ז (א)- שומר שמסר לשומר, בגווני דפטור, לדעת רש_י ודעימי_
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

יום ה' י"ד טבת תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ו. אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב, ופירש"י רב אמר פטור, מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא עצמו, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בדבריו, דאם פשע השומר השני, חייב השומר הראשון, ולא מיפטר אלא בגניבה ואבידה או באונס שהי' נפטר אם שמרה הוא עצמו, וקמ"ל דלא חשיב כפושע במה שמסרה לשומר השני, ויותר מפורש כן בל' רש"י ב"ק די"א:, ז"ל, שומר שמסר לשומר פטור הראשון בכל אותן דינים שהי' פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא ולא אמרי' פשיעה היא זו שמסרה לאיש אחר, עכ"ל, ויש להוכיח כן גם ממש"כ רש"י שם ד"ה ולא מבעיא ש"ח שמסר לש"ש ונגנבה או שאבדה דפטור ש"ח "כי היכי דמיפטר אילו הואי גבי' דלא פשע", עכ"ל, והנה הרי בכה"ג שמסר לש"ש ונגנבה או שאבדה, הרי דלפ"מ דקי"ל כר' יוסי דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, חייב השומר השני לבעלים, וכמו שפירש"י לקמן דמ"ב:, ואפ"ה לא מיפטר השומר הראשון אלא משום דגם אם היתה אצלו הי' פטור על גניבה ואבידה, אך אילו פשע בה השומר השני, לא מיפטר השומר הראשון, וע"כ דקדק רש"י לפרש דנגנבה או שאבדה, משום דאילו פשע בה השני, לא מיפטר הראשון.[[1]](#footnote-2)

וכ"ה גם דעת הרא"ש לקמן דמ"ב:, דהגם דקי"ל דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, מ"מ אם פשעו אפי' אין להן מה לשלם ישלם הנפקד, ובד' הרא"ש שם מבו' דאי"ז במסוים באשתו ובניו, אלא אף ברועה שמסר לברזילי' הוא כן, דאם פשע הברזילי' ואין לו לשלם, חייב הרועה לשלם, עיי"ש,[[2]](#footnote-3) וכ"ה מבו' גם בד' התוס' ב"ק די"א:, וכ"כ בעה"ת שער מ"ט ח"ג והטור בסימן ע"ב.

ב] והנה בפשוטו הי' נראה בטעמא דמילתא, דכל הא דשומר שמסר לשומר פטור, הוא משום דהראשון שומרו ע"י השומר השני, וע"כ ל"ה הראשון פושע, אך כל שפשע השני ונמצא שלא שמרו הראשון, ה"ה חייב.

אמנם יש להעיר בזה מסוגיית הגמ' לקמן דמ"ב., דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חברי' אשלמינהו לאימי' ואותבינהו בקרטליתא ואיגנוב, אמר רבא וכו' נימא לה לאימי' זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידי' נינהו דאקברינהו, נימא לי' אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו, אלא אמר רבא משתבע איהו דהנהו זוזי אשלמינהו לאימי' ומשתבעא אימי' דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא ואיגנוב ופטור.

והנה אי נימא דלדעת רש"י ודעימי' הא דהראשון פטור כששמר השני, הוא משום דהראשון שומרו ע"י השומר השני, הרי דבהך גוונא שלא קברתו בקרקע, הרי הגם דלגבי האם לא חשיב זה כפשיעה כיון שלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, מ"מ לגבי דידי' הוי זה פשיעה, שהרי הוא מחויב לקברם בקרקע, ומ"ט הוא פטור, וכ"ה דאם פשעה ולא קברתם ה"ה חייב משום דבפועל לא שמר, ה"נ בדין דאם לא קברתם משום שהיתה סבורה דדידי' הוא, יהא חייב, שהרי בפועל לא שמרם במקום הראוי.

ג] ושמעתי לפרש בזה, דלעולם הא דמיפטר הראשון כששמר השני כראוי, הוא משום דחשיב כמו ששמר הראשון, וע"כ היכא שפשע השני ולא שמר, חייב השומר הראשון, ומ"מ בעובדא דהתם שפיר פטור השומר הראשון, והיינו משום דהא דכשהעמיד שומר אחר ופשע ולא שמר, לא חשיב ששמר הראשון, הגם שמסרה לבן דעת, ולא חשיב ששמר במה שמסרה לבן דעת, הוא משום דה"ז תלוי בדעת השני אם לשמור או לא, וע"כ כל שפשע השני ולא שמר, לא חשיב כלל שהעמיד הראשון שמירה.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז י"ל, דכ"ז הוא בשפשע השני ולא שמר, דידוע הוא לשומר שביד השני שלא לשמרו, אך בעובדא דקרטליתא, כיון שמה שלא קברתם בקרקע הוא משום שטעתה והיתה סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ול"ה להבן לאסוקי אדעתי' לכך, שהרי אדרבה הוא הי' סבור דכ"ש דכי אמינא לה דדידי הוא טפי מזדהרא בהו, חשיב שפיר ששמר הבן כראוי, דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שתהא סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ודו"ק.

ואמנם כ"ז ניחא לדרך זו, דהא דאין השומר הראשון נפטר כשלא שמר השני, ולא חשיב כהניחו בקופסא, הוא משום דה"ז תלוי בדעת השני, אך אי נימא דהוא משום דאין השומר נפטר אלא בששמר, או שלא הי' בידו לשמור, וכל שלא שמר, הגם שהי' יכול לסמוך ע"ז שיהא הדבר שמור, אינו נפטר, וכמו שדנו האחרונים כן בדין נזיקין, ול"ד לכל מידי דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' דפטור, דהיינו משום דא"צ כלל לשמור מדברים אלו, ומשא"כ הכא שהוא צריך לשמור מדברים אלו, ואך שהוא סבור שהוא שמור, אינו נפטר, לא א"ש.

ד] אמנם ילה"ע בזה, דהנה בבעה"ע אות פיקדון עא: כתב בההיא דהתם, ז"ל, ומסתברא דאיהו נמי משתבע שבועת השומרין שלא פשע בהן והפקידן מידו לידה "בחזקת שלו" ובשבועה דאימי' לא סגיא, עכ"ל, אמנם בד' הרא"ש בסימן כ"ג מבו' דאין הבן צריך לישבע ע"ז שמסרו לידה בחזקת שלו, ולא אמר לה דלאו דידי' נינהו.

והנה אי נימא דכל הא דלא חשיב הבן פושע אף שלא קברתם האם בקרקע, הוא משום שלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, וכנ"ל, א"כ מ"ט אין הבן צריך לישבע ע"ז שלא אמר לה, לדעת הרא"ש שם דהאם אינה נשבעת ע"ז, הרי כיון דאם אמר לה דלאו דידי' נינהו ולא קברתם בקרקע חשיב הבן כפושע, משום דמעיקרא כשמסר לה הי' יודע דה"ז תלוי בדעתה אם לשמור או לא, הי' בדין שיהא עליו לישבע שלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, דרק מכח זה הוא דלא חשיב כפושע,[[4]](#footnote-5) ועי' בחי' הגרע"א בס' וזא"ל לקמן דמ"ב: שהק' כן, אך כמדומה דקושייתו היא שיתחייב לישבע כן מדין גלגול, וכמשה"ק כן בגל' הגרע"א בסימן רצ"א ש"ך סקל"ד.

ה] ונראה לדון בזה, דהנה הרא"ש שם כתב, ז"ל, ולא מחייבא לאישתבועי דלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, ואע"ג שטענה זו גורמת כל הפטור, דמי יזקיקנה לידי שבועה זו, שאין המפקיד יכול לטעון אלא שמא אמר לה, והיא טוענת ודאי שלא אמר לה וגם בנה אמר כן, עכ"ל. - אמנם בפסקי רי"ד שם כתב, ז"ל, וה"ה דצריכה לישבע דלא אמר לה שהן פיקדון, שאילו אמר לה שהן פיקדון הרי פשעה בשמירתן, ומשו"ז לא הוצרך לבאר שבועה זו, שהדבר ידוע שצריכה לישבע שלא פשעה בהן, עכ"ל, וכ"כ המאירי.

והריא"ז בקונט' הראיות הביא כד' הרא"ש בשם הר"ש, וכתב ע"ז, ז"ל, וזה אינו נ"ל, דהא קי"ל ג' שבועות משביעין אותו וכו', והמפקיד ודאי מסופק על כ"ז שאינו יודע לטעון אלא תן לי פקדוני, והשומר הב' נמי צריך לישבע כל אלו השבועות, וה"נ צריכה האם לישבע שלא פשעה בהם, ואם ידעה שהן פיקדון ודאי פשיעה היא אצלה, לפיכך כשנשבעה דאותיבתינהו בקרטליתא צריכה לישבע נמי שלא ידעה שהן פיקדון דהיינו שלא פשעה, עכ"ל.

ו] והנה בטעמא דהר"ש והרא"ש דס"ל דאף שצריכה האם לישבע שלא פשעה, מ"מ א"צ לישבע שלא אמר לה, הגם שאם אמר לה ה"ה פושעת, פירש בגל' הגרע"א סימן רצ"א לש"ך סקל"ד ובחי' שנד' בס' וזא"ל לקמן דמ"ב:, דהוא משום דהאשה אומרת לו לאו בע"ד דידי את, וא"צ להאמין לך שהוא מעות שלך, ואינך יכול להשביעני בטענת ספק דשמא ידוע לי דאתה בע"ד שלי שאמר לי בני שהוא שלך, עכ"ד, ועפי"ז כתב דל"מ להשביעה ע"ז בגלגול. [[5]](#footnote-6)

ונראה בביאורו, דהגם דצריכה האם לישבע שלא פשעה בו, ול"מ אמרה לאו בע"ד דידי את, היינו רק משום דבשבועה זו ה"ה מחויבת גם אם בנה הוא הבעלים, אך כל שבא הבעלים להשביעה שלא אמר לה בנה דלאו דידי' נינהו, שפיר מציא למימר לי' דאינה מאמינתו שהמעות הם שלו ולאו בע"ד דידה הוא, שהרי אם בנה הוא הבעלים, אינה צריכה לישבע כלל שבועה זו.

ז] אמנם כבר כתב הגרע"א בחי' שם, דבד' הסמ"ע והש"ך מבו' שלא פירשו כן בד' הרא"ש, אלא הטעם דא"צ לישבע שלא אמר לה הבן דלאו דידי' נינהו, הוא משום דאין המפקיד יודע בודאי שאמר לה הבן כן, ואף דבכל שבועת השומרים נשבעין על טענת ספק וכמשה"ק הריא"ז כתב הגרע"א שם דנידו"ז אינו מענין שבועת השומרים, וצ"ב.

ויל"פ בזה בכמה גווני, חדא הוא כמש"כ בחי' רד"ד שם, דכל הא דצריך השומר לישבע שלא פשע, הוא משום דהוי רגל"ד דמסתמא לא נאבד הפיקדון אם הי' שומרו, אך בכה"ג שידוע היאך שמרו, והנידון הוא אם חשיב זה כפשיעה, ליכא ע"ז לדין שבועת השומרים, אך עיי"ש שהק' ע"ז, דא"כ אם יאמר השומר שלא שמר הפיקדון אך דהי' אונס בדבר כגון שחלה או שאר דברים לא יהא צריך לישבע, וכתב דשמא כיון דאונס לא שכיח צריך ג"כ לישבע, עכ"ד.

וי"ל עוד עד"ז, למש"כ הראשונים בב"מ דצ"ז: דהא דנשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, הוא משום דאמר בדדמי, והרמב"ן בשבועות דמ"ב: כתב דמה"ט נשבעין שבועת השומרים בכופר הכל, כיון דאמר בדדמי, או משום דמורי התירא, ולפ"ז י"ל, דע"כ א"צ לישבע על טענתה שלא אמר לה שפיקדון הם, דע"ז ליכא לה"ט דאמר בדדמי, ולפ"ז ניחא, דכשאומר השומר שהי' חולה וכיו"ב צריך לישבע, דבזה שפיר שייך ה"ט דאמר בדדמי.

וי"ל עוד בזה, דהא דא"צ לישבע ע"ז, הוא משום דלפי טענת השומר זוהי השמירה הראוי' שהי' עליו לשמור, והגם דהא דמעיקר חיוב השמירה אי"ז השמירה הראוי', אך כיון שמכח טעותו אין מוטל עליו לשמור טפי מכך, אין ע"ז חיוב שבועה ומשא"כ היכא שאומר השומר שלא שמר הפיקדון ואך שהי' חולה וכיו"ב שלא הי' בידו לשמור, הרי דכיון שגם לפי טענתו לא שמר כראוי, ה"ה חייב לישבע שהי' זה באונס.[[6]](#footnote-7)

והעירני הר"י אפשטיין דעד"ז מצינו בהניח להן אביהן פרה שאולה דאם כסבורים של אביהן וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, וא"צ לשלם כל דמי הבהמה, ובנתיה"מ סימן שמ"א מבו' דאף בכה"ג דכסבורין של אביהן הוו שומרים ע"ז, והא דהן פטורין, הוא משום דהוו אנוסין, אך במק"א נת' לדון מכמה טעמים דכל שהן סבורין דשל אביהן היא, לא חייל עלייהו חיוב שמירה כלל, ואכמ"ל, וצ"ע דא"כ מ"ט א"צ לישבע ע"ז שהיו סבורין דשל אביהן הוא, שהרי אם ידעו דהיא פרה שאולה, ל"ה אנוסין, ובע"כ דכל כה"ג ליכא לחיוב שבועת השומרים, וכחד מהני טעמי שנתבארו בזה.

ח] ולפ"ז הרי אם באנו לדון בהא דא"צ הבן לישבע שלא אמר לאמו דלאו דידי' נינהו, נראה דהדבר תלוי, דאי נימא דהא דהאם א"צ לישבע ע"ז, הוא משום דליכא רגל"ד ע"ז, או משום דל"ש בזה הא דאמר בדדמי, כמש"כ בחי' רד"ד דהא דאין האם צריכה לישבע ע"ז הוא משום דליכא רגל"ד ע"ז, הרי דמה"ט אף אין הבן צריך לישבע ע"ז.

אך אי נימא כמש"נ לדון דהא דאין האם צריכה לישבע ע"ז הוא משום דלפי טענתה זוהי השמירה הראוי' שהי' עלי' לשמור, הרי דאי"ז טעם לפטור את הבן מלישבע ע"ז, שהרי הבן הי' מחויב לקברם בקרקע, ואם אמר לה דלאו דידי' נינהו ואפ"ה לא קברתם בקרקע, חשיב דלא שמר הוא כראוי, והי' בדין דיהא חייב לישבע ע"ז, וצ"ע בזה.

**ב**

ט] ואשר ע"כ נראה, דגם לדעת רש"י ודעימי' דכשפשע השני חייב השומר הראשון, מ"מ הא דהראשון פטור כששמר השני, לאו היינו משום דהוא שומרו ע"י השני, אלא הוא משום דהראשון אוקי להשני בחריקי' שיהא עליו לשמור, וע"כ כל שקיים השני לדין השמירה, ה"ה פטור, והא דכשלא שמר השני חייב הראשון לשלם, היינו משום דל"מ הא דאוקי להשני בחריקי', אלא לקיום דין השמירה, אך חיוב האחריות דמחויב השומר כשלא נתקיים דין השמירה, ה"ז מוטל על השומר עצמו, ול"מ לאוקי גברא בחריקי', וה"ז ככל חיובי ממון דלא מצי לאוקי גברא בחריקי', וע"כ כל שפשע השני ולא שמר, הוי חיוב התשלומין על הראשון.

ועיקר הך מילתא דגם לדעת רש"י אמרינן דאוקי הראשון לשני בחריקי', הוא מוכח כן לפ"מ שהוכיח הגר"ח בפ"א משכירות דבב' שומרים אין הא' נפטר בשבועת חבירו, אך בגל' חזו"א שם כתב לדחות לזה, עיי"ש, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דבשומר שמסר לשומר נפטר הראשון בשבועת השני, הוא משום דאוקי להשני בחריקי', וכמש"כ הגר"ח שם, והגם דלגבי חיוב תשלומין לא אוקי להשני בחריקי', מ"מ לגבי חיוב השבועה דהוא קיום דין השמירה, אוקי להשני בחריקי'.

י] ולפ"ז נראה, דע"כ כל שהיתה האם סבורה דדידי' נינהו וא"צ לקברם בקרקע, פטור הבן, דהאמנם אם באנו לפטור את הבן משום דחשיב כשומר ע"י אמו, הרי דכל שלא קברתם האם בקרקע הי' לנו לחייבו, אך כיון שנתבאר דלעולם מצי הבן לאוקי להאם בחריקי', הרי דכל דלגבי האם ל"ה זה פשיעה, ונמצא שנתקיים דין השמירה ע"י האם, אין הבן חייב בתשלומין.

ולפ"ז מתישב הא דאין הבן צריך לישבע שלא אמר לאם דשל פיקדון הם, דהאמנם אם הא דבכה"ג הוא חייב, הוא משום דחשיב כפשע הוא עצמו, כיון שלא קברתם האם בקרקע, הי' בדין שיהא חייב לישבע ע"ז, אך כיון דהא דבכה"ג הוא חייב הוא משום פשיעת האם, הרי דכיון דס"ל להרא"ש דהאם עצמה א"צ לישבע ע"ז, וכמש"נ הטעם בזה, אף הבן א"צ לישבע ע"ז, וז"ב.

יא] אמנם העירוני, דלכאו' דרך זו אינה מתישבת למש"כ הנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ב דלדעת התוס' והרא"ש איירי הך עובדא בשלא נתחייבה האם כלל בשמירה, עיי"ש, והא דמהני שבועתה, הוא משום דהאמין על עצמו שבועת אמו, ולכאו' בכה"ג ודאי דכל הא דמיפטר הבן הוא רק משום דהוי כשומר ע"י האם, אך בסימן ז' (ב) סקי"ז נת' להוכיח לא כן מד' הרשב"א, וצ"ע.

אמנם הנה עיקר ד' הנתיה"מ אינם מוסכמים, ובד' הקצוה"ח שם סק"ח מבו' להדיא דבע"כ איירי הך עובדא בשנתחייבה האם בשמירתם, ובלא זה ל"ה מהני שבועתה, גם בד' הגרע"א לקמן דמ"ב: שנד' בס' וזא"ל מבו' דעכ"פ לדעת הרמב"ם דהראשון פטור אף כשפשע השני, ודאי דהיינו רק כשקיבלה עלי' לשמור, וזה שלא כד' הנתיה"מ שם שנקט דגם לדעה זו ה"ה נפטר אף בשלא קיבלה עלי' לשמור, עיי"ש.

ובאמת בד' התוס' והרא"ש לקמן דמ"ב: מפורש דהתם איירי בשנתחייבה האם לבן לשמור, עי' בדבריהם, וכ"ה מבו' גם בל' הראשונים בסוגיין דכל מה שדנו לחייב את הבן, הוא כשאין לאם מה לשלם, והרי דאם יש לה מה לשלם ה"ה מחויבת לשלם, וכ"ה משמעות ל' הגמ' שם, דאמרינן אמרה לא אמר לי דלאו דידי' נינהו "דאקברינהו", ומ' דל"מ הא דלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, רק לפטרה מלקברן, אך אם פשעה בהן ה"ה חייבת, ולפ"ז שפיר י"ל כמש"נ.

**ג**

יב] ונ' די"ל עוד בזה, דהנה ל' תוס' והרא"ש לקמן דמ"ב: דאם אין להן מה לשלם חייב הוא לשלם, וכ"ה גם ל' הראשונים בסוגיין שדנו אם חייב הראשון לשלם כשאין לשני לשלם, ובפשוטו הי' נ' דאין כונתם דכל חיובו של הנפקד הוא רק כשאין להן מה לשלם, דאף אם יש להן מה לשלם יכול הבעלים לגבות ממנו, ואך דעיקר הנפ"מ בדין זה הוא כשאין להן מה לשלם, דאל"כ אפוכי מטרתא למה לי.[[7]](#footnote-8)

אמנם הנה בס' ההשלמה בסוגיין כתב, ז"ל, ואם פשע בה השומר השני פטור הראשון, ואם ליכא לאשתלומי מיני' חייב הראשון, שאע"פ שלא פשע כשמסרה לשומר שני, בחיובו הוא עומד וחייב בפשיעה של שומר שני, עכ"ל, והרי דאף דהראשון בחיובו הוא עומד, מ"מ אינו חייב רק אם ליכא לאשתלומי משני, אך אם איכא לאשתלומי משני פטור הראשון.[[8]](#footnote-9)

ויש ללמוד כן גם מד' הרמ"א, דהנה בשו"ע סימן רצ"א סכ"ד כתב, ז"ל, מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו וב"ב וכו' ולא שמרו כדרך השומרים, שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור וכו', וכתב הרמ"א, ואם אין להם לשלם י"א דבעה"ב חייב לשלם וי"א דפטור, עכ"ל, ומ' להדיא מד' הרמ"א, דאף לדעת התוס' והרא"ש דבעה"ב חייב לשלם, היינו רק היכא שאין להם לשלם, אך כל שיש להם לשלם ל"מ לתבוע את בעה"ב, שהרי המחבר כתב דבעה"ב פטור מלשלם, וע"ז כתב הרמ"א דאם אין להם לשלם י"א דבעה"ב חייב, והרי דכשיש להם לשלם לא פליג ע"ד המחבר דבעה"ב פטור, וכן מ' גם מל' הרמ"א סימן ע"ב ס"ל.

ושוב מצאתי בעזה"י דכ"ה להדיא בשו"ת הרמ"א סימן כ"ז שכתב בתו"ד, ז"ל, ואף לפי טעם שכל אדם ימסרם לאשתו, אינו מחוייב רק אם אין להם לשלם, משמע הא אית לדידהו לשלם הוא פטור אע"ג דהוא עיקר השומר, עכ"ל, אך י"ל דהוא רק לדעת הסוברים דרק במסר לאשתו ובניו ה"ה חייב כשאין להן לשלם.

וכ"ה מבו' להדיא בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן נ', ז"ל, ונר' דאם אין ללוי ממה לשלם דהוי פלוגתא דרבוותא אי חייב שמעון אי לאו וכו', ונר' בעיני הדבר ברור שאם ראובן ושמעון במקומם ולוי השליח בוינציא וכו', נמצא שעל שמעון לשלם אע"פ שיש לו נכסים ללוי, דהוי כערב לחברו דהיכא שיש ללוה אין המלוה גובה מן הערב, אבל אם אינו במקום שיוכל לגבות ממנו יגבה המלוה מן הערב וכו', כן בנ"ד נמי אם אינו עומד במקום שיכול ראובן לתבוע דינו מלוי חייב שמעון, עכ"ל, ומפורש בדבריו דא"א לגבות משמעון חייב אא"כ אין ללוי מה לשלם, וע"כ הוצרך ללמוד מדין ערב, דאם הלוה במקום שאין המלוה יכול לגבות ממנו, חשיב כאין לו נכסים וגובה המלוה מן הערב, וה"נ הכא אם השומר השני אינו עומד במקום שעומד הבעלים, חשיב כאין לו מה לשלם ומצי הבעלים לגבות מן השומר הראשון.

וכ"ה מבו' גם בד' הנתיה"מ סימן רצ"א סק"כ, ז"ל, אמנם נראה לענ"ד דחייב הבן לשלם לדעה קמייתא של הרמ"א וכו', כיון דלפי דברי הבן פשעה האם והאם כופרת, הוי כאין לה לשלם כמבו' בסימן קע"ו סעיף ל"א ע"ש וכו', עכ"ל, והרי להדיא דכל הא דהשומר הראשון חייב בשפשע השני, הוא רק בשאין לשני מה לשלם, וע"כ כל הא דבכה"ג חייב הבן לשלם, הוא רק לפי המבו' בסימן קע"ו בדין ערב, דכל שהלוה כופר חשיב כאין לו מה לשלם וגובין מן הערב, אך אילו ל"ה חשבינן בכה"ג דהוי כאין לו מה לשלם, ל"ה הבן חייב.

יג] והי' מקום לפרש בזה, דלעולם אין השומר הראשון חייב משום עיקר חיוב השמירה, כיון דאוקי להשני בחריקי', והא דחייב הראשון לשלם כשאין להשני לשלם, הוא מדין ערב, דל"מ להעמיד שומר אחר במקומו, אא"כ הוא ערב לחיובו, דאל"כ שמא לא יהא לו מה לשלם ויפסידו הבעלים, וזהו שלמדו המהרשד"ם והנתיה"מ מדיני ערב להכא.

וכן נראה בד' המאירי ב"ק די"א:, ז"ל, נתחייב השני לראשון ואין לו לשלם, הרי הראשון מ"מ משלם לבעלים, "שחייב הוא בחיובו של שני ונכנס במקומו", עכ"ל, וכ"נ גם בד' בעה"ת שער מ"ט ח"ג, ז"ל, שאם אין לו לשלם "שמעון ישלם תחתיו שמסרו לו", עכ"ל.

אך הנה בל' הראשונים בסוגיין מבו' להדיא דהצד שיתחייב הראשון כשאין לשני לשלם, הוא משום דלא נסתלק הראשון לגמרי, וכ"נ בד' הרמ"א בשו"ת שם דאין טעם חיובו משום ערב, עייש"ה, ומה שדימוהו המהרשד"ם והנתיה"מ לדין ערב, י"ל דהוא לגבי הנידון אם חשיב דהשני הוא עומד לשלם או לא, וכדלהלן סקי"ד.

יד] ולפ"ז נראה, דהא דאין הראשון חייב אלא כשאין לשני לשלם, הוא משום דלעולם לכו"ע כל שהעמיד השומר הראשון שומר אחר בחריקי', מהני זה לפטור את השומר השני, ומשום דעיקר חיוב השומר הוא להעמיד את החפץ או דמיו לבעלים, וכל שהעמיד שומר אחר בחריקי' שיעמיד את החפץ לבעלים, ה"ה מקיים בזה את דינו, ורק בגונא שאין לשומר השני מה לשלם, הוא דס"ל להני קמאי דחייב הראשון לשלם, דכה"ג לא נתקיים דינו ע"י השני, כיון דהשני אינו עומד לשלם.[[9]](#footnote-10)

ואשר זהו מש"כ מהרשד"ם והנתיה"מ, דבמקום שיש לו נכסים וא"א ליפרע ממנו מטעם אחר, ובאנו לדון אם חשיב כאין לו נכסים דאינו מקיים את דינו, הרי דכל היכא דבלוה כה"ג חשיב כמי שאין לו נכסים ונפרעין מן הערב, והיינו משום דחשיב דאין הלוה עומד לפרוע לו, ה"נ הכא חשיב דאין השני עומד לפרוע לו, וגובין מן השומר הראשון.[[10]](#footnote-11)

טו] ולפ"ז מתישב היטב הא דפטור הבן בשהיתה האם סבורה שא"צ לקברם בקרקע, דכל הא דהשומר הראשון חייב כשפשע השומר השני ואין לו לשלם, הוא משום דכה"ג לא חשיב דהעמיד גברא בחריקי', כיון שאין השני מקיים את דין השמירה, אך בכה"ג שהיתה האם סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ומיפטרא האם מן הדין, חשיב שפיר שהעמיד הבן גברא בחריקי', וה"ה פטור מלשלם.

ומתישב ג"כ מה דאין הבן צריך לישבע שלא אמר לאם דשל פיקדון הם, שהרי כל הא דבכה"ג הוא חייב, הוא משום דכה"ג היא פושעת וכל שהיא כופרת ואינה משלמת לא חשיב דאיכא גברא בחריקי', ועל נידו"ז אם איכא גברא בחריקי' או לא, ליכא לחיוב שבועת השומרים, ודמי להיכא דטוען הבעלים שאין לשני מה לשלם, שא"צ הראשון לישבע ע"ז, הגם שאינו נפטר אלא בשיש לשני מה לשלם, וה"נ הכא דכוותה.

**ד**

טז] ועיקר מש"נ דגם לדעת הרא"ש דשומר שמסר לשומר ופשע השני חייב הראשון לשלם, הוא רק כשאין להשני לשלם, נראה דיש ללמוד כן גם מד' הרא"ש בפירקין סימן כ"ד שהביא ד' הראב"ד שפירש בעובדא דבקרא, דהיתומים הוו שומרי שכר של הבעלים, והבקרא הוי ש"ש של היתומים ונכנס במקומם, עיי"ש.

והנה אי נימא דבשומר שמסר לשומר ופשע השני חייב הראשון לשלם אף אם יש השני לשלם, א"כ תיקשי דמ"ט החזיר הספסירא ליתומים את מעותיהן, הרי כיון שלא שמרו הבקרא כראוי, חייבין היתומים את הדמים לספסירא, ובע"כ מזה, דכיון דהי' להבקרא לשלם, ל"ה היתומים חייבין לשלם, וע"כ החזיר להן הספסירא את מעותיהן.

אמנם בדברי משפט סימן רל"ב סק"ה נראה שנקט ג"כ דאין הראשון חייב אלא בשאין להשני לשלם, ואפ"ה הק' דמ"ט החזיר להן הספסירא את מעותיהן, הרי שמא לא יהא לבקרא לשלם ויהיו היתומים חייבים לשלם, ואין הספסירא צריך להחזיר להן את מעותיהן, עיי"ש בדבריו, אך זה חידוש, דבפשוטו כיון דכ"ז שהבקרא עומד לשלם אין היתומים חייבין לשלם, חייב הספסירא להחזיר להן מעותיהן, ול"מ לעכבן בידו שמא לבסוף לא יהא לבקרא לשלם.

יז] והנה בקה"י סימן ל"ז סק"ב הק', למש"כ הראשונים דלמ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', כל שנולד ספק אם הוא פטור, חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, תיקשי בהא דתנן דנתן לבנו ובתו הקטנים חייב, ומבו' דאם מסר לבנו ובתו הגדולים פטור, ותיקשי דהגם דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, ולא מצי אמר אין רצוני וכו' ואת מהימנת וכו', מ"מ כ"ז הוא אם באנו לחייבו מכח חיוב שבועה דרמי' עלי', אך כלפי החיוב מדין איני יודע אם פרעתיך בפשוטו ל"מ כלל שבועת השני, דאין ע"א נאמן בממון, וא"כ מ"ט הוא פטור.[[11]](#footnote-12)

ועיי"ש שכתב דלדעת הרמב"ן ודעימי' דכל שמסר לאשתו ובניו ה"ה פטור אף אם פשעו, ניחא בפשיטות, דע"כ ל"ה כאיני יודע אם פרעתיך, שהרי הוא פטור בודאי, אך לדעת תוס' והרא"ש דאם פשעו אשתו ובניו ה"ה חייב, א"כ כיון שאינו יודע בודאי שלא פשעו, מ"ט לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, עיי"ש בדבריו, ומש"כ שם בדעתם דס"ל כדעת הריטב"א דגם למ"ד דמשעת משיכה נתחייב חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, אכתי לא נתיישב בזה מה שדנו הרמב"ן והרשב"א בסוגיין דבמסר לאשתו ובניו אינו נפטר לגמרי, ואפ"ה כל שנשבעו ה"ה פטור, ולא מחייבינן לי' מדין איני יודע אם פרעתיך.

ולמש"נ הוא מתישב היטב, דגם לדעת תוס' והרא"ש מהני מה שמסר לאשתו ובניו לפטרו, ואך דכל שאין להן מה לשלם ואין מקיימין את דין השמירה, הוא דה"ה חייב לשלם, אך כל שנשבעו שלא פשעו ונפטרו בדין, לא רמי עלי' חיובא כלל, וע"כ לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, - וי"ל עוד, דכיון דהשני עומד במקומו, שפיר מהני טענת השני לפטרו.

**ה**

יח] והנה אמנם ילה"ע בעיקר הדברים, דלכאו' כ"ז ניחא לדעת הרא"ש דהך דינא דאם אין לשני לשלם חייב הראשון אי"ז דין מסוים במסר לאשתו ובניו, אלא אף במסר רועה לברזילי' ואין לברזילי' לשלם חייב הרועה, דלפ"ז שפיר יל"פ דיסוד הדין בזה הוא דכל שאין לשני לשלם לא נתקיים חיובו של הראשון.

אך הנה הרמב"ן והרשב"א בסוגיין דנו לומר, דהגם דבכל שומר שמסר לשומר הראשון פטור אף אם פשע השני, מ"מ במסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, והרשב"א פירש הטעם בזה, ז"ל, דוקא לברזילי' א"נ למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו ה"ה כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, עכ"ל, ולפ"ז לכאו' בדין דיכול הבעלים לתבוע מן השומר אף אם יש לאשתו ובניו לשלם, כיון שאינם כלל כשומרים של הבעלים אלא כשומרים של השומר, וכל הא דמיפטר בששמרו כראוי, הוא משום דכה"ג חשיב כשומר על ידם.

ולפ"ז הרי דלדעתם הדק"ל, דלפ"מ שדנו לומר דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, א"כ מ"ט הוא נפטר בשהניחתם האם בקרטליתא, וגם תיקשי דלמ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', מ"ט פטור השומר בשמסר לבנו ובתו הגדולים, ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

יט] אמנם הנה בד' הרשב"א נ' מבו' להדיא דכל הצד דבמסר לאשתו ובניו ה"ה חייב לשלם הוא רק כשאין להן לשלם, וזה ממש"כ הרשב"א להוכיח דאף במסר לבניו ולב"ב הוא פטור, ז"ל, מדמותיב רמב"ח מהא דתנן וכו' או שמסרם לבנו ולבתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו' ופרקי' רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין וכו', אלא ודאי כשאינו יודע היא שנוי', וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דא"א לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייב השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא דלא שמר כדרך השומרין וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרשב"א, דאף לדעת ר"ת דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, היינו רק כשאין להן לשלם, וע"כ לא קשיא לי' אלא ממשמעות מתניתין דאם מסר לבנו ובתו הגדולים ואין ידוע אם פשעו, ה"ה פטור אף כשא"א להשביען "ואין להן לשלם", אך עיקר הדין דאם מסר לבנו ובתו הגדולים ה"ה פטור אף שאין ידוע שלא פשעו, מתישב גם לפ"ד ר"ת, והיינו משום דגם לדעת ר"ת אין השומר חייב אלא בשאין לאשתו ובניו לשלם, וכ"נ גם מתחילת ד' הרשב"א שם, ז"ל, ונ"ל ללמד עלי' דאפי' מסרה לבנו ולבתו וב"ב פטור לגמרי "ואפי' אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים" שהשומר פטור לגמרי, עכ"ל, והרי דעיקר הנידון הוא אם ה"ה פטור אף בשאין להן לשלם או שהלכו להם.

כ] ואשר ע"כ צ"ל, דמש"כ הרשב"א דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, משום שהן כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, היינו דמה"ט ל"ד למסר לשומר אחר שה"ה נפטר לגמרי כיון שהעמיד שומר לבעלים, אך באשתו ובניו כיון שאין עיקר העמדת השומר לבעלים אלא לשומר, אינו נפטר מחיובו, ואך דמ"מ כל שהן מקיימין את דין השמירה, ה"ה פטור, ורק כשאין להן לשלם ואינם מקיימין את דין השמירה, הוא דחייב השומר לשלם, ?ועמש"נ בסימן ח' סק"? עד"ז בד' הנימו"י בש"ש שמסר לש"ח, ושם סק"? נת' כן עוד בדין שומר שמסר לשומר שאינו רגיל להפקיד אצלו לדעת רבא, עיי"ש.

ולפ"ז מתישב גם לדעה זו, הא דכשהניחה האם בקרטליתא ולא פשעה פטור הבן מלשלם, הגם שהוא הי' מוטל עליו לקברם בקרקע, וכן הא דמסר לבנו ובתו הגדולים פטור אף למ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וז"פ.

?בעיקר דינא דשומר שמסר לשומר, ילה"ע בגונא דמסר ש"ח לש"ח ופשע בה השני, דלדעת רש"י ודעימי' הראשון חייב, ויל"ע בגונא דחלה הראשון ובלא"ה אין בידו לשמרו, אם מצינו לחייבו, - ואי נימא דכה"ג הוא פטור, א"כ משכח"ל לכאו' ש"ח שמסר לש"ח דלדעת רבנן ישלם השני לראשון ויפסידו הבעלים, והוא בכה"ג, והיינו דכל הא דבש"ח שמסר לש"ח ליכא לדינא דרבנן, הוא רק משום דכל פטורו של הראשון מן הבעלים הוא מכח שהעמיד את השני בחריקי', - אך בכה"ג דחלה הראשון ובלא"ה הוא פטור מן הבעלים י"ל דיהא השני חייב לו.

אך העירוני די"ל, דכיון דהעמיד שומר אחר לבעלים, הרי דע"ז ל"מ פטורא דחולה, דאף דנימא דחולה א"צ לטרוח ולהעמיד שומר אחר לבעלים, מ"מ כל שכבר העמיד שומר אחר לבעלים ועי"ז הוא מקיים את דין שמירתו לבעלים, לי"ב לפטורא דחולה כלל, וע"כ גם לדעת רבנן ישלם השני לבעלים ולא לראשון, ודו"ק.

ובעיקר הענין העירוני דיש מקום לומר, דכיון דגם אם ל"ה חולה ל"ה שומר, לי"ב לפטורא דחולה, ודמי למש"א בגמ' דאי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא, - אך אכתי בגונא שהי' בדעתו לשוב ולקחתו לשמור וחלה, לכאו' ל"ש טעם זה.

והנה באמת עד"ז יל"ד בשומר שלא נעל את הדלת ואח"כ נעשה חולה ואין בידו לנעול, דלכאו' למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור אין לחייבו, וגם למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, י"ל דבכה"ג גרע, דאף שפשע על הרגע הראשון שלא נעל, אך ברגע השני שלא נעל הו"ל אנוס, וליכא פשיעה בשעה זו כלל, אך אם יסוה"ד דתחילתו בפשיעה הוא משום דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, י"ל דה"ז שייך גם בכה"ג.

ובגונא דהלכה הבהמה למקום דאיבוד, ואח"כ מנעשה חולה ואין בידו להציל, י"ל דלכו"ע הוא חייב, שהרי כבר פשע בבהמה בתחילה ומכח זה נאבדה, והגם דאם הי' מציל הי' נפטר, אך כל שלא הציל אף באונס, עדיין הוא חייב על פשיעתו, ודו"ק.

1. אמנם הנה בפירש"י ב"ק דנ"ו:, ז"ל, אלא תחתיו דשומר, והכי משמע מסרה שומר לרועה נכנס הרועה תחתיו ואזלי בעלים ומשתעו דינא בהדי שני והראשון מסתלק, עכ"ל, וכבר דקדק בתור"פ שם מד' רש"י דלמ"ד דשומר שמסר לשומר פטור, מיפטר הראשון לגמרי, וצ"ע בסתירת ד' רש"י, ועמד ע"ז בחי' חת"ס בסוגיין, ועיי"ש שכתב לדחוק בל' רש"י בסוגיין, אך לכאו' אי"ז מתישב בל' רש"י בב"ק די"א:, ובדוחק י"ל למש"נ להלן סקי"ב מד' הראשונים, דגם לדעת הסוברים דהראשון חייב אם פשע השני, היינו רק כשאין לשני לשלם, וזהו שכתב רש"י דאזלי בעלים ומשתעו דינא בהדי שני, אך אכתי לא ניחא ל' רש"י דהבעלים מסתלק, וגם להלן סקי"ד בהערה נת' דבד' רש"י אין נ' לפרש כן, וצ"ע בזה, - שו"ר בשיעורי הגר"נ מש"כ לישב בזה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם בד' התוס' שם שכתבו כן, י"ל דהוא רק באשתו ובניו, וכמבו' כן בחי' הרמב"ן והרשב"א בסוגיין שיש לחלק בזה, ונחלקו האחרונים בדעתם, - אך מד' הרא"ש שם שכתב כן גם ברועה שמסר לברזילי', מוכח דאינו מחלק בזה, שהרי בחי' הרשב"א בסוגיין מבו' דברזילי' ל"ד לאשתו ובניו, עיי"ש, - אך שמא פליג הרא"ש בהך מילתא ע"ד הרשב"א, וס"ל דגם ברזילי' דמי לאשתו ובניו, ולפ"ז י"ל דבמסר לשומר שהבעלים רגיל להפקיד אצלו מודה הרא"ש דהראשון פטור אף אם אין לשני לשלם. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכה"ג ה"ז תלוי במה שיהא לבסוף, שאם שמר השני, חשיב שפיר שהעמיד הראשון שמירה, אך אם לא שמר השני, לא חשיב שהעמיד הראשון שמירה, ודמי לנועל דלת וה"ז ספק אם ה"ז ראוי לעמוד ברוח מצוי', דאם יתברר לבסוף שה"ז ראוי לעמוד ברוח מצוי', חשיב ששמרה כראוי, הגם שבשעה שנעל הי' זה ספק, וודאי הי' מוטל עליו לנעול באופן שה"ז ראוי בודאי לעמוד ברוח מצוי', ומ"מ כל שנתברר לבסוף שהי' זה ראוי לעמוד ברוח מצוי', חשיב ששמרה כראוי.

   ומצינו עד"ז בד' המחנ"א שומרים סימן כ"ט שכתב, דאף למש"כ הרמב"ם דשומר שמסר לשומר הוי פושע, מ"מ כל ששמר השני כראוי ונאנס בידו, לא מחייבינן לראשון מדינא דתחילתו בפשיעה, דכל ששמר השני כראוי ל"ה הראשון פושע כלל, עיי"ש.

   ועד"ז נראה במש"כ הרמ"א סימן רצ"א סכ"א, ז"ל, וכן אם הניח אחרים ליכנס במקום שהפקדון מונח, אע"פ שאינן בחזקת גנבים, אם נגנב חייב לשלם דהוי פשיעה, עכ"ל, ונ' דכל הא דחשיב כפשיעה, הוא לפי הצד שגנבו הם, דכיון שנתברר שגנבים הם הוי זה פשיעה, אך אם לא גנבו הם, הרי דכיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן לא חשיב כלל כפשיעה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובפשוטו זהו טעמא דבעה"ע דס"ל דצריך לישבע שהפקידו מידו לידה בתורת שלו, והוא מעיקר שבועת השומרים, אך בשער משפט סימן רצ"א סק"ג נקט, דמה שהצריך בעה"ע לישבע ע"ז, הוא מדין גלגול, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם לכאו' מד' הריא"ז מבו' שלא כד' הגרע"א, שהרי הריא"ז נחלק ע"ד הר"ש משום דכל שבועת השומרים היא על טענת ספק, והרי דכל הא דפטרה הר"ש משבועה הוא משום דהוי זה טענת ספק, ולא משום דמציא אמרה לי' לאו בע"ד דידי את. - ואמנם לכאו' אי"ז סתירה כלל לעיקר ד' הגרע"א, דודאי לדעת הריא"ז דמדין שבועת השומרים היא מחויבת לישבע שלא אמר לה, לא מציא למימר דלאו בע"ד דידי את, שהרי כל הא דהבן פטור, הוא משום שהעמיד את האם במקומו, וכל שאומרת שלא אמר לה הבן שפיקדון הן ואינה מחויבת לישבע לבעלים, לא מיפטר הבן, וכ"ה בחי' הגרע"א שנד' בס' וזאת ליהודה במש"כ להשיג ע"ד הפנ"י, עיי"ש, וע"כ ה"ה צריכה לישבע לבעלים שלא פשעה משום שלא אמר לה הבן שהוא פיקדון, ורק עי"ז הוא דמיפטר הבן מן התשלומין. - וכל ד' הגרע"א הם רק לדעת הרא"ש דס"ל דמעיקר דין שבועת השומרים א"צ האם לישבע שלא אמר לה הבן שהוא פיקדון, ואך שבאנו לדון לחייבה בשבועה זו מדין גלגול, ובזה שפיר כתב הגרע"א דמצי אמרה לאו בע"ד דידי את, ומ"מ כיון שנשבעה עיקר שבועת השומרים, סגי בכך לפטור את הבן, וז"פ.

   אך באמת אי"ז מתישב, דבד' הגרע"א בס' וזא"ל מבו' להדיא דלפי דבריו א"צ לה"ט דלישבע שלא אמר לה אינו מענין שבועת השומרים, אלא סגי במה שאומרת לבעלים דלאו בע"ד דידי את, - וצ"ל בדעתו, דע"ז ל"מ הבעלים למימר, דכיון דלא תהא האם צריכה לישבע ע"ז, חשיב דלא אוקי הבן להאם בחריקי', אלא כיון שלא הי' הבן צריך לחוש לכך, שפיר חשיב דהעמיד להאם בחריקי', - ולפ"ז נמצא דבאמת ד' הגרע"א הם שלא כד' הריא"ז בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולפי כל טעמים אלו נראה, דהמפקיד אצל חבירו מעות ולא הטמינם בקרקע ונגנבו, וטוען השומר שהי' ער"ש ביה"ש דא"צ להטמינם בקרקע, או דהוא צורבא מרבנן דאף במוצ"ש א"צ להטמינם בקרקע, א"צ לישבע ע"ז שבועת השומרים, והתם הוא פשיטא טפי, דכיון דאינו מחויב כלל מדיני השמירה להטמינם בקרקע, ע"כ ליכא ע"ז שבועה, ומצאתי כן בחי' הגרע"א שבס' וזא"ל לקמן דמ"ב. דבמסר לו מעות בער"ש ולא הטמינם בקרקע גם במוצ"ש ונגנבו, ואין ידוע אימתי נגנבו, דאין לחייבו מדין משאיל"מ, כיון דליכא ע"ז שבועה, אך בדבריו שם מ' קצת דהוא רק משום די"ל דנגנב קודם מוצ"ש, ומעולם לא נתחייב להטמינם בקרקע, עיי"ש, אך בגל' הגרע"א לסימן רצ"א סט"ז כתב דבכה"ג הוא חייב לשלם, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ולכאו' יש להוכיח כן ממש"כ הט"ז בסו"ס רצ"א, דש"ש שחזר והפקיד אצל הבעלים, ה"ה חייב אף בפשיעה, ואין הבעלים מתחייבין לו ע"ז, כיון דהוא עמם במלאכתם, עיי"ש, ועי' בדו"ח מכת"י סימן ע"ב ובשו"ת בית מאיר סימן כ"ג שכתבו, דהגם דמבו' בסימן שמ"ו דבשומר שמסר לשומר חייב השני אף אם הי' עמו הראשון במלאכתו, היינו כשהבעלים באין לתבוע מן השני, אך כשהבעלים גבו מן הראשון ל"מ הראשון לגבות מן השני, עי' בדבריהם, ומבו' לכאו' דמצי הבעלים לגבות מן הראשון אף כשיש לשני לשלם, דאל"כ ל"ה מצו הבעלים לגבות מן הש"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכן מ' מל' הסמ"ג ע' פ"ח, ז"ל, שהשומר שמסר פקדון לאשתו ולב"ב וכו' ולא שמרו כדרך השומרין שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור וכו', ואומר רבינו יעקב בדין זה שאם פשעו ב"ב ואין להם מה לשלם שחייב בעה"ב לשלם, שאל"כ כל אדם שיפקידו אצלו פקדון יקחו אותו ב"ב ויאכלוהו ויפטר, עכ"ל, ומ' דלא פליג ר"ת ע"ד הרמב"ם שהן חייבין לשלם ובעה"ב פטור, ורק היכא שאין להן מה לשלם הוא שחייב בעה"ב לשלם, וכ"נ גם בל' בעה"ת שער מ"ט ח"ג, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. ויש להוסיף בזה, דהנה גם לדעת הרמב"ן ודעימי' דאף אם אין לשני מה לשלם פטור הראשון, מ"מ מבו' בל' הרמב"ן והר"ן והנמו"י דכ"ז הוא בשהעני אחר שמסר לו, אך כל שמסר לשומר עני לא מיפטר, וכן דקדק מדבריהם באו"ש פ"ד משאלה, - ולכאו' הטעם בזה דכל כה"ג לא חשיב כהעמיד אחר בחריקי', ואך דכל שמסרו לו כשהוא עשיר ואח"כ העני, הוא דאמרינן דכיון דכבר העמידו בחריקי', תו ה"ה פטור אף כשהעני אח"כ, ובזה הוא דפליגי התוס' והרא"ש ודעימייהו וס"ל דלא מיפטר אלא כ"ז שהאחר עומד בחריקי' ומקיים את דינו, אך כל שהעני ואין מתקיים על ידו דין השמירה, לא מיפטר.

   אך נראה דאינו ענין זל"ז, שהרי הגם דמבו' בד' הרמב"ן ודעימי' דאם מסר לשומר עני לא מיפטר, מ"מ הרי כל שמסר לאשתו ובניו ה"ה פטור אף שבשעה שמסר להן אין להן לשלם, ובע"כ לפ"ז, דהא דכשמסר לשומר עני אינו פטור, לאו היינו משום דלא חשיב כלל כהעמדת גברא בחריקי', אלא היינו משום דלאו כל כמיני' למסור לשומר עני ולהפסיד לבעלים, אך באשתו ובניו דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, ה"ה רשאי למסור להן אף שאין להן לשלם, ונראה דמה"ט הוא דס"ל דכל שמסר לשומר והעני פטור, דכיון דכל הא דלא מיפטר כשמסר לשומר עני הוא משום דלאו כל כמיני' וכו', הרי דזה ל"ש בשהעני אחר שמסר לו, ואילו לדעת התוס' והרא"ש הא דחייב דכשאין לשומר השני מה לשלם, הוא משום דלא חשיב כאוקי גברא בחריקי', כיון שאין מתקיים על ידו דין השמירה. [↑](#footnote-ref-10)
10. אך בדעת רש"י לא מ' כן, דמשמעות דבריו דכל עיקר הא דפטור הראשון, הוא רק במה שהי' נפטר אם הי' אצלו, וביותר, דמשמעות ל' רש"י לקמן דמ"ב: ד"ה ומשלם, דהשומר השני אינו שומר כלל של הבעלים אלא הוא שומר של הראשון, עיי"ש, אך באמת רחוק הדבר לומר כן, דאם אכן השומר השני אינו שומר של הבעלים, לכאו' הי' בדין דלא תועיל שבועתו לפטור את הראשון, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם קו' זו לא קשיא, רק אי נימא דהא דמשעת משיכה איתחייב באונסי', הוא בכל השומרים, וכמו שנקט הקצוה"ח בכ"ד, אך אי נימא דהיינו רק בשואל, אך שאר שומרים לא מיחייבי עד שעת האונס, לק"מ. [↑](#footnote-ref-12)