יא - בדין אין לוקה ומשלם בבא על אחותו
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ה' י' כסליו תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"א ב', הבא על אחותו ועל אחות אביו וכו', ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו ועל אחות אבי וכו' וקי"ל דאינו לוקה ומשלם.

והנה בעיקר חיוב קנס נחלקו הראשונים, דהנה בסנהדרין ע"ג ב' פריך אהא דתנן דהרודף אחר חייבי כריתות ניתן להצילו בנפשו מהא דהבא על אחותו יש לה קנס, ואם ניתן להצילו בנפשו, אין לחייבו בקנס דקלב"מ, ומשני אמרוה רבנן קמי' דרב חסדא משעת העראה דפגמה איפטר לה מקטלא ממונא לא משלם עד גמר ביאה, הניחא למ"ד העראה זו נשיקה, אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר.

ובביאור מה שאמרו דחיוב קנס הוא בגמר ביאה נחלקו הראשונים, דבפירש"י שם כתב, ז"ל, וקנסא לא מיחייבי אלא משום גמר ביאה שהוא מוציא בתולי', והאי גמר ביאה ל"ד ביאת המירוק שהיא מזריע, דקרא אבתולים קפיד דכתיב נערה בתולה אשר לא אורסה, אלא גמר ביאה דהכא הכנסת עטרה היא, עכ"ל, ומבו' בדבריו דעיקר חיוב קנס הוא על ביאה המשרת בתולי', דחיוב קנס הוא על מה שפגם והשיר את בתולי', וע"כ למ"ד דהעראה זו נשיקה אינו חייב קנס על העראה, אלא על גמר ביאה דהיינו הכנסת עטרה, ולמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה הוא חייב קנס על העראה שהיא משרת בתולי'.

ולפי דבריו מתפרשת הגמ' כפשטה, דלמ"ד דהעראה זו נשיקה, כבר נפגמה בהעראה, וחיוב קנס הוא בהכנסת עטרה, ולא באו חיוב המיתה והממון יחד, אך למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה, באו חיוב המיתה והממון יחד, דחיוב המיתה הוא בהעראה וגם חיוב הקנס הוא בהעראה.

ב] אך התוס' ביבמות נ"ט א' נחלקו ע"ז, והוכיחו מסוגיית הגמ' שם דאיכא חיוב קנס אף בביאה שלא כדרכה שאינה משרת בתולים, וכתבו לפ"ז בפי' קמא דה"נ איכא חיוב קנס בהעראה, והיינו דלמ"ד דהעראה זו נשיקה חייב בנשיקה ולמ"ד דזו הכנסת עטרה חייב בהכנסת עטרה, - אך בפי' בתרא כתבו דליכא חיוב קנס בהעראה, משום דלא איתרבי העראה כגמר ביאה לענין קנס, ולפ"ז אין חיוב קנס בהכנסת עטרה אלא בגמר ביאה ממש.

והתוס' שם כתבו דאי נימא דאיכא חיוב קנס בהעראה, הרי דמה שאמרו דמשעת העראה הוא דפגמה וממונא לא מיחייב עד גמר ביאה, אף דחיוב הקנס הוא ג"כ בהעראה, היינו דבהך גוונא אינו חייב ממון אלא בגמר ביאה, משום דעל ההעראה מיפטר משום קלב"מ, ומשא"כ למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה, הרי דכיון דעל הכנסת עטרה לא מחייבינן לי' קנס דקלב"מ, א"א לחייבו קנס על גמר ביאה, דכבר בעולה היא, - ועיי"ש שהק' דאי נימא דחיוב קנס הוא בגמר ביאה, א"כ מאי פרכינן למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה, הרי כ"ה דלמ"ד דהעראה זו נשיקה ניחא דמשעת העראה הוא דפגמה ואינו חייב קנס אלא בגמר ביאה, ה"נ ניחא למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה דמשעת העראה הא דפגמה ואינו חייב קנס אלא בגמר ביאה, והניחו לזה בקושיא.

**ב**

ג] ובחי' הגרע"א בסוגיין ובתשו' מהדו"ק סימן קס"ד הביא לקו' ה"ר בעריש חתן הפנ"י, דלדעת הסוברים דחיוב קנס הוא בגמר ביאה, א"כ מאי פריך דאינו לוקה ומשלם, הרי חיוב המלקות הוא בההעראה, וחיוב הממון הוא בגמר ביאה, והגרע"א עמד ע"ז דמאי קשיא לי' הכא טפי ממשה"ק התוס' ביבמות כן בסוגיא דסנהדרין.[[1]](#footnote-2)

ומצינו שכבר הק' הרשב"א לקמן ל"ו ב' ע"ד קו' זו בהא דתנן דהבא על בתו וכו' אין להן קנס מפני שמתחייב בנפשו, וכתב הרשב"א שם, ז"ל, איכא למידק והלא אין מיתה וממון באין לו כאחד דמכי הערה בה נתחייב מיתה ומתחייב ממון ל"ה עד גמר ביאה, כדאמרינן בפרק בן סורר ומורה בסופו וכו' משעת העראה דפגמה איחייב לי' קטלא ממונא לא משלם עד גמר ביאה,[[2]](#footnote-3) וכתב לישב, ז"ל, וי"ל דהתם הוא דמכיון דפגמה שוב לא ניתן להצילה בנפשו וכו', אבל הכא אע"ג דמשעת העראה איחייב מ"מ כל שעתא ושעתא עביד חיוב מיתה עד גמר ביאה, וכענין הזה אמרו בירושלמי בפרקין תני החוסם את הפרה משלם ששת קבין לפרה וארבעת קבין לחמור שכן החוסם פרתו לוקה, א"ר מונא מעתה הבא על אחותו קטנה ילקה וישלם שכן הבא על אחותו בוגרת לוקה, חזר ואמר גבי אחותו חלו עליו מיתה ותשלומין כאחת ברם הכא מכיון שחסם נתחייב מכות מכאן ואילך בתשלומין, אתיב ר' עזרא קומי ר' מונא הרי המצית גדישו של חבירו בשבת על שבולת ראשונה מתחייב מיתה מכאן ואילך בתשלומין, ולית אמר כן אלא על כל שבולת יש בה התראת מיתה והכא על כל חסימה וחסימה יש בה התראת מכות וכו', מ"מ למדנו ממנה דאע"ג דנתחייב מעיקרא נפשות כיון דכל שעתא ושעתא מתעסק בחיוב נפשות פטור מן התשלומין, עכ"ל.

וה"ר בעריש כתב לישב כן גם להקו' הכא, דאף דחייב מלקות על העראה, מ"מ חייב גם על הגמר, וכמו שאמרו עד"ז בירושלמי במדליק גדיש בשבת דעל כל שבולת חייב מיתה, וע"כ אינו מתחייב ממון על גמר ביאה.

ד] והגרע"א נחלק ע"ז, ז"ל, ולענ"ד אינו דומה, דבמדליק גדיש שפיר אמרינן דיש חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת ואף דאין הבי"ד מחייבים אותו על שבולת שני' שכבר נתחייב על שבולת הא', מ"מ הוי כמו חייבי מיתות שוגגין דפטורים, משא"כ לענין מלקות לר' יוחנן דס"ל חייבי מלקות שוגגים חייבין, למאי הוצרך לאוקמי מתני' בלא אתרו, הא אפילו אתרו כיון שהערה נתחייב מלקות על התראה זו, ושוב הוי גמר ביאה כמו חיוב מלקות בלא התראה, עכ"ל.

ונתחדש בד' הגרע"א דבכה"ג חשבינן לה כחייבי מלקיות שוגגין, וזה חידוש, דאף דכל שנתחייב מלקות על ההעראה אינו חוזר ומתחייב מלקות על הגמר ביאה, דאין חילוק התראות ביניהם, מ"מ לכאו' לאו היינו דחיובו הוא רק על ההעראה, אלא חיוב המלקות הוא על כל הביאה, וא"כ מ"ט חשיב כחייבי מלקיות שוגגין, ושמא מ"מ כיון דהגמר ביאה אינו מוסיף בחיובו חשיב כשוגגין.[[3]](#footnote-4)

**ג**

ה] והנה ה"ר בעריש הק' עוד ע"ד הסוברים דחיוב קנס הוא בגמר ביאה, דא"כ לדעת עולא דממונא משלם מילקא לא לקי, מ"ט הוצרך עולא להעמיד למתניתין דמכות באחותו בוגרת, הרי אף באחותו נערה חייב מלקות על ההעראה דעדיין אינו מתחייב ממון, ועל הגמר ביאה חייב ממון, דאף דגם על הגמר ביאה ראוי להתחייב מלקות, הרי לדידי' ממונא משלם מילקא לא לקי, והניח לזה בצ"ע, וקו' זו לא נתישבה במש"כ לישב לקו' קמא דגם על ההמשך חייב מלקות.

ו] והגרע"א כתב דיש לישב לזה בפשיטות, דס"ל לעולא כהך לישנא דאמרינן עקירה צורך הנחה אף היכא דאפשר לאהדורי, וע"כ אף דחיוב הממון הוא על גמר ביאה, מ"מ כיון דא"א לגמר ביאה בלא העראה, והעראה הויא צורך גמר ביאה, ע"כ אף בההעראה מיפטר מן המלקות, וזה דלא כמש"כ האו"ש שהבאנו בסימן ט' סק"ו דבחייבי מלקיות לא אמרינן דעקירה צורך הנחה.

ז] ואמנם הנה על קו' קמייתא לא תירץ הגרע"א כן דהא דפריך דאין לוקה ומשלם אף דחיוב המלקות הוא בהעראה וחיוב הקנס הוא בגמר ביאה הוא משום דעקירה צורך הנחה אף היכא דמצי לאהדורה, וע"כ אף דאינו חייב קנס אלא בגמר ביאה, מ"מ גם ההעראה הויא צורך הגמר ביאה.

ונראה בטעמו, דהנה נחלקו רבוותא בדינא דעקירה צורך הנחה, אם היינו רק בהפוטר, דבזה איירי הסוגיא לעיל, והיינו דאף שחיוב המיתה הפוטר הוא רק בהנחה, מ"מ כיון דעקירה צורך הנחה ה"ז מועיל לפטרו, או הוא אף בהנפטר, וכגון היכא שנתחייב מיתה בתחילה וחיוב הממון הוא בסוף, אם אמרינן דכיון דהמעשה שנתחייב בו מיתה הוא צורך החיוב ממון מיפטר מן הממון, ועמש"כ בזה התרוה"כ.[[4]](#footnote-5)

ומד' הגרע"א מבו' דפשיטא לי' דלא אמרינן עקירה צורך הנחה אלא בפוטר ולא בנפטר, וע"כ לא יישב מכח הא דעקירה צורך הנחה אלא להקו' השני' דה"ר בעריש דמ"ט לעולא אינו לוקה הרי אכתי אינו חייב ממון, וע"ז הוא שיישב דגם ההעראה פוטרת ממלקות משום דעקירה צורך הנחה, אך על הקו' הראשונה דמ"ט לדידן אינו משלם הרי חיוב הממון הוא רק בגמר ביאה, אין לישב דהוא משום דעקירה צורך הנחה, דלא אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר.

ח] ויש להוסיף, דהנה במה שאמרו בסנהדרין דמשעת העראה הוא דפגמה וממונא לא משלם עד גמר ביאה, יש להעיר, דמ"ט לא פטרינן לי' מממון מכח הא דעקירה צורך הנחה, והרי א"א לגמר ביאה בלא העראה, וזה תליא בהנ"ל דאי נימא דלא אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר, ניחא, דע"כ אין לפטור התם מכח הא דעקירה צורך הנחה, ואם אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר צ"ל דהגמ' התם אתיא כלישנא בתרא דהכא דלא אמרינן עקירה צורך הנחה אלא היכא דא"א לאהדורי, וע"כ התם ליכא למימר עקירה צורך הנחה.

ט] ועיקר הנידון אם אמרינן עקירה צורך הנחה גם בנפטר, לכאו' תליא במש"נ בסימן ח' פלוגתת רבוותא ביסוד דינא דעקירה צורך הנחה, ועי' כן בחי' ר' ראובן ב"ק סימן י"ב, דאם יסוד דינא דעקירה צורך הנחה הוא כמש"כ הרא"ה דכבר התחיל חיוב המיתה משעת העקירה, וע"כ ה"ז פוטר מן התשלומין, לא שייך דינא דעקירה צורך הנחה אלא בפוטר ולא בנפטר, דאף דנימא דחשבינן דכבר התחיל חיוב הממון משעת ההעראה, אכתי אי"ז טעם לפטרו, דאף דיחול פטורא דקלב"מ על החיוב דבשעת ההעראה, אכתי מצינו לחייבו ממון על הגמר ביאה, ול"מ הא דעקירה צורך הנחה אלא בפוטר, דכיון דכבר התחיל החיוב מיתה בעקירה, ה"ז מועיל לפטרו מתשלומין על העקירה.

אך אי נימא כמש"נ בדעת התוס' דיסוד דינא דעקירה צורך הנחה הוא דחשבינן כמו שנעשו ב' המעשים יחד והם מצורפין זל"ז, מסתברא מילתא דכ"ה דאמרינן עקירה צורך הנחה בפוטר ה"נ אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר, דאף דלא נתחייב ממון אלא בגמר ביאה, מ"מ כיון דההעראה הויא צורך הגמר ביאה, ע"כ חשיב דהחיוב ממון הוא יחד עם החיוב מלקות שנתחייב על ההעראה והם מצורפין זל"ז.

**ד**

י] והגרע"א כתב לישב לב' קו' אלו לפמש"כ לחדש דאיכא לפטורא דקלב"מ בתנאי החיוב, ואף בלא דינא דעקירה צורך הנחה, והיינו אם בזמן שנתחייב מיתה או מלקות עשה מעשה שאינו חייב עליו ממון אך הוא תנאי החיוב דהממון שבלא מעשה זה לא הי' חייב ממון, יש בזה לפטורא דקלב"מ, - והטעם בזה פירש הגרע"א, דיסוד דינא דקלב"מ אינו רק דאינו מחייבין אותו חיוב אחר, אלא היינו דלענין חיוב חשבינן לי' כמו שעשאו אחר, וזה חידוש רב דבפשוטו דינא דקלב"מ הוא דאין עונשין אותו בב' עונשין, וחזינן דהוא חייב בדיני שמים, אך בד' הגרע"א נתחדש דכלפי דיני אדם חשבינן לי' כמו שעשאו אחר, וצ"ע, וע"כ כל שנצרך מעשה זה לתנאי החיוב, לא מחייבינן לי', כיון דהוי כמי שעשאו אחר.

יא] ובזה כתב הגרע"א ליישב לקו' קמייתא דה"ר בעריש, דהנה בעיקר דעת הסוברים דחיוב קנס הוא על גמר ביאה, הק' התוס' ביבמות שהרי בעולה היא, וכתבו דבהכי חייבי' רחמנא הואיל ובבעילה זו נעשית בעולה אע"ג דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ, והיינו משום דלעולם הוא כן דבשעת חיוב קנס הויא כבר בעולה, שהרי חיוב קנס הוא רק בגמר ביאה וכבר הויא בעולה בהעראה, - והנה הרי כל הא דחייב בכה"ג הוא רק משום שהוא עשה את ההעראה, אך אם היתה ההעראה ע"י אחר אינו חייב קנס על הגמר ביאה, דרק כשנעשית ההעראה על ידו באותה הביאה שמתחייב עלי' קנס, אף דעל ההעראה אינו חייב קנס, מ"מ בכה"ג לא פטרינן לי' על הגמר ביאה מכח הא דבעולה היא, - וע"כ כל דאיכא לפטורא דקלב"מ על ההעראה והוי כמי שעשאו אחר, א"א לחייבו קנס על הגמר ביאה.

יב] ועיי"ש שכתב דלפי דבריו דבתנאי החיוב איכא לפטורא דקלב"מ, מתישב גם משה"ק התוס' ביבמות דמ"ט למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה אין לחייבו קנס על גמר ביאה, הרי משעת העראה הוא דפגמה וממונא לא מיחייב עד גמר ביאה, ולהנ"ל ניחא, דאף דאינו חייב ממון אלא על גמר ביאה, הרי מ"מ ההעראה הויא תנאי החיוב, דכל הא דחייב ממון על גמר ביאה אף דכבר בעולה היא, הוא משום דהוא עצמו עשה לההעראה בביאה זו, ומדינא דקלב"מ חשבינן לה כאילו עשאו אחר.

אך מד' התוס' שהק' כן מבו' דפליגי ע"ז וס"ל דקלב"מ אינו פוטר בתנאי החיוב, ולכאו' הוא משום דלא ס"ל להך מילתא דמשום פטורא דקלב"מ הו"ל כאילו עשאו אחר, וע"כ אין לפטור מכח זה בתנאי החיוב.

**ה**

יג] והגרע"א כתב לישב בזה גם להקו' השני' דה"ר בעריש דלדעת עולא מ"ט באחותו נערה אינו חייב מלקות על ההעראה, והיינו דאף דמן הדין הי' לנו לחייבו מלקות על ההעראה כיון שעדיין לא נתחייב ממון, מ"מ כיון דאם יהא חייב מלקות על ההעראה, תו לא יהא חייב קנס על הגמר ביאה, דכיון שנתחייב מלקות על ההעראה הוי כמו שעשאו אחר, ותו א"א לחייבו קנס על הגמר ביאה כיון דכבר בעולה היא, וכיון דדינא הוא דכל דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם, וכל דחיוב המלקות וחיוב הממון סותרים זל"ז משלם ממון, ע"כ הכא כיון דאם יתחייב מלקות על ההעראה לא יתחייב ממון על הגמר ביאה, ע"כ אמרינן דהוא חייב ממון ואינו חייב מלקות, ונתחדש בזה דאף דעל ההעראה עצמה אין דבר הפוטרו מן המלקות שהרי לא נתחייב עלי' ממון, מ"מ מכח דינא דממונא משלם מילקא לא לקי נדחה חיוב המלקות מההעראה, משום דהוא סותר לחיוב הממון גמר ביאה.

יד] והגרע"א עמד לפ"ז דמ"ט בזרק חץ וקרע שיראין בעינן לדינא דעקירה צורך הנחה, ומ"ט לא פטרינן לי' מן התשלומין מכח ה"ט דתנאי החיוב, דאם יהא חייב ממון על העקירה יהא כאילו עשאו אחר ולא יהא חייב מיתה, וע"כ מכח זה יש לפטרו מן הממון.

ובתשו' הגרע"א שם כתב לישב בתרי גווני, חדא דהתם לא איירי כשקרע שיראין בשעת העקירה אלא בשעת ההעברה, וע"כ התם אין לפטרו מכח ה"ט דתנאי החיוב, דעיקר חיוב מיתה הוא על העקירה וההנחה, ומה בכך דבאמצע בין העקירה ובין ההנחה בשעת קריעת השיראים ליכא מעשה לענין חיוב מיתה, וכתב דאולי באמת אם קרע השיראים בשעת העקירה יש לפטרו אף בלא הא דעקירה צורך הנחה, משום דאילו תחייבהו ממון א"א דיגרום רגע זו חיוב מיתה וכאילו עקר אחר, וכיון דא"א לחייב שניהם ממון ומיתה הדרא לדינא דקלב"מ דחייב במיתה ופטור מממון, ונתחדש בדבריו דבחיוב העברת ד' אמות הוי עיקר החיוב על העקירה וההנחה, וההעברה אינו מכלל המחייב, ואף אי נימא דכאילו עשאו אחר מ"מ שפיר יש לחייבו, וזה דלא כמש"נ בסימן ח' מד' הגר"ח דגם ההעברה היא מכלל המחייב.

טו] והגרע"א שם כתב לישב עוד דהתם אין לפטור מכח ה"ט דתנאי החיוב, דאף אם יהא חייב ממון על קריעת השיראין, מ"מ יתחייב מיתה על הגמר, ולא נימא דהוי כמו שעשה אחר את העקירה, שהרי לא מצינו בשום מקום דממון פוטר מיתה, והיינו דאמנם במלקות וממון דהוו מכדי רשעתו, הוי עיקר הדין דא"א לחייבו בשניהם ואם חייב מלקות פטור מן הממון ואם חייב ממון פטור מן המלקות, אך בקלב"מ במיתה וממון הוי עיקר הדין דהמיתה פוטרת מן הממון, אך אם אשכחנא גוונא שיתחייב ממון אי"ז מועיל לפטרו מן המיתה,[[5]](#footnote-6) וממילא דגם אם יהא חייב ממון על השיראין יתחייב מיתה על הגמר, וע"כ לא מיפטר מתשלומין אלא מדינא דעקירה צורך הנחה.

טז] ובחי' הגרע"א בסוגיין כתב לישב עוד בע"א, ז"ל, התם מעשה השיראין לא יגרום חיוב מיתה דאלו לא קרע השיראין כלל ג"כ הי' חייב מיתה, א"כ מעשה השיראין מחייבי' רק ממון ולא גורמים חיוב מיתה, אבל הכא ההעראה א"י לגרום ב' חיובים ואם ילקה לא יגרום לחיוב קנס וממילא הדין דדחינן להמלקות מקמי ממון, עכ"ל, וזה דלא כמש"כ בתשו' דהוא משום דההעברה אינה נצרכת לחיוב המיתה, אלא כתב דקריעת השיראין אינה נצרכת לחיוב מיתה דגם בלא קריעת השיראין הי' חייב מיתה.

וצ"ב דמאי קאמר, ומה לי דקריעת השיראין אינה נצרכת להחיוב מיתה, הרי אם ההעברה נצרכת לחיוב מיתה, א"כ כיון דבשעת ההעברה נתחייב ממון על קריעת השיראין הוי כאילו עשה אחר את ההעברה וא"א לחייבו מיתה.

ולכאו' נתחדש בד' הגרע"א דכל הא דבקלב"מ חשבינן לה כאילו עשאו אחר, הוא רק באותו מעשה המחייבו חיוב אחד הוי כאילו עשאו אחר לענין חיוב אחר, אך בב' מעשים בזמן אחד, לא חשבינן לה כאילו עשאו אחר, וע"כ כיון דהקריעת שיראין אינה נצרכת להחיוב מיתה, אף דההעברה נצרכת להחיוב מיתה, הרי הוי זה מעשה אחר מקריעת השיראין שנתחייב עלי' ממון, וע"כ לא חשבינן לההעברה כאילו עשאו אחר, וצ"ע דמנ"ל הך מילתא דאיכא דין מסוים במעשה אחד דהוי כאילו עשאו אחר, ובב' מעשים אף דהוו בזמן אחד ויש בהן לפטורא דקלב"מ מ"מ ל"ה כאילו עשאו אחר, הרי עיקר דין קלב"מ במעשה אחד ובב' מעשים בזמן אחד הוי ביסודו חד דינא.

**ו**

יז] ועיקר הך מילתא דמכח פטורא דקלב"מ הוי כאילו עשאו אחר, כתב הגרע"א ללמוד לזה ממש"כ התוס' בגיטין נ"ג א' בדין מנסך, והוא במה שנחלקו שם רב ושמואל, דדעת רב דמנסך ממש ושמואל אמר מערב דמנסך מיפטר משום קלב"מ, וטעמא דרב דמנסך ממש הוא משום דחיוב תשלומין הוא מהגבהה וחיוב מיתה הוא רק בשעת ניסוך.

ובדעת שמואל דפטר משום קלב"מ כתבו התוס' שם די"ל דהוא משום דהגבהה צורך ניסוך, ורב פליג דהגבהה לאו צורך ניסוך, או דס"ל כהך לישנא דכל דאפשר לאהדורה לא אמרינן עקירה צורך הנחה.

אך בתי' בתרא כתבו התוס' שם, ועוי"ל דטעמא דשמואל אע"ג דהגבהה לאו צורך דניסוך הוא אפ"ה פטור כיון דאשעת ניסוך לא מחייב דקלב"מ אשעת הגבהה נמי מיפטר דאמר לו הרש"ל כמו תרומה ונטמאת, דכמו דאם ניסכו אחר אומר לו הרש"ל, ה"נ כי ניסך לי' איהו אע"ג דמנסך לי' בידים כיון דקלב"מ, עכ"ל, והיינו דעל ההגבהה אין לחייבו משום דמצי אמר הרש"ל ועל הניסוך אין לחייבו משום דקלב"מ, ומזה כתב הגרע"א ללמוד דאמרינן קלב"מ בתנאי החיוב דכאילו עשאו אחר.

וד' הגרע"א צ"ב, וכמו שעמדו האחרונים, דלכאו' ד' התוס' מתפרשים בפשיטות, דאין לחייבו לא משום גזילה דבהגבהה דאמר הרש"ל, ולא משום מזיק בניסוך דקלב"מ, והיאך נלמד מזה דקלב"מ פוטר בתנאי החיוב דהוי כאילו עשאו אחר.

יח] ונראה בביאור דבריו, דהנה באמת צ"ע במה שאמרו בגיטין שם דלדעת רב מנסך חייב משום דמשעת הגבהה הוא דאיחייב ממון ומיתה אינו חייב אלא בשעת ניסוך, דהרי אף שנתחייב ממון בשעת הגבהה משום גזילה, מ"מ ע"ז מצי למימר הרש"ל, וכל הא דיש לחייבו הוא על הניסוך, וע"ז הרי קלב"מ.

ואמנם הנה נתבאר בפ' הגוזל עצים סו"ס י"ד בדעת רש"י דכל הא דמצי הגזלן למימר הרש"ל, הוא רק כשאירע ד"ז מאליו, דמצי למימר לי' הרי "שלך לפניך", דזהו הממון שיש להנגזל עכשיו, אך כנשעשה הדבר ע"י הגזלן, ל"מ למימר הרש"ל והוא חייב ע"ז מדין גזילה, דכיון דנעשה הדבר ע"י הגזלן ל"מ למימר הרי "שלך לפניך", שהרי הגזילה מצ"ע לא היתה כן ומכח גזילת הגזלן נעשית כן, - ולפ"ז מתפרש היטב טעמא דרב דמנסך חייב, דאף דאין לחייבו על הניסוך משום דקלב"מ, מ"מ יש לחייבו על ההגבהה משום גזילה, ולא מצי למימר הרש"ל כיון שניסך בידים.

אך בדעת התוס' נתבאר בכ"ד דפליגי ע"ז וס"ל דמצי הגזלן לומר הרש"ל אף כשעשה כן בידים, ולפ"ז צ"ב בטעמא דרב דמ"ט מנסך חייב, הרי על ההגבהה אין לחייבו דמצי למימר הרש"ל, ועל הניסוך אין לחייבו דקלב"מ, וכמש"נ דבפשוטו זהו מש"כ התוס' בטעמא דשמואל, וצ"ב דמ"ט דרב דפליג.

יט] וכבר עמדו ע"ז התוס' בגיטין שם וכתבו לפרש, ז"ל, ורב סבר כיון דבשעת הגבהה לא שייך למימר דקלב"מ יש לחייב מחמת הגבהה אכל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דההיא שעתא קלב"מ, עכ"ל, והדברים צ"ב רב דמה טעם יש בזה דמשום דבתחילה עשה מעשה גזילה דלי"ב לפטורא דקלב"מ יתחייב גם על הניסוך משום מזיק אף דבהניסוך איכא קלב"מ.

ומבו' בתשו' הגרע"א שם שפירש לד' התוס' דהיינו דבכלל הקנס דמנסך חייב, דהוי גדר הקנס דחשבינן לי' כהיזק ניכר, הרי דמכח זה גם לא מצי למימר הרש"ל, וא"צ לחייבו על הניסוך מדין מזיק, אלא כיון דקנסוהו לחשבו כהיזק ניכר, לא מצי למימר הרש"ל, ויש לחייבו מדין גזילה, - וזהו טעמא דרב דמנסך חייב, דאף דעל הניסוך א"א לחייבו דקלב"מ, מ"מ כיון דעל ההגבהה הוא חייב משום גזילה, אין לפטרו משום הרש"ל, כיון שקנסוהו חכמים לחשבו כהיזק ניכר.

ולפ"ז פירש הגרע"א דשמואל דפליג ע"ז, אי"ז משום דפליג על עיקר היסוד דקנסו למנסך לחשבו כהיזק ניכר ולא מצי למימר הרש"ל, דזה אינו מתישב כלל בל' התוס', אלא הוא משום דס"ל דכיון דכל הקנס הוא רק כשעשה את הניסוך בידים, הרי דכיון דבשעת הניסוך הוא חייב מיתה והוי כאילו עשאו אחר, הדר דינא דמצי למימר הרש"ל על הגזילה, והגרע"א בתשו' שם כתב דגם רב מודה להא דכמי שעשאו אחר, ואך דס"ל דל"מ בזה הא דכמי שעשאו אחר, עיי"ש.

כ] אך צ"ע היאך הדברים מתישבים במש"כ התוס' דטעמא דרב הוא משום דיש לחייב מחמת הגבהה "אכל מה שיעשה בידים אח"כ" אע"ג דההיא שעתא קלב"מ, ולפ"ד הגרע"א הרי לאו היינו דמכח ההגבהה מחייבינן לי' על כל מה שיעשה אח"כ, דלעולם אין חיובו אלא על ההגבהה, אלא דמהני מה שעשה אח"כ להניסוך דתו לא מצי למימר הרש"ל, אך לא מחייבינן לי' כלל על הניסוך, וביותר יש להעיר ממש"כ התוס' הרא"ש שם, ז"ל, ורב ור' ירמי' סברי כיון "דמשעת הגבהה התחיל החיוב" יש לחייבו מחמת הגבהה על כל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דקלב"מ בההיא שעתא, עכ"ל, ולדרך זו הרי אי"ז מכח דמשעת הגבהה התחיל החיוב, אלא כל חיובו הוא על ההגבהה.

**ז**

כא] ולכאו' יש מקום לפרש לד' התוס' בע"א דהא דלדעת רב לא מצי למימר הרש"ל, אי"ז משום דבכלל הקנס הי' לחשבו כהיזק ניכר, אלא היינו למש"נ בב"ק מד' הגר"ח דיסוד החיוב תברא או שתיי' אינו מפרשת מזיק, אלא הוא מפרשת גניבה וגזילה, דכל נזק שיש עליו תורת מזיק שנעשה בגניבה הוי מכלל הגניבה ויש בו לחיוב גניבה, - ולפ"ז נמצא דכל שגנב וניסך אח"כ, א"צ לחייבו על הניסוך מפרשת מזיק, אלא יש לחייבו ע"ז משום דהוי זה המשך ותוספת בהגניבה, דכיון דמדרבנן יש על הניסוך תורת מזיק, ע"כ הוי זה מכלל הגניבה.

ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דלא מצי למימר הרש"ל, וא"צ לפרש דהוא משום דקנסוהו חכמים לחשבו כהיזק ניכר גם לענין הרש"ל, אלא כיון דהניסוך עצמו הוא מכלל הגזילה, ודאי דא"א לומר הרש"ל, - דיסוד דינא דהרש"ל הוא דהוי כמו שביטל את הגזילה, אך אם הניסוך עצמו הוא מכלל הגזילה, הרי דאת גזילה זו לא ביטל כלל במה שמשיב את היין, דאכתי קיים ביין זה הגזילה שבניסוך, ולא נתבטלה גזילה זו ע"י השבת היין.

כב] ולפ"ז י"ל בדעת רב, דס"ל דכיון דעל תחילת הגזילה ליכא לפטורא דקלב"מ, תו יש לחייבו גם על המשך הגזילה שבניסוך, שהרי לא באנו לחייבו על הניסוך בתורת מחייב בפנ"ע, אלא בתורת המשך הגזילה דבהגבהה דהויא גזילה אריכתא, ובזה נתחדש דכל דעל עיקר הגזילה ליכא לפטורא דקלב"מ, לא חייל פטורא דקלב"מ על המשך הגזילה, ומכח עיקר הגזילה דלי"ב לפטורא דקלב"מ, נתחייב על כל מה שיעשה אח"כ בגזילה זו, דאמנם אם הי' חיובו על הניסוך בתורת מזיק, אין טעם כלל דמכח הא דנתחייב על הגזילה ולי"ב לפטורא דקלב"מ יתחייב אף על הניסוך, אך כיון דחיובו על הניסוך הוא בתורת המשך לגזילה דהוי גזילה אריכתא, י"ל דכיון דעל עיקרה ליכא לפטורא דקלב"מ מתחייב מכח זה גם על המשך הגזילה, - וע"ז פליג שמואל וס"ל דאף דעל תחילת הגזילה ל"ה לפטורא דקלב"מ, מ"מ על המשך הגזילה איכא לפטורא דקלב"מ, וכיון דיש ע"ז לפטורא דקלב"מ וא"א לחייבו ע"ז, ובאנו לחייבו על ההגבהה בפנ"ע, שפיר מצי למימר הרש"ל, כמו שאם ניסכו אחר מצי למימר הרש"ל.

כג] ולדרך זו אין מקור מד' התוס' דקלב"מ פוטר בתנאי החיוב, וי"ל דהתוס' מודו לד' התוס' ביבמות דלא ס"ל להך מילתא דקלב"מ פוטר מתנאי החיוב, וכמש"נ לעיל סקי"ב, דכיון דלא היתה תקנה בפנ"ע דכל שניסך בידים חשיב כהיזק ניכר ולא מצי למימר הרש"ל, וכל הא דלא מצי למימר הרש"ל הוא משום דהניסוך הוי מכלל הגזילה וע"כ הוא דלא מצי למימר הרש"ל כיון דאינו מבטל את הגזילה בהשבתו, וע"כ דאם אמרינן קלב"מ על הניסוך ואי"ז מכלל הגזילה המחייבת וא"א לחייבו רק על ההגבהה, מצי למימר הרש"ל, ורב דס"ל דלא מצי למימר הרש"ל הוא משום דס"ל דלא חייל פטורא דקלב"מ על הניסוך, כיון דעל תחילת הגזילה לא הי' קלב"מ, וכנ"ל.

כד] ולדרך זו שנתבארה בד' התוס' בגיטין, יש לדון בהא דתברא או שתיי' חייב ד', היאך הוי הדין אם בשעת התברא או שתיי' נתחייב מיתה, דבפשוטו אינו משלם אלא זוז, דעל התברא או שתיי' אין לחייבו משום דקלב"מ, - אך לפ"ד התוס' בגיטין יש מקום לדון דלדעת רב יהא חייב ד', דכיון דעל עיקר הגניבה ליכא קלב"מ, יש לחייבו גם על התברא או שתיי' דהוא המשך הגניבה, ולא חייל ע"ז פטורא דקלב"מ, אך שמא כיון דמעיקרא שוה זוז והשתא שוה ד', וחיוב הגניבה מעיקרא הי' על זוז, ע"כ כלפי ד' שפיר חייל פטורא דקלב"מ, וצ"ע.

**ח**

כה] בחי' הגרע"א בסוגיין ובתשו' שם הק' לתי' קמא דהתוס' ביבמות דחיוב קנס הוא בהעראה, דא"כ מ"ט הוצרך עולא להעמיד למתניתין דמכות באחותו בוגרת, הרי שפיר מיירי אף באחותו נערה, שהרי לתי' זה הוי החיוב קנס רק על העראה ולא על גמר ביאה כיון דכבר היא בעולה, דלתי' זה דהחיוב הוא בהעראה לא מצינו דגזה"כ הוא לחייב גם על גמר ביאה, וא"כ אף דבההעראה דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקא לא לקי, מ"מ אחר ההעראה דפקע חיוב ממון חייב מלקות, דע"ז ל"מ הא דאיכא לפטורא דקלב"מ בתנאי החיוב, דהרי אם נדון את ההעראה כאילו עשאו אחר, מ"מ חייב מלקות על הגמר, דחיוב מלקות הוא גם בבעולה.

וקו' זו הוא לטעמי' דפשיט"ל דלא אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר, דאי נימא דאמרינן עקירה צורך הנחה אף בנפטר, הרי דבאחותו נערה אינו חייב מלקות לעולא אף על גמר ביאה, ללישנא קמא דאמרינן עקירה צורך הנחה אף היכא דאפשר לאהדורי, דאף דחיוב הממון הוא בהעראה, מ"מ כיון דא"א לגמר ביאה בלא העראה יש בזה לדינא דאין לוקה ומשלם.

כו] ושמא יש מקום לומר בזה, דלתי' זה דאיכא חיוב קנס בהעראה, מצטרף אף הגמר ביאה להביאה המחייבת קנס, דאף דבשעת גמר ביאה כבר הויא בעולה, אי"ז טעם אלא דא"א לחייב קנס על הגמר ביאה בפנ"ע, אך כיון דסגי בההעראה לחייב קנס, ונמצא דמעשה ביאה זו המחייב קנס הוא מעשה ביאה שנעשה בבתולה, שפיר מצטרף אף הגמר ביאה לכך, ונמצא דחיוב הקנס הוא גם על הגמר ביאה, וע"כ אינו חייב מלקות.

כז] ואמנם הנה בעיקר דברי הגרע"א שהעמיד לקו' זו משום דלתי' קמא דתוס' הוי החיוב קנס רק על העראה ולא על גמר ביאה, צ"ב דמ"ט הוצרך לזה, הרי גם אי נימא דגם הגמר ביאה ראוי לחייבו קנס, מ"מ כיון שכבר נתחייב בהעראה אינו חוזר ומתחייב בגמר ביאה, שהרי אינו חייב ב' פעמים קנס, וממילא דבגמר ביאה ליכא חיוב ממון שיפטרנו מן המלקות, והגרע"א הרי לא ס"ל דדנים דהחיוב הוא על כל הביאה, דא"כ מ"ט למ"ד דלוקה ואינו משלם קשיא לי' דיתחייב ממון על הגמר ביאה, הרי חיוב המלקות הוא על כל הביאה.

וי"ל דהוא משום דשמא ס"ל לעולא דהא דאין לוקה ומשלם הוא אף בשוגגין, וכמו שדנו התוס' בסוגיין בדעתו, וע"כ אף דבפועל אינו חוזר ומתחייב קנס בגמר ביאה, מ"מ כיון דגם הגמר ביאה ראוי לחייבו ממון, הו"ל כשוגגין ופטור מן המלקות,[[6]](#footnote-7) וע"כ הוצרך הגרע"א לפרש דהגמר ביאה אינו ראוי כלל לחייב ממון משום דכבר הויא בעולה.[[7]](#footnote-8)

1. ומש"כ ה"ר בעריש לישב לסוגיין דגם על הגמר ביאה חייב מלקות, אינו מיישב לסוגיא דסנהדרין, דהתם אינו חייב כלל מיתה על הגמר, כיון שכבר נפגמה. [↑](#footnote-ref-2)
2. לכאו' ד' הרשב"א קיימי למ"ד דהעראה זו נשיקה, דלמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה הרי אמרו בסנהדרין שם דשפיר יש לפטור משום קלב"מ, ואמנם התוס' ביבמות נ"ט ב' הק' דאם חיוב קנס הוא בגמר ביאה, א"כ מ"ט למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה יש לפטור משום קלב"מ, (ונתבאר להלן), אך עכ"פ כן מפורש בגמ', - ובזה יש לפרש טעם הא שהק' הרשב"א כן לקמן על מתניתין דהתם ולא הק' כן כבר בסוגיין דפרכינן דאין לוקה ומשלם, משום דבסוגיין הי' מקום לומר דאתיא כמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה, אך התם הק' הרשב"א ממתניתין דתיקשי מינה למ"ד דהעראה זו נשיקה.

   ונפ"מ בזה דבפשוטו מד' הרשב"א מוכח דגם בחייבי מלקיות יש לפטור מכח הא דעד גמר ביאה הוא מתעסק בחיוב מלקות, ודלא כמש"כ הגרע"א דהו"ל כחייבי מיתות שוגגין, שהרי הרשב"א כתב דכל הא דיש לפטור מקנס הוא משום דעד גמר ביאה הוא מתעסק בחיוב מיתה אך אלמלי כן ל"ה פטרינן לי', ולפ"ז בע"כ דגם הא דפרכינן הכא דאין לוקה ומשלם הוא מכח ה"ט, אך למש"נ אין הדבר מוכרח. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובל' הגרע"א בגל' שו"ע יו"ד סימן ב' ס"ה בתו"ד ובמערכה ג' אות ט"ז משמע דמכוון דבריו הוא דההתראה קיימא רק על ההעראה, ונמצא דבגמר ביאה ליכא התראה, וע"כ הו"ל כשוגגין, אך בדבריו בתשו' שם לא משמע כן, - והעירו דכ"ה מוכרח ממה שאמרו בשבועות ל"ג א' דלר"נ בן הקנה המדליק גדיש ביוהכ"פ פטור, וגם בזה צ"ל כמו שאמרו בירושלמי דעל כל שבולת חייב כרת, והרי דאף דלדעת רש"י ודעימי' חייבי כריתות שוגגין חייבין בתשלומין, מ"מ בכה"ג חשבינן לי' כמזידין, ובע"כ דמש"כ הגרע"א לענין מלקות בכה"ג דחשיב כשוגגין, הוא משום דבמלקות בעי התראה וההתראה לא קיימא אלא על ההעראה, אך בכרת דל"ב התראה, שפיר חשבינן לי' כמזידין. [↑](#footnote-ref-4)
4. התרוה"כ שם כתב דבד' הרשב"א בב"ק כ"ב ב' מבו' דלא אמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר, - וצ"ע דז"ל הרשב"א שם, והכא שריפת העבד לאו צורך שריפת הגדיש הוא ואי בעי נמי מסיר אש מעל גבי גופו של עבד, ובין למ"ד בפ' אלו נערות כי האי טעמא או כי האי טעמא גבי הגונב כיס בשבת והאוכל חלבו של חבירו ליחייב על הגדיש, עכ"ל, ולכאו' מבו' דאמרינן עקירה צורך הנחה בנפטר. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך בד' המהרש"א לקמן ל"ג א' והגרע"א לקמן ל"ב ב' מבו' דהממון מועיל לפטור מן המיתה, עיי"ש, ונתבאר בסימן י"ד סק"ו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. אך יש לדון בזה דכל הא דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין ילפינן לה לקמן ל"ה א' מגז"ש דרשע רשע או מגז"ש דמכה מכה, ואין ללמוד מזה אלא דבגונא דלוקה ואינו משלם אף שוגגין פטורין מן התשלומין, אך אין ללמוד מזה דבגונא דמשלם ואינו לוקה אף אם הו"ל כשוגגין פטור מן המלקות, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. וי"ל עוד בזה, דאם הגמר ביאה ראוי לחייבו קנס, הרי דאף דאינו חייב ב' פעמים קנס, מ"מ הוי חיוב הקנס על כל הביאה, וה"ז מועיל לפטרו מן הקנס, ומה שנקט הגרע"א דלמ"ד דלוקה ואינו משלם אין לפטרו מתשלומין על גמר ביאה כיון דאינו חייב מלקות, ולא אמרינן דהמלקות הוא על כל הביאה, הוא משום דעל סוף הביאה ליכא התראה, וכמש"נ לעיל סק"ד בהערה. [↑](#footnote-ref-8)