קמד         ה
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / מי שמת

מתני: הניח בנים גדולים וקטנים וכו' השביחו לאמצע. הטעם שהשבח לאמצע משום שכיון שכל הנכסים עדין בתפוסת הבית, נמצא שאין לכ"א חלק מסוים, לכך השבח הוא של כולם, והחידוש במשנה שהגדולים שהשביחו אינם מקבלים מהקטנים אפי' כאריס כדין יורד לשדה חברו, דשאני אחים שמחלי אהדדי כמבואר בתוס'. ולכך כתבו התוס' דה"ה נמי גדולים וגדולים, דאחים מחלי אהדדי. אמנם בב"י ריש סי' רפז הביא בשם הראב"ד שרק גדולים מחלי לקטנים, ולא לגדולים.

ויש כאן חידוש שהרי מבואר בגמ' שאיירי שהשביחו נכסים מחמת נכסים, אבל אם השביחו נכסים מחמת עצמן דהיינו שהאחים הגדולים טרחו בעצמם, בזה הדין שהם נוטלים את השבח [או חלקו או כולו], אבל מ"מ המשנה מיירי שלא טרחו האחים בעצמם, ואפ"ה צריך להגיע לדין שהאחים מחלי אהדדי, אבל לולא המחילה שלהם הם היו נוטלים שכר אפי' שלא טרחו בגופם ממש. וצ"ב הרי לא דמי כלל ליורד לשדה חברו שהוא טורח בגופו, [וכי בשביל טירחה של שכירות פועלים, צריך להגיע למחילה]. ובמהרש"א נקט שהתוס' קאי כאן בשיטת הריב"ם דבאמת טרחו בגופם אבל לא הוציאו הוצאת על כך.

**ל"ש אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים,** הרשב"ם מבאר שלא טרחו בגופם ולא הוציאו הוצאות משלהם. [ובמהרש"א נקט שהריבם חולק בזה, וס"ל שיש טורח בגופם]. ועי' בנתיה"מ רפז סק"ב שביאר בזה שטורח של שכירות פועלים הוא טירחה אחת לכל הנכסים ביחד, ואין טורח נפרד לחלק הקטנים, ולכך מחלי אהדדי, אבל בטורח שיש מחמת חפירה ונטיעה יש טורח נפרד לכל חלק וחלק, ולכך על הטירחה המיוחדת לחלק הקטנים הוא לא מוחל. [[1]](#footnote-2)

מ"מ הראשנים למדו הדין של הגמ' לא שנו וכו' קאי על רישא דמתני' שהשביחו גדולים את הנכסים השבח לאמצע, וע"ז אמרו לא שנו וכו', אבל בסיפא אמרינן שאם אמרו ראו הרי השבח לגדולים אפי' מהנכסים ששבחו הנכסים מחמת נכסים.

אמנם בטור ושו"ע רפז והרמב"ם פ"ז מנחלות פי' דברי הגמ' באופ"א, דלא שנו קאי על הסיפא, דאפי' שאמר ראו אם שבחו נכסים מחמת נכסים השבח לאמצע, וכל מה שמועיל לומר ראו הוא רק אם שבחו נכסים מחמת עצמן, הרי שבשביל שיהיה להם את השבח בעינן תרתי גם שאמרו ראו וגם ששבחו נכסים מחמת עצמן, [הרי שאמירת ראו אינו רק גילוי מילתא שאינו מוחל]. ולפי"ז כתב הסמ"ע שברישא כ"ז שלא אמרו ראו השבח לאמצע אפי' אם שבחו נכסים מחמת עצמן, דאחים הגדולים מחלו לקטנים גם אם השביחו מחמת עצמן[[2]](#footnote-3). ובשיטה הביא דרך זו בשם השיטה לא נודע למי. ולפי שיטה זו ברור שבסיפא כשהוא אומר ראו וכו' אין הכוונה רק שהוא מגלה דעתו שאינו מוחל, שהרי מבואר שצריך תרתי חדא שיאמר ראו ועוד שהשביח את הנכסים מהממון שלו.

**אם אמר ראו מה שהניח אבא.**

א. שיטת הרשב"ם שע"י האמירה הזו הוא מקבל את השבח מחלקו, כיון שהוא רוצה לחלוק ובי"ד התעצלו, ולכך אינו מפסיד חלקו. אבל מהחלק של הקטנים אין הוא מקבל שכר. ולפי"ז מתפרש ה'ראו וכו' דהוי כגילוי דעת שאינו מוחל על הטירחא, ולכך מגיע לו את השבח. אבל התוס' חולקים עליו וכתבו שכיון שאם הגדולים לא ישביחו גם הקטנים לא עומדים להשביח את הנכסים לעצמם, ממילא מוחילם הקטנים גם על השבח של חלקם, וכל השבח הוא לגדולים. [[3]](#footnote-4) ולפי"ז דוקא כלפי קטנים אמרינן שמכיון שהם לא עומדים להשביח לכך מקבלים הגדולים את כל השבח, אבל אם היו עוד אחים גדולים, כלפיהם לא אמרינן שזוכים הגדולים שטורחים גם בחלק של האחים הגדולים, ונמצא שאפי' שברישא כתבו התוס' דגדולים וקטנים לאו דוקא, מ"מ בדין שאם אמר ראו זה רק כלפי אחים קטנים.

אמנם ברא"ש כתב כדברי התוס' והוסיף כאן טעם חדש, וכתב שדין זה הוא גם בגדולים וגדולים, ובגדולים וקטנים השבח הוא לגדולים משום שהקטנים אינם יכולים להשביח בד, ולכך הוי בכלל זה נהנה וזה לא חסר, ובגדולים וגדולים כיון שאמרו הגדולים ראו וכו' והשני לא השביח הרי שמחל על חלקו בשבח. והטעם הזה שמוזכר ברא"ש הובא בעוד ראשנים[[4]](#footnote-5) וזה פלא גדול, דזה נהנה וזה לא חסר מהני כלפי תביעה שישלם לו עבור השכירות, אבל כלפי השבח הרי יש כאן סברא של ארעי אשבח, וממילא הוא שייך לקטנים, ואיך הוא לוקח זכות זו. ועי' בסמוך.

ב. בתוס' הק' על הרשב"ם דאם כל השבח הוא רק כנגד חלקו א"כ מה הנידון במעשה דרב ספרא הרי שם הוי זוזי וכמאן דפלגי דמי, ועי' ברמב"ן שכמאן דפליג אמרינן רק אם הוא נטל בפני עדים, אבל אם לא חלק כלל לא אמרינן מעות כמאן דלפיג.

ג. הרשב"ם אומר שצריך לומר ראו מה שהניח אבא או בפני עדים או בפני בי"ד, ובתוס' הביא תוספתא דדוקא בפני בי"ד, ובתוס' הק' ע"ז דאם כל אמירת הראו וכו' הוא רק להודיע שהבנים הגדולים לא מחלו זה מספיק בפני בי"ד. ולכאו' לדרך של הרשב"ם שהגדולים מקבלים רק מהחלק שלהם א"כ מספיק שיאמרו בפני עדים, דסגי בהכי שהגדולים מודעים להם שלא מחלו לקטנים על השבח, אבל לפי התוס' שזכו בכל השבח הרי שיש להם זכיה, וצריך להגיע למחילה של הקטנים, זה צריך דוקא בפני בי"ד. ועי' בכתונת פסים על הרי"ף.

ד. ועוד הק' התוס' איך מהני מחילת הקטנים, הרי קטנים לאו בני מחילה נינהו, וכתבו התוס' דהכא כיון שלא בא השבח לידם מחלי שפיר, משמע מדבריהם דמה שלא מועיל מחילה של קטן הוא על ממון שכבר זכו בזה הקטנים, דקטנים לאו בני מחילה על ממון שלהם, אבל כאן עדין לא הגיע הממון של השבח לרשות היתמי, מועיל המחילה של הקטנים. וזה צ"ב רב שהרי זה ארעי אשבח, ולא צריך כאן זכיה של הקטן, והוא זכות ממון שיש כבר היום לקטנים שהשבח שלהם, וא"כ מכיון שממילא הוא ממון של הקטנים, וא"כ לא מספיק כאן מחילה אלא צריך כאן הקנאה של הממון שלהם לגדולים.

ובאמת שהיה מקום לומר שמכיון שעדין לא חלקו הבנים בירושה, הרי הממון הוא בתפוסת הבית, ובממון שהוא בתפוסת הבית אינו נחשב ממון גמור של הקטנים, ובזה שייך מחילה של קטנים, דאין זה מחילה על ממון גמור, אך העירו לי שא"א לומר כן שהרי המשנה מיירי גם באשה אלמנה שאמרה ראו וכו', והתם כתבו הרשב"ם והתוס' שמיירי שהאשה קיבלה מתנה מבעלה, וממילא אין זה ממון של תפוסת הבית.

ואולי היה מקום לחדש כאן שארעי אשבח אמרינן רק כשהנכסים משביחים מחמת עצמם, בזה אמרינן שכיון שיש כאן שבח שבא ממילא הרי ארעי אשבח, אבל כשיש אדם שהוא משביח את הקרקע הרי השבח נחשב כמו מעשה שלו, ואפי' שאין לו קנין ממוני בקרקע, מ"מ עצמם זה שהוא השביח את הנכסים הפעולה הזו היא סיבה שהשבח יהיה שלו, אלא שתמיד אין לו רשות להשביח את הנכסים, משום שהזכות של בעל הקרקע היא מונעת ממנו לזכות בשבח, אבל אם בעל הקרקע לא ימנע ממנו, זה מספיק כדי שיהיה לו זכיה בשבח, מחמת שהוא השביח, ולא צריך להגיע למעשה הקנאה על הממון, דעצם זה שהוא הביא את השבח זה מספיק סיבה שהוא יזכה בשבח[[5]](#footnote-6).

וזה כוונת התוס' שהקטנים לא צריכים לעשות מחילה על ממון ממש, דכל עוד שלא הגיע הממון לידם מהני המחילה שלהם, ואפי' שיש כאן ארעי אשבח, מ"מ לא צריך כאן מעשה הקנאה על השבח, אלא כלפי זה מספיק שהם לא יעכבו ממנו להשביח, וממילא השבח שלו, מחמת שהוא השביח.

וזה גם הסברא של הרא"ש דזה נהנה וזה לא חסר הוי כמו שאינו משתמש בזכות חברו, לענין זה שאינו צריך לעלות לו שכר, וממילא חידש הרא"ש שה"ה נמי כלפי השבח נמי אמרינן שאין הוא משתמש בזכות הממונית של חברו, וממילא השבח שלו בגלל שהוא השביח את הנכסים. וזה חידוש גדול.

**באשה יורשת**

ברשב"ם פי' בכמה אופנים, א' שנשא ראובן בת שמעון אחיו ומתו ראובן ושמעון, ויורשת הבת של שמעון שהיא אשת ראובן עם בני ראובן בנכסי יעקב אבי אביהם. ב' בת בין הבנות, ג' בת הבן בין הבנים. ד' שאמר בעלה שתיטול אשתי כאחד מן הבנים.

א. בפי' הראשון משמע מדברי הרשב"ם שראובן ושמעון מתו לפני שמת יעקב, וא"כ אין אשת ראובן יורשת את בעלה, אלא את אבי אביה, ובזה קשה מאד מהו הלשון ראו מה שהניח לי בעלי, דמשמע שהיא יורשת את בעלה. אמנם התוס' הביא פרשב"ם בגוונא שמת יעקב תחילה ואח"כ מתו ראובן ושמעון, ובזה תוס' הק' מהו הלשון שיורשת את בעלה, וביארו התוס' בשם ר"י שהרי ראובן בעלה היה אוכל פירות מחלקה של אשתו בנכסי יעקב, ועכשיו שמת ראובן שייך לומר ע"ז ראו מה שהניח לי בעלי, אפי' שאין זה ירושה ממנו ממש. ועי' בהג' הב"ח שתיקן בדברי הרשב"ם שמת יעקב הסבא לפני ראובן ושמעון.

ב. בפי' השני והשלישי פירש רשב"ם בבת בין הבנות או בת בין הבנים, אפשר לפרש בב' אופנים, או שכוונת הרשב"ם שבאמת אין זה כלל ירושה מבעלה, ולא מיירי שנשא בת אחיו, אלא שהיא יורשת את אביה וכגון שאין לאביה בנים אלא בנות, והיא יורשת יחד עם הבנות, או שהיא יורשת בת בין הבנים, דהיינו שיהא יורשת את אבי אביה יחד עם אחי אביה. אבל זה קשה מאד דהלשון הוא ראו מה שהניח לי בעלי, ומשמע שהיא יורשת את בעלה. וביאר מהרש"א שגם לפי' הללו מיירי שנשא בת שמעון אחיו, ושמעון מת לפני ראובן ולא היו לו בנים אלא בנות, ואח"כ מת ראובן בלא בנים, והבנות של שמעון יורשות את נכסי ראובן. או בת בין הבנים דהיינו שלשמעון היו בנים, ואחד מן הבנים מת והשאיר בת הנשואה לראובן, וכשמת ראובן אשתו יורשת אותו יחד עם אחי אביה.

ובמהרש"א דקדק דברי הרשב"ם שכל מה דאמרינן באשה יורשת הוא רק על הרישא, שהאשה שהשביחה את הנכסים וכו' ע"ז הק' אשה בנכסי יתמי מאי עבידתיה ותי' באשה יורשת, ובזה מכיון שהיא יורשת הוא ממון שלה, ואין נפק"מ בין ניזונית לאינה ניזונית, אלא שבסתם היא משביחה לאמצע, ואם פירשה שאינה משביחה אלא בשבילה הרי הוא שלה, אבל הסיפא דמתני' 'ראו מה הניח לי בעלי' מפרש הרשב"ם באשה שאינה יורשת, אלא שהבעל הניח נכסים כדי לגבות מהם כתובה, ובזה אם לא אמרה ראו וכו' השבח הוא ליורשים, ואם אמרה ראו היינו שהיא רוצה לגבות כתובה, אבל הבי"ד או היורשים התעצלו להשביעה אותה, נחשב כאילו שהיא כבר גבתה והשבח הוא שלה.

ובזה הוסיף הרשב"ם שכל מה דאמרינן שאם אמרה ראו וכו' השבח הוא שלה הוא רק בכה"ג שאינה ניזונית משל היתומים, אבל אם היא ניזונית משלהם השבח הוא שלהם משום שזה בכלל מעשה ידיה. וברשב"א חולק בזה וכתב 'אני אומר אם לדין יש תשובה, שהרי אין האשה חייבת לטרוח ולסתור ולבנות ולעקור ולנטוע ולא להשכיר כלום ולהתעסק ברבית, אלא לעשות בצמר הקצובה השנויה במשנותינו, ואם רצה הבעל לשנות למלאכה אחרת אינו רשאי, שאינה אצלו כמשפחתו הכנענית, וכו', [ובסוף כתב דאולי צריכה לשלם כמו פועל בטל, ולא יותר]. וכן הביא הטור באבה"ע סי' צה שהראב"ד נחלק בזה וס"ל שאין השבחת הנכסים בכלל מעשה ידים, שמע"י אינה אלא מלאכות הקבועות שהאשה חייבת לבעלה, או ליתומים בזמן היא ניזונית, כגון טווה ואורגת וכדו', אבל שבח אינה בכלל מע"י. והובא מח' זו בשו"ע שם סעי' ז.[[6]](#footnote-7)

ומשמע מהרשב"ם שאם היא אמרה ראו וכו' כל השבח הוא שלה גם מה שיותר מדמי הכתובה, דאפי' השביחה אלף כיכר השביחה לעצמה. ובזה חולקים התוס' דאף שאמרה ראו וכו' אין סיבה שהשבח יהיה שלה, דכ"ז שלא נשבעה הממון שייך ליתומים, וממילא השבח גם שלהם, וברשב"ם מבואר שאם אמרה ראו הרי זה כאילו שיש כאן גביה על הנכסים ולכך השבח כולה שלה, ועי' בב"ש סי' צה סק"י.

**המשיא אשה לבנו הגדול בבית קנאו.** מתוך דברי הגמ' [שבעינן כמה תנאים, בנו גדול, בתולה, אשה ראשונה, הרי שזו מחמת החביבות של האב] וגם מדברי הרשב"ם והתוס' ד"ה כהלכתא מבואר כאן שיש שני חידושים, חדא שיש אומדנא שהאבא רוצה להקנות לו את הבית, [אומנם לא אומדנא גמורה] ועוד שתיקנו שהוא זוכה בזה בלא מעשה קנין. וא"כ יש כאן ג' אופנים של הילכתא בלא טעמא, חדא הכותב כל לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא, זה לא שייך כלל לקנינים, אלא לאומדנא ברורה של אנן סהדי שלא נתכון אלא לכבדה, ולא לתת לה את כל הנכסים. עוד תיקנו מעמד שלשתן אינו ענין כלל של אומדנא, אלא תיקנו מעשה קנין של מעמד שלשתן. ועוד תיקנו המשיא אשה וכו' בזה התקנה כוללת גם שיש כאן אומדנא וגם שמועיל בלא מעשה קנין.

**שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא**. כתב הרשב"ם בד"ה מעמד שלשתן נפקד ומפקיד ונותן מתנה. ורע"א תמה על הרשב"ם למה הוא השמיט מלוה, הרי מסקנת הגמ' של שגם במלוה מועיל מעמד שלשתן, דאמרינן התם והאלקים אמר רב אפי' במלוה, וא"כ למה הרשב"ם לא הביא במלוה.

ומדוקדק עוד בדברי הרשב"ם דמסקנת הגמ' שם שמעמד שלשתן הוי הילכתא בלא טעמא הוא לא רק כלפי מלוה אלא גם על פקדון. וכך מבואר להדיא ברמב"ם פ"ו ממכירה ה"ח היו עומדין שלשתן ואמר לו מנה שיש לי בידך בין בפקדון בין במלוה תנהו לזה, קנה לוי ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו, ודבר זה אמרו חכמים שהיא הלכה שאין לה טעם לפיכך אין למידין ממנה לדין אחר, הרי מבואר להדיא שגם כלפי פקדון אמרינן שהוא הילכתא בלא טעמא.

אמנם רש"י בגיטין יג: ביאר על קו' הגמ' טעמא מאי ''במלוה קנה הא ליתא בעינא דלקנייה' הרי שלפי רש"י כל קו' הגמ' היא רק על מלוה, אבל על פקדון לא הק' כלל, וממילא כשאמרו אלא אמר מר זוטרא הני תלת מילי וכו' קאי רק על מעמד שלשתן של מלוה, אבל מעמד שלשתן של פקדון יש לזה טעם.[[7]](#footnote-8)

רשב"ם ד"ה קנה 'כך תיקנו חכמים לפי שהדבר תדיר הוא בין הבריות ולא הזקיקו חכמים להקנות בקנין ובעדים' העיר רע"א מה הרשב"ם הוסיף שקנין מעמד שלשתן מהני לגבי שאי"צ עדים, הרי כלפי חלות הקנין כל מעשה קנין נמי אי"צ עדים כמבואר בתוס' לעיל מ. וכלפי החשש שהוא יכחיש ויאמר שלא היה מעשה קנין, בזה גם במעמד שלשתן בעינן עדים.[[8]](#footnote-9)

**תוד"ה כהילכתא** כתבו שאף שהמוכר שט"ח לחברו [בכתיבה ומסירה] וחזר ומחלו מחול, מ"מ כשמקנה לו במעמד שלשתן לא מהני מחילה. והרמב"ן בגיטין יג: חולק בזה וס"ל שגם אם הקנה לו במעמד שלשתן מהני מחילה של המלוה. וגם בדעת הרמב"ם הוכיח המ"מ בפ"ה מאישות הי"ז שהרמ' סובר כתוס' שלא מהני מחילה, שהרי פסק הרמ' שאם קידש אשה בחוב במעמד שלשתן מקודשת, הרי מבואר בסוגיא בקדושין מז: שהמקדש בשט"ח אינה מקודשת שלא סמכה דעתיה של האשה שהרי הוא יכול למחול, ואפ"ה אם הקנה לה במעמד שלשתן מקודשת, הרי שסמכה דעתה שלא מועיל מחילה שלו. [[9]](#footnote-10)

**האחים השותפין שנפל אחד מהן לאומנות**

א. הרא"ש גרס האחין והשותפין, דדין זה אינו דוקא באחים אלא גם בשותפין, אבל הרשב"א נחלק בזה. הובא ברמ"א קעז סעי' א'.

ב. תנא האי אומנות לאומנות המלך, מבואר בגמ' כאן שני תנאים אחד שזה אומנות המלך ועוד שנתנו לו את המינוי לא בגלל חריפותו אלא מחמת המשפחה. ועוד מבואר שכ"ז הוא כשהנכסים הם בתפוסת הבית, אבל אחרי שחלקו כבר אין השכר לאמצע. ועי' ברשב"ם ביאר שכיון שאת המינוי הזה הוא קיבל מחמת האב או מחמת המשפחה לכך השכר הוא לאמצע. וזה נחשב כאילו כולם נתנו לו את המינוי ולכך השכר הוא לאמצע. אלא שלפי"ז אולי גם כל מלאכה שהוא מקבל מחמת המשפחה זה לאמצע. ועי' בר"י מיגש שרק באומנות המלך הדין הוא שהשכר לאמצע, אבל שלא לאומנות המלך אפי' אם מנהו מחמת האחין אין השכר לאמצע. וכן כתב ביד רמ"ה שרק באומנות המלך שהיא מלאכה שאין בה טירחה, דיהיב ליה בתורת נדיבות וכו' דהיינו דאין כאן מע"י שהוא עובד בזה, אלא כעין מתנה מהמלך, וכיון שזה מחמת כל המשפחה השכר הוא לאמצע, משא"כ בשאר אומנות הוא מע"י שלו לעצמו. הובא שני הדעות ברמ"א קעז סעי' א'.

**תוד"ה חלה** מדברי התוס' נראה שמה שהתוספתא מחלק בין רפואה שיש לה קצבה לרפואה שאין לה קצבה הוא בחלה מחמת פשיעה, דכל הדין שאם חלה מחמת פשיעה משל עצמו, הוא רק בחולי שיש לו קצבה, אבל בחולי שאין לו קצבה מתרפא מן האמצע. וזה פלא גדול למה יקבל רפואה שאין לה קצבה כשחלה מחמת פשיעה. ועמד בזה הב"י חו"מ סי' קעז. אבל בטור שם והרשב"א והריטב"א כאן כתבו שבחלה בפשיעה בכל גווני משל עצמו, וכל החילוק הוא בחלה מחמת אונס. ובדעת התוס' עי' במהרש"א ובהג' הב"ח שגם התוס' קאי בשיטת הטור, וכוונתם שהמשנה כללה גם חלה מחמת פשיעה וגם באונס, בכל גווני הדין הוא שרפואה משל עצמו, וע"ז אמרו בגמ' דהדין שהמשנה לא חילקה בין יש לו קצבה לאין לו קצבה הוא דוקא בחלה בפשיעה, אבל בחלה באונס יש חילוק בין יש לו קצבה לאין לו קצבה, וזה כוונת התוספתא. ועי' במחבר והרמ"א קעז סעי' ב' ועי' בש"ך שם סק"ג.

.

1. ובגמ' בהמשך מבואר שבאודני אף שטרחו בגופם, מ"מ השבח לאמצע, וביארו התוס' משום דכיון שהיו הקטנים יכולים להשביח, ממילא אם המשביח לא הודיע להם הרי שהוא מחל להם, ונמצא שהכל טעם אחד הוא, שבחו נכסים מחמת נכסים הטעם שאמרינן שהגדולים מחלו הוא משום שלא הודיעו לקטנים, שאם היו מודעים להם היו אוהבי הקטנים או קרוביהם משביחים בשביל הגדולים, כיון שאין כאן טירחה מרובה, וגם באודיני הקטנים עצמם יכלו לטרוח, ולכך מכיון שלא הודיע להם הרי מחל להם השבח. [↑](#footnote-ref-2)
2. ופי"ז כתב בביאור הגר"א דמיושב קו' התוס' ד"ה ל"ש דהק' מעובדא דמרי בר איסק למה אמר ר"ח שצריך לחלוק איתו הרי הוא השביח את הנכסים מנכסי עצמו. ולהנ"ל ניחא דלא אכפת לי שהשביח את הנכסים מהממון שלו, כ"ז שלא אמר ראו השבח לאמצע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובתוס' הק' הרי קטנים לאו הני מחילה וכו', ועי' בסמוך, ובאמת מחמת קו' זו כתבו הרמ"ה והרמב"ן שגם באמרו ראו מה שהניח אבא אינם מקבלים אלא שבח של החלק שלהם, ולא מהחלק של הקטנים. [↑](#footnote-ref-4)
4. באו"ז ובתשו' הרשב"א ח"ד רנב כתב שם בתוך הדברים כשיטת ר"י שכל השבח שלהם, מטעם שהקטנים מחלי לגבי הגדולים בדבר שזה נהנה וזה לא חסר. ואין להשיב שקטנים לאו בני מחילה נינהו, דהיינו דבר שהוא בעולם וחסרים בו, אבל לגבי דבר זה אמרינן שפיר בקל מסתלקי.

   ומ"מ מבואר בנמוק"י כאן שרק באחים אמרינן שאם השבח בידם לא מפקינן מהם, דהא אפשר לומר דכיון דקטנים אינם יכולין להשביח, ואינהו אית להו שייכות בהני נכסים כל השבח שלהן, מבואר שדין זה הוא רק כלפי אחין, אבל אדם זר שיבא לנכסים אין צד שהוא יקבל את השבח. אפי' שזה נהנה וזה לא חסר. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויסוד הדברים כתב בספר חי' רבי חיים הלוי הלו' מלוה ולוה בשם הירושלמי שהזורע שדה של הפקר חייב במעשרות, ואפי' שיורד לשדה חברו השבח של הבעלים, והבעלים כאן הוא הפקר, מ"מ חייב במעשרות כיון שהכל שלו, [ואין לפרש שרק חלק שלו מדין אריס, דא"כ הוי טבל וחולין מעורבין זב"ז], הרי לן שאפי' שאין לו זכות ממנונית בגוף הקרקע, מ"מ כיון שהוא זרע והשביח את הקרקע זה סיבה שהוא יהיה בעל השבח. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולא רק כלפי היתומים הוא כך אלא כלפי הבעל, כמבואר במשל"מ פכ"א מאישות בשם המהרי"ט על הנשים הנכנסות בבית השרים והם כאניות סוחר להביא טרף לביתם ומכלכלים את בעליהם, ודן בזה האם המע"י שייכים לבעל, והביא את הראשנים כאן שנח' בזה. ושמעתי סברא בשם החזו"א [סי' ע] דכיון שיש דין שהעדפה שייכת לבעל ממילא תמיד שאר מלאכות לא גרע מהעדפה, אבל אלמנה אינה נותנת את העדפה ליתומים, וממילא יש לומר שאינם מקבלים בשבח. וא"כ הראשנים כאן דיברו רק על היתומים. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובביאור דברי רש"י ביאר בקצה"ח קכו סק"ג דזה ודאי שיש סיבה לחז"ל לתקן מעמד ג' כמו שכתבו התוס' שם שהקנין של מעמד שלשתן הוא תקנת השוק, אלא דהא דהוי הלכתא בלא טעם הוא איך מועיל חלות קנין של מעמד שלשתן. וממילא דברי רש"י ברורים, שבפקדון שיי לומר שהקנין מועיל משום הילכתא בלא טעמא היות והוא בר קנין בהגבהה ומשיכה כך מועיל חלות קנין של מעמד שלשתן, דלא גרע קנין זה משאר קנינים, וכל קו' הגמ' היא רק כלפי מלוה שהיות והלואה ליתא בעינא ואין בה מעשה קנין אחר, ומלוה הוי דבר שאינו בר קנין, [שהרי גם להקדיש א"א]. וזה חידוש בלא טעם שמועיל חלות קנין של מעמד שלשתן.

   אלא שיש להעיר בזה שהרי בחי' הגר"ח פכ"ב ממכירה נקט בדעת הרמ' שחוב הוי דבר שהוא בר קנין, אלא שאין לו מעשה קנין, וגם רש"י עצמו בכתובות נה: כתב שמועיל למכור הלואה אגב קרקע, [תוס' נחלק שם], ומ"מ מבואר ברש"י שגם הלואה הוי בר קנין, וא"כ שוב קשה מה ההדבדל בין הלואה לפקדון הרי שניהם שייכים לקנין. ולמה הלואה הוי הילכתא בלא טעמא. ועי' בקצה"ח רנג סק"י ששאני קנין אגב דאין זה נחשב שנעשה קנין הלואה עצמו, אלא שהוא נקנה אגב קרקע. ועי'. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכעי"ז הק' הרש"ש לקמן קמז: על דברי הרשב"ם שם בד"ה שכ"מ שכתב שתיקנו שדברי שכ"מ ככתובים ומסורים דמו מפני שחששו שמא עד שיבאו עדים ויעשו קנין תיטרף דעתו', וקשה הרי קנין אי"צ עדים לקיום הקנין, ולגבי חשש שמא לא היה כאן קנין גם בשכ"מ צריך עדים. [↑](#footnote-ref-9)
9. והטעם בתוס' ביאר ברא"ש עפ"י דברי ר"ת ששני שעבודים יש למלוה על הלוה, שעבוד הגוף ושעבוד נכסים, וכל מה שמהני מכירה הוא רק על שעבוד נכסים, אבל שעבוד הגוף נשאר אצל המלוה, ולכך תמיד כשהוא מוכר לו בכתיבה ומסירה מהני מחילה, אבל כשהוא מוכר לו במעמד שלשתן כיון שזה הילכתא בלא טעמא תיקנו שמועיל מכירה גם על שעבוד הגוף, וממילא לא מהני מחילה.

   אבל סברא זו א"א לומר בדעת הרמ' שהרי הרמ' סובר כסברת הרי"ף שהטעם שמהני מחילה הוא משום שהקנין הוא רק מדרבנן, כמבואר פ"ו מכירה הי"ב 'דמדברי תורה אין הראיות נמכרות לפיכך וכו'. וא"כ גם מעמד שלשתן הוא דרבנן ולמה לא מהני מחילה. ועי' באבנ"מ סי' כח סקל"ד שיסוד קנין מעמד שלשתן הוא משום שהלוה משעבד נפשו לשלישי, כמו שרצו אמימר ור"א בגמ', ולכך לא מועיל מעמד שלשתן אלא ברצונו של הלוה, ולכך לא מועיל מחילה של המלוה. [↑](#footnote-ref-10)