מ_מ כפל ודו_ה כשעת העמדה בדין
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

בס''ד  **כפל ודו''ה כשעת העמדה בדין**

**בגדר הדין דכפל ודו''ה כשעת העמדה בדין**

כתב הראב''ד בדף סה א וז''ל קרן כעין שגנב דמשעת גניבה איחייב ליה קרן, תשלומי כפל כשעת העמדה בדין דבי דינא הוא דקא מחייבי ליה, וכ''כ בדף סו א וז''ל אבל כפל ותשלומי דו''ה לא משלם אלא כדהשתא דבי דינא הוא דקא מחייבי ליה השתא.

וז''ל הרא''ש דסברא הוא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל ארבעה וחמשה לא מחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר, ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו כשויו עתה **כשיגמר הדין**.

וז''ל התוס' רי''ד בדף סו א אבל תשלומין כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין. דההיא שעתא הוא דמתחייב בהו.

וכ''ה בשטמ''ק מר' יהונתן וז''ל אבל כפל לעולם כדהשתא דהיינו בשעת העמדה בדין בין שהוקר בין שהוזל לפי שהכפל אינו מתחייב אלא בשעת העמדה בדין דהא יכול להודות ומפטר בהודאתו.

וכ''כ בשטמ''ק מהשיטה וז''ל אבל כפל ארבעה וחמשה אין משתלמין כעין שגנב שהרי אין חיובן חל מיד שאם היה מודה הוה מפטר ומשום הכי קאמר כשעת העמדה בדין.

א. וצ''ע הרי חיוב כפל הוא על הגניבה, וא''כ אף אם חיובו חל בשעת העמדה בדין, היה צריך להתחייב על מה שגנב, וממ''נ אם חיוב כפל הוא לפי דמים, א''כ היה צריך להתחייב כדמי מה שגנב, ואם חיוב כפל הוא לפי מדה, א''כ אף אם חיובו היה חל מיד בשעת הגניבה היה מחוייב לשלם מדה כשעת התשלום, ועוד אם חיובו מדה צ''ב מדוע משלם כשעת העמדה בדין ולא כשעת התשלום כשהוזל או הוקר בין העמדה בדין לשעת התשלום.

ב. ולכא' הביאור הוא דכשחל החיוב ודאי חל חיוב דמים ולא מדה, אלא מכיון שסיבת החיוב הוא הפסד החפץ ולא הפסד דמי החפץ - שהרי המפסיד רק את דמי החפץ פטור, כדמוכח ברמב''ן בסוגיית בתר מעיקרא, וכדמוכח בסוגיית שף מטבע ואכהמ''ל - אלא שחל חיוב דמים במקום החפץ, לכן תלוי בשעת חלות החיוב, וכיון שכפל ודו''ה חלים בשעת גמר דין, כדמוכח מהא דאי מודה מיפטר - לכא' ע''כ צ''ל כן דאינו אלא ראיה שחל בגמר דין, ואינו סיבה להתחייב כשעת העמדה בדין, דהרי אחרי שבאו עדים אין נפטר בהודאתו, ואפילו הכי כתה הרא''ש שתלוי בגמר דין ולא בתחילת דין - לכן חל חיוב דמים כשווי החפץ שגנב כפי שוויו כעת, משום ששורש חיובו הוא המדה שגנב, אלא שמתחלף חיובו לדמים בשעת חלות החיוב.

ג. וצ''ב לדברי המחנ''א שכתב בדעת רש''י שהתחדש בקרן שחייב דמים ולא מדה, אך במזיק שאין מקור לכך חייב מדה, א''כ היה ראוי שבכפל ודו''ה יתחייב מדה, וא''כ לדעת רש''י אין הגדר משום שחל בשעת גמר דין כמוש''כ הראשונים הנ''ל, אלא משום שחייב מדה, וא''כ צ''ב מדוע מתחייב כשעת העמדה בדין ולא כשעת התשלום, ואולי י''ל דכיון שב''ד צריכים לשום את המדה, לכן נקבע חיובו בשעת השומא - ועי' רעק''א בדף סה א דאפי' בקרן היה ס"ד לחייב כשעת העמדה בדין ''דאז יוגמר החיוב'' וצ''ע -.

ד. השערי יושר - ש''ז פכ''א - והקו''ש - ח''ב סי' י''ג סק''ד - הוכיחו מהראשונים דחיוב קנס חל מיד, אלא דאינו חייב בפועל לשלם בלא כפיית ב''ד, ולדבריהם צ''ע מדוע כפל ודו''ה חייב כשעת גמר דין, הא חל חיובם בהתחלה, ואולי ס''ל לראשונים אלו כדעת רש''י אליבא דהמחנ''א שאין הגדר משום שחל החיוב בגמר דין אלא משום שחייב מדה.

ה. לדעת כמה ראשונים כפל ודו''ה כשעת העמדה בדין בין ביוקרא וזולא ובין בשבח וכחש, ולכו''ע היה הו''א כן בדף סה א, וצ''ע בשלמא לענין יוקרא וזולא י''ל כנ''ל דחייב לפי מדה, או שכשחל החיוב חל חיוב דמים לפי מדה בשעת חלות החיוב, אך בכחש ושבח א''א לפרש כן דכיון דמתחייב כפל על מה שגנב, א''כ אף אם חל החיוב בשעת גמר דין, ואף אם חייב מדה, הרי חייב על מה שגנב, וא''כ צריך הוא להתחייב כמדת החפץ שגנב, ולא כמדת החפץ בשעת גמר דין.

ו. לכא' צ''ל דגדר הדין הוא דחייב לשלם כפל ודו''ה לא כפי החפץ שגנב, אלא כפי החפץ שחייב להשיב - וכשאינו בעולם יש לדון אם דנים כאילו היה החפץ כעת בעולם או דנים לפי החפץ ברגע האחרון שהיה בעולם וכמבואר להלן בשם היש''ש וחרח''ה - וכמו שכתבו תוס' בדף סה א דס''ד בחמץ ועבר עליו הפסח שאינו חייב לשלם אף כשאינו בעין, משום שאילו היה בעין לא היה חייב להשיב, ובקרן קמ''ל שאינו כן וחייב כעין שגזל, אך בכפל ודו''ה נלמד מקרא דחייב כפל ודו''ה כהחפץ שהיה צריך להשיב אילו היה בעין, או כהרגע האחרון שהיה בעולם, וכך לכא' מבואר ברש''י בדף סד ב דס''ד דאף בהוכחשה ישלם קרן כדהשתא, וע''כ הוא מהאי טעמא דס''ד דחייב דמים במקום החפץ שהיה צריך להשיב - ולא משום שחיוב דמים הוא המשך מחיוב ההשבה, ומתחלף בשעת האיבוד מן העולם לדמים, דאין סברא שיתחלף לדמים כפי מה שהיה צריך להשיב, משום שכשמשיב את החפץ בעין הרי זה מפסיק את הגזילה, אך דמים כל שאין הדמים כעין שגנב אינו משלים את הגזילה, אלא משום שגם כשאין החפץ בעולם חיובו לתת לו את החפץ עצמו, אלא מכיון שאינו יכול, חייב לתת כדמי החפץ ובכך לקיים את חיובו, וכיון שזהו גדר החיוב דמים, לכן נמדד לפי החפץ שהיה בעולם רגע לפני שנאבד לענין כחש ושבח, ולענין יוקרא וזולא יש לדון אם נמדד כהרגע האחרון, או כשעת העמדה בדין וכנ''ל - ובקרן קמ''ל שאינו כן, אך בכפל ודו''ה חייב כפל ודו''ה כהחפץ שהיה צריך להשיב, ולא כהחפץ שגזל - ועי' ביתר ביאור בענין תורא וכו' -.

ז. ולפי''ז לכא' צ''ל דחיוב כפל אינו כפול מהקרן, אלא לשלם ב' פעמים את הגניבה, אלא שיש ב' צורות לשלם את הגניבה, או כשעת הגניבה, או כעין החפץ שהיה צריך להשיב, ולרש''י מסברא צריך לשלם כעין החפץ שהיה צריך להשיב, ונלמד מקרא דאחייה לקרן כעין שגנב, אך החידוש נאמר רק בקרן ולא בתשלום הכפל - ויש להוסיף דהתורה חידשה אחייה לקרן כעין שגזל שלא יפסיד הנגזל וכדנראה בדברי התוס' רי''ד בסוגיין שכתב דאפי' כשמשיב את הגזילה בעין צריך להוסיף דמים כעין שגזל, ולכן רק בכפל חידשה התורה כן - ולדעת הרא''ש הוא להפך מסברא הוא כעין שגזל, ונלמד על כפל שהוא כעין החפץ שהיה צריך להשיב.

ח. ולפי''ז אין צריך לומר כהנ''ל באות ב' דמתחלף המדה לדמים בשעת חלות החיוב, אלא בשעת חלות החיוב חל חיוב דמים במקום החפץ שהיה צריך להשיב, ואכתי צ''ע מדוע הוצרכו הראשונים לכתוב דחל כשעת העמדה בדין משום שאינו חייב לפני כן, הא אף אם חל חיובו מיד י''ל דחיובו לשלם כפל מהחפץ שהיה צריך להשיב, דומיא דקרן דאף שחל החיוב היה ס''ד שישלם כדהשתא, וצ''ל דאף בקרן היה ס''ד כן רק משום שהחיוב דמים היה חל בשעה שנאבד מהעולם, והיה חל חיוב דמים כדמי החפץ שהיה רגע לפני שאבד, אך אחרי שהיה חל החיוב לא היה משתנה לפי יוקרא וזולא של שעת התשלום, אלא היה נקבע החיוב כשעה שחל החיוב, ולכן גם בכפל אילו היה חל החיוב מיד, היה חל כשעת הגניבה, ולא דמי לקרן שאין חל חיוב דמים כשהחפץ בעין ויכול להשיבו, אך כפל היה חל מיד, ולכן רק משום שחל בשעת גמר דין חייב כשעת גמר דין.

ט. ולפי''ז יש לעיין מהו סברת הראשונים שכתבו שלמסקנא אין משלם כשעת העמדה בדין בשבח ובכחש, האם המסקנא הוא שחיוב כפל אינו כעין החפץ שהיה צריך להשיב אלא כעין שגזל, או''ד דאף אם החיוב כפל כהחפץ שהיה צריך להשיב, חובת השבה הוא על כעין החפץ שגנב, ולא כפי שהחפץ עתה שהושבח או הוכחש, משום שחיוב השבה הוא להחזיר את המצב לקדמותו טרם שגנב, ולא דמי ליוקרא וזולא שאינו שינוי בגוף החפץ ולכן חיובו להשיב את החפץ כמות שהוא בשעת ההשבה, והספק הוא בפירוש דברי הגמ' ''דאמר ליה תורא גנבי מינך דכרי גנבי מינך'' האם הכוונה דחייב על מה שגנב, או הכוונה דכיון שגנב דיכרי אף אם החפץ בעולם אינו חייב בהשבת איל, אלא בהשבת טלה, ומה שנוטל הנגזל את הכל הוא רק מדין ממוני גבך, ולכא' בגנב כחושה והשמינה אין מצות השבה מונעת ממנו לחזור ולהכחישה, וא''כ אינו חייב בהשבת השמינה, אך י''ל דאע''פ שאין חובת השבה מונעת ממנו להכחישה, אך כל עוד היא שמינה חיוב ההשבה מתייחסת לחפץ כמות שהוא.

י. וכן יש לדון - בדעת ר''י - להפך בגנב שמינה והוכחשה, אם חייב בהשבת שמינה, אלא שאם מחזיק כחושה נפטר מדין הרי שלך לפניך - ולפי''ז צ''ל דאין פטור של הרי שלך לפניך משום שקיים חובת השבה, אלא משום שמעתה שמפסיק לגזול נפקע סיבת החיוב, וכן צ''ל דאין הגדר בחיוב השבה להפסיק לגזול, אלא חיוב השבה הוא להחזיר את המצב לקדמותו טרם הגניבה, ולכן חייב בהשבת שמינה, ואפילו הכי נפטר ע''י הרי שלך לפניך, דומיא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח, דלכא' חיובו להשיב חמץ כעין שגזל שמותר בהנאה, ואפילו הכי נפטר ע''י הרי שלך לפניך, וכן לכא' מוכח מדברי הגמ' בדף סו דאפי' אם יאוש קונה, בחמץ שעבר עליו הפסח שאין הגזלן רוצה לזכות אינו זוכה ולכן יכול להפטר ע''י הרי שלך לפניך, אע''פ שלכא' אחר יאוש למד''א יאוש קונה אין מצות השבה, וכן מבואר באו''ש בפ''ג מהלכ' חמץ ומצה ה''ב דלדעת התוס' בכל חמץ שעבר עליו הפסח אין חיוב השבה ואפילו הכי נפטר באמירת הרי שלך לפניך, ועי' קו''ש אות כ''ז וצ''ע - וכיון שחיובו להחזיר שמינה חייב כפל כשמינה, או דילמא דחייב כפל כהחפץ שגנב, ולא חייב כפל כהחפץ שחייב להשיב, ולכן חייב כפל משמינה, וכך פי' ר' פרץ את דברי הגמ' מה לי קטלא כולא מה לי קטלא פלגא, דהרי אילו היה הורגו לא היה צד שישלם כשעת העמדה בדין כדמי שור הרוג, כך גם כשהרג חציו, וכך פי' רעק''א את התי' הראשון בתוס'.

ועי' בדברי רעק''א בדף סו א דאם קונה הגזלן את השבח אף בשבחא דממילא, אינו חייב קרן כדהשתא, ואפילו הכי שאלה הגמ' על רב שיתחייב כפל ודו''ה כדהשתא, וביאר רעק''א וז''ל ומה דמשלם ד' וה' ולא הוי כשותף דטבח, היינו דעל השבח יכול לסלקו בדמים כשיטת הרמב"ם והוי רק בע"ח ולא שותף, אבל מ"מ א"צ לשלם כדהשתא הקרן דהא השבח שלו וכיון דהקרן כמעיקרא גם ד' וה' כמעיקרא, ולזה הדר פרכי' מדרב דמחלקי' בין קרן לד' וה' א"כ לשלם כהשתא ומשני טלאים כדמעיקרא עכ''ל, ולכא' כוונתו דאע''פ שיכול לסלקו בדמים א''א לחייבו קרן דזכותו לסלק את מה שהשביח, אך כל עוד נמצא השבח הוא של הנגזל וממילא יש לו חיוב השבה על זה, ומשני טלאים כדמעיקרא וכו' ולדעת ר''י הכוונה שאין לו חיוב השבה על השבח אף אם לא קנאו הגזלן כלל.

יא. אלא דאכתי צ''ב דבשלמא חיוב כפל ניחא דחייב כשמינה כשעת הגזילה, ולא כחושה כדשהתא, אך בדברי ר''י מבואר דגם דו''ה חייב כשמינה אע''פ שטבח כחושה, וצ''ב הרי בלא שטובח אינו חייב דו''ה, וכיון שטבח רק כחושה היאך יתחייב שמינה, וצ''ל דשמינה וכחושה אינו אלא כעין יוקרא וזולא לענין זה, וכמבואר בב''ב דף קכד א דבכור יורש דיקלא ואלים, אע''פ שאינו יורש שבח, ולכן נחשב שטבח את מה שגזל, ולכן אם חיוב דו''ה הוא על הגניבה ניחא עי' להלן.

יב. לכא' יש להוכיח דכו''ע ס''ל דחייב כפל כפי החפץ שהיה צריך להשיב, מהא דבכל הקנסות אין הדין דחייב כשעת העמדה בדין, אע''פ שאי מודה מיפטר וחל החיוב בשעת גמר דין, ואם הגדר בכפל ודו''ה שמתהפך ממדה לדמים בשעת גמר דין, מדוע לא נימא הכי בכל הקנסות - וכגון בפלגא ניזקא קנסא - וע''כ דאע''פ שחל החיוב בשעת גמר דין, אפילו הכי נישום כשעת המעשה המחייבתו, ורק בכפל ודו''ה חייב במקום החפץ שהיה צריך להשיבו.

יג. היש''ש בסוגיין כתב דמשלם כפל ודו''ה כשעת העמדה בדין רק אם החפץ הגזול בעין, אך אם אינו בעין אינו משלם אלא כהשעה האחרונה שהיה בעולם ואף אם הוקר אח''כ, וז''ל רק שהיא עדיין בעולם, ששייך בה שומא ... אחר שנאבדה מן העולם אין נופל עליו יוקרא וזולא, מאחר דליתא קמן עכ''ל, ומבואר ביש''ש דאין הסיבה שחייב כשעת העמדה בדין משום שחייב מדה, ולא משום שכשחל החיוב מתחלף החיוב ממדה לדמים, אלא כנ''ל שחייב כפל מהחפץ שהיה צריך להשיב, ולכן תלוי ברגע האחרון שהיה החפץ בעולם שהיה דין להשיבו, דרק כל עוד החפץ בעולם שייך לומר שהחפץ הוקר או הוזל, אך אין נ''מ במה שבעולם חפץ כזה הוקר או הוזל, משום שאינו חיוב מדה או דמים אלא לשלם כעין החפץ שהיה צריך להשיב, ולכן אין דנים על החפץ שהיה צריך להשיב אילו היה בעולם, אלא רק על החפץ שנמצא בעולם - ולכן כתב דגם אם קנאו בשינוי עדיין שמין בחפץ הגזול אע''פ שאין בו דין השבה, משום שייך לשום בחפץ הגזול שהוקר או הוזל -.

וכעין זה כתב הגר''ח בהלכ' גניבה בדעת הרמב''ם, אך נקט דאם טבחו או מכרו אע''פ שהוא עדיין בעולם נישום כלפני הטביחה או המכירה, וכתב 'דכיון דנשברה הא ליתא לגניבה בעין, וכן בטבח דקני בשינוי, או מכר שהוציאה כבר מרשותו, דכולהו כליתא לגניבה דמי' וביאר בב' אופנים או כדברי היש''ש דכיון שאינו בעולם לא שייך בו זולא, או משום שהחיוב נשלם כשאין יכול להשיבו בעין, משום שכל עוד החפץ בעין אם יחזירנו יפטר מכפל מדין חזרה קרן לבעלים עי''ש.

יד. לשיטת ר''ת דבשמינה והוכחשה חייב כפל ודו''ה כדהשתא, לכא' מבואר דלמסקנא חייב כפל ודו''ה כהחפץ שהיה צריך להשיב, ולא כהחפץ שגזל, וא''ת א''כ מדוע בכחושה והשמינה אין חייב שמינה, וצ''ל - אבן האזל פ''א מהלכ' גניבה הי''ד - דס''ל דא''א להתחייב כפל יותר מקרן, דאין שייך חיוב כפל בלא חיוב קרן, אך שייך שיתחייב פחות מהקרן, ולפי''ז כשהגניבה בעין ישלם כפל כדהשתא אף בהשמינה או הוקרא, אך יתכן שבשמינה אין חיוב השבה על מה שלא היה בשעת הגניבה, ונוטלו הנגזל רק מדין ממוני גבך.

טו. יש לעיין בגנב חמץ ועבר עליו הפסח, האם יתחייב כפל כדהשתא וא''כ יפטר מכפל, ולכא' היה מקום לומר כן אף כשהחמץ אינו בעולם, וככל כפל דאזלינן בתר השעה האחרונה שהיה בעולם לדעת ר''ת ואולי גם לדעת הרי''ף - ויש לדון אפי' לדעת ר''י האם חמץ הוי כזולא, או כהוכחשה - ולכא' היה מקום לתלות דבר זה במש''כ האו''ש דנח' רש''י ותוס' בדף קה א האם בחמץ שעבר עליו הפסח יש מצות השבה, דאם יש מצות השבה י''ל דחייב כפול מהקרן, אך אם אין מצות השבה לכא' אזלינן בתר הרגע האחרון שהיה מצות השבה, אלא דיותר מסתבר שחייב כדמעיקרא משום שבחמץ שעבר עליו הפסח ודאי אף לדעת רש''י חיוב ההשבה הוא להשיב כעין שגזל שהיה דבר הראוי לאכילה, אלא שנפטר ע''י השבת חמץ זה משום שעי''ז פקע סיבת החיוב, שהרי אע''פ שחמץ שעבר עליו הפסח נחשב הזק שאינו ניכר, אפילו הכי ודאי אינו נחשב כמו שהחץ שגזל, שהרי אילו היה חיוב גזילה ומזיק לפי מדה, וכי היה יכול לשלם בחמץ שעבר עליו הפסח - ומה שמצווה בהשבה לכא' הוא רק משום שיש מצוה לתקן את החטא שלו, אך אינו מצוה של בן אדם לחבירו, שהרי הנגזל אינו מקבל מאומה מהחמץ - ועי' בחי' ר' ליב סי' פ' סק''ב בענין זה.

ואם החמץ בעולם, והוזל מחיר של לחם, יש לדון אם ישומו בו לפי מה שהובא לעיל מהיש''ש והגר''ח, ולכא' גם בחמץ שעבר עליו הפסח לא חל זולא, דהרי בלאו הכי אינו שוה מאומא, אך יש לדון לפי מש''כ הגר''ח דכל ששייך עדיין דין חזרה קרן לבעלים נידון כדהשתא, לכא' גם בחמץ שעבר עליו הפסח שייך דין חזרה קרן לבעלים.

טז. מבואר בתוס' דף סה א ד''ה גופא, ובדף סה ב ד''ה אלמא, דמסברא דין כפל ודו''ה כדין הגניבה ורב חידש ששונה כפל ודו''ה מקרן - ולכן כתב רעק''א בדף סו א בתי' הראשון דאף אחר דמשני תורא גנבי מינך קשה על רב, דרק רב חידש שכפל ודו''ה שונה מקרן עי''ש - וצ''ב בשלמא כפל חיובו על הגניבה, אך דו''ה חיובו על הטביחה ומכירה, ומדוע שישלם כעין שגזל, י''ל דחיוב דו''ה הוא קנס לשלם כפול דו''ה פעמים את הקרן, או שחיובו לשלם את הגניבה כמה דו''ה פעמים, ואינו קנס לשלם בו''ג פעמים את מה שטבח, עי''ל דחיוב דו''ה הוא חיוב על הגניבה אם לבסוף טבחו או מכרו, עי' להלן עוד בענין זה.

# **בביאור דברי הרא''ש דחלוק כפל מדו''ה**

א. הרא''ש חילק בין כפל לדו''ה, וביאר בחי' ר' מאיר שמחה וז''ל וטעמו דכפל מחויב על מעשה הגניבה שגנב הקרן ונמצא שעדיין הגניבה לא יצאת מרשותו עד שישיב לבעלים, ולכך מעשה הגניבה נמשך עדיין עד שעת העמדה בדין, לכך צוותה תורה לשער כפי שעת העמדה בדין, אבל לא כן טביחה כו' לאחר הטביחה תו לא נמשך סיבת החיוב.

ב. עוד ביאר ר' מאיר שמחה בדף עו ב וז''ל והנה אם לא נחלק בין טביחה למכירה מה נעימים אמרות טהורות של רבינו אשר לעיל שכתב דכפל משלם כשעת העמדה בדין וטביחה ומכירה כשעת הטביחה ולפ"ז א"ש דכפל אם יחזיר הקרן לבעליו קודם העמדה בדין פטור לא כן בטביחה ומכירה [אם נתחייב כפל מקודם] וזה עיון נפלא בס"ד, עכ''ל, ועי' בחרח''ה הלכ' גניבה שגם דן שחייב כדהשתא משום דין חזרה קרן לבעלים עי''ש.

ג. כתב הפרישה וז''ל וגם שם נתבאר דתלינן הכפל בשעת העמדה בדין לקולא משום דאי בעי הוה מודה והיה פטור אבל בארבעה וחמשה אין בהודאתו דטביחה ומכירה כח לפטור מהם אם באו עליו עדים מתחלה שגנב וגם אחר ההודאה באו עדים שטבח או מכר וכמ"ש רבינו בסימן שמ"ח (ס"ז) ומשום הכי ארבעה וחמשה לעולם משלם כשעת טביחה ומכירה בין הוקר או הוזל אח"כ קודם העמדה בדין דחיובו תלוי במעשה דטביחה או מכירה - וכ''ה בסמ''ע סק''ט, ובעמודי אור סי' ק''י סק''א -

ד. עי' בחזו''א ב''ק סי' ז' סק''ב דהאריך בביאור ד' הרא''ש והטור והעולה מדבריו דבין דו''ה ובין בכפל משלם כפי הזול בשעת העמדה בדין - אף אי בשעת גניבה וטביחה היה שוה ד' - והחילוק ביניהם שבדו''ה יפטר מן היוקר כשבשעת טביחה הוזל - ובשעת גניבה והעב''ד שוה ד' - משא''כ לענין כפל דלא יפטר בכך והוא מטעמא דאחיה לקרן לא בא למעט בתשלומים.

ה. עי' דרישה סי' ש''נ שכתב בדעת הטור דגנב שטבח פקע חיוב כפל, וחל חיוב דו''ה, ואפי' אם טבח באופן של קלב''מ פטור מכפל, ולדבריו א''א לחלק בין כפל לדו''ה, ועי' חזו''א ב''ק סי' ז' סק''ב.

**תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך**

א. יש לפרש דלא היה מעשה גניבה על השבח, וכל שאין גניבה אין חיוב על טביחה ומכירה, וכך לכא' מבואר בדברי הרשב''א עי' להלן אות ד', וכן הוא לכא' בדברי הרמב''ן במלח' - דף לג ב ברי''ף - וז''ל משום דא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך הכי קאמרי' כיון שנשתנה שינוי במקצת אף על פי שאין אותו שינוי קונה והדר בעיניה מ"מ תשלום כפל וג' וד' לא משלם ההוא שבחא כיון שנשתנה **ולא הוי התם בשעת גניבה** וכיון דלא מיחייב עליה אגניבה לא משלם אטביחה עכ''ל.

ב. אך בתוס' דף סו א מפורש דסברא זו היא גם בשמינה והוכחשה, דשמינה גנבי מינך ולא כחושה, וכ''ה בדברי רבינו פרץ בדף סה ב ודף סה ב, ודף סו א, ובדף סה א כתב דבשמינה והוכחשה אומר הנגזל אטו כחושה גנבת מנאי שמינה גנבת, ומבואר בדברי התוס' ור''פ דכוונת הגמ' תורא גנבי מינך וכו' הוא דשעת הגניבה קובעת, וצ''ב בשלמא כפל חייב על הגניבה אך דו''ה הרי מתחייב על הטביחה ומכירה, וכתב בקו''ש אות כ''ג ואות ע''ז דמבואר בדברי הר''י דחיוב דו"ה הוא על מעשה הגניבה הראשונה היכא ששנה בחטא, וצריך לחול הדין הזה בשעת גניבה להתחייב בדו"ה כשישחוט, ואכתי צ''ב הרי לא שנה בחטא על השבח, וצ''ל דפיטום אינו נחשב לדבר חדש, ולא דמי פיטום לגיזות וולדות, וכמבואר בב''ב דף קכד א דחלוק דיקלא ואלים משבח לענין ראוי - ועי' עוד להלן בענין זה - והנידון כאן הוא רק איזה מדה התחייב, וכיון שהחיוב על הגניבה חייב כהמדה שהייתה בעת הגניבה, ולא דמי ליוקרא וזולא שאינו שינוי בגוף הגזילה.

ועי' ברמב"ם בסה"מ ל"ת רמ"ד וז"ל שהזהירנו שלא לגנוב ממון וכו', והעובר על לאו זה הוא חייב לשלם מה שזכר הכתוב אם תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמישה או להשיב הקרן בלבד, ומבואר דדו"ה הוא עונש על הלאו דגניבה.

עוד שמעתי לבאר, דאע''פ שהעונש של דו''ה הוא על הטביחה, אך הקנס הוא לשלם ד' או ה' פעמים את הגניבה, וגם כאן צ''ל דאין הפיטום נחשב כדבר חדש, דאל''כ הוי כמכר רק חצי בהמה דוודאי דאינו חייב אלא דו''ה חצאי בהמה - אילולי מיעוטא עי' דף עח ב -.

ג. אך צ''ב לפי''ז מדוע לדברי ר''י גם קרן אינו חייב כשעת הטביחה, ובשלמא אי נימא דאת השבח לא גנב ניחא - וכדיבואר להלן דלכן א''א להחשיב את ההזק להמשך הגזילה - אך להנ''ל לדעת ר''י אין זה הביאור בדברי הגמ' דהרי כתב ר''י כן גם על שמינה והוכחשה.

ד. בדברי הרשב''א לכא' מבואר דרק בכחושה והשמינה יש את סברת תורא גנבי מינך וכו', ולא בשמינה והוכחשה, דמבואר בגמ' דר' ששת הקשה על רב מכחושה והשמינה ותי' הגמ' דא"ל אנא פטימנא ואת שקלת, וכתבו רש''י ותוס' דמבואר כאן דבשבח דממילא אמר רב דמשלם כשעת העמדה בדין, ואין זה כמסקנת הגמ' בדף סו א דטלאים כדמעיקרא, אך הרשב''א כתב דלאו דוקא כשפטמה הוא אלא גם ממילא דהא א"ל אטו שמנה גזלי מינך וכדאמרינן לקמן בטלה ונעשה איל, ואח''כ שאלה הגמ' משמינה והכחישה, ומבואר דסברת אטו תורא גנבי מינך וכו' אינה אלא בכחושה והשמינה ולא להפך.

ה. בביאור תי' הגמ' מה לי קטלא כולה וכו' כתבו תוס' בפי' הראשון דקנאה בשינוי, ותמה רעק''א אם קנאה בשינוי אינו חייב דו''ה, ולכן פי' דכוונת התוס' אינו שקנאה בשינוי אלא שיש כאן שינוי בין הגניבה לטביחה כמבואר בשטמ''ק, וכל שיש שינוי בגוף הדבר אזלינן בתר שעת הגניבה כמבואר בגמ' דאמרי ליה תורא גנבי וכו', וא''כ מבואר בתוס' ולהדיא בשטמ''ק בשם ר''פ דכבר בתי' הגמ' מה לי קטלא וכו' ס''ל מסברת אטו תורא וכו' גם על שמינה והוכחשה, והרשב''א לשיטתו פי' כהפי' השני בתוס'.

ו. עיין ראב''ד בדף סו א ובהשגותיו על הבעה''מ - דף לד א ברי''ף - דכתב דסברת תורא גנבי מינך וכו' הוא משום שגדל ע''י מזונותיו, ולכן השבח שייך לגזלן, וזהו סברת אנא מפטימנא וכו', אבל בשבח דממילא אין את הסברא דתורא גנבי מינך וכו'.

**יש לחקור** בסברת תורא גנבי מינך וכו' אם הוא סברא בכל תוספת שלא היה בשעת הגניבה, או רק בדבר הנחשב שינוי משעת הגניבה - אף שאינו שינוי שקונה על ידו -

לכא' יש להוכיח מלשון הברייתא 'גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב' ומשמע דאם גנב טלה בן חודש ונעשה בו י''א חודשים משלם כדהשתא אע''פ שגדל בי' חודשים, ורק אם גנב טלה אפי' בן י''א חודשים ונעשה בן י''ג חודשים משלם כשעת הגזילה, אע''פ שגדל רק בב' חודשים.

וכעין זה יש להוכיח מהא דאמרו טלה ונעשה איל, ולא אמרו טלה ונעשה פלגס, או פלגס ונעשה טלה - עד י''ב חודש הוא טלה, מבן י''ב חודש עד י''ג חודש הוא פלגס, ומי''ג חודש הוא איל -

א. יעויין ברמב''ן במלח' דף לג ב ברי''ף - וכן פי' רעק''א בסוגיין את דברי הרא''ש בדעת הרי''ף, וכן מבואר בר' פרץ בסוגיין - דר' אילעא נמי ס''ל סברת תורא גנבי מינך וכו' - ודלא כשיטת הרשב''א ושטמ''ק מהראב''ד שר''א נח' על סברת תורא וכו' וס''ל דברייתא משבשתא היא - אלא דס''ל דרק אם נחשב שינוי י''ל כן, ואף לב''ש ששינוי אינו קונה, אך אם גם למד''א שינוי קונה אין טלה ונעשה איל נחשב שינוי, אין שייך סברת תורא גנבי מינך, ור''ח ס''ל דאף אם אינו שינוי בכדי לקנות, אפילו הכי יש את סברת תורא גנבי מינך וכו', וכיון דקי''ל כר' אילעא רק טלה ונעשה איל דהוי שינוי משלם טלאים כדמעיקרא, ואף לב''ש ששינוי אינו קונה, אך בכחושה והשמינה שאינו שינוי משלם כשעת העמדה בדין, ולכא' צ''ב אם הרמב''ן פי' דאינו חייב כפל משום שלא גנב את השבח, מדוע דבר זה תלוי בדין שינוי.

ב. וצ''ל דאם אינו נחשב שינוי אינו נחשב כתוספת, וכמבואר בב''ב דף קכד א דדיקלא ואלים אינו נחשב ראוי, וכמבואר ברמב''ן שם דאף אם גזלן קונה שבחא דממילא אינו קונה פיטום - ועי' סמ''ע סי' שס''ב סקי''ז ונתה''מ שם סק''ב - דהיינו די''ל דאין כלל יחס לבשר אלא רק לשור - וכמו שמוכר בהמה לאחר ל' והשמינה דקונה אחר ל' ואינו נחשב דשלב''ל, ולא דמי לעובר שנחשב דשלב''ל - ורק כשמוגדר לשינוי יש סברא שלא גנב דבר זה, ודבר זה תלוי במה שהובא לעיל לדון האם סברת תורא וכו' הוא שחייב כפל כהחפץ שגנב ולא על כחפץ שחייב להשיב, וא''כ כל תוספת הוא מדה אחרת ואין סיבה להתחייב עליו, משא''כ אם חייב כפל כחפץ שהיה צריך להשיב, א''כ י''ל דכל שאינו שינוי יש חיוב השבה על כל החפץ שלפנינו.

ג. עי' חרח''ה הלכ' גזילה שכתב וז''ל וקשה לר"ח דס"ל דלא הוי שינוי לקנות על ידו מהא דתנן בדף צ"ו ע"ב דגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה, אלא ודאי צ"ל דר"ח ס"ל ג"כ דהבהמה מיהת נשתנית ולא הויא כעין שגזל וע"כ אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא דס"ל דלא מועיל השינוי כי האי לקנות על ידו, הרי להדיא דאף דלא קנאו בהשינוי מ"מ מועיל השינוי לזה דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך עכ''ל, ועל פי דבריו י''ל דזהו סברת אטו תורא וכו' דאינו כעין שגזל, אך לא משום שעל התוספת אינו גזלן, דשבח בגוף הבהמה כהשמינה אינו נידון אלא כיוקרא, ורק גיזות וולדות יש לדון בהם דין שבח וכנ''ל.

ד. רש''י כתב בדעת ר' אילעא דהוי שינוי רק לענין הא מילתא דשלו הוא טובח וכו' אך אינו קונה ובתברא ושתייה חייב קרן כדהשתא, וכתב הפנ''י דסברת רש''י הוא דרק שינוי בידים קונה, וכ''כ רש''י להלן דף סו א, וביאר בחי' ר' ליב סי' פ' על פי דברי הגר''ח הנ''ל דהוי שינוי אך אינו קונה, אלא שהגר''ח פי' כן בדעת ר''ח, וברש''י יש לפרש כן בדעת ר''א.

ה. העולה מכל הנ''ל דיש לבאר מח' ר''א ור''ח דנח' אם אמרינן סברת תורא גנבי מינך וכו' דר''א ס''ל דחייב כפל כהחפץ שהיה צריך להשיב ולכן אין נ''מ מה גנב, ולכן בכל גוונא אין את סברת תורא גנבי מינך וכו', ור''ח ס''ל דחייב כפל כהחפץ שגנב ולכן יש לומר תורא וכו' בכל גוונא אף כשאינו שינוי משום שאינו מחויב אלא כפל כמדת החפץ שגנב, י''ל דלכו''ע חייב כפל כהחפץ שהיה צריך להשיב, ונח' אם בדבר שאינו נחשב שינוי לענין קנין יש מצות השבה כפי החפץ שלפנינו, או שאינו חייב אלא בהשבת החפץ שגזל, מכיון שיש כאן קצת שינוי, ועי' רעק''א בדף סו א שביאר עוד ב' דרכים בביאור המח'.

ו. לכא' צ''ב אי נימא דלא בכל משהו של השבחה אמרינן תורא גנבי מינך וכו', אלא רק דבר המוגדר קצת לשינוי, א''כ בטלה ונעשה איל שמשלם כפל כעין שגזל, מדוע בגנב טלה בן חודש ונעשה איל לא ישלם כטלה בן י''א חודש, שהרי אילו היה מת בן י''א חודש, היה משלם כבן י''א חודש - אי נימא דלכו''ע הכפל הוא מהחפץ שהיה חייב להשיב - וא''כ מדוע כשנעשה איל א''א דחייב כהרגע האחרון שהיה לפני שהשתנה, וצ''ל דכשהוא בן י''א חייב בהשבת כל הטלה, אך כשנעשה איל כל חיוב ההשבה שלו הוא רק כעין הטלה שגנב, וכל השאר לוקח הנגזל מדין ממוני גבך, אך אין הגזלן מחוייב בהשבה יותר ממה שגזל, משום שכשהשתנה ואין מצות השבה על כל האיל, ממילא הדר חיוב ההשבה רק כעין שגזל ודו''ק, וא''כ אם ימות בן י''א חודש ישלם כבן י''א, אך אם ימות איל ישלם כבן שנה.

ז. בדברי הר''י מבואר דאע''פ דקי''ל כר''א דטלה ונעשה איל הוי שינוי, אך קי''ל כר''ח לענין סברת תורא וכו', והרי''ף נח' וס''ל דקי''ל גם בזה כר''א ולכן בכ''ג משלם כשעת העמדה בדין ורק בדבר שנעשה בו שינוי אף ששינוי אינו קונה משלם כשעת הגניבה, וכתב היש''ש דס''ל לר''י דרבא פסק בזה כר''ח, ותמה היש''ש אולי רבא שפסק טלאים כדמעיקרא הוא משום שטלה ונעשה איל הוא שינוי, ומנלן דרבא אמר כן גם בהשמינה או הכחישה, ואולי י''ל דס''ל לר''י כמוש''כ הראב''ד והרשב''א דר''א לית ליה מסברת תורא וכו' גם אם נחשב שינוי ולכן ס''ל דברייתא משבשתא היא דליכא לאוקמא אף לב''ש, ולכן מרבא מוכח דס''ל כר''ח דהרי רבא אמר שיש אופן שחייב דו''ה כדמעיקרא, וע''כ הוא בכחש ושבח שאינו נחשב שינוי שייך בו חיוב דו''ה, והיש''ש ס''ל כר' פרץ דר''א מודה לסברת תורא גנבי מינך וכו' בדבר שנשב לשינוי והעמיד את הברייתא כב''ש, אלא דאכתי צ''ב בדבריו ובדברי הרי''ף על מה דיבר רבא והרי לא קי''ל כב''ש, וכיצד שייך לומר דרבא אמר טלאים כדמעיקרא בטלה ונעשה איל, הא קנאו ואינו חייב דו''ה, ואולי כוונת רבא רק על כפל ולא על דו''ה, ועי' רעק''א וצ''ב, והפלפולא חריפתא כתב בדעת ר''י שלא כדברי היש''ש שרבא פסק כר''ח וז''ל וס"ל להתוספות דר' אילעאי לא פליג אדרבי חנינא אלא אי שינוי קונה אבל בזו הסברא דתורא גנבי מינך לא פליג עכ''ל, וצ''ב כיצד פי' את דברי ר''א שאמר רחמנא ליצלן מהאי דעתא.

**כחושה והשביחה שבחא דממילא וטבח או מכר**

מבואר בגמ' דאמר ר' חנינא, אמרי ליה תורא גנבי מינך, דכרי גנבי מינך, ולכן משלם כפל ודו''ה כעין שגזל

וצ''ב מדוע אין הטביחה נחשבת כגזילה חדשה, ושעת הטביחה יחשב כעין שגזל

א. י''ל דלא גזל אלא רק הזיק, ולכן רק קרן חייב כשעת הטביחה.

ב. י''ל דאף אם טביחה נחשבת גזילה, אך אינה נחשבת לגניבה, ואין על כך חיוב כפל.

ג. י''ל דאף אם הטביחה נחשבת גניבה וכמוש''כ הגר''ח בהלכ' חובל ומזיק וז''ל והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה עכ''ל, אפילו הכי י''ל דהתמעט גונב מן הגנב מכפל.

ד. אף אי נימא דהגנב עצמו שמזיק הוא המשך הגניבה ולא התמעט מדין גונב מן הגנב, וכמו שמפורש ברמב''ם דהגונב שוה א' וטבח בשעה ששוה ד' חייב כפל כשעת הטביחה, אע''פ שבאיתבר ממילא חייב כפל רק כעין שגזל, וביאר הגר''ח בהלכ' חובל ומזיק וז''ל הרי דבשברה חשיבא זאת גנבה, מדמחייב כפל כשעת שבירה, והיינו משום דכל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה, וז''ל החזו''א ב''ק סי' ז' סק''ב בתברא או שתיה דמשלם קרן כדהשתא משלם גם כפל כדהשתא דבשעת תבירה גומר חטאו, וכעין זה כתב שם סי' ט''ז סק''ט.

אפילו הכי שאני שבח מיוקרא, דכיון שלא גנב את השבח א''א לומר עליו דהוי המשך הגניבה, ולכן בשבח אין חייב כפל משום דין גונב מן הגנב, ולא דמי ליוקרא וזולא שלא נוסף דבר חדש בגוף הגזילה - כ''כ האמר''מ, והחזו''א -

ועי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ו דנקט שאין כוונת הרמב''ם כהגר''ח שחייב כפל על השבירה, אלא אף הגנב עצמו התמעט מדין גונב מן הגנב, עי''ש כיצד פי' את דברי הרמב''ם, ועי' אבן האזל פ''א מהלכ' גניבה הי''ד שחידש דאפי' אם חייב מדין מזיק על השבירה, חייב כפל כדהשתא, משום שבעצם היה צריך לשלם כדהשתא, משום שכפל הוא כפול מהחפץ שהיה חייב להשיב, אלא מכיון שהחפץ אינו בעולם ומשלם קרן כדמעיקרא א''א לשלם כפל יותר מקרן, אך כשהזיק את החפץ וחייב מדין מזיק כדהשתא, והדמים שמשלם הם חליפי החפץ הגזול, א''כ למעשה גובין ממנו את הגניבה כדהשתא, וא''כ שייך לחייבו גם כפל כדהשתא עי''ש, ולכא' בדברי ר''ת מוכח שלא כסברא זו דהרי בהוקר וטבחו חייב קרן כדהשתא כדין תברא או שתייה, ואפ''ה משלם כפל רק כשעת הגניבה, אלא דיעויין בפנ''י שכתב דאף לר''ת אם הוקר בין גניבה לטביחה משלם קרן ודו''ה כשעת הטביחה.

ה. בדברי התוס' בדף סו א מבואר - כ''כ הגר''א סי' שנ''ד סק''ח, פנ''י - דיש סברת אטו תורא גנבי מינך גם על הקרן, וחייב קרן רק כעין שגנב, וצ''ל - קו''ש אות כ''ב, אמרי משה סי' ל''ב סקכ''א, וסקכ''ז, חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ט, ועי' חזו''א ב''ק סי' ז' סק''ג ד''ה אבל - דס''ל לתוס' דאין גזלן חייב מדין מזיק על מה שיש לו קניני גזילה, או על מה שיש לו חיוב השבה, ומדין גזלן א''א לחייבו משום שגונב מן הגנב התמעט גם מקרן, ורק ביוקרא חייב משום דהוי המשך הגניבה, אך על שבח שלא גנב א''א לומר כן וכנ''ל - וכתב האמר''מ בסי' ל''ב סקכ''א דא''א לומר דשיטת ר''י דהשבח שייך לגזלן, ולכן אינו חייב קרן כשעת השבירה, משום דמפורש בדברי הר''י בתוס' בסוגיין דהשבח של הנגזל, דכתבו תוס' ''ואף על פי שעל שעת טביחה בא ד' וה' מ"מ כמו כן שעת גניבה גרמה לו שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה'' ואם השבח של הגזלן לא קשה מידי, ועי' פנ''י וצ''ע, ואולי י''ל דתוס' הקשו רק על כחש ולא על שבח - ובדברי הרא''ש בפ''ט סי' ג' מבואר שחייב קרן כשעת הטביחה, וכ''נ ברא''ש בסוגיין, ויש לפרש דחייב מדין מזיק, ויש לפרש שחייב מדין גנב, ולא התמעט גונב מן הגנב רק מכפל ולא מקרן

בחי' ר' מאיר שמחה כתב דאין כוונת התוס' דאף בתברא ושתייה חייב קרן כדמיעקרא, אלא כוונתם דדו''ה דינו כקרן באיתבר ממילא עי''ש, ובחי' הגרשש''ק סי' ל''ו כתב דיש לפרש כוונת התוס' על הוכחשה, אך בהשמינה חייב קרן כדהשתא.

עי' חי' הגרשש''ק סי' ל''ו שהעיר דהיה מקום לומר שאין טביחה כתברא ושתייה, דאין הכל ניזוק, אלא רק מה ששוה שחוטה פחות מחיה, ומה שקנה בשינוי אינו סיבה לחייבו מדין מזיק כמבואר ברא''ש בפ''ט סי' ג, אך כתב דבגמ' דף סה א מבואר לא כך, מדהקשו על רב מתברא או שתייה, משום דרב איירי בתברא ושתייה שהרי רב אמר דו''ה כשעת העמדה בדין וכמבואר בדברי רש''י ד''ה תברא, אלא שרש''י כתב דגם מכירה בכלל תברא, ותמה רעק''א מדוע מכירה הוי כתברא עי''ש, ועי' ר' פרף בדף סו א דכתב דמכירה אינו כתברא, ועי' קצוה''ח סי' שס''ב סק''ב, וחזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ח.

ו. לכא' מדברי ר''ת מוכח שחייב קרן כדהשתא, ונח' על דברי ר''י, דהרי כתב ר''ת דבגנב שוה זוז, וטבח שוה ד', חייב דו''ה כשעת הגזילה, וא''א דהטביחה הוי המשך הגניבה ושעת הטביחה הוא כעין שגזל, ואפילו הכי חייב קרן כשעת הטביחה, ואין חייב כפל ודו''ה על שעה זו, וע''כ משום שאינו נחשב לגנב אלא רק לגזלן או מזיק, ולא כדברי הרמב''ם הנ''ל, וא''כ גם בכחושה והשמינה יש לחייבו קרן כשעת הטביחה, ועי אמר''מ בסק''ל דדחה ראיה זו עי''ש - ולא הבנתי לפי דבריו מדוע בשבח אינו חייב מדין גניבה חדשה קרן כשעת הטביחה - ולדברי הפנ''י שכתב שאף לדברי ר''ת משלם דו''ה כשעת הטביחה כשהוקר בין הגניבה לטביחה אין ראיה.

ז. יש לעיין לדעת הרמב''ם דאם הוקר חייב כפל כשעת הטביחה, ובכחושה והשמינה אינו חייב כפל כשעת הטביחה, כיצד הדין בכחושה והשמינה, וגם התייקרה, האם ישלם כחושה כיוקרא דהשתא, ואולי יהיה זה תלוי היאך למד הרמב''ם את דברי הגמ' אטו תורא וכו' אם כדברי הרשב''א דלא גנב את השבח, ולכן אין שייך בו המשך גניבה, או כדברי התוס' דכיון שהשתנה החפץ חייב לפי צורת החפץ בשעת הגניבה, ואפי' קרן א''א לחייבו כשעת הטביחה.

**האם אפשר לחייב את הגנב שהזיק מדין מזיק, או מדין גנב.**

א. לדעת רמב''ח לכא' א''א לחייבו לא מדין מזיק ולא מדין גזלן, לדעת ר''ח י''ל שרק אחר חייב מדין מזיק, אך הגזלן עצמו שכבר חייב קרן, א''א לחייבו שוב מדין מזיק, וכן אחר יאוש א''א גם לדעת ר''ח לחייבו, מדין גזלן י''ל שא''א לחייבו משום שגונב מן הגנב פטור גם מקרן.

אי נימא דא''א לחייבו לא מדין מזיק ולא מדין גנב, צ''ל דתברא או שתייה חייב רק משום שהוא המשך הגניבה הראשונה ולכן חייב ד', וא''כ גם לרמב''ח חייב - והוכיח האמר''מ בסקכ''ה יסוד זה מהמבואר בדף קטו א דרב ס''ל כרמב''ח, וא''כ היאך ס''ל בדף סה א דתברא או שתייה חייב, וע''כ דאע''פ שאחר המזיקו פטור, הגנב עצמו חייב משום שנחשב המשך הגניבה - וכן אף אחר יאוש י''ל דחייב ולפי''ז גם כפל חייב כשעת השבירה משום שזהו שעת הגזילה, וכך מבואר ברמב''ם בפ''א מהלכ' גניבה הי''ד.

ב. אך ר''ת ס''ל דאינו חייב כה''ג כפל אלא כשעת הגזילה ולא כשעת השבירה, ומבואר שאין לו דין גנב על השבירה, ולא ס''ל דהוי המשך הגניבה - אך הובא לעיל שהפנ''י נקט בדעת ר''ת שחייב כפל כשעת השבירה - עוד מבואר בדברי ר''ת שאע''פ שאין לו דין גנב חייב קרן כדהשתא - עכ''פ ביוקרא - וא''כ מוכח שאף אם אינו המשך הגניבה חייב קרן, וע''כ או מדין מזיק, או מדין גנב וקרן לא התמעט, ולדברי ר''ת לכא' לרמב''ח לא יתחייב, וכן לכו''ע לא יתחייב אחר יאוש - אמר''מ סק''ל -

ג. לכא' יש להוכיח מדברי הרא''ש שאינו חייב כפל על השבירה, דכתב הרא''ש דאיצטריך קרא ללמדינו שכפל ודו''ה חייב כשעת העמדה בדין ולא כעין שגזל, וכתב הרא''ש דבכפל שעת העמדה בדין כפשוטו, אך בדו''ה חייב כשעת הטביחה, ואם בטביחה נעשה שוב גנב א''כ זהו הכעין שגזל, וא''כ משלם דו''ה כעין שגזל, וא''כ למה לי קרא, ויש לדחות דאיצטריך קרא באופן שהוזל בין הגניבה לטביחה שמשלם קרן כשעת הגניבה, ואפ''ה דו''ה משלם כשעת הטביחה.

ד. בגנב כחושה והשמינה אפי' השמינה ממילא, מבואר בדברי ר' חנינא דאינו חייב כפל ודו''ה כשעת הטביחה, וכך נראה שפסק הרמב''ם - אך הרא''ש כתב דהרי''ף ס''ל דר''א פליג וקי''ל כר''א וחייב כפל כשעת הטביחה וכן דעת הרמב''ן במלח' להלן דף צג ב - וכתב האמר''מ בסקט''ו וסקכ''א דמבואר דרק ביוקרא י''ל דהוי המשך הגזילה אך לא בהשמינה, ויש לדון האם חייב קרן כשעת הטביחה, ולכא' הוא תלוי האם אפשר לחייב גזלן שהזיק אם אינו המשך הגזילה, ובדברי ר''י מבואר דאף קרן אינו חייב כשעת הטביחה, ולכא' מבואר בדברי ר''י דא''א לחייב גנב שהזיק אם אינו נחשב המשך הגזילה - ואולי יש לדחות דכיון שלא הוקר השומא הוא כמידתו בשעת תחילה הגניבה - ובדברי הרא''ש בפ''ט סי' ג' נראה שחייב קרן כשעת הטביחה וכן נראה ברא''ש בסוגיין, אלא שיתכן שהרא''ש נקט כהרי''ף דאף כפל חייב כשעת הטביחה.

ה. כתב רש''י בדף סה ב בד''ה נעשה שינוי וז''ל אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין עכ''ל, ומבואר ברש''י דחייב קרן כדהשתא, אך כפל אינו חייב אלא כשעת הגניבה או כשעת העמדה בדין, ומפורש ברש''י דשייך לחייבו בהשמינה קרן כדהשתא, אע''פ שאינו חייב כפל כדהשתא, ומבואר דאף כשאינו נחשב המשך הגניבה חייב קרן, ומבואר ברש''י שלא כדברי ר''י, אלא כדברי ר''ת - וברמב''ם אין מבואר אם בכה''ג משלם קרן כשעת הגניבה או כשעת הטביחה - אלא דאכתי יתכן שרש''י חייב קרן כדהשתא רק על השבח שלא היה בו מעיקרא מעשה גניבה, אך על מה שגנב י''ל שא''א לחייבו מדין מזיק, אלא רק מצד המשך הגזילה, ומאידך י''ל דעל מה שגזל אפשר לחייבו מצד המשך הגזילה, אך על השבח שלא גזל א''א לחייבו אלא משום מזיק, דאין הזק נידון כגניבה אלא רק כשהוא נידון כהמשך הגזילה, ולכן רק לעיל בדף סה א אמר רש''י דהו''ל גזלן משום שמדובר ביוקרא, אך בשבח א''א לומר שהוא גזלן דהרי לא גזלו אלא רק הזיקו.

ובגוף דברי רש''י דכתב דחייב כפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין יש לפרש בתלת אנפי י''ל דהספק הוא אי כרב או לא כרב, י''ל דהספק הוא אם הטביחה הוי גניבה חדשה, י''ל דכוונת רש''י כמוש''כ בדף סו א דאם משלם בטלאים הוא כעין שגנב ואם משלם בדמים הוא כדהשתא.

ו. לכא' יש נ''מ אם יש לחייב את הגזלן מדין מזיק, או רק משום שהוא המשך הגזילה אם הגזלן יזיק את החפץ באופן של כעין הרקיבו מקצתן, דמזיק חייב אך גזלן אומר הרי שלך לפניך, ולדברי הקצוה''ח דגזלן חייב מדין מזיק יתחייב, ולהנ''ל יפטר דמצד מזיק דגזילה לכא' א''א לחייבו, משום שכלפי גזלן הוי כעין שגזל, ורק הזק הגורם שלא יוכל לקיים בו השבה שמיה הזק לגבי להחשיבו כהמשך הגזילה, ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ה' סק''א.

ז. אולי הוא גם נ''מ אם בהמתו הזיקה, דלדברי הקצוה''ח ודאי יתחייב, אך אי נימא דא''א לחייב גנב מדין מזיק, יש לדון שכמו שא''א לחייב גזלן מדין מזיק אולי גם א''א לחייבו על נזקי ממונו - ואולי תלוי בחקירה אם חיובו על מה שלא שמר או על מה שבהמתו הזיקה - ומצד המשך הגזילה לכא' אינו אלא כשהוא מזיק ולא כשממונו מזיק.

**דינים העולים**

ישנם ב' נידונים בכפל ודו''ה, נידון אחד אם חייב כשעת הגניבה או כשעת העמדה בדין, נידון שני אף אם חייב כשעת הגניבה מהו שעת הגניבה, האם השעה שגנב, או השעה שטבח.

דהיינו שיש להקשות מדוע טלאים כדמעיקרא הרי שעת הטביחה הוא שעת הגניבה, וקשה לשיטת ר''י על שבח, ולשיטת ר''ת על יוקר ושבח, והתבאר שי''ל דפטור על כפל מדין גונב מן הגנב, או שטביחה אינה אלא הזק ולא גניבה, או שאף אם כל הזק דין גניבה בו על השבח שלא גנבו א''א לומר כן, ובדברי ר''י מבואר שאף קרן אין חייב על השבח.

א. גנב שוה א' ושבר כששוה ד', לדעת הרמב''ם חייב כפל כשעת השבירה, אע''פ שאם נשבר ממילא חייב כפל כשעת הגניבה, משום ששעת השבירה הוא שעת הגניבה, לדעת ר''ת חייב כפל כשעת הגניבה, ולדברי הפנ''י גם לדברי ר''ת חייב כפל כשעת השבירה.

ב. גנב כחושה והשמינה - שבחא דממילא - ומתה מאליה, דין הכפל: לר''י ור''ת והרמב''ם חייב כפל כשעת הגניבה, ולדעת רש''י תלוי במה משלם, ולדעת הרי''ף והרמב''ן חייב כשעת העמדה בדין.

ג. בציור הנ''ל, דין הקרן: בפשטות הרי זה כגזל שוה זוז, והוקר לד' ואיתבר ממילא דחייב א' אך רעק''א כתב בתוך דבריו דיש לחלק בין יוקרא לשבח, די''ל דכיון שממשיך להחזיק בגזילה נעשה מעתה גזלן על השבח, ולא דמי ליוקרא שאין תוספת בחפץ ולכן אין נעשה שוב גנב, ולדעת הרמב''ם הנ''ל לכא' מוכח שאינו נעשה גנב מחדש, מדאינו חייב כפל על השבח, אך יש לדחות דאין לו דין גנב על ההחזקה כל רגע, אלא רק דין גזלן, ורק כשמזיקו הוי כהמשך הגניבה וחייב על כך כפל, וכן י''ל דבלא מעשה אינו נעשה גנב אלא רק גזלן.

ג. גנב כחושה והשמינה, וטבחה, דין הכפל: לכו''ע אין הטביחה נחשבת כשעת הגניבה, והדין כנ''ל כמתה מאליה.

ד. גנב כחושה והשמינה, וטבחה, דין הקרן: דעת ר''י דחייב כעין שגנב, בדעת ר''ת לכא' מוכח שחייב כשעת הטביחה, אך הפנ''י כתב דאף ר''ת מודה לר''י בזה.

ה. גנב שמינה והוכחשה, דין הכפל: דעת ר''י דחייב כפל כשעת הגניבה, ודעת ר''ת דחייב כפל כשעת העמדה בדין.

**בדברי רש''י בסוגיין**

כתב רש''י טלאים כדמעיקרא, כלומר בא לשלם טלאים כדמעיקרא סגי דטלה גנב וטלה משלם.

כתב התוס' רי''ד וזה הדין אינו נראה בעיני כלל, ואין הדעת מקבלתו שבטלאים יכול לפטור עצמו, ואם רוצה לשלם דמים נאמר לו תן לו דמי אילים, והלא יכול לקנות מן הדמים טלאים, ולמה לא יפטר בדמי טלאים

כתב היש''ש על דברי רש''י וסברה חלושה הוא

א. ובדברי הרי''ד נראה דקושייתו רק מדוע אין דין מה לי הן מה לי דמיהן, אך בלאו הכי לא הוקשה לו וצ''ב מהו חיובו כדהשתא או כעין שגזל.

ב. עי' ר' פרץ, ואולי כוונתו דס''ל לרש''י שחיוב כפל הוא קנס לשלם עוד פעם את הגניבה, ויש ב' צורות לשלם את הגניבה, כשמשלם את מדת מה שגנב, או כשמשלם את מה שהיה חייב להשיב, ולא דמי לקרן דהוא חיוב ממון ומוכרח להיקבע חיובו ונלמד מקרא דחיובו דמים כעין שגזל, אך כפל דקנסא הוא אולי י''ל דאינו חייב להיקבע, אלא בכל אופן שיחשב לתשלום הגניבה קיים את עונשו.

ג. ומבואר ברש''י דרק אם משלם טלאים נפטר בכך, אך בדמים חייב לשלם כדמי איל, וצ''ב הרי חיוב כפל הוא על מה שגנב ולא גנב איל, וצ''ל דחיוב כפל הוא חיוב עוד פעם להשיב, ובקרן בלא קרא היה חייב כ שבדמים חייב לשלם כדמי איל, וצ''ב הרי חיוב כפל הוא על מה שגנב ולא גנב איל, וצ''ל דחיוב כפל הוא חיוב עוד פעם להשיב, ובקרן בלא קרא היה חייב כשהחפץ בעין את כל החפץ שלפנינו, וגם כשאינו בעין ממשיך חיובו זה, וכיון שאינו יכול להשיב את מה שגזל, צריך לקיים את חיובו בדמים, וקמ''ל בקרן שחיוב ההשבה הוא רק כעין שגזל אף כשהחפץ בעין, אך בכפל חיוב ההשבה הוא כהס''ד, דהיינו שחייב ב' פעמים להשיב, והשבה הראשונה הוא להשיב את החפץ שגזל כעין שגזל, והחיוב השני הוא להשיב את החפץ כמות שהוא לפנינו.

**אנא פטימנא ואת שקלת**

נח' הראשונים אם מכח סברא זו השבח שייך לגזלן, או שאינו אלא סברא שלא יתחייב על כך כפל ודו''ה.

הראב''ד בהשגותיו על הבעה''מ בסוגיית שבח - בדף לד א ברי''ף - כתב שסברת אנא פטימנא הוא שהשבח של הגזלן מפני תקנת השבים.

דעת הרמב''ם דשבח של פיטום ע''י הוצאה שייך לגזלן, וכתב הלח''מ בפ''א מהלכ' גניבה הי''א וז''ל ולא מצאתי סוגיא מפורשת בכך אלא מה שדחהו בפ' מרובה גבי הא ברייתא דכחושה והשמינה אנא פטימנא ואת שקילת ואין זה ראיה מוכרחת וק"ל.