יא (ב) - בור דממונו אם חייב בלא כרי_, דעת רש_י, ודעת הרמב_ם
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

אור ליום ב' ו' שבט תשע"ה

**א**

א] ב"ק דמ"ח., אמר רבא הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור, אע"ג דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור, הכא כיון דאית לי' להאיך למלויי' ולא קא מליי' כמאן דכריי' דמי.

ופירש"י, ז"ל, ובעל חצר חייב בנזקי הבור, אם הפקיר רשותו, ואע"ג וכו' הכא כיון דאית לי' למלויי' מקמי דליפקרי' דהא בור דידי' הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר, עכ"ל.

ומבו' בד' רש"י, דכל הא דמתחייב בעל החצר בנזקי הבור, הוא רק משום דכשהוא מפקיר את חצירו, הו"ל כנותן תקלה ברה"ר, וכבר עמד ע"ז בחי' רמ"ש בסוגיין, ועיי"ש שכתב דלפ"ז אם הפקיר רשותו תחילה ואח"כ חפר שור בור, אינו חייב בנזקי הבור, כיון דלאו איהו חפרי', וכ"כ באמרי משה סימן כ"ט סקי"ג ובאבי עזרי פי"ג מנז"מ הי"ט, ובחי' רמ"ש שם פירש דטעם הפטור בזה הוא משום דמצי אמר תורך ברשותי מאי בעי, ובאמר"מ כתב דהוא כמש"כ הרמב"ן במלחמות לעיל דל"א. דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב, וכעי"ז כתב באבי עזרי שם.

ב] אך קשיא טובא ע"ז מהא דתניא במכילתא דרשב"י פר' משפטים, אין לי אלא הפותח והכורה, מנין לרבות את שירש ולקח ושניתן לו במתנה, ת"ל בעל הבור ישלם לרבות את שירש ולקח ושניתן לו במתנה, ע"כ, וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מנז"מ ה"ג, והרי להדיא דאף דלאו איהו חפרי', מ"מ כיון דהוי בור דידי' ה"ה חייב בנזקיו, והיינו או משום דל"ב כלל מעשה כרי', או משום דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי' דמי, וזה דלא כמש"כ רש"י דכל הא דמחייבינן לי' בהפקיר רשותו, הוא רק משום דבההפקר ה"ה נותן תקלה ברה"ר.

**ב**

ג] והברור בד' רש"י, הוא כמש"כ בחי' הגר"נ לעיל דכ"ח: ודכ"ט., דאזיל לטעמי' דס"ל דהפקיר רשותו ובורו חייב, ומפרש דאיירי הכא בהפקיר רשותו ובורו, דכבר אינו בעלים על הבור,[[1]](#footnote-2) ובזה הוא שהוצרך לה"ט דכשמפקיר הו"ל כנותן תקלה ברה"ר, וכ"ה במהר"ם שי"ף לקמן ד"נ. דטעמא דרש"י דהפקיר רשותו ובורו חייב, הוא משום דבההפקר ה"ה כנותן תקלה ברה"ר, וכמש"כ רש"י הכא, - אך כל שהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ה"ה חייב משום דהו"ל בור דממונו, ול"ב לה"ט דבההפקר הוא נותן תקלה ברה"ר.

וקרוב הדבר, דמה שפירשה רש"י בכה"ג, מלבד מה די"ל דהכי הוא אורחא דמילתא, וכמש"נ לעיל בהערה, הוא משום מש"א בגמ' דטעם חיובו הוא משום דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי' דמי, וס"ל דאם הפקיר רשותו ולא בורו והוי בור דממונו, ל"ב לה"ט דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי' דמי, אלא יש לחייבו משום דהוי הבור שלו, דומיא דשאר מזיקין, דכל שהם שלו ה"ה חייב על נזקיהן, וע"כ פירש דאיירי בשהפקיר רשותו ובורו, ובזה לא מחייבינן לי' אלא מכח הא דהו"ל למלויי' מקמי' דאפקרי' וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר.

ד] ונמצא לפ"ז דפליג רש"י ע"ד התוס' ודעימייהו שנת' בסימן י"א (א) בדעתם דס"ל דאף בבור דממונו אינו חייב אלא כשהוא נתבע על עיקר קיום הבור, ול"ד לשאר מזיקין, דהוא חייב על נזקיהם אף שאינו נתבע על עיקר קיומם, אלא הוא נתבע לשמרם, ומה"ט הוא דבעינן הכא לה"ט דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי', אך לדעת רש"י אין מקור לזה, דמש"א הכא לה"ט דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי', הוא משום דאיירי בהפקיר רשותו ובורו, וכנ"ל, אך בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דהוי בור דממונו, ל"ב לה"ט, וכ"כ בחי' הגר"נ לעיל דכ"ט., עיי"ש.

**ג**

ה] ויש להוסיף בזה, דהנה בסימן י' (א) נת' בדעת רש"י דס"ל דעיקר הפלוגתא אם בור ברשותו חייב הוא, דטעמא דמאן דפטר הוא משום דהוי הבור ברשות, וחיובא דבור הוא רק בדהוי שלא ברשות, וטעמא דמאן דמחייב, הוא משום דאיכא חיוב בפנ"ע דבור דממונו, ובזה ל"מ הא דהוי ברשות, עיי"ש.

ולפמש"נ עתה בד' רש"י, נראה דרש"י לטעמי' אזיל, דס"ל דחיובא דבור דממונו הוא דומיא דשאר נזקי ממונו, ול"ב שיהא נתבע על עיקר קיום הבור, וע"כ אף אם הוי הבור ברשות ואינו נתבע על קיום הבור עצמו, מ"מ הוא חייב בנזקיו, - אך לדעת התוס' ודעימייהו דגם בבור דממונו אינו חייב אלא כשהוא נתבע על עיקר קיום הבור, הרי דאי נימא דבבור ברשותו הו"ל ברשות, ומה"ט אינו חייב משום כורה בור, כיון שהוא רשאי לקיים הבור, אף ל"ה לנו לחייבו משום בור דממונו, וי"ל דמה"ט לא פירשו התוס' כדעת רש"י בזה.[[2]](#footnote-3)

ו] ובאמת בד' התוס' לעיל דכ"ח: נראה דס"ל דחלוק הוא חיובא דבור דממונו מחיובא דשור דממונו, עיי"ש שכתבו דאף למ"ד דאסו"מ דלא אפקרינהו משורו למדנו, מ"מ בבור ברשותו אין לחייב משום שור, דשור ברשותו פטור כדתנן חוץ מרשות המיוחדת למזיק, וע"כ אינו חייב אלא משום בור, וצ"ע דאם חשבינן לה כרשות המיוחדת למזיק ומכח זה אינו חייב משום שור, א"כ מ"ט הוא חייב משום בור, ועי' תור"פ שם דבבור גזה"כ הוא דחייב ע"ז.

ובברכ"ש סימן י"ב סוסק"א פירש הטעם בזה, דשאני חיוב שור דהוא משום חיוב שמירה, וע"כ כל דההיזק הוא בחלל בורו שהוא רשותו מצי למימר תורך ברשותי מאי בעי, ומשא"כ בבור שחיובו הוא משום שהכשיר הנזק ע"י התקלה, ע"כ חייב אף כשההיזק הוא ברשותו, כיון דהכרי' היא ברה"ר, עיי"ש, - ונמצא מבו' לפ"ז מד' התוס', דחלוק הוא עיקר חיובא דבור דממונו, מחיובא דשור, דחיובא דשור הוא על מעשה הנזק עצמו דהוא מחויב לשמור מכך, וחיובא דבור הוא על קיום התקלה עצמה, וזה כמש"נ בדעתם.

**ד**

ז] והנה כתב הרמב"ם בפי"ג מנז"מ ה"י, ז"ל, הקדרין וכו' והשני חייב וכו' אם הוזק בגופו של שני, אבל אם הוזק במשאו של שני שנפל פטור, שהרי אומר לו השני בור זה שהוא משאי אין אני הכורה אותו שהרי הראשון הפיל השני עם משאו, עכ"ל.

ובשיעורי הגר"ח בשלהי ב"מ נקט בדעת הרמב"ם, דאף בבור דממונו אינו חייב בלא כרי' דידי', וע"כ הוא דאינו חייב השני על מה שהוזק השלישי במשאו, כיון שלא כרה הוא את הבור, וזה דלא כמשמעות ד' הרמב"ן במלחמות לעיל דל"א., דכל הא דפטרינן בזה הוא משום דאיכא כורה אחר.

ובפשוטו צ"ל לפ"ז, דמש"א הכא דבעל החצר חייב בנזקי הבור, הוא משום דבההפקר ה"ה כנותן תקלה ברה"ר, וכמש"כ רש"י, וע"כ חשיב דכרה הוא את הבור, וכ"כ באמר"מ סימן כ"ט סקי"ט ובאבי עזרי פי"ג מנז"מ הי"ט.[[3]](#footnote-4)

אמנם כבר נת' לעיל סק"ב לתמוה ע"ז, מהא דתניא במכילתא דרשב"י ופסקה הרמב"ם, דאף הלוקח והיורש והמקבל מתנה חייב, ולהדיא דאף דלאו איהו חפרי', מ"מ כיון דהוי בור דידי' ה"ה חייב בנזקיו, אך י"ל דהא דמחייבינן בזה הוא בגונא שלקח וירש וקיבל מתנה בור שבאמצע רשותו, ואח"כ הפקיר רשותו, גם י"ל דכל שקיבל הבור מאחר, ה"ה נכנס בחיובו, וכאשר מצינו בשטמ"ק בסוגיין, דאם בעל השור הי' חייב בנזקי הבור, הרי דכל שהוא משלם לבעל החצר, נכנס בעל החצר בחיובו, עיי"ש.

ח] ונראה לדון בזה בדעת הרמב"ם, דהנה מצאנו דבר חדש בד' הראב"ד לקמן בסוגיא דגללים, עיי"ש שכתב, ז"ל, ואי קשיא לך הכא נמי נימא דעל בעל החצר רמיא מילתא לסלוקי ולנקות חצרו, לא היא דהתם בתר דשלים ליה בעל השור נזקי חצר והפקיר זה את רשותו עד שלא מילאהו ובאו אחרים והוזקו, דאמרינן כיון דשלים ליה האיך נזקי חצרו ואיהו בתר הכי הפקיר רשותו חייב דכמאן דכריי' הוא דמי, אבל הכא לא משלם לי' נזקי חצר דהא לי"ב נזק חצר כלל, ואי נמי אית בי' נזק חצר, כל אימת דלא שלים לי' נזקי חצר ואיתזק בי בעל חצר חייב דעלי' דידי' רמיא מילתא למילויי', עכ"ל.

ומבו' בד' הראב"ד, דכ"ה שאמרו בחפר בורות בחצר חבירו, דעל בעל החצר למלויי', ה"נ הי' לנו לומר בהטיל גללים בחצר חבירו דעל בעל החצר לסלוקי ולנקות חצירו, וכל הא דלא אמרינן הכי, הוא משום דאין בעל השור משלם לו נזק חצירו.

והדברים צע"ג, דלכאו' עיקר הא דעל בעל החצר למלאות את הבור, הוא משום דהו"ל בור דידי', אך בהטיל השור גללים בחצירו דאי"ז גללים דידי', מ"ט יהא מוטל עליו לנקות חצירו.[[4]](#footnote-5)

ט] ונראה מד' הראב"ד דבר החדש, דמש"א דעל בעל החצר רמיא למלויי', אי"ז כלל משום דהבור עצמו הוי דידי', אלא הוא משום דהבור הוי ברשותו, וע"כ יש עליו למלאותו שלא יהא תקלה ברשותו, וע"כ למד הראב"ד מינה לגללים, דאף דאין הגללים דילי', מ"מ כיון דהם מונחים בחצירו, וכל תורת תקלה שעליהן היא רק משום הנחתם שם, רמי עלי' לסלוקי ולנקות חצירו, ואכתי צ"ב בגדר הדין בזה.

י] ועכ"פ אם כנים הדברים, הרי נמצא, דכל מש"א דרמי עלי' למלויי', הוא רק בכה"ג שחפר שור בור בחצירו, דהוי הבור ברשותו, וע"כ רמי עלי' למלויי', אך כל שהושלכו כליו לרה"ר, אין לחייבו לסלקם, דאף דהכלים עצמם הוו ממונו, מ"מ כיון שאין הנחתם ברשותו, אין מוטל עליו לסלקם, שהרי בד' הראב"ד מבו' דאין לחייב למלאות מכח הא דהוי הבור דילי', דא"כ מהיכא פשיטא לי' דגם בגללים מוטל עליו לסלקם, ובע"כ דאף בבור כל הא דמוטל עליו למלאותו, הוא משום דהוי הבור ברשותו, וע"כ שפיר למד מזה דה"נ בגללים בדין דיהא מוטל עליו לסלקן.

ולפ"ז ניחא דעת הרמב"ם דבקדרים אין השני חייב על נזקי ממונו, משום דלא כרה לבור זה, ואף בבור דממונו אינו חייב בלא כרי', ולא תיקשי ממש"א הכא דבעל החצר חייב בנזקי הבור, ומהא דמרבינן מקרא דאף הלוקח ויורש ומקבל מתנה חייבין, - והיינו משום דבבור שנחפר ברשותו, דהוי הבור ברשותו, מוטל עליו למלאותו, וכל דלא מליי', כמאן דכריי' דמי, ומשא"כ בההיא דקדרים שנפל משאו, ואינו מונח ברשותו, אין מוטל עליו לסלקו, ואדרבה י"ל דעל בני רה"ר לסלקם.

**ה**

יא] והנה התוס' לעיל דכ"ט. הוכיחו דבבור דממונו ה"ה חייב אף בלא כרי', ממש"א לעיל דכ"ט: גבי גלל דאם הפכה בפחות מג' אם נתכוין לזכות בה חייב, אע"פ שהוא לא עשה בור זה, כיון דדידי' הוא עלי' דידי' רמי לסלק, עכ"ד, ותיקשי מזה לדעת הרמב"ם דאף בבור דממונו אינו חייב בלא כרי' דילי', וקשיא כן גם ע"ד הרמב"ן דכל דאיכא כורה אחר אינו חייב, וא"כ מ"ט התם הוא חייב, אף דאחר הניח את הגלל ברה"ר, ואמנם לדעת הרמב"ן י"ל, דכל שזכה בבור אחר שנעשה תקלה, אינו נפטר מכח ה"ט דלא אמרינן שיהא זה חופר וזה מתחייב, דל"מ ה"ט אלא בדהוי ממונו מתחילה, דאין ביד חבירו לחייבו לסלקו, וצ"ע.

וצ"ל בזה בפשיטות כמו שהעירוני, לפמש"כ הרמב"ן בקידושין דכ"ו., ז"ל, וקשיא עלי' ההיא דגרסינן וכו' גבי ההופך את הגלל וכו' לא שנו אלא שנתכוין לזכות בה וכו', משמע שכשנתכוין לזכות בזה זכה והו"ל בורו וכו', ורש"י ז"ל נזהר בה ופירש ואע"ג דלאו הגבהה מעלייתא היא, קנה להתחייב בנזקין כמפקיר נזקיו, הואיל ודעתו לזכות בה, שמאותה שעה נסתלקו מעשה ראשון, עכ"ל.

והביאור בזה הוא, דהתם הרי בעוד הגלל בידו, אינו ראוי להזיק והו"ל כבור מכוסה, והא דפטרינן כשחוזר ומניחו בקרקע, הוא משום דהו"ל כמוצא בור מכוסה וכיסהו וחזר וגילהו, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא כשלא נתכוין לזכות בהן, אך אם נתכוין לזכות בהן, נסתלקו מעשה ראשון, וממילא דכשמניח את הגלל בקרקע הו"ל ככריית בור גמורה, וע"כ הוא חייב, וי"ל כן גם לדעת ש"ר שפירשו דמהני הגבהה פחות מג' וכשנתכוין לזכות בה נעשה הגלל שלו, וי"ל דהא דהוא חייב, הוא משום דכל דזכה בגלל נסתלקו מעשה ראשון, וכשמניח את הגלל בקרקע הו"ל ככריית בור.

יב] וי"ל עוד, דכיון דבעוד הגלל בידו הו"ל כבור מכוסה, וכל הא דפטרינן כשחוזר ומניחו בקרקע, הוא משום דהו"ל כמוצא בור מכוסה וכיסהו וחזר וגילהו, ע"כ כ"ז הוא כשלא זכה בה, אך כל שזכה בה והו"ל בור דממונו, הרי דהגם דאף בבור דממונו אינו חייב בלא כרי', מ"מ לזה סגי במעשה כרי' זה דהנחת הגלל בקרקע, אף שלא נסתלקו מעשה ראשון, ולא חשיב כעשיית בור חדש.

והטעם בזה הוא, דעיקר הא דאף בבור דממונו אינו חייב בלא כרי', הוא כמש"נ בסימן י"א (א) דעיקר חיובא דבור הוא רק כשהוא נתבע על עיקר קיום הבור, וע"כ אינו חייב אלא כשכרה את הבור, דבכה"ג הוא נתבע על עיקר קיום הבור, אך כל שלא כרה את הבור, והי' הבור קיים גם בלא מעשיו, ואין לתבעו על עיקר קיום הבור, ה"ה פטור, - ולפ"ז י"ל, דאף דהפיכת הגלל בתוך ג' לא חשיב כמעשה כרי' הראוי לחייב בבור ברה"ר, מ"מ בבור ברשותו דחיובו הוא משום דהוי בור דממונו, ואך דבעינן שיהא קיום הבור מכח מעשיו, הרי די"ל דלזה מהני מה שהוא חזר והניחו בקרקע, ודו"ק.

1. ובאמת דהכי הוא אורחא דמילתא, שהרי איירי הכא שחפר השור את הבור שלא מדעתו, ואיירי בגונא דהבור הוא נזק בחצר, וכמש"א דבעל השור חייב בנזקי החצר, ורחוק הדבר דבכה"ג אח"כ הוא חפץ רק בבור, והוא מפקיר רשותו ולא בורו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף עוד, דהנה נת' שם עוד בד' רש"י, דהא דלמ"ד דבור ברשותו חייב, הוו אסו"מ דלא אפקרינהו תולדה דבור, היינו משום דרק למ"ד דבור ברשותו פטור, דלדידי' עיקר המחייב דבור הוא משום הכרי', וליכא מחייב דממונו, ע"כ כל דהוו האסו"מ ממונו, הוו תולדה דשור דחיובו משום ממונו, ואינם תולדה דבור, ומשא"כ למ"ד דבור ברשותו חייב דגם בבור איכא מחייב דממונו, ע"כ אף דהוו האסו"מ ממונו, הוו תולדה דבור, עיי"ש, - וג"ז ניחא טפי למש"נ בדעת רש"י, דדמי גדר החיוב דבור דממונו, לגדר החיוב דשור דממונו, ואינו מוכרח. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואין לפרש דהא דמחייבינן הכא, הוא משום דבעל השור חייב בנזקי החצר, וכמש"כ הגר"א בסימן תי"ג סוסק"ה די"ל דאף לדעת הרמב"ן דאין בעל האסו"מ חייב כשהוציאן אחר לרה"ר, מ"מ אם חפר אחר בור בחצירו, ה"ה חייב, כיון שהלה חייב בנזקי החצר, - דנראה פשוט, דכל הא די"ל דכשהלה חייב בנזקי החצר חייב בעל החצר, הוא רק אי נימא דלעיקר חיובא דבור דממונו ל"ב מעשה כרי' דילי', ואך דמ"מ כל שכרה אחר אין הבעלים חיייבין, דלא אמרינן דיהא זה חופר וזה מתחייב, ובזה הוא דאמרינן דכל שהחופר משלם לו את נזק החצר, מוטל על הבעלים למלאותו, אך אי נימא דלעיקר חיובא דבור דממונו בעינן מעשה כרי', הרי דע"ז לא יועיל הא דשילם לו החופר את נזקי החצר, דמ"מ כיון שהבעלים עצמם לא כרו את הבור, ל"ה לנו לחייבם. [↑](#footnote-ref-4)
4. ושמא מכוון הראב"ד הוא משום דהוא זוכה בגללים בחצירו, וכמבו' בב"מ דק"ב. בזבל שבחצר, עיי"ש, אך בפשוטו נראה, דאם הוא זוכה בגללים, ודאי דהוא נעשה בעל הבור, דומיא דהופך את הגלל דאם נתכוין לזכות בה הו"ל בור דידי', אך אי נימא דהתם הוא משום שבשעה שהוא בידו אין עליו תורת בור, ונת' להלן סקי"א, אין להביא משם, וצ"ע בזה [↑](#footnote-ref-5)