39 משכיר בית בחזקת בדוק ומצאו שאינו בדוק, ובדין מום שאפשר לתקנו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אונאה ומק_ט

אור ליום ג' י"ט סיון תשע"א

א] פסחים ד"ד:, איבע"ל המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ומצאו שאינו בדוק מהו, מי הוי כמק"ט או לא, ת"ש דאמר אביי" לא מיבעיא באתרא דלא יהבי אגרא ובדקו דניחא לי' לאיניש לקיומי מצוה בגופי', אלא אפילו באתרא דיהבי אגרא ובדקו דניחא לי' לאיניש לקיומי מצוה בממוני'.

והנה הראשונים כתבו בשם הרמב"ן שהוא חייב לשלם, ובמג"א פירש דהוא משום דלא ניח"ל למעבד מצוה במקום שיש לו חסרון כיס, ודימה לדינא דסימן י"ד, והק' ע"ז ממזוזה, ותירץ דהתם ליכא חסרון כיס, עיי"ש.

אף בד' רבינו דוד והריטב"א בשם הרמב"ן מבו' להדיא, דעיקר מה שפירש הרמב"ן כן, הוא משום דקשיא לי' שהרי להדיא התנה ע"ז, וגלי דעתי' שמקפיד ע"ז, וע"ז כתב דהמשכיר חייב לשלם, עיי"ש, ולכאו' היינו דע"ז לא גלי דעתי' שהוא מקפיד.

ולפ"ז הרי אין לישב לגבי מזוזה דלית לי' חסרון כיס, שהרי מ"מ כל שגילה דעתו שהוא מקפיד ע"ז, לא מצינו למימר דניח"ל וכו', אא"כ מצינו לתלות הקפידא על הדמים ולא על גוף הבדיקה, אך התם, הגם דלית חיסרון כיס, מ"מ במה נתלה הקפידא.

ויש להוסיף, דהנה בחי' ר"ד כתב בשם הרמב"ן, דגם במקום דבודקין בעצמן, מצי לתבוע מהמשכיר את דמי טרחו, אך הפוסקים נקטו לא כן, ולכאו' נ', דהאמנם אם הטעם הוא כד' המג"א דלא ניח"ל למעבד מצוה בממוני', הרי דזה ל"ש במקום שבודקין בעצמן ואינו מוציא ממון, אך למש"כ הרמב"ן שהטעם הוא משום דגלי דעתי' שהוא מקפיד, הרי דאף במקום שבודקין בעצמן, בדין שיהא זה מק"ט, שהרי גילה דעתו דלא ניח"ל למעבד המצוה בגופי', וכל הא דאי"ז מק"ט, הוא משום דתלינן שאינו מקפיד על הטירחא, אלא בחינם, אך אם נותן לו דמי טרחו, ניח"ל למעבד מצוה, וז"ב.

אך באמת לפ"ז מעיקרא ל"ק ממזוזה, שהרי התם לא איירי בשגילה הלוקח בדעתו שהוא מקפיד ע"ז, אלא איירי בשכרו בחזקת שיש בו מזוזה, ואף אי נימא דאיירי בשאמר לו להדיא שיש בו מזוזה, אך ליכא מקור דאיירי אף בשהתנה הלוקח כן, וע"כ בזה מודה הרמב"ן דא"צ המשכיר ליתן לו הדמים.

והנה אמנם בד' הפמ"ג נ' דס"ל דמשמעות הדברים התם הוא דאיירי אף בשהתנה הלוקח, שהרי הפמ"ג פירש בד' המג"א דמש"כ הרמ"א דהתנה, היינו דהלוקח התנה, וזהו שיישב המג"א דע"כ לי"ב לדינא דתשו' הרא"ש דמום שאפשר לתקנו, ולפ"ז הרי כיון שכתב הפמ"ג די"ל דבמזוה איירי בסתם, וכתב דלא מ' כן, היינו דמ' דאיירי התם אף בשהתנה הלוקח, אך צ"ע מהיכא משמע לי' כן.

ב] והנה בל' רבינו דוד מ' קצת, דגם בלא התנה חייב המשכיר לשלם, וכ"נ במ"מ וכמו שדקדק בביאור הגר"א, ומש"כ בביאוה"ל דבריטב"א מבו' לא כן, צ"ב, שהרי בד' הריטב"א מבו' דכל שלא התנה אי"ז כלל מק"ט, ול"ב להא דניח"ל לאינש, אך אי נימא כדעת ש"ר דגם בשלא התנה בעינן להא דניח"ל לאינש, שפיר י"ל דאף בכה"ג חייב המשכיר לשלם לו הדמים.

וכ"ה בחי' תלמיד הרשב"א בסוגיין, ז"ל, שמעתי שיש מי שפירש דמ"מ המשכיר פורע השכר שהוציא השוכר בבדיקתו, שאל"כ הא לא ניח"ל לאינש לפרוע לולב או ציצית וכיו"ב, עכ"ל.

ולפ"ז אכתי תיקשי דמ"ט במזוזה אין המשכיר חייב לשלם לו, ואמנם הנה ל' הרמ"א הכא דחייב לשלם לו משום שהתנה, ולפ"ז ניחא שכתב הרמ"א בהל' מזוזה דל"ה מק"ט, ולא כתב דצריך לשלם הדמים, אך זה ניחא וכמש"כ המקו"ח, דדינא דהכא הוא משום דהוי זה מצוה דהמשכיר, ולא אמרינן בזה ניח"ל למעבד מצוה בממוני', וכ"נ להדיא בל' רבינו דוד והר"י מנרבונא, אך משא"כ במזוזה דהוי זה מצוה דהשוכר, ודאי ניח"ל למעבד מצוה בממוני'.

והנה אמנם המקו"ח כתב לפ"ז דכל הך דינא הוא רק במשכיר בי"ד שהמצוה היא על המשכיר, אך במשכיר בי"ג שהמצוה היא על השוכר, אין המשכיר צריך לשלם לו, אך בד' רבינו דוד נ' להדיא דאיירי גם בשהשכיר בי"ג, אך י"ל דהוא משום דגם בהשכיר בי"ג הויא המצוה על המשכיר, וזה לפ"מ שביארו בסוגיא שם, דמן הדין יש מקום לחייב את המשכיר ויש מקום לחייב את השוכר, ונידון הסוגיא שם הוא על מי הטילו טורח זה, ומסקינן דבמשכיר בי"ג הטילו טורח הבדיקה על השוכר, וי"ל דכ"ז הוא בסתמא, אך כל שהשכיר לו בחזקת בדוק, ודאי מוטל חובת הבדיקה על המשכיר, ושוב הראוני כן בס' מגן האלף, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

ג] ובד' מג"א צ"ב, דאם לא אמרינן דניח"ל לאינש למעבד מצוה בממוני' במקום שיש לו חסרון כיס, א"כ מ"ט כתב הרמ"א דכ"ז הוא משום שהתנה.

ולכאו' מוכח בד' המג"א, דס"ל כמש"כ הריטב"א דהיכא דלא התנה אי"ז מק"ט כלל, ול"ב להא דניח"ל לאינש וכו'.

ולפ"ז נמצא, דבע"כ דיש בכלל התנה גם פירש המוכר, אף שלא התנה הלוקח, אך ממש"כ המג"א לישב מדינא דסימן רל"ג, נ' דפירש דאיירי בשהתנה הלוקח, וכמש"כ הפמ"ג, ועי' מקו"ח שלא פירש כן, ותמה מכח זה ע"ד המג"א, דההיא דסימן רל"ב איירי נמי בשפירש המוכר להדיא, עיי"ש בדבריו.

ד] והנה הפוסקים בסימן תל"ז נקטו דדינא דהרמ"א הוא שנוי בפלוגתא, עי' בדבריהם, והעירוני דלכאו' מש"כ הר"ן דאי"ז מק"ט, לא איירי בשגילה הלוקח דעתו שהוא מקפיד ע"ז, אלא איירי או בי"ד דבסתמא חזקתו בדוק, או בי"ג ופירש המוכר שהוא בדוק, ואין לנו מקור מד' הר"ן דפליג וס"ל דאף אם התנה הלוקח להדיא אי"ז מק"ט כלל, ובאמת למש"כ הפר"ח והמקו"ח דגם ד' הרמ"א לא קיימי בשהתנה הלוקח, אלא בשפירש המוכר שהוא בדוק, ניחא, דבכה"ג ה"ז שנוי בפלוגתא, אך למה שפירשו הפמ"ג והגר"ז דאיירי בשהתנה הלוקח, הרי דבזה לא מצינו שנחלק הר"ן וס"ל דאי"ז מק"ט, וצע"ג בזה.

והאמנם לדעת הפוסקים צ"ל דהטעם בזה הוא, דאף אם התנה הלוקח להדיא וגילה דעתו שרצונו בבית בדוק, מ"מ אי"ז מק"ט, דדמי לההיא דביעי דפחיא למאן ויהיב לי' ביעי דשחוטה, לדעת הסוברים דאי"ז מק"ט, ואך דאכתי צ"ב, דהתם הרי צריך ליתן לו הדמים דביני וביני, והכא אף א"צ ליתן לו הדמים דביני וביני, וי"ל.

ה] והגר"ז שם כתב דהתנה היינו שאמר בפירוש ע"מ שהוא בדוק, וצ"ע דלכאו' בכה"ג הו"ל תנאי גמור, וע"ז לכאו' לא יועיל הא דניח"ל וכו', וגם לא יועיל מה שישלם לו הדמים, שהרי התנה שאם אינו בדוק לא תחול השכירות, ובפרט צ"ע מה שנקט שם די"א דאף בכה"ג א"צ לשלם לו הדמים, ולכאו' הי' מקום לפרש דאף למשמעות ד' הרמ"א והמג"א דהתנה היינו שגילה הלוקח דעתו, היינו שאמר הלוקח שהוא רוצה בית בדוק, אך לא עשה תנאי המועיל מדיני תנאים, וגם ד' הרמב"ן וש"ר מתפרשים כן, וצ"ע.

ו] המג"א בסימן תל"ז סק"ז כתב, ז"ל, הואיל והתנה בהדיא וכו', וק"ק דבחו"מ סי' רל"ב ס"ה פסק דכל מום שאינו בגוף המקח מנכה לו מן הדמים ומקח קיים, וא"כ מה צריך כאן הגמ' לומר דניח"ל במצוה הלא בכל דבר הדין כן, וי"ל דהתם מיירי בלא התנה והכא אפי' התנה המקח קיים, עכ"ל, ובביאור דבריו נחלקו הפמ"ג והמקו"ח כמש"נ לעיל סוסק"ג.

ובשער משפט סימן רל"ב סק"ג הק' ע"ז ממש"כ הר"י מיגש בתשו' סימן נ"א, להוכיח דבמום בגוף המקח ל"מ שיתקן המוכר, מהא דקידשה ע"מ שאין עלי' מומין והלכה אצל רופא וריפאה אינה מקודשת, והרי להדיא דבמקום דמהני שיתקן המוכר, ה"ז אף אם התנה הלוקח להדיא.

ועיי"ש שכתב לישב קו' המג"א בפשיטות, דכיון דמיירי הכא שהמשכיר אינו בכאן לבדוק, והשוכר צריך לבדוק ולשלם שכר הבדיקה, א"כ הו"א דמשום זה הוי מק"ט דצריך לטרוח ולגבות מעותיו אח"כ, לזה אמר דניח"ל למעבד מצוה בממונו כיון דאין לו הפסד שיכול אח"כ לאשתלומי מיני', עכ"ל.

וכבר כתב עד"ז בחי' תלמיד הרשב"א בסוגיין, עיי"ש שהק' כקו' המג"א, ז"ל, ועוד שאפי' בעלמא נמי דליכא מצוה השיבו רבותינו הגאונים שאין מק"ט אלא בגופן של בתים וכו', אבל אמת המים וכיו"ב העוברת בחצר, כל שסלקוה הבעלים אין כאן מק"ט, עכ"ל, וכתב ע"ז, ז"ל, וכ"ת דהתם מיהא המוכר צריך לחזר אחר הפועלים לסלקה, אבל כאן משום דמצוה היא השוכר צריך לחזר אחר הפועלים, א"כ ליכא בין הכא לדעלמא אלא לטרוח אחר הפועלים ואי"ז נקרא ניח"ל לאיניש לקיומי מצוה בממוני', אלא כולה מילתא בגופי' היא, עכ"ל, אך בד' השער משפט נתישב, דחשיב שפיר כקיומי מצוה בממוני', כיון שהוא מוציא עכשיו מממונו, וצריך לסמוך ע"ז שישלם לו המשכיר אח"כ, וגם מוציא המעות לזמן זה.

ונ' די"ל לפ"ז דאדרבה, כל מש"כ הרמב"ן דהשכירות קיימת ומשלם לו המשכיר הדמים, הוא רק משום הך דינא דכל שאפשר לתקן אין המקח בטל, דאילו הי' הדין דאף במום שאפשר לתקנו בטל המקח, הרי דה"נ היכא שהתנה הלוקח שיהא הבית בדוק ונמצא שאינו בדוק, היתה השכירות בטלה, ול"ה מהני מה שישלם לו המשכיר את דמי הבדיקה, ודו"ק.

ז] אמנם הנה כ"ז אינו מתישב בד' הריטב"א שכתב בתו"ד, ז"ל, אלא הא קמיבע"ל אי הוי קפידא גמורה למיהוי מקח טעות ויתבטל השכירות לגמרי, ואע"ג דבעי האי למיבדקיה, כדין כל מק"ט דעלמא וכו', עכ"ל, ומבו' בדבריו, דאילו הי' זה מק"ט, היתה השכירות בטלה אף אם מתרצה המשכיר לבדוק, ותיקשי דמ"ש מכל מום שאינו בגוף הבית, שאם מתרצה המשכיר לתקנו אי"ז מק"ט.

וצ"ל בדעת הריטב"א חד מתרתי, או דפליג על עיקר הך דינא דמום שמתרצה המשכיר לתקנו אינו מק"ט, או דס"ל כמש"כ המג"א דכל הך דינא הוא בשלא התנה הלוקח.

ח] בס' אולם המשפט סימן רל"ב הק' בדינא דתשו' הרא"ש כלל צ"ח סימן ה' שהביא הטור סו"ס רכ"ז, שכתב דמה שטוען שמעון שיסלק ממנו תרעומת של בני המבוי לאו טענה היא וכו', ועוד כיון שבשעת החלוקה טעו הדיינין בזה שהיו סבורים שהי' יכול לפתוח הפתח והוא אינו יכול, החלוקה מעיקרא בטעות היתה ובטלה לה, עכ"ל, ומ"ש מכל מום שבידו לתקנו, שאין המקח בטל.

ועיי"ש שכתב דכיון דאי"ז ביד המוכר, אלא ה"ז תלוי בדעת בני המבוי, ל"מ מה שיתקנו, ורק בדבר שהוא ביד המוכר מהני מה שיתקנו, ועיי"ש מה שהוכיח עוד לזה, ולכאו' יש לפקפק בראייתו, דגם אי נימא דמהני לתקן גם בדבר שלא הי' ביד המוכר, כ"ז אם תיקנו המוכר, אך בדבר שנתקן מאליו, אכתי הוי מק"ט, אך בד' הנתיה"מ סימן רל"ד מבו' דגם אם נתקן הטעות מאליו המקח קיים, (אא"כ הוי כב' מינים), וכן נקט באו"ש פ"ד מקר"פ ה"ב ובשע"י ש"א פ"י, וכבר נת' במק"א להעיר ע"ז מד' הראשונים בדין מקדש איילונית ומת בעודה קטנה.

ואמנם ב? הוכיח מדינא דהרמ"א דאם יש לאחר דרך עליו מסלק הדרך, והוא מתשו' הר"י מיגש, והרי דאף שאי"ז בידו, מ"מ כל שסילק הדרך, אי"ז מק"ט, והרי דמהני לתקן גם בדבר שאי"ז בידו.

1. וי"ל עוד, דאף בהשכירו בי"ג, כיון שהשכירו בחזקת בדוק, הרי דמדיני חו"מ הוי חיוב הבדיקה על המשכיר, וכ"ה דתנן בב"מ דק"א: דהמשכיר חייב בדלת בנגר ובמנעול וכו', ה"נ אם השכירו בחזקת בדוק, חייב המשכיר בבדיקה, וכיון שחיוב הבדיקה מוטל על המשכיר, ע"כ לא ניח"ל להשוכר למעבד מצוה זו בממוני'.

   והראוני הדברים מבוארים כן בד' הריטב"א בסוגיין, ז"ל, והנכון דהכא פשיטא לן דמהני לי' קפידא לשוכר לחייב המשכיר לבודקו אילו איתי' קמן, עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו שם דחיוב המשכיר לבדקו הוא מדיני חו"מ כיון שהתנה, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דכה"ג הוא מחויב מחיובי השכירות לבדוק, ואך דבד' הריטב"א מבו' דכ"ז הוא כשהתנה הלוקח להדיא, אך אם לא התנה להדיא, אין מחויב המשכיר לבדקו.

   אך לפ"ז שייך הך דינא גם במזוזה, דכל שהשכיר לו הבית בחזקת שיש בו מזוזה, מוטל על המשכיר לעשות לו מזוזה, ולא יתישבו לפ"ז ד' הרמ"א ביו"ד עם דעה זו, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-2)