פרק הלוקח עובר פרתו 1
קטגוריות: ש_ס / מב בכורות / בכורות - הרב יצחק טחן / הלוקח עובר פרתו

בס"ד

פרק הלוקח עובר פרתו-1- י.טחן

# **פרק הלוקח עובר פרתו**

###### בגדר חיובא דכהנים ולויים בבכור בהמה טהורה, בדין מוחזק בעכו''ם, ואי איכא ויתור על דין מוחזק, בדין קנין דרבנן בעכו''ם, ואי מהני לדאוריתא, ביסוד התוס' דעכו''ם לא קני בשטר, בהא דמטלטלים לא נקנים בשטר וחזקה, בבאור המקור להא דכסף קני, בפלוגתת הרמב''ן ותוס' בדעת ר' יוחנן דעכו''ם לא קני במשיכה אי הוי גם במציאה ומתנה, נידון האחרונים אליבא דהרמב''ן אי לא קני גם בחצר וידו, בהא דגזלן קני לגזילה ומחייב באונסים במשיכה אליבא דהרמב''ן, בגדר קבל עליו לדון בדיני ישראל

###### דף י"ג ע''א

###### בגדר חיובא דכהנים ולויים בבכור בהמה טהורה

1. **מתניתין הכהנים והלוים חייבים, שלא נפטרו מבכור בהמה טהורה אלא מפדיון הבן ומפטר חמור. יעוין במהריט''א פ''א אות א' סק''ב דמקשה מהמכילתא והספרי** דמקרא דבאדם ובבהמה איכא היקשא לכל בכור בהמה בין דבהמה טהורה ובין דבהמה טמאה לבכור אדם, ובמתני' תנינן איפכא, דלא נפטרו כהנים ולוים אלא מבכור אדם ובהמה טמאה אבל לא מבכור בהמה טהורה. **ויעוי''ש דמחדש דהאי היקשא דאיתא בספרי הוי רק לענין דררא דממונא** שאינם חייבים ליתן הבכור לכהן כדין ישראל אלא זוכים לעצמם, ואף דבבכור בהמה טהורה שהוא תם וחזי להקרבה לית להו זכייה בגוייהו דהא אפי' כהן אין לו זכייה בגויה למוכרו לכהן אחר כדי שיקריבנו הקונה כדאמרינן בתמורה (דף ז' ע"ב) והלוים עצמם אינם יכולים לאוכלו אחר הקרבה דהבכור נאכל לכהנים דווקא ולא לזרים, מ"מ נ"מ במה שזוכים לעצמם הלוים לענין בכור בעל מום דאינו חייב ליתנו לכהן, וכן בבכור תם בחו"ל דאמרינן התם בתמורה דלר"ש דאמר אם באו תמימים יקרבו אית ליה זכיה לכהן מחיים ויכול למכרו אפי' בזמן שבהמ"ק קיים יע"ש, וכן בכור תם בזמן הזה, אבל לעולם דלענין קדושת בכור אפי' דכהנים ולוים קדושתם בפטר רחם והן קדושת בכור יש להם לכל מילי, ואין ההיקש אלא לפוטרם שיזכו לעצמן, דכיון דמבכור אדם הוא דילפי' לה אין ללמוד אלא דומיא דבכור אדם, שהוא לפטור מממון שאינם חייבים ליתן ה' סלעים לכהן אבל עכ"פ לא פקע שם בכור מעליו, והיינו דקתני במתני' דלא נפטרו מבהמה טהורה לומר דעכ"פ קדשי בקדושת בכור, אבל לעולם דאפי' הלוים אינם חייבים ליתנו לכהן במקום שיכולים הם לזכות ולהנות ממנו כבכור בעל מום וכיוצא.

**ומבואר בדבריו דשאני בכור דאיכא בו דין הקרבה דבהא הזכות ממון דכהנים נובע מכח הדין הקרבה דאית ביה** ומשולחן גבוה קא זכו [יעוין בחידושי הגרי''ז על הרמב''ם עמוד 106 ד''ה ונראה] מבכור בעל מום דלית ביה דין הקרבה דבזה עיקר דינו הוא דין ממון ובזה איכא להפקעה דכהנים ולויים מחיובא דבכור.

###### ביסוד התוס' דלוקח מגוי קנה גם בספק

1. **יעוין בתוס' דמדייק מהא דנקטה המשנה קנה וחייבת בבכורה דשייך גוונא דקנה ועדיין לא יהא חייב בבכורה ובתחילה מבאר תוס' דאיכא למימר דקנה מספק,** ומבואר בתוס' דקונה מעכו''ם קנה בספק. וצ''ע דאמאי לא ניזיל בתר מר''ק. ויעוין במהריט''א דמוכיח מהתוס' את היסוד המבואר בראשונים ספ''ק דכתובות טו ע''ב בהא דתינוק הנמצא ואיכא רוב עכו''ם דהיכא דנגח תורא דידה לתורא דידן דהדין דעכו''ם משלם נ''ש לישראל למרות דהוא מוחזק. וז''ל הרמב''ן שם, דכיון דגופיה הוא דמספקא לן אי ישראל הוא אי גוי הוא אם רוב גוים גוי הוא וכיון דגוי הוא לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל בישראל דודאי אית ליה חזקה דממונא לא אזלינן בתר רובא. רק דלפי''ז מכריח המהרי''ט דיהא לו רק חלק בבהמה דכל דלא תפיס לא זה ולא זה דינא הוא דיחלוקו.

**ובבאור הך טעמא דליכא לעכו''ם דין מוחזק.** יעוין בקצות החושן סימן רנח ס"ק א וז''ל, היינו משום דכיון דטעמא דעכו"ם דכתיב (חבקוק ג, ו) ראה ויתר גוים, ולית ליה חזקה דממונא כיון דמדין הפקר אתינן עלה. ויעוין עוד במהריט''א אות י''ז סק''ו דגם נקט כן ודן דיהא תלוי בפלוגתא אי גזל עכו''ם אסור מה''ת. **אולם יעוין בקצוה''ח ע''ב** ס''ק נג דנקט דהך דינא דויתר גויים הוי רק לגבי נזיקין. יעוי''ש במשובב וז''ל, ועיין שיטה מקובצת שם [ד"ה שור] ז"ל, וקנס הוא שקנסו חכמים בממונם לשלם הכל, משום דחשידי להפסיד בהמתם של ישראל וממונם, וכדי שלא יהיו רגילים בכך קנסום, מה שאין לקנוס כן בישראל שכן דרך בן ברית לשמור בהמתו שלא יזיק, ע"ש. והרי מבואר דכל זה אינו אלא לנזקין. ותדע, דהא משלם בין תם בין מועד נזק שלם, וזה יותר ממה שחייב ישראל בישראל. אלא דקנס הוא בנזקין שישמור שורו, אבל לשאר מילי שהתורה פוטרתו לגוי נגד ישראל אם נוטלין ממנו ה"ל גזל ואסור. ומבואר דלא הוי דין כללי ביחס של תביעת בעלותו של העכו''ם אולם יעוי''ש בנתיבות דהוי דין כללי בכל החיובים שישראל חייב למרות דגוי מצד עצמו לא מחייב מ''מ מקרא דויתר גויים מחייב, רק דעדיין לא חזינן מזה דממונו הוי כהפקר וליכא לו דין מוחזק וצ''ב.

**ויעוין בשערי ישר שער ה פרק טו דמוכיח מזה יסוד מחודש בגדר המצב המציאותי דגורם לדין מוחזק**. וז''ל, דמוחזק הוא שהדבר עומד בחזקתו על פי מה שנראה ומוחזק לנו, ומהאי טעמא נקטו הראשונים לשון "מוחזק" ולא "מחזיק". ולפי"ז י"ל על פי מה דאמרינן במסכת סוכה ריש פרק לולב הגזול דסתם עכו"ם גזלני ארעתא נינהו, דאצל העכו"ם ליכא כלל הך חזקה שכל מה שבידם הוא שלהם כיון דחשידי על הגזל, וכיון דליכא הך חזקה אין רשותם משוה אותם למוחזק לומר שהדבר בחזקתם ויעוי''ש מה דמבאר לפי''ז הא דאיתא בראשונים בב''מ דף ק' דדין מוחזק נובע מכח חזקה משתח''י.

**אלא דבעיקר באור הראשונים בכתובות יעוין בזכר יצחק ח''א נ''ד באור מחודש בדבריהם.** וז''ל, ומה שחקר דבעכו"ם לא מהני תפיסה מדברי המ"מ (בפט"ו מאי"ב הכ"ו) בדין אסופי דנגח תורא דידיה לתורא דידן. הנה שם כיון לדבר אחר דשם אין הספק בעצם החיוב דהא גם עכו"ם מדינא פטור אלא שחכמים התירו בכגון זה להוציא ממנו (ב"ק לח, א), וכל שעפ"י דין רוב הוא כעכו"ם ל"ש בזה אין הולכין בממון אחרי הרוב (ב"ב צב, ב), דזהו ככל איסורין שבתורה, וכמו לו היה גזל עכו"ם מותר אז היה מותר לגזול ממנו דאין זה ספק בממון כי אם באיסור, משא"כ בעלמא דהספק הוא בחיוב, ורק בס' מחצה על מחצה אסור מספק, אבל בדינא דהמע"ה ובתפיסה אין חילוק בין עכו"ם לישראל.

**ובעיקר הא דנקט תוס' דלולי הא דאיתא במשנה דחייב בכורה הו''א דקנה מספק יעוין במהריט''א דתמה דבשלמא ברישא דישראל שנתן לגוי יש ליישב ע"ד האמור, מטעם דאין לגוי חזקת ממון, אבל בסיפא דגוי שנתן לישראל דיש לו חזקת ממון איך אפשר לומר דקנה הגוי מספק**. ומכריח דבסיפא מוכרחים לומר כמו התרוץ השני בתוס' דהו''א דקנה מדרבנן אולם מקשה מהשטמ''ק דלא נקט לתרוץ השני אלא רק להך תירוצא דקנה מספק וא''כ קשה טובא מהסיפא, ומכח זה מכריח דכונת השטמ''ק דהא לא מפקינן מספיקא הוי מחמת דאיכא הכא ס''ס וס"ל דבס"ס מפקינן מיד המוחזק, והא דחשיב ס''ס הוי מחמת דמעיקרא מספקא לן אי ישראל וגוי קונה זה מזה במעות, דאו קנה מיד עמיתך כתיב ודרשינן מיד עמיתך במשיכה וגוי בכסף, או לא דרשינן הכי, אלא הכי דרשינן ישראל במשיכה וגוי עד דאיכא תרתי כסף ומשיכה כאשר צדד הש"ס לקמן דאיכא צד לומר הכי, ונקט המהרי''ט דבהך צד דבעינן תרתי איכא שתי צדדים אי הקנין חל רק לאחר המשיכה או דהוי כתנאי דהיכא דמשך קני למפרע בכסף ולכן חשיב ס''ס דגם לצד דלא קני בכסף מחמת דבעינן תרתי אפשר דהוי רק כתנאי ולפי''ז חידושא דמתניתין בגוונא דנולד הבכור קודם שימשוך.

**אלא דבעיקר קושית המהרי''ט אמאי לא אזלינן בתר חזקת העכו''ם** יעוין במהריט''א דמצדד בתחילה דלדעת הרמב''ם דתקפו כהן אין מוציאין איירי בגוונא דתפס וכן מביא המגיה למהריט''א משו''ת מהרש''ם דנקט כן.

###### מהלך מחודש דבבאור הא דקנה מספק על פי היסוד דאיכא ויתור על הדין מוחזק

1. **יעוין במרומי שדה** וז''ל, פי' אם ירצה המוכר לחזור יכול לחזור, שהרי אינו אלא ספק ובחזקת מרא קמא קאי, אבל אם אינו רוצה לחזור קנה מספק, ומכ"מ בבכורה תליא בעיקר הדין, ובחנם נתקשה בזה מהרי"ט אלגזי עכ''ל. ומבואר בזה יסוד גדול דכל היכא דהמוחזק לא מעונין לקיים את דין מוחזקתו הדר דינא דליכא דין מוחזק. **ויעוין בשו"ת דברי חיים** יורה דעה חלק ב סימן קיא דגם נקט כן בכונת תוס' וז''ל, ואתפלא על דבריו ז"ל דלמה לא אם נתן לגוי מעות וילדה בכור והגוי נותן לו המקח באין חזרה שפיר י"ל דקנה מספק כיון שנותן לו מדעתו כמו כור בל' כמבואר בפוסקים בחו"מ סי' ר' סעיף ז' בהגהת רמ"א דכור בל' סאה בסלע ראשון ראשון קנה למרות דהמוכר יכול לחזור משום הספק מ''מ כל זמן שלא חזר והמוכר מסכים המכר קיים. ומבואר דשייך קנין בספק. ונראה דהא דזכי הלוקח בבכל הממון בתורת ודאי הוי מחמת דכל כמה דלא תובע את צד דידיה הוי גם סיבה דלא חשיב ממון המוטל בספק וממילא זכי הלוקח.

**ויסוד הדבר דמחילה על דין מוחזק הוי סיבה להפקיע דין מוחזק יעוין בשערי יושר** ש''ה פט''ז וז''ל, ודין זה של המע"ה הוא משפט דיינים על פי כללי המשפט כששני בע"ד דנים זה עם זה שאז זוכה המוחזק מחמת חזקתו, אבל אם הבע"ד אינם רוצים להעמיד בדין על פי כח חזקתם ואינם רוצים להחזיק הדבר ברשותם, ורוצים להתנהג על פי האמת כפי שגלוי קמי שמיא, אז אין מועיל חזקתם כלום וחזר הדין על האמת כמו שהוא, דבלא"ה נמי אף דנשאר החפץ אצל המוחזק לא נפקע באמת הקנין מהבעלים האמתיים, דמשו"ה לענין קדושה הבאה מאליה תלוי באמיתת הדבר כמו שהוא, ורק לענין ההשתמשות וההנהגה בפועל בגוף החפץ הוא נכנס בשליטת המוחזק, משו"ה י"ל דאם המוחזק מוותר על חזקתו אין בזה דין מוחזק, דעיקר דין מוחזק הוא מה שבעל הרשות מחזיק הדבר לעצמו עכ''ל. **ויעוין גם בחזו''א ל''ט** סק''ג בסופו דנקט ליסוד זה.

###### ביסוד התוס' דהיכא דקנה מספק לא מחייב בבכורה

1. **אי נימא דליכא דין מוחזק לעכו''ם ונימא דהדין הוא יחלוקו** א''כ ניחא הא דפטור מבכורה כיון דגם לצד דהוי של ישראל איכא לעכו''ם תפיסת יד בממון מכח דין יחלוקו, אולם אי נימא דהוי מחילה על הדין מוחזק וזכי בכל הממון א''כ צ''ב אמאי לא חייב מספק, ויעוין במרומי שדה דנקט דלענין בכורה אזלינן בתר עיקר הדין ויש לעיין בכונתו דסכ''ס כעת ליכא דין מר''ק למוכר ומה דאיכא לו צד בעלות כלפי שמיא לא הוי סיבה לפטור בודאי. ונראה מדבריו דכיון דביסוד הדבר הוא המר''ק ומכוחו עומד הלוקח בממון גם חשיב בהכי תפיסת יד כיון דהוא זה שהעמידו בממון וצ''ב.

**ויעוין עוד בשטמ''ק דגם נקט כתוס' דהוי זכי מספק וכתב וז''ל, דהוה ס"ד דקנה מספק והכהן לא יוכל להוציא מידו הבכור מטעם ספק.** ויש לעיין בבאור כונתו דהרי נקטינן דספק בכור אסור בגיזה ועבודה, וצ''ל דאה''נ איכא לו קדושת בכור מספק אולם דין ממון לא יהא בהאי בכור וחידושא דמתניתין דאיכא גם דין ממון בהאי בכור. **ויעוין במהריט''א לפי מה דמבאר בכונת השטמ''ק דקנה מספק דהכונה מכח ס''ס ומהני להוציא ממוחזק**, דמקשה א''כ אמאי הכהן לא מצי להוציא ממנו מכח ס''ס דשמא לא קנה בכסף וגם אי קנה שמא בעי גם משיכה וזוכה רק משעת המשיכה, ומיישב דכהן לא מצי להוציא בס''ס, וז''ל, דאפי' למ"ד דמוציאין מיד המוחזק מס"ס, מ"מ לגבי הכהן דהוה ממון שאין לו תובעים אין מוציאין מיד הישראל אפי' בכמה ספיקות, וכמ"ש הרב משנה למלך בפרק ד' דבכורות [ה"א].

###### ביסוד התוס' דאיכא קנין דרבנן לעכו''ם

1. **יעוין בתוס' באופן השני דמבאר דהו'''א דקני מדרבנן ולכן מחייב בבכורה. ומבואר בתוס' דאיכא קנין דרבנן לישראל מעכו''ם** וכן לכאורה גם בסיפא בישראל מעכו''ם, **ובעכו''ם מישראל** יעוין בקצוה''ח בסימן ס''ו ס''ק ל''ב דמביא בזה פלוגתא אי איכא תקנתא לעכו''ם דכל תקון כעין דאוריתא תקון, או דלעכו''ם לא תקנו. **ובישראל מעכו''ם** איכא גם חידושא דאיכא תקנה דכיון דלכאורה יסוד המחויבות לתקנת חז''ל הוא מקרא ד''לא תסור'' א''כ העכו''ם דלא מחויב בזה אמאי חל התקנתא לגביה.

**ונראה דצ''ל יסוד הכח של רבנן להפקיר לא שייך לכוחם לענין לחייב באיסורים או מצוות אלא הוי כח נפרד שניתן להם דהוי כבעלים על הממון לקבוע בהם דינים,** ולכן ל''ק איך הגוי מחויב לזה ורק דעדין יש מקום לדון אי תקנו לעכו''ם הקונה שיקנה בקנין דרבנן דזה הוי נידון בעיקר צורת תקנתם אי הכעין דאוריתא תקון הוי סיבה לא לחלק בין גוי לישראל או דלטובת הגוי לא תקנו.

**ועיקר היסוד דכח רבנן להפקיע הוי כח נפרד יעוין בשערי יושר** וז''ל, דבאמת הכח שנתנה תורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי מה שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בחידושיו למסכת גיטין דף ל"ו ע"ב בהא דאמר רבא שם לענין השמטת כספים הפקר בי"ד הפקר וז"ל, ומינה שמעינן דכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבאו לידו. וכן מוכח מקרא דואלה הנחלות אשר נחלו דמה אבות מנחילים ואומרים שדה פלונית לפלוני וזכה לו מיד ואף קודם שבאו לידו, אף ראשים כן, שהם מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהיו לשמעון וזוכה בו מעתה שמעון, עכ"ל.

###### בהא דמבואר בתו' דקנין דרבנן לא מהני לחיוב בכורה

1. **ידוע הנידון אי קנין דרבנן מהני לדאוריתא** ויעוין בשערי יושר שם מה דמאריך לישב את כל הסתירות בזה. ויסוד דבריו דמאחר דרבנן עומדים כבעלים על הממון א''כ כמו דלבעלים איכא ג' אופנים דמצי לעשות בממונו או הקנאה או הפקר או נתינת רשות א''כ גם רבנן איכא להו להנך ג' אופנים, ולפי'''ז ההשפעה של תקנת רבנן על דאוריתא תלויה באופן העמדת תקנתם או הוי בגוף הבעלות או רק נתינת רשות וגם בגוף הבעלות תלוי אי רק הפקירו או גם הקנו. **וז''ל**, ולפי"ז אין שום מקום להסתפק בזה שלא יועיל הקנאת חכמים לכל דינים שבתורה, דהרי הקישה תורה כח הקנאתם לכח של האבות שמנחילים לכל מי שירצו, אמנם כמו שביד הבעלים לעשות הקנאתם באופנים שונים, כמו כן הוא בדין הראשים, והנה בבעלים עצמם איכא אופן אחד. הקנאה גמורה, ב'. הפקר גמור, ג'. נתינת רשות לחבירו שיהנה משלו, כמו כן יש לדון היכא דחז"ל הוצרכו לעשות הפקר בי"ד בכדי שלא יוגרם ע"י תקנתם איזה איסור תורה, איזה אופן הנצרך לזה, אם צריך הקנאה גמורה אז נעשה ע"י חכמים קנין גמור כשל תורה ואם לא נצרך רק נתינת רשות להשתמש, בכדי שלא יכשל המשתמש באיסור גזל, אז סגיא בנתינת רשות, וזה תלוי לפי ערך הדינים ולפי ערך התקנה של חז"ל, אם תקנה פרטית או תקנה כללית עכ''ל.

###### בבאור הק''ו מהא דגופה קני ליה ישראל בכסף דה''ה מטלטלין

1. **מבואר בגמ' דהוכיחה מהא דקני עבד כנעני בכסף דקני מעכו''ם את גופו בכסף,** וצ''ב דכל כמה דהוי עבד כנעני הוי כחפץ ומהיכא חזינן דקונים ממנו את גופו. וביותר קשה הא דמבואר בתוס' בד''ה מה אחוזה, דהילפותא היא לקונה עבד מישראל מאחר דבגמ' מבואר דילפינן גם דקני בשטר וחזקה ולעכו''ם ליכא שטר, וא''כ קשה טובא דבכה''ג הוי קנין מישראל ומאי שיאטיה לקנין מעכו''ם וכן תמה החזו''א יח סק''ג. ויעוין בגרי''ז וז''ל, והנה דוקא עבד כנעני כתב בקרא וא"כ מאי ראיה לגופו של עכו"ם, ונראה דהיינו לקונה העכו"ם גופו, וקנין זה הוי קנין עבדות, דכל קנין הגוף ואף למעשה ידיו זהו הכל קנין עבדות, וא"כ כולו איתקש לשדה אחוזה, ובתוס' כתב דהקרא איירי בקונין עבד כנעני מישראל, וצריך ג"כ לפרש כנ"ל דאיירי קודם שטבל ומל דעדיין הוא כעכו"ם לכל דבריו ומזה למד לק"ו לממונו.

###### ביסוד התוס' דעכו''ם לא קני בשטר

1. **יעוין בתוס' ד''ה מה אחוזה דמוכיח מההיא דב''ב נד ע''ב דעובד כוכבים מכי מטא זוזי לידיה איסתליק ליה וישראל לא קני עד דמטא שטרא לידיה דעכו''ם לא קונה בשטר.** ויעוין עוד בתו' ד''ה אם גופו קנוי, דמוכיח מהא דלא הקשתה הגמ' בעכו''ם שקנה טלטלין מישראל דלקני בשטר וחזקה כמו שהקשתה בישראל הקונה מעכו''ם דעכו''ם לא קני לגוף ישראל בשטר ומביא מר''ת דפירש בזה את הגמ' בקידושין דעכו''ם כל קנינו בע''ע בכסף ולית לו קנין שטר. ויעוין בתו' בקידושין י''ד דמביא מר''ת דהוכיח מההיא דב''ב דגם קרקע לא קני עכו''ם בשטר. ויש לעין בבאור הוכחתם מההיא דב''ב דהרי מבואר התם דישראל קונה מהעכו''ם בשטר. ומבואר דאיכא תורת שטר לעכו''ם, רק דיש לדון אי הוי שטר ראיה והא דבעינן לשטר הוי רק מחמת דלסמיכות דעת הלוקח בעי לשטר, או דהוי שטר קנין דסמיכות דעתו שהקנין יהא בשטר [ובראשונים בקידושין כו דנו בזה ואכמ''ל]. **ובחזו''א יח סק''ג נקט דהוי שטר ראיה** וכתב דשטר ראיה ודאי איכא בעכו''ם רק דתמה דא''כ מאי ראיה מהתם דלא קני בשטר דהא דהתם שאני עכו''ם מישראל לא הוי ביחס לקנין שטר דהקנין התם הוי בכסף ורק דאיכא תנאי דלא יקנה עד דיכתוב שטר ראיה ובהא איכא חילוק בין עכו''ם לישראל, אולם מנלן דאיכא חילוק בעיקר דין קנין שטר.

**אולם בגרי''ז נקט דהתם הוי שטר קנין.** וז''ל, נראה מפורש מדבריהם דהעכו"ם לא קונים בשטר, אבל שפיר יכולים לעשות שטר להקנות בו לישראל רק דקנינם בכסף ולא בשטר, אבל לישראל הם שפיר יכולים לעשות שטר. ומבואר דההפקעה של עכו''ם לא הוי מהחפצא דשטר קנין אלא רק בתורת מעשה קנין דשטר, ולפי''ז נראה דהוכחת תוס' הוי מהא דלעכו''ם ליכא להך הגבלה בקנינו דיחול רק מכח השטר מוכח דליכא לו תורת שטר קנין ולכן לא חלה הגבלה זו בקנינו, דלמרות דההגבלה מכח סמיכות דעתו, אולם לא הוי כתנאי שהחלות לא יחול רק היכא דאיכא שטר, אלא דדעתו קובעת את אופן הקנין דהצורה של ההפקעה תיעשה ע''י השטר ומאחר דבעכו''ם ליכא קנין שטר לא שייך שיהני דעתו בזה ולכן מכי מטא זוזי לידיה אסתלק.

###### בבאור קושית הגמ' דישראל יקנה מעכו''ם מטלטלין בשטר וחזקה

1. **יש לעיין לפי מה נקט תוס' דליכא לעכו''ם קנין שטר בקרקעות דא''כ קשה מהיכי תיתי דמטלטלין יהני שטר בעכו''ם,** וצ''ל דאי הוי ילפינן להאי ק''ו מגופו אה''נ דהיינו מוכרחים לומר דאיכא קנין שטר לעכו''ם ורק דהגמ' הוכיחה דלא ילפינן להאי ק''ו מהא דמטלטלין ליכא שטר וחזקה ולכן תו איכא למימר דעכו''ם לא קני בשטר.

**ובבאור הא דמטלטלין לא נקנים בשטר** יעוין בראשונים ב''ב ע''ו ע''א שתי אופנים או מצד דאינו יכול לסיימם בשטר, וכן נקטו הריטב"א והר"ן, או כמו דאיתא ברשב"א דלא מצינו שטר אלא בקרקע.

###### בבאור החסרון דאינו יכול לסיימם

* 1. יעוין בקוב"ש ב"ק ע"ט ע"ב על הא דאיתא שם בגמ' דמקשה דמטלטלי בני שטרא נינהו דנראה בגמ' דהוי הילכתא, ומקשה הקוב"ש ב"ק אות פ"ד דהלא ליכא למציאות שטר במטלטלין וא"כ מה נפק"מ בהאי הילכתא, ומיישב דנפק"מ באופן דאפשר לסיים, ולכאורה לפי טעם הראשונים דהוי מצד שלא ניתן לסיים א"כ צ"ב לשון הגמ', ויעוין ברמב"ן ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה ד"ת מעות קונות, דנקט לה"ט דאין יכול לסיימן ומוסיף דגם אי סיימן לא קנה, ומבואר דלא הוי חסרון היכי תימצי בעלמא אלא דמאחר דאין דרך לכתוב שטר על מטלטלין הוי חסרון בקנין,

**ויעוין עוד ברשב"א דמוכיח דהוי מצד שלא מצינו שטר במטלטלין דאל"כ אמאי מהני אגב הרי גם שם איכא להאי חסרון דאינם מסוימים**, ומוכיח מזה דהוי מצד דליכא מקור בקרא ובאגב מצינו להדיא בקרא מטלטלין אגב קרקע, ולכאורה אי החסרון דאינו יכול לסיימם הוי חסרון היכי תימצי באופן כתיבת השטר א"כ מאי שיאטיה לקנין אגב ומוכח דהחסרון מצד עצם הדבר שהחלות לא יכול להיות מבורר והלכך הוכיח הרשב"א דמהא דמהני קנין אגב מוכח דהחסרון לא הוי מחמת חוסר הסיום של החלות אלא מחמת דמטלטלין לא נקנין בשטר. רק דבגדר החסרון בחלות שאינה מסוימת יש לעיין אי הוי חסרון בחלות או בעצם המעשה קנין שנעשה בדבר לא מסוים.

###### בבאור החסרון אי הוי הפקעה בדין מטלטלין דלא נקנין בשטר

* 1. **יש לעיין אי הוי מצד דדין שטר הוי רק בקרקע וכל דבר דלא הוי קרקע ליכא בזה דין שטר, או דהוי חסרון במטלטלין.** ומסברא נראה דמאחר דלא מצינו רק בקרקע א"כ כל היכא דלא הוי קרקע לא מהני שטר וכן מבואר בתוס' כתובות ק"ב ע"א ד"ה אליבא דבן ננס, דנקט דמה"ט לא מהני התחיבות בשטר, אולם ברשב"א יש לעיין דהנה יעוין ברשב"א דהוכיח דלא הוי מצד חסרון סיום מהא דעשה שורך אפותיקי בשטר מהני שעבודו, ולכאורה גם אי החסרון מצד דלא מצינו רק בקרקע צריך להיות דלא מהני. ולכאורה נראה מזה דמאחר דהחלוקה דמצינו בתורה הוי קרקע ומטלטלין הלכך כל דבר שהוא לא קרקע ולא מטלטלין ליכא סיבה להפקיעו דבסתמא מה שמועיל לקנין מועיל בכל דבר חוץ ממה שהתורה לא כתבה דבזה נתגלה הפקעה, ולכן עשית שעבוד דלא הוי מכירה לא כלול בפרשת קנית מטלטלין והלכך הדר דינא דנקנה בשטר ולפי"ז הרשב"א פליג על תוס' בכתובות וצ"ב.

**ובעיקר החסרון בשטר במטלטלין** יעוין מחנ"א קנין מעות י' דמבאר דהוי מצד דיכול להטמינם ויעוי"ש מה דמביא מרש"י במרובה.

###### בבאור הא דמטלטלים לא נקנים בחזקה

1. **יש לעיין דממ''נ אי איכא בזה הוראת בעלות אמאי לא מהני**, ויעוין בתו' ד''ה מיד עמיתך, דכתב דחזקה נמי שייכא במטלטלין אם עשה בהן שום תיקון כעין נעל וגדר ופרץ בקרקע ומקשה דאמאי לא נדרוש מיד עמיתך בכסף הא דעכו''ם בחזקה. ומבואר דאיכא בזה הוראת בעלות וא''כ קשה אמאי באמת לא מהני. ויעוין בפסקי תוס' אות כה דכתב דשייכא חזקה במטלטלי אי עשה בה תיקון כגון נעל גדר ופרץ. וצ''ב דבגמ' נראה דלדינא לא מהני חזקה, וביותר קשה לפי מה דמבואר בראשונים דמשיכה היא חזקת המטלטלין א''כ מבואר דאיכא תורת קנין חזקה במטלטלין, א''כ צ''ב מאי איכא בהא דנעל גדר ופרץ.

**ונראה דהוי שתי צורות חזקה דבנעל גדר ופרץ הוי מכח עשית תיקון בממון ומשיכה הוי מחמת לקיחת הממון לרשותו** ונראה דבזה עומד החילוק בין קרקע למטלטלין דקרקע כיון דעומדת במקומה א''כ צורת הבעלות בקרקע היא מכח ההשתמשות שלו בקרקע ולכן כל היכא דעושה תיקון בקרקע מעמיד בזה את היחס שלו כבעלים בקרקע, אולם במטלטלין כיון דעוברים מרשות לרשות נמצא דאופן היחס של הוראת הבעלות בהם הוא מגוף העמדתם ברשות הבעלים ולא מכח השימוש בהם ולכן כל כמה דלא מושך את גוף החפץ לא עומד כבעלים בחפץ.

###### דף י"ג ע''ב

###### בבאור המקור להא דכסף קני

1. **יעוין ברש"י דמבאר דהוי ילפותא מהקדש מנתן הכסף וקם לו.** ובראשונים ב''מ מו ע''ב הקשו דהדיוט מהקדש לא ילפינן, ובתורא"ש ב''מ שם ובתוס' בסוגין ד"ה דבר, הקשו דלר''ל דמשיכה מפורשת מן התורה אמאי לא נילף להקדש דקני במשיכה [וצ''ב מה שייך משיכה בהקדש דגם בחילול דרך קנין בעינן מעות שיחול בהם הקדושה ואולי המשיכה הוי רק סיבת ההפקעה אולם אח''כ כמשלם את הדמים תחול הקדושה בדמים ובמשיכה נקבע דאופן עמידת ההקדש היא בדמי המקח] וכן אמאי לא נילף מהקדש להדיוט דאיכא גם כסף ומיישבים דהקדש ליכא בו משיכה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתיה, משא"כ בהדיוט דשייך בו משיכה תו ליכא בו קנין כסף והא ליכא למימר דיהני גם כסף וגם משיכה מדרשא דלעמיתך דאיתא בבכורות דמישראל בחדא עכו"ם בחדא, ומבואר דלא שייך תרי קנינים גם משיכה וגם כסף, והלכך ליכא ראיה מהקדש. ומבואר ברש''י דלולי קרא דונתן הכסף וקם לו לא הוה ידעינן על מציאותו של קנין כסף, וכן לולי קרא דמיד עמיתך לא הוי ידעינן על קנין משיכה, והנידון הוא אי ילפינן מקרא דאו קנה מיד עמיתך לקנין משיכה וממילא לא מצינן למילף קנין כסף מהקדש או דמפרשים דהכונה לכסף.

###### בבאור תוס' דהמקור הוא מהא דסתם קנין דקרא במעות ובאור הראשונים ב''מ דהוי מסברא דרוב קנינים דכסף

1. **יעוין בראשונים בב''מ דנקטו דהוי מסברא דרוב קנינים דכסף** ויש לעיין בכונתם דהן אמנם דבכל קנין איכא כסף, אבל מנלן דהקנין נפעל בכסף, ובאמת בתוס' בסוגין והתורא"ש ב''מ כתבו דרוב קנינים שכתוב בתורה הוו בכסף, ומביאים את הפסוק שדות בכסף יקנו דלשון קנין הוי בכסף, וכן לפסוק דנתתי כסף השדה קח ממני. אלא דיעוין בתורא"ש דמביא את הפסוק אוכל בכסף תשבירני וכן התוס' בעירובין פ"א ע"ב, למרות דהתם לא כתוב שהקנין הוי בכסף, ומבואר דעיקר הילפותא הוי שבמציאות של קנית מטלטלין איכא כסף וכשתורה דיברה על קנית מטלטלין בהכרח שאיכא שם כסף, אולם עדיין קשה דמנלן דאיכא תורת קנין לכסף וצ"ל דלאחר שאיכא ראיה דקנין דקרא איירי בכסף א"כ ממילא כשנבוא לדון איך קנה החפץ אמרינן דקנה במאי דאיירי בקרא והוי אופן של ילפותא,

**אלא דיש לעיין בראשונים דנקטו דהוי מסברא דרוב קנינים בכסף אי גם כונתם דמאחר שכן המציאות א"כ יוצא דסתם קנין דקרא במעות, או דעצם הדבר שכן הוי הרגילות הוי סיבה לקנין**, ויעוין בשטמ"ק שם דמסיים וז"ל, משום דר"י לא ק"ו קדריש ולא קרא קדריש אלא סתם קנין במעות קאמר עכ"ל. וכן איתא ברמב"ן וז"ל, אלא עיקר משמעותא דקרא בכסף הוא דכתיב או קנה ודרך קניה בכסף, ומשמע דהוי ילפותא בעלמא. ורק דברשב"א כתב דמסברא קאמר לפי שרוב הקנינים נעשים בכסף, ובר"ן מוסיף ''ובדין הוא שיהו מעות קונות'', והיינו דלא בעינן טעמא לר"י, ומשמע להדיא דהוי מסברא. ויעוין עוד בריטב"א וז"ל, והנכון דטעמא משום דרוב קנינים בכסף, וכן סתם לשון קנין האמור גבי קרקעות עבדים וקדושי אשה.

**ואי נימא כמו שנתבאר בתוס' בסוגין י''ג ע''א ד''ה מיד עמיתך דהא ידעה הגמ' דאיכא קנין כסף וקנין משיכה דאשכחן כסף שקונה במקום אחר בקרקע ובהקדש, ומשיכה במציאה והפקר רק דנה הגמ' מה יקנה מביניהם** א''כ אפשר לומר דעצם הדבר דרוב קנינים בכסף הוי סיבה להכריע שהכסף הוא הקונה, רק דיהא תלוי בבאור שרש הנידון בהא דרק אחד קונה דבשלמא אי רק היכא דאיכא כסף משיכה לא קונה כמו שמבואר בתוס' בבכורות א"כ ניתן לומר דיסוד ההפקעה לא הוי מחמת גרעון בקנין משיכה, אלא דהוי מצד דמהות הקנין הוא גמר המקח וגמר המקח הוי בכסף ולכן היכא דליכא כסף הגמר הוי במשיכה, ולפי"ז ניתן לומר דמאחר דרוב קנינים בכסף לכן אמרינן דהגמר הוי בכסף, אבל אי נימא דהוי הפקעה גמורה על משיכה גם היכא דליכא כסף א"כ נמצא דהמעלה בכסף לא הוי מצד שכך גומרים את העסק במטלטלין אלא דאיכא ילפותא על עצם הדבר דכסף קונה ולא משיכה, וא"כ צ"ב מאי איכא בהא דרוב קנינים בכסף.

**ובעיקר הא דנקטו הראשונים דהמקור לקנין כסף הוי מחמת דרוב קנינים בכסף לכאורה מוכח דכסף הוי פרעון כהסמ"ע ולא כהט"ז דהוי כסף קנין** [יעוין בריש ק"צ], וגם לסמ"ע צ"ב הא דנקט הסמ"ע דמהני פרוטה בתור תחילת פרעון" דהלא בשדה עפרון וכן בסתמא בקנין שדה נותן את כל הכסף בתשלום החפץ, ויעוין בחת"ס בחידושים דמבאר דלהכי נקט רש"י לילפותא דהקדש דבהקדש מצינו דמתחלל שוה מנה על פרוטה.

**עוד יש לעיין מהא דהקשו הראשונים דאיך קניא מתנה לר''י**, ולפי הט''ז דהוי כסף קנין גם במתנה שייך קנין כסף וצ''ע.

###### בשיטת הרי''ף דיליף ליה מקנין ע''ע

1. **וברי"ף מבאר דהוי בק"ו מגופו, דאי גופו של ישראל קונה בכסף ממונו לא כ"ש**, והא דלא ילפינן גם לשטר במטלטלין מהאי ק"ו, יעוין בראשונים דהוי מצד דאין דרך לקנות שטר במטלטלין דלא נוכל לסיים סימנים ומצרים, רק דיעוי"ש דהקשו דעכו"ם יוכיח דקני לישראל בכסף וממונו במשיכה.

**ובשו''ת חת''ס יו''ד שי''ב ד''ה והשתא מוכיח מהרי''ף כשיטת הרמב''ם** **פ''א מזכיה ומתנה הי"ד דגוי קונה בין בכסף בין במשיכה** יעוי"ש, וכן מיישב הפרי יצחק ח"א מ"ז ד"ה והנה הרי"ף.

###### בבאור דברי רש''י דמדמי חילול לקנין כסף

1. **ובשיטת רש"י [ולכאורה גם משאר הראשונים דהקשו רק מצד דלא ילפינן הדיוט מהקדש.] חזינן דדין חילול הקדש שייך לקנין כסף**, וכן מבואר בגר"ח פ"ח ה"ז מהלכות מע"ש וז"ל, הרי עיקר חילולו דין קנין כסף ביה, דהכסף קונה את ההקדש להתחלל עליו וכדתנן בקידושין כ"ח רשות הגבוה בכסף, וכן בקידושין דף ה' מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומע"ש דאיירי ג"כ לענין כסף עכ"ל, ומבואר בגר"ח שעיקר דין החילול בעי לתורת קנין כסף, **ובקוב"ש ח"ב סימן כ' סק"ה כתב דלולי דברי הגר"ח היה ניתן לומר דבאמת גוף החילול לא בעי דיני קנין,** והא דילפינן דמעות קונות הוי משום דכתיב וקם לו וזה אי אפשר בלא דיני קנין, דנהי דהקדושה מתחללת אבל מאיזה טעם יהיה שלו, ומזה נלמוד דמעות קונות.

###### מהלך מחודש בבאור הסברא דרוב קנינים בכסף

1. **יעוין בשו"ת עונג יו"ט קנ"ג ס''ק טו ד"ה ובב"מ, דמבאר דיסוד הסברא הוי מחמת שהכסף הוא תמורת החפץ**, וכיון שנתן הכסף קם החפץ ברשותו, וכן מבאר העונג יו"ט הראיה מהקדש דהיסוד הוא דחזינן דכסף חשיב תמורת החפץ, והא דקונה מחמת זה הוי דינא דממילא, דהא הוה פשיטא לגמ' דדבר דמחשיב תמורת החפץ הוי סיבה לקנין, ולפי"ז מחדש העונג יו"ט דלא בעי כונת קנין דהוי קנין דממילא כמו הקדש, ויסוד זה מתאים מאד לדברי הגר"ח בהלכות מע"ש דמבאר דיסוד קנין כסף הוא שקונה את הדבר שכנגדו.

**ויעוין עוד בתוס' ר''י הזקן קידושין מ''ז ע''א ד''ה במכר, דמצדד לומר דהא דמכר במלוה לא מהני הוי רק אליבא דר''ל,** וז''ל דאפשר אליבא דר''ל היא דאמר משיכה מפורשת מן התורה ולא מעות ולדידיה קרקע שנקנה בכסף וחזינן לה משדות בכסף יקנו דוקא במעות שהוא בעין עכ''ל. ולפי''ז מבאר דהא דנקט הרמב''ם דליכא חילוק בין מעות בעין למעות מלוה הוי רק אליבא דר''י דגם מטלטלין נקנים בכסף, ובזה מיישב את סתירת הסוגיות יעוי''ש, וצ''ב מ''ש מהיכא ילפינן לקנין כסף הלא בכל ילפותא כתוב כסף,

**וצ''ל דס''ל דלר' יוחנן קנין כסף הוי מסברא, והבאור כמו שמבאר העונג יו''ט דעצם הדבר דאיכא ממון שעומד כתמורה לחפץ הוי סיבה לקנין,** וס''ל לרמב''ם דהחסרון במלוה הוי רק היכא דבעי מעשה קנין ולהא בעינן דיהא נתינת כסף מצד הקונה, אבל בשביל להחשב תמורה גם מלוה חשיב תמורה ויש לעיין בזה, ויצא מזה חידוש גדול דר''י ור''ל פליגי בעיקר גדר קנין כסף.

###### בבאור הא דלר' יוחנן משיכה לא קניא

1. **יעוין בגמ' י"ג ע"א דמביא לדרשה דמיד עמיתך בכסף הא לעכו"ם במשיכה**, ויעוי"ש בתוס' י"ג ע"א ד"ה מיד, דמבאר דהא דהמיעוט הוי ביחס לכסף, ומשיכה קניא בעכו"ם, הוי מצד דשני הקנינים האלו של משיכה וכסף מצויין זה במוכר וזה בלוקח, והלכך המיעוט הוי ביחס להנך קנינים. והא דפשיטא ליה דהן חשובין קנין הוי מצד דכסף מצינו בקרקע ומשיכה במציאה והפקר, ומבואר בתוס' דהא הוי פשיטא לגמ' דכסף ומשיכה הוי מעשה קנין, ורק דכל הנידון היכא דאיכא לשתיהם מי הקונה.ולכן במציאה ומתנה דליכא כסף קנו במשיכה.

**ויעוין בשטמ"ק בשם הרמב"ן בד"ה קשיא לי, דגם במציאה ומתנה לא קניא משיכה**, ומבואר בדבריו דהנידון בין ר"י לר"ל לא הוי מי מביניהם קונה, אלא על עצם הדבר אי כסף קני או משיכה קני, ויעוין במחנ"א משיכה סוף סימן ב' בדברי המגי"ה שם דמוכיח מרש"י בע"ז דס"ל כהרמב"ן, ולפי"ז צ"ל דעצם הדבר שדרך קונה ומוכר בכך הוי סיבה למידרש את הפסוק בהנך קנינים ובאמת מהאי ילפותא איכא גם את המקור להא דאיכא קנין משיכה, וכן נראה בשטמ"ק בסוגין אות ו', **והא דמהני למיקני מציאה ומתנה** יעוין ברמב"ן דהוי רק מדין קנין חצר.

**ויעוין בדברי יחזקאל סימן ס' דמבאר דשרש פלוגתת התוס' והרמב"ן הוי אי ההפקעה של משיכה לר"י או כסף לר"ל הוי מחמת גריעותא בעצם הקנין, או דבעצם הקנין ליכא גריעותא כמו דמצינו דמהני בעכו"ם אלא הוי מדיני המקח**, וצ"ב ראשית כל סברת תוס' דהוי עיכוב מחמת המקח, שנית דברי הרמב"ן דהוי עיכוב מעיקר הדין ומ"מ מהני חצר.

###### בבאור הדבר דהוי עכובא מחמת המקח

* 1. **יש לעיין אי הוי כעין מה שמצינו בקידושין דף כ"ה ע"ב בתוס' ד"ה בהמה גסה בשם הרשב"ם דמכיון דמשיכה הוי קנין יותר חשוב מן המסירה הלכך היכא דאפשר במשיכה שהוא קנין חשוב לאו אורחא דארעא למקניה במסירה שהוא קנין גרוע,** ומבואר בזה דשייך בקנינים כה"ג שיהא קנין יותר חשוב מהשני ובמקום שניתן לעשותו יעכב על הקנין הגרוע, אלא דכבר הקשה ר"ת על זה וז"ל, וכי מצוות הן משיכה ומסירה שמבטלות זו את זו שאין לעשות אלא מן המובחר עכ"ל ובהכרח דהיכא דאיכא לכסף איכא גרעון בעצם הקנין משיכה וצ"ב.

**ויעוין בחדושי הגרש"ש ב"מ (הוצאת פלדהים),סימן י''ד בסופו דמובא שם מהגרש''ש דביאר דעיקר פלוגתת ר"י ור"ל הוי מה מוגדר גמר המקח ולא הוי סתם נידון מהו המעשה קנין שקונה**. וז''ל, ובזה פליגי, דר"י סבר דעיקר גמר העסק היא נתינת המעות, וכשהלוקח נותן המעות בזה נגמר לו העסק, וממילא מחויב המוכר להשלים כל מה שמוטל עליו, אך שר"ל סבר דעיקר גמר העסק היא משיכת החפץ, וכשמשך החפץ נגמר העסק, וממילא מחויב להשלים כל מה שמוטל עליו, כן נראה טעם פלוגתתם עכ''ל. ולפי''ז ניתן לבאר דרק במקח וממכר דאיכא דמים ס"ל לר"י דגמר המקח הוי בנתינת הדמים. וא''כ יצא שהחילוק בין מקח וממכר למתנה לא הוי מחמת המציאות דאי אפשר בכסף אלא הוי מחמת דמתנה לא הוי עסק בין שתים, דרק בעסק בין שתים דאיכא שתי צדדים פליגי ר"י ור"ל מהו הגמר וס"ל לר"י דהגמר הוי בכסף.

**ויש לעיין** **מהא דמצינו בהגה"ה מובא ברא"ש ב''מ פ''ד סימן ח' דמוכיח דגם לר"ל דמשיכה קונה ולא כסף מ''מ היכא דליכא אפשרות למקני במשיכה קני בכסף**, ומכח זה מחדש דישראל שיש לו בהמה מבכרת הואיל וגוף העובר אין יכול למשוך קני במעותיו, **ולכאורה הדברים צ"ע דמאחר דהוי עיסקא של מקח וממכר א"כ מאי איכא בהא דליכא היכי תימצי של משיכה,** ולכאורה חזינן דתליא במציאות אי אפשר או לא אפשר ולא במה דלא הוי מקח וממכר.

**ובאמת יעוין בקונטרס השיעבוד לגרש"ש סימן א' פרק ב' בד"ה לכן, דנתקשה בזה** דמאי איכא במה דלא אפשר וכי הוי מצוות דאיכא בזה לכתחילה ודיעבד, ומבאר הגרש'ש וז''ל, דודאי כונת ההגה''ה דכשהוא מוכר עובר הוא קונה את העובר עכשיו, וכל שהדבר הנקנה אינו בכלל נקנה מיד ליד על זה לא אמרה תורה מיד עמיתך ודינו כקרקע, אבל אם ימכור פרה לכשאקחנה ועובר לכשיוולד נלענ"ד ברור דאינו קונה בכסף כיון דהחפץ הנקנה הוא העובר לכשיולד והפרה לכשיקחנה, ואז הוא דבר המטלטל מיד ליד וא"כ אינו נקנה בכסף עכ"ל. **ומבואר בדבריו דיסוד הגה"ה הוי בהגדרה של מטלטלין וקרקע**, ולא בהפקעה של כסף.

**ולפי"ז יוצא שיסוד התוס' שבמציאה ומתנה דליכא כסף דקנה במשיכה לא שיכא ליסוד ההגה"ה, דהלא במציאה ומתנה לא הוי מצב אחר בחפץ אלא הוי מצד אופן ההקנאה והתם צ"ל דהחילוק הוי במה דמתנה לא הוי עסק בין שתים,** ובאמת יעוין בפרי יצחק ח"א מ"ז דהוכיח מרש"י בע"ז ע"א ע"ב דס"ל כהרמב"ן דגם במתנה בעינן כסף, ואפ"ה בשיטת ר"ל נקט רש"י בסוגין בדף מ"ח ע"א דהיכא דליכא משיכה קני בכסף. ובפרי יצחק נתקשה בזה דלכאורה הוי סתירה, ולפי מה שנתבאר דהוי שתי יסודות נפרדים ליכא שייכות בין שתי הדברים וגם הרמב"ן דס"ל דליכא חילוק בין מתנה לעסק בין שתים, אבל הא מיהא בסוגי החפצים שייך שיהא חילוק.

**אלא דיעוין במרדכי ש"ב דמדמה בין הדברים** ומדמה יסוד ההגה"ה להא דמבואר בתוס' בע''ז דלר"ל דעכו"ם לא קני במשיכה, במציאה דליכא מעות קני במשיכה וצ"ב. ויעוי''ש בפרי יצחק מה דמיישב הסתירה.

###### בבאור תרוץ הרמב"ן דקנין חצר מהניא

* 1. **יעוין בקצוה"ח קצ"ח א' דהקשה על הרמב"ן** דכיון דידו ממש אינו קונה לו למ"ד מעות קונות א"כ ה"ה חצר דמהני מטעם יד או מטעם שליחות, דשליח לא גרע ממשלחו.

**ובמחנ"א קנין משיכה סימן ב' בסופו מובא מבנו ר' יהודה נבון לחלק בין היכא שכל החפץ בתוך ידו דמהני גם לרמב"ן,** וכן הביאו המהרי"ט אלגאזי ריש פ"ב מבכורות סק"ב, וכן בפשטות מבואר ברש"י בבכורות י''ג ע''ב ד''ה כלל כלל לא, דגם אי עכו"ם לא קנה במשיכה אם נכנס לרשותו קני. וכן כתב המנ"ח מצוה של"ו רק דהקשה דבמקח וממכר משמע דלא מהני כלל יד, ונראה דכונתו להקשות מהגמ' בע"ז ע"א ע"ב דהוכיחה מהא דעכו"ם שגזל פחות מש"פ נהרג למרות דלא קנה במשיכה לדעת ר''ל דישראל קני במשיכה ועכו''ם בכסף, ואי נימא דבידו וחצירו מהני גם לר' יוחנן א"כ מאי קשיא לגמ', נימא דמהני גזילתו ע"י חצירו או ידו. ומוכח דלשיטת ר' יוחנן לא מהני גם ידו וחצירו. וכן הביא ראיה זו ובפרי יצחק ח"ב מ"ז,וכן בחדושי הגר''ח [מיזלמן] בב''מ מז. ויעוי''ש בגר''ח דמבאר דיסוד המיעוט ממשיכה הוא דכל הקנינים שבגופו נתמעטו ובעי רק קנין כסף.

###### וביישוב דעת הרמב"ן מהסוגיא דע"ז מצינו שתי אופנים

**מהלך הדברי יחזקאל,** יעוין בדברי יחזקאל ס' דמבאר דהגם דס"ל לרמב"ן דמיעוטא דמשיכה הוי מיעוט על עיקר הקנין ולא רק עיכוב מדיני המקח, ולכן לא מהני בכל גווני, מ"מ מיעוטא דחצר הוי רק מחמת המקח דמאחר דמצינו קנין חצר בגניבה ובגט הלכך לא שייך למימר דהוי הפקעה מעיקר קנין חצר, ובהכרח דהוי רק הגבלה מחמת המקח. ויוצא לפ"ז דמהפסוק דלעמיתך בחדא עיקר הילפותא דהוי חדא ולא תרתי, ורק דבבאור הא דתרתי לא אמרינן חלוק ההפקעה מקנין החצר מאשר מקנין משיכה, והלכך במציאה ומתנה דליכא כסף איכא קנין חצר דביחס לקנין חצר הוי כמו תוס', ורק בגזילה דהוי כמקח וממכר בעינן שיעשה קנין המועיל במקח וממכר ובמקח וממכר לא מהני גם חצר ובבארו הא דגזילה חשיב כמקח וממכר יעוין בתו' בע''ז ע''ב ע''א וז''ל, דלא דמיא למציאה ומתנה דבהיתירא אתי לידיה אבל גזל דבאיסורא אתי לידיה אי לא מהני משיכה במקח לא מהני אף בגזל. ונראה בכונתו דעצם הדבר דאיכא לו חובת השבה מעמיד את את הקנין גזילה כעשיה בין שתים ולא הוי כמציאה ומתנה דאיכא רק צד אחד.

**מהלך החת"ס**, **יעוין בשו"ת יו''ד שי דמבאר דבאמת גם קנין חצר התמעט, והא דנקט הרמב"ן בחצר מהניא כוונתו לאופן שבו היה החפץ קנוי גם לולי דיני קנינים** דהרי לולי פרשת קנינים קודם מ"ת המציאות שהיתה קובעת את הבעלות היא עצם הדבר שהחפץ עבר מרשותו לרשות חבירו, והלכך ס"ל לרמב"ן דהמיעוט הוי רק מחידושא דפרשת קנינים אבל מה דמהני קודם מ"ת לא התמעט, ולפי"ז מבאר החת''ס דחצר דגט וגניבה דמסברא לא מהני, דגט הוי בע"כ ובגניבה גם הוי חידוש מאחר דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, והוי חידושא מכח פרשת קנינים בהא איכא למיעוטא דישראל ועכו''ם,

**ולפי דרך החת"ס יוצא דהחילוק בין הגמ' בע"ז לסוגין הוי מחמת דהוי תרי גווני חצר.** דחצר דסוגין לא בעי לפרשת קנינים וחצר דגט וגניבה בעי לחידושא דקנינים.

###### בבאור הא דגזלן קונה את החפץ לדידן דקי''ל כר''י דכסף קונה

1. **ובעיקר מה שנתבאר מהגמ' בע"ז דכל היכא דלא מהני משיכה גם חצר לא מהניא יעוין בחדושי הגר"ח (מיזלמן) ב''מ מ''ז דמקשה דא"כ לדידן דפסקינן כר''י דד''ת מעות קונות א''כ ישראל לא קני במשיכה כמו בעכו''ם דלא קני כלל במשיכה וא''כ איך גזלן קונה את החפץ לקנות בשינוי או ביאוש** ויעוי"ש מה דמחדש דחלוק ההפקעה של עכו''ם מההפקעה של ישראל דלר''ל דמשיכה מפורשת מן התורה ודרשינן לעמיתך במשיכה ולא עכו''ם בהא המיעוט הוא מעיקר הקנין שבגופו כמשיכה ויד וכן כליו וחצר דנתרבו מידו, אולם בישראל דאיכא להנך תרי קנינים בעלמא כמו שנקט התוס' לעיל ורק דדרשינן דמה עכו''ם בחדא אף ישראל בחדא א''כ נמצא דהא דלא מהני קנינים ביראל לבד מכסף לא משום דלא הוי קנינים אלא משום דאיכא גזה''כ דלא יהנו שני קנינים בב''א, ולפי''ז מבאר הגר''ח דכיון דבישראל ליכא הפקעה על גוף הקנין אלא רק מחמת דהך גזה''כ דליכא לו שני קנינים, א''כ בקניני גזילה דליכא חיוב דמים בשעת הזכיה דקי''ל דאינו משלם אלא כשעת הגיזלה ולא כשוויה בשעת שינוי, א''כ נמצא דלא שייך אז קנין מעות כיון דלא נתחייב בדמיה, דלדין קנין כסף בעינן כסף החוזר דעומד כדמים של החפץ כמבואר בב''ק ע', וא''כ בהא ליכא לגזה''כ דלא יהני משיכה כיון דרק היכא דאיכא לשתי הקנינים בהא איכא גזה''כ דרק כסף קונה, ובגמ' בע''ז דהקשתה מעכו''ם מחמת דבעכו''ם ההפקעה היא בעיקר הקנין.

**ויעוין בחדושי ר' שלמה בחלק השו"ת סימן י"ח דמוסיף להקשות מהא דגם לחיוב אונסין בעי מעשה הראוי לקנין כמבואר בב"ק ע"ט**, וא"כ אמאי חייב כלל באונסין, ובאמת בתוס' בע"ז ע"א כ"ב הקשה כן ומיישב דסגי במה שחיסרו ורק בפחות מש"פ שלא מחסרו בשביל להתחייב בעינן שיקנה, ולכאורה משמע בתוס' דגזילה לא בעי כלל לקנינים וצ"ב, ומבאר הגר"ש היימן דלענין הקני להתחייב באונסין בהא הוי כמציאה ומתנה דמאחר דליכא אופן שיהא בכסף קני במשיכה, ורק בפחות מש"פ דבשביל להתחייב בעינן שיקנה לגמרי את החפץ בהא נקט תוס' דהוי כמקח ובעינן מעשה הראוי במקח.

**אלא דעדיין קשה לרמב''ן דס''ל דגם במתנה לא קני במשיכה וא''כ אמאי גזלן חייב באונסין,** ואי נימא כביאור הדברי יחזקאל בשיטת הרמב''ן דכל המפקיע של קנין חצר הוי מחמת דיני המקח ורק במשיכה ס"ל לרמב"ן דהוי הפקעה בעצם,א''כ ניתן לומר דלגבי חיוב אונסין מהני חצירו וידו, אלא דלפי דרך הגר''ח וכן החת"ס דהרמב"ן ס"ל דקנין חצר הופקע בכל גווני א''כ קשה אמאי ישראל קנה להתחייב באונסין ולקנות בשינוי.

###### מהלך החזו''א בהא דבגמ' בע''ז לא תרצה הגמ' דקני בידו וכן הא דגזלן מחייב אליבא דהרמב''ן

1. **יעוין בחזו''א** יח סק''ג דנקט דהא פשיטא דמהני קנין חצר לרמב''ן וכן היכא דהחפץ כולו בידו דהוי כמאן דפסיק ולפי''ז ל''ק הא דגזלן קני. והא דבגמ' בע''ז לא תרצה דקני בידו יעוי''ש בחזו''א וז''ל, ולא בעי לפרש הא דר''י בקנה ביד ובחצר דר''י סתם קאמר וסתם משיכה קדמה, וכל שקדמה משיכה אף אם הביא אח''כ לחצרו לא מחייב דבשעה שגזלה במשיכה כבר הוא גזלן לענין צערא וכשמכניס לחצר הוי כזוכה מן ההפקר ואם אינו הפקר [כונתו לנידון ביחס של פחות מש''פ אי הוי כהפקר] אינו גזל בלא צער ובלא ממון עכ''ל. ובאור כונתו נראה דמאחר דבגמ' התם איירי בפחות מש''פ דכל מה דאיכא בזה הוא הצער א''כ כל התורת גזילה דשייך בזה הוא הצער רק בתחילה ס''ל לגמ' דבשביל להתחייב מכח הצער בעינן דיעשה מעשה הראוי לקנות במקח, ומסקנת הגמ' דסגי בעצם המעשה דמעמיד בלקיחה את הצער.

###### בבאור סברת הגמ' דיצטרכו בעכו''ם שתי קנינים גם כסף וגם משיכה

1. **יש לעיין בבאור סברת הגמ' שיצטרכו לתרוייהו** ונראה לפי מה שהובא לעיל מהגרש"ש ב"מ (הוצאת פלדהים),סימן י''ד בסופו דביאר דעיקר פלוגתת ר"י ור"ל הוי מה מוגדר גמר המקח ולא הוי סתם נידון מהו המעשה קנין שקונה דלפי''ז ניתן לומר דשייך לומר דכיון דתרוייהו מרכיבים בהעמדת הקנין ניתן לומר דבעינן לתרווייהו. ויעוין במהרי''ט אות ט''ז סק''ג מה דנקט דאיכא עדיין מקום להסתפק אי עיקר הקנין הוא בכסף והמשיכה הוי כתנאי או דהקנין חל רק בגמר המשיכה.

###### בבאור שיטת הרמב''ם דגוי קונה גם במשיכה וגם בכסף

1. **יעוין ברמב''ם פ''א הי''ד מזכיה דפסק דגוי קונה בין בכסף ובין במשיכה.** ויעוין במ''מ דהרמב''ם הוכיח כן מהגמ' בע''ז דף ע''א דמבואר שם בדעת אמימר דמהני הקדמת מעות למרות דס''ל דמשיכה קונה, וכן מביא המהריט''א אות יז סק''ד מהרמב''ן והריטב''א בע''ז דפרשו כן את הגמ' שם רק דלהלכה נקט הרמב''ן בהלכותיו דגוי קונה רק במשיכה ולא בכסף. ויעוי''ש במ''מ דהרמב''ם הוכיח מהגמ' בע''ז דאיכא שיטה שלישית דדרשינן לעמיתך בכסף בלבד הא לעכו''ם בין במשיכה ובין בכסף [וכן פירש המהריט''א בכונתו] אולם יעוין במרכה''מ דנקט דגוי קונה בכסף ורבנן תקנו שתהא משיכה קונה כמו בישראל. ובבאור דעת המ''מ יש לעיין בבאור החילוק בין ישראל לעכו''ם דאי בישראל איכא גזה''כ דאיכא חד קנין מ''ש עכו''ם דדרשינן דאיכא לו את שתי הקנינים.

**ויעוין בגר''ח [מיזלמן] ב''מ מ''ז דמבאר דהרמב''ם פסק דהך דרשא דלעמיתך אתאי למעוטי הקדש ועכו''ם מאונאה והרי מבואר בסוגין דלפום הך דרשא ישראל ועכו''ם שוים בקנינים** וליכא כלל להאי גזה''כ דלא מהני שני קנינים, וא''כ נמצא לפי''ז מועילים שני הקנינים בין בישראל בין בעכו''ם, רק דבישראל עקרו חכמים קנין כסף משום גזירה דנשרפו חטיך בעליה, ובעכו''ם דלא תקנו נשארו שני הקנינים. וז''ל, ומה מאד מדוקדק לשון הרמב''ם פ''ג ה''א ממכירה שכתב דד''ת מעות קונות ורבנן גזרו שלא יקנה עד שימשוך, הרי דלא הוזכר תק''ח רק לענין זה שאינו מועיל מעות אבל לענין קנין משיכה לא הוזכר התקנה, והיינו כמש''כ דשני הקנינים מועילים מדאוריתא לדעת הרמב''ם וא''כ לא היתה תקנה אלא לענין זה דאינו מועיל המעות אבל מה שמועיל קנין משיכה זה הוי מד''ת.

###### בגדר הקבלה לדון בדיני ישראל

1. **יעוין בקצוה"ח קצח סק"ג דן בדבר החדש דכל היכא דהוי קנין בשום מקום מהני תנאה למשוי קנין.** ומוכיח את זה מהא דאיתא בסוגין דעכו"ם דלא קנה במשיכה מדאוריתא לדעת ר"ל דישראל קני במשיכה, אם התנה לדון בדיני ישראל מהני קנין משיכה. ונוקט הקצוה"ח דה"ה לדידן דכסף לא קני אי התנה לקנות בכסף מאחר דמהני דקרקעות מהני תנאו. וחזינן בקצוה"ח גדר מחודש בהפקעה של ישראל ועכו"ם מקנין משיכה או כסף כל חד כדיניה דלא הוי גרעון בגוף הקנין אלא הוי מחייב חיצוני דלכל חד יהא קנין בפני עצמו הלכך שייך בזה תנאה וצ"ב בזה.

**ובחזו"א בבכורות י"ח סק"ה** מקשה מהראשונים בסוגין דהקשו דאיך קני במתנה ואמאי לא נימא דהוי כתנאי. **ויעוי''ש מה דמבאר בגדר הקבלה** וז''ל, אלא יכול למחול זכותו שכל שבדין ישראל יהא לו זכות לא יהא העכו''ם יכול לתובעו והלכך אם משך ובא העכו''ם לחזור ולתובעו החפץ אינו חייב להחזירו אף שלא קנהו וגם רשות יש לו להשתמש [ואפשר שאין לו רשות להשתמש] ואינו יכול לתובעו שהוא גוזלו שכבר מחל לו זכותו ולזה לכו''ע סגי במשיכה שאינו מקנהו שום דבר אלא שמחלו שלא יכול להוציא מידו ושלא יכול למחות בו מלהשתמש בשלו עכ''ל. ומבואר בדבריו דכל החלוקה של ישראל ועכו''ם בדין הקנינים הוי רק היכא דבא להעמיד את החפץ אצל הקונה דבזה איכא עסק של קנין דבהא איכא לגזה''כ ד''או קנה'' מיד עמיתך, משא''כ היכא דבא לזכות רק בהחזקת החפץ כנגד הבעלים בהא ליכא בזה תורת ''הקנאה'' ומהני מחילתו דממילא מצי למזכי בהחזקת החפץ כנגדו מכח המשיכה, ובהא מהני לכו''ע משיכה. רק דדן החזו''א אי איכא לו אפשרות להשתמש ונראה באור ספיקו דכיון דלא בא להשתמש בתורת בעלים אלא דמכח העדר תביעת הבעלים על החזרת החפץ איכא גרעון בעיכוב שלו על השימושים הלכך לא נוכל לדון את ההשתמשות כהקנאה.

**רק דמקשה החזו''א דכיון דלא מחל לו זכות זה אלא אם יתן לו מעות א''כ אם לא נותן למעות ממילא הוא של נכרי** ואמאי מבואר בגמ' דמכח הקבלה חשיב כבר ע''ז של ישראל, ומיישב דבהא איכא כבר לישראל דין מחוסר אמנה דכיון דהעכו''ם לא מצי לחזור בו גם הוא צריך לעמוד בדיבורו והדר דינא דאיכא בזה לסברת רבינא דהיכא דאיכא לדינא דמחוסר אמנה דמיא לע''ז ביד ישראל.

**ויעוין עוד במחנ"א** קנין מעות ט' דמקשה על הא דכתבו הראשונים דהרוצה להקנות בהמה לגוי כדי לפוטרה מהבכורה יקח ממנו את הדמים וג"כ ימשוך אותה הגוי לרשותו עכ"ל. דלמה לי כולי האי הא בשיתנה עם הגוי שיקנה במשיכה או בדמים סגי. **ויעוין במהרי"ט אלגאזי אות י"ז סק"ז דמבאר דכונת המחנ''א דהא דמהני תנאי לא הוי מצד דיכול למשווי לקנין משיכה כקנין למרות דלא הוי קנין,** אלא דבחילוק בין ישראל לעכו"ם בסוגי הקנינים בהא נתחדש דיכול לקבוע שדינו יהא כדין ישראל, רק דמקשה המהריט''א דבשלמא היכא דמתנה שיקנה במשיכה שפיר דמי שהוא מתנה, דאף דדינו בכסף כר"ל מקבל עליו שיהיה דינו כישראל שקונה במשיכה, ואם הלכה כר"י הא בלאו הכי דינו במשיכה, דנמצא דלכו"ע א"ש, אבל במתנה שיקנה בדמים התינח לר"ל דדינו בלאו הכי בדמים, אבל לר"י לא מהני, דכיון דחז"ל עקרו קנין מעות ואמרו שישראל נמי לא יקנה כי אם במשיכה, א"כ אפילו יקבל הגוי דין הישראל, אכתי דין ישראל אינו אלא במשיכה, דהא ודאי פשיטא דאין הגוי יכול לקבל עליו לעשות דבר שאינו קנין לא לישראל ולא לגוי שיקנה בו, דאפילו בישראל כתב הריטב"א בקדושין [כה, ב] דכל מקום שאמרו חכמים שאין קנין מן הקנינים קונה, אף על פי שפירש המוכר והלוקח שיקנה בו אינו קונה והרי הוא כאילו אומר שיקנה באמירה עכ"ד, וא"כ ע"כ הא דמהני קבלת הגוי הוא כשיקבל עליו דבר שהוא קנין לגבי ישראל, אבל בדבר שאינו קנין לישראל לא מהני, והנה כבר עקרו חז"ל קנין מעות.

**ומיישב המהריט''א** וז''ל, ונראה דהרב מחנ"א חקר כן ע"פ מה שהעלה שם בהל' קנין מעות סי' א' בדברי מרן הב"י [חו"מ סי' קצ"ח וכ"פ הרמ"א שם ס"ה], שכתב דאף דעקרו חז"ל קנין מעות אם התנו בהדיא דהמעות יקנו קנה, דאף דהש"ך [סק"י] דחה דבריו מדברי הריטב"א דקדושין הנ"ל, הרב שם ישב את דבריו, דע"כ לא אמר הריטב"א הכי אלא במידי דאינו קנין כגון מסירה ברשות היחיד ומשיכה ברשות הרבים דחכמים לא תקנו שם אלו הקניות, אבל קנין כסף ודאי קנין גדול הוי דבר תורה אלא שחכמים הוא שאמרו שלא יקנה בדמים, וכיון שכן שפיר יכול להתנות עם הגוי שיקנה בדמים כדין ישראל שהתנה לקנות בדמים, דכיון דהתנאי מועיל בישראל כל שמקבל דינו של ישראל לא חשיב כאילו מקבל עליו לעשות דבר שאינו קנין שיהיה קנין, ולע"ד משמעתין דהא דגרוטאות דמוקי לה בדקבל לדון בדיני ישראל, יש ראיה לסברת מרן, דנראה מהכא דאף דאין דינו של גוי כי אם בכסף כל שהוא ברצונו רוצה להחליף דינו שיהיה דינו כישראל דקונה במשיכה שפיר דמי, וא"כ בישראל נמי אף דעקרו חז"ל קנין מעות לגבי כל ישראל, מ"מ כל שמתנין לומר שיהיה דינם כדין יתומים והקדש עניים, דקי"ל [שו"ע חו"מ סי' קצ"ט ס"ד] דאוקמוהו אדין תורה וקונים ומקנים במעות שפיר דמי, דמ"ש מגוי, דאף דדינו בכסף מקבל דין ישראל מהני, וה"ה בין ישראל לישראל דיכול לקבל שיהיה דינו כדין היתומים וכיוצא.

**ובעיקר ביאור הגמ' יעוין בפרי יצחק ח"א מ"ז בסופו, דמצדד דקבלתו מהני להפקיע את הקנין כסף וממילא מהני משיכה** דבמקום דליכא כסף מהני משיכה וז''ל, ועכ"פ לפי כל הנ"ל נתבאר דמסוגיא דבכורות הנ"ל דמשני לר"ל כשקבל עליו לדון בדיני ישראל מוכרח אחת משתי אלה, או דנימא דהטעם הוא משום התנאי והיינו דאף דמשיכה בעובד כוכבים אינו קונה מ"מ כיון שהתנו בהדיא לקנות במשיכה קונה דמהני תנאי לקנות כיון דמשיכה הוי עכ"פ קנין בישראל. או דנימא הטעם הוא משום דקבל עליו שלא לקנות בכסף הוי כמו דליכא כסף שקונה במשיכה, ולפ"ז הרי מוכרח דאף דלר"ל משיכה בעובד כוכבים אינו קונה מ"מ היכי דליכא מעות קונה במשיכה עכ''ל. אלא דלכאורה תליא בבאור ההגבלה של משיכה מחמת הכסף אי תליא במציאות או במה דלא הוי מקח וממכר וצ"ב.