מרובה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב זאב קרלנשטיין

דף סב' ע"ב

**בגדר מיעוט דגונב מן הגנב מכפל ודו"ה, ועשו"ק והקדישות מכפל ודו"ה”ביסוד דין גנב וגזלן, החילוקים שביניהם, ובגדר גניבת שטרות**

**בענין מיעוט דגונב מן הגנב מכפל ודו"ה, ועשו"ק והקדש מכפל ודו"ה.**

**מתני':** אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, ולא הטובח וכו' משלם תשלומי ד' וה'. **ובגמ'** ממעטינן עבדים שטרות וקרקעות והקדישות מקראי דאינו משלם כפל.

**ובב"מ דף נ"ז ע"ב** הקדש פטור מדו"ה, דדו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד' (ומכפל נתמעט כדמבואר בסגויין) **ועיין מתני' בשבועות מב' ע"ב ובפי' הר"ח שם** ועולה דבעשו"ק נמי אין דו"ה משום דו"ה ולא ג' וד').

ומרש"י במתני' משמע גבי גומה"ג דילפי' גם לענין דו"ה מקרא דוגונב מבית האיש וכו'.

**עיין תוס' החדשים על המשניות** דנקט דמיעוט דוגונב וכו' הוא רק מכפל, אלא דמכיון דנתמעט מכפל, שוב פטור מדו"ה משום דו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד' וכמש"נ גבי עשו"ק והקדשות**, ותמה על הרע"ב ורש"י והר"מ שלא ביארו כן,** ומ"ש מעשו"ק והקדשות שנתבאר שזהו הטעם.

**ועיין גר"ח סטנציל בסוגיין** שביאר שיסוד הדרשה **ד"ורעהו"** ולא של הקדש (שבא למעט קדשי בד"ה) הוא מיעוט **מתשלומי כפל,** משא"כ יסוד הדרשה **דוגונב** מבית האיש ולא מבית הקדש (שבא למעט קדשי מזבח) הוא מיעוט **בעצם החפצא של המעשה גניבה** (עיי"ש שיישב את הר"מ ועוד יבואר).

ועולה שיש ב' גדרים של מיעוט מגניבה, הא', שמתמעט מחפצא של מעשה גניבה, ב', שנתמעט שלמרות שנעשה בו גניבה מ"מ פטור מתשלומין, ועוד יבואר בזה.

**יש לבאר לפ"ז** שחלוק המיעוט דהקדשות מהמיעוט דגונב מן הגנב, דהקדשות הוא מיעוט מתשלומי כפל, משא"כ גונב מן הגנב שדרשינן מ"וגונב", לכאורה הוא מיעוט מעצם החפצא של מעשה גניבה, ולפי"ז גבי הקדש שנתמעט רק מתשלומי כפל ולא בעצם מעשה הגניבה, הרי שפטורן מתשלומי דו"ה הוא רק מהטעם דדו"ה ולא ג' וד', משא"כ גונב מן הגנב שנתמעט בעצם החפצא של מעשה הגניבה, א"כ מאותו מיעוט עצמו נתמעט אף מדו"ה, ונתיישבה תמיהת התוס' החדשים.

וצ"ל דהגמ' בב"מ דף נ"ז גבי הקדשות הוא רק לענין קדשי בה"ב דילפי' מקרא "דרעהו" כמבואר בגר"ח, אבל קדשי מזבח פטור מדו"ה מעצם קרא ד"וגונב" וכמש"נ.

**בביאור הענין דגומה"ג נתמעט מעצם החפצא דמעשה גניבה, ודלא כמו בעשו"ק והקדש שנתמעטו מתשלומין, ואיך הדין בכל הני בתשלום קרן**.

**ובענין קרקע אינה נגזלת.**

**ידוע שי' הקצו"ה ונתיה"מ** סי' ל"ד דגונב מן הגנב פטור אף מקרן (ונחלקו רק בתברא אם חשיב מזיק או גנב, ואין כאן מקומו), וזהו כמש"נ דמיעוט דגומה"ג הוא בעצם החפצא של מעשה הגניבה, דבעינן הוצאה **מרשות בעלים** לעצם החפצא של מעשה גניבה.

**אולם בקרית ספר** הל' גניבה פ"ו, וכן **באור שמח** פ"ב מגניבה ה"ב, ובפ"א הי"ז, **וכן בחזו"א** סי' ט"ז סק"ז נקטי דגומה"ג חייב בקרן, אולם יעויין בכל הנך אחרונים דנפקא דחיוב דגומה"ג בקרן הוא משום דין גזלן, ובאמת משום מעשה גניבה נתמעט לגמרי, וא"כ א"ש כמש"נ דנתמעט לגמרי מחפצא דמעשה גניבה.ועולה דלהקצו"ה ודעמיה הרי שגומה"ג פטור אף מקרן דגזלן, וע"כ דזהו מסברא שהגונב מהגנב הרי שלא הוסיף כלום בנזק בחפץ כלפי הבעלים מכיון שכבר היה גזול. ולהלן יבואר מדוע לענין גניבה בעי קרא. ולשי' האחרונים דפליגי הרי שבאמת משום גזלן חייבים אף בגונב מהגנב, והמיעוט הוא רק מכפל ודו"ה.

**ובביאור החילוק** בין גניבה לגזילה, שבגניבה יש דין שינטל מרשות בעלים, ובגזילה לא, יבואר להלן, ונבאר כאן בקצרה, שבגניבה עיקר הדבר הוא מה שמזיק את החפץ ומאבדו מרשות בעליו, ולכן גומה"ג פטור שלא הוסיף כלום במצב איבוד הממון מרשות בעלים, משא"כ בגזילה יש לחייב על עצם המצב שברשות הגזלן חפץ של הבעלים, ובכך שהחפץ ברשותו בגזילה הוי סיבה לחיוב אחריות, ועוד יבואר בזה להלן. עי"ל שבגניבה יש הלכות בצורת מעשה הגניבה, שיהיה בסתר וכד', ולכן י"ל שא' מההלכות הוא שיגנוב מבית הבעלים, משא"כ בגזילה הוא חייב על עצם ההיזק מרשות בעלים בלי תנאים מסויימים בצורת מעשה הגזילה, ודו"ק.

**בגמ' בב"מ כו' ע"ב** מבואר דהגוזל אבידה עובר על "לא תגזול", ועולה שגניבת דבר אבוד אף שהוא מעצמו אינו ברשותו, מ"מ עובר בלא תגזול, וא"כ מסתבר שה"ה גוזל מהגזלן חייב **אולם מאידך** **בירושלמי שבועות פ"ח ה"א** מבואר שהגונב מרה"ר פטור, **ועייין קצו"ה שמט' א'** דכ' דהפוסקים לא נקטוהו לדינא, אולם בירושלמי מיירי בגונב מרה"ר באופן דל"ה אבידה, אולם באופן דהוי אבידה יש לדון שאין לחייב גונב אבידה כמו שגונב מהגנב פטור דל"ח מבית הגנב, ודו"ק, ועולה שוב חילוק בין גנב לגזלן לענין גו"ג באבידה, ודו"ק עיי"ש.

**עיין חי' הגר"ש** סי כ"ד סק"ב **שהביא בשם הגרי"ז** לבאר הא דגונב מהקדש אינו נמכר בגניבתו, דמכיון דנתמעט מעצם החפצא של מעשה גניבה, אינו בכלל גנב גם לענין נמכר בגניבתו, ונקט דה"ה לגונמה"ג דאינו נמכר בגניבתו.

ולפמש"נ יש לדון בעשו"ק ובקדשי בה"ב שנתמעטו רק מתשלומי כפל ודו"ה, שבאמת יהיה בהם דין דונמכר בגניבתו אולם הר"מ בפ"ג מגניבה הי"ג כלל דבגונב הקדש ועכו"ם אינו נמכר, דהיינו דמיירי במיעוט ד"רעהו" ולא הקדש שגניבה מעכו"ם אין שום חסרון במעשה הגניבה, אלא שגניבה מעכו"ם אין חייב עליה, ואעפ"כ אין עליו תורת מעשה גניבה כלל, וצ"ע.

ועכצ"ל שדין ונמכר בגניבתו הוא דין בדיני תשלום גניבה, שמשועבד בגופו לשלם הגניבה, ולכן לעולם אם נתמעט מדין תשלום גניבה אין נמכר, ואכהמל"ב.

**ובענין הקדישות עיין חי' הגר"ח סטנציל** שביאר דקדשי בה"ב שהם ממון גבוה והנידון הוא מעשה גניבה מההקדש, הרי שנתמעטו כמו עכו"ם שאין חיוב תשלומי כפל ודו"ה לרשות הקדש, משא"כ קדשי מזבח דהוו מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, הרי שאין מיעוטן אלא מעצם חפצא של מעשה גניבה, דלא חשיב וגונב מבית האיש מכיון דהוי ברשות הקדש, ובאמת הנידון היה שייחשב גזלן מהבעלים ולא מהקדש, עיי"ש.

**ועיין אור שמח** פ"ב מגניבה ה"ב שנסתפק בגונב הקדש אם חייב בקרן,על אף דנקט דגומה"ג חייב בקרן מ"מ נסתפק בהקדש, ותלה אם יסוד חיוב תשלומי גניבה וגזילה הם משום לתא דמזיק (וציין מקור לזה תוס' לעיל נ"ו ע"ב), ומזיק הקדש פסק הר"מ דחייב, או דלמא יסוד חיוב תשלום גו"ג הוא משום לתא דחיוב אחריות על דבר הגזול כשואל (וציין את הרש"י הידוע בסנהדרין ע"ב ע"א), ואין דין שמירה בהקדש עיי"ש, וגדרים אלו יבוארו להלן בפירקין.

**ובענין עשו"ק עיין מתני' בשבועות מב' ע"ב ובפי' הר"ח שם** ועולה דאין דו"ה בעשו"ק משום דו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד', **ועיי"ש ראשונים שהקשו** הא אין דו"ה אלא בשור ושה, **אולם מ"מ** **עולה** לפמש"נ שיסוד דין פטור עשו"ק מכפל ודו"ה הוא פטור תשלומין ולא פטור בעצם מעשה הגזילה.

**ובענין עשו"ק נראה להטעים מסברא שאין המיעוט במעשה גניבה אלא בתשלומין,** דשטרות החסרון שאין גופן ממון והחסרון הוא בסוג הממון הנגזל, **וכן בעבדים מבואר בירושלמי במכילתין** שפטור מכיון שאין הם עצמם ממון ואינם אלא לתשמיש, וזהו ג"כ סיבה לפטור משום סוג ממון הנגזל שהוא קלוש מלהתחייב עליו, ובקרקעות מכיון שאינם נגזלים הרי שחסר בסוג ממון שכזה חפצא של נזק הממון ע"י גזילה, ומשו"ה בכולם נתמעטו מתשלומין, ולא משום שחסר במעשה גזילה, וכן קדשי בה"ב שהם ממון הקדש, הרי שהמיעוט הוא שלמי שאינו רעהו בעכו"ם או הקדש פטור מתשלומין.

ורק גומה"ג , וכן קדשי מזבח שהם ממון דראובן עם קדושת הגוף, הרי דנתמעטו משום שחסר במעשה גניבה מרשות הנגנב, ודו"ק.

**עיין ש"ך סי' שפ"ו סקי"ג,** ועולה מדבריו דעשו"ק כולם פטורים מכיון דברשות הבעלים אתנייהו כקרקע עיי"ש.

**אולם באמת בקרקע יש לדון** בגדר מיעוטה מגו"ג, **דהא התוס' בב"מ דף ס"א ע"א ד"ה "אלא"** נקט דהא דקרקע אינה נגזלת זהו מסברא משום שלעולם היא עומדת ברשות בעליה וא"א לזוזה ממקומה, והיה מקום לדון שסברא זו גופא ילפי' מקרא למעט קרקע מגו"ג, אולם **עיין תוס' בסוכה דף לא'** **ד"ה "אבל"** לענין סוכה גזולה דמשכחת לה באופן שבנה בית ברשות חבירו בקרקע של חבירו, ואח"כ בעל הקרקע תקף את הבית וישב שם דבכה"ג הוי גזילת קרקע ול"ה עומדת ברשות בעל הדירה, דהא הקרקע של הגזלן, **וא"כ צ"ע** אם יסוד ענין דקרקע אינה נגזלת הוא משום סברא שא"א לזוזה ממקומה א"כ בכה"ג דהתוס' בסוכה הא משכחת לה קרקע נגזלת, **ובאמת הגר"ח בפ"ט מגזילה** **ביאר** הילפותא דקרקע אינה נגזלת, דהוא אינו משום שא"א לזוזה ממקומה, אלא דאי לאו קרא הרי שלמרות שקרקע א"א לזוזה ממקומה מ"מ ע"י מעשה גזילה היה קונה הגזלן בקרקע קנייני גזילה ובכך הקרקע היתה נגזלת, ולזה קמ"ל קרא דאין גזילה בקרקע, וא"כ עולה שמיעוט קרקעות מגזילה הוא שבקרקע אין קנייני גזילה למרות ששייך בה גזילה, וא"כ א"ש דאף אם יגזול באופן שיש מעשה גזילה מ"מ קרקע נתמעטה מקנייני גזילה מקרא, ודו"ק.

**ומהנוגע לעניינן** הרי שאם יסוד מיעוט קרקע מגזילה הוא משום קרקע אינה נגזלת א"כ מסתבר דהוי כחסרון דגונב מהגנב דל"ש מעשה גזילה וגניבה בקרקע, ודלא כמש"נ, אולם אם כמו שהוכחנו שיסוד קרקע אינה נגזלת הוא אף במקום ששייך חפצא של גזילה בקרקע מ"מ נתמעט מחיוב אחריות ומקנייני גזילה א"כ א"ש שהוי מיעוט בתשלומין ולא מיעוט במעשה גניבה עצמה, ודו"ק.

**בהא דנתמעטו עשו"ק והקדישות מגניבה וגזילה מתרי קראי, ובענין זה בגומה"ג**

**ובגדר דגנב וגזלן, ובחילוקים שביניהם:**

יש לעמוד להני אחרונים דגומה"ג פטור מקרן, דע"כ אינו מקרא ד"וגונב"- דלכ"ע קרא אינו אלא למעט כפל – אלא זהו מסברא דאין גנב השני מוסיף כלום על גניבת הראשון, וא"כ צ"ע מכיון שמסברא אין תוספת בגניבה של השני, א"כ מדוע בעי קרא למעט מכפל.

וכן יש לעמוד גבי עשו"ק **דילפי' לקמן קי"ז ע"ב** למעטן מגזל מקרא, **ולהר"מ בפ"ט מגו"א ה"א** (כפי גירסת המ"מ שם) הרי דעשו"ק נתמעטו מקרן בגזילה, וא"כ מכיון שעשו"ק אינן נגזלים א"כ למאי בעי קרא למעטן מכפל ודו"ה, הא אין בהם מעשה גזילה, ועוד דהא אם אין קרן אין כפל, וצ"ע.

**ויעויין ברכת שמואל סי' לג' סק"ב** שעמד בזה, **ותי' ע"פ דברי הגר"ח בפ"ט מגו"א** בביאור דעת הראב"ד דעבדים נגזלים לענין תשלומין, וביאר הגר"ח דמיעוט דעשו"ק הוא מקנייני גזילה, ומענין תשלומין מחמת שהדבר הגזול ברשותו ובאחריותו מחמת קנייני גזילה, אולם לא נתמעטו מענין מעשה גזילה, ומחיוב תשלום דגזלן כמזיק, ולפ"ז תי' הברכ"ש דס"ד שיתחייב בכפל ולהכי בעי קרא.

אולם כ"ז לשי' הראב"ד, **אולם לשי' הר"מ** ולפי גירסת הכס"מ דעבדים נתמעטו לגמרי מתשלומי גזילה **עדיין צ"ע.**

**ועולה לדברי הגר"ח** שיש ב' מחייבים לתשלומין בגזלן, **א',** מה שעשה מעשה גזילה ואיבד את הממון מהנגזל והוציאו מרשותו, והוי דין גזילה כמזיק, **ב',** מה שקנה בגזילה קנייני גזילה, ויש לבאר שיסודו משום חיוב אחריות, שחפץ שנכנס לרשות גזלן ע"ד לקנותו הרי שקנה לענין ליתחייב באחריות, ודו"ק. ומיעוט עשו"ק מדין גזילה להראב"ד הוא רק מדין אחריות, ויש להטעים דהא עשו"ק נתמעטו מפרשת שומרין וחיובי אחריות, וכ"כ נתמעטו מדין אחריות שיש בגזלן, אבל מדין מזיק שבגזלן לא נתמעטו דהא שייך ענין מזיק בעשו"ק, ודו"ק.

יש לדון אם פרשת גניבה נתחדשה רק לכפל ודו"ה, וקרן בכלל גזילה, או שפרשה דגנב הוא גם לענין קרן.

**עיין שו"ת הרשב"א ח"ו סי' רפ"ו** דגזלן בכלל גנב, ופרשת גניבה אינה אלא תוספת דין וחיוב על היותו כבר גזלן, ועולה בדבריו שגנב חייב בב' לאוין א' עצם הגזילה, וב' מה שעושה את הגזילה בסתר שזהו גניבה. ומהא דנקט שעובר בב' לאוין ע"כ שכל גנב הנו בעצם גזלן שעושה בסתר ומשו"ה חייב אף משום גנב. עיי"ש.

וכן ידוע **הר"מ** **ריש הל' גניבה** דאינו לוקה על גניבה משום לאו הניתן לתשלומין. **ובריש הל' גזילה חילק** דבזמן שהחפץ בעין פטור ממלקות משום לאו הניתק לעשה דהשבה, ובשאין החפץ בעין פטור משום לאו הניתן לתשלומים, וצ"ע מדוע בעי גניבה לא חילק כן.

ע"כ דלאו דגניבה אינו מחייב בהשבה, וחיוב השבה הוא רק משום גזילה, ולאו דגניבה אינו אלא ניתן לתשלומין דכפל ודו"ה ודו"ק.

ויש קצת לדחות, דבגניבה אינו יוצא יד"ח עד שישלם כפל, ולכן ההשבה אינה פוטרתו, **עיין אבן** **האזל** ריש הל' גזילה, ובעונג יו"ט סי' קי"ח בהגה"ה, **ובחוות יאיר** סי' קצ"ג, **ובאחיעזר** ח"א סי' כ"א, ואכהמל"ב.

אולם בדברי הרשב"א נתבאר שגנב הוא תוספת דין על גזלן, **וצריך הגדרה מהו מעשה גזילה ומהו מעשה גניבה.**

ויסוד גזילה כבר נתבאר לעיל מדברי האחרונים שיש לדונו בב' אופנים, או משום דמעשה גזילה הוי כהיזק החפץ מרשות בעליו וכדין מזיק, או משום שהחפץ ברשותו לענין שחייב באחריותו, ומקור לזה **רש"י** בסנהדרין ע"ב ע"א.

וכבר הובא **האור שמח** שתלה בב' הצדדים האלו דין חיוב קרן בגוזל הקדש, וכמש"נ.

**עיין היטב תוס' בעירובין ס"ב ע"א ד"ה בן**. וביתר ביאור **בתוס' בע"ז ע"א ע"ב ד"ה ואי**, שכתבו דעכו"ם שגנב מישראל, הרי שבגנב שוה פרוטה יש לחייבו על הפסד הישראל, ומשו"ה אין צריך שיקנה הגנב העכו"ם את הגניבה בקנייני גזילה, משא"כ בגנב פחות משוה פרוטה, הרי דלגבי הישראל אין כאן הפסד ממון, אולם אם יקנה העכו"ם את הגניבה יתחייב מכיון שהרוויח ממון (וגבי העכו"ם פמש"פ נמי הוי ממון**), עכ"פ מתבאר בדברי התוס' ב' ענייני גזלן, הא' הפסד דחבירו,** **והב' מה שהגזלן עצמו קנה והרוויח ממון**, וי"ל שהכוונה בזה שחייב באחריות על הדבר הגזול מכיון שהממון ברשותו (וכל הנאה שלו כדברי רש"י בסנהדרין), ודברי התוס' צריכים תלמוד.

# ובגדר דמעשה גניבה

**עיין שו"ת רשב"א** הנ"ל שכ' דעובר על לאו דלא תגנוב אף בגונב את שלו מרשות חבירו, הרי דאף דל"ש כלל ענין דגזילת ממון חבירו, מ"מ עובר על מעשה גניבה מרשות חבירו.

(וכן מבואר **במנח"ח** רכ"ד סק"ב).

**וכן ידוע דהר"מ פסק ריש הל' גניבה** דגונב מעכו"ם עובר בלאו, ובריש הל' גזילה נקט הכס"מ בדעת הר"מ דבעכו"ם איסור גזילה רק מדרבנן (והרבה פוסקים חלקו ע"ז עיין ש"ך שנ"ט סק"ב, ונוב"ק יו"ד סי' פ"א ועוד, ועיין מנח"ח רנ"ב סק"ד ואכהמל"ב), ועולה נמי דענין היזק ממון עכו"ם ע"י גזל, אין בו שום לאו מן התורה, ומ"מ מעשה גניבה בעכו"ם נאסר מן התורה.

**וכן יש להוכיח** מגמ' לקמן ס"ט ע"ב דגמייתי קרא ד"וגונב" למעט דגונב מן הגנב פטור מכפל לגנב עצמו, ולכאורה מה ס"ד שיתחייב לגנב, ע"כ דמכיון שעשה מעשה גניבה מבית הגנב ס"ד שחייב לו כפל אף שאינו שייך בקרן ודו"ק.

**ולפ"ז ע"כ** שדין מעשה גניבה איננו שייך כלל לענין הגזילה והפסד הממון (דהא גונב את שלו נמי בכלל הלאו), ומיושב דאף דנתמעטו עשו"ק וגומה"ג מקרן דגזילה, מ"מ בעינן קרא למעטן מכפל ומדין חיובי גניבה, ודו"ק. **ויש לבאר** שגניבה ודאי יסודה מה שמאבד הממון לבעלים, ולא עצם החזקת הממון בגזילה, ומשו"ה בגזילה אין דינים של מבית הגנב, ובגניבה צריך דוקא גניבה מבית הגנב, שיסודו עצם מעשה מזיק של איבוד הממון מרשות הבעלים, וענין חיוב אחריות על הממון שברשותו הוא לעולם מדין גזלן.

**ולפי"ז י"ל דהר"מ יסבור** שגזלן יסודו רק משום אחריות ע"כ שהחפץ אצלו, ואין כלל חיוב משום גזלן כמזיק, ומשו"ה סבר הר"מ דעשו"ק אין חייבין עליהם דמים אם גזל ומתו, די"ל שיסוד פלוגתת הר"מ עם הראב"ד הוא דלהראב"ד בגוזל עבדים אף שנתמעטו מדין אחריות וקנייני גניבה מ"מ חייב עליהם משום גזלן כמזיק, והר"מ סבר שגזלן אין בו כלל תורת חיוב של גזלן כמזיק, אבל גניבה כמש"נ יסודה רק משום איבוד הממון לבעלים ולכן יש בה דינים להוציא מבית הבעלים, ולכן אף שנתמעטו עשו"ק מגזילה עדיין לא נתמעטו מגניבה, ודו"ק.

**ע"ע קובץ שיעורים סק"ב.**

**בגדר מעשה גניבה וגזילה דשטרות. ובגדרי חיוב השבה ותשלומין דגו"ג.**

**תד"ה יצאו שטרות**, מקושייתם עולה דאי דינא דגרמי דאו' למאן דדאין דינא דגרמי, א"כ צריך מיעוט לגניבת שטרות, **ועמדו האחרונים** דלכאורה אף אם דיינינן דינא דגרמי, מ"מ אין השטר בר גניבה דאין גופו ממון אלא משום החוב, והחוב יכול רק לינזק ע"י איבוד השטר מדינא דגרמי, אך אין כאן מעשה גניבה על החוב.

**ועיין גר"ח סטנציל, וכן חי' הגר"ש בשם הגרי"ז** דבכל שטר חוץ מענין השעבוד, יש בו שוויות עצמית מחמת עצם הנייר שצריך אותו לראיה (ולכאורה תלוי אם ממון שאין לו ערך עצמי רק לאדם מסוים לצורך מסוים אם יש בו תורת נזקין (עיין נתיה"מ קמ"ה וקה"י שלהי בב"ק), דהא הנייר שבשטר שוויו רק לבע"ח מחמת הראיה, ודו"ק), ואעפ"כ נזק אותו שטר נחשב רק לגרמי, מכיון שאם ישלם את החוב אין כלל נזק וזוהי סיבה שהנזק הוא גרמי, עיי"ש וצ"ע.

**ועיין בגר"ח** שיישב לפ"ז מה שמקשים דהא בגו"ג יש דין שיעשה קנין וצריך משיכה לרשות הקונה, ומכיון ששטרות אינם נקנות במשיכה אלא בכתיבה ומסירה, א"כ מ"ש כלל מעשה גו"ג בשטרות, ולפמש"כ א"ש דהכא מיירי על גניבת עצם הנייר ששוה לראיה שבו, וזה ודאי נקנה במשיכה, עיי"ש.

עכ"פ תלה התוס' דין גו"ג בדין מזיק, ושייך גניבה בשטרות רק אם גרמי הוי דאו' דהיינו דנקט בקושייתם שענין תשלומי גזילה הם בתשלומי ניזקין.

**והתוס' בתי'** נקט לכאורה דעל אף דאין דיני נזקין בשטרות, מ"מ היה שייך לחייב כפל מכיון שאם השטר בעינו חייב להשיבו ומשו"ה שייך כפל.

ויש לדון אם נקט דכשהשטר בעין הוי דין השבה דגו"ג, ולפ"ז דין השבה איננו נגזר מדין מזיק שבגו"ג, ואיננו שייך לענין תשלומין, ומשו"ה שייך כפל אי לאו מיעוט, או דלמא דבאמת בשטרות אין כלל דין השבה, ומ"מ אם רק חוזר הקרן לבעלים אף בלא דין דהשבה דגו"ג, מ"מ ס"ד לחייב כפל על מעשה הגניבה אי לאו מיעוטא, ודו"ק.

**עיין גמ' בכתובות** ל"ד ע"ב דמבואר שם דאם שואל מתחייב משעת משיכה, אז אם היתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת חייב בכפל ודו"ה, דהא על הקרן כבר מתחייב קודם שבת, וכפל ודו"ה אין בהם דין דקלב"מ (משא"כ אם שואל חייב בקרן רק בשעת אונסין, א"כ חיובו בקרן חל בשבת, ונפטר משום קלב"מ,ופטור מכפל ודו"ה, דדו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד', עיי"ש).

**והקשה הרע"א שם** מה מהני חיובו בקרן דמשעת שאלה, הא הוי קרן דשאלה ולא דגזילה, ואיך תשלום קרן הזה יכול להצטרף לדין דו"ה, ולכאורה מבואר שם שאם יש דין תשלום קרן, א"כ נחשב שיש גניבה בעין מדין מה לי הם מה לי דמיהם, ושייך כפל ודו"ה, וא"כ ה"ה בשטר, אם השטר בעין אף בלא דין דגו"ג, מ"מ כבר שייך לחייבו בכפל ודו"ה (מדברי מו"ר הגרא"מ שך זצוק"ל). **ועיין אבי עזרי** פ"א מגניבה הי"ד.

עכ"פ לפי תי' התוס' בסוגיין יקשה מדוע בעינן מיעוט על שטרות מגזילה (לקמן קי"ז ע"ב), דהא ודאי חייב להשיב את השטר בלא שום דין גזילה אלא משום ממוני גבך, וכפל ליכא בגזילה ותשלומין ליכא משום דהוי גרמי, וא"כ למאי אתא דרשא, וצ"ע.

**עיין היטב תוס' בשבועות** דף ל"ז ע"ב ד"ה מיעט, גבי מיעוט דשטרות מפרשת גזילה, שהקשה כמו שהקשה כאן גבי מיעוט דגניבה, דהא שטרות הוי גרמי, ותי' שם דדוקא בשרף שטר הוי גרמי, אבל בגזל השטר קודם ואח"כ שרף חייב בדינא דגרמי. ונראה פשוט דהתם לא שייך לתרץ תי' דהתוס' דסוגיין דהתם מיירי גבי גזילה דליכא כפל, וא"כ ע"כ נ"מ דמיעוט שטרות מגזילה הוא רק לענין תשלומין, דהא באיתא בעינא ודאי חייב להחזיר וכפל ליכא, ודו"ק. ובפשטות התוס' כאן והתוס' בשבועות נחלקו, דלהתוס' בשבועות ס"ד דבגזל שטר ושרפו חייב בתשלומין, ובתוס' כאן סבר דבגזל ושרף הוי נמי גרמי ופטור, ועיין גר"ש להלן מה שביאר פלוגתת התוס' כאן עם התוס' בשבועות.

**אולם באמת י"ל** דהתוס' כאן לא פליג על תוס' בשבועות, **דכבר עמדנו לעיל** אם נתמעט גזילה מעשו"ק למאי צריך קרא לגניבה, ונראה דהתוס' סבר שגניבה היא אינה כוללת ענין של גזילה אלא היא רק דין על מעשה נטילת ממון בסתר, וכמש"נ שיש איסור גניבה אף בעכו"ם שאין בו פרשת גזילה, וכן בגונב את שלו, הרי די"ל שלמרות שעשו"ק נתמעטו מענין של חיוב אחריות או מזיק של גזילה, מ"מ אם גנב עשו"ק יהיה חייב בכפל כ"ז שהחפץ בעין, קמ"ל.

**ומיושב שפיר התוס'** דלא פליג על תוס' בשבועות, דקודם כל ס"ד דיש בשטרות ענין של גזילה שאם גזל ושרף חייב, קמ"ל מיעוטא דדף קי"ז דאין גזילה בשטרות, ושם ע"כ הס"ד הוא כלפי חיוב דמים דאל"ה הא בגזילה אין שום נ"מ אלא לדמים דכפל ליכא, ולכן כ' התוס' דס"ד שבגזל ושרף חייב, קמ"ל. משא"כ התוס' כאן הא מיירי לענין מיעוט דגניבה לאחר שכבר נתמעט גזילה, ויודעים שלגזול שטר ולשרוף דפטור, ומ"מ צריך עדיין קרא לגניבה, וכמש"נ שיסוד גניבה אינו מחמת אחריות והיזק, אלא הוי רק דין קנס על גניבת ממון בסתר שמשלם כפל ודו"ה כ"ז שהגניבה קיימת דהוי קרן וכפל ודו"ה, ולכן כאן ס"ד שיהיה גניבה בשטרות שישלם דו"ה כ"ז שהקרן קיים, ולזה אתי קרא למעט שטרות מגניבה, ודו"ק היטב.

**ועיין יש"ש פרק הגוזל עצים סי' י"ט** דנקט להל' דאם גזל שט"ח ושרפו דחייב, וזה תימה דהא אף להתוס' בשבועות, כל זה בס"ד אבל למסקנא הא נתמעטו שטרות מגזילה, וצ"ע. **ונראה דהיש"ש** **יסבור כהראב"ד וכמו שביאר הגר"ח** שעשו"ק נתמעטו רק מקנייני גזילה אך לא נתמעטו מעצם מעשה מזיק דגזילה של איבוד הממון מהבעלים, ומשו"ה למרות שנתמעטו מגזילה, עדיין אם יגזול ויאבד השטר יתחייב בדמים מדין מעשה גזילה כמזיק, ודו"ק.

**ועיין חי' הגר"ש** שביאר פלוגתת התוס' דסוגיין עם התוס' בשבועות. דשטר הוא עצמו חפצא של ממון וכמש"נ משום הראיה שבו, ודין מזיק ל"ש מכיון שהנזק יכול להתבטל ע"י שישלם הבע"ח את חובו, אולם עכ"פ שייך מציאות של מעשה גניבה על השטר (אף בלי לדון ענין של נזק ממון), וכמש"נ שבגזלן יש לחייב משום חיוב אחריות על החזקת הממון בגזילה, וזה שייך לחייב על השטר, ורק דין מזיק ליכא מכיון שיכול לשלם החוב ואז יתבטל שוויות השטר, ודו"ק. ומשו"ה שייך דין חיוב השבת גניבה, ותוס' בסוגיין סבר דמשו"ה צריך מיעוט בשטרות דס"ד דחייב כפל על עצם מעשה גניבה שהיא בתורת השבה.

והתוס' בשבועות סבר שדין תשלומין הוא ג"כ משום לתא דהשבה מדין מה לי הן מה לי דמיהן, ומשו"ה אם גנב ושרף שטר שייך חוב דתשלומי גזילה לא משום מזיק אלא משום דין השבה, והתוס' בסוגיין פליג וסבר דתשלומי גזילה הוא משום דין מזיק ולא הוי אלא גרמי, וק"ל.

**עיין גר"ח פ"ט מגו"א** שהוכיח מהר"מ שדין תשלומין חלוק ביסודו מדין השבה, דהר"מ פסק דבאיתא לגזילה בעין פטור ממלקות דהוי לאו הניתק לעשה דהשבה, ובליתא לגזילה פטור ממלקות דהוי לאו הניתן לתשלומין, ע"כ דתשלומין איננו משום לתא דהשבה אלא משום לתא דמזיק עיי"ש.

וכן הוא בר"מ בספהמ"צ ל"ת רמ"ה.

**אולם עיין ר"מ בסהמ"צ עשה קצ"ד** שכ' דחיוב השבה הוא להשיב את הגזילה או את דמיה אם נשתנית עיי"ש, ולכאורה הר"מ סתר עצמו, אם לא שנחלק בין תשלומין, בעוד הגזילה קיימת אלא שנשתנית לתשלומין אחר שנאבד החפץ, ולע"ע צ"ע.

עיין תוס' במכות ט"ז ע"א ד"ה התם, ועולה דאף משום תשלומין הוי לאו הניתק לעשה, דהינו שדין תשלומין משום לתא דהשבה הוא.

ויש מקום לבאר באופן אחר קצת ע"פ חקירת האו"ש דלעיל אם דין גזלן ביסודו משום מזיק או משום חיוב אחריות, וא"כ בזה תלוי שאם משום מזיק הוי גרמי וכך סבר תוס' דסוגיין, ואם משום שהכניס ממון לרשותו ונתחייב באחריותו, א"כ הרי שטר מ"מ חשיב ממון שנתחייב באחריותו, ודו"ק ויש להאריך בזה.

**עצם מהלך הגר"ח** דמזיק וגזילת שטר, שהנידון הוא היזק השטר עצמו כדבר שיש בו שוה ערך, ומ"מ חשיב גרמי, וחשיב דבר שאין גופו ממון, מכיון שאם ישלמו החוב אין בהיזק הפסד, **והדבר נראה דחוק**, ובפשטות תמיד כשיש נידון דשטר, לענין מכירה, או היזק, הרי שהנידון הוא הענין שבשטר טמון כח השעבוד, ולכן חשיב אין גופו ממון, **ולכן גם השוותה הגמ' לקמן צח' ע"ב את הענין למזיק דבר הגורם לממון, עיי"ש.**

**ולכן נראה** שיסוד ענין היזק וגזילת שטר הוא, שבשטר טמון סיבת כח גביה, דהא יסוד חוב הוא כח וזכות ממון שיש לבע"ח להחיל חלות זכיה בממון הלוה לצורך פרעון החוב, והשטר איננו רק ראיה והיכי תמצא להוכיח שיש חוב, אלא שהחזקת שטר הוא סיבת דין עצמית לכח גביה, שישנו דין בדיני משפטי ממון שהחזקת שטר של א' על חבירו הוא סיבה להפעיל הפקעת ממון מהחייב לטובת מחזיק השטר, ודו"ק. ולכן שייך לדון שהיזק שטר הוא היזק כח הפקעת ממון שיש לאוחז בשטר, וע"י הפסד השטר הפסיד במלוה את הכח שהיה לו לגבות בממון חבירו ע" החזקת השטר. ודו"ק. ועוד נראה דמכיון שהשטר הוא האופן לגביה אף אם לא נומר שלהחזקת שטר יש כח עצמי לזכות גביה, אלא גם א"נ שהסיבה לזכות גביה זהו החוב עצמו אולם י"ל דהשטר מכיון שהוא מתקבל אצל כולם שבאחיזתו הוי אוחז בחוב ובאיבודו הוי איבוד החוב, הרי שהיזק השטר נחשב היזק ואיבוד שליטת המלוה בחוב. ודו"ק.

**ומכיון** שע"י היזק וגזילת השטר דנים היזק כלפי החוב, ומשו"ה הוי נחשב גרמי, ואין גופו ממון, ודו"ק.

**ועדיין צ"ע** מה השוה התוס' לגרמי, דהא שאני מזיק שטר שאין כאן היזק בחוב, משא"כ גוזל שטר ל"ה גרמי, דהא יסוד גזילה הוא הפקעת שליטת הבעלים בממון ושליטת הגזלן בו, וא"כ למרות שא"א להזיק ע"י שריפת השטר את החוב, מ"מ הא שייך לגזול ולאבד החוב משליטת הבעלים ע"י גזילת שטר, שיסוד שטר הוא מוגדר כשליטה על החוב, ואם גזילה הוי היזק ע"י איבוד שליטה א"כ הוי גזילה בשטרות דין היזק גמור ולא גרמי, ודו"ק, וצ"ע.

**עוד צריך ליישב** קושית הגר"ח דהא צריך בגו"ג דין קניינים, וא"כ בשטר משיכה אינה קנין וצריך כתיבה, וא"כ איך משכחת לה מעשה קנין של גו"ג, וצ"ע.

**ועיין אבן האזל ריש הל' נזקי ממון שהקשה** מירושלמי דמבואר דבהוציאוה לסטים ע"מ לאבדה פטורין, דהיינו שלא מהני גזילה בלא כוונת קנין, וצ"ע מ"ש מגוזל ע"מ לאבד דמהני לקנות הגזילה אף דלית כוונת קנין, **עיי"ש מה שיישב בשם זקני מרן הגרמ"מ אפשטיין זי"ע ומה שיישב הגרא"ז.**

**והנראה לבאר בזה** דיסוד גזילה הוא שנוטל ממון על דעת להוציאו לגמרי מרשות בעלים, ובפשטות הוא על דעת לעשות את הגזילה לשלו, של הגזלן, אם ע"י קנין שנוי, אם סתם ע"י שבכוונתו לכבוש את הממון לעולם לרשותו להיות אצלו ולישתמש בו. וגוזל ע"מ להזיק היה מקום לדון אם חשיב נמי גונב ע"מ להוציאו מרשות בעלים באופן שייחשב ביה תורת גזילה, דס"ד דדוקא להוציא ממון ע"מ לישתלט עליו וליהעשות עליו בעלים חשיב גזילה, ולא נטילת ממון ע"ד להזיקו לבסוף, **ובזה דן הגר"ח בהל' חובל** והוכיח מהא דגזלן שהזיק תורת גזילה עליה ומשלם כפל כשעת ההיזק, ועוד יבואר בזה בסוגיות דלקמן, וע"כ שכמו שענין של השתמשות והשלטת בעלות הגזלן חשיב תכלית גזילה וגמר גזילה, כ"כ היזק נמי נחשב תכלית לגזילה, והענין בזה אולי שהיזק אצל גזלן הוא ענין של עשיית הגזלן בחפץ כבשלו, ולכן חשיב נמי גמר והמשך הגזילה, ולכן גוזל ע"מ להזיק נמי נחשב גזלן, עיי"ש גר"ח, ועכ"פ עולה שיסודה של גזילה הוא דוקא ע"י נטילת הממון ע"ד לעשותה לשלו או להזיקה אז חשיב מעשה גזילה המחייב את הגזלן באחריות על הגזילה, אבל אם יטול ע"ד שלא ישתמש ושלא להזיק לא יחול ביה תורת גזילה [והוי כגוזל ע"מ למיקט]. **והיה מקום לומר לפי"ז** שדוקא בגוזל ע"ד לישתמש צריך דוקא קנין שע"י הכנסה לרשות, מכיון שבכה"ג כל מהות הגזילה היא ע"ד לישתמש ולעשותה שלו, אבל אם גוזל ע"מ להזיק אי"צ קנין והכנסה לרשות וסגי בכך שמוציאה מרשות בעלים ע"מ לאבדה [ועיין גר"ח שם דנקט דל"כ, ושגם בגוזל ע"מ לאבד צריך את כל דרכי הקניינים]. ולפי"ז נראה דבאדיי אדויי דלקמן דף צ"ח שהוי גוזל ע"מ להזיק אי"צ הכנסה לרשות אלא סגי בהוצאה מרשות בעלים, ולפ"ז נראה ליישב דבהוציאוה לסטים מכיון שהוי הוצאת הממון לרשות הרבים שאין ביה תורת מזיק אלא גרמא בעלמא, הרי דבכה"ג חשיב שאינו גוזל לא ע"ד לישתמש ולא ע"ד להזיק ול"ח גזילה. [ועדיין צ"ע מדוע באדיי אדויי למים צלולין חשיב היזק אף דהוי גרמא, וכבר עמד בזה האבי עזרי].

**ועכ"פ לפי"ז** גם יש לבאר את הענין שגזילת שטרות הויא גזילה למרות שהקנין בה הוא בכתיבה ומסירה, וא"כ לית כאן קנין גניבה, ולפמש"נ דוקא אם שייך מעשה קנין בדבר הגזול ולא עשה קנין הרי שחסר בכך שנטל את הממון ע"ד לייעדו להשתמשות הגזלן, הוי כמו גזל ע"מ למיקט, וכמש"נ שגזילה יסודה נטילה ע"ד לישתמש ולעשותה לשלו, ובלא הכנסה לרשות באופן שיכל להכניס לרשות הרי שחסר בנטילה ובהוצאת הממון לייעוד שתהיה שלו, אולם בשטרות שהכניסן לרשותו של"ש יותר ממשיכה לרשותו, דל"ש בגזילה ענין של כתיבה, הרי שודאי גם בהכנסה לרשות בלבד חשיב שעשה כל מה שאפשר שייחשב שנטל את הממון ע"ד לייעדו להיות מופקע מרשות בעלים, והוי לא גרע מגוזל ע"מ לאבד שמהני בלא קנין, ולכן מהני אף בלא כתיבה ומסירה.

**וכן יש לבאר קושית התוס' בסוגיין ובשבועות** שהקשו איך מהני גזילה וגניבה בשטר הא אם הזיקן הוי גרמי, והקשינו דאף דההיזק לא נחשב כלל מעשה היזק מ"מ שייך לדון בשטרות גזילה מכיון שע"י גזילת השטרות הגזלן משתלט על החוב וזהו מהות גזילה שליטה על ממון הנגזל, **ואולי כוונתו** להקשות דמכיון שיש דין בגזילה שיטול ע"ד או לישתמש או להזיק, ובגזילת שטר ל"ש לישתמש דהגזלן אינו יכול לישתמש בשטר, אלא רק יכול להזיק את הבעלים בכך שהגזלן מעכב השטר אצלו, וא"כ הא הוי כמו גזלן ע"מ להזיק, ונתבאר שגזלן ע"מ להזיק היזק שאינו חייב בו כגון גרמא או היזק שאינו ניכר [עיי"ש גר"ח] דל"ח גזילה, וא"כ מדוע גוזל שטר חשיב גזילה, ודו"ק. ועל קושיא זו תי' התוס' בשבועות דמכיון שגזלן ששרף שטר חשיב היזק גמור ולא גרמי הרי דחשיב גזילה ע"ד להזיק היזק שחייב עליו, ועדיין צ"ע מה כוונת התוס' בסוגיין לתרץ על הקושיא כפש"נ, וצ"ע.

**תד"ה יצאו.**

**עיין אור שמח** פ"ד מגניבה ה"י, שכ' דיסוד הדין שצריך שבועה בכדי להתחייב משום טט"ג, הוא דרק ע"י שבועה נפטר מחיוב שומרין, וכ"ז שלא נשבע עדיין חשיב שומר ואינו נפטר, ולכן עדיין לא נחשב לגנב, עיי"ש.

**וצ"ע עליו מדברי התוס'** דא"כ קרקע דלית בה שבועה, שיחשב טוט"ג אף בלא שבועה, ודו"ק.

# בא"ד: וי"ל דאצטריך להיכא דנשבע ע"י גלגול

**עיין קוב"ש** סק"ג שהקשה דהא שי' התוס' בשבועות מ"ב ע"ב דבקרקע נפטר השומר אף בפשע בה, א"כ מכיון שאינו בשמירה מה מהני מה שנשבע ע"י גלגול, הא אינו שומר ואינו בדין טוט"ג והוכיח דע"כ אף בלא שום דין תשלום עדיין דין שומר עליו.

ועיין ברכת שמואל סי' ל"ב ואכהמל"ב.

**בא"ד,** מדברי התוס' עולה דשבועה דע"י גלגול נחשב לשבועה מספקת לדין טוט"ג. **ועיין תרומת** **הכרי** סי' ס"ו ד"ה ודע שמדברי התוס' דריש מרובה, שדן במחל' הפוסקים אם מהני קנין להתחייב בדיני שמירה בקרקע, והוכיח שם מהתוס' דלא מהני, דא"כ התוס' היה צריך לתרץ דמיירי בקנו מידו, ודחה דמ"מ אין זה שבועת השומרין והוי כקפץ ונשבע**, וצ"ע מ"ש מגלגול** ואכהמל"ב.

**בא"ד:** וא"ת וגניבה בקרקע היכא שייכא, **והובא התוס' בב"מ סא'** דבקרקע ל"ש גניבה מכיון שא"א לזוזה, ומשמע שם דבקרקע אין כלל אופן של גזילה, ולכאורה דלא כתי' התוס' בסוגיין. **ועיין שו"ת רא"ש צה' א'** שכ' שבקרקע אין איסור לא תגזול, וכהתוס' בב"מ, **אולם בר"מ ס"ז מגניבה** הי"א כ' שיש בקרקע איסור לא תגזול.

**ויש שביארו** שכוונת קושית התוס' בסוגיין להקשות איך משכחת לה "גניבה" בקרקע דבגניבה יש דין שיהיה בסתר וע"ז תי' דמיירי במסיג גבול, אך פשיטא ליה תוס' דשייך גזילה בקרקע.

בא"ד: וי"ל במשיג גבול ב' שיטות בשטמ"ק אם שייך משיג גבול בטוט"ג ויש לבאר פלוגתתם.

ויש שרצו לבאר **דתליא בפלוגתת הר"מ והראב"ד פ"ד מגניבה** ה"י אם שומר יכול לגנוב ע"י מעשה גניבה את הפקדון בלא שבועה, דלהר"מ מהני **וכמש"נ האור שמח הנ"ל** ששבועה בעינן רק במקום שאין מעשה גניבה אחר, ואם עושה מעשה גניבה אין צריך שבועה, ולהראב"ד זהו ג"ה ששומר אינו נחשב גזלן אלא בשבועה, וא"כ במסיג גבול בקרקע שאין כלל שבועה להר"מ נחשב לגנב, ולהראב"ד בלא שבועה שומר לא נעשה לעולם גנב, ובזה נחלקו הראשונים בשטמ"ק, ואכהמל"ב.

**בא"ד: א"נ במחובר לקרקע כי ההיא די' גפנים טעונות.**

**עיין קוב"ש** סק"ד השתא שתלשן הוי מטלטלין, ותי' דמ"מ מכיון שקיבל שמירה עליהם כשהיו מחוברים אזלינן בתר שעת קבלת שמירה.

וצ"ע דמהיכי תיתי אזלינן בתר שעת קבלת שמירה, הא ע"י שטוען טענת גנב נעשה עתה גנב. (ועיין איילת השחר).

**בדין תשלומי קרן כעין שגנב בגנב וגזלן**

## ובדין השבה ותשלומין אם תלויין זב"ז

**בדין גו"ג, שחיובם תלוי בכך ששם גזלן עליהם עד שעת איבוד החפץ, ואעפ"כ משלמים כעין שגזל.**

**שי' התוס'** דהא גנב משלם קרן כעין דגנב נפקא ממתני' ריש הגוזל דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וקרא ד"חיים ישלם" בא למעט כפל ודו"ה שאינן אלא כשעת העמדה בדין.

ועצם דין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה לא נתבאר בגמ' בזה ילפותא מפורשת. **ובאמת הדבר** **טעון ביאור** מדוע פשיטא שקרן כעין שגנב, והדבר תלוי במקור דין תשלומי גזילה, כדלהלן.

**בגמ' להלן** ס"ו ע"א מבואר דגזלן חייב בדמים מקרא דוהשיב את הגזילה אשר גזל, שכולל השבה ודמים.

**ובר"מ ספר המצוות** ל"ת רמ"ה מבואר דבכלל מצות "והשיב" להשיב את הגזילה או את דמיה אם נשתנית, ויש לדון להר"מ אם בנאבדה הגזילה הוא מדין אחר (כדמבואר בגר"ח דילפ' מ"ושילם") **ובקרית ספר** פ"ב מגזילה נקט בפי' דבכלל מצות השבה הוא ג"כ תשלומין אם נאבדה או נשתנית.

וכן הוא לדעת הני ראשונים דנקטי דאינו לוקה אף בנאבדה משום לאו הניתק לעשה, ולדעתם דין תשלומין יסודו משום דין השבה, ומשום מה לי הן מה לי דמיהן.

**אולם ברש"י בסנהדרין** ע"ב ע"א ד"ה אבל, נקט דגזלן חייב בדמי הגזילה אם נאבדה דהוי כשואל דכל הנאה שלו, דהיינו דנקט דחיוב דמים בגזילה לא ילפי' לה מקרא, אלא דהוי ממון באחריותו כשואל, וגם נפקא בע"כ דחיובו אינו משום "והשיב".

**אולם יעויין רש"י בפסחים** ל"ב ע"א ד"ה כל, דנקט דגזלן משלם דמים כשעת גזילה מקרא דכאשר גזל וצ"ע דלכאורה סתר עצמו.

הרי דלדעת הני דסברי דתשלומין משום השבה נינהו, הרי די"ל דקרא דכאשר גזל אזלא נמי על התשלומין שמשלם כעין שגזל.

אולם לדעת רש"י דדין תשלומי גזילה הם מסברא, ע"כ שהדין שמשלם דמים כשעת הגזילה הוא ג"כ מסברא, דמכיון שהחפץ נחשב אבוד כבר משעת גזילה הרי שחיוב הדמים חל כפי אותה שעה ודו"ק (**ומהרא"ש** בסוגיין גם משמע קצת דקרן כעין שגנב הוא מסברא, ויש לדחות).

ובסוגיין מ"מ יש לדון על אף דקרא ד"חיים" בא למעט כפל ודו"ה, מ"מ גם נתגלה בו דין דקרן כעין שגנב, ולא משמע כן.

**ועיין תוס' רי"ד בסוגיין** דנקט באמת במהדו"ק דידיה, דקרן דגזילה משלם כשעת שבירה, ואינו דומה לחמץ שעבר עליו הפסח דהתם משלם דמעיקרא, דהתם בשעה שנעשה חמץ שוב פקע כל השוויות ממנו, ולכן אם נאבד החמץ הרי שחיוב דמים חל ע"כ כשווי דמעיקרא, היינו קודם שנעשה חמץ, ואם החמץ בעין מקיים השבה, אך אם נאבד אין היכי תמצי לקיים השבה מדין מה לי הן וכו', רק ע"י שווי דמעיקרא, אך לבסוף דחה וחזר בו דמשלם לעולם כדמעיקרא.

**ועיין רא"ש ריש הגוזל** שדן מדוע לא מתחייב הגזלן בדמים כשעת רגע אחרון לפני שנאבדה, אלא שדן משום דהוי כתברא או שתיה, אפי' אם מתה מאליה, ונראה שכוונתו שבאמת הוא דן מחמת עצם מציאות הממון שהושבח ביד הגזלן שיתחייב עליו לאחמ"כ משום גזלן, וכמו דחזינן דחייב עליו במצות "והשיב" אף שלא גזלו, וע"כ שנמשך מעשה הגזילה בהחזיקו בגזילה עד שהושבחה, וחשיב עומד וגוזל גם את השבח, ומייתי ראיה מתברא או שתיה רק על כך דחשיב גזלן אף בלא מעשה גזילה משום המשך הגזילה, וכמו שיבואר שדין תברא או שתיה משום גזלן הוא ולא משום מזיק, דגזלן יכול להמשיך את מעשה הגזילה אף בלא מעשה שנחשב בעלמא למעשה גזילה, ועוד יבואר וכן מה שדחה הרא"ש עוד יבואר.

**ועיין תוס' לעיל** י"א ע"א דמייתי מירושלמי דילפי' דאין שמין לגזלן מקרא דכאשר גזל, **ועיי"ש** **פלפולא חריפתא** שעמד דהא מהאי קרא ילפי' דשנוי קונה, ולפמש"נ א"ש דמהאי קרא ילפי' דין א' שדין גזלן הוא כעין שגזל בהשבת החפץ או בהשבת דמיו משום מה לי הן מה לי דמיהן, ומשו"ה אין שמין ומשום דקונה בשנוי (או כהר"מ דנשתנית עכ"פ דנפקע ממנה דין השבה ודהש"ל שזהו ג"כ משום דין השבה דכעין שגזל), ודמים משלם ג"כ כעין שגזל, ופשוט.

ועולה שדין שינוי קונה, ודין אין שמין לגזלן, ודין דמשלם דמים כשעת הגזילה דין א' ומקרא א' הוא.

וגנב, אם דין קרן שלו משום גזלן א"כ אתי מהאי קרא, דכעין שגזל.

אולם בתוס' שם לעיל י"א נקט דגנב אתי מקרא ד"חיים ישלם", הרי שוב דמהאי קרא ילפי' דמשלם כעין שגנב כדמבואר בסוגיין, ודין דמשלם כעין שגנב כדמבואר בסוגיין, ודין דאין שמין, וצ"ע אם מהאי קרא לגנב שקונה בשנוי (ועיין גרי"ז הל' גו"א דלענין שנוי קונה גנב בכלל גזלן, ולענין אין שמין בעינן ב' קראי, ולמש"נ דבריו צ"ב.)

באמת צ"ע א"נ שדין תשלומין הם מדין השבה, דמה לי הן מה לי דמיהן, א"כ מכיון דכ"ז שהחפץ קיים הרי שיש דין על החפץ כמות שהוא דין השבה, ומדוע אם נאבד אין דין תשלום משום מה לי הן וכו' כפי שווי החפץ בשעת שבירה.

**עיין עוד בתוס' רי"ד** דנקט דלא כהתוס' דרב אתא לאשמעינן דבגניבה משלם קרן כעין שגנב אף אם החפץ בעין ומקיים השבה, דעדיין צריך להשלים כשיעור הזולא לנגנב ודלא כמו בגזילה שנפטר בהש"ל, וזהו חידוש שטעמו קשה וצ"ע, והוא שיטה יחידה בזה.

עוד בהנ"ל, ובגדרי חיוב השבה ותשלומין בגו"ג ואם תלויים זב"ז.

**תוד"ה גופא,** הקשה מדוע הגמ' גבי גזל ג' אגודות והחזיר ב' והג' הוזל על פחות מש"פ, מייתי הגמ' ראיה מחמץ שעעה"פ דבנאבד החמץ חייב מעות כעין שגזל, ומדוע לא מייתי ממתני' דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה.וכוונתו דמכיון דחזינן שדין גניבה הולכת אחר שעת מעשה הגניבה לגבי תשלום כעין שגזל א"כ ה"ה נמי צריך ליהיות כך לענין אם נפחתה לפמש"פ עדיין יהיה חיוב דמים כעין שגזל.

ועולה בתי' התוס' דבמתני' דכל הגזלנים מיירי שגזל כשיעור, ועד רגע אחרון לפני שנאבד או נשתנה היה לו בידו גזילה שחייב עליה, אולם עדיין לא ידעינן איך הדין אם גזל והחזיק בידו הגזילה ועם הזמן פקע מהגזילה שיעור ממון בכדי ליחשב גזילה, ומכיון שפקע מהגזילה שם ממון ס"ד שנפסק ממנו דין גזלן, וצריך ליפטר מדין השבה ומדין תשלומין, מכיון שפקע אצלו דין גזלן על הממון.

וזהו גופא נידון דלקמן דף ק"ה אם גזילה פמש"פ פקע ממנה שם גזילה הן להשבה והן לתשלומין או לא, ומייתי מחמץ שעעה"פ דאף דהוי פמש"פ חייב בהשבה ותשלומין. ולפ"ז הרי שאין הוכחה מתוס' דחיוב תשלומין שייך אף אם פקע חיוב השבה, דהא בחשעעה"פ אין נפקע חיוב השבה, ויכול כ"ז שחפץ בעין לקיים השבה וליפטר מדמים ומשו"ה רק משום כך אם נאבד החמץ משלם דמים, מכיון שלא פקע ממנו שם גזלן, ומכיון ששם גזלן חל בשעה שגזל, וזהו דמייתי מחשעה"פ דס"ד שאם נעשית הגזילה פמש"פ פקע ממנה שם גזילה להשבה ותשלומין, קמ"ל דאף חמץ שעעה"פ שנעשה פמש"פ מ"מ חייב בהשבה ותשלומין, וה"ה האגודה שכשגזלה היתה ש"פ שוב לא פקע ממנה דיני השבה ותשלומין.

הרי דעולה מדברי התוס' שחיוב תשלומין תלוי בעצם דין גזילה בחפץ, ואם פקע מהחפץ שם גזילה לענין השבה, שוב פקע ממנו דין גזלן גם לענין חיוב תשלומין, ודו"ק.

**ועיין היטב בסוגיא דקמן ק"ה ברש"י ובתוס'** שם ד"ה אמר, ועולה בפי' שנידון בפמש"פ הן להשבה הן לתשלומין, דבס"ד פטור אף מהשבה וקמ"ל שחייב הן בהשבה הן מתשלומין, עיי"ש היטב.

עכ"פ מכיון דחזינן שמעשה הגזילה איננו נגמר שבשעת מעשה הגזילה, אלא כ"ז שחפץ גזול בידו הוא המחייבו בהשבה ותשלומין (אם החפץ בידו מכח מעשה הגזילה דמעיקרא), ומשו"ה אם לו יצוייר יפקע חפצא של מעשה הגזילה לענין חיוב השבה, ממילא יפקע נמי לענין חיוב תשלומין, אלא שלעולם אם חל עליו שם גזלן תו לא פקע מנו אף בהוזלה הגניבה פחות משיעור גניבה, אולם עדיין צ"ב מדוע לא אזלינן בחיוב התשלומין בתר שעת שווי האחרון של הגזילה קודם שנאבד (וכהס"ד דהרא"ש והתוס' רי"ד), וע"כ שעצם דין גזלן תלוי בכל שעה ושעה שנחשב לגזלן על החפץ, ועכ"פ דין תשלומין הוא כעין שגזל בשעת מעשה הגזילה, וענין זה צ"ב בהרחבה, כדלהלן.

**האמת** שיש שנקטו שיסוד השבה של חמץ שעע"ה ואגודה פמש"פ הוא אינו חיוב, אלא חיובו הוא דמים אלא שיכול לפטור עצמו מהחיוב ע"י שמחזיר החמץ והאגודה ואומר הרי שלך לפניך, **עיין אור שמח** פ"ג מחמץ ומצה ה"ח. ולפי"ז באמת הנידון דדף קה' הוא אם שייך חיוב דמים במקום שנפקע חיוב השבה, ולמסקנא אף שנפקע חיוב השבה מ"מ לא פקע חיוב דמים.

**אולם יש להוכיח דלא כן מהגמ' שם דף קה' ע"ב** שמסתפקת אם שבועת כפירת חמץ שעבר עליו הפסח מחייב בחומש, וע"כ שיש לנגזל תביעה על החמץ ולכן כפירת החמץ הוי כפירת ממון, ואם אין כלל חיוב להשיב את החמץ ל"ש כלל לדון שכפירת החמץ יחייב חומש וספק הגמ' שם הוא אם חשיב מ"מ כפירת שו"פ מחמת שאם ישרף ישלם פרוטה, עיי"ש, אולם בע"כ שיש כאן חיוב השבה ותביעת ממון על האוחז בחמץ. ודוחק לומר שבאמת בכפירת החמץ הוא כופר בחיוב ממון שיש לו, אלא נראה שבכפירת החמץ גופא מתחייב מכיון שירוויח ויפטר בפרוטה, עיי"ש.

**ועולה לע"ע שיש לחקור ביסוד דין תשלומי גזילה,** אם הם חיוב נפרד לגמרי מחיוב השבה, שבמעשה גזילה חייל, א', חוב דמים עבור הפסד הממון ואיבודו מהבעלים, ב', חיוב השבה, ובאמת אם החפץ נפחת לפמש"פ הרי שבאמת פקע חיוב השבה, אלא שחיוב הדמים נשאר כדמעיקרא ובאמת אין קשר בין חיוב השבה לחיוב דמים. אלא שיכול לפטור עצמו ע"י השבת החפץ למרות של"ש ביה דין השבה מכיון שהוא פמש"פ, מ"מ ע"י השבתו הרי שהגזלן מתקן את הגזילה ולכן נפטר. **או י"ל** שבאמת יסוד חיוב תשלומי גזילה הוא רק דין השבה, ואם החפץ נשבר ונאבד חייב בדמי החפץ משום מה לי הן מה לי דמיהן, ובאמת חיוב השבה וחיוב דמים א' הוא, ואם יפקע חיוב השבה באופן שיהיה גזילה ביד הגזלן ויפטר בה מהשבה הרי שיפטר גם מתשלומין, אלא באמת בחמץ שעע"ה או בג' אגודות הרי שאף נפחת הגזילה לפמש"פ מ"מ לא פקע ממנה דין השבה היות ויסוד חיובה הוא שו"פ אם תישבר. ודו"ק.

**ויש להוכיח כצד ב' מהרמב"ן במלחמות בב"מ דף כ"ו** לגבי נוטל אבידה ע"מ לגוזלה ונתייאשו לאחמ"כ הבעלים, דמכיון שהגזלן יכול לזכות בגזילה שבידו מחמת יאוש דאבידה [דמשום יאוש דגזילה אינו יכולל זכות משום דבאיסורא אתא לידיה] הרי שאם יזכה בה יפטר מדמים, עיי"ש, וצ"ע הא מכיון שכשהגביה את האבידה נתחייב כדמים משום שהפסיד את החפץ לבעלים, א"כ מה מהני מה שזוכה בה אח"כ בהיתר דיאוש דאבידה הא כבר נתחייב בדמים על שעת הגזילה, ומדוע נפטר מדמים, **וע"כ מוכח** שיסוד חיוב דמים בגזילה הוא תולדה של חיוב "והשיב" שיסודו חיוב דמה לי הן מה לי דמיה, ומכיון שלבסוף זכה בהיתר בגזילה ונעשית שלו שוב ל"ש לדון חיוב דמים, שאם אין לו חיוב השבה ל"ש שוב חיוב דמים, ודו"ק, ועוד יבואר בזה לקמן.

**ולפי"ז** גם לענין קרן של גניבה הרי שחיוב הקרן תלוי כל עת ועת בכך שיש לגזילה שביד הגזלן תורת גזילה ושחייב וליה, שאם באמת יפקע מהגזילה שביד הגזלן שם גזילה ולא יחוייב עליה הרי שבאמת לא יהיה עוד חייב דמים.

**וא"כ צ"ע** **דלהלן יבואר משמיה דהגר"ח** דהטעם שכפל כשעת העמב"ד הוא משום שחיוב כפל תלוי בגניבה שבכל עת וכדחזינן שאם חזרה קרן לבעלים פטור מכפל. ולפמש"נ צ"ע מדוע לענין כפל אמרינן שמכיון שחיוב כפל תלוי במצב של הגניבה בכל רגע, ומשו"ה בחזרה קרן לבעלים נפטר מכפל ומשו"ה כפל כשעת העמב"ד או שעת שבירת החפץ, הא לענין קרן נמי חיוב קרן תלוי כל שעה בכך שיש ביד הגזלן גזילה בידו שחייב עליה בהשבה ושתורת חיובי גזילה עליה, וא"כ שיהיה חיוב קרן נמי כשעת העמב"ד או שעת שבירה, וצ"ע.

**ובישלמא אם יסוד חיוב דמים הוא** אינו בתורת מה לי הן מה לי דמיהן של ההשבה, אלא הוי חיוב נפרד שחל בשעת גזילה שאז נחשב שנאבד הממון, הרי שמובן שאם בטל חיוב השבה הרי שחוזר חיוב דמים, שחייב ע"כ שהזיק את החפץ בתחילה בכך שהוציא החפץ מרשות בעלים, ומשו"ה משלם כעין שגנב מכיון שאז הזיק והחיוב חל כפי ההיזק שחל בשעת בגזילה. אולם לפמש"נ שדין תשלומי דמי גזילה הוא משום מה לי הן מה לי דמיהן א"כ החיוב חל רק אחרי שבירת החפץ, ומדוע משלם כעין שגנב.

**עיין היטב רמב"ן ורשב"א בב"מ דף מג'** שהקשו מדוע גזלן משלם כעין שגנב, ומדוע לא יתחייב לשלם את שווי החפץ כשעת שבירתו, וכמו שואל שחיוב אחריות שלו מחייבו בשווי דשעת שבירה, **ותי' שם** ששאני גזלן משואל משום ב' טעמים, א', ששואל אין חיוב אונסין אלא משעת שבירה, משא"כ גזלן חיוב אונסין הוא משעת משיכה, ב', דשואל החפץ ברשות בעליו, משא"כ גזלן החפץ נחשב אבוד מהבעלים משעת גזילה שהחפץ אינו ברשות בעלים והא גופא נחשב שהממון אבוד ולכן חייב כשעת גזילה. עיי"ש.

**ויש לבאר את דברי הרמב"ן**, שמכיון שמשעת גזילה החפץ נאבד לבעלים, וחובת הגזלן להעמיד את החפץ הגזול לבעלים, וחוב השבה זה כולל, א', להעמיד ברשות בעלים את הממון שעכשיו הוא אינו ברשותם, ב', שאם יאבד או ישבר יתחייב בדמי החפץ. הרי שמכיון שעיקר יסוד חיוב הגזלן הוא להעמיד את הממון שהופסד מהבעלים בשעת גזילה, הרי שכך נקבע יסוד חיוב הגזלן, ליתחייב בחיוב אחריות להעמיד את הממון לבעלים ולהחזיר ולהשלים את הממון לבעלים לפי שומא של שעת איבוד הממון שהוא שעת הגזילה.

**ועוד הוסיף הרמב"ן** שהחפץ נחשב אבוד משעת גזילה ולכן ל"ש עוד שיתחייב כשעת שבירה, ששעת שבירה הוא שעת הגזילה ואז הוי איבוד הממון מהבעלים והוא שעת השבירה.

**ושוב צ"ע** מדוע לענין כפל לא מחשיבינן לשעת הגזילה שהוא שעת השבירה, וכמו שאם נשבר החפץ הרי שכפל כשעת שבירה, הרי שמכיון שלענין קרן הרי ששעת גניבה נחשב לשעת שבירת ואיבוד החפץ א"כ ה"ה לענין כפל.

**עוד יש לדון במימרא דשמואל לעיל דף יא'**, דאין שמין לגזלן ושמין לנזקין, והנידון הוא בגזל חפץ ונשבר והוזלו השברים, אם על הגזלן לשלם את ההוזלה של השברים, ובנזקין הדין שהשברים על אחריות הניזק, ובגזלן הדין שהשברים על אחריות הגזלן. ובנזקין יסוד הדין הוא שמחשיבים שהנבילה אינה בכלל הנזק, וא"כ הדבר תמוה מ"ש כלל נידון בגזילה שהשברים אינם בכלל הגזילה הא בעת שגזל חל חיוב דמים כשיעור שווי החפץ, וא"כ פשוט שאם נשברו הכלים ול"ש לקיים בחפץ דין השבה הרי שחובת הגזלן לשלם דמים כמו שחל עליו בשעת גזילה.

**וע"כ נראה** כמש"נ שבאמת במעשה הגזילה לא חל כלל חובת דמים אלא חל חוב אחריות להעמיד החפץ לנגזל, ואם נשבר הכלי חייב בדמיו מדין מה לי הן מה לי דמיהן, ובתורת חובת השבה, ולכן ס"ד דלמרות שבמעשה הגזילה חל חובת השבה על כל החפץ, אולם מעת שנשבר החפץ, או נשבר אזנו לשי' הר"מ, שבטל האפשרות לחיוב השבה ולומר הרי שלך לפניך, וחל על הגזלן חובת תשלומין לשלם את החפץ, הרי שמכיון שחובת הגזלן נהפכה מחובת העמדת החפץ לחוב לשלם את דמיו הרי דהיה ס"ד של"ש שיתחייב גזלן לשלם עבור חפץ קיים, ולכן ס"ד שיתחייב רק כנגד מה שהופסד אבל כנגד השברים לא יתחייב, והשברים יצאו מכלל חיוב הגזילה כמו במזיק, דדוקא כ"ז שהחיוב היה להשיב ולהעמיד החפץ לבעלים היה שייך חוב כלפי חפץ קיים, אבל בזמן שהחיוב נהפך לחיוב לשלם עבור הדבר הנגזל ושוב אין אפשרות של השבה, הרי דס"ד שכנגד השברים ל"ש שיתחייב תשלומין והשברים יצאו מכלל החיוב, ולכן ס"ד שהפחת של השברים לנגזל, וקמ"ל דגזלן אין שמין, ששייך חוב דמים לשלם אף כנגד חפץ קיים לפנינו, והחילוק בין מזיק לגזלן, שמזיק הרי שחיובו מעיקרא רק על ההפסד שנעשה לחפץ, משא"כ גזלן חייב לשלם חפץ שלם, ולכן גם מסתעף מזה חילוק שבמזיק משלם אף סובין מכיון שחיובו מעיקרא תשלומי הפסד ערך ממון, משא"כ גזלן חייב דוקא שלמים מכיון שיסוד חיובו הוא להעמיד חפץ שלם ולא רק שיעור הפסד שבין חפץ לבין שברים, ודו"ק, ע"כ בקצרה.

**ועכ"פ עולה** שיסוד תשלומי גזילה הוא לשלם תמורת ההשבה מדין מה לי הן מה לי דמיהן, אך אם יסוד תשלומי גזילה היה חוב ממון שחל מיד בשעת גזילה ע"ע הפסד הממון שוב יקשה איך ס"ד לומר ששמין לגזלן, ודו"ק.

**עוד יש לדון** באופן שנשבר אזן הכלי דלהר"מ וכביאור הגר"ח הרי שבטל האפשרות לקיים השבה וליפטר ע"י הש"ל למרות שלא קנה בשנוי, ויש לדון אם בכה"ג שחפץ הגזילה לפנינו והוא שייך לנגזל ולא קנאו גזלן בשנוי, ומ"מ זכותו של הנגזל לחייב את הגזלן בתשלומי גזילה, אם חובת הגזלן לשלם כעין שגזל או"ד מכיון שהחפץ לפנינו ישלם את דמי החפץ. **ונראה שבר"מ בפ"א מגניבה הט"ו** מוכח קצת שמשלם כפל וקרן כשווי החפץ קודם השבירה ולא אמרינן שאת הקרן ישלם כעין שגזל, **ולפמש"נ יש לבאר** שמכיון שיסוד חיוב תשלומי גזילה הוא לשלם את החפץ מדין מה לי הן מה לי דמיהן הרי שאם נשבר החפץ לגמרי הרי שמשלם כעין שגזל, אולם אם החפץ בעין ודינו לשלם תמורתו הרי ודאי שישלם כשווי החפץ שנמצא השתא לפנינו, ודו"ק.

**ועדיין צ"ב** דלפי כל הנ"ל הרי שחיוב קרן יסודו לשלם עבור הגזילה שהיתה קיימת ברשותו ובאחריותו של גזלן, ואם יופקע מהגזילה תורת גזילה יפקע חיוב דמים, ולא יחייבו בדמים מחמת שבשעת גזילה כבר נתחייב, וא"כ עדיין צ"ב מדוע קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמד"ב, ובפרט למה שביאר הגר"ח שכפל כשעת העמב"ד הוא משום שדין כפל תלוי בכל עת בכך שהגזילה קיימת, ושלא חזרה קרן לבעלים, וא"כ צ"ע הא קרן נמי תלוי בקיום המצב של הגזילה, ומדוע שלא יתחייב כשואל כשעת שבירה, דהא יסוד חיוב קרן הוא אחריות ושישלם כשעת שבירה, וכקושית הראשונים בב"מ, וצ"ע.

ועכצ"ל דבאמת יסוד חיוב השבה ותשלומי גזלן הם חיוב העמדת הגזילה או את דמיה, ואם הגזלן מעמיד את הגזילה עצמה הרי הוא מסלק את עצם מעשה הנזק ונפטר מדמים, אולם אם נשבר החפץ וצריך לשלם את דמיו הרי שחיוב התורה היה כעין שגזל, דהיינו שבאמת יסוד חיוב הגזלן הוא להעמיד את החפץ, והיה שייך שייחשב שמעמיד את החפץ אם ישלם כשווי שבירתו, אולם מכיון שהחפץ כבר נאבד מרשות בעלים משעת הגזילה, הרי שהסברא שחיוב העמדת דמי החפץ צריך שיהיה בו כדי שישוב ערך החפץ לבעליו כפי שעת הגזילה, וחובת הגזלן הוא אינו רק להעמיד חפץ לבעליו אלא חיובו להעמיד את החפץ כשעה שאז נאבד החפץ מבעליו, וזהו לשון הרמב"ן בב"מ שם שמכיון שהחפץ היה אבוד ואינו ברשות בעלים משעת הגזילה הרי שנוסף לגזלן חיוב להעמיד את החפץ כפי שעה שחסרו לבעלים, אולם מכיון שיש אפשרות להגדיר שע"י תשלום ערך החפץ בשעת שבירתו נמי נחשב שמעמיד את החפץ, הרי שלענין כפל שאין ענין דוקא להעמיד ולהשלים חסרון הנגזל כשעת הגזילה, אלא יסוד התשלום הוא סתם להעמיד תשלום כנגד שיעור החפץ, הרי שאין שום סיבה שלא ישלם כשווי שבירת החפץ, משא"כ לענין קרן יש ענין שיוגדר שהתשלום יעמיד לבעלים חפץ כשעת ההפסד שזהו שעת הגניבה ןלכן משלם כעין שגזל, ודו"ק היטב.

**עוד בענייני קרן כעין שגנב:**

**ביאור דברי הרא"ש בסוגיין, והרא"ש והתוס' בריש הגוזל:**

**כבר נתבאר שבפשטות נקטו האחרונים** שהענין שקרן כעין שגזל הוא משום שדין תשלומין של גזלן יסודו משום מזיק, וחל חיוב דמים כשיעור ההפסד שחל בשעת גזילה, ומשו"ה לעולם אם לא מקיים השבה חיובו דמים כשעת גזילה.

**ועיין רא"ש ריש הגוזל עצים** שבגזל בהמה מעוברת והושבחה או נתמלאה גיזות ומתה הבהמה שמשלם בהמה ריקנית, **והתוס' לקמן צ"ה ע"א ד"ה "משלם" לגי' הגר"א שם פליג על הרא"ש** וסבר דהגזלן משלם בהמה בשעת מיתתה.

**ולכאורה שי' הרא"ש מובנת,** דלפמש"נ גזלן חשיב מזיק על ערך החפץ בעת גזילה, וחיוב דמים הוא משום ההיזק שנעשה בשעת גזילה, וכמו שבהוקר אין חיוב על הוקר כ"כ בנתפטמה אין חיוב על הפטם.

**ושי' התוס' צ"ב מ"ש** יוקר אין חיוב ע"כ שהגזילה בידו, ומחייבים רק על מעשה הגזילה, ולענין פטם מחייבים על מה שיש פטם ברשותו למרות שההיזק נעשה בשעת גזילה על בהמה כחושה. **והיה מקום** לומר דהתוס' סבר שבפטם הוי חפץ חדש שברשות הגזלן ונעשה עליו גזלן בעצם מה שהדבר ברשותו ובכה"ג מחייבים על גזילה בלא מעשה, **אך לכאורה א"א לומר כן,** דאם אמת הוא שהפטם הוא חפץ חדש הגזול ביד הגזלן, א"כ הוי הפטם ממון שנתחדש לאחר גזילה, והוי לא גרע משנוי ומהשתמשות שאינו כעין שגזל וקנאו הגזלן, **וע"כ** שהפטם נחשב הבהמה עצמה ואינו שנוי ול"ח חפץ חדש, ומשו"ה חייב עליה בהשבה, אך מ"מ ל"ש לדון בו משום חפץ חדש שברשותו לחיוב קרן, **וע"כ דסבר** התוס' שדין כעין שגזל הוא רק ביוקרא, אבל בפטם הדין שחייב על הגזילה בשעת מיתת הבהמה, והענין טעון ביאור מדוע לא נומר ג"כ בפטם שמכיון שחיוב דמים הוא משום מזיק הרי שיתחייב כעין שגזל מכיון שאז הוזק החפץ, וכמו לגבי יוקרא.

**ובאמת גם שי' הרא"ש שם אינה מבוארת,** דהרא"ש כ' שם שבאמת היה צריך ליהיות שישלם פרה פטומה, וכמו שמצינו בתברא או שתיה שמשלם בשעת שבירה, אלא שנקט הרא"ש דלא כן, דמכיון שמתה הבהמה הרי שקנה הגזלן את הגזילה בשנוי הרי "שחזר השומא לכעין שגזל" ולא דמי לטבח ומכר דהשתא הוא דקא גזיל לה, **ודבריו סתומין** שכ' שבאמת יש סיבה לחייב על הפטם כדהשתא [וכשי' התוס'] ומשום דהוי כמו תברא או שתיה, אלא שמ"מ ל"ד לתברא או שתיה מכיון שלא עשה מעשה תבירה ל"ח דהשתא הוא דקא גזיל לה ולכן נשארת השומא כעין שגזל, וצ"ב מהו הס"ד שבנתפטמה הוי כתברא, ומהו המסקנא שלו שתברא הוא דוקא בשבר בידיים. ועוד צ"ע לפמש"נ בפשטות שהסיבה שקרן כעין שגזל הוא משום שחיוב דמים של גזלן הוא משום מזיק שנישום לפי שעת הגזילה, ולפי"ז ענין של תברא או שתיה הוא שיש בתברא מעשה מזיק חדש בשעת שבירה, וא"כ מאי ס"ד שבנתפטמה ומתה מאליה הוי כמו תברא וקמ"ל שלא, ומהו אריכות דברי הרא"ש בענין.

**עיין בדברי הרא"ש בסוגיין** שכ' דבגזל שוה ד' ותברא כשהיה שוה זוז, הרי שבאמת היה צריך לשלם כשעת שבירה, וכמו שבגזל שוה זוז ותבר כשהיה שוה ד' משלם ד' משום שמשלם כשעת שבירה, אלא דבגזל שוה ד' ושבר כששוה זוז משלם ד' משום "שלא יהיה חוטא נשכר" **ודברי הרא"ש תמוהין** דמכיון שגזל שוה ד' ונתחייב ד' משום היזק שע"י גזילה מהיכי תיתי שבשבירה יופחת השומא לזוז, דבגזל שוה זוז ותבר שוה ד' הרי שבגזילה נתחייב זוז ובשבירה הוסיף חיוב לד', אולם בגזל שוה ד' ונתחייב ד' מהיכי תיתי יופחת השומא של דין חיובו לזוז, וצע"ג.

**ונראה להוכיח מכל הנ"ל** שדין קרן כעין שגזל הוא איננו משום שכבר נקבע שומת היזק בשעת גזילה לפי כמה שנפסד הבעלים בשעת גזילה, אלא באמת גזלן בשעת גזילה מתחייב בחיוב של "להעמיד החפץ הגזול לנגזל" והחיוב כלל אינו מתייחס לשווי ולשומא מסויימת, אלא גדר חיובו הוא להעמיד את החפץ הגזול לנגזל, ושבאם ישבר החפץ חייב להעמיד את דמי החפץ לבעליו באופן שדמים אלו יגדירו שבכך הושב חפץ לבעליו, ובאמת בכל שומא שבו אפשר לשום שווי ערך שבכך מוגדר שהשיב החפץ חשיב בכך קיום חיוב דמים, [והדברים מסתדרים יותר כמובן א"נ שחיוב דמים יסודו משום חיוב השבה, ושחיוב השבה כולל חיוב של מה לי הן מה לי דמיהן, ודו"ק]. ובאמת בין אם יתן דמי החפץ כעין שגזל בין אם יתן דמי החפץ של כשעת שבירה יש בו חפצא של קיום דין "והשיב", דמ"מ חשיב שהשיב דמים באופן שהם תמורה לחפץ שהיה גזול בידו, **ולפי"ז באמת הענין** שמחוייב בקרן כעין שגזל הוא דין מסוים שנאמר שהשומא לערך החפץ נקבע לפי שעת החיוב, או לפי השעה שהוא עיקרה של מעשה הגזילה, שקבעה התורה בכך שנאמר "כעין שגזל" שחיוב אחריות הגזלן הוא להעמיד את החפץ לנגזל לפי שומא של השעה שחל החיוב של "והשיב".

**והנה בענין תברא או שתיה נבאר בקיצור** [ויבואר עוד להלן] שיסודה של גזילה הוא נטילת ממון מרשות נגזל על דעת להפקיעו מבעלות הבעלים לעולם, וזהו או שגוזל על דעת לישתמש לעולם, או על דעת לקנות בשנוי, או על דעת להזיק, וכמש"כ לעיל ועוד יתבאר לקמן, ואם יגזול שלא לשום כוונה להפקיע מהבעלים ע"י שנוי או מזיק הרי שאין בו תורת גזלן, והוי כמו גוזל ע"מ למיקט, ודו"ק, ובאמת בשעת הגזילה עדיין לא נגמרה עניינה ותכליתה של הגזילה, ויש בשעת גזילה רק נטילת ממון עם כוונה להפקיעה מהבעלים, וע"ז כבר חייבה התורה באחריות, אולם מכיון שעיקרה של גזילה הוא ההפקעה ממש מרשות בעלים אם ע"י קנין שנוי, או אף ע"י היזק [כמבואר בגר"ח הל' חובל ועוד יבואר הנה] הרי שגזלן בלא שעשה תברא הרי שעיקרה של גזילה הוא שעת הגזילה, אולם אם תברא או שתיה הרי שעיקרה של גזילה נהפך להיות שעת ההיזק שהוא הוא עיקרה של גזילה ודו"ק.

**וכבר נתבאר** שהענין שקרן כעין שגנב הוא רק ענין של זמן לשומא, וכמש"נ שיסוד חיוב הגזלן הוא להעמיד דמים באופן שיגדיר בכך שהעמיד את החפץ, ובין אם משום לפי שעת גזילה בין אם משום לפי שעת שבירה שייך שיתקיים חיוב השבה וזאת מכיון שחיוב גזלן הוא איננו נתפס לפי ערך דמים, אלא יסודו להשיב דמים כשיעור שבזה יוגדר שהשיב החפץ, אלא שנקבע שהשומא שבזה ייחשב להשבת החפץ הוא לפי שעת הגזילה, **הרי שנראה** שבתברא או שתיה שנהפך להיות עיקר עניינו של הגזילה בשעת התברא והשתיה, ומתברר לבסוף שהיה מעשה א' מתארך של נטילת הממון עד הפקעתו מהבעלים, הרי שבכה"ג נקבע השומא לפי השעה של השבירה שהוא נחשב עיקר הגזילה.

**ולפי"ז נראה לבאר באר היטב את הרא"ש בסוגיין** שכ' שבגזל שוה ד' ותבר שוה זוז דס"ד דמשלם זוז וקמ"ל שמשלם ד' משום "שלא יהיה חוטא נשכר", שבאמת מכיון שעיקר הגזילה הוא השבירה, ובגזל ואח"כ שבר הרי שמעשה הגזילה הוא מעשה טפל, ועיקרה של גזילה הוא שעת השבירה הרי שבאמת היה צריך ליהיות ששומת שעת השבירה תקבע, ואין נ"מ אם לחומרא או לקולא, שיסוד תשלום דמים הוא שעי"כ יוגדר השבת חפץ, וגם בזוז יש כאן גדר של השבת החפץ, ומכיון שעיקרה של גזילה הוא בשעת שבירה א"כ שישלם זוז וע"ז כ' הרא"ש שאינו כן רק מטעם שלא יהיה חוטא נשכר, וזהו סברא שמ"מ לא יתבטל השומא הקודמת של שעת גזילה, שמחמת שהוסיף פשע לא יתבטל האופן לשום לפי שעת הגזילה, ולכן משלם ד', ודו"ק היטב.

**ולפי"ז יש לבאר את הרא"ש בהגוזל** דנקט בס"ד שבכל גזילה יש מקום לחייב כשעת שבירה, דהא החפץ שנמצא תחת יד גזלן בכל רגע הוא סיבה לחייב בהשבה, וא"כ מדוע שלא נחייב תמיד כרגע היוקר, ושייחשב השומא היקרה ביותר שהיא השומא לשלם לנגזל ושבכך ייחשב שהעמיד החפץ לבעלים, וכמו שבתברא ושתיה השומא לפי שעת השבירה, כ"כ בכל גזילה שישומו לפי שעת היוקר, וקמ"ל שדוקא בתברא "שהשתא הוא דקא גזל" והכוונה שהיא שעת עיקרה של גזילה הרי שהשומא לפי שעה זו, אבל הגזל ונשבר מאליו לעולם השומא רק כשעת גזילה ולא כשעת היוקר, ודו"ק.

**ולפי"ז נראה לבאר את שי' התוס' בדף צ"ה,** שחילק בין יוקרא שמשלם כעין שגזל לבין פטם שמשלם דמים כשעת שבירה, **דנראה דלפמש"נ** שבאמת חיוב דמים של גזלן אינם חלים בתורת חיוב ערך דמים מסוים, אלא יסוד חיוב גזלן הוא להעמיד את החפץ הגזול, ואם נשבר הוא חייב בדמים בשיעור שייחשב שבכך מעמיד את החפץ לבעלים, הרי שבזה מסתבר מאד לחלק בין יוקרא לפטם, דביוקרא אם גזל בשיעור זוז והוקר לד' הרי שגם שומת הזוז וגם הד' הם שווי של החפץ כמות שהוא, ולכן גם בזוז נחשב שבכך מעמיד את החפץ הגזול, אולם בגזל בהמה ונתפטמה הרי שהחפץ עצמו שחייב עליו בהשבה נשתנה, ומכיון שחובת הגזלן להעמיד את החפץ הגזול וחיוב הדמים הוא באופן שבתשלומין ייחשב שהעמיד את החפץ הרי שאם החפץ עצמו נשתנה הרי שחיוב ההשבה הוא להעמיד את החפץ כולל את הפטם, שהפטם הוא חלק מעצמו של חפץ דהא הפטם אינו שנוי, ועדיין למרות שהבהמה נתפטמה עדיין חשיב בהמה כעין שגזל, הרי שהבהמה על פטמה היא נחשבת לגזילה עצמה כמות שהיא שמחויב להעמידה לבעלים, ודו"ק. הרי שאם ישלם שיעור כחוש הרי שלא העמיד החפץ הגזול כמות שהוא לנגזל, ומשו"ה סבר התוס' שמשלם הפטם לנגזל, משא"כ היוקרא הרי שמכיון שחובת הגזלן להעמיד תשלומין שיוגדר על ידם שנתן תמורת החפץ, והחפץ עצמו לא נשתנה, וגם בזוז שייך להגדיר שבכך העמיד את כל החפץ, הרי דמשו"ה חיוב זוז כעין שגזל, ודו"ק היטב.

**עוד בענין קרן כעין שגזל לשי' הרבינו גרשום והשטמ"ק בתמורה דף ו':**

כבר עמדנו בסימנים הקודמים מדוע גזלן משלם כעין שגזל, ומכיון שחיובו להעמיד ממון לבעלים והוי חיוב אחריות, וכשנשבר חיובו משום מה לי הן מה לי דמיהן א"כ שיחוייב כמו בשומר כשעת שבירה, ומהו הגדר שמשלם כעין שגזל, וביארנו לעיל באופנים שונים.

**ונראה דלשי' השטמ"ק והרבינו גרשם בתמורה דף ו' יש דרך אחרת בזה כדלהלן:** דמבואר שם שהגמ' מקשה לרבא דסבר אי עביד לא מהני מהא דהגוזל משלם כשעת הגזילה וע"כ דאי עביד מהני, ובפשטות נוקטים שקושית הגמ' מהא דחזינן שאם נשתנית הגזילה פטור מהשבה וחייב בדמים וע"כ שיש לגזלן קנייני גזילה, וע"כ שמעשיו של גזלן מהניא וא"כ ע"כ דאי עביד מהני [ומסיק שם דאף רבא מודה בגזילה דאי עביד מהני מקרא "וכאשר גזל"], **אולם שי' הרבינו גרשם שם וביתר ביאור בשטמ"ק שם** שכוונת קושית הגמ' מעצם הדין שגזלן חייב לשלם דמים כעין שגזל ואינו משלם כדהשתא כשומר, דע"כ דאי עביד מהני, **עיי"ש דברי רבינו גרשם וז"ל** משלם כשעת הגזילה ולא כמו שהם עכשיו ומדלא משלם כדעכשיו אלא כשעת גזילה ש"מ דמהני, **וכן עיי"ש בשטמ"ק אות ד' וז"ל** אבל מ"מ מוכח שפיר דמהני מדמשלם כשעת הגזילה דאי לא מהני הוי כפקדון וישלם כדהשתא עכ"ל. **ועולה בדבריהם** שמה שגזלן אינו כשומר שמשלם כדהשתא, אלא גזלן משלם כדמעיקרא הוא משום דאי עביד מהני. **וידוע** שענין אי עביד מהני הוא שמעשה הגזילה של הגזלן והשתלטותו על הממון יש בכחו לקנות את הממון וחיוב והשיב מעכב את הקנין, הרי שמה שגזלן אינו משלם כדהשתא הוא משום שבאמת יש כח בגזילה לקנות ולזכות בכל מה שאינו כעין שגזל ובכלל זה גם היוקרא, וכמו שוולדות שהם אינם כעין שגזל זכה בו הגזלן כ"כ ביוקרא זכה הגזלן ולכן חיובו בדמים רק כעין שגזל, **אלא נראה** שהא ודאי שכ"ז שהחפץ בעין הרי שחייב להשיב את החפץ על היוקרא שבו ול"ש לומר שזכה הגזלן, **והביאור בזה** שחיוב גזלן הוא בב' אופנים, או ע"י השבה, ושבהשבה הוא מתקן את עצם הגזילה ואין כאן ענין של תשלומין, ולכן יכול לקיים השבה אף בחמץ שעבר עליו הפסח, מכיון שאין כאן ענין של תשלומין אלא תיקון הנזק של הגזילה גופא, ואם נשבר החפץ יסוד חיובו לשלם דמים ובכך להעמיד את החפץ, ובב' אופני החיוב יש כלל שהוא חייב כעין שגזל, וכל מה שאינו כעין שגזל קונה אותו, הרי שכ"ז שיסוד חיובו הוא השבת החפץ עצמו שיסודו תיקון עצם מעשה ההזק הרי שחייב לתקן את היזק הגזילה על היוקרא שבו, וכמו שיוצא בהשבת איסוה"נ כ"כ חייב לתקן ע"י השבת החפץ עצמו על היוקרא שבו, אולם אם נשבר החפץ שהשתא חיובו דמים להשלים הנזק שעשה בגזילתו הרי שכאן הכעין שגזל קובע שחיוב הממון הוא כעין שגזל, וכל יוקר שנוסף אחר הגזילה הוא נחשב שאינו כעין שגזל וקנהו גזלן, ודו"ק.

**ומה שיש להקשות על שי' השטמ"ק והר"ג** שאם הגזלן קונה את הוקרא בשנוי א"כ מדוע בתברא או שתיה משלם ד' הא ביוקרא זכה הגזלן.

**ונראה לבאר בפשיטות** דהא נתבאר שגדר תברא או שתיה הוא איננו חיוב חדש על מעשה מזיק או מעשה גזילה חדש, אלא גזלן שבסוף הביא את הגזילה לתכליתה שהוא שימוש של כלוי בממון והפקעת הבעלים לגמרי מהממון הרי שמעיקרא נחשב שהגזילה הראשונה עיקר המחייב שלה הוא שעת השבירה, **וא"כ** הא גזלן קונה כל מה שאינו בכלל חיוב "והשיב", ואם מתברר שבכלל חיוב והשיב הוא לשלם את דמי החפץ כשעת השבירה הרי שוב לא יקנה הגזלן את היוקרא, וכל מה שקונה הגזלן את היוקרא לשי' השטמ"ק הוא כ"ז שחיוב הדמים שלו הוא כשעת גניבה אולם אם יקבע שחיוב ההשבה שלו הוא לפי שעת שבירה א"כ הוי שוב חיוב והשיב שמעכב את הגזלן מלזכות בגזילה, ודו"ק.

### **בענין כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין**

**הרא"ש** כ' דמלבד דילפי' מקראי, סברא הוא דכפל ודו"ה אינו חייב אלא עד העמדה בדין, ומשו"ה משלמים כשעת העמדה בדין.

**ועיי"ש עוד** דדו"ה משלמים כשעת שבירה, ואם הוזלו משעת שבירה עד שעת העמדה בדין משלמים כשעת שבירה.

וכפל משמע דמשלמים כשעת העמדה בדין ממש (ועיין פלפולא חריפתא).

וצ"ע לישנא דדו"ה כשעת העמדה בדין, הא באמת מכיון שחיוב דו"ה חל בשעת טביחה ומכירה, א"כ חיובם כשעת מעשה דטו"מ, וכמו שקרן דינו בשעת גניבה, ומה נשתנה קרן מדו"ה, ועוד יבואר.

**וביש"ש** סי' ג' נקט דכפל ודו"ה הם כשעת העמב"ד ממש, ועיי"ש שחילק שאם החפץ נשבר ואיננו הרי שמשלם כשעת שבירה, אך אם שינה את החפץ וקנה בשנוי, אך עדיין החפץ קיים הרי ששייך בו עדיין ענין של שומא, ולומר שכודו"ה כשעת העמדה בדין ממש. וכן נקט דמשמע מסתימת הפוסקים.

ו**עיין טור** סי' שנ"ד ולכאורה סתר את דבריו, דמחד משמע כדמשמע ברא"ש דכפל הוא כשעת העמב"ד ממש, ודו"ה כשעת שבירה, ומאידך כ' בתוך לשונו, שאם טבח או נשבר הכלי משלם כשעת שבירה, ובכלי שייך רק כפל ולא דו"ה, וע"כ דאף כפל אינו משלם אלא כשעת שבירה וכמו בדו"ה, ולא כשעת העמב"ד ממש.

**ועיין דרישה ופרישה** דנקט בדעת הטור דכפל משלם ממש כשעת העמב"ד ודלא כדו"ה, ולא נחית לדקדוק דבריו ולסתירה שבדבריו.

**ועיי"ש שביאר** שמיעוט דאחייה לקרן כעין שגנב, אזיל רק על כפל שהיה צריך לחול יחד עם הקרן, הרי שנתמעט דדוקא קרן כעין שגנב ולא כפל, משא"כ דו"ה שהוא חייב בשעת טביחה הרי שהוא איננו בכלל המיעוט דאחיה דוקא לקרן ולפ"ז צ"ע כנ"ל לשון הגמ' דמשמע דאף דו"ה נתמעטו מאחייה לקרן ולא לדו"ה וצ"ע.

ובעצם סברת הרא"ש דכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין **עיין היטב גר"ח הל' גניבה ד"ה ונראה**, שכ' **דחיוב כפל** איננו על מעשה הגניבה הראשון, אלא על **המצאות הגניבה בידו**, והוסיף דהלא יש תנאי בחיוב כפל שלא יהיה חזרה קרן לבעלים כמבואר **לקמן ס"ח ע"ב, ועיי"ש רש"י ד"ה והרי**, וז"ל ואינו מחייב כפל אלא אם נמצאת ביד הגנב עיי"ש, ומכיון שדין כפל תלוי עד שעת החיוב בכך שהגניבה בידו, משו"ה מיחייב כשעת העמדה בדין.

**שי' היש"ש לעיל** דדוקא בנשבר החפץ משלם כשעת שבירה, אבל אם קנה בשנוי והחפץ קיים משלם כשעת העמב"ד, וע"כ שזהו סברא בשומא שבחפץ שבור ל"ש שומא, ובחפץ קיים שייך שומא, ודלא כסברת הגר"ח שזהו סברא במחייב הכפל שהוא תלוי בשעת העמב"ד, ודו"ק.

**ועיי"ש גר"ח וכן בגרנ"ט בארוכה** דמשו"ה אין הדבר תלוי בשעת העמדה בדין ממש, אלא משלם כשווי השעה האחרונה שהיתה בידו, היינו שעת שבירה.

(ועיין גר"ח דמשמע דנקט כן בדעת הר"מ, ודלא כהיש"ש דסבר שזהו דעת הטור בלבד).

**ועיין עוד בגרנ"ט** שכ' ליישב את הסתירה בטור, שבאמת בדו"ה יש ב' סיבות לכך שיהיה כשעת טביחה ולא כשעת גניבה, **הא'** דהא שעת טביחה היא המעשה המחייבת, ומשו"ה הסברא נותנת שמתחייב כשעת טביחה (וכסברת הדרישה), **וב'** הסברא דהגר"ח דחיוב כפל ודו"ה הוא כ"ז שהגניבה קיימת הרי שסברא ב' שייכת גם בכפל, וסברא א' שייכת רק בדו"ה, וןא"כ נ"מ אם ימכור לפני יאוש שמתחייב בדו"ה, אולם לא חלה המכירה ועדיין החפץ בעין, הרי שדו"ה חייב כשעת מכירה, וכסברא א', משום שהמכירה היא השעה המחייבת (ולא נתמעטו מאחיה וכו' כסברת הדרישה), משא"כ כפל חייב עד שעת העמב"ד מכיון שהגניבה עדיין קיימת, ואם הוזלו משעת מכירה עד שעת העמדה בדין חייב כשעת העמב"ד ומשו"ה לא סתרו דברי הטור זל"ז, דאם שבר הכלי חייב כפל בשעת השבירה, אך אם מכר הכלי חייב דו"ה בשעת מכירה וכפל בשעת העמב"ד, ודו"ק.

**ועיין חזו"א** סי' ז' סק"ב דנקט בביאור דברי הרא"ש, דבכפל יש ב' עניינים המחייבים, מעשה הגניבה, והעמדה בדין, ומשו"ה לעולם חיוב כפל הוא כשיעור זולא היותר נמוך מבין שניהם, משא"כ דו"ה יש לו עוד מועד וזמן חיוב, והוא שעת טביחה המצטרף לב' המועדים דשעת גניבה ושעת העמב"ד, ומשו"ה בדו"ה חידש הרא"ש ששיעור זולא דשעת העמדה בדין גם קובעים, ואם היתה דוה ד' בשעת גניבה והוזלה לזוז בשעת טביחה ושוב הוקרה עד העב"ד, אזלינן בתר שעת טביחה, אך לעולם אזלינן נמי בתר זולא דשעת העמבף,ד גם בדו"ה עיי"ש, ודו"ק.

עכ"פ צ"ב מכיון דחזינן דחיוב גניבה קיים ועומד בכל רגע בכך שמחזיק בגניבה, ואין אנו אומרים שכבר נגמרה הגניבה בשעת מעשה הגניבה, א"כ מדוע קרן שמשלם במקום ה"והשיב" איננו משלם כשעת העמב"ד, וצע"ק.

**עיין גר"ח** שכ' בדעת הראב"ד דמכיון שכפל אינו בכלל הדין דכעין שגזל, נמצא דדין תשלומי כפל איננו תשלום של גזילה כעין שגזל, ומשו"ה יכולים לשלם גם בשברים, שדין שלמים הוא משום שצריך לשלם את הגזילה עצמה, ולמש"נ אין הכרח לכך שגם כפל צריך לשלם את דמי החפץ עצמו, אלא שצריך לשלם את דמי החפץ כפי שוויות רגע האחרון של הגזילה ודו"ק.

**ועיי"ש בגר"ח בסו"ד** ונפקא דחיוב כפל יסודו הוא ב' פעמים קרן, וגם בתשלום הכפל יכול הגזלן להעמיד את החפץ ולומר הש"ל וייחשב לדין תשלום כפל עיי"ש, וצ"ע.

## בדברי הגמ' אנא פטימנא וכו', ומה לי קטלה כולה וכו'

**גמ': כחושה והשמינה וכו' משום דאמר ליה אנא פטימנא ואת שקלת.**

**עיין רמב"ן במלחמות** בפרק הגוזל, דסברת הגמ' הכא היא כמימרא דרשב"א בדף צ"ד ע"א דגזלן ידו על העליונה, ולפ"ז פטם אינו משלם משום תקנת השבים כמבואר בגמ' התם בדברי הרשב"א.

ולפ"ז כחושה והשמינה וטו"מ הוא כעין שגזל גם לענין חיוב קרן, דהפטם של הגזלן וכן אם הדבר בעין לענין שפטור מהשבה.

**והתוס' וכן הרשב"א** נקטי דמיירי אף בפטם דממילא, ולכאורה בכה"ג הסברא דאנא פטימנא וכו' הוא סברא רק לענין כודו"ה ולא לענין חיוב השבה.

והסברא בזה הוא, כסברת הגמ' להלן דתורא גנבי מינך דיכרי גנבי מינך, והוא דעל אף שהבהמה נחשבת כולה על פטמה, כבהמה בעין לענין השבה, ואין כאן שנוי לא לגבי הבהמה ולא לגבי הפטם לענין לקנותה לענין השבה, אולם עכ"פ הפטם איננו בכלל הבהמה הגזולה, ולכן על הפטם אין מעשה גניבה שיכול להתחייב עליה כפל, או דו"ה בטו"מ.

ובאמת י"ל סברא זו אף למ"ד דאנא פטימנא וכו' הוא דוקא בשבחה בידיים, שהוא לא משום שקנה את השבח, אלא משום שאין השבח בכלל אותו חפץ הגנוב, ומשו"ה אינו חייב עליו דו"ה, וכסברת תורא גנבי מינך וכו', אלא דסברת תורא גנבי וכו' הוא דאף שבח דממילא לא חשיב השבח בכלל הגניבה, וכאן נקטה הגמ' דדוקא שבח דע"י מעשה איננו בכלל גוף הבהמה, אבל שבח דממילא נחשב בכלל גוף הבהמה הנגנבת אף לענין כפל ודו"ה, וכמו שמצינו חילוק זה להלן גבי שמינה והכחישה, ופשוט.

ולכאורה נפקא דעל אף שהבהמה עצמה עם הפטם חוזרת לבעלים, ויש לגנב דין השבה בכולה, מ"מ לענין כפל ודו"ה אזלינן דוקא בתר בהמה שהיתה בשעת גזילה.

וע"כ לכאורה שחיובי כודו"ה תלויין במעשה הגניבה, ולא במציאות שיש ברשותו חפץ גנוב כמו בגזילה, ומשו"ה על הבעין חייב אף את הפטם דלא גרע מגזילה, אולם מעשה גניבה לא נעשה על הפטם, אלא רק על הבהמה בעודה כחושה ומשו"ה ל"ש דין טו"מ, ויבואר להלן.

**בסברת מה לי קטלה וכו'**.

דעת תוס' בתי' הראשון (**עיין ביתר ביאור בתוס' ר"פ)** דמכיון שאין היא אותה הבהמה שגזל, על אף שפקע ממנה שם הפרה הגזולה לענין שיתחייב עליה בטו"מ, מ"מ פקע ממנה השם שהיא החפץ הגזול כמות שהיא, ודנים את חיוב דיני גניבה וטו"מ ביחס לבהמה שנגזלה מאתמול. **ובתי' השני** נקטו התוס' סברא זו דוקא אם הכחישה בידיים, אבל בכחשה מאליה,הרי שבהמה דעכשיו אחר ההכחשה נחשבת לאותה בהמה של אתמול, ומשו"ה חייב עליה בדיני גניבה וטו"מ כדהשתא.

ועיי"ש בתר"פ מה שביאר דמייתי מקטלה כולה דאינו משלם דמי נבילה מכיון שנבילה אינה הגניבה דמעיקרא, א"כ ה"ה בקטלה פלגא היינו בהוכחשה, נחשבת הגניבה דמעיקרא.

ומסתברא דמייתי ממתה מאליה, דבהרגה אין מקור אלא לתי' השני דמעשה בידיים מפקע שם הבהמה ממה שהיתה.

וצ"ע לפי זה מדוע בתי' השני צריך התוס' לשנות ולומר דמייתי ראיה משיעור הנזק שבין תחילת טביחה לסוף טביחה, ולא מייתי מעצם דין שבטבח אינו משלם דמי נבילה כדמייתי בתי' הראשון, וצ"ע.

**ובשם הגרי"ז** מייתו לבאר את ענין התוס', דבהוכחשה, הרי שהכחש נחשב כחלק מהחפץ שנאבד מן העולם, וכמו שכ' הרא"ש שעל מה שנאבד לא נאמר דין דכשעת העמדה בדין, דדוקא החפץ שנמצא משלם כפל כשעת העמדה בדין.

אולם כל זה ניחא לענין כפל, אך בברייתא כ' נמי דדו"ה שמשלם כעין שגזל, וצ"ע דהא עכ"פ לא טבח אלא פרה כחושה, ומה מהני סברת הגרי"ז בזה.

ובענין מה שתלה התוס' למ"ד אין לשחיטה אלא לבסוף, עיין **קוב"ש,** ואין כאן מקומו.

**בשי' רש"י** דהכחשה תחילת טביחה, עמדו האחרונים דה"מ לענין דו"ה, אולם כפל ליהוי כשעת הכחשה, ואפשר לדחוק לפי מה שמוכיחים האחרונים מהר"מ פ"א מגניבה ה"ו דבטבח אין כאן ב' תשלומין כפל ודו"ה, אלא יש תשלום חדש דדו"ה, א"כ יש לדחוק דבאמת אם לא טבח ישלם כפל כמו הדו"ה משום שדין א' הם, ודו"ק. ועוד נראה להגרי"ז הנ"ל דכפל בודאי משלם כשעת הגניבה, מכיון שמה שהוכחש חשיב נאבד מן העולם, ועליו אין דין דכשעת העמדה בדין וכדמבואר בגר"ח, ורק דו"ה סבר רש"י דאם לאו דהוי המשך הטביחה, אין לחייבו בטבח בהמה כחושה יותר משוויה, ודו"ק.

במסקנת הגמ' דטלאים כדמעיקרא וכו' לשיטת (רש"י) הר"י והר"ת ובשי' הר"מ, ובדין תברא או שתיה, או טו"מ, אחר שהוקרה או נתפטמה הגזילה

**שי' רש"י צ"ע, ועיין תור"פ.**

**שי' הרי"ף** להל' דהן ביוקרא וזולא, הן בהשמינה ובכיחשה ממילא משלם כודו"ה כשעת העמדה בדין, ורק בהשמינה בידיים משלם כודו"ה כעין שגנב, ומשום אנא פטימנא וכו'.

**שי' הר"י** למסקנת הגמ' דטלה ונעשה איל ובהשמינה או בכיחשה מאליה, מכיון שאין זו הבהמה כפי שנגנבה, הרי שאין כאן דין דכודו"ה כשעת העמדה בדין, ודינן כעין שגנב.

משא"כ הוקרה או הוזלה , חשיב הבהמה אותה בהמה שנגנבה, ומשו"ה חייב כודו"ה כשעת העמדה בדין.

ולענין כפל א"ש כמש"נ דבנתפטמה או כיחשה הרי שהבהמה הגנובה לא היא זו שהיתה, ומשו"ה לעולם חייב בכפל כעין שגנב.

אולם לענין דו"ה וטו"מ, צ"ע בשמינה והכחישה הא עכ"פ לא טבח אלא כחושה ואיך נחייבו שמינה, וע"כ שטו"מ הוא גמר מעשה הגניבה, וחייב ע"י טו"מ על מעשה הגניבה דמעיקרא ומשו"ה כשעת גניבה, וצ"ע **ועיין קוב"ש** סקכ"ג.

(ועיין **חזו"א** סי' ז' סק"ג מש"כ בביאור דברי התוס').

ובכחושה והשמינה וטו"מ, משמע **מלשון התוס'** דאף הקרן חייב כעין שגנב, **וברא"ש משמע** דהקרן חייב ודאי כשעת העב"ד, **ועיין חזו"א** סי' ז' סק"ג דנקט כן אף בדברי התוס', ודקדוק לשון התוס' לאו דוקא, וסברתם פשוטה דהא לא קני גנב בשנוי ע"י האי פטם, וא"כ הבהמה עם פטמה של נגזל, אלא שאין בפטם חיוב טו"מ ודו"ה, מכיון שאין הם בכלל מעשה הגניבה, אולם עדיין אם טו"מ חייב הגנב קרן לבעלים אף על פטם (ובפשטות מדין מזיק).

אולם יש שדקדקו את לש' התוס' **וכן הוא בגר"א סי' שנ"ד** סוף סק"ח דתוס' נקט בדוקא במשלם דו"ה כמו קרן אף בנתפטמה, דהיינו שאף הקרן כעין שגנב, וזה צ"ע דמכיון שטו"מ בהמה פטומה של נגזל מדוע לא חייב עליה, **ועיין פנ"י** שכ' דדעת התוס' כאן שפטם דממילא חשיב ככל שבח דע"ג גזילה דקונה גזלן משום תק"ה (ולכאורה הוא דלא כהר"מ שפסק פ"ב מגו"א ה"ב דששעג"ג דגזלן, דוקא אחר יאוש).

**אולם באמרי משה** סי' ל"ב סקכ"א – כ"ז נקט בביאור התוס' כאן דגזלן לעולם אינו מתחייב על גזילה משום מזיק, אלא יכול להתחייב רק משום גזלן, ומשום המשך הגזילה, ומכיון שהפטם אין לו דין גנב עליו, דהכא פטור עליו מדו"ה, א"כ המשך הגזילה ליכא, ופטור אף מקרן ועוד יבואר.

**שי' ר"ת** דמימרא דרב דכודו"ה כשעת העמב"ד בא רק להקל, ולא להחמיר יותר מקרן, ובאמת זולא וכחש לעולם כודו"ה כשעת העמדה בדין אולם יוקרא ופטם אינו אלא כעין שגנב, ומשום דל"ש שיהיה כודו"ה יותר משיעור הקרן.

ומלשון ר"ת שכ' דבאופן דמעיקרא שוה זוזא ולבסוף ד' משלם כדמעיקרא, על אף דפשוט דבטו"מ עצם מעשה הטביחה מחייבתו בקרן ד', מוכח ע"כ או דטו"מ לא נחשב כהמשך מעשה גניבה, אלא כמעשה מזיק גרידא, ומשו"ה כודו"ה אינו יותר מהקרן דגניבה שהוא רק זוז, והג' הנותרים תשלומיו רק מדין מזיק, או דנוקים כוונת התוס' דהוקר אחר מעשה הטביחה, ודלא כהרא"ש דדו"ה משלם כשעת הטביחה, וק"ל.

**שי' הר"מ** בפ"א מגניבה הי"ד לכאורה כהר"ת דאינו משלם כדו"ה יותר מהקרן, ומשו"ה גנב שוה ב' והוקר לד' ונשבר מאליו משלם קרן וכודו"ה כדמעיקרא.

**וכ' הר"מ** דבשבר חייב קרן כפל ודו"ה כשעת שבירה, ומכאן הוכיח הגר"ח הל' חו"מ דחיוב נזקין בגו"ג הם משום המשך מעשה הגזילה והגניבה, ומשו"ה על שבירת החפץ עצמו שייך דין כפל.

**ושם בהי"ג** נקט הר"מ דבכחושה והשמינה, ושמינה וכחישה, משלם לעולם כודו"ה כעין שגנב, **ועיין יש"ש** סי' ד' דנקט הר"מ דהוא דוקא בהשמינה בידיים, אבל בהשמינה מאליה משלם לעולם כשעת המעב"ד **אולם בפשטות** לשון הסתום של הר"מ מיירי אף בהושבחה מאליה דמשלם כעין שגנב, **וא"כ דהר"מ מפרש** מסקנת הגמ' דטלאים וכו'. **כפי' ר"י** דבפטם שאינו כלול במעשה הגניבה אינו חייב עליו כודו"ה, **וא"כ מנין להר"מ מקור** למה שפסק בהי"ד שאין חיוב כפל יותר משיעור שווי תשלום הקרן **וכפי' ר"ת,** ואיך הוא עצמו סבר כהר"י וכר"ת ומנין המקור לב' הסברות.

**ועיין אבן האזל שבאמת** מה שנקט הר"מ בהי"ד דאין חיוב כפל יותר מקרן הוא מסברא.

**ועיין אמרי משה שם שכ'** דלהר"מ שאני יוקרא מפטם, דבפטם אינו מתחייב בכודו"ה מכיון שאין הבהמה בכלל הגזילה, משא"כ ביוקרא, וזהו ע"פ יסודו שדין טו"מ ותברא, הוא דוקא משום המשך הגזילה, ומשו"ה שייך ביוקרא ולא בפטם, וכמש"נ בדעת הר"י.

וצ"ע דממשמעות הר"מ עולה דבפטם דממילא, פטור מכודו"ה אך חייב בקרן, ע"כ דאתינן נמי משום חיוב מזיק, דהא אי משום המשך הגניבה צריך ליפטר על הפטם דמעולם לא היה גנב, וע"כ נפקא דלהר"מ שייך בתברא לחייב הן משום מזיק, והן משום המשך הגזילה, ויש לדון בזה, ולע"ע צ"ע.

## בענייני תברא ושתיה והמסתעף

**עיין גמ' בב"מ מ"ג ע"א דתברא** או שתיה, מהאי שעתא קא גזיל לה ונפקא שהוא משום דין גזלן ולא משום מזיק.

**קצו"ה** סי' ל"ד סק"ג דגו"ג לעולם אינם יכולים לחזור ולהתחייב משום גו"ג הן לקרן הן לכודו"ה, משום דלעולם הוי גומה"ג.

**נתיה"מ שם** שאם עושה שנוי שמפקיע ע"י את הבעלות מהבעלים עובר שוב על לא תגזול, והוכיח מהגמ' בתמורה דף ו' דע"י שנוי עובר שוב על לא תגזול, ונקט דה"ה באחר שעשב שנוי עובר על לא תגזל.

ולא נתבאר בפי' בנתיה"מ דאף בתבר ושתיה עובר על לא תגזול, דיש חילוק ביניהם, דע"י שנוי הרי שממשיך את קנין הגזילה, והנזק של איבוד החפץ מהבעלים עניינו בהמשך קנין הממון ע"י קנייני גזילה, אולם סתם מזיק מהיכי תיתי שיתחייב משום גזלן, ולכאורה כל חיובו הוא רק משום מזיק אולם בגמ' בב"מ הנ"ל מבואר ל"כ, וצ"ב הטעם.

**ועיין משובב נתיבות** שם מה שדחה ראיתו של הנתיה"מ.

**ובר"מ בסוגיין** כבר נתבאר דתברא או שתיה מהני אף לענין לחייבו כפל כדהשתא, ויש לדון לשי' הנתיה"מ אם לסברתו גם באחר ששבר ושתה אם חייב כפל כדהשתא, או שסברתו היא רק לגבי גזילה, אבל גניבה ודאי נתמעט משום וגונב מבית האיש.

**ובגר"ח הל' חו"מ** כ' לבאר את שי' הר"מ שגנב ששבר הרי שדין המזיק עצמו יש לו דיני גניבה, ומשו"ה חייב כפל כשעת היזק.

ועיי"ש שהוציא מכך דגונב ע"מ להזיק נמי חשיב גניבה, וצ"ב מה כוונתו.

**ונראה דהגר"ח** נקט דבעלמא מצינו דין גנב למי שנטל ממון ע"ד לזכות בו ולהשתמש בו, אולם מנין שמי שנטל ממון ע"ד להזיקו חשיב גנב, ומכיון דחזינן שמי שגזל והזיק הרי שהנזק נחשב להמשך מעשה הגזילה, הרי שע"כ שנטילת ממון ע"ד להזיקו ג"כ חשיב נטילת ממון שהתורה מחייבתו באחריות על נטילת הממון בכה"ג, הרי שיסוד גזילה הוא נטילת ממון באופן אשר התורה מחייבתו באחריות עליו, וס"ד דה"מ אם נטל ע"מ לזכות, קמ"ל דאף בנטל ע"מ להזיק מחייבתו תורה, היינו שמי שנטל ממון או ע"מ לזכות בו או ע"מ להזיקו, הרי הוא מתחייב בפרשה של גנב כבר משעת נטילה ע"ש סופו.

ולפי"ז ברור גדרו של הגר"ח שההיזק הוא המשך מעשה הגניבה, ודין חיובי גניבה עליו, דכמו שמי שנוטל ממון ע"מ לזכות בו שדין גנב עליו, ולבסוף כשזוכה בו ע"י שנוי הרי הוא עובר שוב על דין גניבה, ודין גניבה עליו, ה"ה והוא הטעם למי שנוטל ממון ע"מ להזיקו, דמכיון שכשנטל כל חיובו בדין גנב הוא משום שנטל ע"מ להזיקו, א"כ כשמקיים מחשבתו של שעת נטילה ומזיקו, הרי זה גמר והמשך למעשה הגניבה, ודו"ק.

ובפשטות אם נטל ע"מ להזיקו ולבסוף זכה בו בשנוי חשיב שוב גנב, ה"ה אם נטל ע"מ לזכות בו ולבסוף הזיקו ג"כ חשיב ששוב גנב, ופשוט.

ולפ"ז מיושבת הגמ' בב"מ דתברא חשיב גזילה וכסברת הנתיה"מ שהיזק נמי נחשב להצטרף עם מעשה גו"ג, ופשוט.

**עיין ריטב"א בכתובות ל"ד ע"ב בשטמ"ק** דנקט בשם רש"י דגנב בשבת וטבח בחול דחייב בקרן כודו"ה, וע"כ דטו"מ נחשב למעשה גניבה עם טביחה ומכירה בב"א.

והקשו עליו במתני' דאין הטו"מ אחר הגנב חייב בדו"ה, עיין אמרי משה סי' ל"ב סקי"א שיישב דעכצ"ל דהתם מיירי שהגניבה נעשית ע"י שהבהמה בחצירו, ועדיין צ"ע להקצו"ה סי' שמ"ח דבעינן מעשה דהכנסה לרשות, ולא סגי מה שהבהמה ממילא ברשותו לענין גניבה.

ולהנ"ל י"ל דודאי דמעשה טו"מ או תברא ושתיה בלא נטילת הממון קודם אינו חשיב גניבה, והתם מיירי שגנב בשבת אף דנפטר מחיובי גניבה משום קלב"מ, מ"מ סגי בהכי שיהיה כאן מעשה נטילת ממון באופן שהטו"מ שלבסוף ייחשב כגניבה ולא כסתם מזיק, דלענין זה י"ל שאין צריך את חיוב הגניבה, אלא את מעשה נטילת הממון ע"ד לקנותו וכמש"נ.

**ועיין בכ"ז בחי' הגר"ש סי' כ"א**, ועיי"ש שהקשה **דבמימרא בכתובות שם** מיירי בהיתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת דאית דגרסי התם דפטור משום שאם אין גניבה אין טביחה, **אולם רש"י ל"ג** לה דהא לא גנבה כלל אלא היתה אצלו שאולה, וע"כ דסבר רש"י דמה שטבחה אינו יכול לייחשב לגניבה, וא"כ איך כ' הריטב"א בשם רש"י שטביחה נחשבת לגניבה.

ולפמש"נ א"ש דבהיתה לו פרה שאולה שאין נטילת ממון ע"ד לאבד קודם שטבח, ודאי אין ע"ז שם גניבה למה שטבח לבסוף ופשוט, **ועיין שם גר"ש שתי' באופנים שונים**.

**ועיין שי' רש"י ותוס' סנהדרין** ע"ב ע"א דמי שגנב במחתרת שנפטר משום קלב"מ, הרי הוא נפטר אף בששיבר לאחמ"כ, וראשית לכאורה רש"י סתר עצמו ממש"כ בריטב"א בשמו דטו"מ נחשבת למעשה גניבה, ועוד עולה ברש"י שם שפטור אף מדין מזיק, וצ"ע.

**אולם לגירסת הר"מ בכתובות שם** דפרה שאולה חייב נמי על טו"מ בחול, **וכן הוא שי' הרע"א שם**, א"כ עולה דאף סתם טו"מ חשיב גניבה, **וצ"ע ממתני'** דאין הטו"מ אחר הגנב פטור.

וצ"ל דדוקא טו"מ פרה שאולה נחשב להר"מ לגניבה, משא"כ טו"מ פרה גנובה פטור משום גומה"ג.

**ועיין אמרי משה סי'** ל"ב סקכ"ד שנקט דרמי בר חמא דסבר לקמן קי"ב דגוזל ומאכיל אין גובה מהיתומים, ע"כ סבר שאין חיוב מזיק לגזלן, וכהרש"י והתוס' בסנהדרין, ועיין גר"ש סי' כד' סק"י בביאור הדבר.

**ומייתי ראיה מהגר"א בשו"ע סי'** שס"ג ס"י שפסק השו"ע שם דאין הגזלן קונה יוקרא ביאוש, ומייתי הגר"א ראיה מהא דלא מתרצת הגמ' בסוגיין דלרבה בתברא ושתיה חייב ד' דמיירי לפני יאוש, ורב מיירי אלחר יאוש, וצ"ע דאם אחר יאוש א"כ אף בשברה בידיים מדוע משלם ד', הא יתומים שאכלו אחר יאוש לכ"ע פטורים, ע"כ דשאני גזלן עצמו שחייב משום המשך הגזילה אף לאחר יאוש, משא"כ יתומים אינם חייבים מכיון שהם עושים גזילה חדשה ואחר יאוש פטורין.

ומייתו ראיה נמי מהא דמקשה הגמ' לימא פליגא רב אדרבה, ומכיון דאית מ"ד לקמן קט"ו דמוקים דרב סבר כרמב"ח דגוזל ומאכיל אף קודם יאוש השני פטור, וע"כ דלית דין מזיק לגזילה כלל, א"כ משו"ה סבר רב דתברא ושתיה פטור, וא"כ מאי מקשה הגמ', ע"כ דהגזלן עצמו אף לרמב"ח חייב בתברא משום המשך הגזילה, עיין גר"ש סי' כ"ד.

**רש"י ד"ה תברא**, עולה דמכירה נמי כתברא או שתיה דמי, וכן **בר"מ** פ"ג מגזילה ה"א, ובפשטות מיירי קודם יאוש, וא"כ צ"ע מ"ש כלל ענין מזיק במכירה שלא מועלת כלל דהוי קודם יאוש, וע"כ דהוא משום המשך הגזילה, על אף דמעשיו לא אהני, מ"מ הוא הוסיף מעשה הרחקה לגזילה, והוא סיבה להוסיף עליו משום מעשה זה עוד סיבה לדין אחריות על הגזילה, ומשו"ה משלם כשעת מכירה ודו"ק וצ"ע.

ועוד הוכיחו האחרונים דתברא מדין גזלן ולא מדין מזיק, דא"כ מ"ש בשבח ענין דמזיק, הא אינו מאבד את כל הממון דהא יש בשר שחוטה אחר השחיטה, וא"כ מנין דרב בטבח פליג על רבה דמיירי רק בתברא, ע"כ דאף בטבח ובתברא חייב משום גזלן ולא משום מזיק, **עיין גרש"ש סי' לו',** **וגר"ש שם** שדחה ראיה זו דאף משום מזיק הכא אין שמין, ומשלם אף משום מזיק את דמי כל הבהמה, עיי"ש.

עיין **יד רמה בסנהדרין דף ע"ב** דנקט נמי כרש"י ותוס' דבא במחתרת פטור אף בששיבר לאחמ"כ, והקשה מ"ש תברא או שתיה שחייב על גזילה אחרונה, משא"כ בא התחתרת פטור. וכ' דבתברא או שתיה שעיקר הגזילה מחייבו, הרי שיכול להתחייב גם על התברא, משא"כ בבא במחתרת שעיקר הגניבה אינו מחייבו משום קלב"מ, שוב פטור אף על השבירה. וע"כ בפי' כמש"נ שיסוד מזיק בגזלן הוא המשך הגזילה, ובמקום שאין חיוב בתחילת גזילתו אין לחייבו משום המשך הגזילה.

אלא שצ"ע **דנראה שהסברא מדוע גזלן** **פטור מטעם מזיק** הוא משום דמכיון שיסוד חיוב דגו"ג הוא חיוב אחריות וחיוב העמדת החפץ לבעלים כעין שגזל, ומכיון שכבר הגזלן חייב להעמיד חפץ לבעלים שוב אין לחייבו מחמת הפסד הדבר, דהכל כבר כלול בעיקר חיובו להעמיד החפץ לבעלים.(ואף הפטם שלא היה בשעה שגזל, מ"מ כ"ז שאינו שנוי והפטם בכללה בהמה הגזולה, הרי שדין חיוב העמדת הבהמה לבעלים פוטר אף חיוב מזיק של הפסד הפטם ודו"ק היטב.) ולכן אין לחייב גזלן מחמת סיבת חיוב נוספת, אלא שייך רק להוסיף בחיוב אחריות שכבר חייב משום גזלן, ולומר שמכיון שהמשיך את מעשה הגזילה הרי שמשום חיוב אחריות דגזלן רבה עליו ומשלם כשעת שבירה, ומשו"ה נקט היד רמה דלא שייך המשך הגזילה אם אין כלל חיוב אחריות שמעיקרא, ודו"ק.

אולם צ"ע דמכיון שאין חיוב אחריות מעיקרא בשעת גזילה משום קלב"מ א"כ להיפך שיוכל לחול חיוב אחריות מחמת מזיק, מכיון שאין לגזלן חיוב שכולל את חיוב המזיק כמש"נ, וא"כ ע"י התברא שיתחייב השתא על עצם השבירה, וצ"ע.

ועדיין כ"ז לא עולה בשי' רש"י שם דסבר נמי דפטור אף בששיבר, ובכתובות מייתי הריטב"א בשם רש"י דגנב בשבת וטו"מ בחול דחייב, וצ"ע עיין בכ"ז **בחי' הגר"ש שם.**

**(**ןנראה ליישב קצת דמכיון שדין בא במחתרת הוא אינו ממש קלב"מ אלא הוי ג"ה ופרשה מיוחדת של פטור כעין קלב"מ, הרי די"ל דהוי פרשת גנב עם פטור קלב"מ, ולכןיש כאן גנב עם פטור ול"ש לחייב על המשך הגזילה, משא"כ בגנב בשבת הרי שאין כאן מעשה גזילה של חיוב ולכן חייב על הטביחה,וקצרתי.)

**הנתיה"מ** הנ"ל שכ' דאחר שעשה שנוי נמי נחשב לגזלן, לכאורה אין סברא לדבריו, ונראה דסבר דמכיון שנזקו הוא ע"י שגורם לגזלן לקנות בקנייני גזילה כדינו, א"כ אין לחייבו משום מזיק, שהוא נחשב לגזלן. וצ"ע דלכאורה אין זה אלא גרמי שגרם שהגזלן יקנה בשנוי, ומנין לו מקור לזה דנחשב לגזלן.

עוד בהנ"ל, וכמה נקודות בסוגיין.

**תד"ה אלמא**, בקושייתו עולה דעל אף שכשנשבע היה שוה זוז, מ"מ בתברא או שתיה משלם חומש כדהשתא בשעת שבירה, וע"כ שתברא איננו משום מזיק, וכן ע"כ שאין זה משום גניבה חדשה על המזיק, דעל גניבה חדשה מה שייך לחייבו חומש, שיסודו חיוב על מה שנשבע, ודו"ק. **אלא ע"כ חייב משום המשך הגניבה שע"י השבועה**, ומשו"ה שייך שהחומש יהיה כזמן התברא ודו"ק.

**ועיין רע"א** (וזאת ליהודה).

**וכן משמע בתי'** דאם נאמר שתברא הוא מזיק, א"כ מ"ש כלל דו"ה כשעת שבירה, אם לא שנומר כמש"נ **באבי עזרי ובאבן האזל** שדין כודו"ה תלוי בקרן אף אם איננו משום גניבה אלא משום מזיק, וכמש"נ לעיל גבי שטרות.

וכן אין נראה שזהו משום גניבה חדשה, דהא מבואר דס"ד שהדו"ה יהיה כעין שגנב וקרן כדהשתא, ואם הנידון גזילה חדשה ע"י התברא א"כ ודאי הקרן והדו"ה צריך ליהיות כשעת שבירה, ופשוט.

עוד מוכח בתוס' ממש"כ שכדו"ה אי לאו קרא דכשעת העמב"ד, לעולם היה כקרן או כדהשתא או כדמעיקרא, ע"כ שיסוד דין כפל הוא כפול הקרן, ואינו סתם קנס שאין לו שייכות לקרן, ומשו"ה בלא קרא לעולם כמה שמשלם קרן משלם כפל ודו"ה, ודו"ק.

**עיין מהרש"א** שכ' דהתוס' הכא דלא כר"ת דלר"ת דסבר שא"א שיהיה כודו"ה כשעת העמב"ד ליוקרא הרי שבאמת הוי קרן כדהשתא וכפל כדמעיקרא, ועולה דסבר דלר"ת אף בתברא כודו"ה אינו משתנה למעליותא, ומשו"ה קרן כדהשתא וכודו"ה באמת כעין שגנב, **וצ"ע דבריו** דהא אם נלמוד כך בדברי ר"ת דאף בתברא אחר יוקר פטור מדו"ה, ע"כ שחיוב בקרן הוא רק משום מזיק, וא"כ איך יתכן שישלם חומש זוז כדהשתא, אם כל חיובו בד' רק משום מזיק, ובדברי המרש"א עולה שהיה יכול ליישב הבריתא דחומש בהכי וכקושית התוס'.

ובתוס' ודאי סברי דהתברא הוי המשך הגזילה וכמש"נ חומש זוז כדהשתא ויכולים לסבור גם כשי' ר"ת, ודו"ק.

**עיין שטמ"ק** בשם מהרא"ל דמוקים להתוס' באופן שהחפץ בעין ומשו"ה שייך חומש כדהשתא, וע"ז תי' התוס' דלעולם כודו"ה כדהשתא שוה ד', אף שיסוד חיובו על מה שגנב תחילה שוה זוז, ושוב מוכח שדין כודו"ה הם לעולם כמה ששוה הקרן בפועל אם בתשלום זוז, אם בעין ד', לעולם כודו"ה כקרן, ודו"ק.

**עיין זכר יצחק סי' ס"ג סק"ב** שביאר דחיוב טט"ג הוא כשעת הכפירה , ואם נתייקר בין הכפירה לשבועה, נחשב לגנב כבר בשעת הכפירה, ומשו"ה כודו"ה כשעת הכפירה הם, אולם חומש חייב על השבועה, ובשעת שבועה נחשב לגנב כמו בתברא או שתיה, ומשו"ה אם בשעת כפירה היה שוה זוז ובשעת שבועה שוה ד', הרי דמשלם חומש זוז וכודו"ה כשעת כפירה נמי זוז וכ' שזה כוונת התוס', עיי"ש.

**שי' הסמ"ע סי' שס"ב סקי"ז ושס"ג סקי"ג** דפטם כל דהוא לעולם הוי דגזלן כמו השתמשות דהיא של גזלן, ונקט דהכל מפני תק"ה, וצ"ע לכאורה לדבריו א"כ מה הנידון בסוגיין גבי כודו"ה דפטם הא לעולם הוי דגזלן, **ועיין היטב רע"א (וזאת ליהודה) על תד"ה טלאים**, ועולה מדבריו דעל אף דמשום תק"ה חייב לשלם דמי הפטם, מ"מ מכיון שעיקר הבהמה על פטמה בכלל והשיב, הרי דשייך בזה דין כודו"ה, ועיי"ש. אולם צ"ע מדברי הרמב"ן ריש הגוזל בסברת הגמ' דאנא פטימנא, דהוא משום רשב"א דדף צ"ה דמשום תק"ה פטם דגזלן, הרי דמשום תק"ה הוא סיבה לפטור מכפל ודו"ה, ודלא כמש"כ הרע"א.

**גמ': תני ר' חנינא וכו' אם עד שלא באו עדים וכו',** רש"י ד"ה משלם, ואין כאן כפל דמודה בקנס פטור ע"כ.

**עיין חזו"א** סי' כ' ד"ה אם עד, דאף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, אין ראיה מהאי ברייתא דל"כ, דטט"ג שכל חיובו ע"י הטענה והכפירה, הרי שכשמודה הוי כחזרה קרן לבעלים ופטור.

**ובמרחשת ח"ב סי' ל"א ס"ג סק"**ט כ' דטט"ג לא פקעה שמירתו וע"י הודאה מיד חשיב השבה, ואין כאן מקומו.

**גמ': שנשבע וחזר ונשבע, עיין רשב"א** דמיירי בכמה ב"ד, דבב"ד כבר הוחזק כפרן, **עיין חזו"א** סי' כ' סקי"א לדף ס"ה שביאר ענין דהוחזק כפרן בדרך חדשה, דכמו שיכול לומר אל תפרעני אלא בעדים, כ"כ בהוחזק כפרן כאילו אמר אל תפרעני אלא בעדים (וכן הוא כח המשפט שניתן בסיני, ונשתכח, ונתגלו לחכמים שמסרו נפשם על התורה), ומשו"ה אינו נאמן לטעון פרעון אלא בעדים, אולם הקשה א"כ מ"ש ענין הוחזק כפרן בטט"ג שלא שייך בפני עדים, ונשאר בצ"ע על דברי הרשב"א, ועיי"ש עוד מש"כ בדבריה רשב"א.

**גמ': והתורה אמרה וכו' חמשיות הרבה בקרן א'.**

**עיין רשב"א** שהקשה הא בעינן להאי קרא לחומשא דחומשא, ותי' שאם נשבע על חומש לבדו חייב חומש עליו כ"ש בנשבע על הקרן עם החומש, וצ"ב. ונראה עכ"פ שיסוד חומש איננו תשלום אחר, אלא הוא חיוב אחד דקרן עם חומש, ומשו"ה אם על חומש מוסיף חומש, כ"ש על הקרן שהוא נידון כתשלום א' עם החומש, ואין כאן מקומו.

**גמ' אמר ר' אלעא גנב טלה ונעשה איל נעשה שנוי וקנאו.**

**רש"י ד"ה נעשה,** וקנאו להא מילתא וכו', היינו רק לענין כודו"ה ולא לענין קרן, וכן רש"י לקמן דף צ"ו ע"ב ד"ה נעשה, וצ"ע מדוע ל"ח שנוי גמור כמו בהמה והזקינה.

**ועיין פנ"י** דתמה על הרש"י, ותי' או משום דהוי ממילא ולא בידים או משום שאין שנוי שנוסף על הבהמה כמו ולדות, אלא הבהמה עצמה נשתנתה ול"ח שנוי לקנין, וצ"ע**.**

**וזקני הלבוש מרדכי סי' כ"ט נקט** בדעת רש"י שיסוד קנין שנוי הוא מעשה קנין דגזלן, ומשו"ה ללא מעשה בידים רק פקע חפצא של השבה ומשו"ה פטור מכודו"ה אולם אינו קונהו דבממילא ליכא מעשה קנין, והענין עוד יבואר.

ובאמת לר' חנינא ע"כ מתני' דבהמה והזקינה צ"ל דהוי רק שנוי לענין הש"ל ולא לענין קנין כמש"כ הגר"ח וא"כ רש"י יסבור כן גם לדעת ר' אלעא, וצ"ע במאי פליגי.

**ובחי' ר' מאיר שמחה לקמן צ"ה** נקט דכוונת רש"י באמת שקונה בשנוי, אלא דמשלם קרן כדהשתא בשעת פטמה אף בשנוי ממילא, ודלא כהרא"ש ריש הגוזל.

**ובספר מגנזי הגר"ח** בענין קנין שנוי, כ' לבאר דכוונת רש"י דבאמת כל שבח ופטם יש סיבה שיקנהו הגזלן, אלא מכיון שלא נשתנה כל הבהמה, עדיין כל הבהמה על פטמה בדין השבה איתא, וממילא אם טבחו או מכרו יש סיבה בעצם המעשה דטו"מ שמפקיע דין השבה, הרי שצריך מלמפרע לזכות בשבח דכבר היה קודם צריך להיות שלו, לולי שעדיין כלל הבהמה בכלל דין השבה, ומשו"ה ל"ח טבחו כולו באיסורא דחשיב כאילו טבח הפטם שלו, וזהו כוונת רש"י דקנה בשנוי לענין ליפטר מדו"ה דשלו הוא טובח, ודו"ק.

**אלא שצ"ע** דלפי"ז ר' חנינא דסבר דטלה ונעשה איל אינו שנוי, ע"כ כוונתו דפליג על דין פטם דהוי שנוי לענין שקונה הפטם, וצ"ע. ויבואר לקמיה.

**בהנ"ל, ובביאור פלוגתת ר' אלעא ןר' חנינא, וחילוקה ממסקנת הגמ' דטלאים כדמעיקרא:**

וצ"ע שאם לר' חנינא אין לגזלן סיבה לקנות את הפטם, א"כ מדוע אינו חייב עליה דו"ה, ומהו סברת תורא גנבי מינך וכו', וצ"ל דלמרות שאין סיבה לקנותה אך מ"מ גם אין היא חלק מהגניבה ולכן אין עליה דו"ה, וצע"ק דממ"נ אם אין היא חלק מהגניבה א"כ איו היא בכלל כעין שגזל וא"כ שיהיה סיבה לקנותה, ואם אינו קונה אותה א"כ ע"כ שהיא כלולה בכלל חיוב ההשבה והיא ג"כ חלק מן הגזילה, וא"כ שיתחייב עליה משום דו"ה.וצ"ל שבאמת אין היא חלק מן הגניבה, והיה צריך לקנותה מכיון שאינו כעין שגזל, אך מכיון שהפטם מוגדר כטפל לכלל הבהמה ועל כלל הבהמה יש מצות השבה, הרי שמשו"ה אין לגזלן סיבה לקנותה, וחיוב השבה שיש על הבהמה מפקיע את הזכות של קנייני הגזילה שיש לגזלן על הפטם, ובזה נחלקו ר"א ור"ח, דלר' אלעא בכה"ג נחשב שיש לגזלן סיבה לקנות, אלא שהסיבה מעוכבת ע"י חיוב השבה של כלל הבהמה, ובכה"ג אם טבחו ל"ח טבחו כולו באיסורא, מכיון שטביחת הפטם נחשב לטביחה על ממון של הגזלן, מכיון שיש בפטם סיבת קנין לגזלן, ןחיוב ההשבה של כלל הבהמה הוא נחשב כמעכב צדדי,ודו"ק. ולר' חנינא הרי שדין והשיב של כלל הבהמה חל גם על הפטם כשלעצמו,וממילא פקע סיבת הקנין שיש לגזלן בפטם, ולכן חשיב טבחו כולו באיסורא, ומ"מ מכיון שהמחייב בהשבה הוא גזילת הדכרי, ורק חיוב ההשבה בפועל חל על התורא , הרי שדו"ה חיובו רק על הדכרי שהוא המחייב את דין ההשבה, והוא אינו חל על כלל התורא רק בתורת שהחיוב בפועל חייל על כלל התורא, אך המחייב של החיוב ההשבה הוא הדכרי, ואין גזילת הפטם מחייב בהשבה, אלא גזילת הדכרי מחייב חיוב השבה על כלל הבהמה כולל פטמה ולכן כל התורא בכלל חיוב ההשבה בפועל. ולכן פטור עליה בדו"ה שדין דו"ה נאמר רק על הבהמה שהיא מחייבת את ההשבה ולא סגי בכך שיש בה חיוב השבה בפועל.

ועולה דלר' אלעא יש על הפטם סיבת קנין, אלאשחיוב ההשבה על כלל הבהמה שמחייב את השבת כל הבהמה,הוא כמעכב צדדי על כח קניינו של הגזלן על הפטם, ולכן ל"ח טבחו כולו באיסורא, ולר' חנינא הרי שחיוב ההשבה של כלל הבהמה חייל גם על הפטם עצמו, אך המחייב את חיוב ההשבה הוא גזילת הבהמה בלא פטמא, ורק חיוב ההשבה בפועל חל גם על הפטם, ולכן מחד חשיב טבחו כולו באיסורא מכיון שכל הבהמה של נגזל, ומאידך פטור על הפטם משום דו"ה מכיון שאין הפטם הוא המחייב את חיוב ההשבה אלא חיוב ההשבה חייל עליו רק בתורת חיוב השבה בפועל, ודו"ק.

יש לתמוהמהו קושית הגמ' להלן עד כאן ל"פ וכו' ומסקינן טלאים כדמעיקרא וכו' הא הוי ממש קושית הגמ' לעיל לר' חנינא דמקשינן אי אינו קונה בשנוי א"כ שישלם דו"ה תורא, ומתרצינן תורא גנבי מינך וכו' ולכאורה הוי אותה קושיא, וכן תי' הגמ' דתורא גנבי מינך,וטלאים כדמעיקרא,להר"י בתוס' הוי ממש אותו תי' דלמרות שלא קנה את הפטם מ"מ פטור מכיון שאינו בכלל הגזילה, ועיין רע"א (בוזאת ליהודה)שהקשה כן, ותי' הראשון לא מובן, ובתירוצו השני נראה לבאר דבריו כדלהלן, דקושיית הגמ' לר' חנינא הוא לא לפי רב, ובאמת הן קרן הן דו"ה הוא כעין שגנב, ואם טו"מ דהקרן כשעת העמדה בדין משום תברא או שתיה (דהוי הגניבה כמש"נ) הרי שהכודו"ה נמי יהיה כמו הקרן, וכסברת התד"ה "אלמא", הרי שקושית הגמ' שאם ל"ק התורא בשנויא"כ שישלם דו"ה כדהשתא כמו קרן, ותי' הגמ' תורא גנבי מינך וכו'והכוונה דמכיון שמעיקר הדין כודו"ה כעין שגנב, אלא שיש כלל שכודו"ה יהיה כקרן, ומכיון שקרן כדהשתא כ"כ כודו"ה כדהשתא, הרי שבזה נקטינן דמכיון שהפטם אינו מחייב את ההשבה אלא הוא נכלל בחיוב של כלל הבהמה, הרי שזהו סיבה לומר שאין הכרח שאם הקרן כדהשתא יהיה הכודו"ה כדהשתא, שהקרן שנוסף על הפטם כדהשתא אינו עיקרו של קרן, שעיקרו של קרןהוא בלא פטם, והפטם רק נטפל לכלל הבהמה, והכלל שהכודו"ה יהיה כמו הקרן הוא כנגד עיקר הקרן, ולא כנגד הפטם שהוא רק טפל לכלל הבהמה. ובגמ' להלן מקשינן לרב, דסבר שמעיקר הדיןקרן כדמעיקרא וכודו"ה כדהשתא, הרי שהסיבה שמשלם כודו"ה הוא אינו מחמת שהכודו"ה הולך אחר הקרן שנוכל לומר מחמת כן שאם הקרן של הפטם הוא רק טפל לכלל הבהמה הוא אינו מחייב שיהיה כודו"ה כמותו, אלא כודו"ה יש להם סיבה עצמית לחייבם כדהשתא ולא כדמעיקרא,ואפי' אם קרן כדמעיקרא מ"מ כודו"ה כדהשתא, א"כ מדוע לא נחייב כודו"ה כשעת הפיטום, וע"ז מתרצת הגמ' טלאים כדמעיקרא וכו'שדין כודו"ה נאמר רק' על אותה בהמה שנגנבה, ומה שנוסף בה פטם לאחר גניבה אין בה כלל תורת דו"ה,ועולה שתי' הגמ' דתורא גנבי וכו' הוא לומר שאין הפטם בכלל הגניבה זהו סיבה שאין להצמיד את הכודו"ה לקרן, ותי' הגמ' דטלאים כדמעיקרא וכו', הוא שפטםש אינו בכלל הגניבה אינו בכלל בפרשת חיוב דו"ה,ודו"ק.

בענין שנוי קונה, ויסוד דין קנייני גזילה.

**תד"ה הן**, הקשה מכיון שכבר ילפי' מקרא ד"הן" ולא שנוייהן, דשנוי אינו עומד במקומו, א"כ למאי בעי קרא דכאשר גזל.

**וכן בגמ' להלן ס"ז** למ"ד שנוי אינו קונה, מוקים קרא דכאשר גזל למיעוט אחר, היינו דלמ"ד שנוי אינו קונה מיותר קרא דכאשר גזל (ובאמת יש לעיין דבגמ' לקמן צ"ד לר"י דסבר שנוי אינו קונה דריש מקרא מלא ד"והשיב כאשר גזל" מ"מ, והגמ' שינתה מדף ס"ז דלמ"ד שנוי אינו קונה דריש מ"והשיב" גרידא, וכאשר גזל מוקי לדרשא אחרת, וצ"ע.)

עכ"פ עולה דלמ"ד שנוי אינו קונה לא דרשינן לקרא דכאשר גזל, ועיקר קרא דכאשר גזל דרשי' למ"ד שנוי קונה לענין הא גופא דשנוי איננו הדבר הקודם, ומשו"ה הקשו בתוס' מדוע בעי קרא, הא כבר ילפי' לה מו"הן" ודו"ק.

וצ"ע דהא עכ"פ בעינן לדרשא דכאשר גזל לענין שעיקר יסוד דין גזלן הוא להעמיד הגזילה כאשר גזל, ונ"מ לענין אם נאבד החפץ שמשלם כשעת הגזילה.

וכן נ"מ לענין שאין הגזלן משלם עבור ההשתמשות, **ועיין רשב"א בשטמ"ק לעיל דף כ'** דנקט דגזלן אינו משלם עבור השתמשות מקרא דוהשיב כאשר גזל, ומסתברא ופשיטא דאף למ"ד שנוי אינו קונה, ה"מ שאין נפקע דין השבה ע"י שנוי הדבר הגזול דשנוי במקומו עומד, אולם השתמשות שנולדה ואיננה מעיקרא בכלל כאשר גזל, בודאי כ"ע ל"פ שזכה בו גזלן, וא"כ להכי בעי קרא דכאשר גזל, וצע"ג.

(וכן אם ננקוט שהטעם שאינו משלם קרן עבור פטם הבהמה (כדמבואר ברא"ש ריש הגוזל), הוא שהפטם הוא כהשתמשות שצריך לזכות בו הגזלן, ומעוכב זכיתו ע"י דין השבה, וע"י שמתה הבהמה חוזר להיות הפטם שלו, א"כ הא נמי ילפי' מכאשר גזל וצ"ע כנ"ל).

**ויעוין היטב הסוגיא בתמורה דף ו',** ועולה שם במהלך הסוגיא וכן במסקנא שם, דלאביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני, הרי דקנין שנוי איננו מקרא דכאשר גזל אלא מסברא דאי עביד מהני. ולרבא דסבר דכמדארל"ת אי עביד לא מהני, הרי שדין שנוי קונה הוא מקרא דכאשר גזל, ועיי"ש מסקנת הסוגיא דבזה נחלקו רבא ואביי, ועיי"ש רש"י ד"ה בשנוי.

**ועיין קצו"ה סי' ש"ס סק"ב ורע"א (ובזאת ליהודה**) דכ' ליישב קושית התוס', דלרבא הא בעי קרא דכאשר גזל לעצם דין קנייני גזילה, ולאביי באמת לא בעי קרא דכאשר גזל, דהא דקונה בגזילה הוא משום דאי עביד מהני, ועצם דין שנוי שאינו עומד במקומו באמת ילפי' מ"והן" ולא שנוייהן, ועיי"ש שנקטו שבאמת אף לאביי דרשינן קרא דכאשר גזל לענין שנוי החוזר כמש"כ התוס' בתי', ולרבא שנוי החוזר אינו קונה דהא בעי קרא להא גופא שקונה ע"י שנוי.

ולפי"ז נפקא דעיקר ענין דקנייני גזילה, לאביי לא בעי קרא דכאשר גזל ונפקא מסברא משום אי עביד מהני, ומיושב לכאורה מה שהקשינו בתחילה, אך עדיין צ"ע הגמ' לקמן ס"ז ולקמן צ"ד דהא למ"ד שנוי קונה התם דריש מקרא דכאשר גזל, וע"כ כרבא ולא כאביי, וא"כ מדוע מאן דפליג מייתר ליה קרא דכאשר גזל לדרשא אחריתי, הא בעי האי קרא לעצם דין דקנייני גזילה וכמש"נ, וצ"ע.

**ועיין היטב בתמורה דף ו' בשטמ"ק אות ד' ה',** דנקטו דאי לאו קרא ד"והשיב את הגזילה" הרי דלאביי גזלן יקנה הגזילה משום אי עביד מהני ויפטר אף מדמים דאהנו מעשיו אף לענין פטור דמים, וצ"ע.

**ועיי"ש עוד** שההוכחה דלאביי בגזילה אי עביד מהני איננו רק מהא דשנוי קונה, אלא מהא גופא דמשלם כשעת הגזילה ולא כדהשתא כמו בפקדון ע"כ דאהנו מעשיו.

ועולה מדבריו שדין דמשלם כעין שגזל ולא כדהשתא, הוא ג"כ משום דין מחמת קנייני גזילה, ואם לא היה דין שגזלן קונה את הגזילה, היה מחויב כשומר להעמיד החפץ לבעלים כדהשתא, ורק משום שקונה הרי שכל חיובו הוא להשיב את החפץ כעין שגזל, והא גופא איננו מקרא דכאשר גזל, אלא מסברא דאי עביד מהני.

והעולה מכל הסוגיא בתמורה שבאמת גזלן עוד קודם לחיוב השבה ותשלומין, עצם מעשה הגזילה הוא סיבה לקנות את הגזילה, ומכיון שזכה הגזילה ע"ז גופא חייבתו תורה בהשבה ותשלומין, ועיין גר"ח סוף הל' גו"א דנקט נמי שיסוד חיוב השבה הוא מחמת קנייני הגזילה, ועבור האי קנין חייב בדין והשיב, וזהו כמש"נ בסוגיא דתמורה.

**ועיין היטב הסוגיא בסנהדרין ע"ב ע"א** דמבואר התם לרב דבא במחתרת וגנב, מכיון שנפטר מחיוב השבה בקלב"מ, משו"ה קונה את הגזילה בקנייני גזילה ונעשה לשלו, ומבואר שם בגמ' דרב סבר דע"כ קונה את הגזילה מהא שאם נאנסו חייב בדמי הגזילה ע"כ דמוקים רחמנא ברשותיה, ודחתה הגמ' את דברי רב דכי אוקמי רחמנא ברשותיה ה"מ לחיוב אונסין כשואל, עיי"ש. עכ"פ עולה דלרב שקונה יסוד דין הקנין של הגזלן בגזילה הוא התוצאה מהא דאוקמי רחמנא ברשותיה, דהיינו מעצם דין חיוב אחריות, וחיוב השבה ותשלומין הוי משום אוקמיה רחמנא ברשותיה, וזהו סיבת דין קנייני גזילה.

ובאמת צ"ע דמכיון דמשום קלב"מ נפטר מחיוב אחריות השבה ותשלומין, א"כ ממ"נ מדוע חל כלל קנייני הגזילה כפי שעולה בסנהדרין שיסוד הקנין הוא מחמת חיוב האחריות, הא בבא במחתרת אין חיוב אחריות משום קלב"מ, ודו"ק.

וצ"ל דאף שנפטר משום קלב"מ מעצם חיובי השבה ותשלומין בפועל, אולם האוקמיה רחמנא ברשותיה אינו תלוי בחיוב בפועל, אלא בסיבת החיוב שעניינו עצם הענין שהחפץ ברשות גזלן וקנוי לו לענין שיתחייב באחריות, אולם עכ"פ קניינו מחמת סיבת חיוב האחריות, ולא להיפך, ודלא כמש"נ בסוגיא בתמורה וכמש"נ, וצ"ע.

בפשטות משמע מלשון הגמ' בסנהדרין דרבה דפליג על רב וסבר שגזלן אין קניינו להתחייב באחריות עד כדי קנין החפץ עצמו, אלא הרי הוא כשואל שחייב באונסין, ולפי"ז קנין שנוי הוא בלבד קנין, ולא בכל מקום שפקע דין השבה מיד קונה את הגזילה.

ויש לדון אם רב בסנהדרין הוא כאביי דתמורה שגזלן קונה את הגזילה אי לאו חיוב והשיב, ורבה דסנהדרין דרבא בתמורה (או דרבא לשי' למאן דגריס רבא בסנהדרין) וצ"ע.

**וכן נקט הקצו"ה סי' שנ"א סק"ג** דבאמת אף לרבה בא במחתרת פטור מחיוב השבה מדין קלב"מ כמו שפטור מתשלומין, אלא שאינו זוכה בגזילה עיי"ש, ע"כ שרבה פליג בעצם הדין שגזלן קונה אי לאו חיוב השבה, אלא סבר דגזלן קונה רק בשנוי, וצ"ב מהו גדרו של האי קנין שנוי, ועוד שזה צ"ע דבאמת לדינא דפסקינן דרבה שדין קנין שנוי איננו מחמת חיוב השבה שע"י קונה בעצם קנייני גזילה, וצ"ב.

**וידועין דברי הנתיה"מ סי' שנ"א סק"א** שכ' דגזלן בשבת שנפטר מדמים, אינו קונה אף בשנוי מכיון שיסוד קנייני גזילה הוא מחמת דאוקים רחמנא ברשותיה לתשלומין, ומכיון שפטור מתשלומין אין לו קניינים, ולכאורה נסתרים דבריו מדברי רב דמכיון שפקע השבה זכה בגזילה, הרי דשייך קניינים אף בלא חיוב דמים, והענין צריך תלמוד.

**עוד בהנ"ל:**

**עולה לן ב' אופנים** לבאר את ענין שנוי קונה, **או כפי שמשמע בגמ' בתמורה** ו' שגזילה מהניא לקנות אם מסברא לאביי דאי עביד מהני, אי מקרא לרבא, והוהשיב מעכב את קנין הגזלן, והוהשיב מעכב רק עד כמה שיש חיוב והשיב ולכן מה שאינו כעין שגזל קונה הגזלן. **ויסוד קנין גזילה לפי"ז הוא** ששליטת הגזלן בממון יש בו כח הפקעת בעלות הבעלים, וזוכה הגזלן בכבישתו את הממון, ונתבאר שבשטמ"ק שם עולה דאי לאו קרא דוהשיב אין אף חיוב דמים, דהיינו שכח הגזילה ושליטת הגזלן הוא להפקיע את בעלות הבעלים מהחפץ ולזכות בו, וחיוב התמורה הוא רק ע"י חיוב התורה ככל פרשת מזיק, והטעם שאינו חייב משום משתרשי ליה [עיין תורי"ד ריש הגוזל ומה שביארנו שם] הוא מכיון שגזילה היא הפקעת בעלות הבעלים ודין משתרשי ליה הוא במקום שלא הופקע בעלות הבעלים ודו"ק. **או כפי שמשמע בגמ' בסנהדרין ע"ב** דלרב קנין אחריות הוא סיבה לקנות אם יפקע חיוב הוהשיב וכן מתבאר שם דלרב כמו שאוקמא רחמנא ברשותיה לשלם אם נשבר כ"כ הוי ברשותו לענין שאם נפטר בקלב"מ שקונה, ורבה פליג שמה שאוקמא רחמנא ברשותיה הוה רק לאחריות כאונסין ואין כאן הכרח לסיבת קנין. **ואם כן שם עולה שיסוד גדר קנין גזילה הוא** שחיוב אחריות הוא סיבת קנין, ולא עצם שליטת הבעלים הוא סיבת קנין.

**וצ"ע** דהסוגיות דתמורה ודסנהדרין סותרות אם קנין גזילה משום כבוש הגזלן או משום אחריות.

**עוד צ"ע דהא לרבה בסנהדרין** הא לא סבר שבהפקעת הוהשיב זכה הגזלן ומשום שחיוב אחריות איננו סיבת קנין אלא רק דין אחריות כשואל, וע"כ נמי לכאורה ל"ש לרבה סברת הגמ' בתמורה דאי עביד מהני לקנות בכבוש הגזלן דא"כ שיקנה במקום שנפקע הוהשיב. וע"כ לכאורה לרבה דלא סבר שקנין גזילה אינו משום כבוש ולא משום אחריות הרי דע"כ שקנין שנוי הוא סתם הלכה של קנין שנוי ולא דין שקונה הגזלן ע"י קנייני גזילה באופן שנפקע חיוב השבה, ודוחק. **ומ"מ צ"ע דברי הנתיה"מ** שאין קנין שנוי במקום שגנב בשבת דליכא חיוב אחריות, ומלבד **שנסתר מדברי רב** דסבר דהגונב במחתרת קונה הגזילה למרות שהוא משום קלב"מ, וצ"ע מ"ש גונב במחתרת דקונה בשנוי וגונב בשבת שאינו קונה בשנוי. **אך צ"ע עוד טובא** דכל סברא זו שקנין שנוי מחמת חיוב אחריות הוא לכאורה סברת רב, ורבה פליג עליה, והלכתא כרבה וא"כ איך נקט הנתיה"מ לדינא שבמקום שגנב בשבת אין קנין שנוי, וצ"ע.

**עיין רמב"ן במלחמות ר"פ לולב הגזול** דנקט שבגוזל לולב מעכו"ם אין בו מצוה הבאה בעבירה, דהיינו שגזל עכו"ם מותר, ומ"מ אינו קונה את הלולב ויש חסרון דשלכם, ואולם יכול קנות הלולב ע"י שנוי ולצאת יד"ח דחשיב שלכם, **וצ"ע דממ"נ** אם יסוד קנייני גזילה הוא משום כבוש הגזלן, והושיב מעכב, וא"כ בגוזל עכו"ם דליכא והשיב א"כ שיקנה את הגזילה בלא שנוי, ואם יסוד קנין גזילה הוא מחמת חיוב אחריות א"כ צ"ע מדוע קונה ע"י שנוי הא גזל עכו"ם אין בו חיוב אחריות ומדוע קונה ע"י שנוי.

**עוד העירוני לדברי התוס' רי"ד שלהי פרק לולב הגזול** שהקשה בגוזל ערבה פחות משוה פרוטה מדוע לא יצא יד"ח ושיקנה כמו בקנין שנוי, מכיון שאין חיוב והשיב לפחות מש"פ, ותי' דלמרות שאין חיוב והשיב מ"מ לא קנה, ודוקא ע"י שנוי קנה, עיי"ש, **ועולה שם דס"ד** שכל גוזל ופטור מהשבה מחמת דהוי פמש"פ הרי שקונה את הגזילה, וקמ"ל שאינו קונה בכל פעם שאין והשיב, ודוקא ע"י שנוי קונה, וצ"ע כנ"ל דממ"נ אם יסוד קנין גזילה הוא משום כבוש והוהשיב מעכב א"כ שבאמת בגוזל פמש"פ שאין והשיב שיקנה הגזילה בלא שינוי, ואם יסוד קנין גזילה מחמת חיוב אחרות א"כ מה מהני שנוי לקנות בפמש"פ הא מכיון שאין בפמש"פ חיוב אחריות א"כ ל"ש קנין שנוי, וצ"ע.

**והנראה בזה** שבאמת אין שום סתירה בין הסוגיות דסנהדרין ודתמורה, **והענין הוא** שבאמת גזלן ע"י עצם מעשה הגזילה יש בו סיבה לקנות את הגזילה, וכמש"נ שעצם כיבוש הממון והפקעת רשות הבעלים יש בו כח להפקיע בעלות הבעלים ולהחיל את בעלות הגזלן באיסור, [והוי כמו תרנגולת שמרדה שפקע הקדש ממנה], וזהו משום דאי עביד מהני לאביי, ולרבא הוא מקרא דכאשר גזל כמש"נ. וע"ז בא הפרשה של גזלן מקרא ד"והשיב" דילפי' שבאמת לא קנה הגזלן, **ונראה** שקרא דוהשיב הוא לא כמש"נ שנתחדש שחיוב השבה מעכב את זכית הגזלן, אלא מקרא דוהשיב ילפי' דמהא שחייבה תורה את הגזלן להשיב כעין שגזל, ואין חיוב השבה על כל מה שהוא אינו כעין שגזל, הרי שנתגלה לן בכך שהתורה מגבילה את כח הגזלנותא להפקיע את בעלות הבעלים, ושכח כבוש הגזלן הוא להפקיע את בעלות הבעלים רק על החפץ לענין כל מה שהוא אינו כעין שגזל, וטעמו של דבר שכל ענייני הממון שמתחדשים ברשות הגזלן, אם ע"י שהחפץ נעשה לחפץ אחר ברשות הגזלן כגון בחיטין ועשאן קמח, או כל השימושים שישתמש הגזלן שהם גם נחשבים שאינם כעין שגזל, [כמבואר ברמ"ה בשטמ"ק לקמן בדף צ"ז וברשב"א לעיל בדף ל"ג] הרי שבזה באמת כח הגזילה להפקיע לענין זה את בעלות הבעלים וחל בעלות של הגזלן מכח עצם מעשה הגזילה, אולם לגבי החפץ שהוא כעין שגזל שעליו חישבה התורה לחייב חיוב השבה, הרי שבזה נתגלה שאין כח הגזלנות להפקיע הממון, אלא כח בעלות הנגזל לא פוקע, ובאמת לפ"ז עולה שכלפי החפץ שהוא כעין שגזל אין כח למעשה הגזילה להפקיע הממון של הבעלים אף בלא חיוב ההשבה, וכלפי כל ענייני הממון המתחדשים ברשות הגזלן בזה נשאר שכח הגזלן ושליטתו הוא להפקיע רשות הבעלים, **ולכן בגזל פמש"פ או גזל מעכו"ם** אף דאין חיוב השבה, מ"מ נשאר הדין שהכעין שגזל אין לגזלן זכיה ורק במה שישתנה דהוי ממון המתחדש ברשות הגזלן בזה יש לגזלן קנין, ודו"ק.

**ולפי"ז נראה לבאר היטב שלא סתרו הסוגיות בתמורה ובסנהדרין,** דהגמ' בתמורה שמבואר שקונה בשנוי משום דאי עביד מהני, וכמש"נ שקונה מחמת מעשה הגזילה ומצד שליטת הגזלן, וכמש"נ שכלפי כל מה שאינו כעין שגזל נשאר הדין שגזלן כחו לקנות הממון ולהחיל את בעלותו עליו, **אולם בגמ' בסנהדרין** מיירי לענין גזלן שגזל במחתרת והנידון הוא שהגזלן יקנה את החפץ כמות שהוא בלא שנוי וכעין שגזל, הרי שכמש"נ אף שאין חיוב השבה משום קלב"מ מ"מ אין לגזלן כח לקנות את הגזילה שהיא כעין שגזל, וכמו שגזל פמש"פ וגזל עכו"ם אין לגזלן קנין בגזילה כשהיא כעין שגזל ורק אם נשתנית, וכמש"נ שהוהשיב אינו מעכב את הזכיה של הגזלן אלא שהא גופא שיש חיוב והשיב הוא גלוי שכח הגזלן מהני רק על הממון שמתחדש ברשותו ולא על הממון כפי שהיה ברשות הנגזל, וא"כ בגמ' בסנהדרין א"א לבא לדון שלרבה יקנה מכיון שנפקע הוהשיב ושממילא יקנה מחמת מעשה הגזילה, ולכן שם עולה נידון אחר, האם מי שמתחייב באחריות יש לו סיבת קנין בממון שאם יפקע החיוב בפועל יקנה את הממון, **ובזה נחלקו רב ורבה** דלרב יסוד חיוב אונסין הוא קנין שקונה המתחייב את החפץ ועי"כ שייך לדון שהוא חייב חיוב ממוני להעמיד את החפץ לבעלים, ולכן במקום שיש סיבת חיוב אחריות אלא שמדין קלב"מ פוקע החיוב בפועל, אולם עצם הקנין היוצר את החיוב לא מתבטל, ויש כאן אדם שמתחייב באחריות ע"י שמכניס לרשות קניניו חפץ כדי שיוכל ליהיות חייב אותו לשני ופוקע החוב ממון להעמידו לשני וממילא זוכה בו, וזהו כוונת הגמ' שמכיון שהוא ברשותיה לאונסין הרי שיש כאן סיבה לקנות, ורבה פליג וסבר שאין חיוב אונסין סיבה לקנין גמור [ולמרות שמסתמא גם לרבה צריך לומר שיסוד חיוב אונסין הוא קנין שקונה החייב בחפץ כדי שיהיה לו אפשרות להיות מחויב חיוב ממון להעמיד את החפץ לפעלים, מ"מ סבר רבה שאין קנין אלא ליצור חוב ולא שאם יפקע החוב יקנה בפועל את החפץ, ואכ"מ]. **ומתיישב היטב שהגמ' בסנהדרין** מיירי לענין הגזילה שהיא כעין שגזל ובזה אפשר לדון קנין לגזלן רק מחמת חיוב האחריות, **והגמ' בתמורה מיירי** לענין מה שאינו כעין שגזל ואז שייך לדון קנין מחמת עצם מעשה הגזילה, ומתיישב דודאי אף לרבה דסבר דאין חיוב אחריות סיבת קנין מ"מ מודה שאת כל מה שלא כעין שגזל קונה מחמת קנייני גזילה ומשום השתלטות הגזלן, ורק על החפץ כמות שהוא כעין שגזל הרי שבזה נתחדש שלא מהני קנין הגזילה, ובזה הנידון שיקנה מחמת קנין חיוב אחריות ומכיון שנפקע החיוב בפועל ע"י קלב"מ כמש"נ, ובזה נחלקו רב ורבה אם קנין חיוב אחריות יש בו סיבה לקנין גמור של הגזלן.

**והנה כל מש"נ הוא דלא כהנתיה"מ,** דהנתיה"מ סבר שיסוד קנייני גזילה הוא משום חיוב אחריות, ונקט משו"ה שגזלן שגזל בשבת שאין לו חיוב אחריות הוא אינו קונה בשנוי, **וצ"ע בתרתי, חדא,** דהא נתבאר שרב ורבה נחלקו בהא גופא אם חיוב אחריות הוא סיבת קנין בממון, ולרבה אין אחריות סיבת קנין וא"כ איך נקט הנתיה"מ טעמו של רב, הא לדינא פסקינן כרבה דבא במחתרת אינו קונה את הגזילה, וע"כ שאין קנין חיוב אחריות סיבת קנין. **עוד צ"ע** דהא מ"מ בגמ' בסנהדרין מתבאר דלרב שחיוב אחריות הוא סיבת קנין הרי שאף בגנב במחתרת שאין חיוב אחריות הרי שמ"מ קונה את החפץ, וכמש"נ שהקלב"מ פוטר את החיוב בפועל ולא את הקנין שיש במתחייב באחריות, ולכן מכיון שקנה באחריות ונפטר מחיוב האחריות בפועל קנה, ואיך נקט הנתיה"מ דגונב בשבת אינו קונה בשנוי, ומ"ש מבא במחתרת שפטור משום קלב"מ ומ"מ קונה.

**והנראה בזה,** ובהקדם נראה לבאר שי' הנתיה"מ שמשום חיוב אחריות קונה הגזלן בשנוי, והדבר טעון הסבר, דבישלמא שיקנה הגזלן את הגזילה עצמה אם יפקע הוהשיב [כמבואר בסנהדרין] מובן היטב, כמש"נ שקנין חיוב אחריות הוא סיבת קנין בממון, ואם נפקע חיוב השבה ממילא זוכה בחפץ מחמת הקנין, אולם הענין שקונה את כל מה שאינו כעין שגזל צ"ב, ובישלמא אם נשתנה כל החפץ ונפקע הוהשיב א"ש כמש"נ דהוי נמי כמו בקלב"מ, אולם עדיין צ"ב הא דגזלן קונה השתמשות למרות שמהגזילה גופא לא פוקע חיוב והשיב, וכן גיזות וולדות ופטם, ומדוע חיוב אחריות מקנה לגזלן זכות לקנות את כל הממון המתחדש בגזילה, **ונראה לבאר** שמכיון שיסוד חיוב השבה דגזילה הוא כעין שגזל, והתורה הקפידה שחיוב גזלן באחריות לא יהיה כשומר שחייב את החפץ כמות שהוא, אלא הוא חייב להעמיד את החפץ כעין שגזל, ומכיון שחיוב גזלן ביסודו הוא חיוב אחריות, הרי שעולה שבאמת הוא קנה את החפץ בקנין חיוב אחריות וחיובו להחזיר רק כעין שגזל, **והוי כמו נכסי ציון ברזל** שחיובו באחריות נעמד באופן שחייב כשעת קבלתו את הממון, וכל שאר העניינים המתחדשים בממון שייך למחויב באחריות. **והענין בזה** הוא שכדי לחייב אדם באחריות דוקא כעין שקבל הוא דוקא ובהכרח ע"י שקנה את ההתחדשויות בממון, ושהכל שלו חוץ מהחפץ כעין שקבל שאותו הוא מחויב בהשבה, וכ"כ בגזילה כדי לחייבו באחריות כעין שגזל הרי שע"כ קנה את שנויי הממון כדי שחובו יהיה חפץ כעין שגזל. [ובנכסי ציון ברזל אף היוקרא שייך למתחייב, וזה משום שחיובו באחריות הוא רק את החפץ לפי ערך הממון שקבלו, משא"כ בגזלן יש ב' אופני חיוב, או חפץ כמות שהוא בלא לדון ערך, או חיוב ערך החפץ אם נשבר החפץ ולכן כ"ז שהחפץ קיים ל"ש שיקנה היוקרא וחיובו להעמיד הממון כמות שהוא עד כמה שלא נשתנה, ואם נשבר החפץ וחיובו מלמפרע הוא כלפי ערך הרי שבאמת קנה היוקרא, ודו"ק]. **ומתבאר היטב** שיסוד עניינו של גזלן הוא חיוב אחריות, שתחילתו קנין בחפץ כדי ליהיות חייב חוב ממון להעמיד חפץ כעין שגזל, וממילא למה שאינו כעין שגזל קנה הגזלן מחמת חיוב האחריות, ומובן היטב שי' הנתיה"מ שחיוב אחריות הוא סיבה לקנות בשנוי. שמכיון שחובת האחריות הוא להעמיד חפץ כמות שנגזל הרי שבהכרח כל מה שמתחדש בממון שייך לגזלן, ודו"ק.

**ולפי"ז יש לומר** שגם להנתיה"מ יש ב' נידונים בקנין שמחמת חיוב אחריות, **א',** קנין שנוי, שקנה כל מה שאינו בכלל חיוב השבה, וכל מה שאינו כעין שגזל וכמו בנכסי ציון ברזל ובזה לא נחלקו רב ורבה בסנהדרין. **ב',** נידון לקנות הגזילה עצמה שהיא כעין שגזל באופן שנפקע חיוב השבה ע"י קלב"מ ובזה נחלקו רב ורבה שרב סבר שאם יפקע חיוב השבה יקנה את החפץ, ורבה פליג וסבר שאם הקנין מעיקרא הוא כדי ליתחייב באונסין שוב אף אם יפקע חיוב השבה מ"מ אין קנין חיוב אונסין סיבה לקנות את הממון, אולם לענין מה שאינו כעין שגזל שיסוד קנין הגזלן בו הוא כמו בנכסי כאן ברזל שאומרים שכדי שיהיה חייב כעין שגזל הקנו לחייב את כל העניינים המתחדשים בממון, בזה לא נחלקו רב ורבה, וודאי כדי שיחול חיוב אחריות כעין שגזל הרי שבע"כ קנה הגזלן את כל מה שאינו כעין שגזל.

**ומתיישב היטב הנתיה"מ,** דאף דהל'כרבה שלא אומרים שאם נפקע חיוב השבה קונה מחמת קנין אחריות, ה"מ לענין החפץ שהוא כעין שגזל שיש בו ביסודו חיוב השבה, וקנין האחריות שבו הוא כדי שיהיה חיוב השבה עליו ובזה סבר רבה שאף בנפקע חיוב השבה לא קנה, אולם בענין זה שחיוב אחריות דגזילה מחייב קנין בכל מה שאינו כעין שגזל כמו בנכסי צאן ברזל בזה לא פליג רבה.

**ועדיין צ"ב יסודו של הנתיה"מ** שבגזל בפטור קלב"מ אין קנייני גזילה, וברב בסנהדרין מבואר דל"כ דמבואר בגנב במחתרת שאין חיוב אחריות משום קלב"מ ומ"מ קונה בקנייני גזילה, **ונראה ליישב בזה** דלפמש"נ בגזילה יש קודם כל סיבת קנין בממון שהיא יסודה של חיוב אחריות שחל על הגזלן, ומלבד זאת מכיון שתנאי החיוב אחריות של גזלן הוא שחייב כעין שגזל הרי שהחיוב חל באופן שקנה כל ענייני הממון חוץ מהממון כמות שגזל שאותו חייב באחריות, **הרי שיש לומר** שעיקר הסיבת קנין העקרוני שיש בגזלן, ושיש לו סיבת חיוב אחריות שיסודו סיבת זכיה בממון הוא קיים אף בזמן של פטור דקלב"מ, שפטור קלב"מ הוא פטור בחיובים בפועל ולא בסיבת החיוב, וסיבת קנין של חיוב אחריות הוא תלוי בסיבת החיוב ולא בחיוב בפועל, ומשו"ה סבר רב שגנב במחתרת קונה את החפץ, שבגניבה חל סיבת קנין של חיוב אחריות ופטור קלב"מ הוא רק על החיוב אחריות בפועל, ולכן מכיון שיש סיבת קנין של חיוב אחריות ואין חיוב בפועל משו"ה קנה. ורבה פליג בזה רק משום דסבר שקנין דאחריות אין בו סיבה לקנין גמור אלא רק הוי סיבה לקנין לענין חיוב אונסין, שעניין הקנין של אחריות הוא רק לצורך לחייב ולא לצורך לזכות את הגזלן, וכמש"נ. **אולם** מה שגזלן קונה את כל מה שאינו כעין שגזל **שהוא מחמת הענין שתנאי החיוב של גזלן לשלם כעין שגזל, ולכן כל מה שאינו כעין שגזל קנה הגזלן,** הרי דנראה שקנין זה תלוי בחיוב בפועל של חיוב אחריות, שהחיוב בפועל שחל על הגזלן לשלם הכעין שגזל דוקא הוא הסיבה שכל מה שלא בכלל כעין שגזל קנהו הגזלן, ומשו"ה פשוט שבגנב בשבת שלא חל חיובי אחריות בפועל, הרי שלא חל הענין שקנה את כל ענייני הגזילה שהם מחוץ לחיוב האחריות בפועל, ולכן אין קנין שנוי בגזילה שהיא בפטור קלב"מ, **ומיושב היטב** דעצם קנין אחריות על החפץ חל אף בגזילה עם פטור קלב"מ, ולכן בא במחתרת קנה את החפץ לרב, אולם הענין שהגזלן קונה את כל מה שאינו כעין שגזל שהוא תלוי בחיובי השבה בפועל, הרי שגנב בשבת שאין חייב השבה בפועל הרי שלא קנה הגזלן בשנוי, ומיושב היטב.

**קנין שנוי לשי' רש"י.**

**שי' רש"י** דשנוי אינו קונה אלא שנוי דבידים, ושנוי דממילא אינו אלא לענין דשלו הוא טובח, וכבר נתבאר, עיין רש"י להלן ס"ו ע"א ד"ה שנוי קונה, **ובקצו"ה סי' שנ"ד סק"ג** שהקשה ממתני' בהגוזל דבהמה שהזקינה חשיב שנוי, ותי' האחרונים דהתם הוא רק שנוי להפקעת דין השבה ולא לקנין, ושדין קנין דשנוי הוא קנין ע"י מעשה, ולא ע"י שנפקע ההשבה חלים הקנייני גזילה, **עיין לבוש** **מרדכי דלעיל**.

**וצ"ע לשי' רש"י** מנלן דהשתמשות של גזלן, וכן פטם מנלן דהוא של גזלן**, עיין רש"י ריש הגוזל במתני'** שכ' בפי' דהעודף של שבח וולדות של גזלן, ולפמש"נ צ"ע מנלן הא וצ"ע.

**עיין נתיה"מ סי' ל"ד וסי' שס"א סק"א** דנקט דשנוי החוזר לכ"ע אינו קונה אלא ע"י שנוי בידיים, **וביארו האחרונים (ר' זלמן סנדר בספר וזאת ליהודה**) דשנוי לכ"ע אינו חשיב שאינו כאשר גזל, אלא התם הוא ודאי ענין דמעשה קנין דשנוי, וצ"ע מנלן ב' גדרי שנוי.

ונראה פשוט דאף לרש"י וכן להנתיה"מ דמצרכי שנוי בידים אין כוונתם לגדר אחר של שנוי מלבד זה שאינו כאשר גזל וממילא קונה בקנייני גזילה, אלא דרש"י נקט דכ"ז שלא שינה בידים ומדעת ל"ח שנוי ועדיין נחשב שזהו החפץ הנגזל, ורק שנוי מדעת גזלן קובע לחפץ שם אחר, וכן להנתיה"מ בשנוי החוזר, דשאינו נחשב לשנוי אלא אם נעשה מדעת ולא בממילא, ועיין סברת הנתיה"מ בסי' שס"א ועולה כמש"כ, ודו"ק.

ע**"ע בכמה בענייני דסוגיין בחי' ר' אריה ליב.**

**בענין חיוב גנב וגזלן בפטם גזילה, וביישוב סתירת התוס' והרא"ש בסוגיין דף ס"ו ולקמן דף צ"ה:**

**התוס' לקמן דף צה' ע"א ד"ה "משלם", לביאור הגר"א שם,** סובר שגזלן חייב בהשבה ותשלומין על פטם גזילה, **והתוס' בסוגיין סו' ע"א ד"ה "טלאים" לביאור הגר"א שנד' סק"ח** סבר דגנב שטבח גזילה פטומה הרי שחייב בקרן דוקא כעין שגנב ואינו חייב על הפטם, וסתר עצמו, **דבדף צד' נקט** **התוס' לדעת הגר"א** שהגזלן חייב באחריות הפטם אף בלא שהוא עצמו תבר**, ובדף סו' נקט התוס'** **לדעת הגר"א** שאף בטבח אינו חייב על הפטם (וכבר נתבאר הטעם שאינו חייב על הטביחה, שהוא משום שאין לחייב גזלן מטעם מזיק אלא רק משום המשך הגניבה, ולכן אינו חייב על הפטם.)

**וברא"ש שם בהגוזל** מתבאר שפטם גזילה של גזלן ואינו חייב עליה אם חייב עליה אם קנאה לבהמה בשנוי, ודלא כהתוס' שם. **והרא"ש בסוגיין** נקט דלא כהתוס' ובטבח לבהמה שנתפטמה משלם בתשלומי קרן את הפטם.

**ובאמת היה מקום לומר שהרא"ש לא קשה,** דהא הרא"ש שם בהגוזל כ' דעל הפטם הגזלן פטור דוקא אם קנה בשנוי אף בשינה בידיים כגון שגזז בצמר. אבל אם תבר חייב על הפטם, וא"כ ה"ה בטבח י"ל שחייב על הפטם דחשיב כמו תבר, וזהו דברי הרא"ש כאן.

**ובאמת עצם דברי הרא"ש** שבקנין שנוי אינו חייב על הפטם, ובתבר חייב על הפטם, הענין צ"ב הא מכיון שאם קונה את הפטם בשנוי אמרינן שאינו חייב עליו, וא"כ בתבר הא נמי קנאו בשנוי, אלא שיש כאן בב"א גם מעשה מזיק, אולם מכיון שכשמזיק הא הוי מזיק על ממונו שקונה בשנוי א"כ מדוע חייב.

**ונראה לבאר** דהא חזינן ברי"פ הגוזל בתרא פלוגתא בין רמי בר חמא לר' חסדא, דלרמב"ח המזיק גזילה פטור, ולר"ח המזיק גזילה חייב עיי"ש, ויש לבאר בקצרה הענין, דלרמב"ח הרי שמכיון שהגזלן חייב באחריות עבור הממון שוב ל"ש לדון מזיק על הממון כלפי הבעלים, ומכיון שיש גזלן שבכל מקרה אחראי על העמדת החפץ שוב ל"ש לדון כלל ענין אחריות נזקין כלפי הבעלים. ושייך לדון מזיק רק כלפי הגזלן, ושהמזיק יחוייב לגזלן, ולר"ח חייב המזיק, וביאור שי' ר"ח נראה דמכיון שמ"מ יש חפץ שהוא עתה שייך לבעלים והוזק החפץ הרי שיש כאן היזק כלפי הבעלים, ואם ירצה הבעלים יתבע את המזיק, ואין שום ענין למזיק ליפטר ע"י שיש גזלן שאחראי על הגזילה, וזהו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. **ולפי"ז נראה שיש מקום לדון בגזלן שהוא עצמו הזיק**, האם להחשיבו כמו אחר ויכול הבעלים לומר שאין האחריות הקודמת של הגזילה פוטרת את הגזלן שהזיק, וחייב על ההיזק כמו אחר שהזיק. או"ד מכיון שגזלן שהזיק הרי שיש סיבה להחשיב את מעשה ההיזק שהוא ענין של המשך השלמת הגזילה הרי שאין יכולת אצל הבעלים לומר שמחשיבים את המעשה מזיק כמעשה מחייב נפרד שאין לו שייכות עם הגזילה כמו אחר, אלא בגזלן עצמו ההיזק במהותו הוא המשך הגזילה ולכן חייב כדמעיקרא מכיון שעל ענין הגזילה כבר מעיקרא כעין שגזל ושוב ל"ש להוסיף עליו חיובים .

**ולפי"ז זהו ביאור דברי הרא"ש בהגוזל,** דבתבר אף הגזלן עצמו חשיב כאחר ולכן חייב על הפטם, אבל בגזז שרק קונה בשנוי, וגזיזה אינה מעשה היזק אלא כל יסודה הוא ודאי רק ענין של המשך הגזילה, ולכן כאן ודאי אמרינן שחייב כדמעיקרא, שאם גזל בהמה ונטענה הרי שכבר חל חיוב דמים בשעת גזילה כעין שגזל וכל מה שנטענה הוא עדיין מוגדר הבהמה עצמה שעליה כבר נתחייב כשעת גזילה, ומשו"ה אין לחייב עוד על הפטם.

וא"כ עולה שהסיבה שהרא"ש סובר שבתבר משלם על הפטם הוא איננו משום המשך הגזילה, דמשום המשך הגזילה באמת אין לחייב על הפטם, ורק משום מזיק משלם על הפטם, **וא"כ א"נ** **שהרא"ש בסוגיין** נקט דבטבח משלם קרן כדהשתא שהוא משום דהוי כתבר, הא טביחה הוי היזק מועט דהא הבהמה ראויה לאכילה אחר השחיטה, וא"כ כלפי הבשר הוי התברא רק שנוי כגזיזה ולא היזק, ודוחק לומר שהרא"ש מתכוון רק להיזק שנעשה ע"י השחיטה שבין בהמה לבשר, ובפשטות הוא מיירי על כל דמי הבהמה, וא"כ הרא"ש סתר עצמו דבגזיזה נקט דמשלם כעין שגזל ואינו משלם הפיטום, ובטביחה משלם כשעת הפיטום, וצ"ע.

**עוד צ"ע מה הקשתה הגמ'** לימא רבה פליגא על רב דלרבה תברא משלם ד' ולרב בטבח משלם קרן כעין שגנב, הא אית לן לאוקמי לרב דמיירי באופן שטבח בהמה זקינה שאין הפסד בשחיטתה ובכה"ג קרן כעין שגנב וכמש"נ ברא"ש דע"י מעשה לקנות בשנוי אין חיוב עליו שישלם כדהשתא ולכן קרן כעין שגנב, משא"כ רבה מיירי בתברא דהוי ודאי מזיק ולכן חייב כדהשתא.

**וע"כ עולה** שבאמת טביחה אף דהוי רק שנוי מ"מ מדמה הגמ' תברא לטביחה דלענין יוקרא סבר הרא"ש דע"י שנוי משלם כשעת השנוי ורק לגבי פטם נקט הרא"ש דע"י שנוי אינו משלם על הפטם דלהרא"ש שאני יוקר מהפטם, דביוקרא ודאי הטביחה הוי כמו תברא והוי המשך הגזילה ומשלם כשעת טביחה ושבירה, ולכן בגזל שוה זוז ונתייקר לד' הרי שבתברא משלם ד' משום המשך הגזילה, ולכן דימתה הגמ' דה"ה טבחה אף שאין כאן היזק ממון מ"מ ישלם ד' משום המשך הגזילה. אבל בפטם אין לחייב על טביחה ותברא משום המשך הגזילה. ושייך לחייב דוקא משום מזיק חדש שמזיק עכשיו ששובר את ממונו של נגזל, אבל בשנוי שאינו מעשה מזיק אלא עניינו ודאי רק המשך הגזילה הרי שבפטם הוא אינו מחייב כדהשתא, ודו"ק. **ושוב קשה סתירה ברא"ש**, דבהגוזל נקט דשנוי בידיים אינו חייב על הפטם, ובמרובה כ' דטביחה דהוי נמי שנוי, ומשלם על הפטם. **ועדיין צריך לבאר החילוק הנ"ל שבין פטם ליוקרא.**

**עצם פלוגתת התוס' לקמן צה' עם הרא"ש שם נראה לבאר,** דיש שסברו לומר שכוונת התוס' שפטם בהמה הוי ממון חדש שאינו כלול בגזילה הראשונה ולכן חייב עליה חוץ ממה שחייב על הבהמה דכשעת גזילה, **אולם נראה דא"א לומר כן**, שאם הפטם הוי חלק חדש בממון הגזול א"כ היה הגזלן קונהו בשנוי, וע"כ שהפטם נטפל ונחשב חלק מהבהמה, **אלא נראה דהרא"ש והתוס'** **נחלקו,דלהתוס'** מכיון שמה שחל על הגזלן הוא חיוב אחריות על בהמה, ואין החיוב נתפס כלל על ערך ממון, אלא הוא חל באופן כללי כאחריות על בהמה, הרי שאם הבהמה נתפטמה והפטם נחשב עצמה של בהמה הרי שחיוב הוהשיב וחיוב האחריות נתפס על כל החפץ, **ולהרא"ש להיפך** דמכיון שבשעת גזילה חל אחריות על הבהמה באופן שמגדיר שבתשלום ערך שעת הגזילה חשיב שמשלם את החפץ ומשלימו לבעלים הרי שכל פטם שיבא שיוגדר כחלק מהבהמה, לעולם הוא ייחשב שחיוב הממון שחל בתחילה חשיב שמשלם גם כנגד השבח, ודו"ק**. עי"ל בדעת הרא"ש, וכן נקטו** **האחרונים,** שבאמת כל פטם הוא תוספת לגזילה שאינו כעין שגזל, וצריך לקנותו הגזלן, אלא כ"ז שהפטם ע"ג גזילה הרי שחיוב הוהשיב של הבהמה שחייב להשיב בהמה כמות שהיא הרי שזה כולל את הבהמה כצורתה עם פטמה, ולכן כשטבח את הבהמה על פטמה הרי שאת הפטם כבר קנה בשנוי לעת שיטבח ויהיה בשר או שיהיה רק נישום בכסף, דכל המעכב לזכית הפטם הוא השבת כלל הבהמה, אך אם אין עומד לנו נידון של השבת הבהמה הרי שהפטם של הגזלן.

**ולפי הנ"ל יש לבאר החילוק שבין פטם ליוקרא**, וכמש"נ שביוקרא הרי שבתבר חשיב המשך הגזילה וחייב כשעת שבירה, ובפטם אינו חייב להרא"ש כשעת טביחה, אלא כדמעיקרא, ולביאור הנ"ל באופן השני דבפטם אינו חייב משום שקונה הפטם בשנוי לעת שיופרד מהבהמה, א"כ פשוט דה"מ בפטם ולכן בטבח משלם כדמעיקרא כשעת בהמה כחושה מכיון שהפטם אינו בכלל הגזילה לאחר שנשחטה הבהמה, אבל ביוקרא דמיירי באותו כמות שהיה בשעת גזילה שמעיקרא היה שוה זוז ובשעת שבירה שהיא המשך הגזילה ועיקרה, הוי שוה ד' ולכן משלם ד', ודו"ק. (גם לפי' קמא הנ"ל דלהרא"ש משלם בנתפטמה כדמעיקרא לא משום שנוי אלא משום שחיוב שחל אתמול בשעת גזילה כולל את כלל החפץ על פטמו, יש אולי נמי מקום לחלק בין פטם ליוקר, שיסוד הגדר שחל בשעת גניבה שמחוייב בהעמדת חפץ, ואם תברא שהוא המשך ועיקר הגזילה יש לומר שאת אותו חפץ שגנב יש לשום היוקר כשעת שבירה, אך אם נתפטם שהפטם איננו עצם הגזילה אלא חלק חדש שנתחדש לגזילה הרי שבתורת המשך הגזילה אין לחייב אלא על הגזילה כפי שהיתה בשעה שגזל ולא על מה שנוסף לה, ודו"ק.)

ועדיין צריך ליישב הסתירה ברא"ש דבדף צ"ה נקט דעל שנוי פטור מלשלם על פטם, ובסוגיין נקט דחייב בטביחה על הפטם, והוכחנו דטביחה הוי שנוי ולא היזק. וכן צריך ליישב הסתירה בתוס' לשי' הגר"א בסוגיין ובדף צה', וכמש"נ.

**והנראה ליישב התוס'**, דהא נתבאר שבאמת גזלן מתחייב בשעת גזילה לשלם חפץ הגזול, ואין חיובו חל לפי ערך דמים מסויים אלא חל עליו חוב להעמיד חפץ, ולכן שייך אופנים שונים לקבוע את ערך השומא של החפץ שע"י ייחשב שמעמיד את החפץ, ובגזל ואיתבר ממילא הרי שעיקר דין גזלן חל עליו בשעת גזילה ולכן נקבע ששומת החפץ תהיה לפי שעת הגזילה, ובתבר בידיים שבמעשה התבירה חל שכאן הוא עיקרו של הגזילה הרי ששומת החפץ נקבעת שחיובו להעמיד את החפץ מעיקר חיוב הגזילה שלו הוא לפי שומא של שעת התברא.

**ונקט התוס' בדף צה'** דמכיון שבשעת גזילה נקבע שחייב להעמיד בהמה ולא נקבע חיוב דמים מסויים אלא דין של "חיוב העמדת חפץ", ומכיון שהחפץ נפטם הרי שעיקר חיוב העמדת החפץ משתנה להיות שחיוב העמדת החפץ כולל גם את הפטם. **אולם היה שייך לדון גם להיפך** שמכיון שלהעמיד בהמה כשומת כחושה הוי חשיב העמדת בהמה, ושבכך שמעמיד בהמה כשעת הגזילה (בהמה כחושה) חשיב בהא שמעמיד בהמה לבעלים, ותשלום זה כולל גם את הפטם, מכיון שבתשלום כחושה חשיב שמעמיד בהמה, והבהמה המפוטמת היא אותה בהמה הכחושה, **וזהו סברת הרא"ש שם שפליג על התוס'**, אלא דסבר התוס' דלהיפך, דמכיון שחיובו הוא להעמיד בהמה, והבהמה נתפטמה הרי שחיוב הוהשיב גודל וחל על הפטם, ודו"ק.

**ולפי"ז יש ליישב** דהתוס' סבר דה"מ בגזלן, אבל בגנב, דמסקינן דטלאים כדמעיקרא לענין כפל ודו"ה, והבהמה נישומת לענין להגדיר את שומתה שבה יחשב העמדת הבהמה לענין כפל ודו"ה לפי שומת כעין שגנב, וכמסקנא דטלאים כדמעיקרא, שלענין דו"ה ודאי הפטם אינו נכלל בבהמה להגדיל חיוב הדו"ד, הרי דסבר התוס' דמכיון שהוגדרה הבהמה לשומת תשלומין לייחשב העמדתה בתשלום הכחושה, הרי שגם ענין הקרן נגרר אחר הכפל והדו"ה שמכיון שהגדרת הבהמה לענין העמדתה לבעלים היא הוגדרה כשעת זמן הבהמה כחושה לענין דו"ה הרי שוב אין סיבה להפריד את הקרן בזה, וגם הקרן בהכרח נחשב לפי שעת הגניבה, דדוקא אם אין סיבה להגדיר הגניבה כשעת הכחושה אפשר למדוד ולשום ע"פ שעת הפטם, אבל אם לענין הכודו"ה בהכרח דמים הגניבה כשעת הכחש שוב כל הגניבה נידונית כן גם לענין הקרן, ודו"ק.

**ובישוב הסתירה ברא"ש נראה לומר,** אם נבאר הטעם שבשנוי הגזילה אין לחייב על הפטם מכיון שבאמת הפטם צריך להיקנות בשנוי לגזלן, ורק שכ"ז שהפטם הוי בכלל שבח שע"ג גזילה הוי נטפל לחיוב ההשבה של הגזילה ומעוכב זכיית הגזלן בו, אך לאחר שטבחה שוב מתעורר סיבת הזכיה בפטם, ולפי"ז נראה לומר דבזה נמי שאני מגזילה, דבגניבה מכיון שיש נידון של חיוב דו"ה, ושאם באמת יקנה הגנב את הפטם לעת שהבהמה תהיה טבוחה א"כ הוי מצב של טביחה שאינו כולו באיסורא (כסברת הגר"ח בספר מגנזי הגר"ח שהובא לעיל.) הרי שחיוב דו"ה מעכב שהגנב לא יקנה את הפטם כדי שיקויים דו"ד בגניבה, דכמו שוהשיב מעכב זכיית הגזלן כ"כ אולי חיובי כודו"ה מעכבים הזכיה ומשו"ה שוב אם טבח חייב על הפטם מכיון שכאן לא יזכה מלמפרע בפטם, ודו"ק היטב.

## בעיקר חידוש דין דיאוש באבידה ובגזילה למ"ד דמהני

**יסוד דין יאוש בגזילה למ"ד דמהני אינו כמו שנוי, דבשנוי קונה הגזלן בע"כ ע"י שנשתנית ממה שהיתה, הרי שכבר קנה בקנייני גזילה את הגזילה לענין אם נשתנית, משא"כ יאוש אין לו בה קנין ממילא ובע"כ, אלא דע"י יאוש רשאי כל אחד לזכות בחפץ הגזול, וכמבואר בתוס' להלן** ס"ט ע"א ד"ה כלל.

**ועיין רשב"א בגיטין** נ"ה ע"ב (ומובא בברכ"ש סי' ל"ה) דגזלן שקנה ביאוש הרי הוא משלם גם את הגיזות וולדות דשעת קניה, על אף דבנשתנית אינו כן כמבואר ברא"ש ריש הגוזל, ע"כ דמכיון שזכה מעצמו בגזילה כמות שהיא ולא ע"י קנייני גזילה משו"ה משלם כדהשתא, עיין **ברכ"ש.**

ועדיין צ"ע דכיון שבעצם זכייתו ע"י יאוש אין לו להתחייב בכך כמו שאחר שזכה אינו מתחייב א"כ נעמיד את חיוב דמיו כעין שגזל, ומה מקום יש לחייבו על הגיזות וולדות, ויבואר להלן.

**ועיין אמרי משה סי' ל"ב סקמ"ד** שכ' בטעם הדבר דביאוש אינו קונה ממילא, משום דע"י יאוש בלא זכיה עדיין לא פקע אפשרות לקיים דין השבה בגזילה, עיי"ש. ובאמת לפמש"נ בסוגיא דשנוי הטעם הוא דקנייני הגזלן הם רק במה שאיננו כאשר גזל, אולם הגזילה עצמה כפי שהיתה בשעת הגזילה אין לגזלן בה קניינים, ומשו"ה אף אם פקע מצות השבה ע"י יאוש, מ"מ אינו קונה בלא זכיה מחודשת, ופשוט.

**מבואר בסוגיין דנידון אם יאוש מועיל בגזילה הוא אם ילפי' לה מאבידה, ובתוס'** ד"ה מוצא, מייתי מנלן דיאוש מועיל באבידה, עיי"ש.

**עיין גמ' בגיטין** דף ל' ע"א, דמבואר שם דיאוש מהני בחוב (עיי"ש מהר"ץ חיות).

**ועיין רמ"א** סי' סק"ג ס"ג דפסק דמהני יאוש בחוב, **וכן הקצו"ה** שם סק"א, ועיין נתיה"מ שדחה ראייתו עיי"ש, ועוד יבואר (ומקורו של הרמ"א הנ"ל הוא **מהרי"ק שורש** ג').

ויש לדון אם באמת יאוש בחוב ובכל ממון שאינו ברשותו, ילפינן לה מאבידה, או דהא מהני יאוש הוא יסוד קיים בכל ממון אבוד, אלא דבאבידה בעי קרא דאף בה מהני יאוש, ובלא קרא ס"ד דבאבידה לא מהני יאוש, על אף שבכל ממון אבוד או בחוב מהני יאוש.

**ועיין היטב מחנ"א זכיה מהפקר ס"ז** דנקט דבאבידה בעי קרא, דס"ד דמכיון דמתייאש בע"כ לא מהני יאש קמ"ל, וכוונתו דס"ד דבאבידה שחייבה התורה בהשבה, הרי דמכיון שהייאוש בא מכח האבידה, הרי שחייבה התורה להשיב ולא להשתמש בהיתר דיאוש, דהא גופא נמי מחיוב השבת החפץ לבעליו, קמ"ל קרא דיאוש מהני ונפטר מהשבה.

וממילא הנידון בגזילה הוא ג"כ דמכיון שחייבה תורה בהשבה, האם יכול הגזלן לזכות אחר יאוש, או דלמא מעיקר חיוב ההשבה הוא להשיב ולא לזכות בגזילה ע"י יאוש.

**ומשו"ה מייתי מאבידה דקונה ביאוש** וממילא ה"ה בגזילה, ואין חיוב השבה סיבה לעכב את ענין דקנין יאוש.

**נחלקו הראשונים בסוגיין**, אם מייתי מאבידה דקודם דאתי לידיה או אחר דאתי לידיה**, והתור"פ בסוגיין נקט** דבאבידה אחר דאתי לידיה ודאי אינו קונה ביאוש, ומייתי מאבידה דקודם דאתי לידיה שקונה ביאוש לגמרי ליפטר מדמים, ומייתי מינה לגזילה אחר שאתא לידיה שקונה אך מתחייב בדמים, עיי"ש.

**אולם התוס'** ד"ה הכא נקט דאף באבידה מייתי מאחר דאתי לידיה, והנידון אם יקנה את האבידה ויתחייב המוצא בדמיו, **ועמדו כל האחרונים** הא באבידה אם נאבד בלא פשיעה אין כלל מקום לחיוב דמים, **ועיין קצו"ה** סי' שנ"ג סק"ב שהוכיח מהתוס' שיאוש אינו מועיל אלא לגוף החפץ ולא לדמיו, ודבריו צ"ב, שוב הראוני שהר"פ עצמו הקשה בהמשך כהתוס', וע"כ שאין מחלוקת בין התוס' לר"פ.

**ועיין גרש"ש בב"מ** סי' כ"א סק"ב, **וכן בקהלות יעקב** ב"מ סי' כ"ב סק"א שביארו את דברי התוס' ונקטו סברות קרובות, והעולה שבמקום שמתחייב בהשבת גו"א הרי שיאוש מכיון שהוא מחמת עצם הגזילה והאבידה (וכמש"כ המחנ"א הנ"ל שמתייאש בע"כ) הרי שחיוב ההשבה כולל נמי את היאוש, שחייב הגזלן או המוצא להשיב את האבידה לבעלים ולא לזנוח האבידה על היאוש שבה, אלא שלאחר יאוש עצם הקנין בחפץ חל, אלא שחייב הגנב או המוצא להעמיד את דמי החפץ מדין והשיב דמה לי הן וכו', וכמש"כ הגרש"ש דשומר אבידה חייב להעמיד חפץ לבעלים או בגוף או בדמים, ואם ע"י יאוש זכה בגוף עדיין חיוב דמים עליו, וכן סברת הקה"י שעצם זכיתו ע"י יאוש חשיב פשיעה, עיי"ש, אך נראה לבאר דבריהם בתוספת טעם כמש"נ.

**ונחזור לדברי הרשב"א בגיטין** שכ' דגזלן שקנה ביאוש משלם גיזות וולדות כדהשתא, דלפמש"נ עצם זכייתו בגזילה אחר שגזל וגרם ליאוש על אף דמהני, מ"מ יש לחייבו בהשבת הגזילה כדהשתא ע"כ שפשע שגזל ונתייאשו ולבסוף מחמת כן זכה. ובעצם קושית התוס', **תי' הקצו"ה** שס"א סק"ב **לשי' הרמב"ן במלחמות** באלו מציאות, דבאבידה לא מהני יאוש אחר שבא לידו דהוי המוצא שומר, והוי כיאוש ברשות, משא"כ בגזלן, ומשו"ה מייתי שפיר מאבידה לפני יאוש לגזילה אחר יאוש, וכפי הנראה **זוהי שי' התור"פ** דלעיל דנפקא מדבריו שבאבידה לא מהני כלל יאוש אחר שאתא לידיה דמוצא כמש"נ דהר"פ לא כהרמב"ן אלא כהתוס'.

והטעם שהתוס' פליג ולא תי' כן, כ' האחרונים מכיון דהתוס' סבר דאף יאוש ברשות בעלים מהני באבידה, **עיין קה"י ב"מ סי' כ"ב וברע"א** בב"מ כ"א.

## למ"ד דיאוש אינו קונה בגזילה, ובענין באיסורא אתא לידיה

**לדעת התוס'** דס"ד דהן בגזילה הן באבידה אחר שבא לידו קנה ביאוש, הרי דקמ"ל דחיוב השבה שחל בשעה שבא לידו ג"כ איננו נפקע ע"י יאוש , וכמו שמוטל עליו דמים, ה"ה מוטל עליו עדיין עצם ענין ההשבה, ולא התירה לו התורה זכיה ע"י יאוש, ובפשטות נראה שלמרות שלפי כללי משפטי ממון הרי שבעלות הבעלים נפקעת מהממון האבוד שנתייאש ממנו, מ"מ מכיון שיש לגזלן או לשומר אבידה חיוב השבה, שיסודו חיוב לתקן את המצב האבוד של הממון, ועל הגזלן ועל שומר האבידה חיוב לבטל את סיבת הפקעת הבעלות על הממון שישנו ע"י האיבוד והיאוש, ומשו"ה ל"ש שהם יזכו בממון מכח האיבוד והיאוש.

ולכאורה זהו רק סברא לגבי הגזלן עצמו דמכיון שחייב בהשבה אין לו זכות לקנות ביאוש, אולם אחר יכול לזכות בגזילה אחר יאוש כמו באבידה, ואינו צריך לדין קנין גזילה דיאוש ושנוי רשות, ויכול סתם לזכות בגזילה אחר יאוש, דהא לא הוי באיסורא אתא לידיה, וכן משמע בתוס' ל**קמן ס"ט ע**"א שכ' דלמ"ד דיאוש אינו קונה הרי שכל הקודם לזכות בה זכה בה.

**וכן עולה בתוס' בסוכה דף ל' ע"ב ד"ה וקרקע, דאף דבקרקע** אין קנייני גזילה ול"ש קנין גזילה דיאוש ושנוי רשות, מ"מ נקט שם התוס' שאם היה שייך יאוש בקרקע וגזל א' קרקע ונתייאשו הבעלים, הרי שכל הקודם זכה דלא הוי באיסורא אתא לידיה, עיי"ש. ועולה נמי שגזילה אחר יאוש יכול כל א' לזכות ורק הגזלן אינו זוכה משום דבאיסורא אתא לידיה. אולם לכאורה משמע שם דדוקא אחר יכול לזכות אבל הגזלן עצמו אינו יכול לזכות, וזאת למרות שבקרקע אין חיוב השבה, ועולה או שיש בקרקע חיוב ושילם וכדברי הגר"ח בעבדים, וגם בקרקע אם היתה נגזלת היה שייך בה דין השבה שמעכב את הזכיה ביאוש, או עולה שמה שמעכב את הזכיה הוא איננו חיוב השבה אלא עצם הדבר שהקרקע גזולה באשמת הגזלן דמשו"ה אינו יכול לזכות, ומ"מ אחר יכול לזכות, ודו"ק.

**וכן נקט הקצו"ה** סי' שנ"ג סק"א לבאר שי' הרא"ש והטור מדוע אין לקדש אשה בגזילה אחר יאוש, דהאשה זכתה ממילא ואין כאן כסף דמקדש, ולא אתינן משום קנין הגזלן דיאוש, ושנוי רשות,עיי"ש , ואכהמל"ב הקצו"ה.

**וכן מבואר לכאורה ברמב"ן במלחמות** פרק הגוזל דף מ"א מדפי הרי"ף סד"ה ומה, שכ' דשנוי רשות מועיל רק משום דבהיתירא אתא לידיה, אך שי' הרמב"ן זו אינה מוכרחה ועוד יבואר.

**אולם יעויין תוס' לקמן** קי"א ע"ב ד"ה גזל, דנקט דגזילה אחר יאוש שהזיקה אחר דפטור עליה, או מקרא, או מסברא דמכיון שקליש בעלותו של נגזל שיכול הגזלן לקנותו אחר יאוש ע"י שנוי רשות משו"ה פטור משום מזיק, ע"כ דנקט התוס' דיאוש בלבד אינו קונה כלל, ורק אחר יכול לזכות בגזילה משום שנוי רשות, ואם הזיק צריך טעם מיוחד לפטור כמש"נ שם.

**וכן הוא לכאורה לדעת הר"מ** ודעמיה החולקים על הטור והרא"ש וסברי דאפשר לקדש אשה בגזילה אחר יאוש, וכמו שביאר **הקצו"ה** סי' שנ"ג דסברי דשנוי רשות הוא קנין עם היאוש, וע"כ שמשום סתם זכיה דאחר בגזילה אחר יאוש לא מהני, דא"כ שוב לא קיבלה האשה כסף מהבעל, והוי כזכתה מהפקר, וע"כ שאין זכיה בגזילה אחר יאוש אף באחר.

**וכן יעויין שי' הרשב"א בשטמ"ק** ריש הגוזל בתרא דשנוי רשות הוי דוקא מדעת הגזלן, אבל אם נטלה אחר שלא ברשות לא קנאו, ולכאורה נמי ע"כ דאחר יאוש אין אחר יכול בגזילה רק משום שנוי רשות, ובלא דעת הגזלן לא חשיב רשות. ורשב"א זה מובא להל' בטור, ולכאורה צ"ע שסתר הטור עצמו ממקדש אשה דלעיל (עוד יבואר להלן בענין יאוש ושנוי רשות).

ולכאורה צ"ב מאי טעמא אינו קונה אחר, גזילה אחר יאוש, הא לא אתי לידיה באיסורא.

**ויש לחקור** אם יסוד דבאיסורא אתא לידיה הוא סברא סתם דחיוב השבה שחלה עלה גזלן תו לא פקעה ממנו, או דילמא יסוד דבאיסורא אתא לידיה הוא דלא התירה התורה בגזילה היתר יאוש, מכיון שהוא בע"כ של נגזל ע"י מעשה הגזלן, ובכה"ג אין מעיקרא את ההיתר זכיה ע"י יאוש.

ואם יסוד ענין באיסורא אתא לידיה הוא דחיוב השבה שחל תו לא פקע, א"כ צ"ע כנ"ל דה"מ לגזלן ולא לאחר, אולם אם ענין באיסורא אתא לידיה הוא דיאוש דגזילה שנגרם ע"י הגזלן ומשו"ה חייבתו בהשבה אף ביאוש, דלא התירה יאוש דבע"כ, א"כ הסברא נותנת דגם אחר לא יזכה בה, וחיוב השבה דגזלן להחזיר הגזילה אחר יאוש, מעכב את ענין היתר התורה לזכות בממון שנתייאשו בעליו, ודו"ק. **ועיין היטב אמרי משה סי'** ל"ב סקמ"א וסי' ל"ז, ועוד יבואר.

**ע"ע אמרי משה סי' ל"ז** שדן באבידה שנתייאשו אחר דאתי לידיה דמוצא אם יכול אחר לזכות בה, **והריטב"א** בב"מ נקט דאינו יכול לזכות בה, ובפשטות משום דהוי יאוש ברשות כהרמב"ן, אולם עיי"ש באמרי משה שדן באופנים אחרים.

**ועיין היטב פלוגתא דתוס' בב"מ כ"ו ע"ב ד"ה מתנה,** **עם הרמב"ן במלחמות שם דהתוס' נקט** דבגזל אבידה ונתייאשו הבעלים אין הגזלן קונה ביאוש משום דבאיסורא אתא לידיה, אולם הרמב"ן במלחמות שם פליג וסבר דמכיון דגזל האבידה ואין כאן יד שומר וכו' הרי שעל אף דמשום גזילה אין צריך לקנות משום דבאיסורא אתא לידיה, מ"מ קונה את הגזילה משום שהיא ג"כ אבידה, ובאבידה בכה"ג מועיל יאוש, וצ"ב במאי פליגי ומאי טעמו של הרמב"ן.

**ונראה דהתוס'** סבר דמכיון דהגזלן נתחייב בהשבה, תו לא פקעה ממנו חובת השבה אף דנתייאש, ולא מועיל לן מה דהוי נמי אבידה או י"ל דסבר דאף משום השבת אבידה יש ענין של באיסורא אתא לידיה, ומכיון שכבר נתחייב בהשבה שוב אינו יכול לזכות באבידה, ולכן חייב בהשבתה.

**משא"כ הרמב"ן** סבר שיסוד באיסורא אתא לידיה הוא איננו משום שחיוב השבה שחל על הגזלן או המוצא תו לא פקע, אלא דהרמב"ן סבר כמש"נ דיאוש שע"י גזילה לא התירה התורה זכיה בו, משום דהוי יאוש בע"כ ובגרמתו של גזלן, ובכה"ג לא התירה תורה את היתר הזכיה שע"י יאוש, אולם באבידה נקט הרמב"ן דליכא כלל ענין דבאיסורא אתא לידיה, דיאוש בעלים איננו מחמת המוצא, ולכן יכול לזכות אי לאו יאוש ברשות וא"כ הכא שנתכוון לגזול שאין יד שומר כיד בעלים, הרי שיכול לזכות מדין יאוש דאבידה, דבאבידה התירה תורה היתר זכיה בנתייאשו הבעלים, ומה שיש גם גזילה איננו מעכב להתיר זכיה דמשום אבידה ודו"ק, **ועיין היטב ר"ן בשטמ"ק שם** דפליג על הרמב"ן ולא מטעמו של התוס', **ועיין ברכת שמואל סי' ל"ה** **וגרש"ש** בב"מ סי' כ"א.

**ועיי"ש עוד ברמב"ן במלחמות** דנקט דעל אף שכשנטלה ע"מ לגוזלה קודם יאוש חל עליו חיובי גזלן דיני השבה ותשלומין, מ"מ אחר שנתייאשו וזכה בה נפטר מתשלומין, ודבריו צע"ג.

וע"כ מוכח שיסוד חיוב דמים הגזלן איננו משום מעשה מזיק דמעיקרא, אלא שגזלן חייב בחיוב העמדת הגזילה, או אותה או את דמיה, ואם זכה בה מחמת יאוש דאבידה, הרי שפקע ממנו חיוב להעמידה לבעליה בהיתר, וממילא אין מקום לחיוב דמים, שחיוב דמים הוא רק אם בזמן שנאבדה היה לגזלן חיוב להעמידה לבעליה, וכאן בזכייתו פקע ממנו חיוב השבה וממילא פקע גם חיוב דמים, ודו"ק.

### **עוד בהנ"ל, ובגדר יאוש**

**תד"ה כיון,** דמהא דהיכא דאתא לידיה באיסורא לא קונה ביאוש, ע"כ דיאוש איננו מטעם הפקר.

**ובנתיה"מ סי' רס**"ב סק"ג ביאר כוונת התוס' דהפקר פקע בעלות בעלים מיד, משא"כ יאוש איננו אלא היתר זכיה, אולם הממון עדיין בבעלות הבעלים, ומשו"ה שייך בהם ענין דהשבה, ומשו"ה היכא דבאיסורא אתא לידיה עומד בחיוב השבה ולא התירה התורה לגזלן היתר זכיה בחפץ, עיי"ש. ועיי"ש עוד דיאוש לא חל שאם יחזור בו שוב לא פקע, אלא אם חוזר בו פוקע היתר זכיה דיאוש, ועיי"ש שתי' לפי"ז קושית התוס' דבעבד חל מיד היאוש מכיון שהעבד מיד זוכה בעצמו, ומתוס' לא משמע כן, וצע"ק.

**ובמקור חיים או"ח** תמ"ח סק"ט כ' נמי כמש"כ בנתיה"מ, עיי"ש. אולם יש שכתבו דעל אף דיאוש הוי הפקר גמור, מ"מ מכיון שההפקר נעשה ע"י היתר והפקעת התורה, משו"ה לא התירה התורה היכא דבאיסורא אתא לידיה, **עיין חזו"א** סי' י"ח סק"א, וסי' ט"ז סקי"א, **רש"י בב"מ כ"א** ע"א במתני' ד"ה מצא, וד"ה מעות**, וכן בגיטין** ל"ח ע"א ד"ה יאוש, משמע דנקט דהוי הפקר, וכן הוא בריטב"א הח' ריש פרק א"מ שם.

**וכן הרמב"ן בב"מ דף י'** ד"ה אמר בתי' השני, נקט דיאוש הוי הפקר (ומשו"ה מגביה מציאה ל"ח חב לבעלים, עיי"ש), **ועיי"ש הגהת הגרא"ז (וכן משמע ברמב"ן ריש פסחים עיי"ש).**

**והוכיחו באחרונים** מהא דחמץ שעעה"פ אף שנתייאשו הבעלים ממנו יכול לומר הש"ל, ע"כ דאף אחר יאוש גזילה דנגזל הוי, **עיין קצו"ה ת"ו ב', תרה"כ רס"ב, שע"י ש"ה פי"ב.**

**אולם החזו"א** סי"ח סק"א – ב' פליג וסבר דעל אף שהופקר לגמרי מהבעלים, מ"מ שייך בו עדיין דין השבה והש"ל, ועיי' גם במגיה על התרוה"כ סי' רס"ב סק"א ד"ה הנה.

**יעויין נתיה"מ סי'** ר"ב סק"ב, וסי' ס"ה סקי"ח, דנקט שיסודה של יאוש הוא הסכמה של בעלים ורשות לזכיה של כל א', וכשזוכה אחר חשיב כזכיה מדעת אחרת מקנה, ודקדק מלשון התוס' ס"ט דיאוש כמתנה לגזלן (ויעויין קצו"ה ריש סי' ס"ו), **ועיי' בתרומת הכרי סי' רס"ב ד"ה אך יש, ובהג"ה שם סק"ב**.

**והנתיה"מ רס"ב נקט** דמכיון שיסודה של יאוש הוא רק התרצות והסכמת בעלים לזכיה של אחרים, בטל ממילא היתר הזכיה, ואין הבעלים צריכים זכיה מחודשת בחפץ.

**אולם יעויין שערי יושר ש"ה** פי"ב שהוכיח דהיתר זכיה של התורה שע"י הסכמת והתרצות הבעלים חל, ואיננו פוקע ממילא ע"י שחוזר מהיאוש או שנתבטלה האבידה, עיי"ש.

עכ"פ עולה שיסוד יאוש הוא ע"י הסכמת הבעלים לכל ענין בחפץ, **והנידון או** דהוי הפקר, **או** שרק ע"י הסכמת יכולים לזכות בזה כדעת אחרת מקנה, **או** שחל היתר זכיה דהתורה ע"י הסכמתם כמש"נ.

**אולם בחזו"א סי'** י"ח סק"ג נקט שיסוד היתר התורה דיאוש הוא הפקעת רשות הבעלים מממון שמרד בבעליהם, וכמו תרנגולת שמרדה חולין קל"ט, וכמו זוטו של ים, אלא שבאבידה סתם לא חשיב שהממון מרד אלא ע"י יאוש.

**ועולה בגדר החזו"א שאין** יאוש ענין של הסכמה וניחותא, אלא יאוש הוא חלק ממצב הדבר האבוד, ושעי"כ התורה הפקיעה את הממון שמרד בבעליו עיי"ש. ולחזו"א מבואר הדין דבאיסורא אתא לידיה דמכיון שהגזלן הוא הגורם למצב האבוד של החפץ ולהפקעת בעלותו, משו"ה אין לו היתר זכיה דיאוש.

**ועיי"ש** שכ' דאף לר' יוסי דהפקר ברשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ה"מ בהפקר שהבעלים מפקירים, אבל ביאוש לכ"ע הוא הפקר גמור, ומכיון שהפקיעה התורה ממון שמרד בבעליו, עיי"ש היטב.

**לדעת הנתיה"מ,** וכן אולי לדעת השע"י, צ"ע דמכיון שיאוש הוא משום התרצות הבעלים, א"כ מאי טעמא באיסורא אתא לידיה אינו קונה, הא יסוד ההיתר הוא התרצות הבעלים ואיננו סתם היתר התורה. ולהחזו"א א"ש כמש"נ.

**ובאמת הנתיה"מ סתר עצמו, דיעויין נתיה"מ ל"ז סקי"ג** שכ' דבהפקיר ממונו הרי שבע"ח דמפקיר יכול לגבות מהממון, משא"כ ביאוש שהוא הפקעת והיתר התורה שוב אין בע"ח יכול לגבות ופקע השעבוד מהממון, ומלבד שעצם הדין צ"ב, והוא יסוד בגדרי יאוש, אולם צ"ב דנפקא לכאורה דהנתיה"מ סתר עצמו. דע"כ הנתיה"מ כאן אינו סובר שיאוש יסודו הסכמה ודעת מקנה, אלא ע"כ שסבר שיסוד יאוש הוא הפקעת הבעלות, ולכן פקע השעבוד, ודו"ק.

**עיין תוס' לקמן** קי"ד ע"א ד"ה לפי, שאם אומר שנתייאש ולא נתכוון בלב, דאינו יאוש ונוטה יותר כהגדרת החזו"א שיאוש הוא מציאות של ממון אבוד עם יאוש, דחשיב משו"כ שמרד בבעליו ומשו"ה התירה התורה, אולם אם יסוד דין יאוש הוא ניחותא, א"כ אם גילו דעתם שניחא להו מה איכפת לן שבלב לא ניחא להו, הא הוו דברים שבלב שאינם דברים, ודו"ק.

**תוס' לקמן ס"ט** נקט בצד א' שגזלן אינו צריך קנין אחר יאוש, **אולם מאידך נקט** שצריך הגזלן להסכים לקנות, וצ"ע דממ"נ אם קנה משום שפקע הוהשיב א"כ שיקנה ממילא כמו בשנוי וצ"ע, **ויש לבאר** את דבריו לפי מה שביאר החזו"א בגדר יאוש שהוא אינו מחמת הסכמת הבעלים, אלא שזהו מצב אבוד בחפץ כתרנגולת שמרדה, א"כ כמו שעצם מעשה הגזילה בלא יאוש אי לאו "והשיב" הרי דמהני גזילה לקנות את החפץ מחמת השתלטות הגזלן והפקעת הממון מבעליו, כמבואר בגמ' בתמורה דף ו', אלא שחיוב "והשיב" מעכב הקנין, א"כ אחר יאוש י"ל שכאן שוב חשיב השתלטות הגזלן עד כדי שנתייאשו בעליו וחשיב שכבר הושלם השתלטות הגזלן באופן ששוב אין "והשיב", הרי דעכשיו חל דין דאי עביד מהני ויש סיבה לקנות את הגזילה, אולם דוקא מדעת הגזלן, דכמו בכל גזלן אם יגזול ולא יכוון לקנות בקנייני גזילה שאינו קונה, ואינו דומה לשנוי שקונה מחמת מה שכבר קנה בשעת גזילה את החפץ לענין מה שאינו כאשר גזל, אבל יאוש מיירי על הגניבה דכעין שגזל, אלא שרק עתה אחר יאוש הושלם מעשה גזילה שלכ"ע מהני להפקיעה מבעליה ואין דין "והשיב" שמעכב ולכן קונה השתא בקנין גזילה רק מדעת הגזלן, ככל גזלן שקונה מדעתו ולא בע"כ, ודו"ק.

**ולפי"ז יש לבאר נמי את דברי הרשב"א בגיטין נה'** שגזלן שקונה ביאוש משלם עבור הגיזות וולדות, דנראה דמכיון שהגזילה עם היאוש הוי חשיב השתלטות הגזלן עד שהצליח להפקיע בעלות הבעלים מהממון להשלים השתלטותו עד כדי הפקעת בעלות הבעלים, הרי שבשעה שנתייאשו הבעלים חשיב גמר הגזילה של הגזלן, ומתחייב כמו שעת קניינו בגזילה ע"י יאוש,ודו"ק היטב.

בענין יאוש ושנוי רשות, יאוש ושנוי השם, ובענין זכות הגזלן להחיל שנוי רשות ושנוי השם, ובנידון אם זכות הגזלן מעכב אחרים מלזכות בגזילה:

**כבר נתבאר שיש הרבה שי' ראשונים** דגזלן קונה ביאוש בצירוף עם שנוי רשות , דשנוי רשות חשיב שנוי לקנייני גזילה באופן שנתייאשו הבעלים מהגזילה.

**וכן מתבאר בסוגיין** דגם שנוי השם קונה דוקא בצירוף יאוש. ובפשטות הוא ענין של צרוף, דשנוי קטן מועיל במצב שהגזילה היא לאחר יאוש.

**ועיין היטב תוס'** להלן ס"ז ע"א ד"ה הא, דנקט ב' ביאורים, או כמש"נ שהוא צירוף ,אולם בתי' השני כתבו שבאמת שנוי רשות ושנוי השם כשלעצמו הוי שנוי, אלא דלא הוי חל שם דשנוי השם כשנוי רשות ע"י הבעלים רק אחר יאוש, ועוד יבואר.

מבואר בסוגיין דגזל בהמה והקדישה אחר יאוש, הרי שאם יאוש קנה הקרבן כשר, ואם אינו קונה הקרבן פסול מקרא ד"קרבנו" ולא הגזול.

וב**תוד"ה שמע,** כ' דאי יאוש קני הרי דלא חשיב מהבב"ע דכבר קנה קודם שהקדיש, משא"כ אם יאוש ל"ק, הרי שהקרבן קדוש או מצד שנוי השם או מצד שנוי רשות, ופסולו משום מהבב"ע , וכן הוא בתוס' בסוכה דף ל' ד"ה הא.

**אולם בתוס' בסוכה** דף ט' ע"א ד"ה ההוא, נקט דאף שחל ההקדשה דקרבן, מ"מ אינו כשר מקרא ד"קרבנו" ולא הגזול, ומשום דאף שחל ההקדשה מ"מ מכיון שלא היתה הבהמה של הגזלן מעולם לכן הקרבן פסול, שצריך שיהיה קרבן מבהמה של בעלים. ועיין רמב"ן במלחמות לקמן פרק הגוזל דף מ"א ע"ב מדפי הרי"ף, שכ' האי ב' ביאורים או משום מהבב"ע או משום שלא היתה הבהמה של מקדיש מעולם.

**אולם עיין רשב"א** בגיטין דף נ"ה שהקשה אי יאוש ל"ק א"כ איך יכול להקדיש , ותי' דהקדשו וקניינו של גזלן באים כא', ומשמע שבאמת ע"י ההקדש שמקדיש הגזלן , הרי הוא זוכה בגזילה ומכח קניינו מקדישה, ובאים כא' קניינו והקדישו שמחמת קניינו , ולכאורה לפי"ז חשיב קרבן שהיה של בעלים , דלא כהתוס' בסוכה והרמב"ן , ולהרשב"א מיעוטא ד"קרבנו" הוא משום מהבב"ע.

**ולכאורה צ"ע** אם הגזלן איננו קונה בשנוי השם ובשנוי רשות, א"כ מדוע הלוקח קונה הא יסוד קנין שנוי הוא מחמת קנייני גזילה , ואיזה קניינים יש ללוקח שיקנה את הגזילה בקנייני גזילה.

ובישלמא להרשב"א הרי דחשיב שהגזלן קונה וממנו קונה הלוקח, אולם לשאר הראשונים הנ"ל דחשיב שהממון מעולם לא היה של הגזלן א"כ צ"ב במה קנה הלוקח. **ועיין זכרון שמואל סי' נח'** שביאר שהלוקח קנה את הקנייני גזילה מהגזלן, וזוכה ממילא בשנוי כמו הגזלן עצמו.

**ובאמת יש לחקור** ביסוד הדבר שיש לגזלן קנייני גזילה, אם באמת יש לגזלן קניינים שכבר חלים בממון בשעת הגזילה עוד קודם שנוי, או"ד יש לגזלן רק סיבת בעלות, שעצם מעשה גזילה הוא סיבה להחלת בעלות הגזלן, ורק שחיוב והשיב מעכב, והוי מצב שיש לגזלן סיבת בעלות, ואם צריך לומר שהגזלן יכול למכור את הקנייני גזילה שלו ע"כ שיש לו קניינים ולא רק סיבת בעלות הנמנעת מלחול ע"י חיוב והשיב, ודו"ק.

**ולכאורה דברי הרשב"א בגיטין הנ"ל** דשנוי רשות מהני משום שזכייתו של גזלן והקדישו באים כא' הרי שמשמע שאין לגזלן קנין מוקדם, אלא יש לו רק סיבת קנין בגזילה, ובמצב שעושה חלות שיש בו שנוי רשות הרי שהקדישו וקניינו באים כא', ויסודו שמכיון שהגזלן עושה מעשה חלות הקדש או הקנאה שאם נחשיב אותו כמעשה המועיל הרי שבאמת יועיל, הרי שהכלל הוא שבכל מעשה חלות שאם יתייחסו אליו כמועיל הרי שכך מתייחסים אליו, שהוא מעשה המועיל וממילא הוא מועיל להחיל את החלות, ודו"ק. (והגדר הוא שלעשיית חלות אי"צ שיהיה לו כח פעולה קודם המעשה, אלא סגי בכך שבשעה שעושה יש למעשה אפשרות לייחס אליה כח פעולה, ובזה סגי להפעיל את המעשה לייחשב מעשה המועיל, ודו"ק.)

**אולם לפי"ז** הרי שבאמת עם המכירה או ההקדש נחשב שקנה הגזלן, וממנו קנה הלוקח או ההקדש, **והדבר עדיין צ"ב** אם יסוד הקנין הוא ע"י הש"ר או הש"ה א"כ בע"כ שקודם כל קנה הלוקח או ההקדש ואיך לאחמ"כ נחשב שקנה הגזלן וממנו הלוקח או ההקדש**, וצ"ל** שעצם זכיית ההקדש או הלוקח הוא עצמו זכיה לגזלן, שעצם זכיית הקונה מכח הגזלן הוא עצמו גופא מימוש זכות ובעלות ע"י הגזלן, ודו"ק. ובאמת הלוקח זוכה בלבד, אלא שזכייתו הוא עצמו חפצא של זכית גזלן, שמכחו קנה לוקח, ולכן חשיב שקנה הגזלן וממנו הלוקח, (והוי דומה למושג של עבד כנעני, שראובן נותן כסף לשמעון עבור לוי דחשיב שלוי נתן לשמעון, וזהו מכיון שעצם זכיית שמעון בכסף עבור ליתחייב ללוי חשיב שלוי משתמש וזוכה בממון, ודו"ק) ובאמת לפי"ז מהני לקידושין דחשיב שהבעל מסר כסף לאשה, דחשיב שהאשה בזכייתה את הכסף הגזול נחשב שבכך זכה הבעל ונתן לה, (וכמו שמהני בעבד כנעני לקידושין).

**ועיין היטב חזו"א טז' סק"ב- ד', ועולה** דבגזלן זוכה ע"י שנוי רשות וממנו זוכה הלוקח, עיי"ש, וכמש"נ.

**אך לשי' התוס' בסוכה דף ט' וכן ברמב"ן בתי' השני**, שלא מהני יאוש וש"ר להקדש מכיון שהבהמה מעולם לא היתה של הגזלן, וע"כ דלא כמש"נ שע"י ש"ר קונה הגזלן וממנו ההקדש, אלא הבהמה נתקדשת ע"י הגזלן בלא שתיהיה שלו, וצ"ע מהו הגדר של ש"ר לפי זה שחל מכירה או הקדש בלא זכית הגזלן כלל.

**והנראה בזה** דהם סברי שיסוד קנייני גזילה הוא שקנה הגזלן את הגזילה לענין מה שיתחדש בממון ברשותו, והוי קנין שקנה השתא וחל קניינו שקנה הגזילה לענין עניינים שיתחדשו בה בתורת גוף לפירות, וקנה הגזלן חיטין לענין אם יהיו קמח, וקנה בהמה לענין השתמשות, שיש לגזלן בעלות בגזילה עצמה לענין כל מה שאינו כעין שגזל. וכל השתמשות או ממון שמתחדש ברשות הגזלן הוי דידיה מכח שיש לגזלן בעלות בגזילה לענין מה שיתחדש בה כמו קנין של גוף לפירות.

**וגם עניינו של שינוי רשות הוא** שימוש בממון שמתחדש ברשות גזלן שעניינו של מכירת חפץ הוא לישתמש בממון להפיק ממנו רווח, וכן הוא עניינו של מתנה והקדש, שכמו שמצינו שהיזק של גזילה איננו נחשב כעין שגזל, שעצם הדבר שהממון של הנגזל עומד לענין שהמזיקו יתחייב לשלם עבורו, הרי שתמורת הממון נחשב ממון שנתחדש ברשות הגזלן, ומה שהממון עומד לרשות הבעלים שאם יזיקוהו ישלמו לו חשיב שימוש בממון ששייך לגזלן, כ"כ מכירת חפץ או הקדשתו הוי שימוש בממון ששייך לגזלן. ולכן אם יסוד קנייני גזילה הוא סיבה לזכות במון, וחיוב והשיב מעכב, וכשפוקע הוהשיב ע"י שנוי זוכה בממון, הרי שע"כ שרק משום באים כא' אמרינן שמהני מכירתו של גזלן ואז נחשב שהממון עומד במצב שכולו עומד בשימוש של מכירה וזוכה הגזלן. אך אם יסודו של קנייני גזילה הוא שהגזלן בעלים על כל מה שיתחדש בממון, ובעוד הגזילה קיימת כעין שגזל הגזלן בעלים עליה לענין מה שאינה כעין שגזל, הרי שיש לומר שיש לגזלן בעלות על הממון לענין להקנותו, שענין הקנאתו הוא שימוש שאינו כעין שגזל שהוא בבעלות הבעלים עוד בזמן שהחפץ עדיין לא נשתנה.

**ולפי"ז עולה** שבאמת לגזלן יש קנין להקדיש או למכור את הגזילה מכיון שעניינו של מכר או הקדש הוא השתמשות מחודשת בממון ששייך לגזלן מעיקרא**. ולפי"ז** אין הכרח שבהקדש זכה הגזלן וממנו זכה ההקדש, אלא לגזלן יש בעלות להקדיש למרות שהגזילה עצמה לעולם לא תייחשב לשלו,(והוי כמו המושג הידוע שיש בעלות להקנות בלבד, והחפץ לענין שימושיו שייך לראובן, ולענין להקנותו שייך לשמעון, כ"כ הכא החפץ לענין כעין שגזל שייך לנגזל ולענין שמושיו המתחדשים הוא שייך לגזלן וזה כולל השימוש של מכירה, ודו"ק)

**ולפי"ז יש לבאר שי' התוס' בסוכה** שגזלן שמקדיש בהמה הוא איננו מקדיש בהמה שלו, אלא יש לו בעלות להקדיש בהמה של חבירו ושייחשב שיכול להקדיש אף שבעלות הבהמה של הנגזל וזאת מכיון שלגזלן יש בעלות על ענין שנויי הבהמה ובכללם ענין הקדשתה, הרי די"ל שבכה"ג אין יוצא יד"ח קרבן שקרבן חייב שיפרע חובו ממונו, ומסתבר שפרעון חוב נמי ל"ש ע"י שיקנה למלוה חפץ שיש לו בבעלות של קני להקנות, דבכה"ג הוי כמו שמזכה לבע"ח הפקר לפרעון, וצריך לפרעון חוב דוקא שיתן לבע"ח ממון שהיה שלו, כ"כ לענין קרבן בכה"ג לא יצא יד"ח, ודו"ק.

**כבר נתבאר שהטור פסק** דהמקדש בגזילה לאחר יאוש אינה מקודשת, והקצו"ה ביאר שאין הש"ר קנין אלא האשה זוכה מעצמה היות ובהתירא אתא לידיה, וכבר הוכחנו דהטור הלא סבר כהרשב"א דש"ר הוא דוקא ע"י דרך מקח וע"כ שש"ר הוי שנוי, **ועולה דהר"מ והטור** **פליגי** אם אפשר לקדש בממון גזול לאחר יאוש למרות ששניהם סברי שיסוד ש"ר הוא קנין, וצ"ב במאי פליגי.

וי"ל דפליגי בפלוגתא הנ"ל המתבארת לענין קרבן אם קנין ע"י ש"ר חשיב שהגזלן קנה וממנו קנה הלוקח ואז חשיב קידושין, או חשיב לגזלן בעלות לתת לאשה ממון שאין לו בו אלא בעלות לתת אותו אך אין לגזלן לבסוף ייחס שהחפץ מלמפרע היה שלו ושהאשה קבלה ממנו, וכמש"נ שכמו שא"א לפרוע חוב או חיוב קרבן ע"י הקנאה של ממון בבעלות של קני להקנות מכיון שהחפץ מעולם ל"ה שייך לפורע או לחייב קרבן, כ"כ ל"ש להחשיב שהאשה קבלה מנה לקידושין אם הממון היה שייך לבעל רק בתורת קני להקנות והממון שבא לידו רק הומצא לידה מכחו אך ל"ח שנתן לה מדידיה, ודו"ק היטב.

**עיין ר"ן בקידושין** שלהי פרק שני שכ' דמקדש באסוה"נ לבעל ומותר לאשה דמקודשת, והוכיח מהא דמקדשה בגזל על אף שאין הגזילה של הבעל מ"מ מכיון שזוכה האשה הרי היא מקודשת, וע"כ דסבר דחשיב נתינה מבעל לאשה ואין היא זוכה מהפקר, דאל"ה ודאי דאינה מקודשת, ומ"מ סבר דחשיב כסף שלא היה של הבעל מעולם. דהא פשוט שאם נותן לה הפקר אינה מקודשת, וע"כ שבאיסורי הנאה נחשב שלמרות שאין לבעל תורת ממון מ"מ הוא בעלים להקנות לה ואינה יכולה לזכות בדבר מעצמה כבהפקר, וכ"כ בגזילה יסבור הר"ן דאין הגזלן קונה בש"ר, אלא שיש לגזלן זכות למכור כמו בקנין דקני להקנות, והאשה זוכה בממון שלא היה שייך בעצמו לבעל ומ"מ מקודשת, ולכן ה"ה מקדש באיסוה"נ שהם מותרים לאשה דמקודשת מכיון שנתן לה ממון למרות שאין זה נחשב ממון שהיה לבעל, ודו"ק.

**ועולה ג' שיטות, או**, שמהני קידושין בגזל מכיון שנחשב שהבעל קונה בש"ר, **או**, שמכיון שהבעל אינו קונה היא איננה מקודשת מכיון שאין כסף מהבעל לאשה, **או**, שהיא מקודשת אף שאין כסף מבעל לאשה, וק"ל.

**ועלה לן דכל שי' הראשונים** הוא שצריך דוקא קנין דשנוי רשות, **והתוס' להלן סט' ד"ה "כל"** שכ' דמהני לגזול מהגזלן ולקנות, נראה שאין הכרח דסבר שאין ענין של ש"ר, אלא רק סבר שש"ר הוא אף בדרך גזילה.

**ובתוס' להלן ס"ז ע"ב** ד"ה אמר, נקט דנתנו מוכסים בע"כ גזילה ל"ח שנוי רשות, ואולי משום שהקנין נעשה ע"י תליוהו וזבין בע"כ דלוקח, ולא חשיב חפצא של מעשה מקח, אלא הוי נטילת חמור לחוד, והקנאת חמור לחוד, ואין כאן העמדת החפץ במצב של חפצא של מקח, ועל אף שנשתנה הרשות, לא סגי בהכי אלא צריך חפצא של מקח בכדי לקבוע שנוי רשות (ע"י שנוי ההשתמשות דמקח כמש"נ, ודו"ק.).

ועולה לכאורה דלכ"ע אין אף א' שיכול לזכות הגזילה אחר יאוש, ולכאורה משום דבאיסורא אתא לידיה איננו רק לאסור על הגזלן אלא על כולם.

**וצ"ע לביאור התוס' דף ס"ו דבאיסורא אתא לידיה הוא משום חיוב השבה** א"כ זהו דוקא לגזלן ולא לאחר, ומדוע אחר שנטל את הגזילה אחר יאוש בע"כ של גזלן לא יזכה בה, דהא לכאורה אחר יאוש איננו מתחייב בהשבה, וצ"ע.

**ועיין חזו"א** סי' י"ח סק"ג דנקט דקנין הגזלן מעכב את כל העולם מלזכות בחפץ, ולפמש"נ יש להוסיף בזה טעם דהא בעלות וזכות החפץ לענין למוכרו ולתיתו במתנה שייך לגזלן, ומשו"ה אין אף א' שיכול לזכות בגזילה מעצמו.

**ובאמת מהתוס' בדף סט' ד"ה "כל**" עולה שיכול אחר לזכות בגזילה לאחר יאוש וע"כ שאין לגזלן זכות וקנין לעכב זכיית אחרים, וע"כ שאין לגזלן בעלות על מה שאינו כאשר גזל אלא שיש לגזלן סיבת בעלות המעוכבת מחמת הוהשיב, ואם נתייאשו הבעלים ועדיין לא פקע הוהשיב הרי שאחר יכול לזכות בה. ולומר שבעלות הגזלן מעכבת הוא דוקא א"נ שיש לגזלן בעלות על הממון לענין כל מה שאינו כאשר גזל.

**יש להעיר שהתוס'** שם כ' שאם יזכה אחר יתחייב לשלם דמים לגזלן ע"כ שמנע ממנו לקיים בגזילה והשיב, וצ"ע דהא אם חזינן שאין לגזלן בעלות לעכב זכייתו של הגזלן שני הרי שע"כ שאין לגזלן קנין אלא רק סיבת קנין, וא"כ מדוע אם מזיקו או קונה את הגזילה חייב לשלם הא הוי רק גורם לממון שנחלקו בזה ר"ש ורבנן**. ונראה** דכאן שהגזילה יש לה שוויות והגזלן יש לו זכות ובעלות על הגזילה של חיוב אחריות ושימושו בממון הוא לסלק חובו בהעמדת הממון, הרי שלהזיק את הממון חשיב הפסד לגזלן של שווי החפץ, ונידון דגורם לממון הוא דוקא במקום שאין לחפץ שוויות כלל כגון בשור הנסקל או בחמץ, שאין שייך לומר שיש לגזלן בעלות וזכות שימוש בממון לפרוע בו, דהא לחפץ אין כלל שוויות, אלא שמי שמזיק את הממון האסור הוא גורם לחיוב ממון אחר של חוב דמים, וזהו נידון דגורם לממון, אבל כאן יש ממון שהגזלן בעלים על שימוש לפרוע בו, והיזק האי ממון חשיב הפסד של ממון שיש בו שווי ושהוא בבעלות הגזלן, ולכן חייב לשלם לו דמים, ודו"ק.

**והחזו"א הנ"ל** הוכיח זאת מגמ' מפורשת לקמן **דף קי"א ע"ב** דלמאן דסבר רשות יורש לאו כרשות לוקח, הרי שאם מת הגזלן אחר יאוש חייבים היתומים להשיב את הגזילה לבעלים, היינו דהורשה איננה נחשבת לנתינה לרשות היורש מאת הגזלן, ובא היורש לזכות מעצמו, ואינו יכול מכיון שהבעלות על ההקנאה של הגזלן, ואף שהיורש עצמו ירש את הזכות שהיה לגזלן למכור, אך צ"ל דמכיון שרשות יורש היא עצמה רשות הבעלים הראשונים, הרי שבכך היורש יכול רק לתיתו לאחר, אבל ברשות עצמו אינו זוכה, דהוי החפץ עצמו של שעת הגזילה שיש לו בה חיוב השבה, אלא שצ"ע מדוע חייב היורש בהשבה, וא"כ הדרא קושיא שיזכה בה, ואין מי שמעכב בעדו, וצ"ע.

**ואולי י"ל** דכמו דקרקעות של אביהן משועבד לתשלום הגזילה, הרי שה"ה הגזילה עצמה שיש לו לאביהם דין השבה, לא פקע ממנה דין השבה וחשיב כנכסי אביהם, והיורשים על עצם החפץ יש להם דין השבה מחמת שחשיב כנכסי אביהם, ודו"ק. וכ"כ **החזו"א** בסי' ט"ז סק"ו עי"ש.

**ועוד י"ל דלהנתיה"מ** שקנייני גזילה ניתנו לחובת הגזלן והם עצמם החפצא של חיוב השבה, הרי שאם ירשו היורשים את קנייני הגזילה הרי שממילא יש להם חיוב השבה.

**ועיין זכרון שמואל** סי' נ"ח בכל הנ"ל, ונתבאר שם נמי שיורש שירש קנייני גזילה ממילא נתחייב בהשבה.

**ע"ע באמרי משה** סי' ל"ב סקמ"א- מ"ב- מ"ג.

**ועיין היטב רמב"ן במלחמות בהגוזל** (דף מ"א מדפיה רי"ף) דנקט דשנוי השם קונה בלא יאוש, אלא דה"מ היכא שהוי שנוי השם ממילא, אבל אם הוי שנוי השם ע"י מעשה הגזלן כגון תרומה הקדש או מחשבה דעורות דגזלן, הרי דבלא יאוש אין חל המחשבה, ולכאורה נקט כתי' ב' בתוס' דף ס"ז דיאוש מועיל שיכול הגזלן לקבוע שם לגזילה.

**ועיי"ש עוד היטב** שהוכיח דשנוי השם קני בלא יאוש, דאל"כ לא הוי קני אף לאחר יאוש, דהוי יאוש אחר דאתי לידיה באיסורא, וכמו דשנוי רשות ואח"כ יאוש ל"ק משום דבאיסורא אתא לידיה, ורק יאוש ואח"כ שנוי רשות מהני משום בהתירא אתא לידיה, עיי"ש.

**ועולה בדברי הרמב"ן** דקנין דשנוי רשות הוא משום שנוי ולא סתם משום דבהתירא אתא לידיה עיי"ש, דאל"כ מה מוכיח משנוי רשות ואח"כ יאוש לענין שנוי השם, הא בשנוי השם בא לקנות משום שנוי, ע"כ דסבר דבשניהם קונה משום שנוי, אלא דיאוש לא מצטרף אם באיסורא אתא לידיה, דהיינו ע"כ שלא סבר דחיוב השבה מעכב, דא"כ מדוע שלא יקנה ע"י שנוי, אלא סבר דיאוש דגזילה לא התירה התורה, ומשו"ה לא מהני יאוש דגזילה להצטרף לשנוי רשות ושנוי השם, ודו"ק.

אלא דצ"ע לפי"ז מ"ש אם בא ליד לוקח קודם או אחר יאוש, הא לעולם הוי יאוש דגזילה אשר מונעת מכל העולם היתר זכיה בגזילה וצ"ע, ויש ליישב. וע"ע אמר"מ בי' ל"ב בארוכה.

**עוד יש לדון** דהא איכא ב' דעות בתוס' אם שנוי השם גדול מהני בלא יאוש, וקטן מצטרף עם יאוש, או דשנוי השם לעולם קונה, ורק בעורות צריך יאוש שיוכל להחיל את מחשבתו לאברזין, ומשמע דלתי' הראשון אם היה שנוי דאברזין שנוי גדול יכול להחיל בלא יאוש, וכן העירוני לשי' **התוס' בסוכה דף ל' ד"ה ולקניה**, דסבר דהא דבעינן יאוש הוא משום דהוי שנוי החוזר, ושנוי החוזר לבריתו מצטרף עם יאוש, **וכן נפסק להל' בשו"ע** סי' שנ"ב ס"ג, **ועיין בהגר"א שם סק"ח** שנקט כן בכוונת דברי התוס' בסוגיין ס"ו ע"ב ד"ה מי (ועיין **רא"ש** ס"ב דנקט דשנוי השם גרוע ויאוש מהני, **והפ"ח** נקט שהכוונה ש"ה החוזר, וכן עולה בדברי **הטור** סי' שס"א, אולם הגר"א שם דחה דהתם הכוונה לש"ה שאינו גמור כאברזין ודלא כמריש, עיי"ש).

עכ"פ צ"ב במה נחלקו אם יכול הגזלן להחיל מחשבת אברזין קודם יאוש או דוקא אחר יאוש, ובפשטות התוס' בתי' השני לא נקט לסברת הרשב"א דבאין כא', או שיש לגזלן בעלות על כל מה שלא כעין שגזל, ובזה הם נחלקו עליו דכל מה דחשיב שאינו כאשר גזל אף קודם יאוש שייך באים כא', או סברא דגזלן יש לו בעלות לאוקים במצב דלא כאשר גזל, וצ"ע.

**ויעויין היטב נתיה"מ** סי' שס"א סק"א שכ' מנין דשנוי השם החוזר קונה עם יאוש, דממ"נ אם הוי שנוי שיקנה בלא יאוש, ואם אינו שנוי שלא יקנה כלל, ותי' דהא התוס' לקמן קי"א ע"ב נקט דמזיק גזילה פטור מקרא דכאשר גזל, דמכאן אמרו דהגוזל ומאכיל את בניו דפטור, ונקט התוס' דלרמב"ח מסתברא ליה לאוקמי אף קודם יאוש, ולר"ח אוקים דוקא לאחר יאוש, ותוס' לעיל ס"ה ע"ב נקט דקרא דכאשר גזל אתי לשנוי החוזר, ושנוי מעשה ילפי' מקרא ד"הן", א"כ נפקא דלר' חסדא שכן הוא להל' הרי דקרא ד"כאשר גזל" אתי ללמד על מזיק אחר יאוש ועל שנוי החוזר אחר יאוש, היינו דשנוי החוזר הוא קונה רק לאחר יאוש, ויש לעמוד מהו ההגדרה לב' הני ילפותות. ויש לדון אם אפשר לומר דהאי קרא הוא ג"כ מקור לכל שנוי שצריך צירוף דיאוש, כגון שנוי השם פורתא, או שנוי הרשות, דהא להנתיה"מ צריך קרא לכל ענין שנוי שקונה בצירוף.

**עיין היטב טור** סי' שס"א, וכן **בשו"ע** שם ס"ז ועולה דיתומים שירשו גזילה הרי שפטורים מדמים רק אם אכלום או ניזוקה הגזילה, אבל אם נשתנית וקנוה בשנוי חייבים בדמים, ומפורש לכאורה דשאני חיוב דמים דגזילה דנקנית ע"י שנוי, מדין תשלום דמים בניזוקה הגזילה, וצ"ע.

( ועולה בקנה א' עם מה שנתבאר בר"מ, דתשלומין דגזילה הם נחשבים ניתן לתשלומין כמבואר ביד החזקה, משא"כ תשלומין בנשתנית הם בכלל והשיב כמבואר בסה"מ להר"מ עיין סי' א' משכב"ז). ומתבאר דיתומים חייבים בהשבה ממש, ומשו"ה אם רשות יורש לאו כרשות לוקח אינם קונים בשנוי, ודלא כמו שיש שביארו שהוא משום באיסורא אתא לידיה שמונע את כל העולם מזכיה, וק"ל.

**ועיין שו"ע ורמ"א** שס"א ס"ב גבי שנוי רשות בע"כ, וכן שנוי רשות במכירה עם אחריות דל"ח ש"ר.

**בביאור ענין דשנוי רשות:**

**מתבאר** דיאוש ושנוי רשות מהני, **וכבר הובא דברי הקצו"ה שנג' סק"**א דלהטור דסבר דאין אשה מתקדשת בגזילה הוא משום שש"ר אינו קנין שקונה הגזלן את הגזילה, אלא שאחר יאוש קונה הלוקח ביאוש ובהתירא אתא לידיה, וכן מייתי לשון הרמב"ן במלחמות פרק הגוזל בתרא דהלוקח קנה ביאוש וש"ר משום בהתירא אתא לידיה. **ונקט הקצו"ה דלהר"מ** דש"ר ואח"כ יאוש קנה הרי שע"כ שש"ר הוי קנין שנוי ולא רק ענין של בהתירא אתא לידיה דבש"ר ואח"כ יאוש הוי באיסורא אתא לידיה.

**והנה הרשב"א ריש הגוזל ומאכיל** נקט דשנוי רשות מהני דוקא אם מכר הגזלן ללוקח ולא אם נטל מאליו, **והיה מקום לומר** שכוונתו שבאמת הלוקח קנה הגזילה מכיון שנתיאשו הבעלים ואין עיכוב של באיסורא אתא לידיה, ומה שצריך מכירת גזלן הוא משום שקנייני גזילה של הגזלן מעכבים כל **א'** מלזכות בממון ולכן צריך מכירה של הגזלן כדי לסלק עיכוב הגזלן, **אולם א"א לומר כן** דהרשב"א כ' דשנוי רשות נחשב לשנוי דוקא דרך מכירה, אבל בדרך גזילה ל"ח שנוי, והוכיח מהא שאצל הגזלן עצמו ל"ח שנוי רשות מרשות בעלים, וע"כ שדרך גזילה ל"ח שנוי רשות, ועולה בע"כ שיסוד ש"ר הוא גדר של שנוי בחפץ, ואם דרך גזילה הוי נמי שנוי בחפץ הרי שאצל הגזלן עצמו נמי חשיב שהחפץ נשתנה מרשות בעלים ויקנה בשנוי שנעשה בשעה שגזל, וע"כ שרק מקח חשיב שנוי ולכן שנוי רשות הוא דוקא במכר הגזלן לאחר שאז נחשב שהחפץ נשתנה מהחפץ שהיה ברשות בעלים, אך מה שהחפץ ברשות גזלן ל"ח שנשתנה ממה שהיה ברשות בעלים, **ועכ"פ עולה** שש"ר הוא ענין של שנוי בחפץ, ולא רק ענין של בהתירא אתא לידיה, דא"כ הא ודאי פשוט שחלוק רשות גזלן דבידו הוי באיסורא אתא לידיה משא"כ אצל גזלן שגזל מעם הגזלן אחר יאוש שאצלו הוי בהתירא אתא לידיה, **וכן מוכח** שאי"צ הקנאת הגזלן כדי לסלק חסרון ועכוב של קנין הגזלן בממון הגזול, דא"כ מדוע אצל הגזלן עצמו לא ייחשב ש"ר דהא ודאי אין עיכוב לזכייתו מחמת קנייני גזילה שלו עצמו. אלא ע"כ יסוד ש"ר הוא שבאמת אין זכיה בממון גזול מחמת יאוש כלל, אלא רק ע"י שנוי קנה, וש"ר נמי חשיב שנוי מסוים שמצטרף עם יאוש לקנות.

**והנה הטור שסא' פסק כהרשב"א** שש"ר הוא דוקא דרך מקח ולא דרך גזילה, ועיי"ש נו"כ שמקורו הוא דברי הרשב"א, וא"כ עולה דאף הטור סובר שיסוד ש"ר הוא ענין של שנוי הקונה ולא שרק מהני יאוש ומשום בהתירא אתא לידיה, ודלא כהקצו"ה.

**וכן דברי הרמב"ן דמייתי הקצו"ה** שכ' דש"ר מהני משום שהלוקח זכה משום דבהתירא אתא לידיה, **וכד תעיין בדברי הרמב"ן הרי שעולה להיפך,** שהרמב"ן שם נקט שהגזלן עצמו קונה בשנוי השם בלבד, ולא שקונה בשנוי השם בצירוף יאוש, דכמו שיאוש בלבד לא מהני לקנות לגזלן משום דבאיסורא אתא לידיה, כ"כ יאוש לא מהני ליצטרף לשנוי השם משום שהיאוש הוי באיסורא אתא לידיה ולא מהני, והוכיח זאת מהא דשנוי רשות ואח"כ יאוש ל"ק, ואף שיש שנוי רשות ויאוש, מ"מ לא קנה הלוקח מכיון שבאיסורא אתא לידיה שבא לידו קודם יאוש, וע"כ שיאוש לא מהני באופן שבאיסורא אתא לידיה גם באופן שמצטרף עם שנוי, ועולה שהשווה יאוש ושנוי השם ליאוש וש"ר, וכמו ביאוש וש"ר לא קנה היאוש למרות שהיאוש בא בצירוף ש"ר כ"כ יאוש ל"ק בצירוף שנוי השם היכי דבאיסורא אתא לידיה, ועולה דנקט ששנוי רשות הוא שנוי שמצטרף ליאוש כמו ש"ה, וע"כ דנקט דשנוי רשות הוי שנוי ודלא כמש"נ בקצו"ה. ובדברי הרמב"ן נשלל ב' האופנים לגדר דשנוי רשות, גדרו של הקצו"ה שיאוש מהני לזכות ללוקח משום בהתירא אתא לידיה, וכן הגדר שאומרים שהלוקח קונה משום בהתירא ומה שצריך מקח הוא כדי שיימנע עיכוב קנייני גזילה שלהגזלן על זכיית הלוקח, אולם להני ב' אופנים ע"כ שיסוד הקנין הוא ע"י יאוש בלבד, וברמב"ן מתבאר שהש"ר ג"כ הוי קנין שנוי, ודו"ק.

**ומכיון שנתבאר לן** שודאי יסוד ש"ר הוא ענין של שנוי, הרי שצריך להבין מהו ענין השנוי שיש בש"ר שנחשב שע"י מכירה החפץ איננו כאשר גזל, וכן צ"ב איך מתבצע שנוי רשות בלא שחל חלות, והחלות הלא חל רק אחרי שכבר יש שנוי רשות ונקטו האחרונים שיסוד ש"ר הוא הקנאת הקנייני גזילה ללוקח ובכך חשיב שנשתנה החפץ ואחרי שזוכה הלוקח בקנייני גזילה הרי דממילא זוכה הלוקח בחפץ בשנוי רשות כמו שזוכה הגזלן בשנוי מעשה, ועדיין לא נתבאר הסברא מדוע הקנאת קנייני גזילה חשיב שנוי בחפץ, **וכן צ"ע** אם יסוד השנוי הוא עצם הבעלות על הקנייני גזילה א"כ מדוע אצל הגזלן עצמו ל"ח שנוי רשות בכך שקנה קנייני גזילה מהנגזל, וברשב"א הנ"ל מבואר שאם גזלנות חשיב ש"ר הרי שאצל הגזלן נמי חשיב ש"ר במה ששינה מרשות בעלים, ואם מכירתו ללוקח הוא רק את הקנייני גזילה ובזה חשיב שנוי א"כ צ"ע מדוע באמת אצל הגזלן ל"ח ש"ר, וצ"ע.

**והנראה בזה** שיסוד הענין ששנוי רשות חשיב שנוי הוא שמכירת ממון חשיב שימוש של כלוי בממון, וכמו שגזלן שהשתמש בגזילה ורכב על הבהמה הוא פטור מדמי הנאה, וזאת מכיון שהשימוש הנולד הוא איננו גזילה כעין שגזל, כ"כ מכירת ממון היא איננה סתם ענין של העברת בעלות ונתינה ללוקח את מה שיש לו, אלא יסוד מכירת ממון הוא שימוש נוסף בממון שבמקום לישתמש בממון עצמו הריהו משתמש בפעם א' בממון ומוציא ממנו את כל הנאתו בכסף שניתן לו ע"י הלוקח, וכדחזינן ששייך שיהיה לאדם בעלות על ממון רק לענין מכירה , ושאר שימושים יהיה לאיש אחר וע"כ שענין מכירת ממון הוא עצמו שימוש בממון, ולכן מובן שענין של שנוי רשות הוא שאם מכר הגזלן את הגזילה הרי שהחפץ נתכלה בשימוש של מכירה, והחפץ במצב שהוא מכור הרי שהגזלן העמיד את החפץ הגזול שהוא כולו עומד לשימוש חדש שאינו כאשר גזל, ואין עוד החפץ כפי שהיה ברשות הנגזל, ולכן פוקע חיוב השבה.

ומובן לפי"ז דה"מ בדרך מקח שנחשב שהחפץ עומד לשימוש של מכירה, אבל גזילה הוי ודאי נטילת הממון של הכעין שגזל ע"י הגזלן ואין כאן שימוש חדש בממון ולכן ל"ח ש"ר ע"כ.

**בענין צירוף יאוש ושנוי השם, יאוש ושנוי רשות:**

**בענין שנוי רשות בלא יאוש לרמי בר חמא:**

**בענין , היזק גזילה, שנוי החוזר, שנוי רשות.**

**מתבאר בעניינן** שיאוש בלבד אינו מתיר בזכיה לכל העולם ולוקח קונה דוקא משום צירוף של יאוש ושנוי רשות. **וכן מתבאר שי' כמה ראשונים** ששנוי השם מהני דוקא בצירוף יאוש, דהיינו שיש שנוי השם שאינו ניכר כ"כ שהוא מועיל לקנות בצירוף יאוש, **והדבר טעון הסבר** דהא ענין יאוש וענין שנוי הם ב' עניינים שונים כמש"נ, ששנוי יסוד זכית הגזלן הוא מחמת שמתבטל חיוב השבה וממילא זוכה מחמת הקנייני גזילה, ויאוש יסודו ענין של היתר זכיה בממון שנתיאשו הבעלים, וא"כ צ"ע מהו צירוף ב' העניינים, ומכיון שיאוש לא מהני משום באיסורא א"ל, ושנוי לא מהני מכיון דהוי שנוי קטן א"כ מה שייך ששניהם יחד יצטרפו לקנות גזילה.

**ובהקדם נראה לבאר** שחלוק המצב של גזילה לפני יאוש לאחר יאוש, אף למ"ד יאוש ל"ק, דגזילה לפני יאוש הרי שהממון תחת בעלות הנגזל, ואם יבא אחר ויגזול או יזיק יתחייב בדמיו, הרי שגם הגזלן בכל עת שמעכב הממון בידו הוי מצב של גזל בממון שאסור לגזול, ובבעלות הנגזל לעכב כל היזק ונטילה מהממון, משא"כ גזילה לאחר יאוש, שהדין שיש בה היתר זכיה, ואם יזיק אחר אותה יפטר מתשלומין, הרי שהממון שתחת יד הגזלן אין בו בעלות של נגזל האוסרת בה גזילה או היזק או נטילה ממנה, אלא שחיוב ההשבה שכבר חל בשעת גזילה לא פקע, ומחמת חיוב ההשבה נשאר לבעלים בעלות בממון, והבעלות הוא כסדר מכח חיוב ההשבה בזמן שבממון עצמו בטל כח הבעלות מלמנוע זכיה או היזק מכאן ולהבא בממון.

**ונראה** שיסוד שנוי רשות ושנוי השם קטן הוא איננו שנוי כמו חיטין ועשאן קמח שאין אפשרות לבטל את השנוי ושהשנוי הוא מצב קיים שאין להפקיעו, משא"כ שנוי רשות ושנוי השם יסוד ענין השנוי תלוי בהגדרה שהחפץ מיועד ע"י דעת אדם לשימוש למכירה, או לשימוש של כלי ואינו סתם עור, ושנוי בהגדרה שנעשית מדעת אדם הוא הגורם לדין שנוי שאינו כעין שגזל ושקונהו הגזלן.

**הרי דלפ"ז יש לבאר** שבאמת אם חל שנוי רשות או שנוי השם חשיב שאינו כעין שגזל וקנה הגזלן, אולם אם עשה האי שנוי קודם יאוש, שיש לבעלים בעלות בחפץ למנוע היזק וגזילה, והגזלן בא להחיל על הממון הגדרת שנוי שתשנה את חיוב ההשבה שאינו השבת חפץ אלא השבת דמים, הרי שי"ל שבעלות הנגזל בממון שיש לו בממון הנגזל לפני יאוש, וכמש"נ שיש לו בעלות למנוע היזק חדש בממון, ומכיון שההגדרה שמחיל הגזלן בממון יש בו לשנות את חיוב ההשבה של הגזלן שאינו חייב עוד בהשבה אלא בדמים, הרי שי"ל שבכה"ג שענין הגזלנותא הוא שיש לגזלן חפץ בידו שמחוייב בכל רגע להפסיק לגוזלו הרי די"ל שחיוב ההשבה שלו הוא ביסודו חיוב להפסיק לגזול את הממון, ומשו"ה יש להבין שחיוב ההשבה שלו הוא כולל גם לימנע מלהחיל בממון ייעוד שימוש מדעתו ולגרום שיבטל חיוב השבה ושיחול חיוב דמים, ולכן למרות שיש כח לגזלן להחיל שנוי רשות וש"ה מ"מ חיוב ההשבה שיש לו שכולל חיוב להפסיק לגזול ושלא להוסיף בגזילה מונע אותו מלהחיל הש"ר והש"ה משא"כ לאחר יאוש שאין בידי הגזלן חפץ גזול בכל רגע ורגע ושמחוייב להפסיק את הגזילה, אלא להיפך שבאמת הופקע מהחפץ כח בעלות הבעלים למנוע את זכייתו ולחייב על הזיקו, אלא שחיוב השבה שכבר חל מעיקרא מונע את זכייתו של הגזלן בממון, אולם אם יחיל הגזלן על הממון הגזול הגדרה וחלות ייעוד של שימוש חדש בממון שע"י ייחשב הממון שאינו כעין שגזל ויקנה הגזלן ויתחייב בדמיו הרי שאין מה שמונע זאת, דלאחר יאוש אין עיכוב בעלים על עצם מה שגוזל בכל רגע ורגע ומפקיע את הממון מבעליו, אלא יש לו חיוב השבה שנמשך משעת הגזילה, ומשו"ה אם יחיל הגזלן ש"ר או ש"ה ובכך יגרום שהחפץ אינו כאשר גזל וחיובו כגזלן יהיה חיוב דמים אין בכך סתירה לחיוב ההשבה שחל עליו מעיקרא, דמעיקרא חל עליו חיוב או השבה או דמים, ודוקא אם יש בידו גזילה שבעלות הבעלים דהשתא מעכבתו הרי שחיוב ההשבה כולל גם שלא יחול הש"ר וש"ה, ודו"ק.

**יעויין גמ' לקמן קי"א ע"ב** דנחלקו רמי בר חמא ור' חסדא אם אחר שמזיק גזילה אם חייב לנגזל עבור ההיזק או לא, דלרמב"ח לעולם מזיק גזילה פטור, ולר"ח אם הזיק קודם יאוש חייב ולאחר יאוש פטור. ובגמ' דף קי"ב ע"א מתבאר דילפי' לה מקרא ד"כאשר גזל", **ועיין בתוס' שם ד"ה "גזל"** דנקט דלמאן דדריש קרא דכאשר גזל לשנוי קונה הרי שבאמת פלוגתת רמב"ח ור"ח הוא בקרא דכאשר גזל, דלרמב"ח משמע ליה אף קודם יאוש ולר"ח משמע ליה דוקא לאחר יאוש, [ולמ"ד דדריש קרא דכאשר גזל דכאשר גזל מ"מ ויאוש ל"ק הרי שפלוגתת רמב"ח ור"ח הוא מסברא, וקרא אסמכתא, עיי"ש].

**ועיין גמ' קט"ו ע"א** ושם עולה דלר' יוחנן ולר' יוסף, הרי שגזלן שמכר הגזילה קודם יאוש אם יכול הנגזל ליטול את הגזילה מהלוקח שתלוי בפלוגתת רמב"ח ור"ח, דלרמב"ח שמזיק גזילה פטור ה"ה לוקח גזילה פטור, ולר"ח דוקא לאחר יאוש לוקח גזילה פטור, עיי"ש, ובתורי"ד שם נקט בס"ד דידיה שבאמת לרמב"ח הנגזל אינו יכול כלל ליטול הגזילה מהלוקח, אולם לבסוף הוכיח דל"כ ונקט כמש"כ רש"י שם שאין זכותו של הנגזל ליטול החפץ מהלוקח בלא דמים, וענין זה קשה שדין שנוי רשות כאן רק יגרום שאין להוציא מהלוקח את החפץ בלא דמים, ועוד יבואר בזה, **אולם עולה עכ"פ בגמ'** שענין של שנוי רשות יכול להועיל אף קודם יאוש, והדבר תלוי ברמב"ח ור"ח, **ועיין מחנה אפרים גזילה סי' ז'** שביאר שלרמב"ח שמזיק גזילה פטור ה"ה לוקח גזילה פטור מכיון שנחשב שהחפץ נאכל במכירה, ולכן אין ללוקח להפסיד ואם רוצים הבעלים יטלו החפץ ויתנו דמיהן**, ועיין אור שמח פ"ט מבכורים שכ' כנ"ל.**

**ועולה** דרמב"ח ור"ח נחלקו במזיק גזילה, ובשנוי רשות בגזילה, דלרמב"ח פטור אף קודם יאוש ולר"ח דוקא לאחר לאחר יאוש פטור, וילפי' לה מקרא ד"כאשר גזל" כמבואר בדף קי"ב, דהיינו דענין להזיק גזלה אם חייב לנגזל הוא תלוי בדין שנוי, וילפי' מקרא דכאשר גזל הרי שתשלום היזק איננו נחשב כאשר גזל ואין חיוב לשלם לבעלים. **והענין בזה טעון הסבר, ונראה** שיסוד הענין כמש"נ שהחפץ כמות שהוא הוא שייך לנגזל, אולם כל חידוש ממוני שבא מהחפץ אין לבעלים בזה בעלות, ולכן הענין שהיזק החפץ יוליד חיוב תמורה שמשלם המזיק הוא ג"כ אינו כאשר גזל, והוי דומה לסברא שביארנו במכירה שמה שהחפץ עומד לשימוש דמכירה שמשתמשים בו להרוויח תמורה הוא נחשב שאינו כאשר גזל ואינו של הגזלן, ובזה גופא נחלקו רמב"ח ור"ח אם זהו דוקא לאחר יאוש או אף קודם יאוש, דלרמב"ח היזק ומכירה חשיב שהוא אינו כאשר גזל אף קודם יאוש, ולר"ח האי שנוי הוא מועיל דוקא לאחר יאוש.

**אולם מה שביארנו** ששנוי רשות ושנוי השם מה שצריך דוקא צירוף של יאוש הוא משום שקודם יאוש חיוב ההשבה מעכב את החלת ההגדרה של שנוי רשות וש"ה, וא"כ צ"ע דה"מ בש"ר וש"ה אולם במזיק גזילה שאין כאן חלות של מכירה או שנוי השם אלא הוי מציאות של היזק וחיוב תמורה א"כ צ"ע מהו הענין שדוקא לאחר יאוש חשיב האי ענין של תשלום תמורת היזק החפץ שאינו כאשר גזל, וצ"ע.

**ונראה לבאר הענין באופן אחר,** דבאמת שנוי רשות ושנוי השם חשיב שנוי, **וכמש"נ** שמכיון שע"י שנותן שנוי שם לדבר הרי שהדבר מעתה נחשב לחפץ חדש עם ייעוד חדש ושוב אינו כעין שגזל דמעיקרא היה עור והשתא הוא כלי, **וכן בשנוי רשות כמש"נ** שמעת שמכר הרי שהחפץ אינו כמו שהיה אלא הוא נעמד באופן שכל שימושו ותכליתו הממוני הוא להביא רווח ממון, ולכן חשיב שנוי דחשיב שהחפץ נתכלה בהשתמשות, והשתמשות בחפץ הוי נחשב דאינו כעין שגזל, ודו"ק.

**ובאמת** בש"ר וש"ה הוי שנוי והחפץ אינו כעין שגזל כמש"נ, ולכן באמת פוקע חיוב השבה, דמהשתא אין החפץ כמו שהיה ושוב ל"ש ביה השבה, **אולם** אף שפוקע ממנו חיוב השבה מ"מ עדיין לא קנהו הגזלן, וכמש"נ לעיל, שאין כלל שכשפוקע הוהשיב הרי שהגזלן זוכה, דחזינן הגזל עכו"ם וגזל פמש"פ שלמרות שאין בהם והשיב לא קנה הגזלן, וביארנו שקניין הגזלן הוא רק על חפץ חדש שאינו כעין שגזל, ונראה דלמרות שש"ה וש"ר חשיב שנוי להפקיע השבה מ"מ עדיין מכיון שהחפץ עצמו נשאר כמות שהוא ולא נשתנה בעצמותו והוא אינו כחטין ועשאן קמח, הרי שכיון עדיין לא זכה הגזלן, וכמש"נ שהגזלן זוכה בבעלות על החפץ לענין כל הצורות האחרות שבחפץ ולא על החפץ כמות שהוא, אולם מ"מ מכיון שיש לחפץ הגדרה של שימוש אחר הרי שחיוב השבה פוקע, ומשו"ה שנוי רשות וש"ה בלבד ל"ק דלמרות שפוקע חיוב השבה מ"מ לא נשתנה עצם החפץ, ולכן קונה דוקא ביאוש, דאחרי שנפקע חיוב השבה בש"ר או ש"ה שוב אין חיוב השבה שמעכב הזכיה של הגזלן ביאוש, וזהו צירוף ש"ר ויאוש דהש"ה מפקיע חיוב השבה וממילא זוכה היאוש.

**ולפי"ז יש לבאר** שה"ה במזיק גזילה מהני דוקא לאחר יאוש לר"ח ויסודו כמו ש"ר, דחזינן דילפי' לה מחר קרא **כדמבואר בגמ' קי"ב וקט"ו,** שבאמת הנידון דמזיק גזילה דאינו חשיב כעין שגזל הוא ג"כ כנ"ל, שבאמת אחרי שהוזק החפץ, ודנים למי הוזק החפץ אם לגזלן או לנגזל, הרי שיש לדון שהחפץ רגע לפני שבירתו שעמד להיות מיועד לבעלות רק לענין נ"מ שמי ששברו יתחייב דמיו לבעליו, והוי דומה מאד לענין של ש"ר שהחפץ עומד אך ורק לשימוש שעומד להביא תמורת ממון אם במקח אם בחיוב מזיק, הרי שמרגע שהחפץ עומד לישבר חשיב שהוסב שימוש החפץ שאינו אלא לשימוש שמי שמזיקו יתחייב לו, ובכה"ג פקע חיוב השבה, אולם עדיין הגזלן לא קנה, דקודם שבירה החפץ קיים אלא הגדרת ייעודו נשתנה להיות רק לשימוש של בעלי חפץ שהוזק, אבל מכיון שהחפץ בעצמו לא נשתנה הרי שעדיין הוי של הבעלים כמש"נ שהגזלן קונה רק אם החפץ עצמו נשתנה, ולכן קודם יאוש עדיין חייבים לבעלים, אולם לאחר יאוש חשיב שהגזלן קנה את החפץ ברגע שבירתו שייחשב שנשבר לגזלן, וזאת מכיון שכבר בטל חיוב השבה מחמת שבחפץ נשתנה תכלית ההשתמשות שלו כמש"נ, וממילא ליכא חיוב השבה ושוב קנה ביאוש דליכא באיסורא אתא לידיה למנוע זכית הגזלן, ודו"ק.

**ומיושב** שענין ש"ר וש"ה ומזיק גזילה יסודם א' שנשתנה ייעוד הממוני של החפץ אך עדיין לא נשתנה גוף החפץ, ובכה"ג פוקע חיוב השבה, אך ל"ק הגזלן בשנוי ולכן צריך לקנות דוקא ביאוש.

**הר"מ פ"ב מגו"א ה"ז** שוולדות קונה הגזלן דוקא אם נולדו לאחר יאוש, וזהו מדאו' [ולא מתקנת השבים כמו בפטם, עיי"ש היטב]. והגדר צ"ב דמכיון שולדות הוי כמו שנוי, דהוי דבר חדש שנולד שאינו כעין שגזל, וא"כ מדוע צריך לצירוף יאוש. **ונראה** דהר"מ סובר שוולדות דין הבעלות שלהם הוא לעולם תלוי בבעלות על הבהמה, דבעלות על הולד הוא מדין ארעאי אשבח, ולמי ששייך הבהמה שייך הולד, ולכן למרות שולד הוא שנוי והוא אינו כעין שגזל הרי שזהו סיבה שאין חיוב השבה על הולד, אולם מ"מ הגזלן לא זכה בולד מכיון שדין בעלות הולד הוא למי שבבעלותו הבהמה שיצאה ממנה הולד, ולכן אף שפוקע השבה מ"מ לא זכה הגזלן, ואולם ביאוש זכה, דמכיון שהולד ברשות הגזלן ונתייאשו הבעלים ואין עיכוב של חיוב השבה הרי שזוכה הגזלן, ודו"ק.

**כל מה שנתבאר** שהש"ר והש"ה הוא שנוי להפקעת חיוב השבה, ועדיין צריך יאוש להיתר זכיה, ולפי"ז מובן שי' הראשונים שגם ש"ר ואח"כ יאוש מועיל, דע"י ש"ר פקע החיוב השבה ואח"כ היאוש מתיר בזכיה, אולם עדיין צ"ב הני שי' דסברי דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני, וצ"ב מדוע לא יהני ש"ר להפקיע השבה לפני יאוש, וצ"ל שאם נעשה ש"ר קודם יאוש הרי שאף שיש סיבה שיפקע חיוב השבה, מ"מ מכיון שלא יכול הגזלן לקנות הגזילה הרי שנשאר עליו חיוב השבה ושוב לא יזכה ביאוש, ורק אם יש ש"ר אחר יאוש ונפקע חיוב השבה ומחמת כך זוכה מיד ביאוש הרי שדנים שנפקע חיוב השבה וממילא זוכה, ודו"ק.

**שי' הרמב"ן במלחמות בהגוזל ומאכיל** דפליג על התוס' וסבר שאם ש"ר וש"ה לא מהני בלא יאוש, הרי שהיאוש נמי לא יסייע מכיון שבאיסורא אתא לידיה, ונראה דהרמב"ן לשי' דסבר שיסוד באיסורא אתא לידיה הוא איננו מחמת שחיוב השבה מעכב, אלא שגזילה לא הותרה לכל העולם לזכיה וכמש"נ לעיל, ולכן לא מהני מה שע"י ש"ר וש"ה פקע חיוב השבה, מ"מ עדיין היאוש לא יתיר לזכיה מכיון שבאיסורא אתא לידיה דמ"מ יש כאן גזילה שלא הותרה לזכיה לכל העולם, ורק הני דסברי שענין באיסורא אתא לידיה הוא מחמת חיוב השבה הרי שע"י ש"ה וש"ר שנפקע חיוב השבה שוב שייך שיזכה ע"י יאוש, ופשוט.

**התוס' בד"ה "הא"** בתי' השני סבר שבאמת ש"ר וש"ב מהני ללא יאוש, אלא שבלא יאוש ל"ש שיהיה כח לגזלן להחיל חלות הקדש או שם כלי, ופשוט.

עוד בהנ"ל, ובשי' הר"מ ביאוש ואח"כ ש"ר, וש"ר ואח"כ יאוש.

**שי' הר"מ** בפ"ה מגניבה ה"ג דשנוי רשות ואח"כ יאוש נמי קנה, ובאמת הוא פלוגתא לקמן דף קט"ו ע"א, ופסק הר"מ דקני.

**ועיין גר"א** **שי' שנ"ג ס"ק י' –יא', וסי' שס"ט סקי"ג** דנקט מקור להר"מ מהגמ' לקמן דמתני' דהתם מיירי ביאוש קודם ש"ר וברייתא בש"ר ואח"כ יאוש, וזהו לל"ק דהתם, ומשו"ה במתני' הא"ש, ובברייתא דהתם מחזיר לבעלים הראשונים, ובאמת לל"ק ש"ר ואח"כ יאוש ל"ק, משא"כ לל"ב דהתם מיירי גם במתני' בלא ידעו שנתייאשו והוי ש"ר ואח"כ יאוש, ואעפ"כ קנה, וזהו המקור לפסק הר"מ.

**ע"ע גר"א** שם שהביא דברי רש"י דף קי"ד ע"א ד"ה יאוש כדי, שהם כהרא"ש דדוקא יאוש ואח"כ ש"ר, ולא נתבאר לי דבריו וצ"ע, ע"ע **גר"א** שנ"ו סקי"א.

**וצ"ע** מדוע בשעת שנוי הרשות קודם יאוש ל"ח גונב מהגנב, ושיתחייב בקרן, ושלא יקנה ביאוש.

**וכן קשה על התוס' לקמן** קי"א ע"ב ד"ה גזל, דמי שנטל הגזילה קודם יאוש ל"ק אחר יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה, ומ"מ אם אכלו אחר יאוש אינו משלם דמים, ושוב קשה דלהוי גונב מהגנב, **ועיין אמר"מ** סי' ל"ב סקל"ד.

**ועיין חזו"א** סי' ט"ז סק"ז שדימה להרמב"ן בא"מ דנוטל אבידה ע"מ לגוזלה ונתייאשו הבעלים דפטור אף מדמים, ה"ה הכא בנטל גזילה ע"מ לגוזלה ונתייאשו הבעלים וזכה הרי הוא נפטר מדמים, ודו"ק.

**ועיין אמרי משה** סקל"ח – ל"ט שג"כ כ"כ.

**אולם עדיין צע"ג לשי' התוס' בב"מ כ"ו, וכן הוא שי' הפוסקים,** דנוטל אבידה ע"מ לגוזלה אינו יכול לזכות בה לאחר יאוש, ושי' הר"מ דשנוי רשות ואח"כ יאוש נפסק בפוסקים, וא"כ צ"ע מדוע זוכה, ומדוע לא מתחייב משום גונב מהגנב.

**עוד יש לתמוה על הר"מ**, דמכיון שהמכירה בשעתה שהיתה קודם יאוש לא חלה, א"כ במה נחשבת היא לשנוי רשות.

ועכצ"ל דכבר חל מכירה ללוקח לענין קנייני גזילה שיש לגזלן בגזילה, ושבשנוי מעשה או שנוי רשות והשם לאחר יאוש תהיה של הלוקח, **עיין זכרון שמואל סי' נ"ח**.

**ועיין אמרי משה** סי' ל"ב סקל"ז שג"כ כ"כ ומייתי בשם בעל התרומות דגזלן שמכר שוב אינו חוזר בו ממכירתו.

**עוד מתבאר בר"מ** דהלוקח שקונה ביאוש וש"ר צריך ליתן הדמים לנגזל, **ועיין קצו"ה** שנ"ג סק"א, **ובנתיה"מ שם** סק"ב – ג', דנקטו דעיקר קנין דיאוש וש"ר הוא על הגוף ומשויר הדמים, ומשו"ה חייב בדמים, **ועיין שטמ"ק קי"ד בשם הרשב"א** שהביא בשם הראב"ד ג"כ כהר"מ דצריך לשלם דמים, והרשב"א מקשה עליו דא"כ מדוע בסוכה מהני יאוש וש"ר להושענא, הא הוי שיור בקניינו לענין דמים, ולכאורה זהו כדברי הקצו"ה והנתיה"מ הנ"ל.

**והקשו האחרונים מגמ' בב"ב מ"ד ע"א** דנגזל מעיד על פרה שלו שנגזלה ונמכרה לאחר, מכיון שאין נ"מ לו, דהא כבר קנאה הלוקח ביאוש וש"ר, וצ"ע הא נ"מ לו בעדותו שהחפץ שלו לענין לתבוע מן הלוקח דמים, **עיין תומים סי' ל"ז סקי"ט.**

**וכן הקשו** מסוגיית הגמ' ריש הגוזל ומאכיל דאי רשות יורש כרשות לוקח קנה לוקח ביאוש ושנוי רשות, וצ"ע דהא עכ"פ ישלם דמים, **ועיין היטב מאירי** דף קי"א ע"ב.

**ויעויין ש"ך** שנ"ג סק"ה דנקט שדין דמשלם דמים הוא דוקא בגנב מפורסם, הרי שכוונת הלוקח היה לגזול ולא לקנות ומשו"ה משלם דמים, משא"כ בגנב שאינו מפורסם ואין כוונתו לגזול אלא לקנות פטור, ולפי"ז יישב הקושיות הנ"ל, ועיין נתיה"מ שם בארוכה, וכן בתומים שם.

בעצם הטעם דמשלם דמים, נתבאר שי' הקצו"ה והנתיה"מ הנ"ל.

**ועיין גרש"ש** סי' ל"ז סק"ב, והעולה מדבריו דכיון שיסוד יאוש וש"ר הוא מחמת צירוף דש"ר, וש"ר יסודו דוקא ע"י הקניית הגזלן, דהיינו שמקנה את קנייני הגזילה ללוקח ועי"כ חשיב שנוי רשות, ומכיון שע"י מעשה מקח קנה את קנייני הגזילה, הרי שחייב עבור מה שהכניס לרשותו ממון הנגזל משום נהנה.

ובפשטות יותר יש לבאר, דמכיון שהשנוי רשות הוא שנוי שעושה את הגזילה שאיננה כאשר גזל, והלוקח שעושה ג"כ את המקח עם הגזלן הריהו משתתף בעשיית השנוי ועי"כ מפקיע את הממון מהבעלים, והוי כמו שיבא אחר ויעשה שנוי דחשיב גזלן כדמבואר בנתיה"מ סי' ל"ד, ודו"ק, **ועיין אבן האזל שהאריך** ודברינו הם מונחים בדבריו.

ולפי"ז מיושב הקושיא מיורש, דביורש שנשתנה הרשות מאליו לא נעשה גזלן, וחשיב כשנוי שנעשה מאליו.

**ועיין גרש"ש הנ"ל** שתי' הקושיא מיורש ע"פ דרכו.

**ועיין אור שמח** פ"ב מגזילה ה"ג שהלך בדרך חדשה בכל הענין, **וכן בשו"ת חת"ס** חו"מ סי' נ"ו, ושניהם נתכוונו לדבר א', עיי"ש. ויעויין לקמן. ועיין היטב בכ"ז **בקה"י בב"ב** סי' כ"ו, **וע"ע גרש"ש** ב"ב סי' כ"ה.

**ועמדו עוד האחרונים** דמ"מ קשה ביאוש ואח"כ שנוי רשות איך יתחייב על שנוי הרשות, הא אף אם הזיק אחר יאוש פטור, כדאמר ר' חסדא, וא"כ איך יתכן דמשום גזילה יתחייב.

**ויעויין היטב רשב"א בשטמ"ק** ריש הגוזל בתרא, ועולה מדבריו נמי דאם נטל בע"כ של גזלן אחר יאוש דמתחייב משום גזלן כאילו נטל מהבעלים, על אף דנתבאר בסוגיא דמשום מזיק פטור, וצ"ע.

וע"כ דמכיון שיסוד החיוב בלוקח מגזלן הוא מחמת שעשה שנוי וגמר את חלות קנייני הגזילה, הרי שנתחייב בחיוב גזלן, משא"כ מזיק סתם בגזילה אחר יאוש שאין כאן ענין עם קנין גזילה, אינו חייב חיוב מזיק בגזילה, שהופקעה מבעליה קצת ע"י יאוש, ומשו"ה להר"מ אף ביאוש ואח"כ ש"ר חייב בדמים.

או שנומר שחיוב דגונב מהגנב הוא איננו על מעשה מזיק, אלא שחייב באחריות על ממון בעלים שנמצא ברשותו, וחיוב כזה אינו מופקע אף בממון שנתיאשו בעליו, ורק חיוב מזיק הופקע מממון שנתיאשו בעליו מכיון שפקע קצת הבעלות, ודו"ק.

בסברת הש"ך דשאני אם ידע שהחפץ גזול או לא, שאם ידע חייב בדמים, ואם אינו יודע פטור, מצאנו עוד חילוקי הגדרות בנטילת החפץ הגזול מיד הגזלן, אם נחשב לגזל מהבעלים וחייב, או נטילה מהגזלן ופטור. כדלהלן:

**עיין בעה"מ ריש הגוזל ומאכיל , וכן בשטמ"ק שם בשם הר"ח** דגוזל ומאכיל קודם יאוש חייב רק אם אכלו אחרים מעצמם, אבל אם נתן הגזלן והאכיל, חשיב שימוש של הגזלן ולא מתחייב האוכל, ועיין היטב בבעה"מ ולא משמע מלשונו שהוא משום פטור אונס, אלא שהוא משום דחשיב הוצאה דגזלן, משום הכי האוכל פטור.

**ועיין היטב מחנה אפרים גו"א סי' ז'** שהוכיח מגמ' לקמן קט"ו דמוקים פלוגתא דאמוראי בגוזל ומכר אם דינו עם הלוקח בפלוגתא דר"ח ורמב"ח, ובתוס' חולין קל"ד הוכיח (ממתנות כהונה עיי"ש) דמיירי אף בגזילה בעין, וא"כ צ"ע הא בכה"ג לכ"ע צריך להחזיר לבעלים הראשונים אף לרמב"ח, ותי' המחנ"א דע"כ במכר הגזלן וקבל דמים כבר נתשמש הגזלן בגזילה ע"י המכירה וחשיב כנאבד החפץ, ואם אין לחייב את הלוקח משום גזלן כר' חסדא, א"כ שוב הבעלים הפסיד החפץ (ועכ"פ צריך לשלם את דמיו וצ"ע, עיי"ש במחנ"א), עכ"פ שוב עולה דשייך להגדיר מכירת ונתינת החפץ משום שימוש הגזלן, ושייך להחשיבו כגזילה דבעלים, ועיין תורי"ד קט"ו ולכאורה הן הדברים.

**וכן יש להוכיח מדברי הרשב"א** ריש הגוזל בתרא, דנקט דרק ע"י שנוי רשות שע"י מכירה של הגזלן קונה הלוקח את החפץ ביאוש וש"ר, אולם אם נטל השני מעצמו אינו קונה, כמו שהגזלן עצמו אינו קונה מהבעלים הראשונים, ומשמע בדבריו נמי דבלוקח מעצמו חשיב נטילה מבעלים הראשונים, ורק במכר הגזלן חשיב שנוי רשות ע"י, ונעשה מקח ונחשב שניטל מהגזלן, ודו"ק היטב.

**ולפי"ז יש מקום לחילוק הש"ך** בין אם נטל וידע שהוא גזול דחייב דמים לבעלים, דחשיב שנטל מהבעלים , משא"כ בנטל ולא ידע שהוא גזול דחשיב הוצאה דגזלן, ומשו"ה פטור, ודו"ק.עוד בהנ"ל להלן.

**עוד בגדר שנוי רשות, ובביאור שי' הר"מ:**

**ביאור גמ' קט"ו בגזלן שמכר לפני יאוש לרמי ב"ח:**

**נתבאר שי' הר"מ** דיאוש וש"ר קני וש"ר ואח"כ יאוש נמי קני, והלוקח חייב בדמים לנגזל.

**והא** דש"ר ואח"כ יאוש קני **הקשו האחרונים** מדוע הלוקח ל"ח גונב מהגנב ויתחייב בהשבה ולא יוכל לקנות ביאוש, ועיין מש"כ לעיל בשם האחרונים, **ויש ליישב עוד** דלפמש"נ ששנוי רשות הוי שנוי ומהני להפקיע חיוב השבה אף בלא יאוש, ויאוש רק נצרך להתיר את הממון בעין לזכיה וכמש"נ שאף אם פקע חיוב השבה אם לא נשתנה החפץ אין זכיה בממון, א"כ א"ש דהלוקח קנה ושינה והפקיע חיוב השבה, ולכן ל"ש גביה חיוב השבה שמעכב הזכיה, ופשוט.

**עוד תמוה** מדוע חייב הלוקח בדמים, **והבאנו הגרש"ש** שהוא משום משתרשי ליה, **ותמוה** דמכיון שקנייני של לוקח הוא שקונה מכח קנייניו של גזלן, אם משום שיש לגזלן בעלות מעיקרא למכור, או שעם מכירתו באים כא' זכייתו של הגזלן וממנו הלוקח, וא"כ מדוע חשיב משתרשי ליה לגזלן, **והיה מקום לבאר באופן אחר** שמכיון שהלוקח עושה שנוי רשות שיסודו שנוי כמו שנוי מעשה, וכבר נתבאר דברי הנתיה"מ שאם א' עושה שנוי החפץ גזול חשיב עליו גזלן מכיון שגרם להפקיע הממון מבעליו, וא"כ י"ל דהוא נמי שעושה שנוי רשות ומפקיע את הבעלים מהממון חשיב משום הא גופא גזלן ליתחייב בדמים, **אלא שעדיין צ"ע** מדוע ביאוש ואח"כ ש"ר חייב הלוקח בדמים, הא אף אם הזיק לאחר יאוש פטור א"כ ה"ה בשינה וקנה שיפטר, **ואולי אפשר לומר** שכמו שמצינו [בשי' הגר"א] שאף שמזיק גזילה לאחר יאוש פטור מ"מ בתברא או שתיה חייב, ומבארים שאף של"ש חיוב חדש של מזיק בגזילה לאחר יאוש מ"מ מחמת המשך הגזילה שייך לחייב אף לאחר יאוש, וא"כ אולי אפשר לומר ששייך לדון ענין דהמשך הגזילה גם כלפי אחר, ושיוגדר שמעשה שנוי רשות ע"י אחר הוא המשך הגזילה ששייך שיהיה מחייב אף לאחר יאוש, שיסוד הענין הוא שגזילה היא הפקעת הממון מהבעלים שתכליתה הוא שהגזלן לבסוף יקנה אותה, וכל ענין של המשכת ענין הגזילה אין יאוש מתירה, ודו"ק, ואולי גם כלפי אחר אמרינן כן ולא רק כלפי הגזלן, ודו"ק. [ועדיין צ"ב מדוע ביתומים שאכלו הגזילה לאחר יאוש פטורים ולא אמרינן שיתחייבו משום המשך הגזילה, וי"ל שאכילת הגזילה הוי ביסודו מזיק, ומזיק אינו מעיקרו ענין של המשך הגזילה, ושייך לדונו אף כהמשך הגזילה, ומ"מ אחר שהזיק את הגזילה אין סיבה להחשיבו להמשך הגזילה אלא להיפך הוי רק מזיק, משא"כ שנוי הינו רק ענין של המשך הגזילה ולכן אף אחר יש לחייבו משום המשך הגזילה].

**עוי"ל** דלפמש"נ בריש מכלתין שיסוד חיוב גזלן אינו משום ליתא דמזיק אלא משום חיוב אחריות הרי די"ל שאף שלהזיק גזילה אחר יאוש פטור, מ"מ שייך שיהיה חייב עליו באחריות כשומר, דהא הממון בבעלות הבעלים, והפטור ממזיק הוא רק משום שיכול בקל לקנותו כמבואר בתוס' קי"א, אולם דין חיוב אחריות אולי איכא, ודו"ק.

**אולם יעויין ברשב"א דף קי"ד ע"א דמייתי שי' הראב"ד** בביאור הגמ' שם דלוקח שקנה גזילה חייב בדמים, **והקשה הרשב"א ע"ז מהגמ' בסוכה** דמבואר שכדי שלא יהיה הדס גזול קנו ביאוש ושנוי רשות, וא"נ שהלוקח חייב בדמים א"כ מדוע הוי שלכם הא עדיין הוא מחוייב בדמים, **ודברי הרשב"א צ"ע** דלפי כל מש"נ בסיבת חיוב דמים על הלוקח הא מ"מ קנה הלוקח את החפץ, אלא שחייב עליו אם משום משתרשי ליה או משום גזלן, אך מדוע שיהיה חסרון בשלכם בכך שקנה וחייב עליו בדמים.

**יעויין בגמ' בדף קט"ו** ע"א ומבואר שם לר' יוסף ולאביי דסברי דגזלן שמכר לפני יאוש הרי שתלוי ברמי בר חמא ורב חסדא, דלרב"ח דסבר דמזיק גזילה פטור אף לפני יאוש שעל חפץ גזול אין למזיק דין עם הנגזל עליו, הרי שה"ה לוקח מגזלן קודם יאוש אין ללוקח דין עם הנגזל, וברש"י שם וכן מסקנת התורי"ד שבאמת הנגזל יכול ליטול את החפץ שנמצא בידי הלוקח, אלא שצריך לשלם לו דמים, [והתורי"ד שם בס"ד סבר שהנגזל אינו יכול להוציא כלל את החפץ מידי הלוקח, וכבר נתבאר בזה, והתורי"ד דחה זאת וסבר כנ"ל] והדבר תמוה וטעון ביאור, דהא ודאי שהלוקח לא זכה בחפץ הגזול, דהא הוי לפני יאוש וש"ר בלא יאוש ל"ק, וא"כ מהו הגדר שהנגזל יכול להוציא מידו את החפץ דוקא אם ישלם לו דמים, ואין זה מתקנת השוק אלא מדאו' ומעיקר הדין, דהא תלי לה ברב"ח ור"ח, וצ"ע.

**ידועין דברי הבעל התרומות ס"ו מ"ז ודברי הנתיה"מ סי' ס' סקי"א** שגזלן שמכר, ואפי' מי שגזל קרקע ומכרה לאחר, דעל אף שהמכר לא חל מ"מ הכסף שיש ביד הגזלן מהלוקח נחשב לכסף מקח, ויכול לישתמש בו, וחשיב שחל מקח לענין שאם יחזור הגזלן ויקנה מהנגזל הרי שיזכה הלוקח בחפץ, וכן נ"מ שיש ללוקח זכות מקח בחפץ לענין שכל זמן שהנגזל לא בא לתבוע את הגזילה הרי שהגזלן או אפי' אחרים אינם יכולים להוציא ולסלק את הלוקח מהמקח. **ועולה יסוד גדול** שגזלן שעשה קנין והכנסה לרשות של גזילה [ואף בקרקע יש מושג של קנין והכנסה לרשות של גזילה אלא אין בזה סיבה לקנייני גזילה של הגזלן ולהפקעת רשות של הנגזל] הרי שיכול הוא לעשות מעשה מכירה כלפי לוקח ויש בכח המכירה ליצור חיוב וסיבה שיתקיים לבסוף מקח בקרקע, ושאם יקנה הגזלן את הקרקע יחול המקח, וגם שכל זמן שלא בא הנגזל לתבוע את הקרקע זכותו של הלוקח לשבת בקרקע ולנהוג בה מנהג בעלות, ואין יכול הגזלן או כל א' מהעולם להוציאו מן הקרקע.

**וודאי יסוד זה הוא חידוש,** ששייך לדון זכויות מקח בלא שחל מקח בחפץ, ונראה לבאר קצת הגדר בזה שמכיון שהלוקח והגזלן קבעו שהחפץ יעמוד בהנהגת מקח, והלוקח שילם ונטל לרשותו את החפץ, הרי שהוגדר שהחפץ הוא בשימוש של מקח, **וכדברי המחנה אפרים גזילה סי' ז' ע"ע באור שמח פ"ט מבכורים הט"ו** דהוי כמו ממון הנאכל, והנהגה זו קובעת דינים וזכויות בחפץ ושיש ללוקח זכות שהחפץ יהיה בידו בתורת מקח, **ונראה** דהא בקרקע ודאי כשבא הנגזל יכול להוציא את הלוקח מהקרקע, והגדר לפמש"נ הוא, דלמרות שקנה הלוקח זכות שהחפץ יעמוד לו במקח אך בעלות הבעלים מהפקעת את זכות הלוקח, שזכות הלוקח איננה מחייבת את הבעלים, ופשוט.

**ונראה דזהו דברי הגמ' בקט"ו** דלרמב"ח שהמזיק גזילה פטור, וע"כ שלבעלים אין עוד בעלות על החפץ הגזול שמכחם יהיה דין שמי שמזיק את החפץ חייב בדמיו, אלא פקע כח בעלות הבעלים, וכל בעלותם הוא רק שהגזלן חייב להם והשיב, ואולם כל מקרה שיקרה בחפץ אינו נחשב לפגיעה בבעלות הנגזל, כך היא שי' רמי בר רומא, וממילא נראה שאם כמש"נ שיש כח לגזלן להעמיד את החפץ הגזול במצב של מקח ולתת ללוקח זכות שיהיה לו קיום מקח בחפץ, אלא שהנידון הוא שיש לנגזל כח להפקיע את זכויות המקח של הלוקח, אולם לרמי בר חמא דסבר שבעלות הנגזל אין לה כח בעלות, ולכן המזיק אינו חייב לנגזל א"כ ה"ה שאין לנגזל כח בעלות למנוע את הזכויות במקח שיש ללוקח מחמת מעשה מכירת הגזלן. **ובאמת סבר התורי"ד** דמשום האי סברא שוב א"א להוציא את המקח מידיו של הלוקח, **אולם התורי"ד מסיק וכ"כ רש"י** שהנגזל יכול להוציא החפץ מידיו של הלוקח אלא שצריך לשלם לו דמים, **והגדר הוא לפמש"נ** דבאמת עולה דמחד יש ללוקח זכות בחפץ שיעמוד בידו בתורת מקח, ומאידך הממון עדיין אינו שלו עד שהנגזל יתן לו ועד שהנגזל אינו מקנה ללוקח אינו קנוי לו, הרי שעולה שיש ללוקח זכות להחזיק בידו את החפץ עד שיקויים זכותו למקח בחפץ, הרי שמשו"ה הנגזל יכול להוציא מיד הלוקח את החפץ רק אם יסלק וישלים אות זכות הלוקח למקח, וזהו ע"י שיתן לו הכסף ששילם עבור המקח, או שיתן לו דמי שווי החפץ, ודו"ק. ומתבאר דברי הגמ' קט"ו, דבגזלן שמוכר ללוקח לפני יאוש לרמב"ח יש ללוקח זכות להחזיק במקח עד שישלמו לו דמי המקח, וזהו מכח זכות מקח שקנה וזכה הלוקח בחפץ, ודו"ק.

**ונבא ליישב את שי' הר"מ** דלוקח חייב בדמים אפי' בקנה לאחר יאוש, ונראה לייסד דהר"מ יסבור בענין ובגדר שנוי רשות באופן אחר ממש"נ עד השתא, **דהא הובא שי' בעה"ת ונתיה"מ** שיש כח לגזלן להחיל זכות מקח כלפי לוקח, אלא שהבעלים יכול להפקיע הזכות, ונראה די"ל שיסוד שנוי רשות הוא עצם הזכות שזכה לוקח בזכות למקח, ואף שלא חל קניינים בחפץ הגזול, מ"מ עצם העמדת הממון בהנהגת שימוש מקח ושיש ללוקח זכות שיהיה לו החפץ במקח, וכמש"כ המחנ"א דחשיב שהממון נאכל במקח, הרי שהא גופא נחשב שנוי, שע"י מעשה מכירת הגזלן חל שהחפץ עומד להשתמשות אחת של מקח ושתמורתו כסף, והוא גופא ענין של שנוי, ושאין החפץ עומד עוד לבעלים לסתם בעלות אלא חל שהחפץ עומד רק לשימוש של מכירה ורווח ממון תמורת המכירה, והוא עצמו שנוי, וחשיב שהממון אינו במצב של כעין שגזל. ודו"ק.

**ולפי"ז** הרי שכל גזלן שמוכר ועושה שנוי רשות, הרי שיסוד הענין הוא שהוא עושה מעשה מקח שאינו חל כקנין בחפץ, אלא שחל זכות ללוקח שיתקיים מקח, וכדברי הבעה"ת והנתיה"מ, וא"כ כל זכותו של הלוקח הוא רק שיתקיים מקח, אך עדיין לא חל השלמת מקח, ולכן זכותו של הלוקח לקיים את המקח בכך שישלם לבעלים את דמי המקח ובכך יקויים המקח, דדוקא לרמב"ח מתבאר להיפך שע"י שקנה הלוקח זכות מקח הרי שאם רוצה הנגזל ליטול החפץ צריך לשלם עבור המקח, דלרמב"ח אין הלוקח פגע ונטל כלום בבעלות הבעלים ומותר לו לזכות בחפץ, ומכיון שזכה בזכות מקח בהיתר הרי שאין הבעלים יכול למנוע קיום מקח ולכן כדי ליטול את החפץ צריך לשלם ולהעמיד ללוקח דמי מקח, אולם לר' חסדא הרי שהלוקח בכך שקנה זכות מקח, ושעי"כ נעשה שנוי בממון וקנה את הממון בשנוי רשות, הרי שיש כאן מעשה מקח בממון גזול שאסור לכל העולם לזכות בו, והלוקח זכה בזכות למקח שלא כדין וכנגד בעלות הבעלים, אלא שלאחר שחל זכות המקח חשיב שנוי וזכה הלוקח, אולם בתחילה כשקנה המקח היה החפץ [אף לאחר יאוש] במצב שאסור לזכות בו, הרי שיש כאן מצב שהלוקח זכה הזכות לקיום דין מקח על חפץ בעל כרחו של בעלים ושלא כדין, ומכיון שעדיין לא קנה את הממון במקח אלא רק שחל זכות למקח כדברי בעה"ת, הרי שזכותו של הלוקח לקיים את המקח וליטול את החפץ ולשלם דמיו לבעלים, שזכה זכות כלפי הבעלים ובעל כרחם לזכות בחפץ במקח, וזכותו לממש הזכות הזו לשלם כסף לבעלים ליטול החפץ במקח, ודו"ק, ואם לא ישלם כסף לבעלים הרי שמתבטל כל המקח ושוב ליכא שנוי רשות ולא קנה את החפץ, ודו"ק היטב.

**עיין אור שמח פ"ב מגזילה ה"ג וכן בשו"ת חת"ס חו"מ סי' נ"ו** שביארו את הר"מ, ודבריהם קשים ולאחר העיון נראה שכוונתם קרוב למש"נ, שהם ביארו, **דהמגיד משנה פ"א מגזילה ה"ט הקשה** מדוע החומד ממון חבירו וקנה דנקרא חמסן והדין דמ"מ קנה והקשה מדוע לא נומר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, **ותי' המ"מ** דכמו ששנוי קונה בגזלן כ"כ החמסן קונה בדמים, **וקושיתו צ"ב** הא אין איסור בעצם החלות קניין אלא רק בכך שהרבה רעים וא"כ מ"ש כאן כלל א"ע לא מהני, ומה הדמיון לקנין גזילה שקונה בע"כ של בעלים ועצם החלות קניין הוא העבירה, וצ"ע, **ועיין באו"ש ובחת"ס** שביארו לפי"ז דבאמת הלוקח שקונה מהגזלן וזוכה בשנוי רשות הוי לא גרע מחמסן שעובר על לא תחמוד, ומכיון שחמסן באמת אין צריך להועיל משום אי עביד לא מהני, אלא שילפי' מקרא דשנוי שקונה בשנוי אף שעבר על מימרא דרחמנא א"כ כמו שבשנוי חייב בדמים כ"כ בשנוי רשות מתחייב בדמים דאי לא ישלם דמים לא יזכה בחפץ משום אי עביד לא מהני, וכל מה שנתחדש שמהני בגזילה הוא מכיון שמשלם דמים וא"כ ה"ה בקונה בשנוי רשות שדין חמסן עליו ע"כ חייב בדמים. ודבריהם אין להם הסבר, דבשנוי מה שחייב בדמים הוא מחמת מעשה הגזילה, אולם כאן שקונה גזילה בשנוי רשות מה שייך לחייבו בדמים, והסברא תמוה שמכיון שאי לא הילפותא משנוי קונה הוי אי עביד לא מהני לכן דיו שגם בחמסן חייב בדמים. ומכיון דהני תרי גדולי הדור כוונו לדבר א' ודאי מצוה ליישבם ולבארם.

**ולפמש"נ נראה** דמכיון שיסוד שנוי רשות הוא קודם כל שהלוקח עושה מעשה מקח שחל בע"כ של בעלים, ונוצר מצב שיש ללוקח בחפץ של בעלים זכות למקח, **ועיין מה שביארנו בתמצית סוגיות גיטין ל"ה** שקנין דחמסן הוא איננו קנין שחל באמת מדעת המוכר, אלא החומס ע"י כפייתו הוציא מעשה קנין מהמוכר באופן המועיל כנגד רצון המוכר, ובאומר רוצה אני באמת אינו חמסן, ורק באינו אומר רוצה אני הוי חמסן אף שחל המקח בשניהם, הרי שעולה לן שיסוד חמסן הוא להוציא לפועל מקח שהוא תקף בדין אך הוא נעשה בכפיה ע"י שנעשה מעשה מקח בכפיה ושמחשבתו של המוכר שלא למכור הוי דברים שבלב, דהיינו שחמסן הוא מה שגורם הפקעת בעלות על ממון המוכר באופן שנעשה מכר כדין בעל כרחו של בעלים, ודו"ק. וא"כ מובן קושית המ"מ ששם נמי יהיה הדין אי עביד לא מהני, דהמקח חל שלא מדעת אלא בכפיית החומס ושייך בזה אי עביד לא מהני, **ולפמש"נ** ענין של שנוי רשות הוא גם שהלוקח יוצר מצב על החפץ שהוא מחויב לעמוד במקח, הרי שהוא ג"כ ענין של חמסנות, שיסוד חמסנות הוא לגרום בע"כ של בעלים מצב של מקח עם תוקף המועיל, דמכיון שהוי חלות שיש לו תוקף הרי שהוא אינו גזלן, אולם מכיון שהוא נעשה שלא בניחותא של מוכר אלא שגרמו לו לעשות מעשה שיש לו תוקף גם בלא רצונו או שעשו בחפץ מעשה שגורם התחייבות למקח, הרי שהוא עצמו ענין של חמסנות, ועניינו גזילה, ומשו"ה סבר הר"מ שבאמת היה צריך ליהיות אי עביד לא מהני כמו בכל גזילה, אלא שכמו שבגזילה אי עביד מהני כ"כ הכא, אולם מכיון שעצם החלת חלות כנגד דין הבעלות הוא ענין של גזילה, הרי דמשו"ה הלוקח שקנה בשנוי רשות, וכמש"נ שקודם כל זכה בזכות בחפץ שיעמוד לו למקח וזה נעשה בע"כ של בעלים ומכח מכירת הגזלן, הרי שזכותו לקיים המקח הוא רק אם יתחייב לכה"פ לקיים זכויות מקח כלפי הבעלים ולשלם להם את דמי המקח ובכך לממש את המקח בפועל ולקנות החפץ, אולם כ"ז לר"ח, אולם לרמב"ח שאין לבעלים כח לזכות בממון גזול ולכן מזיק גזילה פטור, הרי שלכן הלוקח מהגזלן ל"ח חמסן כלפי הנגזל ולכן אין על הלוקח להשלים ענין המקח, אלא להיפך, שהנגזל אם רוצה ליטול החפץ חייב לשלם דמי מקח ללוקח, ודו"ק. ע"כ.

## נקודות עקריות דפים ס"ו ע"ב - ס"ח ע"א

גזל קרבן דחבריה.

**עיין רש"י** דקמ"ל דאף בעלים אינם יוצאים יד"ח, ולכאורה ממ"נ אם שחט הגזלן לשם בעלים הא מבואר לקמן ע"ו דחשיב חזרה קרן לבעלים והקרבן כשר, כמש"כ תוס', ואם שחט עבור הגזלן, א"כ פסולו משום שנוי בעלים, ויש שביארו דקמ"ל דאף בשחטו סתם דבעלמא סתמא לשמא, בגזול אין סתמא לשמה ופסול (ועיין **דבר אברהם** ח"ב סי"ב בהג"ה). **והר"מ פסק** דגזול סתמא לשמה, ולכאורה נקט כמו שנתבאר **בשטמ"ק**- דלא כרש"י –דחידוש דקרבנו ולא בגזול הוא שהגזלן אינו יוצא בגזילה, וצ"ע מאי קמ"ל ובמה יחשב קרבן דגזלן, עיין שטמ"ק.

תד"ה דגזל משכב.

**תוס**' נקט דלרש"י משנה דגנבים טמא מדרבנן, וצ"ע על הר"מ דפסק פכ"ד מכלים ה"ז דאין אדם מטמא מדרס שאינו שלו אף מדרבנן, ועליו יקשה מהאי מתני'.

ונקטו האחרונים דאינו שלו מטמא, ורק גזול אינו מטמא, וזהו דין מסויים בגזול. עוד הקשו על הר"מ דפסק דגזל משכב ונתייאשו הבעלים טמא, אף דסבר דיאוש ל"ק. **עיין בכ"ז בחזו"א** ליקוטים סי' י"ט.

**כ' בדברי משפט** שנ"ג דיאוש וש"ה או שנוי החוזר דבעי צירוף דיאוש, הרי שאינו קונה בע"כ כבכל שנוי, אלא צריך הסכמת הגזלן מכיון שצריך את צירוף היאוש

**דף ס"ז ע"א**

**גמ': מיתיבי ותרומתן תרומה וכו'.**

**עיין תוס' רי"ד** דליכא לאוכוחי דיאוש קונה, דבאמת הוי רק הפרשת תרומה לענין איסור לזרים, ולא לענין היתר הכרי, היינו שמעשה תרומה מהני אף בלא קנין דיאוש, ורק עדיין לא חל ממון כהנים והיתר הכרי, ודבריו צ"ע (ויש לשייך הדברים קצת לרמב"ן דיאוש מהני למעשה תרומה אף דל"ק ורק בהוצאה הוי ש"ה, ודו"ק), שוב העירוני דכוונת התוס' רי"ד פשוטה דליכא לאוכוחי רק דיאוש קונה "מה"ת", די"ל דיאוש מהני רק מדרבנן ולכך אסור לזרים לחומרא אבל באמת אין השיריים מותרים.

**בתי' הגמ' דמעיקרא טיבלא תרומה**.

**הקשו האחרונים** הא הוי שנוי רק על החלק של התרומה, וכל הכרי הוי רק מאיסור להיתר ולא קנאו גזלן, וא"כ הוי מפריש משלו על של חבירו שמועיל מדין זכין, והכא הנגזל איננו רוצה בהפרשה בכדי שלא יחול שנוי לקנין גזילה, ואפי' א"נ דמ"מ חשיב זכות לנגזל מכיון שחייב לו עכ"פ דמי הגזילה, אולם איך יכול להפריש מדין שליחות, אם הבעלים עצמם אינם יכולים להפריש משום אינו ברשותו, ויש שתי' דענין להתיר הכרי אינו צריך אלא ניחותא דבעלים, ואינו צריך כח בעלים (ולפי"ז יכולים הבעלים להפריש מפירות שבביתו על כרי שאינו ברשותו, וצ"ע), ויש שתי' דמכיון שנתייאשו הבעלים אף דאינו קונה מ"מ חשיב כהפקר שיכול להפריש על הפקר, ויש שתי' דמיירי שהפריש מפירות גזולים על כרי שלו וחשיב משלו על שלו, עיין בכ"ז **חזו"א** סי' י"ז סקי"ז, **אחיעזר** ח"ב סי' ל"ז אות ג'-ד', **או"ש** פ"ה מגזילה ה"ד, **ובחי' הגר"ח, וגרש"ש** סי' ל"ה דנקט דמטבל לחולין נמי חשיב ש"ה.

**דף ס"ז ע"ב**

**תד"ה רבא**, נקטו דאחר יאוש פקע השבה, **עיין קוב"ש** אות כ"ז שהוכיח דע"כ בדמים לא מקיים השבה, עיי"ש.

**גמ': נילף שור שור משבת**.

**עיין אחיעזר ח"ב** סי' ב' סק"י שעמד דבתוס' בחולין ע"ח ע"א ד"ה ועוד, עולה דלא ילפי' משור דשבת לאותו ואת בנו דליתא בבהמה טמאה, וא"כ צ"ע מכיון דל"ש טביחה בבהמה טמאה, א"כ איך נילף שור שור משבת, ודן שם אם סגי דאיתא במכירה, ותלי אם אין טביחה אין מכירה, עיי"ש.

**הגונב אחר הגנב, ומ"ט ל"ח גורם לממון.**

**עיין שטמ"ק בשם הרשב"א** דמייתי ירושלמי דגונב מהגנב חייב להשיב לבעלים בפני הגנב בכדי שיחשב השבה לגנב ולבעלים, וזהו יסוד גדול דהגנב השני נחשב לגנב גם כלפי הגנב וגם כלפי הבעלים, וצ"ע.

**עמדו האחרונים** מדוע אין לחייב גומה"ג בכפל לגנב מדין גורם לממון כממון דמי לר"ש, ותי' או משום סברא דלמקום שהולך הקרן הולך הכפל, ומייתו סברא כזו מירושלמי בב"מ, ודקדקו **רש"י** פ"ח ע"ב ד"ה ואינו, דגנב והקדיש וטבח דפטור משום דו"ה ולא גו"ד, וע"כ דלית ליה סברא דלמקום שהולך הקרן הולך הכפל, וכן הקשו מהא דגבי גונב הקדש חייב קרן להקדש כמבואר בר"מ, ואעפ"כ הדין דגונב הקדש לר"ש דגורם לממון כממון חייב כפל לבעל הקרבן.

ועוד תי' דמכיון שיסוד דין כפל הוא על מעשה גניבה, ויסוד מעשה גניבה הוא להוציא את הממון ממקום הרשות שהוא צריך להיות שם, ועל מעשה עולה זו משלם כפל, ומשו"ה גומה"ג שאין שם מקום החפץ אין מקום לחייבו בכפל**, ועיין בכ"ז אור שמח** פ"א מגניבה ה"ז**, ודברי יחזקאל** סי' נ"ט,**וע"ע אחיעזר ח"ג** סי' ס"ב שתי' בב' אופנים, א' דגורם לממון דחיוב שמירה או חיוב השבה יסודו הוא שהרי הוא במקום הבעלים, ומכיון שהבעלים אינם נחשבים לרשות של גזילה, ה"ה לא אצל הגזלן, משא"כ בשור הנסקל דלית בעלים, וצ"ע.

ועוד תי' דדין גורם לממון שיחשב לבעלות, הוא דוקא בקדשים שנתחייב בקרבן והבהמה פוטרתו, הרי שנחשב לבעלים על הבהמה מדין גורם לממון, משא"כ בהשבה הוא להיפך שהגזלן מתחייב באבידת החפץ, ולא שנפטר מחיובו ע"י החפץ, ומשו"ה אין הוא נחשב לגורם לממון רק לענין שהיזק החפץ הוא נחשב שהוזק מדין גורם לממון, אך אין כאן חפץ בבעלותו וברשות בכדי לחייב כפל, ועיי"ש שהאריך.

**דף ס"ח ע"א**

**בתד"ה אין**, דלמ"ד דקרא מוקי לטוט"ג יליף דין גומה"ג מקרא אחרינא, **עיין ר' ישעיה בשטמ"ק** דאף בטט"ג שייך ענין דגומה"ג, כגון שהפקיד הגנב אצל שומר ונשבע השומר שנגנב ולבסוף הוא גנבו דפטור משום גומה"ג, ולכאורה עולה שהפקיד הרי שתורת פקדון עלה דגזילה וצריך מיעוטא דטט"ג בגומה"ג, ודו"ק.

**רש"י ד"ה ושני,** דגומה"ג משלם קרן לגנב, **עיין אמר"מ** סי' ל"ד סק"א, וסי' מ' סק"ח דהוא מדינא דגרמי, ובסי' ל"ד סק"ב דחה להוכיח מרש"י דגומה"ג פטור אף מקרן לבעלים, דהכא סוגיא אתיא לרב דיאוש קנה, ורב סבר כרמב"ח דמזיק וגוזל את הגזילה פטור כסוגית ריש הגוזל ומאכיל, ולפי"ז נראה דבאמת חיוב קרן הוא לגזלן, וכמבואר בחזו"א סי' ט"ז דלרמב"ח ענין היזק החפץ קנוי לגזלן ואין צריך לטעמא דגרמי ודו"ק, ועייזון **חזו"א** סט"ז סק"ה.

**ועיין קוב"ש** סקי"ז שהוכיח מרש"י דיש דין גניבה מהגנב, ומוכיח מהא דבעי קרא דפטור מכפל לגנב מוגונב כמבואר דף ס"ט ע"ב.

**גמ': פרט לשהקנה לל' יום,** לרש"י הוא שהקנה להשתמשות ל' יום, **להר"מ** פ"ב מגניבה הי"א הוא שהקנה ללאחר ל' יום וקודם ל' יום הוכר הגנב, ולכאורה משום שנתבטלה המכירה דעדיין לא חלה עד ל' יום וכבר הוכר הגנב, וצ"ע הא פשיטא ולמאי בעי קרא, אולם צ"ע מדוע הוכר הגנב אף קודם השבה חשיב שנתבטלה הגניבה, וצ"ע, ועיין **לח"מ** שם, ועיין ב"ח ש"נ סק"ה.

**דף ס"ח ע"ב**

**סוגיא דאינו ברשותו**

**בדין חזרה קרן לבעלים**

בדין חזרה קרן לבעלים, נקט רש"י דילפי' מקרא ד"המצא תמצא", **ועיין חזו"א** סי' י"ח סקי"א דמהאי קראי ילפי' לחד מ"ד לעיל ס"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, הרי שחזרה קרן נמי הוי כמו מודה בקנס ופטור, משא"כ למאן דלא דריש התם האי קרא למודה הקנס, א"כ לית ליה דין חזרה קרן לבעלים, ונוטה שיסוד דין חזרה קרן לבעלים הוא מדין מודה בקנס, דבשניהם נגמרה ענין התביעה של קנס מכיון שחזר בו ע"י שהודה, וק"ו כשהחזיר הקרן, ודו"ק.

ומבואר בסוגיין דאחר העמדה בדין שוב אין דין חזרה קרן לבעלים, אלא שאם כבר חייבוהו א"כ סתם פקע דין גניבה ופטור על טביחה, ורק אם אמרו חייב אתה ליתן לו הרי דהוי גמר"ד לענין דלא שייך חזרה קרן לבעלים, ומאידך עדיין לא נגמר הדין עד כדי שיפקע חפצא של גזילה ע"י עצם הגמר"ד (וצ"ע דמכיון שחייב אתה ליתן לו אין זה גמר דין גמור (עיין שטמ"ק וחזו"א י"ח סק"י) ועדיין יכולים הדיינים לחזור בהם, א"כ ממ"נ או דלהוי קודם גמר"ד ושיוכל ליפטר בהודאה, או דלהוי גמר"ד ויפטר משום דקיימא בגזילה ולא בגניבה, וצע"ק).

**בענין גזלן שמתכוון להשיב הגזילה, אם חשיבא הגזילה אי"ב של בעלים, וביסוד דין אי"ב דגזילה**

**עיין תר"פ** שהקשה בעמד בדין מדוע בעינן לצנועים שיכול הבעלים להקדיש, הא מכיון שנתחייב גזלן בהשבה, א"כ הוי כפקדון דלכ"ע יכול להקדיש, ותי' דמכיון שהגזלן אף אחר שנתחייב עדיין מכחיש את חיובו וטוען שאינו גזלן, אף שודאי שעומד להשיב מ"מ לא פקע גזילה וחשיבא אי"ב, ועולה שאם מודה בגזילה ועדיין לא השיב חשיב החפץ ברשות בעלים ויכול להקדישו לכ"ע.

**וכן עיין** **ראב"ד בשטמ"ק** דנקט דבאומרים לו צא תן לו דחייב חיוב גמור, הרי דיכול בעלים להקדיש בלא צנועין, ומשום דחשיב פקדון בידו.

**ובאמת ידוע שי' בעה"מ ריש דו"ה** דגזלן שחושב להשיב הוי הגזילה ברשות בעלים, ובאמת צ"ע הני חילוקים מדוע לתר"פ אם ודאי חייב לשלם רק שאינו מודה בגזילה לא פקע האינו ברשותו, ומדוע הדבר תלוי בכוונה הגזלן, דבפשטות שי' בעה"מ הוא שהאינו ברשותו הוא מחמת חסרון שליטה של בעלים ע"י שליטת הגזלן, ואם עומד להשבה חשיב בשליטת בעלים, וא"כ מ"ש אם עומד להשבה מחמת גזלן או מחמת ב"ד, וכן עיין לשון הראב"ד דבחייב ליתן לו שהגזלן חושב שעוד יפטרוהו, הרי אף שעומד להשבה עדיין בחזקת גזילה ראשונה עומדת, ועולה נמי דתלוי בדעת הגזלן אם עדיין חושב שאוחז בגזילה לעצמו, או שכבר יודע שעומד להשבה שאז חשיב חזר לרשות בעלים, וצ"ע במה תלוי בכוונת הגזלן, וצ"ע.

**עיין קצו"ה** רי"א סק"ג, **ורע"א בשו"ע** **יו"ד רנ"ח ס"ז** שנקטו בדעת תוס' בב"מ ו' ע"א כדעת בעה"מ הנ"ל.

**וידוע שי' הרמב"ן במלחמות** ריש דו"ה שכ' דאף אם מתכוון הגזלן להשיב, מכיון שבתורת גזל בידו עדיין חשיב אינו ברשותו.

**ועיין חזו"א** סי' כ' סקי"א ועולה דפליגי סתם אם גם באופן כזה חשיב שכבר חייב בהשבה שלא ודאי שחייב להשיב, עיי"ש.

**ועיין עונג יו"ט** סי' צ"ג דנקט דהרמב"ן סבר דיסוד אי"ב דגזילה תלוי בכך שקנה הגזלן קנייני גזילה, ועצם ענין דקנייני גזילה נחשב לעושה אי"ב, **ועיין נתיה"מ** **סי' מ"ט סקי"ז,** אלא שלא תלה שם בפלוגתא דהרמב"ן והבעה"מ.

**ועיין בכ"ז אחיעזר ח"ג סי' ל"ח** שדן בצדדים, ונקט להוכיח דע"כ דחוסר שליטת הבעלים גופא הינו סיבה לאינו ברשותו, דאל"כ מדוע שייך בעבדים אינו ברשותו ויאוש, ועיי"ש שהוכיח מעוד מקומות.

**ועיין בחי' הגרש"ש** סי' ל"ד שהוכיח דע"כ להרמב"ן נמי האינו ברשותו שייך גם מצד עצם חסרון השליטה**, והוכיח מהרמב"ן בשלהי המפקיד** שכ שם דשאני גזלן משואל שחייב על עצם ההוצאה מרשום לענין להקדיש, וזהו המחייבו בדמים (ומשו"ה משלם כשעת הגזילה), הרי דהאינו ברשותו הוא המחייב באונסין, ואיך יתכן שהאינו ברשותו הוא תוצאה של חיוב אונסין, ועיי"ש שהוכיח עוד הוכחות, אולם נקט בדעת הרמב"ן בהמפקיד שכ' שם דשאני גזלן משואל שחייב על עצם ההוצאה מרשות לענין להקדיש, וזהו דאף משום קנייני גזילה חשיב אינו ברשותו, ומשו"ה לא מהני כוונת הגזלן להשיב.

**ועיין ב"ש** **אהע"ז** **סי' כ"ח בדברי הרמ"א שם ס"ה** בגזל מאשה ומקדשה בהאי גזל, ודקדק הב"ש שאם רצתה בכך דמקודשת, והוכיח דע"כ גזלן שרצה להשיב חשיב פקדון ביד הגזלן ול"ח אי"ב **ותלה שם האבני מילואים סקי"ג בשי הרמב"ן ובאה"מ הנ"ל, וע"ע גרש"ש סי ל"ד** דנקט דבאמת היכא ששניהם מתרצים הרי דהנגזל מוחל על חיוב אונסין וממילא פוקע קנייני גזילה, וע"כ דהרמב"ן סובר דעצם מציאות האינו ברשותו אף שרוצה הגזלן להשיב מ"מ לא פקע האינו ברשותו וכמש"כ לעיל בשם החזו"א.

**בהנ"ל, וביסוד הנידון דחלות בדבר שאינו ברשותו**

בפשטות יסוד הנידון בדבר שאי"ב הוא, שעשיית חלות כהקדש או הקנאה וכו', בעי בעלות, וע"י שהדבר אינו ברשותו קלשא בעלות, **או באופן אחר** דלהקנאה בעי ב' עניינים, בעלות, וכן שליטה ואחיזה בממון, ואם אינו ברשותו על אף שלא קלשא בעלות, מ"מ חסר התנאי שצריך בעל החלות לשלוט בממון.

**ולהצד השני** הנ"ל דיש תנאי שבעלים עושה החלות צריך שהממון יהיה ברשותו, **יש לחקור** אם צריך שיוגדר באופן כללי שהממון ברשותו ובשליטתו, או שזהו דין בעשיית החלות שאיננו חל אם אין לבעלים כח ושליטה לקיים את עשיית החלות, אף שהוא בעלים וזכותו להחיל חלות, מ"מ חלות שאין לבעלים כח לקיימו אינו חל. ולפי"ז מובן מדוע מהני הקנאה לגזלן עצמו, כמבואר **באב"מ כ"ח ס"ק י"ג** **דיעויין גרש"ש שם** **וכן בחי' הגר"ש עמ"ס קידושין, ובזכרון שמואל סי' נ'**, שהאריכו לבאר שמהני הקנאה לגזלן משום קנין מצד הקונה, ושהבעלים אינם מקנים אלא נותנים הסכמה לחלות, והסכמה מהני אף בדבר שאי"ב, ואולם להמבואר שיסוד חסרון דאי"ב הוא דין בחלות שאינו יכול להתקיים כשאינו בשליטתה בעלים, א"כ נראה פשוט דהקנאה לגזלן עצמו מהני, מכיון שדבר זה להקנות לגזלן עצמו ודאי שהממון נחשב בשליטת הגזלן, לענין אותו חלות ודו"ק.

**ועיין היטב פלוגתת קצו"ה ונתיה"מ סי' ס"ו** **סק"א ובמשובב שם**, שנחלקו אם אדם זוכה בדבר שאי"ב, דלהקצו"ה אדם זוכה בדבר שאי"ב, ולנתיה"מ כשם שאין אדם מקנה דבר שאי"ב, כן אינו זוכה בדבר שאי"ב, ויש לתלות הפלוגתא בנידון הנ"ל שאם יסוד אי"ב שמגרע כח בעלות למכור, א"כ ענין זה לא שייך לזוכה דהזוכה אינו צריך בעלות לזכות, ופשוט, ואם יסוד אי"ב הוא שכל חלות שאין לאדם שליטה לקיימו אינו חל, הרי דמשו"ה ה"ה א"א זוכה בדבר שאינו ברשותו מכיון שאין לו שליטה וכח לחלות שעשה ודו"ק.

וכבר נתבאר שממון הגזול נחשב שחסר לבעלים שליטה עליו, אם מצד המציאות, אם מצד קנייני גזילה אשר מקלישים את כח שליטת הבעלים בחפץ, וכבר נתבאר נידון האחרונים אם נחלקו בענין זה הרמב"ן והבעה"מ (והחזו"א והגרש"ש נקטו דלא פליגי כלל אף לא לדינא, עיי"ש. **וכן אבי עזרי** **מכירה** פכ"ב ה"ט דנקט נמי דלא נחלקו הרמב"ן ובעה"מ).

**וידועים דברי הרע"א בכתובות ל"ד** דגונב בשבת דהוי קלב"מ ל"ח אח"כ גומה"ג, ונקטי דכל מיעוט דגומה"ג הוא משום אינו ברשותו, ובגזלן האי"ב הוא מחמת הקניינים, ומשו"ה בקלב"מ דליכא קניינים ל"ה אי"ב, **ועיין אבי עזרי מכירה פכ"ב ה"ט** שיישב דלגבי הגזלן עצמו רק הקניינים עושים אי"ב, אבל עצם מה שהגזילה בידו אינו משוה לה לאי"ב בעלים לענין שנחשב שגונב מהם, מכיון שחיוב השבה עליו, עיי"ש.

**ויעויין אור שמח פי"ד מתרומות ה"ב** שדן בארוכה אם תרומה יכול להפריש על ההפקר, ונקט בסוף דבריו להוכיח מירושלמי בביכורים שאין לבעלים להפריש על פירות גזולים, וע"כ דאף בהפקר אין יכול להפריש, ולבסוף דחה דאף דעל הפקר מפריש מ"מ על של חבירו אינו מפריש, ומכיון שיש לגזלן קנייני גזילה הרי דחשיב מפריש על של חבירו, ומשו"ה אין להוכיח מהתם להפרשת תרומה בהפקר, עכ"פ עולה בדבריו דנקט דעצם הקנייני גזילה של הגזלן הם מעכב להפרשה, והוי כמו אינו שלו, ולא כמו אינו ברשותו דנקטינן שהוא משום חסרון רשות הבעלים, דהכא ע"כ החסרון משום חסרון בעלות, וצ"ע מ"ש גדר זה לדין דאי"ב, ואם אין שייך א"כ למאי בעי קרא למעט גזילה משום אי"ב תיפו"ל שחסר בשלו, וצ"ע.

**ועיין עונג יו"ט** סי' צ"ג שהוכיח ע"כ כהצד של האור שמח שיסוד אי"ב בגזילה הוא משום פגיעה בבעלות של הגזלן, **מהא דתוס' בד"ה הוא**, נקט בחד תי' דחילול אינו נעשה אלא במע"ש שלו מכיון שהבעלים זכאים לאכול בירושלים, ע"כ שבאמת חילול אין צריך בעלים, ורק משום שפוגע בזכות הבעלים אינו יכול לחלל מע"ש דחבריה, וע"כ שחסרון דאי"ב ג"כ משום הא ומשו"ה דמי לאהדדי, **ועיין גרש"ש** **סי' ל"ד** שדחה את דבריו, **וכן בשע"י** **ש"ו פט"ו** דביאר דמשום זכות אכילה בירושלים חשיב מע"ש ממונו, וממון גבוה הוא רק לענין שאינו יכול למכרו וליתנו במתנה, עיי"ש.

מצאנו לדין דאי"ב בגזילה, וילפי' מקרא דאיש כי יקדיש וכו'.

**ובר"מ** כ' נמי פקדון שהכחישו הבעלים, דהיינו כופר בפקדון.

ובענין אם אבידה נחשבת לאי"ב, **עיין נתיה"מ** רנ"ט סק"א דהוי נמי אי"ב, **אולם הקצו"ה** בסי' רצ"ה סק"ג **מייתי מריטב"א בשטמ"ק ב"מ ל"ג** דאבידה יכול להקנותה, עיי"ש.

**ועיין ר"מ פכ"ב ממכירה** ה"ט שכ' דכופר בפקדון הוי אי"ב "כאבידה", ומדייקי דע"כ אבידה נמי חשיב אי"ב, **עיין אבי עזרי** מכירה פכ"ב ה"ט.

**עיין תרה"כ** סי' רי"א ס"ז דאף פקדון שאין מתכוון לגוזלו, אלא אינו חושב להשיבו מסיבה כל שהיא, נמי אינו נחשב לברשותו, **ועיין קצו"ה** סי' שנ"ד סק"ד **שהוכיח כן מהתוס' בסוגיין** דנקט דלוקח בהמה בכסף מע"ש דימה התוס' לגזלן וחשיב אי"ב, **והריטב"א בקדושין נ"ה** דמכיון שבאו לידו בתורת מכר ל"ח אינו ברשותו, וע"כ דתוס' הכא סבר דהוי אף בכה"ג אינו ברשותו, והוכיח נמי מר' דוסא לקמן עיי"ש.

**ועיין דברי יחזקאל** סי' נ"ד בכל הנ"ל.

**ועיין קוב"ש סק"ז** שהוכיח מהא דאף במסותא מקרקעי אם אינו יכול להוציאה בדיינים דהוי אי"ב, ע"כ שדין אי"ב אינו תלוי בקנייני גזילה, **וכן הביא סוגיא לקמן קט"ו ע"ב** דמי שבאו אנסין ליטול מעותיו שאינו יכול לחללן, ע"כ אף אם המעות בידו ובאים אנסים חשיב אי"ב, **ועיין נתיה"מ שס"א סק"ב** שביאר דהתם משום יאוש הוא, **וכן עיין דבר אברהם ח"ב סט"ז** דמדין אבודה ממנו ומכל אדם הוא, **אך עיין אור שמח** פ"ו מגזילה הי"ד ונפקא דנקט דמשום אי"ב הוא וכהקוב"ש.

**בענין חילול מע"ש ורבעי בדבר שאי"ב**

**ובגדר חילול שצריך בעלים**

כבר נתבאר שתוס' מחלק בין חילול מע"ש וכד' שיסודו ע"י בעלים מכיון שיש להם זכות אכילה, משא"כ חילול הקדש ופט"ח יסוד החילול הוא סילוק הקדושה ואינו תלוי בבעלים.

**ומצינו בגדר חילול דצריך בעלים ג' דעות.**

**דעה א' בכמה אחרונים (גרש"ש שע"י ואבי עזרי)** שזכות אכילה הוא באמת שביסוד הקדושה ישנה זכות הבעלים לאכול בירושלים, ומשו"ה דין החילול הוא ג"כ רק מכח הבעלים, ולדעתם הקדש ופט"ח אין שום דין בקדושה שהיא תלויה בבעלים, והחילול אינו אלא הפקעת הקדושה ואינה שייכת לבעלים, ודו"ק.

**דעה ב' היא דעת העונג יו"ט** סי' צ"ג שבאמת מע"ש מתחלל ע"י כ"א כהפקר, ואין צריכים אלא את הסכמת הבעלים שלא לפגוע בזכותם לאכול בירושלים.

**ודעה ג' היא דעת הגר"ח** הל' זכיה שסבר כהעונג יו"ט, אלא שהוסיף דמע"ש אין צריך רק את הסכמת הבעלים, אלא אם יש למע"ש בעלים הרי שאף שעצם מעשה החילול עושה כל א' מכחו כבהפקר, מ"מ מכיון שהוא של אחר הרי שצריך שיעשה החילול מכח הבעלים, ומשו"ה אחר שחילל אתינן ע"כ לדין זכיה, עיי"ש.

**לדעת הגרש"ש** **והאבי עזרי** א"ש מדוע אם אין אדם מקנה דבר שאי"ב ה"ה אינו מחלל דבר שאי"ב, דהא הוי חלות מכח בעלים ככל הקנאה.

**ולדעת העונג** יו"ט שמצריך רק את הסכמת הבעלים צ"ע, דא"כ מדוע הבעלים אינם יכולים לחלל כמו הפקר, דהא אי"ב הוא חסרון בעלות, ועיין עונג יו"ט שהוכיח דע"כ יסוד חסרון דאי"ב הוא מחמת קנייני גזילה, ושע"י קנייני הגזילה מעכב הגזלן מהבעלים לעשות חילול, וכבר תמהנו דא"כ אין כאן חסרון דאינו ברשותו אלא כביכול הוי חסרון דאינו שלו, וא"כ מה יעשה עם כל ההוכחות דאי"ב הוא גם היכא דליכא קנייני גזילה.

**ובדעת הגר"ח** כד דייקת דבריו עולה, דעל אף דכל א' יכול לחלל כמו בהפקר, מ"מ היכא דאיכא בעלים וכמו שביאר שצריך את כחם לעצם הענין שיחול על המעות החילול (אף שאין צריך את כחם לעצם עשיית החילול) ולא סגי בהסכמתם אלא צריך כחם ואתינן משום זכיה, הרי דהאי כח בעלים הוקלש נמי בדין דבר שאינו ברשותו, ועתה שצריך כח בעלים, וכחם הוקלש הרי שאין לחלל, עיי"ש היטב.

**הר"מ** **פ"ט ממע"ש ה"ז** פסק כצנועין שיכול לחלל כל הנלקט, אלא שהוסיף שזהו דוקא בשנת השמיטה, **ותמה הכס"מ** דהא הר"מ פסק בעלמא שא"א מקנה דשאי"ב, וחילק דחילול מהני אף באינו ברשותו.

**ועיין קצו"ה** **סי' ס"א סק"ג ד"ה "והנה לפנינו" בשם אחיו,** **וכן רע"א במשניות מע"ש** **פ"ה מ"א** שתי' דמכיון דהר"מ ציין דוקא אחר שמיטה שהפירות הפקר וזכו בהם העניים, א"כ שייך שוב שליחות מצד הבעלים (**וכקושית התוס' הכא, ועיין מהרש"א** בתוס' כאן דנקט דאתי לר"ל דיאוש קנה וזכו עניים ושוב מהני זכיה).

**אולם יעויין קצו"ה** **סי' שנ"ד סק"ה** שדחה את התי' הנ"ל דמכיון שהחילול נעשה בבוקר כמבואר בתוס' להלן בסוגיין, ובבוקר עדיין לא זכו העניים, וא"כ מכיון שהם עצמם אינם יכולים לחלל דהוי דשלבל"ע, א"כ שוב ל"ש שליחות בזה. **ועיין עונג יו"ט** שדחה ג"כ משום שאין זכיה במע"ש ורבעי כמו שאינם במכירה ובמתנה.

**ולכן תי' ע"פ דרכו** דדוקא בסוגיין דמיירי בשאר שני שבוע הרי שאין הבעלים יכולים לחלל מחמת קנין הגזלן, ועיי"ש שהוכיח שגזלן יש לו קנייני גזילה על עצם הרשות הממון, ואף דל"ש זכיה במע"ש מ"מ שייך קנייני גזילה במע"ש (ועיין **גרש"ש** סי' ל"ד שדחה דודאי דל"ש חיובי גזילה במע"ש ורבעי), ומשו"ה אינו יכול לחלל מחמת קנייני הגזלן שמעכבים, משא"כ בשמיטה שהדבר הפקר ול"ש קנייני גזילה ול"ש ג"כ זכיה במע"ש, א"כ אין מי שמעכב על הבעלים לחלל וזהו מה שפסק הר"מ, עיי"ש.

**ועיין גר"ח שיישב ע"פ דרכו** דבשאר שני שבוע שיש בעלים למע"ש וצריך עבור החילול את כחם לענין החפצא של החלת חילול המעות, הרי שאין לדון חילול אלא מכח בעלים, ומכיון שאי"ב אין חילול, משא"כ בשנת שמיטה שאין לרבעי ולמע"ש בעלים א"כ כ"א יכול לחלל כמו בהפקר, עיי"ש.

**כבר נתבאר בדעת הנתיה"מ** **סי' ס"ו** דנקט דכשם שאין אדם מוכר דבר שאי"ב כן אינו קונה דבר שאי"ב, דע"כ שיסוד דחסרון דאי"ב איננו חסרון בכח בעלות, אלא הוי דין בעשיית חלות שאם אין לעושה החלות שליטה בחלותו אין לו כח לעשותו.

וא"כ צ"ע מאי איכפת לן שחילול יכול לעשות אף בהפקר, הא כ"ז רק אם ההפקר ברשותו, אולם אם ההפקר אינו ברשותו אלא אצל המלקטים א"כ איך יכול לעשות חלות חילול בדבר שאין לו שליטה עליו, ומ"ש חילול מזכיה בדבר שאי"ב, וצע"ג.

ובאמת קושיא זו יש להקשות על התוס' שהקשה דחילול מהני אף בדבר שאי"ב כמו חילול הקדש, דלכאורה מה קשה כלל, הא בחילול הקדש מיירי שההקדש אצלו וברשותו ומשו"ה יכול לחלל, משא"כ במע"ש שאצל המלקטים שאין לו כלל שליטה על הדבר המחולל מנין לו שיכול לחלל, וכי אם יעמוד אדם עם פרוטה בביתו ויחלל כל ההקדשות שבעולם וכי יעלה על הדעת שהכל יהיה מחולל, ופשוט דמכיון שאין ההקדשות בידו וברשותו הרי שהוא מנוע מלחלל, וא"כ מה הקשה תוס' בחילול מע"ש שאצל המלקטים, וצע"ג.

**ועיין היטב** **תוס' להלן** **ס"ט ע"ב ד"ה "קריה"** **וכן בתור"פ על דברי הגמ' שם** דצנועין מודו שא"א מקנה דשאי"ב ורק חילול שאוקים רחמנא ברשותיה יכול לחלל, והוכיחה הגמ' שאוקים רחמנא ברשותיה מהא שרק בעלים נותן חומש, **והקשה התוס**' שנוכיח מהא שרק בעלים מחלל ולא אחרים, ותי' דמה שרק בעלים מחלל איננו משום דקיימא ברשותיה, אלא הוא משום שהדבר בידו ומשו"ה רק הוא המחלל, הרי דסבר התוס' דעל אף שמע"ש ורבעי אין צריך בעלים לחילול כלל וכולם שווים לבעלים, מ"מ שייך חילול רק אם הדבר ברשות המחלל, ומשו"ה בעלים מחלל קודם לכל העולם, וע"כ כמש"נ דודאי דל"ש חילול אלא אם הדבר ברשותו ובשליטתו, וא"כ צ"ע התוס' בסוגיין מה שהקשה שחילול יועיל לפירות שנלקטו שאינו ברשות בעלים, ולכאורה סתר עצמו התוס', וצע"ג.

**עוד בענייני אינו ברשותו**

**עיין שטמ"ק דף ל"ג ע"א בשם רמ"ה** דנקט דאדם שהקדיש דבר שאי"ב ולאחמ"כ חזר להיות ברשותו שהקנין חל, ועולה לכאורה שיסוד דין דאי"ב הוא חסרון בכח הבעלים לענין המכירה, ולא הוי חסרון בכח בעלים לקבוע מעשה מכירה, ומשו"ה אחר שהדבר ברשותו יכול לחול ההקדש והמקח מכח מעשה מכירה שעשה אף קודם שהיה ברשותו (וזהו דלא כמו בדשלבל"ע דהתם אין כח הבעלים לעשות כלל מעשה מכירה), ודו"ק.

**ועיין ר"ש בטבול יום** פ"ד מ"ד (מובא **בקה"י** בהערה שלהי מסכתין) גבי מי שהפריש תרומה על פירות שעתה אינן ברשותו ולבסוף באו לרשותו דלא חל התרומה, עיי"ש, ויש לדון טובא דהתם התרומה ברשותו רק השיריים אינן ברשותו, וצ"ע דהא על השיריים אין הוא מחיל כלל חלות ואעפ"כ צריך שיהיה ברשותו, וצ"ע.

**ויעויין סוגיין להלן** דבס"ד צנועין חיללו על כל הנלקט, דהיינו בסוף היום, או בתחילת היום ע"מ שיחול בסוף היום, ולמסקנא נקטי דחיללו על כל המתלקט, דהיינו בתחילת היום החילו כבר חלות על מה שיתלקט בסוף היום ותלוי בברירה, הרי דבאופן שחיללו בתחילת היום על מה שיתלקט ויחול בסוף היום, תלוי בדין אם אדם מחלל בדבר שאי"ב, ולצנועין ע"כ דא"א מחלל בדבר שאי"ב.

ועולה נמי דחסרון בדבר שאי"ב תלוי בחלות, דהא בשעה שעשה את החילול היה ברשותו, ומשום שבשעה שצריך לחול הוי אי"ב משו"ה אינו חל, דהא לצד דכל הנלקט תלוי בדין אי"ב, **עיין קה"י** בהערה שלהי מסכתין.

**ועיין ירושלמי** מעש"ש פ"ה ה"א דף כ"ט, ועולה שם לכאורה (בפרט לפי' **הפני משה** שם) דבכל המתלקט הוי הפרשה בבוקר שיחול בערב, (וכמו שנקט תוס' בסוגיין בכל הנלקט), ואעפ"כ למסקנא שם לית חסרון דדבר שאי"ב, דהיינו דמכיון שבשעת הפרשה היה ברשותו תו ליכא לחסרון דדבר שאי"ב, ויש לעיין שם היטב בקרבן העדה ופני משה.

במש"נ בדעת הב"ש שיכול הנגזל להקנות לגזלן עצמו, **עיין ירושלמי פ"א מביכורים ה"ב** דנקט דאין הנגזל והגזלן אף יחדיו יכולים להפריש תו"מ על פירות גזל, ולכאורה דלא כהב"ש, ולמה שביאר הגרש"ש ודעמיה דהקנאה לגזלן עצמו מהני משום קנין מצד הקונה, א"ש דבתרומה ל"ש, ודו"ק.

**עיין היטב זכר יצחק סי' ל'** שביאר פלוגתת ר"י ור"ל, דלר"ל וצנועין ע"י גזילה ל"ח אי"ב והוי בחזקת בעליהם כקרקע, אבל בדבר שאי"ב גמור כ"ע ל"פ שאינו מקנה, והוכיח מהא דתלתה הגמ' בדין גומה"ג, ואם לר"ל אדם מקנה דבר שאי"ב גמור, א"כ מאי מייתי מגניבה דאיכא ג"ה שצריך מבית בעלים משא"כ מכירה, ע"כ דמכירה נמי צריך רשותו, אלא דפליגי אם חשיב ע"י גניבה אי"ב.

ועיי"ש דנקט דאף לר"ל גומה"ג פטור, אלא שיסוד המיעוט דבית האיש איננו משום רשות לקניינים, אלא סתם דין שצריך שיהיה גניבה מביתו של נגנב והוכיח כן מירושלמי, עיי"ש. ונקט לפי"ז דבית שומר הוי בית לענין גניבה משום שמקום הפקדון מושכר לבעלים, ובאמת בשואל דל"ש שמקום מושכר לבעלים נקט דגונב משואל פטור, **ומייתי ירושלמי בשבועות פ"ח ה"א דגונב משואל** **פטור ועיין יש"ש פרק ה'** אות ל"ג בסו"ד הסיק לבסוף דשואל ושוכר, אין בעליהם יכול למכור את הדבר השאול והשכור משום דהוי אי"ב עיי"ש, **וע"ע בזכר יצחק בסל"א (עמ' ק"מ)** שכ' לבאר באופן אחר את דמיון ענין אי"ב לגומה"ג.

**וע"ע זכר יצחק שם ל'** (ב') שדן בארוכה אם אין יכול להוציאה בדיינים הוא משום לתא דדבר שאי"ב, או משום יאוש (נתיה"מ שס"ג סק"א), או משום שדין הממע"ה הוא קנין בעלות, וממילא היכא דאינו יכול להוציאו בדין, הוי אינו שלו ולא רק אינו ברשותו.

וגם עיי"ש מה שדן אם אי"ב הוא משום קנין גזילה או משום חוסר שליטה, עיי"ש.

**עיין קצו"ה** **קי"ז סק"ב שנקט בשי' רש"י בפסחים ל"א** דבע"ח חשיב ממונו דבר שאי"ב, ומ"מ הלוה יכול להקדיש קדושת מזבח, ונקט דקדושת מזבח שאני ויכול לחול אף בדבר שאי"ב, והשווה לדברי **הכס"מ** דיכול להקדיש דבר שלבל"ע, אולם יעויין **תוס' גיטין** מ' ע"ב ד"ה הקדש, וכן **ריב"ש** **שנ"ט** עולה ביאורים אחרים, ואכהמל"ב.

**שי' הרשב"א** **להלן דף ע' בא"ד שם,** דדוקא הקדש א"א עושה בדבר שאי"ב, אבל אדם מוכר דבר שאי"ב, ועוד יבואר.

**ועיין קצו"ה סי' קכ"ג** סק"א שהקשה מהא דלר' דוסא אין יכול להפקיר דשא"ב, וא"כ ה"ה להקנות.

**ומייתו משמיה דהעיטור** ח**"ב ע"ד א',** שביאר דהקדש שע"י פה לא מהני בדבר שאי"ב, משא"כ קניינים שהם ע"י מעשה, ובאמת אם היה שייך קניינים בהקדש היה מהני בדבר שאי"ב, וכן ביאר דגומה"ג פטור מכפל מכיון דכפל אתי ממילא ולא ע"י מעשה קנין, ולפי"ז הפקר הוא ג"כ בדיבור ולא במעשה קנין, ודו"ק.

**בענין מלוה דהוי דבר שאי"ב:**

**עיין רז"ה ומלחמות ריש דו"ה** דנקטו דאין יכול להקדיש מלוה משום דהוי דבר שאי"ב והתם מיירי בדמי נזקין, והוי כמלוה ע"פ, ול"ש שם מכירת שטרות.

**ועיין מאירי** בסוגיין (מובא גם בשטמ"ק) שהביא ג"כ דאין להקדיש מלוה משום דבר שאי"ב, **והביא** **שהוא ג"כ במלוה בשטר**, היינו דאף דמלוה בשטר שייך בו מכירה מ"מ ל"ש בו הקדש, ועוד חילק דהיינו דוקא בהקדש לגבוה, אבל בהקדש לעניים מהני במלוה בשטר, וחילק דהקדש לעניים שהם הדיוטות הרי דשייך בהם מכירת שטרות כבהדיוטות, משא"כ הקדש לגבוה דל"ש בו מכירת שטרות, **ודברי**ו **צ"ב** דהא שי' המאירי איננה כהרשב"א דדבר שאי"ב הוא דוקא חסרון בהקדש ולא במכירה, אלא דאעפ"כ חילק דבהדיוטות שייך מכירת שטרות משא"כ בהקדש, וצ"ע.

**עיין היטב גר"ח** **פכ"ב ממכירה** דהאי טעמא דאין אדם מוכר חוב משום דבר שלבל"ע או משום דבר שאי"ב, הנ"מ אם בא למכור את עצם מעות המלוה, אבל למכור את כח השעבוד וזכותה גביה שיש למלוה על הלוה אפשר דל"ח דבר שאי"ב, וזהו יסודה של מכירת שטרות שמוכר את הכח גביה, ולא את החוב עצמו, והני דסברי דמכירת שטרות דרבנן, הטעם הוא משום שהחסרון הוא בדין מעשה הקנין שבהם, והוכיח כן מהר"מ, עיי"ש.

**ולפי"ז יש לבאר את המאירי** דבהקדש דמשום מה נקט דלית בהו מכירת שטרות, הרי שהקדשת החוב הוא ע"כ על עצם המעות, וא"כ הוי חסרון דבר שאי"ב, משא"כ בהדיוטות ששייך דין מכירת שטרות, הרי שהמכירה יכולה להיות על הכח גביה ולית בה חסרון דדבר שאי"ב, ודו"ק, אך עדיין צ"ב מדוע שאני הקדש מהדיוט בדין מכירת שטרות וצ"ע.

**דף ע' ע"א**

**עוד בהנ"ל, ובדין הרשאה במטלטלין ובמלוה, לב' לישנות דנהרדעאי**

**גמ': אמרי נהרדעאי לא כתבינן אדרכתא אמטלטלי משום הך דר' יוחנן וכו',** ובפשטות נקטו כל הראשונים דמיירי במטלטלין גזולים או בפקדון דכפריה דחשיב אי"ב.

**ועיין מרדכי בשם ראב"ן** דאף פקדון דלא כפריה חשיב אי"ב, וכבר הבאנו כן לעיל בשם היש"ש.

**ולל"ב דנהרדעי** לא כתבינן אורכתא רק בממון דכפריה דהוי מחזי כשקרא.

**ושי' הרא"ש והתוס' והתור"פ**, **וכן** **מייתי הרשב"א** **בשם הרי"ף** דללישנא בתרא הרשאה אינה צריכה קנין, ומשו"ה אי לאו דמחזי כשקרא, לעולם הרשאה מועלת אף בדבר שאי"ב (ומשו"ה לדידן דאולי לית לן סברא דמחזי כשקרא, באמת כתבינן אורכתא בממון דכפריה).

**אולם שי' הרשב"א** דאף לל"ב בעי קנין, אלא דסברי דלכ"ע אדם מקנה דבר שאי"ב ורק א"א מקדיש דבר שאי"ב **ועיין היטב ברשב"א** שכ' דלל"ק הרי דא"א נותן הרשאה במלוה בשטר מכיון דליתיה במכירה דהוי דבר שאי"ב, ולכאורה צ"ע הא מלוה בשטר איתיה במכירה בכתיבה ומסירה כדין מכירת שטרות, **ובאמת הרשב"א בסוגיין כ' בהמשך דבריו** דהוא משום דמכירת שטרות דרבנן, **אולם עיין ברשב"א בשו"ת ח"ב סי' רכ"ד** שכ' דאף לר"ת דמכירת שטרות דאו', מ"מ מכיון שהרשאה הוא קנין קלוש, הרי דלא מהני במכירה כמו מכירת שטרות, **והדברים טעונים הסבר,** ומ"מ קשה גם למאי דסברינן דמכירת שטרות דרבנן, דמאי טעמא לא יהני האי קנין דרבנן, ומהיכי תיתי קנין דרבנן זה לא יועיל לענין הרשאה, וצ"ע.

**ועוד צע"ג הרשב"א** שם שכ' דלל"ב דכתבינן אורכתא במטלטלי מכיון דאיתא במכירה, דה"ה דכתבינן על מלוה בשטר, וצ"ע במה תלוי הדבר הא שטר בין כה איתא במכירה אלא שמכירה זו היא קלושה, או משום דרבנן או סתם לא מהני כמש"נ לעיל, אולם אף אם אדם מקנה דבר שאי"ב, מ"מ קנין השטרות הוא עדיין קנין דרבנן או סתם קנין קלוש, וא"כ במה הדבר תלוי בל"ב ול"ק, דפליגי אם אדם מקנה דבר שאי"ב או לא.

**וע"כ נראה למש"נ לעיל בשם הגר"ח,** הרי דסבר הרשב"א דהרשאה שצריך מכירה, הרי שהמלוה צריך מכירה ע"ע החוב ולא רק על כח הגביה (וכמובן צ"ב הטעם), ומשו"ה ענין מכירת עצם החוב הוא תלוי בנידון דמכירת דבר שאי"ב, ומשו"ה תליא בפלוגתא דהני תרי לישנות אם יש מכירה או אין בדבר שאי"ב, ודו"ק.

**ועיין מש"כ בזה הקצו"ה קכ"ג סק"א.**

**ועיין רשב"א מש"כ בהמשך דבריו** להוכיח דאף למ"ד דא"א מקדיש דבר שאי"ב, מ"מ מקנה דבר שאי"ב, מהא דלמ"ד בקדושין מ"ז דמלוה לאו להוצאה ניתנה שיכול לקדש בהן אשה ול"ח המעות אי"ב, א"כ ה"ה גזילה.

**ותמה הקצו"ה סי' קכ"ג סק"א** דלמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה א"כ הוי כפקדון אצלו, ומאי מייתי מינה לגזילה.

**וי"ל** דאף למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה מ"מ כבר קנה הלוה זכות השתמשות במעות, והוי לא גרע משואל ועדיף ממנו מכיון שקנה זכות להוציאו, ועל אף שעדיין הם של הבעלים מ"מ חשיב אי"ב כגזילה, ודו"ק.

**ביסוד דין הרשאה דמחד הוי קנין, ומאידך כשליח שוויה.**

**ובענין אם יכול בע"ד לומר לשליח לאו בע"ד דידי את.**

**וביסוד הענין דבעינן הרשאה ולא סגי בשליחות**

**מבואר בגמ'** דנהרדעי סברי דעד דלא אמר ליה זיל דון ואפיק לנפשך, לא מהני הרשאה, דהיינו דהרשאה צריכה קנין.

**וש' הרשב"א כמש"נ** דכ"ע ל"פ בהא, ותרי לישני דנהרדעי נמי סברי דצריך קנין, ול"פ אלא אם אדם מקנה דבר שאי"ב, ונ"מ למלוה בשטר, אבל במלוה ע"פ לכ"ע אינו יכול להרשות, **וכן הוא שי' הר"מ פ"ג משלוחין. ושי' בעה"מ בסוגיין** דר' אשי דסבר דשליח שוויה ומשו"ה המורשה אינו יכול לתפוס לעצמו, ע"כ דר' אשי פליג וסבר דהרשאה היא בלא קנין כלל ואין צריך זיל דין ואפיק וכו', וממילא ה"ה במלוה ע"פ.

**ולהני דפליגי על הבעה"מ וסברי** דצריך קנין, הא דכתבינן השתא הרשאה בכל דבר, הוא משום תקנת חכמים שלא ילך כ"א ויטול ממון חבירו.

**ויעויין ברשב"א** דמייתי כמה ראיות דהרשאה מהני אף במלוה ע"פ, ודחאן אחת לאחת.

**ועיין רשב"א** דעל אף דיסוד הרשאה הוא קנין, מ"מ יכול המרשה לחזור בו מההרשאה, ומדמי להקנאה דשטר מברחת, וצ"ב הגדר.

הא ברור אף לדעת הרשב"א דיסוד הרשאה משום קנין, מ"מ דינא דשליח שווויה, ואין יכול המורשה לתפוס, וצ"ב הגדר בזה.

**וכן הוא פסק הר"מ פ"ג משלוחין** דיסוד הרשאה משום קנין ואעפ"כ הוא שליחות ואינו יכול לתפוס.

**ועיין רמב"ן במלחמות בסוגיין** שביאר דהרשאה הוי קנין, ומ"מ לר' אשי אין יכול המורשה לתפוס מב' טעמים, **או דהוי מעיקרא מתנה ע"מ להחזיר, או דהוי כקני ע"מ להקנות** כמו בסודר, ושכל קנין המורשה הינו רק לענין לתבוע, **ועוד נקט שם** דקני לנפשך, הכוונה שיכול המורשה להשתמש במעות עד שיביאהו למרשה, הרי דמחד הוי שליחות דצריך המורשה להשיב למרשה, ומאידך הוי קנין על ההשתמשות עד שמביאהו למרשה, עיי"ש.

**ועיין רי"ט אלגזי בבכורות פ"ח אות ע"ב ד"ה והנה**, דנקט ג"כ דהוי כקני להקנות, והקשה מדוע לא מוכיחים מהרשאה --- בסוגיא דנדרים שלהי השותפין --- דמהני קני ע"מ להקנות.

**ועיין היטב רמב"ן במלחמות** שביאר לל"ב דנהרדעי שבאמת בגזילה ובמלוה שאינו יכול להקנות דהוי אי"ב, הרי שמ"מ מכיון שיש כאן מעשה הקנאה אף שאינו חל, אך מכיון שהמרשה אומר למורשה שיקח המעות לעצמו ועשו קנין, הרי שבאמת המורשה תובע את הלוה והגזלן מדין שליח, ולא שהשליח אינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את, מכיון שעשו קנין ויכול המורשה ליטול לעצמו (כמש"נ לעיל להשתמשות או קני להקנות או מתנה ע"מ להחזיר), הרי שבא מצד שליח ומצד קנין ומכח שניהם מוציא את הממון, עיי"ש היטב.

**אלא שצ"ב** דנקט לעיל כהרשב"א דדין שבועת העדות צריך שיכחישו העדים בפני בעל הממון, וא"כ איך יועיל קנין במלוה וגזילה שלא חל שייחשב הכחשה בפני בעל הממון.

**ואולי יסבור כהרמ"ה לעיל ל"ג** דקנין בדבר שאי"ב כבר חל מעשה הקנאה שיחול לכשיבא לרשותו, ובהכי סגי שייחשב המורשה לבעל הממון, ודו"ק.

**ועיין קצו"ה קכ"ג סק"א שהוכיח מהרמב"ן הנ"ל כשי' תרה"ד** שנקט דהמוכר דשלבל"ע, הרי שאם תבע הלוקח אחר שבא לעולם מהני התפיסה קודם שיחזור בו המוכר, ומכח המכירה תופס ולא מכח שתיקת המוכר בשעה שתפס, ומשו"ה שייך ג"כ שיחשב המורשה לבע"ד על חפצא של מקח שחל לגבי החפץ לכשיבא לעולם.

**ועיין שם קצו"ה** שדקדק במרדכי דבכל הרשאה באמת ליכא כלל קנין המועיל, וכל זכייתו אינה אלא כשמוציא מהנתבע, והקשה הקצו"ה דא"כ מאי שנא פקדון מ"ש גזל לל"ק דנהרדעי, הא בין כה אין כאן קנין אלא לבסוף כשמוציא, ועיי"ש שביאר ויישב עפ"ז דברי רש"י שכ' דנ"מ בהא דלית הרשאה לל"ק רק לענין שיכול השולח לתבוע את הנאמן, עיי"ש.

**בעיקר הדבר שצריך הרשאה**.

הא דבעינן הרשאה ולא סגי סתם בשליחות, **עיין רא"ש פרק הגוזל סי' כ"א** דהוא משום דלוה יכול לחשוש שמא יבטל בעלים את השליחות ואז האחריות על הלוה, משא"כ ע"י הרשאה שוב אינו יכול לבטל את השליחות.

**ובמרדכי נקט הטעם** שבלא הרשאה אלא מטעם שליחות גרידא יכול לומר הלוה למורשה לאו בעל דברים דידי את.

**וכן נקטו הרמב"ן והרשב"א.**

**עוד מתבאר בראשונים** טעם להרשאה, דנ"מ אם מת המרשה, דמדין שליחות בטלה השליחות, משא"כ מדין הרשאה לא בטלה **(ועיין ש"ך, נתיה"מ, תומים, ושער המשפט, ריש סי' קכ"ב).**

**וצ"ע הגדר בהרשאה, למש"נ** שנעשה מעשה קנין לאחר שיגבה, ועתה עדיין לא חל הקנין, ולכן יכול לחזור בו, ומשו"ה יכול לתבוע רק משום שליחות לע"ע דעדיין לא קנה, א"כ צ"ע מדוע השליחות לא פקעה עם מיתת המרשה, ומה נשתנה דין השליחות בזה שיש גם קנין ללאחר מכן, וצ"ע.

**וכן צ"ע דברי הרשב"א וכן הוא בפוסקים** שיכול מרשה לבטל הרשאתו, דמכיון שקנה להקנות ובמע"ל מדוע יכול לחזור בו, וכבר נתבאר שהרא"ש בהגוזל פליג וסבר דלא מהני ביטול להרשאה, ועוד צ"ע למש"נ ברמב"ן ב' גדרים אחרים שבאמת חל מקח דמעמ"ל או קני להקנות, דא"כ באמת למאי בעינן כלל שליחות.

וכן לאמימר דסבר דיכול לתפוס, לכאורה ע"כ שאין זה קנין להקנות או מעלמ"ל דא"כ מדוע שיוכל לתפוס, וע"כ שזהו קנין לאחר זמן שיגבה ואם לא חזר בו ונטל הרי הוא זוכה.

**באמת צ"ע** מהו החפצא של שליחות בהרשאה, דהא אינו שולחו אלא להציע טענותיו וליטול מעותיו מחבירו ואיזה דין שליחות יש כאן ולכאורה הוא מעשה קוף בעלמא.

**ועיין טור קכ"ג סק"י-י"א, וכן בשו"ע שם ס"ה**, שיכול המורשה למחול על החוב וחשיב מחילה אם ליכא טענת לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, וכן טענת הבע"ד נחשבת תביעה שייחשב בלוה מודה במקצת, א"כ עולה שחל דין שליחות על עצם החפצא של שם בע"ד בתביעת הממון, אלא שיש לדון מדוע מהני מ"מ מחילה, דלכאורה למחילה שהוא כענין הקנאה צריך שליחות נוספת על ענין דמחילה, ועצ"ל דאין המורשה יכול ליחשב בע"ד רק אם נעשה שליח על עצם הממון ותביעתו של הממון, ויש כאן מסירת כח לתבוע את הממון וחשיב בעלים מחמת כך אף למחול על הממון, וצ"ע.

**ויעויין בטור שם סקי"ב, ובשו"ע שם סעי' י"א**, דנקטו דקרובי מורשה פסולים לעדות רק אם יש למורשה נ"מ בד"ת, ואם קבע המרשה שכר קבוע למורשה איננו נחשב בע"ד וקרוביו כשרים ואף הוא עצמו כשר לעדות, וצ"ע דלכאורה מכיון שקנה מעמ"ל או קני להקנות מדוע ל"ח בע"ד ממש, ואולי יהיה מוכח מכאן שבע"ד שאין לו שום נגיעה בדבר פקע ממנו שם בע"ד.

**ויש לדון** אם היכא שהוא מקבל שכר לפי מה שיוציא בדין שנפסל המורשה לעדות, אם חשיב רק נוגע או חשיב לבע"ד, ונראה דמהא דפסלינן לקרוביו ע"כ דנחשב לבע"ד, דלכאורה לא מצאנו לפסול קרובי נוגע ורק פסלו קרובי בע"ד.

**וא"כ עולה** שוב שדין הרשאה עושהו לבע"ד גמור, אלא שיכול להיות שהוא משום הקנין ולא משום השליחות.

**ועיין טור סקי"ג** דבע"ד שיש לו עדים קרובי המורשה, שלא יביא את המורשה לדין, שאם יבא לדין יפסלו לעדות, וצ"ע במה תלוי אם יבא או לא יבא לדין, הא מ"מ כבר קנה קנין דמעמ"ל או קני להקנות, ואף אם לא יבא לדין כבר נפסלו קרוביו לדין, ומכאן נוטה שפסלותו של מורשה בתור בע"ד תלוי בדין שליחות ולא בקנין, ומשו"ה דוקא אם בא לדין נפסלו קרוביו, ואם לא בא שאין כאן קיום השליחות לא נפסלו קרוביו, ודו"ק.

אולם צ"ב מדוע אם יש לו קנין דקני להקנות ומעמ"ל זה עצמו אינו סיבה לפוסלו אם יש לו נגיעה משום בע"ד, וצ"ע.

**ועיין גר"א שם סקכ"ה** דנקט דכשר לעדות מכיון דשליח נעשה עד, וצ"ע בשלמא מצד השליחות שליח נעשה עד, אך הא למורשה יש קנין, וע"כ דבדין שליח נעשה עד נאמר אף שיש לו סיבה להיות בע"ד מדין שלוחו כמותו, מ"מ בלא נ"מ לשליח פקע ממנו שם בע"ד (וזה גופא נחלקו אמוראי אם שליח נעשה עד, אם בע"ד צריך נגיעה או לא, ודו"ק), ומשו"ה אף אם יש למורשה קנין מכיון שאין לו נ"מ בד"ת אין לפוסלו משום בע"ד וכן אין לפסול את קרוביו.

**לר"ת עכו"ם נמי נעשה מורשה** וע"י קנין חליפין, וע"כ לא משום שליחות ומשו"ה לא כתבינן וקנינא, וצ"ע לדברי הרמב"ן איך יכול העכו"ם לתבוע, מכיון שלא קנה אלא לאחר שגבה וכל דין תביעתו הוא מדין שליחות, והלא אינו נעשה שליח, וצ"ע.

**עיין חזו"א חו"מ סי' א' סק"ב** דהרשאה בספיקות בכור לא מהני אלא ע"י קנין, אבל הרשאה דשליחות גרידא לא מהני, דאדם א' נחשב כב' בנ"א ועדיין יכול לומר הכהן זיל הכא קא מדחי עיי"ש.

**ועיי"ש עוד בחזו"א בסי' א' לבאר את שי' הרמב"ן והרי"ף, והרשב"א שמחלק בין ל"ק לל"ב בהרשאה במלוה בשטר.**

**עיין רשב"א דמייתי לשי' הרי"ף** **בשו"ת,** דלל"ק דא"א מרשה בדבר שאי"ב, אף אם נעשה אי"ב רק אחר ההרשאה לא מהני ההרשאה ופקעה, ודבר זה ניחא רק אם הקנין חל רק בשעה שגובה, אך אם כבר חל קני להקנות או מעמ"ל צ"ע.

בהקנה לו למחצה ולשליש ולרביע, **עיין סמ"ע קכ"ב סקי"א** דנקט דהוא משום שבהקנאת שליש העמידו להיות תובע על כל החוב, ומשמע מדבריו שיש למורשה קנין בכל החוב לענין שליש ורביע.

**דף ע"ב ע"ב**

**הערות במתני'**

**וביסוד עדות גניבה ועדות טביחה לענין הזמה**

**רש"י ד"ה משלמין**, בגמ' מוקי לה שהוזמו קודם אטביחה --- **והוא להלן ע"ד ע"ב** --- דאל"ה הוי מוכחשין קודם שהוזמו, ולמ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה אינם מקבלים כאשר זמם.

**וצ"ע** מדוע לא מוקי דוקא בהוזמו על גניבה וטביחה בב"א למ"ד למפרע הוא נפסל כדלהלן ע"ג ע"א, וצע"ק (ועיין מהרי"ח במשניות במתני').

**רש"י ד"ה והאחרונים**, כ' דאי הוזמו עדים דגניבה קודם שהוזמו עדי טביחה הרי שבטלה עדות דטביחה, דשמא מכר לו וטבח, ולכאורה נקט דלית כלל הכחשה, ועדי טביחה אמת העידו שטבח אלא דשלו טבח ע"י שמכרו לו בעלים, **ולכאורה סתר עצמו מד"ה בטלה,** דמשמע בלשונו שהוא משום שכבר הוכחשו.

**ועיין נמוק"י שהוכיח מדברי רש"י** (ולכאורה י"ל שהוכחת הנ"י מכל ג' הרש"י דלעיל) דע"כ סבר דהכחשה לאו תחילת הזמה, ומשו"ה בהוזמו עדי גניבה שוב אין לחייב עדי טביחה בדין עדים זוממין.

**ולכאורה צ"ע לדברי רש"י ד"ה והאחרונים,** דסבר שהם לא הוכחשו כלל, אלא שעדותם איננה לחייב דו"ה דשמא מכר לו השור וטבח, א"כ מאי שייטא כלל לענין הכחשה תחילת הזמה, דע"כ יסוד פטור עדי טביחה מכיון שבשעת הזמה כבר אינם עדים לדו"ה, אלא סתם עדים על טביחה שאינה מחייבת, וא"כ ודאי אין שייך כאן שהזמה תועיל אף למ"ד הכחשה תחילתה זמה, וצ"ע.

**ורש"י ד"ה בטלה**, נקט ע"כ דאם היה טביחה ע"כ שהיה גניבה, ומשו"ה זוממי גניבה חשיבי ג"כ שמכחישין לעדי טביחה, וצ"ע דהא אין הזמה אלא עדות על עדי גניבה שעמנו הייתם, אך אין הכחשה על עצם מעשה הגניבה, וא"כ צ"ע מהיכי תיתי שלא היה גניבה וטביחה, ומדוע חשיבי המזימין לעדי הכחשה לעדי טביחה, וצ"ע**. ועיין רע"א בסוגיין.**

**ועוד צ"ע** דאם העדי טביחה חשיבי מוכחשין, א"כ הוו תרי ותרי גם המזימין, ומדוע משלמין העדי גניבה קרן וכפל משום כאשר זמם, הא הוו עדי הזמה בהכחשה ע"י העדי טביחה, וצ"ע.

**ועיין פנ"י שדחה כמש"נ את דברי הנמוק"י** דהכא הזוממין לא מכחשי כלל לעדי טביחה, ומשו"ה ל"ש כאן ענין דהכחשה תחילת הזמה, ונקט דמ"מ ראית ר"א בר אבין להלן ע"ד ע"ב הוא דוקא מרישא דבכת א' שהעידו שגנב וטבח והוזמו על גניבה, חשיב הכחשה על הטביחה, וצע"ק דמאי שנא כת א' או ב' כתות, הא מ"מ מכיון שהוזמו רק על הגניבה א"כ שמא עכ"פ גנב וטבח, וע"כ מכיון שנתכוונו העדים להעיד שטבח ע"י גניבה שהעידו עליה ועליה הוזמו הרי דחשיב הכחשה על הטביחה, וזהו חדוש, וצ"ע.

**ועיין חזו"א סי' י"ט סק"ז** דאפי' בב' כתות עדים, מכיון שכת שניה שהוזמה ונתברר ונתכוונה לשקר ולחייב על טביחה מכח גניבה של עדות ראשונה, הרי דחשיב שע"י הזמת עדות הראשונה הוכחשה עדותם, עיי"ש וצ"ע. וכן צ"ע דלכאורה עכ"פ רש"י סתר עצמו ממש"כ בד"ה והאחרונים, שכ' דעדי טביחה לא חשיבי מוכחשין ע"י עדי הזמה, ודלא כסברת החזו"א, והענין כולו צ"ב.

**ועיין חזו"א סי"ט סק"ו** דע"כ מיירי שעדי טביחה העידו יחד עם עדי גניבה, ומשו"ה אינם יכולים לטעון שהעידו, רק לחייב את הטובח משום מזיק, ומשו"ה נמי חשיב בהזמת עדי גניבה כהכחשה לעדי טביחה.

**ועיי"ש שדן** שגם עדי גניבה יחוייבו בדו"ה מכיון שהעידו יחד, וחשיב כמו ג' כתות על ג' שנים בקרקע שהעידו יחד שכולם משלמים כאשר זמם על הפסד הקרקע, ויש לחלק דהתם ג' הכתות על כל שנה הם מעידים על חזקת קרקע, משא"כ הכא העדות על הגניבה הוא שלב א' של חיוב ואין הם מצטרפים לטו"מ אלא בתוצאה ולא שזהו עיקר עדותם, **ונראה דאף לקוב"ש (אות כ"ג) בדברי תוס' לעיל ס"ו** דחיוב טו"מ הוא על מעשה גניבה עצמו ולא על הטו"מ, מ"מ יש לחלק ולומר שאין עדי גניבה חייבים בכאשר זמם על הטביחה וליתחייב בדו"ה, ודו"ק.

**והר"מ פכ"א מעדות ה"ו** הביא המשנה כצורתה ולא נתבאר איך הדין אם הוזמו עדי טביחה אחר שהוזמו עדי גניבה אם משלמים עדי טביחה כאשר זמם, **ובכס"מ שם נקט דאף להר"מ** אין חייבין עדי טביחה בכאשר זמם אם הוזמו אחר שהוזמו עדי גניבה, **ולכאורה ע"כ כדברי רש"י ד"ה והאחרונים, וכדברי הפנ"י** דהכא לא משום הכחשה אתינן, ואחר שהוזמו הראשונים שוב עדות דטביחה אינה לחייב בדו"ה דשמא מכר לו וטבח, ולכן אף שפסק הר"מ דהכחשה תחילת הזמה הכא הם פטורים, ודו"ק.

**אולם בלח"מ שם נקט דלהר"מ** דפסק דהכחשה תחילת הזמה א"כ ה"ה הכא אם הוזמו עדי טביחה אף אחר שהוזמו עדי גניבה חייבים בכאשר זמם.

**ועיין חי' מהרי"ח על המשניות פ"ז מ"ג** **שנקט ליישב שי' הכס"מ בר"מ** דאף לרבא דהכחשה תחילת הזמה הני מילי בכת א' שהוכחשה ואח"כ הוזמה, אבל הכא שהזימו עדי גניבה וממילא חשיב הכחשה לעדי טביחה, כאן לכו"ע לא הוי הכחשה תחילת הזמה, והסברא צ"ע, ומקומו להלן בסוגיא דהכחשה תחילת הזמה.

**באמת נראה ליישב את הסתירה ברש"י,** דסבר שעדי טביחה שבאו להעיד על אדם שכבר נתחייב משום גניבה, הרי דחשיב שעדותם ביסודה אינו על סיפור דברים של טביחה, אלא נחשב לעדות על כך שהגנב חייב דו"ה, **דנראה מוכח מכאן** שיסודה של עדות הוא אינו סיפור דברים ושמחמת כן הב"ד דן את החיובים היוצאים מסיפור הדברים, אלא יסודה של עדות הוא שהעדים מעידים ע"כ שפלוני חייב, ובעדות טביחה עיקרה ויסודה של העדות הוא שהגנב חייב דו"ה, ולכן אם הוכחשו עדי גניבה הרי דחשיב שענין העדות של עדי טביחה שבאו לחייב דו"ה בטל, וחשיב הכחשה לעדותם, ולכן למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה שוב א"א לחייב את עדי טביחה בהזמה מכיון שכבר הוכחשו. אולם אין הכוונה להכחשה של תו"ת, אלא ודאי מכיון שהוכחשו עדי גניבה בטלה לגמרי עניינה של עדות טביחה לענין חיוב דו"ה, והא גופא שמתבטלת עניינה ועיקרה של העדות חשיב הכחשה, וכמש"נ שעדות הוא אינו סיפור דברים, אלא עדות יסודו שבאים עדים ומעידים על חיוב, ולכן בהכחשה אינה דוקא בסיפור אלא בענין החיוב, ודו"ק.

**יש להעיר לפי"ז** דא"כ בכל עדות התלויה בעדות אחרת כגון בג' כתות על ג' שנים של חזקה, או העדאה, דהדין שאם הוזמו משלשים ביניהם, [עיין ר"מ פכ"א מעדות] ולהר"מ אם הוזם כת א' של שנה א' ג"כ מחוייבת בכאשר זמים על הכל, וצ"ע דהא אם יוזם כת א' שוב א"א לחייב בהזמה כת אחרת דהעדות של ב' שנים בטל תכליתו, שכל כת הוי עדות להפסיד הקרקע, או להעדאת השור שנגח, דוקא אם יש ב' כתות על ב' שנים אחרות, ואם הוזמה כת א' בטל הגדת חיוב של ב' הכתות אחרות, וא"כ למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה לא יוכלו לשוב ולהזים ב' הכתות האחרות, ולהר"מ דלעיל דנקט דאף דנקטינן דהכחשה תחילת הזמה מ"מ בהוזמו עדי גניבה בטל עדות טביחה ובהכי גרע מהכחשה אלא בטל לגמרי עניינה של עדות ושוב ל"ש הזמה, ושוב יקשה איך משכחת לה בעדות ג"ש וג' נגיחות להעדאה שיוזמו כולם ויחוייבו בכאשר זמם, ונראה דאף בהוזמו כולם בב"א מ"מ מכיון שבשעה שהוזמו הרי שכל כת וכת מתבטלת לא רק משום הזמה אלא יש בה באותה שעה ביטול העדות אם ע"י שבטל עניינה של עדות, אם משום הכחשת עניין העדות, וא"כ שוב צ"ע הא הוי הכחשה והזמה ביחד דלא חשיב הזמה, ועוד הא הוי הזמה על עדות שבב"א עם ההזמה הרי שבטל עניינה של עדות ע"י הכחשת הכת השניה, וצ"ע.

**ונראה ליישב** דמ"מ חלוק עדי גניבה וטביחה, מעדות ג' שני חזקה והעדאה, דבעדות גניבה וטביחה הרי שהענין הוא שעדות טביחה יש לה משמעות לחיוב רק ע"י עדות גניבה, אך באמת הוו ב' עדויות נפרדות אלא שעדות טביחה יש לה משמעות ע"י עדות גניבה, ולכן אם הוזמה עדות גניבה הרי שבטל מעצמו עניינו של עדות טביחה, משא"כ בעדות ג"ש חזקה והעדאה הרי שכל הכתות נחשבות לכת עדות א' לבא להפסיד הקרקע ע"י חזקת ג"ש ולהעדאת השור, הרי שכאן אם הוזמו כת א' הרי ששייך שאח"כ יוזמו כתות אחרות והכל נחשב מעשה הזמה א' של כת א', ורק בגניבה וטביחה א"א להחשיב את הכתות לכת א' ממש שנומר שההזמה נחשבת הזמה א' לכולם, אלא עדות הטביחה נסמכת על עדות הגניבה, ולכן אם בטל עדות גניבה בטל עדות טביחה, אך א"א לומר שהזמת עדות גניבה וטביחה חשיב הזמה א' לעדות א', ודו"ק.

**הר"מ פסק** שהוזמו עדי גניבה וטביחה הרי שעדי גניבה משלמים ב' ועדי טביחה משלמים בו"ג, אולם אם הוזמו עדי טביחה בלבד הרי שהגנב משלם ב' ועדי טביחה משלמים דו"ה, וצ"ע דממ"נ אם חזינן שעדי טביחה נחשבים לכת א' עם עדי גניבה לחייב דו"ה ומשו"ה בהוזמו עדי טביחה משלמים דו"ה א"כ מדוע בהוזמו שניהם לא מחייבים גם כת דגניבה בב' ומחצה, וע"כ צ"ל דעדות גניבה ל"ח שהיא עדות א' עם עדות טביחה, ורק עדות טביחה נחשבת שהיא זממה א' עם עדות גניבה, שכלפי עדות טביחה הרי שעדות גניבה הוי כמו ג' כתות דהעדאה וחזקה, אך כלפי עדות גניבה ל"ח עדות טביחה עדות א', אלא עדות טביחה הוי עדות כשלעצמו ועדות טביחה באה ומצטרפת אליה, ודו"ק.

**בגדר עד זומם דחידוש הוא**

**וביסוד החילוק שבין הכחשה להזמה**

**ובדין עדים זוממין בשטר**

**מבואר בגמ'** דאי לאו חדוש התורה דע"ז נאמנים, הרי דהוו כתרי ותרי, ולכאורה צ"ע הא עדותן של עדים הוא עצם סיפור המעשה דפלוני לוה מפלוני, ולא ע"כ שהם ראו, ועדות המזימין הוא על כך שהעדים לא ראו, כי עמנו הייתם, וע"ז העדים לכאורה לא העידו, ומדוע הוי תרי ותרי.

**וע"כ צ"ל** שעדות יסודה שעדים מעידים אנו ראינו שפלוני לוה, והעדות שמעידים שראו שלוה הוא ג"כ עצמה של עדות, ומשו"ה חשיב שמכחישין והוו תרי ותרי, ודו"ק (ואף בעדות ממון דלא צריך כלל שיראו יחד, ומהני ע"א שלוה ביום א' וע"א שלוה ביום ב' להצטרף, מ"מ אם העידו שראו יחד חשיבא העדות שראו לגופא של עדות והוי הכחשה).

**בגמ' מבואר** דלרבא ע"ז חדוש הוא ומשו"ה מכאן ולהבא נפסל, **וכן פסק הר"מ פי"ח מעדות ה"ג,** אף שפסק כאביי דלמפרע הוא נפסל, וע"כ דאביי מודה דחדוש הוא.

**ובטור סי' ל"ז כ'** דע"ז סברא הוא שמכיון שמעידים על גוף העדים שעמנו הייתם הרי זה כמעידין עליו שחלל שבת, ולכאורה סבר דלאביי לא חידוש הוא. **עיין לח"מ פי"ח מעדות ה"ב, וקוב"ש בסוגיין אות מ"ג, ועיין נתיה"מ סי' ל"ח סק"ח** שכ' שזה גופא נתחדש דהוי עדות על גוף העדים, ולא רק לסתור את העדות **ועיין פנ"י מכות דף ה' דנקט את סברת הטור בדברי הר"מ.**

**תוד"ה אין**, כ' דע"ז ודאי נפסל לעדות, שאם נאמנים לחייבם כאשר זמם ה"ה נאמנים לפסלם שאין נאמנות לחצאין, **ויש שהוכיחו מכאן** שחידוש התורה להאמין לעדים זוממין הוא לצורך כאשר זמם וממילא נפסלים, ובאמת אם אין כאשר זמם --- כגון אם העידו על כאשר עשה --- הוו ככל תרי ותרי, **ויש שדחו** שמכיון שנתחדש דבעלמא עדים זוממין נאמנים לחייב כאשר זמם, הרי דמ"מ הם ודאי נאמנים לבטל העדות הראשונה, והחידוש אינו נאמר בדוקא לצורך קיום דין כאשר זמם.

**ועיין מאירי מכות דף ה' ע"ב** שהביא בזה ב' דעות אם העידו בכאשר עשה, אם עכ"פ נפסלו עדים קמאי, או הוו תרי ותרי.

**ועיין ריטב"א במכות דף ג' ע"א שהוכיח מדברי הרמב"ן** דסבר שעדים שהעידו בממון בכאשר עשה יש לחייב את הראשונים מדינא דגרמי, וע"כ דאף בכאשר עשה הם נאמנים לפסול עדותם ודאי ולא הוי תו"ת ומשו"ה מחייבים את הראשונים משום גרמי. **(ועיין רמב"ן פ' שופטים פרט י"ט פסוק י"ט דמשמע דבכאשר עשה הוי תו"ת עיי"ש).**

**ועיין מרחשת ח"א בענין הזמה ס"א אות ו'** שתלה הפלוגתא אם לאביי עד זומם חידוש הוא או לא, עיי"ש.

**ונראה דאף לסברת הטור (דנקטוהו אף בדעת הר"מ),** מ"מ ר"ל דאימתי נחשב העדות על העדים כאילו חללו שבת, רק אם באים לחייבם בכאשר זמם אבל אם אין לחייבם בכאשר זמם א"כ ליכא דו"ד עם העדים, אלא העדות היא רק נ"מ עם המלוה והלוה, ומשו"ה חשיבא רק הכחשה, ודו"ק.

**והנה בגמ' בכתובות דף כ' מבואר** דעדים שהוזמו שלא בפניהם אע"פ דהזמה ל"ה, הכחשה מיהא הוי.

**ובמרדכי שם הביא דהראבי"ה** הוכיח מכאן דמקבלים בדיעבד עדים שלא בפניהם, דאל"ה איך פסלינן לעדים שהוזמו שלא בפנים.

**ומייתי שם מהריב"א** שדחה דעיקר הזמה היא כנגד המלוה והלוה, וממילא הוי העדים הראשונים פסולים, ומ"מ חזינן דאף במקום דליכא כאשר זמם --- שהוזמו שלא בפניהם --- מ"מ העדים נפסלים, ול"ה תרי ותרי, ואין נאמנות המזימים תלוי בכאשר זמם.

**אולם הר"מ פי"ח מעדות ה"ה כ'** דבהוזמו שלא בפניהם הוי תרי ותרי, ולכאורה סבר שהמזימים נאמנים רק היכא דאיכא כאשר זמם.

**עיין נתיה"מ סי' ל"ח סק"ב** **בדעת הש"ך** דפסק שאין העדים נפסלים, דמ"מ ל"ה תרי ותרי אלא נאמנים האחרונים, עיי"ש.

**ויעויין ר"מ פ"כ מעדות ה"א** בהזמה של עדות קודם גמר הדין דליכא כאשר זמם, ומ"מ הוכחשו העדים בתורת ודאי ונפסלו, וכן בהזימו רק חלק מן הכת דליכא כאשר זמם ומ"מ נפסלו בתורת ודאי, ולכאורה סתר עצמו .

**כבר נתבאר שהראבי"ה** נקט שהזמה צריכה להיותב פניהם של העדים, והריב"א סבר דיסודה של הזמה אינה צריכה להיות אלא בפני הלוה והמלוה**, ועיין נתיה"מ ל"ח סק"ב שביאר** שיסודה של הזמה (לדעת הריב"א) הוא באמת עדות לבטל עדות הראשונים, ולא עדות לחייבם, אלא שחיובם ופסולם של הראשונים בא ממילא.

**ולכאורה לסברת הטור (כאשר הפנ"י במכות דף ה' נקט דאף הר"מ סובר האי סברא**) דיסוד נאמנות דמזימין להכחיש לגמרי הכת הראשונה הוא משום שמעידים עליהם כמו בחיללו שבת, צ"ע סברת הריב"א.

**עיין מהר"ם שי"ף סנהדרין דף ט' ע"ב סד"ה א"נ איירי,** דנקט דעדים המזימים נאמנים רק אם מעידים שראו את המוזמין במקום אחר, אך אינם נאמנים אם מעידים שבמקום שהיה המעשה לא הייתם.

**וכן נחלקו המהר"ם שי"ף שם והתומים ל"ח סק"א ובנתיה"מ שם** בהעידו שהיו הראשונים במקום אחר וע"פ המזימין יודעים שלא יכלו לראות משם את העדות מפני שהיה יום מעונן, אם חשיב בכה"ג הזמה, או לא, דמכיון שרק על פיהם יודעים שהם לא ראו, דביום שאינו מעונן היו יכולים לראות אף ממקום שמעידים המזימין שהיו שם.

**והנידון בכל הנ"ל** דבאמת מכיון שעדות הראשונים כוללת את עצם הענין שראו את המעשה, ומשו"ה אם עדות המזימין היא הא גופא שהם לא ראו הרי דהוי תו"ת, ומשו"ה אם העידו שבמקום העדות לא היו, או שהעידו שממקום שהיו אי אפשר לראות, הרי דהוי הכחשה לדברי הראשונים ולא הזמה, ורק אם העידו שהיו במקום אחר הרי שהעדות איננה הכחשה לדברי הכת הראשונה, אלא הוי עדות על גופם שהיו במקום אחר, וממילא לא יתכן שראו, ורק בכה"ג חשיב הזמה ודו"ק, וצ"ע.

**ידוע שי' הר"מ פי"ח מעדות ה"ב** דהזמה עם הכחשה חשיבא הכחשה, ומשו"ה אם המזימין העידו עמנו הייתם אתם עם המלוה והלוה במקום אחר חשיבא הכחשה.

**ובלח"מ תלה זה בפלוגתת הר"מ והטור,** דלהר"מ חידוש הוא ומשו"ה דוקא הזמה בלא הכחשה, משא"כ להטור לעולם חשיבא הזמה עיי"ש, **וכן נקט התוי"ט במשניות מכות פ"א מ"ד.**

**ולפמש"נ** שצריך שהמזימין לא יכחישו את עצם ראיית הכת הראשונה, אלא שיעידו שהיו במקום אחר וממילא יתבטל עדותם א"ש, דהכא חשיב שמעידים שלא ראו, ולא סתם שהיו במקום אחר, **ועיין פנ"י מכות דף ה' .**

**ועיין נתיה"מ ל"ח סק"א שביאר את דברי הר"מ**, דמכיון שעדות המוזמין הוא כב' עדויות הא' על עצם המעשה והב' ע"כ שהם ראו, ומכיון שהמזימין מכחישים בב' הדברים גם שלא היה מעשה וגם שלא ראו, א"כ מאחר שעל עצם המעשה חשיבא תו"ת, הרי דאף עדותה זמה בטלה משום עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

**ועיין תומים רי"ס ל"ח שהביא להקשות על הר"מ** דלפי דבריו כל עדות דפלוני רבעני להוי עדות שאאיל"ה, דהא אם יזימו את העד א"כ הוי נמי הכחשה על עצם המעשה והוי הכחשה והזמה יחד, ועיי"ש מה שכ' ליישב.

**ועיין תוס' רי"ד בכתובות שלהי כ"ג ע"א דנקט בפי' דלא כהר"מ הנ"ל**, וסבר דהכחשה והזמה הוי הזמה ולא הכחשה.

**עיין שיעורי הגר"ש מס' מכות אות קל"ח-קמ"ב** שכ' להוכיח דלראבי"ה כל דין הזמה נאמרה רק באופן שמעיד על העד גופא, ואין חפצא של עדות כלל להכחיש את עצם סיפור ראייתם, ומשו"ה מייתי ראיה דמהני קבלת עדים אף שלא בפניהם.

**ועיי"ש דמייתי מנח"ח מצוה ל"ח סק"ד** דנקט דבעדות נשים דמת בעלה, נאמנות ב' נשים להכחיש רק את עצם המעשה, אבל להעיד עמנו הייתם צריך דין עדות גמורה ולא נאמנו נשים, והוכיח כהראבי"ה הנ"ל, עיי"ש לדחות דעדות שמת בעלה הרי עצם סיפור מה שראו איננו בכלל העדות, דכל מה שנתחדש שעצם מה שאומרים "ראינו" נחשב עצמה של עדות הוא בדין עדות גמורה, ולא נאמר בעדות נשים, ומשו"ה ל"ש דין הזמה בעדות נשים, ודו"ק.

**הרי"ף בסוגיין** נקט דין הזמה אף בעדות בשטר, אלא דנקט דל"ש הזמה אלא אם יש עדים שראו את שעת חתימת השטר, ובאו עדים והזימום שבאותו יום לא ראו את ההלואה, הרי שנפסלו משעת חתימת השטר, דאל"כ שמא איחרוהו וחתמוהו.

**וברשב"א בסוגיין מבואר** דסגי אם העדים אומרים שבזמן חתמנו, ואין צריך עדים בזה.

**ודעת הר"מ פי"ט מעדות ה"ג כדעת הרי"ף.**

**ובמאירי בסוגיין** מייתי דעה דדין עדות בשטר חלה בשעת קיום בב"ד, ולא בשעה שחתמו בשטר, ולכן אינם נפסלים אלא בשעת קיום השטר בב"ד.

**שי' בעה"מ בכתובות דף כ'** דליכא כלל דין הזמה בעידי שטר, **והר"ן שלהי פרק ב' דכתובות (ד"ה דכיון**) נקט דהוא משום דעדים זוממין חידוש הוא ואין לך אלא חדושו.

**ועיין ב"ח סי' ל"ד סקי"ד** דנקט דה"מ לענין לשלם כאשר זמם, אולם ודאי דהעדים שבשטר שהוזמו נפסלים, **וצ"ע** דחידוש דעדים זוממין הוא הא גופא שהאחרונים נאמנים, וא"כ אם משום אין לך אלא חדושו לא נתחדש ע"ז בשטר, א"כ מהיכי תיתי נאמנים בתורת ודאי לפוסלם, וצ"ע. **ועמש"כ הש"ך סי' ל"ח סק"ב. וע"ע ש"ך סל"ד סקי"ג** דאף הרי"ף מודה לבעה"מ דלענין כאשר זמם ליכא דין הזמה בשטר, ולא נחלקו הבעה"מ עם הרי"ף **ועיין נתיה"מ סי' ל"ד סק"ו,** וצ"ע.

**ועיין היטב תומים סי' ל"ד סק"ט** דנקט בדעת הבעה"מ דאף לפסלם אינם נאמנים, אולם נאמנים בתורת ודאי לבטל עדותם, **וצ"ע כמש"נ** מדוע נאמנים אחרונים יותר מהראשונים, **וכן צ"ע** דמכיון שנתברר בתורת ודאי שראשונים העידו עדות שקר א"כ מהיכי תיתי שלא יפסלו.

**ועיי"ש עוד שביאר את שי' בעה"מ לשיטתו** שיסוד עדות שבשטר הוא שעדים שחותמים בשטר הוו שלוחים של המתחייב והוי חתימתם כחתימת המתחייב, ומשו"ה מכיון שאין כאן תורת עדות ממש הרי דלא נתחדש בזה פרשת זממה, עיי"ש.

**עולה מן הכל** דמה שנתחדש בעד זומם, דס"ד שהזמה היא הכחשה על אמירת ועדותם של העדים "ראינו", קמ"ל שיש כאן עדות שמסירה את העדים מעצם יכולתם להיות עדים, וחשיב עדות על העדים (**עיין ירושלמי מכות פ"א ה"ז, לענות בו סרה, בו ולא בעדותו, ועיי' גם בספרי --- מובא ברש"י שופטים פי"ט פסוק ט"ז --- לענות סרה, שיוסר העד מכל עדות)**.

**וא"ש לפי"ז** מדוע להר"מ הכחשה עם הזמה ל"ה עדות, משום דחדוש הוא דחשיב עדות להכחיש העדות ולא בו בעד עצמו.

**אולם צ"ע** מ"ש חידוש שמשו"ה נפסל רק מכאן ולהבא, וכן שבשטר לא יפסלו, וצ"ע.

**ועוד צ"ע טובא למש"כ התוס'** ד"ה אין, בתי' השני דאף לר' חסדא ששני כתות המכחישות שניהם פסולים, מ"מ החידוש שהכת המזימה כשירה, דא"כ מכיון דאף בלא חידוש הוי ספק פסולים, א"כ אם נתברר שכת ב' כשירה א"כ ממילא הראשונה נפסלת למפרע, וצ"ע.

**עיין אבי עזרי קמא גירושין פ"ט הכ"ז, ועדות פ"כ ה"ג**, שעמד דמכיון שיסודו של שטר שנחשב עדות הוא חידוש של כמאן דנחקרה עדותן, מחמת שחתמו מדעת המתחייב, וא"כ כ"ז בשטר כשר, אולם בשטר שקר א"כ אין כאן כלל חתימה מדעת המתחייב ואין כאן שטר ועדות כלל, ואיך שייך בעידי שטר שהוזמו ענין הזמה, וע"כ הוכיח דמכיון שנעשה שטר שבלא הזמה מתקבל כשטר שנחקרה עדותו, הוא עצמו נחשב שעשו עדות, ויש לחייב ע"ז כאשר זמם, עיי"ש.

**נראה להוכיח** שמה שהופך את העדים הזומים הוא אינו משום שדנים עליהם חיוב כאשר זמם, דהא בעדות קדוש החדש של"ש כאשר זמם ודאי שייך ענין של הזמת העדים, ושבהכי ייחשב העדות עדות שאתה יכול להזימה, וע"כ שהגדרת העדים כצד, ושיהיו האחרונים נאמנים הוא מחמת שדנים על עצם היותם עדים, שבהזמה אין הנידון אמיתות הסיפור, אלא הנידון הוא אם העדים היו עדים על המעשה, ובזה הוי חידוש התורה שהם נחשבים צד, ודנים עליהם אם יש עליהם שם עדים [דפשוט שעד בשעת מעשה הוגדר עליו שהוא עד על המעשה, וזה הנידון בהזמה וחשיב שדנים עליהם ואין הם נאמנים על עצמם, ודו"ק]. **ולפי"ז יש לבאר את המהר"ם שי"ף בסנהדרין** שעדות שלא היו במקום המעשה ל"ח הזמה, **ונראה** לפמש"נ שהזמה הוא רק אם מעיד על העד שלא היה עד למעשה, אבל אם מעידים שלמעשה לא היה עדים, הרי דהא חשיב הכחשה, דבאמת עדים מעידים שיש על המעשה עדות ולכן אם המזימים מעידים שלמעשה אין עדים הרי דחשיב הכחשה, ולכן אם מעידים שראו שבמקום המעשה לא היו עדים הרי דחשיב הכחשה, ורק אם מעידים שהעד היה במקום אחר הרי שהעדות היא על העד שהוא לא היה עד, ולא עדות על המעשה שלא היה עליו עדים, הרי שבכה"ג חשיב הזמה, ודו"ק.

**וכן יש לבאר את שי' הר"מ** דהכחשה והזמה יחד חשיב הכחשה, דבאופן שהזימו ואמרו שאתם גם עם המלוה והלוה היו עמנו, הרי דחשיב שהוא מכחיש את סיפור הדברים עצמו, דדוקא אם שייך שיהיה מעשה הרי שמוגדר עדות המזימה כעדות ע"כ שהעדים אינם עדים, ובזה הראשונים נחשבים צד והאחרונים נאמנים, אבל אם הוי הזמה והכחשה יחד הרי שא"א להגדיר שהנידון הוא אם העד עד, אלא הוי נידון אם היה מעשה נחשב הכחשה, ודו"ק. **ומיושב הקושיא מהגמ' במכות דף ה'** [וכן הוא להלן ע"ד ע"א] דהתם הוי הזמה לחוד שלא היו בשעת מעשה עדים במקום המעשה, וחוץ מזה הוי הכחשה שכבר נהרג יום לפני כן, הרי שבכה"ג עדיין ההזמה מוגדרת שהעד לא היה עד במקום העדות ולא מפריע לנו שיש גם הכחשה בב"א, ודו"ק.

**הובא הריטב"א במכות דף ג'** דעדים שהוזמו לאחר שכבר עשה שפטורים מכאשר זמם ומ"מ חייבים משום גרמי וע"כ שהאחרונים נאמנים **ויש לדון** אם באמת בכל עדות שאינה של ממון וכבר נעשה הדין אם יוזמו הראשונים אם ייחשב שהאחרונים נאמנים או שיהיה תו"ת, **ונראה** שדוקא בממון כן ולא בשאר דברים, ונראה שבעדות נפשות אחר שכבר נעשה המעשה הרי שוב אין נידון אם העד נחשב לעד או לא שכבר נגמר הנידון, ולכן שוב ל"ש לדון ענין של הזמה ולומר שיש נידון אם העד הוא עד על המעשה ושלכן האחרונים יהיו נאמנים, ולכן בכאשר עשה בנפשות לא יהני עדות האחרונים לפסול את הראשונים בתורת ודאי, והוי תו"ת, ורק בממון שייך לדון שלמרות שכבר חשיב עשה [וידוע שנחלקו בזה הראשונים אם חשיב עשה מכיון שאיתא בחזרה] מ"מ מכיון שאם יוזמו הראשונים יתבטל הדין הרי שלמרות שלא יהיה חיוב כאשר זמם מכיון דחשיב כאשר עשה מ"מ עדיין לא בטל מהעדים הנידון אם הם עדים על המעשה, ועדיין שייך לדון להזימם שעי"כ לא יהיו עדים על המעשה ויתבטל הדין ממון שנפסק, ולכן בממון שייך שהאחרונים יהיו נאמנים אף בכאשר עשה, ודו"ק.

**הובא הר"ן בכתובות** דבעדות שטר ל"א שאחרונים נאמנים מכיון שאין לך אלא חדושו, **ולפמש"נ נראה** ששטר ל"ש לדון אם העדים הם עדי המעשה, אלא כל הנידון הוא רק אם למעשה יש עדות, דהא שטר אינו ממש עדות, אלא שדנים משום כמאן דנחקרה שיש למעשה עדות, וכמש"נ הרי שיסוד חידוש ע"ז שהאחרונים נאמנים הוא שדנים את העדים אם הם עדים ולא הוי כהכחשה שדנים את המעשה אם יש לה עדות, ובשטר לעולם חשיב שדנים את המעשה אם יש לה עדות, ולכן אין האחרונים נאמנים, ודו"ק.

**בענין מיגו במקום תרי ותרי**

**ובענין הזמה דתרי בחד**

**בקושית התוס'** דלהמני אחרונים מיגו דפסלי לראשונים בגזלנותא, יש להעיר מהיכי תיתי יש רק לאחרונים מיגו דפסלי לראשונים בגזלנותא, ומדוע הראשונים אינם יכולים לפסול את האחרונים בגזלנותא.

**עיין קוב"ש סקמ"ו שכוונת קושית התוס'** רק לענין דלחייבם כאשר זמם לא מהני ע"י מיגו דמגו להוציא לא אמרינן, וקושית התוס' רק לפוסלם, ומשום דפסול הגוף ל"ח להוציא, **ועיין חי' חת"ס ב"ב דף ל"א דנקט** דמכיון דכת א' פסולה והוי ספק, ל"ח להוציא מחזקתו, וזכור לי סברא דמיגו בעדים אינו כמיגו בטענות, ודין עדות עלה ומהני אף להוציא.

**עיין קוב"ש אות מ"ט** לבאר פלוגתת ב' תי' התוס' אם מהני מיגו בתו"ת.

**המרדכי בשלהי קדושין** נקט דבב' כתות המכחישות אם נתגרשה, נאמן הבעל במיגו דבידו לגרשה, **ובתומים כללי מיגו אות ט"ז הוכיח כן מרש"י**, ולכאורה סבר דמהני מיגו בתו"ת, **ועיין שער המשפט מ"ו סקי"ד** דנקט דשאני מיגו של העדים למיגו של בע"ד, **ובשב שמעתתא ש"ו פכ"ב וברע"א בשו"ת קל"ו קל"ז** נקטו דאין מועיל מיגו כלל נגד תו"ת.

**ועיין ש"ך סי' פ"ז סקט"ו ובקצו"ה שם סק"ח שנחלקו** אם תו"ת הוי כמאן דליתנייהו ובטלו כח עדותם, או שהם שניהם קיימין, **ועיין בזה במל"מ פט"ו מטו"ט הי"א, ובקונה"ס כלל ז' אות י',** ואכהמל"ב.

**ועיין ראשונים בב"ב לא'** שתי' קושית התוס' דבנאמנות של עדים כלל לא נאמר ענין דמיגו, דענין מיגו שייך רק בבע"ד, ואכהמל"ב.

**בענין הזמה דתרי בחד**.

בגמ' עולה דתרי בחד לא הוי חידוש, ומבואר בתוס' דמיירי באופן שאין א' מעיד שראה חבירו, ודוקא בעדות ממון דסגי בעדות מיוחדת, הרי דבאמת הוי תרי נגד חד.

**ובאמת נתבאר** דכל הזמה לולי חידוש התורה הוי תרי ותרי, מכיון שיסוד עדות היא כוללת שראו יחד את המעשה, ובאמת בממון שמהני עדות מיוחדת ע"כ שיסוד עדות ממון איננה כוללת את הגדת ראית המעשה, אלא העדות ע"כ שהיה מעשה, וא"כ בעדות ממון לעולם מסברא המזימין צריכים להיות נאמנים שלא ראו, אלא שנראה דבאופן שמעידים שראו יחד הוי עדות גם על כך שראו, **אולם יעויין רמ"א סי' כ"ט ס"ג** דנקט שעד שמעיד שראה עם חבירו וחבירו מכחיש דהעדות של העד קיימת, שאין אדם מקפיד מי היה עמו **(ומקורו שו"ת הרא"ש רי"ס נ"ט),** וע"כ שבעדות ממון אין עדות כלל על הראיה, וא"כ צ"ע מדוע אמרה הגמ' נ"מ בתרי בחד, הא להתוס' הוא דוקא בממון, ובממון לעולם איננו חידוש במש"נ, דלעולם העדות איננה על עצם ראייתם, וצע"ק.

**ועיין שער המשפט סי' ל' סק"ד** שדן אם גם בהכחשה בעדות דמנה היום ומנה אתמול, ותרי מכחישים לב' העדים אם חשיב ב' לחד או לא**, ועיין קוב"ש סקנ"ה שכ'** דמכיון שבעדות ממון סגי בעדות על החיוב, ועליו יש ב' עדים, הרי ודאי דחשיב תו"ת, וצ"ע דמכיון דבעדות ממון אין צריכים את סיפור ההלואה, וכן אין צריכים עדות ע"כ שראו, אלא סגי בעדות על חיוב, א"כ מ"ש הזמה מהכחשה, ולכאורה אף הזמה מכיון שיש כאן ב' עדים שאומרים שהיה הלואה ואין צריך עדות שראו, א"כ מה מהני הזמה הא ההזמה אינה אלא כמו שיעידו שלא היה סיפור דברים כמו שהעיד העד דבכה"ג הוי תו"ת, ודו"ק.

**דף ע"ג ע"א**

**בענין שצריך שיהיה ע"ז כשר בשעת עדותו**

**ובענין עדות שנאמרה תוכד"ד עם עדות פסולה שנפסלה כל העדות**

**מבואר בגמ'** דלאביי דלמפרע הוא נפסל, אם הוזמו על הגניבה ונתברר שעדותן דטביחה היה בפסול, שוב אם הוזמו על הטביחה אינם חייבים.

**ועולה בסוגיין** דין חדש שעדים חייבים בהזמה רק אם נחשב לעד כשר לולי עדותו עדות השקר שבא לזמום**, וכן הוא בר"מ פ"כ מעדות ה"א** גבי נמצא בכת א' קרוב או פסול, **וכן בטור סי' ל"ח.**

**ועיין בעה"מ בסוגיין** דנקט דהחסרון הוא שאין אני קורא בהם "כאשר זמם", דהיינו שצריך לזמום להעיד עדות כעד כשר, ולא סגי בכך שזמם לגרום חיוב על חבירו ע"י אמירת עדות.

**ועיין שו"ת רע"א ח"א סי' קע"ט שדן** אם עדים שנפסלו משום שנמצא בהם א' קרוב או פסול והוזמו, אם יש לחייבם בכאשר זמם, ונקט דפטורין מכאשר זמם ומדין שבועת העדות, ומשום דחסר בשם עד, ובתורה נאמר "והוא עד".

**ועיין אפיקי ים סי' כ"ב דמייתי הרע"א הנ"ל,** **ומייתי בשם הבית מאיר** שהחסרון הוא משום דליכא גמר"ד, שהגמר"ד היה בטעות, ואין ע"ז חייבים עד שיגמר הדין ע"פ, **ובאמת כן הוא במפורש בלשון הב"י סי' ל"ח סקי"ד שכ'** דחשיב שלא נגמר הדין על פיהם, ועיי"ש שכ' דנ"מ בין ב' הטעמים אם לוקים העדים משום לאו דלא תענה, דאם משום חסרון שם "עד" אינם לוקים, ואם משום חסרון גמ"ד עכ"פ לוקין על לאו דעדות שקר.

ועיי"ש שהביא ראיה מהר"מ שכ' דבהוזמו אחר שנמצא א' מהם קאו"פ דאינם חייבים בכאשר זמם, אולם הקרוב נפסל לעדות ע"כ שהעיד עדות שקר, ע"כ שאין חסרון משום שאינו עד, אלא כל החסרון הוא בדין כאשר זמם משום שאין גמר"ד, אולם חשיב הגדת עדות שקר שנפסל מחמתה.

**ועיין קוב"ש סקנ"א-נ"ג בכל הנ"ל.**

**ועיי"ש דמייתי קושיא מהגר"ח** מדוע הגמ' לא הקשתה אף לרבא דלהבא נפסל, הא מ"מ הוי למפרע כשר רק מספק, דהוו תו"ת, וא"כ אם הוזמו על הגניבה והטביחה, ממ"נ אין לחייבם בכל הדו"ה, שאם עדות הגניבה היתה שקר, הרי שפטורים העדים בגו"ד מכיון שהעידו בפסול, וע"כ שנקטינן שהגניבה היה אמת בכדי לחייבם גו"ד, ואם כן אין לחייבם אלא גו"ד ולא יותר.

**ויש ליישב** להצד שהחסרון העדות בפסול הוא משום גמר"ד ולא משום חסרון שם עד, א"כ אף עד פסול מתחייב בכאשר זמם אם רק נתקבלה עדותו, ומשו"ה מכיון שבפועל לא נפסלה עדותו למפרע, הרי שעדיין נחשב שעדותו התקבלה וגמרו הדין ע"פ לולי

ההזמה, וחייב בכאשר זמם, ואין לדון לפטרו בממ"נ, ודו"ק.

**ובגמ':** והלכתא שהעידו בב"א דהיינו דמכיון שהעידו בב"א על הגניבה וטביחה לכן חשיבי העדים כשרים בשעת עדותן.

**ורש"י נקט** דמיירי בהוזמו על הטביחה תחילה בדוקא, והתוס' פליג דלית נ"מ על מה הוזמו תחילה.

**ויש לעמוד לפמש"כ הרע"א** שחסרון ע"ז שהיה פסול מכיון שחסר בשם עד, וא"כ צ"ע דמכיון שבעדות בב"א כלול ב' עדויות ועל הגניבה בלבד נפסל לעדות, א"כ בעדות על הטביחה כבר חסרה שם עדות של עד, ול"ח מחמת ההזמה, דהא הוא מחמת הזמת עדות גניבה.

**ולדעת בעה"מ** שחסר בכאשר זמם יש ליישב דחשיב שהעדים זממו ככשרים להעיד על חיוב גניבה וטביחה יחד, דמתייחסים לענין זממתם, אולם להרע"א שצריך שם עד צ"ע הא פקע ממנו שם עד כמש"נ, ודו"ק.

**ולהלן יבואר** אם פסול רשע חל מיד בשעת רשעתו או רק לאחמ"כ תוכד"ד, ולפי"ז א"ש אף א"נ דהוא משום חסרון שם עד.

**ועיין היטב תוס' ר"פ** בסוגיין שביאר כן דהטעם הוא מכיון שנפסל רק לענין עדות שיעיד אח"כ ולא בעדות שעליה נפסל, אולם אם החסרון הוא משום גמר"ד בטעות, הא קבלת גניבה היתה בטעות לא מחמת הזמת עדות גניבה, אלא מחמת הזמת עדות טביחה, והוי גמר"ד בטעות, וצ"ע.

**גמ':** לימא כתנאי וכו', ובעי לאוקמי פלוגתת רבנן ור' יוסי בעדות א' על גניבה וטביחה והוזמו על הטביחה, אם מכאן ולהבא או למפרע הוא נפסל.

**עיין קצו"ה סי' נ"ב** שדן אם רשע נפסל בשעה שעבר עבירה או רק לאחמ"כ תוכד"ד, וסובב בקושית תוס' איך עדי שטר שיש בו רבית נחשב השטר לשטר, הא הוו רשעים, וע"כ שנפסלו רק אחר שחתמו.

**ומייתי מהרי"ט שדן בזה**, ומייתי מסוגיין דלר' יוסי אם העידו בב"א על גניבה וטביחה, והוזמו על הטביחה, דלר"י דסבר למפרע הוא נפסל הרי שבטלה עדות גניבה, משום דחשיב פסול שהעיד מכיון שתוכד"ד נפסל לעדות, הרי דאף קודם שעבר עבירה חשיב פסול, כ"ש בשעה שעובר את העבירה חשיב פסול.

**ועיי"ש קצו"ה שדחה** דשאני פסול דחמס דהוא משום חשש משקר דודאי פסולו בשעת העבירה, משא"כ פסול דעבירה סתם הרי שנפסל רק תוכד"ד לעבירה, ונקט דעד זומם הוא כמו עד חמס, מכיון שיסוד פסולו הוא חשש משקר מכיון ששיקר בעדות.

**ובנתיה"מ שם דחה** דסוגיין איננה מכיון שבשעה שהעיד פסול היה, אלא סוגיין הוא משום דין בטלה מקצתה בטלה כולה, דמכיון שנתבטלה עדות טביחה הרי שנתבטלה עדות דגניבה שהיתה תוכד"ד לה.

**ועיין משובב נתיבות שדחה** דא"כ אף אם מכאן ולהבא הוא נפסל, מ"מ כיון שנתבטלה חלק מהעדות נתבטלה כל העדות.

**ובאמת התור"פ דן** בכ"ז וחילק בין אם נפסל למפרע דשייך בטלה מקצתה וכו', לבין אם להבא הוא נפסל דל"ש, ועיין.

**מבואר בסוגיין** דמכיון שהעידו על גניבה ואח"כ על טביחה בב"א והוזמו על טביחה, דנפסלה עדות דגניבה, ולהקצו"ה הוא משום פסול חשש משקר שגורם לפסול אף על קודם ששיקר אם הוי עדות א', וצ"ע.

**ועיין אחיעזר חיו"ד סי' כ"ה** שהביא סברא בשם **העמודי אור** שכל עדות אינה נגמרת אלא אחר כד"ד לאמירתה, ומשו"ה עדות דגניבה נגמרה רק בזמן עדות דטביחה, ומשו"ה היא פסולה אם עדות דטביחה הוזמה, ועיי"ש שביאר דעדות טביחה נפסלה מיד, משא"כ עדות גניבה נפסלה תוכד"ד לאמירתה, ומשו"ה נפסלה מחמת פסול עדות טביחה.

**והקשה האחיעזר** דא"כ מדוע חשיבי העדות גניבה וטביחה בב"א שהם היו בהכשר מאחר שנפסלו למפרע, ומדוע חייבים בכאשר זמם.

**וע"כ הוכיח** דודאי אין לפסול את העדים אלא אחר שגמרו את העבירה, וודאי אם עברו עבירה תוכד"ד לעדות שכבר אמרו, אין כאן עדות בפסול, דלא כהעמודי אור.

**וע"כ** דיסוד ביטול עדות גניבה ע"י הזמת העדות דטביחה הוא משום עדות שבטלה כמש"כ הנתיה"מ, **וכן במהרש"א בסוגיין**, אלא דצ"ע א"כ מ"ש למ"ד מכאן ולהבא נפסל דאין דין בטלה מקצתה, ומ"ש למ"ד למפרע הוא נפסל דאמרינן בטלה מקצתה, הא לכ"ע אין העדים פסולים מלמפרע, **ועיי"ש מה שתי'**, **וכפי הנראה כוונתו** שעדות חלה אחר כד"ד, וכשהעידו בב"א בגניבה וטביחה, הרי שב' העדויות נגמרו יחד אחר כד"ד דעדות טביחה, ואז כשחל ב' העדויות דגניבה וטביחה, הרי שאם למפרע נפסל, על אף שהעדות בשעה שנאמרה היתה כשירה, אך מכיון שהעדות טביחה נפסלה אחר כד"ד בשעה שגם גומרים את קבלת עדות הטביחה, משו"ה בטלה מקצתה בטלה כולה, משא"כ לרבא דמכאן ולהבא נפסל, הרי שקבלת העדות שהיתה אז אחר כד"ד לעדות טביחה מעולם לא נתבטלה אלא מכאן ולהבא, ומשו"ה אין כאן לדין עדות שבטלה מקצתה וכו' ודו"ק.

**עיין שו"ת רע"א סי' קכ"ד** **דעולה שם בדעת הרע"א (וכן בדעת ר' יעקב מליסא שם, הנתיה"מ)** דיסוד דין דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה הוא בעיקרו דין של נמצא א' קרוב או פסול, שאם העד עד שקר לענין א' הרי שנפסלה כל העדות, עיי"ש דמשו"ה בעדות דמת בעלה ל"ש דין דבטלה מקצתה בטלה כולה.

**ולפי"ז** ע"כ בסוגיין אייתינן משום שכבר נפסל העד גניבה ע"י הזמה דטביחה, ושוב צ"ע כנ"ל א. מה הסברא בזה, ב. מדוע ל"ח עדים זוממין שכבר נפסלו בשעת עדותן, וצע"ג.

**ובאמת לכאורה** עצם נידון אם אמרינן דין כזה דבטלה מקצתה בטלה כולה, צריך להיות תלוי בפלוגתת הרא"ש והראב"ד שלהי פ"ק דמכות בנפסלה העדות לענין דבר א' אם פלגינן נאמנות, או"ד בטלה מקצתה בטלה כולה, ולכאורה ה"ה הכא.

**עיין היטב מחנה אפרים עדות סי' ו'** שהוכיח מסוגיין דע"כ עד שקר נפסל רק אחר כד"ד לאמירת עדותו, ומשו"ה לאביי מיירי שהעידו בב"א וחשיב עד כשר ומשו"ה חייב בכאשר זמם, ואם הוזם על טביחה נפסלה עדות גניבה רק משום דין דבטלה מקצתה בטלה כולה.

**ועיי"ש דנקט** שדין בטלה מקצתה בטלה כולה שייך רק אם הוזמה עדות טביחה שכבר נפסלה העדות, ומשו"ה בטלה ג"כ עדות גניבה, אבל אם הוכחשה עדות טביחה לא בטלה כלל עדות דגניבה, ומשום שמ"מ אין העדים נפסלים אלא אחר כד"ד לאמירת העדות שקר.

**וביאור דבריו הוא** דבהכחשה הרי שב' הכתות קיימות, אף שא' מהן נפסלה מחמת שיודעים שיש ביניהם כת שקרנית, מ"מ אין לבטל הגדת וקבלת עדות א' מהם, ומשו"ה אין כאן דין בטלה מב"כ, ומשום ספק פסול, הא העדים נפסלים רק אחר כד"ד לאמירת העדות, משא"כ בהזמה מלבד הפסול שחל אחכד"ד, הא נתבטלה קבלת העדות מחמת דין העדות שקרנית ע"י הזמה, ובכה"ג נאמר דין של בטלה מב"כ ודו"ק.

**ועיין גרש"ש כתובות סי' כ"ד.**

**וביאר לפי"ז את שי' הר"מ בפי"ב מגירושין** שב' עדים שמעידים בא' שהיא אשת איש אף שמכחישין זא"ז וא' מהם נפסל, מ"מ אין פסולם אלא אחר כד"ד, ועכ"פ נאמנים לאוסרה משום א"א.

**ובאמת בשטמ"ק בכתובות כ"ב ע"א** על הגמ' דע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה, דתרווייהו בא"א קא מסהדי, **והקשו הראשונים** דהא א' מהם נפסל דהא מכחישין זא"ז, **ובשם תלמידי הרשב"א מובא שם בשטמ"ק** דאף דלכ"ע בב' שמכחישין אין יכולים להעיד יחד בכת א', ה"מ אחר שהעידו, אולם באותו עדות עדיין נאמנים, ולכאורה כוונתו ג"כ שאינם נפסלים אלא אחר כד"ד לעדותן, וצ"ע.

**והוכיח** שהכחשה אינה פוסלת את כל העדות משום בטלה מקצתה בטלה כולה, מהגמ' ב"ב ל"א דלר"ה אף שהוכחשו בשני חזקה, עכ"פ חשיבי עדים באהבתא.

**ובאמת צע"ג** דמכיון דבגמ' שם עולה דלר"ח דהוי עדות מוכחשת אין קיום לעדותן אף לא על עדות דאבהתא, ע"כ שאם דין פסול מוכחשין להם משום שני חזקה הרי שנפסלה עדותן דאבהתא, ומכיון דר"ה מודה שלהעיד א' מכת זו וא' מכת זה יחדיו אינם נאמנים, א"כ צריך להיות הדין שבב' עדים מכחישין אינם נאמנים, ולכאורה סוגיא דב"ב הוא הוכחה נגד יסוד המחנ"א שבהכחשה אין דין בטלה מקצתה בטלה כולה.

אם באנו לפסול עדות אבהתא משום שכבר העדים פסולים הם שהוכחשו בשני חזקה, א"ש ס"ד דגמ' דתלוי אם אוקמי עדים בחזקתם הרי שאינם נפסלים, משא"כ לר"ח הם ספק פסולים, וה"ה עדות אבהתא ספק פסולה היא.

אולם המסקנא דמכיון דהוי עדות א' שאני, א"כ צ"ע דמ"מ מכיון דקיימא לן כר' הונא דאוקמי עדים בחזקתם, א"כ על אף שנתבטלה העדות מ"מ עדיין כשרים הם, ע"כ דאייתינן משום דין בטלה מקצתה בטלה כולה.

**סברת התוס' בסוגיין ובב"ב ל"א** דעדות חזקה ואבהתא הוי ענין א', ולכן אף אם מכאן ולהבא נפסל נמי מתוך שנפסל על שני חזקה נפסל נמי אאבהתא.

ע"כ נמי דאתינן משום דין בטלה מב"כ, ולא משום פסול שחל בעד, דודאי אם פסול דעד חל השתא, איך אפשר לשלול העדות שהעידו על אבהתא הא בשעת העדות היו כשרים.

ואולי לסברת הקצו"ה בפסול חמס שיסודו חשש משקר, הרי שלאותו ענין נפסל לעדות, ומכאן ולהבא נפסלה העדות נמי דאבהתא, ודו"ק.

**עיין היטב ש"ך ריש סי' ל"א בדין** ב' עדים שמכחישים זא"ז אם כשרים יחד להעיד בעדות אחרת, **ועיין גר"א שם** דזהו גמ' מפורשת שבועות מ"ח, וכוונתו דשם מבואר דב' עדים שהוכחשו בחקירות אם נאמנים כל א' להעיד בצירוף עם אחר, דתלוי בר"ח ובר"ה, ע"כ דשניהם יחד אינם נאמנים, דבהא ר"ה ור"ח ל"פ, **ועיין אבי עזרי עדות פכ"ב ה"א, וגירושין פי"ב הי"ט**, לבאר את עיקר ספיקת הש"ך וראיתה גר"א, ונוגע לסוגיין.

**עיין קצו"ה סי' ל"ד סק"ו** שדן מאי שנא ב' כתי עדים המכחישין זא"ז אם נפסל ראובן בגזלנותא או לא, דלא מוקמינן אחזקה, וראובן פסול מספק, משא"כ בתו"ת המכחישין, כל א' עומד בחזקתו, וצ"ע הא מ"מ איכא ספק מכח תו"ת לפסול כל א' מן הכת, ומדוע מוקמינן על החזקה, **ובקצו"ה הביא ג' גדרי חילוקים מהפוסקים, ועיין ברכ"ש ב"ב סי' ל"ז מש"כ לבאר בזה בשם הגר"ח, ונוגע לענייני דסוגיין**.

**בענין תוכד"ד, תוס' כ' שהיא תקנה דרבנן, עיין ר"ן נדרים פ"ז ע"א ד"ה והלכתא, ועיין דברי יחזקאל סי' כ"ז.**

**עוד בהנ"ל:**

**האחרונים הוכיחו** מהא דבהעידו בב"א על גניבה וטביחה והוזמו דחייבים בכאשר זמם על הטביחה למרות שהם כבר פסולים משום הזמת עדות גניבה, והוכיחו דע"כ עד שקר נפסל רק אחר כד"ד משעת עדותו, **אולם יש לדחות הראיה** דמכיון שהעידו בב"א על גניבה וטביחה הרי דחשיב עדות א' לענין זה שהזמת העדות גניבה אינה מחשיבה את העדות טביחה שהיא עדות פסולה מצד אחר, אלא הוי חשיב שהעדות טביחה פסולה מחמת הזמה, ושוב חייב בכאשר זמם דהא בהכי חייבא רחמנא אם תוזם העדות, ואין כאן חסרון שהוי עדות שאינה כשירה דמכיון דהוי עדות א' וחשיב ההזמה ענין א' שמחמתו לא ייגרם לפסול את העדות מלהיות מחוייבת בכאשר זמם אלא בהכי חייבא רחמנא, ודו"ק. **שו"ר כן בגרש"ש בכתובות סי' .**

**הובא לעיל מתלמידי הרשב"א בכתובות כ"ב, וכן מוכח בר"מ פי"ב מגירושין** שב' עדים שמכחישין זא"ז שא' אומר נתגרשה וא' לא נתגרשה דמ"מ הוו שניהם ב' עדים ע"כ שהיא אשת איש, ומוכח שפסולים חל רק אחר כד"ד דאל"ה איך יש כאן עדות על שהיא א"א הא א' מהם פסול. **וקשה מאד מהסוגיא בב"ב ל"א** דמבואר שם דבהוכחשו העדות חזקה הרי שלר' חסדא אינם נאמנים על עדות אבהתא מכיון שנוהגים מספק בב' הכתות שהם פסולות, וצ"ע הא נקטינן שהם נפסלים רק לאחר כד"ד וא"כ הא בזמן שהעידו על אבהתא עוד היו כשרים.

**ועיין גרש"ש בכתובות סי' כד' שיישב** שבאמת כמש"נ הפסול חל לאחר כד"ד וכל הנידון בגמ' בב"ב ל"א הוא משום בטלה מקצתה בטלה כולה, ונקט דלר"ח שב' הכתות נפסלות ונחשב שלא נתקבלו עדויות ב' הכתות הרי דמשו"ה חשיב שמחמת הכחשת עדות ג"ש הרי שמדין בטלה מקצתה ב"כ בטל נמי עדות, אבהתא, אולם לר"ה שב' הכתות הם כשרות הרי שלא בטלו הכתות ולכן משום במב"כ אין לדון לפסול את עדות אבהתא, ומשום פסול העדים אין לפסול כמש"נ מכיון שהפסול חל רק מכאן ולהבא, עיי"ש.

**ודבריו צ"ע,** דיסוד פלוגתת ר"ה ור"ח הוא בייחס לעדות אחרת אם להעמיד את העדים על חזקת כשרות, והנידון הוא אם כל כת נידונית לעצמה כמו בב' שבילין, או שדנים את הספק לעולם בחדא מחתא מכיון שהספק נולד בין שניהם ע"י הכחשה בעדות ולכן ל"ש להעמיד אותם כל א' על חזקה, אך כ"ז לגבי עדות אחרת אולם לגבי העדות עצמה שהם מכחישים זא"ז בזה אין סיבה שיהיה חילוק בין ר"ה לר"ח, ובאמת שהיה צריך להיות שהן לר"ח הן לר"ה הרי שידוע לן שכת א' מבין שניהם היא אמת וא' היא שקר, וא"כ לעולם הוי ספק אם יש במב"כ, אך האמת דהא ידוע הנידון בש"ס אם תו"ת כמאן דאיתא או כמאן דליתא, ועולה שב' כתות על נידון א' חשיב שיש ב' עדויות על כל צד ולכן לא סמכינן על חזקה למ"ד תו"ת כמאן דאיתא, וגם למ"ד כמאן דליתא שאזלינן בתר חזקה הרי דמ"מ ל"ח הכרעה אלא הנהגה כידוע, וע"כ שיש לפנינו ב' עדויות שדנים אותם ככשרות אף שא' ודאי שקר, והדבר תמוה, אך עכצ"ל שמכיון שהספק פסול נולד על ידי שהגידו הרי שמ"מ יש כאן קודם כל עדות מב' כתות שמתיחסים אליהם. כעדויות קיימות וצ"ע, **אך עכ"פ צ"ע** דעכ"פ עולה דאף לר"ח לא מתבטלות כתות העדים כלפי הנידון עצמו דהא לא מסתבר דלר"ח אין הנידון של תו"ת כמאן דאיתא או כמאן דליתא וא"כ מדוע לר"ח אין נאמנות על עדות אבהתא, דמכיון שאינם נפסלים אלא לאחכד"ד, ומשום במב"כ אין לדון כמש"נ דהא אף לר"ח כלפי העדות עצמה דנים את העדות כעדות קיימת ולכן חשיב תו"ת כמאן דאיתא, וכמש"נ, וא"כ הדרא קושיא, מדוע לר"ח אינם נאמנים על עדות אבהתא.

**ולכן נראה ליישב,** דלמרות שבאמת כמו שמוכח בראשונים בכתובות שעידי שקר נפסלים רק לאחר כד"ד, מ"מ הגדרת העדות שקר עצמה היא נחשבת עדות פסולה משעה שהעידו, דפסולם לעדות אחרת הוא אחרי גמר העדות, אולם הגדרת העדות שקר עצמה היא נחשבת עדות עם פסול של עדות שקר, **ויש להוסיף** שפסול של עד שקר הוא איננו רק משום שעשה מעשה רשע ששיקר, [דהא חזינן שאף בעדות שקר של עדות החדש שאין שם רשע, שאין לאו של לא תענה ומ"מ נפסל לעדות כמבואר בשבועות מ"ח] אלא יסוד פסולו הוא שאם העד עומד מאחרי עדות שקר הרי שהעד נפסל מחמת שנשתקרה עדותו והוי מעתה פסול עדות, ולפ"ז למרות שלגבי עדות אחרת הוא נפסל מכאן ולהבא, אולם העדות עצמה שהיא פוסלתו ודאי נחשבת כעדות שקר והעד נחשב לעד שקר כלפי אותה עדות, וא"כ בעדות ג"ש שהוכחשה הרי שיש לפסול את העדות אבהתא שנאמרה עמה בדין במב"כ מכיון שעדות ג"ש מוגדרת עדות בפסול עד שקר, והנידון אם לפסול את העדות אבהתא או לא תלוי בר"ה ור"ח, דלר"ה כמו שמוקמינן על חזקה לגבי עדות אחרת ונקטינן שהעדות ג"ש כשירה, כ"כ לגבי נידון דבמב"כ מוקמינן על חזקה ונקטינן שהעדות ג"ש כשירה, ולר"ח שלא מוקמינן על חזקה הרי שעדות ג"ש הוי ספק פסול ופוסלת את עדות אבהתא משום במב"כ, ודו"ק.

**בתד"ה "רבא" וכן בתוס' בכ"ב ל"א** שהקשו מדוע לרבא שמכאן ולהבא נפסל ומשום פסידא דלקוחות וא"כ ה"ה בהכחשה נפסל מכאן והלבא, וא"כ מדוע לר"ח פסול על עדות אבהתא הא מכיון שנפסל מכאן ולהבא הרי דעל ג"ש דאתכחש אתכחש על אבהתא דלא אתכחש לא אתכחש, **ותי' התוס'** דמכיון שעדות ג"ש ואהבהתא הוי ענין א' הרי שאם אתכחש ג"ש בטלה גם עדות אבהתא משום במב"כ **והקשו האחרונים** א"כ מאי שייטא לפלוגתת ר"ה ור"ח הא אין כאן נידון לבטל עדות אבהתא משום פסול אלא משום במב"כ ובזה לא נחלקו ר"ה ור"ח, **ותי' הגרש"ש שם** כנ"ל דלר"ה שעדותם קיימת הרי שאין כאן עדות שבטלה, ולר"ח שמכאן ולהבא עדותן בטילה הרי שיש כאן ענין של במב"כ, **וצ"ע כמש"נ** דמהיכי תיתי שנחלקו ר"ה ור"ח לענין העדות עצמה, דמסברא גם לר"ה עדות א' בטילה מספק, ומ"מ חזינן דתו"ת כמאן ואיתא וכו' וע"כ שב' העדויות קיימות ואף לר"ח כן, וא"כ הדרא קושיא מדוע נידון דבמב"כ תלוי בר"ה ור"ח.

ונראה ליישב פשוט כמו שנתבאר דלר"ה מוקמינן על חזקה את עדות ג"ש שהיא עדות כשירה לענין שאינה תפסול את עדות אבהתא משום במב"כ, דלגבי לפסול עדות אחרת משום במב"כ הוי כמו לגבי עדות אחרת דמוקמינן על חזקה, ודו"ק.

**עצם ביאור תי' התוס'** מדוע בג"ש ואבהתא אמרינן במב"כ אף אם מכאן ולהבא נפסל, ובעדות גניבה וטביחה בב"א ל"א במב"כ למ"ד מכאן ולהבא נפסל, נראה שיסוד ענין דמכאן ולהבא הוא נפסל הוא שמכיון שרק מעתה דנים לפסול הרי שפסולו מכאן ולהבא ולמפרע, הרי שבעדות גניבה וטביחה שהקשר ביניהם שהם נאמרו בפועל תוכד"ד הרי שמכיון שבשעה שנאמרו לא היה עדות פסולה, לא יהני לפסול מה שיפסל עדות גניבה מכאן והלבא ולמפרע, מכיון שהמקשר בין העדויות הוא האמירה בפועל שהיתה בב"א אתמול, משא"כ בעדות ג"ש ואבהתא שהקשר שביניהם הוא שהם ענין א' ביסודם, הרי שאם עדות ג"ש נפסלת מכאן ולהבא ולמפרע הרי שמדין במב"כ בטלה עדות אבהתא נמי מכאן ולהבא ולמפרע, ודו"ק כי קצרתי.

**עיין אור שמח פי"ב מעדות ה"ב שהקשה על דין ברמ"א סל"ד סכ"ז** בע"א שחייב שבועה, ונשבע הבע"ד, שיכולים הע"א והתובע להעיד על הנשבע שנשבע לשקר, והקשה האו"ש דמכיון שהע"א כבר העיד עליו לחייב שבועה, הרי שאם יוזם על עדותו הרי שלא יקבל כאשר זמם על העדות השניה שבא לפסול את הנשבע מכיון שמתברר שכבר כשהעיד מקודם בעדות הראשונה לחייבו שבועה כבר היה עד שקר, ובעדות השניה כבר העיד כעד שקר ואין בו כאשר זמם כמבואר בסוגיין שעד זומם הוא דוקא בעד כשר, וא"כ העדות לפסל הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, עיי"ש. **ונראה** שיסוד פסול עד שקר הוא איננו משום מעשה הרשע שעשה בשעה שהעיד כמו בחילול שבת, דא"כ באמת קשה קושייתו של האו"ש דמכיון שכבר עשה מעשה של עדות שקר בעדות הראשונה א"כ אין לחייבו כאשר זמם בעדות שניה, אולם נראה שיסוד פסול של עד שקר הוא כמש"נ שעצם מה שהועמד העד כעד שעומד מאחרי עדות שהיא שקר הוא עצמו סיבת הפסול, שמי שהעמיד את עצמו מאחרי סיפור דברים בתורת עדות ונמצא שקר הרי שחל בו פסול של עד שקר. הרי דלפי"ז י"ל שאם עד העיד עדות א' כמה פעמים ולבסוף הוזם על כולם, הרי שמכיון שיסוד הפסול הוא אינו על שעשה מעשה רשע במעשה הגדת העדות שקר, אלא שעצם המציאות שעד עומד מאחרי סיפור ונתברר שקר הוא הוא הפוסל, א"כ בהעיד כמה פעמים והוזם הרי שחשיב שהוזמה העדות שעליה אתה בא לחייב כאשר זמם, ובהכי חייבה רחמנא, דהעדות שהעד מאחריה נחשב עדות אמת וההזמה מבטלת את העדות, ובהכי חייבה רחמנא בחיוב כאשר זמם, ולא איכפת לן שאת אותה עדות הוא העיד כמה פעמים, ודו"ק היטב.

**דף ע"ג ע"ב**

**הערות ונקודות עקריות בסוגיא דהכחשה תחילת הזמה**

**מבואר פלוגתא** בין אביי לרבא אם הכחשה תחילת הזמה, **ועיין מאירי** שביאר שהנידון אם מכיון שהעדות הוכחשה ואין דנים אותה, שוב ל"ש בה הזמה, או דהא גופא ההכחשה חשיבא כתחילת הזמה.

**מבואר בגמ'** שאם כת העידה שהפיל שינו ועינו, וכת מכחשת שהפיל עינו ושינו ובאה למעט חיוב האדון לעבד, והוזמה, דבס"ד בגמ' הוי תליא אם הכחשה תחילת הזמה, ולמסקנא לא תליא, דהא מ"מ סמכינן לכת אחרונה לפטור את האדון מדמי עינו, ומשו"ה כאן לא חשיב שהוכחשה הכת השניה קודם שהוזמה, דעדיין דנים ופוסקים ע"פ הכת השניה.

**הרי עולה** שהנידון בסוגיין הוא רק בהוכחשה באופן שאין נ"מ בעדות, אם בכה"ג חייבים בהזמה של עדות שכזו, אולם אם העדות עדיין קיימת ודנים על פיה, אף אם יש לה הכחשה, מכיון שנוהגין על פיה מספק חשיב עדות וחייבים עליה העדים בהזמה לכ"ע.

**ועיין מאירי** שעמד דמכיון דלהל' אין העבד משוחרר בשן ועין עד שיתן לו האדון גט שחרור, וקודם שנתן לו אין חייב על חבלה דשינו ועינו, וא"כ מה נידון דסוגיין, ותי' דעכ"פ מהני תפיסה של העבד, והעדים חייבים בהפסד כאשר זמם שיכול לתפוס העבד אם דמי עינו או שינו.

**וא"כ צע"ג** דהא כל עדות דתרי ותרי להרבה פוסקים מהני תפיסה, וא"כ העדות של ב' הכתות קיימות לענין תפיסה של העבד מהאדון, ולהיפך, וא"כ הלא ב' כתות העדים קיימות, ואינם בטילות בהכחשה, וא"כ צריך להיות לכ"ע דהכא ההכחשה אינה סיבה לבטל דין הזמה, ואין צריך להיות כלל תלוי בדין דהכחשה תחילת הזמה, ולכאורה נידון דהכחשה תחילת הזמה שייך רק בעדות נפשות שבאמת מחמת תו"ת אין דנים לעולם דין נפשות ול"ש בה תפיסה, ודו"ק וצע"ג.

ב) מבואר בגמ' דבבאו עדים כת ראשונה שהפיל עינו ושינו, והפכינהו ואזמינהו, דכת ראשונה חייבת דמי עין לעבד, וצ"ע דמכיון שעדיין אין כל עדות דיציאה דאיברים, והכת הראשונה היא מעלה נידון דיציאה דעבד ושחיוב האדון על שהפיל שן, הרי שאף שבאמת יש לחייב את האדון דמי עין והעדים שיקרו, אך אין לקרוא להם שהם זממו להציל דין הפסד על העבד, ורק אם יש לעבד דין שחייבים לו ובאו עדים לפטור את האדון שייך לומר שיש כאן זממה להפסד ממון, אולם כאן הם לא זממו לפטור אלא שלא חייבו את כל מה שיכלו לחייב (והוי כביכול ככובש עדותו החלק שבין שן לעין, ודו"ק) וצ"ע.

**הר"מ פסק פכ"א מעדות ה"ד** דין דעדים שהעידו שהפיל עין ואח"כ שן והוזמו ואח"כ הוכחשו, דחייבים לעבד דמי עין, **והקשה הכס"מ** הא להל' הכחשה תחילת הזמה וא"כ למאי הוצרך הר"מ לומר שהוזמו קודם שהוכחשו.

**וראיתי שמיישבים** דהר"מ לרבותא קא אתי, דאף שהוזמו קודם שהוכחשו וא"כ הכת ראשונה לא באה להפסיד לעבד חיוב שנתחייב, דהא לע"ע הם הכת היחידה שמוציאתו לחירות, וא"כ שלא יתחייבו בהזמה, ורק אם הוזמו אחר שהוכחשו א"כ הכת הראשונה אחר שהוכחשה עומדת רק כדי לפטור את האדון מחיוב עין שמעידים עליו הכת השניה, וקמ"ל דאף בהוזמו ואח"כ הוכחשו דחייבים בהזמה, אך אכתי צ"ע מאי טעמא כמש"נ לעיל.

**תד"ה אמר**.

(בונראה לר"י, לא נתבאר לי מדוע מוקים בג' כתות ברישא, מכיון דהא למסקנא כת שניה לא נחשבת מוכחשת מכיון שסמכינן עלה, ולא נתבאר לי אם בתוס' מצינו שי' חדשה בסוגיא).

**עיין בעל המאור** שכ' דאף בהזימו כת שניה לראשונה והוזמה כת שניה דפטורים בכאשר זמם לכת ראשונה, ודלא כהתוס', **ועיין רמב"ן במלחמות שדחאו, ובדברי הרמב"ן עולה חידוש גדול**, דבאופן שכת שניה מכחישה ומזימה לראשונה, והוזמה כת שניה רק במה שהכחישה לראשונה ולא במה שהזימה לראשונה, דפטורה כת השניה מדין הזמה דדמי עינו לעבד, מכיון שכת שניה אף שאינה נאמנת להזים את הראשונה דהא נפסלה, מ"מ יכולה לטעון שידענו שכת ראשונה לא ראתה את המעשה דהא אנו מזימים אותם, וא"כ כת שניה לא הביאה שום הפסד לעבד, דהא הם הראשונים שמעידים עדות אמת לדין יציאת איברים דעבד, וצע"ג דמכיון שב"ד מקבלים עדות כת ראשונה, וכת שניה פסולה להזימם, א"כ פשוט שכת שניה נחשבת שזוממת להפסיד ממה שנתקבל מכת ראשונה.

**באוקימתא דאביי** דאפכינהו ואזמינהו, ובתוס' דן אם קודם אפכינהו ואח"כ אזמינהו, או להיפך, אולם עכ"פ עולה דהכחשה והזמה יחד חשיב הזמה, ודלא כהר"מ, **ובאמת הר"מ (שהובא לעיל) מוקים** שהוזמו ואח"כ נמצא הדבר שהיה קודם שינו ואח"כ עינו, ובאמת מיושב קושית הכס"מ דעל אף דהכחשה תחילת הזמה מ"מ אם אפכינהו ואזמינהו יחד לא הוי הזמה אלא הכחשה, **אך עדיין צ"ע על הר"מ** מדוע דוקא בנודע אח"כ ולא קודם דהעיקר שלא יהיה יחד, ודו"ק וצ"ע.

**עיקר נידון** דהכחשה תחילת הזמה הוא בהכחשה דתו"ת, והגמ' דאף בהוזמו העדים על גניבה דחשיב הכחשה על טביחה, והוי נמי נידון דהכחשה תחילת הזמה, ועיקר הסברא בפשטות דעל אף שלכאורה בטלה העדות מחמת הכחשה, מ"מ ההכחשה נחשבת לתחילת בירור האמת ושהעדות שקר ומצטרף עם ההזמה.

**וכבר נתבאר לעיל** שדנו האחרונים לחלק בין כת א' לב' כתות, **ובחזו"א** דאף בב' כתות ואף אם לא חשיב הכחשה מ"מ כל תחילה של ביטול עדות המוזמין חשיב תחילת הזמה.

**ובתוס' לעיל ד"ה שהעידו**, דאף ביטול העדות משום בטלה מקצתה בטלה כולה חשיב תחילת הזמה ותלוי בפלוגתא, וצ"ע דזה פשוט מסברא דאם הוזמו על טביחה וממילא נפסלה עדות גניבה משום במב"כ, הרי דשייך לדון דמכיון שבטלה העדות שוב אין דין הזמה על אותה עדות, אולם כאן צריך להיות דלכ"ע לא מהני הזמה, דלכאורה הכא אין כאן הכחשה תחילת הזמה, דהא עדות גניבה לא הוכחשה, אלא סתם נתבטלה משום עשבמב"כ, והיכן מצינו שבכה"ג נמי נחשב כתחילת הזמה, וצע"ג.

**והעירוני לדברי הגמ' בכתובות י"ט ע"ב** אם צריך הכחשה בפני העדים, שתלוי אם הכחשה יסודה תחילת הזמה הרי שצריך הכחשה בפניהם, הרי נפקא שיסוד דין הכחשה תחילת הזמה, יסודו שהכחשה הוא ג"כ בעיקרו לפסול את העדים, ומשו"ה הוא תחילת הזמה, ולפי"ז ודאי צ"ע מ"ש בבמב"כ סברא דהכחשה תחילת הזמה. **ועיי"ש ריטב"א רע"א וברכת שמואל.**

**ובבעל המאור לעיל** שאם העידו על גניבה וטביחה בב"א והוזמו על גניבה דלכ"ע חשיב הזמה אריכתא להזמת הטביחה דלאחמ"כ, ונידון דסוגיין הוא דוקא בעדות על גניבה ועל טביחה שבזא"ז.

**עוד בהנ"ל:**

**הובא לעיל להקשות** דמכיון שלשי' הר"מ הרי שזממת עדות לגרום תפיסה חשיב זממה כמבואר לעיל **[ועיין גר"ח סטנציל** שדן אם חייב בכאשר זמם כמה שאדם מחשיב ספק הפסד ממון, ומסיק שהכאשר זמם הוא שגם כלפי העדים יהיה דין שיוכלו לתפוס מהם, עיי"ש בארוכה]. וא"כ בכל תו"ת להני דסברי דמהני תפיסה א"כ יהיה הדין שכל תו"ת יחוייבו בכאשר זמם, **וא"כ צ"ע** מדוע מבואר בגמ' שבהוזמו עדי עין אין בהם כאשר זמם מכיון שנתקבלה עדות השן מספק מכיון שהאדון מוחזק, וצ"ע הא אם יתפוס העבד דמי עין לא יוציאו ממנו, וא"כ עדי עין זממו חיוב של תפיסה ומדוע לא יחוייבו בכאשר זמם, **והקצו"ה הקשה כן בסי' ל"ח סק"ג. ועיי"ש בהגהות קה"י** שיישב דבר"מ שסיבת התפיסה היא מכיון שהעבד מעוכב ג"ש ויש ספק אם דמי חבלה לעבד או לאדון, הרי שהעדים זממו זממת תפיסה, אולם כאן שהסיבה שיש תפיסה הוא מחמת תו"ת הרי דל"ח שיש כאן זממת תפיסה ע"י העדים, **וצ"ע** דהא מתבאר למסקנא שמחמת שמספק דתו"ת דנים כמו הכת של עדי שן הרי דמשו"ה חשיב שנתקיימה זממת עדי שן, א"כ מדוע אם ע"י תפיסה מספק ידונו ע"פ עדי עין לא ייחשב מעיקרא לזממת עין, וצ"ע.

**עוד עמדו על שי' הר"מ** שפסק דעדי שן שהוזמו חייבים בכאשר זמם דוקא אם הוזמו ואח"כ הוכחשו ע"י עדי עין, אבל אם יוכחשו קודם הרי שאין כאשר זמם, **ועמדו הנו"כ והתומים סי' ל"ח** דהא הר"מ פסק דהכחשה תחילת הזמה וא"כ מדוע הצריך שקודם יוזמו ואח"כ יוכחשו, וביותר צ"ע דהא הגמ' מסיקה דאף למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה מ"מ מכיון שמספק נתקבל עדות השן הרי דחשיב שלא הוכחשו ומשו"ה אם הוזמו חייבים, וא"כ צע"ג מדוע הצריך הר"מ דוקא שיוזמו ואח"כ יוכחשו.

**ובאמת עצם דברי מסקנת הגמ'** שעדי שן שנתקבלו מספק דחשיב משו"ה שלא הוכחשו וחשיב שהוזמו עדים שנתקבלו ולא עדים שהוכחשו, הא הפשטות בכל תו"ת העדים חשיבי עדים שהוכחשו ומה שמעמידים מחמת ספק בחזקת ממון הוי רק הנהגה בממון אך אין כאן לכאורה שום הכרעה בקבלת העדים שייחשב שנתקבלו עדי שן ולא עדי עין, וצ"ע.

**ונראה** דמכיון שיסוד הספק שלפנינו הוא ע"פ העדים, שאין לנו מעצמינו ספק אם הפיל עינו ואח"כ שינו או להיפך, והספק עומד כולו ע"פ העדים, שהספק נולד בעיקרו ע"פ העדים, ולנו יש ספק אם כת זו אמת או כת זו אמת, הרי שי"ל שבכה"ג אם מעמידים מספק את הממון בחזקת המוחזק הרי דנחשב שמספק נוקטים כמו צד א' של הספק, ומכיון שצדדי הספק הם מי מהכתות היא הנאמנת, הרי שע"פ המוחזק אנו תולים ונוהגים שכת א' היא אמת ולא חוששים לכת האחרת שהיא אמת להוציא מידי מוחזק, הרי שבאמת ההכרעה ע"פ מוחזקות היא לנהוג לקבל כת זו ולא כת זו, ולכן עדי שן שנוהגים כמותם מספק מכיון שהאדון מוחזק, הרי שנחשב שההנהגה ע"פ המוחזקות הוא שהעדות שן נוהגים שהיא אמת ולא חוששים לעדות עין, ולכן שייך היה חיוב כאשר זמם אם תוזם ול"ח עדות שהוכחשה, שיסוד החסרון דהכחשה אינה תחילת הזמה הוא שאז ההזמה היא על עדות שאין לה תוקף לחייב, אך כאן ההנהגה ע"פ המוחזקות הוא לחייב ע"פ העדים ולכן שייך בה כאשר זמם, ודו"ק.

**ולפי"ז מיושב היטב קושית הקצו"ה,** דלפי מה שעולה שכ"ז שהאדון מוחזק ומכריעים ע"פ המוחזקות לנהוג שהאדון חייב רק דמי שן, הרי שבזמן הזה שהאדון מוחזק הרי שיש הנהגה שלא לחשוש לעדי עין ונוקטים שעדי שן אמת ועדי עין אינם מתקבלים כעת כעדי אמת, ולכן אם יוכחשו הא הוי הכחשה של כת שאין לה כלל התייחסות של עדים שמתקבלים לפנינו, ומה שאם יתפוס העבד לא יוציאו ממנו הוא מכיון שאם יתפוס הרי שיתהפך ההנהגה ויוכרע ע"פ המוחזקות של העבד לקבל את עדי העין ולא את עדי השן, ובאמת מסתבר שבכה"ג אם יוזמו עדי עין יחוייבו בכאשר זמם דחשיב הזמת כת שנוהגים שהיא האמת, אך לא יקשה עוד מדוע בזמן שהאדון תפוס אם יוזמו עדי עין יחוייבו מכיון שזממו דין תפיסה, דלא דמי לר"מ, ששם הם זממו ודאי חיוב של חבלה למעוכב ג"ש שדינו רק בתפיסה, אך אין כאן ענין של הנהגה שלא מתקבלת עדותם ע"י המוחזקות מכיון שהספק הוא למי חייב החובל אם לעבד או לאדון ומספק אף א' אינו יכול לתפוס, ולכן ל"ש לומר שיש כאן הנהגה ע"פ מוחזקות שלא זממו, ועוד דהתם הוי ספיקא דדינא דמעוכב ג"כ וודאי ל"ש לומר שע"פ המוחזקות יוכרע שלא זממו כלום, ולכן ודאי חשיב שזממו חיוב במצב של תפיסה משא"כ כאן בתו"ת הרי שכ"ז שהאדון תפוס ומוחזק הרי שנחשב שהוכרע ע"פ המוחזקות שלא לחשוש שהעדי עין הם עדי אמת, ומשו"ה ל"ש בהם הזמה כלל, ודו"ק היטב.

**ולפי"ז יש ליישב באופן מופלא את שי' הר"מ** שפסק דעדי שן חייבים בכאשר זמם דוקא אם הוזמו ואח"כ הוכחשו ע"י עדי עין, וצ"ע הא בגמ' מבואר שלעולם נחשב שנתקבלה עדי עין, ועוד דהא הר"מ פסק הכחשה תחילת הזמה, והגמ' תולה את הענין בנידון אם הכחשה תחילת הזמה, **ולפמש"נ יש לומר** דסוגיין היא למ"ד מפיל שן עבדו אי"צ ג"ש, הרי שהנידון הוא בחיוב דמי חבלה אם האדון חייב דמי עין או דמי שן, ולכן הוי כמש"נ שכ"ז שהאדון מוחזק הרי שנוהגים שנתבלה העדות של דמי שן ולכן שייך בה חיוב כאשר זמם, **אולם הר"מ שפסק** דמפיל שן עבדו צריך ג"ש וכ"ז שהוא מעוכב ג"ש יש ספק בחיוב דמי חבלה, ומשו"ה העדות של עין באה לחייב את האדון בספק חוב ונ"מ רק לתפיסה, וא"כ כשבאה כת של עדות שן הרי שהיא אינה מועלת שום דבר בדין ממון, דע"י עדות של כת של עין כבר הדין שהאדון פטור מספק, ואם יתפוס העבד דמי עין לא יוציאו ממנו, וא"כ כשבא כת של עדי שן הרי שג"כ ישאר הדין שנוצר ספק של תו"ת ולכן מספק אין חיוב רק של דמי שן אך אם יתפוס העבד דמי עין הרי שיהני תפיסה, וא"כ העדי שן אינם מהווים שום גורם לשנוי דין ממון ממה שכבר העמידו הכת של דמי עין, דמחמת העדות של דמי עין כבר יש דין שהאדון פטור ומהני תפיסת העבד, וזה לא ישתנה ע"י העדות של הדמי שן, ועדיין יהיה הדין שהאדון פטור אך יהני תפיסה של העבד, הרי שאם העידו כת של דמי שן ואח"כ הוכחשו ע"י כת של דמי עין הרי שנהפך שהעדי שן אינם עוד שום עדות לחיוב, ואין שום נ"מ בעדותם, הרי דבכה"ג ודאי ל"ש עוד לומר שכ"ז שהאדון מוחזק הרי דנחשב שנוקטים כמו הכת של דמי שן, דהא גם מחמת הכת של הדמי עין אין להוציא מיד האדון בלא תפיסה, וכן י"ל דהכא הוי גרע מכל הכחשה תחילת הזמה, דבכל הכחשה תחילת הזמה הרי עדיין העדים המוכחשים יש בהם נ"מ כלשהו שהם מעמידים ספק, אך העדי עין הם בטלים לגמרי מכיון שאין בהם שום נ"מ דדין הממון ע"י דמי העין יהיה אותו דין ועדות דמי שן לא ישנה כלום, ומשו"ה סבר הר"מ דבכה"ג אם יוכחשו עדי שן ע"י דמי עין הרי שודאי ל"ש הזמה דהעדות בטילה לגמרי שאין לה שום נ"מ, ומשו"ה כ' הר"מ שדוקא אם הוזמו עדי שן ואח"כ הוכחשו אז חייבים בכאשר זמם מכיון שהוזמו בשעה שהם היו עדי חיוב, אבל אם הוכחשו ע"י עין בטלה עדותם לגמרי ולכ"ע ל"ש בהם חיוב כאשר זמם, ודו"ק היטב והדברים שמחים .

**בענין תו"ת:**

**הובא הנידון לעיל דלכאורה** בכל עדות של תו"ת צריך להיות שמ"מ לפנינו ודאי עדות א' שקר, וא"כ כלפי הנידון עצמו הוי לכאורה ספק תרי, דהא ודאי שאין לפנינו ודאי תרי ותרי דהא א' ודאי שקרנית, **וא"כ צ"ע** מהו הנידון דתו"ת כמאן דאיתא ושלא מוקמינן דבר על חזקתו, ובפשטות יסוד הענין שם הוא משום שעל כל צד שתכריע יש תרי כנגדו ולא מהני הכרעת חזקה כנגד תרי, **ויעויין קצו"ה ל"ד ו'** שדן מאי שנא בתו"ת לפסול אדם לעדות דלא מוקמינן אותו על חזקת כשרות, ומאידך בכל תו"ת הרי דלר"ה מוקמינן כל כת על חזקת כשרות, ולכאורה מ"ש הא בכל תו"ת יש ספק אם כת א' מתקבלת לפסול את השניה או להיפך והוי ספק תרי ומוקמינן כל כת על חזקתה, וא"כ צ"ע הא בכל תרי ותרי שבאים לפסול איש אחר מדוע לא נחשיב זאת נמי לספק תרי ויהיה אפשר להעמידו על חזקה, **ועיי"ש בקצו"ה בשם הפוסקים כמה נוסחאות ליישב, ומייתי בשם הב"ח** שבאמת בתרי ותרי על אחר חשיב ב' הכתות קיימות וחשיב שכל הכרעה שייעשה הוי כנגד תרי, והדבר צ"ע כמש"נ דהא ודאי לן שכת א' פסולה היא.

**ולכן נראה לומר** דודאי כמש"כ שבכל תו"ת יש רק ספק תרי דכת א' פסולה היא, אלא הסיבה שאין להעמיד על חזקה הוא שבמקום שיסוד הספק והדררא הוא ע"פ עדויות סותרות, הרי שהנידון והספק אינו מוגדר אם קרה מקרה כך או כך, אלא יסוד שם הספק הוא אם כת זו אמת או כת זו אמת, הרי שבכה"ג ל"ש להעמיד את הנידון על חזקה, דדוקא אם יש ספק בגוף הדבר אם היה מקרה או לא הרי שייך להעמיד על חזקה, אולם אם יסוד הספק מי מהכתות הם אמת הרי שכאן ל"ש כלל הכרעה ע"פ חזקה, וזהו הנידון אם תו"ת כמאן דאיתא, דהיינו שהגדרת הספק הוא ע"פ העדים, ועדותם היא מעוררת את הספק ולכן ל"ש להעמיד על חזקה, או"ד תו"ת כמאן דליתא ושנחשב שעדותם בטילה לענין שאין עדותם מעוררת את הספק אלא אחרי שהוכחשו הרי שנחשב הספק כעומד מעצמו ולכן שייך להעמיד על חזקה, ודו"ק היטב, וקצרנו.

**דף ע"ד ע"ב**

**סוגיא דמודה בקנס**

עיקר דין דמודה פטור דילפי' "מאשר ירשיעו אלקים", לכאורה הוא דין פטור מקנס ע"י הודאת בע"ד, אף למ"ד דאח"כ באו עדים חייב, אולם קודם שבאו עדים זהו דין פטור מקנס, ומשו"ה פטור אף לצאת ידי שמים, וכן לא מהני תפיסה מכיון שיש פטור ע"י הודאת בע"ד.

**ועיין שו"ע יו"ד** סי' רס"ז ס"מ **שפסק שם הרמ"א** דיציאת עבד בראשי אברים נוהגת בזמה"ז, ואף ע"פ הודאת האדון יוצא העבד, והטעם דהאידנא ליכא ב"ד, ומשו"ה המודה ביציאת איברים לא נפטר מקנס, דלא הוי הודאה בבי"ד הפוטרת מקנס, ועכ"פ עולה דמכיון שאינו נפטר הרי שמתחייב ע"פ הודאתו ככל הודאת בע"ד, דאם ליכא פטור דמודה בקנס הרי שמתחייב ע"פ הודאתו.

**ועיי"ש בש"ך ובגר"א** דפליגי, והוכיחו מסוגיין במעשה דר"ג שלא הודה בפני בי"ד הרי דמשו"ה פטור לגמרי, ולא אמרינן דפטור ליכא אך עדיין יהיה הודאת בע"ד לחייבו, וע"כ הוכיחו מכאן דדין מודה בקנס מלבד דין פטור, הרי שאין לו נאמנות דהודאת בע"ד.

אולם צ"ע דלפי"ז לכאורה צריך להיות דעכ"פ לצאת ידי שמים שייך במי שהודה שלא בב"ד או בזמה"ז, **ועיי"ש גר"א דמייתי** **מהירושלמי** דמוכיח ממעשה דר"ג דפטור להוציאו אף לצאת ידי שמים, וצ"ע דמכיון שאין הודאה הפוטרת, אלא דליכא לדין נאמנות בהודאת בע"ד לענין קנס, א"כ מדוע שלא יתחייב לצאת ידי שמים.

**וכן עיין ש"ך חו"מ** סי' א' סקט"ז **ובקצו"ה** שם סק"ו, ועולה בדבריהם ג"כ דין נוסף דמודה בקנס לית ליה נאמנות, והוכיח מדברי הגמ' בב"מ דפיו אינו מחייב בקנס עיי"ש, וגם שם צ"ע דלכאורה עולה שם דמשו"ה לא מהני תפיסה, וצ"ע מדוע שלא יהני תפיסה אם אין כאן הודאה הפוטרת אלא שרק איננו מתחייב ע"פ הודאתו **ועיין אור שמח** פ"ב מגניבה הי"ח.

**ידועין דברי רש"י לעיל דף ה'** ע"א ד"ה סבר, **ובמכות דף ב'** ע"ב ד"ה אין, שבבאו עדים בב"ד זה והודה בב"ד אחר, אין אותו ב"ד שהודה שם יכולים לחייבו מדין מודה בקנס.

**והקצו"ה** סי' ש"נ סק"ב נקט שדין מודה בקנס הוא דין בכל ב"ד, שחל דין פטור, שאין לב"ד כח לחייב אחר שהודה בפניהם.

**ועיין אור שמח** פ"א מגניבה הי"ח שדן אם בקנס שייך דין שעבודא דר"נ, ונקט דלהני דסברי דבנתחייב בב"ד זה והודה בב"ד אחר דפטור, א"כ ודאי ל"ש דין שעדר"נ בקנס, וכוונתו לכאורה דמהא דנתחייב בב"ד זה אינו חייב בב"ד אחר, ע"כ שיסוד דין קנס איננו חוב ממון המוטל עליו ממילא, אלא שב"ד קונסים אותו, ומשו"ה אם הודה בפני ב"ד הרי שהם אינם יכולים לחייבו ודו"ק.

אך עכ"פ בב"ד הראשון ששם באו עדים יכולים לחייבו, **וידועין דברי** **הלבוש מרדכי** בב"ק סי' ב' שבאופן שהודה בב"ד אחר הרי שחל פטור דמוב"ק, ואף ב"ד הראשון אין יכולין לחייב.

**אולם הנתיה"מ** שם בסי' ש"נ סק"א ביאר את דברי רש"י דכוונתו דבב"ד אחר אין לחייב ע"פ המודה בקנס, על אף שאין יותר פטור דמוב"ק מכיון שכבר באו עדים, אך מ"מ יש דין נוסף דמודה בקנס אין לו נאמנות, ומשו"ה בב"ד אחר אינו מתחייב, עד שיבואו עדים, ואז לכ"ע יחייבוהו מכיון שדין פטור דמוב"ק ליתא, מכיון שכבר באו עדים בב"ד הראשון.

**ועיין תוס' רי"ד לעיל** דף ה' שהקשה על דברי רש"י כנ"ל, דמכיון שכבר באו עדים מדוע נפטר בהודאתו, והוכיח מסוגיין דבהודה מחמת עדים ממשמשין ובאין נחלקו בסוגיין, אולם אחר שבאו עדים לכ"ע אין פטור דמוב"ק. ובאמת צ"ע מדוע לא ניחא ליה ליישב כמש"נ בנתיה"מ.

**ובשיעורי הגר"ש** במכות סי' ב' הוסיף להקשות דהא בסוגיין בהאי ברייתא דעדים ממשמשין ובאין, מבואר דר"א בר"ש סבר שיבואו עדים ויעידו, משמע דעכ"פ בלא עדים אינו מתחייב ע"פ הודאתו, וע"כ כהנתיה"מ דאף שהודה בכה"ג אינו נפטר, מ"מ גם אינו נאמן לחייבו ע"פ האי הודאה.

ועיי"ש שביאר **דברש"י ביבמות** כ"ה ע"ב ד"ה אין, נקט שדין נאמנות דהודאת בע"ד לא נאמרה כלל בקנס ובמלקות ובמיתה עיי"ש, אך התוס' רי"ד יסבור דל"כ וודאי שייך הודאת בע"ד אף בקנס, אלא שגם זה דין פטור דמוב"ק, חדא שנפטר לגמרי, וב' אף במקום שלא נפטר לגמרי, מ"מ זהו דין פטור שאינה מתחייב על פי עצמו, ומשו"ה אם כבר באו עדים שוב אין לו את ב' הפטורים, ודו"ק.

**עיין ראב"ד** בהשגות על הרי"ף שלהי אלו נערות שדן באופן שמתחייב בקנס מכח נאמנות של פה שאסר של התופס, ואח"כ הודה, אם חשיב נאמנות דפה שאסר כעדים והוי הודאה אחר שבאו עדים, ונקט דפה שאסר הוי כהודאת בע"ד בקנס, דבקנס חייבה התורה רק ע"פ עדים, וכל נאמנות פחותה לא האמינה תורה.

ועולה בדבריו בפי' שיסוד מודה בקנס הוא, חסרון נאמנות, ויש לדון אם שייך נמי דין נוסף של פטור דמודה בקנס.

**ועיין רמב"ן שם** שחלק על הראב"ד, וכפי שעולה בדבריו, שיסוד דין מודה בקנס הוא בכך שהוא מרשיע את עצמו, ולכן דוקא הודאת בע"ד, אבל מיגו ופה שאסר חשיב אשר ירשיעון אלקים, **אך צ"ע** מש"כ בתחילה שדין מודה בקנס אינו פטור אלא שמעיקרא לא מחייבים אותו, דענין מרשיע עצמו נוטה יותר שהוא פטור, ושי' הראב"ד שהענין הוא שצריך דוקא נאמנות של עדים נוטה יותר שהוא ענין של חסרון נאמנות, וכפי שעולה בדברי הרמב"ן זה להיפך דנקט בדעת הראב"ד שהוא משום פטור, והרמב"ן נקט שהוא משום חסרון נאמנות, והענין צריך ביאור.

והעירוני לסוגיא דלעיל דף מ"א ע"ב, **עיי"ש תוס' ד"ה מודה,** דהמתחייב במתוך שאינו רוצה לישבע חשיב מרשיע את עצמו, ולהראב"ד דלעיל הוא פשוט דהוי לא גרע מנאמנות דפה שאסר, אך להרמב"ן נראה שמ"מ מכח שיכל לפטור את עצמו חשיב שהוא מרשיע את עצמו.

**ועיי"ש בסוגיא ברשב"א וברא"ה** **בשיטמ"ק**. ועולה שם סברא בדין חיוב שבועה שתכליתה בכדי שיודה, ומשו"ה אם גם כשמודה פטור הרי שמסתברא שאין מעיקרא דין של מתוך שאינו נשבע משלם.

ובדברי הרע"א בסוגיין שדימה חשוד לדברי התוס' דלעיל מ"א, צ"ע, דהא בחשוד לא חשיב מרשיע את עצמו בכך שאינו נשבע, ולהראב"ד, או להרשב"א והרא"ה א"ש, ודו"ק.

**ומלשון התוס'** **דף מ"ו ע"א** ד"ה אפילו, משמע כהראב"ד שכח בירור שאינו נשבע איננו יותר גדול מהודאת נצמו, ואעפ"כ פטור.

**ועיי"ש מהרש"א ופנ"י** ]בדף מ"ו[ שהקשו בכל ספק קנס מדוע לרבנן הממע"ה אם תפס, ולסומכוס יחלוקו, הא ליכא עדים והוי לא גרע ממודה בקנס, ועיין מהרש"א שתי' וצ"ע.

**אך בפנ"י** תי' ועולה בדבריו שיסוד מודה בקנס צריך שירשיע את עצמו, ולסומכוס עצם המעשה קובע דין יחלוקו ול"ח על פיו של מזיק, וצ"ע דהא מלשון התוס' משמע כהראב"ד שיסוד דין מודה בקנס איננו משום מרשיע, אלא שצריך דוקא נאמנות דעדים, וצ"ע מ"ש פה שאסר דפטור ודין הממע"ה או דררא דממונא מועיל בקנס יותר מפה שאסר. ומ"מ ודאי שצ"ע על שי' הראב"ד, קושיות המהרש"א והפנ"י.

**עיין עוד ברמב"ן ובראב"ד** שלהי אלו נערות, **ומובא בקצרה** **בנמוק"י בסוגיין** שנחלקו במודה בקנס בזה"ז, דלהראב"ד מהני לפטור, ואף למ"ד דאח"כ באו עדים חייב הכא פטור, מכיון שאין מקבלים עדים בזה"ז לענין קנס, ולכן סמכינן לעולם על ההודאה.

**והרמב"ן** פליג עליו וסבר דמאותו סיבה שאין מקבלים עדים ה"ה שאין מקבלים את ההודאה, והא הודאה צריכה בפני ב"ד מומחין כדמוכח בעובדא דר"ג עם טבי עבדו, ולכן ודאי בזה"ז אין הודאה פוטרתו (ובשי' נחלקו **הרמ"א והש"ך** סי' רס"ז כפי שכבר נתבאר לעיל).

ובביאור פלוגתתם, ובעצם גדר דין קנס בזה"ז, ובגדר יסוד קנס שתלוי בענין של פסק דין של ב"ד, **עיין מה שנתבאר בשערי יושר** ש"ז פי"ט.

ונראה בקצרה לבאר פלוגתתם, דהרמב"ן סבר דדוקא מוב"ק ואח"כ באו עדים פטור, מכיון שכבר נתקבל סיפור ונידון הקנס ע"פ הודאה, ושוב אין לדון ולקבל ע"פ עדים, והעדים אין להם על מה להעיד ולא שבים ודנים ע"פ עדים בכדי לחייב, אלא מכיון שכבר נתקבל ונידון המעשה ע"פ עצמו ודנו הב"ד לפטור אין לשוב ולדון בזה (ופלוגתא דרב ושמואל אם יסוד מה שאין מחייבים ע"פ עצמו וע"פ הודאתו, הוא משום קלישתו וחסרון כח הנאמנות דע"פ עצמו, ומשו"ה אם באו עדים ויש לנו נאמנות של עדים הרי שיש לקבל אותם ולחייב, ומ"ד דמוב"ק ואח"כ באו עדים פטור, הוא סבר שיסוד מה שאין מחייבים קנס ע"פ הודאה הוא איננו חסרון נאמנות, אלא זהו דין שאם נתקבל ותברר מעשה הקנס ע"פ עצמו אין לענוש ע"כ, ומשו"ה אף בבאו אח"כ עדים אין לשוב ולחייב, ודו"ק).

אולם כ"ז שייך בב"ד שכבר דנו וקבלו ע"פ ההודאה, אולם תפיסה בזה"ז שנעשה ע"י התובע, הרי שאם היה הודאת בע"ד ואח"כ באו עדים, א"כ מי יאמר לתובע ומי יקבע שחייב לכפות מדין עביד אינש דינא לנפשיה דוקא ע"פ ההודאה, והתובע יכול לומר שהוא תופס ע"פ בירור העדים, ומשו"ה מכיון שאין כאן קבלת הודאה או עדים בב"ד, אלא זהו בירורים הקיימים לפני הבע"ד, הרי שלעולם הוא כופה ע"פ העדים.

והראב"ד סבר להיפך דאף למ"ד דאח"כ באו עדים חייב, הוא משום שבהודאה היה חסרון נאמנות לחייב, וב"ד מקבלים היום ע"פ העדים כדי לחייב, אולם בזה"ז שאין כלל ענין של קבלת עדים ונידון דקנס, אלא שדנים רק אם התפיסה היתה כדין או לא, א"כ מכיון שכבר נתברר ע"י הודאה שוב אין סיבה לקבל את העדים דלא קא מוספי מידי, ודו"ק.

**עיין תרוה"כ** סי' א' בארוכה, וביאר דין דבעי הודאה בפני בע"ד, והא דבעי הודאה בפני ב"ד מומחין, עיי"ש.

**בביאור פלוגתא** דראבר"ש ורבנן לרב, אם מודה מחמת בעתותא הוי פוטר בקנס או לא, **עיין חזו"א** סי' י"ח סק"ט שביאר בג' אופנים. ועיי"ש שתלה פלוגתת ראברב"ש ורבנן בפלוגתת סומכוס ורבנן גבי עדות שאאיל"ה, ועיין היטב מה שמפלפל החזו"א בדבר.

ובדין שצריך הודאה שיש בה חיוב, בפשטות הוא דין שצריך הודאה שפועלת דין מסוים, אבל בל"ז אם נפטור משום מודה בקנס, א"כ אין כאן כלל חפצא של הודאה בע"ד, אולם הר"מ נקט טעם אחר דמכיון שכפר בתחילה שלא גנב ואם אין גניבה אין טביחה ובאו עדים שגנב, הרי דאף שעכשיו מודה שטבח, אך מכיון שכבר כפר שגנב וממילא טבח הרי דחשיב שחייב עבור טביחה לא מחמת הודאתו אלא בצירוף עידי גניבה, ולפי"ז במודה בפלגא נזקא או בשן ועין יהיה פטור, ובגמ' לא משמע כן.

**ועיין בכ"ז בחזו"א** סי' י"ח סק"ח, **ובאבן האזל פ"ב מנז"מ** **ה"ח, וביש"ש** בסוגיין.

מוגה.

# השלמות לפרק מרובה

1 צירוף

**בענין צירוף יאוש ושנוי השם, יאוש ושנוי רשות:**

בענין שנוי רשות בלא יאוש לרמי בר חמא:

**מתבאר בעניינן** שיאוש בלבד אינו מתיר בזכיה לכל העולם ולוקח קונה דוקא משום צירוף של יאוש ושנוי רשות. **וכן מתבאר שי' כמה ראשונים** ששנוי השם מהני דוקא בצירוף יאוש, דהיינו שיש שנוי השם שאינו ניכר כ"כ שהוא מועיל לקנות בצירוף יאוש, **והדבר טעון הסבר** דהא ענין יאוש וענין שנוי הם ב' עניינים שונים כמש"נ, ששנוי יסוד זכית הגזלן הוא מחמת שמתבטל חיוב השבה וממילא זוכה מחמת הקנייני גזילה, ויאוש יסודו ענין של היתר זכיה בממון שנתיאשו הבעלים, וא"כ צ"ע מהו צירוף ב' העניינים, ומכיון שיאוש לא מהני משום באיסורא א"ל, ושנוי לא מהני מכיון דהוי שנוי קטן א"כ מה שייך ששניהם יחד יצטרפו לקנות גזילה.

**ובהקדם נראה לבאר** שחלוק המצב של גזילה לפני יאוש לאחר יאוש, אף למ"ד יאוש ל"ק, דגזילה לפני יאוש הרי שהממון תחת בעלות הנגזל, ואם יבא אחר ויגזול או יזיק יתחייב בדמיו, הרי שגם הגזלן בכל עת שמעכב הממון בידו הוי מצב של גזל בממון שאסור לגזול, ובבעלות הנגזל לעכב כל היזק ונטילה מהממון, משא"כ גזילה לאחר יאוש, שהדין שיש בה היתר זכיה, ואם יזיק אחר אותה יפטר מתשלומין, הרי שהממון שתחת יד הגזלן אינן בו בעלות של נגזל המונעת בה גזילה היזק ונטילה ממנה, אלא שחיוב ההשבה שכבר חל בשעת גזילה לא פקע, ומחמת חיוב ההשבה נשאר לבעלים בעלות בממון, והבעלות הוא כסדר מכח חיוב ההשבה בזמן שבממון עצמו בטל כח הבעלות מלמנוע זכיה או היזק מכאן ולהבא בממון.

**ונראה** שיסוד שנוי רשות ושנוי השם קטן הוא איננו שנוי כמו חיטין ועשאן קמח שאין אפשרות לבטל את השנוי ושהשנוי הוא מצב קיים שאין להפקיעו, משא"כ שנוי רשות ושנוי השם יסוד ענין השנוי תלוי בהגדרה שהחפץ מיועד ע"י דעת אדם לשימוש למכירה, או לשימוש על כלי ואינו סתם עור, ושנוי בהגדרה שנעשית מדעת אדם הוא הגורם לדין שנוי שאינו כעין שגזל ושקונהו הגזלן.

**הרי דלפ"ז יש לבאר** שבאמת אם חל שנוי רשות או שנוי השם חשיב שאינו כעין שגזל וקנה הגזלן, אולם אם עשה האי שנוי קודם יאוש, שיש לבעלים בעלות בחפץ למנוע היזק וגזילה, והגזלן בא להחיל על הממון הגדרת שנוי שתשנה את חיוב ההשבה שאינו השבת חפץ אלא השבת דמים, הרי שי"ל שבעלות הנגזל בממון שיש לו בממון הנגזל לפני יאוש, וכמש"נ שיש לו בעלות למנוע היזק חדש בממון, ומכיון שההגדרה שמחיל הגזלן בממון יש בו לשנות את חיוב ההשבה של הגזלן שאינו חייב עוד בהשבה אלא בדמים, הרי שי"ל שבכה"ג שענין הגזלנותא הוא שיש לגזלן חפץ בידו שמחוייב בכל רגע להפסיק לגוזלו הרי די"ל שחיוב ההשבה שלו הוא ביסודו חיוב להפסיק לגזול את הממון, ומשו"ה יש להבין שחיוב ההשבה שלו הוא כולל גם לימנע מלהחיל בממון ייעוד שימוש מדעתו ולגרום שיבטל חיוב חשבה ושיחול חיוב דמים ולכן למרות שיש כח לגזלן להחיל שנוי רשות וש"ה מ"מ חיוב ההשבה שיש לו שכולל חיוב להפסיק לגזול ושלא להוסיף בגזילה מונע אותו מלהחיל הש"ר והש"ה משא"כ לאחר יאוש שאין בידו הגזלן חפץ גזול בכל רגע ורגע ושמחוייב להפסיק את הגזילה, אלא להיפך שבאמת הופקע מהחפץ כח בעלות הבעלים למנוע את זכייתו ולחייב על הזיקו, אלא שחיוב השבה שכבר חל מעיקרא מונע את זכייתו של הגזלן בממון, אולם אם יחיל הגזלן על הממון הגזול הגדרה וחלות ייעוד של שימוש חדש בממון שע"י ייחשב הממון שאינו כעין שגזל ויקנה הגזלן ויתחייב בדמיו הרי שאין מה שמונע זאת, דלאחר יאוש אין עיכוב בעלים על עצם מה שגוזל בכל רגע ורגע ומפקיע את הממון מבעליו, אלא יש לו חיוב השבה שנמשך משעת הגזילה, ומשו"ה אם יחיל הגזלן ש"ר או ש"ה ובכך יגרום שהחפץ אינו כאשר גזל וחיובו כגזלן יהיה חיוב דמים אין בכך סתירה לחיוב ההשבה שחל עליו מעיקרא, דמעיקרא חל עליו חיוב או השבה או דמים, ודוקא אם יש בידו גזילה שבעלות הבעלים דהשתא מעכבתו הרי שחיוב ההשבה כולל גם שלא יחול הש"ר וש"ה, ודו"ק.

**יעויין גמ' לקמן קי"א ע"ב** דנחלקו רמי בר חמא ור' חסדא אם אחר שמזיק גזילה אם חייב לנגזל עבור ההיזק או לא, דלרמב"ח לעולם מזיק גזילה פטור, ולר"ח אם הזיק קודם יאוש חייב ולאחר יאוש פטור. ובגמ' דף קי"ב ע"א מתבאר דילפי' לה מקרא ד"כאשר גזל", **ועיין בתוס' שם ד"ה "גזל"** דנקט דלמאן בדריש קרא דכאשר גזל לשנוי קונה הרי שבאמת פלוגתת רמב"ח ור"ח הוא בקרא דכאשר גזל, דלרמב"ח משמע ליה אף קודם יאוש ולר"ח משמע ליה דוקא לאחר יאוש, [ולמ"ד דדריש קרא דכאשר גזל דכאשר גזל מ"מ ויאוש ל"ק הרי שפלוגתת רמב"ח ור"ח הוא מסברא, וקרא אסמכתא, עיי"ש].

**ועיין גמ' קט"ו ע"א** ושם עולה דלר' יוחנן ולר' יוסף, הרי שגזלן שמכר הגזילה קודם יאוש אם יכול הנגזל ליטול את הגזילה מהלוקח שתלוי בפלוגתת רמב"ח ור"ח, דלרמב"ח שמזיק גזילה פטור ה"ה לוקח גזילה פטור, ולר"ח דוקא לאחר יאוש לוקח גזילה פטור, עיי"ש, ובתור"ד שם נקט בס"ד דידיה שבאמת לרמב"ח הנגזל אינו יכול כלל ליטול הגזילה מהלוקח, אולם לבסוף הוכיח דל"כ ונקט כמש"כ רש"י שם שאין זכותו של הנגזל ליטול החפץ מהלוקח בלא דמים, וענין זה קשה שדין שנוי רשות כאן רק יגרום שאין להוציא מהלוקח את החפץ בלא דמים, ועוד יבואר בזה, **אולם עולה עכ"פ בגמ'** שענין של שנוי רשות יכול להועיל אף קודם יאוש, והדבר תלוי ברמב"ח ור"ח, **ועיין מחנה אפרים גזילה סי' ז'** שביאר שלרמב"ח שמזיק גזילה פטור ה"ה לוקח גזילה פטור מכיון שחנשב שהחפץ נאכל במכירה, ולכן אין ללוקח להפסיד ואם רוצין הבעלים יטלו החפץ ויתנו דמיהן, ועיין אור שמח פ"ט מבכורים ש"כ כנ"ל.

**ועולה** דרמב"ח ור"ח נחלקו במזיק גזילה, ובשנוי רשות בגזילה, דלרמב"ח פטור אף קודם יאוש ולר"ח דוקא לאחר לאחר יאוש פטור, וילפי' לה מקרא ד"כאשר גזל" כמבואר בדף קי"ב, דהיינו דענין להזיק גזלה אם חייב לנגזל הוא תלוי בדין שנוי, וילפי' מקרא דכאשר גזל הרי שתשלום היזק איננו נחשב כאשר גזל ואין חיוב לשלם לבעלים. **והענין בזה טעון הסבר, ונראה** שיסוד הענין כמש"נ שהחפץ כמות שהוא הוא שייך לנגזל, אולם כל חידוש ממוני שבא מהחפץ אין לבעלים בזה בעלות, ולכן הענין שהיזק החפץ יוליד חיוב תמורה שמשלם המזיק הוא ג"כ אינו כאשר גזל, והוי דומה לסברא שביארנו במכירה שמה שהחפץ עומד לשימוש דמכורה שמשתמשים בו להרוויח תמורה הוא נחשב שאינו כאשר גזל ואינו של הגזלן, ובזה גופא נחלקו רמב"ח ור"ח אם זהו דוקא לאחר יאוש או אף קודם יאוש, דלרמב"ח היזק ומכירה חשיב שהוא אינו כאשר גזל אף קודם יאוש, ולר"ח האי שנוי הוא מועיל דוקא לאחר יאוש.

**אולם מה שביארנו** ששנוי רשות ושנוי השם מה שצריך דוקא צירוף של יאוש הוא משום שקודם יאוש חיוב ההשבה מעכב את החלת ההגדרה של שנוי רשות וש"ה, וא"כ צ"ע דה"מ בש"ר וש"ה אולם במזיק גזילה שאין כאן חלות של מכירה או שנוי השם אלא הוי מציאות של היזק וחיוב תמורה א"כ צ"ע מהו הענין שדוקא לאחר יאוש חשיב האי ענין חל תשלום תמורת היזק החפץ שאינו כאשר גזל, וצ"ע.

**ונראה לבאר הענין באופן אחר,** דבאמת שנוי רשות ושנוי השם חשיב שנוי, **ןכמש"נ** שמכיון שע"י שנותן שנוי שם לדבר הרי שהדבר מעתה נחשב לחפץ חדש עם ייעוד חדש ושוב אינו כעין שגזל דמעיקרא היה עוד והשתא הוא כלי, **וכן בשנוי רשות כמש"נ** שמעת שמכר הרי שהחפץ אינו כמו שהיה אלא הוא נעמד באופן שכל שימושו ותכליתו הממוני הוא להביא רווח ממון, ולכן חשיב שנוי דחשיב שהחפץ נתכלה בהשתמשות, והשתמשות בחפץ הוי נחשב דאינו כעין שגזל, ודו"ק.

**ובאמת** בש"ר וש"ה הוי שנוי והחפץ אינו כעין שגזל כמש"נ, ולכן באמת פוקע חיוב השבה, דמהשתא אין החפץ כמו שהיה ושוב ל"ש ביה השבה, **אולם** אף שפוקע ממנו חיוב השבה מ"מ עדיין לא קנהו הגזלן, וכמש"נ בסימנים הקודמים שאין כלל שכשפוקע הוהשיב הרי שהגזלן זוכה, דחזינן הגזל עכו"ם וגזל פמש"פ שלמרות שאין בהם והשיב לא קנה הגזלן, וביארנו שקניין הגזלן הוא רק על חפץ חדש שאינו כעין שגזל, ונראה דלמרות שש"ה וש"ר חשיב שנוי להפקיע השבה מ"מ עדיין מכיון שהחפץ עצמו נשאר כמות שהוא ולא נשתנה בעצמותו והוא אינו כחטין ועשאן קמח, הרי שכיון עדיין לא זכה הגזלן, וכמש"נ שהגזלן זוכה בבעלות על החפץ לענין כל הצורות האחרות שבחפץ ולא על החפץ כמות שהוא, אולם מ"מ מכיון שיש לחפץ הגדרה של שימוש אחר הרי שחיוב השבה פוקע, ומשו"ה שנוי רשות וש"ב בלבד ל"ק דלמרות שפוקע חיוב השבה מ"מ לא נשתנה עצם החפץ, ולכן קונה דוקא ביאוש, דאחרי שנפקע חיוב השבה בש"ע או ש"ה שוב אין חיוב השבה שמעכב הזכיה של הגזלן ביאוש, וזהו צירוף ש"ר ויאוש דהש"ב מפקיע חיוב השבה וממילא זוכה היאוש.

**ולפי"ז יש לבאר** שה"ה במזיק גזילה מהני דוקא לאחר יאוש לר"ח ויסודו כמו ש"ר, דחזינן דילפי' לה מחר קרא **כדמבואר בגמ' קי"ב וקט"ו,** שבאמת הנידון דמזיק גזילה דאינו חשיב כעין שגזל הוא ג"כ כנ"ל, שבאמת אחרי שהוזק החפץ, ודנים למי הוזק החפץ אם לגזלן או לנגזל, הרי שיש לדון שהחפץ רגע לפני שבירתו שעמד להיות מיועד לבעלות רק לענין נ"מ שמי ששברו יתחייב דמייק לבעליו, והוי דומה מאד לענין של ש"ר שהחפץ עומד אך ורק לשימוש שעומד להביא תמורת ממון אם במקח אם בחיוב מזיק, הרי שמרגע שהחפץ עומד לישבר חשיב שהועב שימוש החפץ שאינו אלא לשימוש שמי שמזיקו יתחייב לו, ובכה"ג פקע חיוב השבה, אולם עדיין הגזלן לא קנה, דקודם שבירה החפץ קיים אלא הגדרת ייעודו נשתנה להיות רק לשימוש של בעלי חפץ שהוזק, אבל מכיון שהחפץ בעצמו לא נשתנה הרי שעדיין הוי של הבעלים כמש"נ שהגזלן קונה רק אם בחפץ עצמו נשתנה, ולכן קודם יאוש עדיין חייבים לבעלים, אולם לאחר יאוש חשיב שהגזלן קנה את החפץ ברגע שבירתו שייחשב שנשבר לגזלן, וזאת מכיון שכבר בטל חיוב השבה מחמת שהחפץ נשתנה תכלית ההשתמשות שלו כמש"נ, וממילא ליכא חיוב השבה ושוב קנה ביאוש דליכא באיסורא אתא לידיה למנוע זכית הגזלן, ודו"ק.

**ומיושב** שענין ש"ב וש"ה ומזיק גזילה יסודם א' שנשתנה ייעוד הממוני של החפץ אך עדיין לא נשתנה אף החפץ, ובכה"ג פוקע חיוב השבה, אך ל"ק הגזלן בשנוי ולכן צריך לקנות דוקא ביאוש.

**הר"מ פ"ב מגו"א ה"ז** שוולדות קונה הגזלן דוקא אם נולדו לאחר יאוש, וזהו מדאו' [ולא מתקנת השבים כמו בפטם, עיי"ש היטב]. והגדר צ"ב דמכיון שולדות הוי כמו שנוי, דהוי דבר חדש שנולד שאינו כעין שגזל, וא"כ מדוע צריך לצירוף יאוש. **ונראה** דהר"מ סובר שוולדות דין הבעלות שלהם הוא לעולם תלוי בבעלות על הבהמה, דבעלות על הולד הוא מדין ארעאי אשבח, ולמי ששייך הבהמה שייך הולד, ולכן למרות שולד הוא שנוי והוא אינו כעין שגזל הרי שזהו סיבה שאין חיוב השבה על הולד, אולם מ"מ הגזלן לא זכה הולד מכיון שדין בעלות הולד הוא למי שבבעלותו הבהמה שיצאה ממנה הולד, ולכן אף שפוקע השבה מ"מ לא זכה הגזלן, ואולם ביאוש זכה, דמכיון שהולד ברשות הגזלן ונתייאשו הבעלים ואין עיכוב של חיוב השבה הרי שזוכה הגזלן, ודו"ק.

**כל מה שנתבאר** שהש"ב והש"ה הוא שנוי להפקעת חיוב השבה, ועדיין צריך יאוש להיתר זכיה, ולפי"ז מובן שי' הראשונים שגם ש"ר ואח"כ יאוש מועיל, דע"י ש"ר פקע החיוב השבה ואח"כ היאוש מתיר בזכיה, אולם עדיין צ"ב הרי שי' דסדרי דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני, וצ"ב מדוע לא יהני ש"ר להפקיע השבה לפני יאוש, וצ"ל שאם נעשה ש"ר קודם יאוש הרי שאף שיש סיבה שיפקע חיוב השבה, מ"מ מכיון שלא יכול הגזלן לקנות הגזילה הרי שנשאר עליו חיוב השבה ושוב לא יזכה ביאוש, ורק אם יש ש"ר אחר יאוש ונפקע חיוב השבה ומחמת כך זוכה מיד ביאוש הרי שדנים שנפקע חיוב השבה וממילא זוכה, ודו"ק.

**שי' הרמב"ן במלחמות בהגוזל ומאכיל** דפליג על התוס' וסבר שאם ש"ר וש"ה לא מהני בלא יאוש, הרי שהיאוש נמי לא יסייע מכיון שבאיסורא אתא לידיה, ונראה דהרמב"ן לשי' דסבר שיסוד באיסורא אתא לידיה הוא איננו מחמת שחיוב השבה מעכב, אלא שגזילה לא הותרה לכל העולם לזכיה וכמש"נ לעיל, ולכן לא מהני מה שע"י ש"ר וש"ה פקע חיוב השבה, מ"מ עדיין היאוש לא יתיר לזכיה מכיון שבאיסורא אתא לידיה דמ"מ יש כאן גזילה שלא הותרה לזכיה לכל העולם, ורק הני דסברי שענין באיסורא אתא לידיה הוא מחמת חיוב השבה הרי שע"י ש"ה וש"ר שנפקע חיוב השבה שוב שייך שיזכה ע"י יאוש, ופשוט.

**התוס' בד"ה "הא"** בתי' השני סבר שבאמת ש"ר וש"ב מהני ללא יאוש, אלא שבלא יאוש ל"ש שיהיה כח לגזלן להחיל חלות הקדש או שם כלי, ופשוט.

מרובה 1 ר"מ

**עוד בגדר שנוי רשות, ובביאור שי' הר"מ:**

**ביאור גמ' קט"ו בגזלן שמכר לפני יאוש לרמי ב"ח:**

**נתבאר שי' הר"מ** דיאוש וש"ר קני וש"ר ואח"כ יאוש נמי קני, והלוקח חייב בדמים לנגזל.

**והא** דש"ר ואח"כ יאוש קני **הקשו האחרונים** מדוע הלוקח ל"ח גונב מהגנב ויתחייב בהשבה ולא יוכל לקנות ביאוש, ועיין מש"כ לעיל בשם האחרונים, **וישל יישב עוד** דלפמש"נ ששנוי רשות הוי שנוי ומהני להפקיע חיוב השבה אף בלא יאוש, ויאוש רק נצרך להתיר את הממון בעין לזכיה וכמש"נ שאף אם פקע חיוב השבה אם לא נשתנה החפץ אין זכיה בממון, א"כ ג"ש דהלוקח קנה ושינה והפקיע חיוב השבה, ולכן ל"ש גביה חיוב השבה שמעכב הזכיה, ופשוט.

**עוד תמוה** מדוע חייב הלוקח בדמים, **והבאנו הגרש"ש** שהוא משום משתרשי ליה, **ותמוה** דמכיון שקנייני של לוקח הוא שקונה מכח קנייניו של גזלן, אם משום שיש לגזלן בעלות מעיקרא למכור, או שעם מניותו באים כ"א זכייתו של הגזלן וממנו הלוקח, וא"כ מדוע חשיב משתרשי ליה לגזלן, **והיה מקום לבאר באופן אחר** שמכיון שהלוקח עושה שנוי רשות שיסודו שנוי כמו שנוי מעשה, וכבר נתבאר דברי הנתיה"מ שאם א' עושה שנוי החפץ גזול חשיב עליו גזלן מכיון שגרם להפקיע הממון מבעליו, וא"כ י"ל דהוא נמי שעושה שנוי רשות ומפקיע את הבעלים מהממון חשיב משום הא גופא גזלן ליתחייב בדמים, **אלא שעדיין צ"ע** מדוע ביאוש לאח"כ ש"ר חייב הלוקח בדמים, הא אף אם הזיק לאחר יאושפטור א"כ ה"ה בשינה וקנה שיפטר, **ואולי אפשר לומר** שכמו שמצינו [בשי' הגר"א] שאף שמזיק גזילה לאחר יאוש פטור מ"מ בתברא או שתיה חייב, ומבארים שאף של"ש חיוב חדש של מזיק בגזילה לאחר יאוש מ"מ מחמת המשך הגזילה שייך לחייב אף לאחר יאוש, וא"כ אולי אפשר לומר ששייך לדון ענין דהמשך הגזילה גם כלפי אחר, ושיוגדר שמעשה שנוי רשות ע"י אחר הוא המשך הגזילה ששייך שיהיה מחייב אף לאחר יאוש, שיסור הענין הוא שגזילה היא הפקעת הממון מהבעלים שתכליתה הוא שהגזלן לבסוף יקנה אותה, וכל ענין של המשכת ענין הגזילה אין יאוש מתירה, ודו"ק, ואולי גם כלפי אחר כן ולא רק כלפי הגזלן, ודו"ק. [ועדיין צ"ב מדוע ביתומים שאכלו הגזילה לאחר יאוש פטורים ולא אמרינן שיתחייבו משום המשך הגזילה, וי"ל שאכילת הגזילה הוי ביסודו מזיק, ומזיק אינו מעיקרו ענין של המשך הגזילה, ושייך לדונו אף כהמשך הגזילה, ומ"מ אחר שהזיק את הגזילה אין סיבה לחהשיבו להמשיך הגזילה אלא להיפך הוי רק מזיק, משא"כ שנוי הינו רק ענין של המשך הגזילה ולכן אף אחר יש לחייבו משום המשך הגזילה].

**עוי"ל** דלפמש"נ בריש מכלתין שיסוד חיוב גזלן אינו משום ליתא דמזיק אלא משום חיוב אחריות הרי די"ל שאף שלהזיק גזילה אחר יאוש פטור, מ"מ שייך שיהיה חייב עליו באחריות כשומר, דהא הממון בבעלות הבעלים, והפטור ממזיק הוא רק משום שיכול בקל לקנותו כמבואר בתוס' קו"א, אולם דין חיוב אחריות אולי איכא, ודו"ק.

**אולם יעויין ברשב"א דף קי"ד ע"א דמייתי שי' הראב"ד** בביאור הגמ' שם דלוקח שקנה גזילה חייב בדמים, **והקשה הרשב"א ע"ז מהגמ' בסוכה** דמבואר שכדי שלא יהיה הדס גזול קנו ביאוש ושנוי רשות, וא"נ שהלוקח חייב בדמים א"כ מדוע הוי שלכם הא עדיין הוא מחוייב בדמים, **ודברי הרשב"א צ"ע** דלפי כל מש"נ בסיבת חיוב דמים על הלוקח הא מ"מ קנה הלוקח את החפץ, אלא שחייב עליו אם משום משתרשי ליה או משום גזלן, אך מדוע שיהיה חסרון בשלכם בכך שקנה וחייב עליו בדמים.

**יעויין בגמ' בדף קט"ו** ע"א ומבואר שם לר' יוסף ולאביי דסברי דגזלן שמכר לפני יאוש הרי שתלוי ברמי בר חמא ורב חסדא, דלרב"ח דסבר דמזיק גזילה פטור אף לפני יאוש שעל חפץ גזול אין למזיק דין עם הנגזל עליו, הרי שה"ה לוקח מגזלן קודם יאוש אין ללוקח דין עם הנגזל, וברש"י שם וכן מסקנת התורי"ד שבאמת הנגזל יכול ליטול את החפץ שנמצא בידי הלוקח, אלא שצריך לשלם לו דמים, [והתורי"ד שם בס"ד סבר שהנגזל אינו יכול להוציא כלל את החפץ מידי הלוקח, וכבר נתבאר בזה, והתורי"ד דחה זאת וסבר כנ"ל] והדבר תמוה וטעון ביאור, דהא ודאי שהלוקח לא זכה החפץ הגזול, דהא הוי לפני יאוש וש"ר בלא יאוש ל"ק, וא"כ מהו הגדר שבנגזל יכול להוציא מידו את החפץ דוקא אם ישלם לו דמים, ואין זה מתקנת השוק אלא מדאו' ומעיקר הדין, דהא תלי לה במב"ח ור"ח, וצ"ע.

**ידועין דברי הבעל התרומות ס"ו מ"ז ודברי הנתיה"מ סי' ס' סקי"א** שגזלן שמכר, ואפי' מי שגזל קרקע ומכרה לאחר, דעל אף שהמכר לא חל מ"מ הכסף שיש ביד הגזלן מהלוקח נחשב לכסף מקח, ויכול לישתמש בו, וחשיב שחל מקח לענין שאם יחזור הגזלן ויקנה מהנגזל הרי שיזכה הלוקח בחפץ, וכן נ"מ שיש ללוקח זכות מקח בחפץ לענין שכל זמן שהנגזל לא בא לתבוע את הגזילה הרי שהגזלן או אפי' אחרים אינם יכולים להוציא ולסלק את הלוקח מהמקח. **ועולה יסוד גדול** שגזלן שעשה קנין והכנסה לרשות של גזילה [ואף בקרקע יש מושג של קנין והכנסה לרשות של גזילה אלא אין בזה סיבה לקנייני גזילה של הגזלן ולהפקעת רשות של הנגזל] הרי שיכול הוא לעשות מעשה מכירה כלפי לוקח ויש בכח המכירה ליצור חיוב וסיבה שיתקיים לבסוף מקח בקרקע, ושאם יקנה הגזלן את הקרקע יחול המקח, וגם שכל זמן שלא בא הנגזל לתבוע את הקרקע זכותו של הלוקח לשבת בקרקע ולנהוג בה מנהג בעלות, ואין יכול הגזלן או כל א' מהעולם להוציאו מן הקרקע.

**וודאי יסוד זה הוא חידוש,** ששייך לדון זכויות מקח בלא שחל מקח בחפץ, ונראה לבאר קצת הגדר בזה שמכיון שהלוקח והגזלן קבעו שהחפץ יעמוד בהנהגת מקח, והלוקח שילם ונטל לרשותו את החפץ, הרי שהוגדר שהחפץ הוא בשימוש של מקח, **וכדברי המחנה אפרים גזילה סי' ז' ע"ע באור שמח פ"ט מבכורים הט"ו** דהוי כמו ממון הנאכל, והנהגה זו קובעת דינים וזכויות בחפץ ושיש ללוקח זכות שהחפץ יהיה בידו בתורת מקח, **ונראה** דהא בקרקע ודאי כשבא הנגזל יכול להוציא את הלוקח מהקרקע, והגדר לפמש"נ הוא, דלמרות שקנה הלוקח זכות שהחפץ יעמוד לו במקח אך בעלות הבעלים מהפקעת את זכות הלוקח, שזכות הלוקח איננה מחייבת את הבעלים, ופשוט.

**ונראה דזהו דברי הגמ' בקט"ו** דלרמב"ח שהמזיק גזילה פטור, וע"כ שלבעלים אין עוד בעלות על החפץ הגזול שמכחם יהיה דין שמי שמזיק את החפץ חייב בדמיו, אלא פקע כח בעלות הבעלים, וכל בעלותם הוא רק שהגזלן חייב להם והשיב, ואולם כל מקרה שיקרה בחפץ אינו נחשב לפגיעה בבעלות הנגזל, כך היא שי' רמי בר רומא, וממילא נראה שאם כמש"נ שיש כח לגזלן להעמיד את החפץ הגזול במצב של מקח ולתת ללוקח זכות שיהיה לו קיום מקח בחפץ, אלא שהנידון הוא שיש לנגזל כח להפקיע את זכויות המקח של הלוקח, אולם לרמי בר חמא דסבר שבעלות הנגזל אין מה כח בעלות, ולכן המזיק אינו חייב לנגזל א"כ ה"ה שאין לנגזל כח בעלות למנוע את הזכויות במקח שיש ללוקח מחמת מעשה מכירת הגזלן. **ובאמת סבר התורי"ד** דמשום האי סברא שוב א"א להוציא את המקח מידיו של הלוקח, **אולם התורי"ד מסיק וכ"כ רש"י** שהנגזל יכול להוציא החפץ מידיו של הלוקח אלא שצריך לשלם לו דמים, **והגדר הוא לפמש"נ** דבאמת עולה דמחד יש ללוקח זכות בחפץ שיעמוד בידו בתורת מקח, ומאידך הממון עדיין אינו שלו עד שהנגזל יתן לו ועד שהנגזל אינו מקנה ללוקח אינו קנוי לו, הרי שעולה שיש ללוקח זכות להחזיק בידו את החפץ עד שיקויים זכותו למקח בחפץ, הרי שמשו"ה הנגזל יכול להוציא מיד הלוקח את החפץ רק אם יסלק וישלים אות זכות הלוקח למקח, וזהו ע"י שיתן לו הכסף ששילם עבור המקח, או שיתן לו דמי שווי החפץ, ודו"ק. ומתבאר דברי הגמ' קט"ו, דבגזלן שמוכר ללוקח לפני יאוש לרמב"ח יש ללוקח זכות להחזיק במקח עד שישלמו לו דמי המקח, וזהו מכח זכות מקח שקנה וזכה הלוקח בחפץ, ודו"ק.

**ונבא ליישב את שי' הר"מ** דלוקח חייב בדמים אפי' בקנה לאחר יאוש, ונראה לייסד דהר"מ יסבור בענין ובגדר שנוי רשות באופן אחר ממש"נ עד השתא, **דהא הובא שי' בעה"ת ונתיה"מ** שיש כח לגזלן להחיל זכות מקח כלפי לוקח, אלא שהבעלים יכוללהפקיע הזכות, ונראה די"ל שיסוד שנוי רשות הוא עצם הזכות שזכה לוקח בזכות למקח, ואף שלא חל קניינים בחפץ הגזול, מ"מ עצם העמדת הממון בהנהגת שימוש מקח ושיש ללוקח זכות שיהיה לו החפץ במקח, וכמש"כ המחנ"א דחשיב שהממון נאכל במקח, הרי שהא גופא נחשב שנוי, שע"י מעשה מכירת הגזלן חל שהחפץ עומד להשתמשות אחת של מקח ושתמורתו כסף, והוא גופא ענין של שנוי, ושאין החפץ עומד עוד לבעלים לסתם בעלות אלא חל שהחפץ עומד רק לשימוש של מכירה ורווח ממון תמורת המכירה, והוא עצמו שנוי, וחשיב שהממון אינו במצב של כעין שגזל. ודו"ק.

**ולפי"ז** הרי שכל גזלן שמוכר ועושה שנוי רשות, הרי שיסוד הענין הוא שהוא עושה מעשה מקח שאינו חל כקנין בחפץ, אלא שחל זכות ללוקח שיתקיים מקח, וכדברי העה"ת והנתיה"מ, וא"כ כל זכותו של הלוקח הוא רק שיתקיים מקח, אך עדיין לא חל השלמת מקח, ולכן זכותו של הלוקח לקיים את המקח בכך שישלם לבעלים את דמי המקח ובכך יקויים המקח, דדוקא לרמב"ח מתבאר להיפך שע"י שקנה הלוקח זכות מקח הרי שאם רוצה הנגזל ליטול החפץ צריך לשלם עבור המקח, דלרמב"ח אין הלוקח פגע ונטל כלום בפעלות הבעלים ומותר לו לזכות בחפץ, ומכיון שזכה בזכות מקח בהיתר הרי שאין הבעלים יכול למנוע קיום מקח ולכן כדי ליטול את החפץ צריך לשלם ולהעמיד ללוקח דמי מקח, אולם לר' חסדא הרי שהלוקח בכך שקנה זכות מקח, ושא"כ נעשה שנוי בממון וקנה את הממון בשנוי רשות, הרי שיש כאן מעשה מקח בממון גזול שאסור לכל העולם לזכות בו, והלוקח זכה בזכות למקח שלא כדין וכנגד בעלות הבעלים, אלא שלאחר שחל זכות המקח חשיב שנוי וזכה הלוקח, אולם בתחילה כשקנה המקח היה החפץ [אף לאחר יאוש] במצב שאסור לזכות בו, הרי שיש כאן מצב שהלוקח זכה הזכות לקיום דין מקח על חפץ בעל כרחו של בעלים ושלא כדין, ומכיון שעדיין לא קנה את הממון במקח אלא רק שחל זכות למקח כדברי בעה"ת, הרי שזכותו של הלוקח לקיים את המקח וליטול את החפץ ולשלם דמיו לבעלים, שזכה זכות כלפי הבעלים ובעל כרחם לזכות בחפץ במקח, וזכותו לממש הזכות הזו לשלם כסף לבעלים ליטול החפץ במקח, ודו"ק, ואם לא ישלם כסף לבעלים הרי שמתבטל כל המקח ושוב ליכא שנוי רשות ולא קנה את החפץ, ודו"ק היטב.

**עיין אור שמח פ"ב מגזילה ה"ג וכן בשו"ת חת"ס חו"מ סי' נ"ו** שביארו את הר"מ, ודבריהם קשים ולאחר העיון נראה שכוונתם קרוב למש"נ, שהם ביארו, **דהמגיד משנה פ"א מגזילה ה"ט הקשה** מדוע החומד ממון חבירו נקנה דנקרא חמסן הרי שקנה ומדוע לא נומר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, **ותי' המ"מ** דכמו ששנוי קונה בגזלן כ"כ החמסן קונה בדמים, **וקושיתו צ"ב** הא אין איסור בעמצם החלות קניין אלא רק בכך שהרבה רעים וא"כ מ"ש כאן כלל א"ע לא מהני, ומה הדמיון לקנין גזילה שקונה בע"כ של בעלים ועצם החלות קניין הוא העבירה, וצ"ע, **ועיין באו"ש ובחת"ס** שביארו לפי"ז דבאמת הלוקח שקונה מהגזלן וזוכה בשנוי רשות הוי לא גרע מחמסן שעובר על לא תחמוד, ומכיון שחמסן באמת אין צריך להועיל משום אי עביד לא מהני, אלא שילפי' מקרא דשנוי שקונה בשנוי אף שעבר על מימדיו דרחמנא א"כ כמו שבשנוי חייב בדמים כ"כ בשנוי רשות מתחייב בדמים דאי לא ישלם דמים לא יזכה בחפץ משום אי עביד לא מהני, וכל מה שנתחדש שמהני בגזילה הוא מכיון שמשלם דמים וא"כ ה"ה בקונה בשנוי רשות שדין חמסן עליו ע"כ חייב בדמים. ודבריהם אין להם הסבר, דבשנוי מה שחייב בדמים הוא מחמת מעשה הגזילה, אולם כאן שקונה גזילה בשנוי רשות מה שייך לחייבו בדמים, והסברא תמוה שמכיון שאי לא הילפותא משנוי קונה הוי אי עביד לא מהני לכן דיו שגם בחמסן חייב בדמים. ומכיון דהני תרי גדולי הדור כוונו לדבר א' ודאי מצוה ליישבם ולבארם.

**ולפמש"נ נראה** דמכיון שיסוד שנוי רשות הוא קודם כל שהלוקח עושה מעשה מקח שחל בע"כ של בעלים, ונוצר מצב שיש ללוקח בחפץ של בעלים זכות למקח, **ועיין מה שביארנו בתמצית סוגיות גיטין ל"ה** שקנין דחמסן הוא איננו קנין שחל באמת מדעת המוכר, אלא החומס ע"י כפייתו הוציא מעשה קנין מהמוכר באופן המועיל כנגד רצון המוכר, ובאומר רוצה אני באמת אינו חמסן, ורק באינו אומר רוצה אני הוי חמסן אף שחל המקח בשניהם, הרי שעולה לן שיסוד חמסן הוא להוציא לפועל מקח שהוא תקף בדין אך הוא נעשה בכפיה ע"י שנעשה מעשה מקח בכפיה ושמחשבתו של המוכר שלא למכור הוי דברים שבלב, דהיינו שחמסן הוא מה שגורם הפקעת בעלות על ממון המוכר באוןפ שנעשה דמכר כדין, ודו"ק. וא"כ מובן קושית המ"מ ששם נמי יהיה הדין אי עביד לא מהני, דהמקח חל שלא מדעת אלא בכפית החומס ושייך בזה אי עביד לא מהני, **ולפמש"נ** ענין של שנוי רשות הוא גם שהלוקח יוצר מצב על החפץ שהוא מחויב לעמוד במקח, הרי שהוא ג"כ ענין של חמסנות, שיסוד חמסנות הוא לגרום בע"כ של בעלים מצב של מקח עם תוקף המועיל, דמכיון שהוי חלות שיש לו תוקף הרי שהוא אינו גזלן, אולם מכיון שהוא נעשה שלא בניחותא של מוכר אלא שגרמו לו לעשות מעשה שיש לו תוקף גם בלא רצונו או שעשו בחפץ מעשה שגורם התחייבות למקח, הרי שהוא עצמו ענין של חמסנות, ועניינו גזילה, ומשו"ה סבר הר"מ שבאמת היה צריך ליהיות אי עביד לא מהני כמו בכל גזילה, אלא שכמו שבגזילה אי עביד מהני כ"כ הכא, אולם מכיון שעצם החלת חלות כנגד דין הבעלות הוא ענין של גזילה, הרי דמשו"ה הלוקח שקנה בשנוי רשות, וכמש"נ שקודם כל זכה בזכות בחפץ שיעמוד לו למקח וזה נעשה בע"כ של בעלים ומכח מכירת הגזלן, הרי שזכותו לקיים המקח הוא רק אם יתחייב לכה"פ לקיים זכויות מקח כלפי הבעלים ולשלם להם את דמי המקח ובכך לממש את המקח בפועל ולקנות החפץ, אולם כ"ז לר"ח, אולם לרמב"ח שאין לבעלים כח לזכות בממון גזול ולכן מזיק גזילה פטור, הרי שלכן הלוקח מהגזלן ל"ח חמסן כלפי הנגזל ולכן אין על הלוקח להשלים ענין המקח, אלא להיפך, שהנגזל אם רוצה ליטול החפץ חייב לשלם דמי מקח ללוקח, ודו"ק. ע"כ.

מרובה 1 המשך סי' כ"ב

**באמת נראה ליישב את הסתירה ברש"י,** דסבר שעדי טביחה שבאו להעיד על אדם שכבר נתחייב משום גניבה, הרי דחשיב שעדותם ביסודה אינו על סיפור דברים של טביחה, אלא נחשב לעדות על כך שהגנב חייב דו"ה, **דנראה מוכח מכאן** שיסודה של עדות הוא אינו סיפור דברים ושמחמת כן הב"ד דן את החיובים היוצאים מסיפור הדברים, אלא יסודה של עדות הוא שהעדים מעידים ע"כ שפלוני חייב, ובעדות טביחה עיקרה ויסודה של העדות הוא שהגנב חייב דו"ה, ולכן אם הוכחשו עדי גניבה הרי דחשיב שענין העדות של עדי טביחה שבאו לחייב דו"ה בטל, וחשיב הנחשב לעדותם, ולכן למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה שוב א"א לחייב את עדי טביחה בפזמה מכיון שכבר בנכחשו. אולם אין הכוונה להכחשה של תו"ת, אלא ודאי מכיון שהוכחשו עדי גניבה בטלה לגמרי עניינה של עדות טביחה לענין חיוב דו"ה, והא גופא שמתבטלת עניינה ועיקרה של העדות חשיב הכחשה, וכמש"נ שעדות הוא אינו סיפר דברים, אלא עדות יסודו שבאים עדים ומעידים על חיוב, ולכן בהכחשה אינה דוקא בסיפור אלא בענין החיוב, ודו"ק.

**יש להעיר לפי"ז** דא"כ בכל עדות התלויה בעדות אחרת כגון בג' כתות על ג' שנים של חזקה, או המצאה, דהדין שאם הוזמו משלשים ביניהם, [עיין ר"מ פכ"א מעדות] ולהר"מ אם הוזם כת א' של שנב א' ג"כ מחוייבת בכאשר זמים על הכל, וצ"ע דהא אם יוזם כת א' שוב א"א לחייב בהזמה כת אחרת דהעדות של ב' שנים בטל תכליתו, שכל כת הוי עדות להפסיד הקרקע, או להעדאת השור שנגח, דוקא אם יש ב' כתות על ב' שנים אחרות, ואם הוזמה כת א' בטל הגדת חיוב של ב' הכתות אחרות, וא"כ למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה לא יוכלו לשוב ולהזים ב' הכתות האחרות, ולהר"מ דלעיל דנקט דאף דנקטינן דהכחשה תחילת הזמה מ"מ בהוזמו עדי גניבה בטל עדות טביחה ובהכי גבע מהכחשה אלא בטל לגמרי עניינה של עדות ושוב ל"ש הזמה, ושוב יקשה איך משכחת לה בעדות ג"ש וג' נגיחות להעדאה שיוזמו כולם ויחוייבו בכאשר זמם, ונראה דאף בהוזמו כולם בב"א מ"מ מכיון שבשעה שהוזמו הרי שכל כת וכת מתבטלת לא רק משום הזמה אלא יש בה באותה שעה ביטול העדות אם ע,י שבטל עניינה של עדות, אם משום הכחשת עניין העדות, וא"כ שוב כ"ע הא הוי הכחשה והזמה ביחוד דלא חשיב הזמה, ועוד הא הוי הזמה על עדות שבכ"א עם הפזמה הרי שבטל עניינה של עדות ע"י הכחשת הכת השניה, וצ"ע.

**ונראה ליישב** דמ"מ חלוק עדי גניבה וטביחה, מעדות ג' שני חזקה והעדאה, דבעדות גניבה וטביחה הרי שהענין הוא שעדות טביחה יש לה משמעות לחיוב רק ע"י עדות גניבה, אך באמת הוו ב' עדויות נפרדות אלא שעדות טביחה יש לה משמעות ע"י עדות גניבה, ולכן אם הוזמה עדות גניבה הרי שבטל מעצמו עניינו של עדות טביחה, משא"כ בעדות ג"ש חזקה והעדאה הרי שכל הכתות נחשבות לכת עדות א' לבא להפסיד הקרקע ע"י חזקת ג"ש ולהעדאת השור, הרי שכאן אם הוזמו כת א' הרי ששייך שאח"כ יוזמו כתות אחרות והכל נחשב מעשה הזמה א' של כת א', ורק בגניבה וטביחה א"א להחשיב את הכתות לכת א' ממש שנומר ששהדזמה נחשבת הזמה א' לכולם, אלא עדות הטביחה נסמכת על עדות הגניבה, ולכן אם בטל עדות גניבה בטל עדות טביחה, אך א"א לומר שהזמת עדות גניבה וטביחה חשיב הזמה א' לעדות א', ודו"ק.

**הר"מ פסק** שהוזמו עדי גניבה וטביחה הרי שעדי גניבה משלמים ב' ועדי טביחה משלמים בו"ג, אולם אם הוזמו עדי טביחה בלבד הרי שהגנב משלם ב' ועדי טביחה משלמים דו"ה, וצ"ע דממ"נ אם חזינן שעדי טביחה נחשבים לכת א' עם עדי גניבה לחייב דו"ה ומשו"ה בהוזמו עדי טביחה משלמים דו"ה א"כ מדוע בהוזמו שניהם לא מחייבים גם כת דגניבה בב' ומחצה, וע"כ צ"ל דעדות גניבה ל"ח שהיא עדות א' עד עדות טביחה, ורק עדות טביחה נחשבת שהיא זממה א' עם עדות גניבה, שכלפי עדות טביחה הרי שעדות גניבה הוי כמו ג' כתות דהעדאה וחזקה, אך כלפי עדות גניבה ל"ח עדות טביחה עדות א', אלא עדות טביחה הוי עדות כשלעצמו ועדות טביחה באה ומצטרפת אליה, ודו"ק.

(המשך לסי' כ"ג)

**נראה להוכיח** שמה שהופך את העדים הזומים הוא אינו משום שדנים עליהם חיוב כאשר זמם, דהא בעדות קדוש החדש של"ש כאשר זמם ודאי שייך ענין של הזמת העדים, ושבהכי ייחשב העדות עדות שאתה יכול להזימה, וע"כ שהגדרת העדים כצד ושיהיו האחרונים נאמנים הוא מחמת שדנים על עצם היותם עדים, שבהזמה אין הנידון אמיתות הסיפור, אלא הנידון הוא אם העדים היו עדים על המעשה, ובזה הוי חידוש התורה שהם נחשבים צד, ודנים עליהם אם יש עליהם שם עדים [דפשוט שעד בשעת מעשה הוגדר עליו שהוא עד על המעשה, וזה הנידון בהזמה וחשיב שדנים עליהם ואין הם נאמנים על עצמם, ודו"ק]. **ולפי"ז יש לבאר את המהר"ם שי"ף בסנהדרין** שעדות שלא היו במקום המעשה ל"ח הזמה, **ונראה** לפמש"נ שהזמה הוא רק אם מעיד על העד שלא היה עד למעשה אבל אין מעידים שלמעשה לא היה עדים הרי דהא חשיב הכחשה, דבאמת עדים מעידים שיש על המעשה עדות ולכן אם המזימים מעידים שלמעשה אין עדים הרי דחשיב הכחשה, ולכן אם מעידים שראו שבמקום המעשה לא היו עדים הרי דחשיב הכחשה, ורק אם מעידים שהעד היה במקום אחר הרי שהעדות היא על העד שהוא לא היה עד, ולא עדות על המעשה שלא היה עליו עדים, הרי שבכה"ג חשיב הזמה, ודו"ק.

**וכן יש לבאר את שי' הר"מ** דהכחשה והזמה יחד חשיב הכחשה, דבאופן שהזימו ואמרו שאתם גם עם המלוה והלוה היו עמנו, הרי דחשיב שהוא מכחיש את סיפור הדברים עצמו, דדוקא אם שייך שיהיה מעשה הרי שמוגדר עדות המזימה כעדות ע"כ שהעדים אינם עדים, ובזה הראשונים נחשבים צד והאחרונים נאמנים, אבל אם הוי הזמה והכחשה יחד הרי שא"א להגדיר שהנידון הוא אם העד עד, אלא הוי נידון אם היה מעשה נחשב הכחשה, ודו"ק. **ומיושב הקושיא מהגמ' במכות דף ה'** [וכן הוא להלן ע"ד ע"א] דהתם הוי הזמה לחוד שלא היו בשעת מעשה עדים במקום המעשה, וחוץ מזה הוי הכחשה שכבר נהרג יום לפני כן, הרי שבכה"ג עדיין ההזמה מוגדרת שהעד לא היה עד במקום העדות ולא מפריז לנו שיש גם הכחשה בב"א, ודו"ק.

**הובא הריטב"א במכות דף ג'** דעדים שהוזמו לאחר שכבר עשה שפטורים מכאשר זמם ומ"מ חייבים משום גרמי וע"כ שהאחרונים נאמנים **ויש לדון** אם באמת בכל עדות שאינה של ממון וכבר נעשה הדין אם יוזמו הראשונים אם ייחשב שהאחרונים נאמנים או שיהיה תו"ת, **ונראה** שדוקא בממון כן ולא בשאר דברים, ונראה שבעדות נפשות אחר שכבר נעשה המעשה הרי שוב אין נידון אם העד נחשב לעד או לא שכבר נגמר הנידון, ולכן שוב ל"ש לדון ענין של הזמה ולומר שיש נידון אם העד הוא עד על המעשה ושלכן האחרונים יהיו נאמנים, ולכן בכאשר עשה בנפשות לא יהני עדות האחרונים לפסול את הראשונים בתורת ודאי, והוי תו"ת, ורק בממון שייך לדון שלמרות שכבר חשיב עשה [וידוע שנחלקו בזה הראשונים אם חשיב עשה מכיון שאיתא בחזרה] מ"מ מכיון שאם יוזמו הראשונים יתבטל הדין הרי שלמרות שלא יהיה חיוב כאשר זמם מכיון דחשיב כאשר עשה ממ עדיין לא בטל מהעדים הנידון אם אם עדים על המעשה,ועדיין שייך לדון להזימם שעי"כ לא יהיו עדים על המעשה ויתבטל הדין ממון שנפסק, ולכן בממון שייך שהאחרונים יהיו נאמנים אף בכאשר עשה, ודו"ק.

**הובא הר"ן בכתובות** דבעדות שטר ל"א שאחרונים נאמנים מכיון שאין לך אלא חדושו, **ולפמש"נ נראה** ששטר ל"ש לדון אם העדים הם עדי המעשה, אלא כל הנידון הוא רק אם למעשה יש עדות, דהא שטר אינו ממש עדות, אלא שדנים משום נמאן דנחקרה שיש למעשה עדות, וכמש"נ הרי שיסוד חידוש ע"ז שהאחרונים נאמנים הוא שדנים את העדים אם הם עדים ולא הוי כהכחשה שדנים את המעשה אם יש לה עדות, ובשטר לעולם חשיב שדנים את המעשה אם יש לה עדות, ולכן אין האחרונים נאמנים, ודו"ק.

(המשך סי' כ"ה)

**עוד בהנ"ל:**

**האחרונים הוכיחו** מהא דבהעידו בב"א על גניבה וטביחה והוזמו דחייביא בכאשר זמם על הטביחה למרות שהם כבר פסולים משום הזמת עדות גניבה, והוכיחו דע"כ עד שקר נפסל רק אחר כד"צ משעת עדותו, **אולם יש לדחות הראיה** דמכיון שהעידו בב"א על גניבה וטביחה הרי דחשיב עדות א' לענין זה שהזמת העדות גניבה אינה מחשיבה את העדות טביחה שהיא עדות פסולה מצד אחר, אלא הוי חשיב שהעדות טביחה פסולה מחמת הזמה, ושוב חייבדכאשר זמם דהא בהכי חייבא רחמנא אם תוזם העדות ואין כאן חסרון שהוי עדות שאינה כשירה דמכיון דהוי עדות א' וחשיב ההזמה ענין א' שמחמתו לא ייגרם לפסול את העדות מלהיות מחוייבת בכאשר זמם אלא בהכי חייבא רחמנא, ודו"ק. **שו"ר כן בגרש"ש בכתובות סי' .**

**הובא לעיל מתלמידי הרשב"א בכתובות כ"ב, וכן מוכח בר"מ פי"ב מגירושין** שב' עדים שמכחישין זא"ז שא' אומר נתגרשה וא' לא נתגרשה דמ"מ הוו שניהם ב' עדים ע"כ שהיא אשת איש, ומוכח שפסולים חל רק אחר כד"ד דאל"ה איך יש כאן עדות על שהיא א"א הא א' מהם פסול. **וקשה מאד מהסוגיא בב"ב ל"א** דמבואר שם דבהוכחשו העדות חזקה הרי שלר' חסדא אינם נאמנים על עדות אבהתא מכיון שנוהגים מספק בב' הכתות שהם פסולות, וצ"עהא נקטינן שהם נפסלים רק לאחר כצ"ד וא"כ הא בזמן שהעידו על אבהתא וד היו כשרים.

**ועיין גרש"ש בכתובות סי' שיישב** שבאמת כמש"נ הפסול חל לאחר כצ"ד וכל הנידון בגמ' בב"ב ל"א הוא משום בטלה מקצתה בטלה כולה, ונקט דלר"ח שב' הכתות נפסלות ונחשב שלא נתקבלו עדויות ב' הכתות הרי דמשו"ה חשיב שמחמת הכחשת עדות ג"ש הרי שמדין בטלה מקצתה ב"כ בטל נמי עדות, ובהתא, אולם לר"ה שב' הכתות הם כשרות הרי שלא בטלו הכתות ולכן משום דמב"כ אין לדון לפסול את עדות אבהתא, ומשום פסול העדים אין לפסול כמש"נ מכיון שהפסול חל רק מכאן ולהבא, עיי"ש.

**ודבריו צ"ע,** דיסוד פלוגתת ר"ה ור"ח הוא בייחס לעדות אחרת אם להעמיד את העדים על חזקת כשרות, והנידון הוא אם כל כת נידונית לעצמה כמו בב' שבילין, או שדנים את הספק לעולם בחדא מחתא מכיון שהספק נולד בין שניהם ע"י הכחשה בעדות ולכן ל"ש להעמיד אותם כל א' על חזקה, אך כ"ז לגבי עדות אחרת אולם לגבי העדות עצמה שהם מכחישים זא"ז בזה אין סיבה שיהיה חילוק בין ר"ה לר"ח, ובאמת שהיה צריך להיות שהן לר"ח הן לר"ה הרי שידוע לן שכת א' מבין שניהם היא אמת וא' היא שקר, וא"כ לעולם הוי ספק אם יש במב"כ, אך האמת דהא ידוע הנידון בש"ס אם תו"ת כמאן דאיתא או כמאן דליתא, ועולה ש"ב כתות על נידון א' חשיב שיש ב' עדויות על כל צד ולכן לא סמכינן על חזקה למ"ד תו"ת כמאן דאיתא, וגם למ"ד כמאן דליתא שאזלינן בתר חזקה הרי דמ"מ ל"ח הכרעה אלא הנהגה כידוע, וע"כ שיש לפנינו ב' עדויות שדנים אותם ככשרות אף שע' ודאי שקר, והדבר תמוה, אך עכצ"ל שמכיון שהספק פסול נולד על ידי שהגידו הרי שמ"מ יש כאן קודם כל עדות מב' כתות שמתיחסים אליהם. כעדויות קיימות וצ"ע, **אך עכ"פ צ"ע** דעכ"פ עולה דאף לר"ח לא מתבטלות כתות העדים כלפי הנידון עצמו דהא לא מסתבר דלר"ח אין הנידון של תו"ת כמאן דאיתא או כמאן דליתא וא"כ מדוע לר"ח אין נאמנות על עדות אבהתא, דמכיון שאינם נפסלים אלא לאחכד"ד, ומשום במב"כ אין לדון כמש"נ דהא אף לר"ח כלפי העדות עצמה דנים את העדות כעדות קיימת ולכן חשיב תו"ת כמאן דאיתא, וכמש"נ, וא"כ הדרא קושיא, מדוע לר"ח אינם נאמנים על עדות אבהתא.

**ולכן נראה ליישב,** דלמרות שבאמת כמו שמוכח בראשונים בכתובות שעידי שקר נפסלים רק לאחר כד"ד, מ"מ הגדרת העדות שקר עצמה הי נחשבת עדות פסולה משעה שהעידו, דפסולם לעדות אחרת הוא אחרי גמר העדות, אולם הגדרת העדות שקר עצמה היא נחשבת עדות עם פסול של עדות שקר, **ויש להוסיף** שפסול של עד שקר הוא איננו רק משום שעשה מעשה רשע ששיקר, [דהא חזינן שאף בעדות שקר של עדות החדש שאין שם רשע, שאין לאו של לא תענה ומ"מ נפסל לעדות כמבואר בשבועות מ"ח] אלא יסוד פסולו הוא שאם העד עומד מאחרי עדות שקר הרי שהעד נפסל מחמת שנשתקרה עדותו והוי מעתה פסול עדות, ולפ"ז למרות שלגבי עדות אחרת הוא נפסל מכאן ולהבא, אולם העדות עצמה שהיא פוסלתו ודאי נחשבת כעדות שקר והעד נחשב לעד שקר כלפי אותה עדות, וא"כ בעדות ג"ש שהוכחשה הרי שיש לפסול את העדות אבהתא שנאמרה עמה בדין במב"כ מכיון שעדות ג"ש מוגדרת עדות בפסול עד שקר, והנידון אם לפסול את העדות אבהתא או לא תלוי בר"ה ור"ח, דלר"ה כמו שמוקמינן על חזקה לגבי עדות אחרת ונקטינן שהעדות ג"ש כשירה, כ"כ לגבי נידון דבמב"כ מוקמינן על חזקה ונקטינן שהעדות ג"ש כשירה, ולר"ח שלא מוקמינן על חזקה הרי שעדות ג"ש הוי ספק פסול ופוסלת את עדות אבהתא משום במב"כ, ודו"ק.

**בתד"ה "רבא" וכן בתוס' בכ"ב ל"א** שהקשו מדוע לרבא שמכאן ולהבא נפסל ומשום פסידא דלקוחות וא"כ ה"ה בהכחשה נפסל מכאן והלבא, וא"כ מדוע לר"ח פסול על עדות אבהתא הא מכיון שנפסל מכאן ולהבא הרי דעל ג"ש דאתכחש אתכחש על אבהתא דלא אתכחש לא אתכחש, **ותי' התוס'** דמכיון שעדות ג"ש ואהבהתא הוי ענין א' הרי שאם אתכחש ג"ש בטלה גם עדות אבהתא משום במב"כ **והקשו האחרונים** א"כ מאי שייטא לפלוגתת ר"ה ור"ח הא אין כאן נידון לבטל עדות אבהתא משום פסול אלא משום במב"כ ובזה לא נחלקו ר"ה ור"ח, **ותי' הגרש"ש שם** כנ"ל דלר"ה שעדותם קיימת הרי שאין כאן עדות שבטלה, ולר"ח שמכאן ולהבא עדותן בטילה הרי שישכ אן ענין של במב"כ, **וצ"ע כמש"נ** דמהיכי תיתי שנחלקו ר"ה ור"ח לענין העדות עצמה, דמסברא גם לר"ה עדות א' בטילה מספק, ומ"מ חזינן דתו"ת כמאן ואיתא וכו' וע"כ שב' העדויות קיימות ואף לר"ח כן, וא"כ הדרא קושיא מדוע נידון דבמב"כ תלוי בר"ה ור"ח.

ונראה ליישב פשוט כמו שנתבאר דלר"ה מוקמינן על חזקה את עדות ג"ש שהיא עדות כשירה לענין שאינה תפסול את עדות אבהתא משום במב"כ, דלגבי לפסול עדות אחרת משום במב"כ הוי כמו לגבי עדות אחרת דמוקמינן על חזקה, ודו"ק.

**עצם ביאור תי' התוס'** מדוע בג"ש ואבהתא אמרינן במב"כ אף אם מכאן ולהבא נפסל, ובעדות גניבה וטביחה בב"א ל"א במב"כ למ"ד מכאן ולהבא נפסל, נראה שיסוד ענין דמכאן ולהבא הוא נפסל הוא שמכיון שרק מעתה דנים לפסול הרי שפסולו מכאן ולהבא ולמפרע, הרי שבעדות גניבה וטביחה שהקשר ביניהם שהם נאמרו בפוסל תוכד"ד הרי שמכיון שבשעה שנאמרו לא היה עדות פסולה, לא יהני לפסול מה שיפסל עדות גניבה מכאן והלבא ולמפרע, מכיון שהמקשר בין העדויות הוא האמירה בפועל שהיתה בב"א אתמול, משא"כ בעדות ג"ש ואבהתא שהקשר שביניהם הוא שהם ענין א' ביסודם, הרי שום עדות ג"ש נפסלת מכאן ולהבא ולמנוע הרי שמדין במב"כ בטלה עדות אבהתא נמי מכאן ולהבא ולמפרע, ודו"ק כי קצרתי.

**עיין אור שמח פי"ב מעדות ה"ב שהקשה על דין ברמ"א סל"ד ספ"ז** בע"א שחייב שבועה, ונשבע הבע"ד, שיכולים הע"א והתובע להעיד על הנשבע שנשבע לשקר, והקשה האו"ש דמכיון שהע"א כבר העיד עליו לחייב שבועה, הרי שאם יוזם על עדותו הרי שלא יקבל כאשר זמם על העדות השניה שבא לפסול את הנשבע מכיון שמתברר שכבר כשהעיד מקודם בעדות הראשונה לחייבו שבועה כבר היה עד שקר, ובעדות השניה כבר העיד כעד שקר ואין בו כאשר זמם כמבואר בסוגיין שעד זומם הוא דוקא בעד כשר, וא"כ העדות לפסל הוי עדות שאי אתה יכול להזימה, עיי"ש. **ונראה** שיסוד פסול עד שקר הוא איננו משום מעשה הרשע שעשה בשעה שהעיר כמו בחילול שבת, דא"כ באמת קשה קושייתו של האו"ש דמכיון שכבר עשה מעשה של עדות שקר בעדות הראשונה א"כ אין לחייבו כאשר זמם בעדות שניה, אולם נראה שיסוד פסול של עד שקר הוא כמש"נ שעצם מה שהועמד העד כעד שעומד מאחרי עדות שהיא שקר הוא עצמו סיבת הפסול, שמי שהעמיד את עצמו מאחרי סיפור דברים בתורת עדות ונמצא שגקר הרי שחל בו פסול של עד שקר. הרי דלפי"ז י"ל שאם עד העיד עדות א' כמה פעמים ולבסוף הוזמם על כולם, הרי שמכיון שיסוד הפסול הוא אינו על שעשה מעשה רשע במעשה הגדת העדות שקר, אלא שעצם המציאות שעד עומד מאחרי סיפור ונתברר שקר הוא הוא הפוסל, א"כ בהעיד כמה פעמים והוזם הרי שחשיב שהוזמה העדות שעליה אתה בא לחייב כאשר זמם, ובהכי חייבה רחמנא, דהעדות שהעד מאחריה נחשב עדות אמת וההזמה מבטלת את העדות, ובהכי חייבה רחמנא בחיוב כאשר זמם, ולא איכפת לן שאת אותה עדות הוא העיד כמה פעמים, ודו"ק היטב.

(המשך סי' כ"ו)

**עוד בהנ"ל:**

**הובא לעיל להקשות** דמכיון שלשי' הר"מ הרי שזממת עדות לגרום תפיסה חשיב זממה כמבואר לעיל **[ועיין גר"ח סטנציל** שדן אם חייב בכאשר זמם כמה שאדם מחשיב ספק הפסד ממון, ומסיק שהכאשר זמם הוא שגם כלפי העדים יהיה דין שיוכלו לתפוס מהם, עיי"ש בארוכה]. וא"כ בכל תו"ת להני דסברי דמהני תפיסה א"כ יהיה הדין שכל תו"ת יחוייבו בכאשר זמם, **וא"כ צ"ע** מדוע מבואר בגמ' שבהוזמו עדי עין אין בהם כאשר זמם מכיון שנתקבלה עדות השן מספק מכיון שהאדון מוחזק, וצ"ע הא אם יתפוס העבד דמי עין לא יוציאו ממנו, וא"כ עדי עין זממו חיוב של תפיסה ומדוע לא יחוייבו בכאשר זמם, **והקצו"ה הקשה כן בסי' ל"ח סק"ג. ועיי"ש בהגהות קה"י** שיישב דבר"מ שסיבת התפיסה היא מכיון שהעבד מעוכב ג"ש ויש ספק אם דמי חבלה לעבד או לאדון, הרי שהעדים זממו זממת תפיסה, אולם כאן שהסיבה שיש תפיסה הוא מחמת תו"ת הרי דל"ח שיש כאן זממת תפיסה ע"י העדים, **וצ"ע** דהא מתבאר למסקנא שמחמת שמספק דתו"ת דנים כמו הכת של עדי שן הרי דמשו"ה חשיב שנתקיימה זממת עדי שן, א"כ מדוע אם ע"י תפיסה מספק ידונו ע"פ עדי עין לאייחשב מעיקרא לזממת עין, וצ"ע.

**עוד עמדו על שי' הר"מ** שפסק דעדי שן שהוזמו חייבים בכאשר זמם דוקא אם הוזמו ואח"כ הוכחשו ע"י עדי עין, אבל אם יוכחשו קודם הרי שאין כאשר זמם, **ועמדו הנו"כ והתומים סי' ל"ח** דהא הר"מ פסק דהכחשה תחילת הזמה וא"כ מדוע הצריך שקודם יוזמו ואח"כ יוכחשו, וביותר צ"ע דהא הג'מ מסיקה דאף למ"ד הכחשה לאו תחילת הזמה מ"מ מכיון שמספק נתקבל עדות השן הרי דחשיב שלא הוכחשו ומשו"ה אם הוזמו חייבים, וא"כ צע"ג מדוע הצריך הר"מ דוקא שיוזמו ואח"כ יוכחשו.

**ובאמת עצם דברי מסקנת הגמ'** שעדי שן שנתקבלו מספק דחשיב משו"ה שלא הוכחשו וחשיב שהוזמו עדים שנתקבלו ולא עדים שהוכחשו, הא הפשטות בכל תו"ת העדים חשיבי עדים שהוכחשו ומה שמעמידים מחמת ספק בחזקת ממון הוי רק הנהגה בממון אך אין כאן לכאורה שום הכרעה בקבלת העדים שייחשב שנתקבלו עדי שן ולא עדי עין, וצ"ע.

**ונראה** דמכיון שיסוד הספק שלפנינו הוא ע"פ העדים, שאין לנו מעצמינו ספק אם הפיל עינו ואח"כ שינו או להיפך, והספק עומד כולו ע"פ העדים, שהספק נולד בעיקרו ע"פ העדים, ולנו יש ספק אם כת זו אמת או כת זו אמת, הרי שי"ל שבכה"ג אם מעמידים מספק את הממון בחזקת המוחזק הרי דנחשב שמספק נוקטים כמו צד א' של הספק, ומכיון שצדדי הספק הם מי מהכתות היא הנאמנת, הרי שע"פ המוחזק אנו תולים ונוהגים שכת א' היא אמת ולא חוששים לכת האחרת שהיא אמת להוציא מידי מוחזק, הרי שבאמת ההכרעה ע"פ מוחזקות היא לנהוג לקבל כת זו ולא כת זו, ולכן עדי שן שנוהגים כמותם מספק מכיון שהאדון מוחזק, הרי שנחשב שההנהגה ע"פ המוחזקות הוא שהעדות שן נוהגים שהיא אמת ולא חוששם לעדות עין, ולכן שייך היה חיוב כאשר זמם אם תוזם ול"ח עדות שהוכחשה, שיסוד החסרון דהכחשה אינה תחילת הזמה הוא שאז ההזמה היא על עדות שאין לה תוקף לחייב, אך כאן ההנהגה ע"פ המוחזקות הוא לחייב ע"פ העדים ולכן שייך בה כאשר זמם, ודו"ק.

**ולפי"ז מיושב היטב קושית הקצו"ה,** דלפי מה שעולה שכ"ז שהאדון מוחזק ומכריעים ע"פ המוחזקות לנהוג שהאדון חייב רק דמי שן, הרי שבזמן הזה שהאדון מוחזק הרי שיש הנהגה שלא לחשוש לעדי עין ונוקטים שעדי שן אמת ועדי עין אינם מתקבלים כעת כעדי אמת, ולכן אם יוכחשו הא הוי הכחשה של כת שאין לה כלל התייחסות של עדים שמתקבלים לפנינו, ומה שאם יתפוס העבד לא יוציאו ממנו הוא מכיון שאם יתפוס הרי שיתהפך ההנהגה ויוכרע ע"פ המוחזקות של העבד לקבל את עדי העין ולא את עדי השן, ובאמת מסתבר שבכה"ג אם יוזמו עדי עין יחוייבו בכאשר זמם דחשיב הזמת כת שנוהגים שהיא האמת, אך לא יקשה עוד מדוע הזמן שהאדון תפוס אם יוזמו עדי עין יחוייבו מכיון שזממו דין תפיסה, דלא דמי לר"מ, ששם הם זממו ודאי חיוב של תפלה למעוכב ג"ש שדינו רק בתפיסה, אך אין כאן ענין של הנהגה שלא מתקבלת עדותם ע"י המוחזקות מכיון שהספק הוא למי חייב החובל אם לעבד או לאדון ומספק אף א' אינו יכול לתפוס, ולכן ל"ש לומר שיש כאן הנהגה ע"פ מוחזקות שלא זממו, ועוד דהתם הוי ספיקא דדינא דמעוכב ג"כ וודאי ל"ש לומר שע"פ המוחזקות יוכרע שלא זממו כלום, ולכן ודאי חשיב שזממו חיוב במצב של תפיס,ה משא"כ כאן בתו"ת הרי שכ"ז שהאדון תפוס ומוחזק הרי שנחשב שהוכרע ע"פ המוחזקות שלא לחשוש שהעדי עין הם עדי אמת, ומשו"ה ל"ש בהם הזמה כלל, ודו"ק היטב.

**ולפי"ז יש ליישב באופן מופלא את שי' הר"מ** שפסק דעדי שן חייבים בכאשר זמם דוקא אם הוזמו ואח"כ הוכחשו ע"י עדי עין, וצ"ע הא בגמ' מבואר שלעולם נחשב שנתקבלה עדי עין, ועוד דהא הר"מ פסק הכחשה תחילת הזמה, והגמ' תולה את הענין בנידון אם הכחשה תחילת הזמה, **ולפמש"נ יש לומר** דסוגיין היא למ"ד מפיל שן עבדו אי"צ ג"ש, הרי שהנידון הוא בחיוב דמי חבלה אם האדון חייב דמי עין או דמי שן, ולכן הוי כמש"נ שכ"ז שהאדון מוחזק הרי שנוהגים שנתבלה העדות של דמי שן ולכן שייך בה חיוב כאשר זמם, **אולם הר"מ שפסק** דמפיל שן עבדו צריך ג"ש וכ"ז שהוא מעוכב ג"ש יש ספק בחיוב דמי חבלה, ומשו"ה העדות של עין באה לחייב את האדון בספק חוב ונ"מ רק לתפיסה, וא"כ כשבאה כת של עדות שן הרי שהיא אינה מועלת שום דבר בדין ממון, דע"י עדות של כת של עין כבר הדין שהאדון פטור מספק, ואם יתפוס העבד דמי עין לא יוציאו ממנו, וא"כ כשבא כת של עדי שן הרי שג"כ ישאר הדין שנוצר ספק של תו"ת ולכן מספק אין חיוב רק של דמי שן אך אם יתפוס העבד דמי עין הרי שיהני תפיסה, וא"כ העדי שן אינם מהווים שום גורם לשנוי דין ממון ממה שכבר העמידו הכח של דמי עין, דמחמת העדות של דמי עין כבר יש דין שהאדון פטור ומהני תפיסת העבד, וזה לא ישתנה ע"י העדות של הדמי שן, ועדיין יהיה הדין שהאדון פטור אך יהני תפיסה של העבד, הרי שאם העידו כת של דמי שן ואח"כ הוכחשו ע"י כת של דמי עין הרי שנהפך שהעדי שן אינם עוד שום עדות לחיוב, ואין שום נ"מ בעדותם, הרי דבכה"ג ודאי ל"ש עוד לומר שכ"ז שהאדון מוחזק הרי דנחשב שנוקטים כמו הכת של דמי שן, דהא גם מחמת הכת של הדמי עין אין להוציא מיד האדון בלא תפיסה, וכן י"ל דהכא הוי גרע מכל הכחשה תחילת הזמה, דבכל הכחשה תחילת הזמה הרי עדיין העדים המוכחשים יש בהם נ"מ כלשהו שהם מעמידים ספק, אך העדי עין הם בטלים לגמרי מכיון שאין בהם שום נ"מ דדין הממון ע"י דמי העין יהיה אותו דין ועדות דמי שן לא ישנה כלום, ומשו"ה סבר הר"מ דבכה"ג אם יוכחשו עדי שן ע"י דמי עין הרי שודאי ל"ש הזמה דהעדות בטילה לגמרי שאין לה שום נ"מ, ומשו"ה כ' הר"מ שדוקא אם הוזמו עדי שן ואח"כ הוכחשו אז חייבים בכאשר זמם מכיון שהוזמו בשעה שהם היו עדי חיוב, אבל אם הוכחשו ע"י עין בטלה עדותם לגמרי ולכ"ע ל"ש בהם חיב כאשר זמם, ודו"ק היטב והדברים שמחים.

**בענין תו"ת:**

**הובא הנידון לעיל דלכאורה** בכל עדות של תו"ת צריך להיות שמ"מ לפנינו ודאי עדות א' שקר, וא"כ כלפי הנידון עצמו הוי לכאורה ספק תרי, דהא ודאי שאין לפנינו ודאי תרי ותרי דהא א' ודאי שקרנית, **וא"כ צ"ע** מהו הנידון דתו"ת כמאן דאיתא ושלא מוקמינן דבר על חזקתו, ובפשטות יסוד הענין שם הוא משום שעל כל צד שתכריע י תרי כנגדו ולא מהני הכרעת חזקה כנגד תרי, **ויעויין קצו"ה ל"ד ו'** שדן מאי שנא בתו"ת לפסול אדם לעדות דלא מוקמינן אותו על חזקת כשרות, ומאידך בכלתו"ת הרי דלר"ה מוקמינן כל כת על חזקת כשרות, ולכאורה מ"ש הא בכל תו"ת יש ספק אם כת א' מתקבלת לפסול את השניה או להיפך והוי ספק תרי ומוקמינן כל כת על חזקתה, וא"כ צע הא בכל תרי ותרי שבאים לפסול איש אחר מדוע לא נחשיב זאת נמי לספק תרי ויהיה אפשר להעמידו על חזקה, ועיי"ש פקצו"ה בשם הפוסקים כמה נוסחאות ליישב, ומייתי בשם הב"ח שבאמת בתרי ותרי על אחר חשיב ב' הכתות קיימות וחשיב שכל הכרעה שייעשה הוי כנגד תרי, והדבר צ"ע כמש"נ דהא ודאי לן שנת א' פסולה היא.

**ולכן נראה לומר** דודאי כמש"כ שבכל תו"ת יש רק ספק תרי דכת א' פסולה היא, אלא הסיבה שאין להעמיד על חזקה הוא שבמקום שיסוד הספק והדררא הוא ע"פ עדויות סותרות, הרי שהנידון והספק אינו מוגדר אם קרה מקרה כך או כך, אלא יסוד שם הספק הוא אם כת זו אמת או כת זו אמת, הרי שבכה"ג ל"ש להעמיד את הנידון על חזקה, דדוקא אם יש ספק בגוף הדבר אם היה מקרה או לא הרי שייך להעמיד על חזקה, אולם אם יסוד הספק מי מהכתות הם אמת הרי שכאן ל"ש כלל הכרעה ז"פ חזקה, וזהו הנידון אם תו"ת כמאן דאיתא, דהיינו שהגדרת הספק הוא ע"פ העדים, ועדותם היא מעוררת את הספק ולכן ל"ש להעמיד על חזקה, או"ד תו"ת כמאן דליתא ושנחשב שעדותם בטילה לענין שאין עדותם מעוררת את הספק אלא אחרי שהוכחשו הרי שנחשב הספק כעומד מעצמו ולכן שייך להעמיד על חזקה, ודו"ק היטב, וקצרנו.

(שנוי 1)

**עולה לן ב' אופנים** לבאר את ענין שנוי קונה, **או כפי שמשמע בגמ' בתמורה** ו' שגזילה מהניא לקנות אם מסברא לאביי דאי עביר מהני, אי מקרא לרבא, והוהשיב מעכב את קנין הגזלן, והוהשיב מעכב רק עד כמה שיש חיוב והשיב ולכן מה שאינו כעין שגזל קונה הגזלן. **ויסוד קנין גזילה לפי"ז הוא** ששליטת הגזלן בממון יש בו כח הפקעת בעלות הבעים, וזוכה הגזלן בכבישתו את הממון, ונתבאר שבשטמ"ק שם עולה דאי לאו קרא דוהשיב אין אף חיוב דמים, דהיינו שכח הגזילה ושליטת הגזלן הוא להפקיע את העלות הפעלים מהחפץ ולזכות בו, וחיוב התמורה הוא רק ע"י חיוב התורה ככל פרשת מזיק, והטעם שאינו חייב משום משתרשי ליה [עיין תורי"ד רש הגוזל ומה שביארנו שם] הוא מכיון שגזילה היא הפקעת בעלות הבעלים ודין משתרשי ליה הוא במקום שלא הופקע בזלות הבעלים ודו"ק. **או כפי שמשמע בגמ' בסנהדרין ע"ב** דלרב קנין אחריות הוא סיבה לקנות אם יפקע חיוב הוהשיב וכן מתבאר שם דלרב כמו שאוקמא רחמנא ברשותיה לשלם אם נשבר כ"כ הוי ברשותו לענין שאם נפטר בם לב"מ שקונה, ורבה פליג שמה שאוקמא רחמנא דושותיב הוה רק לאחריות כאו.. ואין כאן הכוח לסיבת קנין. **ואם כן שם עולה שיסוד גדר קנין גזילה הוא** שחיוב אחריות הוא סיבת קנין, ולא עצם שליטת הבעלים הוא סיבת קנין.

**וצ"ע** דהסוגיות דתמורה ודסנהדרין סותרות אם קנין גזילה משום כבוש הגזלן או משום אחריות.

**עוד צ"ע דהא לרבה בסנהדרין** הא לא סבר שבהפקעת הוהשיב זכה הגזלן ומשום שחיוב אחריות איננו סיבת קנין אלא רק דין אחריות כשואל, וע"כ נמי לכאורה ל"ש לרבה סברת הגמ' בתמורה דאי עביד מהני לקנות בכבוש הגזלן דא"כ שיקנה במקום שנפקע הוהשיב. וע"כ לכאורה לרבה דלא סבר שקנין גזילה אינו משום כבוש ולא משום אחריות הרי דע"כ שקנין שנוי הוא סתם הלכה של קנין שנוי ולא דין שקונה הגזלן ע"י קנייני גזילה באופן שנפקע חיוב השבה, ודוחק. **ומ"מ צ"ע דברי הנתיה"מ** שאין קנין שנוי במקום שגנב בשבת דליכא חיוב אחריות, ומלבד **שנסתר מדברי רב** דסבר דהגונב במחתרת קונה הגזילה למרות שהוא משום קלב"מ, וצ"ע מ"ש אנה במחתרת דקונה כשנוי וגונב בשבת שאינו קונה בשנוי. **אך צ"ע עוד טובא** דכל סברא זו שקנין שנוי מחמת חיוב אחריות הוא לכאורה סברת רב ורבה פליג עליה, והלכתא כרבה וא"כ איך נקט הנתיה"מ לדינא שבמקום שגנב בשבת אין קנין שנוי, וצ"ע.

**עיין רמב"ן במלחמות ר"פ לולב הגזול** דנקט שבגוזל לולב מעכו"ם אין בו מצוה הבאה בעבירה, דהיינו שאל עכו"ם מותר, ומ"מ אינו קונה את הלולב ויש חסרון דלשכם, ואולם יכולל קנות הלולב ע"י שנוי ולצאת יד"ח דחשיב שלכם, **וצ"ע דממ"נ** אם יסוד קנייני גזילה הוא משום כבוש הגזלן, והושיב מעכב, וא"כ בגוזל עכו"ם דליכא והשיב א"כ שיקנה את הגזילה בלא שנוי, ואם יסוד קנין גזילה הוא מחמת חיוב אחריות א"כ צ"ע מדוע קונה ע"י שנוי הא גזל עכו"םאין בו חיוב אחריות ומדוע קונה ע"י שנוי.

**עוד העירוני לדברי התוס' רי"ד שלהי פרק לולב הגזול** שהקשה בגוזל ערבה פחות משוה פרוטה מדוע לא יצא יד"ח ושיקנה כמו בקנין שנוי, מכיון שאין חיוב והשיב לפחות מש"פ, ותי' דלמרות שאין חיוב והשיב מ"מ לא קנה, ודוקא ע"י שנוי קנה, עיי"ש, **ועולה שם דס"ד** שכל גוזל ופטור מהשבה מחמת דהוי פמש"פ הרי שקונה את הגזילה, וקמ"ל שאינו קונה בכל פעם שאין והשיב, ודוקא ע"י שנוי קונה, וצ"ע כנ"ל דממ"נ אם יסוד קנין גזילה הוא משום כבוש והוהשיב מעכב א"כ שבאמת בגוזל כמש"פ שאין והשיב שיקנה הגזילה בלא שינוי, ואם יסוד קנין גזילה מחמת חיוב אחרות א"כ מה מהני שנוי לקנות בפמש"פ הא מכיון שאין בפמש"פ חיוב אחריות א"כ ל"ש קנין שנוי, וצ"ע.

**והנראה בזה** שבאמת אין שום סתירה בין הסוגיות דסנהדרין ודתמורה, **והענין הוא** שבאמת גזלן ע"י עצם מעשה הגזילה יש בו סיבה לקנות את הגזילה, וכמש"נ שעצם כיבוש הממון והפקעת רשות הבעלים יש בו כח להפקיע בעלות הבעלים ולהחיל את בעלות הגזלן באיסור, [והוי כמו תרנגולת שמרדה שפקע הקדש ממנה], וזהו משום דאי עביד מהני לאביי, ולרבא הוא מקרא דכאשר גזל כמש"נ. וע"ז בא הפרשה של גזלןו מקרא ד"והשיב" ילפי' שבאמת לא קנה הגזלן, **ונראה** שקרא דוהשיב הוא לא כמש"נ שנתחדש שחיוב השבה מעכב את זכית הגזלן, אלא מקרא דוהשיב ילפי' דמהא שחייבה תורה את הגזלן להשיב כעין שגזל, ואין חיוב השבה על כל מה שהוא אינו כעין שגזל, הרי שנתגלה לן בכך שהתורה מגבילה את כח הגזלנותא להפקיע את בעלות הבעלים, ושכח כבוש הגזלן הוא להפקיע את בעלות הבעלים רק על החפץ לענין כל מה שהוא אינו כעין שגזל, וטעמו של דבר שכל ענייני הממון שמתחדשים ברשות הגזלן, אם ע"י שהחפץ נעשה לחפץ אחר ברשות הגזלן כגון בחיטין ועשאן קמח, או כל השימושים שישתמש הגזלן שהם גם נחשבים שאינם כעין שגזל, [כמבואר ברמ"ה בשטמ"ק לקמן בדף צ"ז וברשב"א לעיל בדף ל"ג] הרי שבזה באמת כח הגזילה להפקיע לענין זה את בעלות הבעלים וחל בעלות של הגזלן מכח עצם מעשה הגזילה, אולם לגבי החפץ שהוא כעין שגזל שעליו חישבה התורה לחייב חיוב השבה, הרי שבזה נתגלה שאין כח הגזלנות להפקיע הממון, אלא כח בעלות הנגזל לא פוקע, ובאמת לפ"ז עולה שכלפי החפץ שהוא כעין שגזל אין כח למעשה הגזילה להפקיע הממון של הבעלים אף בלא חיוב ההשבה, וכלפי כל ענייני הממון המתחדשים ברשות הגזלן בזה נשאר שכח הגזלן ושליטתו הוא להפקיע רשות הבעלים, **ולכן בגזל פמש"פ או גזל מעכו"ם** אף דאין חיוב השבה, מ"מ נשאר הדין שהכעין שגזל אין לגזלן זכיה ורק במה שישתנה דהוי ממון המתחדש ברשות הגזלן בזה יש לגזלן קנין, ודו"ק.

**ולפי"ז נראה לבאר היטב שלא סתרו הסוגיות בתמורה ובסנהדרין,** דהגמ' בתמורה שמבואר שקונה בשנוי משום דאי עביד מהני, וכמש"נ שקונה מחמת מעשה הגזילה ומצד שליטת הגזלן, וכמש"נ שכלפי כל מה שאינו כעין שגזל נשאר הדין שגזלן כחול קנות הממון ולהחיל את בעלותו עליו, **אולם בגמ' בסנהדרין** מיירי לענין גזלן שגזל במחתרת והנידון הוא שהגזלן יקנה את החפץ כמות שהוא בלא שנוי וכעין שגזל, הרי שכמש"נ אף שאין חיוב השבה משום קלב"מ מ"מ אין לגזלן כח לקנות את הגזילה שהיא כעין שגזל, וכמו שגזל פמש"פ וגזל עכו"ם אין לגזלן קנין בגזילה כשהיא כעין שגזל ורק אם נשתנית, וכמש"נ שבוהשיב אינו מעכב את הזכיה של הגזלן אלא שהא גופא שיש חיוב והשיב הוא גלוי שכח הגזלן מהני רק על הממון שמתחדש ברשותו ולא על הממון כפי שהיה ברשות הנגזל, וא"כ בגמ' בסנהדרין א"א לבא לדון שלרבה יקנה מכיון שנפקע הוהשיב ושממילע יקנה מחמת מעשה הגזילה, ולכן שם עולה נידון אחר, האם מי שמתחייב באחריות יש לו סיבת קנין בממון שאם יפקע החיוב בפועל יקנה את הממון, **ובזה נחלקו רב ורבה** דלרב יסוד חיוב אונסין הוא קנין שקונה המתחייב את החפץ ועי"כ שייך לדון שהוא חייב חיוב ממוני להעמיד את החפץ לבעלים, ולכן במקום שיש סיבת חיוב אחריות אלא שעדיין קלב"מ פוקע החיוב בפועל, אולם עצם הקנין היוצר את החיוב לא מתבטל, ויש כאן אדם שמתחייב באחריות ע"י שמכניס לרשות קניניו חפץ כדי שיוכל ליהיות חייב אותו לשני ופוקע החוב ממון להעמידו לשני וממילא זוכה בו, וזהו כוונת הגמ' שמכיון שהוא ברשותיה לאונסין הרי שיש כאן סיה לקנות, ורבה פליג וסבר שאין חיוב אונסין סיבה לקנין גמור [ולמרות שמסתמא גם לרבה צריך לומר שיסוד חיוב אונסין הוא קנין שקונה החייב בחפץ כדי שיהיה לו אפשרות להיות מחויב חיוב ממון להעמיד את החפץ לפעלים, מ"מ סבר רבה שאין קנין אלא ליצור חוב ולא שאם יפקע החוב יקנה בפועל את החפץ, ואכ"מ]. **ומתיישב היטב שהגמ' בסנהדרין** מיירי לענין הגזילה שהיא כעין שגזל ובזה פאשר לדון קנין לגזלן רק מחמת חיוב האחריות, **והגמ' בתמורה מיירי** לענין מה שאינו כעין שגזל ואז שייך לדון קנין מחמת עצם מעשה הגזילה, ומתיישב דודאי אף לרבה דסבר דאין חיוב אחריות סיבת קנין מ"מ מודה שאת כל מה שלא כעין שגזל קונה מחמת קנייני גזילה ומשום השתלטות הגזלן, ורק על החפץ כמות שהוא כעין שגזל הרי שבזה נתחדש שלא מהני קנין הגזילה, ובזה הנידון שיקנה מחמת קנין חיוב אחריות ומכיון שנפקע החיוב בפועל ע"י קלב"מ כמש"נ, ובזה נחלקו רב ורבה אם קנין חיוב אחריות יש בו סיבה לקנין גמור של הגזלן.

**והנה כל מש"נ הוא דלא כהנתיה"מ,** דהנתיה"מ סבר שיסוד קנייני גזילה הוא משום חיוב אחריות, ונקט משו"ב שגזלן שגזל בשבת שאין לו חיוב אחריות הוא אינו קונה בשנוי, **וצ"ע בתרתי, חדא,** דהא נתבאר שרב ורבה נחלקו בהא גופא אם חיוב אחריות הוא סיבת קנין בממון, ולרבה אין אחריות סיבת קנין וא"כ איך נקט הנתיה"מ טעמו של רב, הא לדינא פסקינן כרבה דבא במחתרת אינו קונה את תחילה, וע"כ שאין קנין חיוב אחריות סיבת קנין. **עוד צ"ע** דהא מ"מ בגמ' בסנהדרין מתבאר דלרב שחיוב אחריות הוא סיבת קנין הרי שאף בגנב במחתרת שאין חיוב אחריות הרי שמ"מ קונה את החפץ, וכמש"נ שהקלב"מ פוטר את החיוב בפועל ולא את הקנין שיש במתחייב באחריות, ולכן מכיון שקנה באחריות ונפטר מחיוב האחריות בפועל קנה, ואיך נקט הנתיה"מ דגונב בשבת אינו קונה בשנוי, ומ"ש מבא במחתרת שפטור משום קלב"מ ומ"מ קונה.

**והנראה בזה,** ובהקדם נראה לבאר שי' הנתיה"מ שמשום חיוב אחריות קונה הגזלן בשנוי, והדבר טעון הסבר, דבישלמא שיקנה הגזלן את הגזילה עצמה אם יפקע הוהשיב [כמבואר בסנהדרין] מובן היטב, כמש"נ שקנין חיוב אחריות הוא סיבת קנין בממון, ואם נפקע חיוב השבה ממילא זוכה בחפץ מחמת הקנין, אולם הענין שקונה את כל מה שאינו כעין שגזל צ"ב, ובישלמא אם נשתנה כל החפץ ונפקע הוהשיב א"ש כמש"נ דהוי נמי כמו בקלב"מ, אולם עדיין צ"ב הא דגזלן קונה השתמשות למרות שמהגזילה גופא לא פוקע חיוב והשיב, וכן גינות וולדות ופטם, ומדוע חיוב אחריות מקנה לגזלן זכות לקנות את כל הממון המתחדש בגזילה, **ונראה לבאר** שמכיון שיסוד חיוב השבה דגזילה הוא כעין שגזל, והתורה הקפידה שחיוב גזלן באחריות לא יהיה כשומר שחייב את החפץ כמות שהוא, אלא הוא חייב להעמיד את החפץ כעין שגזל, ומכיון שחיוב גזלן ביסודו הוא חיוב אחריות, הרי שעולה שבאמת הוא קנה את החפץ בקנין חיוב אחריות וחיובו להחזיר רק כעין שגזל, **והוי כמו נכסי ציון ברזל** שחיובו באחריות נעמד באופן שחייב כשעת קבלתו את הממון, וכל שאר העניינים המתחדשים בממון שייך למחויב באחריות. **והענין בזה** הוא שכדי לחייב אדם באחריות דוקא כעין שקבל הוא דוקא ובהכרח ע"י שקנה את ההתחדשויות בממון, ושהכל שלו חוץ מהחפץ כעין שקבל שאותו הוא מחויב בהשבה, וכ"כ בגזילה כדי לחייבו באחריות כעין שגזל הרי שע"כ קנה את שנויי הממון כדי שחובו יהיה חפץ כעין שגזל. [ובנכסי ציון ברזל אף היוקרא שייך למתחייב, וזה משום שחיובו באחריות הוא רק את החפץ לפי ערך הממון שקבלו, משא"כ בגזלן יש ב' אופני חיוב, או חפץ כמות שהוא בלא לדון עין, או חיוב ערך החפץ אם נשבר החפץ ולכן כ"ז שהחפץ קיים ל"ש שיקנה היוקרא וחיובו להעמיד הממון כמות שהוא עד כמה שלא נשתנה, ואם נשבר החפץ וחיובו מלמפרע הוא כלפי ערך הרי שבאמת קנה היוקרא, ודו"ק]. **ומתבאר היטב** שיסוד עניינו של גזלן הוא חיוב אחריות, שתחילתו קנין בחפץ כדי ליהיות חייב חוב ממון להעמיד חפץ כעין שגזל, וממילא ל מה שאינו כעין שגזל קנה הגזלן מחמת חיוב האחריות, ומובן היטב שי' הנתיה"מ שחיוב אחריות הוא סיבה לקנות בשנוי. שמכיון שחובת האחריות הוא להעמיד חפץ כמות שנגזל הרי שבהכרח כל מה שמתחדש בממון שייך לגזלן, ודו"ק.

**ולפי"ז יש לומר** שגם להנתיה"מ יש ב' נידונים בקנין שמחמת חיוב אחריות, **א',** קנין שנוי, שקנה כל מה שאינו בכלל חיוב השבה, וכל מה שאינו כעין שגזל וכמו בנכסי ציון ברזל ובזה לא נחלקו רב ורבה בסנהדרין. **ב',** ובזה נחלקו רב ורבה שרב סבר שאם יפקע חיוב השבה יקנה את החפץ, ורבה פליג וסבר שאם הקנין מעיקרא הוא כדי ליתחייב באונסין שוב אף אם יפקע חיוב השבה מ"מ אין קנין חיוב אונסין סיבה לקנות את הממון, אולם לענין מה שאינו כעין שגזל שיסוד קנין הגזלן בו הוא כמו בנכסי כאן ברזל שאומרים שכדי שיהיה חייב כעין שגזל הקנו לחייב את כל העניינים המתחדשים בממון, בזה לא נחלקו רב ורבה, וודאי כדי שיחול חיוב אחריות כעין שגזל הרי שבע"כ קנה הגזלן את כל מה שאינו כעין שגזל.

**ומתיישב היטב הנתיה"מ,** שבגזל בפטור קלב"מ אין קנייני גזילה, וברב בסנהדרין מבואר דל"כ דמבואר בגנב במחתרת שאין חיוב אחריות משום שלב"מ ומ"מ קונה בקנייני גזילה, **ונראה ליישב בזה** דלפמש"נ בגזילה יש קודם כל סיבת קנין בממון שהיא יסודה של חיוב אחריות שחל על הגזלן, ומלבד זאת מכיון שתנאי החיוב אחריות של גזלן הוא שחייב כעין שגזל הרי שהחיוב חל באופן שקנה כל ענייני הממון חוץ מהממון כמות שגזל שאותו חייב באחריות, **הרי שיש לומר** שעיקר הסיבת קנין העקרוני שיש בגזלן, ושיש לו סיבת חיוב אחריות שיסודו סיבת זכיה בממון הוא קיים אף בזמן של פטור דקלב"מ, שפטור קלב"מ הוא פטור בחיובים בפועל ולא בסיבת החיוב, וסיבת קנין של חיוב אחריות הוא תלוי בסיבת החיוב ולא בחיוב בפועל, ומשו"ה סבר רב שגנב במחתרת קונה את החפץ, שבגניבה חל סיבת קנין של חיב אחריות ופטור קלב"מ הוא רק על החיוב אחריות בפועל, ולכן מכיון שיש סיבת קנין של חיוב אחריות ואין חיוב בפוסל משו"ה קנה. ורבה פליג בזה רק משום דסבר שקנין דאחריות אין בו סיבה לקנין גמור אלא רק הוי סיבה לקנין לענין חיוב אונסין, שעניין הקנין של אחריות הוא רק לצורך לחייב ולא לצורך לזכות את הגזלן, וכמש"נ. **אולם** מה שגזלן קונה את כל מה שאינו כעין שגזל **שהוא מחמת הענין שתנאי החיוב של גזלן לשלם כעין שגזל, ולכן כל מה שאינו כעין שגזל קנה הגזלן,** הרי דנראה שקנין זה תלוי בחיוב בפועל של חיוב אחריות, שהחיוב בפועל שחל על הגזלן לשלם הכעין שגזל דוקא הוא הסיבה שכל מה שלא בכלל כעין שגזל קנהו הגזלן, ומשו"ה פשוט שבגנב בשבת שלא חל חיובי אחריות בפועל, הרי שלא חל הענין שקנה את כל ענייני הגזילה שהם מחוץ לחיוב האחריות בפועל, ולכן אין קנין שנוי בגזילה שהיא בפטור קלב"מ, **ומיושב היטב** דעצם קנין אחריות על החפץ חל אף בגזילה עם פטור קלב"מ, ולכן בא במחתרת קנה את החפץ לרב, אולם הענין שהגזלן קונה את כל מה שאינו כעין שגזל שהוא תלוי בחיובי השבה בפועל, הרי שגנב בשבת שאין חייב השבה בפועל הרי שלא קנה הגזלן בשנוי, ומיושב היטב.