הם. ח בד' הקצוה"ח דליכא דין שבועת השומרים כשהשומר טוען איני יודע.**

**א**

א] כתב הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קט"ו, ז"ל, דכל שבועת שומרים אינה אלא כשבעל החפץ טוען שמא, דרמי רחמנא שבועה עלי' שלא יהא כל אחד ואחד הולך וטוען אבד חפצך, שהרי אין הבעל יודע אם משקר, אבל כשהבעל טוען ברי לא רמי רחמנא שבועה עלי', דחזקה אין אדם מעיז, והכי מוכח נמי ממ"ש הרא"ש והר"ן ר"פ כל הנשבעין דמשבועת השומרים דחייב אפילו הפקיד אצלו בלא שטר ועדים, ליכא לאוכוחי מינה דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. דהתם היינו טעמא דלאו מיגו מעליא הוא דכי טעין נאנסו אינו מעיז, הלכך לית לן להימני' במאי דאינו מעיז משום דאי בעי מעיז, דחזקה אין אדם מעיז, עכ"ל, ואי חייב שבועת שומרים אפילו בטוען הבעל ברי לי שפשע, א"כ הא השתא נמי מעיז והדק"ל אמאי לא אמרינן מיגו, ובע"כ מוכח משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, אלא ודאי כמ"ש, ודוחק לומר דבטוען ברי באמת לא מחייב שבועה אלא היכא דהפקיד אצלו בעדים ובשטר, ודוק, וכן משמע ממ"ש התוספות פרק הגוזל עצים דף ק"ז ע"א בשם ריב"א, וכ"כ הרא"ש שם ושאר פוסקים גבי עירוב פרשיות כתוב כאן, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח שיודע שהוא משקר, וה"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכל, ובמלוה, פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה, הוא דאינו מעיז, לפי שכנגדו יודע שהוא משקר, אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון מעיז ומעיז, הלכך אפילו כופר בכל חייב, עכ"ל, וכ"כ הר"ן וכו' וכ"כ רי"ו וכו' וכ"כ הסמ"ג וכו', וכן מ' ממש"כ הה"מ פ"ב מהל' שכירות וכו', וז"ל, זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו, אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי, שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד, אין שם חיוב שבועה, עכ"ל.

ועי' בתומים שם סקמ"ב ובנתיה"מ שם סקל"ז שהעלו לדינא דחיוב שבועת השומרים הוא אף בשהבעלים טוען ברי, והתומים שם והגרע"א בב"מ דצ"ח: הוכיחו כן מד' התוס' שם דצ"ז: ד"ה השוכר, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן שבועות דמ"ב:, וכמו שעמד ע"ז בהגה' הגרא"ז ז"ל שם.

ב] והנה במה שהוכיח כן הש"ך ממש"כ התוס' בב"ק דק"ז. דהא דכופר הכל בפיקדון חייב הוא משום דאין חבירו יודע בשקרו והוא מעיז ומעיז, וע"כ כל שהתובע טוען ברי ואיכא להחזקה אין אדם מעיז ה"ה פטור, כבר עמד התומים שם דבד' התוס' שם מבו' דמש"כ דכופר הכל בפיקדון חייב משום דהוא מעיז ומעיז, לאו היינו משום דאם ל"ה מעיז הי' זה פוטרו מן השבועה, אלא היינו דכיון דאי"ז העזה, לא מצינו למימר דכופר הכל פטור ורק מודה במקצת פטור, דאם כופר הכל פטור הי' לנו לפטור גם במודה במקצת במיגו דכופר הכל דאי"ז העזה, וע"כ בע"כ דאף כופר הכל חייב, וכ"ה להדיא גם בד' הרמב"ן בשבועות דמ"ב:.

ולכאו' הי' נ' דעיקר הדין בזה תליא בפלוגתת הראשונים, אם חזקה דאין אדם מעיז מועלת לפטור מן השבועה, דדעת התוס' בב"מ ד"ג: מבואר דחזקה אין אדם מעיז אינה מועלת לפטור מן השבועה, וע"כ פירשו דמש"א ובכולי' בעי דלודי לי', היינו משום דאם הי' זה העזה, הי' נאמן במיגו דכופר הכל, ולא פירשו שהי' נאמן מכח החזקה דאין אדם מעיז, וכמו שעמד ע"ז המהרש"א שם, אך בד' הרמב"ן וש"ר שם מבו' דחזקה אין אדם מעיז פוטרת מן השבועה, וכמו שעמד ע"ז בחי' הגרע"א שם ד"ד:.

ולפ"ז נ' דלדעת התוס' דחזקה אין אדם מעיז אינה מועלת לפטור מן השבועה, שפיר יש לחייב שבועת השומרים אף בשהמפקיד טוען ברי, אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דחזקה דאין אדם מעיז מועלת לפטור מן השבועה, הרי דכל שטוען המפקיד ברי, דכפירת השומר הויא העזה, בדין דיהא פטור מן השבועה.

אך בד' הרמב"ן בשבועות שם מבו' לא כן, אלא אף בשטוען המפקיד ברי והוי זה העזה, אין לנו לפטרו מן השבועה אא"כ אית לי' מיגו דלהד"מ, עיי"ש, ולכאו' צ"ל דשבועת השומרים שאני, ול"מ החזקה אין אדם מעיז לפטור ממנה, ועי' בחי' הרשב"א שבועות דמ"ב: בתו"ד, שנראה דאף אם הוי זה העזה לא מיפטר משבועת השומרים, ואי נמי משום אפשר שהוא אומר בדדמי דסבור שזה אונס ואינו, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ג] אמנם לדעת רש"י שפירש דמש"א דבפיקדון מעיז ומעיז, היינו דהא דכופר הכל במלוה פטור הוא משום דחזקה אין אדם מעיז, וע"כ בפיקדון דמעיז ומעיז אף כופר הכל חייב, הרי מבו' דבגונא דהוי זה העזה, ה"ה פטור משבועת השומרים.

ואמנם דלדעת רש"י הא דבפיקדון מעיז ומעיז, הוא משום שלא עשה לו טובה, ובפשוטו לפ"ז ה"ה מעיז אף אם חבירו מכיר בשקרו, וע"כ ה"ה חייב שבועה אף בשהמפקיד טוען ברי, והרי כתבו הראשונים בדעתו, דאף בשטוען השומר להד"מ והוא כופר הכל, ה"ה חייב שבועה, כיון דאי"ז העזה, אך למש"כ הפנ"י שם דמודה רש"י דהיכא דחבירו מכיר בשקרו אינו מעיז אף שלא עשה לו טובה, יש לפטור משבועת השומרים היכא שהמפקיד טוען ברי.

אך הנה בהגמי"י שכירות פ"ב אות ו' כתב, ז"ל, בדבר השייך בשניהם במלוה ופקדון כגון להד"מ או החזרתי לך בזה לא יתחייב לא במלוה ולא בפקדון אא"כ הודה במקצת דאינו מעיז פניו לומר לא הלויתני או לא הפקדת אצלי מאומה, אבל בטענת אונס שאינה פוטרת במלוה הי' מתחייב בפקדון בלא הודיית מקצת דאין שייך לומר כאן חזקה דאין מעיז פניו כי בטענת אונס מעיז (ואפילו אי) [מפני שאין] חבירו יודע בשקרו, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, שדעתו ביסוד הדין כדעת רש"י דהא דכופר הכל במלוה פטור הוא משום דחזקה אין אדם מעיז, ואך דבהך מילתא פליג ע"ד רש"י וס"ל דגם בפיקדון איכא לחזקה זו, וע"כ לא מיחייב כופר הכל אף בפיקדון, אלא בטענת נאנסו שאין חבירו יודע בשקרו, ולי"ב להחזקה אין אדם מעיז, ולפי דבריו ודאי דכל שטוען המפקיד ברי, אינו חייב שבועה, אמנם בתומים סימן ע"ב סקמ"ב הוכיח מד' ההגמי"י להיפך, וזה לפי גיר' דפו"א דמעיז אפי' אי חבירו יודע בשקרו, אך עי' במהדו' פרנקל דנוס' משובשת היא.

ד] האמנם בעיקר דינא דהש"ך יש לדון מטעם אחר, ובהקדם, דהנה הש"ך הוכיח כדבריו ממש"כ הראשונים דהא דלא פטרינן משבועת השומרים במיגו דלהד"מ, הוא משום דהוי מיגו דהעזה, ואי חייב שבועת השומרים אפי' בשטוען התובע ברי לי שפשע, א"כ הא השתא נמי מעיז, והדק"ל אמאי לא אמרינן מיגו, ובע"כ מוכח מזה דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ובע"כ דכשטוען ברי אינו חייב שבועה כלל, ודוחק לומר דבטוען ברי באמת לא מחייב שבועה אלא היכא דהפקיד אצלו בעדים ובשטר, עכ"ד.

אמנם מצינו שעמד ע"ז בחי' הרמב"ן שבועות דמ"ב:, ז"ל, ואם תשאל הגע עצמך שטען עליו בעה"ב בפני פשעת בהם והלה אומר לא כי אלא נאנסו למה נשבע וכו', ליהמני' מיגו דמצי למימר להד"מ, דהשתא נמי מעיז הוא והו"ל כדין כל כופר בכל דפטרי' רחמנא, זו אינה תורה לפי שאין אנו מחייבין אותו משום טענתו של זה, אלא חוששין אנו שמא לא פשע בהם בפניו כלל אבל שלא בפניו פשע בהם, וצריך לישבע שלא יתלה בדבר שאינו שהוא יודע בעצמו שאין בעה"ב מכיר בו כלל, עכ"ל.

והיינו דהגם דלית לן למיחש שפשע בהן בפניו, דא"כ נמצא דמה שטוען שלא פשע הוי זה העזה, וממילא דאית לי' מיגו דלהד"מ, אך הרי איכא למיחש שפשע בהן שלא בפניו, ובכה"ג הרי טענתו שטוען נאנסו אי"ז העזה כלל, דהגם דבעה"ב טוען שפשע בפניו, מ"מ כיון שהוא שקר, ליכא העזה במה שמכחישו וטוען שנאנסו, וע"כ לית לי' מיגו.

ובזה מתישב היטב משה"ק הש"ך ע"ד הרא"ש והר"ן דיש ללמוד דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מהא דחייב בשבועת השומרים אף היכא שהמפקיד טוען ברי, ולפ"ד הרמב"ן ניחא, דאף היכא שהמפקיד טוען ברי, אין לנו לפטרו משבועה במיגו דלהד"מ, משום דיש לחוש שפשע בהן שלא בפניו והוי זה מיגו דהעזה.

ולפ"ז הרי יש לדון בעיקר דינא דהש"ך, דאף דנימא דחזקה אין אדם מעיז מועלת לפטור מן השבועה, מ"מ שפיר יש לחייב בשבועת השומרים אף היכא שהמפקיד טוען בברי שפשע בפניו, דהגם דמכח החזקה אין אדם מעיז ידעינן שלא פשע בפני המפקיד, דאם הי' פושע בפני המפקיד ל"ה מעיז לכפור בפניו שלא פשע, אכתי יש לנו לחוש שפשע שלא בפניו, והוא חייב ע"ז בשבועת השומרים.

וצ"ע בד' הש"ך שנקט דכל שהמפקיד טוען ברי ה"ה פטור משבועת השומרים, וגם נקט דיש לפטרו בכה"ג משבועה במיגו דלהד"מ, וצ"ע דהגם דיש לפטרו מלישבע על טענת המפקיד שפשע בפניו, משום החזקה דאין אדם מעיז ומשום דאית לי' מיגו דלהד"מ, מ"מ מ"ט לא ניחוש שמא פשע בו שלא בפניו, וכמש"כ הרמב"ן.

ועי' בנתיה"מ סימן צ"ב סק"ג שכתב כן בביאור ד' הש"ך שם, דאף כשטוענו בברי שאכלו והנפקד טוען שנאנס בליסטים מזוין, אכתי הוא צריך לישבע שלא פשע בו, עיי"ש, ועי' חזו"א חו"מ סימן ט' סק"א שכתב דאם טוען ברי שפשע וזה גרם ההפסד, שוב אינו תובעו שבועה שנאבד או אכלו שאין נפקותא בדבר ואם משקר בזה הוי מחיוב לחיוב ואין הנידון רק אם פשע, וצ"ע עוד בזה.

ה] ובעיקר הדין בזה, לכאו' יש להוכיח דחיוב שבועת השומרים הוא אף בשטוען המפקיד ברי, ממש"כ הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ה, ז"ל, בעל הפקדון שתבע פקדונו ונתן לו השומר ואמר המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או שלם הי' ואתה שברתו או חדש הי' ונשתמשת בו ק' סאין הפקדתי אצלך ואין אלו אלא ג' ובעה"ב אומר זהו שהפקדת בעצמך ומה שנתת אתה נוטל, הרי השומר נשבע היסת כשאר כל הנשבעין, שאין כל שומר נשבע שבועת השומרין האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פיקדון וכו', אבל אם אמר זהו שהשאלתני או שהשכרת לי או שנטלתי שכר על שמירתי והבעלים אומרים אינו זה אלא אחר או נשתנה מכמות שהי', השוכר נשבע היסת וכו', עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן רצ"ו ס"ד, והרי דאף דהבעלים טוען ברי, כל הא דאינו נשבע שבועת השומרים הוא רק משום דאינו מודה בעצמו של פיקדון, ולהדיא דשבועת השומרים היא אף בשהבעלים טוען ברי.

אך יש לדחות, דהרי הך דינא דהש"ך דליכא לדין שבועת השומרים כשהמפקיד טוען ברי, מבו' בדבריו דלאו דינא הוא דשבועת השומרים היא רק כשהמפקיד טוען שמא, אלא היינו דכשהמפקיד טוען ברי מיפטר השומר משום החזקה דאין אדם מעיז, ובגוונא דליכא להחזקה דאין אדם מעיז, יתחייב השומר לישבע אף כשהמפקיד טוען ברי, ולפ"ז י"ל דבהני גווני דהרמב"ם ליכא להחזקה דאין אדם מעיז, כיון שהוא נותן לו חפץ אחר או שהוא נותן לו מקצת, ואף שאין הודאתו בדבר שבמנין אלא אמר מה שהנחת אתה נוטל, מ"מ י"ל דכבר ל"ה זה העזה, וע"כ לא מיפטר משבועת השומרים אלא משום דאינו מודה בעצמו של פיקדון.

ו] עוד יש להוכיח בזה, ממש"כ הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ד, ז"ל, הי' החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו, לפיכך אם טען בעל הפקדון ואמר בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע בתקנת חכמים ונוטל, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן צ"ב ס"ד, והרי דאף שטוען הבעלים בברי שפשע בו השומר, מחויב השומר בשבועת השומרים, וע"כ הוא דנשבע הבעלים ונוטל.

וכבר עמד ע"ז הש"ך שם סקי"ב, ז"ל, ולפמש"כ לעיל סימן ע"ב סכ"ז דאין שבועת שומרין שייכא בברי, א"ש לשון לפיכך, דארישא קאי שאינו טוען ודאי שאכלו, והלכך נהי דאין השומר חייב שבועה דאורייתא שלא שלח יד או פשע כיון שהבעל טוען ברי, מ"מ חייב לישבע שבועה דאורייתא שלא אכלו, ואינו יכול לישבע לפי שהוא חשוד, לפיכך שכנגדו נשבע ששלח יד או פשע, אבל אם טוען ג"כ ודאי שאכלו אין על השומר שבועה דאורייתא, ופטור כיון שהוא חשוד, ודוק, ובטור איתא לפיכך אם טוען בפני שלח יד בפקדוני או אכלו כו', ויש לישבו ג"כ דאף שטען או אכלו בברי, מ"מ צריך לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד, דזהו ודאי שמא הוא, דיכול להיות דכל שעתא ושעתא דהוי גבי' שלח בו יד, והלכך כיון שהוא חשוד ואינו יכול לישבע שלא שלח בו יד, נשבע זה שכנגדו שאכלו, ולפ"ז לא תמצא ששומר פטור משבועה כשטוען בעל הפקדון ברי אלא כשמאמינו על השליחות יד או שהרשהו לשלוח בו יד או שלא נשתהה הפקדון אצלו כלל או שברור שלא שלח בו יד כגון שידוע לעדים שהי' צרור וחתום עד שעת האבידה, דאל"כ כיון שצריך לישבע על שליחות יד משתבע נמי אידך שבועות מצד גלגול, עכ"ל.

ובקצוה"ח שם סק"ח תמה ע"ז, דהא אליבא דכו"ע שליחות יד אינו אלא מצד גלגול וכו', וכיון דעיקר שבועה ליכא בטוען ברי שליחות יד מנלן, עכ"ל, ובנתיה"מ שם סק"ג כתב לישב, ז"ל, ולכן נראה לפענ"ד דט"ס יש בש"ך, דהא כמו שהשומר מחויב לישבע שלא שלח בו יד משעה שהופקד עד שנאבד, כמו"כ צריך לישבע שלא פשע משעה שהופקד עד שנאבד, דנהי דהמפקיד טוען ברי שאכלו והנפקד טוען ברי שנלקח בליסטים מזוין בפני הבעה"ב בשעה שאומר בעה"ב שאכלו, ונאמן השומר ע"ז בלא שבועה מחמת שטוען ברי, וחזקה אין אדם מעיז, מ"מ יש לחוש דילמא פשע בו מקודם כגון שהראהו מקודם להליסטים מזוין או כיוצא בו שעשה בו איזה פשיעה שבא האונס הזה מחמתו, ולהטור העיקר שבועה היא ג"כ שלא פשע וכו', עכ"ל, ועי' חזו"א חו"מ סימן ט' סק"א בזה.

**ב**

ז] בדינא דרב הונא דשומר שאמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה, נחלקו הראשונים, דהרמב"ם ברפ"ו משאלה כתב דשבועה זו היא מתקנ"ח, וכ"כ בחי' הריטב"א ב"מ דל"ה., וכ"ה בחי' הרמב"ן שם לדעת הר"מ ב"ר יוסף, ואין ברור בדבריו אם הוא מודה לזה, וכ"ה ברא"ש שלהי שבועות.

אך המאירי בב"מ שם הביא דיש פוסקים דשבועת התורה היא, וכ"ה בל' ספר המשכון לרה"ג, עיי"ש שכתב כמה פעמים בדין מלוה על המשכון ואמר המלוה שאבד המשכון, דצריך לישבע שבועה בתורה על מה שטען מאבידת המשכון, גם בהמש"ד נ' דמדמי דינא דרב הונא דמשביעין אותו שאינו ברשותו, לדינא דר"נ דג' שבועות משביעין אותו וחד מינייהו שבועה שאינו ברשותו, וכ"ה גם בל' סה"ת שער מ"ט ח"א בתו"ד, דישבע מדרב הונא שבועה בתורה שאינו ברשותו, ועמד ע"ז התומים סימן ע"ב סקמ"ו, וכ"נ גם מל' פסקי ריא"ז ב"מ פ"ז ה"ד דין ב' ג', דמ' להדיא בדבריו דשבועה דרב הונא הוי חד דינא עם הא דכל שומר נשבע שאינו ברשותו, ונתחדש בדינא דרב הונא דגם אם בא לשלם חיישי' שמא עיניו נתן בה, וצריך לישבע שבועה שאינו ברשותו, עיי"ש, וכ"ה גם בל' האו"ז ב"מ סימן ק"ו.

ועי' עוד במיוחס לריטב"א ב"מ שם שדעתו דשבועה דרב הונא שבועה דאורייתא היא, אך טעמו משום דמעיקרא כשתבעו כבר חייל עליו חיוב שבועה זו מדין גלגול שבועה, ול"מ ליפטר ע"י מה שמתרצה אח"כ לשלם, עיי"ש, ולפ"ז אם אמר מעיקרא הריני משלם, א"צ לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, וצ"ע.

ח] ובטעם דעת הרמב"ם ודעימי' דכל שאמר הריני משלם א"צ לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, מצינו כמה דרכים.

דהנה הרא"ש בשלהי שבועות כתב, ז"ל, ואע"ג דבפ"ק דמציעא משמע דשבועה שאין ברשותו שבועה דאורייתא היא, דקאמר התם ג' שבועות משביעין אותו שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינו ברשותו, דכתיב שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו וכן שלא פשע בה דהיינו שבועת שומרין אגבן נשבע נמי שאינו ברשותו, אבל כשהוא משלם ואנו חושדין אתו שמא עיניו נתן בה ומשביעין אותו שבועה שאין ברשותו הך שבועה דרבנן היא, עכ"ל.

והנה בפשוטו כ"ז ניחא לדעת הסוברים דשבועה שאינו ברשותו אינה עיקר שבועת התורה, וא"צ לישבע ע"ז אלא בגלגול, וע"כ כל שהוא משלם וא"צ לישבע שלא פשע, אף א"צ לישבע שאינו ברשותו, אך הנה בד' הרמב"ם רפ"ד משאלה מבו' דשבועה שאינו ברשותו היא עיקר שבועת התורה, עיי"ש במ"מ, ולפ"ז הדר צ"ב, דמ"ט א"צ לישבע שבועה זו אף כשמשלם.

אך עמש"נ ב? לדון דאין מכוון הרא"ש דעיקר השבועה שאינו ברשותו אי"ז אלא בגלגול, אלא מכוון הרא"ש דמה שנשבע שאי"ז עתה ברשותו ולא חזרה הפיקדון לרשותו אחר שנגנב, אי"ז אלא בגלגול, ולפ"ז י"ל כן גם לדעת הרמב"ם, אך עיקר הדברים צ"ע, דמ"ט דמי שבועת אינו ברשותו כשהוא משלם, להשבועה שנשבע שלא חזרה לרשותו, וצ"ע בזה.

ט] ומד' הרמב"ן הריטב"א והר"ן בב"מ שם, נ' שהטעם בזה הוא, משום דכל ששילם, ליכא למיחש שהיא ברשותו, שאם היתה ברשותו ודעתו לגזלה לא הי' משלם.

ובד' הראשונים הי' מ' טפי, דזהו דקמ"ל רב הונא דאף בכה"ג חיישינן שמא עיניו נתן בה, וע"כ ה"ה חייב בשבועה דאורייתא, אך הרי בד' הריטב"א מפורש דאי"ז אלא שבועה דרבנן, וכנ"ל, ובע"כ לפרש במכוון הדברים, דקמ"ל רב הונא דמדרבנן חיישינן לזה, וע"כ הוא חייב לישבע מתקנ"ח.

י] ובתומים סימן ע"ב סקמ"ו נ' שפירש הטעם בזה, דהוא משום דלא חשיב זה כתביעת ממון, כיון דמשלם השומר את דמי החפץ, ותביעת התובע שישיב לו את החפץ עצמו ולא את דמיו, לא חשיבא כתביעת ממון, ועיי"ש בדבריו שפקפק בזה מסברא, וגם בקצוה"ח סימן ע"ג סק"ב נקט דכה"ג חשיב כתביעת ממון, עיי"ש שהוכיח כן מד' התוס' ב"מ ד"ב:.

יא] ובקצוה"ח שם כתב לפרש הטעם בזה, ז"ל, היינו משום דעיקר שבועה שאינו ברשותו לא משכחת בחפץ ידוע, דהיינו שהמפקיד יאמר ברי לי שזהו כלי ותחזיר לי כמות שהוא והנפקד יאמר כליך נאבד ואשלם לך הדמים ואין זה כליך, דבכה"ג לא הוי שבועת השומרין וכו', ולא משכח"ל אלא בחפץ שאינו ידוע וכו', ומשו"ה כשרוצה לשלם תו ליכא שבועה, דעיקר שבועת התורה הוא כדי שאם לא ירצה לישבע נחתינן לנכסיו וכו', וכיון דמשלם דמי החפץ לא שייך תו אחותי נכסי ומה יעשו לו עוד וכי ישלם שנים ואין לו לשלם רק דמי החפץ וכו', עכ"ל.

יב] ונ' נפ"מ לדינא בכ"ז, במש"כ הקצוה"ח סימן רצ"ה סק"ב, דבהפקיד אצלו חפץ שהוא שוה עכשיו מאתים, וטוען השומר שאבד בפשיעתו בשעה שהי' שוה מנה, א"צ לישבע ע"ז שבועת השומרים, דעל נידו"ז כמה שווי הפיקדון ליכא לדין שבועת השומרים, עמש"נ בפרט זה להלן ענף ו', עיי"ש בדבריו, ומבו' בדבריו שם דאף בשלא ידענו שאבד החפץ, א"צ לישבע ע"ז שבועת התורה שאינו ברשותו, ורק בדבר שאינו מצוי ה"ה צריך לישבע מתקנ"ח, וכ"ה מבו' בגל' הגרע"א שם ובחי' הגרע"א ר"פ המפקיד.[[1]](#footnote-2)

אך בנתיה"מ שם סק"ב ובשעמ"ש שם סק"ב כתבו, דבכה"ג דלא ידעינן שאבד הפיקדון, ה"ה צריך לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, וכ"ז שאינו נשבע הוא חייב לשלם כפי שווי הפיקדון בשעה זו.

ולכאו' דין זה תלוי בהטעם מ"ט כשאמר השומר הריני משלם א"צ לישבע שאינו ברשותו, דלמש"כ הרא"ש דהוא משום דשבועת שאינו ברשותו אינה אלא בגלגול שבועה, א"צ לישבע אף בכה"ג שעכשיו הפיקדון שוה יותר, וכן למש"כ הראשונים דהוא משום דלא חיישי' שהיא ברשותו, שאם הי' ברשותו ודעתו לגזלו לא הי' משלם, הרי דה"ט שייך גם כשאינו משלם ככל שווי הפיקדון עכשיו, דמ"מ אם הי' דעתו לגזלו לא הי' משלם כלל, וכמש"נ להלן סקט"ו.[[2]](#footnote-3)

אך למש"כ התומים דהוא משום דאי"ז תביעת ממון, וכן למש"כ הקצוה"ח דהוא משום דלא שייך בזה למיחת לנכסי', הרי לכאו' בכה"ג דהפיקדון שוה עכשיו מאתים, וטוען השומר שאבד בשעה שהי' שוה מנה, ה"ה חייב לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, שהרי בכה"ג הוי זה תביעת ממון על המנה היתר, וגם שייך למיחת לנכסי' על מנה זה.

יג] וצ"ע לפ"ז בד' הקצוה"ח, דנקט דבכה"ג א"צ לישבע שבועת התורה, אשר לכאו' זה שלא כדבריו בסימן ע"ג דכל הא דכשאמר הריני משלם א"צ לישבע שבועת התורה, הוא משום דל"ש בזה למיחת לנכסי', וטעם זה ל"ש בכה"ג דעכשיו הפיקדון שוה יותר.

ושמא י"ל בזה, דכיון דהשומר טוען שאבד הפיקדון בעוד שהי' שוה מנה, הרי בכלל טענתו שלא נתחייב בשמירה אלא על שווי מנה, ועל שווי מאתים לא נתחייב בשמירה מעולם, וכיון שעל נידו"ז עצמו אם נתחייב בשמירה על שווי מאתים, ליכא לדין שבועת השומרים, ממילא דגם הא דצריך לישבע שאינו ברשותו, הוא רק על ערך מנה, וע"כ כל שהוא משלם מנה, אינו חייב לישבע כלל.

יד] ויש מקום לדמות נידו"ז, למה שנקט הגרע"א בגליון סימן רצ"א ס"ד, דהנותן לשומר דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא, דאם פשע בו א"צ לשלם אלא של כסף, דודאי א"צ לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, ועיי"ש שדן אם ה"ה צריך לישבע שבועה דרב הונא, ונ' דזה הוא אף לפ"ד התומים והקצוה"ח הנז', דכיון שלא קיבל שמירה אלא על דינר כסף, הרי דאינו מחויב לישבע שבועת השומרים רק על ערך דינר כסף, וע"כ כל שהוא משלם דינר כסף א"צ לישבע כלל, וי"ל דה"נ הכא דכוותה, דאף דידוע לנו שקיבל שמירה על פיקדון זה שעכשיו הוא שוה מאתים, מ"מ כיון שלפי טענתו שאבד הפיקדון בעודו שוה מנה נמצא שלא נתחייב בשמירה על מאתים, אף אינו מחויב בשבועה שאינו ברשותו אלא על ערך מנה, וע"כ כל שהוא משלם מנה, א"צ לישבע כלל.

טו] ובעיקר ד' הגרע"א, לכאו' הי' מקום לדון, דלמש"כ הראשונים דהא דבאמר הריני משלם א"צ לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו, הוא משום דלא חיישינן שהיא ברשותו, שאם הי' ברשותו ודעתו לגזלה לא הי' משלם, הרי י"ל דבכה"ג שהפקיד אצלו דינר זהב ואינו משלם אלא דמי דינר כסף, יש לנו לחוש שדעתה לגזלה, וצריך לישבע שבועת התורה שאינו ברשותו.

אך באמת נ' דאי"ז כן, שהרי בד' הראשונים מבו', דהא דכשמשלם לא חיישינן שהיא ברשותו, אי"ז משום דלא חיישינן דהוא חפץ טפי בחפץ מבדמים, וע"כ כל שהוא משלם אין לחוש שהיא ברשותו, אלא הוא משום דאם היא ברשותו ודעתו לגזלה לא הי' משלם, אך בלא ה"ט, שפיר הי' לנו לחוש שמא עיניו נתן בה והוא מתרצה בחפץ מבדמים, וע"כ שפיר שייך ה"ט גם כשאינו משלם כל דמי הפיקדון, דמ"מ אם היא ברשותו ודעתו לגזלה, לא הי' משלם ע"ז כלל.

אך בד' השעמ"ש סימן רצ"ה סק"ב מבו' שפירש דהטעם דכשהוא משלם לא חייישינן שהוא ברשותו, הוא משום דלית לי' ריוח ממון מכך, עיי"ש, ולפ"ז הרי דבגוונא דהגרע"א י"ל דיהא חייב לישבע שבועה שאינו ברשותו דאורייתא.

ובלא"ה נמי יש מקום לדון בזה, דאף אם הי' לנו לחוש שדעתו לגזלו משום ערך הדינר זהב, מ"מ ל"ה חייב ע"ז בשבועת השומרים, דרק היכא דאיכא דררא על הפיקדון עצמו שהוא ברשותו, הוא דחייבתו תורה בשבועת השומרים, אך היכא דמשום הפיקדון עצמו שקיבל שמירתו ליכא למיחש שהוא ברשותו, ורק משום דבר אחר הנלוה אליו יש לחוש לכך, י"ל דלי"ב לדין שבועת השומרים, וצ"ע בסברא זו.

**ג**

טז] כתב הרמב"ם פ"ב משכירות הי"ב, ז"ל, זה אומר השאלתיך או השכרתיך או הפקדתיך והלה אומר לא היו דברים מעולם, או שאמר כן הי' אבל החזרתי לך ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת ונפטר, עכ"ל.

ובטעמא דמילתא דא"צ לישבע שבועת השומרים על טענת החזרתי, כתב המ"מ שם הי"א, ז"ל, שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה מקצת, עכ"ל, ואמנם הכס"מ שם פליג וכתב דבנאנסו צריך לישבע שבועת התורה, ולמד כן מד' הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ד, אך כבר תמהו ע"ז האחרונים מד' הרמב"ם המפורשים דבטענת החזרתי אין נשבע אלא שבועת היסת, ובד' הרמב"ם פ"ו משאלה עמש"כ המ"מ שם, ועי' או"ש שם מש"כ בזה, ועי' ש"ך סימן ע"ב ס"ק קט"ו שלמד מדבריו, דכל עיקר חיוב שבועת השומרים הוא רק בשהמפקיד טוען שמא, אך כל שהמפקיד טוען ברי ליכא לחיוב שבועת השומרים, משום דחזקה אין אדם מעיז.

אמנם הנה לפ"ז, כל הא דאין נשבעין שבועת השומרים על טענת החזרתי, הוא רק בשטוען המפקיד בברי שלא החזיר לו, וסתימת ד' הפוסקים לא מ' כן.

גם עי' בקצוה"ח סימן רצ"א סק"ח ובנתיה"מ סימן קפ"ז סק"ב שנקטו בפשיטות דבטענת החזרתי א"צ שבועה אף בשאין המפקיד טוען ברי, וגם לא הו"ל למידע כלל.

גם בעיקר הך מילתא דליכא שבועת השומרים בשטוען המפקיד ברי, עמש"נ לעיל ענף א' דבד' התוס' והרמב"ן מבו' לא כן, וכן הכריעו לדינא התומים והנתיה"מ, ולפ"ז הדר צ"ב דמ"ט אין נשבעין שבועת התורה בטענת החזרתי.

יז] ובפשוטו הי' נ' לפרש בזה, למש"כ הרמב"ן שם, דהא דחייבה התורה שבועת השומרים אף בכופר הכל, הוא משום דהאי אמר בדדמי שכמה פעמים שהוא סבור דזה אונס ואינו אונס וכו' או שהוא מורה ואמר לא נהניתי משלו בכלום, עכ"ד, ואשר ע"כ אינו חייב שבועת השומרים, אלא על טענת שלא פשעתי בה, אך טענת החזרתי דל"ש הני טעמי, אינו חייב שבועה בשהוא כופר הכל.

אמנם הנה לפ"ז, הרי בדין דגם הא דנשבע השומר שאינו ברשותו, אינה עיקר שבועה, אלא בגלגול שבועת שלא פשעתי בה, שהרי ליכא בזה להני טעמי, ומצאתי בתומים סימן ע"ב סקמ"ב בתו"ד שכבר עמד ע"ז, ולפ"ז הרי דל"ש טעם זה לדעת הרמב"ם דמבואר בדבריו ברפ"ד משאלה דשבועה שאינו ברשותו הויא עיקר שבועת התורה, עיי"ש במ"מ,[[3]](#footnote-4) וגם אי"ז מתישב בד' הנתיה"מ בסימן קפ"ז שכתב לחלק בין טענת אינה ברשותו לטענת החזרתי, עיי"ש.

יח] ונ' לפרש בזה, דכל עיקר חיוב שבועת השומרים, הוא רק בשלא השלים את חיובי השמירה, ובא לפטור עצמו מכך בטענת אונס, ובזה הוא שחייבתו תורה לישבע ע"ז, אך כל שטוען החזרתי והשלים את חיובי השמירה, ליכא עליו חיוב שבועה.

וכן נ' בל' הרמב"ם שכתב, ז"ל, כן הי' אבל החזרתי לך "ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה" וכו', ומ' דהא דאינו חייב ע"ז בשבועת השומרים, הוא משום שטענתו היא שנסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה, וחיובא דשבועת השומרים הוא רק כשלא נסתלקה השמירה ולא השלים את דיני השמירה.

ויש לכוין הדברים גם בל' הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ה, ז"ל, שאין כל שומר נשבע שבועת השומרין האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שהמפקיד אומר וטוען שנגנב או מת או נשבה, כללו של דבר "טוען לפטור עצמו מן התשלומין" וכו', עכ"ל, והרי דדינא דשבועת השומרים הוא בשבא לפטור עצמו מן התשלומין, אך כל שלא בא לפטור עצמו, אלא טוען שקיים את חיובו, לי"ב לדין שבועת השומרים.

ועמש"נ ב? ללמוד מד' הט"ז בסימן רצ"ד, שפירש כן בהא דכשטוען המפקיד דלא זה הוא הפיקדון והמפקיד טוען דזה הוא, ליכא לחיוב שבועת השומרים, עיי"ש.

יט] שו"ר בשטמ"ק ב"ק דק"ז. בשם תוס' שאנץ, ז"ל, א"נ שמא הטעם למה הוא נשבע, דכיון שהוא מודה דנפקד בו, אדעתא דהכי אפקיד ניהלי' דאם יאנס שיעשה נחת רוח לאמת דבריו ולישבע לו שנאנס, ודבר זה איהו מחויב עם השומר, אבל היכא דאמר להד"מ א"נ החזרתיו לך ל"ש ה"ט, עכ"ל.

ובביאור דבריו נ', דעיקר חיוב שבועת השומרים הוא מכלל חיוב השמירה, שעליו לאמת דבריו בשבועה, וע"כ הוא דבטענת החזרתי לך אינו חייב לישבע, ובפשוטו היינו משום דכל חיובו לאמת את דבריו בשבועה, הוא רק בטענה שאין המפקיד יודע ממנה, דחושש המפקיד דיטען בשקר שנאנסו כיון שהוא אינו יודע מזה, וע"כ הוא עושה לו נח"ר לאמת דבריו ולישבע ע"ז, אך בטענת החזרתי דהוא מחזיר לו בפניו ויודע המפקיד מזה, א"צ לישבע לאמת דבריו, שאין חושש המפקיד שיעיז בפניו ויטען בשקר שהחזיר.[[4]](#footnote-5)

ואמנם לפ"ז נמצא, דבגונא שטוען השומר שנאנס הפיקדון בפני המפקיד, אינו חייב לישבע שבועת השומרים, דבטענה זו לא נתחייב לאמת דבריו בשבועה,[[5]](#footnote-6) גם לפ"ז כל הא דא"צ לישבע על טענת החזרתי, הוא רק בשטוען שהחזיר בפני הבעלים, אך כל שטוען שהחזיר שלא בפניו שאין הבעלים עשוי לידע מכך, וכגון בנידון הקצוה"ח בסימן רצ"א סק"ח ובנידון הנתיה"מ בסימן קפ"ז סק"ב, יהא חייב שבועה, אך שמא לא חילקה תורה בכך, ועל כל טענת נאנסו הוא צריך לישבע ועל כל טענת החזרתי א"צ לישבע, וצ"ע בזה.

ושמא יל"פ גם בד' תוס' שאנץ, ע"ד שנתבאר לעיל, והיינו דכיון דחיוב שבועת השומרים הוא מכלל חיובי השמירה, שעליו לאמת את דבריו בשבועה, הרי דכ"ז הוא בשלא השלים את חיובי השמירה, ובא ליפטר מחיובו בטענת אונס, אך כל שטוען שהחזיר והשלים את חיובי השמירה, א"צ לאמת את דבריו בשבועה.

**ד**

כ] כתב הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ב, ז"ל, יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרין וכו', טען השומר שתנאי הי' בינינו ובעל הפקדון אומר ל"ה שם תנאי, אע"פ שהפקיד אצלו בעדים, מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרין ונאנסתי, נאמן לומר שהי' ביניהן תנאי, לפיכך ישבע שלא שלח יד בו ושאינו ברשותו ושהי' ביניהן תנאי, עכ"ל.

וכתב המ"מ שם, ז"ל, אבל יש קצת תימה בעיני בדברי רבינו, שהרי כבר כתב פ"ב מהלכות שכירות דין זה טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת וכו', וכאן הדברים מראין שהיא שבועת התורה שהרי כתב שמדין מיגו היא, ובודאי אם הי' טוען נאנסו הי' לו לישבע שבועת התורה, ואפשר שיהי' הדין כאן מפני שיש שם עדים ואינו יכול לומר להד"מ, ומ"מ הרי יכול לומר החזרתי אע"פ שיש שם עדים וכו' ונשבע היסת ונפטר, ואם דבריו ז"ל כגון שלא זזה יד העדים מידו הי' לו לבאר, עכ"ל.[[6]](#footnote-7)

ובכס"מ שם, ז"ל, ואני אומר שלא דקדק הרב המגיד בדבריו שאין זה דומה לאותו שהביא דהתם טוען שלא נעשה לו שומר כלל כמו שמבואר בדבריו שם, אבל הכא מודה שהוא שומר אלא שהתנה עמו לשמור שלא כדרך השומרים כגון שהפקיד אצלו מעות שדרך שמירתן בקרקע והתנה עמו שיניחם בזוית ביתו, דכיון דשמירה כל דהו קיבל עליו שומר מיקרי וחלה עליו שבועה דאורייתא, עכ"ל, וכ"כ הכס"מ בפ"ב משכירות הי"א דעל טענה זו דתנאי הי', צריך לישבע שבועת השומרים.

וביאור ד' הכס"מ, דמש"כ הרמב"ם דהוא צריך לישבע שלא הי' שם תנאי, אי"ז משום דכל נאמנותו היא במיגו דנאנסו, וכיון דעל טענת נאנסו הי' חייב שבועה, גם על טענה זו הוא חייב שבועה, אלא על טענה זו עצמה איכא לדין שבועת השומרים, וע"כ אף אם יהא לו מיגו דלהד"מ או דהחזרתי, ה"ה חייב לישבע שלא הי' שם תנאי, ול"מ המיגו לפטרו מזה, דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.

כא] והנה המ"מ והכס"מ לטעמייהו אזלי, דהמ"מ בפ"ב משכירות הי"א כתב דהא דכשטוען השומר שלא נעשה שומר מעולם אינו חייב לישבע שבועת השומרים, הוא משום דבטענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה, וע"כ שפיר דימה לזה דה"נ כשטוען השומר שהי' תנאי, ליכא בזה לדין שבועת השומרים, אך הכס"מ אזיל לטעמי', דפליג שם ע"ד המ"מ, וכתב שאין הדבר תלוי במה שהמפקיד יודע בו כמו הנפקד או אינו יודע, אלא כל שהוא מודה שנעשה שומר אלא שפוטר עצמו מצד אחר, כיון שמודה שנעשה שומר חלה עליו שבועת השומרים, ורק בשטוען שלא נעשה לו שומר כלל אין כאן מקום לשבועה דאורייתא כלל, ואשר ע"כ כל שטוען שהי' תנאי, כיון שהוא מודה שנעשה שומר ובא לפטור עצמו מצד אחר, ה"ה חייב לישבע ע"ז, וכמש"כ הכס"מ שם.

**ה**

כב] כתבו התוס' בב"מ דצ"ז:, ז"ל, השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור, ואף על גב דבכל שבועת שומרים המפקיד משביעו מספק שהוא אינו יודע אם נאנסה, הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק, דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו, שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע, ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי אמרי' דאינו נשבע אלא ע"י גלגול, עכ"ל.

ובביאור הנידון בזה אם איכא דין שבועת השומרים על טענת השוכר ששכורה מתה, בפשוטו הי' נ' לפרש, דהצד דאיכא ע"ז לחיוב שבועת השומרים, ול"ד לכל גוונא שהוא כופר בעיקר הפיקדון, דליכא ע"ז לדין שבועת השומרים, הוא משום דודאי נתחייב על פרה זו בחיובי אחריות והוא בא לפטור עצמו בטענת אונס, וכיון דעל הצד דשאולה היא, אין האונס פוטרו, יש מקום לחייבו לישבע ע"ז שבועת השומרים.

אך מצאתי בתומים סימן ע"ב סקמ"ב שמבו' בדבריו לפרש הטעם בזה בע"א, ז"ל, אלא ברור דיש כאן סברא לומר דהך הסכסוך אי שאולה או שכורה מתה היא בגדר שבועת שומרים, דאי שאולה מתה והוא לוקח שכורה דחי' ונותן לו תמורת תשלומין דשאולה היינו שבועה דאינו ברשותו, ומ"ש דאכלה ועי' תוס' ריש ב"מ שהיא שבועה שאינו ברשותו או שלקחה ופורע בה חיובו דנתחייב לשלם פרה השאולה דמתה, עכ"ל.

והנה לפי דבריו נמצא, דחיוב השבועה בזה אינו על הפרה המתה, דמחויב לישבע ששכורה היתה, אלא הוא על הפרה החי', שהוא חייב לישבע שאינה ברשותו, ואם שאולה מתה והוא פוטר עצמו מן השאולה ע"י השבת הפרה החי', חשיב כאילו היא עדין ברשותו.

ונפ"מ בזה, למש"כ התומים שם בדעת ר"ת דכל שהמשאיל טוען ברי, ה"ז צריך לישבע ע"ז, ויש להסתפק כשאינו רוצה לישבע ע"ז, כמה יגבו מנכסיו, בגוונא שדמי הפרה החי' פחותין מהדמים שהיתה שוה הפרה המתה בחיי', וזה תלוי בהנ"ל, דאי נימא דחיוב השבועה הוא על הפרה המתה, דהוא חייב לישבע ששכורה היתה ואינו חייב על מיתתה באונס, הרי דכל שאינו נשבע עליו לשלם כשווי הפרה המתה, אך אי נימא דחיוב השבועה הוא על הפרה החי', ומשום דאם שאולה מתה והוא פוטר עצמו בפרה החי', חשיב כאילו היא עדין ברשותו, לא נחתינן לנכסי' לגבות, אלא כפי שווי הפרה החי'.

ואמנם צ"ב בזה, דכיון דלטענת השוכר ששכורה מתה, נמצא שהחזיר את הפרה החי' לבעלים, א"כ מ"ט יהא ע"ז דין שבועה, ומ"ש מכל טענת החזרתי דא"צ לישבע עלי', אף שטוען המפקיד שלא החזיר את הפיקדון ועדין הוא ברשותו.[[7]](#footnote-8)

עוד ילה"ע בזה מל' התוס' שכתבו, ז"ל, דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו, עכ"ל, ונ' להדיא מד' התוס', דמה שדנו לחייבו שבועה, הוא על הפרה המתה, דשמא שאולה היא והוא חייב בדמי', וע"ז הוא שכתבו דכיון שאינו יודע אם היתה שאולה או שכורה, הו"ל כאומר ספק לי אם השאלתיך דפטור מן השבועה, אך אם נידון התוס' לחייב שבועה הוא על הפרה החי', דשמא חשיבא דעדין היא ברשותו, א"כ מהו שכתבו ע"ז דהוי כאומר ספק לי אם השאלתיך.[[8]](#footnote-9)

כג] והנה בשטמ"ק שם כתב בשם הראב"ד, ז"ל, ותשובת זו השאלה שאע"פ שכל שבועת השומרין מטענת שמא היא, אינו דומה לזה השמא, כי השומר יודע האמת ובעל הבהמה לא יוכל לדעת ויכול זה לכפור במה שירצה ולא יתבייש ממנו, לפיכך חייבתו תורה שבועה כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממונו של זה והתורה עשאתו כברי וכו', אבל השמא האמור במשנתינו אינו כיו"ב ואינו דומה לזה, כי שניהם יכולים לדעת האמת ואם יכזב האחד השני יכול להכחישו ואין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, הלכך אין ההפסד מצוי בו כמו שמצוי בשומרים ובשותפין, ועוד כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע ריע טענתו טובא, ואין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו, עכ"ל.

ובחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, הוי יודע שלא חייבה תורה שבועה בשמא אלא של שומרין בלבד והיא בטענת נאנסו ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותו, וטעמא דמלתא דאמר רחמנא רמי שבועה עלי' כ"ה דלינטר נטירותא מעלייתא ושלא יפשע בה, ותו דזמנין דפשעו בה ודמי להו לאונס ואמרי בדדמי וכו', אבל במקום אחר לא מצינו שבועה בשמא בפנ"ע לא מן התורה ולא מדבריהם, לפיכך שנינו כאן שהוא פטור שאי"ז שבועת השומרין שחייבתו תורה, עכ"ל, וכ"כ בחי' הר"ן שם, ועיי"ש שכתב עוד, ז"ל, דשאני התם שעיקר טענתו של תובע ברורה שטוען ברי שהפקיד אצלו אלא שהנפקד פוטר עצמו מחמת טענה אחרת, אבל הכא עיקר טענתו של תובע מסופקת היא שאינו יודע אם שאולה אם שכורה, עכ"ל.

והנה מבו' להדיא בל' הראב"ד הרמב"ן והר"ן, דכל הא דליכא לדין שבועת השומרים בכה"ג דהשוכר אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע, הוא משום דלא נתחדש בזה להשביע על טענת שמא, ולפ"ז הרי בדין דאם טוען המשאיל ברי, יהא בזה לדין שבועת השומרים, וזה שלא כד' התוס' שכתבו דאפי' היכא דמשאיל אומר ברי לי"ב לדין שבועת השומרים.[[9]](#footnote-10)

והנה הרי התוס' הוכיחו לזה מהמבו' בסוגיית הגמ' שם דצ"ח: דבזה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה מתה, א"צ לישבע ששכורה מתה אלא ע"י גלגול, והרי דלי"ב לדין שבועת השומרים אף שהמשאיל טוען ברי, וקשיא טובא מזה ע"ד הראב"ד ודעימי' שפירשו דכל הא דאין נשבעין בזה שבועת השומרים, הוא רק משום דהוי זה טענת שמא.[[10]](#footnote-11)

כד] ובפשוטו הי' מקום לומר בזה, לפ"ד הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קט"ו דכל דין שבועת השומרים הוא רק בשהמפקיד טוען שמא, אך כל שהמפקיד טוען ברי, א"צ השומר לישבע שבועת השומרים, משום דאיכא חזקה דאין אדם מעיז, וה"ה פוטרתו מן השבועה, ולפ"ז הרי דכל מה שדנו הראשונים דמ"ט לי"ב לדין שבועת השומרים, הוא רק בהך בבא דהמשאיל אומר איני יודע, ובזה הוא שכתבו דבטענה זו לא נתחדש הדין דמשביעין על טענת שמא, אך היכא שהמשאיל טוען ברי, הרי בלא"ה א"צ השואל לישבע ע"ז שבועת השומרים, וע"כ ניחא הא דבזה אומר שאולה וזה אומר שכורה, א"צ לישבע ששכורה מתה אלא ע"י גלגול, ועי' בתומים סימן ע"ב סקמ"ב ובחי' הגרע"א בב"מ דצ"ח: שכבר עמדו ע"ז, דלפ"ד הש"ך ליתא לראיית התוס', ודמד' התוס' מוכח שלא כד' הש"ך.

אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ן, שהרי כבר נת' לעיל ענף א' דבדבריו בשבועות דמ"ב: מבו' דאף היכא דהמפקיד טוען ברי צריך השומר לישבע שבועת השומרים, ול"מ החזקה דאין אדם מעיז לפטרו מן השבועה, ולפ"ז הרי הדק"ל, דמ"ט בזה אומר שאולה וזה אומר שכורה א"צ לישבע שבועת השומרים ששכורה מתה.

כה] ולכאו' צ"ל בזה, למש"כ בחי' הגרע"א ב"מ דצ"ח: להעיר ע"ד התוס', ז"ל, ואולם מ"מ ק"ל דברי תוס' וכו', ולדברינו מאי ראי' הוא זה, דלמא הספק אימת מתה נכלל ג"כ בכלל שבועת שומרים, אלא דבברי וברי הי' פטור מטעם מגו דלהד"מ, ולזה צריכים לבא מדין גלגול דבזה ל"מ מיגו כלל, עכ"ל.

וי"ל כן לדעת הראב"ד ודעימי', דהא דבזה אומר שאולה וזה אומר שכורה א"צ לישבע שבועת השומרים ששכורה מתה, הוא משום דאית לי' מיגו דלהד"מ, ול"ה זה מיגו דהעזה משום דגם טענתו שטוען ששכורה מתה הויא העזה, וע"כ הוא פטור.[[11]](#footnote-12)

כו] אך אכתי תיקשי, ברישא דהמשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע, דאמרו בגמ' שם דאינו מחויב שבועה אלא בשיש עסק שבועה ביניהם, ותיקשי דכיון שהמשאיל טוען ברי ששאולה מתה, מ"ט אין הלה חייב לישבע שבועת השומרים ששכורה מתה, ובזה אין לישב דה"ה פטור משבועה במיגו דלהד"מ, ואף אי נימא דאם נאמינו במיגו שאינו יודע, לא נימא בזה משאיל"מ, ועפי"ד הש"ך בסימן ע"ב סקנ"א דכל שידוע לנו שאינו יודע ל"ה מחויב שבועה, ונת' בזה במק"א, דהרי הוי זה מיגו דהעזה, דאף אי נימא דגם טענתו שאינו יודע אם שאולה מתה או שכורה יש בה העזה, מ"מ ודאי דלכפור ולומר להד"מ הוי זה העזה גמורה, והוי זה מיגו דהעזה.

וי"ל בזה למש"כ השער משפט סימן ע"ה סק"ט ללמוד מד' הרמב"ן בשבועות דמ"ז., דכל שאילו הי' כופר בברי, הי' פטור מן השבועה במיגו, ה"ה פטור אף בשאומר איני יודע, ועי' גם בתומים שם סק"ט ונתיה"מ שם סקי"א שנקטו כן מסברא פשוטה, ונת' הטעם בזה עפמש"כ בסה"ת שער ל"ט ח"ג בשם הראב"ד, ז"ל, ותירץ דלא אמרי' משאיל"מ אלא באומר מנה לי בידך בבירורו, וכשמשיבו איני יודע טענתו רעועה, דקבעי לאיפטורי נפשי' באיני יודע, שהרי אם ידע וישיב אין לך בידי אלא נ' הי' מחויב בשבועה, "ומפני שנסתפק יהי' נשכר" וכו' הלכך משלם, עכ"ל, וע"כ כל שאילו הי' כופר בברי הי' פטור מן השבועה במיגו, ה"ה פטור אף כשאמר איני יודע, ואכמ"ל.

ולפ"ז י"ל, דע"כ ברישא דהמשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע, אינו חייב בשבועת השומרים, כיון שאם הי' טוען בברי ששכורה מתה, הי' פטור מן השבועה במיגו, וע"כ אף כשאומר איני יודע ה"ה פטור, [[12]](#footnote-13) ואכתי צ"ע בזה.

**ו**

כז] כתב הש"ך סימן רצ"ה סק"ז בתו"ד, ז"ל, ופשיטא אילו הוי תבע לי' לנפקד לקמן לבי"ד הי' מוכרח לשלם לו כפי שעת התביעה אם ל"ה רוצה לישבע, דדילמא השתא פשע וכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה וכו', מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אינם יודעים אם בפשיעה או לא, אז אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה, עכ"ל, עיי"ש שנחלק מכח זה ע"ד המ"מ והסמ"ע.

ובקצוה"ח שם סק"ב כתב ע"ז, ז"ל, אבל דעת הש"ך דמשלם כשעת התביעה, ומשום דפשיטא לי' אילו הוי תבע לקמן לדינא הי' מוכרח לשלם כשעת התביעה אם ל"ה רוצה לישבע דדלמא השתא פשע. ולענ"ד אינו נראה מאי דפשיטא לי' כו' דדלמא השתא פשע, דודאי שבועת השומרין אינו אלא שאינו ברשותו ושנאנס, אבל אם השומר רוצה לשלם ואומר כו"כ הי' שוה ובעה"ב אומר כו"כ אי"ז משבועת השומרין וא"צ רק היסת, ואם בעה"ב אינו יודע אין נשבעין בטענת שמא, וא"כ השומר שטוען שנגנב בשעת הזול אין משביעין אותו לומר שמא פשע בשעת היוקר כיון דאי"ז משבועת השומרין וכו', ומ"ש הש"ך מיהו היכא דאיכא עדים מתי נאבד אך אין יודעין אם בפשיעה אינו חייב לשלם אלא כשעת האבידה, ולפמ"ש כל שיש עדים שנאבד אפילו אין יודעין מתי נאבד נמי א"צ לשלם כמו שעת התביעה, כיון דאיכא עדים שנאבד דתו ליתי' לשבועה דאינו ברשותו וכיון דרוצה לשלם ואומר של"ה שוה בשעת הפשיעה אלא כך אינו צריך לשלם יותר, ושבועה אין לו דכמה הי' שוה כיון דאינו אלא ע"י גלגול שבועה דרב הונא וכמ"ש, עכ"ל, ועיי"ש בנתיה"מ סק"ב ושעמ"ש סק"ב וגל' הגרע"א שם ובחי' הגרע"א ר"פ המפקיד שנקטו ג"כ כד' הקצוה"ח.[[13]](#footnote-14)

ואמנם נחלקו בזה, דבד' הקצוה"ח והגרע"א מבו' דאף בדליכא עדים שאבד הפיקדון, והשומר אומר שאבד הפיקדון בשעת הזול, ה"ה משלם כשעת הזול ונפטר, וא"צ לישבע שבועה שאינו ברשותו דאורייתא, אך הנתיה"מ והשעמ"ש שם כתבו דכה"ג הוא צריך לישבע שבועה שאינו ברשותו דאורייתא, ואם אינו נשבע ה"ה צריך לשלם כפי שווי הפיקדון בשעה זו, ועמש"נ בביאור הפלוגתא בזה לעיל סקי"ב ואילך.

ועיי"ש בד' השעמ"ש והגרע"א שדימו דין זה, למש"כ התוס' דבגונא דזה אומר בזמן שהיא שאולה מתה וזה אומר בזמן שהיא שכורה מתה, א"צ לישבע שבועת השומרים, והרי דעל דו"ד אימתי מתה ליכא לדין שבועת השומרים, וע"כ ה"נ כשטוען השומר שאבד הפיקדון בזמן הזול, והמפקיד אומר שמא אבד בזמן היוקר, ליכא ע"ז דין שבועת השומרים. [[14]](#footnote-15)

כח] והנה במה שדימו דין זה להא דא"צ לישבע על טענת המשאיל דבזמן שהיתה שאולה מתה, יש מקום לדון בזה, דהא דהתם א"צ לישבע, אי"ז משום דעל דו"ד אימתי מתה ליכא לדין שבועת השומרים, אלא הוא משום דהתם הוי הדו"ד ביניהם אם הי' עליו חיובי אחריות דשאלה או לא, ועל דו"ד זה ליכא לדין שבועת השומרים, וכמש"כ התוס' דהוי כאומר איני יודע אם השאלתיך, ומשא"כ הכא דודאי הוא מחויב על פיקדון זה בחיובי אחריות, י"ל דגם על הספק אימתי אבד הוא חייב בשבועת השומרים.

ושמא מכוון דבריהם הוא, דאף הכא הוי הספק דשמא אינו חייב בחיובי אחריות אלא על ערך מנה, וזהו שדימו ד"ז לדינא דהתם, דכ"ה דעל הדו"ד אם נתחייב על הפרה בחיובי שאלה, ליכא לדין שבועת השומרים, ה"נ הכא על הדו"ד אם נתחייב בחיובי אחריות על ערך דמאתים, ליכא לדין שבועת השומרים.

ומאידך גם אי נימא כמשמעות ד' הראב"ד ודעימי' בב"מ דצ"ז: שהבאנו לעיל סקכ"ג, דאם טוען המשאיל בברי ששאולה מתה, חייב הלה לישבע ע"ז שבועת השומרים, י"ל דכשהדו"ד ביניהם הוא אם נאבד החפץ בעודו שוה מנה, ליכא ע"ז לדין שבועת השומרים, דהא דהתם הוא חייב בשבועת השומרים, הוא משום דלהצד דשאולה מתה אין האונס פוטרו, ועל נידו"ז אם האונס פוטרו, איכא לדין שבועת השומרים, ומשא"כ הכא שטוען השומר שאבד הפיקדון בעודו שוה מנה, ואינו חייב באחריות אלא בערך מנה, שפיר י"ל דליכא ע"ז לדין שבועת השומרים.

כט] ובחזו"א ליקוטים סימן כ' לדף לה. כתב דנראין ד' הש"ך, דאם אין ידוע מתי נאבד הפיקדון בזמן הזול או בזמן היוקר, יש כאן שבועת השומרים, שהרי הוא תובעו את הפרה שקיבל עליו שמירתה ואינו מחזירה, וכ"ז שלא נשבע הוי כאילו הפיקדון קיים וחייב בדמיו וכו', וזה כד' הנתיה"מ והשעמ"ש דכל שאין ידוע שאבד הפיקדון, ה"ה מחויב בשבועה שאינו ברשותו, וכל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם כפי שווי הפיקדון בשעת התביעה, ולא עוד אלא אפי' יש עדים שנאבד הפיקדון ואינם יודעים הזמן אם כשהי' זול או כשכבר הוקר נשבע שבועת השומרין, דכ"ז שאין אנו יודעים שאירע בו בפיקדון מאורע, ה"ז תביעה של חפץ קיים, ועל השומר לישבע או לברר שאירע בו כליון, עכ"ל.

ולכאו' ביאור דבריו, דעיקר חיוב השומר הוא להשיב את הפיקדון או את דמיו, וע"כ אף אם ידוע שאבד הפיקדון, מ"מ הוי עיקר חיובו של השומר להשיב את דמי הפיקדון כפי השווי בשעת התביעה, והאמנם אם אבד הפיקדון בשעת הזול ונתחייב השומר בדמיו, אינו חייב לשלם אלא כפי שער הזול, אך מ"מ כיון שעיקר חיובו הוא לשלם כשעת התביעה, והוא בא לחדש שאבד בשעת הזול, ה"ה חייב לישבע ע"ז, ול"ד לספק שאולה או שכורה, דלא ידעינן כלל אם הוא חייב בחיובי שאלה, ואמנם הדברים מחודשים, ואכתי צ"ב.

ל] ויל"ד עוד בענין זה, למש"נ לעיל סקי"ח דכל עיקר חיוב שבועת השומרים, הוא רק בשלא השלים את חיובי השמירה, ובא לפטור עצמו מכך בטענת אונס, ובזה הוא שחייבתו תורה לישבע ע"ז, אך כל שטוען השומר שהשלים את דיני השמירה, ליכא לדין שבועת השומרים, ונת' שם דמה"ט ליכא לדין שבועת השומרים בטענת החזרתי.

ולפ"ז י"ל, דע"כ כל שידוע שאבד הפיקדון, וטוען השומר שאבד בשעת הזול והוא משיב את דמיו, ליכא ע"ז לדין שבועת השומרים, שהרי לפי טענתו ה"ה מקיים את דיני השבת דמי הפיקדון.

והנה אמנם יש לפקפק בזה, דכיון שאינו משיב אתה הפיקדון עצמו אלא את דמיו, שפיר יש לחייבו בשבועת השומרים, וכאשר כן מוכרח ממה שדנו הראשונים מ"ט באמר הריני משלם ליכא לשבועת השומרים דאינו ברשותו, והרי דאף דלפי טענתו ה"ה מקיים את דיני השמירה ומשיב את דמי הפיקדון, מ"מ שפיר שייך בזה דין שבועת השומרים.

אך באמת נ' דל"ד כלל, דשאני התם דהגם דהוא משיב את דמי הפיקדון, מ"מ כיון שאינו מקיים את דין השבת גוף הפיקדון, ע"כ הי' בדין שיהא חייב לישבע ע"ז, אך בנידו"ד שידוע שאבד הפיקדון, ואך שאין ידוע אם אבד בשעת הזול או בשעת היוקר, הרי דכל מה שיש לדון להשביעו, הוא מכח חיובו בהשבת הדמים, וע"כ שפיר י"ל דכיון שלפי טענתו הוא משיב הדמים, לי"ב לדין שבועת השומרים.

**ז**

לא] כתב הרא"ש בפ' המפקיד סימן כ"ג בעובדא דקרטליתא, ז"ל, ולא מחייבא לאישתבועי דלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, ואע"ג שטענה זו גורמת כל הפטור, דמי יזקיקנה לידי שבועה זו, שאין המפקיד יכול לטעון אלא שמא אמר לה, והיא טוענת ודאי שלא אמר לה וגם בנה אמר כן, עכ"ל.

אמנם בפסקי רי"ד שם כתב, ז"ל, וה"ה דצריכה לישבע דלא אמר לה שהן פיקדון, שאילו אמר לה שהן פיקדון הרי פשעה בשמירתן, ומשו"ז לא הוצרך לבאר שבועה זו, שהדבר ידוע שצריכה לישבע שלא פשעה בהן, עכ"ל, וכ"כ המאירי.[[15]](#footnote-16)

והריא"ז בקונט' הראיות הביא כד' הרא"ש בשם הר"ש, וכתב ע"ז, ז"ל, וזה אינו נ"ל, דהא קי"ל ג' שבועות משביעין אותו וכו', והמפקיד ודאי מסופק על כ"ז שאינו יודע לטעון אלא תן לי פקדוני, והשומר הב' נמי צריך לישבע כל אלו השבועות, וה"נ צריכה האם לישבע שלא פשעה בהם, ואם ידעה שהן פיקדון ודאי פשיעה היא אצלה, לפיכך כשנשבעה דאותיבתינהו בקרטליתא צריכה לישבע נמי שלא ידעה שהן פיקדון דהיינו שלא פשעה, עכ"ל.

לב] ובטעמא דהר"ש והרא"ש דס"ל דאף שצריכה האם לישבע שלא פשעה, מ"מ א"צ לישבע שלא אמר לה, הגם שאם אמר לה ה"ה פושעת, בפשוטו נ' דהוא משום דכל שלא אמר לה הבן דפיקדון הם בידו, לא נתחייבה כלל להטמינם בקרקע, וע"כ דמי להיכא שטוען השומר שהתנה שלא ישמור כדרך השומרים, שכתב המ"מ בפ"ו משאלה ה"ב דלי"ב לדין שבועת השומרים, ונת' לעיל סק"כ, ואך דהתם כיון שהוא בא לחדש לזה, אינו נאמן אלא במיגו דנאנסו, וע"כ הוא צריך לישבע, אך בדליכא עדי פיקדון או לא ראה שהוא נאמן במיגו דלהד"מ או דהחזרתי, א"צ שבועה, אך הכא היא נאמנת בלא מיגו, וע"כ א"צ לישבע. [[16]](#footnote-17)

ויש לדמות ד"ז, להיכא שהפקיד אצלו מעות ולא הטמינם בקרקע ונגנבו, וטוען השומר שהי' ער"ש ביה"ש, דא"צ להטמינם בקרקע, או דהוא צורבא מרבנן דאף במוצ"ש א"צ להטמינם בקרקע, די"ל דא"צ לישבע ע"ז שבועת השומרים, ועד"ז י"ל, גם בשטוען המפקיד שדרך מקום זה להטמין המעות בקרקע, והשומר טוען שדרך שלא להטמינם בקרקע, די"ל דא"צ לישבע ע"ז שבועת השומרים.?וילה"ע ע"ז ממש"כ בגל' הגרע"א סימן רצ"א, דבספק אם נגנב בער"ש או במוצ"ש, חייב לשלם, והרי בפשוטו כל חיוב השומר בספק הוא מדינא דמשאיל"מ, ואם ליכא שבועה ע"ז בדין דלא יתחייב לשלם, ויל"ע בזה בחי' הגרע"א שנד' בס' וזא"ל בדף מב. שכתב לא כן, יום ועש"ק ויחי ט"ו טבת תשע"ג?.

ואמנם ילה"ע בזה, שהרי לכאו' דבעובדא דקרטליתא, נתחייבה האם מדין השמירה להטמין המעות בקרקע, ואם יוודע אח"כ לאדם שהמעות הם של אחר, ה"ה מחויבת לקברם בקרקע, דאי נימא דמעיקרא לא נתחייבה כלל בשמירה זו, לא הי' הבן נפטר, שהרי לא העמיד כלל גברא בחריקי', ולפ"ז הרי בע"כ דכל פטורה הוא משום דהויא כאנוסה כיון שהיתה סבורה שא"צ להטמינם בקרקע, וא"כ מ"ט א"צ לישבע ע"ז.

אך העירוני די"ל, דלעולם לא נתחייבה כלל להטמין המעות בקרקע, והא דמיפטר הבן, הוא משום דחשיב ששמר כראוי במה שמסר לאמו, שהי' סבור שתטמינם בקרקע, וצ"ע בזה.

לג] ויש לדון עוד בזה, דכל דין שבועת השומרים, הוא רק בשאין ידוע לנו היאך אבד הפיקדון, אך כל שידוע לנו היאך אבד הפיקדון, ואך דאין ידוע אם כה"ג הוי זה פשיעה, או דאי"ז פשיעה, י"ל דלי"ב לדין שבועת השומרים, וע"כ כיון שלפי דברי' שלא אמר לה הבן שהן פיקדון, ל"ה מוטל עלי' לקברם בקרקע ואי"ז פשיעה במה שהניחתם בקרטליתא, סגי לה לישבע שהניחתם שם, וא"צ לישבע שלא אמר לה הבן שהן פיקדון.

ושו"ר בחי' רד"ד בסוגיא שם שכתב כן, ופירש הטעם, דכל הא דצריך השומר לישבע שלא פשע, הוא משום דהוי רגל"ד דמסתמא לא נאבד הפיקדון אם הי' שומרו, אך בכה"ג שידוע היאך שמרו, והנידון הוא אם חשיב זה כפשיעה, ליכא ע"ז לדין שבועת השומרים, אך עיי"ש שהק' ע"ז, דא"כ אם יאמר השומר שלא שמר הפיקדון אך דהי' אונס בדבר כגון שחלה או שאר דברים לא יהא צריך לישבע, וכתב דשמא כיון דאונס לא שכיח צריך ג"כ לישבע, עכ"ד.

ויותר נראה, דכל הא דא"צ לישבע ע"ז, הוא רק בגוונא שלפי טענת השומר זוהי השמירה הראוי' שהי' עליו לשמור, ומשא"כ היכא שאומר השומר שלא שמר הפיקדון ואך שהי' חולה וכיו"ב שלא הי' בידו לשמור, הרי דכיון שגם לפי טענתו לא שמר כראוי, ה"ה חייב לישבע שהי' זה באונס.

ויל"ד עוד בזה, למש"כ הראשונים בב"מ דצ"ז: דהא דנשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, הוא משום דאמר בדדמי, והרמב"ן בשבועות דמ"ב: כתב דמה"ט נשבעין שבועת השומרים בכופר הכל, כיון דאמר בדדמי, או משום דמורי התירא, ולפ"ז י"ל, דע"כ א"צ לישבע על טענתה שלא אמר לה שפיקדון הם, דע"ז ליכא לה"ט דאמר בדדמי.

לד] וע"פ האמור יש להסתפק ברועה בחינם שהניח עדרו ובא לעיר, ואין ידוע אם הי' זה בעידנא דעיילי אינשי ופטור, או הי' זה בעידנא דלא עיילי אינשי וחייב, אם ה"ה צריך לישבע דלא פשע משום שהי' זה בעידנא דלא עיילי אינשי, ולכאו' לפמש"נ בדעת הרא"ש ודעימי' א"צ לישבע ע"ז, וצ"ע בזה.

**ח**

לה] בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד כתב בדעת הנמו"י, דשומר הטוען איני יודע אינו מחויב שבועה כלל, והטעם בזה, הוא לפמש"כ רש"י בב"מ דצ"ח. בהא דפריך ולרמב"ח דאמר ד' שומרין צריכין כפירה במקצת, ז"ל, אלמא מדקאמר צריכין כפירה ולא אמר צריכין הודאה ש"מ אע"ג דשייכא בי' שבועת השומרין בלא שום כפירה לא משביעין לי' עד דכפר כפירה אחריתי כגון לא היו דברים מעולם או החזרתי, ולדידי' לא מיחייב שבועה אהודאה בלא כפירה, ואיני יודע לאו כפירה הוא וכו', עכ"ל, ומבו' מד' רש"י, דהא דלדידן אמרינן משאיל"מ בנ' ידענא ונ' לא ידענא, הוא משום שההודאה מחייבתו שבועה אף דליכא כפירה, וכ"ה להדיא בחי' הרמב"ן שם, עיי"ש, וא"כ בשבועת השומרין דהוא בלא הודאה, א"כ כשטוען איני יודע לאו מחויב שבועה הוא כלל, כיון דאיני יודע לאו כפירה הוא, עכ"ד.

ולא זכיתי לעמוד על הדברים, שהרי בל' רש"י שם מבואר, דהא דלרמב"ח אינו חייב שבועה אלא בג' פרות, ולא סגי בב' פרות שמודה באחת וטוען על השני' נאנסו, הוא משום דס"ל דצריך כפירה במקצת, ונאנסו לאו כפירה היא, וכ"ה להדיא בחי' הרמב"ן שם, וכ"ה גם בתורי"ד ב"ק דק"ז. ובחי' הריטב"א ב"מ ד"ה., דהא דבעי' ג' פרות, הוא משום דנאנסו לאו כפירה היא, ומבו' בדבריו שם, דזהו המקור למש"א בגמ' דלרמב"ח אינו חייב בנ' ידענא ונ' לא ידענא, דכ"ה דס"ל דאינו חייב במודה בפרה אחת וטוען נאנסו על השני', משום דנאנסו לאו כפירה היא, ה"נ אינו חייב בנ' ידענא ונ' לא ידענא משום דלא ידענא לאו כפירה היא, ולדעת הי"מ שהביא הרמב"ן שם, הגם דס"ל לרמב"ח דאינו חייב במודה במקצת וטוען נאנסו על השאר, משום דנאנסו לאו כפירה היא, מ"מ בנ' ידענא ונ' לא ידענא חייב, משום דטענת איני יודע חשיבא ככפירה, וכן דעת הרמב"ן גופי' שם.

ולפ"ז הרי לפ"מ דקי"ל כר"ח בר יוסף דעירוב פרשיות כתוב כאן, והטוען נאנסו חייב שבועה, אף דליכא כפירה אחרת, הרי בע"כ דחיוב שבועת השומרים הוא אף בדליכא כפירה, שהרי נאנסו לאו כפירה היא, וא"כ ה"נ יש לחייב שבועת השומרים בטענת איני יודע, דהגם דנימא דאיני יודע לאו כפירה היא, מ"מ חייבין ע"ז שבועת השומרים.

והרי בד' הראשונים מבו' דאיני יודע הוי טפי כפירה מנאנסו, שהרי לדעת החולקים על רש"י, מודה רמב"ח דנ' ידענא ונ' לא ידענא חייב שבועה וחשיב זה ככפירה, ואילו בנ' ידענא ונ' נאנסו אינו חייב שבועה משום דנאנסו לאו כפירה גמורה היא, וא"כ לפ"מ דקי"ל דנשבעין שבועת השומרים בטענת נאנסו, ה"נ יש להשביעו בשטוען איני יודע, ואף דאיכא ב' גריעותות בכפירתו, חדא דאינו כופר בברי אלא אומר איני יודע, ועוד, דצד כפירתו הוא טענת נאנסו דאינה כפירה גמורה, מ"מ כיון דבשבועת השומרים ל"ב כפירה גמורה, מהיכ"ת נימא דכד איכא ב' גריעותות בהכפירה אינו חייב שבועה.

?גר"א שד"מ דשבועת היסת על טענת שמא כשהבעלים א"צ לידע, ועוד דשומרים שאני, עייש"ה,

עי' בפיהמ"ש להרמב"ם בפ' השואל שמפורש בדבריו דהוא נשבע היסת אף שהמשאיל הוא שמא, ועיי"ש בתוי"ט שעמד ע"ז, ובס' דברי חיים שומרים סימן כ"ה תמה על הש"ך שד"מ סק"ג שכתב דבפיהמ"ש כתב דנשבע ע"י גלגול, שהרי להדיא כתב הרמב"ם בפיהמ"ש דנשבע היסת אף בלא גלגול.

?שער משפט סימן צ"ה סק"ב אם נשבעין שבועה שאינה ברשותו לקטן, עיי"ש.

?נתיה"מ ע"ה סקי"א, ומה שהקשו בתוס' בב"מ ד"ה משכחת לה על שיטת ר"ת הנ"ל, דא"כ למה מוקי לה בב"מ שם רישא בג', דהא בב' סגי, כיון דכפירה והודאה חייב אפילו בלא טענת נאנסו, והך דאיני יודע חשיב כפירה כמו בחמשין ידענא, ע"ש. לפענ"ד קושייתם תמוהה, דודאי לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם בחמשין ידענא, רק במקום שאם הי' כופר בברי הי' צריך לישבע, משו"ה עכשיו שטוען איני יודע הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, משא"כ במקום שאפילו אם הי' כופר בברי לא הי' צריך לישבע, ודאי דכשטוען איני יודע לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ובתוס' בב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות הקשו לרמי בר חמא, ליפטרי' במיגו דאי בעי אמר נאנסו אההיא דכפירה. ותירצו, כגון [ד]האי דכפירה קמן. ולפי"ז אי הוי מוקי לה בב', ומודה בחדא ועל השני' טען איני יודע אם שאולה אם שכורה, לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, דהא אם הי' טוען ברי הי' פטור משבועה במיגו דאי בעי פטר נפשי' במתה מחמת מלאכה, ופטור לרמי בר חמא משבועת שומרים בלא כפירה והודאה, וממילא בטוען איני יודע לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, משו"ה הוצרך לאוקמי בג' פרות שטוען על אחת לא היו דברים מעולם, ומיירי בהך דכפירה קמן כמו שכתבו התוס' בב"ק ק"ז שם, ואם הי' טוען ברי, דאז אם הי' טוען ברי שכורה מתה הי' חייב בודאי שבועה דאורייתא, משו"ה כשטוען איני יודע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ואתי שפיר

?העירוני, די"ל דבכה"ג שהוא טוען בברי שפרה זו השאלתי לך, הרי כיון שהשואל כופר בזה, אין ע"ז חיוב שבועה, ומשא"כ בכה"ג שאינו יודע איזה פרה השאיל לו, הרי הוא תובע שישיב את הפרה שהשאיל לו, והשואל בא ליפטר בטענת אונס, וע"ז אמרינן דצריך שבועה.

אמנם כ"ז ניחא אי נימא דמה שדנו הראשונים להשביעו הוא על הפרה השאולה דודאי השאלתי לך פרה וספק אם היא זו, וזה חידוש, דלכאו' זה דמי לגוונא שהשומר אומר שזוהי פרתו של מפקיד והמפקיד אומר שאינה פרתו, שאינו חייב שבועה, וכמש"כ הרמ"ה שהובא בטור רצ"ד, אך בל' התוס' מפורש דמה שדנו להשביעו הוא משום דודאי הוא שומר על פרה זו שמתה, וספק אם הוא פטור על אונסי', ולפ"ז לא א"ש.

בד' התוס' בדצ"ז. מחודש, דחיוב שבועת השומרים הוא אף היכא שהמפקיד יודע שהוא פטור, דמ"מ בידו שלא להודות ולתבעו שישבע, ואין מ' בדבריהם שהוא שלא כדין, אלא כ"ז שלא נתברר הדבר לבי"ד, בידו להשביעו.

והעירוני להקשות לפ"ז, במש"כ התוס' בדל"ה: דהיכא שהי' המפקיד עצמו שם, ל"מ למימר דל אנת ודל שבועתך, ולפ"ד התוס' בדצ"ז. הרי עדין בידו לחייבו שבועה, ומ"ט ל"מ למימר דל אנת.

ונ' פשוט, דהגם דבידו לתבעו שישבע, אך ודאי דאם אינו נשבע ל"מ לתבוע ממנו תשלומין, שהרי הוא יודע שהוא פטור, והגם שהוא מחויב לו שבועה, אינו מחויב לשלם, וע"כ ל"ש לומר דל אנת ודל שבועתך.

?העירוני בדין יתומים שסבורים של אביהן, דנת' בדברינו בדין שואל אם צריך קבלת שמירה די"ל דאינם נעשים שומרין כלל, אך בנתיה"מ סימן שמ"א נקט דהם חייבין בחיובי שמירה, והא דהן פטורין הוא משום דהן אנוסין, וקשיא דלפ"ז מ"ט אינם צריכין לישבע שהיו סבורין דהוא של אביהם, וי"ל עפמש"נ בדברינו לעיל לדון דליכא חיוב שבועה רק על צורת איבוד החפץ, וצ"ע.

1. ומחודש בדבריו, דבדבר המצוי א"צ לישבע שבועה דרב הונא, הגם דכל הא דבדבר המצוי א"צ לישבע הוא משום דלא חיישינן בזה שמא עיניו נתן בה, וזה ל"ש בכה"ג שהוא שוה עכשיו יותר ממה שהוא משלם, אך י"ל בזה כמש"כ הגרע"א בגליון סימן רצ"א ס"ד, דאדרבה בכה"ג ליכא כלל לשבועה דרב הונא, דלא חשדינן לי' בגזילה, אך א"כ הי' בדין דגם בדבר שאינו מצוי יהא פטור בלא שבועה, וצ"ל בזה, דהגם דבכה"ג ליכא למיחש שמא עיניו נתן בה, משום דלא חשדינן לי' בגזילה, מ"מ בדבר שאינו מצוי לא פלוג רבנן, וה"ה צריך לישבע גם בכה"ג, ועד"ז נ' גם בנידון הגרע"א שם, דאף שנסתפק לומר דכה"ג א"צ לישבע, היינו רק בדבר המצוי, אך בדבר שאינו מצוי ה"ה צריך לישבע אף בכה"ג, דלא פלוג רבנן, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם בד' השעמ"ש שם מבו' שנקט ג"כ דהא דכשאמר הריני משלם א"צ לישבע שאינו ברשותו, הוא משום דלא חיישינן שהיא ברשותו, ואך דס"ל דכל הא דלא חיישינן לזה, הוא משום דלית לי' ריוח ממון מכך, וע"כ ס"ל דכל דאית לי' ריוח ממון בטענתו, ה"ה צריך לישבע, עיי"ש, אך לפי המבו' בד' הראשונים דהא דלא חיישינן לזה הוא משום דאם הי' דעתו לגזול לא הי' משלם, הרי דזה שייך אף בשאינו משלם כשווי הפיקדון עכשיו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם צ"ע בזה גם בדעת הרמב"ן, דלכאו' בדבריו בב"מ דל"ד: מבו' דשבועה שאינה ברשותו היא עיקר שבועה, עיי"ש שכתב, ז"ל, אמר ר"ה משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, אתא לאשמועינן שאע"פ ששילם מחייבין אותו שבועה ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה ל"ה משלם, אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עלי' איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי, עכ"ל, ואם אף כשאינו משלם אינו חייב לישבע שאינה ברשותו, אלא בגלגול שבועה שלא פשעתי בה, הרי דשפיר איצטריך ר"ה לאשמועינן דאע"פ ששילם וא"צ לישבע שלא פשע, מ"מ משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מתקנ"ח, ומה הוצרך הרמב"ן להך טעמא דאילו ברשותו היתה ודעתו לגזלה ל"ה משלם, הרי אף כשאין משלם א"צ לישבע שאינה ברשותו אלא בגלגול, ולכאו' מוכרח מד' הרמב"ן דשבועה שאינה ברשותו הויא עיקר שבועה, וזהו שהוצרך לפרש דהא דאמר ר"ה דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, הוא משום דס"ד דכשמשלם ל"ש שבועה זו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיקר הך מילתא דשבועת השומרים היא מדיני השמירה, יל"פ כן בד' הרמב"ן בב"מ דצ"ח. שכתב, ז"ל, ומה שאמרו בשומר שמסר לשומר חייב משום דלא מהימן לי' בשבועת השומרין, ופירשו ראשונים דשומר ראשון הו"ל מששאי"ל ומשלם, ואע"פ שהיא שבועה דשמא, התם כיון דאפקיד לי' ומתה חייב להחזיר ולא פטרתו תורה עד שישבע, ואפי' מאן דלית לי' מששאיל"מ מודה בההיא, דכיון דמתה [דהויא] ברשותו ואינו יודע שמירה שלו כפושע גמור הוא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם באמת בעיקר הדין בזה, נ' דלדעת הש"ך דליכא חיוב שבועת השומרים בשטוען המפקיד ברי, משום דחזקה אין אדם מעיז, הרי דה"נ בכה"ג שטוען השומר שנאנס בפני המפקיד, אף שהמפקיד אינו טוען ברי שלא נאנס, אינו חייב שבועה, דגם בזה איכא להחזקה אין אדם מעיז, וגם בלא ד' הש"ך יש לפטרו בכה"ג במיגו דלהד"מ לדעת הסוברים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה, כיון דאף טענתו דנאנסו הויא העזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולכאו' הי' מקום לפרש בזה, דהא דצריך השומר לישבע שלא הי' שם תנאי, הוא משום דאיירי בדליכא עדים שאבד הפיקדון, וע"כ הוא צריך לישבע שאינו ברשותו, ושבועה זו הוא צריך לישבע אף בדאית לי' מיגו דלהד"מ או דהחזרתי, דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וע"כ הוא צריך לישבע בגלגול שהי' שם תנאי, אך כנראה מד' המ"מ לא ניח"ל בזה, משום דבד' הרמב"ם מ' דאי"ז מדין גלגול שבועה, ובפרט להרמב"ם לטעמי' דס"ל דגלגול שבועה הוא רק בשגלגל התובע, וכאן סתם הרמב"ם דהוא צריך לישבע ע"ז. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם בגוונא דהמשאיל טוען שמא, י"ל לפ"ד המ"מ דהא דהא דאין נשבעין על טענת החזרתי, הוא משום דהמפקיד יודע בזה כמו הנפקד, עמש"נ בזה לעיל סקט"ז, אך התומים שם כתב מכח זה לחייב בשהמשאיל טוען ברי, וגם עיקר ד' המ"מ אינם מוסכמים, וכמש"נ לעיל. [↑](#footnote-ref-8)
8. והי' מקום לפרש עוד, דמה שדנו הראשונים לחייב שבועה בטענת שכורה מתה, הוא על הפרה השאולה, דכיון דידוע שהשאיל לו פרה, והמשאיל טוען שנאנסה, י"ל שהשואל חייב לישבע ע"ז שבועת השומרים, אך מלבד דג"ז אינו מתישב בל' התוס' הנז', גם לכאו' כה"ג דמי למש"כ הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ה בבעל הפקדון שתבע פקדונו ונתן לו השומר ואמר המפקיד אי"ז פקדוני אלא אחר הוא, שאינו נשבע שבועת השומרים, וה"נ הכא דכוותה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם צ"ע בזה, דכיון שכתב הרמב"ן בשבועות דמ"ב: ובהשמטות שם, דהא דחייבה תורה שבועת השומרים בכופר הכל, הוא משום דאמר בדדמי ומשום דמורי התירא, עיי"ש, וכ"ה גם בחי' הרשב"א ב"מ ד"ג: דחייבה תורה כופר הכל בפיקדון משום דאמר בדדמי סבור שהוא אונס ואינו אונס, א"כ הרי בטענת שכורה מתה דליכא לה"ט, הי' בדין שלא יתחייב בשבועת השומרים כלל, ומ"ט כתב הרמב"ן דכל הא דאינו חייב לישבע, הוא רק משום דהוי זה טענת שמא. [↑](#footnote-ref-10)
10. ושמא י"ל בזה בדרך מחודשת, דמה שדנו הראב"ד ודעימי' מ"ט אינו חייב בשבועה, אין כונתם שיהא חייב בשבועת השומרים, דודאי ליכא דין שבועת השומרים על טענה זו, וע"כ אף כשהמשאיל טוען ברי אין השואל מחויב שבועה אלא בשהוא מודה במקצת או ע"י גלגול, אלא כונתם לפ"מ דמוקמי' בגמ' למתניתין כשיש עסק שבועה ביניהם, וע"כ ברישא דהמשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע הוא חייב שבועת מודה במקצת, והא דבמציעתא דהשוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע אינו חייב שבועה, הוא משום דהמשאיל טוען שמא ואין נשבעין על טענת שמא, וע"ז הוא שהקשו שהרי בשומרים נתחדש דמשביעין אף על טענת שמא, והגם דעל טענה זו דשכורה מתה ליכא לדין שבועת השומרים, מ"מ הך מילתא שנתחדש בשומרים דמשביעין אף על טענת שמא, הוא אף בטענה זו, ומצינו דכוותה בביאור הגר"א סימן שד"מ סקי"א, דנשבעין שבועת היסת על טענת שכורה מתה, אף שהמשאיל טוען שמא, משום דכל שבועת השומרים ע"י ספק, עיי"ש, וע"ז הוא שכתבו דבטענת שכורה מתה, לא נתחדש דמשביעין על טענת שמא.

    אך בד' הרמב"ן אי"ז מתישב ומתרי טעמי, חדא, דל' הרמב"ן בתירוצו הוא, "שאי"ז שבועת השומרין שחייבתו תורה, ומ' דמה שדן הרמב"ן שיתחייב בשבועה, הוא לדין שבועת השומרים, ועוד, שהרי הרמב"ן שם דצ"ח. כתב, ז"ל, וא"ת לרמב"ח דמוקי לה בתלת וארבע, שוכר אומר שכורה מתה ביום שהיתה שכורה מתה והלה אומר איני יודע אמאי פטור, הא טענו ג' פרות מסרתי לך ומיתו תרתי מינייהו בעידן שאלה וחדא איני יודע, ואמר לי' אידך חדא להד"מ ואידך אין בעידן שאלה מתה ואידך בשעת שכורה מתה ואיכא שבועה דמודה מקצת ולגלגל עלי' שמא דשלישית, לאו מילתא היא דהני תלת בחדא טענה טעין להו רישא תלת כולהו בעידן שאלה, וסיפא תלת כולהו איני יודע, דקאמר לי' ג' פרות מסרתי לך ומתו ואיני יודע אי בעידן שאלה אי בעידן שכירות דליכא מודה מקצת הטענה, עכ"ל, ולפ"ז הרי דאין מקום להקשות בהך בבא דהשוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע, דמ"ט אינו חייב שבועת מודה במקצת, שהרי בהך בבא איירי שטען המשאיל בשמא על ב' וג' הפרות, וכה"ג הוי משיב אבידה, ואין מקום לחייבו בשבועת מודה במקצת, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ועיקר הך מילתא דכל שהמפקיד טוען ברי, יש לפטור את השומר משבועה משום דאית לי' מיגו ואי"ז מיגו דהעזה, כיון שאף בטענה זו ה"ה מעיז, כתב כן הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קט"ו, עיי"ש, ומצינו לעיקר הדברים גם בחי' הרמב"ן בשבועות דמ"ב:, שהבאנו לעיל סק"ד, ואך שכתב הרמב"ן שם דאף בכה"ג הוא חייב שבועה, משום דיש לחוש שפשע בהן שלא בפניו, וכ"ז הוא בדין השבועה על טענת נאנסו, אך בדין השבועה על טענת שכורה מתה, הרי דכל שטוען המשאיל בברי ששאולה מתה, שפיר יש לפטרו משבועה במיגו דלהד"מ. [↑](#footnote-ref-12)
12. וכן נראה מד' הגרע"א שעמד ע"ד התוס' דמנא להו דלי"ב שבועת השומרים, הרי י"ל דבברי וברי הוא פטור משום מיגו דלהד"מ, ולכאו' הרי אכתי תיקשי מהא דברישא דהמשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע, אינו חייב בשבועת השומרים, ובע"כ שנקט כיון דאם הי' טוען ברי הי' פטור במיגו, גם עתה שהוא טוען איני יודע אינו חייב שבועה, אך עי' בכו"ח להגרע"א סימן ג' שדן בהך מילתא אם בגונא שאם הי' טוען ברי הי' פטור מן השבועה מהני זה לפטרו בשטוען איני יודע, ומסיק דל"מ זה לפטרו, עיי"ש בדבריו, וצ"ע, וי"ל דמכוון הגרע"א לפ"ד ר"ת דשבועת השומרים דאורייתא הוא רק בב' פרות, דלפ"ז אף אי נימא דבמשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע איכא דין שבועת השומרים, בעינן לאוקמה בב' פרות, אך עי' בתומים סימן ע"ב סקמ"ב שפירש בד' התוס' דלפ"ד ר"ת אין להוכיח מההיא דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דאינו נשבע ששכורה מתה אלא ע"י גלגול, כיון דהתם איירי בדליכא אלא פרה אחת, וי"ל דהתקנ"ח דנשבעין שבועת השומרים אף בפרה אחת, הוא רק על טענת נאנסו, ולא על טענת שכורה מתה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-13)
13. ואך דהנתיה"מ כתב דגם הש"ך מודה לזה, ורק דס"ל דמצי בעה"ב טעין דשמא פשעת בזמן היוקר, וכיון שלא שילמת לי רק כשעת הזול ולא כשעת הפשיעה, ממילא לא זכית בהיוקר, עכ"ד, וגם בגל' הגרע"א דן בדין זה, אך לא פירש כן בד' הש"ך, והיינו משום דבד' הש"ך נ' להדיא דמצי בעה"ב לחייב את השומר לשלם כשעת התביעה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולכאו' יש להוכיח כד' הקצוה"ח ודעימי', דהנה כתב בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תתקל"ה, וציינו בגל' הגרע"א רצ"א סט"ז, ז"ל, ראובן ושמעון היו בארץ הגר, ונתן ראובן לשמעון עשר מוזהבות וב' קופרינש להוליכו למעגנץ וכו', ועכשיו רוצה שמעון לשלם כשוין שהיו שוין בארץ הגר והתובעים רוצים כשוה שהן שוים במעגנץ, עתה הוצרכנו לידע עם מי הדין. - כך דעתי נוטה שאלו הי' ידוע באיזה מקום נאבדו החפצים שהי' חייב לשלם כשוים באותו מקום, עכשיו שזה אומר כך וזה אומר כך נראה לנו שהדין עם התובעים שי"ל שהובאו החפצים למעגנץ ושם נאבדו ונתחייב שמעון בתשלום כשוים במעגנץ, כדתנן המניח פירות להיות מפריש עליהם תרו"מ וכו' מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ואם אבדו ה"ז חושש מעל"ע, ר' יוחנן אמר מעל"ע של בדיקה וכו' וקיי"ל כר"י וכו', אלמא שאבודים היו מעל"ע להרגשת אבדתו הלכך יש לשלם לשמעון כשוים במעגנץ, עכ"ל.

    ומבו' בד' מהר"ם, דכל הא דצריך לשלם כשויים במעגנץ, הוא רק משום דמחזקינן להו שלא נאבדו עד מעל"ע להרגשת אבידתו, וטעם זה הוא רק היכא שהשומר עצמו אינו יודע מתי נאבד, אך בלא דין חזקה ל"ה חייב לשלם כשויים כאן, ואם בכלל דין שבועת השומרים הוא לישבע אימתי נאבד, א"כ כל שאין השומר יודע מתי נאבד, הי' לנו לחייבו לשלם כפי היוקר מדין משאיל"מ, ולכאו' מוכח מזה כד' הקצוה"ח ודעימי' שאין בכלל דין שבועת השומרים לישבע אימתי נאבד.

    אך נ' דיש לדחות, דהתם הרי לא נשתנה השער במשך הזמן, אלא דבארץ הגר הי' שוה כך ובמעגנץ הי' שוה כך, וע"כ אף אם מוטל על השומר לישבע אימתי נאבד ובלא זה עליו לשלם כדמיו בשעת היוקר, מ"מ כיון דלא ידעינן שהובא הפיקדון למעגנץ, ל"ה עליו לשלם אלא כפי שויו בארץ הגר, וע"כ לא חייבו מהר"ם אלא מדין חזקה, וצ"ע בטעם זה, אך לכאו' יש לסייע לזה, דבאמת ד' מהר"ם צ"ב, היאך מפקינן ממון ע"פ חזקת הגוף זו, ולהנ"ל י"ל דאחר דאיכא חזקת הגוף, תו איכא בזה לדינא דמשאיל"מ, וצ"ב, אך שמא י"ל דדעת מהר"ם דלפ"מ דקי"ל כר"ג, מהניא חזקת הגוף להוציא ממון, ואכמ"ל, וילה"ע בדין זה ממתניתין דב"מ דצ"ז. דשאלה היום ושכרה למחר, דמוכח לכאו' דל"מ חזקת הגוף להוציא ממון, וצ"ע כעת.

    ובעיקר ד' מהר"ם, ילה"ע במש"כ בתרוה"ד סימן של"ג, ז"ל, והי' נראה עוד טעם לחייב את שמעון משום דנימא העמיד הפקדון על חזקתו ולא נטל ונגנב ממקומו עד שחפש לוי, ובפ' כל הגט וכו' משמע דבכה"ג מיקרי העמד דבר על חזקתו, וא"ת אדרבה העמיד ממון על חזקתו איכא נמי סברא דנראית יותר, אך הי' צריך דקדוק גדול בהני חלוקים בכמה מקומות בתלמוד, בתוס' פ' השואל גבי מחליף פרה בחמור מוכח דחזקת ממון למוחזק בו עדיפא מחזקת מר"ק, וחזקת מר"ק עדיפא מחזקת מעוברת שלא ילדה דהיינו חזקת הגוף, וחזקה דידן דהעמיד פקדון אחזקתו דהשתא הוא דניטל, לא ברירא אי איכא לדמויי הך חזקה לחזקת פנוי', משום דבתרווייהו אין הגוף והענין משתנה אלא שיוצא מרשות זה, ובחזקת פנוי' מסקינן התם פ' המדיר דלא חשיב כלום נגד חזקת הגוף אפילו לר' יהושע כ"ש לר"ג, ולכך כללא דמילתא בענייני החזקות הי מינייהו עדיפא ובאיזה דוכתא אזלינן בתרה, אי לאו סמוך אהמנותא דרבנן הגאונים בעלי התוספות ושאר רבוותא לפי מה שנמצא בהדיא בדבריהם, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
15. ובבעה"ע פיקדון עא: כתב דצריך הבן לישבע ע"ז, ז"ל, ומסתברא דאיהו נמי מישתבע שבועת השומרין שלא פשע בהן והפקידן מידו לידה "בחזקת שלו" ובשבועה דאימי' לא סגיא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
16. ואמנם צ"ע בזה ממש"כ הש"ך בסימן רצ"א סקט"ו בשם תשו' מהריב"ל ח"א סימן ק"א בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה חייב שבועה, ועיי"ש בתשו' מהריב"ל דמבו' דהוא חייב לישבע ע"ז שבועת השומרים, וכל שאינו יכול לישבע משלם, וצ"ע דמ"ש מעובדא דקרטליתא דאין האם צריכה לישבע שלא אמר לה הבן שהם פיקדון, וביותר תיקשי, למש"כ בביאור הגר"א בסימן רצ"א דהא דמהני כשהתנה הנפקד שלא יטמנם בקרקע הוא מדינא דמתנה ש"ח להיות פטור, ולפ"ז ודאי דליכא על נידו"ז שבועת השומרים, ול"ד לעובדא דקרטליתא, דהתם לפי דברי' לא נתחייבה לשמור בקרקע משום דזהו השמירה הראוי' באופן זה, ואי"ז מדינא דמתנה ש"ח להיות פטור.

    ואולי באמת מש"כ מהריב"ל דהוא חייב לישבע ע"ז הוא מדין גלגול שבועה, וזה כמש"כ הש"ך בסקל"ד דכל דהיא מחויבת שבועה ודאי יכול לגלגל עלי', וגם לדעת הגרע"א דהתם ל"מ לגלגל עלי' משום דמצי אמרה לאו בע"ד דידי את, הכא מצי לגלגל עליו, וס"ל דאמרינן בגלגול שבועה משאיל"מ, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-17)