יש נוחלין - הרב אברהם זיסקינד
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

**מפתח הקצר
[לאחריו המפתח מפורט].**

# חבורות על סדר עיוןיש נוחלין.

[חבורות על סדר עיון יש נוחלין. 1](#__RefHeading___Toc112337157)

[חבורה א בענין מכירי כהונה. 34](#__RefHeading___Toc112337158)

[חבורה ב מתנות שלא הורמו ובגדר איסור טבל. 38](#__RefHeading___Toc112337159)

[חבורה ג בגדר קנין שכירות. 42](#__RefHeading___Toc112337160)

[חבורה ד בגדר תפוסת הבית, וממון בני העיר ושותפות. 47](#__RefHeading___Toc112337161)

[חבורה ה פלוגתת רבי ורבנן בשבח. 51](#__RefHeading___Toc112337162)

[חבורה ו פלוגתת רבי ורבנן במלוה 55](#__RefHeading___Toc112337163)

[חבורה ז ממוני גבך 59](#__RefHeading___Toc112337164)

[חבורה ח מלוה וריבית 64](#__RefHeading___Toc112337165)

[חבורה ט בכור שמיחה 69](#__RefHeading___Toc112337166)

[חבורה י ענבים ודרכום. 73](#__RefHeading___Toc112337167)

[חבורה יא עוד בסוגיית בכור שמיחה ביאור בשיטת הר"ן ובגדר המחאה וההתרצות בקבלת מתנה בזכין. 76](#__RefHeading___Toc112337168)

[חבורה יב מתנה עמש"כ בתורה. 81](#__RefHeading___Toc112337169)

[חבורה יג שיטת רעק"א בדין מתנה עמש"כ בתורה. 84](#__RefHeading___Toc112337170)

[חבורה יד 'יכיר' נאמנות האב על בנו 90](#__RefHeading___Toc112337171)

# קונטרס הירושה[סוגיות מריש פירקין עד קכג].

[סימן א קונטרס הירושה, [ובו הרבה ענפים]. 97](#__RefHeading___Toc112337172)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף א כמה חילוקים בין ירושה למקח ומתנה ששייכים ליסוד זה שירושה היא בגדר כרעי' דאבוה, ודן בגדר ההמשכיוית שיש בין המוריש ליורש. 97](#__RefHeading___Toc112337173)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ב אין המשכיות בבעלות עצמה אלא שהקשר של מת לנכסים מיקרי נחלה ונחלתו קרויה על שמו מכח בעלות היורש, והבעלויות החדשות כפופות לקיום נחלתו על שמו. 101](#__RefHeading___Toc112337174)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ג צורת שונות של 'במקום המת' בלי לזכות בדבר ממוני, ורק לייצג אותו בעצמו. 104](#__RefHeading___Toc112337175)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ד ירושה של עובר ובעלות המת להוריש, וירושת שבח. 108](#__RefHeading___Toc112337176)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ה גדרי ירושה ונחלה, ובגדר ירושת האם, וביאור החילוק בין ירושת בן ובת לשאר יורשים, ובגדר ירושת עובר לדחות אחרים שכבר זכו בנכסים. 114](#__RefHeading___Toc112337177)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ח בגדרי משמוש [א]. 122](#__RefHeading___Toc112337178)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ט עוד בדין משמוש [ב], ומחדש שיש ב' דינים ב'שם יורש' מצד הזכייה ומצד הקמת שם. 127](#__RefHeading___Toc112337179)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף י בגדרי שעבוד נכסים במשמוש, ובגדרי שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה. 130](#__RefHeading___Toc112337180)

[סימן א קונטרס הירושה – ענף יב בדין בעלות וזכייה למת [סנהדרין מח], ובגדר הבעלות של המת בתפוסת הבית. 134](#__RefHeading___Toc112337181)

[פרק א בעלות למת לגבי קבורה ומצבה וכדומה [וביאור בסוגי' בסנהדרין מח.]. 134](#__RefHeading___Toc112337182)

[פרק ב בעלות למת בדיני ירושה ודן האם יש לו בעלות להוריש. 139](#__RefHeading___Toc112337183)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יג בחילוקים בין משמוש ומכח אבוה דאבא, ובמקום אבוה קאימנא [קנט]. 142](#__RefHeading___Toc112337184)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יד פלוגתת הר"י והרשב"א בדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא / קטו], ומוכיח שבמשמוש מתעורר הכח ירושה של הבן בקבר, ע"י הקשר בין הנכד לסבא, והרחבה בגדר בני בנים כבנים בפו"ר ועוד. 147](#__RefHeading___Toc112337185)

[פרק א פלוגתת הר"י והרשב"א בדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא]. 147](#__RefHeading___Toc112337186)

[פרק ב ביאורים בדברי התוס' [קטו]. 148](#__RefHeading___Toc112337187)

סוגיות מדף קכג ואילך

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יז בגדר הדין ארץ ישראל מוחזקות מאבותינו, [ב"ב קיט] ובפלוגתא בירושלמי בדין זה לגבי חיוב חלה בקמח וסולת שמצאו כשנכנסו לא"י [ירושלמי חלה פרק ב' משנה א']. 151](#__RefHeading___Toc112337188)

[פרק א מקורות ותמיהות וסתירות בדין מוחזקות מאבותינו. 151](#__RefHeading___Toc112337189)

[פרק ב דרך חדשה בגדר הדין מוחזקת מאבותינו, דבעלות לחוד ורשות ושליטה לחוד. 155](#__RefHeading___Toc112337190)

[פרק ג בגדר הדין 'מוחזקת מאבותינו' כלפי ירושת בכור דהוי כ'מוחזק' ולא כ'ראוי', וישוב כל הסתירות. 162](#__RefHeading___Toc112337191)

[פרק ד ביאור בירושלמי בחלה בדין ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו. 164](#__RefHeading___Toc112337192)

[סימן ב הקדמה לסוגי' [קכג:], והערות קצרות ברשב"ם. 168](#__RefHeading___Toc112337193)

[סימן ג בגדר הדין הממוני שבמחוסרי אמנה, ובגדר מצוות ממוניות והירושה בהם, וביסוד דינא ד'שבועה לחבירו' והירושה בזה. 172](#__RefHeading___Toc112337194)

[פרק א בגדר הדין מחוסרי אמנה והדין ירושה בזה ובמצוות ממונית. 172](#__RefHeading___Toc112337195)

[נספח לפרק א ביאור חדש בגדר 'מצוה ממונית'. 179](#__RefHeading___Toc112337196)

[פרק ב יסוד הפרי יצחק במחוסרי אמנה, שבנוי על הזכות לחבירו, ונפ"מ בדבר שהוא לאו בר קנין. 182](#__RefHeading___Toc112337197)

[פרק ג עיקר הגדר דהוי דין לחבירו, כיון שהוא סומך עליו. 184](#__RefHeading___Toc112337198)

[פרק ד בדברי הקצוה"ח בירושה בשבועה, ובדין שבועה לחבירו ויסוד דינא דתקיעת כף. 186](#__RefHeading___Toc112337199)

[סימן ד שיטת רש"י במכירי כהונה מדין היסח הדעת של הכהנים, ובגדר ממון שבט שמצטמצם להיות של כהן יחיד. 189](#__RefHeading___Toc112337200)

[פרק א ד' דרכים במכירי כהונה וגדר הדין חזרה במחוסרי אמנה בדעת התוס'. 189](#__RefHeading___Toc112337201)

[פרק ב כמה קושיות בעיקר הגדר של ממון כללי ב"ממון השבט". 191](#__RefHeading___Toc112337202)

[פרק ג גדר חדש ב"ממון השבט" וממון שאין לו תובעין. 194](#__RefHeading___Toc112337203)

[סימן ה שיטת התוס' במכירי כהונה דע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט, ובדין נתינה במכירי כהונה. 199](#__RefHeading___Toc112337204)

[פרק א ביאורם של האחרונים בשיטת התוס' במכירי כהונה דע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט. 199](#__RefHeading___Toc112337205)

[פרק ב *תוספת ביאור בדרך זו בדברי התוס'.* 202](#__RefHeading___Toc112337206)

[פרק ג ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי בעי היסח הדעת או לא. 204](#__RefHeading___Toc112337207)

[פרק ד מחלוקת הפוסקים אי מכירי כהונה מיקרי נתינה דממילא או לא. 206](#__RefHeading___Toc112337208)

[סימן ו דרכו של הקצוה"ח בתוס', ואי חשיב כנתינה במחוסרי אמנה. 209](#__RefHeading___Toc112337209)

[סימן ז דין מכירי כהונה מדין גמ"ד לשיטת הרשב"ם ולשיטת התוס' בכתובות, וסתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה. 212](#__RefHeading___Toc112337210)

[פרק א דרכו של הקובש"ע בשיטת התוס' דע"י גמ"ד הוא קונה, ועפ"י התוס' בכתובות 212](#__RefHeading___Toc112337211)

[פרק ב ביאור שיטת הרשב"ם במכירי כהונה. 215](#__RefHeading___Toc112337212)

[פרק ג סתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה, ודרכו של הנתה"מ בתוס'. 217](#__RefHeading___Toc112337213)

[סימן ח חידושים בגדר הבעלות דסגי להפריש תרומה. 219](#__RefHeading___Toc112337214)

[סימן ט מתנות שלא הורמו כמי שהורמו, בזרוע לחיים ובמעש"ש, ובדין תרומה שמעורבת בטבל. 222](#__RefHeading___Toc112337215)

[פרק א ביסוד דינא דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי, ובגדר הדין קליטת מחיצות במעש"ש. 222](#__RefHeading___Toc112337216)

[פרק ב בדין הרמה בזרוע ולחיים 227](#__RefHeading___Toc112337217)

[פרק ג ביאור השו"ט בסוגי' לפי הדרכים השונים בראשונים. 229](#__RefHeading___Toc112337218)

[סימן י הערה בסוגי' דמוקדשין 232](#__RefHeading___Toc112337219)

[סימן יא הקדמה לדיני ראוי שבח ומלוה ופלוגתת רבי ורבנן בזה. 233](#__RefHeading___Toc112337220)

[סימן יב בדין מוחכרת - אי קאי אוולודת או אדמי שכירות וביאור השו"ט בסוגי' בשיטת הרשב"ם ובדין אינו ברשותו בגוף הפרה. 236](#__RefHeading___Toc112337221)

[פרק א קושיות והערות בשיטת הרשב"ם ובראשונים בביאור ברייתא דמוחכרת ובשו"ט בפשט הסוגי'. 236](#__RefHeading___Toc112337222)

[פרק ב ישוב הקושיות בשיטת הרשב"ם ורבינו גרשום, וביאור פלוגתת הרמ"א והגר"א בדין אינו ברשותו. 239](#__RefHeading___Toc112337223)

[פרק ג הנידון של אינו ברשותו בגופו מיתלי תלי בעיקר גדרי מוחזק אי תלי בשליטה או דתלוי בבעלות. 241](#__RefHeading___Toc112337224)

[פרק ד בשיטת רבינו יונה שיש דין אינו ברשותו ביחס לוולדות. 243](#__RefHeading___Toc112337225)

[סימן יג בדין אינו ברשותו בראוי ומוחזק ובשיטת הרמב"ם בספינה. 245](#__RefHeading___Toc112337226)

[סימן יד בגדר קנין שכירות. 249](#__RefHeading___Toc112337227)

[פרק א חקירה בגדר שכירות, ופלוגתת הראשונים בזה. 249](#__RefHeading___Toc112337228)

[פרק ב כמה קושיות וסתירות בעיקר דין שכירות. 253](#__RefHeading___Toc112337229)

[פרק ג מהלך חדש בגדר דין שכירות. 256](#__RefHeading___Toc112337230)

[פרק ד בדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות. 262](#__RefHeading___Toc112337231)

[סימן טו דמי שכירות - מלוה או שבח, ובדברי הרשב"ם דמחסרי חרישה ע"י השוכרים, ודברי הראשונים במחסרי מזוני בשכירות. 265](#__RefHeading___Toc112337232)

[פרק א הקדמה: בדברי הרשב"ם בדמי שכירות אי הוי שבח דממילא, ופלוגתת הראשונים אי דמי שכירות חשיב כשבח או מלוה. 265](#__RefHeading___Toc112337233)

[פרק ב ביאור המחלוקת אי תשלומי שכירות הוי שבח או מלוה. 268](#__RefHeading___Toc112337234)

[פרק ג ביאור בדברי הרשב"ם בחרישה ע"י אחרים, ודברי רבינו יונה במחסרי מזוני מכח השכרת האב. 269](#__RefHeading___Toc112337235)

[פרק ד ביאור דברי רבינו יונה והריטב"א במחסרי מזוני בשכירות. 272](#__RefHeading___Toc112337236)

[סימן טז ביאור השו"ט בדברי התוס' [ד"ה היתה מוחכרת]. 274](#__RefHeading___Toc112337237)

[סימן יז בגדר שימושים - ראוי או מוחזק, ובגדר חלוקת ימים ושימושים, [ראשונים בסוגי' דלעיל - יג]. 279](#__RefHeading___Toc112337238)

[סימן יח בגדר בכור שמיחה ובדברי הרמב"ן [יג]. 283](#__RefHeading___Toc112337239)

[סימן יט יסוד דינא דתפוסת הבית, ובחילוקים בין ממון שבט ובני העיר ושותפין. 287](#__RefHeading___Toc112337240)

[פרק א מביא כמה מקורות דתפוסת הבית הוי בעלות אחת וגם בשיטת התוס' צ"ל כן. 287](#__RefHeading___Toc112337241)

[פרק ב מביא כמה הוכחות שגם שותפות היא בעלות אחת. 291](#__RefHeading___Toc112337242)

[פרק ג ד' חילוקים בבעלות כללית, תפוסת הבית - שותפות - בני העיר - ממון שבט. 294](#__RefHeading___Toc112337243)

[פרק ד פלוגתת הרמב"ם ורש"י בדין שותפין ותפוסת הבית במעשר בהמה, ודברי הגר"ח הלוי בדין ירושה של 'אנשי המשמר' בגזל הגר. 301](#__RefHeading___Toc112337244)

[פרק ה מביא סתירות האם בני העיר הוא בעלות כללית או כשותפות. 304](#__RefHeading___Toc112337245)

[פרק ו דרך חדשה בביאור דינא דנדרים בבני העיר, וביאור חדש בגדר הבעלות של עולי בבל. 306](#__RefHeading___Toc112337246)

[סימן כ כמה שיטות בביאור 'מה מתנה עד דאיתי' לידיה', ובגדר ירושת שבח. 312](#__RefHeading___Toc112337247)

[פרק א עיקר הגדר בדרשה של מתנה עד דמטי לידי' דנותן, שיש חסרון שלה קנאה על דבר שאינו שלו, ובירושה רגילה ליכא חסרון כזה אף שהשבח אינו שלו. 312](#__RefHeading___Toc112337248)

[פרק ב גדר הדרשה, דין הקנאה הוא גילוי בדרגת המצוי, ובפלוגתת הרמ"א והקצוה"ח בגזילה. 314](#__RefHeading___Toc112337249)

[פרק ג דרגא אחרת של אינו מצוי, בשכירות ובשר קק"ל וספינה בים. 316](#__RefHeading___Toc112337250)

[סימן כא דרכם של הראשונים שיש מחלוקת בדרשות, ונאמרו ב' דינים, דין 'מצוי' ודין 'בר הקנאה'. 321](#__RefHeading___Toc112337251)

[פרק א דרכו של רבינו יונה שיש דין בר הקנאה, וליכא פ"ש בדיקלא ואלים. 321](#__RefHeading___Toc112337252)

[פרק ב בדין של בר הקנאה למדנו גדר חדש של ירושה, ובדברי האחרונים בגוסס וכדומה. 323](#__RefHeading___Toc112337253)

[סימן כב בדין בעל חוב גובה שבח, ובחילוק בין שבח דממילא ושבח דבידים, ובדברי הש"ך בדיקלא ואלים, ובדברי הגר"ח בשבח דממילא. 327](#__RefHeading___Toc112337254)

[פרק א בהוכחה הראשונה של הש"ך לדמות כל שבח דממילא דין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה. 327](#__RefHeading___Toc112337255)

[פרק ב בהוכחה השניה של הש"ך לדמות כל 'דיקלא ואלים' לדין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה. 329](#__RefHeading___Toc112337256)

[פרק ג בסברת הש"ך דדיקלא ואלים הוא 'בר הקנאה', וחשיב כדבר שבא לעולם בהקנאה. 332](#__RefHeading___Toc112337257)

[פרק ד הלכות אחרות שבהם מחלקים בין שבח דממילא לשבח דידים, ובדברי הגר"ח בכל הנ"ל. 334](#__RefHeading___Toc112337258)

[סימן כג ב' דרכים בביאור דברי הרי"ף למה ליכא דין ארעאי אשבח בפ"ש בשבח, ובדין ארעאי אשבח בכל היורשים בתפוסת הבית. 337](#__RefHeading___Toc112337259)

[סימן כד ביאור שני הדרכים בראשונים עד דמטי לידי דנותן ועד דמטי לידי' דמקבל, ופלוגתתם בעיקר הכח של היורשים בתפוסת הבית לגבי ארעאי אשבח, וביאור דברי הרי"ף להלן [קכו] שיש לבכור קודם חלוקה. 343](#__RefHeading___Toc112337260)

[פרק א ביאור ב' הדרכים בסוגי', מטי' לרשות נותן או לרשות מקבל. 343](#__RefHeading___Toc112337261)

[פרק ב ביאור דברי הרי"ף [קכו], וביאור פלוגתת רבי ורבנן. 345](#__RefHeading___Toc112337262)

[סימן כה שיטת הרמב"ם בדין וולדות, ודן אי הברייתא אזיל בשיטת רבנן, ודרך חדשה על פי הירושלמי. 348](#__RefHeading___Toc112337263)

[פרק א דרכו של המ"מ ברמב"ם דאזלינן כרבנן ובמה שיש לתמוה עליו. 348](#__RefHeading___Toc112337264)

[פרק ב דרך חדשה על פי הירושלמי 349](#__RefHeading___Toc112337265)

[פרק ג פלוגתא במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה', וביאור למה הביאו את דברי ר"פ אחרי הדרשות בשיטת רבנן. 352](#__RefHeading___Toc112337266)

[סימן כו פלוגתת הראשונים לגבי פיטום וולדות, ובגדרי דיקלא ואלים. 355](#__RefHeading___Toc112337267)

[סימן כז ענף א בגדר ממוני גבך בחוב, ובדין מוחזקות בחוב דרך החזקת השטר ובשיטת הרשב"ם במלוה בשטר - דעת רבי. 358](#__RefHeading___Toc112337268)

[פרק א הגדר ב'ממוני גבך' בתור 'גדר' החיוב ולא בתור 'סיבת' החיוב. 358](#__RefHeading___Toc112337269)

[פרק ב הוכחות לעיקר יסוד זה של ממוני גבך. 361](#__RefHeading___Toc112337270)

[פרק ג הוכחות נוספות ליסוד זה. 364](#__RefHeading___Toc112337271)

[פרק ד השטר מחזיק את החוב ובזה הוא מוחזק בממוני גבך. 370](#__RefHeading___Toc112337272)

[פרק ה ישוב בסתירת הרשב"ם, בדין מלוה ע"פ היכא דליכא בזה טענת פרעון. 375](#__RefHeading___Toc112337273)

[סימן כז ענף ב עוד בגדר ממוני גבך ובדין ממוני גבך בסאה בסאה, ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ופרעון אחרי הפסח. 378](#__RefHeading___Toc112337274)

[פרק א בביאור גדר הבעלות הלא בעין בממוני גבך שנמשכת ומשתייכת לבעלות בחפץ הבעין. 378](#__RefHeading___Toc112337275)

[פרק ב ממוני גבך בסאה בסאה ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ושילם אחרי הפסח. 380](#__RefHeading___Toc112337276)

[סימן כח שו"ט בסוגי' דמלווה. 383](#__RefHeading___Toc112337277)

[פרק א' פלוגתת הראשונים אי הנידון בכל החוב דהוי ראוי, או דשטר חוב הוא הגוף וגבייה היא שבח, ונפ"מ בספינה ושכירות שהראשונים מדמי למלוה. 383](#__RefHeading___Toc112337278)

[פרק ב שו"ט בסוגי' של רבנן דרבי בדברי הרשב"ם. 385](#__RefHeading___Toc112337279)

[סימן כט דרך חדשה בסוגית מלוה מצד 'לתת' דהלוואה לאו בר הקנאה היא, [רבינו יונה והמאירי]. 389](#__RefHeading___Toc112337280)

[פרק א דרכו של רבינו יונה בסוגי' 389](#__RefHeading___Toc112337281)

[פרק ב מקור מהמאירי ומתוס' בנדה ליסוד הנ"ל. 392](#__RefHeading___Toc112337282)

[סימן ל פלוגתת הראשונים האם גוף החוב לאו בר חלוקה, ורק דנים בגבייה מצד שבח. 394](#__RefHeading___Toc112337283)

[סימן לא שיטת הרשב"ם בשלחו מתם ובחילוקים בין שטר למשכון, ובדין פ"ש בשניהם. 398](#__RefHeading___Toc112337284)

[פרק א שיטת הרשב"ם בגבו מעות, דמעות יהיב ומעות שקיל. 398](#__RefHeading___Toc112337285)

[פרק ב במה דמדמינן משכון לשטר, ובמה שיש לחלק ביניהם. 401](#__RefHeading___Toc112337286)

[סימן לב חילוקים בין דמי רבית ודמי מלוה דמי גזילה ודמי נזיקין, לגבי פי שנים - בדעת ה'שלחו מתם'. 405](#__RefHeading___Toc112337287)

[סימן לג שיטת הרשב"א בשטר על ריבית, ובגדר שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף, ובקצוה"ח ותומים בשעבוד נכסים ביתומים, ובתרי גווני שטרות - ראיה וקנין. 412](#__RefHeading___Toc112337288)

[פרק א ביאור פלוגתת הראשונים אי ריבית הוי כשכירות או שהכל חל בקציצה הראשונה 412](#__RefHeading___Toc112337289)

[פרק ב סתירת הרשב"א ובגדר שעבוד נכסים שחל לפני החיוב בפועל. 414](#__RefHeading___Toc112337290)

[פרק ג בחידוש הרשב"א שאין שטר על הריבית ובדין שטר ראיה ושטר קנין בהלוואה 419](#__RefHeading___Toc112337291)

[סימן לד דרכו של הר"י מיגאש בסוגי' ובגדר החוב של ריבית ואבק ריבית והירושה בהם. 422](#__RefHeading___Toc112337292)

[סימן לה "גבו קרקע יש לו" ובגדר שעבוד קרקעות, למ"ד שעבודא דאורייתא ולמ"ד לאו דאורייתא. 429](#__RefHeading___Toc112337293)

[סימן לו דעת הרשב"ם במעלת גבו מעות ובהמשך הסוגי'. 434](#__RefHeading___Toc112337294)

[פרק א דעת הרשב"ם במעלת גבו מעות. 434](#__RefHeading___Toc112337295)

[פרק ב יתומים שגבו קרקע בע"ח חוזר וגובה. 435](#__RefHeading___Toc112337296)

[סימן טל בדין מלווה בבעל. 437](#__RefHeading___Toc112337297)

[סימן מ מלוה עמו 439](#__RefHeading___Toc112337298)

[סימן מא - ענף א פלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה, אי תובע חלוקה או דתובע את חלקו ובדרכו של הנתה"מ בשיטת הרשב"ם. 441](#__RefHeading___Toc112337299)

[פרק א פלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה אי תובע חלוקה או דתובע את חלקו. 441](#__RefHeading___Toc112337300)

[פרק ב דרכם של הרש"ש והנתה"מ בביאור החידוש בגזילה ובשינוי קונה בחלק הבכור שמיחה. 444](#__RefHeading___Toc112337301)

[פרק ג תוספת ביאור בנתה"מ, ובגדר מוחזקות של האב וגזילה של היורשים על השווי וערך של החפץ. 447](#__RefHeading___Toc112337302)

[סימן מא - ענף ב ביאור שיטת הר"ן, בזכין במתנה דבעי התרצות המקבל, ובהשוואה לחלק הבכור דבעי התרצות. 450](#__RefHeading___Toc112337303)

[סימן מב דרך חדשה בשיטת הרשב"ם בדין בכור שמיחה, וביאור בשיטת הר"י מיגאש, ובדין 'קנין יצירה' נגד הזכות של 'ארעאי אשבח' [הגר"ח], ובגדר 'קנין יצירה' למי שיש לו 'זכות השבחה' והגזילה על הזכות השבחה. 456](#__RefHeading___Toc112337304)

[פרק א כמה תמיהות בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה ובגזילה דבצירה ודריכה. 456](#__RefHeading___Toc112337305)

[פרק ב ביאור שיטת הר"י מיגאש. 461](#__RefHeading___Toc112337306)

[פרק ג דרך חדשה ברשב"ם. 464](#__RefHeading___Toc112337307)

[סימן מג סיכום שיטות הראשונים בדין בכור שמיחה ובדין יש לבכור קודם חלוקה. 468](#__RefHeading___Toc112337308)

[פרק א ד' דרכים בבכור שמיחה, רשב"ם ר"ן ר"י מיגאש ונמו"י. 468](#__RefHeading___Toc112337309)

[פרק ב שיטת הרי"ף והתוס' בבכור שמיחה 470](#__RefHeading___Toc112337310)

[סימן מד - ענף א פלוגתת הרשב"א והרשב"ם בסוגי' דוויתור, ותלוי בפלוגתתם ביש לבכור קודם חלוקה ובדין בכור שמיחה. 472](#__RefHeading___Toc112337311)

[סימן מד - ענף ב כמה חידושים בגדרי 'סילוק' ביורשים, ביורש פשוט ובבכור בחיי אביו, ובקנס לפני העמב"ד ובירושת משמוש. 477](#__RefHeading___Toc112337312)

[סימן מה דרכו של הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה ובבכור שוויתר. 482](#__RefHeading___Toc112337313)

[פרק א שיטת הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה 482](#__RefHeading___Toc112337314)

[פרק ב פסק הרמ"א דשתי השיטות בבכור שמיחה לא נחלקו זב"ז. 486](#__RefHeading___Toc112337315)

[סימן מז תנאי - אומדנא - מעשה על הצד, ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בסוגי'. 488](#__RefHeading___Toc112337316)

[פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה לדעת ר"מ, ובחילוק בין תנאי לאומדנא. 488](#__RefHeading___Toc112337317)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי. 493](#__RefHeading___Toc112337318)

[סימן מח דרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה, דאיירי בסילוק ושיור. 498](#__RefHeading___Toc112337319)

[פרק א דרכם של רעק"א והנתה"מ שמתנה ע"מ שכתוב בתורה בשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה, אינה הלכה בתנאים - אלא בכל עקירה כסילוק ושיור. 498](#__RefHeading___Toc112337320)

[פרק ב ביאור הנתה"מ בספיקת הגמרא בחולין אי ע"מ שהמתנות שלי הוי תנאי או שיור. 501](#__RefHeading___Toc112337321)

[פרק ג בחילוק בין קידושין חוץ מתרומה לקדושין שמשייר שאר כסות ועונה, ובחילוק בין שיור לחוץ. 503](#__RefHeading___Toc112337322)

[סימן מט דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, בירושה ובשכחה. 505](#__RefHeading___Toc112337323)

[פרק א דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בירושה מחמת הדין הנחלה דריב"ב. 505](#__RefHeading___Toc112337324)

[פרק ב ביאור מתנה ע"מ שכתוב בתורה, בקצירה בשכחה. 510](#__RefHeading___Toc112337325)

[סימן נ שיטת התוס' שיש ב' דינים, גם דין בסילוק ושיור, וגם דין נוסף בתנאים. 512](#__RefHeading___Toc112337326)

[סימן נא ביסוד הגרי"ז שנתחדשה דין בגוף הדיבור, וחידוש בשיטת התוס' בזה. 516](#__RefHeading___Toc112337327)

[סימן נב שיטות הראשונים בטעמא דמחילה בדבר שבממון. 520](#__RefHeading___Toc112337328)

[פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה. 520](#__RefHeading___Toc112337329)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א 523](#__RefHeading___Toc112337330)

[סימן נג שיטת הרמב"ם - חוקת משפט. 526](#__RefHeading___Toc112337331)

[סימן נה דין תפיסה ביכיר בספק, ובדין עדות כה"ג. 532](#__RefHeading___Toc112337332)

[פרק א פלוגתת הראשונים אי איכא בספק יכיר איכא ספק או לא, ובדין תפיסה בספק עדות 532](#__RefHeading___Toc112337333)

[פרק ב בדין מוחזקות של האחים ובדין אין ספק מוציא מידי ודאי. 534](#__RefHeading___Toc112337334)

[סימן נו פלוגתת ר"י ורבנן בדין יכיר, לגבי חלק הבכור ולגבי לפוסלו וביאור שיטות הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני, וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה. 536](#__RefHeading___Toc112337335)

[פרק א שורש פלוגתת ר"י ורבנן 536](#__RefHeading___Toc112337336)

[פרק ב ביאורים בשיטת הרמב"ם וביאור בשיטת הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר. 540](#__RefHeading___Toc112337337)

[פרק ג ב' דרכים בגדר סברת רבנן, למה לא נאמן נגד חזקה, ומחדש שהירושה נקבעת כפי ידיעת והכרת האב, ואין נאמנות בגוף הממון. 543](#__RefHeading___Toc112337338)

[פרק ד ביאור הסוגי' לפי חידושו של הבית שמואל שיכיר נאמן ע"י אחרים. 547](#__RefHeading___Toc112337339)

[סימן נז פלוגתת התוס' ורבינו אליהו במקור שנאמן על פסול הבן, ובבאור הסברא דנאמן 'דרך הכרת בכורה'. 550](#__RefHeading___Toc112337340)

[פרק א פלוגתת התוס' ורבינו אליהו 550](#__RefHeading___Toc112337341)

[פרק ב פלוגתת הראשונים בדין הכרה דרך בכורה. 554](#__RefHeading___Toc112337342)

[פרק ג סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 556](#__RefHeading___Toc112337343)

[סימן נח חידושי דינים ונפ"מ לדינא בהנך ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 558](#__RefHeading___Toc112337344)

[פרק א כמה נפ"מ בין הדרכים השונים 558](#__RefHeading___Toc112337345)

[פרק ב ביאור החילוק בין בני בנים לשאר התוצאות מהדין יכיר. 563](#__RefHeading___Toc112337346)

[סימן נט פלגינן נאמנות ביכיר, בנאמנות על אמו של הבן גרושה. 566](#__RefHeading___Toc112337347)

[סימן סב בגדר הנחלה דריב"ב בירושת משמוש וביאור המחלוקות בגדר הנחלה זו. 568](#__RefHeading___Toc112337348)

[סימן סג ביאור חדש בגדר הדין הנחלה דריב"ב. 570](#__RefHeading___Toc112337349)

[סימן סה גדרי מקח בעיסקה שבין מוכר ללוקח, ובהעברת הבעלות – והמסתעף, ובחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם [קלא]. 573](#__RefHeading___Toc112337350)

[פרק א יסוד דינא דמקח, דקובעים את המקח בין מוכר ללוקח והעברת הבעלות היא כהמשך וגמר לעיסקה ביניהם. 574](#__RefHeading___Toc112337351)

[פרק ב כמה ראיות ליסוד הנ"ל. 575](#__RefHeading___Toc112337352)

[פרק ג ביאור בהא דמהני הקנאת דבר שאינו בעין בקנין אגב חליפין ואודיתא ולא במעמד שלשתן. 582](#__RefHeading___Toc112337353)

[פרק ד בדין דבור במכירה ובקידושין, שזו הלכה בקביעת העיסקה שביניהם. 587](#__RefHeading___Toc112337354)

[פרק ה ביאור דין אחריות במכירה בטרפה בעל חוב ובנמצאת גזולה, והוכחות שיש מקח ביניהם גם בנמצא גזולה. 588](#__RefHeading___Toc112337355)

[סימן סז ביאור בשיטת הראשונים [קלד] דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר, וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה. 593](#__RefHeading___Toc112337356)

[חבורות על סדר עיון יש נוחלין.](#__RefHeading___Toc112337416)

[חבורה א בענין מכירי כהונה. 34](#__RefHeading___Toc112337418)

[בקו' הגמ' אמאי חשיב ראוי כיון שאינן ממונו של אב. 34](#__RefHeading___Toc112337419)

[בגדר תביעות ממון. 34](#__RefHeading___Toc112337420)

[בגדר 'מצוה לחבירו' ואי שייכא ירושה בזה. 35](#__RefHeading___Toc112337421)

[יישוב דברי הראשונים, דמחוסר אמנה נחשב מצוה לחבירו. 35](#__RefHeading___Toc112337422)

[בשיטת הקצוה"ח דהנשבע לחבירו ומת יתן ליורשיו. 36](#__RefHeading___Toc112337423)

[שיטת רש"י במכירי כהונה. 36](#__RefHeading___Toc112337424)

[פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין נתינת מתנות כהונה לקטן. 37](#__RefHeading___Toc112337425)

[דין הממון במתנות כהונה ויישוב הקושיות עפ"ז. 37](#__RefHeading___Toc112337426)

[חבורה ב מתנות שלא הורמו ובגדר איסור טבל. 38](#__RefHeading___Toc112337427)

[הוכחות דאי"צ בעלות גמורה בטבל כדי להפריש ממנו תרו"מ. 38](#__RefHeading___Toc112337428)

[בשיטת הירושלמי דאפשר להפריש תרו"מ על ההפקר. 38](#__RefHeading___Toc112337429)

[יישוב הקצוה"ח בדעת הר"ן דגם תרומה ה"ה מדין חלוקה. 39](#__RefHeading___Toc112337430)

[האבי עזרי בשיטת הירושלמי. 39](#__RefHeading___Toc112337431)

[הוכחות דלכל הראשונים גדר טבל הוא עירוב חולין ותרומה. 39](#__RefHeading___Toc112337432)

[ביאור גדר טבל העתיד ליתרם ויישוב הסתירות בראשונים לפי"ז. 40](#__RefHeading___Toc112337433)

[השער"י על פלוגתת התנאים במתנות שלא הורמו. 40](#__RefHeading___Toc112337434)

[חבורה ג בגדר קנין שכירות. 42](#__RefHeading___Toc112337435)

[שיטת הקונטה"ס דשכירות קרקע ומטלטלין לכו"ע הוי כממכר ליומא. 42](#__RefHeading___Toc112337436)

[מחלוקות הראשונים בקנין שכירות. 42](#__RefHeading___Toc112337437)

[תליית פלוגתתם בחקירת הקובה"ע אי שכירות הוי כקנין גוף לפירות. 42](#__RefHeading___Toc112337438)

[קושיית האבי עזרי על הרמב"ם שמדמה בין שכירות לקנין הגוף לפירות וקושיות נוספות על דרך זו. 43](#__RefHeading___Toc112337439)

[הגדר בקנין גוף לפירות. 43](#__RefHeading___Toc112337440)

[הגדר בקנין שכירות. 44](#__RefHeading___Toc112337441)

[ביאור פלוגתות הראשונים לפי"ז. 44](#__RefHeading___Toc112337442)

[בפלוגתת הריטב"א והרשב"ם בסוגיין. 45](#__RefHeading___Toc112337443)

[ביאור ההו"א ברשב"ם דשכר הוי שבח הבא ע"י יתומים. 46](#__RefHeading___Toc112337444)

[חבורה ד בגדר תפוסת הבית, וממון בני העיר ושותפות. 47](#__RefHeading___Toc112337445)

[בביאור פלוגתת רבי ורבנן בשבח שהשביחו נכסים לאחר מיתת האב. 47](#__RefHeading___Toc112337446)

[ההכרח מדברי הראשונים דהשבח הוא לתפוסת הבית. 47](#__RefHeading___Toc112337447)

[בגדר 'ממון השותפין'. 48](#__RefHeading___Toc112337448)

[בגדר 'ממון בני העיר'. 49](#__RefHeading___Toc112337449)

[בגדר 'תפוסת הבית'. 49](#__RefHeading___Toc112337450)

[חבורה ה פלוגתת רבי ורבנן בשבח. 51](#__RefHeading___Toc112337451)

[פלוגתת הראשונים בביאור דברי הגמ'. 51](#__RefHeading___Toc112337452)

[הקושיות בשיטת הרשב"ם ויישוב האחרונים דהירושה בבעלות המת. 51](#__RefHeading___Toc112337453)

['תפוסת הבית'. 51](#__RefHeading___Toc112337454)

['הנחלת האב' גם בשעת החלוקה. 52](#__RefHeading___Toc112337455)

[שיטת הראשונים דאין לבכור בשבח כל זמן שלא הגיע חלקו לידו. 53](#__RefHeading___Toc112337456)

[תליית מח' הראשונים זב"ז. 54](#__RefHeading___Toc112337457)

[חבורה ו פלוגתת רבי ורבנן במלוה 55](#__RefHeading___Toc112337458)

[שיטת הרשב"ם דבכור נוטל פ"ש בחוב לרבי מדין שבח. 55](#__RefHeading___Toc112337459)

[בגדר תביעת ממון. 55](#__RefHeading___Toc112337460)

[ההוכחות מדברי הראשונים ל'ממוני גבך'. 55](#__RefHeading___Toc112337461)

[ביאור שיטת הרשב"ם דמעות הפירעון הוו שבח שהשביח השטר. 56](#__RefHeading___Toc112337462)

[בגדר 'שטרך בידי מאי בעי'. 57](#__RefHeading___Toc112337463)

[שיטת התוס' והרמב"ם דמלוה הוי ראוי. 57](#__RefHeading___Toc112337464)

[חבורה ז ממוני גבך 59](#__RefHeading___Toc112337465)

[ביאור הפלוגתא בגמ' אי בכור נוטל פ"ש בחוב לרבנן דרבי. 59](#__RefHeading___Toc112337466)

[ביאור מה דלרבנן בכור נוטל פ"ש במלוה אבל לא ברבית. 59](#__RefHeading___Toc112337467)

[אם בכור נוטל פ"ש בחוב דמזיק, ע"פ יסוד הגרי"ז בגדר תשלומי נזק. 60](#__RefHeading___Toc112337468)

[מה שיש לדון בחוב דמקח אם בכור נוטל בו פ"ש לרבנן. 61](#__RefHeading___Toc112337469)

[ראיות ליסוד הנ"ל ממלוה דחיטים תמורת חיטים, מהשבת מטבע שנפסל, ומע"מ שלא תשיב לי סאה זו דאינו מלוה. 61](#__RefHeading___Toc112337470)

[מו"מ בשיטת הרי"ד דמעות ההלואה הן של המלוה כל זמן שהם בעין. 62](#__RefHeading___Toc112337471)

[שיטת הריטב"א דמעות הלואה דינם כשכירות ושאילה ואינן נקנות במשיכה. 62](#__RefHeading___Toc112337472)

['שטרא כמאן דגביא' בחוב דמקח ובהשבת גזילה. 63](#__RefHeading___Toc112337473)

[חבורה ח מלוה וריבית 64](#__RefHeading___Toc112337474)

[תשובת הרשב"א וחי' הגר"ח בגדר חיוב רבית. 64](#__RefHeading___Toc112337475)

[בדברי הגר"ח דעצם ההלואה מחייבתו רבית. 64](#__RefHeading___Toc112337476)

[הסתירה בתשובת הרשב"א ויישוב האחרונים. 65](#__RefHeading___Toc112337477)

[ההוכחה שהביאו הגרשש"ק והקוב"ש מדברי הקצוה"ח. 65](#__RefHeading___Toc112337478)

[ביאור אחר בדברי הקצוה"ח ויישוב קו' האחרונים עפ"ז. 66](#__RefHeading___Toc112337479)

[יישוב סתירה נוספת בתשובת הרשב"א. 67](#__RefHeading___Toc112337480)

[חבורה ט בכור שמיחה 69](#__RefHeading___Toc112337481)

[פלוגתת הראשונים אי בכור שמיחה היינו תביעת חלוקה או תביעת חלקו. 69](#__RefHeading___Toc112337482)

[בביאור הפלוגתא. 69](#__RefHeading___Toc112337483)

[בדברי הרשב"ם דבדרכום אין לבכור לפי ששינוי קונה. 70](#__RefHeading___Toc112337484)

[ביאור שיטת הר"ן דבמתנה אין הזוכה מקבל שבח עד שיתרצה למתנתו. 71](#__RefHeading___Toc112337485)

[המקדש דוד במכאן ולמפרע הוא גובה וביאור שיטת הר"ן עפ"ז. 71](#__RefHeading___Toc112337486)

[יישוב קושיית הרי"ף מסוגיית שבח. 72](#__RefHeading___Toc112337487)

[חבורה י ענבים ודרכום. 73](#__RefHeading___Toc112337488)

[שיטת הרשב"ם דבדרכום לא לפי שקנינהו יתמי בשינוי. 73](#__RefHeading___Toc112337489)

[שיטת הר"י מיגאש דבנשתנה הגוף תו לא מהניא מחאת הבכור. 73](#__RefHeading___Toc112337490)

[ביאור שיטת הר"י מיגאש ע"פ יסוד הגר"ח בקנין יצירה. 74](#__RefHeading___Toc112337491)

[בהקדם ליישוב שיטת הרשב"ם. 74](#__RefHeading___Toc112337492)

[יישוב דברי הרשב"ם דס"ל דקנינהו יתמי לשבח בקנין יצירה והגזילה היא על הזכות ליצור. 74](#__RefHeading___Toc112337493)

[חבורה יא עוד בסוגיית בכור שמיחה ביאור בשיטת הר"ן ובגדר המחאה וההתרצות בקבלת מתנה בזכין. 76](#__RefHeading___Toc112337494)

[שיטת הר"ן בסוגיא שכדי לזכות בחלק בכורה צריך להתרצות לקבל, ושני מהלכים בדבריו - ושניהם צ"ב. 76](#__RefHeading___Toc112337495)

[ביאור הדימוי של הר"ן בדין מחאה של בכור למחאה של מקבל מתנה - דדין מחאה במקבל מתנה אינו מדין 'זכין' אלא מדין 'מקבל מתנה' וזה שייך אף בבכור. 76](#__RefHeading___Toc112337496)

[יסודו של הגר"א קוטלר דישנם שני סוגי בעלות, בעלות מושלמת שיש לו סיבה בחפץ שיהיה שלו, ובעלות שמתוחזקת מכח סיבה חיצונית שהחפץ צריך להיות שלו. 78](#__RefHeading___Toc112337497)

[ביאור דברי הר"ן ע"פ כל זה - דאף בקניינים שייך להקנות ע"י נתינת סיבה חיצונית שהחפץ יהיה שלו. 79](#__RefHeading___Toc112337498)

[חבורה יב מתנה עמש"כ בתורה. 81](#__RefHeading___Toc112337499)

[קושיית התוס' בכתובות על סוגיין ותירוצם. 81](#__RefHeading___Toc112337500)

['תנאי מילתא אחריתי היא'. 81](#__RefHeading___Toc112337501)

[שיטות הגרשש"ק והגר"ח אם שייכת עשיית מעשה על הצד שיתקיים התנאי. 81](#__RefHeading___Toc112337502)

[ביאור הגרשש"ק בשיטת ר"י דחיוב השאר כסות ועונה מעכב עצמו מלחול. 82](#__RefHeading___Toc112337503)

[בדברי הגרי"ז דבכח התנאי לשנות החלות. 83](#__RefHeading___Toc112337504)

[יישוב דבריו ע"פ דברי הברכ"ש דבעינן עדי קיום בביטול תנאי. 83](#__RefHeading___Toc112337505)

[חבורה יג שיטת רעק"א בדין מתנה עמש"כ בתורה. 84](#__RefHeading___Toc112337506)

[בדברי התוס' דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא מדיני תנאים. 84](#__RefHeading___Toc112337507)

[שיטת הרע"א והנתיה"מ דהוא מדין שיור. 84](#__RefHeading___Toc112337508)

['שיור מילתא אחריתי'. 84](#__RefHeading___Toc112337509)

[פלוגתת הראשונים בנותן מנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו אם הוא תנאי או שיור. 85](#__RefHeading___Toc112337510)

[ההכרח דדין מתנה על מה שכתוב בתורה נאמר בין בשיור ובין בסילוק. 86](#__RefHeading___Toc112337511)

[יסוד דברי האבי עזרי בגדר שכחה. 86](#__RefHeading___Toc112337512)

[ביאור הדין מתנה על מה שכתוב בתורה בשכחה לפי"ז. 87](#__RefHeading___Toc112337513)

[מה שיש להקשות על דברי האבי עזרי בשכחה. 87](#__RefHeading___Toc112337514)

[לבאר מהו כח האב בירושתו. 87](#__RefHeading___Toc112337515)

[יישוב שיטת התוס' בכתובות דגם הוא ס"ל כהרע"א והנתיה"מ היכא דלא שייכי דיני תנאים. 88](#__RefHeading___Toc112337516)

[חשבון שני הטעמים דתנאי על מה שכתוב בתורה בטל לשיטת התוס'. 88](#__RefHeading___Toc112337517)

[דחיית דברי הגרשש"ק מתוך דברי התוס' בכתובות לפי הנ"ל. 89](#__RefHeading___Toc112337518)

[חבורה יד 'יכיר' נאמנות האב על בנו 90](#__RefHeading___Toc112337519)

[שיטות הראשונים בביאור פלוגתות ר"י ורבנן. 90](#__RefHeading___Toc112337520)

[בהקדם לביאור הדברים, מה שיש להקשות בנאמנות ע"א באיסורים. 90](#__RefHeading___Toc112337521)

[בגדר נאמנות עד אחד באיסורים. 90](#__RefHeading___Toc112337522)

[ביאור פלוגתת ר"י ורבנן בנאמנות יכיר אם הוא דין נאמנות שחידשה תורה לאב או דאינו אלא הסתמכות כמו בע"א. 91](#__RefHeading___Toc112337523)

[ביאור תליית שתי המחלוקות זו בזו. 92](#__RefHeading___Toc112337524)

[פלוגתת ר"י ורבנן שהעמיד הש"ש בסומך האב דעתו על אחר. 92](#__RefHeading___Toc112337525)

[יישוב אחר לקושיית הש"ש ע"פ המבואר לעיל. 92](#__RefHeading___Toc112337526)

[ביאור תליית ב' המחלוקות זו בזו לשיטת הרשב"ם, התוס', והרבינו אליהו. 93](#__RefHeading___Toc112337527)

[התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין. 94](#__RefHeading___Toc112337528)

[פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א. 94](#__RefHeading___Toc112337529)

[תמצית דברי האבי עזרי שהובאו לעיל. 95](#__RefHeading___Toc112337530)

[יישוב הקושיות ברמב"ם ע"פ דברי האבי עזרי. 95](#__RefHeading___Toc112337531)

[חידוש נוסף בשיטת הריטב"א דמיכיר ילפינן דנאמן אדם על קרוביו לענין ירושתו. 95](#__RefHeading___Toc112337532)

[יישוב דברי הריטב"א עפ"ז. 96](#__RefHeading___Toc112337533)

קונטרס הירושה
[סוגיות מריש פירקין עד קכג].

[סימן א קונטרס הירושה, [ובו הרבה ענפים]. 97](#__RefHeading___Toc112337534)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף א כמה חילוקים בין ירושה למקח ומתנה ששייכים ליסוד זה שירושה היא בגדר כרעי' דאבוה, ודן בגדר ההמשכיוית שיש בין המוריש ליורש. 97](#__RefHeading___Toc112337535)

[ד' חילוקים בין ירושה למקח ומתנה ששייכים לזה שירושה הוא בגדר כרעי' דאבוה - שהרשות הממונית של האב ממשיכה אצל היורשים. 97](#__RefHeading___Toc112337536)

[מקור מהדין רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי לגבי שינוי רשות - ובמה שיש לדון בזה לגבי תבואת זרעך ובנה בית חדש. 97](#__RefHeading___Toc112337537)

[כמה מקורות שרשות חדא היא - ולכן בע"ח גובה שבח מיורשים, ולכן הקבורה מנכסי המת, ולכן מצוה לפרוע חוב האב, ולכן גזלן מחזיר את הגזילה ליורשי הנגזל ומקיים בזה מצות השבת גזילה. 98](#__RefHeading___Toc112337538)

[יש אומרים שהגדר בכרעי' דמת הוא שהירושה נמצאת ברשות הממונית של האב אלא שהרשות הזו מתנהלת על ידי הבן – והדברים מופרכים. 99](#__RefHeading___Toc112337539)

[יש דרכים נוספים בגדר ההמשכיות גוף הבעלות שהיא עצמה נמשכת – והדברים מופרכים. 99](#__RefHeading___Toc112337540)

[אולי זה עומד למת בזה שזה עומד לחי כיון שזה כל השימוש שלו – והדברים מופרכים. 100](#__RefHeading___Toc112337541)

[המושג של בעלות המת היא דבר זר ורחוק מאד. 100](#__RefHeading___Toc112337542)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ב אין המשכיות בבעלות עצמה אלא שהקשר של מת לנכסים מיקרי נחלה ונחלתו קרויה על שמו מכח בעלות היורש, והבעלויות החדשות כפופות לקיום נחלתו על שמו. 101](#__RefHeading___Toc112337543)

[ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים – שבעלותם מקימת שמו על נחלתו – אף שבעלותם ובעלותו תרתי נינהו. 101](#__RefHeading___Toc112337544)

[תוספת ביאור בכל הנ"ל. 102](#__RefHeading___Toc112337545)

[דברי הגרי"ז בגדר שהמזבח היה בחלקו של בנימין. 102](#__RefHeading___Toc112337546)

[תפוסת הבית. 102](#__RefHeading___Toc112337547)

[מה דנחלקו לגבי שינוי רשות ולגבי פטור לקוח וכדומה. 102](#__RefHeading___Toc112337548)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ג צורת שונות של 'במקום המת' בלי לזכות בדבר ממוני, ורק לייצג אותו בעצמו. 104](#__RefHeading___Toc112337549)

[חוץ מהדין כרעי' דאבוהון בגוף הרשות הממונית, מצאנו גם כרעי' דאבוהן לגבי להיות במקום 'בעל הרשות', דגם לענין זה הם עומדים במקומו, ונפ"מ לגבי שעבוד הגוף וירושה בקנס. 104](#__RefHeading___Toc112337550)

[נפ"מ נוספות לגבי ירושת טובת הנאה וכופר וקדשים קלים - ולגבי הוספת חומש בפודה הקדש. 105](#__RefHeading___Toc112337551)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ד ירושה של עובר ובעלות המת להוריש, וירושת שבח. 108](#__RefHeading___Toc112337552)

['השם יורש' היא סיבה בעלמא לזכיה בנכסים - והנך תרתי מתחלקים זה מזה. 108](#__RefHeading___Toc112337553)

[ביאור דינא דעובר דאף אי אינו יורש הוא דוחה את אחיו אח"כ, ומתמה בזה בדברי הקובש"ע וקה"י בזה. 108](#__RefHeading___Toc112337554)

[מבאר את הדברים עפ"י יסוד הגר"ח לגבי ירושת עבד לענין אכילת תרומה מחמת העובר. 108](#__RefHeading___Toc112337555)

[מת שיורש את אביו - ירושה על השם יורש בלי זכייה בנכסים עצמם - ובעיקר הנידון של בעלות למת - ובדבר הגר"ח לענין נפל. 109](#__RefHeading___Toc112337556)

[דברי הגרשש"ק בבעלות המת בנכסיו לגבי להורישם - ובדין עובר של גר שמת שזוכה אחרי שכבר זכו בנכסיו. 110](#__RefHeading___Toc112337557)

[הוכחה לכל הנ"ל מירושת שבח. 110](#__RefHeading___Toc112337558)

[מקור לסברת הגר"ח משחרור וגירות בעובר. 111](#__RefHeading___Toc112337559)

[כן מתבאר נמי ממה ששני יורשים הם יורשים בכולו אף דהזכייה היא בחצי. 111](#__RefHeading___Toc112337560)

[גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, דמשמע דירושה מכח האב. 111](#__RefHeading___Toc112337561)

[מביא מה דמצאנו בבנו דאיכא דין מיוחד של עומד במקום אביו חוץ מעיקר הדין יורש, ומביא כמה מקורות לזה. 111](#__RefHeading___Toc112337562)

[מביא דמצאנו חיובים ביורש דגם מצד כרעי' דאבוהון אתינן עלה. 112](#__RefHeading___Toc112337563)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ה גדרי ירושה ונחלה, ובגדר ירושת האם, וביאור החילוק בין ירושת בן ובת לשאר יורשים, ובגדר ירושת עובר לדחות אחרים שכבר זכו בנכסים. 114](#__RefHeading___Toc112337564)

[אע"פ שמשפחת אם אינה משפחה מ"מ בן יורש את אמו, וע"כ שירושת בן אינה מדין קורבה אלא מדין 'קם תחת אביו', וכן מבואר בגמ' ובחינוך, ויש להגדיר מה שורש החילוק. 114](#__RefHeading___Toc112337565)

[צ"ב מה ההו"א שכשיש בן ובת לא האי לירות ולא האי לירות, ומה ההו"א שבת יכולה לרשת רק כשיש בן. 115](#__RefHeading___Toc112337566)

[דין ירושה בעובר נמי צ"ב - דהיאך מוציא מאחיו אחרי שהם כבר ירשו וזה לגמרי שלהם. 115](#__RefHeading___Toc112337567)

[כמה סתירות במושג 'כרעיה דאבוה' אם זה רק בבן או גם בשאר יורשים, ואם זה נחשב בעלות חדשה או המשך. 115](#__RefHeading___Toc112337568)

[ביאור החילוק בין 'זרע' ל'בן', ומבאר שזרע היינו שהאב ממשיך בבן, ויישוב כמה קושיית עפ"ז. 116](#__RefHeading___Toc112337569)

[זהו החילוק בין ירושת בן לשאר קרובים - שהאב ממשיך בבנו והוא מייצג פנימי, משא"כ שאר קרובים, וא"ש הקשר בין הייבום לירושה, וכן דברי החינוך מיושבים עפ"ז. 117](#__RefHeading___Toc112337570)

[תוספת ביאור בגדר הירושה ע"י היורש, שאי"ז שבעלותו של המת ממשיכה אלא זה בעלות חדשה אבל הנחלה היא של המת. 118](#__RefHeading___Toc112337571)

[סיכום. 119](#__RefHeading___Toc112337572)

[ביאור הא דעובר מוציא מיד האחים כשנולד – וכן בגר שמת והניח עובר, ואחרים תפסו את הנכסים מהפקר. 119](#__RefHeading___Toc112337573)

[ביאור ההו"א בגמ' לגבי בן ובת שבת תירש רק עם בן, או שכששניהם יחד הם לא ירשו כלל. 120](#__RefHeading___Toc112337574)

[מבאר מ"ט הבן והבת לא יכולים לרשת מצד הקורבה שיש להם עם המת. 121](#__RefHeading___Toc112337575)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ח בגדרי משמוש [א]. 122](#__RefHeading___Toc112337576)

[מחלוקת הראשונים אם אח יורש מדין משמוש או יורש ישר מהמת. 122](#__RefHeading___Toc112337577)

[להצד שיש לאח כח ירושה בפ"ע - יש מח' בראשונים אם אף בדיני ירושה יש בזה נפק"מ - או שרק בדינים אחרים יש נפק"מ. 122](#__RefHeading___Toc112337578)

[שני דרכים באחרונים לבאר את שיטת הראשונים שאח יורש מדין אח ולא ע"י משמוש מהאב אע"פ שאב קודם לאח. 123](#__RefHeading___Toc112337579)

[מוכיח שאי אפשר לומר שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות כפשוטו. 123](#__RefHeading___Toc112337580)

[ביאור הצד שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות - שיש לאמצעי 'נחלה' בלי 'בעלות' ע"י שהבן החי מקיים לו ע"י בעלותו את מה שהיה צריך להיות שלו לולי שהיה מת. 124](#__RefHeading___Toc112337581)

[מתמה בכל הנ"ל. 124](#__RefHeading___Toc112337582)

[הצד השני הוא שדין משמוש אינו שתי ירושות שונות, אלא האמצעי רק מקבל את זה כדי להעביר לאחרון ולא חשיב אפי' 'נחלתו'. 125](#__RefHeading___Toc112337583)

[ביאורם של רעק"א והאמר"מ בשיטת החולקים על הרמב"ם - שאח יורש ישיר מהמת, מיתלא תליא בשני הביאורים הנ"ל בדין משמוש. 125](#__RefHeading___Toc112337584)

[מתמה על הכל משאר דיני משמוש. 126](#__RefHeading___Toc112337585)

[הוספת דברים. 126](#__RefHeading___Toc112337586)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף ט עוד בדין משמוש [ב], ומחדש שיש ב' דינים ב'שם יורש' מצד הזכייה ומצד הקמת שם. 127](#__RefHeading___Toc112337587)

[לפי הצד שמשמוש זה שתי ירושות נפרדות, צ"ב מתי אח יורש מדין 'אח'. 127](#__RefHeading___Toc112337588)

[עוד צ"ב דמ"ט בן לא יורש את אמו להנחיל לאחיו מן האב. 127](#__RefHeading___Toc112337589)

[ביאור שתי המעלות בשם יורש 127](#__RefHeading___Toc112337590)

[מחדש שיש לחלק שהדין קדימה הוא רק בייחס לזכייה בנכסים ולא בייחס להקמת שם. 128](#__RefHeading___Toc112337591)

[תי' הקושיות לפ"ז, מ"ט אח יורש מדין אח ולא מדין בן במשמוש. 128](#__RefHeading___Toc112337592)

[מבאר עוד מ"ט אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב. 129](#__RefHeading___Toc112337593)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף י בגדרי שעבוד נכסים במשמוש, ובגדרי שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה. 130](#__RefHeading___Toc112337594)

[פלוגתת רעק"א והאמר"מ בגדר הדין משמוש. 130](#__RefHeading___Toc112337595)

[פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה אם כשבע"ח גובה ע"י משמוש חשיב מוחזק - תליא בשני הצדדים הנ"ל. 130](#__RefHeading___Toc112337596)

[ביאור מ"ט שייך שיהיה שיעבוד נכסים ע"י משמוש אף שאין למת בעלות על הנכסים. 131](#__RefHeading___Toc112337597)

[שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה – בביאור דברי הנמו"י בזרק חץ ומת. 131](#__RefHeading___Toc112337598)

[סימן א קונטרס הירושה – ענף יב בדין בעלות וזכייה למת [סנהדרין מח], ובגדר הבעלות של המת בתפוסת הבית. 134](#__RefHeading___Toc112337599)

[פרק א בעלות למת לגבי קבורה ומצבה וכדומה [וביאור בסוגי' בסנהדרין מח.]. 134](#__RefHeading___Toc112337600)

[מו"מ בסוגיא בסנהדרין אם מוכח שאפשר להקנות למת, ומו"מ בדברי המפרשים על הגמ'. 134](#__RefHeading___Toc112337601)

[מתמה טובא על מה שמצאנו גזילה בתרומה שלו, ואיסור זרות שמתבסס על בעלות הכהונה. 135](#__RefHeading___Toc112337602)

[בעלות של הקדש מכח אמירתו לגבוה. 135](#__RefHeading___Toc112337603)

[מבאר איך בתרומה החו"מ נגרר אחרי היו"ד. 136](#__RefHeading___Toc112337604)

[לפ"ז נמצא דלכו"ע אפשר להקנות למת - אמנם זה יהיה שלו רק מדיני יו"ד ולא מדיני חו"מ כיון שאין בעלות חו"מ למת, ואין מחלוקת בין הרשב"א לרא"ש. 136](#__RefHeading___Toc112337605)

[ביאור המחלוקת ביד רמה אם מותר המת ליורשיו מדין ירושה, ומבאר מ"ט שייך ירושה על מותר המת ואי"ז נאסר בהנאה. 137](#__RefHeading___Toc112337606)

[גדר האיסורי הנאה למת שזה קשור לקביעת יעוד שיעמוד למת. 137](#__RefHeading___Toc112337607)

[דרך נוספת בביאור המחלוקת אם יש ירושה בסוגי' בסנהדרין. 138](#__RefHeading___Toc112337608)

[מקור לכל הנ"ל מתשובת הרדב"ז. 138](#__RefHeading___Toc112337609)

[פרק ב בעלות למת בדיני ירושה ודן האם יש לו בעלות להוריש. 139](#__RefHeading___Toc112337610)

[כמה ראיות שיש בעלות למת בתפוסת הבית ובדיני חלוקת הירושה. 139](#__RefHeading___Toc112337611)

[דחיית הראיות שלא שייך כאן ענינו של בעלות. 139](#__RefHeading___Toc112337612)

[קושי' אלימתא נגד הסוברים שיש בעלות למת לענין ירושה. 140](#__RefHeading___Toc112337613)

[אין מקור לבעלות המת בירושה ותפוסת הבית מהסוגי' בסנהדרין שהתם קאי רק בצרכי המת שייכים לדין איסור הנאה בכבוד המת. 140](#__RefHeading___Toc112337614)

[ביאור עניין תפוסת הבית שזה קיום נחלת המת ולא בעלות המת. 140](#__RefHeading___Toc112337615)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יג בחילוקים בין משמוש ומכח אבוה דאבא, ובמקום אבוה קאימנא [קנט]. 142](#__RefHeading___Toc112337616)

[מבואר בגמ' דאיכא ג' אופנים של ירושת נכד מסביו, ויש לברר מה הביאור בירושות אלו. 142](#__RefHeading___Toc112337617)

[ביאורם של הרשב"ם והראב"ד בדין 'מכח אבוה דאבא קאתי' דהוי מדין בני בנים כבנים. 143](#__RefHeading___Toc112337618)

[ב' קושייתיו של האמר"מ על מהלך זה, והתירוץ דאכתי הדין משמוש הרגיל גם קיים. 143](#__RefHeading___Toc112337619)

[שיטת רבינו גרשום והרמ"ה דדינא דמכח אבוה דאבא קאתינא זה אף בבן האח, וביאור דין זה לשיטה זו. 143](#__RefHeading___Toc112337620)

[הקדמה בביאור דרך נוספת בדין ירושה מכח אבוה דאבא - דיש לחקור אם בן קודם לבת בעצם הדין 'מייצג' של המת או שקודם רק בזכייה בנכסים. 144](#__RefHeading___Toc112337621)

[לפ"ז יש לבאר שני אפשרויות מהו דין ירושה מכח אבוה דאבא - מייצג ישיר או מייצג של מייצג. 145](#__RefHeading___Toc112337622)

[ביאור דין ירושה של 'במקום אבוה קאימנא' ע"פ המבואר לעיל. 146](#__RefHeading___Toc112337623)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יד פלוגתת הר"י והרשב"א בדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא / קטו], ומוכיח שבמשמוש מתעורר הכח ירושה של הבן בקבר, ע"י הקשר בין הנכד לסבא, והרחבה בגדר בני בנים כבנים בפו"ר ועוד. 147](#__RefHeading___Toc112337624)

[פרק א פלוגתת הר"י והרשב"א בדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא]. 147](#__RefHeading___Toc112337625)

[ביאור דברי הרשב"א בתוס' ליישב דין קדימה דבן בירושת האם ורק מכח זה ילפינן במשמוש. 147](#__RefHeading___Toc112337626)

[סברת הר"י לחלק בין מכח אבוה דאבא למשמוש – שמכח אבוה דאבא הוא ירושה ישירה. 147](#__RefHeading___Toc112337627)

[דחיית הרשב"א דמדמה משמוש למכח אבוה דאבא, ומתמה עליו. 148](#__RefHeading___Toc112337628)

[מבאר דאיכא ב' דינים בירושה – 'שם יורש' וזכייה בנכסים, והם מתחלקים בדינא דאבוה דאבא. 148](#__RefHeading___Toc112337629)

[פרק ב ביאורים בדברי התוס' [קטו]. 148](#__RefHeading___Toc112337630)

[ביאור בדברי התוס' [קטו] – ובמה שיש לתמוה עליו. 148](#__RefHeading___Toc112337631)

[דרכו של מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א בבני בנים כבנים – דנתחדש דהוי כאילו האב קיים לאביו – והוכיח כן מכמה דוכתי. 149](#__RefHeading___Toc112337632)

[ביאור במסקנת התוס' דבעינן לשון זרע לרבות בני בנים כבענים שזה מדין קם תחת אביו. 149](#__RefHeading___Toc112337633)

[המשך דברי התוס' דהקשו מיבום לחלה וב' דרכים של הר"י והרשב"א. 150](#__RefHeading___Toc112337634)

[במה שיש לדון בדברי הר"י דיליף יבום מנחלה. 150](#__RefHeading___Toc112337635)

[סימן א קונטרס הירושה - ענף יז בגדר הדין ארץ ישראל מוחזקות מאבותינו, [ב"ב קיט] ובפלוגתא בירושלמי בדין זה לגבי חיוב חלה בקמח וסולת שמצאו כשנכנסו לא"י [ירושלמי חלה פרק ב' משנה א']. 151](#__RefHeading___Toc112337636)

[פרק א מקורות ותמיהות וסתירות בדין מוחזקות מאבותינו. 151](#__RefHeading___Toc112337637)

[כמה מקורות שא"י מוחזקת מאבותינו. 151](#__RefHeading___Toc112337638)

[כמה קושיות בעיקר הזכות שמוחזקת לנו מאבותינו – דמוכרח דלא היו בעלים ממש. 152](#__RefHeading___Toc112337639)

[במה שיש להעיר על הדמיון בין קריאת ביכורים לוידוי מעשרות. 153](#__RefHeading___Toc112337640)

[דברי הגר"ח בחילוק בין אשה לגר בוידוי מעשרות וקריאת ביכורים. 153](#__RefHeading___Toc112337641)

[מבאר שבדברי הגר"ח מבואר שיש ב' סוגים שונים של בעלות בא"י – הדין שחל ע"י ירושה וישיבה והדין שחל בדין מוחזקות מאבותינו, וכן מוכרח מיניה וביה בדברי היד רמה. 154](#__RefHeading___Toc112337642)

[פרק ב דרך חדשה בגדר הדין מוחזקת מאבותינו, דבעלות לחוד ורשות ושליטה לחוד. 155](#__RefHeading___Toc112337643)

[נראה שהדין מוחזקת מאבותינו הוא בגדר 'שליטה' ולא בגדר 'בעלות' – כעין הזכויות של שומר בפקדון, וכעין זכות של הרבים ברשה"ר. 155](#__RefHeading___Toc112337644)

[מקור למושג של 'שליטה דינית' מעולי בבל. 158](#__RefHeading___Toc112337645)

[בגדר ממון עניים, שזה הפקר מצד אחד ומאידך הרי זה ברשותם ובשליטתם שאין למנוע אותם. 158](#__RefHeading___Toc112337646)

[מביא סוגי' דפסחים [ו'.] ומוכיח דסגי ברשות ושליטה של העכו"ם לפוטרו. 159](#__RefHeading___Toc112337647)

[מחדש ששייך החזקה דינית גם כשאין שום החזקה מציאותית – ויש לו זכות תביעה על החזקה זו. 160](#__RefHeading___Toc112337648)

[סיכום – 'החזקה דינית' בא"י של כל הדורות מאברהם אבינו – וזה מתממשת לבעלות ממש - על ידי הדורות המסויימים שיזכו בבעלות של א"י, ומדמה החזקה זו לכעין אפותיקי. 160](#__RefHeading___Toc112337649)

[ישוב לקושיות האחרונים על הדין מוחזקת מאבותינו. 161](#__RefHeading___Toc112337650)

[הבהרה: - לא זכות בעלמא אלא שליטה דינית מחמת הזכות לממש אח"כ בכניסתן לא"י. 162](#__RefHeading___Toc112337651)

[מבאר את ההבדל בין מה דליכא זכות לרועי אברהם ויש זכות לקבורה של שרה. 162](#__RefHeading___Toc112337652)

[פרק ג בגדר הדין 'מוחזקת מאבותינו' כלפי ירושת בכור דהוי כ'מוחזק' ולא כ'ראוי', וישוב כל הסתירות. 162](#__RefHeading___Toc112337653)

[מתמה טובא בעיקר הדין 'מוחזק' בירושת הארץ לגבי הזכות בכור, א] קשה עלה רשב"ם שלמד שהכל מיוצאי מצרים, ועיקר הדברים תמוהין דמתים ירשו את החיים ולמה אינו ראוי. 162](#__RefHeading___Toc112337654)

[הירושה היא לאחר מיתה של יוצאי מצרים – ואעפי"כ מיקרי מוחזק ולא ראוי – ולא פליגי הרשב"ם והיד רמה מהיכן המוחזקת. 163](#__RefHeading___Toc112337655)

[פרק ד ביאור בירושלמי בחלה בדין ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו. 164](#__RefHeading___Toc112337656)

[בשו"ט בין ר"ע ור מוחזקות "א בדין מאבותינו לגבי חלה. 164](#__RefHeading___Toc112337657)

[קנין למפרע דווקא בגוף ולא בפירות. 165](#__RefHeading___Toc112337658)

[דברי האחרונים בחלוקה בין קנין וקדושה בזכות של 'מוחזקת מאבותינו'. 166](#__RefHeading___Toc112337659)

[דרכו של הגר"א קוטלר בכל הנ"ל – דתרי מיני קדושות נינהו. 166](#__RefHeading___Toc112337660)

[הערה גדולה משיטת הגר"ח בנידון זה. 166](#__RefHeading___Toc112337661)

[הפלוגתא בירושלמי מתבארת בתלת אנפי. 166](#__RefHeading___Toc112337662)

[ביאור הפלוגתא בירושלמי על פי הנ"ל – שיש ב' דרגות במוחזקת – ובזה פליגי לענין מה שהקדושה תלויה בקנין. 167](#__RefHeading___Toc112337663)

סוגיות מדף קכג ואילך.

[סימן ב הקדמה לסוגי' [קכג:], והערות קצרות ברשב"ם. 168](#__RefHeading___Toc112337664)

[הקדמה קצרה - עיקר דין ראוי ומוחזק לגבי פי שנים. 168](#__RefHeading___Toc112337665)

[ביאור הברייתא בסוגיין. 168](#__RefHeading___Toc112337666)

[הערה בלשון הרשב"ם - 'בן כהן'. 169](#__RefHeading___Toc112337667)

[מקורות דסגי להיות 'בן כהן' לאכילת תרומה וא"צ להיות כהן. 169](#__RefHeading___Toc112337668)

[בחידוש הצפנת פענח שדווקא הכא צריכים בן כזה שהוא כהן כדי שתתקיים אצלו נתינה לענין הירושה, והרשב"ם בא להפקיע מחידוש זה - ואזיל לשיטתו בגדר מכירי כהונה. 170](#__RefHeading___Toc112337669)

[הערה בדברי רש"י במוחכרת ומושכרת. 170](#__RefHeading___Toc112337670)

[במה שיש לתמוה בדברי הרשב"ם למה זרוע ולחיים לא הוי שבח. 170](#__RefHeading___Toc112337671)

[סימן ג בגדר הדין הממוני שבמחוסרי אמנה, ובגדר מצוות ממוניות והירושה בהם, וביסוד דינא ד'שבועה לחבירו' והירושה בזה. 172](#__RefHeading___Toc112337672)

[פרק א בגדר הדין מחוסרי אמנה והדין ירושה בזה ובמצוות ממונית. 172](#__RefHeading___Toc112337673)

[דרכו של הר"י מיגאש שקושית הגמרא מצד ראוי היא קושי' בעיקר הזכות ירושה. 172](#__RefHeading___Toc112337674)

[דרכם של הראשונים במקשן בסוגי' - דבמכירי כהונה איכא ירושה אבל ליכא פ"ש בלי שהיתה שחיטה - ומתמה בזה. 173](#__RefHeading___Toc112337675)

[מוכיח מכמה ראשונים דשייך ירושה גם במה שלא זכה בהם אביהם, וגם בהבטחה בעלמא - ומתמה בזה. 173](#__RefHeading___Toc112337676)

[יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת. 173](#__RefHeading___Toc112337677)

[מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו. 174](#__RefHeading___Toc112337678)

[מצוה פדיון הבן - מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן. 174](#__RefHeading___Toc112337679)

['הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו. 175](#__RefHeading___Toc112337680)

[תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו. 175](#__RefHeading___Toc112337681)

[כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה על זה. 175](#__RefHeading___Toc112337682)

[ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה. 176](#__RefHeading___Toc112337683)

[בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו. 176](#__RefHeading___Toc112337684)

[מיישב את כל הקושיות דלמה הקשה מראוי ולא הקשה מעיקר הירושה - ומיושב נמי לשון הרשב"ם דמדמה לשבח ולא לראוי גמור. 176](#__RefHeading___Toc112337685)

[מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים. 177](#__RefHeading___Toc112337686)

[דין ספק לקולא במחוסרי אמנה והרחקת נזיקין ופדיון הבן ואונאה וכתובת אשה. 177](#__RefHeading___Toc112337687)

[חידוש גדול בדין ירושה במכירי כהונה לפני שיש מתנות בעולם - ויתחייב תמיד להמשיך לתת ליורשים. 178](#__RefHeading___Toc112337688)

[מהלך נוסף במכירי כהונה בקס"ד לפני שחיטה עפ"י רש"י שיש היסח הדעת, ומבאר שיש זכויות של כהונה בשדה ובהמה עוד לפני הפרשה ולפני שיש מתנות בעולם - ויש מכירי כהונה רק על תבואה שגדלה כבר שליש לפני מיתתו. 178](#__RefHeading___Toc112337689)

[שורש פלוגתת התירוצים בראשונים. 179](#__RefHeading___Toc112337690)

[נספח לפרק א ביאור חדש בגדר 'מצוה ממונית'. 179](#__RefHeading___Toc112337691)

[מצאנו סתירה בין זכות בחו"מ מול זכות ביו"ד בכל המצוות הממוניות. 179](#__RefHeading___Toc112337692)

[כעין מה שמצאנו שיש גם סתירות בין הבעלות של חו"מ לסוגים שונים של ה'בעלות האיסורית' של יו"ד. 179](#__RefHeading___Toc112337693)

[פרק ב יסוד הפרי יצחק במחוסרי אמנה, שבנוי על הזכות לחבירו, ונפ"מ בדבר שהוא לאו בר קנין. 182](#__RefHeading___Toc112337694)

[יסוד הפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שהבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו. 182](#__RefHeading___Toc112337695)

[הוכחה כשיטת הרא"ש משיטת התוס' הכא ומשיטת הרמב"ם. 182](#__RefHeading___Toc112337696)

[נפ"מ בדיני בירור במחוסרי אמנה - אי בעי ב' עדים או ע"א. 183](#__RefHeading___Toc112337697)

[מחדש דיתכן שיש בזה ב' דינים, לשמים ולחבירו, ויש כמה נפ"מ בין הנך שני דינים. 183](#__RefHeading___Toc112337698)

[פרק ג עיקר הגדר דהוי דין לחבירו, כיון שהוא סומך עליו. 184](#__RefHeading___Toc112337699)

[ביאור הדברים - דמיקרי דין לחבירו - משום שהוא סומך עליו [שערי תשובה]. 184](#__RefHeading___Toc112337700)

[בדין מידת חסידות במחוסרי אמנה בלי שאומר לחברו מפורש, ובמתנה מרובה בלשון הבטחה, ובמידת חסידות במתנה מרובה. 184](#__RefHeading___Toc112337701)

[ביאור הסברא למה ליכא מחוסרי אמנה בדשלב"ל - ולמה במכירי כהונה איכא מחוסרי אמנה. 185](#__RefHeading___Toc112337702)

[עפ"י זה מבאר שיש ג' גדרים למצוה של "הן שלך צדק". 185](#__RefHeading___Toc112337703)

[הערה: מה שייך חזרה ממחוסרי אמנה אחרי שיש לו זכויות בממון, וצ"ל דרק ע"י הקנאה לאחר מהני לחזור בו. 185](#__RefHeading___Toc112337704)

[פרק ד בדברי הקצוה"ח בירושה בשבועה, ובדין שבועה לחבירו ויסוד דינא דתקיעת כף. 186](#__RefHeading___Toc112337705)

[דרך הפשוטה בקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו איכא נמי מחוסרי אמנה שסומך עליו. 186](#__RefHeading___Toc112337706)

[מעורר על דברי רבינו יונה בשערי תשובה דמצד הפרת ברית אתינן עלה, דמה שייך בזה ירושה. 186](#__RefHeading___Toc112337707)

[דברי ר' אליעזר משה בגדר כריתת ברית ובגדר שבועה לחבירו - לפני מתן תורה, ובנדר גדול נדר לאולקי ישראל באקום ואשנה. 186](#__RefHeading___Toc112337708)

[דברי האבני נזר בהנ"ל ובביאור שיטת הר"י מיגאש בשבועה בכתב, ובגדר מי שפרע. 187](#__RefHeading___Toc112337709)

[ביאור בדברי הקצוה"ח שיש ירושה בסוג שבועה כזו. 188](#__RefHeading___Toc112337710)

[מתמה דמה שייך בזה ירושה בהפרת ברית, ומבאר דמצד כרעי' דאבוהון שייכא ירושה בזה. 188](#__RefHeading___Toc112337711)

[סימן ד שיטת רש"י במכירי כהונה מדין היסח הדעת של הכהנים, ובגדר ממון שבט שמצטמצם להיות של כהן יחיד. 189](#__RefHeading___Toc112337712)

[פרק א ד' דרכים במכירי כהונה וגדר הדין חזרה במחוסרי אמנה בדעת התוס'. 189](#__RefHeading___Toc112337713)

[בג' מקומות מבואר דמכירי כהונה מוגדרת כבעלות. 189](#__RefHeading___Toc112337714)

[מביא ד' דרכים במכירי כהונה מהראשונים ומתמה בכולהו. 189](#__RefHeading___Toc112337715)

[דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד. 190](#__RefHeading___Toc112337716)

[קושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דמה שייך ירושה בממון שבט, ומיישב עפ"י דברינו לעיל דממון שבט הוא רק לענין ראוי ומוחזק לא לענין עיקר הירושה, ומיישב בזה את שיטת רבינו יונה מצד עשו את שאינו זוכה כזוכה. 190](#__RefHeading___Toc112337717)

[פרק ב כמה קושיות בעיקר הגדר של ממון כללי ב"ממון השבט". 191](#__RefHeading___Toc112337718)

[מתמה טובא בעיקר הגדר של ממון שבט, ולא דמי לממון של בני העיר, ומה הפטור של ממון שאין לו תובעין. 191](#__RefHeading___Toc112337719)

[מתמה עוד בשיטת הקצוה"ח בהקנאת מתנות כהונה לכהן קטן בתורת שכר פעולה 'חלף עבודתכם', ומכל דבריו מבואר דלית ליה דינא דממון שבט. 192](#__RefHeading___Toc112337720)

[מתמה בזכות לעכב את הכהנים מתפיסה [תוס' ב"מ ו'], ומתמה עוד בדברי רש"י דמהני היסח דעת, ומתמה בריטב"א דמהני יאוש במתנות עניים ושוב לא יכול לחזור בו, וקשה דמה גרע מעשיר שהעני, ובדרכו של הקה"י בתוס'. 193](#__RefHeading___Toc112337721)

[פרק ג גדר חדש ב"ממון השבט" וממון שאין לו תובעין. 194](#__RefHeading___Toc112337722)

[מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה - שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה. 194](#__RefHeading___Toc112337723)

[תוספת ביאור בזה - שיש מושג של חלות מסופקת שמתבררת ע"י מעשים מיוחדים לכך. 194](#__RefHeading___Toc112337724)

[ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן. 195](#__RefHeading___Toc112337725)

[מבאר האיך נותן לקטן מדין חלף עבודתכם - ומבאר את הגדר בממון שאין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה. 195](#__RefHeading___Toc112337726)

[תוספת ביאור - איך פקע הבעלות של הישראל - ומה הממון שבט שיש כאן. 196](#__RefHeading___Toc112337727)

[דברי הגרשש"ק בזה. 196](#__RefHeading___Toc112337728)

[מיושב שיטת רש"י דמהני היסח הדעת לבטל את התביעה לנתינה דכהנים ורק הוא הכהן כלפי נתינה - ומיושב קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ומבאר נמי למה מהני יאוש שלא מדעת. 196](#__RefHeading___Toc112337729)

[ומבאר בזה את שיטת הריטב"א ריש אלו מציאות בדין יאוש של עניים מעיר אחרת. 197](#__RefHeading___Toc112337730)

[מיישב למה ליכא בזה דין מזיק שעבודו של חבירו, דהכא הוא מזיק את הזכות עצמה, [ומבאר בזה את הגזה"כ של "וזה" [חולין ק"ל] לפוטרו ממזיק]. 197](#__RefHeading___Toc112337731)

[מבאר את התוס' בב"מ בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן. 198](#__RefHeading___Toc112337732)

[סימן ה שיטת התוס' במכירי כהונה דע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט, ובדין נתינה במכירי כהונה. 199](#__RefHeading___Toc112337733)

[פרק א ביאורם של האחרונים בשיטת התוס' במכירי כהונה דע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט. 199](#__RefHeading___Toc112337734)

[הערה בדין מכירי כהונה לשיטת התוס' דלא בעי דיבור מפורש ואעפי"כ חשיב מחוסרי אמנה. 199](#__RefHeading___Toc112337735)

[עוד הערה בתוס': דאיך חוזרים בו במתנה מועטת, ומבאר דבאמת לא מהני לחזור ורק מהני מה שמקנה לחבירו, וגרע מאפותיקי. 199](#__RefHeading___Toc112337736)

[מיישב בזה את סתירת התוס' מהתוס' בב"מ [ו'] דגם התם מודי דתמיד מצי חוזר בו. 200](#__RefHeading___Toc112337737)

[במה שיש להקשות על שיטת התוס' בסוגיין. 201](#__RefHeading___Toc112337738)

[דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד. 201](#__RefHeading___Toc112337739)

[הערה. 201](#__RefHeading___Toc112337740)

[מבאר בזה את השטמ"ק בב"מ דמצד מכירי כהונה הוא זוכה לענין הפרשה, ומבואר שיש ללוי בעלות אף דהישראל מצי לחזור בו. 202](#__RefHeading___Toc112337741)

[פרק ב *תוספת ביאור בדרך זו בדברי התוס'.* 202](#__RefHeading___Toc112337742)

[עומק הביאור בדרכו של הקה"י בתוס'. 202](#__RefHeading___Toc112337743)

[מוכיח מדברי האחרונים הנ"ל דהאיסור לחזור בו במחוסרי אמנה ע"כ נותן זכויות בממון עצמו. 202](#__RefHeading___Toc112337744)

[מתמה טובא - דאיך שייך חזרה של הישראל אחרי שהכהן זכה בתורת מכירי כהונה וכבר נתקיימה נתינה. 203](#__RefHeading___Toc112337745)

[מחדש שהדין טובת הנאה לא בטלה ומצי מקנה לכהן אחר ובזה הוא חוזר לשבט הכהונה. 203](#__RefHeading___Toc112337746)

[הערה - יש לדון בכהן שתפס אי הבעלים קיים מצוה. 204](#__RefHeading___Toc112337747)

[פרק ג ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי בעי היסח הדעת או לא. 204](#__RefHeading___Toc112337748)

[מעורר דמה שורש פלוגתת רש"י ותוס' אי מהני מחוסרי אמנה לעשות את הממון הכללי של השבט לממון פרטי או דבעי גם היסח הדעת. 204](#__RefHeading___Toc112337749)

[מבאר דפליגי בגדר הדין מחוסרי אמנה אי הוי זכות ממונית או לא. 205](#__RefHeading___Toc112337750)

[מבאר דפליגי האם מהני זכויות ממוניות לדחות את שאר התביעות של הכהונה. 205](#__RefHeading___Toc112337751)

[מבאר עוד דיתכן דזכותם של כל כהן לקבלו בתורת נתינה מעכב את החלות של הנך זכויות ממוניות. 205](#__RefHeading___Toc112337752)

[מה שיש לצדד עוד בביאור פלוגתתם. 206](#__RefHeading___Toc112337753)

[מבאר בזה את שורש פלוגתת שני התירוצים בראשונים האם בקס"ד איירי מצד הבטחה ומחוסרי אמנה או מצד מכירי כהונה. 206](#__RefHeading___Toc112337754)

[פרק ד מחלוקת הפוסקים אי מכירי כהונה מיקרי נתינה דממילא או לא. 206](#__RefHeading___Toc112337755)

[דן האם התקיים מצות נתינה בעצם הזכייה של מכירי כהונה או שיש רק פטור במצוה, ובפרט לדרכו של הקה"י שאינו ממונו ממש. 206](#__RefHeading___Toc112337756)

[מוכיח מדברי הרעק"א דלא קיים מצות נתינה ע"י מכירי כהונה לחוד. 207](#__RefHeading___Toc112337757)

[מתמה בעיקר הגדר בזה. 207](#__RefHeading___Toc112337758)

[חידוש ביד אפרים ובקצוה"ח בנתינה לקטן בלי קנין. 207](#__RefHeading___Toc112337759)

[עוד בהנ"ל אי איכא נתינה במכירי כהונה. 208](#__RefHeading___Toc112337760)

[מעורר דמבהמת כהן ששכור אצל הישראל [ע"ז ט"ו] מבואר דמהני ניחא ליה לנתינת תרומה. 208](#__RefHeading___Toc112337761)

[סימן ו דרכו של הקצוה"ח בתוס', ואי חשיב כנתינה במחוסרי אמנה. 209](#__RefHeading___Toc112337762)

[מדקדק בלשון התוס' כנגד דרכו של הקה"י. 209](#__RefHeading___Toc112337763)

[מביא את דרכו של הקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו חשיב מוחזק ויש פ"ש, ומתמה מהסוגי' בגיטין. 209](#__RefHeading___Toc112337764)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה. 210](#__RefHeading___Toc112337765)

[מוכרח דלדרכו של הקצוה"ח חשיב כנתינה בלי נתינה ממש לידו. 210](#__RefHeading___Toc112337766)

[מבאר את לשון התוס' במה שאמרו - "דבכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק". 210](#__RefHeading___Toc112337767)

[מתמה מדברי הקצוה"ח בקטן ונתינה בע"כ דסותר משנתו, ומבאר עפ"י רעק"א דבאמת אין נתינה ממש במכירי כהונה לחוד. 211](#__RefHeading___Toc112337768)

[סימן ז דין מכירי כהונה מדין גמ"ד לשיטת הרשב"ם ולשיטת התוס' בכתובות, וסתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה. 212](#__RefHeading___Toc112337769)

[פרק א דרכו של הקובש"ע בשיטת התוס' דע"י גמ"ד הוא קונה, ועפ"י התוס' בכתובות 212](#__RefHeading___Toc112337770)

[דרכו של הקובש"ע דמצד גמ"ד הוא קונה את המתנות, ועפ"י התוס' בכתובות דבמחוסרי אמנה הוא קונה ע"י גמ"ד. 212](#__RefHeading___Toc112337771)

[ביאור בדברי התוס' שם למה מהני גמ"ד לקנות. 213](#__RefHeading___Toc112337772)

[מבאר הוכחת התוס' דקני ע"י גמ"ד, דאל"כ לא היה מהני ההפרשה של הבן לוי. 213](#__RefHeading___Toc112337773)

[מבאר דהתוס' בסוגיין חולק על התוס' בכתובות, ומוכרח בדבריהם כדרכו של הקצוה"ח, ולכן הכא הביאו סוגי' דגיטין והתם הביאו סוגי' דב"מ ולמדו כדרכו של הקובש"ע. 213](#__RefHeading___Toc112337774)

[פלוגתת שני הדיבורים של התוס'. 213](#__RefHeading___Toc112337775)

[מוכיח דהראשונים נחלקו בג' דרכים של האחרונים [קצוה"ח קובש"ע וקה"י] במחוסרי אמנה ומכירי כהונה. 214](#__RefHeading___Toc112337776)

[איך מהני חזרה ממתנה מועטת לפי התוס' בכתובות שזה קנין גמור ע"י גמ"ד, ומתמה טובא בדברי הקובש"ע בזה, ומחדש דכל דברי התוס' הם רק לענין התחייבות. 214](#__RefHeading___Toc112337777)

[דרך אחרת בדברי התוס' בכתובות שיש כאן קנין אלא שיכול לחזור בו. 215](#__RefHeading___Toc112337778)

[פרק ב ביאור שיטת הרשב"ם במכירי כהונה. 215](#__RefHeading___Toc112337779)

[ביאור שיטת הרשב"ם עפ"י התוס' בכתובות, ומבאר איך מהני קנין ע"י גמ"ד דווקא במכירי כהונה. 215](#__RefHeading___Toc112337780)

[ביאור הלשון ברשב"ם "זיכוי גמור", ומוכרח שיש זכויות ממוניות במחוסרי אמנה, וזה "זיכוי במקצת". 216](#__RefHeading___Toc112337781)

[פלוגתת התוס' והרשב"ם בדין ראוי ומוחזק האם התחייבות לתת חפץ מסויים מיקרי מוחזק, ומבאר את השו"ט בסוגי' לפי התוס' דבאמת איכא שני דינים במחוסרי אמנה, חד בר ירושה אבל ראוי וחד שהוא מוחזק. 216](#__RefHeading___Toc112337782)

[מבאר לכל השיטות למה מוקמינן למסקנה במכירי כהונה ולא בהבטחה בעלמא ומצד מחוסרי אמנה. 217](#__RefHeading___Toc112337783)

[פרק ג סתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה, ודרכו של הנתה"מ בתוס'. 217](#__RefHeading___Toc112337784)

[ביאור נוסף בתוס' מהנתה"מ. 217](#__RefHeading___Toc112337785)

[סתירה בריטב"א בגדר מכירי כהונה מדבריו במכות לדבריו בסוגיין - ומיניה וביה בסוגיין סותר משנתו - ובדבריו בגיטין. 217](#__RefHeading___Toc112337786)

[סימן ח חידושים בגדר הבעלות דסגי להפריש תרומה. 219](#__RefHeading___Toc112337787)

[מתמה בההוכחה של התוס' בכתובות שחל זכויות וקנינים במתנה מועטת ויש גמ"ד על זה, מהסוגי' בב"מ [מ"ט] דכוונתו דסגי בזכויות כאלו לתרום תרומה. 219](#__RefHeading___Toc112337788)

[מתמה עוד דמצאנו בירושלמי שהישראל ממנה את הלוי שליח להפרשה על מעשר שאין לו בעלות בו. 219](#__RefHeading___Toc112337789)

[עוד מצאנו דסגי בזכות שמתנה מועטת להפריש תרומה. 220](#__RefHeading___Toc112337790)

[ד' חידושים בהפרשה של הבן לוי. 220](#__RefHeading___Toc112337791)

[חידושים נוספים בדין בעלים לגבי הפרשת תרומה. 220](#__RefHeading___Toc112337792)

[מבאר דחלוק הכח בעלים לענין הפרשת תרומה מכל כח בעלים מחמת זה שהתרומה כבר מעורבת בו, ומה"ט היה צד לירושלמי דמהני בהפקר, ולהכי איכא קס"ד דרק הכא מהני אפוטרופוס, ומה"ט מהני בכל הנך גווני דלעיל. 220](#__RefHeading___Toc112337793)

[חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' - וכדחידש התורה לגבי בור - מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה. 221](#__RefHeading___Toc112337794)

[סימן ט מתנות שלא הורמו כמי שהורמו, בזרוע לחיים ובמעש"ש, ובדין תרומה שמעורבת בטבל. 222](#__RefHeading___Toc112337795)

[פרק א ביסוד דינא דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי, ובגדר הדין קליטת מחיצות במעש"ש. 222](#__RefHeading___Toc112337796)

[הקדמה לסוגי'. 222](#__RefHeading___Toc112337797)

[מביא כמה ראיות ומקורות ליסוד דינא דטבל דמעורב בו התרומה העתידית. 222](#__RefHeading___Toc112337798)

[תוספת דברים. 225](#__RefHeading___Toc112337799)

[ביאור עיקר החידוש דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, ומאי שנא מכל הדיני תרומה דנמצאים כבר בטבל. 225](#__RefHeading___Toc112337800)

[סוגי' דידן א"ש על פי דבריו. 225](#__RefHeading___Toc112337801)

[מתמה למה סוגי' דמעש"ש תלויה בדין מתנות שלא הורמו - ומבאר דקליטת מעש"ש לתוך חומת ירושלים 'מקביל' לנתינה בתרומה. 226](#__RefHeading___Toc112337802)

[מבאר דקליטה לחומת ירושלים היא קיומה של המעש"ש שהדינים של המעש"ש משתנים בזה, כעין נתינה בתרומה דבזה נעשה לממון כהן. 226](#__RefHeading___Toc112337803)

[בדברי האחיעזר בדין קליטת מחיצות לענין איסור "לא תוכל לאכול בשעריך". 227](#__RefHeading___Toc112337804)

[פרק ב בדין הרמה בזרוע ולחיים 227](#__RefHeading___Toc112337805)

[מתמה דהאיך משכחת לה נידון של מתנות שלא הורמו בזרוע ולחיים, הא הכא ליכא הרמה והפרשה כלל, וכבר תמה הריטב"א בלשון הרשב"ם שמשמע שיש 'מעשה הפרדה' מהבהמה. 227](#__RefHeading___Toc112337806)

[מביא מהריטב"א ורבינו יונה דהכא ההרמה היינו נתינה ולא הפרשה. 228](#__RefHeading___Toc112337807)

[מבאר דבריהם דחלוקין נינהו, אלא ששורש הנידון בשניהם הוא האם דנים שהיתה כאן 'הפרשה' בתבואה או 'נתינה' בזרוע ולחיים לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הטבל. 228](#__RefHeading___Toc112337808)

[ביאור סברת הרשב"ם לגבי ההפרדה המציאותית מהבהמה. 229](#__RefHeading___Toc112337809)

[פרק ג ביאור השו"ט בסוגי' לפי הדרכים השונים בראשונים. 229](#__RefHeading___Toc112337810)

[דרכו של רבינו יונה והרש"ש למה איירי גם במכירי כהונה וגם בלא הורמו, ומבאר בזה למה בסוגי' מיירי לענין זרוע ולחיים ולא בתרומה רגילה. 229](#__RefHeading___Toc112337811)

[מבאר דדרכו של רבינו יונה ושל הרש"ש תלויים בפלוגתת רבינו יונה והתוס' בגדר מכירי כהונה. 230](#__RefHeading___Toc112337812)

[תמיהא רבתי בשיטת התוס' דלמה לי דין מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי. 230](#__RefHeading___Toc112337813)

[דרכו של הרשב"ם בכל הנ"ל. 230](#__RefHeading___Toc112337814)

[סימן י הערה בסוגי' דמוקדשין 232](#__RefHeading___Toc112337815)

[סימן יא הקדמה לדיני ראוי שבח ומלוה ופלוגתת רבי ורבנן בזה. 233](#__RefHeading___Toc112337816)

[מקורות לדין ראוי ושבח דליכא פ"ש. 233](#__RefHeading___Toc112337817)

[פלוגתת רבי ורבנן בזה, וסברת פלוגתתם. 233](#__RefHeading___Toc112337818)

[אופנים דמודה רבנן לרבי. 234](#__RefHeading___Toc112337819)

[מביא חולקים דסברי דרבי חולק בעיקר הדין ראוי. 234](#__RefHeading___Toc112337820)

[פלוגתתם בדין מלוה וסברות הראשונים בזה. 235](#__RefHeading___Toc112337821)

[סימן יב בדין מוחכרת - אי קאי אוולודת או אדמי שכירות וביאור השו"ט בסוגי' בשיטת הרשב"ם ובדין אינו ברשותו בגוף הפרה. 236](#__RefHeading___Toc112337822)

[פרק א קושיות והערות בשיטת הרשב"ם ובראשונים בביאור ברייתא דמוחכרת ובשו"ט בפשט הסוגי'. 236](#__RefHeading___Toc112337823)

[צריכים לדון בארבע דינים, א] מה הדין בגוף הפרה, ב] מה הדין בדמי שכירות, ג] מה דינו של הוולדות, ד] מה דינו של הפיטום, וצריכים לדון במה קאי התנא. 236](#__RefHeading___Toc112337824)

[פלוגתת הריטב"א והרשב"ם אי קאי על וולדות או דמי שכירות - ומתמה טובא בשיטת הרשב"ם דסותר משנתו. 237](#__RefHeading___Toc112337825)

[מתמה בדברי הרשב"ם [ריש קכד]. 237](#__RefHeading___Toc112337826)

[סיכום הקושיות על הרשב"ם. 238](#__RefHeading___Toc112337827)

[תמיהא ברבינו גרשום, והערה מהקצוה"ח בשו"ט בסוגי' לדעת התוס'. 238](#__RefHeading___Toc112337828)

[סתירה ברמב"ם. 238](#__RefHeading___Toc112337829)

[פרק ב ישוב הקושיות בשיטת הרשב"ם ורבינו גרשום, וביאור פלוגתת הרמ"א והגר"א בדין אינו ברשותו. 239](#__RefHeading___Toc112337830)

[מביא מקורות מהתוס' ומהגר"א שיש דין אינו ברשותו בגוף הפרה, וזה דין למסקנה שמתחדש בברייתא. 239](#__RefHeading___Toc112337831)

[מוכיח כן נמי בשיטת הרמב"ם בספינה בים. 239](#__RefHeading___Toc112337832)

[מיישב את קושי' הקצוה"ח - שיש ב' חידושים, חד בגופו וחד בשבח. 239](#__RefHeading___Toc112337833)

[מחדש שיש מהפכה בסוגי' אי קאי בגוף הפרה או לא - וישוב בשיטת הרשב"ם למה השמיט את החידוש של אינו ברשותו, ולמה לא קשה מהצריכותא בגמרא. 240](#__RefHeading___Toc112337834)

[מיישב למה לפי הרשב"ם למסקנה קאי בדמי שכירות ואין כאן סתירה לדברי הרשב"ם בקס"ד בסוגי'. 240](#__RefHeading___Toc112337835)

[מיושב שיטת הרמ"א מקושי' הגר"א, ומקור לכל זה מרבינו גרשום. 241](#__RefHeading___Toc112337836)

[פרק ג הנידון של אינו ברשותו בגופו מיתלי תלי בעיקר גדרי מוחזק אי תלי בשליטה או דתלוי בבעלות. 241](#__RefHeading___Toc112337837)

[הערה בעיקר החסרון של שלו שהוא אינו ברשותו דחשיב ראוי, ומדמה לדין מוחזק של מחוסרי אמנה, ומביא שיש סברות הפוכות בין הרשב"ם לתוס' בעיקר גדרי "מצוי". 241](#__RefHeading___Toc112337838)

[יתכן דפליגי הרשב"ם והתוס' לשיטתייהו אי העיקר שליטה לקולא וחומרא - או שהעיקר הוא בעלות. 242](#__RefHeading___Toc112337839)

[ביאור הסברא בחזרת הגמרא בדין אינו ברשותו, ומה זה תלוי בדין מחסרי מזוני, ומבאר דהכל תלוי בסברות שליטה ובסברת בעלות, דאי "מצוי" תלוי בשליטה, א"כ איכא חסרון של אינו ברשותו וליכא דין מחסרי מזוני, ואי נתחדש דין מחסרי מזוני שוב ליכא דין אינו ברשותו. 242](#__RefHeading___Toc112337840)

[הערה בשיטת הרמב"ם בכל הנ"ל. 243](#__RefHeading___Toc112337841)

[קושי' גדולה - בגדר שליטה במחוסרי אמנה ובשכירות ובגזלן. 243](#__RefHeading___Toc112337842)

[פרק ד בשיטת רבינו יונה שיש דין אינו ברשותו ביחס לוולדות. 243](#__RefHeading___Toc112337843)

[מתמה בדברי רבינו יונה שיש חידוש של אינו ברשותו ביחס לוולדות. 243](#__RefHeading___Toc112337844)

[ביאור דבריו. 243](#__RefHeading___Toc112337845)

[סימן יג בדין אינו ברשותו בראוי ומוחזק ובשיטת הרמב"ם בספינה. 245](#__RefHeading___Toc112337846)

[פלוגתת המאירי והי"א במוחכרת ומושכרת לגבי גוף הפרה. 245](#__RefHeading___Toc112337847)

[שיטת הרמב"ם בספינה, ודברי המאירי בזה, ומקור מהירושלמי דאגם מיקרי אינו ברשותו. 245](#__RefHeading___Toc112337848)

[ג' שיטות בדין פי שנים בממון גזול, ובגדרי אינו ברשותו בגזלן. 246](#__RefHeading___Toc112337849)

[מקור חדש מהתוס' רי"ד לגבי מוקדשין, ובישוב הרמב"ם במוקדשין. 247](#__RefHeading___Toc112337850)

[סיכום של הנידון כלפי גוף הפרה ובדין אינו ברשותו לגבי זה. 247](#__RefHeading___Toc112337851)

[מתמה למה מדמה הרמב"ם דין ספינה לדין מלוה. 247](#__RefHeading___Toc112337852)

[סימן יד בגדר קנין שכירות. 249](#__RefHeading___Toc112337853)

[פרק א חקירה בגדר שכירות, ופלוגתת הראשונים בזה. 249](#__RefHeading___Toc112337854)

[הקדמה. 249](#__RefHeading___Toc112337855)

[ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף. 249](#__RefHeading___Toc112337856)

[אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים. 250](#__RefHeading___Toc112337857)

[הבהרה - לא צריכים שימוש בפועל אלא עומד לשימושו. 250](#__RefHeading___Toc112337858)

[דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים. 250](#__RefHeading___Toc112337859)

[שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים. 251](#__RefHeading___Toc112337860)

[מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות. 251](#__RefHeading___Toc112337861)

[מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה. 252](#__RefHeading___Toc112337862)

[הערה גדולה: 253](#__RefHeading___Toc112337863)

[פרק ב כמה קושיות וסתירות בעיקר דין שכירות. 253](#__RefHeading___Toc112337864)

[קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים. 253](#__RefHeading___Toc112337865)

[קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות. 253](#__RefHeading___Toc112337866)

[הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים. 254](#__RefHeading___Toc112337867)

[מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא. 254](#__RefHeading___Toc112337868)

[מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע. 255](#__RefHeading___Toc112337869)

[קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה. 255](#__RefHeading___Toc112337870)

[פרק ג מהלך חדש בגדר דין שכירות. 256](#__RefHeading___Toc112337871)

[מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ. 256](#__RefHeading___Toc112337872)

[מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ. 256](#__RefHeading___Toc112337873)

[דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר. 256](#__RefHeading___Toc112337874)

[ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל. 257](#__RefHeading___Toc112337875)

[לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ. 257](#__RefHeading___Toc112337876)

[ביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא" - בעלות שמתחדשת כל רגע כמו שהאפשרויות של שימוש מתחדשות כל רגע - ומבאר למה אין כאן כלתה קנינו. 258](#__RefHeading___Toc112337877)

[מה ההבדל בין דבר שלא בא לעולם להשכרה, ומה שייך קנינים על דבר אין בו ממש ואיך דבר שאין בו ממש מחייב תשלומים. 259](#__RefHeading___Toc112337878)

[בדין שכירות ליומי' ממכר. 260](#__RefHeading___Toc112337879)

[מיישב בזה את הקושי' למה בבכורים לא מיקרי אדמתך. 260](#__RefHeading___Toc112337880)

[מייישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ. 260](#__RefHeading___Toc112337881)

[מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן. 260](#__RefHeading___Toc112337882)

[מעורר מדברי הרשב"א בכתובות [נט] במקדיש ידים למעש"י - שיש גם סיוע לדברינו וגם קושי' גדולה על כל מה שנתבאר הכא. 261](#__RefHeading___Toc112337883)

[שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה ובמקדיש ובשורף בית - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית. 262](#__RefHeading___Toc112337884)

[פרק ד בדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות. 262](#__RefHeading___Toc112337885)

[הקדמה בדין שכירות קני'. 262](#__RefHeading___Toc112337886)

[מתמה טובא בדין זה. 262](#__RefHeading___Toc112337887)

[תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד. 263](#__RefHeading___Toc112337888)

[ג' אופנים של קנין לזמן. 264](#__RefHeading___Toc112337889)

[בדין קנין כספו. 264](#__RefHeading___Toc112337890)

[סימן טו דמי שכירות - מלוה או שבח, ובדברי הרשב"ם דמחסרי חרישה ע"י השוכרים, ודברי הראשונים במחסרי מזוני בשכירות. 265](#__RefHeading___Toc112337891)

[פרק א הקדמה: בדברי הרשב"ם בדמי שכירות אי הוי שבח דממילא, ופלוגתת הראשונים אי דמי שכירות חשיב כשבח או מלוה. 265](#__RefHeading___Toc112337892)

[מתמה בדברי הרשב"ם בשו"ט אי בעי חרישה של אחרים או לא דכפשוטו עיקר הנידון של שבח דממילא או של יתומים תלוי אי חשיב כחלק מהירושה ומה אכפת לן מי השביח - ומביא כמה דינים בתורה שהשבח לא חשיב כחלק מהממון. 265](#__RefHeading___Toc112337893)

[מתמה בעיקר הנידון אי חשיב כשבח או כמלוה - ומתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם. 266](#__RefHeading___Toc112337894)

[מתמה בדברי רבינו יונה במזונות ע"י השוכרים. 267](#__RefHeading___Toc112337895)

[ג' שיטות בראשונים בדין דמי שכירות לגבי פי שנים אי דינו כמלוה או כשבח - רבינו יונה ריטב"א ותוס' רי"ד. 267](#__RefHeading___Toc112337896)

[דיון נוסף בין רבינו יונה לריטב"א לשיטת רבנן במלוה לגבי דמי שכירות. 267](#__RefHeading___Toc112337897)

[פרק ב ביאור המחלוקת אי תשלומי שכירות הוי שבח או מלוה. 268](#__RefHeading___Toc112337898)

[דמי ירושה ודמי שבח ודמי שכירות - תמיד הדמים נקבעים כפי דיני הירושה עצמה. 268](#__RefHeading___Toc112337899)

[ביאור פלוגתת הראשונים האם דמי שכירות הוא שבח או מלוה ותלוי בהגדרת דינא דשכירות. 268](#__RefHeading___Toc112337900)

[מבאר דפליגי גם אי תחילת הירושה היא על השימושים וממילא שהם זוכים בדמי שכירות, או דתחילת הירושה היא על דמי השכירות מעיקרא. 269](#__RefHeading___Toc112337901)

[דן בחידושו של הקצוה"ח האם בפרה מושכרת בעי שהשכירות תהיה בשטר או לא כלפי הדמים של החוב. 269](#__RefHeading___Toc112337902)

[פרק ג ביאור בדברי הרשב"ם בחרישה ע"י אחרים, ודברי רבינו יונה במחסרי מזוני מכח השכרת האב. 269](#__RefHeading___Toc112337903)

[מביא את הקושיות על דברי הרשב"ם. 269](#__RefHeading___Toc112337904)

[דן בעיקר הדין של ירושה שנמכרת - שדינו של הירושה כשבח דממילא אצל הקונה - וכשבח דיתומים אצל היורשים - דמה דינו של הנך דמים. 270](#__RefHeading___Toc112337905)

[הגדרה של הבעלות של שכירות שלא זכה בחלק מהגוף לענין שימושים אלא נוצרה בעלות חדשה מחוץ לחפץ. 270](#__RefHeading___Toc112337906)

[מחדש שיש נפ"מ בשבח של שימושים של חרישות - שאצל השוכר הוי שבח דממילא ואצל המשכיר והיורשים הוי שבח דיתומים. 270](#__RefHeading___Toc112337907)

[חידוש בברייתא דדנים כפי השוכר ולכן הוי שבח דממילא. 271](#__RefHeading___Toc112337908)

[עיקר החידוש של הרשב"ם שלא דנים לפי היתומים אלא לפי השוכרים - הלכך לא דנים מצד החרישות. 271](#__RefHeading___Toc112337909)

[מיישב בזה כל הקושיות. 271](#__RefHeading___Toc112337910)

[פרק ד ביאור דברי רבינו יונה והריטב"א במחסרי מזוני בשכירות. 272](#__RefHeading___Toc112337911)

[מתמה בדברי רבינו יונה דביאר למה מזונות של השוכרים לא מיקרי מחסר מזוני. 272](#__RefHeading___Toc112337912)

[ביאור בדברי רבינו יונה - דדנים שכל מה שקורה בתוך השכירות של האב כבר קיים בפני עצמו. 272](#__RefHeading___Toc112337913)

[בדברי הריטב"א במחסרי מזוני במושכרת. 272](#__RefHeading___Toc112337914)

[תוספת דברים. 273](#__RefHeading___Toc112337915)

[סימן טז ביאור השו"ט בדברי התוס' [ד"ה היתה מוחכרת]. 274](#__RefHeading___Toc112337916)

[הקדמה - ג' צדדים בגדר דמי שכירות: האם דינים כמלוה או כשבח דממילא או כשבח דבידים. 274](#__RefHeading___Toc112337917)

[מביא מהלח"מ שיש צד רביעי שזה גוף הירושה עצמה. 274](#__RefHeading___Toc112337918)

[ביאור קושי' התוס' מהסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד דמאי מדמי שימושים לדמי שכירות, וע"כ דתלויים זב"ז. 275](#__RefHeading___Toc112337919)

[מבאר דלפי הריטב"א לק"מ מלעיל [י"ג] דיתכן דשימושים הם גוף ולא שבח. 275](#__RefHeading___Toc112337920)

[מדקדק דלמה הקשו ממה דתלוי ברבי ורבנן ולא מעיקר הדין שבח. 276](#__RefHeading___Toc112337921)

[דן האם קושי' התוס' היא לרבי או לרבנן, ומיישב בזה את קושי' הפני שלמה דר"נ ס"ל כרבי. 276](#__RefHeading___Toc112337922)

[ביאורו של הקצוה"ח בתירוץ התוס' דכוונתם לדין בכור שמיחה ושוב שייך לו השבח, ואין חסרון של ראוי. 277](#__RefHeading___Toc112337923)

[ביאור מסקנת התוס' והאיך שייך לתחילת דבריהם. 277](#__RefHeading___Toc112337924)

[ביאור הסברא לחלק בין שימושים לדמי השכרה בהשכרת האב, וע"כ דאף שירשו את השימושים אבל ירשו את השימושים במצב של שליטת אחרים. 277](#__RefHeading___Toc112337925)

[סימן יז בגדר שימושים - ראוי או מוחזק, ובגדר חלוקת ימים ושימושים, [ראשונים בסוגי' דלעיל - יג]. 279](#__RefHeading___Toc112337926)

[ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים. 279](#__RefHeading___Toc112337927)

[הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד. 279](#__RefHeading___Toc112337928)

[שיטת התוס' הכא דהוי חלוקת שימושים. 280](#__RefHeading___Toc112337929)

[בביאור השו"ט בסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' שם דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים. 280](#__RefHeading___Toc112337930)

[הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [י"ג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים ולשיטתייהו אזלי. 281](#__RefHeading___Toc112337931)

[הוכחה כנ"ל מהתירוץ של הר"י בתוס' [שם]. 281](#__RefHeading___Toc112337932)

[מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק, ומכאן הוכיחו התוס' לשיטתייהו דלעיל [י"ג] מיירי במיחה. 282](#__RefHeading___Toc112337933)

[ברמב"ן מבואר דבשיטת ר"ת ניתן לומר דשימושים הם גוף ולא שבח. 282](#__RefHeading___Toc112337934)

[סימן יח בגדר בכור שמיחה ובדברי הרמב"ן [יג]. 283](#__RefHeading___Toc112337935)

[מתמה בדברי הקצוה"ח דמה שייך הכא בכור שמיחה כיון דלאו בר חלוקה הוא, ותלוי בשיטות הראשונים בבכור שמיחה. 283](#__RefHeading___Toc112337936)

[דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה. 283](#__RefHeading___Toc112337937)

[שיטת החולקים דס"ל דבעינן תביעה לחלוקה וזה לא שייך בסוגי' דלעיל [י"ג], וביאור בדברי הרמב"ן דתלה דין גוד או אגוד בדין מיחה. 284](#__RefHeading___Toc112337938)

[מבאר עפ"י זה את חילוקו של הרמב"ן בין בהמה טהורה לטמאה. 285](#__RefHeading___Toc112337939)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שכל ירושה שאינה אלא דמיו מיקרי ראוי - ובמה שיש לדון בזה. 285](#__RefHeading___Toc112337940)

[מתמה בעיקר השו"ט בסוגי' גבי חלוקת שימושים. 286](#__RefHeading___Toc112337941)

[מבאר את שיטתו. 286](#__RefHeading___Toc112337942)

[דברי המאירי בסוגיין. 286](#__RefHeading___Toc112337943)

[סימן יט יסוד דינא דתפוסת הבית, ובחילוקים בין ממון שבט ובני העיר ושותפין. 287](#__RefHeading___Toc112337944)

[פרק א מביא כמה מקורות דתפוסת הבית הוי בעלות אחת וגם בשיטת התוס' צ"ל כן. 287](#__RefHeading___Toc112337945)

[בגדר דין תפוסת הבית, ופלוגתת הראשונים בזה, אי הוי רשות כללית אחת או לא - ולפי הרשב"ם אלים כחו יותר מן האחין שחלקם בתפוסת הבית, ולפי התוס' קליש כחו מהאחין. 287](#__RefHeading___Toc112337946)

[מקור דין תפוסת הבית - מהר"ח אור זרוע. 288](#__RefHeading___Toc112337947)

[מבאר דגם לפי התוס' והרשב"א יש מקום לומר שהנכסים בתפוסת הבית לפני חלוקה - ומביא כן משו"ת הרשב"א דדינו כרשות אחת וזה שונה משותפות רגילה. 289](#__RefHeading___Toc112337948)

[מיישב על פי הנ"ל דאיכא דין ארעאי אשבח לתפוסת הבית ולא לחלקים הפרטיים - גם בשיטת התוס'. 289](#__RefHeading___Toc112337949)

[דן אי תפוסת הבית הוי רשות המת או רשות כל האחים - או שני הצדדים כהדדי. 290](#__RefHeading___Toc112337950)

[פרק ב מביא כמה הוכחות שגם שותפות היא בעלות אחת. 291](#__RefHeading___Toc112337951)

[מביא כמה ראיות שגם בשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית. 291](#__RefHeading___Toc112337952)

[ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם - ודברי רעק"א לגבי שותפות שהוזקה כולה או חלקה ונפ"מ לתביעות עליה. 292](#__RefHeading___Toc112337953)

[דברי הגרב"ד דגם שותפות הוי בעלות אחת - ומביא הוכחות מפטור שותפות של עכו"ם בכל החיוב חלה. 292](#__RefHeading___Toc112337954)

[הוכחה ממה דקס"ד דשותף יכול לתרום בכל השותפות גם בשותף דקפיד. 292](#__RefHeading___Toc112337955)

[מבאר איך שייך סוגי' של יש ברירה אי השותפות היא בעלות אחת - ומביא את דברי הקצוה"ח - דמדמינן תרומה שיוצאת מתוך טבל - לבעלות שלאחר חלוקה שיוצאת תוך השותפות. 293](#__RefHeading___Toc112337956)

[פרק ג ד' חילוקים בבעלות כללית, תפוסת הבית - שותפות - בני העיר - ממון שבט. 294](#__RefHeading___Toc112337957)

[מביא כמה חילוקי דינים בין בעלות של שותפות ושל בני העיר ושל ממון שבט. 294](#__RefHeading___Toc112337958)

[ביאור החילוק בין בני העיר לממון שבט לגבי ממון שאין לו תובעין, שבני העיר הוא אך ורק ממון כללי לעומת ממון שבט שמתחיל מהזכות הפרטי של כל כהן וכהן במסויים לזכות בכולו בפני עצמו "חלף עבודתו". 295](#__RefHeading___Toc112337959)

[הבדל בין בני העיר לשותפות לגבי מכירת חלקו. 295](#__RefHeading___Toc112337960)

[במה שיש לדון טובא בגדר בני העיר ועולי בבל לגבי נדרים לאסור זה על זה. 296](#__RefHeading___Toc112337961)

[בתפוסת הבית יש ב' צדדים - שנראים כסותרים זה את זה. 296](#__RefHeading___Toc112337962)

[ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים שבאים מכחו להצטרף לנחלתו ולהמשיכו. 296](#__RefHeading___Toc112337963)

[בדברי הגר"ח במעשר בהמה של יורשים ושל אנשי המשמר - מתי מקרי לקוח ומתי לא. 297](#__RefHeading___Toc112337964)

[הדין של בעלות אחת - וכמבואר בתשובת הרשב"א - ומאידך הדין לאחר חלוקה. 298](#__RefHeading___Toc112337965)

[ג' חילוקי דינים במצב של תפוסת הבית מחמת הדין חלוקה. 298](#__RefHeading___Toc112337966)

[כח היורשים להחיל בעלויות פרטיות כנגד כח המת להחיל חלות אחת של בעלות אחת. 299](#__RefHeading___Toc112337967)

[נוסח אחר - כח כללי של 'בני יעקב' לעומת הכח הפרטי של ראובן ושמעון בני יעקב. 299](#__RefHeading___Toc112337968)

[מבאר איך מחזירים את הירושה אחרי חלוקה למצב של תפוסת הבית – למ"ד יש ברירה. 299](#__RefHeading___Toc112337969)

[מבאר למה איכא שני סוגים של דינים בתפוסת הבית - גם של בני העיר וגם של שותפות. 300](#__RefHeading___Toc112337970)

[מבאר האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב. 300](#__RefHeading___Toc112337971)

[מבאר בזה את דברי הנתה"מ - דחלק בכור הוא מתנה מהאחים. 300](#__RefHeading___Toc112337972)

[פרק ד פלוגתת הרמב"ם ורש"י בדין שותפין ותפוסת הבית במעשר בהמה, ודברי הגר"ח הלוי בדין ירושה של 'אנשי המשמר' בגזל הגר. 301](#__RefHeading___Toc112337973)

[הקדמה: 301](#__RefHeading___Toc112337974)

[מביא דנחלקו רש"י והרמב"ם בתרתי, א] האם חלוקין שותפות ותפוסת הבית לגבי פטור מעשר בהמה, ב] האם הפטור הוא רק על תחילת השותפות או גם על הוולדות, ומבאר דפלוגתתם חדא ותלויה ביסוד הפטור אי מצד בעלים המיוחדים אי מצד פטור לקוח מחודש. 301](#__RefHeading___Toc112337975)

[ראיה מסוף הגוזל עצים לשיטת רש"י. 302](#__RefHeading___Toc112337976)

[מביא דברי הגר"ח דבאמת יורש אחד חייב במעשר בהמה, וזה עפ"י מה שייסד שבתפוסת הבית איכא גם דין שותפות בנוסף לתפוסת הבית. 302](#__RefHeading___Toc112337977)

[עפ"י זה מחלק הגר"ח בין אנשי משמר ליורשים דעלמא. 303](#__RefHeading___Toc112337978)

[מבאר דלפי הגר"ח מבואר כל החילוקים בין שותפות לבני העיר לתפוסת הבית. 303](#__RefHeading___Toc112337979)

[פרק ה מביא סתירות האם בני העיר הוא בעלות כללית או כשותפות. 304](#__RefHeading___Toc112337980)

[ב' חילוקים בין בן עיר לשותף, מהני סילוק וחשיב רק כנוגע בעדות. 304](#__RefHeading___Toc112337981)

[ב' חילוקים נוספים בחלוקה של עיר - לגבי אפוטרופוס ולגבי ברירה. 304](#__RefHeading___Toc112337982)

[הגורם לכל החילוקים הוא זה שאין מעשה קנין ישיר בחפצים של העיר, ויש קנין ישיר בשותף. 305](#__RefHeading___Toc112337983)

[מוכרח מהמשנה בנדרים שיש בעלות פרטית בעיר כיון שיכולים לאסור זה על זה, ויש גם דין ברירה בזה. 305](#__RefHeading___Toc112337984)

[מעורר דמדלא מהני לאסור בעולי בבל משמע דדווקא שם זה בעלות כללית ובבני העיר הוי כשותפות – ומבאר את לשון התוס' בדין עולי בבל. 305](#__RefHeading___Toc112337985)

[תמיהא בלשון הר"ן בגדר הדין בני העיר – שיש בעלות למוכרו ע"י ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר. 306](#__RefHeading___Toc112337986)

[פרק ו דרך חדשה בביאור דינא דנדרים בבני העיר, וביאור חדש בגדר הבעלות של עולי בבל. 306](#__RefHeading___Toc112337987)

[מבאר שעיקר הבעלות בעיר הוא בעלות כללית – אלא שמסתעפת ממנה זכות שימשו בפועל. 306](#__RefHeading___Toc112337988)

[מבאר שדיני סילוק ובע"ד והלכות חלוקה תלויים בעיקר הבעלות, ודיני נדרים תלויים בזכות בפועל. 307](#__RefHeading___Toc112337989)

[מתמה בגדר הדין עולי בבל. 308](#__RefHeading___Toc112337990)

[מתמה דמה הגדר ברשה"ר – דמצד אחד אין בו בעלות ומצד שני יש איסור קלקול רשה"ר. 308](#__RefHeading___Toc112337991)

[מחדש שיש מושג של שליטה דינית שאינה בגדר בעלות – וכדמצאנו בשומר. 309](#__RefHeading___Toc112337992)

[בגדר ממון עניים, שזה הפקר מצד אחד ומאידך הרי זה ברשותם ובשליטתם שאין למנוע אותם. 309](#__RefHeading___Toc112337993)

[מבאר שהגדר של עולי בבל הוא הפקר שיש 'שליטה' לכל ישראל בלי בעלות. 310](#__RefHeading___Toc112337994)

[ביאור בלשון הר"ן בגדר הדין בני העיר – שיש בעלות למוכרו ע"י ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר. 310](#__RefHeading___Toc112337995)

[סימן כ כמה שיטות בביאור 'מה מתנה עד דאיתי' לידיה', ובגדר ירושת שבח. 312](#__RefHeading___Toc112337996)

[פרק א עיקר הגדר בדרשה של מתנה עד דמטי לידי' דנותן, שיש חסרון שלה קנאה על דבר שאינו שלו, ובירושה רגילה ליכא חסרון כזה אף שהשבח אינו שלו. 312](#__RefHeading___Toc112337997)

[מביא את שתי הדרשות בשבח דממילא, 'מתנה' ו'מצוי' - ודרשה דמצוי קאי לענין שבח דממילא. 312](#__RefHeading___Toc112337998)

[דרשה ד'לתת לו' מלמדת שהאב אינו יכול לתת שבח כיון שזה דבר שלא בא לעולם. 313](#__RefHeading___Toc112337999)

[אין כאן חסרון אמיתי של דבר שלא בא לעולם - אלא הכוונה לדבר שאינו שלו. 313](#__RefHeading___Toc112338000)

[מבאר איך שייך ירושה על שבח דכבר שייך לאחרים - ובדין שכ"מ שאמר פירות דקל זה לפלוני. 313](#__RefHeading___Toc112338001)

[תוספת ביאור - שנחלת המת ממשיכה גם במקום שיש בעלות לאחרים. 314](#__RefHeading___Toc112338002)

[פרק ב גדר הדרשה, דין הקנאה הוא גילוי בדרגת המצוי, ובפלוגתת הרמ"א והקצוה"ח בגזילה. 314](#__RefHeading___Toc112338003)

[מביא מהראשונים ששתי הדרשות חדא נינהו, ו'מתנה' גלי ב'מצוי'. 315](#__RefHeading___Toc112338004)

[ג' שיטות בדין ירושה שהיתה גזולה מתי מיקרי מצוי ומתי לא. 315](#__RefHeading___Toc112338005)

[בשיטת הרמ"א נתחדש שיש פ"ש בחפץ גזול - וקושי' הגר"א היא מסוגי' דלעיל [קכג] בשיטת רבי, וקושי' הקצוה"ח היא מסוגי' דידן בשיטת רבנן מצד דומי' דמתנה. 315](#__RefHeading___Toc112338006)

[ב' דרגות של 'אינו מצוי' מחמת לאו בר מתנה והקנאה - בפלוגתת הקצוה"ח והרמ"א. 316](#__RefHeading___Toc112338007)

[פרק ג דרגא אחרת של אינו מצוי, בשכירות ובשר קק"ל וספינה בים. 316](#__RefHeading___Toc112338008)

[ספינה בים - שיטת הרמב"ם דליכא פ"ש. 316](#__RefHeading___Toc112338009)

[כמה אופנים של חפצים שהם בר הקנאה כשכירות וכבשר קק"ל - ונתמעטו מקרא דמתנה. 317](#__RefHeading___Toc112338010)

[הראשונים הללו למדו שמתנה היא בגדר מטי' לידי' ממש - ולא רק שהוא בר הקנאה - אלא מטי' לידי' מציאותי, וזה דינא דספינה ושכירות וקק"ל. 317](#__RefHeading___Toc112338011)

[הכרח גדול לכל המהלך הזה מהסוגי' לעיל [נ"ה] - ומיתלי תלי בפלוגתת הראשונים בסוגי' דמלוה. 318](#__RefHeading___Toc112338012)

[דיקלא ואלים. 318](#__RefHeading___Toc112338013)

[פלוגתת המאירי והי"א בשכירות לרבנן. 318](#__RefHeading___Toc112338014)

[מבאר בזה את סברת ההגהות אשר"י. 319](#__RefHeading___Toc112338015)

[בדברי המשך חכמה בדין אינו ברשותו לגבי פי שנים. 319](#__RefHeading___Toc112338016)

[סימן כא דרכם של הראשונים שיש מחלוקת בדרשות, ונאמרו ב' דינים, דין 'מצוי' ודין 'בר הקנאה'. 321](#__RefHeading___Toc112338017)

[פרק א דרכו של רבינו יונה שיש דין בר הקנאה, וליכא פ"ש בדיקלא ואלים. 321](#__RefHeading___Toc112338018)

[הקדמה - דברי הראשונים בגדר הדין מתנה בר הקנאה. 321](#__RefHeading___Toc112338019)

[מהלך נוסף בראשונים דנחלקו שתי הדרשות, ור"פ בדיקלא ואלים חולק על דרשה דמתנה. 321](#__RefHeading___Toc112338020)

[מביא עוד נפ"מ במחלוקת בין ב' הדרשות לגבי מלוה. 322](#__RefHeading___Toc112338021)

[מוסיף עוד נפ"מ בין הנך שני דרשות בדין ספינה [רמב"ם] ובשר קק"ל [תוס' רי"ד] ושכירות [י"א מאירי] ושכירות שיכול לכפור בו [הגהות אשר"י]. 322](#__RefHeading___Toc112338022)

[דן לאידך גיסא בבשר קק"ל, ומביא את המקור לרמב"ם בוולדות נגד הברייתא. 323](#__RefHeading___Toc112338023)

[פרק ב בדין של בר הקנאה למדנו גדר חדש של ירושה, ובדברי האחרונים בגוסס וכדומה. 323](#__RefHeading___Toc112338024)

[בדברי השער המלך ומהרי"ט אלגאזי בגוסס וחרש. 323](#__RefHeading___Toc112338025)

[תוספת ביאור בדין בר הקנאה מצד החפצא, דבאו לומר שבחלק הבכורה איכא 'העברה מרשות לרשות' ולא 'המשך' וכרעי' - ככל ירושה, ומבאר בזה את דברי הראשונים בדין דבר שלא בא לעולם בסוגיין דלכאו' לא שייך לכאן. 324](#__RefHeading___Toc112338026)

[מביא כן מהחכמת שלמה בשינוי רשות בחלק הבכור, ומקושי' האור שמח בעובר דלא ממעט חלק הבכור, וממה שאינו חוזר ביובל. 324](#__RefHeading___Toc112338027)

[מקור גדול לכל דברינו. 325](#__RefHeading___Toc112338028)

[דברי הגרשש"ק בזה. 325](#__RefHeading___Toc112338029)

[מחדש דדברי האחרונים לחלק בדין רשות יורש לאו כרשות לוקח בחלק הבכורה תלויה במהלכים הנ"ל, וגדר הדין סילוק בירושה לפי רבי דמודה דדומה למתנה. 325](#__RefHeading___Toc112338030)

[אופנים נוספים של ירושה בלי דתלויים בבר מכירה ולאו בר מכירה, וכגון מכירי כהונה ומעות נזירות, וטובת הנאה וזכות העמדה לדין לקנס. 326](#__RefHeading___Toc112338031)

[גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו. 326](#__RefHeading___Toc112338032)

[הערה בפשט. 326](#__RefHeading___Toc112338033)

[סימן כב בדין בעל חוב גובה שבח, ובחילוק בין שבח דממילא ושבח דבידים, ובדברי הש"ך בדיקלא ואלים, ובדברי הגר"ח בשבח דממילא. 327](#__RefHeading___Toc112338034)

[פרק א בהוכחה הראשונה של הש"ך לדמות כל שבח דממילא דין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה. 327](#__RefHeading___Toc112338035)

[הקדמה - פלוגתת הראשונים בפלוגתת רבי ורבנן אי הוי מצוי או לא ואי פליגי בדין בר הקנאה או לא. 327](#__RefHeading___Toc112338036)

[פלוגת הראשונים אי בבע"ח בעינן דאקני על שבח דממילא או לא. 327](#__RefHeading___Toc112338037)

[חוקר אי קאי בדיקלא ואלים או בכל שבח דממילא. 328](#__RefHeading___Toc112338038)

[בסברת הש"ך לדמות מוחזק בפ"ש ודין שעבוד אי בעינן 'דאקני'. 328](#__RefHeading___Toc112338039)

[ביאור עיקר סברת הש"ך לדמות את הדינים זה לזה. 328](#__RefHeading___Toc112338040)

[מעורר - דאיך יליף הש"ך מרבי לרבנן. 329](#__RefHeading___Toc112338041)

[ג' דרכים בביאור פלוגתתם. 329](#__RefHeading___Toc112338042)

[פרק ב בהוכחה השניה של הש"ך לדמות כל 'דיקלא ואלים' לדין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה. 329](#__RefHeading___Toc112338043)

[הש"ך רצה לומר שאין מחלוקת - והרמב"ם איירי בדיקלא ואלים והראשונים מודים לו בזה - אבל בכל שבח דממילא ליכא פ"ש והבע"ח לא גובה בלי דאקני. 329](#__RefHeading___Toc112338044)

[דעת הבעל התרומות דבכל שבח דממילא לא בעי דאקני ודעת הנמו"י לחלק בין דיקלא ואלים לשבח דממילא. 330](#__RefHeading___Toc112338045)

[נחלקו הש"ך ורבינו יונה אי דיקלא ואלים מיקרי דבר שבא לעולם ויכול להקנות או לא. 330](#__RefHeading___Toc112338046)

[במה שיש להעיר שהש"ך פירש כן בשיטת הרא"ש והרשב"ם. 331](#__RefHeading___Toc112338047)

[דברי הקצוה"ח בזה. 331](#__RefHeading___Toc112338048)

[פרק ג בסברת הש"ך דדיקלא ואלים הוא 'בר הקנאה', וחשיב כדבר שבא לעולם בהקנאה. 332](#__RefHeading___Toc112338049)

[עיקר סברת הש"ך דמהני הקנאה על השבח בתור חלק מההקנאה בגוף חלק הבכור - שכל קנין מתייחס לשם החפץ ולא למציאות הפשוטה שבו. 332](#__RefHeading___Toc112338050)

[נחלקו הראשונים הוש"ך בסוגי' אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני לענין מצוי. 332](#__RefHeading___Toc112338051)

[פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ תלוי בב' דרכים בסוגי' אי אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני אך ורק לענין מצוי. 333](#__RefHeading___Toc112338052)

[מקור מהגר"ח לכל הנ"ל. 333](#__RefHeading___Toc112338053)

[מה שיש לדון במקנה דיקלא לאחר ל'- ואלים לפני חלות הקנין. 333](#__RefHeading___Toc112338054)

[סיכום ג' פלוגתות להלכה בדין דיקלא ואלים - ומתמה על הגר"ח מגיזות בלאחר ל'. 333](#__RefHeading___Toc112338055)

[ג' נפ"מ בין הב' דרכים בסוגי' - דמה נתחדש ב'שמו עליו'. 334](#__RefHeading___Toc112338056)

[שורש הפלוגתא אי דיקלא ואלים חשיב כדבר שלא בא לעולם או לא 334](#__RefHeading___Toc112338057)

[פרק ד הלכות אחרות שבהם מחלקים בין שבח דממילא לשבח דידים, ובדברי הגר"ח בכל הנ"ל. 334](#__RefHeading___Toc112338058)

[בשבח דממילא בדין שור תם יוחלט השור. 334](#__RefHeading___Toc112338059)

[בדין חוזר ביובל ובדין בכור בפ"ש. 334](#__RefHeading___Toc112338060)

[קושי' הגר"ח עלה רמב"ם דמחלק בין שבח דבידים לשבח דממילא בבעל חוב. 335](#__RefHeading___Toc112338061)

[יסוד הגר"ח דגם בלי ארעאי אשבח אמרינן דהשבח משועבד לו - דכגופה של קרקע דמי. 335](#__RefHeading___Toc112338062)

[יסוד הגר"ח ביורד לשדה הפקר דזכה בשבח לעצמו. 335](#__RefHeading___Toc112338063)

[דברי הגר"ח בביאור החילוק בין שבח דממילא לשבח דבידים לגבי הדין שחוזר ביובל. 336](#__RefHeading___Toc112338064)

[סימן כג ב' דרכים בביאור דברי הרי"ף למה ליכא דין ארעאי אשבח בפ"ש בשבח, ובדין ארעאי אשבח בכל היורשים בתפוסת הבית. 337](#__RefHeading___Toc112338065)

[יש לדון מצד הדין ארעאי אשבח דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה, ומביא בזה את הרי"ף והיד רמ"ה. 337](#__RefHeading___Toc112338066)

[מתמה בדרכו של הרי"ף, ובדברי הקה"י בזה. 338](#__RefHeading___Toc112338067)

[ב' תמיהות בעיקר הגדר של יש לבכור או אין לבכור קודם חלוקה. 338](#__RefHeading___Toc112338068)

[מיישב שיטתו בדרכו של הגר"א קוטלר זצ"ל שאין בעלות לפני חלוקה אלא זכות שנהיתה לבעלות. 338](#__RefHeading___Toc112338069)

[תוספת ביאור - שיש לדמות לאפותיקי - אף שיש לחלק ביניהם. 338](#__RefHeading___Toc112338070)

[המשך דברי הגר"א קוטלר לגבי סילוק. 338](#__RefHeading___Toc112338071)

[מבאר דליכא ארעאי אשבח בזכות כעין זה. 339](#__RefHeading___Toc112338072)

[ביאור נוסף בשיטת הרי"ף עפ"י גדרי תפוסת הבית, דליכא דין ארעאי אשבח בתפוסת הבית. 339](#__RefHeading___Toc112338073)

[תולה את ב' הדרכים בב' הדרכים בראשונים בביאור הסוגי' בדרשה של 'עד דמטי לידי' דנותן', דתלוי האם נתחדש יש לו תורת מתנה ממש או לא. 340](#__RefHeading___Toc112338074)

[מבאר עפ"י מה שנתבאר בגדר תפוסת הבית האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב. 341](#__RefHeading___Toc112338075)

[סימן כד ביאור שני הדרכים בראשונים עד דמטי לידי דנותן ועד דמטי לידי' דמקבל, ופלוגתתם בעיקר הכח של היורשים בתפוסת הבית לגבי ארעאי אשבח, וביאור דברי הרי"ף להלן [קכו] שיש לבכור קודם חלוקה. 343](#__RefHeading___Toc112338076)

[פרק א ביאור ב' הדרכים בסוגי', מטי' לרשות נותן או לרשות מקבל. 343](#__RefHeading___Toc112338077)

[מבאר שיש שני דרכים לדון בשבח, מצד עצם הירושה ומצד ארעאי אשבח, ולדרך הראשונה סוגי' מבואר שאין לדון מצד ארעאי אשבח מסברא, ולדרך השניה בסוגי' כל הפסוקים באו מצד הזכות של ארעאי אשבח. 343](#__RefHeading___Toc112338078)

[בביאור עיקר המחלוקת אי איכא ארעאי אשבח בתפוסת הבית או לא. 344](#__RefHeading___Toc112338079)

[מבאר שנחלקו ב' הפלוגתות - פליגי גם בירושת שבח וגם בארעאי אשבח. 344](#__RefHeading___Toc112338080)

[מבאר שב' המחלוקות תלויות זב"ז. 344](#__RefHeading___Toc112338081)

[מבאר שיש מקום לומר דאין שתי מחלוקות [ירושה ישירה וארעאי אשבח] בין שתי הדרכים. 345](#__RefHeading___Toc112338082)

[סתירת הרשב"ם בהנך ב' דרכים - ונתחדש דארעאי אשבח בתוך תפוסת הבית חלוק מכל ארעאי אשבח אחר. 345](#__RefHeading___Toc112338083)

[פרק ב ביאור דברי הרי"ף [קכו], וביאור פלוגתת רבי ורבנן. 345](#__RefHeading___Toc112338084)

[מביא מהרא"ש דקושי' הרי"ף היא קושי' בגוף הדרשה מצד לתת עד דמטי לידי' דמקבל. 345](#__RefHeading___Toc112338085)

[מתמה בדברי הרא"ש בצריכותא בזה. 346](#__RefHeading___Toc112338086)

[דרכו של המשנת ר"א - גם לפי השיטה דעד דמטי לידי' דמקבל. 346](#__RefHeading___Toc112338087)

[מתמה בביאור שיטת רבי. 347](#__RefHeading___Toc112338088)

[מוכיח מרבי שהפסוקים בעמוד ב' שונים בגדר הדין שבח מהפסוקים בעמוד א'. 347](#__RefHeading___Toc112338089)

[סימן כה שיטת הרמב"ם בדין וולדות, ודן אי הברייתא אזיל בשיטת רבנן, ודרך חדשה על פי הירושלמי. 348](#__RefHeading___Toc112338090)

[פרק א דרכו של המ"מ ברמב"ם דאזלינן כרבנן ובמה שיש לתמוה עליו. 348](#__RefHeading___Toc112338091)

[שיטת הרמב"ם בוולדות וישוב סתירת הרמב"ם דלמד דלמסקנה מודי רבנן בדין זה, ומבאר דהרמב"ם למד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר. 348](#__RefHeading___Toc112338092)

[נחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד לשיטתייהו בגזילה האם גזלה מעוברת וילדה מיקרי שינוי או לא. 348](#__RefHeading___Toc112338093)

[הערה גדולה: השבח של וולדות הוא שבח של העובר ולא של הבהמה. 349](#__RefHeading___Toc112338094)

[מתמה טובא בדרכו של המ"מ ברמב"ם. 349](#__RefHeading___Toc112338095)

[פרק ב דרך חדשה על פי הירושלמי 349](#__RefHeading___Toc112338096)

[מהלך חדש עפ"י הירושלמי מובא במרכבת המשנה ואור שמח, דוולדות לאו מדין שבח אלא מדין גוף, וקיי"ל כרבנן אף דברייתא קאי לרבי. 349](#__RefHeading___Toc112338097)

[מיושב דברי הרמב"ם, וגם בלא הוכר עוברה איכא פ"ש. 350](#__RefHeading___Toc112338098)

[מבאר דדרכו של הירושלמי א"ש עפ"י דברי ר"פ, דלא חשיב שבח שלא אישתני אלא דדינם כקרן ששמו של הקרן עליו בלי גדרי שבח דלא אישתני. 350](#__RefHeading___Toc112338099)

[חילוק בין דיקלא ואלים לוולדות. 351](#__RefHeading___Toc112338100)

[מתמה בכל הנ"ל - ומביא מקור מהתוספתא. 351](#__RefHeading___Toc112338101)

[פרק ג פלוגתא במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה', וביאור למה הביאו את דברי ר"פ אחרי הדרשות בשיטת רבנן. 352](#__RefHeading___Toc112338102)

[מבאר דהכל תלוי בפלוגתת הדרשות במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה'. 352](#__RefHeading___Toc112338103)

[הרמב"ם לשיטתו סובר כהפסוק של ספרא דבי רב. 353](#__RefHeading___Toc112338104)

[לפי דרך זה א"ש טובא סדר הש"ס באופן נפלא, וזה מקור לרמב"ם. 353](#__RefHeading___Toc112338105)

[ביאור חידש בדברי הרמב"ם במוחכרת ומושכרת ורועה באפר, ומחלק בין אינו ברשותו לרבנן מאינו ברשותו לרבי. 353](#__RefHeading___Toc112338106)

[סימן כו פלוגתת הראשונים לגבי פיטום וולדות, ובגדרי דיקלא ואלים. 355](#__RefHeading___Toc112338107)

[פלוגתת הראשונים במוחכרת ומושכרת לגבי פיטום. 355](#__RefHeading___Toc112338108)

[שיטת הריטב"א, ושיטת התוס' רי"ד דבעינן הוכר עוברה, ומוכיח שלמד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר. 355](#__RefHeading___Toc112338109)

[פלוגתת הראשונים האם תלוי בשמו עליו או לא. 356](#__RefHeading___Toc112338110)

[הקדמה בהבדלים בין שבח של 'בנו בתים' לשבח של 'מחסרי מזוני' לשבח של 'דיקלא ואלים'. 356](#__RefHeading___Toc112338111)

[ב' דרכים בדיקלא ואלים, ונפ"מ אי בעי שמו עליו, ונפ"מ בפיטום. 357](#__RefHeading___Toc112338112)

[דיון כלפי מחסרי מזוני בדיקלא ואלים. 357](#__RefHeading___Toc112338113)

[סימן כז ענף א בגדר ממוני גבך בחוב, ובדין מוחזקות בחוב דרך החזקת השטר ובשיטת הרשב"ם במלוה בשטר - דעת רבי. 358](#__RefHeading___Toc112338114)

[פרק א הגדר ב'ממוני גבך' בתור 'גדר' החיוב ולא בתור 'סיבת' החיוב. 358](#__RefHeading___Toc112338115)

[בדברי הרשב"ם שמוחזק בשטר הוא מוחזק בשבח של השטר - דהיינו הפרעון. 358](#__RefHeading___Toc112338116)

[בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל. 359](#__RefHeading___Toc112338117)

[ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו. 359](#__RefHeading___Toc112338118)

[הוספה חשובה. 360](#__RefHeading___Toc112338119)

[הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב. 360](#__RefHeading___Toc112338120)

[פרק ב הוכחות לעיקר יסוד זה של ממוני גבך. 361](#__RefHeading___Toc112338121)

[תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך. 361](#__RefHeading___Toc112338122)

[ממוני גבך בדין 'קמשתרשי ליה'. 361](#__RefHeading___Toc112338123)

[מוכיח כן מהשו"ת הרשב"א לגבי ריבית. 362](#__RefHeading___Toc112338124)

[מכירה וקידושין ע"י כסף של מלוה. 363](#__RefHeading___Toc112338125)

[הרווחת זמן. 363](#__RefHeading___Toc112338126)

[בגדר פרעון חוב - יחוד מעות בלי הקנאה. 364](#__RefHeading___Toc112338127)

[פרק ג הוכחות נוספות ליסוד זה. 364](#__RefHeading___Toc112338128)

[סוגים שונים של חובות שאין בהם דין פרעון. 364](#__RefHeading___Toc112338129)

[ממוני גבך מוגדר כגופו ממון אף ששעבוד נכסים וזכות גוביינא מיקרי לאו גופו ממון. 365](#__RefHeading___Toc112338130)

[מזיק שעבוד נכסים שונה ממזיק ממוני גבך. 365](#__RefHeading___Toc112338131)

[מחילה כהקנאה. 365](#__RefHeading___Toc112338132)

[קנין דברים והתחייבות שיוצרת ממוני גבך. 366](#__RefHeading___Toc112338133)

[גרמי במחילת שטר חוב. 366](#__RefHeading___Toc112338134)

[מוחזקות של האב במעות הפרעון מכח מעות ההלוואה. 367](#__RefHeading___Toc112338135)

[דברי הריטב"א בקנין משיכה לקנות מעות של הלוואה. 367](#__RefHeading___Toc112338136)

[קנינים לקנות חוב - ומוחזקות בחוב. 367](#__RefHeading___Toc112338137)

[דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך. 368](#__RefHeading___Toc112338138)

[מכירת החוב ללוה - שיהיה בעלים על החוב על עצמו. 369](#__RefHeading___Toc112338139)

[לשונות של רש"י בגדר ממוני גבך. 369](#__RefHeading___Toc112338140)

[פרעון החוב הוא השבח של החוב - והיינו השבח של הממוני גבך. 370](#__RefHeading___Toc112338141)

[הוספות בגדרי ממוני גבך - ובחילוק שיש בין קמשתרשי ליה לאידך דינים של ממוני גבך. 370](#__RefHeading___Toc112338142)

[פרק ד השטר מחזיק את החוב ובזה הוא מוחזק בממוני גבך. 370](#__RefHeading___Toc112338143)

[מבאר שכוונת הרשב"ם הוא שהשטר מחזיק את החוב ובזה הוא נקרא כמוחזק בממוני גבך. 370](#__RefHeading___Toc112338144)

[ב' יסודות - א] שטרך בידי מאי בעי הוא הלכה, ב] מוחזק בשטר מיקרי מוחזק בחוב נגד טענת פרוע. 371](#__RefHeading___Toc112338145)

[מקור שהחזקת השטר היא החזקת החוב מיחלוקו בחוב בב' אדוקין בשטר דיחלוקו - ותוספת ביאור בעיקר הך יסוד. 372](#__RefHeading___Toc112338146)

[לשון הרשב"ם בחידוש זה. 373](#__RefHeading___Toc112338147)

[דין כגבוי דמי מחמת כח השטר. 373](#__RefHeading___Toc112338148)

[בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב. 373](#__RefHeading___Toc112338149)

[במה שיש לדון במעשה בי"ד אי דינו כמלוה בשטר לענין זה - דחשיב כמחזיק את החוב. 374](#__RefHeading___Toc112338150)

[סיוע לחידוש זה מהמהרש"א בשושבינין. 374](#__RefHeading___Toc112338151)

[פרק ה ישוב בסתירת הרשב"ם, בדין מלוה ע"פ היכא דליכא בזה טענת פרעון. 375](#__RefHeading___Toc112338152)

[בדברי הרשב"ם דחוב חשיב כמוחזק כיון שאין בזה טענת פרוע - ונפ"מ במלוה ע"פ תוך זמנו. 375](#__RefHeading___Toc112338153)

[סתירת הרשב"ם - ודברי הקצוה"ח בזה. 375](#__RefHeading___Toc112338154)

[תוספת ביאור - בעינן מוחזק בגוף באופן שיהיה גם מוחזק בשבח. 375](#__RefHeading___Toc112338155)

[דברי הקובש"ע שהשטר מישך שייכא לפרעון מחמת השטר - ובמה שיש לתמוה בזה. 376](#__RefHeading___Toc112338156)

[דרך חדשה - דקס"ד דליכא טענת פרוע כעין מעשה בי"ד דחשיב מוחזקות. 376](#__RefHeading___Toc112338157)

[מקור מפורש לזה מהסוגי' להלן - דגם במלוה על פה איכא סברא לומר שיש בזה מוחזקות בחוב כעין מוחזקות של שטר. 377](#__RefHeading___Toc112338158)

[מחדש דחלוק תוך זמנו משושבינין. 377](#__RefHeading___Toc112338159)

[ישוב קושי' האחרונים לקושי' הקצוה"ח מדמי נזיקין דמהני לרבי בלי שטר. 377](#__RefHeading___Toc112338160)

[סימן כז ענף ב עוד בגדר ממוני גבך ובדין ממוני גבך בסאה בסאה, ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ופרעון אחרי הפסח. 378](#__RefHeading___Toc112338161)

[פרק א בביאור גדר הבעלות הלא בעין בממוני גבך שנמשכת ומשתייכת לבעלות בחפץ הבעין. 378](#__RefHeading___Toc112338162)

[מתמה בעיקר היסוד של ממוני גבך – שמה הגדר בבעלות על דבר מופשט. 378](#__RefHeading___Toc112338163)

[בגדר שווי וערך שקיים בחפץ עצמו – ונקבע עפ"י ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק. 378](#__RefHeading___Toc112338164)

[ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק מתבססת על קשר לשוק – שזה ה'נדרשות' שקיימת בכל עיסקה שקובעת שהחפץ לא יעבור מרשות לרשות בלי שיבא ערך ושווי כנגדו לאותה רשות שממנו היא מגיע. 379](#__RefHeading___Toc112338165)

[מתחדש שיחס בין חפץ לבעליו שונה מהיחס בין שווי וערך לבעליו. 379](#__RefHeading___Toc112338166)

[בעלות בחפץ מתייחסת גם למצב אחרי שהחפץ הוא לא בעין. 379](#__RefHeading___Toc112338167)

[בגדר ממוני גבך במזיק וגזלן ולווה ולוקח. 379](#__RefHeading___Toc112338168)

[פרק ב ממוני גבך בסאה בסאה ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ושילם אחרי הפסח. 380](#__RefHeading___Toc112338169)

[עיקר הביאור בגדר ממוני גבך גם בחיטה בעד חיטה. 380](#__RefHeading___Toc112338170)

[בדברי רש"י בהלוואת חמץ לפני פסח ושילם לאחר הפסח שיש ב' חידושים לגבי האיסור הנאה של החמץ לאחר הפסח. 380](#__RefHeading___Toc112338171)

[מבאר שיש ב' דינים שונים בהלוואת חמץ, ונפ"מ אי היה עדיין קיים בפסח אחרי זמן הביעור. 381](#__RefHeading___Toc112338172)

[ביאור דברי רש"י עפ"י רש"י בב"מ לגבי הילך במה שחידש בהלואה לפני הוצאה. 381](#__RefHeading___Toc112338173)

[דרכו של הפמ"ג שאין ב' דינים – ותמיד מותר וחייב לשלם גם אי היה קיים בשעת איסורו. 381](#__RefHeading___Toc112338174)

[קושי' הפמ"ג על ההשוואה בין שביעית לחמץ, ומה עיקר החידוש בחמץ – ודן בדבריו. 381](#__RefHeading___Toc112338175)

[סימן כח שו"ט בסוגי' דמלווה. 383](#__RefHeading___Toc112338176)

[פרק א' פלוגתת הראשונים אי הנידון בכל החוב דהוי ראוי, או דשטר חוב הוא הגוף וגבייה היא שבח, ונפ"מ בספינה ושכירות שהראשונים מדמי למלוה. 383](#__RefHeading___Toc112338177)

[פלוגתת הראשונים האם מיירי במלווה ע"פ או במלווה בשטר. 383](#__RefHeading___Toc112338178)

[פלוגתת הרשב"ם והראשונים אי גוף השטר הוא מוחזק, והגבייה שבח, או שכל החוב הוא ראוי. 383](#__RefHeading___Toc112338179)

[פלוגתת הראשונים אי הוי סוגי' של גוף ושבח או דהוי סוגי' דדן בגוף המלוה אי הוי ראוי או מוחזק. 384](#__RefHeading___Toc112338180)

[מוכיח משיטת הרמב"ם בספינה ושיטת התוס' רי"ד בקק"ל ושיטת הי"א במאירי לגבי שכירות - דמדמי למלוה בשיטת רבנן - דכולהו למדו דאין זה סוגי' של שבח דממילא. 384](#__RefHeading___Toc112338181)

[מבאר דכל השיטות הללו מיתלי תלי בפלוגתת הרשב"ם והראשונים - ומחלק ביניהם. 385](#__RefHeading___Toc112338182)

[פרק ב שו"ט בסוגי' של רבנן דרבי בדברי הרשב"ם. 385](#__RefHeading___Toc112338183)

[ביאורו של הרשב"ם בדברי הגמרא, "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדבריו לגבי 'נייר ומעות'. 385](#__RefHeading___Toc112338184)

[מתמה בדברי הרשב"ם - דבעמוד א' המעות מיקרי שבח של 'השטר' שהוא הגוף, ובעמוד ב' הגוף הוא 'נייר' ונייר לא שייך לשבח של המעות. 386](#__RefHeading___Toc112338185)

[דברי הרשב"ם באו לבאר את הפשט בדברי הגמרא למה מלוה פשיטא טפי מכל שבח אחר. 386](#__RefHeading___Toc112338186)

[פלוגתת הראשונים במסקנת הגמרא - כמאן דגבי' דמי - ומחדש שגם במלוה בע"פ יש החזקה בחוב כעין החזקת שטר. 387](#__RefHeading___Toc112338187)

[סברת כמאן דגבייה תלויה בפלוגתת רבי ורבנן. 387](#__RefHeading___Toc112338188)

[סימן כט דרך חדשה בסוגית מלוה מצד 'לתת' דהלוואה לאו בר הקנאה היא, [רבינו יונה והמאירי]. 389](#__RefHeading___Toc112338189)

[פרק א דרכו של רבינו יונה בסוגי' 389](#__RefHeading___Toc112338190)

[ב' דרכים בסוגי': "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדחייה דכמאן דגבייה. 389](#__RefHeading___Toc112338191)

[בדברי רבינו יונה דהסוגיות דלעיל נחלקו בדין שבח אי מחמת הדין מטי לידי' של מקבל או לא, וסוגי' דידן במלווה תלוי בפלוגתא הנ"ל, והוכחה מדיקלא ואלים. 389](#__RefHeading___Toc112338192)

[מתמה טובא בדברי רבינו יונה בעד דמטי לידו דנותן האיך זה מתאים לסוגיין. 390](#__RefHeading___Toc112338193)

[ביאור חדש בדברי הגמרא דקס"ד דאיכא פ"ש בשבח כיון דמט' לידי' בתפוסת הבית ושפיר הוי 'בר מתנה' בשעת חלוקה. 390](#__RefHeading___Toc112338194)

[מבאר טעמא דמלוה ליתא במכירה מצד שאין זה דבר שעובר מרשות לרשות - ומביא את תמיהת האבי עזרי על הגר"ח בחיסרון של מעשה קנין במלווה. 391](#__RefHeading___Toc112338195)

[מהלך חדש בסברא דכמאן דגבייה לדרך זו בסוגי'. 392](#__RefHeading___Toc112338196)

[פרק ב מקור מהמאירי ומתוס' בנדה ליסוד הנ"ל. 392](#__RefHeading___Toc112338197)

[בדברי המאירי דמלווה לאו דומי' דמתנה כיון דמצי מחיל, ותמוה דביורש לא מצי מחיל, וע"כ דבכור שאני דמתנה היא, ומביא מהכא מקור לחידוש של החכמת שלמה בדין רשות יורש כרשות לוקח בחלק הבכור. 392](#__RefHeading___Toc112338198)

[עוד הוכחה לחידושו של החכמת שלמה מהתוס' בנדה לגבי עובר לא ממעט חלק הבכור. 393](#__RefHeading___Toc112338199)

[סימן ל פלוגתת הראשונים האם גוף החוב לאו בר חלוקה, ורק דנים בגבייה מצד שבח. 394](#__RefHeading___Toc112338200)

[ביאור פלוגתת התוס' והרשב"ם בסוגי' - ובקושית התוס' על הרשב"ם. 394](#__RefHeading___Toc112338201)

[דעת הרשב"ם דחוב הוא לאו בר חלוקה, ומבאר דהרשב"ם לשיטתו למה חוב הוא לאו בר מכירה ותלוי בב' צדדים באור שמח למה לאו בר מכירה הוא, והיינו משום שה'שם מלווה' ליתא במכירה. 394](#__RefHeading___Toc112338202)

[מחלוקת הפוסקים בדין מחילת חוב ע"י אחד מהיורשים. 395](#__RefHeading___Toc112338203)

[הערה ברשב"ם לפי הרמב"ן [י"ג] בבהמה טמאה שהיא ראוי כיון דלאו בר חלוקה, דגם הכא החוב יהיה ראוי כיון שאינו בר חלוקה. 396](#__RefHeading___Toc112338204)

[בביאור פלוגתת הרמב"ן והרשב"ם - ובמה שיש לחלק ביניהם. 397](#__RefHeading___Toc112338205)

[סימן לא שיטת הרשב"ם בשלחו מתם ובחילוקים בין שטר למשכון, ובדין פ"ש בשניהם. 398](#__RefHeading___Toc112338206)

[פרק א שיטת הרשב"ם בגבו מעות, דמעות יהיב ומעות שקיל. 398](#__RefHeading___Toc112338207)

[מחלוקת בגבו מעות או גבו קרקע. 398](#__RefHeading___Toc112338208)

[דברי הרשב"ם דהנך מעות שחזרו היו אצל האב - גם בשלחו מתם וגם בשיטה דגבו מעות. 398](#__RefHeading___Toc112338209)

[מביא כן מכמה ראשונים. 399](#__RefHeading___Toc112338210)

[קושי' תוס' על הראשונים - ודרכו של התוס' בגבו מעות. 399](#__RefHeading___Toc112338211)

[ביאור דברי הרשב"ם דאהני מה שהחוב הוא בגדר ממוני גבך - ולכן חוזרת הסברא של גבו מעות לומר שהמעות הללו הם הם המעות דמתחילה [אבי עזרי]. 399](#__RefHeading___Toc112338212)

[חילוק בין ריבית להלוואה. 400](#__RefHeading___Toc112338213)

[סברת הרשב"ם למה בעינן שטר להחזיק את הממוני גבך. 400](#__RefHeading___Toc112338214)

[ב' סברות שונות שבאו להשלים זה את זה. 400](#__RefHeading___Toc112338215)

[פלוגתת רבי ורבנן למה א"צ תנאה דגבו מעות. 401](#__RefHeading___Toc112338216)

[סיומא דמילתא. 401](#__RefHeading___Toc112338217)

[פרק ב במה דמדמינן משכון לשטר, ובמה שיש לחלק ביניהם. 401](#__RefHeading___Toc112338218)

[מבאר עיקר קנין משכון - דקני לה לגוביינא וחיילא בה תחילת הגבייה, ודברי הנתה"מ והגר"ח בזה. 401](#__RefHeading___Toc112338219)

[מתמה טובא בעיקר ההשוואה בין משכון לשטר. 402](#__RefHeading___Toc112338220)

[סיכום הקושיות - דמה מדמינן משכון לשטר. 403](#__RefHeading___Toc112338221)

[מתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם. 403](#__RefHeading___Toc112338222)

[מבאר דהכא איירי בהחזקת המעות על ידי השטר ולא בהחזקת החוב, וזה החידוש של משכון, ובשטר איכא מעלה זו רק אחרי גבו מעות - והדמיון למשכון הוא רק אחרי גבו מעות. 403](#__RefHeading___Toc112338223)

[מיישב את כל החילוקים בין שטר למשכון. 404](#__RefHeading___Toc112338224)

[שטרות לגבי שמיטה. 404](#__RefHeading___Toc112338225)

[משכון בשעת הלוואתו. 404](#__RefHeading___Toc112338226)

[סימן לב חילוקים בין דמי רבית ודמי מלוה דמי גזילה ודמי נזיקין, לגבי פי שנים - בדעת ה'שלחו מתם'. 405](#__RefHeading___Toc112338227)

[סיכום השיטות בסוגי' בשיטת רבנן דמחלקים בין מלוה לריבית. 405](#__RefHeading___Toc112338228)

[סיכום השיטות בגבו מעות - וקושי' התוס' על הרשב"ם מנזיקין. 405](#__RefHeading___Toc112338229)

[במה שיש לדון בסוגים שונים של תשלומין - מה דינם בפ"ש. 405](#__RefHeading___Toc112338230)

[במה שיש לדון בחילוק בין דמי גזילה לדמי ניזק. 406](#__RefHeading___Toc112338231)

[סיכום הדינים. 407](#__RefHeading___Toc112338232)

[מחלק בין הלוואה למקח - דבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, וגזילה ובמקח הוא משלם על המקח. 407](#__RefHeading___Toc112338233)

[מוכיח כן ממה שבהתנה שא"א להחזיר את החפץ שלקח שאז אינו הלוואה, וכן מדברי הרשב"ם בב"ב במוחזקות של האב. 407](#__RefHeading___Toc112338234)

[בדברי הריטב"א בקידושין [מז:] במשיכה בהלוואה דדומה למשיכה בשאלה. 407](#__RefHeading___Toc112338235)

[ראיות נוספות ליסוד הזה. 408](#__RefHeading___Toc112338236)

[מתמה בדברי התוס' רי"ד דקונה את המנה במחילה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה. 409](#__RefHeading___Toc112338237)

[מבאר בזה למה מלוה לאו להוצאה ניתנה ולמה הלוה לא זוכה במעות. 409](#__RefHeading___Toc112338238)

[מבאר למה מהני מחילה לקנות את המעות בעין קודם שהוציאם. 409](#__RefHeading___Toc112338239)

[מחלק ביניהם לגבי פ"ש. 410](#__RefHeading___Toc112338240)

[דמי רבית ודמי מקח ובמה שיש לדון בדמי גזילה. 410](#__RefHeading___Toc112338241)

[במה שיש לדון עוד בירושה שניזוק - אי התשלומין חשיבי כמוחזק או לא. 410](#__RefHeading___Toc112338242)

[במה שיש לדון בכמה ספיקות להלכה בדין פ"ש. 411](#__RefHeading___Toc112338243)

[סימן לג שיטת הרשב"א בשטר על ריבית, ובגדר שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף, ובקצוה"ח ותומים בשעבוד נכסים ביתומים, ובתרי גווני שטרות - ראיה וקנין. 412](#__RefHeading___Toc112338244)

[פרק א ביאור פלוגתת הראשונים אי ריבית הוי כשכירות או שהכל חל בקציצה הראשונה 412](#__RefHeading___Toc112338245)

[יסוד הרשב"א בדין ריבית - דהוי כשכירות מעות . 412](#__RefHeading___Toc112338246)

[מביא מחלוקת אי הכל חל בקציצה הראשונה - או דחל כל יום כשכירות. 412](#__RefHeading___Toc112338247)

[מתמה דהאיך יתכן שהכל חל בקציצה הראשונה. 413](#__RefHeading___Toc112338248)

[מקור של הרשב"א לחידוש זה מהסוגי' - שע"כ שהריבית לא כתוב בשטר. 413](#__RefHeading___Toc112338249)

[פלוגתת הרשב"ם והרשב"א - וסתירת הרשב"א בחידושיו. 414](#__RefHeading___Toc112338250)

[פרק ב סתירת הרשב"א ובגדר שעבוד נכסים שחל לפני החיוב בפועל. 414](#__RefHeading___Toc112338251)

[סתירת הרשב"א בתשובה אי חיילא הכל מהתחלה או כל יומא ויומא. 414](#__RefHeading___Toc112338252)

[יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב. 414](#__RefHeading___Toc112338253)

[ישוב לסתירת הרשב"א דהראשון קודם דחל כבר השעבוד נכסים, אכן אין זה חל בשטר לענין מכירה כיון שאין חיוב בפועל. 415](#__RefHeading___Toc112338254)

[ביאורו של הקצוה"ח דשייך שעבוד נכסים לאחר מיתה כשכבר אין שעבוד הגוף. 415](#__RefHeading___Toc112338255)

[מחלק - דהכא ע"כ צ"ל שהכל תלוי בסיבת החיוב. 415](#__RefHeading___Toc112338256)

[ביאור אחר שכל השעבוד חל רק על הצד שיתחייב בסוף - ומבאר דמיתה יותר חידוש משואל ומריבית 416](#__RefHeading___Toc112338257)

[סברת הקצוה"ח דלאחר מיתה אכתי איכא שעבוד נכסים. 416](#__RefHeading___Toc112338258)

[מביא את הדין שעבוד נכסים במשמוש - ומבואר שאדם שהיה צריך להיות בעלים על נכסים וכל העיכוב בבעלות הוא משום שהוא מת ואילו היה חי הוא היה הבעלים - ומתחדש שקשר כזה סגי לן לערבות. 417](#__RefHeading___Toc112338259)

[בנמו"י בזרק חץ ומת - יש חידוש הפוך. 417](#__RefHeading___Toc112338260)

[גם אדם שהיה צריך להיות חייב - והעיכוב של מיתה מעכב את החוב - גם בזה חיילא שעבדו נכסים. 418](#__RefHeading___Toc112338261)

[פרק ג בחידוש הרשב"א שאין שטר על הריבית ובדין שטר ראיה ושטר קנין בהלוואה 419](#__RefHeading___Toc112338262)

[הוכחה מהרשב"א שכל שטר ראיה בהלוואה הוא גם שטר קנין - ולכן הוא נמכר. 419](#__RefHeading___Toc112338263)

[יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים. 419](#__RefHeading___Toc112338264)

[נפ"מ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית. 420](#__RefHeading___Toc112338265)

[מתמה דאיכא שעבוד בריבית - ומבאר דהוי כשטר בלי ששעבדו מפורש - ולא הוי קנין שעבוד. 420](#__RefHeading___Toc112338266)

[מחלק בכמאן דגביי' בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש - לגבי פ"ש. 421](#__RefHeading___Toc112338267)

[משכון בשעת הלוואתו. 421](#__RefHeading___Toc112338268)

[סימן לד דרכו של הר"י מיגאש בסוגי' ובגדר החוב של ריבית ואבק ריבית והירושה בהם. 422](#__RefHeading___Toc112338269)

[דרכו של הר"י מיגאש דאיירי בישראל ואיירי באבק ריבית. 422](#__RefHeading___Toc112338270)

[פלוגתא דקמאי - האם החוב של ריבית קיים או שהחוב בטל מחמת האיסור. 422](#__RefHeading___Toc112338271)

[ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור. 423](#__RefHeading___Toc112338272)

[במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה. 423](#__RefHeading___Toc112338273)

[במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד. 423](#__RefHeading___Toc112338274)

[לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית. 424](#__RefHeading___Toc112338275)

[מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע. 425](#__RefHeading___Toc112338276)

[במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב. 426](#__RefHeading___Toc112338277)

[במה שיש לדון שדברי הר"י מיגאש אינם סתירה לפסק של השו"ע. 426](#__RefHeading___Toc112338278)

[בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא. 427](#__RefHeading___Toc112338279)

[במה שיש לדייק בדברי הר"י מיגש דליכא חוב באבק ריבית. 427](#__RefHeading___Toc112338280)

[סימן לה "גבו קרקע יש לו" ובגדר שעבוד קרקעות, למ"ד שעבודא דאורייתא ולמ"ד לאו דאורייתא. 429](#__RefHeading___Toc112338281)

[מעלת מוחזק בגבו קרקע הוא בהחזקה של הקרקע של השעבוד ולא בהחזקה של החוב דרך השעבוד. 429](#__RefHeading___Toc112338282)

[דברי רבותינו - הראשונים והאחרונים - בחילוק בין השעבוד בקרקע למ"ד שעבודא לאו דאורייתא למ"ד דאורייתא. 429](#__RefHeading___Toc112338283)

[דרכו של התומים לחלק בין שעבוד דערבות לשעבוד של קנין בנכסים - ובזה פליגי אי דאורייתא או לא. 430](#__RefHeading___Toc112338284)

[מביא ד' דינים שתלויים בקנין שיש בשעבוד של קרקעות. 430](#__RefHeading___Toc112338285)

[מתמה דלפי"ז איכא כמה נפ"מ נוספות בהך פלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לא. 431](#__RefHeading___Toc112338286)

[מביא מהפנ"י שהחילוק בין הנך שיטות הוא בדין למפרע הוא גובה - ומתמה בזה. 431](#__RefHeading___Toc112338287)

[מבאר דהחילוק אינו לגבי גוף הקנין של שהשעבוד אלא לגבי אתחלתא דגבייה שיש בשעבוד. 432](#__RefHeading___Toc112338288)

[מחלק בין ביטול השעבוד של הערבות לשעבוד של הקנין באופן שפרע את החוב. 432](#__RefHeading___Toc112338289)

[מחדש שהקנין שעבוד מיתלי תלי בדין ערבות שחל בקרקע - ובטל מעצמו בפרעון החוב. 432](#__RefHeading___Toc112338290)

[הכא בעינן קנין שעבוד שלא מיתלי תלי בערבות דבעינן שהפרעון שמפקיע את הקנין שעבוד הוא בגדר התחדשות וזה רק למ"ד שעבודא דאורייתא, וא"ש. 433](#__RefHeading___Toc112338291)

[דקדוק דברי הרשב"ם ודברי הר"י מיגאש. 433](#__RefHeading___Toc112338292)

[בגדר הדין למפרע הוא גובה. 433](#__RefHeading___Toc112338293)

[סימן לו דעת הרשב"ם במעלת גבו מעות ובהמשך הסוגי'. 434](#__RefHeading___Toc112338294)

[פרק א דעת הרשב"ם במעלת גבו מעות. 434](#__RefHeading___Toc112338295)

[דברי הריטב"א בביאור שיטת הרשב"ם במעלת גבו מעות. 434](#__RefHeading___Toc112338296)

[יסוד החידוש שבהלוואה מחזירים ודלא כמקח דמשלמים. 434](#__RefHeading___Toc112338297)

[חידוש בתשלומי גזילה. 435](#__RefHeading___Toc112338298)

[פרק ב יתומים שגבו קרקע בע"ח חוזר וגובה. 435](#__RefHeading___Toc112338299)

[ביאור הסוגי' דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה - דמוכרח שיש דין מוחזק אצל האב. 435](#__RefHeading___Toc112338300)

[בקושי' הקובש"ע דליכא דין למפרע הוא גובה במטלטלין - ובמה שיש ליישב בזה. 435](#__RefHeading___Toc112338301)

[ביאור אחר בסוגי' ובתוס'. 436](#__RefHeading___Toc112338302)

[סימן טל בדין מלווה בבעל. 437](#__RefHeading___Toc112338303)

[נפ"מ בפלוגתת הראשונים בבעל דליכא חלוקה, ואין חסרון של לאו בר חלוקה. 437](#__RefHeading___Toc112338304)

[בעיקר שיטת הר"י מיגאש ורמב"ם בחילוק בין בעל לבכור במלווה, ופלוגתת הראשונים בביאור הסוגי' בב"ק [מ"ג]. 437](#__RefHeading___Toc112338305)

[מבאר שיש ב' דרכים שונים בבעל, ונפ"מ בשבח דממילא בבעל. 437](#__RefHeading___Toc112338306)

[ביאור שו"ט בסוגי' בב"ק. 438](#__RefHeading___Toc112338307)

[סימן מ מלוה עמו 439](#__RefHeading___Toc112338308)

[דרכו של היד רמה - חוב בר הקנאה במחילה בהקנאת הממוני גבך. 439](#__RefHeading___Toc112338309)

[האיך הוא מקנה לאביו שעבוד בעין יפה - רשב"ם. 439](#__RefHeading___Toc112338310)

[מה הגדר של ההקנאה בעין יפה. 439](#__RefHeading___Toc112338311)

[ספק של המנ"ח בכופר. 439](#__RefHeading___Toc112338312)

[סימן מא - ענף א פלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה, אי תובע חלוקה או דתובע את חלקו ובדרכו של הנתה"מ בשיטת הרשב"ם. 441](#__RefHeading___Toc112338313)

[פרק א פלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה אי תובע חלוקה או דתובע את חלקו. 441](#__RefHeading___Toc112338314)

[עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם. 441](#__RefHeading___Toc112338315)

[חילוק בין הרשב"ם לר"ן אי תובעים חלוקה או שתובע את הפ"ש בלי חלוקה. 442](#__RefHeading___Toc112338316)

[מתמה בשיטת הרשב"ם בזה - שגם הרשב"ם מודה דלא חיילא כאן חלוקה ולמה לו לתבוע חלוקה. 442](#__RefHeading___Toc112338317)

[מבאר שלפי הרשב"ם - הא דיש לבכור קודם חלוקה היינו שיש חלות חלוקה במקצת לענין הזכייה בפ"ש, וזה גדר המחאה משא"כ לפי הר"ן שזה דין כללי בכל מקבלי מתנה. 443](#__RefHeading___Toc112338318)

[מביא בזה את דברי הר"י מיגאש בשטמ"ק דהוי חלוקה לענין זה. 443](#__RefHeading___Toc112338319)

[מדייק שהר"ן והרשב"ם חולקים בעיקר המחאה - ולכן הר"ן למד הלכה כללית בכל מקבלי מתנה. 444](#__RefHeading___Toc112338320)

[תוספת דברים. 444](#__RefHeading___Toc112338321)

[הערה דאיך מהני מיחה בלי קנין. 444](#__RefHeading___Toc112338322)

[פרק ב דרכם של הרש"ש והנתה"מ בביאור החידוש בגזילה ובשינוי קונה בחלק הבכור שמיחה. 444](#__RefHeading___Toc112338323)

[בדברי הרש"ש דקס"ד דליכא גזילה בחלק הבכור - מבאר שזה תלוי בפלוגתת הרשב"ם והר"ן. 444](#__RefHeading___Toc112338324)

[בדברי הנתה"מ בביאור דברי הרשב"ם - דמעולם לא גזלו את היין אלא השבח של היין בבצירה ובדריכה - ועוד דרק גזלו לענין זה שיצטרך לשלם להם שבח זה. 445](#__RefHeading___Toc112338325)

[תוספת ביאור בנתה"מ דמעולם לא נתכוונו לגזול את חלקו של הבכור אלא את השבח. 446](#__RefHeading___Toc112338326)

[מבואר שהיתה כאן גזילה מחודשת וממילא שהשינוי קונה רק מצד תקנת השבים - וזה חידוש מסויים הכא. 446](#__RefHeading___Toc112338327)

[מבאר על פי הנ"ל את שיטת התוס' שהקשו משינוי קונה - דהכא מצד תקנת השבים אתינן עלה. 446](#__RefHeading___Toc112338328)

[דיוקים בלשון הרשב"ם ככל הנ"ל. 447](#__RefHeading___Toc112338329)

[פרק ג תוספת ביאור בנתה"מ, ובגדר מוחזקות של האב וגזילה של היורשים על השווי וערך של החפץ. 447](#__RefHeading___Toc112338330)

[במה שיש לתמוה בגדר הגזילה בנתה"מ. 447](#__RefHeading___Toc112338331)

[בעיקר הסוגי' מבואר שהשבח של בצירה מיקרי שבח שאינו מצוי אצל האב ויש לתמוה בזה ומוכרח שיש לחלק בין גוף לערך והערך לא היה מצוי. 447](#__RefHeading___Toc112338332)

[מה שיש לדון אי דומה בזה לדקלא ואלים בשבח דבידים. 448](#__RefHeading___Toc112338333)

[מחדש שבכל בכור הוא נוטל בגופו ולא נוטל בדמיו - וחסר בלכם לפני שישלם את דמיו. 448](#__RefHeading___Toc112338334)

[מחדש שהמחאה היא לזכות בדמים של החפץ - והגזילה היא לגזול את הדמים של החפץ. 449](#__RefHeading___Toc112338335)

[מבאר מה החידוש דווקא הכא בגזילה זו בבכור שמיחה. 449](#__RefHeading___Toc112338336)

[מתמה בכל הנ"ל - ומבאר בדרך חדשה את כל הסוגי'. 449](#__RefHeading___Toc112338337)

[סימן מא - ענף ב ביאור שיטת הר"ן, בזכין במתנה דבעי התרצות המקבל, ובהשוואה לחלק הבכור דבעי התרצות. 450](#__RefHeading___Toc112338338)

[שיטת הר"ן בסוגיא שכדי לזכות בחלק בכורה צריך להתרצות לקבל - ומביא על זה את דרכם של האחרונים בשיטת הרי"ף בזכין בעבד. 450](#__RefHeading___Toc112338339)

[מתמה בזה מפרוזבול - ומביא את דרכו של הנתה"מ ומתמה בדבריו. 450](#__RefHeading___Toc112338340)

[מתמה דמה הדימוי של הר"ן בדין מחאה של בכור למחאה של מקבל מתנה - דע"כ דדין מחאה במקבל מתנה אינו מדין 'זכין'. 451](#__RefHeading___Toc112338341)

[מבאר את דברי הר"ן בפרוזבול שמוכרח שהצווח ומחאה במתנה הוא מכאן ולהבא. 452](#__RefHeading___Toc112338342)

[יסודו של הגר"א קוטלר דישנם שני סוגי בעלות, בעלות מושלמת שיש לו סיבה בחפץ שיהיה שלו, ובעלות שמתוחזקת מכח סיבה חיצונית שהחפץ צריך להיות שלו. 453](#__RefHeading___Toc112338343)

[עוד אופנים של בעלות מוחלטת מול בעלות מתוחזקת. 453](#__RefHeading___Toc112338344)

[ביאור דברי הר"ן ע"פ כל זה - דאף בקניינים שייך להקנות ע"י נתינת סיבה חיצונית שהחפץ יהיה שלו. 454](#__RefHeading___Toc112338345)

[מבאר שבהקנאות האדם מקנה לחבירו סיבה שהוא יהיה בעלים - ולא רק מעביר את מה שיש לו בחפץ. 454](#__RefHeading___Toc112338346)

[דרך אחרת מהמקד"ד דהוי מדין מכאן ולהבא למפרע כבע"ח למפרע הוא גובה. 455](#__RefHeading___Toc112338347)

[סימן מב דרך חדשה בשיטת הרשב"ם בדין בכור שמיחה, וביאור בשיטת הר"י מיגאש, ובדין 'קנין יצירה' נגד הזכות של 'ארעאי אשבח' [הגר"ח], ובגדר 'קנין יצירה' למי שיש לו 'זכות השבחה' והגזילה על הזכות השבחה. 456](#__RefHeading___Toc112338348)

[פרק א כמה תמיהות בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה ובגזילה דבצירה ודריכה. 456](#__RefHeading___Toc112338349)

[עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם. 456](#__RefHeading___Toc112338350)

[בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה - דסותר משנתו אי העיקר הוא המחאה מה שהם משביחים או שהמחאה היא מחאה לחלוקה. 457](#__RefHeading___Toc112338351)

[לשון הרמ"א בשם הטור. 457](#__RefHeading___Toc112338352)

[בחידושי הר"ן מבואר דה"ה דקאי בשבח דממילא. 457](#__RefHeading___Toc112338353)

[מתמה דמה הלשון "בכור שמיחה". 458](#__RefHeading___Toc112338354)

[מעורר דכל הסוגי' איירי בגזילת היורשים שגזלו את חלק הבכור - גם בבצרום. 458](#__RefHeading___Toc112338355)

[במה שיש לדייק ברשב"ם בבצרום מדעתו ומרצונו - ובמה שיש לדון בדיוק זה. 458](#__RefHeading___Toc112338356)

[מעורר שהמשמעות ברשב"ם היא שהמחאה מחילה תורת גזילה בדריכה. 459](#__RefHeading___Toc112338357)

[מתמה מתחילת הרשב"ם דלמה לי למחות על זה שלא ישביחו. 459](#__RefHeading___Toc112338358)

[מתמה בחידוש הרשב"ם בגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה כמות שהיא הואיל ולא נשתנית - דמה בא לחדש ומה שייך חידוש זה לכאן. 459](#__RefHeading___Toc112338359)

[מתמה טובא דמה הגזילה בבאו להשביח - הרי מעולם לא נתכוונו לגזול את חלקו של הבכור אלא את השבח. 460](#__RefHeading___Toc112338360)

[פרק ב ביאור שיטת הר"י מיגאש. 461](#__RefHeading___Toc112338361)

[ביאור שיטת הרשב"ם שקבלת חלקו ע"י המחאה היא קבלת חלק בתור תחילת התהליך של חלוקה. 461](#__RefHeading___Toc112338362)

[דרכו של הר"י מיגאש בבכור שמיחה - שזןוכה בחלק בתור חלק מהחלוקה שמתחילה אצלו - אלא שלא חל בעלות מוחלטת - אלא בעלות שמתחדשת מכח החלוקה העתידית. 461](#__RefHeading___Toc112338363)

[דרכו של הר"י מיגאש בבכור שמיחה - ודרך חדשה בחילוק בין בצרום לדרכום - ומתמה בסברתו. 461](#__RefHeading___Toc112338364)

[מוכיח שלפי הר"י מיגאש הוא לא זכה בחלקו - אלא שהוא זכה היום בזכויות שאמורים להיות לו מכח החלוקה של מחר. 462](#__RefHeading___Toc112338365)

[מביא כעין זה מהמשנת ר"א שביאר כך בשיטת הרי"ף דזכה בגוף ואעפי"כ מצי מסתלק. 462](#__RefHeading___Toc112338366)

[ביאור שיטת הר"י מיגאש למה בענבים שנעשו יין בטלה המחאה. 463](#__RefHeading___Toc112338367)

[דרך אחרת בר"י מיגש שיש לחלק בין סוגים שונים של שבח - שהסוגי' מחדשת שדווקא בשבח דבידים של דריכה איכא זכות יוצרים. 463](#__RefHeading___Toc112338368)

[פרק ג דרך חדשה ברשב"ם. 464](#__RefHeading___Toc112338369)

[מחדש שהרשב"ם למד קרוב לדרכו של הר"י מיגאש ומעורר מלשון הרשב"ם דזכה בחלקו. 464](#__RefHeading___Toc112338370)

[הרשב"ם למד שזכותו לתבוע היום את הזכויות של ארעאי אשבח מכח החלוקה של מחר - ועדיין לא חל בעלות על שום חלק - ודלא כהר"ן. 464](#__RefHeading___Toc112338371)

[מבאר דלא מהני ארעאי אשבח נגד שבח דבידים - כיון דאיכא זכות 'השבחה' לתפוסת הבית - וכנגד זכות זו צריך לזכות בזכות קדימה ב'זכות השבחה'. 464](#__RefHeading___Toc112338372)

[ביאור נוסח המחאה - "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן". 465](#__RefHeading___Toc112338373)

[לשון 'מיחה' בתור 'מחאה' ולא בתור תביעה בעלמא לארעאי אשבח. 465](#__RefHeading___Toc112338374)

[בהשביחו בפניו ומרצונו. 465](#__RefHeading___Toc112338375)

[ביאור לשון הרשב"ם - "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו". 466](#__RefHeading___Toc112338376)

[מבאר - דאיך חל גזילה בשבח ע"י זה שמשביחים בשדה חבירו. 466](#__RefHeading___Toc112338377)

[מיישב שעיקר הסוגי' היא סוגי' של גזילה ובדליכא גזילה ליכא זכייה - ושוב א"ש למה איירי בסוגי' בדין של שינוי קונה. 467](#__RefHeading___Toc112338378)

[תוספת חידוש בגדר השינוי קונה בסוגיין. 467](#__RefHeading___Toc112338379)

[סימן מג סיכום שיטות הראשונים בדין בכור שמיחה ובדין יש לבכור קודם חלוקה. 468](#__RefHeading___Toc112338380)

[פרק א ד' דרכים בבכור שמיחה, רשב"ם ר"ן ר"י מיגאש ונמו"י. 468](#__RefHeading___Toc112338381)

[הקדמה. 468](#__RefHeading___Toc112338382)

[שיטת הר"ן רשב"ם ור"י מיגאש. 468](#__RefHeading___Toc112338383)

[שיטת הנמו"י. 469](#__RefHeading___Toc112338384)

[נפ"מ לדינא בין הרשב"ם לנמו"י אי היתה כוונת זכייה. 469](#__RefHeading___Toc112338385)

[פלוגתתם בדין דרכום ועשאם יין. 469](#__RefHeading___Toc112338386)

[פרק ב שיטת הרי"ף והתוס' בבכור שמיחה 470](#__RefHeading___Toc112338387)

[שיטת הרי"ף ודעימיה. 470](#__RefHeading___Toc112338388)

[שיטת התוס' ע"ד הנמו"י. 470](#__RefHeading___Toc112338389)

[סתירה מהתוס' לעיל [קכג] דאיכא בכור שמיחה בלאו בר חלוקה. 471](#__RefHeading___Toc112338390)

[דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה. 471](#__RefHeading___Toc112338391)

[סימן מד - ענף א פלוגתת הרשב"א והרשב"ם בסוגי' דוויתור, ותלוי בפלוגתתם ביש לבכור קודם חלוקה ובדין בכור שמיחה. 472](#__RefHeading___Toc112338392)

[דרכו של הרשב"ם בביאור המחלקת אי וויתר בהכל או לא - דתלי בפלוגתא אי יש לבכור קודם חלוקה. 472](#__RefHeading___Toc112338393)

[קושי' הרשב"א מהברייתא דבכור מצי מסתלק - וישוב הר"ן והרשב"ם. 472](#__RefHeading___Toc112338394)

[זמן חלות הסילוק למ"ד אין לבכור קודם חלוקה, ומוכרח דכל כה"ג לא מהני בפשוטים. 473](#__RefHeading___Toc112338395)

[קושי' הרשב"א מסברא - דאיפכא מסתברא - וישוב הר"ן. 473](#__RefHeading___Toc112338396)

[פלוגתת הרשב"א והרשב"ם בדין יש לבכור קודם חלוקה - וזה משום דפליגי בבכור שמיחה - וממילא דא"ש לשיטתייהו במה דפליגי בוויתור. 473](#__RefHeading___Toc112338397)

[ישוב הרשב"א דנחלקו באומדנא. 474](#__RefHeading___Toc112338398)

[סיכום המחלוקת בראשונים. 474](#__RefHeading___Toc112338399)

[ביאור הגזה"כ דמהני סילוק למ"ד יש לבכור - והדברים מתבארים על יסוד המשנת ר"א. 474](#__RefHeading___Toc112338400)

[שיטת הקצוה"ח ע"ד הרשב"א - וביאר דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם. 475](#__RefHeading___Toc112338401)

[לדרכו של הקצוה"ח נחלקו אי כל החלק של הבכור הוא מתנה וזכייה אחת או לא - וממילא דלא פליגי באומדנא. 475](#__RefHeading___Toc112338402)

[סימן מד - ענף ב כמה חידושים בגדרי 'סילוק' ביורשים, ביורש פשוט ובבכור בחיי אביו, ובקנס לפני העמב"ד ובירושת משמוש. 477](#__RefHeading___Toc112338403)

[ב' צדדים בגדר סילוק מירושה - והנפ"מ ביניהם. 477](#__RefHeading___Toc112338404)

[מתמה בדין סילוק מהשם יורש, ומ"ש מקנס לפני העמב"ד. 477](#__RefHeading___Toc112338405)

[ביאור הגדר של הדין קנס לפני העמב"ד - ולמה חשיב בע"ד ולמה יש תביעה. 477](#__RefHeading___Toc112338406)

[מוכרח שיש דין שעומד לו - והוא מסתלק מלעמוד מאחורי הדין. 478](#__RefHeading___Toc112338407)

[סילוק מהדין של השם יורש. 478](#__RefHeading___Toc112338408)

[מעורר בדין סילוק מירושה דמשמוש. 478](#__RefHeading___Toc112338409)

[מחדש שבזה שאין משמוש מהאם לבן להעבירו לאחיו מן האב מוכרח שצריכים קשר בין הראשון לשלישי, ומוכרח שיש ב' דיני יורש, והם מתחלקים במשמוש. 479](#__RefHeading___Toc112338410)

[מבאר שהדין סילוק הוא רק מהשם יורש של הקמת והעמדת שמו על נחלתו - ומבאר איך שייך הנחלה דריב"ב במשמוש. 479](#__RefHeading___Toc112338411)

[ויתור בחלק הבכור - מדין סילוק או מדין מחילה. 479](#__RefHeading___Toc112338412)

[חידוש הקצוה"ח בבכור שמסתלק בחיי אביו מחלק הכור. 479](#__RefHeading___Toc112338413)

[דחיית הנתה"מ בכל הנ"ל. 480](#__RefHeading___Toc112338414)

[בדברי הקובש"ע שלמד שיש חילוק בין סילוק מנכסים לסילוק בשם יורש. 480](#__RefHeading___Toc112338415)

[סימן מה דרכו של הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה ובבכור שוויתר. 482](#__RefHeading___Toc112338416)

[פרק א שיטת הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה 482](#__RefHeading___Toc112338417)

[שיטת הרמב"ם והר"ח דמצד דיני וויתור אתינן עלה. 482](#__RefHeading___Toc112338418)

[דרכו של הר"י מיגאש בדרך השניה - ע"ד הנ"ל. 482](#__RefHeading___Toc112338419)

[קושי' הרשב"ם על הרמב"ם. 483](#__RefHeading___Toc112338420)

[קושי' הקצוה"ח על הדין דרכום שהרמב"ם מדמה לזיתים - ותמוה. 483](#__RefHeading___Toc112338421)

[מתמה בעיקר הסוגי' דתלויה באומדנא - דמה הסברא בזה. 483](#__RefHeading___Toc112338422)

[מחדש שהמחלוקת אי איכא וויתור על הכל אינה מחלוקת באומדנא - אלא דנחלקו אי הוי זכות אחת והכל בטל או לא. 484](#__RefHeading___Toc112338423)

[מחדש דגדר המחאה הוא דגם בשדה שהוא וויתר הוא מגדיר את הוויתור שאינו בגדר סילוק - אלא בגדר נתינת רשות. 484](#__RefHeading___Toc112338424)

[מבאר שגדר זה של נתינת רשות בלי חלות סילוק מוכרח למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה. 485](#__RefHeading___Toc112338425)

[ב' נפ"מ בין וויתור מדין מחילה לוויתור מדין נתינת רשות. 485](#__RefHeading___Toc112338426)

[מיישב דברור החילוק בין זיתים לענבים - דב' מיני חלוקה נינהו. 485](#__RefHeading___Toc112338427)

[עיקר החידוש בסוגי' דענבים ויין הוו ב' מינים לחלוקה - וזה הדמיון לזיתים וענבים. 485](#__RefHeading___Toc112338428)

[פרק ב פסק הרמ"א דשתי השיטות בבכור שמיחה לא נחלקו זב"ז. 486](#__RefHeading___Toc112338429)

[מתמה דאיך יכולים לפסוק גם כהרמב"ם בבכור שמיחה וגם כהרשב"ם ור"ן בבכור שמיחה. 486](#__RefHeading___Toc112338430)

[מבאר שיש מקור שיש לו זכות לתבוע חלקו בדין מיחה מעצם הסוגי' של מיחה בוויתור. 486](#__RefHeading___Toc112338431)

[מביא מקור גם לחלוק של בצירה ודריכה דהוי כ' חלוקות. 486](#__RefHeading___Toc112338432)

[סימן מז תנאי - אומדנא - מעשה על הצד, ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בסוגי'. 488](#__RefHeading___Toc112338433)

[פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה לדעת ר"מ, ובחילוק בין תנאי לאומדנא. 488](#__RefHeading___Toc112338434)

[עיקר הסוגי'. 488](#__RefHeading___Toc112338435)

[דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים. 488](#__RefHeading___Toc112338436)

[דברי הגרשש"ק שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד. 489](#__RefHeading___Toc112338437)

[מביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא. 489](#__RefHeading___Toc112338438)

[מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומתמה דלא מובן מה שאומרים שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד. 490](#__RefHeading___Toc112338439)

[מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים. 491](#__RefHeading___Toc112338440)

[לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד. 492](#__RefHeading___Toc112338441)

[ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי. 492](#__RefHeading___Toc112338442)

[תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא. 493](#__RefHeading___Toc112338443)

[ביאור שו"ט בתוס' - או מצד אומדנא או מצד תנאי. 493](#__RefHeading___Toc112338444)

[דקדוק לשון התוס' מצד התנאי כפול. 493](#__RefHeading___Toc112338445)

[פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי. 493](#__RefHeading___Toc112338446)

[תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין. 493](#__RefHeading___Toc112338447)

[דרכו של הגרשש"ק בזה. 494](#__RefHeading___Toc112338448)

[מתמה עליו. 494](#__RefHeading___Toc112338449)

[דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה. 494](#__RefHeading___Toc112338450)

[יסוד הברכ"ש להגדיר כח התנאי - על פי סברת הראב"ד בביטול תנאי דבעי עדות לקיום הדבר. 495](#__RefHeading___Toc112338451)

[גם אם תנאי מילתא אחריתי - אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה. 495](#__RefHeading___Toc112338452)

[ביאור דברי הגרי"ז על פי דברי הברכ"ש הנ"ל. 496](#__RefHeading___Toc112338453)

[מתנה ע"מ להחזיר נהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה. 497](#__RefHeading___Toc112338454)

[דברי המקדש דוד. 497](#__RefHeading___Toc112338455)

[דברי האבי עזרי בזה. 497](#__RefHeading___Toc112338456)

[סימן מח דרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה, דאיירי בסילוק ושיור. 498](#__RefHeading___Toc112338457)

[פרק א דרכם של רעק"א והנתה"מ שמתנה ע"מ שכתוב בתורה בשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה, אינה הלכה בתנאים - אלא בכל עקירה כסילוק ושיור. 498](#__RefHeading___Toc112338458)

[דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו. 498](#__RefHeading___Toc112338459)

[תוספת ביאור בדברי רעק"א. 499](#__RefHeading___Toc112338460)

[דעת הרמב"ם והרשב"א. 499](#__RefHeading___Toc112338461)

[יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור. 499](#__RefHeading___Toc112338462)

[פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו. 500](#__RefHeading___Toc112338463)

[רעק"א הוכיח כן מהסילוק בירושת הבעל - וכן מוכרח מסוגיין. 500](#__RefHeading___Toc112338464)

[סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר. 500](#__RefHeading___Toc112338465)

[פרק ב ביאור הנתה"מ בספיקת הגמרא בחולין אי ע"מ שהמתנות שלי הוי תנאי או שיור. 501](#__RefHeading___Toc112338466)

[בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית. 501](#__RefHeading___Toc112338467)

[מביא סוגי' דחולין שהסתפקו אי הוי שיור או תנאי. 501](#__RefHeading___Toc112338468)

[יסוד הנתה"מ שיש ג' אופנים של על מנת - תנאי של ב"ג וב"ר, ויש עשייה חלקית, ויש עשייה עם שיור. 501](#__RefHeading___Toc112338469)

[סוד הנתה"מ דבעשייה חלקית לא שייך סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה. 502](#__RefHeading___Toc112338470)

[מתמה דלמה בכל הדינים של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מצאנו מחלוקת כההיא דחולין ב'אמר לו על מנת שהמתנות שלי' 502](#__RefHeading___Toc112338471)

[פרק ג בחילוק בין קידושין חוץ מתרומה לקדושין שמשייר שאר כסות ועונה, ובחילוק בין שיור לחוץ. 503](#__RefHeading___Toc112338472)

[מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה. 503](#__RefHeading___Toc112338473)

[מוכרח שחוץ מתרומה ונדרים שונה משיור בשאר כסות ועונה. 503](#__RefHeading___Toc112338474)

[ביאור למה שונים לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. 504](#__RefHeading___Toc112338475)

[גם חוץ היא עשייה נגדית לגבי ביטול ולא לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. 504](#__RefHeading___Toc112338476)

[סימן מט דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, בירושה ובשכחה. 505](#__RefHeading___Toc112338477)

[פרק א דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בירושה מחמת הדין הנחלה דריב"ב. 505](#__RefHeading___Toc112338478)

[קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה. 505](#__RefHeading___Toc112338479)

[קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה. 505](#__RefHeading___Toc112338480)

[ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש - ובדרכו של האחרונים בזה. 505](#__RefHeading___Toc112338481)

[דן מצד שיור או מצד סילוק. 506](#__RefHeading___Toc112338482)

[דרכו של האבי עזרי בזה דמדין הנחלה דריב"ב אתינן עלה. 506](#__RefHeading___Toc112338483)

[תוספת ביאור בדרך הנ"ל - דקס"ד דהנחלה דריב"ב דומה לדברי התוס' בשומרים "דיכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו". 507](#__RefHeading___Toc112338484)

[תוספת ביאור בדרכו של האמרי משה. 508](#__RefHeading___Toc112338485)

[דין הנחלה דריב"ב בסוגיין יהיה לכו"ע. 508](#__RefHeading___Toc112338486)

[הוספת דברים בדרכו של האבי עזרי – דלכאו' קשה דמה קשור מתנה ע"מ שכתוב בתורה עד כמה שדומה לשומרים שיוכל להוסיף ולשנות כמה שירצה – וביארנו שמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא גם מדה בתורה לדרוש את הפרשה – ויש חילוק בין שינוי צורה לעקירה. 508](#__RefHeading___Toc112338487)

[ישוב באבי עזרי על פי הנ"ל דלכן הוצרך הרמב"ם לבא לדין 'חוקת משפט'. 508](#__RefHeading___Toc112338488)

[עיקר החידוש - דלאו דווקא תנאים ולאו דווקא סילוק ושיור, אלא גם בכל כח דיני של התורה וכהנחלה של ריב"ב. 509](#__RefHeading___Toc112338489)

[פרק ב ביאור מתנה ע"מ שכתוב בתורה, בקצירה בשכחה. 510](#__RefHeading___Toc112338490)

[קושי' רעק"א בתנאי בשכחה. 510](#__RefHeading___Toc112338491)

[ביאור דין עומד בצד שדהו ואמר שלא יהיה שכחה - שזכייה זו מבטלת את השכחת פועלים - דלאו מדין זכייה אתינן עלה אלא מדין נטל בידו את השכחה ע"מ להוליכו לעיר. 510](#__RefHeading___Toc112338492)

[ביאור דין זה דמחמת מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מהני. 510](#__RefHeading___Toc112338493)

[מוסיף ביאור בכל המהלך. 511](#__RefHeading___Toc112338494)

[סימן נ שיטת התוס' שיש ב' דינים, גם דין בסילוק ושיור, וגם דין נוסף בתנאים. 512](#__RefHeading___Toc112338495)

[דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים. 512](#__RefHeading___Toc112338496)

[מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים. 512](#__RefHeading___Toc112338497)

[מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י. 513](#__RefHeading___Toc112338498)

[מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז. 513](#__RefHeading___Toc112338499)

[הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים. 513](#__RefHeading___Toc112338500)

[דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה. 514](#__RefHeading___Toc112338501)

[מתמה טובא על דברי הגרשש"ק. 514](#__RefHeading___Toc112338502)

[ביאור על פי הגרי"ז. 515](#__RefHeading___Toc112338503)

[תוספת דברים. 515](#__RefHeading___Toc112338504)

[סימן נא ביסוד הגרי"ז שנתחדשה דין בגוף הדיבור, וחידוש בשיטת התוס' בזה. 516](#__RefHeading___Toc112338505)

[הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק. 516](#__RefHeading___Toc112338506)

[קושי' הגרי"ז מהסוגי' בב"מ דלאו ודאי קעקר. 516](#__RefHeading___Toc112338507)

[מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה. 516](#__RefHeading___Toc112338508)

[מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז. 517](#__RefHeading___Toc112338509)

[מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור. 517](#__RefHeading___Toc112338510)

[שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו. 517](#__RefHeading___Toc112338511)

[מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו. 518](#__RefHeading___Toc112338512)

[ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז. 518](#__RefHeading___Toc112338513)

[מבואר דינא דבית חוניו בשיטת התוס'. 519](#__RefHeading___Toc112338514)

[מחדש שלפי הך מ"ד נקטו בשיטת שמואל שיש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר. 519](#__RefHeading___Toc112338515)

[סימן נב שיטות הראשונים בטעמא דמחילה בדבר שבממון. 520](#__RefHeading___Toc112338516)

[פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה. 520](#__RefHeading___Toc112338517)

[פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו. 520](#__RefHeading___Toc112338518)

[ביאור הקצוה"ח בזה. 521](#__RefHeading___Toc112338519)

[דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א. 521](#__RefHeading___Toc112338520)

[דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה. 521](#__RefHeading___Toc112338521)

[יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'. 522](#__RefHeading___Toc112338522)

[ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן. 522](#__RefHeading___Toc112338523)

[פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו. 523](#__RefHeading___Toc112338524)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א 523](#__RefHeading___Toc112338525)

[במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א. 523](#__RefHeading___Toc112338526)

[דרכו של חזו"א בזה. 524](#__RefHeading___Toc112338527)

[תוספת דברים בפלוגתת התוס' והרשב"א והרמב"ן. 524](#__RefHeading___Toc112338528)

[דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית. 525](#__RefHeading___Toc112338529)

[גדר חדש בהתחייבות החדשה. 525](#__RefHeading___Toc112338530)

[סימן נג שיטת הרמב"ם - חוקת משפט. 526](#__RefHeading___Toc112338531)

[מתמה מדברי רבינו בחיי דמוכרח דילפינן כן מסוגי' דידן - ומיישב. 526](#__RefHeading___Toc112338532)

[דברי הברכ"ש שאין זה פרשה של זכויות אלא סדר הירושה - ולא שייך ביה דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון. 526](#__RefHeading___Toc112338533)

[ב' דרכים בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל איזה זכויות באו לשלול בפסוק של חוקת משפט. 527](#__RefHeading___Toc112338534)

[במה שיש לתמוה בזה. 527](#__RefHeading___Toc112338535)

[מבאר שיש ב' דינים בירושה, דין כרעי' שהיורש הוא ממשיך - ודין זכייה ממונית של היורש - ומתחלקים זה מזה. 528](#__RefHeading___Toc112338536)

[סוגי' דידן מחלקת בין הנך ב' דינים בירושה. 529](#__RefHeading___Toc112338537)

[מבאר דדינא דחוקת משפט נאמר על עיקר השם יורש, והוכחה מהסוגי' שיש דין חוקת משפט. 529](#__RefHeading___Toc112338538)

[מביא מתשובת הרשב"א דלקבוע שאין יורשים כלל - או אחיות במקום בנים - דכל כה"ג לא בעינן לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. 529](#__RefHeading___Toc112338539)

[מיישב את דברי הרמב"ם בעכו"ם. 530](#__RefHeading___Toc112338540)

[כמה נפ"מ בדינא של המקד"ד - לגבי חלוקה של האב בפדיון מעש"ש וקנסות וכדומה. 530](#__RefHeading___Toc112338541)

[מתמה מדינא דהנחלה דריב"ב. 530](#__RefHeading___Toc112338542)

[מחדש דבנתינה חיובית איכא זכות וכח לקבוע שם יורש. 530](#__RefHeading___Toc112338543)

[סימן נה דין תפיסה ביכיר בספק, ובדין עדות כה"ג. 532](#__RefHeading___Toc112338544)

[פרק א פלוגתת הראשונים אי איכא בספק יכיר איכא ספק או לא, ובדין תפיסה בספק עדות 532](#__RefHeading___Toc112338545)

[דברי הרשב"ם בדין "דלמא בוכרא דאמא קאמר". 532](#__RefHeading___Toc112338546)

[בדברי ר' מאיר שמחה דחסר בעיקר הדין יכיר כיון שיש כאן ספק, ובמה שיש לדמות לתפיסה בספק עדות. 532](#__RefHeading___Toc112338547)

[בדברי רעק"א והחת"ס בספק יכיר. 533](#__RefHeading___Toc112338548)

[מביא מהגהות אשר"י דלא מהני תפיסה כיון שזה שמא ולאחר לידת הספק. 533](#__RefHeading___Toc112338549)

[בדברי הנמו"י דחשיב כמוחזקות של האחים במקום ספק ממון. 534](#__RefHeading___Toc112338550)

[פרק ב בדין מוחזקות של האחים ובדין אין ספק מוציא מידי ודאי. 534](#__RefHeading___Toc112338551)

[מבאר שהאחים נקראים מוחזקים כיון דאין בעלות מוחלטת לבכור גם למ"ד שיש לו קודם חלוקה - ומתמה משיטת הרי"ף. 534](#__RefHeading___Toc112338552)

[מיישב על פי יסוד המשנת ר"א דגם חלק הגוף אין לו בו קנין ובעלות מוחלטת - מדמצי להסתלק. 534](#__RefHeading___Toc112338553)

[בדין אין ספק מוציא מידי ודאי. 535](#__RefHeading___Toc112338554)

[סימן נו פלוגתת ר"י ורבנן בדין יכיר, לגבי חלק הבכור ולגבי לפוסלו וביאור שיטות הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני, וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה. 536](#__RefHeading___Toc112338555)

[פרק א שורש פלוגתת ר"י ורבנן 536](#__RefHeading___Toc112338556)

[סוגי' הגמרא במקורות לדין יכיר - ובפלוגתת ר"י ורבנן בזה. 536](#__RefHeading___Toc112338557)

[ג' מקורות לנאמנות לפסול. 536](#__RefHeading___Toc112338558)

[ב' דרכים בסוגי' למה הקשו על רבנן ולא הקשו על ר"י - ומבואר דליכא שום דרשה לרבנן לגבי פסול. 537](#__RefHeading___Toc112338559)

[פלוגתת ר"י ורבנן בנאמנות לפסול, ובשיטת הרי"ף דאינו נאמן לפסול נגד מה שמוחזק לנו. 537](#__RefHeading___Toc112338560)

[בטעמא דפליגי רבנן בפסול - ג' דרכים בזה. 538](#__RefHeading___Toc112338561)

[עו"ק דנחלקו בתרתי, וחידוש של המקנה בזה. 538](#__RefHeading___Toc112338562)

[חידוש במקנה דלרבנן איכא קרא לגבי פסול. 538](#__RefHeading___Toc112338563)

[מבאר דלרבנן עיקר הנאמנות הוא בתור הלכה בהלכות הירושה ונאמנות בירושה עצמה. 538](#__RefHeading___Toc112338564)

[ביאור פלוגתת ר"י ורבנן - נאמנות בבכור או נאמנות בירושה. 539](#__RefHeading___Toc112338565)

[ביאור תליית ב' המחלוקות זו בזו לשיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו. 539](#__RefHeading___Toc112338566)

[פרק ב ביאורים בשיטת הרמב"ם וביאור בשיטת הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר. 540](#__RefHeading___Toc112338567)

[התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין. 540](#__RefHeading___Toc112338568)

[פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א. 541](#__RefHeading___Toc112338569)

[תמצית דברי האבי עזרי שהובאו לעיל. 541](#__RefHeading___Toc112338570)

[יישוב הקושיות ברמב"ם ע"פ דברי האבי עזרי. 542](#__RefHeading___Toc112338571)

[חידוש נוסף בשיטת הריטב"א דמיכיר ילפינן דנאמן אדם על קרוביו לענין ירושתו. 542](#__RefHeading___Toc112338572)

[יישוב דברי הריטב"א עפ"ז. 543](#__RefHeading___Toc112338573)

[פרק ג ב' דרכים בגדר סברת רבנן, למה לא נאמן נגד חזקה, ומחדש שהירושה נקבעת כפי ידיעת והכרת האב, ואין נאמנות בגוף הממון. 543](#__RefHeading___Toc112338574)

[שיטת רבנן בגדר הנאמנות של יכיר שאינו נאמן לחדש ולקבוע עובדות וזה החסרון של חזקה, ולר"י הרי זה ככל נאמנות שנאמן לקבוע עובדות. 543](#__RefHeading___Toc112338575)

[ביאור הסוגי' בקדושין [עח] בחילוק בין עבור לוולד. 544](#__RefHeading___Toc112338576)

[מה שיש לדון דביכיר לשיטת רבנן ליכא נאמנות אלא שהתורה קבעה שכיון שהוא המוריש לכן הירושה תתנהל כפי הכרתו וכפי ידיעתו - ומתה בזה 545](#__RefHeading___Toc112338577)

[מביא מדברי התרומת הכרי בגדר שאחד"א, דכופין אותו למה שהוא אומר. 545](#__RefHeading___Toc112338578)

[ביאור חדש בדברי התרומת הכרי - יש לו נאמנות שהוא מאמין שהוא חייב כלפי שמיא. 546](#__RefHeading___Toc112338579)

[האב נאמן לנו שכך ידיעתו - והירושה מתנהלת כפי ידיעה זו במקום ספק. 546](#__RefHeading___Toc112338580)

[פרק ד ביאור הסוגי' לפי חידושו של הבית שמואל שיכיר נאמן ע"י אחרים. 547](#__RefHeading___Toc112338581)

[חידוש הב"ש והש"ש דלר"י נאמן בבא לסמוך על אחרים. 547](#__RefHeading___Toc112338582)

[בגדר הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ויכיר - דנאמנים ע"י אחר. 547](#__RefHeading___Toc112338583)

[מתמה מסוגיין - ומביא חידוש של הש"ש - ומתמה בזה. 548](#__RefHeading___Toc112338584)

[ביאור חדש בגמרא שהגמרא הקשה על עיקר הסברא שמעמידים את הפסוק בהלכות ירושה - אי ממילא יש מגו בירושה. 548](#__RefHeading___Toc112338585)

[סימן נז פלוגתת התוס' ורבינו אליהו במקור שנאמן על פסול הבן, ובבאור הסברא דנאמן 'דרך הכרת בכורה'. 550](#__RefHeading___Toc112338586)

[פרק א פלוגתת התוס' ורבינו אליהו 550](#__RefHeading___Toc112338587)

[ב' מקורות לנאמנות לפסול, שיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו. 550](#__RefHeading___Toc112338588)

[למה ליכא דין פלגינן נאמנות ביכיר - לפי שיטת התוס'. 550](#__RefHeading___Toc112338589)

[מבאר דפלגינן נאמנות שייך היכא שהנאמנות היא כלפי דין מסויים ויכיר הוא דין להעמיד את העובדה עצמה לפנינו. 551](#__RefHeading___Toc112338590)

[שורש פלוגתתם - אין נאמנות על הפסול אלא שמביא ידיעה לפנינו וליכא פלגינן [תוס'] - או שיש נאמנות במסויים בדיני פסול [רבינו אליהו]. 552](#__RefHeading___Toc112338591)

[פלוגתת הראשונים לומר שאינו בנו - ותלוי בהנך ב' תירוצים. 552](#__RefHeading___Toc112338592)

[דן בדעת רבינו אליהו - דביכיר על בכור בין הגדולים - דאמרינן פלגינן נאמנות ונאמן שהוא בכור ואינו נאמן לגבי הממזרות של הגדולים. 553](#__RefHeading___Toc112338593)

[מבאר את דברי התוס' רי"ד בזה. 553](#__RefHeading___Toc112338594)

[דעת הרשב"ם בזה. 553](#__RefHeading___Toc112338595)

[פרק ב פלוגתת הראשונים בדין הכרה דרך בכורה. 554](#__RefHeading___Toc112338596)

[פלוגתת ראשונים אי שיטת התוס' היא דווקא בהכרת דרך בכורה ובמה שיש לתמוה בזה. 554](#__RefHeading___Toc112338597)

[דעת הבה"ג - ובמה שיש לתמוה עליו. 554](#__RefHeading___Toc112338598)

[דרכו של רעק"א שהבה"ג למד כהתוס' וגם כרבינו אליהו - וב' דינים נאמרו בשיטת ר"י. 555](#__RefHeading___Toc112338599)

[מה שאמרו הראשונים דמשכחת לה הכרת דרך בכורה בעכו"ם. 555](#__RefHeading___Toc112338600)

[חידוש גדול של רעק"א בההיא דמעוברת - דמיתלי תלי דין יכיר בחלות דין בכור לנאמנות של יכיר - ומתמה בזה. 555](#__RefHeading___Toc112338601)

[ביאור חדש ברעק"א - דכל הך חידוש מיתלי תלי אי עיקר דינא דיכיר נאמר בהכרת דרך בכורה. 556](#__RefHeading___Toc112338602)

[פרק ג סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 556](#__RefHeading___Toc112338603)

[סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 556](#__RefHeading___Toc112338604)

[דברי רעק"א בתשובה. 557](#__RefHeading___Toc112338605)

[סימן נח חידושי דינים ונפ"מ לדינא בהנך ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 558](#__RefHeading___Toc112338606)

[פרק א כמה נפ"מ בין הדרכים השונים 558](#__RefHeading___Toc112338607)

[סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול. 558](#__RefHeading___Toc112338608)

[דברי רעק"א בתשובה. 559](#__RefHeading___Toc112338609)

[במה שתלה רעק"א הנידון של היתר קרובים בב' התירוצים של התוס'. 559](#__RefHeading___Toc112338610)

[קושי' רעק"א דלמה לא נאמן באומר זה בני להתיר את אשתו ביבום. 560](#__RefHeading___Toc112338611)

[חידוש ברעק"א דמיתלי תלי הנך ב' דינים אהדדי - דדין 'זה בני' אי הוי מדין יכיר או לא תלוי בפלוגתת רבינו אליהו והתוס'. 560](#__RefHeading___Toc112338612)

[דן בדין האם הוא פוסל את אשתו, ומעורר שמבואר ברעק"א שגם נאמנויות על תוצאות רחוקות מסתעפות ונמשכות בנאמנות על דרך הכרת בכורה. 561](#__RefHeading___Toc112338613)

[מביא את דברי הגרשש"ק שאין עונשים ואין נפ"מ של דבר שבערווה בנאמנות של יכיר. 561](#__RefHeading___Toc112338614)

[פלוגתת הראשונים בזה - ותלוי בב' התירוצים של התוס'. 562](#__RefHeading___Toc112338615)

[תוס' לשיטתייהו - והריא"ז לשיטתו. 562](#__RefHeading___Toc112338616)

[סיכום הנפ"מ בין ב' התירוצים בתוס'. 562](#__RefHeading___Toc112338617)

[דרכו של הש"ש - דלא כרעק"א. 563](#__RefHeading___Toc112338618)

[הבהרה: כל מה שנתבאר כאן מיתלי תלי בישוב קושי' חמורה מבני בנים. 563](#__RefHeading___Toc112338619)

[פרק ב ביאור החילוק בין בני בנים לשאר התוצאות מהדין יכיר. 563](#__RefHeading___Toc112338620)

[קושי' הקוה"ע מהדין יכיר בבני בנים. 563](#__RefHeading___Toc112338621)

[נוסח אחר של קושי' לפי דרכו של רעק"א בכל הסוגי'. 563](#__RefHeading___Toc112338622)

[דברי החזו"א בגדר הדין פסול בבנו ובבן בנו - ומאי שנא מכל התוצאות האחרות. 563](#__RefHeading___Toc112338623)

[חידוש האור שמח. 564](#__RefHeading___Toc112338624)

[דרכו של הקוה"ע דדווקא ענינו של האח הגדול כלול בעיקר הנאמנות על בכורה - ודלא כרעק"א. 564](#__RefHeading___Toc112338625)

[תוספת ביאור - דקביעת הבן לבכור כוללת ב' צדדים, א] הוא הבכור ב] שאר האחים הם הפשוטים - והגדולים ממזרים. 564](#__RefHeading___Toc112338626)

[לפי דרך זו ליתא לכל דברי רעק"א - אלא שיש לתמוה מהדין הכרת דרך בכורה בב"ג וכדומה. 565](#__RefHeading___Toc112338627)

[דברי רעק"א ביש בנים לבנו הבכור - דאכתי נאמן לומר על הקטן זה בכורי 565](#__RefHeading___Toc112338628)

[סימן נט פלגינן נאמנות ביכיר, בנאמנות על אמו של הבן גרושה. 566](#__RefHeading___Toc112338629)

[סימן סב בגדר הנחלה דריב"ב בירושת משמוש וביאור המחלוקות בגדר הנחלה זו. 568](#__RefHeading___Toc112338630)

[חקירת האחרונים בהנחלת ריב"ב אם האב מחליט למי יש שם יורש, או מי יירש את הנכסים, ונפק"מ לדשלב"ל ועוד. 568](#__RefHeading___Toc112338631)

[מבואר בראשונים שהנחלת ריב"ב מהני אף במשמוש, וצ"ב להצד שזה שתי ירושות נפרדות היאך שייך לומר כן. 568](#__RefHeading___Toc112338632)

[ביאור שלישי בדין הנחלת ריב"ב - שהאב מחליט איך יהיה ההקמת שם על נחלתו, וא"ש איך זה שייך אף במשמוש. 569](#__RefHeading___Toc112338633)

[נוסח אחר בחקירה לפי הנ"ל. 569](#__RefHeading___Toc112338634)

[סימן סג ביאור חדש בגדר הדין הנחלה דריב"ב. 570](#__RefHeading___Toc112338635)

[ד' קושיות בדין הנחלה דריב"ב, א] מ"ש אם אומר מי כן יורש או מי לא יורש, ב] מ"ט החלק בכורה לא גודל, ג] מ"ט צריך פסוק שא"א לתת את חלק הבכורה לאחר, ד] מ"ט א"א לתת לאב במקום הבן אלא רק לבת. 570](#__RefHeading___Toc112338636)

[ביאור דינו של ריב"ב - דהאב יכול לתת את הכח של כל הבנים לבן אחד, ומי שיורש בפועל משתמש עם הכח של כל היורשים. 571](#__RefHeading___Toc112338637)

[מיישב את ג' הקושיות הראשונות עפ"י יסוד הנ"ל. 571](#__RefHeading___Toc112338638)

[תי' הקושיא הרביעית מ"ט אפשר לתת רק לבת במקום בן ולא לאב במקום בן. 571](#__RefHeading___Toc112338639)

[מוסיף ביאור עפ"י כל הנ"ל. 572](#__RefHeading___Toc112338640)

[תוספת עומק בכל הנ"ל – דלמה הבת לא תבטל את עצמה. 572](#__RefHeading___Toc112338641)

[סימן סה גדרי מקח בעיסקה שבין מוכר ללוקח, ובהעברת הבעלות – והמסתעף, ובחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם [קלא]. 573](#__RefHeading___Toc112338642)

[פרק א יסוד דינא דמקח, דקובעים את המקח בין מוכר ללוקח והעברת הבעלות היא כהמשך וגמר לעיסקה ביניהם. 574](#__RefHeading___Toc112338643)

[מתמה בדברי הרשב"ם בביאורו לחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם. 574](#__RefHeading___Toc112338644)

[בכל מקח יש את העברת הבעלות ויש גם את פרטי העיסקה. 574](#__RefHeading___Toc112338645)

[מבאר דמלבד מה שיש בכל הקנאה העברת החפץ מרשות לרשות, בנוסף לזה יש גם עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו. 575](#__RefHeading___Toc112338646)

[חוקר האם העברת החפץ מרשות לרשות היא תחילת המקח, או שהעיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו היא תחילת המקח – ומוכיח כהצד השני. 575](#__RefHeading___Toc112338647)

[פרק ב כמה ראיות ליסוד הנ"ל. 575](#__RefHeading___Toc112338648)

[ביאור ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל. 575](#__RefHeading___Toc112338649)

[ראיה מהקנאת אפוטרופוס וגזבר וטוה"נ של ישראל בתרומה ואב זכאי בבתו וקני ע"מ להקנות ומכרוהו בי"ד. 576](#__RefHeading___Toc112338650)

[במה שיש לדחות את חלק מהראיות הללו. 576](#__RefHeading___Toc112338651)

[מתמה בעיקר הסברא דלמה לא מהני מכירת איש ואשה ביחד בנכסי מלוג [אמימר בחזקת הבתים נ]. 576](#__RefHeading___Toc112338652)

[חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא. 577](#__RefHeading___Toc112338653)

[מכירה צריכה העמדת בעלים במקום הקודם – וק"פ [בנכסי מלוג] או קה"ג בלי פירות [בנכסי מלוג] ליתא לכל הנ"ל. 577](#__RefHeading___Toc112338654)

[הערה – לכן שייך הקנאת עבד לעצמו. 578](#__RefHeading___Toc112338655)

[מקור לזה ממשיכה בשוכר חמור סתם, וביאור בדין התחלת שימוש בממון ההלוואה. 578](#__RefHeading___Toc112338656)

[ביאור בדברי הר"ן דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, ובדין חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד. 578](#__RefHeading___Toc112338657)

[בחילוק בין הא דמהני לקנות מטבע ופירות בחליפין – ביחד - ולא מהני לקנות דבשלב"ל בהקנאה אחת עם דבר שבא לעולם. 578](#__RefHeading___Toc112338658)

[ביאור בדברי הר"ן בכל מקבל מתנה בזכין – שיש לו זכות התנגדות עד שיבא לידו, ואין לו שבח עד שיתרצה. 579](#__RefHeading___Toc112338659)

[מוכר שדה גזולה וחזר ולקחה – שהמקח היה קיים מתחילתו – וכמבואר בספר התרומות ובנתה"מ. 580](#__RefHeading___Toc112338660)

[ביאורו של האבי עזרי בעיקר דין אחריות באופן שהבע"ח טורף מהם, שיש דין לקיים את המקח לחלוטין, וחידוש נוסף במוכר שדה שאינו שלו שיש כאן מקח שצריך להתקיים – וחידוש הבית אפרים בזה. 580](#__RefHeading___Toc112338661)

[מצאנו מושג של קנינים שהם רק בהסכם בין האנשים [חליפין מעמד שלשתן אגב אודיתא]. 581](#__RefHeading___Toc112338662)

[דין דיבור בקנינים ובקידושין. 581](#__RefHeading___Toc112338663)

[סיכום הראיות ליסוד הנ"ל. 581](#__RefHeading___Toc112338664)

[פרק ג ביאור בהא דמהני הקנאת דבר שאינו בעין בקנין אגב חליפין ואודיתא ולא במעמד שלשתן. 582](#__RefHeading___Toc112338665)

[קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא. 582](#__RefHeading___Toc112338666)

[בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין. 582](#__RefHeading___Toc112338667)

[במה שיש לתמוה בכל הנ"ל. 583](#__RefHeading___Toc112338668)

[מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם. 583](#__RefHeading___Toc112338669)

[בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה. 583](#__RefHeading___Toc112338670)

[במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא. 584](#__RefHeading___Toc112338671)

[ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין. 584](#__RefHeading___Toc112338672)

[בגדר מעמד שלשתן. 585](#__RefHeading___Toc112338673)

[בגדר קנין אודיתא. 585](#__RefHeading___Toc112338674)

[ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין. 586](#__RefHeading___Toc112338675)

[סיכום הדברים. 586](#__RefHeading___Toc112338676)

[פרק ד בדין דבור במכירה ובקידושין, שזו הלכה בקביעת העיסקה שביניהם. 587](#__RefHeading___Toc112338677)

[שיטת התוס' – מובא במאירי – בדין אמירה במכירה – ובדין נתן המוכר כסף ואמר הלוקח או בהפך הרי זה ספק. 587](#__RefHeading___Toc112338678)

[מחדש שענין זה שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו היא קביעת העיסקה שביניהם – וזה הדין דיבור במכירה – וכעין קידושין. 587](#__RefHeading___Toc112338679)

[חידוש גדול בגדר הדין דיבור בקדושין מהדין של הבה"ג ועיטור ב'נתנה היא ואמר הוא'. 587](#__RefHeading___Toc112338680)

[לדון שהכסף מהאשה לבעל מתייחס לחלק מהעיסקה שביניהם – והיינו החלק של שעבוד הבעל לאשה בשאר כסות ועונה. 588](#__RefHeading___Toc112338681)

[פרק ה ביאור דין אחריות במכירה בטרפה בעל חוב ובנמצאת גזולה, והוכחות שיש מקח ביניהם גם בנמצא גזולה. 588](#__RefHeading___Toc112338682)

[בדברי הספר התרומות והנתה"מ בדין חזר גזלן וקנה מהנגזל שזה חוזר ללוקח. 588](#__RefHeading___Toc112338683)

[חידוש נוסף שיש גזילה בקרקע לענין המקח הזה. 589](#__RefHeading___Toc112338684)

[הוכחה לעיקר היסוד במקח דקאי בין מוכר ללוקח. 589](#__RefHeading___Toc112338685)

[מתמה איך חלה האחריות במכירה אי לא כתוב בשטר – ומה מהני בזה טעות סופר – הא סו"ס לא התחייבו על כך וליכא מעשה קנין על זה – וזה חלוק משטר הלוואה. 590](#__RefHeading___Toc112338686)

[יסוד גדול מהגרשש"ק שכל פרטי העיסקה נכללים ממילא בעיסקה בלי שהיה על זה מעשה קנין נפרד. 590](#__RefHeading___Toc112338687)

[דרכו של הגרש"ר שזה חלק מפרטי העיסקה שיש גם אחריות על העיסקה – ולכן א"צ מעשה קנין על זה. 590](#__RefHeading___Toc112338688)

[דרכו של האבי עזרי שאינו התחייבות צדדית – אלא דין לקיים את המקח לחלוטין. 591](#__RefHeading___Toc112338689)

[הוכחות של האבי עזרי שגם בנמצא שדה גזולה יש דין לקיים המקח לחלוטין. 591](#__RefHeading___Toc112338690)

[מבואר הכא דעיקר ענינו של מקח הוא קיום המקח בין מוכר ללוקח – מלבד העברת החפץ מרשות לרשות. 592](#__RefHeading___Toc112338691)

[במה שיש לדון – האם משלמים את האחריות כפי שעת המקח או כפי שעת ביטול המקח. 592](#__RefHeading___Toc112338692)

[סימן סז ביאור בשיטת הראשונים [קלד] דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר, וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה. 593](#__RefHeading___Toc112338693)

[פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א. 593](#__RefHeading___Toc112338694)

[התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין. 593](#__RefHeading___Toc112338695)

**חלק החבורות**

**החבורות נכתבו ע"יהבה"ח אברהם זיכל נ"י והבה"ח חיים יקבוזון נ"י**.

# חבורה אבענין מכירי כהונה.

## בקו' הגמ' אמאי חשיב ראוי כיון שאינן ממונו של אב.

גמ' "האי זרוע לחיים וקיבה ה"ד וכו' ואי דלא אתו לידיה ראוי הוא ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק" ע"כ.

ובקושיית הגמ' מוכח שהיה ברור לגמ' שאפי' אי לא אתו לידיה חשיב ירושה דהגמ' הקשתה רק שהוי ראוי כיון שאכתי לא באו המתנות ליד האב והקשו הראשונים דכל שלא הגיעו המתנות לידו אינן ממונו כלל ומה שזכו בהן היתומים מחמת עצמם זכו ולא מדין ירושה כלל.

ותי' הראשונים שמדובר שהתנה הבעלים עם אביהן שיתן לו המתנות דמעתה שוב אינו יכול לחזור בו דהוי מחוסר אמנה א"נ שהגמ' כבר בקושייתה הבינה שמדובר במכירי כהונה רק שלא הבינה שאיירי בנשחטה הבהמה או אפי' איירי בנשחטה ס"ל דמתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין ולפיכך לא זכה בהו אבוהון זכיה גמורה והוי רק בגדר ראוי.

אלא דאכתי קשה דמה לי בהא שהתנה עם אביהן שיתן לו המתנות והרי עדיין לא זכה בהן האב ואינן ממונו וכן לפי מה שתי' שמדובר במכירי כהונה קשה דגם לאותם ראשונים שס"ל שבמכירי כהונה נקנים לו המתנות בקנין גמור (רבינו יונה ורש"י בגיטין ויבואר בהרחבה בהמשך) כל זה דוקא בנשחטה הבהמה דיש לכהן במה לזכות אבל הכא שודאי לא זכה הכהן ואינן ממונו מפני מה חשיב ירושה.

ולפי מה שפירשו בתוס' שגם למסקנת הגמ' אין חילוק בין מכירי כהונה לבין הבטחה ואפי' בדברים בעלמא חשיב מוחזק ג"כ ילה"ק מפני מה חשיב ירושה כלל והרי אינן ממונו של אב דמעולם לא באו לידו אלא שהיה על הבעלים ליתן לו כדי שלא יהיה מחוסר אמנה.

## בגדר תביעות ממון.

והנה בכל מקום מצינו שהאדם יכול לתבוע רק דברים ששורת הדין נותנת שמגיעים לו והיינו או ממונו בעין הנמצא ביד אחר כגון גזילה ופקדון ואפי' ממון שאינו בעין ביכולתו לתבוע אם הוא מגיע לו מתוקף בעלותו כגון הלואה וממון שקצץ על נתינת פעולה או מקח וכמו"כ יכול האדם לתבוע את חסרון ממונו ממי שהזיקו דזוהי ג"כ תביעה שתובע את שלו ואת המגיע לו.

הגדר עכ"פ בכל אלו התביעות הוא שהאדם תובע את בעלותו על דברים השייכים לו או המגיעים לו משורת הדין אבל אינו תובע את חבירו לקיים את המוטל עליו מכח מצות 'והשיב את הגזילה' או 'פריעת בע"ח מצוה' וכדו' דמה עניינו של הבע"ד למצוותו של זה.

וראיה לדבר זה שהגדר בתביעת נזיקין הוא תביעת השלמת הממון שנחסר מבעלותו ולא תביעה לקיום המצוה המוטלת על המזיק לשלם ממה שבמקום שיש ספק אם הזיק אמרינן המע"ה ואם התביעה היתה לקיים את החיוב המוטל עליו אכתי היה עליו לשלם דזהו ספק חיוב ולהנ"ל אתי שפיר דאם כל תביעתו היא השלמת חסרון הממון שנחסר מחמתו של זה, עליו להוכיח תחילה שאכן נחסר ממונו מחמת המזיק.

## בגדר 'מצוה לחבירו' ואי שייכא ירושה בזה.

ובשערי יושר הוכיח מדעת השו"ע שברבית קצוצה היוצאה בדיינים אין נכסי המלוה משתעבדים להשבת הרבית דאם אינן נכסיו משועבדים ש"מ דהלוה אינו יכול לתבוע את השבת הרבית דאינה ממונו אלא דהוא מצות התורה על המלוה להשיב הרבית שלקח ובי"ד כופין אותו לקיים מצותו.

וא"כ ילה"ק מפני מה פסק השו"ע דבכופר המלוה משביעין אותו היסת והלא אין כאן תובע כלל דאין בי"ד מוציאין ממנו בתור תביעת ממון אלא אך ורק בתור כפיה על המצות השבה ועל כה"ג אין משביעין היסת.

ומכח קושיא זו חידש הגרשש"ק דגדר מצוה זו של השבת רבית וכן מצות הענקה שבעינן קרא כדי למעטו מירושה (ובשיעורי הגרש"ר הוסיף עליהן 'מצוה לקיים דברי המת' ועוד, עיי"ש) הן על ממון שגם בלא מצות התורה היה מגיע ללוה שהרי נלקח ממנו שלא כדין או שמגיע לעבד דמחמת עבודתו שש שנים מגיע לו שיקבל הענקה ביציאתו אלא דאין ממון זה מגיע להם כתביעת בעלותם דהרבית היא שכר המעות ואינה גזל וכן ההענקה אינה שכר עבודת ו"ש שהרי שכרו קיבל בשעה שנמכר ובלא שהיתה התורה מצוה על נתינתם לא היו יכולים לתבוע הממון ולהוציאו בדיינים.

ולפיכך על אף שאין כאן תביעת בעלות והראיה דאין הנכסים משתעבדים לחוב זה אפ"ה ביכולתו לתבוע את השבת הרבית ואת ההענקה ואין זה כתביעה על המלוה או על המעביד לקיים מצותם דהוא את המגיע לו תובע רק שבלא שהיתה התורה מצוה את המלוה להשיב הרבית או את המעביד להעניק לא היה ביכולתו לכופם ליתן לו.

ובשיעורי הגר"ש רוזובסקי הוסיף דשייך בזה גם ירושה דמי ששילם רבית יורשיו יכולים לתבוע מהמלוה להשיבה להם ועל אף שאין בזה כל חוב ממון מדין ירושת שררה חזינן דשייכא ירושה גם בדברים שאינן ממון ולפיכך מה שהיה מגיע לאב לקבל מזה ממון מגיע כעת ליורשים גם בלא שיהיה זה חוב ממון.

וראיה לדבר זה דדין ירושה הוא לקום תחת אביו ולא רק לקבל את ממונו ממה שהוכיח הגר"ח מתוס' בריש ב"מ שבודאי יורש וספק יורש הודאי יורש לבדו דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ולכאורה אינו ודאי אלא על חצי דבחצי הממון השני הוא ספק כמו זה שכנגדו דעל הצד שגם הוא יורש גם לודאי אין אלא חצי.

וע"כ שדין הירושה אינו חלוקת ממון האב ליורשיו אלא דהיורשין קמים תחת אביהן המת ולפיכך בודאי וספק חשיב הספק למוציא מידי הודאי דהאחד ודאי קם תחת המת וזו סיבה שכל הממון נמצא ברשותו והשני ספק קם ועל הצד שקם הממון גם ברשותו ועל הצד שאינו קם אז אין הממון ברשותו ומספק אינו מוציא.

## יישוב דברי הראשונים, דמחוסר אמנה נחשב מצוה לחבירו.

ולפי מה שיסדו האחרונים דשייך תביעה גם בדבר שאינו מגיע לתובע מכח בעלותו ושאף שייך בזה דין ירושה אתי שפיר מה שהקשנו בדברי הראשונים היאך שייכא ירושה בדברים בעלמא או במכירי כהונה כל זמן שהמתנות לא בעין שאז לא זכה בהן האב ואינן ממונו.

דהא בכל מכירי כהונה גם אם לא הופרשו המתנות ואפי' לא נשחטה הבהמה מחיים וכ"ש אם אמר לו שיתן לו המתנות סמך אביהן על הבעלים ואסור היה לו לחזור בו דהיה מחוסר אמנה.

וא"כ כמו בהשבת רבית והענקה יכולים היורשים לתבוע את שהיה מגיע לאביהן וכיון שהיה מגיע לאביהן שיתנו לו המתנות האלו על אף שאינן ממונו כיון שסמך על הבעלים הרי שמשעה שמת ויורשיו קמו תחתיו מגיע להם לקבל את המתנות במקומו.

נמצא דבאמת אין דין הירושה על המתנות עצמן דהן לא היו ממונו של אב אלא שהיורשין קמו תחת האב לענין שיקבלו הם את המגיע לו ולפי"ז אם היו יורשיו ישראלים לא יוכלו לקבל המתנות.

## בשיטת הקצוה"ח דהנשבע לחבירו ומת יתן ליורשיו.

והקצוה"ח בסי' ר"ז הוכיח מהתוס' שהנשבע שיתן מנה לחבירו והלה מת נותן ליורשיו דכשם שהחשיבו התוס' מכירי כהונה כירושה מכח מה שאסור לו לחזור בו כך גם בנשבע שאינו יכול לחזור בו משבועתו יתן הנשבע ליורשיו בתורת ירושה.

ודברי הקצוה"ח צריכים ביאור דבשלמא במכירי כהונה שייך דין ירושה דמה שהיה הבעלים מחוייב להביא לאב דלא ליהוי מחוסר אמנה הוא מצוה לחבירו דהיה מגיע לאב שלא יחזור בו הבעלים ויתן לאחר אחרי שסמך עליו ולפיכך שייכא בזה דין ירושה וכנ"ל.

אבל מי שנשבע שיתן לחבירו מנה אין בינו ובין המקבל כלום ואין המנה מגיע לחבירו אלא שמדיני התורה עליו לקיים שבועתו וליתן לו והרי זה כאילו נשבע להניח ע"ג מדף שעליו לקיים שבועתו ולכן למרות שאינו יכול לחזור בו מליתן לאב מ"מ משעה שמת האב בטלה שבועתו ואינו מחוייב ליתן ליורשין.

ויש שהוכיחו מדברי הקצוה"ח ששייך להקנות למת ולפיכך מצווה הנשבע לקיים שבועתו ליתן למת וממילא הממון מגיע ליורשיו אולם זה ודאי אינו ועיין בזה במחנ"א זו"מ סי' ל"א ואכמ"ל.

ויש לבאר ע"פ מה שכתב הג"ר אליעזר משה וכ"ה באבני נזר (יו"ד סי' ש"ו ס"ק ט"ו-י"ח) דגם בלא ציווי התורה ד'לא יחל דברו' היה האדם מחויב מסברא לקיים שבועתו שנשבע לחבירו ולא בעינן קרא אלא לשבועות כאלו שאין להם דורש.

והוכיח האבנ"ז יסוד זה משבועת הר סיני 'שהוא יסוד קבלת התורה והרי כל זמן שלא קיבלו התורה לא נצטוו על השבועה' וכן הוכיח משיטת הר"י מיגאש שאין בילוי שפתיים בשבועה כזו.

ולפי"ז אתי שפיר מה שהחשיב הקצוה"ח את קיום שבועתו שיתן לו מנה כמצוה לחבירו דהגם ומצד חיובי התורה אין הבדל בין הנשבע להניח ע"ג מדף לנשבע ליתן לחבירו מסברא עכ"פ הוא חוב לחבירו וחבירו יכול לתבוע את קיום השבועה וא"כ ודאי שיכול להורישו לבניו שיקבלו הם את המגיע לו.

-------------

## שיטת רש"י במכירי כהונה.

רש"י בגיטין דף ל. כתב על מכירי כהונה וז"ל 'הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו אסחי להו שאר כהני דעתייהו והוה כמאן דמטו לידייהו דהני'.

ומדבריו מבואר דכיון שהתרומה ממון הכהנים היא וכל הכהנים הסיחו דעתן מתרומה זו חוץ מכהן אחד הרי שתרומה זו עומדת לו לגמרי וכשם שאם היה רק כהן אחד בעולם היה הוא הבעלים על כל ממון הכהנים הקיים כך בתרומה זו מכירי הכהונה הם הכהנים היחידים הקיימים לגביה וברשותם היא עומדת.

אלא שילה"ק לשיטתו דאכתי התרומה עומדת להם כממון השבט אלא שהם הכהנים היחידים שיכולים לקבל אותו אבל אינה ממונם הפרטי ולא שייך שיורישו לבניהם ממון שאין להם בעלות עליו מצד עצמם כשם שאין בן עיר מוריש לבניו את חלקו בממון בני העיר כיון שאינו ממונו העצמי ואינו בעלים עליו באופן עצמאי אלא כאחד מבני העיר.

## פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין נתינת מתנות כהונה לקטן.

בענין נתינת מתנות כהונה לכהן קטן נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ דהקצוה"ח למד ששייך לתת מתנות כהונה לקטן ועל אף שאין כאן דעת אחרת מקנה דאין לנותן המתנות בהן כלום מ"מ יכול הוא להקנות לקטן דמתנות כהונה חוב הן שחייב לכהנים ואפשר לפרוע חוב לקטן.

מאידך דעת הנתה"מ דהחוב המוטל על הישראל הוא להפריש התרומה ומכאן ואילך הרי היא כבר ממון כהנים והמצות נתינה היא רק להקנות התרומה לכהן מסויים ולפיכך קטן שאין לו קנין א"א לקיים בו מצות נתינה.

## דין הממון במתנות כהונה ויישוב הקושיות עפ"ז.

ולבאר את דעת הקצוה"ח שעד שיתן המתנות ביד הכהן הדבר מוגדר כחוב שיש על הישראל לפרוע לכהונה נראה דיש להקדים ולבאר מהו גדר ממון השבט ומ"ש ממון השבט שהמזיקו פטור דחשיב 'ממון שאין לו תובעין' מממון בני העיר שודאי יכולים בני העיר לתבוע יחד את המזיקם.

ונראה שממון בני העיר הוא ממון שמיועד מעיקרו לשימוש כל בני העיר משא"כ מתנות כהונה שמעולם לא היו מיועדים לשימוש כל בני השבט דמעיקרא קבעה התורה שהממון מיועד לכהן אחד ובנתינתו מברר הישראל מי הוא הכהן לגבי הך תרומה.

אולם נראה שלא חשיבי המתנות ממונו של הישראל שהרי חייב הישראל ליתנן לכהן ולא דמי לשיעבוד ולאפותיקי שאכתי חשיבי ממון הבעלים דהא הכא גוף המתנות הן החוב שחייב לכהנים ואינן שיעבוד חיצוני לחוב כאפותיקי ולפיכך לא חשיבי כממונו (ולהכי אינו נפטר מצד מזיק שיעבודו של חבירו).

אלא שחוב זה אינו חוב לכהן מסוים דנימא שאותו כהן הוא בעלים עליו, ומש"ה חשיב כממון שאין לו תובעין דהא אף כהן אינו יכול לתובעו מיד הישראל משא"כ בממון בני העיר דהוא בבעלות כולם.

ולפי"ז אתי שפיר מה שכתב הקצוה"ח שאפשר לתת מתנות כהונה לקטן לפי שנתינת המתנות ליד הכהן חשיבי כפירעון חוב ואפשר לפרוע חוב לקטן דהא להנ"ל כל זמן שלא באו המתנות ליד הכהן בפועל הרי הן בגדר חוב לכל כהן וכהן ולא ממון הכהנים וע"י הנתינה נקבע הקטן ככהן יחיד לענין תרומה זו והחוב הוא אליו בלבד ולהכי קונה.

ועד"ז ניתן להבין את דברי רש"י בגיטין ג"כ שבשעה שהסיחו כל הכהנים דעתן ממתנות אלו הרי הן כחוב לכהן יחיד זה דכמו שע"י הנתינה מוגדר הכהן ככהן יחיד לענין התרומה וממילא החוב אליו הוא חוב גמור ונקנות לו המתנות כך גם בהסתלקות שאר הכהנים בהיסח הדעת הרי הם קובעים אותו ככהן יחיד והוי ממונו הפרטי וביכולתו להורישו לבניו.

# חבורה במתנות שלא הורמוובגדר איסור טבל.

## הוכחות דאי"צ בעלות גמורה בטבל כדי להפריש ממנו תרו"מ.

גיטין דף ל: "ישראל שאמר ללוי מעשר יש לך בידי והילך דמיו אין חוששין שמא עשאו תרו"מ על מקום אחר כור מעשר יש לך בידי חוששין" ופי' רש"י "שאע"פ שהוא ברשותו של ישראל לא קנו לו מעותיו דאימת קנייה האי לוי דלקנייה לישראל בקבלת מעות הלכך כי חזר בו ועשאהו תרו"מ חל עליו השם".

ולכאורה מאחר ולא זכה בהן הלוי ולא נקנו לו אלו המתנות היאך יכול לעשותן תרו"מ על מקום אחר ומפני מה חוששין וביאר הרמב"ן שאיירי במכירי כהונה ובכ"א לא קנה הלוי לגמרי למוכרו אבל זכות יש לו בו לעשותו תרו"מ.

ובתוס' כתובות (קב.) כתבו שבמכירי כהונה ובמתנה מועטת לא בעינן קנין דגמר ומקני ובקוב"ש ביאר כוונתם שבמתנה מועטת גמירות דעת הרי היא כקנין ונקנתה לו המתנה או המתנ"כ בקנין גמור.

אמנם בתוס' לא נראה כדבריו דהם דנו שיחול שיעבוד על מטלטלין בשטר 'דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשיה' והביאו ראיה ממכירי כהונה ומתנה מועטת והא ודאי לא באו להביא ראיה דמטלטלין יקנו בשטר כשם שמתנה מועטת נקנית בגמירות דעת שהרי היא גופא מה שהקשו דמטלטלין אינם נקנים בשטר.

וע"כ דלא כהקוב"ש אלא שבמכירי כהונה ומתנה מועטת לא נקנו לו המתנות רק שמחמת הגמירות דעת הן משועבדות לו וממתינות שיבוא לקנותן וזה מה שהביאו התוס' ראיה שאפשר לשעבד מטלטלין ע"י שטר 'דהואיל וטרח וכו' גמר ומשעבד נפשיה' ממתנה מועטת ומכירי כהונה דהתם נמי אין אלא גמירות דעת וחזינן שמועיל לשיעבוד ואינו צריך קנין.

ואם כנים הדברים דבמכירי כהונה לא נקנו לו המתנות אלא שחל בהן שיעבוד וממתינות לו עד שיבוא ויקנה אותן יש להוכיח גם מתוס' שאף בלא שיהיה הלוי בעלים על המתנות ביכולתו להפריש מהן תרו"מ.

וכן יש להביא ממתני' דאורח חבר אצל בעה"ב ע"ה צריך לעשר דהוכיח המהרי"ט מהא דאורח יכול להפריש דאורח אצל בעה"ב קונה את חלקו בארוחה אמנם באמרי בינה הביא דיש ראשונים דפליגי ע"ז וס"ל דאורח אצל בעה"ב לא קני וע"כ דממתני' אין ראיה דקני דגם בלא שתיקנה לו מנתו יכול האורח לעשרה וע"ד זה מצאנו בחזו"א דהקונה בקנין כסף יכול לעשר על אף שלא מהני קנין כסף כי אם למי שפרע, דדי בבעלות זו כדי להפריש תרומה.

## בשיטת הירושלמי דאפשר להפריש תרו"מ על ההפקר.

והנה בירושלמי מבואר שיש צד לומר דאדם יכול להפריש תרומות ומעשרות על טבל של הפקר והוכיחו האחרונים דהוא מח' בבלי וירושלמי דממה שבגמ' דידן מצריכים שליחות לתרומה ולא סגי בהסתלקות ונתינת רשות של הבעלים ש"מ שרק בעלים יכול להפריש ולהכי בלא שליחות אין תרומתו תרומה.

אמנם במהר"י קורקוס דייק מדרשת הגמ' 'אתם ולא התורם את שאינו שלו' שלא בעינן בתרומה שיהיה התורם בעלים גמור על הטבל דא"כ לא הייתה צריכה התורה למעט את התורם את שאינו שלו דמ"ש תרומה מכל חלות אחרת שמי שאינו בעלים אינו יכול להחיל וע"כ שבתרומה גם מי שאינו בעלים יכול לתרום ובהתורם את שאינו שלו חידשה תורה שבכ"א בעינן שיהיה 'שלו' ברמה מסויימת והיינו שתהיה לו שייכות לממון.

## יישוב הקצוה"ח בדעת הר"ן דגם תרומה ה"ה מדין חלוקה.

והביאור בזה שבשונה מכל חלות אחרת בתרומה גם מי שאינו בעלים יכול להפריש נראה לומר ע"פ מ"ש הקצוה"ח בשיטת הר"ן והוא דשיטת הר"ן שאפוטרופוס אינו זוכה לקטנים מהתורה וכל כחו הוא לחלוק והקשה עליו בש"ך דאם אפוטרופוס אינו עושה קנין לא היה יכול גם להפריש עבורם תרומה.

וכתב הקצוה"ח דגדר הפרשת תרומה הוא להרים את חלק התרומה מתוך החולין והרי הוא כמו חלוקה ולפיכך יכול האפוטרופוס להפריש תרומה עבור היתומים.

ולפי"ז אפשר להבין שבתרומה בשונה משאר חלויות אי"צ בעלות גמורה כדי להפריש דהא אין המפריש מחיל את התרומה אלא מברר מהו חלק התרומה מתוך הטבל והגם דרק מי שהטבל שלו יכול להפריש ממנו את התרומה לא בעינן שיהיה בעלים גמור על הטבל וסגי במה שהוא עומד לו כגון במכירי כהונה ואורח אצל בעה"ב.

## האבי עזרי בשיטת הירושלמי.

וכתב האבי עזרי, שזה ודאי שא"א להפריש תרומה על הפקר דהא אינו שלו לגמרי וביאר דהירושלמי איירי דוקא במי שמתכוין לזכות אח"כ באותו טבל של הפקר אלא שהפריש קודם שזכה בו והגם שהוא דבר שלא בא לעולם שהרי עכשיו שהוא הפקר אין ביכולתו להפריש עליו תרומה מ"מ חלה ההפרשה לכשיזכה כיון שהיה בידו לזכות בו בשעה שהפריש וכמ"ש הרב אליעזר ממינץ המובא בקצוה"ח.

ודייק האבי עזרי דבר זה מהירושלמי שם שכתב 'המפריש תרו"מ על הטבל של הפקר ושוב זכה בו' דמשמע שרק מאחר וזכה בו אח"כ חלו התרו"מ אבל אם לא היה זוכה בו אה"נ דלא היו חלים מאחר ואינו שלו.

## הוכחות דלכל הראשונים גדר טבל הוא עירוב חולין ותרומה.

יש שרצו לתלות דבר זה בפלוגתת התוס' ורש"י ביבמות בגדר איסור אכילת טבל דדעת רש"י שהוא אותו האיסור של אכילת תרומה דכמו שאסור לאכול תרומה לאחר הפרשה כמו"כ אסור לאכול מהטבל קודם הפרשה כיון שמעורבת בו תרומה.

מאידך דעת התוס' שם שהוא איסור בפנ"ע והקשו על שיטת רש"י דאם כל איסור אכילת טבל הוא מפני התרומה המעורבת בו היה כהן מותר באכילת טבל כשם שמותר באכילת תרומה והיה אפשר לומר שנחלקו בהנ"ל אם גדר הטבל הוא עירוב של תרומה וחולין.

אלא שבתוס' בכמה מקומות מבואר להדיא שבטבל מעורבת תרומה שהרי כתבו שמעורב בו ממון כהן והוא דבפסחים לח. ובסוכה לה: כתבו התוס' שהנוטל אתרוג של טבל לא יצא יד"ח דבאתרוג בעינן 'לכם' ובאתרוג זה מעורב ממון כהן.

וכן כתבו בתוס' בנדה דף ו: דהאיסור לטמא טבל הוא מפני התרומה המעורבת בו וכן בנדרים יב. כתבו שתרומה אינה דבר הנדור אלא דבר האסור כיון שהאיסור תרומה קיים גם קודם הפרשה דהתרומה מעורבת בחולין וההפרשה אינה אלא להתיר את החולין.

ויש שרצו להוכיח משיטת הר"ן בנדרים (יב) שאין התרומה מעורבת בטבל קודם הפרשתה דהר"ן שם השמיט מה שביארו שאר הראשונים שהתרומה מעורבת בטבל קודם הפרשתה.

אלא דבר"ן בנדרים בדף פד: כתב כן להדיא לבאר השיטה דטבל מע"ע מותר באכילה דכיון ומע"ע גופיה מותר באכילה בשונה מתרומה שכיון שהיא עצמה אסורה באכילה גם טבלה אסור באכילה.

וכן יש להוכיח מדברי הרמב"ם בפ"ט מהל' ביכורים הי"ד דבהמה שלא הרימו ממנה מתנות כהונה מותרת באכילה 'ולא דמי לטבל שהרי מתנות כהונה מובדלין' ומדבריו מוכח שאיסור אכילת טבל אינו איסור שחידשה תורה עד שיפריש המתנ"כ אלא עירוב של התרומה עם החולין ולפיכך בבהמה שלא הפרישו ממנה המתנות מותר לאכול כיון שהמתנ"כ מובדלין.

והנה עיקר איסור אכילת טבל ילפינן לה בסנהדרין מקרא ד'ולא יחללו את קדשי בנ"י את אשר ירימו' דע"ז דרשו בגמ' דבעתידין לתרום הכתוב מדבר הרי שבאיסור אכילת טבל אסרה תורה לחלל את התרומות העתידות להיתרם ממנו.

## ביאור גדר טבל העתיד ליתרם ויישוב הסתירות בראשונים לפי"ז.

אמנם זה ברור שאין גדר הטבל שחולין ותרומה מעורבין זב"ז ממש וממילא ההפרשה אינה אלא הפרדת החלקים כפשוטו, דהא אין שיעור לתרומה דמדאורייתא חיטה אחת פוטרת את הכרי רק שהישראל יכול להוסיף עליה.

ובביאור הענין נקדים דבקצוה"ח דימה בין הפרשת תרומה לחלוקת ירושה שאפוטרופוס יכול לחלוק הגם שאינו זוכה ליתומים מדאורייתא והתם נמי אין גדר החלוקה ברירת חלק לזה וחלק לזה דהא קודם שיחלקו אין בשותפות ב' חלקים שהרי אין הגדר בכל שותפות דאיכא בעלויות פרטיות מעורבות דא"כ האפוטרופוס שחולק קונה חלק אחד ליתומים תמורת הסתלקות מחלק אחר ומ"ש מכל מקח וממכר שאין בכחו לעשות.

נמצא א"כ דעל אף ולשיטת הר"ן אין האפוטרופוס יכול לקנות ולמכור עבור היתומים יכול הוא לחלוק עבורם כיון שממון העומד לחלוקה דינו שונה ועל אף שאין שני חלקים בפועל, הרי שבכדי לחלוק ממון העומד ליחלק לא בעינן שיהיה המחלק בעלים גמור ודי באפוטרופסות לזה.

ולהכי דימה הקצוה"ח הפרשת תרומה לחלוקה לא כדי לומר שהטבל עצמו הוא ממש כחולין ותרומה מעורבין ואי"צ אלא להרים החלקים, דודאי שהתורם הוא זה שמחיל את התרומה ושעד ההפרשה אין כאן תרומה בפועל.

אלא שמאחר וטבל זה עומד הוא להפרשה מצב זה משנה את ההגדרה של הממון כבר מעכשיו מממון הבעלים לממון העומד להתרם ולפיכך לא בעינן בעלות גמורה כדי להפריש כמו שדייק הרמב"ן בדעת רש"י שבמכירי כהונה 'אע"פ שאינן שלו זכות יש לו בהן להפריש מהן תרומה' וכמו שחזינן שאורח אצל בעה"ב מפריש ועוד.

ועל דרך זה אפשר לבאר את שאר דברי הראשונים שהבאנו דהנוטל אתרוג טבל לא יצא יד"ח דמעורב בו ממון כהן וכן האיסור לטמא טבל לתוס' מחמת התרומה המעורבת בו ולרש"י זהו גם האיסור באכילת טבל.

ולהנ"ל אתי שפיר דאין הכוונה שממון כהן מעורב בו בפועל דאכתי לא נתרם ועוד דא"כ לרש"י היה כהן מותר באכילת טבל וכמו שהקשו שם התוס' אלא שמאחר וטבל זה עומד להפרשת תרומה חלים עליו כבר מעכשיו מקצת דינים דמצב הפירות עכשיו שעומדים ליתרם חשיב כהתחלת המצב שבו יש תרומה וחולין בעולם.

וראיה לדבר זה יש להביא ממה דגבי מופלא הסמוך לאיש שתרומתו תרומה רש"י מבאר דהפרשת תרומה הרי היא כנודר נדר ולכאורה אם התרומה כבר קיימת בעולם והמפריש רק מברר מהי התרומה א"כ זה לא דמי לנדר כלל.

וע"כ כנ"ל דהפרשת תרומה היא הקובעת את התרומה ודמי לנדר שהנודר קובע דבר לאיסור ולפיכך מופלא הסמוך לאיש דנדרו נדר גם תרומתו תרומה ומ"מ לא חשיבא התרומה כדבר הנדור כיון שמשעה שהפירות עדיין טבל חלו עליהן מקצת דיניה מצד מה שעתידה ליתרם.

## השער"י על פלוגתת התנאים במתנות שלא הורמו.

ולכאורה דבר זה שהיחס לכל טבל הוא כחולין ותרומה מעורבין זב"ז תלוי בפלוגתת התנאים המובאת בסוגיין אי מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין או לא והוא דבר תימה דכל אותם ראשונים שהבאנו לעיל גבי הנוטל אתרוג טבל והאיסור לטמא טבל לא הזכירו כלל את פלוגתת התנאים הנ"ל.

ובשער"י כתב דבאמת הראשונים אמרו דבריהם בין למ"ד מתנות שלא הורמו כמי שהורמו ובין למ"ד לאו כמי שהורמו דמיין דהם לא נחלקו בגדר הטבל וכל פלוגתתם אינה אלא אם שייך לומר שייקנו המתנות לכהן פרטי קודם הפרשתן.

וכ"ה בגמ' בקידושין נ"ח. שהגמ' הביאה פלוגתתם גבי ישראל שנפלו לו טבלים מבית אבי אמו כהן אם חשיב התרומה שבו ממונו של ישראל כיון שכבר זכה בהן אבי אמו הכהן שהיו בידו בטבלייהו.

וכן שם בע"ב גבי הגונב טבל מיד הכהן שמשלם גם את התרומה שבו ולא חשיב ממון שאין לו תובעין למ"ד מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין כיון שבעודן בידו בטבלייהו זכה בהן וכן הוא בסוגיא דחולין (קכ).

אולם דבריו צ"ב דבמכות כ. הביאה הגמ' פלוגתתם גבי טבל מע"ש שנכנס לחומות ירושלים דלמ"ד מתנות שלא הורמו כמי שהורמו שוב אינו יכול לחלל המע"ש דדינו כמע"ש שנקלט בתוך החומות שאין מחללין אותו.

ומה שצריך לומר בזה הוא דקליטת המע"ש בתוך חומות ירושלים היא גמר מצותו של הבעלים במע"ש להעמידו לקיום דין אכילה לפני ה' והרי היא כנתינת המתנות ליד הכהן שבזה גמר הישראל מצותו להעמיד לאכילת הכהן ולפיכך תליא נמי בפלוגתת התנאים במתנות שלא הורמו.

וראיה לדבר שקליטת חומות ירושלים היא גמר מצותו של הבעלים ממה שבקליטת החומות משתנה דין המע"ש ושוב אינו יכול לחללו וא"כ דמי לנתינת מתנות ליד הכהן ואף בזה פליגי התנאים אבל בגדר הטבל כולי עלמא מודו דמקצת דיני תרומה חלו בו מצד מה שמצבו כעת הוא 'עומד ליתרם'.

# חבורה גבגדר קנין שכירות.

## שיטת הקונטה"ס דשכירות קרקע ומטלטלין לכו"ע הוי כממכר ליומא.

הגמ' בהזהב מסתפקת אם יש דין אונאה גם בשכירות דהא ממכר כתיב ופושטת דלא כתיב ממכר לעולם ואין לחלק בין ממכר לשכירות דשכירות נמי 'ביומיה ממכר הוא'.

ולכאורה מפלוגתת התנאים בשכירות אם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או דאינה לשכירות אלא לבסוף חזינן ששכירות אינה ממכר ליומיה שהרי לכו"ע אינו מתחייב לשלם קודם שישתמש בפועל ואם גדר השכירות הוא דהוי כקנין היה על השוכר לשלם השכירות מראש כמו בכל קנין.

ובקונטה"ס כתב דיש לחלק בין שכירות פועל לשכירות קרקעות ומטלטלין והוא דדוקא בשכירות פועל אמרינן דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ולא הוי כממכר ליומיה כיון שהפועל אינו נקנה לבעה"ב דפועל חוזר בו אפי' בחצי היום ולפיכך אין השוכר מתחייב לשלם קודם שיעבוד אצלו.

משא"כ בשכירות קרקע ומטלטלין שאין המשכיר יכול לחזור בו בחצי היום והחפץ עומד לגמרי לשירות השוכר עד תום ימי השכירות דזה חשיב כממכר ליומיה ומתחייב השוכר לשלם בשעת הקנין.

## מחלוקות הראשונים בקנין שכירות.

בהקדיש המשכיר את הבית תוך ימי השכירות נחלקו הראשונים אם יכול השוכר להמשיך ולהשתמש בו עד תום ימי השכירות כיון ששימושי הבית עומדים לו או דהוי כמשתמש בשל ההקדש ואסור.

וכן בשוכר בית מסויים נחלקו הראשונים אם בנפל הבית, על השוכר להמשיך ולשלם דמי השכירות כיון ששימושי הבית קנויים לו ולו נפל או דמאחר ואינו יכול להשתמש בפועל אין השוכר משלם.

וכמו"כ פליגי הראשונים לגבי השימוש בבית אי חשיב כשל השוכר לענין שיוכל השוכר לאוסרו בקונם וכן לגבי מחילה אם די במחילת השוכר על שימושיו בבית כדי לבטל את השכירות או דבעינן קנין.

## תליית פלוגתתם בחקירת הקובה"ע אי שכירות הוי כקנין גוף לפירות.

ובקוה"ע סי' נ"ג חקר בגדר קנין שכירות אי הוי כקנין גוף לפירות דאז השוכר הוא בעלים על הפרה לענין השימושים או דשכירות אינה אלא שיעבוד על גוף הפרה להוציא ממנה שימושים לשוכר.

ובדבר זה תלה הקובה"ע את כל פלוגתות הראשונים שהבאנו לעיל והוא דאם אכן שכירות היא קנין בגוף הפרה לענין השימושים זה ברור שלא יוכל המשכיר להקדיש את חלקו של השוכר בפרה ולפיכך יוכל השוכר להמשיך ולהשתמש בפרת ההקדש.

ולהיפך דיוכל השוכר לאסור בקונם את שימושי הפרה שהרי שלו היא לענין זה עד תום ימי השכירות.

ולפי"ז גם בנפל הבית ישלם השוכר את כל תשלומי השכירות על אף שלא היה יכול להשתמש בפועל כיון ששלו נפל ולפי"ז נמי לא תועיל מחילה כדי לבטל השכירות דקנין אינו מתבטל על ידי מחילה גרידא ובעינן הקנאה.

אבל אם שכירות אינה קנין בגוף אלא שמשועבדת הפרה לשוכר להוציא ממנה את השימושים וכל מה שלא השתמש השוכר (או שלא עמד לו לשימושיו עכ"פ) אינו שלו אז ודאי דבנפל הבית אי"צ לשלם על הזמן שלא היה ביכולתו להשתמש.

וגם אינו יכול להקדיש את השכירות דכל זמן שלא הגיעו השימושים לידו בפועל אין לו בה כלום ולהיפך דבהקדיש בעל הפרה לא יוכל השוכר להמשיך ולהשתמש בה דמשל הקדש הוא משתמש.

אבל אם באמת אין לו כל קנין בגוף הפרה רק שהיא משועבדת לו שישתמש בה אז באמת תועיל מחילה לבד לבטל את השכירות ולא בעינן קנין לזה.

(נפק"מ נוספת אפשר להביא במשכיר פרה שנקנתה בדמי שביעית דאם השכר הוא על גוף הפרה הוי דמי שביעית ואם אין השכר אלא על השימושים אינו קדוש בקדושת שביעית דהשימושים אינם קדושים).

## קושיית האבי עזרי על הרמב"ם שמדמה בין שכירות לקנין הגוף לפירות וקושיות נוספות על דרך זו.

ובאמת ברמב"ם בכמה מקומות דימה להדיא בין קנין גוף לפירות לשכירות וז"ל בפכ"ג מהל' מכירה ה"א 'מקנה האדם הגוף לפירותיו וכו' הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף'.

והאבי עזרי הקשה על שיטת הרמב"ם דאם שכירות היא כקנין גוף לפירות והרמב"ם עצמו דימה בין שכירות לחכירות בפ"ח מהל' שכירות ה"א א"כ לריו"ח שס"ל דבגוף לפירות מביא הלוקח ביכורים גם בחכירות היה על החוכר להביא ביכורים ודלא כמתני' דביכורים.

ועוד יש להקשות מה שהביא כבר הקוב"ע עצמו שם דאם אכן תלינן את כל מחלוקות הראשונים לעיל בפלוגתא בגדר השכירות אי הוי כקנין גוף לפירות או לא נמצא דיש סתירות בראשונים דדעת הרמב"ן בהקדיש המשכיר דיכול השוכר להמשיך ולהשתמש דבשלו משתמש ואילו בנפל הבית דעת הרמב"ן שאינו משלם אלא על הזמן שעמד לו הבית ואם שכירות היא כגוף לפירות היה עליו לשלם על הגוף ואפי' אינו עומד לו לשימושיו.

המרדכי בהזהב מביא שיטת ראשונים דעל אף ואין אונאה לקרקעות בשכירות קרקע יש דין אונאה כמטלטלין והק' עליהם המרדכי דשכירות קרקע כקרקע ונקנית בכסף בשטר ובחזקה.

חזינן עכ"פ מדברי אותם הראשונים דס"ל שהגם והקנין שכירות נעשה בקרקע ונעשה כגדרי קנין קרקע אין הקרקע הדבר הנקנה ולפיכך שייכא אונאה בשכירות קרקע, וצ"ב.

וכמו"כ כתב הריטב"א בקידושין (מז) דשכירות אינה נקנית במשיכה כיון שאין החפץ עצמו הדבר הנקנה וכשם ששטרות אינם נקנים במשיכה מאחר ואין השטר עצמו דבר הנקנה ובמשיכה צריך הלוקח למשוך את הדבר הנקנה עצמו ויש לעיין בעומק כוונתו.

## הגדר בקנין גוף לפירות.

והביאור בזה ע"פ מה שכתב הרשב"א בכתובות נט. גבי המקדיש ידיים לעושייהן שכתב הרשב"א דעל אף ואין ההקדש חל בגוף הידים כלל שהרי אין אפשרות שתחול בהם קדושה מ"מ את מעשה ההקדשה הוא עושה על הידים דהדרך לקנות את הפעולות היוצאות מהידים היא ע"י קנין בגופן גם אם אינו קונה בגופן כלל וכן פירש הרשב"א בכל קנין גוף לפירות כגון קונה דקל לפירותיו דג"כ אין לו בגוף כי אם בפירות ובכ"א מעשה הקנין הוא בגוף.

ולפי"ז הגדר בקנין גוף לפירות אינו שקנה הלוקח בעלות מסויימת על הגוף לענין הפירות שהרי בכמה מקרים כמו יקדשו ידי לעושייהן דאין ההקדש יכול לזכות בגוף כלל ואפ"ה קנה הפירות.

והביאור בקנין גוף לפירות הוא, דהסיבה שבכל מקום פירות הגוף הם לבעל הגוף היא דמכח הקנין שעשה הבעלים בגוף נקנו לו הגוף ופירותיו דקנין זה הוא סיבה לבעלותו על הגוף ועל תוצאותיו מפני שבמעשה הקנין קבע הבעלים סיבה בגוף שהוא וכל היוצא ממנו יעמדו לו.

ולפיכך במקום שהקנה הבעלים את תוצאות הגוף ופירותיו לאדם אחר, אותה הסיבה בגוף שהעמידה לו עד היום את הבעלות בפירות עומדת היום ללוקח שהרי אף הוא עשה מעשה קנין בגוף וקבע סיבה בגוף שימיד לו (ללוקח) את פירות הגוף שזו בעלות שמסתעפת מהבעלות על הגוף.

ועל אף שאין לו כל קנין או חלק בגוף עצמו עדיין הוא עושה את מעשה הקנין בגוף כיון שהגוף הוא הדרך היחידה לקנות דרכה את תוצאותיו ופירותיו.

## הגדר בקנין שכירות.

והנה זה ברור דמלבד מה שהאדם יכול להעביר את הבעלות שיש לו על נכסיו לאנשים אחרים מצאנו גם דבמקרים מסויימים יכול המוכר ליצור אצל הלוקח קנין חדש שלא היה קיים אצל המוכר קודם הקנאה וכגון בן חורין המוכר עצמו לעבד אף שלא היה עבד לעצמו קודם לכן וכן אשה המתקדשת לאיש שלא היתה לה אישות לעצמה קודם הקידושין וכן הוא בכל שיעבוד שהלוה יוצר אצל המלוה קנין בקרקע שלא היה קיים אצלו.

ועפ"ז ניתן להבין מהו גדר השכירות והוא דבשכירות אין השוכר קונה את פירות ותוצאות הגוף קודם שבאו לעולם כמו בקונה גוף לפירות ולכן קודם שעת ההשתמשות אינה שלו.

ומאידך גיסא גם אין גדר השכירות שיעבוד גרידא שיש לשוכר על הגוף להוציא ממנו הפירות לעצמו.

רק דבקנין השכירות קנה השוכר לעצמו זכות בגוף להשתמש בו ולפיכך זכאי הוא בכל עת להעמיד השימושים לעצמו דהגוף עומד לו לגמרי לשימושיו ומ"מ לא נקנו לו תוצאות הגוף והפירות עד שעה שבאו לידו בפועל.

והגם שאצל המשכיר השימושים אינם דבר נפרד מהבעלות על הגוף דמכח בעלותו משתמש, אכן צורת ההעמדת השימושים אצל השוכר היא אחרת ממה שהיו ברשותו (וכמו שמצאנו בעבדות ואישות) והוא דהשימושים עומדים לשוכר בצורה כזו שבכל יום נקנים לו שימושיו של אותו היום.

ולפי"ז אתי שפיר דברי הראשונים שהביא המרדכי דיש אונאה בשכירות קרקע וכן דברי הריטב"א שמשיכה אינה מועילה לקנין שכירות שהרי לפי מה שנתבאר אין בקנין שכירות קנין בעלות על הפרה דהשוכר אינו קונה כי אם זכות להשתמש ולפיכך אין דינו כקונה קרקע וגם אין החפץ עצמו דבר הנקנה שתועיל משיכה לקנותו רק דנקבעה סיבה בחפץ להעמיד לשוכר את השימושים היוצאים ממנו.

ולפי"ז אתי שפיר גם דעת הראשונים שהביא המרדכי וכן דעת הריטב"א והוא דעל אף ובשכירות אין לשוכר כל קנין בגוף ולהכי הוי כמטלטלין לענין אונאה ולא מהניא ביה משיכת הדבר הנשכר בכ"א נעשה מעשה הקנין בגוף כיון שזו הדרך לקנות את תוצאותיו.

איברא דבריטב"א שם דן דגם בקונה גוף לפירות לא תועיל משיכה בגוף ולפי דברי הרשב"א שהבאנו דגם בקונה גוף לפירות אינו קונה בגוף כלל אלא שמעשה הקנין בגוף משליך על הסיבה לבעלות על התוצאות אתי שפיר דגם בקנין גוף לפירות אין החפץ הנמכר עצמו הדבר הנקנה ולא תועיל בו משיכה לפי דברי הריטב"א.

## ביאור פלוגתות הראשונים לפי"ז.

ועל זכות זו נחלקו הראשונים אם יכול השוכר לאסור את שימושי החפץ השכור בקונם דחשיב כבא לידו מצד מה שהגוף עומד לו לשימושיו מעתה ועד תום ימי השכירות או דאינו יכול לאוסרו מאחר וכל שלא עמד השימוש לשוכר בפועל עדיין לא נקנו לו השימושים ואין אדם אוסר את שאינו שלו.

וכן לענין מחילה פליגי הראשונים אם מחילה על אותה הזכות השתמשות הויא כמחילה על ממון ולא מהניא בלא קנין או דכל ולא הגיעו השימושים לידו דאכתי הם עצמם אינם שלו מחילה עליהם לא מצריכה קנין דהוי כמחילת דבר העתיד לבוא לרשותו כגון שיעבוד דלא בעינן קנין.

ולענין נפל הבית דיש מהראשונים שחייבו לשוכר לשלם את כל דמי השכירות כאילו דר בה הגם ואין לו קנין בגוף ויש שפטרוהו מתשלומי אותו הזמן שלא עמד לו הבית נראה דנמי בהא פליגי דהראשונים שחייבוהו לשלם הבינו שהגם ולא באו השימושים ליד השוכר בפועל ולא נהנה מהם עליו לשלם מאחר וקנה השוכר זכות להשתמש ומשעה ראשונה כבר עמד לו הבית לשימושיו והוי כשוכר בית ולא דר בו דלמרות שלא השתמש בפועל מתחייב לשלם על השימושים שעמדו לו.

בהקדיש המשכיר את גוף הפרה דפליגי הראשונים אם יכול השוכר להמשיך ולהשתמש בה י"ל נמי דפליגי על גדר השכירות אי מכיון והגוף עומד לשוכר שיזכה בכל תוצאותיו ופירותיו עד תום ימי השכירות אין ההקדש חל על שימושי אותו הזמן.

או דמכיון ואין השימושים שייכים לשוכר עד שעה שבאו לידו בפועל הרי שהוקדשו השימושים ולמרות זכותו משתמש השוכר בשל הקדש ואסור.

י"ל נמי דפליגי על גדר השכירות והוא דברור שאין המשכיר יכול להפקיע את זכות השוכר בגוף ע"י הקדש וגם אחרי שהקדיש אכתי זכותו להשתמש קיימת רק דיש לדון בגדר אותה הזכות אי חשיב השוכר מחמתה כמשתמש בשלו וכמו דבקנין גוף לפירות ממשיך להוציא פירות מצד מה שהפירות שלו עוד קודם שבאו לעולם למרות שהגוף הקדש.

או דמכיון ועד שעה שמממש זכותו בפועל אין פירות ותוצאות הגוף שייכים לו חשיב כמשתמש בשל הקדש ואסור.

וא"כ אתי שפיר הא דלא תלו הראשונים כל אותן מחלוקות זו בזו דבכל מקרה יש לדון לגופו אי חשיב השוכר כבעלים לענין זה או דאינו אלא כשיעבוד ובזה מתורצת סתירת הראשונים שהביא הקובה"ע.

## בפלוגתת הריטב"א והרשב"ם בסוגיין.

ובסוגיין נחלקו הראשונים בהניח להם אביהן פרה מוחכרת ומושכרת דדעת הרשב"ם דחשיב מוחזק ונוטל הבכור פי שנים בדמי השכירות ומאידך דעת הריטב"א דאין הבכור נוטל פי שנים בדמי השכירות מאחר והוא מלוה וראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק.

ושיטת הריטב"א צריכה עיון דהא מצאנו פלוגתת תנאים גבי חיוב תשלומי השכירות דאיכא למ"ד דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ובכל שעה ושעה מתחייב השוכר לשלם על אותו הזמן והוי גביו כמלוה עד תום זמן השכירות ואיכא למ"ד דאינה לשכירות אלא לבסוף והיינו שאין השוכר מתחייב בדמי השכירות עד השעה האחרונה.

אבל לכו"ע לא הוי כמקח דנימא שנתחייב לשלם משעה ראשונה וא"כ היאך נאמר שדמי השכירות הוו כמלוה שהיה חייב השוכר לאב הא כל מה שלא השתמש עדיין אכתי לא התחייב לשלם וכל חיובו עתה הוא ליתומים עצמם.

וניתן ליישב דבריו ע"פ דברי הקונטה"ס והקובה"ע שהבאנו למעלה והוא דהריטב"א ס"ל דשאני שכירות קרקע ומטלטלין דמתחייב השוכר משעת נתינה על כל תשלומי דמכיון ואין המשכיר יכול לחזור בו בחצי היום לכו"ע הוי כממכר ליומיה.

אבל לפי מה שנתבאר אי"צ להגיע לזה דאפשר דכמו דפליגי הראשונים גבי נפל הבית אם חייב השוכר על הזמן שלא עמד לו הבית מצד מה שמשעה ראשונה העמידו המשכיר לשוכר עד תום ימי השכירות וחשיב כהגיעו כל השימושים לידו שהרי נקבעה כבר סיבה בבית שכל שימושיו יעמדו לו והרי"ז כאילו באו לידו כבר.

ה"נ ס"ל להריטב"א דמחיי האב אתו כל תשמישי הפרה ליד השוכר והגם ואכתי לא נתחייב לשלם מ"מ חשיב מלוה גבי יתמי דהם לא ירשו שימושים כלל דהשימושים עומדים לשוכר ואין להם בשבח פרה זו כי אם שכר העתיד לבוא ונכון שבשעת מיתה אכתי לא נתחייב השוכר בתשלומים בפועל אפ"ה הרי זה כמלוה דלא ירשו היתומים את שימושי הפרה והשכר המגיע הרי הוא כמלוה דהוי ראוי.

ואילו הרשב"ם ס"ל דחשיב כירשו את השימושים ומכרו לאחר ולמרות שהם אינם יכולים לבטל את עיסקת השכירות חשיב השכר מוחזק בידם דעד שעה שיגיע ליד שוכר בפועל אינו נקנה לו.

ונמצא דלא הגיעו השימושים בפועל ליד השוכר והאב הורישן לבניו ולפיכך אין זה מלוה.

## ביאור ההו"א ברשב"ם דשכר הוי שבח הבא ע"י יתומים.

כתב ברשב"ם דבלא שהיה כתוב בברייתא דין מוחכרת ומושכרת לא היינו אומרים שיקבל הבכור פ"ש בשכר דהלא השבח מגיע מצד עבודת השוכרים והוי כשבח שהשביחו יתומים דגם לרבי אין הבכור נוטל בו פ"ש.

והדברים קשים דלמה שנאמר כן מאחר והשוכרים משלמים את דמי השכירות בין אם חרשו בפרה ובין אם לא וא"כ לא שייך להחשיב את חרישתם כשבח שהשביחו יתומים.

ועוד קשה דאם אכן חשיב כשבח שהשביחו החורשים לא מובן מה חילק הרשב"ם דמה איכפ"ל מי השביחו דכל שאינו שבח דממילא אין הבכור נוטל בו פ"ש.

ונראה לומר דיש לחלק בגדר שבח זה בין השוכר למשכיר דאצל השוכר אכן חשיב שבח מה שקיימת לו האפשרות לחרוש בפרה זו שהרי הפרה אינה שלו אבל למשכיר אין האפשרות לחרוש מוגדרת כשבח שהרי הגוף שלו וביכולתו לעשות בו כרצונו הרי שהחרישה היא חלק מהגוף ואינה שבח כלל.

וזה מה שדן הרשב"ם דבלא שהיתה הברייתא מחדשת שנוטל הבכור פ"ש בדמי השכירות היינו מתייחסים לחרישות הפרה כאל שבח מצד מה שאצל השוכרין הן עומדות כשבח וקמ"ל דלא אזלינן בתר שוכרין אלא בתר היתומים שהם בעלי הגוף ואצלם לא חשיב ד"ז שבח כלל.

# חבורה דבגדר תפוסת הבית,וממון בני העיר ושותפות.

## בביאור פלוגתת רבי ורבנן בשבח שהשביחו נכסים לאחר מיתת האב.

תניא אין בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו יתומים לאחר מיתת אביהן רבי אומר אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן אבל לא בשבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהן.

והנה זה ברור דלא פליגי רבי ורבנן אי חשיב חלקו של בכור כשלו לענין שיוכל לומר ארעאי אשבח דודאי גם רבי ס"ל דלא אמרינן על חלק בכורה ארעאי אשבח דאם אמרינן היה לו ליטול פי שנים גם בהשביחו היתומים לאחר מיתת אביהן וליתן להם כדין יורד וע"כ שלכו"ע אין לו פ"ש בשבח מחמת מה שיש לו פי שנים בקרן.

והדברים צריכים ביאור רב דהא יש לבכור פי שנים בגוף וקשיא דבין לרבי ובין לרבנן היה לו לקבל פי שנים מצד חלקו בגוף ואפי' בשבח שהשביחו יתומים.

ואם חלק בכורה אינו נקנה לבכור עד שעת חלוקה יל"ע למי הוא כן שייך דהאב מת וליורשים נמי אינו שייך דהם אינם בעלים על חלק הבכורה וכן אינם צריכים להקנות לו את חלק בכורתו בשעת חלוקה ואם הוא מקבל מהאב הרי ארעאי אשבח.

וברי"ף כתב דיש לבכור קודם חלוקה בעיקר הממון אבל לא בשבח וקשה כנ"ל דאם אכן יש לבכור בעיקר הממון כבר קודם חלוקה ממילא יש לו גם בשבח שהרי חלקו הוא שהשביח וודאי דאין השבח שייך לשאר היורשין.

## ההכרח מדברי הראשונים דהשבח הוא לתפוסת הבית.

והביאור בזה הוא דממון הירושה קודם חלוקה אינו ממון השותפין דאין לאף אחד מן האחים חלק בו בפנ"ע אלא שהוא בתפוסת הבית והיינו שהוא בבעלות אחת המשותפת לכולם בשוה ורק בשעה שמחלקים את תפוסת הבית בין האחים הבכור נוטל פי שנים אבל קודם שעת החלוקה אין לו בממון כלום יותר מלשאר האחין.

ממילא לא שייך לומר על שבח הבא מחמת הנכסים 'ארעאי אשבח' שהרי הנכסים עצמם אינם ממון היורשים דהם בתפוסת הבית, ובדיני החלוקה פליגי רבנן ורבי אם נוטל הבכור פי שנים בשבח או דלא נאמר דין פי שנים אלא על הקרן.

בגרנ"ט ובקוב"ש רצו לתלות דבר זה בפלוגתת התוס' הרשב"א והרשב"ם גבי מכירת חלק ירושה דדעת הרשב"ם דאין אחד מן האחים יכול למכור חלקו בירושה קודם חלוקה וברשב"א הקשה עליו דמאי שנא מכל שותפין שיכול אחד מן השותפין למכור חלקו בשותפות ויהיה הלוקח שותף עם חברו במקומו ולפיכך דעת הרשב"א והתוס' שיכול למכור חלקו.

ולפי מה שנתבאר דירושה קודם חלוקה אינה ממון הירושין מתיישבת היטב שיטת הרשב"ם שאין היורש יכול למכור חלקו דקודם חלוקה הרי אין לו כלום בממון עצמו ושאני משותפות דגם בלא חלוקה יש לו חלק בבעלות וכמו שיבואר לקמן.

ועיקרי הדברים כתובים במהר"ח אור זרוע שהוכיח כשיטת הרשב"ם דשאני דין ירושה מדין שותפין מגרסת רש"י במשנה בבכורות (נו) דתנן האחין השותפין חייבין במעשר בהמה חלקו וחזרו ונשתתפו פטורין וביאר האו"ז דכל זמן שלא חלקו עדיין 'כח האב על הנכסים' וכן מבואר ברש"י בכמה מקומות דתפוסת הבית הוי כבחזקת אביהן.

ונראה לומר דגם הרשב"א שהקשה על הרשב"ם מאי שנא ירושה משותפות לא פליג עליה לגמרי למימר דאין בין שותפות לירושה כלום דהא לעיל הוכחנו דגם לרבי אין לבכור פי שנים בשבח מדין ארעאי אשבח אלא מדין ירושה וע"כ דהוא משום דשאני תפוסת הבית מכל שותפות דאינה ממון האחין אלא דפליגי אם שייך שימכור האחד חלקו בתפוסת הבית ויבואר בהרחבה לקמן.

ודבר זה מוכרח בשיטת הרשב"א ממה שכתב בתשובה (מיוחסות כ"א) וז"ל "שאנו רואים שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית כאילו כולן אחד וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב" ועוד דהרשב"א בתשובה גרס כגירסת רש"י במשנה בכתובות.

א"כ ה"נ לגבי ירושת שבח זה ברור שאין הבכור נוטל פי שנים בשבח מצד הארעאי אשבח דאין הקרן ממונו עד שעת החלוקה בפועל והשבח שהשביח לתפוסת הבית השביח ופליגי רבי ורבנן על אותו השבח אם נוטל בו הבכור פי שנים.

וזוהי נמי כוונת הרי"ף באומרו שיש לבכור קודם ירושה בגוף אבל לא בשבח והוא שהחלק של הבכור בגוף לא מתייחס אליו עד כדי כך שהשבח מיוחס לחלקו אלא שהשבח מתייחס לתפוסת הבית וחלקו של הבכור בגוף אינו ברמה של שותף דהוא שלו רק לענין שביכולתו למוכרו.

ואכתי יש לבאר מהו גדר הבעלות של תפוסת הבית דאמרינן שאינו ממון היורשין שהרי אם אינו ממונם ממון מי הוא וא"כ מה ההבדל בין שותפות זו של ירושה קודם חלוקה לכל שותפות רגילה שודאי שהיא ממון השותפין לגמרי והשבח להם מצד הארעאי אשבח.

ובהקדם לביאור הדברים יש להביא דמצינו כמה גדרי בעלויות שונים לממון השותפין והם ממון בני העיר שותפות ותפוסת הבית (ואילו ממון השבט אינו ממון של כל בני השבט אלא שלכולם יש זכות באותו הממון שיהיה להם לבדם ולהכי חשיב כממון שאין לו תובעין בשונה מממון בני העיר וכמו שנתבאר בהרחבה בחבורה בענין מכירי כהונה).

## בגדר 'ממון השותפין'.

ונבאר דגם בשותפות אין הגדר שיש על ממון זה שתי בעלויות של שני השותפין וראיה לזה ממה שבעיסה של גוי וישראל אין הישראל צריך להפריש חלה על חלקו ממקום אחר וכל העיסה פטורה (חולין קלה).

ואם היה חצי מהממון בבעלותו של הישראל והחצי השני בבעלות הגוי הרי שבבעלות הישראל יש עיסה החייבת בחלה (והגם שאינו יכול להפריש מעיסה זו עצמה דבעלות הגוי מעורבת בה היה עליו להפריש ממקום אחר) כן הוכיח בחי' ר' ראובן ריש ב"ב.

וכן יש להביא ראיה ממה שכתב בשו"ת הרא"ש דעל אף שאדם יכול למכור את חלקו בשותפות שיהיה הלוקח שותף עם חברו במקומו אבל אינו יכול להקנות את חלקו שיצא לו בחלוקה דזה הוי דבר שלא בא לעולם ואם גדר השותפות הוא שלכל אחד יש בעלות על חצי מהממון א"כ חלקו קיים בעולם למרות שהוא מעורב בחלק חברו ואינו מבורר.

ועל כורחך שגדר השותפות אינו שיש לכל אחד מהשותפין בעלות גמורה על חצי מהממון אלא שלכל אחד יש חצי מהבעלות על כל הממון והיינו דשניהם ביחד הם הבעלים על ממון השותפות ולהכי חשיב הקנאת חלקו כהקנאת דבר שלא בא לעולם דהא אכתי אין לו כאן ממון משל עצמו כלל.

ובחי' הג"ר גרוזובסקי דימה לחילוק בין מקדש חצי אשה שאינה מקודשת (קידושין ז.) לבין המקדש מעכשיו ולאחר ל' שדעת רב יוחנן שם בדף ס. שאפי' מאה תופסין בה מאחר וכל אחד שייר בקידושיו והוי כשרגא דליבני.

והוא דהתם נמי יש לחלק בין המקדש חצי אשה שאינה מקודשת לבין מי שהחיל חצי קידושין באשה דאז השיור הוא בקידושין ולא באשה.

וכן יש להוכיח ממה שכתב הקצוה"ח ליישב שיטת הר"ן דאפוטרופוס אינו יכול להקנות כי אם לחלוק והקשה הש"ך דהיאך לשיטתו יכול האפוטרופוס לתרום וכתב הקצוה"ח דתרומה אינה הקנאה כי אם חלוקה כעין חלוקת ירושה.

וזה ברור שעל טבל לא שייך לומר שחלק ממנו בבעלות הכהן ורק צריך לברר החלקים ואילו הקצוה"ח דימה בין הרמת תרומה לחלוקה, וע"כ שגם בחלוקת שותפות אין לכ"א בעלות על חצי והחלוקה היא רק בירור החלקים, אלא שיש בשותפות סיבה לחלק לזה ולחלק לזה אבל החלוקה עצמה היא היוצרת את שני החלקים וכשם שיכול האפוטרופוס לחלוק כן יכול הוא להרים תרומה.

ובכ"א נקראת החלוקה 'בירור החלקים' שהרי החלוקה אינה הקנאת ממון חדש דממון זה היה שייך לו גם קודם החלוקה והגם שבחלוקה נהיה זה בעלים לעצמו על חלק וחברו בעלים לעצמו על חלק אחר אין זה אלא שינוי בכח הבעלות שהיה קיים כבר בשעה שהיו שניהם בעלים יחד על כל הממון.

## בגדר 'ממון בני העיר'.

גדר שונה בבעלות מצאנו בממון בני העיר שמבואר בגמ' שמועילה בו הסתלקות גרידא ולא בעינן קנין ובממון השותפין לא תועיל הסתלקות האחד כדי שיקנה חברו ואפי' יפקיר לא יקנה השותף חלקו בלא קנין.

וכן יש לדייק ממה ששינתה הגמ' שם בלשונה דגבי שותפין מבואר בגמ' דשותף הוא בע"ד ואילו בממון בני העיר הוא 'נוגע' וע"כ שאין הגדר בממון בני העיר שהממון שייך לכולם כמו בשותפות.

והוא דממון בני העיר אינו שייך לאנשי העיר ואינו בבעלותם כלל דהבעלות על הממון היא לעיר רק שהאנשים הדרים בה הם אלו שנהנים מאותו הממון והממון עומד לשימושם ולפיכך הם אלו שיכולים לתבוע את בעלות העיר מהמזיק את ממונה.

אבל הבא לדור בעיר והפורש ממנה אינו צריך לעשות קנין בממונה שהרי אינו שייך לו גם כשדר בה רק שכל זמן שהוא בן עיר הממון עומד לשימושו ובשביל להיות בן עיר אינו צריך קנין ומטעם זה נמי מועילה הסתלקותו בלא קנין, אף שבהסתלקותו הוא מסתלק מן הממון ולא מעצם היותו בן עיר דסו"ס מעולם לא היה הממון בבעלותו ממש רק שעמד לו במה שעמד לבני העיר ולזה מהני סילוק ששוב לא יעמוד לו הממון למרות היותו בן עיר.

משא"כ בממון השותפין שהממון בבעלותו ושייך לו לגמרי דאז בהסתלקותו מסתלק מבעלותו ממש ומבעלות ממש לא מהניא הסתלקות בלא הקנאה.

## בגדר 'תפוסת הבית'.

והגדר האמצעי הוא תפוסת הבית והוא דעל אף שאין בעלות למת מ"מ יש יחס מסויים בין המת לנכסי תפוסת הבית וכמו שציטטנו מהמהר"ח אור זרוע ד'כח האב על הנכסים' וכמו שמבואר ברש"י שאכתי הנכסים בחזקת האב.

ולהכי דומה תפוסת הבית לממון בני העיר שהרי גם תפוסת הבית במובן מסוים היא כעין בעלות אחת על כל הנכסים העומדים לירושה אלא שבשונה מממון בני העיר ממון זה הרי עומד לחלוקה בין האחין דאינו עתיד להשאר כממון תפוסת הבית ודמי לממון השותפין דיש לכל אחד מן האחין זכות בו לענין שיקבל חלק בירושה לכשתתחלק.

ולכן על אף שלענין שבח מודי דהשבח לתפוסת הבית ואין ליורשין חלק בו מצד הארעאי אשבח מאחר והקרן עצמה בתפוסת הבית מ"מ לענין הקנאת חלקו פליגי הראשונים דהרשב"ם דימה לגמרי תפוסת הבית לממון בני העיר ולפיכך ס"ל שאינו יכול להקנות חלקו כיון שאכתי אין לו חלק בנכסים ואילו הרשב"א ס"ל דלענין הקנאה הוי כממון השותפין ומאחר ויש לו חלק בתפוסת הבית לענין ירושה יכול להקנות חלקו.

והיינו דמצד אחד היורשים מייצגים את נחלת המת כרשות אחת ומצד שני הצורה שמייצגים את נחלתו ומקיימים לו אותה היא ע"י הבעלויות הפרטיות שמקבל כ"א חלקו ויש כאן שני צדדים צד שותפות וצד בני עיר ובהא פליגי הראשונים אם יכולים היורשים למכור חלקם באותו ממון או לא.

# חבורה הפלוגתת רבי ורבנן בשבח.

## פלוגתת הראשונים בביאור דברי הגמ'.

מאי טעמייהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שניים מתנה קרייה רחמנה מה מתנה עד דמטיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה.

ובביאור דברי הגמ' מצאנו שתי שיטות בראשונים דשיטת הרשב"ם דכוונת הגמ' לומר מה מתנה עד דמטיא לידיה דנותן אינו יכול להקנותה דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אף חלק בכורה שנקרא מתנה אין האב יכול לתת לבכור במה שלא בא לידו קודם מיתתו.

וקרא דכל אשר ימצא לו דילפינן מיניה שאין האב מוריש לבכור פי שנים במה שאינו מצוי בידו בשעת מיתה אתא למיעוטי שבח שהשביחו יתומים ואילו שבח הבא מאליו בעינן לקרא דלתת לו למעט לפי רבנן.

מאידך דעת הרבה ראשונים דכוונת רבנן בדרשתם מה מתנה עד דאתיא לידיה היינו עד דאתיא לידיה דמקבל ובא למעט את חלק הבכור שאינו משביח לבכור כל זמן שלא הגיע לידו בפועל וכמו במתנה שאין למקבל המתנה בשבח שהשביחה משעה שהקנה לו הנותן עד שעה שבאה לידו.

## הקושיות בשיטת הרשב"ם ויישוב האחרונים דהירושה בבעלות המת.

בשיטת הרשב"ם חזינן שלכל היורשים מוריש האב בשעת חלוקה גם את השבח שהשביחו הנכסים לאחר מיתתו ולהכי בעינן קרא למעט בבכור ולומר דרק חלק בכורה אינו יכול להוריש דמתנה קרייה רחמנה ואינו יכול ליתן במתנה מה שלא הגיע לידו (או עתיד לבוא לידו עכ"פ).

והדברים תמוהים ראשית מפני שמשעה שמת האב כבר הוריש את נכסיו לבניו והם אינם צריכים שיוריש להם גם את השבח דממילא מגיע השבח להם מאחר ונכסיהם הם שהשביחו וארעאי אשבח.

ועוד דאף אם אין ליורשים חלק בנכסים עד שעת חלוקה ולא אמרינן דנכסיהם הם שהשביחו אכתי לא מובן איך האב מקנה להם את השבח שהשביחו הנכסים לאחר מיתתו שהרי לאב ודאי דאינו שייך משעה שמת.

ויותר קשה לפי מה דפסקינן בגמ' לקמן (קכו:) כמ"ד יש לו לבכור קודם חלוקה והיינו שיכול הבכור אף למכור את חלקו קודם שיחלקו וא"כ ודאי שיש לו גם חלק בשבח דחלקו הוא שהשביח ואינו צריך יותר להקנאת האב וממילא השבח שלו מדין ארעאי אשבח.

ויש שרצו לומר בזה דממון תפוסת הבית עד שעת חלוקה הרי הוא ברשותו ובבעלותו של המוריש ורק בשעת חלוקה נקנה לכל אחד חלקו בירושה ולהכי מה שהשביחו הנכסים עד שעת חלוקה השביחו לאב והוא אינו יכול לתת לבכור פי שנים בשבח כיון שלא היה בידו מחיים ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

וזה אינו דהא זה פשוט שהגונב מתפוסת הבית משלם כפל ליתומים ואם היה הממון בידי האב והם לא ירשו אותו עד שעת חלוקה היה הגונב פטור מכפל דהא אין אדם מוריש קנס לבניו וזה ודאי אינו (וכבר ביארנו בזה בענין בעלות למת למה תפוסת הבית אינה בבעלותו).

## 'תפוסת הבית'.

וע"כ שהגדר הוא כמו שנתבאר כבר בחבורה בענין 'תפוסת הבית' דעד שעת חלוקה הממון עומד ליורשים אבל אינו בבעלותם הפרטית אלא בבעלות ה'ירושה' והוא מתייחס אליהם כי הם היורשים והרי"ז כממון בני העיר שהממון אינו שייך לבני העיר עצמם אלא שכבני העיר ממון העיר עומד להם.

ולהלן בסוגיין (קכו.) נחלקו הראשונים אם יכולים היורשים למכור חלקם בתפוסת הבית קודם חלוקה וקשה דאם אינו ממונם כלל כמו שנתבאר איך יוכלו למכור ועוד קשה דמצאנו פלוגתת ראשונים אם יש ארעאי אשבח ליתומים בממון תפוסת הבית (חי' הגרש"ר) ולכאורה בבני עיר אין מי שיאמר ארעאי אשבח לבני העיר.

והביאור בזה הוא דבשונה מממון בני העיר בתפוסת הבית עתיד הממון להתחלק בין היורשים ולהגיע לבעלותם הפרטית ולפיכך נחלקו הראשונים אם בשונה מממון בני העיר יכולים היורשים למכור את חלקם בממון תפוסת הבית.

והנה זה ברור שאין גדר החלוקה הקנאה חדשה שמקנים את הממון הכללי ליחידים כמו מכירת ממון בני העיר שגם אם נמכר לא' מבני העיר הוא הקנאה גמורה כיון שקודם שנקנה לו לא היה לו כל בעלות על הממון.

דא"כ לא היה יכול האפוטרופוס לחלוק לשיטת הר"ן שאפוטרופוס אינו קונה ומוכר עבור היתומים ורק עושה חלוקה כיון שחלוקה אינה חלות חדשה כמכירה ועוד דהקצוה"ח דימה בין חלוקת ירושה להפרשת תרומה לענין כח האפוטרופוס והפרשת תרומה ודאי אינה הקנאת ממון חדש לכהן אלא רק בירור חלק התרומה מתוך הטבל (וכמו שנתבאר באריכות בחבורה בענין 'מתנות שלא הורמו').

ועוד דאם היה הגדר בחלוקת השותפות הקנאת הממון הכללי ליחידים לא היה מקום לומר דיש ברירה דהיאך יתברר שהיה זה חלקו של זה בירושה אם קיבל אותו ע"י מקח וממכר.

והיוצא לפי"ז דלכו"ע יש ליורשים חלק ברמה מסוימת בממון תפוסת הבית גם קודם חלוקה מצד זה שאינו עומד להישאר לעד כנחלת האב וכבעלות כללית דעתיד הוא להתחלק בין היורשים, ונחלקו הראשונים לענין הקנאה אם נחשב הוא בעלים על חלקו להקנות.

וכשם שנחלקו הראשונים בגדרי תפוסת הבית אם יכולים היורשים למכור חלקם קודם הקנאה, כך פליגי אם יש להם בשבח מצד עצמם או דהשבח אזיל לתפוסת הבית ולא בהכרח שתלויות המחלוקות זו בזו.

## 'הנחלת האב' גם בשעת החלוקה.

וא"כ אתי שפיר כל הקושיות שהקשנו בדעת הרשב"ם דיש לומר שהשבח אזיל לתפוסת הבית ואינו שייך ליתומים עד שעת חלוקה דאז מחלקים את הגוף ואת השבח וכן אין להקשות ממה שמבואר בגמ' לקמן שיש לבכור קודם חלוקה דהגם ויכול למכור את חלקו אי"ז מכריח שהממון שלו גם לענין השבח.

אלא שאכתי צריך להבין מפני מה חשיב האב מקנה לבכור את חלק בכורתו, דהגם ואין השבח מגיע לבכור מצד חלקו בגוף אבל גם לאב אינו שייך, וביותר דהראשונים נקטו בגדר תפוסת הבית בלשון 'דכח האב וחזקתו על הממון' וזה ודאי שאין הממון שייך לאב עד שעת חלוקה אלא לתפוסת הבית.

ובודאי הביאור בזה הוא דהגם ומשעה שמת האב יצאו הנכסים מרשותו וכעת הם ברשות היורשים (גם אם לא בבעלותם) בשעת החלוקה אינם מתחלקים משל עצמם והאב נחשב המנחיל למרות שאינו הבעלים על הממון דבעלות והנחלה תרתי נינהו דממון זה נחלתו הוא על אף שאינו בבעלותו.

וראיה דהאב חשיב מנחיל גם אחרי מיתתו ממה שבנולד יורש אחרי מיתת האב דהוא יורש עם אחיו ואפי' אחרי חלוקה ולא אמרינן דזכו היורשים בנכסים משעה שמת האב ושוב אין לו במה לזכות ומוכרח שגם בשעה שיש חלקים נפרדים ובעלויות נפרדות ליורשים עדיין נגדר האב כ'מנחיל' וביכולתו להוסיף ירוש חדש ביניהם, וכן קשה למ"ד אין לו לבכור קודם חלוקה היאך בשעת החלוקה נוצר חלקו.

וע"כ דבהנחלת האב יש שני שלבים והוא דמשעה שמת האב פקע כחו בנכסים ועבר לבניו, ושוב אינו בעלים, אבל עדיין עומד הממון לבנים בתור 'נחלת האב לבניו' דכל בניו ביחד מקיימים את נחלתו בזה שבעלותם באה במקום בעלותו והם מייצגים אותו, ובשעה שחולקים הממון מנחיל האב לכל אחד את חלקו אבל גם זה הוא מכח האב על נחלתו דהירושה דורשת לקיים את ממון האב לבניו בצורה כזאת שבה כל אחד הוא בעלים לבדו על חלקו ובזה מתקיימת נחלתו.

ולכן שייך שבשעת החלוקה (ואפי' אחריה בנולד בן אחר שחלקו) יתווסף יורש או חלק חדש בירושה שלא היה קיים קודם חלוקה ולכן גם חלק בכורה נחשב כמתנה הבאה לבכור מיד האב בשעת חלוקה (ואפי' יש לבכור קודם חלוקה היינו רק לענין מכירה וכמו שנתבאר) ומה שלא היה יכול להקנות לו מחיים כגון שבח אינו יכול להקנות לו ולפיכך לרבנן אין לבכור בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן.

## שיטת הראשונים דאין לבכור בשבח כל זמן שלא הגיע חלקו לידו.

שיטת הרבה ראשונים דהטעם דלרבנן אין לבכור בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן הוא משום דלא אתי לידיה דמקבל והיינו דלא כמו שנתפרש לעיל שהאב הוא מחלק הירושה בשעת חלוקה, וגם אין השבח שהשביח משעת מיתה עד שעת חלוקה משביח לתפוסת הבית אלא ליורשים עצמם ואיפכא משיטת הרשב"ם.

ולמרות שלכל האחים יש את השבח שהשביח חלקם משעת מיתה עד שעת חלוקה מצד הארעאי אשבח, הבכור מקבל את חלקו בלא השבח כיון 'שלא מטיא לידיה' וכמו שבמתנה אין למקבל מתנה בשבח שהשביחה עד שתבוא לידו כך גם בחלק בכורה אין לבכור בשבח שהשביח חלקו עד שיבוא בפועל לידו 'דמתנה קרייה רחמנה'.

ועל שיטה זו קשה ביותר ממה דפסקינן בגמ' לקמן 'דיש לו לבכור קודם חלוקה' דלא שייך לפרש כמו שפירשנו בשיטת הרשב"ם דחלקו מתחדש בשעת חלוקה שהרי כל האחים קיבלו חלקם כבר משעת מיתה ויש לכולם שבח מצד בעלותם וגם הוא יש לו בעלות הרי וא"כ למה אין לו שבח.

ובראשונים עמדו על קושיא זו וכתבו דהבכור קיבל חלקו בגוף אבל לא בשבח והדברים צריכים ביאור דאם קיבל חלקו בגוף ממילא השבח שלו כמו חלק כל האחים שמשביח להם ולא לתפוסת הבית.

והביאור בזה דיש לחלק בין שבח שהשביח חלק פשוט דאמרינן ביה ארעאי אשבח לשבח שהשביח חלק בכורה דהשבח לתפוסת הבית.

והוא דעל אף ויש לבכור קודם חלוקה וביכולתו למכור חלקו אכתי אינו שלו לגמרי ובשונה מחלק פשוט דחלק פשוט הוא ירושה גמורה וחלקו שייך לו וממילא גם השבח, משא"כ חלק בכורה דעד שעת חלוקה שיגיע בפועל ליד הבכור אינו שייך לו רק דקיימת סיבה הדורשת שיגיע לידו וזו בעלות ברמה נמוכה.

הא למה הדבר דומה להחזקת בע"ח באפותיקי דאין האפותיקי שייך לבעה"ח עד שיגבה ממנו את חלקו ובכ"א ביכולתו למוכרו לאחר מצד מה שקיימת סיבה הדורשת שיגיע האפותיקי לידו, וסיבה זו מתחזקת לו את בעלותו בכל רגע ורגע ולכן הוא יכול למכור זכותו.

אבל זה ברור שאם השביח האפותיקי בינתיים אין לבע"ח בשבח עד שיגבה ממנו שהרי אין סיבה קבועה שקבעה את האפותיקי כשלו ורק באותו הסכום שחייב לו יש סיבה וממילא יטול רק כנגד חובו.

וה"נ יש לבכור חלק בנכסים לענין זה שהוא עומד לקבל חלקו דיש לו סיבה שדורשת שיקבל חלקו אבל לא בעלות בפועל על חלקו ולפיכך יכול הוא למכור אבל אין לו בשבח דאין ארעאי אשבח אלא בבעלות מוחלטת שזה שלו לתמיד ולא באופן כזה שרק יש לו סיבה שמכחה נחשב כל הזמן בעלים.

ולהכי נמי מהניא מחילה על חלק בכורה בשונה מחלק פשוט דחלק בכורה אינו קיים אלא בתור סיבה שדורשת תמיד שיגיע אליו והדרישה תתבטל ע"י המחילה.

## תליית מח' הראשונים זב"ז.

נמצא דיש שתי מחלוקות שנחלקו הראשונים, אם יש ליתומים ארעאי אשבח גם קודם חלוקה, ואם חשיב האב מנחיל בשעת חלוקת הנכסים, והגם ואינן תלויות זו בזו, סו"ס שורשן אחד, דהרשב"ם הבין שגדר תפוסת הבית הוא יותר 'נחלת בני המת' ולפיכך השבח אזיל לתפוסת הבית והאב נחשב עדיין כמנחיל בממון שזה יותר מוגדר על שמו.

ואילו הראשונים דפליגי עליה ס"ל דתפוסת הבית היא נוטה יותר לבעלות פרטית של היורשין מצד מה שעתיד הממון להתחלק ביניהם, ולפיכך השבח משביח להם והאב אינו נחשב יותר כמנחיל על השבח.

# חבורה ופלוגתת רבי ורבנן במלוה

## שיטת הרשב"ם דבכור נוטל פ"ש בחוב לרבי מדין שבח.

שיטת הרשב"ם בסוגיין דהטעם דלרבי בכור נוטל פי שנים בירושת שט"ח הוא מפני שפירעון החוב חשיב כשבח שהשביח השטר שירשו ובאנו לפלוגתת רבי ורבנן בכל ירושת שבח דלרבי נוטל פי שנים.

ועל שיטתו שהחשיב את מעות הפירעון כשבח שהשביח השטר יש לתמוה ראשית דמה ענין הפירעון לשטר כלל והלא אין הלוה בפריעתו פורע את השטר דאין השטר מחייבו אלא ההלואה והשטר אינו כי אם לראיה בעלמא.

ועוד דמפני מה חשיב פירעון החוב כשבח ומאחר ולא היה מוחזק האב בחייו במעות לא היה לו לבכור ליטול פ"ש בפירעון דהוי ככל ראוי דעלמא, דמעות אלו עתידין היו להגיע לידי האב אבל לא הוחזק בהם בחייו.

## בגדר תביעת ממון.

ובגדר חיובי ממון מצאנו דשייך שיתחייב אדם לחבירו להקנות לו מנה וכגון בשבועה ואז הגם וחייב בחיוב גמור ליתן לו מנה מצד שבועתו אין לזה שהתחייבו לו על המתחייב כלום.

וזה ברור דבכל דיני חו"מ כגון גזילות הלוואות ונזיקין אין הגדר שחייב המזיק הלוה או הגזלן להביא לידי המלוה את המנה שחייב לו כמו בשבועה לחבירו דאם היה זה חובה המוטלת על הלוה לא היה יכול המלוה לתבוע את הלוה לקיים מצותו וכן במקום ספק לא היינו אומרים המע"ה דכל שאכתי יש צד שחייב לשלם לא היה לו להפטר מספק.

וע"כ שבכל תביעת ממון שחייב אדם לחבירו יש משהו מעבר לחוב המוטל על החייב לשלם והוא דיש למלוה זכות על הלוה לגבות ממנו את חובו וכן למזיק ולנגזל יש זכות להוציא את המגיע להם ע"פ דין וביכולתם לתבוע את החייב שיממש את זכותם ויתן להם הממון בפועל ולפיכך במקום ספק שאין התובע יכול לטעון בודאות שיש לו זכות על החייב אמרינן המע"ה.

אמנם בכמה מקומות מצאנו דבתביעת ממון יש משהו אף מעבר לזכות על ממון החייב והוא דחשיב כנמצא ממון התובע אצל החייב גם אם בתור ממון שאינו בעין (וכגון בגברא ערטילאי שאין לו נכסים כלל) ועל ממון זה חלים דיני ממונות.

וכמו שמבואר בראשונים (רמ"ה לקמן קכ"ז ומרדכי ריש פ"ק דסנהדרין) שמחילת חוב אינה הסתלקות אלא קנין והיינו שקונה הלוה את החוב הנמצא ברשותו מדין 'כליו של קונה' וכמו שיכול נפקד לקנות הפיקדון ע"י התרצות המפקיד גרידא ולא בעינן קנין.

ואם אין בחוב כי אם זכות גביה א"כ היאך תיקנה אותה הזכות גביה לחייב עצמו ובכלל לא אמור להועיל קנין על זכויות וע"כ כנ"ל שבכל חוב חשיב כנמצא ממון התובע ביד החייב לו והגם שממון זה אינו בעין חשיב ממון לענין שיוכל התובע למחול עליו ויקנה החייב לעצמו בקנין רשותו.

## ההוכחות מדברי הראשונים ל'ממוני גבך'.

הריטב"א בקידושין (מז) מביא דכמו שאין משיכה מועילה בשכירות כיון שאין החפץ עצמו דבר הנקנה אלא רק הזכות להשתמש בו וממילא אינו מושך את הדבר הנקנה, כך גם לא מועילה משיכה במעות הלואה לקנותם דאינו מושך את הדבר הנקנה והוי כמשיכת שטרות שאינה מועילה.

ודבריו צריכים ביאור דלכאורה בשונה משכירות שאינו קונה את גוף החפץ כי אם את שימושיו ומקניית שטרות שג"כ אין המקח על השטר עצמו כי אם על החוב שהוא אינו נמשך במשיכת השטר, הרי שבמשיכת מעות מלוה כן מושך הלוה את גוף הדבר הנקנה שהרי המעות עצמן נקנות לו לגמרי לכל צרכיו דמלוה להוצאה ניתנה וא"כ אמאי לא תהני בהו משיכה וצריך ביאור.

ברשב"א מבואר דרבית אינה אלא שכירות המעות והיינו דכמו שבכל שכירות מתחייב השוכר למשכיר את שכר מה שמעכב ממונו בידו לשימושיו כך גם בהלואה היכא דקצץ המלוה רבית מתחייב הלוה לשלם לו את שכר המתנת מעותיו בידו אלא שאסרה תורה ליקח שכר על המתנת המעות הואיל ולא חסר בה מידי וכמבואר בגמ'.

ודבריו תמוהים דמה שייך בהלואה שכר השתמשות ועיכוב מאחר ומלוה להוצאה ניתנה וברשותו להוציא המעות ולכלותם כבר מרגע ההלואה ושוב אין בידו ממון המלוה כלל שיתחייב לשלם שכירות על עיכובו ברשותו והשתמשותו בו.

ומדברי הרשב"א האלו הוכיח הגרא"ז מלצר שגם אחרי שהוציא הלוה את מעות ההלואה ואינן קיימות בעין אכתי קיים ממונו של המלוה אצל הלוה גם אם בתור ממון שאינו בעין ועל עיכוב ממון זה מתחייב הלוה לשלם שכירות.

והגדר בשימוש המעות בהלואה הוא שהרי אין ממונו של הלוה מתרבה מההלואה דמה שלקח עליו להחזיר בתום ההלואה, ואם היה על הלוה להשיב המעות בלא שהיתה לו השהות לעסוק בהן כלל לא היה לו ריוח ממה שהלוה לו זה, דכל מה שיכול להרויח זה ע"י שנמצאת אצלו ההלואה לפרק הזמן שבו עוסק הלוה במעות ומרויח.

נמצא א"כ דכל עניינה של ההלואה היא 'המתנת המעות' והיינו שבזמן שמעכב המעות בידו ואינו משיבן למלוה מתעסק עימהן הלוה ומרויח, ולזה השימוש בהלואה הוי כעין שכירות.

ואם גדר ההלואה הוא שבכל זמן ההלואה הגם וכבר הוציא את המעות, מחזיק הלוה בממונו של המלוה גם אם בממון שאינו בעין, נמצא שהרויח הלוה מעיכוב ממונו של המלוה אצלו וההשתמשות בו (דהגם ולא השתמש בגוף המעות מלבד בשעת ההוצאה מ"מ השתמש בממון הלא בעין שהיה בידו במה שעיכבו אצלו, דזהו צורת השימוש בממון שאינו בעין וכמו שנתבאר) והרי"ז ככל שכירות שמשלם השוכר על עיכוב ממון המשכיר בידו וההשתמשות בו.

וכן יש להוכיח מדברי הריטב"א הנ"ל בקידושין דלשיטתו אין מעות מלוה נקנות במשיכה, דבמלוה קיים במעות משהו שאינו נקנה ללוה אלא נשאר בבעלות המלוה ולפיכך לא מהניא בהו קנין משיכה דאין המעות עצמן נקנות לגמרי ללוה ויתבאר אי"ה באריכות בחבורה הבאה בגדר הלואה מפני מה באמת לא נקנו לו המעות.

## ביאור שיטת הרשב"ם דמעות הפירעון הוו שבח שהשביח השטר.

ולפי מה שנתבאר דגדר החוב אינו זכות גרידא שעומדת למלוה על הלוה לגבות ממנו חובו כי אם דממונו של המלוה קיים ביד הלוה בצורה שאינה בעין כל ימי ההלואה והשבת ממון זה תובע ממנו נמצא דגם גדר הפירעון אינו ממון חדש הבא לרשות המלוה כקיום זכותו אלא השבת ממונו שלו אליו.

רק שמכיון ובכל ימי ההלואה היה הממון קיים אצל הלוה בתור ממון שאינו בעין וכעת התממש הממון והפך למעות בעין חשיב פירעון החוב כשבח שהשביחו הנכסים דממון שאינו בעין שנהפך לממון בעין מוגדר כממון שהושבח, אבל אינו דבר חדש ולא חשיב ראוי לרבי דסבר דיש לבכור בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן.

אלא דהרשב"ם לא החשיב כל פירעון כשבח שהשביח החוב דכתב "דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלוה הרי הוא כאילו השטר השביח" ומדבריו משמע תרתי ראשית דדוקא מלוה בשטר אמר רבי דיש לבכור ושנית דגם מלוה בשטר לא חשיב השבח כשבח החוב אלא כשבח השטר.

והביאור בזה ע"פ הנ"ל דכוונת הרשב"ם דבאמת בכל מלוה חשיב הפירעון כשבח החוב אלא שבמלוה ע"פ לא חשיב המלוה מוחזק בחוב ורק ע"י השטר הוי מוחזק דהשטר מחזיק החוב, וממילא היכא דיש שטר חשיב החוב מוחזק והפירעון לשבח של החוב שמוחזק אצלו ורק בכזה אופן חשיב השבח כמוחזק מכח הגוף ונוטל הבכור פ"ש בשבח לרבי.

## בגדר 'שטרך בידי מאי בעי'.

וראיה לזה דגדר השטר הוא החזקת החוב ממה דדעת ב"ש בכל מקום דיד בעל השטר על העליונה דבעל השטר חשיב מוחזק ואף לב"ה דפליגו עלייהו חזינן בב"מ דף ז' דבב' אדוקין בשטר מלבד מה דחולקין השטר עצמו כדין כל שנים אוחזין חולקים גם את גוף החוב, ואם כל כח השטר הוא ראיה דלא פרע הלוה ד'שטרך בידי מאי בעי' דאם היה פורע לא היה משאיר השטר ביד המלוה א"כ בשנים אדוקין בשטר הא אין ראיה דלטענתו באמת היה השטר בידו והמלוה בא וחטפו ממנו.

ואפי' אי נימא דכח השטר הוא מצד היותו 'זכות גביה' וחשיב המלוה מוחזק מצד הימצאות היכולת לגבות בידו וכמו החזקת מפתח דחשיבא כהחזקת כספת מצד דהחזקת היכולת להשיג דבר כמוה כהחזקת הדבר עצמו דזוהי צורת ההחזקה בדברים מסויימים.

אכתי לא יהיה מובן למה לב"ש לא נאמר המע"ה במקום ספק פירעון מאחר והלוה מוחזק במעות וכן קשה מב' אדוקין דנימא המע"ה דהמעות ודאי קיימות ביד הלוה, ופשוט דבשנים אוחזין במפתח של כספת יחלקו במפתח ואילו יעשו כדא"ג במעות שבכספת בשונה משטר.

וע"כ דגדר השטר גם לב"ה הוא דהמוחזק בשטר חשיב מוחזק בחוב וממילא היכא דאוחזין שניהם בשטר שניהם נחשבים למוחזקים בחוב וחולקין גם את גוף החוב וכן ביד בעל השטר על העליונה לב"ש דלא שייך לומר המע"ה לקיים המעות ביד הלוה מאחר והמוחזק בחוב אינו הלוה כי אם בעל השטר.

וזהו שאמר הרשב"ם בסוגיין דרק ע"י השטר נוטל הבכור פ"ש דבלא שיהיה שטר אין החוב מוחזק למלוה והוי ראוי ורק ע"י השטר הוי מוחזק בחוב ונוטל פ"ש בשבחו, ובאמת אין כוונת הרשב"ם דהפירעון הוא שבח השטר כי אם שבח החוב רק שבלא השטר אין לו את שבח החוב גם לרבי דהוי מוחזק וכן מדוקדק מל' הרשב"ם דכתב 'כאילו' השביח השטר, דבאמת השבח הוא של החוב רק שע"י השטר חשיב מוחזק בחוב ולפיכך הוי כאילו השטר עצמו השביח.

## שיטת התוס' והרמב"ם דמלוה הוי ראוי.

ובתוס' הקשו על שיטת הרשב"ם דאם גדר הפירעון הוא שבח שהשביח החוב ולפיכך נחלקו רבי ורבנן אי נוטל בו בכור פ"ש, א"כ במקרה שיחלקו היורשים השטרות קודם פירעונן ויטול הבכור בשטרות פ"ש לכו"ע יטול גם פ"ש בשבח כשם שנוטל פ"ש בכל שבח ששבחו נכסים אחר חלוקה.

וקושיא זו לא קשיא לתוס' דהתוס' עצמם ודאי למדו כהרבינו יונה דהנידון בסוגיין אינו על מעות הפירעון אם נוטל בהם הבכור פ"ש מצד הדין פ"ש בשבח כי אם על גוף החוב אי חשיב ראוי או מוחזק דלרבנן חשיב החוב ראוי למרות שיש למלוה שטר עליו מצד מה שאינו עומד למלוה לשימושיו בפועל ואילו לרבי כל שהוא בבעלותו של האב אפי' אינו עומד בפועל לשימושיו חשיב מוחזק.

וכמו שלמד הרמב"ם דספינה שבים חשיבא ראוי מצד מה שאינה עומדת בפועל לשימושי בעליה דהא בים היא והרמב"ם אף דימה בין ספינה שבים למלוה ותלה בפלוגתת רבי ורבנן במלוה, נמצא א"כ דגם לשיטת הרמב"ם הנידון בסוגיין הוא אם מלוה חשיב מוחזק למרות שאינו ממון בעין העומד לשימושי המלוה, דספינה אינו נידון של גוף ושבח רק אם הגוף עצמו חשיב ראוי או מוחזק.

נמצא א"כ דהרשב"ם והתוס' נחלקו בכח השטר להחזיק את החוב עבור המלוה דהא להרשב"ם לכו"ע חשיב המלוה כמוחזק אצל האב מצד זה שהשטר מחזיק אותו ולא פליגי רבי ורבנן אלא על השבח אבל בחלוקת השטרות ודאי דנוטל הבכור פ"ש וזו קושיית התוס' על הרשב"ם דאילו להתוס' והרמב"ם למרות כח השטר חשיב החוב ראוי לרבנן דרבי, ובזה פליגי.

# חבורה זממוני גבך

## ביאור הפלוגתא בגמ' אי בכור נוטל פ"ש בחוב לרבנן דרבי.

בגמ' אמר רב יהודה אמר שמואל אין בכור נוטל פי שנים במלוה וכו' לעולם לרבנן ואיצטריך וכו'.

ומדברי רב יהודה אמר שמואל אנו למידים דהחזקת הבנים בחוב אינה מועילה לבכור ליטול פי שנים במעות הפירעון ואפי' חוב בשטר אין הבכור נוטל פי שנים בפירעונו.

וברשב"ם (בע"א) פי' בטעם הדבר דלרבנן אין הבכור נוטל פי שנים במלוה, דלמרות שגוף החוב נחשב מוחזק מ"מ בפירעון אינו נוטל פ"ש הואיל ומעות הפירעון הוו שבח ולרבנן אין הבכור נוטל בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן.

ובהמשך דברי הגמ' "שלחו מתם בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית" ומסקינן אליבא דר"נ דגם לרבנן בכור נוטל פי שנים במעות פירעון החוב היכא דגבו מעות הואיל ומלוה כמאן דגביא דמי אבל לא היכא דגבו קרקע – וביאר הרשב"ם דחשיבי מעות הפירעון שהגיעו רק לאחר מיתת האב כירושת מוחזק וכאלו שהם המעות שהיו אצל האב – ולכן הוי מוחזק.

ובשיעורי אבי עזרי הוכיח מדברי הגמ' האלו דחוב אינו תביעת ממון גרידא דאית ליה למלוה על החייב לו דא"כ מפני מה חשיבי מעות הפירעון שהגיעו רק לאחר מיתת האב כירושת מוחזק וכאלו שהם המעות שהיו אצל האב - והלא בשעת מיתת האב אכתי לא היו קיימים וממילא ראויים לבוא ותו לא.

אלא ודאי דגדר תביעת חוב הוא דכל שעת ההלואה קיים ממונו של המלוה ביד הלוה ואפי' הלוה הוא גברא ערטילאי דאין לו משלו כלום אפ"ה חשיב ממון המלוה קיים בידו כל זמן ההלואה כממון שאינו בעין שהרי ממון המלוה הגיע ליד הלוה ועד שלא ישיבנו לידו תובעו המלוה שיממש את ממונו שאינו בעין הנמצא אצלו וישיבנו לו כמעות.

אמנם זה ברור שאין הממוני גבך תביעה נפרדת מעצם התביעה להשיב החוב רק דכעת אותו החוב עצמו שהוא חייב לו על מה שלוה ממנו אינו זכות גרידא שיש למלוה על הלוה אלא דגדר אותו החיוב הוא שיש למלוה ממון שאינו בעין ביד הלוה והוא תובעו שישיבנו לו ע"י מימושו כמעות בעין (ודלא כמו שכתבו בשמו בשעורי אבי עזרי).

## ביאור מה דלרבנן בכור נוטל פ"ש במלוה אבל לא ברבית.

רק דאכתי צריך ביאור לפי"ז מאיזה טעם אין הבכור נוטל פ"ש ברבית שנתחייב הלוה לאב כבר בחייו והלא גם רבית זו שהיא חוב גמור לאב היה האב תובע את ממונו הלא בעין שנמצא ביד הלוה שיממשו ויביאנו לו כדמים בעין וא"כ גם במעות אלו היה האב מוחזק ויטול בהם הבכור פ"ש.

ולבאר החילוק בין מעות מלוה דחשיב האב מוחזק בהן מאחר וגדר החוב הוא דממונו קיים ביד הלוה כממון לא בעין, לבין רבית דגם היא קיימת ביד הלוה כנ"ל ואפ"ה אין המלוה נחשב מוחזק בהם ואין הבכור נוטל בה פי שנים.

יש לומר דדוקא במעות מלוה אמרינן דחשיב האב מוחזק מחמת מה דקיים החוב גם בשעת ההלואה ביד הלוה מאחר ומעות המלוה הגיעו מיד המלוה ללוה משא"כ במעות הרבית שהגם וכבר נתחייב בהו הלוה מחיי האב וקיימות היו לו ביד הלוה לא חשיב האב מוחזק בהם מאחר ולא מידו באו לו דהוא לא הלוה לו אלא מנה רק שעל הלוה לשלם גם את שכירות המעות והשכירות בשונה מגוף המעות היא עצמה היתה רק ראויה לאב.

ובטעם הדבר, דהמלוה מעות לחברו המלוה עצמו הביא ללוה את מעותיו שהיה מוחזק בהם ומהני מה שהממון קיים כממון לא בעין להמשיך ולהחשיבו כמוחזק באותן המעות אבל מעות הרבית שאינם כי אם תשלום על שימוש הלוה במעות גם בהיותם קיימים למלוה כממון שאינו בעין אינו נחשב מוחזק עי"ז כיון שמעולם לא היו לו אלו המעות וכל קיומם עבורו עד שעת הפריעה הוא רק מצד מה שעתידים הם לבוא לידיו וזה הוי ראוי.

ותמצית הדברים דמלוה חשיב מוחזק אליבא דשלחו מתם גם לרבנן דרבי מפני שמעותיו של המלוה שנתנם ללוה עדיין קיימות לו כממון שאינו בעין ואין פריעתם התחדשות כי אם מימוש החוב שהיה קיים כל זמן ההלואה ביד הלוה.

אבל מעות הרבית אינם מוחזקים לאב אפי' כשכבר נתחייב בהם הלוה מחיי האב הואיל וכל קיומם למלוה עד שעת הפירעון הוא מה שעתידים הם לבוא לידיו אבל אינם השבה על מה שנתן לו והלכך הוו ראוי.

ואין לומר דגם ברבית חשיב האב מוחזק כמו במלוה מאחר והרבית היא תשלום על שימושי המעות בזמן ההלואה וא"כ גם ברבית הוו המעות מוחזקות לאב במקום שימושיו שנתן ללוה והגם שאינם בידו בשעת מיתה מ"מ שכרם מונח הוא ביד הלוה כממון שאינו בעין ופירעונו אינו דבר חדש כי אם תחליף לאותם השימושים שעמדו לאב.

זה אינו דהגם וכלפי הבעלים עצמם השימושים הם חלק מבעלותם בחפץ, בכל הנוגע להשכרת השימושים לאחר לא חשיבי השימושים כקיימים בגוף החפץ אלא כדבר עתידי שכל שימושי החפץ העתידים לבוא ממנו בכל אותה שנה עומדים לשוכר.

ולפי"ז אתי שפיר מה דלא חשיב האב מוחזק במעות פירעון הרבית דאינם תחליף לדבר שבא לידו והביאו לידי הלוה כי אם לדבר שלא היה בידו מעולם דשימושי הכסף הרי לא באו לידו קודם שנתנם ללוה דביד הבעלים מעולם לא היו 'שימושי הכסף' כי אם המעות עצמן שבהם יכול היה להשתמש מתוקף היותו בעלים עליהם ולפיכך מעות הרבית אינם קיימות לו גם מחייו אלא כדבר חדש העתיד לבוא לידו ובזה לא חשיב מוחזק.

והדברים מוכחים מדברי התוס' לעיל (קכג ע"ב ד"ה היתה) שכתבו דיש לחלק בין בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים גם לפי רבנן, לבין 'הניח להם אביהן פרה מוחכרת ומושכרת' דלרבנן אין הבכור נוטל פ"ש בשבח ולכאורה החילוק הוא כנ"ל דכשעובד העבד לבעליו אין עבודתו מוגדרת 'שבח' דהוא מעצם בעלותו שיכול להשתמש בו כרצונו אבל כשמשכירה לאחרים אינו כן דלמרות שהשכירות היא תשלום על שימושי העבד הרי היא 'שבח' - דהשימושים כשהם ביד אחר 'שבח' הם.

## אם בכור נוטל פ"ש בחוב דמזיק, ע"פ יסוד הגרי"ז בגדר תשלומי נזק.

ואם כנים הדברים דלא סגי במה שממונו קיים ביד הלוה כדי להחשיבו למוחזק היכא דהוא דבר חדש וכגון ברבית, ורק בהלואה חשיב האב מוחזק עי"ז כיון שכבר היו המעות קיימות לו קודם ההלואה, יש מקום לדון דגם בתשלומי נזק לא יטול הבכור פ"ש הואיל וגם תשלומי הנזק אינם תשלום והחזרת תמורת הדבר הניזוק כי אם שילום ההפסד שהפסיד הניזוק ודבר זה שאינו השבת הדבר עצמו שהיה קיים לניזק קודם שניזוק דבר חדש הוא דאינו קיים לניזק אלא מחמת מה שעתיד לבוא לידו והוי ראוי.

וכמו שייסד הגרי"ז [מכתב בסוף הספר] גבי האי דינא דאכלה ערוגה בין הערוגות אין אומרים כמה שווה ערוגה זו אלא שמין בית סאה באותה שדה כמה היתה יפה וכמה היא יפה, דבגזלן הרי לא שייך דין זה דלא נימא שלא ישלם את שווי הערוגה אלא כמה שנתחסר בית סאה בשבילה דודאי משלם כמה שגזל ורק במזיק חידשה תורה כן לפי שתשלומי נזק אינם השבת הדבר הניזוק כי אם תשלום ההפסד ואת ההפסד אפשר לשום גם בפנ"ע וגם ביחס לבית סאה כל מקום לגופו.

ועוד מצינו לחילוק זה בין מזיק לגזלן גבי מזיק שטרותיו של חבירו שבמזיק זה נקרא גרמי – אבל בגוזל ודאי משלם את מלא שוויין ואין אומרים דאינו צריך לשלם עליהם שאין כאן ודאי הפסד, דסברא זו אינו שייך אלא כשמשלם ההפסד [והיינו במזיק] ובשורף שטרותיו של חבירו לא בהכרח קיים הפסד הואיל ויתכן ויפרע גם בלא השטר ולכן במזיק דנמדד בסברות של הפסד פטור אבל הגוזל את גזילתו משלם ולא איכפ"ל כלל כמה ההפסד, שמשלם את השבת הדבר בעצמו [והחילוק בין מזיק לגזלן בערוגה בין הערוגות והחילוק ביניהם בשטרות חדא נינהו].

ולכן שייך לדון תשלומי נזק כדבר חדש שנתחייב המזיק לשלם לניזק את הפסדו ע"י הנזק ולא כתחליף לדבר הניזק וא"כ לא יטול הבכור פ"ש בתשלומי נזק הגם והיו קיימים לאב כממון שאינו בעין דכל קיומם הוא מחמת מה שעתידים היו לבוא לידי האב והוה להו ראוי.

## מה שיש לדון בחוב דמקח אם בכור נוטל בו פ"ש לרבנן.

והנה אפשר היה להבין דכמו דאליבא דשלחו מתם בכור נוטל פ"ש במלוה כך גם נוטל הוא פ"ש בחוב של מקח וגם הוא אינו נחשב דבר ראוי כי אם מוחזק (היכא דאיכא שטר עכ"פ), דלכאורה מה לי מקח מה לי הלואה והלא בשניהם נתן האב שוה מנה לזה ועליו לפורעו לו וכמו דאמרינן שטרא כמאן דגביא דמי כלפי מלוה ה"ה במקח וגם המוכר דבר לחברו חשיב מוחזק במעות התשלום ע"י הממוני גבך דכמו מעות ההלואה כך גם המקח בא מיד המוכר ליד הקונה.

אמנם זה לא מוכרח – ויש מקום לחלק ביניהם, שהרי יש כמה ראיות שחלוקים מקח והלואה זה מזה והיינו שבמקח הלוקח משלם את שווי מה שלקח ואילו הלואה כל עניינה הוא השבת והחזרת הממון והדבר שנלקח ולא התשלום עליו.

וביותר ביאור, דהנה השווי של כל חפץ וחפץ נמדד לפי שוויו בשוק והתמורה שיוכלו בעליו לקבל תמורתו לו ימכרוהו, ובלא שהיה ביכולת הבעלים להוציאו בשוק ולקבל את תמורתו אפי' כסף לא היה שווה דבר מאחר ואין בו כל שימוש.

נמצא דלמרות וגוף החפץ עצמו גם שווה אין השווי מונח באמת בגוף החפץ כי אם במה שבנ"א מחשיבים אותו כשווה, ואם כן שייך שתמשך בעלותו של אדם על שווי הנכסים שלו גם בזמן שכבר אינם בידו וכגון שנתנם לאחר במכר או בהלואה דאז הגם והחפץ עצמו אינו קיים לו עדיין בעלותו על שוויו קיימת - ונמשכת ה'נדרשות' לקיומה.

ובזה חלוק מקח מהלואה דבמקח התביעה מצד הבעלים ללוקח היא לשלם את אותו השווי שהיה בידם ונמצא כעת בידו ע"י שיתן להם את תמורתו ואילו בהלואה אין המלוה תובע את השלמת החיסרון כי אם את השבת השווי בעצמו, והגם שאותם מעות עצמן אינו יכול להשיבו דהא מלוה להוצאה ניתנה אפ"ה תובעו שישיב לו את אותו השווי שלקח מאיתו ע"י נתינת מעות אחרות.

## ראיות ליסוד הנ"ל ממלוה דחיטים תמורת חיטים, מהשבת מטבע שנפסל, ומע"מ שלא תשיב לי סאה זו דאינו מלוה.

וראיה לדבר דהמלוה אינו תובע את תשלום מעותיו כי אם את השבתם דממה שהמלוה את חברו חיטים עליו לפורעו חיטים חזינן שהמלוה היא תביעה להשבת המעות הראשונים ולא תשלומם כי מצד תשלום אותם חיטים היה עליו להשיב מעות כמו שהיה השער בשעת הלואה ולא חיטים כשער של עכשיו.

ועיקר חילוק זה בין הלואה למכר חזינן ממה שהמלוה את חברו חיטים סאה בסאתיים הוי רבית גמורה מדאורייתא ואילו המלוה את חברו סאה חיטים והתנה עמו שלא יפרענו אלא בשעורים לא הוי רבית אלא מדרבנן הואיל ומיחזי כרבית אבל מדין תורה מותר והוא מהטעם הנ"ל דכל שאינו תביעה להשבת הדבר עצמו כי אם את תשלומיו אין גדרו הלואה אלא מכירה ובמכירה ליכא רבית דאורייתא.

וכמו"כ נראה להביא ראיה מהלוה מטבע ונפסל דדעת הרבה ראשונים דכמו דבגזל מטבע ונפסל יוצא ידי והשיב את הגזילה בהשבת אותו המטבע למרות שעכשיו אינו שווה כלום כך גם במלוה יכול הלוה להשיב את המטבע עצמו שנתן לו המלוה ולהפטר הגם ואינה שווה כעת מאומה [אף שוודאי שהשבת השווי כלול בעיקר חיובא דהלוואה – אבל כשהמטבע בעצמו הושב אנו רואים שהתבטלה סיבת המחייב – כמו בגזילה כשאומר הרי שלך לפניך].

ואם היה המלוה תובע את תשלום המעות הראשונות מאיזה טעם היה יכול הלוה לפוטרו במעות אלו הפסולות שאין בהם כל שווי אלא ודאי כמו שנתבאר דבמלוה התביעה היא השבת המעות ולא תשלומן ולהכי נפטר הלוה גם בהשבת מטבע פסול אם זהו המטבע שקיבל.

וראיה נוספת לזה מהשטמ"ק בריש איזהו נשך שכתב דהנותן סאה חיטים לחברו והתנה עמו על מנת שלא תשיב לי סאה זו לא הוי מלוה, ודבריו קשים דמאיזה טעם יהפך ממלוה למקח מחמת תנאי זה.

ומדבריו מוכח דעיקר תביעת המלוה היא השבת הדבר עצמו שקיבל ולא תמורתו ולהכי בהאי מלוה שהתנה עמו שלא ישיב לו הדבר עצמו שנתן לו אלא אך ורק את תמורתו זה הוי מקח ולא מלוה וכנ"ל – אף שהוא מחזיר את אותו מין.

## מו"מ בשיטת הרי"ד דמעות ההלואה הן של המלוה כל זמן שהם בעין.

ובתורי"ד בקידושין (מז) כתב דגם למ"ד מלוה להוצאה ניתנה עדיין המעות ברשות המלוה הם עד שיוציא הלוה ולא פליגי אלא לענין חזרה דמ"ס יכול לחזור בו ומ"ס דאפ"ה אינו יכול לחזור בו.

ושיטתו צריכה עיון רב דמה בעלות יש למלוה על מעות אלו אם אינו יכול לעשות בהם דבר שהרי הם ביד הלוה להוציאם והוא אפי' לחזור בו אינו יכול, ולא שייך שיהיה המלוה בעלים על ממון זה שאינו יכול להשתלט עליו כלל.

וביותר קשה דגם אם נבין ששייך שיהיה המלוה בעלים על ממון זה בלא שיש לו ממנו שום תועלת אכתי יקשה היאך נוצר שיור זה בהקנאת המעות - והרי המלוה והלוה מעוניינים בהקנאת המעות בקנין גמור ובלא שום שיור וא"כ מפני מה נשתיירה בעלותו של זה על המעות.

עוד יש לעיין בשיטת הרי"ד דהוא כתב שם בהמשך דבריו דביכולת המלוה למחול על ההלואה גם בהיותו בעין והדברים קשים לשיטתו הואיל ולשיטתו כל זמן שהמעות בעין הם ברשות המלוה והלא זה ברור דאין אדם מוחל על ממונו בעין.

וי"ל בביאור דבריו דבהלואה כמו בגזילה כבר בשעת משיכת המעות יש כח וסיבה ביד הלוה מכח קניינו לזכות המעות לעצמו רק דכמו שבגזילה אין הגזלן קונה במשיכה בלבד הואיל וחיוב ההשבה מעכבו מלזכות ה"נ במלוה דאין הלוה זוכה בגוף המעות מחמת חיובו להשיבם למלוה – והיינו עפ"י מה שנתבאר שבהלוואה יש חובת 'השבה'.

וכל זה נכון רק ע"פ מה שהבאנו למעלה מדברי השיטמ"ק בריש איזהו נשך דחיוב ההשבה במלוה חל קודם כל על אותם מעות עצמן שהלוהו ורק אחרי שהם אינם קיימים בעין מתחייב הלוה בהשבת השווי ע"י פריעת מעות אחרים דלפי"ז אתי שפיר מה דכל זמן שהמעות בעין מעכב החיוב פריעה של הלוה את זכייתו במעות.

ואם כנים הדברים נתיישבו היטב כל הקושיות שהוקשו על שיטת הרי"ד, דודאי גם בלא שיור ובלא שיהיה ענין למלוה באותו שיור לא קנה הלוה את גוף המעות כי אם את הזכות להוציאם הואיל וחיוב הפריעה שהוא חיוב השבה מוטלת על אותן המעות וזה מונע מהלוה מלקנותן.

גם אתי שפיר מה שיכול המלוה למחול המעות למרות שהם עדיין ברשותו ואין אדם מוחל על ממונו בעין, דלא על הממון מוחל המלוה כי אם על החיוב פריעה ומיד כשנסתלק החיוב מעימו זוכה המלוה במעות כיון שיותר אינו חייב להשיבם – ובדומה לגזלן שכשבטל חובת השבה קונה הגזלן.

וגם יש ראיה משיטת התורי"ד למה שנתבאר למעלה דיש חילוק מהותי בין חוב מקח לחוב הלואה דבחוב מקח אין המוכר תובע את השבת הדבר הנמכר אלא את תמורתו ולפיכך הקונה קונה מיד ונשאר חייב למוכר את תמורת המקח ואילו בהלואה לשיטת הרי"ד אין הלוה זוכה במעות עד שיוציאם לפי שחובת פריעת המעות מונעת ממנו מלזכות בהם.

## שיטת הריטב"א דמעות הלואה דינם כשכירות ושאילה ואינן נקנות במשיכה.

וכבר הובאו (בחבורה הקודמת) דברי הריטב"א בקידושין (מז) דכמו שאין משיכה מועילה בשכירות ובשאילה כיון שאין החפץ עצמו דבר הנקנה אלא רק הזכות להשתמש בו וממילא אינו מושך את הדבר הנקנה, כך גם לא מועילה משיכה במעות הלואה לקנותם דאינו מושך את הדבר הנקנה והוי כמשיכת שטרות שאינה מועילה.

ודבריו צריכים ביאור דלכאורה בשונה משכירות ושאילה שאינו קונה את גוף החפץ כי אם את שימושיו ומקניית שטרות שג"כ אין המקח על השטר עצמו כי אם על החוב והוא אינו נמשך במשיכת השטר, הרי שבמשיכת מעות מלוה הלוה כן מושך את גוף הדבר הנקנה שהרי המעות עצמן נקנות לו לגמרי לכל צרכיו דמלוה להוצאה ניתנה וא"כ אמאי לא תהני בהו משיכה.

ושם כבר הוכחנו מדבריו דבהקנאת מעות הלואה נשאר משהו מהמעות ביד המלוה שאינו ניתן ללוה ולהכי אין המעות נקנות במשיכה - ונבאר, דדוקא במכר מצאנו דמועילה משיכה לקנות הואיל ובמשיכת הקונה את החפץ קנה גם את הבעלות על החפץ ושוויו, שהדבר הנקנה עומד לגמרי ברשותו רק שהוא אכתי חייב למוכר את השלמת השווי שקיבל ממנו.

אבל מלוה אינה כן דבמלוה אין הלוה קונה גם את שווי המעות דעל השווי נותר המלוה בעלים רק שנתן ללוה את גוף המעות להשתמש בהם ומעתה ואילך עד שעת הפירעון בעלותו על שווי מעות ההלואה היא בעלות על דבר שאינו בעין.

ולמרות שיכול הלוה להוציא המעות בהוצאה שהיא בעצם השתמשות בשווי המעות אין זה אומר שקנה גם את השווי לעצמו אלא שמשתמש בשל המלוה דעל דעת כן נתן המלוה את מעותיו ליד הלוה כדי שיוכל להשתמש דרכם בממוני גבך שיש לו עליו.

נמצא דבהלואה בשונה ממקח נשאר ערך המעות ביד הנותן גם אחרי שאת הגוף כבר קנה המקבל בקנין גמור ובכ"א זכות הלוה להשתמש בערך המעות ע"י הוצאתם דלכך הלוהו שישתמש הלוה בערך מעותיו על ידי הוצאה ויחזיר הערך במעות אחרים אבל אי"ז סותר לזה שהערך נותר ברשותו כל העת .

ולפיכך לא מהניא משיכה במעות מלוה לקנותם למרות שקונה גם את הזכות להוציא ולפיכך גם מדמה הריטב"א קניית מעות מלוה לקנין שכירות ושאילה, דהלוה במשיכתו הרי אינו קונה את ערך המעות לעצמו שהרי הערך היה ונשאר ביד הבעלים והוא אינו קונה אלא את הזכות להוציא את המעות ולהשתמש בערך המלוה עד תום ימי ההלואה שאז יהיה עליו להשיבו לו בצורת מעות אחרים.

ומשיכה אינה מועילה אלא כשמושך המקבל את הדבר הנקנה ולהכי לא מהניא משיכה בשכירות ושאילה, ולהכי נמי לא מהניא משיכה במעות הלואה להריטב"א דהקונה הרי לא קנה את ערך המעות כי אם את זכות ההשתמשות בו ואת הזכות לא משך.

## 'שטרא כמאן דגביא' בחוב דמקח ובהשבת גזילה.

ולענייננו, בסוגיין מבואר דאליבא דשלחו מתם גם לרבנן בכור נוטל פ"ש במלוה אבל לא ברבית ולפי כל הנ"ל מאד יתכן דכמו שחילקה הגמ' אליבא דשלחו מתם בין מלוה לרבית דברבית גם אם נתחייב הלוה בחיי האב אין הבכור נוטל פ"ש דלא חשיב האב מוחזק בהם כיון שכל קיומם לו כממון לא בעין הוא מחמת מה דעתידים להגיע ולא מחמת מה שעמדו כבר לאב.

כך גם יש לחלק בין חוב דמלוה לחוב דמקח והוא דדוקא במלוה הממוני גבך הוא המשך המוחזקות שהיתה לאב במעות שהלוהו הואיל וערך המעות נשאר ברשות המלוה ואף הלוה לא קיבל אלא רשות להוציא המעות ולהשיב הערך במעות אחרים הלכך גם בזמן שהממון אינו בעין חשיב האב מוחזק בו מחמת מה שעתיד הוא לבוא לידו, אבל בחוב דמקח אין האב נחשב מוחזק בחוב מצד מה שעתיד לבוא לידו דמה שיפרע לו זה החייב דבר חדש הוא שלא הגיע לידו מעולם וזה אינו אלא ראוי.

והנה עד כאן דנו אי אמרינן שטרא כמאן דגביא לרבנן אליבא דשלחו מתם גם בחוב דמזיק שהמזיק את האב ושילם לבניו אם נוטל הבכור פ"ש בתשלום הנזק או לא ובחוב דמקח, ועוד יש לדון בחוב דגזילה במי שגזל ומת הנגזל אם כשמשלם את שווי הגזילה (וכגון שקנאה בשינוי) חשיב האב מוחזק בתשלום הגזילה ונוטל הבכור פ"ש בתשלומיו או דגם תשלום גזילה כמו נזק ומקח גם הוא נחשב דבר חדש.

ואולי אפשר לתלות דבר זה בפלוגתת הראשונים שמצאנו בכמה מקומות אם היכא שהגזילה אינה בעין והוא משלם את תמורת הגזילה ולא משיב אותה בעצמה ונחלקו הראשונים האם תשלום המעות הוא קום של והשיב מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן [רא"ש אלו מציאות], ולפי הצד הזה זה דומה להלוואה, ואז ודאי שיטול הבכור פ"ש הואיל והתשלום הוא תחליף גמור לאותו החפץ שהיה ביד האב והגיע לידי הגזלן.

אבל לאותם ראשונים דס"ל שגזלן שמשיב את דמיו לא מקיים והשיב – והוא חיוב אחר מצד ושילם [רמב"ם], לשיטתו אכתי יש לדון במקום שמשלם אי חשיב מחמת זה האב כמוחזק במעות התשלום או שהם דבר חדש ואכמ"ל.

# חבורה חמלוה וריבית

## תשובת הרשב"א וחי' הגר"ח בגדר חיוב רבית.

בסוגיין שלחו מתם בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית ומוקמינן לה בגמ' אליבא דרבנן דגם לרבנן בכור נוטל פי שנים במלוה דמלוה כיון דנקיט שטרא בידיה כמאן דגביא דמי אלא דאכתי צריך לבאר מהו החילוק בין רבית למלוה דהלא גם הרבית כתובה בשטר ואם שטרא כמאן דגביא דמי היה צריך הבכור ליטול פי שנים גם ברבית כמו במלוה עצמה.

ובתשובת הרשב"א גבי מכירת שטרות כתב הרשב"א דהמוכר שטר חוב לחברו לא מכר אלא את החוב עצמו אבל לא את הרבית ובטעם הדבר כתב הרשב"א דכיון דרבית היא שכר המתנת המעות וישנה לשכירות מתחילה ועד סוף נמצא דבשעת כתיבת השטר אכתי לא נתחייב הלוה לשלם הרבית וא"כ אין הרבית כתובה בשטר כחוב אלא כסיכום ואינה נקנית במכירת השטר.

היוצא משיטת הרשב"א דאין עניינה של הרבית שמשיב הלוה יותר משלוה אלא דעליו לשלם שכירות על השתמשותו במעות המלוה וכבר נתבאר בחבורה על מלוה דהמתנת המעות ביד הלוה חשיבי ממש כשימוש בהם ומשום כך מתחייב לשלם שכירות.

אמנם דעת הגר"ח דהלוה ברבית מתחייב מצד עצם ההלואה להשיב הקרן עם הרבית כיון שאותו מנה שהלוהו שווה מאה ועשרים בעוד שלושים יום מאחר ויכול המלוה להתעסק בהם ולהרויח.

ונפק"מ בהלוה ברבית לגוי ונתגייר הגוי תוך ימי ההלואה דלהגר"ח יטול המלוה מהגר את כל הרבית מאחר ובשעה שנתחייב לו הרבית אכתי היה גוי ואילו להרשב"א לא יטול המלוה רבית אלא כנגד אותו הזמן שהיה גוי דעל המתנת המעות בזמן שכבר היה ישראל אסור לו לקחת רבית, ובקוב"ש הביא פלוגתת ראשונים בדבר.

## בדברי הגר"ח דעצם ההלואה מחייבתו רבית.

בדברי הגר"ח מבואר דכבר בשעת הלואה התחייב הלוה לשלם הרבית מצד מה ששווי מעות ההלואה בשעת הפירעון הוא בתוספת הרבית וילה"ק דגם לדבריו מתחייב הלוה לשלם הרבית רק מהטעם דזמן ההלואה שוה כסף וא"כ גם לשיטתו משלם הלוה על השימושים שקיבל במעות והוי כשכירות ולא היה עליו להתחייב בתחילה דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וכמ"ש הרשב"א.

והביאור בזה הוא דהנה אמת נכון הדבר דאין מעות ההלואה שוות יותר בשעת הפירעון אם לא מהטעם שכתב הרשב"א שקיבל הלוה לידיו גם את שימושי המעות לכל זמן ההלואה אלא שדבר זה אפשר לדונו משני פנים.

דבפשטות נראה לומר ששווי המעות אינו משתנה מחמת מה שקיבל לידיו ע"י ההלואה את שימושי המעות לכל זמן ההלואה ולפיכך דן הרשב"א את הרבית כשכר הבא על השימוש במעות בזמן ההלואה אולם שייך גם לדון דהמעות עצמן שוות יותר היום ביחס לזמן הפירעון מחמת אותן השימושים שקיימים בהן.

אלא דאכתי צריך להבין מפני מה מתחייב הלוה ברבית מאחר ואינו קונה את המעות דנימא שעליו לשלם אותן כפי השווי שלהם עכשיו דכל עניינה של מלוה הוא שהלוה מחזיר את ההלואה ואינו משלם על מה שקיבל (וכמו שנתבאר בחבורה הקודמת דזה ההבדל בין מקח להלואה, דבהלואה אינו משלם על שלקח אלא מחזיר).

וא"כ אכתי לא מובן איך יתחייב הלוה להשיב מאה ועשרים מאחר ולא לקח כי אם מאה וזהו כל עניין הפירעון השבת המעות שהלוהו והחזרת ההלואה ולא תשלום עליהם (כמקח) ולכן גם אם זהו שווי המעות שקיבל הא אינו צריך להשלים את השווי בשעת פירעון כי אם להשיב את שלקח והוא לא לקח יותר ממאה (וכשם שבסאה בסאה לא אמרינן דישלים הלוה השווי אם הוזלו החיטין).

והנה גבי הלוהו מטבע ונפסל שמבואר בראשונים שיכול המלוה להשיב לו באותו המטבע ועל אף שאינו שווה, וזה ברור שאין התביעה שתובעו המלוה להשיב באותו מטבע גופיה דא"כ היינו תביעה על פחות משו"פ אלא דחזינן מהתם דלמרות והמלוה תובעו להשיב את שווי ההלואה, אם פרע לו באותו מטבע עצמו שהלוהו נחשב כהחזיר לו החוב אפי' שאת השווי לא פרע לו.

חזינן מהתם דבפריעת חוב מלבד מה שקיימת התביעה לפרוע את שווי המעות שהלוהו גם החזרת אותו המטבע נחשבת כהחזרת החוב וא"כ ה"נ מלבד מה שתובעו להשיב השווי של המעות שהלוהו דהיינו מנה שייכת גם תביעה שישיב לו את שווי המעות כמו שהיו בשעת ההלואה דהיינו מאה ועשרים (מחמת הזמן באמצע) וגם זה נחשב השבה.

## הסתירה בתשובת הרשב"א ויישוב האחרונים.

והנה הרשב"א עצמו בתשובה כתב דשיעבוד הנכסים גם ברבית חל משעת ההלואה ולשיטתו דחיוב הרבית חל בכל שעה ושעה כשכירות קשה היאך נשתעבדו הנכסים לחוב בשעה שהחוב עצמו לא היה קיים עדיין.

והקשו האחרונים דבעוד מקומות חזינן שחל שיעבוד הנכסים גם קודם החיוב בפועל כמו דבגמ' באלו נערות הגמ' דנה מתי מתחייב השואל באונסין אם משעת פיקדון או משעה שנאנסו וכתבו שם הראשונים דגם אם לא התחייב משעת פיקדון השיעבוד עכ"פ חל משעת פיקדון וגובה מנכסים שמכר השואל בין שעת הפקדה לשעה שנאנסו לכו"ע.

וכן יש להביא משיטת הרמב"ם גבי פדיון הבן דעל אף ואין האב חייב לפדות את בנו עד שלושים יום אפ"ה לאחר שלושים יום גובה הכהן גם מנכסים שמכר האב קודם שלושים משעה שנולד הבן גם אם מת האב לפני יום השלושים ושוב קשה דלכאורה כל זמן שלא חל החיוב לא היה אמור לחול גם שיעבוד הנכסים.

ובזורק חץ ומת כתב הנמו"י (כיצד הרגל) דגובה הניזק מנכסיו למרות שלא התחייב המזיק מחיים דהא בשעה שמת אכתי לא הזיק החץ חזינן נמי דשייך שיחול שיעבוד נכסים גם בלא שיתחייב בפועל.

וכתבו האחרונים ליסד מכח זה דהנכסים אינם משתעבדים מכח חוב קיים כי אם מכח סיבת החיוב ולפיכך בשואל גם אם אינו מתחייב בפועל לשלם קודם שיאנסו הרי שהסיבה לחיובו לשלם בשעת האונס הוא מעשה המשיכה שהתחיל את השאלה ומשעה שבאה לעולם סיבה לחיובו נשתעבדו נכסיו לגבות מהם.

כ"ה בפדיון הבן דהסיבה לחיוב הפדייה ביום השלושים היא הולדת הבכור ולפיכך משעת הולדתו נשתעבדו נכסיו וכ"ה בזורק חץ דהסיבה לחיובו היא מה שהוא זרק את החץ ולכן למרות שלא התחייב מעולם בעודו בחיים גובים מנכסיו דכבר משעה שהיה בעולם השתעבדו נכסיו על הסיבה המחייבתו ואפי' לא נתחייב בפועל.

א"כ ה"נ בדברי הרשב"א דלמרות ולא חל החיוב רבית משעת ההלואה כי אם מתחילה ועד סוף כבשכירות אפ"ה גובה המלוה מנכסים שהיו ביד הלוה בשעת ההלואה דכבר משעת ההלואה היתה קיימת הסיבה לחיוב הרבית וע"ז חל השיעבוד נכסים גם קודם החיוב בפועל.

## ההוכחה שהביאו הגרשש"ק והקוב"ש מדברי הקצוה"ח.

והוכיחו האחרונים דבריהם ממה שכתב הקצוה"ח לתרץ על קושיית התומים, דבתומים הקשה דמאי שנא מחילת חוב דע"י מחילת שיעבוד הגוף נמחל גם שיעבוד הנכסים ואינו יכול לשוב ולגבות מנכסיו, ממיתת הלוה דעל אף ושוב לא קיים השיעבוד הגוף בכ"א יכול המלוה לגבות מנכסיו של הלוה.

ובקצוה"ח כתב דיש לחלק בין היכא דמת הלוה דיכול המלוה לגבות חובו מנכסים משועבדים להיכא דמחל המלוה החוב דאז לא יכול לשוב ולגבות מנכסים דבמחילה מחל הלוה את סיבת החיוב ולפיכך נמחל גם השיעבוד אבל במת הלוה דסיבת החיוב עדיין קיימת גובה מנכסים משועבדים למרות שכבר אין שיעבוד הגוף.

ומכאן הוכיחו הגרשש"ק והקוב"ש דשיעבוד הנכסים אינו חל דוקא על חיוב בפועל אלא על סיבת החיוב וכמו שבמת הלוה ממשיך שיעבוד הנכסים להתקיים מחמת סיבת החיוב למרות שאין מי שחייב בפועל כך גם ברבית ובשואל וכל הדוגמאות שהובאו לעיל די בסיבת החיוב כדי להחיל שיעבוד על הנכסים גם בלא שהתחייב כבר בפועל.

והעירו האחרונים על דבריהם דהקצוה"ח איירי בה"ת דכבר נתחייב הלוה וכבר חל השיעבוד וע"ז אמר דלא פקע השיעבוד מחמת פקיעת השיעבוד הגוף כל זמן שסיבת החיוב קיימת אבל ברבית ושאלה וכל הדוגמאות שהובאו לעיל ישנו חידוש גדול עוד יותר דאף במקום שלא התחייב מעולם חל שיעבוד על נכסיו מחמת הסיבה לחיובו שקיימת כבר וזה לא מוכרח מהקצוה"ח הנ"ל.

ובעיקר מה שייסדו האחרונים שגם קודם שיתחייב בפועל חל שיעבוד על הנכסים כל שהסיבה לחיובו קיימת ילה"ק דהא כל האי דינא דשיעבוד יסודו הוא שנכסיו של אדם ערבים לפרוע חובותיו וא"כ מה שייך שישתעבדו הנכסים קודם שיתחייב בפועל ואכתי אין חיוב להחיל עליו ערבות.

## ביאור אחר בדברי הקצוה"ח ויישוב קו' האחרונים עפ"ז.

ונראה דהקצוה"ח לא כיוון כלל לחלק בין מחל המלוה למת הלוה דבמת הלוה עדיין קיימת סיבת החיוב ולחדש שדי בסיבת החיוב כדי לגבות מנכסים משועבדים אלא דהקצוה"ח חילק דבמת הלוה דעדיין החוב קיים גובה המלוה מנכסיו דלזה נשתעבדו הנכסים דאם לא יוכל הלוה לפרוע או שימות שיגבו מנכסיו ולכן עתה משמת גובה הבע"ח מנכסיו דמעולם לא הגיע החוב לידי פטור אלא דהלוה אינו יכול לשלם ולפיכך גובים מן הנכסים.

ועד"ז ניתן להבין גם את כל המקרים שהביאו האחרונים דחזינן ששיעבוד הגוף חל גם קודם החיוב בפועל דבזרק חץ ומכר נכסים דנשתעבדו נכסיו משעת זריקה וגובה הניזק מאותם נכסים שמכר וכן בשואל פרה ונאנסה דלמדו הראשונים דגם אם אינו מתחייב לשלם כי אם משעת אונס בכ"א גובה המשאיל מנכסים המשועבדים משעת שאילה.

דבכל אלו המקרים אפשר ליישב ולומר דבאמת אין הנכסים משתעבדים על חיוב ממון קיים דוקא אלא דנכסיו של אדם משתעבדים על מעשי היזק וחיוב שעשה שבמעשה זריקה של חץ יש שני צדדים, צד שיגמר בתור מעשה היזק וצד שלא יזיק בסוף.

ובערבות של שיעבוד התחדש שכבר משעת מעשה נשתעבדו נכסיו 'על הצד' שיתברר שהמעשה ההוא הוא מעשה המחייב, ולכך כשלבסוף הזיק החץ או נאנסה הפרה שחיובו מחמת אותו המעשה גובים מאותם הנכסים.

וכן הוא בתשובת הרשב"א דהגם וחיוב הרבית אינו בתחילה כי אם מתווסף והולך כשכירות דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אפ"ה גובה הוא אף הרבית מנכסים משועבדים ולא מפני שסיבת החיוב כבר קיימת בשעת כתיבת השטר דלא די בסיבת החיוב בכדי שישתעבדו הנכסים אלא דכיון ומחמת מעשה ההלואה נוצר חיוב הרבית כבר משעת ההלואה נשתעבדו הנכסים על החיוב העתיד לבוא מחמתה.

אולם לדרך זו אכתי קשה מזורק חץ ומת דשם לא מועיל מה שנאמר שנשתעבדו הנכסים לגבות מהן כל חיוב שיבוא מחמת מעשה הזריקה, דכיון ומת הזורק קודם שהזיק הרי שהוא מעולם לא נתחייב מחמת מעשה זה וא"כ גם נכסיו לא נשתעבדו לפרוע חובו.

דמאי שנא זריקת חץ שלא הזיק ממת לפני שהזיק הא השיעבוד מתחילה הוא רק על הצד שלבסוף יתברר שמעשה זה מחייבו וכשם שבלא הזיק אין השיעבוד חל כך גם במת הזורק ולא נתחייב אין השיעבוד חל.

והנה בירושת משמוש ג"כ חזינן כהאי גוונא דכיון שמשמשו הנכסים אצל האב המת חל עליהם שיעבוד ובע"ח גובה מהן למרות שמעולם לא היו לו אלו הנכסים מחיים בשעה שהיה החוב מוטל עליו.

והביאור בזה דהנה מצד עצם החוב הא אין נפק"מ אם חי הלוה או מת דבכל מקרה כיון שלקח מיד המלוה חשיב כנמצא ממון המלוה בידו ודורש המלוה שישיבנו לו אלא דמאחר ומת הלוה שוב אין המלוה יכול לדרוש ממנו שישיב לו ממונו דהוא איננו ולכך גובה מנכסיו שנשתעבדו לפירעון החוב כיון שסו"ס קיימת נדרשות מצד המלוה שממונו יחזור אליו.

ומזה הטעם נמי משתעבדים נכסיו גם לאחר מיתתו וכגון בירושת משמוש ואפי' הוא עצמו לא נתחייב מחיים כלל כגון בזרק חץ ומת קודם שהזיק דמה שהוא מת קודם שהזיק ונתחייב בפועל לא איכפת לן כלל דמצד החוב הרי שעצם החיוב קיים אותו הדבר בין אם חי החייב ובין אם מת רק שבהיותו מת א"א לגבות מיניה גופיה כי אם מנכסיו ולכן כל נכס שיש לו אפי' אחרי מיתתו ישתעבד לחוב.

וזהו מה שחילק הקצוה"ח בין מחילת המוכר למת הלוה דבמחילת המוכר הרי פקע עצם החיוב ולכך נמחל גם השיעבוד נכסים אבל במת הלוה הרי שעצם החוב קיים דממונו של המלוה ביד הלוה רק שאין ממי לגבותו כי אם מנכסיו ולהכי לא פקע שיעבוד הנכסים.

## יישוב סתירה נוספת בתשובת הרשב"א.

ואכתי ילה"ק סתירה בדברי הרשב"א דהא הוא ס"ל דהמוכר שט"ח לחברו לא מכר רבית שעימו דאין הרבית כתובה בשטר מאחר ורבית היינו שכר המעות וישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ולפיכך בשעה שנכתב השטר עדיין לא נתחייב הלוה לשלם הרבית.

וא"כ נהי דביארנו דהשיעבוד חל משעת מסירת השטר מפני שהמסירה היא המעשה המחייבו לשלם ועליו נשתעבדו הנכסים דאם יתחייב הלוה מחמת מעשה זה יגבו מנכסיו אכתי קשה דהיאך בכלל נשתעבדו הנכסים אם אין הרבית עצמה כתובה בשטר והא אין הנכסים משתעבדים אפי' על מלוה ע"פ וכ"ש על רבית ע"ש דלא משתעבדי.

והביאור בזה ע"פ מה שכתב הקצוה"ח שיש שני דיני שיעבודים האחד מחמת הקול שבשטר והשני מה שהשטר מקנה למלוה שיעבוד בנכסי הלוה דהנה בשו"ע פסק דאין מכירת שטרות בשטר שאינו שטר קנין ובש"ך הק' עליו דכל שט"ח אינו כ"א שטר ראיה בעלמא ושייכא מכירת שטרות בשט"ח ותי' דגם בחוב השטר מקנה למלוה את השיעבוד בנכסי הלוה ותמה עליו בקצוה"ח דבכל מקום חזינן דהקול שבשטר הוא הגורם לשיעבוד הנכסים ולא השטר עצמו ולכך חידש הקצוה"ח דישנם שני דיני שיעבודים וכנ"ל.

וזהו מה שכתב הרשב"א בתשובה דהגם ויש שיעבוד על הרבית הא אין השיעבוד נקנה ע"י השטר מאחר ובשעת מסירת השטר אכתי לא נתחייב הלוה לשלם הרבית הרי דאין השטר מקנה את השיעבוד על הרבית אלא דהוא חל מאליו מחמת הקול, נמצא שביחס לרבית אין השט"ח שטר הקנאה כי אם שטר ראיה בעלמא ובשטר ראיה לא שייך מכירת שטרות וכמו שפסק השו"ע.

ובחי' הגר"ח כתב לחלק בין השיעבודים דשיעבוד החל מחמת הקול אינו כי אם ערבות בעלמא דאם לא יפרע הלוה יפרע מהקרקע אבל שיעבוד הבא מחמת השטר יש למלוה קנין בקרקע ונפק"מ בכופר מקצת החוב דלא חשיב ככפירת שיעבוד קרקעות אלא בשיעבוד הקנוי למלוה אבל בשיעבוד שאינו אלא ערבות גרידא חשיב ככל כפירת חוב בעלמא.

(וכעי"ז כתב בחידושי הגרנ"פ לבאר את שיטת התוס' בהשולח דגם למ"ד שאין שמיטת כספים בחוב שבשטר היינו דוקא בשיעבדו מפורש אבל לא שיעבדו מפורש לכו"ע משמט ובחי' הגרנ"פ כתב לבאר דבשיעבדו מפורש חשיב כמשכון מאחר ויש לו קנין בקרקע).

ואכתי קשה דהכא הרי גם הרבית כתובה בשטר ואם השטר הוא המקנה את השיעבוד הרי שמקנה גם את השיעבוד על חוב הרבית וגם עליו הוי שטר קנין והמוכר שט"ח שיש בו רבית ימכור גם הרבית שעימו ודלא כהרשב"א.

ולפי מה שנתבאר דהטעם שחל שיעבוד על הרבית משעת הלואה למרות שחוב הרבית עדיין לא בא לעולם אינו מפני שדי בסיבה בשביל להחיל שיעבוד דא"כ מפני מה באמת אין השטר מקנה את שיעבוד הרבית.

אלא ודאי דהטעם הוא מפני דמשעה שנעשה המעשה משתעבדים הנכסים על הצד שיתחייב עושה המעשה מחמת זה המעשה וא"כ מובן שהגם ומשתעבדים ע"י המעשה גם בלא החיוב בפועל אכן במצב כזה אין עניין השיעבוד קנין אלא ערבות דעד שאין חיוב בפועל אין הלוה מקנה לו שיעבוד ותו לא דהא אכתי לא נתחייב בפועל ולכן אינו שטר קנין ואינו נמכר.

# חבורה טבכור שמיחה

## פלוגתת הראשונים אי בכור שמיחה היינו תביעת חלוקה או תביעת חלקו.

גמ' א"ר אסי בכור שמיחה מיחה כו' וכתב הרשב"ם דעל אף ולכו"ע אין לבכור פ"ש בשבח שהשביחו יתומים לאחר מיתת אביהן 'מיהו אם מיחה ואמר אל תשביחו חלקי אלא נחלוק מיד' וכו' ובר"ן כתב 'אפ"ה אם מיחה ואמר רוצה אני בחלק בכורתי' כו'.

ובקה"י דייק מלשון הראשונים דפליגי דלהרשב"ם בכור שמיחה היינו שדרש הבכור שיחלקו הנכסים ועי"ז יש לו בשבח חלקו ואילו להר"ן אין על הבכור לדרוש את חלוקת הנכסים כדי להעמיד חלקו אלא דדי במה שדורש את חלקו לעצמו.

והביא הקה"י דנפק"מ ביניהם היכא דמיחה הבכור בדבר שאין בו כדי חלוקה דלהרשב"ם שבכור שמיחה מיחה היינו שעליו למחות ולדרוש חלוקה אז במקום שאין דין חלוקה לא יוכל הבכור למחות אבל להר"ן אין על הבכור לדרוש כי אם שיהיה לו חלק עמהם וזה ביכולתו לדרוש גם בדבר שאין בו כדי חלוקה.

והביאור במה ששייך שיהיה לבכור חלק בנכסים על אף שלא חלקו הנכסים בפועל הוא דבדרישת הבכור לחלוק נפק חלקו מתפוסת הבית ונעמד כחלק הבכור והגם ואינו מבורר נוטל הבכור לבדו בשבח אותו החלק כמו בשותפין שנוטל כל אחד שבח חלקו גם אם אין חלקו מבורר דארעאי אשבח.

ובשיעורי הגרש"ר הוכיח מהתוס' לעיל (קכ"ג: ד"ה היתה) דס"ל כהר"ן דהתם דנו התוס' דין בכור שמיחה גם על עבד ובהמה טמאה דהם דבר שאין בו דין חלוקה וכתבו דבכור נוטל פ"ש בשבח כשמיחה.

## בביאור הפלוגתא.

אמנם בין להרשב"ם ובין לר"ן זה ודאי דאין לבכור מכח המחאה חלק מבורר בירושה וכמו שמפורש בגמ' דע"י מחאה יש לבכור קודם חלוקה היינו דגם אחרי שמיחה הבכור חשיב כיש לו קודם חלוקה.

נמצא א"כ דאף דלשיטת הרשב"ם על הבכור לדרוש חלוקה בנכסים אין הגדר הוא שמחמת זה נחלקים הנכסים אלא שמחמת דרישתו לחלוקה עומד חלק הבכורה בפנ"ע כמו בשותפות וממילא נוטל בו הבכור פ"ש וזה דבר קשה שהרי הוא לא דרש אלא שיחלקו ואין דרישתו מתקיימת אלא שמכחה עומד לו חלק שאינו מבורר.

והנה בעבר כבר הוכחנו דאין הבעלות בשותפות בעלות על חלקים כי אם בעלות משותפת של שנים על ממון ובכ"א צ"ל דבשעה שסיכמו השותפין לחלוק השותפות ביניהם הגדר הוא דבעלותם המשותפת עתה היא על חלקים דאיכא חלק ראובן וחלק שמעון רק ששני החלקים בבעלות שניהם עד שיחלקו החלקים בפועל.

וה"נ בתפוסת הבית דכל זמן שלא החליטו האחים ביניהם לחלוק אין לבכור פ"ש בשבח כיון שבתפוסת הבית חלק הבכורה אינו קיים כלל דהכל בבעלות כולם בשוה ורק משעה שתתחיל החלוקה ותהפוך הירושה לחלקים העומדים ליחלק רק אז מתקיים חלק הבכורה.

ובדין בכור שמיחה התחדש לשיטת הרשב"ם דבכח הבכור לדרוש להעמיד את חלקו כחלק בפנ"ע בשותפות גם בלא שיסכימו עמו שאר האחין וגם בלא שחלקם יעמוד כחלק בפנ"ע דכל שאר החלקים חוץ מחלק הבכורה נשארו בתפוסת הבית כבעלות האחין על הכל ורק חלקו עומד כחלק בפנ"ע וגם התחדש לשיטת הרשב"ם דאין הבכור צריך לעשות קנין על תחילת החלוקה ונעשית רק ע"י מחאתו בפה.

נמצא חידוש בשיטת הרשב"ם דבכל חלוקה איכא שני שלבים הא' לחלוק את הנכסים לחלקים והשני הוא בירור החלקים בפועל מה למי מהאחים, וע"י מחאתו זכה הבכור בחלוקה לחלקים והיינו יצירת חלק נפרד לעצמו בלא בירור אותו החלק.

אולם הר"ן למד דהטעם דחלק הבכורה אינו עומד לבכור עד שעת חלוקה הוא משום דהוא מתנה ואין המתנה עומדת למקבל עד שיתרצה לקבלה ולפיכך די במה שדורש הבכור לקבל חלקו דבזה גילה שמתרצה לקבל מתנתו וממילא מגיע לו חלקו מתוך הירושה ונוטל את שמשביח.

ולכן הר"ן הוציא מסוגיין דהזוכה לחבירו הגם ואין המזכה יכול לחזור בו דזכין לאדם שלא בפניו מ"מ גם הזוכה לא קנה לגמרי ואין לו בשבח עד שיתרצה בקבלת המתנה ואילו להרשב"ם אין ללמוד מכאן כלל דהבכור משעת מיתה קיבל חלקו רק שכל זמן שהיה בתפוסת הבית אין לו בשבח ולכן עליו לדרוש חלוקה דהיינו שיעמוד חלקו כחלק בפנ"ע כדי ליטול בשבח.

## בדברי הרשב"ם דבדרכום אין לבכור לפי ששינוי קונה.

ובגמ' אמר רבה מסתברא טעמיה דר"א בענבים ובצרום זיתים ומסקום אבל דרכום לא כו' וביאר הרשב"ם דבענבים ודרכום אין לבכור פ"ש בשבח אפי' במיחה מפני שדריכה היינו שינוי וקיי"ל שינוי קונה.

וברש"ש הקשה דא"כ מאי אתא רבה לאשמועינן דדיני שינוי קונה ידעינן ועוד דא"כ אפי' חלק פשיטות וממונו ממש אי דרכום קנאום ואין לו בשבחם ומה הוסיף רבה על דברי רב אסי.

ותירץ הרש"ש וז"ל "דאשמועינן דאפי' לא כוונו לגזול ממנו אלא עדיפותיה במה שהוא בכור וסד"א כמו שאביו אינו יכול להעביר חלק בכורתו אפי' לריב"ב ע"י מי שראוי ליורשו ה"ה אינהו נמי ולא קנו קמ"ל" עכ"ל.

והיינו דכמו שהאב היכול להעביר חלק מאח אחד למישנהו אינו יכול להעביר את חלק הבכורה לשאר האחין כך הם אינם יכולים לגזול את 'חלק הבכורה' או משום דקניינו בו חזק יותר או משום דדניו שונים משאר דיני הירושה.

אמנם זה קשה מאוד דנהי ובדיני ירושה התחדש שחלק הבכור אינו ניתן להעברה לירושת בן אחר אבל מה"ת לומר שאינו ניתן לגזילה ומ"ש מכל ממון בעלמא הנגזל בשינוי, ועוד קשה דבמה הוי חלק בכורה דהא אחר שמיחה כבר קיבל חלקו והרי הוא ככל ממונו וכבר לא שייכים בו הלכות ירושה.

וביישוב הקושיא השניה יש לומר דהרשב"ם לשיטתו דעד שעת חלוקה בפועל אכתי לא נגמרה ההנחלה ולא קיבל הבכור את חלק הבכורה שהרי מתוך שני השלבים בירושה התקיים רק השלב הראשון דהיינו הפרדת החלקים זה מזה אבל אכתי לא התברר חלקו של הבכור ונמצא דלא הסתיימה החלוקה.

ולהכי עדיין קיימות ההגבלות של דיני הירושה כגון שחלק הבכורה אינו ניתן להגזל ע"י האחין אלא דהבכור נוטל פ"ש בשבח כיון שכבר התחילה החלוקה וחלקו אינו מעורב יותר בחלק הפשוטים אבל כיון שלא הסתיימה עדיין החלוקה אכתי קיימות הגבלות הירושה.

אבל להר"ן דמצות לתת לו התקיימה ברגע שהתרצה הבכור בקבלת המתנה רק שלא קיבל עדיין חלקו בנכסים כיון שהאחין עדיין לא חלקו א"כ כבר נגמרו דיני ההנחלה ואפי' לריב"ב יהיה אפשר לגזול חלקו דהוא ככל ממונו מאחר וזכה בו כבר ולשיטתו לא התיישבה קו' הרש"ש ובנתיה"מ יישב קו' זו עיי' בדבריו.

-----------------

## ביאור שיטת הר"ן דבמתנה אין הזוכה מקבל שבח עד שיתרצה למתנתו.

הנה בר"ן דייק מסוגיא דידן דכמו דאין הבכור נוטל בשבח חלקו עד שימחה וידרוש לקבל חלקו כך גם כל מקבל מתנה הגם ואין המזכה יכול לחזור בו ממתנתו דזכין לאדם שלא בפניו אין הזוכה נוטל בשבח עד שיתרצה בקבלת המתנה.

ולבאר הדבר כבר הביא הנתיה"מ שיטת רש"י והרי"ף בגיטין גבי מזכה שטר שחרור לעבדו דג"כ אין העבד יוצא לחירות עד שיגיע השטר לידו אבל גם האדון אינו יכול לחזור בו דכבר זכה העבד בשטר ע"י אחר דזכין לאדם שלא בפניו ובחבורה הבאה יובאו דברי הנתיה"מ בביאור שיטתם.

ובפשטות מבואר בשיטת הרש"י והרי"ף התם דלמרות וזוכה העבד בשטר אין זה זכיה גמורה דהא אין השחרור חל עד שיבוא השטר לידו בפועל דילפינן מגט אישה ד'ונתן בידה' בעינן ולכן לא יצא העבד לחירות עד שיגיע השטר לידו אבל מ"מ אין האדון יכול לחזור בו דלעניין זה מהני מה שזכה לעבד.

אלא דדבריהם קשים דמה לי בהא דזכה לו האדון לומר שאינו יכול לחזור בו הא לא הועילה הזכיה לעבד להשתחרר ע"י דאין העבד יוצא לחירות עד שיבוא הגט לידו וא"כ זכיה ע"י אחר בגט שחרור אינה ולא כלום ואמאי לא יוכל האדון לחזור בו מנתינתו.

וביארו האחרונים התם ע"פ יסוד דברי הגרשש"ק בדין קנין לאחר ל' דבקנין לאחר ל' הוכיח הגרשש"ק דהוא שיור בקנין עד יום השלושים דאם לא שהיה שיור בקנין היה הקנין חל מיד דכל חלות שיכולה לחול מיד חלה מיד ואינה מתעכבת ומדלא חל הקנין עד הזמן שסיכמו ביניהם ע"כ דהוא שיור בקנין.

אבל במעכשיו ולאחר שיבוא לעולם התם אין שיור בקנין דגם בלא שישייר בקניינו כלום לא נקנה לו הדבר עד שיבוא לעולם דהא אין לקנין על מה לחול כל זמן שהחפץ הנקנה אכתי אינו בעולם ולפי דהתם גם בלא שיור בקנין לא יקנה עד שיבוא לעולם לא משייר המוכר בקניינו כלום, וממילא דהתם המע"ק הוא מע"ק גמור ואין המוכר יכול לחזור בו משא"כ בדבר שבא לעולם שהמעשה אינו מעשה גמור לפי ששייר בו דאז יכול לחזור בו.

א"כ בגיטין נמי במזכה שטר שחרור לעבדו הא אין החיסרון בקנין בהקנאת האדון דהאדון מזכה לו לגמרי בלא כל שיור אבל מצד העבד אינו משתחרר עד שיבוא הגט לידו דבעינן 'ונתן בידה' ומשום כך זיכוי גט שחרור לעבד חשיב כמעכשיו ולאחר שיבוא לעולם, דאין המזכה יכול לחזור בו מאחר ונגמר קניינו ומעתה אין החיסרון תלוי בו.

ויש מקום לומר דזה גם הביאור בדברי הר"ן בסוגיין דיליף מהכא דכל מקבל מתנה אינו זוכה במתנתו עד שיתרצה בקבלתה ובכ"א אין הנותן יכול לחזור בו ממתנתו קודם שיתרצה דהא הנותן מצידו סיים נתינה גמורה וכל העיכוב בזכייה הוא מצד המקבל שאכתי לא נתרצה ולפיכך הוי כמו מעכשיו ולאחר שיבוא לעולם דאין המקנה יכול לחזור בו.

אולם לדרך זו יתחדש שא"א לזכות לאדם עד שיתרצה, וקשה דאיך מזכין בעירוב חצרות לכל בני העיר בלא ידיעתם, וכן קשה משיטת הר"ן עצמו בפרוזבול שמזכה המלוה ללוה קרקע בלא ידיעתו וצריכים לפרש את דברי הר"ן באופ"א ובחבורה הבאה בע"ה יבוארו הדברים.

## המקדש דוד במכאן ולמפרע הוא גובה וביאור שיטת הר"ן עפ"ז.

במקדש דוד הקשה דלמ"ד בע"ח מכאן ולמפרע הוא גובה מפני מה אינו גובה גם את אותם השבחים שהשביחה הקרקע בין זמן ההלואה לזמן הגביה וכתב לתרץ דגם למ"ד מכאן ולמפרע אין כוונתו למפרע ממש אלא מכאן ולהבא ולמפרע.

דהיינו דעד שעת הגביה הא לא גבה אלא דמשעת הגביה ואילך גובה אבל אז גובה למפרע משעת השיעבוד ודו"ק.

וביאר דה"נ בסוגיין דדעת הר"ן שעד שלא התרצה המקבל לא זכה במתנתו אבל משעה שנתרצה בה הרי זוכה בה מלמפרע משעת הקניין וא"כ היה לו לבכור שמיחה ונתרצה במתנתו לזכות למפרע גם בכל השבח ששבחו נכסים משעת מיתה ועד שעה שמיחה.

ולפי דברי המקדש דוד מובן דגם בבכור שמיחה למרות שזוכה בנכסים משעת מיתה אין הגדר שמתברר למפרע שכבר מאז היו שלו ויגבה מאחיו את השבח ששבחו בינתיים אלא שמעתה גובה למפרע משעת השיעבוד אולם גם לדבריו קשה מעירובי חצרות ומפרוזבול.

## יישוב קושיית הרי"ף מסוגיית שבח.

ברי"ף לעיל בסוגיית שבח הקשה לרבנן דילפי מלתת לו דאין בכור נוטל בשבח ששבחו יתומים לאחר מיתת אביהן ממה דמסקינן בסוגיין דיש לבכור קודם חלוקה ואם יש לו קודם חלוקה בגוף מאיזה טעם לא יטול בשבח והא אינו צריך לירושת האב על השבח דקרקעו היא שהשביחה.

ולפי המבואר בדברי הר"ן והרשב"ם לא קשה מידי דהא קודם שימחה הבכור אין לו כלל, הר"ן מטעמיה דאכתי לא נתרצה הבכור למתנתו, והרשב"ם לטעמיה דקודם מחאה חלק הבכור מעורב בחלק האחין והשבח לתפוסת הבית, ואילו אחר שמיחה באמת יש לו בשבח ולא קשה מידי, וע"כ דהרי"ף למד בסוגיין באופ"א.

# חבורה יענבים ודרכום.

## שיטת הרשב"ם דבדרכום לא לפי שקנינהו יתמי בשינוי.

גמ' אמר רב הונא אמר רב אסי בכור שמיחה מיחה אמר רבה מסתבר טעמיה דרב אסי בענבים ובצרום זיתים ומסקום אבל דרכום לא ופי' ברשב"ם "אבל דרכום ע''מ לזכות הן בשבח דריכה לא שקיל בכור פי שנים כדתנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה דקנייה בשינוי ה''נ קנינהו יתמי להני ענבים בשינוי כך נראה בעיני" עכ"ל.

המבואר בשיטת הרשב"ם דהטעם דבדרכום אין הבכור נוטל פי שנים בשבח הוא דהיורשים בדריכתם נתכוונו לזכות השבח לעצמם והלכך קנינהו יתמי בשינוי ומשלמי כשעת הגזילה דהיינו ענבים קודם דריכה והפסיד הבכור השבח.

ודבריו צריכים ביאור דמאיזה טעם נאמר דנתכוונו היורשים להשביח לעצמם ולגזול חלק הבכור דנימא דקנינהו לענבים בשינוי מעשה דבפשטות היה אפשר לומר דלא עשו כן אלא כדי להשביח חלקם וממילא השביחו חלק הבכור נמי והם לא נתכוונו לקנות בחלקו כלל.

עוד צריכים ביאור דברי רב אסי שאמר בכור שמיחה מיחה ולכאורה הא אין הבכור צריך למחות ביורשין כי אם לדרוש שיתנו לו חלקו ומהו לשון המחאה שנקט רב אסי.

וברשב"ם גבי מחאת הבכור כתב לפרש דלא די במה שיאמר הבכור שאינו מוותר על חלקו אלא דעליו להוסיף ולדרוש 'אל תשביחו חלקי אלא נחלוק מיד ואשביח אני שני חלקים שלי ואטול כל שבחן' והיינו מחאת הבכור דנקט רב אסי דעליו למחות בהן שלא ישביחו חלקו ולפיכך אתי שפיר נמי מה דאמר הרשב"ם דחשיבי כגזלנים דהא עברו על דבריו שאמר להם אל תשביחו חלקי.

אלא דאכתי קשה דנהי ועברו על דבריו והשביחו חלקו למרות שאמר להם אל תשביחו חלקי אכתי מה"ת שהיה בכוונתם לגזול את חלקו דאטו כל העושה בחפץ נגד רצון הבעלים חשיב גזלן והלא אינו אלא מזיק והו"ל לשלם דמי נזקו והכא אפי' נזק ליכא.

וביותר קשה מה שהקשו הנתיה"מ והרש"ש על שיטת הרשב"ם בסוגיין דרבה דאמר מסתבר טעמיה דרב אסי וכו' אבל בענבים ובצרום דן מצד דיני גזילה ושינוי ולכאורה קשה דמה ענין דיני גזילה לסוגיין דאם אכן היה בכוונתם לגזול אטו חלק פשיטות לא היה ביכולתם לגזול אם היו רוצים ומה שייך דיני גזילה ליש נוחלין.

ובהקדם לביאור שיטת הרשב"ם יובאו דברי הר"י מיגאש בסוגיין וביאור דבריו על פי דברי הגר"ח.

## שיטת הר"י מיגאש דבנשתנה הגוף תו לא מהניא מחאת הבכור.

שיטת הר"י מיגאש דבסוגיין לא דיבר רבה מדיני גזילה כלל דביאר הר"י מגיאש החילוק בין ענבים ובצרום לענבים ודרכום דבבצרום הענבים אותם הענבים ואע"פ שהשביחו מחמת אחין נוטל בהן הבכור פ"ש "דכיון דמעיקרא היו ענבים והשתא נמי ענבים שלא נשתנו גופן באותו שבח אותה המחאה מועלת".

"אבל דרכום כיון שנשתנה הגוף דמעיקרא עינבי והשתא חמרא באותו שבח ששבחו מחמת דריכתן אין מחאתן מועלת בו ואינו נוטל פי שנים משבח הדריכה אלא כאחד מן האחין נוטל בו כי אינו ממון האב אלא ממון האחין".

דהר"י מיגאש הבין דאין מחאת הבכור מועילה לו ליטול פ"ש אלא בנכסים הקיימים בשעת מחאה אבל נכסים שנתחדשו אחר מחאתו אינו נוטל בהן פ"ש דלהכי לא מהניא מחאתו ולפיכך בענבים ובצרום יש לבכור פ"ש דלא נשתנה גופן מחמת זה משא"כ ענבים ודרכום ששינו הגוף אין הבכור נוטל בהן פ"ש עד שימחה.

אלא דא"כ לא מובן מה דהוסיף הר"י מיגאש בדבריו דבאותו שבח ששבחו מחמת דריכתן אין מחאתן מועלת דמה לי בהא שהשביחו היתומים בידים דבל"ז נמי לא הייתה מחאת הבכור מועלת לאחר דריכת הענבים מאחר ונשתנו בדריכתם ואפי' בשבח דממילא.

## ביאור שיטת הר"י מיגאש ע"פ יסוד הגר"ח בקנין יצירה.

ונראה דהביאור בזה ע"פ מש"כ הגר"ח דהיורד לשדה הפקר יש לו בשבח ולא אמרינן דגידוליה הפקר, מאחר וקני להו היורד בקנין יצירה ודוקא ביורד לשדה חברו אמרינן דאינו נותן לו אלא מה שההנאהו ואין ליורד בשבח נכסים מפני שקנין הבעלים בקרקע עדיף מקניינו של זה דהא ארעיה הוא דאשבח וזכות ארעאי אשבח גוברת על זכות קנין יצירה.

ועד"ז ניתן לבאר את שיטת הר"י מיגאש והוא דהגם ומשעת מחאה יש לבכור חלק בנכסים דנימא לענין שבח שהשביחו נכסים ממילא דארעיה הוא דאשבח, אבל מה שהשביחו האחין בידים דיש להם גם סיבה לקנות קנין יצירה במה שהשביחו אז לא אמרינן דהארעאי אשבח של הבכור בחלקו גובר על הקנין יצירה שלהם דאין הגוף שייך לבכור ברמה כזאת שהארעאי אשבח שלו יהיה עדיף על הקנין יצירה של שאר האחין .

וזהו שחילק הר"י מיגאש בין ענבים ובצרום לענבים ודרכום דדוקא בבצרום מהניא מחאת הבכור לענין שיטול פ"ש בשבח אבל בדרכום לא דהואיל ונשתנה הגוף קנו להו האחין לשבח בקנין יצירה ותו לא מהניא ליה מחאתו דלא עדיף הארעאי אשבח דידיה מקנין היצירה דידהו.

## בהקדם ליישוב שיטת הרשב"ם.

ולאור הדברים הנ"ל אפשר לומר בשיטת הרשב"ם דגם הוא ס"ל כהר"י מיגאש שגם לאחר מחאתו אין לבכור בעלות גמורה על חלקו דנימא ארעיה הוא דאשבחה בכל מצב, דנהי ומהניא מחאת הבכור לענין שיטול פי שנים בשבח ששבחו נכסים ממילא דבכור שמיחה מיחה זהו דוקא בשבח דממילא אבל במה שהשביחו היתומים בידים לא היה לו לבכור ליטול פ"ש בשבח הואיל וקנינהו יתמי בקנין יצירה.

ולעיל נתבאר באריכות דעד שעת חלוקת הנכסים בפועל אין לבכור חלק בנכסים יותר מלשאר אחיו הואיל והנכסים קיימים בתפוסת הבית וזהו גדר תפוסת הבית דהנכסים קיימים בבעלות אחת העומדת לכל האחים ובבעלות זו אין לבכור יותר מלשאר אחיו.

וממילא חולקים בשוה הבכור והפשוטים בכל שבח דאתי לידי תפוסת הבית ואפי' בשבחא דממילא (היכא דאישתני הגוף עכ"פ) דהא אין לבכור בתפוסת הבית יותר מהם.

ולא עוד אלא שהזכות להשביח הקרקעות ולזכות מכח זה בשבח ע"י קנין יצירה שוה בין הבכור לפשוטים עד שיחלקו הנכסים בפועל.

ואפ"ה אמר רב אסי דבכור שמיחה מיחה ונוטל הבכור פי שנים בשבח הנכסים מכח מחאתו זו ובטעם הדבר, דבמחאת הבכור נפרד חלק הבכורה משאר הנכסים דבמחאתו דורש הבכור שיחלקו הנכסים ולמרות שלא נתקיימה דרישתו, להא מיהא מהני דחלקו שוב אינו מעורב עם חלק שאר האחין בתפוסת הבית אלא עומד הוא לעצמו כבשותפות ולהכי נוטל הבכור בשבח חלקו דארעיה היא דאשבחה.

וכמו שנתבאר בשיטת הר"י מיגאש דלא מהניא בעלות הבכור על חלקו לענין שלא יוכלו האחים להשביח ולקנות השבח בקנין יצירה כך צריך לומר גם בשיטת הרשב"ם דהגם וע"י מחאתו יש לו חלק משל עצמו בנכסים בנפרד מתפוסת הבית מ"מ אין בעלותו על חלקו מונעת מן האחים להשביח בחלקו ולזכות בשבח בקנין יצירה דלא אלים קניינו בחלקו כ"כ שיגבור הארעאי אשבח על קנין היצירה של האחים שגם להם יש כח בנכסים.

## יישוב דברי הרשב"ם דס"ל דקנינהו יתמי לשבח בקנין יצירה והגזילה היא על הזכות ליצור.

נמצא א"כ דבכל שבח שהשביחו יתומים היה הדין צריך להיות שלא יהיה לבכור פ"ש בשבח דכיון והם אלו שהשביחו היה השבח צריך להיות להם מדין קנין היצירה שלהם דאלים מהארעאי אשבח שלו.

אלא דלהאי כן אהני מחאת הבכור משום דעל אף ואם ישביחו חלקו אזי יטלו הם את שבחו דקנינהו בקנין יצירה מ"מ זכותו של הבכור להשביח חלקו קודמת לזכותם שלהם וזהו שאומר הבכור 'אל תשביחו חלקי אלא נחלוק מיד ואשביח אני שני חלקים שלי ואטול כל שבחן' דמוחה באחיו שלא ישביחו מאחר וזכותו להשביח קודמת לזכותם ומחאה זו מועילה שאפי' עברו על דבריו והשביחו חלקו יהיה שבחם שלו מחמת טעם זה דמאחר וזכותו קודמת לשלהם והם קדמו והשביחו הוו להו כגזלנים ועליהם להשיב את גוף הענבים .

ולפי"ז צריך לומר בשיטת הרשב"ם דגם בצירת ענבים חשיבא כקנין יצירה והבוצר בהפקר קנה בקנין הענבים בקנין יצירה ובהא פליגי הר"י מיגאש והרשב"ם דהר"י מיגאש למד שרק בדרכום קנינהו יתמי בקנין יצירה ע"י השינוי ובבצרום לא קנו ואילו להרשב"ם גם בבצרום קנינהו יתמי בקנין יצירה ומשלמים כגזלנים גם את השבח ורק בדרכום קנינהו בשינוי ומשלמים כשעת הגזילה.

וכל זה היכא דלא נשתנה הגוף מחמת שבחם וכגון בענבים ובצרום דמעיקרא ענבים הוו והשתא נמי ענבים הם דעל האחים להשיב את הענבים עצמם אבל היכא דנשתנה הגוף מחמת שבחם (בדרכום) קנינהו יתמי בשינוי הענבים לאותה הזכות שהיתה לבכור להשביח חלקו, דע"י שינוי הענבים גזלו זכות זו ומשלמים כשעת הגזילה הלכך מה שהשביחו לעצמם השביחו.

הא למה הדבר דומה לבע"ח שני שקדם וגבה דעל אף וגם הוא יש לו זכות לגבות מנכסי הלוה אפ"ה אסור היה לו להקדים ולגבות לפני הבע"ח ראשון דזכותו של ראשון קודמת לזכותו של שני והשני בגבייתו גזל זכותו של ראשון במה שהקדים זכותו.

וה"נ בקדמו יתומים והשביחו אחר שמיחה בהם הבכור וא"ל אל תשביחו חלקי ג"כ חשיבי גזלנים במה שהשביחו חלקו ואע"פ שגם להם יש זכות להשביח אותם הנכסים הרי הם גזלנים מאחר וזכותו שלו להשביח קודמת לזכותם.

# חבורה יאעוד בסוגיית בכור שמיחהביאור בשיטת הר"ןובגדר המחאה וההתרצות בקבלת מתנה בזכין.

## שיטת הר"ן בסוגיא שכדי לזכות בחלק בכורה צריך להתרצות לקבל, ושני מהלכים בדבריו - ושניהם צ"ב.

בגמ' [קכ"ו.] מבואר שבכור יכול למחות באחים ועי"ז יקבל את השבח של החלק בכורה, והר"ן מבאר שבכל מקבל מתנה יש דין שזה נהיה של המקבל רק כשהוא מתרצה, ורק אחרי שהתרצה אז השבח שלו, וזה הדין של בכור שמיחה - דכיון שהתורה קראה לחלק בכורה 'מתנה' ממילא אף הבכור זוכה בחלקו רק כשהוא מתרצה, וכשמוחה זה מראה שהוא מתרצה לקבל.

אמנם צ"ב דהלא הדין הוא שזכין לאדם שלא בפניו - ואף בלי שהיה ריצוי מצד המקבל שייך להקנות, דהיינו שכשמתברר שזה זכות נמצא שלמפרע חל המתנה, וא"כ מ"ט אין למקבל מתנה את כל השבח שגדל עד שעת החלוקה, וכן בבכור הדין צריך להיות שברגע שמתרצה זוכה בכל השבח למפרע.

ולכאו' אפשר לבאר ע"פ שיטת הרי"ף דהמזכה שטר שחרור לעבד - הוא אינו זוכה עד שיבוא לידו - דיש דין שצריך שזה יבוא ליד העבד, והאחרונים מבארים בזה דהא ודאי דאיכא פרשת 'זכין' אף בעבד, וממילא כשהאדון זיכה לעבד האדון כבר לא יכול לחזור בו - דאיכא מעשה קנין, אמנם התחדש שיש דין שיש עיכוב בחלות מלחול עד שיבוא ליד העבד, אך המעשה היה כבר מעשה, ולכן מצד אחד האדון אינו יכול לחזור בו כיון שהיה מעשה, אך מאידך העבד עדיין לא משוחרר כי רק אחרי שזה הגיע לידו הוא משוחרר. וא"כ ה"נ נימא הכי - דהא ודאי שכל מקבל מתנה ברגע שזיכו לו את המתנה היא כבר מעשה גמור והנותן לא יכול לחזור בו, ורק איכא עיכוב מצד החלות שזה לא יכול לחול עד שזה יבוא לידו, ולכן השבח לא של המקבל אך המעשה היה כבר מעשה והנותן לא יכול לחזור בו.

אמנם ילה"ק על מהלך זה - דהא בגיטין [לז.] מבואר שאין כותבין פרוזבול אא"כ יש ללווה קרקע, ואם אין לו קרקע - המלוה יכול לזכות לו קרקע, ומבואר שם בר"ן [יט: בדפי הרי"ף] דכיון שזכין לאדם שלא בפניו - המלוה יכול לזכות את הקרקע ללוה אף בלי ידיעתו, ולכאו' זה סותר למש"כ בסוגיין - דאי נימא שהחלות חלה רק כשמתרצה - א"כ איך שייך להקנות ללוה קרקע מדין זכין - הא פשיטא שכשישמע הוא לא יתרצה.

וכן בכל דין עירוב מבואר ששייך לעשות זכין אף בלי שהמקבל מתרצה, דהרי בעירוב מקנים לכל העיר אוכל מסויים אע"פ שהם כלל לא יודעים שזיכו להם - ומוכח שאין דין שיתרצו לקבל, וצ"ב דברי הר"ן.

ובאמת בנתיה"מ מבואר מהלך אחר בכל זה, דבאמת הגוף של המקבל מיד בשעת הזיכוי - דזכין לאדם שלא בפניו, אמנם את הפירות והשבח הנותן משייר בקנין עד זמן הריצוי, דהיינו שהנותן מקנה את השבח והפירות רק כשהלוקח התרצה, וא"כ א"ש - דאה"נ יש דין זכין ולכן הגוף שלו מיד, ולכן שייך לזכות פרוזבול ושייך לעשות עירוב - דהגוף נקנה אף בלי שמתרצה, אך אעפ"כ השבח לא שלו עד שעת ריצוי משום שהנותן משייר את השבח עד שיתרצה.

אמנם על פי' זה נמי ילה"ק - דא"כ היאך הבכור או המקבל יכול להסתלק ולומר איני נוטל - הא הגוף כבר שלו, ובשלמא למהלך הראשון שאף הגוף לא שלו - א"ש שיכול להסתלק, אך להנתיה"מ שהגוף שלו היאך הוא מסתלק.

## ביאור הדימוי של הר"ן בדין מחאה של בכור למחאה של מקבל מתנה - דדין מחאה במקבל מתנה אינו מדין 'זכין' אלא מדין 'מקבל מתנה' וזה שייך אף בבכור.

עוד לכאו' צ"ב בר"ן, דכתב הר"ן שהדימוי הזה שמדמים את מקבל המתנה לחלק בכורה - דכשם שבירושה אין לבכור שבח עד שיתרצה - ה"נ במתנה בעינן ריצוי, כבר מבואר בגמ', דהרי מבואר שבמתנה המקבל יכול לומר שאינו רוצה לקבל, ויש בזה דימוי לבכור - דהרי אף בכור יכול לומר שאינו רוצה לירש, וא"כ כשם שמבואר בגמ' שיש דימוי לענין זה שיכול לומר שאינו רוצה לירש, ה"נ יש לומר דיש דימוי שכשם שבירושה השבח שלו רק כשמתרצה - ה"נ במתנה.

ודבריו לכאו' תמוהים, הרי בכל זכין במתנה באו לפונדק אחד ב' פרשיות, פרשת זכין לאדם שלא בפניו שבזה האדם יכול להיות שליח של חבירו בלי מינוי [לשיטת הר"ן ודעימיה דזכין מדין שליחות], והשליחות הזו היא לכל מילי דזכות [תרומה וגירות ומתנה ועוד], וכאן הוא נהיה שליח שלו לקבל עבורו מתנה, ומלבד פרשת זכין יש גם פרשת והלכות קבלת מתנה, שהאדם מקבל מתנה ע"י הזכין, ויש לדון – האם ההתנגדות מבטלת את הכח של זכין לאדם שלא בפניו וכבר אינו מייצג אותו בתור שליח, או שזו הלכה בהלכות קבלת מתנה שהוא מעכב את המתנה.

ולכאו' פשוט שהאפשרות למחות היא בכל זכין – גם בגירות וכדומה שלא קשור לקבלת מתנה – והמחאה קובעת את הזכין לחוב – וכבר אינו מייצג אותו בחוב רק בזכות, ומוכרח שזה צווח מדין זכין לאדם שלא בפניו.

ומעתה קשה, דאיך אפשר לומר שהדין שאפשר להתנגד לזכייה במתנה שווה לדין שאפשר להתנגד לקבל את החלק בכורה בירושה, הא מקבל מתנה זה מדין זכין ושליחות, ושם הסיבה שכשמוחה אינו מקבל משום שמתברר שזה חוב ואין כאן פרשת זכין, ואילו בחלק בכורה - אי"ז קשור לדין זכין ושליחות שכאן התורה מקנה בלי למנות אדם להיות השליח מדין זכין [דהא פשוט שכשהגמ' בקידושין מחפשת מקור לדין 'זכין' - היא לא מוכיחה מדין ירושת בכור], וא"כ ע"כ שהסיבה שאפשר למחות זה מדין אחר - ואיך הר"ן מדמה אותם אחד לשני.

אלא הביאור בזה הוא ע"פ דברי הר"ן בגיטין [לז] לגבי פרוזבול, דכתב הר"ן דהא דמבואר בגמ' שהמלוה יכול לזכות ללווה קרקע כדי לכתוב עליו פרוזבול - זה מדין זכין, אמנם הרא"ש שם חולק על הר"ן וס"ל דאי"ז מדין זכין - דהא ודאי חוב הוא ללווה שיהיה לו קרקע כיון שעי"ז יוכלו לכתוב פרוזבול והחוב לא ישמט, אמנם הר"ן ס"ל דכיון שלקבל קרקע זה זכות גמורה, ורק התוצאות העקיפות הם 'חובה' - זה לא מגדיר את עצם הזכייה בקרקע כחוב, אלא כיון שעצם הדבר - לזכות בקרקע - זה זכות גמורה, אפשר לזכות מדין 'זכין'.

וילה"ק על דבריו - שאם כיון שעצם הזכייה היא זכות ולכן מהני דין זכין אף אם בפועל הוא לא רוצה לקבל את הקרקע מחמת התוצאות, מ"ט מבואר שם בר"ן שאם הלווה ימחה ויצווח שאינו רוצה לקבל את הקרקע - מהני המחאה, הרי אף בלי שמוחה אנו יודעים שהוא אינו רוצה לקבל, ואעפ"כ מהני משום שעצם הזכיה היא זכות, וא"כ צ"ב מאי מהני הא דאומר בפה שאינו רוצה, הא אף כשאומר שאינו רוצה אכתי רק התוצאות הם חובה ולא עצם הזכייה, וא"כ עדיין מ"ט א"א לזכות לו אף כשמוחה בפה, כשם שכשאינו מוחה בפה אפשר לזכות לו אע"פ שברור שאינו רוצה, ומוכרח שיש דין אחר בצווח – בלי שייכות לדיני זכין שהוא מברר שהזכות אינה זכות רק חובה.

ועו"ק – הרי מפורש בר"ן בהמשך דבריו [שם] שמי שזיכה קרקע וכתב פרוזבול ושוב נודע ללווה ושוב מחה – שהדין הוא שבשעת כתיבת הפרוזבול הלווה היה בעלים, ורק לאחר מכן נפסקה הבעלות בשעת המחאה – עיי"ש היטב שלכן בשיטת רש"י מהני הפרוזבול אף שצוח אח"כ – ושוב מוכרח שההתנגדות של צווח לא בא להגדיר את הזכין כחוב – שאז היה מתבטל למפרע – וע"כ שזו הלכה אחרת של מחאה וצווח.

אמנם הביאור בזה הוא דמה שאין זכין לאדם שלא בפניו במתנה אינה הלכה בהלכות 'זכין', אלא בהלכות מקבל מתנה, דהדין הוא שכל מי שזוכה בחפץ בדרכי הקנאה [ולא בירושה] גם אם היה הקנאה גמורה ע"י זכין, מ"מ אם צווח לא מהני - אע"פ שהמחאה אינה מבטלת את הדין זכין, משום שיש הלכה במקבל מתנה שאם המקבל מתנגד הוא לא יכול לקבל את המתנה, ואפי' אם זה מוגדר כזכות גמור. [וביאור דין זה שא"א לזכות בע"כ יבואר בהמשך].

ולכן א"ש דברי הר"ן לגבי פרוזבול, דבעצם מצד דין 'זכין' אפשר להקנות קרקע לפרוזבול כי זה מוגדר כזכות גמור, אמנם כיון שיש הלכה בהלכות מקבל מתנה שאם הוא מתנגד לקבלה - א"א לזכות לו בע"כ, ממילא אם יאמר בפה שאינו רוצה לקבל - א"א לזכות לו בע"כ, אך כל עוד שלא אומר בפה - לא חשיב כהקנאה בע"כ ושפיר אפשר להקנות, ולכן מבואר בר"ן שבשעת כתיבת הפרוזבול לפניה מחאה הוא היה בעלים, ושפיר חלה המתנה – ורק אח"כ היא מתבטלת בצווח.

וראיה לכל הנ"ל הוא מדברי הר"ן בדין בכור – דמעתה א"ש איך דימה הר"ן את חלק הבכורה [שלא שייך לפרשת זכין לאדם שלא בפניו], לכל מקבל מתנה [שמתבססת על זכין לאדם שלא בפניו], ואיך הוא מדמה אותם בדיני קבלה – והביאור שמה שכל מקבל מתנה יכול למחות אי"ז מדין זכין [לברר שזה חוב] - דהרי כיון שהקבלה זה זכות גמורה - אכתי חשיב כזכייה, וכל מה שאפשר להתנגד זה רק מדין מקבל מתנה שא"א לזכות לו בע"כ, וא"כ שפיר כתב הר"ן דה"ה לגבי חלק בכורה דמתנה קריא רחמנא - אף דהוי זכות מ"מ אפשר להתנגד מדין מקבל מתנה - שא"א לזכות בע"כ, [משא"כ החלק פשיטות שאי"ז מדין 'מתנה' א"א למחות].

אולם סו"ס דין זה צ"ב, דאיך אדם זוכה במתנה ושוב מבטלה ע"י צווח, הא איך מתבטלת בעלותו, ועוד דאיך המתנה חוזרת לבעלותו של נותן המתנה, אחרי שיצאה מבעלותו – וכל זה צע"ג.

## יסודו של הגר"א קוטלר דישנם שני סוגי בעלות, בעלות מושלמת שיש לו סיבה בחפץ שיהיה שלו, ובעלות שמתוחזקת מכח סיבה חיצונית שהחפץ צריך להיות שלו.

עוד הקשינו על המשך דברי הר"ן שאמר דכשם שלגבי דין המחאה בכור ומקבל מתנה שווים, ה"נ לגבי דין 'התרצות' - מקבל מתנה ומקבל ירושה שווים, והקשינו לעיל דממ"נ צ"ב - אם כוונתו שהחלות לא חלה כלל עד שעת ההתרצות - מ"ט בפרוזבול אפשר להקנות הרי לא היה זמן שהתרצה, ואם כוונתו שהגוף נקנה מיד אבל הפירות נקנים רק כשמתרצה, מ"ט אפשר להסתלק מהגוף הרי הוא כבר זכה בזה.

ויש לבאר את הדברים ע"פ מה שייסד הגר"א קוטלר, דהנה מבואר ברי"ף שגם אם יש לבכור קודם חלוקה, מ"מ יש לו רק גוף ולא שבח, וצ"ב - הרי ארעאי אשבח זה תוצאה מהבעלות על הקרקע, ואם הקרקע שלו אף השבח שלו, ומה שייך שיהיה בעלים רק על הגוף ולא על השבח, וביאר הגר"א קוטלר שיש שני סוגי בעלות, הבעלות הרגילה זה שנקבע סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד לאדם מסויים, אז אותו אדם הוא הבעלים של החפץ, אמנם יש עוד סוג בעלות - שלא נקבעה סיבה בחפץ אלא באדם, שהאדם זכאי ואמור לקבל את החפץ, ומה שמגיע לו החפץ זה סיבה לחדש לו בעלות כל זמן שהוא עדיין אמור וצריך לקבל את החפץ, אבל זה לא קובע סיבה בחפץ שזה עומד לו, אלא זה סיבה מחוץ לחפץ, והבעלות כל רגע ורגע מתוחזקת וקיימת אך רק בגלל שהסיבה של הבעלים שמגיע לו החפץ ממשיכה כל הזמן, אבל ברגע שכבר יהיה מצב שלא מגיע לו החפץ - הבעלות תיפסק כיון שהבעלות קיימת רק מכח זה שכל רגע ורגע הוא אמור לקבל את החפץ.

ומשל לדבר יש להביא מדין 'אפותקי', שיש בעלות מסויימת למלוה על הקרקע שהלווה סיים למלוה, אמנם ברגע שהמלוה מוחל על החוב - הבעלות על האפותקי נפקעת, והיינו משום שהסיבה שהאפותקי מגיע למלוה זה רק מכח זה שיש חוב, והבעלות כל הזמן מתוחזקת ע"י זה שהלווה חייב למלוה, אמנם ברגע שהלווה כבר לא יהיה חייב - אין את מה שיתחזק ויחדש ויקיים את הבעלות על האפותקי ולכן הבעלות נפקעת, כיון שהאפותקי זה לא בעלות בחפצא אלא זה סיבה בגברא שהחפץ צריך להיות שלו וברגע שאין את הסיבה - החפץ לא עומד לו.

ויש להוסיף - דהרי מוכרח שגם כשיש למקבל בעלות מתוחזקת, אכתי הבעלות של הנותן - קיימת, ורק היא לא ממומשת, דהרי לכאו' ילה"ק מ"ט בכל אפותקי שהמלוה מוחל על ההלואה - זה חוזר ללווה, הרי המלוה היה הבעלים מכח הסיבה שהיתה לו, ועכשיו שאין את הסיבה - נפקע הבעלות ולכאו' זה צריך להיות הפקר ומ"ט זה חוזר ללווה, וכן כל מקבל מתנה שמוחה - מ"ט זה חוזר לנותן הרי המקבל היה הבעלים ולא הנותן, אלא ע"כ שאכתי יש לנותן בעלות ורק הבעלות לא ממומשת כיון שיש לאדם אחר בעלות מתוחזקת מכח סיבה שהיא כן ממומשת, וברגע שאין לשני סיבה להיות בעלים - הבעלות של הנותן חוזרת ומתממשת.

וגדר זה כבר מצאנו בכמה מקומות, דהנה נחלקו הראשונים אי איסורי הנאה חשיב אינו שלו או אינו ברשותו, והקשה בשו"ע הרב [הלכות פסח] דבקידושין [יז] מבואר שיש ירושה באיסורי הנאה ואם אי"ז שלו איך שייך להוריש, ועוד הקשה הקצוה"ח [סי' ת"ו] דאי איסורי הנאה חשיב אינו שלו מ"ט אפש"ל הרי שלך לפניך בגזל חמץ ועבר עליו הפסח הא אי"ז שלו. אלא הביאור בזה הוא כנ"ל שגם באיסורי הנאה נשאר למ"ק בעלות, ורק הבעלות לא יכולה להתממש כי זה איסורי הנאה, ולכן שייך להוריש ולומר הש"ל כי יש לו בעלות - ורק שהיא בעלות לא ממומשת, וא"כ ה"ה באפותקי זה הגדר - שהלווה הוא הבעלים ורק אינו יכול לממש את זה כי המלוה הוא זה שמממש את הבעלות, אמנם ברגע שנפקע בעלותו של המלוה - חוזרת הבעלות של הלווה להתממש.

ויש שני נפק"מ בין בעלות מוחלטת ומושלמת מצד עצם החפץ - לבעלות שמתוחזקת ומתחדשת ע"י סיבה של הבעלים, א] בעלות מוחלטת אפשר לבטל רק ע"י הפקר וכדו', ואילו בעלות שמתוחזקת מכח סיבה - ברגע שאין את הסיבה [ע"י מחילה או התנגדות וכדומה] אז מיד יפקע הבעלות, ב] בבעלות מוחלטת ומושלמת יש ארעאי אשבח - כיון שברגע שהחפץ שלו לגמרי ממילא מה שמשביח גם שלו והזכות הזו מיוחסת לעיקר הבעלות, משא"כ בבעלות שמתוחזקת מכח סיבה, אין ארעאי אשבח, ואת זה שאין ארעאי אשבח יש לבאר בב' אופנים, וכדלהלן.

אפש"ל דהא דאין ארעאי אשבח בכזה סוג בעלות זה משום סיבה צדדית - וכגון בבכור שאין לו שבח זה משום שכל הסיבה שמחמתו יש לו בעלות היא רק על הגוף ולא על השבח, דהיינו שבבכור התורה אמרה שיש לו סיבה לקבל גוף ולא אמרה שמקבל שבח, אז מה שמתחזק את הבעלות מתחזק רק את הגוף ולא את השבח ולכן אין לו שבח, [והבעלות שיש לבכור זה בעלות מתוחזקת ולא בעלות רגילה שיש סיבה בעצם החפץ - וכמו שיבואר בהמשך].

אך אפש"ל באו"א - דארעאי אשבח אין הכוונה שהבעלות עצמה התרחבה, ורק בדיקלא ואלים חשיב שהבעלות התרחבה, אך שבח ופירות אי"ז התרחבות של הבעלות אלא זה עוד בעלות - דהיינו שמי שבעלים על החפץ יש לו זכות נוספת להיות בעלים על הפירות והוולדות, וא"כ י"ל דכשיש לנותן בעלות מוחלטת ולמקבל יש בעלות מתוחזקת, הבעלות של הנותן עדיין לא פקעה אלא היא קיימת ורק לא מתממשת משום שהבעלות המתוחזקת של המקבל מתגברת על בעלותו של הנותן [ולכן זה יחזור מאליו ממילא כשהיא מתבטלת – וכנתבאר], אמנם לגבי דין ארעאי אשבח י"ל שעל זה נשאר לנותן בעלות מוחלטת והבעלות המתוחזקת גוברת על הבעלות המוחלטת רק לגבי הגוף ולא לגבי השבח.

## ביאור דברי הר"ן ע"פ כל זה - דאף בקניינים שייך להקנות ע"י נתינת סיבה חיצונית שהחפץ יהיה שלו.

ע"כ ביאור דבריו של הגר"א קוטלר בהרחבה – ומעתה יש לבאר את דברי הר"ן, דהנה הקשינו היאך מצד אחד כל מקבל מתנה זוכה במתנה רק כשמתרצה, ומצד שני אפשר לזכות קרקע לפרוזבול, וכן צ"ב מה כן יש עד שהמקבל מתרצה, ואם זה שלו ורק יכול לחזור בו - צ"ב איך יכול לחזור בו דהא כיון שזוכה זה כבר נהיה שלו והיאך יכול לצווח אחרי שזכה שאינו רוצה לקבל, ואם זה שלו למה ליכא ארעאי אשבח

ולהנ"ל הביאור בדברי הר"ן הוא, שהר"ן מחדש שאף בקניינים שייך להקנות לאדם חפץ שהחפץ יהיה שלו לא מצד שיהיה סיבה בחפץ שיהיה של המקבל - כמו שבפשטות עובד כל הקניינים שהמוכר מעביר את מה שיש לו ללוקח, אלא שהנותן יתן למקבל סיבה חיצונית שהחפץ יעמוד לו ואמור להגיע אליו, וכך החפץ יהיה שלו, והבעלות כל הזמן תהיה מתוחזקת מכח זה שהחפץ אמור להיות שלו, דהיינו שהמוכר יכול להחליט שעכשיו המקבל הוא זה שצריך להיות בעלים על החפץ.

ויש ראיה לזה מהא דאפשר להקנות עבד לעצמו, דכבר הקשה הגרשש"ק איך שייך להקנות עבד לעצמו הא האדון היה בעלים על 'עבד', וכשהוא מוכר לעבד את עצמו - העבד לא נהיה בעלים על 'עבד', אלא הוא נהיה בן חורין, וא"כ האדון לא נתן לעבד את מה שהיה לו והיאך פועל קנין זה.

אמנם לכאו' הביאור הוא כמשנ"ת, שבקניינים לא צריך להקנות ללוקח את מה שהיה למוכר, אלא אפשר גם למכור ע"י זה שמעמידים ללוקח סיבה שהחפץ יהיה שלו, דהיינו שהמוכר קובע את השני כלוקח וממילא החפץ צריך להיות שלו, וזה שהוא לוקח זה סיבה שהחפץ יהיה שלו, וממילא כשאדם מקנה עבד לעצמו - הוא נותן לעבד סיבה שהעבד יעמוד לו, והאופן שעבד עומד לאדון שונה מהאופן בו הוא עומד לעצמו, דהרי לאדון הוא עומד בתור 'עבד' ולעצמו הוא עומד בתור 'בן חורין', אך אעפ"כ האדון יכול למכור את העבד לעצמו כיון שהמכירה היא להעמיד לעבד סיבה שהחפץ יעמוד לו, ולא להעביר לעבד את מה שיש לו.

ומבואר שאף בקניינים שייך להקנות לאחר בכה"ג, וע"ע באמרות אברהם פרק השולח [סימן לג] עוד הרבה ראיות ליסודות הללו, א] שזה הגדר בכל הקנאת ממון לחבירו, ב] שיש משוג של הקנאת עבד לעצמו.

וממילא א"ש מש"כ הר"ן לגבי מקבל מתנה, דביאור דבריו הוא שכיון שיש דין במקבל מתנה שא"א לזכות לו בע"כ, א"כ האופן שצריך להקנות מתנה לאחר ע"י זכין הוא לא ע"י שנותנים למקבל סיבה בעצם החפץ להיות בעלים, כיון שא"כ ברגע שהשליח יעשה זכין - המקבל יזכה ושוב הוא לא יוכל להתנגד ולצווח, והזכות להתנגד מכריח שהנותן רק מזכה את הקונה ע"י שיתן לקונה סיבה חיצונית להיות בעלים, וכך הבעלות כל הזמן תהיה מתוחזקת מכח הסיבה, ואז ברגע שהמקבל ירצה להתנגד הוא יוכל - כיון שע"י זה שהוא לא רוצה את החפץ כבר אין לו סיבה להיות בעלים וממילא אין את מה שיתחזק את הבעלות.

וממילא הכל א"ש, דהקשינו מה חל עד שמתרצה, ולהנ"ל חל בעלות מתוחזקת מכח זה שהנותן קובע סיבה במקבל שהוא אמור וזכאי לקבל, אך לא קובע שהוא הבעלים, וממילא אפשר לצווח ולבטלו, ומה שאין ארעאי אשבח כבר נתבאר לעיל - דלנותן יש בעלות מצד סיבה בחפץ - ורק היא לא מתממשת מכיון שלמקבל יש סיבה חיצונית נגדו, אך סיבה זו היא לא סיבה שמתגברת גם על השבח אז השבח נשאר של הראשון.

ומאידך אפשר להקנות קרקע לפרוזבול, כיון שאף לפני שמתרצה יש לו בעלות מתוחזקת וזה מספיק סיבה כדי שיוכלו לכתוב פרוזבול, וכן בעירוב - אף לפני שמתרצה יש בעלות מתוחזקת ולכן מהני ההקנאה אף אם בני העיר לא ידעו שהקנו להם ולא התרצו.

ומעתה מבאר הר"ן לגבי בכור שבעצם כשהתורה אומרת שבכור זה כמתנה נאמר שני דברים, חדא - שיש לבכור זכות להתנגד – וכמתנה – וזה הדין איני נוטל בבכור והדין צווח במתנה, ב] הזכות הזו גורמת שהבעלות היא לא סיבה בחפץ אלא רק סיבה חיצונית והבעלות כל הזמן מתוחזקת מכח סיבה זו, ולכן אין ארעאי אשבח עד שיתרצה כי רק כשמתרצה הבעלות נהיית בעלות גמורה ולא רק מכח סיבה חיצונית.

# חבורה יבמתנה עמש"כ בתורה.

## קושיית התוס' בכתובות על סוגיין ותירוצם.

מתני' האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה כו' ובגמ' לימא מתניתין דלא כר' יהודה דאי ר' יהודה האמר בדבר של ממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי ר' מאיר ר' יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים אפי' תימא ר' יהודה התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל וכו'.

והנה בגמ' מצינו דפליגי ר"מ ור"י במתנה על מה שכתוב בתורה דלר"מ מקודשת וחייב בשאר כסות ועונה דתנאו בטל ואילו לר"י אין לה עליו שאר כסות ועונה דבדבר שבממון תנאו קיים.

ועל שיטת ר"מ דתנאי בטל ומעשה קיים יש להקשות דנהי ואין בכחו לבטל החיוב ע"י תנאו דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה אבל הקידושין לא יחולו עכ"פ דהוא הרי לא קידש אלא בתנאי שאין לה עליו שאר כסות ועונה ולא נתקיים תנאו והיה צריך להיות הדין דיתבטלו הקידושין.

וכבר הקשו כן בתוס' בכתובות (נו:) וז"ל ותימה אם כן אמאי היא מקודשת הרי התנה בפירוש שאם יהא לה עליו שאר כסות ועונה שאינה מקודשת וכו' ואור''י דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ה''א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה.

## 'תנאי מילתא אחריתי היא'.

וממה שתירצו התוס' דכיון דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן בטל התנאי והקידושין חלים למרות שהתנה, ילפינן דתנאי מילתא אחריתי היא דהיינו שהמקדש בתנאי אינו מקדש רק על הצד שיתקיים התנאי אלא דהמעשה עצמו נעשה על כל הצדדים בין יתקיים התנאי ובין לא יתקיים והתנאי מילתא אחריתי הוא דהוא חידוש שחידשה תורה שבאפשרות העושה לבטל את המעשה ע"י תנאי באם לא יתקיים רצונו[[1]](#footnote-2).

וכמו כן חזינן דתנאי מילתא אחריתי היא מדברי הרא"ש בתשובה דבתשובה (כלל לה סי' ט') כתב הרא"ש דיכול המתנה למחול התנאי ויתקיים המעשה מיד ואם הגדר בתנאי הוא שהמעשה לא נעשה אלא על דעת מה שהתנה א"כ היאך תועיל מחילתו בלא שישוב ויעשה מעשה חדש.

וע"כ דאין התנאי הגבלה בגוף המעשה דנימא שלא קידש או לא גירש אלא אם יתקיים התנאי, דאת מעשה הקידושין או הגירושין עשה הבעל בכל ענין בין יתקיים תנאו ובין לא יתקיים רק דהתנאי שהתנה מגביל אותם מלחול עד שיתקיים התנאי ולהכי אם מחל בעל התנאי מהניא מחילתו וחלים מיד.

ואכתי הדברים צריכים ביאור דמפני מה אמרינן שעשה את המעשה על כל הצדדים רק שבכח התנאי אם נעשה כדין לבטל את המעשה אם לא יתקיים והא עושה המעשה המקדש או המגרש הרי לא רצה בחלות הקידושין או הגירושין בלא קיום התנאי וא"כ נימא שלא עשה אלא על דעת שיתקיים התנאי ועל הצד שלא יתקיים התנאי לא עשה.

## שיטות הגרשש"ק והגר"ח אם שייכת עשיית מעשה על הצד שיתקיים התנאי.

ובחידושי הגרשש"ק כתב לבאר דעל כורחו כל המקדש על תנאי פועל המעשה על כל הצדדים בין יתקיים תנאו ובין לא יתקיים דכיון דברצונו שיחולו קידושין או גירושין על צד מסויים חייב הוא לפעול מעשה על כל הצדדים דאין מציאות של עשיית מעשה על הצד.

וכשם שאין אדם יכול לחפור בור ולהתנות שאם לא יתקיים תנאו הרי שאין הבור חפור כך גם בלא שחידשה תורה דיני תנאים לא היה שייך שיעשה אדם מעשה קידושין או גירושין על תנאי, דמאחר ועשה את המעשה ונתרצה לו נתקיים המעשה לגמרי הגם שעל צד אחר לא היה רוצה בקיום המעשה.

וע"כ דכל המקדש או המגרש על תנאי עושה את מעשה הקידושין והגירושין על כל הצדדים דהא על הצד שיתקיים תנאו רוצה הוא בקיום המעשה ותנאו מילתא אחריתי היא דחידשה התורה שיכול אדם להתנות את חלות הקידושין או הגירושין בקיום תנאו.

ולכאורה קשה דבכל מעשה לאחר ל' חזינן דיכול לעכב את חלות המעשה לפי רצונו גם בלא דיני תנאים אף דאינו יכול לעשות כן בחפירת בור וזה מפני שמעשיו של אדם אינם נעשים אלא ע"פ דעתו וא"כ בכל מתנה על מה שכתוב בתורה או היכא דלא כפליה לתנאיה וכדו' נימא דהתנאי קיים ועל אף דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אכתי יועיל מהטעם הנ"ל דגם בלא דיני תנאים מצינו דיכול אדם לעכב את חלות הקידושין או הגירושין לפי רצונו.

וכבר נחלקו הגר"ח והאבי עזרי על דברי הגרשש"ק דפשיטא להו דשייך מעשה על הצד ולשיטתם בכל אומדנא אמרינן דהמעשה היה רק על צד מסוים וכיון שלא נתקיים אותו הצד בטל המעשה.

ולפי"ז הביאור בשיטת הרמב"ם דבתנאי דעל מנת לא בעינן משפטי התנאים הוא דבתנאי דעל מנת הוי התנאי כמעשה על הצד ומועיל מדין זה גם בלא תנאי ודוקא בשאר תנאים שכן הצריכה תורה משפטי התנאים לא מהני לעשות מעשה על הצד במקום תנאי דהתם אמרה תורה שע"כ גדר העשייה הוא מעשה על כל הצדדים ותנאי מילתא אחריתי היא, אבל לולי דינא דתנאים וכגון באומדנא שייך לעשות מעשה על הצד.

אלא יש להקשות דאם אכן כל מקדש על תנאי חייב בע"כ לקדש על כל הצדדים בין יתקיים תנאו ובין לא יתקיים דאל"כ אפי' יתקיים התנאי לא יחולו הקידושין מצד החיסרון במעשה א"כ בכל מקדש על תנאי נימא דיבטלו הקידושין מחמת כן דהוא לא ידע דעליו לעשות המעשה על כל הצדדים ולא התכוין לקדש אלא על הצד שיתקיים תנאו ושאם לא יתקיים תנאו לא יחולו הקידושין.

וביאר בזה, דהנה כל מקדש או מגרש אינו מכוין בשעת עשיית הקידושין או הגירושין לעשות מעשה היוצר אישות או ביטול דדי במה שמכוין לקדש או לגרש לפי דיני התורה וממילא נפעל קנין אישות או ביטול הקנין ע"י המעשה שעשה.

וה"נ אין המתנה מתכוין לעשות אחרת מאיך שפועלים דיני תנאים ע"פ התורה והגם שהתכוין שלא יחולו הקידושין או הגירושין באם לא יתקיים התנאי לא עשה זה כמעשה על הצד אלא כמו שקבעה התורה דהוא מעשה על כל הצדדים בין יתקיים ובין לא יתקיים והתנה שאם לא יתקיים יתבטלו הקידושין.

אולם סו"ס עדיין קשה דבמתנה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ודאי דאיכא עכ"פ אומדנא שלא רצה בחלות הקידושין אם יחייבוהו בשאר כסות ועונה ומכיון דחל החיוב היו צריכים קידושיו להתבטל מצד מה דיש אומדנא שלא עשה המעשה אלא על הצד שלא יתחייב מחמתן בשאר כסות ועונה והא נתחייב ועל הצד הזה הא לא עשה המעשה.

וכבר עמד הזה המרדכי (כתובות פז) וביאר דדברי פיו דהיינו התנאי מבטלים האומדנא דלא שייך לומר דברים שבלב הוו דברים כי אם היכא דלא הוי נגד פיו והכא נמי מאחר ואמר הבעל בלשון תנאי ותנאי מילתא אחריתי הוא נמצא מפורש בפיו שעשה המעשה על כל הצדדים ולא תועיל האומדנא לבטל המעשה ולומר שעל צד זה לא עשה.

## ביאור הגרשש"ק בשיטת ר"י דחיוב השאר כסות ועונה מעכב עצמו מלחול.

בשיטת רבי יהודה הקשו האחרונים היאך בדבר שבממון תנאו קיים והא דין תורה הוא דהנושא אשה מתחייב בשאר כסות ועונה ומה מהני תנאו לבטל החיוב.

ובחידושי הגרשש"ק הוכיח מתוס' בגיטין בדף פד. דכל חלות שאם תחול אינה יכולה לחול אינה חלה מעיקרא דהתם בתוס' כתבו דהמגרש אשה ע"מ שלא תינשא לפלוני וקבלה קידושין מאותו שהתנה עמה שלא תנשא לו דלא חלו הקידושין והקשה הגרשש"ק דכל זמן שלא התקדשה לו הרי היא פנויה לגמרי ויכולה להתקדש לכל אדם ורק משעה שנתקדשה בטלו גירושיה למפרע והויא לה אשת איש לראשון.

וממה דכתבו התוס' דהדין הוא דלא חלו קידושיה לשני ולא שחוזרת להיות א"א לראשון דכל כה"ג חלות שאם תחול אינה יכולה לחול מאחר וחוזרת להיות אשת הראשון ואינה יכולה להתקדש לשני אז מעיקרא אינה חלה ולפיכך לא חלו הקידושין מעיקרא ונותרה האשה פנויה כשם שהיתה קודם קידושיה לשני.

וה"נ ביאר הגרשש"ק בסוגיין דכיון ואם יחול עליו חיוב השאר כסות ועונה אז יתבטלו הקידושין ושוב לא יתחייב בשאר כסות ועונה הו"ל חלות שאם תחול אינה יכולה לחול ומעיקרא לא חלו עליו חיובי שאר כסות ועונה.

## בדברי הגרי"ז דבכח התנאי לשנות החלות.

ובחי' הגרי"ז כתב דיש בכח התנאי להגביל את חלות הקידושין שיחולו בלא חיוב שאר כסות ועונה והדברים תמוהים דמה ענין דיני תנאים לחלות הקידושין.

ויש שביארו דבריו בפשיטות דכיון ובכח התנאי לבטל לגמרי את חלות הקידושין יש בכחו גם לבטל מקצת מדיני חלות הקידושין וזה ודאי אינו דהא הוא מעולם לא התנה על חלות השאר כסות ועונה דנימא שיבטל תנאו החיוב כשם שבכחו לבטל הקידושין והוא לא התנה אלא על עצם חלות הקידושין שאם יחייבוהו שאר כסות ועונה אזי שלא יחולו כלל הלכך גוף הקידושין או שיחולו או שיבטלו אבל חיובי השאר כסות ועונה ודאי חלים עם הקידושין.

וביותר יש להקשות על שיטת הגרי"ז בסוגיין אמאי מחמת תנאו בטל החיוב שאר כסות ועונה והא הוא בתנאו לא אמר אלא על חלות הקידושין דלא יחולו אם מתחייב מחמתן ומאחר והדין הוא דהמקדש אשה מתחייב בשאר כסות ועונה מחמת הקידושין היה לקידושין להתבטל דהתנה המקדש דעל דעת כן לא יחולו ובאיזה כח משנה התנאי את חלות הקידושין.

## יישוב דבריו ע"פ דברי הברכ"ש דבעינן עדי קיום בביטול תנאי.

ובהקדם לביאור הענין נראה להביא דברי הברכת שמואל בקידושין (כג) בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד גבי עדים לקיומא בביטול תנאי דמעיקרא כתב מסברא דלא בעינן עדים לקיומא דהא תנאי מילתא אחריתי הוא ואינו חלק ממעשה הקידושין ובתר הכי כתב לבאר שיטת הראב"ד דכיון והתנאי מעכב את המעשה קידושין מלחול על צד מסוים הרי שהוא משנה את מהות המעשה ולפיכך כל עשיית תנאי וביטולו חשיבא כמעשה בדבר שבערוה ובעינן עדי קיום.

וז"ל הברכ"ש שם "הא תנאי ע"י דין חלותו שוב אינם חלים הקדושין והגירושין כי אם באופן של התנאי וקיומו, וע"כ ממילא חסר בהמעשה התקדשות והתגרשות כ"כ שיחולו באופן שלא על ידי קיומו של התנאי" עכ"ל.

והיינו שעל אף ועצם המעשה קידושין ע"כ אינו רק מעשה על הצד שיתקיים התנאי וכמו שנתבאר בהרחבה לעיל דתנאי מילתא אחריתי הוא ואילו המעשה קידושין נעשה על כל הצדדים וכנ"ל, אלא דלמרות זאת בעל כורחנו התנאי הוא חלק ממעשה הקידושין שהרי מעכב הוא את הקידושין מלחול על הצד שלא יתקיים התנאי ולכן חשיב כדבר שבערוה ולו מחמת השפעתו על חלות הקידושין ובעינן עדי קיום בכל החלת תנאי וביטולו.

ואם כנים הדברים ד'תנאי מילתא אחריתי' אינו עשייה נפרדת לגמרי מגוף המעשה קידושין הגורמת לביטולו באם לא יתקיים התנאי כי אם חלק בעצם המעשה קידושין הוא התנאי המגביל את חלותו למקרים מסוימים א"כ זהו גם הביאור בדברי הגרי"ז דכתב דיש כח בתנאי להגביל החלות.

ונמצא דמלבד עצם דינו של תנאי שמבטל הקידושין אם ירד גשם הרי שהקידושין עצמם מעוכבים מלחול על מצב שבו ירד גשם ביום שהתנה עליו, וה"ה הכא דהקידושין מעוכבים מלחול במצב שמתחייב הבעל בשאר כסות ועונה (כיון שכשיתחייב הבעל בשאר כסות ועונה יתבטלו הקידושין) והקידושין עצמם אינם יכולים להחיל חיוב שאר כסות ועונה על כמה שהם עצמם מעוכבים מלחול ולהתקיים על מצב שבו חל חיוב שאר כסות ועונה, וזו סברא עמוקה.

# חבורה יגשיטת רעק"אבדין מתנה עמש"כ בתורה.

## בדברי התוס' דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא מדיני תנאים.

בחבורה הקודמת הובאו דברי התוס' בכתובות (נו:) דלדבריהם איירי בסוגיין מדיני תנאי דלר"מ תנאו בטל הואיל והתנה על מה שכתוב בתורה והוי תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן וכל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן התנאי בטל ומעשה קיים.

ומדבריהם מוכח דלמדו דתנאי מילתא אחריתי היא והיינו דאת עצם המעשה עושה העושה על כל הצדדים בין יתקיים תנאו לבסוף ובין אם לא והתנאי הוא עשייה נפרדת שחידשה תורה שבכחה לבטל המעשה באם לא יתקיים התנאי ולפיכך היכא דלא נעשה התנאי על פי דיני התורה וכגון במתנה על מה שכתוב בתורה אז התנאי בטל דתנאי כזה אינו מועיל ואילו המעשה עצמו קיים ולא אכפ"ל מה שלא נתקיים התנאי מאחר ונעשה על כל הצדדים.

ולבאר שיטת רבי יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים ובכח התנאי לבטל את חיוב השאר כסות ועונה הובאו דברי הגרשש"ק והגרי"ז דבשערי יושר הוכיח הגרשש"ק דכל חלות שאם תחול אינה יכולה לחול מעיקרא אינה חלה וה"נ בסוגיין כיון ואם יחול עליו החיוב השאר כסות ועונה אז יתבטלו הקידושין מחמת זה ושוב לא יתחייב בשאר כסות ועונה הו"ל חלות שאם תחול אינה יכולה לחול ומעיקרא לא חלו עליו חיובי שאר כסות ועונה.

ובחי' הגרי"ז כתב לבאר דכיון וע"י התנאי נוצר מצב שבו אין הקידושין יכולים לחול עם חיוב שאר כסות ועונה הרי שהיום אין בכח אלו הקידושין להחיל חיוב כזה.

## שיטת הרע"א והנתיה"מ דהוא מדין שיור.

והגרע"א והנתיה"מ הוכיחו מכמה סוגיות שבש"ס דהא דאמרינן דהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אי"ז דין מדיני מדיני תנאים כי אם דין מדיני שיור וסילוק דהא בסוגיא דכתובות (פג.) גבי אמר לה בעודה ארוסה אין לי עסק בנכסייך וידי מסולקות מהן אמרו דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והתם הא לא שייכי דיני תנאים כלל שהרי לא עשה שום מעשה שיוכל להתנות על חלותו.

וכן יש להוכיח ממה שדימתה הגמ' בסוגיין בין מוריש שאומר איש פלוני בכור לא יטול פי שנים למתנה על מה שכתוב בתורה למרות שאין המוריש עושה מעשה הורשה דנימא שמתנה הוא את הירושה במה שלא יטול הבכור פי שנים ועל זה אמרה הגמ' דהוי כמתנה על מה שכתוב בתורה וע"כ שדין זה אינו מדיני תנאים.

ובפאה (ו' י"א) 'אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה' והקשה הרע"א דהתם נמי לא שייכי דיני תנאים דהא אינו יכול לומר איני קוצר אלא על מנת שמה שאני שוכח אני אטול ואם לאו איני קוצר שהרי הקמה קצורה לפנינו.

ומכאן הוכיחו הרע"א והנתיה"מ דבכל הנך סוגיות לא איירו ר"מ ור"י מדיני תנאים כלל והא דנקט להו בלשון על מנת אין זה בהכרח לשון תנאי דלשון זה יכול להתפרש גם בתור שיור או סילוק (וגם בלשון תנאי גמור מצאנו בריש פרק בתרא דגיטין דיכול להיות לשון שיור).

ובכל אלו הסוגיות שהבאנו לא שייך לומר שאמירתו מועילה מדין תנאי וכמו שביארו הגרשש"ק והגרי"ז לשיטת התוס', ולא שייך שיועילו דבריו כי אם מדין שיור וסילוק דאו שמשייר במעשהו שלעניין מסוים אינו נעשה או שמסלק עצמו מזכויותיו וכגון באומר דין ודברים וכו'.

## 'שיור מילתא אחריתי'.

ובדין שיור נראה דיש להוכיח דכשם והתנאי מילתא אחריתי הוא מגוף המעשה כך גם השיור אינו הגבלה בגוף המעשה קנין או הגו"ק כי אם עשיה נפרדת מעצם הקנין, דהקנין עצמו נעשה על הכל וביכולת המקנה לשייר בקנינו ולהגביל את חלות הקנין על דברים מסוימים ולכן כשמשייר נגד התורה (באונאה ושאר וכסות) השיור בטל והמעשה קיים על כל הצדדים לחייב קידושין ומקח עם אונאה וחיוב שאר כסות ועונה.

וראיה לדבר זה מדאמרינן לעיל (סג.) גבי המוכר שדהו על מנת שמעשר ראשון שלו דתליא בפלוגתת ר"מ ורבנן באדם מקנה דבר שלא בא לעולם דלרבנן כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך גם אינו יכול לשייר דבר שלא בא לעולם.

ומעתה אם לא היה השיור עשייה נפרדת מגוף המעשה מאיזה טעם היינו אומרים דלרבנן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא היה חל השיור והלא לענין המעשר ראשון לא מכר כלל הקרקע ובוודאי דהגדר הוא כמו שנתבאר דהשיור אינו ממעט את עצם המעשה שלא נעשה על המעשר ראשון כלל כי אם מגביל את חלותו על עניינים מסוימים.

וכן יש להביא ראיה מכותב כל נכסיו לעבדו חוץ מקרקע פלוני דלרבנן אין העבד יוצא לחירות ובטעם הדבר דאין העבד יוצא לחירות היכא דשייר האדון גביו קרקע כתב הר"י מיגאש לקמן (קנ) 'דעשו מטלטלי שיור אצל עבד משום דלאו כרות גיטא שכיון ששייר לעצמו נמצא שיש לו לאדון זכות בגט וכיון שיש לו זכות בו הוה ליה כמי שכתב לעבדו גט לחירות וכתב בו האדון לעצמו זכות באותו גט דאינו גט כריתות'.

וממה שהחשיב הר"י מיגאש את שיור הקרקע כזכותו של אדון יש לדייק דאין השיור הכתוב בשטר גילוי מילתא בעלמא מה הקנה האדון לעבדו ומה לא הקנה דא"כ לא היה מחשיבו הר"י מיגאש כ'זכותו של אדון' אלא ודאי כמו שנתבאר לעיל דהשיור מילתא אחריתי הוא והגבלה על חלות המעשה מלחול על כל הקנין.

## פלוגתת הראשונים בנותן מנה לעבד ע"מ שאין לרבו רשות בו אם הוא תנאי או שיור.

לעיל הובאו דברי האחרונים שהקשו על מה שדנו התוס' בכתובות (נו) דבסוגיין פליגי ר"מ ור"י בדיני תנאים מכמה מקומות שבהם לא שייכי דיני תנאים והוכיחו מהתם דהנידון בסוגיין הוא מדיני שיור וסילוק.

ובנתיה"מ הביא סייעתא לדבריו משיטת הריטב"א בקידושין (כג) גבי הנותן מנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו דשם פירש הריטב"א דהטעם דלרבנן אין האדון זוכה הוא משום דעל מנת שיורא הוא.

וכתב הנתיה"מ דהריטב"א ס"ל התם דהוי שיור מפני שהוא מתנה על מה שנעשה ממילא, דהא התם ממילא קני ליה רבו לאותו מנה דמה שקנה עבד קנה רבו ואין בכחו להתנות על דבר כזה ועל כן צריך לומר שנתכוין לשייר במתנתו שלענין זה לא הוי מתנה כלל.

ולפי"ז הוא הדין בכל כה"ג שאדם מתנה על דבר שחל ממילא וכגון באומר על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה דמכיון והיא אשתו ממילא חל עליו חיוב שאר כסות ועונה וכן במוכר על מנת שאין דין אונאה וכל מתנה על מה שכתוב בתורה דהואיל והתנאי הוא על דבר הנעשה מאליו אין כונתו לתנאי כי אם לשייר הדבר.

אולם דעת הרשב"א שם בנותן מנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו דהוא ג"כ מדיני תנאי ולפי דבריו צריך להגיע או לדברי הגרשש"ק שהובאו לעיל בשיטת התוס' ולבאר שאין קניינו של האדון יכול לחול מפני שאם יחול תתבטל המתנה למפרע או לדברי הגרי"ז שבכח התנאי לבטל את קנין האדון בזו המתנה כיון שאין המתנה יכולה לחול עם קנין האדון וכמו שנתבאר באריכות לעיל ובחבורה הקודמת.

נמצא דכמו דפליגי הריטב"א והרשב"א בקידושין לגבי הנותן מנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו דלהריטב"א הוא שיור בנתינת המנה דלענין זה לא נתן ואילו להרשב"א הוא תנאי שעל הצד שיקנה האדון תתבטל המתנה וע"י תנאו זה נתבטל קנין האדון וכמו שנתבאר.

כך גם במתנה על מה שכתוב בתורה כגון בסוגיין דמתנה על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה ובאונאה דמתנה על מנת שאין לך עלי דין אונאה וכן בשביעית נחלקו האחרונים על דברי התוס' בכתובות דלהתוס' כל זה הוא דין מדיני תנאים והתנאי בטל הואיל ואינו כתנאי בני גד ובני ראובן דהם לא התנו על מה שכתוב בתורה.

ואילו להרע"א והנתיה"מ אין כונתו באומרו על מנת להתנות שרק אם לא יתחייב יחולו הקידושין או המקח אלא דשייר בקניינו שלעניין זה לא מכר או קידש או הלוה.

והנה זה ברור דאין אדם יכול לשייר בקניינו במקום שחייבתו תורה בפירוש ולא נחלקו ר"מ ור"י אלא על דבר שבממון דלר"י לא חשיב כמשייר נגד חיובי התורה הואיל וכל אותם חיובי ממון ניתנו למחילה ע"י התורה.

## ההכרח דדין מתנה על מה שכתוב בתורה נאמר בין בשיור ובין בסילוק.

ברוב סוגיות מתנה על מה שכתוב בתורה שייכא בהו גם דין שיור וגם דין סילוק וכגון בסוגיין דגם הבעל יכול לשייר השאר כסות ועונה ולא לפעול הקידושין לענין זה ומאידך גם האשה יכולה להסתלק מחיובים אלו וכן במוכר על מנת שאין דין אונאה ובמלוה על מנת שאין שביעית משמטת דגם המתנה יכול לשייר במכירתו ובהלואתו וגם הזוכה יכול להסתלק מזכויותיו אלו.

ובנזיר (יא.) במשנה הריני נזיר על מנת שאהא שותה יין ומיטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן ופירשו בגמ' דאסור בכולן מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ושם לא שייך סילוק כלל דמאיזו זכות מסתלק הנזיר כשמתיר לעצמו שתיית יין וע"כ דשם הוא מדין שיור בלבד שמשייר הנזיר בנזירותו שתיית יין או טומאה למתים.

ומנגד בסוגי' דכתובות דאמרו מתנה על מה שכתוב בתורה גם על ארוס המסתלק מנכסי ארוסתו התם הא לא שייך דין שיור כלל דלא איירי התם באומר כן בשעת הנישואין דנימא דשייר בנישואיו את זכותו בנכסי אשתו ושם לא שייך אלא דין סילוק ולהכי אמרו האחרונים דדין מתנה על מה שכתוב בתורה נאמר בין על שיור ובין על סילוק.

## יסוד דברי האבי עזרי בגדר שכחה.

והנה הרע"א והנתיה"מ הקשו על תוס' ממתני' דפאה (ו' י"א) דהאומר הרי אני קוצר על מנת שמה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ואילו לתוס' דדין מתנה על מה שכתוב בתורה הוא דין מדיני תנאים ילה"ק דהתם מה שייך תנאי שאם הוי שכחה אז לא קצר והלא התבואה קצורה ועומדת.

אלא דגם לשיטתם אכתי לא נתבאר מה מהני תנאו שאומר על מנת שמה שאני שוכח אני נוטל והא אינו יכול לשייר בקצירתו דנימא דלענין שכחה לא קצר וכן לא שייך סילוק, וא"כ היאך בלא דין מתנה על מה שכתוב בתורה היה תנאו קיים.

ובאבי עזרי כתב לבאר על פי דברי הגמ' בב"מ (יא.) דאמרינן התם דהעומד בצד חצרו ואמר תקנה לי חצרי קנתה לו חצרו ואפי' בחצר שאינה משתמרת דחצר קונה מדין יד ומייתי התם ראיה מברייתא דהיה עומד בעיר ואומר יודע אני שעומר שיש לי בשדה פועלים שכחוהו לא יהא שכחה וכו'.

ולכאורה הא בשכחה לא שייך שתקנה לו שדהו כלל דקודם שכחה אינו יכול לומר תקני לי חצרי מאחר וממונו גמור הוא ואין חצרו יכולה לזכות לו ממונו ואילו לאחר שכחה ודאי דאין חצרו יכולה לזכות לו דממון עניים הוא.

ובכ"א חזינן התם בגמ' דבשכחו פועלים ולא שכח בעה"ב יכול הוא לומר תקני לי חצרי ותקנה לו חצרו דמייתינן מינה ראיה דחצר קונה מדין יד, ויש להקשות דממה נפשך אם שכחת פועלים הויא שכחה אז התבואה היא ממון עניים ואין שדהו יכולה לזכות לו אפי' היא משתמרת ואם שכחת פועלים אינה שכחה אז אינו צריך שתקנה לו שדהו דהא ממונו גמור הוא.

וליישב הגמ' התם הביא האבי עזרי ממה שמצאנו דהמגביה עומר בשדה על מנת ליטלו ולקחתו לעיר אפי' שכחו אח"כ אינו שכחה והביאור בזה כתב האבי עזרי דגדר לקט שכחה ופאה הוא עזיבה והיינו שעל הבעלים לעוזבן בשדה וממילא הרי הם ממון עניים ולהכי לא בעינן בהו הפרשה.

ולכן עומר שנטלוהו הבעלים ממילא לא שייך שיהיה שכחה דמאחר ונטלו אותו הבעלים שוב אינו עזוב ואין עניים זוכים בו.

וממילא אתי שפיר מה דמהניא אמירתו גבי שכחת פועלים דמאחר ושכחוהו פועלים בשדה דכבר התחילה שכיחתו והוא עומד ואומר שאינו שוכחו ומבחינתו אינו עזוב כלל הרי הוא כמגביהו על מנת ליטלו לעיר דדינו כנטול ולא כשכוח ואפי' חזר הוא ושכחו לא מהני דכבר אינו בתורת שכחה.

ובסוגי' דבב"מ דמייתי מינה ראיה לקנין חצר דחצרו של אדם קונה לו היכא דעומד על גבה ואפי' חצר שאינה משתמרת לפי הנ"ל צריך לומר דלא מייתי מהתם דקנתה לו חצרו כיון שעמד על גבה דהא בשכחה אינו דין קנין חצר כי אם דין נטילה.

ולא מייתי מהתם אלא דכמו דהתם בעמד על גבה ואמר לא יהא שכחה אינו שכחה דחשיבא התבואה כנטולה אצלו דחצרו כידו כיון שעומד אצלה התם נמי בעומד בצד חצרו ואומר תקנה לי חצרי ג"כ תחשב חצרו כידו כל שעומד אצלה ותקנה לו חצרו מדין יד.

## ביאור הדין מתנה על מה שכתוב בתורה בשכחה לפי"ז.

ומהכא למתני' דפאה דהאומר הריני קוצר על מנת שמה שאני שוכח אני נוטל דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה שהקשנו לעיל דלכאורה משם קשה גם על שיטת הרע"א והנתיה"מ דהא התם אפי' שיור וסילוק לא שייכי וא"כ מה היתה ההו"א דהיה מועיל לו תנאו דלא ליהוי שכחה.

ובאבי עזרי כתב ליישב על פי יסוד הדברים הנזכר, דבשכחה יש דין עזיבה וכל שאינו עזוב אינו שכחה אפי' שכחו הבעלים בשדה וכגון בנוטל עומר בשדה על מנת ליטלו לעיר דשוב אינו עזוב וכן באומר עומר שיש לי בשדה יודע אני שפועלים שכחוהו דג"כ אינו שכחה מהטעם הנ"ל.

וא"כ אפשר לומר דהתם נמי היה יכול בעל השדה לומר הריני קוצר על מנת שמה שאני שוכח אני נוטל ומכיון שאינו עוזב אף את השכוחים ממילא אין שם דין שכחה וביכולתו ליטול גם את מה ששכח כיון שקובע בקצירתו שלא תהיה קצירה הראויה להפוך לשכחה.

וזה אינו מועיל רק מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה דאינו יכול להשתמש בכח זה במקום שאמרה תורה שיהיה שכחה ולפי"ז הרע"א והנתיה"מ לא אמרו דבריהם רק על שיור וסילוק אלא ה"ה כל כח שנתנה תורה לאדם לפעול בו חלויות אם בא לפעול בו נגד התורה לא יהני לו כחו דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה.

## מה שיש להקשות על דברי האבי עזרי בשכחה.

אלא דבשלמא גבי שיור וסילוק שייך לדון מצד מתנה על מה שכתוב בתורה שהרי הם דינים כלליים בתורה שכמעט בכל מעשה שאדם עושה ביכולתו לשייר דבר וכן סילוק שייך בכל זכות ממון ועליהם אפשר לומר שבמקום שמבטל חיוב מחיובי התורה על ידי הסתלקותו או שיורו לא נתחדשו דינים אלו.

משא"כ הכא דהדין עזיבה נאמר אך ורק לגבי שכחה ופה יש לדון בגדר דין זה אם אמרה תורה דבכל פעם שאין בכונתו לעוזבו חשיב כנטול ואינו שכחה או דילמא דוקא במקרים הנ"ל חידשה התורה דמהניא נטילתו או כי נטל בידים או כי כבר התחילה שכחה.

ובאמת גבי חיוב שומרים מצאנו בתוס' בכתובות (נו) דחז"ל הבינו דלא הקפידה תורה על הגדרים ויכול השומר לפטור עצמו במקום שחייב וכן להיפך ולא חשיב כמתנה על מה שכתוב בתורה כיון שלא הקפידה תורה על גדרי השומרים.

אלא דאם גם בשכחה לא הקפידה תורה ויכול בעה"ב לבטל השכחה ע"י אמירתו כמו בשומרים אז גם לא היתה מתבטלת נטילתו מדין מתנה על מה שכתוב בתורה דהא לא התנה על מה שכתוב מאחר וגם התורה נותנת לו האפשרות לבטל השכחה ע"י נטילה.

א"כ הנידון בשכחה הוא איך חז"ל למדו את אותו הדין שחידשה תורה דבדבר נטול לא שייכא שכחה דאם דין זה נאמר גם על האומר הריני קוצר על מנת שמה שאני שוכח אני נוטל אז ודאי שלא נאמר שכן יהיה שכחה בגלל שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה שהרי על כה"ג אמרה תורה שאין שכחה ואינו מבטל דין מדיני התורה ומאידך אם לא החשיבה התורה אמירה גרידא כנטילה אז גם בלא שהיה מתנה על מה שכתוב בתורה לא היה יכול ליטול את ששכח מאחר ולמרות אמירתו הוי שכחה והדברים צריכים עיון.

## לבאר מהו כח האב בירושתו.

ועד"ז יש להקשות על מה שכתב האבי עזרי ליישב מה שהשוותה הגמ' בין מתני' דידן דאב שאמר פלוני בני לא יירש לפלוגתת ר"מ ור"י במתנה על מה שכתוב בתורה למרות שאין לאב כל שייכות לירושה והרי הוא כאדם מן הצד.

ובאמרי משה כתב ליישב דבלא דין מתנה על מה שכתוב בתורה היה בכח האב להתנות על ירושתו דגם אחר מיתתו האב הוא המנחיל ואכתי קשה דנהי והוא המנחיל ושוב אינו כסתם אדם מן הצד אבל כיון שהירושה חלה גם בלא רצונו וכונתו מפני מה היינו אומרים שיהני תנאו או שיורו באותה חלות.

וביאר האבי עזרי דע"כ דכו"ע מודו לריב"ב דלא רק דהאב הוא המנחיל אלא דביכולתו גם להחליט למי ינחיל ולא פליגי עליה חכמים אלא דלשיטתם אינו יכול לנשל לגמרי אחד מבניו מהירושה או להוסיף יורש חדש אבל בין היורשים ודאי יכול האב להחליט איזה שדה יירש כל אחד ולהכי אי לאו האי דינא דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל היה יכול האב לומר איש פלוני בני לא יטול.

וגם לדבריו אלו קשה כנ"ל דממ"נ, אם נתנה תורה לאב כח לקבוע כמה יירש כל אחד מבניו אז לא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה כשעושה כן ואם אינו יכול לעשות כן אז לא מדין מתנה על מה שכתוב בתורה יורש אותו הבן כי אם מדין הירושה דלא היה בכח האב לשנותה וצ"ע.

## יישוב שיטת התוס' בכתובות דגם הוא ס"ל כהרע"א והנתיה"מ היכא דלא שייכי דיני תנאים.

לעיל הובאו דברי הרע"א והנתיה"מ שהביאו מסוגיין דהאומר פלוני בני לא יירש ומסוגי' דכתובות פג גבי האומר לארוסתו דין ודברים אין לי בנכסייך וכן ממתני' הנ"ל דפאה דבכל אלו הסוגיות לא שייך לדון בהם מצד דיני תנאים ובכ"א אמרה בהן הגמ' דלא מהני דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה והוכיחו משם דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אינו דין מדיני תנאים כדכתבו התוס' בכתובות אלא דין מדיני שיור וסילוק דלא מהנו היכא דהוו נגד מה שכתוב בתורה.

ומה שצריך לומר בשיטת התוס' ליישב הקושיות הוא דגם התוס' לא נחלקו על הרע"א והנתיה"מ דהיכא דשייר או נסתלק ומבטל עי"ז דין מדיני התורה דלא מהני, רק שהתוס' למדו שלא רק שיור וסילוק יכולים לבטל את דיני התורה דלשיטתם גם היכא דמתנה על מה שכתוב בתורה בכח התנאי לבטל את חלות התורה וכמו שביארו הגרשש"ק והגרי"ז.

ולפיכך לשיטת התוס' בכל מקום שאפשר לפרש את דבריו כתנאי הוי תנאי ורק במקום שאין דבריו מתפרשים כתנאי דאינו עושה מעשה שיוכל להתנות עליו וכגון בסוגיין או בסוגי' דכתובות שם גם התוס' מודים דעל מנת אינו מתפרש כתנאי כי אם כשיור ואינו מועיל מהטעם שכתבו הרע"א והנתיה"מ דכל שיור וסילוק נגד דיני התורה אינו מועיל.

## חשבון שני הטעמים דתנאי על מה שכתוב בתורה בטל לשיטת התוס'.

ואין להקשות על דברי התוס' דלפי"ז אמאי הוצרכו לפרש דהתנאי בטל מאחר ואינו כתנאי בני גד ובני ראובן ולא פירשו דאין התנאי חל מאחר והוא נגד מה שכתוב בתורה וכמו שהוצרכו לפרש בשיור וסילוק דלא מהנו מטעם זה, דזה ודאי דגם אם לא היה התנאי צריך להיות כתנאי בני גד ובני ראובן לא היינו אומרים דיתבטל החיוב שאר כסות ועונה מפני שכשם שאין אדם יכול לשייר ולסלק נגד התורה כך גם אינו יכול להתנות נגד התורה ופשיטא שגם בלא דיני תנאים היה חייב בשאר כסות ועונה.

אלא דהתוס' הוק' להם אמאי אין הקידושין בטלים מחמת התנאי והא הוא התנה שאם יתחייב יתבטלו הקידושין וע"ז כתבו לתרץ דהתנאי בטל מאחר ואינו כתנאי בני גד ובני ראובן ולפיכך הקידושין קיימים עם חיוב שאר כסות ועונה למרות תנאו אבל באמת מה שחל חיוב שאר כסות ועונה ואינו מתבטל ע"י התנאי זה אינו מפני שהתנאי בטל דאפי' היה התנאי קיים היו הקידושין בטלים ולא החיוב שאר כסות ועונה דתנאי נגד התורה לא מהני בדיוק כמו שיור וסילוק.

וקושיא זו שהקשו התוס' דליבטלו הקידושין מאחר וחלו חיובי שאר כסות ועונה והוא לא קידש על דעת כן לא קשה גם לרע"א והנתיה"מ דגם לשיטתם דשייר בקידושיו יכולים הקידושין לחול עם החיוב שאר כסות ועונה דשיור מילתא אחריתי היא כתנאי וכמו שנתבאר באריכות לעיל.

העולה מכל הנ"ל דכמו שלרע"א אין השיור והסילוק מועילים נגד דיני התורה כך גם תנאי אינו מועיל נגד התורה ולפיכך חלים החיובי שאר כסות ועונה למרות התנאי.

ולפי שיטת הגרי"ז בביאור דברי התוס' אתי שפיר דהגם ואם לא היה הדין שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל היה התנאי מצליח לבטל את חיוב השאר כסות ועונה מאחר והתנאי גורם שאין הקידושין יכולים לחול עם חיוב שאר כסות ועונה וממילא אין בכח הקידושין להחיל חיוב כזה שאינם יכולים לחול אם הוא חל, אפ"ה מעתה שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אין בכח התנאי יותר לבטל החלות דהוא נגד התורה וחלים החיובי שאר כסות ועונה על אף התנאי.

## דחיית דברי הגרשש"ק מתוך דברי התוס' בכתובות לפי הנ"ל.

אבל לפי דרכו של הגרשש"ק בתוס' שלא התנאי הוא המבטל את החיוב שאר כסות ועונה אלא דהתנאי הביא למצב כזה שבו אם יחולו החיובי שאר כסות ועונה אז הם אינם יכולים לחול, ובכל כה"ג דיש חלות שאם היא תחול אז היא אינה יכולה לחול הדין הוא שהיא אינה חלה מעיקרא ולא אמרינן שתחול ותתבטל.

וא"כ לא גוף התנאי הוא המבטל את החיוב שאר כסות ועונה כי אם מאליהם בטלו והתנאי הוא רק הה"ת שהביא למצב הזה שבו לא יוכלו לחול וצריך לומר לפי דרכו דפה נתחדש דגם מה שהוא רק גורם לביטול דבר מן התורה גם הוא בטל דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ולא דמיא לתנאי בני גד ובני ראובן.

אלא דלפי"ז יש להקשות קושיא עצומה על פירוש הגרשש"ק מדברי התוס' גופייהו דהא להגרשש"ק לא התנאי הוא שביטל את חיוב השאר כסות ועונה דזה אין בכח התנאי לעשות לשיטתו, רק דהתנאי היה גורם לביטול הקידושין אם היה מתחייב שאר כסות ועונה וממילא בטלו אלו החיובים דממ"נ אינם יכולים לחול.

ומעתה הא דאמרינן דיש לה עליו שאר כסות ועונה לפי שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה לא בטל כח התנאי לבטל את החיוב שאר כסות ועונה דכח זה לא היה לו מעולם אלא דבטל כח התנאי לבטל הקידושין אם יחול חיוב שאר כסות ועונה וא"כ לא נהירא מה שתירצו התוס' בכתובות דאין הקידושין בטלים מאחר והתנאי אינו כתנאי בני גד ובני ראובן דבלא זה נמי לא היו הקידושין בטלים הואיל ובטל כח התנאי לבטל הקידושין מאחר והוא נגד מה שכתוב בתורה.

נמצא דמדברי התוס' עצמם בכתובות מוכח דלא כמו שכתב הגרשש"ק בביאור דבריהם דמדלא הוקשה להם מסוגיין היאך יכול להתנות דפלוני בנו לא יירש למרות שלא עשה מעשה ומהגמ' בכתובות וממתני' דפאה, מוכח דגם לשיטתם לא מהני שיור וסילוק נגד התורה.

ומדכתבו דהטעם דאין הקידושין בטלים הוא דלא הוי כתנאי בני גד ובני ראובן ולא מהטעם הנ"ל דבטל כח התנאי לבטל הקידושין באם לא יחולו שאר כסות ועונה מאחר והוא תנאי נגד התורה מוכח דס"ל דהתנאי אינו לבטל הקידושין כי אם לבטל החיוב שאר כסות ועונה עצמו וכח זה בתנאי בטל ואכתי קשה דיבטלו הקידושין מאחר והתנה כן וע"ז תירצו דלא הוי כתנאי בני גד ובני ראובן וכל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי.

# חבורה יד'יכיר'נאמנות האב על בנו

## שיטות הראשונים בביאור פלוגתות ר"י ורבנן.

בגמ' תניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה וחכמים אומרים אינו נאמן.

ובסוגיין מבואר דבתרתי פליגי ר"י ורבנן דגם כשהיו מוחזקין בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחר בכור הוא מבואר בגמ' שנאמן האב לר"י ואילו לרבנן אינו נאמן אלא כשאומר על בן בין הבנים שהוא בכור ולא הוחזק לנו אחרת.

ותו דלרבי יהודה נאמן האב גם באומרו זה בן גרושה וזה בן חלוצה ואילו חכמים אומרים דאינו נאמן אלא לענין ירושה אבל לענין פסול אינו נאמן גם כשלא הוחזק לנו הבן בכשרות.

ובדברי הראשונים מצאנו כמה דרכים בביאור פלוגתתם דדעת הרבינו אליהו המובאת בתוס' היא דנחלקו רבי יהודה ורבנן בשתי מחלוקות שונות בדרשות הפסוקים דמלבד מה דפליגי בעיקר דרשת הנאמנות מיכיר דלר"י לימדה תורה שנאמן האב גם נגד חזקה ואילו לרבנן לא באה תורה לרבות אלא דנאמן גם בגוסס ובנכסים שנפלו לו לאחר מיתה.

עוד פליגי לשיטת הרבינו אליהו אם היכיר בא לרבות גם את נאמנות האב לומר על בן בין הבנים שאינו כשר דלר"י יכיר נאמר גם על בן השנואה דנאמן האב להכיר מי הוא בן השנואה בנישואיה דהיינו בן גרושה ובן חלוצה.

ושיטתו צריכה ביאור דקשה לומר דנחלקו רבי יהודה וחכמים בשתי מחלוקות בדרשות הפסוקים ושאינן תלויות זו בזו כלל.

מאידך ברשב"ם פי' 'דסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר' וגם לשיטתו קשה לומר דמלבד מה דפליגי היאך ללמוד את דרשת יכיר אי קאי דוקא על בן בין הבנים כשלא הוחזק לנו אחד כבכור או דאפי' במקום חזקה נאמן האב, נחלקו גם ר"י ורבנן בסברא דלר"י אמרינן מה לי בכור מה לי לדבר אחר וילפינן מירושה לאיסורים ואילו לרבנן לא ילפינן מיניה לאיסורים.

## בהקדם לביאור הדברים, מה שיש להקשות בנאמנות ע"א באיסורים.

ונקדים תחילה בעיקר הקושיא שיש להקשות בדין נאמנות דעד אחד דקיי"ל (גיטין ב) דמה דאמרינן דעד אחד נאמן באיסורים היינו דוקא בחתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא איתחזק איסורא אבל היכא דאיתחזק איסורא אין ע"א נאמן לבטל האיסור.

ולכאורה יש להקשות אמאי אין ע"א נאמן לומר חתיכה זו בשר במקום שהוחזקה לנו החתיכה באיסור ותהיה עדיפה לנו נאמנות הע"א על פני החזקה מאחר והיא מבררת את המציאות וכמו דרובא וחזקה רובא עדיף מפני שהרוב מברר את המציאות שהייתה.

ומסברא כך היה צריך להיות דהא כל מה שרוב עדיף על חזקה באיסורים הוא מפני שהרוב על אף שהוא בירור חלש עכ"פ הוא מברר את המציאות היאך הייתה דמסתמא נעשה הדבר ע"פ הרוב אבל החזקה אינה כן דא"א לומר שמסתמא נשאר הדבר כשהיה ולא נשתנה אלא דהוא דין הנהגה היכא דאיכא ספק דאזלינן בתר המוחזק לנו מעיקרא ולא מסתפקים ובמקום בירור אין מקום להנהגה.

וא"כ ה"ה היה צריך להיות גם בע"א דניזיל בתר נאמנותו של העד להכשיר או לאסור גם במקום שהוחזק לנו אחרת שהרי נאמנות העד מבררת המעשה היאך היה ואילו החזקה רק אומרת לא להסתפק.

## בגדר נאמנות עד אחד באיסורים.

וכבר ביארו האחרונים והדברים מוכרחים לכאורה דמה דבמקום חזקה לא אזלינן בתר ע"א באיסורים אין הגדר הוא מפני שחזקה עדיפה על פני עדותו של עד אחד דמאיזה טעם יהיה הדין כן אלא דהגדר הוא שלעד אחד במקום שיש חזקה אין נאמנות כלל לומר היאך היה המעשה.

ובביאור הדבר דבמקום חזקה לא נתחדשה נאמנות לעד אחד כתב האבי עזרי דנאמנות עד אחד באיסורים אינה שווה לנאמנות שני עדים בממונות ובנפשות דנאמנות אמיתית לא נתנה תורה אלא לשני עדים וזה שווה בכל מקום ובכל ענין שרק עדים יכולים לחדש ולקבוע עובדה לפנינו.

אלא דבאיסורים נתחדש שלא בהכרח בעינן עדות כדי להאמין אדם על איסורים וכל שאדם מהימן אומר על דבר שהוא כשר או שהוא מותר, עלינו לסמוך עליו ולא נצטוונו להסתפק ולחשוש בדבר זה יותר אבל אכתי אי"ז אומר שאותו האדם נאמן עלינו בתור מחדש ובתור קביעת עובדה.

וד"ז מדוייק מלשונות הרש"י בכמה מקומות דביבמות (פח) כתב רש"י בטעמא דע"א נאמן באיסורים "והא ודאי פשיטא לן דסמכינן עליה כל זמן שלא נחשד דאי לאו הכי אין לך אדם אוכל משל חברו ואין לך אדם סומך על בני ביתו".

ומלשונות אלו דנקט רש"י דסמכינן עליה כל זמן שלא נחשד וכן ממ"ש שם דהטעם שנאמן הוא מפני שאל"כ אין לך אדם אוכל וכו' ג"כ משמע דדין זה סברא הוא שאי"צ לחשוש ויכול אדם לסמוך על בני ביתו בפשטות כל זמן שלא נחשדו ולא מטעם נאמנות מוחלטת לחדש דין.

ומזה הטעם נאמנת אשה ונאמן קרוב או פסול להעיד באותה עדות דאין זה דין עדות שבכל התורה כי אם דין פשוט שבאיסורים התירה תורה לסמוך על אדם גם בלא דיני עדות.

ולכן גם אין עד אחד נאמן במקום חזקה דכל נאמנותו זו שחידשה תורה שבאיסורים לא בעינן עדות ואפשר לסמוך גם על דברי עד אחד בעלמא, כל זה אינו אלא כשיש ספק על דבר וא' אומר שהוא כשר או מותר אבל היכא דאין ספק וכגון בהתחזק איסורא דהחזקה אומרת לא להסתפק שם אין מקום לסמוך על עד אחד לסתור את המוחזק לנו שרק מי שיש לו סמכות לקבוע עובדות יכול לחדש לשני דין במקום חזקה.

וראיה לדבר זה נראה דיש להביא מדברי הרע"א שכתב שכל מה דאמרינן דאין עד אחד נאמן נגד חזקה היינו דוקא נגד חזקה שאומרת לא להסתפק כגון חזקה דמעיקרא שעל פיה נוקטים שלא נשתנה הדבר מהמוחזק לנו ואי"צ להסתפק אבל חזקה כזאת שאינה מבטלת את הספק רק שעל פיה צריך לנהוג באופן מסוים במקום חזקה כזאת נאמן הע"א.

ולהכי גם נאמן הע"א במקום רובא דאיתא קמן דעד אחד נאמן במקום רוב כזה שאינו בירור גמור על אופן המעשה היאך נעשה כיון שאינו מבטל את מציאות הספק דאדרבה רק מכח הספק הרוב קיים (ודלא כרובא דליתא קמן שהרוב קיים בכל האופנים גם בלא אותו המקרה שעליו אנו מסתפקים) ונאמן הע"א במקום הרוב כיון שגם אחרי הרוב אכתי קיים הספק ובמקום ספק אמרה תורה דסמכינן על דברי עד אחד ולא בעינן עדות וכך הוא הדין גם במקום שיש רוב אא"כ אותו רוב מסלק את הספק.

## ביאור פלוגתת ר"י ורבנן בנאמנות יכיר אם הוא דין נאמנות שחידשה תורה לאב או דאינו אלא הסתמכות כמו בע"א.

ובסוגיין כמו כן נראה דיש לדון האם באמת נתנה תורה לאב נאמנות מיוחדת כשני עדים לגבי בנו לומר עליו דבכור הוא, או דלמא דבאמת אין לאב נאמנות מוחלטת לגבי בנו וכל דין יכיר נאמר אך ורק כלפי דיני הירושה, דמאחר והאב הוא המוריש נכסיו לבניו חידשה תורה שבמקום שאין הירושה יכולה להתקיים בלעדי האב וכגון כשאין אנו יודעים מי הוא הבן הבכור דעליו ליטול פי שנים מירושתו אזי נסתמך על דברי האב באומרו פלוני בני בכור הוא ונסתמך על דברי המוריש בהנחלת ירושתו.

ונראה לומר דבהא פליגי דרבי ס"ל דביכיר חידשה התורה דין נאמנות לאב והיינו דהתורה האמינה אב לגבי בנו בנאמנות גמורה לומר עליו עליו שבכור הוא ולפיכך גם הבין רבי מסברא דנאמנות זו אינה מוגבלת לדיני ממונות בלבד לומר עליו שהוא בכור ונאמן האב גם באומרו זה בן גרושה וזה בן חלוצה מכח אותה הנאמנות.

ואילו רבנן למדו דאין גדרה של אותה הסתמכות 'נאמנות' כנאמנות שני עדים בכל דיני התורה ולא דמיא נאמנות האב אלא לנאמנות עד אחד באיסורים והיינו דאין אנו מאמינים לדברי האב שאותו הבן הוא הבכור רק שמחמת זה שהוא המוריש הוא בעל הכח והסמכות לספר לנו מי הוא הבכור במקום שאיננו יודעים מיהו.

ועלינו לסמוך עליו דכשם והירושה מתנהלת מכח המוריש, כך תתנהל גם על פיו אבל במקרה שהירושה תתנהל ממילא (כשיש כבר בירור מיהו הבכור) התם לא חידשה תורה שתתנהל על פיו.

ולפי"ז מובן מאד מה שלפי חכמים אין האב נאמן לומר על אחד מבניו שהוא בכור היכא דהוחזק לנו אחר כבכור דעד כמה שאיננו מסתפקים בדבר אין שום סיבה שנקבל את דברי האב על בניו דלא האמינתו תורה אלא חידשה שעליו יש להסתמך במקרה של חוסר ידיעה אבל היכא דידעינן מה"ת לשמוע לדברי האב.

## ביאור תליית שתי המחלוקות זו בזו.

ואתי שפיר נמי מה שהיה קשה מתחילה ע"ד הראשונים דלכאורה פליגי רבי וחכמים בשתי מחלוקות שונות האחת בכח נאמנות האב האם נאמן גם במקום שהוחזק אחר כבכור והשניה האם ילפינן מדיני ממונות לאיסורים בדבר זה.

ולהנ"ל שפיר תלינן לשתי המחלוקות זו בזו דלר"י שנאמנות האב לגבי בנו היא נאמנות גמורה ככל נאמנויות שבתורה (אם כי ברמה פחותה) אז ודאי 'דסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר' וגם ברור לפי"ז שיהיה האב נאמן אפי' במקום חזקה דנאמנות עדיפא על חזקה וכמו שנתבאר.

ומאידך לסברת חכמים זה ברור דלא האמינתו תורה אלא כלפי ירושה היכא דהוא המוריש אבל בסתם אין האב נאמן כלפי בנו יותר מע"א דעלמא וגם לומר בכור הוא לא האמינתו תורה אלא במקום ספק אבל במקום חזקה לא וכנ"ל.

## פלוגתת ר"י ורבנן שהעמיד הש"ש בסומך האב דעתו על אחר.

והנה בב"ש (אהע"ז ו' כ"ז) כתב שאפי' אם אין האב יודע בעצמו שבנו פסול רק שאומר שמאמין לדברי אחר המעיד בפסול בנו הרי בנו פסול ועל אף שאותו אחר בפנ"ע אינו נאמן כלל להעיד בפסול הבן דאינו אלא עד אחד.

ובש"ש (שמעתתא ב' פרק כ') הקשה על דבריו דאם אכן התחדש בדין יכיר דהאב נאמן לא רק על ידיעותיו, ונאמן הוא גם במקום שאינו יודע רק שמאמין לאחר שאומר שזה בנו הבכור א"כ מה הקשתה הגמ' לרבנן אמאי בעינן לקרא דיכיר 'ולא יהא אלא אחר אילו בעי למיתבה לו במתנה מי לא יהיב ליה' דבדין יכיר יש נפק"מ היכא דצריך היכרא אלא שהאב עצמו אינו יודע רק שסומך דעתו ומאמין לאשתו או לאחר והוי ליה יכיר ומשום מיגו ליכא כיון דהוא גופיה אינו יודע וליכא מיגו.

והש"ש כתב לתרץ את דברי הגמ' דידן לפי דברי הב"ש דאפשר דדוקא לר"י דיליף מיכיר דהאב נאמן על בנו אפי' נגד חזקה אמר הב"ש שנאמן גם היכא שסומך דעתו על אחר דלר"י האב הוא בע"ד לגבי בנו וכל בע"ד נאמן גם כשאומר שסומך על אחר וכמו בהודאת בע"ד ושוייה.

משא"כ לרבנן, דלרבנן הא אין האב נאמן לגבי בנו אלא בצריך היכרא שאין חזקה נגדו להכחישו וא"כ כיון שאינו נאמן אפי' נגד חזקה ודאי דאינו כבע"ד דנאמינו כשאומר שסומך דעתו על אחר.

נמצא דכמו דפליגי ר"י ורבנן בנאמנות דיכיר אם נאמן האב גם נגד איתחזק כך פליגי גם לענין כח נאמנותו דלר"י חשיב האב כבע"ד לגבי בנו ולהכי נאמן גם כשאומר שסומך דעתו על אחר ולרבנן דאינו נאמן אלא בצריך היכרא לא חשיב כבע"ד ואינו נאמן כי אם על ידיעותיו שלו.

ולפיכך אתי שפיר מה שלא תי' הגמ' דלרבנן צריכים להגיע לדין יכיר כדי לחדש שנאמן האב גם באומרו שסומך דעתו על פלוני כיון שלרבנן באמת אינו נאמן לומר כן מאחר ואינו בע"ד ביחס לבנו ודוקא בשיטת ר"י אמר הב"ש שחשיב כבע"ד מאחר ונאמן גם נגד חזקה.

## יישוב אחר לקושיית הש"ש ע"פ המבואר לעיל.

רק שלפי מה שנתבאר לעיל שלר"י ביכיר נתחדשה נאמנות לאב לגבי בנו ואילו לרבנן לא נתחדש אלא שסומכים על דבריו היכא דצריך היכרא, צריך היה להיות הפוך דדוקא לרבנן היה האב אמור להיות נאמן כשסומך על אחר כיון שלרבנן נתחדש שלמרות שאין לו נאמנות על בנו נאמן הוא כלפי הירושה ודמי טפי לבע"ד ביחס לירושה שהרי הוא המוריש מלשיטת ר"י, דהא לר"י נאמן הוא נגד חזקה מדין נאמנות שחידשה תורה לאב לגבי בנו, וביחס לשאר דיני הבן הוא פחות בע"ד מענייני הירושה.

לכן נראה דיש ליישב קושיית הש"ש על דברי הב"ש באופ"א והוא דבין לרבנן ובין לר"י חשיב האב כבע"ד (בכל הנוגע לירושת בנו עכ"פ) ולכו"ע נאמן האב כשאומר שסומך על אחר, ובכ"א לא תירצה הגמ' דדין יכיר נצרך לרבנן ללמד שנאמן האב לומר על בנו שהוא בכור אפי' כשאינו יודע בעצמו אלא סומך על אחר.

דבאמת הגמ' בקושייתה כבר ידעה שיש מקרים שבהם יהיה האב נאמן יותר אם נלמד את נאמנותו מיכיר מאשר אם יהיה נאמן רק מכח האי מיגו שהיה יכול להקנות לו נכסיו במתנה.

ולא הוקשה לגמ' מה הנפק"מ בהאי קרא דיכיר אלא דהוקשה לה דהואיל ולרבנן גם מיכיר לא ילפינן אלא שהאב הוא הסמכות לקבוע היאך תתנהל הירושה וזה היינו יודעים גם בלא חידוש התורה שהאב הוא הסמכות בזה כיון שגם בלא שיאמינו לו היה יכול להקנות בעצמו למי שירצה ויש לו מיגו.

ועל קושיא זו לא יכלה הגמ' לתרץ דאכתי איכא נפק"מ במה שאמרה תורה שהאב נאמן וכגון בכה"ג שהוא עצמו אינו יודע אבל סומך על אחר שיודע, דאכתי יקשה לגמ' דיותר משמע שבאה התורה לחדש שיש לאב נאמנות חדשה לגבי בנו כר"י מלומר שבאה לחדש שהאב הוא הסמכות בניהול הירושה הואיל ודבר זה ידענו גם בלא חידוש התורה מחמת המיגו.

ולכן הוצרכה הגמ' לתרץ דנפק"מ בגוסס ובנכסים שנפלו לו לאחר מיתה דאז שוב אי"ז מקרה בודד שלא היה האב נאמן בו בלא חידוש התורה כי אם דבכל אלו המקרים יש סוגים מסוימים של ירושה שבהם לא היה לאב כל סמכות בלא חידוש התורה וזה שבאה התורה לומר דבכל ירושה נסמכים על דברי האב היכא דצריך היכרא גם בירושה כזאת שאינו יכול להקנות בה את הנכסים.

## ביאור תליית ב' המחלוקות זו בזו לשיטת הרשב"ם, התוס', והרבינו אליהו.

עד כאן לא נתבארה אלא שיטת הרשב"ם דר"י ורבנן בסברא פליגי דלר"י אמרינן 'דסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר' ואילו לרבנן לא ילפינן מנאמנות האב בממון לנאמנות באיסורים.

וכבר נתבארה שיטתו דמחלוקות ר"י ורבנן תלויות זו בזו מאחר ור"י יליף מיכיר דין נאמנות האב על בנו וממילא דנאמן גם במקום חזקה וגם סברא הוא דאין לחלק בין בכור לדבר אחר ואילו רבנן לא ילפי מיכיר כי אם דין מדיני ירושה שבמקום שצריך היכרא דאין לנו דרך איך לנהל הירושה כי אם ע"פ האב סומכים אנו על דבריו.

אבל אכתי קשה לשיטת הרבינו אליהו המובאת בתוס' דר"י מבן השנואה יליף דנאמן האב לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה דנמצא דפליגי בתרתי דגם על נאמנות האב הנלמדת מיכיר פליגי דלר"י נאמן גם נגד חזקה ואילו לרבנן אינו נאמן כי אם היכא דבעינן היכרא ועוד נחלקו במחלוקת אחרת שאינה תלויה בראשונה כלל האם ילפינן מבן השנואה דנאמן האב לומר על בנו שהוא בן גרושה ובן חלוצה.

וכמו כן צריכה ביאור שיטת התוס' עצמם שביארו דמדנאמן האב לומר על בן בין הבנים דבכור הוא חזינן דנאמן גם לפסול דהא באומרו על בנו הקטן דהוא בכור ממילא פסיל לאחיו הגדולים ולא פלגינן נאמנותו, אבל רבנן ס"ל דפלגינן נאמנותו ואינו נאמן לומר על קטן שהוא בכור אלא לענין ממון אבל בכל הנוגע לפסול אינו נאמן גם על זה.

והביאור בדברי התוס' דלא סתם נחלקו ר"י ורבנן אם פלגינן נאמנות האב או אמרינן דכמו שנאמן לגבי ממון כך נאמן גם לענין פסול, דתליא פלוגתתם זו במחלוקתם הראשונה דלר"י דנאמנות דיכיר היא נאמנות שחידשה תורה לאב לומר על בנו הקטן שבכור הוא אז אין סיבה לחלוק נאמנותו ולומר רק על ירושה האמינתו תורה ולא על פסול דמה"ת לומר כן שגם הירושה וגם הפסול תרוויהו ענייני בנו.

אבל לרבנן דס"ל דמעולם לא האמינה תורה לאב על בנו ובדין יכיר לא נתחדש אלא דהאב נאמן לגבי ירושתו לומר מי ראוי שיקבל חלק פי שנים בירושתו אז ודאי דפלגינן נאמנותו דמאיזה טעם יהיה האב נאמן לפסול את בנו יותר מכל ע"א דעלמא, והלא דיני הירושה של האב ודיני פסול של הבן לא שייכי זל"ז.

וכך צ"ל גם בשיטת הרבינו אליהו דלא סתם נחלקו ר"י ורבנן אם דרשינן להאי קרא דבן השנואה ולא פליגי אלא מהטעם הנ"ל דלר"י דנאמנות יכיר היא נאמנות האב על הבן ובדאי דרשינן קרא דבן השנואה שגם דין זה מתייחס לדיני הבן כמו דין בכור - אבל רבנן אינם יכולים לדרוש יכיר גם על בן השנואה מאחר ולשיטתם גם עיקר דין יכיר אינו נאמנות כי אם דין מדיני הירושה ולא בדיני הבן.

## התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין.

וברמב"ם (פ"ד מהל' נחלות ה"א) האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשין אותו, אף על פי שהודה באנשים שאינן מוחזקין שהן קרוביו הרי זה נאמן ויירשנו ע"כ, ובמגיד משנה שם פירש בדבריו דהאומר זה אחי וכדו' נאמן דהא אילו בעי למיתן ליה במתנה מצי יהיב ליה, והמיגו ודאי מהני גם לבן וגם לאח.

ובביאור הגר"א הקשה דהרא"ש והטור והובאו דבריהם ברמ"א למדו דהרמב"ם איירי גם בגוסס ובנכסים שנפלו לו לאחר מכן ולכאורה באלו המקרים אינו נאמן מכח המיגו וכמבואר בגמ' דגם בבכור לא היה האב נאמן אם לא מהאי קרא דיכיר וקרא דיכיר הרי לא נאמר על האומר זה אחי או זה אחי אבי.

עוד יש להקשות דשם בהלכה ב' כתב הרמב"ם היינו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו ואמר אינו אחי ואין בן דודי אינו נאמן, אבל נאמן הוא על מי שהוחזק שהוא בנו לומר אינו בני ולא יירשנו עכ"ל, וצ"ב מה החילוק בין היו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו דאינו נאמן לומר אינו אחי ואינו בן דודי לבין היו מוחזקין בזה שהוא בנו דנאמן לומר אינו בני.

## פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א.

ולקמן (קלד) במשנה האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ובגמ' זה בני נאמן למאי הלכתא אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור אשתו מן הייבום ופי' הרשב"ם והתוס' דליורשו נאמן האב רק בנכסים קיימים אבל בנכסים שנפלו לו לאחר מכן אינו נאמן 'דגבי בכור הוא דגלי ביה קרא לרבנן דכתיב יכיר לצריך הכירא וליכא למילף מינה דשאני התם שכולם היו בניו ונתנה לו תורה רשות להכירו שהוא בכור אבל זה שאינו מוחזק כבנו מנא תיתי שיוכל לומר עליו שהוא בנו בנכסים הבאים לאחר מכאן'.

אבל שאר הראשונים פליגי עלייהו וס"ל דמסברא נאמן האב לומר זה בני גם בלא האי מיגו, ולא בעינן לקרא דיכיר אלא גבי בכור שכולם בחזקת בניו והבנים האחרים מכחישים אותו אבל באומר זה בני דאין לו שום הכחשה דאין הבנים האחרים יודעים אם בנו הוא אם לאו פשיטא דנאמן גם בלא האי קרא דיכיר.

והוסיף הריטב"א לומר דכ"ש לבתר דכתיב יכיר גבי בכור דנאמן האב גם היכא דממעט חלק שאר האחין כ"ש שהוא נאמן גם בסוגיין כיון שאין הכחשה.

והקשו האחרונים מהי האי סברא שאמרו הראשונים דפשיטא ליה מסברא דנאמן האב לומר זה בני גם בלא המיגו כיון שאין שאר הבנים מכחישים אותו ולכאורה קשה דאיזו נאמנות יש לו לאב על ירושתו.

ובשם מו"ר הג"ר לייב גורביץ זצ"ל ועוד אחרונים שמעתי שזה היה פשוט לראשונים שנאמן האב על ירושתו מדין הודאת בע"ד היכא דליכא הכחשה כיון שהאב באומרו זה בני מודה הוא לזה שמגיע לו חלק בירושתו ושהוא בעלים נגדו והרי"ז ככל הודאה בעלמא.

ולכאורה זה אינו - דהא לא שייך לדון הודאת בע"ד בירושה דכל זמן שהאב חי הרי לא יקבל הבן מאומה מנכסיו ואין הפיכתו ליורש נחשבת הודאה דאין זה חובתו של האב - ועל אחר מיתתו ודאי לא מחשבינן ליה כהודאה דכבר אין הנכסים בבעלותו ולא חשיב הודאת בע"ד, ועוד – הרי ההודאה היא נגד האחים וחב לאחרינא, וצ"ע.

ועוד יש להקשות על דברי הריטב"א הנ"ל דאפי' אם נבין דמסברא נאמן האב לומר זה בני כיון שאין מכחישים אותו - א"כ באותה מידה נאמן גם לומר זה אחי וזה דודי היכא דליכא מכחישים, [וזה פשוט גם אי הנאמנות היא מצד הודאת בע"ד או מכל סברא אחרת דאיזה סברא יכולה לחלק בין בן לאח בדין זה], ואם זה מה שבא הריטב"א לומר דנאמן אדם לומר זה בני וזה אחי וזה דודי מסברא - אז קשה מאד המשך דבריו שהוסיף והביא שכש"כ מקרא דיכיר דחזינן דנאמן גם היכא דממעט חלק האחין – וקשה דהאי קרא לא איירי אלא בבכור ומה הביא הריטב"א ראיה משם דנאמן גם לומר זה בני וזה אחי וזה אחי אבי – הא כשהוא מדבר בסברא הוא ע"כ מדבר גם באח וכשמביא פסוק הוא מצמצם את הדין לבן בלבד ואיזה כש"כ איכא אחרי הפסוק.

## תמצית דברי האבי עזרי שהובאו לעיל.

ובביאור הענין נראה ליישב עפ"י מה שביארנו לעיל בשורש פלוגתת ר"י ורבנן דלא פליגי עד כמה האמינה תורה את האב על בנו דלר"י האמינתו גם נגד חזקה ובאיסורים ואילו לרבנן אינו נאמן כי אם במקום שצריך היכרא וגם אז נאמן רק לענין ירושה.

אלא דפליגי באיזה סוג נאמנות האמינתו תורה דלר"י נאמנותו היא נאמנות גמורה שהאמינתו תורה על בנו ואילו לרבנן אין נאמנות לאב על בנו כי אם על ירושתו דביכיר נתחדש שכשם שהאמינה תורה בע"ד על ממונו בהודאתו כך גם נאמן המוריש על ירושתו, והיינו שהירושה תתנהל על פיו.

ושוב מצאתי שמו"ר בעל האבי עזרי זצ"ל כבר קדמני בכל זה - אלא שהוסיף בזה הוספה חשובה בשורש פלוגתתם, וביאר שדין זה שרבנן לומדים מיכיר שנאמן אדם לגבי ירושתו לומר מי הוא הבכור שיטול ממנה פי שנים - לדין הזה מודה ר"י אלא שר"י סובר שדין זה הוא פשוט מסברא ולא בעי קרא - דלר"י מסברא היה ברור לו שיהיה האב נאמן לומר על בן בין הבנים שבכור הוא מאחר והוא המוריש וקרא דיכיר איצטריך להיכא דלא בעי היכרא וכגון בהוחזק לנו אחר כבכור, ואז הפסוק בא לחדש דין נאמנות בדיני הבן.

## יישוב הקושיות ברמב"ם ע"פ דברי האבי עזרי.

ועפ"ז כתב האבי עזרי לבאר את דברי הרמב"ם שהובאו לעיל דנאמן אדם לומר זה בני וזה אחי וזה אחי אבי ובביאור הגר"א הקשה דהטור והרא"ש למדו בשיטתו דנאמן גם בגוסס וגם על נכסים שנפלו לו לאחר מיתה על אף שבאלו המקרים ליכא למיגו דאילו בעי למיתבא ליה במתנה מי לא יהיב ליה ובלא נאמנות דיכיר לא היה צריך להיות נאמן ונאמנות דיכיר ליכא אלא בבכור.

ולהנ"ל אתי שפיר, דהגם ואין נאמנות דיכיר על האומר זה אחי וזה אחי אבי מ"מ נאמן הוא לומר כן לר"י דהא לר"י גם באומר בני זה בכור הוא לא בעינן לנאמנות דיכיר אלא היכא דהוחזק לן אחר כבכור אבל כל זמן שלא הוחזק אחר כבכור מסברא נאמן הוא לומר על אחד שהוא בכור לר"י כדי שתתנהל הירושה על פיו וא"כ גם באומר זה אחי וזה אחי אבי נאמן הוא לר"י אף שאין לו נאמנות דיכיר, דבסברא זו אין חילוק בין אח לבן.

ועפ"י דבריו נראה עוד - דגם המשך דברי הרמב"ם מתיישבים היטב לפי"ז דבדבריו שם חילק בין הוחזק לנו באחד שהוא אחיו דאינו נאמן לומר אינו אחי להוחזק לן אחד שהוא בנו דנאמן הוא לומר אינו בני.

והוא דכל מה שאנו מאמינים אדם לומר זה אחי וזה אחי אבי או להיפך אינו אחי ואינו אחי אבי הוא מסברא, דהא לר"י מצאנו דמסברא היה נאמן האב לומר על בנו שהוא בכור היכא דלא הוחזק לנו אחר כבכור מאחר והוא המוריש ואין טעם לחלק בין האומר בני זה בכור הוא לאומר זה אחי ולא הוצרכה דרשת יכיר אלא למקום דלא בעי היכרא וכגון בהוחזק לנו אחר כבכור דבלא הלימוד מיכיר לא היינו מאמינים את האב נגד חזקה, ומזה כבר ילפינן לנאמנות האב על גוף הבן.

וא"כ אתי שפיר מה שחילק הרמב"ם בין האומר אינו אחי דאינו נאמן נגד חזקה לאומר אינו בני דנאמן נגד חזקה דדוקא לגבי בנו האמינתו תורה בנאמנות גמורה דנימא שנאמן גם במקום חזקה שזו נאמנות בגוף הבן ולא בירושה אבל לגבי אחיו ואחי אביו אינו נאמן אלא כמוריש ומסברא ובזה ודאי לא סגי במקום חזקה.

נמצאו דברי הרמב"ם הוכחה גדולה ליסוד האבי עזרי דאי לאו האי טעמא דלר"י מסברא נאמן האב לומר על בנו שהוא בכור במקום שלא הוחזק לנו אחרת, דאל"כ יקשו מאוד דברי הרמב"ם דמ"ט יהיה נאמן לומר זה אחי גם בגוסס ועל נכסים שנפלו לו לאחר מיתה וגם מה החילוק בין האומר אינו אחי דאינו נאמן במקום חזקה לאומר אינו בני דנאמן.

## חידוש נוסף בשיטת הריטב"א דמיכיר ילפינן דנאמן אדם על קרוביו לענין ירושתו.

אלא דאכתי יקשו דברי הריטב"א שהובאו לעיל דמאיזה טעם פשיטא ליה לריטב"א דיהיה האב נאמן לומר זה בני במקום הכחשה גם בלא האי קרא דיכיר שלא נאמר אלא לענין בכורה דאיזו נאמנות היא זו, וביותר קשה מה דהוסיף הריטב"א להביא דכ"ש לבתר דכתיב בקרא יכיר דנאמן האב לומר זה בני גם היכא דמכחישים דבריו דהא יכיר לא נאמר על האומר זה בני או זה אחי כי אם לענין בכורה.

ואולי אפשר ליישב שיטת הריטב"א ולומר חידוש, דבאמת ילפינן מיכיר גם דנאמן אדם לומר זה אחי ולא על בני זה בכור הוא לבד לימדה תורה כי אם על נאמנות כללית שיש לאדם בכל הנוגע לירושתו דלענין זה האמינתו תורה בין על בנו לומר שבכור הוא ובין על שאר קרובים.

וסדר הדברים כך הוא דאפשר לומר בשיטת הריטב"א דגם ר"י לא ידע מסברא דיהיה האב נאמן על ירושתו לומר מי מבניו הוא הבכור או לומר זה אחי וזה בני וגם לשיטתו בעינן לקרא דיכיר ובלא זה לא היה נאמן.

רק דר"י דריש לא רק להאי קרא דיכיר כי אם גם לקרא ד'את בן השנואה' ומהתם יליף ר"י דלגבי בנו האמינה תורה לגמרי את האב ואפי' במקום חזקה ואפי' לענין פסול וכשיטת הרבינו אליהו המובאת בתוס'.

וממילא יותר לא בעינן להאי קרא דיכיר לומר דנאמן האב לומר בני זה בכור הוא מתוקף היותו מוריש הממון דבלא זה נמי היא האב נאמן באומרו זהו הבכור דמאחר והאמינתו תורה על בניו לפוסלם ואפי' במקום חזקה כ"ש דנאמן הוא להפסידם ממון ולומר על אחד מן האחים בכור הוא גם כשהוחזק אחר כבכור וילפינן ממון ואיסור מקרא דבן השנואה.

וא"כ האי קרא דיכיר דבא לרבות את נאמנות האב על ירושתו שוב אינו נצרך לר"י לרבות שנאמן האב באומרו בני זה בכור הוא וע"כ באה תורה לרבות בו דנאמן אדם על ירושתו מלבד נאמנותו על בניו לענין הירושה והיינו דנאמן הוא לומר זה אחי וזה אחי אבי מתוקף היותו המוריש בממון זה ונמצא דקרא דבן השנואה מלמד ממון ואיסור בתור נאמנותו על דיני בנו, אכן סו"ס הפרשה היא פרשת ירושה ולכן עדיין ילפינן מקרא דיכיר דיני ירושה אלא שזה כולל גם את שאר קרובים.

## יישוב דברי הריטב"א עפ"ז.

נמצא דאותה נאמנות שחידש האבי עזרי בשיטת הרמב"ם דלר"י היה אמור האב להיות נאמן מסברא לומר זה בני וזה אחי לשיטת הריטב"א נלמדת מקרא דיכיר דע"כ בא ללמד שנאמן אדם על ירושתו שהרי נאמנותו על בניו נלמדת היא כבר מאת בן השנואה.

וזהו שאמר הריטב"א דמסברא היינו אומרים דנאמן האב לומר זה בני וזה אחי גם במקום שמכחישים אותו הואיל וזוהי ירושתו ופשיטא דאדם נאמן על ירושתו לומר מי הם היורשים, והיינו כסברת האבי עזרי ברמב"ם, אבל הוסיף גם 'דכ"ש לבתר דכתיב יכיר גבי בכור דנאמן האב גם היכא דממעט חלק שאר האחין כ"ש שהוא נאמן גם בסוגיין כיון שאין הכחשה'.

דלמרות ובפסוק זה לא דיברה תורה אלא על הבכור אפ"ה לא בא האי קרא ללמד דנאמן האב לומר על בן בין הבנים דבכור הוא דבלאו האי קרא נמי היה נאמן מדין נאמנותו על בניו ולא באה תורה בקרא דיכיר אלא ללמד דנאמן הוא על כל קרוביו לענין ירושתו דבירושה עצמה אין סברא לחלק בין בן לאח.

# סימן אקונטרס הירושה,[ובו הרבה ענפים].

# סימן אקונטרס הירושה - ענף א כמה חילוקים בין ירושה למקח ומתנהששייכים ליסוד זה שירושה היא בגדר כרעי' דאבוה,ודן בגדר ההמשכיוית שיש בין המוריש ליורש.

ד' חילוקים בין ירושה למקח ומתנה ששייכים לזה שירושה הוא בגדר כרעי' דאבוה - שהרשות הממונית של האב ממשיכה אצל היורשים. <> מקור מהדין רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי לגבי שינוי רשות - ובמה שיש לדון בזה לגבי תבואת זרעך ובנה בית חדש. <> כמה מקורות שרשות חדא היא - ולכן בע"ח גובה שבח מיורשים, ולכן הקבורה מנכסי המת, ולכן מצוה לפרוע חוב האב, ולכן גזלן מחזיר את הגזילה ליורשי הנגזל ומקיים בזה מצות השבת גזילה. <> יש אומרים שהגדר בכרעי' דמת הוא שהירושה נמצאת ברשות הממונית של האב אלא שהרשות הזו מתנהלת על ידי הבן – והדברים מופרכים. <> יש דרכים נוספים בגדר ההמשכיות גוף הבעלות שהיא עצמה נמשכת – והדברים מופרכים. <> אולי זה עומד למת בזה שזה עומד לחי כיון שזה כל השימוש שלו – והדברים מופרכים. <> המושג של בעלות המת היא דבר זר ורחוק מאד.

## ד' חילוקים בין ירושה למקח ומתנה ששייכים לזה שירושה הוא בגדר כרעי' דאבוה - שהרשות הממונית של האב ממשיכה אצל היורשים.

כשבאים לבאר את עיקר הגדר בדין ירושה נצטרך להקדים כך:

מצאנו חילוקים בין יורש ללוקח בכמה דברים - והיינו דעיקר החילוק ביניהם הוא שלוקח בעי מעשה קנין וגמ"ד כדי לקנות, ויורש זוכה בזכייה דממילא בלי מעשה קנין ובלי גמ"ד - ומה"ט שייך ירושה בחש"ו אף דלא שייך בהם קנינים.

אולם מלבד החילוק הזה - מצאנו עוד שהיורש הוא 'המשך' והוא כרעי' דאבוה - ועצם המעבר מהאב לבן שונה מהמעבר מהמוכר ללוקח כיון שהבן ממשיך את אביו - ויש בהגדרה זו ד' חידושים שונים - וכדלהלן:

א] הרשות הממונית של האב נמשכת בבן ולא שנתחדש רשות חדשה ובעלות חדשה, והיינו דמצד הממון אנו דנים שהממון לא עבר מרשות לרשות – שהרי הוא בגדר ממשיך ובגדר כרעי' - [אלא שעצם המושג של המשכת רשות הממונית הוא מושג לא ברור – ויבואר בהמשך].

ב] גם סוג הממון הנקנה שונה בירושה דגם זכויות שלא שייך ולא נתפס אצלם מקח ומכירה ומתנה - בלי החסרון במעשה קנין - אלא משום שחסר בתורת ממון שלהם ולכן לא נתפס בהם מקח ומתנה, אולם הכא בירושה מהני בהם ירושה - כיון שכאן הוא בגדר ממשיך ובגדר כרעי'.

ג] גם בעל הרשות שהוא האב והוא הסיבה לרשות הממונית, גם כלפיו יש המשך בבן שעומד במקומו בתורת בעל הרשות על ממונא דירושה, וזה גם באופנים דלא חל שום זכייה בשעה שהוא עומד במקומו – והוא רק עומד במקומו לגבי האפשרות של זכייה עתידית, וכדהבאנו להלן מעובר.

ד] ועל כולנה מצאנו דבן שונה משאר יורש בעיקר הך דינא דכרעי', ואלימא טפי מכל יורשים בתורת 'ממשיך' שלו – שאף שיש לכל היורשים דין ממשיך – אבל הבן שונה מכולם – [ואף שהרבה רגילים לחשוב שכל הגדר הזה הוא דווקא בבן שהוא 'קם תחת אביו' - אכן הבאנו בהמשך הרבה הוכחות דכך הגדר בכל יורש].

## מקור מהדין רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי לגבי שינוי רשות - ובמה שיש לדון בזה לגבי תבואת זרעך ובנה בית חדש.

יש מקור מפורש ליסוד זה שחלוק מכר מירושה שבירושה יש המשך – וזה ממה דמצאנו בב"ק [קי"א] דאמר רבא "רשות היורש לאו כרשות לוקח", ולכן אף שהדין הוא שהגוזל ונתייאשו הבעלים ומכר הגזלן ולוקח - יש כאן 'שנוי רשות' וקנה בדין יאוש ושינוי רשות - אכן הגוזל ונתייאשו הבעלים ומת הגזלן והוריש את ממונו ליורשיו, הכא אין כאן שינוי רשות, ומבואר ברשב"ם [ב"ב מ"ד. ד"ה הניחא] ובתוס' רי"ד [ב"ק קי"ב] דטעמא דמילתא דהיורש כרעיה דאבוה הוא, וכאילו הגזילה עומדת עדיין ברשות הגזלן המוריש, וכאן חזינן דדיינינן לנכסים שעדיין ברשות הקודמת הם עומדים, דחדא רשות נינהו - וכמובן שאין להבין את הדברים כפשוטם - ועיין בזה להלן.

## כמה מקורות שרשות חדא היא - ולכן בע"ח גובה שבח מיורשים, ולכן הקבורה מנכסי המת, ולכן מצוה לפרוע חוב האב, ולכן גזלן מחזיר את הגזילה ליורשי הנגזל ומקיים בזה מצות השבת גזילה.

ולהלן הבאנו הרבה ראיות לעיקר יסוד זה:

א] מה שהבאנו מב"ק [קי"א] דאמר רבא "רשות היורש לאו כרשות לוקח".

ב] עיין בתוס' ב"ק [צ"ו.] דמחלק בין מתנה למקח - דבע"ח גובה שבח מלקוחות ולא גובה שבח ממקבל מתנה כיון דלקוחות יכולים לחזור ולקבל דמיהם מהמוכר על השדה ועל השבח משא"כ מקבל מתנה דאין לו על מי לחזור ולכן לא טורפים ממנו את השבח בחינם - ולכאו' יורש דומה למקבל מתנה שאין לו על מי לחזור לקבל ממונא דשבח מה"ט - והרמב"ם באמת מדמה להו הדדי מטעמם הנ"ל - אולם שיטת התוס' לחלק בין מקבל מתנה ליורש דבע"ח גובה שבח מיורשים, אע"פ שאינו גובה ממקבל מתנה, ולכאו' קשה שיורש הוא כמו מקבל מתנה - וביארו התוס' דגם זה כנ"ל, דהשבח שהשביח אצל האב ודאי משועבד לבעל חוב, הלכך גם ביורש הדין כן שהרי ביורש דיינינן ליה כשבח אצל האב, והוא משום דכרעי' דאבוה הוא.

ג] עיין ביו"ד [סימן שמ"ח סעיף ב'] דיורשים חייבים בדמי קבורה מהנכסים שהם ירשו, גם קרקע וגם מטלטלין, וכשלא ירשו עיין בש"ך [ס"ק ה'] שלא כופין אותם, ויש להעיר כנ"ל דלאחר מיתה ממילא זה לא שייך לאב, ומבואר דכנכסיו דמי כיון שרשות הממונית של האב ממשיכה אצלם, וכנכסי האב דמי, ואף דכמה ראשונים למדו שיש שעבוד על הנכסים לקבורתו, אכן עיין בשו"ת הרא"ש [כלל ט"ו אות ג'] דליכא בזה שעבוד כיון דלא חל מחיים - ובביאור האי דינא כתב הסמ"ע [חו"מ סימן רנ"ג ס"ק ע'] "שהם במקום אביהן והנכסים שירשו 'שם' אביהן עליהם, וקוברים אותו משלו", והיינו ממש כנ"ל, ועיין עוד בהערה [[2]](#footnote-3) בזה.

ד] מצאנו במצוה לפרוע חוב מנכסי האב מצד כבוד אביהם גם בלי שעבוד נכסים, דמבואר בהגהות אשר"י [כתובות פ"ו - סוף סימן י"ד] שיש שיטות דהיינו רק משל אב והיינו ככל כיבוד אב שהוא משל אב, ותמה בקובש"ע [כתובות אות שי"ד] דלאחר מיתה ממילא זה לא שייך לאב, ומבואר מזה דכנכסיו דמי כיון שרשות הממונית של האב ממשיכה אצלם, וכנכסי האב דמי.

ה] עיין בשו"ת הרדב"ז [ח"ג סי' תר"ד] שכתב שזה שהגזלן מחזיר את הגזילה ליורשי הנגזל ומקיים בכך מצות השבת גזילה, הוא לפי שהיורש "כרעיה דאבוה" הוא, והיינו דהממון הושב להך רשות ממונית שממנו זה נגזל.

ו] עיין בדברי ר"ת - בתוס' בגיטין [יג] - שכתב וז"ל - "ועוד אומר ר"ת דבגר לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת דכל דאיתיה בירושה מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו" - הרי מבואר שכחו של המת בנכסיו.

ז] להלן [סימן יט] הארכנו בגדרי תפוסת הבית - והיינו הזמן שהירושה עומדת בין כל היורשים לפני חלוקה - ושיטת רש"י שהמצב הזה שונה משותפות לגבי מעשר בהמה - שאז חשיב כרשות של האב שמת - ועיין ברש"י בחולין [כ"ה: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובבכורות [נ"ו: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובביצה [ט"ל:] שמגדיר את המצב של תפוסת הבית שהנכסים 'בחזקת אביהן' ולהכי חייבים במעשר בהמה שזו רשות אחת ובעלות אחת, ולשון המהר"ח או"ז [סו"ס קכ"א] בזה ש"כח אביהן על הנכסים" - ולשון הרשב"א [שו"ת - מיוחסות כא] בגדר דין תפוסת הבית "שאנו רואים - שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב" - והיינו כנ"ל.

## יש אומרים שהגדר בכרעי' דמת הוא שהירושה נמצאת ברשות הממונית של האב אלא שהרשות הזו מתנהלת על ידי הבן – והדברים מופרכים.

שמענו בי מדרשא הרבה הגדרות וסברות ורעיונות בביאור החידוש הזה שהבן ממשיך בתור כרעי' דאב - והרבה יש לדון בכל אחד ואחד מהם - וכדלהלן:

בדרך הראשונה היה מקום להבין את הדברים שנאמר כאן חידוש גדול - שבאמת הרשות הממונית של האב ממשיכה - וזו בעלות של האב - אלא שרשות זו 'מתנהלת' על ידי הבן, אכן יש בזה כמה קושיות.

א] הרי אמרו כן לבאר את הקצוה"ח שמי שנשבע לתת חפץ לפלוני ופלוני מת - שנותן לבנו מדין ירושה - מובא להלן - וביארו שנותנים לבן בתור ירושה והממון קנוי לתוך רשות הממונית של האב שמתנהלת על ידי הבן.

וזה תמוה מאד - שלפי"ז תמיד יוכלו לעשות כן גם בלי שבועה, ובזה נוכל לקבל מתנות בלי החסרון של 'שונא מתנות יחיה' – והיינו שהוא יקבל את המתנה עבור אביו שכבר מת [והרי אין אצל המת החסרון של שונא מתנות יחיה], והבן יקבל בתורת ירושה וגם אצלו ליכא שונא מתנות יחיה בירושה - וזה שיש שבועה לא מאפשר לו בנתינה לאביו יותר ממה דליכא שבועה.

ב] לדרך זו יתחדש דין שמי שהזיק ממון של תפוסת הבית שבאמת הוא חייב לשלם לאב – אלא שהבנים זוכים בתשלום בירושה - וממילא שיתחדש בזה עוד – שמי שגנב ממון של תפוסת הבית - יהיו חייבים כפל לאב שמת - והרי אין אדם מוריש קנס לבניו - וממילא שפטורים לגמרי מלשלם את הקנס - וזו טעות גמורה - וע"כ נצטרך לפרש את דברי הקצוה"ח [לגבי ירושה בשבועה] באופן אחר - ועיין בזה להלן [סימן ג פרק ד] מה שביארנו בזה.

ג] עוד העירני תלמיד אחד מדברי רש"י בפ"ק דגיטין דאין גט שחרור לאחר מיתה כיון שכבר עומד ברשות היורשים - וכבר דייקו שמצד המשחרר מהני על ידי שליח - ולכן כל החסרון הוא רק מצד הבעלות של היורשים - ופשוט דגם לפני חלוקה הדין כן - וע"כ שזה רשות של היורשים, וכן מפורש נמי ברא"ש בפרק מי שמת [קמא:] במזכה לעובר ומת המזכה - דלא מהני לאחר מיתה כיון שזה ברשות היורשים.

ד] פשוט וברור שהרשות הממונית היא לגמרי של הבן ולא חסר לו כלום בבעלותו - והממון של הירושה שנמצא ברשות הזו היא לגמרי שלו - הרי האב נטל לולב ומת והבן ירש ושוב נטל אותו לולב - הלולב הוא של האב כיון שקנאו - והלולב אח"כ הוא של הבן כיון שהוא ירש אותו - ולא חסר ב'לכם' של הבן, ואי הוי בבעלות האב בהתנהלות של הבן אז חסר ב'לכם' והרי אינו כן - ועיין בהערה [[3]](#footnote-4).

## יש דרכים נוספים בגדר ההמשכיות גוף הבעלות שהיא עצמה נמשכת – והדברים מופרכים.

בדרך השניה היה מקום להבין את הדברים כך - שיש חילוק בין מקח לירושה שמקח היא עקירה וביטול של הרשות של המוכר ויצירה חדשה של רשות של הלוקח - זה הולך וזה בא - ועיין בהערה [[4]](#footnote-5) הוכחה לזה - וכל זה במכירה - אבל בירושה אינו כן - אלא שכאן רשות היורש באה בתור רשות חדשה שממשיכה את הרשות הקודמת - ולא בא לעוקרה ולבטלה - אלא אדרבה – להמשיכה, וקצת באופן אחר שמענו אומרים שבכל הקנאה נוצרה בעלות חדשה והבעלות הקודמת נגמרת - ומתחדשת במקומה בעלות חדשה - אולם בירושה - הבעלות של היורש היא היא אותה בעלות של המוריש - אלא שהבעלים הוא חדש - והיינו משום שהיורש נהיה לבעלים על הך בעלות עצמה - תחת המוריש.

אולם הדרכים הללו אינן מובנים כיון שאם לפני כל החילוקים הללו נשאל את עצמינו מהי בעלות – ונאמר שבעלות היינו שיש סיבה בחפץ שקובעת שהחפץ צריך לעמוד לו - וחפץ 'שעומד' לו הוא שלו וזו בעלות – וחלק מעצם ה'עומד לו' הוא השלילה מלעמוד לאחרים – ומכח זה מתחדש גזילה לאחרים – ואם במצב של 'עומד לו' אין שלילה מלעמוד לאחרים שוב אינו עומד לו – וכל זה פשוט.

ומעתה נתבונן – הרי מצב של 'עומד לאב' ומצב של 'עומד לבן' הוא תרתי דסתרי, הרי כמו שכשהאב והבן שניהם בחיים – אז חפץ שעומד לאב נשלל מהשימוש של כולם וזה נשלל גם מלעמוד לבן והוא בכלל כולם - וכן להיפך בחפץ שעומד לבן שזה נשלל מהאב – ומוכרח שיש כאן ב' בעלויות שונות.

ומעתה פשוט - הרי האב נטל לולב ומת והבן ירש ושוב נטל אותו לולב - הלולב מתחילה בחיי האב הוא של האב - כיון שקנאו – וזה עומד לו - והלולב אחרי מיתתו עומד לבן והוא של הבן כיון שהוא ירש אותו - ולא חסר ב'לכם' של הבן, ואינו שותף עם האב – ומוכרח שיש כאן ב' בעלויות הפוכות אף שזה עבר במעבר של ירושה - דמתחילה החפץ 'עמד' לאב וכעת החפץ 'עומד' לבן – ואיך נוכל לרמות את עצמינו ולומר שהכל בעלות אחת שמתמשכת הרי פשוט שיש כאן שני בעלויות שונות - ומה הכוונה שהוא זכה באותה בעלות עצמה.

## אולי זה עומד למת בזה שזה עומד לחי כיון שזה כל השימוש שלו – והדברים מופרכים.

בדרך השלישית היה מקום להבין את הדברים כך – שבעלות קשורה להשתמשות – ולמת יש השתמשות אחרת בממונו לאחר מיתתו – שכל ההשתמשות שלו הוא בזה שזה יעמוד ליורשים שלו, וזה גוף השימוש שלו וממילא שזה גוף הבעלות שלו, ונמצא שהירושה עומדת למת בעצם זה שהיא עומדת ליורש – ובעלותו של המת היא היא בעלות של החי - וזו הכוונה כרעי' דמת.

ונשאל את עצמינו – הרי יש מושג של שותפות כשיש בעלות אחת לשני אנשים – אולם בבעלות של שותפות חסר לנו בדין 'לכם' בד' מינים [תוס' סוכה לה] – ופשוט שהבעלות של היורש הוא 'לכם' – וע"כ שזה לא שותפות – אלא שזו בעלות אחת [של חי] שמקיימת בעלות אחרת [של המת], וסו"ס יש בעלות אחרת שמתערבבת בתוך בעלות החי, ולמה לא חסר ב'לכם' - והדברים אינם ברורים – אם לא שנאמר שכיון שמת וחי משתמשים בהשתמשויות שונות לכן בעלותם לא מגרעות א' לשני.

אולם סו"ס עצם הדברים אינם מובנים – הרי מי שמשתמש בחפץ בתור נתינת מתנה לחבירו – הרי בודאי הוא מקיים את בעלותו בהקנאה ונתינה זו, ויש ביטוי מושלם של בעלות בנתינה זו – אכן כל הקיום והביטוי הזה הוא בזה שהשני יהיה בעלים במקומו ושהוא יפסיק לגמרי מלהיות בעלים, והיינו שהחפץ יעמוד לקונה ולא יעמוד ללוקח – ומה שההעברה עצמה מבטאת את בעלותו אינו סתירה לזה – ומעתה – מה אכפת לנו שכל השימוש של המת הוא אך ורק לתת ולהוריש – הרי סו"ס נמצא שבעלותו רק מתקיימת בזה שהיא מפסיקה להתקיים – ואיך אי קיום של בעלות מוגדרת כקיום של בעלות – והדברים מופרכים.

## המושג של בעלות המת היא דבר זר ורחוק מאד.

ודע - שעצם המושג של בעלות המת היא דבר זר ורחוק מאד - ואף שראינו ברבותינו שדנו בזה מכח סוגיות מפורשות – אכן הדברים מתפרשים אחרת – ואין שום הכרח בשום מקום לפרש כן – וכבר הארכנו בזה להלן [ענף ג].

# סימן אקונטרס הירושה - ענף באין המשכיות בבעלות עצמהאלא שהקשר של מת לנכסים מיקרי נחלהונחלתו קרויה על שמו מכח בעלות היורש,והבעלויות החדשות כפופות לקיום נחלתו על שמו.

ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים – שבעלותם מקימת שמו על נחלתו – אף שבעלותם ובעלותו תרתי נינהו. <> תוספת ביאור בכל הנ"ל. <> דברי הגרי"ז בגדר שהמזבח היה בחלקו של בנימין. <> תפוסת הבית. <> מה דנחלקו לגבי שינוי רשות ולגבי פטור לקוח וכדומה.

## ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים – שבעלותם מקימת שמו על נחלתו – אף שבעלותם ובעלותו תרתי נינהו.

לעיל [ענף א] הבאנו כמה דרכים לבאר את הענין של ההמשכיות של הרשות של המת ליורש – ודחינו את הדברים – ועמהת עלינו לבאר את הדברים באופן אחר - ואמר לי מו"ר ראש הישיבה הגאון רבי ברוך דוב פוברסקי - בעל הבד קודש שליט"א שביאור הענין זה כך:

מצאנו שיש כח למת בירושה להוריש ליורש נוסף שנולד אח"כ - גם אחרי שהיתה חלוקה של שאר היורשים – הרי ששני יורשים ירשו וחילקו – וכל אחד קיבל אתרוג בחלוקה – וזה לכם – ואז נולד יורש נוסף – ובזה נגרע חלק היורשים – והיורש החדש מקבל חלק בכל אתרוג ובטל הלכם של כל אחד – וזה תמוה דמה שייך שכחו של המת קיים בתוך בעלות שכולה 'לכם' – ומגיע כח של המוריש מחוץ לבעלותם להפסיק את הבעלות הזו - ויבואר.

וביאר בזה שיש כח למת בנכסיו לאחר מיתה - וזה משום שהתורה חידשה 'קשר מיוחד' של המת עם נכסיו לאחר מיתה להורישם אף שאין לו בעלות, והקשר המיוחד הזה מיקרי 'נחלה' וכלשון הפסוק - 'והעברתם את נחלתו' - ונתחדש - דגם לאחר מיתתו הרי זה 'נחלתו' ונחלתו נמשכת לכל היורשים.

וצריכים לדעת - שיש הבדל בין הקשר של המת עם חפץ ממוני לבין הקשר שיש לחי עם חפץ ממוני, שהקשר של המת עם החפץ הוא קשר של 'נחלה' - שזהו נחלת המת – שבזה נקרא שם המת על נחלתו [ויש למת צורך בזה], והוא צריך שיקרא שמו על נחלתו, וכמו שמבואר בישעיה [נו] שהנביא מבטיח לסריסים שאין להם המשך - שיהיה להם 'שם' בביתי ובחומותי, והיינו משום שצורך המת הוא שיקרא שמו על נחלה כל שהוא – והקשר הזה נקרא נחלת המת – והיא מתקיימת למת בזה שאנשים שמייצגים את המת מקבלים בעלות במקום המת – ובזה הנכסים נקראים על שם המת – וזה עצמותו של נחלה – הקמת שם – ונמצא שאין כאן סתירה בין החי למת, דאדרבה - הקשר של חי עם חפץ ממוני מוגדר כקשר של 'בעלות', ולמת אין בעלות כלל – רק נחלה, ונחלתו קיימת לו על שמו ע"י בעלותם של המייצגים שלו שקיבלו את הנכס לבעלותם מכחו.

וממילא נמצא שאין סתירה בין כח המת וכח היורש בירושה – שכאמור - הקשר של המת עם החפץ הוא קשר של 'נחלה' - שזהו נחלת המת שיקרא על שמו, ואילו הקשר של היורש הוא קשר של 'בעלות', ואינם סותרים זה לזה

וה"ה בייבום - זה ודאי כשאח מייבם אי"ז אותו אישות של המת - דהרי אישות זה שהאשה מיוחדת לאדם מסויים לעניני אישות, וכאן היא היתה מיוחדת לפני כן למת ועכשיו לאחיו - ולא יתכן שיחשב כאישות אחת אריכתא, אך מ"מ ע"י זה שהאח מייצג את המת ממילא האישות שלו הוא כתחליף לאישות של המת וממילא השם של המת נקרא על הבית - אך ודאי שאי"ז האישות של המת - ועיין בהערה [[5]](#footnote-6) מה שהבאנו מהגרשש"ק לדמות זיקה ואישות המת לנחלה להמשיך בעלות המת.

וע"ד זו בנחלה - כשהמייצג מקבל בעלות שלו – בזה הוא מקיים את נחלת המת אך ודאי שאי"ז אותה בעלות אלא זה בעלות חדשה.

וכשנולד יורש אחרי חלוקה – הרי בעלותם כפופה לקיום הנחלה אצל המת – וקיום נחלתו מחייבת שכל היורשים שמייצגים אותו יקימו שמו על נחלתו – ולכן ב' חלקים של ירושה נהפכו לג' חלקים של יורשים אחרי הלידה של היורש החדש – וממילא שהבעלויות שכפופות לקיום נחלתו משתנים ומתבטלים להתקיים בצורה הנכונה שבה הם יקיימו שמו על נחלתו

## תוספת ביאור בכל הנ"ל.

ונוסיף עוד - הרי נתחדש שיש כח של המת ברשות הזו לגבי מצוה לקיים דברי המת [ר"ת] ונתחדש גם שיש את 'שם המת' ברשות הזו לדון אותו כאילו שקוברים אותו משלו [סמ"ע], ו'שם' המת על הרשות לענין שמיקרי כיבוד אב משל אב - וכל זה נובע מזה שזו נחלתו - אכן אין כל זה מגרע בבעלות הגמורה והעצמאית של היורש - שהרי שלו הוא לגמרי - אלא דרכיב עלייהו 'כח' האב 'ושם' האב - וכמפורש בלשונות של הראשונים - וכל זה הוא משום שזו 'נחלתו' – דנחלה ובעלות תרתי נינהו, וזה מיקרי כח המת בנחלתו כיום שבעלותם כפופה לצורה ששמו צריך להתקיים על נחלתו.

וזה גם המצב של תפוסת הבית - שאין כאן בעלות ממש של האב - אלא שהרשות של כולם היא רשות אחד מחמת כח האב המשותף בזה - וזו כוונת הרשב"א שאמר - "כאילו כולן אחד - וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב".

## דברי הגרי"ז בגדר שהמזבח היה בחלקו של בנימין.

ובגוף האי חלוקה שיש נחלה של המת - אף שאין זה בעלות ממונית - כעין הדבר הזה מצאנו נמי בענין אחר בתורתו של מרן הגרי"ז זצ"ל.

דהנה - מצאנו שמזבח היה בחלקו של בנימין - עיין באבות דר"נ [פרק לה] ובזבחים [נג] ויליף מ'בין כתפיו שכן' - והקשו הגרי"ז [סוף הלכות בית הבחירה - עמוד לב - ד"ה ונראה דיסוד] והחזו"א [יומא סימן קכו ס"ק ח] - דמבואר בתוס' בב"ק [פ"ב: ד"ה ואין] דסברא היא שאף שבית המקדש נתחלקה לשבטים אבל חזרו וקנו אותו כדי שיהיה לכל ישראל חלק בו - וקשה דא"כ האיך מתקיים הדין של 'בין כתפיו שכן' - ועיין בחזו"א מה שצידד בזה שהיה לו דין מקדיש - אולם הגרי"ז [שם] ביאר בזה דחלקו של בנימין אינו חלק ממוני אלא שזה חלקו בחלוקת הארץ - וזה גם שורש הדין של מכל שבטיכם - עיי"ש - הרי שנחלת שבט מיקרי נחלתו גם בלי החלק הממון שבו [[6]](#footnote-7) - וכעין זה יש לומר נמי בנחלת המת - שעדיין מיקרי נחלתו לענין זה שיש לו בה כח להוריש אף שאין לו בה קנין ממוני.

## תפוסת הבית.

ועיין עוד תוספת דברים ותוספת עומק בענין זה להלן [סי יט] בהגדרת דין תפוסת הבית כרשות כללית של כל היורשים כאחד - עיי"ש.

## מה דנחלקו לגבי שינוי רשות ולגבי פטור לקוח וכדומה.

אחרי כל הנ"ל יבואר החידוש בשינוי רשות - והיינו דנתחדש שאף שאינה רשות אחת כפשוטו אכן רבא חידש דכל כה"ג לא מיקרי שינוי רשות - והיינו דכיון דעדיין רכיב על הרשות החדשה את ה'כח' של הרשות של האב ואת ה'שם' של הרשות של האב - והיינו דלא נעקר שמה של הרשות לגמרי מחמת זה דעדיין הוי נחלתו – והבעלויות החדשות כפופות לבעלות הקודמת שמתבטאת היום בזה שזה ממשיך להיות נחלתו – ולכן יורש חדש שנולד נכנס לתוך בעלותם - הלכך בהלכות שינוי רשות לא מיקרי שינוי - ודו"ק.

ולפי"ז א"ש - שבאמת יש להעיר דאף דהלכה כרבא, אבל סו"ס רמב"ח בסוגי' שם חולק - ועיין בנתה"מ [סימן שנ"ג ס"ק ג' ד"ה והנה הפלוגתא] שמבואר שמודה לעצם היסוד שהכל רשות חדא היא - אלא שחולקים בהלכות שינוי רשות - דמטעם בהיתירא אתיא לידיה הוא, עיי"ש, וסו"ס הגיע לידי היורש בהיתר - אולם ברש"י [ב"ק שם] משמע דחולק בעיקר הדברים, אכן פשוט שאינו חולק בעיקר האי יסוד שהיורש ממשיך את נחלתו - וע"כ כנתבאר הכא שסו"ס רשות ובעלות של היורש היא - שהרי רשות דידיה היא שממשיכה את רשות המת - הלכך שפיר חשיב לדידיה כשינוי רשות דסו"ס רשות אחרת היא.

ולדוגמא - הרי מבואר במשנה [סוטה מ"ג] דבונה בית חדש ולא חנכו חוזר מהמלחמה, ואיתרבי יורש ולוקח דאצלם זה חדש, ופשוט דלא מהני כלפי זה מה שהוא ממשיך של הך רשות דסו"ס הרשות היא שלו - והוא לא מנהל את הרשות של האב - וברור שיש לו בית חדש.

והנה לקוח פטור מן המעשרות, ויש משמעות באור שמח מעשרות [פ"ו הלכה ט"ו] שדין יורש אי הוי כלקוח ופטור תולה בפלוגתא זו בין רמב"ח ורבא, אכן באחיעזר [ח"ג סימן ס"ד ס"ק ד'] כתב בפשיטות דפטור לכו"ע דלכו"ע חשיב כלוקח, דסו"ס אין זה תבואת זרעך - וזה הפטור בלקוח - שכל החיוב תרו"מ מה"ת הוא בתבואת זרעך - והביאור כנ"ל שזה רשות דידיה ושפיר איכא שינוי רשות.

הרי לנו דכו"ע מודי דאיכא הכא תרי בעלויות ותרי רשויות ונחלה אחת שמקשרת אותם, ונחלקו אי מחמת זה חשיב כשינוי רשות, וכו"ע מודי דהוי בעלות חדשה לגבי חוזרי מלחמה, וכו"ע מודי דהוי בעלות חדשה לגבי פטור לקוח.

ובדברי הגר"ח [בכורות] מצאנו תוספת עומק בכל הנך חילוקים ובפטור לקוח במעשר בהמה - ועיין בזה להלן [סימן יט] שהבאנו דבריו.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף גצורת שונות של 'במקום המת'בלי לזכות בדבר ממוני,ורק לייצג אותו בעצמו.

חוץ מהדין כרעי' דאבוהון בגוף הרשות הממונית, מצאנו גם כרעי' דאבוהן לגבי להיות במקום 'בעל הרשות', דגם לענין זה הם עומדים במקומו, ונפ"מ לגבי שעבוד הגוף וירושה בקנס. <> נפ"מ נוספות לגבי ירושת טובת הנאה וכופר וקדשים קלים - ולגבי הוספת חומש בפודה הקדש.

## חוץ מהדין כרעי' דאבוהון בגוף הרשות הממונית, מצאנו גם כרעי' דאבוהן לגבי להיות במקום 'בעל הרשות', דגם לענין זה הם עומדים במקומו, ונפ"מ לגבי שעבוד הגוף וירושה בקנס.

עד כאן מצאנו שהרשות הממונית של האב ממשיכה אצל הבן וחד רשות היא לשניהם – והיינו כנתבאר שבעלות היורש מקיימת נחלה למוריש, אולם נראה שיש בזה תוספת דברים, דאיכא גם המשך לבעל הרשות הממונית - והיינו שממשיכים את 'המוריש' – ושמו מתקיימת על נחלתו בזה שמייצגים אותו דינית - ויש הרבה מקורות לחידוש זה - וכדלהלן.

א] כשמת המלוה אז הלוה חייב את החוב ליורש, ויעויין בריטב"א [כתובות פ"ה:] דאף דלוקח שקונה חוב הוא רק קונה את הש"נ, ולכן שייך מחילה מצד המוכר דלא ניתן למכירה ורק נתחייב למלוה והמלוה מכר, אכן ביורש אינו כן שכאן הוא יורש גם את זכות "שעבוד הגוף" שהיה למוריש על אחרים החייבים לו, אף שאין בעל החוב יכול למכור את שעבוד הגוף לאחר, וביאר הריטב"א דזה משום שהיורש כרעיה דאבוה הוא, ועיין בהערה [[7]](#footnote-8) תוספת דברים בזה ונפ"מ מחמת חידוש זה.

והנה, בהא דלא מהני קנין ללוקח על שעבוד הגוף, היינו משום דרק התחייב למלוה, וקשה דמה מעליותא דיורש, וכתב ע"ז האור שמח [מכירה] דחזינן שהיורש הוא המשך של המלוה, והכא זה לא רק המשך של הרשות אלא שבעל הרשות שהוא הסיבה והוא הבע"ד על הרשות גם כלפיו איכא המשך, והיורש ממשיך את המוריש - ודו"ק [[8]](#footnote-9).

ב] עוד מצאנו כזה לענין קנס שאף שההלכה היא שאין אדם מוריש קנס לבניו כיון דקנס לפני העמדה בדין לא חשיב ממון - אכן יש שיטות שאדם מוריש קנס לבניו אף דליכא בזה דין ממון, וע"כ שהזכות להעמיד בדין ולעשותו לממון - הוי זכות על חבירו אף דאין כאן זכות בגוף הממון עצמו - כיון דלפני העמדה בדין ליכא ממון, וגם בזה שייך ירושה בלי שזה בגוף הממון, שיש לו זכות עליו להעמידו בדין וזכות זו היא בר ירושה, ובאמת דלגבי כמה הלכות מצאנו דדנים את הזכות העמדה בדין כזכות ממון הגם שאין כאן שום ממון לפנינו, ועיין בזה בהערה [[9]](#footnote-10) שהבאנו כמה מקורות לזה.

## נפ"מ נוספות לגבי ירושת טובת הנאה וכופר וקדשים קלים - ולגבי הוספת חומש בפודה הקדש.

ג] בזה יבואר פלוגתא נוספת - דמצאנו דנחלקו לגבי ירושה בטובת הנאה לפי הצד דטובת הנאה אינה ממון, עיין בזה בהערה [[10]](#footnote-11) - ונראה דכל הך נידון תלוי במה שנתבאר בקנס דיתכן דהזכות להקנות לכהונה היא זכות בממון של המתנות אלא שאין לו ממונות בממון עצמו רק זכות להקנות ממון, ויתכן דמהני בזה ירושה ולא מהני בזה מכירה, ודו"ק.

ד] בהמשך הסוגי' הקשה הגמרא "מוקדשין לאו דידיה" ואיך האב מוריש את המוקדשים לבנו, ויש להסתפק האם כוונת המקשן להקשות בעיקר הדין ירושה או דווקא לענין בכור, ועיין היטב ברשב"ם דמבואר דלענין בכור הקשו דלא מיקרי מצוי, ומבואר שקדשים קלים אף דלאו ממון בעלים נינהו ויש לו זכות אכילה ותו לא, דזה סגי לירושה אף דזכות זו לאו זכות ממונית היא - והיינו נמי כנ"ל.

ה] מקור נוסף לחילוק זה מצאנו בדברי הגר"ח - יעויין בהערה [[11]](#footnote-12) שהבאנו את הדברים - שחידש שאין הבעל חוב וכתובת אשה גובין מכופר שמשלמים ליורשי מי שנהרג דאינו ממון אצל האב ורק נהיה לממון אצל היורשים - וזוכים רק את הסיבה להיות ממון - וכבר תמה באבי עזרי [ נחלות שם] דמאי שנא מקנס דקיי"ל דא"א מוריש קנס לבניו - כיון דהוי זכות בעלמא ולא הוי זכות ממון, ומאי שנא הכא - וצ"ל שיש סוגים שונים של זכויות שאינם ממוניות - ובחלקם מהני ירושה ובחלקם לא מהני ירושה - ועיין בהערה [[12]](#footnote-13) מהגרשש"ק בזה.

ו] כעין חלוקה זו מצאנו עוד במק"א בדברי הגר"ח בהלכות תרומות [פרק ח ד"ה אלא דעיקר] בנפל שיורש את אמו ודינו כמת ואעפי"כ מהני הירושה שלו לענין הסבת נחלה לאחיו מן האב - דאף דדינו כמת ואין לו זכייה ממונית בנכסים ככל מת - אבל ירושת נחלה יש לו לענין זה שיוכל להוריש - שזה כבר אינו דין ממוני - עיין היטב בדבריו.

ז] עיין בתו"כ [סוף בחוקותי] דאיתרבי יורש להוספת חומש בפדיון מעשר שני, ולמד הראב"ד דבאו לחדש דממון בעלים הוא ולכן שייך ירושה, או דילמא דבאו לחדש דאף אי הוי ממון גבוה וליכא בזה ירושה אכתי חייב בחומש, וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [אות מ"ה] דלפי הרשב"ם י"ל דקמ"ל דשייך ירושה על זכות אכילה אע"ג דלאו ממונות הוא, ומכל זה מבואר דאהני לן דין כרעי' דאבוהון לכל הנך דינים אף דליתנהו במכירה, וע"ע להלן [סימן ד'] מה שנתבאר בזה.

ח] נראה שזה גם הגדר בדברי האחרונים שהוכיחו בסוגי' ששייך ירושה על מחוסרי אמנה כיון שזה מצוה ממונית לחבירו - עיין בזה להלן [סימן ג פרק א] - וכן הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בירושה של הענקה - ונראה דכל הנך ליתנהו במכירה ואעפי"כ שייך בהם ירושה - והביאור כנ"ל.

ט] גדולה מכל זה מצאנו בדברי הקצוה"ח שחידש דאיכא ירושה בשבועה לחבירו - ועיין להלן [סימן ג' פרק ד] דביארנו על פי דברי ר' אלעזר משה והאבני נזר שיש מושג חדש של שבועה שהיתה כבר לפני מתן תורה שזה בגדר חיוב לחבירו, ויש לחבירו זכות עליו, ומבואר שם ששייך ירושה בזכות הזו ובדין הזה שיש לו על חבירו - אף דפשוט שלא שייך בזה מכירה - והביאור כנ"ל.

י] עיין עוד בזה בעירובין [ע':] שהיורש שירש בית בשבת ובא לדור בו, יכול לבטל רשותו לענין זה שהוא לא אוסר את כל שאר בני החצר אף דלא עירב עמהן, ואף שרק בעלים מבטל רשותו אכן יורש כבעלים וכאילו היה דר שם מבעוד יום, כיון שהוא עומד במקום המוריש, וכן מפורש ברמב"ם [עירובין פ"ב ה"ב] דבהלכה זו כתב הרמב"ם ד"לכל דבר היורש עומד במקום המוריש" - ונראה דגם הכא לא סגי למימר שהרשות עצמה ממשיכה, דהכא הנידון הוא כלפי בעל הרשות, ודו"ק בזה היטב.

יא] עיקר הדבר שנתבאר הכא שיש ב' דינים, א] זכייה בממון המת, ב] שם ממשיך וכרעי' דמת, ומתחלקים זה מזה עד כדי כך שמצאנו בדברי הקוה"ע [סימן מ'] בדין סילוק מירושה - שיש לדון משני פנים, דאולי יש סילוק מהזכייה בנכסים ואולי יש סילוק יותר עמוק בעיקר השם יורש.

יב] עיין להלן [סימן נג] במה שהארכנו עוד לחלק בין הנך תרי דינים לגבי מתנה עמש"כ בתורה כשהאב מוציא בן מהירושה, דבדין יורש נאמרה הלכה דחוקת משפט ובדין זכייה נאמרה הלכה דמתנה על מה שכתוב בתורה.

יג] עיין בקובש"ע [ב"מ ס"ק יג] שירושת שררה היא ירושה של השם יורש בלי שום זכייה בממונות, ויתכן דירושה זו מתחילה מחיים אף דירושה דזכייה בממונות היא רק לאחר מיתה.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף דירושה של עוברובעלות המת להוריש, וירושת שבח.

ביאור דינא דעובר דאף אי אינו יורש הוא דוחה את אחיו אח"כ, ומתמה בזה בדברי הקובש"ע וקה"י בזה. <> מבאר את הדברים עפ"י יסוד הגר"ח לגבי ירושת עבד לענין אכילת תרומה מחמת העובר. <> מת שיורש את אביו - ירושה על השם יורש בלי זכייה בנכסים עצמם - ובעיקר הנידון של בעלות למת - ובדבר הגר"ח לענין נפל. <> דברי הגרשש"ק בבעלות המת בנכסיו לגבי להורישם - ובדין עובר של גר שמת שזוכה אחרי שכבר זכו בנכסיו. <> הוכחה לכל הנ"ל מירושת שבח. <> מקור לסברת הגר"ח משחרור וגירות בעובר. <> כן מתבאר נמי ממה ששני יורשים הם יורשים בכולו אף דהזכייה היא בחצי. <> גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, דמשמע דירושה מכח האב. <> מביא מה דמצאנו בבנו דאיכא דין מיוחד של עומד במקום אביו חוץ מעיקר הדין יורש, ומביא כמה מקורות לזה. <> מביא דמצאנו חיובים ביורש דגם מצד כרעי' דאבוהון אתינן עלה.

## 'השם יורש' היא סיבה בעלמא לזכיה בנכסים - והנך תרתי מתחלקים זה מזה.

אחרי כל הנ"ל ניתן לומר עוד שמעיקרא חל על היורש 'שם יורש' - וזה סיבה לשלב השני שזה הזכייה בנכסים - והנך תרתי מתחלקים זה מזה - שמקודם חל על היורש השם יורש - והיינו שהוא עומד במקום המת – ולאחר מכן זה נהיה לסיבה שהוא ממשיך את הרשות הממונית שלו - לקיים שמו על נחלתו בבעלות שזכה במקום המת - ועד כדי כך מצאנו דמתחלקים השם יורש מהזכייה בממון, דמשכחת לה בעובר שאינו יכול לזכות בנכסים ואעפי"כ שמו יורש - ונפ"מ שיבטל את הזכייה של האחרים גם לאחר זכייתם - וכדיבואר - ופשוט שכל זה לא שייך במקח ומתנה - ודו"ק – וע"ע להלן [ענף יג] שהארכנו טובא ביסוד זה.

## ביאור דינא דעובר דאף אי אינו יורש הוא דוחה את אחיו אח"כ, ומתמה בזה בדברי הקובש"ע וקה"י בזה.

והמקור לכל זה הוא כך - דהנה, מצאנו דנחלקו אם עובר יורש, עיין בזה להלן [קמ"א - קמ"ב], וכל מה שאינו יורש היינו רק עד הלידה אבל לאחר שנולד הוא זוכה בירושה - ומורידים את חלקו מהחלקים שכבר ירשו שאר היורשים, וקשה שהרי הם כבר זכו בחלקם וזה שלהם ואיך הוא בא להוציא מהם, ועיין בקובש"ע [ח"ב ריש סימן י"א] דאין זו זכייה למפרע כיון שעובר הוא לאו בר זכייה והוא לא זוכה, ועיין בהערה [[13]](#footnote-14) שהבאנו את דרכם של האחרונים בזה ובמה שיש לתמוה בדבריהם.

## מבאר את הדברים עפ"י יסוד הגר"ח לגבי ירושת עבד לענין אכילת תרומה מחמת העובר.

ונראה שהמהלך בזה עפ"י דברי רבינו חיים הלוי [הלכות תרומות פרק ח'] וז"ל, "והנראה לומר, דדעת הרמב"ם היא, דדין עובר בירושה חלוק, דאע"ג דגם בירושה עובר אין לו זכיה, מ"מ עיקר דין זה הוא בדין זכית ממון, דעובר לאו בר קנין וזכית ממון הוא, אבל בהלכות נחלות ודין ירושה ליכא שום דין דעובר לא יהא בר ירושה, ועובר וילוד שוין הן בעיקר הדין של ירושה, אלא דמופקע הוא מדין זכית ממון, וע"כ אכתי אין לו בנכסי הירושה עד שיולד, ודינו מתחלק, דשם יורש לא פקע מיניה, ולא בטל עיקר כח ירושתו שיש לו על הנכסים, וזכית ממון אין לו, כי אם שיורש את הנכסים שיהיו שלו לאחר שיולד", וע"ע בהערה [[14]](#footnote-15), וע"ד זה מבואר נמי בדברי הגרנ"ט [ב"ב סימן קצ"א].

ונראה דזה גם המהלך הכא בנד"ד איך העובר דוחה את אחיו לאחר שכבר ירשו, דכיון שהוא יורש והוא עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות הממונית אף דאין לו יד לזכות ברשות הממונית עצמה ולכן הוא לא יזכה בגוף הנכסים, אכן סו"ס הוא עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות הממונית, ומעתה, זה ודאי שהם זוכים בכל הנכסים בשעת מיתה כיון שהוא לא יכול לזכות, אכן כיון שסיבת הזכייה היא מצד היותם עומדים במקום האב, והרי גם העובר עמד עמהם כהדדי במקום האב בתורת בעל הרשות הממונית, ואף דבפועל הוא לא זכה בכלום אבל סו"ס סיבת הזכייה שלהם מוגבלת עד כמה שהוא עומד עמהם בתורת בעלים על הרשות הממונית - ועיין בהערה [[15]](#footnote-16) תוספת עומק בזה.

אולם עדיין תמוה - דבאמת לא מהני הקדמת סיבה של העובר לזכייתם - שכל הסיבה שלו לרשת הוא דווקא בתור ירושה מאביו אבל כעת אביו כבר אינו בעלים - וזכייתו הוא מהיורשים ולא מאביו - וכלפי זה מעולם לא היתה לו סיבה לרשת - וממילא שלא מהני הסיבה של העובר שקדם להם.

ומוכרח שהמהלך הוא שזה שהוא כרעיה הוא סיבה שלכן בעלות של מייצג מקיים נחלת המת למת, וכל היורשים בתור יורשים ביחד מייצגים את אביהם בבעלותם - ובעלות של בני יעקב מקיימת נחלה ליעקב - ע"י כולם ביחד - [ולכן קס"ד שבת יכולה להצטרף לנחלת בנים אף דלבד היא כלום - עיין בזה לעיל [קי - בלישנא אחת ברשב"ם], אף שיש לכל יורש ירושה מדיליה - וכל בעלותם כפופה לזה שהם מקיימים בזה את נחלת האב לאב, וממילא שעד כמה שהיו ב' בני יעקב אז הנחלה מתקיימת ע"י ב' בני יעקב אבל עד כמה שזה השתנה מב' בני יעקב לג' בני יעקב - שוב מתחלקת הבעלויות מחדש כפי הדרישה של קיום הנחלה - וכעין זה ראינו בשיטת הרמב"ם דלמ"ד לקוחות הם השדות חוזרות לגורל חדש ביובל - שתמיד כל הירושה של בני יעקב עומדת בתור ירושה אחת שמקיימת נחלת יעקב אביהם - והעובר מצטרף לזה.

עכ"פ גם הכא למדנו שורש דין ירושה מצד כרעי' דאביו, שהוא עומד במקומו לגבי השם בעלים על הרשות בלי זה שהוא בעלים בפועל ברשות הממונית שלו, ודבר זה מתחלק בדין עובר דמצד אחד הוא עומד במקום המת לעכבם, ומאידך - כלפי הנכסים אין לו כלום, ודו"ק.

## מת שיורש את אביו - ירושה על השם יורש בלי זכייה בנכסים עצמם - ובעיקר הנידון של בעלות למת - ובדבר הגר"ח לענין נפל.

כנראה שכעין זה מצאנו בקובש"ע [ב"ב ס"ק של"ג] לגבי מישמוש שהנכד מקבל קרקע מזקינו דרך אביו המת - וכתב שאין המת יורש בקבר כיון שאין לו בעלות למת - וע"כ שהאב שמת עומד במקום הסבא ולכן בנו עומד במקום אביו המת ויורש את הנכסים מאבי אביו - וכנראה שהכוונה היא שיש עליו 'שם יורש' - כעין עובר ששניהם לא זוכים בנכסים, והכא במישמוש הנכד יש עליו 'שם יורש' על זה שאביו יש עליו 'שם יורש' כלפי זקינו - והנכסים מגיעים לנכד ישיר מזקינו.

ובאמת שכעין זה הבאנו לעיל מדברי הגר"ח [תרומות שם] לגבי נפל דדינו כמת - ואעפי"כ איתנהו בירושה מאמו לענין להוריש לאחיו מהאב - וביאר הגר"ח שאין זה ירושה ממונית שהרי אין זכייה ממונית למת כלל וכלל - עיי"ש דברים ברורים וכלשונו - "ואינו בר זכייה והוי' של ממון" - ואעפי"כ יש לו דין יורש.

ובהאי ענינא אי איכא נכסים למת - יעויין במחנ"א [זכייה ומתנה סימן לא] דדן אי שייך לזכות ממון למת - ודחה דלא שייך והביא רש"י בגיטין על זה שיש משמעות ששייך לזכות למת - אולם יעויין בחידושי הגרשש"ק [קונטרס השעבוד סימן ד] שדן דיתכן דעדיין שייך שנכסים ימשיכו להיות ברשות המת בלי שיחול עליהם ירושה - ועיין בזה בהערה [[16]](#footnote-17).

## דברי הגרשש"ק בבעלות המת בנכסיו לגבי להורישם - ובדין עובר של גר שמת שזוכה אחרי שכבר זכו בנכסיו.

ונראה שיש דרך אחרת בהנך שני דינים בדברי הגרשש"ק [ב"מ סימן יח] - וז"ל: "ענין שעבוד נכסים מה שגובים מן יתומים ולקוחות הוא משום שנשארו לפרט זה הנכסים של המוכר לענין תשלומי חובותיו, ולענין כזה יש קנין גם למת היכא שהי' שלו מעיקרא, דרק זכי' חדשה ע"י קנין חדש בזה אמרינן דאין קנין למת, אבל לענין שישארו הנכסים שלו במה שצריך לו לאחר מותו, שפיר שייך קנין גם למת, והוכחנו ענין זה באריכות. וכעין זה מצינו בגר שמת והניח אשתו מעוברת, דמבואר בגמ' ריש פ' מי שמת, דאם אין זכי' לעובר בירושה, מי שזכה עכשיו מהני קנינו אם מת העובר ולא יצא לאויר העולם ורק אם נולד העובר בטל קנינו יעו"ש, ולכאורה אינו מובן, כיון דאין זכי' לעובר, הרי הנכסים הפקר ואיך זוכה אח"כ כשיולד, אלא נראה דעדיין הנכסים של הגר המת, דצריכים לו הנכסים להנחיל ליורשו אם יולד, ועל פרט זה נשארו הנכסים שלו, ומשו"ה מנחיל לבנו כשיולד".

ונראה לבאר את דבריו - על פי מה שהבאנו לעיל [ענף ג] דענין 'נחלה' אינה בעלות ממונית ככל בעלות דעלמא - אלא שנתחדש בזה 'שייכות מחודשת' במת לנכסיו לענין זה שיש לו בהם כח להורישם [[17]](#footnote-18) - ונחלתו לא בטל מהנכסים כל עוד שיש אפשרות להוריש - הלכך ליכא סתירה בזה שאחרים כבר זכו בנכסים מהפקר - ולאחר מכן מגיע יורש חדש ומבטל קנינם - שהרי הנחלה תמיד היה קיים אצל הגר בקבר לענין להורישו אם זה יתאפשר בעתיד - ודו"ק.

ונראה דלדבריו א"צ לומר שבעובר יש 'שם יורש' מתחילה וכן מת בקבר יש לו 'שם יורש' לענין להוריש - אלא שיש למת 'נחלה' והנחלה עדיין קיימת אצלו כל זמן ששייך עדיין ענין הירושה בנכסים הללו - והעובר נהיה ליורש בלידתו כשהוא מצטרף לנחלה לעמוד במקום אביו, וכן י"ל במישמוש שהנחלה ממשיכה אצל המת בקבר אף שאין לו בעלות ממונית בנכסים – וע"ע להלן [ענף ה] שהרחבנו עוד בביאור דין זה של עובר שנולד אח"כ.

## הוכחה לכל הנ"ל מירושת שבח.

והנה יש חידוש גדול בירושה לגבי שבח שהושבח אחרי מיתה, דנתמעט פ"ש מירושת שבח, ומזה מבואר דלולי הך קרא יש פ"ש בשבח, והיינו ע"כ מצד הלכות ירושה, דהלכות ירושה מחייבים פ"ש בכל הירושה כולל שבח, וקשה דאיך שייך ירושה על שבח שהושבחו הנכסים לאחר המיתה - וכבר שייך לאחרים - ומוכרח שיש מהלך של עומד במקומו לגבי השבח של אח"כ.

וגדולה מזו מצאנו שיש ירושה על פירות גם אחרי שאחרים כבר זכו בירושה, דמבואר בב"ב [קמ"ז:] דשכ"מ אמר פירות דקל זה לפלוני אין דבריו קיימים דליתא בבריא, ורק קנינים ששייכים בברי שייכים בשכ"מ, וקשה דלולי טעם זה מבואר שהיה זוכה בפירות, וקשה דהאיך היה זוכה בפירות, הא הדקל כבר שייך ליורש כשבאים הפירות לעולם - ואיך הוא מקנה פירות שכבר שייכים לאחרים.

וביאר בכל זה במשנת ר"א [יבמות סימן י"ז סוס"ק ד'], דהכא מבואר שיורש במקום המוריש ודין שכ"מ כדין ירושה [חוץ מהכלל דבעינן איתא בברי], ודו"ק, הרי דמטעמא דממשיך וכרעי' אתינן עלה ומצד זה שייך ירושה בשבח.

וצריכים להוסיף, דאף שהיורשים כבר זכו בשבח והאיך נכנס המתנת שכ"מ לבטל בעלותם, אכן הדרך בזה הוא כנתבאר הכא ב'עובר' שהוא יורש גם אח"כ, ואחרי שכולם ירשו הוא בא לבטל את ירושת אחרים, להוציאו ברשותם, ודו"ק.

## מקור לסברת הגר"ח משחרור וגירות בעובר.

וראיתי במשנת ר"א [יבמות ריש סימן כ"ה] שכתב לחזק את החידוש של הגר"ח שעובר הוא באמת יורש, שהרי מצאנו שהרבה דינים חלים ומתייחסים לעובר, וכל החסרון שלו הוא חסרון מסויים בזכיית ממון, אבל אין הפשט שלא מתייחסים אליו שום דינים עד שיצא לאויר העולם.

וההוכחה לזה היא מגירות של עובר אגב אימו, וכן משחרור עבד עובר - דחוץ מהחסרון שהוא משחרר חצי עבדו - מבואר שהיה שייך שיחרור עובר, ומבואר שיש לו דיני עבדות ודיני שחרור ודיני עכו"ם ודיני גירות, וממילא דשפיר נוכל לומר שיש לו דין יורש - וכל החסרון הוא בבעלות על הממון - ודו"ק.

## כן מתבאר נמי ממה ששני יורשים הם יורשים בכולו אף דהזכייה היא בחצי.

ונראה דיסוד זה מתבאר נמי ממה דמטו משמיה דהגר"ח דב' יורשים חשיבי כודאי יורשים כלפי כל הירושה כולה אף דבזכייה לא שייך זכייה בכולו לשניהם, וע"כ שה'שם' יורש הוא בכולו ולא מצטמצם בזה שיש יורש נוסף, ורק הזכייה המציאותית מצטמצמת לחצי, ופשוט.

## גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, דמשמע דירושה מכח האב.

וצריכים להוסיף דלכאו' היה משמע דמזה דאמרינן להלן [קכ"ו:] שאב יכול לומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, ויש דיון מצד מתנה עמש"כ בתורה, ומבואר שהאב הוא המוריש מכחו של אב דאל"כ מה שייך בזה מתנה עמש"כ בתורה, הא מה הוא שייך לכל הירושה - ועיין בכל זה להלן [סימן נג].

## מביא מה דמצאנו בבנו דאיכא דין מיוחד של עומד במקום אביו חוץ מעיקר הדין יורש, ומביא כמה מקורות לזה.

אולם אכתי יש לתמוה בעיקר חידוש זה - דהנה - מצאנו בבנו דין מיוחד של עומד במקום אביו חוץ מהדין יורש הרגיל - ומכח זה ייסדו לנו האחרונים דב' ענינים נכללו בבן, א] קורבא דבן כשאר קרוביו, ב] ענין של ממשיך, מדין כרעי' דאבוה, וחידשו דמצאנו הנך תרי ענינים בירושה עצמו, וגדריהם שונים זה מזה - והאחרונים הביאו הרבה חילוקים וחידושים ביסוד זה - עיין בזה בהערה [[18]](#footnote-19).

ומעתה יש לעיין, דאיזה דין נוסף נתחדש בו ומה הגדר בזה, הרי נתבאר דבכל יורש איכא דין ממשיך וכרעי' וכנתבאר הכא בכל הדינים, ואחרי שבכל יורש תחילת הדין הוא מצד הכרעי' דאבוהון א"כ מה מצאנו בבנו בנוסף לכל יורש, ועיין בזה להלן [ענף ה] בארוכה.

[ודבר זה שאלתי לידידי הגאון רבי אריאב עוזר שליט"א, ואסברא לי דבאמת אין חילוק בין הדין עומד במקומו בכל יורש מהדין עומד במקומו בבן, אלא דכל הנפ"מ ביניהם הוא בסיבת הירושה - והיינו שכל הקרובים עומדים במקום המוריש מחמת הקורבה משא"כ בן שהוא עומד במקומו לא רק מחמת הקורבה אלא גם מחמת זה שהוא בעצם כרעי' והוא ממשיך 'בעצם' לפני דיני ירושה, וזו סיבה נוספת לירושה דידיה - ובאמת דכן הוא לשון האור שמח בריש פ"ב דנחלות שכתב האו"ש ד"חשיב כאילו אביו חי", והיינו שזו סיבת הירושה דבאמת אביו חי על ידו ולא רק שממשיכים לדון כאילו הוא חי].

## מביא דמצאנו חיובים ביורש דגם מצד כרעי' דאבוהון אתינן עלה.

יש לתמוה בעיקר ענינא דכרעי' דאבוהון דמצאנו נמי ענינים של חובה ולא רק זכויות, וכל זה תמוה, דמה שייכא חיובים בירושה, ובשם הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל אמרו שדבר זה קשה להבין דמה שייך חובות לירושה - ועיין בזה בהערה [[19]](#footnote-20) כמה גווני בכל הנ"ל, דגם בזה איכא כמה צורות שונות והגדרות שונות של חיובים.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף הגדרי ירושה ונחלה, ובגדר ירושת האם,וביאור החילוק בין ירושת בן ובת לשאר יורשים,ובגדר ירושת עובר לדחות אחרים שכבר זכו בנכסים.

[אע"פ שמשפחת אם אינה משפחה מ"מ בן יורש את אמו, וע"כ שירושת בן אינה מדין קורבה אלא מדין 'קם תחת אביו', וכן מבואר בגמ' ובחינוך, ויש להגדיר מה שורש החילוק.](#__RefHeading___Toc110462813) <> [צ"ב מה ההו"א שכשיש בן ובת לא האי לירות ולא האי לירות, ומה ההו"א שבת יכולה לרשת רק כשיש בן.](#__RefHeading___Toc110462814) <> [דין ירושה בעובר נמי צ"ב - דהיאך מוציא מאחיו אחרי שהם כבר ירשו וזה לגמרי שלהם.](#__RefHeading___Toc110462815) <> [כמה סתירות במושג 'כרעיה דאבוה' אם זה רק בבן או גם בשאר יורשים, ואם זה נחשב בעלות חדשה או המשך.](#__RefHeading___Toc110462816) <> [ביאור החילוק בין 'זרע' ל'בן', ומבאר שזרע היינו שהאב ממשיך בבן, ויישוב כמה קושיית עפ"ז.](#__RefHeading___Toc110462817) <> [זהו החילוק בין ירושת בן לשאר קרובים - שהאב ממשיך בבנו והוא מייצג פנימי, משא"כ שאר קרובים, וא"ש הקשר בין הייבום לירושה, וכן דברי החינוך מיושבים עפ"ז.](#__RefHeading___Toc110462818) <> [תוספת ביאור בגדר הירושה ע"י היורש, שאי"ז שבעלותו של המת ממשיכה אלא זה בעלות חדשה אבל הנחלה היא של המת.](#__RefHeading___Toc110462819) <> [סיכום.](#__RefHeading___Toc110462820) <> [ביאור הא דעובר מוציא מיד האחים כשנולד – וכן בגר שמת והניח עובר, ואחרים תפסו את הנכסים מהפקר.](#__RefHeading___Toc110462821) <> [ביאור ההו"א בגמ' לגבי בן ובת שבת תירש רק עם בן, או שכששניהם יחד הם לא ירשו כלל.](#__RefHeading___Toc110462822) <> [מבאר מ"ט הבן והבת לא יכולים לרשת מצד הקורבה שיש להם עם המת.](#__RefHeading___Toc110462823)

## אע"פ שמשפחת אם אינה משפחה מ"מ בן יורש את אמו, וע"כ שירושת בן אינה מדין קורבה אלא מדין 'קם תחת אביו', וכן מבואר בגמ' ובחינוך, ויש להגדיר מה שורש החילוק.

בגמ' [קט:] מבואר דדרשינן שאב יורש את בנו מהא דכתיב "ונתתם את נחלתו לשארו", אמנם לא דורשים מפסוק זה שהאם יורשת כיון דאמר קרא "ממשפחתו וירש אותה" - ורק משפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ולכן האם אינה יורשת את בנה. אמנם צ"ב דהרי במשנה מבואר דבן יורש את אמו, ואי אמרינן דמשפחת אם אינה משפחה מ"ט הבן יורש את האמא.

וכבר ביאר הגר"ר גרוזובסקי דחלוק ירושת בן מירושת שאר הקרובים, דבכל ירושה רגילה הירושה היא מדין הקורבה של המשפחה, אמנם ירושת בן אי"ז מחמת הקורבה אלא מחמת שהבן קם תחת אביו, וממילא אע"פ שמשפחת אם אינה משפחה מ"מ הבן יורש אותה – וזה לא מדין הקורבה של המשפחה אלא משום שהוא קם תחת אמו – וע"ע מה שהבאנו לעיל [ענף ד – בסוף].

אמנם לכאו' כל זה דוקא בבן שקם תחת אביו לדין יעוד ולעבד עברי ושדה אחוזה, אמנם בבת לכאו' לא מצאנו את הדינים הללו של קם תחת אביו - דהרי אינה יורשת עבד עברי מהאב ואינה פודה שדה אחוזה, וא"כ הדק"ל בבת - מ"ט יורשת את אמה הא משפחת האם אינה קרויה משפחה.

אמנם לכאו' כן מצאנו שאף בבת יש דין מיוחד של קשר מעין הקשר של 'קם תחת אביו', דהרי הגמ' [קט.] אומרת שאב לא יורש לפני הבת, כיון שכשם שאב לא קודם לבן כיון שהוא פוטר מייבום, ה"נ הוא לא קודם לבת כיון שגם היא פוטרת מייבום, דהיינו שמבואר בגמ' שהמעלה של בן כלפי שאר יורשים זה שבן פוטר מייבום, ואותה מעלה יש גם לבת ולכן הגמ' משווה בין הבת לבן. ועיין נמי בתוס' [קח:] שמגדיר את המעלה של בן ובת כלפי אח בירושה - דאח צריך לייבם כדי להקים שם לאחיו, אך בן ובת אינם צריכים לייבם אלא עצם קיומם זהו הקיום של המת. וצריך להגדיר מה בדיוק הביאור במעלה הזו.

ובעצם החילוק הזה בין בן ובת לשאר יורשים כבר מבואר להלן [קיט:] שבנות צלפחד אמרו למשה "אם כבן אנו חשובים - תנה לנו נחלה כבן, ואם לאו תתייבם אמנו", ומבואר שהסיבה שבן ובת יורשים מיתלא תליא בזה שהם פוטרים את אמם מייבום, ולכן טענו שאם אינם יורשים א"כ אינם פוטרות את אמם מייבום - ושתתייבם, והיינו כנ"ל שזו מעלת בן ובת על פני שאר היורשים, ויש להגדיר מה בדיוק הקשר בין הייבום של האם לדין ירושה של הבן והבת.

ועצם דברי הגר"ר גרוזובסקי שיש הבדל בין ירושת בן ובת לירושת שאר קרובים כבר מפורש בחינוך [מצוה ת], דמה שהתורה חידשה דין ירושה הוא משום דבעצם כשהקב"ה נתן את הארץ לאדה"ר זה היה מתנה לעולם, וזה שנקנסה עליו מיתה זה לא סיבה שיפסק המתנה, ועל כן התחדש דין ירושה דבזה חשיב שהמתנה נמשכת ע"י בנו או בתו, אך כל זה כשיש לו בן או בת, אך אם אין לו בנים אלא האח וכדו' יורש - הרי נפסקה המתנה וזה לא נחשב כהמשך מאדה"ר, ועי' בלשונו בהערה [[20]](#footnote-21), ומבואר כנ"ל שיש חילוק בין בן ובת לשאר יורשים אם זה נחשב כהמשך של האב, דבירושה של בן ובת זה נחשב כאילו האב חי והנכסים עדיין ברשותו, משא"כ בשאר יורשים זה כבר נחשב שיצא מרשותו, ויש להגדיר מהו החילוק.

## צ"ב מה ההו"א שכשיש בן ובת לא האי לירות ולא האי לירות, ומה ההו"א שבת יכולה לרשת רק כשיש בן.

והנה בסוגיית הגמ' [קי.] מבואר שהיה הו"א שבן או בת יוכלו לקבל ירושה רק כשיש רק בן או רק בת, אך כשיש גם בן וגם בת - לא האי לירות ולא האי לירות, ואף אביי שדוחה ואומר 'אטו בר קשא דמתא לירות' מ"מ חזינן דכל מה שהוקשה לו זה שאם זה יהיה הדין שלא הבן ירש ולא הבת ירש - מה באמת יהיה עם הירושה, דהרי לא מסתבר שיתבטל לגמרי דין הירושה והבר קשא יקבל את זה, אמנם עצם הטענה שאולי כשיש בן ובת לא האי לירות ולא האי לירות - אף אביי הסכים שיכול להיות שזה יהיה הדין לולי זה שא"כ לא היה מתקיים דין הירושה, וצ"ב מה הביאור בזה שבן ובת יוכלו לרשת רק כשהם לבד ולא כשהם ביחד – וכשהם ביחד תתעכב הירושה לגמרי.

וכן להלן [קי:] מבואר שיש הו"א שבת לבד לא יכולה לרשת אלא רק ביחד עם בן היא יכולה [לפי' הראשון ברשב"ם], וצ"ב הטעם בזה.

## דין ירושה בעובר נמי צ"ב - דהיאך מוציא מאחיו אחרי שהם כבר ירשו וזה לגמרי שלהם.

והנה - בגמ' מבואר שמי שמת והניח בנים ועובר - הדין הוא שהבנים יורשים את כל הנכסים וברגע שהעובר נולד הוא נוטל את חלקו בירושה ומוציא את חלקו מהאחים, והביאור בזה הוא - דכל הגריעותא של עובר זה שאין לו רשות ממון וממילא אינו יכול לזכות, אך שם 'יורש' יש לו גם כשהוא במעי אמו, וממילא כשהוא נולד גם לו מגיע חלק בירושה כיון שגם לו היה שם יורש כשהאב מת, [כך הגר"ח מבאר את הדין שעובר פוסל את העבדים מלאכול בתרומה דילוד מאכיל ושאינו ילוד אינו מאכיל - ולכאו' קשה דהרי כשהוא במעי אמו אין כלל חלק בעבדים דהרי עובר לא יורש והיאך הוא פוסל, וביאר הגר"ח דאמנם אינו יכול לזכות אך מ"מ שם יורש יש לו ולכן הוא פוסל את העבדים].

אולם עדיין קשה שאף שיש לו שם 'יורש' אכתי לא מובן - שהרי ברגע שהאב מת - הבנים זכו בנכסים ועכשיו זה שלהם לגמרי, וא"כ איך העובר מוציא מהם כשנולד הרי עובר יורש את אביו ולאב כבר אין נכסים כיון שיש לבנים האחרים בעלות גמורה על זה, [ולו יצוייר שהיה לאב שני אתרוגים - וכל אח ירש אתרוג וקיים בו מצות 'ולקחתם לכם ביום הראשון' - וזה נקרא ממש 'לכם' שזה הבעלות הכי גמורה, וברגע שהעובר נולד כבר אי"ז 'לכם' כיון שלוקח שליש אתרוג מכ"א, והיאך העובר מפקיע מהאחים הרי הוא יורש את האב ולא את האחים – וגם אם קיבל סיבה לרשת מיד במיתת אביו אכן הסיבה היא סיבה לרשת מהאב ולא לקחת מאחיו].

## כמה סתירות במושג 'כרעיה דאבוה' אם זה רק בבן או גם בשאר יורשים, ואם זה נחשב בעלות חדשה או המשך.

עוד יש לברר דהנה הרי לכאו' כמשנ"ת לעיל הדין של 'כרעיה דאבוה' הוא דוקא בבן שקם תחת אביו לעבד עברי ושדה אחוזה, אך לא לשאר יורשים, אמנם מאידך מצאנו שדין זה נאמר בשאר יורשים לגבי הדין של רשות יורש לאו כרשות לוקח - דלא חשיב שינוי רשות - והיינו משום שזה המשך של האב ולא בעלות חדשה וכמבואר בתוס' רי"ד [ב"ק קיב] שזה מדין כרעי' דאבוה, וקשה שהרי דין זה אינו דוקא בבן אלא אף בשאר יורשים, ומבואר שגם בשאר יורשים יש הגדרה זו שהם המשך וכרעיה דהמת.

וכן לגבי הדין שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו - מחול, מבואר שאף בשאר יורשים יש את הדין של 'קם תחתיו', דהרי לפי ר"ת ועוד הטעם שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול - היינו משום שא"א למכור את השיעבוד הגוף וממילא המוכר רק מכר את השיעבוד נכסים אך שיעבוד הגוף עדיין שלו ולכן יכול למחול, אמנם אע"פ שא"א למכור שיעבוד הגוף מ"מ שיעבוד הגוף כן עובר בירושה, וביאר הריטב"א בכתובות [פה] דהיינו משום דברא כרעיה דאבוה ולכן יכול לירש שיעבוד הגוף, והרי דין זה ששיעבוד הגוף עובר בירושה - אינו דוקא בבן אלא גם בשאר קרובים, ומבואר שאף בשאר קרובים יש דין של 'כרעיה', וצ"ב - דהרי לגבי עבד עברי ושדה אחוזה זהו דווקא בבן.

וכן בעצם הדין של 'כרעיה' מצאנו כמה סתירות אי חשיב כבעלות חדשה או לא, דלגבי הדין של חוזרי המלחמה מבואר שאף מי שקיבל בית בירושה חוזר - ומוכח שזה בעלות חדשה, וכן לגבי פטור לקוח זה נחשב תבואה חדשה ובעלות חדשה, ומאידך לגבי שינוי רשות זה לא נחשב בעלות חדשה, וכל זה צ"ב.

## ביאור החילוק בין 'זרע' ל'בן', ומבאר שזרע היינו שהאב ממשיך בבן, ויישוב כמה קושיית עפ"ז.

וכדי לבאר את כל הענין יש להקדים בביאור כמה עניינים, דהנה הקב"ה אמר לאברהם 'כי ביצחק יקרא לך זרע', ובהבטחה זו הופקע ישמעאל מזרע אברהם, וכן מהלשון 'ביצחק' - ילפינן 'ביצחק ולא כל יצחק' - שגם עשיו נפקע מזרע אברהם ורק יעקב ממשיך את יצחק ואברהם. ובמג"א [או"ח תקצ"א] מבואר שההפקעה של עשיו הוא רק מזרע אברהם, אך הוא עדיין נחשב זרע יצחק דעל יצחק לא נאמרה ההפקעה, אמנם הריב"ש [סי' לח] סובר שזה הפקעה גם מזרע יצחק – ועיין בהערה [[21]](#footnote-22).

ולכאו' הדברים ממש תמוהים, דאיך שייך שעשיו יהיה זרעו של יצחק ולא זרעו של אברהם אם יצחק הוא זרעו של אברהם, הרי אם יצחק הוא הבן של אברהם ועשיו הבן של יצחק - ממילא עשיו הוא זרע אברהם.

וכן צ"ב דאם באמת עשיו הופקע מזרעו של אברהם - היאך עשיו ירש את הר שעיר מאברהם - כמש"כ [דברים ב] 'כי ירושה לעשיו נתתי את הר שעיר' וביאר רש"י [שם] והרא"ש בקידושין [יח.] שעשיו קיבל את זה בירושה מאברהם - ואם הוא הופקע מזרע אברהם היאך ירש את אברהם.

אמנם נראה שהביאור בזה הוא ע"פ מש"כ הרמב"ן והרשב"א בקידושין [ד.] והתוס' להלן [קטו], דהנה הרי בש"ס יש הרבה סתירות אם כשכתוב בתורה 'בן' או 'זרע' מרבים מסברא בן הבן או שמרבים מסברא בן פסול, וביארו הראשונים שכשכתוב לשון של 'זרע' זה כולל את בן בבן אך לא כולל בן פסול, וכשכתוב לשון 'בן' זה כולל בן פסול אך לא בן הבן.

ונראה שהביאור בזה הוא שבן חוץ מזה שהוא קרוב משפחה כמו כל שאר הקרובים - הוא גם המשך של האב - דהאב ממשיך את עצמו בבנו, וזהו לשון 'זרע' - שכשם שזרע מתפתח ונעשה אילן כך האב מתפתח בבן, וממילא נמצא שכל מקום שכתוב 'זרע' הכוונה היא להמשכיות של האב ע"י הבן, ובכל מקום שכתוב 'בן' הכוונה לקורבה שיש בין אב לבן.

וממילא א"ש דכשכתוב 'זרע' מרבים בן הבן כיון שגם בן הבן הוא ההמשכיות של הסבא, אך בן פסול לא מרבים - דכיון שהאב היה כשר והוא פסול - אי"ז כ"כ המשכיות, ומאידך כשכתוב 'בן' - מרבים גם בן פסול כיון שגם לו יש את אותו קורבה לאב כמו שיש לבן כשר, אך לא מרבים בן הבן כיון שזה קורבה יותר רחוקה מבן.

וא"כ א"ש היאך עשיו ירש את אברהם, דהרי כשהתורה ממעטת את ישמעאל ועשיו מאברהם, היא ממעטת בלשון 'זרע' - 'כי ביצחק יקרא לך זרע', דהיינו שההמשכיות של אברהם יהיה רק ביצחק ויעקב ולא בישמעאל ועשיו, אמנם מהקורבה של 'בן' ובן הבן - הם לא התמעטו וממילא עשיו יכל לירש את אברהם משום שהוא נכדו, והוא רק התמעט מזרעו - שאינו ממשיך את אברהם. וכן א"ש איך שייך שעשיו יהיה זרעו של יצחק ולא של אברהם - דכיון ש'זרע' היינו שהאב ממשיך את עצמו בבנו, א"כ שייך לומר שאברהם ממשיך את עצמו רק ביצחק ויעקב ולא בישמעאל ועשיו, שכמו שכשיש לאב עיכוב של בן פסול הוא לא ממשיך, כך נמי כשיש עיכוב לאברהם הפסוק שממעט אותו מלהיות זרעו [ביצחק ולא כל יצחק] הוא גם לא ממשיך, אמנם יצחק עצמו אין לו עיכוב ולכן הוא ממשיך את עצמו אף בעשיו.

ובזה נמי א"ש מה שמצאנו שלפעמים שהתורה מתייחסת לבן הבן בלשון 'זרע' ולפעמים בלשון 'בן' - לגבי הדין תלמוד תורה בבן הבן – דהנה בפסוק של 'והודעת לבניך ולבני בניך' לומדים שיש חיוב ת"ת לבני בנים - וזה כתוב בלשון 'בן', ולגבי ההבטחה שתורה מחזרת אחר האכסניא שלה [ב"מ פה] זה כתוב בלשון זרע - 'לא ימושו מפיך ומפי זרעך ומפי זרע זרעך' - שהובטח כאן שמי שבנו ובן בנו ת"ח מובטח לו שאף הנין יהיה ת"ח שתורה מחזרת על אכסניה שלה, ולמה שינו ללשון זרע

ולפי הנ"ל א"ש למה הלשון 'זרע' ו'בן' משתנים, משום שלגבי הדין של תורה מחזרת אחר האכסניא שלה - הרי פשוט שלא הכוונה שאם יש לאב ג' בנים ושנים מהם ת"ח דאז אף השלישי יהיה ת"ח, אלא זה דוקא בבן ונכד, והיינו משום שרק ע"י כך זה נחשב שתורה מחזרת אחר האכסניא שלה - כיון שהבן והנכד נחשבים כאותה אכסניה כיון שבשניהם הסבא ממשיך את עצמו - ורק כאן שייך הדין של תורה מחזרת אחר האכסניא שלה שאכסניה מתקיימת ע"י זה שהתורה הגיע לאותו מקום ג' פעמים, וזה ע"י הנוכחות של הסבא באותו מקום ג' פעמים, ולכן זה כתוב בלשון 'זרע' שמכוון על ההמשכיות של האב בבן, ומשא"כ החיוב של ת"ת אי"ז דוקא מצד ההמשכיות ולכן אפשר לכתוב לשון 'בן'.

[ואין להקשות דלמה כתוב זרע זרעך עד עולם – הרי האשונים ביארו שבלשון זרע בן הבן כלול ממילא, והפשוט בזה שבאו לומר שבג' דורות יש שיעור אכסני' ולא בעינן יותר מג' פעמים, ואחרי שחל כאן אכסני' אז למדנו 'מעתה ועד עולם' שהתורה מחזרת באותה אכסני'].

ויש לבאר ע"פ זה נמי את מה שמבואר ברש"י עה"ת [בראשית ד' כד] שגזירת המבול היה כדי לכלות את זרעו של קין - כנגד זה שכילה את זרעו של הבל, ולכאו' צ"ב - דהרי לא רק זרעו של קין נכרת במבול אלא גם כמעט כל זרעו של שת נכרת, ואם המבול היה רק כדי לכלות את זרע קין מ"ט גם זרע שת כמעט כלו.

אך להנ"ל א"ש - דהרי כל המושג של 'זרע' זה ההמשכיות של האב בבן, והתביעה על קין היתה שלא תהיה לו המשכיות כיון שהוא ביטל את ההמשכיות אצל הבל, ולכן הוכרת כל זרעו במבול ורק כך אין לו המשכיות, אמנם לשת יש המשכיות גמורה, דהרי אפי' אם נשאר רק נין אחד של שת – עדיין שת ממשיך את עצמו לגמרי בנין הזה וממילא כל ההמשכיות של שת מתקיימת על ידו - לגמרי, וא"כ זה לא נחשב כלל שהוכרת זרעו של שת כיון שברגע שנשאר אפי' אחד כבר יש המשכיות גמורה.

## זהו החילוק בין ירושת בן לשאר קרובים - שהאב ממשיך בבנו והוא מייצג פנימי, משא"כ שאר קרובים, וא"ש הקשר בין הייבום לירושה, וכן דברי החינוך מיושבים עפ"ז.

ומעתה יש לבוא לבאר את עניין ירושת בן ובת לעומת ירושת קרובים, דהנה כל הענין של ירושות זה שהיורש מייצג את המת, [וכמו שיבואר להלן מה הביאור ב'מייצג' זה], אמנם יש שני סוגי מייצגים, יש מייצגים דרך המשפחה - דהיינו שכיון שהוא קרוב משפחה ממילא הוא מייצג את המת ומקבל את הירושה, אמנם כשבן יורש - הוא לא מייצג חיצוני שצריך את הקורבה של המשפחה כדי להיות מייצג, אלא הוא מייצג פנימי - דהיינו שהוא יורש כיון שהאב ממשיך ומתקיים בבן, הוא מייצג את האב כיון שהאב ממשיך בו ולכן הוא יורש גם בלי שהוא נצרך להגיע לדין של קרובים.

וזהו הביאור במש"כ התוס' לחלק בין אח ובן לגבי ייבום שבן לא מצריך ייבום ואח מייבם, דהרי כל עניינו של ייבום הוא להקים בית על שם המת - וממילא כשאח עושה ייבום בעצם הבית של המת כבר נגמר אבל הוא בתור מייצג יכול להקים בית שיקרא על שם המת כיון שהוא קרוב שלו, אמנם כשיש למת בן - הבן הוא הבית עצמו של המת ולא צריך ייבום כי הבית קיים כי הרי האב ממשיך ומתקיים בבנו וממילא יש בית ולא צריך להקים בית על שם הבית של המת.

וזהו מה שבנות צלפחד אמרו - שאם אנו חשובים כבנים - תן לנו נחלה, ואם אין אנו חשובים כבנים - תתייבם אימנו, דהיינו שהם טענו שאם זה נחשב שהאב מתקיים וממשיך בבת כשם שהוא ממשיך בבן - ולכן לא צריך ייבום כי הבית קיים - א"כ תן לנו את הנחלה שלו כיון שהוא ממשיך בנו, ואם האב לא ממשיך בבת אלא רק בבן - א"כ נמצא שהבית שלו לא קיים - אז תתייבם אימנו.

וזה מש"כ החינוך שבירושת בן ובת חשיב שהנכסים ממשיכים מאדה"ר, ואילו בשאר קרובים אי"ז כן, והיינו משום שהאב ממשיך בבנו והוא מתקיים ע"י בנו וממילא כשלבן יש את הנכסים זה נחשב כמו שלאב יש את הנכסים, ומשא"כ בשאר קרובים שהאב לא ממשיך בם - אי"ז כן.

## תוספת ביאור בגדר הירושה ע"י היורש, שאי"ז שבעלותו של המת ממשיכה אלא זה בעלות חדשה אבל הנחלה היא של המת.

בעצם ההגדרה של הירושה ע"י המייצג - יש שאמרו שהכוונה שבעלותו של המת ממשיכה ולכן רשות יורש לאו כרשות לוקח, אך כבר הקשינו על זה - דא"כ מ"ט חוזרים עליו מעורכי המלחמה הרי אי"ז בעלות חדשה, ומ"ט יש פטור לקוח.

ויש מבארים כן גם בתפוסת הבית שזו רשות אחת של המת – אכן קשה דא"כ מי שגנב מתפוסת הבית לא ישלם כפל, כיון שזו בבעלות המת – והמת לא יוכל להוריש קנס לבניו – ומוכרח שזה שהיורש מייצג את המת לא מגדיר את התפוסת הבית כבעלות המת.

והביאור בזה כמו שאמר לי מו"ר הגרב"ד פוברסקי שליט"א, שיש הבדל בין הקשר של המת עם חפץ ממוני לבין הקשר שיש לחי עם חפץ ממוני, שהקשר של המת עם החפץ הוא קשר של 'נחלה' - שזהו נחלת המת – שבזה נקרא שם המת על נחלתו [ויש לו צורך בזה], ואילו הקשר של כל חי עם חפץ ממוני מוגדר כקשר של 'בעלות', ולמת אין בעלות כלל – רק נחלה.

וממילא נמצא שאין סתירה בין כח המת וכח היורש בירושה – שכאמור - הקשר של המת עם החפץ הוא קשר של 'נחלה' - שזהו נחלת המת שיקרא על שמו, ואילו הקשר של היורש הוא קשר של 'בעלות', ואינם סותרים זה לזה - וכדלהלן.

משל לדבר - כתוב על שבט בנימין 'בין כתיפיו שכן' - שהשכינה נמצאת בחלקו של בנימין בק"ק, וקשה - הא כתוב שכל השבטים קנו חלק במקום המקדש בנחלת בנימין וא"כ אי"ז בין כתיפיו של בנימין אלא זה בין כל השבטים, וביאר הגרי"ז שיש חילוק בין 'חלק בא"י' ל'בעלות' - המקום של הביהמ"ק לעולם נשאר ה'חלק' של בנימין - יש קשר וזיקה בין המקום הזה לשבט בנימין, והשבטים סה"כ קנו בעלות על חלק בנימין, אך לעולם זה נשאר חלק של בנימין וזה שהחלק הוא של בנימין והבעלות הוא של שאר השבטים - לא סותר זה את זה.

וה"נ לגבי ירושה כן הוא - נחלה של מת זהו צורך של המת שצריך שיקרא שמו על נחלתו, וכמו שמבואר בישעיה [נו] שהנביא מבטיח לסריסים שאין להם המשך - שיהיה להם שם בביתי ובחומותי, והיינו משום שצורך המת הוא שיקרא שמו על נחלה כל שהוא, ובכך שהיורש יורש את המת הוא מקיים את שבט המת על הנחלה, אך הבעלות של היורש הוא בעלות חדשה אבל הנחלה לעולם נשאר על שם המת – ואדרבה – כיון שהיורש מייצג את המת – לכן בעלותו של היורש מקיימת את הנחלה כנחלה של המת.

וה"ה בייבום - זה ודאי כשאח מייבם אי"ז אותו אישות של המת - דהרי אישות זה שהאשה מיוחדת לאדם מסויים לעניני אישות, וכאן היא היתה מיוחדת לפנ"ז למת ועכשיו לאחיו ולא יתכן שיחשב כאישות אחת אריכתא, אך מ"מ ע"י זה שהאח מייצג את המת ממילא האישות שלו הוא כתחליף לאישות של המת וממילא השם של המת נקרא על הבית - אך ודאי שאי"ז האישות של המת.

וכן בנחלה - כשהמייצג מקבל בעלות שלו – בזה הוא מקיים את נחלת המת אך ודאי שאי"ז אותה בעלות אלא זה בעלות חדשה.

ומעתה נראה – שיש ב' צורות של קיום נחלה, בבן ובת הקיום נחלה הוא ע"י זה שהאב ממשיך בבן וממילא כשיש לבן בעלות בנכיס אביו – בזה הוא מקיים את הנכסים להיות נחלה של האב – בתור המשך של האב והוא מייצג מבפנים את נחלת האב [כבן ובת ביבום], משא"כ שאר קרובים הם ג"כ מקיימים את הנחלה של המת אך רק בתור מייצג חיצוני שכיון שהוא קרוב ממילא הוא מקיים את שמו של המת על הנחלה, אך אי"ז כבן שזה ממש נחשב שהאב ממשיך בבנו וממילא כשהנחלה אצל הבן זה ממש המשך של הנחלה של האב.

## סיכום.

ונמצא א"כ שמיושבים כל הסתירות, דמצד אחד מבואר שרק בבן יש את הדין של 'כרעיה' - לגבי עבד עברי ויעוד וכדו', ומאידך מבואר שאף לשאר יורשים יש דין של 'כרעיה' בכך שרשות יורש לאו כרשות לוקח, ובכך שאף שאר יורשים - מקבלים שיעבוד הגוף בירושה משום שזה המשך של המת. ולהנ"ל א"ש, דהבן הוא ממש המשך של האב וכמייצג את האב מבפנים ולכן דין ירושה של עבד עברי ודין יעוד זהו דווקא בבן, אמנם ודאי שאף שאר הקרובים מייצגים את המת באופן חיצוני - ע"י זה שהם קרובים של המת, והם ג"כ מקיימים את שם המת על נחלתו, ולכן אף בשאר קרובים אמרינן שרשות יורש לאו כרשות לוקח משום שזה קיום של נחלת המת, וכן יורשים את שיעבוד הגוף מהמת.

וכן מיושב מה שהקשינו דמצד אחד בעורכי המלחמה מבואר שירושה זה בעלות חדשה, וכן לגבי פטור לקוח זה בעלות חדשה, ומאידך לגבי רשות יורש אי"ז בעלות חדשה. ולהנ"ל א"ש - שודאי שיש בעלות חדשה, אמנם השם של הנחלה נשאר כמו שהיתה ולא השתנה - ולכן רשות יורש לאו כרשות לוקח -כי הנחלה נשארה על שם המת ולא מיקרי 'שינוי' רשות - כיון שאין כאן 'שינוי גמור' - אף שיש בעלות חדשה לחוזרי המלחמה, דסו"ס אכתי הוי בעלות חדשה ולכן חוזרים עליו מהמלחמה.

## ביאור הא דעובר מוציא מיד האחים כשנולד – וכן בגר שמת והניח עובר, ואחרים תפסו את הנכסים מהפקר.

ומעתה יש לבאר מ"ט מת שהניח בנים ועובר - כשהעובר נולד הוא מוציא מיד האחים, דהלא הקשינו שלכאו' אף שיש לו שם יורש אפי' כשהוא עובר מ"מ כיון שכשהוא עובר הוא לא זוכה כיון שאין לו רשות ממון - א"כ האחים זוכים בכל הירושה וזה נהיה לגמרי שלהם ואיך העובר יכול להוציא מהם.

ועפ"י הנ"ל לכאו' אפשר לבאר בנוסח פשוט - שכיון שבני המת מעמידים את נחלת האב לאב, ממילא כל בעלותם כפופה לקיום הנחלה – שבעלותם שמייצגת את המת מקיימת לו את נחלתו – וכל בעלות שחלה בנחלת המת כפופה לדרישות של קיום נחלתו למת, וממילא שעד כמה שנולד עוד בן - עכשיו קיום הנחלה לאב הוא ע"י שאף הבן שנולד עכשיו יקיים לו את הנחלה, משום שקיום הנחלה הוא ע"י 'בני המת', ועד כמה שיש עוד בן למת - אף הוא צריך לקיים את הנחלה וכיון שהבעלות של שאר האחים כפופה לקיום הנחלה שנחלה מחייבת שהבעלויות יהיו כפופות לדיני הנחלה - ממילא העובר יוכל לקחת משאר האחים את חלקו ולקיים את נחלת המת.

אמנם נוסח זה קשה בתרתי, חדא - דהרי דוקא כשהנחלה עדיין אצל האחים - זה נמצא אצלם בתור קיום הנחלה, אבל ברגע שאחד מהאחים מוכר את חלקו לאדם זר - זה כבר לא נמצא אצל הקונה בתור קיום נחלה אלא זה בעלות חדשה, וממילא איך העובר יוכל להוציא כשיולד את חלקו מהלוקח - הרי אצל הלוקח זה כבר לא כפוף לקיום נחלה.

וכן צ"ב איך בגר שמת והניח עובר, ואחרים תפסו את הנכסים מהפקר - העובר מוציא מהם כשנולד, הרי מי שתפס את הנכסים זכה בזה מהפקר וזה לא קיום נחלה ולא כפוף לקיים את נחלת המת וא"כ איך העובר יכול להוציא מהם.

אלא י"ל בנוסח אחר, דלולי פרשת נחלות היה הדין שכל אחד שמת הרי הוא כגר שמת שהנכסים הפקר וכל אחד יכול לזכות בהם, ומה שהתחדש בפרשת נחלות הוא שיש כח למת כח לקבוע שכל בעלות שתסתור את קיום נחלתו - לא יחולו, ובעלות שמקיימת את הנחלה גוברת על בעלות שסותרת את הנחלה, וזה כח של המת שהתחדש בפרשת נחלות שהוא קובע שבעלויות שיקיימו את נחלתו גוברות על בעלויות שסותרות את הנחלה, וממילא כשיש עובר שנולד - הנחלה לא עוברת מהאחים לעובר אלא מהאב לעובר, כיון שאם כשהאב מת היה שני אחים ועכשיו יש שלוש אחים - אז במצב זה שיש שלוש אחים - בעלות של שני אחים סותרת את קיום הנחלה, כיון שקיום הנחלה צריכה להיות ע"י כל בני המת ואם יש שלוש אחים זה צריך להיות ע"י שלושתם, וממילא הזכות של האב שכל בעלות שתסתור את הנחלה לא יתקיים - היא זו שמעבירה את הנכסים מהאחים לעובר.

וממילא א"ש מ"ט גם כשאחד מהאחים מכר את ירושתו עדיין העובר מוציא מהלקוחות, כיון שאמנם הבעלות של הלוקח אינה מקיימת את נחלת המת אך מ"מ גם אינה סותרת - כיון שהיא באה מכח אחד מהאחים, אמנם ברגע שיש עוד אח - בעלותו סותרת את קיום הנחלה כיון שבשביל קיום הנחלה צריך שכל בני המת יקיימו את הנחלה, וממילא הזכות של האב שכל בעלות שסותרת את קיום הנחלה - לא תתקיים - מעבירה את הנכסים מהלוקח לעובר.

וכן בגר שמת וזכו בנכסיו ואח"כ נולד העובר - כיון שיש לו שם יורש וע"י בעלותו בנכסים הוא מקיים את נחלת המת, א"כ הבעלות של מי שתפס סותרת את קיום הנחלה - כיון שמחמתם הנחלה אינה מתקיימת, ומכח הזכות של המת לתבוע קיום לנחלה - העובר יכול להוציא מהם.

## ביאור ההו"א בגמ' לגבי בן ובת שבת תירש רק עם בן, או שכששניהם יחד הם לא ירשו כלל.

ומעתה אפשר לבאר מ"ט היה הו"א בגמ' שבת תירש רק כשיש גם בן, והיינו משום שהרי מוכח שאמנם בן ובת זה קיום הנחלה מבפנים - דהא חשיב שהאב ממשיך ע"י הבנים, אך מ"מ יש הבדל בין בן לבת - דהרי בן יורש עבד עברי ופודה שדה אחוזה - ודלא כבת, ומוכח שקיום והמשך המת מתקיים בבן יותר מבבת – ולכן יש דינים נוספים בקם תחת אביו בבן יותר מבת, וממילא היה הו"א שקיום הנחלה לאב ע"י הבעלות של הבת לא מספיק להעמיד קיום נחלת המת על שמו - והיא לא תוכל לרשת מצד זה שמת ממשיך ומתקיים בבת – ועיין בהערה [[22]](#footnote-23), אמנם אם ממילא כבר יש בן שיורש – אז היא תוכל להצטרף יחד עם הבן ולקיים את הנחלה, אבל לבד היא לא יכולה להיות קיום הנחלה.

אמנם לכאו' ילה"ק - דהרי רק בתחילת הירושה בתפוסת הבית הבן והבת יורשים יחד, אך אח"כ כל אחד מקבל את חלקו בנפרד בשעת החלוקה, ואיך שייך לומר שהיא מקיימת את הנחלה יחד עם הבן אם עיקר הירושה זה מה שיחלקו אח"כ וכל אחד יקיים בנפרד.

אמנם הביאור הוא ע"פ משנ"ת שכשהבנים מקיימים את נחלת המת - אמנם יש עכשיו לכל אח בעלות חדשה תחת בעלותו של המת אך מ"מ כולם מקיימים את הנחלה האחת של המת, דהיינו שאין כאן כמה נחלות שכל בן מקיים את החלק שהוא קיבל, אלא הנחלה נשארת נחלה אחת - וכולם יחד מקיימים את הנחלה של האב, ולכן אף אחרי שהם חלקו עדיין נשאר שכל הבנים יחד מקיימים את נחלת האב ולא שהנחלה התחלקה לכמה נחלות וכעת כל אחד מקיים את חלקו, וממילא שפיר אפש"ל שהבת תוכל לרשת רק כשיש בן ואז היא מקיימת יחד עם הבן את נחלת האב - ואף אחרי שהם חלקו כיון שאף לאחר החלוקה זה נשאר נחלה אחת.

והראיה שזה נשאר נחלה אחת ולא מתחלק לכמה נחלות - דהרי נתבאר שכשהיו שני אחים שירשו וכעת נולד העובר - הבעלות של שני האחים מתוך שלוש סותרת את נחלת המת, ואי נימא שהנחלה התחלקה לכמה נחלות - מ"ט יש סתירה לקיום נחלת המת הרי הנחלה של המת כבר התחלקה וכעת לכל אחד יש נחלה שלו, ומה שייך סתירה לנחלה כשיש שנים מתוך שלוש - הרי זה לא שנים מתוך שלוש אלא כל אחד הוא מקיים את החלק שלו.

אלא ע"כ שגם אחרי החלוקה זה נשאר נחלה אחת - וממילא שפיר יש לומר שקיום נחלה ע"י שני אחים מתוך שלוש - סותר את קיום הנחלה.

וכן א"ש מה ההו"א שכשיש בן ובת לא האי לירות ולא האי לירות - דכיון שקיום הנחלה שונה בבן ובת, דהרי כמשנ"ת - הבן יותר מקיים את הנחלה מהבת, א"כ היה צד שזה לא יוכל להיות יחד - דכיון ששניהם צריכים לקיים ביחד נחלה אחת של המת, דהרי כמשנ"ת אף אחרי החלוקה זה נשאר נחלה אחת - ממילא הם לא יוכלו לקיים יחד כיון שכ"א מקיים בצורה אחרת – כיון שדיני התרוה מגלים לנו שיש ב' סוגים שונים של המשכיות של האב [ולכן יש יותר דינים של קם תחת אביו בבן יותר מבת].

## מבאר מ"ט הבן והבת לא יכולים לרשת מצד הקורבה שיש להם עם המת.

ולכאו' יש להקשות על זה - דאמנם מצד הקיום של המת הגמ' הבינה שבת תוכל לרשת רק יחד עם בן, או שכשיש בן ובת הם לא יוכלו לקיים יחד את הנחלה - מ"מ מ"ט לא ירשו מצד הקורבה שיש להם עם המת, וכמו אב ואח שאינם יורשים מצד ההמשכיות של המת אלא רק מצד קורבה.

אמנם התי' על זה הוא דכמו דכבר מצאנו בכמה מקומות שכשיש דין מיוחד במקומות מסויימים, זה לא תוספת על הדין הראשון אלא הדין הראשון נפקע ונשאר רק הדין השני, וממילא ה"נ נפקע הדין של הירושה ע"י הקורבה ונשאר רק הדין ירושה מצד ההמשכיות של המת, וכמו שמצאנו לגבי חבלות שאין לזה דין של מזיק, ולגבי כופר שאין לו דין של דמים, ולגבי בור שאין לו דין של גרמי, ועיין בארוכה בזה באמרות אברהם בפרק החובל [סימן א] ובפרק כיצד הרגל [סימן ד פרק ב] בסוגיית של צרורות.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף חבגדרי משמוש [א].

[מחלוקת הראשונים אם אח יורש מדין משמוש או יורש ישר מהמת.](#__RefHeading___Toc109000300) <> [להצד שיש לאח כח ירושה בפ"ע - יש מח' בראשונים אם אף בדיני ירושה יש בזה נפק"מ - או שרק בדינים אחרים יש נפק"מ.](#__RefHeading___Toc109000301) <> [שני דרכים באחרונים לבאר את שיטת הראשונים שאח יורש מדין אח ולא ע"י משמוש מהאב אע"פ שאב קודם לאח.](#__RefHeading___Toc109000302) <> [מוכיח שאי אפשר לומר שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות כפשוטו.](#__RefHeading___Toc109000303) <> [ביאור הצד שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות - שיש לאמצעי 'נחלה' בלי 'בעלות' ע"י שהבן החי מקיים לו ע"י בעלותו את מה שהיה צריך להיות שלו לולי שהיה מת.](#__RefHeading___Toc109000304) <> [הצד השני הוא שדין משמוש אינו שתי ירושות שונות, אלא האמצעי רק מקבל את זה כדי להעביר לאחרון ולא חשיב אפי' 'נחלתו'.](#__RefHeading___Toc109000305) <> [ביאורם של רעק"א והאמר"מ בשיטת החולקים על הרמב"ם - שאח יורש ישיר מהמת, מיתלא תליא בשני הביאורים הנ"ל בדין משמוש.](#__RefHeading___Toc109000306) <> [מתמה על הכל משאר דיני משמוש.](#__RefHeading___Toc109000307) <> [הוספת דברים.](#__RefHeading___Toc109000308)

##

## מחלוקת הראשונים אם אח יורש מדין משמוש או יורש ישר מהמת.

נחלקו הראשונים בדין ירושת אח - אם מה שמבואר בתורה שאח יורש זהו כמו ירושת בן ואב - שיש דין גם על אח שהוא יורש מהמת, או שאין כזה דין שאח יורש מהמת, אלא אח יורש ע"י משמוש של האב - שהאב יורש בקבר ומוריש לבניו - אחי המת.

ברשב"ם בכמה מקומות מבואר דס"ל דדין ירושת אח הוי ירושה ישירה מהמת, ולכן מבואר ברשב"ם [קכה: ד"ה ורב ענן] שאח נקרא 'ירתאי' ולא 'ירתי ירתאי', אמנם ברמב"ן עה"ת [במדבר כז ט] מבואר שירושת אח היא מדין משמוש ע"י האב. וברעק"א [שו"ת ח"א סי' קל"ח, וח"ג סי' ט"ו] מביא דנח' בזה הבית יוסף והרמ"א בדרכי משה [בסי' רנג] דבבית יוסף משמע שאח יורש מכח זה שהוא אח ולא ע"י משמוש, אך בדרכי משה כתוב שאח יורש ע"י האב.

והנה - בגמ' מבואר שהיה הו"א שאח קודם לאב, וא"כ ודאי שלכה"פ בהו"א הגמ' הבינה שאח אינו יורש מכח האב אלא מכח עצמי מזה שהוא אח, אמנם כל הנידון הוא למסקנת הגמ' שאח יורש אחרי האב, שכאן למדו חלק מהראשונים שהסיבה שיש לאב לירש את בנו כ"כ יותר חזקה מהסיבה שיש לאח לירש את אחיו - עד כדי כך שנקטו הראשונים שאם כל פעם שאח יורש - זה יכול לבוא לאח ע"י האב - באמת זה בא ע"י האב ולא מכח עצמי של האח.

## להצד שיש לאח כח ירושה בפ"ע - יש מח' בראשונים אם אף בדיני ירושה יש בזה נפק"מ - או שרק בדינים אחרים יש נפק"מ.

ובשיטת הרשב"ם והראשונים שסוברים שאח אינו יורש מכח האב אלא מכח עצמו - יש להקשות, דהרי אף אם אח יש לו כח לירש מעצמו, מ"מ הרי גם יש לו כח לירש ע"י משמוש של האב, ועד כמה שאב וכל יוצאי יריכו קודמים בירושה לשאר הקרובים - א"כ לכאו' כל פעם שאח יורש זה יהיה מכח האב גם אם יש לו כח לירש בפ"ע, וא"כ מה הנפק"מ בזה שיש לו כח ירושה בפ"ע.

ויש שני מהלכים לתרץ את הקושיא ולבאר מה הנפק"מ בזה שיש לו כח לירש מצד עצמו, אפשרות אחת היא לומר - שבאמת מצד דיני נחלות אין נפק"מ כיון שתמיד האח יורש ע"י משמוש, אמנם יש נפק"מ לגבי דינים אחרים בתורה, וכדלהלן – דהנה יעויין ברמב"ם בפירוש המשנה ריש יש נוחלין שמפורש דירושת אח עוברת דרך האב, וכן נראה גם בלשונו בריש הלכות נחלות, וכן כתב המ"מ פ"ב ה"ז מנחלות בדעתו, ומבואר שיטתו כהרמב"ן שאין לו דין ירושה ישירה, ומאידך הוכיח החזו"א בסנהדרין [סי' י"ט סק"ג] דהוי ירושה ישירה, שכתב בהלכות רוצח [פ"א ה"ב] דגואל הדם הוא הראוי לירושה, וזה ודאי שכוונתו לירושה ישירה, שירושה דרך משמוש ראויה לכל ישראל, ואין לכל ישראל דין גואל הדם, ומ"מ כתב הרמב"ם [שם] וכן מפורש במסכת מכות דגם אח הוא גואל הדם, הרי מוכרח שאח הוא יורש ישיר, וקשה סתירת דברי הרמב"ם .

ומכל זה מוכרח שס"ל לרמב"ם כהראשונים שלאח יש כח ירושה בפ"ע - ולכן לגבי גואל הדם הוא נחשב כאחד מן הקרובים בלי דין משמוש, אמנם לגבי ירושה ס"ל להרמב"ם שאין שום נפק"מ בזה שיש לו כח ירושה בפ"ע - דהרי כיון שאב קודם לאח בירושה - א"כ תמיד האח יירש ע"י משמוש מהאב ולא מכח עצמי שלו, וא"כ נמצא שבאמת אין נפק"מ בזה שהאח נקרא יורש לגבי הלכות ירושה אלא רק לענין דינים אחרים בתורה - וכגואל הדם.

## שני דרכים באחרונים לבאר את שיטת הראשונים שאח יורש מדין אח ולא ע"י משמוש מהאב אע"פ שאב קודם לאח.

אמנם בראשונים אחרים [וכן בבית יוסף קנג] מבואר דאף לגבי דיני ירושה האח אינו יורש ע"י משמוש אלא יורש מכח עצמו אע"פ שאב קודם לאח, ובדיני ירושה עצמו יש נפק"מ בזה שיש לו כח לירש, ונאמרו באחרונים שני מהלכים לבאר איך יתכן שאח יורש מכח עצמי שלו ולא מכח האב אע"פ שאב קודם לאח, הרעק"א [ח"ג סי' ט"ו] מבאר שאע"פ שאב קודם לאח בירושה, מ"מ אח חי נחשב יותר קרוב למת מאב מת, וממילא כשהאב בקבר אך האח חי - האח יירש ישירות מהמת ללא משמוש, וזה לא יגיע קודם כל לאב כיון שאח חי עדיף על האב – וצ"ב שורש סברא זו.

והאמר"מ [סי' ל"ח] מבאר, דכל דין משמוש נאמר רק כשיש נפק"מ במשמוש - דהרי פשוט שאם אדם מת בלי בנים ואז אביו מת - לא יעשו משמוש מהאב לבן כיון שמהבן זה יחזור לאב ולא עושים משמוש אא"כ יש נפק"מ בזה, וא"כ מחדש האמר"מ דעד כמה שיש לאח כח מצד עצמו לקבל את הירושה בלי משמוש מהאב, א"כ זה נחשב שהמשמוש הוא בלי נפק"מ כיון שגם בלי המשמוש האח יוכל לירש ע"י עצמו, וממילא בכה"ג לא עושים משמוש ע"י האב אלא האח יורש מכח עצמו – וגם הכא יש לעיין דמה הכריח את הגדר הזה במשמוש.

וכדי להבין את הסברות שיש בכל אחד מהמהלכים הנ"ל - יש לבאר מהו שורש דין זה של 'משמוש', ועי"ז להבין מה הם הצדדים שעומדים מאחורי כל סברא.

## מוכיח שאי אפשר לומר שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות כפשוטו.

הנה לכאו' הפשטות היא שדין משמוש היא שבאמת יש שתי ירושות מנותקות זו מזו - האב שמת מוריש לבנו שבקבר, והבן שבקבר מעביר לבן שלו - החי, וכשם שאילו היה האמצעי חי - היה שתי ירושות מנותקות זו מזו, ה"נ כשהוא מת יש שתי ירושות.

אמנם א"כ קשה דלפ"ז מבואר ששייך ירושה גמורה ליורש בקבר, וזה לא יכול להיות דא"כ מ"ט באמת זה עובר הלאה לירושה השניה – דלמה לא ישאר אצל הבן בקבר אם שייך קיום דין ירושה כשהוא יורש בקבר, וביותר - אם באמת שייך קיום דין ירושה – א"כ למה צריכים ירושה בכל מת דלמה לא נשאר אצל המת הראשון, אלא ע"כ שלא שייך להשאיר נכסים אצל מת, וא"כ כשם שאצל המת הראשון זה לא יכול להיות כך גם זה לא יכול להיות אצל האמצעי - ואיך הבן בקבר יכול לירש את אביו – הרי כל פרשת ירושה באה לחדש שלא משאירים נכסים אצל מת, וא"כ לא שייך ירושה גמורה למת בקבר באופן שהירושה הזו היא מנותקת מהירושה שאחריה שמעבירה את הנכסים לחי – ולכאו' מוכרח מזה שיש כאן ירושה אחת אריכתא.

ועוד הקשה המקדש דוד, דאם שייך ירושה גמורה בקבר, א"כ אם יהיה אב שיש לו בן ובת והבן מת, כשהאב ימות הנכסים יעברו לבן בקבר, ומהבן יחזור לאב ומהאב יחזור לבן ושוב יחזור לאב וכו' ואין לדבר סוף, ולעולם לא יגיע לבת שהיא אחרי שניהם בשתי הירושות הללו, וע"כ שאין ירושה בקבר ולכן הנכסים עוברים לבת ולא לבן, וא"כ לא יתכן שמשמוש זה באמת שתי ירושות נפרדות לגמרי כי אין ירושה בקבר - ולכאו' מוכרח מזה שיש כאן ירושה אחת אריכתא.

אולם אפשר עדיין להציע את הגדר בזה - קצת בנוסח אחר, דבאמת יש שתי ירושות מנותקות, אבל יש תנאי שיש ירושה למת רק באופן שתהיה ירושה אחרת אחרי המת, דכיון שסו"ס הירושה תגיע לאדם חי - זה נותן משמעות לירושת המת, אך אם לא יהיה המשך - אין משמעות לירושת הבן בקבר ואינו יורש בקבר, ולכן במקרה של המקדש דוד זה לא יעבור לבן כיון שאין שום משמעות בירושת הבן, אך כשכן יש משמעות לירושת הבן - ע"י זה שיעביר לבנו החי, שייך ירושה – ונמצא שבדואי שיש שתי ירושות מנותקות, ורק שהירושה השניה נותנת משמעות בירושה הראשונה.

אמנם גם על זה ילה"ק כמו שהקשה בקוב"ש דאם באמת זה שתי ירושות נפרדות - מ"ט מבואר בתוס' [קיג:] שהגמ' צריכה לחפש מקור שבן קודם לבת אף כשיורשים במשמוש שזו ירושה שניה, הרי אם זה שתי ירושות מנותקות אז זה ממש כבן ובת שיורשים ישר מאביהם שבקבר, וכיון שיש דין שבן קודם לבת - גם כאן בן יהיה קודם לבת ולמה צריך עוד פסוק – ומה שבלי הירושה השניה לא היתה הירושה הראשונה חשובה כירושה אינה סיבה לומר שהירושה השניה אינה ירושה רגילה רק ירושה שניה שצריכה ילפותא מיוחדת על בן קודם לבת.

## ביאור הצד שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות - שיש לאמצעי 'נחלה' בלי 'בעלות' ע"י שהבן החי מקיים לו ע"י בעלותו את מה שהיה צריך להיות שלו לולי שהיה מת.

אלא אם נרצה לומר שבאמת זה שתי ירושות מנותקות - יש לומר בנוסח דלהלן, דהנה כבר נתבאר לעיל [ענף ב - ה] שכל ענין הירושה הוא לקיים את נחלת המת למת ע"י בעלות של קרובי המת שבעלותם באה לקיים שמו של המת על נחלתו, וביארנו שאף שאין למת בעלות על נכסיו מ"מ שמו נקרא עליהם ע"י זה שאדם שמייצג את המת מקבל בעלות מחמת המת, וכך חשיב קיום נחלתו של המת, הרי לנו שכל ענינו של ירושה הוא שבעלות החי מקיימת נחלה למת במה שהמת היה לו בעלות בהם.

והנה - כשאדם יורש בקבר צ"ל שאין לו בעלות על הנכסים וכמו שהוכחנו לעיל - דאל"ה הנחלה תשאר אצלו ולמה צריכים להעבירו הלאה מהמת.

ומעתה קשה דעד כמה שאין למת שירש בקבר בעלות על מה שירש – א"כ קשה תרתי, א] איך המת שירש בקבר מקיים את הנחלה למת הראשון אם הוא אינו בעלים על מה שיורש בקבר – והרי רק בעלות מקיימת נחלה למת ואין למת שירש בקבר בעלות, ב] איך הוא מוריש מהקבר ליורשים שלו, הרי נחלה של מת מתקיימת ע"י בעלות של החי במה שהיה למת בעלות לפני מיתתו, ובזה חשיב כנחלתו, והכא הרי מעולם לא היה לאותו מת שירש בקבר בעלות משל עצמו כדי שירושה ממנו תחשב כקיום נחלה דידיה.

והיה מקום לומר בזה חידוש גדול – והוא – דאדרבה - שזה גופא דין הירושה - שאדם שהיה בעלים או שהיה צריך להיות בעלים ורק לא יכול להיות בעלים בגלל שהוא מת, מ"מ אם המייצג שלו חי - זה כן נקרא נחלה של האמצעי, דהיינו שכיון שהיה צריך להיות בעלים לולי שלא היה בחיים - א"כ שפיר אפש"ל שזה 'קיום נחלה' כשיש לו מייצג שנמצא בחיים ומקבל בעלות במקומו מחמת זה שהוא מת והוא לא יכול להיות בעלים.

ומבואר בזה ב' חידושים, ראשית כל התחדש שבדין משמוש האחרון מקיים נחלה לאמצעי אע"פ שמעולם זה לא היה של האמצעי - מ"מ כיון שאילו האמצעי לא היה מת זה היה שלו - חשיב קיום נחלתו, דזהו דין ירושה שמי שהיה צריך להיות בעלים ולא יכול להיות בעלים כיון שהוא מת והמייצג שלו חי - זה נחשב קיום נחלה, ועוד התחדש שעד כמה שמתקיימת 'נחלה' לאמצעי ע"י זה שבנו נהיה בעלים על מה שהיה צריך להיות של האב לולי שהיה מת, ממילא האמצעי מקיים נחלה למת שממנו ירש אע"פ שאין לו בעלות על הנכסים אלא זה רק נחשב 'נחלתו' ע"י זה שבנו החי יורשו, דכיון שבסופו של דבר יש בעלות ע"י חי שמקיימת נחלה לאמצעי - ממילא חשיב שהאמצעי מקיים נחלה לראשון ע"י זה שזה נהיה 'נחלתו' אף שזה לו 'בעלותו' – שכל 'קשר ממוני' לממון [או נחלה או בעלות] של מי שמייצג את מי שהיה צריך להיות בעלים אילו לא היה מת – קשר כזה מקיים נחלה למת.

ונמצא שהירושה הראשונה - מהמת למת שבקבר - זה 'קיום נחלה' [לראשון] ע"י 'נחלה בלי בעלות' [של האמצעי], והירושה השניה - מהאמצעי לחי זה 'קיום נחלה' [לאמצעי] ע"י בעלות [החי] – הרי לנו שתי ירושות מנותקות – אף שהשניה נותנת משמעות לראשונה [שבלי השניה אין ירושה באופן שישאר בקבר].

וממילא א"ש מ"ט הירושה השניה צריכה פסוק שבן קודם לבת ולא חשיב כירושה ראשונה ממש, כיון שכל מה שמצאנו דין ירושה זה רק שהבן מקיים נחלה שהיה לאביו בעלות על זה, אך כאן התחדש ששייך ירושה גם על דבר שלא היה לאב בעלות על זה אלא זה רק היה נקרא 'נחלתו', וזה סוג ירושה מחודשת שמצריכה פסוק נוסף לומר שגם בירושה כזאת בן קודם לבת.

## מתמה בכל הנ"ל.

אולם סו"ס עיקר דרך זו היא דרך מחודשת מאד – א] מחודש מאד לומר שיש קיום נחלה ע"י המת בקבר למורישו, ב] מחודש מאד לומר שמקיימים נחלה למת בקבר שמעולם לא היה בעלים – ולהלן [ענף ט] נבאר את הדברים באופן אחר עפ"י יסוד גדול ב'שם יורש' – שבאמת יש ב' דינים ב'שם יורש' – והם מתחלקים זמ"ז במשמוש – וכדיבואר [שם].

## הצד השני הוא שדין משמוש אינו שתי ירושות שונות, אלא האמצעי רק מקבל את זה כדי להעביר לאחרון ולא חשיב אפי' 'נחלתו'.

עכ"פ - עד כאן נתבאר הצד שבמשמוש באמת יש שתי ירושות שונות, אמנם יש גם צד לומר שבאמת לא שייך כזה דבר שיהיה לאדם נחלה על שמו אם מעולם לא היה לו בעלות בממון, וממילא לא שייך שיהיה כאן ירושה לאמצעי ומהאמצעי לבנו כיון שמעולם לא היה לאמצעי בעלות, אלא לעולם האחרון מקיים את הירושה לראשון ולא לאמצעי שהיה בקבר, וכל מה שהאמצעי עושה במשמוש זה - שהוא זוכה בזה כדי להעביר לאחרון ועי"ז האחרון יקיים את הנחלה לראשון, ובדרך זו יש לומר שיש לאמצעי 'נחלה להעביר' – וזו נחלה מחודשת – וממילא שזה לא נהיה ממש שלו וממילא שאין כאן שתי ירושות מנתקות - אלא רק ירושה אחת - שהאחרון יורש את הראשון - ע"י האמצעי שמעביר מהראשון לאחרון.

ואמנם הא ודאי שגם לאמצעי יש קשר נחלה עם החפץ כיון דבלא"ה לא היה יכול להעביר - דהרי אין קשר למת עם חפץ חוץ מקשר נחלה, אך מ"מ כיון שכל הקשר שלו לנחלה זה 'נחלה להעביר', שוב אין לאחרון מה לקיים לאמצעי - כיון שכל הקשר שלו לנחלה היה רק להעביר, ולכן האחרון מקיים לראשון ע"י האמצעי ולא מקיים לאמצעי.

## ביאורם של רעק"א והאמר"מ בשיטת החולקים על הרמב"ם - שאח יורש ישיר מהמת, מיתלא תליא בשני הביאורים הנ"ל בדין משמוש.

ועפ"י ההקדמות הללו יש לבאר במה פליגי הרמב"ם והראשונים, דהנה הרי נתבאר שאף להראשונים שלאח יש קשר ישיר עם המת ולא רק ע"י משמוש, מ"מ לכאו' הוא צריך לרשת ע"י משמוש כיון שהאב קודם לאח, וכן מבואר ברמב"ם דבדיני נחלות אין נפק"מ בזה שלאח יש קשר ישיר - אלא יורש ע"י משמוש, אמנם יש ראשונים שמבואר שאח לא יורש ע"י משמוש - והבאנו לעיל את הביאור של האמר"מ ורעק"א בזה, וע"פ הנ"ל יש לבאר את הסברות במח' - וכדלהלן.

לפי הדרך הראשונה שביארנו במשמוש - שבאמת יש שתי ירושות שונות, אז שיטת הרמב"ם היא פשוטה - כיון שבאמת יש שתי ירושות שונות, ואב עדיף מאח גם אם האב מת, ממילא האב יורש ומעביר לבנו במשמוש והאח אינו יורש ישיר מהמת.

אמנם יש שחולקים על הרמב"ם שהאח לא יורש ע"י משמוש אלא יורש ישר מהמת, ורעק"א מבאר את דבריהם כדלהלן - שאמנם האב נחשב קרוב יותר לבן מקורבת האח לבן, ואף אחרי המיתה עדיין יש לומר שלאב נשאר יותר קורבה מהאח, ומ"מ האח הוא לפני האב בירושה, והיינו משום שכל הטעם שמי שיותר קרוב - קודם לירש - הוא משום שכיון שהוא יותר מייצג את המת ממילא כשהוא מחזיק בעלות בנחלת המת זה מקיים את הנחלה למת על שמו ברמה יותר גבוהה, אמנם כל זה בבעלות האב מול בעלות האח, אבל עד כמה שקיום הנחלה ע"י האב לא יהיה ע"י בעלות – ורק יהיה בגדר 'נחלה', ואילו קיום הנחלה ע"י האח יהיה בגדר של בעלות, בכה"ג מעולם לא שמענו שהאב קודם לבנו - דאדרבא - יש לומר שכיון שכל מעלת הקורבה היא שהוא יותר מקיים את הנחלה על שמו ברמה יותר גבוהה, אז כל זה כשיש 'בעלות' של אב מול 'בעלות' של אח – שאז הבעלות של האב יותר מקיים את הנחלה, אך כשיש נחלה של אב בלי בעלות מול בעלות של אח - יש לומר שאח יותר מקיים את הנחלה למת, וממילא האח קודם לאב, ולכן כשהאב מת האח יורש ישירות מהמת ולא מדין משמוש.

אמנם לפי הדרך השניה שביארנו במשמוש - שי' החולקים יותר פשוטה, וכמו שמבאר האמר"מ, דכיון שכל הנחלה של האמצעי זה נחלה מחודשת – שהוא 'נחלה להעביר' לאחרון, ממילא ודאי שאם יהיה אפשרות שהאחרון יקבל את זה ישר מהמת בלי מי שיעביר את זה אליו - זה יותר מקיים את הנחלה למת – ואין שום צורך בנחלה המחודשת של נחלה להעביר', ולכן החולקים על הרמב"ם טוענים שהאח יקדם לאב והוא לא יירש ע"י משמוש אלא יירש ישירות מהמת משום שודאי שעדיף שיקבל את הנחלה ישירות מהמת ולא ע"י העברה, וכיון שכל הבעלות של האב בקבר זה רק 'נחלה להעביר' - עדיף שהאח יירש ישירות מהמת ולא ע"י האב.

ונמצא שהביאור של רעק"א בשיטת החולקים על הרמב"ם זהו לפי הצד שמשמוש זה שתי ירושות נפרדות, והביאור של האמר"מ בשיטת החולקים זה להצד שיש ירושה אחת עם העברה של המת בקבר.

## מתמה על הכל משאר דיני משמוש.

אולם סו"ס עיקר דברי רעק"א אינם ברורים [בין לפי מה שביארנו ובין לפי דרך הפשוטה], דקשה דלמה דווקא באח נגד אב יש גריעותא באב לאחר מיתה דגרע מהאח, ולמה בן הבן קודם לבת, ולמה בן הבת קודם לאב – ולא אמרינן שמעלת הבן על הבת הוא רק בבן חי, וכן מעלת הבת על האבי הוא בבת חי ולא בבת מת, וצ"ע – וע"כ שיש דרך אחרת בזה – וע"ע להלן [ענף ט] שחידשנו דרך שניה במישמוש לבאר בזה את דרכו של רעק"א שיש ב' ירושות – עפ"י יסוד גדול בגדר 'שם יורש' – שיש ב' דינים ב'שם יורש' – ועוד שכבר תמהנו שעיקר דרך זו היא דרך מחודשת מאד – א] מחודש מאד לומר שיש קיום נחלה ע"י המת בקבר למורישו, ב] מחודש מאד לומר שמקיימים נחלה למת בקבר שמעולם לא היה בעלים – ולהלן [שם] נבאר את הדברים באופן אחר.

## הוספת דברים.

ועיין להלן [ענף י] שביארנו את פלוגתת הראשונים בשעבוד נכסים במשמוש עפ"י דברינו הכא, ועיי"ש שהרחבנו עוד בגדרי שעבוד נכסים שתחילתם לאחר מיתה.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף טעוד בדין משמוש [ב],ומחדש שיש ב' דינים ב'שם יורש'מצד הזכייה ומצד הקמת שם.

[לפי הצד שמשמוש זה שתי ירושות נפרדות, צ"ב מתי אח יורש מדין 'אח'.](#__RefHeading___Toc110484519) <> [עוד צ"ב דמ"ט בן לא יורש את אמו להנחיל לאחיו מן האב.](#__RefHeading___Toc110484520) <> [ביאור שתי המעלות בשם יורש](#__RefHeading___Toc110484521) <> [מחדש שיש לחלק שהדין קדימה הוא רק בייחס לזכייה בנכסים ולא בייחס להקמת שם.](#__RefHeading___Toc110484522) <> [תי' הקושיות לפ"ז, מ"ט אח יורש מדין אח ולא מדין בן במשמוש.](#__RefHeading___Toc110484523) <> [מבאר עוד מ"ט אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב.](#__RefHeading___Toc110484524) <>

##

## לפי הצד שמשמוש זה שתי ירושות נפרדות, צ"ב מתי אח יורש מדין 'אח'.

לעיל [ענף ח] נתבאר שנח' הרמב"ן ורבינו יונה בביאור דין משמוש, דבגמ' [קכ"ה:] מבואר שאם האב שיעבד למלוה אף את הנכסים שהוא יקנה אחרי ההלואה [ע"י שכותב 'דאיקני'], ולאחר מיתת האב הוא ירש בקבר נכסים והוריש לבניו - הבע"ח יכול לגבות את הנכסים מהיתומים, וכתב הרמב"ן דהבע"ח יכול לגבות משום דחשיב שהנכסים היו מוחזקים אצל האב - אף שהוא ירש אותם רק לאחר מיתתו, ואילו רבינו יונה כותב דש"מ מדין זה שבע"ח יכול ליטול בראוי, ומבואר שנח' אם אדם שמקבל נכסים ע"י משמוש חשיב שזה היה מוחזק אצל האמצעי או שזה היה רק ראוי לאמצעי.

ונתבאר ששורש המח' היא האם במשמוש יש שתי ירושות נפרדות, דהיינו שהאב בקבר יורש את אביו לגמרי, ואח"כ מוריש לבניו, או שהאב בקבר רק מעביר מהסבא לנכד אך הוא אינו זוכה בזה, וממילא הרמב"ן דס"ל דהוי מוחזק - ס"ל שיש שתי ירושות נפרדות, ולרבינו יונה שהוי ראוי - ס"ל שזה ירושה מהסבא לנכד והאב רק מעביר ולכן חשיב ראוי.

והקשה הגרעק"א להצד שזה שתי ירושות שונות מתי אח יורש מדין אח, הרי הוא תמיד יירש מדין 'בן' ע"י זה שהאב בקבר יירש את הבן שמת ויעביר לבן החי במשמוש, ובשלמא אם משמוש זה שהיורש בקבר רק מעביר ליורש החי אך אי"ז שתי ירושות נפרדות - אפש"ל שכל מה שאב קודם לאח זה רק אם האב יורש, אך אם האב רק מעביר - האח קודם לאב ולכן כשהאב בקבר האח יורש מדין אח ולא יורש במשמוש מהאב, אך להצד שמשמוש זה באמת שתי ירושות נפרדות, לכאו' תמיד הבן יירש ע"י משמוש מהאב ולא מדין 'אח'.

ואין לומר שאח חי נחשב יותר קרוב לאב מת ולכן אף אם זה שתי ירושות נפרדות מ"מ האח קודם לאב כשהאב מת והאח חי, דהא א"כ אף כשיש בת ובן והבן מת - הבת תהיה קודמת לבן הבן כיון שהבת חיה והבן מת וחי נחשב יותר קרוב ממת, והרי הדין הוא שבן הבן יורש ולא הבת, וע"כ שאף כשהיורש מת אכתי חשיב קרוב כמו שהוא היה בחיים, וא"כ ה"נ אח חי אינו יותר קרוב מאח מת וא"כ הוא תמיד יירש ע"י משמוש ולא מדין אח.

## עוד צ"ב דמ"ט בן לא יורש את אמו להנחיל לאחיו מן האב.

ועוד ילה"ק, דבגמ' [קי"ד: / קנ"ט:] מבואר שבן אינו יורש את אמו להנחיל לאחיו מן האב, ובשלמא לפי הצד שמשמוש זה שמי שיורש בקבר הוא רק מעביר ולא יורש גמור אפש"ל דדין זה הוא משום שהיורש צריך להיות קשור למוריש, והרי האחים מן האב הם אינם קרובים של האם ולכן אינם יורשים אותה במשמוש, אך אם זה שתי ירושות נפרדות - מ"ט אין הבן מוריש לאחיו מן האב הרי הבן יורש את אמו ירושה גמורה בקבר, ואז מוריש לאחיו מן האב את הנכסים.

ומוכח מכל זה שאף להצד שזה שתי ירושות נפרדות אכתי יש קשר בין היורש הסופי למוריש הראשון, וצריך לבאר איך שייך לומר שאע"פ שזה שתי ירושות שונות אכתי יש קשר בין הראשון לשלישי.

## ביאור שתי המעלות בשם יורש

ולבאר את הענין יש להקדים דלכל אדם שיש לו שם יורש יש לו שתי מעלות, א'- שאם הוא זוכה בנכסים של המת הוא מקיים את שמו של המת על הנכסים, משא"כ אדם זר שזוכה בנכסים אינו מקים את שמו של המת, ב'- הרי א"א לקנות את הנכסים מהמת בקניינים רגילים, דהרי מת אינו יכול להקנות, אלא האופן לקנות את הנכסים של המת זה רק ע"י שיש למקבל שם יורש, דרק ע"י זה שהמקבל הוא המייצג ו'כרעיה' של המת - שייך לזכות בנכסים, הרי לנו ב' דינים, יורש [מייצג] לזכות ויורש [מייצג] להקמת שם.

ונראה לחדש ששני הדינים הללו של יורש מתחלקים זמ"ז במשמוש כיון שהם שני דינים נפרדים – וביאור הדברים כך, שכל מה שיש דין קדימה בירושה, זה רק כלפי הזכייה בנכסים - דרק מי שהוא הכי קרוב למת הוא נחשב המייצג וה'כרעיה' של המת וממילא הוא יכול לזכות בנכסים, אך בדין של ה'הקמת שם' - בזה כל הקרובים שווים, וגם מי שלא הכי קרוב למת - אם הוא יקבל את הנכסים מדין ירושה הוא יוכל להקים את שמו של המת על נחלתו, וכל מה שיש דין קדימה זה רק משום שמי שיותר קרוב הוא יותר מייצג וממילא הוא יכול לזכות, אך מצד ההקמת שם - כל הקרובים שווים.

## מחדש שיש לחלק שהדין קדימה הוא רק בייחס לזכייה בנכסים ולא בייחס להקמת שם.

ונבאר את הדברים - ראובן מת ואח"כ מת יעקב אביו והוריש לראובן בקבר - ראובן אינו עושה הקמת שם לאביו, כיון שהקמת שם צריכה להיות ע"י חי ולא ע"י מת, דהא אם גם מת יכול להקים שם - מ"ט כלל יש דין ירושה הא הנכסים יכולים להישאר אצל המת עצמו והוא יקים שם לעצמו, וע"כ שמת לא יכול להקים שם אלא רק בעלות של חי מקימה שם, וא"כ ראובן בקבר שירש מיעקב אינו מקים שם, אך מ"מ הוא יורש בקבר כיון שהוא הכי קרוב וממילא הוא המייצג ויכול לזכות בנכסים של אביו – וזה רק בגלל שהוא יוריש את זה לבנו חנוך, וחנוך יקים שם ליעקב.

וכשהנכסים מגיעים לחנוך - איך הוא מקים שם הרי הוא לא היורש הישיר של יעקב אלא ראובן הוא היורש, ואיך חנוך מקים שם ליעקב, והביאור הוא כנ"ל - דבדין הקמת שם כל הקרובים שווים - וכל קרוב שמקבל את הנכסים מדין ירושה - הוא מקים שם, וכל הדין קדימה הוא רק לגבי הזכייה בנכסים.

הרי לנו דנתחלקו שני הדינים של יורש זמ"ז בכל משמוש לפי הדרך שיש שתי ירושות, שהדין ירושה לקבר בנוי על הדין קדימה של זכייה, שהיורש בקבר קובע דין קדימה לענין זכייה אף שהוא לא יורש כלל לענין הקמת שם, אכן הירושה השניה מהקבר הוא ליורש של המת הראשון שגם הוא יורשו עכ"פ לענין זה שהוא עושה הקמת שם עבורו, אף שהוא לא יורש שלו לענין הזכייה הישירה בנכסיו, ודו"ק.

## תי' הקושיות לפ"ז, מ"ט אח יורש מדין אח ולא מדין בן במשמוש.

ולפ"ז יש לתרץ את קושיית רעק"א - דהקשה הגרעק"א, להצד שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות - תמיד אח יירש מדין 'בן' ע"י משמוש מהאב, ומתי יירש מדין 'אח', ולהנ"ל י"ל שזה ודאי שאם יש בת ובת הבן שבאים לירש - אף שהבן כבר בקבר מ"מ הוא קודם לבת של המת, ובת הבן תירש ולא הבת של המת עצמו, משום שהבן קודם אע"פ שהוא בקבר - עד כמה שיהיה בסוף מי שיקים שם - דהיינו בת הבן, ואף שהיא יותר רחוקה מהבת של המת עצמו, מ"מ כבר נתבאר שההקמת שם אינו קשור לדין קדימה אלא כל קרוב שמקבל מדין ירושה יכול להקים שם, והדיני קדימה הם ביחס לדין יורש של הזכייה מהמת – ובזה הבן קודם לבת.

אמנם במקרה שיש אב בקבר ואח בחיים, וההקמת שם ייעשה בסופו של דבר ע"י האח, וכעת יש שתי אפשרויות איך האח יקים שם, או שהאב יירש בקבר משום שהוא יותר קרוב והוא קודם לזכות - ואז יעביר לבנו - האח - והאח יקים שם, או שהאח יקבל ישירות מהמת אע"פ שהוא לא הכי קרוב ויש מי שקודם לו בדין זכייה, הכא אפש"ל חידוש שכיון שבסופו של דבר ההקמת שם ייעשה ע"י האח - הוא קודם לאבא אף לזכות בנכסים כיון שהוא עצמו יעשה את ההקמת שם.

דהיינו שאין הכוונה שכל חי נחשב יותר קרוב ממת, דהא כשיש בן בקבר ובת בחיים - בת הבן יורשת ולא הבת של המת, דהבן נחשב יותר קרוב מהבת אפי' שהוא בקבר, אמנם רק במקרה שההקמת שם בין כך יהיה ע"י אותו אדם, ורק יש שתי אפשרויות להעביר אליו את הנכסים - או ישירות מהמת או בדין משמוש, הכא י"ל שהמקים שם קודם לאב שיורש בקבר.

ובזה נח' הראשונים אם אח יורש מדין משמוש או יורש ישירות מהמת - האם הסברא הנ"ל נכונה שכשמקים שם יכול לזכות בעצמו מכח אח, הוא גובר על האב ולא יורש ע"י משמוש, או שלא אומרים כן.

## מבאר עוד מ"ט אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב.

וזה הביאור בגמ' להלן [קי"ד: / וקנ"ט:] שבן אינו יורש את אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב - דאף אם משמוש זה שתי ירושות שונות מ"מ כל מה שהבן יכול לירש בקבר זה רק אם בסוף הוא יעביר למי שמקים שם למת, אך הכא שהוא מעביר לאחיו מן האב - והם לא קרובי האם, א"כ הם לא יקימו שם למת - ואין סיבה שיוכל להעביר להם את הנכסים, דהרי הבן בקבר אינו מקים שם אלא הוא רק מי שזוכה בנכסים להעביר למקים שם, ועד כמה שבסוף מי שמקבל הוא לא קרוב של המת ולא יהיה הקמת שם - הוא לא יכול להעביר להם.

וע"ע להלן [סימן סג] שעפ"י היסוד הזה יישבנו קושיות חמורות בסוגי' דהנחלה דריב"ב.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף יבגדרי שעבוד נכסים במשמוש,ובגדרי שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה.

[בגדרי שעבוד נכסים במשמוש, ובגדרי שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה.](#__RefHeading___Toc110484794) **<>** [פלוגתת רעק"א והאמר"מ בגדר הדין משמוש.](#__RefHeading___Toc110484795) <> [פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה אם כשבע"ח גובה ע"י משמוש חשיב מוחזק - תליא בשני הצדדים הנ"ל.](#__RefHeading___Toc110484796) <> [ביאור מ"ט שייך שיהיה שיעבוד נכסים ע"י משמוש אף שאין למת בעלות על הנכסים.](#__RefHeading___Toc110484797) <> [שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה – בביאור דברי הנמו"י בזרק חץ ומת.](#__RefHeading___Toc110484798) <>

##

## פלוגתת רעק"א והאמר"מ בגדר הדין משמוש.

לעיל [ענף ח - ט] ביארנו ב' דרכים במשמוש, שהבאנו מהראשונים שלאח יש קשר ישיר עם המת ולא רק ע"י משמוש, ומ"מ לכאו' הוא צריך לרשת ע"י משמוש כיון שהאב קודם לאח, וכן מבואר ברמב"ם דבדיני נחלות אין נפק"מ בזה שלאח יש קשר ישיר - אלא יורש ע"י משמוש, אמנם יש ראשונים שמבואר שאח לא יורש ע"י משמוש - והבאנו לעיל את הביאור של האמר"מ ורעק"א בזה – וביאור סברתם הוא כדלהלן.

לפי הדרך הראשונה שביארנו במשמוש - שבאמת יש שתי ירושות שונות, אז שיטת הרמב"ם היא פשוטה - כיון שבאמת יש שתי ירושות שונות, ואב עדיף מאח גם אם האב מת, ממילא האב יורש ומעביר לבנו במשמוש והאח אינו יורש ישיר מהמת. אמנם יש שחולקים על הרמב"ם שהאח לא יורש ע"י משמוש אלא יורש ישר מהמת, ורעק"א מבאר את דבריהם כדלהלן - שאמנם האב נחשב קרוב יותר לבן מקורבת האח לבן, ואף אחרי המיתה עדיין יש לומר שלאב נשאר יותר קורבה מהאח, ומ"מ האח הוא לפני האב בירושה, והיינו משום שכל הטעם שמי שיותר קרוב - קודם לירש - הוא משום שכיון שהוא יותר מייצג את המת ממילא כשהוא מחזיק בעלות בנחלת המת זה מקיים את הנחלה למת על שמו ברמה יותר גבוהה, אמנם כל זה בבעלות האב מול בעלות האח, אבל עד כמה שקיום הנחלה ע"י האב לא יהיה ע"י בעלות – ורק יהיה בגדר 'נחלה', ואילו קיום הנחלה ע"י האח יהיה בגדר של בעלות, בכה"ג מעולם לא שמענו שהאב קודם לבנו - דאדרבא - יש לומר שכיון שכל מעלת הקורבה היא שהוא יותר מקיים את הנחלה על שמו ברמה יותר גבוהה, אז כל זה כשיש 'בעלות' של אב מול 'בעלות' של אח – שאז הבעלות של האב יותר מקיים את הנחלה, אך כשיש נחלה של אב בלי בעלות מול בעלות של אח - יש לומר שאח יותר מקיים את הנחלה למת, וממילא האח קודם לאב, ולכן כשהאב מת האח יורש ישירות מהמת ולא מדין משמוש.

אמנם לפי הדרך השניה שביארנו במשמוש - שי' החולקים יותר פשוטה, וכמו שמבאר האמר"מ, דכיון שכל הנחלה של האמצעי זה נחלה מחודשת – שהוא 'נחלה להעביר' לאחרון, ממילא ודאי שאם יהיה אפשרות שהאחרון יקבל את זה ישר מהמת בלי מי שיעביר את זה אליו - זה יותר מקיים את הנחלה למת – ואין שום צורך בנחלה המחודשת של נחלה להעביר', ולכן החולקים על הרמב"ם טוענים שהאח יקדם לאב והוא לא יירש ע"י משמוש אלא יירש ישירות מהמת משום שודאי שעדיף שיקבל את הנחלה ישירות מהמת ולא ע"י העברה, וכיון שכל הבעלות של האב בקבר זה רק 'נחלה להעביר' - עדיף שהאח יירש ישירות מהמת ולא ע"י האב.

ונמצא שהביאור של רעק"א בשיטת החולקים על הרמב"ם זהו לפי הצד שמשמוש זה שתי ירושות נפרדות, והביאור של האמר"מ בשיטת החולקים זה להצד שיש ירושה אחת עם העברה של המת בקבר – ע"כ דברינו בחבורה הקודמת.

## פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה אם כשבע"ח גובה ע"י משמוש חשיב מוחזק - תליא בשני הצדדים הנ"ל.

והנה - הראשונים להלן [קכה:] מביאים שלווה ששיעבד לבע"ח גם את הנכסים שיקנה אח"כ, ומת הלווה ולאחר מיתה ירש נכסים מאביו להוריש לבנו במשמוש - הבע"ח יכול לגבות מנכסים אלו אא"כ הבן יכול לומר שמגיע מכח אבוה דאבוה, וכתב על זה הרמב"ן - דמה שהבע"ח יכול לגבות היינו משום דחשיב כמוחזק, אמנם רבינו יונה כתב על זה - דש"מ מהכא שבע"ח יכול ליטול בראוי, ומבואר שנח' הראשונים אי מה שהמת יורש בקבר במשמוש חשיב מוחזק או ראוי.

ולכאו' זה תלוי בביאורים הנ"ל בגדרי משמוש, דהרמב"ן ס"ל כהרמב"ם או כרעק"א שיש באמת שתי ירושות חלוקות, וממילא שפיר חשיב מוחזק כיון שהמת בקבר באמת יורש לגמרי את אביו, אך רבינו יונה סובר כהאמר"מ שכל הירושה בקבר היא רק להעביר מהמת לנכד, וממילא ודאי דלא מיקרי מוחזק אלא רק ראוי.

## ביאור מ"ט שייך שיהיה שיעבוד נכסים ע"י משמוש אף שאין למת בעלות על הנכסים.

אמנם בין לשיטת הרמב"ן ובין לשיטת רבינו יונה צ"ב איך משתעבדים הנכסים של המת, דהרי כל קרקע כדי שיחול עליו שיעבוד הוא צריך להיות של הלווה וכך יחול עליו שיעבוד, וממילא אף אם ימכור את הקרקע הבע"ח יוכל לגבות מהקרקע כיון שהקונה קנה קרקע משועבדת, וא"כ הכא שזה מגיע ללווה בקבר ע"י משמוש - לכאו' הבע"ח לא יוכל לגבות את החפץ, כי כדי שהבע"ח יוכל לטרוף מהיורש האחרון - החי, צריך שהשיעבוד יחול על הקרקע לפני שהיורש בקבר הוריש לבנו, והרי כיון שלא היה לו על זה בעלות בקבר אלא רק 'נחלה' או 'נחלה להעביר' לא יכול לחול על זה שיעבוד נכסים, ואיך הבע"ח גובה מהיורש.

ובשלמא להרמב"ן אפשר ליישב שאם יש לווה שיש לו קשר כל שהוא עם חפץ מסויים, שמכח הקשר הזה בנו נהיה על זה בעלים ע"י ירושה, הבן לא יכול לומר לבע"ח שהיום זה בעלות שלי ולא של הלווה וזה לא משועבד לחוב, דכיון שהיה קשר כל שהוא בין הלווה לחפץ - אפי' אם זה רק קשר של נחלה - התורה אמרה שכל דבר כזה נהיה ערב, דכיון שמכח הקשר של הנחלה היה אדם שירש ממנו - א"כ שפיר חשיב שיש ללווה מספיק קשר עם החפץ - וחל על זה שיעבוד, וממילא הבן של הלווה יצטרך לפרוע כיון שהוא קיבל את הקרקע בירושה ביחד עם שיעבוד לחוב.

אך לשיטת רבינו יונה שהיורש בקבר הוא רק מעביר ואין לו בזה אפי' קשר נחלה שמחמת זה בנו יהיה בעלים על זה, אלא הבן מקיים את הבעלות לראשון ולא לאביו שבקבר, א"כ הדק"ל - איך שייך שיחול שיעבוד נכסים על חפץ שכל מה שיש לו בזה הוא רק זכות להעביר לבנו, הרי לא היה לו שום זכות שזה יעמוד לו.

ונראה דמבואר כאן חידוש גדול בדין ערבות, דהנה דין ערבות הוא שכל אדם שחייב כסף - התורה שיעבדה לחוב כל נכס שיש לו בזה אפי' רק קשר מועט וחל על זה כח ערבות שמעתה כל מי שיקנה את הקרקע - יקנה קרקע משועבדת.

אמנם כאן התחדש שאדם שבעיקרון היה צריך להיות בעלים על חפץ מסויים וכל מה שהוא לא בעלים זהו משום שהוא מת - התורה מחדשת שאם יש לאדם קשר כזה עם נכס - שאילו היה חי הוא היה הבעלים - זה מספיק קשר כדי שהקרקע תהיה ערב לפרוע את החובות, וממילא אף לרבינו יונה שכל מה שיש למת זה רק להעביר את הנחלה מהמוריש ליורש, מ"מ כיון שאילו היה חי - זה היה שלו - חל על זה שיעבוד, וממילא הבע"ח יכול לגבות מהבן כיון שהבן קיבל קרקע שכבר יש עליו שיעבוד.

ונוסיף כאן קצת בנוסח אחר – שערבות יכולה לחול על נכסי אדם שהיה צריך להיות בעלים אע"פ שבסוף הוא לא היה בעלים מחמת עיכוב של מיתה – כיון שיש עדיין סיבה לערבות רק שיש בה עיכוב – והסיבה גוברת ומחילה ערבות לגבי אדם אחריו שיקבל את הממון ממנו – והיינו שסו"ס החי קיבל את הממון מכח הסיבה הזו שהיתה למת לקבל את הממון, ובכה"ג הסיבה ההיא יכולה להעמיד את הממון כערבות גם אילו יעבור לבאי כחו מכח הסיבה הזו.

## שיעבוד נכסים על חיוב שחל לאחר מיתה – בביאור דברי הנמו"י בזרק חץ ומת.

ומצאנו חידוש אחר במת בשעבוד נכסים – והיינו דאף לאחר שנתבאר דשפיר שייך שיחול ערבות על הנכסים שהמת מקבל במשמוש – אכן חזינן עוד - שערבות אף יכול לחול על מעשה שיש בו סיבה לחייב אפי' שבפועל זה עדיין לא חייב.

דהנה יעויין בנמוק"י [ב"ק י. דפי הרי"ף] שמבואר שמי שזורק חץ ומת לפני שהחץ הזיק - הנכסים שלו משתעבדים לנזק, אע"פ שבשעת ההיזק הוא לא היה בר חיובא, ומוכרח מזה כנ"ל - ששיעבוד נכסים יכול לחול על מעשה שיש בה סיבה לחייב אע"פ שבפועל הוא לא התחייב, דכיון שעל הצד שיזיק הוא יהיה חייב - התורה כבר מראש לקחה את הנכסים שלו ושיעבדה אותם לנזק על הצד שיהיה נזק בסוף.

נמצא שיש שני חידושים הפוכים בדין ערבות במת - חידוש ראשון - שיכול לחול ערבות על אדם שהיה צריך להיות בעלים אע"פ שבסוף הוא לא היה בעלים מחמת עיכוב של מיתה – שסו"ס יש עדיין סיבה לערבות רק שיש בה עיכוב – והסיבה גוברת ומחילה ערבות לגבי אדם שיקבל את זה ממנו מכח הסיבה הזו, וחידוש שני - שיכול לחול ערבות על אדם שצריך להתחייב אע"פ שבפועל עדיין לא התחייב – דסו"ס הסיבה לחיוב כבר קיימת.

אמנם אכתי דברי הנמוק"י צ"ב, דהרי אמנם חל שיעבוד נכסים - אך על מה חל השיעבוד נכסים, דבשלמא אם בסוף באמת האדם יהיה חייב - שפיר שייך לומר שהדין ערבות על הנכסים חל כבר בזריקת החץ, אך כאן שהוא מת לפני שהיה נזק - א"כ האדם מעולם לא התחייב ואיך שייך שיהיה על זה שיעבוד נכסים, הרי אדם מת לא יכול להתחייב ואין חיוב להיות עליו ערב – שאם אין לוה אין ערב – והכא נהיה מזיק לאחר מיתה ומה שייך ערבות בכה"ג.

והיה מקום לומר שבשעת הנזק בפגיעת החץ אז חל חיוב שה"ג למפרע לזורק מחיים - ואז נימא שברגע של הזריקה חלו שה"ג וש"נ כהדדי, אולם זה לא יתכן שהרי זה ברור שכל עדו שהנזק לא קרה – אז בודאי שלא יחול חיוב תשלומי נזק – שעד כמה שממונו של הניזק לא נפגע שוב אין ממונו תובע השלמה ותשלום ע"י המזיק – ואם רק לאחר מיתתו נהיה נזק – א"כ רק אז חל החיוב ממון – ולא שייך לחייבם לפני כן.

וכל הקושי' היא רק באופן שמת – אכן מי שזרק חץ ומכר נכסיו ושוב פגע החץ בממון חבירו בחייו, אז כבר שייך שהערבות תחול לפני המכירה למפרע – שהענין של ערבות בנכסים מתחיל בזה שהאדם צריך גיבוי את החיובי ממון שלו גם מנכסים שהוא מוכר, ושפיר יש לומר שכל אדם שעשה מעשה שיש בו צד שמא המעשה הזה יחייב אותו בסוף המעשה בפגיעה של החץ, שוב יש לומר שהתורה תעמיד את הנכסים כגיבוי לחיוב העתידי - על הצד שהחיוב יתממש – אכן הכא באופן שמת – הרי לא התממש החיוב ממון כלל – ואם אין לוה אין ערב.

אמנם אולי אפשר ליישב את דברי הנמו"י ע"פ יסוד גדול של הקצוה"ח [סי' סו ס"ק כו] דהקשה הקצוה"ח - מ"ט יש שיעבוד נכסים אחרי שהלווה מת, הרי ברגע שהוא מת נפקע שיעבוד הגוף – וכשאין שעבוד הגוף אין שעבוד נכסים, שאם אין לווה אין ערב.

ומתרץ הקצוה"ח דדוקא אם יש ללווה סיבה לפטור וכגון שהמלוה מחל ללווה – והמחילה היתה אחרי שכבר מכר את השטר [המחילה מהני כיון שהמכירה רק חלה על השעבוד נכסים לדעת ר"ת והוא מוחל את השה"ג] והלוקח תובע שעבוד נכסים אחרי שכבר נמחל השה"ג – והכא המחילה פטרה את השעבוד הגוף – ובכה"ג הנכסים לא משעבדים כיון שיש פוטר בשעבוד הגוף.

אולם מבאר הקצוה"ח שכל זה במחילה – אבל מיתה שאני – והיינו שכשיש עדיין סיבה שהלווה צריך להיות חייב רק שכנגד הסיבה יש עיכוב של מיתה – אז לא אכפת לן שהוא לא חייב בפועל – שהרי על זה גופא נאמר הדין של שיעבוד נכסים - והיינו שבאופן שהאדם לא יכול לממש את החיובים שלו מחמת כל עיכוב שהוא וה"ה מחמת עיכובים של מיתה – אז על זה גופא הנכסים יהיו ערבים לשלם, דכיון שיש סיבה שהוא עדיין צריך להיות חייב ורק כיון שמת אינו יכול ואינו צריך לשלם – אז הנכסים משתעבדים לחוב, ורק במחילה שהסיבה לחיוב מתבטלת – הכא מתבטל נמי השעבוד נכסים, עכתו"ד הקצוה"ח.

הנה - בקצוה"ח מיירי במי שהיה לו חיוב [שה"ג] מחיים - ועל זה חידש שעד כמה שיש ערב אז אע"פ שיש 'מעכב' של מיתה בשה"ג - אכתי יש שיעבוד נכסים - אולם במשמוש מצאנו עוד – שהשעבוד יחול בקבר במצב שאין חיוב שעבוד הגוף, דרק משום שהיה צריך להיות חייב ועיכוב של מיתה מעכב את החיוב – גם מצב כזה יכול לחדש שעבוד נכסים וערבות.

ומעתה י"ל על אותו הדרך אף במקרה שמעולם לא התחיל החיוב, וכגון במקרה של הנמוק"י שכל החיוב חל רק לאחר המיתה, דאפש"ל שכיון שסו"ס יש לו סיבה להיות חייב בשעת חלות הנזק - ורק המיתה מעכבת את החיוב להתממש, וערבות כבר יש – והיינו כמשנ"ת שערבות יכול לחול אף כשיש רק סיבה לחייב ועדיין לא התחייב בפועל, שהערבות חלה על הצד לגבי המצב שבו הוא יתחייב - א"כ אפש"ל שכיון שכל הסיבה שהחיוב לא חל בפועל היא בגלל המיתה – שוב יש לומר שזה לא יפריע לדין ערבות מלהמשיך להיות ערב על החיוב, ויוכלו לגבות מהשיעבוד נכסים שעל זה גופא יש ערבות – שכל מצב שהאדם צריך להיות חייב ומצד עצם החוב יש נדרשות שיהיה תשלום, ויש סיבה שיהיה לניזק תשלום וממון להשלים את הנזק, כיון שזה הוזק ע"י אדם בר חיובא במעשה היזק שלו, ואף שמת לפני זמן חלות החיוב אבל עדיין חל נדרשות ודרישה מצד הנזק שישולם, שהרי מיתה של בעל המעשה אינה סיבה להגדיר את זריקת החץ כפעולה שלא דורשת השלמה – ונמצא שהחוב והנזק עדיין דורשים מימוש ע"י בעל המעשה – ומה שמת הוא עיכוב על האפשרות שיקח אחריות על מעשיו, והיינו שבפועל הוא מעוכב מלהיות מחוייב בפועל – אבל זה לא משנה את המצב של החוב עצמו - והוא ממשיך להיות חוב שדורש השלמה וקיום ומימוש, רק שאין גישה למת להטיל עליו את האחריות, ועל זה גופא התחדשה הערבות.

הרי לנו שעבוד נכסים שחלו מכח סיבה שיש לשה"ג לחול – כיון שסו"ס הסיבה לחייבו עדיין קיימת וזה סגי לן לשעבוד נכסים, ובסוגי' דידן יש לנו מת שהיה חייב לפני מיתתו אבל הנכסים לא היו שלו, וסגי לן בסיבה לקבל את הנכסים שיהיו ערבים – אם עכ"פ מי שהיום בעלים קיבל דרך משמוש מכח הסיבה הזו שהיה למת לקבלם בקבר.

# סימן אקונטרס הירושה – ענף יבבדין בעלות וזכייה למת [סנהדרין מח],ובגדר הבעלות של המת בתפוסת הבית.

[**פרק א בעלות למת לגבי קבורה ומצבה וכדומה [וביאור בסוגי' בסנהדרין מח.].**](#__RefHeading___Toc110484951) **<>** [מו"מ בסוגיא בסנהדרין אם מוכח שאפשר להקנות למת, ומו"מ בדברי המפרשים על הגמ'.](#__RefHeading___Toc110484952) <> [מתמה טובא על מה שמצאנו גזילה בתרומה שלו, ואיסור זרות שמתבסס על בעלות הכהונה.](#__RefHeading___Toc110484953) <> [בעלות של הקדש מכח אמירתו לגבוה.](#__RefHeading___Toc110484954) <> [מבאר איך בתרומה החו"מ נגרר אחרי היו"ד.](#__RefHeading___Toc110484955) <> [לפ"ז נמצא דלכו"ע אפשר להקנות למת - אמנם זה יהיה שלו רק מדיני יו"ד ולא מדיני חו"מ כיון שאין בעלות חו"מ למת, ואין מחלוקת בין הרשב"א לרא"ש.](#__RefHeading___Toc110484956) <> [ביאור המחלוקת ביד רמה אם מותר המת ליורשיו מדין ירושה, ומבאר מ"ט שייך ירושה על מותר המת ואי"ז נאסר בהנאה.](#__RefHeading___Toc110484957) <> [גדר האיסורי הנאה למת שזה קשור לקביעת יעוד שיעמוד למת.](#__RefHeading___Toc110484958) <> [דרך נוספת בביאור המחלוקת אם יש ירושה בסוגי' בסנהדרין.](#__RefHeading___Toc110484959) <> [מקור לכל הנ"ל מתשובת הרדב"ז.](#__RefHeading___Toc110484960) <>

[**פרק ב בעלות למת בדיני ירושה ודן האם יש לו בעלות להוריש.**](#__RefHeading___Toc110484961) **<>** [כמה ראיות שיש בעלות למת בתפוסת הבית ובדיני חלוקת הירושה.](#__RefHeading___Toc110484962) <> [דחיית הראיות שלא שייך כאן ענינו של בעלות.](#__RefHeading___Toc110484963) <> [קושי' אלימתא נגד הסוברים שיש בעלות למת לענין ירושה.](#__RefHeading___Toc110484964) <> [אין מקור לבעלות המת בירושה ותפוסת הבית מהסוגי' בסנהדרין שהתם קאי רק בצרכי המת שייכים לדין איסור הנאה בכבוד המת.](#__RefHeading___Toc110484965) <> [ביאור עניין תפוסת הבית שזה קיום נחלת המת ולא בעלות המת.](#__RefHeading___Toc110484966) <>

# פרק אבעלות למתלגבי קבורה ומצבה וכדומה[וביאור בסוגי' בסנהדרין מח.].

## מו"מ בסוגיא בסנהדרין אם מוכח שאפשר להקנות למת, ומו"מ בדברי המפרשים על הגמ'.

בגמ' בסנהדרין [מח.] מובא ברייתא שאם גבו כסף עבור מת - לצורכי קבורתו וכדו' ונשאר כסף מהמגבית - זה הולך ליורשיו, והרשב"א [תשובה שע"ה] מוכיח מהגמ' כאן שאפשר להקנות למת דהרי מבואר בגמ' - שיש בעלות למת על מה שמזכים לו, ולכן מה שנשאר מהמגבית עובר בירושה ליורשיו, ולכאו' באמת מבואר בגמ' שיש בעלות למת.

אך המחנ"א [זכיה ומתנה סי' לא] כתב דאין להוכיח כלל מגמ' זו שיש זכיה למת, ומוכרח כן - דהרי הרשב"א עצמו בגיטין ס"ל שא"א לזכות למת - וא"כ ע"כ שאין כוונת הרשב"א להוכיח מהגמ' כסנהדרין כפשוטו שיש זכיה למת, אלא הביאור בגמ' בסנהדרין הוא שהמת אינו זוכה כלל בכסף של המגבית - ואף שמבואר שם בגמ' שזה נהיה איסורי הנאה היינו משום שגבו את זה עבור המת ולכבודו, אך אי"ז שלו, ומה שמבואר בגמ' שהמותר הולך ליורשים היינו משום דבעצם יש בעיה שא"א לגבות כסף עבור המת כיון שזה בזיון למת, אמנם הגמ' אומרת שעד כמה שבסוף היורשים יקבלו את המותר - זה כבר מוריד את הגריעותא של הבזיון למת - ואפשר לגבות עבור המת, וא"כ נמצא שכלל אין הנידון בגמ' על בעלות שיש למת, דכלל לא מזכים למת אלא רק גובים לכבודו אך אי"ז שלו - והמותר ליורשים רק משום שבלי זה יהיה בזיון למת ולא יהיה אפשר לגבות.

אמנם אף דהמחנ"א ביאר כן, מ"מ ביד רמה שם מבואר לא כן, דהיד רמה מביא ב' פירושים בגמ' - האם זה באמת ירושה או לא, ולהצד שזה לא ירושה - לא ביאר כהמחנ"א אלא ביאר שהנותנים נתנו לגבאי והסתלקו ולא נתנו למת, וממילא הגבאי יכול להחליט שהוא יתן את המותר ליתומים כיון שאי"ז של המת אלא זה ברשות הגבאי, ובאמת אי"ז מדין ירושה אלא כיון שזה ברשות הגבאי הוא יכול לתת ליורשים. אמנם סו"ס יש צד שני ביד רמה שזה כן מדין ירושה - וא"כ לכאו' מבואר שיש בעלות למת ואפשר להקנות למת את מה שגבו בשבילו - וכך מוריש ליתומים את המותר.

ואף ברמ"א נפסק כן - דברמ"א [סימן ר"י בסוף] מבואר שמי שמקנה למת דבר שהוא לצורך המת - קנה, והמקור הוא מהתשובת הרשב"א הנ"ל שהביא המחנ"א, והגר"א [שם] מציין לזה את הגמ' בסנהדרין הנ"ל שיש ירושה במותר של המגבית, ומבואר דאף הרמ"א והגר"א למדו בגמ' כהצד ביד רמה שזה מדין ירושה - וא"כ לכאו' מבואר שאפשר להקנות למת.

אמנם אם זה באמת כוונת הרמ"א - שאפשר להקנות למת, א"כ צ"ב מ"ט הרמ"א לא הביא שיש שחולקים על הרשב"א הנ"ל - דהרא"ש במו"ק [שילהי כיצד מגלחין] כותב להדיא שאין קנין למת וא"א להקנות למת, ומה שאפשר לגבות עבור המת - אי"ז נהיה של המת אלא זה רק נהיה איסורי הנאה אך אי"ז בבעלותו של המת, וא"כ מ"ט לא הביא הרמ"א שהרא"ש חולק.

והתי' על זה הוא - דהלבוש על דברי הרמ"א [שם] מציין למבואר ביו"ד [סי' שמ"ט] שמי שמקנה למת - יש לזה דין איסורי הנאה, דהיינו שמבואר בלבוש דהרא"ש אינו חולק על דברי הרשב"א - אלא אף לרשב"א הענין הוא מצד איסורי הנאה.

דהיינו שאף שבפשטות יש מח' בין הרא"ש לרשב"א דלהרשב"א אפשר להקנות למת ולהרא"ש א"א אלא זה רק דין 'איסורי הנאה', מ"מ הלבוש מקשר בין שניהם יחד ומביא על דברי הרשב"א את דין איסורי הנאה. וכן מבואר במאירי [יבמות סו] שדין הקנין של מת נובע מדין איסורי הנאה של מת, וכל זה צ"ב טובא, דהא איסורי הנאה אי"ז קנין ואיך שייך לומר שהרשב"א שכתב שיש קנין למת זה מדין איסורי הנאה.

ועוד - דהרי אם באמת א"א לזכות למת אלא רק הכוונה שזה נהיה איסורי הנאה כיון שגבו עבור המת – א"כ מה שייך שהמותר ילך ליורשים, הרי זה איסורי הנאה.

## מתמה טובא על מה שמצאנו גזילה בתרומה שלו, ואיסור זרות שמתבסס על בעלות הכהונה.

אלא ביאור הדברים הם כדלהלן, דהנה בכמה ראשונים מבואר [רמב"ם בפיהמ"ש תרומות פ"ו, ותוס' פסחים לב] דהטעם שזר שאכל תרומה חייב לשלם לכהן - זה מדין תשלומי גזילה, וברשב"א נדרים [י"א] מבואר שכל האיסור של זר בתרומה נובע מהבעלות של הכהונה על התרומה. והקשה הגרנ"פ - דהרי אף ישראל שירש מאבי אמו תרומה יש לו חיוב תשלומי תרומה אע"פ שהוא הבעלים הגמור על התרומה, ויש לו גם איסור זרות, וא"כ מוכרח שחיוב תשלומי תרומה והאיסור של זר בתרומה אי"ז משום שזה ממון הכהנים, דהרי אף כשזה לגמרי של הישראל יש חיוב תשלומים ואיסור אכילה.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - והרחבנו בדבריו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [סימן יז] - שיש סוג בעלות חדש - בעלות שנובע מדיני ביו"ד, והיינו שיש ב' סוגים של איסורים, שיש איסור בשר בחלב וערלה וכדו', שזה חפצא דאיסורא מצד עצמו, אולם יש סוג אחר של איסורים ביו"ד - והוא שכל המהות של האיסור הוא להפר את הייעוד שהתורה קבעה לדבר, שהחפץ צריך לעמוד למטרה מסויימת ויש איסור להפר את המטרה הזו, ובאיסורים כאלו מתחדש שעד כמה שנקבע שהחפץ צריך לעמוד בצורה מסויימת ולייעוד מסויים - אותו אחד שאליו מתייעד הדבר - מוגדר כבעלים מדין יו"ד – וכל האיסור הוא לא לשנות את המצב של הייעוד אליו וכך המצב צריך להישאר, והפרת המצב הוא סוג של גזילה ביו"ד – וע"ע תוספת עומק להלן [סימן ג נספח לפרק א].

## בעלות של הקדש מכח אמירתו לגבוה.

וכעי"ז מצאנו בדין 'אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט' שיש כמה ראיות דאי"ז מעשה קנין אלא זה כעין נדר - דהא מהני על זה שאלת חכם, ובמופלא הסמוך לאיש או בגוסס ג"כ מהני אמירתו לגבוה אע"פ שאינם יכולים להקנות, ומוכח שאי"ז מעשה קנין אלא זה כעין נדר, והא דע"י הנדר זה נהיה שייך לבעלות של הקדש - היינו מהטעם הנ"ל - דהנדר הוא קביעת ייעוד בחפץ, והארכנו בזה בדברינו באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן ו].

ואחרי שנקבע שזה ייעודו - וממילא מדיני יו"ד ההקדש הוא הבעלים, ממילא אף דיני החו"מ נגררים אחרי זה, דכשם שבחו"מ יש מעשה קנין שקובע סיבה שהחפץ יעמוד לפלוני, כך נמי כשדיני החפץ קובעים יעד לשימוש מסויים של מישהו, אז המצב המתמשך הזה מחדש סיבה תמידית של בעלות בחו"מ, אלא שהבעלות הזו מתוחזקת כסדר ע"י הסיבה ביו"ד, ולכן כשיש שאלת חכם על הנדר - שמדיני היו"ד כבר נפקע הסיבה לבעלות ההקדש - אף דיני החו"מ חוזרים לבעלים הראשונים, וזה עניינו של אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

וכבר נתבאר להלן [סימן כג] מהגר"א קוטלר שבכל בעלות נקבעה סיבה בחפץ שיעמוד לו מעתה ועד עולם, אבל בבעלות של אפותיקי אינו כן, אלא שהבעלות מתוחזקת כסדר ע"י הסיבה שהאפותיקי מגיע לו כל רגע ורגע – והנפ"מ שלכן שייך מחילה על החוב שיבטל את הבעלות הזו, ועוד שאין בזה ארעאי אשבח – עיי"ש – וע"ד זה מצאנו נמי בבעלות של יו"ד שמתחזקת כסדר את הבעלות בחו"מ, ודו"ק.

ובזה יובן איך המקדיש יכול לפדות שוה מנה בפרוטה אף נגד דעת הגזבר, דכיון שיורד הקדושה - ממילא מתבטלת הבעלות, וכבר הארכנו בזה בב"מ פרק הזהב [ליקוטי סוגיות סימן יב].

וממילא אף בתרומה המהלך הוא כך - שכשהתרומה היתה אצל הכהן יש קביעת מצב של התורה שזה צריך להיות אצלו, וזה מיועד לשימוש שלו, וממילא מדין יו"ד זה שייך לו, וזה באמת גורר אף את החו"מ - שמעתה זה שלו אף בחו"מ לקדש בו אשה, אמנם כשהוא מעביר את זה לבן בתו הישראל דרך ירושה – אז רק החו"מ עובר לישראל, אך היו"ד נשאר אצל הכהונה, ולכן אם הישראל יאכל הוא יצטרך לשלם אפי' שזה שלו בחו"מ כיון שמדיני יו"ד זה לא שלו, ושפיר שייך לומר שהחיוב הוא מדין תשלומי גזילה, דאע"פ שמדין חו"מ זה שלו מ"מ מדין יו"ד זה לא שלו - ועל זה חייב תשלומי גזילה - אף שזה רק גזילה ביו"ד .

אמנם נראה פשוט שלא יהיה לו דין רשע דחמס כמו מי שגוזל בחו"מ, אלא הוא רק גזלן רגיל בלי התוספת של רשע דחמס.

## מבאר איך בתרומה החו"מ נגרר אחרי היו"ד.

ויש לשאול - דלכאו' כשם שבהפרשה הראשונה של התרומה - היו"ד גורר את החו"מ ומיד אחרי שהפריש זה כבר נהיה של שבט הכהונה אף מדין חו"מ, א"כ ה"נ כשהכהן מוריש את התרומה לבן בתו הישראל - כיון שסו"ס מדין היו"ד זה כן שייך לכהונה, אז שוב היו"ד יגרור את החו"מ וזה לא יהיה שייך לישראל אף לא מדיני חו"מ, וצ"ע.

אמנם הביאור הוא – שיש ב' שלבים בבעלות של היו"ד והחו"מ בתרומה, א] היו"ד קובע שזה עומד לשבט כולו, ואז הוי ממון שבט בחו"מ, ב] בנתינה לכהן מתקיים ביו"ד שהיעוד כעת הוא במסויים לכהן הזה, שבאכילתו תתקיים היעוד של הכהונה, והוא הכהן של התרומה הזו שכך נקבעה בנתינה וכדהארכנו בזה להלן [סימן ד], ואז הבעלות בחו"מ נגררת אחריה והיא משתייכת לכהן הפרטי שקיבל את התרומה מיד הישראל.

והדין של החו"מ הוא שיהיה שלו לקדש בו אשה ולכל צרכיו, והבעלות הזו מתממשת ומתקיימת אצלו בזה שהוא מעבירה ליורשיו, וממילא נמצא דבעלותו של הישראל מכח הכהן הזה היא היא המימוש והקיום של אותה ייעוד שהתרומה צריכה לעמוד לכהן הזה, ולכן מדיני החו"מ שפיר אמרינן שזה שייך לישראל, וסו"ס מדיני יו"ד זה כן שייך לכהונה - דהרי האכילת כהונה עדיין צריכה להתקיים גם אחרי שהבעלות מתקיימת אצל הישראל – אבל החו"מ התממש אצל הישראל הזה.

## לפ"ז נמצא דלכו"ע אפשר להקנות למת - אמנם זה יהיה שלו רק מדיני יו"ד ולא מדיני חו"מ כיון שאין בעלות חו"מ למת, ואין מחלוקת בין הרשב"א לרא"ש.

ולפ"ז יש לבאר את כוונת המאירי והלבוש שהקנין של המת הוא מדין איסורי הנאה, משום דמה שזה נאסר בהנאה זה לא דין בעלמא של איסורי הנאה כערלה ובשר וחלב, אלא הביאור בזה הוא שהתורה קבעה שזה מיועד למת באופן כ"כ חזק עד כדי כך שזה נאסר בהנאה, וממילא שפיר אפש"ל שהסיבה שאפשר להקנות למת הוא משום שמדין יו"ד זה כ"כ מיועד למת עד כדי כך שזה נאסר בהנאה, וזהו מש"כ הלבוש והמאירי שמה שאפשר להקנות למת זה משום שזה כ"כ מיועד למת מדיני יו"ד עד כדי כך שזה נאסר בהנאה.

וממילא א"ש נמי מ"ט אפשר להקנות למת בדיבור ולא צריך מעש"ק כמו שצריך לעשות כשמקנים לאדם חי, משום שאי"ז הקנאה של חו"מ אלא רק דין יו"ד - שזה מיועד למת ולזה סגי בדיבור. והכא היו"ד לא יגרור אחריו בעלות של חו"מ וזה משום שאין בעלות בחו"מ למת וכמש"כ הרא"ש.

והיה אפשר לדון שמעטם אחר אין החו"מ נגרר אחרי היו"ד, שגם אילו היה בעלות בחו"מ למת, מ"מ כיון שזה נאסר בהנאה זה כבר לא ממון - וממילא אין לזה דיני חו"מ, אולם יש לדחות את הטעם השני, שהרי אין כאן איסורי הנאה למת עצמו, ולא רק משום שהמתים פטורים מן המצוות אלא משום שכל האיסור השתמשות היא בגלל שזה מיועד לשימוש המת, וא"כ למת כן אפשר להשתמש ואין זה לגביו איסורי הנאה, ולכן צ"ל כהטעם הראשון - שהחו"מ לא נגרר אחרי היו"ד כמוש"כ הרא"ש שאין בעלות בחו"מ למת, וממילא הכסף שגבו עבור המת נחשב של המת רק מדיני יו"ד ולא מדיני חו"מ.

וממילא א"ש מ"ט לא כתב הרמ"א שהרא"ש חולק על הרשב"א וס"ל שא"א להקנות למת, דלפי הנ"ל הרא"ש והרשב"א סוברים אותו דבר - שכל מה שאפשר לעשות כשמקנים למת זה לאסור את החפץ בהנאה כמש"כ הרא"ש, אמנם זה גופא הופך את זה לבעלות יו"ד של המת, ונמצא שיש בעלות יו"ד למת - וזו כוונת הרשב"א שאפשר להקנות למת, אך אין לו בעלות חו"מ - כמשנ"ת, וזהו מש"כ הרא"ש שא"א להקנות למת.

## ביאור המחלוקת ביד רמה אם מותר המת ליורשיו מדין ירושה, ומבאר מ"ט שייך ירושה על מותר המת ואי"ז נאסר בהנאה.

אמנם לכאו' ילה"ק על כל זה, דהרי בסוגי' בסנהדרין [שם] מבואר שיש ירושה על מותר המת, והירושה הרי ודאי מותרת בהנאה - דאל"ה מאי אהני הירושה, וא"כ לכאו' זה סתירה לכל הביאור הנ"ל, דאם באמת כוונת הלבוש והמאירי הוא שכל ההקנאה למת זה רק ע"י האיסורי הנאה - שכך יש למת בעלות ביו"ד, אז אמנם למת עצמו זה לא אסור בהנאה - מ"מ ליורשים זה כן אסור בהנאה וא"כ אף אי נימא שיש ירושה על בעלות של יו"ד, מ"מ כיון שזה אסור בהנאה ליורשים - הם לא קיבלו כלום.

ועוד ילה"ק דמנלן כלל שיש ירושה ביו"ד - הא אולי כל דין ירושה התחדש רק בבעלות בחו"מ ולא בבעלות של יו"ד, וא"כ לכאו' המאירי והלבוש לא למדו ככל הנ"ל שזה שייך למת רק מדיני יו"ד - דא"כ לא יהיה על זה ירושה.

עוד צריכים לבאר דמה המחלוקת בין שני הצדדים ביד רמה אם מה שמותר המת ליורשיו זה מדין ירושה או לא.

## גדר האיסורי הנאה למת שזה קשור לקביעת יעוד שיעמוד למת.

ונראה לבאר את הדברים ע"פ מה שיש לחקור בדין איסור הנאה בדברים שמיועדים למת, דהנה הרי בזמן שגבו את החפץ עבור המת - המת עדיין לא השתמש וזה עדיין לא נאסר בהנאה אלא רק כשישתמשו עם זה עבור המת זה ייאסר בהנאה, וא"כ יל"ע ממתי זה נחשב כמיועד עבור המת, האם רק בזמן שזה נאסר בהנאה - רק אז זה נחשב מיועד עבור המת ורק אז יש למת בעלות יו"ד על זה, משום שהייעוד והשימוש תלויים זה בזה שרק כשזה נאסר בהנאה זה נחשב שזה מיועד למת, וכן מיד כשזה נחשב מיועד למת זה נאסר בהנאה, או שזה שיש דין איסורי הנאה על מה שמיועד למת רק מראה ששייך לייעד חפצים למת - דאל"ה זה לא היה נאסר בהנאה, אך לאחר שהתגלה שאפשר לייעד למת אפש"ל שהדין שזה נאסר בהנאה חלוק מזמן הייעוד למת, דאפש"ל שדין איסורי הנאה נאמר רק כשהייעוד הגיע עד כדי שימוש ממש, אך עצם הייעוד למת הוא אף לפני שהמת השתמש, דהיינו שיכול להיות שיש שני שלבים - קודם כל זה מיועד עבור המת ויש לו על זה בעלות יו"ד, ואח"כ כשזה מגיע לידי שימוש - זה גם נאסר בהנאה, ודין הייעוד אינו רק כשזה נאסר בהנאה אלא אף לפני שזה נאסר אכתי זה נחשב מיועד עבור המת.

עוד יש להקדים, דלכאו' כן יש מקורות לזה ששייך ירושה אף ביו"ד ולא רק בחו"מ, דהראב"ד בתורת כהנים בסוף פרשת בחקותי מבאר דאף למ"ד שמעשר שני זה ממון גבוה, מ"מ את הזכות היו"ד שיש לו לאכול את זה בירושלים - הוא מעביר ליורשיו, ומבואר שיש ירושה ביו"ד - דהרי הדין אכילה בירושלים זה רק דין יו"ד ולא חו"מ, וכן בקצוה"ח מבואר שאף למ"ד טובת הנאה אינה ממון מ"מ שייך בזה ירושה כיון שיש לו בעלות יו"ד, ועיין לעיל [ענף ג] שהרחבנו בעוד מקורות לדין זה.

ומעתה אפשר לפרש בשני אופנים מה נחלקו שני הדרכים ביד רמה אם מה שמותר המת ליורשיו זה מדין ירושה או לא, דאפש"ל דכו"ע סברי דשייך ירושה ביו"ד וכמשנ"ת, אמנם נח' בשני הדרכים הנ"ל בדין איסור הנאה למת, האם האיסור הנאה מגיע מיד יחד עם הייעוד - דזה שזה מתייעד למת הוא הסיבה שיהיה לזה איסורי הנאה ולא שייך שלב של ייעוד למת בלי שיהיה איסור הנאה, או שיכול להיות שיש שני שלבים - וקודם כל זה מיועד למת, ורק אחרי שהייעוד מגיע עד כדי מימוש - אז זה גם נאסר, וממילא י"ל דהצד הראשון ביד רמה שלמד דאי"ז מדין ירושה אלא מדין זה שהנותנים נותנים לגבאי ומסתלקים והגבאי נותן ליורשים - ס"ל שהייעוד הוא רק כשיש ג"כ איסור הנאה, דדין היעוד ודין האיסור הנאה תלויים זה בזה, וממילא כיון שהמותר לא הגיע עד כדי שימוש בפועל למת - וזה לא נאסר בהנאה, ממילא זה גם מעולם לא היה נחשב מיועד עבור המת, וא"כ לא שייך על זה ירושה.

והצד השני ביד רמה ס"ל כהצד השני הנ"ל - דיכול להיות שהחפץ יהיה מיועד למת אף לפני שזה נאסר בהנאה, וא"כ י"ל שמיד כשגבו עבור המת - זה נחשב מיועד למת ויש לו על זה בעלות ביו"ד, וממילא הוא יכול להעביר את זה ליורשיו בירושה.

## דרך נוספת בביאור המחלוקת אם יש ירושה בסוגי' בסנהדרין.

ואפש"ל באו"א בביאור המחלוקת האם זה מדין ירושה או לא - דכו"ע סברי כהצד השני הנ"ל שמיד כשגובים זה נהיה מיועד למת אף שאכתי אי"ז אסור בהנאה, ורק נח' בזה גופא - האם שייך ירושה ביו"ד או רק בחו"מ, דהצד הראשון ביד רמה שאי"ז מדין ירושה - ס"ל שדין ירושה נאמר רק על בעלות בחו"מ, והצד השני שזה מדין ירושה - ס"ל ששייך ירושה אף ביו"ד.

ויש להוסיף - שלשני הביאורים בשני הצדדים ביד רמה - לפי הצד שכן יש דין ירושה, אמנם אצל האב היה לו רק בעלות יו"ד, מ"מ ליורשים כן יהיה בעלות אף בחו"מ - דכמשנ"ת לעיל - החו"מ נגרר אחרי היו"ד, וממילא דוקא אצל האב לא היה לזה בעלות חו"מ כיון שאין בעלות חו"מ למת כמש"כ הרא"ש, אמנם אצל היורשים - שיש להם בעלות חו"מ, א"כ מיד כשיורשים מהאב את הבעלות של היו"ד - נגרר אחרי זה הבעלות בחו"מ.

ולפי כל זה יש לחדש, דמה שמבואר בסנהדרין [שם] שאפשר לזכות למת, אין זה מדין זכין הרגיל, דהרי זכין זה פרשת של קנין והמת לאו בר קנין הוא, אלא יש לומר דבאמת אי"ז מדין זכין, אלא כיון שכל מה שצריך זה 'לייעד' את החפץ למת, וברגע שזה 'מיועד' עבור המת ממילא יש בעלות של יו"ד, וממילא יש לחדש שאף גוי וקטן יהיו כשרים להקנות למת כיון שאי"ז דיני קנין וזה לא שייך לפרשת זכין כיון שזה רק לייעד את החפץ עבור המת ואף גוי יכול לייעד עבור המת גם בלי פרשת זכין.

וכן יש להוסיף - דאף שביארנו לעיל שאין דין רשע דחמס למי שאוכל תרומה שירש מאבי אמו, כיון שהתוספת של 'רשע דחמס' התחדש רק בגזילה מחו"מ, מ"מ מי שיגזול את מותר המתים מהיורשים - הוא כן יהיה רשע דחמס, כיון שאף שלאב היה רק יו"ד, מ"מ כשהיורשים יורשים - החו"מ נגרר אחרי היו"ד וא"כ ליורשים כן יש בעלות אף בחו"מ, וממילא מי שיגזול מהם כן יהיה רשע דחמס.

## מקור לכל הנ"ל מתשובת הרדב"ז.

ויש להביא מקור גדול לכל הנ"ל מתשובת הרדב"ז – עיין בהערה [[23]](#footnote-24) שהבאנו לשונו, ובתוך דבריו דן על גזילה מהמת במצבות – שהביא שהיו גונבים מצבות מצדוקים ושומרונים - "ונמצאו גוזלים את המתים וכו' ולפי שראיתי מקילין בדבר זה הוצרכתי לכתוב שהדבר אסור שהרי הצדוקי ישראל הוא לענין שאסור בהנאה" – הרי שהוכיח שיש גזילה מכח זה שיש להם איסור הנאה, ושוב הקשה "והשומרונים אף על גב דאינם כישראל לענין שמתיהם אסורים בהנאה שהרי הם כעכו"ם לכל דבריהם - דקיי"ל דמיתי עכו"ם אינם אסורין בהנאה" – הרי שהקשה דלמה איכא גזל אם ליכא איסורי הנאה במתים שלהם, ותירץ "מ"מ לענין גזל וגניבה הכל שוין" – ותמוה דאיזה קשר יש ביניהם, ונראה דמוכרח ככל הנ"ל, דהכל מתחיל מהיו"ד, ואלו הב' צדדים של היד רמ"ה האם איכא גזילה בחו"מ בתולדה מהיעוד למת – אף בלי שהיה איסור הנאה בפועל או לא – והנפ"מ בזה בין צדוקים ושומרונים – אולם יש לשון נוסף במק"א בשו"ת הרדב"ז ששם משמע שיש באמת בעלות למת – עיין בהערה [[24]](#footnote-25) שהבאנו לשונו - ויש לדחוק כדרך הנ"ל, ואכתי צ"ע.

# פרק בבעלות למת בדיני ירושהודן האם יש לו בעלות להוריש.

## כמה ראיות שיש בעלות למת בתפוסת הבית ובדיני חלוקת הירושה.

והנה - האחרונים מביאים כמה ראיות ששייך שיהיה בעלות למת בדין תפוסת הבית – והראיות הם כדלהלן:

א] יורשים חייבים במעשר בהמה לפני שהם חלקו - אע"פ ששותפין פטורים, ומבואר בראשונים שהטעם לזה הוא משום דאכתי חשיב ברשות האב ולכן לא הוי כשותפין וחייבים במעשר בהמה, וא"כ לכאו' מבואר שיש בעלות למת אף לאחר מיתתו.

ב] בגמ' [קכד.] מבואר שרבנן לומדים מהפסוק 'לתת לו' שבכור לא מקבל פי שניים בשבח, אך בלי הפסוק הדין היה שהבכור כן יקבל בשבח פי שניים בתור ירושה - דהיינו שהשבח שייך לאב עד לשעת החלוקה וממילא בלי הפסוק היה הדין שבשעת החלוקה הוא יוריש לבכור את השבח והפסוק מחדש שלא מוריש, אך מ"מ מבואר שעד החלוקה השבח שייך לאב - ומבואר שיש בעלות למת.

ג] בגמ' להלן [קכו.] מבואר שיש מ"ד שאין לבכור קודם חלוקה - דהיינו שאפי' את הגוף הבכור מקבל רק בשעת החלוקה מהאב, ואם הוא מוריש לבכור בשעת החלוקה זה אומר שעד שעת החלוקה זה שייך לאב - אף שכבר מת.

ד] מבואר בגמ' בביצה ובבכורות [בסוגית תפוסת הבית] דלמ"ד יש ברירה אם האחים חלקו וחזרו ונשתתפו - זה חוזר להיות בעלות אחת והם חייבים במעשר בהמה, ומבואר שלא רק שיש לאב בעלות לאחר מיתה אלא אפי' אפשר להחזיר לאב אחרי שהאב מת.

## דחיית הראיות שלא שייך כאן ענינו של בעלות.

אמנם יש להוכיח שהראיות הנ"ל אינם מוכיחות שיש בעלות למת, הראיה הראשונה והרביעית אינם נכונות - דהרי מת פטור מן המצוות - כולל מצות מעשר בהמה וא"כ לא יתכן לפרש שהסיבה שהאחים חייבים במעשר זה משום שזה שייך לאב - כיון שאם זה שייך לאב זה היה פטור ממעשר בהמה.

וכן הראיה השניה והשלישית אינם מוכיחות שיש בעלות למת - דהרי מבואר בגמ' שאף אחרי שהאחים חלקו - אם נולד עובר הוא מקבל חלק בנכסים, ואחרי החלוקה זה ודאי שייך ליורשים ואע"פ כן נותנים לעובר, וע"כ שזה לא קשור לזה שיש לאב בעלות בתפוסת הבית, דהרי מוכח שאף כשאין בעלות למת בכל זאת שייך שיוריש לעובר, וא"כ ה"ה יוכל להוריש לבכור ואין הוכחה שהוא בעלים על זה.

[ואין לומר דהסיבה שעובר מקבל אף לאחר חלוקה זהו משום שכבר בשעת מיתת האב היה לו סיבה לקבל, משום שסיבה אינו מספיק לבטל בעלות, דהרי כל בעל חוב שיש קרקע שמשועבדת לו - יש לו סיבה שהקרקע תהיה שלו ואעפ"כ אם הלווה מכר את הקרקע - הקרקע צריך לעמוד לקונה לולי זאת שהיה שעבוד נכסים ללוה, ומבואר ש'סיבה לקבל' אינה מספיק סיבה לבטל בעלות, ורק שעבוד שחל בקרקע היא סיבה.

וא"כ ה"נ בעובר - זה שהוא יורש לאחר שהאחים חלקו אי"ז משום שהיה לו סיבה לקבל דכיון שזה כבר של האחים - סיבה לא יוכל לבטל את בעלותם, [ואין לו שעבוד כמו שאין לו בעלות], וע"כ שיש הסבר אחר, ואותו הסבר שיהיה בעובר יהיה גם בבכור - ואי"ז קשור לבעלות של המת דהא לאחר חלוקה ודאי שאין לו בעלות].

ועוד יש להוכיח ש'תפוסת הבית' אין הכוונה שזה שייך לאב - דהרי יש ראשונים שאומרים שכל היורשים יחד יכולים למכור ולתת מתנה, ואם זה של האב - איך הם יכולים לעשות כן, ואף אי נימא דהוו כאפוטרופסין מ"מ זה רק יבאר מ"ט יכולים למכור, אך לתת מתנה אף אפוטרופוס לא יכול, וע"כ שאי"ז של האב ולכן הם יכולים לתת מתנה.

## קושי' אלימתא נגד הסוברים שיש בעלות למת לענין ירושה.

ובאמת שיש קושי' אלימתא נגד הסוברים שיש בעלות למת לענין ירושה – דהנה – מה דבכור לית ליה שבח דממילא לשיטת רבנן ילפינן מלתת [קכד.] עד דמטי לידו דנותן, והיינו דאף דא"צ כל הלכות מתנה [מעשה הקנאה ודעת קנין וכו'], אכן צריכים שיבא לידו של הנותן, והינו שיהיה לו בעלות להקנאה, ומכח הבעלות של המוריש להקנאה הקנה תורה מהמוריש לבכור, ובשבח מעולם לא היה לו בעלות, ותמוה – הרי לפי דבריהם בירושת פשוטים – הרי כל הירושה שלהם הוא מכח בעלות המת – שהוא בעלים גם הרבה זמן אחרי מיתה להוריש – בעובר ובשבח – וא"כ למה הבעלות הזו לא סגי לן לענין בכור לומר דאתי לידו – דכשם שהגיע לידו לאחר מיתה לגבי הפשוטים, כך נמי לגבי הבכור – ומוכרח שכח הנחלה אינה בעלות רק קשר נחלה – ובמתנה צריכים בעלות, ובכור צריך מתנה ופשוטים סגי בכח הנחלה – והדברים ברורים.

## אין מקור לבעלות המת בירושה ותפוסת הבית מהסוגי' בסנהדרין שהתם קאי רק בצרכי המת שייכים לדין איסור הנאה בכבוד המת.

ויש מהאחרונים שכתבו דע"כ יש בעלות למת על התפוסת הבית - כיון שכל עניין הירושה הוא לצורך המת, והרי מבואר בסנהדרין שהבאנו לעיל שיש למת בעלות על דברים שהם לצורכו.

אמנם להנ"ל אין ראיה כלל מהגמ' בסנהדרין כיון שכל מה שמבואר בסנהדרין שיש למת בעלות על מה שגובים עבורו - זה רק במה שמיועד לשימושו בפועל - שעתיד להגיע לדין איסור הנאה, אבל דברים שלא מיועדים לדבר שיכול להגיע עד כדי איסור הנאה - אין בזה בעלות למת, וממילא על ירושה - אף שזה 'עבורו' - אין לו בעלות שאין ענינו של ירושה שייכת כלל לאיסור הנאה למת, [ועוד דרחוק מאד לומר שהבעלות של המת בירושה היא בעלות ביו"ד – שא"כ כל המקור לזכייה למת ובעלות למת יגיע מירושה – ולא מאיסורי הנאה למת וכמבואר במאירי ובלבוש].

## ביאור עניין תפוסת הבית שזה קיום נחלת המת ולא בעלות המת.

אלא ביאור ענין תפוסת הבית הוא כמו שכבר נתבאר בדברינו [ענף ה] – שבאמת אין למת בעלות אלא יש לא רק 'נחלה' - שזה הכח שנשאר למת לאחר מיתה על נכסיו שהוא יכול לבוא ולהעמיד בעלות למי שהוא המייצג שלו, וכל מי שקיבל בעלות משום שהוא מייצג את המת - זה מקיים את הנחלה למת.

וכל הבעלויות כפופות לקיום הנחלה של המת ולכן כשנולד עובר - האחים צריכים לתת לו חלק אף לאחר שחלקו כיון שעכשיו קיום הנחלה צריך להיות ע"י כל בני המת יחד, וכן יש לבאר מ"ט כשהאחים חוזרים ומשתתפים זה חוזר להיות של תפוסת הבית משום שאפשר לקיים את נחלת המת בשני אפשרויות, או שנחלת המת יהיה אצל כל הבנים יחד, או שכל אחד בנפרד יקיים נחלה למת בחלק שלו ע"י הבעלות שלו, וממילא הבנים יכולים להחליט באיזה מצב הם רוצים לקיים את הנחלה, ולכן אף לאחר חלקוה אם הם מחליטים שהם רוצים לקיים את הנחלה בצורה אחרת - שכולם יחד יקיימו את הנחלה - זה חוזר להיות תפוסת הבית – ועיין בהערה [[25]](#footnote-26) תוספת ביאור בכל המהלך להחזיק לתפוסת הבית.

וכן א"ש מ"ט האחים השותפים חייבים במעשר בהמה משום שכולם יחד מקיימים נחלה אחת למת, וה'נחלה' חשיב של אדם אחד ולא של שותפות, וכן השבח יכול להתחלק לכולם יחד אף לאחר מיתת האב, והבכור יכול ליטול פי שניים בשעת חלוקה אף שעד שעת חלוקה זה לא היה שלו - דכיון שהכל כפוף לקיום הנחלה, אז מה שצריך להיות בשביל הקיום נחלה - זה מה שקורה.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף יגבחילוקים בין משמושומכח אבוה דאבא,ובמקום אבוה קאימנא [קנט].

[בחילוקים בין משמוש ומכח אבוה דאבא, ובמקום אבוה קאימנא [קנט].](#__RefHeading___Toc107168984) **<>** [מבואר בגמ' דאיכא ג' אופנים של ירושת נכד מסביו, ויש לברר מה הביאור בירושות אלו.](#__RefHeading___Toc107168985) <> [ביאורם של הרשב"ם והראב"ד בדין 'מכח אבוה דאבא קאתי' דהוי מדין בני בנים כבנים.](#__RefHeading___Toc107168986) <> [ב' קושייתיו של האמר"מ על מהלך זה, והתירוץ דאכתי הדין משמוש הרגיל גם קיים.](#__RefHeading___Toc107168987) <> [שיטת רבינו גרשום והרמ"ה דדינא דמכח אבוה דאבא קאתינא זה אף בבן האח, וביאור דין זה לשיטה זו.](#__RefHeading___Toc107168988) <> [הקדמה בביאור דרך נוספת בדין ירושה מכח אבוה דאבא - דיש לחקור אם בן קודם לבת בעצם הדין 'מייצג' של המת או שקודם רק בזכייה בנכסים.](#__RefHeading___Toc107168989) <> [לפ"ז יש לבאר שני אפשרויות מהו דין ירושה מכח אבוה דאבא - מייצג ישיר או מייצג של מייצג.](#__RefHeading___Toc107168990) <> [ביאור דין ירושה של 'במקום אבוה קאימנא' ע"פ המבואר לעיל.](#__RefHeading___Toc107168991) <>

##

## מבואר בגמ' דאיכא ג' אופנים של ירושת נכד מסביו, ויש לברר מה הביאור בירושות אלו.

מצאנו ביש נוחלין כמה סוגיות וראשונים שנים בדין משמוש - שירושה עוברת דרך מת בקבר ליורש שלו - אולם בגמ' [קנ"ט] מבואר דאיכא ג' אפשרויות שונות איך נכד יורש את הסבא כשהאב בקבר, ויש הבדלים בדינים של ג' האפשרויות, שיש את הדרך הרגיל - שיורש ע"י משמוש דרך האב, ובזה הדין הוא שאם יש לאב בע"ח - הבע"ח יורש את הנכסים והוא קודם לירושה של הנכד, ויש אפשרות שניה - שהנכד יאמר 'מכח אבוה דאבא קאתינא', ובכה"ג הבע"ח של האב אינו יכול ליטול אלא זה עובר ישר לנכד בלי שהבע"ח יוכל לגבות מהאב בקבר, אך מאידך - אם האב בכור - הנכד לא יטול פי שניים, דעד כמה שבע"ח לא נוטל משום שזה לא נחשב שזה עובר דרך האב, ממילא אף אינו נוטל פי שניים כיון שזה לא עבר דרך האב הבכור. ויש אופן שלישי של ירושה - שהנכד יאמר 'במקום אבוה קאימנא' ובכה"ג הבע"ח של האב לא יכול לגבות אך אפ"ה אם האב היה בכור - הנכד נוטל פי שניים מנכסי הסב. ויל"ע מה הביאור בסוגים השונים של הירושות הללו.

ויש להקדים - דהרי כבר נתבאר לעיל [ענף ח - ט] שיש שני דרכים להסביר מהו 'משמוש' - ולכאו' נחלקו בזה הרמב"ן ורבינו יונה, דהרמב"ן כתב דהא דבע"ח יכול לגבות מנכסים שהגיעו לאב בקבר ע"י משמוש היינו משום דחשיב כמוחזק, אמנם רבינו יונה כתב דמזה שבע"ח יכול לגבות נכסים אלו - ש"מ שבע"ח יכול לגבות בראוי, [ואי"ז קשור לנידון בבכור האם נוטל פי שניים בראוי - דהא כה"ג ודאי חשיב ראוי לגבי בכור, אלא זה נידון אחר לגבי בע"ח אי חשיב שנוטל ראוי או מוחזק], וביארנו בזה דהא ודאי שלכו"ע אין בעלות למת ומה שמקבל ע"י משמוש אין לו על זה בעלות גמורה של חי, אמנם כן יש לו החזקה כל שהו לענייני ירושה ונחלה – ונחלה ובעלות תרתי נינהו – [נחלה היא קשר של מת לממון לעניני ירושה ובעלות הוא קשר לממון של חי לכל עניני החי שיש לו בממון], והרמב"ן ס"ל שבמשמוש בקבר הרי המת נחשב גם יורש וגם מוריש לגבי נחלה – ולכן חשיב מוחזק, אך רבינו יונה ס"ל שהאב שבקבר רק מעביר את הנכסים מהסבא לנכד אך אין לו זכיה בנכסים ולכן ביאר שזה לא מוחזק, אך אע"פ כן מבואר בגמ' שבע"ח יכול לגבות מהאב, ומוכח שאפי' שיש לאב רק קשר קלוש של משמוש עם הנכסים - מ"מ חל שעבוד נכסים בזמן המשמוש – ולכן בע"ח יכול לגבות.

ומעתה - כשנבוא לבאר מהו הביאור בירושות הנ"ל - דמכח אבוה דאבא קאתינא, ובמקום אבוה קאימנא, יש לדקדק בהגדרות של הירושות הללו, והיינו שגם לפי הגדרת רבינו יונה במשמוש [שהוא רק מעביר] ואעפי"כ יש שעבוד נכסים, א"כ הסוגים הללו של ירושות יצטרכו להיות יותר מנותקים מהמת כדי שלא יהיה בהם שעבוד נכסים, שאם מצאנו ברבינו יונה שגם בהעברה יש שעבוד נכסים, א"כ ע"כ דבהנך אין אפילו את הקשר הזה עם המת, שהרי בדין 'במקום אבוה קאימנא' אין הבע"ח יכול לגבות, וכל זה צ"ב והגדרה.

## ביאורם של הרשב"ם והראב"ד בדין 'מכח אבוה דאבא קאתי' דהוי מדין בני בנים כבנים.

והנה ברשב"ם ובראב"ד להלן [קנ"ט.] מתבאר מהו דין זה של "מכח אבוה דאבא קאתינא" - דמבואר בדבריהם דמהני מדין בני בנים כבנים, והיינו שהתחדש שיש עוד סוג של בן - דאף נכד הוא כבן, וממילא אם הנכד אומר שרוצה לירש מכח דין זה של בני בנים כבנים ולא מדין משמוש, הוא נהיה יורש ישיר של הסבא וממילא הבע"ח של האבא לא יכול לגבות מהנכד, ומאידך - הנכד אינו נוטל פי שניים בנכסים אפי' אם אביו היה בכור - משום שאינו נוטל מכח אביו אלא מכח עצמו.

ויש להוסיף - דאף שהתחדש שבני בנים כבנים מ"מ ודאי שאי"ז כבן רגיל - דהרי אם אביו עדיין בחיים – אז רק האבא יורש ולא הוא, וע"כ שכל דינו כבן לירושה הוא רק עד כמה שאין אביו בחיים – אכן כשאביו מת, אז הוא יעמוד מול אחי אביו המת כבן רגיל לסבא ואחי אביו לא יטלו לפניו.

עכ"פ לפי דרכם שזה דין שבני בנים כבנים, אז פשוט שכל הדין יהיה רק בנכד, אך אם אדם יורש את דוד שלו הוא לא יוכל לומר "מכח אחוה דאבא קאתינא" דהרי כל הדין של בני בנים כבנים נאמר רק כלפי הסבא ולא כלפי הדוד, ובאמת שכ"כ הראב"ד עצמו [שם בע"ב], וזה לשיטתו שכל הדין של מכח אבוה דאבא קאתינא הוא רק מדין בני בנים כבנים, וזה שייך רק כלפי הסבא ולא כלפי דוד, וכ"כ בספר התרומות.

## ב' קושייתיו של האמר"מ על מהלך זה, והתירוץ דאכתי הדין משמוש הרגיל גם קיים.

אך האמר"מ מקשה על שיטה זו ב' קושיות, קושי' א' - לפ"ז אם יהיה לסבא בן ובת, והבן מת והותיר אחריו בת - לכאו' צריך לצאת שבת הבן תתחלק יחד עם הבת ולא תקבל הכל, כיון שאם מכח אבוה דאבא היינו שיש לה כח כאילו היא סוג נוסף של בת של הסבא עצמו, א"כ אין לה קדימה על הבת שבאמת נולדה מהסבא - וא"כ היא תתחלק יחד איתה, והרי אין הדין כן אלא הדין הוא שכשיש בת ובת הבן - בת הבן קודמת מהבת ויורשת הכל.

קושי' ב' - במקרה שיש לסבא שני בנים שלאחד מהם יש בן אחד ולשני שלושה בנים - לפי הרשב"ם והראב"ד צריך לצאת שכולם יקבלו בשווה, דהרי כל אחד הוא כבן של הסבא וא"כ ארבעתם מתחלקים בשווה בנכסים, והרי אין הדין כן - דהדין הוא שהבן היחיד מקבל חצי מהנכסים, והשלושה הנוספים מתחלקים בחצי השני.

ומתרץ האמרי משה, דאף אי איכא דינא דמכח אבוה דאבא קאתינא, אכתי ודאי שהדין ירושה מדין משמוש עדיין קיים, וכל יורש יכול לתבוע שרוצה לירש רק ע"י משמוש, וממילא א"ש מ"ט כשיש בת ובת הבן - בת הבן מקבלת הכל, משום שבת הבן תתבע את הירושה מדין משמוש וכך היא קודמת לבת הראשונה דרך אביה בקבר - וכן כשיש שלושה בנים לאחד ובן אחד לשני - הבן האחד יכול לתבוע שרוצה לירש מדין משמוש דרך אביו ולכן הוא מקבל חצי מכל הנכסים ולא מתחלק עם כולם בשווה ליטול רק רבע מהנכסים.

ולפ"ז נמצא דכשיש בת כנגד בת הבן ויש גם בעל חוב לאב, אז ממנפ"ש - או שהנכסים יתחלקו בינה לבין הבת הראשונה, או שהבע"ח יגבה את הנכסים, דאם היא תרצה לירש מכח אבוה דאבא - א"כ אמנם הבע"ח לא יוכל לגבות אך היא תצטרך להתחלק עם בתו של הסבא, ואם היא תרצה לירש מדין משמוש - אז אמנם היא תקבל הכל ולא הבת של הסבא, אך מ"מ הבע"ח יוכל לגבות - דהרי זה עובר דרך האב.

וכן כשיש שני אחים שלאחד בן אחד ולאחד שלושה בנים ויש בע"ח לאביו של הבן היחיד, הוא יצטרך לחשבן האם עדיף לו לירש מכח אבוה דאבא וכך הבע"ח לא יגבה אך יצטרך להתחלק בשווה עם השלושה האחרים, או שעדיף לו לירש מכח משמוש - ואז הבע"ח יגבה אך הוא יקבל חצי מהנכסים ולא צריך להתחלק בשווה עם שלושת הנכדים האחרים.

## שיטת רבינו גרשום והרמ"ה דדינא דמכח אבוה דאבא קאתינא זה אף בבן האח, וביאור דין זה לשיטה זו.

עד כאן נתבאר שיטת הרשב"ם והראב"ד בביאור דינא דמכח אבוה דאבא קאתינא, אמנם ברבינו גרשום וברמ"ה [קנט:] מבואר ששייך גם אצל דוד לומר 'מכח אחוה דאבוה קאתינא', ודלא כהראב"ד, וע"כ דסבירא להו דאין זה מדין בני בנים כבנים דהרי בדוד לא שייך לומר בני בנים כבנים, וא"כ יל"ע היאך למדו את הדין של מכח אבוה דאבא קאתינא.

ולכאו' אפשר לומר באופן פשוט - שהתחדש בדין זה שכל מי שהוא קרוב של קרוב זה ג"כ נחשב קורבה למת, ועד כמה שהבן קרוב של האבא והאבא קרוב של הסבא - א"כ בן הבן גם קרוב של הסבא - שגם נכד הוא קרוב לענין ירושה, ולכן ה"ה אף בבן האח - דכיון שהבן קרוב של האבא והאבא קרוב של האח - ממילא אף לבן האח יש קורבה לדוד, ואינו יורש ע"י משמוש ובע"ח של האב לא יוכל לגבות מהנכסים שבן האח מקבל.

ולפ"ז בשני המקרים של האמר"מ ג"כ נצטרך לומר כמשנ"ת לפי הרשב"ם והראב"ד - דהטעם שכשיש בת ובת הבן - בת הבן מקבלת הכל זה רק משום שיכולה לתבוע ירושה מדין משמוש, אך אם באמת היא תרצה ירושה מדין זה של מכח אבוה דאבא קאתינא - הבת תקדום לבת הבן - דהרי הקורבה של הבת יותר חזקה מהקורבה של בת הבן. וכן כשיש שני בנים שלאח אחד שלושה בנים ולאח אחר בן אחד - אם הבן היחיד ירצה לירש חצי מהנכסים ולא להתחלק בשווה עם האחרים הוא יצטרך לתבוע ירושה מדין משמוש. [וכן כשיש שני בנים שאחד מת והניח בן והשני חי - אם הנכד ירצה לירש הוא יצטרך לתבוע ירושה מדין משמוש, דאילו מדין אבוה דאבא - הבן קודם לבן הבן].

## הקדמה בביאור דרך נוספת בדין ירושה מכח אבוה דאבא - דיש לחקור אם בן קודם לבת בעצם הדין 'מייצג' של המת או שקודם רק בזכייה בנכסים.

אמנם לכאו' יש דרך אחרת לבאר דין ירושה מכח אבוה דאבא לשיטת רבינו גרשום והרמ"ה, ויש להקדים בדברי הגר"ח בספרו הגדול שביאר דאף לפי השיטה שלעובר אין זכייה בנכסים עד שיוולד, מ"מ יש לו שם יורש לענין זה שמונע מיורשים אחרים לירש את הנכסים, וכגון כשהמת לא הניח בנים אלא רק בנות, והניח גם עובר זכר - אז אפי' שהעובר לא יורש כל עוד שלא נולד מ"מ מונע מהבנות לירש, והביאור בזה הוא שיש שני שלבים בירושה, א] שהיורש הוא המייצג של המת, ב] אחרי שהוא המייצג ממילא הוא מקבל בעלות והבעלות שלו מעמידה נחלה למת – והארכנו ביסוד זה לעיל [ענף ד].

ומצאנו נפ"מ נוספות בין שני השלבים, השלב של היורש [מייצג] והשלב של זכייה בנכסים, דהנה מצאנו בירושה כלל של אין ספק מוציא מידי ודאי שספק יורש מפסיד מול ודאי יורש, ולכאו' צ"ב שאיך שייך שיהיה בירושה דין של אין ספק מוציא מידי ודאי - הא עד כמה שיש אחד שהוא ספק יורש אז הודאי הוא לא ודאי בכל הנכסים דהרי יש צד שיש עוד מי שמקבל, ומטו בשמו של הגר"ח שהודאי באמת מייצג את המת בכולו – שאין מושג להיות מייצג של חצי מהמת גם כשיש עוד יורשים שכולם מייצגים אותו בכולו לגמרי – ורק בשלב השני בגוף הזכייה בנכסים – בזה מתחלקים הנכסים בין היורשים – וכאן יש זכייה של חצי ורבע ושליש, והדין אין ספק מוציא מידי ודאי הוא דין במייצג שאז הודאי הוא ודאי בכולו גם בצד של הספק שרק בזכייה כל אחד מוריש מהחלק של השני.

עוד חידוש מצאנו בחלוקה הזו במה שיש לחקור בהא דבן קודם לבת בירושה, האם הוא קודם לבת בעצם הייצוג של המת - דהיינו שבן יותר מייצג מבת ולכן בן מקבל את הנכסים לפני הבת, או שבן ובת שווים בייצוג של המת - דהא סו"ס שניהם באותה רמה של קורבה למת, ורק בדין השני של הירושה - בדין זכיה של הנכסים התחדש שבן קודם לבת לזכות אך הוא לא יותר מייצג מבת.

ולפי הצד שבן יותר מייצג מבת ולא רק קודם לזכות בנכסים - א"ש מ"ט עובר מונע מהבנות לירש אע"פ שהוא לא יורש, דכיון שיש עובר זכר והוא יותר מייצג את המת מנקבה, ממילא העובר הוא זה שמייצג את המת ולא הבנות, ולכן הבנות לא יכולות לזכות בנכסים, ורק העובר יוכל לזכות בנכסים כשיוולד.

וכן יש נפק"מ בחקירה הנ"ל לגבי הדין שאין ספק מוציא מידי ודאי - וכשיש ודאי יורש מול ספק יורש - הודאי יורש זוכה בירושה, ונחלקו הראשונים אם דין זה הוא רק במקרה של שני אחים או שני אחיות שיש ספק על אחד מהם אם הוא אח, או שהספק הוא גם בכה"ג שיש ודאי בת מול ספק בן, ולכאו' צ"ב מ"ש בן ובת משני בנים, וביאר הקוב"ש שהנידון הוא בחקירה הנ"ל - האם בן קודם לבת בשלב הראשון של הירושה - שהוא יותר מייצג את המת, או ששניהם מייצגים בשוה ורק הוא קודם לזכות בנכסים, כיון שלהצד שהוא יותר מייצג מהבת - לא יהיה כאן דין של אין ספק מוציא מידי ודאי כיון שהרי כל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי שייך רק כשהודאי הוא באמת ודאי על כל הנכסים, וכבר ביארנו שזה רק מתייחס לשם יורש לייצג את המת, שהרי בזכייה בנכסים ממילא מתחלקים ואין כאן ודאי מול ספק בחלק של הספק וא"ש.

וממילא כשיש ודאי בן מול ספק בת - רק אם נאמר שהבן והבת מייצגים בשווה את המת ורק בדיני הזכייה הבן קודם לבת - שייך לומר שאין ספק מוציא מידי ודאי, דהרי הנקיבה ודאי מייצגת ויש ספק אם הזכר ג"כ מייצג, אך אם זכר יותר מייצג מנקיבה, ממילא אין כאן ספק וודאי, דהא עד כמה שהזכר הוא ספק מייצג - ממילא הנקיבה היא ג"כ ספק ולא יהיה כאן דין של אין ספק מוציא מידי ודאי אלא רק בשני בנים שאחד מהם ספק יהיה דין זה.

## לפ"ז יש לבאר שני אפשרויות מהו דין ירושה מכח אבוה דאבא - מייצג ישיר או מייצג של מייצג.

הרי לנו יסוד גדול של הגר"ח שמתחלקים הנך תרי דינים, דין יורש [מייצג] ודין זכייה בנכסים, ועפי"ז יש לבאר את הדין ירושה בדרך 'מכח אבוה דאבא' – ונקדים בהקדמה אחת בדין שליח עושה שליח, דהגמ' בגיטין [כט] מסתפקת האם כששליח עשה שליח והשליח הראשון מת - האם השליח השני מתבטל, וביאור הספק הוא האם כששליח עשה שליח - השליח השני הוא מייצג של השליח הראשון - והדין הוא שמייצג של מייצג יכול לפעול ישירות עבור המשלח, וממילא אם השליח הראשון מת - גם השני בטל כיון שהוא יכול להיות מייצג של מת אף שהוא פועל ישירות למשלח הראשון, או שהשליח הראשון ממנה את השליח השני להיות מייצג ישיר של המשלח ולכן הוא יכול לפעול עבור המשלח, וממילא אף אם השליח הראשון מת אכתי השליח השני קיים, כיון שהוא מייצג של חי.

וה"נ יש לומר אותם שני צדדים לגבי יורש של יורש - דאפש"ל שיורש של יורש - היורש השני מייצג את היורש הראשון והראשון מייצג את המת, והדין הוא שיורש של יורש זוכה בנכסים ישירות מהמת [כשם שבשליחות מייצג של מייצג יכול לפעול ישירות עבור המשלח], דהיינו שבשלב הראשון של ירושה - שהוא מייצג את המת – כאן הוא לא מייצג את המת ישירות, אלא שהוא מייצג את אביו המת שהוא מייצג את הסבא המת, אך בשלב השני של ירושה – שזה הזכייה בנכסים – הכא הוא זוכה ישירות מהמת ולא מכח אביו בקבר.

זו דרך אחת ובדרך שניה יש לומר שיורש של יורש נהיה למייצג ישיר של המת, וכהצד ששליח של שליח נהיה מייצג של המשלח, וה"נ היורש של היורש נהיה מייצג של המת, וכך בין בשלב הראשון של הירושה - הייצוג של המת, ובין בשלב השני - הזכיה בנכסים, בשניהם זה ישירות מהמת בלי קשר לאב.

ומעתה - לצד הראשון שהוא נחשב מייצג של מייצג והזכיה היא ישירות מהמת, אז הבע"ח ודאי לא יוכל לגבות כי הבע"ח יכול לגבות רק אם לאב היה קשר עם הנכסים בדיני הזכייה של הירושה ולא בדין המייצג של המת, [וזה בין להרמב"ן שצריך שיהיה לו קשר כמו של מוחזק ממש ובין לרבינו יונה שמספיק שזה יהיה קשר של ראוי, דהכא אין כלל קשר מצד הממון והזכייה אלא רק מצד זה שהוא מייצג אך הממון והזכיה היא ישירות מהמת], וכיון שהנכד זוכה ישירות מהמת ממילא הבע"ח ודאי לא יכול לגבות.

וכשנבוא לדון לפי צד זה מה יהיה הדין בשני המקרים של האמר"מ, ונראה שיש לחלק ביניהם, דלגבי מת שיש לו בת ובת הבן - בת הבן יכולה לגבור גם על הבת וגם על הבע"ח, דכיון שהזכייה היא ישירות מהמת ממילא הבע"ח לא יכול לגבות, ומאידך כיון שבשם 'יורש' היא רק מייצגת את אביה ולא ישר את המת, ממילא היא קודמת לבת כיון שהיא מייצגת את האב [בן של המת המוריש] והרי הוא קודם לבת. אך במקרה של שני בנים שלאחד בן אחד ולאחד שלושה בנים - הכא כיון שדיני החלוקה היא בזכייה בנכסים ולא בדין 'יורש', א"כ אע"פ ששלושת הבנים מייצגים אדם אחד והבן היחיד מייצג אדם אחד מ"מ החלוקה צריכה להיות בשווה כיון שחלוקת הנכסים אינה בדין ה'מייצג' של המת, אלא בדין הזכייה בנכסים, ובזכייה כולם שווים - דכולם הם מייצגים של מייצגים אז כולם צריכים לקבל חלק בשווה, וממילא אם האח היחיד ירצה לקבל חצי מהנכסים הוא יצטרך לדרוש שיהיה דין משמוש - ואז הוא לא יגבור על בע"ח, או שירש מדין אבוה דאבא ולא יגבור על הבע"ח אבל יירש רק רבע מהנכסים.

כל זה לצד הראשון שיורש של יורש לא מייצג ישירות את המת, אמנם לצד השני שיורש של יורש נחשב מייצג ישיר של המת - בין בבת במקום בת הבן ובין בשלושה אחים מול אח יחיד יצטרכו להגיע לדין משמוש, משום שבת הבן תעמוד יחד עם הבת - דשניהם מייצגים של המת, וכן שלושת הבנים יעמדו יחד עם הבן היחיד משום שכולם מייצגים את המת, וממילא בשני המקרים יצטרכו להגיע לדין משמוש כדי שבת הבן תירש וכדי שהבן היחיד יקבל חצי ולא יתלחק בשווה עם כל השאר.

[אמנם לשני המקרים דין זה שייך אף בבן האח ולא רק בבן הבן - כמש"כ רבינו גרשום והרמ"ה].

## ביאור דין ירושה של 'במקום אבוה קאימנא' ע"פ המבואר לעיל.

ומעתה יש לבאר לפ"ז מהו הדין הנוסף [הדין השלישי] שמבואר בגמ' - שאם הנכד אומר "במקום אבוה קאימנא" הוא גם יורש פי שניים וגם הבע"ח של האב אינו יכול ליטול מהנכסים, דהנה - הא ודאי שאין הכוונה שכשאומר "במקום אבוה קאימנא" הוא מקבל את הזכות שיש לאב בנכסים ולכן נוטל פי שניים - דהרי א"כ הבע"ח של האב יוכל ליטול מהנכסים והרי בגמ' מבואר שלא נוטל, אלא ודאי שכל הנידון הוא רק בשם יורש של האב אך את הזכייה הוא ודאי לא נוטל מהאב, וכדלהלן.

דהנה לגבי דין מכח אבוה דאבא קאימנא ביארנו ב' צדדים - האם יורש דיורש זה מייצג של מייצג אך יש לו זכייה ישירה מהמת, או שהוא מייצג ישירות את המת, אמנם לכאו' בדין במקום אבוה קאימנא התחדש אופן שלישי של יורש דיורש, שהיורש דיורש מחליף את השם יורש של האב, דהיינו שאינו נהיה יורש עצמאי מול המת אלא השם יורש של אביו נהיה שלו - והוא החליף את השם יורש שלו בשם יורש של אביו, וממילא כך יוכל גם לקבל פי שניים וגם לגבור על הבע"ח, כיון שהרי מה שהבע"ח יכול לגבות זה רק אם יש לאב קשר לזכייה בנכסים - והרי כאן הנכד לא קיבל כלל את הזכיה של האב בנכסים אלא רק את השם יורש, ואף לרבינו יונה שמספיק קשר של 'להעביר' בנכסים כדי שהבע"ח יגבה - מ"מ כאן אפי' את זה אין כאן דלאב כלל אין קשר בזכיה של הנכסים אלא רק לבן יש, אך אכתי הוא יקבל פי שניים בנכסים - דאע"פ שהדין של פי שניים גם קשור לזכיה בנכסים - והאב הרי לא זכה, מ"מ הדין של פי שניים קשור לזכיה בנכסים מכח שם יורש של בכור - והרי כיון שהנכד קיבל את השם יורש של האב ממילא כשיבוא לזכות בנכסים הוא יטול פי שניים כיון שזוכה מכח שם יורש של בכור.

ומעתה יש לדון מה יהיה בשני המקרים של האמרי משה לפי ביאור זה, והנה - לגבי בת הבן מול בת הכא פשיטא שבת הבן תטול הכל ולא הבת כיון שבת הבן קיבלה את השם יורש של אביה - ואביה הרי קודם לבת, אמנם לגבי שני בנים שלאחד שלושה בנים ולאחד בן אחד, הכא יש לחקור מה יהיה הדין - האם שלושתם יחד מקבלים שם יורש אחד שהתחלק לשלושה חלקים - ואז שלושתם יחד יקבלו חצי והבן היחיד יקבל חצי אף בלי דין משמוש, או דלמא כ"א משלושת הבנים קיבל את השם יורש של אביו בנפרד, וכך יש ביחד ארבעה נכדים שלכולם יש שם יורש של בן - וממילא הם יתחלקו בשוה וכ"א יטול רבע, אא"כ הבן היחיד ירצה לירש במשמוש ואז יקבל חצי - אך מאידך הבע"ח של האב יוכל לגבות ממנו את הנכסים כיון שיורש דרך האב.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף ידפלוגתת הר"י והרשב"אבדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא / קטו],ומוכיח שבמשמוש מתעורר הכח ירושה של הבן בקבר,ע"י הקשר בין הנכד לסבא,והרחבה בגדר בני בנים כבנים בפו"ר ועוד.

[**פרק א פלוגתת הר"י והרשב"א בדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא].**](#__RefHeading___Toc110485739) **<>** [ביאור דברי הרשב"א בתוס' ליישב דין קדימה דבן בירושת האם ורק מכח זה ילפינן במשמוש.](#__RefHeading___Toc110485740) <> [סברת הר"י לחלק בין מכח אבוה דאבא למשמוש – שמכח אבוה דאבא הוא ירושה ישירה.](#__RefHeading___Toc110485741) <> [דחיית הרשב"א דמדמה משמוש למכח אבוה דאבא, ומתמה עליו.](#__RefHeading___Toc110485742) <> [מבאר דאיכא ב' דינים בירושה – 'שם יורש' וזכייה בנכסים, והם מתחלקים בדינא דאבוה דאבא.](#__RefHeading___Toc110485743) <>

[**פרק ב ביאורים בדברי התוס' [קטו].**](#__RefHeading___Toc110485744) **<>** [ביאור בדברי התוס' [קטו] – ובמה שיש לתמוה עליו.](#__RefHeading___Toc110485745) <> [דרכו של מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א בבני בנים כבנים – דנתחדש דהוי כאילו האב קיים לאביו – והוכיח כן מכמה דוכתי.](#__RefHeading___Toc110485746) <> [ביאור במסקנת התוס' דבעינן לשון זרע לרבות בני בנים כבענים שזה מדין קם תחת אביו.](#__RefHeading___Toc110485747) <> [המשך דברי התוס' דהקשו מיבום לחלה וב' דרכים של הר"י והרשב"א.](#__RefHeading___Toc110485748) <> [במה שיש לדון בדברי הר"י דיליף יבום מנחלה.](#__RefHeading___Toc110485749) <>

# פרק אפלוגתת הר"י והרשב"אבדין משמוש ובדין מכח אבוה דאבא [תוס' קיא].

## ביאור דברי הרשב"א בתוס' ליישב דין קדימה דבן בירושת האם ורק מכח זה ילפינן במשמוש.

גרסינן בסוגי' [קיא] "אמר קרא, ממטות, מקיש מטה האם למטה האב, מה מטה האב - בן קודם לבת, אף מטה האם - בן קודם לבת", ומכאן ילפינן קדימת בן לבת בירושת האם.

והקשו בתוס' [ד"ה מקיש מטה האם למטה]: "תימה לרשב"א אמאי איצטריך לאשמועינן דבן קודם לבת בנכסי האם מהיקשא דמטות - תיפוק ליה מוירש אותה דאמר לקמן [קיג:] מקיש ירושה שניה לירושה ראשונה, מה ירושה ראשונה בן קודם לבת אף ירושה שניה בן קודם לבת" – ובסוגי' שם באו ללמוד "שבני אחות קודמין לבנות אחות לירש בנכסי אחי האם ובנכסי אבי האם - דמה ירושה ראשונה - דהיינו בנכסי האב בן קודם לבת - אף ירושה שניה כגון בן הבת קודם לבת הבת בנכסי אבי האם" - הרי לנו מפורש דילפינן ליה מההיקש ההוא.

ותירצו בתוס' "ואומר רשב"א דבן בנכסי האם היינו נמי ירושה ראשונה הבאה מכח האם - ואי לאו דנפקא לן מהיקשא דמטות [בסוגי' דידן] דבן קודם לבת בנכסי האם - היכי הוה שמעינן דקודם בנכסי אבי האם - דלא אתי אלא מכח היקשא דירושה ראשונה - הלכך איצטריך הכא למילף מעיקרא דבן קודם לבת בנכסי האם שהיא ירושה ראשונה הבאה מכח האם - ושוב נפקא לן מהיקשא דלקמן דמקיש ירושה שניה לירושה ראשונה בין ירושה שניה דאב בין ירושה שניה דאם".

הרי לנו שירושה ראשונה היינו בן מאביו או אמו, וירושה שניה היא משמוש לבן או בת של אותו בן שכעת הוא בקבר והוא מוריש מאמו או מאביו לבנו או לבתו, וסברא פשוטה למדנו מהרשב"א שרק אחרי שיש לבן קדימה לבת מאמו – אז גם כשהוא בא להוריש מהקבר לבן ובת שלו – שזה רק אחרי שהוא בעצמו יש לו קדימה לבת בירושת אמו בירושה ראשונה.

## סברת הר"י לחלק בין מכח אבוה דאבא למשמוש – שמכח אבוה דאבא הוא ירושה ישירה.

אולם הר"י חולק ודוחה – "ור"י אומר דאע"ג דנפקא לן לקמן דבן קודם לבת בנכסי אבי האם - היינו משום דמכח אבוה דאימיה קאתי - ולא שמעינן מינה דקודם בנכסי האם עצמן" - וכוונתו שיש משמוש ויש מכח אבוה דאבא, ותרתי נינהו, ומשמוש הוא דרך המת בקבר ומכח אבוה דאבא היא ישירות – בלי לבא דרך המוריש בקבר באמצע, וכבר הרחבנו בזה לעיל [ענף יג] לחלק ביניהם, דלכן אין כח של בע"ח [של האמצעי בקבר] בירושה דמכח אבוה דאבא – אף שיש כח של בע"ח [של האמצעי בקבר] כשבאים במשמוש – ועפי"ז מבאר הר"י שלכן כשהאם היא באמצע בקבר, אפשר לעקוף אותה להגיע ישירות לאביה או לאחיה – ושוב לא אכפת לן מה דליכא קדימה של בן לבת בירושת האם, דממילא יורשים ישירות לאביה של האם – וסגי בדיני קדימה של בן לבת בנכסי האב בלי היקישא דהכא – ולכן יש כאן ב' סוגיות שונות, דהכא ילפינן קדימה בנכסי האם והתם ילפינן קדימה בירושה שניה מאב – ותרתי נינהו, ולק"מ, ודלא כהרשב"א שסוגי' דהכא היא המקור שעליו מתבססת הסוגי' דלהלן.

## דחיית הרשב"א דמדמה משמוש למכח אבוה דאבא, ומתמה עליו.

ושוב דחה הרשב"א את דבריו: "ואין נראה לרשב"א - דהא מכח דאבוה דאם - לא ירית אלא ע"י משמוש - דנפלו לפני האם והוא יורש את אמו".

ומבואר דנחלקו בגדרי מכח אבוה דאבא – וכפשוטו נראה דנחלקו האם מכח אבוה דאבא מתבסס על משמוש – ובלי שיש דין קדימה במשמוש ליכא גם קדימה במכח אבוה דאבא – וזו טענת הרשב"א דלכן הסוגי' דהכא צריכה ללמד קדימה בירושת האם ורק לאחר מכן אפשר ללמוד קדימה גם במכח אבוה דאבא, וטענת הר"י היא דמכח אבוה דאבא דין אחר הוא, ולכן יכולים לעקוף לגמרי את האם – ויש כאן ב' סוגיות.

אולם לכאו' קשה ללמוד כהרשב"א שמכח אבוה דאבא מתבסס על משמוש – ובלי שיש דין קדימה במשמוש ליכא גם קדימה במכח אבוה דאבא – שהרי ביארנו לעיל דמוכרח דמשמוש הוא דרך המת בקבר לעומת מכח אבוה דאבא שזה ישירות – בלי לבא דרך המוריש בקבר באמצע, דמוכרח כן בבע"ח, שלכן אין כח לבע"ח [של האמצעי בקבר] בירושה דמכח אבוה דאבא – אף שיש כח לבע"ח [של האמצעי בקבר] כשבאים במשמוש – וזו סברת הר"י שלכן כשהאם היא באמצע בקבר, אפשר לעקוף אותה להגיע ישירות לאביה או לאחיה – ושוב לא אכפת לן מה דליכא קדימה של בן לבת בירושת האם – וסברת הרשב"א צ"ע.

## מבאר דאיכא ב' דינים בירושה – 'שם יורש' וזכייה בנכסים, והם מתחלקים בדינא דאבוה דאבא.

ויש לומר דלמדנו לעיל [ענף יג] דנחלקו הראשונים האם דינא דמכח אבוה דאבא היא ישירות ממש – דבני בנים כבנים, או שיש שני שלבים בכל ירושה – ויש ביניהם חלוקה בדין מכח אבוה דאבא, א] הדין 'שם יורש', ב] הדין 'זכייה בפועל בנכסים', שבשם יורש [מייצג] המת בקבר הוא יורש [מייצג] של אביו – ובנו הוא יורש [מייצג] שלו – והדין הוא שמייצג של מייצג זוכה ישירות בממון, הרי לנו שעוברים דרך המת בקבר בדין 'שם יורש' והולכים ישירות בזכייה בממון, והכח של הבע"ח הוא רק בזכייה בממון, ודו"ק.

ומעתה יש לומר שהדין קדימה של בן לבת היא במייצג ולא בזכייה בממון, וא"ש מה שטוען הרשב"א שלגבי השם יורש עוברים דרך המת בקבר כמו במשמוש, ולכן רק אחרי שלומדים הכא שבירושה מהאם יש קדימה בשם יורש דבן, שוב ילפינן גם לבן הבת שיורש לפני בת הבת מאבוה דאם – ואלו דברי הרשב"א.

ובדעת הר"י יש לומר שהוא לומד שהדין מכח אבוה דאבא הוא ישירות ממש – גם בשם יורש, או שהוא לומד שהדין קדימה היא בזכייה בנכסים ולא בשם יורש.

# פרק בביאורים בדברי התוס' [קטו].

## ביאור בדברי התוס' [קטו] – ובמה שיש לתמוה עליו.

ועיין בסוגי' להלן [קטו] "בן הבן ובת הבן ובן בת הבן מנין תלמוד לומר אין לו עיין עליו" – והיינו דינא דמשמוש – וכדמסקינן "הא כיצד - נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן" - והקשו בתוס' "וא"ת תיפוק ליה דבני בנים הרי הן כבנים כדאמר בפ' אלמנה [יבמות ע.] דזרע זרעה לא צריך קרא דבני בנים הרי הן כבנים וי"ל דהתם דכתיב וזרע אין לה מזרע משמע בני בנים וכו'" – ובביאור החילוקים שמצאנו בין הלשון זרע ללשון בן – עיין בהרחבה בדברינו לעיל [ענף ט] – שיש ב' סוגים של יורשים שמייצגים את המת, מדין קרוב ומדין קם תחת אביו - ובלשון זרע הרי זה כאילו אביו חי – וזה דינא דבני בנים כבנים.

ויעויין בקובש"ע [אות שלט] שהביא את התוס' שהקשו של"ל קרא דמישמוש ת"ל דבני בנים ה"ה כבנים, והקשה - דנפ"מ לענין בת הבן, דאי מטעמא דב"ב ה"ה כבנים לא עדיפא בת הבן מבת המת, ונדחק דצ"ל דקושיתם היא מלשון הברייתא בן הבן מנין, ומשמע דאיצטריך קרא גם לבן הבן.

## דרכו של מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א בבני בנים כבנים – דנתחדש דהוי כאילו האב קיים לאביו – והוכיח כן מכמה דוכתי.

אולם מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א יישב קושי' זו באופן אחר – שיצא לחקור בהא דבני בנים הרי הם כבנים אם הכוונה הוא דבני בנים נחשבים מצד עצמם ככוחם של הבנים או דהכוונה הוא דע"י הבני בנים רואין כאילו הבן והבת שלו עדיין קיימים – והיינו דמבואר ביבמות [סב:] דמחמת זה מקיימים פו"ר, והכא הוא מקיים מצות פו"ר ע"י הבן ובת כיון שרואין כאילו הבן והבת שלו עדיין קיימים, והביא כמה ראיות לצד השני.

א] בתוס' ביבמות [שם] כתבו דאם היה לו בן ובת ומתו והבני בנים הם כולם בנים או בנות יוצאין ידי חובת פו"ר, הרי מוכח דע"י דינא דבני בנים כבנים רואין כאילו הבן והבת שלו עדיין הם קיימים ובהם הוא דמקיים מצות פו"ר.

ב] כן מוכח מעצם הסוגיא [שם] דמבואר דלא אמרינן בני בנים הרי הם כבנים אלא מבנים שכבר קיים בהם פו"ר, דהיינו זכר ונקבה שמתו, אבל אם היה לו רק בן א' ונולד לו זכר ונקבה לא קיים פו"ר, הרי דאין בני בנים מצד עצמם כבנים אלא הוא דין דע"י הבני בנים רואים כאילו הבן ובת עדיין קיימים.

ג] עיין בנמוק"י [שם] שכתב וז"ל "כלומר שאם מת ראובן וכו' ולא חשבינן ראובן כמאן דליתיה כיון דנשאר ממנו בן", עיי"ש, וכן הוא להדיא בשלטי גבורים שכתב היו לו בנים ומתו וכו' ובת בנו שמת הרי היא במקום בנו".

ד] עיין בשו"ע [יו"ד סי' רמ"ה סעיף א] – "חייב אדם ללמד בנו" וכתב הש"ך בשם המהרש"ל וז"ל "דה"ה לבן בנו אבל הא מספקא לי אי בן בתו קודם לבן חבירו ואפשר דאין קודם לחבירו אלא היכא דנתחייב באביו אבל גבי הבת דליכא למימר הכי לא", עכ"ל ובפשוטו י"ל דנחלקו בספק הנ"ל דאם דינא דב"ב הרי הם כבנים הוה מצד עצמו אז אין לחלק בין בן הבן לבן הבת משא"כ אם כל דינו של בני בנים הוה משום דבמקום אביו קאי, א"כ שפיר יש לחלק בין בן לבת ועי' בגליון מהרש"א [שם] שהביא מהמדרש "בנות בנים הרי הן כבנים ובני בנות אינן כבנים", וזהו כמשנ"ת.

ה] עפ"י כל הנ"ל יישב את קושי' הקובש"ע על התוס' שהק' התוס' דל"ל קרא דמשמוש דתיפוק ליה דבני בנים בנים, והקשה בקובש"ע דהא י"ל דנפק"מ לענין בת הבן דאי מטעמא דבני בנים הרי הן כבנים – שוב לא עדיפא מבת המת - אולם לפימש"כ דגדר דינא דבני בנים הרי הם כבנים הוא דדיינינן כאילו הבן קיים - א"כ גם ע"י דינא דבבני בנים הרי הם כבנים בת הבן קודמת שהרי יש לה דין הבן – שהיא מקיימת את הבן לאביו כאילו הוא חי – עכתו"ד מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א.

## ביאור במסקנת התוס' דבעינן לשון זרע לרבות בני בנים כבענים שזה מדין קם תחת אביו.

והנה כל הנ"ל בא לבאר איך היינו יודעים משמוש מהדין הכללי של בני בנים כבנים, ואז היינו יודעים דבת הבן קודמת לבת כיון שאביה קיימת דרכה – אכן התוס' הסיקו שלא לומדים בני בנים כבנים בנחלה כיון שלא כתוב 'זרע' - ולכן צריכים פסוק מיוחד דאין לו עיין עליו לדין משמוש – והכא חוזר הגדר של משמוש שהאב יורש בקבר מאביו להנחיל לבתו [בת הבן], וזו הסיבה שהיא קודמת לבת של המת הראשון – שהבן בקבר לפני הבת שחיה.

ונראה דעיקר היסוד שמעלת בני בנים היכא דכתוב לשון זרע – וכנתבאר לעיל [ענף ה] שיש ב' סוגים של יורשים שמייצגים את המת, מדין קרוב ומדין קם תחת אביו - ובלשון זרע הרי זה כאילו אביו חי – וזה דינא דבני בנים כבנים – והיינו כנתבאר דעד כדי כך הוא קם תחת אביו דכאילו אביו קיים – וזה מהני לפו"ר – ובקושי' התוס' היה מהני במקום דינא דמשמוש.

## המשך דברי התוס' דהקשו מיבום לחלה וב' דרכים של הר"י והרשב"א.

ובהמשך התוס' הקשו בתוס' – שאחרי שכבר לא לומדים בני בנים כבנים הכא בנחלה כיון שלא כתוב זרע - ולכן צריכים פסוק מיוחד דאין לו עיין עליו – דמעתה קשה - "וא"ת כיון דאין בני בנים כבנים - מנלן גבי יבום דפוטר בן הבן מיבום וכי תימא דנפקא לן מאין לו - הא איצטריך לרבות ממזר וי"ל דשקולים הם ויבאו שניהם אי נמי דבן הבן נפקא לן מלא ימחה פרט לזה שאין שמו מחוי".

שוב הקשה הרשב"א: "וקשה לרשב"א דאמאי איצטריך הכא קרא דבני בנים קודמין לאחין - תיפוק ליה מדלענין יבום בני בנים ובנים כי הדדי נינהו - לענין נחלה נמי כי הדדי נינהו", והיינו דבני בנים יש להם מעלת בן לפטור מיבום, ואח לא פוטר רק מקיים, וה"ה דלענין נחלה נילף דקדים בן הבן לאח.

ונאמרו בזה ב' תשובות, התשובה של הרשב"א והתשובה של הר"י - ונצטרך לבאר שורש פלוגתתם, וכדלהלן:

הרשב"א מיישב - "וי"ל דהכא איצטריך דבן הבן או בת הבן יורשין עם בני המת או בת הבת עם הבנות - דמיבום לא הוה ידעינן אלא דעדיפא מאח", ותשובת הר"י הוא – "ולר"י נראה הא דבני בנים כבנים גבי יבום - מנחלה הוא דקיימא לן ולא מהנך טעמי דפרישית לעיל", והיינו דהר"י למד מנחלה דמרבים בן הבן – דלכן גם ביבום הוא פוטר, ושוב אין להקשות דנילף איפכא, אולם הרשב"א למד שא"א ללמוד מנחלה ליבום, ולכן הקשה דלמה לא נילף איפכא מיבם לנחלה, ורק שיש דין נוסף בנחלה של בן הבן ביחד עם בן.

## במה שיש לדון בדברי הר"י דיליף יבום מנחלה.

ויש לדון בשורש פלוגתתם דמצד אחד הר"י למד ממשמוש נחלה דמרבים בן הבן – לדין יבום שבן הבן פוטר – אולם ברשב"א מבואר דאדרבה - דא"א ללמוד מנחלה ליבום, וילפינן איפכא מיבום לנחלה – וקשה – הא לעיל הבאנו שמוכרח מבעל חוב במשמוש שהבעל חוב גובה משעבודו של המת שחל בקבר – כיון שהוא יורש בקבר להנחיל לבניו, ויש לעיין – דא"כ מוכרח שבמשמוש איכא ב' ירושות נפרדות, מהסבא לבנו בקבר [כאן חל השעבוד של הבעל חוב למת בקבר] ומבנו בקבר לבנו החי, ומעתה תמוה – הא לעולם אין שום מעלת בני בנים כלל בנחלה – רק דאיכא ב' ירושות נפרדות, לעומת יבום שבן הבן פוטר חיוב יבום ליבמה של הסבא בלי קשר לאביו בקבר, וצ"ע.

ומוכרח שתחילת דינו של משמוש הוא שיש קשר בין בן הבן לזקנו אלא שהקשר הזה לא מהני ליצור ירושה ישירה – אלא דאהני לן הקשר הזה שיש ביניהם לעורר את הכח ירושה של הבן בקבר לרשת מאביו - כדי להנחיל לבנו – ושוב אין להקשות דאיך ילפינן מנחלה ליבום, הא בנחלה איכא ב' ירושות נפרדות, והתשובה – שלומדים מתחילת דינו של משמוש שבנוי על קשר ישיר בין הנכד לסבא.

# סימן אקונטרס הירושה - ענף יזבגדר הדין ארץ ישראל מוחזקות מאבותינו, [ב"ב קיט]ובפלוגתא בירושלמי בדין זה לגבי חיוב חלהבקמח וסולת שמצאו כשנכנסו לא"י [ירושלמי חלה פרק ב' משנה א'].

[**פרק א מקורות ותמיהות וסתירות בדין מוחזקות מאבותינו.**](#__RefHeading___Toc110486353) **<>** [כמה מקורות שא"י מוחזקת מאבותינו.](#__RefHeading___Toc110486354) <> [כמה קושיות בעיקר הזכות שמוחזקת לנו מאבותינו – דמוכרח דלא היו בעלים ממש.](#__RefHeading___Toc110486355) <> [במה שיש להעיר על הדמיון בין קריאת ביכורים לוידוי מעשרות.](#__RefHeading___Toc110486356) <> [דברי הגר"ח בחילוק בין אשה לגר בוידוי מעשרות וקריאת ביכורים.](#__RefHeading___Toc110486357) <> [מבאר שבדברי הגר"ח מבואר שיש ב' סוגים שונים של בעלות בא"י – הדין שחל ע"י ירושה וישיבה והדין שחל בדין מוחזקות מאבותינו, וכן מוכרח מיניה וביה בדברי היד רמה.](#__RefHeading___Toc110486358) <>

[**פרק ב דרך חדשה בגדר הדין מוחזקת מאבותינו, דבעלות לחוד ורשות ושליטה לחוד.**](#__RefHeading___Toc110486359) **<>** [נראה שהדין מוחזקת מאבותינו הוא בגדר 'שליטה' ולא בגדר 'בעלות' – כעין הזכויות של שומר בפקדון, וכעין זכות של הרבים ברשה"ר.](#__RefHeading___Toc110486360) <> [בגדר ממון עניים, שזה הפקר מצד אחד ומאידך הרי זה ברשותם ובשליטתם שאין למנוע אותם.](#__RefHeading___Toc110486361) <> [מביא סוגי' דפסחים [ו'.] ומוכיח דסגי ברשות ושליטה של העכו"ם לפוטרו.](#__RefHeading___Toc110486362) <> [מחדש ששייך החזקה דינית גם כשאין שום החזקה מציאותית – ויש לו זכות תביעה על החזקה זו.](#__RefHeading___Toc110486363) <> [סיכום – 'החזקה דינית' בא"י של כל הדורות מאברהם אבינו – וזה מתממשת לבעלות ממש - על ידי הדורות המסויימים שיזכו בבעלות של א"י, ומדמה החזקה זו לכעין אפותיקי.](#__RefHeading___Toc110486364) <> [ישוב לקושיות האחרונים על הדין מוחזקת מאבותינו.](#__RefHeading___Toc110486365) <> [הבהרה: - לא זכות בעלמא אלא שליטה דינית מחמת הזכות לממש אח"כ בכניסתן לא"י.](#__RefHeading___Toc110486366) <> [מבאר את ההבדל בין מה דליכא זכות לרועי אברהם ויש זכות לקבורה של שרה.](#__RefHeading___Toc110486367) <>

[**פרק ג בגדר הדין 'מוחזקת מאבותינו' כלפי ירשות בכור דהוי כ'מוחזק' ולא כ'ראוי', וישוב כל הסתירות**](#__RefHeading___Toc110486368). <> [מתמה טובא בעיקר הדין 'מוחזק' בירושת הארץ לגבי הזכות בכור, א] קשה עלה רשב"ם שלמד שהכל מיוצאי מצרים, ועיקר הדברים תמוהין דמתים ירשו את החיים ולמה אינו ראוי.](#__RefHeading___Toc110486369) <> [הירושה היא לאחר מיתה של יוצאי מצרים – ואעפי"כ מיקרי מוחזק ולא ראוי – ולא פליגי הרשב"ם והיד רמה מהיכן המוחזקת.](#__RefHeading___Toc110486370) <>

[**פרק ד ביאור בירושלמי בחלה בדין ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו.**](#__RefHeading___Toc110486371) **<>** [בשו"ט בין ר"ע ור מוחזקות "א בדין מאבותינו לגבי חלה.](#__RefHeading___Toc110486372) <> [קנין למפרע דווקא בגוף ולא בפירות.](#__RefHeading___Toc110486373) <> [דברי האחרונים בחלוקה בין קנין וקדושה בזכות של 'מוחזקת מאבותינו'.](#__RefHeading___Toc110486374) <> [דרכו של הגר"א קוטלר בכל הנ"ל – דתרי מיני קדושות נינהו.](#__RefHeading___Toc110486375) <> [הערה גדולה משיטת הגר"ח בנידון זה.](#__RefHeading___Toc110486376) <> [הפלוגתא בירושלמי מתבארת בתלת אנפי.](#__RefHeading___Toc110486377) <> [ביאור הפלוגתא בירושלמי על פי הנ"ל – שיש ב' דרגות במוחזקת – ובזה פליגי לענין מה שהקדושה תלויה בקנין.](#__RefHeading___Toc110486378)

# פרק אמקורות ותמיהות וסתירות בדין מוחזקות מאבותינו.

## כמה מקורות שא"י מוחזקת מאבותינו.

מצאנו שהיה כבר קנין לכלל ישראל בא"י לפני שנכנסו, דיעויין בב"ב [קי"ט] שבחלוקת הארץ בימי יהושע, הבכור נטל פי שנים מאחיו, ואף על פי שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי לבוא אלא במוחזק אצל האב בשעה שמת – אכן "ארץ ישראל מוחזקת היא", והיינו כדכתיב "ונתתי אתה לכם מורשה" – "ירושה היא לכם מאבותיכם", ועיין ביד רמה [שם] שפירוש 'מאבותיכם' – היינו מאברהם יצחק ויעקב, שזכו בה האבות והורישוה לזרעם כשאר נכסים המוחזקים, אולם עיין ברשב"ם [שם ד"ה לעולם וד"ה מוחזקת] שמפרש 'מוחזקת לכם מאבותיכם' – היינו מיציאת מצרים ואילך – ופלוגתא זו יבואר בהמשך.

עכ"פ כדברי היד רמה מצאנו מפורש בע"ז [נ"ג:] שארץ ישראל ירושה היא מהאבות, שעל כן אותן אשרות שהיו בשעת ביאת ישראל לארץ טעונות שריפה ככתוב, מדפלחו ישראל לעגל וגילו בדעתם דניחא להו בעבודת כוכבים, הא לאו הכי אין בכח הגוי לאסור האשירות שהרי הארץ וכל המחובר לה ירושה היא לישראל מאבותיהם, וגויים שבאו לאחר ההבטחה לאברהם אבינו, לא היו יכולים לאסרן בהשתחואה שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, כדפרש"י, הרי שעוד קודם כניסת ישראל לא"י היתה הארץ שייכת להם בירושה מהאבות.

וכן מבואר בב"ב [ק'.] דאמרינן מאי טעמיה דרבי אליעזר שהילוך קונה בקרקע - דכתיב "קום התהלך בארץ לארכה ולרחבה כי לך אתננה", ורבנן, "ההוא משום חביבותא דאברהם הוא דקאמר ליה הכי, כדי שיהא נוח לכבוש לפני בניו" הרי שלמדו קנין הילוך מהליכת אברהם – עכ"פ מבואר מכל זה שהאבות קנו את ארץ ישראל, ומהם היא ירושה לנו.

[וכבר תמה בקובש"ע בב"ב [אות שנ"ה] דלמה פירש הרשב"ם [קי"ט] דקאי על יוצאי מצרים, הרי ברור שהיתה מוחזקת גם קודם יציאת מצרים מימי אברהם אשר לו ניתנה הארץ, כדיליף ר"א דהילוך קונה מדכתיב קום התהלך בארץ – וכדלעיל – וקשה גם מאשירה, ותירץ בזה, דאף דניתנה לאברהם, אבל אפשר שתתקיים הבטחת הקב"ה לאחר דורות הרבה, וביציאת מצרים הבטיחום שתנתן הארץ להם ולא לדורות מאוחרים, וע"י הבטחה הזאת נעשו מוחזקין, דאמירת הקב"ה היא כאילו נתונה, ולהלן יבואר בזה בדרך אחרת].

## כמה קושיות בעיקר הזכות שמוחזקת לנו מאבותינו – דמוכרח דלא היו בעלים ממש.

אולם בעיקר הקנין של האבות יש לעיין שמצד אחד איכא כמה ראיות שהיה להם קנין, ומאידך איכא כמה קושיות והוכחות דע"כ דלא היה להם קנין.

להלן הראיות שהיה להם קנין.

א] מהסוגי' בב"ב [קי"ט] דא"י מוחזקת לגבי בכור פי שנים.

ב] מהסוגי' בע"ז [נ"ג] לגבי אשירה דלא יכלו לאסור את האילנות באשירה מזמן אברהם אבינו.

ג] עיין ברש"י ריש חיי שרה – לגבי הקבורה של שרה שאברהם אבינו אמר שבדין הוא יכול לזכות בשדה עפרון לקבורה מחמת הזכות שלו בא"י.

ד] ההילוך של אברהם אבינו היה בגדר מעשה קנין, וכמו שהבאנו מהסוגי' בב"ב [ק'] להוכיח דין זה.

אולם מאידך רבו הקושיות לאידך גיסא – וכדלהלן:

א] הקשה הדבר אברהם [סימן י' ס"ק ט"ו] שהלא כיבוש מלחמה קונה וכמבואר בגיטין [ל"ח], והרי באותה שעה שהובטחה הארץ לאברהם אבינו, היתה הארץ כבושה תחת יד הכנעני, וא"כ איזה קנין יש לאבות בארץ, הלא אילו החזיקו בה האבות בפועל ושוב היתה נכבשת מהם על ידי הכנעני, היתה נקנית לכנענים בכיבוש, וא"כ כשהארץ כבושה ועומדת תחת יד הכנעני, לא כל שכן שהיא קנויה להם, והביא שם שכבר עמד בזה בדרוש לציון [דרוש י"א], וצ"ע.

ב] עוד הביא הדבר אברהם [שם] מה שהקשו המהרי"ט והמקנה בקדושין [כ"ו], על מה שאמרו בגמרא [שם] דמנלן דחזקה קונה בקרקע, "דבי ר' ישמעאל תנא - 'וירשתם אתה וישבתם בה' - במה ירשתם בישיבה".

וקשה, דלמה היה צריך חזקה לארץ ישראל והלא מוחזקת היתה מאבותיהם והבכור נוטל בה פי שנים כבמוחזק, וצריכים להוסיף דא"א לומר שהיה להם גוף בלי פירות ועשו חזקה עבור הפירות – דזה אינו – דא"כ הזכות בגוף לא היתה משמעותית בכלל – שהרי היה לכנענים פירות לעולם – לולי הקנין של ישראל בפירות – וא"כ איזה גוף קיבלו.

והמקנה פירש שחזקה זו הוצרכה לקנין החלקים הפרטיים של כל אחד ואחד ולא לקנות מהכנעניים אלא לקנות זה מזה, ועל פי זה כתב לעיל [י"ד:] שאין מועיל קנין חזקה מהנכרי, אמנם כבר הרגיש המהרי"ט בזה בתוך דבריו - ודחה שהחלקים הפרטיים זכו בהם על פי הגורל ואורים ותומים, וכדאמרינן בב"ב [ק"ו:] האחים שעלה הגורל לאחד מהם - זכו כולם, ומייתי מתחילת ארץ ישראל שהיתה על פי הגורל – ושוב הדרא קושי' לדוכתא – ועיין בהערה [[26]](#footnote-27).

ג] עוד קשה מה שהקשה הפרשת דרכים [דרוש ט'] דמבואר בתוס' בקידושין [ס"א:] דבני גד ובני ראובן נסתלקו מזכותם בארץ – וקשה דלא שייך סילוק מבעלות.

ד] עוד קשה מה שהקשה בפרשת דרכים [שם] שכתוב בפרשת לך לך - והיה ריב וגו' והכנעני והפריזי אז יושב הארץ, ופרש"י בשם המדרש שלא היה רשות לרועי לוט לרעות בהמתם בשדות דא"י משום שעדיין לא זכה בה אברהם.

ובאמת דמיניה וביה זה סותר למה שטען אברהם שמן הדין יש לו רשות למקום קבורה, שאברהם אמר לבני חת "גר ותושב אנכי עמכם" ופרש"י בשם המדרש שאם לא יתרצו ליתנו לו יטלנה מן הדין שנא' לזרעך אתן את הארץ הזאת - וכבר תמה בזה המזרחי.

ה] בירושלמי בחלה מצאנו מחלוקת – מובא בסוף דברינו - לגבי הקדושה בארץ לגבי החיוב חלה למפרע.

## במה שיש להעיר על הדמיון בין קריאת ביכורים לוידוי מעשרות.

ומכח כל הנ"ל היה נראה שעיקר הך זכות לאברהם בא"י אינה כפשוטו – ואין לאברהם בעלות פשוטה ככל בעלות שממשיכה לכלל ישראל – ומוחזקת ובעלות תרתי נינהו, והיתה כאן מוחזקת ולא היתה כאן בעלות.

ונראה להוכיח עוד כעין הך חלוקה מעוד מקומות.

דהנה מצאנו שיש דין שיהיה לו חלק בארץ לגבי וידוי מעשרות וכן לגבי מקרא ביכורים, ובמשנה ראשונה [סוף מעש"ש] כתוב שדיני וידוי מעשר ודיני קריאת ביכורים שוין הם דמי שמתודה קורא, אך יש לדון טובא בזה, שיש סתירה במשניות – ויש מקום ליישב את הסתירות וכבר הארכנו בזה בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא מעש"ש [חידושי סוגיות סימן יב].

אולם ברמב"ם אכתי איכא סתירה גדולה - שהרי הרמב"ם [פ"ד ביכורים ה"ג] פסק דגר מביא וקורא [ולא פי' דוקא אמו מישראל או מבני קני], והרמב"ם פסק [פי"א מעשר שני הי"ז] שאין גרים מתודים וידוי מעשר שני מפני שאין להם חלק בארץ והרי הוא אומר ואת האדמה אשר נתתה לנו, וקשה דמ"ש דיכול לקרות קריאת ביכורים אע"ג דכתיב לתת לנו ועיין בהערה [[27]](#footnote-28).

ובאמת דמצאנו שוידוי מעש"ש וקריאת ביכורים הוי תרתי דסתרי לגבי הדין נשים והדין גרים, דדעת הרמב"ם דאשה מתודה וידוי מעש"ש והרי גר לא מתודה, ומעתה קשה דמאי שנא ביכורים דגר קורא ולא אשה, ולענין וידוי מעשר הדין איפכא - שגר אינו מתודה ואשה מתודה – וכבר עמד בכל זה בכתבי הגר"ח על הש"ס [בדין גר מביא וקורא ב"ב פ"א.].

## דברי הגר"ח בחילוק בין אשה לגר בוידוי מעשרות וקריאת ביכורים.

וביאר הגר"ח בזה דבנטילת חלק בארץ נאמרו ב' הלכות:

א] כדי ליטול חלק בארץ צריך להיות כלול בזכות אברהם בא"י, וזה הדין מוחזקת מאבותינו.

ב] כדי ליטול חלק בארץ אנו זקוקים למעשה ירושה וישיבה.

והביאור – דבראשונה נאמר תנאי דכדי ליטול חלק בארץ צריך להיות כלול בזכות אברהם בא"י שניתנה לאברהם ולזרעו אחריו בדין ירושה היא מאבותינו ומגזה"כ לך אתננה ולזרעך, ואם א' מופקע הוא מהזכות ירושה מאבותינו אז אינו נוטל חלק בארץ, אך אין זכות ירושה מאבותינו וחלוקתה מתאימה עם דיני זכיה וחלוקה שנאמרו בפ' נחלות אלא שנאמר זכיה וחלוקה מיוחדת בפ' חלוקת הארץ, דהרי נחלקו תנאים אם ליוצאי מצרים או לבאי הארץ נתחלקה, ופלוגתא זו שייכא רק לדין המיוחד של זכית וחלוקת הארץ.

מלבד זה נאמר תנאי נוסף והוא - דכדי ליטול חלק בארץ אנו זקוקים למעשה ירושה וישיבה דהנוטל חלק בארץ יטול ע"י ירושה וישיבה.

על פי זה ביאר שזה החילוק בין גר לאשה, דגר הוא בכלל כיבוש וחילוק, והרי הוא מצווה ע"ז כמו כל איש ישראל, אלא שאינו כלול בזכות אברהם בא"י, שניתנה לאברהם ולזרעו אחריו, אבל אשה אינה כן דבודאי היא בכלל זרע אברהם, אלא מה שנתמעטה מליטול חלק בארץ הוא מדין שאינה בר כיבוש וחילוק.

ומה דבעינן חלק בא"י לענין ביכורים אינו כמו וידוי מעשר, דביכורים ילפי' מקרא "אשר נתת לי" כמבואר [פ"א דביכורים מ"ה] וא"כ אין אנו דנין על זכיית ירושה מאברהם ודין מוחזקת בידינו מאבותינו, אלא אנו דנים על עצם זכיית הארץ "אשר נתת לי" דהיינו ע"י ירושה וישיבה ע"י כיבוש או חזקה, אבל וידוי מעש"ש ילפינן מקרא "אשר נשבעת לאבותינו" כמבואר במשנה במעש"ש [פרק ה' משנה י"ג], וא"כ אנו דנין על דין ירושה מאברהם וע"פ הלכה של מוחזקת היא מאבותינו.

נמצא לפי"ז דנשים נתמעטו מקריאה דביכורים דהוא תלוי בדין ירושה וישיבה אבל לא נתמעטו מוידוי מעשר כיון שהן בכלל מוחזקת מאבותינו, אבל לענין גר הוא להיפך דהם בכלל קריאת ביכורים כיון שהן בכלל כיבוש וחלוקה אבל לא בכלל וידוי מעשר שאינן בכלל מוחזקת מאבותינו, וע"ע מש"כ הגר"ח לבאר הדרשות אם הם מפסוק של "נשבעת לאבותינו" או "נתת לנו" – וע"ע בהערה [[28]](#footnote-29) חילוקים נוספים ביניהם.

אבל עיין בחינוך [מצוה תר"ו] שכ' שרק זכרים מתודין, אכן אין ראיה מהחינוך נגד עיקר דברי הגר"ח, דדברי הגר"ח אמורים לענין עיקר דין ירושת הארץ, ויתכן שהחינוך מודה לזה אלא שפוטר נשים מטעם דהוי מעשהז"ג.

## מבאר שבדברי הגר"ח מבואר שיש ב' סוגים שונים של בעלות בא"י – הדין שחל ע"י ירושה וישיבה והדין שחל בדין מוחזקות מאבותינו, וכן מוכרח מיניה וביה בדברי היד רמה.

והנה בדברי הגר"ח מבואר דהדין מוחזקת מאבותינו והדין ירושה וישיבה תרתי נינהו – עד כדי כך שנשים ליתנהו בירושה וישיבה ואיתנהו במוחזקת מאבותינו, ובגרים זה איפכא – אכן זה עכ"פ מבואר בתוך דבריו דהמוחזקת אינה קנין גמור מבורר – דא"כ מה צריכים להוסיף עוד בקנין של ירושה וישיבה.

וע"כ כנ"ל שהמוחזקת אינו בתורת קנין גמור – ומוחזקת ובעלות תרתי נינהו, והיתה כאן מוחזקת ולא היתה כאן בעלות.

גם בדברי היד רמה בב"ב [שם] מוכרח שאינו כפשוטו – הרי לעיל הבאנו שיש דין מוחזק ולא ראוי ומבואר בנמו"י דמדמי לקנין מהיום ופירות לאחר ל' – והמקור לזה ממוחזקות בארץ ישראל דג"כ הוי כעין זה – ודברי הנמו"י נלקחים מהיד רמה.

והנה, להלן הבאנו שכנראה שהחזו"א הבין בדבריו כפשוטו - שא"י היה זכות של גוף לאברהם ופירות לבניו – וע"ד הפרשת דרכים ומלבושי יו"ט, אולם כד נעיין בדברי היד רמה יבואר דמיניה וביה בדבריו משמע שאין זו כוונתו [אף שמסקנת החזו"א מתוך דבריו אכתי א"ש].

והיינו שהאריך לבאר - שכיון שנתנה הקב"ה א"י לזרע אברהם יצחק ויעקב, שוב לא יחזור בו דלא אדם הוא להנחם, והקשה דסו"ס היו דורות שהכעיסו את הקב"ה ולכן באמת לא זכו בארץ, ותירץ - דכיון שסו"ס הוא מוכרח לתת להם ולזרעו, שוב אמרינן ד"איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא זכו בה אבות", ועל זה הוסיף דכבר 'דומה' לאקני ליה לאיניש קרקע 'מהיום ולאחר זמן פלוני' או 'מהיום ולכשיהיה כך וכך'.

ולא יתכן לומר שכוונתו כפשוטו שבאמת היה כאן קנין בגוף – דא"כ למה היה צריך לומר שהקב"ה לא יחזור בו מהבטחתו – הרי קנה את הגוף ולא שייך לחזור בו וגם מה היה צריך להוסיף שיש דורות שהכעיסו, הא סו"ס היתה כאן בעלות של ישראל בגוף כבר אצל אברהם – וכבר עמד בכל זה הדבר אברהם, וע"כ צ"ל דבעלות ומוחזקת תרתי נינהו – ואעפי"כ מדמה לגוף מהיום ופירות לאחר מיתה וצריכים להבין מה פשר השוואה זו – ויבואר – עכ"פ מאריכות דבריו מבואר שדאיןה כוונה כפשוטו, ודו"ק.

ונוסיף להוכיח כן עוד - הרי באמת לא יתכן לומר שהיה קנין ובעלות ממש לאברהם אבינו – שהרי כל קנינו של אברהם אבינו נובע מהבטחת הקב"ה ליתן הארץ לזרעו, וההבטחה היא שהקנתה לו, וא"כ אין בקנין יותר ממה שיש בהבטחה, והלא ההבטחה היא הבטחה כללית לזרעו בתור כלל, ולא לאנשים פרטים ולא לזמנים מסויימים – וכטענת היד רמה שיש דורות שמכעיסים לפניו, ואם זו ההבטחה א"כ זה גם הקנין, והקנין של אברהם אבינו רק מתייחס לכלל ישראל בתור כלל, ואינו קנין פרטי של אברהם אבינו בתור בעלות פרטית - אלא לכלל ישראל בתור 'כלל' מזרע אברהם עד סוף כל הדורות שכולם נחשבים כגוף אחד – ולכולם בתור כלל יש דינים בארץ ישראל – ומה שייך לומר שיש בעלות פרטית לאברהם אבינו.

מה נאמר – דשמא היתה כאן בעלות – אלא שהיא בעלות כללית – וכעין מה דמצאנו בבני העיר דמהני סילוק כיון שאינו בעלות פרטית וכן בתפוסת הבית וממון שבט – ועוד.

אכן כל זה אינו – דהכא ודאי גרע מהבעלות של 'בני העיר' – שאף ששם נתחדש בעלות שאינה מבוררת למישהו מסויים - אכן סו"ס יש לעיר בני העיר והם הבעלים על הנכסי העיר - אכן הכא מי הבעלים – אטו שייך בעלות לציבור מסויים שלא ידוע מתי יוולדו ולכמה שנים יהיו ראויים לבעלות זו – הרי א"י שייכא רק לדורות מסויימים וכעת כולם בעלים כלפי הדורות הללו – ולא נראה שייך בעלות היום על דבר כזה.

וע"כ כנ"ל שבאמת לא היה קנין של ממש – אלא זה בגדר מוחזקת – ומוחזקת ובעלות תרתי נינהו – וכנ"ל.

אלא דסו"ס עיקר הגדר בזה תמוה – וצ"ע - וסו"ס הדברים אינם מוגדרים.

# פרק בדרך חדשה בגדר הדין מוחזקת מאבותינו,דבעלות לחוד ורשות ושליטה לחוד.

## נראה שהדין מוחזקת מאבותינו הוא בגדר 'שליטה' ולא בגדר 'בעלות' – כעין הזכויות של שומר בפקדון, וכעין זכות של הרבים ברשה"ר.

ובהגדרת הדברים היה נראה על פי הקדמה חשובה – והארכנו בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן פ"ו] – ששם ביארנו מושג חדש של שייכות ממונית לחפץ בלי בעלות ממש – וכגון כח של הרבים ברשה"ר ואת הכח של עניים בלקט שכחה ופאה, ובאמרות אברהם [ריש המפקיד] הוספנו עוד לבאר כן להגדיר את הכח הממוני של שומר בפקדון, ויש להוסיף גם לבאר כן בדינא דמלכותא דינא – ולהלן הדברים:

רגילים לומר שבעלות היינו שליטה ובעלות בלי שליטה אינה כלום – אכן יש הרבה הוכחות שאינו כן – ועיין בהערה [[29]](#footnote-30).

וכנראה שבעלות קיימת ולא פקע גם במצבים שאין כבר שליטה – והגדרה של בעלות הוא בעצם זה שהחפץ 'אמור' וצריך 'לעמוד לו' - להחזקתו ולשימושו ולכל מה שבעלות נותנת, ולכן לא אכפת לן מה שבפועל לא ניכר שהחפץ עומד לו מחמת עיכובים אחרים – דהא סו"ס אי כלפי האמת החפץ 'עומד לו' הרי יש לו בחפץ בעלות.

הרי לנו שיש מושג של בעלות, ובעלות קיימת גם בלי שליטה, אכן יש דרגות שונות בזה – ויש גרעון מסויים בבעלותו מחמת הגרעון שליטה.

והיינו כך:

הרי זה ברור שחפץ שאינו ברשותו שאינו יכול לא להקנות לא להקדיש ולא להפקיר – וכל זה מחמת החסרון שליטה - והך חסרון מגרע ברמה מסויימת בבעלותו, וזה באינו ברשותו מצד גזלן שיש כאן שליטה שלא כדין – ובזה נחלקו ר"י ור"ל, אכן יש 'שליטה כדין' של אחרים שזה מגרע עוד יותר בבעלותו - והכא גם ר"ל מודה וכדמצאנו בממון שא"א להוציא בדיינים, ועיין בזה בהערה [[30]](#footnote-31).

עד כאן למדנו שיש מושג של בעלות, ובעלות קיימת גם בלי שליטה, וחסרון שליטה מגרע בדרגות שונות בבעלותו - אולם כעת נראה לבאר מושג חדש – והוא שיש גם מושג חיובי של 'שליטה' בתור דרגא מסויימת בבעלות שקיימת בלי בעלות, והיינו כך:

הרי מצאנו שיש שליטה לגזלן – אכן מצאנו כן לענין זה דלכן הוא מגרע את הבעלים דלכן לא מיקרי ברשותו של הבעלים – ורשות הגנב אהני לן 'לשלול שליטה' – אכן מאן יימר דמצאנו מושג של שליטה בתור מצב חיובי והיינו מצב שנותן לאדם 'שייכות' ו'דינים' בחפץ בלי שהוא בעלים על החפץ.

ונראה להביא מקור לזה שהשליטה עצמה היא 'סוג שייכות' – והיא 'מעין בעלות', אף דאין בה שום 'זכויות ממוניות'.

דהנה כבר האריכו האחרונים להוכיח שיש דינים לשומר בפקדון – וידועים בזה דברי הגר"ח והברכ"ש [גיטין] בשם הגרי"ז – ובאהא"ז בכמה מקומות חזר על יסוד זה והביא הרבה ראיות לזה, ואף שאין לו שום בעלות – והמפקיד יכול להקדיש והשומר אינו יכול להקדיש - אבל סו"ס הרבה דינים ששייכים לבעלות חלים עליו מכח הזכות החזקה ומכח השליטה הדינית שיש לו בפקדון, ועיין בהערה [[31]](#footnote-32) שהבאנו את הדברים בקצרה – והארכנו בכל זה באמרות אברהם [פרק המפקיד סימן א ענף ב].

וכמו שכל בעלים קובע את הצורה שהפקדון יעמוד לו בצורה שמורה – כל אחד כפי הקפידה שלו – כך נמי השומר קובע את הצורה שהפקדון יעמוד לבעלים בצורה שמורה – וכך הוא שולט – ונמצא שזה לא רק זכויות אלא גם שליטה דינית – וגם כשהפקדון לא בבית שלו יש לו שליטה דינית – וזו מוגדר ברשותו ולכן מהני קניןן באמירה בעלמא [ר"ח ריש המפקיד ורמב"ם – עפ"י האהא"ז].

עוד מצאנו כעין זה כשבאים להגדיר את עצם המושג של 'רשות הרבים', שהרי זה ברור שרשה"ר אינו כהפקר ממש וגם אינו כנכסי בני העיר – ונבאר את הדברים.

דעיין בדברי הרמב"ם [זכיה ומתנה פרק א' הלכה א'] – וז"ל: "ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים 'כל שבהן הפקר' וכל הקודם בהן זכה, כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן".

וכבר דייק בשו"ע הרב שהמדברות והנהרות והנחלים עצמם אינם הפקר לכל אלא שדקדק הרמב"ם ש'כל שבהן הפקר' – בהם ולא הם – ונראה שזה באמת האיסור קילקול רשה"ר.

והיינו שהפקר לא שייך לאף אחד ואין מי שיעכב את חבירו מלקלקל דבר של הפקר שאינו משועבד לאף אחד - אבל רשה"ר עצמו שייך לרבים ומעכבים אותו, הרי אין לקחת לעצמו את כל 'מי הנחלים' לבעלותו הפרטית כמו שזוכים בהפקר אף דאין מי שקנה את הנחלים עבור הרבים.

[אלא דבאמת באיסור כריית בור ברשה"ר מצאנו ד' שיטות, א] איסור דרבנן מצד קלקול רשה"ר [משנה למלך רוצח ב - ב], ב] איסור דאורייתא מפרשת מזיק [נו"ב אעה"ז סי' ע"ח בסוף], ג] איסור דאורייתא של גזילה [אוהל משה / ר' אליעזר משה הורוויץ / סימן פז], ד] איסור דאורייתא של לפני עוור [משך חכמה ויקרא יד יט] - ודרכו של ר' אליעזר משה - שבכריית בור יש גזילה דאורייתא - בלי שיש בעלות של הרבים - מתבארת עפ"י השו"ע הרב].

אולם מאידך גיסא - אף שודאי אסור לקלקל רשה"ר כיון שיש לרבים שייכות בזה אולם אינו כבעלות של בני העיר ששם יש לכולם בעלות מסויימת, [אף דאינו כשותפות] ולכן מצאנו בחזקת הבתים [ב"ב מ"ג] שאחד בני העיר אינו מעיד על ממון בני העיר מחמת בעלותו בהם דמעיד על עצמו, אבל פשוט שמעידים על הרשה"ר עצמו [באופן שרחובה של עיר אינה בבעלות של בני העיר] – הרי לנו שיש לו שייכות לרשה"ר אבל אינה בבעלותו של אף אחד.

ונוסיף – מבואר שם שהוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, והרי שומר מעיד על הפקדון [וכמבואר בראשונים בריש ב"מ בעד המסייע – שהשומר הראשון יעיד לשני], אף שיש לו דינים בפקדון - הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו.

ונראה שהגדר בזה הוא שיש לרבים 'שליטה' בדברים שמיועדים לרבים בתור שימוש של רבים - יש 'שליטה לרבים' במי הנחלים עצמם כיון שמעצם מציאותם הם עומדים ומיועדים לרבים – הם משמשים את הרבים בתור רבים, כך הם נבראו בעולם, ואף שיש איסור מקלקל מחמת הפגיעה של הקילקול בהך 'רשות' - אבל יכולים להעיד על מישהו שנטל את כל מי הנחלים לעצמו ולא צריכים להסתלק מהזכות שלהם בנחלים.

## מקור למושג של 'שליטה דינית' מעולי בבל.

והעירני תלמיד אחד לדברי המשנה בנדרים [מ"ז:] "הריני עליך ואת עלי - שניהם אסורין, ושניהם מותרין בדבר של עולי בבל, ואסורים בדבר של אותה העיר, ואיזהו דבר של עולי בבל, כגון הר הבית, והעזרות, והבור שבאמצע הדרך, ואיזהו דבר של אותה העיר, כגון הרחבה והמרחץ ובית הכנסת וכו'".

הרי לנו שנכסים שהפקירו עולי בבל לכלל ישראל הם סוג מסויים של 'רשות' ושליטה - כעין רשה"ר – וחלוק מבעלות של בני העיר שכל אחד שייך לבעלות זו – ועיין להלן [סימן יט פרק ה / ו] שהוכחנו מהראשונים ומעיקר החילוק בין עיר לעולי בבל שעולי בבל הוא בגדר 'שליטה דינית' – עיי"ש בארוכה.

כאמור - אין רשה"ר דומה לחפץ של הפקר שכל שימושו עומד אך ורק ליחיד - וכל יחיד יכול לזכות בו וממילא שאינם תחת שליטתם של הרבים, ולכן דווקא רשה"ר מיקרי רשה"ר ולא כל הפקר – וזה משום שרשה"ר היא בשליטתם של הרבים – ו'רשות' היינו 'שליטה', וע"ע בהערה [[32]](#footnote-33) מה שהוספנו בזה.

## בגדר ממון עניים, שזה הפקר מצד אחד ומאידך הרי זה ברשותם ובשליטתם שאין למנוע אותם.

כעין הגדר הזה מצאנו נמי בלקט שכחה ופאה - דאיכא בהם דין של הפקר לעניים - ולמדנו גדרי הפקר לעניים מהכא, אכן מאידך מוכרח שיש זכויות לענייים וזה ממונם, ויש לזה כמה ראיות.

א] עיין רמב"ן ב"מ [י'.] ששיטת ר"י דמגביה מציאה לחבירו קונה חבירו – היינו דר"י מחלק בין תופס חוב דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא למציאה דאינו אלא מניעת הרווח ולכן ליכא בזה חסרון של חב לאחרינא.

וקשה מפאה דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא, וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [ב"מ סימן י' ס"ק ב'] דמוכרח דבמתנות עניים איכא זכות לעניים לזכות.

ב] עוד הביא ראיה לזה מהמשנה בפאה במי שמונע את העני מללקט דאיכא דין 'גוזל את העניים' – כן לשון המשנה.

ג] מצאנו בריש אלו מציאות ששייך יאוש ממתנות עניים בנמושות – וע"כ שיש להם זכויות בזה.

ד] כן מצאנו נמי בר"ש [סוף פ"ק דפאה] דמיקרי 'תבואת זרעך' של העניים – כבר בגידול שליש - ולכן לולי הפטור של ובא הלוי ליכא פטור של לקוח, ודו"ק.

וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר, ועוד שבמשנה [פאה פרק ה' משנה ו'] הביא דין זה כך "הרי זה גוזל את העניים - על זה נאמר [משלי כ"ב] אל תסג גבול עולים" ועיין בהערה [[33]](#footnote-34), ולשון זה מצאנו נמי בפאה [פרק ז' משנה ג'] – וקשה למה לא הביאו פסוק בתורה על גזילה.

ונראה שאין הממון בבעלותם ולא שיש להם זכות ממונית בחו"מ – אלא שהתורה העמידה את ההפקר לעניים בשליטתם ו'ברשותם' הוא ואין בזה גזילה דאורייתא – אלא שזה ב'גבולם' – 'גבול עולים' – 'רשותם' - וזה כעין האיסור קילקול רשה"ר – אף דתרתי נינהו, ולכן אחרי היאוש שלהם שפקע שליטתם, שוב אינו של הבעה"ב לעכב את העשירים מלזכות – וע"ע באמרות אברהם ב"מ [סימן פ"ז] שביארנו עוד בעיקר גדר זה מה הגדרים של קנין חצר שגם זה בנוי על רשות ושליטה ולא על בעלות.

והעירני תלמיד אחד דמהאי טעמא מהני הכא יאוש של קטנים אף דלא מהני בכל יאוש דעלמא – וכבר תמה כן רעק"א בריש אלו מציאות – ולהנ"ל דניחא - דאינו אלא בגדר שליטת והחזקתם של העניים ולא שלהם ממש.

## מביא סוגי' דפסחים [ו'.] ומוכיח דסגי ברשות ושליטה של העכו"ם לפוטרו.

עוד מצאנו כעין זה בדינא דמלכותא דינא - דהנה בסוגי' בפסחים [ו'.] מבואר דבהמת ארנונה פטורה מן הבכורה, ועיסת ארנונה חייב בחלה – והיינו עיסה שעשויה לארוחת חיל המלך על פי ציווי המלך – ויש כאן כח של עכו"ם בעיסה זו.

ויש ב' לישנות – וללישנא בתרא בשיטת רש"י באו לומר כך, דבהמת ארנונא פטורה מן הבכורה, ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי – והיינו טעמא דמיקרי שיש שייכות לעכו"ם בבכורה אף דמצד מסלקו בזוזי – כן פירש רש"י, ומאידך - עיסת ארנונא חייבת - ואף על גב דלא מצי מסלק ליה – וקשה הרי אי לא מצי מסלק בזוזי א"כ יש לעכו"ם שייכות בגוף העיסה – ועל זה אמרו בגמרא דחייב בחלה מדרבנן כיון שאין קול ולא ידעו שזה שייך לעכו"ם, ומחלקינן בזה בין בהמה לעיסה – "בהמה אית לה קלא, עיסה לית לה קלא".

והעיר בקובש"ע [שם] – הרי בחלה החיוב הוא רק מדרבנן כיון דמעיקר הדין יש לעכו"ם בעלות בעיסה – והקשה שבשלמא בלא מצי מסלקו יש לומר שיש לו מקצת בעלות אבל במצי מסלקו הרי זה ככל חוב בעלמא שיש שעבוד ומצי מסלקו בדמים, ואין סיבה לחייבו.

ותירץ דאה"נ דכה"ג חייב מה"ת, וכוונת הגמרא מדרבנן דווקא דבמצי מסלקו בדמים דאז פטור מה"ת דחשיב שיש כאן בעלות של עכו"ם – אבל במצי מסלקו חייב מה"ת - וזה חידוש בפשט הגמרא.

וראיתי בראש יוסף [שם] שביאר את עיקר סברת הגמרא דבמצי מסלקו פטור בבכורה מה"ת כיון דשאני מלך דהוי כבא לרשותו כבר, ומה"ט פירש דגם בחלה פטור מה"ת גם במצי מסלק ורק מדרבנן מחייבינן ליה – והיינו כנ"ל דהוי כבא לרשותו – והיינו כנ"ל דלא בעינן בעלות אלא "רשות ושליטה" של עכו"ם סגי לן לפוטרו – ומה דמצי מסלק בזוזי הוא נפ"מ בהדיוט בחוב אבל לא במלך – ודו"ק – עכ"פ למדנו עוד שיש מושג של שליטה והחזקת דינית שנותנת כח ומעין בעלות לפטור חיוב חלה מה"ת מצד עיסת עכו"ם - ועיין מה שהבאנו בזה בהערה [[34]](#footnote-35) מהחוט המשולש – וסברא זו הוכיח נמי בתורת הארץ [פרק ד' ס"ק נ"ט] מכח השו"ט בירושלמי בעיסת ארנונה – דסגי ברשות העכו"ם לפוטרו.

בניחותא של בעל הקרבן על ההכשר לטומאה.

עוד מצאנו הגדרה זו בקרבן – דהנה, הקצוה"ח [סימן ת"ו] הקשה שקרבן אינו בבעלותו של בעל הקרבן למ"ד ממון גבוה הוא, וקשה מהמבואר בחולין [ל"ו] דמשכחת לה טומאה בבשר קדשים על ידי הכשר מים – והרי הכשר מים בעי רצון בעלים – וכמפורש ברמב"ם [פרק י"ב טומאת אוכלים ה"א] – [והרשב"א חולק], ובחזו"א במכשירין [סימן א' ס"ק י"ב] תירץ דשומר ואפוטרופוס וגזבר של הקדש – אף שאין להם בעלות ממש סגי בדין זה – דאא"א דבר שאינו שלו, אבל מי שיש לו שליטה בזה סגי לכך – וזה הדין בבעל הקרבן.

## מחדש ששייך החזקה דינית גם כשאין שום החזקה מציאותית – ויש לו זכות תביעה על החזקה זו.

הרי לנו שליטה שמייעדת שימושים לרבים או לעניים - והשימושים הם ברשותם ברמה כזו שא"א לקחת מהם - אעפ"י שאין להם בעלות.

ונראה שההחזקה הדינית הזו קיימת גם באופן שאינה קיימת מציאותית – והיינו – כגון מה דמצאנו בב"ק [ק"ח: - אתמר נגנבה באונס, אביי וכו'] דמבואר שם דש"ש שנשבע ונפטר והוכר הגנב דהש"ש צריך להעמיד את הגנב לדין, ושו"ח אינו חייב להעמידו לדין, ויכול להעמידו בדין ויכול לעמוד בשבועתו, ועיין בשטמ"ק בשם הרמה דמדיני שומרים הוא דלא כלתה השמירה ולכן השו"ש חייב, דכשנגנב הדין הוא דשו"ש חייב למצא את הגנב והשבועה היא רק לפוטרו מלשלם מיד, אבל זה לא מסלק ממנו את הדין שומר לגמרי.

ובשו"ח שאינו חייב לטרוח למצא את הגנב, בדידיה מהני שבועתו לגמרי, ונראה דהא מיהת דנשאר עליו תורת שומר גם בשו"ח לענין זה שאין הגנב יכול לומר לשומר חינם דלאו בע"ד דידי את אם השו"ח מעמידו לדין, וכן נראה מדברי הגר"ח מטעלז [עמוד קנ"ח] שביאר כן, [אף דהמשמעות ברמה הוא דבשו"ח באמת כבר כלתה השמירה] – וכל זה מבוסס על יסוד רבותינו בגדר הדין שומר, ששומר 'מחזיק' את החפץ לענין השמירה, והוא בע"ד על החפץ לענין השמירה, ולהכי הוא ממשיך להיות שומר גם אח"כ לענין תביעת הגזלן, וחזינן הכא דאף דבפועל ליכא שליטה מציאותית לענין החזקת הפקדון – אכן יש לו זכות תביעה על החזקה זו – והיינו לתבוע שיחזירו לו פקדון זה לתוך החזקתו.

ופשוט שכן יהיה נמי ברשה"ר כשיש נהר שאין שליטה ושימוש מציאותי לרבים – אכן עצם זה שבאיזה שהוא שלב יוכלו לממש את שליטתם - סגי לן בזה להיות מוגדרים כשייכים לממון זה.

## סיכום – 'החזקה דינית' בא"י של כל הדורות מאברהם אבינו – וזה מתממשת לבעלות ממש - על ידי הדורות המסויימים שיזכו בבעלות של א"י, ומדמה החזקה זו לכעין אפותיקי.

אחרי ההקדמות הללו נראה לחדש - שזה גם הגדר של א"י מוחזקת לנו מאבותינו, והיינו שאין כאן אנשים מסויימים ודור מסויים ומבורר שיממש את הבעלות של הך הבטחה – אכן ההבטחה עצמה יוצרת 'שליטה כללית' ו'החזקה כללית' של כל הדורות – כלפי המימוש של הדור ההוא שיזכו לממש את ההחזקה ולעשות אותו לבעלות ממש על הארץ על ידי ירושה וישיבה.

משל – בדברי הר"ח ריש המפקיד מבואר שיש מושג של שומר שיקנה פקדון באמירה של המפקיד – וכן הוא שיטת הרמב"ם, והיינו שההחזקה והשליטה הדינית שיש להם להחזיק בתור שומר – החזקה זו היא כח ממוני בפקדון שיכול להתממש להיות בעלות ממש על ידי האמירה של המפקיד – וכך נמי הגדר בהחזקה של כלל ישראל בא"י – החזקה של כל הדורות בארץ – והיינו שהארץ מופקדת אצלם לענין האפשרות של מימוש ההחזקה לבעלות כשהדור יהיו ראויים – וכל דור יש לו זכות ואפשרות כזו לעשות את עצמם רואיים לכך – והארץ מוחזקת אצלם לענין זה.

דוגמא לסברא זו העירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י מדברי הר"י מיגאש [ב"ב קל"ה:] שכתב "דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו - וכאלו נמסרו הנכסים לידו מחיים דמי - שיקנה אותם אם ימות המצווה" – הרי דנתחדש הכא דדנים ד"נמסרו הנכסים לידו מחיים דמי לענין שיקנה אותם אח"כ" – והר"י מיגאש ביאר בזה דמהאי טעמא לא צריכים לומר "מהיום" – וביאר – "בכולהו לא צריך מהיום דהא כמסורין לידו מחיים דמו" – והיינו כנ"ל – וכאן מצאנו את עצם הגדר שנמסרין לו כלפי האפשרות של זכייה אח"כ.

וזה למדנו בדברי הגר"ח - שהנשים התייחסו לכלל ישראל כלפי זכייה זו של שליטה כללית בארץ ישראל - וזה סגי לביכורים, אכן גרים לא זכו בזה, אלא שהם זכו בבעלות לאחר המימוש של הבעלות בירושה וישיבה – והבעלות הזו היא בעלות כללית בכל ארץ ישראל – וכלל בתור כלל – וזה חל על ידי קנין חזקה של הכלל, ויש גם קנין שלישי – והיינו הגורל – שכאמור לעיל [ריש פרק ב'] הוא כבר ענין שלישי – שבהם זכו בחלק המסויים של כל אחד ואחד.

ע"ד זו ממש – אלא באופן אחר קצת – היה ניתן לדמות מצב זה לכעין אפותיקי מפורש שיש זכות גבייה שהיא מימוש הזכות אפותיקי – ולכל הדורות ניתנה א"י בתור ארץ שעומדת להם 'לגבות' אותה ולעשות אותה לארץ תחת בעלותם ממש – ונמצא שגם בדורות שלא זכאין לכך וגם לזמנים שעדיין אינו שלהם אכן תמיד הארץ עומדת להם בתור מקום לגבות – וכעין זכויות של אפותיקי מפורש.

## ישוב לקושיות האחרונים על הדין מוחזקת מאבותינו.

בזה מיושבת הקושיות של האחרונים על הזכות של מוחזקת מאבותינו – וכדלהלן:

הרי הדבר אברהם [סימן י' ס"ק ט"ו] הקשה שכיבוש מלחמה קונה ובאותה שעה שהובטחה הארץ לאברהם אבינו, היתה הארץ כבושה תחת יד הכנעני, וא"כ איזה קנין יש לאבות בארץ, הלא אילו החזיקו בה האבות בפועל ושוב היתה נכבשת מהם על ידי הכנעני, היתה נקנית לכנענים בכיבוש, וא"כ כשהארץ כבושה ועומדת תחת יד הכנעני, לא כל שכן שהיא קנויה להם.

עוד הקשו המהרי"ט והמקנה בקדושין [כ"ו] על מה שאמרו בגמרא [שם] דמנלן דחזקה קונה בקרקע, "דבי ר' ישמעאל תנא - 'וירשתם אתה וישבתם בה' - במה ירשתם בישיבה" - וקשה, דלמה היה צריך חזקה לארץ ישראל והלא מוחזקת היתה מאבותיהם והבכור נוטל בה פי שנים כבמוחזק.

עוד הקשינו דמה שייך "על מנת כן הנחיל יהושע את הארץ" – הרי מה הוא הקנה לנו שלא היה לנו קודם, עוד הקשו דמה שייך סילוק של בני גד ובני ראובן אי היתה כאן בעלות.

ולפי הנ"ל ניחא – שא"י היא ברשות ובשליטה ובהחזקה הדינית של כלל ישראל אבל לא בבעלותם – ודומה לכעין אפותיקי - וכיבוש מלחמה לא סותרת ל'רשותם' ו'זכות 'שליטה' שמייעדת את הארץ להם לזמנים שראויים לזכות בה – ומה לי מה שעכשיו יש לאחרים בהם קנין של כיבוש או שליטה מכח כיבוש – והקנין של כיבוש מלחמה אינו אלא סתירה לבעלות ממש – והרי ממילא לא היה להם בעלות עד הירושה וישיבה, והדבר דומה לרשה"ר או לקט שכחה ופאה שהממונות והבעלות הוא במצב של הפקר, או פקדון או ארנונה שהבעלות שייכת לבעלים, או בקרבן שהממונות שייכת לגבוה – והרי בכל הנ"ל ליכא סתירה לשליטה ולהחזקה הדינית שלהם.

הרי גם באפותיקי ניתן למכור את האפותיקי עד זמן הגבייה של האפותיקי – וכל הזמן הרי הוא עומד לגבייה תחת בעלות אחרים.

וה"ה בא"י – הבעלות של הכנעני לא סותרת למצב של מוחזקת של אברהם אבינו וזרעו אחריו – ודו"ק, וממילא דשפיר היו צריכים קנין אח"כ על ידי חזקה, וכעת היה שייך סילוק ויהושע מיקרי זה שמקנה להם את הקרקע להתנות בה תנאים – ומאידך - ההילוך של אברהם היה בתור קנין לזכות בהך שליטה להעמיד את א"י במצב שעומד לנו בתור שליטה והחזקה דינית כדי לזכות בה אח"כ על ידי קנין – וגם להחיל זכות כזו נמי בעינן מעשה קנין בגדרי מעשה קנינים, וכעין מה שמצאנו נמי בשומרים שצריכים מעשה קנין להכניס את הפקדון לרשותם.

ויש כאן חידוש – דאחרי שלמדנו מתורתו של החזו"א דבעל הקרבן קובע את האיסור בחפצא – ואין כלפיו דין אא"א דבר שאינו שלו מחמת השליטה שלו בתור בעל הקרבן, א"כ ה"ה דנימא איפכא – דכנענים שיש להם בעלות בארץ לא יכולים לאסור את העצים שהם תחת ההחזקה הדינית של כלל ישראל – דכלפיהם חיילא דינא דאא"א דבר שאינו שלו.

ופשוט ששומר לא מעכב את הבעלים מלאוסרו – אכן הכא השליטה היא כזו שבעצם כל דור יכול לממש זכות להיות ראויים לזכות להיות בעלים גמורים – וכח זה הוא הכח המעכב את הבעלים האמתי לאוסרו, וצריכים לבדוק מה הדין באפותיקי כה"ג – ודו"ק.

החלוקה בין נשים לגרים הוא בזה – שנשים היו שייכות למוחזקת ולא לבעלות על ידי כיבוש וירושה וגרים שייכים לבעלות שעל ידי כיבוש ולא למוחזקת – ופשוט.

## הבהרה: - לא זכות בעלמא אלא שליטה דינית מחמת הזכות לממש אח"כ בכניסתן לא"י.

והיה מקום לדחות ולומר שגם בלי להגיע ליסוד החדש שיש מושג של 'שליטה דינית' - אכתי מיושב בפשוטו - שיש לומר שבזמן המוחזקת של אבותינו היתה 'זכות' [בלי שליטה] לממש בעלות עתידית – ובזמן הירושה וישובה התממשה הבעלות בפועל.

אכן זה אינו שהרי זכות לא יעכב את הדין של 'אין אדם אוסר דבר שאינו שלו' בסוגי' בע"ז, ושליטה יכול לעזור על זה – כמו דקס"ד דמפקיד אינו מקדיש פקדון כמו"כ יש לומר דלפי האמת שליטה של מוחזקת מאבותינו מעכבת, ועוד – דזכות לא מהני לבכור להיות מוחזק ויתכן ש'שליטה דינית' מהני על זה – ומוכרח כדברינו שזה לא זכות בעלמא אלא שליטה דינית מחמת הזכות לממש אח"כ בכניסתן לא"י.

## מבאר את ההבדל בין מה דליכא זכות לרועי אברהם ויש זכות לקבורה של שרה.

ובזה מובן בפשיטות למה ליכא זכות לרועי אברהם ולוט בארץ – אכן עדיין קשה מהקבורה של שרה – שלמה יש לאברהם זכות לקחת בדין את הקבורה הזו – הרי סו"ס אין לו גוף או פירות וצ"ע.

נראה פשוט שחלק והשלמה של הבעלות והדיורין של כלל ישראל בתור כלל בארץ ישראל – שזכו לקנות בה קנין גמור – קברי אבות האומה הם השלמה לבעלות זו – ולכן כמו שכל דור ודור - מתי שהוא יהיה ראוי – אז הוא זוכה בירושה וישיבה לממש את ההחזקה הכללית לעשות אותו לבעלות ממשית, כמו כן זכו גם האבות לממש זכות זו ולעשות אותו לבעלות - לזכות בארץ ישראל בתור נקברים שם – וזה בא גם בתור השלמת הזכות של כלל ישראל בארץ ישראל – וכלפי האבות המימוש היה בקבורה שלהם.

הרי א"י בתור 'אפותיקי' ניתן ל'גבייה' ולמימוש הזכויות בכל דור אי יהיה ראוי לכך – והרבה 'גבייות' שונות שייכות מתוך הך זכות כפי הזכויות של כלל ישראל בזה, הלכך ניתן ל'גבייה' גם כשיכנסו כל כלל ישראל וגם שייך 'גבייה חלקית' עבור קבורת האבות בתור מצטרף לעיקר הגבייה – כיון שגם זה כלול כחלק מהצרכים של הגביייה העקירית.

# פרק גבגדר הדין 'מוחזקת מאבותינו'כלפי ירושת בכור דהוי כ'מוחזק' ולא כ'ראוי',וישוב כל הסתירות.

## מתמה טובא בעיקר הדין 'מוחזק' בירושת הארץ לגבי הזכות בכור, א] קשה עלה רשב"ם שלמד שהכל מיוצאי מצרים, ועיקר הדברים תמוהין דמתים ירשו את החיים ולמה אינו ראוי.

הדרנא לעיקר הדין מוחזקת לאבותינו שנתחדשה בירושה של באי הארץ – ובזה הם זכו בחלק בכור – שדין זה קבע שהחלקים בא"י היו בגדר 'מוחזק' ולא 'ראוי', וסוגי' זו עמומה עד מאד – וכדלהלן:

א] היד רמה [ב"ב קי"ט] ביאר שהפירוש במוחזקת 'מאבותיכם' – היינו מאברהם יצחק ויעקב, שזכו בה האבות והורישוה לזרעם כשאר נכסים המוחזקים, אולם עיין ברשב"ם [שם ד"ה לעולם וד"ה מוחזקת] שמפרש 'מוחזקת לכם מאבותיכם' – היינו מיציאת מצרים ואילך וכבר תמה בקובש"ע בב"ב [אות שנ"ה] דלמה פירש הרשב"ם [קי"ט] דקאי על יוצאי מצרים, הרי ברור שהיתה מוחזקת גם קודם יציאת מצרים מימי אברהם אשר לו ניתנה הארץ, כדיליף ר"א דהילוך קונה מדכתיב קום התהלך בארץ – וכדלעיל – וכן קשה גם מאשירה בסוגי' בע"ז [נ"ג] – ועיין בהערה [[35]](#footnote-36).

ב] עוד הקשה בקובש"ע [שם] ובאמרי משה [סימן ל"ח ס"ק י"ח] – דמה שייך לומר שבאי הארץ ירשו פי שנים דהוי מוחזק ולא ראוי – הרי מבואר בסוגי' לעיל מיניה שהאבות שהם יוצאי מצרים ירשו את החלק בא"י מהבנים – בתור ירושה בקבר – והיינו ששם נתחדש שמתים יורשים את החיים וכידוע - וירושה זו הורישו שוב לבאי הארץ, ובזה נתחדש שכשהיו ב' אחים יוצאי מצרים והיה לאחד מהם ג' בנים מבאי הארץ ולשני בן אחד, חוזרים הד' חלקים לב' אחין שיצאו ממצרים ושוב מורישים חצי חצי לבאי הארץ.

ולכאו' קשה - דברור שזה ע"כ לאחר מיתתם – ונמצא שכלפי האבות ודאי שהיה בגדר 'ראוי' – שהרי מעולם לא היתה להם בעלות בזה בחייהם עד ירושה זו בקבר, ועיין בהערה [[36]](#footnote-37) ב' דרכים מהאחרונים בזה – ונראה ששניהם אינם כהפשט הפשוט שבאמת ירשו המתים מהחיים.

ג] עוד יש לתמוה בסתירות מיניה וביה בדברי היד רמה בסוגי' זו – דכבר הקשינו שמוכרח שאין כוונתו כפשוטו, דמצד אחד מבואר דמדמי לקנין מהיום ופירות לאחר ל', ויליף מהכא דזה מיקרי מוחזק ולא ראוי, וכנראה שהחזו"א הבין דבריו כפשוטו - שא"י היתה בגדר זכות של גוף הארץ לאברהם והפירות לבניו – וע"ד הפרשת דרכים ומלבושי יו"ט, אולם כד נעיין בדברי היד רמה יבואר דמיניה וביה בדבריו משמע שאין זו כוונתו, דא"כ למה האריך לבאר - שכיון שנתנה הקב"ה א"י לזרע אברהם יצחק ויעקב, שוב לא יחזור בו דלא אדם הוא להנחם, והקשה דסו"ס היו דורות שהכעיסו את הקב"ה ולכן באמת לא זכו בארץ, ותירץ - דכיון שסו"ס הוא מוכרח לתת להם ולזרעו, שוב אמרינן ד"איגלאי מלתא למפרע דמעיקרא זכו בה אבות", ועל זה הוסיף דכבר 'דומה' לאקני ליה לאיניש קרקע 'מהיום ולאחר זמן פלוני' או 'מהיום ולכשיהיה כך וכך'.

ולמה האריך בכל זה – הרי לא יתכן לומר שכוונתו כפשוטו שבאמת היה כאן קנין בגוף – דא"כ למה היה צריך לומר שהקב"ה לא יחזור בו מהבטחתו – הרי קנה את הגוף ולא שייך לחזור בו וגם מה היה צריך להוסיף שיש דורות שהכעיסו, הא סו"ס היתה כאן בעלות של ישראל בגוף כבר אצל אברהם – וכבר עמד בכל זה הדבר אברהם.

## הירושה היא לאחר מיתה של יוצאי מצרים – ואעפי"כ מיקרי מוחזק ולא ראוי – ולא פליגי הרשב"ם והיד רמה מהיכן המוחזקת.

ולפי דרכינו נראה ברור – דודאי דלא היתה כאן בעלות – וכל הדין בזה אינו אלא בתור זכות החזקה – וזכות החזקה זו מתממשת בסוף לבעלות גמורה כשזוכים וכשראויים לכך, וכעין אפותיקי שגובים אותה בסוף, ונתחדש דין בראוי ומוחזק שכל קרקע שיש סיבה ודאית להיות שלו – שוב מיקרי מוחזק בו עוד לפני שחל הבעלות – אלא שיש בזה תנאי דלא מהני קנין לאחר ל' – דדווקא אם התחיל התהליך של המימוש והגבייה – והיינו שיש לו כבר תחילת קנין בקרקע – כל כה"ג אמרינן דמיקרי מוחזק אף שהשלמת הקנין חיילא אח"כ.

ב' דוגמאות מצאנו בזה – קנין בגוף מהיום ופירות לאחר מיתה – הרי השיור לעכב את הפירות מחיים הוא שיור בשלמות הקנין בקרקע – אלא שתחילת הקנין התחיל בגוף מחיים, וזה מיקרי מוחזק ולא ראוי.

עוד מצאנו כזה בא"י שמוחזקת לנו על ידי הבטחה – שזכות ההחזקה שיש מכח ההבטחה היא תחילת מימוש התהליך של הגבייה של א"י – וכעין אפותיקי, והרי גם במלוה בשטר דנו לומר שמיקרי מוחזק ולא ראוי – ונחלקו בזה, וכש"כ החזקה זו בא"י לענין הזכות לקנותה אח"כ.

והן הן דברי היד רמה - שהיד רמה מדמה גוף מהיום ופירות לאחר מיתה לדין שא"י מוחזקת מאבותינו – שבשניהם אין קנין מושלם אצל המוריש - ובשניהם התחיל כבר התהליך של הקנין.

ומעתה נראה דלפי דברינו תמיד א"י היתה בגדר מוחזקת מהאבות, ובירושה וישיבה זכו באי הארץ בפועל בקנין מושלם – והדין של הזכייה הזו היתה לזכות עבור המתים יוצאי מצרים – מתים יורשים את החיים - ושוב לזכות מהם על ידי ירושה – הרי לנו תרתי, א] מוחזקת מאברהם יצחק ויעקב, ב] בעלות מוחלטת מכח הירושה והישיבה דרך יוצאי מצרים.

ומעתה - אי נימא דהנך תרתי לא שייכי זל"ז – א"כ שפיר הוי ראוי ולא מוחזק, דמצד אחד הבעלות עצמה מכח הירושה וישיבה היא בגדר ראוי – והמוחזקת מהאבות ממילא לא שייכא לגוף הירושה, אכן לדברינו – הרי כל הבעלות יוצאת ומתממשת מתוך ומכח ההחזקה והמוחזקות לנו מאבותינו – כעין גוף מהיום שמכחו יש פירות לאחר מיתה – וכעין גבייה של אפותיקי – הרי כל כה"ג אמרינן שהבעלות של יוצאי מצרים היא בגדר מוחזק מחמת המצב של 'מוחזקת מאבותינו'.

והן הן דברי היד רמה שכאן אינו גוף מהיום ופירות לאחר מיתה אלא מהלך של הבטחה – אלא דדומים זל"ז – ודו"ק.

ובזה מוסבר מה שמצאנו פלוגתת הרשב"ם והיד רמה אי מוחזקת מאבותינו קאי על יוצאי מצרים או על האבות, והקשו שמהסוגי' בע"ז מוכרח דקאי על אברהם יצחק ויעקב – וכן ממה דאמר לאברהם קום התהלך בארץ מוכרח כן, ולדברינו נראה שאין מחלוקת - דמצד אחד תרווייהו מודי שמורישים את הבעלות על א"י, לא את המצב של ה'מוחזקת' – והרי הבעלות עצמה אינה אלא ביוצאי מצרים שרק הם זכו בתור מתים מחיים בירושה וישיבה – וכו"ע מודי שהסיבה שבעלות זו אינה בגדר ראוי דהיינו מחמת המצב של המוחזקת מזמן אברהם יצחק ויעקב – ונמצא דתרווייהו כהדדי משלימים את הירושה להיות בתור מוחזק ולא בתור ראוי.

ונמצא שמה שהרשב"ם אמר שהירושה מוחזקת מיוצאי מצרים – הכוונה שהירושה עצמה היא בגדר 'מוחזק' ולא בגדר ראוי וזה קיים רק ביוצאי מצרים – ש'מוחזקת' מכח האבות עביד ליה לבעלות של יוצאי מצרים למוחזק - ודו"ק.

[וצריכים להוסיף – היה מקום לומר שההחזקה והשליטה עצמה מגדירה את הממון כמוחזק ולא ראוי – בלי זה שהבעלות מאה מכח הך החזקה – אכן זה אינו - דלמשל – נכסים שהיו בגדר 'ראוי' לא דנים אותם כמוחזק אי האב היה שומר עליהם מחיים, אלא דהכא עדיפא – דהכא המוחזקת מאבותם היתה בגדר זיקה ושייכות בממון שמחמתו מתממשת הבעלות עצמה – ודו"ק].

# פרק דביאור בירושלמי בחלהבדין ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו.

## בשו"ט בין ר"ע ור מוחזקות "א בדין מאבותינו לגבי חלה.

והנה עיין באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [ציונים והערות פרק ב' משנה א' ענף א'] שהרחבנו בדברי הירושלמי בפלוגתת ר"ע ור"א בחיוב חלה לגבי תבואה שגלדה בחו"ל ונכנסה לא"י שר"ע מחייב ור"א פוטר.

וז"ל: "כך משיב ר"ע את ר' ליעזר - אין את מודי לי בשעה שנכנסו ישראל לארץ ומצאו קמחין וסלתות שהן חייבין בחלה ולאו גידולי פטור הן - והוא מקבל מיניה" – והיינו שגם אז כשנכנסו לארץ ישראל ומצאו קמח – הרי התבואה הזו גדלה בפטור קודם שנתקדשה הארץ בכניסתן, וכמו דחיילא קדושת הארץ על הכל בשעה שנכנסו כמו כן חיילא קדושת הארץ על עיסה שבאה מחו"ל לא"י.

"אר"י תמיהני איך ר"ע מותיב את ר' ליעזר והוא מקבל מיניה - תנן עד שלא נכנסו לה 'למפרע ירשו', דא"ר הונא בשם רשב"נ לזרעך 'אתן' אין כתיב כאן אלא לזרעך 'נתתי' - כבר נתתי".

למדנו מכאן שא"י מוחזקת מאבותינו וממילא שכבר היתה קדושה בארץ לגבי התבואה הזו מזמן אבותינו – ויש להעיר שמבואר כאן שהקשו על ר"א למה הוא הודה לר"ע – הרי סו"ס ירשו את א"י למפרע – והמשמעות בירושלמי שלא הקשו כן על ר"ע עצמו - אף שהוא הקשה משם והוא לא חילק דהתם היה למפרע – הלא דבר הוא - ולמדנו מכאן שיש מחלוקת בירושלמי האם יש הוכחה מהכא לגבי חלה שנכנסה מחו"ל – או לא - דמוחזקת מאבותינו – וצ"ע.

ועיין בזה במלבי"ם בפירושו על הספרי [שלח] שפי' שלר"ע י"ל שלא ירשו ישראל למפרע אלא מכאן ולהבא, אבל לר"א ליכא למימר הכי, שהרי גרסינן בב"ב [ק.] דמה דכתיב "קום התהלך בארץ לארכה ולרחבה כי לך אתננה" היינו שקנה אברהם את א"י בהילוך – והסוגי' קאי בשיטת ר"א, וקשה שבקנין חזקה כל שלא קנאו עכשיו גם לאחר זמן לא קנה דכלתה קנינו, אע"כ צ"ל שאברהם אבינו קנאו תיכף ומיד, הרי שמוכרח דלר"א ירשו את א"י למפרע ולכן שפיר הק' הירושלמי לדידיה.

אבל לר"ע לק"מ שי"ל דס"ל כרבנן דהתם שלא קנה אברהם א"י באותה שעה, ולכן י"ל שלא זכו בא"י אלא מכאן ולהבא ומשו"ה ליכא לאקשויי על ר"ע.

הרי לנו דנקט דבזה גופא נחלקו – האם מוחזקת מאבותינו או לא, דר"ע סובר שאינו מוחזקת מאבותינו, ור"א אזיל בזה לשיטתו.

והנה זה צריכים להוסיף דחלוק חלה מתרו"מ, דתרו"מ תלויה בירושה וישיבה – והיינו לאחר י"ד שנה, וחלה חייב מיד דתלוי בדין 'בבואכם' – אכן מזמן האבות אף אי היתה מוחזקת אכן לא היה כאן קיום דין של בבואכם, והביאור פשוט – דאה"נ, דאין צד שהיה חיוב חלה מזמן האבות דאיכא תנאי בחיוב חלה דבעינן בבואכם, אכן לענין תבואה שגדלה בא"י או חו"ל – לענין זה תלוי אך רק בקדושת הארץ עצמה לענין חלה – ובזה פליגי אי היתה מוחזקת מזמן האבות ואיכא קדושה או לא – אף דודאי לא היה חיוב בפועל.

ומעתה קשה דמה המחלוקת כאן בירושלמי אי חלה הקדושה למפרע לגבי חלה – הרי ברור דא"י מוחזקת היא לנו מאבותינו – וכדמוכרח מכל הני דוכתי.

## קנין למפרע דווקא בגוף ולא בפירות.

ונאמרו כמה דרכים בביאור פלוגתא זו:

דיעויין בדברי המלבושי יו"ט [ח"ב סי' י'] שהאריך בכל זה – ולדבריו גם ר' עקיבא מודה שזכו בא"י למפרע, אך אין זה אלא על גוף הקרקע ולא על הפירות, ולכן כל זמן שהפירות היו ברשות עכו"ם לא נתחייבו בחלה אף שהקרקע היה ברשות ישראל, והביא יסוד זה בשם הפרשת דרכים [דרוש ט'] – ולהלן נביא המקור לחלוקה זו ובמה שיש לדון בזה.

ובעיקר יסוד זה עיין בחזו"א [יו"ד סימן ס' סוף ס"ק ז'] שג"כ חידש שזכו בגוף בלי הפירות, והביא הוכחה ברורה מדברי הנמוקי יוסף בב"ב [קט"ז:] שכתב שהנותן לחברו גוף מהיום ופירות לאחר מות הנותן, ומת המקבל ואח"כ מת הנותן - נוטל הבכור של המקבל פי שנים.

והנמו"י למד דין זה מבנות צלפחד שנטלו חלק בכורה בנכסי אביהם כי א"י מוחזקת להם אבותיהם - ומוכח דסגי בקנין הגוף להחשיבו מוחזק הגם שהפירות אינם שלו אלא לאחר מיתה.

הרי מבואר מדבריו שא"י ניתנה גוף לאברהם אבינו והפירות לאחר שיכבשו, שאם ניתן הכל לגמרי מה ראיה לנידון הנ"ל, וזה מתאים עם יסוד הפרשת דרכים והמלבושי יו"ט, והוסיף החזו"א שהאילנות של אשירה שהיו בזכות ישראל ע"כ שהם בכלל 'גוף' ולא בכלל 'פירות' כיון שהם יכולים לעמוד עד שיכנסו ישראל לא"י.

ועיין במלבוש יו"ט [שם] שמתחילה רצה לפרש דבזה נחלקו בירושלמי אי איכא ראיה מאבותינו שנכנסו לא"י או לא דנחלקו אי זכו למפרע גם בפירות או רק בגוף, ואף אי גם הפירות שייכי לאבותינו – אכן דינו של עכו"ם כעין אריס, והביא כן מהאחרונים שלמדו כן בדברי התוס' בר"ה [י"ג], וזה פלוגתתם שם.

ושוב דחה שיש לומר דכו"ע מודי שלא זכו האבות בקנין פירות אלא דנחלקו אי בעינן קנין פירות לקדושת הארץ לחיוב חלה או דילמא דלא בעינן קנין פירות, ותלוי אי קנין פירות כקנין הגוף או לא.

## דברי האחרונים בחלוקה בין קנין וקדושה בזכות של 'מוחזקת מאבותינו'.

ועיין בחזו"א [שביעית סימן ג' ס"ק ב'] ובקוה"ע [סימן ס"ב] מה שהעירו בזה – והעולה מדבריהם הוא – שדנו בביאור פלוגתתם באופן אחר – והיינו - דאף שהיתה ירושה וקנין מאבותינו אבל י"ל שהקדושה לא התחילה עדיין – ואולי נחלקו אי בעי קדושה בארץ לחיוב חלה או לא, דלכאו' עיקר קדושת הארץ תלויה בכיבוש – מדחזינן דבטלה הקדושה כשבטלה הכיבוש, וא"כ חיוב חלה דלא תלוי בכיבוש אין קדושה בארץ כלפי חיוב זה – וכן במוחזקת מאבותינו ליכא קדושה, וי"ל דבזה נחלקו האם באמת חלה תלויה בקדושה – והרי ליכא קדושה למפרע – או דלא תלויה בקדושה וסגי לן בקנין עצמו – עיי"ש – ועיין בהערה [[37]](#footnote-38).

## דרכו של הגר"א קוטלר בכל הנ"ל – דתרי מיני קדושות נינהו.

אולם במשנת ר' אהרן [זרעים סי' י"ז ס"ק ה', וסימן י"ח ס"ק א' וסימן ז' ס"ק ג' ובשו"ת סימן מ'] האריך בכל הסברות הללו - וסלל בזה לעצמו דרך חדשה - וביאר דבאמת ב' מיני קדושות נינהו בקדושת א"י – וכדלהלן:

א] קדושה דתלויה בירושה וישיבה וקדושה זו נצרכת לתרו"מ וקדושה זו מיתלי תלי בקיומו של הירושה וישיבה ופקע כשבטלה הירושה וישיבה.

ב] גם חלה היא מצוה התלויה בארץ כמבואר בירושלמי – מובא בתוס' בקידושין [ל"ו] – שהקשו למה לא תני חלה במשנה שם – עיין בהערה [[38]](#footnote-39), וע"כ שגם חלה תלויה בקדושת הארץ אי הוי מצוה שתלויה בארץ.

ג] מזה מוכרח דע"כ - שבנוסף לקדושה שחלה בירושה וישיבה איכא נמי קדושה עצמית שלא תלויה בירושה וישיבה, ולכן הקדושה העצמית לא פקע מעולם, ודין 'חלה' תלויה בקדושה זו ולכן חיילא מיד כשנכנסו לא"י ולא פקע בגלות.

ד] עוד הוסיף בזה שהדברים מדוייקים בדברי הרמב"ם [פ"ו בית בחירה] שכתב שבטלה הקדושה "לגבי מעשרות ושביעית", וכ"ה ברמב"ם [סוף פרק א' דתרומות], ואף שחלה בזה"ז הוא מדרבנן אכן אין זה אלא מחמת ההלכה של 'ביאת כולכם' והלכה זו אינו אלא תנאי בעלמא בחיוב חלה ולא הלכה בקדושה – הלכך ברור שיש קדושה עצמית לארץ בלי כיבוש ובלי ביאת כולכם.

## הערה גדולה משיטת הגר"ח בנידון זה.

במאמר המוסגר – הרי יש כאן הערה גדולה – הכא הבאנו מחלוקת יסודית בין החזו"א להגר"א קוטלר האם איכא דין קדושה בארץ לגבי חלה או לא, דלפי החזו"א הכל תלוי אך ורק בבעלות שלנו בא"י - אולם עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [ציונים והערות פרק ד' משנה ד'] שהבאנו את שיטת הגר"ח בזה – דבחלה ליכא דינים של גידול בא"י כלל, וליתא לכל הנידון, לא מצד הקנין בארץ ולא מצד הקדושה בארץ.

## הפלוגתא בירושלמי מתבארת בתלת אנפי.

על פי כל ההקדמות הללו ביאר [שם זרעים סי' י"ז ס"ק ו'] את הפלוגתא בירושלמי - אי חיישינן לקושי' מחיוב חלה בקמח וסולת שמצאו כשנכנסו לא"י או לא - וביאר שפלוגתתם מתפרשת בתלת אנפי – והיינו דנחלקו האם הך קדושה חיילא מיד כשנכנסו – או דחיילא למפרע מהאבות, זוה מתפרש בתלת אנפין:

א] נחלקו אי א"י מוחזקת מאבותינו או לא מוחזקת מאבותינו אלא מאז שנכנסו – וכנתבאר במלבי"ם.

ב] כו"ע מודי דמוחזקת מאבותינו וכדלעיל לגבי אשירה ומוחזקות של בכור – וכל זה קודם שנכנסו, אכן יש לומר שכל זה הוא לגבי הדינים של קנינים, ולא לגבי הקדושה, ונחלקו אי הקדושה חיילא כשנכנסו או לא.

ג] כו"ע מודי דמוחזקת מאבותינו גם לקנין וגם לקדושה, אכן נחלקו האם ביאת כולכם הוא תנאי בקדושת הארץ לגבי חלה או שהוא תנאי צדדי לחיובא דחלה, ודו"ק.

אולם נראה לסלול דרך חדשה בביאור פלוגתא זו – עפ"י כל מה שנתבאר לעיל בביאור הגדר במוחזקות שהיה לאבותינו בארץ ישראל שבזה יבואר לנו גם מה שורש פלוגתתם כאן.

## ביאור הפלוגתא בירושלמי על פי הנ"ל – שיש ב' דרגות במוחזקת – ובזה פליגי לענין מה שהקדושה תלויה בקנין.

על פי זה יבואר המחלוקת בירושלמי בדין מוחזקת מאבותינו האם מהני לגבי חלה או לא – ונחזור על הדרכים דלעיל – דכבר הבאנו מהגר"א קוטלר ג' דרכים בזה:

א] נחלקו אי א"י מוחזקת מאבותינו או לא מוחזקת מאבותינו אלא מאז שנכנסו.

ב] כו"ע מודי דמוחזקת מאבותינו וכדלעיל לגבי אשירה ומוחזקות של בכור – וכל זה קודם שנכנסו, אכן יש לומר שכל זה הוא לגבי הדינים של קנינים, ולא לגבי הקדושה, ונחלקו אי הקדושה חיילא כשנכנסו או לא.

ג] כו"ע מודי דמוחזקת מאבותינו גם לקנין וגם לקדושה, אכן נחלקו האם ביאת כולכם הוא תנאי בקדושת הארץ לגבי חלה או שהוא תנאי צדדי לחיובא דחלה, ודו"ק.

ולדרכינו היה נראה שהביאור כך:

א] כו"ע מודי שהיתה מוחזקות.

ב] כו"ע מודי שקנין בא"י הוא סיבה לקדושה.

ג] כו"ע מודי שהמוחזקת לא היתה אלא בגדר שליטה והחזקה ולא בגדר בעלות, ורק בירושה וישיבה נתחדשה בעלות ממש [למתים ושוב לחיים] - והמוחזקות היא רק תחילת התהליך שעל ידו יזכו בו בניו בירושה וישיבה – וזה סגי לן להיות מוחזקת בידם לגבי ירושה בבכור - וזה סגי גם לעכב את האיסורים של אשירה.

ומעתה שורש פלוגתתם בזה - האם השליטה וההחזקה הדינית - שהיא מקצת בעלות ומעין בעלות – האם גם זה סגי לן לחדש קדושה או לא – ודו"ק.

ונראה שהדברים מוכרחים מטעם אחר – דאי לא סגי לן במוחזקת מאבותינו אז מבואר בגמרא דמיד בכניסתן יש מוחזקת, וקשה שאף שכתוב 'בבואכם' והיינו לפני ירושה וישיבה – אכן סו"ס איזה בעלות קיבלו בארץ עכשיו לפי ירושה וישיבה שעל ידו חיילא קדושת הארץ מיד בבואכם.

ונראה דלפי הנ"ל א"ש – דאה"נ – שהבעלות עצמה רק קיבלו בקנין חזקה בירושה וישיבה לאחר מכן – אכן יש דרגות שונות במוחזקת מאבותינו – והיינו שהמוחזקת היא בגדר זיקה לארץ – וזיקה זו היא האפשרות לממש את הזכות של ההחזקה בארץ על ידי ירושה וישיבה, וזה ברור שזיקה מכח ההחזקה מתחזקת בכנסתן לארץ דאז חיילא עלייהו 'בפועל' חיובא דירושה וישיבה – ועד אז – הרי הרבה דורות לא זכו לממש זכות זו כלל הכא חיילא הציווי בפועל על זכות זו – הלכך חיילא כבר קדושת הארץ לענין חלה בכניסתן – וזה מתקיים מיד במצב של 'בבואכם' – ודו"ק – וא"ש.

# סימן בהקדמה לסוגי' [קכג:],והערות קצרות ברשב"ם.

#

[הקדמה קצרה - עיקר דין ראוי ומוחזק לגבי פי שנים.](#__RefHeading___Toc416990411) <> [ביאור הברייתא בסוגיין.](#__RefHeading___Toc416990412) <> [הערה בלשון הרשב"ם - 'בן כהן'.](#__RefHeading___Toc416990413) <> [מקורות דסגי להיות 'בן כהן' לאכילת תרומה וא"צ להיות כהן.](#__RefHeading___Toc416990414) <> [בחידוש הצפנת פענח שדווקא הכא צריכים בן כזה שהוא כהן כדי שתתקיים אצלו נתינה לענין הירושה, והרשב"ם בא להפקיע מחידוש זה - ואזיל לשיטתו בגדר מכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc416990415) <> [הערה בדברי רש"י במוחכרת ומושכרת.](#__RefHeading___Toc416990416) <> [במה שיש לתמוה בדברי הרשב"ם למה זרוע ולחיים לא הוי שבח.](#__RefHeading___Toc416990417) <>

##

## הקדמה קצרה - עיקר דין ראוי ומוחזק לגבי פי שנים.

בסוגי' [קכג:] דנים בדין ראוי ומוחזק – ונקדים בהקדמה קצרה – דהנה - בכור נוטל פי שנים בחלוקת הירושה - אלא שיש הלכות שונות באיזה נכסים הוא מקבל פי שנים ובאיזה נכסים הוא לא מקבל פי שנים, והרי"ף [נ"ד. בדפי הרי"ף] מביא את מה ששנינו במשנה בבכורות [נ"א:] דבכור אינו נוטל פי שנים בירושת נכסי האם רק בירושת נכסי האב, ולא בשבח, ולא בראוי - אלא במוחזק.

למדנו במשנה שם שבכור נוטל פי שנים דווקא מהדברים שהוחזקו אצל אביהם בחייו - ולא בדברים שהיו ראויים לבא לרשות אביהם, וזה ממעט גם שבח שלא היה מוחזק אצל האב בחייו - והיינו באופן שהשביחו הנכסים לאחר מיתת האב לפני החלוקה בין היורשים, והדין בזה הוא שחשבון של 'פי שנים' נמדד בנכסים עצמם בלי השבח והשבח עצמו מתחלק בלי החשבון של פי שנים.

ובמשנה באו למעט גם 'ראוי' - והיינו באופן שהיה ירושה שנפלה לו לאב לאחר מיתתו - ומעולם לא היה מוחזק בו כלל, לעומת שבח שהיה מוחזק בנכסים עצמן ורק במה שהושבח בין מיתה לחלוקה לא היה מוחזק.

ועיין שם בבכורות [נ"ב.] דיליף להנך תרי דינים - ראוי ושבח מקרא ד"בכל אשר ימצא - פרט לשבחו נכסים לאחר מיתה", ולהלן בסוגי' דידן [קכ"ד.] נחלקו רבי ורבנן באיזה שבח אינו נוטל פ"ש - והיינו דאיכא חילוק בין שבח דממילא לשבח ששיבחו יתומים - ולפי רבי שבח דממילא מיקרי מוחזק - ועיין ברשב"ם [ד"ה ראוי הוא] שביאר בטעמא דמילתא - "דשבחא שהשביחו הנכסים דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים והן עצמן הושבחו כמי שהוחזקו בשבח דמי" - והיינו דעצם זה שהוא מוחזק בגוף שממנו יצא השבח מאליו מגדיר גם את השבח כמוחזק אצלו.

## ביאור הברייתא בסוגיין.

"תנו רבנן: הבכור נוטל פי שנים בזרוע ובלחיים ובקיבה, ובמוקדשין, ובשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן. כיצד - הניח להן אביהן פרה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים, או שהיתה רועה באפר, וילדה - בכור נוטל פי שנים, אבל בנו בתים ונטעו כרמים - אין בכור נוטל פי שנים".

מבואר בברייתא דאיכא חילוק בין שבח ששבחו נכסים מעצמן - וכגון פרה מושכרת וולדות וכו' - לשבח ששיבחו יתומים בנכסים - וכגון בנו בתים ונטעו כרמים, והיינו דשבח דממילא דמי למוחזק בהם אביהן ובזה אמרו ברישא דאיכא דין פ"ש ובסיפא הוסיפו דבשבח ששיבחו יתומים ליכא פ"ש דהוי ראוי - וחילוק זה הוא סברת רבי - וכדלעיל - ולהלן [קכד.] הביאו דהברייתא אזיל כרבי.

ונחלקו הראשונים בכמה גווני של שבח - וחלק מהמחלוקות שייכות לברייתא זו - וכמבואר בראשונים בסוגיין - וכל זה יבואר בהמשך.

ברישא של הך ברייתא איכא דין נוסף, דבכור נוטל פי שנים מזרוע לחיים וקיבה ובמוקדשין, ותמהו בסוגי', דהיכי דמי דאי מיירי דאביהן כבר קיבל הנך מתנות מהישראל, א"כ פשיטא דמאי שנא מכל נכסיו, ואי לא קיבל עדיין א"כ למה איכא בזה פי שנים, הא ראוי הוא, ותירצו דאיירי במכירי כהונה הלכך שפיר חשבינן ליה כמוחזק אצל אביהם.

מבואר בסוגי' דמכירי כהונה לא סגי להיות מוחזק, והוסיפו בזה ב' תנאים, א] דאיירי בנשחטו בחיי אביהן דלפני השחיטה ליכא חיוב לתת זרוע לחיים וכו', ב] אזלינן למ"ד דמתנות שלא הורמו כהורמו דמי - וכפשוטו היה משמע דהמקשן סבר דאיירי בלי מכירי כהונה ולפני שחיטה ובלי החידוש שמתנות שלא הורמו כמי שהורמו - אכן להלן יבואר שנחלקו הראשונים בזה - וגם המקשן ידע דאיירי במכירי כהונה.

## הערה בלשון הרשב"ם - 'בן כהן'.

עיין רשב"ם שכתב "בן כהן" - ועיין רבינו גרשום שכתב "כהן" - ודברי הרשב"ם צריכים ביאור שהרי כל בן כהן הוא כהן, ומאי קאמר.

וע"ד הפשט צ"ל דכיון שהברייתא מיירי בבכור שיורש מכהן, להכי נקט הרשב"ם בן כהן שהרי על זה מיירי, דרק מי שהוא 'בן כהן' יכול לרשת ירושת בכור מכהן, דאף דפשיטא שהוא בעצמו גם כהן - אבל הפרט זה שגם הוא כהן אינו ענין לכאן, ולכן 'השמיט' הרשב"ם את העובדה שגם הוא כהן.

אולם סו"ס עדיין קשה - שאין זו 'השמטה' אלא 'הוספה' בלשון משונה הוא, הרי היכן מצאנו מציאות של 'בן כהן', והרי לשון 'כהן' היינו גם כהן וגם בן כהן, ולמה נקט לשון משונה, אכן העירוני מלשון רש"י בב"מ [מ"ט] שכתוב "בן לוי" וכתב רש"י "כל לוי קרוי בן לוי".

## מקורות דסגי להיות 'בן כהן' לאכילת תרומה וא"צ להיות כהן.

ואולי צריכים לומר בזה כך - דבאמת דזה היה פשוט לרשב"ם דתרתי נינהו, כהן ובן כהן, דלא כל בן כהן הוא כהן לענין אכילת תרומה, שיש באמת כמה מקורות דסגי להיות 'בן כהן' לאכילת תרומה וא"צ להיות כהן, ולכן כיון שממילא מיירי בזה שהוא בן כהן שבאים לרשת מכהן, הלכך שפיר אמרו לשון "בן כהן"- דסו"ס זה הלשון המדוייק.

המקורות לחידוש זה שמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א כשדיבר על דברי התוס' הרא"ש בקידושין [ד'.], דאיירי בכמה גווני וכמה הלכות של 'יציאה' דארוסה מבית אביה, ואלו דבריו.

עיין בתוס' הרא"ש שהק' על הגמרא שלא הביאו עוד דין של יציאה - והיינו דאיכא יציאה בארוסה לענין אכילת תרומה בבת כהן שארוסה לישראל ששוב אינה אוכלת, והק' הגרי"ז [מובא בהגהות על התוס' הרא"ש] דאכילת בת כהן היא מדין כוהנת, ולא מדין אביה - וממילא שהעיכוב של הארוס הישראל אינו מדין שניצאה מרשות האב ונכנסה לרשות הארוס אלא דחל בה דין זרה - והיינו דדין זרות חיילא על כהנת שהיא אשת ישראל - וכל זה לא שייך לדין יציאה מרשות האב לרשות הבעל שלא עוסקים בדינים שייכים לרשויות.

ואמר בזה מו"ר הגר"א גורביץ שליט"א, דכדברי הגרי"ז מבואר בלשון החינוך [רפ"ג] דלאחר נישואין אינה אוכלת "כי אשת הזר נחשבת כזר ונעשית אחת מצלעותיו".

אולם בישוב דברי התוס' הרא"ש רצה לחדש שהוא חולק, ולדידיה אין חלות 'שם כוהנת', וכל אכילתה היא רק משום שהיא ברשות האב שהוא כהן, ונצטרך לומר שנתחדש שהרשות הזו יש לה המשך גם לאחר מיתת האב.

והביא על זה מדברי הסיפרי זוטא [קורח י"א] "שהבנות נגררות לאכול בתרומה והבנים אינם נגררים לאכול בתרומה", והביאור כנ"ל, דבן כהן הוא כהן מצד עצמו, משא"כ בת כהן שאינה אלא ברשות האב - הרי הם נגררות.

והביא עוד מדברי המשך חכמה [קרח י"ח - י"א] - דפנחס לא נתכהן עד מעשה זימרי, ואכתי אכל תרומה מדין "בן כהן" דלא גרע מבת כהן, ומדבריו חזינן דהך רשות כוללת גם בנים, אלא דתמיד לא בעינן לבא לדין זה, כיון שיש להם גם דין עצמי, ודו"ק.

והביא עוד שכן מבואר נמי בריטב"א בכתובות [י"ג] - דאף דאין לכהן דין עבודה באופן שהכהן אינו מיוחס אחרי אביו - והיינו באופן שלא יודעים מי האב אף דיודעים שהוא כהן - אבל חידש הריטב"א דלענין תרומה שפיר אוכל, דבן כהן הוא.

והביא עוד שכן מבואר נמי בחלקת מחוקק [אהע"ז ריש סי' ה'] דפצוע דכה אין לו שום דיני כהונה חוץ מאכילת תרומה דלא וביאר - דלא גרע מעבד כהן, והיינו כנ"ל.

ולפי"ז י"ל דזהו נמי הביאור בתוס' הרא"ש, דבטלה הך רשות של האב ע"י נישואיה לישראל, ואינו מדין זרות, ולהכי חשיבא כיציאה, עכתו"ד מו"ר שליט"א.

ואמרו לי דכן מבואר נמי במשנה באיזהו מקומן "ונאכל לכהנים לנשיהם לבניהם ולעבדיהם", ואף דבניהם כולל בנותיהם אבל סו"ס לשון משונה הוא, ומשמע כנ"ל

ועפ"י דבריו היה מקום לדון ולומר דהרשב"ם בא לרבות כל כה"ג כפצוע דכא וככהן שלא יודעים איזה כהן אביו, דאכתי מקבל מתנות כהונה, ויש להעיר שאין לומר שהרשב"ם בא לרבות גם חלל - שהרי מפורש ביבמות [ע"ד] דלאו זרעי' דאהרן הוא ואיתמעט לגמרי.

## בחידוש הצפנת פענח שדווקא הכא צריכים בן כזה שהוא כהן כדי שתתקיים אצלו נתינה לענין הירושה, והרשב"ם בא להפקיע מחידוש זה - ואזיל לשיטתו בגדר מכירי כהונה.

אולם העירני תלמיד אחד נ"י שגם לולי כל הנ"ל דברי הרשב"ם מדוקדקים, וזה עפ"י מה שחידש הצפנת פענח [תרומות עמוד ס"ב] דבסוגיין לא יזכה חלל דלאו זרעי' דאהרן הוא, אף שתמיד חלל יורש מתנות כהונה מאביו כהן, והיינו דדווקא אחרי שהתקיימה נתינה אצל האב אז החלל יורש, דסו"ס ממונא דאביו הוא, אבל הכא בסוגיין דאכתי לא התקיימה נתינה לאביו ע"י מכירי כהונה - וכל מה שנתחדש הוא דסגי הדין ירושה לענין זה דנימא דע"י נתינה לבן מתקיימת הנתינה אצל האב - שהוא יורש מאביו את הזכויות של האב במכירי כהונה ומחמת ירושה זו אמרינן דנתינה לבן היא נתינה לאב, הלכך דווקא בסוגיין בעינן בן כזה שהוא עצמו כהן - שרק בבן כזה מתקיימת אצלו נתינה מצד זה שהוא יורש את אביו - אבל בחלל ליכא דין נתינה כלל.

עפי"ז יש לומר דהרשב"ם חולק ולומד דבמכירי כהונה איכא זיכוי גמור, וכמבואר ברשב"ם במסקנת הסוגי' - עיין בזה להלן [סימן ג], וא"כ לפי הרשב"ם כבר התקיימה הנתינה אצל האב בדין מכירי כהונה בלי שיבא לידו, ונמצא שהירושה היא ככל ירושה של מתנות ברשות האב - הלכך אפילו בן חלל יורש בסוגיין, וא"ש דברי הרשב"ם דחידש לנו חידוש בהאי סוגי' ממש - ולשיטתו אזיל.

ובגוף האי נידון האם התקיימה נתינה במכירי כהונה או לא, יעויין להלן [סימן ה פרק ב] מה שהבאנו בזה, והכל תלוי בגדרי מכירי כהונה, ויתכן דבזה פליג רבינו גרשום שבאמת הוא צריך להיות כהן, וכסברת הצפנת פענח.

## הערה בדברי רש"י במוחכרת ומושכרת.

עיין היטב בדברי הרשב"ם בענין "מוחכרת ומשכרת" - דבמוחכרת הוא פירש "למחצית שכר" ובמושכרת הוא פירש "בדבר קצוב עד זמן פלוני" - ומבואר שכאן הוא מבאר אחרת מכל הש"ס, ועיין בזה בדברי הרש"ש.

## במה שיש לתמוה בדברי הרשב"ם למה זרוע ולחיים לא הוי שבח.

נתבאר לעיל שיש ראוי ויש שבח - ומבואר במשנה בבכורות ד'ראוי' ושבח תרתי נינהו - וכדלהלן:

'שבח' - היינו היכא שהירושה עצמה היתה מוחזקת ביד האב אבל הממון שהושבח מכח הך ממון לא היה אצל האב.

'ראוי' - פירושו שהממון עצמו לא היה אצל האב כלל, וכגון ירושה אחר מיתה - וברור.

והנה, הכא בסוגי' הקשו על זרוע ולחיים ד"ראוי" הוא, ולא הקשו מצד שבח, ופשוט דלא שייך שבח אלא היכא שהיה גוף הממון אצל האב ודנים רק מצד השבח שבו, אולם עיין היטב בדברי הרשב"ם כאן שכתב - "ראוי הוא - דלא דמי לשבחא שהשביחו הנכסים - דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים והן עצמן הושבחו כמי שהוחזקו בשבח דמי - אבל הני מתנות לא זכה אביהן כלום מחיים וכולן הוו שבח".

ומבואר בכל דברי הרשב"ם איפכא ממה שהבאנו בגדר ראוי ושבח, שהרשב"ם בא לבאר מאי שנא שבח זה מכל שבח אחר, דאף דבכל שבח יש לדון דלשיטת רבי יזכה היכא שהיה שבח ממילא - אבל הכא אינו כן, וכל זה צ"ע דמאי קאמר, ומה זה שייך - הרי אין כאן כלום אצל האב בגוף שנדון את המתנות כשבח.

עוד יש לדייק שבסוף דבריו כתב "וכולן הוו שבח", וצ"ב דמה כוונתו "כולן" - האם כוונתו לזרוע לחיים וקיבה ומוקדשין או אולי דכוונתו "וכולן" דזה כולל גם הגוף לעומת השבח של הברייתא דהתם הגוף דידיה, ולכן דווקא התם יש מקום לדון על השבח שהשבח כלול בתוך הגוף, משא"כ במתנות, וה"ה דבכל ראוי של ירושה שנפלה לאחר מכן נמי אמרינן כן, ואכתי צ"ב, דמה כל האריכות, ועיין בהערה [[39]](#footnote-40).

ונראה דבהמשך דברינו [סימן ג סוף פרק א] בביאור עיקר הירושה לפי הקס"ד של הגמרא יבואר נמי קושי' זו.

# סימן גבגדר הדין הממוני שבמחוסרי אמנה,ובגדר מצוות ממוניות והירושה בהם,וביסוד דינא ד'שבועה לחבירו' והירושה בזה.

#

**פרק א בגדר הדין מחוסרי אמנה והדין ירושה בזה ובמצוות ממונית. <>** דרכו של הר"י מיגאש שקושית הגמרא מצד ראוי היא קושי' בעיקר הזכות ירושה. <> דרכם של הראשונים במקשן בסוגי' - דבמכירי כהונה איכא ירושה אבל ליכא פ"ש בלי שהיתה שחיטה - ומתמה בזה. <> מוכיח מכמה ראשונים דשייך ירושה גם במה שלא זכה בהם אביהם, וגם בהבטחה בעלמא - ומתמה בזה. <> יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת. <> מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו. <> כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו. <> ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה. <> בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו. <> מיישב את כל הקושיות דלמה הקשה מראוי ולא הקשה מעיקר הירושה - ומיושב נמי לשון הרשב"ם דמדמה לשבח ולא לראוי גמור. <> מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי ספק לקולא ולגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים. <> דין ספק לקולא בחוסרי אמנה והרחקת נזיקין. <> חידוש גדול בדין ירושה במכירי כהונה לפני שיש מתנות בעולם - ויתחייב תמיד להמשיך לתת ליורשים. <> מהלך נוסף במכירי כהונה בקס"ד לפני שחיטה עפ"י רש"י שיש היסח הדעת, ומבאר שיש זכויות של כהונה בשדה ובהמה עוד לפני הפרשה ולפני שיש מתנות בעולם - ויש מכירי כהונה רק על תבואה שגדלה כבר שליש לפני מיתתו. <> שורש פלוגתת התירוצים בראשונים. <>

[**פרק ב יסוד הפרי יצחק במחוסרי אמנה, שבנוי על הזכות לחבירו, ונפ"מ בדבר שהוא לאו בר קנין.**](#__RefHeading___Toc417036550) **<>** [יסוד הפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו.](#__RefHeading___Toc417036551) <> [הוכחה כשיטת הרא"ש משיטת התוס' הכא ומשיטת הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc417036552) <> [נפ"מ בדיני בירור במחוסרי אמנה - אי בעי ב' עדים או ע"א.](#__RefHeading___Toc417036553) <> [מחדש דיתכן שיש בזה ב' דינים, לשמים ולחבירו, ויש כמה נפ"מ בין הנך שני דינים.](#__RefHeading___Toc417036554) <>

[**פרק ג עיקר הגדר דהוי דין לחבירו, כיון שהוא סומך עליו.**](#__RefHeading___Toc417036555) **<>** [ביאור הדברים - דמיקרי דין לחבירו - משום שהוא סומך עליו [שערי תשובה].](#__RefHeading___Toc417036556) <> [בדין מידת חסידות במחוסרי אמנה בלי שאומר לחברו מפורש, ובמתנה מרובה בלשון הבטחה, ובמידת חסידות במתנה מרובה.](#__RefHeading___Toc417036557) <> [ביאור הסברא למה ליכא מחוסרי אמנה בדשלב"ל - ולמה במכירי כהונה איכא מחוסרי אמנה.](#__RefHeading___Toc417036558) <> [עפ"י זה מבאר שיש ג' גדרים למצוה של "הן שלך צדק".](#__RefHeading___Toc417036559) <> [הערה: מה שייך חזרה ממחוסרי אמנה אחרי שיש לו זכויות בממון, וצ"ל דרק ע"י הקנאה לאחר מהני לחזור בו.](#__RefHeading___Toc417036560) <>

[**פרק ד בדברי הקצוה"ח בירושה בשבועה, ובדין שבועה לחבירו ויסוד דינא דתקיעת כף.**](#__RefHeading___Toc417036561) **<>** [דרך הפשוטה בקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו איכא נמי מחוסרי אמנה שסומך עליו.](#__RefHeading___Toc417036562) <> [מעורר על דברי רבינו יונה בשערי תשובה דמצד הפרת ברית אתינן עלה, דמה שייך בזה ירושה.](#__RefHeading___Toc417036563) <> [דברי ר' אליעזר משה בגדר כריתת ברית ובגדר שבועה לחבירו - לפני מתן תורה, ובנדר גדול נדר לאולקי ישראל באקום ואשנה.](#__RefHeading___Toc417036564) <> [דברי האבני נזר בהנ"ל ובביאור שיטת הר"י מיגאש בשבועה בכתב, ובגדר מי שפרע.](#__RefHeading___Toc417036565) <> [ביאור בדברי הקצוה"ח שיש ירושה בסוג שבועה כזו.](#__RefHeading___Toc417036566) <> [מתמה דמה שייך בזה ירושה בהפרת ברית, ומבאר דמצד כרעי' דאבוהון שייכא ירושה בזה.](#__RefHeading___Toc417036567)

# פרק אבגדר הדין מחוסרי אמנה והדין ירושה בזה ובמצוות ממונית.

## דרכו של הר"י מיגאש שקושית הגמרא מצד ראוי היא קושי' בעיקר הזכות ירושה.

הגמרא מקשה דליכא פ"ש בכל הנך מתנות מצד דהוו ראוי, ותירצה הגמרא דמיירי במכירי כהונה, ויש כמה דרכים בגדר מכירי כהונה, וכדלהלן:

א] דעת הרשב"ם דאיכא הקנאה גמורה וזיכוי גמור במכירי כהונה.

ב] דעת רש"י בגיטין דכל הכהנים אסחי דעתייהו מחמת המכירי כהונה.

ג] דעת התוס' דמצד הבטחה ואיסור לחזור בו אתינן עלה.

ד] דעת רבינו יונה דעשו את שאינו זוכה כזוכה, וכולהו צ"ב, ובעזהי"ת נבארם להלן [סימן ד - סימן ה].

הדרנא לקושי' הגמרא: שיש לעיין דלמה הקשו ולמה דנו בסוגי' מצד החסרון של 'ראוי' כלפי הדין פ"ש בברייתא, הא יותר הוי ליה להקשות - דליכא ירושה כלל אי מעולם לא זכה אביהם במתנות, ומה שייך בזה ירושה כלל וכלל, והיינו דמה שקיבלו היורשים את המתנות היתה מזכות עצמם שהם כהנים ולא מצד אביהם שהרי הוא לא זכה בהם הוא לא הוריש - וממילא דלא שייך בהו פ"ש - שכשאין ירושה אין פ"ש.

אולם עיין ר"י מיגאש [סוד"ה האי זרוע ולחיים] דמתחילה הביא את גירסת הרשב"ם דבסוגי' הקשו מצד 'ראוי', וכתב על זה דזו טעות, וגרס בגמרא - דאי לא זכה בהם אביהם 'לאו ממונא דאב הוא אלא ממונא דידהו הוא' - והיינו כנ"ל דחסר בעיקר הירושה, וכ"ה בריטב"א ובר"ן וברשב"א בשמו, אכן לדרכו של הרשב"ם תמוה.

## דרכם של הראשונים במקשן בסוגי' - דבמכירי כהונה איכא ירושה אבל ליכא פ"ש בלי שהיתה שחיטה - ומתמה בזה.

ועיין בראשונים הנ"ל שמבארים דגירסת הרשב"ם א"ש, דבתירוץ של הגמרא דאוקמיה במכירי כהונה הוסיפו בגמרא ב' תנאים שיחשב מוחזק ולא ראוי, א] שנשחטו בחיי אביהן - דלפני שחיטה לא חיילא חיובא דזרוע ולחיים, ב] מתנות שלא הורמו כהורמו דמי - דבלי זה ליכא מוחזק.

ומעתה יש לומר כך - דלעולם גם המקשן ידע דאיירי במכירי כהונה, אלא דהמקשן לא ידע דאיירי בהנך ב' תנאים - או דחסר בתנאה דשחיטה או דלא ידעו דכמי שהורמו דמי, הלכך שפיר שייכא בזה ירושה מחמת הדין מכירי כהונה, אלא דחסר בדין מוחזק - ולכן חשיב ראוי - וזו קושי' הגמרא - דלמה איכא פ"ש הא ראוי הוא, ומוסיף הרשב"א שהוא נותן להם מחמת המכירי כהונה מצד אביהן הלכך הוי ראוי, עיי"ש.

אולם דבריהם תמוהין, דמה שייך בזה ירושה, דאף דמחמת אביהן הם מקבלים הא סו"ס לאו ממונא דאביהם הוא דמעולם לא זכה בהם אביהם, ואף אי איכא הקנאה גמורה לכהן בכל מכירי כהונה - הא כל זה אחרי שיש מתנה בעולם ואז הכהונה זוכה בה ואז המכירי כהונה זוכה בה - אבל לפני שיש מתנות בעולם ברור שלא חיילא זכות לשבט כהונה וממילא דגם ליכא שום הקנאה למכירי כהונה - ופשוט א"כ דמעולם לא זכה בהם האב - ובאמת - שזה עומק קושי' הר"י מיגאש דלכן לא תירץ כהרשב"א.

## מוכיח מכמה ראשונים דשייך ירושה גם במה שלא זכה בהם אביהם, וגם בהבטחה בעלמא - ומתמה בזה.

ומוכרח מהרשב"א והרשב"ם וכל הראשונים דאזלי בשיטה זו - דשייך ירושה גם במה שלא זכה בהם אביהם, וכל הנידון הוא האם מקרי ראוי או מוחזק.

חידוש זה מוכרח עוד מדברי הריטב"א ורבינו יונה בישוב קושי' הר"י מיגאש - שתירצו שהמקשן באמת לא ידע דאיירי במכירי כהונה, ואעפי"כ י"ל שרק הקשו מצד 'ראוי' - כיון דאיירי בהבטיח לאביהם ויש בזה מחוסרי אמנה, ומבואר שגם על הבטחה שייך ירושה, וכל זה צ"ב.

ובאמת דגם בתירוץ הגמרא קשה כן לפי דרכו של התוס' במכירי כהונה, שכבר הבאנו שהתוס' למדו - דכל דינא דמכירי כהונה הוא רק מצד מתנה מועטת דיכול לחזור בו אלא דאסור לחזור בו, וקשה דלכאו' מתנה מועטת אינו אלא בגדר הבטחה בעלמא מצד שארית ישראל לא יעשו עוולה, וזה דין שלו כלפי שמים ומה שייך בזה ירושה, ותמוה.

וכן מוכרח גם מהקצוה"ח [סימן ר"ז ס"ק ט' וסימן רע"ח ס"ק ט"ו] דחידש מכח התוס' הזה דגם במי שנשבע לחבירו לתת לו מנה ומת המקבל דחייב לבניו, ואף דליכא חיוב ממון וליכא זכות ממון בנשבע לחבירו, ודבריו תמוהין דמה שייך בזה ירושה, וכן תמה בזה בקובש"ע בסוגיין, וצע"ג.

## יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת.

ונקדים בביאור המהלך בראשונים שלמדו בדעת המקשן דמצד הבטחה אתינן עלה, ותמוה, דמה שייך ירושה בהבטחה, וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [אות נ"א] עפ"י מה שייסד לן בחידושיו בגיטין [סימן ט"ו] ובשיעורי גיטין [אות רע"ט] דתרי סוגים של מצוות לחבירו איכא ויש ביניהם חילוקי דינים.

ונקדים - יש חו"מ שיש בו בעלי דינים וטענות ומשביעים זא"ז ונחתינן לנכסיו וכגון הלוואות ונזיקין וכדומה - ומאידך איכא הרבה מצוות לחבירו שיסודם מצוות לשמים וחבירו אינו אלא חפצא שעל ידו מקיימים את המצווה - וכגון כיבוד אב וכבוד רבו שאין לאב ולרב תביעה על החיוב הזה - אלא דמצוה לשמים הוא - והאב והרב הם ההיכי תימצי שהתלמיד והבן מקיימים חיובם - וכל זה דלא כהלוואה ונזיקין שהם בגדר זכות ממון לחבירו עליו - וכל הדין תשלומין הוא תוצאה מהזכות הזו - וזכות זו מתחילה אצל הניזק והמלוה - איפכא מכיבוד אב וכיבוד רבו שמתחילים ונגמרים אצל הבן והתלמיד - שני הפכים ממש - חו"מ ויו"ד - ולכן דווקא בהלוואה ונזיקין יורדים לנכסי הלוה והמזיק, ובכיבוד אב אין נידון כזה לרדת לנכסיו לקיים מצוותו.

מי שנשבע לתת ממון לחבירו דומה למי שנשבע לזרוק מנה לים, וכמו שהים אינו בע"ד לתבוע את קיום השבועה כך חבירו אינו בע"ד לתבוע - ומצוותו לשמים מצד 'מוצא שפתיך תשמור' או 'ככל אשר יצא מפיו יעשה' - וממילא דבמודה במקצת ששילם לו חצי ממה שנשבע ליכא שבועת מודה במקצת וליכא בע"ד וליכא הודאה וליכא נחתינן לנכסיו דהוי חיוב כיו"ד - כהלכות בשר וחלב וכלאים וכיבוד אב - וככל שאר ההלכות של יו"ד.

אולם מצאנו סוג אחר של מצוה לחבירו - והיינו כדמצאנו במצוות הענקה ובמצוות השבת ריבית דמצד אחד לא יורדין לנכסיו - ומבואר שאינו חוב בעלמא שמוטל עליו להחזיר את הרבית - שעל פי חו"מ ליכא זכות ללוה לתבוע בחזרה את הרבית - הלכך לא יורדין לנכסיו [[40]](#footnote-41) - וכפשוטו זו מצוה בעלמא כעין שבועה וכיבוד אב.

אולם נתחדש שאינו כן - והיינו שנתחדש סוג חדש של מצוה - דמצד אחד הוי מצוה ומאידך גיסא חשיבי כמצווה 'לחבירו', והיינו שחבירו הוא בע"ד והוא תובע על הך מצווה, אלא דלא נחתינן לנכסיו כיון דסו"ס ביסודו מצווה היא.

והביא ראיה לזה - דמצד אחד שיטת השו"ע היא דליכא דין נחתינן לנכסיו בריבית - ואעפי"כ פוסק השו"ע שיש שבועת היסת כשכופר לחבירו לומר שכבר שילם וכדומה, ובראשונים [פ"ק דב"מ] פסקו שיש בזה שבועת מודה במקצת, וע"כ שזה מצוה לחבירו וחבירו הוא בע"ד לתבוע ולכן שייך בזה שבועת הדיינים, משא"כ במי שנשבע לחבירו שיתן לו כך וכך - ושוב הוא מכחיש בכופר הכל - הרי פשוט שאין בזה שבועת היסת, והחילוק כנ"ל ששבועה לחבירו אינו אלא כמצוה - וע"כ דהענקה ורבית הם בגדר מצוה לחבירו, והביא כן מהגרשש"ק בשערי יושר [ש"ה פ"ב].

ודן בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דמה הדין לגבי ירושה בהשבת ריבית, והביא מהדגול מרבבה דליכא ירושה כיון דליכא בזה קיום של וחי אחיך עימך, וזה יסוד כל המצווה, אכן הגרשש"ק כתב דלא מתחילה כאן ענינו של ירושה כיון שאין כאן זכות ממון כלל וכלל.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל חידש דאחרי דנתחדש דאיכא גדר חדש של מצווה לחבירו וחבירו הוא בע"ד בזה, שוב י"ל ששייך בזה ירושה ג"כ - והוכיח כן מהענקה דג"כ לא יורדין לנכסיו, ואעפי"כ צריכים מיעוט בסוגי' למעט דליכא ירושה בהענקה, וע"כ דאף שהוא מצוה אכתי שייך בזה ירושה, וממילא דהשבת ריבית שאין בזה פסוק איכא בזה ירושה, ודו"ק.

והוסיף דבזה מבואר מה דמצאנו במצווה לקיים דברי המת שיש בזה ירושה אף דלא נחתינן לנכסיו, דמצוה ממונית הוא מדרבנן, ולכן שייך בזה ירושה.

## מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו.

ונוסיף כמה ידיעות בנידון זה:

לגבי מחילה בהשבת רבית כבר נחלקו הראשונים - וכן בהענקה יש לדון במחילה - ועיין בזה בברכ"ש [ב"מ ריש סימן מח], ובעיקר הגדר של הענקה אי הוי מצוה או חוב עיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן סו] מחלוקת ראשונים בזה, עוד יש להעיר דמה דפשיטא לן דכיבוד אב הוי מצוה לשמים ולא לאב, עיין בברכ"ש [יבמות סוף סימן ג] בזה שחקר אי אביו מוחל כדין מחילה דחיוב ממון או דמתבטל המצוה, ומדמה למצות ולו תהיה לאשה דג"כ נראה דהוי כעין מצוה לחבירו ומהני ביה מחילה לבטל את המצוה.

## מצוה פדיון הבן - מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן.

ובעיקר הך גדר של מצוה ממונית, עיין מה שנתבאר בדברינו פרק קמא דקידושין [סימן נב] בסוגי' מתנה ע"מ להחזיר - בקידושין [ו:] - דגם פדיון הבן, מלבד החוב שהוא תולדה מהמצוה והחוב הוא ככל חוב דעלמא, אכן גם המצוה אינה לשמים אלא שהיא מצוה לחבירו ויש פטור של הממע"ה בעיקר המצוה, אף שעיקר המצוה אינו חוב מדמהני בזה מתנה ע"מ להחזיר, וע"ע בדברינו באמרות אברהם בפרק קמא דקדושין [סימן ג / ד] שהדין שוה כסף של פדיון הבן שייך לדין שוה כסף של חובות ולא של קנינים - והדברים מתבארים עפ"י הנ"ל.

## 'הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו.

סו"ס עיקר הדברים צריכים 'הבנה' וגם גדר - הרי מה המושג החדש - 'אופן הממוצע' - מצד אחד גם מצווה ומצד שני גם לחבירו.

ונראה פשוט - הרי תחילתו של כל חו"מ היא שיש לך ממון אצלי - או מסברא או שהתורה חידשה כן [[41]](#footnote-42) , הלכך הוא תובע את מה שיש לו אצל חבירו, לעומת מצוות שהכל התחיל ממה שהתורה ציוותה עליו כך וכך ואין לו כלום אצל חבירו - ונתינה אליו וזריקה לים חדא נינהו - אולם בהענקה ובהשבת רבית - בכל כה"ג חבירו שייך לממון הזה ברמה מסויימת, שהרי הענקה מוגדר כ'פעולתו' של העבד - עיין קידושין [טו] - כיון שזה קצת מגיע לו - וכן השבת רבית - שסו"ס הוא לקח ממנו ממון שלא על פי דין תורה - אולם סו"ס אין לו זכות אמיתית בממון כדי שנגדיר את הממון כחו"מ ממש ולעשותו תובע ממש על הממון - הלכך ע"כ שהתורה צריכה להתחיל במצוה ולצוות עליו לתת לחבירו ממון שאין לחבירו אצלו - אכן כיון שיש לו שייכות לממון - הלכך אין זה נגמר במצוה פשוטה - אלא במצוה לחבירו שהוא נותן לו ממון שמגיע לו ברמה מסויימת - הלכך חידשה התורה שהוא יכול להיות בע"ד ותובע על מצוותו של חבירו אחרי שהוא חייב לו מחמת המצוה - וממילא שהמצוה של נתינה אליו כבר לא דומה לזריקה לים - וע"ע מה שנתבאר בזה להלן [סימן לד] לגבי ירושה באבק ריבית.

ועל דרך זה מובן נמי המצוה של ולו תהיה לאשה שהוא פגם אותה ולכן הוא חייב לה להיות לה לבעל - וזה שורש הספק בכיבוד אב - דמה הגדר בזה - האם הוי דין לחבירו או לא ודו"ק.

## תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו.

ונוסיף בזה עוד - רגילים לחשוב ש'מצוה' פירושו - שהקב"ה אומר 'תעשה' - ותו לא, אולם יעויין בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [חלק א שער א סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות דתחילת ענינו של מצוה - היינו שהקב"ה קובע ומחדש מעשה שצריך להעשות, והוא נותן תוכן ומציאות למעשה שלכן המעשה צריך להעשות, ושוב הוא מצוה אותנו להיות אחראים על עשיית המעשה הזה - ולכן מצאנו מושג של מצוה מצד חפצא [יבום או אכילת קדשים] ומצוה מצד גברא [קידושין או אכילת פסח], ולכן מצאנו מושג של מצוה קיומית, שכל החלוקות הללו מתחילות אחרי שיש תוכן והגדרה פנימית למעשה מצוה עצמו, שהרי ברור שמצד הציווי בגברא ליכא חילוקים כאלו - ועיי"ש עוד בזה.

ונראה שזה גם הביאור בנד"ד, שבודאי דמצד הציווי עצמו אין נפ"מ בין המצוות, אכן מצד התוכן וההגדרה של המעשה עצמו יש חילוק בין מעשה שכל התוכן שלו הוא לחבירו - שבזה אמרינן שהמצוה מיתלי תלי בכח התביעה שלו, למצוה אחרת שהתוכן שלו לא קשור לאחרים, ודו"ק.

ועיין מה שהוספנו להלן דמחמת זה שייך דין ספק לקולא במצוה לחבירו.

## כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה על זה.

אחרי כל היסוד הזה הוסיף עוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל וייסד - שזה גם הגדר בדין של מחוסרי אמנה - שבא מכח המצווה של "שארית ישראל לא יעשו עוולה", דבמתנה מועטת הוא צריך לעמוד בדיבורו ואסור לחזור בו, והגדר בזה הוא שיש כאן מצווה לחבירו ויש בזה ירושה, וא"ש.

[ויש להוכיח כן - דהנה הש"ך [חו"מ סימן ר"ד ס"ק א] הביא בשם הגהות אשר"י - שראובן שטוען ששמעון מכר לו חפץ פלוני - ושמעון מכחיש והחפץ ביד שמעון המוכר - הרי שעדיין לא מכר אכן טענתו שאמר למכור - וההוא כופר בכל - והדין שיכול להשביעו שבועת היסת על כך - והקשה הש"ך דאי מצי חוזר א"כ על מה הוא נשבע - ועיין בהערה [[42]](#footnote-43) שהבאנו לשונו - ותירץ במשנת יעבץ [חו"מ סימן לג] שהוא נשבע שמעולם לא עשו מקח - ואינו יכול לומר שהוא חוזר בו - כיון שכבר הודה שמעולם לא היה מקח - ולדבריו מה שייך לחזור בו - עכ"פ מוכרח מהכא שיש כאן זכויות - ועליהם איכא שבועה וכנתבאר בהשבת רבית].

## ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה.

אולם עיקר דבריו תמוהין ומחודשים מאד - דלמה מיקרי דין לחבירו ולמה הוא נחשב כבע"ד על האמת והשקר שבפי חבירו - דמאי שנא מכל הדיבורים האחרים של אמת ושקר בענינים אחרים - ובמה נשתנה בזה שהדיבור הוא אליו - הא הוא אינו יותר מחפצא בעלמא וכשבועה לזרוק מנה לים - הא בשלמא הענקה והשבת רבית שייכים לו ברמה מסויימת ואף שאינו חו"מ ממש אכן יש לו שייכות לממון הזה הלכך דינו כבע"ד על המצוה הזו - וכנתבאר - אכן מה שייך שקר ואמת של חבירו אליו.

ובביאור הענין עיין להלן [פרק ב] שהבאנו תוספת דברים בעיקר יסוד זה מהפרי יצחק, ולהלן [פרק ג'] הבאנו שהסברא בזה היא שהדין 'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה לא שייך לשקר ואמת שבפיו אלא לזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו - ולכן הוא חייב לו את דיבורו שנתן לו את דיבורו - ולכן הוא חייב להיות "אמין לחבירו".

ראיה לדבר - דמצד אחד משכחת לה מחוסרי אמנה בלי לדבר כלל וכגון במכירי כהונה שרק נהג ג' פעמים לתת לו, ומאידך - משכחת לה אופן שהוא דיבר דיבור מפורש באופן שחבירו לא סמך עליו שאין בזה דין מחוסרי אמנה - א] במתנה מרובה ב] בדיבר לאחרים שיתן לו מתנה מועטת - ולא דיבר אליו ישירות - וע"כ שאין זה ענין לאמת ושקר עצמו - ומוכרח שהכל תלוי אך ורק בזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו.

עוד יש להוסיף שעיקר החידוש ש'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה - שהוא דין לחבירו - דבר זה נתחדש ביתר שאת ויתר עוז בשיטת רש"י [כתובות פו] שלמד ש'פריעת בעל חוב מצווה' - נלמד מהן שלך צדק וזה ודאי חיוב לחבירו - ודו"ק, [ולהלן יבואר החילוקים שביניהם] - הרי לנו דמצאנו כבר הן שלך צדק שיש לחבירו זכויות על הדין הזה וחידש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דגם במחוסרי אמנה הגדר כך.

## בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו.

והנה - בעיקר החידוש של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ששייך ירושה במצוה לחבירו - כפשוטו הוי חידוש שהרי סו"ס אין זה 'ממונות' רק 'מצוה' אלא שהוא בע"ד ויש לו זכות [לא ממונית] על המצוה של חבירו ומה שייך בזה ירושה.

אולם כבר הבאנו כמה חידושים בירושה כעין זה, עיין בזה לעיל [סימן א פרק ב] - לגבי הזכות אכילה בקק"ל ממון גבוה, וכן במעש"ש ממון גבוה, וכן בטובת הנאה שאינה ממון - וכן בכופר לדרכו של הגר"ח וכן בקנס לפני העמב"ד לכמה ראשונים, וכן בעובר שיורש דין קנין כספו להאכיל תרומה - אף שאין לו זכייה בממון כיון שאין לו רשות ממונית, וה"ה דהכא משכחת לה בזכות תביעה על מצוה של חבירו.

## מיישב את כל הקושיות דלמה הקשה מראוי ולא הקשה מעיקר הירושה - ומיושב נמי לשון הרשב"ם דמדמה לשבח ולא לראוי גמור.

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל יישב בזה את הקושי' על התוס' דסובר דמכירי כהונה הוא דין של מחוסרי אמנה ומה שייך בזה ירושה - ומעתה מיושב - שכיון שמחוסרי אמנה הוא זכות לחבירו הלכך שייך בזה ירושה, ובאמת דבזה מיושב נמי שאר הקושיות שהקשינו בריש דברינו.

דהנה - הבאנו לעיל שהר"י מיגאש הקשה על הרשב"ם שסובר שהמקשן הקשה רק מצד שבח - ולמה לא הקשה על עיקר הירושה דאיזה ממון הוא ירש לפני שהגמרא תירצה דאיירי במכירי כהונה - ותירצו דאיירי שהיתה הבטחה כבר קודם - וקשה דמה שייך ירושה בהבטחה - ולדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל א"ש דזה גופא הדין מחוסרי אמנה.

עוד תירצו דאיירי כבר בקס"ד במכירי כהונה אבל עוד לא חידשו שהיתה שחיטה או שעוד לא חידשו שכמי שהורמו דמי - וקשה דא"כ האיך זכה האב מכח המכירי כהונה לפני שחיטה - הא הכהונה רק זוכה במתנה לאחר שהורמו ולאחר שחיטה ומכירי כהונה לא יזכה במתנה לפני שהכהונה זכתה בזה.

אולם לפי הנ"ל א"ש - דאיכא למימר דגם הרשב"ם מודה להתוס' דבמכירי כהונה איכא מחוסרי אמנה - דמהיכי תיתי דנחלקו הראשונים בעיקר סברא זו שיש מחוסרי אמנה ברגילים להביא לו מתנות - ויש לומר שזה ידע המקשן הלכך שייך בזה ירושה - וכנתבאר בתוס' - וסבר הרשב"ם דזה מהני גם לפני שחיטה הלכך גם לפני שחיטה שייך בזה ירושה - אלא דהמקשן אכתי הקשה - דסו"ס לא מיקרי מוחזק אלא ראוי - כיון דעדיין לא נשחטה - ועל זה תירצה הגמרא שנשחטה ואז איכא למימר דחיילא עיקר הדין ממון שבט וממילא דחיילא דין בעלות של מכירי כהונה - והיינו כשיטת הרשב"ם שיש במכירי כהונה 'זיכוי גמור' - ולא רק דין מחוסרי אמנה - הלכך מיקרי גם מוחזק.

וגם בשיטת רש"י ורבינו יונה דמכירי כהונה הוא מצד תקנה של בעלות או מצד היסח הדעת ולכן זכו בממון, אכן כולם מודים שלפני שיש מתנה בעולם שיש עכ"פ מחוסרי אמנה וכעין הבטחה - וזה סגי לירושה - ודו"ק

אחרי כל הנ"ל א"ש נמי לשון הרשב"ם שכתב שזה 'כולו שבח' - עיין מה שהקשינו בזה לעיל [סוף סימן ב] - דמצד אחד לא דומה לראוי גמור ששם לא היה כלום אצל האב, אלא דגם לא דומה לכל שבח דעלמא, שאין כאן גוף לפנינו שהוא מוחזק ועל זה יש גם שבח שלא מוחזק, וזו כוונתו 'כולו שבח'.

## מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים.

אולם נראה שצריכים להעמיק עוד בעיקר האי חידוש של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שמחוסרי אמנה היא מצוה ממונית.

דהנה יש לדעת - דהנך מצוות של השבת ריבית והענקה ומחוסרי אמנה חלוקין נינהו מפריעת בעל חוב מצוה, אף דלדידיה ליכא שעבודא דאורייתא ולכן לא גובין מנכסיו - ואעפי"כ חלוקין נינהו.

והביאור - דהתם תחילת הדין הוא שיש חוב וכל המצווה היא פירעון החוב, והחוב הוא לחבירו כבר לפני המצווה, אכן בהשבת רבית והענקה אינו כן - דהכא תחילתו מצווה כפשוטו, אלא דגדר המצווה הוא שהמצווה היא לחבירו - והיינו שנתחדש זכות תביעה בהך מצוה, ואף לרש"י דלמד בכתובות [פ"ו] דהמצוה של פריעת בעל חוב היא מקרא ד"הן שלך צדק", והיינו שיאמת את דיבורו לחבירו, אכן תוכן המצווה הוא לאמת את הדיבור שחייב את עצמו לפרעון החוב - אבל החוב קיים לפני המצוה ואדרבה המצוה היא פרעון החוב שחייב את עצמו בזה - וברור.

ונראה שיש ביניהם כמה נפ"מ וכדלהלן:

א] הגר"ח כתב שהדין ממונא לקולא שייכא גם בפירעון חוב למ"ד פירעון חוב מצוה, ונראה דבהענקה והשבת ריבית אינו כן, והחילוק כנ"ל - [ואינו ברור ועיין להלן].

ב] הגר"ח יישב את קושי' העולם - דאיכא דין במ"ע לא לבזבז יותר מחומש - וקשה דא"כ ה"ה שיהיה שיעור של חומש במצוה של פריעת בעל חוב - ויפטר מלשלם חוב ביותר מחומש.

וביאר הגר"ח - שבמצוה של תשלומי חוב - אחרי שהוא שילם נמצא שהוא מעולם לא שילם את ממונו, רק ממונא דחוב ששייך לחבירו הוא דשילם ואין כאן יותר מחומש מנכסיו, ולפי"ז נראה דבהשבת ריבית ובהענקה דתחלתו מצווה, אכתי שייך טענה זו דאל יבזבז יותר מחומש, דהכא אדרבה - אחרי שהוא שילם הוא שילם את שלו ולא את של חבירו.

ג] יש לדון בנפ"מ נוספת אי בעי ב' עדים או ע"א - דבמצוות כיבוד אב פשוט דמהני ע"א - וכן היה נראה במצוות לחבירו דכל הדיון הוא המצוה שבו והממון הוא תוצאה דממילא - שיש לו זכות במצוה דידיה - והרי לעיקר המצוה מהני בירור של ע"א, אבל בפריעת בע"ח אף דמצוה היא - אכן תחילתה בירור החוב - וזה ממונות ובעי ב' עדים.

ד] יש דיון של מחילה בהשבת רבית וכדומה - עיין בזה לעיל - אכן ודאי דמהני מחילה בפרעון בעל חוב מצוה היא.

## דין ספק לקולא במחוסרי אמנה והרחקת נזיקין ופדיון הבן ואונאה וכתובת אשה.

והבאנו שהגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביאר דדין מחוסרי אמנה הוא ג"כ מצוה ממונית לחבירו - מצד המצווה של "שארית ישראל לא יעשו עוולה", ואף דבסוגי' מפורש דמצד הן שלך צדק אתינן עלה, וזו המצווה, והיינו ממש כדברי רש"י בפירעון חוב, אכן אכתי נראה דחלוקין נינהו לגבי ספק לקולא, דבהבטחה תחילתה וסופה מצווה ובמצווה ליכא דין הממע"ה, הלכך אזלינן בזה לחומרא, אבל בחוב עיקרו חוב וזה לקולא.

אגב: עיקר דברינו לגבי ספק תלוי קצת בשו"ט בין הגרב"ד לרבו הגר"ח [ברכ"ש ב"ב סימן ט"ו ט"ז] בדין הרחקת נזיקין האם איכא בזה דין הרחקה בספיקות כיון שיש כאן איסור מזיק או דכל המזיק תלוי בזה שהוא מזיק לחבירו וא"ל הגר"ח דכיון שכשמוחל תביעתו ליכא איסור שוב אנו רואים שהכל תלוי במזיק לחבירו ולכן יש להקל, ונראה שתלוי בהנ"ל.

ועיין בדברינו באמרות אברהם בפרק קמא דקידושין [סימן נב] לגבי פדיון הבן דאיכא מצוה ואיכא חוב, אכן במצוה עצמה יש דין הממע"ה, וע"ע באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן כו] דכן מצאנו נמי באונאה דאף שיש לאו שהוא איסור אכן יש בזה דין הממע"ה, וע"ע באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן טל] שהרחבנו בדין כתובת אשה שהדין משועבדים הם דין מחודש - והבאנו מהשערי חיים שגם שם הגדר הוא מצוה לחבירו, וגם שם מצאנו הממע"ה - ועיין עוד באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן סב] שהארכנו בזה לגבי ספק מתנו"ע ובדברי הגר"א בזה דמדמה הרחקת נזיקין למתנו"ע בזה - ועיי"ש עוד [סימן סא פרק ג] שהבאנו שכן למד הגר"א קוטלר במשנת ר"א [זרעים סימן ו ס"ק י ד"ה ואבאר יותר] את הסוגי' של ספק מתנו"ע שהדיון הוא בדין הממע"ה במצוות ממוניות.

## חידוש גדול בדין ירושה במכירי כהונה לפני שיש מתנות בעולם - ויתחייב תמיד להמשיך לתת ליורשים.

נתבאר כאן שיטת הראשונים דבקס"ד המקשן ידע דאיירי במכירי כהונה, אלא דהמקשן לא ידע דאיירי בהנך ב' תנאים - או דחסר בתנאה דשחיטה או דלא ידעו דכמי שהורמו דמי, הלכך שפיר שייכא בזה ירושה מחמת הדין מכירי כהונה, אלא דחסר בדין מוחזק - ולכן חשיב ראוי - וזו קושי' הגמרא.

ולמדנו מהכא חידוש דין - שהדין מכירי כהונה ממשיך לאחר מיתת הכהן גם על מתנות שעדיין לא היו בעולם, ונמצא שתבואה שגדלה כמה שנים אחרי מיתת הכהן שהוא המכירי כהונה - עדיין חייבים לתת את התרו"מ לבני הכהן - דמאי שנא תבואה לפני גידול מזרוע ולחיים לפני שחיטה ולפני הרמה - ולפי"ז יתחייב תמיד להמשיך לתת ליורשים.

והסברא בזה הוא מחמת הדין מחוסרי אמנה - והיינו דנתחדש שכל הראשונים הללו מודים להתוס' בדין הזה של מכירי כהונה - אלא דנחלקו לאחר שיש מתנה בעולם אי הוי זיכוי גמור ולא מצי חוזר בו.

אולם נראה שיש מקום לבאר את השיטה הזו בלי להגיע לדין מחוסרי אמנה ובלי לבא לחידוש של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שיש ירושה במחוסרי אמנה - ולפי"ז לא יהיה דין ירושה על מכירי כהונה על תבואה שגדלה לאחר מיתתו.

## מהלך נוסף במכירי כהונה בקס"ד לפני שחיטה עפ"י רש"י שיש היסח הדעת, ומבאר שיש זכויות של כהונה בשדה ובהמה עוד לפני הפרשה ולפני שיש מתנות בעולם - ויש מכירי כהונה רק על תבואה שגדלה כבר שליש לפני מיתתו.

וביאור הדברים הם כך:

יעויין בר"ש [סוף פ"ק דפאה] שיש זכות לעני בשדה לקבל ממנו מתנות עוד לפני ההפרשה של המתנות, דאל"כ קשה דלמה עניים פטורים ממעשרות מצד ובא הלוי הא תיפוק ליה דלא הוי תבואת זרעך, ואיכא פטור לקוח משום שזה לא הוי בכלל תבואת זרעך - והרי לכל עני איכא פטור מצד זה, וע"כ מוכרח שאינו כן, אלא דתבואת זרעך של העני קרינן ליה עוד לפני מירוח ולהכי לא חיילא פטור לקוח, ומה דקרינן ליה תבואת זרעך היינו משום שהתורה זיכתה לו זכויות בשדה לקחת מהם מתנות עניים והנך זכויות ע"כ קיימות בשדה עוד לפני ההפרשה, ודו"ק.

ומעתה י"ל שגם לפני שחיטה יש זכויות לכהונה בבהמה לקבל מתנותיו כשיחולו בהם תורת מתנות לאחר שחיטה והרמה, ואם הוא מכירי כהונה אז הוא זוכה בהנך זכויות מכל השבט כעיקר דין מכירי כהונה - וכל זה דווקא כשיש לבעלים פרה - עוד לפני השחיטה - שיש לכהונה זכויות בפרה לענין מתנותיה שיהיו.

וזכייה של המכירי כהונה הוא מדין היסח הדעת או תקנ"ח או זיכוי גמור - [רש"י רבינו יונה והרשב"ם] - אכן כל השו"ט בסוגי' היא - דבמסקנה הזרוע ולחיים עצמם הם של הכהונה והוו ממון שלהם - ולכן יש בעלות גמורה למכירי כהונה - ושפיר חשיב מוחזק, אכן בקס"ד יש רק זכות לקבל את המתנה העתידית ואף שזה זכות ממון ולכן שייך בזה ירושה [ודלא כמחוסרי אמנה דאינו זכות ממון], אכן סו"ס אינו בגדר 'מוחזק' אלא בגדר ראוי כיון שהזכות היא לקבל ממון של מחר - ודו"ק.

לפי"ז יתחדש שיש דין מכירי כהונה לכהן שמת והיתה תבואה שגדלה שליש - שחל כבר זכויות לכהונה בזה, ושייך גם מכירי כהונה בזה, אכן תבואה שנזרעה אחרי מיתתו אינה בכלל מכירי כהונה.

## שורש פלוגתת התירוצים בראשונים.

נחלקו הראשונים אי בקס"ד למדו שהיה הבטחה או שהיה מכירי כהונה בלי שחיטה או דלא היה כלום ולכן הקושי' היא מעיקר הירושה [ר"י מיגאש].

ויש לומר שהר"י מיגאש חולק בעיקר החידוש שמחוסרי אמנה שייך בזה ירושה, ואלו שלמדו מדין מכירי כהונה גם חולקים בזה אלא דסוברים שיש זכויות מוקדמות בפרה לפני שחיטה, ואלו שלמדו מדין הבטחה חולקים וסוברים שאין זכויות מוקדמות בפרה, אבל מחוסרי אמנה יש בה ירושה.

# נספח לפרק אביאור חדשבגדר 'מצוה ממונית'.

## מצאנו סתירה בין זכות בחו"מ מול זכות ביו"ד בכל המצוות הממוניות.

רבותינו חידשו שיש מושג של מצוה ממונית שיש עליה שבועת היסת מצד אחד ומצד שני אין שעבוד נכסים – וזה מצאנו בשו"ע בהשבת ריבית – עכ"פ למדנו הכא שהשבת ריבית הוא מצות ממונית לחבירו.

ונראה להוסיף בביאור הדברים, דמצד החו"מ הוא חייב את חבירו ע"י עיסקה של 'השכרה' – דמ"ל שכירות בית לשכירות חוב – וכמבואר ברשב"א שאומרים ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף גם בריבית, – אכן יש גילוי בפסוק של 'וחי אחיך עמך' שזה נקרא שהוא לקח ממנו מהחיים שלו, ואת זה הוא צריך להחזיר – ונמצא שהיו"ד יצר חיוב מהמלוה ללוה לא לקחת את הריבית ואדרבה הוא חייב לו להחזיר לו את החיים שלקח לו בדמי ריבית, אף דמצד שני החו"מ מחייב את הלוה לשלם למלוה את הממון הזה ככל חיוב ממוני – והלוה תובע את הזכות האיסורי - שזה הזכות של יו"ד – כיון שהתורה קבעה שהזכות הזו מתגברת על הזכות של חו"מ – ולכן מצד אחד אין שעבוד נכסים, ומצד שני יש שבועת היסת על התביעה הזו - הרי לנו זכויות שסותרות א' את חברתא - אחד בחו"מ והשני ביו"ד.

## כעין מה שמצאנו שיש גם סתירות בין הבעלות של חו"מ לסוגים שונים של ה'בעלות האיסורית' של יו"ד.

אולם נראה להוסיף על כל הנ"ל שבאמת גם בבעלות עצמה יש מצב שהבעלות הממונית הוא לאחד, ולשני יש בעלות של יו"ד שזו סוג של 'בעלות איסורית'.

דמצאנו כן לגבי בעלות איסורית לישראל על קדושת א"י כשמכרה לעכו"ם - שהבעלות הממונית על הקרקע והפירות הוא לעכו"ם, והבעלות על הקדושה לישראל וכעין זה בקנין איסור של העבד שמתייחס לישראל אף שהקנין ממון מתייחס לעכו"ם שקנה ממונו, וכן הוא בתרומה שהבעלות הממונית היא לישראל שירש מאבי אמו - והבעלות האיסורית הוא לכהונה, וכן הוא במעילה שזה גזילה איסורית דיליף חטא חטא מתרומה.

והמקורות לכל הנ"ל הם כך – דהנה - מבואר ברש"י בגיטין [מז] דלמ"ד אין קנין לעכו"ם, הכוונה היא שלענין קדושתה הארץ עדיין קיימת לישראל ואינה נכללת במכירה לעכו"ם, ולכן כל שנה הישראל קונה את הפירות מהעכו"ם, ומביאם ביכורים, והחזו"א [שביעית סימן א' סוס"ק ג'] הקשה שאין ממשות לקדושה ומה שייך בזה בעלות לישראל, ונראה עפ"י המבואר בירושלמי – מובא בר"ש [דמאי פרק ה' מ"ט] – ששיטת ר"מ שסובר שאין קנין לעכו"ם נלמד מעבד שאין קנין של העכו"ם בעבד שקנאו מישראל, והוקש לקרקע, והיינו שאף שהקנין ממון שבעבד נמכר לעכו"ם אכן הקנין איסור נשאר לישראל שהיה הבעלים לפני כן, וכך נמי השם ארץ ישראל שמיוחס לכלל ישראל ומיוחס במסויים לישראל שהיה הבעלים לענין קיום מצוותיה של הקרקע המסויים הזה, והוקש קרקע לעבד גם לענין זה – והיינו ששייך קנין איסור לאחד וקנין ממון לשני – גם בקנין של קדושת ארץ ישראל וגם בקנין איסור של עבד.

והנך ב' קנינים אינם קנינים של ממונות – ולכן אין כאן סתירה שהקנין ממון לעכו"ם, והקנין של הדינים של החפצא – שזה קנין לא ממוני – עדיין עומד לישראל.

וכעין הדבר הזה מתבאר בכמה דוכתי בתרומה, דמצד אחד שייך שישראל שירש תרומה מאבי אמו כהן – שהרי הוא הבעלים הממוני על התרומה לכל דבר – אכן הדין אכילת כהן בתרומה מוגדרת כזכות וכבעלות 'איסורית' שמעמידה את התרומה לאכילה של הכהן – ולכן אכילת הזר בתרומה מבטלת את הבעלות האיסורית, ומבואר ברשב"א בנדרים שזה השורש של כל האיסור אכילה בזר, ומבואר עוד ברמב"ם שלכן תשלומי תרומה מוגדר כפורע חובו לכהן גם בתרומה שהממונות הוא של הישראל שאכלה, ומבואר עוד שלכן השיעור תשלום הוא שו"פ כעין ממונות.

ועיין בהערה [[43]](#footnote-44) שהבאנו הרבה מקורות ליסוד זה – וביארנו כל מקור ומקור - ולמדנו הכא שהבעלות הממונית של חו"מ הוא לישראל, והבעלות האיסורית הוא לכהונה – וזה כעין החלוקה שמצאנו בין עכו"ם לישראל בקדושת ארץ ישראל ובקנין איסור בעבד.

ובעיקר הגדר של בעלות איסורית מצד יו"ד – עיין מה שנתבאר לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף יב] בענין בעלות למת.

# פרק ביסוד הפרי יצחק במחוסרי אמנה,שבנוי על הזכות לחבירו,ונפ"מ בדבר שהוא לאו בר קנין.

## יסוד הפרי יצחק שנחלקו הראשונים במילה אי הדין מחוסרי אמנה הוא זכות ממוני בממון שהבטיח לו - או שהוא דין על הגברא לעמוד בדיבורו.

עד כאן נתבאר ששייכת תביעה על חבירו לקיים מצוותו שהיא מצוה כלפיו, ועל זכות כזו שייך גם ירושה - וכל זה אכתי חידוש, אבל כן מוכרח בהענקה והשבת ריבית וכנתבאר, וה"ה במצות 'הן שלך צדק', וגדר הך חידוש יתבאר בהמשך, אולם יש דרך נוספת דמחוסרי אמנה עדיפא מכל הנך, ויש לו זכויות ממוניות בגוף החפץ והממון שהבטיחו להקנות לו, וכדיבואר.

אלא דדבר זה תלוי קצת בדברי הפוסקים בדין זה, דהנה, בפרי יצחק [תחילת סימן מ"ט] הביא את דברי הב"י בהלכות מילה [סימן רס"ד] דנחלקו הראשונים בדין מחוסרי אמנה האם איכא מחוסרי אמנה למי שהבטיח לחבירו לתת לו למול את בנו ורוצה לחזור בו, ושיטת הרא"ש [תשובה כלל י"ב] דליכא בזה מחוסרי אמנה

וביאר את שיטת הרא"ש דאזיל לשיטתו - דמצאנו במקום אחר בדברי הרא"ש בתשובה [כלל ק"ב] דסובר דליכא מחוסרי אמנה בהבטיחו לתת לו דבשלב"ל, ובטעמא דמילתא כתב כיון דליכא קנין בדשלב"ל, הרי לנו דרק במה שחל קנין חל דין מחוסרי אמנה - וממילא דה"ה דפשוט למה במילה ליכא דין מחוסרי אמנה - דגם במילה לא חיילא קנין שמחייבו לתת לו למול שהבטחה למול אינה אלא 'דברים' ולא שייכא בדין קנין דהוי קנין דברים, ושוב ליכא בזה דין שארית ישראל לא יעשו עוולה.

וכל זה דלא כהמהר"ם בתשובה שיש במילה משום מחוסרי אמנה, וכפשוטו נחלקו בעיקר סברת הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל - האם דין מחוסרי אמנה הוא 'מצווה ממונית לחבירו' ואז י"ל שיש לו זכויות בממון שהוא הבטיחו, ובזה שייך ירושה, שזכותו לתובעו לעמוד בדיבורו להעמיד לו את הממון שהבטיחו, והזכות הזו היא זכות בגוף הממון - הלכך הדין הזה חיילא רק בממון ששייך בו קנין ולא בדשלב"ל.

וכל זה לדעת הרא"ש - אולם לדעת הריב"ם [שם בב"י] - דגם במילה איכא בזה דין שארית ישראל לא יעשו עוולה, לדידיה ליתא לגדר זה וע"כ שאינו אלא דין בגברא שחייב לעמוד בדיבורו ואינו זכות בגוף הממון - הלכך לדידיה פשוט דשייך במילה ובדשלב"ל - ולדידיה פשוט נמי שלא שייך בזה ירושה, ודו"ק.

## הוכחה כשיטת הרא"ש משיטת התוס' הכא ומשיטת הרמב"ם.

הפרי יצחק הוכיח יסוד זה שחידש ברא"ש גם משיטת התוס' בסוגיין שלמדו דעיקר דינא דמכירי כהונה הוא רק מצד דין מחוסרי אמנה, וקשה מהסוגי' בגיטין - דהתם איירי במי שהבטיח לכהן לתת לו מתנות כהונה - והוא מלוה לכהן על החשבון שישלם לו הכהן בהנך מתנות בלי שנותנם ליד הכהן.

והקשו שם - דהאיך זוכה הכהן בהם מחמת ההבטחה - ותירצו דמיירי במכירי כהונה, וזה תמוה - דאי עיקר הדין מכירי כהונה הוא רק מצד מחוסרי אמנה - א"כ מה שייך בזה מכירי כהונה אחרי שהוא כבר הבטיחו ממילא לתת לו.

ותירץ דע"כ מיירי שהלוה לו לפני שהמתנות היו בעולם ולפני הזריעה וכמבואר בירושלמי, וממילא דהוי דשלב"ל ולא שייך בזה קנין - הלכך לא שייך בזה מחוסרי אמנה - ולהכי מצד מכירי כהונה אתינן עלה - והיי"ט דהבטחה זו של מכירי כהונה ממשיכה גם אחרי שהמתנות באים לעולם, והיינו משום שמכירי כהונה הרי הוא כאומר וחוזר ואומר, ודו"ק, ועיין להלן [פרק ג'] בזה - ועיין בהערה [[44]](#footnote-45) ראיה נוספת ליסוד זה מהפרי יצחק.

ויש לדקדק בלשון הרמב"ם כדברי הפרי יצחק בשיטת הרא"ש, דזה לשון הרמב"ם [הלכות מכירה פרק ז' הלכה ט'] "וכן מי שאמר לחבירו ליתן לו מתנה ולא נתן הרי זה ממחוסרי אמנה, במה דברים אמורים במתנה מועטת שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו, אבל במתנה מרובה אין בה חסרון אמנה, שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שקונין בהן", ותמוה דמה כתב בסוף דבריו "שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שקונין בהן", ומשמע דכשקונה אז איכא מחוסרי אמנה, וע"כ דכוונתו כהרא"ש דמחוסרי אמנה היינו זכות בממון והזכות בממון הוא רק נותן כשהוא מקנה לו ממש.

## נפ"מ בדיני בירור במחוסרי אמנה - אי בעי ב' עדים או ע"א.

והעירני בזה הגאון רבי אברהם שטיינפלד שליט"א דיתכן דאיכא בזה נפ"מ בדיני בירור האם בעינן ב' עדים או לא, והיינו דמבואר בח"ח דאין לומר לשה"ר על מישהו אף לתועלת אם הדברים אינם ברמת בירור הנצרכת כדי שיהיו מקובלים בבית דין, והיינו דאי דבריו יתקבלו לשומע לשה"ר ויוציא ממון או יפטר עובד מהעבודה דלזה בעינן בירור של תרי עדים והוא בעצמו לא נאמן בבי"ד בענין זה, אז אין לו היתר לומר דבר זה אפילו לתועלת, ויש לעיין, דאי לא התחיל לעבוד ורק הבטיחו שיהיה לו עבודה וזה רק בגדר מחוסרי אמנה, בזה לא מפורש בח"ח האם בעי ב' עדים או עד אחד, וכמו כן באחד שמגיע לבי"ד ורוצה לחזור בו מהבטחתו בהיתר בלי לעבור על האיסור של מחוסרי אמנה, האם הוא צריך בירור של ב' עדים כדי לסלק את הזכויות הממוניות של חבירו בהאי ממונא, או דסגי בע"א לברר לעצמו שאין לו חיוב לשמים לעמוד עוד בדיבורו - ויתכן דתולה בפלוגתא הנ"ל.

אלא שיש לדון בזה, דיתכן דגם הדין הממוני מתחיל מהאיסור ומצוה כלפי שמיא, ואי מצד הדין כלפי שמיא איכא בירור שוב ממילא לא שייך כאן הממון, ולעיל [פרק א] רצינו לומר דבהענקה והשבת רבית יתכן שהממון הוא תוצאה מהאיסור וסגי בע"א ורק בפריעת בעל חוב מצוה הכל מתחיל בממון ואז בעי ב' עדים - וכפשוטו הדין הממוני של מחוסרי אמנה דומה להשבת רבית - וכמו שייסד לנו הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ודו"ק.

## מחדש דיתכן שיש בזה ב' דינים, לשמים ולחבירו, ויש כמה נפ"מ בין הנך שני דינים.

עוד העירני הגאון רבי אברהם שטיינפלד שליט"א דיתכן דשני הדינים נכונים, ויש ביניהם נפ"מ, ומקור לזה מהט"ז [שם הלכות מילה] שהביא דכשהבטיח למוהל שימול את בנו ולאחר מכן בא צדיק לעיר והוא רוצה בו למילה - דהכא הדין הוא שהוא לא צריך לעמוד בדיבורו, ועיין בחת"ס [מובא בפתחי תשובה] שם שמדמה להיכא שקנה במעות ואז היה שינוי בשער שכאן אין מי שפרע אי יחזור בו מקנין מעות, ודברי החת"ס תמוהין דהא אדרבה - לגבי שינוי השער הרמ"א מחמיר שיש מי שפרע, וצ"ל דכל החומרא הוא רק במי שפרע ששם יש לו זכויות ממוניות בחפץ לא לחזור בו - ואף דמהני לחזור בו אבל יש זכויות ממוניות לעכבו ולחייבו במי שפרע, אבל הכא במילה ליכא זכויות וכל הדין בזה אינו אלא מצד הדין לשמים, ובזה תלוי באנן סהדי שאילו היה יודע לא היה מבטיחו - ורק כלפי זה הביא את הדמיון לשינוי השער.

ועפ"י כל הנ"ל היה מקום לחדש שבאמת יש שני דינים במחוסרי אמנה, אחד בתורת זכות בגוף הממונות ואחד לא בממונות אלא כחיוב לשמים לעמוד בדיבורו, ויש בין הנך ב' דינים כמה נפ"מ:

א] הדין לשמים שייך גם בדבר דלאו בר קנין הוא - וכגון מילה ודשלב"ל.

ב] בדין לשמים יכול לחזור בו בכעין שינוי השער וכגון בבא צדיק לעיר.

ג] עוד נפ"מ לגבי כמה בירור צריכים כדי לא לעמוד בדבורו - אלא שכאמור - צריכים לדון בנפ"מ זה.

# פרק געיקר הגדר דהוי דין לחבירו,כיון שהוא סומך עליו.

## ביאור הדברים - דמיקרי דין לחבירו - משום שהוא סומך עליו [שערי תשובה].

עיקר דברי הפרי יצחק צ"ב - דמה שייך לומר שמחוסרי אמנה הוא דין ומצוה לחבירו - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל מדמה להשבת רבית והענקה דאף דהוו מצוה אכן המצוה היא לחבירו - וכל זה צ"ב - דבשלמא בהענקה ובהשבת רבית - התם מובן שחבירו יש לו זכות בממון הזה שסו"ס יש לו שייכות לזה - אי מצד שעבד אצלו אי מצד שלקח ממנו רבית שאסרה התורה - ואף שאינה זכות ממון ממש אכן יש לו שייכות לממון זה - אכן הכא מה חבירו שייך לדיבור של המבטיח - ולמה הוא בע"ד על האמת והשקר שבפיו - דמאי שנא מכל הדיבורים האחרים של אמת ושקר בענינים אחרים - ובמה נשתנה בזה שהדיבור הוא עליו.

ונראה שהדבר מבואר בדברי רבינו יונה בשערי תשובה [שער ג' אות קפ"ג], וז"ל: "החלק הששי - המבטיח את חברו להיטיב עמו וכו' וכן האומר לתת לחברו מתנה מועטת אף על פי שלא הזכיר לשון הבטחה. ואמרו רבותינו [ב"מ מ"ט], כי יש בו משום מחוסרי אמנה, כי לב חברו סומך עליו ובוטח בו, אחרי שהמתנה מועטת כי נתון יתן לו".

למדנו מדבריו שעצם זה שגרם לחבירו לסמוך עליו נותן לחבירו שייכות לדבר - וזה מחייבו אליו - ואין זה מצד גוף האמת והשקר שבפיו כלפי שמיא בכל הדיבורים שלו בענינים אחרים - ולהלן יבואר עוד בסברא זו.

## בדין מידת חסידות במחוסרי אמנה בלי שאומר לחברו מפורש, ובמתנה מרובה בלשון הבטחה, ובמידת חסידות במתנה מרובה.

ויש להוכיח כהגדר הזה שמצד זה שהוא סומך עליו אתינן עלה - דהנה, כבר דנו הפוסקים האם יש מידת חסידות באומר הן במתנה מרובה או האם יש מידת חסידות באופן שהוא לא אומר לחבירו, אלא שאומר לאחר שהוא הולך לתת לחבירו, ועיין בהערה [[45]](#footnote-46) שהפרי יצחק הוכיח כהגר"א שבמקרה השני אין מידת חסידות, והביא ב' צדדים במקרה הראשון - ועיי"ש שמבואר שהכל תלוי בסמיכת דעת של חבירו - דהאם איכא סמיכת דעת קצת במתנה מרובה, ומוכרח מכל זה שהאיסור הוא לא השקר שבפיו אלא מה שחבירו סומך על דיבורו - דמצד השקר שבפיו אין נפ"מ אי אמר לו או אמר לחבירו.

ואולי יש ראיה ממכירי כהונה, דלכאו' לא מיירי דווקא באופן שהוא אמר לו שיתן לו ושימשיך עוד לתת לו, אלא דממילא הוא ממשיך לתת - וכל מה שחבירו סומך עליו היינו בלי דיבור מפורש, ואעפי"כ למדו התוס' למסקנה והראשונים למדו בקס"ד שיש לזה דין מחוסרי אמנה, דהעיקר הוא שגרם לפלוני לסמוך עליו בענייני ממון, וזה כבר מחוסרי אמנה - לעשות איפכא מדבריו.

ואגב: הערה בפשט, הרי כל הענין של מחוסרי אמנה מיירי באומר לו בלי לשון הבטחה, דבלשון הבטחה מהני כבר לסמוך עליו גם במתנה מרובה, דזה העיקר האם הוא סומך עליו או לא, וכן מפורש ברבינו יונה בשער תשובה [שם] דבמתנה מרובה מהני איכא דין מחוסרי אמנה בלשון הבטחה, אולם יש להעיר שמלשון הרמב"ם שהבאנו לעיל משמע שבמתנה מרובה ליכא כלום בלי גוף הקנין עצמו.

## ביאור הסברא למה ליכא מחוסרי אמנה בדשלב"ל - ולמה במכירי כהונה איכא מחוסרי אמנה.

ויש לדון בעיקר החילוק שהבאנו לעיל מהפרי יצחק לגבי דבר שלא בא לעולם בשיטת הרא"ש דליכא דין מחוסרי אמנה אבל איכא דין מחוסרי אמנה מצד מכירי כהונה - ויש לעיין בכל זה.

הרי נתבאר מרבינו יונה שעיקר הגדר בדין זה הוא שכיון שהוא גרם שחבירו לסמוך עליו - זה כבר מחייבו לחבירו על הדבר הזה - ולכן מיקרי מחוסרי אמנה, אכן אי נימא כן - א"כ גם בהבטחה על דבר שלא בא לעולם יודה הרא"ש שיש סמיכות דעת גם אחרי שזה בא לעולם, ולמה ליכא מחוסרי אמנה בזה.

ואי נימא שהשקר והאמת עצמו מחייבו - א"כ מה חבירו בע"ד על זה ומה זה שייך לזכויות ממוניות - ונראה שצריכים לומר בזה בדרך הממוצע - והיינו שמה שחבירו סומך עליו מצד עצמו - זה לא מחייבו - ומה שמחייבו הוא כך:

שכמו שיש מושג 'לתת הבטחה' לחבירו על ממון מסויים - שאף שאין כאן שעבוד ממש אבל סו"ס יש כאן הבטחה על הממון - ונראה שכמו כן יש מושג שאף שהוא לא נתן לו הבטחה ממש - אבל הוא נתן לו את ה'הן צדק' שלו לחבירו על הממון הזה - וזה מה שמחייבו לחבירו על הממון הזה, אלא דבלי שחבירו סומך על ה'הן צדק' שלו בממון הזה - לא מיקרי שהוא נתן לו את ה'הן צדק' שלו - ודו"ק.

וממילא דבדשלב"ל דלא חל עליו קנין ולא חל עליו שעבוד - גם לא חל עליו הבטחה וגם לא חל ה'הן צדק' שלו עליו שהרי ה'הן צדק' שלו הוא הוו הזכות שלו בממון.

ובזה חלוק מחוסרי אמנה ממכירי כהונה בדשלב"ל וכמבואר בסוגי' שם לדעת התוס' - שכעת הוא נותן לו את ההן שלו וכיון שכעת הוא לא חל שוב לא חל גם אח"כ ובזה חלוק מכירי כהונה - שכאן ה'הן צדק' שלו ממשיך, דהוי כאומר וחוזר ואומר.

## עפ"י זה מבאר שיש ג' גדרים למצוה של "הן שלך צדק".

ונראה להוסיף בזה ביאור, דהנה, יש לעיין דהמקור לאיסור של שארית ישראל לא יעשו עוולה נלמד מהן שלך צדק, ולכאו' איכא מזה ראיה ברורה לרא"ש - שהרי שיטת רש"י שפירעון בעל חוב מצווה נלמד מהן שלך צדק וזה ודאי חיוב לחבירו.

אולם לעיל [פרק א] הוכחנו דחלוקין נינהו מצות פרעון חוב ומצות השבת ריבית, דאף דתרווייהו מוגדרים כמצוות ממוניות, אכן שונים בעיקר גדריהם, וכנתבאר, דבחוב מתחילה איכא חוב והמצווה הוא לשלם את החוב לחבירו, ובהשבת ריבית הכל מתחיל המצווה.

ונראה דלפי"ז למדנו שה'הן שלך צדק' מתפרש בתלת אנפי, ותלוי במצווה:

א] בחוב ה'הן צדק' חל אחרי שיש 'חוב', ובא לחייבו לשלם את החוב שהוא כבר התחייב בו לשלם והתחייב כן בדיבורו.

ב] במחוסרי אמנה שאין חוב, הכא המצווה היא שיש לחבירו זכויות בממון מחמת זה שהעמיד לו ה'הן צדק' שלו בממון ויש לו מצוה להצדיק את ה'הן צדק' בזה שהוא עומד בדיבורו שהבטיח לו ממון זה, והיינו דהמצווה עצמה היא תחילת החיוב אלא שזה מצווה לחבירו שיש בה זכויות לחבירו.

ג] איכא גוונא שלישי במילה ודשלב"ל - שכאן ה'הן צדק' שלו מחייבו בחיוב לשמים - שלא לשקר ולעמוד בדיבורו, וכולהו בכלל 'הן שלך צדק'.

## הערה: מה שייך חזרה ממחוסרי אמנה אחרי שיש לו זכויות בממון, וצ"ל דרק ע"י הקנאה לאחר מהני לחזור בו.

יש להעיר, דמה שייך חזרה במחוסרי אמנה, ואיך מהני לחזור בו, הרי יש לחבירו זכויות ממוניות בממון שהוא חייב להקנות לו ממון זה.

ונראה פשוט, שכל הזכויות הממוניות שיש לו הם רק שהמבטיח יקיים דיבורו ויקנה לו ממון זה, ופשוט שא"א לחזור בו ולומר לו שהוא לא יקיים דברו, אלא שהמהלך בזה הוא שכשהוא מקנה למישהו אחר את גוף הממון - הרי בזה השני זוכה בממון, וממילא שכבר בטלה המשמעות של הזכויות של הראשון, שכל המשמעות של הזכויות שלו הם להקנות לו ממון זה - ובזה מתממש ה'הן צדק' שלו, וזה רק שייך עד כמה שהוא הבעלים, אבל אחרי הקנאתו לאחר - הרי הוא כבר לא בעלים - וממילא דבטלה כל המשמעות של הזכויות הללו, ופשוט, וכן מבואר בב"מ [מ"ט] שהוא מקנה ללוי אחר ואז יש לו תערומת ותו לא, ופשוט.

# פרק דבדברי הקצוה"ח בירושה בשבועה,ובדין שבועה לחבירו ויסוד דינא דתקיעת כף.

## דרך הפשוטה בקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו איכא נמי מחוסרי אמנה שסומך עליו.

הבאנו את דברי הקצוה"ח [סימן ר"ז ס"ק ט' וסימן רע"ח ס"ק ט"ו] דחידש מכח התוס' בב"ב בסוגיין דסגי במחוסרי אמנה לדין ירושה דממילא גם במי שנשבע לחבירו לתת לו מנה ומת המקבל חייב לבניו, ושייך בזה ירושה אף דליכא חיוב ממון וליכא זכות ממון בנשבע לחבירו, ותמוה דמה שייך בזה ירושה.

ועיין פרי יצחק [סימן מ"ט ד"ה אמנם דברי] דלמד עפ"י דרכו דגם בנשבע מדין מחוסרי אמנה אתינן עלה ואיכא בזה הבטחה אלא דבנשבע מהני גם במתנה מרובה - דתמיד במתנה מרובה בלי שבועה ליכא סמיכת דעת ולכן ליכא איסור לחזור בו.

ולדבריו א"ש למה שבועה מהני גם לירושה שהרי איכא הכא הבטחה של מחוסרי אמנה, וכבר נתבאר שיש בזה זכויות בממון ולכן שייך בזה ירושה, אלא דלולי השבועה לא היה כאן הך איסור, וא"ש.

וצ"ל דרק בכה"ג מיירי בקצוה"ח שהוא מבטיח לחבירו ממון וכדומה, והפשטות דבלאו הכי מיירי בכה"ג, דאל"כ ליכא נידון של שבועת היסת.

אולם אכתי יהיה נפ"מ בנשבע לתת לו דבר שלא בא לעולם דליכא בזה זכויות ממוניות בחפץ, וכנתבאר ברא"ש בתשובה.

## מעורר על דברי רבינו יונה בשערי תשובה דמצד הפרת ברית אתינן עלה, דמה שייך בזה ירושה.

אולם נראה בביאור דברי הקצוה"ח באופן אחר, ונקדים בדברי רבינו יונה בשערי תשובה דמשמע מדבריו דלאו מצד זכויות ממוניות אתינן עלה אלא מצד 'הפרת ברית', דמי שמבטיח לחבירו אפילו מתנה מרובה והוא סומך עליו הרי יש בזה מחוסרי אמנה, ובמתנה מועטת איכא מחוסרי אמנה בלי הבטחה, ובתרווייהו גדר האיסור הוא - דמצד 'הפרת ברית' אתינן עלה, ועיין בהערה [[46]](#footnote-47) שהבאנו את לשון רבינו יונה בזה.

וכל זה תמוה, דלכאו' לא שייך ירושה בהפרת ברית, דברית עם חבירו לא שייך להוריש לבניו, אטו נימא דגם הכא ענינו של ברית הוא הזכויות בממוניות בגוף הממון, ואטו נימא דליכא ברית בדבר שלא בא לעולם ושייך לגדרי קנינים, ולא משמע כן, וצ"ע, ומשמע יותר כהריב"ם דלאו מצד זכויות בחפץ אתינן עלה, וקשה דהכא אזלינן לשיטת הרבינו יונה דמהני הבטחה לירושה, ולשיטתו דמצד הפרת ברית אתינן עלה תמוה.

## דברי ר' אליעזר משה בגדר כריתת ברית ובגדר שבועה לחבירו - לפני מתן תורה, ובנדר גדול נדר לאולקי ישראל באקום ואשנה.

ונקדים בכל זה בסוגי' הגמרא בנדרים [ח'] דהאומר אקום ואשנה נדר גדול נדר לאלוקי ישראל, וכבר תמהו דמה ענינו של הך נדר במה שאמר אקום ואשנה, הא אין כאן איסור חפצא ורק מצאנו נדר באיסור חפצא, ואיזה נדר גדול נדר לאלוקי ישראל, ועיין בראשונים דמדמי לנדרי צדקה.

ויש בזה מציאה גדולה בדברי הגאון ר' אליעזר משה [אהל משה סוף ח"ב סימן קל"ח] והקדים בזה בכמה תמיהות ביסוד דינא דשבועה:

א] מצאנו בנביא יחזקאל עונש חמור על תקיעת כף ד"נותן יד לא ימלט" והחמירו בה הפוסקים יותר משבועה, ותמוה דאין נביא רשאי לחדש דבר ולמה חמור יותר מאיסור שבועה.

ב] אין עונשים אא"כ מזהירין, והיכן האזהרה על איסור זה.

ג] מצאנו שבועה וכריתת ברית גם קודם מתן תורה, ותמוה הא לא הוזכר בז' מצוות.

ד] כל מצוות התורה מחייבות אותנו בזה שהיתה כריתת ברית על כל המצוות, וקשה דמה מחייב אותנו לשמור ברית שכרתנו, והרי מצוה זו עצמה אין לה כריתת ברית.

וביאר בזה דהיסוד של כריתת ברית לחבירו שנשבע לו ומבטיח לו בשבועה שהוא חייב לו כך וכך, חיוב זה הוא כחיוב אמונה שקדמה לכל התרי"ג ומתחילת הבריאה הוא קיים, וזה גם היסוד שעליו בנוי מתן תורה שהוא שבועה וכריתת ברית, וכמבואר בארוכה במדרש סוף ויקרא שהביאו על זה משל למלך שמשביע את הלגיונות שלו, וזה היה גם חטא אדה"ר דעבר על הברית וכמבואר בסנהדרין [ל"ח] וזה מיקרי כופר בעיקר, הרי דעל זה בנוי החיים בין בני אדם מתחילת הבריאה, להבטיח לחבירו בשבועה להיות חייב לו, ועל חיוב שבועה זו בנוי כל המצוות בני נח והתרי"ג מצוות.

ושבועה זו שונה מכל שבועה אחרת, דכל שבועה אחרת הוא בינו לבין עצמו, ואין מי שסומך ואין מי שמבקש שבועתו, דמה יש לחבירו באיסור גברא שהוא חידש על עצמו, הרי הוא רק נשבע לעצמו לעשות כך וכך או לא לעשות כך וכך, והוא לא נשבע לחבירו על מה שחבירו רוצה ממנו, וגם הקב"ה לא מחייבו להשבע בזה, הלכך אין בו את החומרא של תקיעת כף - שבתקיעת כף איירי שחבירו רוצה בהבטחה זו - וזו שבועה לחבירו - וכן בשבועה שהקב"ה רוצה ממנו והוא נותן לו שבועתו.

וביאר דזה ענינו של הנדר שאומר אקום ואשנה, דאף דאין כאן איסור חפצא ונדר זה רק באיסור חפצא, ומה שייך כאן נדר גדול נדר לאלוקי ישראל, אלא דהכא איירי בשבועה של תקיעת כף דמבטיח להקב"ה את מה שהקב"ה רוצה ממנו הלכך חמיר טפי, רק דבתורה נתחדשה קרבן ובל יחל, וזה לא היה קודם מתן תורה.

והוסיף שם הגאון ר' אליעזר משה, דמצאנו בכמה מקומות בש"ס דמהני גמר ומשעבד נפשיה ומהני גם בלי קנין לחייבו לקיים מה שמשעבד נפשו, וביאר דהדין הזה בנוי וזה הרחבה על מה שמצאנו שבועה לחבירו שהוא מתחייב אליו בזה שהוא סומך עליו בשבועה וה"ה דבלי שבועה חיילא חיוב.

## דברי האבני נזר בהנ"ל ובביאור שיטת הר"י מיגאש בשבועה בכתב, ובגדר מי שפרע.

וכדבריו ממש מבואר נמי באבני נזר [יו"ד סימן ש"ו ס"ק ט"ו - י"ח] שהביא את קושי' המשנה למלך דמה ענינו של כל השבועות קודם מתן תורה שנשבע אליעזר לאברהם ויוסף ליעקב וכו' הא ליכא דין שבועה בז' מצוות, ותמה האבני נזר עוד על עיקר השבועה של מתן תורה דמה ענינו מושבע ועומד מהר סיני, ואף אי היה שבועה לפני מתן תורה הא שבועה היא רק בל יחל דברו ותו לא ומה זה מוסיף על עיקר המתן תורה, הא בל יחל שוה לכל אסורי התורה, וחידש בזה האבני נזר דשבועה לחבירו ולהקב"ה היא סברא, ורק השבועות של התורה אינם סברא וצריכים חידוש של בל יחל, דלמי הוא נשבע ומי רוצה בשבועתו ורק במתן תורה או במתחייב לחבירו שהלה רוצה בהתחייבות שלו, הכא השבועה היא מסברא, ורק דהשבועה מצד הסברא לא מצאנו בזה עונשי בי"ד רק דינו מסור לשמים.

והביא לזה מקור גדול ונפ"מ גדולה מדברי הר"י מיגאש, דיעויין בתשובת הר"י מיגאש [קכ"ו] שהביא שמי שנשבע לחבירו בכתב חייב לקיים דברו אף דליכא בזה חיובי בי"ד כיון שלא הוציא שבועה מפיו, אבל סו"ס דינו מסור לשמים אי לא יקיים דברו, ודבר זה צ"ע דמה המקור לזה דהא סו"ס אין ביטוי שפתיים, ולהנ"ל א"ש בפשיטות, דזה השבועה של קודם מתן תורה, וברור, ולפי"ז מי שנשבע לעצמו שיעשה או לא יעשה דבר פלוני בכתב ליכא שום עונש ובזה לא קאי הר"י מיגאש כלל.

והוסיף בזה דבזה מתבאר ענינו של מי שפרע, דבנותן מעות בדברים בלי משיכה מותר לקללו דמקללין אותו שהקב"ה דפרע מדור המבול יפרע ממנו, וקשה דלא מצאנו בזה שום עונש חוץ מההיתר לקללו במה שאינו עומד בקנינו, וע"כ דהגדר כנ"ל.

והוסיף לי בזה ראש הישיבה הגר"א קפלן שליט"א מדברי הר"ן בנדרים [ס"ה ד"ה והיכא דהוי] דהבין מסברא שנדר להנאת חבירו בעי התרה לפניו, ומבואר שהוא בע"ד בנדר, ולכאו' הסברא כנ"ל.

## ביאור בדברי הקצוה"ח שיש ירושה בסוג שבועה כזו.

והוסיף לי בזה הגר"א שטיינפלד שליט"א דבזה היה מקום להבין את הדין שכתוב בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ט"ו] דחידש מכח התוס' בב"ב [קכ"ג:] דגם במי שנשבע לחבירו לתת לו מנה ומת המקבל חייב לבניו, ושייך בזה ירושה אף דליכא חיוב ממון וליכא זכות ממון בנשבע לחבירו, ותמוה דמה שייך בזה ירושה, וע"כ כנ"ל דזה שייך לשבועה שלפני מתן תורה, אף דאין זה הפשטות בכוונת הקצוה"ח.

והוסיף בזה דמבואר ברמ"א [סימן פז סעיף לד] דמי שתובע את חבירו שנשבע לתת לו מתנה והוא כופר דליכא על זה שבועת היסת, ומביא הקצוה"ח [סימן פז ס"ק ל] בשם המהר"ם ב"ר ברוך דטעמא משום שהשבועה אינה עושה שום קנין רק שהוא מחוייב על קיום שבועתו ואנו לא יורדים לנכסיו ותמה הקצוה"ח דמאי שנא מפריעת בע"ח מצוה למ"ד דליכא שעבודא דאורייתא ולמד רש"י דילפינן מהן צדק, הרי דרמי עליו חיוב לקיים דבורו ולא יורדין לנכסיו, ומאי שנא משבועה, וכן הקשה מהשבת ריבית שיש בזה מצוה ולא נתחינן לנכסיו ובכופר בבי"ד מחייבים אותו בשבועת היסת גם בפריעת בעל חוב וגם בהשבת ריבית, ומאי שנא.

וכבר תמהו האחרונים על עיקר קושי' הקצוה"ח, עיין בזה בשערי יושר [ש"ה פ"ב] ובחזו"א [חו"מ סימן י' ס"ק כ'] דהנך תרתי הם בכלל חוב לחבירו רק דלא נחתינן לנכסיו, אבל יש כאן חוב וחיוב לחבירו, משא"כ שבועה שהוא רק חיוב לשמים ולא שייך זכות חבירו על זה, ופשוט דקושי' הקצוה"ח בנויה על דברי הגאון ר' אליעזר משה והאבני נזר בדין שבועה לחבירו לפני מתן תורה.

עכ"פ כך נראה בשיטת הרבינו יונה ג"כ, דלשון רבינו יונה הוא ד"אין לו לחלל הבטחתו, כי זה דרך שקר, והוא כאדם עבר ברית, שנאמר שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית", הרי דקרי ליה "אדם עבר ברית", והיינו ממש כדברי האחרונים.

## מתמה דמה שייך בזה ירושה בהפרת ברית, ומבאר דמצד כרעי' דאבוהון שייכא ירושה בזה.

אולם אכתי יש להעיר דמה שייך בזה ירושה, דסו"ס איזה זכויות איכא בזה, והא ענינו של הפרת ברית ושבועה לחבירו שייך על כל מצוות התורה שהתחייבנו להקב"ה וזה דומה למתחייב לחבירו בכל ענין לאו דווקא בעניני ממון, וא"כ קשה דמה שייך בזה ירושה.

ונראה דנתחדש הכא דשייכא ירושה לאו דווקא בזכויות ממוניות בתוך הממון, אלא עצם זה שיש לו זכות על חבירו לתובעו, דגם זה סגי לירושה, ובאמת דגם בקנס מצאנו נידון אי מוריש לבניו אף דאינו ממון אלא דהזכות לתובעו הוא זכות עליו, וגם זה בר ירושה אף אי אינו זכות בגוף הממון.

ונראה דזה בנוי על עיקר החידוש שמצאנו בכל ירושה, דירושה היינו שהיורש עומד במקום המת, ולכן כמו שהיה למוריש זכויות עליו ה"ה שיש לו ליורש זכויות עליו, ולא בעינן זכויות בממון מסויים, וזה הגדר בשיטות שסוברות שאדם מוריש קנס לבניו, דאית ליה זכות עליו להעמידו בדין ואף שאין כאן שום ממונות שתחול בה הזכות אבל סו"ס יש כאן זכות על חבירו להעמידו בדין, וגם בזה שייך ירושה, והכי נמי בזכות שיש על חבירו מכח השבועה מהדין תקיעת כף לפני מתן תורה דגם בזה שייך ירושה, ויסוד וגדר לכל זה נתבאר לעיל [סימן א].

# סימן דשיטת רש"י במכירי כהונה מדין היסח הדעת של הכהנים,ובגדר ממון שבט שמצטמצם להיות של כהן יחיד.

[**פרק א ד' דרכים במכירי כהונה וגדר הדין חזרה במחוסרי אמנה בדעת התוס'.**](#__RefHeading___Toc417415710) **<>** [בג' מקומות מבואר דמכירי כהונה מוגדרת כבעלות.](#__RefHeading___Toc417415711) <> [מביא ד' דרכים במכירי כהונה מהראשונים ומתמה בכולהו.](#__RefHeading___Toc417415712) <> [דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד.](#__RefHeading___Toc417415713) <> [קושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דמה שייך ירושה בממון שבט, ומיישב עפ"י דברינו לעיל דממון שבט הוא רק לענין ראוי ומוחזק לא לענין עיקר הירושה, ומיישב בזה את שיטת רבינו יונה מצד עשו את שאינו זוכה כזוכה.](#__RefHeading___Toc417415714) <>

[**פרק ב כמה קושיות בעיקר הגדר של ממון כללי ב"ממון השבט".**](#__RefHeading___Toc417415715) **<>** [מתמה טובא בעיקר הגדר של ממון שבט, ולא דמי לממון של בני העיר, ומה הפטור של ממון שאין לו תובעין.](#__RefHeading___Toc417415716) <> [מתמה עוד בשיטת הקצוה"ח בהקנאת מתנות כהונה לכהן קטן בתורת שכר פעולה 'חלף עבודתכם', ומכל דבריו מבואר דלי ליה דינא דממון שבט.](#__RefHeading___Toc417415717) <> [מתמה בזכות לעכב את הכהנים מתפיסה [תוס' ב"מ ו'], ומתמה עוד בדברי רש"י דמהני היסח דעת, ומתמה בריטב"א דמהני יאוש במתנות עניים ושוב לא יכול לחזור בו, וקשה דמה גרע מעשיר שהעני, ובדרכו של הקה"י בתוס'.](#__RefHeading___Toc417415718) <>

[**פרק ג גדר חדש ב"ממון השבט" וממון שאין לו תובעין.**](#__RefHeading___Toc417415719) **<>** [מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה - שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.](#__RefHeading___Toc417415720) <> [ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן.](#__RefHeading___Toc417415721) <> [מבאר האיך נותן לקטן מדין חלף עובדתכם - ומבאר את הגדר בממון שאין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה.](#__RefHeading___Toc417415722) <> [מיושב שיטת רש"י דמהני היסח הדעת לבטל את התביעה לנתינה דכהנים ורק הוא הכהן כלפי נתינה - ומיושב קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.](#__RefHeading___Toc417415723) <> [ומבאר בזה את שיטת הריטב"א ריש אלו מציאות בדין יאוש של עניים מעיר אחרת.](#__RefHeading___Toc417415724) <> [מיישב למה ליכא בזה דין מזיק שעבודו של חבירו, דהכא הוא מזיק את הזכות עצמה, [ומבאר בזה את הגזה"כ של "וזה" [חולין ק"ל] לפוטרו ממזיק].](#__RefHeading___Toc417415725) <> [מבאר את התוס' בב"מ בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן.](#__RefHeading___Toc417415726)

# פרק אד' דרכים במכירי כהונהוגדר הדין חזרה במחוסרי אמנה בדעת התוס'.

## בג' מקומות מבואר דמכירי כהונה מוגדרת כבעלות.

בעיקר דין מכירי כהונה מצאנו דבג' מקומות מבואר דמכירי כהונה נותנת בעלות:

א] מבואר בסוגיין דחשיב כמוחזק ע"י מכירי כהונה ולכן היורש יכול לקבל פ"ש מכח המכיר כהונה של האב המוריש.

ב] בגיטין [ל'] מבואר דחשיב כנתינה ע"י מכירי כהונה ולכן הישראל יכול לעכב תרו"מ של הכהן מחמת חוב שהכהן חייב לו אי הוי מכירי כהונה.

ג] בשטמ"ק בב"מ מבואר שהלוי חשיב כבעלים במעשרות שהוא צריך לקבל מחמת מכירי כהונה - ולכן הוא יכול להפריש תרומה על המעשרות הללו - עיין בהערה [[47]](#footnote-48).

## מביא ד' דרכים במכירי כהונה מהראשונים ומתמה בכולהו.

ובעיקר הדין מכירי כהונה כבר הבאנו כמה מהלכים, ונביא את כל השיטות ובמה שיש לתמוה בכולם - וכדלהלן:

א] ז"ל הרשב"ם בסוגיין "מזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו", ומשמע שיש כאן זיכוי גמור, ובהמשך דבריו כתב וז"ל, "וה"נ כיון דאשתחיט בחיי אבוהון והן מכירין של כהן זה ומרעיו ואוהביו אע"פ שעדיין לא הופרשו הרי הם כאילו באו לידו שאלו אוהביו 'גמרו ומקנו לו' המתנות כשהן עדיין בתוך הבהמה ודמי כמי שהוחזק בהן בחייו", הרי מתחילה כתב "מזכין לו זיכוי גמור", ושוב כתב "גמרו ומקנו לו המתנות", וכבר תמה באור זרוע בסוגיין דנראה קצת כסותר משנתו האם זיכוהו ע"י אחר בזיכוי גמור או דאהני לן הגמ"ד לקנות, ושיטתו יבואר בהמשך, ומקודם יבוארו כל השיטות האחרות.

ב] עוד מצאנו בזה ברש"י גיטין [ל'. ד"ה במכירי כהונה], וז"ל: "כמו איש מאת מכרו שהם מכיריו ואוהביו, דאינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשיטא היא דלדידהו יהיב להו, אסחי להו שאר כהני דעתייהו, והוה כמאן דמטו לידייהו דהני", ומשמע דסגי לן בהיסח הדעת של שאר כהנים.

וקשה דאיך הכהן של מכירי כהונה זוכה ע"י היסח הדעת של שאר הכהנים, ובסוגי' דידן מוכרח שהוא זוכה דאל"כ לא שייך עיקר הירושה ולא שייך מוחזק וזה רק חשיב כראוי אי לא זכה בו האב, וכן קשה שם בגיטין דמבואר שם שהוא מלוה ללוי והתשלומים של הלוי הוא עיכוב המתנות של הלוי, ונמצא שהוא יצא ידי חובת נתינה ללוי בזה שהוא מכירי כהונה, ולכאו' פשוט שנתינה בלי שהלוי יזכה בהם לאו נתינה היא.

ג] עוד מצאנו בזה ברבינו יונה בסוגיין שעשו את שאינו זוכה כזוכה, וזו תקנת חכמים, וקשה דבגיטין הביאו כמה אוקמיתות על המשנה במלוה את הכהן דאיך זכה הכהן, ותירצו מכירי כהונה ועוד תירצו עפ"י החידוש של רבי יוסי דעשו את שאינו זוכה כזוכה כדי שהכהן ימצא מלוה, ומשמע דמכירי כהונה מהני בלי זה, ועוד דמוכרח כן שהרי אמרו בגמרא דהא דכולהו לא מוקמינן ליה כרבי יוסי הוא משום דרבי יוסי דחידש עשו את שאינו זוכה כזוכה הוא יחידאה ומשמע דמכירי כהונה לא צריך לבא לדין עשו את שאינו זוכה כזוכה, ודברי רבינו יונה תמוהין.

ד] עוד מצאנו בזה בתוס' דמצד מתנה מועטת ומחוסרי אמנה אתינן עלה, והיינו התחייבות מצד שארית ישראל לא יעשו עוולה, ומהני לחזור בו רק שאסור לחזור בו, והבאנו שכבר תמה רבינו יונה שאם הוא יכול לחזור בו א"כ איך חשיב כמוחזק ולא ראוי, הא אם הוא יכול לחזור בו מוכרח ש"אינו ממונו של זה כלל", וקשה נמי בסוגי' דגיטין וכדהקשינו על רש"י דהתם מוכרח שיש נתינה בזה שהוא מכירי כהונה.

הרי לנו שכל הדרכים תמוהין וצריכים ביאור.

## דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד.

בישוב שיטת רש"י מצאנו דרך בקה"י בסוגיין, ועפי"ז ניישב נמי גם את דרכו של רבינו יונה, וכדיבואר:

הקה"י ייסד דאיכא ממון כללי מצד ממון השבט וממון זה שייך לכולהו, ולו יצוייר והיה רק כהן אחד בעולם פשוט שהוא הבעלים על כל הממון שבט ואם אח"כ יוולד עוד כהן הוא ממילא יזכה עימו, ואין זו סתירה, שהממון הכללי הצטמצם אליו ושוב נכנס עוד כהן תוך הממון הכללי - וזה מתייחס אליו ממילא בלי שקנאו מהכהן הראשון, ועיין בהערה [[48]](#footnote-49).

ובזה ביאר את שיטת רש"י דאף דהיסח הדעת הוא רק יאוש ויאוש אינו הקנאה ואכתי ברשותו קאי, ומה מהני בזה לקנות, וע"כ דהמתנות הם כבר בגדר ממון שבט ואהני לן ההיסח הדעת להחשיבו ככהן יחיד ושוב הוא ממילא בעלים על הכל.

## קושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דמה שייך ירושה בממון שבט, ומיישב עפ"י דברינו לעיל דממון שבט הוא רק לענין ראוי ומוחזק לא לענין עיקר הירושה, ומיישב בזה את שיטת רבינו יונה מצד עשו את שאינו זוכה כזוכה.

אולם כבר תמה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל - דלפי האמת אכתי לא א"ש סוגיין, דמה שייך בזה ירושה והאיך מצי מוריש לבנו ממון שאינו שלו מצד הרשות הממונית שלו אלא מצד הרשות הממונית של הכהונה שהצטמצמה אליו, והרי ירושה פירושה "המשך של הרשות הממונית של האב", ומה זה שייך הכא ברשות אחרת שמתייחסת אליו בתורת זה שהוא כהן.

הרי בעלות של בני העיר היא גם בעלות כללית וכשיהיה רק בן עיר אחד הכל יצטמצם אליו - אבל ברור שאינו מורישו לבנו שאינו בן עיר - שדווקא את רשות הממונית שלו ממשיכם לבנו וזה רשות הממונית של העיר שהוא אפוטרפוס עליה - וכן בשבט כהונה המצב הוא כך, וזו תימא רבתי.

ובאמת דזו עומק טענת הרבינו יונה, דבעלות פרטית לא שייך בממון אם הוא יכול לחזור בו, ומה שיש בזה בעלות כללית לא יהני בסוגיין דלא שייך בזה ירושה.

ונראה דאדרבה, דבזה א"ש שיטת הרבינו יונה שתירץ דעשו את שאינו זוכה כזוכה, וכבר תמהנו דזו שיטת רבי יוסי שם בסוגי' וזו שיטה יחידאה, ומעתה י"ל דכל מה שרבי יוסי היא שיטה יחידאה היינו בתורת תקנה שכל כולו עומדת על זה שעשו את שאינו זוכה כזוכה, אבל הכא במכירי כהונה ממילא יש לו בעלות כללית, וקשה לן דאיך הוא זוכה בבעלות פרטית מכח הך בעלות כללית, וי"ל דלענין זה מהני הדין עשו את שאינו זוכה כזוכה, והיינו דאין כאן תקנה שכל כולו בנויה על עשו את שאינו זכוה כזוכה, ורק כלפי קושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל נאמרה התקנה.

ועיין ריטב"א [גיטין שם] שחילק בין הדין עשו את שאינו זוכה כזוכה באופן כללי לדין עשו את שאינו זוכה כזוכה במכירי כהונה, וי"ל דכוונתו כנ"ל.

איברא דשיטת רש"י אכתי תמוה דאיך שייך ירושה בזה, וכמו שתמה בזה כבר הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל.

ובישוב קושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל נראה פשוט, שיש כאן ב' נדונים בסוגיין, הנידון של ירושה והנידון של פ"ש שתלוי בראוי ומוחזק, ורק כלפי הראוי ומוחזק בעינן לחידוש זה, אבל כלפי הירושה א"צ לבא לחידוש שהצטמצם אליו הממון שבט.

והביאור פשוט, שהרי כבר בקס"ד בסוגי' פירשו הראשונים ששייך ירושה בהבטחה מצד מחוסרי אמנה אף בלי שיש ממון של המתנה בעולם, דבקס"ד מיירי לפני שחיטה, והירושה היא מחמת הזכויות הממוניות בבהמה [לפני ההפרשה] או מצד שיש לו חיוב לחבירו ויש לו זכות תביעה על חבירו, וכאן ליכא למימר שהצטמצם אליו הממון שבט שהרי אין כאן מתנה כלל בעולם, וע"כ דמצד הזכות על חבירו שלא חל בשום ממונות אכתי שייך בירושה.

ומעתה מה דשייכא ירושה הוא פשוט, והכא כל הנידון שמצטמצם הממון שבט אליו הוא רק מצד הדין מוחזק וראוי, דלזה בעינן בעלות למוריש בממון ואל"כ לא חשיב מוחזק, ורק לענין זה הוצרכו ליישב דאיירי במכירי כהונה וגם שיש כבר מתנות בעולם, [והיינו שכבר היתה שחיטה ומתנות שלא הורמו כהורמו דמי], אכן מצד הירושה אכתי י"ל במסקנה כמו בקס"ד דמכירי כהונה יש בו הבטחה ומחוסרי אמנה ויש זכות עליו לענין ירושה וכסברת המקשן, וכיון שכל מה דבעינן שהממון שבט יתייחס אליו דווקא היינו רק כדי שיהיה מוחזק ולא ראוי, וי"ל דלזה באמת מהני מה שהוא כהן יחיד שזוכה בתורת שבט והצטמצה כלפיו כל הבעלות הכללית, ודו"ק.

הרי דקושי' הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל קשה רק על הדין ירושה, ולדין ירושה לא בעינן לכל הסברא הנ"ל, ופשוט.

# פרק בכמה קושיות בעיקר הגדרשל ממון כללי ב"ממון השבט".

## מתמה טובא בעיקר הגדר של ממון שבט, ולא דמי לממון של בני העיר, ומה הפטור של ממון שאין לו תובעין.

ונראה ליישב את עיקר קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דמה שייך ירושה על ממון שבט שהצטמצם לכהן אחד - ונקדים עוד - שבאמת צריכים להגדיר מחדש מה עיקר הגדר של ממון שבט, ובזה יבואר לנו נמי כמה דברים חדשים בסוגיין, שבאמת יש הרבה קושיות בעיקר ההגדרה של ממון כללי בממון שבט - וכדלהלן:

א] יש להעיר בעיקר הגדר של ממון שבט ומזיק מתנות כהונה דחשיב ממון שאין לו תובעין, וקשה, דרגילין לדמות ממון השבט לממון של בני העיר שזה ממון שאין לו בעלות מסויימת אלא בעלות כללית שמתייחסת לכל אחד ואחד, ואינו כשותפות בעלמא שמורכבת מהבעלויות הפרטיות, וממון השבט דומה בזה לבעלות כללית של בני העיר, כן רגילים לפרש.

אולם נראה דמוכרח דחלוקין נינהו בעלות דבני העיר מבעלות דממון שבט - אטו בבני העיר נפטור מזיק מצד ממון שאין לו תובעין, הא מבואר בחולין [ק"ל:] דהמזיק מתנות כהונה פטור דהוי ממון שאין לו תובעין, ולשון רש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והמתבאר מדבריו דלאו משום שזה ממון כללי אלא אדרבה, כל כהן וכהן יש לו תביעה, אלא שאפשר לדחות כל אחד ואחד משום שהוא יתן לשני, ולא נראה דבבני העיר יוכל לטעון כן, דהתם כל אחד תובע בשביל כולם, ורק בכהונה כל אחד תובע לעצמו, ורואים שהם חלוקין, והיה משמע שבאמת בבני העיר חשיב ממון שיש לו תובעין [[49]](#footnote-50), וצ"ב הגדר בזה.

ב] יש להוכיח מסברא דחלוקין זה מזה, ולכן איכא פטור ממון שאין לו תובעין בממון שבט ואל בבני העיר - שהרי במתנות כהונה היעוד והמטרה הוא שזה ילך לכהן מסויים, ונמצא שהזכות טובת הנאה של הישראל להחליט איזה כהן יזכה סותרת ליעוד בתורת ממון כללי, והם שני דברים הפוכים, וזה איפכא מהבעלות של בני העיר, שזו בעלות כללית משום שמיועדת להיות בעלות כללית, וגם אינו כשותפות שחולקים לכל שותף 'חלקו' בשותפות, והכא אינו כן שכל פרוטה ופרוטה של התרומה מיועדת לכהן אחד ורק לכהן אחד, הלא דבר הוא, דאיזה ממון כללי איכא לפני כן - ומוכרח שיש לכל כהן פרטי זכות נפרדת - ולכן באמת מצאנו פטור ממון שאין לו תובעין - ופשוט - ושוב קשה שמה ההגדרה בזה.

## מתמה עוד בשיטת הקצוה"ח בהקנאת מתנות כהונה לכהן קטן בתורת שכר פעולה 'חלף עבודתכם', ומכל דבריו מבואר דלית ליה דינא דממון שבט.

ג] עוד יש להעיר בשיטת הקצוה"ח בממון שבט, דהנה, יעויין *בדברי הקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ד'] דדן בנתינת מתנות כהונה לקטן האיך מהני, וליכא למימר מצד דעת אחרת מקנה דבמתנות כהונה אינו של הישראל ואין לו בו אלא טוה"נ בלבד ולא חשיב כדעת אחרת, וחידש הקצוה"ח, דכיון דמבואר בתוס' בסנהדרין [ס"ח:] דקטן זוכה בדמי עבודה ושכר מלאכתו אף אי אינו זוכה בדעת אחרת מקנה, א"כ ה"ה דקטן זוכה במתנות כהונה, דנמי הוי "חלף עבודתכם באוהל מועד",* ובזה ביאר למה חלוקין מתנות עניים שקטן אינו זוכה בהם [ב"מ י"א] דהתם כתיב עזיבה, לא כן מתנות כהונה דכתיב ביה חלף עבודתכם, וביאר נמי דהא דמבואר בסוגי' ביבמות [צ"ט:] דמשגרין מתנות כהונה לבתיהם של חש"ו והביא מהמים חיים [פר"ח] שלמד שזה מדין דעת אחרת, ובזה חולק הקצוה"ח דקשה ממה דמבואר ברמב"ם [מכירה כ"ט ד'] דשוטה לא קונה בדעת אחרת מקנה, ועפ"י דרכו יישב בזה, דכיון דמצד חלף עבודתכם אתינן עלה שוב קונה גם שוטה*, עכתו"ד.*

*ושיטתו בזה צ"ע דכבר תמה ביד אפרים [מובא במלואי חשן] שגם כהנים פסולים לעבודה מקבלים תרומה וע"כ שאינו "חלף עבודתכם", ועוד הקשה בנתה"מ דכל החוב הוא רק לשבט כהונה ולא לכל כהן וכהן וא"כ איך זוכה בזה הך כהן קטן.*

*ובזה חולק נמי על התירוץ השני של הקצוה"ח שחידש שכמו ששייך פירעון בע"כ במתנות כהונה בכל חוב - כך נמי הכא איכא פרעון בע"כ עיין בהערה [[50]](#footnote-51) שהבאנו לשונו - וטענת הנתה"מ היא כנ"ל שהחוב הוא לכולם ואם אחד לא קיבל יקבלו השני, ואיך מהני לתת לכהן קטן או לכהן גדול בע"כ אם כל הבעלות של החלף עבודתכם הוא לשבט בכללותו, ואיך א"כ זוכה בה הכהן הפרטי הזה, וסברת הקצוה"ח בכל זה צ"ע - ועיין בהערה [[51]](#footnote-52) במה שיש לצדד בזה.*

*[ובעיקר שיטת הנתה"מ בממון שאין לו תובעין, עיין בהערה [[52]](#footnote-53) מה שהבאנו מדבריו בחוו"ד, ויש להעיר האם זה כשיטתו שיש ממון שבט].*

## מתמה בזכות לעכב את הכהנים מתפיסה [תוס' ב"מ ו'], ומתמה עוד בדברי רש"י דמהני היסח דעת, ומתמה בריטב"א דמהני יאוש במתנות עניים ושוב לא יכול לחזור בו, וקשה דמה גרע מעשיר שהעני, ובדרכו של הקה"י בתוס'.

ד] עוד יש להעיר בעיקר הדין ממון שבט - מדברי התוס' בב"מ [ו':] שהקשו דאיך מהני תקיפת הכהן לומר שאין מוציאין אותו מידו, ''והלא בעלים יאמרו ליתנו לכהן אחר'', ומבואר מדברי התוס', דהבעלים יכולים לעכב את תפיסת הכהן שתופס מספק וליתנו לכהן אחר, וכפשוטו היינו מחמת הזכות טובת הנאה שיש לו לבעלים במתנות כהונה, ומה''ט יכול להחזיק את גוף המתנות, ובתי' ב' חולקים בחידוש זה, וסוברים דאין להם זכות כזה וכל זכותם הוא רק לתבוע את הממון של הטובת הנאה עצמו, וכבר תמהו טובא בדברי התוס' - עיין בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן מו פרק ג] - דלכאו' תלוי בפלוגתא דטובת הנאה ממון - וקשה דמה ההכרח של התוס' דאיירי בשיטה זו - וע"כ שזה דין אחר וכדהוכחנו שם - ולמדנו מהתוס' שעל אף שזה ממון כללי לכל כהן בשבט - וכל אחד ואחד זכותו לקבל - אעפי"כ יש עיכוב לתפיסה של כל כהן - וצ"ב בטעמא דמילתא.

ה] עוד יש להעיר דמה שייך היסח הדעת של כל הכהנים במכירי כהונה, והבאנו מהקה"י שזה כמו ממון כללי שמצטמצם לאחד כשכולם מתייאשים, וצ"ב דאיך מהני יאוש להפקיע את התורת ממון שלו, הא בבני העיר מצאנו בב"ב [מג.] שצריכים סילוק מהזכותיות שלהם בס"ת, ואיך מהני יאוש לזה בלי סילוק מפורש.

ו] עוד יש להעיר, דבקה"י נקט שהבעלים יוכל לתת לכהן אחר אף לרש"י שהיה היסח הדעת, אולם בריטב"א בריש אלו מציאות [ד"ה כיון דאיכא עניים] מבואר דאחרי יאוש של עניים ממתנות עניים שהם מעיר אחרת - דכבר אינם יכולים לזכות במתנות הללו ואיבדו את הזכויות שלהם במתנות, עיי"ש היטב, [ויתכן דחלוק יאוש מהיסח הדעת], עכ"פ מה סברת הריטב"א בזה דלמה אהני לן היאוש לבטל זכותו לגמרי, הא בכל ממון שפיר מצי לחזור בו מיאושו דע"י יאוש אכתי לא יצא הממון מרשותו, ומאי שנא הכא.

ז] עוד יש להעיר, והעירני לזה ראש הישיבה הגאון ר' בונים שרייבר שליט"א, דהאיך מהני יאוש כלל, הרי בשלמא כשזכותו ובעלותו תלויה בגורם חיצוני או מיקרי, אז יאושו מוציא את הממון מזכותו ובעלותו, אבל היכא שהתורה קבעה שלכהונה יש זכות בתרומה, א"כ כמו שהכהונתו ממשיכה כל רגע ורגע כמו כן זכותו תמשיך להתחדש כל רגע ורגע, ומה שייך בזה יאוש מזכותו, ועוד, הרי אם הפרישו מתנות עניים ושוב העני העשיר, הרי הוא יזכה ביחד עם העניים, וכדמוכח בב"מ דמיגו דאי בעי מפקיר נכסיו והיה זוכה בה כעני, הרי שסיבת הזכות במתנות כהונה לא תלויה ברגע הראשון שיש מתנה בעולם אלא שזה מתחדש כל רגע, א"כ ה"ה דלא יהני בזה יאוש, שאף אי נימא שהיאוש פועל ברגע של היאוש, אכן היכא דחזר בו יתחדש לו זכותו כמו עשיר שהעני, וצ"ע.

ח] עוד יש להעיר שלכאו' יש כאן חסרון של יאוש שלא מדעת שהרי לא יתכן שכל הכהנים ידעו על זה שהוא מכירי כהונה - ועוד דגם אי ידעו לא סגי לן בזה דבעינן שידעו שהוא הפריש תרומה ושיש תרומה בעולם להתייאש ממנה וזה לא יתכן ולמה לא דנו מכאן בסוגי' של יאוש שלא מדעת - וצ"ע.

# פרק גגדר חדש ב"ממון השבט"וממון שאין לו תובעין.

## מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה - שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.

*ואשר נראה לומר בכל זה, שבאמת יש כמה סוגים שונים של בעלויות כלליות - בני העיר ממון שבט תפוסת הבית ושותפות - ומצאנו כמה חילוקי דינים ביניהם - וכולם יבוארו להלן [סימן יט] - והכא נבאר את החילוק בין בני העיר לממון שבט.*

*ונקדים -* שיש לחקור בעיקר הדין נתינה של הישראל במתנות כהונה לכהן, שמצד אחד מצאנו בבני העיר שיש ממון משותף ציבורי שזו בעלות אחת שכל בני העיר שייכים לבעלות הזו, והנה אם האפוטרופוס של העיר יקנה את נכסי העיר לעיר אחרת או לאחד מבני העיר, הרי ההקנאה היא הקנאה ככל הקנאה מרשות לרשות, ואין שום משמעות לעובדא שהקונה היה פעם שותף בבעלות של בני העיר, שהרי כעת הבעלות הפרטית שלו היא בעלות שלא שייכת לבעלות הכללית של העיר ולא באה מכחה, אלא הקנאה חדשה היא.

לעומת זאת - החלוקה של תפוסת הבית ליורשים אינה כן, שאף שתפוסת הבית היא גם בעלות כללית ולא בעלות שמורכבת מהרבה בעלויות - ו'חלוקה' יוצרת בעלויות פרטיות שלא היו מעולם - אולם הכא אין החלוקה מעשה קנין חדש שמבטלת את הבעלות הכללית ומחדשת בעלות פרטית - כעין מה שנתבאר בהקנאה לבן עיר - והיינו טעמא דאדרבה - שהבעלות הפרטית נהיתה מכחה של הבעלות הכללית - והיא מימוש של הבעלות הכללית, שהרי זה כל דינה של התפוסת הבית - שהיא עומדת לחלוקה לבעלויות פרטיות, ואף אי הבעלויות הפרטיות לא קיימות בתוך הבעלות הכללית, אבל סו"ס הבעלויות הפרטיות נהיו מכח הבעלות הכללית, כיון שזה עיקר המציאות של בעלות זו - להתממש להיות בעלויות פרטיות.

ומעתה נראה לחקור בדין ממון כהונה שמתחילה יש ממון כללי שזה ממון שבט, ועל ידי נתינה של הישראל בטובת הנאה הוא עושה אותו לממון כהן של הכהן המסויים הזה, ויש לדון האם יש כאן הקנאה חדשה מרשות לרשות כמו בבני העיר שהאחד נהיה לבעלים על ההקנאה, ומתבטל כל הבעלות הכללית ומתחדשת במקומה בעלות אחרת של כהן פרטי - או שזה לא הקנאה חדשה חיצונית אלא שעל ידי הנתינה לכהן מסויים חל דין שהוא הכהן של התרומה המסויימת הזו - כמו שעל ידי חלוקה חל דין שחלק זה שייך לפלוני - ואף שנתבאר שבחלוקה הבעלויות הפרטיות לא היו קיימות בתוך הבעלות הכללית, אבל סו"ס הבעלויות הפרטיות נהיו מכח הבעלות הכללית, וכמו כן הכא הבעלות של הכהן המסויים לא היתה קיימת מקודם אבל סו"ס היא נהיתה ממילא מכח הבעלות הכללית של כל השבט - ובזה מתממשת הבעלות הכללית בזה שהיא נהיתה לבעלות פרטית.

ונראה פשוט כהצד השני, שהרי זה עיקר דינו של הממון שבט - שמיועד להיות של כהן פרטי - והיעוד מתקיים בהקנאה ובנתינה הזו, ולמדנו א"כ שהגדר של נתינה מהישראל הוא שהממון של השבט נהיה לכהן אחד, ואין כאן הקנאה חיצונית, אלא שההקנאה עושה אותו לכהן של הך תרומה - וממילא שכבר אינה הממון כהונה הכללי - בנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.

## תוספת ביאור בזה - שיש מושג של חלות מסופקת שמתבררת ע"י מעשים מיוחדים לכך.

ונוסיף בזה ביאור - דיעויין באמרות אברהם פרק כל הגט [סימן ....] בסוגי' דברירה - וביארנו שיש מושג של חלות מסופקת כעין אחד מחמש נשים - שזה לא ספק שמבורר כלפי שמיא אלא ספק בעצם - אלא שהחלות נעשה באופן שדינו להתברר בהמשך ע"י מעשה מסויים שמיועד לכך - וביארנו שזה הגדר בחלוקת יורשים.

והיינו שתפוסת הבית היא בעלות כללית בזה שיש לכל אחד צד בעלות על כל חלק וחלק - וזה חלות מסופקת שדינו של חלוקה לברר ולהביא לידי מימוש את הצד בעלות שמיועדת לו - וביארנו כן גם למ"ד לקוחות הם דאין ברירה או דיורשים הם ויש ברירה - וכן הבאנו בבירור במכירה של בית אחד מכל בתי - וכן הבאנו בבירור נדר שהוא מדיר שנה אחת שאינה מבוררת באיסור פירות בקונם - ושוב מברר את הנה - וכן בכל הרי עלי שמייחד בהמה בתור הרי זו עיי"ש - והיינו שכלול בתוך הלכות חלוקה בירושה וכן בהלכות נדרים וכן במקח של בית מבתי - שיש כח בחלות ההיא לבררו.

וכן הוא בממון כהן - שיש צד ממון לכל כהן וכהן בכל תרומה ותרומה - וזו חלות מסופקת שמזכה כל כהן וכהן בצד בעלות שדינו להתברר ע"י נתינה של הישראל - והיינו שנתינה היא כח מסויים התחדש בפרשת תרומה שהנתינה יכולה לברר ולייחד שהוא הכהן של התרומה הזו - ועד הנתינה אמרינן שיש חלות מסופקת - שיש לכל כהן צד בעלות בתרומה.

## ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן.

והן הן דברי הקצוה"ח - הרי כבר הקשו עליו האחרונים דמה ראה לדון את הקטן הזה ואת השוטה הזה כאחד שחייבים לו מדמי שכירות מחמת חלף עבודתכם - הא איכא הרבה כהנים וחלף עבודתכם גורם שהממון יהיה שייך לכל השבט - אבל איך הוא יקנה לעצמו את הממון הזה - וקשה על שני הדרכים בקצוה"ח.

ולפי הנ"ל א"ש - שבנתינה של הישראל לשוטה זה נקבע שהוא הכהן של התרומה הזו - וממילא שכבר אינה ממון כהונה כללי - וכלפי נתינה זו ליכא כהנים אחרים וממילא דהוי מצב של בע"כ - אף שהוא עשה כן לעצמו - דאדרבה - עד עכשיו היה לכל כהן צד בעלות בחלות המסופקת - והנתינה רק בא לממש את הזכות לכהן אחד - שהוא הכהן של התרומה הזו.

## מבאר האיך נותן לקטן מדין חלף עבודתכם - ומבאר את הגדר בממון שאין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה.

ומעתה נראה עוד - ד*אי נימא שהבעלות הפרטית שנוצרה לכהן יחיד על ידי נתינה היא מימוש של הבעלות הכללית - שזו תכליתה - א"כ נוכל לומר עוד - ששורש הדין ממון שבט מתחיל מזה שהתורה נתנה זכות תביעה נפרדת לכל כהן וכהן שתתקיים אצלו הדין נתינה של מתנת כהונה מהישראל, אלא שזכותו של הישראל לקיים תביעה אחת ולדחות את כל התביעות האחרות.*

*אין כאן ממון כללי של ממון השבט כמו ממון כללי של בני העיר אלא אדרבה - ממון פרטי לכל אחד ואחד - אלא דרק אחרי שלכל הכהונה יש זכות תביעה נפרדת - אז אנו דנים את הממון לממון שבט, אבל תחילת הדין ממון הוא בזה שלכל אחד ואחד חיילא תביעה נפרדת לעצמו שתתקיים אצלו הדין נתינה.*

*ולפי הנוסח שהוספנו - הגדר הוא -* שאין שום ממון כללי בשבט הכהונה - דאדרבה - יש צד ממון לכל כהן וכהן בכל תרומה ותרומה - וזו חלות מסופקת שמזכה כל כהן וכהן בצד בעלות שדינו להתברר ע"י נתינה של הישראל - והיינו שנתינה היא כח מסויים התחדש בפרשת תרומה שהנתינה יכולה לברר ולייחד שהוא הכהן של התרומה הזו - ועד הנתינה אמרינן שיש חלות מסופקת - שיש לכל כהן צד בעלות בתרומה - ולהך חלות מסופקת אנו קורין ממון שבט - שזה ממון ששייך לכל אחד בחלות מסופקת - והחלות מתבררת ע"י נתינה.

*בזה מובן דברי הקצוה"ח למה מיקרי חלף עבודתכם להאי קטן ולהאי שוטה ולא לכל השבט בכללותו - דלכל אחד ואחד איכא תביעה נפרדת שצריכים לקיים - והיכא דנותנו לקטן או לשוטה הוא קובע שבכך מתממש הממון כללי - והוא הכהן לגבי תרומה זו - והחוב הוא רק כלפיו ולא לשבט בכללותו.*

*ובזה מובן נמי גדר הדין של ממון שאין לו תובעין, דזה ממש* לשון רש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והמתבאר מדבריו דלאו משום שזה ממון כללי אלא אדרבה, כל כהן וכהן יש לו תביעה, אלא שאפשר לדחות כל אחד ואחד משום שהוא יתן לשני, ובאמת בבני העיר פשיטא שלא יוכל לטעון כן, דהתם כל אחד תובע בשביל כולם, ורק בכהונה כל אחד תובע לעצמו, והיינו משום שזה המצב של מתנות כהונה לפני נתינה, שכל תביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה ואי ליכא תביעה כזו כיון שיכול לדחותן, שוב לא מתחילה התביעה להעמיד את הממון הכללי.

## תוספת ביאור - איך פקע הבעלות של הישראל - ומה הממון שבט שיש כאן.

*ונוסיף ביאור דבאמת לפי הנ"ל יש לדון דאיך פקע הבעלות של הישראל - ולמה אין לו אלא טובת הנאה ותו לא - הא אין לכהנים יותר משעבוד וחוב.*

*ונראה כך:*

*המצב בממון הוא כך - לכל כהן יש 'צד זכות' בתוך הזכות תביעה של החוב של 'חלף עבודתכם' - יש חוב אחד לכהן אחד שהוא יהיה הכהן של התרומה הזו - ולפני הנתינה לא נקבע מי הכהן ולכן כל אחד יש לו צד זכות בהך תביעה - ועל ידי הנתינה נקבע מי הכהן של החוב ומתבטלים כל הצדדים האחרים שיש בהך זכות תביעה.*

הגדרה זו לא שייכת בבעלות ממש - הרי בבעלות ממש הדבר היה מתפרש כספק בעלות לכל האנשים - והרי לא שייך דבר כזה וע"כ שזה חוב חלף עבודתכם.

אולם בזכות תביעה של חלף עבודתם שפיר שייך לומר כן - אלא דאף אי ליכא בעלות מוחלטת לכהונה בזה - אכן ברור דמצב כזה עדיפא מאפותיקי מפורש דלא מצי מסלקו בדמים דשיטת הרא"ש [איזהו נשך סוף סימן כט] היא דכבר יצא מהבעלות של הלוה - והכא עדיף - שהרי הכא אינו אפותיקי שבמקרה העמידו אותו להיות המקום גבייה של חוב של הלואה וכדומה - אלא דהכא תחילת החוב התחיל בתרומה הזו מחמת המציאות הזו בתור היותו תרומה - הלכך שפיר חיילא בתרומה כח אפותיקי אלים לכהונה וזה מוציא ומפקיע את התרומה מהבעלות של הישראל - מלבד הדין טובת הנאה - ומצב כזה מוגדר כממון כהונה וממון שבט אף דתחילת דינו אינו בעלות כללית של הכהונה כעין בעלות של בני העיר.

## דברי הגרשש"ק בזה.

שוב הראני תלמיד אחד שזכיתי לכוין לדברי הגרשש"ק [גיטין סימן טו - בחדש] - וזה לשונו "וע''כ נלפע''ד דענין השותפות של שבט הכהנים הוא עפי''ז שנתנה התורה קנין וזכות לכל אחד מן השבט שיכול להשתמש בפירות של תרומה היינו שיכול לאוכלם ולאבדם, היינו שכל אחד מהם הוא בעלים נגד כל אחד שאינו מן השבט, אבל אין להם שום יתרון לאחד מן הכהנים על חבירו, ועוד זכות אחרת יש להם שיכול כל אחד לעשות בהם קנין ונעשה עי''ז שלו לגמרי שלא יהא בו עוד שום זכות לשאר הכהנים, ומשו''ה מיד לאחר ההפרשה נפקעה זכות הבעלים לגמרי ונעשה ממון של השבט, ומ''מ מזיק מתנות כהונה פטור מתשלומין, כיון דכל אחד מהכהנים יכול לזכות בהם אין בזה תביעת ממון לשום אחד, דיכול לאמר לו מה שהיה לך בו זכות לא היה שוה פרוטה דשמא היה אחר מקדימך" - עכ"ל.

## מיושב שיטת רש"י דמהני היסח הדעת לבטל את התביעה לנתינה דכהנים ורק הוא הכהן כלפי נתינה - ומיושב קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ומבאר נמי למה מהני יאוש שלא מדעת.

בזה מיושב שיטת רש"י דכבר דתמה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דאי הממון שייך לו רק מדין בעלות של ממון השבט - א"כ מה שייך בזה ירושה - ולהנ"ל א"ש שעל ידי ההיסח הדעת מתבטלת התביעות של כולם - והבעלות הכללית שעומדת לכהונה עומדת אך ורק מכח התביעות של כל הכהונה להתחלק לבעלויות פרטיות על ידי נתינה - ועל ידי היסח הדעת כל התביעות מתבטלות - מלבד התביעה שלו - ולכן ממילא מתקיימת נתינה דידיה ונתינה עושה אותו לבעלים פרטי על ממון זה ושפיר מצי מוריש *- ועיין בהערה [[53]](#footnote-54) תוספת דברים בזה*.

וע"ע בהערה [[54]](#footnote-55) מה שהבאנו לגבי יאוש אי מהני בחוב - וביארנו דהכא מהני יאוש גם אי בכל חוב לא מהני דזה מדיני הממון להתחלק כך.

*ולפי הנוסח שהוספנו - הגדר הוא -* שאין שום ממון כללי בשבט הכהונה - דאדרבה - יש צד ממון לכל כהן וכהן בכל תרומה ותרומה - וזו חלות מסופקת שמזכה כל כהן וכהן בצד בעלות שדינו להתברר ע"י נתינה של הישראל - וממילא שבזה שפיר שייך יאוש והיסח הדעת שיתבטל הצד בעלות שלו - כמו בנתינה.

ומעתה פשוט עוד - דלא יהני היסח הדעת בבני העיר - דהתם הבעלות הכללית היא בעלות שמיועדת להיות בעלות כללית ולא שייכא לתביעות פרטיות לבעלויות פרטיות.

ונראה לומר עוד - דמהאי טעמא נמי ליכא חסרון של יאוש שלא מדעת - דגם אי לא ידעו שהוא הפריש תרומה ושיש תרומה בעולם להתייאש ממנה - אכתי יש לומר דמהני כיון דלא חל כלום מכח היאוש הזה - וזה שונה מכל הסוגי' של יאוש שלא מדעת שבכל המקרים תמיד חל חלות דין של היתר זכיה או שיחול דין קבלת טומאה בפירות מכח הניחותא שלו - והכא שאני - דליכא שום חלות - אלא דלכתחילה נקבע *שההיסח הדעת של האחרים מעמיד את תביעתו של המכירי כהונה כעיקר התביעה, ושוב ממילא הוא הכהן לגבי תרומה זו וכל התביעות ממילא בטילות - וקביעה ז*ו היא מדיני הממון כהן שכך נקבע התובע העיקרי בדין חלף עבודתכם - כעין נתינה שקובעת שהוא הכהן - וגם דעת של יאוש שלא מדעת סגי לן לזה - וכמו דמהני יאוש הכא גם אי לא מהני יאוש בכל חוב - כמו כן מהני נמי יאוש שלא מדעת.

## ומבאר בזה את שיטת הריטב"א ריש אלו מציאות בדין יאוש של עניים מעיר אחרת.

וזו נמי שיטת הריטב"א בריש אלו מציאות דאחרי יאוש של עניים מעיר אחרת כבר אינם יכולים לקחת ואיבדו זכותם לגמרי, אף דבכל ממון שפיר מצי לחזור בו מיאושו דלא יצאה הממון מרשותו*.*

*והעירני תלמיד אחד דבזה מובן נמי למה מהני יאוש במכירי כהונה ועניים מעיר אחרת, דהא דסו"ס עדיין קשה דהאיך מסתלק מכהונתו - ועוד דלמה גרע מעשיר שהעני שמתחדש הזכות אח"כ, אכן לפי הנ"ל פשוט, דמזכות אכילה באמת א"א להסתלק דזה חלק מכהונתו, אבל הכא איירי בזכות הנתינה, והיינו לקבוע איזה כהן אחד יזכה כנגד כל שאר הכהנים, ולענין זה שפיר מהני היאוש - וכבר חלה במתנה דין וזכות שהכהן או העני של מכירי כהונה הוא הכהן של התרומה הזו - משא"כ בעשיר שהעני דלא נקבע כלום.*

## מיישב למה ליכא בזה דין מזיק שעבודו של חבירו, דהכא הוא מזיק את הזכות עצמה, [ומבאר בזה את הגזה"כ של "וזה" [חולין ק"ל] לפוטרו ממזיק].

*אולם עדיין יש לתמוה - דסו"ס דלמה במזיק מתנת כהונה ליכא פטור של מזיק שעבודו של חבירו, הא אין זה ממון פרטי שלו ואינו ממון השבט רק דאיכא שעבוד ותביעה לכל אחד ואחד, ומזיק שעבודו של חבירו פטור דאינו אלא גרמא, וגם באפותיקי הדין כן, ומאי שנא הכא.*

*ונראה דהחילוק בזה פשוט,* שמזיק שעבודו של חבירו מיקרי גרמא כיון דהשעבוד לא שייכא לגוף החפץ שהוזק, והיינו שהשעבוד עצמו הוא ממונו אבל החפץ שמשועבד אליו אינו ממונו - והוא לא הזיק את גוף השעבוד - שכל ההיזק נעשה לחפץ שהזיק - ולכן זה גרמא שההיזק לא נעשה בממונו אלא בממון חבירו ומחמת זה ממילא הוא איבד את ממונו, אולם הכא בתרומה הוא מזיק את השעבוד עצמו, שהרי השעבוד לגביית ונתינת התרומה הוא מחמת התרומה והדיני התרומה של גוף החפץ עצמו, וממילא דזה מיקרי שהוא מזיק את השעבוד עצמו והשעבוד עצמו הוא ממונו של הכהן - וזה כעין מה שנתבאר לעיל למה עדיף מאפותיקי מפורש.

וסברא כעין זו ראיתי בחידושי ר' שמואל [ב"ק סימן י"ג ס"ק ד'], דאף דלכהן אין שום ממונות בק"ק דמשולחן גבוה קזכי, אבל יש להם זכות אכילה, וא"א לקדש אשה עם זכות אכילה, אולם מזיק ק"ק אכתי מיקרי מזיק ולא מיקרי מזיק שעבודו של חבירו כיון שהוא מזיק את הזכות אכילה עצמה שזו זכותו בק"ק, וכעין זה כתב גם בשיעוריו למכות [ג'. בהערה רפ"ח] בענין עד זומם שזמם שאין לו שעבוד לגבי י' שנים, דהיכא שההיזק הוא לשעבוד עצמו שפיר מיקרי מזיק.

וע"ע בהערה [[55]](#footnote-56) במה שיש להוסיף בזה.

## מבאר את התוס' בב"מ בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן.

ובזה נבא לבאר את דברי התוס' בב"מ [ו:] שהקשו דאיך מהני תקיפת הכהן לומר שאין מוציאין אותו מידו, "והלא בעלים יאמרו ליתנו לכהן אחר", ומבואר מדברי התוס', דהבעלים יכולים לעכב את תפיסתו וליתנו לכהן אחר, וכבר נתבאר דאין זה ענין למחלוקת אי טובת הנאה הוי ממון או לא - וכן נקט בחידושי ר' ראובן [שם] ועיין שם במה שביאר בזה - אלא דיעויין בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן מו פרק ב] מה שתמהנו עליו.

וע"כ שהביאור בזה שהגדר של ממון שבט הוא שיש בעלות כללית - אלא שמדיני הבעלות הכללית שהיא צריכה להיות בעלות מפורטת - וזה חל על ידי נתינה שקובעת את הכהן המסויים - שהוא הכהן של הך תרומה - ובזה מתממשת הבעלות הכללית בזה שנהיתה לבעלות פרטית של הכהן המסויים הזה - ודו"ק.

ומעתה נראה - שכיון שזה דינו של הממון - א"כ כל תפיסה שתקבע את הממון לבעלות פרטית שלא על ידי הנתינה של הישראל - שוב לא תחול התפיסה ההיא כלל וכלל, שהרי התביעות של כל הכהונה להעמיד את הבעלות הפרטית כצורתה - והיינו על ידי נתינה - מבטלת את כחה של התפיסה לקבוע בעלות פרטית בצורה אחרת - וממילא שדינו להחזיר את הממון הזה לישראל - להיות במצב שהוא עומד בתור ממון כללי - ומהאי טעמא אומר הבעלים החזירו כיון שלא חלה התפיסה כלל - ולא מחמת הטובת הנאה של הבעלים.

והיינו שאין זה הלכה בעלמא שהוא עוקף את הנתינה אלא שגדרי הבעלות בממון זה סותרים את התפיסה וממילא לא חיילא כלום - וכמו שבעלותו מעכבת גזילה מלהחיל בעלות לגזלן - כמו כן כל דיני הממון מעכב תפיסה להעמיד את הממון כנגד דיני הממון.

וכל זה מוכנס בתוך דברי התוס' שהישראל "יאמר ליתן לכהן אחר", שהישראל מחזיר את הממון לבעלותו הקודמת אצלו - מכח הזכויות שעומדות לכל הכהונה.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן מו פרק ג] שהוכחנו עוד כדברינו הכא - ליישב קושי' חמורה של הגרשש"ק על שיטת התוס' במכירי כהונה.

# סימן השיטת התוס' במכירי כהונהדע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט,ובדין נתינה במכירי כהונה.

[**פרק א ביאורם של האחרונים בשיטת התוס' במכירי כהונה דע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט.**](#__RefHeading___Toc417586911) **<>** [הערה בדין מכירי כהונה לשיטת התוס' דלא בעי דיבור מפורש ואעפי"כ חשיב מחוסרי אמנה.](#__RefHeading___Toc417586912) <> [עוד הערה בתוס': דאיך חוזרים בו במתנה מועטת, ומבאר דבאמת לא מהני לחזור ורק מהני מה שמקנה לחבירו, וגרע מאפותיקי.](#__RefHeading___Toc417586913) <> [מיישב בזה את סתירת התוס' מהתוס' בב"מ [ו'] דגם התם מודי דתמיד מצי חוזר בו.](#__RefHeading___Toc417586914) <> [במה שיש להקשות על שיטת התוס' בסוגיין.](#__RefHeading___Toc417586915) <> [דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד.](#__RefHeading___Toc417586916) <> [הערה.](#__RefHeading___Toc417586917) <> [מבאר בזה את השטמ"ק בב"מ דמצד מכירי כהונה הוא זוכה לענין הפרשה, ומבואר שיש ללוי בעלות אף דהישראל מצי לחזור בו.](#__RefHeading___Toc417586918) <>

[**פרק ב *תוספת ביאור בדרך זו בדברי התוס'.***](#__RefHeading___Toc417586919) **<>** [עומק הביאור בדרכו של הקה"י בתוס'.](#__RefHeading___Toc417586920) <> [מוכיח מדברי האחרונים הנ"ל דהאיסור לחזור בו במחוסרי אמנה ע"כ נותן זכויות בממון עצמו.](#__RefHeading___Toc417586921) <> [מתמה טובא - דאיך שייך חזרה של הישראל אחרי שהכהן זכה בתורת מכירי כהונה וכבר נתקיימה נתינה.](#__RefHeading___Toc417586922) <> [מחדש שהדין טובת הנאה לא בטלה ומצי מקנה לכהן אחר ובזה הוא חוזר לשבט הכהונה.](#__RefHeading___Toc417586923) <> [הערה - יש לדון בכהן שתפס אי הבעלים קיים מצוה.](#__RefHeading___Toc417586924) <>

[**פרק ג ביאור פלוגתת רש"י ותוס' אי בעי היסח הדעת או לא.**](#__RefHeading___Toc417586925) **<>** [מעורר דמה שורש פלוגתת רש"י ותוס' אי מהני מחוסרי אמנה לעשות את הממון הכללי של השבט לממון פרטי או דבעי גם היסח הדעת.](#__RefHeading___Toc417586926) <> [מבאר דפליגי בגדר הדין מחוסרי אמנה אי הוי זכות ממונית או לא.](#__RefHeading___Toc417586927) <> [מבאר דפליגי האם מהני זכויות ממוניות לדחות את שאר התביעות של הכהונה.](#__RefHeading___Toc417586928) <> [מבאר עוד דיתכן דזכותם של כל כהן לקבלו בתורת נתינה מעכב את החלות של הנך זכויות ממוניות.](#__RefHeading___Toc417586929) <> [מה שיש לצדד עוד בביאור פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc417586930) <> [מבאר בזה את שורש פלוגתת שני התירוצים בראשונים האם בקס"ד איירי מצד הבטחה ומחוסרי אמנה או מצד מכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc417586931) <>

[**פרק ד מחלוקת הפוסקים אי מכירי כהונה מיקרי נתינה דממילא או לא.**](#__RefHeading___Toc417586932) **<>** [דן האם התקיים מצות נתינה בעצם הזכייה של מכירי כהונה או שיש רק פטור במצוה, ובפרט לדרכו של הקה"י שאינו ממונו ממש.](#__RefHeading___Toc417586933) <> [מוכיח מדברי הרעק"א דלא קיים מצות נתינה ע"י מכירי כהונה לחוד.](#__RefHeading___Toc417586934) <> [חידוש ביד אפרים ובקצוה"ח בנתינה לקטן בלי קנין.](#__RefHeading___Toc417586935) <> [עוד בהנ"ל אי איכא נתינה במכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc417586936) <> [מעורר דמבהמת כהן ששכור אצל הישראל [ע"ז ט"ו] מבואר דמהני ניחא ליה לנתינת תרומה.](#__RefHeading___Toc417586937) <>

# פרק אביאורם של האחרוניםבשיטת התוס' במכירי כהונהדע"י המחוסרי אמנה מצטמצם הממון שבט.

## הערה בדין מכירי כהונה לשיטת התוס' דלא בעי דיבור מפורש ואעפי"כ חשיב מחוסרי אמנה.

שיטת התוס' בדין מכירי כהונה הוא - דמצד מתנה מועטת ומחוסרי אמנה אתינן עלה, והיינו שיש כאן התחייבות מצד שארית ישראל לא יעשו עוולה, ובאמת דמהני לחזור בו אלא שאסור לחזור בו - ויש בשיטת התוס' ב' הערות:

הערה ראשונה:

הדין מכירי כהונה לא בעי דיבור מפורש של הבטחה, וסגי בזה שרגילים לתת לו ולא לתת לאחרים כלל, כן מבואר ברמב"ם [מעשרות פ"ז ה"ו], וי"א דסגי בג' פעמים [בשם הגרי"ל דיסקין - מובן בציון ההלכה מעשרות שם ס"ק מ"ט], ואף דבתוס' מבואר שיש בזה מחוסרי אמנה - אכן נראה דלא מיירי שהוא הבטיחו מפורש - אלא דהרגילות הוא כמו הבטחה, *וכן מפורש בפרי יצחק ח"א [ריש סימן מ"ט אמנם], ופשוט [[56]](#footnote-57).*

ובכל מתנה מועטת דאיכא מחוסרי אמנה - היינו באמירה מפורשת בלי הבטחה מפורשת - שעיקר המחייב הוא זה שהוא סומך עליו, וזה מוכרח שהרי בהבטחה מפורשת איכא דין מחוסרי אמנה גם במתנה מרובה גם בלי שבועה - כל שסומך עליו וכמפורש ברבינו יונה בשערי תשובה - מובא לעיל [סימן ג], ומהאי טעמא סגי במכירי כהונה בלי אמירה כלל כיון שסו"ס הוא סומך עליו.

## עוד הערה בתוס': דאיך חוזרים בו במתנה מועטת, ומבאר דבאמת לא מהני לחזור ורק מהני מה שמקנה לחבירו, וגרע מאפותיקי.

הערה שניה בתוס':

איך מהני לחזור בו במכירי כהונה לתוס' שזה מדין מתנה מועטת [וכן בכל מתנה מועטת לכו"ע], הרי יש לחבירו זכויות ממוניות בזה שהוא מבטיחו שיקיים דיבורו ויקנה לו ממון זה - וכנתבאר לעיל [סימן ג], ועוד, דאף אי נימא דמחוסרי אמנה הוא רק דין לשמים ולא לחבירו הא סו"ס מה מהני בזה חזרה, אטו נימא שאחרי שאמר לו שלא יתנו לו שוב פטור מליתנו לו, הא אדרבה זה גופא האיסור מה שאינו עומד בדיבורו כלפי חבירו ואינו נותנו לו שזה קיום דיבורו, ומה אהני לן מה שאומר לו שהוא רוצה לעבור על האיסור, הא להיכן פרח האיסור בזה שהוא עובר עליו, וכי יהני בזה אתי דיבור ומבטל דיבור, הא ביטולו נאסר ולמה יחול כאן ביטול.

וי"ל דאה"נ דלא מהני מה שחוזר בו - דסו"ס הוא עדיין חייב אבל כיון דליכא כפייה על מחוסרי אמנה - א"כ שפיר אמרינן דאין כאן חיוב מוחלט, ויכול לחזור בו היינו שאינו חיוב מוחלט.

אולם סו"ס קשה דבמתנות כהונה א"א לחזור בו במתנה מועטת שודאי דאיכא כפייה לקיים מצות נתינה - ואי אינו מוכן לתת כלל ודאי שכופין לתת לזה שהיא התחייב במתנה מועטת כיון שדינו לתת לו - שוב קשה דמה קשה ליה לתוס' דיכול לחזור בו בכל מתנה מועטת - הא הכא במתנו"כ אינו יכול לחזור בו במתנה מועטת.

ופשוט וברור שכאן באמת א"א לחזור בו ע"י זה שיאמר שלא יקיים דברו - דודאי כייפינן ליה, אלא שהמהלך בזה הוא פשוט, שכשהוא מקנה את המתנו"כ לכהן אחר - בזה זוכה השני בממון, וכבר בטלה כל 'המשמעות' של הזכויות של הראשון, שהרי כל 'המשמעות' של הזכויות שלו הוא שהוא יקנה לו ממון זה, וקיומם של הנך זכויות רק שייך עד כמה שהוא הבעלים, אבל אחרי הקנאתו לאחר כבר אינו בעלים ובטלה המשמעות של הזכויות הללו, ופשוט.

ובאמת דכן מבואר בב"מ [מ"ט] שהוא מקנה ללוי אחר ואז יש לו תערומת ותו לא, ולעולם מצד האיסור לשמים של 'הן צדק' באמת א"א לחזור בו כלל וכלל דלעולם אסור לבטל דברו, אכן מצד הזכויות בממון מצי להקנותו לחבירו ואחרי שחבירו קנאו שוב אין לו אפשרות לזכות בממון ובטל זכותו, ורק בדרך זו אפשר לחזור בו, וכלפי האיסור לשמים הועילה ההקנאה דכבר אין אפשרות לקיים דיבורו, ופשוט.

ואכתי יש לדון דלמה ליכא בזה שעבוד נכסים להוציאו מידו, ומה זה שונה מאפותיקי דמוציאו מידו, הא סו"ס הוא קיבל זכויות ממוניות בהאי ממון לזכות בו, ומה מהני הקנאה לחבירו, ועיין מה שנתבאר בזה בהערה [[57]](#footnote-58).

## מיישב בזה את סתירת התוס' מהתוס' בב"מ [ו'] דגם התם מודי דתמיד מצי חוזר בו.

והנה המהרי"ל - מובא בקצוה"ח [סימן רע"ח סוס"ק ט"ו] - הביא את התוס' בב"מ [ו'] שהקשו דאיך משכחת לה תקפו כהן דאין מוציאין אותו מידו, הא הבעלים יעכבו כיון שהוא רוצה לתת לכהן אחר, ותירצו דאיירי במכירי כהונה, והוכיח מהכא דהבעלים אינם יכולים לחזור בהם במכירי כהונה, דאל"כ למה הכהן לא מחזיר את מה שתקף, הרי הבעלים מתנגד לכל התקיפה של הכהן והרי הוא כחוזר בו, והוכיח דע"כ שסוברים התוס' שבמכירי כהונה אין הבעלים יכולים לחזור בהם, ולכאו' זה נגד התוס' שלנו.

ויישב בזה הקצוה"ח [שם], דמיירי שתקף לפני שהישראל חזר בו הלכך כבר קנאו ואין לו אפשרות לחזור בו אחרי שקנאו, כיון שהדין מכירי כהונה הוא כאילו שהוא אומר לו לך חזק וקני, ושפיר קנה.

ויש להעיר על דבריו דודאי שאינו כן, שהרי הישראל טוען שאינו בכור ואיך נחליט שהוא רק חזר בו אח"כ, הא סיבת החזרה שלו הוא בגלל שלטענתו אינו בכור וא"כ הוא מתנגד כבר בהתחלה, ומעולם לא הסכים לתת בכור זה, [ואעפי"כ יש מחוסרי אמנה לא לתת מתנה זו כיון שעל הצד שזה בכור יש כאן דיבור מצידו שהוא יתנו לו].

וע"כ צ"ל דאף דחזר בו מתחילה אבל לא מהני חזרה, שהרי גם התוס' שלנו מודי דא"א לחזור בו ע"י חזרה בעלמא, ורק דכשהוא נותן לאחר אז הוא דמהני לחזור בו, ולכן כיון דהוי ליה כאומר לך חזק וקני [מחמת האיסור חזרה] שוב פשיטא דאחרי שכבר חטפו כבר א"א לתת לאחר דכבר קנאו, הלכך לענין זה מהני התקיפה.

## במה שיש להקשות על שיטת התוס' בסוגיין.

כאמור - שיטת התוס' בדין מכירי כהונה הוא - דמצד מתנה מועטת ומחוסרי אמנה אתינן עלה, והיינו שיש כאן התחייבות מצד שארית ישראל לא יעשו עוולה, ובאמת דמהני לחזור בו אלא שאסור לחזור בו.

אולם כבר תמה רבינו יונה בסוגיין - שאם הוא יכול לחזור בו א"כ איך חשיב כמוחזק ולא ראוי, הא אם הוא יכול לחזור בו מוכרח ש"אינו ממונו של זה כלל", וקשה נמי בסוגי' דגיטין וכדהקשינו לעיל [סימן ד] על רש"י דהתם מוכרח שיש נתינה בזה שהוא מכירי כהונה.

## דרכו של הקה"י והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, דבמכירי כהונה ממון שבט נהיה לממון של יחיד.

בישוב שיטת תוס' מצאנו דרך בקה"י בסוגיין - דהרי עיקר קושי' רבינו יונה היא - דאיך שייך בעלות של מכירי כהונה ואעפי"כ מצי חוזר בו, והרי בלי בעלות לא שייך מוחזק ודין פ"ש, ויישב בזה הקה"י דלעולם משכחת לה שיהיה בעלות מוחלטת להך כהן של מכירי כהונה אף דאפשר לישראל לחזור בו, ואין זו סתירה, ודלא כרבינו יונה.

וביאר בזה דאיכא ממון כללי מצד ממון השבט וממון זה שייך לכולהו, ולו יצוייר והיה רק כהן אחד בעולם פשוט שהוא הבעלים על כל הממון שבט ואם אח"כ יוולד עוד כהן הוא ממילא יזכה עימו, ואין זו סתירה, שהממון הכללי הצטמצם אליו ושוב נכנס עוד כהן תוך הממון הכללי - וכבר הבאנו לעיל [סימן ג] דבזה ביאר את שיטת רש"י שלמד שכל הדין של מכירי כהונה הוא מדין היסח הדעת - וקשה דהיסח הדעת אינו אלא יאוש אכן איך זכה בזה - וביאר שאף שיאוש אינו הקנאה ואכתי ברשותו קאי, ומה מהני בזה לקנות, וע"כ דהמתנות הם כבר בגדר ממון שבט ואהני לן ההיסח הדעת להחשיבו ככהן יחיד ושוב הוא ממילא בעלים על הכל.

והוסיף דע"ד זה מבואר נמי הדין מכירי כהונה בתוס' דאף דתמיד מתנה מועטת אינו קנין אכן הכא מהני המתנה מועטת בתורת הבטחה לדחות את כל הכהנים, דע"י האיסור של שארית ישראל נדחו שאר הכהנים, ושוב זוכה הך כהן, אלא דאי חזר בו הדרא להו זכותם כמו בכהן אחד כשנולד לו אחר.

ומעתה א"ש הכל דמצד אחד חזינן בסוגי' דידן שהוא זוכה, דאל"כ לא שייך עיקר הירושה ולא שייך פ"ש ומוחזק, וכן בההיא דגיטין שהוא יצא ידי חובת נתינה ללוי בזה שהוא מכירי כהונה, ועפ"י הנ"ל א"ש, וכל זה אינו סתירה לזה שהישראל יכול לחזור בו.

הרי שרש"י למד שהאיסור לחזור בו לא מבטל את שאר הכהנים - ורק ההיסח הדעת מבטל תביעתם, והתוס' למד שהאיסור לחזור בו בפני עצמו מבטל את התביעה של כולם - ולהלן [פרק ג'] יבואר פלוגתתם בכמה אופנים.

## הערה.

אולם עיין להלן [סימן ו'] מה שיש לדקדק בלשון התוס' דלא משמע כדרך זו - ועיין שם דרכים אחרים בביאור שיטת התוס'.

## מבאר בזה את השטמ"ק בב"מ דמצד מכירי כהונה הוא זוכה לענין הפרשה, ומבואר שיש ללוי בעלות אף דהישראל מצי לחזור בו.

ובזה ביאר את שיטת הרא"ש בשטמ"ק בב"מ [מ"ט] דמבואר שם בסוגי' דבן לוי שא"ל ישראל שיש לו מעשרות אצלו דהלוי מצי תורם עליהם, ולא חושש שמא חזר בו הישראל, ומכאן הוכיחו בגמרא שבמחוסרי אמנה יש איסור לחזור בו, ועל זה הוא סומך כדי להפריש ולכן אינו חושש שמא חזר בו, ואעפי"כ כתוב שאם הוא חוזר מהני חזרתו ואין לו ללוי עליו אלא תערומת, עיי"ש.

ותמה השטמ"ק דמה עיקר זכייתו במעשרות דמאיזה דין הוא זוכה בהם, ובלי בעלות אינו יכול לתרום, ותירץ בתירוץ שני שהישראל עשאו שליח, ובתירוץ הראשון תירץ דמיירי במכירי כהונה, ותמה הקצוה"ח [סימן ר"ד ס"ק ג'] דאי מיירי במכירי כהונה א"כ א"א לחזור בו מצד מכירי כהונה ואיך הוכיחו מזה דמצד מחוסרי אמנה אין לחזור בו, הא ממילא מצד מכירי כהונה א"א לחזור בו, ודו"ק.

וביאר הקה"י דהשטמ"ק ע"כ למד את הגדר בקנין של מכירי כהונה ע"ד התוס', דמצד מכירי כהונה זה עדיין ממון השבט אלא שכל שבט הכהונה נדחו מחמת האיסור לחזור בו, אכן כמו שאם יוולד עוד כהן הוא יזכה בו, כמו כן אם הישראל חוזר בו אז המכירי כהונה כבר לא נחשב ככהן יחיד שהרי מעתה יש עוד כהנים, וע"כ דאף דע"י הדין מכירי כהונה תחול ההפרשה, שהרי יש לו בעלות לענין הפרשה בזה שהצטמצמה הבעלות של השבט אליו, אכן אכתי אין לו 'היתר' שיוכל להפריש דאכתי יש לחשוש שמא חזר בו, ומוכרח דמצד מחוסרי אמנה אסור לחזור בו, ורק דאהני לן המכירי כהונה לעשות אותו לבעלים לומר דכיון דהבעלות הכללית של שבט כהונה רק שייכא אליו לכן יש לו בעלות בתרומה לתרום, [ולהלן יבואר למה סגי בבעלות כזו להפרשה].

אולם לכאו' צ"ל דווקא ע"ד רש"י דמצד ההיסח הדעת הוא דמצטמצם אליו הממון כהן ולא מצד האיסור לחזור בו, דאל"כ קשה למה הוצרכה הגמרא להוכיח את הדין מחוסרי אמנה שאסור לחזור בו מזה שהוא סומך עליו שלא יחזור בו, הא אפשר להוכיח דאסור לחזור בו מעצם ה'כח הפרשה' שקיים ע"י מכירי כהונה, וזה לא כמבואר בגמרא דמצד זה שהוא יכול לסמוך עליו שלא יחזור בו, עכתו"ד הקה"י בזה.

# פרק ב*תוספת ביאור בדרך זו בדברי התוס'.*

## עומק הביאור בדרכו של הקה"י בתוס'.

איברא דבעיקר דברי הקה"י יש לדון בכמה דברים:

א] לעיל [סימן ד'] הבאנו את קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל על עיקר יסוד זה דסו"ס הממון הכללי של השבט הצטמצם אליו - אכן סו"ס אינו אלא ממון כללי, וממילא דלא שייך בזה ירושה - וביארנו שאינו כן - שהגדר במתנו"כ של ממון שבט שונה מבני העיר - שכאן כל כהן וכהן יש לו זכות ממון ותביעה על התרומה הזו - ונתבטלו כל הזכויות ותביעות של כל הכהונה - והוא הכהן היחיד של התרומה הזו - וממילא שהתרומה שהיא שלו הוא מוריש לבניו.

ב] עוד מתבאר כאן שכמו שלפי רש"י ההיסח הדעת של כל הכהנים הוא הסיבה שמתבטלים כל התביעות והזכויות של כל הכהונה - וזה חידוש - אכן כך הדין - והיינו שכמו שנתינה של הישראל קובעת שהכהן המסויים הזה הוא הכהן של התרומה הזו - שכך קבעה התורה - כך גם ההיסח הדעת של הכהונה קובעת הפוך שכולם אינם הכהנים של תרומה זו וממילא שרק הוא הכהן של תרומה זו.

וכמו כן צריכים לומר גם הכא בתוס' - שהדין של הישראל של מחוסרי אמנה מחייבת אותו לתת דווקא לכהן מסויים - ובזה הוא נקבע להיות הכהן המסויים של התרומה הזו.

## מוכיח מדברי האחרונים הנ"ל דהאיסור לחזור בו במחוסרי אמנה ע"כ נותן זכויות בממון עצמו.

אולם יש לתמוה בעיקר דברי הקה"י, דקשה דהאיך שייך דע"י הדין מחוסרי אמנה יצטמצם הממון שבט לכהן אחד, הא איך אפשר לומר דמחמת האיסור לחזור בו זוכה המכירי כהונה בכל הממון שבט וזה מצטמצם אליו, הא מה שהישראל מוזהר בדינים שלו כלפי שמיא לתת לכהן מסויים לא אמור לשנות את צורת ומצב הבעלות של הממון שבט, ואם מצד הבעלות יש כאן בעלות לכל ההכהנים שבשבט - א"כ איך תשתנה הבעלות הכללית להתייחס אליו כבעלות פרטית.

ועיין בדבר אברהם [ח"א סימן א' תחילת ענף ח' בהגה"ה] שנתקשה בזה דמה מהני האיסור לחזור בו לאקנויי לכהן, ומתחילה רצה ללמוד דהתוס' והרש"י חדא נינהו, דמחמת האיסור לחזור בו [תוס'] לכן מסיחין דעת [רש"י], וגם התוס' צריכים לבא לרש"י, אלא דכתב דא"כ עיקר חסר מן הספר, עוד רצה לפרש דתוס' מודה דזכיית הכהן הוא מצד היסח הדעת ורק בא לפרש למה ליכא מעכב מצד הטובת הנאה של הבעלים, אולם כל זה לא משמע בתוס'.

ואשר מוכרח מזה, דמכאן ראיה לכל מה שביארנו לעיל [סימן ג] שהדין מחוסרי אמנה נותן זכויות בממון עצמו דאל"כ לא היה שייך בזה ירושה, ונראה דגם הכא נצטרך ללמוד כן, וממילא דמה שיש לו זכויות בגוף הממון לזכות בהנך מתנות, הנך זכויות ממוניות של הכהן המסויים מצמצמות את הממון הכללי להתייחס אליו, ודו"ק.

## מתמה טובא - דאיך שייך חזרה של הישראל אחרי שהכהן זכה בתורת מכירי כהונה וכבר נתקיימה נתינה.

עוד יש לעיין דאיך שייך לחזור בו אחרי שהוא הכהן היחיד והוא זוכה בו בתורת הכהן היחיד, וכבר נתבאר לעיל - שכל כחו לחזור בו הוא בזה שהוא מקנה לכהן אחר ואז ממילא אין משמעות לזכויות שלו בממון - וסו"ס קשה מכמה טעמים:

א] הרי לפני שהוא מקנה לכהן חדש - הרי אז הכהן של המכירי כהונה הוא הוא הכהן של כל השבט מחמת הזכויות שיש לו, וא"כ איך מקנה הישראל לכהן אחר שכעת אינו בכלל שבט הכהונה ביחס לתרומה הזו.

ב] עוד יש לעיין דלכאו' יש לומר שבטלה זכות טובת הנאה של הישראל במכירי כהונה - שתמיד יש זכות של טובת הנאה לישראל במכירי להחליט למי לתת, אכן הכא במכירי כהונה יש לדון שאולי מה שהוא חייב לכהן זה במסויים מבטל את הזכות של טובת הנאה - וממילא שאינו יכול להקנות לאחרים כלל.

ג] עיקר נידון זה תלוי האם היתה כאן נתינה או לא - ועיין בזה להלן [פרק ד'] שהבאנו מחלוקת בגדולי האחרונים אי במכירי כהונה התקיימה הנתינה או לא - ויש לדון דאולי לפי הראשונים שזה זיכוי גמור דהוי נתינה ולראשונים שיכול לחזור בו שאינו נתינה - ויש שיטות שגם אי חוזר בו הוי נתינה - עיי"ש - ולפי הך צד שהתקיימה הנתינה לכאו' פשוט שאין לו טובת הנאה - שכל הטובת הנאה אינה אלא כדי לתת לכהונה והרי היתה כבר נתינה - ואיך יכול לחזור בו.

## מחדש שהדין טובת הנאה לא בטלה ומצי מקנה לכהן אחר ובזה הוא חוזר לשבט הכהונה.

ונקדים - *בנתה"מ [סימן רע"ח ס"ק י"א] מבואר דכיון דאסור לחזור בו שוב בטלה ליה טובת הנאה דבעלים וכבר אינו יכול להקנות לאחרים, דבמקום איסור לא נתנה לו רחמנא זכות הקנאה - וכפשוטו דבריו הם נגד התוס' דא"כ איך מהני לחזור בו - וצ"ע.*

ונצטרך לומר דאף דאסור לחזור לא איבד מחמת זה את הדין טובת הנאה - שזו זכות בתרומה ולא איבד זכות זו, ואי נימא שלא התקיימה הנתינה אלא שכעת הוא פטור בנתינה - ואז י"ל שכל הפטור הוא רק עד כמה שהמתנות יהיו במצב מבורר אצל הכהן הזה, אבל עד כמה שהוא יכול עדיין לקיים נתינה אצל כהן אחר - לגבי זה לא בטלה לו זכות הטובת הנאה.

ונראה שהביאור בזה כך - הרי להלן [פרק ד] הבאנו שמבואר בסוגי' בגיטין דמצי משלם חוב של הכהן בלי נתינה לכהן אי הוי מכירי כהונה - ודעת רעק"א דלא מיקרי נתינה במכירי כהונה מצד עצמו - דאף דמיקרי מטו לידי' דכהן אבל סו"ס נתינה ליכא - ואעפי"כ מצי מקיים בזה פרעון דבפרעון עצמו שהוא השימוש של הכהן בזה מתקיימת הנתינה - וכל זה משום שהוא מכירי כהונה וחשיב כמטי לידי' - והגדר בזה אינו ברור.

ונראה על פי מה שיש לדון בכהן עצמו שמפריש לעצמו ואינו נותן - והבאנו בהערה להלן [פרק ד'] מהאפיקי ים שחקר אי מיקרי נתינה או דא"צ נתינה - ונראה דעל פי רעק"א הנ"ל יש לחדש צד שלישי שפטור מנתינה אבל יכול לקיים נתינה אצל כהן אחר - ונראה דנתינה היינו להעמידו במצב שזה עומד לשימושו של כהן מסויים בזה והנתינה קובעת שהוא הכהן - ובכהן עצמו יש כבר מצב כזה מאליו בלי שקובעים כן בנתינה גמורה הלכך פטורים מנתינה שיש כאן מצב של נתינה שמתקיימת מאליו כל רגע ורגע שזה עומד לכהן עצמו - אבל זה מצב שמתחדש כל רגע כיון שמעולם לא הוחלט שהוא יהיה הכהן - הלכך שפיר מצי לתת את המתנה לכהן אחר ולקבוע שהוא הכהן ולקיים בזה נתינה מוחלטת - כיון שמעולם לא הפסיד את הטובת הנאה במצב כזה.

וה"ה במכירי כהונה - המצב מאליו הוא מצב שהמתנות עומדות לכהן הזה - וזה קרי לן מטו לידי' דכהן ולא חייבים לקבוע כהן אחר כיון שמאליו עומד לו - אכן סו"ס יש כאן מצב שמתחדש כל רגע - כיון שמעולם לא הוחלט בנתינה ממש שהוא יהיה הכהן של התרומה הזו ושפיר מצי נותנו לאחר לקבוע שהוא יהיה הכהן ועיין בהערה [[58]](#footnote-59).

ויש להוסיף עוד בסברא זו [לפי הצד דלא התקיימה המצוה] - והיא - שהדין מכירי כהונה רק מוגדר שהוא כל השבט כהונה עד כמה שהוא באמת היחיד שיש לו זכויות במתנה, אבל כיון שנתבאר שלפי הצד שלא התקיימה המצוה - שאז לישראל נשאר הזכות טובת הנאה שלו בתרומה להקנות לכל כהן שירצה, ולא איבד זכות זו, וכנתבאר, ומעתה - בזה גופא שהישראל מקנה לכהן חדש, בהקנאה עצמה הכהן החדש יקבל בעלות בתרומה, וזה יבטל את הזכויות של המכירי כהונה - כמו בכל חזרה ממחוסרי אמנה, והיינו - דע"י הנתינה עצמה הוא חוזר להיות שבט הכהונה, ושפיר מתקיימת בו נתינה בתורת שבט ע"י הנתינה עצמה.

ונוסיף עוד בביאור הדברים: כל זמן שהוא הכהן היחיד בשבט לא מוטל עליו המצוה, אבל כיון שלא התקיימה המצוה - א"כ מעולם לא בטלה ממנו הזכות טובת הנאה, והיינו משום שכלפי הך אופן שהוא יתחייב שוב יש לו את הזכות, [והיינו באופן שיהיה עוד כהנים בשבט כלפי הך מתנה], וממילא א"ש למה הוא יוכל לתת לכהן אחר מכח הך זכות טובת הנאה, אף שכעת לא מוטל עליו נתינה - ודו"ק.

## הערה - יש לדון בכהן שתפס אי הבעלים קיים מצוה.

יש לדון באופן שהכהן תפס - יעויין בתירוצים בתוס' ב"מ [ו':] האם מצי תפס או לא - דמה הדין בטובת הנאה ובדין נתינה של הישראל, ונראה דאף אי נימא דהישראל לא קיים מצות נתינה אכן הכא כבר לא שייך ולא יהיה שייך נתינה דלעולם לא יכול המתנה לחזור למצב של ממון שבט, והכא באמת בטלה הטובת הנאה גם בלי שהוא קיים נתינה, ואולי שיש אפילו קיום מצוה בע"כ כמו בבי"ד יורדין לנכסיו מדין כפייה שמבואר ברמב"ן סוף ב"ב דעד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו ויש כאן קיום מצוה בע"כ.

# פרק גביאור פלוגתת רש"י ותוס'אי בעי היסח הדעת או לא.

## מעורר דמה שורש פלוגתת רש"י ותוס' אי מהני מחוסרי אמנה לעשות את הממון הכללי של השבט לממון פרטי או דבעי גם היסח הדעת.

*אולם כעת צריכים לבאר את שורש פלוגתת רש"י ותוס' ביסוד דינא דמכירי כהונה, דלפי דרכם של האחרונים תרווייהו מודי דאתינן עלה מצד זה שהממון הכללי נהיה לממון פרטי שדנים אותו ככהן יחיד כלפי ממון זה, אלא דנחלקו האם זה 'מהלך' שמתחיל בהיסח הדעת של כל הכהנים או שזה 'מהלך' של מתנה מועטת ומחוסרי אמנה שחיובו לתת לכהן אחד, וחיוב זה הוא זה שמפקיע את הזכות של כל הכהנים לעשותו לכהן יחיד.*

*ויש לעיין דלמה רש"י נטה מהמהלך של תוס' דלכאו' אין מחלוקת האם יש כאן הלכה של מחוסרי אמנה או לא, שהרי עצם זה שהוא סומך עליו מחמת זה שהוא רגיל לתת לו כבר עושה אותו למחוסרי אמנה אם יפסיק לתת לו, וצ"ב דמה שורש פלוגתתם, דלמה באמת לא מהני מחוסרי אמנה לשיטת רש"י - ולמה לן להוסיף שיש גם היסח הדעת לדחות את שאר הכהנים.*

## מבאר דפליגי בגדר הדין מחוסרי אמנה אי הוי זכות ממונית או לא.

*והיה אפשר לומר דנחלקו בעיקר הדין מחוסרי אמנה דכבר ביארנו לעיל [סימן ג] דנחלקו הראשונים האם יש זכויות ממוניות בגוף הממון בכל מחוסרי אמנה [ונפ"מ למילה וכדומה], ואי איכא זכויות ממוניות שפיר שייך בזה ירושה, ולעיל ביארנו דבשיטת התוס' ע"כ מוכרח כן דאל"כ הדין מחוסר אמנה לא היה משנה את הדין ממון כללי לממון מיוחד לכהן זה, שהדינים של הישראל כלפי שמיא לא לשקר לא מפקיעים את את הזכויות של שאר הכהנים, וע"כ שיש בזה זכויות ממוניות.*

*ומעתה י"ל דבזה גופא פליג רש"י וסובר דבמחוסרי אמנה ליכא זכויות ממוניות, ומה"ט לא אהני לן לשנות את הדיני ממון שבט לממון מיוחד לכהן זה, וא"כ לא מתקיימת נתינה במחוסרי אמנה, וע"כ דמכירי כהונה שמתקיימת בו מצוות נתינה לאו מדין מחוסרי אמנה אתינן עלה, רק מדין היסח הדעת, דבזה משתנה כל הדין ממון שבט, וכנתבאר - זו דרך אחד בביאור פלוגתתם.*

## מבאר דפליגי האם מהני זכויות ממוניות לדחות את שאר התביעות של הכהונה.

*ובאופן אחר היה אפשר לומר, דלעולם כו"ע מודי דבמחוסרי אמנה איכא זכויות ממוניות בגוף הממון שהבטיח לחבירו, אלא דשורש פלוגתתם הוא כך.*

*ונקדים - כבר תמהנו לעיל בדרכו של הקה"י בתוס' דהאיך מהני הדין מחוסרי אמנה לשנות את המצב הממוני בממון שבט לצמצם את הממון שבט אליו, וביארנו דע"כ דאיכא בזה זכויות ממוניות, אלא דאכתי קשה דסו"ס יש כאן בעלות כללית שכוללת את כל הכהנים ואיך זכויות של אחד יפקיע את חבירו.*

*וביארנו בזה על פי מה שנתבאר בארוכה לעיל [סימן ד' פרק ג] בגדר הדין ממון שבט שזה שונה ממון העיר דהכא תחילת הדין מתחיל ממה שיש לכל אחד ואחד דין תביעה לקיים דווקא אצלו את הדין נתינה של חלף עבודתכם במתנת כהונה.*

*ומעתה נראה דכיון שאין כאן בעלות כללית לכל הכהונה אלא שיש חוב וזכות תביעה לכל כהן וכהן - [והממון שבט נוצר מכח כל הזכויות הללו של כל כהן וכהן] - וחידשו התוס' דבזה דכהן אחד מקבל זכויות ממוניות לקנות את החפץ, בזה חיילא אלימות בזכות שלו וקדמה תביעתו לכל התביעות לדחותם - ונתבטלו כל התביעות - והיינו שהוא נהיה הכהן של תרומה זו.*

*וכמו שנתחדש שם בדעת רש"י דמהני היסח הדעת לסלק לגמרי את תביעתם אף דהיסח הדעת לא אמור לבטל זכויות של חוב בעלמא - וכמו דבדעת הריטב"א מצאנו דמהני יאוש בעניים לסלק לגמרי את תביעתם אף דיאוש לא אמור לבטל זכויות, כמו כן סובר התוס' דמהני זכות זו של מחוסרי אמנה לתת אלימות לתביעה אחת ולהקדימו לבטל בזה את כל התביעות.*

*ויש לומר דבחידוש זה פליג רש"י, דרק ע"י היסח הדעת של שאר הכהנים נדחה תביעתם של כל הכהנים ולא על ידי זכות של מחוסרי אמנה.*

## מבאר עוד דיתכן דזכותם של כל כהן לקבלו בתורת נתינה מעכב את החלות של הנך זכויות ממוניות.

*ויש להוסיף עוד באופן שלישי, דלעולם כו"ע מודי דבמחוסרי אמנה איכא זכויות ממוניות בגוף הממון שהבטיח לחבירו, ולעולם כו"ע מודי דאי הוי חיילא הזכויות הממוניות לאחד דאז היו נדחים כולם, וכסברת התוס', אלא דשורש פלוגתתם הוא, דיתכן דלא חיילו הנך זכויות ממוניות בממון שבט לפני נתינה, דכיון דלכל אחד ואחד איכא זכות חלף עבודתכם שתתקיים הדין נתינה אצלו, וזה דינו של הממון הזה, א"כ בשלמא היכא שהוא נותן את הממון הרי בזה הוא קיים את הדין נתינה אצל הכהן המסויים הזה, וממילא דנסתלקו כל שאר התביעות של כל הכהנים, דיסוד תביעתם הוא שתתקיים הנתינה והרי נתקיימה, אולם אם בא להבטיח ולזכות כהן אחד מכל הכהנים בזכות לקבל הך מתנה בזה יש לדון דזכותם של שאר הכהנים מעכבם, דזכותו של כל כהן שתתקיים אצלו נתינה, וזה לא נתינה רק זכות מחוסרי אמנה ומאן יימר דזכותם לא מעכבא לזכות זה, ויתכן דבזה נחלקו רש"י ותוס' האם לדמות לכהן שתקף שזכותם של שאר הכהנים לקבלו בתורת נתינה מעכבת תפיסה זו.*

*ומה"ט הוצרך רש"י ללמוד דע"כ דמכירי כהונה לאו מצד מחוסרי אמנה אתינן עלה, וע"כ שההיסח הדעת של כל הכהנים מבטל את תביעתם מלעכבו בלזכות מכח תביעתו, ודו"ק.*

## מה שיש לצדד עוד בביאור פלוגתתם.

*[והיה אפשר להוסיף שהיתה לרש"י הוכחה לדרכו מהסוגי' בגיטין דמיירי דהבטיח לו ואעפי"כ מוקמינן ליה במכירי כהונה, וקשה דממילא יש כאן מחוסרי אמנה מחמת ההבטחה ול"ל מכירי כהונה.*

*וכבר הבאנו לעיל [סימן ג] את המהלך של הפרי יצחק ליישב קושי' זו דמיירי בדבר שלא בא לעולם וליכא בזה זכויות ממוניות בכח הדין שארית ישראל לא יעשו עוולה בדבר שלא בא לעולם, ולכן רק מצד המכירי כהונה ממשיכה ההבטחה גם לאחר שבא לעולם, וי"ל דרש"י לא ניחא ליה באוקימתא זו ולכן נטה מהך פירוש, והוכיח מהכא דע"כ לא מהני הבטחה בממון כהן, ודו"ק.*

*איברא דדברינו נסתרין מהסוגי' בב"מ [מ"ט] שיש דין מחוסרי אמנה בישראל שאומר לבן לוי, הרי שיש בזה מחוסרי אמנה, וי"ל דאדרבה, דכבר נתבאר לעיל [סימן ג] ששני דינים נאמרו במחוסרי אמנה, דין לשמים ודין לחבירו, ונפ"מ בכמה בירור צריכים, ונפ"מ במילה וכדומה, וי"ל דמצד הדין מחוסרי אמנה לשמים מודה רש"י לתוס', ורק מצד הזכויות הממוניות חולק וסובר שהם לא חלו כנגד התביעות של כהן וכהן, ודו"ק].*

## מבאר בזה את שורש פלוגתת שני התירוצים בראשונים האם בקס"ד איירי מצד הבטחה ומחוסרי אמנה או מצד מכירי כהונה.

*ונראה דבזה יבואר שורש פלוגתת שני הדרכים בעיקר הפשט בסוגי' - האם בקס"ד איירי מצד הבטחה ומחוסרי אמנה או מצד מכירי כהונה, דמאי שנא, שהרי כבר נתבאר דממילא ליכא זכות בגוף המתנות לפני הפרשה ולפני שחיטה, וע"כ דמצד הבטחה בעלמא אתינן עלה, וא"כ במה פליגי.*

*ונראה דפליגי בזה גופא האם שייך שיחול זכות תביעה על הישראל שחייב לתת את המתנות כשיופרשו לכהן מסויים, דיתכן שזכותם של כל הכהנים מעכבא, וזה דנו בשני התירוצים דדילמא מוקמינן במכירי כהונה שיש היסח הדעת מתביעתם, דליכא דין מחוסרי אמנה בכה"ג, ובנקודה זו פליגי הנך ב' תירוצים, ודו"ק.*

# פרק דמחלוקת הפוסקים אי מכירי כהונה מיקרי נתינה דממילא או לא.

## דן האם התקיים מצות נתינה בעצם הזכייה של מכירי כהונה או שיש רק פטור במצוה, ובפרט לדרכו של הקה"י שאינו ממונו ממש.

*יש לחקור - האם מקיימים את הדין נתינה בכל זכייה של מכירי כהונה או לא אלא שיש לו פטור ממצות נתינה, והיינו דלפי הצדדים שיש זיכוי גמור למכירי כהונה לכאו' פשוט שכבר נתקיימה מצות נתינה, אבל לפי דרכו של הקה"י יש לעיין, והיינו, דאיכא למימר דאין כאן קיום מצות נתינה ע"י מכירי כהונה שהרי הוא לא נתן את המתנה לכהן הזה, והכהן לא קנה את המתנה בתורת בעלות פרטית שלו, אלא דהממון שבט מצטמצם אליו וזה כל קנינו, בתורת ממון שבט כשהוא הכהן היחיד, ויתכן שמצות נתינה לא התקיימה, ורק דכעת לא רמי עליו מצות נתינה, והיינו שלא שיש כאן 'קיום' דין נתינה ע"י המכירי כהונה, אלא שיש 'עיכוב' על חובת הנתינה כל זמן שהממון נמצא אצלו כיון שכעת הוא הכהן היחיד - והנתינה לשאר הכהנים מתעכבת, ויתכן דאכתי שייך קיום הנתינה אצל כהן אחר אי יתנו לו.*

*ובאמת דבלי הקה"י גם אפשר להסתפק דעצם זה שיכול לחזור בו יכול להיות סיבה שלא קיים את המצווה, דרק כשזה ממון מוחלט של הכהן אז מיקרי נתינה, אכן בסברת הקה"י יש סברא נוספת, שהרי בעלותו וזכייתו הוא רק בתורת ממון שבט ולא בתורת ממון שהצטמצם אליו - ועיין בהערה [[59]](#footnote-60) במה שיש להרחיב בחקירה זו.*

## מוכיח מדברי הרעק"א דלא קיים מצות נתינה ע"י מכירי כהונה לחוד.

*ונראה להוכיח מדברי רעק"א דבאמת הוא לא קיים מצות נתינה בהקנאה זו לבד, דהנה, יעויין בסוגי' בחולין [קל"ב] דישראל שנשוי לכהנת מצי מעכב אצלו מתנות כהונה, ורק בתרומה שהוא אסור בה אינו מעכבן אבל בזורע ולחיים שפיר מצי מעכב לעצמו, ודין זה נפסק בשו"ע [יו"ד סימן ס"א סעיף ח'], ומבואר שם שקיים מצות נתינה, ועיין בזה ברעק"א [תשובה ר"ג] שמבאר דין זה [דאיך מיקרי נתינה] - וביאר דכיון דניחא לה לאשתו הכהנת שיהיה לו, זה סגי להחשב כנתינה, וזה רק כשמדובר במתנה בעין אבל בפדיון הבן שאין בו הפרשה אינו כן, ועיין בהערה [[60]](#footnote-61) שהבאנו לשונו, וע"ע בהערה [[61]](#footnote-62) שהבאנו דפליגי הפוסקים בסברא זו של רעק"א.*

*ומוסיף רעק"א דכל זה משום שאשתו כמכירי כהונה כלפיו, ולכן סגי בניחא לה לקבוע שיש כן נתינה, והביא דע"ד זה מבואר נמי בחולין [קל"ג] לגבי מכירי כהונה דמצי לומר לישראל לתת את המתנות שהיו מגיעין אליו לת"ח פלוני, ובזה נתקיים נתינה - ודו"ק.*

*והוסיף דזו כוונת הגמרא בגיטין [ל'] במלוה מעות על הלוי דמהני במכירי כהונה, דמיקרי נתינה בבעל חובו דכיון דניחא ליה שהמתנות ישלמו לו את חובו והוא גם מכירי כהונה, שוב מהני להחשב כנתינה של המתנות.*

*למדנו מרעק"א שבכל מכירי כהונה ליכא קיום דין נתינה דממילא - אלא דדווקא באופן שיש לכהן של המכירי כהונה שימוש בתרומה בנתינה לאחרים הוא דמיקרי נתינה בנתינה לאחרים - שוב הראוני בריטב"א [כתב יד] בגיטין [ל':] דנמי מבואר כרעק"א דבלי הפרעון לא חשיב כנתינה, והיינו כנ"ל.*

## מתמה בעיקר הגדר בזה.

*אולם גוף דברי רעק"א צ"ב - דמצד אחד איכא בדין מכירי כהונה שייכות למתנה אבל לא מקירי נתינה - ומאידך דווקא על ידי הפרעון של החוב שלו חשיב כנתינה - וגדר זה צ"ב - ועיין מה שנתבאר בזה לעיל [סוף פרק ב] בביאור שיטת התוס' על פי דברי רעק"א הללו.*

## חידוש ביד אפרים ובקצוה"ח בנתינה לקטן בלי קנין.

*עוד חידוש מצאנו בדין נתינה של מתנו"כ ביד אפרים [גליון שו"ע שם] שחידש - דנתינה לקטן מהני במתנות כיון שא"צ קנין כלל וסגי בנתינה מצד הישראל אף בלי קנינו של הכהן, וסגי במה שהוא יכול לעשות מה שהוא רוצה במתנה גם בלי שזה קנוי לו, ולא אכפת לן מה שאחרים יכולים לחטוף ממנו דסו"ס הרי זה ברשותו לאכילתה וזה סגי לנתינה - והוסיף דגדולה מזו מצאנו במכירי כהונה דחשיב נתינה אף דמצי לחזור בו - וכדמוכרח בסוגי' דהכא - וע"כ דלא זכה בה לגמרי - ואעפי"כ התקיימה נתינה וא"כ ה"ה בקטן הדין כן - עכ"פ למדנו מדבריו שהמצב של מכירי כהונה הוא מצב של נתינה דממילא בלי השימוש של הכהן - ודלא כרעק"א - והיד אפרים בא לאפוקי שם מהפר"ח שסובר שגם בקטן ליכא נתינה בלי קנין וקונה צד דעת אחרת מקנה.*

*ועיין בקצוה"ח [סימן רמ"ג ס"ק ד] שדחה את הפר"ח דליכא דעת אחרת מקנה במתנו"כ - והוא למד שבקטן מתקיימת נתינה של מתנו"כ בלי שהקטן יקנה - כדעת היד אפרים, אלא שביארו על פי דין אחר - שכיון שההלכה בפרעון חוב הוא שנתינה בע"כ שמה נתינה גם בלי קנין - א"כ גם מתנו"כ הוי חוב [חלף עבודתכם] והוי פרעון אף דלא קנה - עיי"ש דברים מפורשים - שבכל חוב בפרעון בע"כ יצא ידי פרעון אף שהוא לא קנה - וזה מיקרי נתינה והביא שדומה נמי לנתינה של גט.*

*ועיין עוד להלן [סוף סימן ו] במה שיש להעיר בשיטת הקצוה"ח מיניה וביה בנידון זה.*

## עוד בהנ"ל אי איכא נתינה במכירי כהונה.

*ובעיקר פלוגתת היד אפרים ורעק"א אי איכא נתינה במכירי כהונה - עיין היטב בלשון החזו"א [יו"ד מתנות כהונה סימן ז' [א'] ס"ק ד'] דמשמע דקיים מצות נתינה במכירי כהונה עצמה אף דליכא זכייה גמורה, עיי"ש היטב, [אבל אינו מוכרח דכך כוונתו ואולי כוונתו לסברת רעק"א], אכן לפי הבנת הקה"י יתכן דבאמת ליכא קיום נתינה, וראיתי בדרך אמונה [ביאור ההלכה מעשרות פרק ז' ה"ו ד"ה ואם היו] דנקט בפשיטות דקיים המצוה גם לדרכו של הקה"י, ודן האיך באמת קיים את המצוה דסו"ס לא נתן לו.*

*ובעיקר הסוגי' בחולין דמבואר דרק בנתן לצורבא דרבנן נתקיים נתינה ובלא זה ליכא נתינה, ולכאו' מפורש שמכירי כהונה אינו נתינה בלי ניחא ליה וא"כ בסוגיין פשוט שעדיין לא היתה נתינה, וכרעק"א, אולם אינו מוכרח, דיתכן דהמכירי כהונה גרידא מיקרי נתינה אלא שאסרו חכמים לתת לאחרים [דילמא מזלזלי בתרומות], ולכן רק בנותנו לצורבא דרבנן התירו בהיתירא מיוחדת, ולא כרעק"א שניחותא דצורבא דרבנן הופכו לנתינה, ועיין היטב ברשב"א ובמלחמות גיטין [ל':] דמטעמא דאיסורא והיתירא פירשו סוגי' זו דחולין, ויתכן דהכוונה כנ"ל.*

## מעורר דמבהמת כהן ששכור אצל הישראל [ע"ז ט"ו] מבואר דמהני ניחא ליה לנתינת תרומה.

*איברא, דבע"ז [ט"ו] מבואר דבהמת כהן ששכרה ישראל יכול להאכילו תרומה, ולרש"י מיירי גם במזונתיו על הישראל, עיין בהערה [[62]](#footnote-63) שהבאנו לשונו בזה, וכבר תמהו עליו הרשב"א וריטב"א, והתוס' חולקים דאיירי במזונותיו על הכהן, עכ"פ לכו"ע מהני בלי זכייה של הכהן, וקשה דהא הכא לא מיירי במכירי כהונה, וצ"ע - ואולי שימוש של כליון לכלותו כשימוש עבור הכהן דלכו"ע מיקרי נתינה - וכל מה דפליגי הוא בנתינה ליד אחרים או ליד כהן בלי שזכה בה ובלי שנעשה בו שימוש של כהונה לכלותו - וצ"ע החילוק בזה.*

# סימן ודרכו של הקצוה"ח בתוס',ואי חשיב כנתינה במחוסרי אמנה.

[מדקדק בלשון התוס' כנגד דרכו של הקה"י.](#__RefHeading___Toc417834704) <> [מביא את דרכו של הקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו חשיב מוחזק ויש פ"ש, ומתמה מהסוגי' בגיטין.](#__RefHeading___Toc417834705) <> [דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.](#__RefHeading___Toc417834706) <> [מוכרח דלדרכו של הקצוה"ח חשיב כנתינה בלי נתינה ממש לידו.](#__RefHeading___Toc417834707) <> [מבאר את לשון התוס' במה שאמרו - "דבכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק".](#__RefHeading___Toc417834708) <> [מתמה מדברי הקצוה"ח בקטן ונתינה בע"כ דסותר משנתו, ומבאר עפ"י רעק"א דבאמת אין נתינה ממש במכירי כהונה לחוד.](#__RefHeading___Toc417834709) <>

## מדקדק בלשון התוס' כנגד דרכו של הקה"י.

נתבאר לעיל [סימן ה] בשיטת התוס' דאף דכל ענינו של מכירי כהונה הוא רק מצד מחוסרי אמנה אעפי"כ מהני לענין ירושה ולענין פ"ש ולענין נתינה במתנות כהונה, דכיון שהממון כללי של השבט מצטמצם אצל הך יחיד שוב מהני לענין זה דחשיב ממונו לירושה וגם מיקרי מוחזק לגבי פ"ש, והסתפקנו אי נתקיים בזה נתינה, והוספנו דכל זה אחרי שנתחדש שבמחוסרי אמנה איכא זכויות בממון עצמו.

אולם מדקדוק לשון התוס' לא נראה כלל כדרכו של הקה"י, דלשון התוס' "דהיינו טעמא [דחשיב מוחזק] שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפילו בדברים בעלמא", ומבואר דטעמא דמוחזק הוא מחמת האיסור עצמו, ולדרכו של הקה"י האיסור הוא רק טעם למה הכהנים האחרים נדחו מהך ממון ולכן זה מצטמצם אליו, אבל הטעם שהוא מוחזק הוא משום שהיום אחרי האיסור הוא הבעלים היחידי ותו לא, ודומה לכל מוחזק דעלמא אלא דבעלותו נוצרה ע"י האיסור לחזור בו, ולא נראה כן מהתוס' דיותר נראה מהתוס' - שהאיסור לחזור בו הוא המוחזק עצמו ולא בתור 'גורם בעלמא' לדין מוחזק הרגיל.

ואף דפשיטא שהתוס' צריכים לחדש דבעלות כזו דמצי לחזור בו אבל אסור לחזור בו סגי להיות מוחזק, אכן לא נראה מהתוס' דזה כל מה שנתכוונו לחדש, ויותר נראה מלשונם דבאו לחדש דהאיסור לחזור בו הוא הוא עצם המוחזק וזה סגי לדין מוחזק.

## מביא את דרכו של הקצוה"ח דבכל שבועה לחבירו חשיב מוחזק ויש פ"ש, ומתמה מהסוגי' בגיטין.

הלכך נראה דע"כ צ"ל כדרכו של הקצוה"ח בתוס' שלמד באופן אחר, דהנה, כבר הבאנו לעיל [סימן ג] מהקצוה"ח [סימן ר"ז ס"ק ט' וסימן רע"ח ס"ק ט"ו] דגם בשבועה שייך ירושה, ותמה בקובש"ע דאיזה ממונות יש כאן לענין ירושה, וביארנו בב' אופנים:

א] מדין מחוסרי אמנה נתחדש שיש זכויות ממוניות בחפץ שנשבע עליו [פרי יצחק] ובכל שבועה לחבירו איכא נמי מחוסרי אמנה גם במתנה מרובה כיון דסומך דעתו עליו.

ב] י"ל דבשבועה לחבירו איכא זכויות לחבירו שיקיים שבועתו וזה מצד שבועה דלפני מתן תורה, ועל הדין לחבירו שייך ירושה.

אולם הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ט"ו] הוסיף בזה עוד דשייך בזה דין פ"ש, וראייתו מהך תוס' דהביאו למסקנה, והיינו דלמד את התוס' כפשוטו דהאיסור לחזור בו הוא הוא עצם הדין מוחזק וזו הראיה לשבועה דשייך בה פ"ש, שהרי פשוט שלפי דרכו של הקה"י ליכא ראיה לכל שבועה שיחשב פ"ש.

איברא דאכתי תמוה דאף אי נימא שיש זכויות - אכן האיך עדיפא ממלוה שיש שעבודים ואעפי"כ מיקרי ראוי ולא מוחזק, וכבר חילקו בזה דכיון שבמלוה זה חפץ לא מבורר הלכך מיקרי ראוי משא"כ הכא שזה חפץ מבורר, וכן בנשבע לחבירו צ"ל דמיירי דווקא בחפץ מבורר.

ובאמת דמדוייק כן בקצוה"ח, שהרי הקצוה"ח [סימן ר"ז ס"ק ט'] מיירי לענין עיקר החידוש שיש ירושה בשבועה ושם הוא לא דקדק לכתוב 'חפץ פלוני', משא"כ להלן [סימן רע"ח ס"ק ט"ו] דאיירי לענין פ"ש - התם דיקדק בהדי' וכתב 'חפץ פלוני'.

אולם להלן הוספנו דלא רק מצד השעבוד על חפץ מסויים חשיב מוחזק, אלא מצד זה דהוי כאומר 'לך חזק וקני' ויש לו זכויות בחפץ לקנותו, עיין בהמשך.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.

והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דחה את הראיות מהקצוה"ח - וצידד לומר דיתכן דגם הקצוה"ח מודה דאין כאן לא ירושה ולא פ"ש, אלא דכוונתו בשבועה היא שיתן גם למי שמגיע לו עפ"י הלכות ירושה, וזה כולל בכור פ"ש.

ולא הבנתי דא"כ כיון שאין ליורש ולאב שום זכות על גוף הממון - ולכן אין כאן ירושה, א"כ גם למסקנה שהמתנות קיימות לפנינו הא סו"ס אין לאב שום זכות בהם ולמה מיקרי מוחזק, ואי לא מיקרי מוחזק שוב ליכא זכות לקבל פ"ש והשבועה לא מחייבת אותו לתת לו פ"ש - ודבריו צ"ע.

## מוכרח דלדרכו של הקצוה"ח חשיב כנתינה בלי נתינה ממש לידו.

אולם לדרכו של הקצוה"ח תמוה מאד דאיך מתקיימת נתינה במכירי כהונה, הרי אף שיש זכויות על הגברא או בחפץ מצד מחוסרי אמנה אבל למה זה מיקרי נתינה - והרי בסוגי' בגיטין מבואר שהכהן משלם את החובות שלו לישראל בזה שהוא מכירי כהונה ואי עדיין לא נתנו את המתנה לכהן א"כ מה הוא שייך למתנה הזו שישולמו חובותיו בתרומה זו - וע"כ שהיתה נתינה - וכבר הבאנו לעיל [סימן ה פרק ד] מחלוקת באחרונים אי מתקיימת נתינה במכירי כהונה או דליכא קיום אבל פטורים מנתינה מחמת זה שהוא הכהן שמיועד לו - אכן איך חל פטור זה מחמת הדין מחוסרי אמנה - וצ"ע, ועיין בהערה [[63]](#footnote-64) במה שיש לצדד עוד בזה.

ומוכרח מהכא דעצם זה שכהן אחד יש לו זכויות לקבל את הממון יותר מכל הכהנים דגם זה בכלל נתינה, וא"צ לומר שנהיה לממונא דידיה, כן צ"ל לפי דרכו של הקצוה"ח, דעצם זה שהממון מיועד ומיוחד אליו - זה עצמו חשיב כנתינה [[64]](#footnote-65), ונראה דכל זה רק שייך אי נימא שיש כאן זכויות ממוניות בגוף הממון מחמת הדין מחוסרי אמנה דמה שיש לישראל דינים לשמים לא יהני להחשב כנתינה.

ונראה שהסברא בזה היא על פי מה שראיתי ב'יד אפרים' בגליון השו"ע [יו"ד סימן ס"א סעיף ח'] שקטן א"צ לקנות את המתנו"כ ויוצאים ידי חובה בנתינה ליד קטן אף אי אחרים יכולים לחטוף ממונו כיון שלא קנה - שהרי הנתינה במתנו"כ היא כעין נתינה בגט [וגם התם מיקרי נתינה בלי שתקנה את הגט ואחרים יכולים לחטוף ממנה] - וביאר שהטעם בזה הוא שעיקר הנתינה היא שנהיה 'ברשותו' ובשליטתו של הכהן.

וביאר - שזה מבואר נמי במכירי כהונה דיצא ידי נתינה אף שהישראל יכול לחזור בו - וגרע ממה שיכולים לחטוף מקטן - ונראה שעל פי דבריו מובן למה מה שיש זכויות לכהן מחמת מחוסרי אמנה שמחמתם המתנות מיועדים אליו - שזה כבר מצב שמוגדר כנתינה - כיון שגם זה מצב של 'ברשותו' - ודו"ק - ומה שהבעלים יכול לחזור בו על ידי הקנאה לכהן אחר מוגדר כ'התחדשות' - וכנתבאר לעיל [סימן ה'] לדרכו של הקה"י בתוס'.

## מבאר את לשון התוס' במה שאמרו - "דבכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק".

ונראה לדייק את הדברים מתוך דברי התוס' שכתבו "דבכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק", וקשה דהיכן מצא יסוד זה הרי במכירי כהונה בסוגי' בגיטין מבואר שיצא ידי נתינה והיינו שקנה הכהן את המתנה ולכן מהני לפרוע חובתיו של הכהן בהם - והיכן כתוב 'מוחזק' - ואי כוונתו דקנה א"כ פשוט דאי קנאו הוי בעלים והוי מוחזק ולא ראוי ומה כל החידוש של התוס' - והיינו דלפי הקה"י שהתוס' באו לומר שקנה ממש משום שהצטמצם הממון שבט - א"כ מה ראו התוס' כחידוש כאן.

ונראה שכתוב כאן את היסוד הנ"ל - דאדרבה - לא קנה ממש - דמכירי כהונה אינה אלא הבטחה וזכויות וכדרכו של הקצוה"ח - אלא שהתוס' ראה שם בסוגי' בגיטין שכתוב שזה מצב של 'ברשותו' ובמצב של 'ברשותו' מיקרי נתינה - וחידשו התוס' דזה גם דינא דמוחזק - דאז יצא מכלל ראוי - שזה כבר בשליטתו בזה שמיועד אליו - וזה ממש כדרגת המוחזק שיש בנתינה.

## מתמה מדברי הקצוה"ח בקטן ונתינה בע"כ דסותר משנתו, ומבאר עפ"י רעק"א דבאמת אין נתינה ממש במכירי כהונה לחוד.

אולם קשה - דאי נימא שדרכו של הקצוה"ח בביאורו לשיטת תוס' בנוי על זה שנתינה היינו בלי להקנות וסגי להעמידו בשליטתו - ולכן מכירי כהונה מיקרי נתינה - א"כ ה"ה שפשוט דקטן גם מיקרי נתינה - וקשה דא"כ מה כל האריכות של הקצוה"ח [סימן רמ"ג] והמים חיים שדנו בנתינת מתנות כהונה לקטן אי מהני מצד 'חלף עבודתכם' או דמהני מצד דעת אחרת, ומצד פרעון בע"כ - הא נתינה מהני גם בלי כל הנ"ל - שהרי זה נחשב ברשותו - כעין מכירי כהונה.

ויתכן שהקצוה"ח הבין שנתינה לקטן אינו כלום בלי שיש דין של פרעון בע"כ שאז מן הדין מיקרי ברשותו בשליטתו ואולי אסור לחטוף אף דלא זכה כיון דחשיב כפרעון אליו - ונתינה מציאותית בלי שום דין שיהיה אצלו אינו כלום, והוא פחות ממכירי כהונה שיש עכ"פ דין שיש לו זכות מצד חוסרי אמנה.

אלא דסו"ס קשה כל דברי הקצוה"ח [סימן רמ"ג] - דמה קשה ליה דאיך נותנים מתנות לקטן וכמבואר בתוספתא שמשגרין לבתיהם של קטנים מתנות והקשה שהאיך הוא קונה והאיך מתקיימת בנתינה לקטן - וקשה דהא אפשר להתחייב לתת לו ומדין מחוסרי אמנה יהיה לקטן זכות ובזה מתקיימת אצלו נתינה כעין מכירי כהונה - וזה יהיה הביאור בתוספתא.

ומכל זה מוכרח שהקצוה"ח הבין שאין כאן נתינה ולא צריך נתינה - והיינו כנתבאר לעיל [סימן ה פרק ב] מהגרעק"א [תשובה ר"ג] דליכא נתינה במכירי כהונה גרידא בלי שיש איזה שימוש לכהן בזה - וצ"ע.

# סימן זדין מכירי כהונה מדין גמ"דלשיטת הרשב"ם ולשיטת התוס' בכתובות,וסתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה.

[**פרק א דרכו של הקובש"ע בשיטת התוס' דע"י גמ"ד הוא קונה, ועפ"י התוס' בכתובות**](#__RefHeading___Toc417835729) **<>** [דרכו של הקובש"ע דמצד גמ"ד הוא קונה את המתנות, ועפ"י התוס' בכתובות דבמחוסרי אמנה הוא קונה ע"י גמ"ד.](#__RefHeading___Toc417835730) <> [ביאור בדברי התוס' שם למה מהני גמ"ד לקנות.](#__RefHeading___Toc417835731) <> [מבאר הוכחת התוס' דקני ע"י גמ"ד, דאל"כ לא היה מהני ההפרשה של הבן לוי.](#__RefHeading___Toc417835732) <> [מבאר דהתוס' בסוגיין חולק על התוס' בכתובות, ומוכרח בדבריהם כדרכו של הקצוה"ח, ולכן הכא הביאו סוגי' דגיטין והתם הביאו סוגי' דב"מ ולמדו כדרכו של הקובש"ע.](#__RefHeading___Toc417835733) <> [פלוגתת שני הדיבורים של התוס'.](#__RefHeading___Toc417835734) <> [מוכיח דהראשונים נחלקו בג' דרכים של האחרונים [קצוה"ח קובש"ע וקה"י] במחוסרי אמנה ומכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc417835735) <> [איך מהני חזרה ממתנה מועטת לפי התוס' בכתובות שזה קנין גמור ע"י גמ"ד, ומתמה טובא בדברי הקובש"ע בזה, ומחדש דכל דברי התוס' הם רק לענין התחייבות.](#__RefHeading___Toc417835736) <>

[**פרק ב ביאור שיטת הרשב"ם במכירי כהונה.**](#__RefHeading___Toc417835737) **<>** [ביאור שיטת הרשב"ם עפ"י התוס' בכתובות, ומבאר איך מהני קנין ע"י גמ"ד דווקא במכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc417835738) <> [ביאור הלשון ברשב"ם "זיכוי גמור", ומוכרח שיש זכויות ממוניות במחוסרי אמנה, וזה "זיכוי במקצת".](#__RefHeading___Toc417835739) <> [פלוגתת התוס' והרשב"ם בדין ראוי ומוחזק האם התחייבות לתת חפץ מסויים מיקרי מוחזק, ומבאר את השו"ט בסוגי' לפי התוס' דבאמת איכא שני דינים במחוסרי אמנה, חד בר ירושה אבל ראוי וחד שהוא מוחזק.](#__RefHeading___Toc417835740) <> [מבאר לכל השיטות למה מוקמינן למסקנה במכירי כהונה ולא בהבטחה בעלמא ומצד מחוסרי אמנה.](#__RefHeading___Toc417835741) <>

**פרק ג סתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה, ודרכו של הנתה"מ בתוס'. <>** ביאור נוסף בתוס' מהנתה"מ. <> סתירה בריטב"א בגדר מכירי כהונה מדבריו במכות לדבריו בסוגיין - ומיניה וביה בסוגיין סותר משנתו - ובדבריו בגיטין.

#

# פרק אדרכו של הקובש"ע בשיטת התוס' דע"י גמ"ד הוא קונה, ועפ"י התוס' בכתובות

## דרכו של הקובש"ע דמצד גמ"ד הוא קונה את המתנות, ועפ"י התוס' בכתובות דבמחוסרי אמנה הוא קונה ע"י גמ"ד.

עיין בקובש"ע בסוגיין שלמד את התוס' באופן אחר, וחידש דהפשטות ודאי היא שגם לפי התוס' דע"כ שהוא קונה את המתנות עצמם - וצ"ל שהוא קונה ע"י גמ"ד גרידא, והביא על זה את הסוגי' בכתובות [ק"ב.] לפירוש ר"ת.

דהנה, גרסינן בכתובות [ק"א:] "א"ל חייב אני לך מנה בשטר, רבי יוחנן אמר חייב, אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדים דמי, ר"ל אמר פטור לא אלימא מילתא דשטרא", ובהמשך הביאו "דאמר רב גידל אמר רב, כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, עמדו וקידשו קנו, הן הן הדברים הנקנין באמירה", ועיי"ש בתוס' [ד"ה אליבא דבן ננס כ"ע לא פליגי], וז"ל, "ור"ת מפרש כולה סוגיא בלא הודאה שלא היה חייב לו כלום מתחלה והא דקאמר חייב אני לך מנה בשטר היינו בשטר גמור שחתמו היטב שרוצה להשתעבד ולהתחייב לו מנה בשטר זה, ובהא פליגי רבי יוחנן סבר אלימא מילתא דשטרא לאקנויי ביה בשטר זה כמו שהודה בפני עדים ואין הדמיון טוב אלא איידי דנקט לעיל דאמר להו אתם עדי נקט נמי הכא כמ"ד להו אתם עדי דמי".

וממשיך התוס' לתמוה, "ואין לתמוה היכי משתעבד בשטר זה הא אין מטלטלין נקנין בשטר", ועל זה חידשו התוס' דאיכא קנינים דמהני בהו בגמ"ד גרידא.

וז"ל, "דיש לומר דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשיה שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים כדקאמר בסמוך [כוונתו לרב גידל כמה אתה נותן לבנך כך וכך], ועוד דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה אע"פ שלא הגיע לידו דגמר ומקני הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר בכה"ג גמר ומקנה".

הרי מפורש בתוס' דאמרינן גמר ומקני במתנה מועטת בלי קנינים, ומהני לזה גמ"ד לקנות, וממילא דאיכא למימר דזו כוונת התוס' הכא, ומה שמבואר בתוס' דיכול לחזור בו דמזה דייק הקצוה"ח שאין כאן אלא הבטחה בעלמא ותו לא וממילא דדומה לשבועה, בזה תירץ הקובש"ע דאיכא למימר דאע"ג דגמר ומקני אכן איכא אומדנא דאי לא ירצה לחזור בו דיוכל לחזור בו, וממשיך שם לדון האם ממון דלא מוכרח שיקבל ויכולים לחזור בהם האם מיקרי ראוי או מוחזק, עיי"ש.

## ביאור בדברי התוס' שם למה מהני גמ"ד לקנות.

ובעיקר דברי התוס' יש לעיין, דלמה מהני כאן גמ"ד יותר מכל מקום דבעי קנין - וי"ל דהכא איכא אנן סהדי, אולם קשה דמה שהביאו התוס' מרבי יוחנן מיירי דווקא בטרח וכתב שטר, ומה שהביא מהן הן דברים הניקנים באמירה הרי כתבו התוס' בכתובות להלן [ק"ט] דזה דווקא באופן שבשעת המעשה קידושין הזכירו הך תנאי, ומבואר א"כ דלא מהני אמירה לחוד ומה הביא ממתנה מועטת, ואיך מהני התם בלי קידושין ובלי טרח וכתב.

וצ"ל דרק במתנה מועטת איכא אנן סהדי על זה שיש גמ"ד הלכך מהני ע"י גמ"ד לחוד, משא"כ במתנה מרובה ליכא אנן סהדי על הגמ"ד, הלכך ליכא דינא דמחוסרי אמנה, ורק דבאופן שיש גילוי דעת ע"י כתיבת השטר וע"י הקידושין אז מהני לקנות ע"י הגמ"ד.

## מבאר הוכחת התוס' דקני ע"י גמ"ד, דאל"כ לא היה מהני ההפרשה של הבן לוי.

אולם יש להקשות, דמהיכן הוכיחו דין זה דקני דילמא אינו אלא איסור לחזור בו, ותו לא, ומנלן דאיכא בזה דין קנין ע"י גמ"ד, וצ"ע.

ובפשטות היה אפשר לומר עפ"י קושי' השטמ"ק בב"מ [מט] על מה שמבואר בהמשך הגמ' [שם] שבן לוי שאמרו לו שיש לו לישראל מעשר בביתו עבורו, דחייב הישראל להביאו לו מצד מחוסרי אמנה, והדין הוא שהבן לוי יכול להפריש ממנו מהמעשרות תרומת מעשר וסומך על זה שהישראל לא יתנו לאחר, ומזה שמותר לו לסמוך עליו מוכרח שבאמת יש איסור לישראל לחזור בו, ומזה הוכיחו בגמרא דבמחוסרי אמנה איכא איסור לחזור בו.

איברא דסו"ס תמוה דאיך הבן לוי מפריש הא עדיין לא קנאו וצריכים בעלות להפרשת תרו"מ, ותירץ בזה בשטמ"ק ב' תירוצים, א] דאיירי במכירי כהונה, ב] דאיירי שהישראל עשאו שליח להפריש.

וי"ל דהתוס' למדו מכח קושי' זו דמדמצי מפריש מוכרח דקני ליה ע"י גמ"ד, וא"כ כך הדין בכל מחוסרי אמנה, ושפיר הוכיחו התוס' לכל מקום.

## מבאר דהתוס' בסוגיין חולק על התוס' בכתובות, ומוכרח בדבריהם כדרכו של הקצוה"ח, ולכן הכא הביאו סוגי' דגיטין והתם הביאו סוגי' דב"מ ולמדו כדרכו של הקובש"ע.

אולם בעיקר דרכו של הקובש"ע יש לתמוה דלא הוזכר בתוס' יסוד זה דגמר ומקני - ועיקר האי חידוש חסר מן הספר, וכבר דייקנו בדברי התוס' דלא כהקה"י דמשמע מהתוס' דהאיסור לחזור בו מצד עצמו הוא המוחזק דלא כהקה"י דזה גורם לו לצמצם את הבעלות של השבט אליו, ומזה מדוייק נמי דלא כהקובש"ע שהאיסור הוא רק סיבה בעלמא לגמ"ד, וצ"ע.

ועוד דמדוייק דלא כהקובש"ע הרי בתוס' מבואר שיש חידוש דמיקרי מוחזק אע"ג דמצי לחזור בו, וקשה דאינו אלא תנאי בעלמא, ואטו נימא דקס"ד דכל דבר שהיה קנוי לאביו על תנאי דמיקרי ראוי.

## פלוגתת שני הדיבורים של התוס'.

וכפשוטו היה משמע דאדרבה, דבזה גופא פליגי שני הדיבורים של התוס' - וי"ל דהתוס' בכתובות למדו באמת כדרכו של הקובש"ע במחוסרי אמנה ומכירי כהונה דגמר ומקנה וזה קנין ממש, וכדהאריכו להוכיח כן, והתוס' דידן חולקים ולמדו כהקצוה"ח, ולדידהו ליכא ראיה שהוא קנה, ותירצו את קושי' השטמ"ק כדרכם של השטמ"ק.

והדברים מדוקדקים מאד, דמה"ט התוס' בכתובות הביאו את הגמרא בב"מ לגבי מתנה מועטת דרק משם יש הוכחה שהוא קונה ממש, והיינו כדהבאנו עפ"י קושי' השטמ"ק ליישב דמה"ט מצי הבן לוי להפריש, ולא הביאו את הסוגי' בגיטין, דבסוגי' בגיטין איכא לחלק דמיירי דווקא לענין נתינה, ונתקיימה מצות נתינה בהתחייבות בלי הקנין, כך היה אפשר לומר ולכן לא הוכיחו מסוגי' זו רק מסוגי' בב"מ, וההוכחה כנ"ל.

אולם התוס' דידן מיירי לגבי מוחזק ולכן הביאו סוגי' דגיטין דג"כ מיירי לגבי נתינה ולזה סגי בתורת מוחזק במתנה, ואה"נ דליכא ראיה שיש קנין ממש, וסגי בהתחייבות להחשב כנתינה [כיון דניחא ליה] ובזה סגי גם להחשב כמוחזק לגבי פ"ש, והיינו ע"ד הקצוה"ח שיש כאן התחייבות, ושפיר הוכיח הקצוה"ח דגם שבועה מהני לדין מוחזק, וכנתבאר.

## מוכיח דהראשונים נחלקו בג' דרכים של האחרונים [קצוה"ח קובש"ע וקה"י] במחוסרי אמנה ומכירי כהונה.

הרי לנו ג' דרכים באחרונים - ונחלקו בהנך ג' דרכים בראשונים - וכדלהלן:

א] לדרכו של הקצוה"ח סגי לן באיסור לחזור בו מצד עצמו, ודייקנו שכן משמע מהתוס' דידן.

ב] לדרכו של הקובש"ע איכא קנין ע"י גמ"ד וזה מפורש בתוס' בכתובות, וזו ראייתם מהסוגי' בב"מ ליישב קושי' השטמ"ק.

ג] נראה דדרכו של הקה"י מוכרח בשטמ"ק - וכדיבואר, והתוס' בב"ב והתוס' בכתובות חולקים עליו - וכדיבואר.

דהנה, כבר הבאנו את קושי' השטמ"ק דאיך הבן לוי מפריש הא עדיין לא קנאו וצריכים בעלות להפרשת תרו"מ, ותירץ בזה ב' תירוצים, א] דאיירי במכירי כהונה, ב] דאיירי שהישראל עשאו שליח להפריש.

וכבר תמה הקצוה"ח [סימן ר"ד ס"ק ג'] דממנפ"ש לא א"ש תירוץ הראשון, דאי מכירי כהונה הוא קנין ממש שוב בטלה עיקר ראיית הגמרא לדין מחוסרי אמנה שאסור לחזור בו שהרי מצד הקנין של מכירי כהונה לא מצי לחזור בו, ואי ליכא קנין שוב הדרא הקושי' דאיך מצי מפריש הרי אינו שלו, ומכאן הוכיח הקה"י, דע"י האיסור לחזור בו או ע"י ההיסח הדעת של הכהנים מצטמצם אליו הממון כהן ושוב הוי בעלים ושפיר מצי מפריש, אלא דכל זה לא סגי בלי שיש איסור לחזור בו, דגם אחרי שהוא קנה מחמת האיסור או מחמת ההיסח הדעת אכתי מצי לחזור בו, דהוי כנולדו כהנים נוספים דשוב מתרחבת הממון שבט, וממה שהבן לוי מצי לסמוך על הישראל שלא יחזור בו מוכרח שיש איסור מחוסרי אמנה.

איברא דברור שהתוס' בכתובות לא למדו כן, דאי נימא כהקה"י דמתנות כהונה הוא ממון שבט ומצטמצם אליו ובזה הוא שונה מממון דעלמא, א"כ בטלה ההוכחה [ממה דמצי מפריש] דבעלמא גם בלי ממון שבט אפשר לקנות ע"י הגמ"ד, דלעולם יש לדחות דבעלמא לא קני ע"י גמ"ד, והא דקונה הכא הוא דווקא בממון שבט וכנתבאר.

## איך מהני חזרה ממתנה מועטת לפי התוס' בכתובות שזה קנין גמור ע"י גמ"ד, ומתמה טובא בדברי הקובש"ע בזה, ומחדש דכל דברי התוס' הם רק לענין התחייבות.

אולם בעיקר דברי התוס' בכתובות יש לעיין, דהאיך מהני חזרה ממתנה מועטת, הא לפי התוס' בכתובות זה קנין גמור ע"י גמ"ד, וכבר תמה בזה בקובש"ע, ועוד קשה, הרי התוס' מדמין לדברים הנקנים באמירה ומדמין לרב יוחנן שמתחייב לו בשטר, והרי התם פשיטא דלא מצי לחזור בו.

ועיין בזה בקובש"ע דלמד דמהני מדין תנאי שיש אומדנא דמוכח דמצי חוזר בו אם הוא רוצה, ותירוץ זה פלא גדול, הרי הכא נתחדש שיש רמה כזו של גמ"ד דמהני אפילו בלי מעשה קנין כלל וכלל, וע"כ דאיכא גמ"ד מוחלטת עד כדי כך דברור דלא יחזור בו, ומאידך אנו רואים שיש אומדנא שאם ירצה לחזור בו דמצי חוזר בו, הרי תרתי דסתרי הוא, האם גמר בדעתו בהחלטה מוחלטת ממש או שהוא עדיין מפקפק ומסתפק בענין.

ועוד, דאי איכא אומדנא שיכול לחזור בו שוב לא יתכן שיהיה בזה מחוסרי אמנה אם יחזור בו, ופשיטא דליכא הן שלך צדק עד כמה שיש אומדנא דמצי לחזור בו.

ועוד, דאי כוונת התוס' הוא דבאמת קונים ע"י גמ"ד, א"כ דבריהם תמוהין בממנפ"ש, דלמה לא קונים מטלטלין בשטר, הא הואיל וטרח וכתב ליה שטר יקנה תמיד בשטר ע"י גמ"ד, ולזה העירני ראש הישיבה הגאון ר' בונים שרייבר שליט"א.

ואשר מוכח מכל הנ"ל, דבאמת כל דברי התוס' רק נאמרו לענין "התחייבות" ושעבודים ולא לענין "קנינים", וכן מפורש בלשונם, ועל זה מיירי בהן הן דברים הניקנים באמירה, וכן בשטר התחייבות לרבי יוחנן, ואף דתמיד לא חל התחייבות ע"י גמ"ד אבל הכא שאני דאיכא אנן סהדי וכנתבאר.

ובאמת דבבכורות [י"ח:] מצאנו ברש"ש רשימה של דברים שנקנים בגמ"ד וכולהו הם שעבודים והתחייבות ולא קנינים ממש, אלא דבתוס' [בכורות שם] איירי לענין קנין חצר ואכתי צ"ע.

וצ"ל דגם הכא איכא התחייבות וגמ"ד שיכול לקנות את החפץ, ובזה מהני חזרה וכנתבאר לעיל, דאף דאיכא גמ"ד דמצי חבירו לקנות והיינו ע"י דחשיב כאמירת 'לך חזק וקני' שבלי חזרה שפיר מצי קונה אבל אי מקנה לאחר שוב ממילא בטלה זכייה זו, ופשוט, עכ"פ מוכרח בשיטת התוס' בכתובות [ק"ב] דחזרה במחוסרי אמנה הוא רק בהקנאה לאחר, וברור.

אלא דלפי"ז כבר ליכא חילוק בין שני הדרכים בתוס', דגם בתוס' בכתובות דאתינן עלה מצד גמירת דעת וקנין הרי אכתי אינו קנין מוחלט רק קנין לקנות, וגם לדרכו של הקצוה"ח נתחדש דאיכא זכויות ממוניות בחפץ לקנותו, וא"כ מאי שנא הנך שתי דרכים זה מזה.

אולם אינו כן ואכתי חלוקין נינהו, דנחלקו בדין הן שלך צדק האם זה דין לשמים או זכויות בחפץ, שהתוס' בסוגיין למד ע"ד הקצוה"ח שיש לו זכויות בחפץ, והגדר של הנך זכויות הוא שהוא מקבל זכות לקנות מצד תביעתו על חבירו לעמוד בדבורו, וזה גדר התביעה וזה גדר הקנין שלו בהך חפץ, דהכל מתבסס על הן שלך צדק, אבל התוס' בכתובות למד שיש כאן גמ"ד, ויש לו קנין וזכות בחפץ לקנותו, והך קנין וזכות חל ע"י גמ"ד, וההן שלך צדק הוא איסור חזרה בעלמא וזה באמת איסור לשמים אלא דמחמת איסור זה הוא גומר דעתו להקנות לו זכות זה כמו דמחמת הקידושין הוא גומר בדעתו לנדוניא וכמו דמחמת הטירחה של כתיבת השטר הוא גמ"ד על ההתחייבות הממונית.

אלא דלפי"ז היה נראה דכבר לא מהני להפריש תרומות ומעשרות מחמת זכות וקנין זה, וכבר יצטרך ליישב קושי' השטמ"ק בב"מ [איך מצי הבן לוי להפריש] באופן אחר, ודו"ק, ושוב קשה דא"כ מה הביאו התוס' בכתובות מהסוגי' בב"מ, ועיין בהערה [[65]](#footnote-66) בזה.

ויהיה מוכרח מזה דסגי לן במה שיש לו זכות לזכות בתרומה כדי דיוכל להפריש, וא"צ בעלות גמורה בזה וזה חידוש גדול, ונראה שיש מקום לומר כן, וזה יבואר להלן [סימן ח].

## דרך אחרת בדברי התוס' בכתובות שיש כאן קנין אלא שיכול לחזור בו.

שוב הראוני במשנת יעבץ [חו"מ סימן לג] דרך אחרת בתוס' דמחוסרי אמנה היא קנין ממש - אלא שזה סוג קנין שדינו שיכול לחזור בו - והביא כעין זה בשיטת הבעל המאור [ב"מ מ"ז:] דסובר כן לגבי מעות קונות דאף אי אינם קונות אכן הגדר בזה דמהני חזרה ואי לא חזר בו ונאנס הפסיד דשוב א"א לחזור בו - וכן ביאר בזה בחת"ס [שו"ת חו"מ סימן ק"ג] - וע"ד זה י"ל גם הכא דמתנה מועטת היא מתנה שחלה לגמרי אלא שיכול לחזור בו.

והביא מקור גדול לזה - דהנה הש"ך [חו"מ סימן ר"ד ס"ק א] הביא בשם הגהות אשר"י - שראובן שטוען ששמעון מכר לו חפץ פלוני - ושמעון מכחיש והחפץ ביד שמעון המוכר - הרי שעדיין לא מכר אכן טענתו שאמר למכור - וההוא כופר בכל - והדין שיכול להשביעו שבועת היסת על כך - והקשה הש"ך דאי מצי חוזר א"כ על מה הוא נשבע - ועיין בהערה [[66]](#footnote-67) שהבאנו לשונו - ותירץ במשנת יעבץ שם שהוא נשבע שמעולם לא עשו מקח - ואינו יכול לומר שהוא חזר בו כיון שכבר הודה שמעולם לא היה מקח - ולדבריו מה שייך לחזור בו.

# פרק בביאור שיטת הרשב"ם במכירי כהונה.

## ביאור שיטת הרשב"ם עפ"י התוס' בכתובות, ומבאר איך מהני קנין ע"י גמ"ד דווקא במכירי כהונה.

כתב הרשב"ם בסוגיין בגדר הדין מכירי כהונה - "מזכין לו זיכוי גמור במתנות בהמותיהן מיד כשנשחטו", ומשמע שיש כאן 'זיכוי גמור', ובהמשך דבריו כתב וז"ל, "וה"נ כיון דאשתחיט בחיי אבוהון והן מכירין של כהן זה ומרעיו ואוהביו אע"פ שעדיין לא הופרשו הרי הם כאילו באו לידו שאלו אוהביו 'גמרו ומקנו לו' המתנות כשהן עדיין בתוך הבהמה ודמי כמי שהוחזק בהן בחייו", הרי מתחילה כתב "מזכין לו זיכוי גמור", ושוב כתב "גמרו ומקנו לו' המתנות", וכבר תמה באור זרוע בסוגיין דנראה קצת כסותר משנתו האם זיכוהו ע"י אחר בזיכוי גמור או דאהני לן הגמ"ד לקנות.

ועיין ברש"ש שכתב 'זיכוי גמור' היינו בלב, וצ"ל דלמד כדרכו של התוס' בכתובות שיש קנינים בגמ"ד, וזה קנין גמור, אלא דאכתי צ"ב דהאיך מהני קנינים בגמ"ד, וע"כ צ"ל דלא בכל מחוסרי אמנה אמרינן כן, אלא דווקא במתנות כהונה שזה 'חלף עבודתכם' וזה חוב, ולכן מהני לקטן וכדברי הקצוה"ח [סימן רמ"ג], ונוסיף, שהמתנות כהונה הם כאפותיקי מפורש, ועדיפי מיניה דהתם מצי מסלק בדמים [שו"ע ריש סימן קי"ז] והכא במתנות לא מצי מסלק בדמי, וי"ל דלכן מהני להקנות בגמ"ד, ועיין בהערה [[67]](#footnote-68).

אולם קשה דלמה לא מהני בכל מתנות כהונה ותמיד בעינן מעשה קנין, וכמבואר בב"מ [י"ב] ורק במכירי כהונה לא בעי קנין, ומאי שנא, וע"כ צ"ל שכל עוד שהממון עומד לכהנים אחרים מצי מסלקו ע"י הקנאה לאחרים, אבל אחרי המחוסרי אמנה שנותן זכויות בממון או שיש היסח הדעת של שאר הכהנים, אז בכה"ג מהני כבר הקנאה בגמ"ד, ולזה העירני בני הרב ראובן נ"י.

והיינו שהרשב"ם למד ע"ד הקה"י ברש"י ותוס' אלא שהוא למד דלא נעשה בזה ל'כהן יחיד' שכל הממון שבט נעשה לממונו ממש, אלא כדברינו לעיל שיש תביעות נפרדות של כל הכהנים, והך כוהן עומד לעצמו בתביעתו אלא דעדיין צריך לקנותו, אלא דכבר דומה לאפותיקי מפורש דא"א לסלקו, ושפיר מצי קונה בכה"ג בלי מעשה קנין וע"י גמ"ד.

## ביאור הלשון ברשב"ם "זיכוי גמור", ומוכרח שיש זכויות ממוניות במחוסרי אמנה, וזה "זיכוי במקצת".

אולם הלשון 'זיכוי גמור' אכתי צ"ב דממה בא לאפוקי ואיזה זיכוי שאינו גמור משכחת לה.

והנראה בזה דבאמת גם הרשב"ם נתקשה בקושי' הר"י מיגאש דמה שייך ירושה בקס"ד וע"כ דאיירי במכירי כהונה או בהבטחה, וקשה דמה שייך בזה ירושה וצ"ל דאיכא בזה זכויות ממוניות בממון ובזה שייך ירושה, אולם אכתי לא קני לה לממון כיון שכל הגמ"ד הוא להקנות לו בתורת מתנות ועד שלא נשחט ולא הורמו אכתי לא מקנה לו, ולכן מיקרי ראוי ולא מוחזק.

ונמצא דלפי המסקנה דאיכא גמ"ד של הקנאה איכא 'זיכוי גמור' וזה לאפוקי מהקס"ד דאיכא 'זיכוי במקצת' שנותן לו זכויות ממוניות.

## פלוגתת התוס' והרשב"ם בדין ראוי ומוחזק האם התחייבות לתת חפץ מסויים מיקרי מוחזק, ומבאר את השו"ט בסוגי' לפי התוס' דבאמת איכא שני דינים במחוסרי אמנה, חד בר ירושה אבל ראוי וחד שהוא מוחזק.

עכ"פ נמצא דאיכא מחלוקת בין התוס' לרשב"ם בדין ראוי ומוחזק במתחייב לתת לו חפץ מסויים, דלפי התוס' זה סגי להחשב כמוחזק ולפי הרשב"ם זה הקס"ד וזה מיקרי ראוי, ולפי התוס' בקס"ד מיקרי ראוי כיון דאכתי לא אישחיט, ואף דסו"ס איכא משום מחוסרי אמנה אבל כיון דלא מוכרח דיהיה כאן שחיטה, א"כ אינו חיוב ברור ולא מיקרי מוחזק, ורק אחרי דאישתחיט מיקרי מוחזק דכעת ההבטחה מוכרחת.

איברא דאיכא בזה חידוש דאכתי שייך ירושה בקס"ד, וירושה הוא רק בזכויות ממוניות, ומבואר שיש לו זכויות ממוניות עוד לפני השחיטה, אלא דזכויות הללו הם רק בגברא ולא בממון עצמו.

והשו"ט בסוגי' יותר מובן ע"ד הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל שיש מצווה ממונית של הן צדק מצד מחוסרי אמנה ואביהם היה תובע על מצווה זו, והתביעה הזו היא תביעה גם לפני שחיטה על הצד שיהיה שחיטה, וזה בר ירושה, אבל כיון שאינו מבורר אינו אלא ראוי, או דכיון שהזכות אינה בחפץ עצמו אינו מוחזק, ולא חל בחפץ לפני שחיטה דאולי לא יהיה שחיטה, ודו"ק.

ולפי"ז מבואר דלפי התוס' יש ב' דינים של מחוסרי אמנה, חד בתורת תביעה על מצוות חבירו וחד בתורת זכויות ממוניות בממון, ובזה שו"ט בסוגי', דלפני שחיטה אין מתנה בעולם ויש רק תביעה על חבירו וזה בר ירושה ולאו מוחזק, ולמסקנה אחרי שחיטה יש במחוסרי אמנה זכויות בחפץ וזה מוחזק.

נמצא דהתוס' חולקים על הרא"ש וסברי דגם במבטיח לחבירו להיות מוהל דגם בזה שייך מחוסרי אמנה, אלא דהמחוסרי אמנה במילה חלוק מהמחוסרי אמנה של דברים הנקנים, דבמילה זה רק בתורת תביעה על חבירו, ובהסוגי' שו"ט בין הנך תרי דינים.

ועיין להלן [סימן יב פרק ג] שביארנו את עומק פלוגתת הרשב"ם והתוס' בדין מוחזק האם בעינן בעלות או דסגי בתביעה על חפץ מסויים, ונתבאר דמה שדקדק הרשב"ם לומר הכא "זיכוי גמור" היינו לשיטתו בסוגי' דמוחכרת ומושכרת, והבאנו עוד להלן [סימן י] שהרשב"ם אזיל לשיטתו במוקדשין דלא חשיב מוחזק אף שיש זכות על חפץ מסויים, והיינו כדבריו הכא דרק בזיכוי גמור מהני.

## מבאר לכל השיטות למה מוקמינן למסקנה במכירי כהונה ולא בהבטחה בעלמא ומצד מחוסרי אמנה.

אולם אכתי יש להעיר דלמה העמידו את הסוגי' למסקנה במכירי כהונה ולא באמר לו ומדין מחוסרי אמנה, והרי לפי דרך אחד בראשונים שפיר מיירי בהבטחה בקס"ד ולמה לא נימא כן גם למסקנה, ולפי הרבינו יונה שבמכירי כהונה יש קנין ממש א"ש דלדין מוחזק בעינן בעלות ממש, ולנתבאר בשטמ"ק דלמד ע"ד הקה"י י"ל דס"ל דבעינן היסח הדעת שיצטמצם אליו הממון כהן כרש"י בגיטין, ולא סגי באיסור לחזור בו לדחות את שאר הכהנים, והיסח הדעת איכא רק במכירי כהונה, וא"ש.

אכן לפי הרשב"ם ותוס' בכתובות תמוה, וצ"ל דלא מסתבר דאמר לו לאחר שחיטה, דא"כ היה לו לתת לו את המתנה מיד, ואין לומר דאמר לו לפני שחיטה דא"כ נמצא דבזמן ההבטחה היה דבר שלא בא לעולם, ולא מהני וכנתבאר, וכבר הבאנו מהפרי יצחק דהקשה כן בסוגי' בגיטין ותירץ דמתנה מועטת מחייבת אותו רק כעין קנין, ובזמן ההבטחה התבואה היתה דבר שלא בא לעולם, ורק במכירי כהונה ממשיכה ההבטחה כל הזמן, וה"ה דאיכא למימר כן הכא, וכה"ג צ"ל גם בשיטת התוס'.

# פרק גסתירות בשיטת הריטב"א במכירי כהונה,ודרכו של הנתה"מ בתוס'.

## ביאור נוסף בתוס' מהנתה"מ.

יש ביאור נוסף בתוס' מהנתה"מ דכבר תמה הנתה"מ על הקצוה"ח דהאיך הוכיח לשבועה בעלמא - הא הכא איכא ממון שבט ולכן מיקרי מוחזק, ולכן למד דאדרבה דהכא באמת מיקרי מוחזק מחמת הממון שבט אלא דאי קשה דלמה חשיב מוחזק הא מצד הטובת הנאה שפיר מצי חוזר בו, ועל זה הביאו התוס' דאסור לחזור בו וזה מעכב לזכות טובת הנאה לבטל את המוחזק מצד ממון שבט.

אלא דתמהו שם דא"כ איך באמת מהני לחזור בו הא בטלה לה הטובת הנאה, וע"כ צ"ל, דרק בטלה לה עד כמה שדיני שארית ישראל לא נותנים לו לחזור בו אבל לא שבאמת בטלה לה הזכות טובת הנאה.

אולם צריכים להוסיף, דרק אי נימא דהזכות טובת הנאה היא זכות ממונית בחפץ אז הוא דמהני לעכב את הזכות טובת הנאה אבל אם אינו זכות ממונית שוב לא יהני, ודו"ק.

## סתירה בריטב"א בגדר מכירי כהונה מדבריו במכות לדבריו בסוגיין - ומיניה וביה בסוגיין סותר משנתו - ובדבריו בגיטין.

ידוע להקשות סתירה בדברי הריטב"א שהרי בריטב"א בסוגיין [ד"ה דקסבר מתנות] כתוב וז"ל, "דכיון דמכר כהונה הוא כיון שנשחטה הבהמה זכה הכהן במתנותיה בכל מקום שהם ולהכי חשיב מוחזק", ומבואר שיש כאן זכייה גמורה.

ומאידך, בריטב"א בריש מכות כתב "ואפילו במכירי כהונה לאו שעבודא דאית ליה לכהן עלייהו, אלא מצות נתינה והוא כדבר שלא בא לעולם ולא ידע אי הוה ליה, ומסתמא קאמר רחמנא כאשר זמם לעשות ולא כאשר זמם לגרום, וכך פירש מורינו המובהק הרא"ה ורבינו ז"ל", ומפורש שאין כאן זכייה של הכהן רק מצות נתינה של הישראל, ודלא כדבריו בב"ב שיש כאן זכייה גמורה, ודבריו במכות מתפרשים כדברי התוס' בסוגיין.

אולם מיניה וביה קשה, שהרי גם בסוגיין לעיל מיניה [ד"ה הכא במכירי כהונה] משמע שאין כאן זכייה גמורה, והיינו כדבריו במכות, וז"ל, "פי' דכיון דמכירי כהונה הוא שמזכה לו מתנותיו וקיבל עליו כן הא ודאי אסור לחזור בו משום מחוסרי אמנה וכו', וכיון דאישתחיט הבהמה בחיי אבוהון והיה לו ליתנה לו משום מכירי כהונה חשבינן ליה מוחזק", עכ"ל, ומשמע שמצד "היה לו ליתנה לו" סגי לן דלהכי כבר "חשבינן ליה מוחזק", ויתירא מזו, הרי כתב בהדי' דמטעם מחוסרי אמנה שאסור לו לחזור בו אתינן עלה, ופשוט דבמחוסרי אמנה ליכא זכייה גמורה.

ובדבריו בגיטין [ל.] כתוב מהלך שלישי, וז"ל, "דלמאן דאמר בגמרא דבמכירי כהונה ולויה עסקינן מכל מקום אינם זוכים בפירות מן הדין אלא דרבנן עשאום כזוכים ומשום תקנה", ומשמע דתחילת הדברים הוא רק איסור אלא דזה לא סגי הלכך כבר תיקנו תקנת זכייה, ולהכי התחיל באיסור לחזור וסיים בזכייה והיינו מחמת התקנה, אלא דא"כ קשה דבעדים זוממין הרי הוא כבר זכה ולמה ליכא הזמה, וצ"ע.

איברא דכבר נודע שהחידושיו בגיטין מיוחסים לרבינו קרשקש, ובחידושי הריטב"א מכתב יד [גיטין שם] כתוב "והוי כאילו זכו ממש בתרומה", ולשון "כאילו" ולשון "ממש" גם נראה כסתירה, והיינו כדבריו כאן שמצד אחד הוא כותב לשון "זכה הכהן במתנותיה בכל מקום שהם" ומאידך זה שייך לדין מחוסרי אמנה.

ואולי דהכוונה ע"ד הקה"י, שמצד אחד הוא בעלים ומאידך זה בעלות מצד השבט, וזו כוונתו "והוי כאילו זכו ממש בתרומה", גם לשון "כאילו" וגם לשון "ממש", ואכתי צ"ע.

עכ"פ איך שלא יהיה מבואר שיש לו דרגא מסוימת של זכייה, ודלא כדבריו במכות, וכבר ביארו בזה דהתם במכות מיירי לפני שיש זכייה במתנות דמיירי במתנות שעדיין לא הורמו, ואה"נ דבמתנות שהורמו באמת הוא זכה ויש בזה הפסד ממון פשוט, ורק מיירי לגבי המתנות שעדיין לא הורמו ועתידין להפסיד לו במשך השנים הבאות, ודו"ק.

# סימן חחידושים בגדר הבעלותדסגי להפריש תרומה.

[מתמה בההוכחה של התוס' בכתובות שחל זכויות וקנינים במתנה מועטת ויש גמ"ד על זה, מהסוגי' בב"מ [מ"ט] דכוונתו דסגי בזכויות כאלו לתרום תרומה.](#__RefHeading___Toc417838938)<> [מתמה עוד דמצאנו בירושלמי שהישראל ממנה את הלוי שליח להפרשה על מעשר שאין לו בעלות בו.](#__RefHeading___Toc417838939)<> [עוד מצאנו דסגי בזכות שמתנה מועטת להפריש תרומה.](#__RefHeading___Toc417838940)<> [ג' חידושים בהפרשה של הבן לוי.](#__RefHeading___Toc417838941)<> [חידושים נוספים בדין בעלים לגבי הפרשת תרומה.](#__RefHeading___Toc417838942)<> [מבאר דחלוק הכח בעלים לענין הפרשת תרומה מכל כח בעלים מחמת זה שהתרומה כבר מעורבת בו, ומה"ט היה צד לירושלמי דמהני בהפקר, ולהכי איכא קס"ד דרק הכא מהני אפוטרופוס, ומה"ט מהני בכל הנך גווני דלעיל.](#__RefHeading___Toc417838943)<> [חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' - וכדחידש התורה לגבי בור - מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה.](#__RefHeading___Toc417838944)<>

##

## מתמה בההוכחה של התוס' בכתובות שחל זכויות וקנינים במתנה מועטת ויש גמ"ד על זה, מהסוגי' בב"מ [מ"ט] דכוונתו דסגי בזכויות כאלו לתרום תרומה.

הבאנו מהתוס' בכתובות דע"כ דאין כוונתו שיש קנינים ממש במתנה מועטת אלא שיש התחייבות וגמ"ד על ההתחייבות ויש לו זכויות בחפץ לענין זה, ואף דמצי חוזר בו היינו משום שהקנין שיש לו הוא רק קנין לקנות, ואי אחר יקנה לפניו יתבטל קנין זה, וראיית התוס' מהסוגי' בב"מ היא דשם מבואר שיש לו כח להפריש, וכבר תמה בזה השטמ"ק, ותירץ בתירוץ אחד דמיירי במכירי כהונה, וצ"ל דמכאן מוכרח שיש לו זכויות וקנינים, אלא דמוכרח שלשיטתו במכירי כהונה אינו קנוי לו לגמרי, רק שיש לו קנין וזכות לקנות - [דכבר תמה הקצוה"ח [סימן ר"ד ס"ק ג'] דממנפ"ש לא א"ש - דאי מכירי כהונה הוא קנין ממש שוב בטלה עיקר ראיית הגמרא לדין מחוסרי אמנה שאסור לחזור בו שהרי מצד הקנין של מכירי כהונה לא מצי לחזור בו, ואי ליכא קנין שוב הדרא הקושי' דאיך מצי מפריש הרי אינו שלו] - וא"כ האיך מהני בעלות כזו להפריש.

והיה אפשר לומר עפ"י הירושלמי [ריש תרומות] דהסתפק האם אפשר לתרום כרי של הפקר, וכפשוטו הספק הוא האם בעינן בעלות ממש או דהעיקר שלא יהיה עיכוב בעלות של אחרים, ולפי"ז הכא אף דהתבואה שייכא לישראל ולא ללוי אבל כיון שהישראל לא מצי מעכבו שוב מצי תורם, ועיין רש"ש בב"מ [שם] שיישב את קושי' השטמ"ק עפ"י הירושלמי הזה, וי"ל דהכוונה כנ"ל, ודו"ק.

אולם תמוה, דא"כ אין שום הוכחה שיש לו קנינים וחל זכויות ע"י גמ"ד, דהאיסור לחזור בו סגי לענין זה לומר דאין כאן עיכוב בעלים, ותו לא, ודברי הרש"ש בסוגי' בב"מ א"ש, אבל בתוס' בכתובות שהוכיחו שיש לו קנינים וחל זכויות ע"י גמ"ד מסוגי' זו אכתי תמוהין.

עוד יש לעיין דעיין בדברינו באמרות אברהם האיש מקדש [סימן יא] שיש שהוכיחו שמפרשת שליחות בתרומה מוכרח דלא מהני בהפקר - וע"כ שהבבלי חולק על הירושלמי הזה, וע"ע בדברינו אמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידוש סוגיות סימן ו] שהבאנו מהאבי עזרי שיש לו ביאור חדש בירושלמי - ולדרכו אין צד ששייך הפרשה מהפקר.

## מתמה עוד דמצאנו בירושלמי שהישראל ממנה את הלוי שליח להפרשה על מעשר שאין לו בעלות בו.

עוד יש לתמוה, דכבר הבאנו מהשטמ"ק שהקשה שם בב"מ דהאיך מצי מפריש הרי אינו בעלים, ותירץ ב' תירוצים, א] מכירי כהונה, ב] הישראל עשאו שליח, וכבר תמה הקצוה"ח [סימן ר"ד ס"ק ג'] שהישראל עצמו אינו יכול להפריש תרומת מעשר במעשר שכבר הפריש שהרי מעשר הוא ממון לוי והרי אין לו לישראל אלא טובת הנאה, ותו לא, ואם הישראל אינו מפריש האיך עושה את הלוי שליח להפרשה.

וכבר תירץ בזה רעק"א [ב"מ שם] דמפורש ברמב"ם שישראל יכול להפריש תרומת מעשר מהמעשר הלכך שפיר שולחו כשליח להפרשה, ובאמת שהרמב"ן בגיטין [ל':] נמי תירץ כהשטמ"ק דהוי כעשאו שליח, והוסיף דכן מפורש בירושלמי ריש תרומות על המקרה הזה, ועיי"ש בירושלמי שהירושלמי מוסיף דאזלינן כרבי יוסי דהישראל מצי מפריש תרומת מעשר וי"ל דזה המקור לרמב"ם, ועיין בכל זה בזכר יצחק [סימן פ'] ובמקור ברוך [סימן ט"ו].

אולם הא גופא תמוה דאי הוי ממון של שבט לוי, ולישראל אין כאן אלא טובת הנאה, א"כ האיך מהני לזה להפריש, ולמה מיקרי בעלים לענין הפרשה, וצ"ע הסברא בזה.

## עוד מצאנו דסגי בזכות שמתנה מועטת להפריש תרומה.

ובדרך אחרת מצאנו ברמב"ן [גיטין ל:] שהביא את רש"י - ודייק הרמב"ן מרש"י "משמע שלא קנה לגמרי למוכרו אבל זכות יש לו בו לעשותו תרומת מעשר", ומפורש שהלוי עצמו מפריש בלי להיות בעלים גמורים - דלא בעינן בעלות גמורה להפרשה, הלא דבר הוא.

עוד יש לעיין בדברי הרשב"א בגיטין [ל':] שג"כ הקשה קושי' השטמ"ק בב"מ, "וא"ת א"כ אף הוא היאך יעשנו תרומת מעשר דאכתי לא קני ליה" ותירץ דמהני בלי שליחות ובלי מכירי כהונה - וז"ל, "איכא למימר דכיון דאין לו בו לישראל הנותן אלא טובת הנאה והויא לה מתנה מועטת, ויש בחזרתו משום מחוסרי אמנה, יכול הוא לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר כל שלא חזר בו בעל הבית, אע"פ שיש לו לבעל הבית רשות לחזור בו".

ותמוה דהאיך מהני מתנה מועטת לענין זה שהוא יכול לתרום הא סו"ס אינו בעלים, ואי נימא שהוא זוכה בה לגמרי ע"י גמ"ד וכדרכו של התוס' בכתובות, א"כ איך מצי חוזר בו וע"כ שזה רק זכות לקנות, ולמה זה סגי להפרשה - ועיין במה שיש להעיר בזה בהערה [[68]](#footnote-69).

## ד' חידושים בהפרשה של הבן לוי.

הרי לנו ד' חידושים בהפרשה זו של הבן לוי:

א] לפי הירושלמי יש צד שהוא יוכל להפריש גם בשל הפקר.

ב] ברמב"ן ושטמ"ק מבואר שמהני בשליחות ומוכרח שיש כח לישראל להפריש וזה מצד הזכות של טובת הנאה של הישראל לתת את המעשר לכל לוי שירצה - וזה חידוש דמהני בעלות כזו להפרשה.

ג] ברמב"ן וברשב"א מבואר דמהני הפרשה של הלוי מחמת הזכויות של מחוסרי אמנה - וזה חידוש גדול.

ד] לפי השטמ"ק מבואר דבמכירי כהונה יכול להפריש אף דמוכרח דסובר דמכירי כהונה לא קנה לגמרי.

## חידושים נוספים בדין בעלים לגבי הפרשת תרומה.

ה] עוד חידוש מצאנו בחזו"א [דמאי י"א כ"ב] שיש משמעות לגבי בעלות של מי שפרע דסגי לגבי החלות הפרשה, וצ"ע דסו"ס אינו שלו.

ו] עיין בדמאי [פרק ז' משנה א'] בע"ה שמזמין חבר שיכול להפריש תרו"מ, ועיין בדברינו בזרעא קיימא [שם] שהבאנו מהמהרי"ט שכתב שרואים מכאן שיש לאורח בעלות בחלקו - ולכן מצי תורם, אכן יש לעיין בזה, דכבר נחלקו רבוותא בספק זה אי אורח קנה חלקו - עיין בזה בנדרים [ל"ד:] ברא"ש ובר"ן - ולפי הנך דס"ל דלא קנה קשה דאיך מצי מפריש, וכבר עמד בזה האמרי בינה [תרו"מ סימן ו'] ופירש שעצם ההיתר אכילה מזכהו בזכות הפרשה, ותמוה, הרי אין כאן זכות וקנין אלא רשות בעלמא.

## מבאר דחלוק הכח בעלים לענין הפרשת תרומה מכל כח בעלים מחמת זה שהתרומה כבר מעורבת בו, ומה"ט היה צד לירושלמי דמהני בהפקר, ולהכי איכא קס"ד דרק הכא מהני אפוטרופוס, ומה"ט מהני בכל הנך גווני דלעיל.

ובביאור הדברים צריכים קודם כל להבין את עיקר ספיקת הירושלמי דמהני להפריש בכרי של הפקר, דהעיקר הוא העיכוב בעלים, והא באיזה חלות אחר מצאנו כן, והא הקדש מכירה ומתנה והפקר, כולהו בעי בעלות, ומאי שנא תרומה דקס"ד דלא בעי בעלות.

ונקדים ביסוד מפורסם בגדר האיסור של טבל - שזה מחמת התרומה שמעורבת כבר בטבל לפני ההפרשה, וההפרשה רק מוציאה את התרומה שכבר היתה בה מתחילה, ויש בזה כמה מקורות, ולהלן [סימן ט] הבאנו כמה מקורות לזה - וע"ע בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא [תרומות בחידושי סוגיות סימן א וסימן ב] מה שהארכנו בזה עוד במקורות נוספים בזה - ועיי"ש עוד שהקשינו טובא על יסוד זה - ועיי"ש מה שביארנו ויישבנו בעיקר הגדר בזה.

ועפי"ז יש לבאר למה מצאנו חילוקים בין שליחות דתרומה לשליחות דעלמא - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם [פרק האיש מקדש סימן ט] - ועפ"י הנ"ל מובן, דכמו שהכח בעלים שונה כמו כן השליחות מכח הבעלים שונה, ואין להקשות דא"כ האיך לומדים שליחות מתרומה - דהא גם שליחות על המעשה לומדים משליחות על החלות - וכנתבאר שם.

עכ"פ מבואר הכא דחלוק הכח בעלים והדין בעלים בחלות תרומה מכל החלויות כיון שאינו אלא מעשה הפרשה, ומה"ט היה מהני באפוטרופוס, ומה"ט נראה שיש צד בירושלמי דמהני גם בהפקר, דהעיקר הוא שלא יהיה בזה עיכוב בעלים, ודו"ק.

ונראה מהאי טעמא מצאנו חידושים בבעלות של הפרשה, דנראה דכל כח בעלים סגי לזה אף אי לא חשיב כבעלים לכל דיני התורה, וישראל במעשר יש לו טובת הנאה שזה כח הקנאה לכל כהן לוי שירצה וזה כח בעלים מסויים, וכעין זה איכא במתנה מועטת שיש לו בעלות לקנות לעצמו דהוי כאמר לו לך חזק וקני, ודו"ק, ואי נימא כדרכו של הקה"י א"ש, דמהני גם לקנות, וזה נמי הבעלות של מכירי כהונה שמצטמצם אליו הממון שבט דזה סגי לכח בעלים של הפרשה.

ואף דהבאנו מרעק"א דלא נתקיימה הנתינה עדיין, אכן סו"ס "מטי' לידיה" אכתי מיקרי, וברשותו הוא לענין זה שאם אמר הכהן לתת לפלוני וניחא ליה בזה דזה מיקרי כבר נתינה, וגם זה סגי לקיום מצות נתינה.

והן הן דברי הרמב"ן שדייק מרש"י "שלא קנה לגמרי למוכרו אבל זכות יש לו בו לעשותו תרומת מעשר", ומפורש דלא בעינן בעלות גמורה להפרשה, והיינו כנ"ל.

ואכתי יש לעיין דסו"ס גזבר ואפוטרופוס התמעטו מהפרשת תרומה, אף דאית להו כח בעלים, ומאי שנא הנך, אלא דכבר נחלקו הראשונים במיעוטא דאפוטרופוס בתרומה, שיש שלמדו שזה מיעוט מה"ת, אכן הרשב"א גיטין [נ"ב] קידושין [מ"ב] למד שמה"ת מהני באפוטרופוס, ורק מדרבנן שלא יזלזלו תיקנו שלא יפרישו ומיעוטא אסמכתא בעלמא הוא.

## חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' - וכדחידש התורה לגבי בור - מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה.

בעיקר חידוש זה יש להוסיף דגדולה מכל זה מצאנו בירושלמי דמאי [פרק ג' משנה ג'] - מובא ברא"ש [שם], דאיירי בחיוב מעשרות למי שמגביה דבר שמחוייב מעשרות ברשה"ר האם הוא מתחייב במעשרות אף אי לא נתכוין לקנות ולכן ליכא גזילה לקחת ממנו, ועיי"ש דבאו לדמות לבור.

ובביאור הגר"א על הירושלמי פירש דכוונת הירושלמי דממה דלא חייב משום גזלן לפני שקנאו ליכא להקשות שהרי אין אדם זוכה בו בע"כ, אבל אחרי שבבור נתחדש שגם בור ברשה"ר חשיב כברשותו של אדם - בהופך את הגלל, שוב מצינן למימר דחשיב כשלו גם לענין מעשרות.

והדחייה של הירושלמי היא - דהתם הוא חייב מצד עשיית מזיק והכא צריך להיות שלו להתחייב, אלא שיש להעיר, דהירושלמי מוסיף דרשה - דכתיב "עשר תעשר את כל תבואת זרעך משלך אתה מעשר ולא משל אחר", וקשה דלמה לי הוספה זו - הא פשיטא דרק בעלים מצי מפריש ומה זה ענין לבור ששם העיקר הוא בעל המזיק, וצ"ע.

חזינן הכא שיש חידוש בעיקר הבעלות דבעינן להפרשת תרו"מ, עד כדי כך דקס"ד דסגי להיות "ברשותו" בלי להיות "שלו" ובעינן לזה פסוק מיוחד, וזה הקס"ד לדמות לבור - ומוכרח ככל היסוד הנ"ל.

ויש קצת הרחבת דברים בעיקר חידוש זה בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן כ"ה].

# סימן טמתנות שלא הורמו כמי שהורמו,בזרוע לחיים ובמעש"ש,ובדין תרומה שמעורבת בטבל.

[**פרק א ביסוד דינא דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי, ובגדר הדין קליטת מחיצות במעש"ש.**](#__RefHeading___Toc417940105) **<>** [הקדמה לסוגי'.](#__RefHeading___Toc417940106) <> [מביא כמה ראיות ומקורות ליסוד דינא דטבל דמעורב בו התרומה העתידית.](#__RefHeading___Toc417940107) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc417940108) <> [ביאור עיקר החידוש דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, ומאי שנא מכל הדיני תרומה דנמצאים כבר בטבל.](#__RefHeading___Toc417940109) <> [סוגי' דידן א"ש על פי דבריו.](#__RefHeading___Toc417940110) <> [מתמה למה סוגי' דמעש"ש תלויה בדין מתנות שלא הורמו - ומבאר דקליטת מעש"ש לתוך חומת ירושלים 'מקביל' לנתינה בתרומה.](#__RefHeading___Toc417940111) <> [מבאר דקליטה לחומת ירושלים היא קיומה של המעש"ש שהדינים של המעש"ש משתנים בזה, כעין נתינה בתרומה דבזה נעשה לממון כהן.](#__RefHeading___Toc417940112) <> [בדברי האחיעזר בדין קליטת מחיצות לענין איסור "לא תוכל לאכול בשעריך".](#__RefHeading___Toc417940113) <>

[**פרק ב בדין הרמה בזרוע ולחיים**](#__RefHeading___Toc417940114) **<>** [מתמה דהאיך משכחת לה נידון של מתנות שלא הורמו בזרוע ולחיים, הא הכא ליכא הרמה והפרשה כלל, וכבר תמה הריטב"א בלשון הרשב"ם שמשמע שיש 'מעשה הפרדה' מהבהמה.](#__RefHeading___Toc417940115) <> [מביא מהריטב"א ורבינו יונה דהכא ההרמה היינו נתינה ולא הפרשה.](#__RefHeading___Toc417940116) <> [מבאר דבריהם דחלוקין נינהו, אלא ששורש הנידון בשניהם הוא האם דנים שהיתה כאן 'הפרשה' בתבואה או 'נתינה' בזרוע ולחיים לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הטבל.](#__RefHeading___Toc417940117) <> [ביאור סברת הרשב"ם לגבי ההפרדה המציאותית מהבהמה.](#__RefHeading___Toc417940118) <>

[**פרק ג ביאור השו"ט בסוגי' לפי הדרכים השונים בראשונים.**](#__RefHeading___Toc417940119) **<>** [דרכו של רבינו יונה והרש"ש למה איירי גם במכירי כהונה וגם בלא הורמו, ומבאר בזה למה בסוגי' מיירי לענין זרוע ולחיים ולא בתרומה רגילה.](#__RefHeading___Toc417940120) <> [מבאר דדרכו של רבינו יונה ושל הרש"ש תלויים בפלוגתת רבינו יונה והתוס' בגדר מכירי כהונה.](#__RefHeading___Toc417940121) <> [תמיהא רבתי בשיטת התוס' דלמה לי דין מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי.](#__RefHeading___Toc417940122) <> [דרכו של הרשב"ם בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc417940123)

# פרק אביסוד דינא דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי,ובגדר הדין קליטת מחיצות במעש"ש.

## הקדמה לסוגי'.

מצאנו חידוש בסוגי' שיש סוברים שמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי - ומבואר עוד דנחלקו בזה - והנה זה פשוט שעדיין צריכים מעשה הפרשה ומעשה הרמה - וכל מה שנתחדש כאן הוא שיש דינים מסויימים שחלו כבר - ובביאור הענין - נראה שצריכים להקדים ביסוד מפורסם שייסדו לנו רבותינו הראשונים והאחרונים דאיכא תרומת שמעורבת בכל טבל, ומחמת זה איכא דינים על הטבל, ועיקר חידוש זה נמצא בכמה דוכתי - ונביא כמה מקורות לחידוש זה - וכדלהלן.

## מביא כמה ראיות ומקורות ליסוד דינא דטבל דמעורב בו התרומה העתידית.

א] כן מפורש ברש"י ביבמות [פ"ו] דלהכי טבל אסור, מחמת התרומה שמעורבת בו, והתוס' הקשו עליו.

ב] בהתפסה בנדרים מצאנו חילוק בין התפסה בדבר הנדור - דהיינו איסור שהאדם חידש בנדר או בהקדש - להתפסה בדבר האסור - דהיינו איסור שחל מאליו כחזיר ונבילה, עכ"פ למדנו משם שיש ב' סוגים של איסור, איסורים שחלים מעצמם ואיסורים שחידשו אותם האדם, ומבואר במשנה בנדרים [ריש פ"ב] שתרומה היא דבר האסור ואינה בכלל האיסורים שחידשם האדם, וזה תמוה, הרי האדם אוסרו בהפרשה כמו בכל הקדש ונדר, ופירשו בזה הרא"ש ותוס' בנדרים [י"ב] דהא דתרומה אינה 'דבר הנדור' רק 'דבר האסור', הוא משום שהאיסור שבו היה כבר בטבל, וההפרשה אינה כי אם להתיר.

ג] ע"ד זה אמרו בתוס' בפסחים [ל"ח.] ותוס' בסוכה [ריש ל"ה:] שיש שותפות לכהן בטבל ולכן אתרוג של טבל אינו לכם ומה"ט אינו יוצא בזה ידי"ח, וזה מחמת התרומה המעורבת בו.

ד] ע"ד זה ביאר הר"ן בנדרים [פ"ד:] לבאר את הך מ"ד שמחלק בין טבל שחייבים להפריש ממנו מעשר עני וסובר שאינה אסורה באכילה, לטבל שחייבים להפריש ממנו תרומה שאסורה באכילה, והיינו טעמא דטבל למעשר עני אין בו איסור כיון שהמעשר עני עצמו שעתיד לצאת ממנו אינו אסור והוי חולין גמורין, ורק תרומה שהיא עצמה אסורה טובלת ולמדנו שכיון שתרומה שהיא עתידה לצאת ממנו אסורה לכן גם היא אסורה מחמת התרומה שמעורבת בו - והיינו שהדינים של התרומה כבר נמצאים בו לפני ההפרשה.

ה] שיטת הרמב"ם [מאכ"א פ"י הי"ט] שטבל שלא הפרישו ממנו תרומה או תרומת מעשר חייבים עליה מיתה אבל אי הפרישו כבר עליהם תרומה ולא מעשר לא חייבים מיתה, ומבואר בדבריו שהמיתה של הטבל תלויה בזה שהתרומה עצמה יש בה מיתה, והיינו כנ"ל.

ו] במעשר עני אין איסור זרות ואעפי"כ קיי"ל שיש איסור על הטבל שבו, ולכאו' כאן היה מקום לומר שזה ע"כ סוג אחר של איסור, ועוד היה אפשר לומר שכאן המעשר אינו מעורב בטבל כלל, אכן בדברי התוס' דבפסחים [ל"ח] - מובא לעיל - מבואר שגם חלק העני מעורב בו תחילה לגבי הממונות כלפי הדין לכם, ויתירא מזו, הרי ברש"י [מכות ט"ז: ד"ה מה להלן] מבואר שהדרשה שאוסרת טבל למעשר עני היא "והכי קאמר, לא תוכל לאכול טבל בעוד המעשר בתוכו", ומבואר שהמעורב בו אוסר אף שהוא עצמו אינו אסור.

ז] בדרשה בסנהדרין [פ"ג] שמשם לומדים את האיסור טבל - מבואר - שהאיסור הוא מחמת התרומה העתידית שצריכה לצאת מהטבל, דילפינן לה מקרא ד"ולא יחללו את קדשי בנ"י את אשר ירימו" וזה קאי בתרומה "ד'עתידין לתרום'", והיינו תרומה לפני ההפרשה וזה טבל, ושם מבואר ברש"י שכל זה מחמת התרומה המעורבת בטבל, וע"ע במשך חכמה על הפסוק שם לאחריו בפרשת אמור שלמד מתוך הפסוק עצמו שיש קדושה שחל כבר בתוך הטבל שמעורבת בו תרומה.

*ח] עוד מוכרח כן מהרמב"ם [ביכורים פ"ט הי"ד] שמותר לאכול מבהמה שלא הרימו ממנה המתנות של זרוע ולחיים, וביאר הרמב"ם בטעמא דמילתא דאינו טובל ומותר, "שאינה דומה לטבל שהרי מתנות כהונה מובדלין", ופירש המהר"י קורקוס שבכל טבל החלק כהן מעורב ולכן גם ראשית הגז שזה מעורב טובל והיכא שאינו מעורב אינו טובל, ומבואר הכא בהדי' דטעמא דאיסור טבל הוא מחמת התרומה שמעורבת בו.*

ט] עיין בר"ש במעש"ש [פ"ה מ"ח] לגבי חובת ביעור - שחייבים להוציא את התרומה מן הבית בזמן הביעור, ושם נתחדש שגם טבל שהגיע לעונת המעשרות חייבים להפריש ולתת שגם זה איכלל בדין ביעור, כיון דטבל נמי איקרי קודש, וכן אמרו מפורש בירושלמי שם דלכן גם בזה שייך דין "ביערתי את הקודש מן הבית" דטבל איקרי קודש, ועיין בביאור הגר"א שם בירושלמי שביאר "איקרי קודש - הקודש שבתוכו", ומבואר כנ"ל שבתוכו איכא קודש, והיינו הקודש העתידי שמעורב בו שמחייבו להפרישו ולהוציאו.

י] עיין ברש"י ובתוס' בנדה [סוף ו':] שיש דין משמרת גם בטבל שלא לטמא אותו, וכל זה מחמת התרומה "דפתיכא ביה" כלשון התוס', ולכן בחלה לפני גלגול דאכתי לא פתיכא ביה חלה מותר לטמאה, ועיין שם להלן [ז'.] שאמרו בגמרא "התם פתיכא בהו תרומה" ופירש"י "פתיכא - מעורבת", וע"ע ברש"י גיטין [סוף ס"א.] וע"ע בפירוש המשנה להרמב"ם [גיטין סוף פרק ה'] על מה שאסור לטמא עיסה של טבל וכתב "שבזאת העיסה חיוב התרומה והיא הקדש ודע זה".

יא] עיין בריטב"א ב"מ [נ"ג. ד"ה יש מתירין] שחידש בשם הראב"ד - וכ"ה בפירוש הראב"ד בע"ז [ע"ג.] - שטבל אינו דבר שיש לו מתירין, אף שמבואר בירושלמי שטבל לא בטל משום שהוא דבר שיש לו מתירין, אכן בבבלי [ע"ז שם] מבואר דמטעמא אחרינא לא בטיל, וכבר תמהו בזה הראשונים, ועיין בהערה [[69]](#footnote-70), וביאר הראב"ד שהטבל הטבול לתרומה אינו נקרא דבר שיש לו מתירין, לענין שיאסור את התערובת בכל שהוא, והיי"ט שאין הטבל יותר חמור מהמתירים שלו, וכיון שהתרומה עצמה, שהיא המתיר של טבל בטלה, שוב לא יתכן שהטבל שאותה תרומה מעורבת בו לא יתבטל, ולכן אמרו בו טעם אחר שאינו בטל, והא דאמרו שטבל הוא דבר שיש לו מתירין היינו דווקא באופן שניטלה תרומתו ולא נשאר בו אלא מעשר שני בלבד, עיי"ש - למדנו מדבריו שהאוסר של תרומה היינו הטבל שבו ולכן דנים את הטבל כתרומה לגבי הלכות ביטול ואין לו מעלת יש לו מתירין.

יב] עוד מבואר כן בקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז'] דנקט כהר"ן דאפוטרופוס רק מהני בחלוקת הארץ ולא במקח ומתנה וכיו"ב וכל הדינים של אפוטרופוס אינם אלא מדרבנן מלבד חלוקה שזו מה"ת כיון שאין כאן אלא בירור החלקים ואין כאן חלות ועשייה חדשה ולכן מהני באפוטרופוס, והק' הש"ך מתרומה ע"י אפוטרופוס, עכ"פ מוכרח שהפרשת תרומה שייכא גם באפוטרופוס, וביאר הקצוה"ח שגם כאן אינו אלא בירור החלקים, והיי"ט שהתרומה כבר נמצאת בתוכו, וממילא דאין כאן חלות ועשייה חדשה ולכן מהני באפוטרופוס.

יג] עיין מקדש דוד [סי' נ"ה תחילת ס"ק ה'] שהביא דמצאנו שההיתר שיריים לא תלייה בחלות תרומה, דמצאנו ברמב"ם שבאומר "תרומת כרי בתוכו" דאיכא קביעת מקום שממנו הוא יטול את התרומה, ואז חיילא ההיתר שיריים בשאר הכרי - גם בלי חלות תרומה והמקום ההוא הוא עדיין טבל, וגם לכהן אסור מצד טבל - וראינו דמהני קביעת מקום לחודי' לקבוע שהתרומה לא מעורבת בכל הכרי וזה סגי להיתר שיריים, אף שיפריש אח"כ בהפרשה גמורה, ומ*וכרח שכל האיסור טבל הוא רק עד כמה שהתרומה מעורבת בה ולכן משכחת לה היתר שיריים ע"י קביעת מקום, לסלק מכאן את התרומה ולכן מותר לפני החלות תרומה, [דלולי סברא זו היינו אומרים שהאיסור הוא שכל זמן שהוא לא מפריש דחיילא איסור חדש של טבל, והיה קשה דהאיך פקע האיסור בזה שהוא קבע מקום אם הוא לא הפריש], וע"ע בהערה [[70]](#footnote-71) דרך אחרת ברמב"ם הזה וגם לדרך זו מוכרח האי יסוד*.

יד] עפ"י יסוד זה ביאר האו"ש [מקוואות] את הך שיטה בירושלמי דחלות תרומה היא חלות התורה, והיינו שהוא לא צריך לפעול את החלות תרומה, אלא דע"י הפרשתו חיילא מעצמו, וזה משום שהתרומה נמצא בתוכו, ורק בעינן להוציאו, וע"כ שהוא רק מעשה מתיר.

טו] עיין עוד באור שמח [תרומות פ"י הי"ח] שפירש את התו"כ שאין קודש פודה את הקודש דאיירי בתשלומי תרומה בטבל, שהרי גם טבל איקרי קודש, עיי"ש.

טז] עי' באחיעזר [ח"ב סי' ל"ח ס"ק י'] דאף דהקדש לא מהני באינו ברשותו אבל תרומה מהני כיון שאין זו חלות חדשה, ויישב זה את קושי' רעק"א.

יז] עיין בירושלמי ריש תרומות [מובא בר"ש] שיש מיעוט מפורש על תורם את שאינו שלו, וגם ממעטינן חש"ו [[71]](#footnote-72), וקשה דמאי שנא מכל חלות אחרת דלא בעינן למיעוטי כל כה"ג, והביאור כנ"ל, שכאן אין זו חלות חדשה אלא שהוא מוציא את המעורבת בו ואין זה אלא מעשה מתיר, ולכן איכא למימר דמהני בקטן ובאינו שלו, ודו"ק.

יח] עיין בדמאי [פ"ה מ"א] שביארו הר"ש והרא"ש טעמא דמקדימין מעש"ר למעש"ש עפ"י הירושלמי, וביארו בכוונת הירושלמי שבמעש"ר יש דין להפריש ממנו תרומת מעשר, ונמצא דתרומה פתיכא ביה, ותרומה מיקרי ראשית, ומה"ט מעש"ר כבר איקרי ראשית.

יט] יש דין 'תתן לו ולא לאורו', ושם אנו רואים שיש חילוק בין טבל שהיתה לה שעת הכושר ללא היתה לה שעת הכושר לפני שנטמאה, עיין בכל זה בהערה [[72]](#footnote-73), ומכל הדין הזה למדנו שהגדרים והתכונות של הנתינה ושל ההפרשה מוגדרים עוד בתוך הכרי עצמה לפני שחל בו הדין תרומה בפועל, והעירני תלמיד אחד שמכל זה מוכרח שיש דין תרומה בתוך הכרי לפני ההפרשה.

כ] העירני תלמיד אחד לדברי הר"ש [תרומות פ"ט מ"ד] דגידולי תרומה תרומה וגידולי טבל אינם טבל, והביא מהירושלמי שטבל קיל טפי כיון 'שרובו חולין', ואם טבל היה איסור עצמי אז מה יש לדון בזה, הרי כולו קאי באיסור טבל כמו שכל התרומה קאי באיסור תרומה, וע"כ כנ"ל.

## תוספת דברים.

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא - תרומות [חידושי סוגיות סימן א וסימן ב] שהוספנו בזה עוד בזה - אלא שהבאנו גם הרבה קושיות על עיקר הך יסוד, ויישבנו בזה בגדר חדש בעיקר חידוש זה.

## ביאור עיקר החידוש דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, ומאי שנא מכל הדיני תרומה דנמצאים כבר בטבל.

והנה מצאנו בסוגיין דנחלקו בדין מתנות שלא הורמו אי כמי שהורמו דמי או לא, וצ"ב, שהרי ממילא מצאנו שיש דינים של תרומה בתוך הטבל לפני ההפרשה, וכמו שהבאנו לעיל, ומכל הנך דוכתי מבואר שהתרומה מעורבת בטבל לפני ההפרשה ומחמת זה יש דינים שונים בטבל, ומעתה קשה דלגבי איזה דין פליגי האם מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי או לא, וכבר תמה בכעין זה בקובש"ע בסוגיין.

ועיין בשערי יושר [ש"ה פ"ו עמוד י"ט] שביאר שהנפ"מ בפלוגתא זו הוא לגבי ממון של כהן פרטי, והוכיח כן מהסוגי' בקידושין [נ"ח] שמבואר שם שישראל שירש טבל מאבי אמו כהן דשפיר מצי זכי בחלק הכהן, ומבואר הכא דאף דגם בלי החידוש דכמאן דהורמו דמי יש חלק התרומה בו, ויש גם ממון שבט וכדחזינן לגבי זה שחסר בדין לכם, אכן כל זה לגבי הממון שבט, אבל אין לכהן פרטי אפשרות לזכות בה לפני הפרשה בעודו טבל, ורק למ"ד כמי שהורמו דמי יכול כהן פרטי לזכות בממון של המתנה שלו עוד לפני ההפרשה, ויכול הישראל [בן בתו של הכהן] שירש את הטבל לקדש בה אישה, דהוי כאילו שהממון כבר הופרש, והרי אי היה אבי אימו מפרישו היה שלו ממילא ככל כהן שמתנותיו שלו.

ובאמת דע"ד זה מבואר נמי בסוגי' בחולין [ק"ל:] דמבואר התם דמי שמזיק מתנות כהונה חייב כיון שהתורה קראה למתנת כהונה משפט, "וזה יהיה משפט הכהנים", והיינו שיכול להוציאו בדיינים, וקשה דבאיזה אופן איירי קרא דאי מיירי שכבר נתנו לכהן הרי פשיטא שיכול לתובעו שהרי ממונו הוא אלא דמיירי בנתן לכהן בהמה שלימה בלי הפרשת המתנות, וזכה במתנות של הזרוע ולחיים לפני שהורמו, ומפורש ברשב"ם בסוגיין וברמב"ן בחולין [שם] דזה המקור ומכאן ילפינן האי דינא דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי, [וכנראה דמיירי לענין מזיק].

והיינו נמי כנ"ל שזה דין לגבי הבעלות הפרטית שלו, דלפני כן זה ממון שבט ובממון שבט איכא דין ממון שאין לו תובעין, ולכן אין על זה תביעת נזיקין, אכן למ"ד כהורמו הרי זה כבר כממון הפרטי שלו ולכן מצי תובעו, [ויתכן דמיירי גם בממון בעין ולענין זה שלא יוכל לומר שרוצה לתת לכהן אחר].

## סוגי' דידן א"ש על פי דבריו.

ונראה פשוט דסוגי' דידן נמי א"ש על פי דבריו - והיינו משום שכאן הנידון הוא האם זכה המכירי כהונה במתנה בבעלות פרטית מכח הזכויות של מכירי כהונה כדי שיהיה בזה ירושה של מוחזק - ובשלמא לאחר הפרשה שיש מתנה בעולם - אז שפיר יש לומר שיש לכהן של המכיר כהונה חלק בזה - אבל לפני הרמה מה שייך לומר כן.

ומבואר הכא את עיקר האי יסוד - שלגבי בעלות פרטית של כהן מסויים כבר דנים שיש כאן מתנה אף שעדיין לא היתה הרמה בפועל.

## מתמה למה סוגי' דמעש"ש תלויה בדין מתנות שלא הורמו - ומבאר דקליטת מעש"ש לתוך חומת ירושלים 'מקביל' לנתינה בתרומה.

אולם יש קושי' גדולה על עיקר יסוד זה - דהנה למדנו במשנה במעש"ש [פרק ג משנה ו] שיש קליטת מחיצות לטבל למעש"ש ולכן כבר אסור לפדות את המעש"ש שיפרישו מהטבל הזה, ודומה למעש"ש עצמו שנכנס שלא פודים אותו מחמת קליטת המחיצות.

ומזה לכאו' מוכרח שהגדר בטבל הוא שהתרומה מעורבת בו, וזה יסוד האיסור, וה"ה בטבל למעש"ש שהמעש"ש מעורב בטבל עד כדי כך דכבר חייל ביה דין קליטת מחיצות.

אולם מבואר בסוגי' במכות [כ'] - דטעמא דדין זה נמי תלוי במחלוקת אי מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, ולכאו' לפי מה שנתבאר הכא אין לזה ענין לממון הפרטי של הכהן וכדומה - ואין כאן ענין של ממונות כלל וכלל, וצע"ג, וכה"ג יש לעיין עוד מדברי הרא"ש בחולין [קל"א], וצ"ע, ומוכרח שאין הגדר תלוי ממש בממון פרטי לעומת ממון כללי אלא שהחילוק בזה יותר עמוק - וכדיבואר.

ונראה שהגדר במתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי הוא כך:

בכל טבל איכא הפרשה וזו מצותה, ותמיד מיקרי טבל כיון שהטבל עומד להך הפרשה - אכן סו"ס כל ההפרשה אינה אלא לקיים בו נתינה וזה גמר המצוה של הישראל - דבזה הוא גומר את נתינתו שבכך הוא מעמיד את התרומה במצב שבו היא יכולה לבא לידי אכילה של הכהן - והיינו הכהן שזכה בממון הכהונה בהך נתינה.

ומעתה - בכל טבל נתחדש שרואים את התרומה העתידית בטבל לענין דינים מסויימים שיחולו על הטבל, אולם במתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי נתחדש חידוש נוסף שאפשר להתייחס להך תרומה עתידית ולדון כאילו שהנתינה שנעשה בטבל נעשה כבר בתרומה העתידית - ובזה נתקיימה הנתינה - שהיא גמר ההפרשה - ולכן דנים שיש כבר ממונות לכהן מסויים שאף שזה חל דווקא אחרי הנתינה - אכן דנים כאילו שזה כבר חל והממונות שייכת לכהן מסויים.

ונראה דכעין זה נוכל להגדיר את הבאת מעש"ש וקליטת מעש"ש בתוך חומות ירושלים - דהבאה לירושלים 'מקבילה' לנתינה לכהן, ובמתנות שלא הורמו נתחדש שאפשר להתייחס להך מעש"ש עתידי ולדון כאילו שההבאה והקליטה שנעשה בטבל נעשה כבר במעש"ש העתידי - ובזה נתקיימה ההבאה - וחיילא בטבל קליטה.

## מבאר דקליטה לחומת ירושלים היא קיומה של המעש"ש שהדינים של המעש"ש משתנים בזה, כעין נתינה בתרומה דבזה נעשה לממון כהן.

אולם כל זה חידוש - וביאור הדברים כך:

כפשוטו מבינים שהאכילה לפני ה' בירושלים 'מקביל' לאכילת כהן בתרומה - אכן ההבאה לירושלים היא היכי תימצי בעלמא לאכילה זו - דבלי להביאו איך יאכלנו - אכן אחרי דמצאנו דחיילו במעש"ש דינים חדשים בקליטה בתוך החומות, [והיינו שכבר אין לו פדיון שם וגם חייב להחזירה אי הוציאו - ועוד דבהבאה חיילו הלאוין של אוכל חוץ לחומה וכדומה] - הרי לנו שנשתנו הדינים של המעש"ש בקליטה בירושלים - ונראה דמכל זה למדנו - שכמו שהאכילת כהן 'מקבילה' לאכילה בירושלים, כמו כן גם הנתינה 'מקבילה' להבאה - שהרי נשתנו דיני המעש"ש בהבאה זו מחמת הדין אכילה שחל בו - כמו שנשתנה הממון כהן של תרומה בנתינה של התרומה מחמת זה שכעת עומד לאכילה דידיה.

ונוסיף בזה ביאור - מצות אכילת מעש"ש בירושלים היא אכילה לפני ה' - וההבאה היא להשוותה למעש"ש שנקלטה בתוך החומות - וזה סוג חלות שחל במעש"ש בהבאתה.

במתנות שלא הורמו נתחדש דהך שינוי שחל במעש"ש מכח ההבאה שנעשה במעש"ש חל נמי במעש"ש העתידי בתוך הטבל - ודו"ק.

עיקר יסוד זה מתבאר בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא מעש"ש [חידושי סוגיות סימן ט'] בדין ביעור מעש"ש שאי הגיע לירושלים שוב ליכא דין ביעור דמתקיים הביעור בזה שהוא בירושלים - ועיין בזה במנ"ח [תר"ז] שהביא כן מרש"י בסוטה ותוס' בקידושין, והיינו שמבואר כאן שזה הקיום דין להעמידם בתור פירות שנקלטו בירושלים - עיין היטב במה שנתבאר בגדר זה התם.

## בדברי האחיעזר בדין קליטת מחיצות לענין איסור "לא תוכל לאכול בשעריך".

והנה - אמרינן במכות [כ'] "הב"ע כגון דעיילינהו בטיבלייהו וקסבר מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי", ומבואר שם דגם לענין איסור לא תאכל בשעריך דבעי ראיית החומה מהני היכא שראה החומה בטיבלייהו - אולם ברמב"ם לא מפורש הדין [פ"ב מעש"ש] דגם באתי בטיבלייהו לחומה לוקה לכשיצאו מחומה משום לאו דלא תוכל לאכול בשעריך - רק לענין קליטות מחיצות מחלק בין נגמרו מלאכתן או לא נגמרו מלאכתן יעויי"ש, אבל ללקות עליהם לכשיצאו חוץ לחומה לא מפורש שם - ועיין בהערה [[73]](#footnote-74) מה שהבאנו מהאחיעזר ובמה שיש להעיר בזה.

# פרק בבדין הרמה בזרוע ולחיים

## מתמה דהאיך משכחת לה נידון של מתנות שלא הורמו בזרוע ולחיים, הא הכא ליכא הרמה והפרשה כלל, וכבר תמה הריטב"א בלשון הרשב"ם שמשמע שיש 'מעשה הפרדה' מהבהמה.

והנה, הזרוע ולחיים הם חלקים ברורים בבהמה, ואין להם קדושה וגם אין איסור טבל לפני שהופרשו, ויש לעיין דא"כ איכא בזה סברא לומר דאין צריך הפרשה כלל דבמקומן הם עומדים כמופרשין ועומדים, והנה - עיין ספר המצוות [שורש י"ב] דלדעת הרמב"ם בכל טבל ותרומה - רק ההפרשה היא מצוה ולא הנתינה - אכן לפי הרמב"ן גם ההפרשה וגם הנתינה מצוה, וכל זה דווקא בתרומה שיש איסור טבל לפני ההפרשה וההפרשה באה להתירה - דהתם גם ההפרשה מצוה, אכן בזרוע ולחיים שאין איסור טבל - התם ההפרשה אינה מצוה ורק הנתינה מצוה - ועיין בהערה [[74]](#footnote-75) שהבאנו את לשון הרמב"ן בזה.

ובדרך אמונה [בכורים פרק ט' הלכה א'] הבין שכוונת הרמב"ן לומר שבזרוע ולחיים ליכא מעשה הפרשה כלל - כיון שהם מופרשים ועומדים, אכן אינו מוכרח - דיתכן דבא לומר שאין כאן מצווה בהפרשה אבל מעשה הפרשה איכא - וזה משום שהמצוה שיש בהפרשה הוא רק להתיר טבל.

ובאמת שיש לדייק מהרשב"ם דכתב "קודם שהופרשו מן הבהמה" ואח"כ כתב "כשהם עדיין בתוך הבהמה", ומשמע ששייך בהם מעשה הפרשה, וקשה דאיזה נפ"מ איכא בזה האם זה מחובר לבהמה או לא, והריטב"א כבר הביא מי שפירש כן ותמה דאין בזה סברא, ועיין בקובש"ע דפשיטא ליה דלא שייך קריאת שם.

אולם סו"ס תמוה דמהגמרא מבואר שיש דין הרמה, מדתלו במחלוקת האם מתנות שלא הורמו כאילו הורמו או לא, ואי נימא שתמיד אין הפרשה ותמיד הם מופרשין מאליהן א"כ מה שייך פלוגתא זו לכאן, הא מופרשין ועומדים נינהו.

ואולי סברת הדרך אמונה שייך לתירוץ השני של התוס', אולם סו"ס מהגמרא מבואר דגם החילוק של התוס' שייך ביה מחלוקת דמפורש דאזלינן למ"ד דכמאן דהורמו דמי.

## מביא מהריטב"א ורבינו יונה דהכא ההרמה היינו נתינה ולא הפרשה.

ועיין ריטב"א וז"ל, "והנכון שזה לשון מושאל הוא והכי קאמר דקסבר דמתנות שלא הורמו מגוף הבהמה כאילו הורמו וניתנו לכהן בידו הוא, דכיון דמכר כהונה הוא כיון שנשחטה הבהמה זכה הכהן במתנותיה בכל מקום שהם ולהכי חשיב מוחזק, אלא דנקט לישנא דעלמא, א"נ לאשמועינן אגב אורחין דמשום דסבר בעלמא דמתנות שלא הורמו והופרשו כמי שהופרשו דמיין סברינן הכא שהם כמי שהורמו וניתנו".

והנה מה שכתב 'לשון מושאל' תמוה, והרי מפורש בסוגי' בחולין דזרוע ולחיים הוא המקור וילפותא לדין דכמי שהורמו - ומבואר שיש כזה נידון גם בזרוע ולחיים, והתירוץ השני של הריטב"א לא מובן כלל וכלל, דמה תירץ בזה, וצ"ע.

ונראה שהריטב"א דקדק בלשונו דהכא נתחדש דגם כמי 'שניתנו' דמי, והיינו שכתב בתירוץ הראשון "כאילו הורמו 'וניתנו' לכהן בידו הוא" ובתירוץ השני הוסיף גם דלמ"ד דבעלמא סובר כמי שהורמו, הכא סובר "שהם כמי שהורמו וניתנו", ועיין היטב באריכות הרבינו יונה דמפורש כן דכתב דלמ"ד דלאו כמי שהורמו אמרינן ד"אין שם מתנה עליהם, ואין נתינה מקיימת בהם עד שיורמו ונותנו לידו".

## מבאר דבריהם דחלוקין נינהו, אלא ששורש הנידון בשניהם הוא האם דנים שהיתה כאן 'הפרשה' בתבואה או 'נתינה' בזרוע ולחיים לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הטבל.

ביאור דבריהם - בשניהם מבואר שכאן דנים שהיתה כאן גם 'נתינה' ולא רק הפרשה - והביאור כך:

נתבאר לעיל מהגרשש"ק יסוד דינא דכמי שהורמו - והיינו שאף שתמיד חל דינים של איסור וטומאה ודבר האסור וכו' בטבל מחמת זה שעומד להיות תרומה - אכן יש שלב נוסף בתרומה שחל בעלות פרטית לכהן מסויים וזה חל בנתינה - ובחידוש של כמי שהורמו נתחדש שגם לפני הרמה אפשר להתייחס לתרומה עתידית ולהחיל בה דין נתינה [בזה שהטבל ניתן לכהן] - ולכן רואים גם את הממון הפרטי של האי כהן - אכן סו"ס כל החידוש הוא סביב ההפרשה שעדיין לא נעשה בטבל ודנים כאילו נעשה [לגבי נתינה זו].

אכן בזרוע ולחיים - ברגע של שחיטה כבר לא בעינן הרמה והפרשה - ולכאו' הוי כבר ממון שבט וממילא דאי יתן את הבהמה לכהן פרטי כבר יחול בו דין ממון כהן - ומה שייך לדון אי כהורמו או לא - הא הוי כבר ממון שבט ושפיר חשיב כנתינה במתנה של הזרוע לכו"ע דמה חסר כאן - הרי נתן את הממון שבט לכהן זה.

וע"כ צ"ל דבאמת לא חל ממון שבט מיד בשחיטה וצריך 'הרמה' - אלא דתמיד הרמה היינו 'הפרשה' והכא הרמה היינו 'נתינה' - דרק בנתינה חל עליו דין ממון שבט - וכמי שהורמו היינו כמי שניתן כבר לכהן וכמדוייק בלשונם.

ובטעמא דמילתא נראה שבכל הפרשה בתרומה - מלבד מה שההפרשה מתירה את הטבל, בנוסף לזה חל 'שם מתנה' על התרומה בהפרשה - שהוא 'מתנה' לכהונה וחל עליו דין 'ממון שבט' בזה כיון שהוא 'מתנה' לשבט - ורק 'מעשה חשוב' קובע את הממון כהן כמתנה - ויש דין מעשה חשוב להפרשה כיון שזה מתיר את התרומה והטבל - וכיון שחל עליו 'שם מתנה' הלכך הוי ממון כהן מאותה שעה.

ובזרוע ולחיים לא חל שם מתנה מעצמה - דבעינן מעשה חשוב - מעשה שיש בה משמעות - והכא ההפרדה מהבהמה גם אינה מעשה חשוב להגדירו כמתנה - ורק הנתינה עצמה של הך זרוע ולחיים מגדיר אותה ב'שם מתנה' - [ונתינת הבהמה אינה קובעת כן אלא נתינת הזרוע עצמה קובעת אותה למתנה].

ולמ"ד כמי שהורמו - אמרינן שכמו שלפני הפרשה דנים שיש הפרשה לענין זה שהנתינה של כל הטבל מתייחסת לממון שבט [לעשותו לממון פרטי], כמו"כ לפני הנתינה של הזרוע עצמה דנים שיש נתינה לקובעו כמתנה ולדון את הנתינה [של כל הבהמה] כנתינה לכהן פרטי - ובסוגיין דנים את הזרוע כאילו שהיה בו נתינה וחל עליו שם מתנה לענין שיתפס בו הממון פרטי של מכירי כהונה - ועיין בהערה [[75]](#footnote-76) תוספת ביאור.

ויש להוסיף שכיון שכתוב בתורה "ונתן לכהן את הזרוע", כאן למדנו שהנתינה לכהן עושה אותו לממון כהן ולמתנה לכהן, וכל זכייתו הוא בתורת זה שהתורה קבעה לו את המתנה למתנה, וזה רק חל ע"י נתינה.

עכ"פ סו"ס יש כאן ב' נידונים, אחד בנתינה ואיכא בהפרשה, ולכן כתב הריטב"א בתירוץ הראשון שזו לשון מושאל, ובתירוץ השני כתב שהנידון בכל טבל אי הוי כמופרש והנידון הכא אי הוי כנתינה תלויים זב"ז אף דתרתי נינהו - והיינו - שבאמת הסיבה שתלויים זב"ז היא, ששורש הנידון בשניהם הוא האם דנים שהיתה כאן 'הפרשה' בתבואה או 'נתינה' בזרוע ולחיים לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הטבל, אף דזה בנתינה וזה בהפרשה.

## ביאור סברת הרשב"ם לגבי ההפרדה המציאותית מהבהמה.

ויתכן שסברת הרשב"ם שההפרדה המציאותית מהבהמה היא היא המעשה נתינה של התורה, והיינו דהך מעשה שמעמיד את החלק הזה כחלק נפרד שעומד ללקיחת הכהן, מעשה זה הוא המעשה נתינה, ואף אי נימא דאינו אלא תחילת המעשה נתינה אבל סו"ס שמיה נתינה לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הבהמה.

# פרק גביאור השו"ט בסוגי' לפי הדרכים השונים בראשונים.

## דרכו של רבינו יונה והרש"ש למה איירי גם במכירי כהונה וגם בלא הורמו, ומבאר בזה למה בסוגי' מיירי לענין זרוע ולחיים ולא בתרומה רגילה.

עיין רש"ש שהקשה דלמה מוקמינן ליה בלא הורמו וכאילו הורמו, ומשמע דבלי זה ליכא חידוש, וכמו שכתב הרשב"ם שזה החידוש של הברייתא, הא י"ל שהחידוש הוא שבמכירי כהונה מיקרי מוחזק אף דמצי לחזור בו, וכמבואר בתוס' וריטב"א, ונוקמיה אף בהורמו.

ותירץ דאה"נ דעיקר החידוש של הברייתא הוא דמכירי כהונה מיקרי מוחזק אף דמצי לחזור בו, אבל יש לגמרא הוכחה שיש חידוש נוסף של מתנות של הורמו, דאל"כ למה מוקמינן בזרוע לחיים ולא בכל תרומה, וע"כ כהתוס' דאזלינן למ"ד דלאו כמי שהורמו, ונתחדש דמודה בזרוע ולחיים דכמי שהורמו.

ורבינו יונה נמי הקשה כנ"ל דלמה איירי בלא הורמו וקמ"ל דכמאן דהורמו דמי - לימא דמיירי דכבר אשחיט והורמו, ותירץ דאה"נ, אלא דדוחק דלמה לא נתנו לכהן עדיין אלא ע"כ דעדיין לא הורמו וקמ"ל דכמאן דהורמו.

עוד תירץ שהגמרא ידעה לאוקמיה כן כדי ליישב למה הברייתא נקטה זרוע ולחיים ולא תרומה רגילה, והיינו כהרש"ש, אלא דלא בא לחדש עיקר הדין כמי שהורמו בזרוע אף אי בעלמא לאו כהורמו - אלא אדרבה - אף אי בעלמא נקטינן דכמי שהורמו דמי, אבל לומר כמי שהורמו בנתינה של מכירי כהונה הוא חידוש טפי, וחידוש זה באמת לא נאמר אלא בזרוע ולחיים דרק אז שייך מכירי כהונה עוד לפני ההרמה דדיינינן דכמי שהורמו גם באופן של מכירי כהונה, משא"כ בטבל רגיל שהתרומה מעורבת בו, דאף דשייך דין כמי שהורמו בטבל שמעורב בו תרומה, אבל זה דווקא בנתן את כל הטבל לכהן, דכמי שהורמו וכמי שזכה בממונא דמתנות דמי, אבל לא במכירי כהונה.

והסברא לחלק הוא דמכירי כהונה היינו דכמי שהגיע לידו דמי, וזה לא שייך על כל הטבל עם כל המעורב בו, דאין נותנים לו את הכל, ולכן רק אם נתן את הטבל ממש אז אמרינן כמי שהורמו, משא"כ הזורע ולחיים שזה מבורר, ואמרינן דמהני על זה מכירי כהונה גם לפני שהורמו.

והיינו דכמו דהתוס' חידשו שגם למ"ד דלאו כמי דהורמו יכול להודות דזרוע שהוא מבורר דהוי כמאן דהורמו, ע"ד זה י"ל דהחידוש של מכירי כהונה רק נאמר בזרוע שהוא מבורר.

וע"ע בשערי חיים קידושין [סוף סימן כ"ט] דמבואר עוד עומק סברת רבינו יונה במה שמבואר דלא שייך הקנאת כל הכרי במכירי כהונה.

## מבאר דדרכו של רבינו יונה ושל הרש"ש תלויים בפלוגתת רבינו יונה והתוס' בגדר מכירי כהונה.

למדנו גם מרבינו יונה וגם מהרש"ש דעיקר החידוש של הברייתא הוא דמכירי כהונה חשיב מוחזק, אלא דבזרוע ולחיים נתחדש עוד, דכמי שהורמו דמי.

ונראה דבתוס' והריטב"א אפשר ללמוד כהרש"ש, אבל לפי רבינו יונה דחולק עליהם וסובר דא"א לחזור בו במכירי כהונה, דתיקנו דהוי כזוכה, וממילא פשיטא דלדידיה דמיקרי מוחזק, ולהכי חידש שהחידוש הוא בצירוף המכירי כהונה עם ה'כמי שהורמו', ונראה דהחידוש בזה הוא, דאף דלא זכה ממש אלא דתיקנו שהרי הוא כזוכה, אכן דילמא רק תיקנו כן כשיש מתנה בעולם, ולא לפני שיש מתנה בעולם, ונתחדש דבאמת רק בזרוע ולחיים שהם מבוררים תיקנו כן, ואי החידוש, דקס"ד דכיון דבשאר מתנות לא תיקנו כיון שהם לא מבוררים שוב לא תיקנו כלל, אף בזרוע ולחיים שזה מבורר.

אולם נראה דלפי התוס' לא רק ש'אפשר' ללמוד כהרש"ש [שיש חידוש נפרד על מכירי כהונה דחשיב מוחזק] אלא ש'חייבים' ללמוד כהרש"ש שזה שני חידושים נפרדים, דאחרי דס"ל להתוס' דמכירי כהונה מיקרי מוחזק מחמת מחוסרי אמנה אף דמצי לחזור בו א"כ מה אכפת לן שאינו מבורר, הא סו"ס לא מצי לחזור בו, וע"כ שאין חידוש מיוחד בצירוף של מכירי כהונה ביחד עם מתנות כמי שהורמו, וע"כ שזה שני חידושים נפרדים, א] מכירי כהונה עביד מוחזק מצד מחוסרי אמנה, ב] מתנות שלא הורמו כמי שהורמו.

## תמיהא רבתי בשיטת התוס' דלמה לי דין מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי.

איברא דבאמת יש כאן תמיהא רבתי בשיטת התוס', דכבר נתבאר בשו"ט בסוגי' לפי התוס' דמצד מחוסרי אמנה בקס"ד מיקרי 'ראוי', ולפי המסקנה מיקרי הך מחוסרי אמנה בשם מוחזק, דבקס"ד מיקרי 'ראוי' כיון דאכתי לא אישחיט, ואף דסו"ס איכא משום מחוסרי אמנה אבל כיון דלא מוכרח דיהיה כאן שחיטה, א"כ אינו חיוב ברור ולא מיקרי מוחזק, ורק אחרי דאישתחיט מיקרי מוחזק דכעת ההבטחה מוכרחת, והוספנו דיתכן דלפי הקס"ד הדין מחוסרי אמנה הוא רק תביעה על מצווה ממונית ולמסקנה שזה מבורר זה כבר זכויות בחפץ.

ולפי"ז תמוה לי, דלמה באמת בעינן 'כמי שהורמו', הא מה הנפ"מ בזה, דבשלמא אי היתה תקנה של מכירי כהונה לעשותו כזוכה אז רק בכמי שהורמו איכא לתקנה זו, וגם אי נימא שיש כאן זכייה גמורה בגמ"ד אכתי א"ש דכל הגמ"ד וההקנאה היא רק בתורת מתנות, אבל אי מצד מחוסרי אמנה גרידא, אף דמבטיחו לתת לו מנות בתורת מתנות, הא סו"ס הך זרוע אחרי שחיטה עומד בהבטחתו, והבטחתו מחייבתו בנתינה, ולא אכפת לן מה שרק בנתינה יחול בו דין מתנה ודין ממון כהן, שהרי הדיון הוא מצד ההבטחה והמחוסרי אמנה ותו לא.

וזה קשה גם לפי דרכו של הקצוה"ח דהדין מוחזק הוא מצד ההבטחה עצמה של המחוסרי אמנה, וגם לפי דרכו של הקה"י שעל ידי המחוסרי אמנה אמרינן שכל הממון שבט חיילא כלפיו, והוא ככהן אחד והוא כל השבט, דממון שבט נמצא גם בלי שהורמו, והדין כמי שהורמו נצרך רק לענין זה דע"י נתינה לפני הרמה יזכה הכהן המסויים בזכות ממון פרטית, אבל מה שהוא נהפך לכהן יחיד שייך לעיקר הדין ממון שבט, וצע"ג.

## דרכו של הרשב"ם בכל הנ"ל.

אכן ברשב"ם נראה דלולי החידוש דכמי שהורמו הרי זה פשיטא, והיינו דבמכירי כהונה ליכא חידוש דחשיב כמוחזק, וכל החידוש הוא רק דכמי שהורמו.

אלא דהעיר המהר"ם דזה לא יתכן, דא"כ מה זה שייך לבכור, דבדין כמי שהורמו רק נתחדש שהאב זכה במתנה לפני הרמה וממונו הוא לענין לקדש בו אישה ולענין דחייבים על ההיזק שלו, אכן מה זה ענין לבכור, דאי כבר זכה בו פשיטא שיש פ"ש בבכור, ועיקר החידוש הוא שזה שייך לכהן ואינו חוזר בו, ומה שייטא להכא בכור, וע"כ שהחידוש הוא גם בדין מכירי כהונה דחשיב מוחזק לגבי בכור.

ויתכן דזו כוונת הרשב"ם, דלא שהקמ"ל הוא דבעלמא אמרינן כמי שהורמו, אלא דקמ"ל דגם הכא שייך כמי שהורמו, אף דלא זכה בו בזכייה גמורה אלא בזכייה של מכירי כהונה.

וי"ל דאף שהרשב"ם למד דמצד גמ"ד אתינן עלה אכן כל זה היכא שיש כבר 'מתנה', שהרי כל הגמ"ד הוא להקנות לו בתורת מתנה ולזה בעינן חידוש של מתנות שלא הורמו ונתחדש דאמרינן דכמי שהורמו גם לענין זה.

וכל זה מבואר לכאו' מדברי הרשב"ם לעיל [ד"ה מכירי כהונה] "דמזכין לו בזיכוי גמור במתנות וכו' מיד שנשחטו קודם שהופרשו", והיינו דרק אחרי שנתחדש כמי שהורמו אז שייך לומר שההקנאה היא מיד שנשחטו, הרי דגם לרשב"ם לא באו לחדש מתנות שלא הורמו גרידא אל דבאו לחדש דלהך מ"ד דכמי שהורמו אמרינן שיש כבר זיכוי גמור מיד לאחר השחיטה.

# סימן יהערה בסוגי' דמוקדשין

הגמרא הקשה "מוקדשין לאו דידיה", ויש להסתפק האם כוונתו לעיקר הדין ירושה או דווקא לענין בכור, ועיין היטב ברשב"ם דמבואר דלענין בכור הקשו דלא מיקרי מצוי, ומבואר שקדשים קלים אף דלאו ממון בעלים נינהו ויש לו זכות אכילה ותו לא, דזה סגי לירושה אף דזכות זו לאו זכות ממונית היא.

ועיין בתו"כ [סוף בחוקותי] דאיתרבי יורש להוספת חומש בפדיון מעשר שני, ולמד הראב"ד דבאו לחדש דממון בעלים הוא ולכן שייך ירושה, או דילמא דבאו לחדש דאף אי הוי ממון גבוה וליכא בזה ירושה אכתי חייב בחומש, וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דלפי הרשב"ם י"ל דקמ"ל דשייך ירושה על זכות אכילה אע"ג דלאו ממונות הוא.

איברא שיש להעיר דלמה לא מיקרי מוחזק, ופשוט דכיון שאין לו בזה בעלות להכי לא מיקרי מוחזק אף שיש כאן זכויות לענין ירושה.

איברא דלפי מה שחידש הקצוה"ח דגם שבועה מיקרי מוחזק, ואף שאין בעלות אכתי חשיב מוחזק, אלא דקשה שהרי מאי שנא ממלוה, וכבר נתבאר דתביעה על חפץ מסויים מיקרי מוחזק, וזה החילוק בין שבועה למלוה, אלא דמעתה קשה דהכא הזכות אכילה היא תביעה על חפץ מסויים, דמאי שנא.

והפשוט בזה דהרשב"ם והתוס' אזלי לשיטתייהו, דכבר נתבאר בשיטת הרשב"ם דלמד דלמסקנה אמרינן דמכירי כהונה הוא זיכוי גמור, וזה לאפוקי הקס"ד שזה זיכוי במקצת מצד מחוסרי אמנה, וזה רק זכויות בעלמא, ולשיטת הרשב"ם כל זה לא סגי לדין מוחזק דבעינן בעלות גמורה, אולם לפי התוס' סגי בזכויות על חפץ מסויים להיות מוחזק.

והכא אזיל הרשב"ם לשיטתו וסובר דלא מהני זכות בחפץ מסויים להיות מוחזק, אלא דצ"ל שהתוס' יחלוק, וקשה שהאיך לומדים התוס' סוגי' זו.

וצ"ל דהתוס' ע"כ למדו שאין כאן ירושה כלל, והרי כבר הבאנו דפליגי בטובת הנאה אי לא הוי ממון אי איכא בזה ירושה, וכן פליגי בקנס אי מוריש לבניו, והיינו שיש זכויות לא ממוניות דמצאנו דכבר פליגי אי ברי ירושה נינהו, וי"ל דגם בזכות אכילה של ק"ק פליגי נמי בזה, וכבר הבאנו ב' דרכים בראב"ד בתו"כ בדין ירושה במעשר שני האם בר ירושה היא או לא.

אולם העירני תלמיד אחד דלנתבאר במכירי כהונה דגם לפי התוס' לא סגי בתביעה על חפץ מסויים אלא דדווקא כשיש זכויות ממוניות בתוך החפץ הוא דמיקרי מוחזק, ובקס"ד למדו התוס' ע"ד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דהכל תלוי בתביעה, דשייך ירושה על 'זכות תביעה' על מצוות חבירו אבל זה לא מיקרי מוחזק, ובמסקנה למדו שיש כבר זכויות בחפץ, וע"ד חידושו של הפרי יצחק במחוסרי אמנה, לפי"ז יש לדחות דבק"ק ליכא זכויות ממוניות בבשר ק"ק שהוא ממון גבוה.

ובעיקר פלוגתת הרשב"ם והתוס' האם סגי בתביעה על חפץ מסויים להיות מוחזק או לא, עיין להלן [סימן ב] מה שנתבאר בזה.

# סימן יאהקדמה לדיני ראוי שבח ומלוהופלוגתת רבי ורבנן בזה.

מקורות לדין ראוי ושבח דליכא פ"ש. <> פלוגתת רבי ורבנן בזה, וסברת פלוגתתם. <> אופנים דמודה רבנן לרבי. <> מביא חולקים דסברי דרבי חולק בעיקר הדין ראוי. <> פלוגתתם בדין מלוה וסברות הראשונים בזה.

## מקורות לדין ראוי ושבח דליכא פ"ש.

נקדים בהקדמה אחת:

גדרי מוחזק ודיני מוחזק לגבי בכור - לא שייכי כלל וכלל לדין מוחזקות שבכל התורה, דהתם ענינו הוכחה שהוא בעלים מכח זה שהממון הוא תחת ידו, והכא יש גזה"כ דדווקא ב"מצוי" תחת יד אביו המת יש פ"ש.

עוד הקדמה אחת:

יש הלכה שא"א להקדיש ולמכור [מרובה - צנועין] ולהפקיר [פ"ק דפסחים - ו:] דבר "שאינו ברשותו", ויליף מקרא דאיש כי יקדיש את ביתו - מה ביתו ברשותו - ואף דהלכה זו לא שייכא לכאן, אכן יש מקום לומר שחלק מהגדרים של "אינו ברשותו" לגבי קנינים שייכי לגדרים של מוחזק לגבי פ"ש, וכדיבואר.

שנינו במשנה בבכורות [נ"א:] דבכור אינו נוטל פי שנים בירושת נכסי האם רק בירושת נכסי האב, ולא בשבח, ולא בראוי אלא במוחזק, והיינו דבכור נוטל פי שנים דווקא מהדברים שהוחזקו והיו מצויים אצל אביהם ולא בדברים שרק היו ראויים לבא לרשות אביהם, וזה ממעט גם שבח.

ו'ראוי' היינו ירושה שנפלה לו לאב לאחר מכן ומעולם לא היה מוחזק בו כלל, ו'שבח' היינו שהיה מוחזק בגוף הנכסים עצמן אלא שלא היה מוחזק במה שהושבח בין מיתה לחלוקה, וזה מבואר שם בסוגי' בהמשך וברש"י במשנה.

ושם [נ"ב.] יליף להנך תרתי [ראוי ושבח] מקרא ד"בכל אשר ימצא - פרט לשבחו נכסים לאחר מיתה", והיינו דתרווייהו לא מיקרי מצויים אצל האב ורק מה שמצוי אצל האב הרי הוא בכלל הדין של פ"ש, ולהלן [קכ"ד:] נמי יליף לדין שבח ממקרא זה.

## פלוגתת רבי ורבנן בזה, וסברת פלוגתתם.

ולהלן בסוגיין [קכ"ד.] נחלקו רבי ורבנן באיזה שבח אינו נוטל פ"ש, והיינו דלרבנן גם שבח שהשביחו נכסים ממילא מיקרי ראוי וליכא פ"ש ולרבי דווקא בשבח שהשביחו יתומים מיקרי ראוי ואיתמעט מקרא דמצוי, ולהלן [קכ"ד.] מבואר דנחלקו בדרשות, דלפי רבנן דרשה דדומי' דמתנה באה למעט שבח דממילא, ונחלקו הראשונים בגדר האי דרשה, וכדיבואר.

ועיין ב"ק [מ"ב:] דגם כופר מיקרי ראוי דלא חל אלא לאחר מיתה, והתוס' [שם] חילקו בין ירושה [שנפלה לאחר מכן] לכופר בב' אופנים - דמצד אחד גרע מירושה כיון שירושה יכולה להיות מוחזק באופן שנפל לו מחיים משא"כ כופר שהוא תמיד ראוי, ומאידך סיבת הכופר הוא מחמת מכה בחיים לעומת הירושה שנפלה אח"כ ואין הסיבה מחיים, לכן בבעל שאינו נוטל בראוי צריך ב' פסוקים נפרדים בראוי, חד בכופר וחד בירושה.

ובברייתא בסוגיין במוחכרת ובבנו בתים מבואר דאיכא חילוק בין שבח ששבחו נכסים מעצמן לשבח ששיבחו יתומים בנכסים, דבשבח דממילא אמרו ברישא דאיכא דין פ"ש, והיינו מוחכרת מושכרת ורועה באפר, ובסיפא הוסיפו דבשבח ששיבחו יתומים ליכא פ"ש, וכגון בנו בתים ונטעו כרמים, דזה כבר שבח ע"י יתומים ולא ממילא.

ויעויין בתוס' בתחילת הסוגי' שהביאו פלוגתת רבי ורבנן בשבח דממילא, וכמבואר להלן בגמרא, דלרבנן דגם בשבח ששבחו נכסים ממילא ליכא פ"ש דממילא גם במוחכרת ומושכרת ליכא פ"ש, והיינו דפליגי תנאי בדין פ"ש במוחכרת ומושכרת, וברייתא דידן אליבא דרבי דאית ליה פ"ש בשבח דממילא, והן הן דברי הרשב"ם [ד"ה ששיבחו] שהרישא דמיירי בשבח דממילא, והיינו דמוחכרת ומושכרת שהם אופנים של שבח דממילא.

ובטעמא דרבי דנוטל פ"ש גם בשבח דממילא, מבואר ברשב"ם [ד"ה ראוי] דלדעת רבי שבח דממילא מיקרי מוחזק, דכיון שהוא מוחזק בגוף הנכסים והם עצמן השביחו הוי ליה כבר כמוחזק בהך שבח עצמו, ובסברא זו פליג רבנן, דיליף מקרא דגם זה לא מיקרי מצוי, [ולהלן יבואר עוד טעמים בשיטת רבנן].

## אופנים דמודה רבנן לרבי.

ובאמת דלעיקר סברא זו מודי רבנן, והיינו דגם רבנן מודי דאיכא אופן אחר של שבח דממילא דמיקרי מוחזק ולא ראוי, והיינו היכא דלא נשתנה שמו, וזה כמבואר בגמרא [סוף קכ"ד.] בדברי רב פפא, דחידש דדיקלא ואלים [נטיעות שנתעבו] או ארעא ואסיק שרטון [ופירש הרשב"ם - זבל ונתייפתה הקרקע, והמאירי פירש - קרקע שהיה נמוך והיה מתקבץ שם מים ולא היה ראוי לזריעה ושוב עלה וכבר ראוי לזריעה], דזה חשיב מוחזק גם לרבנן, ונחלקו רבנן ורבי דווקא בחפורה והוי שובלי [שחת שנעשית תבואה - רשב"ם, כרמל שנעשה שבולת - מאירי] ושלופפי והוי תמרי [דקלים שהפריחו פירות ונעשו לתמרים - רשב"ם] דהנך נתמעטו מהדין שבח לרבנן, וביאר הרשב"ם שהנדון הוא האם זה 'דבר אחר ושם אחר' הוא או ש'עדיין שמו עליו', עיין היטב בדבריו.

והביאור בזה דגם לרבנן הוא מוחזק בשבח בזה שהוא מוחזק בגופו, דהך גוף והך שבח חדא נינהו דשם אחד לשניהם, וכעין זה ס"ל לרבי בשבח דממילא אף דשם אחר הוא אלא דכיון דממילא הוא הרי זה בכלל ה'מוחזק' וה'מצוי' של גוף הירושה.

ולהלן יבואר דגם לרבי יתכן שיש שבח דממילא דלגמרי השתנה ודנים כדבר חדש, דרק בשלופפי והוי תמרי חידשו רבי שהאב מיקרי מוחזק, מה שאין כן כשמעיקרא לא היה פרי כלל, וכן הוא שיטת התוס' רי"ד.

ובאמת דצריכים להוסיף עוד בהגדרת החילוקים השונים בין סוגים שונים של שבח, ולהלן יבואר.

## מביא חולקים דסברי דרבי חולק בעיקר הדין ראוי.

והנה הבאנו מהרשב"ם דעיקר טעמא דנוטל פ"ש בשבח דממילא לדעת רבי, הוא משום דלדידיה שבח מיקרי מוחזק, ולכאו' דבריו נראין פשוטים, אכן יש בזה חידוש, דיעויין במאירי [סוד"ה השבח] בקצרה ובר"י מיגאש [סוד"ה הא קמ"ל דמוחכרת - הא למדת דטעמא דרבי] בארוכה שהביא חולקים בטעמא דרבי.

ועיי"ש שהביאו שם - שיש שלמדו דטעמא דרבי הוא משום דס"ל דיש פ"ש גם בראוי ממש [כגון ירושה דנפל לאחר מכן] ולדידיה א"צ מוחזק כלל, ומזה באו המאירי ור"י מיגאש לאפוקי דאינו כן.

שהר"י מיגאש הוכיח דרבי מודה לעיקר דין ראוי מסוגי' בב"ק, ומכאן הוכיחו כהרשב"ם דלרבי ע"כ צ"ל דשבח מיקרי מוחזק, ובאמת ראוי ושבח תרתי נינהו, דתמיד בשבח אמרינן דהגוף עצמו מוחזק אצלו, משא"כ בראוי שנפלו נכסים אח"כ ואינו מוחזק כלל, והן הן דברי הרשב"ם שגופם מוחזקים אצלו ולכן השבח גם מיקרי מוחזק.

ולא הבנתי את הנידון בזה, ולמה ליה להוכיח מהסוגי' בב"ק, הרי מיניה וביה בברייתא מבואר דבבנו בתים ליכא פ"ש בשבח, והיינו מגזה"כ ד"כל אשר ימצא", וכמבואר להלן [קכ"ד:], והך גזה"כ בעצמו הוא המקור לראוי, וכמפורש בבכורות שם, ואיזה סברא איכא לחלק ולומר דשיבחו יתומים גרע טפי מראוי אמיתי.

ולכאו' כתוב בזה חידוש, שיש לעיין מה החסרון של שיבחו יתומים, דמצד אחד יש לומר דשבח דממילא מגדיר את השבח כחלק מהירושה וממילא דמוחזק גם בזה משא"כ בשיבחו יתומים הרי זה דבר שמתחדש ולא שייכא לירושה וממילא דלא מוחזק בו האב, וא"כ ה"ה בשיבחו אחר, או דילמא דלעולם אמרינן ארעאי אשבח, והכל מתייחס לירושה הראשונה דסו"ס השבח הוא בהך ירושה, רק דבשביחו יתומים הם המפקיעים מהירושה, דכשלהם הוא ולא מהירושה.

ויתכן דלפי הצד השני גרע שבח ששיבחו יתומים מראוי גמור דלא מיקרי מצוי אצל האב, דבראוי גמור שהוא ירושה דבאה לאחר מכן, הכא י"ל דעמד לבא לרשותו וגם מה שעמד לבא לרשותו מיקרי מצוי אצלו, משא"כ שבח שיש על זה תביעה של היתומים דשייכא להם ולא לירושה, הכא איכא הפקעה מהמצב של "מצוי" אצל האב.

ולפי"ז נצטרך לומר דגזה"כ דכל אשר ימצא בבכורות [שם] דקאי גם על ראוי גמור קאי לרבנן דלרבי דרשינן רק בשבח ששיבחו יתומים וכמבואר בספרי דבי רב מובא להלן [קכ"ד:], ואכתי צ"ע.

## פלוגתתם בדין מלוה וסברות הראשונים בזה.

למדנו עכ"פ דעיקר פלוגתת רבי ורבנן הוא לענין שבח הבא ממילא אבל בראוי ממש כו"ע מודי, אבל מצאנו דין נוסף דשייך לפלוגתא זו, והוא דין פ"ש במלוה.

דהנה - להלן [קכ"ד:] מפורש שיטת רבי דאית ליה פ"ש, ולא חשיב ראוי, גם בקרן וגם בריבית, וכ"ה בברייתא לעיל מיניה [ריש קכ"ד.] וגם שם אזלינן כרבי, ופירש בזה הרשב"ם [קכ"ד. ד"ה ירשו] דטעמא דרבי משום דהוי שבח דממילא, כיון שהוא מוחזק בשטר וע"י השטר הוא גובה הוי ליה הגבייה כשבח שהשביחו נכסים [[76]](#footnote-77), וסברא זו מפורשת נמי בדברי רבינו יונה להלן [קכ"ד: סוד"ה א"ל רב אחא], ולפי"ז רבנן ע"כ פליגי כמו דפליגי בכל שבח, ולדבריהם א"ש איך דין מלוה מוכנס בברייתא דשבח - דחד דינא נינהו.

ועומק סברתם שבשטר הוא מוחזק בחוב, אבל גוף החוב עצמו והפירעון של החוב תרתי נינהו, והיינו דהפירעון הוא המעות והם כעין שבח ששהושבח מכח החוב, וזה שייך גם בריבית.

אולם בשיטת רבנן מצאנו דנחלקו אמוראי להלן [קכ"ד:], דר"י אמר שמואל אמר דבמלוה ליכא פ"ש ומוקמינן לרבנן, ומבואר שם שיש בזה חידוש דמיקרי ראוי דבאמת היה מקום לחשוב דשטר כמאן דגביה דמי, ועיי"ש שהביאו בסוגי' דלדעת אמימר מודי רבנן וסברי דגובה פ"ש עכ"פ במלוה ולא בריבית, וכן הביאו שם מה'שלחו מתם' דג"כ נקטו כן בשיטת רבנן והטעם משום דכמאן דגביה דמי, ועיין הערה [[77]](#footnote-78).

# סימן יבבדין מוחכרת - אי קאי אוולודת או אדמי שכירותוביאור השו"ט בסוגי' בשיטת הרשב"םובדין אינו ברשותו בגוף הפרה.

[**פרק א קושיות והערות בשיטת הרשב"ם ובראשונים בביאור ברייתא דמוחכרת ובשו"ט בפשט הסוגי'.**](#__RefHeading___Toc418014802) **<>** [צריכים לדון בארבע דינים, א] מה הדין בגוף הפרה, ב] מה הדין בדמי שכירות, ג] מה דינו של הוולדות, ד] מה דינו של הפיטום, וצריכים לדון במה קאי התנא.](#__RefHeading___Toc418014803) <> [פלוגתת הריטב"א והרשב"ם אי קאי על וולדות או דמי שכירות - ומתמה טובא בשיטת הרשב"ם דסותר משנתו.](#__RefHeading___Toc418014804) <> [מתמה בדברי הרשב"ם [ריש קכד].](#__RefHeading___Toc418014805) <> [תמיהא ברבינו גרשום, והערה מהקצוה"ח בשו"ט בסוגי' לדעת התוס'.](#__RefHeading___Toc418014806) <> [סתירה ברמב"ם.](#__RefHeading___Toc418014807) <>

[**פרק ב ישוב הקושיות בשיטת הרשב"ם ורבינו גרשום, וביאור פלוגתת הרמ"א והגר"א בדין אינו ברשותו.**](#__RefHeading___Toc418014808) **<>** [מביא מקורות מהתוס' ומהגר"א שיש דין אינו ברשותו בגוף הפרה, וזה דין למסקנה שמתחדש בברייתא.](#__RefHeading___Toc418014809) <> [מוכיח כן נמי בשיטת הרמב"ם בספינה בים.](#__RefHeading___Toc418014810) <> [מיישב את קושי' הקצוה"ח - שיש ב' חידושים, חד בגופו וחד בשבח.](#__RefHeading___Toc418014811) <> [מחדש שיש מהפכה בסוגי' אי קאי בגוף הפרה או לא - וישוב בשיטת הרשב"ם למה השמיט את החידוש של אינו ברשותו, ולמה לא קשה מהצריכותא בגמרא, ולמה פירש בברייתא מצד וולדות.](#__RefHeading___Toc418014812) <> [מיושב שיטת הרמ"א מקושי' הגר"א, ומקור לכל זה מרבינו גרשום.](#__RefHeading___Toc418014813) <>

[**פרק ג הנידון של אינו ברשותו בגופו מיתלי תלי בעיקר גדרי מוחזק אי תלי בשליטה או דתלוי בבעלות.**](#__RefHeading___Toc418014814) **<>** [הערה בעיקר החסרון של שלו שהוא אינו ברשותו דחשיב ראוי, ומדמה לדין מוחזק של מחוסרי אמנה, ומביא שיש סברות הפוכות בין הרשב"ם לתוס' בעיקר גדרי "מצוי".](#__RefHeading___Toc418014815) <> [יתכן דפליגי הרשב"ם והתוס' לשיטתייהו אי העיקר שליטה לקולא וחומרא - או שהעיקר הוא בעלות.](#__RefHeading___Toc418014816) <> [ביאור הסברא בחזרת הגמרא בדין אינו ברשותו, ומה זה תלוי בדין מחסרי מזוני, ומבאר דהכל תלוי בסברות שליטה ובסברת בעלות, דאי "מצוי" תלוי בשליטה, א"כ איכא חסרון של אינו ברשותו וליכא דין מחסרי מזוני, ואי נתחדש דין מחסרי מזוני שוב ליכא דין אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc418014817) <> [הערה בשיטת הרמב"ם בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc418014818) <>

[**פרק ד בשיטת רבינו יונה שיש דין אינו ברשותו ביחס לוולדות**](#__RefHeading___Toc418014819) **<>** [מתמה בדברי רבינו יונה שיש חידוש של אינו ברשותו ביחס לוולדות.](#__RefHeading___Toc418014820) <> [ביאור דבריו.](#__RefHeading___Toc418014821)

# פרק אקושיות והערות בשיטת הרשב"ם ובראשוניםבביאור ברייתא דמוחכרת ובשו"ט בפשט הסוגי'.

## צריכים לדון בארבע דינים, א] מה הדין בגוף הפרה, ב] מה הדין בדמי שכירות, ג] מה דינו של הוולדות, ד] מה דינו של הפיטום, וצריכים לדון במה קאי התנא.

גרסינן בגמרא - "הניח להן אביהן פרה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים, או שהיתה רועה באפר וילדה, בכור נוטל בה פי שנים, השתא מוחכרת ומושכרת דלאו ברשותא דמרה דידהו קיימא אמרת שקיל, רועה באפר מיבעיא, הא קא משמע לן, דמוחכרת ומושכרת דומיא דרועה באפר, מה רועה באפר שבחא דממילא קא אתי ולא קא חסרי בה מזונא, אף מוחכרת ומושכרת שבחא דממילא קא אתי דלא חסרי בה מזוני".

ונקדים:

בעיקר דין 'מוחכרת ומושכרת' צריכים לדון בארבע ענינים נפרדים שלא תלויים זב"ז - וכדלהלן:

א] מה הדין בגוף הפרה.

ב] מה הדין בדמי שכירות.

ג] מה דינו של הוולדות - ועיין עוד בזה להלן [סימן כה] חידושים גדולים בזה בשיטת הרמב"ם.

ד] מה דינו של הפיטום - ועיין עוד בזה להלן [סימן כו].

עוד צריכים לעיין דבאיזה דין איירי הברייתא עצמו, בוולדות או בדמי שכירות, ויש נפ"מ בפשט דברי התנא עצמו, דאי קאי בוולדות, אז כוונת התנא "הניח להן אביהן פרה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר" שיש ב' אופנים של מצבו של הפרה בשעת הירושה, וכעת ממשיכה הברייתא לפרש מהו השבח של שניהם, ועל זה נאמר "וילדה - בכור נוטל בה פי שנים".

אולם אי קאי בדמי שכירות - אז לשון "וילדה" קאי דווקא על רועה באפר, ולשון התנא "בכור נוטל פי שנים" לא קאי על 'וילדה' אלא על שניהם, על השבח דממילא של 'דמי שכירות' ועל השבח דממילא של 'וולדות'.

הנפ"מ בפשט הוא האם התנא אמר כאן שני אופנים שונים של מצבו של 'גוף הפרה' בשעת הירושה בלי שייכות לשבח עצמו, או דאדרבה - דבאמת אין בדברי התנא התייחסות למצבו של גוף הפרה כלל, אלא שהתנא אמר כאן שני אופנים שונים של שבח.

ויש להכריע שהתנא קאי על וולדות ולא על כל הג' דברים אחרים - דהנה כפשוטו דמי שכירות שייכא לדין מלוה, וכמו שמבואר בריטב"א וכתב הריטב"א דלכן זה לא שייך לברייתא של שבח שא"כ הו"ל לתנא של הברייתא להביא דין מלוה עצמו, והוסיף עוד דפיטום שייכא לדברי ר"פ להלן דבא לחדש דבדיקלא דאלים מודי רבנן וממילא דגם זה לא שייך לברייתא שהתנא מחדש לנו חידוש ברבי ומה זה שייך לרבנן, וגוף הפרה עצמו אינו שבח בכלל, וע"כ דהתנא קאי בוולדות - וכמשמעות הפשוטה בברייתא - כן מבואר בריטב"א.

## פלוגתת הריטב"א והרשב"ם אי קאי על וולדות או דמי שכירות - ומתמה טובא בשיטת הרשב"ם דסותר משנתו.

והריטב"א הוכיח עוד שמוכרח בגמרא שלמדו שהברייתא לא קאי בדמי שכירות ורק קאי לענין וולדות, שהמקשן בסוגי' הקשה דאי תנא מוחכרת ומושכרת למה לי להביא גם דין רועה באפר, ומקושי' זו משמע דכמו דרועה באפר קאי בוולדות ה"ה דמוחכרת ומושכרת קאי כן, ודיוק זה דייק נמי ברבינו יונה ונקט נמי דלענין וולדות קאי - והריטב"א הוסיף שהמקשן ידע ללמוד כן בברייתא מחמת כל הסברות שהוזכרו לעיל.

אולם עיין רשב"ם שכתב בהמשך להלן [קכ"ד.] "סד"א כל מוחכרת ומושכרת לא שבחא דממילא הוא אלא ע"י בני אדם שחורשין בה ועובדין בה ולא לישקול בה בכור פי שנים קמ"ל וכו'", עכ"פ מבואר הכא דלא קאי בוולדות דאין זה ענין "לבני אדם שחורשין בה ועובדין בה", וע"כ שהרשב"ם מפרש שהתנא איירי בדמי השכירות - וזה שייכא "לבני אדם שחורשין בה ועובדין בה" שעל זה הם משלמים את דמי השכירות - ובעיקר פלוגתא זו אי דמי שכירות הוי שבח או מלוה - יבואר בזה להלן [סימן טו].

וקשה על הרשב"ם, דכבר הוכיח הריטב"א דמושכרת דומי' לרועה באפר, וע"כ דתרווייהו קאי בוולדות, וצ"ע.

עוד יש לעיין, דהריטב"א הביא דגם הרשב"ם למד כוותיה דקאי בוולדות, וצ"ע דהא ברשב"ם הכא מבואר איפכא.

אולם באמת מדברי הרשב"ם על הברייתא [ד"ה וילדה בכור נוטל] שכתב שנוטל פי שנים "בהאי ולד", ולא כתב "בהאי שבח", דאף דלשון זה של הברייתא דנוטל פי שנים קאי גם על מוחכרת וגם על רועה באפר, ויותר הוי ליה למימר "בהאי שבח", ואף שהדבור המתחיל כולל לשון 'וילדה', אכן היא גופא קשה דהתנא לא קאי על וילדה גרידא אלא על שניהם, ולמה שינה הרשב"ם מכוונת התנא, דלדברי הרשב"ם עצמו בהמשך הסוגי' ע"כ דכוונת התנא הוא על שניהם.

וע"כ דמבואר בדבריו דנקט דבאמת פשטי' דברייתא קאי בוולדות גם לגבי מוחכרת, וכדנקט הריטב"א בשיטת הרשב"ם, וצ"ע שהרשב"ם סותר משנתו בפשט דברי התנא בברייתא.

## מתמה בדברי הרשב"ם [ריש קכד].

עוד יש לעיין בדברי הרשב"ם [ריש קכד] שהקשה קושי' למסקנה אחרי הצריכותא בגמרא - "וז"ל - ואם תאמר ליתני רועה באפר ואנא ידענא דהוא הדין למוחכרת ומושכרת היכא דלא מחסרי מזוני ול"ל למיתני מוחכרת ומושכרת כלל דאיצטריך תו רועה באפר ללמד עליהם דבדלא חסרי מזונות מיירי".

ותירץ "איצטריך - סד"א כל מוחכרת ומושכרת לא שבחא דממילא הוא אלא ע"י בני אדם שחורשין בה ועובדין בה ולא לישקול בה בכור פי שנים - קמ"ל דכיון דהיתומין עצמן אין חורשין בהן ואין טורחין בהן אלא אחרים - שבחא דממילא חשבינן לה היכא דאין מעלין לה מזונות".

ויש לתמוה בעיקר תמיהת הרשב"ם ובמה שתירץ שבא להשמיע חידוש בענין דמי שכירות, ועיקר דבריו תמוהין, דלמה לא פירש כפשוטו דמוחכרת ומושכרת הוי חידוש כיון שזה אינו ברשותו וכמבואר בגמרא, וכבר פירשו כן הראשונים, עיין ברבינו יונה בתירוץ שני, וכבר תמהו בזה המהרש"א והמהרש"ל על הרשב"ם, וצ"ע.

ועיין מהרש"ל דכתב דהגמרא חזרה בה, והיינו דרק הקשו שאם תאמר שיש חידוש של אינו ברשותו בשוכר אז נמצא שרועה באפר מיותר, אבל לפי האמת באמת אינו חסרון של אינו ברשותו, ולכן למד הרשב"ם דע"כ שהיה חידוש אחר, ודבריו צ"ב דסו"ס מנלן זאת, ולמה הוא באמת לא מפרש את הברייתא כמו שלמדו הראשונים לפי האמת.

## סיכום הקושיות על הרשב"ם.

הרי לנו שברשב"ם בסוף הסוגי' איכא ב' מהפכות, א] הרשב"ם שם לומד דקאי על דמי שכירות, ב] הרשב"ם מתעלם מהצריכותא בגמרא לגבי מושכרת.

## תמיהא ברבינו גרשום, והערה מהקצוה"ח בשו"ט בסוגי' לדעת התוס'.

עוד יש לתמוה בדברי רבינו גרשום, דלמד דלמסקנת הגמרא שיש דין "מחסרי מזוני" דהדרא בה הגמ' וסוברת כעת דאף אי נימא שיש חסרון מצד אינו ברשותו, לא אכפת לן בזה כיון שנתחדש תנאה דמחסרי מזוני, ודבריו צ"ב טובא דמה שייכי הנך תרי דינים אהדדי.

עכ"פ מדברי רבינו גרשום היה נראה דיש מקור מסברא או מהסוגי' לחזור בו מעיקר סברא דבעינן אינו ברשותו, והיה נראה דכן הוא שיטת הרשב"ם ג"כ.

עוד צ"ע על התוס' [סוד"ה היתה / ריש קכג:] שכתבו דהא דנאמר דין מושכרת באב שהשכיר ולא ביורשים שהשכירו, דבא בזה לחדש דלא חשבינן לפרה [שמושכרת] כדין 'ראוי' אף שהפרה אינו ברשותו לפוטרו מפי שנים, ופשוט שהמקור שלו הוא מהסוגי' דעבדי בזה צריכותא.

עכ"פ למדנו חידוש מהתוס' דסוגיין איירי בגוף הפרה, וזה החידוש [ולהלן נוכיח מהגר"א ועוד שלמדו כן, אף דמרבינו יונה מבואר דלמד שהחידוש באינו ברשותו הוא בוולד, ושיטתו יבואר להלן].

אולם הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ב'] הקשה על חידוש זה שהרי הבאנו דבסוגי' פרכינן דל"ל רועה באפר הא מוחכרת ומושכרת נוטל פי שנים רועה באפר מיבעיא, אלא דקמ"ל דלא מחסרי מזונות במוחכרת כמו ברועה באפר, ותמה הקצוה"ח, דאי לענין גוף הפרה עסקינן א"כ מה שייך בזה מחסרי מזונות, הא כל החידוש במחסרי מזונות הוא לענין השבח אי הוי שבח דממילא או שבח ע"י יתומים [במחסרי מזונות], ומה זה שייך בגוף הפרה שבזה הנידון הוא האם הפרה 'ראוי' כיון שזה אינו ברשותו ואין בגוף הפרה דיון של מחסרי מזונות, ושיטת התוס' צ"ע.

איברא דאף שדברי הקצוה"ח מוכרחים שעניינו של מחסרי מזוני לא שייכא בגוף הפרה רק בשבח, אכן סו"ס מפורש בגמרא קס"ד זו דאיכא חידוש מצד אינו ברשותו, וכמו שכתבו התוס', ויהיה מוכרח מזה שע"כ שהמקשן והתרצן חולקים, דמהמקשן מבואר דע"כ דקאי בגוף הפרה ומהתרצן מבואר שסובר דע"כ דקאי בשבח, וצ"ע - ועיין בהערה [[78]](#footnote-79) במה שיש להוסיף בזה.

אולם להלן [פרק ב] יבואר דאף דנראה מהקצוה"ח שהבין שיש כאן סתירה - אכן לפי האמת יש לומר בפשיטות דליכא סתירה - שמושכרת באה ללמד חידוש בפי שנים שבגופו ורועה באפר בא ללמד חידוש בפי ששנים של הוולדות - אלא דסו"ס עיקר דרכו של הקצוה"ח שנחלקו המקשן והתרצן מבואר בכמה ראשונים וכדיבואר.

## סתירה ברמב"ם.

עוד יש לתמוה בשיטת הרמב"ם דמצד אחד הוא פוסק כרבנן דרבי מדפסק בהדי' [נחלות פ"ג ה"ד] "שאין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששיבחו נכסים", והיינו כרבנן, ומאידך פוסק להלכה דינא דמוחכרת ומושכרת לעיל מיניה [הלכה ב'] דנוטל פי שנים בה ובוולדה, וכבר השיגו הראב"ד, ושיטתו יבואר להלן.

# פרק בישוב הקושיות בשיטת הרשב"ם ורבינו גרשום,וביאור פלוגתת הרמ"א והגר"א בדין אינו ברשותו.

## מביא מקורות מהתוס' ומהגר"א שיש דין אינו ברשותו בגוף הפרה, וזה דין למסקנה שמתחדש בברייתא.

ובישוב הכל נקדים בהקדמה אחת:

הברייתא מיירי בשבח דהיינו וולדות או דמי שכירות - וכנתבאר, אלא דמבואר בסוגי' הכא דגם כלפי גוף הפרה יש חידוש בדין פי שנים, שהרי יש דיוק בגמרא דרועה באפר 'מוחזק' טפי מחכורה ושכורה - כיון דחכורה ושכורה לאו ברשותו נינהו, ואעפי"כ מיקרי מוחזק, וזה החידוש של מוחכרת ומושכרת, וכן למדו התוס' [סוד"ה היתה] שזה חידוש בגוף הפרה, וכדהבאנו לעיל [פרק א].

וזה מבואר נמי בדברי הגר"א דחידוש זה קאי גם למסקנה, דהנה הרמ"א [סוף סימן רע"ח] פוסק שבירושה גזולה איכא פי שנים, ועיין בביאור הגר"א [שם ס"ק כ'] שתמה דלמה מודה הרמ"א דמלוה מיקרי אינו ברשותו אף דסובר דגזילה מיקרי ברשותו דמאי שנא.

ותירץ וז"ל, "דדוקא מלוה משום דלהוצאה ניתנה אבל גזילה בכה"ג שחוזרת בעיניה וברשותא דמרה קאי", אלא דתמה על הרמ"א עוד, "וצ"ע דהא קיי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה כו", והיינו דאיכא דין אינו ברשותו בהקדש וגזילה חשיב אינו ברשותו, וא"כ ה"ה הכא, והוסיף הגר"א לתמוה עוד, וז"ל, "ועוד דא"כ מאי קמ"ל קכ"ג ב' הניח להן כו' ובגמ' שם לא מתמה אלא אסיפא השתא כו' משמע אבל רישא איצטריך לגופא", הרי דהגר"א הוכיח דמגוף הגמרא מוכרח דאיכא מקור שיש דין אינו ברשותו, וצ"ע שיטת הרמ"א בזה.

ואשר מוכרח מזה שהגר"א למד שיש חידוש בגוף הפרה עצמה - והיינו דקמ"ל התנא דדווקא מושכרת מיקרי ברשותו ובא לבזה לאפוקי גזולה, והיינו שהרמ"א לא מיירי שם לענין וולדות או שבח אלא על גופו - ועל זה תמה הגר"א שיש חידוש מצד אינו ברשותו והגר"א יליף כן מסוגיין, והיינו כהתוס' הנ"ל - שיש חידוש מצד האינו ברשותו בגוף הפרה.

## מוכיח כן נמי בשיטת הרמב"ם בספינה בים.

כעין זה מצאנו עוד ברמב"ם [ריש פ"ג] שחידש שספינה בים חשיב ראוי, ודנו המפרשים במקור מהסוגי' בערכין שהביא הראב"ד, ועיין באהא"ז [שם] מה שביאר בזה דבאמת אין זה המקור של הרמב"ם, אלא דלמד כן מברייתא דידן דמדאמרו שם מוחכרת ורועה באפר משמע דדווקא בכה"ג מיקרי עדיין ברשותו, ומשמע דאיכא גווני דחשיבי יותר אינו ברשותו, ומהכא למד דין ספינה, וגם הכא מיירי בגוף הירושה ולא בשבח, וכנ"ל.

ובעיקר החסרון של ספינה בים - מצאנו במהרי"ל החדשות [קסט] ובמבי"ט [ח"א רפד ורפה] ובמהרשד"ם [חו"מ סימן שא] - שביארו - שכיון שהספינה היא במצב של עתיד לנזק - הלכך מיקרי אינו ברשותו ושפיר חשיב כראוי.

ועיקר הדין של אינו ברשותו בספינה יבואר להלן [סימן יג] בביאור שיטת הרמב"ם בגדר הדין ראוי ואינו ברשותו.

ולהלן [סימן כ] הבאנו כמה דינים של אינו ברשותו בגוף הירושה, והיינו דאף דכל ענינו של ראוי תמיד מיירי בדבר שלא היה ברשות האב כלל כירושה שבא לאחר מכן או שבח, אכן הכא מיירי בממונא של האב ממש, אלא דאינו בשליטתו, ודומה לדין אינו ברשותו לגבי הקדש ולגבי בית האיש בדין כפל במרובה בסוגי' דצנועין, והקצוה"ח מדמה אותם - וכדיבואר.

## מיישב את קושי' הקצוה"ח - שיש ב' חידושים, חד בגופו וחד בשבח.

אולם אף דכן מבואר בדברי התוס' ובדברי הגר"א ובאחרונים בשיטת הרמב"ם, אכן אכתי תמוה עליהם קושי' הקצוה"ח שהקשה על התוס' דמהגמרא מבואר שיש חידוש מצד מחסרי מזוני, וזה קאי בשבח ולא קאי בגוף, אלא דתמהנו עליו דסו"ס מבואר בגמרא כהתוס' שיש חידוש בגוף מצד אינו ברשותו - ונמצא שלדרכו של הקצוה"ח המקשן והתרצן חולקים, דמהמקשן מבואר דע"כ דקאי בגוף הפרה והתרצן סובר דע"כ דקאי בשבח, וצ"ע.

ובשיטת הראשונים ע"כ צ"ל דתרתי נאמרו בברייתא, גוף ושבח, והיינו דלעולם "וילדה" קאי בתרווייהו וזה שבח, אלא שאגב עיקר החידוש של הברייתא בשבח למדנו חידוש נוסף - והוא - שהמקרה המסויים של 'אינו ברשותו' במושכרת בא ללמד חידוש גם בגופו לומר דאיכא חיסרון של אינו ברשותו, ונפ"מ דאין פי שנים בגזילה דרק בשכירות נתחדש דמיקרי ברשותו, ולמדנו תרתי.

והקשו - דא"כ רועה באפר מיותר דידעינן הכל ממושכרת, גם אינו ברשותו בגופו וגם וולדות לגבי שבח, ותירצו דרועה באפר חידש חידוש לגבי שבח דבעינן לא מחסרי מזונות וכטענת הקצוה"ח דמזוני קאי לגבי שבח, ודו"ק.

הרי שיש כאן שני מקרים וכל מקרה חידש חידוש אחר - שהמקרה של רועה באפר חידש חידוש בדין השבח, והמקרה של מוחכרת חידש חידוש בגוף, ופשוט, וכן צ"ל לפי כל הראשונים שלמדו שהחידוש של מוחכרת למסקנה הוא מצד אינו ברשותו, והיינו כהתוס'.

## מחדש שיש מהפכה בסוגי' אי קאי בגוף הפרה או לא - וישוב בשיטת הרשב"ם למה השמיט את החידוש של אינו ברשותו, ולמה לא קשה מהצריכותא בגמרא.

אולם מהקצוה"ח למדנו דכפשוטו היתה חזרה בגמרא בענין זה, והיינו דאחרי דנתחדש שרועה באפר קאי לענין השבח א"כ ה"ה דמוחכרת קאי לענין השבח, וכבר ליכא חידוש של אינו ברשותו - ועיין בהערה [[79]](#footnote-80).

ונראה דזו נמי שיטת הרשב"ם - ולכן הרשב"ם ביאר שיש חידוש אחר בדין מושכרת לגבי השבח של דמי שכירות, ולא ניחא ליה בהצעת המהרש"א ומהרש"ל שרצו לפרש מצד אינו ברשותו כמו בקס"ד, דס"ל דלמסקנה זה כבר אינו חידוש, ונראה עוד שיש לומר שזו נמי שיטת הרמ"א בגזילה, וכבר לא קשה עליו קושי' הגר"א - דלמסקנה כבר ליכא דין אינו ברשותו כלל.

והן הן דברי רבינו גרשום, שאחרי שמתחדש תנאה דמחסרי מזוני לגבי השבח, שוב יש חזרה בגמרא לגבי הגוף, ונמצא דלפי המסקנה כבר אין דין של אינו ברשותו בגוף.

והביאור בשו"ט בסוגי' הוא כך:

בקס"ד למדו הרשב"ם ורבינו גרשום ורמ"א כמו התוס' והגר"א שנאמרו שני חידושים בברייתא, חד בגוף וחד בשבח, אלא דאחרי הקושי' דע"כ דמושכרת כולל גם רועה באפר - ורועה באפר מיותר, א"כ ע"כ דחזרה בה הגמרא וחידשה שהחידוש ב'רועה באפר' הוא בשבח מצד ה'לא מחסרי מזוני', ומזה למדנו גם דמושכרת ע"כ איכא חידוש מצד השבח, וע"ע בזה בהערה [[80]](#footnote-81).

ונמצא דכעת כבר אין שום מקור לכל המושג החדש של אינו ברשותו בגוף דמיקרי ראוי, והברייתא קאי רק כלפי השבח, או של הוולדות או של דמי שכירות.

## מיישב למה לפי הרשב"ם למסקנה קאי בדמי שכירות ואין כאן סתירה לדברי הרשב"ם בקס"ד בסוגי'.

ובזה מיושב למה בתחילת הברייתא פירש הרשב"ם שהברייתא קאי בוולדות על שניהם, דאז כל החידוש של 'מוחכרת' היה בגוף כלפי הדין 'אינו ברשותו', ומצד השבח לא היתה סיבה לפרש דקאי על שבח אחר מהך דרועה באפר, שיש ב' אופנים של שבח וולדות והנפ"מ ביניהם בגוף, ובקס"ד למדו שכל החילוק ביניהם הוא רק כלפי הגוף, אכן במסקנה דחו דלא מיירי כלפי הגוף, וכנתבאר, ושוב ע"כ צריכים ללמוד שיש נפ"מ בשבח, הלכך העמיד הרשב"ם למסקנה בדמי שכירות, וא"ש.

ומיושבת הסתירה ברשב"ם דמתחילה פירש דבשניהם קאי בוולדות ובסוף פירש דמושכרת קאי בדמי שכירות - והיינו טעמא דלמסקנה ליכא חידושים בגופו אלא בשבח - והחידוש היחיד בשבח במשוכרת הוא אי נימא דאירי בדמי שכירות וכמבואר ברשב"ם - וא"ש.

ובזה מיושב נמי טענת הריטב"א [ד"ה או שהיתה רועה] שהוכיח דאין ללמוד מצד דמי שכירות וע"כ מצד וולדות דאל"כ מה הקשו בגמ' על הדין של רועה באפר דידעינן כבר ממוחכרת, הא תרתי נינהו דאיירי בתרי גווני שבח, וזו קושי' גדולה על הרשב"ם.

והתשובה, דאה"נ דהך מקשן באמת למד דתרווייהו קאי בוולדות, והתרצן חידש דברועה באפר יש חידוש בשבח, ורק אז נתחדש דקאי בדמי שכירות.

## מיושב שיטת הרמ"א מקושי' הגר"א, ומקור לכל זה מרבינו גרשום.

ומעתה מיושב נמי קושי' הגר"א על הרמ"א בגזילה מסוגי' זו, שהקשה שכאן רואים שיש הלכה של אינו ברשותו מדקס"ד דפרה מושכרת מיקרי אינו ברשותו ורק נתחדש במושכרת דחשיב ברשותו ולא נתחדש כן בגזילה, אלא דלדברינו ברשב"ם הגמרא הדרא בה מכל הנידון של אינו ברשותו כשנתחדש החידוש של מחסרי מזוני.

והמקור לכל זה הוא מדברי רבינו גרשום שכתב בהדי' דלפי המסקנה שהברייתא חידשה דין מחסרי מזוני שוב לא אכפת לן מאינו ברשותו, וזו ממש שיטת הרמ"א, וזו נמי שיטת הרשב"ם.

# פרק גהנידון של אינו ברשותו בגופומיתלי תלי בעיקר גדרי מוחזקאי תלי בשליטה או דתלוי בבעלות.

## הערה בעיקר החסרון של שלו שהוא אינו ברשותו דחשיב ראוי, ומדמה לדין מוחזק של מחוסרי אמנה, ומביא שיש סברות הפוכות בין הרשב"ם לתוס' בעיקר גדרי "מצוי".

אולם אכתי לא נתבאר עיקר סברת הגמרא בחזרה זו, דאי מתחילה נקטו שיש חסרון של אינו ברשותו בגוף הפרה, א"כ למה השתנה דין זה למסקנה - ועוד דכנראה שהשינוי בסוגי' התחדש בדין מחסרי מזוני - וקשה דמה חידוש זה שייך לדין אינו ברשותו.

ובביאור דין זה נקדים בגדר עיקר החסרון שבח וראוי, ובגדר הדין מצוי.

הנה, יש כאן הערה גדולה בעיקר גדרי ראוי ומוחזק, דלכאו' הגדרים של ראוי ומוחזק תלויים בבעלות ובדין 'שלו', דירושה שבאה לאחר מכן לא היתה בה בעלות של האב, וכן השבח לא היה בבעלותו של האב - לא וולדות לא שכירות ולא בתים וכרמים, וכל הדיון הוא מתי דנים את השבח כחלק של הגוף לומר שהיה בבעלותו של האב, ומבואר שכל הדיון הוא האם זה בבעלותו של האב או לא.

אולם כאן נתחדש דבר חדש - דבכל הנך גווני של ספינה [רמב"ם] וגזילה [רמ"א] ופרה שכורה [תוס'] נתחדש עוד - דבעינן גם 'ברשותו' ובשליטתו של האב, וזו כבר 'הגדרה חדשה' בראוי.

ויש להעיר, דמצאנו מחלוקת לאידך גיסא דתיסגי שליטה בלי בעלות, והוא, דלעיל במכירי כהונה [סימן ז פרק ב] מבואר בתוס' דמחוסרי אמנה מיקרי מוחזק, ולפי דרכו של הקצוה"ח מהני אף שזה רק זכות תביעה לתבוע את מתנות כהונה אף בלי שיש בזה בעלות, ומכאן למד דגם שבועה על חפץ מסויים מיקרי מוחזק, ועדיף ממלוה שאינו על חפץ מסויים ולכן מיקרי ראוי.

אולם דייקנו שהרשב"ם למד דלמסקנה מכירי כהונה הוא 'זיכוי גמור', והיינו דלפי הקס"ד בסוגי' שזה ראוי אז מיירי בזכות שאינו זיכוי גמור, ומדין מחוסרי אמנה, אבל במסקנה שזה מוחזק בעינן זיכוי גמור.

הרי דלפי התוס' גם בלי בעלות ממש אלא שיש זכות לקבל בעלות מיקרי מוחזק, אבל לפי הרשב"ם אף דקס"ד לומר כן אבל למסקנה בעינן בעלות ממש.

ולפי"ז איכא סברות הפוכות בין התוס' לרשב"ם, דבמכירי כהונה ס"ל לרשב"ם דבעינן בעלות גמורה ולא סגי לן בתביעה על חפץ מסויים, והתוס' מיקל והרשב"ם מחמיר, אכן בסוגיין הרשב"ם מיקל וסובר דלמסקנה ליכא דין אינו ברשותו בגופו - וע"ד רבינו גרשום וסגי בבעלות, והתוס' מחמיר וסובר שיש דין נוסף של אינו ברשותו למסקנה, וכמבואר ברמב"ם ובדברי הגר"א ודעימיה.

## יתכן דפליגי הרשב"ם והתוס' לשיטתייהו אי העיקר שליטה לקולא וחומרא - או שהעיקר הוא בעלות.

ובישוב הסברות נראה דאדרבה - שבאמת יש כאן מחלוקת א' - ולשיטתייהו אזלי, דנראה שהיסוד בתוס' במכירי כהונה ומחוסרי אמנה דמהני זכות לקבל בעלות הוא משום שסוברים שכל עניינו של "מצוי" אינו ענין של 'בעלות' אלא שהגדר בזה הוא - שכל דבר שיש לו עליו שליטה מיקרי מצוי אצלו, וזה העיקר, הלכך ממון שיש לו זכויות של מחוסרי אמנה סגי להיות מוחזק, אבל הרשב"ם למד דלא סגי בשליטה אלא דבעינן בעלות ממש, ולכן למסקנה לא סגי לן בזכויות של מחוסרי אמנה, ודו"ק.

ויתכן א"כ שהמחלוקת הוא לשיטתייהו, והוא, שהרשב"ם למד שאין מושג של 'ברשותו' ושליטה, דכמו דלא מהני שליטה כמו כן לא אכפת לן מה שאין שליטה, דלשיטתו הכל תלוי בבעלות וכמבואר לעיל במכירי כהונה, ואף דבקס"ד למד שהכל תלוי בשליטה ובעי ברשותו אבל למסקנה חזרה בה הגמרא בחידוש זה, והיינו שהמסקנה כאן היא כהמסקנה במכירי כהונה.

אבל התוס' למדו איפכא, שיש חידוש של ברשותו גם למסקנה, ולכן אוקמינן ליה באביהם שהשכיר ולא שהיתומים השכירו, ולשיטתייהו סברי שהכל תלוי בשליטה הלכך מהני מחוסרי אמנה בתורת מוחזק, והיינו דאחרי שהקילו במחוסרי אמנה דמהני שליטה להיות מצוי, כמו כן כשאין שליטה איכא עיכוב על הדין 'מצוי'.

## ביאור הסברא בחזרת הגמרא בדין אינו ברשותו, ומה זה תלוי בדין מחסרי מזוני, ומבאר דהכל תלוי בסברות שליטה ובסברת בעלות, דאי "מצוי" תלוי בשליטה, א"כ איכא חסרון של אינו ברשותו וליכא דין מחסרי מזוני, ואי נתחדש דין מחסרי מזוני שוב ליכא דין אינו ברשותו.

ומעתה יתפרשו היטב סברת רבינו גרשום למה אחרי שהגמרא הכניסה את עניינו של מחסרי מזוני דדווקא אז חזרו בהם מהדין אינו ברשותו.

ונראה דבריש דברינו הבאנו את קושי' רבינו יונה שיש לעיין בעיקר החידוש של מחסרי מזוני, דהנה מפורש בסיפא ששיבחו יתומים היינו בבנו בתים, לעומת הרישא שזה שבח דממילא, ולכאו' לאו דווקא טרחת היתומים מיקרי שיבחו יתומים, אלא ה"ה כל השקעה אחרת כולל מחסרי מזוני, וא"כ למה הוצרכו בברייתא לחדש אוקימתא נוספת ברישא למעט דין זה, וע"כ שיש בזה חידוש נפרד דגם זה נקרא שבח יתומים.

ותירץ רבינו יונה דאחרי שמחסרי מזוני שוב איכא וולדות ממילא מכח גוף הבהמה, רק דלולי המזונות לא היה בהמה וממילא דגם לא היה וולדות, משא"כ בבתים - גם אחרי שיש בתים הרי לא נוצרו מכחות שנמצאים בגוף הקרקע אלא שהכל בעשייה דידהו.

נמצא - שיש יותר חידוש במחסרי מזוני, דסו"ס אחרי ההשקעה של היתומים השבח בא ממילא, ודלא כנטעו כרמים ובנו בתים - אלו דברי רבינו יונה.

והיה נראה בדעת הרשב"ם ורבינו גרשום, שהם למדו כך:

דלעולם י"ל דעיקר הדין "מצוי" היינו 'שליטה' ולאו דווקא שליטה ממש אלא 'שייכות', וסברי דלשבח דממילא איכא 'שייכות' לאב כיון דממילא היה בא לרשותו של האב, ועד כמה שהשבח נמצא ב'בכח' בתוך נכסי האב - אז הרי זה גם בשליטתו והשבח שייך לו, משא"כ שבח שהשביחו יתומים - שהיתומים חידשו את השבח הזה - הכא ליכא 'שייכות' לרשותו של האב, והיינו דתמיד אמרינן דבתוך שליטתו של האב על הגוף מונח גם שליטה על השבח דממילא - אבל לא מונח שבח של היתומים בשליטתו של האב על הגוף.

לפי הגדרה זו יש לחדש דמחסרי מזוני לא מפקיע את השייכות של האב - כיון שסו"ס גם אחרי המזונות הגיע השבח ממילא, ונמצא דהכל מישך שייכי לאב, וכל השבח הוא עדיין בשליטתו של האב אף שהיה מחסרי מזוני.

הרי למדנו דאי הכל תלוי בשליטה [לקולא ולחומרא] שוב לא אכפת לן במחסרי מזוני, ומזה שחידשה הגמרא במסקנה שיש דין דמחסרי מזוני, מזה למדנו דע"כ דאין עניינו של 'מצוי' תלוי בשליטה ושייכות, אלא בבעלות גמורה של האב וכלשונו של הרשב"ם לעיל דבעינן 'זיכוי גמור' במכירי כהונה, וממילא דרק ממון שהוא לגמרי בבעלותו של האב מיקרי "מצוי", וזה כולל שבח דממילא ולא כולל שבח דיתומים, ובזה יש עיכוב של מחסרי מזוני, ד'יד אחרים' באמצע מפריע לבעלות המוחלטת של האב בהאי שבח, דמחסרי מזוני נותנת זכויות לאחרים בהאי שבח וכבר אינו לגמרי של האב, וחסר כבר ב"זיכוי גמור".

הרי לנו דא"ש השו"ט בסוגי', דמתחילה למדו שהברייתא קאי רק על וולדות והברייתא קמ"ל חידושים בגוף הפרה דבראוי ומוחזק איכא חסרון של אינו ברשותו, אלא דאז תמוה הדין רועה באפר, הלכך חידשו חידוש של מחסרי מזוני, וכעת משתנה ההגדרה של "מצוי" משליטה לבעלות, ושוב ע"כ ליתא לחידוש של אינו ברשותו, והן הן דברי רבינו גרשום, וא"ש סתירת הרשב"ם מתחילת הסוגי' שלמד מצד וולדות, וגם לא קשה עליו מהצריכותא, וא"ש נמי שיטת הרמ"א.

## הערה בשיטת הרמב"ם בכל הנ"ל.

לפי כל הנ"ל מבואר שלשיטת הרמב"ם שיש דין אינו ברשותו בספינה, ולמדו האחרונים שהמקור הוא מהסוגי' שלנו, מזה מוכרח שהוא למד ע"ד הגר"א והתוס' שלא היתה חזרה בגמרא, אולם להלן [סימן יג] למדנו שהרמב"ם ס"ל כרבינו גרשום ורשב"ם, ודעימיה.

## קושי' גדולה - בגדר שליטה במחוסרי אמנה ובשכירות ובגזלן.

העירני תלמיד אחד שיש כאן קושי' גדולה - הרי מחוסרי אמנה מיקרי ברשותו לתוס' ופרה שלו שהיא שכורה לא מיקרי ברשותו - וקשה דהא ודאי שיש זכויות למי שיש לו פרה שהיא שכורה לאחרים וגזולה ע"י אחרים - שזכותו שישיבם ויחזירם אליו אחרי השכירות ובשעת הגזילה - והנה ברור שהזכויות הללו הם יותר מהזכויות של מי שאינו בעלים - אלא שהבטיחו לו את המתנות בדין מחוסרי אמנה ומכירי כהונה - ועדיין יכול לחזור בו - ובפרט לשיטת הקצוה"ח שנשבע לתת לחבירו מיקרי מוחזק ולמד כן בתוס' - ולעיל [סימן ו] הוכחנו כדרכו בתוס' ודלא כהקוב"ע וקה"י - ומעתה תמוה - דאיך שכירות וגזילה לא מיקרי מוחזק - וצ"ע.

# פרק ד בשיטת רבינו יונה שיש דין אינו ברשותוביחס לוולדות.

## מתמה בדברי רבינו יונה שיש חידוש של אינו ברשותו ביחס לוולדות.

יעויין ברבינו יונה דמבואר בדבריו שלמדנו מהרישא במוחכרת ומושכרת שיש חידוש מצד האינו ברשותו, אלא דמדוייק בתוך דבריו דלו יצוייר והיה חסרון מצד האינו ברשותו שאז החסרון היה בוולדות, והיינו שבגוף הפרה היה לו פי שנים ורק בוולדות לא היה לו פי שנים.

ולכאו' דבריו תמוהין, דגם אי נימא שכל מעלת השבח היא בגלל שהוא מוחזק בגוף וממילא דחשיב נמי מוחזק בשבח, וכנתבאר, וא"כ עד כמה שיש חסרון של אינו ברשותו בגוף ה"ה שיש כבר כזה חסרון בשבח וא"כ שפיר שייכא החיסרון של אינו ברשותו גם בפיטום וולדות, אכן זה תימא דסו"ס עיקר החסרון ע"כ מתייחס לגוף לומר שהמצב של אינו ברשותו מגדיר את הגוף כ'ראוי' ורק דכתוצאה מזה מתייחס נמי המצב הזה לשבח שכלול בגוף, שהרי אין התייחסות ישירה של המצב של אינו ברשותו לשבח, שהשבח לא היה בעולם כלל ואיך יתייחס אליו המצב של אינו ברשותו, וע"כ דאחרי שהשבח כלול בגוף אז מתייחס אליו מצב זה, וא"כ איך נהפוך את הטפל לעשותו כעיקר ולייחס את המצב של אינו ברשותו רק לולדות ולא לגוף, וזו תימא רבתי.

## ביאור דבריו.

והעירני תלמיד אחד דיתכן לומר דאף לפי הקס"ד שיש מצב של אינו ברשותו מצד השכירות אכן י"ל דכל זה דווקא בהסתכלות המצומצמת הנוכחית, שבמצב הנוכחי אין הפרה ברשותו, אלא דיתכן שהמצב הנוכחי לא מגדיר את כל מצבו של הפרה, ויתכן להגדיר את הפרה כברשותו וכמוחזק מצד ההסתכלות היותר רחבה שהפרה עצמה תחזור אליו, אלא דכל זה כלפי הפרה עצמה שהיא בעין, אבל כלפי הוולדות שאינם בעין, וכל הדין מוחזק שלהם הוא דין מחודש, שחל בהם דין מוחזק מצד זה שהם בטלי לגוף [וממילא דהדין מוחזק בגוף מתייחס גם להם], בדידהו י"ל שכל ההסתכלות היא אך ורק בהסתכלות המצומצמת הנוכחית, והרי במצב הנוכחי אין הפרה ברשותו, וממילא דזו כבר הגדרת מצבם של הוולדות, ודו"ק.

# סימן יגבדין אינו ברשותו בראוי ומוחזקובשיטת הרמב"ם בספינה.

[פלוגתת המאירי והי"א במוחכרת ומושכרת לגבי גוף הפרה.](#__RefHeading___Toc418111328) <> [שיטת הרמב"ם בספינה, ודברי המאירי בזה, ומקור מהירושלמי דאגם מיקרי אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc418111329) <> [ג' שיטות בדין פי שנים בממון גזול, ובגדרי אינו ברשותו בגזלן.](#__RefHeading___Toc418111330) <> [מקור חדש מהתוס' רי"ד לגבי מוקדשין, ובישוב הרמב"ם במוקדשין.](#__RefHeading___Toc418111331) <> [סיכום של הנידון כלפי גוף הפרה ובדין אינו ברשותו לגבי זה.](#__RefHeading___Toc418111332) <>

## פלוגתת המאירי והי"א במוחכרת ומושכרת לגבי גוף הפרה.

כבר נתבאר לעיל [סימן יב] ששיטת הרמב"ם ותוס' והגר"א הוא שלמדנו דין אינו ברשותו מסוגי' זו, והכא נרחיב בדברי הראשונים בדין זה.

דהנה - עיין במאירי שבאמצע דבריו הביא 'יש אומרים' שנקטו כן באמת, וכתבו דהפרה עצמה כיון שהיא מושכרת דמיקרי 'אינו ברשותו' ומיקרי 'ראוי' ואינו נוטל בפרה פי שנים, ומדמה למלוה, וברייתא אליבא דרבי ולכן מהני - אבל להלכה קיי"ל כרבנן וליכא פי שנים כיון דעכ"פ לרבנן מיקרי אינו ברשותו.

המאירי דחה שיטה זו - שכיון שזה פקדון שוב מיקרי מוחזק, וכוונתו, דיד שומר כיד בעה"ב אשר מה"ט מיקרי ברשותו, והוסיף, דאף הי"א מודי דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולכן קרקע מושכרת מיקרי ברשותו ומוחזק ולא ראוי, והוכיח כן מגיטין [מ"ח], עיי"ש.

ובביאור שיטת הי"א צריכים להקדים ב' חידושים מהקצוה"ח:

א] יעויין בקצוה"ח [סימן רי"א ס"ק ב'] שהביא מהמהרש"ל ששכירות מיקרי אינו ברשותו לענין הקדש דאין להקדיש חפץ שכור ודלא ככל פקדון, ודומה לגזילה, וכ"כ שם לענין שאילה.

ב] יעויין בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק י"ד] דחפץ גזול של האב אינו ברשותו ומיקרי ראוי וליכא פי שנים, ומבואר דגדרי ראוי הם כגדרי 'אינו ברשותו' לגבי הקדש והקנאות.

ואם ננקוט כהנך ב' חידושים כהדדי יבוארו בפשיטות דברי הי"מ, דכמו דחפץ שכור אינו ברשותו להקדש שוב מיקרי אינו ברשותו לפי שנים, ונמצא דטענת המאירי על הי"א היא היא טענת הקצוה"ח [סימן רי"א ס"ק ב'] על המהרש"ל דחפץ שכור דומה לפקדון.

ובאמת דבסוף דברי הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק י"ד] מחלק בין גזילה לשכורה לגבי ראוי עפ"י מה שחילק בעצמו לעיל [סימן רי"א ס"ק ב'] בין שכירות לגזילה לגבי להקדיש, ומשמע שהבין שהמהרש"ל שחולק שם חולק גם הכא, והיינו כנ"ל.

ועיין להלן [,,,] דביארנו את שיטת הי"א באופן אחר.

ועיין במאירי שחילק בשיטתו בין קרקע למטלטלין לשיטה זו, ובאמת דכן חילק נמי המהרש"ל שם בענין זה לגבי להקדיש, ותמוה דהרי בשלמא לענין גזילה אמרינן דקרקע אינה נגזלת דברשותו קאי אבל הכא הרי איכא קנינים של שכירות ועד כמה דשכירות מטלטלין מיקרי אינו ברשותו ה"ה דבקרקע הדין כן, ודבריו צ"ע.

## שיטת הרמב"ם בספינה, ודברי המאירי בזה, ומקור מהירושלמי דאגם מיקרי אינו ברשותו.

לעיל [סימן יב] הבאנו מהרמב"ם [נחלות ריש פ"ג] שחידש שספינה בים חשיב ראוי, ודנו המפרשים במקור מהסוגי' בערכין שהביא הראב"ד, ועיין באהא"ז מה שביאר בזה דבאמת אין זה המקור של הרמב"ם, אלא דלמד כן מברייתא דידן דמדאמרו שם מוחכרת ורועה באפר משמע דדווקא בכה"ג מיקרי עדיין ברשותו, ומשמע דאיכא גווני דחשיבי יותר אינו ברשותו, ומהכא למד דין ספינה.

ובעיקר החסרון של ספינה בים - מצאנו במהרי"ל החדשות [קסט] ובמבי"ט [ח"א רפד ורפה] ובמהרשד"ם [חו"מ סימן שא] - שביארו - שכיון שהספינה היא במצב של עתיד לנזק - הלכך מיקרי אינו ברשותו ושפיר חשיב כראוי.

ונראה לבאר את דבריו בג' אנפי למה מיקרי אינו ברשותו מחמת הטעמים הללו - וכדלהלן:

בדרך הראשונה נקדים בדברי המאירי [ד"ה השבח ששיבחו - תחילת עמוד 501] דאיכא חידוש ברועה באפר דהוי "מקום רחוק ועדיין לא באו לרשות היתומים", והיינו דסתם לשון "אפר" מקום רחוק הוא [[81]](#footnote-82), עכ"פ מבואר במאירי דנתחדש דזה מיקרי ברשותו ומצוי, ויש לדייק כהאהא"ז דספינה בים חשיב כיותר רחוקה מרועה באפר - וכנראה שזה מחמת החשש שמא ינזק - הלכך כבר מיקרי אינו ברשותו, [אלא שיש להעיר שהמאירי בעצמו בהמשך [ד"ה גדולי המחברים עמוד 503] דחה פירוש זה של הרמב"ם - וכנראה שלמד דגם ספינה מיקרי ברשותו ולא ברור במה פלוגתייהו] - ועיין בהערה [[82]](#footnote-83) שהבאנו שמצאנו בירושלמי סוג אינו ברשותו בדומה לזה לגבי בית האיש דליכא כפל בגניבה מרשה"ר - והגדר בזה שצריכים שליטה חיובית ולא רק שלא יהיה שליטה נגדית כמו בגזילה.

## ג' שיטות בדין פי שנים בממון גזול, ובגדרי אינו ברשותו בגזלן.

בדרך השניה נקדים - הרי הבאנו מהקצוה"ח בדין שכירות דמדמה לדין אינו ברשותו כלפי הקדש, ומדשכירות מיקרי ברשותו לענין הקדש - כמו כן בנד"ד בפי שנים נמי מיקרי "מצוי", הרי דמדמה הקצוה"ח את הגדרים של הנך שני הדינים כהדדי, וכן מבואר נמי בביאור הגר"א, וכדלהלן.

ולפי דברי הגר"א והקצוה"ח יתחדש שלפי מה שדן האמרי משה [סימן ל"ד] בדין אבידה האם מיקרי אינו ברשותו, ותלה בפלוגתת הרז"ה ורמב"ן בגזלן שמוכן להחזיר, והיינו האם הכל תלוי בחסרון שליטה או בקניני גזילה, ונפ"מ באבידה, שיש מקום לומר דגם בבכור פליגי הרמב"ן והרז"ה, וגם בבכור יש דיון של אבידה שלא יהיה בזה פי שנים.

והיה מקום להוסיף ולדון גם בזה לגבי ספינה - אולם זה אינו - דמהכא ליכא מקור לרמב"ם לגבי ספינה - דודאי דמיקרי ברשותו לגבי הקדש שהרי לא מיירי שאבוד ממנו.

אולם בכעין זה אכתי יש להביא מקור נוסף בראשונים לסברא זו של הרמב"ם בספינה, והוא, שיש לדעת דבדין ממון גזול מצאנו ג' שיטות, דעיין בזה בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק י"ד] שמביא ג' שיטות בדין פי שנים בירושה שהיתה גזולה - דמתי מיקרי מצוי ומתי לא מיקרי מצוי, ואלו השיטות.

א] שיטת הרמ"א דגזילה לא מיקרי אינו ברשותו לענין אינו מצוי דאי הוי דבר שבדרך כלל אינו מייאש אכתי מיקרי מצוי, אף דלענין הקנאה כל גזילה לאו בר הקנאה היא דאינו ברשותו, ולכן חלוקין ספרים דסתמן לאו מייאשים משאר מטלטלין דסתמן מייאשים דגזילה שסתמא מתייאשים מיקרי אינו ברשותו מחמת המצב האמיתי של אבוד, ועיין בהערה [[83]](#footnote-84).

ב] מאידך גיסא מצאנו בהגהות אשר"י שגם חפץ שהשכירו האב דמצי שוכר לכפור, והיינו כשאין לו שטר, אף דאכתי בר הקנאה והקדש היא דלענין זה מיקרי ברשותו, אכתי מיקרי אינו מצוי.

ג] שיטת הקצוה"ח עצמו דדיינינן ככל הלכות אינו ברשותו לגבי הקנאה והקדש, והיינו דכל חפץ גזול הוא אינו מצוי וכל שכירות הוא ברשותו ומצוי.

ובביאור הגר"א [ס"ק כ'] מפורש כהקצוה"ח דתמה על ספרים גנובים דמיקרי מוחזק לפי הרמ"א דקיי"ל דממון גזול אינו מקדישו, והיינו ממש כנ"ל.

ויש להעיר דמבואר הכא דנחלקו הגהות אשר"י והקצוה"ח בגדרי "מצוי", האם בעינן דווקא הפקעה מהשליטה וזה ע"י גזילה, וכל שאינו מופקע משליטתו ממילא דבכלל 'מצוי' הוא [קצוה"ח], או איפכא, דבעינן שיהיה לו שליטה חיובית כדי שיחשב כ"מצוי", ומהגהות אשר"י מבואר דכיון דאין לו שליטה חיובית מוחלטת שוב מיקרי אינו ברשותו, ויש לומר דזו נמי כוונת הרמב"ם בספינה.

והיה מקום לומר דגם הי"א במאירי סובר כן לגבי כל מושכרת דמיקרי אינו ברשותו, דבעינן שליטה חיובית וכיון שהוא הקנה את ההשתמשות של הפרה לאחר שוב לא מיקרי תחת שליטתו לגמרי.

## מקור חדש מהתוס' רי"ד לגבי מוקדשין, ובישוב הרמב"ם במוקדשין.

הדרך השלישית ברמב"ם היא שבאמת יש מקור לעיקר דין אינו ברשותו מהברייתא עצמה - ומכאן איכא נמי מקור לסוג אינו ברשותו של ספינה.

דהנה הברייתא הביאה גם דינא דמוקדשין, וכבר העמידו דקאי למ"ד קק"ל ממון בעלים, שזה ממונו אף לקדש בו את האישה הלכך שפיר חשיב מוחזק ולא ראוי, ולכאו' אף דהברייתא קאי לרבי אבל נראה שרבנן מודי להך חידוש.

אולם מצאתי בתוס' רי"ד חידוש דסובר שהברייתא איירי רק לרבי גם בדין זה, ובטעמא דמילתא למה רבנן חולקים - דכיון דקק"ל אסורים בגיזה ועבודה שוב אין לו שימוש בהם ומיקרי ראוי לשיטת חכמים דרבי כי היכי דחולקים בשבח, ונראה דזה כבר חיסרון שדומה לספינה ולכל אינו ברשותו בחפץ, דמיקרי ראוי אף דלא חסר כלום בבעלות בחפץ, וא"ש.

ונראה לחדש שיתכן לומר שזה המקור לרמב"ם, שהרי הרמב"ם השמיט דין זה של מוקדשין, וכבר תמהו עליו דלמד דקדשים קלים ממון בעלים ולמה השמיטו מהדין פי שנים, וע"כ דס"ל כהתוס' רי"ד, וזה לשיטתו שיש חיסרון של שליטה ושימוש גם בחפץ שיש בו בעלות ממש, ומכאן למד גם לספינה.

שוב ראיתי באור שמח [השמטות ומילואים סוף חלק א' בהלכות גניבה] ובמרחשת [ח"א סימן מ' ס"ק ג'] שכתבו שהרמב"ם אזיל לשיטתו דאף דסובר דקק"ל ממון בעלים הוא אבל לשיטתו ליתא במכירה, ולרבנן דרבי בעינן איתא במכירה, וכדיליף בהמשך דומי' דמתנה, [אלא דסברתם תלויה בגדר הגזה"כ הזה].

אולם עיקר דברי התוס' רי"ד דחידוש זה תלוי בפלוגתת רבי ורבנן תמוהין דהאיך מדמה לשבח דממילא, שהרי מה דפליגי בדין שבח הוא האם מה שבא ממילא מיקרי מוחזק או לא והיינו דהאם מהני מה שהוא מוחזק בגוף לומר שהוא מוחזק בשבח, דהכל אחד ובא מחמתו, ומה כל זה שייך לאינו ברשותו כשגוף החפץ עצמו הוא אינו ברשותו, הא זה כבר חיסרון בגוף, וכבר תמהנו דמנלן שזה מיקרי ראוי דלא חסר כלל בבעלות כמו שבח ראוי ומלוה, אבל אחרי דנתחדש שזה ראוי א"כ מה זה שייך לפלוגתת רבי ורבנן בשבח, וצע"ג, ויבואר בעזהי"ת להלן [סימן כ].

## סיכום של הנידון כלפי גוף הפרה ובדין אינו ברשותו לגבי זה.

למדנו דפליגי הראשונים לגבי ירושה שיש בעלות למוריש אלא שלא היה לגמרי ברשותו, ויש רמב"ם הגהות אשר"י וי"א במאירי ותוס' רי"ד לגבי דברים שיש בהם חסרון שליטה, כל אחד לפי דרגתו, וכל זה דלא כהרמ"א דליכא דין אינו ברשותו מצד גזילה.

הא מיהת דכל ענין זה הוא חידוש גדול, דבבכור מצאנו ג' דינים, ראוי שבח ומלוה, ובכולהו הנידון היה דחסר לו בעלות למוריש, בראוי לא היה בעלים בכלל, בשבח הוא לא היה בעלים על חלק השבח, ובמלוה גם חשיב שבח כיון שהוא לא היה בעלים על מעות של הפירעון שזה השבח של החוב, אבל הכא בנד"ד לא חסר לו כלל בבעלות רק בשליטה, ומנלן זאת.

אלא שבאמת הרי זה גמרא מפורשת - שהרי קס"ד בגמרא ללמוד כן את החילוק בין שכירות לרועה באפר, וכנתבאר, וזה הרי המקור לתוס' - וכן הבאנו מהגר"א, והאהא"ז למד דהמקור של הרמב"ם הוא מהגמרא הזו, וכן צ"ל לגבי גזילה, וזו גם סברת הגהות אשר"י ותוס' רי"ד וי"א במאירי.

## מתמה למה מדמה הרמב"ם דין ספינה לדין מלוה.

אולם יש כאן הערה גדולה בשיטת הרמב"ם, דהנה, לעיל [סימן יב] הבאנו שתי שיטות בראשונים האם חזרה בה הסוגי' מהדין אינו ברשותו, וכן הבאנו מהרבינו גרשום ומהרשב"ם ומהרמ"א, ומאידך, הרמב"ם בספינה והגר"א בגזילה והתוס' ס"ל דלא חזרה בה הגמרא, וגם למסקנה יש דין אינו ברשותו.

הרי לנו דבשיטת הרמב"ם מבואר שהדין אינו ברשותו אכתי קיימא למסקנה בשיטת רבי, וזה המקור לדין ספינה, אולם לא נראה כן מדברי הרמב"ם, וכדיבואר.

ונקדים בהערה גדולה:

הרמב"ם הביא דין ספינה וז"ל, "וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין כאחד", והיינו דליכא פי שנים, ותמוה דלמה הביאו ביחד עם מלוה, [שו"מ דכבר עמד בזה בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן ש"א], זאת ועוד, שהרי דין מלוה הביא הרמב"ם בהרחבה להלן הלכה ה' ולמה להביאו בקצרה כאן ביחד עם הדין ספינה, הלא דבר הוא.

זאת ועוד, הרי הסוגי' קאי לרבי, והאחרונים למדו שצריכים לדייק מהסוגי' של רבי דרק שכירות מיקרי ברשותו ולא ספינה שספינה חשיב יותר אינו ברשותו משכירות, ולפי השוואת הרמב"ם דספינה דומה למלוה מבואר, דגם מלוה מיקרי יותר אינו ברשותו משכירות וג"כ חשיב אינו ברשותו, וזה לא יתכן דמלוה מיקרי ברשותו לרבי ורק לרבנן מיקרי אינו ברשותו, הרי דמיניה וביה מוכרח שאין זה המקור לרמב"ם, וצ"ע.

ועיין להלן [סימן כ] שביארנו את הדברים - שבאמת יש דרך חדשה בדין אינו ברשותו בשיטת רבנן דרבי - וזה תלוי בפלוגתתם בדין שבח - וכל זה לא שייך לסוגי' זו - וסברת הרמב"ם בספינה שייכת לדין החדש של אינו ברשותו - וכל זה יבואר להלן [שם].

# סימן ידבגדר קנין שכירות.

[**פרק א חקירה בגדר שכירות, ופלוגתת הראשונים בזה.**](#__RefHeading___Toc418445209) **<>** [ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף.](#__RefHeading___Toc418445210) <> [אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים.](#__RefHeading___Toc418445211) <> [הבהרה](#__RefHeading___Toc418445212) <> [דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים.](#__RefHeading___Toc418445213) <> [שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים.](#__RefHeading___Toc418445214) <> [מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות.](#__RefHeading___Toc418445215) <> [מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה.](#__RefHeading___Toc418445216) <> [הערה גדולה:](#__RefHeading___Toc418445217) <>

[**פרק ב כמה קושיות וסתירות בעיקר דין שכירות.**](#__RefHeading___Toc418445218) **<>** [קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc418445219) <> [קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות.](#__RefHeading___Toc418445220) <> [הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים.](#__RefHeading___Toc418445221) <> [מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא.](#__RefHeading___Toc418445222) <> [מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע.](#__RefHeading___Toc418445223) <> [קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה.](#__RefHeading___Toc418445224) <>

[**פרק ג מהלך חדש בגדר דין שכירות.**](#__RefHeading___Toc418445225) **<>** [מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ.](#__RefHeading___Toc418445226) <> [מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ.](#__RefHeading___Toc418445227) <> [דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר.](#__RefHeading___Toc418445228) <> [ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc418445229) <> [לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ.](#__RefHeading___Toc418445230) <> [בדין שכירות ליומי' ממכר.](#__RefHeading___Toc418445231) <> [מיישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ, וביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא".](#__RefHeading___Toc418445232) <> [מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc418445233) <> שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית.

[**פרק ד בדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות.**](#__RefHeading___Toc418445234) **<>** [הקדמה בדין שכירות קני'.](#__RefHeading___Toc418445235) <> [מתמה טובא בדין זה.](#__RefHeading___Toc418445236) <> [תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד.](#__RefHeading___Toc418445237) <> [ג' אופנים של קנין לזמן.](#__RefHeading___Toc418445238) <> [בדין קנין כספו.](#__RefHeading___Toc418445239)

# פרק אחקירה בגדר שכירות,ופלוגתת הראשונים בזה.

## הקדמה.

בסוגי' כאן מצאנו כמה מחלוקות וכמה חילוקי דינים בגדר דמי שכירות לגבי הדין פי שנים בבכור - ושורש הענין תלוי בגדרי שכירות - ונקדים בביאור סוגי' זו - ולהלן [סימן טו] נדון בדברים ביחס לסוגי' זו.

## ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף.

מצאנו כמה מחלוקות בראשונים בדיני שכירות - ופלוגתתם תלויה בחקירה יסודית בגדר דין שכירות - האם השוכר קונה את השימושים כעין קנין פירות, או שהשימושים אכתי שייכי למשכיר, אלא שיש שיעבוד לשוכר על הנך שימושים לגבותם ולהוציאם מהבית כל יום ויום שהבית מעמיד לו הנך שימושים, ויש בזה כמה מחלוקות שתלויות בספק זו.

וצריכים להקדים דזה תלוי בנידון אחר, דקיי"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והיינו דהתשלומין של דמי שכירות של פועל אינו מהתחלה אלא דכל רגע ורגע של שימוש או דכל רגע ורגע שזה עומד לו לשימוש מחייבו בתשלומין, והטעם לזה הוא שהוא לא קנה את הפועל בהתחלה לזמן, והוא גם לא קנה את כל השימוש בפועל של הזמן ההוא מהתחלה, אלא שיש לו זכות להוציא מהפועל את השימוש שלו כל רגע ורגע, וכיון שהשימוש של הפועל עדיין שייך לפועל עד שהוא מוציא את השימוש מהפועל, נמצא שבזה שהוא מקבל שימוש של הפועל, בזה הוא מקבל ממון כל רגע ורגע מהפועל וזה מחייבו כל רגע ורגע לשלם, אבל אם בהתחלה הוא היה קונה את הפועל לזמן או שהיה קונה את השימוש בפועל בהתחלה, אז הלקיחה הראשונה הוא מהפועל, והשימושים שמתחדשים כל רגע הם שימושים שכבר שייכים לבעלים, ובשלו הוא משתמש, ואין כאן קבלת ממון כל רגע ואין מה לחייבו בתשלומין כל רגע.

הרי דשני הספיקות תלויות זב"ז, ונוכל להוכיח מהדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף שהוא לא קונה את הפועל או שימושים של הפועל מהתחלה, אלא שיש זכות ושעבוד להקבל מהפועל את השימושים שלו כל רגע ורגע.

אולם, כבר הסתפק הקונטרס הספיקות [כלל ז' אות ה'] דיתכן דדין זה דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף רק נתחדש בפועל, אבל בשכירות בתים אינו כן, וא"כ הדרא הספק לדוכתא, ויהיה כאן ב' ספיקות, א] מה הוא קונה, ב] האם החיוב תשלומין הוא מהתחלה על הכל או שהחיוב תשלומין הוא מתחדש כל רגע ורגע.

והקונטרס הספקות הוסיף שיש סברא לחלק דדווקא בפועל שיכול לחזור בו באמצע היום הלכך ליכא התחייבות גמורה בהתחלה - הלכך כל ההתחייבות אינה אלא מתחילה ועד סוף - אכן תמיד הכל חל מהתחלה - ודו"ק, וכבר העירו בזה דגם בפועל כתוב ברמב"ם 'שכירות ליומי' ממכר' - עיין בקוה"ע [סימן נ"ג ס"ק יא].

## אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים.

והיה אפשר לדון לחלק בין התשלומין לקנייה, והיינו דאף שהוא קונה את כל השימושים בהתחלה בתור קנין הגוף לפרות אבל יש תנאי של התורה שהתשלומין נקבע ומתחייב מתחילה ועד סוף, ולהלן הבאנו כן מהאחרונים שחולקים בזה על הקונטרס הספיקות שתלה זב"ז - ונראה שפשוט שלא יתכן כן, דא"כ אין התשלומין הזה בגדר 'דמי שכירות' אלא 'דמי התחייבות' בעלמא והרי זה כדמי 'קציצת תנאים' - ונבאר את הדברים.

מבואר בברכ"ש [קידושין סי' ג'] עיי"ש בהרחבה - והעולה מדבריו - שיש ב' סוגים של תשלומין, דמים כשמוכר חפץ לחבירו, ששם החפץ בעצמו מחייב את התשלומין כיון דממונו הוא, ולפעמים יש דינים על דמי שביעית ודמי ע"ז שנאסרו כיון שהם דמים שלה חפץ בעצמו - וכמו כן יש דמי פועל שמקבל תשלומין על פעולתו, דממונו של אדם מחייב דמים.

אכן כהן שנותן חלקו בקדשים לחבירו - הרי יש לו זכות לעכב את חבירו מלאכול אף שאינו ממונו למ"ד ממון גבוה, וא"כ אינו מחייבו בתשלומין, אכן זה ברור שיכול לקצוץ עליו תנאים שישלם, ואל"כ לא יתן לו, ומחייבו לקיים תנאו כיון שיש לו זכות לעכב את חבירו מלאכול - ובכה"ג - אף דממונא דקדשים לאו ממונא דידיה הוא, אבל סו"ס יש לו זכות אכילה בקדשים, וזכות אכילה זו מאפשרת לו להתנות תנאים, ושפיר מצי לחייבו ע"י תנאים, וכן פועל שבזמן פעולתו זוכה בזכות אכילה מפירותיו של בעה"ב, ויש צד בגמ' דמן שמים קזכי ליה ולא שזה ממון שלו, אז זה ודאי שהוא קוצץ תנאים כשרוצה למוכרו לחבירו, אכן אין זה תשלומין על ממונו כמוכר חפץ לחבירו.

ונראה דה"ה בנד"ד - הרי פשיטא דהשוכר לא יכול להתחייב למשכיר לשלם לו תשלומין על הממון של השוכר - דהשוכר רק מתחייב למשכיר על ממונא דמשכיר - ואי השימושים של החפץ של המשכיר כבר קנויים בהתחלה מהמשכיר שקנאם בגדר קנין הגוף לפירות - א"כ הנך שימושים הם כמו ממונא דידיה - ושוב לא שייך שהשימושים האלו יחייבו את השוכר לשלם למשכיר - ואף שהתורה יכולה לחייבו ולקבוע את התשלום באופן זה - אכן סו"ס אין זה אלא בגדר קציצת תנאים שהמשכיר מתנה עם השוכר שהוא קונה את השימושים והוא מתחייב לשלם כפי השימושים, אבל סו"ס אין זה תשלומין על השימושים עצמן אלא תשלומין על ההתחייבות של התנאי, ופשוט - וכיון שפשוט שדמי שכירות הוא דמים של תשלומין על השכירות עצמו - א"כ ע"כ שאם קנה בהתחלה את כל השימושים - דע"כ דגם התחייב לשלם בהתחלה על כל מה שהוא קנה.

## הבהרה - לא צריכים שימוש בפועל אלא עומד לשימושו.

יש להבהיר - אף שוכר שלא משתמש מתחייב כל רגע שאין הכוונה שהוא משלם על השימוש עצמו שנהיה שלו כל רגע של שימוש - אלא הכוונה שכל רגע שמתחדש אפשרות חדשה של שימוש - הרי ברגע זה השימוש עומד לו ודלא ככל חפץ שהשימוש עומד לבעליו - ועל זה הוא מתחייב לשלם שהשימוש של הבעלים נעמד לו ולא לבעלים גם בלי שהשתמש בפועל.

## דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים.

והקונטרס הספקות דן שם לגבי מת השוכר באמצע השכירות, דתלוי בהנ"ל דאי כבר קנה מהתחלה את הכל, א"כ הבן ממשיך לשכור את הבית וחייב לשלם עליו, אבל אי רק קונה את השימושים כל רגע ורגע, שוב פשוט דהבן יכול לומר שהוא לא רוצה להמשיך לקנות את השימושים ולא יתחייב לשלם על המשך השימושים.

והביא מתשובת הרשב"א דבנידון זה שכירות ליומיה ממכר הוא ולכן האב כבר התחייב מהתחלה על הכל והבן צריך להמשיך את השכירות של האב ולשלם על הכל, ומבואר דחלוקין נינהו שכירות בתים משכירות פועלים, דבשכירות בתים אמרינן שכירות ליומי' ממכר הוא.

והקונטרס הספיקות מבאר דבשכירות ליומי' ממכר הוא נאמר ששכירות הוא קנין לזמן, ולכן הוא מתחייב בהתחלה, והיינו כנ"ל.

איברא דיעויין במחנ"א [שכירות סימן ה'] שהביא מהרשב"א כנ"ל, אלא שהביא מהמרדכי שחולק דרק חייבים על דמי השימוש עצמו והכל כנגד כמה הוא השתמש בחייו והבנים פטורים - וסברת המרדכי צ"ב - הרי כמו שהאב לא היה יכול לחזור בו - וחייב לקיים את השכירות - כמו כן היתומים - ולמה הם עדיפי ממנו - ובמרדכי הזכיר סברא דאית ליה טענת אונס בזה שמת - וצ"ב - ואולי היורשים לא מתחייבים במה שהתחייבו אביהם והחיוב להמשיך את השכירות לפי הצד הזה הוא בגדר חיובא דאביהם ואכתי צ"ע - שו"ר בקוה"ע [סוף סימן נ"ג] שהקשה על המרדכי דמאי שנא הם מאביהם והניח בצ"ע.

ועיין ברמ"א [סימן של"ד] שהביא את הפלוגתא הנ"ל בין הרשב"א למרדכי.

## שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים.

כאמור - המחנ"א הביא חולקים על חידוש זה של הקונטרס הספיקות בשם הרשב"א, כמו כן מצאנו עוד מקורות לזה, דיעויין במאירי בסוגיין שהביא דגם בספינה נאמר דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

ויעויין עוד בקצוה"ח [סימן קכ"ו ס"ק י"ג] ובאבני מילואים [סימן כ"ח ס"ק מ"ו] שהביא מהתשובת הרא"ש [כלל ס"ט סי"א] ומהתוס' בקידושין [מ"ח] דגם בשכירות קרקע ושכירות מטלטלין אמרינן כן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

## מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות.

ובאמת דעיקר סברת הקונטרס הספיקות דיתכן ששכירות הוא ממש כמו קנין לזמן ולפי"ז יש גם נפ"מ לגבי מת הפרה, דאכתי חייב לשלם הכל אף דלא השתמש בכל השימושים דסו"ס הוא כבר נתחייב מהתחלה, כל זה מפורש ברמב"ם, וכדיבואר.

ז"ל הרמב"ם [מכירה פרק כ"ג הלכה א'], "מקנה אדם הגוף לפירותיו בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע, ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות, הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף".

ולהלן שם, [הלכה ח'], "ומה הפרש יש בין הקונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה מחבירו, שהקונה שדה לפירותיה יש לו לנטעה או לזרעה כל זמן שירצה או להובירה, והשוכר אינן כן כמו שיתבאר בענין שכירות, ואין השוכר רשאי להשכיר אבל הקונה מקנה לאחרים כל מה שקנה".

ובלשון הרמב"ם [שכירות פרק ז' הלכה א'], "כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח וממכר כך מתנה בשכירות, שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא וכל שממכרו בנכסיו ממכר שוכר שכירותו שכירות, וכל שאין לו למכור כך אין לו לשכור אלא א"כ יש לו פירות בלבד באותה הקרקע הרי זה שוכר ואינו מוכר".

הרי לנו דלשונות הרמב"ם ברורים דשכירות לא חשיבי כשעבוד בעלמא להוציא שימושים אלא שיש קנין לזמן וקנין בחפץ לשימושים, ומה"ט פוסק הרמב"ם דגם במת השוכר השכירות ממשיכה אצל הבנים כמו במקח, והוא מפרש שזה באמת קנין הגוף לזמן.

דיעויין בזה ברמב"ם [שאלה ופקדון פרק א' הלכה ה'] וז"ל, "השואל כלי מחבירו או בהמה וכו', שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה, ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן, ודין הוא, הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום, כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור בו לעולם כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן".

## מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה.

ועיין בקובץ הערות [סימן נ"ג] שהביא נידון זה והוכיח דפליגי בזה הראשונים, ויש בזה הרבה נפ"מ לדינא.

א] משכיר שהקדיש חל ההקדש, ויש לדון האם הבית נאסר על השוכר או לא, דאי קנה את השימושים עצמן א"כ אין ההקדש אוסרו בשימושים שהשימושים הם כבר שלו, אבל אם הוא לא קנה את גוף השימושים, ואכתי דידיה נינהו, א"כ שפיר מצי מקדיש את השימושים, וממילא דפקע שעבודו של השוכר מהמשכיר, ודעת התוס' ב"ק [נ"א: ד"ה והשותפין] שאסור לדור ומוכרח דחולק על הרשב"א ואינו קנין לזמן, ועיין בהערה [[84]](#footnote-85), אולם דעת הרמב"ן [כתובות בהשמטות לדף נ"ט] סובר בהדי' דמצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, [ומה שאמרו ששוכר מעלה דמים להקדש היינו בשכר בית סתם].

ובאמת דמפורש ברמב"ן גדר זה שמבואר נמי ברמב"ם שזה קנין פירות, דז"ל [ד"ה ושמעינן מינה] "ושמעינן מינה להאי פירושה שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא ויכול למכור זכותו ממנו - בכסף ובשטר ובחזקה - דהא קרינא ביה ביתו שלו לגבי הקדש".

ב] האם השוכר יכול למחול על זכותו בשכירות או שהוא צריך להקנות זכותו בשכירות בחזרה למשכיר, וגם זה תלוי בהנ"ל, ופשוט, ודעת הריב"ש [תק"י] דבעי קנין, וע"כ שזה קנין לזמן - ומפורש שם דאיירי בלא שילם עדיין, אולם המחנ"א שכירות [ט'] הביא מהר"ן [גיטין ל"ו] דמהני מחילה במשכנתא דלא מצי מסלקו בדמים, ועיין הערה [[85]](#footnote-86).

ג] עיין ריטב"א [ב"מ ק"ג.] שהביא מחלוקת ראשונים במשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית, האם הוא חייב את כל התשלומין כיון שקנה את כל השימושים בהתחלה, והביא שכן דעת הרא"ה, ומדמה לקונה בית לזמן, או דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו, וכן הביא בשם הרמב"ן.

ד] עיין ריטב"א נדרים [נ"ו] שהביא מחלוקת ראשונים במשכיר בית סתם ונפל בית אחד, אם הוא כבר קנה את כל השימושים בבית אחד א"כ הוא יכול להראות לו את הבית שנפל ולומר לו 'את זה קנית' כמו שבמוכר בית הוא עושה כן, וכן דעת הרא"ה, אבל אם יש לו שיעבוד על השימושים, א"כ לא מצי אמר לו כן, דאכתי זכותו לתבוע את השימושים מבית אחר דלא חיילא תביעת השימושים בבית מסויים, וכן דעת הרמב"ן.

ה] האם שוכר יכול לאסור בקונם את הבית ששכר - והיינו שרוצה לאוסרו על אחרים - הרי הדין במלוה הוא שאינו יכול - כיון שאין לו אלא שיעבוד ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובבעלותו, ואי איכא לשוכר שעבוד ותו לא - א"כ גם שוכר אינו יכול, אבל אם השימושים קנויים לשוכר שוב פשיטא דמצי אוסרם על עצמו בקונם, והר"ן סותר משנתו, שהרי הר"ן בגיטין [ל"ו] סובר דמהני מחילה, והר"ן בתשובה סובר דמצי אוסר בקונם.

ו] במחנ"א זכייה מהפקר הסתפק בגר שמת והיה לו בית שכורה מאחרים, האם יכולים לבא לזכות בבית השכורה עד סוף ימי השכירות ככל זכייה בממון של גר שמת, ולכאו' אי הוי קנין לזמן שפיר מצי זוכה אבל אי הוי שעבוד בעלמא להוציא שימושים מהבית, שוב פשיטא דבטלה השעבוד כשמת.

כל זה מבואר בקובץ הערות [[86]](#footnote-87).

ז] עיין בשיעורי ר' שמואל במכות [ג'. בהערה רפ"ח] שהביא אחרונים שדנו על מי ששרף בית שכור האם חייבים לשוכר או דהוי מזיק שעבודו של חבירו, ודן דתלוי בשני הצדדים הללו.

ח] עוד יש לדון במכר חפץ השכור - למי משלם את דמי השכירות - ותלוי בהנ"ל - והיינו דאי אינו אלא שעבוד אז הלוקח נהיה בעלים על השימושים - והשכירות עדיין קיימת כיון ששעבודו של השוכר הוא על החפץ השכור להוציא ממנו שימושים - והוא משלם למשכיר - ולכאו' כעת יצטרך לשלם ללוקח - וכבר נחלקו בזה - דמצד אחד עיין בסמ"ע [סימן שי"ב ס"ק ב] שכתב שמשלם את דמי השכירות ללוקח - [ורק בהקדים כל שכרו למוכר פטור מלשלם לו וצ"ב בזה] ומאידך גיסא מבואר במהרי"ל דיסקין [קונטרס אחרון סימן ר"נ] דמשלם למוכר - וכנראה דפלוגתתם תלוי בהנ"ל - ועיי"ש שלמד כן בתוספתא.

ט] הבאנו קודם שיש נפ"מ בין שני הצדדים אי סגי למחול על השכירות או שהמשכיר צריך לקנות בחזרה את מה שהוא הקנה לו - ולכאו' יהיה נפ"מ נוספת דלפי"ז יוכל השוכר לחזור בו בע"כ של המשכיר ולהפטר מלשלם שהרי מחילה מהני בע"כ - והוא איבד את זכותו במחילתו לקבל שימושים - ואין מה לחייבו לשלם.

י] עיין בקה"י בב"מ [סימן ל"ז - מהדו"ק] שהביא מהמדרכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן מזה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה - ב"מ [צ"ט].

וביאר הקה"י שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף - וברור שבזה גופא חולק רבינו ברוך דהוי כחלק מהקנינים בקרקע.

יא] יש לדון במי שהשכיר בהמה של שביעית [שהיתה קנויה בדמי שביעית] - האם דמי השכירות הם דמי שביעית או לא - שהרי שביעית תופסת דמיה - ולכאו' זה תלוי בהנ"ל - דאי הוי גוף לפירות - א"כ בשכירות הוא מכר לו את חלק מהבהמה של שביעית ועל זה הוא משלם אכן אי משלם על השימושים עצמם - אז יתכן שהם אינם של שביעית ואינם תופסים את דמיה.

## הערה גדולה:

אחרי כל דברי האחרונים אכתי איכא סתירות גדולות בין הראשונים, וכדיבואר, ולהכי נצטרך לבאר את הענין בדרך הממוצע, וכדיבואר בפרק הבא.

# פרק בכמה קושיות וסתירותבעיקר דין שכירות.

## קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים.

שמעתי ממרן בעל האבי עזרי להקשות, שמבואר ברמב"ם ורמב"ן ועוד ראשונים ששכירות הוא קנין הגוף לפירות, [וכדהבאנו לעיל], וקשה, דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, דתלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים פ"א מ"ב] שבחוכר ליכא הבאה - וחכירות היינו שכירות וכמבואר ברמב"ם [שכירות פרק ח הלכה א] ובמ"מ [שם] - ובאמת דכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] וגם בחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'], ועוד, דלמה לא הוכיחו מהך משנה בביכורים דשכירות לא קני', ועיין להלן [פרק ד] מה שהבאנו מבעל האבי עזרי בזה.

עוד יש לתמוה בזה - דהנה - הריטב"א בקידושין [מ"ז: ד"ה הא דר"ה] מאריך בגדר שכירות - ולהלן נבאר את דבריו - אכן בתוך הדברים הוכיח הריטב"א דע"כ שאין כאן קנין הגוף לפירות כפשוטו - דע"כ דחלוק קנין לזמן מקנין שכירות - שהרי בקונה קנין לזמן אין הקונה שומר על החפץ לעומת שוכר ושואל שהם חייבים באונסים או שאר אחריות - וזו טענה גדולה.

## קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות.

עוד תמוה, שהקונטרס הספקות הבין שהדין שכירות ליומי' ממכר הוא המבואר ברשב"א סותר לדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וע"כ דרק בפועל יש דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והתם לא אמרינן שכירות ליומי' ממכר הוא, ותמה בקוה"ע [סימן נ"ג אות ט'] שהרמב"ם [מכירה פי"ג הט"ו] כתב האי דין שכירות ליומי' ממכר הוא על פועל ולגבי פועל נאמר עיקר דינא דישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף, ודברי הרמב"ם צריכים הבנה דמה שייך לדונו כממכר אי רק משתעבדים אליו השימושים יום יום.

עוד קשה שיש סתירה בשיטת הרמב"ן, וכבר תמה בזה בקוה"ע [שם אות ג'], דדעת הרמב"ן [כתובות בהשמטות לדף נ"ט] דמשכיר מצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, ומפורש ברמב"ן דהגדר בזה ד"שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא", ומבואר שיש כאן קנין הגוף לפירות, ומאידך סובר הרמב"ן [מובא בריטב"א ב"מ ק"ג.] דבמשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו, וע"ד זה מצאנו עוד ברמב"ן [מובא בריטב"א נדרים נ"ו] במשכיר בית סתם ונפל בית אחד, שכיון שיש לו שיעבוד בעלמא על השימושים, א"כ לא מצי אמר לו כן שביתך נפל, דאכתי זכותו לתבוע את השימושים מבית אחר דלא חיילא תביעת השימושים בבית מסויים כמוכר בית ממש.

עוד תמה בקוה"ע [שם ס"ק י"א] שהרשב"א סותר משנתו, שהרשב"א שהביא הקונטרס הספיקות לגבי מת השוכר שהיתומים מחוייבים להמשיך את השכירות ולשלם על הכל, והוכיח מהכא שכבר נתחייב כל שוכר בכל החוב מהתחלה, וממילא דהיורשים מחוייבים לשלם חוב זה, וע"כ מבואר שהדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף לא נאמר במטלטלין רק בפועלים, אולם הדברים נסתרין מדברי הרשב"א עצמו שבהך תשובה עצמה כתב שיש דין דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף גם בהאי מקרה ממש, עיין בהערה [[87]](#footnote-88) שהבאנו דבריו.

## הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים.

שו"ר בקובש"ע להלן [ס"ק שפ"ג] סברא חדשה - ובזה נוכל ליישב את הסתירה ברשב"א - שכתב שם שגם לפי הצד שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - וגוף החיוב חל כל יום ויום של שימוש - אכן אכתי יתכן לומר שהיתומים יהיו חייבים לשלם את השכירות במת אביהם - ולא מחמת זה שאביהם קנה את הכל מהתחלה כקנין פירות - אלא דלעולם החיוב חל כל יום ויום - אכן סיבת החיוב היתה תחילת ההשכרה - ותחילת השכירות היא הסיבה שמשעבדת את כל השכירות עד הסוף - ועל ידה הוא זכאי להוציא שימושים מהמשכיר - וידועים דברי הנמו"י שבזרק חץ ומת לפני הנזק אכתי גובים מהשעבוד נכסים שחל מכח האב - וה"ה הכא שהשעבוד נכסים חלה לחיוב שעדיין לא חל.

ונראה שבזה מיושב הסתירה ברשב"א שלעולם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - ונוסיף דגם בנפל הבית יהיה פטור - אכן במת היתומים יהיו חייבים מחמת השעבוד נכסים - אלא דבנפל הבית ליכא שעבוד נכסים ופטור - דהוי כאילו שהחץ לא הזיק בסוף - וכל כה"ג ליכא שעבוד נכסים.

## מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא.

והנה, מצאנו ברמ"א [סימן של"ד] שהביא את פלוגתת המרדכי והרשב"א בדין מת השוכר, האם היורשים מחוייבים את כל השכירות או לא, והש"ך הביא את טענת הרשב"א דשכירות ליומי' ממכר הוא הלכך א"א לחזור בו, ודחה הש"ך טענה זו מכמה טעמים, דהביא מהתוס' דדין זה לא נאמר אלא לענין אונאה שיש דין אונאה בשכירות כיון שהתורה קראה ממכר, עוד טוען הש"ך שמה שאמרו שכירות ליומי' ממכר הוא היינו "די"ל דלכל יומא ויומא ממכר הוא", הלכך אין היורשים מחוייבים בדמי שכירות כיון שהממכר לא ממשיך עוד ועוד.

וגדר הדברים צריך ביאור, שאין ממכר אחד אלא דבכל רגע ורגע איכא ממכר בפני עצמו, ומה הגדר בזה - ועוד שאם הקנין הוא קנין חדש כל יום א"כ למה אין חסרון של כלתה קנינו לגבי הקנינים הבאים לאחר מכן.

## מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע.

הבאנו לעיל מהקה"י בב"מ [סימן ל"ז - מהדו"ק] שהביא מהמדרכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן מזה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה - ב"מ [צ"ט].

וביאר הקה"י שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף, ועיין בהערה [[88]](#footnote-89) ראיה נוספת לזה.

וברור דנחלקו בהנך ב' צדדים.

## קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה.

אולם המרדכי הוכיח דשכירות קרקע כקרקע דאל"כ קשה דלמה קונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה, והיינו דמדמצאנו שהמעשה קנין הוא מעשה קנין של קרקע מוכרח שזה החפץ הקנוי הוא הקרקע, ולכאו' יש הוכחה מכאן שהוא קונה את כל השימושים מהתחלה דאל"כ אלא שהוא קונה את השימושים עצמן כשבאין לעולם א"כ אין זה קנין קרקע רק קנין שימושים.

וקושי' זו יש לדחות, דאכתי י"ל דשימושים בקרקע דינם כקרקע, אף דאין גוף הקרקע קנויה לו, אלא דלפי"ז קשה דאי שימושים בקרקע דינם כקרקע א"כ למה לגבי אונאה אין דינם כקרקע ולגבי המעשה קנין דינם כקרקע, ועיין בהערה [[89]](#footnote-90) מה שהבאנו מהקה"י בזה.

ונראה דשאני הלכות אונאה מהלכות מעשה קנין, דאונאה באה כתשלום על הדבר הנמכר לעומת קנינים שנמדדים כפי הדבר שנעשה בו קנין, וי"ל דבשכירות הדבר שנעשה בו הקנין הוא הקרקע אבל הדבר הנמכר הוא השימושים, וי"ל דלעולם הוא רק קנה את השימושים עצמן, אבל הוא קנה אותם בקרקע, הלכך הדבר הנמכר שהוא השכירות - דינו כמטלטלין - אף שהמעשה נעשה בקרקע עצמה שבתוכה נמצאת השימושים.

אולם נראה דתירוץ זה לחלק בין הקנין לגוף הדבר הנמכר בנוי על יסוד דינא דשכירות, וזה יבואר להלן [פרק ג].

# פרק גמהלך חדש בגדר דין שכירות.

## מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ.

ונקדים: להלן בסוף דברינו [פרק ד] הבאנו בארוכה את כל דברי בעל האבי עזרי ביסוד דינא דשכירות, וכאן הוצאנו נקודה אחת מכל דבריו, ועל זה נוסיף לבאר כפי דרכינו נקודה חדשה בגדר דין שכירות.

בעל האבי עזרי למד דקנין שכירות הוא קנין לזמן למ"ד שכירות קניא, ולמ"ד שכירות לא קניא אינו אלא זכויות בעלמא של שימושים, אולם גם למ"ד דהוי כקנין לזמן אכתי גרע, והיינו שיש ב' סוגים של קנין לזמן, שמצד אחד בקנין לזמן איכא קנין גמור לחלוטין שהזמן הוא בחפץ, והזמן של אח"כ הוא כחלק אחר בחפץ שלא מקנה לו, דכמו דחפץ מתחלק לארכו כמו כן לזמנו והרי הוא בעלים לעולם על הזמן שקבעו כמו שבעלים על חצי חפץ הוא בעלים גמור על הך חצי, אבל בשכירות הקנין עצמו מוגבל, שיש לו קנין של ל' יום, 'קנין זמני' - וקנין זמני הוא קנין מחודש וקנין מהסוג הזה חל כשאומרים לשון שכירות.

וממילא שיש לומר שבקנין המחודש הזה לא מיקרי בעלים אמיתי לענין ביכורים שאין זה בכלל אדמתך חייב ביכורים - ואין זה סתירה לזה שהתירו להביא חמץ ועבודה זרה היכא שהשכירו לעכו"ם ולא מיקרי חמץ וע"ז בבית הישראל אלא בבית העכו"ם - שסו"ס הקנין הזמני הוי קנין ומוגדר כמצב ששכירות קניא - ומהאי טעמא גם כהן ששוכר בהמה מאכילו תרומה דמיקרי קנין כספו כיון ששכירות קניא - ע"כ נקודה חשובה מתוך דבריו.

## מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ.

אולם בעיקר ההגדרה היה נראה לבאר באופן אחר:

רבינו בעל האבי עזרי ייסד לנו דשכירות קניא הוא קנין גמור בתוך החפץ, אלא שזה קנין מחודש מצד זה שהזמן הוא הגבלה בתוך הקנין עצמו לעומת כל קנין לזמן, ומהאי טעמא הוכרח לחדש ששכירות למ"ד דלא קניא כבר חשיב כזכויות בעלמא, אולם נראה שיש מקום לבאר שכו"ע מודי בעצם ההגדרה של שכירות מה היא, ומה הקנין המחודש שנתחדש בה, אלא דנחלקו האם כזה קנין 'דינו' כאילו קניא או 'דינו' כלא קניא.

ובביאור הדבר נקדים בדברי הריטב"א שמדבריו מבואר שאף אם שכירות הוא קנין אבל אינו קנין בתוך החפץ ולכן זה גרע מקנין הגוף לפירות, עיין בזה בריטב"א קידושין [מ"ז: ד"ה הא דר"ה].

## דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר.

ביסוד זה שאינו קנין בתוך החפץ ממש ביאר לנו הריטב"א דמהאי טעמא לא קונים שכירות במשיכה דאינו קנין בתוך הגוף, ומשיכה קונה רק באופן שקונים את גוף הדבר עצמו, ואף דמצאנו קנין הגוף לפירות אבל התם הפירות יוצאין מגופו משא"כ שימושים, וקנין על שימושים אינו קנין על דבר בגוף החפץ אצמו.

הריטב"א גם הביא על זה 'משל', דמצאנו בשט"ח דאותיות אינם נקנות במסירה, וזה דומה למה שמצאנו דשכירות לא קני במשיכה, וכוונתו, שכמו שהחוב 'שייכא' לשטר אבל סו"ס אינו ממש בתוך השטר עצמו, כמו כן השימושים בשוכר ושואל שייכים לחפץ אבל אינם בתוך החפץ ממש.

הריטב"א מוסיף דאף אי נימא ששייך קנין הגוף לפירות על שימושים, ולא נחלק בין יוצאין מגופו ולא יוצאין מגופו, הא אכתי מוכח שבשכירות הקנין שיש לו על השימושים אינו בגופו ממש, דע"כ חלוק קנין לזמן מקנין שכירות שהרי בקונה קנין לזמן אין הקונה שומר על החפץ לעומת שוכר ושואל שהם חייבים באונסים או שאר אחריות.

למדנו מדבריו יסוד גדול, דעד כמה שהחפץ קנוי לו לגמרי לא שייכא בזה חיובי שמירה כלפי הבעלים, דלא יתכן שראובן יתחייב בחיובי שמירה לשמעון על חפץ של ראובן, ומדמצאנו שהשוכר אכתי חייב לבעלים מוכרח שהוא לא קנוי לו לגמרי, ומכל זה משמע כדרבינו שגם הקנין שיש לו בחפץ אינו קנין גמור ולהכי אכתי שייך שיהיה חייב לו.

למדנו עכ"פ הגדרה חדשה בגדר קנין שכירות שדומה לאותיות שלא נקנות במסירה, והיינו דבתרוויהו אין הדבר הנקנה בגוף החפץ ממש, ולהכי צ"ל שהקנין בחפץ רק מהני שיזכה בשימושים ולא שיזכה בחפץ עצמו והוא גם לא זוכה בחפץ לענין השימושים - אלא שהקנין בחפץ אהני לו לקנות שימושים של החפץ מכח הך קנין כיון שהשימושים שייכים לו מחמת זה שהחפץ שייך לו אף שהשימושים אינם חלק מהבעלות עצמו כמו פירות שיוצאים מגופו - ולהלן נחדד את הדברים יותר.

## ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל.

יסוד לכל הנ"ל מתבאר מתוך דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע, דכבר נתבאר דחלוקין אונאה דדינו כמטלטלין מקנינים דדינו כקרקע, וביארנו, דשאני הלכות אונאה מהלכות מעשה קנין, דאונאה באה כתשלום על הדבר הנמכר לעומת קנינים שנמדדים כפי הדבר שנעשה בו קנין, וי"ל דבשכירות הדבר שנעשה בו הקנין הוא הקרקע אבל הדבר הנמכר הוא השימושים, וי"ל דלעולם הוא רק קנה את השימושים עצמן, אבל הוא קנה אותם בקרקע, הלכך הדבר הנמכר שהוא השימושים דינו כמטלטלין אף שהמעשה נעשה בקרקע עצמה שבתוכה נמצאת השימושים.

ולפי הנ"ל א"ש שהקנין נעשה בחפץ אבל החפץ עצמו אינו הדבר הנמכר, שהדבר הנקנה הוא השימושים של החפץ שאינם חלק מגוף החפץ עצמו, לעומת המעשה קנין שעדיין נעשה בתוך החפץ, ודו"ק.

## לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ.

אולם צריכים לחדד את הדברים - הרי מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ בתור ממכר שמתחדש עם השימושים שמתחדשים - ונראה לבאר את הדברים כך:

בכל הקנינים ממוכר ללוקח - המעשה קנין בא להחליף בעלות אחת בבעלות השניה, בעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, וכאן בשכירות נתחדש שיוצרים 'צורה חדשה' של בעלות מכח הבעלות הראשונה.

ונקדים במשל - הרי אמרנו שבכל הקנאה מקנים את הבעלות עצמה - כמות שהיא לחבירו - שהוא יהיה בעלים במקומו - אכן מצאנו אופנים שאינו כן - והיינו שמצאנו הקנאה של בעלות שאצל המוכר זה בצורה אחת ובלוקח זה עומד בצורה אחרת - דהנה בקידושין יש דעת מקנה של האשה להקנות עצמה - ואף שהבעל הוא המקדש אכן סו"ס יש דין דעת מקנה בדעת האשה לגבי שטר וכמבואר בקידושין [י], ומאידך בגירושין היא קונה את עצמה - והכא הדבר הנקנה הוא אישות - והנה קנין האישות לא עמד אצל האשה לפני הקידושין ואחרי הקידושין - שהרי לפני הקידושין ואחרי הגרושין ההגדרה היא שהיא ברשות עצמה להנשא - ותו לא [רש"י ריש קידושין] - ובקידושין עצמו נוצר הדבר הנקנה בצורה של אישות של בעל באשתו - וכן בעבדות - הבן חורין לא היה אדון על העבדות של עצמו ואת זה הוא הקנה לאדון - אלא העבדות נוצרה בקנין - וה"ה הכא נוצר קנין שכירות בקנין עצמו.

הרי לנו שמה שהאשה והעבד הם בעלים על עצמם לפני ההקנאה מאפשרת להם ליצור ולהעמיד בעלות לאחרים שתעמוד להם בצורה אחרת לגבי ענינים שמסתעפים מהבעלות שלהם על עצמם - והיינו שהאישות והעבדות לא עומדות להם באותה צורה שהם מעמידות אותם לאחרים דרך קנין זה - ומהני קנין באופן זה לחדש צורה אחרת של העמדת הבעלות לאחרים.

ומעתה נראה - שבהקנאת גוף לפירות באנו להקנות את מה שיש לבעלים - שתעמוד לקונה באותה צורה שזה עמד למקנה - אולם לגבי שכירות אינו כן שכל בעלים אינו שוכר בקרקע של עצמו שהרי אצלו השימושים הם חלק מהותי מעיקר בעלותו בגוף [כמו שכל בן חורין אינו עבד לעצמו רק שהבן חורין שבו הוא עצמותו], וא"כ מה שייך שהוא ישכיר חפץ, הרי בזה הוא יוצר בעלות חדשה - סוג חדש של בעלות, הרי אצלו השימושים כלולים בתוך הבעלות של הקרקע ואצל השוכר חיילא בעלות של מטלטלין.

אלא שכמו שבקנינים ממוכר ללוקח הקנינים מחליפים בעלות אחת בשניה, והבעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, כמו כן בשכירות נתחדש שמעשה קנין שנעשה בבעלות של קרקע יכול להעמיד בעלות חדשה שמסתעפת ממנה ולהעמיד אותה בצורה חדשה של בעלות - היא יוצרת בעלות של מטלטלין מתוך בעלות של קרקע, וכל זה על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, הרי הקנין שינה בעלות דקרקע לבעלות במטלטלין.

ובקצרה - כמו שבעלים יכול להעמיד בעלים אחרים במקומו על ידי מכירה ומתנה - כמו כן כחו ליצור מציאות חדשה של בעלות שמסתעפת מבעלותו הראשונה - אף שאצלו הבעלות לא היתה כך - ובזה זה דומה ליצירת עבדות ויצירת אישות.

ויש בזה 'משל' יותר פשוט - הרי האדם משעבד את ממונו לחבירו - הרי מעולם לא היה לו שעבוד בנכסיו לעצמו וא"כ אין הוא מקנה שעבוד שהיה לו בנכסיו לחבירו - אלא שחלק מהכח בעלים בממונו הוא שהוא יוצר מציאות חדשה של שעבוד מכח מה שיש לו בעלות על נכסיו - והכא נמי בשכירות המהלך הוא כן - ודו"ק.

ומעתה - כיון שהקנין פועל בקרקע להחליף בה את הצורה שבה עומדת הבעלות שבקרקע - לכן הקנין הוא קנין שעושים בקרקע, כסף שטר וחזקה, שהרי זה קנין שמעמיד את הבעלות של הקרקע בצורה אחרת בתור בעלות במטלטלין - ועיין במרדכי שם שיש חידוש בקנין הזה שהוא רק בא כנגד המוכר - והיינו להעמיד את הבעלות בצורתה החדשה, ודו"ק בזה.

בזה הגענו לעיקר החילוק בין קנין הגוף לפירות לקנין שכירות - דהנה בקנין הגוף לפירות - הרי כל הגוף הוא שלו לענין הפירות - והיינו דכלפי ענינו של פירות הגוף הוא שלו ולקח פירות מהגוף שהוא שלו - והרי הוא כשותף בגוף - ובעלות זו קיימת אצל המוכר כמו שהיא קיימת אצל הלוקח - דאף דאין לכל בעלים גם גוף לפירות וגם גוף לחלב וגם גוף לגיזה בתור בעלויות נפרדות - אכן סו"ס כולם נכללים בבעלות הכללית על כל הגוף כולו - והוא נתן חלק מהבעלות שלו - שכמו שאפשר לתת חצי חפץ כמו כן אפשר לתת חלק של גוף לפירות שהחפץ מתחלק לחלקים - וכל החלקים הם חלקים של גוף החפץ - ולא השתנה כלום - אלא שהלוקח קיבל את החלק הזה בחפץ ולא קיבל את כולו ובזה הוא שותף.

משא"כ בשוכר - הרי הכא השימושים כשלעצמם הם דבר נוסף שמסתעפים מהחפץ - והבעלות עליהם בפני עצמם היא בעלות עצמאית אחרת - אלא שהיא מסתעפת מכח הבעלות של הבעלים ואין זה בעלותו בעצמו - וביאר הריטב"א שזה משום שהשימושים אינם יוצאים מגופו ולכן אפשר להקנות בצורה כזו - וזה ענינו של שכירות.

## ביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא" - בעלות שמתחדשת כל רגע כמו שהאפשרויות של שימוש מתחדשות כל רגע - ומבאר למה אין כאן כלתה קנינו.

הן הן דברי הש"ך "די"ל דלכל יומא ויומא ממכר הוא", ותמהנו, דאטו נימא שלכתחילה הוא עושה מכירה נפרדת לכל רגע ורגע של השכירות, אלא דע"כ דהכל מכירה אחת אלא שמכח המכירה בחפץ נקנים לו כל רגע ורגע את האפשרות של השימושים שבחפץ, ועיין בהערה [[90]](#footnote-91).

ביאור הדבר - כמו שהאפשרויות של שימושים מתחדשים כל רגע מחדש - כמו כן הבעלות על האפשרויות הללו מתחדשת כל רגע - וזה קנינו - בעלויות על האפשרויות של שימוש שמתחדשות כל רגע.

ואף שאצל כל בעלים האפשרות לשימוש הם הם עצם בעלותו - שהרי בעלים על חפץ הוא בעלים על כל העתיד ועל כל האפשרויות שכלולות בבעלות של החפץ - והכל קיים אצלו בתור קנין הגוף - אכן הצורה שהבעלות מתחדשת אצל השוכר היא בתור קנין ובעלות חיצונית שמתייחסת לגוף האפשרויות עצמם שהם מתחדשות כל יום - וזה דבר מחוץ לחפץ על אף שזה קשור לחפץ.

ובתוספת ביאור - העיסקה של השכירות הגדירה והעמידה את הבעלות על האפשרויות של שימוש בצורה אחרת - שבמקום שהבעלות על האפשרויות הללו תהיה ביטוי לבעלות הכללית שיש לו בחפץ - הוא יעמוד בתור בעלות בפני עצמו מחוץ לחפץ - ודו"ק.

זה הקנין המחודש של שכירות שמצד אחד אינו שעבוד בעלמא אלא בעלות ממש ולכן א"א למשכיר להקדיש ולאסור את השוכר ולהוציאו מהבית - שזה בגדר בעלות ולא בגדר שעבוד בעלמא, אכן סו"ס הבעלות מתחדשת כל רגע אצל השוכר - ולכן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - דהיינו שהזכייה בבעלות של האפשרויות של שימוש מתחדשת כל רגע - ולכן היא מחייבת את השוכר לשלם כל רגע [אף שהזמן פרעון הוא בסוף] - ועל זה אמר הש"ך שכל יומי' הוי ממכר חדש.

עכ"פ מובנים דברי הש"ך דלמה ליכא חסרון של כלתה קנינו - והיינו דאי בא לקנות הרבה קנינים של שכירות להרבה ימים על ידי מעשה קנין אחד א"כ אה"נ דאיכא חסרון של כלתה קנינו - אכן אי חל בעלות בחפץ בתחילה שמכחה חלו בעלויות שונות לכל יום ויום באפשרויות של שימושים - א"כ פשוט למה ליכא חסרון של כלתה קנינו כיון שהקנין חל מעיקרא בחפץ - ורק דמכח בעלות זו חלו קנינים שמתחדשים על כל יום ויום של שימוש.

## מה ההבדל בין דבר שלא בא לעולם להשכרה, ומה שייך קנינים על דבר אין בו ממש ואיך דבר שאין בו ממש מחייב תשלומים.

לחדד את הדברים - שאלוני - דמה שייך שדבר שאין בו ממש כאפשרויות של שימושים יחייב תשלומים.

והתשובה:

שימושים בחפץ דומים לפעולה שג"כ מחייבת תשלומין - הרי 'רקוד לפני' וכן 'אדבר עליך לשלטון' מחייבים ממון - ולכן מקדשים בזה אשה - ומאי שנא שימושים מכל כה"ג.

עוד שאלוני - למה אין קנייה של אפשרויות של שימושים חשיב כקנייה על דבר שאין בו ממש - ועוד מה שייך על זה בעלות - והתשובה:

דאדרבה - דהן הן דברי הריטב"א דבא לדמות לחוב ושטר חוב - שהחוב עצמו אינו דבר הנקנה בפני עצמו שאין בו ממש אלא שהוא שייך ומתייחס לשטר - ויכול להיות קנוי על ידי השטר וביחד עם השטר - ובכל כה"ג לא מהני משיכה - אבל קנין שיתייחס לחוב דרך השטר יהני ביה - וה"ה הכא - השימושים בפני עצמם בתור מציאות עצמאית שלא שייך לשום חפצא - אה"נ דלא שייכים בהם קנייה - אכן הנך שימושים שייכים לחפצא ובאמת שהוא עושה מעשה קנין של חזקה וכסף בחפצא לקנותה - הלכך שייך בהם בעלות וקנייה.

עוד שאלוני - למה קניית אפשרויות של שימושים של מחר לא מיקרי דבר שלא בא לעולם שהרי ההקנאה מתחדשת כל רגע מחדש והרגע של מחר הוא דבר שלא בא לעולם.

והתשובה:

א] האפשרויות של שימוש קיימות אצל המוכר בתור חלק מהותי מעצם בעלותו - ואת זה הוא מוכר - והוא דבר בעולם - אלא שהצורה שהבעלות עומדת ונתפסת בדבר הנמכר אצל השוכר היא חיצונית לחפץ בתור בעלות שנתפסת על האפשרויות של שימושים בעצמם - ונמצא שנמכר כאן דבר שבעולם אלא שהוא חל בצורה שמתייחסים אליו כדבר שלא בעולם.

והיינו כנתבאר לעיל שהעיסקה של השכירות הגדירה והעמידה את הבעלות על האפשרויות של שימוש בצורה אחרת - שבמקום שהבעלות על האפשרויות הללו תהיה ביטוי לבעלות הכללית שיש לו בחפץ - הוא יעמוד בתור בעלות בפני עצמו מחוץ לחפץ - הלכך כיון שעיקר הכח בעלות והכח הקנאה היא על החפץ בעולם שוב ליכא חסרון של דבשלב"ל - ודלא כפרי שעדיין לא הגיע לעולם שכל הכח הקנאה מתחיל כשיבא לעולם.

ב] כיון שהבעלות שייכת לחפץ - וכמבואר בריטב"א דדומה לחוב בשטר - דאף אינה הקנאה שחל בגוף החפץ עצמו אכן סו"ס החלות חלה על דבר ששייך לחפץ ובתור זה שהוא שייך לחפץ - שוב אינו דומה לפירות דקל - שהפרי נמכר בלי קשר לעובדה שיש לבעלים בעלות בדקל - אלא שכל הקנין היום מכוון לפירות של מחר - וכשהפירות יגיעו מחר - אז מתחיל ונגמר כל הקנין כמו שהוא חל על פירות תלושים בפנינו - ובזה יש חסרון של דבשלב"ל - וע"ע בהערה [[91]](#footnote-92).

## בדין שכירות ליומי' ממכר.

ונראה להוסיף דעפ"י זה יבואר לנו עיקר ענינא דשכירות ליומי' ממכר הוא ובמה שיש לדון ולהקשות בזה, ועיין בכל זה בהערה [[92]](#footnote-93).

## מיישב בזה את הקושי' למה בבכורים לא מיקרי אדמתך.

ומעתה נראה דכו"ע מודי לעיקר הגדר של קנין שכירות, גם למ"ד קניא וגם למ"ד לא קניא, ורק נחלקו אי דינו כקניא דסו"ס יש לו קנין לזמן בחפץ, או דלאו קניא כיון דסו"ס אין הקנין בחפץ לקנות חפץ רק לקנות שימושים של החפץ שאינם גוף החפץ עצמו, ודו"ק.

ומובן נמי למה לא חשיב "אדמתך" ולמה ליכא קריאת ביכורים, דגרע מכל קנין הגוף לפירות שתמיד הקנין הוא בגוף החפץ לקנות החפץ, משא"כ הכא, ולא קרינן ביה "אדמתך".

ונוסיף - מרן בעל האבי עזרי אמר בזה שזה קנין מחודש בזה שאינו אלא קנין זמני הלכך לא חשיבא כאדמתך - ולדרכינו הוי קנין מחודש כיון שאינו בתוך החפץ עצמו אלא דרכיב על החפץ בתור קנין חיצוני - וכנתבאר.

## מייישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל יתיישב מה שתמהנו בדברי הרשב"א דמצד אחד מבואר בדבריו שבשוכר שמת - בניו מחוייבים לשלם כל דמי השכירות, ומאידך, אכתי קיי"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וביאר הרשב"א "ואף על גב דקיימא לן ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, מכל מקום אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחוייב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו", וקשה דסו"ס מה מחייבו לשלם דמי שכירות אם הוא לא מימש את הזכויות הללו.

ולהנ"ל נראה שיש באמת קנין ממש ולא שעבוד בעלמא להוציא שימושין כל יום, אלא שמכח קנין זה הוא ממשיך לקנות עוד ועוד בחפץ, ואכתי לא קנה את כל השימושים כדי שיתחייב בתשלומיו, אלא שקנינו בחפץ ממשיך לזכותו עוד ועוד בשימושין של החפץ, ואף דבפועל הוא לא הוציא ולא השתמש לאחר מיתתו, אכן יש לו כבר קנין בחפץ שיזכה בו עוד ועוד, וקנין זה הוא מוריש לבניו והם מתחייבים לשלם בעד זכייתם בשימושים מכח הקנין שמתחדש.

## מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן.

זה גם הביאור במה שתמה בקוה"ע [סימן נ"ג אות ט'] שהרמב"ם [מכירה פי"ג הט"ו] כתב האי דין שכירות ליומי' ממכר הוא על פועל ולגבי פועל נאמר עיקר דינא דישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף, ודברי הרמב"ם צריכים הבנה דמה שייך לדונו כממכר אי רק משתעבדים אליו השימושים יום יום, ולפי הנ"ל א"ש, וע"ד הש"ך דכל יומי' ממכר הוא.

ובזה יתיישב נמי הסתירה בשיטת הרמב"ן, וכדתמה בזה בקוה"ע דמצד אחד סובר הרמב"ן דמשכיר מצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, ומפורש ברמב"ן הטעם ד"שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא", ומבואר שיש כאן קנין הגוף לפירות, ומאידך סובר הרמב"ן [מובא בריטב"א ב"מ ק"ג.] דבמשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו.

ולפי הנ"ל ניחא - דסו"ס אין לו קנין בגוף החפץ ממש ורק דאהני לן קנינו בחפץ לגרום שהשימושים שיתחדשו כל רגע ורגע יהיו שלו - ולכן הוא פטור בנפל הבית, דכל יומי' ממכר הוא והממכר של היום לא חיילא כיון שהיום כבר נפל הבית, אבל סו"ס כיון שיש כבר קנין ממש לזכות בשימושים, שוב לא מהני בזה הקדישו של המשכיר, שהשימושים שמתחדשים כל יום מתחדשים בתור 'שלו' - שקדמה קנינו בבית להחיל לו בית על השימושים שמתחדשים כל יום - ודו"ק.

## מעורר מדברי הרשב"א בכתובות [נט] במקדיש ידים למעש"י - שיש גם סיוע לדברינו וגם קושי' גדולה על כל מה שנתבאר הכא.

והנה - יש כאן הערה גדולה מהסוגי' בכתובות [נט] - דהנה - עיין בהערה [[93]](#footnote-94) במה שהבאנו מהרשב"א שאף שמקדיש מעש"י הוא דבשלב"ל, אבל מקדיש ידי אשתו למעש"י הוי דבר שבא לעולם כיון שהידים הם בעולם - ויש כאן חידוש גדול - שבאמת לא שייך חלות קדושה בידים כלל, וא"כ ע"כ שתחילת חלות הקדושה היא במעש"י ששייכים במקצת לידים, רק שהמעשה קנין נעשה בידים - ונקבע סיבה בידים שתחול קדושה בבעלות שמסתעפת ממנו - דהיינו המעש"י - והיינו ע"ד מה שנתבאר הכא בשכירות - הרי שלמדנו הכא את עיקר החידוש שביארנו בשכירות - ששייך מעשה קנין בדבר אחד בלי חלות בעלות בדבר ההוא אלא בבעלות שמסתעפת ממנו, שזה מוכרח מהגמרא של מקדיש ידים למעש"י - וזה סיוע גדול למה שנתבאר הכא בשכירות - ואגב דמוכרח עוד שבזה כבר ליכא חסרון של דבשבלב"ל, ועיין באמרות אברהם [המפקיד סימן ה'] שהרחבנו בזה.

אולם מצד שני יש גם קושי' גדולה מסוגי' זו לכל מה שנתבאר הכא - דאכתי צריכים לחלק בין הדין הזה שדינו כגוף לפירות דלמה אין דינו של שכירות כדין הזה - והיינו דמאי שנא שכירות של 'פרה לחרישה' ממכירה של 'פרה לחרישה' והיינו כאופן של הרשב"א בכתובות שלא חל הבעלות בפרה עצמה לענין החרישה - רק שחל הבעלות ביוצא מהפרה והיינו בחרישות - דהתם במכירה של 'פרה לחרישה' אינו שומר וגם ליכא דין מתחילה ועד סוף וגם פשיטא שהמוכר א"י להקדישו לענין חרישה - וגם פשוט שבמת הלוקח הכל ממשיך אצל היורשים ולא נחלקו במת הפרה הזו - וכל זה צ"ע - ועיין בקה"י ריש שביעית - הרי לנו סיוע גדול וקיש' גדולה מסוגי' זו - ויש מקום לחלק - ועוד חזון למועד.

עוד יש להעיר - דכנראה שלא שייך קנין פירות כקנין הגוף לר"י בסוג קנין הגוף לפירות שהחלות בעלות בפירות אינו בגוף עצמו לפירות רק בשימושים עצמם - ודו"ק.

## שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה ובמקדיש ובשורף בית - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית.

כל זה נתבאר לפי הראשונים דמדמינן לקנין הגוף לפירות, דאינו קנין בגופו ממש אלא קנין שמתייחס לגופו - ומכח הקנין בגופו חיילא קנין בשימושים - אכן אכתי יש חולקים דסברי דאינו קנין בגוף כלל אלא שעבוד בעלמא לזכות בפירות.

דהנה לפי הראשונים דמהני מחילה - לדידהו ע"כ דאינו קנין כלל - ואינו אלא שעבוד לזכות בפירות של אח"כ, ולפי הראשונים דלא מהני מחילה אינו קנין הגוף לפרות ממש אלא קנין בגוף שמחילה קנין נפרד בשימושים ואין מחילה בזה.

עוד נראה דלפי הראשונים דמהני מה שהמשכיר מקדיש כדי לאסור את השוכר, לדידהו צ"ל דליכא בעלות וקנין בחפץ לחדש קנין ובעלות בשימושים כשיתחדשו כל יום - אלא דהוי בגדר שעבוד שנשתעבד לו החפץ השכור להוציא ממנו שימושים - והשימושים אינם קנויים לו - הלכך שפיר מצי אוסרם עליו בהקדש שלא יזכה בהם.

אולם אכתי קשה הסתירה בר"ן דסובר דמצי מוחל ומאידך סובר דשוכר מצי אוסר בקונם - וע"כ שיש לו קנין בשימושים - וא"כ איך מוחל קנין זה.

עוד נראה דעדיין נחלקו הראשונים אי בשורף את הבית של השוכר אי מיקרי מזיק שעבודו של השוכר ופטור או לא - דלפי הראשונים שאינו קנין אלא שעבוד שפיר הוי מזיק שעבודו של חבירו.

אחרי כל הנ"ל נראה דכו"ע מודי דבשוכר פרה של שביעית דלא מיקרי דמי שביעית - דסו"ס התשלומין הוא על השימושים מתחילה ועד סוף - ולא על הקנין הראשון שיש לו בחפץ - ולכו"ע אין זה תשלומין על גופא דבהמה - והרי השביעית היא בבהמה ולא בשימושים.

# פרק דבדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות.

## הקדמה בדין שכירות קני'.

אגב דאתינן להכי ראיתי להביא את דברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות [[94]](#footnote-95) במלואן, איך שהוא בנה את הדברים מכמה סוגיות הש"ס, על אף שאין זה המקום להכנס לכל הסוגיות בזה, ועפ"י מה שחידש כאן הוספנו נקודה חדשה בעיקר דין שכירות, וכדהבאנו כבר לעיל [פרק ב].

מצאנו בסוגי' בעבודה זרה [ט"ז] דדנו האם שכירות קני' או לא, ולמסקנה נקטו דלא קני', ויש בזה ד' נפ"מ:

1] אי לא קניא אסור להשכיר בהמתו לגוי כיון דעביד מלאכה בשבת, 2] עוד נפ"מ במשכיר בית לגוי האם עובר הישראל על לא תביא תועבה אל בתיך, 3] כהן שכר בהמה מישראל דרק אי שכירות קניא מאכילה תרומה, 4] בסוגי' בפסחים [ו'.] מבואר דאיכא נפ"מ לגבי זה האם חשיב כחמץ ברשותו של עכו"ם היכא דהשכיר לעכו"ם מקומו של החמץ, ודווקא אי שכירות קני' אמרינן כן.

## מתמה טובא בדין זה.

יש לעיין דמה שייך עיקר קנין דשכירות הרי שימושים הוא דבר שלא בא לעולם או דבר שא"ב ממש וכמבואר בהדי' בב"ב [קמ"ז:] דשכ"מ אינו אומר ידור בו פלוני כיון דלא מהני בזה בברי.

עוד יש לעיין דמצאנו הרבה לשונות של הרמב"ם - מובא לעיל [פרק א'] - דמפורש ששכירות הוא גוף לפירות, וא"כ מה הצדדים האם שכירות קניא או לא.

עוד יש לעיין דלגבי קנין חצר אמרינן דקונה לשוכר ולא למשכיר, ונחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד, ועיין בזה בקצוה"ח [סימן שי"ג], וזה גם אי קניא וגם אי לא קניא, וא"כ קשה דלמה לא פשוט לן דלענין חמץ זה מיקרי רשותו של העכו"ם.

עוד יש לעיין דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, דתלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים דליכא הבאה, וכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] ובחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'], ועוד דלמה לא הוכיחו מהך משנה בביכורים דשכירות לא קני'.

עוד יש לעיין דמפורש בתוס' בריש אלמנה לכוהן גדול [יבמות ס"ו] דגם למ"ד קנין פירות כקנין הגוף, אבל לא חשיב קנין כספו, ולכן עבדי מלוג של אשת כהן לא יאכלו תרומה, והיי"ט דבעינן בעלות בגוף, ולעומת זאת לגבי שכירות מצינו איפכא דלמדנו בע"ז דלפי הצד דשכירות קני' א"כ כהן ששכר בהמת ישראל מצי מאכילה תרומה, הרי לנו סברות הפוכות דלגבי תרומה שכירות עדיפא ולגבי ביכורים קנין פירות עדיפי.

## תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד.

וביאר בכל זה האבי עזרי דתרי גווני קנין פירות מצאנו, אחד בכל השימושים ואחד בתשמיש אחד, ובכל השימושים מיקרי קנין לזמן ובתשמיש אחד מיקרי קנין פירות בעלמא, והיסוד לזה מהתוס' בב"ב [כ"ז. ד"ה לא] בתירוץ השני ליישב למה בקונה אילן אחד לא קורא ומאי שנא ג' אילנות הא סו"ס הקרקע שלו לגבי החזקת האילן שם, וע"כ שזכות החזקת האילן שם אינו כלום בקרקע ורק זכות בעלמא ולא מיקרי אדמה שלו, ורק כשיש לו את כל התשמישים אז מיקרי בעלים גמור אלא דכיון שזה קנין לזמן נחלקו ר"י ור"ל אי כקנין הגוף והוי ממש כבעלים או לא, וע"ע בהערה [[95]](#footnote-96).

ומעתה י"ל דהנך תרי סוגים של קנין פירות הם שני הצדדים בשכירות אי קניא או לא, והיינו דאי קניא הוי ליה כקנין הגוף לזמן ולכן מותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' ומה"ט הכהן השוכר מאכילו תרומה, ואי לא קניא אז אינו אלא זכויות בעלמא ככקנין פירות לתשמיש אחד.

אולם גם אי הוי כקנין לזמן אכתי גרע, והיינו דבקנין לזמן איכא קנין גמור לחלוטין שהזמן הוא בחפץ, והזמן של אח"כ הוא כחלק אחר בחפץ שלא מקנה לו, דכמו דחפץ מתחלק לארכו כמו כן לזמנו והרי הוא בעלים לעולם על הזמן שקבעו כמו שבעלים על חצי חפץ הוא בעלים גמור על הך חצי, אבל בשכירות הקנין עצמו מוגבל, שיש לו קנין על ל' יום, וקנין זמני הוא קנין מחודש וזה חל כשאומרים לשון שכירות, ובקנין המחודש הזה לא מיקרי בעלים אמיתי לענין האדמה אשר נתת לי אף דמותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' וגם הכהן השוכר מאכילו תרומה.

## ג' אופנים של קנין לזמן.

הרי לנו תלת גווני בקנין לזמן:

א] קנין לזמן בכל השימושים דאז הזמן הזה של הקרקע הוא שלו לעולם והוא קורא ביכורים.

ב] שכירות קניא שיש זמן והגבלה בגוף הקנין וזה כבר לא סגי לביכורים אף דסגי להיות רשותו לכל דבר דלכן מותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' ומה"ט הכהן השוכר מאכילו תרומה.

ג] שכירות לא קניא וזה זכויות בעלמא, ואסור בכל הנ"ל ודומה לקנין גוף לפירות שיש לו זכויות בעלמא בקרקע, ודו"ק.

אולם לכו"ע סגי לענין קנין חצר וזה צ"ל דקנין חצר תלוי על 'רשות' ושפיר חשיב 'רשותו' אף כשאין לו אלא זכויות בעלמא.

## בדין קנין כספו.

איברא דאכתי קשה מהך דתרומה דלא מהני קנין פירות אף דמהני שכירות, ורבינו לא יישב קושי' זו ונשאר בצ"ע, וצ"ל כמבואר שו"ת אבני מילואים [סימן י"ז] בביאור דברי התוס' הללו דמצד קנין איסור אתינן עלה, ועיין בברכ"ש ביבמות [סימן י"ט] מה שהרחיב בזה, עכ,פ לדבריו א"ש דבאכילת בהמתו סגי בקנין כספו בלי קנין איסור וא"ש, עכתו"ד בעל האבי עזרי.

[והעירני בני הרב מאיר שמחה נ"י דבעיקר דינא דשכירות קניא מבואר ברש"ש [ב"מ ל"ה] דרצה לפרש את המשנה של כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וביאר דתלוי בדין שכירות קניא דבאמת שלו הוא ממש, ולפי הנ"ל ליתא].

ונראה להוסיף על דברי רבינו מדברי הקצוה"ח [סימן רנ"ז ס"ק ג'] דאחרי דקיי"ל כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף א"כ איך מביאים וקורין ביכורים בזמן שהיובל נוהג, וביאר דתרי גווני קנין פירות נינהו חדא קנין שיש בו כמה שימושים ותו לא ורק בזה קיי"ל כר"ל דלאו כקנין הגוף דמי, אבל בכל השימושים הוי ליה קנין הגוף ממש לזמן, והוסיף, דיכול אפילו לחפור בו שיחין מערות, הלכך שפיר מיקרי קנין הגוף ממש ושפיר קורא ביכורים, והוסיף מדברי ר' אביגדור כהן צדק דבלולב יוצא ידי"ח בקנין לזמן דמיקרי לכם כיון שהגוף שלו להך זמן לעומת נתינת זכות שימוש לנטילה, וזה גם כשכירות, ודו"ק.

# סימן טודמי שכירות - מלוה או שבח,ובדברי הרשב"ם דמחסרי חרישה ע"י השוכרים,ודברי הראשונים במחסרי מזוני בשכירות.

[**פרק א הקדמה: בדברי הרשב"ם בדמי שכירות אי הוי שבח דממילא, ופלוגתת הראשונים אי דמי שכירות חשיב כשבח או מלוה.**](#__RefHeading___Toc418628484) <> [מתמה בדברי הרשב"ם בשו"ט אי בעי חרישה של אחרים או לא דכפשוטו עיקר הנידון של שבח דממילא או של יתומים תלוי אי חשיב כחלק מהירושה ומה אכפת לן מי השביח - ומביא כמה דינים בתורה שהשבח לא חשיב כחלק מהממון.](#__RefHeading___Toc418628485) <> [מתמה בעיקר הנידון אי חשיב כשבח או כמלוה - ומתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc418628486) <> [מתמה בדברי רבינו יונה במזונות ע"י השוכרים.](#__RefHeading___Toc418628487) <> [ג' שיטות בראשונים בדין דמי שכירות לגבי פי שנים אי דינו כמלוה או כשבח - רבינו יונה ריטב"א ותוס' רי"ד.](#__RefHeading___Toc418628488) <> [דיון נוסף בין רבינו יונה לריטב"א לשיטת רבנן במלוה לגבי דמי שכירות.](#__RefHeading___Toc418628489) <>

[**פרק ב ביאור המחלוקת אי תשלומי שכירות הוי שבח או מלוה.**](#__RefHeading___Toc418628490) **<>** [דמי ירושה ודמי שבח ודמי שכירות - תמיד הדמים נקבעים כפי דיני הירושה עצמה.](#__RefHeading___Toc418628491) <> [ביאור פלוגתת הראשונים האם דמי שכירות הוא שבח או מלוה ותלוי בהגדרת דינא דשכירות.](#__RefHeading___Toc418628492) <> [מבאר דפליגי גם אי תחילת הירושה היא על השימושים וממילא שהם זוכים בדמי שכירות, או דתחילת הירושה היא על דמי השכירות מעיקרא.](#__RefHeading___Toc418628493) <> [דן בחידושו של הקצוה"ח האם בפרה מושכרת בעי שהשכירות תהיה בשטר או לא כלפי הדמים של החוב.](#__RefHeading___Toc418628494) <>

[**פרק ג ביאור בדברי הרשב"ם בחרישה ע"י אחרים, ודברי רבינו יונה במחסרי מזוני מכח השכרת האב.**](#__RefHeading___Toc418628495) **<>** [מביא את הקושיות על דברי הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc418628496) <> [דן בעיקר הדין של ירושה שנמכרת - שדינו של הירושה כשבח דממילא אצל הקונה - וכשבח דיתומים אצל היורשים - דמה דינו של הנך דמים.](#__RefHeading___Toc418628497) <> [הגדרה של הבעלות של שכירות שלא זכה בחלק מהגוף לענין שימושים אלא נוצרה בעלות חדשה מחוץ לחפץ.](#__RefHeading___Toc418628498) <> [מחדש שיש נפ"מ בשבח של שימושים של חרישות - שאצל השוכר הוי שבח דממילא ואצל המשכיר והיורשים הוי שבח דיתומים.](#__RefHeading___Toc418628499) <> [חידוש בברייתא דדנים כפי השוכר ולכן הוי שבח דממילא.](#__RefHeading___Toc418628500) <> [עיקר החידוש של הרשב"ם שלא דנים לפי היתומים אלא לפי השוכרים - הלכך לא דנים מצד החרישות.](#__RefHeading___Toc418628501) <> [מיישב בזה כל הקושיות.](#__RefHeading___Toc418628502) <>

[**פרק ד ביאור דברי רבינו יונה והריטב"א במחסרי מזוני בשכירות.**](#__RefHeading___Toc418628503) **<>** [מתמה בדברי רבינו יונה דביאר למה מזונות של השוכרים לא מיקרי מחסר מזוני.](#__RefHeading___Toc418628504) <> [ביאור בדברי רבינו יונה - דדנים שכל מה שקורה בתוך השכירות של האב כבר קיים בפני עצמו.](#__RefHeading___Toc418628505) <> [בדברי הריטב"א במחסרי מזוני במושכרת.](#__RefHeading___Toc418628506) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc418628507)

# פרק אהקדמה: בדברי הרשב"ם בדמי שכירות אי הוי שבח דממילא,ופלוגתת הראשונים אי דמי שכירות חשיב כשבח או מלוה.

## מתמה בדברי הרשב"ם בשו"ט אי בעי חרישה של אחרים או לא דכפשוטו עיקר הנידון של שבח דממילא או של יתומים תלוי אי חשיב כחלק מהירושה ומה אכפת לן מי השביח - ומביא כמה דינים בתורה שהשבח לא חשיב כחלק מהממון.

יעויין בלשון הרשב"ם ריש עמוד א', וז"ל:

"סד"א כל מוחכרת ומושכרת לא שבחא דממילא הוא אלא ע"י בני אדם שחורשין בה ועובדין בה ולא לישקול בה בכור פי שנים קמ"ל דכיון דהיתומין עצמן אין חורשין בהן ואין טורחין בהן אלא אחרים שבחא דממילא חשבינן לה היכא דאין מעלין לה מזונות".

הרשב"ם העמיד כאן נידון - מי גרם לשבח - היורשים או השוכרים - ונפ"מ אי מיקרי שבח דממילא או שבח דיתומים - ונראה להקדים בנידון זה בכמה הלכות בדיני התורה שייכים לחילוק זה.

מצאנו כמה חילוקים בין שבח דממילא לשבח בידים.

דהנה, ברמב"ם שמיטה ויובל [פרק י"א - ח'] מבואר דהא דשדה אחוזה חוזר ביובל, היינו בלי השבח, ומשלם לו עליו, ויש מיעוט מקרא דממכר חוזר ואין שבח חוזר, ועיין היטב ברמב"ם שכל זה בשבח שהשביחו לוקח אבל שבח דממילא אינו כן, כן דייק הגר"ח מלוה ולוה [פרק כ"א - א'] ברמב"ם אף דאינו מוכרח בדבריו, [ובגליונות חולק החזו"א על דיוק זה].

ובביאור החילוק י"ל, דהנה מצאנו ברמב"ם הלכות נזקי ממון [פרק ז' הי"ב] דשור תם שהזיק ויוחלט השור למזיק ושוב הושבח השור, דתלוי אי הוי פיטום דממילא או בידים, דרק פיטום דממילא שייך למזיק, וביאר בזה הגאון ר' מאיר שמחה [חידושיו לב"ק ל"ד] דשבח דממילא הוא חלק מהחפץ ונמצא שזה חלק מהמזיק אבל פיטום בידים הוא דבר חדש שלא שייך לגוף החפץ ולא חייל אביה תורת מזיק.

ובמשנת ר"א [ב"ק סימן י"ז סוס"ק ג'] מביא את הדין הנ"ל ביוחלט השור, ומוסיף בזה, דגם בב"ק [ס"ו] מצאנו חילוק כזה לענין קביעת שומת הכפל, דשומת הכפל הוא תמיד כפי היוקרא וזולא של העמב"ד ולא כפי שעת הגניבה, ורק הקרן כשעת הגניבה, אבל בפיטום דבידים אמרינן "אנא פטימנא ואת שקלת", וזו כסברא הנ"ל ששבח בידים אינו חלק מהגניבה ורק שבח דממילא הוא חלק מהגניבה.

וע"ד זה ביאר נמי בבע"ח גובה שבח, דיעויין ברמב"ם מלוה ולוה [פרק כ"א - ג'] דמבואר דמקבל מתנה שהשביח אין הבע"ח גובה את השבח אבל שבח דממילא מצי גובה, כן מפורש בדבריו, ועיי"ש עוד חילוק גם בלוקח, וביאר ע"ד הנ"ל שכל אלו הם חלק מגוף השעבוד.

וי"ל דע"ד זה מתפרש נמי הך דיובל, דשבח דבידים אינו בכלל 'ממכר' ושבח דממילא הוא בכלל 'ממכר' שכל זה חפץ אחד.

ועפ"י זה היה אפשר לדון שזה החילוק בין שבח של יתומים ושבח דממילא לגבי בכור, דרק מה שהיה מוחזק אצל האב הוא בכלל הירושה של הבכור, ושבח דממילא מיקרי הך חפץ, והיינו כוולדות ופיטום ופירות, אבל שבח של יתומים דמי לכל שבח בידים, הלכך אינם בכלל הירושה, וכבר לא היו מוחזקים אצל האב.

וכן משמע מדברי הרשב"ם לעיל [קכ"ג:], ולפי זה ליכא לחלק בין שבח דידים ע"י יתומים או ע"י אחרים, ולכן אחרים שיבנו בתים ויטעו כרמים גם הוי שבח דידים.

אולם זה תמוה שהרי סו"ס השוכרים היו מעלים לה מזונות ולמה מיקרי ממילא - הא סו"ס מעצמו לא היה כאן שבח - ולמה השבח הזה לא מיקרי דבר חדש, וכבר תמה בזה בשיעורי ר' שמואל - ולהלן [פרק ד] יבואר בזה על פי דברי הריטב"א ורבינו יונה.

והנה - ברשב"ם מבואר דתלוי אי איכא שבח מחמת הטירחה של היתומים או מחמת הטירחה של השוכרים - ואחר כל הנ"ל קשה מאד דמה נפ"מ בזה - הא העיקר הוא שזה לא בא ממילא - וזה לא שייך לירושה מצד עצמה דהוי כדבר המתחדש - ונוסיף בזה - הא אי אחרים בנו בתים - אטו נימא שזה שבח דממילא - וצ"ע.

והיה אפשר לומר באופן אחר דעיקר דינא דשבח דיתומים הוא דמצד מעשיהם של היורשים אתינן עלה, וזה מהלך של 'יורד לשדה הפקר' וכמו שהביא הגר"ח [שם], דזוכה בזה כיון שהוא יצר את השבח, וא"כ כל זה דווקא ביורשים עצמן שיש להם תביעה נגד הבכור, אולם כל זה נסתר מהסוגי' להלן דעיקר סברת רבי מגזה"כ דמצוי, ופשוט - ועיקר דברי הרשב"ם צ"ב.

## מתמה בעיקר הנידון אי חשיב כשבח או כמלוה - ומתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם.

והנה לעיל [סימן יב] הבאנו מהריטב"א דע"כ שהברייתא לא קאי בדמי שכירות כיון דדמי שכירות הוא מלוה והברייתא לא הזכירה דין מלוה - וע"כ דמושכרת איירי בוולדות וזה שבח.

וכן הבאנו מהרשב"ם בתחילת הסוגי' שג"כ למד דאיירי בוולדות - אולם הבאנו שחזר בו כאן בסוף הסוגי' ולמד דקאי בדמי שכירות - שזה הרי ודאי דחרישה לא שייכא לוולדות - וע"כ דקאי בדמי שכירות - ודלא כהריטב"א - ועוד דהרשב"ם דן בזה אי הוי כשבח דממילא או לא - וע"כ דדינו כשבח ולא כמלוה - וצ"ב שורש הנידון בזה.

עוד מתבאר מדבריו - דקס"ד - דכיון דבעינן חרישה של השוכרים - הלכך לא חשיב כשבח דממילא, אלא כשבח של יתומין ובזה ליכא פי שנים גם לרבי, וצ"ב - דסו"ס התשלומין עצמן הם השבח - והם באים ממילא גם בלי החרישה.

עוד הקשינו לעיל דלפי מה דנקט הרשב"ם דמחוסר עבודת חרישה, א"כ למה סגי בזה שהיתומים עצמן לא חורשים דמה בכך, הרי סו"ס בעינן חרישה של אחרים - ואין זה שבח דממילא, דאכתי מחוסר עבודה מיקרי, ואטו בבנו אחרים בתים מיקרי שבח דממילא - וכדהקשינו לעיל - וצ"ע.

ולסיכום - גם עצם הקס"ד של הרשב"ם לא מובן דמהיכי תיתי לומר שדמי שכירות לא חשיבי כשבח דממילא, ולמה לדון מצד המעשה חרישה - וגם המסקנה לא מובנת - דאחרי דדנים מצד המעשה חרישה - שוב קשה דלמה דנים רק כפי המעשה של היתומים עצמם, ודברי הרשב"ם צ"ע.

## מתמה בדברי רבינו יונה במזונות ע"י השוכרים.

יעויין ברבינו יונה דתמה דמבואר בגמרא דדווקא בלא מחסרי מזונות חשיב שבח דממילא - וקשה שהרי ממילא גם השוכרים צריכים לתת לו מזונות - והיינו כמו הקס"ד ברשב"ם, ותירץ דמצד תנאי השכירות עם אביהם חייבים במזונות - ואכתי קשה דמה תירץ בזה - הרי סו"ס בלי המזונות שלהם ליכא דמי שכירות, ואכתי מחוסר מזונות הוא - ולמה מיקרי שבח דממילא.

## ג' שיטות בראשונים בדין דמי שכירות לגבי פי שנים אי דינו כמלוה או כשבח - רבינו יונה ריטב"א ותוס' רי"ד.

והנה - כבר הבאנו את הנידון בראשונים אי דמי שכירות הוי שבח או מלוה, ולכאו' הסברא אומרת שדמי שכירות הוא מלוה - וממילא דתלוי בפלוגתא דאמוראי אי לרבנן איכא דין פי שנים במלוה שיש צד לומר שמלוה הוא מוחזק ולא ראוי וא"כ ה"ה דדמי שכירות יהיה מוחזק לפי הצד הזה.

אולם עיין ברבינו יונה שכתב דאיכא תרי גווני בדמי שכירות - א] מה שהתחייבו לשלם לפני מיתת האב ב] מה שהתחדש לאחר מיתת האב, ולפני מיתת האב דומה למלוה ואיכא פי שנים לרבי וגם להנך שיטות ברבנן שיש פי שנים במלוה יזכה בפי שנים, ובדמי שכירות לאחר מיתת אביהן איכא פי שנים לרבי מדין שבח, דמאי שנא שבח דוולדות משבח דדמי שכירות, ומדמה לריבית לאחר מיתת אביהן דסתמא דמילתא דגם על זה קאי רבי דבכור זוכה בפ"ש בריבית, דסתמא קאמר דזוכה בריבית ולא חילק בין לפני לאחרי מיתה - ולאחר מיתה יזכה בריבית מצד שבח.

וכבר הבאנו מהריטב"א שדן בדין דמי השכירות וכתב שיש לזה דין מלוה, ולא חילק כרבינו יונה בין החלק דלאחר מיתת האב לחלק לפני מיתה, דרבינו יונה סובר שהחלק דלאחר מיתה מיקרי שבח, ופלוגתא זו תלויה בעיקר גדרי שכירות, ותלוי האם כל החוב של שכירות חל בהתחלה או שהוא חל מתחילה ועד סוף - ולהלן יבואר שורש פלוגתא זו.

אולם יש שיטה שלישית של התוס' רי"ד דגם לרבי מיקרי ראוי כיון שאין כאן התחלה של השבח בחיי האב, והיינו דמתרבה מיום ליום, ואזיל בזה לשיטתו דבעינן הוכר הוולד או תחילת הפרי גם לרבי - עיין בזה בדברינו להלן [,,,].

ומדבריו מבואר דסובר כרבינו יונה שדמי שכירות חלים מתחילה ועד סוף, אלא דפליגי בהלכות שבח בדעת רבי.

## דיון נוסף בין רבינו יונה לריטב"א לשיטת רבנן במלוה לגבי דמי שכירות.

יש תוספת דברים בכל הנ"ל בדברי רבינו יונה - דהנה - הדין הראשון ברבינו יונה דפשיטא ליה לדמות שכירות דלפני מיתת האב למלוה גם להנך שיטות ברבנן שיש פי שנים במלוה - והעיר בזה רבינו יונה, דיתכן דגם שכירות בחיי אביהן דומה לריבית שהוי כשבח וליכא פי שנים לרבנן - ובטעם החילוק הזה ביאר שבמלוה איכא מעלה יותר מריבית - דבמלוה אמרינן 'מעות יהיב מעות שקיל' - דכבר הוחזק האב באותן המעות, משא"כ בשכירות שמעולם לא הוחזק בזה - ושפיר דומה בזה לריבית - ועיין בהערה [[96]](#footnote-97).

ויש לדקדק בזה בדברי הריטב"א שהוא דן בדין דמי השכירות וכתב שיש לזה דין מלוה, אולם יש לדייק דמדבריו משמע דאיכא פי שנים לרבי - ולא הוסיף דגם לרבנן איכא פי שנים להנך שיטות דאיכא פי שנים במלוה לרבנן, ורק כתב דלגבי הפיטום יודו רבנן לרבי דלא חשיב כשבח אלא כהנך דעדיין שמו עליו, ומדוייק דלגבי דמי שכירות ליכא בזה מעלת מלוה לרבנן [[97]](#footnote-98).

כנראה ששורש פלוגתא זו תלויה בעיקר גדרי שכירות, ותלוי האם כל החוב של שכירות חל בהתחלה או שהוא מתחילה ועד סוף, וכדיבואר.

# פרק בביאור המחלוקתאי תשלומי שכירות הוי שבח או מלוה.

## דמי ירושה ודמי שבח ודמי שכירות - תמיד הדמים נקבעים כפי דיני הירושה עצמה.

כשבאים לדון בדמי שכירות אי הוי ראוי או מוחזק צריכים להקדים כך:

שלעולם יש לחקור - דמה דין דמי הירושה - והיינו באופן שהיתומים מכרו את הירושה וכעת הם חולקים את דמיו - האם דמיו הם שבח או מלוה או מוחזק והאם יש פי שנים בהנך דמים.

ונראה ברור שהכלל בזה פשוט וברור - דתמיד דין הירושה על דמי הירושה - ובירושה שהיא בגדר מוחזק אצל האב ומכרו אותה, דודאי שהדמים אינו 'ראוי', דדמי מקח כמקח ואינם כדמי מלוה שהוא חוב בעלמא דדמי מקח הרי הם כמקח עצמו, הלכך יתומים שמכרו את הירושה בדמים יש דין מוחזק על הירושה, דכמו שהירושה עצמה היא מוחזק כמו כן הנך דמים, דמ"ל הן מ"ל דמיהן.

אולם אם הירושה עצמה היא ראוי - אז הדמים גם ראוי, ונמצא דהיכא דמכרו את גוף הבהמה - אז פשוט שהדמים הוא בגדר מוחזק, וכשמכרו את הוולדות - אז הדמים הם 'דמי שבח' שאין עליהן פי שנים לרבנן ולרבי יש פי שנים, ובבנו בתים ומכרו את הבתים דהוי שבח דיתומים, התם ליכא דין פי שנים על השבח גם לרבי.

ועיקר יסוד זה דדמי ירושה נקבע ממש כמו הירושה יבואר להלן [ריש סימן טז] בביאור דברי התוס'.

אחרי הקדמה זו שכשבאים לדון האם דמי שכירות הוא שבח - ראוי או מוחזק - דפשוט שתחילת הנידון הוא בירושה עצמה וממילא דדמי השכירות הם כדמי הירושה - וכדיבואר.

## ביאור פלוגתת הראשונים האם דמי שכירות הוא שבח או מלוה ותלוי בהגדרת דינא דשכירות.

דהנה - לעיל [סימן יד פרק א] הבאנו דלדרכו של הקוה"ע איכא כמה מחלוקות בראשונים האם שכירות הוא קנייה מהתחלה בקרקע על כל השימושים שנמצאים בקרקע, או שאין לו קנין בקרקע כלל - אלא זכות ושעבוד להוציא שימושים מהקרקע וזה מחייבו בתשלומין מתחילה ועד סוף.

ופשוט לפי"ז דזה שורש המחלוקת בין רבינו יונה הרשב"ם והריטב"א האם תשלומי שכירות דינו כשבח או מלוה, דמלוה היינו כשכל החוב כבר היה בחיי האב, ורק חסר פרעון, ובזה נחלקו דאולי רבנן מודי דאיכא בזה פ"ש דהוי מוחזק, ושבח הוא מה שמתחדש לאחר מיתה, ויש להסתפק מה דינו של השכירות שהתחדש לאחר מיתה וזה תלוי בספק הנ"ל, האם ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף גם בקרקע ומטלטלין.

ונראה שזו פלוגתת רבינו יונה והריטב"א - דלפי רבינו יונה דמי שכירות הוי שבח משום שסובר ששוכר אין לו קנין בגוף הקרקע - רק שעבוד להוציא מהקרקע שימושים, ולכן השימושים שהוא מוציא מהחפץ מתחדשים לו כל רגע ורגע והשימושים הללו מיקרי שבח של היתומים שירשו מאביהם כיון שזה מתחדש כל רגע - והשוכרים משלמים דמי השימושים שדינו כשימושים עצמם - דדמי שבח כשבח - אולם הריטב"א לומד שזה מלוה שהוא סובר שזה תשלום על הקנייה מלכתחילה.

אולם לעיל [סימן יד פרק ב] כבר תמהנו שיש כמה סתירות, ונוסיף שהריטב"א עצמו כתב בקידושין דליכא קנין הגוף לפירות בשכירות, ולכן לא מהני בזה משיכה, וכפשוטו כוונתו כהצד השני של הקוה"ע שזה שעבודים בעלמא וא"כ יש סתירה לריטב"א הכא שדנים אותו כמלוה וע"כ שיש כבר קנין בהחלה.

אלא דלפי מה שחידשנו שם [פרק ג] בגדר החדש בשכירות - י"ל דכו"ע מודי שמצד אחד יש כבר קנין בהתחלה בחפץ, ומאידך - כו"ע מודי שהקנין לא קונה לו את החפץ לענין השימושים - ולא דמי ממש לגוף לפירות, אלא שהגדר בזה הוא שע"י הקנין בחפץ הוא זוכה בבעלות שמתחדשת כל רגע בשימושים - כך נתבאר שם.

וכעת יש לדון במצב כזה - האם דיינינן שהשימושים הם כבר אצל השוכר כיון דממילא הוא יזכה בהם דכבר יש לו קנין בחפץ לענין זה שאמור לחול אצלו הבעלות על השימושים, או דלא דיינינן שהשימושים הם כבר אצלו - דסו"ס עדיין לא חיילא זכייה שלו בפועל בשימושים, ונפ"מ האם השימושים יכולים כבר לחייבו בתשלומין.

## מבאר דפליגי גם אי תחילת הירושה היא על השימושים וממילא שהם זוכים בדמי שכירות, או דתחילת הירושה היא על דמי השכירות מעיקרא.

ומעתה ברור דתחילת פלוגתתם היא דלפי הרשב"ם ורבינו יונה לא דנים את השימושים כאילו שהם כבר נמצאים אצל השוכר, וא"כ ע"כ שדנים שהשימושים עצמם שייכים למשכיר - והיינו לאביהן שמת - וממילא שהוא מוריש לבנים את השימושים עצמן - והשוכר מקבל מהיורשים את השימושים והוא משלם להם על השימושים - וזה ממש כשבח דעלמא שהחפץ שירשו מאביהם מוציא להם שבח - אולם לפי הריטב"א שדנים שהוא כבר מכר את השימושים - אז הוא לא מוריש אותם - שהרי הם שייכים לשוכר.

וכל זה לענין גוף השימוש - ומעתה נולד מזה נפ"מ בדמי השימושים - דלפי רבינו יונה שהוא מוריש את השימושים, אז התשלומין הוא על השימושים דהיינו דמי השכירות, והם דמי הירושה שהרי הם ירשו את השימושים והשוכרים קיבלו את השימושים מהם ומשלמים עליהם דמי שכירות - וכבר נתבאר דתמיד דין הירושה על דמי הירושה, וכנ"ל - וממילא דלפי רבינו יונה - כיון שהשימושים הם מוחזק לפי רבי [כיון שזה שבח דממילא ואינו כבנו בתים] אז גם הדמים מוחזק לפי רבי, והוי ראוי לפי רבנן - אבל לפי הריטב"א - דנים שהאב כבר מכר את השימושים - ונמצא שהירושה אינה שייכת לשימושים כלל - רק לחוב, וצריכים לדון את החוב מצד עצמו האם הוא ראוי או האם הוא מוחזק - ושפיר קאמר הריטב"א שזה דומה לדין מלוה בירושה.

## דן בחידושו של הקצוה"ח האם בפרה מושכרת בעי שהשכירות תהיה בשטר או לא כלפי הדמים של החוב.

ונראה שיש נפ"מ נוספת בין הנך שני צדדים כלפי חידושו של הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ב'] דבדמי שכירות בעינן דווקא שיהיה השכרה בשטר דאל"כ לא עדיף ממלוה בע"פ דליכא פי שנים לרבי, ולכאו' יש לחלק דכל זה במלוה שהירושה עצמה היא המלוה והחוב ולכן בעי מזומנת לפירעון כדי שנדון אותו כמוחזק, ולכן בעי שטר אבל בשכירות הירושה היא השימושים, ודמי השכירות הוא רק כמוכר שימושים והיינו שהוא מכר את הירושה, וסגי לן מה שהירושה עצמה מוחזק.

וזה תלוי בריטב"א וברבינו יונה, דלפי הריטב"א שהירושה היא החוב אז צדקו דברי הקצוה"ח אבל לפי רבינו יונה אינו כן.

אלא דמטעם אחר יש לדון כדברי הקצוה"ח דתמיד ניבעי שטר, הוא דהקצוה"ח הביא שם מהגהות אשר"י דבעינן שטר בשכירות, אלא דכתב כן גם לרבנן דרבי דליכא שבח, וכתב דכמו דלרבי בעינן שטר על דמי השכירות כמו כן לרבנן בעינן כן בגוף הפרה כדי לזכות בפ"ש בגוף הפרה, ובטעמא דמילתא כתב הגהות אשר"י דאל"כ יכול לכפור, והיינו דאז לא מיקרי מוחזק אלא ראוי.

אלא דדבריו תלויים בפלוגתת הפוסקים בחפץ גזול אי מקרי ראוי או מוחזק, ועיין בזה בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק י"ד], וכבר הזכרנו לעיל [סימן יג] את הג' שיטות בזה.

# פרק גביאור בדברי הרשב"ם בחרישה ע"י אחרים, ודברי רבינו יונה במחסרי מזוני מכח השכרת האב.

## מביא את הקושיות על דברי הרשב"ם.

הדרנא לדברי הרשב"ם:

ברשב"ם מבואר דקס"ד דכיון דבעינן חרישה של השוכרים הלכך לא חשיב כשבח דממילא, אלא כשבח של יתומין ובזה ליכא פי שנים גם לרבי, אלא דכבר תמהנו בזה, דסו"ס התשלומין עצמן הם השבח והם באים ממילא.

עוד קשה דלפי מה דנקט הרשב"ם דמחוסר עבודת חרישה, א"כ למה מהני מה שהיתומים עצמן לא חורשים דמה בכך, הרי סו"ס בעינן חרישה של אחרים ואין זה ממילא, דאכתי מחוסר עבודה מיקרי, וצ"ע.

הרי דגם הקס"ד לא מובן דמהיכי תיתי לומר שדמי שכירות חשיבי שבח דבידים, ולמה לדון מצד המעשה חרישה, והמסקנה לא מובנת - דאחרי דדנים מצה המעשה חרישה למה דנים רק כפי המעשה של היתומים עצמם, וצ"ע.

## דן בעיקר הדין של ירושה שנמכרת - שדינו של הירושה כשבח דממילא אצל הקונה - וכשבח דיתומים אצל היורשים - דמה דינו של הנך דמים.

ונראה להקדים בחקירה - לעיל נתבאר שדין הירושה ודמי דמי הירושה חדא נינהו - דמה לי הן מה לי דמיהן - אולם יש לדון בספק חדש - והוא דמה יהיה הדין בירושה שנמכרה - שדינו של הירושה הוא כשבח דממילא אצל זה שקונה את הירושה - אבל דינו כשבח של יתומים אצל היורשים - דמה דינו של הנך דמים - ראוי כמו אצל היורשים או מוחזק כמו אצל שזה ששילם ליורשים שבח של הירושה הזו - ונראה לחדש שספק זה יש לדון כאן בדמי שכירות באופן שמחסרי מזוני ובאופן של טירחה של חרישה - וכדיבואר.

## הגדרה של הבעלות של שכירות שלא זכה בחלק מהגוף לענין שימושים אלא נוצרה בעלות חדשה מחוץ לחפץ.

נתבאר לעיל [סימן יד פרק ג] שאין הגדר בשכירות שהמשכיר מקנה לו גוף לפירות - ששם הוא שותף איתו בבהמה עצמה לענין הפירות - אלא שכאן הוא מקנה לו בעלות בגוף שמכחו יחול בעלות חיצונית [וכמבואר בריטב"א] שזו בעלות שמסתעפת מבעלות - ושיחול על האפשרויות להוציא שימושים מכח מה שהוא זוכה בגוף - אכן אין הגוף שלו לענין השימושים כיון שאינם יוצאים מגופו - אכן מכח מה שזכה בבעלות בחפץ לשימושים - מכח בעלות זו הוא זוכה תמיד באפשרויות שמתחדשות להוציא שימושים וכדברי הש"ך ששכירות ליומי' ממכר היינו בכל יום ויום בפני עצמו והבעלות הזו נוצרה מכח הבעלות של המשכיר אבל אינה בעלות בתוך החפץ עצמו להיות שותף איתו.

נמצא שהבעלות של המשכיר בשימושים שונה מהבעלות של השוכר - דבגוף לפירות הוא מקנה לו את מה שיש לו לעצמו - הוא נותן לו חלק מבעלותו - אכן בשכירות נוצרה כאן בעלות חדשה - בעלות מעל החפץ לשימושיו שיהיו שלו.

אצל המשכיר יש בעלות כללית שכולל את כל הזכויות שלו בחפץ - והאפשרות להוציא שימושים מהחפץ כלולה בעיקר בעלותו - ואת זה הוא לא נותן לשוכר להיות שותף איתו בגוף הנכסים - אלא שהוא יוצר לו סוג חדש של בעלות - בעלות חיצונית לחפץ ליצור לעצמו שימושים מהחפץ וזו הבעלות המתחדשת.

## מחדש שיש נפ"מ בשבח של שימושים של חרישות - שאצל השוכר הוי שבח דממילא ואצל המשכיר והיורשים הוי שבח דיתומים.

נמצא שהשוכר קנה דבר שמתחדש - בעלויות שמתחדשות וכדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא - הלכך חשיב אצלם כשבח ואם נרצה לדון את השבח הזה איך הוא מוגדר אצל היורשים עצמם - הרי שיש כאן סתירה - דמצד אחד - הבעלות עצמה של היורשים היא על האפשרויות להשתמש וזה לא קיים אצל הבעלים בתור שבח, אלא בתור חלק מעצם בעלותו, ורק אצל השוכר זה שבח אבל אצל המשכיר זה לא שבח.

אולם אם נרצה לדון על זה בתור שבח אצל הבעלים - אז נצטרך לדון על גוף החרישות שהם נמכרו לשוכר - שהם השבח אצל הבעלים - והיינו - דלו יצוייר והיורשים לא היו משכירים אלא שהיו חורשים והיה ריוח ממון מהחרישות שלהם - אז הרי החרישות בעצמם היו נחשבות כשבח - ולא האפשרות לחרוש.

כל זה במשכיר - אולם השוכר לא זכה בחרישות אלא באפשרויות להוציא חרישות מהחפץ - שזה הבעלות החדשה של השכירות שנוצרה והתחדשה אצלו - וכאמור - כל רגע מתחדשת בעלות זו כיון שבכל רגע ורגע מתחדשת האפשרות להוציא חרישות מהחפץ [וכדברי הש"ך דלכל יום ויום ממכר הוא] אף שאצל המשכיר לא היה כזה סוג בעלות - ודו"ק.

נמצא ששבח של חרישות אצל המשכיר מיתלי תלי בטירחה ועבודה - שאצלו ע"כ השבח נמדד במעשה חרישה של כל יום, ואצל השוכר השבח של חרישות לא מיתלי תלי בטירחה ועבודה - אלא באפשרות ליצור חרישות - ודו"ק.

הרי לנו שהשבח הוא שבח דממילא אצל השוכר ואצל היורשים הוא שבח דבידים - ודו"ק.

ומעתה - דמי שכירות מיתלי תלי בגדר השכירות - ויש לדון דכלפי היורשים שמחייבים את הדמים הרי הם קיבלו דמים על שבח דבידים - אכן השוכרים משלמים דמי שבח שהוא שבח דממילא.

## חידוש בברייתא דדנים כפי השוכר ולכן הוי שבח דממילא.

יש לומר שזה החידוש בברייתא - שלעולם יש ב' הסתכלויות על דמי השבח באופן זה - כפי השוכרים בתור שבח דממילא - אפשרויות של שימוש ולא שימוש בעצמו - וכפי המשכיר בתור שבח דידים - ויש קס"ד לדון דווקא כפי היורשים כיון שצריכים לדון את הדמים הללו כדמים של הירושה שהיה מוחזק - והיינו שהיה 'מצוי' אצל המוריש - וא"כ המושכל ראשון הוא שדנים כפי המצב של השבח בירושה עצמה - אולם מאידך יש לומר שסו"ס הדמים הם דמי השבח כפי איך ששולם - והשוכרים משלמים עליו כפי איך שהם זכו בשבח הזה - ויש לומר שזה גופא החידוש בהך שבח.

## עיקר החידוש של הרשב"ם שלא דנים לפי היתומים אלא לפי השוכרים - הלכך לא דנים מצד החרישות.

ונראה לחדש עוד שזו כוונת הרשב"ם כאן - וכדיבואר:

הרשב"ם כותב בקס"ד - "שמוחכרת ומושכרת לא שבחא דממילא הוא אלא ע"י בני אדם שחורשין בה ועובדין בה" - והיינו שכיון שאצל היורשים השימושים של חרישות מוגדרים כמעשים של חרישות שמתחדשות על ידי טירחה ועבודה - א"כ הרי אין זה כשבח דממילא - והרי השבח הזה ניתן לשוכרים והם משלמים עליו דמים והדמים תמיד נקבע כפי ההגדרה של החפץ - וכיון שזה שבח דבידים שוב גם הדמים הוא שבח דבידים.

ועל זה מסיק הרשב"ם - "קמ"ל - דכיון דהיתומין עצמן אין חורשין בהן ואין טורחין בהן - אלא אחרים - שבחא דממילא חשבינן לה היכא דאין מעלין לה מזונות".

ונראה שכוונת הרשב"ם היא - דאה"נ - דבתור דבר שאינו מושכר אין זה שבח דממילא - אכן בתור דבר שמושכר - הרי זה שבח דממילא והיינו שכאן היורשים אינן טורחים אלא אחרים טורחים - והמעלה בזה היא שאצל האחרים אין הטירחה חלק מהשבח - שכל השבח הוא האפשרות להוציא חרישות בלי החרישות בפועל - ונמצא שהחרישות בעצמם אינם חלק מהשבח כדי להפקיעו מלהיות שבח דממילא - וזה גופא כוונתו שהחרישות אצל אחרים ואצלם לא צריכים את החרישות בפועל - כן נראה לחדש בביאור דברי הרשב"ם.

## מיישב בזה כל הקושיות.

ונראה דבזה מיושב כל הקושיות על הרשב"ם:

הקשינו - דלפי מה דנקט הרשב"ם דהוי מחוסר עבודת חרישה, א"כ למה סגי בזה שהיתומים עצמן לא חורשים דמה בכך, הרי סו"ס בעינן חרישה של אחרים ואין זה ממילא, דאכתי מחוסר עבודה מיקרי, ולדידן אדרבה - דבא לומר דעד כמה שדנים אצל האחרים לא בעינן חרישות - וא"ש.

הקשינו - דלמה לדון כלל את המעשה חרישה - ומה כל הקס"ד בזה - הרי שוכרים לא משלמים דווקא באופן שיש חרישות שהרי עצם האפשרות לחרוש מחייבם לשלם - ולפי דברינו א"ש - דאדרבה - הן הן דברי הרשב"ם - דבא לומר שבאמת א"צ את גוף החרישות אצל השוכר כדי לחייבו כיון שהשבח מיתלי תלי באפשרויות - ודווקא אצל השוכר היינו דנים מצד גוף החרישות שאצלו החפץ אינו בהשכרה - ואצלו באמת זה שבח דממילא.

# פרק דביאור דברי רבינו יונה והריטב"אבמחסרי מזוני בשכירות.

## מתמה בדברי רבינו יונה דביאר למה מזונות של השוכרים לא מיקרי מחסר מזוני.

למדנו דבר גדול בדברי הרשב"ם - שמעשה השכרה של האב שינה את הגדר של השבח וקובע שהשבח הוא שבח דממילא כיון דכלפי המצב אחרי ההשכרה של האב - ממילא יגיע דמי השבח לרשותם של היתומים בלי חרישות בפועל, אף דהשבח בעצמו שהוא השימושים - כשהם אצל המשכיר בלי מעשה ההשכרה - אז שפיר היה מחוסר מעשה.

ונראה שסברא כעין זו צריכים לומר גם לגבי המזונות.

דהנה, יעויין ברבינו יונה דתמה דמבואר בגמרא דדווקא בלא מחסרי מזונות חשיב שבח דממילא - וקשה שהרי ממילא גם השוכרים צריכים לתת לו מזונות, והיינו דעיקר הסוגי' קשה דיליף מרועה באפר דליכא מחסרי מזוני - הא מה נפ"מ אי היתומים מביאים אוכל או שהשוכרים מביאים - הא ממנפ"ש יש מחסרי מזוני שהרי אינו רועה באפר.

ותירצו דמצד תנאי השכירות עם אביהם חייבים במזונות, וסו"ס אכתי קשה - דמה תירץ בזה - הרי בלי המזונות שלהם ליכא דמי שכירות, ואכתי מחוסר מזונות הוא ולמה מיקרי שבח דממילא - וכבר תמה בכעין זה בשיעורי ר' שמואל.

## ביאור בדברי רבינו יונה - דדנים שכל מה שקורה בתוך השכירות של האב כבר קיים בפני עצמו.

ונראה שכתוב כאן דבר עמוק, ודבריו מתבארים ע"ד הרשב"ם - והיינו כך:

בלי שהאב השכיר - הרי כל בעלים וכל יורש הוא בגדר מחסרי מזוני לגבי כל שבח שהוא רוצה להרוויח בפרתו - מלבד המצב של רועה באפר - אולם באופן שנוצר כבר מצב של השכרה לפני הירושה - א"כ הירושה הכניסה פרה במצב חדש - במצב של השכרה על השימושים - ונמצא שזכות השימושים ביחד עם חובת המזונות ביחד הם שני חלקים - שביחד מרכיבים את ההשכרה, והם מקיימות זא"ז כהדדי, באופן שההשכרה מקיימת את עצמה - כאן לא רואים את המחסרי מזוני בתרו דבר בפני עצמו אלא כחלק מכל המצב של השכרה - האפשרויות של שימוש שמעמידים דמי השבח כוללים את המזוני שבתוך המצב הזה - ודו"ק.

ע"ד זה אמר לי ידידי הגאון ר' שמחה פוברסקי שליט"א ליישב את הקושי' ברשב"ם דלמה מהני מה שאחרים חורשים - הא סו"ס הרי זה שבח דבידים - דסו"ס בעי חרישה ומה עדיף מאחרים שבנו בתים - וביאר - שעד כמה שהאב העמיד מצב של השכרה - א"כ אין זה כאחרים אלא כאילו מכחו איכא חרישות שמכניסות רווחים לתוך הנכסים שהוא מוריש ושפיר חשיבי כמוחזק אצל המוריש - ודו"ק - [אלא דלדרך זו אכתי לא מתיישבת הקושי' דלמה יש בכלל טענה שצריכים חרישות - הרי חייבים בדמי שכירות גם בלי לחרוש כלל וכלל - וע"כ כדברינו דלעיל].

## בדברי הריטב"א במחסרי מזוני במושכרת.

והנה יעויין בחידושי הריטב"א [סוף קכ"ג:] שכתב וז"ל "דהו"א - דמוחכרת ומושכרת אפי' לא חסרי בה מזוני אינו נוטל פי שנים דהא חוכר ושוכר 'שליחותא דידהו' עביד ובמקומם עומד, והשתא קמ"ל דכיון שאביהם החכירה והשכירה וכבר נתחייב במזונותיה בחיי אביהם - לא חשיב דחסרי בה מזוני כלל והלה כעושה שליחותם" - כוונתם דקס"ד דהוו שלוחם של היתומים וקמ"ל "לא חשיב דחסרי בה מזוני כלל והלה כעושה שליחותם" - והיינו 'לא חשיב' דחסרי בה מזוני כלל וגם 'לא חשיב' כעושה שליחותם.

כפשוטו היה נראה שמחסרי מזוני של אחרים בלי שליחות מיקרי ממילא - ותמוה - אלא שהביאור כך - שלו יצוייר והיתומים היו מעמידים את השכירות ולא האב - א"כ כמו שהשבח אצל היתומים מיתלי תלי במזוני שלהם ומיקרי בידים - א"כ שום דבר לא השתנה בזה שיש שוכרים - שהרי השוכרים עומדים במקומם בפעולות הללו - וכאילו שהם שלוחים שלהם - אכן בשכירות של האב - הרי קיבלו את הירושה במצב של השכרה - שחלק מההשכרה היא החרישות והרווחים וחלק שלו הוא המזונות - ונמצא שכל כולה עומדת מכח האב - ולא מתייחסת ליתומים - וכאילו שהאב העמיד את המזונות לתוך הירושה שהוא הוריש להם - ודומה לרועה באפר - ודו"ק.

## תוספת דברים.

בעיקר הגדרים בשבח דדמי שכירות - עיין להלן [סימן טז] מה שביארנו בזה.

# סימן טזביאור השו"ט בדברי התוס'[ד"ה היתה מוחכרת].

[הקדמה - ג' צדדים בגדר דמי שכירות: האם דינים כמלוה או כשבח דממילא או כשבח דבידים.](#__RefHeading___Toc418704698) <> [מביא מהלח"מ שיש צד רביעי שזה גוף הירושה עצמה.](#__RefHeading___Toc418704699) <> [ביאור קושי' התוס' מהסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד דמאי מדמי שימושים לדמי שכירות, וע"כ דתלויים זב"ז.](#__RefHeading___Toc418704700) <> [מבאר דלפי הריטב"א לק"מ מלעיל [י"ג] דיתכן דשימושים הם גוף ולא שבח.](#__RefHeading___Toc418704701) <> [מדקדק דלמה הקשו ממה דתלוי ברבי ורבנן ולא מעיקר הדין שבח.](#__RefHeading___Toc418704702) <> [דן האם קושי' התוס' היא לרבי או לרבנן, ומיישב בזה את קושי' הפני שלמה דר"נ ס"ל כרבי.](#__RefHeading___Toc418704703) <> [ביאורו של הקצוה"ח בתירוץ התוס' דכוונתם לדין בכור שמיחה ושוב שייך לו השבח, ואין חסרון של ראוי.](#__RefHeading___Toc418704704) <> [ביאור מסקנת התוס' והאיך שייך לתחילת דבריהם.](#__RefHeading___Toc418704705) <> [ביאור הסברא לחלק בין שימושים לדמי השכרה בהשכרת האב, וע"כ דאף שירשו את השימושים אבל ירשו את השימושים במצב של שליטת אחרים.](#__RefHeading___Toc418704706) <>

##

## הקדמה - ג' צדדים בגדר דמי שכירות: האם דינים כמלוה או כשבח דממילא או כשבח דבידים.

הקדמה - בהגדרת דמי שכירות מצאנו ד' גדרים, וכל זה אחרי מה שייסדנו לעיל [סימן טו] דדבר פשוט הוא שדמי ירושה כירושה ולא חשיב כראוי אלא דינו כירושה עצמה, ולכן יורשים שמכרו בתים שבנו - דמי הבתים מיקרי שבח בידים וליכא בהם פי שנים לכו"ע, ויורשים שמכרו וולדות - דמי הוולדות מיקרי שבח דממילא ויש בהם פי שנים רק לרבי, ויורשים שמכרו בהמה עצמה - דמי הבהמה מיקרי מוחזק ויש בו פי שנים לכו"ע.

עפי"ז יש לדון בגדר שבח דשימושים, האם דינו כבהמה או כוולדות או כבנו בתים, ועפ"י הקדמה זו ישתנה דינו של דמי שכירות, שדמי שכירות הם הדמים שמשלמים תמורת קבלת השימושים, וממילא שהכלל הוא שדמי שימושים דינם כשימושים, ופשוט.

ולהלן הבאנו ד' צדדים בדין דמי שכירות - חלק מהדברים מבוארים כבר לעיל [סימן טו]:

א] לפי הריטב"א דמי שכירות הם דמי מלוה ולא שייכים לסוגי' ולכן הכא קאי בשבח ולדות, וזה משום שהשימושים כבר שייכים וכבר קנויים לשוכר, וממילא דהאב כבר התחייב בכל הנך דמים, והם ירשו חוב בעלמא.

ב] לפי רבינו יונה והרשב"ם שלמדו שהברייתא ברישא מיירי בשבח דממילא ומיירי בדמי שכירות, וכבר נתבאר לעיל [סימן טו] דמוכרח שהשימושים לא נמצאים כבר אצל השוכר, רק אצל האב, והוא מוריש אותם ליורשים, ודנים כאילו שהשוכר לוקח כל יומא ויומא שימושים מהיורשים, וממילא שדמי השימושים דינם כשימושים, וכמו ששימושים הם שבח דממילא כמו כן דמי השימושים הם שבח דממילא, ויש בהם פי שנים לרבי.

ג] ברשב"ם היה קס"ד דהשימושים הם עדיין אצל המשכיר ויורשיו, אבל השימושים הם שבח דבידים כיון שהם יוצאים מהחפץ ע"י המעשה שימוש וזה מעשה בידים, וממילא דדמיהן כמותן וליכא פי שנים לכו"ע, וזה חידש הברייתא דאף דשימושים כלפי היתומים עצמן מוגדרים כשבח דבידים, אבל בתורת דבר המושכר דינם כשבח דממילא דבתורת דבר המושכר דנים מצד האפשרות של שימושים ולא מצד השימושים עצמן, וכנתבאר כל זה בארוכה לעיל [סימן טו].

## מביא מהלח"מ שיש צד רביעי שזה גוף הירושה עצמה.

ד] יש צד רביעי לבא ולומר דשימושים אינם שבח כלל וכלל, אלא דינם כגוף, שהרי אין כאן גוף ושבח בתור ב' דברים נפרדים ככל שבח דעלמא - וכמו בבהמה וולדותיה או קרקע ובית שעליה או דיקלא ואלים או בהמה ופיטום, דשימושים היינו השימוש של הגוף בעצמו, וממילא דמכירת שימושים 'פירושה' מכירת 'חלק מהגוף', ודמיו הם דמים של חלק מגוף הירושה, שהוא מוחזק בה, ויש פי שנים גם לרבנן.

ונראה דזו שיטת הלח"מ [נחלות פ"ג ה"ג] בדעת הרמב"ם שלמד דכוונת הרמב"ם שיש פי שנים "בה ובוולדה" דהלשון "בה" קאי בדמי שכירות, ותמה הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ב'] דלפי מה שפסק הרמב"ם כרבנן ליכא בזה פ"ש, דדמי שכירות דמי למלוה, וע"כ דכוונתו לפיטום דדמי לדיקלא ואלים.

ובישוב שיטת הרמב"ם צ"ל דדמי שכירות דינו כגוף השימושים, וגוף השימושים דינם כגוף לא כשבח, ומודי בזה רבנן, וע"כ דהברייתא לא מיירי בזה רק בוולדות, ובזה חולקים רבנן דרבי ועל זה קאי הסוגי', ואף דלרמב"ם הגמרא חזרה בה בדין וולדות מכח הדין דיקלא ואלים, אכן דמי שכירות דינם כגוף השימושים בלי שייכות לשו"ט בזה.

[והיה מקום לומר דשימושים אינם ממש כגוף אלא כשבח, אבל דינם כשבח של דיקלא ואלים, שכיון שההשתמשות היא בתוך החפץ עצמו, ואינו עומד כדבר נפרד, רק דחפץ בשימוש וחפץ שלא בשימוש חדא נינהו, וממילא דחזרת הגמרא בדברי ר"פ בדין דיקלא ואלים כלפי וולדות קאי גם על דמי שכירות, ודו"ק].

ובלימוד דברי התוס' יתבאר דסביב זה הולך כל התוס', דבאו להוכיח דדינו כשבח ולא כגוף, ולהלן בדברינו יבואר דאיכא ראשונים שלמדו שיש אופנים שדינו כשבח ויש אופנים שדינו כגוף, וכדיבואר.

## ביאור קושי' התוס' מהסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד דמאי מדמי שימושים לדמי שכירות, וע"כ דתלויים זב"ז.

כתבו התוספות בדין מוחכרת ומושכרת: "לקמן מוקי לה כרבי דלרבנן אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן", והקשו התוס': "אע"ג דבכור ופשוט שהניח להן אביהן עבד או בהמה טמאה עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים", ועל זה תירצו התוס' וז"ל: "ה"נ אי אמר הבכור או תחלקו או אטול פי שנים בשבח הרשות בידו".

קושית התוס' היא - דלעיל [י"ג] מבואר דבכור ופשוט מחלקים את הבהמה טמאה לימים, וקשה להו דשימושים הם 'שבח' ולא 'מוחזק', וכדמוכח הכא, דלכן דמי שכירות הוא שבח, ולכן תלוי בפלוגתת רבי ורבנן.

ולכאו' יש לחלק בין דמי שכירות בסוגיין לשימושים עצמם בסוגי' דהתם, דדמי שכירות הם שבח דהך ממון לא היה נמצא אצל האב, משא"כ השימושים עצמן שהם נמצאים בגוף הבהמה, ולכן זה מוחזק, וכבר תמה כן בפני שלמה על התוס' כאן.

וע"כ דהביאור בכל זה כנתבאר בהקדמה לתוס', וכדביארנו ברשב"ם, דע"כ דתלויים זב"ז, דכיון דדמי שכירות הם תשלומין על השימושים א"כ הרי זה כיורשים שמוכרים בית שירשו שאין הדמים מיקרי ראוי כיון שזה הממון של הבית והרי הבית הוא מוחזק, וה"ה בשימושים ודמי שכירות נימא כן שהם דמיו של השימושים, וא"כ שפיר דנו התוס' האם שימושים מיקרי ראוי או מוחזק, ומהתם הוכיחו דשימושים מיקרי מוחזק מדנוטל בהם הבכור פי שנים וא"כ ה"ה דדמי שכירות ג"כ מיקרי מוחזק.

וכן מפורש במאירי [י"ג ד"ה זה שאמרנו] וז"ל, "ויש שואלים לדעת האומר שהשכירות ראוי - העבודה עצמה מפני מה אינה נקראת ראוי - והרי היא דומה לשבח ופירות שהם ראויים [[98]](#footnote-99), ומ"מ חכמי התוספות כתבו בשמועת פרה מוחכרת שביש נוחלין שזה שאמרו לזה יום אחד ולזה שני ימים זהו כשהבכור אומר או נחלוק או אטול פי שנים הא לאו הכי ראוי הוא כמו שהשכירות ראוי הוא".

ומבואר שההקדמה לקושית התוס' היא דדמי שכירות והשימושים עצמן חדא נינהו ותלויים זב"ז - וע"ע בזה להלן [סימן יז סוף פרק א] דברים מפורשים.

## מבאר דלפי הריטב"א לק"מ מלעיל [י"ג] דיתכן דשימושים הם גוף ולא שבח.

והנה זה ברור דהתוס' חולק על הריטב"א, שהריטב"א נקט שהשימושים כבר נמצאים אצל השוכר ולכן דמי השימושים הרי הם כמלוה, ולא שייכי לברייתא של שבח, וכדהבאנו לעיל, ושוב ליכא קושי' כלל מסוגי' דלעיל דמיירי בשימושים שהרי אין לנו ברייתא על שימושים כיון שאין לנו ברייתא על דמי שימושים, [דברייתא קאי על וולדות], ולעולם י"ל בדעת הריטב"א דשימושים הם גוף הירושה ודמיהם הם מוחזק ויש בהם פי שנים גם לרבנן דרבי, וכדרכו של הלח"מ, וממילא דא"ש הסוגי' לעיל [י"ג].

וע"כ שהתוס' למדו שהמשכיר מחזיק את השימושים והשוכר משתמש בשל משכיר, והוא הוריש את השימושים לבניו, והשוכרים נוטלין שימושים מהיורשים, ומשלמים להם דמי הירושה, ולכן דנים את דמי השימושים כפי השימושים עצמן שהשימושים עצמן הם הירושה, ואחרי שמבואר דשימושים הם שבח דממילא כיון שדמי שימושים הם דמי שבח דממילא, שוב קשה מהסוגי' לעיל [י"ג].

וממילא שהתוס' אזיל לשיטתו, דכבר הבאנו לעיל [סימן יד פרק א] דדעת התוס' ב"ק [נ"א: ד"ה והשותפין] שמשכיר שמקדיש אסור השוכר לדור בו, ומוכרח דחולק על הראשונים שלמדו שהוא קנה קנין לזמן וגוף לפירות, והריטב"א ס"ל כהראשונים שמותר לדור בו, והיינו כהרמב"ן [כתובות נ"ט] שזה קנין הגוף לפירות, ולכן מותר לדור בו.

## מדקדק דלמה הקשו ממה דתלוי ברבי ורבנן ולא מעיקר הדין שבח.

ויש לעיין דלמה הקשו התוס' ממה דמצאנו דדין זה תלוי בפלוגתת רבי ורבנן, הא למדנו להלן [קכ"ד.] דשבח דממילא לא מיקרי מוחזק לרבנן, רק לרבי, וא"כ למה איכא פי שנים בשימושים בעובד לזה יום אחד ולזה יומים, דהרי שימושים הם כשבח דממילא, ולמה הביאו ברייתא דדמי שכירות דתלוי בפלוגתא זו.

וע"כ צ"ל שהתוס' היה להם ספק בעיקר הגדרת שימושים, שהיה להם צד דשימושים הם גוף ואינם שבח, וכפי הצד הרביעי, [ועדיפי מדיקלא ואלים, דבדיקלא ואלים יש שבח אלא ששמו של הגוף על השבח, אבל הכא השימוש הוא שימוש של הגוף עצמו].

והיינו דהכא מבואר שיש קס"ד בתוס' כמו שרצינו לצדד בשיטת הריטב"א וכמבואר באמת בלח"מ, דאחרי שהריטב"א מסיק שזה מלוה, ושוב ליכא ברייתא על שימושים או דמי שימושים, א"כ לעולם יש מקום לומר דשימושים הם גוף וכמבואר לעיל [י"ג], וכן י"ל בשיטת התוס' - ולכן הוצרכו התוס' להוכיח ממה דפליגי בזה רבי ורבנן דע"כ דבכלל שבח הוא ולא בכלל גוף.

## דן האם קושי' התוס' היא לרבי או לרבנן, ומיישב בזה את קושי' הפני שלמה דר"נ ס"ל כרבי.

והנה לשון התוס' בקושי' הוא: "לקמן מוקי לה כרבי דלרבנן אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן"

משמע שהקושי' היא לרבנן ולא לרבי, וקשה דאי ס"ל דשימושים הוא שבח א"כ כשהיתומים עובדים ומשתמשים בעבד הרי זה כשבח שבא על ידי מעשיהם של היתומים, והרי זה כבונה בתים, וקשה גם לרבי ולמה הקשו רק על רבנן.

עוד קשה, וכבר תמה בזה בפני שלמה, דסוגי' דהתם לעיל [י"ג] הוא רב נחמן שהוא סובר דליכא גוד או אגוד, ור"נ עצמו סובר להלן [קכ"ד] דהלכה כרבי, ומה הקשו מרבנן לרבי, וצ"ע.

וי"ל דקושי' חדא מתרצת חברתא, דלעולם י"ל שלא הקשו לרבנן, ולעולם קושי' התוס' קשה גם על רבי, ועפ"י המהלך הנ"ל, והוא, דלולי זה שנחלקו בזה רבנן ורבי היינו אומרים שזה גוף ולא שבח ולא קשה מסוגי' דלעיל, אלא דאחרי שהוכיחו שנחלקו בזה רבי ורבנן, הרי דמהכא כבר מוכרח דשימושים הם שבח, ואי הוו שבח שוב הרי מה שהיורשים עובדים בבהמה כבר מיקרי שבח דיתומים כיון שזה בא ע"י מעשה דיתומים, ושוב קשה גם על רבי, הרי דרק הביאו את רבנן להוכיח שזה שבח ושוב הקשו לרבי.

אולם מיניה וביה דברינו תמוהין ונסתרין, שהרי אי נימא שהוכיחו מהכא דשימושים הם שבח וידעו גם דשימושים הם שבח דיתומים כיון שבא על ידי מעשיהם, א"כ האיך נחלקו בזה רבי ורבנן, הא רק נחלקו בשבח דממילא, וע"כ דמוכרח מהברייתא תרתי, גם שזה שבח וגם שזה שבח דממילא, ולא קשה מידי לרבי.

והתשובה:

מהכא מוכרח כל מה שנתבאר לעיל [סימן טו פרק ג] בדברי הרשב"ם, דשימושים לפני השכרה חלוקין משימושים אחרי השכרה, דאחרי השכרה הרי הם בגדר שבח דממילא דלא בא על ידי חרישה של היתומים עצמן, משא"כ בלי השכרה הרי פשוט שהשימושים של היתומים עצמן הוא שבח של יתומים, והן הן דברי התוס' ממש ע"ד הרשב"ם, דלעולם רק הוכיחו שזה שבח ולא גוף, ואחרי הוכחה זו פשיטא כבר מסברא שזה שבח דיתומים, וא"ש קושי' התוס'.

## ביאורו של הקצוה"ח בתירוץ התוס' דכוונתם לדין בכור שמיחה ושוב שייך לו השבח, ואין חסרון של ראוי.

וכעת עלינו לבאר מה תירצו התוס' דאחרי דהוכיחו מלעיל [י"ג] דשימושים עצמן הם מוחזק א"כ מאי שנא התם מהכא דחשיבי כראוי.

ועיין בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ד'] שמבאר את דברי התוס', שתירצו התוס' דזה פשוט שכל הדין ראוי ומוחזק רק שייך לפני חלוקה שאז הבהמה עומדת בתפוסת הבית, וכל השבח שייך לתפוסת הבית, שרשות זו מישך שייכא לאב וליורשים כהדדי, וכדיבואר להלן [סימן יט], ואז בזמן החלוקה דנים את השבח שהצטבר כ'ראוי' כיון שזה לא היה אצל האב, וכעת היורשים לוקחים את הירושה מרשותו של האב, והשבח שהוא ראוי אין בו פ"ש.

אבל שבח דלאחר חלוקה כבר שייך לבכור, דחלקו הושבח, אולם יש דין בפני עצמו שגם לפני חלוקה שייך מחאה של הבכור ומאז הוא זוכה בחלקו גם בלי חלוקה לחלקים ברורים, ודין זה מבואר להלן [קכ"ו.] וזה הדין דבכור שמיחה זוכה בחלקו, וממילא דאף דחולקים רק אח"כ - אבל השבח מזמן המחאה עד החלוקה הושבח מתוך נכסיהם, וא"ש.

ולמד הקצוה"ח דזו נמי כוונת התוס' הכא, דהתם מיירי שהבכור מיחה ושוב זוכה בשבח דבידים בפ"ש, ולכן עובד את הבכור ב' ימים, והוסיפו התוס' דהכי נמי בסוגיין, שאם היה הבכור מוחה, אז היה זוכה בחלקו, והיה זוכה בשימושים, ועיין בהערה [[99]](#footnote-100).

ועיקר דרכו של הקצוה"ח בבכור שמיחה אינה פשוטה - ועיין בזה להלן [סימן יז פרק ב'] דנחלקו בזה.

## ביאור מסקנת התוס' והאיך שייך לתחילת דבריהם.

כתבו התוס' בסוף דבריהם דהא דאוקמינן לה באב שהשכיר ולא ביתומים שהשכירו, היינו משום שיש בזה חידוש מצד אינו ברשותו.

וכבר ביארו האחרונים דע"כ שיש קשר לתחילת דברי התוס', ועיין בזה במהר"ם, ועיין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [ס"ק מ"ב] שכתב דבאמת יש לדון האם שימושים הם גופו או שבח, ואי נימא דשימושים הם גופו ולא שבח א"כ גם דמי שימושים הם גופו ולא שבח, ודומה למוכר ירושה דדמי הירושה כירושה דמי, ואז היה א"ש למה לא העמידו בהשכירו היתומים, שיש לזה דין מוחזק ויש פ"ש.

אבל בהשכירו אביהן י"ל דלעולם אף דשימושים עצמן כגופו אבל דמי שכירות של השכרת אביהם דומה לשבח, וא"ש למה העמידו דווקא בהשכרת האב, אכן אחרי שבתחילת התוס' כבר ייסדו לנו שדין השימושים כדין דמי השכירות, ודינם אחד, ודין שניהם כדין שבח ולא גוף גם בהשכיר אביהן, ומה"ט הקשו מלעיל [י"ג], דמסברא נקטו דאין לחלק בין שימושים לדמי שימושים גם באופן שהשכירם האב, לפי הנחה זו הדרא הקושי' דלמה העמידו דווקא ביתומים ולא באב.

## ביאור הסברא לחלק בין שימושים לדמי השכרה בהשכרת האב, וע"כ דאף שירשו את השימושים אבל ירשו את השימושים במצב של שליטת אחרים.

אולם עיקר סברא זו דקס"ד לחלק בין שימושים לדמי שימושים דווקא בהשכרה של האב ולא בהשכרה של היתומים עצמן תמוה, דמאי שנא, ומה הקס"ד בזה.

ונקדים דסברא זו מפורשת בדברי המאירי כאן למסקנה, שכתב וז"ל: "כל מה שדברנו בשמועה זו וכו', אבל בדמי השכירות והחכירות וכו' הילכך בשכירות פרה כל שלא הגיע הזמן או השלמת מה שנשכר בעבורו אם אין שם זמן הרי זה ראוי, ואם הגיע הזמן או נשלם הדבר שבשבילו נשכר הרי זה מוחזק, וכו', ודוקא במה שהושכר בחיי האב אבל מה שמשכירים הם עצמם הואיל וזכה בגוף זכה בשכירותו", ומבואר דדמי שכירות כגוף השימושים אבל זה רק בהשכרת היתומים, והיינו שזה גוף ולא שבח, אבל רק שזכו בהם דינו כן, משא"כ בהשכרת האב שלא זכו בהם בפועל דאינו כן, ודו"ק.

אולם קשה שהרי לפי הריטב"א שדמי שכירות הוא מלוה, לפי זה נתבאר שהשימושים כבר נמכרו לשוכר, ולפי התוס' שיש דיון של שבח על דמי השכירות, מזה מוכרח שהשימושים עדיין קיימים אצל אביהן המשכיר, וממילא שהירושה היתה על השימושים עצמן, וא"כ למה דווקא בהשכירן היורשים אמרינן שכבר זכו בהם ולא בהשכירן אביהן דמאי שנא.

ונראה פשוט, שכיון שהשימושים עצמן נמצאין בשליטתם של השוכרים וזכותם להוציא את השימושים מהירושה לעצמם, א"כ הנך שימושים הם בגדר אינם ברשותו, והרי על גזילה היה נידון אי הוי ברשותו או לא, אבל הכא השימושים עצמן ברשותן ובשליטתם של השוכרים אף שהם בבעלותם של היורשים וקס"ד דבמצב כזה הרי הם ראוי ולא מוחזק, וחלוקין משאר שימושים.

ומעתה, כיון שבתחילת התוס' בקושי' שלהם נתחדש דלא חילקו בכך, ולעולם שימושים בלי השכרה כלל כההיא דלעיל [י"ג] וגם שימושים בהשכרה כלפי דמי שכירות, וגם שימושים בהשכרה על ידי האב שמעולם לא היו בשליטתם של היורשים, כולהו שוין ומכולהו אפשר להוכיח חדא מחברתא, א"כ כבר נתקשו דגן השכרה של היתומים הוא ראוי, ולמה הביאוהו בברייתא, והוצרכו לחדש דנאמר כאן חידוש של אינו ברשותו.

# סימן יזבגדר שימושים - ראוי או מוחזק,ובגדר חלוקת ימים ושימושים,[ראשונים בסוגי' דלעיל - יג].

ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים. <> הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד. <> שיטת התוס' הכא דהוי חלוקת שימושים. <> בביאור השו"ט בסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' שם דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים. <> הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [י"ג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים ולשיטתייהו אזלי. <> הוכחה כנ"ל מהתירוץ של הר"י בתוס' [שם]. <> מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק, ומכאן הוכיחו התוס' לשיטתייהו דלעיל [י"ג] מיירי במיחה. <> ברמב"ן מבואר דבשיטת ר"ת ניתן לומר דשימושים הם גוף ולא שבח.

## ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים.

תוס' הביאו מהסוגי' דלעיל דבכור ופשוט חולקים בימים ובכור נוטל פ"ש, ויש לחקור בדין חלוקת ימים בדבר שלא שייך חלוקה רגילה דמה היתה התקנה, דמצד אחד י"ל שכיון שאין בו את החלוקה הרגילה - שוב אין בו שום חלוקה - וע"כ שאפילו חלוקת ימים אינה חלוקה - ואינו אלא בגדר חלוקת שימושים בעלמא, אבל גוף העבד נשאר תחת בעלותם של שניהם בלי חלוקה כלל - והחפץ הוא חפץ של שותפות שחילקו את האופן של השימושים לימים - זה צד אחד בגדר חלוקת ימים.

אכן מאידך י"ל דתיקנו חלוקה בגופו ממש אלא שזו חלוקה לזמנים, ועיין בזה בחי' ר' שלמה [ב"ב סימן ב'] שהביא כן מהר"ן בנדרים - שבדבר שא"ב חלוקה - אז השותפות הוא בגופו לענין הזמנים, והרי זה כאחריך לפלוני, דגוף הממון ביום זה של הראשון וביום דלאחריו הוא של השני - והיינו חלוקה ממש - והביאור בזה - שהזמן העתידי של מחר ג"כ נמצא בחפצא של היום והחלוקה של היום מתייחסת לכל חלקי העבד - והזמן של היום הוא של א' והזמן של מחר הוא של השני - חלוקה בחפצא עצמו.

והיינו דבאמת אין הבדל בין חלוקת בהמה טהורה לב' חצאים לאכילת בשר מחלוקת בהמה טמאה לב' חצאים - בהמה של היום ובהמה של מחר - כדי שיוכלו כל אחד לחרוש בבהמה שלו - הרי שיש כאן כמה בהמות לפנינו.

הנפ"מ בהנך ב' צדדים הוא כך:

דאי הוי חלוקה בגוף העבד ממש ולא רק בשימושים, א"כ ממילא לא שייך בזה דין 'ראוי' ואדרבה - זה מוחזק ממש, ומה שהוא משתמש ביום זה אינו 'ראוי' אף דתמיד שימושים הם בגדר 'ראוי', שהרי כאן אינו מקבל את השימושים עצמם - אלא כאן השימושים הם רק בגדר 'ביטוי' של החלוקה בגופו בזמן זה - והיינו שכל העבד הוא שלו בזמן הזה - והשימושים הם כמו השימושים של כל בעלים שאצל כל בעלים כל הבעלות מעתה ועד עולם כלולה מיניה וביה בתוך הבעלות עצמה ואינה מתחדשת כל יום וכן השימושים של הבעלות של מחר כלולים בזה - כיון שהשימושים אינם עומדים בתור בעלות עצמאית נפרדת - אלא כחלק מהותי מעיקר הבעלות שכוללת הכל - וממילא שאין זה ראוי אלא מוחזק, אכן אי הוי חלוקת שימושים בעלמא - א"כ כמו שהשימושים הם בגדר 'ראוי' שהשימושים עצמם וכן האפשרויות של השימושים - כולם מתחדשים כל יום - והם בגדר ראוי - א"כ גם חלוקתם הוא ראוי.

## הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד.

יש להעמיק עוד בגדר הך חלוקה לזמנים - שלפי שיטת הר"ן דהוי חלוקה כעין אחריך - א"כ יצא מזה הערה גדולה בעיקר דין חצי עבד וחצי בן חורין - שהרי היו ב' שותפין בעבד ואחד שיחרר אותו - ולפני השיחרור הוא עובד יום אחד אצל הראשון ויום השני אצל השני - ואחרי השיחרור נמצא שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני הוא ממש עבד - שהרי הראשון ששיחרר מייחס את השיחרור לכל הימים שהיה עבד שלו - ואין כאן בן חורין שחוזר להיות עבד - אלא דלכתחילה היה עבד ליום שלאחר מכן - וזו הערת בעל האפיקי ים - מובא שם בחידושי ר' שלמה.

וביאר שזו שיטת הירושלמי - מובא בקצוה"ח [סימן רעח] - שמותר בבת חורין למחרת מותר בשפחה - וזה משום שהשחירור חיילא לכתחילה על כל הימים של העבדות שלו - ותמה על הבבלי שלא למד כן - ונראה פשוט דמאן יימר שחלוקה כזו שייכת בקנין איסור - דמאן יימר דאיכא בעלות היום על קנין איסור של מחר - וממילא שלגבי הקנין איסור לכתחילה לא נאמרה חלוקה כזו - ודו"ק.

והיינו דיעויין באמרות אברהם גיטין השולח [סימן לג ענף א] בארוכה בגדר קנין איסור שזו הגדרת העבד בתור חפצא של עבד - ויתכן שבזה לא שייך חלוקה - ורק שייך לומר שהוא מוגדר כאחד שיש לו ב' דינים דין עבד ודין בן חורין ולא שייך חלוקה בעיקר הגדרתו.

## שיטת התוס' הכא דהוי חלוקת שימושים.

עכ"פ למדנו שיש ב' דרכים בחלוקת ימים - מדין חלוקת גופו ממש או מדין חלוקת שימושים בעלמא - אבל בגופו לא חילקו כלל - ומקושי' התוס' מוכרח שלמדו שחלוקת ימים אינה חלוקה בגוף, רק בשימושים עצמם, וממילא דשייך בזה חסרון של ראוי, וזו קושיתם, דלמה הבכור מקבל פי שנים בהך שבח שהוא ראוי.

אולם יש בזה מחלוקת בראשונים בסוגי' דהתם, וכדיבואר להלן, והתוס' אזלי התם לשיטתייהו, וכדיבואר.

## בביאור השו"ט בסוגי' דלעיל י"ג בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' שם דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים.

מבואר בגמ' לעיל [י"ג] דאיכא מחלוקת בדין גוד או אגוד בדבר שא"ב חלוקה, ודנו בזה - דאי ליכא דין גוד או אגוד - א"כ מה יהיה הדין בבהמה טמאה ובעבד בבאו בכור ופשוט לחלוק - כן הקשה רבא, ותירץ ר"נ שעובד לבכור יומים ועובד לפשוט יום אחד.

ותמהו התוס' - דלמה נקטו בכור ופשוט, ועיי"ש מה שתירצו בשם ר"ת ובשם הר"י, ב' תירוצים למה לא שייך חלוקת ימים בבכור, אולם הרמב"ן והרשב"א ורבינו יונה למדו כפשוטו דבפשוט ופשוט יהני ע"י 'השכרה' שחולקים את 'דמי השכירות' אבל בהשכירו בכור ופשוט - אז הבכור לא יקבל פי שנים דדמי שכירות הוי ליה ראוי.

[ועיין ביד רמ"ה [אות קס"ה] דגם בבהמה טהורה שעומדת לחרישה או לחלבה ולא לבשרה, הרי לאו מוחזק הוא אלא 'ראוי' - כיון שאינו עומד לחלוקה - וכל השכרה דינו כראוי, ועיין בהערה [[100]](#footnote-101)].

ולפי"ז קשה דמה תירץ ר"נ שעובד לבכור יומים ולפשוט יום אחד, הא סו"ס אין השימושים מוחזק רק ראוי, דכמו דאין דמי השכירות מוחזק רק ראוי, וכדס"ל למקשן, כך גם שימושים עצמם, שהרי דמי השכירות מגלה לנו על השימושים מה דינם.

וצ"ל דתירץ ר"נ דחלוקת ימים הוי חלוקה בגופו - וכדלעיל - וכיון שהוא חולק את גופו לימים שוב לא הוי 'ראוי', ועיין ברשב"א בהמשך [ד"ה לימא מסייע - ע"כ נראה לי] דבזה גופא נחלקו רבא ור"נ האם חלוקת ימים חלוקה או לא, ועיין בהערה [[101]](#footnote-102) שהבאנו לשונו.

ונמצא דנחלקו בתרתי, גם בגוד או אגוד וגם בחלוקת ימים, וכבר הביאו מהתשובת הרשב"א [ח"א תתקנ"ו וח"ב סימן קמא] דמבואר דתלויים זב"ז - דרק תיקנו תקנה א' של חלוקה - ואי תיקנו גוד או אגוד לא תיקנו חלוקת ימים.

ואכתי צ"ב דהא סו"ס אף דאיכא חלוקת ימים הא החלוקה היא על השימושים ודמי שכירות וכל זה ראוי ולא מוחזק, ועיין בחידושי ר' שלמה [ב"ב סימן ב'] שביאר בזה, דאי חלוקת ימים הוי חלוקה - א"כ אין הפשט שכיון שאין חלוקה בגופה [בדבר שא"ב חלוקה] שוב תיקנו חלוקת זמנים בעלמא בתורת חלוקת שימושים וכנתבאר לעיל בשיטת התוס', אלא כהצד השני בחקירה זו - שהוא - שתיקנו חלוקה בגופו ממש לזמנים, והרי זה כאחריך לפלוני, - וכדהבאנו לעיל מהר"ן בנדרים - והיינו דגוף הממון ביום זה של הראשון וביום דלאחריו הוא של השני, וממילא דלא שייך בזה דין 'ראוי' דזה מוחזק ממש, ומה שהוא משתמש ביום זה אינו 'ראוי' אף דשימושים עצמם הם בגדר 'ראוי', שהרי השימושים הוא רק הביטוי של החלוקה בגופו בזמן זה.

## הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [י"ג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים ולשיטתייהו אזלי.

כל זה בשיטת הרשב"א ורמב"ן ורבינו יונה, אכן התוס' חולקים ותירצו בזה ב' תירוצים, וז"ל: "ואומר ר"ת דפשוט ופשוט ניחא ליה שיעבוד לזה יום אחד ולזה יום אחד אבל בכור ופשוט קשיא ליה אם יעבוד לבכור ב' ימים הרי נטל הבכור יותר מפי שנים שאם יש עיר רחוקה מהלך יום אחד שמשתכרים בה הרבה שיש שם סחורה בזול ופשוט שאין לו שהות אלא יום אחד לא יוכל לילך שם והבכור שיש לו ב' ימים יכול לילך שם ומשתכר יותר הרבה מפשוט, ומשני דמ"מ כך חולקין".

הרי דבדברי ר"ת מבואר דקס"ד דכל כה"ג מיקרי יותר מפי שנים - כיון שיש יום השוק שצריכים לזה יומיים - ורק הבכור יזכה בזה, ועל זה הסיקו דאעפי"כ מחלקים כן.

ופשוט דלפי ר"ת מוכרח דחלוקת ימים אינה חלוקת גוף אלא חלוקת שימושים - דלפי ר"ת כל הטענה היא שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש, וקשה דתמיד יש יותר תועלת משני שדות סמוכות זל"ז והתועלת היא הרבה יותר מפ"ש, וע"כ דתמיד זה המהלך בחלוקת הגוף - משא"כ הכא שזו חלוקת שימושים ובחלוקת שימושים מודדין כפי התועלת - שהרי התועלת היא חלק מהותי מגוף השימושים עצמן ונימא שהוא קיבל יותר.

ומדברי ר"ת לא נראה שזה גופא החזרה בגמרא [דהוי חלוקת גופו וממילא דלא אכפת לן בזה שקיבל יותר תועלת] - שהרי כתב בפשיטות דמ"מ מחלקים כן - ונראה א"כ דגם למסקנה אכתי דינו כחלוקת שימושים בעלמא.

## הוכחה כנ"ל מהתירוץ של הר"י בתוס' [שם].

ותירצו עוד - "ור"י מפרש - דלהכי נקט בכור ופשוט - משום דאמר במי שהיה נשוי [כתובות צג:] דשור לחרישה ועומד לחרישה דכו"ע השכר לאמצע - אע"פ שאין לזה כי אם מנה ולזה מאתים - ולהכי פריך כיצד יעשו דעכשיו אין הבכור נוטל פי שנים".

וכוונתו, דבשותפין בבהמה שהשקיעו בה מנה ומאתיים אעפ"י שהאחד יש לו בה יותר מחבירו - אפי"ה כששוכרים אותו חולקים חצי חצי, וא"כ גם הכא אם ישכירם יפסיד הבכור את הפ"ש שלו, וגם אם מחלקים את העבודה אין לו פי שנים מה"ט, עיי"ש.

ומוסיף בזה הר"י לבאר את התירוץ בגמרא, "ומשני דעובד לזה יום אחד ולזה ב' ימים - ולא דמי לשור לחרישה ועומד לחרישה - דהתם הוי השכר לאמצע משום דמעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו - אבל גבי בכור ופשוט דלא שייך האי טעמא כל אחד נוטל כפי חלקו", והיינו דהכא אף שדינו כשותפין אבל הרי זה כשותפין דלאו אדעתא דהכי נשתתפו.

ופשוט שגם לפי הר"י מוכרח שזה חלוקת שימושים בעלמא - שהרי הביא הכא מדיני שותפין דזוכין חצי חצי - וקשה - דמה ענין שותפין הכא - הרי אי הכא איכא חלוקה - א"כ כבר אינם שותפין ולמה שיקבלו חצי חצי, דדווקא כשהחפץ נשאר בתוך השותפות אמרינן שיקבל חצי חצי, ומוכרח שהתוס' חולקים על הראשונים שהשותפות עדיין קיימת לא שיש בשותפות חלוקת שימושין - ושפיר מדמינן להתם, ולשיטתייהו אזלי הכא.

## מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק, ומכאן הוכיחו התוס' לשיטתייהו דלעיל [י"ג] מיירי במיחה.

הרי לנו שהראשונים והתוס' נחלקו בשו"ט בסוגי', שהראשונים למדו שהמקשן הקשה דדמי שימושים הוא ראוי ולא מוחזק ולא שייך בזה פ"ש, והיינו ממש כמבואר בסוגיין דדמי שימושים בפרה מושכרת הוא שבח ותלוי בפלוגתת רבי ורבנן, ותירצו בגמרא שיש חידוש של חלוקת ימים שהיא חלוקה בגוף, ושוב אין נידון של שימושים וממילא דחשיב כבר כמוחזק, וא"ש, ונמצא דסוגי' דידן וסוגי' דהתם א"ש כהדדי.

אולם בתוס' מבואר דגם בתירוץ וגם בקושי' ליכא חלוקה בגוף, ותמיד חלוקת ימים היא חלוקת שימושים, וממילא דמבואר הכא בתירוץ שיש פי שנים בשימושים, ובתירוץ הר"י מבואר עוד שעבד ובהמה נמצאים כבר בהשכרה ואעפי"כ איכא בזה פ"ש, וממילא שיש סתירה בין הסוגיות.

תוס' אזלי לשיטתייהו במקום שלישי - והיינו בסוגיין - דמה"ט הכריחו התוס' בסוגיין דסוגי' דלעיל [יג] מיקרי ראוי - ולא מוחזק - וממילא שהיו צריכים לחדש דמיירי בבכור שמיחה, ולכן יש לו שבח מעיקר הדין, ואין דיון של ראוי ושבח אלא עד חלוקה או עד שמיחה, ודו"ק - אכן לפי הראשונים ליכא קושי' בין הסוגיות - דבסוגי' [יג] מיירי בחלוקת הגוף עצמו וזה מיקרי מוחזק ממש.

ועיין ברש"י וברבינו גרשום שביארו שהסוגי' לאו דווקא בבכור ופשוט, וה"ה דהוי מצי להקשות בפשוט ופשוט, וע"כ דס"ל דלא חשיב ראוי רק מוחזק, וי"ל דלמדו דמיירי בבכור שמיחה וע"ד התוס'.

## ברמב"ן מבואר דבשיטת ר"ת ניתן לומר דשימושים הם גוף ולא שבח.

ועיין רמב"ן שהביא את תירוצו של ר"ת והקדים בהקדמה קצרה, "ואחרים פירשו דלעולם בהמה מוחזקת היא", וכוונתו לדבריו לעיל שם שכתב דאי בהמה לאו מוחזקת היא א"כ כל דמי השימושים הם ראוי, וכאן הקדים דמוחזקת היא, וכוונתו דשימושים מיקרי מוחזק וגם דמי שימושים מיקרי מוחזק, ולא מוקמינן ליה בבכור שמיחה רק דשימושים מיקרי מוחזק.

וכן מפורש במאירי [י"ג ד"ה זה שאמרנו עובד] שהביא את שיטת הר"י וגם הוא הקדים לזה הקדמה, "וחכמי התוספות כתבו שהשכירות אינו ראוי, ושמא תאמר א"כ ישכירוה בין שניהם ולמה אמרו עובד לזה יום אחד וכו' פירשו בה שאע"פ שהיו לבכור בה שני חלקים ואע"פ שאינו ראוי אינו נוטל בשכירות אלא החצי מפני שדינו כשנים שהעלו לכיס וכו'", הרי לנו דההקדמה לכל הנ"ל הוא "וחכמי התוספות כתבו שהשכירות אינו ראוי", ודו"ק.

ובשיטת רש"י ורבינו גרשום י"ל כן דלהכי לא קשה מסוגי' דהתם, אלא דלפי"ז רש"י ורבינו גרשום ילמדו דלא מיירי בסוגי' דמוחכרת ומושכרת בדמי שכירות, רק בוולדות.

והכא מפורש מה שצידדנו לעיל [סימן טז] דלפי התוס' היה צד לומר דשימושים הם גוף ולא שבח, ומה"ט הוכיחו ממה שהגמרא תלתה את הדין דמי שימושים בפלוגתת רבי ורבנן דהוי שבח ולולי כן היה גוף, וכן רצינו לומר בשיטת הריטב"א ליישב סתירת הסוגיות, וכן למדנו בלח"מ.

והן הן דברי הרמב"ן בשיטת ר"ת, ומה"ט הקשו התוס' סתירת הסוגיות, וכנראה שהרמב"ן למד דבסוגי' דמוחכרת ומושכרת מיירי בוולדות, וע"ד הריטב"א, ולהלן [סימן יח] יבואר עוד בשיטת הרמב"ן.

# סימן יחבגדר בכור שמיחהובדברי הרמב"ן [יג].

#

[מתמה בדברי הקצוה"ח דמה שייך הכא בכור שמיחה כיון דלאו בר חלוקה הוא, ותלוי בשיטות הראשונים בבכור שמיחה.](#__RefHeading___Toc418712916) <> [דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה.](#__RefHeading___Toc418712917) <> [שיטת החולקים דס"ל דבעינן תביעה לחלוקה וזה לא שייך בסוגי' דלעיל [י"ג], וביאור בדברי הרמב"ן דתלה דין גוד או אגוד בדין מיחה.](#__RefHeading___Toc418712918) <> [מבאר עפ"י זה את חילוקו של הרמב"ן בין בהמה טהורה לטמאה.](#__RefHeading___Toc418712919) <> דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שכל ירושה שאינה אלא דמיו מיקרי ראוי - ובמה שיש לדון בזה. <> מתמה בעיקר השו"ט בסוגי' גבי חלוקת שימושים. <> דברי המאירי בסוגיין.

## מתמה בדברי הקצוה"ח דמה שייך הכא בכור שמיחה כיון דלאו בר חלוקה הוא, ותלוי בשיטות הראשונים בבכור שמיחה.

צריכים לבאר את שורש פלוגתת הראשונים והתוס', דלמה לא ניחא להו לראשונים לבאר כמו התוס' - והיינו שבאמת אין כאן חסרון של ראוי דמיירי בבכור שמיחה - וע"ד התוס', וכנתבאר בקצוה"ח.

ונראה דבאמת דברי הקצוה"ח [דחידש ששייך הכא דין בכור שמיחה] אינם פשוטים, דהנה נחלקו הראשונים בגדר הדין בכור שמיחה, דדעת הר"ן בחידושיו [קכו] שבאמת בכור יכול לזכות בחלקו לפני החלוקה גם בלי חלוקה לחלקים ברורים ע"י מחאה, והיינו דבמצב של תפוסת הבית לפני חלוקה לא קיים חלקו של הבכור כלל - ויש לבכור חלק בשעת חלוקה עצמה הלכך אין לו שבח מדין ארעי אשבח - וע"י מחאה נתחדש שיש לו חלק - שכשהוא רוצה הוא קבל חלקו - וממילא ששוב יש לו שבח כפי ערך חלקו שנמצא בתוך תפוסת הבית גם בלי שעשו חלוקה - מדין ארעאי אשבח.

אולם דעת הנמו"י אינו כן, דיעויין בנמו"י [בדפי הרי"ף סוף נ"ה.] דמדבריו מבואר דלמד דין זה באופן אחר, שלמד שזה רק תקנה בעלמא, דבאמת לא היתה כאן חלוקה ולאו דידיה הוא עד חלוקה, אלא דכיון שהוא תובע חלוקה, חייבים בחלוקה, וכיון שמתעצלים הוא מפסיד את השבח של חלק הפ"ש, ולכן תיקנו לו לקבל שבח מאז המחאה.

אולם לדעת הר"ן אינה תביעה לעשות חלוקה אלא שיש תביעה שאף שחלקו של הבכור לא קיים בתפוסת הבית - הוא תובע שחלקו יתקיים בתוך התפוסת הבית - וכל זה בלי לעשות חלוקה, ורק לדעת הנמו"י הרי זה תביעה לעשות חלוקה, ודו"ק.

והנה שיטת התוס' היא ע"כ כהנמו"י ולא כהר"ן, ועיין בזה בקובש"ע [אות ת'] שהוכיח כן משיטת התוס' להלן [קכ"ו:] - והיינו דדברי הר"ן מתבססים על זה שאין לבכור חלק עד שירצה בחלק וזה הדין מחאה - שיזכה בחלק - אכן התוס' [שם] סוברים שיש לו חלק - ואעפי"כ אין לו שבח - ולהלן יבואר טעמא דמילתא - אכן סו"ס יש לו חלק ומה מהני מחאה לתת לו שבח אי ממילא יש לו חלק ואין לו שבח - וע"כ צ"ל ששיטתו כהנמו"י.

ומעתה יש לדון האם שייך ללמוד את התוס' כדברי הקצוה"ח דמדין בכור שמיחה אתינן עלה, שהרי משמע מהתוס' דבעבד ובהמה טמאה דאיירי בה התם מהני רק במיחה, וקשה שהרי לא שייך בזה חלוקה, ואם כל הדין בכור שמיחה מדין תביעת חלוקה היא א"כ מה שייך זה בעבד ובהמה טמאה, ולדרכו של הנמו"י זו כל התקנה, דאין לו להפסיד ממה שהם מעכבים את החלוקה, והוא זוכה בשבח מחמת תביעתו לעשות חלוקה, וזה לא שייך בעבד ובהמה טמאה.

ובאמת דמיניה וביה הדברים תמוהין, דלשון התוס' מבואר בהדי' דלמד כהנמו"י שכתב שתבע "או תחלקו או אטול פי שנים בשבח", ומבואר דטענתו הוא טענה לעשות חלוקה, וזה לשיטתו דמיחה בעי חלוקה, וקשה כנ"ל, דמה שייך תביעת חלוקה בבהמה טמאה שא"ב חלוקה, וצ"ע.

## דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה.

וביארו בזה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל [בסוגיין] והגאון ר' נחום פרצוביץ זצ"ל [חידושיו עמוד קמב] דיתכן דלפי התוס' איכא מהלך חדש בבכור שמיחה בלי שייכות לנימו"י, והוא, דלעולם ס"ל להתוס' שיש לבכור חלק בתפוסת הבית לפני החלוקה, אלא שאין החלק שלו עומד בתור חלק נפרד אלא כחלק מהבעלות הכללית של תפוסת הבית - [ולהלן יבואר בזה [[102]](#footnote-103)], ומעתה י"ל דבכור שמיחה אהני לן מה שמיחה להפוך את חלקו בתפוסת הבית מחלק בבעלות הכללית - לחלק מסויים שעומד בתפוסת הבית - והוי כעין שותפין, ולהכי הוא כבר זוכה בשבח כמו בשותפין, אבל אה"נ דלא נעשה בזה חלוקה ממש.

ומעתה - מה שכתבו התוס' "או תחלקו או אטול פי שנים בשבח" - אין כוונתם לחלוקה ממש - אלא לחלקים נפרדים של שותפין, ודו"ק.

זכינו לדין, דלשיטת התוס' המהלך בבכור שמיחה אינו כהנמו"י שתובע 'חלוקה' ותיקנו תקנה בעלמא שלא יפסיד שבח בזה שמתעצלים ולא חולקים, אלא דאיכא מהלך מסויים לגבי הזכייה בשבח.

ובזה מיושב שיטת התוס' דלמדנו מהכא דבכור שמיחה אינו ענין לחלוקה, הלכך מהני נמי לעיל [י"ג] בעבדים ובהמה טמאה אף דהתם ליכא חלוקה כלל וכלל, וא"ש, ורק לדרכו של הנימו"י לא מהני חלוקה.

ויש קצת רמז למהלך הזה בתוס', דהנה לשון התוס' הוא "דהכי נמי וכו'", ובאו לומר שלא רק ששם מיירי בבכור שמיחה אלא דה"ה דהיה מהני בכור שמיחה בסוגיין, ולכאו' תמוה דמה באו להוסיף בזה הא כל כוונתם היתה אך ורק ליישב את הסוגי' דהתם דלמה לא מיקרי ראוי - ותירצו - ששם מיירי בבכור שמיחה ומה הוסיפו בסוגיין.

והעירוני שהביאור בזה - דגם הכא לא שייך תביעה לחלוקה במצב הנוכחי שהפרה שכורה אצל השוכר, והיה מקום לומר שלא שייך דינא דבכור שמיחה, אכן אחרי שנתחדש דגם בבהמה טמאה שלא שייך בזה חלוקה ואעפי"כ שייך בזה דינא דבכור דמיחה, א"כ ע"כ שאין זה דין דווקא בהלכות חלוקה שוב מהני גם בסוגיין.

## שיטת החולקים דס"ל דבעינן תביעה לחלוקה וזה לא שייך בסוגי' דלעיל [י"ג], וביאור בדברי הרמב"ן דתלה דין גוד או אגוד בדין מיחה.

אחרי הקדמה זו א"ש שורש פלוגתת הראשונים, שהרי מדברי הרשב"א והרמ"ה [י"ג] מוכרח שלמדו שלא שייך בכור שמיחה בעבדים ובהמה טמאה, מדהוכיחו דשייך חלוקת ימים וקשה דמה ההוכחה לזה הא לעולם י"ל דליכא חלוקת ימים ואיירי בבכור שמיחה, וע"כ דלא שייך, וע"כ דס"ל דענינו של בכור שמיחה שייכא דווקא לחלוקה, דיסודו דין תביעת חלוקה, הלכך אינו ענין להתם בלי שיהיה שם דין חלוקה.

ובזה יבוארו דברי הרמב"ן [י"ג] שכתב וז"ל, "ויש מפרשים להכי נקט בכור ופשוט לפי שאין להם לחלוק בדמים שאין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, ואע"פ שהבהמה מוחזקת - כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הוה ליה ראוי, ומיהו אי אית דינא דגוד או איגוד הבכור נוטל פי שנים בשכרה, שכיון שהיא עצמה מוחזקת וראויה להשתמש בה הויא לה כשאר בהמה טהורה ונוטל בה פי שנים או בשכרה אם רצו להיות משותפת ביניהם", עכ"ל.

בעזהי"ת נבאר את דבריו.

ראשית כל מבואר בדברי הרמב"ן - שיש אופנים שאנו עושים חלוקת דמי שכירות וא"צ חלוקת ימים, והיינו, ד"אי אית דינא דגוד או איגוד הבכור נוטל פי שנים בשכרה, שכיון שהיא עצמה מוחזקת וראויה להשתמש בה", עכ"ל.

וצ"ע דמה שייך הכא דין גוד או אגוד לדין זה - הא אי נימא שדמי שכירות הוא ראוי וליכא בזה פ"ש, א"כ מה אכפת לן מה ששייך בזה דין גוד או אגוד.

וביארו בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [יג ס"ק רמ"א] והגר"נ פרצוביץ זצ"ל [עמוד קמ"ג הערה 126] דהרמב"ן סובר דבכור שמיחה היינו תביעת חלוקה, ודלא כנתבאר בשיטת התוס' עפ"י הר"ן דלא בעי תביעת חלוקה רק תביעת חלקים בתפוסת הבית, ותביעת חלוקה לא שייך לעיל [י"ג] כיון דלאו בר חלוקה היא, ועל זה הוסיף הרמב"ן דא"כ י"ל דכיון דגוד או אגוד הוא גם סוג מסויים של חלוקה - א"כ אהני לן מה ששייך בזה גוד או אגוד לענין זה שיש כבר בכחו לתבוע חלוקה, ושוב י"ל דהדרא לן דינא דבכור שמיחה, וכוונת הרמב"ן שהיא מוחזקת לו מצד הדין בכור שמיחה - שכבר קיבל כחו ולכן הוא זוכה בשבח של דמי שכירות, ודו"ק.

## מבאר עפ"י זה את חילוקו של הרמב"ן בין בהמה טהורה לטמאה.

עוד מצאנו בדבריו חידוש גדול, שכתב "ואע"פ שהבהמה מוחזקת - כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הוה ליה ראוי וכו', הויא לה כשאר בהמה טהורה ונוטל בה פי שנים או בשכרה אם רצו להיות משותפת ביניהם".

למדנו מדבריו דבהמה טהורה היא בגדר מוחזק ודמי שכירות דידה נמי בכלל מוחזק היא, ורק בבהמה טמאה אינו כן - וקשה מסוגיין דמבואר דדמי שכירות הם בגדר ראוי, וי"ל דסוגיין קאי בוולדות, אולם אכתי לא נתברר סברת הרמב"ן לחלק בין בהמה טהורה לבהמה טמאה בזה - דאי איכא טעמא דדמי שכירות חשיב מוחזק - א"כ מאי שנא בהמה טמאה ובהמה טהורה.

וביארו בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] והגר"נ פרצוביץ זצ"ל [שם] עפ"י הנ"ל שהרמב"ן למד סוגי' דמוחכרת כדרכו של התוס' דמיירי בבכור שמיחה, רק דלא מהני בבהמה טמאה, ומטעם הנ"ל, דכמו דרק מהני תביעת חלוקה מדין בכור שמיחה במקום שיש גוד או אגוד שזה מין חלוקה, כמו כן היה אפשר לומר דזה נמי החילוק בין בהמה טהורה לטמאה, דבטהורה שייכא חלוקה ממש בגופה, ושוב שייכא דינא דתביעת חלוקה מדין בכור שמיחה, ודו"ק.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שכל ירושה שאינה אלא דמיו מיקרי ראוי - ובמה שיש לדון בזה.

איברא דלשון הרמב"ן לא נראה כן, דלא הזכיר דין בכור שמיחה, אלא דתלה בדין ראוי ומוחזק, וכל זה תימא דמה זה ענין לזה, הא אי דמי שכירות מיקרי ראוי אז מאי שנא טמאה מטהורה, וגם בחילוקו של הרמב"ן לגבי גוד או אגוד לא הזכיר דין זה של בכור שמיחה.

וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] שכתוב כאן כמה חידושים:

א] כל דבר שעומד לחלוקה אצל היורשים באיזה שהוא צורה - בכה"ג אמרינן שהדבר חשיב כמוחזק אצל היורשים - אבל דבר שאין לו דין חלוקה בגופו - לא מיקרי מוחזק.

ב] כל דבר שחשיב מוחזק - שוב אמרינן שגם השימושים נקראים מוחזק - והיינו שהשימושים הם חלק מהחפץ וממילא שכשהחפץ הוא מוחזק - אז גם השימושים הם בגדר מוחזק - ובאמת שכן הבאנו לעיל [סימן ט"ז] מהלח"מ - וכן למדנו בשו"ט בתוס' וכן בשיטת הריטב"א.

ג] דמי ירושה כירושה - וממילא דאי גוף הירושה וגם השימושים של הירושה הם בגדר מוחזק א"כ גם דמי הירושה מיקרי מוחזק.

ד] ירושה שאינה עומדת לחלוקה - וכל מה ששייך בה ירושה היא רק לדמיו - זה עצמו מגדיר את הירושה כראוי - וממילא שבהמה טמאה שאין בה חלוקה בגופה - וע"כ שכל החלוקה ששייכת בה אינה אלא לדמיו - הלכך חשיב ראוי - וליכא בזה פ"ש.

ה] מהאי טעמא מובן למה מהני מה שיש בזה דין גוד או אגוד דגם זה מיקרי שיש חלוקה בגופה - הלכך חשיב הירושה כירושה של מוחזק וממילא דגם השימושים של הירושה הם בגדר מוחזק - וכנ"ל.

אולם יש כאן הערה גדולה - וכבר עמד בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דלמה דנים מוחזק וראוי כפי היורשים - הא סו"ס האב היה יכול לחרוש עם הבהמה והיה מוחזק אצלו כמו בהמה טהורה - ולמה המודד של מצוי ומוחזק נמצא אצל היורשים - ועיי"ש שהביא שכבר תמהו בזה - וצ"ע.

ועיין בהערה [[103]](#footnote-104) מה שיש לצדד עוד בדברי הרמב"ן.

## מתמה בעיקר השו"ט בסוגי' גבי חלוקת שימושים.

אולם לא איתברר עיקר המהלך הזה - דמה השו"ט בסוגי' - הא התרצן ע"כ סובר ששימושים בבהמה טמאה מיקרי מוחזק - ומה קסבר המקשן - ואי גוף השימושים מיקרי מוחזק א"כ למה לא מהני להיות מוחזק בבהמה טמאה בחלוקת השימושים וממילא גם דמי השימושים - וצ"ע.

וע"כ דנחלקו המקשן והתרצן בגדר חלוקת זמנים - וכנתבאר לעיל [סימן יז] בשיטת הראשונים - דנחלקו אי חלוקת זמנים הוי חלוקה בגופה ואז השימושים הם שלו בתור חלק מגופה ושזה שפיר חשיבא כמוחזק - או דהוי חלוקה של השימושים עצמם - ואז דנים שהשימושים מצד עצמם חשיבי כשבח - גם בבהמה טהורה.

ונצטרך לומר דלפי"ז כל מעלת טהורה על טמאה היא שייך בה חלוקה בבשר - אבל אה"נ שחלוקת שימושים בטהורה מיקרי ראוי - לפי הקס"ד - ודו"ק.

לפי זה קשה עיקר החידוש של הרמב"ן - שכפשוטו היה נראה שעיקר חידושו הוא שעצם זה שעומד לשכר מיקרי ראוי - וכעת למדנו שהשימושים עצמם מיקרי ראוי - ולפי"ז פשוט שהדמים של השימושים מיקרי ראוי אי גוף השימושים מיקרי ראוי - וצ"ע.

## מבאר את שיטתו.

וע"כ צ"ל דס"ל למקשן דלא מהני חלוקת שימושים לימים מטעם אחר - דאינה חלוקת הוגנת - ובזה חולק התרצן דשפיר הוי חלוקה נכונה - וזה כל השו"ט ביניהם.

אלא שהרמב"ן מוסיף - דלגבי ב' פשוטים היה מהני שכירות בטהורה וכן בטמאה שיש בה דין גוד או אגוד דבתרוייהו השכירות מקרי מוחזק כיון שהבהמה מוחזק וגם השימושים מוחזק - אבל בטמאה למ"ד דליכא גוד או אגוד [וליכא אפשרות של חלוקת שימושים מטעם אחר] - ממילא דדמי שכירות מיקרי ראוי.

## דברי המאירי בסוגיין.

וז"ל המאירי, "כל מה שדברנו בשמועה זו וכו', אבל בדמי השכירות והחכירות וכו' הילכך בשכירות פרה כל שלא הגיע הזמן או השלמת מה שנשכר בעבורו אם אין שם זמן הרי זה ראוי, ואם הגיע הזמן או נשלם הדבר שבשבילו נשכר הרי זה מוחזק, וכו', ודוקא במה שהושכר בחיי האב אבל מה שמשכירים הם עצמם הואיל וזכה בגוף זכה בשכירותו, ואע"פ שבשמועת גוד או איגוד כתבנו הפך הדברים דוקא בעבד ובהמה טמאה שאין הגוף ראוי ליחלק ומעתה לא זכה בגוף אבל פרה שראויה לישחט ולחלק לא, הא בשכירות שהשכיר אביו אינו נוטל ואפילו הגיע זמן בחיי אביו הואיל ולא בא לידו שאין זה יתר ממלוה זו היא שיטתנו והוא עקר מה שנראה לברור בה לפי דעתי".

# סימן יטיסוד דינא דתפוסת הבית,ובחילוקים בין ממון שבט ובני העיר ושותפין.

[**פרק א מביא כמה מקורות דתפוסת הבית הוי בעלות אחת וגם בשיטת התוס' צ"ל כן.**](#__RefHeading___Toc419241879) **<>** [בגדר דין תפוסת הבית, ופלוגתת הראשונים בזה, אי הוי רשות כללית אחת או לא - ולפי הרשב"ם אלים כחו יותר מן האחין שחלקם בתפוסת הבית, ולפי התוס' קליש כחו מהאחין.](#__RefHeading___Toc419241880) <> [מקור דין תפוסת הבית - מהר"ח אור זרוע.](#__RefHeading___Toc419241881) <> [מבאר דגם לפי התוס' והרשב"א יש מקום לומר שהנכסים בתפוסת הבית לפני חלוקה - ומביא כן משו"ת הרשב"א דדינו כרשות אחת וזה שונה משותפות רגילה.](#__RefHeading___Toc419241882) <> [מיישב על פי הנ"ל דאיכא דין ארעאי אשבח לתפוסת הבית ולא לחלקים הפרטיים - גם בשיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc419241883) <> [דן אי תפוסת הבית הוי רשות המת או רשות כל האחים - או שני הצדדים כהדדי.](#__RefHeading___Toc419241884) <>

[**פרק ב מביא כמה הוכחות שגם שותפות היא בעלות אחת.**](#__RefHeading___Toc419241885) **<>** [מביא כמה ראיות שגם בשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית.](#__RefHeading___Toc419241886) <> [ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם.](#__RefHeading___Toc419241887) <> [דברי הגרב"ד דגם שותפות הוי בעלות אחת - ומביא הוכחות מפטור שותפות של עכו"ם בכל החיוב חלה.](#__RefHeading___Toc419241888) <>

[**פרק ג ד' חילוקים בבעלות כללית, תפוסת הבית - שותפות - בני העיר - ממון שבט.**](#__RefHeading___Toc419241889) **<>** [מביא כמה חילוקי דינים בין בעלות של שותפות ושל בני העיר ושל ממון שבט.](#__RefHeading___Toc419241890) <> [ביאור החילוק בין בני העיר לממון שבט לגבי ממון שאין לו תובעין, שבני העיר הוא אך ורק ממון כללי לעומת ממון שבט שמתחיל מהזכות הפרטי של כל כהן וכהן במסויים לזכות בכולו בפני עצמו "חלף עבודתו".](#__RefHeading___Toc419241891) <> [הבדל בין בני העיר לשותפות לגבי מכירת חלקו.](#__RefHeading___Toc419241892) <> [בתפוסת הבית יש ב' צדדים - שנראים כסותרים זה את זה.](#__RefHeading___Toc419241893) <> [ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים שבאים מכחו להצטרף לנחלתו ולהמשיכו.](#__RefHeading___Toc419241894) <> [בדברי הגר"ח במעשר בהמה של יורשים ושל אנשי המשמר - מתי מקרי לקוח ומתי לא.](#__RefHeading___Toc419241895) <> [הדין של בעלות אחת - וכמבואר בתשובת הרשב"א - ומאידך הדין לאחר חלוקה.](#__RefHeading___Toc419241896) <> [ג' חילוקי דינים במצב של תפוסת הבית מחמת הדין חלוקה.](#__RefHeading___Toc419241897) <> [מבאר למה איכא שני סוגים של דינים בתפוסת הבית - גם של בני העיר וגם של שותפות.](#__RefHeading___Toc419241898) <> [מבאר האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב.](#__RefHeading___Toc419241899) <> [מבאר בזה את דברי הנתה"מ - דחלק בכור הוא מתנה מהאחים.](#__RefHeading___Toc419241900) <>

[**פרק ד פלוגתת הרמב"ם ורש"י בדין שותפין ותפוסת הבית במעשר בהמה, ודברי הגר"ח הלוי בדין ירושה של 'אנשי המשמר' בגזל הגר.**](#__RefHeading___Toc419241901) **<>** [הקדמה:](#__RefHeading___Toc419241902) <> [מביא דנחלקו רש"י והרמב"ם בתרתי, א] האם חלוקין שותפות ותפוסת הבית לגבי פטור מעשר בהמה, ב] האם הפטור הוא רק על תחילת השותפות או גם על הוולדות, ומבאר דפלוגתתם חדא ותלויה ביסוד הפטור אי מצד בעלים המיוחדים אי מצד פטור לקוח מחודש.](#__RefHeading___Toc419241903) <> [ראיה מסוף הגוזל עצים לשיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc419241904) <> [מביא דברי הגר"ח דבאמת יורש אחד חייב במעשר בהמה, וזה עפ"י מה שייסד שבתפוסת הבית איכא גם דין שותפות בנוסף לתפוסת הבית.](#__RefHeading___Toc419241905) <> [עפ"י זה מחלק הגר"ח בין אנשי משמר ליורשים דעלמא.](#__RefHeading___Toc419241906) <> [מבאר דלפי הגר"ח מבואר כל החילוקים בין שותפות לבני העיר לתפוסת הבית.](#__RefHeading___Toc419241907) <>

# פרק אמביא כמה מקורות דתפוסת הבית הוי בעלות אחתוגם בשיטת התוס' צ"ל כן.

## בגדר דין תפוסת הבית, ופלוגתת הראשונים בזה, אי הוי רשות כללית אחת או לא - ולפי הרשב"ם אלים כחו יותר מן האחין שחלקם בתפוסת הבית, ולפי התוס' קליש כחו מהאחין.

בסוגי' להלן [קכ"ו] נחלקו האם יש לבכור קודם חלוקה, והיינו האם יש לו זכות למכור חלקו לפני חלוקה, ומבואר ברשב"ם להלן [סוף קכ"ו.] שודאי שלפשוטים אין חלק, וא"א למכור חלקם לפני חלוקה.

התוס' והרשב"א והראשונים חולקים לאידך גיסא - דפשיטא שכולם יכולים למכור חלקם לפני חלוקה, ועיין בפלוגתת התוס' והרשב"ם [ריש קכו:] בזה - והקשה הרשב"א ורבינו יונה [שם] דמאי שנא משותפין שמוכרים חלקם לפני חלוקה.

ובקובש"ע [אות ת"ד] ובחידושי הגרנ"ט [סימן קצ"ב] למדו דפליגי בגדר הירושה לפני חלוקה, שהרשב"ם למד שזו רשות אחת - ויש עליה בעלים אחד, וכולם שייכים להך בעלות כללית, ובקובש"ע דימה את המצב הזה לקרבן ציבור - ששונה מקרבן שותפין, דקרבן שותפין איכא בעופות וקרבן ציבור ליתא בעופות, ותמה מדברי רש"י שהתפלל על קרח שלא תקבלו חלקם בקרבן ציבור, הא אין חלק נפרד לכל אחד ואחד.

ובחידושי הגרנ"ט שם הוסיף מדברי הרשב"ם לעיל [קי"ג:] דחלוקת שותפין שונה מחלוקת יורשים שחלוקת יורשים הוא 'דין' ולכן זה רק 'ביום' ככל דיני ממונות, וזה ע"כ משום שחלוקה שים אינה בירור החלקים בעלמא אלא שינוי הבעלות, שהמצב בתפוסת הבית הוא מצב של בעלות ציבור וזה נתבטל ונתחדשה בעלויות פרטיות במקומן.

עכ"פ זו שיטת הרשב"ם דמהאי טעמא גם הפשוטים אינם יכולים למכור, אבל התוס' וכל הראשונים חולקים דרק הבכור אינו יכול למכור.

הרי לנו - שלפי הרשב"ם אלים כחו של הבכור יותר מן האחין שחלק האחים נמצא בתפוסת הבית ורשות זו לא מתייחסת לכל אחד ואחד בנפרד דהוי כולה רשות אחת, אכן לפי התוס' אדרבה - קליש כחו של הבכור - כיון שחלק האחין שייך להם ואינה בתפוסת הבית.

## מקור דין תפוסת הבית - מהר"ח אור זרוע.

ועצם חידוש זה מבואר במהר"ח אור זרוע [סו"ס קכ"א] דג"כ דייק דין זה מהרשב"ם הנ"ל, וכמו שהביא שם בקובש"ע, והביא על זה את המשנה בבכורות [נ"ו] דשותפין פטורים ממעשר בהמה משא"כ יורשים לפני חלוקה בתפוסת הבית, ומוכרח דתרתי נינהו - תפוסת הבית ושותפות - ועיין בהערה [[104]](#footnote-105) שהבאנו את דבריו - ובזה יישב את קושי' הראשונים על הרשב"ם דמאי שנא שותפות דמוכר חלקו מתפוסת הבית שאינו מוכר חלקו.

אולם עיקר דין זה דחלוקין לגבי מעשר בהמה אינו דין פשוט, דבאמת כבר מצאנו דנחלקו בפלוגתא זו, דעיין ברש"י בחולין [כ"ה: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובבכורות [נ"ו: ד"ה וכשחייבים במעשר בהמה] ובביצה [ט"ל:] ומבואר דתפוסת הבית היינו 'בחזקת אביהן' ולהכי חייבים במעשר בהמה שזו רשות אחת ובעלות אחת, ולשון המהר"ח או"ז [שם] "וכח אביהן על הנכסים", אולם הרמב"ם בבכורות [פ"ו ה"י] חולק - ועיין בלח"מ שהיה לו גירסא אחרת ולעולם דין האחין לפני חלוקה כדין השותפין במעשר בהמה - ותלוי אי גרסינן 'האחים השותפין' וזה ממעט שותפין רגילים, או 'האחין והשותפין' שזה מרבה אותם.

## מבאר דגם לפי התוס' והרשב"א יש מקום לומר שהנכסים בתפוסת הבית לפני חלוקה - ומביא כן משו"ת הרשב"א דדינו כרשות אחת וזה שונה משותפות רגילה.

איברא דאכתי יש לומר דאף התוס' שחולק על הרשב"ם מודה שיש מהלך של תפוסת הבית אלא דסברי דכיון שיש לכל אחד זכות חלוקה בהך בעלות כללית של תפוסת הבית להכי מצי למכור הך זכות, אולם השבח והדין ארעאי אשבח של חלקם אין להם והשבח שייכא לתפוסת הבית, כך היה אפשר לפרש לפי שיטת התוס'.

ועיין בשיעורי ר' שמואל [קכ"ג: ס"ק ו'] שצידד לומר בביאור שיטת התוס' שם בדין בכור שמיחה שמבואר בתוס' דמהני להפוך רשות כללית של תפוסת הבית לרשות של שותפין - עיין בזה לעיל [סימן יח] - דמזה מבואר שגם התוס' מודים לזה אלא דסוברים שיש להם זכות בתפוסת הבית ומכח זכות זו יכולים למכור.

וכן היה נראה בשיטת הרשב"א - שהרי מצד אחד מבואר ברשב"א דיש לפשוטים קודם חלוקה ויכולים למכור - וכבר הבאנו שהקשה על הרשב"ם דמאי שנא משותפות - אכן מאידך מבואר בדבריו בתשובה דמחלק בין המצב של תפוסת הבית למצב של שותפין.

דהנה - מצאנו בשו"ת הרשב"א [מיוחסות כא] שכתב בגדר דין תפוסת הבית "שאנו רואים - שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב - והן ובניהם ובנותיהם מתפרנסים מתפוסת הבית - ואפילו הלך אחד מהם ללמוד תורה במקום אחר, נותנין לו מזונות לפי ברכת הבית".

ועל פי זה ביאר את דברי הירושלמי שאחים שהם שותפים בתפוסת הבית "ונפל אחד מהם לאומנות" שחלוק דינו בזה משותפים בעלמא.

וביאר את הדין של הירושלמי בדין "נפל אחד מהם לאומנות" - שהמלך היה רגיל למנות אנשים לפקח על מלאכתו, ולוקח אחד מכל בית, ולפי עשרו, וכיון שהן עדיין שותפים, אם נפל אחד מהאחים לאותו אומנות של המלך על נכסי תפוסת הבית, אף על פי שהוא חריף יותר ומהיר במלאכתו ביותר, אין אומרים שמחמת חריפותו נתמנה, והרי מה שהרויח לעצמו, אלא הרי הוא לאמצע - וכל זה בתפוסת הבית ולא בשותפות - והיינו מחמת סברא הנ"ל - שלענין זה דנים כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב - ודו"ק.

וביותר - שבלשון הרשב"א בתשובה [שם בהתחלה] מבואר שהוא גורס כגירסת רש"י 'האחין השותפין' - ומבואר שגם הוא מחלק בין שותפים לתפוסת הבית לענין מעשר בהמה.

וע"ע ברשב"א [קיג] שמביא את הרשב"ם דחילק בין חלוקת ירושה שזה בגדר 'דין' לחלוקת שותפות שאינה בגדר 'דין', וכנראה דאזיל בשיטתו - ומוכרח שיש מושג חדש של תפוסת הבית שאינה בגדר שותפות.

והעירני תלמיד אחד למבואר במרומי שדה בב"מ [כה] שהוכיח מהרא"ש שאף שמבואר שאבידה של ב' פרוטות שיש לה ג' בעלים משותפים, שאין לו דין השבה - אכן תפוסת הבית של ב' פרוטות שיש לה ג' בעלים חייב בהשבה - דהוי בעלות אחת - ועיי"ש שהוכיח מכל כלל ישראל שהיה להם תפוסת הבית.

## מיישב על פי הנ"ל דאיכא דין ארעאי אשבח לתפוסת הבית ולא לחלקים הפרטיים - גם בשיטת התוס'.

ונראה דאי נימא שגם התוס' והרשב"א מודים לעיקר גדר זה - יתיישב תימא רבתי בשיטתם.

ונקדים בקושי' גדולה בעיקר דין שבח - הרי איכא גזה"כ בשבח שהבכור לא מקבל שבח - וכל זכייתו היינו במה שמצוי אצל אביו - וקשה - דגם אי נתמעט שבח מירושת בכור - אכן סו"ס למה לא יזכה בזה ממה שחלקו הושבח - והיינו שיש כאן טענה דארעאי אשבח - וע"כ שיש הפקעה על הזכייה בשבח, וזו הפקעה דווקא בשבח של הבכור, וזה מבואר בראשונים - דכן מבואר ברי"ף להלן [קכ"ו:] שגזה"כ שהוא זוכה בגוף כלפי הגוף ולא כלפי השבח, ועיין בהערה [[105]](#footnote-106) שהבאנו לשונו, וכן הוא בריטב"א וברשב"א [שם] - עיין בהערה [[106]](#footnote-107) שהבאנו לשונם.

והגדר בזה צ"ע - דמה שייך קנין בגוף בלי השבח - הרי השבח שלהם ממילא, ועוד קשה - דלמי שייך הך שבח, דבשלמא אי גדר הרשות והבעלות בתפוסת הבית היה רשות כללית אז היה א"ש דהשבח שייך לתפוסת הבית, אבל אי נימא בשיטת התוס' דליכא דין תפוסת הבית, וכל התפוסת הבית היא רק חלקים נפרדים של כל יורש ויורש כמו שותפין לפני חלוקה, א"כ להיכן אזלא השבח של החלק של הבכור - ואיזה יורש זכה בו ואיך זכה במה שהושבח מכל חלק הבכור.

וקושי' זו תלויה בפלוגתא אי יש לבכור קודם חלוקה או לא - דבשלמא למ"ד דאין לבכור עד חלוקה דאז כל חלקו נמצא בתוך כל החלקים של כולם ואין לו חלק כלל עד החלוקה שאז נוצר חלקו - אז הגדר הוא שכולם נותנים לו חלק בחלוקה ולפני כן אין שבח, אבל אי גם לבכור יש חלק וגם להם יש חלק, א"כ השבח מתחלק לפי כל החלקים של הפשוטים ויש גם שבח שמתייחס לחלק של הבכור, וכעת מי בעליו של שבח זה.

וע"כ כנ"ל שגם לפי התוס' יש תפוסת הבית, והשבח שייך אך ורק לתפוסת הבית ולא לפשוטים, וממילא שבח של הבכור שייך נמי בכלל התפוסת הבית, ואף דאין לאחד מהפשוטים חלק בתפוסת הבית אבל אכתי יש לכל פשוט זכות לזכות בחלקו מתוך התפוסת הבית, וזכות זו היא בר מכירה, אבל אין לו שבח, ולא קשה כבר דמה שייך גוף בלי שבח דלעולם גם הגוף אינו שלו אלא שיש לו זכות מכירה בחלק שעתיד ליטול מתוך התפוסת הבית, ודו"ק.

ויש מקור לחידוש זה, שהרי כל המקור לדין תפוסת הבית הוא מרש"י בבכורות דגריס במשנה "האחין השותפין" ולא גריס "האחין והשותפין", ומשום דלפי רש"י יש דין מיוחד של שותפות של אחין וזה הגדר החדש בתפוסת הבית, וכנתבאר, והשטמ"ק שם במשנה בבכורות הגיה במשנה עפ"י גירסת רש"י, והנה הראב"ד גורס בפ"ג דשקלים כמו רש"י, וע"כ דלדידיה איכא דין תפוסת הבית, ומאידך הרי הרשב"א [קכ"ו.] הביא בשם הראב"ד דפשוטים יכולים למכור חלקם, וע"כ כנ"ל.

## דן אי תפוסת הבית הוי רשות המת או רשות כל האחים - או שני הצדדים כהדדי.

יש להעיר, דאף דברשב"ם מבואר דלמד שיש דין תפוסת הבית לענין זה שאינם יכולים למכור אכן יתכן שזו רשות ובעלים אחד ששייכת לכל האחין כהדדי ואינו רשות של האב, והנפ"מ אי ביחד יכולים למכור דהוי רשות דידהו או דגם ביחד אינם יכולים למכור דהוי כרשות של האב.

ועיין בחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן י"ב ס"ק ה' והלאה] שדן בספק זה - ודן בזה עוד דדילמא דכולהו כהדדי יכולים למכור לאחד מהם, דאף דכל אחד ואחד לא יכולים למכור חלקו אכן כהדדי מוכרים לאחר וה"ה לאחד מהם, ודן דחשיב גם הקנאה מצד המוכר כיון שהוא מוכר לעצמו, דקונה בתורת בעלות פרטית ומוכר בתורת תפוסת הבית.

ונראה דאחרי דברי הרשב"א בתשובה אין הכרח לשני הצדדים הללו בדין תפוסת הבית - דא"צ לומר שזה בעלות של המת וגם לא של היורשים ממש - אלא ששני הצדדים נכונים כהדדי - וכלשונו - "שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב" - והיינו שמחמת הזכות של האב להעמיד נחלתו - בזה חלה בעלות של כולם כבעלות אחת במקום הבעלות שלו - והיינו שמחמת כחו של האב הוא דחיילא בעלות אחת בין כולם - אבל בעלות דידהו הוא ולא שלו - ועיין להלן [פרק ג] שביארנו - שנחלת האב מתקיימת בזה שבעלות היורשים עומדת במקום הבעלות שלו.

אולם צריכים לדעת דלא יתכן לומר שזה ממש בעלות של האב המת - הרי לפי"ז יתחדש דין שמי שהזיק ממון של תפוסת הבית שחייב לשלם לאב - והבנים זוכים בזה בירושה - וממילא שיתחדש עוד - שאם גנבו ממון של תפוסת הבית - אז יהיו חייבים כפל לאב שמת - והרי אין אדם מוריש קנס לבניו - וממילא שפטורים לגמרי מלשלם את הקנס - וזה לא יתכן - וברור שחייבים לבנים דממון דידהו הוא.

עוד העירני תלמיד אחד מדברי רש"י בפ"ק דגיטין דאין גט שחרור לאחר מיתה כיון שכבר עומד ברשות היורשים - וכבר דייקו שמצד המשחרר מהני על ידי שליח - ולכן כל החסרון הוא רק מצד הבעלות של היורשים - ופשוט דגם לפני חלוקה הדין כן - וע"כ שזה רשות של היורשים, אף ששיטת רש"י לגבי מעשר בהמה היא המקור לחידוש של המהר"ח אור זרוע שיש כח למת בנכסים - וע"כ שכח המת לחוד ובעלות המת לחוד - ותרתי נינהו וכנ"ל - וכן העירוני שמפורש ברא"ש בפרק מי שבמת [קמא:] במזכה לעובר ומת המזכה - דלא מהני לאחר מיתה כיון שזה ברשות היורשים.

ובעיקר האי ענינא - עיין ברשב"ם [קכ"ה. ד"ה ועוד] דמשמע שיורשים שקנו קרקע אין הבע"ח של אביהן גובה מהם דהוי ראוי, וקשה דמהיכי תיתי שיגבה ומה זה שייך לאב, וע"כ דכיון שקנו את הקרקע הזה בממון של התפוסת הבית - שוב שייכת הקרקע לתפוסת הבית, וצ"ל דזה איכלל בנחלת המת - ודו"ק [[107]](#footnote-108).

# פרק במביא כמה הוכחות שגם שותפות היא בעלות אחת.

## מביא כמה ראיות שגם בשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית.

ונוסיף בזה ביאור, דהנה, כפשוטו היה נראה מכל דברינו דבשותפין איכא שני חלקים ברורים אלא שהם מעורבבים ביחד, לעומת תפוסת הבית שזה בעלות אחד, וכן נקט בחדושי ר' שמואל [סימן כ"ו ס"ק ד'] לחלק בזה בין תפוסת הבית לשותפות.

אולם מצאנו מקורות שגם בשותפות יש בעלות ורשות אחת, דיעויין בשער המשפט [ריש סימן ער"ה] שכתב ששותף של גר זוכה בחלקו של הגר כשמת בלי לדעת שהוא מת, וע"כ משום שזה בעלות אחד, ונראה מקור לזה מהטור [ריש קע"ו] שכתב ששותפין צריכים קנין בהתחלה כשנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי קנין וסגי בדיבור, וקשה דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של השותפות, והך רשות שייכת לשניהם, והממון שייך לרשות - הלכך לא בעינן מעשה קנין להכניסו לרשות הפרטית של כל אחד ואחד.

ויסוד זה מוכרח נמי מדברי הרא"ש בתשובה [כלל צ"ט סוף אות ג'] דראובן שהוא שותף עם שמעון אינו יכול למכור חלקו שיזכה לאחר חלוקת השותפות ללוי דדומה לשדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך", ומפורש דחלוקה היא כעין הקנאה חדשה ולכן מיקרי הקנאה על דבר שלא בא לעולם, ועיין בהערה [[108]](#footnote-109) מה שתמהנו בזה, וע"כ שהבעלות של השותפות היא בעלות אחרת משותפת.

וע"ע בקצוה"ח [ריש קע"ו] דאף דחצר השותפין לא מהני לקנות זה מזה, אבל ששותף אחד יזכה חצי של ממון חבירו להיות עימו שותף, זכייה זו שפיר מהני בחצר השותפין, ותמה בזה הנתה"מ דמאי שנא, ולהנ"ל א"ש דתמיד לא מהני לומר שהחצר יחזיק ממון עבור האחד לקנותו נגד השני - אכן הכא הוא לא בא לקנות חצי חפץ נגד השותף - אלא אדרבה - נוצרה כאן בעלות חדשה משותפת - ובעלות זו היא עבור שניהם ולבעלות של שניהם - וזה מתאים לבעלות של החצר - ורק כשאחד קונה לעצמו בלי להיות של שותפו - הכא אין החזקת החצר מחזיקה באופן זה.

כל הנך ראיות מצאתי בקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו], ועיי"ש עוד מה שהאריך בזה והביא בזה עוד ראיות.

## ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם - ודברי רעק"א לגבי שותפות שהוזקה כולה או חלקה ונפ"מ לתביעות עליה.

ראיה נוספת ראיתי בזה באור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], שהביא מהסוגי' בסוכה [כ"ז:] וברש"י [ד"ה כל] שכתב דאחרי שמצאנו שכל ישראל יוצאים ידי חובת סוכה בסוכה אחת, א"כ מוכרח שיש לכל אחד פחות מש"פ - וזה מוכרח ששואל סוכה מחבירו יוצא ידי חובתו שאין דין לכם כיון דבפחות מש"פ ליכא לכם, והקשה האור שמח שבפחות מש"פ יוצא ידי חובת אתרוג, וע"כ מיקרי לכם ומוכרח כן מערבה שאין בה שוה פרוטה וחשיב לכם - וצ"ע.

ותירץ האור שמח "וטעמו - משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו".

למדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ.

עוד ראיה יש להביא מחידוש דין של רעק"א בפרק המפקיד [לד:] במי שהזיק את כל השותפות - שיש נפ"מ אי הוזק כל השותפות כולה - שאז בטלה השותפות - ומשלמים בנפרד לכל שותף את חלקו כשותפין שחלקו - ויש כאן ב' תביעת נפרדות של כל אחד - לעומת מזיק שהזיק רק את חלק מהשותפות - והחלק השני של השותפות עדיין קיימת - אף שכל חפץ וחפץ לא קשור לשני - אזבל עצם זה שעדיין קיימת השותפות באיזה חפץ - אז משלמים לשותפות ביחד - בתביעה אחת - וכדינו של הרא"ש בריש הכותב ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יד פרק ג] בארוכה.

## דברי הגרב"ד דגם שותפות הוי בעלות אחת - ומביא הוכחות מפטור שותפות של עכו"ם בכל החיוב חלה.

ועיין עוד בחי' ר' ראובן [ב"ב סי' ג'] שביאר דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

ויסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

## הוכחה ממה דקס"ד דשותף יכול לתרום בכל השותפות גם בשותף דקפיד.

הוכחה נוספת לזה יש להביא ממה שמצאנו בדברי הגר"א בביאורו [יו"ד סימן של"א ס"ק פ"א] שכתב דמהרמב"ם משמע דשותף דלא קפיד תורם לכתחילה, ומבואר דלית ליה גזירה של לא קפיד אטו קפיד שמובא בירושלמי, ולמד שהבבלי חולק בזה על הירושלמי.

אלא דצ"ב דמה המקור לזה - ותי' הגר"א דס"ל לרמב"ם שהמקור לזה הוא מדאמרינן בבבלי בריש האיש מקדש "אתם ולא שותפין וכו' ולא התורם את שאינו שלו" ומדאמר ולא התורם את שאינו שלו משמע דאפילו בדיעבד לא מהני וזה כל הדרשה למעט שותפין - וכל זה דלא כהירושלמי.

דהנה הירושלמי ס"ל דבשותף דקפיד לא בעי קרא למעט שאינו מפריש - וע"כ שהפסוק הוא אסמכתא - ומדין גזירה של אינו קפיד אטו קפיד.

ולפי"ז המיעוט בבבלי קאי בשותף שלא תרם כשיעור, והיינו דבכה"ג דינו כקפיד ועל זה יש מיעוט לעיכובא, והרמב"ם מיירי בלא קפיד שתרם כשיעור, ובזה ליכא מקור שיש גזירה וזה מקור לשיטת הרמב"ם.

למדנו מהכא מדברי הגר"א דבבבלי מוכרח שהיה קס"ד לולי המיעוט דשותף יכול לתרום את הכל - גם את החלק של השותף שלו, ומוכרח שיש כח בעלים לשותף בכל הבעלות - עכ"פ לענין תרומה - ודו"ק.

ונראה להוסיף עוד ע"ד זה במה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם נדרים [פרק נערה המאורסה סימן יג] שביארנו ע"ד זה ברא"ש לגבי השותפות של אב וארוס בנדר הבת - שיש בעלות אחת לשניהם, ובתוך הך בעלות איכא דין הפרה אחת, אלא שכל מי שמפר חל תורת הפרה גמורה בהפרתו בלי השותף ומיקרי הפרת רשות המפירים - והיינו - שכל אחד מייצג לגמרי את כל השותפות - הלכך חיילא במעשה הפרתו תורת הפרת השותפות - וע"ד מה שמצאנו הכא בשותפין בתרומה.

## מבאר איך שייך סוגי' של יש ברירה אי השותפות היא בעלות אחת - ומביא את דברי הקצוה"ח - דמדמינן תרומה שיוצאת מתוך טבל - לבעלות שלאחר חלוקה שיוצאת תוך השותפות.

ואחרי כל הנ"ל צריכים לדון דמה שייך יש ברירה - אי השותפות היא בעלות אחת - הרי פשוט שמי שמכר את נכסיו לכמה בני אדם דבכה"ג לא שייך סוגי' ברירה לדון אי חל מה שהיה צריך לחול מעיקרא - שהרי כל הבעלויות מתחדשות עכשיו במכירה זו - ודווקא בחלוקה שהיא בירור החלקים - בזה שייך לומר שהחלק שהוברר לו בחלוקה - חלק זה עמד מתחילה בתוך השותפות והוא היה עתיד להיות הך חלק שהתברר בסוף כחלקו.

אולם כל זה שייך דווקא אי איכא כמה חלקים שונים בתוך השותפות - אכן אי הוי בעלות אחת - אז הבעלויות הפרטיות שנתחדשו אחר החלוקה הם בעלויות חדשות - והוי כמכירה חדשה שהתחדשה בחלוקה עצמה - ומה שייך בזה ברירה.

ונקדים בזה כך - הנה - מבואר בקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז'] דנקט כהר"ן דאפוטרופוס רק מהני בחלוקת הארץ ולא במקח ומתנה וכיו"ב - וכל הדינים של אפוטרופוס אינם אלא מדרבנן מלבד חלוקה שזו מה"ת כיון שאין כאן אלא בירור החלקים ואין כאן חלות ועשייה חדשה ולכן מהני באפוטרופוס דאין בכחו לעשות חלות חדשה, והק' הש"ך מתרומה ע"י אפוטרופוס [[109]](#footnote-110), עכ"פ מוכרח שהפרשת תרומה שייכא גם באפוטרופוס, וביאר הקצוה"ח שגם כאן אינו אלא בירור החלקים, והיי"ט שהתרומה כבר נמצאת בתוכו, וממילא דאין כאן חלות ועשייה חדשה ולכן מהני באפוטרופוס.

*הרי לנו דמדברי הקצוה"ח - שחלוקת השותפות והיורשים דומה להפרשת תרומה - ולכן ילפינן זה מזה לגבי הכח של אפוטרופוס - נראה לומר שלמדנו כאן חידוש גדול.*

*דהנה - יעויין בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא [תרומות חידושי סוגיות סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות שבאמת התרומה מעורבת בטבל - אולם מאידך - הבאנו הרבה הוכחות שאין זה כפשוטו - דמוכרח מכמה דוכתי שהדינים של התרומה שבטבל שונים מהדינים של התרומה לאחר הפרשתה - וע"כ שהפרשה אינה כפשוטו 'בירור חלקים' - ו*אין כאן מעשה בירור בעלמא לקבץ את התרומה המפוזרת בתוכו [וכלשונם של כמה גדולי אחרונים].

והרי מוכרח כן, שהרי הפרשת תרומה היא נדר - וכדמוכרח מהדין 'שאלת חכם' על תרומה ומהדין 'מופלא סמוך לאיש', וכמבואר בדברי רש"י בנדה [מ"ו:] בהדי' לדמותן, ופשוט א"כ שנוצרה כאן תרומה ע"י ההפרשה, ופשוט ששונה המציאות והדינים של התרומה שלאחר הפרשה מהתרומה המעורבת בו לפני הפרשה.

וע"כ שכל מה שאמרו שיש תרומה בתוך הטבל - היינו - שהתרומה שאחרי הפרשה אינה חלות חדשה אלא שנעשה מכח הדין תרומה שמעורבת בה - אכן זה ודאי שיש התחדשות בגדרי התרומה - שכחו של מעשה הפרשה לשנות ולחדש ולקבוע דינים חדשים וצורה חדשה לתרומה הזו - אכן סו"ס אין זה חלות חדשה כיון חלות של הקדש שחל מכלום - דהכא התרומה חיילא מכח התרומה שהיתה בה - אלא שנשתנו גדריה - ובכחו של אפוטרופוס להחיל חלות כזו.

ונראה דה"ה דבכל חלוקת שותפות - שאין הכוונה שהחלקים נמצאים מעורבבים כהדדי, ובחלוקה הוא מבררם, אלא הכוונה כנ"ל - שיש בעלות משותפת של שנים - ולכל אחד יש חצי כח בכל הממון - וע"י החלוקה נשתנו כחם מחצי כח בעלים בכל הממון לכח גמור בחצי מהממון - ואף שיש כאן שינוי בגדר של הכח שלהם בממון - אכן השינוי הזה אינו חלות חדשה - אלא בעלות מכח חלות בעלות אחרת - והבעלות הקודמת באה לידי ביטוי בצורה אחרת על ידי חלוקה זו - והיינו שבאמת אין כחו של אפוטרופוס לעשות חלות חדשה של בעלות - אלא לעשות בעלות מכח בעלות - והיינו כנ"ל.

נמצא שהחצי בעלות בכולו נהיתה לבעלות גמורה בחציו - ובדין חלוקה נתחדשה אפשרות זו שהבעלות ישתנה באופן זה.

ומעתה איך מהני לומר בזה יש ברירה - והיינו שלמ"ד יש ברירה אמרינן שהכח שיש לו בבעלות שדינו להפוך להיות חלק נפרד - בתור בעלות גמורה על חציו - אמרינן שיש ברירה - ולכן החלק הזה כבר עמד לצאת עבורו בחלוקת הירושה מכח מה שהיה לו חצי כחו בכולו - ודו"ק.

ועיין עוד מה שנתבאר באמרות אברהם נדרים [נערה המאורסה סימן טז] בדין מיגז גייז ובפלוגתת רש"י ותוס' בגיטין [מז] בחלוקת שותפות למ"ד אין ברירה.

# פרק גד' חילוקים בבעלות כללית,תפוסת הבית - שותפות - בני העיר - ממון שבט.

## מביא כמה חילוקי דינים בין בעלות של שותפות ושל בני העיר ושל ממון שבט.

ומעתה - אחרי שנתבאר שגם שותפות וגם תפוסת הבית - תרווייהו חשיבי כבעלות כללית - שוב צריכים להגדיר דמה החילוק ביניהם - ונקדים בהקדמה אחת:

מצאנו כמה אופנים של בעלויות כלליות, בעלות של שותפות ושל תפוסת הבית ושל בני העיר ושל ממון שבט, אולם נראה דכל אחד מוגדר כפי ענינו ואין אחד דומה לחבירו, ויש ביניהם חילוקי דינים, ונביא בזה את החילוקים שמצאנו בין כל הנך דינים.

א] בתפוסת הבית יש מחלוקת ראשונים אי מצי למכור חלקו - מובא לעיל, ובשותפין פשיטא דמצי למכור, ובבני העיר ובממון שבט פשיטא שאינו יכול למכור חלקו.

ב] בתפוסת הבית ובשותפות משמע שיש לכל אחד חלק שהרי אל"כ מה שייך לדון על יש ברירה ואין ברירה, אטו אם יחלקו את נכסי העיר נימא בזה ברירה שבזמן ההחלטה חל חלקים נפרדים ונתבררו החלקים בחלוקה כפי מה שעמדו להתחלק ולהתברר אח"כ, וגם בממון שבט לא מצאנו נידון כזה.

ג] בתפוסת הבית יש מחלוקת בראשונים האם יש מושג של ארעאי אשבח שמתייחס לכל חלק וחלק, וזה מבואר בארוכה בחידושי ר' שמואל [סימן כ"ו] מהמרדכי ועוד ראשונים בנוגע לסוגי' של יבם שיורש לאחר מיתת אחיו, אכן זה פשיטא דכשבאו לחלק נכסי העיר שהשבח ע"כ כלול בעיר ולא בחלקים הנפרדים של התושבים - שהרי אין חלקים כלל.

ד] בתפוסת הבית יש מחלוקת ראשונים האם דינו חלוק משותפין במעשר בהמה או ששוה לשותפין ותרווייהו פטורים.

ה] כבר הבאנו מהגרנ"ט מדברי הרשב"ם לעיל [קי"ג:] דחלוקת שותפין שונה מחלוקת יורשים שחלוקת יורשים הוא דין ולכן זה רק ביום ככל דיני ממונות, וזה ע"כ משום שחלוקה ביורשים אינה בירור החלקים בעלמא אלא שינוי הבעלות, שהמצב בתפוסת הבית הוא מצב של בעלות ציבור וזה נתבטלה ונתחדשה בעלויות פרטיות במקומן.

ו] בבני העיר שייך סילוק מחלקו לעומת שותפין שצריכים קנין והקנאה ממש, וכן דייק האבן האזל [שכנים פ"ב ה"י] מהחילוקים בלשונות הרמב"ם בהלכות עדות [פט"ו הלכה א' עד הלכה ד'], ואילו בירושה ליכא סילוק ורק קנין מהני.

ז] עיי"ש עוד שמלבד הנפ"מ לגבי סילוק - יש גם נפ"מ אי מיקרי נוגע בעדות או בע"ד - דבעיר מוגדרים כנוגעין בעלמא כיון שאין זה בעלות שלהם, ובשותפין פשוט שנקראים בע"ד, ודו"ק.

ח] הבאנו לעיל משו"ת הרשב"א [מיוחסות כא] שכתב בגדר דין תפוסת הבית "שאנו רואים - שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב" ונפ"מ נמי בדין "נפל אחד מהם לאומנות" - וביאר שם שחלוק דינו בזה משותפים בעלמא.

ט] אבידה של ב' פרוטות שיש לה ג' בעלים משותפים, אין לו דין השבה - אכן תפוסת הבית של ב' פרוטות שיש לה ג' בעלים חייב בהשבה - דהוי בעלות אחת [מרומי שדה באלו מציאות כה].

י] בממון שבט מצאנו פטור של ממון שאין לו תובעין, ופשוט דבכל הסוגים האחרים של בעלות כללית אין דין ממון שאין לו תובעין.

## ביאור החילוק בין בני העיר לממון שבט לגבי ממון שאין לו תובעין, שבני העיר הוא אך ורק ממון כללי לעומת ממון שבט שמתחיל מהזכות הפרטי של כל כהן וכהן במסויים לזכות בכולו בפני עצמו "חלף עבודתו".

בביאור הענין נקדים במה שנתבאר לעיל [סימן ד'] כבר נתבאר ד*חלוק הדין בעלות של בני העיר שזה בעלות כללית מהדין בעלות של ממון שבט שמיועד לכהן פרטי, ושני הפכים נינהו, דהבעלות של בני העיר מתחילה ונגמרת בתורת בעלות כללית, וזה היעוד שלו, אבל בממון שבט אינו כן.*

*דנראה דשורש הדין ממון שבט מתחיל מזה שהתורה נתנה זכות תביעה נפרדת לכל כהן וכהן שתתקיים אצלו הדין נתינה של מתנת כהונה מהישראל, וזכותו בהך תביעה היא מחמת כהונתו ומחמת זה שכהונתו מחייבת אותו לעבוד עבודת מקדש ולכן יש לזכות הזו דין שכר פעולה, וממון זה חשיב כאפותיקי מפורש דלא מצי מסלקו בדמים לכל כהן וכהן בנפרד, וזכותו של הישראל לקיים תביעה אחת ולדחות את כל התביעות האחרות, ורק אחרי שלכל הכהונה יש זכות תביעה מחמת היותם כהנים אז אנו דנים את הממון לממון שבט, אבל תחילת הדין ממון הוא בזה שלכל אחד ואחד חיילא תביעה נפרדת לעצמו שתתקיים אצלו הדין נתינה, וממילא ששייך בזה ממון שאין לו תובעין דהכל מתחילה מתביעתו הפרטית של כהן וכהן, וזכותו של הישראל לדחות תביעתו ולקיימו אצל האחרים הלכך הוי ליה ממון שאין לו תובעין, משא"כ בני העיר שכל מציאותו של ממון זה הוא ממון כללי ובעלות אחד לכולם, ומי שהזיק להך בעלות חייב לשלם.*

## הבדל בין בני העיר לשותפות לגבי מכירת חלקו.

ונראה דממון שותפות הוא גדר שלישית, דבעלות של בני העיר היא בעלות כללית ולא מורכבת משום בעלויות אחרות, אלא בעלות אחת מצד עצמו, אבל בעלות של שותפין אינו כן, והיינו דכבר נתבאר שגם בשותפות יש כאן בעלות חדשה לגבי צירוף פחות משו"פ לכל שאר ממונו או לגבי לא לעשות קנין כשהשותפות כבר קיים, אבל אכתי חלוק מבני העיר.

והגדר בהך בעלות הוא שהבעלות החדשה מורכבת משני בעלויות שונות, וביחד יצרו בעלות חדשה - והבאנו בשם הגרב"ד שיש לשניהם חצי בעלות בכולו - ולכן יש פטור עכו"ם בכל העיסה לחיוב חלה - ונראה שב' בעלויות פרטיות ביחד מרכיבים את הבעלות החדשה של השותפות - ולכן כל אחד קיבל כח נפרד בכל הבעלות - וחצי של כל הבעלות מתייחסת לכל אחד - ונמצא שיש לכל אחד 'חצי כח בכולו' ועל ידי חלוקה משתנה חלקו - דבתוך השותפות היה לו 'חצי כח בכולו' והחלוקה חידשה 'כח גמור בחציו' - וזה עיקר הדין חלוקה - ובזה שייך ברירה לומר שהכח שיש לו בבעלות שדינו להפוך להיות חלק נפרד - בתור בעלות גמורה על חציו - למ"ד יש ברירה נקטינן שהחלק הזה עמד לצאת עבורו בחלוקת הירושה.

ומהאי טעמא יכולים למכור חלקם כיון שהרשות והבעלות הכללית מורכבת מבעלויות פרטיות - ויש לו חצי כח בכולו וזה בר מכירה, משא"כ בבני העיר פשיטא שא"א לבן עיר למכור חלקו, שבעלות זו לא שייכת אליו בתורת אדם פרטי - ואין לו שום כח משלו בבעלות זו, אלא שיש כאן בעלות חדשה אחת - שלא מתייסת לאף אחד במסויים - ואין לאף אחד לא כח ולא חצי כח בבעלות הזו - הלכך אין לו כלום למכור [[110]](#footnote-111) - וגם אי ירצו לעשות חלוקה - הרי פשוט שאין לחלוקה הזו דין חלוקה אלא יצירת בעלויות פרטיות מכלום - בתור מכירה חדשה - ופשיטא שלא שייך בזה ברירה - שהרי כחו בחלקו לאחר חלוקה לא קשורה לזה שהוא היה בן העיר.

גם פשיטא דבשותפות יש ארעאי אשבח אף דבבני העיר אין ארעאי אשבח, והחילוק כנ"ל, ופשוט - וכן היה נראה במעשר בהמה לו יצוייר והיה בעלות של עיר עליו.

## במה שיש לדון טובא בגדר בני העיר ועולי בבל לגבי נדרים לאסור זה על זה.

והנה לא ירדנו לעומק הגדר בבני העיר – אכן זה יש לדעת שיש קושי' גדולה על כל המהלך מהא שיכולים לאסור זא"ז בנדר – משא"כ בעולי בבל – עיין נדרים [מז / מח] – ועיין להלן [פרק ה] שהארכנו בכל הנ"ל.

## בתפוסת הבית יש ב' צדדים - שנראים כסותרים זה את זה.

והנה בתפוסת הבית מצאנו ב' צדדים - שמצד אחד היא שייכת קצת לשותפות וקצת שייך לבני העיר, דבבני העיר פשיטא שא"א למכור חלקו ובשותפות פשיטא שאפשר למכור חלקו, ובתפוסת הבית נחלקו הראשונים האם לדמות לשותפות או לא.

לגבי ארעאי אשבח גם מצאנו שיש מדמין לבני העיר שאין ארעאי אשבח ויש מדמין לשותפין שיש ארעאי אשבח, ולגבי חלוקת התפוסת הבית חלוק מחלוקת שותפין וכדהבאנו, וגם נחלקו הראשונים האם שותפין דומין לתפוסת הבית לגבי מעשר בהמה.

לגבי סילוק מצאנו שתפוסת הבית דומה לשותפין דלא מהני בהם סילוק ודלא כבני העיר דמהני בהם סילוק.

בדין ברירה שמצאנו בתפוסת הבית מבואר שיש חלקים נפרדים בתוך התפוסת הבית, וזה ודאי לא שייך בבני העיר שהחליטו לחלק את נכסי העיר.

ומכל זה מוכרח דתפוסת הבית יש לה שתי צדדים, צד האב שזה רשות אחת שכוללת את כל היורשים כאיש א' ובעלות אחת - וצד היורשים שיש להם כחות לבעלויות פרטיות של כל יורש ויורש בתוך הך רשות מחמת הדין חלוקה, ודבר זה צ"ב רב ליישב הנך ב' צדדים שנראים כסותרים זא"ז.

## ביאור הדברים - נחלת המת ממשיכה ומתקיימת על ידי הבעלות של היורשים שבאים מכחו להצטרף לנחלתו ולהמשיכו.

ונקדים בדברים שכבר הבאנו לעיל [סימן א] בשם מו"ר ראש הישיבה הגאון בעל הבד קודש שליט"א שביאר את כל הענין של המשך של בעלות המת בירושה באופן זה.

דהנה - מצאנו שיש כח למת בירושה להוריש ליורש נוסף - גם אחרי שהיתה חלוקה של שאר היורשים - והביאור בזה הוא - שיש כח למת בנכסיו לאחר מיתה - וזה משום שהתורה חידשה 'קשר מיוחד' של המת עם נכסיו לאחר מיתה להורישם אף שאין לו בעלות, והקשר המיוחד הזה מיקרי 'נחלה' וכלשון הפסוק - 'והעברתם את נחלתו' - ונתחדש - דגם לאחר מיתתו הרי זה 'נחלתו' ונחלתו נמשכת לכל היורשים - ובזה שהם מצטרפים לנחלתו הם זוכים בזכייה ממונית בנכסים - ובזה הוא מוריש להם נכסיו - אבל למת עצמו ליכא זכות ממונית - אלא 'נחלה' - והרי כל הסוגיות מתעסקות ב'יש נוחלין' ו'יש מנחילים' ויש כאן 'חפצא של נחלה'.

ונחלה היא קשר מסויים בנכסים בלי בעלות ממונית וכל הקשר והכח הוא אך ורק לענין זה שהוא מנחילם להיורשים שלו - הלכך גם אחרי שחילקו את הירושה - הרי עד כמה שעדיין שייך ירושה נוספת עדיין מיקרי נחלתו ושפיר מוריש גם לאחר מכן - ודו"ק.

וביאר בזה - שזה הביאור במה שאנו אומרים שיש 'המשך' ושהיורש 'ממשיך' את הרשות של המוריש - והיינו דאף דאיכא בעלות אחרת - אבל מצטרפים כולם לנחלה אחת - ומהאי טעמא חסר בשינוי הגמור שיש בהך שינוי רשות - דאף דמצד הבעלויות איכא ב' בעלויות - אכן סו"ס כולהו שייכי לנחלה אחת [[111]](#footnote-112).

ונראה עוד - דאף דמבואר שתפוסת הבית היא רשות האב, אבל מוכרח מכל הלשונות של הראשונים והפוסקים שאין זה כפשוטו, שאין הפשט שזה ממש רשותו של האב, שהרי אין ממון ואין בעלות ממונית למת - וכלשון הגר"ח בהלכות תרומות "ואינו בר זכייה והוי' של ממון", אלא דע"כ דרק ש'שמו' של המת על הרשות ו'כחו' ברשות, ודו"ק, ועיין בזה בהערה [[112]](#footnote-113) שהבאנו את לשונם בזה - וכעין הלשונות הללו הבאנו לעיל בגדר תפוסת הבית מרש"י בחולין [כ"ה:] ובבכורות [נ"ו:] ובביצה [ט"ל:] - שתפוסת הבית 'בחזקת אביהן' ולשון המהר"ח או"ז [שם] "וכח אביהן על הנכסים" - ועל פי הנ"ל הביאור בזה הוא שהבעלות הכללית שחלה על כל היורשים כהדדי היא העמדת כחו וקיומו של נחלת המת - ולכן יש בבעלות את כח המת והרי זה בחזקת המת.

וזו כוונת הראשונים והפוסקים שיש כח של המת ברשות הזו לגבי מצוה לקיים דברי המת [ר"ת] ונתחדש גם שיש את 'שם המת' ברשות הזו לדון אותו כאילו שקוברים אותו משלו [סמ"ע], ו'שם' המת על הרשות לענין שמיקרי כיבוד אב משל אב - וכל זה נובע מזה שזו נחלתו - אכן אין כל זה מגרע בבעלות הגמורה והעצמאית של היורש - שהרי שלו הוא לגמרי - אלא דרכיב עלייהו 'כח' האב 'ושם' האב - וכמפורש בלשונות של הראשונים - וכל זה הוא משום שזו נחלתו - וכבר הוכחנו לעיל שאינה בעלות המת - דא"כ מי שגנב מתפוסת הבית יהיה דין של א"א מוריש את הקנס של כפל לבניו - ועיין בהערה [[113]](#footnote-114) מה שהבאנו כעין זה מתורתו של הגרי"ז בנחלה של א"י לשבטים.

ובדין של רשות יורש לאו כרשות לוקח נאמר שכיון שהבעלות החדשה של היורש בא בתור ביטוי של הצירוף שלו לנחלת המת - הרי שבעלותו של היורש היא היא קיומו של נחלת המת - להעמיד את הנחלה אצלו - אשר בלעדיו היה נחלתו נגמרת - ואף שזו בעלות חדשה של היורש עצמו אכן סו"ס השייכות שיש בין המת ליורש מגדיר את הבעלות של היורש בתור קיום המשך נחלתו - ונחלקו אי דבר כזה מיקרי שינוי רשות או לא.

## בדברי הגר"ח במעשר בהמה של יורשים ושל אנשי המשמר - מתי מקרי לקוח ומתי לא.

הדרנא לדין תפוסת הבית.

דהנה מצאנו יסוד גדול של הגר"ח שבא ליישב סתירה גדולה בשיטת הרמב"ם במעשר בהמה - ובהמשך דברינו להלן [פרק ד'] נביא את דברי הגר"ח בארוכה - ובביאור עיקר דברי הגר"ח בקצרה נראה - שנתחדש בדבריו שבאמת יש ב' דינים שונים בתפוסת הבית.

וביאור דבריו הם כך:

נתחדש מושג של ירושה של אנשי המשמר שזוכים בגזל הגר - ולפי צד אחד בגמרא דינו כירושה - וביאר שבמעשר בהמה למד הרמב"ם שבכל יורשים יש פטור ממעשר בהמה כיון דהוי לקוח - אבל בדין ירושה של אנשי המשמר ליכא דין לקוח כיון דירושה היא המשך של הרשות של המת - ובאמת דגם ביורש אחד ליכא דין לקוח כיון שזה המשך של רשות המת - ורק בכמה יורשים דינו כלקוח מחמת הדין חלוקה שיש ברשות הזו לכל אחד ואחד - אבל באנשי המשמר ליכא דין חלוקה כיון שכולם חשובים כבעלות אחת כללית - ואין להם דין חלוקה כיון שהם אוכלים משולחן גבוה ונמצא שאין כאן זכות ממונית נפרדת לכל אחד - הלכך רשות המת כמות שהיא עוברת לרשותם של אנשי המשמר בתור בעלות אחת - הלכך לא חשיב לקוח - וה"ה ביורש אחד הדין כן.

ונראה דלמדנו כאן שיש ב' כחות וב' דינים שונים בכל תפוסת הבית - דמצד אחד - יש בעלות אחת שבאה לקיים ולהעמיד את נחלת המת - ובעלות זו היא בעלות אחת של כולם - ומאידך איכא בעלויות נפרדות בחלוקה וכבר נכלל בדין לקוח כשיש בירושה דין חלוקה.

## הדין של בעלות אחת - וכמבואר בתשובת הרשב"א - ומאידך הדין לאחר חלוקה.

והדין של בעלות אחת שמצאנו בתפוסת הבית - היינו כדהבאנו לעיל מתשובת הרשב"א במיוחסות - וביאר הרשב"א "שאנו רואים - שכל זמן שלא חילקו את תפוסת הבית, כאילו כולן אחד, וכאילו היה האב קיים בנכסים שירשו מהאב - והן ובניהם ובנותיהם מתפרנסים מתפוסת הבית - ואפילו הלך אחד מהם ללמוד תורה במקום אחר, נותנין לו מזונות לפי ברכת הבית" - ועל פי זה ביאר את דברי הירושלמי שאחים שהם שותפים בתפוסת הבית "ונפל אחד מהם לאומנות" שחלוק דינו בזה משותפים בעלמא - והכא הרווחים לכל הבית ביחד - ונראה שכל זה מיקרי קיום נחלת המת בתור בעלות אחת - כעין הבעלות שהיה אצל המת - ולולי זה לא שייך ליצור בעלות אחת על ידי כמה אחים - וכל הדין בזה הוא אך ורק משום שזה קיום נחלת המת שעמדה בתור בעלות אחת.

בדין הזה היה ניתן לומר שהבעלות של תפוסת הבית היא כעין הבעלות של עיר - בעלות אחת כללית - בלי צדדים וכחות נפרדים לכל אחד ואחד בפני עצמו.

אולם מלבד דין זה - הרי נאמר הההלכה של חלוקה - ובהלכה הזו נאמרה שכל יורש יש לו דין לקבל חלקו בתור בעלות נפרדת - וזה כעין שותפות - שיש לכל יורש כח נפרד בבעלות הכללית ליצור ממנה בעלויות פרטיות - ודין זה עומד כסתירה לעיקר קיום נחלתו בתור בעלות אחת - ואף שגם במצב כזה שלאחר חלוקה עדיין מתקיימת נחלתו אצל יורשיו - אכן אין הנחלה והבעלות עומדת באותה צורה כהמשך ממש של רשות המת - והכא פשוט שלא יהיו את הדינים שמוזכרים ברשב"א.

והגר"ח חידש - שכמו שפשוט שהחידושים שמוזכרים ברשב"א רק קיימים עד חלוקה ולא לאחר מכן - דחלוקה היא מצב חדש - ונקט הגר"ח דע"ד זה ניתן לחדש עוד - דעצם זה שיש דין חלוקה על המצב הכללי של תפוסת הבית - הדין חלוקה נותן כחות לכל יורש בתור כח עצמאי בפני עצמו - והמצב הזה כבר מיקרי לקוח עוד לפני החלוקה.

## ג' חילוקי דינים במצב של תפוסת הבית מחמת הדין חלוקה.

ולסיכום - נראה שיש ג' חילוקי דינים במצב של תפוסת הבית מחמת הדין חלוקה:

א] בהלכות רשות יורש לאו כרשות לוקח אכתי דנים שיש כאן קיום של נחלת המת אף לאחר חלוקה - דסו"ס הוי עדיין כהמשך לעיקר נחלתו.

ב] סו"ס המצב לאחר חלוקה היא המשך של הנחלה בנחות דרגא - וכבר בטלו הדינים שהבאנו לעיל בשם הרשב"א.

ג] מצב של תפוסת הבית שדינו שיהיה בה חלוקה - כבר לא דומה למצב שאין בה דין חלוקה - ועוד לפני החלוקה כבר נכלל בדין לקוח - וכמבואר בדברי הגר"ח - ודו"ק.

וכל החילוקי דינים הללו הם דרגות שונות בהעמדת נחלת המת על נחלתו בבעלותם של היורשים שבאים מכחו.

## כח היורשים להחיל בעלויות פרטיות כנגד כח המת להחיל חלות אחת של בעלות אחת.

ונמצא שבאמת יש ב' כחות מנוגדים - שמצד אחד הכח של היורשים הוא להחיל בעלויות פרטיות וכח זה עומד כנגד הכח של המת להחיל חלות אחת של בעלות אחת.

ופשר הדבר הוא כך - שתחילת דין ירושה היא זכותו של המת - וזכותו בזה היא לקיים ולהעמיד נחלתו ונחלתו מתקיימת בהעמדת בעלות אחת של כל היורשים בתפוסת הבית - בעלות אחת שעומדת במקום בעלותו הקודמת - וכלשון הרשב"א שכאילו כולם א' וכאילו האב חי בנכסים - תרתי שהם אחד.

אולם מאידך - התורה חידשה זכות נוסף של היורשים שהיא זכות על הזכות של האב - והיינו שהזכות של היורשים היא לקיים בעלויות פרטיות מתוך הבעלות הכללית הזה של האב - וזה דין חלוקה - ודו"ק - הרי לנו ב' כחות וב' דינים שונים בבעלות של תפוסת הבית.

## נוסח אחר - כח כללי של 'בני יעקב' לעומת הכח הפרטי של ראובן ושמעון בני יעקב.

בנוסח אחר - הא דאיכא ב' צדדים בתפוסת הבית היא כך:

א] בתור בני האב - והיינו דבני יעקב מייצגים לגמרי את יעקב אביהם בלי החלוקה של שמות מחולקים - ראובן ושמעון ולוי - ולכן איכא בעלות אחת ורשות אחת של בני יעקב - כעין רשות אביהם שבאו להעמיד נחלקתו בבעלותם הכללית - וזה דומה לבני העיר שאין יחידים ופרטים בתוך הך כלל.

ב] מלבד הכח הכללי הזה איכא נמי 'כח פרטי' של ראובן בן יעקב ושמעון בן יעקב - שזה כח והזכות של חלוקה שיש לכל אחד לייצג את הנחלה של אביהם בתור אנשים פרטיים - וכמובן שלולי הדין הנוסף הזה לא היה סוגי' של ברירה בחלוקת יורשים.

והכח הכללי בבעלות של בני יעקב דומה לכח הכללי של בני העיר - ולעומת זאת - הכח הפרטי שיש לכל אחד בתור פרט דומה לכחות של ב' שותפים בבעלות אחת שיש לשניהם ביחד.

בנוסח אחר - הכח והזכות של חלוקה בתפוסת הבית היא זכות לחלק את בני יעקב לראובן שמעון לוי בני יעקב.

## מבאר איך מחזירים את הירושה אחרי חלוקה למצב של תפוסת הבית – למ"ד יש ברירה.

והנה מבואר בגמ' בביצה ובבכורות [בסוגית תפוסת הבית] דלמ"ד יש ברירה אם האחים חלקו וחזרו ונשתתפו - זה חוזר להיות בעלות אחת והם חייבים במעשר בהמה, ומבואר שלא רק שיש לאב בעלות לאחר מיתה אלא אפי' אפשר להחזיר לאב אחרי שהאב מת.

והנה זה ברור שאין אפשרות להקנות למת – ובפרט שההקנאה צריכה להיות בדבור בעלמא בלי מעשה קנין ובלי דעת של הקונה [המת], ועיין בזה בדברינו [סימן א – קונטרס הירושה - ענף יא], והארכנו שם שבאמת אין בעלות למת, ועיי"ש עוד שמוכרח שתפוסת הבית אינו בבעלותו של המת - כיון שא"כ היה פטור מעשר בהמה שמת פטור מן המצוות.

וצריכים לבאר את המהלך איך מחזירים את החלוקה למצב של תפוסת הבית [שחייב במעשר בהמה והוי כעין בעלות אחת] והביאור כך - שיש כח המת בנכסים לקיים את הירושה בתור נחלתו על שמו, וזה גם אחרי חלוקה - ולכן כשנולד יורש נוסף אחרי חלוקה הוא זוכה מהם מכאן ולהבא כיון שהבעלויות כפופות לקיום נחלתו, וקיום נחלתו מחייבת בעלות נוספת מכאן ולהבא, וממילא שהכח הזה להיות מוגדר כבעלות אחת תחת רשות וכח האב עדיין קיים גם אחרי חלוקה.

וממילא שכשמחליטים להשתתף בחזרה אחרי חלוקה – אז הם יכולים לחזור למצב הקודם – כיון שמעולם לא פקע כח האב מהנכסים וכנתבאר, ותפוסת הבית אינה בעלות המת רק כח המת לדון אותם כיחידה אחת של 'בני יעקב', שהרי לפי האמת יש להם ב' סוגים של קשר לירושה לקיים נחלת אביהם על שמו, א] בתור 'בני יעקב' בתפוסת הבית ביחד, ב] בתור ראובן שמעון לוי בנפרד, ומתחדש כאן שאף שקבוצה של אנשים לא יכולים להשתתף בסוג של שותפות שדומה לתפוסת הבית - אבל יורשים שחלקו יכולים - כיון שמעולם לא בטל לגמרי הסוג הזה של קשר לירושה בזה שעשו חלוקה.

ונוסיף בזה - שלמ"ד יש ברירה שאינם לקוחות זמ"ז, אז יש יותר קשר למצב הקודם של תפוסת הבית גם אחרי חלוקה אבל למ"ד אין ברירה והם לקוחות – אז יש יותר ניתוק מהמצב הקודם אצל האב כיון שהיורשים לקחו זמ"ז – ולכן יותר קשה לחזור למצב תחת האב – אף שכח האב עדיין קיים בירושה לענין זה שאם יוולד עוד יורש שיקח מהם – ולכן הגמרא תולה את החידוש הזה ביש ברירה ואין ברירה.

## מבאר למה איכא שני סוגים של דינים בתפוסת הבית - גם של בני העיר וגם של שותפות.

אחרי כל הנ"ל מבואר למה בחלוקה זו אנו אומרים יש ברירה, שהרי הדין נוסף של חלוקה שחלה בדין זה הוא הוא הכח הפרטי שיש לכל יורש - ולכן אין חלוקה זו כחלוקה של נכסי העיר לתושביה ששם לא שייך בזה ברירה, דהכא לכתחילה נאמרה הלכה של חלוקה בעיקר דיני הירושה לתת כח נפרד לכל אחד לקבל חלקו - ומה"ט יש צד לומר שיש כבר כח של היורש הפרטי בתוך תפוסת הבית ודלא כבני העיר, דלכן כבר לא מהני סילוק, ולכן דנו האם יש ארעאי אשבח - ולכן דנו גם האם יכול למכור חלקו, ולכן דנו האם דינו כשותפין לגבי מעשר בהמה, ודו"ק בכל הנ"ל.

ויש דיון האם שייך מכירה של כל הפשוטים, דטענת המהר"ח אור זרוע הוא שזו רשות שמתייחסת למת וכוונתו דלכן בעצם הוי רשות אחת - ולכן סובר הרשב"ם שאינו בבעלות הפרטית של כל אחד - ולכן הם לא יכולים למכור - דגרע משותפות.

אכן לפי הראשונים שיכולים למכור - היינו משום שסו"ס יש דין שני בתפוסת הבית - והיינו הדין חלוקה שדין זה מייחסת את הירושה לכחות נפרדים של כל יורש - והדין הזה דומה לכל שותף וזו קושי' הרשב"א ורבינו יונה על הרשב"ם דבאמת שייך בזה מכירה.

ונראה לומר - שהדין מכירה בתפוסת הבית להנך ראשונים אינו אלא על הדין נוסף של חלוקה - שכעת זכותו של הלוקח להיות חלק מהתפוסת הבית אך ורק לענין זכות חלוקה והכח הפרטי של היורשים לענין חלוקה - אכן לא יהיה לו דין יורש לגבי שאר הדינים בתפוסת הבית - והיינו דהדין שנתבאר ברשב"א שאם הלך אחד מהם ללמוד תורה במקום אחר, שנותנין לו מזונות לפי ברכת הבית - דין זה לא יהיה קיים ללוקח - שהרי בעלותו לא מיקרי קיום נחלתו של המת.

והעירני תלמיד אחד - דאחרי שיורש אחד בתפוסת הבית מכר חלקו - הרי יש מקום לומר שעדיין קיים אצלו עיקר כחו בתור הבעלות הכללית - וכגון לענין זה שאם הלך ללמוד שמפרנסים אותו - אכן יש לומר דבמצב כזה כבר שייך סילוק מחלקו - דאי כל העיכוב שאינו מסתלק הוא מחמת הכח הפרטי של חלוקה - א"כ במצב כזה לית ליה דין חלוקה ומהני סילוק - אכן יותר נראה שממילא הוא יאבד את עיקר זכותו בירושה כיון שאין לו זכות לחלוקה.

## מבאר האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב.

והנה יש חידוש גדול בסוגי' בעיקר הדין דפ"ש בשבח, דמבואר דלולי הך קרא יש פי שנים בשבח, והיינו מצד הלכות ירושה, דבהלכות ירושה מחייבים פי שנים בכל הירושה כולל שבח, וקשה דאיך שייך ירושה על שבח דכבר שייך לאחרים.

איברא דעפ"י מה שנתבאר כאן שיש מהלך של תפוסת הבית, והירושה נמצאת ברשות כללית של המת שעומדת ע"י היורשים שממשיכים את הרשות הזו, ממילא יש לומר שנטילת היורשים מהרשות הזו היא השלמת הנטילה של הירושה מהאב, וממילא שכל השבח שהצטבר בהאי רשות מצטרף לגוף הירושה עצמה.

כל זה מצד אחד אכן מאידך יש חידוש, שזה לא חשיב כנתינה מהאב לענין חלק הבכור דסו"ס אין זה ממש רשותו, ועיין להלן [סימן ,,,] מה שנתבאר בזה.

וע"ע בסוגי' דמלוה [סימן ,,,] דשם ביארנו את הקס"ד בשבח דמיקרי מטי לידי' דאב לענין קיום דין 'מתנה' וכל זה מחמת הדין תפוסת הבית דחשיב קצת רשות האב, ושפיר שייך מתנה מהאב גם על שבח שהוא עצמו לא היה ברשות האב.

ובאמת דכן צ"ל בשיטת רבי, דמצד אחד סובר שחלק הבכור הוא מתנה ולכן יכול להסתלק ומאידך הוא מקבל פי שנים מהאב בשבח, הרי לנו שיש כאן מקצת מטי לידי' דאב גם ברשות הזו.

## מבאר בזה את דברי הנתה"מ - דחלק בכור הוא מתנה מהאחים.

יש דבר פלא: יעויין בנתה"מ [סימן רע"ח ס"ק ט'] שהמתנה של בכור היא מהאחין, ומה"ט היכא דאיכא ספק בכור צריכים שני הספיקות לבא בהרשאה נגד כל האחין דאל"כ מצי מדחי לתרווייהו, דילמא שלך דילמא שלו, ואי כבר זכו מהאב אז פשיטא דחלק אחד לא שייך לאחין ועל החלק הזה יש ספק בין הספיקות ולמה האחין מדחין, וע"כ שהאחין מחוייבים בהך מתנה.

ובזה ביאר האיך שייך סילוק על חלק הבכור אף לאחר מיתה הרי יש לבכור קודם חלוקה, וע"כ שזה לא מוחלט והאחין צריכים לתת לו ולכן מצי מסתלק.

וכבר הוכיחו את עיקר היסוד מתוס' לעיל [י"ב] דתמה דלמה בעינן פסוק לדין בר מצרא, הרי כופין על מידת סדום, ותירץ דמתנה קרייה רחמנא ואין לכפות את הנותן מתנה לתת בחד מצרא, ותמה ר' מאיר שמחה שכיון שהמתנה היא מהאב ולא מהאחין א"כ אף דמצד האב ליכא כפייה אבל מצד האחין שייכא כפייה לעשות חלוקה בחד מצרא, ולפי הנתה"מ א"ש שהאחין הם הנותנים מתנה.

ולכאו' הדברים תמוהין, שהרי מה שייך מתנה מהאחין, הרי להלן מבואר דבעינן "מטי לידי' דאב" כיון שהוא הנותן, וכן הוא פשטי' דקרא "והיה ביום הנחילו את בניו וכו' לתת לו", הרי הכל קאי אאב.

ולפי הנ"ל א"ש דודאי שזה מתנה מהאב, אבל כיון דנטילת המתנה היא מתוך התפוסת הבית, א"כ עד כמה שתפוסת הבית שייכא נמי להם הרי גם הם בכלל הנתינה.

# פרק דפלוגתת הרמב"ם ורש"יבדין שותפין ותפוסת הבית במעשר בהמה,ודברי הגר"ח הלוי בדין ירושה של 'אנשי המשמר' בגזל הגר.

## הקדמה:

נתבאר עד כאן שיש שני צדדים לתפוסת הבית, צד האב וצד היורשים, ומצד האב הרי זה רשות אחת, ואעפי"כ יש כחות פרטיות של כל יורש ויורש בתוך הך רשות אחת מצד הזכות בחלוקה של כל אחד ואחד, ונחלקו הראשונים בגדרים של הכח הזה

ונראה להוכיח מדברי הגר"ח כעין הדברים הללו, ובזה יבואר החילוק בין ירושה של 'אנשי המשמר' בחלק הגר ששם אין זכויות ממוניות של הכהנים לחלוקה - דמשולחן גבוה קזכי, ורשות אחת היא, לתפוסת הבית של יורשים רגילים שלהם יש זכויות ממוניות לחלוקה.

## מביא דנחלקו רש"י והרמב"ם בתרתי, א] האם חלוקין שותפות ותפוסת הבית לגבי פטור מעשר בהמה, ב] האם הפטור הוא רק על תחילת השותפות או גם על הוולדות, ומבאר דפלוגתתם חדא ותלויה ביסוד הפטור אי מצד בעלים המיוחדים אי מצד פטור לקוח מחודש.

יעויין במשנה בבכורות [נ"ו] בדין מעשר בהמה בשותפין ותפוסת הבית, ונחלקו רש"י והרמב"ם [בכורות פרק ו' הלכה י'] בגירסא במשנה, יעיין בזה בלח"מ [שם] בארוכה.

והעולה מכל הנ"ל הוא דלרש"י חלוקין שותפין מתפוסת הבית דשותפין פטור ובתפוסת הבית חייבים, ולפי הרמב"ם שניהם פטורים, עוד נחלקו האם איכא נפ"מ בין עיקר השותפות לוולדות דלפי הרמב"ם הפטור הוא רק על תחילת השותפות, דהבהמות שנשתתפו בהם מעיקרא נפטרים ממעשר בהמה והבהמות שיוולדו חייבים, ולפי רש"י בשותפין תרווייהו פטורים ובתפוסת הבית תרווייהו חייבים.

ונראה דתחילת פלוגתתם אינו בגדר שותפין ובגדר תפוסת הבית, אלא בגדר המיעוט, שהרי ברש"י מבואר שגדר המיעוט בשותפין הוא מצד זה שאינו בעלים המיוחדים, דשותפות אינו מיוחד לשום בעלים, אבל ברמב"ם מבואר שחולק שהרי מפורש ברמב"ם שגדר המיעוט בשותפין הוא מצד פטור לקוח, דזה לשונו, "הלוקח טלאים שנולדו בשנה זו או שנתנו לו במתנה הרי הם פטורים מן המעשר עד שיולדו ברשותו, לפיכך השותפין שנשתתפו בבהמות והביא זה מאה טלאים וזה מאה טלאים וערבום ונשתתפו בהן הרי המאתים פטורים מן המעשר שכל טלה מהן כמכור".

וכבר תמהו דא"כ למה לי עוד קרא הרי לקוח ממילא ממועט, ועיין מהר"י קורקוס דבעי קרא לחדש דכל כה"ג בכלל לקוח חשיב, והיינו שיש כאן חידוש בגדרי לקוח.

וממילא דתלוי זב"ז, דאי נתחדש פטור חדש של בעלים המיוחדים, א"כ י"ל דחלוק שותפין שזה בעלות אחד מורכבת מב' בעלויות, ולכן מיקרי אינו מיוחד לך, אבל תפוסת הבית אינו כן אלא שהיא בעלות אחת ממש, שהבעלות עצמה היא המשך של רשות המת, ולכן זה בעלות אחד ושפיר מיקרי בעלות המיוחד לך, ופשוט דאין חילוק בין תחילת השותפות לוולדות, דכולהו אינם בכלל מיוחדים לך, וזו שיטת רש"י.

אולם לשיטת הרמב"ם אינו כן, דליכא פטור אינו מיוחד לך, אלא דנתחדש פטור חדש של לקוח, והגדר בזה, דתמיד לקוח היינו בעלות חדשה ממש, דנפקע בעלות הראשונה וחיילא בעלות חדשה במקומה, אכן הכא אינו כן שהבעלים הראשונים לפני השותפות והבעלים לאחר שנשתתפו חדא נינהו, אלא שזה ראובן ושמעון בנפרד וזה ראובן ושמעון ביחד, אכן סו"ס יש גם בעלות חדשה שהרי נתחדשה בעלות חדא על הכל אף דלא פקע הבעלויות הקודמות, והגדר דכיון דנתחדשה בעלים חדשים על הבעלות הקודמת, והיינו דבחלק ראובן גם שמעון בעלים וכן איפכא, א"כ אף דלא פקע בעלות הראשונה כדי שתחול בעלות חדשה במקומה, אכן סו"ס יש בעלים חדשים בבעלות הראשונה, וזה קיים גם בתפוסת הבית וגם בשותפות, דלענין זה שוין שנתחדשו בעלים חדשים על הבעלות הראשונה.

והיינו דאף דאי נימא כרש"י שתפוסת הבית חלוק וזו בעלות אחד שאינה מורכבת מכמה בעלויות דרשות המת היא, ובזה חלוק משותפות שהבעלות המשותפת מורכבת מכמה בעלויות, אכן סו"ס היורשים הם הבעלים על הרשות של המת, וגם זה בכלל הפטור לקוח המחודש.

ומאידך, לפי הרמב"ם שכל הפטור הוא פטור לקוח, הרי פשוט שזה לא שייך לוולדות, שהרי כמו שבלקוח ממש ליכא פטור על הוולדות שנולדו אח"כ, כמו כן בלקוח של שותפות, הרי דשני המחלוקות תלויות זב"ז.

## ראיה מסוף הגוזל עצים לשיטת רש"י.

איברא דאיכא גמרא מפורשת כרש"י, ועיין בלח"מ דתמה כן, דבסוף פרק הגוזל עצים אמרו שיש להסתפק בדין גזל הגר שאמרה תורה שמשלמים לכהנים, האם הגדר בזה הוא שהתורה העמידה את הכהן כיורש של הגר כלפי הגזילה של הגר, או דמתנה היא, והנפ"מ כגון שנפלו עשר בהמות בגזל הגר האם מתחייבים לאפרושי מינייהו מעשר או לאו דאי יורשים הוו חייבים או דילמא מקבלי מתנות הוו ואז איכא פטור לקוח.

ובשלמא לפירוש רש"י דמחלק בין תפוסת הבית לשותפין דעלמא ניחא, דהכי קאמר יורשים הוי וקיי"ל דיורשים חייבים כל זמן שלא חילקו או מקבלי מתנות וכו' אבל לרמב"ם יורשים ושותפין דעלמא הם שווים, ואם ילדו הבהמות לאחר שירשו או לאחר השותפות חייבים, ואם לאו פטורים, וא"כ הכא דמיירי בבהמות שנפלו דפטורים לשני הצדדים גם לפי הצד שהם יורשים.

## מביא דברי הגר"ח דבאמת יורש אחד חייב במעשר בהמה, וזה עפ"י מה שייסד שבתפוסת הבית איכא גם דין שותפות בנוסף לתפוסת הבית.

ויישב בזה הגר"ח [בכורות] שהרמב"ם מיירי רק בכמה יורשים, וביורש אחד מודה הרמב"ם לרש"י שפטור, עוד חידש דגזל הגר תמיד מיקרי יורש אחד אף דחל הזכות לכל המשמר, דמשמר כבעלות אחת ודלא כתפוסת הבית, ועיין בהערה [[114]](#footnote-115) הבאנו לשונו במלואו.

ויסוד דבריו הם כך, דבאמת בכל תפוסת הבית חוץ מעיקר הזכייה בתורת יורשים שמצד זכייה זו אין פטור לקוח במה שהבהמות עברו מרשות המת לרשות היורש, והגדר בזה הוא, שרשות זו של היורש הוא המשך של הבעלות של המת והיינו כנתבאר בשיטת רש"י, ולזה מודה הרמב"ם דגם בגדר החדש של לקוח דאין זה בכלל לקוח, אולם כשיש כמה יורשים אז שפיר חיילא הכא דין שותפות בתפוסת הבית, ומצד זה פטורים מצד לקוח, וכלשונו, "ואם נימא דנעשין שותפים ממילא [בתפוסת הבית] ג"כ פטורין, דכיון דאין שותפתן באה ע"י ירושה מכח אביהם, ורק דהם בעצמן משתתפין ממילא, ע"כ דינם כשנים שנשתתפו דחשוב לקוח דפטור ממעשר בהמה", הרי לנו שיש דין נוסף של שותפות שחל בתפוסת הבית מכח זה שיש יותר מיורש אחד, ומכח הך דין הוא דחשיב לקוח.

ולפי"ז חידש דחלוק יורש אחד משני יורשים, וכלשונו, "ולפי זה הרי נמצא, דבעיקר הדין דעת הרמב"ם דירושה חייבת במעשר בהמה, ובחד יורש גם לדעת הרמב"ם חייב במעשר בהמה, ורק בשנים שירשו הוא דפטורין, ומשום דשותפתן יש בה לקוח מוסיף על הירושה".

ביאור דבריו:

ירושה היא כרעי' דמוריש, וממילא דחשיב כאותו הרשות, ואין בזה דין לקוח, והיינו דאף שנתבאר שיש כאן דין לקוח מחודש [ולכן בעינן דרשה נוספת], שהרי אין כאן הפקעת בעלות ובמקומו מעמידים בעלות חדשה, אכן עצם זה שיש עוד בעלים על הרשות הקודמת מוגדר כלקוח מגזה"כ, אבל ביורש שהוא כרעי' אין זה נקרא "עוד בעלים" על הרשות הקודמת, ודו"ק.

## עפ"י זה מחלק הגר"ח בין אנשי משמר ליורשים דעלמא.

ועפ"י זה חילק בין אנשי משמר לכל תפוסת הבית, וזה לשונו, "ולפי זה בגזל הגר, דהוא ממתנות כהונה הניתנים לאנשי משמר, דהוא לכל המשמר ביחד, וכולהו ביחד משולחן גבוה זכו, אם אך נימא דיורשים הן שפיר חייבים במעשר בהמה, כיון דכולהו ביחד חד בעלים הם, דהזכייה היא לכל המשמר יחד, וכיון דדין תורת ירושה בזה הא אין כאן מעשה שותפות כי אם ירושה בלבד, ובעיקר הדין הא ירושה חייבת במעשר בהמה, וכמו שנתבאר".

הרי שיש חילוק בין תפוסת הבית לאנשי משמר, דבאנשי משמר "כולהו ביחד חד בעלים הם" ולכן "אין כאן מעשה שותפות כי אם ירושה בלבד", ומדבריו למדנו שבכל תפוסת הבית איכא גם רשות אחת מצד הירושה וגם שותפות, ורק מצד השותפות איכא דין לקוח, והכא באנשי משמר ליכא אלא דין ירושה לחוד בלי הדין שותפות, ודו"ק.

עוד למדנו מדבריו דטעמא דחלוקין נינהו אנשי משמר מכל תפוסת הבית הוא משום שבאנשי משמר הם זוכים משולחן גבוה, והיינו דאיכא דין נתינה להם אבל להם אין זכות נטילה מהמשמר, ומבואר דהא דבכל תפוסת הבית נתחדש דין שותפות מעבר לדין תפוסת הבית הוא מצד הזכויות הפרטיות של כהן וכהן, ומה"ט אמרינן שבאנשי המשמר דזוכין משל גבוה בלי זכות נטילה, בדידהו ליתא לסיבה זו, וממילא ד"אין כאן מעשה שותפות כי אם ירושה בלבד", ודו"ק.

והוסיף בזה הגר"ח עוד, וז"ל, "ונראה דגם לאחר חלוקה חלוק דין יורשים מדין כהנים בגזל הגר, דבירושה כיון דכל אחד זכה בחלקו הויא אח"כ חלוקתן זה כנגד זה ואחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה, משא"כ בגזל הגר דאיתא בב"ק [ק"י.] דאין חולקין גזל הגר כנגד גזל הגר, וא"כ כל אחד נוטל חלקו בפני עצמו משולחן גבוה, ואין כאן דין ברירה כלל".

הרי לנו דבגר"ח מבואר דאיכא ביניהם נפ"מ לגבי ברירה, והיינו דזה שיש ברירה בתפוסת הבית היא ראיה שיש גם דין שותפין בכל תפוסת הבית, ולכן במשמר שאין זכות נטילה הרי התם ליכא ברירה.

## מבאר דלפי הגר"ח מבואר כל החילוקים בין שותפות לבני העיר לתפוסת הבית.

ונראה דלפי הגר"ח מבואר נמי כל החילוקים שחילקנו לעיל בין שותפות לבני העיר לתפוסת הבית, וכדיבואר.

א] בבני העיר פשיטא שא"א למכור חלקו ובשותפות פשיטא שאפשר למכור חלקו, ובתפוסת הבית נחלקו הראשונים האם לדמות לשותפות או לא.

ב] לגבי ארעאי אשבח גם מצאנו שיש מדמין לבני העיר שאין ארעאי אשבח ויש מדמין לשותפין שיש ארעאי אשבח.

ג] נחלקו הרמב"ם ורש"י האם שותפין דומין לתפוסת הבית לגבי מעשר בהמה לענין פטור או לא, [אף דכאן נתבאר דלא נחלקו בגדרי תפוסת הבית רק בגדרי המיעוט על מעשר בהמה].

ד] לגבי סילוק מצאנו שתפוסת הבית דומה לשותפין דלא מהני בהם סילוק ודלא כבני העיר דמהני בהם סילוק.

ה] דין ברירה מצאנו בתפוסת הבית ומבואר שיש חלקים נפרדים בתוך התפוסת הבית, ובזה דומה לשותפות אבל ודאי דלא שייך ברירה בבני העיר שהחליטו לחלק את נכסי העיר.

ולדרכו של הגר"ח הכל מבואר, דמצד אחד תפוסת הבית היא בעלות כללית מצד עצם הדין ירושה וכמו ביורש אחד, ומצד שני חיילא בתפוסת הבית דין שותפות מכח הזכות נטילה לחלוקה, ותרתי יש בה, ומצד הדין שותפות ליכא סילוק ואיכא ברירה ויש שיטות שיש ארעאי אשבח ויש שיטות שפוטרות במעשר בהמה ויש שיטות שאפשר למכור, ומצד הדין בעלות כללית ורשות אחת של האב איכא שיטות לחייב מעשר בהמה ויש שיטות שאין ארעאי אשבח ויש שיטות שמחייבות במעשר בהמה ויש שיטות שאי אפשר למכור, ודו"ק.

# פרק המביא סתירותהאם בני העיר הואבעלות כללית או כשותפות.

## ב' חילוקים בין בן עיר לשותף, מהני סילוק וחשיב רק כנוגע בעדות.

שנינו בב"ב [מג.] שאפשר להסתלק מממון בני העיר וע"כ שזה בעלות כללית שלא שייך לאף אחד במסויים, ועיין בחידושי רבי שמואל [ב"ב סימן כג ס"ק יא] שהביא מהאהא"ז שדייק ברמב"ם שאף שסילוק מלהיות בן עיר ומלהיות שותף בעי קנו בידו, אכן מדוייק בלשון הרמב"ם דלשון סילוק מהני רק בעיר ובשותפות בעינן לשון הקנאה, ומוכרח שבשותפות יש שייכות בין השותפים לבעלות עצמה – ואף שזה לא ממש כבעלות פרטית וכדהוכחנו לעיל, אכן סו"ס יש קשר ישיר בין כל אחד מהבעלים לבעלות המשותפת, ודלא כעיר שזו בעלות כללית ולא שייכת לאף אחד במסויים ולכן רק בעיר שייך להסתלק מהבעלות.

עוד דייק שם בחידושי רבי שמואל שבשותפות כל אחד מוגדר בע"ד ולכן פסול להעיד אבל בבני העיר מבואר שאינו בע"ד והוא רק בגדר נוגע, והיינו כנ"ל - שעד כמה שכל אחד יש לו קשר ישיר לבעלות אז הוי בע"ד, משא"כ בעיר.

## ב' חילוקים נוספים בחלוקה של עיר - לגבי אפוטרופוס ולגבי ברירה.

היוצא מדבריהם הוא שצריך להיות חילוקים נוספים בין בני העיר לשותפות - דהנה הר"ן בהאיש מקדש חידש שאפוטרופוס רק יכול לעשות 'חלוקה' מה"ת ולא מכירה ושאר החלויות [וכל החלויות הם רק מדרבנן], כיון שחלוקה אינה חלות חדשה – רק לברר את החלקים של כל אחד שקיימים בבעלות, ולכן זה יותר קל ממכירה ומתנה שהם חלויות חדשות, ופשוט שזה רק כשהוא מחלק שותפות ותפוסת הבית מה"ת – אבל מה הדין בעיר שהחליטו לעשות חלוקה – הרי זה ודאי שחלוקת עיר לחלקים אין לו דין חלוקה כלל רק דין מכירה – ודומה למכירה לאדם זר שעומד מחוץ לבעלות, ולפי הר"ן פשוט שהחלוקה לא תהיה מה"ת רק מדרבנן כמו כל מכירה.

נפ"מ נוספת שקשור לזה יהיה - דממילא לא שייך כל הסוגי' של יש ברירה בעיר שחולקים אותה, לעומת שותפות שיש קשר ישיר של כל שותף לבעלות, ולכן בזה שפיר שייך סוגית יש ברירה לומר שזה חלקו שעמד לו בחלוקה.

## הגורם לכל החילוקים הוא זה שאין מעשה קנין ישיר בחפצים של העיר, ויש קנין ישיר בשותף.

עוד נראה שיש לחלק ביניהם - שפשוט שאין צריך קנין לזכות בזכות שימוש של ממון העיר וסגי להיות בן עיר בלי מעשה קנין – לעומת שותפות שודאי שצריכים לעשות קנין בממון להפך להיות שותף – שהרי אין שום דבר בגברא שמחבר אותו לממון כמו שיש בעיר.

ונראה שהחילוק האחרון הוא הסיבה לכל החילוקים שהוזכרו לעיל [סילוק - ובע"ד – חלוקת אפוטרופוס – דין ברירה בחלוקה], והיינו כך - הרי מה שא"צ קנין בעיר הוא משום שהגברא מוגדר כבן עיר וממילא פשוט שכל הבעלות אינה מיוחסת אליו אלא בתור זה שהגברא הוא 'בן עיר' – ותו לא - ולכן פשוט למה הבעלות לא קשורה אליו בתור 'אדם פרטי' – שאם היה לו קשר פרטי מעבר לזה שהוא 'בן עיר' - אז באמת היה צריך מעשה קנין, לעומת שותף שאין כלום בגברא – והכל מתחיל מזה שהממון משתייך אליו בקשר ישיר בתור שותף ובתור בעלים בממון, וממילא שזה מוכרח שבעלות של בני העיר חייב להיות שונה – וחייב להשתייך אליו אך ורק בתור חלק מהכלל ובתור בעלות כללית, שהוא באמת לא עשה כלום ליצור את הקשר הישיר – וכל הקשר הוא באמת בתור פרט בתוך הכלל, לעומת שותפות שיש קשר בין כל שותף לבעלות עצמה – והקשר נוצר ע"י המעשה שלו – הרי לנו כמה חילוקים שבאים בתולדה מהכרח ברור בעיקר מהותו של הבעלות.

## מוכרח מהמשנה בנדרים שיש בעלות פרטית בעיר כיון שיכולים לאסור זה על זה, ויש גם דין ברירה בזה.

אולם יש לתמוה בכל הנ"ל מהמשנה בנדרים [מח.] ששני בני העיר יכולים לאסור את ממון העיר אחד על השני, ועוד מדוייק [שם] בשטמ"ק שניתן להוריש את ממון בני העיר - ומוכרח שיש שייכות של בעלות לכל אחד ואחד גם בעיר – כמו בשותפין – ולשון הר"ן [שם] שאוסרים זע"ז כמו בשותפים שאוסרים זה על זה.

עו"ק – הרי נחלקו ראב"י וחכמים [נדרים ריש פרק השותפין] בשותפים שנדרו הנאה זמ"ז אי מותרים להשתמש בשותפות דאמרינן יש ברירה וכל אחד משתמש בשלו ומותר [ראב"י], או שאין ברירה וזה לא ברור שכל אחד משתמש בשלו [חכמים] – ויש לדון האם המחלוקת הזו שייכת גם בבני העיר, ומבואר בר"ן [שם מח.] שזה שייך גם בבני העיר – והביא שהרמב"ם חולק – וגם מזה מוכרח שיש שייכות של בעלות לכל אחד ואחד גם בעיר – כמו בשותפין שהדין ברירה אומר שכל אחד משתמש בשימוש של עצמו, וצ"ע מכל מה שנתבאר דחלוקין נינהו.

## מעורר דמדלא מהני לאסור בעולי בבל משמע דדווקא שם זה בעלות כללית ובבני העיר הוי כשותפות – ומבאר את לשון התוס' בדין עולי בבל.

עו"ק שלכאו' מפורש שממון ששייך לעולי בבל יש גדר של 'בעלות כללית', ושם באמת לא מהני לאסור זה על זה - ולעומת זאת בעיר מהני לאסור זה על זה – וזה משום שעולי בבל אינו כשותפות ובני העיר הם כשותפות – כך נראה בסוגי' – וכדיבואר.

דהנה - מבואר [שם מז:] שבמודרים הנאה זמ"ז מותרים במה ששייך לעולי בבל ופירש הר"ן "שהפקירום עולי בבל לכל ישראל", ועיין ברא"ש, דהא דמותרין היינו משום "דהפקר הוי, ולא דשותפין", וצ"ב דאם הוי הפקר א"כ מ"ט לא יוכל כל אחד לזכות בו מן ההפקר, ויהא שלו, ועוד דבדרך זו הוא גם יוכל לאסור את חבירו - וצ"ע.

ועיין בתוס' שכתבו, "לפי שהפקירוהו לכל ישראל, ולא נתנוהו להם להיות שותפין בו לענין שיוכל האחד לאסור חלק חבירו" – וקשה שמה הלשון "שהפקירוהו לכל ישראל" – או הפקר בלי בעלות כלל או בעלות של כל ישראל – אכן היכן מצאנו הפקר שהוא תחת בעלות כלל ישראל.

ונראה שכונת התוס' שעולי בבל הוא בעלות כללית לכל ישראל והיינו כמו שביארנו בעיר, ולכן מצד אחד הוי כהפקר - והכוונה בדמיון להפקר הוא שזה כמו הפקר אך ורק לענין זה בלבד שא"א לאסור על חבירו והיינו שאין כאן בעלות פרטית כשותפות – וזה רק בעלות כללית – שזה כהפקר לגבי הקשר הישיר שיש לכל אחד מצד עצמו לממון – ולכן הוא לא יכול לאסור, ובזה מיושב נמי למה אינם יכולים לזכות – שהרי לפי האמת זה לא הפקר - רק בעלות כללית – ורק ביחס לבעלות פרטית הרי זה הפקר.

ובזה מיושב מה שהקשינו שמה הלשון "שהפקירוהו לכל ישראל" – או הפקר בלי בעלות או בעלות של כל ישראל – ולהנ"ל ניחא – שלגבי הבעלות פרטית זה הפקר ולגבי הבעלות כללית זה שייך לכל ישראל.

ומעתה נראה שזו נמי כוונת הרא"ש והר"ן שאמרו שזה כהפקר – והיינו לענין זה שזה לא כשותפין שיוכלו לאסור – שהרי רק בדין הזה מתעסקת הסוגי' - עכ"פ מכל הנ"ל באמת מוכרח שעיר שונה מעולי בבל ויותר דומה לשותפין מדמהני לאסור זה על זה, ורק עולי בבל מוגדר כבעלות כללית בלי שייכות ליחידים, וזה שונה מעיר - שלכן בעיר הוא יכול לאסור את חבירו עליו.

אולם צ"ע מכל הראיות שהבאנו שעיר הוא בעלות כללית – ועוד דסו"ס אכתי קשה לשון הראשונים שאמרו "הפקר לכל ישראל" - שכפשוטו משמע שזה הפקר ממש אף שזה לכל ישראל וצ"ב – וע"כ דנצטרך לבאר את דברי התוס' והראשונים בעולי בבל באופן אחר – וצ"ע.

## תמיהא בלשון הר"ן בגדר הדין בני העיר – שיש בעלות למוכרו ע"י ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר.

עוד יש לתמוה בדברי הר"ן [שם] כשבא לבאר למה באנשי העיר יכולים לאסור זע"ז - וז"ל "מפני שאין לאנשי עיר אחרת חלק בהן, שהם [והביאו גירסא מכת"י – שהרי] יכולין למכרן ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר והוו להו כשותפין שאוסרין זה על זה", ע"כ, וקשה דלמה כתב רק שאחרים אין להם חלק ולא כתב שלהם יש חלק – ולמה רק הזכיר את מה שיכולים למכור ע"י ז' טובי העיר במעמד העיר - ולא על עצם הזכות שימוש שיש לכל אחד בעיר – ועיין בנדרי זריזין [שם] שכבר תמה בחלק מהקושיות בלשון זה של הר"ן, וצ"ע.

# פרק ודרך חדשהבביאור דינא דנדרים בבני העיר,וביאור חדש בגדר הבעלות של עולי בבל.

## מבאר שעיקר הבעלות בעיר הוא בעלות כללית – אלא שמסתעפת ממנה זכות שימשו בפועל.

ונראה לבאר את גדר הדין בעלות של בני העיר שיש בזה ב' חלקים, גם את החלק הכללי וגם את החלק הפרטי כעין שותפין לגבי איסור נדר, ולאחר מכן נבאר מחדש את דברי הראשונים בגדר עולי בבל שזה כבר גדר אחר שלא קשור לבעלות כללית.

ונראה שתחילת דינו של עיר הוא שיש בעלות כללית ואין בבעלות יחס ישיר לכל יחיד ויחד בפני עצמו, וזה מוכרח וכנתבאר לעיל שבאמת לא נעשה מעשה קנין לשייך אליו את הממון בתור אדם פרטי – וע"כ שכל הקשר הוא רק קשר כללי בתור אחד שהוא חלק מהעיר.

אולם נראה שמצב כזה כבר גורם סיבה אצל כל אחד מהעיר שהשימוש המסויים שהוא משתמש בו מכח הבעלות הכללית – שזה ממילא שימוש שעומד לו – וזה מוליד זכות ממון על כל שימוש שהוא ישתמש בו, אולם אין זו עצם הגדרת בעלותו בממון, דאדרבה - הבעלות בעצמה לא מתייחסת באופן פרטי רק באופן כללי, רק כיון שכל יחיד הוא חלק מהפרט, והממון צריך לעמוד לשימוש שלו מכח הבעלות הכללית – שוב אמרינן שמכח זה באמת נולד זכות שימוש הזה.

אולם בלי מעשה קנין לעולם לא יתחדש סיבה בממון שהממון צריך לעמוד להם – ככל בעלות אחרת שנעשה בו מעשה קנין, וע"כ שגם אחרי שנולד זכות אכן אין סיבה בממון עצמו לזכות הזו – ורק שיש זכות המתחדשת כל רגע ורגע מכח זה שבפועל הרי הוא בן עיר שמגיע לו שהממון יעמוד לו – ורק עד כמה שכל רגע ורגע מגיע לו שיעמוד לו הממון הזה מחמת היותו יחיד בתוך הכלל, בזה גופא מתחדשת לו זכות שימוש כל רגע ורגע.

ובדומה לדבר הזה נתבאר להלן [סימן כג] בדין יש לבכור קודם חלוקה מהמשנת ר"א - שיש מושג של בעלות שמתוחזקת חיצונית כל רגע ורגע – וזה מתקיים כסדר מכח זה שמגיע לו שיעמוד לו חלק הבכורה – אבל עדיין אין סיבה בחפץ שיעמוד לו ככלב עלות אחרת – ולכן שייך שהיה לו גוף בלי הזכות של ארעאי אשבח, שהרי הזכות של ארעאי אשבח מישך שייכא למי שהגוף הוא באמת שלו ויש סיבה בחפץ שיעמוד לו – וכעין זה ביארנו עוד בדברי הר"ן בזכין במתנה להלן [סימן מא ענף ב].

## מבאר שדיני סילוק ובע"ד והלכות חלוקה תלויים בעיקר הבעלות, ודיני נדרים תלויים בזכות בפועל.

ונראה לומר דלגבי נוגע ובע"ד ולגבי סילוק ולגבי דיני חלוקה [אפוטרופוס וברירה] – בכולהו אנו דנים לגבי הבעלות העיקרית – והיינו דמה הדינו של הבעלות, ואם אין יחס ישיר לאדם בגוף הבעלות, שוב מהני סילוק ולא מיקרי בע"ד כשבא להעיד על גוף הבעלות, וליכא דיני חלוקה בגוף הבעלות, אולם לגבי הלכות נדרים נראה לחדש דסגי לן בבעלות המתחדשת לאסור את הממון, וכדיבואר דחלוק מחלות הקדש וכדומה דבעי בעלות גמורה – והכא בנדרים סגי לן בזכות בפועל, וע"י שנאסר חלקו בזכות הבפועל – שוב אמרינן שחבירו שמודר ממנו הנאה השתמש בשימוש מסויים בעיר, ולמ"ד אין ברירה חוששים שהוא השתמש בזכות שימוש של חבירו – ודו"ק – ונמצא דאף דבהלכות חלוקת העיר אין ענין של ברירה וכנתבאר – אכן בשימושים של בני העיר יש דין ברירה כיון שבזה יש זכויות לכל אחד ואחד.

ובביאור חידוש זה למה א"צ בעלות ממש לגבי איסור נדרים ולמה סגי לן בזכות שימוש בפועל לגבי איסור נדרים - נראה להקדים ביסוד גדול הכח לאסור איסור נדר, דהנה יעויין בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [חידושיו לנדרים סימן ג' ס"ק ג'] שתחילת היסוד של נדרים - היינו קבלה על עצמו שכך תהיה ההנהגה של החפצא - ומכח זה חל החלות איסור חפצא, והיינו שתחילתו ניהוג וסופו חלות איסור - וביאר בזה כמה דברים, עיין בזה בהערה [[115]](#footnote-116) - ועיין באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן ל] ועוד.

והבאנו בהערה מקור פשוט ליסוד זה - דמה שייך איסור חפצא לאסור חפץ חבירו על עצמו, הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו - ולפי הנ"ל א"ש, שתחילתו ניהוג וסופו חלות איסור, ודו"ק.

אולם מעתה קשה לאידך גיסא - דמה שייך קבלה על עצמו לאסור את חבירו על ממון של עצמו – הא מה שייך קבלות ניהוג בחבירו – והבאנו בהערה שכבר עמד בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, והוסיף - דבשלמא אי תחילתו חלות איסור חפצא א"ש, אכן אי תחילתו קבלה על הגברא הא היאך מקבל על אחרים, ותירץ שזה הביאור בדברי הגר"ח [על הש"ס] שיש ריבוי מיוחד בספרי לאסור על אחרים, והיינו מטעמא הנ"ל - ונדחק בגדר הדברים, וצ"ל שיש קבלת ניהוג שכך תהיה ההנהגה של החפצא - ודו"ק.

ומעתה נראה לחדש שגם אי הבעלות הזו של זכות שימוש לא סגי לן להקדש וכדומה – אכן חלות שתחילתו ניהוג וסופו חפצא ואיתרבי מגזה"כ שיכול לאסור כיון דעיקרו ותחילתו החלת חלות ניהוג – שוב יש לומר דסגי לן בבעלות מהסוג הזה להחיל איסור נדרים.

## מתמה בגדר הדין עולי בבל.

אולם מעתה תמוה מה דינו של עולי בבל, ונראה דזה ודאי שאינו בעלות כללית שא"כ היה דינו כבני העיר שיוכלו לאסור זה על זה, ובאמתש כבר תמהנו מלשון הראשונים שאמרו שזה הפקר לכל ישראל, שמצד אחד מוכרח שזה הפקר ואין שום בעלות – וכפשוטו נראה שאין דין בעלות כלל – גם לא בעלות כללית וגם לא בעלות פרטית של שותפות, ומצד שני זה משתייך לכל ישראל, [ולעיל רצינו לומר שהכוונה בדמיון להפקר הוא שזה כמו הפקר אך ורק לענין זה בלבד שא"א לאסור על חבירו והיינו שאין כאן בעלות פרטית כשותפות – וזה רק בעלות כללית – והיינו שזה כהפקר לגבי הקשר הישיר שיש לכל אחד מצד עצמו לממון – ולכן הוא לא יכול לאסור, ובזה מיושב מה שהקשינו שמה הלשון "שהפקירוהו לכל ישראל" – או הפקר בלי בעלות או בעלות של כל ישראל – ולהנ"ל ניחא – שלגבי הבעלות פרטית זה הפקר ולגבי הבעלות כללית זה שייך לכל ישראל – אולם הקשינו דסו"ס אכתי קשה לשון הראשונים שאמרו "הפקר לכל ישראל" - שכפשוטו משמע שזה הפקר ממש אף שזה לכל ישראל וצ"ב].

## מתמה דמה הגדר ברשה"ר – דמצד אחד אין בו בעלות ומצד שני יש איסור קלקול רשה"ר.

ונראה לומר עפ"י מה שביארנו לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף יז] בגדר רשה"ר וממון עניים, שכשבאים להגדיר את עצם המושג של 'רשות הרבים', הרי זה ברור שרשה"ר אינו כהפקר ממש וגם אינו כנכסי בני העיר – ונבאר את הדברים.

דעיין בדברי הרמב"ם [זכיה ומתנה פרק א' הלכה א'] – וז"ל: "ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים 'כל שבהן הפקר' וכל הקודם בהן זכה, כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן".

וכבר דייק בשו"ע הרב שהמדברות והנהרות והנחלים עצמם אינם הפקר לכל אלא שדקדק הרמב"ם ש'כל שבהן הפקר' – בהם ולא הם – ונראה שזה באמת האיסור קילקול רשה"ר.

והיינו שהפקר לא שייך לאף אחד ואין מי שיעכב את חבירו מלקלקל דבר של הפקר שאינו משועבד לאף אחד - אבל רשה"ר עצמו שייך לרבים ומעכבים אותו, הרי אין לקחת לעצמו את כל 'מי הנחלים' לבעלותו הפרטית כמו שזוכים בהפקר אף דאין מי שקנה את הנחלים עבור הרבים.

[אלא דבאמת באיסור כריית בור ברשה"ר מצאנו ד' שיטות, א] איסור דרבנן מצד קלקול רשה"ר [משנה למלך רוצח ב - ב], ב] איסור דאורייתא מפרשת מזיק [נו"ב אעה"ז סי' ע"ח בסוף], ג] איסור דאורייתא של גזילה [אוהל משה / ר' אליעזר משה הורוויץ / סימן פז], ד] איסור דאורייתא של לפני עוור [משך חכמה ויקרא יד יט] - ודרכו של ר' אליעזר משה - שבכריית בור יש גזילה דאורייתא - בלי שיש בעלות של הרבים - מתבארת עפ"י השו"ע הרב].

אולם מאידך גיסא - אף שודאי אסור לקלקל רשה"ר כיון שיש לרבים שייכות בזה אולם אינו כבעלות של בני העיר ששם יש לכולם בעלות מסויימת, [אף דאינו כשותפות] - ולכן מצאנו בחזקת הבתים [ב"ב מג] שאחד בני העיר אינו מעיד על ממון בני העיר מחמת בעלותו בהם דמעיד על עצמו, אבל פשוט שמעידים על הרשה"ר עצמו [באופן שרחובה של עיר אינה בבעלות של בני העיר] – הרי לנו שיש לו שייכות לרשה"ר אבל אינה בבעלותו של אף אחד.

ונוסיף – מבואר שם שהוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו.

## מחדש שיש מושג של שליטה דינית שאינה בגדר בעלות – וכדמצאנו בשומר.

וביארנו שם שמצד אחד יש מושג של בעלות, והבאנו הרבה הוכחות שבעלות קיימת גם בלי שליטה, וחסרון שליטה רק מגרע בדרגות שונות בבעלותו – אלא שיש מושג חדש לאידך גיסא – והוא שיש גם מושג חיובי של 'שליטה דינית' בתור דרגא מסויימת בבעלות שקיימת בלי בעלות, והיינו כך:

הרי מצאנו שיש שליטה לגזלן – אכן מצאנו כן לענין זה דלכן הוא מגרע את הבעלים דלכן לא מיקרי ברשותו של הבעלים – ורשות הגנב אהני לן 'לשלול שליטה' – אכן מאן יימר דמצאנו מושג של שליטה בתור מצב חיובי והיינו מצב שנותן לאדם 'שייכות' ו'דינים' בחפץ בלי שהוא בעלים על החפץ.

ונראה להביא מקור לזה שהשליטה עצמה היא 'סוג שייכות' – והיא 'מעין בעלות', אף דאין בה שום 'זכויות ממוניות'.

דהנה כבר האריכו האחרונים להוכיח שיש דינים לשומר בפקדון – וידועים בזה דברי הגר"ח והברכ"ש [גיטין] בשם הגרי"ז – ובאהא"ז בכמה מקומות חזר על יסוד זה והביא הרבה ראיות לזה, ואף שאין לו שום בעלות – והמפקיד יכול להקדיש והשומר אינו יכול להקדיש - אבל סו"ס הרבה דינים ששייכים לבעלות חלים עליו מכח הזכות החזקה ומכח השליטה הדינית שיש לו בפקדון, ועיין בהערה [[116]](#footnote-117) שהבאנו את הדברים בקצרה – והארכנו בכל זה באמרות אברהם [פרק המפקיד סימן א ענף ב].

וכמו שכל בעלים קובע את הצורה שממונו יעמוד לו בצורה שמורה – כל אחד כפי הקפידה שלו – כך נמי השומר קובע את הצורה שהפקדון יעמוד לבעלים בצורה שמורה – וכך הוא שולט – ונמצא שזה לא רק זכויות אלא גם שליטה דינית – וגם כשהפקדון לא בבית שלו יש לו שליטה דינית – וזו מוגדר ברשותו ולכן מהני קנין באמירה בעלמא [ר"ח ריש המפקיד ורמב"ם – עפ"י האהא"ז].

ועפ"י זה נראה לבאר את הגדר ברשה"ר - שנראה שיש לרבים 'שליטה' בדברים שמיועדים לרבים בתור שימוש של רבים - יש 'שליטה לרבים' במי הנחלים עצמם כיון שמעצם מציאותם הם עומדים ומיועדים לרבים – הם משמשים את הרבים בתור רבים, כך הם נבראו בעולם, ואף שיש איסור מקלקל מחמת הפגיעה של הקילקול בהך 'רשות' - אבל יכולים להעיד על מישהו שנטל את כל מי הנחלים לעצמו ולא צריכים להסתלק מהזכות שלהם בנחלים – והיינו כנתבאר לעיל שבנכסי העיר הוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, והרי שומר מעיד על הפקדון [וכמבואר בראשונים בריש ב"מ בעד המסייע – שהשומר הראשון יעיד לשני], אף שיש לו דינים בפקדון - הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו – והביאור שרשה"ר הוא הפקר שיש בו שליטה.

## בגדר ממון עניים, שזה הפקר מצד אחד ומאידך הרי זה ברשותם ובשליטתם שאין למנוע אותם.

והבאנו עוד שזה הגדר שמצאנו נמי בלקט שכחה ופאה - דאיכא בהם דין של הפקר לעניים - ולמדנו גדרי הפקר לעניים מהכא, אכן מאידך מוכרח שיש זכויות לענייים וזה ממונם, ויש לזה כמה ראיות.

א] עיין רמב"ן ב"מ [י'.] ששיטת ר"י דמגביה מציאה לחבירו קונה חבירו – היינו דר"י מחלק בין תופס חוב דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא למציאה דאינו אלא מניעת הרווח ולכן ליכא בזה חסרון של חב לאחרינא.

וקשה מפאה דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא, וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [ב"מ סימן י' ס"ק ב'] דמוכרח דבמתנות עניים איכא זכות לעניים לזכות.

ב] עוד הביא ראיה לזה מהמשנה בפאה במי שמונע את העני מללקט דאיכא דין 'גוזל את העניים' – כן לשון המשנה.

ג] מצאנו בריש אלו מציאות ששייך יאוש ממתנות עניים בנמושות – וע"כ שיש להם זכויות בזה.

ד] כן מצאנו נמי בר"ש [סוף פ"ק דפאה] דמיקרי 'תבואת זרעך' של העניים – כבר בגידול שליש - ולכן לולי הפטור של ובא הלוי ליכא פטור של לקוח, ודו"ק.

וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר, ועוד שבמשנה [פאה פרק ה' משנה ו'] הביא דין זה כך "הרי זה גוזל את העניים - על זה נאמר [משלי כ"ב] אל תסג גבול עולים" ועיין בהערה [[117]](#footnote-118), ולשון זה מצאנו נמי בפאה [פרק ז' משנה ג'] – וקשה למה לא הביאו פסוק בתורה על גזילה.

ונראה שאין הממון בבעלותם ולא שיש להם זכות ממונית בחו"מ – אלא שהתורה העמידה את ההפקר לעניים בשליטתם ו'ברשותם' הוא ואין בזה גזילה דאורייתא – אלא שזה ב'גבולם' – 'גבול עולים' – 'רשותם' - וזה כעין האיסור קילקול רשה"ר – אף דתרתי נינהו, ולכן אחרי היאוש שלהם שפקע שליטתם, שוב אינו של הבעה"ב לעכב את העשירים מלזכות – וע"ע באמרות אברהם ב"מ [סימן פ"ז] שביארנו עוד בעיקר גדר זה מה הגדרים של קנין חצר שגם זה בנוי על רשות ושליטה ולא על בעלות.

והעירני תלמיד אחד דמהאי טעמא מהני הכא יאוש של קטנים אף דלא מהני בכל יאוש דעלמא – וכבר תמה כן רעק"א בריש אלו מציאות – ולהנ"ל דניחא - דאינו אלא בגדר שליטת והחזקתם של העניים ולא שלהם ממש.

## מבאר שהגדר של עולי בבל הוא הפקר שיש 'שליטה' לכל ישראל בלי בעלות.

והעירני בני הרב רבי מאיר שמחה נ"י שנראה שזה גם הגדר של עולי בבל שמצד אחד הוא הפקר ומצד שני יש דין 'שליטה' לכל ישראל – אבל זה שליטה בלי בעלות – והן הן דברי התוס' שכתבו, "לפי שהפקירוהו לכל ישראל, ולא נתנוהו להם להיות שותפין בו לענין שיוכל האחד לאסור חלק חבירו" – והקשינו שמה הלשון "שהפקירוהו לכל ישראל" – או הפקר בלי בעלות כלל או בעלות של כל ישראל – אכן היכן מצאנו הפקר שהוא תחת בעלות כלל ישראל, והתשובה שאה"נ דלא מצאנו מצאנו הפקר שהוא תחת 'בעלות' כלל ישראל אבל מצאנו הפקר שהוא תחת 'שליטה' של כלל ישראל – וזה דומה לרשה"ר ומתנות עניים.

ונראה שהתחדש כאן שיש הבדל בין שליטה כללית לבעלות כללית, שאף שבשניהם יש איסור לקחת ולקלקל, אכן לא נולדו זכויות פרטיות מכח השליטה הכללית – ורק מכח הבעלות הכללית נולדו זכויות פרטיות, ונפ"מ לגבי נדר – וזו הכוונה בדבריהם שאמרו בסוף דבריהם "ולא נתנוהו להם להיות שותפין בו לענין שיוכל האחד לאסור חלק חבירו" – והיינו שלא נתנו להם כשותפין שיש זכויות פרטיות שיוכלו לאסור אחד על השני – שרק קיבלו שליטה ולא קיבלו בעלות.

## ביאור בלשון הר"ן בגדר הדין בני העיר – שיש בעלות למוכרו ע"י ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר.

ונראה שבזה נוכל ליישב את דברי הר"ן [שם] כשבא לבאר למה באנשי העיר יכולים לאסור זע"ז - וז"ל "מפני שאין לאנשי עיר אחרת חלק בהן, שהרי [כפי הגירסא מכת"י] יכולין למכרן ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר והוו להו כשותפין שאוסרין זה על זה", ע"כ, וקשה דלמה רק הזכיר את מה שיכולים למכור ע"י ז' טובי העיר במעמד העיר - ולא על עצם הזכות שימוש שיש לכל אחד בעיר – ונראה שבא לבאר מה המודד כשבאים לחלק בין שליטה כללית לבעלות כללית, והתשובה שהאפשרות למכור קיימת רק בבעלות ולא בשליטה, והתוצאה מזה שבני העיר זה בעלות הוא שלכן יש זכויות ויכולים לאסור, ומצד שני - עולי בבל הוא רק שליטה ולכן אין להם זכויות – וא"ש שהר"ן בא לבאר את שורש החילוק – איך יצא שבעיר אוסרים ובעולי בבל לא אוסרים.

# סימן ככמה שיטות בביאור 'מה מתנה עד דאיתי' לידיה',ובגדר ירושת שבח.

[**פרק א עיקר הגדר בדרשה של מתנה עד דמטי לידי' דנותן, שיש חסרון שלה קנאה על דבר שאינו שלו, ובירושה רגילה ליכא חסרון כזה אף שהשבח אינו שלו.**](#__RefHeading___Toc419402655) <> [מביא את שתי הדרשות בשבח דממילא, 'מתנה' ו'מצוי' - ודרשה דמצוי קאי לענין שבח דממילא.](#__RefHeading___Toc419402656) <> [דרשה ד'לתת לו' מלמדת שהאב אינו יכול לתת שבח כיון שזה דבר שלא בא לעולם.](#__RefHeading___Toc419402657) <> [אין כאן חסרון אמיתי של דבר שלא בא לעולם - אלא הכוונה לדבר שאינו שלו.](#__RefHeading___Toc419402658) <> [מבאר איך שייך ירושה על שבח דכבר שייך לאחרים - ובדין שכ"מ שאמר פירות דקל זה לפלוני.](#__RefHeading___Toc419402659) <> [תוספת ביאור - שנחלת המת ממשיכה גם במקום שיש בעלות לאחרים.](#__RefHeading___Toc419402660) <>

[**פרק ב גדר הדרשה, דין הקנאה הוא גילוי בדרגת המצוי, ובפלוגתת הרמ"א והקצוה"ח בגזילה.**](#__RefHeading___Toc419402661) **<>** [מביא מהראשונים ששתי הדרשות חדא נינהו, ו'מתנה' גלי ב'מצוי'.](#__RefHeading___Toc419402662) <> [ג' שיטות בדין ירושה שהיתה גזולה מתי מיקרי מצוי ומתי לא.](#__RefHeading___Toc419402663) <> [בשיטת הרמ"א נתחדש שיש פ"ש בחפץ גזול - וקושי' הגר"א היא מסוגי' דלעיל [קכג] בשיטת רבי, וקושי' הקצוה"ח היא מסוגי' דידן בשיטת רבנן מצד דומי' דמתנה.](#__RefHeading___Toc419402664) <> [ב' דרגות של 'אינו מצוי' מחמת לאו בר מתנה והקנאה - בפלוגתת הקצוה"ח והרמ"א.](#__RefHeading___Toc419402665) <>

[**פרק ג דרגא אחרת של אינו מצוי, בשכירות ובשר קק"ל וספינה בים.**](#__RefHeading___Toc419402666) **<>** [ספינה בים - שיטת הרמב"ם דליכא פ"ש.](#__RefHeading___Toc419402667) <> [כמה אופנים של חפצים שהם בר הקנאה כשכירות וכבשר קק"ל - ונתמעטו מקרא דמתנה.](#__RefHeading___Toc419402668) <> [הראשונים הללו למדו שמתנה היא בגדר מטי' לידי' ממש - ולא רק שהוא בר הקנאה - אלא מטי' לידי' מציאותי, וזה דינא דספינה ושכירות וקק"ל.](#__RefHeading___Toc419402669) <> [הכרח גדול לכל המהלך הזה מהסוגי' לעיל [נ"ה].](#__RefHeading___Toc419402670) <> [דיקלא ואלים.](#__RefHeading___Toc419402671) <> [פלוגתת המאירי והי"א בשכירות לרבנן.](#__RefHeading___Toc419402672) <> [מבאר בזה את סברת ההגהות אשר"י.](#__RefHeading___Toc419402673) <> [בדברי המשך חכמה בדין אינו ברשותו לגבי פי שנים.](#__RefHeading___Toc419402674)

# פרק אעיקר הגדר בדרשה של מתנה עד דמטי לידי' דנותן,שיש חסרון שלה קנאה על דבר שאינו שלו,ובירושה רגילה ליכא חסרון כזה אף שהשבח אינו שלו.

## מביא את שתי הדרשות בשבח דממילא, 'מתנה' ו'מצוי' - ודרשה דמצוי קאי לענין שבח דממילא.

גרסינן בסוגיין: "מאי טעמייהו דרבנן, אמר קרא: 'לתת לו פי שנים', מתנה קרייה רחמנא, מה מתנה עד דמטי לידיה אף חלק בכורה עד דמטי לידיה, ורבי אומר אמר קרא - פי שנים - מקיש חלק בכורה לחלק פשוט, מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה, אף חלק בכורה אע"ג דלא מטא לידיה, ורבנן נמי הכתיב 'פי שנים', ההוא למיתבא ליה אחד מצרא, ורבי נמי הכתיב 'לתת לו', ההוא שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי".

והנה אף דמסוגי' זו מבואר דילפינן דינא דבכור אינו נוטל בשבח ממה דקרייה רחמנא מתנה, אולם להלן בעמוד ב' מבואר דילפינן לה מהפסוק "בכל אשר ימצא לו", והיינו דרק מה שמצוי אצל האב הוא יורש פ"ש, וכן מבואר נמי בבכורות [נ"ב], וכבר עמדו הראשונים בזה ובתוך דבריהם יישבו את הסתירה, כל אחד לפי דרכו, וגם נחלקו בביאור שמעתתא זו.

והנה, דרכו של הרשב"ם בישוב סתירה זו היא - דסוגיין קאי לענין שבח דממילא, והנידון הוא האם שבח דממילא הוא מצוי או לא, ומשמע דשבח שהשביחו יתומים פשיטא ליה, והיינו משום דבזה מודה רבי דליכא פי שנים - והרי על שיטת רבי לא הקשו כלל, ובטעמא דמילתא כתב הרשב"ם בהמשך שזה "ראוי גמור", והיינו דסברא היא דלא מיקרי מצוי - ועל זה קאי גזה"כ דכל אשר ימצא לו, ומבואר דשבח שהשביח ממילא מסברא נקטינן דמצוי הוא ולכן לא ממעטינן ליה מכל אשר ימצא לו, ולכן הקשו על רבנן דסברת רבי היא סברא נכונה בגזה"כ דכל אשר ימצא.

וסברא זו מבוארת לעיל ברשב"ם [קכ"ג:], דיעויין בדבריו [ד"ה וילדה בכור נוטל פי שנים] שכתב "הואיל ושבחא דממילא הוא ודמי כאילו הוחזק בו אביהן", והוסיף בזה [ד"ה ראוי הוא], "דלא דמי לשבחא שהשביחו הנכסים דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים, והן עצמן הושבחו, כמי שהוחזקו בשבח דמי", והיינו כנ"ל שהם מצויים אצל האב, משא"כ מה שהושבח ע"י יתומים אינו מצוי אצל האב הלכך הוי ראוי גמור.

וצריכים להוסיף דגם ראוי גמור של ירושה שנפלה אליו לאחר מיתת האב נמי נתמעט מכל אשר ימצא, וכמבואר בבכורות [נ"ב], וגם מוקדשין דלאו דידיה כתב הרשב"ם לעיל [קכ"ג: ד"ה מוקדשין לאו דידיה] דנתמעט מהך קרא, וכן מפורש בראב"ד בשטמ"ק דרבי בעי האי קרא דאשר ימצא לענין ירושה דנפלה לאחר מיתתו, וכן מבואר ברמ"ה כעין זה.

## דרשה ד'לתת לו' מלמדת שהאב אינו יכול לתת שבח כיון שזה דבר שלא בא לעולם.

והכא תירצה הגמרא את שיטת רבנן דרבי דגם שבח דממילא אינו מוחזק - שיש דרשה אחרת ויליף לה מ"לתת לו" דרחמנא קרייה מתנה, ותוכן הדרשה היא "מה מתנה עד דמטי לידיה", ולמד הרשב"ם דהיינו לידו של הנותן, והנותן הוא האב, והיינו שהאב רק יכול לתת לבכור את מה שהיה שלו דא"א מקנה דבר שלא בא לעולם, ושבח דממילא מעולם לא היה שלו הלכך הוא לא יכול לתת את השבח הזה - וזה יסוד דינא דאין הבכור נוטל שבח.

וגם הרבינו יונה בפירוש הראשון למד כן דקאי על האב הנותן, וכן הוא בשטמ"ק בשם הראב"ד, וכן הוא ביד רמ"ה [סימן פ"ד].

ורבי למד שחלק בכורה לא מיקרי מתנה כמו שכל ירושה אינה מתנה, וכמבואר בסוגי' ועיין בזה ברשב"ם, והיינו שלמד דמקיש חלק בכורה לחלק פשוט, ורק לענין זה דמצי מסלק עצמו ולא לקבלו בע"כ מיקרי מתנה, הלכך כיון שדומה לכל ירושה שפיר מצי זוכה בשבח, אבל שבח שהשביחו יתומים אכתי נתמעט מכל אשר ימצא שזה לכו"ע דזה לא היה מצוי אצל האב.

## אין כאן חסרון אמיתי של דבר שלא בא לעולם - אלא הכוונה לדבר שאינו שלו.

ויש לדעת שמה שאמרו כאן דאיכא חסרון של דבר שלא בא לעולם - שאין זה מדוייק, שהרי תמיד החלות קנין בדבר שלא בא לעולם הוא לאחר מכן כשחל ואז הוי שלו - וכל החסרון הוא מצד כח הקנאה או גמ"ד - אף דאז כבר הוי שלו - אולם הכא החלות קנין הוא כבר אחרי שהבנים ירשו - ואז כבר אינו שלו ובטל כחו בממון זה, וזה דלא ככל דבר שלא בא לעולם שהחלות קנין הוא על הדבר כשכבר הוי שלו, וצע"ג.

וע"כ - שאין כוונת הגמרא כפשוטו להלכות דבר שלא בא לעולם, ועיין בהערה [[118]](#footnote-119) מה שתמהנו בדברי הראשונים כאן, שוב ראיתי בחידושי ר' מאיר שמחה שפירש דאה"נ דכוונת הגמרא שאינו שלו, והיינו דכשיבא לעולם זה כבר אינו שלו - ואולי שזה גופא כוונת הראשונים בתירוצם ממה שהקשו על רבי - והיינו דאף לרבי דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אכן הכא לא מצי מקנה כיון שאינו שלו.

## מבאר איך שייך ירושה על שבח דכבר שייך לאחרים - ובדין שכ"מ שאמר פירות דקל זה לפלוני.

והנה יש כאן חידוש גדול בעיקר דין זה דפ"ש בשבח, דמבואר דלולי הך קרא יש פי שנים בשבח, והיינו מצד הלכות ירושה, שפיר מצי מוריש - דהלכות ירושה מצד עצמם שפיר מחייבים פי שנים בכל הירושה כולל השבח - שכל מה דלא מהני להוריש שבח לרבנן בחלק הבכור - היינו משום שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם - או אינו שלו - ודווקא בהלכות הקנאה יש חסרון כזה - ונתחדש בקרא דירושת בכור מוגבל להלכות הקנאה - אכן לרבי דלית ליה דרשה זו בבכור - הרי שפיר יכול להוריש דבר שלא בא לעולם ואינו שלו - דרק בחלק הבכור איכא הלכה של מתנה - וזה קשה - דאיך שייך ירושה על שבח אחרי שכבר שייך לאחרים - והיינו לפשוטים [[119]](#footnote-120) - ולמה רק במתנה איכא חסרון כזה.

ובאמת שיש ראיה מפורשת שיש דין ירושה על גוף השבח עצמו גם אחרי שכבר שייך לאחרים - דמבואר בב"ב [קמ"ז:] דשכ"מ אמר פירות דקל זה לפלוני אין דבריו קיימים דליתא בבריא, ורק קנינים ששייכים בברי שייכים בשכ"מ, וקשה דלולי טעם זה מבואר שהיה זוכה בפירות, וקשה דהאיך היה זוכה בפירות, הא הדקל כבר שייך למישהו אחר והאיך הוא מקנה לו פירות שכבר שייכים לאחרים.

וביאר בזה במשנת ר"א [יבמות סימן י"ז סוס"ק ד'], דהכא מבואר שיורש במקום המוריש ודין שכ"מ כדין ירושה [חוץ מהכלל דבעינן איתא בברי], ודו"ק, הרי מטעמא דממשיך וכרעי' אתינן עלה ומצד זה שייך ירושה בשבח.

וצריכים להוסיף, דאף שהיורשים כבר זכו בשבח והאיך נכנס המתנת שכ"מ לבטל בעלותם, אכן הדרך בזה הוא כמו עובר שהוא יורש גם אח"כ, ומבטל את החלוקה של הירושה של שאר האחים - וגדולה מזו בגר שמת והניח אשתו מעוברת ואחרים כבר זכו ולאחר מכן הוא מבוטל זכייתם בזה שהוא היורש - וכבר עמדנו בכל זה לעיל [סימן א'].

## תוספת ביאור - שנחלת המת ממשיכה גם במקום שיש בעלות לאחרים.

אולם אכתי קשה - דאף שיש לעובר סיבה להיות יורש - והסיבה הזו קדמה לבעלות של האחים, אכן כל הסיבה שנקבעה אצלו היא שהוא יוכל לרשת מאביו - אכן אחרי שיש לכולם בעלויות פרטיות משלהם - איך הסיבה שיש לעובר גוברת על בעלותם שחלה בירושה.

והבאנו [שם] לבאר עוד בזה דעיקר המהלך של המשך לבעלות המת מדין כרעי' דאבוה - היינו שיש המשך לקיום ולהעמדת נחלתו - שזה כח הירושה - שיש למת כח וזכות להוריש נכסיו לאחר מיתתו - ודינו בזה שנחלתו תהיה קיימת גם אחרי שאחרים כבר זכו בהם שיכול להעמיד את יורשיו תחתיו בנחלה זו - ובעלותם שמצייגת את בעלותו מקיימת את נחלתו - אף שבעלותם היא בעלות אחרת מהבעלות שלהם - ונחלת המת היינו קשר ממוני לנכסים לענין העמדת יורשיו בנחלה מכחו - ונחלת המת קובעת שכל הבעלויות שיחולו בנחלתו יהיו כפופות לדרישות של נחלתו - ואם הדרישות של נחלתו קובעות שהעובר שכבר היה יורש בתור עובר וכעת הוא זכאי לאחר לידה להיות חלק ממקיימי הנחלה - א"כ בעלותם של כל היורשים כפופות לדרישות של קיום הנחלה.

ונתבאר בזה עוד שנחלתו של המת יכולה להתקיים באותה קרקע שיש עליה בעלות של אחרים - וכחו בזה לבטל את הבעלות של אחרים להורישו ליורשיו - ואין כאן סתירה בין הבעלות שלהם לנחלת המת - כמו שאין סתירה בין הבעלות של ראובן שיש עליה שעבוד של שמעון - וכחו של השעבוד לגבות מבעלותו ולבטלו וכחו של ירושה לבטל את הבעלות שעומדת בנחלת המת.

והבאנו שכעין זה קיים בחלוקת הארץ שנחלת בנימין קיימת במקום המזבח גם אחרי שהבעלות של כל כלל ישראל קיימת בבית המקדש - דבעלות לחוד ונחלה לחוד.

וה"ה דנימא כאן לענין שבח - שהשבח מתייחס לנחלה של המת - והוא מוריש את נחלתו ליורשיו וזה כולל שבח - וגם אי אחרים קנו נכסיו - אכן השבח שיגדל לאחר מכן יתייחס לנחלת המת - וזה מהני גם לענין זה שהוא יכול להוריש את השבח לאחרים בדין מתנת שכ"מ.

וה"ה בכל ירושה הדין כן - שאף אי יש כח לכל היורשים בבעלות של התפוסת הבית - אכן השבח ממשיך להתייחס לנחלה זו - ואף שיש כבר לכל היורשים בעלות ממש בהך נחלה - והרי מי שיזיק את הנכסים יהיה חייב להם מכח בעלותם - ויתחייבו בכפל להם - אכן סו"ס הכל קיים בנחלת אביהם והשבח הוא שבח של הך נחלה - וממילא שיש לומר שנטילת היורשים מהרשות הזו שהיא נחלת אביהם היא היא השלמת הנטילה של הירושה מהאב - וממילא שכל השבח שהצטבר בהאי רשות משעת מיתתו עד החלוקה מצטרף לגוף הירושה עצמה - ונוטלים שבח זה בגדר ירושה.

ועיין לעיל [סימן כ] שביארנו למה ליכא ארעאי אשבח לבכור בתפוסת הבית, כיון שזה ממון כללי ואין לאף יורש ארעאי שבח בזה - ולהלן [סימן כד] נתבאר למה לפי הראשונים שיש לכל היורשים ארעאי שבח בתפוסת הבית - דלמה ליכא ארעאי אשבח לבכור לפי הצד שיש לבכור קודם חלוקה - אולם הכא נתחדש - שאף אי לא מגיע לו שבח מצד ארעאי אשבח - אכן למה הוא לא מקבל מאביו בתור ירושת שבח ככל היורשים.

# פרק בגדר הדרשה,דין הקנאה הוא גילוי בדרגת המצוי,ובפלוגתת הרמ"א והקצוה"ח בגזילה.

## מביא מהראשונים ששתי הדרשות חדא נינהו, ו'מתנה' גלי ב'מצוי'.

נתבאר שיש ב' דרשות, מצד מתנה ומצד מצוי, ויש לחקור, האם נאמרו בזה ב' דינים נפרדים, דין דבעינן בר הקנאה ודין דבעינן מצוי, או שהדרשה של מתנה היא רק גדר בגזה"כ של אשר ימצא להגדירו דכל מה דלא מצי להקנות מיקרי אינו מצוי, ועיין בזה ברא"ש להלן [קכ"ו: - סימן י"ד] דהעיקר הוא הדרשה מצד הדין מצוי, והדרשה של מתנה היא רק מודד כמה הוא מצוי, והמשמעות בתוס' להלן [קכ"ו:] וברי"ף הוא ג"כ דהעיקר הוא המצוי ודרשה מצד מתנה הוא רק גילוי בהך דרשה.

והרא"ש הוסיף שאין כאן ב' דרשות נפרדות, וז"ל, "דתרוייהו קראי צריכי, דאי לא כתב אלא 'לתת לו' ה"א דאתא למימר שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי [והיינו כדרשה של רבי], ואי לא כתב נמי אלא בכל אשר ימצא לו הוה מוקמינן ליה בשבח שהשביחו יורשים [וכן למד הרשב"ם ברבי], ומגלו השתא תרוייהו אהדדי דתרווייהו איצטריכא זה לזה", הרי לנו דרבי למד שיש כאן שתי דרשות נפרדות ורבנן מודי בתרווייהו אלא דמוסיף - דבא זה ומגלה על זה - ומעתה - כולה דין אחד.

והרא"ש הוכיח דליכא הלכה מיוחדת של מתנה והכל מצד מצוי דמוכרח כן מדיקלא ואלים דמודי רבנן לרבי דאיכא פי שנים כיון ששמו עליו, וקשה דסו"ס הך שבח לא היה בעולם ובודאי שלא התקיים בו תנאי מצד מתנה, ואעפי"כ מיקרי מצוי, ומוכרח שהקובע הוא מצד המצוי ולא מצוי, וזו הוכחה ברורה.

אלא דלהלן [סימן כא] הבאנו מהלך אחר בראשונים דחולקים בזה ולשיטתייהו איכא מחלוקת בסוגי' בדין דיקלא ואלים - וכדיבואר.

ויש להעיר: הרא"ש קאי לפי הדרשה של עד דאתי' ליד מקבל, וכדיבואר להלן, ודברינו הכא קאי לפי הדרשה של עד דאתי ליד נותן, ואין ראיה מחדא לחברתא, אבל מהקצוה"ח מבואר דגם לדרך זה שייך דברי הרא"ש, וכדיבואר.

עכ"פ הראשונים הסיקו דהעיקר הוא מצד המצוי ו'מתנה' רק בא לגלות מה מיקרי מצוי, אלא שהגדרים בזה אינם כל כך ברורים - ונראה להוכיח שיש בזה מחלוקת - וכדיבואר.

## ג' שיטות בדין ירושה שהיתה גזולה מתי מיקרי מצוי ומתי לא.

ונקדים בדברי הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק י"ד] שאחרי שהביא את הרי"ף ותוס' דהעיקר הוא מצד הדרשה של מצוי, שוב מביא ג' שיטות בדין ירושה שהיתה גזולה מתי מיקרי מצוי ומתי לא - והשיטות הם כדלהלן:

א] לא כל גזילה מיקרי אינו ברשותו לענין אינו מצוי דאי הוי דבר שבדרך כלל אינו מייאש אכתי מיקרי מצוי, אף דלענין הקנאה כל גזילה לאו בר הקנאה היא דאינו ברשותו וזו שיטת הרמ"א.

ב] מאידך גיסא מצאנו שיטה שגם חפץ שהשכירו האב דמצי שוכר לכפור [כשאין לו שטר], אף דבר הקנאה היא דלענין הקנאה מיקרי ברשותו, אכתי מיקרי אינו מצוי - וזו שיטת הגהות אשר"י.

ג] שיטת הקצוה"ח היא דיינינן ככל הלכות אינו ברשותו לגבי הקנאה, והיינו דכל גזילה הוא אינו מצוי כיון שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו - וכל שכירות הוא ברשותו ומצוי כיון דאדם מדיש דבר ברשותו.

## בשיטת הרמ"א נתחדש שיש פ"ש בחפץ גזול - וקושי' הגר"א היא מסוגי' דלעיל [קכג] בשיטת רבי, וקושי' הקצוה"ח היא מסוגי' דידן בשיטת רבנן מצד דומי' דמתנה.

והנה לעיל [סימן יב] הבאנו את קושי' הגר"א על הרמ"א דאיך הוא פוסק שיש דין פי שנים בגזילה - הא הוי אינו ברשותו - והביא את המקור מהסוגי' לעיל [קכג] דקס"ד ששכירות מיקרי אינו ברשותו - וליכא פ"ש ומשמע דדדוקא שכירות אבל גזילה ודאי מיקרי אינו ברשותו - והבאנו שיש מקור לדרך זו מהתוס' שם - וזה תמיהא רבתי על הרמ"א.

אולם יישבנו את שיטתו על פי מה שנתבאר בשיטת רבינו גרשום שגמרא חזרה בה - ואף שמתחילה סברה הגמרא שיש דין שממון יהיה ברשותו לדין פי שנים אכן למסקנה סגי לן בבעלותו בממון ולא בעי שליטה - ולמדנו דפלוגתת הרמ"א והגר"א היא היא פלוגתת התוס' ורבינו גרשום וביארנו שגם הרשב"ם למד כרבינו גרשום.

איברא שבקצוה"ח איכא קושי' על הרמ"א - וזו קושי' אחרת - דג"כ הקשה מצד אינו ברשותו - אכן קושי' אינה מהסוגי' דלעיל [קכג] בשיטת רבי אלא מהסוגי' דהכא דבעי דומי' דמתנה שיהיה בר הקנאה - והיינו שבדומי' דמתנה נתחדש שאינו מוריש שבח שאינו בעולם ואינה בר הקנאה - וא"כ ה"ה שאינו מוריש דבר שאינו ברשותו - שהרי גם דבר שאינוב רשותו מיקרי לאו בר הקנאה אף שהיא בר ירושה.

ובקושי' הזו כבר לא שייכת התשובה על פי שיטת רבינו גרשום - שהרי כל החזרה שם היתה בגזה"כ של מצוי בשיטת רבי אכן הכא איכא גזה"כ נוספת מצד דומי' דמתנה בשיטת רבנן - ומזה למדנו דשבח דממילא דליכא פ"ש וה"ה דגזילה ליכא פ"ש כיון שבשניהם ליכא דין מתנה - ודו"ק.

## ב' דרגות של 'אינו מצוי' מחמת לאו בר מתנה והקנאה - בפלוגתת הקצוה"ח והרמ"א.

ובישוב שיטת הרמ"א ביאר הקצוה"ח - דאף שהקצוה"ח עצמו למד דתלוי כפי דיני אינו ברשותו בהקדש והקנאה - דכל מה דליתא בהקנאה ליתא בפי שנים, אכן אעפי"כ תלוי אך ורק במצוי ולא במצוי, דלו יצוייר שאינו בר הקנאה אבל חשיב מצוי גמור - אכתי איכא פ"ש, שהקצוה"ח עצמו הביא את ההוכחה לזה מדיקלא ואלים דלאו בר הקנאה מצד דבר שלא בא לעולם ואעפי"כ איכא פ"ש, וע"כ דמחמת זה ששמו עליו מיקרי מצוי ולא אכפת לן מה שאינו בר הקנאה.

והיינו שגם הקצוה"ח למד שהגדר בכל הנ"ל הוא - שבאמת אין כאן הלכה בפני עצמה של דומי' דמתנה והלכות - אלא דהכל תלוי אך ורק בגדרי מצוי - אלא שנתחדש בפסוק הזה - שדברים שהם לאו בר הקנאה מחמת זה שאינם מצויים, דהנך איתרבי בכלל 'אינו מצוי' מחמת הפסוק הזה - וזה החסרון של שבח דממילא בשיטת רבנן - וזה גם החסרון של חפץ הגזול שהוא לאו בר הקנאה מחמת זה שאינו מצוי - הלכך מיקרי אינו מצוי בהלכות פי שנים - זו שיטת הקצוה"ח עצמו.

אולם בדעת הרמ"א יישב - דכמו דלדידן נתחדש דדיקלא ואלים מיקרי מצוי במציאות - ולכן לא אכפת לן מה שאינה בר הקנאה - א"כ יש לומר שגם הרמ"א למד כן בכל גזילה שאין דרכו להתייאש ממנו כגזילת ספרים - עיי"ש - והסברא בזה היא שכיון שסתמן לחזור אליו קאי - הלכך מיקרי מצוי - ולכן לא אכפת לן מה דאינם ברי הקנאה - ודו"ק - וע"ע בהערה [[120]](#footnote-121) באופן אחר קצת.

# פרק גדרגא אחרת של אינו מצוי,בשכירות ובשר קק"ל וספינה בים.

## ספינה בים - שיטת הרמב"ם דליכא פ"ש.

אולם מצאנו פלוגתא אחרת בשיטות הללו - ופליגי לאידך גיסא - דכבר הבאנו שהקצוה"ח הביא מהגהות אשר"י שחידש שגם חפץ בהשכרה שהוא יכול לכפור מיקרי אינו מצוי, ודחה דבריו דלשיטתו הגדרים תלויים אך ורק בגדרי הקנאה, וסו"ס הרי זה בר הקנאה ולא איתמעט, ונראה שיש כאן מחלוקת לאידך גיסא - וכדיבואר.

ונקדים בזה עוד דמצאנו כמה חידושים בגדר אינו מצוי בשיטת רבנן דרבי - א] שיטת הרמב"ם בספינה, ב] שיטת התוס' רי"ד בקק"ל, ג] שיטת הי"א במאירי לגבי שכירות, ד] שיטת הגהות אשר"י שכבר הזכרנו לעיל - וכנראה שיש כאן מהלך חדש בגזה"כ של דומי' דמתנה וכדיבואר.

לעיל [סימן יג] מהרמב"ם דין ספינה בים דליכא פ"ש, דמדמה למלוה, וכלשונו "וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין כאחד", ותמוה דלמה הביאו ביחד עם מלוה, וכבר עמד בזה בשו"ת מהרשד"ם [חו"מ סימן ש"א], זאת ועוד, שהרי דין מלוה הביא הרמב"ם בהרחבה להלן הלכה ה' ולמה להביאו בקצרה כאן ביחד עם הדין ספינה, הלא דבר הוא.

ובעיקר החסרון של ספינה בים - מצאנו במהרי"ל החדשות [קסט] ובמבי"ט [ח"א רפד ורפה] ובמהרשד"ם [חו"מ סימן שא] - שביארו - שכיון שהספינה היא במצב של עתיד לנזק - הלכך מיקרי אינו ברשותו ושפיר חשיב כראוי - אלא דקשה דמה המקור של הרמב"ם בזה - ועוד דלמה מדמה למלוה.

והנה לעיל הבאנו ב' דרכים לבאר למה גזילה מיקרי אינו מצוי, או מחמת הסוגי' דלעיל [קכג] בשיטת רבי וזו שיטת הגר"א - או מחמת סוגי' דידן מצד דומי' דמתנה - וזו שיטת הקצוה"ח - והנפ"מ דאי מצד סוגי' דהתם יש ליישב שהיתה חזרה בגמרא וכמבואר ברבינו גרשום.

וה"ה דבשיטת הרמב"ם היה מקום לומר דכל מה דלא מהני ספינה - היינו מצד האינו ברשותו שמוזכר בסוגי' דלעיל [קכג] וגם לרבי מיקרי אינו ברשותו, ולעיל [סימן יג] הבאנו מהאבן האזל שזה באמת המקור לשיטת הרמב"ם.

איברא דלפי מה שמדוייק ברמב"ם שמדמה ספינה למלוה - הרי מזה מוכרח דלא אזיל בשיטת רבי - שהרי רבי ורבנן נחלקו גם במלוה - ולרבי מלוה מיקרי מצוי - ומוכרח דכוונתו מצד סוגי' דידן דלאו דומי' דמתנה היא.

אולם קשה מאד דהא ספינה בר הקנאה היא - וכל הגזה"כ כאן הוא מצד לאו בר הקנאה - וצ"ע דלמה אין בו פ"ש לרבנן דרבי - ולא דומה לגזילה דלאו בר הקנאה היא - וצ"ע.

## כמה אופנים של חפצים שהם בר הקנאה כשכירות וכבשר קק"ל - ונתמעטו מקרא דמתנה.

עוד קשה בשיטת התוס' רי"ד - דהנה הברייתא לעיל הביאה דינא דמוקדשין, וכבר העמידו דקאי למ"ד קק"ל ממון בעלים, שזה ממונו אף לקדש בו את האישה הלכך שפיר חשיב מוחזק ולא ראוי, ולכאו' אף דהברייתא קאי לרבי אבל נראה שרבנן מודי להך חידוש.

אולם מצאתי בתוס' רי"ד חידוש - דסובר שהברייתא איירי רק לרבי גם בדין זה, ובטעמא דמילתא למה רבנן חולקים - דכיון דקק"ל אסורים בגיזה ועבודה שוב אין לו שימוש בהם ומיקרי ראוי לשיטת חכמים דרבי כי היכי דחולקים בשבח - ולא ברור מה הגדר בזה - אכן סו"ס יש לומר שהחיסרון הזה דומה קצת לספינה - דתרווייהו מיקרי ראוי בשיטת רבנן דווקא אף דאינו כשבח דממילא שאינו בעולם - אלא שיש הגבלה מסויימת בשימוש - ונראה לחדש שיתכן לומר שהברייתא היא היא המקור לרמב"ם, שהרי הרמב"ם השמיט דין זה של מוקדשין, וכבר תמהו עליו דלמד דקדשים קלים ממון בעלים ולמה השמיטו מהדין פי שנים, וע"כ דס"ל כהתוס' רי"ד, וזה לשיטתו שיש חיסרון של שליטה ושימוש גם בחפץ שיש בו בעלות ממש, ומכאן למד גם לספינה - אולם סו"ס עיקר דברי התוס' רי"ד דחידוש זה תלוי בפלוגתת רבי ורבנן תמוהין דהאיך מדמה לשבח דממילא - הא בר הקנאה היא - וכל הגזה"כ כאן הוא מצד לאו בר הקנאה - וצ"ע.

עוד הבאנו [שם] דלפי הי"א במאירי - גם חפץ שכור לרבנן דרבי לית ביה פ"ש, ומה שמבואר בברייתא דלפי רבי יש דין פ"ש בגוף הפרה המשוכרת - דכל זה לרבי - אבל רבנן חולקים - וקשה דסו"ס בר הקנאה היא.

וכעין זה הקשה הקצוה"ח על הגהות אשר"י לגבי שכירות בלי שטר באופן שהוא יכול להכחיש - ויתכן שכל זה הוא רק לרבנן דרבי - ושוב קשה כנ"ל דסו"ס הוי בר הקנאה.

## הראשונים הללו למדו שמתנה היא בגדר מטי' לידי' ממש - ולא רק שהוא בר הקנאה - אלא מטי' לידי' מציאותי, וזה דינא דספינה ושכירות וקק"ל.

והביאור בכל הנ"ל הוא דלדידהו גדר הגזה"כ של דומי' דמתנה דמטי' לידי' דנותן לא שייך כלל לנידון של בר הקנאה ולאו בר הקנאה - אלא שלמדנו נקודה אחרת מהמצוי של מתנה לגדרי מצוי - והגדר בזה הוא כך, שבדין "מצוי דומי' דמתנה" נאמר שצריכים "מצוי" ברמה כזו שהמימוש המציאותי של הבעלות והשימושים קיימים אצלו - שהמתנה היא בגדר מטי' לידי' ממש ולא רק שהוא בר הקנאה - אלא מטי' לידי' מציאותי - ואף ששייך מתנה גם בלי מימוש מציאותי של השימושים, אכן סו"ס 'סתם מתנה' הוא בלי הגבלות, שנותן מה שנמצא בידו ממש.

ואין להקשות דמנלן לדרוש כן - הרי אי יש כח נתינת מתנה גם בלי המימוש המציאותי, א"כ למה לדרוש דאיירי דווקא בסתם מתנה שיש מצוי בידו של המימוש מציאותי, והתשובה פשוטה - שכל דברינו באים אך ורק אחרי שגילה לנו הרא"ש שאין זה דרשה בפני עצמה של דומי' דמתנה לגבי הלכות מתנה - רק שהפסוק הזה בא לגלות על הפסוק של מצוי [שדרשו בעמוד ב'] - ובאים לומר דלא סגי לן בדרגת מצוי שלא היה שבח דידים אלא דבעינן שלא יהיה גם שבח דממילא, ואחרי שכל הפסוק בא לגלות גדרים ודרגות ושונות במצוי - שוב אמרינן שיש מצוי מיוחד של מצוי ביד הנותן בנתינת 'סתם מתנה' - ודו"ק

הראשונים הללו למדו דמהאי טעמא נתמעט שבח דממילא, והיינו דרבנן מודי לעיקר סברת רבי דשבח דממילא מונח בתוך הגוף שהאב היה מוחזק בו, והיינו כהסברא שהבאנו לעיל מהרשב"ם, ומודי רבנן לרבי מסברא, אכן סו"ס המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים של הך שבח לא נמצא אצלו - דחסר במטי' לידי' של המתנה - והם למדו שזה המקור לכל דיני אינו ברשותו בשיטת רבנן, ודו"ק.

והנה - הבאנו שהרמב"ם דימה ספינה למלוה - וי"ל דבדין מלוה לרבנן דליכא פי שנים - שזה משום שאעפ"י שהמלוה והחוב עצמו הוא בר ירושה ובר הקנאה בכתיבה ומסירה, אבל סו"ס אין מימוש מציאותי של השימושים של החוב עד הפירעון, וכן בספינה, שכיון שהספינה עומדת לו בשימוש כזה שיש סיכון שמא ינזק - הלכך חסר במטי' לידי' המציאותי של השימושים.

ונראה דהן הן דברי התוס' רי"ד בבשר קק"ל, דגם התם א"א לומר שזה ממש אינו ברשותו בזה שיש איסור בגיזה ועבודה ודין שחיטה וכו', אלא דסו"ס אכתי חסר במימוש מציאותי של השימושים של הבשר, וכל זה נלמד מ"מצוי דומי' דמתנה", ודו"ק.

וכן מדוייק בשיטה הזו בי"א במאירי לגבי שכירות דגם דימה למלוה לומר דמיקרי אינו מצוי, והכוונה דווקא לדין "מצוי דומי' דמתנה", והיינו לרבנן, שהזכויות של השוכר להחזיק נגד הבעלים מפקיע את המטי' לידי' המציאותי.

והקצוה"ח חולק על כל הנ"ל ולומד דממתנה ילפינן את הכללים הרגילים של אינו ברשותו בכל הש"ס, ולכן גזילה היא בכלל הדין אינו ברשותו, ויהיה תלוי בכל הדינים של הקדש ומכירה, שדברים שהוא יכול להקדיש ולמכור מיקרי ברשותו ומה שאינו יכול להקדיש ולמכור מיקרי אינו ברשותו, וזה גם דינא דשבח דממילא אינו ברשותו ואינו בר הקנאה הלכך נתמעט לרבנן.

אולם לדבריו לא נתברר טעמא דספינה ושכירות ובשר קק"ל, ולמה הקשה דווקא על ההגהות אשר"י בדין השכרה בלי שטר שיכול לכפור, הא גם על התוס' רי"ד והרמב"ם והי"א במאירי היה צריך לתמוה, וכעת צ"ע.

## הכרח גדול לכל המהלך הזה מהסוגי' לעיל [נ"ה] - ומיתלי תלי בפלוגתת הראשונים בסוגי' דמלוה.

יש הכרח גדול לכל המהלך הזה מהסוגי' לעיל [נ"ה] דמבואר דבשעבודים איכא חסרון של אינו ברשותו, עיי"ש בתוס' ונפסק בשו"ע, וי"ל דכל זה בשיטת רבנן, ודו"ק.

ובעיקר מהלך זה ברמב"ם - עיין להלן [סימן כח] - ושם נתבאר שיש ב' מהלכים בעיקר הסוגי' דמלוה בשיטת רבנן דרבי - אי הוי כגוף ושבח או דדנים בגוף המלוה אי הוי ראוי או מוחזק - וכל המהלך הזה מיתלי תלי בפלוגתא ההיא.

## דיקלא ואלים.

אלא דלפי"ז קשה דמה מהני בזה דיקלא ואלים ש"שמו עליו", הרי סו"ס אין כאן מימוש מציאותי בשימושים, ונראה פשוט, שהגדר בזה הוא שהשבח והגוף חדא נינהו, ולו יצוייר והיה לאב מימוש מציאותי של השימושים בחלק מהחפץ ולא בחלק אחר, הך חלק היה עושה את כל החפץ ל"מצוי דומי' דמתנה", ונראה דכמו כן צ"ל דב"שמו עליו" כך הגדר.

והעירני תלמיד אחד נ"י לנוסח אחר בחילוק זה בגדר דינא דדיקלא ואלים - והיינו דשמו עליו בא לומר שלא דנים על כל חלק וחלק של כל חפץ שבירושה - אי הוי בכלל פ"ש או לא - ואם עיקרו חל בו דין פ"ש - שוב לא דנים מחדש על החלקים האחרים - ונמצא ששמו עליו היא סיבה לא לדון בנפרד על החלק האלים שיש בדקל.

## פלוגתת המאירי והי"א בשכירות לרבנן.

על פי עיקר מהלך זה יבואר לנו פלוגתת המאירי והי"א במאירי בדין אינו ברשותו בשכירות, שהי"א מדמינן למלוה והמאירי מחלק שהוא שומר של הבעלים, והיה מקום לבאר דבריו עפ"י שיטת המהרש"ל בהקדש וממכר לבית שכור - עיין בזה לעיל [סימן יג], אכן לפי הנ"ל טענתו היא דומי' דמלוה, והיינו שאין כאן את המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים, שהרי הוא מקנה את השימושים לאחרים, ואף דבכל התורה אין זה בכלל אינו ברשותו אבל הכא זה בכלל אינו ברשותו.

ויש לומר דטענת המאירי היא - שסו"ס הוא שומר - ונראה שזה רק טענה לפי הבנתו שמצד הדין אינו ברשותו של כל התורה כולה אתינן עלה, והיינו כדהבאנו לעיל [סימן יג פרק א - בהערה] מהירושלמי [מובא בקצוה"ח סימן שמ"ט] דקס"ד דחפץ שכור מיקרי אינו ברשותו ותירצו שיד שומר כיד בעה"ב, וזו טענת המאירי כאן, אכן להנ"ל א"ש, דגם הי"א לא מיירי מצד הדין אינו ברשותו של כל התורה, ודו"ק.

אלא דלפי"ז תמוה שיטת הרמב"ם דמצד אחד הוא מודה לעיקר דברינו לגבי ספינה, ומאידך, לגבי שכירות הוא חולק, אלא דאיכא למימר שהי"א במאירי והרמב"ם פליגי האם שכירות נקרא מימוש המציאותי של הבעלות והשימושים ע"י אחר, דגברא אוקמיה בחריקאי לענין השימושים שזה גופא ענינו של שכירות, או שזה שנתנו לאחר מיקרי הפקעה של המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים, ואין זה שייך לספיקת האחרונים בגדר דין שכירות, אלא שדנים מיניה וביה בגדרי אינו ברשותו.

## מבאר בזה את סברת ההגהות אשר"י.

ונראה דבזה יבואר נמי סברת הגהות אשר"י, דלכאו' דבריו תמוהין, הרי בשלמא בחוב מה דבעי שטר דאל"כ מצי לכפור, היינו משום דמלוה להוצאה ניתנה והממון לא קיים בעולם - הלכך אמרינן דרק כשיש ודאות מיקרי מצוי אצלו - אבל בחפץ לפנינו בעין איך יתכן לומר כן, הא אי יכפור הרי זה מיקרי גזילה חדשה, ומה שייך לדון דחפץ שיש אפשרות אולי יגזלוהו ממנו דלא מיקרי מצוי.

ויתירא מזו, הרי כבר תמה המהרשד"ם [חו"מ סימן ש"א] [ובהערה [[121]](#footnote-122) הבאנו לשונו] דמכירי כהונה גרע טפי דפשיטא דמצי לכפור בו דכבר נתנו לו והוא יביאו לאחרים וכדומה ואכתי מיקרי מוחזק.

ולפי הנ"ל י"ל דכיון דמיירי בחפץ שכור, הרי דכבר הקנה את השימושים, ומה"ט סובר הי"א במאירי שהמימוש המציאותי של הבעלות והשימושים כבר לא נמצא אצלו, והרמב"ם חולק משום שהוא סובר דגברא אוקמיה בחריקאי, ובשיטת ההגהות אשר"י הוא פשרה ביניהם, דמצד אחד הרי אוקמי' גברא בחקיראי ומאידך הא סו"ס פלוני הוא המשתמש ולא הוא, וסובר ההגהות אשר"י דעד כמה שהוא יכול לכפור בו א"כ א"א לדון את השימוש שלו בתורת שימוש של אוקמי' גברא בחקיראי דעל הצד שהוא יכפור הרי מלכתחילה לא ראינו את השימושים בתורת אוקמי' גברא בחקיראי, אלא כשימושים דידיה, וא"ש.

ולפי"ז יתחדש חידוש דין - דמה הדין לפי ההגהות אשר"י בשומר חינם בלי שטר שגם הוא יכול לכפור, דלפי"ז הדין דמיקרי מצוי, דהכא הוא לא הקנה לו שום זכויות בשימושים, ובזה מיושב נמי קושי' המהרשד"ם ממכירי כהונה, וקרוב לזה חילק שם, ועיין בהערה [[122]](#footnote-123) שהבאנו לשונו בזה, דו"ק בזה היטב.

## בדברי המשך חכמה בדין אינו ברשותו לגבי פי שנים.

ז"ל המשך חכמה ריש פרשת כי תצא:

"בכל אשר ימצא לו, בכל מקום דכתיב "כי ימצא" דריש בספרי בעדים, וכן נראה לי לדרשו כאן, דאם יש לו ממון אצל אחר שגנב וגזל מאתו, ואין לו עדים, כיון דאינו יכול להוציאו בדיינים, דאף בקרקע אמרו בפרק קמא דמציעא [ז'.] דאינו ברשותו להקדיש, לכן גם כאן אינו נוטל חלק בכורה, ועיין שו"ע [חו"מ סימן רע"ח סעיף י'] בהגה"ה ובאחרונים", עכ"ל, וכוונתו לכל הדין גזילה.

ואף שיש כאן חידוש שלא נאמר בכל הראשונים, אכן נראה דביאור דבריו מתבארים עפ"י כל הנ"ל, דאחרי שיש דין דבעינן שיהיה המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים אצלו, א"כ י"ל שנאמר בזה תוספת דרגא - שכל זה רק כשיש 'ודאות' של 'עדים', ודו"ק.

ופשוט שיש מקום ללמוד דזו נמי כוונת ההגהות אשר"י, אלא דלפי דבריו היה נראה דה"ה דבשומר חינם הדין כן, אלא דלפי דרכו של המשך חכמה הדרא הקושי' ממכירי כהונה, ודו"ק.

# סימן כאדרכם של הראשונים שיש מחלוקת בדרשות,ונאמרו ב' דינים, דין 'מצוי' ודין 'בר הקנאה'.

[**פרק א דרכו של רבינו יונה שיש דין בר הקנאה, וליכא פ"ש בדיקלא ואלים.**](#__RefHeading___Toc419844531) **<>** [הקדמה - דברי הראשונים בגדר הדין מתנה בר הקנאה.](#__RefHeading___Toc419844532) <> [מהלך נוסף בראשונים דנחלקו שתי הדרשות, ור"פ בדיקלא ואלים חולק על דרשה דמתנה.](#__RefHeading___Toc419844533) <> [מביא עוד נפ"מ במחלוקת בין ב' הדרשות לגבי מלוה.](#__RefHeading___Toc419844534) <> [מוסיף עוד נפ"מ בין הנך שני דרשות בדין ספינה [רמב"ם] ובשר קק"ל [תוס' רי"ד] ושכירות [י"א מאירי] ושכירות שיכול לכפור בו [הגהות אשר"י].](#__RefHeading___Toc419844535) <> [דן לאידך גיסא בבשר קק"ל, ומביא את המקור לרמב"ם בוולדות נגד הברייתא.](#__RefHeading___Toc419844536) <>

[**פרק ב בדין של בר הקנאה למדנו גדר חדש של ירושה, ובדברי האחרונים בגוסס וכדומה.**](#__RefHeading___Toc419844537) **<>** [בדברי השער המלך ומהרי"ט אלגאזי בגוסס וחרש.](#__RefHeading___Toc419844538) <> [תוספת ביאור בדין בר הקנאה מצד החפצא, דבאו לומר שבחלק הבכורה איכא 'העברה מרשות לרשות' ולא 'המשך' וכרעי' - ככל ירושה, ומבאר בזה את דברי הראשונים בדין דבר שלא בא לעולם בסוגיין דלכאו' לא שייך לכאן.](#__RefHeading___Toc419844539) <> [מביא כן מהחכמת שלמה בשינוי רשות בחלק הבכור, ומקושי' האור שמח בעובר דלא ממעט חלק הבכור, וממה שאינו חוזר ביובל.](#__RefHeading___Toc419844540) <> [דברי הגרשש"ק בזה.](#__RefHeading___Toc419844541) <> [מחדש דדברי האחרונים לחלק בדין רשות יורש לאו כרשות לוקח בחלק הבכורה תלויה במהלכים הנ"ל, וגדר הדין סילוק בירושה לפי רבי דמודה דדומה למתנה.](#__RefHeading___Toc419844542) <> [אופנים נוספים של ירושה בלי דתלויים בבר מכירה ולאו בר מכירה, וכגון מכירי כהונה ומעות נזירות, וטובת הנאה וזכות העמדה לדין לקנס.](#__RefHeading___Toc419844543) <> [גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו.](#__RefHeading___Toc419844544) <>

# פרק אדרכו של רבינו יונה שיש דין בר הקנאה,וליכא פ"ש בדיקלא ואלים.

## הקדמה - דברי הראשונים בגדר הדין מתנה בר הקנאה.

לעיל [סימן כ] נתבאר דרכם של הראשונים שהביאו שיש שתי דרשות בדין שבח דממילא דליכא ביה פי שנים - הדרשה של 'מצוי' בעמוד ב' בספרא - והדרשה של 'מתנה' בעמוד א' - ולמדו הראשונים דתרווייהו חדא נינהו - והיינו שהדין מתנה שיהיה בר הקנאה - אינה דין בפני עצמו שכל ירושה שהיא בר הקנאה איכא ביה פ"ש - לאפוקי דבר שלא בא לעולם דלאו בר הקנאה היא ואין בה פי שנים - שלפי האמת ליכא דין שיהיה בר הקנאה - אלא שכל הדין של הקנאה היא הגדרה בדין מצוי - והבאנו עוד שנאמרו בזה כמה דרכים בראשונים ובפוסקים בהגדרת דין זה - ולמדנו גם שיש כמה נפ"מ בין הדרכים - וכנתבאר.

ועיקר ההוכחה שאין הדין מתנה דין בפני עצמו שיהיה בר הקנאה למדנו מהדין דיקלא ואלים - דאינו בר הקנאה - ואעפי"כ איכא בזה פ"ש כיון שזה מצוי - ומבואר דהעיקר מצד המצוי - דמצד הקנין באמת לא מהני.

## מהלך נוסף בראשונים דנחלקו שתי הדרשות, ור"פ בדיקלא ואלים חולק על דרשה דמתנה.

אולם אף דהוכיחו מדיקלא ואלים דהעיקר מצד המצוי ולא מצוי - אכן אכתי איכא ראשונים שחולקים ולמדו ששייך שתי הדרשות - כל א' בפני עצמה - ואיכא גם נפ"מ ביניהם.

דהנה - יעויין ברבינו יונה בסוגיין [ד"ה אר"פ דיקלא] דג"כ תמה כהרא"ש מדיקלא ואלים, והסיק בשם י"מ דבאמת דין זה יהיה תלוי בשתי הדרשות, דלפי הדרשה בסוגיין נחלקו רבי ורבנן האם דרשינן מקרא דמתנה למעט שבח ונמצא דנחלקו רבי ורבנן אי בעינן בר איקנויי או לא, ואה"נ דגם בדיקלא ואלים ליכא פי שנים לרבנן כיון דלאו בר איקנויי, ולפי הדרשה בעמוד ב' הכל תלוי במצוי ולא מצוי, והחילוק בדיקלא ואלים הוא אליבא דרשה זו.

[ויש שרצו לפרש את דברי רבינו יונה דווקא לפי המהלך של עד דאתי ליד מקבל - ואינו מוכרח כלל - דרבינו יונה הקשה בסתמא על דיקלא ואלים מהדרשה של מתנה].

והיינו דנחלקו בדרשה של מצוי, דבעמוד ב' מבואר דרבי ורבנן נחלקו מה הרמה של ה'אינו מצוי' שהתמעטה מקרא דכל אשר ימצא, האם זה כולל שבח דממילא שהוא קצת מוחזק בו או לא, וזה כל פלוגתתם, אכן בעמוד א' אינו כן, דבעמוד א' מבואר דרבנן מודי לרבי בדרשה של מצוי וברמה של מצוי, שזה לא כולל שבח דממילא, ורק נחלקו האם יש הלכה חדשה של הקנאה, ונפ"מ בין שתי הדרכים יהיה בדיקלא ואלים שיש מקום לומר שהוא בכלל הרמה הגבוה של מצוי, ושפיר זוכה בפ"ש, אבל סו"ס לאו בר הקנאה הוא.

ונראה דהרשב"ם ס"ל כהרא"ש ודלא כרבינו יונה, דיעויין ברשב"ם להלן [קכ"ה: ד"ה א"ר פפא] בדברי ר"פ שאין הבעל נוטל בראוי, ומפורש בדבריו דגם לר"פ הדרשה של רבנן בשבח הוא דרשה מצד מתנה, עיי"ש, וקשה משיטת ר"פ בדיקלא ואלים, וע"כ כנ"ל דס"ל כהרא"ש דהכל מצד מצוי.

## מביא עוד נפ"מ במחלוקת בין ב' הדרשות לגבי מלוה.

ועיין רבינו יונה שהוסיף דחוץ מהנפ"מ בדיקלא ואלים איכא נפ"מ נוספת בין הנך ב' דרשות, דלפי"ז מה שאמרו בסוף העמוד ב' דבמלוה דליכא פ"ש, ויליף משבח, דכל זה לפי הסוגי' דדרשינן ליה ממצוי לא מצוי, אבל מצד הקנאה שפיר מיקרי בר הקנאה ע"י כתיבה ומסירה, משא"כ שבח דהוי דבר שלא בא לעולם, ונדחק דאולי איירי במלוה ע"פ או דכתיבה ומסירה דרבנן.

והיינו דמלוה ודיקלא ואלים הפוכים זה מזה, דמלוה אינו מצוי אבל הרי זה בר אקנויי, ודיקלא ואלים הוא מצוי והוא לאו בר איקנויי, ודו"ק.

וכעין זה מצאנו נמי ברמ"ה [סימן צ"ד] דלמד דאיכא ב' דרשות, וחידש דלהלן ב"מלוה עימו" והיינו מלוה שהבכור עצמו חייב לאביו - במלוה הזה הסתפקו בגמרא האם הוא זוכה בזה פ"ש, וביאר הרמ"ה - שהגמרא מסתפקת בהך ספק, דתלוי באיזה דרשה אזלינן, דמצד לתת דבעינן בר איקנויי - הא ע"י מחילה מיקרי בר איקנויי אף דמלוה תמיד הוא לאו בר איקנויי [ודלא כרבינו יונה דמיקרי בר הקנאה בכתיבה ומסירה], אולם אי מצד מצוי - הא סו"ס לא מיקרי מצוי ככל מלוה.

## מוסיף עוד נפ"מ בין הנך שני דרשות בדין ספינה [רמב"ם] ובשר קק"ל [תוס' רי"ד] ושכירות [י"א מאירי] ושכירות שיכול לכפור בו [הגהות אשר"י].

ונראה דלדרך זו איכא עוד ד' נפ"מ בין הנך שתי דרשות, דכבר הבאנו לעיל [סימן כ] ד' דינים דליכא בהו פ"ש - דין ספינה [רמב"ם] ובשר קק"ל [תוס' רי"ד] ושכירות [י"א מאירי] ושכירות שיכול לכפור בו [הגהות אשר"י], ונתבאר דכולהו למדנו מדין "מצוי דומי' דמתנה" - דבעינן דרגא של מצוי ברמה של מטי' לידי' - וכיון שחסר במימוש המציאותי של השימושים הלכך לא חשיב כמצוי.

אולם נראה דלפי דרך זו שיש שתי דרשות נפרדות דנחלקו זה עם זה, א"כ לפי המהלך שהכל תלוי בדרשה של מצוי בעמוד ב', א"כ ע"כ דרבנן דרבי פליגי על רבי בדרגת המצוי שכלולה בפסוק של מצוי - דלרבנן זה כולל גם שבח דממילא דמיקרי אינו מצוי - וממילא שבדרשה זו יש מקום לומר עוד - דרבנן למדו מכל אשר ימצא למעט כל כה"ג שאין כאן רמה של מצוי במימוש המציאותי של השימושים, וזה כולל כל הנך ד' דברים כמו ששזה כולל שבח דממילא, אבל מצד הדרשה בעמוד א' מצד הלכות הקנאה, אז איכא בכולהו דין פ"ש, ודו"ק, ורק בחפץ הגזול ממש - התם חשיב לאו בר הקנאה מחמת האינו ברשותו, ודו"ק.

ולפי"ז א"ש טובא מה דמדמי הרמב"ם והי"א במאירי את הדין של ספינה והדין של שכירות לדין מלוה, דלפי"ז אינו 'משל' בעלמא אלא דדינא קאמר, דכבר נתבאר לעיל שרבינו יונה חידש שמלוה תלוי בשתי הדרשות, והרמב"ם בא ללמד - שיש מקור נגד הדרשה של מתנה דבעינן בר הקנאה, דסוגי' דמלוה היא הוכחה שיש רמה חדשה של מצוי אף דלא חסר כלום בבר הקנאה, ועל זה באו הראשונים להוסיף דה"ה בכל הנך גווני.

ולפי"ז א"ש דברי הרמב"ם ריש פ"ג דנחלות שהביא את הפסוק בעמוד ב' כמקור לדין שבח, דהלכה בא להשמיענו בזה, ועיין בקרית ספר דכל שבח דממילא חוץ משבח דלא אישתני יליף מהאי קרא, והיינו כדברי רבינו יונה, [הבאנו דבריו בהערה [[123]](#footnote-124)], וכל זה לאפוקי מהדרשה בעמוד א', וא"ש - וע"ע בהערה [[124]](#footnote-125).

## דן לאידך גיסא בבשר קק"ל, ומביא את המקור לרמב"ם בוולדות נגד הברייתא.

[והנה אף שהבאנו ד' נפ"מ אכתי איכא לחלק ביניהם, שיש מקום לומר איפכא לגבי בשר קק"ל, דמצד אחד יש לומר דזה שיש איסור גיזה לא מיקרי שחסר במצוי, ומאידך י"ל דחסר בהקנאה, דהנה, הרמב"ם השמיט דינא דבשר קק"ל, וראיתי באור שמח [השמטות ומילואים סוף חלק א' בהלכות גניבה] ובמרחשת [ח"א סימן מ' ס"ק ג'] שכתבו שהרמב"ם אזיל לשיטתו, דאף דסובר דקק"ל ממון בעלים הוא אבל לשיטתו ליתא במכירה, ולרבנן דרבי בעינן איתא במכירה, וכדיליף בהמשך דומי' דמתנה, הלכך ליכא פ"ש.

ונראה דסברתם תלויה בגדר הגזה"כ, דכל זה רק לרבינו יונה שיש מחלוקת בדרשות ואזלינן כפי הדרשה של הקנאה, אולם לפי"ז יהיה סתירה ברמב"ם בין הדין בשר קק"ל לדין ספינה ומלוה, דספינה ומלוה תרווייהו ברי הקנאה נינהו, ולמה נתמעטו, הלכך א"ש טפי לפרש ברמב"ם דבשר קק"ל לא מיקרי מצוי, ומצד סברת התוס' רי"ד - והוא פוסק כפי הדרשה בעמוד ב' מצד מצוי - ודו"ק].

# פרק בבדין של בר הקנאה למדנו גדר חדש של ירושה,ובדברי האחרונים בגוסס וכדומה.

## בדברי השער המלך ומהרי"ט אלגאזי בגוסס וחרש.

איברא דלפי דרכו של רבינו יונה יצא חידוש גדול, דמצאנו בשער המלך [נחלות פרק ב' הלכה י"ד ולכן] דיצא לחדש דגוסס שירש מאביו שמת ומיד הוא מת, אין הבכור נוטל פי שנים כיון שהוא עצמו אינו יכול להקנות כשהוא גוסס, ולכאו' לפי דבריו ה"ה כשהמת היה חרש דג"כ לא מוריש פי שנים לבכור, וצ"ע.

ונראה דהשער המלך הוא יותר חידוש מכל הנ"ל, דאף אי נימא דעיקר קרא מלתת יליף, ונאמרו כאן גדרי הקנאה ומתנה ולא גדרי מצוי, אכן אכתי יש לחלק בין חסרון הקנאה מצד החפץ וכגון אינו ברשותו ודבר שלא בא לעולם ודבר שאנו שלו - לחסרון מצד המקנה וקונה, דהא בלאו הכי אין כאן הקנאה ממש - שהרי הוא מת ולא מצי מקנה לו - ואין מעשה קנין ואין דעת קנין, וע"כ דרק מצד החפצא דיינינן ליה אי הוי בר קנין.

ועיין במהרי"ט אלגאזי [סוף בכורות] שהעיר בדין קטן או חרש דאינו יכול לתת, והעיר עוד מאב שיש לו קרקע שקיבלו בתנאי שהוא לא יתננו לאחר, שכל כה"ג יש לו פ"ש, דהכל בסוגיין הכא תלוי בקרקע ולא בגברא, אלא דתמה דמנלן זאת, ותירץ דאדרבה דבזה מיושבת הקושי' מעמוד א' לעמוד ב', דלהכי איצטריכא ליה ב' קראי, בעמוד ב' מצד מצוי ובעמוד א' מצד מתנה, דגלי קרא דמתנה דרק מה שהוא בר הקנאה הוא בכלל מצוי, אבל מצוי ממש דלאו בר קנאה לא אכפת לן.

איברא דלפי רבינו יונה דפליגי הנך ב' דרשות אהדדי, לדידיה ליכא למימר כדרכו של המהרי"ט אלגאזי, ולדידיה ע"כ צ"ל כהשער המלך וזו תימא.

והיה מקום לחלק בין חסרון בהקנאה בגברא לחסרון הקנאה בחפצא - וממילא דליתא לכל דברי השער המלך - אולם נראה ברור דתלוי בפלוגתת הראשונים - דלדרכו של הרא"ש והראשונים כל הפסוק של מתנה קרי' רחמנא לא בא אלא לחדש מה דרגת המצוי שנצרך לפ"ש - ואינו דין בפני עצמו - הלכך ע"כ דלא דנים כלפי חסרונות במקנה אלא כלפי המצב שבנכסים עצמם - האם שייך בהם הקנאה או לא דרק בכה"ג חסר במצוי - ודווקא לפי רבינו יונה שיש בזה ב' הלכות נפרדות - דין בר הקנאה ודין מצוי - לדידיה שפיר צריכים סברא לחלק בין חסרון בגברא לחסרון הקנאה בנכסים.

## תוספת ביאור בדין בר הקנאה מצד החפצא, דבאו לומר שבחלק הבכורה איכא 'העברה מרשות לרשות' ולא 'המשך' וכרעי' - ככל ירושה, ומבאר בזה את דברי הראשונים בדין דבר שלא בא לעולם בסוגיין דלכאו' לא שייך לכאן.

ובביאור הדברים נראה שכתוב כאן חידוש בדרשה של מתנה קרייה רחמנא, דאין זה הלכה בעלמא בהלכות חלק הבכור אלא שכתוב כאן גדר חדש בעיקר חלק זה.

ונראה כך:

הרי צריכים לדעת לגבי החלק של השבח שבירושה - שבראשונים מבואר שזה דבר שלא בא לעולם - הרי לפי האמת זה דבר שאינו שלו כיון שעת חלות ההקנאה היא אחרי שהתפוסת הבית כבר זכו בה - וכן מבואר בחידושי ר' מאיר שמחה שפירש דאה"נ דכוונת הגמרא כאן שאינו בר הקנאה כיון שאינו שלו, והיינו משום שכשיבא לעולם זה כבר אינו שלו.

ולמדנו מהכא שזה החסרון של החלק של הבכור שהוא לאו בר הקנאה - אכן מאידך - בחלק הפשוט ליכא חסרון כזה - והיינו דנתחדש הכא שבכל ירושה שייך ירושה גם על מה שלא היתה בבעלות האב - ודווקא הכא בבכור נאמר שצריכים דווקא דבר שהיה בבעלות האב - אלא דהיא גופא קשה דמה הכוונה שבכל ירושה לא צריכים שיהיה בבעלות האב.

והביאור - דיסוד דינא דירושה מצד כרעי' ו'המשך' אתינן עלה, דעומד במקומו של המת ונחלת המת מתקיימת בבעלותו של היורש שבאה במקומו - עיין בזה בארוכה לעיל [סימן א' וסימן יט] - והיינו - שאין כאן 'נתינה' והעברה אליו מרשות הנותן לרשות המקבל, ומה"ט שייך ירושה של 'עובר' שהוא עומד במקומו גם בלי שום זכייה - ומהאי טעמא נמי שייך ירושה בגר שמת והניח אשתו מעוברת וכבר זכו בנכסיו - וכשנולד בנו הוא מבטל את בעלותם והוא זוכה בנכסים [מכאן ולהבא - ולא למפרע] שזה כח של ירושה מצד להיות 'במקום האב' - ומהאי טעמא נמי שייך ירושת שבח אף שמעולם לא היה אצל האב.

והיינו משום שנחלת המת ממשיכה - ולכן הוא זוכה בשבח אף שזה כבר שייך לאחרים - שהשבח מתייחס לנחלה של האב והם הממשיכים בנחלה זו.

ומעתה נראה דהכא בבכור נתחדש בקרא דדומי' למתנה נקודה אחת ויחידה, והיא - דאף דבכל ירושה נשתנה ההעברה מכל הקנאה אחרת בזה שיש לזה תורת ממשיך וכרעי' והמשך נחלתו - שרשות המוריש ממשיכה אצל היורש לקיום נחלתו, אבל בחלק הבכור אינו כן, דהכא בבכור יש העברה מרשות א' להכניסו לרשות אחרת ככל העברה של לוקח - והכא אין תורת ממשיך - וממילא דהכא נתחדש שעל מה שלא היה מעולם אצל האב דכבר ליכא בזה דין ירושת בכור, ולא נימא שגם בשבח איכא 'קיום נחלתו' - ודו"ק.

ושוב לא קשה הקושי' מגוסס ומשוטה - דמעולם לא נתחדש בפסוק שבחלק הבכור האב חשיב ממש כנותן וממש כאילו שהוא מקנה - וממילא שנצטרך בזה כל הלכות הקנאה ממש - שזה אינו שהרי המקנה הוא מת - ומה שייך שמת יקנה לבניו בלי קנינים ובלי גמ"ד - וע"כ כנ"ל - שאין כאן מתנה אלא העברה ככל העברות - בלי החידושים של פרשת ירושה.

## מביא כן מהחכמת שלמה בשינוי רשות בחלק הבכור, ומקושי' האור שמח בעובר דלא ממעט חלק הבכור, וממה שאינו חוזר ביובל.

ומקור לעיקר חידוש זה מצאתי בחכמת שלמה בהלכות גזילה [חו"מ סוף סימן שס"א] שחידש - שאף דביורש נפסק דרשות יורש לאו כרשות לוקח אבל בחלק בכור דמתנה קריי' רחמנא יש לזה דין כרשות לוקח לענין לקנות בשינוי רשות, וכעין זה מבואר נמי בדבר אברהם [ח"א סימן כ"ז ס"ק ד'] לענין מעשר בהמה אי חשיב כיורש לענין להתחייב או כלוקח להפטר והסיק דאי מתנה קרייה רחמנא אז נפטר ממעשר בהמה ככל לוקח.

ולפי"ז בקרא דמתנה גלי לן דאין הלכה של מצוי הלכה בעלמא אלא שהכל מצד זה שיש העברה מרשות לרשות, ולכן ירושה שבממון שלא היה ברשותו כלל, [וכגון בבאה לאחר מכן ושבח דבידים וממילא], כיון דכולהו לא היו ברשות הנותן שוב אין עוברים מרשות לרשות אם לא היו ברשות הראשונה, ורק בירושה שייך ירושה גם על דברים שמעולם לא היו ברשות הראשונה, וזה ענינו של ירושת שבח, שהשבח מתייחס לנחלת המת - וניתוסף בנחלת המת בתפוסת הבית - והמת מוריש כל מה שנמצא בתור חלק מנחלתו - אבל בהלכות הקנאה אין לו בעלות על השבח להקנותו - ועיין בהערה [[125]](#footnote-126) הסבר אחר בחילוק זה.

ונראה להוסיף עוד, דיעויין בקובש"ע בסוגיין שהביא מהסוגי' בבכורות דנחלקו האם חלק הבכור חוזר ביובל כשאר ירושה או לא, ולכאו' נמי תלוי בהנ"ל דמה שירושה לא חוזר ביובל הוא משום שהירושה עדיין שייכת לנחלת המת ולרשות הראשונה, שהרי דנים שזה לא עבר מרשות לרשות, הלכך גם הכא תלוי בגדרי בכור האם מדין כרעי' אתינן עלה או לא.

## מקור גדול לכל דברינו.

ויש מקור גדול לכל דברינו הכא, דיעויין להלן [סימן כט] בסוגי' דמלוה שהוכחנו עיקר יסוד זה מהמאירי שם, ולמדנו כדרך זו במהלך הסוגי' שם בקס"ד ומסקנה במלוה לדעת הרבינו יונה, והבאנו נמי מהתוס' בנדה ומהאור שמח שחלק עובר דלא ממעט חלק בכור, וכל אלו ראיות לגדר החדש שלמדנו מהחכמת שלמה.

## דברי הגרשש"ק בזה.

עיקר הדברים שב'מתנה' כתוב גדר חדש, וחלוק מכל יורש ביסוד הדבר, כן מבואר נמי בחידושי הגרשש"ק [כתובות סימן מ"ז - בסופו - ד"ה אמנם לפימש"כ לעיל], ותוכן דבריו [בתוספת הסבר] דבשבח ובמלוה בעינן שיעמוד במקום המת, כיון שאין כאן ממון גמור לפנינו, אלא דכלפי כח המת לזכות בגבייה של החוב וכלפי כח המת לזכות בשבח של השדה, כלפי כל הנ"ל הוא עומד במקומו של המת, וזה נתמעט ממתנה דמתנה מתייחס לגוף הנכסים ולגוף הממון ותו לא, ולא לכח הבעלים בממון, ושימשיך לעמוד במקומו, ודו"ק.

## מחדש דדברי האחרונים לחלק בדין רשות יורש לאו כרשות לוקח בחלק הבכורה תלויה במהלכים הנ"ל, וגדר הדין סילוק בירושה לפי רבי דמודה דדומה למתנה.

הרי דנתחדש הכא שחלוק עיקר הגדר של חלק הבכור משאר הירושה - ונראה שיתחדש בזה כמה חידושים:

א] לעיל נתבאר בשיטת רבינו יונה דאיכא מחלוקת בין העמוד א' לעמוד ב' - ופשוט שכל מה שנתבאר הכא הוא רק לפי הדרשה הזה שזה מתנה ממש, אבל לפי הדרשה של מצוי, ליתא לכל הנ"ל - וממילא יתחדש - שגם החידוש של האחרונים דבבכור ליכא דין רשות יורש לאו כרשות לוקח, חידוש זה הוא רק לפי הדרשה בעמוד א', ולא לפי הדרשה בעמוד ב'.

ב] זה ברור דלרבי ליתא לכל הנ"ל דלדידיה לא יליף דין דבעי 'בר הקנאה', וממילא דלדידיה ליתא לחידוש זה של האחרונים שיצאו לחדש בדין רשות יורש לאו כרשות לוקח דבבכור שאני וכרשות לוקח דמי, ודו"ק - ועיין בהערה [[126]](#footnote-127).

ג] עוד יתחדש דלפי הראשונים דלמדו דלא נתחדש הלכות הקנאה בקרא דמתנה - דאדרבה דיקלא ואלים הוא לאו בר הקנאה ואעפי"כ איכא ביה פ"ש - וע"כ דגם בדידיה איכא גדרי כרעי' וממשיך - ומוכרח דלא מחלקים בעיקר גדר ירושה בין חלק הבכור לחלק הפשוט.

נמצא שכל החידוש של החכמת שלמה ודבר אברהם הוא חידוש נכון - אך ורק לפי דרך א' ברבינו יונה - ודווקא לפי הדרשה בעמוד א' - וזה דלא כהלכה דהרי קיי"ל דדיקלא ואלים איכא פ"ש - ודו"ק.

## אופנים נוספים של ירושה בלי דתלויים בבר מכירה ולאו בר מכירה, וכגון מכירי כהונה ומעות נזירות, וטובת הנאה וזכות העמדה לדין לקנס.

ונראה שיש עוד אופנים דלאו ברי הקנאה אף שהוא מצוי, וכולהו נמי יהיהו תלויים בחידוש הזה שנתחדש לדרך א' ברבינו יונה - וכנ"ל.

דהנה - מצאנו בראשונים במכירי כהונה בגיטין [ל':] שלמדו שא"א למכור מתנה שזכה בו במכירי כהונה אף דמכירי כהונה מיקרי מצוי ויש בו פ"ש, וכמבואר לעיל בברייתא וסוגי' דלעיל דשם מפורש דמכירי כהונה מיקרי מוחזק, ונצטרך לומר דכמו שהרמב"ם למד דבשר קק"ל הושמט להלכה דהברייתא קאי לרבי ולא לרבנן, והבאנו מהאור שמח ומרחשת דלאו בר מכירה נינהו, כמו כן נצטרך לומר לגבי מכירי כהונה, וא"ש.

וע"ד זה יש להוסיף מהסוגי' בנזיר [,,,] דמבואר דמעות שהופרשו לנזירות שדנו מצד פי שנים בירושה, וקשה דמעות הללו ליתנהו במכירה, וכבר תמה בזה בקובש"ע בסוגיין, וע"כ כנ"ל דתלוי במחלקות הסוגיות בעמוד א' ועמוד ב'.

ועיין לעיל [סימן א'] שהבאנו אופנים שונים של ירושה דלאו בני מכירה ואפי"ה מהני בהם ירושה מצד הדין המשך וכרעי', וכגון טובת הנאה וקנס ומצוות ממוניות כגון השבת רבית ומחוסרי אמנה והענקה - כל כה"ג אינם ממון ממש - ולא שייך בהם הקנאה - ואעפי"כ איכא בהם ירושה דסו"ס חשיב ככרעי' וממשיך, ויתחדש לפי"ז דאין בהם פ"ש, ואולי יהיה תלוי בטעמים.

## גדר הדין שאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו.

אגב ראיתי להעיר - הרי בעיקר הגדרים של המשך וכרעי' צריכים לבאר - דאמרינן להלן [קכ"ו:] שאב יכול לומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, ויש דיון מצד מתנה עמש"כ בתורה, ומבואר שהאב הוא המוריש מכחו של אב דאל"כ מה שייך בזה מתנה עמש"כ בתורה, הא מה הוא שייך לכל הירושה - ולכאו' מה שייך מהלך של כרעי' שיש המשך דממילא אם הכא מצאנו שהוא המוריש - ויותר היה משמע מזה שכל מוריש הוי בגדר נותן מתנה.

אולם זה אינו דאה"נ דתמיד להוריש היינו מדין כרעי' והמשך - אלא שזה עצמו כחו של המוריש - והיינו שהוא המעמיד את העומדים במקומו מדין כרעי', שאינן עומדים במקומו מעצמם אאל הוא המעמיד את היורשים בתור ממשיכים בנחלתו - ונתחדש בדין זה שאומר איש פלוני בני לא יירש - שמכחו של בעל הרשות להעמיד ולסלק את העומדים במקומו בתורת בעלים על הרשות הזו.

ובקצרה - אף שהוא לא מעביר אליהם את הנכסים בירושה - אלא שהם עומדים במקומו, אכן על זה גופא איכא כח של האב להעמידם בזה במקומו.

## הערה בפשט.

יש כאן הערה בפשט בדרכו של רבינו יונה - הרי כפשוטו היה נראה שמשמע כדרכו של הרא"ש דהכל מצד מצוי אתינן עלה - דממילא ברור דכו"ע מודי שיש דין דבעינן מצוי, דאף אי נימא כרבינו יונה דפליגי הדרשות בעמוד א' ועמוד ב', הא סו"ס כל זה ביחס לשבח דממילא אבל שבח דבידים מצד מצוי נתמעט, וכן נכסים שנפלו לו לאחר מכן, דכולהו נתמעטו מקרא דמצוי, ולפי הדרשות בעמוד א' נמצא ששבח דממילא הוא דין אחר מכל הנך, וזה תימא דאחרי שיש הלכה של לתת דמיקרי מתנה הא שוב אפשר למעט כולהו מהך קרא דלתת, דגם שבח דבידים וגם נכסים שנפלו לו לאחר מכן, כולהו לאו בר אקנוייי נינהו, ונמצא דאחרי הדרשה של לתת מתברר שהדרשה של מצוי אינה נכונה.

ומכאן נראה כהרא"ש דבא זה וגלי על זה והכל אחד מצד המצוי, אכן לפי רבינו יונה מתברר שהדין של מצוי כלפי שבח דבידים הוא דין לא נכון, וזה הערה גדולה על רבינו יונה ויש ליישב.

# סימן כב בדין בעל חוב גובה שבח,ובחילוק בין שבח דממילא ושבח דבידים,ובדברי הש"ך בדיקלא ואלים,ובדברי הגר"ח בשבח דממילא.

[**פרק א בהוכחה הראשונה של הש"ך לדמות כל שבח דממילא דין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה.**](#__RefHeading___Toc419826467)**<>** [הקדמה - פלוגתת הראשונים בפלוגתת רבי ורבנן אי הוי מצוי או לא ואי פליגי בדין בר הקנאה או לא.](#__RefHeading___Toc419826468)<> [פלוגת הראשונים אי בבע"ח בעינן דאקני על שבח דממילא או לא.](#__RefHeading___Toc419826469)<> [חוקר אי קאי בדיקלא ואלים או בכל שבח דממילא.](#__RefHeading___Toc419826470)<> [בסברת הש"ך לדמות מוחזק בפ"ש ודין שעבוד אי בעינן 'דאקני'.](#__RefHeading___Toc419826471)<> [ביאור עיקר סברת הש"ך לדמות את הדינים זה לזה.](#__RefHeading___Toc419826472)<> [מעורר - דאיך יליף הש"ך מרבי לרבנן.](#__RefHeading___Toc419826473)<> [ג' דרכים בביאור פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc419826474)<>

[**פרק ב בהוכחה השניה של הש"ך לדמות כל 'דיקלא ואלים' לדין בע"ח גובה שבח, ובפלוגתת הראשונים בזה.**](#__RefHeading___Toc419826475)**<>** [הש"ך רצה לומר שאין מחלוקת - והרמב"ם איירי בדיקלא ואלים והראשונים מודים לו בזה - אבל בכל שבח דממילא ליכא פ"ש והבע"ח לא גובה בלי דאקני.](#__RefHeading___Toc419826476)<> [דעת הבעל התרומות דבכל שבח דממילא לא בעי דאקני ודעת הנמו"י לחלק בין דיקלא ואלים לשבח דממילא.](#__RefHeading___Toc419826477)<> [נחלקו הש"ך ורבינו יונה אי דיקלא ואלים מיקרי דבר שבא לעולם ויכול להקנות או לא.](#__RefHeading___Toc419826478)<> [במה שיש להעיר שהש"ך פירש כן בשיטת הרא"ש והרשב"ם.](#__RefHeading___Toc419826479)<> [דברי הקצוה"ח בזה.](#__RefHeading___Toc419826480)<>

[**פרק ג בסברת הש"ך דדיקלא ואלים הוא 'בר הקנאה', וחשיב כדבר שבא לעולם בהקנאה.**](#__RefHeading___Toc419826481)**<>** [עיקר סברת הש"ך דמהני הקנאה על השבח בתור חלק מההקנאה בגוף חלק הבכור - שכל קנין מתייחס לשם החפץ ולא למציאות הפשוטה שבו.](#__RefHeading___Toc419826482)<> [נחלקו הראשונים הוש"ך בסוגי' אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני לענין מצוי.](#__RefHeading___Toc419826483)<> [פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ תלוי בב' דרכים בסוגי' אי אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני אך ורק לענין מצוי](#__RefHeading___Toc419826484)<> [מקור מהגר"ח לכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc419826485)<> [מה שיש לדון במקנה דיקלא לאחר ל'- ואלים לפני חלות הקנין.](#__RefHeading___Toc419826486)<>

[**פרק ד הלכות אחרות שבהם מחלקים בין שבח דממילא לשבח דידים, ובדברי הגר"ח בכל הנ"ל.**](#__RefHeading___Toc419826487)**<>** [בשבח דממילא בדין שור תם יוחלט השור.](#__RefHeading___Toc419826488)<> [בדין חוזר ביובל ובדין בכור בפ"ש.](#__RefHeading___Toc419826489)<> [קושי' הגר"ח עלה רמב"ם דמחלק בין שבח דבידים לשבח דממילא בבעל חוב.](#__RefHeading___Toc419826490)<> [יסוד הגר"ח דגם בלי ארעאי אשבח אמרינן דהשבח משועבד לו - דכגופה של קרקע דמי.](#__RefHeading___Toc419826491)<> [יסוד הגר"ח ביורד לשדה הפקר דזכה בשבח לעצמו.](#__RefHeading___Toc419826492)<> [דברי הגר"ח בביאור החילוק בין שבח דממילא לשבח דבידים לגבי הדין שחוזר ביובל.](#__RefHeading___Toc419826493)<>

# פרק אבהוכחה הראשונה של הש"ךלדמות כל שבח דממילא דין בע"ח גובה שבח,ובפלוגתת הראשונים בזה.

## הקדמה - פלוגתת הראשונים בפלוגתת רבי ורבנן אי הוי מצוי או לא ואי פליגי בדין בר הקנאה או לא.

מצאנו מחלוקת בסוגי' דידן בין רבי ורבנן בדין שבח דממילא לגבי הדין פ"ש - וכבר נתבאר לעיל [סימן כ - כא] דנחלקו הראשונים בביאור פלוגתתם - דהנה לעיל [סימן כ] הבאנו דבשיטת הרא"ש והתוס' מבואר דלפי רבנן אהני גזה"כ דמתנה דבעינן 'בר הקנאה' בתור גילוי בדרגת המצוי דבעינן בפ"ש בבכור - ואינו דין בפני עצמו - אכן לפי רבינו יונה הבאנו לעיל [סימן כא] דנחלקו הסוגיות - ובעמוד א' קיי"ל שלא נחלקו רבנן ורבי בסברת מצוי כלל וכלל - אלא דלפי רבנן איכא גזה"כ דבעינן בר הקנאה - ולפי הסוגי' דעמוד ב' נחלקו מסברא מה מיקרי מצוי.

ונפ"מ בכל זה בדין דיקלא ואלים - דלכו"ע לאו בר הקנאה היא כיון שזה לא בעולם, ולפי העמוד ב' לא בעינן בר הקנאה ולפי העמוד א' בעינן בר הקנאה, ולפי הרא"ש - אף דלאו בר הקנאה אבל כיון שזה מצוי גמור איכא ביה פ"ש בלי להיות בר הקנאה - ופשוט.

ומעתה יש לעיין - האם יהיה נפ"מ מכל המחלוקות הללו לגבי הלכות אחרות בתורה או לא - דהנה - מצאנו סוגי' של בע"ח גובה שבח - ויש דיון האם בעינן שיתחייב במיוחד ויכתוב דאיקני ככל שעבוד על דבר שמגיע אח"כ - או דכלול בעיקר השעבוד הראשון - ומצאנו בזה מחלוקת - ומצאנו עוד דנחלקו גם בדין דיקלא ואלים מכח סוגי' זו - וצריכים לעיין בכל הנ"ל.

## פלוגת הראשונים אי בבע"ח בעינן דאקני על שבח דממילא או לא.

ונקדים בדברי השו"ע [חו"מ ריש קטו] - "כשבא בעל חוב לטרוף מהלוקח, אם כתב לו הלוה 'דאקנה' טורף ג"כ השבח שהשביח השדה, בין שבח ששבחו הנכסים מאליהם כגון שעלו בו אילנות או נתייקרה, בין שבח שהשביחו מחמת הוצאה, אלא שאם שבחו מאליהם טורף כל השבח".

ההלכה הזו של השו"ע מקורו ברמב"ם [מלוה ולוה ריש סימן כא] - ודין ד'אקני' בשעבוד נצרך כשבאים לשעבד דבר שלא בעולם - והכא מבואר ברמב"ם שחילק בין שבח דממילא לשבח דבידים - אי גובה הכל או חצי - ושורש הנידון בזה מבואר בש"ך [ס"ק ה] דאי בעי ואקני על השבח - אז גובה רק חצי ואי מהני בלי דאקני אז גובה הכל - וכן הביא מהסוגי' במי שמת - וממילא נמצא דשורש הדין בזה הוא שהרמב"ם חילק בין שבח דממילא דלא בעי דאקני לשבח דבידים דבעי דאקני.

והרמ"א הביא מהטור בשם הרא"ש והמגיד [שם] שחולקים וס"ל דתמיד אינו גובה אלא חצי השבח - והיינו דתמיד בעינן ואקני - וכן נקט הרמ"א להלכה.

## חוקר אי קאי בדיקלא ואלים או בכל שבח דממילא.

ויש לעיין - האם הרמב"ם והשו"ע מיירי בכל שבח דממילא - או דמיירי דווקא בשבח דממילא כעין דיקלא ואלים - ומיניה וביה בש"ך מתבאר שיש לו ב' דרכים בזה - והרמב"ם איירי ביוקרא ובעלו בו אילנות ובדרך השניה רצה ש"ך לשנות את הנוסח ברמב"ם ל'עבו' בו אילנות - 'עבו' במקום 'עלו' - שזה דיקלא ואלים - ולהלן הבאנו שבתוך דבריו הביא מחלוקת ראשונים בזה אי בכל שבח דממילא [בעל התרומות] או רק בדיקלא ואלים [נמו"י] הדין כך - ולהלן [פרק ד] הבאנו מהגר"ח דנראה מדבריו דקאי בכל שבח דממילא.

## בסברת הש"ך לדמות מוחזק בפ"ש ודין שעבוד אי בעינן 'דאקני'.

והש"ך [ס"ק ה] האריך בזה וכדלהלן:

מתחילה הביא הש"ך הוכחה לשיטת הרמב"ם והשו"ע מסוגיין - וז"ל: "דבסוגי' דידן מבואר דאין הבכור נוטל פי שנים בשבח משום דהוי ראוי - ובשבח דממילא נוטל פי שנים משום דהוי מוחזק - והביא את הרשב"ם לעיל [קכ"ג:] שביאר את החילוק ביניהם - דבוולדות איכא פ"ש - "הואיל ושבחא דממילא הוי - ודמי כאלו הוחזק בו אביהן - אבל בנו בתים דהאי שבחא ע"י היתומים עצמם הוא ולאו ממילא לא קשקיל פי שנים דראוי הוא" - והוסיף "וכן כתב עוד שם רשב"ם כמה פעמים בכולא סוגיא" - הרי לנו חידוש בש"ך שניתן ללמוד גדרי מוחזק וראוי לגדרי שעבוד אי חייאל בשבח בלי דאקני או לא.

## ביאור עיקר סברת הש"ך לדמות את הדינים זה לזה.

אולם עיקר סברת הש"ך לדמות את הדינים זה לזה - צ"ב - שהנידון של מוחזק וראוי הוא מצד הגזה"כ של מצוי - דאיכא דין מצוי בשבח דממילא - וקשה דמה זה שייך לדין שעבוד על שבח דממילא - הא בשעבודים צריכים לדון האם השבח דממילא מיקרי דבר שבא לעולם וחיילא בלי דאקני או לא - ומה ענין זה אצל דיני ראוי ומוחזק.

והעירוני התלמידים שהביאור בזה כך - דאיכא חילוק בין שעבוד לבעלות לגבי ארעאי אשבח - דרק מי שבעלים יכול לומר ארעאי אשבח - אבל מי שיש לו שעבוד על חפץ - אז אדרבה - השבח מתייחס לבעלים וארעא דידיה אשבח - וליכא דין ארעאי אשבח לטובת הבע"ח שהוא בעל השעבוד - ופשוט א"כ למה לא אמרינן בבע"ח ארעאי אשבח - וזו סברא פשוטה - וכ"כ הקצוה"ח [סימן קט"ו ס"ק א] כדבר פשוט - וכ"כ הגר"ח [מלוה ולוה ריש פרק כא].

ומעתה יש לדון - דמה הדין בשעבוד שחל על קרקע ולאחר מכן היה שבח - שאף שנתבאר שהשעבוד אינו מתייחס לשבח שיתחדש אח"כ מדין ארעאי אשבח - אכן סו"ס היכא דאיכא סוג של שבח שנחשב כחלק מגוף הקרקע ממש - ולא זוכים בו מדין ארעאי אשבח אלא משום שזה חלק מהקרקע עצמה - אז יש לומר שגם השעבוד יתייחס לשבח הזה מתחילתו - וזה גם בלי לבא לדין ארעאי אשבח - שהרי מתחילתו מונח בקרקע אפשרות להגיע לידי השבח הזה.

והגדר בזה הוא שאנו אומרים שכל האפשרויות של שבח מהסוג הזה מונחים בקרקע מתחילתו - ושוב יחול השעבוד מעיקרו על כל העתיד של הקרקע ועל כל ההשתלשלויות שמתחדשות ממילא בקרקע עצמה - ולא יצטרכו לכתוב דאקני.

וכנראה שהש"ך למד שזה כל הסוגי' של פ"ש - שיש לדון על שבח עתידי מתי מיקרי חלק מגוף הקרקע ומתי לא - והש"ך למד שאם האב מיקרי מוחזק בשבח ברמה כזו שבחייו הוא הוא מוחזק על/ש בחד עדיין לא הגיע לעולם - א"כ מזה מוכרח שהשבח הזה מונח בקרקע - וזוכים בה גם בלי ארעאי אשבח - וזה שורש החילוק בין שבח דממילא ושבח דבידים - הלכך השבח הזה חשיב כמצוי - ולכן ניתן ללמוד מהכא לדין שעבוד דזוכה בה גם בלי להגיע לדין ארעאי אשבח - ודו"ק.

## מעורר - דאיך יליף הש"ך מרבי לרבנן.

ובעיקר דברי הש"ך יש לעיין - שהרי ההלכה הזו והסברא הזו של שבח דממילא דמיקרי מוחזק הוא לרבי והרי רבנן חולקים, ולמדנו מהש"ך דנקט דפלוגתת רבי ורבנן אינו מסברא דמוחזק וראוי - אלא בגזה"כ של פ"ש - וממילא דבכל התורה יש לדמות סברת רבי דמיקרי מוחזק ורק בפ"ש איכא גזה"כ שאינו כן - וממילא שיש לומר שזה שורש פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ האם מוכח מהכא דשבח דממילא לא בעי דאקני או לא - דיהיה תלוי בשורש פלוגתת רבי ורבנן.

## ג' דרכים בביאור פלוגתתם.

ופלוגתתם מתפרשת בתלת אנפי - וכדלהלן:

א] הנה - לפי רבינו יונה נחלקו בעמוד א' ובעמוד ב' אי שיטת רבנן דגם בשבח דממילא לא מיקרי מצוי, או דמודה דמיקרי מצוי אלא דחסר בבר הקנאה מגזה"כ - וכפשוטו היה נראה דלפי דברי הש"ך זה ממש המחלוקת בין הרמב"ם והשו"ע לרמ"א ומ"מ - - האם ניתן ללמוד מרבי לרבנן בגדרי מוחזק - וממילא אי ניתן ללמוד מהכא לשעבוד של בע"ח - דלפי העמוד א' גם לרבנן שבח דממילא מיקרי מוחזק - והיינו כהרמב"ם ושו"ע, ולפי העמוד ב' לא מיקרי מוחזק - וא"ש דעת הרמ"א והמ"מ דשבח דממילא בעי דאקני.

אלא דלפי"ז גם דינא דדיקלא ואלים תלוי בפלוגתא זו - דלפי העמוד א' שהכל תלוי בפסוק מבואר ברבינו יונה דחולקים על הדין של דיקלא ואלים - דודאי מיקרי מצוי אבל לאו בר הקנאה - ולפי"ז הרמב"ם ושו"ע יצטרכו לחלוק בדין פ"ש בדיקלא ואלים - ודו"ק.

ב] עוד יש לדון בביאור פלוגתתם לדרכו של הרא"ש שיש גילוי בקרא דמתנה מה דרגת המצוי שנצרך לפ"ש - וי"ל דתרווייהו אזלי בשיטתו - אלא דנחלקו אי הוי גילוי בכל התורה כולה או דהוי גילוי רק לגבי פ"ש - ונפ"מ בבעל חוב גובה שבח.

ג] עוד העירני תלמיד אחד - הרי לעיל [סימן כ' וסימן כא] הבאנו חידושים בראשונים בדין מוחזק וראוי - דספינה [רמב"ם] ובשר קק"ל [תוס' רי"ד] ושכירות [י"א במאירי] לא מיקרי מצוי בשיטת רבנן - וזה הרי ברור דכל כה"ג משתעבדי לבע"ח - ויש לומר דכל כה"ג ילפינן בחידוש מסויים בקרא דמתנה דבעינן מטי' לידי' ברמה של מימוש מציאותי של השימושים - אכן בכל דיני מצוי בתורה ליכא לדין נוסף הזה - ונמצא דרבנן מודי לרבי בכל דיני התרוה מה נקרא מצוי - אלא דהכא איכא דין נוסף.

ולפי"ז הרמב"ם אזיל לשיטתו בספינה - דלמד דמודי רבנן לרבי בכל דיני מצוי ורק חולקים בדין המחודש של דומי' דמתנה - אכן הרמ"א והמ"מ למדו דמתנה הוא גילוי במצוי של כל התורה.

# פרק בבהוכחה השניה של הש"ךלדמות כל 'דיקלא ואלים' לדין בע"ח גובה שבח,ובפלוגתת הראשונים בזה.

## הש"ך רצה לומר שאין מחלוקת - והרמב"ם איירי בדיקלא ואלים והראשונים מודים לו בזה - אבל בכל שבח דממילא ליכא פ"ש והבע"ח לא גובה בלי דאקני.

ההוכחה השניה של הש"ך כדעת הרמב"ם היא ממה שמבואר בסוגי' דקיי"ל להלכה כר"פ בדין דיקלא ואלים - והביא כן מהרי"ף והרא"ש והנמו"י דכולהו ס"ל הכי - וממילא דאי דיקלא ואלים מיקרי מוחזק וכדמשמע מכל הלשונות של הראשונים - שוב יש לומר דעכ"פ בדין דיקלא ואלים נקטינן כהרמב"ם אף אי לא נקטינן כהרמב"ם בכל שבח דממילא.

ועיין בש"ך שכתב על הא שהביא המ"מ שכל הראשונים חולקים על הרמב"ם - שאינו כן.

וז"ל: "ובאמת שחפשתי ולא מצאתי בשום מקום שהגאונים והרז"ה והרמב"ן והרשב"א חולקים על הרמב"ם בזה" - והוסיף "ולבי אומר לי" שלא חולקים לגמרי על הרמב"ם שהרי הרמב"ם איירי גם בשבח של יוקרא וגם בגדלו בו אילנות - והש"ך רצה לחלק ביניהם שמודים לרמב"ם ביוקרא ורק חולקים על שבח שהוא פחות מדיקלא ואלים והיינו כמבואר בסוגי' בשבח ד"חפירה והוו שובלי ושלפופי והוי תמרי" - והיינו כמדוייק ברמב"ם שכתב "כגון שעלו בה אילנות" דלשון זה משמע שלא היו בה מתחלה אילנות ועלו בה - וא"כ נשתנו ושפיר הוי ביה דין 'דאקני' - ותמה על המ"מ וטור וב"ח וסמ"ע שאמרו שחולקים על כל דברי הרמב"ם - וגם ביוקר ס"ל דליכא שבח לבעל חוב בלי דאקני - וכן משמע מהרמ"א והעיר שושן ושאר אחרונים דאפי' בנתייקרה אינו גובה הבע"ח שבח בלי דאקני - והש"ך חולק על כל הנ"ל ורצה לדחוק ברמב"ם - "ונראה שהרמב"ם נמי אגב שיטפא כתב 'עלו' בה אילנות ור"ל כגון דיקלא ואלים או שצ"ל 'עבו' בה אילנות" - וממילא דליכא מחלוקת - דבכל שבח דממילא בעי דאקני ובדיקלא ואלים וביוקרא לא בעי - וזה לכו"ע.

## דעת הבעל התרומות דבכל שבח דממילא לא בעי דאקני ודעת הנמו"י לחלק בין דיקלא ואלים לשבח דממילא.

הרי לנו ב' דרכים בש"ך - א] בכל שבח דממילא לא בעי דאקני, ב] יש לחלק בזה בין דיקלא ואלים לשבח דממילא - ובהמשך דברי הש"ך הביא מחלוקת בזה - דמצד אחד הביא דדעת הבעל התרומות דבכל שבח דממילא לא בעי דאקני - ומאידך - בהמשך הדברים הביא את דעת הנמו"י בב"מ [טו] לחלק בין דיקלא ואלים לשבח דממילא.

וז"ל - "וכ"כ עוד הנ"י שם להדיא בתחלת הסוגי' וז"ל "אמר שמואל ב"ח גובה בין שבחא דממילא בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דשבח דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון או שהוקר קרקע - בע"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאלו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחלה ומהאי טעמא גובה אפילו מיורש ומקבל מתנה וכמ"ש הרי"ף", עכ"ל.

ולמסקנה הסיק הש"ך - "ועל כל פנים זכינו לדין ברור דשבח דממילא כגון נתייקרה ודיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון וכל מאי דנוטל בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביית בכור - לא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני - ובעל חוב גובה כל השבח ההוא מן הלוקח דהוי דקנה - כן נראה לפי עניות דעתי ברור כשמש - ומקום הניחו לי מן השמים בזה".

## נחלקו הש"ך ורבינו יונה אי דיקלא ואלים מיקרי דבר שבא לעולם ויכול להקנות או לא.

ומעתה יש לדון - דמה שורש פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ לדרך זו - ויש לומר דכל פלוגתתם ע"ד הנ"ל - והיינו שיש לומר דלעולם פליגי רבנן ורבי מה נקרא מוחזק ומצוי - וכו"ע מודי דדרגת דיקלא ואלים הוא בכלל מצוי לכו"ע - והיינו דמיקרי חלק מהקרקע עד כדי כך שהוא מוחזק אצל האב - וממילא שהשעבוד עצמו חיילא עליו מיד בתחילה.

אולם לא משמע כן בש"ך - דבדרך זו נראה שעיקר פלוגתתם תלויה האם דיקלא ואלים הוא בר הקנאה או לא - ואי הוי בר הקנאה וליכא חזרון של דבשלב"ל - א"כ ה"ה שהשעבוד חיילא באופן זה.

דהנה בתחילת דבריו בהוכחה השניה לדמות להלכה של ר"פ בדיקלא ואלים - אלא שמתחילה הביא את הפסוק שמובא בגמרא "מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה" והביא את פירושו של הרשב"ם "עד דמטיא לידיה דנותן אינו יכול ליתנה לאחרים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם" - ועל זה הביא את ההלכה של ר"פ והמבואר מתוך דבריו שהלכה דר"פ בנויה על הפסוק של מתנה קרי' רחמנא.

וזה תימא גדולה - הרי לכו"ע מבואר דא"א להקנות דיקלא ואלים דודאי דחשיב כדבר שלא בא לעולם - ואדרבה - דכן מפורש ברבינו יונה דעיקר דבריו לומר דנחלקו העמוד א' ועמוד ב' הוא משום דגזה"כ דבר הקנאה דמתנה קרי' רחמנא - דמוכרח דר"פ בדין דיקלא ואלים חולק עלה דרשה הזו שהרי פשוט שא"א להקנות את האלים שיש בדיקלא ואלים - ועיין בהערה [[127]](#footnote-128) בזה.

ועוד דגם לפי הראשונים דליכא מחלוקת בין העמוד לעמוד ב' - הא סו"ס מפורש ברא"ש דלא מהני הקנאה בדיקלא ואלים ונתקשו בזה דא"כ למה איכא בזה פ"ש - וביארו דאף דלאו בר הקנאה הוא - הא סו"ס מיקרי מצוי הלכך לא בעינן שיהיה דומי' דמתנה דמטי' לידי' - וכן הבאנו להלן מהקצוה"ח בביאור דברי הראשונים - וא"כ אי כל המקור של הש"ך הוא מדיקלא ואלים - א"כ למה הביא את הפסוק הזה שלא שייך לדיקלא ואלים - וצ"ע.

ומוכרח שהש"ך למד את הסוגי' כפשוטו דשפיר מהני הקנאה בדיקלא ואלים - ומחמת זה ששמו עליו מיקרי דבר שבא לעולם - ושפיר מיקרי בר מתנה.

וכן נראה מדוקדק בדבריו שהרי לשון הש"ך בסוף דבריו הוא - דלגבי דיקלא ואלים אמרינן "דלא מיקרי דבר שלא בא לעולם לענין דאקני" - וכן הוא בלשון הנמו"י שהביא לעיל מיניה לגבי דיקלא ואלים - "משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאלו היה בעולם בשעת השעבוד".

וצ"ל שהש"ך קאי דווקא בשיטת הרשב"ם דמבואר דגם ר"פ מודה לדרשה זו - ובאמת דמוכרח מהרשב"ם להלן [קכ"ה:] דגם ר"פ מודה להך דרשה, וכנראה שזה המקור לש"ך דע"כ דבר הקנאה היא.

## במה שיש להעיר שהש"ך פירש כן בשיטת הרא"ש והרשב"ם.

איברא שיש להעיר - הרי הש"ך קאי שם גם בשיטת הרא"ש - עיי"ש שהביא דבריו - ובאמת דמוכרח שהרא"ש חולק - אף דס"ל כהרשב"ם וכהש"ך דגם ר"פ מודה בהך דרשה.

דהנה - לעיל [סימן כ] הבאנו שהרא"ש הוכיח דליכא הלכה מיוחדת של בר הקנאה והכל מצד מצוי - וע"כ שהדין בר הקנאה אינה אלא 'קנה מידה' בדרגות של מצוי - והרא"ש אמר דמוכרח כן מדיקלא ואלים דמודי רבנן לרבי דאיכא פי שנים כיון ששמו עליו, והיינו דהיה קשה לו דסו"ס הך שבח לא היה בעולם ובודאי שא"א להקנותו, וע"כ דהעיקר מצד מצוי, הרי לנו הוכחה מפורשת נגד הש"ך, ותמוהין לי דברי הש"ך שכתב כן גם בשיטת הרא"ש, וצ"ע.

ואי נימא שהרשב"ם למד ע"ד הרא"ש, א"כ כבר ליכא ראיה מהרשב"ם לש"ך, וע"כ שהש"ך נקט שהרשב"ם חולק גם ברא"ש שלמד ששתי הדרשות הם בגדר צריכותא בעלמא, וחולק גם על הרבינו יונה שלמד שזה דין הקנאה ור"פ חולק.

ויש להוסיף - דאדרבה - דנראה שיש קצת מקור מדברי הרשב"ם עצמו שלמד כהרא"ש דעיקר הפסוק הוא מצד לא ימצא - ולא בעי בר הקנאה ממש ודלא כהש"ך - דיעויין ברשב"ם להלן [ק"ל: ד"ה לפי שנאמר והיה ביום בהנחילו] דבכל ירושה ליכא מיעוטא דראוי מדלא כתיב בהו לא ימצא, ולא כתוב מצד המיעוט דמתנה, והפשטות בזה הוא דנקט כהרא"ש, ומה"ט סובר דר"פ לא פליג ושוב ליכא מקור לש"ך מדברי הרשב"ם - ואכתי צ"ע.

## דברי הקצוה"ח בזה.

ועיקר דבר זה שדיקלא ואלים הוא לאו בר הקנאה - כן מפורש בדברי הקצוה"ח שלאחר שהביא את הפסק הלכה של הרי"ף דבדיקלא ואלים איכא פ"ש - שוב פירש את הדברים - "דאע"ג דבכור מתנה קרייה רחמנא ודבר שלא בא לעולם ליתיה במתנה, ואפילו שבח דממילא נמי הו"ל דבר שלא בא לעולם, דמהאי טעמא דעת כמה פוסקים דשבחא דממילא צריך כתיבת דאקני וכמבואר בסימן קט"ו [סעיף א' ובש"ך סק"ב וסק"ה] - עיי"ש, אלא דתורה לא מיעטה מטעם מתנה אלא דבר שאינו מצוי, אבל דבר המצוי וברשותו אף על גב דליתא במתנה כמו דיקלא ואלים כיון דמצוי הוא לא ממעט מטעם מתנה".

הרי לנו שכך הוא פירש את הנך ראשונים עצמם שהביא הש"ך שכוונתם "שאף על גב דליתא במתנה - כמו דיקלא ואלים" - אבל סו"ס הוי שמו עליו והוי מצוי.

# פרק גבסברת הש"ך דדיקלא ואלים הוא 'בר הקנאה',וחשיב כדבר שבא לעולם בהקנאה.

## עיקר סברת הש"ך דמהני הקנאה על השבח בתור חלק מההקנאה בגוף חלק הבכור - שכל קנין מתייחס לשם החפץ ולא למציאות הפשוטה שבו.

עכ"פ למדנו דנחלקו הש"ך והראשונים - האם ר"פ בא לומר דדיקלא ואלים הוא בר הקנאה אף שהחלק שניתוסף בדיקלא הוא החלק של אלים - אכן הוא נקנה עם החפץ - או שהוא בא לומר שאף שהוא לא בר הקנאה אכן אכתי חשיב כמצוי - ודו"ק.

אלא שסברת הש"ך בזה תמוה - דאיך מצי להקנות את האלים של הדיקלא שאינו בעולם - הרי סו"ס א"א מקנה דבר שלא בא לעולם.

וצ"ל שהש"ך מודה דהקנאת האלים של הדיקלא מיקרי דבר שלא בא לעולם אלא דס"ל דהכא לא דנים בדין פ"ש של שבח שהאב מקנה לבכור את השבח עצמו - אלא שהוא מקנה את השבח לבכור בתור חלק מעיקר החלק של הבכור - והיינו דבהקנאת הדיקלא כלול השבח בתור חלק מהדיקלא עצמו אף דהאלים לא קיים בעולם עדיין.

ומעתה - בזה יש לומר שכשיש הקנאה ונתינה בעיקר הדיקלא - אז ההקנאה ממילא מתייחס לאלים שיש בדיקלא - וסברתו בזה היא כך - דהקנאה וקנינים לא מתייחסים לגוף החפץ שהוא בא לקנות, אלא לשמו של החפץ שהוא בא לקנות, והיינו שמי שקונה כלים שעשויים מעץ אין קנינו בגוף העץ ובכמות של העץ - אלא שהקנין מתייחס לתורת 'כלי' שבו, ולכן כיון ששמו של החלק של 'האלים' של הדיקלא הוא דיקלא - א"כ שפיר מתייחס הקנין של האלים אליו, וזה שורש דברי הש"ך דלכן ליכא חסרון של אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם.

## נחלקו הראשונים הוש"ך בסוגי' אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני לענין מצוי.

ויש להוסיף בזה תוספת עומק - הנה - בכל הקנאה וחלות קנין על חפץ - החלות קנין מתייחס לכל החפץ שעומד לפנינו - וזה כולל את כל העתיד והמחר של החפץ - והחלות קנין לא צריך להתחדש כל יום אלא שעכשיו נעשה שלו 'מעתה ועד עולם' - ומעיקרא חיילא הקנין על כל ה'מעתה ועד עולם' של החפץ.

ויש לדון דלמה כל השבח שמתחדש לאחר מכן בחפץ שייך לקונה - ויש לומר דנאמרה הלכה של ארעאי אשבח - אכן יש לומר דשאני בזה דיקלא ואלים דעד כדי כך חשיב כחלק של החפץ עצמו דכלול בהקנאה הראשונה - שגם זה כלול ב'מעתה ועד עולם' של החפץ - כיון ששמו של החפץ על הך שבח - ודו"ק - ולענין זה מהני 'שמו עליו'.

והן הן דברי הש"ך - דלכן דיקלא ואלים מיקרי 'בר מתנה' - דאף דבכור אינו נוטל שבח מדין ארעאי אשבח - ולא יזכה בשבחש יתחדש אח"כ מדין ארעאי אשבח - אולם אעפי"כ קרקע זו נמכרה לו מתחילה ומתחילתה היא כוללת בה את כל השבח - הוא שאנו אומרים שכל האפשרויות של שבח מהסוג הזה של דיקלא ואלים מונחים בקרקע מתחילתו - ושוב יחול החלות קנין מעיקרו על כל העתיד של הקרקע ועל כל ההשתלשלויות שמתחדשות ממילא בקרקע עצמה - וזה מתייחס לכל מצב חדש שכלול בשמו של החפץ - וזו מעלת 'שמו עליו' שנאמרה בדיקלא ואלים.

ומעתה יש לומר - שהראשונים חולקים דלא הוי חלק מעיקר ההקנאה - ולא הוי חלק מהחפץ ברמה כזו - ואהני לן 'שמו עליו' רק לענין דינא דמצוי - ותו לא - ולא מהני לענין שיחשב כדבר שבא לעולם ויחול בו הקנין מתחילה - והיינו כדהבאנו לעיל מרבינו יונה והרא"ש - וכמפורש בדברי הקצוה"ח - "אבל דבר המצוי וברשותו - אף על גב דליתא במתנה כמו דיקלא ואלים - כיון דמצוי הוא לא ממעט מטעם מתנה" - וזו מעלת שמו עליו.

ובעיקר דברי הש"ך - עיין היטב בתומים [שם ס"ק ג] ובנתה"מ [שם ס"ק א] מה שכתבו בזה.

## פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ תלוי בב' דרכים בסוגי' אי אי מעלת 'שמו עליו' מהני להקנאה או דמהני אך ורק לענין מצוי.

ובזה מבואר עיקר הוכחת הש"ך לדיני שעבוד - שהרי לעיל [פרק א] ייסדנו דליכא דין ארעאי אשבח בשעבוד - ורק בבעלות איכא דין ארעאי אשבח - וביאר הש"ך דאיכא הוכחה ברורה מהסוגי' לדין שבח אי הוי חלק מהשעבוד בלי דאקני או לא - דעיקר החידוש בסוגי' בדין דיקלא ואלים הוא דחשיב כבר הקנאה משום שזה חלק מהחפץ בלי להגיע לארעאי אשבח - וזה גם המודד בשעבוד - דהשעבוד א מתייחס לארעאי אשבח אבל השעבוד שפיר מתייחס לגוף החפץ של היום וכן לכל העתיד של החפץ - וכן לכל ההשתלשלויות שמתחדשות בקרקע שעליהם חיילא בעלות מעיקרו בלי להגיע לארעאי אשבח.

הרי לנו ראיה מפורשת מדיקלא ואלים דמהני ביה קנין לדיקלא ואלים דמהני ביה שעבוד.

וצ"ל ששורש פלוגתת הרמב"ם והשו"ע נגד הרמ"א והמ"מ הוא בזה שהרמב"ם והשו"ע למדו כהש"ך והמ"מ ורמ"א למדו ככל הראשונים דלא מהני קנין בדיקלא ואלים - ואהני לן שמו עליו אך ורק לענין מצוי.

## מקור מהגר"ח לכל הנ"ל.

ויש לדעת - שעיקר חילוק זה שנתחדש הכא מתבאר בדברי הגר"ח על הרמב"ם - מובא להלן [פרק ד] - שגם בדבריו מבואר שיש ב' סוגים של שבח - שבח שזוכים בו מצד ארעאי אשבח ושבח שזוכים בו מדין שזה גוף הקרקע עצמו - ונפ"מ לגבי שעבוד ונפ"מ לגבי יובל - עיין היטב בדבריו - וזה לשונו - "שהשבח שייך להקרקע, וכגופה של קרקע דמי - למיחל גם עליה ממילא שעבודא מדינא גם בלא דאקני".

## מה שיש לדון במקנה דיקלא לאחר ל'- ואלים לפני חלות הקנין.

והנה זה ברור - שמי שמקנה דיקלא לחבירו ושוב אלים - דפשוט דקני ליה לאלים עכ"פ מדין ארעאי אשבח - וכל פלוגתתם היא היכא דלא מהני מדין ארעאי אשבח - וכגון בחלק הפ"ש של הבכור ובשעבוד.

אולם העירני תלמיד אחד דא"כ יהיה נפ"מ נוספת ביניהם - דמה הדין במקנה דיקלא לאחר ל' - ואלים לפני חלות הקנין - דהכא לא יחול הקנין על כל מה דחל בו דין ארעאי אשבח דליכא דין ארעאי אשבח על מה שלא חל הקנין.

וגדולה מזו מצאנו בברכ"ש ריש פרק המפקיד בביאור דין מעכשיו ולאחר ל' בדברי התוס' דליכא דין ארעאי אשבח גם על מעכשיו ולאחר ל' - והתם איירי לענין גיזות - והיה נראה דלענין דיקלא ואלים יהיה תלוי בפלוגתא הנ"ל.

## סיכום ג' פלוגתות להלכה בדין דיקלא ואלים - ומתמה על הגר"ח מגיזות בלאחר ל'.

ולסיכום - מצאנו ג' פלוגתות בדין דיקלא ואלים:

א] בש"ך מפורש דחשיב בר הקנאה - שהאב מקנה לבן בלי זכות נוסף של ארעאי אשבח וזה חידוש של שמו עליו - והקצוה"ח פירש בראשונים שאינו כן - וע"כ דשמו עליו מצד מצוי אתינן עלה.

ב] לפי"ז חידש הש"ך דאף דליכא דין ארעאי אשבח בשעבוד אבל הוא זוכה בשבח שלא האלים שבדיקלא כחלק מעיקר השעבוד - והקצוה"ח ע"כ יחלוק בזה - וכן מפורש בקצוה"ח מיניה וביה בתוך לשונו שכשכאמר שאין הקנאה לאב בדיקלא ואלים - שוב הביא את הפוסקים [סימן קט"ו] שחולקים על הש"ך בשעבוד - דלזה בעי דאקני - עיין לעיל [סוף פרק ב'] שהבאנו לשונו - והיינו דהנך תרי דינים מיתלי תלי זה בזה.

ג] נפ"מ במקנה לאחר ל' אי קני את האלים של הדיקלא - ופשוט.

ומכאן יש להעיר הערה גדולה - הרי להלן [פרק ד] הבאנו את יסוד זה של הש"ך מהגר"ח - אלא שהגר"ח איירי בכל שבח דממילא ולא רק בדיקלא ואלים - ומעתה יתחדש - דלפי הגר"ח דבמקנה בהמה לאחר ל' דקונה שבח דממילא כגיזות וולדות - וזה דלא כהתוס' בריש המפקיד בגיזות - וצ"ע גדול.

איברא שיש לדון ולומר דמודה הגר"ח דבשבח דכבר לא נמצא על הקרקע - דבזה לא אמרינן דהוי כגופו של קרקע - ובזה איירי התוס' יתכן שהתוס' יודה בשבח הזה - שזה החפץ עצמו.

## ג' נפ"מ בין הב' דרכים בסוגי' - דמה נתחדש ב'שמו עליו'.

ולסיכום - הרי לנו דבב' הדרכים בסוגי' מיתלי תלי הנך ג' דינים - דאי שמו עליו בדיקלא ואלים בא לאשמועינן דיני מצוי - א"כ מדוייק דמדין הקנאה לא מהני ואעפי"כ מהני מדין מצוי - זה דין מסויים בבכור - וליכא מקור לשעבוד ולדין לאחר ל' - וכמפורש כל זה בקצוה"ח, ואי שמו עליו בדיקלא ואלים בא לאשמועינן דיני הקנאה דשייך בזה מתנה - אז מפורש שיש הקנאה על חלק בכור מהאב לבכור שכולל את האלים שבדיקלא בלי להגיע לארעאי אשבח - וממילא דאיכא מקור לשעבוד ולדין לאחר ל' באלים של הדיקלא אף דליכא בהו דין ארעאי אשבח - ודו"ק.

שורש הפלוגתא אי דיקלא ואלים חשיב כדבר שלא בא לעולם או לא.

נסיים בנקודה אחת:

יש להתבונן - דמה שורש שיטת הראשונים דליכא הקנאה על האלים של הדיקלא - והיינו דמה שורש הפלוגתא אי דיקלא ואלים חשיב כדבר שלא בא לעולם או לא - הא פשיטא דלא מהני הקנאה על האלים בפני עצמו דזה ודאי הוי דבר שלא בא לעולם - אכן כבר נתבאר דא"צ לדון את ההקנאה של האלים בפני עצמו שהרי האב מקנה לבנו הבכור חלק בכל הנכסים - ולמה לא יוכל להקנות את הדקל לחלק הבכור - וממילא שיזכה באלים של הדקל בתור חלק מהדקל - וכנתבאר בש"ך - ובמה נחלקו.

והתשובה פשוטה - דאה"נ דכל מי שמקנה כן לחבירו דפשוט שהוא קונה את האלים, דסו"ס הרי זה שלו מדין ארעאי אשבח - אכן הכא בבכור ליכא דין ארעאי אשבח כדמוכרח בכל הסוגי' - והטעם יבואר להלן [סימן כג] - וממילא דמאן יימר דשבח זה שונה מכל שבח אחר לומר שהוא מונח מתחילה ב'מעתה ועד עולם' של החפץ - ואדרבה - בזה גופא נחלקו - ופשוט.

# פרק דהלכות אחרות שבהם מחלקיםבין שבח דממילא לשבח דידים,ובדברי הגר"ח בכל הנ"ל.

## בשבח דממילא בדין שור תם יוחלט השור.

מצאנו כמה חילוקים בין שבח דממילא לשבח בידים בשאר דיני התורה.

דהנה - מצאנו ברמב"ם הלכות נזקי ממון [פרק ז' הי"ב] דשור תם שהזיק ויוחלט השור למזיק ושוב הושבח השור, דתלוי אי הוי פיטום דממילא או בידים, דרק פיטום דממילא שייך למזיק, וביאר בזה הגאון ר' מאיר שמחה [חידושיו לב"ק ל"ד] דשבח דממילא הוא חלק מהחפץ ונמצא שזה חלק מהמזיק אבל פיטום בידים הוא דבר חדש שלא שייך לגוף החפץ ולא חייל אביה תורת מזיק.

ובמשנת ר"א [ב"ק סימן י"ז סוס"ק ג'] מביא את הדין הנ"ל ביוחלט השור, ומוסיף בזה, דגם בב"ק [ס"ו] מצאנו חילוק כזה לענין קביעת שומת הכפל, דשומת הכפל הוא תמיד כפי היוקרא וזולא של העמב"ד ולא כפי שעת הגניבה, ורק הקרן כשעת הגניבה, אבל בפיטום דבידים אמרינן "אנא פטימנא ואת שקלת", וזו כסברא הנ"ל ששבח בידים אינו חלק מהגניבה ורק שבח דממילא הוא חלק מהגניבה.

וע"ד זה ביאר נמי בבע"ח גובה שבח, דיעויין ברמב"ם מלוה ולוה [פרק כ"א - ג'] דמבואר דמקבל מתנה שהשביח אין הבע"ח גובה את השבח אבל שבח דממילא מצי גובה, כן מפורש בדבריו, ועיי"ש עוד חילוק גם בלוקח, וביאר ע"ד הנ"ל שכל אלו הם חלק מגוף השעבוד.

## בדין חוזר ביובל ובדין בכור בפ"ש.

והנה, ברמב"ם שמיטה ויובל [פרק י"א - ח'] מבואר דהא דשדה אחוזה חוזר ביובל, היינו בלי השבח, ומשלם לו עליו, ויש מיעוט מקרא דממכר חוזר ואין שבח חוזר, ועיין היטב ברמב"ם שכל זה בשבח שהשביחו לוקח אבל שבח דממילא אינו כן, כן דייק הגר"ח מלוה ולוה [פרק כ"א - א'] ברמב"ם אף דאינו מוכרח בדבריו, [ובגליונות חולק החזו"א על דיוק זה].

ובביאור החילוק י"ל, וע"ד הנ"ל מתפרש נמי הך דיובל, דשבח דבידים אינו בכלל 'ממכר' ושבח דממילא הוא בכלל 'ממכר' שכל זה חפץ אחד.

ועיקר חילוק זה משמע מדברי הרשב"ם לעיל [קכ"ג:] - דזה החילוק בין שבח של יתומים לשבח דממילא לגבי בכור, דרק מה שהיה מוחזק אצל האב הוא בכלל הירושה של הבכור, ושבח דממילא מיקרי הך חפץ, והיינו כוולדות ופיטום ופירות, אבל שבח של יתומים דמי לכל שבח בידים, הלכך אינם בכלל הירושה, וכבר לא היו מוחזקים אצל האב.

## קושי' הגר"ח עלה רמב"ם דמחלק בין שבח דבידים לשבח דממילא בבעל חוב.

והנה בעיקר דברי הרמב"ם [מלוה ולוה ריש פרק כא] בגביית שבח בבע"ח - כבר תמה הגר"ח על הרמב"ם דקשה דהיאך גובה הבעל חוב את השבח דממילא מדינא, והרי כיון דהשבח נעשה ברשות הלוקח שגוף השדה שלו, וא"כ הא נמצא דהשבח מעיקרו הוא של הלוקח, ואין להמוכר בו שום זכות מעולם, ואיך גובה הבעל חוב של המוכר מהשבח שהוא של הלוקח.

ודן בזה הגר"ח לומר דיתכן דס"ל להרמב"ם דכיון דיש להבעל חוב שעבוד על גוף הקרקע - אמרינן דקרקע שלו היא דאשבחה, אלא דא"כ קשה לאידך גיסא דאמאי בשבחא דמחמת הוצאה לא שקיל מדינא, והרי קי"ל בב"מ [ק"א.] דהיורד לתוך שדה חבירו ברשות וזרעה ונטעה דנוטל כאריס, והיינו משום דהקרקע של בעלים היא שהשביחה, וא"כ גם הכא, כיון דהרמב"ם ס"ל דהבעל חוב שיש לו שעבוד על קרקע יכול לומר ג"כ ארעאי הוא דאשבח, אם כן גם בשבח הבא מחמת הוצאה גם כן לימא ארעאי אשבח, ולא יהא להלוקח מדינא אלא כאריס, והמותר יטול הבעל חוב מדינא - וצ"ע.

## יסוד הגר"ח דגם בלי ארעאי אשבח אמרינן דהשבח משועבד לו - דכגופה של קרקע דמי.

ויישב בזה הגר"ח וז"ל: "ונראה לומר, דבאמת גם הרמב"ם ס"ל דאין הבעל חוב יכול לומר ארעאי אשבח, דהרי אין להבעל חוב רק שעבודא, והך דינא דארעאי אשבח לא שייך אלא במי שגוף הקרקע היא שלו, והא דס"ל דהבעל חוב גובה משבחא דממילא מדינא, ואף על גב דהשבח הרי לא היה של המוכר מעולם, היינו משום דמשעה שנשתעבדה לו הקרקע שוב אינו צריך כלל לשעבודא דמוכר, ואקרקע גופה אית ליה שעבודא, וכדקי"ל דגם לאחר מיתת הלוה ג"כ גובה מהנכסים, ואף על גב דלא שייך שוב שעבודא על הלוה, ולפי זה שפיר נוטל מהשבח, דכיון דהשבח בא מהקרקע, כגופה של קרקע דמי, ולהכי אמרינן דכמו דאית ליה שעבודא על הקרקע רמי גם כן שעבודא על השבח, ולא מהניא לן מידי מה דהשבח הוא של הלוקח, דכל זה היה שייך אם היה חשוב כגובה מן המוכר, אבל מאחר שבא לגבות מהקרקע, על כן השבח שייך להקרקע, וכגופה של קרקע דמי למיחל גם עליה ממילא שעבודא מדינא גם בלא דאקני", עכ"ל.

הרי לנו דנתחדש סברא חדשה דגם בלי ארעאי אשבח אמרינן דשלו הוא - כיון דאיכא דינא דכגופה של קרקע דמי - וזו ממש סברת הש"ך שנתבאר לעיל - אלא דהגר"ח קאי בכל שבח דממילא והש"ך קאי בדיקלא ואלים - וכבר תמהנו לעיל [סוף פרק ג] על הגר"ח מגיזות בתוס' ריש המפקיד.

אולם הוסיף הגר"ח עוד לבאר - דסברא זו לא שייכת בשבח דבידים וזה על פי יסוד שני.

## יסוד הגר"ח ביורד לשדה הפקר דזכה בשבח לעצמו.

והוא דמבואר בירושלמי [פ"א דמעשרות] וכן ברמב"ם [פ"ב מתרומות הי"א] דאע"ג דביורד לתוך שדה חבירו הוי השבח של הבעלים, מ"מ בזורע שדה הפקר לא אמרינן דהשבח יהיה הפקר, אלא דהכל של הזורע - עיי"ש ההוכחה - ולפי"ז פשוט למה אין הבעל חוב נוטל מהשבח הבא ע"י הוצאה, כיון דהלוקח זרעה או נטעה א"כ הרי השבח שייך להלוקח, אלא דהיכא דאיכא בעלים הרי קרקע של בעלים היא דאשבחה, אבל הבעל חוב דאין לו רק שעבוד ואין גוף הקרקע קנויה לו, ולא שייך לומר ביה ארעאי הוא דאשבח, חזר דינו כמו בהפקר, דהשבח הוא של המשביח, וממילא דאין לו בזה שום שעבוד כלל, כיון דהוא של הלוקח, גם בלא זכות הקרקע - וכל זה בשבח מחמת הוצאה - אבל בשבח דממילא, כיון דהשבח שייך להקרקע, ואין השבח שייך להלוקח אלא ע"י זכות הקרקע, על כן הוי דינא כמו גוף הקרקע דגובה מיניה מדינא.

## דברי הגר"ח בביאור החילוק בין שבח דממילא לשבח דבידים לגבי הדין שחוזר ביובל.

ועל פי יסוד זה הוסיף הגר"ח לבאר את החילוק בין שבח דבידים לשבח דממילא לגבי הדין שחוזר ביובל וז"ל - "דשבחא דממילא הוא בדיניה כעצם הקרקע למיחל עליה דין יובל, וכיון דזכיית הלוקח בהשבח היא ע"י שגוף הקרקע היא שלו. א"כ הרי הוא בכלל ממכר וחוזר ביובל, משא"כ בשבח שהשביח הלוקח, דהרי הוא שלו גם בלא ממכרו בגוף הקרקע, על כן אינו בכלל ממכר ואינו חוזר ביובל. וזה אין לומר דהמוכר יהיה לו חלק בהשבח משום דארעיה אשבח, כיון דבשעה שנעשה השבח הרי לא היתה הקרקע של המוכר, ואין לו הזכות לומר ארעאי אשבח, ובעינן דוקא שיחול דין יובל על גוף השבח ובזה שפיר מחלקינן, דשבחא דממילא הרי הוא כגוף הקרקע למיחל עליה דין יובל, ושבח הבא ע"י הלוקח כיון דהוא שלו בלא זכות הקרקע אינו בכלל ממכר ואינו חוזר ביובל".

# סימן כגב' דרכים בביאור דברי הרי"ף למה ליכא דין ארעאי אשבח בפ"ש בשבח,ובדין ארעאי אשבח בכל היורשים בתפוסת הבית.

[יש לדון מצד הדין ארעאי אשבח דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה, ומביא בזה את הרי"ף והיד רמ"ה.](#__RefHeading___Toc419846739) <> [מתמה בדרכו של הרי"ף, ובדברי הקה"י בזה.](#__RefHeading___Toc419846740) <> [ב' תמיהות בעיקר הגדר של יש לבכור או אין לבכור קודם חלוקה.](#__RefHeading___Toc419846741) <> [מיישב שיטתו בדרכו של הגר"א קוטלר זצ"ל שאין בעלות לפני חלוקה אלא זכות כעין אפותיקי.](#__RefHeading___Toc419846742) <> [ביאור נוסף בשיטת הרי"ף עפ"י גדרי תפוסת הבית, דליכא דין ארעאי אשבח בתפוסת הבית.](#__RefHeading___Toc419846743) <> [תולה את ב' הדרכים בב' הדרכים בראשונים בביאור הסוגי' בדרשה של 'עד דמטי לידי' דנותן', דתלוי האם נתחדש יש לו תורת מתנה ממש או לא.](#__RefHeading___Toc419846744) <> [מבאר עפ"י מה שנתבאר בגדר תפוסת הבית האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב.](#__RefHeading___Toc419846745) <>

##

## יש לדון מצד הדין ארעאי אשבח דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה, ומביא בזה את הרי"ף והיד רמ"ה.

יש לעיין - הרי עד כאן דברנו האם יש שבח בתורת ירושה, ונתחדש דכיון דשבח הוא דבר שלא בא לעולם שוב לא שייך בזה ירושת בכור שירושת בכור הוא כעין מתנה, אכן לולי זה היה מקבלו בתורת ירושה, וכבר נתבאר איך שייך ירושה על שבח שכבר שייך לאחרים, וכדהבאנו משכ"מ - ועיין בזה לעיל [סימן כ] - שיש המשך לנחלתו גם לגבי השבח ושפיר מצי מוריש - אף דמעולם לא היה בבעלותו - ולא גרע מגר שמת והניח אשתו מעוברת - שהאב המת מוריש לעובר מהנכסים אחרי שכבר זכו אחרים בנכסים - כיון שמתקיים בזה עמדת נחלתו.

עכ"פ זה מפורש ששייך ירושה על שבח בלי הגוף, אולם אכתי יש לתמוה, דאף אי אין לו זכייה בתורת ירושה הא סו"ס יש לו חלק בירושה, ויש לו לזכות בשבח בתורת ארעאי אשבח של חלקו, והיינו שיש כאן ב' סיבות נפרדות, גם מצד ירושה וגם מצד ארעאי אשבח, והם ב' סיבות נפרדות לשבח, א"כ כדי לשלול את השבח מהבכור צריכים לשלול ממנו את שתי הסיבות, וכל מה שמבואר בסוגי' היא דדרשינן דליכא שבח מצד גוף הירושה.

ועיין בדברי המהרי"ט אלגאזי [סוף בכורות ס"ק פ"ג ד"ה וצריך להבין] שדן למה צריכים ב' פסוקים בשבח, בעמוד א' ובעמוד ב', וצידד דכיון דאיכא ב' סיבות לשבח גם מצד עיקר הירושה וגם מצד ארעאי אשבח שוב י"ל דלהכי בעי תרי קראי, [אולם דבריו הם רק לפי הדרך השניה בסוגי' שיבואר להלן דקרא דמתנה בא לשלול את השבח מדין ארעאי אשבח, ודו"ק].

והנה, להלן [קכ"ו:] נפסק שיש לבכור קודם חלוקה לענין זה דמצי למכור חלקו, ותמה שם הרי"ף דא"כ למה אין לו שבח הא ארעאי אשבח, והביא יש מי שאומר דקיי"ל להלכה כרבי מכח סוגי' זו, והיינו שבאמת יש לו שבח מכח ארעאי אשבח, ויש כאן חידוש, שנראה דלמדו שסברת רבי שיש לו שבח הוא מצד ארעאי אשבח, ולכן אי קיי"ל יש לבכור קודם חלוקה ויש ארעאי אשבח, שוב קיי"ל כרבי.

והרי"ף דחה דבריו דכל הדין שיש לבכור קודם חלוקה היינו רק במה דמטי' לידו של אב, והיינו גוף הירושה, ולא כלפי השבח, והיינו שהוא זוכה בגוף כלפי הגוף ולא כלפי השבח, ועיין בהערה [[128]](#footnote-129) שהבאנו לשונו, וכן הוא בריטב"א וברשב"א [[129]](#footnote-130) [שם], [וכפשוטו דברי הריטב"א הם לשני הדרכים בסוגי' קכ"ד והיינו דמטי לידו דנותן דמטי לידו דמקבל].

והיד רמ"ה דוחה דבריהם דמה שייך גוף בלי שבח או גוף לענין גוף ולא לענין שבח, ולכן תירץ דבאמת אין לו את הגוף כלל וכלל, ומה שיש לבכור קודם חלוקה היינו רק זכות לקבל חלק ואת הזכות הזו הוא יכול למכור, אבל גוף הקרקע אינו שלו ולכן אין לו שבח.

## מתמה בדרכו של הרי"ף, ובדברי הקה"י בזה.

אולם סו"ס מהלך זה של הרי"ף והראשונים תמוה, דמה עיקר הסברא לחלק בין שבח לגוף, וכטענת היד רמ"ה, ומה גדר הדין שלמדנו שיש לבכור קודם חלוקה, הא אחרי שזכה בגוף ממילא זכה בשבח.

וביאר בזה הקה"י [סימן ט' ד"ה ואולם הדבר וד"ה והנאה] דהביאור בזה שכיון שהתורה מיעטה שבח, הא ע"כ שהתורה הגבילה את עיקר זכייתו בחלקו קודם חלוקה, והתורה הקנה לי קנין הגוף בחלקו ואת הקנין גוף לפירות לא זיכה לו התורה, וקנין זה שייך לכל אחיו הפשוטים, ואכתי צ"ע.

## ב' תמיהות בעיקר הגדר של יש לבכור או אין לבכור קודם חלוקה.

ובביאור הענין נקדים בב' תמיהות בעיקר סוגי' דחלק הבכור

א] יש לעיין - דמבואר בסוגי' דמצי מסתלק מגוף הירושה - וקשה דאיך מסתלק אי אמרינן דיש לבכור קודם חלוקה, הא מה שכבר זכה בו הוא שלו ממש, ולא שייך סילוק רק על מה שצריך לבא לרשותו, ובשלמא לפי היד רמ"ה שיש לו זכות לקבל חלקו א"ש, אבל לפי הרי"ף שגוף הירושה שהוא שלו ורק שהוא שלו בלי השבח, א"כ איך מסתלק.

ב] עוד יש לעיין לאידך גיסא - דלמ"ד שאין לבכור קודם חלוקה מבואר דלא מצי למכור ולא למחול ולא להסתלק - עיין בזה להלן [סימן מח] מהרשב"ם ור"ן דהוי דבשלאב"ל - ורק בחלוקה יכולים להסתלק - וקשה - דלמה לא יוכל למחול על זכותו לקבל חלוקה.

## מיישב שיטתו בדרכו של הגר"א קוטלר זצ"ל שאין בעלות לפני חלוקה אלא זכות שנהיתה לבעלות.

ובישוב הקושיות איכא ב' דרכים, והדברים תלויים בעיקר הנידון אי איכא ארעאי אשבח לפשוטים או לא - ובדרך הראשונה נראה עפ"י דברים שנתחדשו במשנת ר"א [יבמות סימן י"ז ס"ק ז'] [[130]](#footnote-131), דיעויי"ש שביאר דגם חלק הגוף שהוא זוכה בה אינו זוכה בה מצד שיש לו קנין ובעלות בחלק הזה, שהרי מדמצי להסתלק מוכרח שהקנין והבעלות הם רק בשעת חלוקה, אכן אכתי אית ליה זכות לקבל חלקו לפני חלוקה, וממילא שהוא זוכה בחלקו מכח הזכות שלו בחלק זה, דנעשה שלו מכח זכותו, ורק עד כמה שיש לו זכות הוא זוכה - ונמצא שזו בעלות שמתחדשת כל רגע דמיתלי תלי בסיבה של הבעלות - דהיינו הזכות לקבל חלקו, ודו"ק - שבכל בעלות רגילה נקבעה סיבה בחפץ שעימוד לו ע"י המעשה קנין - וזה קונה לו את המעתה ועד עולם של החפץ, אבל הכא כל רגע ורגע מחדש סיבת בעלות לאותו הרגע בלבד.

## תוספת ביאור - שיש לדמות לאפותיקי - אף שיש לחלק ביניהם.

ואולי יש להוסיף על דבריו - דמצד אחד קצת דומה לאפותיקי מפורש דא"א לסלקו דג"כ קנה אף דליכא סיבת בעלות ורק הזכות לקבל דווקא את החפץ הזה מחייבת את זה שהחפץ יעמוד לו - ובכך נקבעה בעלותו שמתחדשת כל רגע ורגע - אכן מצד שני אין לדמותם, שהרי התם איכא חפץ מסויים - וע"כ דגרע מאפותיקי מפורש - והגר"א קוטלר לא ביאר למה זכות זו מזכה אותו בעלות יותר מזכויות אחרות - אף דגרע מאפותיקי.

ויתכן לומר כך - שלעולם יש לו שייכות לבעלות הזו בתור ממון כללי של תפוסת הבית שצריכה להתחלק להם בתור יחידים - ואף שזו ב' בעלויות - בתור יחיד ובתור ציבור - אכן סו"ס דינו של הבעלות הכללית להפוך לבעלויות פרטיות - וזו זכות של כל אחד - שהוא עצמו יתייחס לממון שמיוחס אליו בתור ציבור וכעת יתייחס אליו בתור יחיד - ויתכן שיש סיבה בזכות כזו לדון את הבעלות של הכלל כבעלות של היחיד - וזו סברת הרי"ף ביש לבכור קודם חלוקה - דרק מחמת זה הוא יכול למוכרו.

## המשך דברי הגר"א קוטלר לגבי סילוק.

וממילא י"ל דמה"ט מהני סילוק ומחילה אף שכבר זכה דרק מה שזכה בתורת בעלות בקנינים לא מהני ביה סילוק שהסיבה שיצרה את הבעלות כבר חלפה לה, אבל באפותיקי דכל בעלותו קיימת רק עד כמה שהזכות והחיוב לתת לו בכורה קיימים, א"כ כשמסתלק מהאי זכות שוב מתבטלת הבעלות, ודו"ק.

ולפי"ז מוכרח דלמ"ד שאין לבכור קודם חלוקה, ע"כ הפשט בזה הוא דאין לו זכות דאם היה זכות היה זוכה בה כאפותיקי, ולדידיה הגדר בזה הוא שהחלק שלו חל ונתחדש ברגע של חלוקה - ודומה ליורש שנולד בשעה זו - ואין לו כלום וליכא שום זכות מוקדמת לפני החלוקה לקבל חלקו בחלוקה - ועיין בהערה [[131]](#footnote-132) שהבאנו את הנוסח של הגר"א קוטלר בזה ובמה שיש לתמוה עליו.

ובזה א"ש למה הוא לא זוכה בה, וגם א"ש למה לא מהני בזה מחילה וסילוק דידיה, שהרי אינו דין שלו כלל, ורק מזכות שלו מצי מסתלק ומוחל, ודו"ק - ועיין עוד להלן [סימן מב] בביאור שיטת הר"י מיגאש בגדר הדין בכור שמיחה - שהדברים נתבארו על דרך זה.

## מבאר דליכא ארעאי אשבח בזכות כעין זה.

על פי הגדרה זו ממילא מיושב נמי למה אין לו שבח, דבשלמא אם היה חל הבעלות מיד בשעת מיתה והיה נעשה בעלים מיד, אז פשיטא דיכול לומר ארעאי אשבח שהרי הוא כבר זכה בגוף, ושפיר הקשה היד רמ"ה דלא שייך לזכות בגוף בלי השבח דהשבח ממילא יוצא ממנו, אכן אינו כן, דבאמת גם הרי"ף מודה ליד רמ"ה שהוא לא זכה בגוף, ורק שיש לו זכות על הגוף, אלא שהוא חולק בנקודה אחת דסובר דמכח הזכות שלו לקבל חלק הבכורה החלק נהיה לשלו, אולם כיון שכל זכותו הוא בגוף ולא בשבח, שגוף הוא מצוי ושבח אינו מצוי, שוב לא זוכה גם מצד ארעאי אשבח.

והיינו טעמא דארעאי אשבח בנוי על מה שהוא בעלים, אבל כאן אינו בעלים באמת - אלא שהוא בעלים מכח זכותו - והרי זכותו מוגבלת למצוי - ותמיד מודדים את בעלותו כפי זכותו שבעלותו מתחדשת כל רגע כפי זכותו, הלכך אין לו שבח, דכלפי מה שאין לו זכות הרי שייך לשאר היורשים ומעולם לא מתחדשת לו בעלות לענין זה - כן נראה בביאור דבריו.

עד כאן תוכן דברים העמוקים של הגאון ר' אהרון זצ"ל - וחתם על זה - "וכל זה ברור בעזהי"ת לאמיתה של תורה".

## ביאור נוסף בשיטת הרי"ף עפ"י גדרי תפוסת הבית, דליכא דין ארעאי אשבח בתפוסת הבית.

בעיקר קושי' זו יש גם דרך אחרת בזה, וכמבואר בחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן כ"ו] - וזה עפ"י יסוד דינא דתפוסת הבית, דכבר הארכנו לעיל [סימן יט] בעיקר הגדר של תפוסת הבית - ושם הבאנו לדון האם יש דין ארעאי אשבח בתפוסת הבית לכל יורש ויורש, דאף דבבני העיר פשוט דליכא דין ארעאי אשבח לכל אחד, אכן הכא יש מקום לומר דאיכא דין ארעאי אשבח לכל אחד דסו"ס כל הרשות הכללית נעמדת על זה שיתחלק הרשות הכללית לחלקים נפרדים, ומכחו של כל אחד ואחד בתורת פרט ויורש נפרד על חלק נפרד הוא דאיכא התחלה של המשך לרשות הכללית של המת, ובחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן כ"ו] דן בזה והוכיח מהמרדכי שאין דין ארעאי אשבח לכל אחד ואחד, אלא דתלה ספק זה בפלוגתת הראשונים בסוגי' בבכורות לגבי יבם בחלק של האב, עיי"ש בארוכה.

ולעיל [סימן יט] כבר הבאנו שיש כמה דינים של תפוסת הבית שדומים לבעלות של בני העיר ושונה משותפות [[132]](#footnote-133), ומאידך יש דינים דומים לשותפות ולא לבני העיר [[133]](#footnote-134) - ומצאנו דינים שנחלקו בזה הראשונים אי דומה לבני העיר או דומה לשותפות - והיינו דנחלקו אי מצי למכור חלקם [כשותפות] או לא [כבני העיר] - וה"ה דהכא נחלקו בהנ"ל לגבי ארעאי אשבח אי דומה לעיר או לשותפות.

ויסוד הדבר בזה - דאיכא ב' צדדים בתפוסת הבית - א] בתור בני האב - והיינו דבני יעקב מייצגים לגמרי את יעקב אביהם בלי החלוקה של שמות מחולקים - ראובן ושמעון ולוי - ולכן איכא בעלות אחת ורשות אחת של בני יעקב - כעין רשות אביהם שבאו להעמיד נחלקתו בבעלותם הכללית - וזה דומה לבני העיר שאין יחידים ופרטים בתוך הך כלל, ב] מלבד הכח הכללי הזה איכא נמי 'כח פרטי' של ראובן בן יעקב ושמעון בן יעקב - שזה הכח והזכות של חלוקה שיש לכל אחד לייצג את הנחלה של אביהם בתור אנשים פרטיים - וכמובן שלולי הדין הנוסף הזה לא היה סוגי' של ברירה בחלוקת יורשים.

והכח הכללי בתור בעלות של בני יעקב דומה לכח הכללי של בני העיר - ולעומת זאת - הכח הפרטי שיש לכל אחד בתור פרט דומה לכחות של ב' שותפים בבעלות אחת שיש לשניהם ביחד - ובנוסח אחר - הכח והזכות של חלוקה בתפוסת הבית היא זכות לחלק את בני יעקב לראובן שמעון לוי בני יעקב.

ושורש המחלוקת אי בתפוסת הבית איכא ארעאי אשבח לכל אחד או מכירה לחלקים הפרטיים - שורש נקודה זו הוא כמה אלים הכח של כל יחיד ויחיד בהכח הכללי שיש בבעלות זו - ועיין עוד בזה להלן [סימן כג].

אחרי הקדמה זו ביאר את שיטת הרי"ף:

לעולם מודה הרי"ף שאין לבכור חלק נפרד בתורת בעלים פרטית, וכל מה שנאמר בהלכה זו שיש לבכור קודם חלוקה היינו רק לענין זה שדינו כפשוטים ושחלקו כבר קיים כחלקו של כל החלקים בתפוסת הבית, ואף דליכא חלקים נפרדים של כל אחד ואחד בתפוסת הבית, אכן כבר נתבאר שיש ברירה ויש גם שיטות ששייך מכירה לזכות בחלקים שלהם, וע"כ משום שכל הרשות מישך שייכא לזכויות הפרטיות שלהם, ורק דבזה חל עליהם שם יורש לכל אחד ואחד על כל הרשות הממונית, וממילא שיש כבר דיון על חלק הבכורה, האם כלפי החלק של הפ"ש אמרינן שגם מחמת חלק זה יש לו שם יורש, ולכתחילה חיילא עליו שם יורש גם מצד החלק הזה, וממילא דחלק זה כבר קיים בתפוסת הבית, או לא, דמצד תפוסת הבית אין לו אלא את החלק של הפשוטים, אבל מצד זה שהוא בכור הוא זוכה אח"כ בשעת חלוקה, דאז נתחדשה כל הסיבה של החלק שלו, וכלפי חלקו כבר לא שייך ברירה, שזה חלק חדש שנתחדש, וזה תלוי בנידון אי יש לבכור קודם חלוקה או אין לבכור קודם חלוקה.

והן הן דברי הרי"ף שיש לבכור קודם חלוקה היינו לגופו ולא לשבח, והביאור, דקמ"ל דאין לו חלק נפרד שעומד כשותף לתפוסת הבית בעיקר הממון, ואז היה לו דין ארעאי אשבח בהאי חלק, אלא דחלקו עומד בתוך תפוסת הבית, ויש לו כמו כולם, וכמו שהחלקים של כולם לא קיימים בתורת רשות וממון פרטי, אבל סו"ס בתורת ממון כללי יש לחלק שלהם כבר סיבה בתוך הממון, וגם כלפי חלקו של הפ"ש אמרינן כן.

איברא דכאמור כל זה הוא רק לפי הצד שבתפוסת הבית ליכא ארעאי אשבח לכל יורש ויורש, אבל לפי המבואר לעיל דנחלקו בזה הראשונים - ויש שסוברים שיש לכל הפשוטים כח של ארעאי אשבח, א"כ נצטרך לומר שחלק הבכור הוא פחות מכל הפשוטים, ואין לו חלק בתפוסת הבית, ואז נצטרך לחדש שהגדר של חלקו לפני חלוקה הוא כדרכינו הראשון עפ"י הגר"א קוטלר זצ"ל.

## תולה את ב' הדרכים בב' הדרכים בראשונים בביאור הסוגי' בדרשה של 'עד דמטי לידי' דנותן', דתלוי האם נתחדש יש לו תורת מתנה ממש או לא.

איברא דנראה דכל זה תלוי בעיקר הסוגי', דכבר נתבאר שיש ב' דרכים בראשונים - שלפי שיטת הרא"ש והתוס' נתבאר לעיל [סימן כ] שהדרשות בעמוד א' ובעמוד ב' משלימים זא"ז בתורת צריכותא, ואז ע"כ דלא נאמר כאן שום חידוש בעיקר מהותו של חלק הבכור, רק דכולם זוכים בשבח וכולם יורשים שבח מהאב מתפוסת הבית, והוא לא זוכה בשבח כמו שהוא לא זוכה בכל מה שנמצא בתפוסת הבית שלא היה אצל האב, ודרשה של מצוי ודרשה של מתנה חדא נינהו, ולדרך זה שפיר י"ל ע"ד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דחלק הבכור הוא בתוך תפוסת הבית.

אולם לעיל [סימן כא] נתבאר דרך אחרת בזה מרבינו יונה דסובר דנחלקו שני הסוגיות, הסוגי' בעמוד א' והסוגי' בעמוד ב', ולפי הסוגי' בעמוד א' נתחדש כאן מהות חדשה של ירושה, דחלק זה הוא 'מתנה' ולא ירושה - עיין בזה [שם פרק ב] - ויש לזה כמה נפ"מ - דבחלק הזה אמרינן רשות יורש לאו כרשות לוקח - ונראה דלפי דרך זו יהיה הכרח לבאר בזה עפ"י דרכו של הגר"א קוטלר זצ"ל, ודו"ק.

## מבאר עפ"י מה שנתבאר בגדר תפוסת הבית האיך מצד אחד שייך שהשבח יהיה חלק מגוף הירושה עצמה ומאידך אין זה נתינה מהאב.

לעיל [סימן יט] נתבאר בארוכה דחלוק תפוסת הבית משותפין ומבני העיר, דמצד אחד יש כאן רשות המת ומאידך יש כאן כח של היורשים בתוך הך רשות, ומה"ט מצאנו מחלוקות וצדדים שונים בתפוסת הבית, ונראה דהגדרה זו מוכרחת מיניה וביה בסוגיין בעיקר הדרשה, וכדיבואר.

יש לעיין דאיך חשבינן ליה לאב כנותן, וכמבואר בעיקר דרשה דעד דמטי לידו של נותן, הא הבכור רק זוכה בחלקו אח"כ ולמה האב מיקרי נותן, דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה פשיטא דרק זוכה בו אח"כ, וגם למ"ד שיש לבכור קודם חלוקה הרי לשיטת הרשב"ם היינו רק לאחר גילוי דעת וזה הדין מיחה, וקשה דאיך שלא יהיה הוא לא זוכה בה בשעת מיתה והאיך חשבינן ליה למתנה מהאב.

והיה אפשר לומר ע"ד מה שנתבאר שיש רשות של תפוסת הבית בין המיתה לחלוקה, וכדהבאנו מהמהר"ח או"ז, והוא הוכיח שזה רשות של האב מהרשב"ם להלן [סוף קכ"ו] דגם הפשוטים אינם מוכרים את חלקם לפני חלוקה, ומזה הוכיחו דע"כ שיש רשות כללית של תפוסת הבית והרשות הזה בחזקת האב, וכדהבאנו מרש"י ומהמהר"ח אור זרוע, הלכך כל ירושה שפיר מיקרי מתנה מרשות האב, וא"ש.

אולם כבר תמהנו לעיל דלפי"ז האיך ממעטינן הכא שבח שנתוסף אח"כ דלא מיקרי ברשות האב דבעינן 'מטי לידיה', דלמה דיינינן לפי מה שהיה ברשותו מחיים, הא כיון שרשותו ממשיכה לאחר מיתה בתפוסת הבית, ולכן הוא מיקרי 'נותן', א"כ למה אין זה נקרא 'מצוי' אצלו, וע"ע בהערה [[134]](#footnote-135) מה שיש להוסיף בזה.

ובאמת דהוכחנו עוד דלא שייך לומר שזה באמת רשות האב - שהרי לפי"ז יתחדש דין שמי שהזיק ממון של תפוסת הבית שחייב לשלם לאב - והבנים זוכים בזה בירושה - וממילא שיתחדש עוד - שאם גנבו ממון של תפוסת הבית - אז יהיו חייבים כפל לאב שמת - והרי אין אדם מוריש קנס לבניו - וממילא שפטורים לגמרי מלשלם את הקנס - וזה לא יתכן - וברור שחייבים לבנים דממון דידהו הוא.

עוד העירני תלמיד אחד מדברי רש"י בפ"ק דגיטין דאין גט שחרור לאחר מיתה כיון שכבר עומד ברשות היורשים - וכבר דייקו שמצד המשחרר מהני על ידי שליח - ולכן כל החסרון הוא רק מצד הבעלות של היורשים - ופשוט דגם לפני חלוקה הדין כן - וע"כ שזה רשות של היורשים, אף ששיטת רש"י לגבי מעשר בהמה היא המקור לחידוש של המהר"ח אור זרוע שיש כח למת בנכסים - וע"כ שכח המת לחוד ובעלות המת לחוד - ותרתי נינהו וכנ"ל - וכן העירוני שמפורש ברא"ש בפרק מי שבמת [קמא:] במזכה לעובר ומת המזכה - דלא מהני לאחר מיתה כיון שזה ברשות היורשים.

ומוכרח כנתבאר לעיל שתפוסת הבית אינה כפשוטו, דאין הפשט שזה ממש רשותו של האב, שאין ממון ואין בעלות למת, אלא שזו רשות כללית שתתחלק ליתומים וכח היתומים בהך רשות, רק שהכח בעלים שעומד מאחורי הך רשות ומעמיד את הרשות, כל זה מכח הרשות הקודמת של האב ומכח זה הוא עומד עד חלוקה, ולכן לא דנים שזו נתינה 'מהאב' במעבר הסופי מרשות תפוסת הבית שהיא כעין רשות האב לרשות יתומים, [ואם היה כן אז כל מה שהגיע לרשות הזו לפני חלוקה מיקרי מטי לידיה דאב], אלא שהמעבר מהאב ממש ליתומים אחרי חלוקה היא הנתינה מהאב, אלא שכיון שהרשות באמצע מכח הרשות הקודמת של האב עומדת, והירושה עברה מרשות הקודמת לרשות היורשים, שוב אמרינן דזה כבר חשיב כנתינה מרשות האב מחיים לרשות שלהם לאחר חלוקה, ונמצא שהאב חשיב כנותן אך ורק כלפי מה שהיה אצלו מחיים, ודו"ק.

זה מצד אחד, אכן מאידך גיסא, חזינן שכולם יורשים את השבח עצמו מהאב, [דלפי דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ליכא ארעאי אשבח לפשוטים], וקשה דמה שייך ירושה מהאב על השבח אם זה לא בכלל 'נתינה' מהאב, והפשט פשוט, דכיון שהשבח הושבח בתפוסת הבית וכעת הוא חלק מתפוסת הבית, א"כ ירושתם היא נטילה מכח תפוסת הבית, וקבלת שבח מתפוסת הבית חשיב כירושה ישירה מהאב דתפוסת הבית חשיב משל אב, אף דלא חשיב 'נתינה' מהאב דסו"ס אין כאן מטי לידו של האב.

וע"ע בסוגי' דמלוה [,,,] דשם ביארנו את הקס"ד בשבח דמיקרי מטי לידי' דאב לענין קיום דין 'מתנה' וכל זה מחמת הדין תפוסת הבית דחשיב קצת רשות האב, ושפיר שייך מתנה מהאב גם על שבח שהוא עצמו לא היה ברשות האב.

ובאמת דכן צ"ל בשיטת רבי, דמצד אחד סובר שחלק הבכור הוא מתנה ולכן יכול להסתלק ומאידך הוא מקבל פי שנים מהאב בשבח, הרי לנו שיש כאן מקצת מטי לידי' דאב גם ברשות הזו.

# סימן כדביאור שני הדרכים בראשונים עד דמטי לידי דנותן ועד דמטי לידי' דמקבל,ופלוגתתם בעיקר הכח של היורשים בתפוסת הבית לגבי ארעאי אשבח,וביאור דברי הרי"ף להלן [קכו] שיש לבכור קודם חלוקה.

[**פרק א ביאור ב' הדרכים בסוגי', מטי' לרשות נותן או לרשות מקבל.**](#__RefHeading___Toc419913046) **<>** [מבאר שיש שני דרכים לדון בשבח, מצד עצם הירושה ומצד ארעאי אשבח, ולדרך הראשונה סוגי' מבואר שאין לדון מצד ארעאי אשבח מסברא, ולדרך השניה בסוגי' כל הפסוקים באו מצד הזכות של ארעאי אשבח.](#__RefHeading___Toc419913047) <> [בביאור עיקר המחלוקת אי איכא ארעאי אשבח בתפוסת הבית או לא.](#__RefHeading___Toc419913048) <> [מבאר שנחלקו ב' הפלוגתות - פליגי גם בירושת שבח וגם בארעאי אשבח.](#__RefHeading___Toc419913049) <> [מבאר שב' המחלוקות תלויות זב"ז.](#__RefHeading___Toc419913050) <> [מבאר שיש מקום לומר דאין שתי מחלוקות [ירושה ישירה וארעאי אשבח] בין שתי הדרכים.](#__RefHeading___Toc419913051) <> [סתירת הרשב"ם בהנך ב' דרכים - ונתחדש דארעאי אשבח בתוך תפוסת הבית חלוק מכל ארעאי אשבח אחר.](#__RefHeading___Toc419913052) <>

[**פרק ב ביאור דברי הרי"ף [קכו] - וביאור פלוגתת רבי ורבנן.**](#__RefHeading___Toc419913053) **<>** [מביא מהרא"ש דקושי' הרי"ף היא קושי' בגוף הדרשה מצד לתת עד דמטי לידי' דמקבל.](#__RefHeading___Toc419913054) <> [מתמה בדברי הרא"ש בצריכותא בזה.](#__RefHeading___Toc419913055) <> [דרכו של המשנת ר"א - גם לפי השיטה דעד דמטי לידי' דמקבל.](#__RefHeading___Toc419913056) <> [מתמה בביאור שיטת רבי.](#__RefHeading___Toc419913057) <> [מוכיח מרבי שהפסוקים בעמוד ב' שונים בגדר הדין שבח מהפסוקים בעמוד א'.](#__RefHeading___Toc419913058) <>

# פרק אביאור ב' הדרכים בסוגי',מטי' לרשות נותן או לרשות מקבל.

## מבאר שיש שני דרכים לדון בשבח, מצד עצם הירושה ומצד ארעאי אשבח, ולדרך הראשונה סוגי' מבואר שאין לדון מצד ארעאי אשבח מסברא, ולדרך השניה בסוגי' כל הפסוקים באו מצד הזכות של ארעאי אשבח.

עד כאן דברנו בדרשת הגמרא דדרשינן "לתת", 'עד דמטי לידיה' וכפי פירושו של הרשב"ם ודעימיה שהכוונה לידו של נותן, ונתבאר נמי האיך דרשה זו משתלבת עם הדרשה בעמוד ב' מצד מצוי, וביארנו למה ליכא דיון מצד ארעאי אשבח, או משום שהבעלות לפני חלוקה היא בעלות כעין אפותיקי שבנויה על זכות נטילה, או משום שזה בכלל תפוסת הבית.

אכן מצאנו ברבינו יונה ובריטב"א בסוגיין דרך אחרת בעיקר הך דרשה דדרשינן עד דאתי ליד מקבל, וזה בא ללמד דכמו דמתנה רק זוכים בה כשהמתנה תגיע לידו, כמו כן הבכור רק זוכה בחלקו כשיגיע המתנה לידו, וזה רק אחרי חלוקה, ומה"ט השבח הוא שלו רק אחרי חלוקה.

וביארו הראשונים, שהדרשה מלמדת אותנו דלא מצי למימר ארעאי אשבח, דמצד ארעאי אשבח היה צריך לזכות בב' חלקים של שבח, ומהפסוק למדנו שכל השבח בין מיתה לחלוקה שייכת לבעלים של הקרקע עד חלוקה, והיינו לתפוסת הבית, והבכור רק מקבל חלקו בשעה שחלקו בא לידו, ותפוסת הבית זוכה בכל השבח מדין ארעאי אשבח, והוא לא זוכה מדין ארעאי אשבח כיון דלאו דידיה הוא.

למדנו מדבריהם דבר חדש, דעד כאן למדנו שהדיון של קבלת השבח היה מצד זה שיש ירושה נפרדת על השבח עצמו, ועל זה באו הפסוקים לבאר למה בכור שונה מכל יורש שהם יורשים בשעת החלוקה את כל השבח שנכנס לתפוסת הבית, וכלפי ארעאי אשבח נתבאר שזה לא הדיון כלל, אכן בראשונים הללו נתבאר איפכא, דלעולם מצד ירושת השבח ליכא דיון כלל, וכל הדיון הוא שכמו שהיורשים זוכים בשבח מכח הדין ארעאי אשבח, כמו כן הבכור יזכה בשבח מדין ארעאי אשבח, ועל זה בא הפסוק לומר שהוא רק זכה בחלקו בשעת החלוקה והם זכו כבר קודם, ולכן דווקא להם יש דין ארעאי אשבח ולדידיה ליכא דין ארעאי אשבח, ודו"ק.

ואגב למדנו שיש מחלוקת האם יש סברא של ארעאי אשבח בתפוסת הבית, דלדרך הראשונה נתבאר דליכא סברא מצד ארעאי אשבח גם לפשוטים, דבתפוסת הבית ליכא ארעאי אשבח דליכא חלקים נפרדים לענין ארעאי אשבח, וזה למדנו ברי"ף דגם אי יש לבכור קודם חלוקה היינו רק לענין זה שיש לו חלק ככל הפשוטים בתפוסת הבית ושוב אין לדון מצד ארעאי אשבח, אבל לדרך השניה מבואר דלפשוטים יש שבח מצד ארעאי אשבח, וגם לבכור היה קס"ד, ולמדנו מהפסוק שחלקו לא נמצא בתפוסת הבית, ולכן אין לו ארעאי אשבח כמותם, אלא שיש לו זכות צדדית לקבל חלקו ובזכות זו ליכא דין ארעאי אשבח, דלענין זה חשיב כמתנה דרק נהיה שלו כשמטי לידי' דמקבל.

## בביאור עיקר המחלוקת אי איכא ארעאי אשבח בתפוסת הבית או לא.

למדנו מדבריהם שנקטו שברשות הממונית של תפוסת הבית יש דין ארעאי אשבח לכל היורשים דאל"כ לא היה דיון כלפי הבכור מצד דין זה, ואף דבבני העיר אינו כן, הא מוכרח שוב דחלוק תפוסת הבית מבני העיר.

והביאור בזה כמבואר לעיל [סימן יט] - שכבר הבאנו שיש כמה דינים של תפוסת הבית שדומים לבעלות של בני העיר ושונה משותפות [[135]](#footnote-136), ומאידך יש דינים דומים לשותפות ולא לבני העיר [[136]](#footnote-137) - ומצאנו דינים שנחלקו בזה הראשונים אי דומה לבני העיר או דומה לשותפות - והיינו דנחלקו אי מצי למכור חלקם [כשותפות] או לא [כבני העיר] - וה"ה דהכא נחלקו בהנ"ל לגבי ארעאי אשבח אי דומה לעיר או לשותפות.

ויסוד הדבר בזה - דאיכא ב' צדדים בתפוסת הבית - א] בתור בני האב - והיינו דבני יעקב מייצגים לגמרי את יעקב אביהם בלי החלוקה של שמות מחולקים - ראובן ושמעון ולוי - ולכן איכא בעלות אחת ורשות אחת של בני יעקב - כעין רשות אביהם שבאו להעמיד נחלקתו בבעלותם הכללית - וזה דומה לבני העיר שאין יחידים ופרטים בתוך הך כלל, ב] מלבד הכח הכללי הזה איכא נמי 'כח פרטי' של ראובן בן יעקב ושמעון בן יעקב - שזה כח והזכות של חלוקה שיש לכל אחד לייצג את הנחלה של אביהם בתור אנשים פרטיים - וכמובן שלולי הדין הנוסף הזה לא היה סוגי' של ברירה בחלוקת יורשים.

והכח הכללי בבעלות של בני יעקב דומה לכח הכללי של בני העיר - ולעומת זאת - הכח הפרטי שיש לכל אחד בתור פרט דומה לכחות של ב' שותפים בבעלות אחת שיש לשניהם ביחד - ובנוסח אחר - הכח והזכות של חלוקה בתפוסת הבית היא זכות לחלק את בני יעקב לראובן שמעון לוי בני יעקב.

ושורש המחלוקת אי בתפוסת הבית איכא ארעאי אשבח לכל אחד או מכירה לחלקים הפרטיים - שורש נקודה זו הוא כמה אלים הכח של כל יחיד ויחיד בהכח הכללי שיש בבעלות זו - אכן בבני העיר דליכא תורת פרט - דכולם בני העיר בתור העיר ותו לא - שוב ממילא פשוט למה ליכא זכות של ארעאי אשבח בזה.

## מבאר שנחלקו ב' הפלוגתות - פליגי גם בירושת שבח וגם בארעאי אשבח.

ונראה - שיש להעיר הערה גדולה - שלכאו' פליגי בתרתי - ויש מחלוקת מן הקצה אל הקצה:

א] פליגי בירושת שבח - דלדרך הראשונה כל הדיון הוא סביב ירושת השבח עצמו והזכות של שבח בפשוטים הוא בגדר ירושה ישירה מהאב שהוא מזכה להם שבח זה דרך ירושה ישירה ממנו, ולכן איצטריך לן קרא לחדש ולומר שאין לבכור ירושה ישירה על השבח הזה כיון דלא היה אצל האב ואינו נותן מתנה שלא בא לידו - אכן הדרך השניה ע"כ חולק בכל זה - שהרי לפי הדרך השניה אין שום פסוק על זה למעט בכור מלקבל ירושה כזה של שבח, וע"כ שאין מושג של ירושת שבח כיון שמעולם לא היה השבח הזה אצל האב.

ב] לדרך השניה כל הדיון הוא רק סביב ארעאי אשבח ולדרך הראשונה אין ארעאי אשבח - ולדרכו של ר' שמואל היינו דליכא לכל הפשוטים ארעאי אשבח ונמצא דנחלקו בכח הפשוטים בנכסים האם מקבלים שבח מדין ארעאי אשבח או לא.

## מבאר שב' המחלוקות תלויות זב"ז.

ונראה לומר דהנך תרי פלוגתות תלויות זב"ז, דעיקר הנידון בזה הוא כמה כחם של הפשוטים בתור יחידים במצב של תפוסת הבית ולעומת זאת כמה כחם של האב והבעלות הכללית בתוך בעלות זו - הרי נתבאר שיש כח של בני יעקב בתור כלל שמייצג את האב ויש כח של ראובן שמעון ולוי בני יעקב - והנידון הוא איזה כח הוא הכח האלים בבעלות זו.

דהנה - לדרך השניה שיש לכל אחד כח בתפוסת הבית עד כדי כך שלכל אחד יש כבר ארעאי אשבח, היינו משום שכבר בנטילה לתוך התפוסת הבית איכא קבלה ליורשים - שהרשות הזו של תפוסת הבית מתייחסת גם להם והכח שלהם הוא הכח העיקרי, וממילא שעיקר ירושתם מהאב נמדדת כפי המעבר הזה - מהאב לתפוסת הבית, וממילא ששבח שבא לאחר מכן לא חיילא ביה ירושה מהאב דכבר נגמרה עיקר הנטילה, וע"כ דרק מצד ארעאי אשבח אתינן עלה.

אכן מאידך, לפי הדרך הראשונה שאין כחן של היתומים נותן להם דין ארעאי אשבח - היינו דעיקר הכח בעלות בתפוסת הבית היינו הכח של בני יעקב בתור בעלות כללית שמייצגת את האב - נמצא שעיקר נטילתן בתור בעלות לכל אחד ואחד היא הנטילה מתפוסת הבית לחלקם הפרטי של כל אחד - וא"כ כבר שייך ירושה על השבח שהצטבר בתפוסת הבית - שנטילתם מהתפוסת הבית היא היא גמר הירושה מהאב, ודו"ק.

## מבאר שיש מקום לומר דאין שתי מחלוקות [ירושה ישירה וארעאי אשבח] בין שתי הדרכים.

אולם העירני תלמיד אחד דיתכן דאין כאן ב' מחלוקות, אלא דאחרי דלדרך השניה יש ארעאי אשבח לתפוסת הבית, א"כ זו כבר סיבה שלא תהיה ירושה ישירה על השבח, שכבר זכו בה תפוסת הבית.

והביאור בזה - שכמו שמצאנו שיש זכות למי שמשביח בשדה הפקר לקבל את השבח, וכמו שהביא הגר"ח בספרו בהלכות מלוה ולוה [ריש פרק כא], דלכן הוא חייב במעשרות, אכן בשדה שיש בו בעלים הזכות של הבעלים מצד ארעאי אשבח עומדת כנגד הזכות של המשביח, כמו כן הכא - שהזכות של תפוסת הבית בארעאי אשבח עומדת כנגד הזכות בשבח על ידי ירושה ישירה מהאב על השבח, ודו"ק.

## סתירת הרשב"ם בהנך ב' דרכים - ונתחדש דארעאי אשבח בתוך תפוסת הבית חלוק מכל ארעאי אשבח אחר.

עוד העירוני לסתירה בשיטת הרשב"ם, דמצד אחד מבואר ברשב"ם דאזיל כדרך הראשונה דמצד ירושה ישירה אתינן עלה, ומשמע דליכא בזה דין ארעאי אשבח, ונתפרש בזה כאחד מהדרכים, אולם הרשב"ם עצמו להלן [קכ"ה: סוד"ה אר"פ הלכתא] כתב בהדי' דמטעמא דארעאי אשבח אתינן עלה, עיי"ש היטב.

ויתכן לומר דגם לדרך הראשונה יש ארעאי אשבח, אכן ארעאי אשבח בתוך תפוסת הבית חלוק מכל ארעאי אשבח אחר - דסו"ס אין זה קרקע דידיה ממש, וממילא שיש לומר שכיון ששבח נקרא ראוי, א"כ גם אם נדון את השבח דנמצא בתוך הארעאי אשבח כשייך לחלקו ולכחו בתוך תפוסת הבית, אכן סו"ס אין זה ממונו ממש, ולכן דיינינן כאילו שחלק מהירושה שהיה מוחזק אצל האב שנהפך לראוי בתפוסת הבית, דאף דלא יתכן כן בירושה רגילה, אכן שבח שמצטרף לירושה מדין ארעאי אשבח יתכן לומר דחיילא ביה דין ראוי כירושה דנעשה ראוי בתוך תפוסת הבית ובטלה ממנה דין בכור.

וזה דומה לשיטת הראב"ד בשלופפי ותמרי - שהראב"ד לומד דאישתני עד כדי כך דכבר אין לבכור חלק בגוף מחמת השינוי שנעשה ע"י השבח, וחזינן שגוף שנעשה לראוי בטלה ממנו דין ירושה, ואף אי נימא שהרשב"ם חולק בזה אבל הוא מודה בארעאי אשבח שזה כן, ודו"ק.

# פרק בביאור דברי הרי"ף [קכו],וביאור פלוגתת רבי ורבנן.

## מביא מהרא"ש דקושי' הרי"ף היא קושי' בגוף הדרשה מצד לתת עד דמטי לידי' דמקבל.

ומעתה מבואר הסוגי' דלולי הפסוק הזה היה זוכה בשבח כפשוט מדין ארעאי אשבח ככל הפשוטים, והפסוק מחדש שאין לו חלק עדיין ולכן כבר אין לו זכות זו של ארעאי אשבח, ודו"ק.

הדרינן לדברי הרי"ף והראשונים - להלן [קכו].

הרי"ף והראשונים הקשו דקיי"ל יש לבכור קודם חלוקה - ואיך יליף מקרא עד דמטי' ליד מקבל שמחדש לנו שאין לבכור חלק עד שעת החלוקה.

ותירצו שיש לו גוף ואין לו שבח, ולפי הדרך הזה בראשונים נצטרך לומר, דקושי' הראשונים לא היתה קושי' מסברא אלא מהפסוק, וכן היה נראה מדברי הרא"ש [שם סימן י"ד], וז"ל: "והלכתא יש לו לבכור קודם חלוקה, ותימה הא פסקינן לעיל דאין נוטל פי שנים במלוה והיינו כרבנן, דרבנן סברי דאין נוטל פי שנים בשבח, דמתנה קריה רחמנא ועד דמטי לידיה אלמא אין לו לבכור קודם חלוקה".

הרי שהרא"ש לא העמיד את הקושי' שלו מסברא, שהיה צריך להקשות דע"כ 'חזינן' דליכא דין ארעאי אשבח דאל"כ מה שייך לשלול ממנו שבח מצד הירושה הא ממילא יזכה בשבח מדין ארעאי אשבח, ומלשון הרא"ש מבואר שהוא העמיד את הקושי' שלו מכח הך פסוק - והיינו ע"כ משום דבהך קרא דמתנה נאמר דמטי לידיה דמקבל, והיינו שבא לומר שהבכור לא זוכה בחלקו כלל עד שעת החלוקה, ונמצא דקרא קמ"ל דליכא ארעאי אשבח, וזו סתירה להלכה שיש לבכור קודם חלוקה, וכל זה לפי הדרך השניה שיש סתירה בין הדרשה להלכה.

ותירץ קושיתו כדרכו של הרי"ף, אולם לדידיה אכתי קשה דסו"ס הפסוק קובע שזה לא שייך למקבל עד שיבא לידו, ומה שייך לחלק בזה בין גוף לשבח, אטו נימא שרק השבח הוא מתנה ורק בשבח נאמר כלל עד דמטי לידיה.

ויתירא מזה קשה, הרי לא יתכן לומר דרק השבח הוא מתנה ולא הגוף, שהרי הדין של רבי שיכול לומר א"א בחלק הבכור דמצי מסתלק, דין זה קאי גם בגוף הירושה ונלמד מזה דקרי' רחמנא מתנה, וקשה, דלמה לענין הדרשה של א"א בחלק הבכור דמצי מסתלק קרינן ליה מתנה כל הירושה, ולענין דלא זכי ביה עד דמטי לידי' קרינן ליה מתנה רק לחלק של השבח, וצע"ג.

ובנתה"מ [ריש סימן רע"ח] נקט בפשיטות כדרך השניה שהנידון של שבח הוא נידון מצד ארעאי אשבח, ותמה דמאי שנא גוף משבח ומאי שנא דיקלא ואלים מכל שבח, וביאר דכמו דמצאנו שבאומר תן שטר שיחרור זה לעבדי דאף שזה זכות והיה לו להשתחרר מיד אבל אינו כן דאין כאן לשון זכין, ויש שיור בנתינה שרק יחול במטי לידי', וזה שיור כעין נתינת מתנה מהיום ולאחר מיתה, והדין במתנה כזו הוא שיש לו את השבח של גופו ממש ולא את השבח של פירות, וה"ה הכא שהתורה אמרה לתת וזה לשון 'תן' והקפידה תורה על נתינה, ויש כאן שיור שהוא רק יזכה בה בחלוקה, הלכך שבח של דיקלא ואלים אינו בכלל השיור, ודו"ק.

## מתמה בדברי הרא"ש בצריכותא בזה.

[ומתוך דברי הרא"ש מצאנו ישוב, ותוכן דבריו דבאמת ליכא דין מתנה כלל, והכתוב לא קראו מתנה בגלל שהוא חפצא של מתנה, אלא דיליף דינים מסויימים מהלכות מתנה, אבל שורש הדין הוא דין מצוי ותו לא.

ועיי"ש שמבאר שלכן באמת יש ב' פסוקים לשיטת רבנן בדין שבח, שיש פסוק מצד מתנה בעמוד א' ויש פסוק מצד מצוי בעמוד ב', ובא זה וגלי על זה, והיינו שלא נאמר על כל הירושה של הבכור שדינו כמתנה, למימר דלאו שלו הוא עד שבא לידו כמו בכל מתנה, דלא שייך שחלק מהבכורה ידונו אותו כמתנה וחלק לא ידונו אותו כמתנה, וע"כ דהעיקר תלוי בגזה"כ דמצוי, דרק מה שמצוי הוא זוכה מיד, אבל מה שלא מצוי והיינו שבח, זה נידון כמתנה שהוא רק זוכה בה במטי לידו, הרי שיש כאן מיעוט על הזכות של ארעאי אשבח.

אלא דעיקר דבריו דקרא דמצוי שייכא לדין ארעאי אשבח צ"ב, דמצוי הוא הלכה בירושה שרק במצוי יש ירושת בכור לאפוקי ירושה שנפלה לאחר מכן וכדומה, והאיך אמרינן דהכא נתמעט דין ארעאי אשבח בזה, וצ"ע כעת].

## דרכו של המשנת ר"א - גם לפי השיטה דעד דמטי לידי' דמקבל.

ובישוב הענין מצאנו במשנת ר"א [יבמות סימן י"ז ס"ק ז'], וכבר הבאנו דבריו לעיל [סימן כג], דהזכייה בגוף היינו מכח הזכות לקבל - וזה כעין ובתורת אפותיקי, והזכות לא כוללת שבח, דזכותו לקבל ירושה היא רק על המצוי ולא על הלא מצוי, וכמבואר בפסוקים בעמוד ב', ובזכות שזוכה בנכסים בתורת אפותיקי נתחדש דאף שהוא בעלים אבל הוא עדיין יכול להסתלק, וכנתבאר, וגם ליכא ארעאי אשבח בזכות כזה כיון שבזכות לא איכלל אינו מצוי מלכתחילה, ודו"ק.

ומיושב נמי למה בעינן שני הפסוקים, דלעולם בלי הפסוק של מצוי אף אי לא חשיב כמתנה ואין לו בעלות כלל, אכן הכל יהיה שלו מצד אפותיקי, גם הגוף וגם השבח כיון שיש לו זכות על הכל והכל כלול בכלל הזכות אפותיקי, ואחרי הפסוק של מצוי כבר אין לו זכות אלא על הגוף, וממילא שהגוף שלו מצד זכותו אבל השבח אינו שלו, והפסוק בעמוד א' נצרך לומר שהכל מתנה, גוף ושבח, ולכן הוא רק מקבל את הכל בתורת בעלות במטי לידו, ומקודם שבא לידו זכותו ובעלותו מוגבלת כפי גדרי אפותיקי.

וזכינו ליישב בזה דהאיך שייך שכל הבכורה נידון כמתנה לענין זה שהוא יכול להסתלק מכולה לפני הירושה, ומאידך לגבי הדין עד דמטי לידי רק דיינינן על השבח, הרי או שכולו מתנה או שרק השבח הוא מתנה, ולפי הנ"ל א"ש, דהכל מתנה בין לענין סילוק ובין לענין זה דעד דמטי לידיה אין לו כלום בתורת בעלות, ואף דאית ליה גוף, אכן בתורת מתנה ובעלות ממש אין לו גוף, רק בתורת אפותיקי, ודו"ק.

## מתמה בביאור שיטת רבי.

ובביאור שיטת רבי היה נראה דמודה בכל הנ"ל, ורק בתורת אפותיקי הוא סובר שהשבח כלול בתוך האפותיקי, אבל הבעלות לא קיים עד דמטי לידי', ולהכי ליכא ארעאי אשבח גם לרבי ולהכי איכא סילוק בהכל גם לרבי, דאינו אלא אפותיקי, וכל פלוגתתם מה איכלל באפותיקי.

אולם לפי"ז ע"כ צ"ל דכל פלוגתתם הוא רק בפסוקים בעמוד ב', דנחלקו איזו רמה של אינו מצוי נתמעטה מהזכות של הבכור, וזו כל פלוגתתם, האם כל שבח אינו מצוי או רק שבח של יתומים, וע"כ שרבי מודה לרבנן בדרשה של מתנה, וגדר הזכות לכו"ע היה כאפותיקי, ואז היה אפשר לומר דמצד ארעאי אשבח ליכא זכות בין לרבי ובין לרבנן.

אולם בסוגי' מבואר דאינו כן, דבסוגי' מבואר שנחלקו כבר בעמוד א' בגזה"כ של מתנה עד דמטי לידי' דלרבי ליכא דרשה כזו, וע"כ דכולו בעלות גמורה מיד, ואין כאן שלב של אפותיקי עד דמטי לידו.

ומעתה תמוה שיטת רבי:

דממנפ"ש קשה:

אם הוא חולק וסובר שיש בעלות א"כ האיך שייך סילוק מבעלות גמורה, הא סילוק הוא רק באפותיקי וכנתבאר ברבנן, וע"כ שהפסוק של מתנה שמזה הוא למד סילוק מגדיר את הכל כאפותיקי שעדיין לא זכה בה עד שיבא לידו, וכדיליף דומי' דמתנה, וא"כ אין מחלוקת בין רבי לרבנן בעמוד א', דנמצא דתרווייהו מודי שאין לו בעלות והוא רק אפותיקי.

וע"כ לאידך גיסא, דלרבי הרי זה שלו מיד בבעלות ממש - וזו פלוגתתם בעמוד א' בדרשות, וא"כ ע"כ שיש לו דין ארעאי אשבח ומה"ט באמת יש לו דין דשבח דממילא, ולכאו' קשה דא"כ למה ס"ל לרבי שאין לו זכות בשבח דיתומים עכ"פ מצד ארעאי אשבח.

וע"כ צ"ל שיש מהלך נפרד למה ליכא ארעאי אשבח בשבח דיתומים, דכיון שהם זכו בזה ע"י זכויות של משביח, וע"ד הגר"ח בשדה הפקר וכידוע, ממילא דשוב אין לו לבכור זכות בזה, אולם הדברים נסתרין מיניה וביה, דלפי"ז למה לי קרא בעמוד ב' מצד 'מצוי' לדעת רבי לגבי השבח של יתומים, דהא הוכחנו ע"כ דמצד סברת הגר"ח בשדה הפקר הוא דלא זכה הבכור בחלקו.

## מוכיח מרבי שהפסוקים בעמוד ב' שונים בגדר הדין שבח מהפסוקים בעמוד א'.

וע"כ דמוכרח לפי"ז שהפסוקים בעמוד ב' חולקים על עיקרי הדברים, והפסוקים בעמוד ב' נקטו כדרך הראשונה שאין דיון מצד ארעאי אשבח דליכא ארעאי אשבח בתפוסת הבית, וכל הדיון הוא מצד גוף הירושה, ובגוף הירושה נאמר דין דאין ירושה על שבח כיון שזה אינו מצוי ונחלקו רבי ורבנן על הרמות השונות של אינו מצוי.

ודבר זה מפורש ברבינו יונה, שכתב דסוגי' דמלוה לא א"ש כהסוגי' דמטי לידי' דמקבל, וביאר רבינו יונה דע"כ שיש בניהם מחלוקת, ובלאו הכי כבר יש מחלוקת בין הסוגי' בעמוד א' ועמוד ב' לגבי זה שהחסרון בעמוד א' הוא מצד דבר הנקנה ובעמוד ב' ליכא במלוה ליכא כזה חיסרון, וע"כ דהעמוד ב' של מלוה אזיל כהעמוד ב' של הדרשות, וא"ש הכל.

# סימן כהשיטת הרמב"ם בדין וולדות,ודן אי הברייתא אזיל בשיטת רבנן,ודרך חדשה על פי הירושלמי.

[**פרק א דרכו של המ"מ ברמב"ם דאזלינן כרבנן ובמה שיש לתמוה עליו.**](#__RefHeading___Toc418113895) **<>** [שיטת הרמב"ם בוולדות וישוב סתירת הרמב"ם דלמד דלמסקנה מודי רבנן בדין זה, ומבאר דהרמב"ם למד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר.](#__RefHeading___Toc418113896) <> [נחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד לשיטתייהו בגזילה האם גזלה מעוברת וילדה מיקרי שינוי או לא.](#__RefHeading___Toc418113897) <> [הערה גדולה: השבח של וולדות הוא שבח של העובר ולא של הבהמה.](#__RefHeading___Toc418113898) <> [מתמה טובא בדרכו של המ"מ ברמב"ם.](#__RefHeading___Toc418113899) <>

[**פרק ב דרך חדשה על פי הירושלמי**](#__RefHeading___Toc418113900) **<>** [מהלך חדש עפ"י הירושלמי מובא במרכבת המשנה ואור שמח, דוולדות לאו מדין שבח אלא מדין גוף, וקיי"ל כרבנן אף דברייתא קאי לרבי.](#__RefHeading___Toc418113901) <> [מיושב דברי הרמב"ם, וגם בלא הוכר עוברה איכא פ"ש.](#__RefHeading___Toc418113902) <> [מבאר דדרכו של הירושלמי א"ש עפ"י דברי ר"פ, דלא חשיב שבח שלא אישתני אלא דדינם כקרן ששמו של הקרן עליו בלי גדרי שבח דלא אישתני.](#__RefHeading___Toc418113903) <> [מתמה בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc418113904) <>

[**פרק ג פלוגתא במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה', וביאור למה הביאו את דברי ר"פ אחרי הדרשות בשיטת רבנן.**](#__RefHeading___Toc418113905) **<>** [מבאר דהכל תלוי בפלוגתת הדרשות במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה'.](#__RefHeading___Toc418113906) <> [הרמב"ם לשיטתו סובר כהפסוק של ספרא דבי רב.](#__RefHeading___Toc418113907) <> [לפי דרך זה א"ש טובא סדר הש"ס באופן נפלא, וזה מקור לרמב"ם.](#__RefHeading___Toc418113908) <> [ביאור חידש בדברי הרמב"ם במוחכרת ומושכרת ורועה באפר, ומחלק בין אינו ברשותו לרבנן מאינו ברשותו לרבי.](#__RefHeading___Toc418113909) <>

# פרק אדרכו של המ"מ ברמב"ם דאזלינן כרבנןובמה שיש לתמוה עליו.

## שיטת הרמב"ם בוולדות וישוב סתירת הרמב"ם דלמד דלמסקנה מודי רבנן בדין זה, ומבאר דהרמב"ם למד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר.

שיטת הרמב"ם להלכה דגם בוולדות איכא פ"ש, ועיין מ"מ דלמד דלמסקנה מיקרי וולדות מוחזק ולא ראוי גם לרבנן כיון דלא נשתנה שמו, וכבר דומה לדיקלא ואלים, דעובר ירך אמו, והוסיף דאף דלפי הקס"ד אמרו דברייתא לרבי אבל אחרי החילוקים שחידש ר"פ דתלוי בשמו עליו, שוב נתחדש דגם רבנן מודי לדין וולדות.

הרי לנו ישוב בשיטת הרמב"ם דאיך פסק כרבי לגבי וולדות, ולגבי עיקר דינא דשבח דממילא פסק כרבנן, דלעולם מודי רבנן, ועיקר הברייתא הוא דווקא אליבא דרבנן.

והוסיפו דהרמב"ם למד דמה שאמרו בגמרא "הא מני רבי הוא" דזו קושי' שהרי אין זה כהלכתא, ור"פ מיישב דדומה לדיקלא ואלים הלכך שפיר קאי הברייתא אליבא דרבנן, ועיין בזה בב"ח ובסמ"ע.

ויש להוסיף בזה עוד, דלפי מה שנתבאר לעיל דהרמב"ם למד שהדין אינו ברשותו הוא דין ברבנן ולא ברבי, והדין אינו ברשותו נלמד מדומי' דמתנה, הרי לפי"ז י"ל דכל הצריכותא לעיל באינו ברשותו הוא צריכותא בשיטת רבנן לפי המסקנה שהברייתא היא רבנן שהרי בשיטת רבי ליכא קס"ד שיש דין אינו ברשותו, ועל זה תמה הגמרא דאף דמצד הפרה עצמה מוכרח דקאי לרבנן, אכן מהדין וולדות נראה כרבי, ועל זה תירצו דלעולם רבי הוא גם כלפי הוולדות, ודו"ק.

## נחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד לשיטתייהו בגזילה האם גזלה מעוברת וילדה מיקרי שינוי או לא.

אלא דבעיקר סברת המ"מ דעובר ירך אמו הניח המ"מ בצ"ע דאינו ברור, וכתב על זה הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ג'] באופן אחר, דנחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד לשיטתייהו בגזילה האם גזלה מעוברת וילדה מיקרי שינוי או לא, והרמב"ם לשיטתו דגם עובר מיקרי בהמה אלא שדלתות הרחם מעכבי, עיי"ש.

אלא דלפי"ז שיטת הרמב"ם הוא כהרא"ה מובא בריטב"א דמודי רבנן לרבי בעובר באופן שהוכר וולדה, ויש לדון לשיטת הרמב"ם מה שיטת רבי בזה, ודו"ק

וכפשוטו היה נראה דסובר כהתוס' רי"ד דלרבי בעינן הוכר הוולד מטעם אחר, והוא דתמיד בעינן תחילת השבח, ושיטתו יבואר להלן, דאל"כ יש להעיר, דאף דהרמב"ם למד דר"פ חידש דרבנן מודי דוולדות, אבל סו"ס חלוקין דינא דוולדות לרבי מלרבנן, דלרבנן בעינן הוכר הוולד משא"כ לרבי והוי ליה להרמב"ם לפרש כן, אלא דכיון דבלאו הכי ליכא שבח דמהני בלי תחילת השבח א"כ בלאו הכי איירי בזה, וא"ש.

## הערה גדולה: השבח של וולדות הוא שבח של העובר ולא של הבהמה.

ויש כאן הערה גדולה בעיקר דברי הרמב"ם, הרי מה מהני מה ששמו של העובר ושמו של הוולד חדא נינהו, הא סו"ס הבהמה והוולד שני שמות נינהו, והמבואר מזה שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר, ודומה לדיקלא ואלים שהאלים הוא שבח של הדיקלא ושמו של הדיקלא על השבח, ה"נ הוולד הוא שבח של העובר ושמו של העובר עליו דשניהם שם אחד.

ועיין להלן [סימן כו] שהוכחנו חידוש זה בביאור שיטת התוס' רי"ד ליישב קושי' הריטב"א.

## מתמה טובא בדרכו של המ"מ ברמב"ם.

איברא דלא זכיתי להבין את דרכו של המ"מ כלל וכלל, ויש לתמוה טובא בעיקר דבריו, וכדיבואר:

א] הרי איך יתכן לומר שהברייתא הוא רבנן, דאף אי נימא דוולדות דומין לדיקלא ואלים הא סו"ס בברייתא כתוב דין "ששבח ששיבחו נכסים" איכא פ"ש, הרי דמצד שבח דממילא אתינן עלה ולא מצד שבח דלא נשתנה.

ב] לדרכו של המ"מ למה אמרו דבבנו בתים ליכא פ"ש, והיינו מצד שזה שבח של יתומים, הא תיפוק ליה דגם מצד שבח דממילא לא מהני כיון שזה שבח דאישתני.

ג] למה לא חילקו מיניה וביה בדין שבח דממילא, והוי ליה למימר במה דברים האמורים דבוולדות איכא פ"ש, היינו בהוכר עוברה שאז השבח הוא שבח של העובר ולא אישתני שמו, אבל בלא הוכר עוברה שאז השבח הוא שבח של הפרה עצמה דאז אישתני שמו, ואז הדין דליכא פ"ש.

ד] סדר דברי הרמב"ם תמוה, בהלכה א' עד הלכה ג' מיירי בגוף הירושה מתי הוי מוחזק ומתי הוי ראוי, הלכה א' בספינה הלכה ב' בגוף הפרה המושכרת והלכה ג' במכירי כהונה, ורק בהלכה ד' מתחיל דין שבח ששם מחלק הרמב"ם בין שבח דאישתני לשבח דלא אישתני, ואילו הדין וולדות הכניס הרמב"ם ביחד עם הדין שכירות של הפרה לפני כל הדין שבח, וזה תמוה.

ה] זאת ועוד, הרי כל סברת דינא דוולדות מובן רק אחרי שכבר הביאו את הדין שבח ונתחדש שיש דין שבח דלא אישתני, ודין וולדות הוא דוגמא של הדין הזה, ולמה לא הביאו אח"כ.

ו] אף אי נימא דבסדר ההלכות אין לדייק ולדקדק יותר מדי, אכן ברמב"ם מבואר שהסדר כאן הוא בדווקא, ויתחדש לנו הלכה גדולה בזה, שהרי הרמב"ם לא הביא דין מחסרי מזוני בדין וולדות ורק הביאו אח"כ בהלכה ד' בהלכות שבח דלא אישתני, והלומד את הרמב"ם לפי הסדר מסיק דבוולדות לא נאמר דין זה ורק בשבח דלא אישתני, שהרי בוולדות ליכא שום תנאים ברמב"ם, וזה צ"ע דלמה הוציא הרמב"ם את הדין מחסרי מזוני ממקומו בוולדות וכמבואר בסוגיין והכניסו בדין אחר, וזה צע"ג.

ז] עוד תמוה, דלפי"ז תמוהין דברי הרמב"ם בהשמטה לדין בשר קק"ל, דכבר נתבאר לעיל [סימן יג] דהרמב"ם למד דהברייתא כרבי ולרבנן חשיב בשר קק"ל אינו ברשותו, והיינו עפ"י התוס' רי"ד או כדברי האור שמח מצד דומי' דמתנה וא"א להקנותו אף אי ממון בעלים הוא, עכ"פ לדרכו של המ"מ מבואר דלשיטת הרמב"ם ע"כ שהברייתא אזיל כרבנן, ושוב הדר הקושי' לדוכתא.

# פרק בדרך חדשה על פי הירושלמי

## מהלך חדש עפ"י הירושלמי מובא במרכבת המשנה ואור שמח, דוולדות לאו מדין שבח אלא מדין גוף, וקיי"ל כרבנן אף דברייתא קאי לרבי.

ואשר מוכרח מכל הנ"ל דלעולם הברייתא הוא רבי, והרמב"ם פסק כרבנן, אלא דהרמב"ם סובר דוולדות לאו מדין שבח אתינן עלה, ולא נכלל בהלכות שבח דלא אישתני, ולא אכפת לן מחסרי מזוני, ורק בשבח אכפת לן ממחסרי מזוני ולא בוולדות דלאו שבח הוא, והרמב"ם חולק על סוגיין שלמד שוולדות הם שבח, ואף דמהברייתא מבואר שוולדות הם שבח וכיון שהם שבח ממילא דהברייתא קאי לרבי, אכן ע"כ צ"ל דלרמב"ם היה מקור אחר דלא כהברייתא לומר שאינם שבח, וממילא דמזה למד הרמב"ם שלא שייכי לפלוגתת רבי ורבנן, וא"ש הכל.

והמקור לכל הנ"ל מצאנו באור שמח כאן וז"ל: "נ"ב - כדבריו מוכח בירושלמי יבמות פרק אלמנה לכה"ג ה"א על דעתך כו', מעתה לא יטול הבכור פי שנים כו' עיי"ש", עכ"ל, וגם במרכבת המשנה הביאו.

ומבואר שם דפליגי בדין נכסי מלוג דתמיד הקרן לאשה והפירות לבעל, וולד שפחה כקרן דמי וזה שייך לאישה, ונחלקו אי וולד בהמה כוולדת שפחה והיינו דכקרן דמי ושייך לאישה או כשאר פירות דמי ושייך לבעל, ועל זה אמרו בירושלמי שלפי הצד שוולדת בהמה לאישה אז ה"ה דבכור נוטל בהם פ"ש.

אלא שכל זה תמוה, וכבר תמה בזה בשיירי קרבן [שם] דשורש פלוגתא זו האם חיישינן למיתה או לא וכמבואר בכתובות [ע"ט], דאי חיישינן למיתה אז הרי זה חלק מהקרן דאי לבעל הרי יכלה הקרן של האשה, ולצד השני זה לא חלק מהקרן וכפירות דמי כיון דלא חיישינן למיתה, הא מיהת דאין זה ענין לבכור.

ואשר מבואר הכא בירושלמי יסוד גדול, דאף דתחילת הדין מצד חשש מיתה אתינן עלה, אכן אי דינם כפירות שוב הוו בכלל התקנה שפירות לבעל, וכל מה דתיקנו לאישה מחמת חשש מיתה הוא רק אחרי שחז"ל הגדירו וולדות כקרן ולא כפירות, והיינו שהם בתורת "תחליף לקרן" ועומדים במקומן כשיכלה הקרן של הבהמה, וזו הגדרה כללית בוולדות בכל דיני התורה דדינו כתחליף לקרן ולא כשבח, ונפ"מ לבכור דדינו כקרן הלכך כיון שהקרן מצוי גם וולדות דינם כמצוי ויש בהם דין פ"ש, כן נראה בביאור דינו של הירושלמי, ודו"ק.

ועיין בהערה [[137]](#footnote-138) במה שיש לתמוה בכל המהלך מפסקי הרמב"ם, ובמה שיישבנו בזה.

## מיושב דברי הרמב"ם, וגם בלא הוכר עוברה איכא פ"ש.

ומעתה א"ש הכל, דודאי שיש לוולדות דין קרן, ודלא כסוגיין, וא"כ שוב ליתא לדין מחסרי מזוני, דזה פשוט שיתומים שמכרו את הירושה וכעת דנים על דמי הירושה - שפשוט שהדמים הם בגדר 'מוחזק' ולא ראוי - כיון שזה תחליף לקרן - וכמו שהקרן הוא מוחזק כמו כן התחליף של הקרן הוא מוחזק - וכבר הוכחנו יסוד זה לעיל [סימן טז] בביאור דברי התוס' מוחכרת דמדמי סוגי' דידן דאיירי בדמי שכירות לסוגי' דלעיל [יג] דאיירי בשימושים עצמם, ונראה פשוט דאף דמחסרי מזוני בהאי מכירה לא אכפת לן דרק בשבח איכא דין כזה, ודו"ק.

והן הן דברי הרמב"ם, דוולדות לאו מדין שבח אתינן עלה, ולכן זה לא נכלל בהלכות שבח דלא אישתני, ולא אכפת לן מחסרי מזוני, ורק בשבח אכפת לן ממחסרי מזוני ולא בוולדות דלאו שבח הוא, והרמב"ם חולק על סוגי' דידן שלמד שוולדות הם שבח, ואף דמהברייתא מבואר שוולדות הם שבח וכיון שהם שבח ממילא הכריחו הסוגי' שהברייתא קאי לרבי, אכן מהירושלמי למד הרמב"ם שיש מקור לנקוט כנגד הברייתא ולומר שאינם שבח, וממילא דמזה למד הרמב"ם שלא שייכי לפלוגתת רבי ורבנן, וא"ש הכל.

ונמצא דנתחדש לדינא דגם בלא הוכר עוברה איכא פ"ש דלאו מצד שבח שלא אישתני שמו אתינן עלה, אלא כתחליף של הבהמה, וא"ש.

## מבאר דדרכו של הירושלמי א"ש עפ"י דברי ר"פ, דלא חשיב שבח שלא אישתני אלא דדינם כקרן ששמו של הקרן עליו בלי גדרי שבח דלא אישתני.

איברא דתמוה דהאיך פוסק הרמב"ם כהירושלמי כנגד הבבלי, ויתירא מזה קשה הרי לפי כל הנ"ל למדנו שוולדות לאו מדין שבח נינהו ובברייתא מפורש דמדין שבח נינהו, ונמצא שהירושלמי עומד כנגד הברייתא, וצע"ג.

ויעויין במרכבת המשנה שהביא דין זה ביחד עם דרכו של המ"מ דלמד את הכל מדברי ר"פ בדיקלא ואלים, וזה תמוה שכל דברי הירושלמי לא שייכי לזה, עכ"פ למדנו מהמרכבת המשנה שדרכו של הירושלמי א"ש עפ"י דברי ר"פ.

ונראה דכוונתו דעפ"י הירושלמי ניתן ללמוד ביאור חדש במה שלמדנו מדברי ר"פ, והכוונה בזה דכמו שר"פ חידש שיש מושג של שבח דלא אישתני והיינו היכא דשמו עליו, כמו כן מצאנו עוד מושג של "שמו עליו" בלי גדרי שבח דלא אישתני, ובאמת דכן מדוקדק בלשון המ"מ עיין בהערה [[138]](#footnote-139) - והביאור - דאף דעובר ירך אימו ודין שבח דלא אישתני תרתי נינהו, אכן סו"ס שייכי אהדדי, והיינו דעובר ירך אימו מייחסת את העובר לאם ויש כבר מקום לדונם כאחד, וכתחליף של הקרן, ומקור לסברא זו ממה שחז"ל תיקנו כן בתקנת נכסי מלוג להגדיר אותם כדין קרן, ונפ"מ לגבי בכור.

[אלא דצריכים להוסיף דלפי דרכינו צ"ל דלעולם הגמרא לא 'הקשה' דלמה אזלינן כרבי בברייתא דזה באמת פשוט גם למסקנה שהברייתא באמת אתי' כרבי ולא כרבנן, ורק דר"פ בא לחדש שיש מקום לומר דלא כהברייתא שיש פ"ש אליבא דרבנן].

## חילוק בין דיקלא ואלים לוולדות.

והעירני תלמיד אחד - דע"כ שוולדות ודיקלא ואלים הם ב' דרגות - ונפ"מ לגבי מחסרי מזוני - דדיקלא ואלים חשיב כשבח ולועמת זאת וולדות חשיב כגוף - וקשה - דעיקר סברת הרמב"ם בדיקלא ואלים נתבאר לעיל [סימן כב] שזה גופו ממש - ולכן מהני בשעבוד לבע"ח - ומה אלימא וולדות מזה.

ונראה כך - הרי דיקלא ואלים עומד תמיד כתוספת לגוף הדיקלא - ואף דחשיב כגופו אכן יש צד לדונו כשבח - כיון שסו"ס עיקר הדקל במקומו עומד והאלים בא בתור תוספת חיצוני - ובזה אמרינן דתלוי - דאי בא ע"י מחסרי מזוני - שוב דנים אותו כדבר נפרד - אולם וולדות יש לו ב' פנים - דמצד אחד גרע טפי כיון שזה באמת דבר נפרד ממש ודומה ממש לשבח - אכן לפי הצד בירושלמי דחיישינן למיתה - א"כ תמיד דנים אותו כהמשך ותחליף של הגוף עצמו ממש - והיינו שכשהגוף כבר ימות ולא יהיה בעולם - אז הוא יעמוד לו בתור תחליף ממש - ומצד זה עדיף מהאלים שיש בדיקלא ואלים דתמיד אינו אלא בתור תוספת - ולפי הצד הזה בירושלמי לא מגרע בזה מחסרי מזוני להפקיע ממנו דין גופו - ודו"ק.

## מתמה בכל הנ"ל - ומביא מקור מהתוספתא.

איברא דעיקר המהלך בזה אכתי תמוה מאד - וצ"ע טובא:

הרי סו"ס דברי ר"פ עומדים כנגד הברייתא, ומה יהני בזה כל הסברות וההגדרות שבעולם, שהרי הברייתא מגדירה את הוולדות כשבח ומוכרח דשייכי לפלוגתת רבי ורבנן, ומה אמרו ר"פ והירושלמי אחרת מהברייתא - וע"כ דפלוגתא זו מיתלי תלי בפלוגתא דתנאי.

ויש מקור לזה - דבתוספתא בבכורות שציינו כאן שזה המקור לברייתא דידן, התם לא מובא וולדות כשבח דממילא, ורק הביאו דמי שכירות, [ובחזון יחזקאל מבואר דנקט דכוונת הברייתא לפיטום, אלא דזה כנגד דברי ר"פ דבזה מודי רבנן, ודבריו צ"ע], וכפשוטו דהשמטה זו היא בדווקא, דהתוספתא התם למד כסברת הירושלמי שבנוי עפ"י חילוקו של ר"פ, ולהכי הישמיטו שבח זה - ויתכן שהמחלוקת מילתי תלי בהנך ב' צדדים בירושלמי.

# פרק גפלוגתא במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה',וביאור למה הביאו את דברי ר"פ אחרי הדרשות בשיטת רבנן.

## מבאר דהכל תלוי בפלוגתת הדרשות במיעוטא דשבח דממילא בשיטת חכמים, אי מדרשה ד'מצוי' אי מדרשה ד'מתנה'.

איברא דנראה דשורש פלוגתא זו - אי וולדות חשיבי כשבח או גופו מיתלי תלי בפלוגתא אחרת, ובזה יבואר לנו סדר כל הסוגי'.

ונקדים: לפי חלק מהראשונים מבואר דמצאנו ב' דרכים בתנאים בשיטת רבנן דשבח דממילא אין בו דין פ"ש, ותלוי אי יליף ממתנה או דיליף ממצוי.

דהנה, רבינו יונה להלן [קכ"ד. בדברי ר"פ] מביא דר"פ פליג על הדרשה של 'מתנה' בדעת חכמים, דלפי הך דרשה שבח דממילא היינו כל מה שא"א לאב להקנות, וזה כולל גם דיקלא ואלים ששמו עליו, ור"פ שחידש את הדין דיקלא ואלים ע"כ קאי לפי הדרשה של מצוי, והיינו שיש מקור אחר דגם לחכמים ילפינן מהך דרשה דמצוי דכל מה שהוא לא מצוי ליכא פ"ש, אלא שלמדו שגם שבח דעלמא נלמד מהאי קרא, ודו"ק.

ונפ"מ, דאי יליף ממצוי, אז בשבח דלא אישתני דעדיין שמו עליו יש מקום לומר שהוא מצוי אף דמצד הדרשה של מתנה נתמעט, ועוד נפ"מ לענין מלוה דלאו בר הקנאה היא, ואכתי חשיב מצוי, עיי"ש.

עכ"פ מבואר שיש כאן מחלוקת תנאים, דלהלן [קכ"ד:] מצאנו בדברי רמב"ח שהביא דבספרא דבי רב למדו דרשה דאשר ימצא גם לרבנן, וזה המקור של ר"פ וכמבואר ברבינו יונה עצמו.

ונראה שיש גם נפ"מ שלישית לגבי וולדות, דדומין לדיקלא ואלים בזה, דאף אי נימא שיש בהם דין מצוי כיון שהם עצמן תחליף של הקרן ודין קרן עליהם [וכדמי ירושה דמי], אכן סו"ס אינם בר הקנאה ואין האב נותנם במתנה, ופשוט.

ומעתה, כשברייתא תרצה להעמיד לנו את שיטת רבי ויחדש שיש חילוק בין שבח דממילא לשבח דיתומים, אז פשיטא שהברייתא צריכה להביא סוג שבח כזה שרבנן חולקים עליו, אבל לו יצוייר ויש שבח דממילא דמטעם אחר מודי בו רבנן דאיכא פ"ש, אז פשיטא שלא שייך להביאו כחידוש בשיטת רבי, ואם הברייתא בחרה להביא וולדות כדוגמא של שבח דממילא שיש פ"ש לרבי, מזה למדנו שהברייתא ע"כ למד דרבנן חולקים בזה, והם דנים וולדות בדין שבח דממילא, ולא בדין תחליף לקרן, וע"כ שברייתא זו סוברת דלא מהני בזה הסברא של תחליף לקרן כיון דסו"ס אין האב יכול להקנות, ושיטת הברייתא הזו היא דלרבנן דרבי דרשינן את הדין שבח דממילא מקרא דמתנה.

אולם הספרא דבי רב שלמד את הדין של רבנן ממצוי, לדידהו יש מקום לומר דרבנן מודי, וזה חידושו של ר"פ, שהוא רק חידש לנו שיש אופנים של שבח דממילא דאף דלאו ברי הקנאה נינהו דאעפי"כ דינם בפ"ש כיון שיש פסוק אחר של מצוי, ולפי הך ספרא דבי רב ליתא להך ברייתא, וברייתא זו קאי בפלוגתא דתנאי, וכל דברי ר"פ מוסברים עפ"י סברת הירושלמי שיש עוד אופן של שמו עליו שהוא דומה לשמו עליו דשבח דלא אישתני, ודו"ק.

והן הן דברי התוספתא בבכורות שהבאנו לעיל דלא מובא וולדות כשבח דממילא, ורק הביאו דמי שכירות - והיינו כסברא הנ"ל והיינו דהתוספתא התם למד כהספרא דבי רב, ולדידהו איכא סברת הירושלמי שבנוי עפ"י חילוקו של ר"פ, ולהכי הישמיטו שבח זה, וא"ש.

## הרמב"ם לשיטתו סובר כהפסוק של ספרא דבי רב.

והרמב"ם אזיל לשיטתו, דשיטת הרמב"ם כדרשה זו דספרא דבי רב, וכמו שהביא בריש פרק ג', ולמד מזה הקרית ספר כל שבח דממילא חוץ משבח דלא אישתני, והיינו כדברי רבינו יונה, [הבאנו דבריו בהערה [[139]](#footnote-140)], וא"ש.

## לפי דרך זה א"ש טובא סדר הש"ס באופן נפלא, וזה מקור לרמב"ם.

ונראה שיש רמז לכל זה בסדר הש"ס דבזה באמת הרווחנו ליישב קושי' אלימתא לדרכו של המ"מ ברמב"ם.

דלכאו' תמוה, דלמה המתינו להביא את דברי ר"פ עד אחרי הדרשות בשיטת רבנן, דאי ר"פ קאי על מה שהעמידו דין זה לרבי היו צריכים להביא את דברי ר"פ לפני הדרשות, ורק אח"כ להביא את הדרשות של מתנה ומיד אח"כ דרשה דסיפרי דבי רב בעמוד ב', ולמה הפסיקו עם דברי ר"פ באמצע, הרי הדיון אי ברייתא קאי לרבי או לרבנן לחודי' והדרשות בשיטת רבנן ורבי לחודיה, ולמה התערבבו ביחד.

ולפי רבינו יונה א"ש דדברי ר"פ הם דלא כהדרשה של מתנה ולהכי הביאו קודם את הדרשה של מתנה, אלא דלפי"ז הוי ליה להביא את הדרשה של הספרא דבי רב כהקדמה לדברי ר"פ, דזה העיקר.

אולם לפי דברינו ברמב"ם הכל א"ש, שההנחה הפשוטה של הברייתא שוולדות הם שבח ולא תחליף לקרן תלויה בפלוגתת הדרשות, ולכן הביאו את הדרשה של מתנה על מה שהעמידו את הברייתא כרבי, ושוב הביאו את ר"פ שחולק על עיקר הדרשה והוא סומך על הדרשה בעמוד ב', והרמב"ם הבין דכוונתו לחלוק על כל הברייתא ועפ"י סברת הירושלמי, ונמצא שסדר דברי הגמרא הוא נפלא ממש.

## ביאור חידש בדברי הרמב"ם במוחכרת ומושכרת ורועה באפר, ומחלק בין אינו ברשותו לרבנן מאינו ברשותו לרבי.

אולם צריכים להוסיף:

דהנה - לכאו' קשה - דאי ברייתא לרבי א"כ למה הביא הרמב"ם את הברייתא, ובשלמא דין וולדות קמ"ל דדין קרן עליו אבל למה לי למיתני רועה באפר ומוחכרת, ובשלמא אי היה דין מחסרי מזוני היה א"ש אבל לדברינו הרמב"ם השמיט דין מחסרי מזוני.

וע"כ צ"ל דהרמב"ם קמ"ל שאין חסרון של אינו ברשותו בגוף הפרה ויש בה פ"ש, וקמ"ל שיש פ"ש "בה ובוולדה", [ונמצא דלשון "בה וולדה" קאי על הדין אינו ברשותו וזה כמו שכתבו התוס' ודלא כדנקט הקצוה"ח], וגם רועה באפר הוא חידוש וכדהבאנו מהמאירי שזה מקום רחוק וקס"ד דזה חשיב אינו ברשותו, וקמ"ל תרי גווני של אינו ברשותו, שכירות ומקום רחוק באפר.

איברא דזה נגד הגמרא, דבגמרא מבואר דאחרי דידעינן שכירות שוב כבר ידעינן רועה באפר, וחוץ מהחידוש של מחסרי מזוני אין כאן חידוש, ומצד אחד דייקנו ברמב"ם דברבנן ליכא דין מחסרי מזוני ורק לרבי איכא דין מחסרי מזוני, וא"כ צ"ע דל"ל דין רועה באפר.

ולפי מה שנתבאר לעיל דברבנן נתחדש חידוש נוסף של אינו ברשותו, וכדמצאנו בספינה שזה רק לרבנן ולא לרבי, דבעינן מימוש המציאותי של השימושים, א"כ גם רועה באפר יש בו חידוש, וכבר נתבאר דשכירות עצמו יש בו ב' צדדים, דמצד אחד ההרי המימוש המציאותי של השימושים כבר אין לו שכבר השכירן, וזו סברת הי"א במאירי דלכן שכירות באמת מיקרי אינו ברשותו, אולם הרמב"ם חולק והוא סובר שזה ברשותו, וסברתו בזה משום דלדעת הרמב"ם אמרינן דאוקי גברא בחריקאי, וכך צורת השימוש ע"י אחר.

ופשוט שחידוש זה של הרמב"ם בשכירות לא קיים ברועה באפר, דרועה באפר מצד אחד גרע משכירות ומצד שני עדיפא משכירות ושפיר איצטריכא ליה לתרווייהו, דמצד המימוש המציאותי ליכא הפקעה ממנו ברועה באפר כמו שיש בשכירות, ומאידך, מה דאוקי גברא בחריקאי קיים בשכירות ולא ברועה באפר, ושפיר איצטריכא ליה לתרווייהו, וכל זה ברבנן, אבל ברבי ליתא לכל הנ"ל ולכן ברבי איצטריכא להו למימר דרועה באפר בא לחדש לאו מחסרי מזוני.

הרי לנו דמעתה א"ש סדר הרמב"ם, דהרמב"ם הביא דין ספינה ודין שכורה ודין רועה באפר זא"ז, ובכולהו החידוש בגוף הירושה אי הוי ברשותו או לא, ודו"ק.

# סימן כופלוגתת הראשונים לגבי פיטום וולדות,ובגדרי דיקלא ואלים.

פלוגתת הראשונים במוחכרת ומושכרת לגבי פיטום. <> שיטת הריטב"א, ושיטת התוס' רי"ד דבעינן הוכר עוברה, ומוכיח שלמד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר. <> פלוגתת הראשונים האם תלוי בשמו עליו או לא. <> הקדמה בהבדלים בין שבח של 'בנו בתים' לשבח של 'מחסרי מזוני' לשבח של 'דיקלא ואלים'. <> ב' דרכים בדיקלא ואלים, ונפ"מ אי בעי שמו עליו, ונפ"מ בפיטום. <> דיון כלפי מחסרי מזוני בדיקלא ואלים.

## פלוגתת הראשונים במוחכרת ומושכרת לגבי פיטום.

לעיל בברייתא למדנו את הדין של עיקר הפרה וולדות וכן דמי שכירות - וכבר נתבארו דינם ובמה שיש לדון בהם - וכעת יש לדון עוד דמה הדין בפיטום, דיעויין בריטב"א שכתב [ד"ה או שהיתה רועה] בתוך דבריו דפיטום פשיטא לן דאיכא פ"ש גם לרבנן דרבי, דאף דלרבנן דרבי ליכא פ"ש גם בשבח דממילא דלא מיקרי מצוי אכן פיטום שאני כיון דדומה לדיקלא ואלים או לארעא ואסיק שרטון, דכבר הבאנו לעיל דבהנך מודי רבנן לרבי דמיקרי מוחזק, וממה שאמרו בגמרא דברייתא כרבי מוכרח ע"כ דלא מיירי בהנך.

ובאמת דכן מבואר נמי ברמב"ם הנ"ל דכתב "בה וולדה", ועיין רעק"א ברמב"ם [שם] דלמד דלשון הרמב"ם שיש פ"ש 'בה' דזה קאי גם על הפיטום, ודומה לדיקלא ואלים ולכן מודי בזה רבנן לרבי, וכן כתב הנתה"מ [סימן רע"ח סוס"ק א'].

ועיין לעיל בכל זה האם "בה" קאי בגופה ויש חידוש דלא חשיב כאינו ברשותו או דיתכן לומר דקאי על שבח, והבאנו בזה את דברי הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ב'].

אלא דהביאו מהטור ופרישה דמחלקים בין פיטום לדיקלא ואלים, דפיטום אינו דבר מוכרח משא"כ דיקלא ואלים שזה דרכו, ולכן פיטום תלוי בפלוגתת רבי ורבנן, וצריכים לעיין בשורש פלוגתא זו [[140]](#footnote-141).

## שיטת הריטב"א, ושיטת התוס' רי"ד דבעינן הוכר עוברה, ומוכיח שלמד שהשבח של וולדות הוא שבח של העובר.

עוד יש לדון לענין וולדות, ועיין ריטב"א דבזה איירי סוגיין לגבי מוחכרת ומושכרת, וס"ל דפליגי רבי ורבנן בין בהוכר וולדה בין בלא הוכר וולדה דלרבי תמיד איכא פ"ש ולרבנן תמיד ליכא, אלא שהביא בזה עוד ב' דיעות, או דגם רבי מודה דבעינן הוכר וולדה, ואל"כ מיקרי "אינו מצוי" אף דהוי שבח דממילא, או דגם רבנן מודי דמהני הוכר וולדה להחשב מוחזק, והנך שתי שיטות הם הרמב"ם והתוס' רי"ד, וכדיבואר.

דבאמת כבר הבאנו לעיל מהרמב"ם דאיכא פ"ש בוולדות אף דפוסק כרבנן, משום דלא אישתני שמו, והיינו לדרכו של הגר"א וקצוה"ח דעובר וולד מיקרי לא אישתני שמו, ועובר מיקרי וולד, אכן כל זה דווקא בהוכר הוולד, הרי לנו דלרבנן מהני בהוכר הוולד, ודו"ק.

ומאידך, שיטת התוס' רי"ד דדווקא בשלופפי והוי תמרה הוא דס"ל לרבי דאיכא פ"ש, אבל אילן בלי פירות כלל ושוב גדלו פירות מיקרי ראוי גם לרבי, וה"ה בוולדות באופן שלא הוכר עוברה מתחילה דומה לזה, והריטב"א חולק עליו גם בפירות.

ובשורש האי פלוגתא האם לרבי בעינן הוכר הוולד או תחילת הפרי או לא צ"ל דפליגי בעיקר החידוש שהבאנו לעיל מהרשב"ם שמוחזק בגוף סגי ובזה כבר מיקרי מוחזק בשבח, וי"ל שהתוס' רי"ד למד שרק בהוחזק בתחילת השבח דינו כהוחזק בסוף השבח אבל בלי תחילת שבח לא מהני מהגוף לשבח.

ולכאו' יש לתמוה על הרי"ד דלמה נאמר דין שבח של יתומים בבנו בתים ונטעו כרמים, דלפי התוס' רי"ד מתרי טעמי לא מהני לרבי, א] שבח שהשביחו יתומים, ב] בתים הם דבר חדש לגמרי, ואין כאן התחלה של השבח, וצ"ע, ומדהביאו גוונא כזה מוכרח דכל כה"ג בשבח דממילא מיקרי שבח דממילא, ושיטת התוס' רי"ד צ"ע, והוכחה זו כבר הביא הריטב"א [ד"ה ת"ר], וזו תימא רבתי על התוס' רי"ד.

ולהכי נראה לפרש את דברי הרי"ד באופן אחר, והוא, דכבר חילקו התוס' בין דמי שכירות שזה שבח שלא על גוף הפרה והוי ראוי גמור מבנו בתים שהם שבח על גוף הקרקע ואינו ראוי גמור, וגם וולדות הם שבח שלא על גוף הפרה, ונראה דהתוס' רי"ד למד דלפי האמת רבי מודה בשבח שלא על גופה דמיקרי ראוי, ולכן סובר דוולדות הם ראוי גם לרבי, וא"כ קשה הברייתא, ולכן היה צריך לפרש פירוש אחר בוולדות, דלמד דוולדות הם שבח של העובר ולא שבח של הבהמה, ורק בתורת שבח של הבהמה מיקרי שלא על גוף הפרה משא"כ בתורת שבח של העובר שפיר מיקרי על גופה דהיינו על גוף העובר, ודו"ק.

ולהכי סובר הרי"ד דגם בפירות רק אחרי שהתחיל הפרי איכא פ"ש לרבי, דגם פירות הם שבח שלא ע"ג הגוף של האילן שעומדים לקצוץ, ולכן בהתחיל הפירות זה כבר מיקרי שבח של הפירות עצמן, ולשיטתו אזיל נמי בדמי שכירות, וכדיבואר.

וחידוש זה שדנים את השבח כשבח של הפרי והעובר כבר נתבאר לעיל בשיטת הרמב"ם בוולדות לדרכו של הגר"א וקצוה"ח דעובר וולדת לא אישתני שמו, והכל אחד, ודו"ק.

## פלוגתת הראשונים האם תלוי בשמו עליו או לא.

למדנו ברמב"ם וראב"ד לפי דרכו של הקצוה"ח והגר"א שהדין וולדות תלוי בשמו עליו, וזה באמת החידוש בדברי ר"פ בחילוקים בין דיקלא ואלים וכו', וגם ברשב"ם מבואר דבעינן "שמו עליו".

אולם בריטב"א [קכ"ד. דיקלא ואלים] מבואר דגם טלה ונעשה איל לא חשיב שינוי לגבי בכור אף דחשיב שינוי לגבי גזילה, וכוונתו לאפוקי מהרמב"ם דלא תלוי בשינה שמו, וצ"ב שורש פלוגתתם.

## הקדמה בהבדלים בין שבח של 'בנו בתים' לשבח של 'מחסרי מזוני' לשבח של 'דיקלא ואלים'.

וצריכים להקדים הקדמה אחת בכל הענין לבאר את ההבדלים בין שבח של 'בנו בתים' לשבח של 'מחסרי מזוני' לשבח של 'דיקלא ואלים'.

דהנה, תוס' [להלן עמוד א'] הקשו דלמה לא סגי לן במוחכרת ובסיפא הול"ל בד"א בלאו מחסרי אבל במחסרי וכו', וביארו התוס' שיש ביניהם חילוק דממוחכרת במחסרי מזוני לא ידעינן בנו בתים כיון דבנו בתים הוא שבח על גופו, וכנראה שיש יותר חידוש בבנו בתים שזה לא שבח דממילא.

אולם לאידך גיסא הקשה רבינו יונה דלמה לי חידוש בברייתא של רועה באפר שבא ללמד על הדין מחסרי מזוני, הא כבר ידעינן כן מהסיפא דבנו בתים, ותירץ דאחרי שמחסרי מזוני שוב איכא וולדות ממילא מכח הבהמה, רק דלולי המזונות לא היה לנו וולדות, משא"כ בבתים גם אחרי שיש בתים הרי לא נוצרו מכחות שנמצאים בגוף, ומשמע שיש יותר חידוש במחסרי מזוני, ומבואר שיש סברות לכאן ולכאן, והדברים צריכים הגדרה ברורה.

והחילוק פשוט, שיסוד הדין ששבח מיקרי מצוי הוא כמבואר ברשב"ם שזה שייך לגוף, והגוף היה מוחזק אצל האב ולכן גם השבח נקרא מוחזק, וכל זה בשבח דממילא, לא כן בשבח דיתומים שהשבח מנותק מהגוף.

אלא שיש שני דברים שונים שיכולים לנתק את השבח מהגוף, לדון אותם כאינם שייכים לגוף, א] הכח שיוצר את השבח, שמה שהכח הוא יותר חיצוני אז הוא יותר מנתק אותו מהגוף, ב] בתוצאה, דהיינו מה שהשבח הסופי הוא יותר מנותק מהגוף במציאות.

ובזה חלוקין הנך שני מיקרים, דכשאנו דנים על הכח שיוצר את השבח, אז בנו בתים הוא כח יותר חיצוני כיון שכל כולו מפעולותיו של היתומים, משא"כ במחסרי מזוני שהוולדות באו ממילא מכח פעולותיו של הבהמה עצמה, רק דלולי המזונות לא היה לנו וולדות, משא"כ בבתים גם אחרי שיש בתים הרי לא נוצרו מכחות שנמצאים בגוף, וכל זה בנוגע לכח היצירה, אבל בתוצאה הסברות הפוכות, דבתים יותר בטלים לגוף כיון שהם חלק מהגוף במציאות, משא"כ וולדות שהם דבר נפרד בתוצאה הסופית, ומה שהוא יותר בטל לגוף יותר מוגדר בהגדרת הגוף להיות מוחזק אצל האב.

וזה עומק שיטת התוס' רי"ד דגם לפי רבי תמיד בעינן תחילת השבח, היינו משום שהוא לומד דהדין מצוי רק שייך אם השבח הוא בתוך הגוף כמו בתים, הלכך תמיד בעינן התחלה שהשבח הוא שבח של תחילת השבח, ודו"ק.

והנה בר"פ נתחדש בדיקלא ואלים ופיטום שהדבר עצמו גודל שזה סוג חדש של שבח דמודי ביה רבנן, ועלינו להגדיר איזה מעלה יש בשבח זה שלכן גם רבנן מודים בזה, ונראה שיש בזה ב' דרכים.

## ב' דרכים בדיקלא ואלים, ונפ"מ אי בעי שמו עליו, ונפ"מ בפיטום.

דרך הראשונה: שזו תוספת על סברת התוס' במעלת בנו בתים, דשבח בתוך הגוף יותר מתבטל לגוף לקבל דינו של הגוף, ואף דלפי רבנן אפילו שבח דממילא לא מתבטל לגוף לקבל דיני מוחזק של הגוף, אולם שבח דממילא שמחובר לגוף עד כדי כך שהדבר בעצמו גדל, ולא שהשבח מחובר אליו אלא שהדבר גדל להיות משובח, בכה"ג א"ש למה בטילה לגוף עד כדי כך שחל בו דיני הגוף להיות מוחזק.

ונראה דזו שיטת הריטב"א דלשיטתו גם לר"פ לא אכפת לן ש"שמו עליו", ואפילו טלה ונעשה איל דומה לדיקלא ואלים, דלדידיה העיקר הוא אם הגוף עצמו גדל אף אם גדל להיות משהו אחר אבל זה הוא עצמו שגדל כך, לעומת פירות וולדות ובתים שהם דברים נוספים, או מחוברים [כבתים] או לא מחוברים [פירות], אכן סו"ס יש כאן דבר נוסף, ודו"ק.

אולם יש דרך שניה: למדנו לעיל [סימן כ פרק ג] דנחלקו הראשונים בדין אינו ברשותו ויש שסוברים שרק לרבנן יש דין אינו ברשותו, וזה בספינה [רמב"ם] ובבשר קק"ל [תוס' רי"ד ורמב"ם] ובשכירות [י"א במאירי] ובממון שאפשר לכפור בלי שטר [הגהות אשר"י].

וביארנו את הדברים דלמדנו את הכל מהדין "מצוי דומי' דמתנה" בשיטת רבנן, וכל הנך ראשונים למדו שבדין "מצוי דומי' דמתנה" נאמר שצריכים "מצוי" ברמה כזו שהמימוש המציאותי של הבעלות והשימושים קיימים אצלו, ובכל הנך חסר במימוש המציאותי של השימושים.

והוספנו שהמקור לכל הנ"ל הוא, שזו ממש הדרשה של רבנן ממתנה דבעינן "מצוי דומי' דמתנה", ונתמעט שבח דממילא, והיינו דרבנן מודי לעיקר סברת רבי דשבח דממילא מונח בתוך הגוף שהאב היה מוחזק בו, אכן סו"ס המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים של הך שבח לא נמצא אצלו, דאף דעפ"י סברא מיקרי מוחזק בשבח בזה שהוא מוחזק בגוף וכדברי הרשב"ם בשיטת רבי, אכן סו"ס אין כאן מימוש מציאותי ע"י הך סברא, ופשוט, וזה המקור לכל דיני אינו ברשותו בשיטת רבנן, ודו"ק.

אולם לפי"ז יש לתמוה, דמה מהני בזה דיקלא ואלים ש"שמו עליו", הרי סו"ס אין כאן מימוש במציאותי בשימושים.

ונראה פשוט, שהגדר בזה הוא דלו יצוייר והיה לאב מימוש מציאותי של השימושים בחלק מהחפץ ולא בחלק אחר, הרי הך חלק היה עושה את כל החפץ ל"מצוי דומי' דמתנה", ונראה דכמו כן צ"ל דב"שמו עליו" הגדר נמי כך, דלא רק שצורת השבח היא יותר חלק בגוף מבתים וכדומה, אלא שחדא נינהו דשמו עליו, ואין שבח וגם גוף אלא כולו גוף אחד, והכא סגי במימוש מציאותי של חלק מהחפץ, וא"ש.

והרמב"ם אזיל לשיטתו דלדידיה הכל תלוי בשמו עליו וכמבואר בדין עובר ונעשה וולד, ולדידיה איכא חסרון של אינו ברשותו בספינה דבעינן מימוש מציאותי של הממון, ודו"ק.

ונראה דזה נמי הביאור בטור דלא נאמר דין דיקלא ואלים בפיטום דבעינן דבר מוכרח, דכדי שנראה את השבח והגוף כאחד צריכים לזה דבר מוכרח.

## דיון כלפי מחסרי מזוני בדיקלא ואלים.

והיה מקום לדון בדין מחסרי מזוני בדיקלא ואלים, דאי הוי דבר אחד ממש שוב לא בעינן מחסרי מזוני, אולם ברמב"ם מבואר ששמו עליו וברמב"ם מבואר דבעינן שלא יהיה מחסרי מזוני, ודו"ק.

# סימן כז ענף א בגדר ממוני גבך בחוב,ובדין מוחזקות בחוב דרך החזקת השטר ובשיטת הרשב"ם במלוה בשטר - דעת רבי.

**פרק א הגדר ב'ממוני גבך' בתור 'גדר' החיוב ולא בתור 'סיבת' החיוב. <>** בדברי הרשב"ם שמוחזק בשטר הוא מוחזק בשבח של השטר - דהיינו הפרעון. <> בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל. <> ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו. <> הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב. <>

**פרק ב הוכחות לעיקר יסוד זה של ממוני גבך. <>** תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך. <> ממוני גבך בדין 'קמשתרשי ליה'. <> מוכיח כן מהשו"ת הרשב"א לגבי ריבית. <> מכירה וקידושין ע"י כסף של מלוה. <> הרווחת זמן. <> בגדר פרעון חוב - יחוד מעות בלי הקנאה. <>

**פרק ג הוכחות נוספות ליסוד זה. <>** סוגים שונים של חובות שאין בהם דין פרעון. <> ממוני גבך מוגדר כגופו ממון אף ששעבוד נכסים וזכות גוביינא מיקרי לאו גופו ממון. <> מזיק שעבוד נכסים שונה ממזיק ממוני גבך. <> מחילה כהקנאה. <> קנין דברים והתחייבות שיוצרת ממוני גבך. <> גרמי במחילת שטר חוב. <> מוחזקות של האב במעות הפרעון מכח מעות ההלוואה. <> דברי הריטב"א בקנין משיכה לקנות מעות של הלוואה. <> קנינים לקנות חוב - ומוחזקות בחוב. <> דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך. <> מכירת החוב ללוה - שיהיה בעלים על החוב על עצמו. <> לשונות של רש"י בגדר ממוני גבך. <> פרעון החוב הוא השבח של החוב - והיינו השבח של הממוני גבך. <> הוספות בגדרי ממוני גבך - ובחילוק שיש בין קמשתרשי ליה לאידך דינים של ממוני גבך. <>

**פרק ד השטר מחזיק את החוב ובזה הוא מוחזק בממוני גבך. <>** מבאר שכוונת הרשב"ם הוא שהשטר מחזיק את החוב ובזה הוא נקרא כמוחזק בממוני גבך. <> ב' יסודות - א] שטרך בידי מאי בעי הוא הלכה, ב] מוחזק בשטר מיקרי מוחזק בחוב נגד טענת פרוע. <> מקור שהחזקת השטר היא החזקת החוב מיחלוקו בחוב בב' אדוקין בשטר דיחלוקו - ותוספת ביאור בעיקר הך יסוד. <> לשון הרשב"ם בחידוש זה. <> דין כגבוי דמי מחמת כח השטר. <> בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב. <> במה שיש לדון במעשה בי"ד אי דינו כמלוה בשטר לענין זה - דחשיב כמחזיק את החוב. <> סיוע לחידוש זה מהמהרש"א בשושבינין. <>

**פרק ה ישוב בסתירת הרשב"ם, בדין מלוה ע"פ היכא דליכא בזה טענת פרעון. <>** בדברי הרשב"ם דחוב חשיב כמוחזק כיון שאין בזה טענת פרוע - ונפ"מ במלוה ע"פ תוך זמנו. <> סתירת הרשב"ם - ודברי הקצוה"ח בזה. <> תוספת ביאור - בעינן מוחזק בגוף באופן שיהיה גם מוחזק בשבח. <> דברי הקובש"ע שהשטר מישך שייכא לפרעון מחמת השטר - ובמה שיש לתמוה בזה. <> דרך חדשה - דקס"ד דליכא טענת פרוע כעין מעשה בי"ד דחשיב מוחזקות. <> מקור מפורש לזה מהסוגי' להלן - דגם במלוה על פה איכא סברא לומר שיש בזה מוחזקות בחוב כעין מוחזקות של שטר. <> מחדש דחלוק תוך זמנו משושבינין. <> ישוב קושי' האחרונים לקושי' הקצוה"ח מדמי נזיקין דמהני לרבי בלי שטר.

# פרק אהגדר ב'ממוני גבך'בתור 'גדר' החיוב ולא בתור 'סיבת' החיוב.

## בדברי הרשב"ם שמוחזק בשטר הוא מוחזק בשבח של השטר - דהיינו הפרעון.

בסוגי' מלוה נתחיל בשיטת הרשב"ם ברבי - בעמוד א' - וז"ל:

"ירשו שטר חוב - היינו מלווה בשטר בכור נוטל פי שנים דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלווה הרי הוא כאילו השטר השביח דהיינו נכסים ששבחו ממילא ומיהו אליבא דרבנן אינו נוטל פי שנים, ומסקנא דמילתיה דרבי היא והכי מוכח לקמן בשמעתין, ודוקא מלווה בשטר אבל מלווה על פה ואפי' בעדים כיון דליכא שטרא ומצי למטען פרעתיה לך דהמלווה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים אפי' רבי מודה דלא שקיל פי שנים דהא אין מוחזקין מחוב זה כלל דנימא הנכסים שבחו מעצמן".

עיקר דברי הרשב"ם צ"ב במה שכתב - "דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלווה הרי הוא כאילו השטר השביח דהיינו נכסים ששבחו ממילא" - הא בשלמא וולדות מיקרי שבח של הבהמה - אכן במה נחשב הפרעון כשבח של השטר - ועוד - דמה החזקת השטר שייך לנידון זה.

ויתירא מזו - הרי גם אי נימא שהגוף הוא החוב עצמו - אכתי קשה דלמה נימא שהפרעון מיקרי שבח של החוב - הרי החוב היינו עיקר החיוב והשעבוד הגוף דרמי על הלוה לשלם - והפרעון הוא קיום חיובו ולמה מוגדר כשבח של החוב - ולהלן נרחיב בביאור קושי' זו - ויתיישב הקושי' בעזהי"ת.

ולבאר את דברי הרשב"ם צריכים מקודם להבין למה פרעון מיקרי שבח של החוב - ולאחר מכן נבאר למה מיקרי שבח של השטר - דנראה דמיתלי תלי זב"ז - וכדיבואר - ולזה צריכים להקדים בגדר פרעון חוב - שזה בנוי על מהות החוב - וכדיבואר.

## בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל.

דהנה - כפשוטו מבינים שחוב ממוני מכח נזיקין או הלוואה או מקח וכדומה - פירושו - שיש מצב שבו הלוה חייב לשלם למלוה - והיינו שהוא צריך לתת לו סכום מסויים של כסף.

אלא שהגדרה זו אינה מדוייקת כיון שמי שנשבע לחבירו לתת לו סכום מסויים של כסף גם צריך לתת לו סכום מסויים של כסף - אבל המקבל אינו בע"ד לתבוע את הכסף, ובכל כה"ג שיש חוב ממוני בחו"מ הרי הוא בע"ד.

וע"כ שבחו"מ - החוב הממוני אינו חיוב לעשות פעולה של נתינת מעות לחבירו כמו בשבועה, אלא שזה חיוב לחבירו, וכיון שזה חיוב לחבירו א"כ ממילא שיש לחבירו זכות כנגדו להוציא ממנו את הסכום המסויים של כסף שהוא חייב לו.

אולם גם זה אינו לגמרי מדוייק - כיון שמצאנו ברמב"ן בסוף ב"ב דגם בלי שעבודים יש מושג של כפייה לשלם חוב, ועד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו - והיינו שיש דין כפייה על הממון, ומכח זה הוא יכול לממש בעלות בממון חבירו שלא מדעת חבירו, וזה תמוה - הרי בעלות של חבירו מעכבת, ואין דרך להפקיע בעלות חבירו בלי שחבירו יקנה לו ממונו - ע"י גמירת דעת גמורה, ואף שיש לו כנגדו זכות - אכן סו"ס אין דרך שזכותו תתממש בלי הקנאת חבירו שהרי בעלותו של חבירו מעכבת עליו - ומה אהני לן מה שיש לו זכות להוציא ממנו אם הממון לא יצא בלי הקנאה מיוחדת.

ומוכרח מזה - שכלול בזכות אפשרות שתתממש הזכות בגבייה שלא מדעתו - ובזה יעשה ממונו לממונו, ועיין בהערה [[141]](#footnote-142), וזכות זו שכלול בה אפשרות מימוש לעשות ממונו לממונו בלי שבעלותו תעכב - מוגדר כרמה מסויימת של בעלות ממונית שכבר קיימת היום מחמת האפשרות לעשותו לממונו ע"י הגבייה של מחר - ולכן המחר אינו אלא מימוש של מה שיש לו בכח היום - וכבר היום קיימת בעלות בכח על הממון של מחר שיהיה בפועל.

רבותינו הגדירו את הרמה המסויימת הזו של בעלות כמצב של "ממוני גבך" - והיינו שיש לו אצל חבירו רמה מסויימת של בעלות - ולהלן הבאנו לשונות שונים בראשונים דקרינן ליה ממון "לא בעין" [תוס' רי"ד כתובות פה] או דמיקרי 'דבר שאין בו ממש' ולכן כשמוכרים את הדבר שאין בו ממש המכירה היא מכירה שאינה גמורה [מאירי שם], ובמלחמות [ריש פרק שור שנגח דו"ה] מדמה אותו לדבר שלא בא לעולם - והכוונה בכולם אחד - והוא - שכיון שיש מצב שמגיע לו ממון מחמת גניבה או נזיקין או מקח והלוואה - שהם סיבות החיוב, לכן הממון העתידי שישולם לו בסוף אינה דבר שלא קיים כלל היום - אלא שהוא קיים ברמה מסויימת מחמת הסיבה שמחייבת אותו להתממש, וקיומו כעת הוא בכח ולא בפועל - ולכן זה ממון שמוגדר כאין בו ממש וכאינו בעין וכממון שכל המשמעות שלו הוא מחמת המחר ודומה בזה לדבר שלא בא לעולם - אבל סו"ס יש רמה מסויימת של בעלות שקיימת כבר עכשיו - ולכן הוא יכול לממש את הממון הזה שלא מדעתו של חבירו.

## ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו.

יש שמבינים שממוני גבך היא סיבת החיוב ממון - ומהאי טעמא הבינו שזה רק בהלוואה שהיה למלוה ממון קודם - אז יש סיבה שיתחייב להחזיר את הממון - כיון שהממון הזה היה קודם אצל המלוה - וזה כל סיבת החיוב, אבל בנזיקין שמעולם לא היה ממון הניזק אצל המזיק ליכא מחייב של ממוני גבך אלא שהמעשה היזק מחייבו בחוב ממון.

אכן יש ראיות שאינו כן, שמוכרח שגם בנזיקין וכדומה שמעולם לא היתה לקיחת ממון אליו איכא גדר ממוני גבך, וזה מבואר ממה שהראשונים הגדירו מחילה כהקנאת הממוני גבך וכדיבואר - ומחילה שייכת גם בנזיקין, וזה מבואר נמי ממה שכתב היד רמה שבשטר התחייבות נוצר וחל 'ממוני גבך' וכדיבואר - זאת ועוד - דאיכא ראיות שממוני גבך ע"כ אינו 'סיבת' החיוב אלא 'גדר' החיוב - וכדיבואר.

ובאמת שפשוט מאד שזה לא סיבת החיוב - שפשוט שהלוואה ומזיק וגניבה בעצמם מחייבים שהממון ישולם, והם בעצמם הסיבות לחיוב - ודלא כמו שיש שהבינו שהמעשים הללו אינם אלא בגדר 'היכי תימצי' בעלמא שיחול 'בעלות ממונית' אצל חבירו - וממילא שסיבת החיוב הוא עצם זה שיש לו בעלות ממונית אצל חבירו, שפשוט שההלוואה עצמה מחייבת תשלומין.

וע"כ כנ"ל שממוני גבך אינו 'סיבת' החיוב אלא 'גדר' החיוב - והכוונה בזה כנתבאר לעיל - שעיקר הגדר בחיוב ממוני שונה בעצם מהותו ממצוה כלפי שמיא לתת ממון לחבירו בכמה דברים ששורשם אחד - א] תחילתו בא בתור זכות נגד חבירו ולא חיוב נתינה של חבירו לקיים מצוה כלפי שמיא, ב] לכן שייך דין ספק לקולא מחמת הממע"ה, ג] ועוד שהוא בע"ד לתבוע זכותו.

ומעתה - כמו שפשוט שכל הפרטים הללו אינם אלא 'הגדרות' בעיקר החיוב ממון - והיינו שבפרטים הללו חיוב ממון מוגדר כדבר ששונה ממצות נתינה כלפי שמיא, כמו כן הך תוספת של 'ממוני גבך' גם כלול בהגדרת מהותו של כל 'חיוב ממוני'.

והיינו שהגדר בכל חיוב וזכות ממונית הוא שהזכות לא נגמרת בתור 'זכות חיצונית' נגד חבירו - אלא בגדר 'ממון' אצל חבירו שצריך להתממש וכעת הממון קיים בתור ממון לפני מימוש - והיינו ממוני גבך - זה גדר חיוב ממון ובזה הוא שונה ממצות כלפי שמיא.

## הוספה חשובה.

יש להוסיף – הרי סו"ס אכתי צ"ב דמה הגדר של ממוני גבך – ומה ענינו של ממון מופשט – ועיין להלן [סימן כז ענף ב] מה שהוספנו בזה.

## הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב.

ולהלן כמה הוכחות שממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב:

א] יש להקשות דאיך שייך שקלב"מ יפטור חיוב ממון, [והרי יש שיטות שגם בהלוואה שייך קלב"מ] - והרי אם סיבת החיוב הוא מה שממונו אצל חבירו, א"כ הרי זה סיבה תמידית שמתחדשת, והרגע שלאחר מכן יחייבו, ומוכרח שסיבת החיוב היא המעשה הלוואה, וקלב"מ פוטר רק בסיבת החיוב.

ב] יש להקשות על השיטות שסוברות שאין חוב בריבית - וכדיבואר להלן [סימן לד] כיון שלא שייך שיחול חוב כנגד התורה באופן שהתורה אסרה את החוב הזה בעצמו, וקשה שאם חוב פירושו ממוני גבך, והמחייב של הריבית אינו אלא היכי תימצי ליצור בעלות של ממוני גבך של ריבית - א"כ מאי שנא מכל מעשה קנין שמחיל חלות בעלות נגד התורה [וכקידושין של חייבי לאוין], וע"כ מוכרח שאינו כן, אלא שכל הממוני גבך חיילא מכח זה שהוא חייב ממון ויש לחבירו עליו זכות לתבוע את הממון ולממש זכותו אצלו, ומכח זה יש לו ממון אצלו, וממילא שאם כל החוב הוא נגד התורה שוב לא יתחייב כלום - ושוב לא יחול הזכות ולא יחול הממוני גבך - והרחבנו בזה להלן [סימן לד].

ג] שמענו מקשים - שאם ממוני גבך הוא בעלות בשל חבירו כפשוטו - אלא שהבעלות הזו נוצרה ע"י ההלוואה - א"כ כל רגע ורגע מחייבו להחזיר את הממוני גבך, ויש סיבה תמידית לחלות חיוב תשלומין, וממילא שיש סיבה תמידית לשעבוד נכסים, ולמה נכסים שהוא קונה אח"כ לא כלולים ממילא בשעבוד נכסים, ומוכרח שממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב, והמחייב הוא רק ברגע הראשונה בהלוואה עצמה, ורק אז חיילא שעבוד נכסים.

ד] שמענו מקשים - שאם ממוני גבך הוא בעלות בשל חבירו כפשוטו - אלא שהבעלות הזו נוצרה ע"י ההלוואה - א"כ מה שייך שחבירו פורע לו את חובו, הרי סו"ס להיכן נעלם בעלות המלוה אצל הלוה - ומוכרח שכל מהותו של ממוני גבך אינו אלא בתור גדר החיוב, וממילא שרק מחמת זה שממון חבירו מגיע לו וזכותו לממש ממון אצל חבירו - אז הוא דאית ליה בעלות בשל חבירו, אכן עד כמה שפקע חיוב וזכות זו שוב אין משמעות כלל לבעלות הזו של ממוני גבך.

ה] הבאנו מהרמב"ן שממוני גבך דומה לדבר שלא בא לעולם - וקשה שאם זה בעלות פשוטה בכל חבירו - וזו סיבת החיוב - א"כ הבעלות קיימת עכשיו - וע"כ כנ"ל שאין כאן בעלות פשוטה ככל בעלות, אלא שהדין והזכות שלו לממש את הממון ולעשותו ע"י גבייה להיות ממונו מוגדר כממון היום מחמת המחר שישולם - לכן זה מוגדר כדבר שכל המעשות שלו הוא מכח המחר - ודומה בזה לדבר שלא בא לעולם.

# פרק בהוכחות לעיקר יסוד זה של ממוני גבך.

## תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך.

הרי שנתייסד כאן שחוב הוא ממון הלוה אצל המלוה ולא חיוב פרעון בעלמא דרמי אקרקפתא דגברא - ולהלן נפרט את הראיות שמצאנו ליסוד זה - והכא הבאנו את תמצית הראיות המרכזיות ליסוד זה:

א] עצם המושג שיש ממון אצל חבירו בלי שהממון מוגדר ונתפס בממון מסויים של חבירו מצאנו בדין קמשתרשי ליה - [אף שהגדרים שם שונים - וכדיבואר].

ב] שייך להשכיר מעות של הלואה וזה ריבית מחמת הממוני גבך [אהא"ז].

ג] שייך כמה אופנים של חוב בלי חיוב לשלם [שביעית - שכירות לפני הזמן - הפקעת הלוואתו ועוד].

ד] יש מושג שהאדם נותן את החוב לחבירו בתור הלוואה - וזה מוגדר כנתינת כסף - וכדמצאנו בהרווחת זמן ועוד [אהא"ז].

ה] פרעון חוב מיקרי שבח של החוב.

ו] האב מיקרי מוחזק במעות של הפרעון של ההלוואה כששילמו ליתומים - כיון שהיה מוחזק במעות של ההלוואה - ומכח ממוני גבך דנים שהממון של ההלוואה הוא הממון של הפרעון [אבי עזרי].

ז] שייך להיות מוחזק בחוב בהחזקת משכון וכן בהחזקת שטר על החוב [הגר"ח].

ח] אין קנין במעות של הלואה לפני הוצאה - שלא קנה את גופם אלא את השימוש בהם - ולפני ההוצאה הממוני גבך נמצא בתוך המעות עצמם - הלכך חייב להחזירם.

ט] ממה דמצאנו גדרי הקנאה במחילה מוכרח שמחילת חוב הוא בגדר הקנאת הממוני גבך לחבירו ע"י קנין חצר וזה משום שהחוב והממוני גבך עומד ברשות הלוה - והוא קונה בכליו של קונה [יד רמ"ה ומרדכי].

י] פרעון חוב אינו אלא לייחד את המעות של הממוני גבך והממון נקנה בלי דרכי הקנינים [מאירי ונתה"מ].

יא] הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הביא הרבה הוכחות שהחוב עצמו מיקרי גופו ממון אף ששעבוד נכסים מיקרי לאו גופו ממון.

וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לב] ובקידושין [סימן מה] מה שהארכנו עוד בגדרי ממוני גבך.

## ממוני גבך בדין 'קמשתרשי ליה'.

להלן הפירוט והבירור של כל הראיות ליסוד זה:

א] בתור הקדמה נתחיל - שעצם המושג שיש ממון אצל חבירו בלי שהממון מוגדר ונתפס בממון מסויים של חבירו מצאנו כבר בדין קמשתרשי ליה.

דהנה - יעויין באמרות אברהם ב"ק [כיצד הרגל סימן ל] בביאור הך דין קמשתרשי ליה - דמתבאר שיש לו ממון אצל חבירו - ומבואר עוד דאף שבבפסוק כתוב שצריכים מתנו"כ לפנינו - וכלשון הפסוק "זה משפט הכהנים" - אכן מתקיים הדין הזה בקמשתרשי ליה - הרי לנו שממוני גבך מיקרי עומד לפנינו ברמה כזו - והרי ממון קיים אצל חבירו גם בגברא דערטלאי - ודו"ק - ועיין בהערה [[142]](#footnote-143) שהבאנו את הסוגי' בחולין - ודברי הגרשש"ק ואור שמח בזה.

והנה אין להשוות את כל הדינים של ממון זה לזה - ויש גם חילוקים בין הממוני גבך של קמשתרשי ליה לחובות אחרות - וכדיבואר - אכן סו"ס עצם המושג של ממוני גבך קיים בדיני התורה ואין בזה חולקים.

## מוכיח כן מהשו"ת הרשב"א לגבי ריבית.

ב] מצאנו בשו"ת הרשב"א - מובא בקובש"ע בב"ב [יש נוחלין ס"ק ש"פ / שפ"ב] - שריבית מיקרי השכרה של ההלוואה והשימוש הוא שהוא נותן לו לעכב את ההלוואה אצלו - וזה מיקרי שימוש בהלוואה והוא משלם לו דמי שכירות כמו בכל שוכר שמשתמש בכלי של חבירו - וגם בשכירות זו אמרינן דישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף - וע"כ שיש כאן ממוני גבך והוא מושכר ללוה.

ודבר זה מבואר בדברי האהא"ז [מכירה פרק ז' ה"ד - וע' היטב שם - ד"ה והנראה לבאר ובד"ה ועכשיו נאמר] שכתב - שלמדנו את מהותו האמיתית של 'חוב' מעצם החוב של ריבית, דרואים דמתחייב לשלם ריבית מדין שכירות - ומוכרח מזה דבכל חוב איכא השתמשות של הלוה בממון המלוה אף אחרי דמלוה להוצאה ניתנה ואף אחרי שהמעות של ההלווה כבר לא קיימים, וע"ז חיילא חיובא דשכירות, וזה גופא מה דאסרה תורה בריבית ועיי"ש שהוא הוכיח כן מהחינוך - אכן מהרשב"א דלעיל ג"כ ברור כנ"ל - [ועיי"ש שמבאר בזה סוגי' דאיזהו נשך "כל שבדיניהם וכו'"].

כמובן שיש חידוש גדול בשכירות זו, דבכל שכירות, הכלי הוא בעין והוא משתמש בו ומשלם על הך השתמשות, ובהלואה החוב והממוני גבך אינו בעין - ואין כאן שימוש אמיתי אלא שהוא מחזיק ומעכבו אצלו לתועלת שלו - ועל העיכוב התמידי נאמר הלכה של ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף.

והמהלך בזה הוא - שאדם שלווה כסף יקנה חפצים שהוא צריך בהם, והאפשרות להמתין עם הפרעון מאפשר את הקנייה הזו, שאילו היה צריך להחזיר מיד אז הוא לא יכל לעשות את הקנייה, ונמצא שכמו שפרה מעמידה שימושים בשכירות של הפרה לחודש, כמו"כ קנייה של חפץ הוא השימוש שיש לו מכח המתנת הממוני גבך אצלו במשך כל התקופה, שזה מאפשרת את הקנייה - וזה השימוש בממוני גבך.

הרי דלמדנו מכאן שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי בדיני התורה אף שאינו בעין ואינו מיוחד ומסויים - שהרי זה פשוט וברור שאם כל המציאות של 'חוב' היה 'חיוב בעלמא' דרמי אקרקפתא דגברא לשלם - א"כ מה החפצא המושכרת שמחזיקים בו ומשתמשים בו - ומה מחייב את התשלומי שכירות.

והיה מקום לדון בראיה זו דלעולם חוב היינו חיוב ממון למלוה - ועיכוב התשלום עד יום פלוני הוא הוא המחייב של כל יום - כעין שכירות - אולם זה אינו שאם חוב היינו חיוב ממון - א"כ ע"כ שהחיוב יש לו זמן שאין חיוב בלי זמן - ולפני הזמן אין בחיוב סיבה לחייב להחזיר - כיון שנקבע שכך הזמן - וממילא שאין כאן עיכוב ממונו - וחסר במחייב, ואי נימא שעצם זה שהוא קבע זמן פלוני במקום שממונו יחייב חזרה מיד - הא א"כ כל המחייב הוא מיד בהתחלה וליכא מחייב שמתחדש מתחילה ועד סוף.

ומוכרח שיש לפנינו ממון שאינו בעין - והממון הזה מתעכב יום יום ככל שכירות - והעיכוב שמתחדש יום יום הוא המחייב בכל יום ויום - ככל שכירות דעלמא.

## מכירה וקידושין ע"י כסף של מלוה.

ג] שיטת הרמב"ם [מכירה פרק ז הלכה ד / אישות פרק ה הלכה יג] דמלוה מהני לקנות קרקע במכר מדין כסף קנין ורק במקדש במלוה אינו מקודשת - ועיין בזה בתוס' ר"י הזקן בקידושין [מז].

והנה - כפשוטו היה נראה דמלוה להוצאה ניתנה ולכן אין כאן כסף עבור הקידושין כלל וכלל - דמחילת מלוה אינו אלא סילוק זכות התביעה של ההלוואה - אבל אין כאן נתינת כסף כלל לאשה במה שמוחל לה את המלוה - ולפי"ז אין סברא לחלק בין קרקע לקידושין - ושיטתו תמוה.

ויעויין באבנ"מ [סימן כ"ח - ט"ז] וכ"ה בחת"ס [ב"מ ס"ג.] שביארו את שיטתו על פי מה שיש לדייק מרש"י בקידושין [ו:] - שמדוייק בדבריו דמלוה שפיר חשיב ככסף ובמחילת החוב איכא נתינת כסף לאשה - אלא דלא מהני לקדש אותה כיון דיליף כסף של אשה משדה עפרון והרי 'כסף' של מלוה הוא כסף שאינו בעין ואינו דומה לכסף של שדה עפרון שהיה כסף בעין - ולפי"ז חידשו דבמכר יהני לקנות ע"י מחילת המלוה למוכר - שהרי כסף במכר לא ילפינן משדה עפרון אלא דילפינן משדות בכסף יקנו [תוס' כ"ו.] והתם לא צריך שהכסף יהיה דומי' דשדה עפרון, וזה הביאור בשי' הרמב"ם דמהני לקנות במכר ע"י מחילת מלוה דאיכא נתינת כסף אף דלא מהני בקידושין - ועיין בהערה [[143]](#footnote-144).

עכ"פ גם מרש"י וגם מהרמב"ם מוכרח דחוב ומלוה שפיר חשיב ככסף לענין נתינת כסף בקנינים - ולכאו' קשה - דאיזה נתינת כסף איכא בזה מה שוויתר לה על הפרעון של מחר וע"כ שאינו כן אלא שיש כאן נתינה של הממוני גבך לאשה ולמוכר - וזה בגדר נתינת כסף ממש - כפשוטו.

## הרווחת זמן.

ד] יש דין הרוחת זמן בהלוואה - וכפשוטו הכוונה היא שזו דחייה של הזמן של הפרעון - ואין כאן נתינה כלל - שהרי הכסף שמתחילת הלואה כבר שייך ללוה דלהוצאה ניתנה וממילא שאין כאן שום נתינה חדשה ממלוה ללוה, וכל מה שהוא עושה עכשיו הוא שהוא מסלק את הזכות תביעה מעכשיו - ונשאר הזכות תביעה לזמן יותר מאוחר, אבל לא היתה כאן נתינה כלל.

אולם מדברי הראב"ד [מלוה פרק ו הלכה ג] מוכרח שיש כאן נתינה לגבי ריבית קצוצה ולגבי קידושין - וצ"ע - ועיין באהא"ז [שם] שפירש את שיטתו על פי הנ"ל - שבאמת בהרוחת זמן איכא נתינה - שכעת הוא נותן ללוה יותר השתמשות בממוני גבך - דכמו שבכל הלוואה איכא נתינת השתמשות כשוכר - כמו כן הכא איכא נתינה נוספת בהשתמשות של הממוני גבך - ועיין מה שנתבאר בכל זה באמרות אברהם קידושין [סימן מט] קצת בנוסח אחר.

## בגדר פרעון חוב - יחוד מעות בלי הקנאה.

ה] בפרעון חוב - ידוע החידוש של הנתה"מ [סימן שד"מ ס"ק א] - שבמעשה פרעון המלוה זוכה במעות בלי קנין כיון שיש חוב על המעות - ועיי"ש שהביאו מדבריו בספרו קה"י דיתכן דמהני גם בע"כ של המלוה - והנתה"מ ביאר - דפרעון אינו אלא יחוד המעות של ההלוואה הלכך לא בעי קנין - וחידוש זה מבואר נמי במאירי בקידושין [ו:] בשם י"א שבלוה שייחד מעות - הדין הוא שהמלוה לוקח את המעות ואין הלוה חוזר בו - ועיין בשערי חיים בקידושין [סימן ה'] שביאר את הדין הזה על פי הנ"ל - וכן מתבאר נמי בראב"ד וברשב"א בקידושין [ו:] - עיין בזה באמרות אברהם קידושין [סימן מח פרק ג] - ומבואר שם דנחלקו אי חשיב כפרעון גמור [רשב"א] או רק כיחוד מעות שמחייב שמהם יהיה הפרעון ועדיין בעינן הקנאה [ראב"ד].

והיינו דאחרי שנתבאר שחוב היינו ממוני גבך - אלא שהוא ממון לא בעין וממון לא מסויים - שוב יש לומר שפרעון אינו הקנאה חדשה של ממון - אלא יחוד המעות לסיים את המעות ההם שיחולו על מעות מסויימים - וממילא דדידיה הוא בלי קנין, ויש לומר עוד [בדעת הראב"ד] שהממוני גבך נמצא במעות הללו לענין זה שנמגרה הזכות שימוש להוציאם - אף שלא חל כאן הפרעון עד ההקנאה.

# פרק גהוכחות נוספות ליסוד זה.

## סוגים שונים של חובות שאין בהם דין פרעון.

ו] יש מושג של חוב בלי דין פרעון - ועיין בזה באמרות אברהם [שביעית חידושי סוגיות סימן יט / מכות סימן טז פרק ב] שהבאנו הרבה הוכחות מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שאף אחרי הדין שמיטת כספים החוב עדיין קיים אלא שאין עליו דין פרעון - ולשון התנא בסוף שביעית הוא שמחזיר חובו בשביעית - והקשו דאיזה חוב יש להחזיר - ומוכרח כנ"ל שיש חוב אלא שאין בו חיוב פרעון - ולכאו' קשה - דאי חוב היינו חיוב דרמי אקרקפתא דגברא לפרוע - וזכות כנגדו להוציא ממנו תשלומין - א"כ מה שייך חוב בלי חיוב לשלם וזה סתירה מיניה וביה - וע"כ שחוב הוא מציאות של ממוני גבך - ואף שבכל ממוני גבך הביטוי הוא הפרעון - אכן הכא כל הביטוי של החוב הוא בזה שאם הוא משלם לו מרצונו - דאין המעות בגדר 'מתנה' אלא בגדר 'תשלום החוב'.

ז] עוד מצאנו כן בחוב שמלוה לו ומתנה עמו תנאי - ע"מ שלא יתבענו - עיין בזה ברמב"ם [שמיטה ויובל פרק ט הלכה ט] - ויש בזה נפ"מ בשביעית עיי"ש - ועיין בדברינו באמרות אברהם [מכות סימן יז סוף פרק א], וגם הכא קשה דאי חוב היינו חיוב לפרוע - א"כ מה שייך חוב כזה - וע"כ כנ"ל.

ח] עוד מצאנו כן בכל חוב של שכירות - דאף אי ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אבל אינה משלמת אלא בסוף - ואין זה בגדר זמן פרעון אלא דליכא דין פרעון כלל לפני הסוף - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם [שביעית חידושי סוגיות סימן כ / מכות סימן יז] - ונפ"מ ביניהם לגבי שביעית דלפני הסוף בשכירות פשוט שאין דין שמיטה - ולאחר י' שנים מספקא לן ע"כ דתרתי נינהו דליכא דין פרעון כלל לפני הסוף ולא שהוא לפני זמנו - ועוד נפ"מ דמהני מעמד שלשתן בחוב ולא בשכירות - וגם הכא הביאור כנ"ל.

ט] מצאנו שיש היתר של הפקעת הלוואתו בעכו"ם לא לשלם חוב לעכו"ם - וכפשוטו היה צריך להיות שכיון שמותר לו לא לשלם את החוב לעכו"ם א"כ כבר ליכא חוב - אולם אינו כן וכבר האריך בזה הגר"ח [על הש"ס ב"ק לח בנדפס מחדש הוצאת מישור] וכ"ה בחידושי הגרשש"ק בארוכה [ב"ק סימן ה' ס"ק ג ונדרים סימן יט] - דאי לא היה חוב לא היה קנין כסף - שקנין כסף בנוי על כסף החוזר שמחייב תמורה, ועוד דלא היה שייך שעבודא דר"נ בעכו"ם, ומוכרח כל זה שיש חוב אלא שאין לו חיוב לשלם - והעירני ידידי הגאון הרב ר' חיים כץ שליט"א שאם לא היה חוב א"כ היה עובר על לא תחנם אי היה משלם חוב לעכו"ם - וע"כ שיש חוב - וע"כ צ"ל שלא בטלה הממוני גבך - אלא שלא חייב לשלם - ודו"ק.

## ממוני גבך מוגדר כגופו ממון אף ששעבוד נכסים וזכות גוביינא מיקרי לאו גופו ממון.

י] בכל מוכר שטר חוב ידוע שיטת ר"ת דהא דמהני מחילה דמוכר אף אחרי שמכרו - דהיינו טעמא שיש ב' שעבודים, שעבוד הגוף ושעבוד נכסים, ואין למכור את השעבוד הגוף, ורק השעבוד נכסים נמכר, ולכן הוא יכול למחול על השעבוד הגוף, ושוב אין משמעות לשעבוד נכסים - שהרי השעבוד נכסים הוא הערב - וכשנפטר הלוה נפטר הערב.

והנה זה פשוט שאין כוונת ר"ת דרק השעבוד נכסים עצמו נמכר - ותו לא - שהרי אין גובין מערב תחילה והשעבוד נכסים הוא רק ערב - וכבר תמה בזה הרשב"א בב"ב [קמז] עיי"ש - ועוד דאי ראיית השטר שייכת למוכר א"כ איך הלוקח זכאי להחזיק את הראיה של המוכר לגבות על ידו - וע"כ דכוונת ר"ת היא - שכל מה שקשור לכח גבייה בחוב כלול בשעבוד נכסים, והיינו שהכח והזכות לגבות את החוב וגם הראיה של השטר לגבות את החוב וגם השעבוד נכסים שהוא הערבות על זה שיכול בסוף לגבות את חובו - כל זה נמכר ללוקח, אבל גוף החוב עצמו שהוא השעבוד הגוף - זה לא נמכר.

ומעתה מובן למה מצד אחד הלוקח יכול לגבות תחילה עם הכח וזכות גבייה וגם הראיה שבשטר שייכת לו, ומאידך המלוה עדיין יכול למחול - והדברים פשוטים.

ויש כאן חידוש שמתחלקים החוב עצמו מהכח וזכות גבייה של החוב - וכבר מצאנו גדולה מזה - דמשכחת לה חוב בלי זכות וכח גבייה כלל וכלל, וכל החוב קיים אך ורק לענין זה שאם ישלמו את החוב את החוב שולם אינו מתנה אבל אין זכות למלוה לגבות - והיינו כנתבאר לעיל בשביעית ובעכו"ם וכדומה.

והנה כשבאים להגדיר את מהות השעבוד הגוף - היה מקום לומר דדומה לשעבוד נכסים, ששניהם מוגדרים כזכויות נגד המלוה - לחייבו לשלם - אלא ששעבוד הגוף הוא זכות בגופו של הלוה ושעבוד נכסים הוא זכות בממונו ובנכסיו - אולם ממה שנתבאר ששעבוד הגוף לא נמכר ושעבוד נכסים נמכר, מזה מוכרח שהם שונים - והגדר כנ"ל, ששעבוד הגוף היינו הממוני גבך עצמו שצריך להתממש ולחזור למלוה - לעומת שעבוד נכסים שאינם אלא בגדר זכויות בנכסים וזכות גבייה של החוב.

ובאמת שמכח הך חילוק איכא חילוק אחר ביניהם - והוא - שהממוני גבך דינו כגופו ממון בכל דיני התורה - לעומת הזכות גוביינא ושעבוד נכסים וראיה של השטר - שכולם מוגדרים כלאו גופו ממון - והיינו שכל מה שמוסיף באפשרויות לגבות ולממש את הפרעון של הממוני גבך נכלל בזכות זו - ומוגדר בדיני התורה כלאו גופו ממון - אבל הממוני גבך שהוא בעצמו צריך להתממש דינו כגופו ממון - ועיין בדברינו באמרות אברהם קידושין [סימן ל] שהבאנו הרבה הוכחות מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל דדינו כגופו ממון לגבי פדיון הבן שאף שמכירת שטרות ושעבוד נכסים מיקרי לאו גופו ממון אבל שטר התחייבות שיוצר ממוני גבך מיקרי גופו ממון - ולכן בשיטת רש"י מצי מקדש בו, ומזה ראיה ברורה שיש כאן ממון של ממוני גבך אי דינו כגופו ממון - וכן הוכיח ממה שהלוואת חוב - הרווחת זמן - מיקרי הלוואת גופו ממון.

## מזיק שעבוד נכסים שונה ממזיק ממוני גבך.

עוד הבאנו באמרות אברהם קידושין [סימן ל] מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שחילק בין מזיק שעבוד נכסים דמיקרי גרמי לדיין שמזיק את הממוני גבך עצמו דמיקרי מזיק בידים, ומוכרח שאינו זכות בעלמא - אלא שיש כאן ממון ממש.

## מחילה כהקנאה.

יא] עיקר הגדר שיש למלוה ממון אצל הלוה מוכרח ממה שמחילה מוגדר כהקנאה לפי כמה ראשונים וכדחקר בזה נמי המחנ"א - וקשה דמה הדבר הנקנה ואת מה הוא מקנה לחבירו - וע"כ שהממון שהלוה חייב לו מוגדר כממון שקיים ושיש למלוה את הממון הזה אצל הלוה ואת זה הוא מקנה לו.

והגאון רבי חזקיהו יוסף שרייבר שליט"א הביא על זה דברים מפורשים בראשונים שכך הגדר במחילה - דז"ל המרדכי בריש סנהדרין [סי' תרע"ט] דביאר דמחילה א"צ קנין - "אבל במחול לך שהוא כבר מוחזק אין צריך קנין", ומשמעות דבריו היא שבאמת יש כאן תורת הקנאה ורק דא"צ "מעשה קנין" מאחר שהממון בחזקתו של הלווה.

וכן מפורש בהמשך דבריו במרדכי [שם סי' תר"פ] שכתב "אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בע"פ וכו' 'קנה' הואיל והחוב ביד הלוה - 'זכה' 'במה שבידו' - כאותה ששנינו 'ברשות הלוקח' כיון שקבל עליו מוכר - קנה לוקח" - וכוונתו לדמות לסוגי' בב"ב [פה:] דקנה לוקח את ממון המוכר שהוא בכליו דלוקח כיון שהכלים הללו הם 'רשותו' - והכא נמי דנים כאילו שיש כאן ממון בעין של המלוה בתוך רשותו ובתוך כליו של הלוה - וכלשונו "והחוב ביד הלוה - זכה במה שבידו" - ובא לומר בזה דהכא נמי הממוני גבך דמלוה נמצא ברשותו של הלוה - והביא עוד שלשון זה ממש מצאנו נמי ביד רמה בב"ב [קמ"ז: סי' פ"ג] עיין בהערה [[144]](#footnote-145) שהבאנו לשונו.

והעירני תלמיד אחד לדברי היד רמ"ה בסנהדרין [כד ד"ה אמר ר' יהודה אמר שמואל] - ועיין בהערה [[145]](#footnote-146) שהבאנו לשונו - ומחלק שם בין מחילה לאתן לך - ומבואר דלא שייך לאומדנא, והעיר במגיה [שם] שכן משמע נמי מרש"י [ד"ה במחול / ובד"ה דברי הכל] דעיקר החילוק הוי בדינא - ומשום דאיכא נפק"מ היכן עומד הממון ולא מחמת אומדנא בעלמא וציין נמי לחי' הפלאה [סי' כב] ולחזו"א [סנהדרין סי' יז סק"ד] בביאור פלוגתא דר"מ ורבנן למ"ד כמחול לך או למ"ד כאתן לך מחלוקת.

ועיין היטב בריטב"א בקידושין [ט"ז.] דמחלק בין הפקר למחילה בעבד כנעני "מיהו התם בעבד כנעני הפקר הוא דמהני ליה להוציאו לחירות מיהת משום דכיון דאפקריה סילק ידו ורשותו ממנו ויש לו יד לזכות בעצמו במעשה ידיו, אבל מחילה לא מהניא ליה אפילו להוציא לחירות דמחילה כמתנה הוא וכשם שאין לו יד לזכות במתנה מיד רבו כך אין לו יד לזכות במחילה זו במעשה ידיו, אבל עבד עברי שמקבל מתנה מיד רבו ויש לו יד זוכה נמי במעשה ידיו על ידי מחילה" הרי שמחילה מוגדרת בזכיה בממון שיש לו לחבירו אצלו - והסיק שם "ואגב אורחין שמעינן מהכא דמחילה אינה צריכה קנין, מיהו כשיש בה קנין הגוף כמלוה על המשכון לא סגי ליה במחילה כדכתיבנא לעיל".

והנה - לעיל [פרק א] יצאנו לדון אי ממוני גבך הוא רק בהלוואה או גם במזיק - ומדברי הראשונים בגדר מחילה מוכרח דכיון ששייך מחילה בכל חוב - א"כ ע"כ מוכרח שכל חוב הוא בגדר ממוני גבך - ולעיל [פרק א] הוכחנו שפשוט שזה הגדר בכל חוב.

## קנין דברים והתחייבות שיוצרת ממוני גבך.

יב] בעיקר הסוגי' של קנין דברים בב"ב [ג.] מתבאר מתוך דברי היד רמ"ה [שם] - דאף דתמיד צריכים שהקנין יחול על חפץ ואל"כ חשיב קנין דברים, אבל התחייבות של 'חייב אני לך מנה' מיקרי חלות קנין על חפץ של ממון - וזה לשונו - "ועוד דכיון ד'קנייה לממונא בגביה', איחייב למיתביה ניהליה" - ולמדנו מדבריו שיש מושג של ממון לא מסויים דמיקרי חפץ לענין זה דלא חשיב כקנין דברים - ודבריו כאן הם השלמה לדבריו בב"ב [קמז] לגבי מחילה - ועיין עוד באמרות אברהם פרק השותפין [סימן כה פרק ב] מה שביארנו בזה - דלכן מהני שעבוד נכסים לשעבוד הגוף להוציאו מכלל קנין דברים.

## גרמי במחילת שטר חוב.

יג] המוכר שט"ח לחבירו ומחלו - הרי דנו מצד גרמי, והעירני תלמיד אחד דאי ליכא חפצא של ממון בתורת ממוני גבך - ואינו אלא חיוב לשלם בזמן הפרעון - א"כ כל המכירה חלה אך ורק לענין זה שהוא יוכל לגבות את החוב - דהשתא ליכא שום ממון לפנינו שיחול עליו המכירה - ונמצא שכל החלות מכירה היא על שם הפרעון העתידי - וממילא דאי מחלו הרי ביטל בזה את כל המכירה במחילתו - וגרם שלא יחול כלום במכירה - וא"כ למה לא ישלם לו את כל דמי המכירה שהרי נמצא שהמכירה לא חלה כלל - ומוכרח שהמכירה חלה מיד על הממוני גבך.

## מוחזקות של האב במעות הפרעון מכח מעות ההלוואה.

יד] יעויין היטב בדברי הרשב"ם להלן [קכד:] שיש סברא לומר שאחרי שהאב היה מוחזק במעות שהוא נתן להלוואה - שוב מיקרי נמי מוחזק במעות שהיתומים מקבלים בתור פרעון החוב - וכתב על זה בשיעורי אבי עזרי [שם] - שלמדנו הכא דמלבד מה דחייבים לשלם תשלומי הלוואה מחמת עצם ההלוואה - הרי חייבים נמי מצד ממוני גבך - והיינו כנ"ל שהפרעון הוא ביטוי של הממון המופשט שהיה אצלו מכח המעות של ההלוואה - ועיין בזה להלן [סימן לב] דמהכא למדנו עוד - שמחזירים הלוואה - ולא משלמים עליו כמקח, ולכן תמיד דנים שהממון שהאב נתן חזר ליתומים.

## דברי הריטב"א בקנין משיכה לקנות מעות של הלוואה.

טו] מבואר בריטב"א בקידושין [מז:] שמשיכה לא יכול לקנות קנין שאלה ששאלה היינו שימושים ושימושים לא נקנים במשיכה דמשיכה קונה גוף ממש ולא שימושים של גוף - וע"כ דרק מדרבנן תיקנו דמהני משיכה כמו שתיקנו כן בכל השומרים אף דלא קונה את הגוף אלא לשמירה - וכולהו גריעי טפי משואל שבשאל הוא קונה שימושים ולא רק שמירה - עיי"ש.

והריטב"א ממשיך לומר דה"ה בהלוואה שקונה רק לשימושים - הלכך אין קנינו במעות קנין מה"ת אלא מדרבנן ומה"ת המלוה יכול לחזור בו כל זמן שהמעות הם בעין - ועיין בהערה [[146]](#footnote-147) שהבאנו לשונו, וציינו לנחל יצחק [סימן פז ס"ק ד] שפירש כן בדעת הריטב"א.

ודבריו תמוהין - דלמה לא קנה את המעות עצמם - הרי מלוה להוצאה ניתנה - והמעות הם שלו ממש גם קודם הוצאה - ולמה לא יהני בזה משיכה לקנות גופם והרי דווקא בשאלה הוא לא יכול לקנות יותר משימושים אבל הכא הוא נתן את גופם להוצאה - ודבריו צ"ע.

ומוכרח מדבריו תרתי, בראשונה נאמר כאן שהיסוד של הלוואה היינו להחזירו ולא לשלם עליו - והארכנו בזה להלן [סימן לב] דבזה חלוק ממקח, וממילא שהלוואה היינו כשאלה - שקנאו לשימושים וצריכים להחזיר לאחר מכן - ובנוסף לזה נאמר כאן יסוד שני, שבאמת המעות תמיד שייכים למלוה - ולכן הוא מחזיר אותם - וגם לאחר הוצאה יש למלוה ממון אצל הלוה שעליו להחזיר - אלא שאז הם לא בעין והם בגדר 'ממוני גבך', וממילא דגם קודם הוצאה ודאי דחייב להחזיר את אותם מעות מה"ת אי לא הוציאם דבהם מונח הממוני גבך - וע"כ דלא קנה אותם אלא לשימוש של הוצאה - אבל אינו מחליפם עם אחרים כל עוד שהוא לא הוציאם - ולכן אין המשיכה יכולה להועיל בהם מה"ת כשם שאינו מועיל מה"ת בשואל - ודו"ק.

## קנינים לקנות חוב - ומוחזקות בחוב.

טז] יעויין בתוס' בכתובות [נה: ד"ה שאם אמר] שכתבו דלא מהני לקנות הלוואה בקנין אגב - וביארו בטעמא דמילתא "אלא ודאי לא מהני בה קנין - וסברא הוא דהיאך יהנה קנין לדבר שאינו בעין" - ולמה לא כתב בפשיטות שאין כאן כלום לקנות - וע"כ שיש כאן חוב של ממוני גבך אלא שאינו בעין - ובאמת - דשיטת רש"י [שם] ושיטת התוס' בב"ב [קמח.] ובמרדכי בכתובות [פרק הכותב] דמלוה על פה שפיר נקנית באגב - ומוכרח שיש כאן חפצא של ממון ששייך שיחול בו קנין ויחול בו הקנאה.

יז] כן מתבאר נמי ממה דנקט הגר"ח בספרו על הרמב"ם דכל החסרון של קנינים לקנות חוב הוא מצד שלא חל ולא נתפס בו מעשה קנין - ומוכרח שיש כאן חפצא ששייך שיחול בו קנין.

יח] הא דאין חוב נקנה בחליפין כתוב ברש"י בכתובות [נה: ד"ה מתנת] שזה משום שאין מטבע נעשה חליפין - ומבואר שחוב מוגדר כמטבע - וכן הוכיח הגרי"י קלמוניביץ שליט"א בקידושין [סימן כד ס"ק ב] - והביא עוד מהרשב"ם בב"ב [קמח. ד"ה ומעמד] ומהאור זרוע [ב"מ פ"ה סימן ק"פ] והביא כעין זה בתשובת הר"י מיגאש [סימן קו ד"ה אמנם] שהקנאת חוב מוגדר כהקנאת מטבע.

יט] מצאנו מחלוקת בשו"ע [סי' ע"ח סעיף ב'] במי שגובה חוב תוך זמנו ונאמן נגד הלוה דחזקה א"א פורע תוך זמנו, האם אחרי שגבה הוא צריך לישבע כנגד הלוה שבועת היסת, והצד לפוטרו הוא משום שחזקה זו היא כאנן סהדי ועדים מדמהני להוציא ממון על פיו, וכן מבואר בביאור הגר"א [שם ס"ק י"ז] והצד דלא מהני תמוה, דאי מוציא ממון למה לא יפטר משבועה, וביאר הש"ך [סוס"ק ט"ו] שהחזקה רק עושה אותו למוחזק בממון, וכוונתו, דבאמת יש כאן חוב וממוני גבך וחשיב כאילו שהוא מחזיק את הממון שהלוה חייב לו, רק דכל עוד דאיכא ספק על עיקר החוב האם לוה או פרע אז פשוט שהלוה מוחזק ושוב חשיב המלוה כמוציא, ואהני לן החזקה של א"א פורע תוך זמנו לדונו כמוחזק בממוני גבך, אף דאינו ראיה ואנן סהדי להוציא.

וממשיך הש"ך להביא מקור לדין זה מחזקת ג' שנים, דגם התם המחזיק ג' שנים זוכה בקרקע אבל עדיין צריך שבועת היסת, וכוונתו דגם התם ליכא הוכחה ואנן סהדי להוציא את הקרקע ורק מהני לעשות אותו כמוחזק - ועיין בהערה [[147]](#footnote-148) שהבאנו לשונו.

ולמדנו הכא שממוני גבך הוא מציאות ממונית שאינו בעין - אבל היא קיימת ברמה כזו ששייך לדון עליו מוחזקות אף בלי מוחזקות מציאותית - אלא כעין המוחזקות של נראה כבעלים בכל חזקת ג' שנים - ועיין בדברינו באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן י] שהוכחנו מהכא דגם חזקת ג' שנים מדין מוחזקות אתינן עלה.

כ] מוכרח מהסוגי' דב' אדוקין בשטר בב"מ [ז] - שבשטר חוב שייך מוחזקות בחוב בזה שהוא מוחזק בשטר - ועיין בזה באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן נו] והבאנו את הדברים להלן [פרק ד] - וכל זה לא שייך אלא אי נימא שיש חפצא של ממון בגדר ממוני גבך - ובזה הוא מוחזק.

כא] כתב הגר"ח - מובא בארוכה בדברינו להלן [סימן לא פרק ב] - שהחוב מונח במשכון עד כדי כך שבנאבד נאבד המשכון החוב - וכל זה לא שייך אלא אי נימא שיש חפצא של ממון בגדר ממוני גבך - ובזה הוא מוחזק.

## דברי הראשונים במכירת שטרות ביחס לממוני גבך.

כב] העירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לדברי התוס' רי"ד בכתובות [פה:] - במוכר שטר חוב לחבירו שעדיין יכול למחול לו וביאר בטעמא דמילתא וז"ל: "מפני שאינו יכול להקנותו המנה שאינו בעינו, דמלוה להוצאה ניתנה - ואין הקנין חל אלא בדבר שהוא בעין ולא בדבר שאינו בעין - ומפני זה הטעם זה יכול למחול לו שלא קנה הלוקח גוף המנה אלא זכות נתן לו שיוכל לתובעו, וכיון שקדם זה ומחל לו בטלה זכותו" - הרי לנו שיש כאן ממון שלא בעין שהוא לאו בר הקנאה.

וממשיך התוס' רי"ד "והיינו טעמא דשכיב מרע שאין היורש יכול למחול כדאמרינן" והביא מפרק מי שמת "שאם נתנו במתנת שכיב מרע שאינו יכול למחול" - והיינו דהכא מהני מוכר שטרות עד כדי כך שא"י למחול - וביאר התוס' רי"ד - "אלמא טעמא דמילתא הוי משום דמתנת שכיב מרע דדבריו ככתובין וכמסורין דמו וכאילו היו הזוזין ביד מקבל המתנה דמו" - הרי לנו שהזוזי עצמם נמכרים במתנת שכ"מ - שהרי הם קיימים עכ"פ במצב של 'אינו בעין' - ובהמשך הדברים חזר על עיקר היסוד דאינו נמכר "מפני שאין המתנה בעין - ולא קנאו הלוקח קנין גמור כדפרישית".

ועיין נמי בדברי המאירי [שם עמוד 381] שכתב - "המוכר שט"ח כו', שהמכירה 'בדבר שאין בו ממש' אינה מכירה 'גמורה' - והרי אין כאן אלא מכירת זכות, אלא שחכמים תקנו בה מכירה מתיקון העולם" - והיינו שהחוב הוא דבר שאין בו ממשות.

כג] עוד העירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י לדברי המלחמות [ב"ק ריש שור שנגח ד' וה'] דאיירי במקדיש חוב - והרמב"ן מחלק בין מקדיש חוב של הלוואה למקדיש חוב של נזיקין - דבחוב של הלוואה סו"ס היה הזוזי בידו לפני שהלוה - אבל בחוב של נזיקין מעולם לא היו הזוזי ברשותו - ומבואר שיש כאן חוב שהוא ממון - אלא שאינו בעין - ויותר שייך לו ממון זה בהלוואה מדמי נזיקין - ועיין בהערה [[148]](#footnote-149) שהבאנו לשונו - ועיי"ש שהוסיף בזה עוד שרואים מכל דבריו שיש כאן ממון שהוא דן עליו אי מצי מקדישו.

## מכירת החוב ללוה - שיהיה בעלים על החוב על עצמו.

כד] הקצוה"ח [סימן מח ס"ק א] למד ששטר חוב שהלוה שילם למלוה - ולוה שוב - ורוצה למסור לו את השטר חוב הקודם, דהוי חסרון של שטר שנמחל שעבודו - אולם אעפי"כ מהני ע"י כתיבה ומסירה - ודייק כן מלשון הרא"ש, וביאר דמוכרח מהכא שעל ידי פירעון לא פקע השעבוד של השטר למפרע, אלא שהלוה זוכה בשעבוד על עצמו ע"י פירעון החוב, וממילא דשוב מהני הקנאה למלוה בכתיבה ומסירה.

וחידש עוד דאף דתמיד מכירת שטרות רק מהני לשעבוד נכסים ולא לשעבוד הגוף, ואם הכא ליכא שעבוד הגוף א"כ ליכא שעבוד נכסים כלל, דרק במוכר ולוקח שהשעבוד הגוף קיים אצל המוכר אז השעבוד נכסים קיים אצל הלוקח, אבל הכא אינו כן, דנמחל הכל, וע"כ דמשתעבד בשניהם ע"י הקנאת השטר, והכא ליכא חסרון ששעבוד הגוף אינו ממש ואינו נמכר, דאדרבה הכא הלוה עצמו משתעבד למלוה בשטר זה, ודו"ק.

ומכל דברי הקצוה"ח מוכרח שגם השעבוד הגוף וגם השעבוד נכסים קנויים וקיימים אצל הלוה לאחר פרעון - עד כדי כך שהם כלולים במכירת שטרות בחזרה למלוה - ועיין בהערה [[149]](#footnote-150) שהבאנו את לשונות הקצוה"ח בזה.

ויש כאן פלא גדול דמה שייך לומר שהחוב של המלוה על הלוה - עם השעבוד הגוף - נמצא בבעלותו של הלוה - הרי חוב ושעבוד הגוף פירושו חיוב תשלומין עבור הלוואה - ומה שייך שהחיוב הזה יהיה של הלוה כנגד עצמו - ומוכרח שחוב פירושו 'ממוני גבך' - והיינו שיש מציאות לא בעין של ממון של המלוה אצל הלוה - ושייך שהמציאות הזו של 'ממוני גבך' יחזור ויהיה קיים ברשותו ובבעלותו של המלוה - ויהיה מוכרח שיש קיום לממון זה גם בלי שיש 'זכות גבייה' בממון הזה שהרי לא שייך זכות גבייה נגד עצמו - ועצם יסוד זה כבר הוכחנו לעיל.

## לשונות של רש"י בגדר ממוני גבך.

כה] ידוע שיש חילוק בין פקדון שאינו להוצאה לעומת מלוה שהיא להוצאה ויעויין היטב בלשון רש"י בכתובות [פד.] שפירש את החילוק שביניהם בלשון זה - דמלוה להוצאה ניתנה - "ואינה קיימת בעין דמחסרא גוביינא" - לעומת פקדון "דכל היכא דאיתיה ברשותא דיתמי איתיה" - והנה לכאו' - בהלוואה איכא חיוב למחר אכן היום אין כלום ולמה לא חילק בפשיטות שבהלוואה אין ממון כלל לפני הגבייה ודלא כפקדון שיש ממון - וע"כ שבאמת יש ממון גם בהלוואה - אלא שהוא ממון 'שלא קיימת בעין' לעומת פקדון שהוא ממון שקיים בעין.

כו] רש"י בגיטין [יג] כתב דע"כ דמי שמקנה הלוואה במעמד שלשתן לא בעי ציבורין כיון שאינם בעין - ולא כתב כפשוטו שאינם קיימים כלל לאחר שהוציאם - והחיוב של פרעון מחר אינו בעולם היום.

## פרעון החוב הוא השבח של החוב - והיינו השבח של הממוני גבך.

כז] שאלנו לעיל - דלמה פרעון חוב מיקרי שבח של החוב - הרי שהיה חייב לשלם ובפרעון הוא קיים את חיובו - ומה הושבח - ומה שיש לו זכות לתבוע חבירו לפורעו אינו שבח - שהרי הפרעון הוא זכייה חדשה בממון חדש - וכל ענינו של שבח בשיטת רבי היינו כמבואר בכמה דוכתי ברשב"ם דכיון שהוא מוחזק בגוף שוב מהני נמי להחשיבו כמוחזק בשבח - וזה שיש לו זכות לקבל ממון מחבירו לא מיקרי גוף שממנו יצא שבח - דאטו מי שהוא מוחזק בכלי שעל ידו הוא יכול למצא ולזכות בממון של הפקר - אטו נימא שהממון הזה מוחזק אצלו כיון שהוא מוחזק בכלי - בתור שבח של הכלי.

ונראה דעל פי הנ"ל הכל פשוט - ואדרבה - מהכא מקור גדול לעיקר האי יסוד של ממוני גבך - שבאמת מהאי טעמא הפרעון של החוב הוא השבח של החוב - והיינו השבח של הממוני גבך.

והביאור כך - דכמו דבשלופפי ונעשה תמרי השתנה החפצא של השלופפי בגידולו להיות תמרי - והשינוי הוא בכמות ובאיכות ובשווי בזה שנהיה לתמרי - וכן עובר שנעשה לוולדות שהעובר עצמו השתנה - כמו כן הך ממון השתנה - דמקודם היה ממון לא ממשי לא בעין לא מסויים ולא מיוחד - וכעת בפרעון הוא בעצמו נהיה לממון מסויים מזומנים לשימוש - השווי שלהם התייקר מחמת השינוי הזה - וזה עצמו השבח של הגוף - ודו"ק.

ועד כדי כך דומה לשבח של גוף החוב שיש לדון דמה הדין בשלופפי ונעשה תמרי אי אין לו פ"ש לרבנן רק בשבח או גם בתמרי ואי יש לו פ"ש בתמרי כנגד השלופפי א"כ גם הכא למה לא יהיה לו פ"ש בחוב כנגד השווי של הממוני גבך - ושמעתי שהעירו כן.

ונראה דאף דתשלומי חוב היינו לסיים את הממוני גבך לעשותו לממון מיוחד ומסויים במעות - אכן אחרי שיש לו מעות בעין - הרי אין בהם את הממוני גבך הקודם ומעות הללו עומדות אצלו בבעלותו ככל מעות אחרים שהגיעו אליו ממק"א - ובזה שונה משלופפי דנעשה תמרי דתמיד השלופפי שבתמרי נמצא בתמרי באיזה שהוא רמה ובדרגא פחותה - באיכות ובכמות - אכן לא נתבטלה - משא"כ במעות פרעון דאחרי הפרעון הם כבר לא צריכים ואין בהם את הממוני גבך הקודם - הלכך היום כולו שבח - לא נשאר הגוף.

## הוספות בגדרי ממוני גבך - ובחילוק שיש בין קמשתרשי ליה לאידך דינים של ממוני גבך.

בעיקר גדרי ממוני גבך - עיין היטב בדברינו להלן [סימן לד] בחוב של ריבית דמה הדין בחוב שיש עליו איסור תורה - האם גם הממוני גבך לא קיים או לא - ונחלקו בזה - ושם יבואר שיש נפ"מ בזה בין קמשתרשי ליה לשאר דיני ממוני גבך - וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לב] מה שהארכנו עוד בגדרי ממוני גבך.

# פרק דהשטר מחזיק את החובובזה הוא מוחזק בממוני גבך.

## מבאר שכוונת הרשב"ם הוא שהשטר מחזיק את החוב ובזה הוא נקרא כמוחזק בממוני גבך.

והנה לשון הרשב"ם הוא "דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלווה הרי הוא כאילו השטר השביח דהיינו נכסים ששבחו ממילא" - הרי מפורש כמה פעמים שהגוף שהשביח הוא השטר - ותמוה לומר שהגוף שהשביח הוא הממוני גבך - הרי מפורש כאן שהכל מצד השטר עצמו - וזה תמוה מאד - הרי מה שייך השטר לכאן - וכל מה שנפרש בגדר שטר לא יוכל להסביר איך השטר בעצמו משתבח - הרי הפרעון מתייחס לחוב ולממוני גבך ולא לשטר ואמנם בלשון הרשב"ם כתוב "הרי הוא 'כאילו' השטר השביח" - לשון כאילו - אכן אכתי צ"ב.

ואשר מוכרח מזה דכוונתו לומר דאף שהגוף היינו הממוני גבך - אכן לא מיקרי מוחזק בגוף של הממוני גבך - דממונא דידיה הוא אבל אינו אצלו - ועל זה אהני לן השטר לדון דכאילו החוב אצלו וממילא שהרי זה כאילו שהוא מוחזק בממוני גבך - ולזה אמר הרשב"ם "הרי הוא 'כאילו' השטר השביח" דודאי דלא הושבח השטר - אלא כאילו הושבח.

אלא שהדברים צ"ב - דלמה מיקרי מוחזק בחוב על ידי השטר.

## ב' יסודות - א] שטרך בידי מאי בעי הוא הלכה, ב] מוחזק בשטר מיקרי מוחזק בחוב נגד טענת פרוע.

ונראה דצריכים להקדים בב' יסודות:

היסוד הראשון הוא - דמה דליכא טענת פירעון בשטר מצד שטרך בידי מאי בעי אינה ראיה מציאותית ואומדנא ממה שהיה צריך להחזיר את השטר והוא לא החזיר, אלא דהכל מצד דיני השטר - שזכותו של מי שמחזיק שטר לדחות ולבטל טענת פרוע - וכן הוכיח הגר"ח מכמה ראיות מכמה סוגיות ומהרמב"ם - ועיין בכל זה בהערה [[150]](#footnote-151) - אולם עיין בהערה [[151]](#footnote-152) מקורות שיש גם חולקים בזה.

אולם יסוד זה לא סגי כאן - דאף דהוי 'דין' - הא סו"ס השטר מוכיח לן מצד הלכות שטר שלא היה פרעון - ומה זה שייך לדונו כמוחזק בחוב ובפרעון - הא כל כחו אינו אלא לדחות את הטענה - אטו נימא שב' עדים על הלוואה ועל זה שלא היה פירעון מיקרי מוחזקות - הא ראיה יש כאן מוחזקות אין כאן - וצ"ע.

וע"כ שצריכים בזה יסוד שני - והוא - דאינו הלכה בעלמא שמי שמחזיק שטר דינו שדוחה טענת פרוע - אלא - דבהחזקת השטר הוא מחזיק את החוב, ולכן אין כנגדו טענת פרעתי - כיון שיש לו דין מוחזק בחוב - ואומר לו הממע"ה - דאף דבכל הספיקות לא אמרינן שמי שיש לו שטר מיקרי מוחזק במעות אבל בטענת פרעון מיקרי מוחזק בחוב לגבי הדין פרעון.

ומעתה נמצא שהמוחזק והמצוי שיש בשטר הוא באמת מצוי ומוחזק גם בחוב, וממילא שיש כבר קצת מוחזק במעות שצומחים מהחוב.

## מקור שהחזקת השטר היא החזקת החוב מיחלוקו בחוב בב' אדוקין בשטר דיחלוקו - ותוספת ביאור בעיקר הך יסוד.

עיקר יסוד זה כבר הוכיח הגר"ח מהסוגי' בב"מ [ז'.] שיש דין יחלוקו בשנים אדוקין בשטר שהדין הוא יחלוקו בחוב כמו שנים אוחזין בטלית - עיין בזה בהערה [[152]](#footnote-153) שהבאנו את הדברים - ועיין בזה בחו"ש מרן הגרב"ד [ב"מ סימן כ'] בשם הגר"ח - וכ"ה בחזו"א [אהע"ז סימן ע"ב ס"ק ז'] שג"כ כתב סברא זו לבאר סוגי' זו - ודו"ק.

ובני הרב ר' מאיר שמחה נ"י הראני מקור נוסף לחידוש זה מדברי הלח"מ [מלוה ולוה פי"א ה"ח] דבדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי נאמר דאי תפסו מחיים שפיר מהני - והלח"מ ביאר את דברי הראשונים שם דמהני גם תפיסת שטר לגבי לגבות את המעות מהיתומים - וביאר הלח"מ שיש כן תפיסה של החוב - וז"ל - "אלא לא אהני הך תפיסה אלא כדי שלא יהיה כמטלטלי דיתמי אלא כתפיס קצת וכיון דהשטר בידו הוי קצת כאילו המעות בידו" - וע"ע באהא"ז [שם].

שאלוני - האיך נתחדש כח משונה כזה בשטר ששטר יכול להחזיק בו חוב - ולא ירדתי לעומק הקושי' - הא שטר אינו נייר אלא 'שטר' זה 'שטר' - 'שטר' יש בו כח לעשות כריתות כשיש בו דברי כריתות וכחו לקדש כשיש בו דברי קדושין - והרי אלו כחות מיוחדים שנתחדשו בתורה בפרשת שטר - וכמו כן נתחדש כח מיוחד בפרשת שטר שיש לשטר כח להחזיק חוב כשיש בו דברי ראיה על חוב.

הבהרה - אין צריכים לומר שההלכה חידשה שהחוב מונח בשטר - אלא ההלכה קבעה שמי שמוחזק בשטר דינו כמוחזק בחוב - והרי מצאנו נמי מוחזקות בטענות - עיין בר"י מיגאש בב"ב [לד] דברי ושמא על חפץ שאין בו מוחזקות שהברי מיקרי מוחזק בטענה בלי אחיזה - וגם מצאנו סברא בברי מוציא ושמא מוחזק שיש שיטה שאומרת דברי עדיף והסברא בזה שטענת שמא מגרעת במוחזקות שלו וכמבואר בבית יעקב בכתובות [ט:] - עיי"ש [באמצע דבריו על הרא"ש] - וע"ע בתוס' בב"מ [צז] דדררא דממונא נמי מיקרי שיש מוחזקות לשניהם בלי אחיזה כלל - הרי לנו כחות שונים בהלכות מוחזקות - וה"ה ששטר יש לו דין מוחזק בחוב - אולם להלן הבאנו ראיות אחרות שמהם משמע שהחוב נמצא בשטר.

עוד נוסיף בזה שאין הכוונה כמו ששמעתי אומרים שהשטר הוא כעין מפתח לארון שבו מונח כסף - וכך השטר הוא מפתח דיני - דפשוט דבשנים אוחזין במפתח של ארון שבו מונח כסף דליכא בזה הלכה של יחלוקו על הכסף - רק יחלוקו על המפתח - ועל הכסף הדין יהיה כל דאלים גבר.

## לשון הרשב"ם בחידוש זה.

העירני תלמיד אחד ללשון הרשב"ם להלן [ריש קמח] - "אינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה - ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין - אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר א"נ במעמד שלשתן" - וגירסת האור זרוע היא "אלא בדבר שהוא בעין - וכגון מלוה בשטר שמסר לו השטר".

הרי לנו שבמלוה על פה יש כאן ממון להקנות אלא שהממון מוגדר כממון לא בעין ולכן לא נתפס בו קנין - וכשבא לפרש למה מהני בשטר כתב שאז המלוה הוא כבר בעין - והיינו כנ"ל.

אולם יותר נראה שההקנאה היא הקנאה בשטר ולא בחוב - אלא שהחוב ממילא נגרר, וכבר האריכו בזה האחרונים שזה הגדר במכירת שטרות, ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן מח].

## דין כגבוי דמי מחמת כח השטר.

פשוט שתחילת חידוש זה מצאנו בשיטת ב"ש בסוטה [כד.] שאמרו - שסוטה שמת בעלה עד שלא שתו את המים - שנוטלות כתובה ולא שותות - וב"ה חולק - 'או שותות או לא נוטלות כתובתן' וביארו בגמרא [שם כה] - דשיטת ב"ש ששטר העומד לגבות כגבוי דמי, ופירש רש"י - "מי שיש לו שטר חוב על חבירו ושיעבד לו בו נכסיו מוחזק בעל השטר בנכסים יותר מן הלוה והלכך כיון דנכסי ברשותיה קיימי הוו להו יורשי הבעל תובעין והמוציא מחבירו עליו הראיה ועליהן להביא ראיה שזינתה בסתירה זו ואבדה כתובתה" - הרי ששטר מיקרי מוחזק ממש.

ואף דקיי"ל כב"ה - אכן יש דינים דמיקרי מוחזק גם לדידן - דיעויין בתוס' בב"ב [ל"ב: ד"ה והלכתא] שכתבו שכשיש שטר אמרינן מיגו להוציא, ועיין בקצוה"ח [סי' פ"ג ס"ק ה'] שכתב דאף דקיי"ל כב"ה דשטר אינו כגבוי, "מ"מ כתב בתשו' הרמב"ן המיוחסות דלענין זה הוי מיגו להחזיק כיון דהוי כגבוי", ומוכרח יש רמה מסויימת של גבייה בשטר לדונו כמוחזק גם לב"ה - עכ"פ לגבי דין זה - וזה דלא כשיטת הריטב"א [כתובות ע"ו: ד"ה אמר [[153]](#footnote-154)] שרק לב"ש דשטר חשיב כגבוי אז מיגו בשטר חשיב כמיגו להחזיק.

וכעין זה מצאנו נמי לגבי שביעית שיש שיטה דלמלוה בשטר ליכא שמיטת כספים - עיין בזה בגיטין [לז.] - וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל על פי הנ"ל דלגבי זה גם ב"ה מודי לב"ש דכגבוי דמי.

והנה דרגת מוחזק בדין פ"ש בבכור לא דומה לדרגת מוחזק בדין הממע"ה - אכן סו"ס אחרי שראינו שיש קצת דיני מוחזק - לגבי הממע"ה - שוב מובן למה מיקרי מוחזק לגבי פ"ש בבכור.

## בדברי הריטב"א דקס"ד דיהני משיכה של שטר לקנות החוב.

עוד מצאנו בריטב"א בקידושין [מז:] דבא לפרש למה לא קונים כלי בשאלה ע"י קנין משיכה - וביאר - שזה משום שבשאלה "לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו, ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה" - והיינו שאף שהשימושים שייכים לכלי אכן סו"ס הוא לא קנה את הגוף עצמו ולכן לא מהני בזה קנין שמיכה.

והריטב"א הביא על זה משל דמצאנו כבר דבר הדומה לזה - והיינו "כשם שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שעבוד שבהם, שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה" - הרי דהקשה הריטב"א דלמה לא קונים חוב במשיכת השטר - והתשובה - שהחוב אינו גוף השטר עצמו.

למדנו מכל השו"ט בזה שחוב כלפי שטר דומה לשימושין של חפץ כלפי חפץ - שאף ששימושים שייכים לחפץ ונמצאים בחפץ ולכן קס"ד שיקנו שימושים על ידי המשיכה בחפץ - ואעפי"כ לא מהני כיון דסו"ס השימושים אינם גוף החפץ עצמו - והן הן הדברים - דחוב אינו שטר אלא דבר נוסף שנמצא בשטר - ולכן קס"ד דיהני בו משיכה במשיכת השטר - והדברים ברורים - ודו"ק.

## במה שיש לדון במעשה בי"ד אי דינו כמלוה בשטר לענין זה - דחשיב כמחזיק את החוב.

והנה - מפורש ברשב"ם דדווקא במלוה בשטר נאמרה הלכה של פ"ש - ולהלן יבואר דנחלקו הראשונים בזה - אכן נראה שיש לדון שאולי יש אופן בלי שטר שגם הרשב"ם יודה בזה.

דהנה - הבאנו לעיל בהערה דבב"מ [ט"ו] מבואר שא"א לטעון פרוע על "מעשה בי"ד" - אף שאין שם שום שטר, [וכגון לטעון פרוע על כתובה אף אי לא כתבו כתובה], ואמרו שם "כל הטוען אחר מעשה בי"ד כטוען אחר השטר", והיינו דדומה לשטר בזה שאין עליהם טענת פרוע, והבאנו להקשות, שאם "שטרך בידי מאי בעי" הוא ראיה ואנן סהדי בעלמא, א"כ מה זה שייך למעשה בי"ד שאין בו הך ראיה, וע"כ שהוא דין והלכה מהזכויות של השטר, ולכן גם במעשה בי"ד י"ל שיש לו הנך זכויות.

ונראה דאחרי מה שנתבאר בסוגי' בב"מ [ז'] דמיקרי גם מוחזק בשטר כלפי פרוע - א"כ ה"ה דבמעשה בי"ד ג"כ מיקרי מוחזק בחוב לגבי טענת פרוע - והיינו דאחרי מה שנתבאר שחוב אינו פירושו שהוא חייב לשלם - וכעת אין לו כלום אצלו מלבד החיוב דמוטל אגברא לשלם לו - אלא דחוב פירושו שממוני גבך - והחזקת השטר הוא החזקה של הממוני גבך - כמו כן נתחדש שבמעשה בי"ד איכא החזקה בממוני גבך של הכתובה - ולכן ליכא טענת פרוע.

למדנו כאן שיש 'החזקה' של שטר 'ממשי' ויש 'החזקה' של שטר 'לא ממשי' [מעשה בי"ד] - אבל בשניהם אמרינן שהוא מחזיק בחוב על ידי החזקת השטר - ולכן ליכא טענת פרעתי.

ונראה לחדש דזה מהני גם בשיטת רבי שיזכה הבכור בפ"ש - דאף לרשב"ם דבעינן שטר והכא ליכא שטר - אבל כל ענינו של שטר אינו אלא להיות מוחזק בממוני גבך - והרי זה כל דינו של מעשה בי"ד - שדנים שיש כאן שטר שעל ידו הוא מחזיק את הממוני גבך - ודו"ק.

## סיוע לחידוש זה מהמהרש"א בשושבינין.

ונראה להביא סיוע לחידוש זה מהמהרש"א להלן [קמה:] שדייק מהרשב"ם שבמעות של שושבינינן אמרינן שהוא ראוי דווקא לרבנן - והקשה - שאפילו לרבי דמלוה הוי מוחזק - אכן היינו דווקא מלוה בשטר כמבואר ברש"ם כאן - אבל מלוה בע"פ מודה דהוי ראוי - והכא בשושבינין ליכא שטר - ותירץ "ויש ליישב דשושבינות - אף על גב דעל פה הוא - מ"מ דומה למלוה בשטר - כיון דנגבית בב"ד בעונתה - ואין נאמן עליה לומר פרעתי".

וסו"ס צ"ב - הרי לוה ע"פ בלי וענת פרוע לא מהני כיון דכתוב ברשב"םד בעי שטר - ויבואר להלן [פרק ג] ובביאור הרשב"ם על פי המהרש"א נצטרך להוסיף - דאף דסו"ס ליכא שטר - אבל חז"ל קבעו לזה דין מוחזקות של שטר של מעשה בי"ד כיון דגובין אותו בבי"ד.

# פרק הישוב בסתירת הרשב"ם,בדין מלוה ע"פ היכא דליכא בזה טענת פרעון.

## בדברי הרשב"ם דחוב חשיב כמוחזק כיון שאין בזה טענת פרוע - ונפ"מ במלוה ע"פ תוך זמנו.

ברשב"ם מבואר דלא איירי אלא בשטר אבל מלווה ע"פ ליכא פ"ש, והרשב"ם מבאר דטעמא דמילתא דלא מהני במלווה ע"פ היינו משום שהוא יכול לטעון פרעתי ולכן ליכא בזה דין פי שנים גם לרבי, והיינו דלכן הוי ראוי, ומסוף דבריו היה משמע דגם במלווה ע"פ יש פי שנים באופן דליכא טענת פרוע, וע"כ הטעם משום שאז חשיב כמוחזק - ובדאיכא טענת פרוע חשיב ראוי, ולפי"ז בשטר דליכא טענת פרוע חשיב מוחזק.

הרי לנו שכל הדיון של הרשב"ם הוא האם החוב הוא ראוי או מוחזק, ולמדנו מהרשב"ם גדר חדש בראוי ומוחזק, דחוב דמצי לטעון בזה פרעתי הוי ראוי, וחוב דלא מצי לטעון פרעתי הוא מוחזק, אכן אין זה אלא בשיטת רבי דאהני לן מה שלא מצי טוען פרעתי לדונו כמוחזק.

וכן הוא שיטת הריטב"א, ומה"ט הביא יש מי שאומר דמלווה ע"פ תוך זמנו מיקרי מוחזק לפי רבי - כיון דליכא בכה"ג טענת פרעתי.

## סתירת הרשב"ם - ודברי הקצוה"ח בזה.

אולם - הרשב"ם סותר דבריו הראשונים - דבתחילה בא לומר דכמו דבשבח דממילא נתחדש בדעת רבי דמי שמוחזק בגוף חשיב נמי מוחזק בשבח - וכלשון הרשב"ם לעיל [קכג:] בכל שבח דממילא - דה"ה דבשטר הדין כן, דמי שמוחזק בגוף השטר מיקרי מוחזק בפרעון, והרי הפרעון הוא שבח של השטר.

לפי טעם זה משמע דמה שהחוב מצד עצמו עומד לפירעון לא סגי לדונו כמוחזק על הפירעון, הלכך בעינן נמי טעמא דשבח לומר שהדין מוחזק בחוב ע"י השטר הוא מוחזק גם בפירעון, ולפי"ז בחוב בע"פ - אף היכא דליכא טענת פירעון מטעם אחר וכגון בתוך זמנו - אכן אכתי לא יהני - דהכא אין לו שבח של השטר - ורק בשטר מיקרי מוחזק מצד זה שהוא מוחזק בשטר, הרי דסותר משנתו, האם עומד לפרעון סגי או לא - דבעינן גם מוחזק בשטר.

ויש להעיר שכל מה שנתבאר לעיל במעשה בי"ד אינו ענין לכאן - דמעשה בי"ד מיקרי מוחזק כמו מי שמוחזק בשטר ומלוה ע"פ דאינו פורע תוך זמנו - אינו 'מוחזק' - אלא דאיכא ראיה צדדית בלי המוחזקות - ותרתי נינהו.

ויעויין בקצוה"ח [סימן רעח ס"ק ו] שכתב - שהוספה זו של הרשב"ם שיכול לטעון פרעתי במלווה ע"פ ולא במלווה בשטר הוא לרווחא דמילתא - והיינו דאיכא תרי טעמי במלוה בע"פ, א] שאין כאן שטר, ב] שיכול לטעון פרוע, וכל זה דלא כמבואר בריטב"א, דלשיטת הרשב"ם מלווה ע"פ תוך זמנו לא מיקרי מוחזק לפי רבי - אף דליכא בכה"ג טענת פרעתי - מדסו"ס אין כאן שטר להיות מוחזק בו.

ואינו ברור אי בעינן ב' סיבות שיהיה מוחזק - גם שטר וגם דליכא טענת פרוע - או דסגי בסיבה אחת ובא לומר שיש ב' סיבות נפרדות למה מלוה ע"פ לא מהני - ואכתי צ"ע.

## תוספת ביאור - בעינן מוחזק בגוף באופן שיהיה גם מוחזק בשבח.

ונראה להוסיף עוד בביאור דרכו של הקצוה"ח:

והיינו דא"צ לומר שמה שיכול לטעון פרוע הוא חסרון חדש בפני עצמו למה לא חשיב כמוחזק - אלא כוונתו להוסיף עומק וגדר במוחזקות של שטר שמוחזק ע"י השטר בשבח.

והיינו דכוונתו לומר דכל מה שאפשר לדון את המוחזקות בגוף למקצת מוחזקות בשבח כמו בכל שבח דממילא, דכל זה דווקא בסוג שבח דממילא ששליטתו בגוף מעכבת את שליטת אחרים בשבח - וכגון וולדות דמוחזקות בבהמה שהוא מוחזק בה, אבל אם שליטתו בגוף לא יכולה להבטיחו בשליטתו בשבח - שוב לא מהני להחשיבו כמוחזק, וממילא שאם הלוה עדיין שולט בשבח של הפירעון בזה שהוא יכול לטעון פרעתי - א"כ לא מהני כלל לדונו כמוחזק בשבח מכח המוחזקות בגוף.

ומעתה יש לומר דכוונתו להראות דבמלווה ע"פ איכא ב' סיבות נפרדות לראוי:

א] דווקא בשטר איכא מוחזקות בגוף - וכנתבאר דדחיית טענת פרוע הוא מחמת ההחזקה של השטר - אבל במלוה בע"פ ליכא מוחזקות בגוף החוב - וא"כ אף אם לא היתה טענת פירעון - וכגון תוך זמנו - אכתי ליכא החזקה בגוף.

ב] גם אי היה חשיב מוחזק בגוף במלווה ע"פ הא סו"ס אינו מוחזק בשבח של הפירעון בזה שהוא מוחזק בחוב - כיון שהוא לא מובטח בפרעון ע"י החזקת החוב, ועל זה טוען הקצוה"ח שזה לרווחא דמילתא דממילא ליכא החזקה בגוף.

## דברי הקובש"ע שהשטר מישך שייכא לפרעון מחמת השטר - ובמה שיש לתמוה בזה.

ועיין בקובש"ע [אות שע"ה] שיישב את הסתירה ברשב"ם באופן מחודש:

וביאר - שבאמת הכל מצד שבח - אלא שהיה קשה לרשב"ם דלמה דיינינן ליה לפירעון של החוב כ'שבח' של השטר דמה ענינו של הפירעון לשטר, הא הפירעון הוי שבח של החוב ולא שבח של השטר, והוא לא מוחזק בחוב רק בשטר, ועל זה מבאר הרשב"ם, דכיון דמלווה ע"פ איכא טענת פירעון, א"כ השטר גורם לפירעון, דלולי השטר ליכא פירעון וא"ש למה דיינינן ליה לפירעון כשבח של השטר, ומהני כבר לומר שמי שמוחזק בשטר מוחזק בפירעון - ואל"כ הרי ליכא מוחזק לא בפרעון ולא בחוב - והמוחזק בשטר לא שייך לא לחוב ולא למעות.

אולם סו"ס צ"ע - שהרי לדברי הקובש"ע - כל האריכות ברשב"ם שיש טענת פרוע במלוה בע"פ - לא בא בזה לפרש את הגריעותא של מלווה ע"פ בזה שהוא יכול לטעון פרעתי, אלא אדרבה - דבא בזה לפרש דמחמת גריעותא זו אהני לן השטר להחשב כמצמיח שבח - שהחזקת השטר הוא החזקת החוב באופן שהוא דוחה טענת פרוע - ונראה דאין משמעות דברי הרשב"ם כן, דנראה שבא לפרש את הגריעותא של מלווה ע"פ עצמה שהוא יכול לטעון פרעתי ולכן ליכא בזה דין מצוי, ולא נראה שכל דבריו הם רק היכי תימצי לפרש דמחמת גריעותא של מלווה ע"פ אהני לן השטר להיות מצמיח שבח, דהמשמעות הפשוטה בדבריו הוא דבא להוסיף עוד גריעותא במלווה ע"פ - ועיין בהערה [[154]](#footnote-155) במה שיש לתמוה בדבריו עוד.

## דרך חדשה - דקס"ד דליכא טענת פרוע כעין מעשה בי"ד דחשיב מוחזקות.

ונראה לומר דבר חדש בישוב שיטת הרשב"ם - ונקדים - דלו יצוייר והיה דין בכל מלוה על פה בעדים שאין טענת פרעון - והיינו מצד ההוכחה שבו - וכשיטת המ"ד דסובר כן דלפי אמת דצריך לפורעו בעדים - א"כ שוב איכא הוכחה מן הצד שלא היה פרעון - וזה כעין ההוכחה שיש בטוען פרוע בתוך זמנו - אז נראה שהיה פשוט לרשב"ם דליכא בזה דין פ"ש - ודלא כהריטב"א - דסו"ס ליכא שטר ליכא מוחזקות.

אולם נראה שהרשב"ם בא לאפוקי מסברא אחרת ומקס"ד אחרת - והיינו דלעיל [פרק ב] נתחדש חידוש במעשה בי"ד - דמיקרי מוחזק בחוב גם בלי החזקת שטר ממשי - דהדין מעשה בי"ד חשיב כהחזקת שטר על החוב - ונראה דהרשב"ם בא לשלול קס"ד כעין זה בכל מלוה על פה.

והיינו דבא לומר - דאי היה דין שאין טענת פרוע במלוה בע"פ - והיה הגדר בזה שבכל ממוני גבך - אין הכוונה שהחוב נמצא בבעלותו של המלוה ותו לא - אלא דהיה חשוב כנמצא בבעלותו ובשליטתו ובהחזקתו של המלוה - כעין החוב בעל פה של כל מעשה בי"ד - והיינו שהיה קס"ד שזה היה גם הגדר בכל ממוני גבך בשטר חוב.

והיינו ממונו של המלוה אצל המלוה בצורה לא ממשי - ולכן ליכא טענת פרוע שהוא המוחזק - והפרעון בא לממש את הממון הזה שנמצא אצל המלוה מנכסי הלוה.

וביאר הרשב"ם שאז היה להך חוב דין מוחזק בהלכות פ"ש בבכור - ובא הרשב"ם לומר דאינו כן - דבאמת נאמן לומר פרעתי בכל חוב בעל פה - ומוכרח שאינו מוחזק כמעשה בי"ד - ודו"ק.

## מקור מפורש לזה מהסוגי' להלן - דגם במלוה על פה איכא סברא לומר שיש בזה מוחזקות בחוב כעין מוחזקות של שטר.

והנה - אף דכל זה חידוש - אולם יש מקור מפורש לזה - דהנה - להלן בעמוד ב' כתוב שיש סברא לומר דרבנן דרבי מודי לרבי במלוה דחשיב כמוחזק - וז"ל הגמרא - "לעולם לרבנן, ואצטריך, סלקא דעתך אמינא מלווה כיון דנקיט שטרא כמאן דגביא דמיא, קא משמע לן", ולהלן בסוגי' שם מבואר נמי דזה טעמא ד'שלחו מתם' דלפי רבנן מיקרי מוחזק מצד הכמאן דגבייה.

וביארנו שם שהסברא דכמאן דגביי' היא סברא לעשות אותו כמוחזק, והיינו ע"ד מה דפליגי ב"ש וב"ה בספיקות בשטר, ואף דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי, אכן אכתי מצאנו במיגו בשטר דלא מיקרי מיגו להוציא מחמת הכגבוי דמי, עיין בזה בקצוה"ח [סימן פ"ב ס"ק ח' וי'], ועיין בזה בקצוה"ח [סימן י"ב ס"ק א'] מה שביאר בזה, וה"ה בנד"ד נימא כן.

אולם יש כאן הערה גדולה בפשט:

הרי אף שהרשב"ם למד דכל הסוגי' של מלוה קאי בשטר - אכן יש ראשונים שחולקים ולמדו שכל הסוגי' היא סוגי' של ראוי ומוחזק בגוף החוב ואיירי בלי שטר כלל וכלל - ושיטתם בסוגי' יבואר להלן [סימן כח] - וביארו שמה שכתוב שטר בכל הסוגי' הוא לאו דווקא - וצ"ל דאעפי"כ נתחדש כמאן דגבייה - והסברא בכמאן דגבייה היינו מחמת השטר אף דאיירי במלוה בע"פ בלי שטר - וכל זה צ"ע דאף דלשון שטר לאו דווקא - אולם הכא כל ההסבר של הגמרא בכמאן דגבייה בנוי על שטר - וצ"ע.

ומוכרח כנ"ל - דכמו דמצאנו שכל מעשה בי"ד דינו כשטר לענין טענת פרוע - וביארנו לעיל דה"ה דחשיב כמוחזק בשטר אף שאין כאן שטר מציאותי - ונראה שכאן נתחדש בסוגי' דלענין מוחזק של פ"ש בבכור אמרינן שכל מלוה בע"פ חשיב במוחזק בשטר גם בלי שטר - דהוי כמחזיק את הממוני גבך גם בלי השטר המציאותי - ודו"ק.

ומעתה ברור שזו כוונת הרשב"ם - שכוונתו לשלול את הראשונים שלמדו שכל הסוגי' איירי בלי שטר - ואז לשיטתם היינו אומרים שגם מלוה בע"פ מיקרי מוחזק מדין כמאן דגבייה - ובא לחלוק עליהם - ויסוד טענתו - דכיון שיש טענת פרוע במלוה בע"פ - ע"כ דמוכרח דליכא בזה דין מוחזק של שטר - והראשונים חולקים בזה דמיקרי מוחזק עד כמה שהוא לא טוען פרוע - ונפ"מ לגבי בכור נוטל פ"ש - ודו"ק.

## מחדש דחלוק תוך זמנו משושבינין.

ולפי"ז הדין יהיה שבתוך זמנו ליכא דין פ"ש - וזה דלא כהמבואר בריטב"א - דאף דבפועל ליכא טענת פרוע אכן מצד המוחזקות בחוב שפיר היה שייך טענת פרוע - ותוך זמנו וחלוק הך דין משושבינין - וכמבואר במהרש"א שדין זה הוא דין מיוחד ששייך לבי"ד - ונתבאר שזה דומה למעשה בי"ד - ודו"ק.

## ישוב קושי' האחרונים לקושי' הקצוה"ח מדמי נזיקין דמהני לרבי בלי שטר.

לדרכו של הרשב"ם קשה מה שהקשה הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ו'] מדמי נזיקין דמבואר בגמרא בב"ק דמיקרי מוחזק, והרי התם ליכא שטר והתם יכול לטעון פרעתי, ומפורש כהראשונים דלא בעי שטר, אלא דהחוב עצמו מיקרי מוחזק.

ועיין באבני נזר [חו"מ סימן מ"ט מחודש ט'] ובחידושי ר' מאיר שמחה [בסוגיין] שיישבו דבאמת הרשב"ם הכא קאי למ"ד של"ד ולמ"ד זה מהני טענת פרעתי לעשות אותו לראוי, אכן התם מוכרח מיניה וביה דקאי למ"ד ש"ד, ולמ"ד ש"ד יש לו שעבוד בגוף הקרקע, וגם אי מצי עוקר שעבודו, אכן מיקרי מוחזק בזה שיש לו שעבוד שהשעבוד הוא מקצת בעלות, ורק במלווה ע"פ להלכה דשל"ד, אז הוא דטענת פירעון משוי ליה לראוי, ודו"ק.

ונראה דגם שעבוד נכסים מיקרי החזקה בו בדרך ההחזקה בשעבוד נכסים - ודומה לכל מה שנתבאר כאן בשטר - שבאמת אין כאן ב' מהלכים שונים של מוחזק בפ"ש - אלא שיש כאן ב' אופנים להיות מוחזק בממוני גבך - או בהחזקת השטר או בהחזקת השעבודים - ודו"ק.

# סימן כז ענף בעוד בגדר ממוני גבךובדין ממוני גבך בסאה בסאה,ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ופרעון אחרי הפסח.

[**פרק א בביאור גדר הבעלות הלא בעין בממוני גבך שנמשכת ומשתייכת לבעלות בחפץ הבעין.**](#__RefHeading___Toc111764454) **<>** [מתמה בעיקר היסוד של ממוני גבך – שמה הגדר בבעלות על דבר מופשט.](#__RefHeading___Toc111764455) <> [בגדר שווי וערך שקיים בחפץ עצמו – ונקבע עפ"י ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק.](#__RefHeading___Toc111764456) <> [ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק מתבססת על קשר לשוק – שזה ה'נדרשות' שקיימת בכל עיסקה שקובעת שהחפץ לא יעבור מרשות לרשות בלי שיבא ערך ושווי כנגדו לאותה רשות שממנו היא מגיע.](#__RefHeading___Toc111764457) <> [מתחדש שיחס בין חפץ לבעליו שונה מהיחס בין שווי וערך לבעליו.](#__RefHeading___Toc111764458) <> [בעלות בחפץ מתייחסת גם למצב אחרי שהחפץ הוא לא בעין.](#__RefHeading___Toc111764459) <> [בגדר ממוני גבך במזיק וגזלן ולווה ולוקח.](#__RefHeading___Toc111764460) <>

[**פרק ב ממוני גבך בסאה בסאה ובדין הלוואת חמץ לפני פסח ושילם אחרי הפסח.**](#__RefHeading___Toc111764461) **<>** [עיקר הביאור בגדר ממוני גבך גם בחיטה בעד חיטה.](#__RefHeading___Toc111764462) <> [בדברי רש"י בהלוואת חמץ לפני פסח ושילם לאחר הפסח שיש ב' חידושים לגבי האיסור הנאה של החמץ לאחר הפסח.](#__RefHeading___Toc111764463) <> [מבאר שיש ב' דינים שונים בהלוואת חמץ, ונפ"מ אי היה עדיין קיים בפסח אחרי זמן הביעור.](#__RefHeading___Toc111764464) <> [ביאור דברי רש"י עפ"י רש"י בב"מ לגבי הילך במה שחידש בהלואה לפני הוצאה.](#__RefHeading___Toc111764465) <> [דרכו של הפמ"ג שאין ב' דינים – ותמיד מותר וחייב לשלם גם אי היה קיים בשעת איסורו.](#__RefHeading___Toc111764466) <> [קושי' הפמ"ג על ההשוואה בין שביעית לחמץ, ומה עיקר החידוש בחמץ – ודן בדבריו.](#__RefHeading___Toc111764467)

# פרק אבביאור גדר הבעלות הלא בעיןבממוני גבך שנמשכת ומשתייכת לבעלות בחפץ הבעין.

## מתמה בעיקר היסוד של ממוני גבך – שמה הגדר בבעלות על דבר מופשט.

כבר נתבאר שיש הרבה ראיות ליסוד של ממוני גבך – ובשיעורי אבי עזרי ביאר כן בסוגי' זו של גבו מעות, עוד נתבאר שאין זה סיבת החיוב רק גדר החיוב דודאי שסיבת החיוב היינו ההלוואה וההיזק אכן ההגדרה של מחוייב לחבירו בחו"מ הוא שיש לו ממון אצלך שצריך להתממש – אבל הממון הזה מתוחזקת כסדר עפ"י הסיבה [הלוואה או מזיק] שדורשת שהפרעון תתממש, עוד נתבאר שגם מבזיק יש דין ממוני גבך וכדמוכרח מדברי המרדכי לגבי מחילה כהקנאה דקאי על כל מחילה כולל מזיק.

אולם סו"ס המושג של בעלות בדבר לא בעין [מופשט] בפרט בגברא ערטילאי הוא מושג מחודש [מושג מופשט], אולם יתכן שיש דרך לקרב את הדברים להבנה יותר פשוטה.

## בגדר שווי וערך שקיים בחפץ עצמו – ונקבע עפ"י ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק.

דהנה – כבר הארכנו בכמה דוכתי בגדר המושג 'ערך ושווי' – עיין בזה בדברינו בכמה דוכתי - [כיצד הרגל סימן יג והמפקיד סימן יח ופ"ק דקידושין סימן סח] – ותמצית דברינו בכל המקומות הללו היא כדלהלן.

מצד אחד זה נמדד בשוק ומצד שני זה נמצא בחפץ עצמו, ומוכרח מכמה הלכות שזה דין בחפץ עצמו, א] והיינו שיש שותפות בחפץ שאחד בעלים בגוף והשני בעלים בערך ושווי, ב] חפץ שיש בו איסורי הנאה דאורייתא מוגדר כאין בו דין ממון לקדש בו אשה וכדומה, אבל איסורי הנאה דרבנן מוגדר רק כאין בו דין ממון דרבנן, אבל מדאורייתא מקודשת שיש לו דין ממון, כיון שמדאורייתא האיסור דרבנן הוא כמחסום חיצוני להגיע לחפץ, ורק דכל דמקדש אדעתא דרבנן קמקדש ולכן גם מה"ת אינה מקודשת, וקשה דסו"ס אין שוק שישלם על שניהם, וע"כ שיש שווי וערך בגוף החפץ, ורק קלקול בחפץ עצמו [איסור דאורייתא] מבטל ממנו את הדין ממון, ג] ע"ד זה מוכרח נמי בזרק מראש הגג שיש לו עדיין דין ממון לפי הצד דבתר בסוף אזלינן, וכן בזרק חץ לכו"ע – אף דליכא שוק על זה.

והביאור שחפץ שלא שייך לשום מין, שוב ליכא בזה קביעה של שווי וערך בשוק, וכל הקביעה שייכת למוכר ולוקח וכדחזינן באיבחון של רופא שאין בו אונאה שזו חכמה שלו ואינו חלק ממין, ואילו לא היו מינים וכל חפץ היה אחד – לא היה שייך אונאה שכל מוכר ולוקח היה קובע את השווי וערך לעיסקה הזו.

והמציאות של שוק כוללת כלל המוכרים וכלל הלוקחים וכלל המינים – וכל חפץ שמשתייך למין מסויים בשוק, נקבע ערכו כפי המין הזה בשוק, ולכן רק חפץ שיש בו שינוי בגופו מתבטל ממנו ערכו כיון שהשינוי הזה מגדיר אותו אחרת מכל מינו, ובזה מתבטל ההשתייכות לכל המין הזה בשוק – אבל מחסום חיצוני [נפלה מהגג או איסורי הנאה דרבנן] לא מבטל את ההשתייכות למין בשוק – ולכן עדיין יש בו את השווי וערך של המין הזה בשוק - נמצא דמצד אחד יש לכל חפץ שווי וערך שנמצא בו – ומאידך גיסא ההשתייכות לשוק מתחזקת כסדר את השווי וערך הזה – וכל זה מבואר בארוכה בדברינו בכמה דוכתי – וכנתבאר.

## ההשתייכות לכלל המין הזה שיש בשוק מתבססת על קשר לשוק – שזה ה'נדרשות' שקיימת בכל עיסקה שקובעת שהחפץ לא יעבור מרשות לרשות בלי שיבא ערך ושווי כנגדו לאותה רשות שממנו היא מגיע.

וכעת נראה להוסיף נקודה נוספת שנטגע לסוגי' שזו של ממוני גבך - שאין הכוונה שהשוק הוא מקום בעלמא שיש בו 'סמכות' לקביעת שווי וערך, אלא יתירא מזו – גוף הקשר בין החפץ לשוק הוא זה שמתחזק ומקיים כל רגע את השווי וערך הזה, ונוסיף עוד שיש הגדרה מאד ברורה לקשר הזה – וההגדרה היא כך.

חפץ קשור לשוק בזה שהוא יוצא ונכנס לשוק דרך כלל הלקוחות וכלל המוכרים, והיציאה והכניסה הזו דרך מקח וממכר מתבססת על דרישה מסויימת, והיינו שיש 'נדרשות' שקיימת בכל עיסקה שקובעת שהחפץ לא יעבור מרשות לרשות בלי שיבא ערך ושווי כנגדו לאותה רשות שממנו היא מגיע, והנדרשות הזו היא היא עצם הקשר שיש בין החפץ לשוק וב'נדרשות' הזו קיים הערך והשווי לחפץ – וכוונת הדברים היא – שהנדרשות אינה מצד תביעת הגברא [שהוא תובע שאין לקחת ממנו ממון בלי לשלם] – אלא הנדרשות הזו קיימת בתור מצב בגוף הממון – שממון עובר מרשות לרשות כשממון אחר מחליף את מקומו – וזה נדרש מצד עצם הממון.

ויש לדעת – שאף שכסף קובע ערך ושווי לעצמו – שהוא הדבר שעליו מתבסס על ערך ושווי – והכל נמדד כנגדו – אולם סו"ס כסף שלא מתייחס לולא קשור לשום שוק אינו שווה כלום, שרק האפשרות להתממש בעיסקה בשוק קובעת את כל המציאות של הערך והשווי שבכסף – הרי לנו שגם כסף צריך להשתייך לשוק עפ"י עיסקאות למיניהם.

## מתחדש שיחס בין חפץ לבעליו שונה מהיחס בין שווי וערך לבעליו.

ונראה שלמדנו כאן חידוש גדול – שיחס בין גוף החפץ לבעליו שונה מהיחס בין שווי וערך לבעליו, והיינו שהיחס של בעלות שיש לאדם בגוף החפץ עצמו מתחיל ונגמר בגוף החפץ עצמו, שהרי גוף החפץ כולל בתוכו את כל מציאותו ואת כל שימושיו - וממילא שהבעלות על גוף החפץ מצומצמת לגוף החפץ עצמו, אולם בעלות על שווי וערך כולל את המצב מחוץ לחפץ, שכך היא הגדרתו של ערך ושווי, והיינו שהמצב סביב החפץ שזו ה'נדרשות' שממון וערך ושווי מסויים יעמוד במקום החפץ מקיים את הערך ושווי לחפץ – וממילא שהבעלות לא נגמרת בגוף החפץ, רק בשווי וערך מכח המצב סביב החפץ.

## בעלות בחפץ מתייחסת גם למצב אחרי שהחפץ הוא לא בעין.

וממילא שיש לומר כך, שבעלות על החפץ יש בו ג' חלקים, א] יש סיבה בחפץ שגוף החפץ יעמוד לבעליו, ב] יש סיבה בחפץ שמאפשרת לבעליו לעכב אחרים מלהפסידו ושלא יקחו ממנו את החפץ, ג] לכאו' היה מקום לומר שמי שהזיק או גזל ונאנס היה יכול לפטור את עצמו בטענה שכל הבעלות של החפץ מוגבלת לזמן שהחפץ קיים, ואין שום יחס של בעלות למצב שהחפץ כבר לא קיים, ולמה צריכים לשלם על זה שהביא את החפץ למצב שמעיקרא לא היה שייך על זה בעלות, הרי פשוט שמי שיש לו בעלות בחפץ עד הזמן שפלוני יעשה מעשה מסויים, ובעשיית פלוני הבעלות התבטלה, אטו נוכל לחייבו על מעשיו, ומאי שנא כל מזיק וגזילה מזה, וע"כ שברור שבעלות יש לו יחס גם למצב אחרי שהחפץ כבר לא קיים – נמצא שבעלות בחפץ מתייחסת גם למצב אחרי שהחפץ הוא לא בעין.

והגדר כנתבאר - שהנדרשות בשוק שהערך והשווי יעמוד לו במקום החפץ שלו הוא מצב שמצטרף לחפץ וזה קיום הערך והשווי שבחפץ, וגם זה כלול בתוך הערך והשווי שבחפץ, וזה כלול בבעלות של כל אחד על ממונו.

## בגדר ממוני גבך במזיק וגזלן ולווה ולוקח.

וממילא שכשמקח והלוואה וגזילה ומזיק מחייבים תשלום, הרי בלי הגמ"ד בעיסקה בהלוואה ומקח, ובלי חיוב התורה במזיק וגזילה – לא היה כלום, אבל אחרי שיש סיבת המחייב [בעיסקאות הללו ובחיוב התורה], הרי הסיבות הללו קובעות שהבעלות על הערך והשווי שקיימת מחוץ לחפץ – ושקיימת בנדרשות שהערך ימשיך לעמוד לו – זה גופא בעלותו על הערך, וזה הבעלות על ממוני גבך שזה בעלות שצריכה להתממש – והתורה והעיסקאות הללו מחייבות אותו [המזיק והלוקח והלווה] לממש לו את בעלותו שקיימת במצב לא בעין.

# פרק בממוני גבך בסאה בסאהובדין הלוואת חמץ לפני פסח ושילם אחרי הפסח.

## עיקר הביאור בגדר ממוני גבך גם בחיטה בעד חיטה.

הנה – למדנו את ענינו של של הלוואה שחשוב שיש למלוה ממון מופשט אצל הלוה שעליו הוא בעלים, והיינו שה'נדרשות' שממונו יחזור אליו כלול בבעלות של הממון מתחילתו – ועל זה הוא בעלים.

ויש לעיין בהלוואה של חיטין בעד חיטין [סאה בסאה] – האם גם הכא אמרינן שיש חיטה שצריך לחזור אליו – ונראה שכמו ששוק קובע שערך ושווי צריך לעמוד במקום חפץ שקנו ממנו, וה'נדרשות' הזו שממונו יחזור אליו כלול בבעלות של הממון מתחילתו – כך שוק קובע שחיטה צריך לעמוד במקום חיטה כשהחליפו או שהלוו זל"ז חיטה בחיטה, וה'נדרשות' הזו שחיטה יחזור אליו כלול בבעלות של החיטה מתחילתו – ומצאנו בנידון זה התייחסות בראשונים.

## בדברי רש"י בהלוואת חמץ לפני פסח ושילם לאחר הפסח שיש ב' חידושים לגבי האיסור הנאה של החמץ לאחר הפסח.

דהנה - עיין בשו"ת רש"י [סימן קח] [ודברים מובאים בהרבה מקומות – עיין בהערה [[155]](#footnote-156)] - "כתב רבנו ר"ש ז"ל. אשה שלותה ככר של חמץ מחברתה לפני הפסח צריכה לפורעה לאחר הפסח. ואין כאן איסור משום חמץ שעבר עליו הפסח, שהרי לא היה בעין בשעת ביעור חמץ. ואם אינה פורעת, יש בו משום גזל ומשום לוה ואינו משלם, שנקרא רשע וכלוה מן המקום שנאמר לוה רשע ולא ישלם וגו'. ואין בזה איסור שהרי שנינו [ע"ז ס"ב:] דבי ר' ינאי יזפי פירי מעניי בשביעית לפני זמן הביעור ופרעי להו בשמינית לאחר זמן הביעור, וא"ר יאות הן עבדין", עכ"ל.

מבואר הכא דאיירי בהלוואה לפני זמן הביעור ערב פסח – וכבר לא היה החמץ קיים בשעת הביעור - וכן מפורש בטור ובלבוש [או"ח ריש סימן תנ], והפרעון היה חמץ [כמבואר במג"א - מובא בהמשך] - ולמדנו בדבריו דקס"ד לפוטרו לשלם אחרי הפסח כיון שהפרעון יאסר בהנאה מחמת חמץ שעבר עליו הפסח, ואז הוא לא שווה כלום, ולא חייבים בפרעון שאין בו פרוטה – ומבואר עוד שהצד שהיה צריך להאסר הוא משום שזה חליפי חמץ, ודעת רש"י [חולין ד: ד"ה מפני] שאף שחמץ לא תופס את דמיו אכן סו"ס חליפיו אסור – וזה מוכרח ממה שהביאו הוכחה משביעית - ששם מבואר ברש"י ותוס' והרא"ש [ע"ז שם] דכיון שבשעת ההחלפה - הפירות שביעית לא היה בעין – הלכך לא הוו חליפי שביעית לתפוס דמיו, וה"ה דבחמץ הדין כן.

והנה רש"י כתב דקס"ד דאיכא דין חמץ שעבר עליו הפסח, ועיין בראבי"ה [חלק ב - פסחים סימן תסו] שהביא דין זה ושם משמע שהחידוש הוא שאין בל יראה – וכלשונו: "וישראל לוה מחבירו ככר לפני הפסח ומותר לפרוע לו לאחר פסח, שהרי אינו עובר בבל יראה ובבל ימצא, ועובר משום גזל אי לא פרע ליה, כדאמרינן בפרק בתרא דעבודה זרה דבי רבי ינאי יזפי וכו'".

ועיקר דין זה נפסק בשו"ע [סימן תנ סעיף א] "ישראל שלוה ככר מחבירו קודם הפסח צריך לפורעו אחר הפסח ויש בו משום גזל אם אינו פורעו", עכ"ל, ועיי"ש במג"א שכתב "צריך לפורעו. ואף על גב דלכתחלה אסור לקבל חליפי חמץ הכא כיון 'שבשעה שנותן' לו ככר זה אין הראשון בעין לאו חליפי חמץ נינהו עמ"ש ססי' תמ"ג וכתו' בכ"ה שיש מקומות שנהגו איסור לכתחלה ללות לפני פסח ולפרוע אחר פסח", עכ"ל.

## מבאר שיש ב' דינים שונים בהלוואת חמץ, ונפ"מ אי היה עדיין קיים בפסח אחרי זמן הביעור.

והנה ברש"י מובא ב' דינים, א] מדוייק בדבריו שאילו החמץ הראשון היה קיים בשעת החיוב ביעור בפסח, דאז היה באמת חליפי איסורי הנאה, ואז היה פטור לשלם את החוב הזה, ב] מפורש שאילו החמץ הראשון לא היה קיים בשעת החיוב ביעור בפסח, דאז אינו חליפי איסורי הנאה ומותר וחייב לפרוע – ורק על הדין השני הוא הביא את הסוגי' לגבי שביעית, והדין הראשון מדוייק בתשובת רש"י ובטור, אבל זה הושמט לגמרי בשו"ע כשהביא את הטור להלכה – והפמ"ג – מובא בהמשך – נקט דאה"נ, דאין נפ"מ אם החמץ היה קיים בפסח או לא דתמיד חייב לפרוע – וכמשמעות הפשוטה בשו"ע.

## ביאור דברי רש"י עפ"י רש"י בב"מ לגבי הילך במה שחידש בהלואה לפני הוצאה.

ובעיקר דין זה שמשמע בלשון רש"י והטור שאילו היה קיים בשעת החיוב ביעור בפסח דאז היה אסור – דין זה מתבאר עפ"י רש"י בב"מ [ד] בסוגי' דהילך דנקט שכל עוד שלא הוציאו את המעות של ההלוואה דרואים את המעות כמעות ההלוואה לענין ששייך בהם הילך, ויתכן דנתחדש עוד בדברי רש"י בתשובה זו – דאם החמץ נשאר בעין בלי הלוציאו עד שנאסר, דאז אנו רואים את ההלוואה כהלואה של חמץ של איסור, ואז הפרעון של הלוואה כזו יחשב כפרעון של דבר שלא שווה כלום, ופטור לשלם – אכן כאמור – דין זה הושמט בשו"ע – והמ"ב הביאו בתור דיןד רבנן עיי"ש.

## דרכו של הפמ"ג שאין ב' דינים – ותמיד מותר וחייב לשלם גם אי היה קיים בשעת איסורו.

ועיין בפמ"ג [א"א שם] שהעיר וז"ל: "ומה שכתב [המג"א] כיון "בשעה שנותן" אין הראשון בעין, כן הוא ברש"י [ע"ז סב: ד"ה יאות] ובתוס' [שם ד"ה יאות] וברא"ש [שם פ"ה סימן ב], ובטור ולבוש [סעיף א] כיון שלא היה בעין "בשעת איסור", הוא לאו דוקא, דאף אם היה בעין בפסח כל שאח"כ בשעת פרעון אין בעין שפיר דמי. ומה שכתב דיש נוהגין איסור, כן כתב בדרכי משה בשם הגהות הרי"ף בספר [שלטי הגבורים פסחים ט: אות א ד"ה ואם] משום איסור רבית, ומשום הכי כתבו ישראל שלוה דיעבד, וביורה דעה [סימן קס"ב סעיף א' בהג"ה] דמותר ללות ככר בככר דבר מועט ולא קפדי אינשי. ומה שכתב מותר לפורעו אחר פסח, היינו ככר, ותוך הפסח מעות, וכן כתב אליה רבה [אות א], ועיין חק יעקב [ס"ק א]", עכ"ל.

ומבואר הכא בפמ"ג שאין שני דינים ברש"י ובטור ובשו"ע, ובין אם החמץ הראשון היה קיים או לא היה קיים בשעת החיוב ביעור בפסח, תמיד לא נחשב כחליפי איסורי הנאה ומותר וחייב לפרוע – ועל הדין הזה הביא את הראיה משביעית – וכן המשמעות הפשוטה בשו"ע שהשמיט את החידוש הראשון.

## קושי' הפמ"ג על ההשוואה בין שביעית לחמץ, ומה עיקר החידוש בחמץ – ודן בדבריו.

ושוב הקשה הפמ"ג קושי' אלימתא דהתם בפירות שביעית יש חידוש כיון דסו"ס בשעת ההלוואה היו בפירות קדושת שביעית - משא"כ הכא בשעת ההלוואה היה חמץ לפני הפסח, שאין בו שום דינים בחמץ זה, ואז בשעת ההלוואה קנאם הלווה ונהיה בעלים על החמץ, ונמצא שמעולם לא היה למלוה חמץ שהיה אסור באיסור חמץ – ומעתה קשה דאיך התשלום של חמץ אחרי הפסח יחשב כחליפי חמץ שנאסר בפסח כיון שהוא בא בתור תשלום על חמץ של היתר שניתן לו לפני פסח – וזו שעת החיוב – וגם אילו היה החמץ ממשיך להיות קיים אצלו בפסח אכתי לא היה חשיב חליפי חמץ של איסור – ועיין בהערה [[156]](#footnote-157) שהבאנו לשונו – ועיין פסקי הרי"ד בע"ז [שם] שהבין שחמץ יותר פשוט משביעית – וכסברת הפמ"ג – ודו"ק.

ובתוך הדברים הוסיף - להקשות שכתוב שבגזל חמץ קודם פסח ועבר פסח – וזה עדיין בעין - ויכול לומר "הרי שלך לפניך" אבל זה פשוט שאם רוצה ליתן מעות פשיטא דהנגזל רשאי לקבל – ולא היה צד לדון שיש כאן חליפי חמץ.

והביאור בזה למה לא חשיב כה"ג חליפי חמץ בעין הוא - שכיון שחייב מצד הגזילה של לפני הפסח לשלם על חמץ שאז היה מותר, א"כ החיוב הזה הוא הקובע, והתשלום מתייחס לחמץ שמותר, ולא דמי למי שבא להחליף חמץ אסור עם חמץ מותר שזה יאסר, וה"ה בהלוואה נימא כן.

והכא מוכרח שהיה צד לבא ולאסור מצד זה שהלוואת החמץ מחייבת חמץ – ודנים כאילו שיש למלוה אצל הלווה 'חמץ' לא בעין שצריך לחזור אליו – ככל הלוואת פרוטה שיש למלוה פרוטה שלא בעין אצל הלוה, ובגדר ממוני גבך - וכמו שמצאנו שדנים את המלוה שהלווה מעות ומת ושילמו לבניו שרואים את המעות הללו כאילו הם המעות שהיו אצל אביו המת והוי מוחזק לגבי פ"ש [רשב"ם ב"ב קכד:] – כמו"כ הך חמץ שחוזר הוא החמץ שתמיד היה אצל המלוה.

אולם זה תמוה – הרי פשוט שחמץ 'מופשט' שהוא 'לא בעין' - אין בו איסור בל יראה ואין בו איסור חמץ עבר עליו הפסח – שכמו שממוני גבך אינו ממון שיש בו ממשות – ה"ה החמץ הזה לא ראוי להאסר – ומה קס"ד ומה החידוש – והיינו שזה דומה לבעלות אחת מתמשכת על חמץ לפני פסח שנפסל מלהיות חמץ במשך ימי הפסח וחזר להיות חמץ אחרי הפסח, דסו"ס בימי הפסח לא היה אסורה - ואכתי קשה קושי' הפמ"ג.

ונראה בתור התחלת הדברים בהאי ענינא - שכמו שבשביעית כל הנידון הוא מצד חליפי שביעית – כך נמי בחמץ זה כך – והיינו שפשוט שבפסח לא היה חמץ בעין ששייך לעבור עליו – אכן הכוונה היא שכשם שיש מושג של 'ממוני גבך' לדון שתמיד היה למלוה ממון אצל הלוה, כך נמי נדון את הבעלות על החמץ הראשון כקיים תמיד אצל המלוה וכחוזר אליו לענין דין חליפי חמץ, והיינו שיש בעלות אחת מתמשכת על חמץ, לפני הפסח על בעין ואחרי הפסח על בעין ובאמצע הפסח הבעלות על חמץ נמשכת אף שאין חמץ בעין באותה שעה, אבל היא קיימת לקיים ולדון את התשלום של החמץ כאותו חמץ שהלוו לו, ואינו דומה לבעלות אחת מתמשכת על חמץ לפני פסח שנפסל מלהיות חמץ במשך ימי הפסח וחזר להיות חמץ אחרי הפסח, דסו"ס בימי הפסח לא היה אסורה – דהכא גרע – דהתם אין שייכות בין החמץ לפני ואחרי לאמצע – והכא – הבעלות באמצע באה לקיים את הבעלות לפני ואחרי כבעלות אחת מתמשכת, ולכן – אף דחמץ של ממוני גבך מותרת, אכן סו"ס 'הנדרשות' והצורך שחמץ יחזור למלוה [מחמת ההלוואה] מחדש שההלוואה מקיימת את החמץ של המלוה אליו לא לענין בל יראה ישירה על החמץ הלא בעין - רק לענין זה שנאמר שהחמץ ההוא הוחלף עכשיו עם החמץ של הפרעון, והקיום של החמץ בכל הזמן ע"י ההלוואה אוסרו בתור 'חליפי חמץ' שעמד לו גם בפסח אף שלא היה לו חמץ בפסח – אכן הבעלות היתה קיימת בלי החמץ, אכן הבעלות היא היא הבעלות על חמץ, שמקיימת את הפרעון וההלוואה כאחת - וחזינן שיש 'בעלות' על 'חמץ' שמתקיימת לו – ואף שאין בו איסור – אכן הוא קיים לו לדון את התשלום כחליפיו שחליפיו מקיימו כל הזמן עד כדי כך שיכולנו לאסור את החליפין – רק שיש הלכה שחליפי איסור צריך שהראשון יהיה קיים בעין – וכדמצאנו בשביעית – ולולי הגדר של ממוני גבך בסאה בסאה [לדון כאן שחמץ קיים לו עד הפרעון] לא היה שום חידוש בדין זה – כך נראה לי בתור התחלת הדברים בהאי ענינא - אולם סו"ס הדברים מחודשים מאד ועדיין צריכים עיון רב.

# סימן כחשו"ט בסוגי' דמלווה.

[**פרק א' פלוגתת הראשונים אי הנידון בכל החוב דהוי ראוי, או דשטר חוב הוא הגוף וגבייה היא שבח, ונפ"מ בספינה ושכירות שהראשונים מדמי למלוה.**](#__RefHeading___Toc420520401) <> [פלוגתת הראשונים האם מיירי במלווה ע"פ או במלווה בשטר.](#__RefHeading___Toc420520402) <> [פלוגתת הרשב"ם והראשונים אי גוף השטר הוא מוחזק, והגבייה שבח, או שכל החוב הוא ראוי.](#__RefHeading___Toc420520403) <> [פלוגתת הראשונים אי הוי סוגי' של גוף ושבח או דהוי סוגי' דדן בגוף המלוה אי הוי ראוי או מוחזק.](#__RefHeading___Toc420520404) <> [מוכיח משיטת הרמב"ם בספינה ושיטת התוס' רי"ד בקק"ל ושיטת הי"א במאירי לגבי שכירות - דמדמי למלוה בשיטת רבנן - דכולהו למדו דאין זה סוגי' של שבח דממילא.](#__RefHeading___Toc420520405) <> [מבאר דכל השיטות הללו מיתלי תלי בפלוגתת הרשב"ם והראשונים - ומחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc420520406) <>

[**פרק ב שו"ט בסוגי' של רבנן דרבי בדברי הרשב"ם.**](#__RefHeading___Toc420520407) **<>** [ביאורו של הרשב"ם בדברי הגמרא, "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדבריו לגבי 'נייר ומעות'.](#__RefHeading___Toc420520408) <> [מתמה בדברי הרשב"ם - דבעמוד א' המעות מיקרי שבח של 'השטר' שהוא הגוף, ובעמוד ב' הגוף הוא 'נייר' ונייר לא שייך לשבח של המעות.](#__RefHeading___Toc420520409) <> [דברי הרשב"ם באו לבאר את הפשט בדברי הגמרא למה מלוה פשיטא טפי מכל שבח אחר.](#__RefHeading___Toc420520410) <> [פלוגתת הראשונים במסקנת הגמרא - כמאן דגבי' דמי.](#__RefHeading___Toc420520411) <>

# פרק א' פלוגתת הראשונים אי הנידון בכל החוב דהוי ראוי, או דשטר חוב הוא הגוף וגבייה היא שבח,ונפ"מ בספינה ושכירות שהראשונים מדמי למלוה.

## פלוגתת הראשונים האם מיירי במלווה ע"פ או במלווה בשטר.

נעיין בסוגי' להלן בעמוד ב':

נחלקו הראשונים האם הסוגי' מיירי במלווה בע"פ או במלווה בשטר - דהנה לעיל [סימן כז] הארכנו בשיטת הרשב"ם שלמד דמיירי בשטר - וכן הוא בשיטתו גם בעמוד ב' בשיטת רבנן.

אכן רבינו יונה לעיל עמוד א' כתב בהדי' דה"ה במלווה בע"פ לרבי דאיכא פ"ש, והוכיח כן ממה שלא תירצו את הסתירה דדברי ר"י ב"ר שמואל דליכא פי שנים במלווה קאי במלווה בע"פ, וע"כ גם בזה איכא פ"ש לרבי, אולם מאידך, לשונות הגמרא גם לעיל עמוד א' - 'ירשו שטר חוב' וגם הכא - נקט שטרי' בידי' - כל זה משמע כהרשב"ם, והתוס' רי"ד דחה - דלאו דווקא אלא דסתם מלווה בשטר ולכן אמרו לשון זה אבל ה"ה בע"פ.

והנה בסוגי' בעמוד ב' יש כמה דינים בענין מלוה - וכדלהלן:

א] יש ב' שיטות בדעת רבנן האם איכא פי שנים במלווה, דלדעת ה'שלחו מתם' איכא פי שנים ולדעת ר"י אמר שמואל ליכא פ"ש.

ב] יש לדעת דלכו"ע איכא קס"ד דמלווה עדיף משאר שבח בשיטת רבנן - כיון דכמאן דגבי' דמי - וזה גם לדעת ר"י אמר שמואל.

ג] לשיטת רבי איכא פי שנים גם במלווה.

ד] לשיטת רבי גם בריבית איכא פי שנים ולרבנן פשיטא דליכא פי שנים בריבית.

עכ"פ בדעת הרשב"ם דאיירי הכל בשטר - דהיה מקום לומר דכל זה בשיטת רבנן [[157]](#footnote-158) - אבל בשיטת רבי דגם שבח דממילא מיקרי מוחזק - א"כ יתכן דגם מלווה בע"פ איכא ביה פ"ש, אכן ברשב"ם לעיל בעמוד א' [ד"ה ירשו שט"ח] מבואר דגם לרבי דווקא במלווה בשטר חשיב מוחזק, ודו"ק.

## פלוגתת הרשב"ם והראשונים אי גוף השטר הוא מוחזק, והגבייה שבח, או שכל החוב הוא ראוי.

והנה לפי הרשב"ם הסוגי' היא סוגי' של גוף ושבח, והגוף הוא הממוני גבך והגוף מיקרי מוחזק מחמת השטר שעל ידו מחזיקים את הגוף - עיין בזה לעיל [סימן כז] בארוכה - והשבח הוא המעות של פירעון והגבייה שיוצאות מכח השטר.

וזה מבואר ברשב"ם לעיל בעמוד א' דמיירי בשיטת רבי, וס"ל לרשב"ם שזה שבח של השטר - וכנתבאר [שם] - והיה מקום לחלק עוד בין רבי לרבנן ולומר שהרשב"ם לומד כן ברבי דווקא בעמוד א', ואולי רבנן בעמוד ב' חולקים ולדידהו לא חשיב כשבח אלא הכל ראוי.

אולם אינו כן דמדהביאו התוס' את דברי הרשב"ם דעמוד א' שנאמרו בשיטת רבי - והביאוהו גם בסוגיין לרבנן [[158]](#footnote-159), ותמה על הרשב"ם הכא בשיטת רבנן, דמזה מבואר דגם לרבנן השטר והחוב הוא גוף - והגבייה היא שבח, ולהלן יבואר דזו באמת כוונת הרשב"ם בסוגיין - דאיירי ב'נייר' שהוא ה'גוף' כנגד ה'מעות' שזה השבח, וכדיבואר בהמשך.

הרי לנו שלפי הרשב"ם הגוף הוא החוב והשטר, והשבח הוא ה'מעות' [לשון רשב"ם בסוגיין] או ה'גבייה' [כלשון הרשב"ם לעיל עמוד א'], ושניהם עולין לדבר אחד, שיש שטר שיש בתוכו חוב, ואת זה הוא מחזיק, והשבח הוא התוצאה שהיא גביית המעות.

ויש לעיין מלשון התוס' [עמוד ב'] שהביאו את רש"י ואמרו - "שהשטר הוי הגוף ומלווה הוי שבח" - ומה כוונתו מלוה - הרי לעיל נתבאר שהחוב והממוני גבך שיש בשטר הוא הגוף והוא מוחזק - ומה הכוונה הכא שהמלוה עצמו הוא השבח - וצ"ע.

## פלוגתת הראשונים אי הוי סוגי' של גוף ושבח או דהוי סוגי' דדן בגוף המלוה אי הוי ראוי או מוחזק.

והנה הראשונים חולקים על הרשב"ם - ולדידהו איירי גם בלי שטר - ולדידהו הנידון של הסוגי' אינו נידון של שבח אלא נידון של הגוף - והיינו דבגוף החוב עצמו איכא נידון האם הוי ראוי או מוחזק, וכן מבואר להדי' ברבינו יונה לעיל [קכ"ד. ד"ה אמר ר"פ] דמלווה עצמו לאו ברשותו הוא, וכן מבואר במאירי בסוגיין שאינו ברשותו לענין הקדש ומכירה הלכך אינו מצוי, ועיין יד רמ"ה להלן [קכ"ה: ד"ה אמר ר"פ - אות צ"ד] דמלווה מיקרי אינו מצוי.

עכ"פ מכל דבריהם למדנו שמלווה אינו מצוי לרבנן דרבי - וע"כ דלרבי מיקרי מצוי ולכן יש בזה פ"ש - וזה גם בלי החזקה של השטר, והרשב"ם ע"כ חולק ולדעתו החוב מיקרי אינו מצוי גם לרבי - ומיקרי מצוי רק מחמת השטר שמחזיק את החוב - והפרעון הוא שבח וזה שבח דממילא מגוף שהוא מצוי כמו בשלופפי ותמרי וכעובר שנעשה לוולדות - והרי הכא איירי בשטר - הלכך החוב עצמו מיקרי מוחזק לפי כולם, ולכן הנידון הוא רק על הפרעון - שזה השבח של החוב - ונחלקו לשיטתייהו בשבח דממילא.

והתוס' הקשו על הרשב"ם מדין חלוקת שטרות - ופלוגתתם בזה יבואר להלן - עכ"פ למדנו דגם לדעת התוס' אין הסוגי' מיירי בשבח אלא בגוף החוב.

ולכאו' קשה - שהפשטות כהרשב"ם, שהרי לפי הראשונים מנלן זאת לדמות פלוגתת רבי ורבנן בשבח ששיבחו נכסים למלווה, ומנלן זאת שהדרגא של ראוי ומוחזק במלווה מקבילה בדיוק לראוי ומוחזק בשבח ששיבחו נכסים, אכן לפי הרשב"ם א"ש דתרווייהו חדא נינהו - ודברי הראשונים צ"ב - דמנלן זאת.

## מוכיח משיטת הרמב"ם בספינה ושיטת התוס' רי"ד בקק"ל ושיטת הי"א במאירי לגבי שכירות - דמדמי למלוה בשיטת רבנן - דכולהו למדו דאין זה סוגי' של שבח דממילא.

איברא דכבר מצאנו מקור נאמן לזה מהראשונים - דהנה יעויין לעיל [סימן כ' פרק ג] שמצאנו כמה חידושים בגדר אינו מצוי בשיטת רבנן דרבי - א] שיטת הרמב"ם בספינה, ב] שיטת התוס' רי"ד בקק"ל, ג] שיטת הי"א במאירי לגבי שכירות, ד] שיטת הגהות אשר"י - עיי"ש - והבאנו מהרמב"ם שמדמה דין ספינה בים למלוה, וכלשונו "וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין כאחד", ותמוה דלמה הביאו ביחד עם מלוה, וכבר עמד בזה בשו"ת מהרשד"ם [חו"מ סימן ש"א], זאת ועוד, שהרי דין מלוה הביא הרמב"ם בהרחבה להלן הלכה ה' ולמה להביאו בקצרה כאן ביחד עם הדין ספינה, הלא דבר הוא.

והיה מקום לומר דהרמב"ם סובר כן גם בשיטת רבי - וכן הבאנו מהאבן האזל - אכן זה אינו - שאחרי שהרמב"ם מדמה ספינה למלוה - הרי מזה מוכרח דלא אזיל בשיטת רבי - שהרי רבי ורבנן נחלקו גם במלוה - ולרבי מלוה מיקרי מצוי - ומוכרח דכוונתו לשיטת רבנן במלוה.

והנה שיטת רבנן בשבח דממילא דלא מהני - וכן במלוה - ויש לדון האם מצד דומי' דמתנה או מצד אינו מצוי - וכבר הארכנו בזה [שם] שרבינו יונה למד שיש בזה ב' דרכים - ומהדמיון של הרמב"ם לספינה מוכרח דלאו מצד לאו בר הקנאה אתינן עלה היא - שהרי ספינה בר הקנאה היא - וכן קשה בכולהו - דקק"ל ושכירות - כולהו בר הקנאה נינהו - וע"כ שנתחדש כאן חידוש בהלכות מצוי לרבנן.

וביארנו - דלדידהו גדר הגזה"כ של דומי' דמתנה דמטי' לידי' דנותן לא שייך כלל לנידון של בר הקנאה ולאו בר הקנאה - אלא שלמדנו נקודה אחרת מהמצוי של מתנה לגדרי מצוי - והגדר בזה הוא כך, שבדין "מצוי דומי' דמתנה" נאמר שצריכים "מצוי" ברמה כזו שהמימוש המציאותי של הבעלות והשימושים קיימים אצלו - שהמתנה היא בגדר מטי' לידי' ממש ולא רק שהוא בר הקנאה - אלא מטי' לידי' מציאותי.

הראשונים הללו למדו דמהאי טעמא נתמעט שבח דממילא, והיינו דרבנן מודי לעיקר סברת רבי דשבח דממילא מונח בתוך הגוף שהאב היה מוחזק בו, והיינו כהסברא שהבאנו לעיל מהרשב"ם, ומודי רבנן לרבי מסברא, אכן סו"ס המימוש המציאותי של הבעלות והשימושים של הך שבח לא נמצא אצלו - דחסר במטי' לידי' של המתנה - והראשונים הללו למדו שזה המקור לכל דיני אינו ברשותו בשיטת רבנן, ודו"ק.

והן הן דברי הרמב"ם שדימה ספינה למלוה - וי"ל דבדין מלוה לרבנן דליכא פי שנים - שזה משום שאעפ"י שהמלוה והחוב עצמו הוא בר ירושה ובר הקנאה בכתיבה ומסירה, אבל סו"ס אין מימוש מציאותי של השימושים של החוב עד הפירעון, וכן בספינה, שכיון שהספינה עומדת לו בשימוש כזה שיש סיכון שמא ינזק - הלכך חסר במטי' לידי' המציאותי של השימושים.

ונראה דהן הן דברי התוס' רי"ד בבשר קק"ל, דגם התם א"א לומר שזה ממש אינו ברשותו בזה שיש איסור בגיזה ועבודה ודין שחיטה וכו', אלא דסו"ס אכתי חסר במימוש מציאותי של השימושים של הבשר, וכל זה נלמד מ"מצוי דומי' דמתנה", ודו"ק.

וכן מדוייק בשיטה הזו בי"א במאירי לגבי שכירות דגם דימה למלוה לומר דמיקרי אינו מצוי, והכוונה דווקא לדין "מצוי דומי' דמתנה", והיינו לרבנן, שהזכויות של השוכר להחזיק נגד הבעלים מפקיע את המטי' לידי' המציאותי - ודו"ק.

## מבאר דכל השיטות הללו מיתלי תלי בפלוגתת הרשב"ם והראשונים - ומחלק ביניהם.

והנה - זה ברור דלשיטת הרשב"ם בסוגי' דמלוה ליתא לכל הנ"ל - דדווקא להראשונים שנתחדש במלוה שיש מושג של גוף שאינו ראוי בשיטת רבנן והוי ראוי בשיטת רבי - שוב יש לומר כנ"ל דכו"ע דרשינן מהפסוק של מצוי דומי' דמתנה - אכן לפי הרשב"ם לא מצאנו במלוה שום חידוש - שהרי כל הדין של מלוה הוא היכי תימצי בעלמא של שבח וגוף - כוולדות ושלופפי ותמרי - ומה ראו הראשונים לדמות דווקא למלוה - ומוכרח שכולם למדו כהראשונים שחולקים על הרשב"ם.

ומכאן למדנו עיקר הסברא של מלוה דדומה לחסרון של שבח אף דאינו שבח - והיינו דבתרוייהו חסר במימוש המציאותי של השימושים - ודו"ק.

איברא דאין מקור שרבינו יונה והיד רמ"ה והתוס' דלמדו שאינו סוגי' של שבח אלא סוגי' של ראוי - דא"כ גם הם מודים לרמב"ם ומאירי גם בשכירות וספינה וכדומה - דכפשוטו מלוה ושבח דממילא גרע טפי - שהמציאות של הממון של המלוה והמציאות של שבח דממילא היא דאינם בר שימוש מצד עצם מציאותם - ולא דמי לספינה ושכירות שהחפץ מצד עצמו חשיב כמצוי אלא דארי רכיב עלייהו - ודו"ק.

# פרק בשו"ט בסוגי' של רבנן דרביבדברי הרשב"ם.

## ביאורו של הרשב"ם בדברי הגמרא, "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדבריו לגבי 'נייר ומעות'.

בסוגי' מבואר דאין שום חידוש בדין מלווה דאין בו פי שנים לרבנן, שהרי זה כל שכן משבח, וכלשון הגמרא "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא".

וקשה דלמה השבח מיקרי ברשותו, הא אולי הגוף ברשותו אבל האיך נימא שהשבח שהם הוולדות מיקרי ברשותו, ומפורש דטעמא דשבח דממילא משום שע"י המוחזקות בגוף איכא קצת מוחזקות בשבח.

וזה מקור נאמן לדברי הרשב"ם לעיל [קכ"ג:] "וילדה בכור נוטל פי שנים - בהאי ולד, הואיל ושבחא דממילא הוא ודמי כאילו הוחזק בו אביהן", והיינו דבהאי ולד, שדנים בו יש מקצת מוחזקות בשבח וכלשונו "ודמי כאילו הוחזק", וכ"כ בהמשך שם, "ראוי הוא - דלא דמי לשבחא שהשביחו הנכסים דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים והן עצמן הושבחו כמי שהוחזקו בשבח דמי", וגם הכא מבואר שיש קצת מוחזקות בשבח ג"כ וכלשונו "כמי שהוחזקו בשבח דמי".

והנה - הרשב"ם בסוגי' חילק בין מלווה לשבח, וזה לשונו:

"שבחא דממילא - כגון חפורה והוו שובלי שמוחזק קצת באותן הנכסים", ובאותן נכסים היינו השבח שיש לו קצת מוחזקות בו מחמת המוחזקות הגמורה בגוף, ולעומת זאת, "מלווה - דאינו מוחזק כלל במעות אלא בשטר דהוה ניירא בעלמא, מיבעיא"- ביאור דבריו - שגם שם יש שטר וזה גוף, והמעות הם השבח, ובשבח של מעות א"א לומר שעל ידי זה שהוא מחזיק את הגוף שזה נקרא שהוא מחזיק את השבח, דתרתי נינהו - ולהלן יבואר טעמא דמילתא.

## מתמה בדברי הרשב"ם - דבעמוד א' המעות מיקרי שבח של 'השטר' שהוא הגוף, ובעמוד ב' הגוף הוא 'נייר' ונייר לא שייך לשבח של המעות.

ומעתה עלינו לבאר את דברי הרשב"ם בעמוד א' ובעמוד ב' - בשיטת רבי ורבנן - ויבואר שורש פלוגתתם.

וז"ל הרשב"ם לעיל עמוד א' בשיטת רבי: "ירשו שטר חוב - היינו מלווה בשטר בכור נוטל פי שנים דכיון דמוחזק בשטר ועל פי השטר גובין את המלווה הרי הוא כאילו השטר השביח דהיינו נכסים ששבחו ממילא".

ובשיטת רבנן בעמוד ב' כתב הרשב"ם - "שבחא דממילא - כגון חפורה והוו שובלי שמוחזק קצת באותן הנכסים", ובאותן נכסים היינו השבח שיש לו קצת מוחזקות בו מחמת המוחזקות הגמורה בגוף, ולעומת זאת, "מלווה - דאינו מוחזק כלל במעות אלא בשטר דהוה ניירא בעלמא, מיבעיא", וכפשוטו היה מקום לדייק דבא לומר שחולקים על רבי - ולדידיה אין מוחזק בשטר רק בנייר - ולכן זה לא דומה לשבח שהשביחו, דמעות ונייר תרתי נינהו, ורק בשיטת רבי ביאר "דכיון דמוחזק 'בשטר' ועל פי 'השטר' גובין את המלווה הרי הוא כאילו 'השטר' השביח דהיינו נכסים ששיבחו ממילא", והיינו דדומה לכל שבח שיוצא מהגוף דגם המעות יוצאות מהשטר, ודבריו סותרים זא"ז - אי הוי מוחזק בנייר או בשטר - וכפשוטו היה נראה שבזה פליגי רבי ורבנן - ודו"ק.

אולם זו טעות גמורה - הרי כל פלוגתתם היא רק בדין שבח ולא פליגי כלל בהלכות שטרות - אי שטר חשיב נייר או שטר, ולכאו' תרווייהו מודי שיש כאן שטר שהוא הגוף, ויש גבייה שהיא השבח, אלא דכמו דפליגי בכל שבח שיוצא ממילא מהגוף, כמו כן פליגי בנד"ד, ומנלן לחדש פלוגתא נוספת, וא"כ למה נטה לפרש ברבנן דהוי כנייר בעלמא.

## דברי הרשב"ם באו לבאר את הפשט בדברי הגמרא למה מלוה פשיטא טפי מכל שבח אחר.

והביאור בזה, שהרשב"ם בא לבאר הכא בעמוד ב' את דברי הגמרא - למה מלוה פשיטא טפי לרבנן מכל שבח אחר - והיינו שפשוט שהשייכות בין החזקה הגוף [שטר] לשבח [פירעון] קלישא טפי מכל החזקת גוף כלפי השבח, וכמבואר בסוגי' עצמה, והן הן דברי הרשב"ם.

והיינו כך, דאיכא החזקה מציאותית בנייר ולא בחוב, אלא דע"י ההחזקה המציאותית בנייר דנים את החוב כמוחזק, ונמצא שהמוחזקות בגוף החוב היא קלושה, ויש בזה חידוש טפי דעל ידו הוא מוחזק קצת בשבח, ואינו ככל מוחזק בקרקע ובבהמה שהוא מוחזק ממש בגופו, ומההחזקה האלימתא יוצא השבח של וולדות.

והרשב"ם למד כן בדברי הגמרא "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", והיינו שיותר פשוט דשבח של מעות לא מיקרי מוחזק מכל שבח אחר כיון שהחוב אינו ברשותו, והיינו דהכא בחוב גם המוחזקות בגוף היא מוחזקות קלישא ע"י דבר אחר, וממילא שאינו ככל שבח שצומח ממש מהגוף שהוא מחזיק בעצמו, דהכא השבח צומח מהחוב וההחזקה האמיתית הוא רק בנייר של החוב, ודו"ק.

ונמצא דכוונתו בעמוד ב' לומר דבשיטת רבנן פשיטא דגרע מכל שבח דממילא, והיי"ט שעיקר ההחזקה היא בנייר ולא ממש בשטר, והמעות והנייר פחות שייכי אהדדי מכל שבח דממילא, אבל בעמוד א' דקאי ברבי דס"ל דלפי האמת תרווייהו מיקרי מוחזק, כיון דסו"ס יש כאן החזקה בשטר וע"י החזקת השטר החוב עצמו מוחזק.

הרי לנו דבקס"ד בעמוד ב' ברבנן הדגיש 'נייר' להראות את הצד שהשבח לא שייך לגוף, ובמסקנה ברבי הדגיש 'שטר' להראות את הצד שהשבח שייכא לגוף.

וזה מרומז ברשב"ם גם בעמוד א' ברבי שאמר "הרי הוא 'כאילו' השטר השביח", והיינו שגם רבי מודה שאינו 'ממש' השבח של השטר, רק 'כאילו', והביאור כנ"ל שהחוב מצמיח את המעות ולא השטר, והמוחזק הוא בשטר ולא בחוב, אכן סו"ס איכא החזקה קלושה בחוב לענין זה.

## פלוגתת הראשונים במסקנת הגמרא - כמאן דגבי' דמי - ומחדש שגם במלוה בע"פ יש החזקה בחוב כעין החזקת שטר.

והנה, למסקנת הגמרא נאמר דאעפי"כ יש חידוש במלווה לומר דליכא פ"ש, ולשון הגמרא בזה, "לעולם לרבנן, ואצטריך, סלקא דעתך אמינא מלווה כיון דנקיט שטרא כמאן דגביא דמיא, קא משמע לן", ולהלן בסוגי' מבואר נמי דזה טעמא ד'שלחו מתם' דלפי רבנן מיקרי מוחזק מצד הכמאן דגבייה.

והנה לפי הראשונים דכל הסוגי' היא סוגי' מצד ראוי ומוחזק בגוף החוב, שוב צריך לומר דסברא דכמאן דגביי' היא סברא לעשות אותו כמוחזק, והיינו ע"ד מה דפליגי ב"ש וב"ה בספיקות בשטר, ואף דקיי"ל כב"ה דלאו כגבוי דמי, אכן אכתי מצאנו במיגו בשטר דלא מיקרי מיגו להוציא מחמת הכגבוי דמי, עיין בזה בקצוה"ח [סימן פ"ב ס"ק ח' וי'], ועיין בזה בקצוה"ח [סימן י"ב ס"ק א'] מה שביאר בזה, וה"ה בנד"ד נימא כן.

אולם יש להעיר - הרי לפי הראשונים הללו איירי בלי שטר - ואעפי"כ נתחדש כמאן דגבייה - והסברא בכמאן דגבייה - היינו מחמת השטר אף דאיירי במלוה בע"פ - ובאמת דבהמשך כתוב סברא זו בלי להזכיר שטר - וכבר הבאנו לעיל מהתוס' רי"ד שיישב את הקושי' שכל הלשונות בסוגי' היינו שטר ואיך נקטו דאיירי בלי שטר - ופירש דצ"ל דלשון שטר לאו דווקא - עיי"ש - וגם הכא פירש כן - אולם הכא זה חידוש - שכאן כל ההסבר של הגמרא בכמאן דגבייה בנוי על שטר - וצ"ע.

וצ"ל - דכמו דמצאנו שכל מעשה בי"ד דינו כשטר לענין טענת פרוע - וביארנו לעיל [סימן כז] דה"ה דחשיב כמוחזק בשטר אף שאין כאן שטר מציאותי - ונראה שכאן נתחדש בסוגי' דלענין מוחזק של פ"ש בבכור אמרינן שכל מלוה בע"פ חשיב במוחזק בשטר גם בלי שטר שהוי כמחזיק את הממוני גבך גם בלי השטר המציאותי - ודו"ק - ועיין לעיל [סימן כז] שביארנו בסברא זו את דברי הרשב"ם [שם].

כל זה בשיטת הראשונים - אולם נראה דלפי הרשב"ם יש משמעות אחרת לגמרא, והיינו דבאו לומר דאף דמצד אחד השבח של גבייה שיוצאת מהגוף של השטר, אכן כבר נתבאר דגרע מכל שבח דלא שייכי זל"ז שהוא לא יצא ממנו בצורה ישירה, אכן מאידך גיסא, השבח יותר מחובר לגוף השטר מצד סברת כמאן דגביי', ודו"ק, הרי דלפי הרשב"ם כל הכמאן דגבייה אינה סברא מצד עצמה לעשות אותו למוחזק, אלא דהוי היכי תימצי לחבר ולקשר את השבח לגוף, ושוב הדרא לן הדין מוחזק שיש ע"י הגוף לשבח, דהכא יודו רבנן לרבי מצד דמוחזק בגוף עושה אותו למוחזק בשבח.

## סברת כמאן דגבייה תלויה בפלוגתת רבי ורבנן.

והנה - בהמשך הסוגי' מובא דנחלקו אמוראי אי כל זה מהני לשלחו מתם דווקא בגבו מעות, ומשום שהלוה מעות, ולכן הוא מחזיר מעות [רשב"ם] אלא דזה לא שייך בדמי נזיקין [ב"ק מ"ג.], וכבר הקשו בתוס' משם, וכתבו שסתם הלוואה משלמים במעות, ויש חולקים דדווקא בגבו קרקע, והיינו מחמת השעבוד קרקע [וכמוש הביאו להלן [קע"ה] ומהני לעשות מוחזק כיון ששעבוד קצת קנוי אצלו [רבינו יונה].

והנה, בדעת רבי ליתא להנך שיטות דגבו מעות וגבו קרקע, וכן מפורש בב"ק [מ"ג.] אכן לכאו' צ"ל דסברת רבי דאיכא פי שנים במלווה הוא מצד כמאן דגבייה דלכן חשיב מוחזק, וכן מדוייק ברש"י ב"ק [מ"ג.], אולם ברשב"ם לעיל עמוד א' לא מוזכר סברא זו.

ובאמת דמפורש בר"י מיגאש [קכ"ג: סוד"ה הא קמ"ל דמוחכרת ומושכרת] דלרבי לא בעי סברא דכמאן דגבייה וסגי לן מה שהחוב הוא ממונא דאב, וכ"כ שם לעיל מיניה דבבעל כו"ע מודי לרבי דמלווה מיקרי מוחזק, וכן למד בסוגי' בב"ק [מ"ג.] למסקנה, וכתב דלכן לא בעינן סברא דכמאן דגבייה בבעל, ומבואר דסברא זו תלויה בפלוגתת רבי ורבנן, וכ"כ הר"י מיגאש להלן [קכ"ה: - קכ"ו:] דכמאן דגבייה תלויה בסברא דגבו מעות גבו קרקע, הלכך לרבי וכן בבעל דכו"ע מודי לרבי ליכא סברא דכמאן דגבייה ולכן ליכא תנאה דגבו מעות גבו קרקע.

ונראה - דלפי מה שנתבאר בר"י מיגאש דהכא בכמאן דגבייה נאמרו תנאים של גבו קרקע או גבו מעות, א"כ מבואר דסברא זו לא שייכא לכמאן דגבייה דעלמא.

ונראה דלפי הרשב"ם א"ש - דהכא שאני, דתמיד סברת כמאן דגבייה באה לדון את החוב ולדונו כמוחזק, אכן הכא בלאו הכי החוב מיקרי מוחזק, אלא שאין דיון על החוב, והדיון הוא לקשר ולחבר את השבח לגוף, הלכך נאמרו תנאים בשבח עצמו שזה הקרקע או המעות, דלא כל שבח שייכא לגוף, אלא דאו קרקע או מעות, ודו"ק.

ולהלן יבואר מהלך נוסף ברבינו יונה בביאור סברא דכמאן דגבייה, והתנאים של גבו מעות וגבו קרקע.

# סימן כטדרך חדשה בסוגית מלוה מצד 'לתת' דהלוואה לאו בר הקנאה היא,[רבינו יונה והמאירי].

[**פרק א דרכו של רבינו יונה בסוגי'**](#__RefHeading___Toc420788147) <> [**ב' דרכים בסוגי': "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדחייה דכמאן דגבייה.**](#__RefHeading___Toc420788148) <> [בדברי רבינו יונה דהסוגיות דלעיל נחלקו בדין שבח אי מחמת הדין מטי לידי' של מקבל או לא, וסוגי' דידן במלווה תלוי בפלוגתא הנ"ל, והוכחה מדיקלא ואלים.](#__RefHeading___Toc420788149) <> [מתמה טובא בדברי רבינו יונה בעד דמטי לידו דנותן האיך זה מתאים לסוגיין.](#__RefHeading___Toc420788150) <> [ביאור חדש בדברי הגמרא דקס"ד דאיכא פ"ש בשבח כיון דמט' לידי' בתפוסת הבית ושפיר הוי 'בר מתנה' בשעת חלוקה.](#__RefHeading___Toc420788151) <> [מבאר טעמא דמלוה ליתא במכירה מצד שאין זה דבר שעובר מרשות לרשות - ומביא את תמיהת האבי עזרי על הגר"ח בחיסרון של מעשה קנין במלווה.](#__RefHeading___Toc420788152) <> [מהלך חדש בסברא דכמאן דגבייה לדרך זו בסוגי'.](#__RefHeading___Toc420788153) <> [שיטת היד רמ"ה.](#__RefHeading___Toc420788154) <>

[**פרק ב מקור מהמאירי ומתוס' בנדה ליסוד הנ"ל.**](#__RefHeading___Toc420788155) **<>** [בדברי המאירי דמלווה לאו דומי' דמתנה כיון דמצי מחיל, ותמוה דביורש לא מצי מחיל, וע"כ דבכור שאני דמתנה היא, ומביא מהכא מקור לחידוש של החכמת שלמה בדין רשות יורש כרשות לוקח בחלק הבכור.](#__RefHeading___Toc420788156) <> [עוד הוכחה לחידושו של החכמת שלמה מהתוס' בנדה לגבי עובר לא ממעט חלק הבכור.](#__RefHeading___Toc420788157)

# פרק אדרכו של רבינו יונה בסוגי'

## ב' דרכים בסוגי': "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ובדחייה דכמאן דגבייה.

מבואר בגמרא שיש קל וחומר:

"השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", ושוב דחתה הגמרא, דבמלווה איכא סברא דכמאן דגבי', ועד כאן ביארנו שיש ב' דרכים בגמרא, דלפי הרשב"ם שהחוב הוא גוף והגביייה היא שבח, אז צ"ל דהשו"ט היא דתמיד "שבחא דאיתיה ברשותיה" כיון שהמוחזק בגוף עביד מקצת מוחזק בשבח, אבל הכא במלווה הקשר בין הגוף לשבח לא מגדיר את השבח כברשותו, והיינו דנייר ומעות תרתי נינהו, ובזה חזרה בה הגמרא דכיון שהחוב היא כמאן דגבייה בהך שטר ממילא דהגוף והשבח שייכי אהדדי טפי מכל שבח וגוף.

ולפי התוס' והראשונים שיש חסרון של מוחזק בגוף החוב עצמו, ומיירי בין בשטר ובין בע"פ, לדרכם צ"ל דעדיפא שבח ממלווה, דתמיד "שבחא דאיתיה ברשותיה" כיון שהמוחזק בגוף עביד מקצת מוחזק בשבח, אבל במלווה אינו מוחזק בגוף, דחוב מצד עצמו הוא ראוי, ואז צ"ל שהתרצן חידש שגוף החוב מיקרי מוחזק מחמת הדין כמאן דגבייה.

## בדברי רבינו יונה דהסוגיות דלעיל נחלקו בדין שבח אי מחמת הדין מטי לידי' של מקבל או לא, וסוגי' דידן במלווה תלוי בפלוגתא הנ"ל, והוכחה מדיקלא ואלים.

אולם עיקר דברי הגמרא "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא" סותרים לחלק מהדרכים בסוגי' דלעיל.

דכבר העיר רבינו יונה [עמוד א' ד"ה אמר קרא לתת וכו', מתנה] דלעיל בסוגי' בעמוד א' יש ב' דרכים בילפותא דלתת דבעינן דומי' דמתנה, א] עד דמטי ליד נותן כדי שהוא יקנה, ב] עוד דרך דעד דמטי לידי' של מקבל, וזה בא לאפוקי דליכא דין ארעאי אשבח דרק זוכה בגוף לגבי השבח כשבא לידו ממש בחלוקה.

והעיר דדרך השניה לא א"ש הכא, דכוונת הגמרא לעיל היא עד דמטי לידי ועד אז אינו זוכה בארעאי אשבח, וארעאי אשבח היא רק טענה למה לא לזכות בשבח, אבל מאיזה סיבה לא יזכה במלווה עצמו, ומה שייכא הכא ארעאי אשבח, הא למה לא יזכה בגוף המלווה ושוב יגבה, וצ"ע.

וחידש, שהסוגי' ההיא פליג על הסוגי' שלנו, ולפי הסוגי' ההיא ע"כ דבמלווה איכא פ"ש, והסוגי' שלנו למד שיש חסרון מסויים של אינו מצוי בגוף המלוה, ומה"ט ליכא שבח, ולא מצד מטי לידי' דמקבל, ומצד החסרון של אינו מצוי אין לו שבח ואין לו מלווה.

וצריכים להוסיף על דבריו, דהסוגי' הכא סוברת כהדרשות דלעיל בעמוד ב', והיינו דבעמוד ב' מבואר שבלי הדיון של ארעאי אשבח איכא דיון מצד ירושה ישירה על השבח עצמו, ובדיון הזה שבח מיקרי אינו מצוי, וכדילפינן מהספרי, וזו סוגי' דידן, ופשוט.

עוד הוסיף רבינו יונה, דבלאו הכי יש כבר מחלוקת בין הסוגי' בעמוד א' ועמוד ב', דגם לפי הדרך בעמוד א' דעד דמטי לידי' דנותן, הא סו"ס החסרון בזה הוא מצד 'דבר הנקנה' והכא בעמוד ב' במלווה ליכא חסרון כזה דשפיר מצי מקנה בכתיבה ומסירה, וע"כ דהעמוד ב' של מלווה אזיל כהעמוד ב' של הדרשות מצד אינו מצוי, וא"ש הכל.

והוסיף עוד [ד"ה אר"פ דיקלא] דבלאו הכי ר"פ שחידש דין מצד דיקלא ואלים לא א"ש מצד מטי לידי' דנותן דחסר בדבר הנקנה, שהרי גם בדיקלא ואלים יש עדיין חסרון מצד דבר הנקנה ואעפי"כ יש פ"ש, וע"כ דר"פ למד דמצד מצוי ולא מצוי אתינן עלה, והיינו כהדרשות בספרי בעמוד ב'.

הרי דגם ר"פ בדיקלא ואלים וגם סוגיין במלווה דנים בגדרי מצוי ואינו מצוי, ולכן דיקלא ואלים יש לו פי שנים ולכן מלווה אין לו פ"ש, ותרווייהו מתבססים על הדרשות בעמוד ב' בספרי - דמצד דבר הנקנה הדין איפכא בשניהם.

## מתמה טובא בדברי רבינו יונה בעד דמטי לידו דנותן האיך זה מתאים לסוגיין.

וע"ע בהמשך דברי רבינו יונה [סוד"ה אמר קרא לתת - וכן בסוד"ה אר"פ דיקלא] שדן לפי הדרך בסוגי' דילפינן מלתת עד דמטי לידו של נותן למעט שבח, יש ליישב סוגי' זו.

וצידד בזה די"ל דקאי במלווה בע"פ דלאו בר הקנאה היא, ולכן לא יזכה בה הבכור מדין לתת, או דקאי במלווה בשטר ונימא כהרי"ף דמכירת שטרות דרבנן, ובזה א"ש סוגיין דגם מלווה נתמעט מלתת כמו שבח.

אולם דבריו תמוהין לי מאד - ויש בזה ג' קושיות:

א] לכאו' תמוה דאף דדינא דמלווה א"ש דאינו בר הקנאה - אבל הק"ו בגמרא עדיין לא א"ש, דאמרינן "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה אמרי רבנן לא שקיל, מלווה מבעיא", והיינו דמבואר דגם אי היה פי שנים בשבח דחשיב מצוי אכתי לא היה פי שנים במלווה דאינו מצוי, וכל הק"ו הזה לא שייך אי אתינן עלה מצד גדרי לתת והקנאה, שהרי לענין הקנאה שוין נינהו דתרווייהו ליתא בהקנאה, ולכאו' מהק"ו הזה מוכרח דקאי דווקא לפי הדרשה בספרי מצד גדרי מצוי דבזה איכא לחלק שיש ביניהם דרגות שונות של מצוי.

ב] עוד קשה, דהאיך יתכן קס"ד דבשבח איכא פי שנים אי לאו בר הקנאה היא, ומה יהני הך סברא על זה דחשיב ברשותו אי קרא בעי בר הקנאה, והרי לפי הך צד כל החסרון של מלווה הוא רק מה דחסר בלתת דלאו בר הקנאה.

ג] עוד תמוה לי דגם לר"י ב"ר שמואל דליכא פי שנים במלווה לרבנן הסיקו דליתא להך ק"ו, כיון שיש סברא לומר דאיכא פי שנים במלווה אף דליכא פי שנים בשבח - והביאו על זה את הטעם של 'כמאן דגבייה דמי', וכן במסקנת הגמרא לפי השלחו מתם איכא פי שנים דכמאן דגבייה דמי, וכל הנך סברות שייכי אך ורק לגדרי מצוי ותו לא, והרי האיך מהני סברת "כמאן דגבייה" לעשות אותו לבר הקנאה, וצ"ע.

## ביאור חדש בדברי הגמרא דקס"ד דאיכא פ"ש בשבח כיון דמט' לידי' בתפוסת הבית ושפיר הוי 'בר מתנה' בשעת חלוקה.

ואשר נראה לומר בזה - דהנה לעיל [סימן כא] נתבאר דאף אי בעינן מטי לידו דנותן שיהיה בר הקנאה, אבל לא בעינן כל הלכות הקנאה, וחרש וגוסס יכולים להוריש פ"ש אף דלאו ברי הקנאה נינהו, והגדר בזה הוא דקרא ד'לתת' ומתנה לא בא לומר שחלק הבכור צריך הקנאה, אלא דבא לומר דחלוק חלק הבכור מחלק הפשוט בעיקר המהות שלו.

והיינו כך:

חלוק ירושת בכור מכל ירושה בזה שבכל ירושה היורש עומד במקומו של המוריש ולכן אין דין שינוי רשות בירושה שיקנה על ידו - שהרשות של היורש ממשיכה את הרשות של המת להעמיד נחלתו וכמבואר לעיל [סימן א] - וכל זה דלא כמכירה שיש בזה שינוי רשות, משא"כ בבכור ששם יש העברה מרשות לרשות בדרך נתינה - ושפיר נאמר בזה דין שינוי רשות - והבאנו חדוש זה מהחכמת שלמה בשו"ע [חו"מ סימן שס"א].

נמצא דכל מה שנתחדש בפסוק של לתת דבעינן דומי' דמתנה - הוא שיש 'מעבר' מרשות לרשות ככל מקח - וזה מיקרי שינוי - ומאידך בכל יורש אין 'מעבר' מרשות לרשות - אלא אדרבה היורש עומד במקום המוריש להמשיך את נחלתו.

ונתבאר שם דזה כל המיעוט על שבח דממילא שאינו בעולם בשעת מיתה ורק שייך בזה ירושה מחמת זה שעומד במקום המוריש - ויכול להוריש דבר שמעולם לא היה ברשותו - משא"כ בחלק בכור שזה עובר מרשות לרשות ככל מקח אחר - הכא לא שייך ירושה בשבח שמעולם לא היה ברשות המת - דאיך הוא יעבור מרשות לרשות.

ולאחר הקדמה זו נראה שיש לומר שהגמרא מעלה צד לומר ששבח יכול לעבור מרשות לרשות - גם אי לא היה של האב בחיי האב - והיינו שכיון שהרשות הזו של תפוסת הבית - אף שהיא רשות של היורשים אבל סו"ס יש בה עדיין את 'כח' המת והרי 'שם' המת על הרשות לגבי כמה דינים ונפ"מ - וכמבואר לעיל [סימן א' וסימן כא] - א"כ י"ל שהמעבר מתפוסת הבית לרשות הפרטית של היורשים בחלוקה - שגם זה איכלל ב'לתת' - וגם הכא יש נתינה של האב ליורשים ושפיר מיקרי נתינה ומתנה - ודו"ק.

ועל פי הקדמה זו נראה לומר ביאור חדש בדברי הגמרא דקס"ד דאיכא פ"ש בשבח - דבאו לומר דכמו שלפי האמת יש ירושה ישירה מהאב על הך שבח בשעת חלוקה מתפוסת הבית לבעלויות הפרטיות, כמו כן יש רמה מסויימת של נתינה ורמה מסויימת של מטי' לידי', והן הן דברי הגמרא, "השתא שבחא דאיתיה ברשותיה", דאין הכוונה דחשיב יותר 'מצוי', אלא הכוונה בזה שיש בשבח רמה מסויימת של 'רשות האב' בתוך תפוסת הבית דכבר חשיב מטי' לידי' - ושפיר הוי בכלל 'לתת'.

## מבאר טעמא דמלוה ליתא במכירה מצד שאין זה דבר שעובר מרשות לרשות - ומביא את תמיהת האבי עזרי על הגר"ח בחיסרון של מעשה קנין במלווה.

ובביאור הדמיון של הגמרא למלוה צ"ל דסברא זו לא מהני במלווה - דאינו ברשותו כלל לענין הקנאה כלל וכלל - ודו"ק - והיינו משום שאינו בר הקנאה לא בע"פ ולא בשטר, הלכך בזה לא שייך נתינה מרשות לרשות כלל.

אולם סברא זו אינה ברורה, שהרי מה דלא מהני קנינים במלווה בע"פ או במלווה בשטר מה"ת לא שייך לכל התנאים של נתינה מרשות לרשות, ומה זה שונה משאר הלכות קנינים כגוסס וחרש, ובאמת דע"ד זה כבר תמה האבי עזרי [חמישאה נחלות פרק ג'] על הגר"ח בהלכות מכירה שחידש בשיטת הרמב"ם שאין קנינים במלווה לא מצד שהמלווה אינו דבר הנקנה אלא מצד דלא מתאים לו שום מעשה קנין, דלא נתפס במעשה קנין, דא"כ מה שייך למעט מלווה מלתת, הא מה דלא נתפס בה מעשה קנין לא אכפת לן, וצ"ע.

ואשר מוכרח מזה דהרבינו יונה למד את ההפקעה של שטר חוב מקנינים באופן אחר דבאמת איכא כמה טעמים למה ליכא קנינים בשטר חוב, או כהגר"ח או דחוב חשיב כאינו ברשותו או דחשיב כדבר שלא בא לעולם - ולכן אינו דבר הנקנה וכמבואר בהרבה ראשונים - ועיין בכל זה להלן [סימן ל] לגבי חלוקת שטרות.

אולם יש צד נוסף בזה שהבאנו שם - דחוב פירושו והגדרתו - חיוב לשלם למלווה, וזה כל החפצא ומציאות של חוב, ולא שייך למכור את ה"שם מלווה" כדי שיהיה חייב לאחרים שאינו זכות בעלמא שהמלוה זכאי בזכות זו - אלא שכל השם של החיוב הוא למלוה וזה ליתא במכירה.

והיינו דכמו דכיבוד אב הוא חיוב לאב וזה כל מציאותו של חוב זה, ואינו חיוב כיבוד כללי שבמקרה זכה בו האב לתבוע את הכיבוד הזה, כמו כן חוב פירושו 'חיוב למלווה', וכן תשלומי נזיקין הוא חיוב תשלומין לניזק, וזה כל מציאותו - ותורת 'ניזק' ותורת 'מלווה' אינם דברים הנמכרים.

ומעתה, י"ל דגם לרי"ף דליכא מכירת שטרות כלל מה"ת - וכמו שהביא רבינו יונה - י"ל שזה מטעם הנ"ל דחפצא של מלווה היינו חיוב למלווה ותו לא, וממילא שאין אפשרות להעבירו מרשות לרשות, אבל כיון שירושה היא מהלך של כרעי' והמשך בלי שינוי רשות, לכן היורש יורש מלווה מה"ת, אכן אי בחלק הבכור נתחדש שיש כאן שינוי רשות, שוב ליכא במלווה דין פ"ש.

והן הן דברי הריטב"א בכתובות [פ"ה:] דמה דיורשים מלווה היינו מחמת סברא דכרעי', ופשוט, והיינו דדווקא מצד לוקח ליכא מהלך של זכייה בחוב.

ומעתה א"ש - דהן הן דברי הגמרא, דמלווה חשיב כאינו ברשותו, והיינו דלא שייך לגבה העברה מרשות לרשות דעיקר החפצא של מלווה לא תלוי כלל וכלל ב'רשות' של המלווה אלא ב'שם מלווה', ואחרי שאין התייחסות ל'רשות' שוב לא שייך גבה עיקר ענינא דנתינה מרשות לרשות, ודו"ק.

## מהלך חדש בסברא דכמאן דגבייה לדרך זו בסוגי'.

בזה יבואר נמי דחיית הגמרא, דכמאן דגבייה דמי, דכבר תמהנו דעד כמה שיש חסרון של לאו בר הקנאה א"כ מה מהני בזה סברא דכמאן דגבייה דמי.

ונראה לומר דבר חדש, דבאמת כבר נתבאר לעיל [סימן כח פרק ב] מהר"י מיגאש דחלוק דינא דכמאן דגבייה הכא מכל מקום [[159]](#footnote-160), וע"כ דהביאור הכא שונה מכל הש"ס, דהכא הנידון הוא מצד דבר הנקנה, ונתבאר דלא בעינן ממש דבר הנקנה אלא דבעינן שהירושה תהיה ברשותו של המת לענין זה שחלה עליה תורת נתינה והעברה מרשות לרשות, ועל זה אמרו דבאמת בכל חוב אפשר לדון את המעות והשעבוד קרקע העתידי ולומר ששייך בו הקנאה כבר עכשיו מחמת הסברא דכמאן דגבייה, והרי זה בכלל 'לתת', ואף דלא יהני בזה מעשה קנין לפי סברת הגר"ח - דסו"ס לא תפיס ביה מעשה קנין, אכן מצד המעבר מרשות לרשות שפיר מתייחסת הממון או הקרקע של הגבייה לרשות, ורק שהחוב עצמו תלוי "בשם מלוה", אבל הגבייה עצמה של מעות וקרקע שפיר מתייחסת לרשות, והחלק הזה של החוב שפיר בכלל לתת וחיילא בזה חלק הבכור, וא"ש.

וי"ל א"כ דזו כוונת הגמרא - דכמאן דגבייה - והיינו דדנו שיש מקום לחדש שעיקר החלות מתנה של חלק הבכור חל בכח הגבייה ובגבייה עצמה - שזה חפצא ששייך מעבר מרשות לרשות - ואה"נ דעיקר השם מלוה לא יחול בו מעבר מרשות לרשות וישאר ברשות הכללית של הפשוטים - והוא יזכה פ"ש בגבייה שעליה חיילא כל חלק הבכור.

# פרק במקור מהמאירי ומתוס' בנדה ליסוד הנ"ל.

## בדברי המאירי דמלווה לאו דומי' דמתנה כיון דמצי מחיל, ותמוה דביורש לא מצי מחיל, וע"כ דבכור שאני דמתנה היא, ומביא מהכא מקור לחידוש של החכמת שלמה בדין רשות יורש כרשות לוקח בחלק הבכור.

נראה להביא ראיה נוספת לעיקר המהלך בזה שהסוגי' בנויה על החידוש של החכמת שלמה בחילוק בין חלק הבכור לחלק הפשוטים - וכדלהלן.

דהנה - במאירי בסוגיין הוסיף סברא נוספת בדין ראוי דמלווה, דכיון דמתנה קריי' רחמנא היינו דבר הראוי ליתן בנתינה גמורה באופן שא"א להפקיעו, אבל שט"ח שמכרו עדיין יכולים להפקיעו במחילה הכך לא הוי בכלל מתנה, ולכאו' דבריו תמוהין, שיש לעיין דלפי איזה שיטה קאי המאירי, שהרי נחלקו הראשונים למה אפשר למחול ולפי ב' הדרכים דבריו תמוהין - וכדלהלן:

א] לפי הטעם דמכירת שטרות מדרבנן ולכן מצי מחיל א"כ אין זה בכלל מתנה כלל מה"ת, ולמה לי טעמא דמצי מחיל.

ב] לפי טעמו של ר"ת שהוא מוכר רק את השעבוד נכסים ואת הזכות גבייה והוא לא מוכר את עצם החוב - ולכן מצי מחיל את החוב עצמו, א"כ לו יצוייר שיהיה אופן של מכירה גם על החוב עצמו שפיר הוי דומי' למתנה מוחלטת, והרי בירושה שפיר יצוייר אופן כזה, שהרי בירושה הדין הוא דיורש מצי מחיל, ומזה מוכרח שהוא יורש את גוף החוב עצמו, ומה"ט ביארו הריטב"א [כתובות פ"ו] והרשב"א [ב"ב קמ"ז:] והרמב"ן [ב"ב ע"ו:] דלפי ר"ת שכ"מ זוכה בחוב וא"א למחול, והיינו משום דשויוהו כיורש ולכן שאר היורשים אינם יכולים למחול, ותמוהין דברי המאירי, דמתנה של חוב אף אי אינה מוחלטת אבל דווקא בבכור המתנה היא מוחלטת, וכבר דומי' לכל מתנה.

הרי לנו דממנפ"ש דברי המאירי צ"ע, גם לר"ת וגם לראשונים שמכירת שטרות מדרבנן, וצ"ע.

ונראה דמכאן איכא מקור לחידושו של החכמת שלמה הנ"ל אף דליכא שינוי רשות בכל יורש, דלאו כרשות לוקח, אבל בבכור איכא שינוי רשות כיון דרחמנא שווי' למתנה, וביארנו דאף בכל ירושה הרשות ממשיכה, והיינו מדין כרעי', אבל בבכור זה עובר מרשות האב לרשות הבכור.

ונראה דהן הן הדברים בנד"ד, שהרי גם הכא הבאנו מהריטב"א [כתובות פ"ו] דטעמא דשאני יורש הוא מטעמא דכרעי', והיינו דחוב עצמו לאו בר שינוי רשות היא, דחוב הוא למלווה וכל שאינו מלווה לא שייך אליו החוב, ורק ליורש שבמקום אביו הוא עומד הוא דזוכה בגוף החוב, ולפי"ז בבכור דמתנה היא, א"כ ע"כ דאין כאן כרעי' דמדין שינוי רשות אתינן עלה, וממילא דלא זכה בגוף החוב, רק בזכות הגבייה, ושפיר יכולים היורשים למחול, ושוב אין כן מתנה מוחלטת.

הרי דתרתי למדנו ממתנה, א] שהמהלך של בכור הוא מהלך של מתנה ולא של ירושה, ב] מה"ט גופא כבר לא מהני במלווה כיון דאינו דומה לסתם מתנה שהיא מתנה מוחלטת, ודו"ק.

## עוד הוכחה לחידושו של החכמת שלמה מהתוס' בנדה לגבי עובר לא ממעט חלק הבכור.

והעירוני דאיכא להוכיח עוד כהחכמת שלמה מהתוס' בנדה [מ"ד: ד"ה מ"ט] דמבואר שם דעובר שנולד לאחר הירושה ממעט בחלק הפשוטים ולא בחלק הבכור, ויליף כן מקרא, אכן מבואר בתוס' דלמ"ד דעובר עצמו אינו זוכה לא בעי קרא, וקשה דסו"ס העובר זוכה לאחר לידתו ואז הוא ממעט בחלק הפשוטים ולמה לא ימעט בחלק הבכור בלי פסוק - וצ"ע - ועיין באור שמח [ריש נחלות פ"א הי"ג בהגה"ה השניה] דתמה בזה וכתב על זה "ומי יתנני להבין זה".

ונראה דעפ"י הנ"ל א"ש דכבר נתבאר לעיל [סימן א'] דכחו של כל יורש בנוי על זה שיש לו "'שם יורש" בכל נכסיו, וכיון שגם לעובר יש "שם יורש" לכן הוא מגביל את כל היורשים האחרים כשיוולד, שכל כחם מוגבלים כפי מספר היורשים, אכן כל זה בכל יורש, אבל בכור מקבל מתנה מהאב, ולא תלוי ב"שם יורש" בכלל, דאצלו יש שינוי רשות לא המשך הרשות ולכן הוא לא מוגבל ב"שם יורש".

# סימן לפלוגתת הראשונים האם גוף החוב לאו בר חלוקה, ורק דנים בגבייה מצד שבח.

[ביאור פלוגתת התוס' והרשב"ם בסוגי' - ובקושית התוס' על הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc420793442) <> [דעת הרשב"ם דחוב הוא לאו בר חלוקה, ומבאר דהרשב"ם לשיטתו למה חוב הוא לאו בר מכירה ותלוי בב' צדדים באור שמח למה לאו בר מכירה הוא, והיינו משום שה'שם מלווה' ליתא במכירה.](#__RefHeading___Toc420793443) <> [מחלוקת הפוסקים בדין מחילת חוב ע"י אחד מהיורשים.](#__RefHeading___Toc420793444) <> [הערה ברשב"ם לפי הרמב"ן [י"ג] בבהמה טמאה שהיא ראוי כיון דלאו בר חלוקה, דגם הכא החוב יהיה ראוי כיון שאינו בר חלוקה.](#__RefHeading___Toc420793445) <> [בביאור פלוגתת הרמב"ן והרשב"ם - ובמה שיש לחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc420793446) <>

## ביאור פלוגתת התוס' והרשב"ם בסוגי' - ובקושית התוס' על הרשב"ם.

בעיקר שיטת הרשב"ם דדנים מצד שבח, וכבר תמהו התוס' דלמה ליכא חלוקה בגוף השטר והחוב וממילא שיזכה בפ"ש בגבייה שזו השבח, וכוונתם בזה - שכל מה שיש דיון על השבח - היינו היכא שהשבח הגיע אחרי מיתה ולפני חלוקה, דוולדות לפני מיתה הם גוף, וולדות לאחר חלוקה שייכי למי שכבר זכה בחלק זה בחלוקה, ורק בוולדות בין חלוקה למיתה יש דיון עליהם שלא יזכו בהם כיון שהם 'ראוי' ולא היו מוחזקים אצל האב, אבל שבח שיבוא לאחר חלוקה פשיטא שיש לו פי שנים בהאי שבח, וממילא דה"ה דאחרי שיש לו פי שנים בחלוקה של גוף המלווה, דשוב פשיטא דאית ליה פי שנים בגבייה אף אי גבייה נקרא שבח של החוב אבל השבח מגיע לאחר חלוקה.

וע"כ דלדעת התוס' אין הסוגי' מיירי בשבח אלא בגוף החוב, וע"כ דבגוף החוב איכא נידון האם זה ראוי או מוחזק, וכבר הבאנו לעיל [סימן כז] מכמה ראשונים שלמדו כן - עיין ברבינו יונה לעיל [קכ"ד. ד"ה אמר ר"פ] דמלווה עצמו לאו ברשותו הוא, וכן מבואר במאירי בסוגיין שאינו ברשותו לענין הקדש ומכירה הלכך אינו מצוי, ועיין יד רמ"ה להלן [קכ"ה: ד"ה אמר ר"פ - אות צ"ד] דמלווה מיקרי אינו מצוי.

והתוס' ג"כ למדו שגוף החוב הוא ראוי ואינו מוחזק, אבל לפי הרשב"ם ע"כ שגוף החוב הוא מוחזק ולכן נחלקו רבי ורבנן האם השבח של הגבייה הוא מוחזק ככל שבח דממילא שבא מכח גוף דהוא מוחזק, אבל בלי שהגוף מוחזק ליכא נידון של שבח מוחזק - עכ"פ שיטת הרשב"ם שהחוב מוחזק קשה דלמה אין בו חלוקה, וכדהקשו התוס'.

## דעת הרשב"ם דחוב הוא לאו בר חלוקה, ומבאר דהרשב"ם לשיטתו למה חוב הוא לאו בר מכירה ותלוי בב' צדדים באור שמח למה לאו בר מכירה הוא, והיינו משום שה'שם מלווה' ליתא במכירה.

ובישוב הקושי' צ"ל דלא שייך חלוקה של השטר והחוב עצמו, וכן למד הקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ו'] בביאור דעת הרשב"ם, והביא כן מתשובת הרשב"א, וממילא דכל הנידון הוא כלפי חלוקת הגבייה והמעות, וזו חלוקת שבח שהגוף תמיד יהיה בתפוסת הבית וחולקים את השבח ותו לא.

אולם כבר תמה בזה מו"ר זצ"ל בספרו ראשי שערים [סימן ל"ג] דהא דליכא חלוקה בשטרות היינו שטר כנגד שטר שאין בהם שומא דלא ידעינן מתי כל אחד ישלם וכו', אבל הכא מיירי בשט"ח עצמו שיגבו לפי חלקם.

ונראה לבאר דע"כ דאיכא טעמא אחרינא למה ליכא חלוקת שטרות, ובזה יבואר פלוגתת הראשונים והרשב"ם, והרשב"ם אזיל בזה לשיטתו, וכדיבואר בעזהי"ת.

דהנה, במכירת שטרות לדעת ר"ת מבואר דרק השעבוד נכסים נמכר ולא השעבוד הגוף, ואף שהלוקח גובה והאיך הוא גובה בשעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, וע"כ דקנה את השעבוד נכסים וגם את הכח גבייה של החוב עצמו, דחוב וכח גבייה תרתי נינהו, שהחוב היינו הממוני גבך והכח גבייה הוא כח בפני עצמו לממש את הממון הזה - וכבר הבאנו כן לעיל [סימן כז פרק א] ועיין בזה בהערה [[160]](#footnote-161), וזו שיטת ר"ת במכירת שטרות - שהחוב והכח גבייה מתחלקים - והלוקח קנה את הכח גבייה של החוב בלי גוף החוב, וזכה בזה לגבות את החוב של המוכר, ומה"ט מצי מוכר למחול.

והנה, מה שחוב עצמו לא נמכר י"ל בב' אופנים, דכפשוטו הטעם דחשיב כאינו ברשותו ולכן אינו דבר הנקנה וכמבואר ברי"ף ורא"ש ב"ק [ל"ו:], ומטעם אחר יתכן דאינו דבר הנקנה משום דהוי דבר שלא בא לעולם, וכמבואר בתוס' בב"ק [שם ד"ה יד עניים] ובמלחמות.

אולם יש לומר בזה באופן אחר - דחוב פירושו והגדרתו לשלם למלווה, וזה כל החפצא של חוב, ולא שייך למכור את ה"שם מלווה", וכמו דכיבוד אב הוא חיוב לאב וזה כל מציאותו, ואינו חיוב כיבוד כללי שבמקרה זכה בו האב, כמו כן חוב פירושו חיוב למלווה, ותשלומי נזיקין הוא חיוב תשלומין לניזק, וזה כל מציאותו ותורת 'ניזק' ותורת 'מלווה' אינם דברים הנמכרים.

ועיין באור שמח [מכירה פרק ו' הלכה י"ב] שהביא דרך שלישית - ועיין בהערה [[161]](#footnote-162) לשון האור שמח בזה.

ונראה לדייק כסברא זו מהרשב"ם להלן [קמ"ז: ד"ה ואפילו יורש] דבא לבאר למה חוב שמכרו ללוקח מצי מוכר ויורש למחול, וז"ל, "ואפילו יורש - של מלווה מוחל וסברא הוא דלא אלים כח של לוקח במה שנמסר לו שטר המלווה אלא לזכות בחוב הכתוב במקום המלווה או היורש אך לא נעקר שעבודו מן המלווה וקרינא ביה עבד לוה לאיש מלווה ויכול למחול שעבודו", וקשה דמה שייטא להכא "וקרינא ביה עבד לוה לאיש מלווה ויכול למחול שעבודו".

ונראה דהכוונה כנ"ל דהשם מלווה לעולם לא פקע מהמלווה, ולכן אכתי חוב דידיה הוא, והיורש עומד במקומו בזה, ולכן הוא מוחל.

ונראה דהנפ"מ בין הדרכים הוא דאף דכו"ע מודי דאיכא 'שם מלווה' ליורשים, מטעמא דכרעי' דאבוה, וכן מבואר בריטב"א [כתובות פ"ו] דטעמא דשאני יורש הוא מטעמא דכרעי', אכן אכתי י"ל דאי חוב לאו בר מכירה היא משום שאינו ברשותו או שהוא דבר שלא בא לעולם מחמת המעות של פירעון, א"כ אכתי בר חלוקה הוא, אבל אי נימא דהחוב תמיד עומד על שמו של המלווה א"כ ה"שם מלווה" לאו בר חלוקה היא, ונמצא דלעולם החוב עצמו ישאר בתפוסת הבית.

ומעתה י"ל דזה שורש פלוגתת הרשב"ם והראשונים, והרשב"ם לשיטתו קאי דלאו בר מכירה הוא מחמת זה שה'שם מלווה' ליתא במכירה, דהחוב מיתלי תלי ב'שם מלווה', ומה"ט סובר הרשב"ם דחוב עצמו הוא לאו בר חלוקה, והיינו טעמא ד'שם מלווה' לא מתחלק.

אולם אכתי קשה דכמו שהזכות גבייה נמכרת כמו כן נימא דהזכות גבייה שייך ביה חלוקה, והתשובה, דע"כ דס"ל לרשב"ם דליכא חלוקה על שבח באופן דליכא חלוקה על הגוף - ומכירה איכא וחלוקה ליכא.

## מחלוקת הפוסקים בדין מחילת חוב ע"י אחד מהיורשים.

והעירני תלמיד אחד שהדברים מבוארים בדברי הרמ"א [סוף תשובה צ"ב] - הבאנו לשונו בהערה [[162]](#footnote-163), דהנה - מבואר בדבריו דאף דבמוכר שט"ח המוכר והיורש מצי למחול, אבל בכמה יורשים אינו מוחל, וביאר דבין דלפני חלוקה ובין לאחר חלוקה לא מצי מחיל - דלפני חלוקה דעת הרשב"ם דכל אחד ואחד לא מצי למכור בתפוסת הבית [כיון שזה כרשות ובעלות אחת], וממילא דה"ה דלא מצי למחול חלקו, ולאחר חלוקה נמי לא מחיל, דרק יורש אחד מצי מחיל, דבכמה יורשים אינו מוחל כנגד חלק חבירו כמו שלא מוכרים את עיקר החוב, והביא את הרשב"ם הנ"ל דאינו מוכר את עיקר החוב מטעמא דעבד לוה לאיש מלווה - עיי"ש.

ולכאו' קשה דמה כוונת הרמ"א דלכן לא מצי מוחל חלקו, הא סו"ס יש חלוקה בשטר ולמה אינו מוחל חלקו, ונראה דכוונתו דכיון דה'שם מלווה' לאו בר מכירה היא, א"כ לאו בר חלוקה הוא ולעולם גוף החוב נשאר בתפוסת הבית, והחוב הוא חוב אחד של מלווה אחד ולעולם לא נתפס בו חלוקה כמו שהוא לא נמכר, הלכך לא מצי מחיל, ורק ביורש אחד אמרינן שהוא כרעי' וכל החוב על שמו, ושפיר מצי מחיל.

ונראה דלפי הצד שאין מכירה מחמת הדין אינו ברשותו, וממילא שיש חלוקה דאין החוב מיתלי תלי בשם מלווה, א"כ ה"ה דכל אחד מצי מוחל חלקו, ודלא כהרמ"א.

ונראה לדייק כנ"ל מהריטב"א [כתובות פ"ה:] וז"ל, "וכיון דרחמנא שוייה [לשכיב מרע] כיורש, הרי הוא זוכה בשעבוד הגוף דיורש כרעא דאבוה הוא, ולא עוד אלא שאין לשאר היורשים בזאת המתנה שום זכות, וכרחוקים דמו, ומשום הכי אינם יכולים למחול".

מדוייק בדבריו דאי נימא דכולם יורשים כמותו [רק שבחוב הזה יש לו לשכ"מ זכות חלוקה], א"כ כולם יכולים למחול, וכן יהיה דין בכל חוב כשיש כמה יורשים, ורק הכא בשכ"מ על חוב מסויים שכלפי החוב הזה כולם רחוקים, שוב לא מצי מחלי, ודו"ק - וע"ע בלשון הנמו"י [ב"ב קמ"ו:] ובמהר"א ששון [תשובה ר"ג] ובטור אהע"ז [סימן ר"ז].

## הערה ברשב"ם לפי הרמב"ן [י"ג] בבהמה טמאה שהיא ראוי כיון דלאו בר חלוקה, דגם הכא החוב יהיה ראוי כיון שאינו בר חלוקה.

ויש לעיין בעיקר המהלך בקצוה"ח דגוף החוב מצד לאו בר חלוקה אתינן עלה, שהרי הבאנו לעיל [סוף סימן ז'] מהרמב"ן [י"ג] דמבואר שם דבהמה טמאה מיקרי ראוי כיון דאין לו בה שימושים חוץ מהשכרה וזה שימוש חיצוני, וכלשונו, "ואע"פ שהבהמה מוחזקת כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הוה ליה ראוי", והביאור בזה דטמאה אסורה באכילה ומיקרי ראוי ולא מצוי ומוחזק מצד זה שאין לו בה שימושים, והיינו כמבואר בתוס' רי"ד לגבי בשר קק"ל דאסור בגיזה ועבודה ומותר לאחר שחיטה, והיינו דכל שיש הגבלות שימוש בחפץ, אף אם ההגבלות באות מצד איסורי מאכלות אסורות לשמים אפילו הכי חסר במימוש המציאותי של החפץ, ומיקרי אינו מצוי לענין פ"ש.

אולם קשה, דאכתי שייך בזה שימושים מצד החרישה והעבודה, ובזה נראה דכיון דהמקשן סובר דחלוקת ימים אינה חלוקה, א"כ א"א לעשות בה שימושים הללו, ושוב מיקרי ראוי.

והן הן דברי הרמב"ן שכתב "ואע"פ שהבהמה מוחזקת כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הוה ליה ראוי", דמה שהיא טמאה גורמת שיש לה שימושים רק בתורת השכרה, וזה לא שימושים בגופה, וזה הגבלת שימושים כעין ספינה בים שהביא הרמב"ם וכעין בשר קק"ל שהזכיר התוס' רי"ד.

ולפי"ז יש להעיר דגם לפי הרשב"ם הרי החוב עצמו היא לאו בר חלוקה, ורק בגבייה שהיא השבח היא בר חלוקה, ולמה לא נימא שהחוב הוא ראוי, ואי הוי ראוי כבר לא מהני מה שהמעות הוא שבח שיוצא מגוף, הא הגוף עצמו הוא ראוי, וע"כ דהרשב"ם חולק על חידוש זה של הרמב"ן.

## בביאור פלוגתת הרמב"ן והרשב"ם - ובמה שיש לחלק ביניהם.

ובביאור פלוגתתם י"ל דיש חידוש ברמב"ן, שהדין מצוי אצל האב צריך להמשיך גם אצל היורשים, דאל"כ מה אכפת לן מה דליכא חרישה אצל היורשים הא סו"ס איכא חרישה אצל האב, וע"כ כנ"ל, וי"ל דבזה פליג הרשב"ם ולכן לא אכפת לן מה שאין חלוקה בשטרות, דסו"ס אצל האב היה כל החוב בבעלותו ובהחזקתו, ופשוט.

איברא דהעירני בזה בני הרב ר' ראובן נ"י, דאדרבה, ברשב"ם בסוגיין מפורש שהדין מוחזק בחוב ממשיך אצל היורשים, דכתב בעמוד א', דבמלווה ע"פ ליכא שטר וליכא מוחזק, ולשונו בזה הוא, "דהא אין מוחזקין מחוב זה כלל דנימא הנכסים שבחו מעצמן", ולשון מוחזקין משמע דקאי איורשים, וכן מפורש נמי ברשב"ם לעיל [קכ"ג:] "ראוי הוא - דלא דמי לשבחא שהשביחו הנכסים דכיון דהוי אבוהון מוחזק בנכסים והן עצמן הושבחו כמי שהוחזקו בשבח דמי אבל הני מתנות לא זכה אביהן כלום מחיים וכולן הוו שבח", הרי שעל ידי המוחזק של האב בגוף דנים אותם כמוחזקין בשבח, וה"ה דנימא כן הכא.

ונראה לחדש, דהכא השבח של גבייה עדיפא מהשבח של שימושים ודמי השכרה, והיינו משום שהשבח של דמי השכרה בא משימוש חיצוני, ולהכי חשיב עדיין כראוי, אבל גבייה ופירעון החוב אינו שבח צדדי רק שעל ידי הפירעון הוא מביא את כל הגוף לידי מימוש, דהחוב עצמו נהפך למעות של הפירעון, ודו"ק.

# סימן לאשיטת הרשב"ם בשלחו מתםובחילוקים בין שטר למשכון,ובדין פ"ש בשניהם.

[**פרק א שיטת הרשב"ם בגבו מעות, דמעות יהיב ומעות שקיל.**](#__RefHeading___Toc421142892) **<>** [מחלוקת בגבו מעות או גבו קרקע.](#__RefHeading___Toc421142893) <> [דברי הרשב"ם דהנך מעות שחזרו היו אצל האב - גם בשלחו מתם וגם בשיטה דגבו מעות.](#__RefHeading___Toc421142894) <> [מביא כן מכמה ראשונים.](#__RefHeading___Toc421142895) <> [קושי' תוס' על הראשונים - ודרכו של התוס' בגבו מעות.](#__RefHeading___Toc421142896) <> [ביאור דברי הרשב"ם דאהני מה שהחוב הוא בגדר ממוני גבך - ולכן חוזרת הסברא של גבו מעות לומר שהמעות הללו הם הם המעות דמתחילה [אבי עזרי].](#__RefHeading___Toc421142897) <> [סברת הרשב"ם למה בעינן שטר להחזיק את הממוני גבך.](#__RefHeading___Toc421142898) <> [ב' סברות שונות שבאו להשלים זה את זה.](#__RefHeading___Toc421142899) <> [פלוגתת רבי ורבנן למה א"צ תנאה דגבו מעות.](#__RefHeading___Toc421142900) <> [סיומא דמילתא.](#__RefHeading___Toc421142901) <>

[**פרק ב במה דמדמינן משכון לשטר, ובמה שיש לחלק ביניהם.**](#__RefHeading___Toc421142902) **<>** [מבאר עיקר קנין משכון - דקני לה לגוביינא וחיילא בה תחילת הגבייה, ודברי הנתה"מ והגר"ח בזה.](#__RefHeading___Toc421142903) <> [מתמה טובא בעיקר ההשוואה בין משכון לשטר.](#__RefHeading___Toc421142904) <> [סיכום הקושיות - דמה מדמינן משכון לשטר.](#__RefHeading___Toc421142905) <> [מתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc421142906) <> [מבאר דהכא איירי בהחזקת המעות על ידי השטר ולא בהחזקת החוב, וזה החידוש של משכון, ובשטר איכא מעלה זו רק אחרי גבו מעות - והדמיון למשכון הוא רק אחרי גבו מעות.](#__RefHeading___Toc421142907) <> [מיישב את כל החילוקים בין שטר למשכון.](#__RefHeading___Toc421142908) <> [שטרות לגבי שמיטה.](#__RefHeading___Toc421142909) <>

# פרק א שיטת הרשב"ם בגבו מעות,דמעות יהיב ומעות שקיל.

## מחלוקת בגבו מעות או גבו קרקע.

דעת השלחו מתם דאיכא פ"ש במלוה גם לרבנן דרבי אבל ברבית ליכא פ"ש ובזה חולקים על רבי - אלא שמבואר בגמרא שיש תנאי דבעינן 'גבו מעות' לגבי הדין כמאן דגבייה בדעת השלחו מתם, ונחלקו הראשונים בטעמא דמילתא - וכדיבואר.

והנה - סברת הרשב"ם בזה שכיון שהלוהו מעות והוא גם מחזיר מעות - הלכך חשיב כמוחזק - ולהלן יבואר הסברא בזה - ועיין בסוגי' שיש חולקים דדווקא בגבו קרקע חשיב כמוחזק ולא בגבו מעות, והיינו דמחמת השעבוד קרקע מיקרי מוחזק - ועיין ברבינו יונה [קכ"ד: ד"ה א"ל רב אחא] דשעבוד הוא כקנין ומה"ט מוציאים מלקוחות, ולכן חשיב מוחזק ולא ראוי.

ויש גם סברא הפוכה בהמשך הגמרא דלא מהני לזה שעבוד להחשב כמוחזק, ופירשו הראשונים דמצי מסלק ליה מהקרקע הלכך לא חשיב מוחזק.

## דברי הרשב"ם דהנך מעות שחזרו היו אצל האב - גם בשלחו מתם וגם בשיטה דגבו מעות.

הבאנו את סברת הרשב"ם במעלת גבו מעות במלוה - ובסברא זו חילק בין רבית למלוה דברבית ליכא דין מוחזק ורק בגוף המלוה יש דין מוחזק אצל האב.

וז"ל: "אבל לא ברבית - אף על פי שכתוב בשטר ומלוה כמאן דגביא דמיא הואיל ונקיט שטרא - אבל רבית אף על גב דנקיט שטר וכבר עבר הזמן משמת אביו לא - דאין לך ראוי כזה דבר שלא היה שלו מעולם - אבל מעות מלוה דקשקיל מעות שהלוהו - ונמצא השטר מוחזק בידו במקום מעותיו והרי הוא כמו משכון - ובזה הכל מודים דמלוה שהניח משכון עליה שקיל פי שנים דבעל חוב קונה משכון וכן פסק רבינו חננאל" - עכ"ל.

מתבאר מדבריו שיש מעלה במלוה יותר מרבית דהנך מעות של הלוואה היו מקודם אצל האב לפני ההלוואה - משא"כ ברבית - דהוי מעות דמעולם לא היה אצל האב הלכך האב מיקרי מוחזק בהנך מעות - משא"כ ברבית.

יש להעיר - שהרשב"ם קאי בשלחו מתם עוד לפני הסברא של גבו מעות - ואעפי"כ הוא נוקט שהמעלה במלוה יותר מריבית היא - "אבל מעות מלוה דקשקיל מעות שהלוהו - ונמצא השטר מוחזק בידו במקום מעותיו" - הרי דקאי על המעות של ההלוואה שבהם הוא מוחזק גם בלי להזכיר את התנאי בהמשך הגמרא של 'גבו מעות'.

וכנראה שהרשב"ם למד שבשלחו מתם כתוב שכל מעות שיחזיר - בין קרקע ובין מעות - בכולהו אמרינן שהמוחזקות בקרקע ובמעות של הפרעון מקיימת את המוחזקות שהיה לו מקודם במעות של ההלוואה - ור"נ ורבא נחלקו בעיקר סברא זו - האם המעלה היא דווקא בגבו מעות או דווקא בגבו קרקע.

## מביא כן מכמה ראשונים.

עכ"פ מבואר ברשב"ם שהמוחזקות של האב במעות של ההלוואה מתקיימת אח"כ בפירעון - וסברא זו מתבארת נמי מדברי הראשונים כאן - וכדלהלן:

א] יעויין בדברי הר"י מיגאש שכתב "מדקא אמרינן גבי מעות יש לו - אלמא אפילו גבי בכור נמי סבירא ליה דכיון דגבו מעות אמרינן הני מעות שבק אבוהון וכמאן דאתו לידיה מחיים דמיא".

ב] עיקר סברא זו מצאנו נמי ברבינו יונה לעיל [קכ"ג:] - "ואפילו למאן דאמר דנוטל במלוה לרבנן - שאני מלוה דכבר הוחזק בידו אותו הממון - ומשום הכי הוי גביה כמוחזק וכדאמרינן לקמן זוזי יהיב זוז שקל".

ג] כ"ה נמי ברשב"א בסוגיין שכתב "שלחו מתם בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית. כלומר ואפי' ברבית שנעשה בחיי האב דאע"ג דנקיט שטרא בידיה לא חשבינן כמוחזק וכמאן דגבי אלא בעיקר ההלואה - דמאי דיהיב שקל - אבל ברבית דלא מטא לידיה דאב מעולם לא חשבינן ליה לעולם כמוחזק".

וכולהו פירשו על דרך הרשב"ם - אלא שברשב"ם יש תוספת דברים דדווקא בשטר אמרינן כן ושוב הוי כבר דומה למשכון - ודו"ק.

עיקר האי סברא דמהני מה שמחזיר מעות היכא שהוא הלוה מעות, והיינו שאפשר להחשיבו כמוחזק על המעות של הפירעון כיון שהם יוצאים מהחוב ועל ידם התחילה החוב - ונמצא שהמוחזקות שלו במעות של ההלוואה מתקיימת לאחר מכן במעות של הפרעון - ולהלן [סימן לב] יבואר שורש סברא זו דהאיך שייכי אהדדי המעות של הפרעון והמעות של ההלוואה.

## קושי' תוס' על הראשונים - ודרכו של התוס' בגבו מעות.

והנה התוס' [ד"ה גבו מעות יש לו] הביא את פירוש הקונטרס - "משום דמעות יהיב ומעות שקיל" והקשו מהסוגי' בב"ק [לג] [[163]](#footnote-164) - דקשה לדעת הרשב"ם דסברת 'גבו מעות' מתייחס לנתינה הראשונה של המעות - וזה לא שייך בסוגי' התם דאיירי בנזק שהרי גבי נזק האב לא נתן כלום - ושיטת הרשב"ם צ"ע.

הלכך פירשו התוס' "דטעמא דרב נחמן דאמר גבו מעות יש לו - משום דדרך בע"ח לפרוע בחובם מעות ולא קרקע והוי מוחזק בגבו מעות משום דסמיכי עלייהו אבל קרקע שאין דרך קרקע ליתן בחובם לא סמכי עלה ולא הוי מוחזק" - ולכן גם בלא יהיב מעות מתחילה שפיר שייך סברא זו - וכמבואר בריטב"א "דעל הרוב סתם פרעון במעות ושומת קרקע במכר, ואפילו בנזיקין - רוב מזיקים רוצים לפרוע יותר במעות או סובין מלפרוע בקרקע עידית".

ובישוב שיטת הרשב"ם והראשונים כתב הריטב"א "דהתם [בסוגי' דב"ק] לא נחתינן למידק כולי האי - ולא נחתינן אלא למיפרך אמאי טרחו לאוקומה בגרושה - ונקטינן לכל חד וחד מאי דאשכחן לה בהדיא - ולא נחתינן בעיקר טעמייהו כיון דבהכי סגי לן לעיקר קושיא, והכי אורחא דתלמודא".

וע"ע להלן [סימן לב] במה שיש לדון בפלוגתת הרשב"ם והתוס' הכא.

## ביאור דברי הרשב"ם דאהני מה שהחוב הוא בגדר ממוני גבך - ולכן חוזרת הסברא של גבו מעות לומר שהמעות הללו הם הם המעות דמתחילה [אבי עזרי].

עכ"פ שיטת הרשב"ם והראשונים דדוקא משום שנתן מעות - אולם - סו"ס עיקר דברי הרשב"ם אינם מובנים - שכבר הערנו שהרשב"ם הוסיף על הראשונים עוד - דדווקא בשטר אמרינן כן וממילא דשוב כבר דומה למשכון - וקשה דמה התוספת דברים בכל זה - שאם יש חידוש לייחס את המעות של הפרעון למעות של ההלוואה - א"כ למה לי שטר - ואם אין התייחסות ביניהם - א"כ מה אהני לן השטר לענין זה - וצ"ע.

ומיניה וביה מוכרח דתרתי נינהו - שהרי לפי הראשונים שהסוגי' איירי בלי שטר - במלוה על פה - הרי לשיטתייהו ע"כ דסברא זו קיימת גם בלי שטר - וא"כ האיך הרכיב הרשב"ם הנך תרי סברות כהדדי - וצ"ע.

ונראה דעיקר דברי הראשונים - לייחס את המעות של התשלומין למעות הראשונות - הוא חידוש גדול דהא מלוה להוצאה ניתנה - ובאמת שכבר חולקים על עיקר הסברא בזה בגמרא דלא מהני גבו מעות - ועיין בר"י מיגאש הנ"ל שביאר למה חולקים על סברא זו.

וזה לשונו - "פירוש - ואף ע"ג דההיא מלוה מעות הואי ומעות הוא דגבו - כיון דליתנהו בעינייהו דהא מלוה להוצאה ניתנה - ואי בעי הוה יהיב להו מכיסא אחרינא - כי קא יהיב להו השתא מהאי כיסא ההיא שעתא הוא דקא אתי להו גופייהו דהני מעות - ולאו מחיי אב" - הרי לנו שיש הפקעה על ההתייחסות בין המעות ההלוואה למעות של פרעון - שמעות הפרעון חשיבי כמעות חדשים שהרי מלוה להוצאה ניתנה.

ובישוב קושי' זו נראה על פי מה שנתבאר לעיל [סימן כז] דחוב היינו ממוני גבך - והיינו שיש למלוה אצל הלוה 'ממון מופשט' - ופרעון חוב - היינו יחוד המעות לפרעון לקבוע שבהם יחול הממוני גבך - שהרי ממילא כבר קיים אצלו ממון מופשט - וזה נתפס כעת בממון של הפרעון - ומהאי טעמא לא בעי מעשה קנין במעות.

וממילא י"ל עוד שאם הממוני גבך נהיה על ידי ההלוואה מתחילה שמתחילה הלוה לו מעות והם כעת הממוני גבך - א"כ קביעת ויחוד המעות הללו לפרעון היא היא עצם החזרה של המעות שהיו לו מקודם - ונמצא שמעולם לא הפסיק המעות הללו מלהיות בבעלותו של המלוה - הרי מתחילה היו אצלו במעות ממש וזה חזר בסוף בתור מעות ממש - וגם בזמן שלא היו בעולם - הרי אז היו עדיין בבעלותו בתור 'ממוני גבך' בצורה של 'לא בעין'.

ועיין בשיעורי אבי עזרי כאן שכתב בקצרה - שמהרשב"ם למדנו שבכל תשלומי הלוואה - מלבד המחייב לשלם מצד עצם ההלוואה איכא נמי מחייב מצד ממוני גבך - וזה הביאור ברשב"ם במעות יהיב מעות שקיל.

## חילוק בין ריבית להלוואה.

ואגב יש להעיר שהיה נראה כפשוטו שהחילוק בין הלואה לריבית הוא דבהלוואה איכא ממוני גבך ובריבית ליכא ממוני גבך דמעולם האב לא נתן לו כלום, אכן אין זה נכון - שהרי הוא נתן לו שימוש במעותיו וזה שכירות וזה דינא דריבית - עיין בזה להלן [סימן לג] - ולמה לא יהיה בשכירות זכות של 'ממוני גבך' כמו בכל מקח.

הלכך נראה פשוט שגם הרשב"ם מודה שיש ממוני גבך של האב בממון של החוב של ריבית אצל הלוה - אלא שחסר לאב במוחזקות שהרי לא היה לאב מוחזקות בחוב של הריבית - ובשלמא בהלוואה היה לו מוחזקות בממון של ההלוואה שנתן - ומוחזקות זו מתקיימת בממון של הפרעון שהיורשים קיבלו - אבל בריבית - כיון שהאב נתן 'שימוש' במעות ככל שכירות - והרי השימוש מעולם לא היה אצל האב - ודומה למוחכרת שדמי השכירות אינו מוחזק אלא ראוי וכן השימושים עצמם -וכדהביא התוס' מסוגי' דלעיל [יג] - דו"ק.

## סברת הרשב"ם למה בעינן שטר להחזיק את הממוני גבך.

הדרנא לרשב"ם - נראה לומר שלרשב"ם היתה קושי' על כל המהלך של ממוני גבך - הרי סו"ס במצב של הממוני גבך האב לא היה מוחזק - שחפצא של ממון ששמו 'ממוני בך' לא מוגדר כממון 'אצלו' - שהרי אינו 'מצוי בידו' - וממילא נמצא שהיתה כאן 'הפסקה' במוחזקות של האב - וממילא דהדרא הקושי' שהמעות של הפרעון הם חדשים - שאף שהממון של הפרעון הוא ביטוי של הממוני גבך שתחילתו בממון של ההלוואה - אכן סו"ס הממון יצא מהמוחזקות של האב במצב של הממוני גבך.

ונראה שעל זה מבאר הרשב"ם שצריכים ע"כ לדון שהממוני גבך מעולם לא יצא מרשותו של האב - ולזה אנו צריכים לומר שכל הזמן הוא היה מוחזק בממוני גבך על ידי השטר - שהוא כעין החזקת החוב על ידי משכון - שהרי בשניהם הוא מחזיק את הממוני גבך - ודו"ק.

## ב' סברות שונות שבאו להשלים זה את זה.

הרי לנו שיש ב' סברות שונות שבאו פונדק אחד להשלים זה את זה - דמצד אחד סברת גבו מעות מהני לומר שהמעות של ההלוואה מתייחסות למעות של פרעון - ולכן הוא מוחזק בהנך מעות מכח המוחזקות במעות הראשונות, אכן מאידך גיסא צריכים לבטל את ההפקעה של הזמן שבין ההלוואה לפרעון דאז אמרינן דמלוה להוצאה ניתנה - ולזה אנו צריכים את המוחזקות בממוני גבך על ידי השטר לומר שמעולם לא יצאה מרשותו.

## פלוגתת רבי ורבנן למה א"צ תנאה דגבו מעות.

והנה בדעת רבי לא נאמר תנאי דגבו מעות - והיינו משום שלפי שיטתו דבכל שבח האב מיקרי מוחזק בשבח עצמו על ידי המוחזקות שלו בגוף - שבמוחזקות שלו בעובר ובשלופפי הוא מוחזק בוולדות ובתמרי - וא"כ ה"ה דסגי לן במוחזקות בממוני גבך על ידי השטר - ואז ממילא מיקרי מוחזק בשבח שזה המעות של הפרעון - ככל שבח.

אכן לפי רבנן ליכא מוחזקות בשבח על ידי המוחזקות בגוף - לא בעובר ולא בשלופפי - וע"כ צ"ל שיש מוחזקות במעות עצמם מחמת המוחזקות במעות הראשונים, וזה מהני למעות של הפרעון וכל מה דאהני לן המוחזקות בממוני גבך על ידי השטר - היינו אך ורק שלא יהיה כאן הפקעה של המוחזקות בגוף הממון במצב של מוני גבך שאז הממון אינו אצלו - ודו"ק.

## סיומא דמילתא.

כל מה שנתבאר כאן הוא היסוד שעליו בנוי הישוב לקושי' הגדולה ברשב"ם בעיקר הדמיון בין משכון לשטר - וכדיבואר להלן [פרק ב].

# פרק בבמה דמדמינן משכון לשטר,ובמה שיש לחלק ביניהם.

## מבאר עיקר קנין משכון - דקני לה לגוביינא וחיילא בה תחילת הגבייה, ודברי הנתה"מ והגר"ח בזה.

דנראה על פי דרכינו יש ליישב כמה הערות בדברי הרשב"ם - במה שכתב לדמות שטר למשכון דקני ליה מדר' יצחק - ולפני כן נבאר עיקר האי דינא דבע"ח קונה משכון מדר' יצחק.

דבאמת יש לעיין דאיזה קנין יש לו בחפץ, ועיין בנתה"מ [סימן עב ס"ק ה'] שהביא מהש"ך שיש לו קנין בגוף החפץ והוא שלו לגמרי - ותמה בזה הנתה"מ ש"אינו נראה לפענ"ד כלל, כי לענין מה הוא שלו, כיון שאינו יכול למוכרו כמבואר [סימן צ"ז סעיף כ"ב], וגם אינו יכול להשתמש בו כמ"ש הש"ך בתירוץ השני, וא"כ לאיזה דבר הוא שלו - ולא מצינו דבר שאינו יכול למכרו ולא להשתמש בו שיהיה נקרא שלו, ואין השכל הולמתו".

ועיין בקובש"ע [פסחים ס"ק יח - שבועות ס"ק י] שגוף החפץ והשווי בחפץ מתחלקים, וכדמצאנו בכמה דוכתי - עיין קצוה"ח [סימן שנג], והכא אית ליה בעלות בשווי ולא בגוף.

אולם יותר נראה שהדברים כפשוטם - דיעויין בלשון רש"י ב"מ [קד.] בדין משכון "ולא הוו כשאר מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבעל חוב, דכיון דמשכניה - קנייה כי דידיה לגוביינא" - והיינו דהוי שלו לענין גוביינא - ולענין זה קנאו.

והדברים מפורשים יותר בדברי התוס' רי"ד בקידושין [ח:] שכתב - "וקני ליה לגוביינא שרשאי למוכרו ולהיפרע ממעותיו" - ובסוף דבריו - "דקני ליה לגוביינא" - ועיין בהערה [[164]](#footnote-165) שהבאנו כל לשונו - והיינו שכמו שיש קנין בפרה לגיזות ולחלב ובדקל לענין הפירות, כמו כן יש קנין בחפץ לענין להעמיד ממנו גביה ופרעון - שימכרנו לפרוע ממנו.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כט] שעפ"י הגדרה זו נתבאר דברינו הראשונים שלמדו שעבוד נכסים בקרקע ומטלטלין מקנין משכון - עיי"ש.

וכנראה שע"ד זו נמי למד הנתה"מ [שם] שכתב וז"ל - "לכן נראה דעיקר הקנין שיש לו במשכון הוא לענין שני דברים. דהנה רש"י בפסחים [ל': ד"ה נכרי] כתב במשנה דנכרי שהלוה ישראל וז"ל - לקמן בש"ס מוקי לה כשהרהינו אצלו, דכיון דמטא זימניה ולא פרעיה, ומחוסר גוביינא נמי לא הוי שהרי אצלו נתנן, אגלאי מילתא למפרע דמשעה שהרהינו אצלו הוי דידיה, עכ"ל - ובש"ס התם אמרינן דקני ליה לגמרי מדר' יצחק, אלמא דעיקר קנין משכון מדר' יצחק היינו דקני ליה להיות למפרע גובה, וממילא אי אקדיש מלוה וזבין מלוה וגבאו לבסוף - הוי מוקדש ומכור כדאמר התם לאביי, וזה הוי קנין גמור שהשכל הולמתו".

ומוסיף בזה הנתה"מ - "ומזה נצמח ג"כ קנין השני שיש לו במשכון, שבמשיכת המשכון יכול למכור גוף החוב לאחרים, אף דשאר מכירת חובות הוא רק מדרבנן".

והיינו דנתחדש דמחמת זה שמשכון הוא במצב שהוא לא מחוסר גוביינא וכמבואר ברש"י פסחים [שם] [[165]](#footnote-166) - הלכך מהני ביה גבייה למפרע - ואי הקדישו קודם מהני למפרע.

ונראה להוסיף בזה - דיתכן לומר שמה שקנאו לענין גבייה - שממנו הוא יכול לבד לממש את הגבייה של החוב - א"כ לענין זה כבר חיילא ביה אתחלתא דגבייה - ודו"ק.

ונראה דבזה מוסברים יותר מה שידוע מהגר"ח - מובא ביונת אלם [תחילת הספר שיעור של הגרב"ד - והועתק בברכ"ש סוף כתובות] שהחוב מונח במשכון - והגר"ח ביאר בזה דלכן למ"ד דקני משכון מדר"י דחייב גם באונסים [ונחלקו הראשונים בזה] שיש לומר שהגדר בזה הוא שאין זה חיוב אונסים בעלמא כעין חיוב אונסים דשואל - אלא דכיון שהחוב נמצא במשכון הלכך אבד חובו במשכון, ולפי"ז חידש דין חדש - שכאן השומא אינו כשעת אונסים אלא כשעת משיכת המשכון - שהשווי של החוב שנכנס למשכון נקבע כשעת המשיכה - והוא איבד את החוב ותו לא.

ונראה שדברי הגר"ח מוסברים על פי הנ"ל - דכיון שעיקר הקנין במשכון הוא לענין להיות 'אתחלתא דגבייה' - א"כ בזה נקבע החוב והממוני גבך להיות בתוך המשכון - שהרי כבר התחיל במשכון עיקר הגבייה - ודו"ק.

והן הן דברי הנתה"מ שבמשיכת המשכון יכול למכור גוף החוב לאחרים, אף דשאר מכירת חובות הוא רק מדרבנן - כיון שהחוב מונח במשכון - ובזה הוא מוכרו לו.

## מתמה טובא בעיקר ההשוואה בין משכון לשטר.

אחרי הקדמה זו נראה להעמיד כמה קושיות בדברי הרשב"ם במה שכתב לדמות שטר למשכון - דבאמת דבריו קשים מאד - ועיין ברעק"א [נדפמ"ח - אריאלי] שהביאו מכתב יד שתמה בדברי הרשב"ם דמה בא לדמות שטר למשכון - והניח בצ"ע - ונראה שיש בזה כמה קושיות - וכדלהלן:

א] בקובש"ע הקשה על הרשב"ם שמדמה את השטר למשכון, והקשה משביעית דמלוה בשטר משמטת ומלוה שיש עליה משכון אינה משמטת, ויצא לדון דאולי ס"ל לשלחו מתם כמ"ד בגיטין [ל"ז] דמלוה בשטר אינה משמטת - אלא דתמה בזה - דהתם מפרש טעמא משום דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ולא מטעם משכון, וצ"ע.

ב] עוד יש להקשות דבאמת במשכון איכא תחילת גבייה - וכדהבאנו לעיל מהתוס' רי"ד ורש"י והנתה"מ וזה באמת הסיבה דמהני שלא יחול בו שמיטה - ובשטר אף דאיכא מוחזקות בחוב אבל ליכא אתחלתא דפרעון ולא קנין לגבייה.

ג] מהאי טעמא נמי חלוקין לענין מה שהבאנו לעיל מהגר"ח - מובא ביונת אלם - שהחוב מונח במשכון - והיינו דאף דגם בשטר למדנו מהגר"ח והחזו"א בסוגי' דשנים אוחזין בשטר דמוחזקות בשטר חשיב כמוחזקות בחוב - עיין בזה לעיל [סימן כז] - אבל סו"ס אין מוחזקות ברמה כזו של משכון דדווקא במשכון אמרינן שהחוב מונח בשטר עד כדי כך שאם יאבד השטר נאבד החוב - והחילוק בזה - שכל הדין בשטר הוא שדנים שמוחזקות בשטר הוי מוחזקת בחוב ולא דיינינן גם איפכא שהחוב עצמו מונח בשטר - ורק במשכון דאיכא בזה אתחלתא דפרעון - הוא דאמרינן דהחוב עצמו מונח במשכון - עד כדי כך דנאבד החוב - ונמצא שוב דחלוקין נינהו ביסודם.

ד] ע"ע ביונת אלם [סימן יד] דהוכיח כסברת הגר"ח שהחוב מונח במשכון ובזה חלוק שטר ממשכון - דעד כדי כך מונח החוב במשכון דבמכר את המשכון אין המוכר יכול למחול משא"כ במכר את השטר שפיר יכול המוכר למכור - ודין זה מפורש ברשב"א בהכותב - מובא בהערה [[166]](#footnote-167) - ומוכרח דתרתי נינהו.

ה] עוד מצאנו לחלק ביניהם לגבי מה שהוכיח הנתה"מ הנ"ל שאף אי מכירת שטרות דרבנן ולא קני לשעבוד כלל, אכן מכירת משכון מהני לקנות את השעבוד מה"ת - והיינו כנ"ל שהחוב מונח במשכון יותר ממה שהוא מונח בשטר- ומוכרח דתרתי נינהו - וצ"ע.

ו] גם מה שחידש הנתה"מ דלמפרע הוא גובה במשכון ולא בשטר - הרי דשוב חלוקין נינהו - וצ"ע.

ז] ובאמת דדבריו קשים מיניה וביה - הרי דמיניה וביה מוכרח דמשכון לא דומה לשטר גם הכא לענין פ"ש - שהרי במשכון ליכא תנאי של גבו מעות או גבו קרקע - ועוד דבמשכון כתב שהכל מודים דמלוה שהניח משכון עליה שקיל פי שנים - ובשטר חולקים - וע"כ דשטר ומשכון שונים - וככל החילוקים דלעיל - וא"כ לענין מה ולמה בא לדמותם.

## סיכום הקושיות - דמה מדמינן משכון לשטר.

הרי דאיכא הרבה חילוקים בין השייכות של שטר לחוב לשייכות של משכון לחוב - וכולם מוסברים במה שנתבאר לעיל שבמשכון איכא תחילת גבייה - וממילא דתמוה מאד מה מדמה אותם אהדדי לענין פי שנים - דיתכן דמהאי טעמא נמי חלוקין נינהו לגבי פי שנים - וכל זה כלול בקושי' רעק"א על עיקר הדמיון שביניהם.

## מתמה עוד בעיקר דברי הרשב"ם.

ויש לתמוה עוד בעיקר דברי הרשב"ם - דמה רצה ללמוד ממשכון לשטר - דכפשוטו רצה ללמוד שיש מוחזקות בחוב על ידי ההחזקה בשטר - ועל זה הוא הביא ראיה ממשכון - ומעתה קשה דלמה לא הביא את ההשוואה הזו לעיל בעמוד א' בעיקר דבריו על רבי לבאר למה מיקרי מוחזק בחוב על ידי השטר - ולמה דווקא ברבנן הוצרך לדמות למשכון.

ועוד דעיקר לשון הרשב"ם הכא שונה מלעיל - דעד כאן הדיון בסוגי' היה - שהוא מוחזק בחוב על ידי המוחזקות שלו בשטר - אבל כאן משמע שהרשב"ם איירי בנקודה אחרת של מוחזק - והוא - "נמצא השטר מוחזק בידו במקום מעותיו" - והיינו החזקה במעותיו הראשונות - על ידי השטר - ולשון זה לא היה כתוב לעיל מיניה בסוגי' בדעת רבי - וצ"ע דמה התוספת דברים בזה, ובמה שונה הנך תרי דינים של החזקה ומוחזקות - וצ"ע.

## מבאר דהכא איירי בהחזקת המעות על ידי השטר ולא בהחזקת החוב, וזה החידוש של משכון, ובשטר איכא מעלה זו רק אחרי גבו מעות - והדמיון למשכון הוא רק אחרי גבו מעות.

והנראה בזה - דבאמת חלוקין משכון משטר מחמת כל מה שנתבאר לעיל - ושורש הדברים כנתבאר לעיל דבמשכון מונח החוב ברמה כזו שיש כבר אתחלתא דגוביינא - ולענין זה קנוי לו - ונמצא שבשטר יש מוחזקות בממוני גבך - ותו לא - אבל במשכון יש גם מוחזקות במעות של הפרעון העתידי - שגם הם כבר מונחים במשכון - וזה התוספת תפיסה ומוחזקות שיש לו במשכון - ודבר זה ליתא בשטר.

ונראה לחדש - שאחרי הסברא של גבו מעות שמעות יהיב ומעות שקיל - הרי כעת יש התייחסות ישירה למעות של הפרעון שבהם מתקיימת המוחזקות במעותיו של ההלוואה - וכנתבאר לעיל [פרק א] - אלא שכאמור [שם] - לרשב"ם היה קשה - דלמה ליכא הפקעה במוחזקות הזו כשהממון היה במצב של 'ממוני גבך' - ובזה תירץ הרשב"ם דאהני לן ההחזקה בממוני גבך שלכן הוא מוחזק במעות של הפרעון מכח המוחזקות במעות ההלוואה - [דמעות יהיב ומעות שקיל].

וממילא נראה - דרק אחרי הגבייה מכח שטר יש דמיון בין המוחזקות של משכון במעות למוחזקות של שטר במעות - ולעולם החזקת המשכון והחזקת שטר שונות - ששטר תמיד מחזיק בממוני גבך ומשכון תמיד מחזיק גם במעות של הפרעון - אכן לאחר פרעון - הכא כבר אהני לן סברת 'גבו מעות' [מעות יהיב ומעות שקיל] לייחס את המעות של הפרעון למעות של ההלואה דרך המוחזקות של השטר - ודו"ק.

והדברים מדוקדקים בדברי הרשב"ם - שלכן שינה הרשב"ם את לשונו וכתב כאן שהשטר "מוחזק בידו במקום מעותיו" - והיינו שאין כאן החזקה של חוב גרידא ככל החזקה בשטר - דכאן - לאחר 'מעות יהיב ומעות שקיל' יש כבר החזקה של 'מעותיו' והתוספת הזה הוא כעין משכון.

## מיישב את כל החילוקים בין שטר למשכון.

בזה מיושב כל הקושיות - הרי בשיטת רבי א"צ לחידוש זה של מעות יהיב לעשות אותו למוחזק בגוף המעות שהרי מוחזקות בגוף אהני לן למוחזקות בשבח בלי סברא הנ"ל, ורק לרבנן דחולק בשבח בעי סברא זו - ולכן ליכא תנאי דגבו מעות בשיטת רבי וגם לא מדמינן למשכון.

וממילא דא"ש כל החילוקים בין משכון לשטר - דכולהו לפני גבייה - גם מחילה וגם שמיטה וגם מכירה של החוב וגם נאבד המשכון נאבד החוב - וקודם גבייה ודאי דחלוק מוחזקות של שטר ממוחזקת של משכון - הלכך ליתא לכל הדינים - ופשוט - ודווקא הכא בסוגיין דדיינינן לענין החלוקה של פ"ש כלפי הזכויות בגבייה של החוב - הכא איכא מעלה לדון את השטר כמשכון - ודו"ק.

## שטרות לגבי שמיטה.

יש להעיר שיש שיטה א' שגם חוב בשטר לא משמט, ומטעמא דשטר העומד לגבות כגבוי דמי אתינן עלה ומבואר בגיטין [לז.] - ויש להעיר ששם במסורת הש"ס ציינו לכמה מקומות שכתוב דשטר העומד לגבות כגבוי דמי - ובכולהו פירש רש"י שיש לו זכות בקרקעות ונכסים מחמת השטר - אכן בגיטין [שם] הוסיף עוד - "וגבויות ממש ואין כאן חוב" - וברור דדוקא בשמיטה היה צריך לזה כיון דאל"כ אסור לעשות נגישה משא"כ בכל המקומות סגי לן לומר שהוא מוחזק בחוב עצמו ומחמת המוחזקות בחוב עצמו זוכה בספיקות וכדומה - שהרי הוא מוחזק לומר שיש לו זכות של ממוני גבך - אכן הכא צריכים גם גבייה.

ויתכן שהשיטה הזו בסוגי' כבר מדמה שטר למשכון שיש בו גם אתחלתא דגבייה הלכך מהני בשביעית - אכן זה תמוה דודאי דאין כאן את כל הדינים של משכון - וצ"ע.

## משכון בשעת הלוואתו.

והנה כל מה שנתבאר הכא היינו לענין משכון שלא בשעת הלוואתו - שיש קנין דר"י וכמבואר ברשב"ם דבזה איירי - אכן במשכון בשעת הלוואתו שיטת הרבה ראשונים שאין בו את הקנין של ר"י אלא דאלים שעבודו - ובגדר הדין בזה יעויין להלן [סימן לג פרק ג].

# סימן לבחילוקים בין דמי רבית ודמי מלוה דמי גזילה ודמי נזיקין,לגבי פי שנים - בדעת ה'שלחו מתם'.

[סיכום השיטות בסוגי' בשיטת רבנן דמחלקים בין מלוה לריבית.](#__RefHeading___Toc421205687) <> [סיכום השיטות בגבו מעות - וקושי' התוס' על הרשב"ם מנזיקין.](#__RefHeading___Toc421205688) <> [במה שיש לדון בסוגים שונים של תשלומין - מה דינם בפ"ש.](#__RefHeading___Toc421205689) <> [במה שיש לדון בחילוק בין דמי גזילה לדמי ניזק.](#__RefHeading___Toc421205690) <> [סיכום הדינים.](#__RefHeading___Toc421205691) <> [ביאור החילוק בין הלוואה למקח - דהבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, ובמקח הוא משלם על המקח.](#__RefHeading___Toc421205692) <> [מחלק ביניהם לגבי פ"ש.](#__RefHeading___Toc421205693) <> [דמי רבית ודמי מקח ובמה שיש לדון בדמי גזילה.](#__RefHeading___Toc421205694) <> [במה שיש לדון עוד בירושה שניזוק - אי התשלומין חשיבי כמוחזק או לא.](#__RefHeading___Toc421205695) <> [במה שיש לדון בכמה ספיקות להלכה בדין פ"ש.](#__RefHeading___Toc421205696) <>

##

## סיכום השיטות בסוגי' בשיטת רבנן דמחלקים בין מלוה לריבית.

שיטת השלחו מתם דרבנן מחלקים בין מלוה דאיכא פ"ש לריבית דליכא פ"ש, ויש בזה כמה דרכים בראשונים:

שיטת הרשב"א בתשובה שהשטר לא מתייחס לריבית אלא למלוה ודווקא בשטר נאמרה הלכתא דפ"ש בשיטת רבנן - ושיטתו יבואר להלן [סימן לג].

שיטת הר"י מיגאש שבריבית איירי בישראל ואיירי באבק ריבית, וכיון שהריבית הזו אסורה הלכך ליכא בזה דין מוחזק ואין פ"ש - ושיטתו יבואר להלן [סימן לד].

שיטת הרשב"ם דבזה חלוק רבית ממלוה - דברבית חסר ביהיב מעות דמתחילה לא נתן מעות כנגד הרבית - ודלא כמלוה, ומדוייק עוד דמצד המוחזקות על ידי השטר אהני לן גם ברבית - שכתב "אבל רבית - אף על גב דנקיט שטר וכבר עבר הזמן משמת אביו - לא - דאין לך ראוי כזה דבר שלא היה שלו מעולם", הרי לנו שהשטר מחזיק גם את החוב של הרבית שכבר נגמר - שגם חוב זה הוא בגדר ממוני גבך - אלא דחסר במעלה של יהיב מעות - דמעולם לא היה מוחזקות לאב בממון זה.

וזה דלא כהרשב"א שהריבית לא נמצא בשטר, ועוד - דמבואר בדבריו שאף שריבית היינו השימוש במעותיו כעין שכירות - וכדיבואר להלן [סימן לג], אכן לא דיינינן שהשימוש של המעות נמצא כבר אצל האב - והאב נתן את השימוש עבור התשלום של הריבית - וזה משום שהשימוש לא היה בעולם בפועל - והגיע לעולם עבור הלוה - ודו"ק.

## סיכום השיטות בגבו מעות - וקושי' התוס' על הרשב"ם מנזיקין.

הגמרא מביאה שיטה נוספת דבעינן גם 'גבו מעות' - וגם בזה מצאנו מחלוקת, דשיטת התוס' ודעימיה דמעלת גבו מעות הוא מחמת הרגילות לתת מעות - והיינו דלכן מיקרי יותר מוחזק אצל האב כיון שרגילים לתת מעות, וזה גם בנזיקין, ושיטת הרשב"ם שמתבארת בריטב"א וברשב"א היא - דדווקא במלוה ששם הדין שחייבים לתת מעות - היכא דאית ליה קרקע ומעות, הלכך מצד הדין התשלום של מעות הוא התשלום הנכון ולכן הוי מוחזק דווקא בתשלום הזה, ומכאן הקשו על התוס' מהסוגי' בב"ק דאיירי בנזיקין, והריטב"א מבאר שהקושי' היא דהתם הביאו את הדין גבו מעות, והרי בנזיקין מצי לתת קרקע גם כשיש לו מעות - הלכך מעות וקרקע חדא נינהו.

אולם יש קושי' נוספת מהסוגי' בב"ק - וזו קושי' התוס' וגם בריטב"א הקשה כן [לפני הקושי' דלעיל], והקושי' היא שבנזיקין האב לא נתן כלום, והיינו דבגבו מעות תחילת הסברא היא שהיתה ממון במוחזקות של האב והיתה נתינה של האב בממון ההוא וכעת מחזירים את המוחזקות ההיא - והכא בנזיקין מעולם לא היתה נתינה.

## במה שיש לדון בסוגים שונים של תשלומין - מה דינם בפ"ש.

ויש לדון בדיני התשלומין השונים - מה דינם לגבי פ"ש בשיטת רבנן בשלחו מתם, וכן בשיטת ר"נ דבעי גבו מעות, ויש כאן כמה נידונים - וכדיבואר:

דמצד אחד בדמי ריבית מפורש דליכא פ"ש, ומאידך - בדמי הלוואה מפורש דאיכא פ"ש, ויש לדון בדמי מקח ובדמי גזילה ובדמי נזיקין ובדמי חבלות וצער.

והנה בתנאי של 'גבו מעות', לשיטת התוס' הכל תלוי ברגילות - ובכולהו הרגילות הוא מעות, וע"כ שכל הנידון למה ליכא פ"ש בריבית הוא מטעם אחר - וכנתבאר מהרשב"א או הר"י מיגאש - והסברות הללו לא שייכים בכל אלו, אכן בשיטת הרשב"ם הכל תלוי מה הדין בתשלומין, האם הדין לשלם דווקא מעות או ה"ה דברים אחרים.

אולם עיקר הנידון בזה הוא מצד הסברא של השלחו מתם - והיינו דברשב"ם כתוב שיש סברא שהאב נתן - וכבר נתבאר דריבית הוא לא נתן ובמלוה הוא נתן, ובההיא דב"ק הוא גם לא נתן - וכמבואר בקושי' התוס'.

ויש לומר דהתם איירי בחבלות שידוע מהגר"ח שאין זה דמי הנזק ככל נזקי ממון, ואינו עבור ממונו, וכש"כ התם דאיירי גם בצער - ופשוט - אכן יש לדון בדמי נזיקין דהמעות באו בתור תשלום ממונו של האב וכן בתשלומי גזילה ודמי מקח - דבכולהו איכא למימר דלדעת השלחו מתם שפיר דומה למלוה - ולא לריבית ולא לצער וחבלות - כן היה נראה בפשיטות - אולם יש להתבונן בזה בכמה דרכים ויתחדש בזה כמה חילוקי דינים וכדיבואר.

## במה שיש לדון בחילוק בין דמי גזילה לדמי ניזק.

ונקדים במה שיש לדון בחילוק בין דמי גזילה לדמי ניזק לגבי פ"ש - ונראה דתחילת הנידון בזה הוא - שחלוקין נינהו תשלומי גזילה דיסודם תשלום על העיכוב והלקיחת ממון - מתשלומי מזיק שהם באים על ההפסד ממון, ולכן מצאנו ביניהם כמה חילוקים, וכדיבואר:

א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבאה על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ולכן בגזלן דנים רק את מה שהוא לקח ועיכב ותו לא, ואין זה נמדד ביחס לשאר השדה אחרי שלקחו ממנו הך ערוגה, ובזה חלוק ממזיק.

ב] בסוגי' דגונב שטרות - בריש פרק מרובה - מובא מהגר"ח [[167]](#footnote-168) שביאר למה אין נידון של גרמי בגונב שטר וחייב לכו"ע, ואף שיש נידון של גרמי במזיק שטר, וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליו התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

על פי כל החילוקים הללו יש לדון בדין חליפי ע"ז ושביעית דתופסין את דמיהן, הרי דין זה נאמר במקח דמה לי הן מה לי דמיהן - אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, והיינו משום שהתשלומין הם תשלומין על המעשה הפסד ואינו משלם על גוף החפץ.

ויש לדון בדין דמי גזילה בכל כה"ג - ונראה - שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שתשלומי גזילה שבאים על גוף החפץ [ולכן אין דין שמין אגב השדה] - א''כ זה כבר מיקרי ממון ע"ז ושביעית להיות תופס את דמיו.

ועל דרך זו נראה לחדש עוד שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות קדוש בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק - וע"ע בהערה [[168]](#footnote-169) במה שיש להוסיף בזה עוד.

אחרי כל הנ"ל היה נראה - דדמי ניזק גריעי טפי מדמי מקח ומדמי גזילה בדין פ"ש - דדמי נזיקין אינם דמי החפץ אלא דמי הפסד החפץ - הלכך ליכא בהם מעלת הלוואה ואין בהם דין פ"ש.

## סיכום הדינים.

סיכום הדינים - יתחדש לפי"ז דבריבית חבלות [וצער] ונזיקין ליכא פ"ש, ובגזילה ומקח והלוואה איכא פ"ש - ודו"ק.

## מחלק בין הלוואה למקח - דבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, וגזילה ובמקח הוא משלם על המקח.

איברא שיש כאן סברא אחרת בביאור החילוק בין ריבית למלוה - ולדרך זו ישתנו הדינים - וכדיבואר:

דהנה - כפשוטו היה נראה שאחרי שמחלקים בין מקח גזילה ומזיק - שבגזילה ומקח משלמים על החפץ, א"כ גם הלוואה דומה לגזילה ומקח שמשלמים על ההלוואה שלקח ממנו, אכן אינו כן - ויש הרבה ראיות שכאן יש גדר שלישי - והוא שמחזירים הלוואה - והיינו שאף שההלוואה לא חוזרת בעין, אכן דנים שהמעות הראשונות חזרו דרך זה שהמעות הללו היו במצב של 'לא בעין' בתור ממוני גבך - ושוב הם חזרו.

וכן הוא לשון הגמרא בקידושין [מז:] דשאלה חזרה בעין ומלוה לא חזרה בעין - ומשמע ששניהם 'חוזרים' לבעלים, אלא זה בעין וזה לא בעין.

## מוכיח כן ממה שבהתנה שא"א להחזיר את החפץ שלקח שאז אינו הלוואה, וכן מדברי הרשב"ם בב"ב במוחזקות של האב.

ובביאור יסוד זה נקדים בדברי השטמ"ק בריש איזהו נשך [סא. ד"ה ד"ה לענין פלוגתא] - שמבואר שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע - והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה - ועיין בהערה [[169]](#footnote-170) שהבאנו לשונו - ונראה בטעמא דמילתא שכל מה שנוכל לדון את התשלומין של סאה אחרת בתור החזרת ההלוואה - ולא בתור תשלומין על ההלוואה כמו במקח וגזילה, היינו דווקא משום שאם עכ"פ היו מחזירים את המעות שהוא קיבל - אז ודאי שחזר ההלוואה - ונתחדש בכל הלוואה שבהחזרת מעות אחרים דנים כאילו חזרה הלוואה - דכאילו חזרו המעות שקיבל - ורק מחמת זה יש לדון הלוואה כהחזרת ההלוואה, וממילא שבאופן שהחזרת המעות הללו לא מיקרי החזרת ההלוואה - א"כ כש"כ שחזרה של ממון אחרים אינה החזרה - ודינו כמקח.

ונראה שזו היא הסברא שמתבאר בדברי הרשב"ם כאן - שיש סברא לומר שאחרי שהאב היה מוחזק במעות שהוא נתן להלוואה - שוב מיקרי נמי מוחזק במעות שהיתומים מקבלים בתור פרעון החוב - והבאנו משיעורי אבי עזרי [שם] - שלמדנו הכא דמלבד מה דחייבים לשלם תשלומי הלוואה מחמת עצם ההלוואה - הרי חייבים נמי מצד ממוני גבך - והיינו כנ"ל שהפרעון הוא ביטוי של הממון המופשט שהיה אצלו מכח המעות של ההלוואה - אולם למדנו עוד - שהמעות שנתן הם אלו שחזרו - כיון שהדין שלו הלוואה הוא להחזיר את ההלוואה - והיינו שדנים שהממוני גבך הוא הממון המופשט של הממון שניתן מתחילה להלוואה, וממילא שהממון הראשון חזר דרך הממוני גבך.

## בדברי הריטב"א בקידושין [מז:] במשיכה בהלוואה דדומה למשיכה בשאלה.

וכבר הבאנו לעיל [סימן כז] שיסוד זה מבואר בריטב"א בקידושין [מז:] שכתב שמשיכה לא יכול לקנות קנין שאלה ששאלה היינו שימושים ושימושים לא נקנים במשיכה - דמשיכה קונה גוף ממש ולא שימושים של גוף - וע"כ דרק מדרבנן תיקנו דמהני משיכה כמו שתיקנו כן בכל השומרים אף דלא קונה את הגוף אלא לשמירה - וכולהו גריעי טפי משואל שבשאל הוא קונה שימושים ולא רק שמירה - עיי"ש - והריטב"א ממשיך לומר דה"ה בהלוואה שקונה רק לשימושים - הלכך אין קנינו במעות קנין מה"ת אלא מדרבנן ומה"ת המלוה יכול לחזור בו כל זמן שהמעות הם בעין - ולעיל [שם] הבאנו את כל לשונו - וציינו לנחל יצחק [סימן פז ס"ק ד] שפירש כן בדעת הריטב"א.

והקשינו דדבריו תמוהין - דלמה לא קנה את המעות עצמם - הרי מלוה להוצאה ניתנה - והמעות הם שלו ממש גם קודם הוצאה - ולמה לא יהני בזה משיכה לקנות גופם והרי דווקא בשאלה הוא לא יכול לקנות יותר משימושים אבל הכא הוא נתן את גופם להוצאה - ודבריו צ"ע.

ומוכרח מהכא שהיסוד של הלוואה היינו להחזירו ולא לשלם עליו - וממילא שהלוואה היינו כשאלה - שקנאו לשימושים וצריכים להחזיר לאחר מכן.

## ראיות נוספות ליסוד הזה.

וזה נמי הביאור בדברי החוו"ד [יו"ד ריש סימן קס"א] דחלוקין דמי מקח מהלוואה - דבהלוואה היכא דהלוה חיטין הוא חייב בחיטין ומעות מחייב מעות - שמין מסויים מחייב אותו המין - אבל במקח - אין חיטין מחייבים חפץ ומין מסויים, והכל תלוי אי אמרו בלשון מקח דאז הוא לא מחייב מין מסויים או שאמרו בלשון הלוואה ואז זה מחייב מין מסויים - ויהיה נפ"מ לריבית - דמה"ת מותר למכור סאה חיטין תמורת שני סאה חיטין - שהרי ממילא הוא לא מתחייב בגוף החיטין - אבל הלוואת סאה חיטין עבור ב' סאה חיטין הוא ריבית מה"ת - ועצם זה שהלוואה מחייבת דווקא אותו המין הוא משום שמחזירים הלוואה ולא משלמים עליו - ולשלם עליו שייך בכל מין - לא כן להחזיר אותו.

ומבואר שם עוד דאי הלוה מין מסויים ע"מ לשלם מין אחר - שוב הוי מקח אף אי אמר בלשון הלוואה - כיון שהלוואה היינו דווקא באותו המין וזה הוי תרי מינים - הלכך אינו הלוואה אלא מקח - וע"ע בהערה [[170]](#footnote-171) הוספה בזה - והיינו נמי עפ"י סברא הנ"ל.

ועצם יסוד החוו"ד מתבאר ברמב"ן בב"מ [מו] דמבואר בסוגי' לגבי שולחני ובעה"ב דבב' סוגים של מטבעות הוי אבק ריבית ועיין ברמב"ן דגם באמר בלשון הלוואה הוי אבק ריבית כיון שאין זה הלוואה [[171]](#footnote-172) - ועיין בזה בבית מאיר [סימן קע"ג סעיף ו] - והיינו דחשיבי כב' חפצים שונים, וזה כבר לא חשיב כהלוואה - והביאור בדינים הללו הוא כנ"ל - דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים עליו'.

ועד כדי כך שייך הגדר הנ"ל שמצאנו חידוש גדול ברש"י ובתוס' וברשב"א בב"ק [צ"ז] - דמהני לשלם במטבע שנפסל, וכבר תמה בזה המחנ"א [ריבית סימן כ"ה] - והביאור בזה כנ"ל דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים', ולכן פשוט דלא מהני כה"ג בתשלומי מקח, והרי"ף והרמב"ם חולקים על רש"י ודעימיה, וכמו שהביא במחנ"א [שם סימן כ"ו].

אכן כבר העירו מהסוגי' ריש איזהו נשך, וכתב בזה האור שמח [מלווה ולוה פ"ד י"ב] דמודי דבאופן שהעמידו את ההלוואה על מטבעות דמצי לשלם במטבע שנפסל, רק דהתם מיירי שההלוואה היתה סתם ואז מחזירים את ה"שוויות" ולא מחזירים את ה"מטבעות", הרי דיסוד זה מוכרח ומבואר.

והנה - המחנ"א [שם] הביא את החקירה - האם בהלוואה חייבים לפי מידה או לפי דמים - והביא מהתוס' הנ"ל בב"ק במטבע שנפסלה שמשלם והתוס' חילקו בין גזילה שאינו משלם מטבע שנפסלה [אלא במטבע בעין מדין והשיב ולא במטבע שאינו בעין מדין ושילם] להלוואה שמשלם מטבע שנפסלה - וביארו התוס' דבהוזל חלוק גזילה מהלוואה, דבגזילה משלמים כשעת הגזילה, והיינו לפי דמים ויוקרא של שעת הגזילה, משא"כ בהלוואה שמשלמים כפי שעת התשלומין והפרעון - והיינו כפי המידה - והיסוד בזה כנ"ל - דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים' - ולכן יש שיטות בהלוואה דבתור 'חזרה' העיקר הוא המידה - אכן פשיטא דבמקח לא היה שייך כלל וכלל לדון מצד 'לפי מידה' - ועיין בקובש"ע [ב"מ ס"ק כא / כתובות ס"ק קס] שביאר דין זה דלפי מידה בהלוואה באופן אחר.

ואף דבגזילה נמי היה שייך לדון שיש בזה דין 'השבה וחזרה' - וא"כ שפיר היה שייך לפי מידה - אכן בגזילה איכא גזה"כ דקרן כעין שגזל - והיינו דבזה מתקיים ההשבה.

ואף ששיטת המהרשד"ם - מובא במחנ"א [שם] שהלוואה לפי דמים ולא לפי מידה - אכן אין זה סתירה לעיקר היסוד שהלוואה מחזירים ולא משלמים אלא שסובר שעיקר החזרה הוא בדמים - וכעין מה שמצאנו בגזילה.

ויתכן להוסיף עוד בעיקר יסוד זה - שיש גם נפ"מ בקטן שלוה אי חייב לשלם בגדלותו - דיתכן דחלוק מקח מהלוואה מחמת סברא הנ"ל - ועיין בזה בהערה [[172]](#footnote-173) - והיינו כנ"ל.

## מתמה בדברי התוס' רי"ד דקונה את המנה במחילה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה.

ונראה שיש מקור גדול לכל הנ"ל - דהנה - יעויין בתוס' רי"ד בקידושין [מז] שכתב דלמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה המעות בעין שייכים למלוה - ובזה גופא פליגי הנך ב' שיטות למי שייך המעות בעין, ומעתה יש לדון דמה הדין במוחל את החוב כשהמעות עדיין בעין, וכפשוטו המצב הוא שיש מעות של המלוה שיש זכות הוצאה על המעות הללו ללוה, אלא שע"י ההוצאה תתחדש חובת תשלומין על ההלוואה - וע"י המחילה פקע החובת תשלומין, וממילא שכשיוצא את המעות יפטר מלשלם - אכן כעת המעות עדיין שיכים למלוה שהרי א"א לקנות מעות בעין במחילה.

אולם יעויין בתוס' רי"ד [שם] שכתב שאם מחל - "אין לך מתנה גדולה מזו" - וזה פלא דהאיך הוא קנה את הממון הבעין - וצ"ע.

## מבאר בזה למה מלוה לאו להוצאה ניתנה ולמה הלוה לא זוכה במעות.

עוד יש להקשות בעיקר הך שיטה שסוברת דמלוה לאו להוצאה ניתנה - והמלוה הוא הבעלים על המעות, אלא שזכותו של הלוה להוציאו, ולכאו' קשה שהרי יש שליטה מוחלטת של הלוה על המנה הזו - ומה הביטוי של הבעלות של המלוה - ועוד - הרי אף אם בעלות לא צריכה ביטוי וכדמצאנו למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא וכן בספיקות שהוכרע כנגדו ויש עדיין דין ספק בעלות לגבי קנין כספו ולגבי ביכורים וכדומה - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט סוף פרק א], אכן סו"ס באמת קשה - דלכאו' הפשטות היא שהוא מקנה לו את המעות הללו להוצאה - ומי מעכב את ההקנאה הגמורה שלו.

ועפ"י כל הנ"ל נראה לומר - דאדרבה - דשורת הדין שכשנותנים ממון ללוה, אז לכו"ע הוא היה צריך לקנות את המעות בעין - כיון שסו"ס ניתנו להוצאה - אולם כיון שיש דין להחזיר את ההלוואה, ועוד דעיקר החזרה היא במעות שהוא קיבל - אלא שכנגד זה יש ללוה זכות הוצאה במעות וזה מעכב חזרה זו - אכן סו"ס עיקר החזרה היא במעות הללו שקיבל - וכל חזרה אחרת במעות אחרים מוגדרת כחזרה אך ורק מכח זה דהוי כאילו שהמעות שלוה חזרו, וכל זה מוכרח מדברי השטמ"ק שהבאנו לעיל דהיכא דא"א להחזיר את החפץ המסויים שלוה - דאז באמת לא חשיב הלוואה - וכנתבאר.

## מבאר למה מהני מחילה לקנות את המעות בעין קודם שהוציאם.

ומעתה - כמו דמצאנו בגזילה שהדין השבה מעכבת על הקניני גזילה לקנות - אף ששורת הדין שהיה קונה מיד, כן הוא הדבר נמי בהלוואה שכיון שדינו לחזור - הלכך אינו קונה - וממילא דא"ש דברי התוס' רי"ד שבמחילה הוא קונה את המעות בעין - והביאור - שהרי ע"י המחילה פקע חיוב חזרה במעות הללו, ולכן הוא קונה מיד המעות הללו במחילה זו.

## מחלק ביניהם לגבי פ"ש.

הדרנא לקמייתא - כבר נתבאר שיתכן שכל הסברא של השלחו מתם דבעינן נתינה של האב ומתקיימת המוחזקות בממון של האב בממון ששילמו ליתומים, דכל זה בהלוואה - והיינו שדנים את המעות של הלוואה כמעות שהיו אצל האב - וזה דווקא משום שמחזירים הלוואה, ודוקא מחמת זה אנו רואים כאילו שהמעות עצמם הם אלו שהיו אצל האב מתחילה - הלכך איכא בהו פ"ש.

אבל בקרקע אף שיש שעבוד קרקע אכן אין זה אופן של החזרת החוב, אלא דמשלם לו על מה שהלוה לו, ועיין בראשונים שכתבו דהוי כמוכר לו קרקע עבור ההלוואה, ודו"ק.

והנה עיין להלן [סימן לה פרק ב] במעלת גבו מעות והדברים מתפרשים נמי על פי יסוד הנל עיי"ש היטב.

## דמי רבית ודמי מקח ובמה שיש לדון בדמי גזילה.

על פי כל הנ"ל יתחדש דדווקא במלוה אמרינן סברא זו - וחלוק מלוה מכולם, וגם מקח וגזילה ונזיקין וחבלות, כולהו דומים לריבית - וכל זה בלי הסברות שהזכרנו לעיל לחלק בין דמי נזיקין לדמי גזילה - ודו"ק.

איברא שיש מקום לומר דבר חדש בזה - שיש לומר שבדמי גזילה יהיה בזה מחלוקת הראשונים, והדברים תלויים בעיקר הגדר של הנך תשלומין.

דהנה בדין והשיב את הגזילה איכא מצות עשה מקרא דוהשיב - וכבר חקרו - האם גם באינו בעין הוי מצות עשה או חיוב תשלומין בעלמא [כעין מזיק ושומרים] - והיינו - דהאם בדמים מתקיים הדין והשיב או לא.

ועיין ברא"ש בב"מ [כ"ו] דבליתא בעין נמי מקיים מ"ע דוהשיב, וכ"ה ברש"י ב"ק [ק"ה] ובשבועות [ל"ז], ומדוייק כן נמי ברש"י ב"ק [ד':] שבדין מיטב דגזלן הביא מקרא דוהשיב, וע"כ דקאי על התשלומין שלא בעין כיון שרק אז איכא מיטב, וע"ע בראב"ד ב"ק [קי"ז].

ולעומת זאת מדוייק ברמב"ם ריש גזילה דבעין יש והשיב וניתק לעשה, ובליתא בעין הו"ל ניתן לתשלומין ומשמע דהא דלא לקי אינו מצד ניתק לעשה כיון דלא מתקיים העשה, ובספר הגר"ח על הרמב"ם [גו"א א' - ט'] דיקדק כן ולמד דהמקור מהספרי ששם מפורש דיליף מקרא אחר דכתיב 'ושילם' - וע"ע באמרות אברהם [מרובה סימן ח'] בזה שהבאנו את דברי הרמב"ם בספר המצוות ויישבנו את דבריו - ובדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דילפינן מ'ושילם' שיש גילוי דמ"ע ד'והשיב' מתקיים נמי בתשלומי דמיו [[173]](#footnote-174).

וע' מכות [ט"ז.] דתוס' שלמדו דכששרפו עדיין לא ביטלו לעשה דיכול לשלם, ומבואר כהרא"ש ורש"י, ולעומת זאת עיין שם בריטב"א בשם הרמ"ה שלמד דאין מ"ע אבל לא לקי כיון דהוי ניתן לתשלומין, והוא פלוגתא הנ"ל.

ויש כמה חילוקים בין והשיב לושילם, ויש גם כמה גדרים שונים ודרכים שונות לבאר פלוגתא זו בראשונים - וכמבואר כל זה באמרות אברהם [שם].

ומעתה נראה שה"ה שיש לדון שיהיה נפ"מ לגבי פ"ש בבכור היכא דגזלו חפץ מהאב ובאים לשלם אי איכא בזה פ"ש לרבנן - לפירושו של הרשב"ם דבעינן דווקא מעות יהיב מעות שקיל - וע"ע להלן [סימן לה] לגבי מעלת 'גבו מעות'.

## במה שיש לדון עוד בירושה שניזוק - אי התשלומין חשיבי כמוחזק או לא.

יש להוסיף בזה עוד - דעד כאן הנידון בכל הנך חילוקי תשלומין היה לגבי ירושה שחל אחרי שכבר גזלו וכבר הזיקו אצל האב - והירושה עצמה חלה בתור מלוה וחוב - וכעת דנים אי הוי ירושה של ראוי או ירושה של מוחזק אצל האב - וזו סוגית מלוה וריבית - אולם יש גם נידון אחר בכל הנ"ל.

והיינו שיש לחקור דמה הדין בדמי הירושה - והיינו באופן שירשו חפץ מהאב והאב היה מוחזק בהך חפץ - ואז היתומים מכרו את הירושה וכעת הם חולקים את דמיו - האם דמיו הם שבח או מלוה או מוחזק והאם יש פי שנים בהנך דמים.

ועיין בזה לעיל [סימן טו] שנקטנו כדבר פשוט דתמיד דין הירושה על דמי הירושה - ובירושה שהיא בגדר מוחזק אצל האב ומכרו אותה, דודאי שהדמים אינו 'ראוי', דדמי מקח כמקח ואינם כדמי מלוה שהוא חוב בעלמא דדמי מקח הרי הם כמקח עצמו, הלכך יתומים שמכרו את הירושה בדמים יש דין מוחזק על הירושה, דכמו שהירושה עצמה היא מוחזק כמו כן הנך דמים, דמ"ל הן מ"ל דמיהן.

אולם אם הירושה עצמה היא ראוי - אז הדמים גם ראוי, ונמצא דהיכא דמכרו את גוף הבהמה - אז פשוט שהדמים הוא בגדר מוחזק, וכשמכרו את הוולדות - אז הדמים הם 'דמי שבח' שאין עליהן פי שנים לרבנן ולרבי יש פי שנים, ובבנו בתים ומכרו את הבתים דהוי שבח דיתומים, התם ליכא דין פי שנים על השבח גם לרבי.

ועיקר יסוד זה דדמי ירושה נקבע ממש כמו הירושה - כן הוכחנו לעיל [ריש סימן טז] בביאור דברי התוס' - והדברים מוכרחים.

ומעתה יש לדון - דזה ודאי דאין לדון מצד החילוק השני שנתחדש כאן לחלק בין דמי הלוואה לדמי מקח - דגם דמי מקח סגי לן לדונו כירושה - ורק בשלחו מתם היה מקום לחלק כן.

אולם החילוק הראשון שחילקנו אכתי שייך הכא - והיינו - דאחרי כל מה שיצאנו לחלק בין דמי נזיקין לדמי מקח ודמי גזילה - לעולם יש לומר דכך הדין ביתומים שמכרו את הירושה וכן בירושה שנגזלה - אכן בירושה שנעשה לה נזק ושוב שולם - האם התשלומין הללו מתייחסים לירושה עצמה או שכעת דנים אותם כממון חדש שהגיע מכח הירושה - ודינו כראוי - ואז חוזרת הסוגי' של ירושה של מלוה - ולפי רבי יתכן דלא גרע ממלוה - ולפי רבנן גרע כיון דחסר במעלת גבו מעות.

## במה שיש לדון בכמה ספיקות להלכה בדין פ"ש.

שמעתי שהסתפקו להלכה בכמה נידונים, דמה הדין בנעשה נזק לירושה או אצל האב, והחברת ביטוח שילמו, וכמדומני שהתשלומים שלהם אין לו שום יחס לירושה עצמה אלא שהוא התחייבות חדשה ממש.

עוד יש לדון בכסף בחשבון בנק מה דינו, האם שייך לסוגי' של מלוה או שמא דהוי כעין עיסקה וכנראה שיש דיבורים בזה בפוסקים.

עוד העירני תלמיד אחד לדון בחוב שעבר עליו השביעית - ואעפי"כ הלוה שילם, והיינו על פי מה שנתבאר שהחוב קיים אבל אין בזה דין גבייה, דלכאו' פשוט דלרבנן דרבי דא"א לומר בזה כמאן דגבי' - אכן לפיר בי בשיטת הרשב"ם יתכן דדינו כשבח של הממוני גבך - וכנתבאר כל זה לעיל [סימן לא], ועוד יש לדון לשיטת הרא"ש שבשנת השביעית עצמה אף שיש חוב אבל יש איסור - ואולי דומה לדרכו של הר"י מיגאש באבק ריבית.

# סימן לגשיטת הרשב"א בשטר על ריבית,ובגדר שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף,ובקצוה"ח ותומים בשעבוד נכסים ביתומים,ובתרי גווני שטרות - ראיה וקנין.

[**פרק א ביאור פלוגתת הראשונים אי ריבית הוי כשכירות או שהכל חל בקציצה הראשונה**](#__RefHeading___Toc421397882) **<>** [יסוד הרשב"א בדין ריבית - דהוי כשכירות מעות .](#__RefHeading___Toc421397883) <> [מביא מחלוקת אי הכל חל בקציצה הראשונה - או דחל כל יום כשכירות.](#__RefHeading___Toc421397884) <> [מתמה דהאיך יתכן שהכל חל בקציצה הראשונה.](#__RefHeading___Toc421397885) <> [מקור של הרשב"א לחידוש זה מהסוגי' - שע"כ שהריבית לא כתוב בשטר.](#__RefHeading___Toc421397886) <> [פלוגתת הרשב"ם והרשב"א - וסתירת הרשב"א בחידושיו.](#__RefHeading___Toc421397887) <>

[**פרק ב סתירת הרשב"א ובגדר שעבוד נכסים שחל לפני החיוב בפועל.**](#__RefHeading___Toc421397888) **<>** [סתירת הרשב"א בתשובה אי חיילא הכל מהתחלה או כל יומא ויומא.](#__RefHeading___Toc421397889) <> [יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב.](#__RefHeading___Toc421397890) <> [ישוב לסתירת הרשב"א דהראשון קודם דחל כבר השעבוד נכסים, אכן אין זה חל בשטר לענין מכירה כיון שאין חיוב בפועל.](#__RefHeading___Toc421397891) <> [ביאורו של הקצוה"ח דשייך שעבוד נכסים לאחר מיתה כשכבר אין שעבוד הגוף.](#__RefHeading___Toc421397892) <> [מחלק - דהכא ע"כ צ"ל שהכל תלוי בסיבת החיוב.](#__RefHeading___Toc421397893) <> [ביאור אחר שכל השעבוד חל רק על הצד שיתחייב בסוף - ומבאר דמיתה יותר חידוש מזרק חץ.](#__RefHeading___Toc421397894) <>

[**פרק ג בחידוש הרשב"א שאין שטר על הריבית ובדין שטר ראיה ושטר קנין בהלוואה**](#__RefHeading___Toc421397895) **<>** [הוכחה מהרשב"א שכל שטר ראיה בהלוואה הוא גם שטר קנין - ולכן הוא נמכר.](#__RefHeading___Toc421397896) <> [יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים.](#__RefHeading___Toc421397897) <> [נ"פ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית.](#__RefHeading___Toc421397898) <> [מתמה דאיכא שעבוד בריבית - ומבאר דהוי כשטר בלי ששעבדו מפורש - ולא הוי קנין שעבוד.](#__RefHeading___Toc421397899) <> [מחלק בכמאן דגביי' בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש - לגבי פ"ש.](#__RefHeading___Toc421397900) <>

# פרק אביאור פלוגתת הראשוניםאי ריבית הוי כשכירות או שהכל חל בקציצה הראשונה

## יסוד הרשב"א בדין ריבית - דהוי כשכירות מעות .

הבאנו לעיל את דרכו של הרשב"ם בחילוק בין ריבית למלוה - והרבה ראשונים דאזלי בשיטתו - והחילוק הוא דדווקא במלוה איכא מהלך של נתינת מעות שבסוף הוא מחזירם משא"כ בריבית , והבאנו את הקושי' של התוס' מנזיקין - דכפשוטו היה נראה בסוגי' בב"ק - דגם בנזיקין איכא דין של פ"ש בשלחו מתם - והתוס' ע"כ למדו חילוק אחר בין ריבית למלוה - ועיין בר"י מיגאש מה שחילק ביניהם דבריבית איירי בישראל - ודלא כהרשב"ם - ומחמת האיסור לקיחת ריבית אמרינן שהריבית הוא ראוי ולא מוחזק.

אולם מצאנו דרך אחרת בסוגי' לבאר את החילוק בין ריבית למלוה בלי כל החילוקים הנ"ל - דיעויין בזה ברשב"א בשו"ת המיוחסות [סו"ס רכ"ג] שכתב שכל שלוה ק' בק"כ לשנה, אף על פי שנתחייב עכשיו בק"כ, אין אומרים דמשעת כתיבת השטר זכה בכל העשרים, וזמן הוא שהרויח לו עד סוף שנה, אלא ישנה לשכירות מעותיו מתחלה ועד סוף, ויום יום מרויח לפי חשבון וכו' - והרשב"א בא לחדש שלכן מכירת שטרות לאחרים מהני לגבי ההלוואה ולא לגבי הריבית - כיון שהריבית אינו כתובה בשטר - ועיין להלן במה שיש לדון האם הריבית לא כתוב גם לגבי טענת פרעון וגם לגבי שעבודים, או רק לגבי מכירת שטרות - עכ"פ עיקר החידוש בין ריבית למלוה הוכיח הרשב"א מהסוגי' הכא.

ובעיקר חידוש זה של ישנה לזכירות מתחילה ועד סוף בריבית - עיין לעיל [סימן כז פרק ב] שהאהא"ז הוכיח מהכא את עיקר הגדר שבכל חוב איכא חפצא ומציאות של 'ממוני גבך' - וזה מיקרי ממון לגבי השכרה - וכמבואר הכא.

## מביא מחלוקת אי הכל חל בקציצה הראשונה - או דחל כל יום כשכירות.

והנה באמת יש ב' צדדים בחיוב ריבית, דלעולם יש לומר דאינו שכירות המעות אלא שבריבית אמרינן שאף שבקציצה שבכל הלוואה אמרינן שהלוואת ק' מחייבת פרעון של ק' - אבל הכא בריבית קצצו מתחילה שהלוואת ק' יחייב פרעון של ק"כ - והגדר הזה בביאור הלכתא דריבית מובא בשם הגר"ח - עיין בזה בברכ"ש [איזהו נשך - קדושין סימן ד' ס"ק ד'].

ובקובש"ע בסוגיין הבאי מחלוקת בהנך ב' צדדים, שישראל שלוה מעות מעכו"ם בריבית ונתגייר - אם עד שלא נתגייר זקפן במלוה, אז הוא גובה גם את הריבית - כן מבואר בב"מ [ע"ב] - וכתב הרא"ש שאינו גובה אלא הריבית שעלה קודם שנתגייר -

וביאר בקובש"ע דטעמו כדברי הרשב"א, שהחיוב חל בכל יום.

אולם מאידך הביא מהמהרי"ק [שורש קל"ו] שהביא דעת מהר"מ שחולק בזה, וס"ל דגובה גם הריבית שעלה לאחר שנתגייר, ובתרומת הדשן [סי' ש"ג] כתב לפרש כן גם בדעת הרא"ש, וא"כ ס"ל דבשעת הלואה נתחייב בכל הריבית, שלא כדעת הרשב"א.

## מתמה דהאיך יתכן שהכל חל בקציצה הראשונה.

ויש לדעת דעיקר דברי הגר"ח מחודשים בסברא - דהאיך יתכן שק' יחייב ק"כ - וכן יש לתמוה על ההמרי"ק - והיה אפשר לדחות לומר שאינו כן אלא אדרבה - דברי הגר"ח פשוטים ומבוארים - שהרי ממילא אמרינן שהנתינה של המעות של ההלוואה מחייבת - וראיה לדבר - שהרי נתינת מתנה לא מחייבת כלום ונתינת הלוואה מחייבת והיינו משום שזה ניתן לו בתור הלוואה לחייב פרעון - ומוכרח א"כ שהנתינה באמת היא המחייב.

ואי נימא כן שוב נוכל להבין בפשיטות שאם הנתינה מחייבת כפי השווי האמיתי - א"כ למה הנתינה לא יוכל לחייב כפי כל מה שקצצו בהך נתינה - וגם נתינה של ק' תחייב תשלומין של ק"כ - כך היה ניתן להבין את דברי הגר"ח.

אולם זו טעות - שבאמת הנתינה מצד עצמה לא מחייבת - אלא שהגדר בזה שהנתינה רק קובעת בתור מה הממון אצלו, שיש ממון שנמצא אצלו בתור מתנה ויש ממון שנמצא אצלו בתור הלוואה - והיכא שהוא עומד אצלו בתור הלוואה שוב הממון עצמו מחייב את התשלומין - לא הפעולה של הנתינה - וכ"ה במקח וכדומה, וגם ניתן להעמיד לו את המעות באופן שיהיו אצלו בתור הלוואה שיחייבו בעוד שנה - שלא הנתינה מחייבת אלא הנתינה קובעת איך המעות עומדים אצלו.

ממילא שפשוט שבמעות של ק' ליכא ק"כ ומה שייך שהקציצה תחייב כך - ודברי הגר"ח הם חידוש גדול.

ואף דבמקח יכולים לקבוע את התשלומין כפי רצונו - והעיקר הוא שלא יהיה בזה אונאה - אכן התם הגדר הוא שיש באמת שווי של שוק ויש גם שווי שהם קובעים ביניהם - והרי מצאנו מושג של 'לדידי שוה לי' והכא זה יותר פשוט - שיכולים לקבוע במקח הזה את השווי של המקח - והארכנו בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן סח] - אכן במעות של מלווה ליכא למימר כן - ודו"ק.

הרי שיש כאן ב' קושיות, א] מה שייך לדידי שווה לי במעות שהם עצם הערך והשווי עצמו, ב] אף אי שייך, אכן היסוד של הלוואה היא להחזיר ולא לשלם עליו כמו במקח, ולכן בעינן דווקא אותו המין, ועיין בזה לעיל [סימן לב], ומעתה קשה דאיך מחזירים ק' בק"כ בלי עיסקה נוספת להוסיף על הכ' - וצ"ע.

ואסברא לי ידידי הגאון רבי נועם פל שליט"א, שאף שמעות הוא גוף הערך עצמו אכן סו"ס יש שוק של היום ביחס למחר - והיינו שבשוק של היום נקבע ששווה ק' היום שווה בשוק של מחר ק"כ - ואף שזה מחמת המתנת המעות - אכן סו"ס היום זה כבר נכנס לשווי עצמו.

וא"ת דאכתי קשה הקושי' השניה - דאיך משיבים ומחזירים ק' ע"י ק"כ - ועל זה הוסיף דכעין זה מצאנו במטבע שנפסל שיש צד שיכולים להחזירו ולהפטר כיון שזו צורה להחזיר את החוב במטבע כזו שאיתו היתה ההלוואה, ומעתה יש לומר שאף שבודאי החוב עצמו מחייב מטבע שיש בה ערך, אכן המצב של מחר מחדש שגם מטבע שנפסל מהני לקיים בו חזרה והשבה, וה"ה הכא - ההמתנה של המעות מחדשת שיש צורה נוספת של השבה - להשיב ק' של היום ע"י ק"כ של מחר מחמת ההמתנה שקובעת את השווי להחזרה באופן זה.

עכ"פ הרשב"א נקט שריבית אינו כן - אלא שהחיוב של ריבית הוא כעין שכירות של המעות - ולכן הוא מתחייב כל יום ויום של העיכוב של הממון של ההלוואה.

## מקור של הרשב"א לחידוש זה מהסוגי' - שע"כ שהריבית לא כתוב בשטר.

על פי הקדמה זו כתב הרשב"א שלו יצוייר ובאמת כבר מתחילה הוא היה מתחייב ק"כ - אז היינו אומרים שגם הריבית כתוב בשטר כמו המלוה - אולם כיון שאינו כן אלא שההלוואה של ק' מחייבת ק' - והכ' הנוספים של הריבית מתחייבים יום יום ככל שכירות - א"כ נמצא שמעולם הריבית לא היה כתוב בשטר - שהשטר כתוב מתחילה בשעת ההלוואה של ק' - ותו לא.

הרשב"א הביא ראיה ליסוד זה מסוגי' דידן דבכור נוטל פי שנים במלוה, אבל לא בריבית, והביא את המבואר בסוגי' - דמלוה - "כיון דנקיט שטרא כמאן דגביא דמיא", וביאר דבנקודה זו חלוק ריבית ממלוה - כיון שריבית לא הוי כמלוה בשטר - וממילא דשוב ליכא בזה פ"ש - ומכאן מוכרח דריבית הוי כמלוה על פה אף שהוא כתוב בשטר - והטעם כנ"ל שאינו אלא בגדר שכירות שמתחדשת עוד ועוד כל יום ויום.

## פלוגתת הרשב"ם והרשב"א - וסתירת הרשב"א בחידושיו.

והנה לעיל [סימן לא] למדנו ביאור אחר בסוגי' לחלק בין ריבית למלוה שהרשב"ם למד שהחילוק הוא שאף ששניהם כתובים בשטר אבל אין את המעלה שהאב נתן את המעות - כמו שהוא נתן בהלוואה - אבל הרשב"א למד שהחילוק ביניהם הוא שיש כח שטר במלוה להיות "כמאן דגביא דמיא" ואין כח שטר בריבית לענין זה ד"כמאן דגביא דמיא" - ויתכן שהרשב"ם למד שכל הריבית התחייב מתחילתו - הלכך הכל כתוב בשטר ונחלקו בגדר ריבית - ואינו מוכרח - עכ"פ יש להעיר בשיטת הרשב"א מיניה וביה - שהרי הרשב"א בחידושיו כאן ביאר כהרשב"ם - וסותר משנתו וצ"ע.

# פרק בסתירת הרשב"אובגדר שעבוד נכסים שחל לפני החיוב בפועל.

## סתירת הרשב"א בתשובה אי חיילא הכל מהתחלה או כל יומא ויומא.

ועיין בקובש"ע [ס"ק שפ] שהביא את הרשב"א הנ"ל והביא רשב"א בתשובה אחרת [חלק שביעי סי' קי"ג] שכתב ששנים שהלוו לגוי בזא"ז, וכשבא ראובן המוקדם לגבות בשטרו קרן וריבית, טוען שמעון המאוחר, שהקרן וגם החלק של הריבית שהוא הרויח קודם לפני ההלוואה השניה הוא יטול קודם - וממה שנשאר שמעון יגבה את הקרן של חובו, וראובן לא יגבה את כל הריבית לפני ששמעון יגבה את חובו - לפי שלא חל חיוב הריבית מזמן השטר, אלא בכל יום ויום הוא מתחייב עוד.

והשיב על זה הרשב"א, שאין בדבריו כלום, ואדרבה - ראובן זוכה בכל הריבית מהשעה שכתוב בשטר - לפי שמשעת זמן השטר הוא חייב בכל הריבית שיעשו מעותיו, והרשב"א הביא ראיה מהפוסק לזון את בת אשתו חמש שנים, דגובה ממשעבדי, אף על גב שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן, אלא שהשיעבוד חל עליו משעה שקיבל עליו המזונות - וה"ה הכא השעבוד על הריבית חל מתחילת ההלוואה בזמן שכתוב בשטר

והעיר בקובש"ע שדבריו סותרין זא"ז - וסברת השואל ברשב"א היא היא סברת הרשב"א בתשובה הראשונה - וכבר עמד בזה במחנ"א [ריבית - סוף סימן מב].

ובאמת שיש ב' קושיות, א] אי ליכא שטר על הריבית א"כ איך איכא שעבוד נכסים בלי שטר, ויבואר בהמשך [פרק ג], ב] עו"ק הרי אם השעבדו הסוף והחיוב גברא רק חל מתחילה ועד סוף, א"כ איך חל השעבוד נכסים מיד בהתחלה, וצ"ע.

## יסוד הקובש"ע ששעבוד נכסים חיילא לפני שעבוד הגוף - ותלוי בסיבת החיוב.

ובישוב הקושי' השניה מצאנו יסוד גדול מהקובש"ע בגדר הדין שעבוד נכסים - והקדים בדברי הכס"מ ומשנה למלך [ריש הלכות שאלה] שמתבאר מדבריהם דאף שיש ב' צדדים בשואל אי שואל מתחייב משעת אונס או משעת המשיכה - אבל מבואר מדבריהם - שאף אי שואל מתחייב רק משעת אונס אכן אכתי משתעבדי ניכסיה משעת משיכה - והביא חולקים בזה.

עוד הביא מהרמב"ם בהלכות ביכורים לגבי פדיון הבן שפסק שאם מת האב בתוך ל' יום, שגובין מנכסיו לפדיון בנו, והביא שהטור חולק דבתוך ל' אכתי לא אישתעבוד ניכסיה כיון דאכתי לא התחייב - הרי לנו דבתרי מקומות מבואר ברמב"ם שיש שעבוד נכסים לפני השעבוד הגוף - וצ"ע בטעמא דמילתא.

וייסד בזה בקובש"ע - דמוכרח מהכא דשיעבוד נכסים אינו בא בתולדה משיעבוד הגוף, אלא אדרבה - אותה הסיבה בעצמה שגורמת לשיעבוד הגוף, גורמת ג"כ לשיעבוד נכסים, וסיבת החיוב היא הגורמת לשיעבוד הנכסים.

והביא כן ממה דמצאנו שהזורק חץ ומת, ונשבר הכלי אחר מיתתו - דאכתי גובין מנכסיו, אף שמחיים לא נתחייב, מ"מ כיון שסיבת החיוב - שהיא זריקת החץ - היתה מחיים, ולכן משתעבדו ניכסיה מחיים - ועל פי זה ביאר דה"ה בשואל - דאפילו למ"ד משעת אונס מיחייב, מ"מ סיבת החיוב היא המשיכה, וכן בפדיון הבן, אף שזמן חיובו בפועל הוא לאחר ל' יום, אבל סיבת החיוב היא הלידה מראשית אונו, ומשו"ה משתעבדי ניכסיה כמו בזריקת חץ.

## ישוב לסתירת הרשב"א דהראשון קודם דחל כבר השעבוד נכסים, אכן אין זה חל בשטר לענין מכירה כיון שאין חיוב בפועל.

עפי"ז יישב את דברי הרשב"א, דנהי דהחיוב בפועל אינו חל אלא בכל יום ויום, מ"מ סיבת החיוב היא הקציצה בשעת הלואה, ומאותה שעה נשתעבדו נכסיו, והיינו שחל עליהן הדין שיוכל לגבות מהן כשיגיע זמן החיוב בפועל - ומהאי טעמא הראשון גובה את כל הריבית לפני השני - כיון שהשעבוד שלו על הכל חל קודם - ואלו דברי הרשב"א בתשובה השניה.

אולם בתשובה הראשונה סובר הרשב"א שמי שמכר שט"ח שיש בו מלוה וריבית - הריבית לא נמכר כיון שהוא לא כלול בתוך השטר - כיון שהוא עדיין לא נתחייב בפועל.

הרי לנו שבתשובה הראשונה הכל מיתלי תלוי בבפועל - ובתשובה השניה הכל מיתלי תלי בסיבה.

## ביאורו של הקצוה"ח דשייך שעבוד נכסים לאחר מיתה כשכבר אין שעבוד הגוף.

יש הרחבת דברים ביסוד הנ"ל שיש אפשרות שתחול השעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף:

הנה - עיקר דינא דשעבוד נכסים היינו להיות ערב לשעבוד הגוף - ובאמת דמהאי טעמא פירש ר"ת דמוכר שט"ח וחזר ומחלו דמהני מחילתו דכיון שפקע שעבוד הגוף שוב ממילא פקע שעבוד נכסים - וקשה דמאי שנא הכא בזרק חץ ומת וכן בשואל וריבית ופדיון הבן דבכולהו חיילא השעבוד נכסים לפני השעבוד הגוף.

ועיין בקובש"ע [ח"ב סימן יא] שהביא שבאמת יש קושי' אחרת - דבכל אדם שמת והדין שגובים מהנכסים שמשועבדים - וקשה שכיון שמת ודאי דליכא שעבוד הגוף וא"כ האיך ישתעבדו נכסיו דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה והיכא דליכא לוה ליכא ערב - ובשלמא גבייה מלקוחות מהני כיון שהלוה עדיין חייב אבל האיך מהני גבייה מיתומים - וצ"ע.

והביא בזה את דברי הקצוה"ח [סימן ס"ו ס"ק כ"ו] שהביא קושי' זו מהתומים - והביא נמי את דברי הר"ן בפרק הכותב בזה - ותוכן דבריו - דדווקא היכא שהיה 'פטור' על החוב - וכגון על ידי פירעון או מחילה - אז אמרינן שגם הערב נפטר ממילא - אבל במת הלוה שפיר גובה מהערב דמיתתו אינו 'פטור' על החוב - ואף דודאי פקע שעבוד הגוף - אבל ההפקעה אינו מצד השעבוד בעצמו אלא דליכא גוף הלוה ואין על מי לחול השעבוד, ודוקא היכא דהלוה פטור מצד הדין אז אמרינן דממילא גם הערב פטור - אבל היכא דהלוה צריך להיות חייב אלא דליכא ללוה בעולם להיות חייב - אז שפיר גובין מנכסיו - והוסיף הקצוה"ח דכך גם הדין בכל ערב שפטור דווקא אי הלוה פרע או מחל אבל אי מת הלוה ודאי דלא נפטר הערב.

## מחלק - דהכא ע"כ צ"ל שהכל תלוי בסיבת החיוב.

ושורש הדברים שסיבת החיוב לא פקע במיתתו אף שהחיוב בפועל פקע במיתתו ודומה לכאן - אלא שהעיר הקובש"ע - דמדברי הקצוה"ח היה נראה דסובר דכל זה נאמר דווקא היכא דכבר נתחייב הלוה בפועל - ושוב מת אחר כך - דאז לא פקע השעבוד נכסיו כיון דכבר חל והסיבה לא פקעה - אולם מדברי הנמו"י בזרק חץ וכן בפדיון הבן ושואל מוכח עוד - דגם בתחילת החיוב אפשר שישתעבדו הנכסים גם היכא דלא חל השיעבוד בפועל על גופו - וזה תמוה.

ועל זה כתב שע"כ שצריכים לפרש כמו ששמע ממורו ורבו הגרשש"ק זצ"ל ששעבוד הנכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה הסיבה הגורמת לשעבוד הגוף גורמת לשעבוד הנכסים ומשו"ה במת הלוה אף דליכא שעבוד הגוף בפועל אבל הסיבה המחייבת לא בטלה במיתתו והיא גורמת לשעבוד הנכסים גם בלא שעבוד הגוף - עכתו"ד הקובש"ע בהאי ענינא.

## ביאור אחר שכל השעבוד חל רק על הצד שיתחייב בסוף - ומבאר דמיתה יותר חידוש משואל ומריבית

אולם עיקר דברי רבותינו ששייך שעבוד נכסים ל'סיבת החיוב' צריך הסבר - ונראה שהדברים מתפרשים באופן אחר - על דרך הפשט - אף שלא כל הדברים יהיו מובנים - וכדיבואר:

הרי הסברא אומרת שסיבת החיוב בפני עצמה לא יכולה לחייב שעבוד נכסים דמהיכי תיתי שיהיה שעבוד נכסים כשאין חיוב בפועל - אלא שנראה שהדברים מתפרשים כך.

הרי 'ערב' הוא אחד שהוא אחראי לעמוד כנגד כל מצב שבו הלוה 'יוכל' להיות חייב וגם 'יוכל' להיות בלי אפשרות לקיים חיובו במצב הזה.

ומהאי טעמא ברור שהערב עומד במקום הלוה כבר בזריקת החץ וכבר במשיכה של השואל וכבר בתחילת ההלוואה של ריבית - שהרי כל המצבים הללו מוגדרים כמצבים שנעשה כבר מעשה שעל ידו יכול להתחייב ולא יוכל לעמוד בחיובו - ומצב כזה הוא כבר סיבה לעמוד בתור ערב על הצד שהוא לא יכול לשלם - אכן זה נראה ברור שאין הערב חייב כבר היום על כל הצדדים שיהיו - אלא שהוא ערב כעת על הצד שמכח המעשים הללו הוא באמת יתחייב והוא באמת לא יוכל לשלם - שהרי על הצד שבסוף לא התחייב לא היתה סיבה שיהיה ערבות - וא"כ ע"כ דרק על הצד שבסוף נהיה חיוב הוא דנהיה ערב מעיקרא - ופשוט.

זה גם הגדר בשעבוד נכסים - דודאי דלא חל השעבוד על כל הצדדים בזריקת החץ - אלא דחל מעיקרא כלפי צד כזה שבסוף יתחייב - אכן השעבוד חל מכח אותו מעשה שיכול להיות הסיבה של החיוב - ודו"ק - וה"ה בשואל וריבית.

[הבהרה - עיין להלן [פרק ג] שהגדרה זו היא באמת חשובה עד מאד בביאור עיקר דברי הרשב"א למה ליכא שטר על ריבית אף שיש שעבוד נכסים על הריבית].

איברא שיש להעיר שזרק חץ ופדיון הבן גריעי טפי מריבית ושואל - דבריבית ושואל חיילא החיוב בסוף בפועל ויש לומר שכלפי הך צד שיתחייב חיילא מעיקרא הערבות והשעבוד - אולם בזרק חץ ונולד לו בכור - ומת - הרי אין חיוב בפועל לפני שהחץ פגע בסוף ותוך הל' יום לאחר לידתו - וא"כ לא יתכן שיחול החיוב על גופו לפני מיתה - ולאחר מיתה גם לא יתכן להחיל עליו חיוב - וא"כ למה יחול הערבות ולמה יחול השעבוד נכסים - ולא זכיתי לרדת לעומק הדברים בזה - ולדרכו של הקובש"ע שסיבת החיוב בלי חיוב סגי לן - ומעיקרא חייב על כל הצדדים - אז א"ש - אכן הדברים קשים מאד להבין דעל מה ולמה יחול שעבוד על הצד שהוא לא התחייב.

העירוני התלמידים - אולי נאמר שאחרי פגיעת החץ יש היזק - ואז למפרע דנים ומגדירים את המעשה כמעשה היזק - והיינו שמתחילת המעשה בעודו בחיים עשה מעשה היזק.

אולם זו טעות גדולה - הרי בנמו"י אזלינן התם לפי הצד שההיזק הוא היזק רק אחרי פגיעת החץ [דלגבי גוף ההיזק ליכא סברת בתר מעיקרא אזלינן] - ולא יתכן בעולם חיוב תשלומי נזיקין 'רגע אחד' לפני שיש נזק בעולם לחייב עליו - דמעשה היזק או תחילת מעשה היזק אינו כלום בלי נזק לענין שיחול כבר אז חיוב תשלומין - [נזק אינו תנאי לחיוב אלא כל המחייב] - הרי לא יתכן שיחול חיוב למפרע לשלם נזק על כלי שעדיין שלם ולא הוזק כלל - וע"כ שרק אחרי הפגיעה בחפץ שהוזק אז יחול החיוב - מכאן ולהבא.

וממילא מוכרח וברור - שבחייו מעולם לא חל עליו שום חיוב תשלומין - וממילא דגם מוכרח וברור דלאחר מיתה לא חל עליו חיוב - שמתים פטורים ולא מתחייבים - וא"כ מוכרח שמעולם לא חל ולעולם לא יחול חיוב תשלומין על הזורק חץ - ומה שייך שעבוד נכסים - וצע"ג - ועיין להלן מה שיבואר בזה.

## סברת הקצוה"ח דלאחר מיתה אכתי איכא שעבוד נכסים.

עכ"פ לגבי הנידון של הקצוה"ח במי שהיה כבר חייב ושוב מת - הרי הכא קשה דלמה ממשיך חיובו של הערב - הא אין לוה שמחוייב - דהא מת הלוה - ומה שייך לומר כדברי הגרשש"ק שסו"ס יש סיבה לחיוב והסיבה לא פקע במיתתו - הא אין כאן חיוב ואין גם אפשרות שיחול חיוב בפועל - ואדרבה - מת גרע משואל וריבית - דעל מה ולמה צריכים את הערבות.

וע"כ שבמת יש סברא אחרת בפני עצמה - וכן משמע בקצוה"ח - והסברא היא כך:

הרי פשוט שעל מצב כזה גופא הוא קיבל על עצמו ערבות - והיינו שלכתחילה המלוה דורש ערב לכל מצב שיוכל להיות שמחמת אונסו לא ישלם - וזה כולל מצב שאין לו כסף וזה גם כולל מצב של מיתה - ולא דמי לפרעון ומחילה - ובאמת שהחילוק ביניהם הוא שבפרעון ומחילה ליכא סיבה לחיוב ובמיתה איכא סיבה אלא שיש אונס - אכן אין הסברת הדברים כדבריהם שחייבים ערבות על 'סיבה' - אלא הסברת הדברים היא שכיון שבפרעון ומחילה אין סיבה לחיוב - הלכך אין גם סיבה לערבות - שעל מה יהיה ערב אם אין סיבה לחיוב.

אכן במיתה אדרבה - הרי הסיבה נשארת - ולכתחילה המלוה דורש ערבות על כל החיוב - והחיוב ערבות יכול להמשיך לאחר מיתה כיון שהוא ערב לאחר מיתה לשלם את החיוב שהיה בחיים - שהרי על זה גופא הוא קיבל והתחייב ערבות - שישלם את החיוב שהיה לו בחייו אם החיוב הזה יפסיק מחמת אונס.

למדנו א"כ שמעולם לא נאמר כלל שצריכים שעבוד הגוף כדי שיהיה שעבוד נכסים, אבל גם לא אמרו שסיבה לשעבוד הגוף סגי לן - וכל מה שנאמר בזה הוא - ששעבוד נכסים הוא ערבות לשעבוד הגוף - וכאן למדנו שאפשר להיות ערב לשעבוד הגוף של אתמול אם הסברא דורשת שגם על מצב כזה יהיה ערבות - וזה כל ההבדל בין מיתה לפרעון - ודו"ק.

כל ההסבר הזה לא שייך למה שנתבאר בריבית ושואל - ששם הדברים יותר פשוטים וכנתבאר - אולם לדברינו אכתי לא מתיישב זרק חץ ומת ופדיון הבן ומת - וצ"ע.

## מביא את הדין שעבוד נכסים במשמוש - ומבואר שאדם שהיה צריך להיות בעלים על נכסים וכל העיכוב בבעלות הוא משום שהוא מת ואילו היה חי הוא היה הבעלים - ומתחדש שקשר כזה סגי לן לערבות.

ונקדים ביסוד גדול בערבות בשעבוד נכסים, דלהלן [קנט] מבואר שבמשמוש שהנכסים עוברים דרך המת בקבר ליורש שלאחריו, ואם המת שדרכו עובר המשמוש הוא בעל חוב ויש שעבוד מצד דאיקני שיכול לחול גם אחרי שכבר נתחייב - הדין הוא שהבע"ח יזכה ויעכב את המשך התהליך של משמוש.

ועיין בדברינו לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף י] בדין שעבוד נכסים במשמוש שהבאנו מחלוקת אם זה מגיע למת בקבר ושוב עובר ליורש שלאחריו, וזו שיטת הרמב"ן, אולם בשיטת רבינו יונה מבואר שהיורש בקבר הוא רק מעביר ואין לו בזה אפי' קשר נחלה שמחמת זה בנו יהיה בעלים על זה, אלא הבן מקיים את הבעלות לראשון ולא לאביו שבקבר, ולפי"ז קשה - דאיך שייך שיחול שיעבוד נכסים על חפץ שכל מה שיש לו בזה הוא רק זכות להעביר לבנו, הרי לא היה לו שום זכות שזה יעמוד לו.

ונראה דמבואר כאן חידוש גדול בדין ערבות, דהנה דין ערבות הוא שכל אדם שחייב כסף - התורה שיעבדה לחוב כל נכס שיש לו בזה אפי' רק קשר מועט וחל על זה כח ערבות שמעתה כל מי שיקנה את הקרקע - יקנה קרקע משועבדת.

אמנם כאן התחדש שאדם שבעיקרון היה צריך להיות בעלים על חפץ מסויים וכל מה שהוא לא בעלים זהו משום שהוא מת - התורה מחדשת שאם יש לאדם קשר כזה עם נכס - שאילו היה חי הוא היה הבעלים - זה מספיק קשר כדי שהקרקע תהיה ערב לפרוע את החובות, וממילא אף לרבינו יונה שכל מה שיש למת זה רק להעביר את הנחלה מהמוריש ליורש, מ"מ כיון שאילו היה חי - זה היה שלו - חל על זה שיעבוד, וממילא הבע"ח יכול לגבות מהבן כיון שהבן קיבל קרקע שכבר יש עליו שיעבוד.

ונוסיף כאן קצת בנוסח אחר - שערבות יכולה לחול על נכסי אדם שהיה צריך להיות בעלים אע"פ שבסוף הוא לא היה בעלים מחמת עיכוב של מיתה - כיון שיש עדיין סיבה לערבות רק שיש בה עיכוב - והסיבה גוברת ומחילה ערבות לגבי אדם אחריו שיקבל את הממון ממנו - והיינו שסו"ס החי קיבל את הממון מכח הסיבה הזו שהיתה למת לקבל את הממון, ובכה"ג הסיבה ההיא יכולה להעמיד את הממון כערבות גם אילו יעבור לבאי כחו מכח הסיבה הזו.

## בנמו"י בזרק חץ ומת - יש חידוש הפוך.

ונראה שהחידוש בנמוק"י בזורק חץ ומת לפני שהחץ הזיק - שהנכסים שלו משתעבדים לנזק, הכא יש חידוש ששייך לחידוש הנ"ל, והיינו שאע"פ שבשעת ההיזק [פגיעת החץ] הוא לא היה בר חיובא אכתי חל השעבוד נכסים, ומוכרח מזה כנ"ל - ששיעבוד נכסים יכול לחול על מעשה שיש בה סיבה לחייב אע"פ שבפועל הוא לא התחייב, דכיון שעל הצד שיזיק הוא יהיה חייב - התורה כבר מראש לקחה את הנכסים שלו ושיעבדה אותם לנזק על הצד שיהיה נזק בסוף.

נמצא שיש שני חידושים הפוכים בדין ערבות במת - חידוש ראשון - שיכול לחול ערבות על אדם שהיה צריך להיות בעלים אע"פ שבסוף הוא לא היה בעלים מחמת עיכוב של מיתה - שסו"ס יש עדיין סיבה לערבות רק שיש בה עיכוב - והסיבה גוברת ומחילה ערבות לגבי אדם שיקבל את זה ממנו מכח הסיבה הזו, וחידוש שני - שיכול לחול ערבות על אדם שהיה צריך להיות חייב אע"פ שבפועל עדיין לא התחייב - דסו"ס הסיבה לחיוב כבר קיימת.

אמנם הקשינו על הנמוק"י שהרי אמנם חל שיעבוד נכסים - אך על מה חל השיעבוד נכסים, דבשלמא אם בסוף באמת האדם יהיה חייב - שפיר שייך לומר שהדין ערבות על הנכסים חל כבר בזריקת החץ, אך כאן שהוא מת לפני שהיה נזק - א"כ האדם מעולם לא התחייב ואיך שייך שיהיה על זה שיעבוד נכסים, הרי אדם מת לא יכול להתחייב ואין חיוב להיות עליו ערב - שאם אין לוה אין ערב - והכא נהיה מזיק לאחר מיתה ומה שייך ערבות בכה"ג.

## גם אדם שהיה צריך להיות חייב - והעיכוב של מיתה מעכב את החוב - גם בזה חיילא שעבדו נכסים.

והישוב עפ"י הקצוה"ח הנ"ל שדן דמ"ט יש שיעבוד נכסים אחרי שהלווה מת, הרי ברגע שהוא מת נפקע שיעבוד הגוף - וכשאין שעבוד הגוף אין שעבוד נכסים, שאם אין לווה אין ערב.

והבאנו מהקצוה"ח דדוקא אם יש ללווה סיבה לפטור וכגון שהמלוה מחל ללווה - והמחילה היתה אחרי שכבר מכר את השטר והלוקח תובע שעבוד נכסים אחרי שכבר נמחל השה"ג - והכא המחילה פטרה את השעבוד הגוף - ובכה"ג הנכסים לא משעבדים כיון שיש פוטר בשעבוד הגוף.

אולם מבאר הקצוה"ח שכל זה במחילה - אבל מיתה שאני - והיינו שכשיש עדיין סיבה שהלווה צריך להיות חייב רק שכנגד הסיבה יש עיכוב של מיתה - אז לא אכפת לן שהוא לא חייב בפועל - שהרי על זה גופא נאמר הדין של שיעבוד נכסים - והיינו שבאופן שהאדם לא יכול לממש את החיובים שלו מחמת כל עיכוב שהוא וה"ה מחמת עיכובים של מיתה - אז על זה גופא הנכסים יהיו ערבים לשלם, דכיון שיש סיבה שהוא עדיין צריך להיות חייב ורק כיון שמת אינו יכול ואינו צריך לשלם - אז הנכסים משתעבדים לחוב, ורק במחילה שהסיבה לחיוב מתבטלת - הכא מתבטל נמי השעבוד נכסים, עכתו"ד הקצוה"ח.

והנה - בקצוה"ח מיירי במי שהיה לו חיוב [שה"ג] מחיים - ועל זה חידש שעד כמה שיש ערב אז אע"פ שיש 'מעכב' של מיתה בשה"ג - אכתי יש שיעבוד נכסים - אולם במשמוש מצאנו עוד - שהשעבוד יחול בקבר במצב שאין חיוב שעבוד הגוף, דרק משום שהיה צריך להיות חייב ועיכוב של מיתה מעכב את החיוב - גם מצב כזה יכול לחדש שעבוד נכסים וערבות.

ומעתה י"ל על אותו הדרך אף במקרה שמעולם לא התחיל החיוב, וכגון במקרה של הנמוק"י שכל החיוב חל רק לאחר המיתה, דאפש"ל שכיון שסו"ס יש לו סיבה להיות חייב בשעת חלות הנזק - ורק המיתה מעכבת את החיוב להתממש, וערבות כבר יש - והיינו כמשנ"ת שערבות יכול לחול אף כשיש רק סיבה לחייב ועדיין לא התחייב בפועל, שהערבות חלה על הצד לגבי המצב שבו הוא יתחייב - א"כ אפש"ל שכיון שכל הסיבה שהחיוב לא חל בפועל היא בגלל המיתה - שוב יש לומר שזה לא יפריע לדין ערבות מלהמשיך להיות ערב על החיוב, ויוכלו לגבות מהשיעבוד נכסים שעל זה גופא יש ערבות - שכל מצב שהאדם צריך להיות חייב ומצד עצם החוב יש נדרשות שיהיה תשלום, ויש סיבה שיהיה לניזק תשלום וממון להשלים את הנזק, כיון שזה הוזק ע"י אדם בר חיובא במעשה היזק שלו, ואף שמת לפני זמן חלות החיוב אבל עדיין חל נדרשות ודרישה מצד הנזק שישולם, שהרי מיתה של בעל המעשה אינה סיבה להגדיר את זריקת החץ כפעולה שלא דורשת השלמה - ונמצא שהחוב והנזק עדיין דורשים מימוש ע"י בעל המעשה - ומה שמת הוא עיכוב על האפשרות שיקח אחריות על מעשיו, והיינו שבפועל הוא מעוכב מלהיות מחוייב בפועל - אבל זה לא משנה את המצב של החוב עצמו - והוא ממשיך להיות חוב שדורש השלמה וקיום ומימוש, רק שאין גישה למת להטיל עליו את האחריות, ועל זה גופא התחדשה הערבות - הרי לנו שעבוד נכסים שחלו מכח סיבה שיש לשה"ג לחול - גם במשמוש וגם בזרק חץ ומת.

# פרק גבחידוש הרשב"א שאין שטר על הריביתובדין שטר ראיה ושטר קנין בהלוואה

## הוכחה מהרשב"א שכל שטר ראיה בהלוואה הוא גם שטר קנין - ולכן הוא נמכר.

והנה עיקר חידושו של הרשב"א צ"ב - הרי למה לא מהני מכירת שטרות לגבי הריבית - הא למה רק גוף המלוה נמצא בשטר ולא הריבית - שהרי למכירת שטרות סגי במה ששטר זה הוא ראיה על הריבית - ושוב הו"ל ככל שטר הלואה שהוא גם שטר ראיה - וגם הוא נמכר בכתיבה ומסירה - והאיך אפשר לומר שהשטר אינו שטר ראיה על הריבית שהוא חייב את עצמו - הא מפורש בשטר שיש חוב לכך וכך זמן עם ריבית בסכום מסויים לפי הזמן ההוא - וא"כ מה אכפת לן שהריבית בעצמו נתחייב בפועל לאחר מכן - הא סו"ס איכא ראיה על החיוב הזה - וצ"ע.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל במכות [ג - סוגית כתובה] .למד שיכולים לטעון פרוע נגד הריבית שאינו שטר עליו, והקשה דסו"ס שטרך בידי מאי בעי ויש ראיה על זה שזה לא שולם, וצ"ל שהנדיון של פרוע לא תלוי בראיה רק במוחזק - שהוא מוחזק בחוב לענין פרוע ע"י החזקת השטר וכדחזינן בב' אדוקין בשטר - עיין בזה לעיל [סימן כז פרק ב] - ואף שיש ראיה בשטרא אבל אין מוחזקות על הענין של פרוע כיון שהחיוב עדיין לא חל בשעת מסירת השטר - אולם סו"ס עדיין קשה דלמה ליכא מכירת שטרות לגבי הריבית שבשטר וכמבואר ברשב"א, הא סו"ס יש דין שטר ראיה לגבי טענת להד"ם.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בסוגיין הביא על זה את דברי השו"ע [סי' ס"ו סעיף י"ד] בשם התשובות הרא"ש שכתב שרק שטר קנין על שדה וכדומה מהני ביה מכירת שטרות - שמוכרו לחבירו כתיבה ומסירה והקרקע נקנית עמו - אבל שטר ראיה על שדה שנמכר בכסף לא מהני ביה מכירה לענין הקרקע.

ותמה בזה הש"ך שבשטרי הלוואה מצאנו דמהני והתם השטר אינו אלא שטר ראיה - ותירץ דאיכא קנין בשטר לקנות השעבוד נכסים, ותמה הקצוה"ח [שם ס"ק כ'] דממילא איכא כבר שעבוד נכסים מכח המלוה דשעבודא דאורייתא - ותירץ הקצוה"ח שבכל שטר הלואה איכא נמי שטר קנין וגם שטר ראיה - והיינו דבאמת כבר חלו השעבודים בקרקע מחמת ההלוואה עצמה שכל שיש קול איכא שעבוד נכסים, והרי יש קול ע"י השטר - ונמצא שהלוואה עצמה משעבדת נכסים, אולם מאידך יש כח נוסף של שעבוד - והיינו שכמו ששטר יכול לקנות קנין בקרקע כמו כן שטר יכול לשעבד קרקע - ונמצא שיש ב' סיבות לשעבוד - גם ההלוואה וגם השטר עצמו.

ועיי"ש שהוסיף - שבשטר של ערכאות שהוא שטר ראיה ולא שטר קנין - התם השעבוד חל רק מחמת הקול ולא מכח השטר עצמו - אבל בשטר רגיל איכא באמת ב' סיבות לשעבוד - ודו"ק.

וביאר הקצוה"ח דטעמא דמהני מכירת שטרות בשטר הלוואה הוא מחמת הכח קנין שהשעבוד עצמו חל מכח השטר - אבל מצד הראיה עצמה באמת ליתא במכירה כלל - ויתחדש לפי זה דבאמת שטר של ערכאות ליתא במכירה - ודו"ק.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שיש להביא ראיה ליסוד זה של הקצוה"ח מדברי הרשב"א הנ"ל - שזה הרי כל החילוק בין ריבית לגוף המלוה - שהרי בתרוייהו באמת איכא שטר ראיה - אכן בריבית שעדיין לא חל החיוב - התם ליכא שטר קנין על החיוב ריבית, הלכך ליתא במכירה, אבל לגבי ההלוואה אינו כן דכבר נתחייב - הלכך הוי גם שטר קנין.

וצריכים להוסיף - שמה שמבואר ברשב"א שיש שעבוד נכסים על ריבית וכמבואר לעיל [פרק ב] - ע"כ שזה מצד הערבות ולא מצד הקנין - וכדיבואר בהמשך.

## יסוד הגר"ח דאיכא תרי מיני שעבודים.

ויש להוסיף ביאור בדברי הקצוה"ח על פי דברי הגר"ח [הלכות שבועות] דחידש דאיכא ב' מיני שעבוד נכסים, דהנה מה"ת איכא שעבוד נכסים גם במלוה ע"פ למ"ד שעבודא דאורייתא - ולא בעינן לזה שטר - אכן אחרי התקנה דווקא כשיש שטר איכא שעבוד נכסים - וכפשוטו היה נראה שהגדר בשעבוד במלוה ע"פ דומה לשעבוד על ידי שטר - אולם בדברי הגר"ח מצאנו חידוש - שכתב שבמלוה ע"פ הגדר של השעבוד אינו אלא מדין ערבות, דנכסי דבר איניש אינון ערבין ביה - אבל לא חל קנין של שעבוד בקרקע, משא"כ במלוה בשטר - הכא איכא הקנאת שעבוד - ואית ליה למלוה קנין בנכסים.

וביאר הגר"ח שהנפ"מ בזה יהיה דבמלוה ע"פ התביעה היא בחוב עצמו והחוב אינו קרקע - ומה שיש שעבוד קרקעות לא מגדיר את התביעה והכפירה כתביעת קרקע - שהקרקע אינו אלא בגדר ערבות כדבר נוסף מן הצד - אולם היכא דאיכא שטר - אז איכא קנין שעבוד - והתביעה והכפירה מתייחסות גם לקרקע והוי כפירת שעבוד קרקעות - ופטור משבועה - [כן נראה להוסיף בביאור דבריו - עיי"ש היטב].

ולפי מה שנתבאר בקצוה"ח שבכל מלוה בשטר איכא ב' שעבודים גם מצד המלוה וגם מצד השטר - א"כ לא רק שיש ב' שעבודים - א' שחל ע"י ההלוואה וא' שחל ע"י השטר - אלא שהם ב' סוגים שונים - שהשעבוד שחל ע"י השטר הוא קנין שעבוד ויש בו דין כפירת שעבוד קרקעות - וכל מה שהשעבוד נמכר בשטר היינו דווקא משום שהשטר פועל את השעבוד לקנות מקצת קנין בקרקע - ולכן באמת הוי סוג אחר של שעבוד - והיינו קנין שעבוד - דו"ק - ויתחדש עוד דבשטר ערכאות אינו כפירת שעבוד קרקעות - ודו"ק.

שוב מצאתי שכבר קדמני בזה בברכ"ש [ב"ב סימן נו ס"ק ב] שכתב שבדברי הגר"ח מובן למה הדין מכירת שטרות חל דווקא בשעבוד נכסים - ודו"ק - והן הן הדברים.

## נפ"מ נוספת בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית.

ויש נפ"מ נוספת ביסוד הגר"ח - דהנה - יעויין בתוס' בגיטין [לז. ד"ה שטר שיש בו אחריות נכסים] שחילקו התוס' בין שעבוד המפורש בשטר לשעבוד שאינו מפורש בשטר - והנפ"מ לגבי שמיטת כספים דדווקא בשעבוד מפורש ליכא שמיטת כספים.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [חידושיו גיטין שם] שהדברים מובנים על פי דברי הגר"ח [הלכות שבועות] הנ"ל דאיכא ב' מיני שעבוד נכסים - במלוה ע"פ ובמלוה בשטר - זה קנין וזה ערבות בעלמא - א"כ יתכן דזו נמי כוונת התוס', ונימא דרק בשעבדו מפורש חל קנין שעבוד.

ויעויין ביונת אלם [סימן יד] שג"כ כתב כנ"ל שכל דברי הגר"ח היינו דווקא משום ששעבדו מפורש בשטר.

ומעתה יש לומר דכל מה שאמרו דשביעית אינה משמטת מלוה בשטר - היינו דווקא בכה"ג שהיה השעבוד אלים - והיינו דאית ליה קנין בנכסים - אבל בשעבוד שאינו מפורש דלית ביה הקנאת שעבוד - התם לא אמרינן דכגבוי דמי לגבי שביעית - דרק כשיש לו קנין שעבוד קרינן ליה כגבוי לגבי שביעית.

## מתמה דאיכא שעבוד בריבית - ומבאר דהוי כשטר בלי ששעבדו מפורש - ולא הוי קנין שעבוד.

איברא שיש לתמוה בעיקר דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דהרי סו"ס מבואר ברשב"א בתשובה השניה שיש שעבוד נכסים - והיינו כנתבאר לעיל [פרק ב] דשעבוד נכסים חל לפני השעבוד הגוף וא"כ יש כאן שטר קנין גם על השעבוד נכסים של הריבית - ולמה כתב בתשובה הראשונה דליכא שטר לענין מכירה על הריבית הא הריבית ג"כ נמצא בשטר שהרי איכא בזה שעבוד נכסים - וצע"ג.

והיה נראה לומר על פי ביאורו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בשיטת התוס' דמחלק בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש לגבי שביעית - והיינו שיש לומר שכל מה שחל קנין שעבוד מכח השטר היינו בכתבו מפורש בשטר - ויש לומר עוד דרק אז השטר נמכר - ונראה לחדש דכל המעלה של שעבדו מפורש אינו אלא בשעבוד נכסים שחל כשיש כבר חיוב בפועל ויש כבר שעבוד הגוף - אבל בשעבוד נכסים שחל לפני השעבוד הגוף - התם ליכא מעלת שעבדו מפורש והוי כשטר של ערכאות ואינו נמכר - הלכך לגבי הריבית - אף דחל השעבוד נכסים מכח הקול בתור ערב - אבל לא חל כלום מחמת גוף השטר עצמו - וממילא שאין לזה ענין לכח קנין בשטר וליתא במכירת שטרות - ודו"ק.

והדברים מוסברים על פי מה שנתבאר לעיל דכל מה דשייך שעבוד נכסים לפני השעבוד בפועל - היינו דווקא כעין ערב שעומד במקומו גם בתחילת המצב שעל ידו הוא יוכל להתחייב - ורק בערב מצאנו כן - ויש לומר דגם סוג שעבוד נכסים שהוא כעין ערב שייך כה"ג - אבל קנין שעבוד בקרקע לא יחול לפני החיוב בפועל - ומילתא דמסתברא היא - שבשואל לפני החיוב בפועל אין סברא בעולם שיהיה לו 'קנין שעבוד' למשאיל בנכסי השואל עד כמה שלא נתחייב בפועל - דמה לו ולמה לו הנך קנינים - ופשוט - וה"ה לגבי ריבית - ודו"ק - וא"ש.

## מחלק בכמאן דגביי' בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש - לגבי פ"ש.

איברא דכבר הקשה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דברשב"א מבואר דאינו במכירה אבל בסוגי' מבואר דלאו כמאן דגביי' דמי לגבי הריבית - וכפשוטו היה נראה שלענין כמאן דגביא סגי בשטר ראיה בלי שטר קנין, ורצה להוכיח מהכא שאינו נחשב לא שטר קנין ולא שטר ראיה - והניח בצ"ע - אולם נראה שאחרי מה שנתבאר דלגבי שביעית איכא חילוק בכמאן דגביי' בין שעבדו מפורש ללא שעבדו מפורש - א"כ ה"ה שלגבי הדין מוחזק של פ"ש נמי נוכל לחלק כן.

## משכון בשעת הלוואתו.

והנה יעויין לעיל [סימן לא פרק ב] שנתבאר דינא דמשכון דקני ליה מדר"י - והיינו במשכון שלא בשעת הלוואתו - אכן במשכון בשעת הלוואתו שיטת הרבה ראשונים שאין בו את הקנין של ר"י - אלא דאלים שעבודו - ובגדר הדין בזה יעויין ביונת אלם שם שרצה לומר שזה כשעבדו מפורש - ואז יהיה מוכרח שהתוס' חולקים על הגר"ח - ועיין מה שדן בזה.

# סימן לדדרכו של הר"י מיגאש בסוגי'ובגדר החוב של ריבית ואבק ריביתוהירושה בהם.

[דרכו של הר"י מיגאש דאיירי בישראל ואיירי באבק ריבית.](#__RefHeading___Toc422093233)<> [פלוגתא דקמאי - האם החוב של ריבית קיים או שהחוב בטל מחמת האיסור.](#__RefHeading___Toc422093234)<> [ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור.](#__RefHeading___Toc422093235)<> [במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה.](#__RefHeading___Toc422093236)<> [במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד.](#__RefHeading___Toc422093237)<> [לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית.](#__RefHeading___Toc422093238)<> [מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.](#__RefHeading___Toc422093239)<> [במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב.](#__RefHeading___Toc422093240)<> [במה שיש לדון שדברי הר"י מיגאש אינם סתירה לפסק של השו"ע.](#__RefHeading___Toc422093241)<> [בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא.](#__RefHeading___Toc422093242)<> [במה שיש לדייק בדברי הר"י מיגש דליכא חוב באבק ריבית.](#__RefHeading___Toc422093243)<>

## דרכו של הר"י מיגאש דאיירי בישראל ואיירי באבק ריבית.

בעיקר החילוק בין ריבית למלוה בשיטת השלחו מתם - למדנו ב' דרכים, דרכו של הרשב"א בתשובה שהחילוק ביניהם הוא שהמלוה כלול בשטר והריבית לא כלול בשטר, ושיטתו נתבארה לעיל [סימן לג], ודרכו של הרשב"ם הוא שבמלוה האב נתן מעות אבל בריבית הוא לא נתן כלום ושיטתו נתבארה לעיל [סימן לא / לב].

ויעויין ברשב"ם דאיירי בעכו"ם שמותר בריבית - אולם בשטמ"ק בשם הר"י מגאש מצאנו דרך חדשה בסוגי' - ותחילת החידוש בדרכו הוא דאיירי בישראל שאסור בריבית - אלא שפירש דאיירי באבק ריבית דרבנן שהדין בזה הוא שמצד אחד אין גובים אותה לכתחלה אכן מאידך - אם גבו אין מחזירים את הריבית - ודלא כריבית דאורייתא שמחזירים אי גבו.

וז"ל - "ויש לפרש שבכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית - כגון שהלוה אביו מעותיו לישראל באבק רבית שהוא דרבנן וגבו אותן היתומים לאחר מיתת אביהם שכיון שגבו אותם אין מוציאים אותו מידם וקאמר השתא שהבכור אינו נוטל פי שנים דלאו כמלוה דמיא כיון דאין מוציאים אותה מן הלוה למלוה הוה ליה ראוי ומשום הכי לא שקיל ביה פי שנים".

וכפשוטו יש לבאר את סברת הר"י מיגאש שהעמיד דווקא באבק ריבית - דמצד אחד צריכים שיהיה חוב של ריבית ודווקא אי איכא חוב אז הוא דאיכא ירושה - דמה שייך ירושה בלי שיש חוב - וס"ל שכיון שאם גובים את האבק ריבית א"צ להחזיר - דמוכרח מהכא דאיכא חוב ושוב הוי 'בר ירושה'.

אולם מאידך - כיון שאין גובים לכתחילה - שוב לא חשיבא מוחזק לגבי בכור, שהרי אינו עומד לגבייה, ולכך אין הבכור נוטל בה פ"ש.

## פלוגתא דקמאי - האם החוב של ריבית קיים או שהחוב בטל מחמת האיסור.

ויש לדעת שיש בדברים הללו התייחסות לנידון גדול בראשונים ואחרונים - וכדיבואר:

נקדים בחקירה שנחלקו בה קמאי - דהנה - יש להסתפק בחוב של ריבית קצוצה שהריבית אסורה, האם איכא חוב אלא שאסור לו לגבות ואסור לו לשלם - או דבטלה כל החוב מחמת האיסור - ועיין בקובש"ע [ב"מ אות כ"ד] שכתב שיהיה בזה נפ"מ בשהלוה בריבית ונשתמד אח"כ - לפי השיטות שאין איסור ריבית בנשתמד, דגוף הקציצה לא נתבטלה, ויש כאן חוב שחיים לשלם.

ומצאנו בזה פלוגתא בין גדולי האחרונים, דעיין במשנה למלך [פ"ח מלוה ולווה ה"א ד"ה מי שהיה לו] "שזה הריבית חוב הוא שנתחייב הלווה וחייב הוא לשלם אלא שהתורה גזרה שאף שנתחייב שלא יתן", ומבואר דמחלקינן ביניהם - והחוב קיים, אכן מאידך גיסא, במחנ"א [סי' ב' ריבית] נקט שאין כאן חוב כיון דריבית קצוצה יוצאה בדיינים.

ועיין בשערי יושר [ש"ה פ"ג] שמבאר דמתחלקין המשפטי הממון מהאיסור ריבית ויש חוב, וע"ד המשנה למלך, אכן באהא"ז [מלוה ולווה פ"ו ה"ב ד"ה איברא שהמשנה למלך] כתב דלא יתכן חוב שהתורה אוסרת לגבות - וע"ד המחנ"א, וע' קובש"ע [ב"מ אות כ"ד] דנקט כהמשנה למלך, וכתב דנפ"מ בשהלוה בריבית ונשתמד אח"כ לפי השיטות דאין איסור ריבית בנשתמד, דגוף הקציצה לא נתבטלה, והחזו"א [אהע"ז סי' מ"ב ס"ק א'] נקט בזה כהמחנ"א.

וכבר מצאנו מקור לכל זה בראשונים - דיעויין בקידושין [ו':] שרצו להעמיד מקדש בהנאת מלוה במי שהלווה ד' וחייבו לשלם ה' ומקדשה בזוז החמישי - והקשו בגמרא שקידושין כזה הוא ריבית גמורה - "והא ריבית מעלי' הוא" - ועיין בדברי רש"י שפירש את הקושי' שהקשו דלמה אמרו שם בסוגי' דאיכא הערמת ריבית - ולשון רש"י "ואמאי קרי ליה".

ודייק הב"ש [סי' כ"ח ס"ק כ"ו] מרש"י שמשמע שהאיסור ריבית לא מבטל לחוב ויש לו חוב עליה שיוכל לקדשה בו אלא שהקשו על מה שאמרו בגמרא שזה הערמת ריבית והיו צריכים לומר שזה חוב ריבית דאורייתא.

וכן נקט האבנ"מ [סי' כ"ח ס"ק כ"ב] שיש חוב - ודייק כן בשיטת רש"י [שם] - וכן יש לדייק מהריטב"א ומהר"י הזקן, ודו"ק - ועיין נמי בב"ח [שם] שהוכיח מהריטב"א שיש חוב - וע"ע במחנ"א [שם] אולם עיין בחזו"א שביאר ביאור אחר בדברי הריטב"א - ונדחק בזה, עיי"ש.

## ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור.

ומסברא היינו צריכים לומר שאין חוב שהרי איזה צד יש לומר שיהיה חוב - הא אם איכא חוב של התורה - פירושו - שיש מחייב ויש חיוב של התורה שישלם - וממילא שאם יש איסור של התורה לשלם הרי פשוט שאין מחייב ואין חיוב של תהורה לשלם - וממילא דבטלה כל החוב - ותמוה דמה כל החקירה בזה.

## במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה.

ולבאר את החקירה יש ג' סברות שונות - ואדרבה - נצטרך ליישב את שיטת החזו"א למה הוא הבין שלא שייך חוב מחמת זה שיש איסור בדבר:

הסברא הראשונה בזה היא על פי מה שמצאנו בדין עדל"ת - דהנה - מצאנו דלא אמרינן עדל"ת באופן שיש עשה ול"ת כנגד העשה - אכן סו"ס אכתי קיים העשה הדוחה ברמה כזו - שאם עשאו הוא באמת קיים את העשה וכ"ה באופנים אחרים שאין דחייה - ועיין בזה בהערה [[174]](#footnote-175).

וי"ל דגם הכא איכא חוב ודינו להפרע מצד עיקר החוב שלוה בריבית - והוי כעין שכירות הממוני גבך עיין בזה לעיל [סימן לג], ואף שרצון התורה הוא שלא ישלם כיון שיש עליו איסור מחמת איסור ריבית, אכן סו"ס עדיין אמרינן שיש כאן מצוה לשלם את מה שהתחייב - ומחמת מצוה זו אמרינן שלא בטל החוב והחוב עדיין קיים.

אולם יש לחלק דהיכא דבאו לפונדק אחד ב' מצוות שונות - וכל אחד קיים במקומו - אז גם היכא שסותרים זא"ז לא מבטלים זא"ז וב' המצוות עדיין קיימות, וזה הדין באעדל"ת ועשה - אולם הכא התורה אסרה אתה חוב המסויים הזה של ריבית - וזו טענת החזו"א דלא יתכן בזה מצוה אי אסרה תורה.

## במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד.

הסברא השניה בזו היא כך:

אף אי נימא כהחזו"א שלא שייך שרצון התורה יהיה בדבר אחד בב' הפוכות - היכא שהתורה אסרה את הדבר הזה בעצמו - אכן יעויין בשערי יושר [ש"ה פ"ג] שמבאר שמתחלקין המשפטי הממון מהאיסור ריבית, והיינו שיש ב' מערכות שונות בתורה, חו"מ ויו"ד - והכללים בהם שונים - ונרחיב בדברי הגרשש"ק עפ"י דבריו לעיל מיניה [שם פ"א ופ"ב].

הרי ספק ממון לקולא אף דספק דאורייתא לחומרא - ונמצא דבספק ממון לא מתחשבים באיסור גזילה ולא מתחשבים בספק מצוה של פריעת בע"ח מצוה - והיסוד בזה הוא שחו"מ בנוי מחיובים וזכויות אחד נגד חבירו - ובזה איכא סברא דהממע"ה - שחבירו לא יכול לחייב אותו מספק להוציא ממנו ממון, וממילא דשוב ליכא איסור גזילה ופריעת בע"ח - שאיסור גזילה ומצות פריעת בע"ח באים להעמיד ולקיים את החו"מ - ובגדרי חו"מ הוא פטור.

אכן ביו"ד ואו"ח - אינו כן - והיינו שכאן המערכת בנויה בינו להקב"ה ישיר - ולכן הוא חייב גם מספק - ואף שפשוט שגם בחו"מ התורה מחייבת אותו לא פחות מיו"ד ואו"ח [[175]](#footnote-176) אלא שהצורה שהתורה העמידה את המערכת הזו היא שהיא נתנה זכויות לחבירו כנגדו שיוכל לתבוע ממנו ממון במצבים מסויימים - שהתורה קבעה את הגבולות הממוניות בין אדם לחבירו - בקנינים בבעלות בשעבודים ובחיובים וכו' - ושוב חייבה התורה שהוא יקיים את הקביעה הזו - בחובות הללו שיש לו לחבירו - והכל בנוי דווקא בצורה כזו ולכן יש כאן כללים אחרים לגבי ספקות והמסתעף.

ומעתה - כיון שחוב והלואה שייכים לחושן משפט, והיינו חיובים וזכויות בין א' לחבירו - א"כ לו יצוייר והפרעון חוב של הלוואה מסויימת היה אסור מצד חילול שבת או איסור נדר ושבועה - ולא משכחת לה פרעון בלי לעבור על איסור צדדי ששייך לבין אדם למקום - אכתי היה מקום לדון ולומר שסו"ס יש כאן חיוב ויש לחבירו זכות תביעה עליו - דתובע ומחייבו לשלם ממונו - והאיסור הוא איסור דרמי אקרקפתא דגברא - ואיסור זה לא יכול לבטל זכות חבירו ליטול ממונו.

וה"ה שיש להסתפק הכא שיש לומר שאיסור ריבית הוא איסור בפני עצמו מצד יו"ד, ככל חתיכה של איסור, וכמו שמאכלות אסורות ונדרים ושבועות לא שייכי לחיובים וזכויות בין אדם לחבירו, ויהיה שייך לקנות 'זכות אכילה' בבשר חבירו גם אי הבשר אסור באיסור מאכלות אסורות, וא"כ יתכן שגם הכא זה כן, והיינו שעיקר החקירה בזה היא האם הכא מחלקינן את היו"ד והחו"מ לשנים או שלא מחלקינן ביניהם.

אולם נראה דגם הכא טענת החזו"א כנ"ל - שאין כאן ב' פרשיות שבאו לפונדק אחד - אלא שכאן התורה אסרה את המעשה המסויים הזה בחו"מ - והתורה לא יחייב ויזכה בחו"מ דבר שהתורה עצמה קבעה כתשלומין וזכות וחיוב של איסור.

## לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית.

אולם כאן יש להוסיף בדברי הגרשש"ק - שיש גם סברא שלישית ששייכת לנידון הזה - וכדיבואר - וגם זו טענה נגד החזו"א שנצטרך ליישב אותה.

דהנה כאן - אין הנידון נידון של חיוב וזכות ותו לא - אלא שיש מציאות ממונית שקיימת ביניהם - וכמו שפשוט ששייך 'חלות בעלות' באיסור - שמי שעשה קנין באופן שיש איסור בדבר הרי פשוט שהקנין יחול - ובחיי"ל מצאנו דשפיר חיילא קידושין הגם שזה באיסור - שהחלות חלה כיון שהיא צריכה לחול - וא"כ ה"ה שיש לדון כאן מצד הממוני גבך שיש בחוב ממוני - והיינו שחוב פירושו 'ממוני גבך' - וכנתבאר לעיל [סימן כז] - ועד כדי כך שמצאנו גם מושג של חוב שאין חיוב לשלם אותו - וכגון בשמיטת כספים - שאף שהוא פטור - אבל החוב עצמו עדיין קיים - וביארנו שהממוני גבך קיים בלי חיוב להחזיר אבל אם הוא החזיר הרי זה בכלל 'מחזיר חובו בשביעית' - וכלשון המשנה בסוף שביעית - ואינו מתנה בעלמא - וכן נתבאר שם לגבי הפקעת הלוואתו בעכו"ם שאין הפשט שכיון שמותר לא לשלם חוב לעכו"ם דשוב ליכא חוב - אלא שיש חוב אלא שפטו לשלם אבל אם הוא שילם הוי תשלומי חוב ולא מתנה בעלמא - ולכן הוא לא יעבור על לא תחנם

וא"כ ה"ה הכא בריבית - הרי שכירות הוא גם בגדר ממוני גבך - וכן ריבית שהוא ג"כ שכירות המעות - וא"כ לעולם היה צריך להיות שלא בטלה הממוני גבך - דסו"ס ממונו להיכן אזיל - הרי כמו שאיסור לא יבטל חלות בעלות וחלות קידושין היכא שנעשה באיסור - א"כ ה"ה דלא יתבטל הממוני גבך מכח הקציצה של ריבית - ועיין בהערה [[176]](#footnote-177).

## מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.

ובביאור סברת החזו"א בזה נקדים - שאף שהארכנו להוכיח שיש ממון קיים אצל חבירו דבזה איכא דין ממוני גבך - אכן כבר ביארנו לעיל [סימן כז סוף פרק א] שפשוט שיש לחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דהתם באמת לא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון ובזה גם באיסור יודה החזו"א שהממון קיים - ודלא כממוני גבך של חוב והלוואה - דבהנך בעינן שיהיה בממוני גבך דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.

והביאור כך - הרי הדין 'ממון' בכל 'חפץ ממוני' קיים בלי סיבה מוקדמת - שעצם זה שיש בחפץ שווי וערך של ממון והממון נמצא בבעלותו של פלוני - בזה ממילא חשיב כבעלים על הממון - וממילא שגם כשהבעלים ישאיל את הממון הזה לחבירו - הרי ממונו של המשאיל נמצא ברשותו של השואל בלי סיבה ובלי שיש דין תביעה של המשאיל על השואל להחזיר ממונו.

אכן נראה שהלוואה לחבירו שיוצרת ממון של המלווה אצל הלוה בתור ממוני גבך - אף שנתבאר שהלוואה דומה להשאלה אלא שזה בעין וזה לא בעין - אכן בלי זה שהיה דין על הממון לחזור ובלי שהיה בממוני גבך הזה דין פרעון - אז לא היה הממון קיים בתור ממוני גבך - שהרי נתינה של מתנה לחבירו לא יוצרת אצלו ממון וכל מה שהנתינה הזו לחבירו יוצרת ממוני גבך הוא משום שזה ניתן לו בתור הלוואה - והיינו אך ורק משום שהלוואה מחייבת שהממון יחזור אליו הלכך נעשה בזה למציאות של ממון שלו אצל חבירו - אכן בלא זה היה מתנה ונתינה מוחלטת.

ונראה שחוב בשביעית וע"מ שלא תפרעני והלוואה לעכו"ם - אין הגדר בכולם שאין בחוב דין פרעון - דאדרבה יש בחוב דין פרעון - אבל הגברא לא חייב לקיים את הדין פרעון של החוב הזה - ודומה למצוה קיומית שיש מצוה אלא שהגברא לא חייב לקיימה אבל אי קיימו את המצוה והדין הרי שהמצוה התקיימה.

וכמו כן הכא - הרי איכא חוב ויש דין בחוב שהחוב צריך להפרע אלא שלא חייבים לקיים את הדין פרעון של החוב - אכן זה שיש דין בחוב שהוא צריך פרעון סגי לן שיחול כאן תורת ממוני גבך - שהרי אינה נתינה בעלמא של ממון בלי שום דין פרעון דבאמת איכא דין פרעון אלא שלא חייבים בזה - וזה סגי לן שיחול דין ממוני גבך.

אולם בריבית אינו כן - שכאן יש חוב ממוני שהתורה קבעה שלא יהיה בחוב הזה דין פרעון - ולא דמי לכל הנך שמצד החוב עצמו יש דין פרעון אלא דלא חייב לקיים את הדין - דהכא אדרבה - התורה קבעה איפכא - שלא יהיה בחוב הזה דין פירעון - וזה כבר סיבה דלכתחילה לא יחול הממוני גבך של החוב הזה.

ובתוספת ביאור - פשוט שכל המושג של ממוני גבך - שיהיה לנותן ממון לא מוגדר אצל המקבל הוא חידוש - וכל זה התחדש אך ורק עד כמה שיש דין בחוב שיוחזר דרק אז הוא שהנתינה ההיא יוצרת מצב של ממוני גבך - שבזה הממון יוחזר לו - לא כן בריבית שהדין בזה איפכא.

ויש מקור גדול לחלוקה זו - דהנה בממוני גבך של משתרשי ליכא חסרון ופטור של ממון שאין לו תובעין וכמבואר בחולין [קלא.], אולם בכל הלוואה יש חסרון של ממון שאין לו תובעין, וידידי הגר"י גולובנציץ שליט"א הוכיח לי מהמבואר בחולין [קל:] בבעה"ב שעבר מקום למקום, ועיין בהערה [[177]](#footnote-178) שהבאנו כן נמי מהמשנה למלך, ולמדנו מהכא שהדין משתרשי אינו ממוני גבך בעלמא כמו בהלוואה, אלא שותפות ממש בממון, ולכן בכל תביעה של ממוני גבך יש חסרון של ממון שאין לו תובעין, אבל משתרשי אינה בנויה על התביעה, ודו"ק.

ומקור נוסף לסברא כעין זה נראה על פי מה שהבאנו לעיל [סימן כז] מהברכ"ש שלא שייך קלב"מ במלוה שאינה כתובה בתורה - דסו"ס ממוני גבך ובקלב"מ רק פוטרים חיובים והכא יש כאן מציאות של ממון בתור ממוני גבך - וזו סברא אלימתא, אולם סו"ס מצאנו בזה חולקים דסברי דאיכא דין קלב"מ גם במלוה שאינה כתובה בתורה - וקשה דמה סברתם בזה.

וע"כ כנ"ל שבקלב"מ התחדש דנעקר כל הדין להחזיר את החוב - דדווקא בתנאי דע"מ שלא תפרעני - הכא הממון עצמו צריך לחזור והתנאי פוטרו בפועל מלהיות חייב להחזיר - אבל התנאי לא עוקר את העובדה הפשוטה שיש כאן חוב שראוי וצריך לחזור - אכן בפטור דקלב"מ - הכא חל פטור בעיקר החוב - שהרי ידוע מרעק"א [דו"ח אלו נערות] שביאר שגדר הפטור הוא דהוי 'כעשאו אחר' - והיינו דבטלה סיבת המחייב - א"כ יש לומר שכאן גרע מע"מ שלא תפרעני שהרי כאן נעשה הנתינה באופן שאפילו לא ראוי לחייבו - וסברת החזו"א דריבית גרע טפי מזה.

ונראה דכל זה בחוב של הלוואה וכדומה אבל בקמשתרשי ליה - הכא הממוני גבך היא מציאות פשוטה בלי תביעה - וכנתבאר לעיל [סימן כז] דהוי בכלל 'זה משפט הכהנים מאת העם' ממש כמו ממון בעין - ודו"ק.

ובהאי ענינא עיין עוד באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מה פרק א / סימן מז] - ודו"ק.

## במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב.

הבאנו דין ריבית קצוצה שנחלקו אי איכא חוב או לא.

והנה - כעין חקירה זו מצאנו נמי באבק ריבית - דאף שכפשוטו נראה שכאן ודאי שיש חוב ולכן לא מחזירים אי גבה - ודלא כריבית קצוצה שיוצא בדיינים - אולם אכתי יש לחקור האם באבק ריבית יש חוב ממון אלא שאסור לגבותו - וכדמוכרח ממה שאם גבו אין מחזירים, או שבאמת גם באבק ריבית אין חוב שאם זה אסור מדרבנן - ע"כ שרבנן גם עשו שלא יהיה בזה חוב - וע"כ שהדין שלא מחזירים הוא רק היכא דנתן מדעתו והכא לא עקרו את החוב - אבל היכא דתפס באמת מחזירים כיון שאין כאן חוב.

ועיין בשערי ישר [שער ה' סופ"ג] שהוכיח מהשו"ע [יו"ד סימן קס"א סעיף ד'] דליכא חוב - דיעויין שם שמבואר שכל הדין שאבק ריבית אינו יוצא בדיינים - היינו דווקא כששילם מדעתו - אבל אם תפס המלוה את הריבית בעצמו - אז שפיר מוציאים ממנו, ולכאו' קשה דלמה לא מהני תפיסה - וע"כ שבאמת אין כאן חוב וצ"ל שחז"ל הפקיעו את החוב בהפקר בי"ד הפקר - וכל הדין שאין מחזירים הוא דין מסויים דווקא באופן ששילם מדעתו שאז לא הפקירו ולא הפקיעו את החוב.

וביאר עוד בשערי יושר בטעמא דמילתא - דכל מה שעקרו את החוב היינו להעמיד את דבריהם שלא ישלם את הריבית ואם לא ישלם כדבריהם הרי מה"ת הוא גזלן - וכדי שלא יהיה גזלן מה"ת היו צריכים לעקור את החוב - וכל זה דווקא באופן שהוא אומר שהוא לא משלם אבל אי שילם שלא כדברי חכמים, הרי בכה"ג לא עקרו את החוב להעמיד את דבריהם שלא היה בזה צורך - ובאמת שמדוייק בנמו"י - מובא שם בשערי יושר - דרק כשמוחה שאינו משלם אז חשיב גזלן ואז ביטלו את החוב.

והוסיף עוד בשערי יושר דלפי"ז יש מקום לחדש שאפילו לפי הצד שמוכח ברש"י ובריטב"א בקידושין [שם] שבריבית קצוצה איכא חוב - אלא שחוב זה אסור ולהכי יוצאה בדיינים - מ"מ יתכן שאבק ריבית חמיר מינה ואין בזה חוב כלל - שבריבית קצוצה ליכא גזילה במה שלא משלם אף אי איכא חוב כיון שהתורה עצמה אמרה שאסור לו לשלם - ורק רבנן לא יכולים לאסור לו לשם אי יהיה גזלן בזה - ולכן הם צריכים לעקור את החוב של הריבית.

## במה שיש לדון שדברי הר"י מיגאש אינם סתירה לפסק של השו"ע.

הדרנא לסוגיין:

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל העיר שמדברי הר"י מיגאש כאן למדנו ששייך ירושה באבק ריבית - ומזה ע"כ למדנו שיש חוב באבק ריבית - דאל"כ האיך נאמר שהוא בר ירושה - וזה דלא כמו שנפסק בשו"ע.

איברא שיש להעיר בדבריו - שהרי כבר נתבאר בשערי יושר שעקרו את החוב באבק ריבית אף שיש חוב בריבית קצוצה - והחילוק - שרק כשמוחה שהוא לא משלם אז ביטלו וכמו שמדוייק בנמו"י שם - ונמצא דודאי שיש חוב של ריבית עד שהוא בא לתובעו

ומעתה נראה דבנד"ד - כיון שהאב בחייו לא תבע את החוב של הריבית - הרי פשוט שהחוב תמיד היה קיים, והוא הוריש את החוב - שהחוב הזה הוא ממון של האב - ורק כשהבנים תובעים והוא לא ירצה לשלם - אז יפקיעו את החוב - אכן היכא שהוא שילם אז לא הפקיעו ובזה אמור להיות פי שנים - ויש לומר דבזה איירי הכא - ופשוט - ועל זה אמרו רבנן דליכא פ"ש כיון שלא עומד לפרעון מחמת האיסור - ולכן מיקרי 'ראוי' ולא 'מוחזק'.

## בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא.

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוסיף - דבאמת ליתא להוכחת השער יושר שהוכיח מהשו"ע דליכא חוב - דלעולם יש לומר שיש חוב ואעפי"כ לא מהני תפיסה.

והיינו דבאמת עיקר ההוכחה היא ממה דלא מהני תפיסה, ולמה לא יהני אי אית ליה ממון אצלו - ודחה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שלעולם יש לומר שנידון זה תלוי במה שיש לחקור בעיקר כח התפיסה של המלוה.

הרי מצד אחד יש לומר דהא דמהני תפיסת המלוה אינה אלא משום שבא בטענת ממוני גבך - וכשיש לו ממון אצל חבירו שפיר יכול לגבותו שיתממש בממון מסויים - ולפי הצד הזה יהיה מוכרח שבאבק ריבית דלא מהני תפיסה דלע"כ דביטלו את החוב וכדברי השער יושר.

אולם מאידך גיסא יש לומר דממוני גבך לא סגי לן לזה - ודווקא בצירוף הכח המיוחד דעביד איניש דינא לנפשיה - הוא דמהני תפיסה - ולפי הצד הזה י"ל שבמקום שאסור לגבות - בכה"ג לא שייך דין עביד איניש דינא לנפשיה, ולכך אף על פי שהוא מחוייב לו את האבק ריבית - אכן כיון דאסור לגבותו שוב לא מהני תפיסתו - וממילא שאין מהפוסקים סתירה למה שהוכחנו מהר"י מגאש דיש חוב באבק ריבית.

ויש להוסיף על דבריו מהמבואר ברא"ש [סוף פ"ק דב"ק - סימן כ] דמהני תפיסה בקנסות - וביאר הרא"ש דמהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה - והיינו טעמא דבאמת לכיא ממוני גבך לפני העמדה בדין וע"כ דמדין עביד איניש דינא לנפשיה אתינן עלה - אולם יש לומר דאינו מוכרח - דשני דינים נפרדים נינהו, שכשיש ממוני גבך מהני התפיסה מצד עצמו, וכשאין ממוני גבך אז הוא דבעינן לבא להלכה המיוחדת של עביד איניש דינא לנפשיה - ודו"ק.

## במה שיש לדייק בדברי הר"י מיגש דליכא חוב באבק ריבית.

איברא שבעיקר דברי הר"י מיגאש יש לדון - דיתכן דליכא מקור כלל לכל הנ"ל - וכבר עמד בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] שיש לדקדק בלשונו דלמד שבאמת אין חוב ואעפי"כ איכא ירושה באבק ריבית.

דיעויין בר"י מיגאש בהמשך דבריו בביאור שיטת רבי דסובר דאיכא פ"ש גם בהלוואה וגם בריבית - וז"ל - "הא דרבי דאמר בכור נוטל פ"ש בין במלוה בין בריבית סליק בטעמיה דסבר כל מה דזכי האב מחיים נוטל בו פי שנים דמוחזק הוי - והא נמי כיון דגבו ליה יתומים בתריה - 'אגלאי מילתא למפרע' דזכה ביה - ושקיל ביה בכור פי שנים ואף על גב דלא אתא לידיה מחיים", עכ"ל.

והקשה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דאי נימא דס"ל דאבק ריבית חוב גמור הוא - א"כ ל"ל אליבא דרבי למימר דנוטל פ"ש משום "דאגלאי מילתא למפרע" שעל ידי שגבו היתומים דהוי במוחזקות של האב, הא תיפוק ליה דאפילו לא גבו כלל - הא סו"ס הוי חוב גמור, ולרבנן חוב חשיב ראוי ולרבי חוב לא חשיב ראוי - וזה כל פלוגתתם.

ומזה דייק דמשמע מהר"י מיגאש איפכא - דלעולם ס"ל שאין כאן חוב - ואפי"ה נוטל לרבי פ"ש משום דאגלאי מילתא למפרע, אולם זה צ"ע דאי ליכא חוב א"כ מה שייך בזה ירושה - וצ"ע.

אולם נראה שיש לדחות את דיוקו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בדברי הר"י מיגאש - שהרי לעיל נתבאר דרק עקרו את החוב כשמוחה ולא רוצה לשלם כדי לקיים את דברי חז"ל, ובשיטת הר"י מיגאש יש לומר ע"ד זה בשינוי קל.

והיינו דאדרבה - דמעיקרא עקרו את החוב ואמרו שלא צריך לשלם והחוב בטל - ולא עקרוהו רק באופן שלא רוצה לשלם - אלא דמתחילה עקרו, אכן עקרוהו על הצד - והיינו דאי יתברר שהוא רוצה לשלם - אז עבורו לא עקרו - ונמצא שסתמא דמילתא דאיכא עקירה מתחילת ההלוואה - אלא שעל הצד שמחר הוא ישלם אז מעיקרא לא עקרו - ושפיר אמר בזה הר"י מיגאש - שכשישלם - אז הוא דאיגלאי מילתא שכבר היה לאב חוב עליו ואז החוב הזה הוא המוריש.

# סימן לה"גבו קרקע יש לו"ובגדר שעבוד קרקעות,למ"ד שעבודא דאורייתא ולמ"ד לאו דאורייתא.

[מעלת מוחזק בגבו קרקע הוא בהחזקה של הקרקע של השעבוד ולא בהחזקה של החוב דרך השעבוד.](#__RefHeading___Toc422025023) <> [דברי רבותינו - הראשונים והאחרונים - בחילוק בין השעבוד בקרקע למ"ד שעבודא לאו דאורייתא למ"ד דאורייתא.](#__RefHeading___Toc422025024) <> [דרכו של התומים לחלק בין שעבוד דערבות לשעבוד של קנין בנכסים - ובזה פליגי אי דאורייתא או לא.](#__RefHeading___Toc422025025) <> [מביא ד' דינים שתלויים בקנין שיש בשעבוד של קרקעות.](#__RefHeading___Toc422025026) <> [מתמה דלפי"ז איכא כמה נפ"מ נוספות בהך פלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לא.](#__RefHeading___Toc422025027) <> [מביא מהפנ"י שהחילוק בין הנך שיטות הוא בדין למפרע הוא גובה - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc422025028) <> [מבאר דהחילוק אינו לגבי גוף הקנין של שהשעבוד אלא לגבי אתחלתא דגבייה שיש בשעבוד.](#__RefHeading___Toc422025029) <> [מחלק בין ביטול השעבוד של הערבות לשעבוד של הקנין באופן שפרע את החוב.](#__RefHeading___Toc422025030) <> [מחדש שהקנין שעבוד מיתלי תלי בדין ערבות שחל בקרקע - ובטל מעצמו בפרעון החוב.](#__RefHeading___Toc422025031) <> [הכא בעינן קנין שעבוד שלא מיתלי תלי בערבות דבעינן שהפרעון שמפקיע את הקנין שעבוד הוא בגדר התחדשות וזה רק למ"ד שעבודא דאורייתא, וא"ש.](#__RefHeading___Toc422025032) <> [דקדוק דברי הרשב"ם ודברי הר"י מיגאש.](#__RefHeading___Toc422025033) <> [בגדר הדין למפרע הוא גובה.](#__RefHeading___Toc422025034) <>

##

## מעלת מוחזק בגבו קרקע הוא בהחזקה של הקרקע של השעבוד ולא בהחזקה של החוב דרך השעבוד.

בעיקר מעלת גבו קרקע - עיין ברשב"ם דזה משום שיש שעבוד על הקרקע - הלכך אית ליה דין מוחזק - והרשב"ם מדמה למשכון - ואין הכוונה שכל החוב הוא בגדר מוחזק מחמת השעבוד קרקע שיש בו כמו שכל החוב הוא מוחזק כשיש עליו שטר בשיטת רבי - דהכא מיתלי תלי בגבייה של הקרקע - ובגבו מעות אינו מוחזק.

וע"כ שהחוב מצד עצמו אינו מוחזק אבל החלק של השעבוד הוא מוחזק ועד כמה שהיתה גבייה של השעבוד הזו - אז אמרינן שהקרקע של השעבוד היא בגדר מוחזק כיון שגם במצב לפני גבייה היא היתה במוחזקות של האב.

והעיר בשיעורי אבי עזרי דאף שיש גבייה של קרקע מיניה דידיה בלי שעבוד וכגון שקנה אח"כ ולא כתבו דאקני - או דכתבו דאקני וקנאו לאחר מיתת האב - הרי בכה"ג ליכא דין מוחזקות בגבייה של הקרקע הזו - וגבו קרקע היינו דווקא היכא דאיכא עליה שעבוד קרקעות.

## דברי רבותינו - הראשונים והאחרונים - בחילוק בין השעבוד בקרקע למ"ד שעבודא לאו דאורייתא למ"ד דאורייתא.

והנה - יעויין בסוגי' לקמן [קע"ה:] שהוכיחו דמדאמר רבה גבו קרקע יש לו דע"כ דס"ל דשעבודא דאורייתא, ודחו דרבה באמת ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, וטעמא דבני מערבא קאמר וליה לא ס"ל - עכ"פ דין גבו קרקע מתבסס על הדין שעבודא דאורייתא.

ויש להבין דהא מ"מ מדרבנן יש שעבוד ולמה לא סגי בזה שיחשב כמאן דגבי - ומאי שנא שעבוד דרבנן מקנין דרבנן לכל דבר שבממון, דבין אי קנין דרבנן מהני לדאורייתא או לא אכן לכל דיני חו"מ אזלינן כהקנין דרבנן ולא חשיב גזילה מה"ת, וא"כ ה"ה בשעבוד דרבנן - כמו שיכולים לגבות על ידו - כמו כן נוכל נמי לתת פ"ש לבכור כשזכו בקרקע מכח הך שעבוד.

ויעויין בזה בחידושי הר"ן להלן [קכה.] - וז"ל: "דמשום שעבודא דרבנן לרבה לא מיקרי מוחזק, וראיה לדבר מדפרכי' עליה דרבה בסוף מכילתין דקאמר שעבודא לאו דאורייתא ואמרי נמי ומי אמר רבה הכי והאמר רבה גבו קרקע יש לו, אלמא שעבודא דאורייתא, אלמא דאי לאו דאורייתא כיון דאי קדים וזבין מדאורייתא זבינה זביני ולא מצי טריף ראוי הוא, דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק".

והר"י מיגאש בשטמ"ק להלן [קעה:] הוסיף בזה עוד - וז"ל: "פירוש אם גבו היתומים קרקע בחובת אביהם הבכור נוטל בה פי שנים אלמא שעבודא דאורייתא וכאלו הך קרקע שבק אבוהון והוה ליה מוחזק דאי סלקא דעתך שעבודא לאו דאורייתא 'ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע' - אבל מקמי הכי לא דהא שעבודא לאו דאורייתא וכו' אמאי הבכור נוטל פי שנים והא 'השתא הוא דזכו ביה אינהו' אבל אבוהון 'לא זכי ביה מחיים' דהא שעבודא לאו דאורייתא וכיון שכן הוה ליה ראוי אלא לאו שמע מינה קסבר רבה שעבודא דאורייתא".

ובביאור הדברים יעויין בקובש"ע [ס"ק שפ"ו] דהא דטורף מדרבנן הוא משום דהפקר בי"ד הפקר וההפקר הזה מתחדש בשעת הטירפא ולא קודם לזה, ואז עדיין אין לו שום זכות בנכסים ומשו"ה מקרי ראוי, אבל אם שעבודא דאורייתא יש לו זכות בנכסים מיד - וזה חידוש גדול - וכן הוא בשיעורי אבי עזרי - וכפשוטו היה נראה שכן משמע בלשון הר"י מיגאש שכתב - 'ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע' - ולהלן נבאר דבריו באופן אחר.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל העיר בזה דנחלקו הראשונים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אם היכא דשעבד לו הנכסים בפירוש אם חל השעבוד - דדעת רש"י בקידושין [יג:] דמהני לכו"ע בשעבוד מפורש ודעת הריטב"א [שם] דלא מהני כיון דלדידיה אין מושג של חצי קנין - והקשה דלמה לפי שיטת רש"י דשעבדו בפירוש מהני ליצור שעבוד - דלמה לא יהני נמי בתקנ"ח - אטו אין בכחם של חכמים ליצור את השעבוד הזה שממילא קיים מה"ת - ומאי שנא מקנין דרבנן דמהני כמו קנין דאורייתא.

והעירני תלמיד אחד שהקושי' יותר חזקה - הרי רש"י בקידושין [יג] לומד דמהני מה שהוא ישעבד את עצמו, והרי מיניה וביה מפורש ברש"י שלמ"ד שעבודא דרבנן המהלך הוא שהוא משעבד את עצמו - וצע"ג.

ואפילו להריטב"א שגם שעבדו בפירוש לא מהני - ומשום דחשיב קנין לחצאין ואין קנין לחצאין, מ"מ צריך ביאור דכיון שדרבנן ע"כ תיקנו שעבוד, א"כ ע"כ שחידשו שיש מושג של חצי קנין - וא"כ תמוה דאמאי לא ישתעבד מיד - ולמה ישתעבד רק אח"כ.

ומוכרח דעכ"פ לפי הריטב"א לא רצו לחדש מושג חדש של בעלות של חצי קנין של שעבוד - הלכך גם מדרבנן לא תיקנו בגדר שעבוד ובגדר קנין - ולא תיקנו אלא 'זכות גבייה' בעלמא, ולכן כל זמן שלא גבה לא חשיב מוחזק, ודו"ק - אולם בשיטת רש"י צ"ע דלמה לא תיקנו את השעבוד של שעבדו מפורש גם בלי ששעבדו מפורש - וצ"ע.

## דרכו של התומים לחלק בין שעבוד דערבות לשעבוד של קנין בנכסים - ובזה פליגי אי דאורייתא או לא.

ובישוב הסוגי' נקדים - דהנה - מצאנו חילוק אחר בהך פלוגתא בדברי התומים [סימן מט ס"ק יט] דנחלקו בגדר השעבוד - ובא ליישב בזה סוגי' אחרת בבכורות - דמבואר שם דהיכא שהיה חוב של ב' יוסף בן שמעון שאינו יכול לגבות מספק ואי איכא שעבוד קרקעות על קרקע ששניהם שותפים בה אז לכאו' היה יכול לגבות בממנפ"ש - אכן כיון ששעבוד היינו ערבות ולא גובין אצל הערב היכא דא"א לחייב את הלוה - שוב א"א לגבות מהך קרקע.

והתומים יצא לחדש דכל זה למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - דאז אין השעבוד אלא בגדר ערבות - דזה סגי לן לעיקר התקנה של שלא תנעול דלת לפני לווין - אבל למ"ד שעבוד דאורייתא איכא הכא שעבוד בגדר קנין ממש - ומזה יש לגבות מהשעבוד גם כשאין לגבות מהלוה עצמו - ועיי"ש מה שיישב בזה.

ונראה דעל פי דבריו יש לומר דזה הישוב בסוגי' - שעיקר המוחזקות אינו אלא מחמת השעבוד של חצי קנין בקרקע, ושעבוד זה איכא רק למ"ד דשעבודא דאורייתא - דלמ"ד לאו דאורייתא סגי לן בערבות מחמת התקנה דלא תנעול דלת.

ומעתה יש לומר עוד דגם לרש"י שבשעבדו מפורש איכא שעבוד קרקעות, אכן יש לומר שלא נתחדש קנין שעבוד בקרקע גם על ידי השטר מפורש - וכל מה דמהני בשטר הוא שאפשר ליצור שעבוד של ערבות לחוב - אבל שעבוד של קנין בקרקע ממש לא יחול על ידי השטר - שיש לומר שרש"י מודה לריטב"א דליכא מושג של קנין שעבוד מה"ת להך מ"ד - אלא שהריטב"א סובר דגם שעבוד של ערבות ליכא מה"ת להך מ"ד - ומיושב שיטת רש"י.

## מביא ד' דינים שתלויים בקנין שיש בשעבוד של קרקעות.

אולם יש להקשות לדרך זו מהמבואר לעיל [סימן לג פרק ג] בדברי הגר"ח דתרי מיני שעבודים איכא - שעבוד מדין ערבות ושעבוד מדין חצי קנין בקרקע - והיינו ממש כחילוקו של התומים שיש ב' סוגים של שעבודים - ועיין בדברינו [שם] שנתבאר שיש ביניהם כמה נפ"מ - וכדלהלן:

א] לפי הרשב"א בתשובה רק כשיש שעבוד שהוא קנין בקרקע הוא דאיכא מוחזק בפ"ש וזה גופא החסרון בריבית - אף דבריבית עצמו איכא שעבוד נכסים אבל אינו אלא שעבוד מדין ערבות.

ב] עוד נתבאר בקצוה"ח דלפי שיטת השו"ע מכירת שטרות שייך רק בשטר קנין והיינו כשיש שעבוד בשטר מדין קנין - ולא שעבוד מכח ההלוואה מדין ערבות, וזה הנפ"מ בין ערכאות דליתא במכירה לשטר רגיל, וזה גם הנפ"מ בין שטר של ריבית לשטר של מלוה אף דבתרוייהו איכא שעבוד נכסים.

ג] לגבי שביעית למ"ד דליכא שמיטת כספים במלוה שבשטר - כתבו התוס' שכל זה הוא דווקא כשיש שעבוד מפורש בשטר וביארנו ששיטת התוס' דהמעלה של הקנין בשעבוד הוא רק בשעבוד מפורש - ויתכן שהחולקים על התוס' ס"ל דתמיד איכא קנין בשעבוד שבשטר - ותמיד ליכא שמיטת כפסים מחמת קנין זה.

ד] עיין בסוטה [כה.] דלב"ש שטר העומד לגבות כגבו דמי - וכתב רש"י שכל זה מחמת השעבוד קרקעות שיש בשטר - ולכאו' כל זה יהיה רק בשעבוד מכח השטר ולא בשעבוד שלא שייך לשטר דרק מחמת השעבוד השטר מיקרי כגבוי וע"כ שזה מחמת השייכות בין השטר

## מתמה דלפי"ז איכא כמה נפ"מ נוספות בהך פלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לא.

והנה לאחר כל מה שלמדנו על פי התומים ליישב את הסוגי' להלן [קעה] דנחלקו הנך שיטות בשעבוד של הקנין - דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא ליכא קנין שעבוד בגוף הקרקע - ולפי"ז יחלקו בכל הנידונים דלעיל.

וא"כ קשה טובא בכל הסוגיות:

א] למה הקשו על רבה לשיטתו מדין גבו קרקע, הא קשה גם על עיקר החילוק בין ריבית למלוה דבתרוייהו ליכא שעבוד מדין קנין - ועיקר החילוק בין מלוה לריבית ליתא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא.

ב] עוד קשה - דלפי"ז ליכא דין מכירת שטרות כלל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - לדעת השו"ע שרק בשטר קנין איכא מכירת שטרות.

ג] לפי מה שנתבאר לגבי שמיטת כספים כל זה הוא רק למ"ד שעבודא דאורייתא.

ד] ועוד קשה - אטו ב"ש אזיל דווקא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - וכל זה צ"ע.

## מביא מהפנ"י שהחילוק בין הנך שיטות הוא בדין למפרע הוא גובה - ומתמה בזה.

וליישב את כל הנ"ל היה נראה דאף אי כולהו מודי דאיכא קנין שעבוד אכן אכתי איכא נפ"מ ביניהם לגבי השייכות בין הפרעון לשעבוד - והיינו שיש מקום לחדש שיותר חשיב כתחילת הפרעון למ"ד שעבודא דאורייתא מלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - וזה נפ"מ אך ורק לגבי פ"ש.

וראשית המחשבה ותחילת המקור לדון בסוג חילוק כזה הוא על פי מה שמצאנו בפנ"י בגיטין [נ. ד"ה ומר זוטרא] דחידש דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלא אמרינן למפרע הוא גובה - ובזה ביאר את הסוגי' להלן [קעה] דלגבי פ"ש בעינן מוחזקות של האב - וזה דווקא למ"ד למפרע הוא גובה - ומיתלי תלי זה בזה - והיינו דחלוקים השעבודים גם בכח הפרעון וגבייה דידהו - ודו"ק.

ולפי שיטתו א"ש הכל - דאף דאיכא שעבוד בתור חצי קנין בקרקע גם למ"ד שהשעבודים מדרבנן וכדמוכרח מכל הנך דינים דלעיל - אכן סו"ס ליכא בזה מעלת למפרע הוא גובה אי לאו דאורייתא - ואולי זו כוונת הר"י מגאש להלן שכתב 'ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע' - והיינו דאינו למפרע.

[וכעין זה מצאנו בתומים דחילק בין השיטות דרבנן ודאורייתא - אי הוי קנין שעבוד או ערבות - וכדהבאנו לעיל, אלא שהוא מוסיף בזה דמהאי טעמא דווקא לפי הצד שזה דאורייתא אז ניתן לומר למפרע הוא גובה - וע"ע באהא"ז [מכירה פרק יט הלכה ט] בזה - אולם הכא רצינו לפרש דגם למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא איכא שעבוד גמור ולא רק ערבות ואעפי"כ נחלקו לגבי למפרע הוא גובה].

אולם כבר העיר הפנ"י מיניה וביה דבתוס' בגיטין [נ ד"ה כיון] מבואר דלאביי שעבודא לאו דאורייתא אף דשיטתו דלמפרע הוא גובה [פסחים ל] - ומאידך לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה [פסחים שם] מפורש בב"ב [קעה] שעבודא דאורייתא - וע"כ דלא תלויים זב"ז - וכן מפורש בעליות דר"י בסוגיין שאין הנידונים תלויים זב"ז עיין היטב בזה.

## מבאר דהחילוק אינו לגבי גוף הקנין של שהשעבוד אלא לגבי אתחלתא דגבייה שיש בשעבוד.

ונראה דאף אי נימא דלא כהפנ"י דבעינן הכא דווקא מעלת למפרע הוא גובה - וזו כל סברת הגמרא במעלת גבו קרקע - אכן אכתי יש לומר שהחילוק בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן מישך שייכא לדין הפרעון שיש מכח השעבוד - וכדיבואר:

ונקדים במה שיש לדון בעיקר השעבוד של קנין שהגדר של הקנין הוא שהקרקע קנוי לו לענין זה שיוכל לעשות ממנו גוביינא וגוף הקרקע אינה שלו כיון דאכתי בעי לעשות בו גוביינא - אכן סו"ס יש לו קנין בקרקע לענין זה.

וזה דומה למשכון שנתבאר לעיל [סימן לא] דאית ליה קנין לגוביינא - וזה סגי לן לפ"ש וגם הכא כתב הרשב"ם לדמות משכון לשעבוד של קרקעות - ואף דמשכון עדיפא כיון שכל החוב נמצא במשכון - ונאבד המשכון נאבד החוב משא"כ בשעבוד קרקעות, אכן סו"ס איכא נמי לקנין זה בשעבוד קרקעות - ולכן תרוייהו חשיבי כמוחזק לגבי פ"ש.

אולם נראה שיש לחקור בגדרי הקנין לעשות גוביינא שיש לו בקרקע - ויתכן שנחלקו בגדר הקנין - ונראה שזה הפתח להבין מה שייך פלוגתא זו דווקא לסוגי' דידן לגבי פ"ש - ונימא דאיכא אתחלתא דפרעון בשעבוד קרקעות למ"ד שעבודא דאורייתא ולא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - ונבאר את הדברים.

## מחלק בין ביטול השעבוד של הערבות לשעבוד של הקנין באופן שפרע את החוב.

דהנה זה פשוט שכשיש לו קנין לגוביינא בקרקע ע"י השעבוד - אלא שבסוף גבו מעות במקום השעבוד - דאז ממילא בטל כל השעבוד - אכן יש בזה ב' צדדים, שמצד אחד יש לומר שממילא פקע השעבוד - דכיון דנעשה כבר פרעון שוב אין שום משמעות לשעבוד, ומאידך יש לומר שלא בטל ממילא דאדרבה יש לו קנין בקרקע לפרעון ולגוביינא - ואין אפשרות לפרוע ממקום אחר נגד קנינו - וע"כ שעל ידי הפרעון במעות הוא מסלק ומפקיע את השעבוד בקרקע - ולא שבטל השעבוד ממילא כיון דפרע חובו.

ונראה שזה החילוק בין הקנין שעבוד לשעבוד מכח הערבות, דאי כל שעבודו אינו אלא מכח הערבות א"כ כשהלוה שילם ממילא בטלה הערבות וממילא דבטל השעבוד של הערבות אכן אי יש לו קנין לגוביינא בקרקע א"כ ע"כ שזה קנין עצמאי לקיים בקרקע פרעון - ושפיר צריכים לסלקו ולהפקיעו בפרעון.

## מחדש שהקנין שעבוד מיתלי תלי בדין ערבות שחל בקרקע - ובטל מעצמו בפרעון החוב.

ומעתה נראה לחדש דנחלקו אי שעבודא דאורייתא או שעבודא לאו דאורייתא בכח הקנין לגוביינא שיש בשעבוד - דלמ"ד שעבודא דאורייתא אז יש לומר דהקנין לגוביינא יכול לקבוע שהקרקע הזה עומד לפרעון של החוב הזה - וממילא שיש לו קנין בקרקע לגבות ממנו כיון שהוא עומד לגבייה, אכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אינו כן - דלדידיה יש לומר שהקנין לגוביינא לא יכול לקבוע שהקרקע הזה עומד לפרעון של החוב הזה - ורק אי ממילא יש דין בקרקע שעומד לפרעון - אז הוא ששייך שיהיה לו קנין בקרקע לגבות ממנו.

ונראה דאחרי הדין ערבות - שבזה נקבע שהקרקע הזה עומד לפרעון בתור זה שהוא ערב לחוב - וע"כ שזה דין שחל בקרקע שהוא עומד לפרעון בתור ערב - דאי היה דין בגברא ולא בקרקע - א"כ לא היה שום אפשרות לגבות להוציא מלקוחות - וע"כ דדין זה חל בקרקע שדינו של הקרקע לעמוד לפרעון לחוב זה - וזה השעבוד של הערבות - ואחרי שממילא נקבע דין כזה בקרקע - שוב יש לומר שהוא יכול לקנות קנין שעבוד בקרקע לעשות ממנו גבייה כיון שיש בקרקע דין שהוא עומד לגבייה.

הרי לנו - דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא - הקנין שעבוד מיתלי תלי בדין ערבות שחל בקרקע, ולמ"ד שעבודא דאורייתא, הקנין שעבוד לא תלוי בערבות, דלמ"ד שעבודא דאורייתא הקנין בעצמו מעמיד את הקרקע לפרעון - ויש נפ"מ בפרעון במעות אי צריכים לסלק את הקנין שעבוד בקרקע או דבטל ממילא כמו שבטל הערבות.

## הכא בעינן קנין שעבוד שלא מיתלי תלי בערבות דבעינן שהפרעון שמפקיע את הקנין שעבוד הוא בגדר התחדשות וזה רק למ"ד שעבודא דאורייתא, וא"ש.

ומעתה נראה דלעולם בכל הסוגיות שמבואר בהם שצריכים דווקא קנין שעבוד על ידי השטר - בהם לא נחלקו - דלכו"ע איכא קנין שעבוד, וכל המחלוקת היא דווקא בסוגי' דידן, דהנה הרגילות היא לשלם חוב על ידי מעות וכמבואר בתוס' דלשיטתו זה המעלה של גבו מעות, וממילא פשוט שהחוב לא עומד לגבייה של השעבוד.

ונראה דמהאי טעמא איכא סברא לומר שאין לאב מוחזקות מכח השעבוד קרקעות כיון שהשעבוד הזה לא עומד לפרעון, אולם כל זה תלוי בנתבאר לעיל דאי אית ליה קנין לפרעון על כל הצדדים, אלא שמתחדש בפרעון ע"י מעות שהשעבוד הזה מסתלק ונפקע - א"כ יש לומר שהפרעון הוא בגדר התחדשות שבא להפקיע את השעבוד - ולפני הפרעון יש לו זכות וקנין של גוביינא - וזה סגי למוחזקות של האב - וא"ש למה תלוי בפלוגתא זו - ודו"ק.

ונצטרך לומר דלגבי מכירת שטרות ושביעית וכדומה דבעינן קנין בשטר - בזה אמרינן דמה שיש צד קנין אולי יתממש הערבות - ובזה סגי לן גם בלי קנין מוחלט על כל הצדדים.

## דקדוק דברי הרשב"ם ודברי הר"י מיגאש.

והדברים מדוקדקים ברשב"ם שהביא גם הכא בגבו קרקע את הדמיון למשכון - ואף דבקרקע ליכא כל דיני משכון אכן כל זה הוא משום שבמשכון גם לפני הגבייה איכא אתחלתא דגבייה אבל בקרקע רק לאחר הגבייה אנו רואים למפרע את האתחלתא דגבייה בשעבוד של הקרקע - וכל זה משום דאיכא כבר שעבוד של חצי קנין לענין הפירעון - ונחלקו אי הוי קנין מוחלט או דמיתלי תלי בערבות - וכנתבאר לעיל ונפ"מ אי לדמות למשכון - אבל לעולם כו"ע מודי בעיקר הדברים דאיכא שעבוד של חצי קנין בקרקע - וזה מהני למכירת שטרות ושיטת לב"ש וכנ"ל.

ונראה שזו נמי כוונת הר"י מיגאש שכתב 'ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע' - והיינו דלדידיה ליכא אתחלתא דגבייה בחיי האב.

## בגדר הדין למפרע הוא גובה.

והנה הבאנו לעיל את סברת אביי דלמפרע הוא גובה - והוא בפסחים [ל] - ושם מבואר דאביי סובר שכיון שלמפרע הוא גובה הלכך האב מיקרי מוחזק בחייו בנכסים שהיתומים גבו - ונפ"מ לגבי הדין שלכן יכולים לאחר מכן לגבות מהם לחובות של אביהם - הרי לנו דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מהני סברת למפרע הוא גובה לדין מוחזקות של האב.

ובגדר האי דין יעויין בשיעורי ר' שמואל [ב"מ טו:] שהביא מהגרשש"ק דנקט דהא דלמפרע הוא גובה ר"ל שלגבי הזמן שלאחר הגביה ה"ה שלו למפרע ואינו למפרע ממש, ועיין בדברי הגרשש"ק במערכת הקנינים [סימן יא] - ויעויין עוד בקה"י פסחים [סימן כו ד"ה ונראה] דאינו אלא כשעבוד אלים ואף אי מקנה אח"כ אבל אינו חל למפרע לענין פירות - וע"ע בהערה [[178]](#footnote-179) דרך אחרת בזה.

וכל זה דלא כהאחרונים שלמדו שזה קנוי ממש למפרע ומתחילת ההלוואה קנאו בקנין כסף - עיין בדבריהם בנתה"מ [סימן קצט ס"ק ב] וברעק"א [שו"ת קמא סימן כג] ובשפת אמת בפסחים [ל'] שכולם למדו שזה קנין ממש.

# סימן לודעת הרשב"ם במעלת גבו מעותובהמשך הסוגי'.

[**פרק א במעלת גבו מעות.**](#__RefHeading___Toc422031635) **<>** [דברי הריטב"א בביאור שיטת הרשב"ם במעלת גבו מעות.](#__RefHeading___Toc422031636) <> [יסוד החידוש שבהלוואה מחזירים ודלא כמקח דמשלמים.](#__RefHeading___Toc422031637) <> [חידוש בתשלומי גזילה.](#__RefHeading___Toc422031638) <>

[**פרק ב יתומים שגבו קרקע בע"ח חוזר וגובה.**](#__RefHeading___Toc422031639) **<>** [ביאור הסוגי' דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה - דמוכרח שיש דין מוחזק אצל האב.](#__RefHeading___Toc422031640) <> [בקושי' הקובש"ע דליכא דין למפרע הוא גובה במטלטלין - ובמה שיש ליישב בזה.](#__RefHeading___Toc422031641) <> [ביאור אחר בסוגי' ובתוס'.](#__RefHeading___Toc422031642) <>

# פרק אדעת הרשב"ם במעלת גבו מעות.

## דברי הריטב"א בביאור שיטת הרשב"ם במעלת גבו מעות.

בדעת הרשב"ם במעלת גבי מעות - עיין בדבריו [ד"ה גבו קרקע] - "גבו קרקע בחוב מלוה אביהן אין לו לבכור פי שנים - דמעות הלוהו ולא קרקע - אבל גבו מעות יש לו שהרי מעות הלוהו ובמעות חשבינן ליה מוחזק אליבא דשלחו מתם".

ובביאור המעלה דמעות עיין בדברי הריטב"א שמפרש את הרשב"ם, וז"ל "פירוש לפירושו דכיון דמלוה זוזי ממש אוזיף - דעתו במעות ועל דעת כן יורדים שניהם - ומפני כן כופין את הלוה לפרוע במעות כל זמן שיש לו מעות וכו', ולפיכך כשפורע במעות עומד בתנאו וחשוב פרעון, וכל שפורע בקרקע אינו אלא כמוכר לו עתה קרקע במעותיו".

והקשו בתוס' מהסוגי' בב"ק [מב:] שהביא סוגי' זו אף דאיירי בנזיקין - ועיין בריטב"א שהביא נמי את קושי' התוס' הנ"ל דגם בנזיקין מצאנו מעלת גבו מעות - אלא שהוסיף בביאור הקושי' לפי דרכו בשיטת הרשב"ם.

וז"ל: "דהא גבי נזקין ליכא טעמא דזוזי יהיב וזוזי שקיל, ולא עוד אלא דקיי"ל דאפי' יש לו מעות פורעו בקרקע אם ירצה מזיק" - והיינו שיש כאן ב' קושיות, א] עיקר המעלה במעות היא שהוא נתן מעות ולכן המוחזקות שהיה לו במעות הראשונות מתקיימת במעות של פרעון - ובנזיקין הוא לא נתן מעות מתחילה, ב] המעלה המסויימת שיש למ"ד דדווקא גבו מעות ולא גבו קרקע היא - שדינו לשלם דווקא במעות משא"כ בנזיקין שאין הדין כך - הלכך לא מיקרי מוחזק על ידי הגבייה בשעבוד קרקעות.

## יסוד החידוש שבהלוואה מחזירים ודלא כמקח דמשלמים.

ונראה שעיקר המעלה שבהלוואה בעינן דווקא שישלם מעות ולא קרקע - הביאור בדין זה הוא כנתבאר לעיל [סימן לב] - דבאמת דמצאנו כמה חילוקי דינים בין הלוואה למקח לגבי מין מסויים ולגבי לפי מידה ולגבי מטבע שנפסל - וביארנו דחלוקין ביסוד דינם ובעיקר מהותם, דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים עליו' - ונראה דהן הן דברי הריטב"א "שכל שפורע במעות עומד בתנאו, וחשוב פרעון, וכל שפורע בקרקע אינו אלא כמוכר לו עתה קרקע במעותיו", עכ"ל - דפרעון מעות מיקרי שהוא מחזיר את המעות הראשונים לעומת קרקע שזה מקח מן הצד שהוא משלם עליו - והוי מכירה - וכל המוחזקות הכא הוא בשה שהמוחזקות במעות הראשונים של האב מתקיימת במעות של הפרעון - וזה דווקא משום שזה השבה.

והיינו כלשון הגמרא בקדושין [מז:] דשאלה הוי חזרה בעין ומלוה לא חזרה בעין - ומשמע ששניהם 'חוזרים' לבעלים, אלא זה בעין וזה לא בעין - עיי"ש היטב.

וממילא דא"ש למה ליכא מעלה זו בנזיקין - דמלבד מה שלא נתן לו מעות מעיקרא - הרי יש חסרון אחר שהרי עיקר הטעם שבמלוה מחזירים דווקא מעות כשיש לו הוא משום שיש דין להחזיר משא"כ בנזיקין ליכא דין כזה.

ועל פי כל הנ"ל העירני בני הבחור החשוב יהודה נ"י דיתחדש לדינא שאם הלווהו חיטים, שאז דינו לפרוע חיטים, ואז הדין יהיה דגבו מעות אין לו, וגבו חיטים יש לו - וזה ברור - ויש לעיין דמה הרגילות לפי התוס' בהלוואת חיטין - ועוד יש לדון דמה הדין בדמי מקח.

והנה הרשב"ם להלן [ד"ה גבו מעות אין לו] ביאר את המ"ד דלא מהני בגבו מעות וכתב "דמלוה להוצאה ניתנה והני מעות אחריני נינהו וכאילו לא הוחזק בם אביהן" - ומלשון זה שכתב "וכאילו לא הוחזק בם" משמע דעד כדי כך אלימא סברא זו שהלוואה היא חזרה של המעות הראשונים דאיכא חידוש שלא דנים אותו כמוחזק - ודו"ק.

## חידוש בתשלומי גזילה.

ונראה דנפ"מ לדינא בדמי גזילה דהנה עיין לעיל [סימן לב] שהבאנו מחלוקת הראשונים בעיקר הגדר תשלומי גזילה, דבקרא דוהשיב את הגזילה איכא מצות עשה וכבר חקרו - האם גם באינו בעין הוי מצות עשה של והשיב או חיוב תשלומין בעלמא והיינו - דהאם בדמים מתקיים הדין והשיב או לא - ונחלקו בזה.

ונראה שיהיה נפ"מ - דלפי הצד מתקיים השבה - א"כ גם בגבו מעות וגם צבגבו קרקע איכא מעלה זו שהרי זה נתחדש בפסוק שהכל מיקרי השבה ממש - ועדיפא ממלוה, אכן לפי הצד שזה תשלומין מן הצד א"כ בתרוייהו ליכא מעלת גבו מעות - אכן לפי התוס' ליתא להנך ב' צדדים והכל תלוי ברגילות ותו לא.

# פרק ביתומים שגבו קרקע בע"ח חוזר וגובה.

## ביאור הסוגי' דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה - דמוכרח שיש דין מוחזק אצל האב.

יעויין בהמשך הסוגי' שבאו להוכיח מהא דר"נ שאמר דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה והוכיחו מהכא שיש דין מוחזק אצל האב גם בגבו קרקע - ומשמע דבלי הדין מוחזק לא היה גובה.

ופירש הרשב"ם דשורש קושית הגמ' היא - דכיון דקיי"ל שאין בע"ח נוטל בראוי אלא במוחזק, א"כ היאך אר"נ דבע"ח גובה אותה מהם, ומוכח שגם בגבו קרקע לא חשיב ראוי אלא מוחזק - והיינו מטעם המבואר בסוגיין דכמאן דגביא דמיא.

ותי' בגמ' דאה"נ - לר"נ בין בקרקע בין במעות ס"ל דלא חשיב ראוי אלא מוחזק, ומשום דהסברא דכמאן דגביא דמי שייך בין בקרקע בין במעות - כן הפשטות בסוגי'.

עוד יש לומר בכוונת הגמרא דהוכיחו דלמפרע הוא גובה - והרי כן מבואר בגמרא בפסחים [לא] בטעמא דחוזר וגובה ומטעמא דלמפרע הוא גובה שפיר חשיב כמוחזק ובלי זה אינו גובה.

## בקושי' הקובש"ע דליכא דין למפרע הוא גובה במטלטלין - ובמה שיש ליישב בזה.

והנה יעויין בתוס' [ד"ה לטעמייהו] שכתבו בשם ר"ת, דר"נ סבר בין גבו קרקע בין גבו מעות יש לו - והמקור ממה שהביא אביי בסוגי' מההיא דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה.

ובקובש"ע [ס"ק שפ"ח] למד בתוס' דכיון דאליבא דאביי קיימינן דמפרש בפסחים דטעמיה דר"נ הוא משום דבע"ח למפרע הוא גובה - א"כ זה גם הפשט כאן בסוגי' והקשה שם דמה שייך לומר כן אף במעות, והרי במטלטלין מודה אביי דאינו גובה למפרע כדמפורש בפסחים שם - והאיך נפרש בשיטתו גם קרקע וגם מעות.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהיה אפשר לומר חידוש דמש"כ התוס' דלפי ר"נ בין גבו קרקע ובין גבו מעות יש לו - זה משני טעמים חלוקים, דבגבו קרקע חשיב מוחזק משום דלמפרע הוא גובה, ובגבו מעות חשיב מוחזק משום דמעות לוה ומעות משלם וכפי הקס"ד בריש סוגיין - אלא שהעיר שלא משמע כן בתוס' - עיין בהערה [[179]](#footnote-180) שהבאנו דבריו - וממילא דמדוייק כמו שנקט בקובש"ע שהכל מחד טעמא הוא משום דלמפרע הוא גובה.

והנה עיקר ראייתו שבמטלטלין ל"א למפרע גובה הוא שחילקו דדוקא בגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותה מהם ולא בגבו מטלטלין, ולפי סברת אביי דטעמא דר"נ הוא משום דלמפרע גובה מוכח דבמטלטלין לכו"ע ל"א דלמפרע הוא גובה, והטעם הוא משום דליכא שעבוד נכסים במטלטלין - כן מבואר בקושב"ע [ס"ק שפ"ז] אלא שתמה בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דתימה על ראייתו - דהתם אפילו נימא דלמפרע הוא גובה והו"ל כאילו גבה האב המטלטלין, הרי כבר מת והורישן לבניו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח - וצ"ע.

## ביאור אחר בסוגי' ובתוס'.

אולם בעיקר מה דנקט בקובש"ע דכוונת התוס' משום דלמפרע הוא גובה וזה שייך בין בקרקע בין במטלטלין, לכאורה היה אפשר לפרש באופן אחר בעיקר הסוגי' דיתומים שגבו קרקע - והיינו כדפירש הרשב"ם - דשורש קושית הגמ' היא - דכיון דקיי"ל שאין בע"ח נוטל בראוי אלא במוחזק, א"כ היאך אר"נ דבע"ח גובה אותה מהם, ומוכח שגם בגבו קרקע לא חשיב ראוי אלא מוחזק - והיינו מטעם המבואר בסוגיין דכמאן דגביא דמיא.

ותי' בגמ' דאה"נ - לר"נ בין בקרקע בין במעות ס"ל דלא חשיב ראוי אלא מוחזק, ומשום דהסברא דכמאן דגביא דמי שייך בין בקרקע בין במעות - כן הפשטות בסוגי'.

ולפי דרך זו העיר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שאין כלל מקום להוכיח מזה אם שייך למפרע הוא גובה גם במטלטלין או לא - והוסיף עוד דהיה אפשר לומר דהרי מוכח ברשב"ם שכל מה דקשיא ליה בהא דר"נ דחוזר וגובה מהם הוא רק משום דאין בע"ח גובה בראוי, ולא קשיא ליה בלא"ה הא הוי ממון דקנו יתמי לאחר מיתת אביהם דלא משתעבד לבע"ח, וחזינן דס"ל דאי לאו דאינו נוטל בראוי שפיר חוזר וגובה מהם דשפיר משתעבד לבע"ח - ולפי זה נראה שהביאור בסוגי' בפסחים הוא שהקשו - "אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהם הא הוי כמאן דזבני יתמי נכסי דמי ואילו קני יתמי נכסי מי קמשעבדי לבעל חוב" - והטעם משום דהו"ל ראוי ואין בע"ח נוטל בראוי - ולא הקשו שאינו של האב והאיך גובה.

ומעתה יש לומר דאה"נ - דלפי מה שאמרו בסוגיין דגם לרבנן בכור נוטל פ"ש במלוה משום דכמאן דגביא דמי וחשיב מה"ט מוחזק ולא ראוי, אין צריך כלל למה שאמרו שם בפסחים דגובה משום דלמפרע גובה [או משום שעבודא דר"נ], והסוגיא בפסחים קאי לפי מאי דמסקינן הכא דלרבנן מלוה ראוי הוא ולא חשיב כמאן דגביא ולא הוי מוחזק, ולכך קשיא להו התם הא בע"ח אינו נוטל בראוי - והוצרכו לתרץ כמו שתירצו.

ולפי"ז ליכא מקום כלל למה שהוכיח בקובש"ע מהתוס' דגם במטלטלין אמרינן דלמפרע הוא גובה, דאינו ענין כלל לדברי התוס', ומש"כ התוס' דבין בקרקע בין במטלטלין גובה הוא מטעם אחר משום דכמאן דגביא דמי וזה מהני בין בקרקע ובין במטלטלין.

# סימן טלבדין מלווה בבעל.

[נפ"מ בפלוגתת הראשונים בבעל דליכא חלוקה, ואין חסרון של לאו בר חלוקה.](#__RefHeading___Toc423019715) <> [בעיקר שיטת הר"י מיגאש ורמב"ם בחילוק בין בעל לבכור במלווה, ופלוגתת הראשונים בביאור הסוגי' בב"ק [מ"ג].](#__RefHeading___Toc423019716) <> [מבאר שיש ב' דרכים שונים בבעל, ונפ"מ בשבח דממילא בבעל.](#__RefHeading___Toc423019717) <> [ביאור שו"ט בסוגי' בב"ק.](#__RefHeading___Toc423019718) <>

##

## נפ"מ בפלוגתת הראשונים בבעל דליכא חלוקה, ואין חסרון של לאו בר חלוקה.

בסוגית מלוה הבאנו ב' דרכים למה אין פי שנים במלוה, או מצד זה שהפרעון של המלוה הוא כעין שבח של הגוף שזה הממוני גבך - וזו דרכו של הרשב"ם - דליכא חלוקה בגוף רק בשבח והשבח הוא ראוי, אכן בראשונים איכא דרך אחרת שהגוף של המלוה הוא ראוי - ואיכא נפ"מ גדולה בהאי פלוגתא לגבי בעל, וכדיבואר.

דהנה - בסוגי' [קכ"ה:] מבואר דבעל אינו נוטל בראוי, אבל בשבח הוא נוטל כיון שהוא יורש יחיד, ודידיה אשבח וכמבואר ברשב"ם ובראשונים.

ובדין מלוה - עיין בתוס' [שם ד"ה אר"פ] שכתבו דבעל אינו נוטל במלווה כמו דלא נוטל בכל ראוי, אבל הר"י מיגאש חולק, בדין מלוה - וכ"כ המ"מ [פ"א נחלות הי"א] בדעת הרמב"ם דנוטל במלוה, והביאו מהגאונים והר"ח והרמב"ן ורשב"א דמודי להתוס' - הרי לנו שיש לו שבח וחלוקים בדין מלוה.

ובדעת הרשב"ם חידש הפני שלמה [שם] דמודה לרמב"ם ור"י מיגאש דנוטל במלוה, שהרי לפי הרשב"ם כל הסיבה שאין דיון במלווה עצמו הוא משום שהמלוה היא לאו בר חלוקה, וממילא דהדיון הוא על הגבייה והגבייה היא שבח, אכן בבעל לא בעי חלוקה והרי הוא יורש את החוב עצמו והחוב הוא מוחזק - ורק הפרעון של החוב הוא ראוי.

אולם לפי התוס' ע"כ שהחוב עצמו נמי אינו מצוי, ולשיטתו הוא חולק בבעל, ובחידושי ר' שלמה [סימן ג'] ג"כ ביאר את שיטת הרמב"ם דבעל נוטל במלוה עפ"י סברת הרשב"ם הנ"ל.

## בעיקר שיטת הר"י מיגאש ורמב"ם בחילוק בין בעל לבכור במלווה, ופלוגתת הראשונים בביאור הסוגי' בב"ק [מ"ג].

והנה הבאנו את שיטת הר"י מיגאש והרמב"ם דכלפי בעל מיקרי מוחזק, וכן למד הפני שלמה ברשב"ם, אולם הדברים נסתרין מהסוגי' בב"ק [מ"ג.] דאיירי בדמי ניזק אי הבעל יורש את אשתו בזה, והקשו בגמרא דרק בגבו מעות או בגבו קרקע - מר כדאית ליה ומר כדאית ליה - חשיב מוחזק, והקשו שם דלמה לא חילקו בזה בבעל, ותירצו דקאי לרבי דליתא לכל הנך חילוקים.

והקשו הראשונים דמהכא מבואר דגם בבעל נחלקו רבי ורבנן, וקיי"ל כרבנן בשבח וא"כ ה"ה דבמלווה קיי"ל כוותייהו, והר"י מיגאש יישב בזה שבאמת יש גירסא אחרת בתשובת הגמרא, דלפי הגירסא שלנו דחיית הגמרא היא דהנך תנאים [מעות וקרקע] נאמרו ברבנן והסוגי' כרבי.

לפי גירסת הר"י מיגאש דחיית הגמרא היא דהנך תנאים [מעות וקרקע] נאמרו ברבנן, אבל "בעלמא כרבי", והיינו דבבעל ששונה דינו מבכור, התם כו"ע מודי לרבי דמלווה מקרי מוחזק.

וביאר, דרבי ורבנן פליגי בגדרי מוחזק וראוי בבכור, האם סגי בממונא דאב או דבעינן מטי לידיה דאב מקרא דמתנה, וזו פלוגתתם בשבח דממילא דמיקרי ממונא דאב ולא מיקרי מטי לידיה דאב, וגם במלווה איכא חילוק כזה הלכך תלוי זב"ז, אכן בבעל דלא כתיב 'מתנה', התם כו"ע מודי לרבי דגדרי מצוי ואינו מצוי תלויים בבעלות, וזה נתחדש למסקנת הגמרא, ודו"ק.

## מבאר שיש ב' דרכים שונים בבעל, ונפ"מ בשבח דממילא בבעל.

הרי לנו ב' דרכים דרכו של הר"י מיגאש ודרכו של הפני שלמה ברשב"ם - ונראה דאיכא נפ"מ בין הנך תרי דרכים, דלפי הר"י מיגאש מלווה ושבח דממילא תלויים זב"ז, וכמו דרבנן מודי לרבי בבעל לגבי מלווה א"כ ה"ה דמודי לרבי לגבי שבח דממילא, דעיקר סברתו היא דליכא דרשה של מתנה, רק דרשה של מצוי, הלכך איכא נפ"מ בין בעל לבכור, וממילא ששני הדינים תלויים זב"ז.

אולם לדרכו של הפני שלמה ברשב"ם מבואר דאיכא סברא מיוחדת במלווה, דבאמת תמיד מלווה מיקרי מוחזק, אלא שאין בה חלוקה, ולכן כל הדיון הוא מצד השבח, אכן בבעל דליכא חלוקה הדרא הסברא דמלווה מיקרי מוחזק, וכבר לא שייך לגוף ושבח, ופשוט, וממילא דבכל גוף ושבח ליכא חילוק בין בכור לבעל.

אולם מטעם אחר איכא חילוק, דבבעל איכא דין ארעאי אשבח, וממילא דאית ליה שבח דממילא וסברא זו מפורשת ברשב"ם [קכ"ה:], וגם הוסיף סברא אחרת דליכא דרשה של מתנה, הרי דלפי האמת הוא מודה לר"י מיגאש, אבל א"צ לבא לטעמו של הר"י מיגאש.

## ביאור שו"ט בסוגי' בב"ק.

איברא, דלפי דרכו של הפני שלמה קשה טובא עיקר הסוגי' בב"ק, דאיך דנים האם בעל שייך לבכור או לא, ולמסקנה נתחדש דחלוקין נינהו, דבשלמא לפי הר"י מיגאש השו"ט היא האם גדרי ראוי ומצוי בבעל דומים לגדרי ראוי ומצוי בבכור או לא, אכן לפי הפני שלמה ברשב"ם גם האם הגדרים דומים הרי סו"ס ליכא חלוקה.

וביאר בזה בחי' ר' שלמה [שם] דלפי הרשב"ם אין השו"ט בסוגי' מצד גדרי מצוי ועפ"י הדרשות, אלא שהדיון היה מה הגדרת החיסרון של מצוי במלווה.

והיינו כך:

דבאמת גם לפי הרשב"ם היה מקום לדון דאולי מלווה לא מיקרי מוחזק כלל כדעת הראשונים ולא כדעת הרשב"ם, ויתכן דלפי הקס"ד בב"ק למדו כהראשונים, ולפי"ז שפיר מדמינן בעל לבכור, אכן בתשובת הגמרא נאמרה דכיון דנחלקו רבי ורבנן במלווה, מזה מוכרח דלא כהראשונים דלפי הראשונים מנלן זאת דראוי דמלווה מיקרי מוחזק כמו שבח דממילא, ומי דימה אותם כהדדי, ואדרבה, מזה דנחלקו רבי ורבנן במלווה מוכרח שהגוף הוא מוחזק והדיון הוא על השבח מחמת זה שאין בו דין חלוקה, וממילא דבעל כבר חלוק מבכור, וזו עומק הכוונה בגירסת הר"י מיגאש, ד"בעלמא כרבי", והיינו דהכא זה שייך לפלוגתת רב ורבנן 'בעלמא', והיינו שכל הדיון הוא מצד השבח כמו שנחלקו בעלמא, ואף דהר"י מיגאש עצמו לא למד כן אכן ברשב"ם י"ל כן, וא"ש.

הרי לנו דמהסוגי' בב"ק למדנו עומק שיטת הרשב"ם, דכל מה שהרשב"ם חולק על הראשונים דדנים מצד שבח וגוף, היינו רק מכח זה דנחלקו בזה רבי ורבנן, דלולי זה היה מקום לפרש גם לדידיה כהראשונים, ודו"ק.

# סימן מ מלוה עמו

[דרכו של היד רמה - חוב בר הקנאה במחילה בהקנאת הממוני גבך.](#__RefHeading___Toc423020626) <> [האיך הוא מקנה לאביו שעבוד בעין יפה - רשב"ם.](#__RefHeading___Toc423020627) <> [מה הגדר של ההקנאה בעין יפה.](#__RefHeading___Toc423020628) <> [ספק של המנ"ח בכופר.](#__RefHeading___Toc423020629) <>

## דרכו של היד רמה - חוב בר הקנאה במחילה בהקנאת הממוני גבך.

יעויין ביד רמה דהספק של הגמרא הוא - האם הכל תלוי בראוי למתנה והקנאה או שהכל תלוי בגדרי מצוי - והיינו האם העיקר הוא כמבואר בעמוד א' דדרשינן מתנה דבעינן 'בר הקנאה' - או כמבואר בעמוד ב' דדרשינן 'מצוי' - ומלוה עמו חשיב 'בר הקנאה' אף דכל חוב מיקרי לאו בר הקנאה כיון דאיתנהו במחילה שהרי אביו יכול למחול לו.

והעירני תלמיד אחד דאזיל לשיטתו להלן [קמז] דס"ל דמחילה מדין הקנאה - אלא דצ"ב דמה החפץ הנקנה - הא מחל על החוב ונסתלק - ומוכרח שיש הקנאה על הממוני גבך.

ודבר זה מפורש במרדכי [סנהדרין סי' תר"פ] דאיירי במחילה דלא בעי קנין - וכתב "אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בע"פ וכו' 'קנה' הואיל והחוב ביד הלוה - 'זכה' 'במה שבידו' - כאותה ששנינו 'ברשות הלוקח' כיון שקבל עליו מוכר - קנה לוקח" - וכוונתו לדמות לסוגי' דלעיל [פה:] דקנה לוקח את ממון המוכר שהוא בכליו דלוקח כיון שהכלים הללו הם 'רשותו' - והכא נמי דנים כאילו שיש כאן ממון בעין של המלוה בתוך רשותו ובתוך כליו של הלוה - וכלשונו "והחוב ביד הלוה - זכה במה שבידו" - ובא לומר בזה דהכא נמי הממוני גבך דמלוה נמצא ברשותו של הלוה - וזה החפץ הנקנה במחילה.

והעירני תלמיד אחד שלשון זה ממש מצאנו נמי ביד רמה להלן [קמ"ז: סי' פ"ג] עיין בהערה [[180]](#footnote-181) שהבאנו לשונו - ומבואר דגם לשיטתו הוא מקנה לו את הממוני גבך - ואזיל לשיטתו הכא.

## האיך הוא מקנה לאביו שעבוד בעין יפה - רשב"ם.

כתב הרשב"ם "שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה אותן פי שנים".

ויש לעיין דהאיך הוא מקנה לו שעבוד זה - וי"ל דשעבוד שחל על ידי שטר הוא קנין שטר וכמבואר לעיל [סימן לג] עפ"י הגר"ח בשבועות ובקצוה"ח לגבי מכירת שטרות - ודין זה הוא דינא דמוחזק בפי שנים וכמבואר בשו"ת הרשב"א - עיי"ש - וי"ל דמצי מקנה לו שעבוד אלים זה בהאי קנין שטר.

אכן זה תלוי בפלוגתת אחרונים אי גם בדמי נזיקין איכא דין זה - וביארו דמהני גם בלי דעת וידיעה מפורשת בזה אלא דסגי לן באומדנא שהיה רוצה בזה - והתם ליכא שטר - ויש לדון אי הרשב"ם קאי דווקא בשטר.

## מה הגדר של ההקנאה בעין יפה.

ובעיקר הגדר של העין יפה היה מקום לדון על פי מה שיצאנו לחלק לעיל [סימן לה] בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן דבשעבוד דרבנן הקנין שעבוד בקרקע מיתלי תלי בערבות - עיי"ש בארוכה, וזה לא סגי למוחזקות, וי"ל שהעין יפה הוא שמקנה לו שעבוד בלי שזה תלוי בערבות - הלכך סגי לן למוחזקות - וע"ע בשיעורי אבי עזרי מה שרצה לדון בזה ותמהו עליו ולדרכינו א"ש.

## ספק של המנ"ח בכופר.

במנ"ח יצא לדון בכופר דחשיב ראוי כיון שאינו אלא לאחר מיתה - עיין בסוגי' בב"ק [מג] - אכן בשור של הבכור שהרג את אביו ונתחייב לאביו כופר דליהוי כמלוה עמו ויש לו מוחזקות כיון שמקנה לו שעבוד בעין יפה - ודן שם שהקנאת השעבוד אינו אלא בשעת מיתה ואינו מקנה לאביו המת.

אכן העירני בזה ידידי הגאון רבי מנחם כהן שליט"א שמיד בסיבת החיוב איכא שעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף - והיינו משעת הנגיחה או משעת ה'אי-שמירה'.

אכן שוב דחה שכבר נתבאר לעיל [סימן לג] דשעבוד נכסים לפני שעבוד הגוף לא סגי לן לדין קנין שעבוד - רק לשעבוד של ערבות וזה לא סגי לן למוחזקות - וא"ש.

# סימן מא - ענף אפלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה,אי תובע חלוקה או דתובע את חלקוובדרכו של הנתה"מ בשיטת הרשב"ם.

[**פרק א פלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחה אי תובע חלוקה או דתובע את חלקו.**](#__RefHeading___Toc422340685) **<>** [עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc422340686) <> [חילוק בין הרשב"ם לר"ן אי תובעים חלוקה או שתובע את הפ"ש בלי חלוקה.](#__RefHeading___Toc422340687) <> [מתמה בשיטת הרשב"ם בזה - שגם הרשב"ם מדוה דלא חיילא כאן חלוקה ולמה לו לתבוע חלוקה.](#__RefHeading___Toc422340688) <> [מבאר שלפי הרשב"ם - הא דיש לבכור קודם חלוקה היינו שיש חלות חלוקה במקצת לענין הזכייה בפ"ש, וזה גדר המחאה משא"כ לפי הר"ן שזה דין כללי בכל מקבלי מתנה.](#__RefHeading___Toc422340689) <> [מביא בזה את דברי הרא"ם בשטמ"ק דהוי חלוקה לענין זה.](#__RefHeading___Toc422340690) <> [מדייק שהר"ן והרשב"ם חולקים בעיקר המחאה - ולכן הר"ן למד הלכה כללית בכל מקבלי מתנה.](#__RefHeading___Toc422340691) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc422340692) <>

[**פרק ב דרכם של הרש"ש והנתה"מ בביאור החידוש בגזילה ובשינוי קונה בחלק הבכור שמיחה.**](#__RefHeading___Toc422340693) **<>** [בדברי הרש"ש דקס"ד דליכא גזילה בלק הבכור - מבאר שזה תלוי בפלוגתת הרשב"ם והר"ן.](#__RefHeading___Toc422340694) <> [בדברי הנתה"מ בביאור דברי הרשב"ם - דמעולם לא גזלו את היין אלא השבח של היין בבצירה ובדריכה - ועוד דרק גזלו לענין זה שיצטרך לשלם להם שבח זה.](#__RefHeading___Toc422340695) <> [מבואר שהיתה כאן גזילה מחודשת וממילא שהשינוי קונה רק מצד תקנת השבים - וזה חידוש מסויים הכא.](#__RefHeading___Toc422340696) <> [מבאר על פי הנ"ל את שיטת התוס' שהקשו משינוי קונה - דהכא מצד תקנת השבים אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc422340697) <> [דיוקים בלשון הרשב"ם ככל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc422340698) <>

[**פרק ג תוספת ביאור בנתה"מ, ובגדר מוחזקות של האב וגזילה של היורשים על השווי וערך של החפץ.**](#__RefHeading___Toc422340699) **<>** [במה שיש לתמוה בגדר הגזילה בנתה"מ.](#__RefHeading___Toc422340700) <> [בעיקר הסוגי' מבואר שהשבח של בצירה מיקרי שבח שאינו מצוי אצל האב ויש לתמוה בזה ומוכרח שיש לחלק בין גוף לערך והערך לא היה מצוי.](#__RefHeading___Toc422340701) <> [מה שיש לדון אי דומה בזה לדקלא ואלים בשבח דבידים.](#__RefHeading___Toc422340702) <> [מחדש שבכל בכור הוא נוטל בגופו ולא נוטל בדמיו - וחסר בלכם לפני שישלם את דמיו.](#__RefHeading___Toc422340703) <> [מחדש שהמחאה היא לזכות בדמים של החפץ - והגזילה היא לגזול את הדמים של החפץ.](#__RefHeading___Toc422340704) <> [ביאור חדש בכל הסוגי'](#__RefHeading___Toc422340705)

# פרק אפלוגתת הרשב"ם והר"ן בבכור שמיחהאי תובע חלוקה או דתובע את חלקו.

## עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם.

אמר רב הונא אמר רב אסי, בכור שמיחה - מיחה - והוא יכול כבר לזכות בשבח אף דתמיד אין שבח לבכור לפני חלוקה, ואמר בזה רבה דתלוי באיזה שבח השביחו - דמסתבר דרב אסי איירי דווקא בשבח דענבים ובצרום, וזיתים ומסקום שלא נעשה בהם שינוי, אבל בענבים ודרכום לעשותן יין לא אמר דין זה שאז נעשה בהם שינוי - ורב יוסף אמר דאפילו בדרכום אמר דין זה שזכה בשבח של היין - וביארו בגמרא דאף דמסתבר דבדרכום לא שייך הך דין - שהרי היה כאן שינוי - שהרי מעיקרא בשעת ירושה היו ענבים וכעת הם יין - אבל הכוונה של רב יוסף היא שגם אי ירדו בשווין כשעשאן יין שהיין נתקלקל - דאכתי חייב לבכור דמי היזק ענביו ולא הפסיד - ואה"נ דלא יזכה בשבח של היין.

ובביאור הסוגי' נאמרו כמה דרכים ונקדים בדרכם של הרשב"ם והר"ן - דהנה מבואר בדבריהם דסוגי' קאי לפי מה דקיי"ל שיש לבכור קודם חלוקה, ונאמר כאן שכל הדין שיש לבכור קודם חלוקה הוא בתנאי שיגלה רצונו שרוצה בשבח - וזה המחאה שהוא רוצה חלוקה והוא רוצה בחלקו - הלכך זכה בחלקו וממילא יש לו שבח - וכל מה שלמדנו עד עכשיו שאין לבכור שבח - היינו בלי מחאה - אבל אחרי מחאה יש לו שבח כיון שיש לו חלק, ודו"ק.

וצריכים להעיר - הרי עיקר הסוגי' שאין לבכור שבח קשה דאף דלא זכה בשבח מהאב אבל למה לא יקבל מדין ארעאי אשבח - והיינו למ"ד שיש לבכור חלק קודם חלוקה - וקושי' זו הקשה הרי"ף ותירץ שאף שיש לבכור קודם חלוקה אכן אין זה מזכה אותו בארעאי אשבח - ולעיל [סימן כג] הבאנו ב' דרכים בביאור החלוקה הזו דמה שייך שיהיה לו גוף בלי שיהיה לו שבח - וכאן למדנו ברשב"ם ובר"ן ישוב נוסף על קושי' זו - דבאמת יש לו שבח כשיש לו חלק אבל אין לו חלק עד שיגלה רצונו שרוצה - וזה עיקר סוגי' דבכור שמיחה - ויהיה מוכרח שלפי הרי"ף יש מהלך אחר בסוגי' זו - יבואר להלן - עיין להלן [סימן מג].

עכ"פ ברשב"ם מבואר שבבצרום איכא שבח והבכור זוכה בשבח הזה - אכן כל זה משום שלא היה שינוי - דדווקא אז הבכור זוכה בשבח - אכן כשהיה שינוי בשבח והיינו שהיתומים דרכום לעשותם ליין בדריכה בע"כ וע"מ לזכות בהן [וכמפורש בלשון הרשב"ם] - אז היתה גם גזילה ע"י כוונת לקיחה וזכייה - ואז היה קנין שינוי על ידי היתומים בזה שעשו שינוי זה של דריכה לעשותו ליין - והיתומים קנו בשינוי - והבכור הפסיד את השבח של יוקר היין יותר מענבים.

אולם רב יוסף חידש שאף שלא זכה בשבח של יין אכן אכתי לא הפסיד את השווי של הענבים שהיה בבצירה - אף אי נתקלקל היין וכעת הוא שוה פחות מהענבים.

והנה בדין 'דרכום' באו לפונדק אחד דיני גזילה ודיני חלק הבכור שיש לו שבח - והיינו דבאו לומר דבכה"ג שיש שינוי דגזילה שוב ליכא דין בכור שמיחה ששינוי קונה מפקיע מדין בכור שמיחה - וכבר עמדו בזה האחרונים - הרש"ש והנתה"מ - דלמה באו לחדש לנו דיני גזילה וקנין שינוי דמפקיעים מהזכייה בשבח של בכור שמיחה - עיין בזה להלן [פרק ב].

## חילוק בין הרשב"ם לר"ן אי תובעים חלוקה או שתובע את הפ"ש בלי חלוקה.

והנה - גם הר"ן למד את הסוגי' ע"ד הרשב"ם - אלא שמצאנו חילוק בין הרשב"ם והר"ן בגדר המחאה - שהרשב"ם כותב שמוחה ואומר "שנחלוק מיד" והר"ן לא כותב אלא "רוצה אני בחלק בכורתי" - וכתב בקה"י לעיל [סימן ט] דאיכא ביניהם נפ"מ לדינא - שלפי הרשב"ם דווקא בדבר ששייך בו חלוקה מהני מחאה שעיקר המחאה היא שרוצה חלוקה - אכן לפי הר"ן אינו תובע חלוקה אלא שתובע שיהיה לו פ"ש במצב שלפני החלוקה - והיינו שבתוך תפוסת הבית יהיה לו את חלק הבכורה - וממילא שיזכה בשבח פ"ש מדין ארעאי אשבח.

והיינו כנתבאר לעיל [סימן יט] שבעלות של תפוסת הבית היא בעלות כללית של כל האחים - כעין בני העיר - וכח האב בכל הבעלות, ויש לזה דין של בעלות אחת לגבי מעשר בהמה, ודלא כשותפין, ולכן יש שיטות שאין לפשוטים כח למכור חלקם כמו בני העיר, וכעת על ידי המחאה הבכור זכה בחלק פרטי מעורבב בתוך הבעלות הכללית - ולכן יש לו כבר שבח מדין ארעאי אשבח - וכבר נתבאר לעיל [סימן יח] שכן ביארו הגר"ש רוזובסקי זצ"ל והגר"נ פרצוביץ זצ"ל בשיטת התוס' בדין בכור שמיחה, והדברים מוכרחים שהרי התוס' [שם] כתב שהוא תובע חלוקה, אף דאיירי בבהמה טמאה, וע"כ כהר"ן.

## מתמה בשיטת הרשב"ם בזה - שגם הרשב"ם מודה דלא חיילא כאן חלוקה ולמה לו לתבוע חלוקה.

ונראה שאף שהדיוק של הקה"י הוא דיוק נכון לגבי מה הם תובעים - אכן מאידך גיסא ברור שהרשב"ם מודה לר"ן שהוא מקבל חלק פרטי לפני החלוקה - וכנתבאר בשיטת הר"ן - ולא שחל כאן חלוקה - שהרי פשוט שהוא זוכה בפ"ש בלי שחל חלוקה בפועל - שהרי זה כל עיקר הדין של בכור שמיחה - שנתחדש שאף שלא חילקו הוא עדיין זוכה בפ"ש כאילו שחילקו - וכל פלוגתתם הוא אי זוכה ע"י תביעת חלוקה או שזוכה ע"י תביעת חלקו בלי חלוקה - אכן ודאי דלא בעי חלוקה וסגי בזה ע"י זכייה בחלקו בלי חלוקה ממש.

וכן מדוייק ברשב"ם - שפשוט שא"צ חלוקה ממש לזכות בפ"ש - אלא אדרבה - הוא זוכה בפ"ש בשבח בלי שחל החלוקה - שהרי כתב "שמשעה שחפץ לזכות בבכורתו וכו' וזוכה בחלק בכורתו מיד - כל מקום שהוא" - הרי דקאי בזכייה בחלק הבכורה ולא כתב שחולקים מיד - ועוד דכתב שזוכה בחלקו בכל מקום שהוא - והיינו בלי חלוקה ברורה - הרי פשוט שגם לפי הרשב"ם שצריך לתבוע חלוקה אכן הרשב"ם מודה דזוכה בפ"ש בלי החלוקה, והרי זה כל עיקר הדין כאן שבכור שמיחה מיחה והיינו שא"צ את החלוקה.

ומיניה וביה הדברים מוכרחים דעיקר הלכה זו היא הלכה שיש לבכור קודם חלוקה - הרי דקאי לפני החלוקה ונאמרה הלכה שיש לבכור חלק לפני החלוקה - וכאן הוסיפו תנאי בהך חלק - והוא שיגלה רצונו בהאי חלק - אכן ברור דקאי בלי חלוקה שזה כל ההלכה.

ומעתה דברי הרשב"ם תמוהים מאד - דאי ע"כ נתחדש שיש חלק של הבכור בפ"ש בלי החלוקה - א"כ למה לא סגי לן לתבוע חלק זה בלי לתבוע חלוקה - וכדעת הר"ן - ויהני גם בירושה שהיא לאו בר חלוקה - ושיטת הרשב"ם תמוה דלמה צריכים שיהיה ירושה שהיא 'בר חלוקה' והוא יתבע חלוקה ואז הוא לא יקבל חלוקה אלא שהוא יקבל חלק פרטי לפני החלוקה - דאיזה מין תביעה היא - שיתבע את מה שהוא לא יזכה בו כדי שיזכה במה שהוא לא תבע - הרי הוא לא זוכה בחלוקה בתביעתו אבל הוא צריך לתבוע חלוקה - ואין לו לתבוע את החלק שהתורה חידשה לו.

הרי התורה ע"כ חידשה את כל החפצא של חלק הבכור כחלק פרטי בתפוסת הבית לפני חלוקה - והתורה אמרה שהוא זוכה בו ע"י תביעה, אבל הוסיפה בזה התורה שאין לו אפשרות לתבוע את החלק הזה שהתורה נותנת לו - ודווקא אי יתבע 'חלוקה' שאת זה הוא לא מקבל - אבל אז הוא יקבל את החלק המסויים הזה שחידשה לו תורה - והוא פלא גדול.

דבר זה דומה להלכה שדווקא כשיש זכות לקבל חיטים וגם תובעים את החיטים דאז זוכים בשעורים ולא זוכים בחיטים - ואילו יתבע שעורים אז הוא לא יזכה בשעורים - וצ"ע.

## מבאר שלפי הרשב"ם - הא דיש לבכור קודם חלוקה היינו שיש חלות חלוקה במקצת לענין הזכייה בפ"ש, וזה גדר המחאה משא"כ לפי הר"ן שזה דין כללי בכל מקבלי מתנה.

ונראה שהביאור כך דבאמת נחלקו הר"ן והרשב"ם האם לפי האמת איכא חלק של הבכור קודם חלוקה אלא שבלי שיגלה דעתו שרוצה בזה אינו זוכה בזה - וזו שיטת הר"ן - והיינו דלפי הר"ן נתחדש באמת שיש לו את חלק הבכורה - ונתקיימה הלכתא ד'לתת' - אלא דנתחדש שהוא מקבל את החלק שלו באופן שזה אינו מבורר - אבל עצם המתנה של התורה התקיימה - ויתירא מזה - הרי ההלכה של רצון ודעת בבכור שמיחה היא הלכה בהך מתנה וכמבואר בהדי' בלשון הר"ן - עיין בהערה [[181]](#footnote-182) - הרי לנו דנתקיימה הלכה דלתת.

אולם הרשב"ם ע"כ חולק - ושיטת הרשב"ם היא שלפי האמת ליכא חלק כזה וליכא מתנה של בכור לפני חלוקה ולא נתקיימה דינא דלתת - ועיקר האי דינא שיש לבכור קודם חלוקה ובזה בעי גילוי דעת [וזה הדין בכור שמיחה] הוא כך - שבאמת יש תביעה של חלוקה והוא זכה בזכות חלוקה וחל חלות חלוקה במחאה דידיה - דנתחדש הכא דחלוקה אינה דווקא כשכל אחד מקבל חלקו המסויים והמבורר אלא שיש עוד סוגים וחלויות של חלוקה - וזה מה שנתחדש בסוגי' דבכור שמיחה.

והביאור כך:

בחלוקה חל תרתי, א] חל בעלויות פרטיות מכח הבעלות הכללית, ב] הבעלויות הפרטיות מתבררות לחלקים מבוררים - ותמיד הנך ב' דינים חלים כהדדי - והכא נתחדש שמכח תביעתו על החלוקה הוא יכול נמי לתבוע 'מקצת חלוקה' - וחל מקצת חלוקה, שלא חל החלוקה לסיים ולברר את כל החלקים כל אחד במקומם - וגם לא חל בירור החלקים לגבי חלק הבכור - אלא שחל חלוקה לענין זה שכעת חלק הבכור הוא חלק בפני עצמו בתור בעלות פרטית - אלא שהוא עדיין מעורבב בתוך תפוסת הבית - ואהני לן העמדת חלקו בתור חלק בפני עצמו לענין זה שממילא הוא יכול לקבל את הפ"ש של השבח של חלק זה - וכאילו שלענין זה היתה כבר חלוקה.

וממילא דא"ש חידושו של הקה"י שודאי שהוא צריך לתבוע דווקא 'חלוקה' - והלכה זו שייכת דווקא בירושה שהיא בר חלוקה - והביאור פשוט שדווקא כשיש דין חלוקה הוא דמצי תובע 'חלוקה במקצת' לענין שחלקו יעמוד בתור חלק נפרד בתפוסת הבית - וממילא שיוכל לתבוע על זה את השבח מדין ארעאי אשבח.

ובקצרה: - לפי הר"ן חלוקה ולתת תרתי נינהו ולא שייכי זל"ז, דלתת מאפשר לבכור לקבל את המתנה של פ"ש בלי שייכות לחלוקה ולפני החלוקה - והחלוקה מוגבלת ע"י המתנה שהוא מקבל ע"י המחאה - אולם לפי הרשב"ם אין מתנה בפני עצמה - וכל כולה אינה אלא פרט בהלכות חלוקה וזכותו של לתת הוא להתחיל חלוקה כדי לקבל את המתנה בתור אתחלתא דחלוקה במצב לא מבורר.

## מביא בזה את דברי הר"י מיגאש בשטמ"ק דהוי חלוקה לענין זה.

עצם חידוש זה מדוייק בלשון הר"י מיגאש בשטמ"ק שכתב "איני שותק מלחלוק עמכם ולברר חלקי עכשיו - אלא על מנת שהשבח שיהא בנכסים אלו וכו' - שאטול אני חלקי ממנו בבכורה כמו שאטול בעקרו כאלו חלקי מסויים הוא מעכשיו מחאתו מחאה" [[182]](#footnote-183).

ולמדנו מדבריו שהמחאה היא שהוא שותק מתביעה של חלוקה אכן השתיקה היא על תנאי - והיינו שיש כאן שתיקה מזכות חלוקה גמורה שעל ידה הוא יזכה לגמרי בזכות פ"ש - אבל השתיקה היא שתיקה 'על מנת' - דהיינו הוא לא שותק מכל וכל מתביעת חלוקה אלא שהוא עדיין תובע את החלוקה בהדרגה - ובתור חלק מהחלוקה הוא יזכה בארעאי אשבח - וכלשונו "כאלו שחלקי מסויים הוא" - והיינו דכלפי הארעאי אשבח דיינינן שהוא כבר זכה בחלקו כחלק מסויים - וע"ע להלן [סימן מב פרק ב] ביאור שיטת הר"י מיגאש.

## מדייק שהר"ן והרשב"ם חולקים בעיקר המחאה - ולכן הר"ן למד הלכה כללית בכל מקבלי מתנה.

הרי לנו שלפי הרשב"ם המחאה היא לחדש חלוקה במקצת - אכן לפי הר"ן המחאה היא לזכות בחלקו - ונראה שכל זה מדוייק בהמשך דברי הר"ן שהר"ן האריך כאן בדינים של כל מקבלי מתנה שגם בהם הדין כך שצריכים מחאה - וז"ל "ונראה לי שזה הוא עיקרו של דבר, שחלק בכורה מתנה קרייה רחמנא, והנותן מתנה ומזכה לו על ידי אחר אין מקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה" - עיי"ש בהמשך הדברים דמדמה לכאן - ועיין להלן [פרק ד] שהרחבנו עוד בדברי הר"ן בדין רצון בכל מקבל מתנה.

ונראה שכל זה לשיטתו - אכן לפי הרשב"ם אינו ענין לכאן - שכאן צריך לגלות דעתו כאילו שהוא עושה חלוקה לענין השבח - דבאמת כל החידוש שיש לבכור קודם חלוקה הוא חידוש גדול שהוא יכול לעשות 'חלוקה חלקית' והיינו לענין הזכייה בשבח - וגם אי לא קרי' רחמנא לחלק הבכור 'מתנה' אכתי היה צריך להך גילוי דעת - דאין זה ענין לקבלת מתנה אכן לפי הר"ן התקיימה הלכה דלתת - ודו"ק.

## תוספת דברים.

על פי כל הנ"ל חידשנו נפ"מ וחילוקים נוספים בין הר"ן לרשב"ם - וכדיבואר להלן [סימן מב].

## הערה דאיך מהני מיחה בלי קנין.

יש לתמוה דאיך מהני מיחה בלי מעשה קנין ע"י דיבור בלבד הרי חלוקה צריכה מעשה קנין ברוחות, ומ"ש מיחה בפיו - והגרש"ר נשאר בזה בצ"ע.

ואסברא לי ידידי הגאון רבי נועם פל עפ"י משל, דלו יצוייר והיה הדין שחלוקה היתה מבוררת בפני עצמה [והיינו עפ"י רוחות השדה ועפ"י סדר השמות היורשים] - אז התפוסת הבית היתה מתחלקת מאליה - בלי צורך בחלוקה - שהמצב של תפוסת הבית הוא מצב של בעלות כללית מכח היותם 'בני יעקב' שמייצגים ביחד את יעקב, והחלוקה לחלקים פרטיים הוא היחס שלהם בתור ראובן שמעון לוי, וכל המעכב שמחזיק את המצב בתור תפוסת הבית ולא נותן לו להתפתח בפני עצמו למצב של בעלויות פרטיות - הוא משום שעדיין צריכים חלוקה ובירור - ובבכור שמיחה מתחדש הלכה של יש לבכור קודם חלוקה ע"י תביעה ומחאה - ובזה הוא מסלק את הכח שמעכב ומחזיק את כל החלקים ביחד בתור בעלות כללית בתפוסת הבית - והחלק הזה מתפתח לבד להיות חלק נפרד [שאינו מבורר] - בלי מעשה קנין.

# פרק בדרכם של הרש"ש והנתה"מ בביאור החידושבגזילה ובשינוי קונה בחלק הבכור שמיחה.

## בדברי הרש"ש דקס"ד דליכא גזילה בחלק הבכור - מבאר שזה תלוי בפלוגתת הרשב"ם והר"ן.

יש לתמוה בשיטת הרשב"ם בהמשך הסוגי' - וכבר עמד בזה הרש"ש - דמה עיקר החידוש של 'דרכום' דשינוי קונה כה"ג - הא בכל אדם שחבירו יבא לדרוך אצלו בכוונת גזילה יקנה בשינוי - ומה זה שייך להלכות בכור שמיחה.

ותירץ דבא לומר דכוונתו לא היתה לגזול חלקו ממנו אלא לקחת לו את הזכות המסויימת לקבל בכורה - וקס"ד שכשם שאין האב מעביר ממנו זכות זו בהנחלה דריב"ב - כמו כן הם לא יכולים לגזול ממנו חלק זה - וממילא דליכא בזה דין שינוי קונה - וזה החידוש כאן - ועיין בהערה [[183]](#footnote-184) שהבאנו לשונו.

ויש לעיין בדברי הרש"ש בתרתי, א] מה השייכות בין הנך תרי דינים, דמצד אחד מצאנו כח וזכות לבכור בדיני הנחלה דריבב"ק שזו זכות וכח מסויים בהלכות נחלות לעכב אחרים בנחלתם, ומצד שני מצאנו כח דיני בגזילה לזכות ע"י שינוי, והנך תרי דינים תרתי נינהו, דזכויות לעכב אחרים בנחלה לא קשורות לזכויות לעכב אחרים בגזילה.

ב] הרי מיניה וביה בתוך דיני נחלות מצאנו כח לעכב הנחלה דריבב"ק, אכן אחרי שזכה בחלקו ונהיה בעלים גמור - וכבר יצא מכלל התהליך של 'הנחלה', אז הגזילה לא מתמודדת נגד הלכות הנחלה וזכויות של הנחלה, והרי בבכור שמיחה כבר קיבל חלקו וכבר נתקיים אצלו חלקו בחלוקה ולכן הוא מקבל שבח - ואי כבר קיבל בכורתו ממילא דהוי כשאר ממונו - ולמה לא יהני בזה גזילה.

אולם בקושי' זו יש לומר דתלוי במה שנתבאר בפלוגתת הר"ן והרשב"ם, דלפי הר"ן הרי נתקיימה הלכתא דלתת לגמרי - וכבר קיבל את בכורתו - ומה שהוא קיבל את בכורתו בצורה לא מבוררת לא אכפת לן, אטו לא שייך גזילה ממקבל מתנה מחבירו בצורה לא מבוררת.

אולם נראה דלדרכו של הרשב"ם א"ש - שלפי הרשב"ם באמת לא התקיימה כאן הלכתא ד'לתת' - והרי הוא לא קיבל את בכורתו, וכל מה שנתחדש הכא הוא שהיתה תחילת חלוקה לענין חלות בעלות פרטית באופן לא מבורר - וכאילו שהתחיל החלוקה לענין זה - ונראה דעדיין לא נגמרה הלכה דלתת - דלתת חיילא בשלמותו בשעת גמר חלות חלוקת הירושה לחלקים מבוררים, ומה שהוא קיבל אינו אלא תחילת זכייה בחלקו - וקס"ד דכיון דאיכא בזה הלכה של חלק הבכורה שאין בה דין הנחלה דריבב"ק - כמו כן אין בזה דין גזילה - ודו"ק.

ויש להוסיף דעיקר חידוש זה [שביארנו בשיטת הרשב"ם] - שעד גמר החלוקה לחלקים מבוררים אכתי ממשיך התהליך של הנחלה - חידוש זה מצאנו במבואר בסוגי' דאין לבכור שבח כיון דלא מטי ליד אביו כדי שיוכל לתת לו את השבח הזה בשעת חלוקה - ומבואר שנתינת האב בשבח מתקיימת לפשוטים בשעת חלוקה - וזה גמר ההנחלה - ונמצא דלדעת הר"ן עדיין לא נגמר החלוקה וההנחלה עדיין בתהליך לעכב אחרים מהנחלה דריבב"ק ומגזילה.

## בדברי הנתה"מ בביאור דברי הרשב"ם - דמעולם לא גזלו את היין אלא השבח של היין בבצירה ובדריכה - ועוד דרק גזלו לענין זה שיצטרך לשלם להם שבח זה.

ויעויין בנתה"מ [סימן רעח ס"ק ב] שהקשה קושי' זו של הרש"ש - דהא דנקט דין זה בבכור - הרי אפילו בפשוט לפשוט דינא הכי, כיון דנתכוין לגזול פשוט שקנה בשינוי - וחידש בזה חידוש גדול.

וביאר דהכא איכא גזילה מיוחדת שמתאימה דווקא הכא - ואין כאן גזילה רגילה על ענבים בבצירה ככל אחד שגונב ענבים בבצירה מחבירו, והגזילה היא כך.

דמתחילה יש לדעת שהיורשים לא נתכוונו לגזול את גוף היין מהבכור - שכל הגזילה היתה בזה שהם לא השגיחו על מחאת הבכור - וממילא שיש בזה ב' חידושים:

א] הרי הם נתכוונו לגזול את השבח שיש בבצירה ובדריכה ולא נתכוונו לגזול את גוף הענבים עצמם.

ב] הדין של כל בכור [לפני שמיחה] הוא שהוא לא מקבל שבח - אכן דין זה אינו כפשוטו - והיינו שבשלופפי ונעשה תמרי - אין הכוונה שנותנים לו פחות תמרי - אלא אדרבה הוא יקבל פ"ש בתמרי עצמם - והיינו חלק נוסף ממש של תמרי כמו שכולם קיבלו בחלק הפשוט שלהם, אלא שנאמרה הלכה שהוא צריך לשלם לפשוטים על הך שבח - ועיין בזה בשו"ע [סימן רעח סעיף ו] וכן מתבאר ברמב"ם בנחלות וברש"י ב"ק [צה:] - וכמו שהביא הסמ"ע [שם] - ועיין היטב בסוגי' בב"ק [שם], ובלבוש [סימן רעח סעיף ו] מבואר שזו תקנת חכמים [ובהמשך דברינו ביארנו את הגדר בהך תקנה].

ונמצא דאהני לן המחאה שיקבל את השבח - והיינו שהוא לא יצטרך לשלם על השבח - דלענין קבלת גוף השבח הרי ממילא הוא היה מקבל.

ומעתה - כל כוונתם לא היתה לגזול את הענבים, וגם לא לגזול את השבח שבענבים - אלא כוונתם היתה לא להשגיח במחאה - והיינו לגרום לו לשלם להם על השבח של הבצירה והדריכה כמו שהיה לולי המחאה.

והיינו שנתכוונו שיתן להם הבכור את דמי שבח היין, אבל את גוף היין של חלק הבכור לא גזלו ורצו שהבכור יטלו כמו קודם מחאה.

ואף שכל זה חידוש בפשט - אכן הנתה"מ הוכיח חידוש זה מגוף הסוגי' דהקשה דמבואר בסוגי' שבדרכום לא זוכה הבכור בשבח של היוקרא שיש ביין יותר מענבים, והקשה דלמה לא חידשו לנו עוד דחלוק בצרום מדרכום שבבצרום נותנים לבכור את הפירות שבצרו אבל בדרכום לא נותנים לו את גוף היין שהרי הפשוטים קנו את היין בקנין שינוי - וכל הדין בזה הוא שהיורשים משלמים דמי יין לבכור - וזה חידוש נוסף בדרכום שהושמט בסוגי' - וע"כ כנ"ל דמעולם לא גזלו את גוף היין אלא את השבח שיש ביין יותר מענבים - ולכן הם לא קונים את גוף היין - ודו"ק.

## תוספת ביאור בנתה"מ דמעולם לא נתכוונו לגזול את חלקו של הבכור אלא את השבח.

ונראה להוסיף בדרכו של הנתה"מ, דבאמת דמדוייק ברשב"ם [סוד"ה אמר רבה מסתברא] דגם הך דבצרום יש לו דין גזילה - הרי דכל הסוגי' איירי במיחה והשבח שלקחו היורשים היה בגזילה - וע"כ שאינו כיורד רגיל שיורד שלא ברשות בלי כוונת גזילה.

וכל זה קשה מאד - דדוחק גדול להעמיד את ההיכי תימצי של בכור שמיחה באופן שהאחים החליטו לגזול מהבכור דווקא בזמן שהוא מיחה - דמה ענין מחאתו לגזילתם ומה שייכי זה לזה.

אלא שהביאור כנ"ל - ודאי דלא איירי ביורשים שהחליטו להיות גזלנים על חלק הבכור - אלא כדברי הנתה"מ שהוא מיחה והם לא השגיחו במחאה דידיה - והיינו שהחליטו לעכב את הזכויות שהיה מקבל מכח המחאה - והיינו שבאו לגזול את השבח שהוא זיכה את עצמו בו ע"י המחאה והם החליטו לעכב את זה ממנו - וזה כל הגזילה - אבל פשוט דלא איירי באופן שהלכו לגזול את מה שהיה מגיע לו לולי המחאה - ודו"ק.

## מבואר שהיתה כאן גזילה מחודשת וממילא שהשינוי קונה רק מצד תקנת השבים - וזה חידוש מסויים הכא.

ועל פי זה הוסיף הנתה"מ שיש כאן חידוש מסויים דווקא הכא - דאף דלא קנו את גוף הגזילה - כיון שלא נתכוונו לקנות, וממילא שאין היורשין יכולין לומר ארעאי אשבח - דבלי גזילה ליכא שינוי קונה - והרי לא גזלו את גופו - אכן מ"מ קנו את השבח משום 'תקנת השבים'.

והנתה"מ הביא על זה את הדין של "תוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה" בב"ק [צ"ז.], דמיירי ג"כ שלא רצה לקנות גוף הספינה וכמבואר בשיטה מקובצת [שם ד"ה אי נחית], ואפי"ה א"צ להחזיר את השכר - משום תקנת השבים - וכן נפסק בסמ"ע [סימן שס"ג ס"ק י"ג].

עכ"פ הנתה"מ חידש שזה לא שייך להלכה הכללית של שינוי קונה אלא לתקנת השבים - ועל פי דרכו יישב קושי' אחרת בסוגי' - וכדלהלן:

## מבאר על פי הנ"ל את שיטת התוס' שהקשו משינוי קונה - דהכא מצד תקנת השבים אתינן עלה.

דהנה יעויין בתוס' בסוגי' [ד"ה מעיקרא עינבי] שהקשה על פירוש הקונטרס שפירש דמשום שינוי קונה אתינן עלה - ותמה - דהא איכא מ"ד דס"ל דשינוי לא קונה - והקשה על זה הקצוה"ח [ס"ק ה] - דהא שמואל ורב יוסף דסוגיין ס"ל בהדיא דשינוי קונה, ע"ש.

והעיר בזה הנתה"מ שהקצוה"ח לא השגיח על המראה מקום שהביאו התוס' ולכן נתקשה בזה - דהנה הך פלוגתא אי שינוי קונה בגזלן גמור היא בב"ק [צד.] ואה"נ דבגזלן גמור ודאי דשמואל ורב יוסף ס"ל דשינוי קונה, וגם לא שייך להקשות כלל ממ"ד שינוי אינו קונה כמו שכתבו התוס' בב"ק [ס"ו: ד"ה מי איכא למ"ד], ואה"נ - דמזה לא היה קשה להתוספות כלל.

אולם קושית התוס' היא מב"ק [צ"ה.], דשם פליגי בגזל רחל וגזזה, דהתם לא קנה את גוף הרחל בהגזיזה וג"כ אינו יכול לומר לו דידי אשבח, ומ"מ סבירא ליה לרבי יהודה שם שאינו מחזיר את הגיזה משום דאיכא שינוי בהשבח ואית ביה משום 'תקנת השבים' - והסמ"ע [סימן שס"ג סקי"ג] דימה דין זה לתוקף ספינתו של חבירו - והרי איכא מ"ד שם דמחייב להחזיר הגיזה אף דאיכא שינוי בהשבח, דס"ל שינוי לא קונה - והרי בודאי במקום ששינה את גוף הגזילה, ודאי דאף הנך דפליגי בסוגי' [שם צ"ה] מודו דשינוי קונה כדמוכח התם. ומאן דמחייב הוא מטעם קנס, ומאן דפוטר הוא משום 'תקנת השבים', וכן שבח שעל גבי גזילה איכא דס"ל התם בעמוד ב דאף רבי יהודה מודה.

ודווקא מזה הוא דמקשה התוספות - דכאן דלא קנו היורשים את גוף הגזילה - ודאי דלמאן דסבירא ליה התם בגיזה דחייב לשלם את השבח, דמכל שכן הכא, כיון דמעולם לא נתכוונו לקנות את גוף הגזילה - לכן ודאי דחייב לשלם את השבח כיון דלית ליה תקנת השבים - עכתו"ד הנתה"מ.

## דיוקים בלשון הרשב"ם ככל הנ"ל.

ויש קצת דיוק בלשון הרשב"ם כהמהלך הזה של הנתה"מ שהרי כתב "אבל דרכום - ע"מ לזכות הן בשבח דריכה" - והיינו שלא כתוב שהיתה כוונת גזילה על הענבים בדריכה שלהם אלא שהכוונה היתה לזכות בשבח של הדריכה עצמה - והיינו שהבכור ישלם על השבח הזה - ודו"ק.

אולם מאידך - בסוף דברי הרשב"ם כתוב "דקנייה בשינוי - ה"נ קנינהו יתמי להני ענבים בשינוי" - ומשמע שהוא קנה את הענבים ולא את השבח של הענבים - וצ"ע.

# פרק גתוספת ביאור בנתה"מ,ובגדר מוחזקות של האב וגזילה של היורשיםעל השווי וערך של החפץ.

## במה שיש לתמוה בגדר הגזילה בנתה"מ.

נראה להוסיף עוד בביאור דברי הנתה"מ - הרי דבריו קשים - דנתבאר בדבריו שהם גוזלים את מה שהוא זכה במחאה - והיינו שיש גזילה מחודשת לענין זה שהוא יצטרך לשלם על השבח.

ותמוה - הרי שאין כאן חפצא שנגזל ממנו, לא ענבים ולא שבח של בצירה בענבים - אלא שעשו מעשה בצירה בענבים לחייבו לשלם עליהם - וקשה שאיזה גזילה ואיזה לקיחה איכא הכא - הרי כל מה שנהיה כאן הוא שהם יצרו את השבח בבצירה שלהם - ואיך לקחו ממנו שבח זה שנאמר שהיה כאן גזילה - הרי נתבאר לעיל דלא החליטו יום אחד לגזול את הגוף שחלק הבכור - ורק את השבח הם רצו לגזול והאיך גזלוהו - וגם בבצרום ביין קשה כנ"ל, הרי הם משאירים לבכור את הענבים והיין ורק חייבוהו לשלם על השבח שביין - ומה כל הגזילה כאן ואיך באמת חייבוהו לשלם - הרי לפי האמת הוא פטור דארעאי אשבח - ולפי האמת לא היתה כאן גזילה - וצ"ע.

ובאחרונים למדו שכוונת הנתה"מ לגזילה של שואל שלא מדעת וכדומה - עיין במילואי משפט מה שהביא בזה, ולא הבנתי מה היכן השואל שלא מדעת - ואף שהנתה"מ בא לדמות הך דתקף ספינה - אכן סו"ס אין כאן שואל שלא מדעת - דכל פעולתן אינו אלא לדרוך ולבצור - וצ"ע.

## בעיקר הסוגי' מבואר שהשבח של בצירה מיקרי שבח שאינו מצוי אצל האב ויש לתמוה בזה ומוכרח שיש לחלק בין גוף לערך והערך לא היה מצוי.

ונקדים במה שיש לעיין בעיקר הסוגי', הרי בסוגי' איירי בשבח דבצירה, ולכאו' קשה הרי השבח הזה מגיע לבכור בלי שמיחה, שהרי כמו שבדיקלא ואלים הרי זה שלו מדין דשמו עליו, כמו כן הכא בבצירה שמו עליו.

ומתחילה חשבתי דדומה לדיקלא ואלים על ידי עשייה של היתומים, ודומה לפיטום על ידי היתומים דדינו כשבח של יתומים וליכא בזה פ"ש, וה"ה הכא דהוי בידים, אכן זו טעות, שהרי בשלמא בפיטום ואלים, התם איכא למימר דעד כמה שעדיין צריכים מעשה של היתומים שוב הוי ליה דבר המתחדש - ודבר זה לא היה מצוי אצל האב, אכן כל זה בחלק של הפיטום והאלים שהוא חלק נוסף על העיקר אכן בבצירה הרי הך חפץ עצמו הושבח בזה שהוא במצב אחר - במצב של תלוש לעומת מחובר וזה כל השבח - והרי החפץ עצמו היה מצוי אצל האב - וקשה דא"כ איזה שבח אינו מצוי אצל האב - וצ"ע.

ומוכרח הכא כמבואר בקצוה"ח [סימן שס"ג] שערך וממון ושווי הוא חלק מהחפץ, ושייך חלוקה בבעלות, דפלוני הוא בעלים על החפץ עצמו וחבירו הוא בעלים על ערכו ושוויו - והארכנו בזה בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] ובכיצד הרגל [סימן יג] - ויש לומר שהאב הוא בעלים ומוחזק על הערך שיש בענבים לפני בצירה ודריכה - והוא לא חשיב כמוחזק על הערך והשווי הנוסף שנתוסף אחרי הבצירה - וכשבאים לתת לבכור פ"ש - הוא יזכה בפ"ש בענבים ובערך שלהם שמלפני הבצירה - והערך הנוסף אינו חלק מהירושה של הבכור.

## מה שיש לדון אי דומה בזה לדקלא ואלים בשבח דבידים.

אולם העירני תלמיד אחד דזה אינו - הרי בדיקלא ואלים יש לומר ששמו עליו בגוף החפץ ולא בערך ושווי של החפץ - וא"כ למה במה שנתוסף הערך בתוספת של האלים שבדקלא - דלמה איכא בזה פ"ש בערך ושווי הא בזה ליכא שמו עליו, ואי נימא שע"כ לא דנים כלל בערך ושווי דבדין מצוי הערך והשווי בטלים לעיקר החפץ, א"כ ה"ה הכא בבצירה לא צריכים לדון בערך ושווי של הענבים וגם זה מצוי.

ושוב העירני תלמיד אחד שיש לומר בזה חידוש - שכמו שיש מושג של 'שמו עליו' בדקלא ואלים - כמו כן יש מושג דומה של 'שמו עליו' בערך ושווי, ופחות ערך ויותר ערך הוא תמיד כמו דקל יותר אלים ופחות אלים - וזו סברא נכונה.

ומעתה יש לומר דדיקלא ואלים בתור שבח שבידים לא מקרי מצוי אצל האב ולא מהני בזה מוחזקות בדקלא לגבי האלים, וכמו כן בערך של התוספת שיש בבצירה שהגיע על ידי מעשה - גם בזה ליכא דין מצוי ולא חשיב כמצוי אצל האב.

## מחדש שבכל בכור הוא נוטל בגופו ולא נוטל בדמיו - וחסר בלכם לפני שישלם את דמיו.

והנה כל זה בבצרום - אבל בדרכום לעשותו ליין - הכא יש לדון דאינו כן - שיש לומר שהיין הוא חפץ חדש שלא היה אצל האב - ורק הענבים היו אצל האב.

אולם גם ביין נראה לומר שיש חילוק בין דמיו לגופו בגוף הירושה - וכדיבואר.

הרי הבאנו לעיל שכל בכור [לפני שמיחה] שהוא לא מקבל שבח - שאין הדין כפשוטו - שנותנים לו פחות מגוף השבח ובשלופפי ותמרי הוא קבל פחות תמרי - אלא אדרבה הוא יקבל פ"ש בתמרי עצמם - והיינו חלק נוסף ממש של תמרי כמו שכולם קיבלו בחלק הפשוט שלהם, אלא שנאמרה הלכה שהוא צריך לשלם לפשוטים על הך שבח - ועיין בזה בשו"ע [סימן רעח סעיף ו] וכן מתבאר ברמב"ם בנחלות וברש"י ב"ק [צה:] - וכמו שהביא הסמ"ע [שם] - ועיין היטב בסוגי' בב"ק [שם].

ויעויין בלבוש [סימן רע"ח סעיף ו] שזו תקנת חז"ל לעשות כך את החלוקה - שהוא יסלקם בדמים - ונראה לחדש שיש גם גדר לתקנה - שאינו תקנה בעלמא שיחלקו גוף נגד דמים - אלא שתיקנו שמדרבנן הוא יורש את גוף השבח והוא לא יורש את השווי והערך של השבח - ומדרבנן הדין הוא שכשיש שבח שלא היה מצוי אצל האב, אז הבכור זוכה בגופו של שבח והוא לא זוכה בערך ובשווי של השבח - ומה שהוא משלם להם את השבח אינו פרעון ותשלומין בעלמא - אלא שלפי האמת הוא לא זכה בשבח כלפי ערכו ודמיו של השבח.

ויתחדש חידוש לדינא דאחרי שהקצוה"ח [סימן שסג] חידש שזכייה בגופו בלי זכייה בדמיו הוא חסרון בדין לכם, א"כ בכור שזכה באתרוג - והאתרוג הושבח בשבח דממילא לאחר מיתה והוא עדיין לא שילם ליורשים עליו את דמי השבח של האתרוג - א"כ גם אי זכייתו מכח תקנ"ח היא זכייה מדאורייתא - אכתי לא חשיב לכם עד שישלם וכדברי הקצוה"ח בנידון הדומה לזה - ודו"ק.

והמקור לעיקר הגדר הנ"ל נוכל ללמוד מסוגיין - והיינו דהכא למדנו בענבים שבצרום שמצאנו אופן של שבח - שהגוף היה מצוי אצל האב והערך לא היה מצוי אצלו - ורק בערך אין בו דין פ"ש, כך י"ל דלכתחילה תיקנו בכל שבח - והיינו, שמדרבנן הוא נוטל בגופו והוא לא נוטל בערכו ובדמיו - ולכן הדין שהוא זוכה כמו כולם והוא רק מסלק את היורשים בדמים.

## מחדש שהמחאה היא לזכות בדמים של החפץ - והגזילה היא לגזול את הדמים של החפץ.

ועל פי זה יתחדש עוד - הרי בכל מחאה הוא זוכה בשבח - ונראה שבגוף השבח הוא כבר זכה מהתקנה - וכעת על ידי המחאה הוא זוכה בערך ובשווי של השבח.

הדרינן לדברי הנתה"מ:

הנתה"מ חידש לנו שהגזילה לא היתה על גופו אלא על מה שהוא זכה במחאה - והיינו שלא השגיחו במחאה דידיה - ותמהנו - הרי שאין כאן חפצא שנגזל ממנו, לא ענבים ולא שבח של בצירה ודריכה בענבים - אלא שעשו מעשה בצירה ודריכה בענבים לחייבו לשלם עליהם - וקשה שאיזה גזילה ואיזה לקיחה איכא הכא - וגם ביין קשה כנ"ל, הרי הם משאירים לבכור את הענבים והיין ורק חייבו לשלם על השבח שביין - ומה כל הגזילה כאן ואיך באמת חייבוהו לשלם - וצ"ע.

ולפי כל הנ"ל נראה דנתחדש כאן גדר חדש של גזילה - שבאו לגזול את הערך והשווי של הענבים ויין וזה הלקיחה של הגזילה - שהוא גוזל מהם את הערך והשווי הנוסף של שבח שיש בענבים ויין - וכמו שחידש הקצוה"ח [סימן שסג] שיש דין שינוי רשות שקונה חפץ בלי דמים, כך נתן לומר שיש גם גזילה על דמים בלי חפץ, ועל זה גופא תיקנו תקנת השבים - ודו"ק.

## מבאר מה החידוש דווקא הכא בגזילה זו בבכור שמיחה.

ובדרך זו יישב הנתה"מ למה לא הביאו את הציור הזה של גזלן בגזלן רגיל שבצר ודרך ענבים בכרם חבירו - דבכה"ג הרי זה גזילת חפץ, ואיכא בזה שינוי קונה - וליכא בזה תקנת השבים, והכא נתחדש שדינו כתוקף ספינתו - דאף דהתם זה שואל שלא מדעת והכא זה לא קשור לשואל שלא מדעת, [ודלא כהאחרונים שביארו כן], אכן הצד השוה הוא ששתי הסוגיות אין גזילת גופו - ולכן חל דין תקנת השבים.

וא"ת - דמה יהיה הדין גזלן רגיל שבצר ודרך ענבים בכרם חבירו וכוונתו היתה לגזול שווי וערך ודמים ולא גופו - אטו גם בכה"ג נימא שאין גזילת גופו רק גזילת דמיו וחזרה דינא דתקנת השבים, וממילא דשוב קשה דל"ל בכור שמיחה - ונראה דאדרבה - דודאי שזה גזילת גופו ומה שהוא נתכוין על דמיו ולא על גופו לא משנה את גדר הגזילה - דסו"ס הוא לקח ממון חבירו בגזילה - ולא אהני כוונתו לפוטרו [ורק בתקף ספינה הוא מתחילה רק 'משתמש' ורק לוקח שימושים בלי חפץ], ורק הכא שהיה לבכור גוף ולפשוט דמים, ובעל הגוף [הבכור] זכה בדין גם בדמים נגד רצון הפשוט [ע"י מחאה] - ובזכייה הזו בצר ודרך - הכא הגזילה מכוונת נגד זכייתו ע"י המחאה ושוב חשיב כגזילת דמים ולא כגזילת גופו ושוב חוזר תקנת השבים.

## מתמה בכל הנ"ל - ומבאר בדרך חדשה את כל הסוגי'.

כן היה נראה בביאור דרכו של הנתה"מ ברשב"ם - אלא דסו"ס הדברים לא מוסברים דאיך גוזלים דמים של שבח בזה שבוצרים ודורכים - הרי כל פעולתם אינו אלא יצירת שבח ככל יורד - הרי יורד שירד שלא ברשות להשביח אינו גזלן וגם הכא היכן הלקיחת גזילה - וצ"ע - ולהלן [סימן מב פרק ב] יבואר דרך חדשה בדברי הרשב"ם שמתבססת על הרבה ממה שנתחדש הכא בדברים דלעיל.

# סימן מא - ענף בביאור שיטת הר"ן,בזכין במתנה דבעי התרצות המקבל,ובהשוואה לחלק הבכור דבעי התרצות.

שיטת הר"ן בסוגיא שכדי לזכות בחלק בכורה צריך להתרצות לקבל - ומביא על זה את דרכם של האחרונים בשיטת הרי"ף בזכין בעבד. <> מתמה בזה מפרוזבול - ומביא את דרכו של הנתה"מ ומתמה בדבריו. <> מתמה דמה הדימוי של הר"ן בדין מחאה של בכור למחאה של מקבל מתנה - דע"כ דדין מחאה במקבל מתנה אינו מדין 'זכין'. <> מבאר את דברי הר"ן בפרוזבול שמוכרח שהצווח ומחאה במתנה הוא מכאן ולהבא. <> יסודו של הגר"א קוטלר דישנם שני סוגי בעלות, בעלות מושלמת שיש לו סיבה בחפץ שיהיה שלו, ובעלות שמתוחזקת מכח סיבה חיצונית שהחפץ צריך להיות שלו. <> עוד אופנים של בעלות מוחלטת מול בעלות מתוחזקת. <> ביאור דברי הר"ן ע"פ כל זה - דאף בקניינים שייך להקנות ע"י נתינת סיבה חיצונית שהחפץ יהיה שלו. <> מבאר שבהקנאות האדם מקנה לחבירו סיבה שהוא יהיה בעלים - ולא רק מעביר את מה שיש לו בחפץ. <> דרך אחרת מהמקד"ד דהוי מדין מכאן ולהבא למפרע כבע"ח למפרע הוא גובה.

## שיטת הר"ן בסוגיא שכדי לזכות בחלק בכורה צריך להתרצות לקבל - ומביא על זה את דרכם של האחרונים בשיטת הרי"ף בזכין בעבד.

בגמ' [קכ"ו.] מבואר שבכור יכול למחות באחים ועי"ז יקבל את השבח של החלק בכורה, והר"ן מבאר שבכל מקבל מתנה יש דין שזה נהיה של המקבל רק כשהוא מתרצה, ורק אחרי שהתרצה אז השבח שלו, וזה הדין של בכור שמיחה - דכיון שהתורה קראה לחלק בכורה 'מתנה' ממילא אף הבכור זוכה בחלקו רק כשהוא מתרצה, וכשמוחה זה מראה שהוא מתרצה לקבל.

אמנם צ"ב דהלא הדין הוא שזכין לאדם שלא בפניו - ואף בלי שהיה ריצוי מצד המקבל שייך להקנות, דהיינו שכשמתברר שזה זכות נמצא שלמפרע חל המתנה, וא"כ מ"ט אין למקבל מתנה את כל השבח שגדל עד שעת החלוקה, וכן בבכור הדין צריך להיות שברגע שמתרצה זוכה בכל השבח למפרע.

ולכאו' אפשר לבאר ע"פ שיטת הרי"ף [סוף פ"ק דגיטין] דהמזכה שטר שחרור לעבד - הוא אינו זוכה עד שיבוא לידו - דיש דין שצריך שזה יבוא ליד העבד, ועיין בדברינו אמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן עג] מה שהבאנו מהאחרונים שביארו בזה דהא ודאי דאיכא פרשת 'זכין' אף בעבד, וממילא כשהאדון זיכה לעבד האדון כבר לא יכול לחזור בו - דאיכא מעשה קנין, אמנם התחדש שיש דין שיש עיכוב בחלות מלחול עד שיבוא ליד העבד, אך המעשה היה כבר מעשה, ולכן מצד אחד האדון אינו יכול לחזור בו כיון שהיה מעשה, אך מאידך העבד עדיין לא משוחרר כי רק אחרי שזה הגיע לידו הוא משוחרר. וא"כ ה"נ נימא הכי - דהא ודאי שכל מקבל מתנה ברגע שזיכו לו את המתנה היא כבר מעשה גמור והנותן לא יכול לחזור בו, ורק איכא עיכוב מצד החלות שזה לא יכול לחול עד שזה יבוא לידו, ולכן השבח לא של המקבל אך המעשה היה כבר מעשה והנותן לא יכול לחזור בו - ועיי"ש שהארכנו לדון בדבריהם.

## מתמה בזה מפרוזבול - ומביא את דרכו של הנתה"מ ומתמה בדבריו.

אמנם ילה"ק על מהלך זה - דהא בגיטין [לז.] מבואר שאין כותבין פרוזבול אא"כ יש ללווה קרקע, ואם אין לו קרקע - המלוה יכול לזכות לו קרקע, ומבואר שם בר"ן [יט: בדפי הרי"ף] דכיון שזכין לאדם שלא בפניו - המלוה יכול לזכות את הקרקע ללוה אף בלי ידיעתו, ולכאו' זה סותר למש"כ בסוגיין - דאי נימא שהחלות חלה רק כשמתרצה - א"כ איך שייך להקנות ללוה קרקע מדין זכין - הא פשיטא שכשישמע הוא לא יתרצה.

וכן בכל דין עירוב מבואר ששייך לעשות זכין אף בלי שהמקבל מתרצה, דהרי בעירוב מקנים לכל העיר אוכל מסויים אע"פ שהם כלל לא יודעים שזיכו להם - ומוכח שאין דין שיתרצו לקבל, וצ"ב דברי הר"ן.

ובאמת בנתה"מ [סימן רעח ס"ק א] מבואר מהלך אחר בכל זה, דבאמת הגוף של המקבל מיד בשעת הזיכוי - דזכין לאדם שלא בפניו, אמנם את הפירות והשבח הנותן משייר בקנין עד זמן הריצוי, דהיינו שהנותן מקנה את השבח והפירות רק כשהלוקח התרצה, וא"כ א"ש - דאה"נ יש דין זכין ולכן הגוף שלו מיד, ולכן שייך לזכות פרוזבול ושייך לעשות עירוב - דהגוף נקנה אף בלי שמתרצה, אך אעפ"כ השבח לא שלו עד שעת ריצוי משום שהנותן משייר את השבח עד שיתרצה - ועיין בהערה [[184]](#footnote-185) הוספת דברים בדרך זו מהקה"י [אלגאזי].

אמנם על פי' זה נמי ילה"ק - דא"כ היאך הבכור או המקבל יכול להסתלק ולומר איני נוטל - הא הגוף כבר שלו, ובשלמא למהלך הראשון שאף הגוף לא שלו - א"ש שיכול להסתלק, אך להנתיה"מ שהגוף שלו היאך הוא מסתלק.

## מתמה דמה הדימוי של הר"ן בדין מחאה של בכור למחאה של מקבל מתנה - דע"כ דדין מחאה במקבל מתנה אינו מדין 'זכין'.

עוד לכאו' צ"ב בר"ן, דכתב הר"ן שהדימוי הזה שמדמים את מקבל המתנה לחלק בכורה - דכשם שבירושה אין לבכור שבח עד שיתרצה - ה"נ במתנה בעינן ריצוי, כבר מבואר בגמ', דהרי מבואר שבמתנה המקבל יכול לומר שאינו רוצה לקבל, ויש בזה דימוי לבכור - דהרי אף בכור יכול לומר שאינו רוצה לירש, וא"כ כשם שמבואר בגמ' שיש דימוי לענין זה שיכול לומר שאינו רוצה לירש, ה"נ יש לומר דיש דימוי שכשם שבירושה השבח שלו רק כשמתרצה - ה"נ במתנה.

ודבריו לכאו' תמוהים, הרי בכל זכין במתנה באו לפונדק אחד ב' פרשיות, פרשת זכין לאדם שלא בפניו שבזה האדם יכול להיות שליח של חבירו בלי מינוי [לשיטת הר"ן ודעימיה דזכין מדין שליחות], והשליחות הזו היא לכל מילי דזכות [תרומה וגירות ומתנה ועוד], וכאן הוא נהיה שליח שלו לקבל עבורו מתנה, ומלבד פרשת זכין יש גם פרשת והלכות קבלת מתנה, שהאדם מקבל מתנה ע"י הזכין, ויש לדון - האם ההתנגדות מבטלת את הכח של זכין לאדם שלא בפניו וכבר אינו מייצג אותו בתור שליח, או שזו הלכה בהלכות קבלת מתנה שהוא מעכב את המתנה.

ולכאו' פשוט שהאפשרות למחות היא בכל זכין - גם בגירות וכדומה שלא קשור לקבלת מתנה - והמחאה קובעת את הזכין לחוב - וכבר אינו מייצג אותו בחוב רק בזכות, ומוכרח שזה צווח מדין זכין לאדם שלא בפניו.

ומעתה קשה, דאיך אפשר לומר שהדין שאפשר להתנגד לזכייה במתנה שווה לדין שאפשר להתנגד לקבל את החלק בכורה בירושה, הא מקבל מתנה זה מדין זכין ושליחות, ושם הסיבה שכשמוחה אינו מקבל משום שמתברר שזה חוב ואין כאן פרשת זכין, ואילו בחלק בכורה - אי"ז קשור לדין זכין ושליחות שכאן התורה מקנה בלי למנות אדם להיות השליח מדין זכין [דהא פשוט שכשהגמ' בקידושין מחפשת מקור לדין 'זכין' - היא לא מוכיחה מדין ירושת בכור], וא"כ ע"כ שהסיבה שאפשר למחות זה מדין אחר - ואיך הר"ן מדמה אותם אחד לשני.

## מבאר את דברי הר"ן בפרוזבול שמוכרח שהצווח ומחאה במתנה הוא מכאן ולהבא.

אלא הביאור בזה הוא ע"פ דברי הר"ן בגיטין [לז] לגבי פרוזבול, דכתב הר"ן דהא דמבואר בגמ' שהמלוה יכול לזכות ללווה קרקע כדי לכתוב עליו פרוזבול - זה מדין זכין, אמנם הרא"ש שם חולק על הר"ן וס"ל דאי"ז מדין זכין - דהא ודאי חוב הוא ללווה שיהיה לו קרקע כיון שעי"ז יוכלו לכתוב פרוזבול והחוב לא ישמט, אמנם הר"ן ס"ל דכיון שלקבל קרקע זה זכות גמורה, ורק התוצאות העקיפות הם 'חובה' - זה לא מגדיר את עצם הזכייה בקרקע כחוב, אלא כיון שעצם הדבר - לזכות בקרקע - זה זכות גמורה, אפשר לזכות מדין 'זכין'.

וילה"ק על דבריו - שאם כיון שעצם הזכייה היא זכות ולכן מהני דין זכין אף אם בפועל הוא לא רוצה לקבל את הקרקע מחמת התוצאות, מ"ט מבואר שם בר"ן שאם הלווה ימחה ויצווח שאינו רוצה לקבל את הקרקע - מהני המחאה, הרי אף בלי שמוחה אנו יודעים שהוא אינו רוצה לקבל, ואעפ"כ מהני משום שעצם הזכיה היא זכות, וא"כ צ"ב מאי מהני הא דאומר בפה שאינו רוצה, הא אף כשאומר שאינו רוצה אכתי רק התוצאות הם חובה ולא עצם הזכייה, וא"כ עדיין מ"ט א"א לזכות לו אף כשמוחה בפה, כשם שכשאינו מוחה בפה אפשר לזכות לו אע"פ שברור שאינו רוצה, ומוכרח שיש דין אחר בצווח - בלי שייכות לדיני זכין שהוא מברר שהזכות אינה זכות רק חובה.

ועו"ק - הרי מפורש בר"ן בהמשך דבריו [שם] שמי שזיכה קרקע וכתב פרוזבול ושוב נודע ללווה ושוב מחה - שהדין הוא שבשעת כתיבת הפרוזבול הלווה היה בעלים, ורק לאחר מכן נפסקה הבעלות בשעת המחאה - עיי"ש היטב שלכן בשיטת רש"י מהני הפרוזבול אף שצוח אח"כ - ושוב מוכרח שההתנגדות של צווח לא בא להגדיר את הזכין כחוב - שאז היה מתבטל למפרע - וע"כ שזו הלכה אחרת של מחאה וצווח.

אמנם הביאור בזה הוא דמה שאין זכין לאדם שלא בפניו במתנה אינה הלכה בהלכות 'זכין', אלא בהלכות מקבל מתנה, דהדין הוא שכל מי שזוכה בחפץ בדרכי הקנאה [ולא בירושה] גם אם היה הקנאה גמורה ע"י זכין, מ"מ אם צווח לא מהני - אע"פ שהמחאה אינה מבטלת את הדין זכין, משום שיש הלכה במקבל מתנה שאם המקבל מתנגד הוא לא יכול לקבל את המתנה, ואפי' אם זה מוגדר כזכות גמור. [וביאור דין זה שא"א לזכות בע"כ יבואר בהמשך].

ולכן א"ש דברי הר"ן לגבי פרוזבול, דבעצם מצד דין 'זכין' אפשר להקנות קרקע לפרוזבול כי זה מוגדר כזכות גמור, אמנם כיון שיש הלכה בהלכות מקבל מתנה שאם הוא מתנגד לקבלה - א"א לזכות לו בע"כ, ממילא אם יאמר בפה שאינו רוצה לקבל - א"א לזכות לו בע"כ, אך כל עוד שלא אומר בפה - לא חשיב כהקנאה בע"כ ושפיר אפשר להקנות, ולכן מבואר בר"ן שבשעת כתיבת הפרוזבול לפניה מחאה הוא היה בעלים, ושפיר חלה המתנה - ורק אח"כ היא מתבטלת בצווח.

וראיה לכל הנ"ל הוא מדברי הר"ן בדין בכור - דמעתה א"ש איך דימה הר"ן את חלק הבכורה [שלא שייך לפרשת זכין לאדם שלא בפניו], לכל מקבל מתנה [שמתבססת על זכין לאדם שלא בפניו], ואיך הוא מדמה אותם בדיני קבלה - והביאור שמה שכל מקבל מתנה יכול למחות אי"ז מדין זכין [לברר שזה חוב] - דהרי כיון שהקבלה זה זכות גמורה - אכתי חשיב כזכייה, וכל מה שאפשר להתנגד זה רק מדין מקבל מתנה שא"א לזכות לו בע"כ, וא"כ שפיר כתב הר"ן דה"ה לגבי חלק בכורה דמתנה קריא רחמנא - אף דהוי זכות מ"מ אפשר להתנגד מדין מקבל מתנה - שא"א לזכות בע"כ, [משא"כ החלק פשיטות שאי"ז מדין 'מתנה' א"א למחות].

אולם סו"ס דין זה צ"ב, דאיך אדם זוכה במתנה ושוב מבטלה ע"י צווח, הא איך מתבטלת בעלותו, ועוד דאיך המתנה חוזרת לבעלותו של נותן המתנה, אחרי שיצאה מבעלותו - וכל זה צע"ג.

## יסודו של הגר"א קוטלר דישנם שני סוגי בעלות, בעלות מושלמת שיש לו סיבה בחפץ שיהיה שלו, ובעלות שמתוחזקת מכח סיבה חיצונית שהחפץ צריך להיות שלו.

עוד הקשינו על המשך דברי הר"ן שאמר דכשם שלגבי דין המחאה בכור ומקבל מתנה שווים, ה"נ לגבי דין 'התרצות' - מקבל מתנה ומקבל ירושה שווים, והקשינו לעיל דממ"נ צ"ב - אם כוונתו שהחלות לא חלה כלל עד שעת ההתרצות - מ"ט בפרוזבול אפשר להקנות הרי לא היה זמן שהתרצה, ואם כוונתו שהגוף נקנה מיד אבל הפירות נקנים רק כשמתרצה, מ"ט אפשר להסתלק מהגוף הרי הוא כבר זכה בזה.

ויש לבאר את הדברים ע"פ מה שייסד הגר"א קוטלר, דהנה מבואר ברי"ף שגם אם יש לבכור קודם חלוקה, מ"מ יש לו רק גוף ולא שבח, וצ"ב - הרי ארעאי אשבח זה תוצאה מהבעלות על הקרקע, ואם הקרקע שלו אף השבח שלו, ומה שייך שיהיה בעלים רק על הגוף ולא על השבח, וביאר הגר"א קוטלר שיש שני סוגי בעלות, הבעלות הרגילה זה שנקבע סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד לאדם מסויים, אז אותו אדם הוא הבעלים של החפץ, אמנם יש עוד סוג בעלות - שלא נקבעה סיבה בחפץ אלא באדם, שהאדם זכאי ואמור לקבל את החפץ, ומה שמגיע לו החפץ זה סיבה לחדש לו בעלות כל זמן שהוא עדיין אמור וצריך לקבל את החפץ, אבל זה לא קובע סיבה בחפץ שזה עומד לו, אלא זה סיבה מחוץ לחפץ, והבעלות כל רגע ורגע מתוחזקת וקיימת אך רק בגלל שהסיבה של הבעלים שמגיע לו החפץ ממשיכה כל הזמן, אבל ברגע שכבר יהיה מצב שלא מגיע לו החפץ - הבעלות תיפסק כיון שהבעלות קיימת רק מכח זה שכל רגע ורגע הוא אמור לקבל את החפץ.

ומשל לדבר יש להביא מדין 'אפותקי', שיש בעלות מסויימת למלוה על הקרקע שהלווה סיים למלוה, אמנם ברגע שהמלוה מוחל על החוב - הבעלות על האפותקי נפקעת, והיינו משום שהסיבה שהאפותקי מגיע למלוה זה רק מכח זה שיש חוב, והבעלות כל הזמן מתוחזקת ע"י זה שהלווה חייב למלוה, אמנם ברגע שהלווה כבר לא יהיה חייב - אין את מה שיתחזק ויחדש ויקיים את הבעלות על האפותקי ולכן הבעלות נפקעת, כיון שהאפותקי זה לא בעלות בחפצא אלא זה סיבה בגברא שהחפץ צריך להיות שלו וברגע שאין את הסיבה - החפץ לא עומד לו.

ויש להוסיף - דהרי מוכרח שגם כשיש למקבל בעלות מתוחזקת, אכתי הבעלות של הנותן - קיימת, ורק היא לא ממומשת, דהרי לכאו' ילה"ק מ"ט בכל אפותקי שהמלוה מוחל על ההלואה - זה חוזר ללווה, הרי המלוה היה הבעלים מכח הסיבה שהיתה לו, ועכשיו שאין את הסיבה - נפקע הבעלות ולכאו' זה צריך להיות הפקר ומ"ט זה חוזר ללווה, וכן כל מקבל מתנה שמוחה - מ"ט זה חוזר לנותן הרי המקבל היה הבעלים ולא הנותן, אלא ע"כ שאכתי יש לנותן בעלות ורק הבעלות לא ממומשת כיון שיש לאדם אחר בעלות מתוחזקת מכח סיבה שהיא כן ממומשת, וברגע שאין לשני סיבה להיות בעלים - הבעלות של הנותן חוזרת ומתממשת.

## עוד אופנים של בעלות מוחלטת מול בעלות מתוחזקת.

וגדר זה כבר מצאנו בכמה מקומות, דהנה נחלקו הראשונים אי איסורי הנאה חשיב אינו שלו או אינו ברשותו, והקשה בשו"ע הרב [הלכות פסח] דבקידושין [יז] מבואר שיש ירושה באיסורי הנאה ואם אי"ז שלו איך שייך להוריש, ועוד הקשה הקצוה"ח [סי' ת"ו] דאי איסורי הנאה חשיב אינו שלו מ"ט אפש"ל הרי שלך לפניך בגזל חמץ ועבר עליו הפסח הא אי"ז שלו. אלא הביאור בזה הוא כנ"ל שגם באיסורי הנאה נשאר למ"ק בעלות, ורק הבעלות לא יכולה להתממש כי זה איסורי הנאה, ולכן שייך להוריש ולומר הש"ל כי יש לו בעלות - ורק שהיא בעלות לא ממומשת, וא"כ ה"ה באפותקי זה הגדר - שהלווה הוא הבעלים ורק אינו יכול לממש את זה כי המלוה הוא זה שמממש את הבעלות, אמנם ברגע שנפקע בעלותו של המלוה - חוזרת הבעלות של הלווה להתממש.

ויש שני נפק"מ בין בעלות מוחלטת ומושלמת מצד עצם החפץ - לבעלות שמתוחזקת ומתחדשת ע"י סיבה של הבעלים, א] בעלות מוחלטת אפשר לבטל רק ע"י הפקר וכדו', ואילו בעלות שמתוחזקת מכח סיבה - ברגע שאין את הסיבה [ע"י מחילה או התנגדות וכדומה] אז מיד יפקע הבעלות, ב] בבעלות מוחלטת ומושלמת יש ארעאי אשבח - כיון שברגע שהחפץ שלו לגמרי ממילא מה שמשביח גם שלו והזכות הזו מיוחסת לעיקר הבעלות, משא"כ בבעלות שמתוחזקת מכח סיבה, אין ארעאי אשבח, ואת זה שאין ארעאי אשבח יש לבאר בב' אופנים, וכדלהלן.

אפש"ל דהא דאין ארעאי אשבח בכזה סוג בעלות זה משום סיבה צדדית - וכגון בבכור שאין לו שבח זה משום שכל הסיבה שמחמתו יש לו בעלות היא רק על הגוף ולא על השבח, דהיינו שבבכור התורה אמרה שיש לו סיבה לקבל גוף ולא אמרה שמקבל שבח, אז מה שמתחזק את הבעלות מתחזק רק את הגוף ולא את השבח ולכן אין לו שבח, [והבעלות שיש לבכור זה בעלות מתוחזקת ולא בעלות רגילה שיש סיבה בעצם החפץ - וכמו שיבואר בהמשך].

אך אפש"ל באו"א - דארעאי אשבח אין הכוונה שהבעלות עצמה התרחבה, ורק בדיקלא ואלים חשיב שהבעלות התרחבה, אך שבח ופירות אי"ז התרחבות של הבעלות אלא זה עוד בעלות - דהיינו שמי שבעלים על החפץ יש לו זכות נוספת להיות בעלים על הפירות והוולדות, וא"כ י"ל דכשיש לנותן בעלות מוחלטת ולמקבל יש בעלות מתוחזקת, הבעלות של הנותן עדיין לא פקעה אלא היא קיימת ורק לא מתממשת משום שהבעלות המתוחזקת של המקבל מתגברת על בעלותו של הנותן [ולכן זה יחזור מאליו ממילא כשהיא מתבטלת - וכנתבאר], אמנם לגבי דין ארעאי אשבח י"ל שעל זה נשאר לנותן בעלות מוחלטת והבעלות המתוחזקת גוברת על הבעלות המוחלטת רק לגבי הגוף ולא לגבי השבח.

## ביאור דברי הר"ן ע"פ כל זה - דאף בקניינים שייך להקנות ע"י נתינת סיבה חיצונית שהחפץ יהיה שלו.

ע"כ ביאור דבריו של הגר"א קוטלר בהרחבה - ומעתה יש לבאר את דברי הר"ן, דהנה הקשינו היאך מצד אחד כל מקבל מתנה זוכה במתנה רק כשמתרצה, ומצד שני אפשר לזכות קרקע לפרוזבול, וכן צ"ב מה כן יש עד שהמקבל מתרצה, ואם זה שלו ורק יכול לחזור בו - צ"ב איך יכול לחזור בו דהא כיון שזוכה זה כבר נהיה שלו והיאך יכול לצווח אחרי שזכה שאינו רוצה לקבל, ואם זה שלו למה ליכא ארעאי אשבח

ולהנ"ל הביאור בדברי הר"ן הוא, שהר"ן מחדש שאף בקניינים שייך להקנות לאדם חפץ שהחפץ יהיה שלו לא מצד שיהיה סיבה בחפץ שיהיה של המקבל - כמו שבפשטות עובד כל הקניינים שהמוכר מעביר את מה שיש לו ללוקח, אלא שהנותן יתן למקבל סיבה חיצונית שהחפץ יעמוד לו ואמור להגיע אליו, וכך החפץ יהיה שלו, והבעלות כל הזמן תהיה מתוחזקת מכח זה שהחפץ אמור להיות שלו, דהיינו שהמוכר יכול להחליט שעכשיו המקבל הוא זה שצריך להיות בעלים על החפץ.

## מבאר שבהקנאות האדם מקנה לחבירו סיבה שהוא יהיה בעלים - ולא רק מעביר את מה שיש לו בחפץ.

ויש ראיה לזה מהא דאפשר להקנות עבד לעצמו, דכבר הקשה הגרשש"ק איך שייך להקנות עבד לעצמו הא האדון היה בעלים על 'עבד', וכשהוא מוכר לעבד את עצמו - העבד לא נהיה בעלים על 'עבד', אלא הוא נהיה בן חורין, וא"כ האדון לא נתן לעבד את מה שהיה לו והיאך פועל קנין זה.

אמנם לכאו' הביאור הוא כמשנ"ת, שבקניינים לא צריך להקנות ללוקח את מה שהיה למוכר, אלא אפשר גם למכור ע"י זה שמעמידים ללוקח סיבה שהחפץ יהיה שלו, דהיינו שהמוכר קובע את השני כלוקח וממילא החפץ צריך להיות שלו, וזה שהוא לוקח זה סיבה שהחפץ יהיה שלו, וממילא כשאדם מקנה עבד לעצמו - הוא נותן לעבד סיבה שהעבד יעמוד לו, והאופן שעבד עומד לאדון שונה מהאופן בו הוא עומד לעצמו, דהרי לאדון הוא עומד בתור 'עבד' ולעצמו הוא עומד בתור 'בן חורין', אך אעפ"כ האדון יכול למכור את העבד לעצמו כיון שהמכירה היא להעמיד לעבד סיבה שהחפץ יעמוד לו, ולא להעביר לעבד את מה שיש לו.

ומבואר שאף בקניינים שייך להקנות לאחר בכה"ג, וע"ע באמרות אברהם פרק השולח [סימן לג] עוד הרבה ראיות ליסודות הללו, א] שזה הגדר בכל הקנאת ממון לחבירו, ב] שיש מושג של הקנאת עבד לעצמו.

ועיין להלן [סימן סה] בסוגי' [קלא] בדברי הרשב"ם דמחלק בין קנין לדבשלב"ל לעומת קנין בדבשלב"ל, והבאנו הרבה ראיות שתחילת דינו של המקח היינו בין מוכר ללוקח לקובעו כבעלים במקומו.

וממילא א"ש מש"כ הר"ן לגבי מקבל מתנה, דביאור דבריו הוא שכיון שיש דין במקבל מתנה שא"א לזכות לו בע"כ, א"כ האופן שצריך להקנות מתנה לאחר ע"י זכין הוא לא ע"י שנותנים למקבל סיבה בעצם החפץ להיות בעלים, כיון שא"כ ברגע שהשליח יעשה זכין - המקבל יזכה ושוב הוא לא יוכל להתנגד ולצווח, והזכות להתנגד מכריח שהנותן רק מזכה את הקונה ע"י שיתן לקונה סיבה חיצונית להיות בעלים, וכך הבעלות כל הזמן תהיה מתוחזקת מכח הסיבה, ואז ברגע שהמקבל ירצה להתנגד הוא יוכל - כיון שע"י זה שהוא לא רוצה את החפץ כבר אין לו סיבה להיות בעלים וממילא אין את מה שיתחזק את הבעלות.

וממילא הכל א"ש, דהקשינו מה חל עד שמתרצה, ולהנ"ל חל בעלות מתוחזקת מכח זה שהנותן קובע סיבה במקבל שהוא אמור וזכאי לקבל, אך לא קובע שהוא הבעלים, וממילא אפשר לצווח ולבטלו, ומה שאין ארעאי אשבח כבר נתבאר לעיל - דלנותן יש בעלות מצד סיבה בחפץ - ורק היא לא מתממשת מכיון שלמקבל יש סיבה חיצונית נגדו, אך סיבה זו היא לא סיבה שמתגברת גם על השבח אז השבח נשאר של הראשון.

ומאידך אפשר להקנות קרקע לפרוזבול, כיון שאף לפני שמתרצה יש לו בעלות מתוחזקת וזה מספיק סיבה כדי שיוכלו לכתוב פרוזבול, וכן בעירוב - אף לפני שמתרצה יש בעלות מתוחזקת ולכן מהני ההקנאה אף אם בני העיר לא ידעו שהקנו להם ולא התרצו.

ומעתה מבאר הר"ן לגבי בכור שבעצם כשהתורה אומרת שבכור זה כמתנה נאמר שני דברים, חדא - שיש לבכור זכות להתנגד - וכמתנה - וזה הדין איני נוטל בבכור והדין צווח במתנה, ב] הזכות הזו גורמת שהבעלות היא לא סיבה בחפץ אלא רק סיבה חיצונית והבעלות כל הזמן מתוחזקת מכח סיבה זו, ולכן אין ארעאי אשבח עד שיתרצה כי רק כשמתרצה הבעלות נהיית בעלות גמורה ולא רק מכח סיבה חיצונית.

## דרך אחרת מהמקד"ד דהוי מדין מכאן ולהבא למפרע כבע"ח למפרע הוא גובה.

ומצאנו דרך אחרת בביאור דברי הר"ן בשיעורי מקד"ד [שם] - שיש דין מסויים של התרצות במתנה - וכנ"ל, ודין זה לא נכלל בזכין, וכנ"ל, רק שלפי דרכו אין ההתרצות דין בעלמא - אלא שדינו של ההתרצות להחיל את החלות מתנה מכאן ולהבא למפרע - ודומה לדין בע"ח למפרע הוא גובה שלא נוטל שבח למפרע - דאינו אלא מכאן ולהבא למפרע - וה"ה הכא שלכן אינו נוטל שבח ודו"ק.

ועיין בדברינו אמרות אברהם פרק המפקיד [סימן ט פרק ב] שהבאנו מהברכ"ש שיש מושג של מכאן ולהבא למפרע במעכשיו ולאחר ל', וגם התם מחלקים בין תרי גווני שבח.

ובעיקר הגדר של מכאן ולהבא למפרע בדברינו באמרות אברהם [נדרים - פרק נערה המאורסה סימן יא, וביבמות סימן קה] - ושם הרחבנו בהרחבה גדולה והבאנו הרבה מקורות ונפ"מ בעיקר הגדרת האי ענינא - דמכאן ולהבא למפרע, לגבי שאלת חכם לגבי תשובה על חטא ולגבי מיאון ולגבי הפרה הבעל לפי צד אחד בסוגי' בנזיר, ושם דחינו הרבה הסברים לא נכונים שנאמרו בביאור הגדר של מכאן ולהבא למפרע - עיי"ש בארוכה.

# סימן מבדרך חדשה בשיטת הרשב"םבדין בכור שמיחה, וביאור בשיטת הר"י מיגאש,ובדין 'קנין יצירה' נגד הזכות של 'ארעאי אשבח' [הגר"ח],ובגדר 'קנין יצירה' למי שיש לו 'זכות השבחה' והגזילה על הזכות השבחה.

[**פרק א כמה תמיהות בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה ובגזילה דבצירה ודריכה.**](#__RefHeading___Toc422678646) **<>** [עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc422678647) <> [בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה - דסותר משנתו אי העיקר הוא המחאה מה שהם משביחים או שהמחאה היא מחאה לחלוקה.](#__RefHeading___Toc422678648) <> [לשון הרמ"א בשם הטור.](#__RefHeading___Toc422678649) <> [בחידושי הר"ן מבואר דה"ה דקאי בשבח דממילא.](#__RefHeading___Toc422678650) <> [מתמה דמה הלשון "בכור שמיחה".](#__RefHeading___Toc422678651) <> [מעורר דכל הסוגי' איירי בגזילת היורשים שגזלו את חלק הבכור - גם בבצרום.](#__RefHeading___Toc422678652) <> [במה שיש לדייק ברשב"ם בבצרום מדעתו ומרצונו - ובמה שיש לדון בדיוק זה.](#__RefHeading___Toc422678653) <> [מעורר שהמשמעות ברשב"ם היא שהמחאה מחילה תורת גזילה בדריכה.](#__RefHeading___Toc422678654) <> [מתמה מתחילת הרשב"ם דלמה לי מחות על זה שלא ישביחו.](#__RefHeading___Toc422678655) <> [מתמה בחידוש הרשב"ם בגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה כמות שהיא הואיל ולא נשתנית - דמה בא לחדש ומה שייך חידוש זה לכאן.](#__RefHeading___Toc422678656) <> [מתמה טובא דמה הגזילה בבאו להשביח - הרי מעולם לא נתכוונו לגזול את חלקו של הבכור אלא את השבח.](#__RefHeading___Toc422678657) <>

[**פרק ב דרך חדש ברשב"ם, וביאור שיטת הר"י מיגאש.**](#__RefHeading___Toc422678658) **<>** [ביאור שיטת הרשב"ם שקבלת חלקו ע"י המחאה היא קבלת חלק בתור תחילת התהליך של חלוקה.](#__RefHeading___Toc422678659) <> [דרכו של הר"י מיגאש בבכור שמיחה - ודרך חדשה בחילוק בין בצרום לדרכום - ומתמה בסברתו.](#__RefHeading___Toc422678660) <> [מוכיח שלפי הר"י מיגאש הוא לא זכה בחלקו - אלא שהוא זכה היום בזכויות שאמורים להיות לו מכח החלוקה של מחר.](#__RefHeading___Toc422678661) <> [מחדש שהרשב"ם למד קרוב לדרכו של הר"י מיגאש ומעורר מלשון הרשב"ם דזכה בחלקו.](#__RefHeading___Toc422678662) <> [הרשב"ם למד שזכותו לתבוע היום את הזכויות של ארעאי אשבח מכח החלוקה של מחר - ועדיין לא חל בעלות על שום חלק - ודלא כהר"ן.](#__RefHeading___Toc422678663) <> [מבאר דלא מהני ארעאי אשבח נגד שבח דבידים - כיון דאיכא זכות 'השבחה' לתפוסת הבית - וכנגד זכות זו צריך לזכות בזכות קדימה ב'זכות השבחה'.](#__RefHeading___Toc422678664) <> [לשון 'מיחה' בתור 'מחאה' ולא בתור תביעה בעלמא לארעאי אשבח.](#__RefHeading___Toc422678665) <> [בהשביחו בפניו ומרצונו.](#__RefHeading___Toc422678666) <> [מבאר - דאיך חל גזילה בשבח ע"י זה שמשביחים בשדה חבירו.](#__RefHeading___Toc422678667)

# פרק אכמה תמיהות בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה ובגזילה דבצירה ודריכה.

## עיקר הסוגי' לדרכו של הרשב"ם.

אמר רב הונא אמר רב אסי, בכור שמיחה - מיחה - והוא יכול כבר לזכות בשבח אך דתמיד אין שבח לבכור לפני חלוקה, ואמר בזה רבה דתלוי באיזה שבח השביחו - דמסתבר דרב אסי איירי דווקא בשבח דענבים ובצרום, וזיתים ומסקום שלא נעשה בהם שינוי, אבל בענבים ודרכום לעשותן יין לא אמר דין זה שאז נעשה בהם שינוי - ורב יוסף אמר דאפילו בדרכום אמר דין זה שזכה בשבח של היין - וביארו בגמרא דאף דמסתבר דבדרכום לא שייך הך דין - שהרי היה כאן שינוי - שהרי מעיקרא בשעת ירושה היו ענבים וכעת הם יין - אבל הכוונה של רב יוסף היא שגם אי ירדו בשווין כשעשאן יין שהיין נתקלקל - דאכתי חייב לבכור דמי היזק ענביו ולא הפסיד - ואה"נ דלא יזכה בשבח של היין.

ובביאור הסוגי' נאמרו כמה דרכים ולעיל [סימן מא] הבאנו את דרכם של הרשב"ם והר"ן שכל הדין שיש לבכור קודם חלוקה הוא בתנאי שיגלה רצונו שרוצה בשבח - וזה המחאה שהוא רוצה חלוקה והוא רוצה בחלקו - הלכך זכה בחלקו וממילא יש לו שבח.

וברשב"ם מבואר שבבצרום איכא שבח והבכור זוכה בשבח הזה - אכן כל זה משום שלא היה שינוי - דדווקא אז הבכור זוכה בשבח - אכן כשהיה שינוי בשבח והיינו שהיתומים דרכום לעשותם ליין - אז היתה גם גזילה ואז היה קנין שינוי על ידי היתומים בזה שעשו שינוי זה של דריכה לעשותו ליין - והיתומים קנו בשינוי - והבכור הפסיד את השבח של יוקר היין יותר מענבים.

אולם רב יוסף חידש שאף שלא זכה בשבח של יין אכן אכתי לא הפסיד את השווי של הענבים שהיה בבצירה - אף אי נתקלקל היין וכעת הוא שוה פחות מהענבים.

והנה בדין 'דרכום' באו לפונדק אחד דיני גזילה ודיני חלק הבכור שיש לו שבח - והיינו דבאו לומר דבכה"ג שיש שינוי דגזילה שוב ליכא דין בכור שמיחה ששינוי קונה םקיע מדין בכור שמיחה - וכבר עמדו בזה האחרונים - הרש"ש והנתה"מ - דלמה באו לחדש לנו דיני גזילה וקנין שינוי דמפקיעים מהזכייה בשבח של בכור שמיחה - עיין בזה לעיל [סימן מא] - והכא נראה לסלול דרך חדשה בעיקר שיטת הרשב"ם.

## בדברי הרשב"ם בדין בכור שמיחה - דסותר משנתו אי העיקר הוא המחאה מה שהם משביחים או שהמחאה היא מחאה לחלוקה.

ונקדים בכמה קושיות בדברי הרשב"ם:

בראשונה יש לדקדק בגדר המחאה כתב הרשב"ם שאומר "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן", עכ"ל.

ובסוף דבריו כתב רשב"ם "משעה שחפץ לזכות בבכורתו והרי חפץ ליטול חלקו לאלתר וזוכה בחלק בכורתו מיד כל מקום שהוא הלכך נכסין דידיה אשבח".

הרי שיש סתירה בדין זה - דמצד אחד מבואר שהטעם של הדין הוא שיש כאן סברא בזכיית חלקו - דזוכה כשרוצה לזכות - ואי זכה אז ממילא יש לו פי שנים - דארעאי אשבח וכמפורש בסוף דבריו.

אכן מאידך משמע שהתוכן של המחאה אינו גילוי רצון בחלקו אלא מחאה נגד היתומים - והיינו שאומר להם "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן", הרי שעיקר המחאה היא כנגדם שהם לא ישביחו - וכ"כ בהמשך דבריו - "והן נתייאשו מלחלוק והשביחו הנכסים הרי מיחה בהן" - והיינו שהוא מחה בהם שלא ישביחו.

ויש בזה נפ"מ לגבי שבח דממילא - דבשבח דממילא לא שייך מחאה כזו לומר שהם לא ישביחו אלא הוא ישביח - אכן מאידך גיסא טעמא דדין זה הוא מצד ארעאי אשבח - דזכה בחלקו ע"י גילוי רצונו לחלוקה ולכן השבח דידיה - ובזה לא בעינן מחאה כלל כנגדם שהם לא ישביחו - והעיקר הוא גילוי דעת שהוא רוצה חלקו - וגילוי דעת זה מהני גם בשבח דממילא - וכן כתב בסוף דבריו שהו זוכה בזה לדין ארעאי אשבח.

וכל זה צ"ע - האם העיקר הוא הגילוי דעת שרוצה חלוקה או שהעיקר הוא המחאה שהם לא ישביחו - והם ב' דינים שונים של מחאה - ויש ביניהם נפ"מ בשבח דממילא.

## לשון הרמ"א בשם הטור.

ובאמת יעויין בשו"ע [סימן רעח סעיף ו] שהביא דין שבח דממילא ובידים דלא זכה בהם הבכור - וכתב הרמ"א בשם הטור "בד"א, שלא מיחה בהן, אבל אם מיחה הבכור ואמר - אל תשביחו הנכסים עד שנחלוק, ולא שמעו אליו והשביחו, אם לא עשו בהן שינוי נוטל פי שנים בשבחו, ואם עשו בהן שינוי, אינו נוטל בשבח ולא בהפסד" - הרי שגם הכא כל הלשון של המחאה הוא לא להשביח שבח דבידים - וכל ההלכה איירי בשבח דבידים - הלא דבר הוא - וצ"ע.

## בחידושי הר"ן מבואר דה"ה דקאי בשבח דממילא.

אולם בחידושי הר"ן - אף שהוא מביא את שיטת הרשב"ם בסוגי' אכן בדבריו מבואר שחולק בכל מה שדקדקנו בדברי הרשב"ם דלדידיה לא קאי דווקא בשבח דבידים.

וז"ל: "פירוש - דאע"ג דקי"ל כרבנן דאין הבכור נוטל בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתה בין בשבחא דממילא כחפור והוו שבולי בין בשבח שהשביחו יתומים, אפי"ה אם מיחה ואמר רוצה אני בחלק בכורתי ואיני רוצה שמה שישביחו נכסים יהא שלכם מיחה, ומהניא ליה מחאתו ונוטל בין בשבחא דממילא ובין בשבח שהשביחו יתומים דהא קי"ל יש לבכור קודם חלוקה הילכך מכיון שהוא רוצה לזכות בבכורתו זוכה בה".

הרי לנו ב' חילוקים - ולשיטתו אזיל בשניהם, א] הרי דבגוף הדין כתב דקאי גם על שבח דממילא, ב] גם במחאה הוא כותב דקאי גם על שבח דממילא - שכתב שמיחה ואמר - "רוצה אני בחלק בכורתי - ואיני רוצה שמה שישביחו נכסים יהא שלכם" - הרי שהמחאה היא על מה שהם נותנים לנכסים להשביח את עצמם שהשבח יהיה שלהם.

וכפשוטו דברי הרשב"ם תמוהין - ואף אי נימא שרצה להעמיד לכו"ע - גם לרבי, אכן סו"ס השמיט את התוכן של המחאה בשבח דממילא לדעת רבנן דרבי - וצ"ע.

## מתמה דמה הלשון "בכור שמיחה".

בשיטת הרשב"ם יש תמיהא נוספת - שבאמת היא קושי' גדולה בפשט הסוגי' - דמה הלשון "בכור שמיחה" - ולמה לא כתוב "בכור שתבע חלקו" לפי הר"ן או "בכור שתבע חלוקה" לפי הרשב"ם - ומה ענין המחאה כאן - וצ"ע - והיה מקום לומר שכל מה שדייקנו ברשב"ם שעיקר המחאה היא מחאה שלא ישביחו - דאז א"ש הלשון מחאה - ואכתי צ"ע - דסו"ס תרתי נינהו.

## מעורר דכל הסוגי' איירי בגזילת היורשים שגזלו את חלק הבכור - גם בבצרום.

לעיל הבאנו להעיר דלכאו' באו לפונדק אחד דיני גזילה ודיני חלק הבכור שיש לו שבח - והיינו דבאו לומר דבכה"ג שיש שינוי דגזילה שוב ליכא דין בכור שמיחה ששינוי קונה ומפקיע מדין בכור שמיחה - ולעיל [סימן מא] הבאנו את דרכם של הרש"ש והנתה"מ בזה שביארו למה באו לחדש לנו דיני גזילה וקנין שינוי דמפקיעים מהזכייה בשבח של בכור שמיחה

אולם כד נדייק בדברי הרשב"ם יבואר דג' פעמים בדברי הרשב"ם נאמרה הלכה דגזילה בסוגי' זו - ולא נאמר חידוש מסויים דווקא בשינוי קונה בדרכום - אלא דכל הסוגי' מתעסקת בדיני גזילה בבכור שמיחה - עד כדי כך - דבעיקר ההלכה של בכור שמיחה נאמר חידוש בהלכות גזילה - ולהלן הג' פעמים:

א] בדין דרכום נתחדש דבכה"ג לא זכה הבכור בהך שבח כיון ששינוי קונה לגזלן - ובדין זה קאי הרש"ש והנתה"מ.

ב] כשנתקלקלה היין ושוה פחות מענבים - והרי הכא חידש רב יוסף שהבכור לא הפסיד את הדין בכור שמיחה - והוא עדיין זוכה בשבח דענבים אחרי בצירה - אף שכעת לא שוה כן - וכפשוטו היה נראה שזה דין פשוט שאם הוא זכה בשבח בשעה שמיחה א"כ למה לא ישלמו לו הך שבח כשפיחת - אכן ברשב"ם מדוייק שזה מחמת הדין שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה - ושעת הגזילה היא שעת הבצירה - וכלשונו "ומשלמים לו דמי ענביו הכל כשעת הגזילה".

ג] עיקר הדין של בצירה שהבכור זוכה בשבח - והרי זה עיקר הדין של בכור שמיחה - הרי כפשוטו אין דין זה שייך להלכות גזילה - אלא שזה עיקר הדין של בכור שמיחה שזכה בשבח.

אולם מפורש גם הכא בדברי הרשב"ם שיש כאן הלכה בהלכות גזילה - דעיין בדבריו [ד"ה אמר רבה] שכתב שהבכור נוטל פי שנים בשבח שהשביחו יתומים בשביל מחאתו - ופירש "כשמיחה בענבים מחוברים ובצרום היתומים שלא מדעתו א"נ מדעתו ובעל כרחו - שלא רצו לחלוק" - הרי דלא היה כאן מסיקה ובצירה בעלמא אלא בגזלנותא נגד המחאה שלו - והיינו בגזילה - וזה תמוה דלמה לי גזילה - הא גם בלי זה הוא צריך לזכות בשבח.

ועיין בסוף דברי הרשב"ם שם שהסיק דכה"ג דומה "לגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה כמות שהיא הואיל ולא נשתנית" - הרי דשוב חזר כאן על דיני גזילה - הלא דבר הוא.

## במה שיש לדייק ברשב"ם בבצרום מדעתו ומרצונו - ובמה שיש לדון בדיוק זה.

והעירני עוד ידידי הגאון הרב ר' שמחה פוברסקי שליט"א - הרי הרשב"ם כתב "כשמיחה בענבים מחוברים ובצרום היתומים שלא מדעתו א"נ מדעתו ובעל כרחו - שלא רצו לחלוק" - ומדוייק - שבאופן שבכור מיחה ובאו לבצור 'לפניו' והוא לא מחה בהם - דבכה"ג ליתא לכל הדין של בכור שמיחה - דדווקא שלא בפניו או בעל כרחו איכא שבח אבל מרצונו ליכא דין זה - וזה תמוה - הרי התוכן של המחאה היא שהוא זוכה בחלקו - ואחרי שזכה שוב אמרינן דארעאי אשבח ומה אכפת לן שהוא נותן להם לבצור מרצונו ומדעתו - הא במה הוא מאבד את זכותו בשבח בצירה שזכה בה כבר במחאה דידיה - וצ"ע - ומבואר שכל הדין בכור שמיחה הוא דווקא בגזילה שלא בפניו ושלא ברצונו - דמיתלי תלי במחאה ובזה שזה כנגד רצונו או שלא מדעתו.

אולם העירוני התלמידים - שהיה מקום לדחות - שבאמת אין כוונת הרשב"ם להעמיד שזה כל הדין של בצרום - דלעולם יש דין בצרום גם ברצונו - אלא שבא לפרש דאיירי בגזילה שהרי בא בזה לאפוקי מהמקרה הבאה של דרכום - שגם שם איירי בגזילה והרי התם שינוי קונה ובא להראות שכאן אין שינוי ולכן הוא לא קונה - וכיון שהרשב"ם רצה להעמיד במקרה של גזילה הלכך העמיד במקרים הללו שלא שלא מדעתו ושלא מרצונו.

אכן נראה שכל זה דוחק - שהרי להלן בדרכום כשרצה להעמיד בגזילה פירש כפשוטו "שדרכום - ע"מ לזכות בהם בשבח דריכה" - וסגי לן בכוונה זו לפרש שהיתה כאן גזילה וא"כ למה לא העמיד כן בבצירה - "שבצרום - ע"מ לזכות בהם בשבח בצירה" - ומזה היה נראה שכל הדין בצירה ובכור שמיחה הוא דווקא באופן זה.

עכ"פ דייקנו שנראה שעיקר הדין של בכור שמיחה הוא דווקא בבצרום כנגד המחאה ולכן הוא זוכה בשבח - ולולי זה אינו זוכה שבח.

והעירוני התלמידים דיתכן לומר דאי בצרום מדעתו ומרצונו - דאז ויתר ומחל וחזר בו מזכותו בשבח - אולם נראה שזה אינו שהרי אי זכה בחלקו על ידי מיחה וחל זכות דארעאי אשבח - שוב לא יתבטל בעלות וזו שכבר חלה - ומה לי מה שלא מיחה - אטו דינו למחות כל הזמן - ומאי שנא מכל יורד לשדה חבירו ולא עיכבו דלא זכה הלה בשבח - וה"ה הכא דחל זכותו במחאה - וזכה בדין ארעאי אשבח כנגד הבצירה של היורש כמו בכל יורד - ולא מהני חזרה - והמחאה במקומה עומדת כלפי שבח דממילא דנעשה בו הזמן - ורק כלפי השבח דבידים דנעשה מרצונו ומדעתו לא מהני המחאה - וצ"ע.

## מעורר שהמשמעות ברשב"ם היא שהמחאה מחילה תורת גזילה בדריכה.

ובאמת שכעין זה מצאנו להלן ברשב"ם בעיקר החידוש של רב יוסף - דיעויין ברשב"ם [ד"ה ורב יוסף אמר אפי' דרכום] שכתב "ואתא רב יוסף למימר דאפילו דרכום ופחתו בכור נוטל פי שנים בענבים בצורים כדמים שהיו שוין הענבים" ופירש הרשב"ם בטעמא דמילתא "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו ומשלמים לו דמי ענביו הכל כשעת הגזילה".

ולשון זה תמוה - דמשמע שכל מה דחשיבי כגזלנים הוא משום שהיתה מחאה על עצם הדריכה - ולכן לא היה להם לדרוך - וקשה - הרי המחאה היא לעשות חלוקה - ושוב חל הזכות בירושה שיש לבכור קודם חלוקה - וארעאי אשבח - וממילא דשבח זה דידיה הוא - ונמצא שגזלו את החלק של השבח של הבצירה שכבר זכה בו הבכור - וכל זה 'ממילא' בלי התייחסות מסויימת למחאה.

ומדברי הרשב"ם שכתב "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו" חזינן שאינו כן - אלא שדווקא משום שיש התייחסות ישירה בין המחאה לגזילה הוא דחייבים - ומשמע שהמחאה מחיל תורת גזילה על הדריכה עצמה - ורק מחמת זה חייבים לשלם - וכל זה תמוה.

## מתמה מתחילת הרשב"ם דלמה לי למחות על זה שלא ישביחו.

ובאמת שכל הדיוקים הללו מפורשים ממש בתחילת דברי הרשב"ם - הרי נוסח המחאה הוא "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן", ולעיל הערנו דנוסח זה מתייחס דווקא לשבח דבידים ולא לשבח דממילא והקשינו שגם שבח דממילא אית ליה מדין ארעאי אשבח וכמבואר בסוף הרשב"ם - וזה סתירה.

אולם כעת נראה להקשות עוד - דעיקר זה שהמחאה מתייחסת למעשה של השבחה בידים היא התיחסות מיותרת לגמרי - דלמה ליה למימר "אל תשביחו" - ומה אכפת לן אי ישביחו - אדרבה ימשיכו להשביח והוא יטול את השבח - הרי ממילא השבח הוא של הבכור גם אי ישביחו - דמאי שנא משבחו דממילא שהוא שלו מדין ארעאי אשבח - וגם הכא נימא ארעאי אשבח - והרי מפורש בסוף הרשב"ם שחל דין ארעאי אשבח בזה.

הרי שכל דבריו מיותרים במה שאומר להם לא להשביח והוא רוצה להשביח - ומכל זה מוכרח ככל מה שדייקנו בהמשך דברי הרשב"ם שיש התייחסות ישירה לשבח דבידים במחאה - והוא מוחה להם שלא ישביחו, וכמו שכתב בהמשך שלא היה להם לדרוך מחמת המחאה - וזה נמי כוונתו שנעשה שלא מדעתו ושלא מרצונמו ולולי זה - אלא שהיה נעשה מדעתו - דאז ההתייחסות בין המחאה להבחה לא היתה ממשיכה - והיה בטל דין בכור שמיחה - ואף שלא יתכן לומר שחזר בו מהמחאה - דמהיכי תיתי נימא כן, ועוד דמי אמר דמהני לחזור בו אחרי שכבר זכה בשבח מדין ארעאי אשבח - ושוב קשה דמה כוונתו בכל דבריו.

## מתמה בחידוש הרשב"ם בגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה כמות שהיא הואיל ולא נשתנית - דמה בא לחדש ומה שייך חידוש זה לכאן.

עוד יש להעיר דבסוף דבריו שם כתב שבבצרום לא היה שינוי ולכן הוא זוכה בשבח מחמת המחאה - וכלשונו - "שנוטל שני חלקים מן הענבים כמות שהן בצורים - ולא יתן להם שבח בצירה - דענבים היו ואכתי ענבים נינהו וענבים של בכור הוא דאשבוח - והרי זה דומה לגוזל פרה והוקירה דמשלם אותה כמות שהיא הואיל ולא נשתנית" - ותמוה - הרי הסיבה הפשוטה למה יש לבכור שבח הוא משום שמיחה וחל זכות של ארעאי אשבח - וממילא שהשבח שלו - הרי בכל יורד לשדה חבירו הדין שהשבח שייך לבעל השדה - וה"ה הכא, ומה בא לדמות לדין גזילה שנתייקר - וצ"ע - ובזה צ"ל דכוונתו לומר שכאן ביוקרא ליכא דין שינוי קונה - ובא לאפוקי מהמקרה של דרכום שיש גזילה ויש שינוי קונה.

אולם סו"ס יש לעיין דמה קמ"ל בעיקר האי דינא דגזילה שנתייקרה - הרי ברור דגזילה שנתייקרה והגזילה עדיין בעין בלי שינוי - שהדין הוא שחייב בהשבה - ומה קס"ד שיעשה - והיה מקום לדחוק דבא לומר שיוקר אינו שינוי - ודוחק גדול לומר כן - וביותר שמפורש לעיל שאין זו כוונתו - הרי מתחילת דברי הרשב"ם לעיל מיניה מבואר דקס"ד שהנגזל ישלם לו את היוקר - שהרי כתב לגבי שבח שהחידוש כאן הוא "ולא יתן להם שבח בצירה" - והיינו דבא לחדש שהבכור לא חייב לשלם ליורשים את דמי השבח - וזה הוכיח מהך דגזילה - ומשמע דקס"ד דכך הדין בכל גזילה שהיה בו יוקר שישלם הנגזל לגזלן את היוקר - וזה תמוה דמה הקס"ד שיצטרך לשלם - וצ"ע.

עוד יש לתמוה בעיקר חידוש זה של הרשב"ם - דלכאו' כל ההלכה הזו ברשב"ם היא דווקא כשהגזילה היא עדיין בעין אבל בגזילה אינה בעין שפיר חייב כשעת הגזילה - והיינו בלי השבח והשבח ליתומים ולא לבכור - והיינו דמדוייק שיחזיר כפי הזולא של פירות מחוברים ולא כיוקרא דפירות תלושים - וכ"כ הדרישה [סימן רעח] בשיטת הרשב"ם - עיין הערה [[185]](#footnote-186) שהבאנו לשונו - ונמצא שעיקר דינא דבכור שמיחה שזוכה בשבח אינו אלא כשהשבח בעין ולא כשאינו בעין - ותמוה דלמה הדין כן - הרי אי זכה בשבח - למה לא יזכה בזה באינו בעין.

## מתמה טובא דמה הגזילה בבאו להשביח - הרי מעולם לא נתכוונו לגזול את חלקו של הבכור אלא את השבח.

ונסיים בתמיהא גדולה - הרי עיקר התמיהא בדרכו של הרשב"ם בסוגי' היא - דאיזה גזילה איכא הכא - הרי מדוייק ברשב"ם [סוד"ה אמר רבה מסתברא] דגם הך דבצרום יש לו דין גזילה - הרי דכל הסוגי' איירי במיחה והשבח שלקחו היורשים היה בגזילה - וע"כ שאינו כיורד רגיל שיורד שלא ברשות בלי כוונת גזילה.

וכל זה קשה מאד - דדוחק גדול להעמיד את ההיכי תימצי של בכור שמיחה באופן שהאחים החליטו לגזול מהבכור דווקא בזמן שהוא מיחה - דמה ענין מחאתו לגזילתם ומה שייכי זה לזה - הרי ממילא יש חלק לבכור בלי המיחה ולמה החליטו לגזול חלקו מחמת המחאה.

אלא שהביאור כנ"ל - ודאי דלא איירי ביורשים שהחליטו להיות גזלנים על חלק הבכור - אלא כדברי הנתה"מ שהוא מיחה והם לא השגיחו במחאה דידיה - והיינו שהחליטו לעכב את הזכויות שהיה מקבל מכח המחאה - והיינו שבאו לגזול את השבח שהוא זיכה את עצמו בו ע"י המחאה והם החליטו לעכב את זה ממנו - וזה כל הגזילה - אבל פשוט דלא איירי באופן שהלכו לגזול את מה שהיה מגיע לו לולי המחאה - וברור - ומעתה תמוה - דאיך גוזלים את השבח בזה שבוצרים ודורכים - הרי כל פעולתם אינו אלא 'יצירת שבח' ככל יורד דעלמא - והרי יורד שירד שלא ברשות להשביח אינו גזלן - דהיכן הלקיחת גזילה - וגם הכא היכן הגזילה - וצ"ע.

# פרק בביאור שיטת הר"י מיגאש.

## ביאור שיטת הרשב"ם שקבלת חלקו ע"י המחאה היא קבלת חלק בתור תחילת התהליך של חלוקה.

ואשר נראה בזה - ונקדים ביסוד גדול שמבואר לעיל ברשב"ם - דיעויין לעיל [סימן מא פרק א] שהבאנו חידוש דין מהקה"י - דנחלקו הרשב"ם והר"ן אי הסוגי' איירי בבר ירושה או לא - ונתבאר דלפי הר"ן נתחדש דין שאפשר לקבל חלק הבכור בלי שייכות לחלוקה - ונתקיימה כל הדין 'מתנה' והדין 'לתת' של חלק הבכור בגילוי דעת - ובלי חלוקה.

אכן בשיטת הרשב"ם נתחדש דבעי בר חלוקה - וזה משום שבאמת לא התקיימה כאן הדין 'לתת' ואין שום חלות מתנה של בכור בלי חלוקת ירושה - וע"כ שהביאור הוא שבחלוקה חל תרתי, א] חל בעלויות פרטיות מכח הבעלות הכללית, ב] הבעלויות הפרטיות מתבררות לחלקים מבוררים - ותמיד הנך ב' דינים חלים כהדדי - והכא נתחדש שמכח תביעתו על החלוקה הוא יכול נמי לתבוע 'מקצת חלוקה' - וחל מקצת חלוקה, שלא חל החלוקה לסיים ולברר את כל החלקים כל אחד במקומם - וגם לא חל בירור החלקים לגבי חלק הבכור - אלא שחל חלוקה לענין זה שכעת חלק הבכור הוא חלק בפני עצמו בתור בעלות פרטית - אלא שהוא עדיין מעורבב בתוך תפוסת הבית - ואהני לן העמדת חלקו בתור חלק בפני עצמו לענין זה שממילא הוא יכול לקבל את הפ"ש של השבח של חלק זה - וכאילו שלענין זה היתה כבר חלוקה.

וממילא דא"ש חידושו של הקה"י שודאי שהוא צריך לתבוע דווקא 'חלוקה' - והלכה זו שייכת דווקא בירושה שהיא בר חלוקה - והביאור פשוט שדווקא כשיש דין חלוקה הוא דמצי תובע 'חלוקה במקצת' לענין שחלקו יעמוד בתור חלק נפרד בתפוסת הבית - וממילא שיוכל לתבוע על זה את השבח מדין ארעאי אשבח.

והיינו דלפי הר"ן החלק הזה הוא חלק בפני עצמו בלי שייכות לתפוסת הבית - וכאילו שזכה לבית מבתי - בית לא מבורר - אבל לפי הרשב"ם החלק שלו עדיין נמצא בתפוסת הבית שעדיין לא נגמרה החלוקה אבל התחילה החלוקה אצלו לזכותו בחלק מסויים בתוך התפוסת הבית.

## דרכו של הר"י מיגאש בבכור שמיחה - שזןוכה בחלק בתור חלק מהחלוקה שמתחילה אצלו - אלא שלא חל בעלות מוחלטת - אלא בעלות שמתחדשת מכח החלוקה העתידית.

עיקר יסוד זה מצאנו כבר בר"י מיגאש בשטמ"ק שכתב "איני שותק מלחלוק עמכם ולברר חלקי עכשיו - אלא על מנת שהשבח שיהא בנכסים אלו וכו' - שאטול אני חלקי ממנו בבכורה כמו שאטול בעקרו כאלו חלקי מסויים הוא מעכשיו מחאתו מחאה" -ולמדנו מדבריו שהמחאה היא שהוא שותק מתביעה של חלוקה אכן השתיקה היא על תנאי - והיינו שיש כאן שתיקה מזכות חלוקה גמורה שעל ידה הוא יזכה לגמרי בזכות פ"ש - אבל השתיקה היא שתיקה 'על מנת' - דהיינו הוא לא שותק מכל וכל מתביעת חלוקה אלא שהוא עדיין תובע את החלוקה בהדרגה - ובתור חלק מהחלוקה הוא יזכה בארעי אשבח - וכלשונו "כאלו שחלקי מסויים הוא" - והיינו דכלפי הארעאי אשבח דיינינן שהוא כבר זכה בחלקו כחלק מסויים.

אולם יבואר בר"י מיגאש - שאין כאן חלק שאינו מבורר שכבר חל בו בעלות מוחלטת בתור חלק מהתפוסת הבית - אלא שהזכייה שלו מיתלי תלי בחלוקה - והבעלות שחלה היא בעלות שמתחדשת כל זמן שהחלק מיועד אליו בתור חלקו בחלוקה.

## דרכו של הר"י מיגאש בבכור שמיחה - ודרך חדשה בחילוק בין בצרום לדרכום - ומתמה בסברתו.

דהנה - בר"י מיגאש מצאנו חידוש נוסף בעיקר החילוק בין דרכום לבצרום דלאו מצד שינוי קונה אתינן עלה אלא שנתחדש הלכה במיחה - דלא מהני המחאה במצב של ענבים למצב חדש שהשתנה להיות יין בדריכה - והוי ליה למחות פעם נוספת - ורק בלי שינוי מהני המחאה דמתחילה - ועיין בהערה [[186]](#footnote-187) שהבאנו לשונו.

ויש לעיין דאי זכה ע"י המחאה בחלקו לענין ארעאי אשבח - א"כ איך פקע קנינו וזכותו בחלקו בזה שהשתנה החפץ, הרי כל בעלות וזכות ממון שיש בחפץ לא פקע כשהשתנה החפץ - ולמה הכא בשינוי כזה פקע קנינו וזכותו שזכה במחאה.

## מוכיח שלפי הר"י מיגאש הוא לא זכה בחלקו - אלא שהוא זכה היום בזכויות שאמורים להיות לו מכח החלוקה של מחר.

ומוכרח מהכא דמה שאמר כאן "שאטול בעקרו כאלו חלקי מסויים הוא" - אין הכוונה שבאמת זכה ממש בחלק - וכדעת הר"ן וגם דלא כנתבאר לעיל ברשב"ם שזכה בחלק כעין שותפות דא"כ איך יפקע - אלא שזכה לתבוע היום את הזכויות של החלוקה של מחר.

והביאור כך - בגזה"כ דיש לבכור קודם חלוקה נתחדש זכויות לבכור - והזכויות הללו מיתלי תלי בדין מחאה - והזכויות הללו הם לתבוע היום 'חלוקה' ואף אי לא יהיה 'חלוקה' היום - אבל הבכור יזכה באתחלתא דחלוקה - והיינו שהחלוקה יתחיל כלפיו - והביטוי של ההתחלה של החלוקה היא שחלקו יהיה מיועד אליו ברמה כזו שהוא כבר יזכה בזכויות ממוניות מכח הבעלות שיהיה לו מחר ביחלוקו.

כמו שהר"ן סובר שבדין 'לתת' ובגזה"כ שיש לבכור קודם חלוקה - כתוב חידוש - שהבכור יכול לקבל את חלקו בלי שייכות לחלוקה - אבל הזכייה הזו תלויה ברצונו, כמו כן סובר הר"י מיגאש שבגזה"כ הזו התחדשה שהבכור יכול להתחיל את החלוקה כלפיו לענין זה שיהיה חלק שיהיה מיועד אליו ברמה של בעלות - אלא שזה תלוי ברצונו - וזה התוכן של המחאה.

אין כאן זכייה בחלקו ממש אלא זכייה בזכויות שאמורות להיות לו מכח החלוקה - וכיון שבחלוקה של מחר הוא זוכה בזכויות של ארעאי אשבח - לכן כבר היום הוא זוכה בהנך זכויות - שהחלק מיועד אליו כל כך שלכן הוא זוכה בבעלויות מסויימות מחמת היעוד הזה.

לפני המחאה אין התחלה לחלוקה ולכן אין חלק שכבר מיועד להיות של הבכור - וע"י המחאה הוא מייעד חלק להיות שלו - ונתחדש 'קשר ממוני' להך חלק שמיועד להיות שלו - ומכח הקשר הממוני הזה הוא זוכה בזכויות ממוניות מכח החלוקה של מחר.

החלק אינו שלו ממש - אלא שמה שזה מיועד להיות שלו מזכה אותו בזכויות מכח הבעלות של מחר שיהיה לו בחלוקה - אבל לא חל כאן חלות דין בעלות בהך חלק.

וממילא שהר"י מיגאש חידש שהזכויות הללו מתחדשות כל רגע שהחלק באמת מיועד להיות שלו בתור חלוקה - והזכויות הללו מתוחזקות כל רגע ע"י זה שזה מיועד אליו, אבל ברגע שהחלק הזה יפסיק להיות מיועד להיות שלו - שוב ממילא יפסיקו ויתבטלו הזכויות הללו - כיון שאין כאן בעלות מוחלטת אלא בעלות שמיתלי תלי בזה שחלק זה מיועד אליו וצריך להגיע אליו.

## מביא כעין זה מהמשנת ר"א שביאר כך בשיטת הרי"ף דזכה בגוף ואעפי"כ מצי מסתלק.

עצם ההגדרה הזו כבר מצאנו במשנת ר"א [יבמות סימן י"ז ס"ק ז'] בביאור שיטת הרי"ף - דהנה שיטת הרי"ף דזוכה בגוף מיד בלי מחאה והקשה דלמה אין לו שבח מדין ארעאי אשבח - ולפי הר"ן והרשב"ם ור"י מיגאש לא קשה שהרי הוא זכה בגוף לגבי על ידי מחאה - ואז באמת יש לו שבח - אכן שיטת הרי"ף אנו רואים שהוא זכה מיד - וע"כ שהתחדש שהוא זכה בגוף בלי הזכות של ארעאי אשבח - אלא שהפשרה הזו צ"ב.

וביאר שם דע"כ דגם חלק הגוף שהוא זוכה בה אינו זוכה בה מצד שיש לו קנין ובעלות מוחלטת בחלק הזה, שהרי מדמצי להסתלק מהחלק שלו מוכרח שהקנין והבעלות הם רק בשעת חלוקה, אכן אכתי אית ליה זכות לקבל חלקו לפני חלוקה, וממילא שהוא זוכה בחלקו מכח הזכות שלו בחלק זה, דנעשה שלו מכח זכותו, ורק עד כמה שיש לו זכות הוא זוכה - ונמצא שזו בעלות שמתחדשת כל רגע דמיתלי תלי בסיבה של הבעלות - דהיינו הזכות לקבל חלקו, [בעלות שמתוחזקת כל רגע ע"י זה שזה מיועד אליו] - ודו"ק.

ואולי יש להוסיף על דבריו - דקצת דומה לאפותיקי מפורש דא"א לסלקו דג"כ קנה - אף דאין כאן חפץ מסויים וע"כ דגרע מאפותיקי מפורש - ודו"ק.

וממילא י"ל דמה"ט מהני סילוק ומחילה אף שכבר זכה דרק מה שזכה בתורת בעלות בקנינים לא מהני ביה סילוק שהסיבה שיצרה את הבעלות כבר חלפה לה, אבל באפותיקי דכל בעלותו קיימת רק עד כמה שהזכות והחיוב לתת לו בכורה קיימים, א"כ כשמסתלק מהאי זכות שוב מתבטלת הבעלות, ודו"ק - וע"ע בהערה [[187]](#footnote-188) מה שנתבאר לפי המ"ד דאין לבכור קודם חלוקה.

ונראה דגם הר"י מיגאש למד כעין זה - אלא שיש ביניהם ב' חילוקים:

א] לפי הרי"ף חיילא אצלו זכות ובעלות זו ממילא ולפי הר"י מיגאש הוא רק זוכה בזכות הזו בתור חלק מהאתחלתא דחלוקה, ולכן הוא צריך לתבוע את החלוקה כדי שיתחיל כלפיו.

ב] לפי הרי"ף הוא זוכה בחלק הזה בלי ארעאי אשבח ולפי הר"י מיגאש הוא זוכה גם בארעאי אשבח - וההסבר ברי"ף למה ליכא ארעאי אשבח כבר הבאנו לעיל [סימן כג].

## ביאור שיטת הר"י מיגאש למה בענבים שנעשו יין בטלה המחאה.

ועל פי זה יבואר שיטתו:

דהנה - יש זכות ירושה לכל יורש בכל מין ומין שיש בחלוקה - עיין בבכורות [נו:] בטלאים וגדיים - וממילא שתביעה לאתחלתא דחלוקה מתחילה באותו מין שהוא תבע לחלוקה ולא במין אחר שלא היה קיים.

ולכן לדעת הר"י מיגאש - כל היכא דתבע חלוקה של ענבים, אז חלקו בתור ענבים מיועד להיות שלו דרק כלפיו התחיל חלוקה - ועד כמה שיש שבח בתור ענבים אמרינן שזכותו של ארעאי אשבח ממשיכה להתחדש - וממשיכה לזכות אותו בזכות ארעאי אשבח בענבים - אולם היכא דענבים נהיה ליין - אז ברגע זה נפסק זכותו בחלוקה וממילא דבטלה החלק שמיועד להיות לו בתור ענבים - ולכן בטלה הכח מחאה ואין לו זכייה בשבח של ענבים - דכבר פקע הזכותו העתידית לחלוקה - וביחס לשבח ביין - הרי מעולם לא היה לו חלק שמיועד אליו.

ויעויין להלן [סימן מה] בביאור שיטת הרמב"ם בבכור שמיחה - וכעיקר סברא זו מצאנו גם התם.

## דרך אחרת בר"י מיגש שיש לחלק בין סוגים שונים של שבח - שהסוגי' מחדשת שדווקא בשבח דבידים של דריכה איכא זכות יוצרים.

אולם אף שזו בודאי תחילת הדברים בביאור שיטת הר"י מיגאש, אכן המעיין היטב בדבריו יראה שיש כאן הוספת דברים בביאור שיטתו - ושמענו את הדברים בבי מדרשא - ועיין בהערה [[188]](#footnote-189).

דהנה - מדוייק בכל דברי הר"י מיגאש דאף דבכור שמיחה מהני גם לשבח דממילא וגם לשבח דבידים, אכן מה שהענבים השתנו להיות יין מפסיק את הכח של המחאה - אכן כל זה דווקא משום שנעשה בשבח דבידים, וזה משום שבשבח שבידים יש טענה נוספת שיש ליורשים שהשביחו זכות בשבח להגדירו כשבח דידהו.

וכל זה על פי מה שהוכיח הגר"ח [מלוה ולוה] מהירושלמי בתרומות - שבשדה של הפקר יוכלו לזכות בשבח דקנאו בזכות יצירה - וכתב הגר"ח שבשדה חבירו הדין ארעאי אשבח מתגבר על הזכות יוצרים של המשביח - אכן הכא יש לומר שהזכות יוצרים של המשביח מתגברת על הארעאי אשבח - כיון שכאן היוצרים הם מתפוסת הבית ולתפוסת הבית איכא זכות בזה.

ולפי"ז יש לומר דלעולם המחאה ממשיכה גם מענבים ליין, שהרי כבר זכה בו, אלא שיש הגבלה בזכות שהוא מקבל בחלק ע"י המחאה - שאין לו בעלות מוחלטת - אלא שזוכה בו בזכות של ארעאי אשבח ולא בזכות נגד המשביח שיוצר לעצמו שבח להיות ממונו - דכיון שאין לו בעלות מוחלטת בשדה אלא בעלות שמתחדשת נגד התפוסת הבית - הלכך זוכים היורשים בהשבחה זו כנגד הארעאי אשבח של הבכור, שהם מתפוסת הבית.

ולפי"ז שפיר יש לחלק בין שבח דבידים לשבח דממילא - ומעתה יש לומר עוד שיש לר"י מיגאש מהלך חדש בעיקר הסוגי' שבאה לחלק בין בצרום לדרכום.

והיינו - שנאמר כאן חידוש גדול בעיקר היסוד של הגר"ח - והוא - שכל מה שאמרו שמי שהשביח בשדה של הפקר שיוכל לזכות בשבח - דקנאו בזכות יצירה - דזה דווקא בסוג שבח שיוצרת ומחדשת דבר חדש ממש - כעין דריכה ביין, אכן בצירה אינה שבח מסוג זה שאין בה יצירה ממש - הלכך ליכא בזה דין זה - וזה החילוק בין בצירה לדריכה בסוגי' זו - ודו"ק - וזהו מה שאמרו שרק בבצירה איכא שבח לבכור כיון דבדריכה איכא כבר זכות יוצרים של התפוסת הבית.

עכ"פ גם לדרך זו נצטרך לבאר שהבעלות שיש לו היא מכח החלוקה העתידית - הלכך אין לו בעלות מוחלטת היום כנגד זכות יוצרים של ההשבחה של היורשים - ודו"ק.

# פרק גדרך חדשה ברשב"ם.

## מחדש שהרשב"ם למד קרוב לדרכו של הר"י מיגאש ומעורר מלשון הרשב"ם דזכה בחלקו.

ונראה לחדש דגם הרשב"ם למד בדרך זו - דכיון שהרשב"ם מודה לר"י מיגאש שאין כאן תביעת חלק אלא תביעת חלוקה - א"כ אין זה מן הישרות שבתביעת חלוקה הוא זוכה בחלקו ובתביעת חלקו [בלאו בר חלוקה] דאז הוא לא יזכה בחלקו - וע"כ שהוא תובע חלוקה והוא זוכה באתחלתא דחלוקה - והגדר של אתחלתא דחלוקה לפי הרשב"ם הוא ע"ד הר"י מיגאש.

ואף דלשון הרשב"ם [סוד"ה אמר רב הונא] לא משמע כן - שכתב "משעה שחפץ לזכות בבכורתו והרי חפץ ליטול חלקו לאלתר וזוכה בחלק בכורתו מיד כל מקום שהוא הלכך נכסין דידיה אשבח" - ומשמע שיש כאן זכייה ממש וארעאי אשבח הוא תוצאה מהזכייה - אכן מכל מה שדייקנו בכל דברי הרשב"ם לא משמע כן - ויותר משמע כדרכו של הר"י מיגאש ונבאר את הדברים - אף דחולקים בגדר הדין דרכום - דלפי הרשב"ם מדין שינוי קונה אתינן עלה ולפי הר"י מיגאש יש כאן דין אחר - והיינו שנפסק זכותו מכח המחאה בענבים - ודו"ק.

## הרשב"ם למד שזכותו לתבוע היום את הזכויות של ארעאי אשבח מכח החלוקה של מחר - ועדיין לא חל בעלות על שום חלק - ודלא כהר"ן.

ונראה שהביאור כך - שכיון שזכותו לתבוע היום את הזכויות מכח החלוקה של מחר - א"כ נראה שעדיין לא חל בעלות על שום חלק אלא שיש חלק שמיועד להיות שלו מכח החלוקה של מחר - ובזה הוא זוכה בזכויות של ארעאי אשבח וזה סגי לן לשבח דממילא.

וכל זה דלא כהר"ן - שהר"ן שסובר שחל בעלות מוחלטת לבכור במחאה דידיה - שהוא תובע חלקו ולא תובע חלוקה ומהני תביעתו גם בלא בר חלוקה - וע"כ דלפי הר"ן הוא כבר קיבל את ה'מתנה' ונתקיימה הלכה ד"לתת" - והרי יש דין ארעאי אשבח ממילא - אכן לפי הר"י מיגאש אין כאן יותר מחלק דמיועד להיות שלו ולכן חל דינים דלאחרי החלוקה - ויש לו דין ארעאי אשבח.

## מבאר דלא מהני ארעאי אשבח נגד שבח דבידים - כיון דאיכא זכות 'השבחה' לתפוסת הבית - וכנגד זכות זו צריך לזכות בזכות קדימה ב'זכות השבחה'.

אולם זה לא סגי לן לשבח דבידים - והביאור כך:

דהנה כבר הבאנו מהגר"ח [מלוה ולוה] שכתב שמי שהשביח שדה של הפקר השבח דידיה - שקנאו בזה שחידש את השבח הזה - קנין יצירת שבח - ובשדה שיש עליה בעלות - התם איכא זכות של ארעאי אשבח לבעל השדה שעומדת נגד הזכות יוצרים של המשביח - ולכן בכל יורד לשדה חבירו השבח לבעל השדה.

ונראה שיש לדון - דמה הדין בשדה של ראובן שיש לשמעון זכויות 'השבחה' - האם בכה"ג בטלו הזכות יוצרים מכח הארעאי אשבח או לא - ויש לדון בזה - ונראה דהכא בכור שמיחה המצב עדיף מזה, שהרי בשלמא לפי הר"ן שחל בעלות מוחלטת לבכור במחאה דידיה דקיבל חלקו וחלה כבר 'מתנה' דבכור מדין 'לתת' - הכא פשוט שהחלק הזה יצא מכל תפוסת הבית, אכן לפי הרשב"ם והר"י מיגאש פשוט שהחלק הזה לא יצא מכלל תפוסת הבית - וממילא פשוט שהפשוטים יש להם עדיין זכות השבחה בכל תפוסת הבית כולל החלק הזה שמיועד לבכור, ולא אהני לו ארעאי אשבח של הבכור להתגבר על הזכויות השבחה של תפוסת הבית - וממילא שהדין בזה צריך להיות שהם יזכו בשבח דבידים מכח הזכות יוצרים שיצרו את השבח - והרי יש להם זכות השבחה בקרקע להשביח.

ובאמת שחידוש זה מבוסס על עיקר החילוק בדרכו של הר"י מיגאש שמחלק בין שבח דבידים לשבח דממילא - לדרך השניה בר"י מיגאש - ובאמת נראה דאי ישביח אדם זר אז ודאי שהבכור יזכה בשבח הזה, ויהיה דינו כשבח דממילא, ודווקא בשבח של האחים הדין כן דסובר דאלימא זכות ההשבחה של האחים לזכות בשבח דבידים כנגד הזכויות של הבכור שמיחה.

ונראה דאף שהרשב"ם מודה לר"י מיגאש בעצם הסברא דאהני זכות ההשבחה של התפוסת הבית כנגד הבכור - הלכך היה צריך לחדש חידוש נוסף בזכויות של בכור שמיחה דזוכה גם בזכות ההשבחה נגד זכות ההשבחה של התפוסת הבית.

והיינו דמהאי טעמא מוכרח שיש זכות מיוחדת גם על הפרט הזה - שכמו שהבכור קיבל זכויות של ארעאי אשבח מכח החלוקה של מחר, כמו כן קיבל זכות קדימה בזכות 'השבחה' - וממילא שמוכרח שהמחאה עצמה מתייחסת במסויים גם לשבח דבידים.

ונמצא שיש ב' חילוקים בין הר"י מיגאש לרשב"ם - א] לפי הר"י מיגאש הזכות יוצרים בהשבחה היא בדרכום ולא בבצרום וזה עיקר הסוגי', ולפי הרשב"ם אין סוגי' כזו ואין חילוק כזה - וגם בבצרום איכא זכות יוצרים של השבחה, ב] לפי הרשב"ם הזכות יוצרים של הבכור מתגברת על הזכות יוצרים שלהם - לא כן לפי הר"י מיגאש.

## ביאור נוסח המחאה - "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן".

נראה ברור שזה כל נוסח המחאה - "אל תשביחו חלקי - אלא נחלוק מיד - ואשביח אני שני חלקים שלי - ואטול כל שבחן", ולעיל הערנו דאחרי שחל זכות של ארעאי אשבח לגבי שבח דממילא - א"כ מה נפ"מ מי ישביח - הרי השבח יהיה תמיד של הבכור - ולמה לו לעכבו מלהשביח - ואדרבה אי ירד וישביח הרי יהיה לו דין יורד והשבח יהיה של הבכור מדין ארעאי אשבח ומה כל הנידון מי ישביח בפועל.

וע"כ דמוכרח כנ"ל - דמצד ארעאי אשבח לא מהני לזכות בשבח דבידים - דאהני לן הזכות של תפוסת הבית להשביח ולזכות בשבח מזכות יוצרים כנגד הך זכות - וע"כ דמונח במחאה זכות נוספת שמתייחסת במסויים לשבח דבידים.

## לשון 'מיחה' בתור 'מחאה' ולא בתור תביעה בעלמא לארעאי אשבח.

וזה תחילת פירושו של הרשב"ם לבאר עיקר דינא דבכור שמיחה - דלמה נקרא מחאה - הרי הוא תובע חלקו - ולפי הר"ן תמוה - דבאמת איכא תביעה דבזה זוכה בחלקו וממילא דאית ליה זכות ארעאי אשבח דהוי חלקו ממש - ומה המחאה כאן.

אכן לפי הרשב"ם א"ש - דאה"נ דכלפי שבח דממילא א"צ לתוספת הזו - וסגי בעיקר התביעה לחלוקה - אבל לגבי שבח דבידים מיקרי 'מחאה' - שהוא מוחה בהשבחה שלהם ובזה הוא זוכה בזכות קדימה בהשבחה.

## בהשביחו בפניו ומרצונו.

לעיל דייקנו דלו יצוייר וימחה ושוב ישביחו לפניו מדעתו ומרצונו - דמשמע בלשון הרשב"ם דבכה"ג לא יזכה הבכור בהאי שבח - ולזה לא אהני ליה מחאה דידיה - וביארנו דליכא חזרה מהמחאה - והמחאה במקומה עומדת כלפי שבח דממילא דנעשה בו הזמן - ואעפי"כ נראה ברשב"ם דלא מהני לזכות בשבח שהשביחו בידים לפניו מרצונו.

ולבאר הענין נקדים במשל - הרי מצאנו סוגי' של בע"ח מאוחר שאינו גובה לפני בע"ח מוקדם - ונחלקו בדין זה היכא דגבה - ויש בזה הרבה פרטי דינים - ועיין בזה בסוגי' בכתובות [צ.] ובתוס' [שם] וכן להלן שם [צד.] וברמב"ם [מלוה ולוה פרק ב] בשו"ע [חו"מ סימן קד] ובנושאי כלים [שם] - וע"ע בשו"ת הרשב"א [תשובה תתקכט] - עכ"פ יש מקום לומר דלו יצוייר והגבייה של השני תהיה מדעתו ומרצונו של הראשון - דאז חל הגבייה - דסו"ס יש זכות גבייה לשני אלא שזכותו של הראשון מוקדם, והיכא דנתן לו לגבות אהני ליה זכותו של השני.

ונראה דכיון שיש זכות 'השבחה' בקרקע להשביח ולזכות בשבח - וגם לפשוטים יש זכות כזו - אלא שלבכור יש זכות קדימה לפני הפשוטים - א"כ נראה דאי השביחו לפניו הדין בזה הוא שחלה הזכות יוצרים של הפשוטים להוציא שבח מקרקע זו - ואף דלא חזר בו הבכור ממה שזכה על ידי המחאה - אכן סו"ס זכות דידהו עדיין קיימת וחלה גביית השבח מכח הזכות הזו - הלכך דוקא שלא בפניו או בע"כ הוא זוכה בשבח דבידים.

## ביאור לשון הרשב"ם - "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו".

בדרך זו מיושבת נמי לשון הרשב"ם שכתב - "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו" - דעיקר התביעה של הבכור לשבח דבידים היא משום שיש לו זכות קדימה ולא היה להם להשביח כנגד זכות זו כמו בע"ח שני נגד בע"ח ראשון - דאף דאית ליה לשני זכות אבל הוא גוזל את הזכות הזו של הראשון - וה"ה הכא הפשוטים גוזלים את הזכות הזו מהבכור.

## מבאר - דאיך חל גזילה בשבח ע"י זה שמשביחים בשדה חבירו.

בדרך זו מיושבת נמי עיקר התמיהא בסוגי' - דאיזה גזילה איכא הכא - הרי לא איירי ביורשים שהחליטו להיות גזלנים על חלק הבכור - אלא כדברי הנתה"מ שהוא מיחה והם לא השגיחו במחאה דידיה - והיינו שהחליטו לעכב את הזכויות שהיה מקבל מכח המחאה - והיינו שבאו לגזול את השבח שהוא זיכה את עצמו בו ע"י המחאה והם החליטו לעכב את זה ממנו - וזה כל הגזילה - אבל פשוט דלא איירי באופן שהלכו לגזול את מה שהיה מגיע לו לולי המחאה - וברור.

הרי פשוט דלא איירי שגזלו את גוף הענבים שהיו בבית המת בתפוסת הבית - ואחד לקחם לרשותו כדי לגזול את כל הענבים מהבכור - ומחזיקם שם כדי שהוא ישלם לו שבח - דזה גזילה ממש על כל החפץ, גם אי כוונתו שישלם לו שבח, ומהיכי תיתי שאחד גזל מחמת המחאה על השבח - דפשוט דדרכום ובצרום ותו לא - וכיון שעשו כן ברשות המת במקום הירושה - הרי ברור שלא היתה כאן גזילת גופו.

ומעתה תמוה - דאיך גוזלים את השבח בזה שבוצרים ודורכים - הרי כל פעולתם אינו אלא 'יצירת שבח' ככל יורד דעלמא - והרי יורד שירד שלא ברשות להשביח אינו גזלן - דהיכן הלקיחת גזילה - וגם הכא היכן הגזילה - וצ"ע - ואדרבה כל רצונם היה שהבכור לא יקבל את השבח והרי עשו איפכא - הם יצרו לו שבח בידים - ומה כל הגזילה.

ולפי הנ"ל א"ש - הרי בע"ח שני שיגבה לפני הראשון - הרי גבייתו היא גבייה של גזילה [למ"ד דלא מהני גבייתו בדיעבד] - שיש כאן גזילה בזה שהוא בא לממש את הזכות שלו לגבות של כדין - שבזה הוא מבטל את הזכות גבייה של הראשון שיש לו זכות קדימה - ואף שמי שיעשה קנין חזקה בקרקע של חבירו לגוזלו - דלא מיקרי בזה גזלן כיון שקרקע אינה נגזלת, אכן הכא בבע"ח שני הוא גזל את הגבייה של הראשון בקרקע מכח זה שיש לו זכות גבייה.

וה"ה הכא - הגזילה היא בזה שהפשוטים יצרו שבח מכח הזכות השבחה שיש להם - ובזה הם גוזלים את השבח מהבכור - והם לא דומים לכל יורד דאין לו שום זכות השבחה - ואדרבה - מעשה ההשבחה של כל יורד אינו אלא מעשה של יצירת שבח לבעלים - והבעלים ממילא זוכה מדין ארעאי אשבח - אבל הכא אינו כן שהרי יש זכות השבחה לתפוסת הבית, אלא שהתפוסת הבית גוזלים ע"י מימוש הזכות הזו כנגד הזכות קדימה של הבכור להשביח - והיינו שהענבים עצמם לא גזלו, רק שגזלו את הענבים לענין זכות ההשבחה שלהם, וזה מחייב השבת הענבים, שרק בהשבתם יושב הזכות השבחה שבהם, ועיין היטב ביד רמ"ה שמבואר שגזלו את האפשרות של ההשבחה, ומעתה א"ש למה היכא דאיכא שינוי בהך גזילה שפיר קני - ודו"ק.

שוב העירוני התלמידים למה שמבואר להלן בתוס' [קמג:] שבהשביחו בפניו וברצונו ביורשים בעלמא - דמהני מחילה וא"צ קנין, וכנראה שזה הלכה בכל יורשים מחמת הזכות השבחה בתפוסת הבית - ולאו דווקא בבכור שמיחה - ויש לדון אי הרשב"ם חולק בזה בכל יורשים - ומודה לעיקר סברא זו הכא בבכור שמיחה - והדברים אינם ברורים לי.

## מיישב שעיקר הסוגי' היא סוגי' של גזילה ובדליכא גזילה ליכא זכייה - ושוב א"ש למה איירי בסוגי' בדין של שינוי קונה.

בזה מיושב קושי' האחרונים - מובא לעיל [סימן מא] - שהרי הנתה"מ הקשה - דמה כל החידוש שיש גזילה ויש שינוי בסוגי' זו - ולפי ביאורו נראה שהחידוש הוא שלא היתה כאן גזילה ממש אלא גזילה כעין תקפה ספינה - שהוא בגדר שואל שלא מדעת - והעירוני התלמידים דסו"ס אכתי הוי פלא - דאכתי לא הוי חידוש בהלכות בכור שמיחה.

ונראה דלדברינו א"ש - דבאמת - כל הסוגי' היא סוגי' של גזילה - לא רק הדין של שינוי בדרכום - אלא גם בבצרום איכא גזילה וכבר הבאנו לדייק כן בדברי הרשב"ם לעיל [פרק א].

והחידוש בזה הוא שכל הכח של המחאה לגבי שבח דבידים הוא לחדש זכות קדימה בשבח לקבוע של שההשבחה של היורשים היא השבחה של גזילה - ולכן בפניו ורצונו הבכור לא זוכה - דבכה"ג הפשוט לא מיקרי גזלן - שהוא מממש את זכות ההשבחה שלו - ורק באופן שנעשה גזלן זוכה הבכור.

והעירני תלמיד אחד דבאמת לפי הרשב"ם לשיטתו יש כאן חידוש - דבאמת ליכא אופן של גזילה זו בפשוטים, שהרי לשיטת הרשב"ם ליכא זכות מכירה לפשוטים שהתפוסת הבית היא בעלות כללית, א"כ ה"ה שיש לומר שאין גזילה על חלקם - ואדרבה - זה עיקר החידוש של בכור שמיחה שיש לו חלק בקודם חלוקה - וממילא שיכול לקבוע את ההשבחה של תפוסת הבית כהשבחה של גזילה נגד חלקו.

ועל זה אמרו דין פשוט - שנמצא שלא בכל השבחה הבכור יזכה בשבח - שבהשבחה של דריכה שיש בה שינוי - הכא ליכא זכייה דאדרבה שינוי קונה - דכיון שכל בכור שמיחה מזכה אותו רק באופן של גזילה שוב מוגבל כל הדין למצבים שאין שינוי - ודו"ק.

## תוספת חידוש בגדר השינוי קונה בסוגיין.

והעירוני עוד - דעיקר השינוי כאן הוא שינוי מחודש - שהרי החפץ הנגזל הוא הזכות השבחה וגוף השבח שיש לבכור בענבים בזה שאפשר לעשותם ליין והרי הם עשאום ליין, ומה השינוי.

וע"כ צ"ל דזה ממילא מצאנו בסוגי' ששינוי וגזילה שבאים כאחת מיקרי שינוי כיון שהמדידה של שינוי הוא כלפי הרשות של הנגזל - וכמבואר בדברי הגרי"ז בספרו - וכבר עמדו בזה דהכא דומה לדיקלא וקטלא שהדריכה והגזילה באים כאחת.

ומעתה נראה עוד - דהכא הזכות בענבים מוגדרת ברשות הנגזל [בכור] כזכות של 'שבח בענבים' - וע"י הגזילה נעשה ליין שהוא הוא עצם השבח של הענבים - אכן סו"ס שמו של השבח לאחר השבח הוא יין וזה שינוי השם.

# סימן מגסיכום שיטות הראשוניםבדין בכור שמיחה ובדין יש לבכור קודם חלוקה.

[**פרק א ד' דרכים בבכור שמיחה, רשב"ם ר"ן ר"י מיגאש ונמו"י.**](#__RefHeading___Toc422785901) **<>** [שיטת הר"ן רשב"ם ור"י מיגאש.](#__RefHeading___Toc422785902) <> [שיטת הנמו"י.](#__RefHeading___Toc422785903) <> [נפ"מ לדינא בין הרשב"ם לנמו"י אי היתה כוונת זכייה.](#__RefHeading___Toc422785904) <> [פלוגתתם בדין דרכום ועשאם יין.](#__RefHeading___Toc422785905) <>

[**פרק ב שיטת הרי"ף והתוס' בבכור שמיחה**](#__RefHeading___Toc422785906) **<>** [שיטת הרי"ף ודעימיה.](#__RefHeading___Toc422785907) <> [שיטת התוס' ע"ד הנמו"י.](#__RefHeading___Toc422785908) <> [סתירה מהתוס' לעיל [קכג] דאיכא בכור שמיחה בלאו בר חלוקה.](#__RefHeading___Toc422785909) <> [דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה.](#__RefHeading___Toc422785910) <>

# פרק אד' דרכים בבכור שמיחה,רשב"ם ר"ן ר"י מיגאש ונמו"י.

## הקדמה.

סוגית בכור שמיחה מיתלי תלי בסוגית יש לבכור קודם חלוקה - ונחלקו הראשונים בב' הסוגיות - דלהלן בסוגי' מבואר דנחלקו ביש לבכור קודם חלוקה - ויש בזה ב' נפ"מ, א] דאי יש לבכור שוב מצי מוכר חלקו קודם חלוקה, ב] הוא גם יכול לוותר על חלקו קודם חלוקה - וצריכים לדעת האיך הדינים הללו משתלבים בסוגי' דבכור שמיחה - והשיטות הם כדלהלן:

## שיטת הר"ן רשב"ם ור"י מיגאש.

הנה - שיטת הר"ן שיש לבכור קודם חלוקה - אכן כל זה דווקא מהזמן שמיחה - שמזמן שהוא רוצה בחלקו הוא זוכה בו ככל מתנה שתלוי ברצונו - ואז הוא זוכה בשבח מדין ארעאי אשבח, ואף שחלקו אינו מבורר אכתי חל זכייה בחלק לא מבורר ובזה הוא זוכה לארעאי אשבח - וכל מה שהוא יכול למחות הוא משום שיש לו זכות לקבל חלוקה, ולכן הוא יכול למכור ולוותר קודם החלוקה, וע"י מיחה הוא זוכה בחלקו ממש לענין ארעאי אשבח.

הזכייה בחלק הבכור לשיטת הר"ן לא תלוי ולא שייך לעיקר החלוקה ולכן גם בלאו בר חלוקה איכא דין מתנה של חלק הבכור - ועיין בזה לעיל בדברינו.

שיטת הר"י מיגאש דבכור שמיחה הוא כעין אתחלתא דחלוקה - והיינו שהוא תובע את הזכויות שהיה לו מכח החלק שיזכה בה בחלוקה של מחר - ולזה הוא צריך לתבוע דווקא חלוקה ורק אז הוא זוכה בשבח - והוא לא זוכה בחלק שלו - ושום חלק לא נעשה לשלו על ידי המחאה - אלא שחלק מיועד אליו כל כך עד כדי כך שהוא זוכה בזכויות ממוניות מכח הבעלות שלאחר חלוקה.

והנה לפי הר"י מיגאש פשוט שהוא צריך לתבוע חלוקה ובירושה שהיא לאו בר חלוקה אין לו תביעה כלל - דכל זכייתו היום הוא מכח החלוקה של מחר, משא"כ לפי הר"ן גם בלאו בר חלוקה שפיר מצי תובע חלקו.

עוד יש לחלק בין הר"ן לר"י מיגאש דלפי הר"ן איכא בעלות גמורה וחל דין ארעאי אשבח ולא מהני שבח דבידים של היורשים להפקיע ממנו - אולם לפי הר"י מיגאש שאינו אלא אתחלתא דחלוקה - שוב מיתלי תלי בזכייה מכח החלוקה של מחר - הלכך אין כאן בעלות מוחלטת - ואהני לן הזכות השבחה של היורשים נגד הבכור בידים - אלא שזה דווקא בדרכום - וכל זה נתבאר לעיל [סימן מב].

לעיל [סימן מב] נתבאר דאף דכפשוטו נראה שהרשב"ם למד ע"ד הר"ן - והר"ן מבאר שהוא מבסס את שיטתו על פי הרשב"ם - אכן לפי האמת היה נראה ששיטת הרשב"ם הוא יותר קרוב לשיטת הר"י מיגאש.

הרי הבאנו דכבר דייק הקה"י דגם ברשב"ם בעי לתבוע דווקא חלוקה ובלאו בר חלוקה ליכא תביעה, וביארנו - דגם זכייה בשבח דבידים היא תביעה בפני עצמה ולא דבר דממילא - דאין כאן חלק שלו - וביארנו את שיטתו יותר ע"ד הר"י מיגאש.

אולם נחלקו הרשב"ם והר"י מיגאש בדין דרכום - דלפי הרשב"ם בדרכום איכא גזילה ושינוי הלכך ליכא זכייה של הבכור דכבר קנו הפשוטים בשינוי קונה - אבל הר"י מיגאש למד דליכא בזה דין שינוי קונה - והסיבה שאין בזה דין בכור שמיחה הוא משום דלא מהני המחאה למצב כזה של יין דכל מחאתו מהני דווקא למצב של ענבים - או משום שזכות השבחה של היורשים אלימא טפי מארעאי אשבח דידיה.

וכל זה לשיטתו דלא זכה בחלקו אלא זוכה בזכויות מכח החלוקה של מחר - והזכות מתחדשת כל עוד שזה ענבים שהוא תבע חלוקה של ענבים - אבל בתור יין הוא מעולם לא תבע חלוקה - וממילא דלא מתחדשות לו הנך זכויות בזה.

## שיטת הנמו"י.

יש שיטה נוספת והיא שיטת הנמו"י דבנמו"י מבואר דטעמא דליכא דין בכור שמיחה בדרכום - אינו כהר"י מיגאש ולא כהרשב"ם מדין שינוי קונה - אלא דטעמא דמילתא הוא - דכיון שעיקר האי דינא דבכור שמיחה "אינו מדינא" - הלכך די שנוטל במה שהיה מוחזק תחת ידו.

וז"ל: "ומשמע טעמא דמילתא דכיון דאינו נוטל מדינא במה שהשביחו היתומים אלא מפני שמיחה - די אם נוטל משום מחאתו במה שהיה נמצא בידו ומוחזק בו קודם לכן - אבל יין שלא היה נמצא בידו לכן אינו נוטל אפילו אם מיחה" - וכנראה שהוא למד שזה תקנ"ח שיוכל לזכות ע"י מיחה - והיינו כלשונו לעיל "דנתעצלו ולא חילקו" כפי בקשתו לחלק - וכנראה שזו התקנה שלא יפסיד מחמת זה שנתעצלו.

## נפ"מ לדינא בין הרשב"ם לנמו"י אי היתה כוונת זכייה.

ויהיה נפ"מ לדינא בין הנמו"י לרשב"ם - דנחלקו איזה דריכה היתה כאן - שברשב"ם כתוב שבדריכה היתה כוונת זכייה - וכלשונו "דרכום - ע"מ לזכות הן בשבח דריכה" - וכנראה שהיתה לקיחת גזילה דבלי זה ליכא דין שינוי קונה.

אכן בנמו"י כתוב "ונתעצלו אחיו ולא חלקו ושבחו כגון שבצרו ענבים ומסקו זיתים" - והיינו דלא מחמת כוונת גזילה אתינן עלה אלא מחמת עצלות - וסגי לן בזה לענין זה שלא יהיה בכה"ג תקנה כיון שהיין לא היה תחת יד אביו - וכדלעיל.

ונראה ברור דלפי הרשב"ם - אי הפשוטים עשו שינוי בלי כוונת גזילה - הרי בזה שפיר יזכה הבכור בשבח של דרכום - גם אי השתנה דאין כאן שינוי קונה בלי גזילה.

וגם לפי הר"י מיגאש דינא דדרכום הוא דין נכון גם בלי כוונה לזכות ולגזול - דגם לדידיה אינו סוגי' של שינוי קונה.

## פלוגתתם בדין דרכום ועשאם יין.

ונראה דאזלי עוד לשיטתייהו - דהנה - רב יוסף הוסיף שגם בדרכום ועשאם יין אכתי איכא תביעה של פ"ש - וביארו בגמרא שזה דווקא בדמי היזק ענבים - ופירש רשב"ם דאיירי בפחת היין ונשפך או נתקלקל שכעת היין לא שוה אפילו כדמי ענבים ואתא רב יוסף למימר דבכה"ג אכתי נוטל פי שנים בענבים בצורים כפי הדמים שהיו שוין הענבים אחרי בצירה - ואינו מפסיד ממה שנעשו ליין וזה שוה פחות.

וביאר הרשב"ם בטעמא דמילתא "דכיון דמיחה בהן לא הוו להו לדרוך ענבים שלו - ומשלמים לו דמי ענביו הכל כשעת הגזילה" - והיינו דאהני לן המחאה דלכך הוי גזילה בדריכה.

אולם יעויין בנמו"י שפירש באופן אחר - דלדידיה לאו מצד גזלנים אתינן עלה - ולשיטתו פירש - "כגון שאם נשפך היין יפרעו לו ענביו בצורין ולא מחוברין או אפילו אינו נשפך יכול לטעון שיפרעו לו דמי ענביו שהיה רוצה אותם לעשות מהם צמוקים שישוו יותר כיון שדרכו אותם בלא מצותו לאו כל כמינייהו דליפסדו ליה בידים".

והיינו דלשיטתו אזיל שהכל אינו אלא בתורת 'תקנה' והיה מקום לומר שבכה"ג יפסיד - וקמ"ל שכיון שדרכו אותם בלא מצוותו - שוב אמרינן "דלאו כל כמינייהו דליפסדו ליה בידים".

# פרק בשיטת הרי"ף והתוס'בבכור שמיחה

## שיטת הרי"ף ודעימיה.

והנה, להלן [קכ"ו:] נפסק להלכה שיש לבכור קודם חלוקה לענין זה דמצי למכור חלקו, ותמה שם הרי"ף דא"כ למה אין לו שבח לבכור מדין ארעאי אשבח - דאף דכתוב בפסוק שהוא לא זוכה בשבח בירושה - אכן סו"ס מדין ארעאי אשבח הוא אמור לזכות בשבח כיון שיש לבכור קודם חלוקה.

והרי"ף הביא יש מי שאומר דע"כ דקיי"ל להלכה כרבי מכח סוגי' זו, והיינו שבאמת יש לו שבח מכח ארעאי אשבח, ויש כאן חידוש, שנראה דלמדו שסברת רבי שיש לו שבח הוא מצד ארעאי אשבח, ולכן אי קיי"ל יש לבכור קודם חלוקה ויש ארעאי אשבח, שוב קיי"ל כרבי.

והרי"ף דחה דבריו דכל הדין שיש לבכור קודם חלוקה היינו רק במה דמטי' לידו של אב, והיינו גוף הירושה, ולא כלפי השבח, והיינו שהוא זוכה בגוף כלפי הגוף ולא כלפי השבח, ועיין בהערה [[189]](#footnote-190) שהבאנו את לשונו של הרי"ף - וכל הנידון הזה מבואר נמי בדברי הריטב"א והרשב"א [שם] - מובא בהערה [[190]](#footnote-191) .

אלא שעיקר התשובה של הראשונים לחלק ולומר שיש גוף ואין שבח הוא חידוש - ולעיל [סימן כג] הבאנו ב' דרכים בביאור החלוקה הזו דמה שייך שיהיה לו גוף בלי שיהיה לו שבח.

והנה בסוגיין למדנו ברשב"ם ובר"ן שיש ישוב נוסף על קושי' זו - דבאמת יש לו שבח כשיש לו חלק אבל אין לו את חלקו עד שיגלה רצונו שרוצה בו - וזה עיקר סוגי' דבכור שמיחה - ויהיה מוכרח שלפי הרי"ף יש מהלך אחר בסוגי' זו - דע"כ דבבכור שמיחה הוא לא זוכה בחלקו לקבל שבח אי כבר זכה בחלקו בלי השבח במיתת האב - ודו"ק.

ונראה דלשיטתם הביאור בסוגי' הוא ע"ד הנמו"י שיש דין דרבנן ותקנה בעלמא לא להפסיד את השבח בזה שמתעצלים ולא עושים חלוקה - ותקנה זו שייך לרי"ף דאף דמעיקר הדין אין לו שבח מדין ארעאי אשבח אכתי איכא דין תקנה לזכות בהאי שבח.

## שיטת התוס' ע"ד הנמו"י.

יעויין בקובש"ע [אות ת'] שהוכיח משיטת התוס' להלן [קכ"ו:] שהתוס' לא למדו כהרשב"ם והר"ן - והיינו דדברי הר"ן והרשב"ם מתבססים על זה שאין לבכור חלק עד שירצה בחלק וזה הדין מחאה - שיזכה בחלק - אכן התוס' [שם] סוברים שיש לו חלק - ואעפי"כ אין לו שבח.

וכנראה דכוונת הקובש"ע דבתוס' [שם ד"ה והלכתא] הקשו מקרא דמתנה עד דמטי' לידי' שזה סותר לדין שיש לבכור קודם חלוקה - וכנראה שהקושי' היא שנמצא שיש לו קודם דמטי' לידי' - ולפי הרשב"ם והר"ן אדרבה - המטי' לידי' היינו מטי' ממש או גילוי רצון שרוצה בזה - אבל בלי שירצה בזה אין לו חלק לפני חלוקה.

ונמצא שהתוס' ס"ל כהרי"ף דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה - היינו שזה ממש שלו משעת מיתה - ולכן הקשה הרי"ף שזה סתירה לדין שאין לו שבח דלמה ליכא דין ארעאי אשבח - וזה גם קושי' התוס' דמתנה עד דמטי' לידי' דמקבל הוא הגזה"כ דליכא שבח אלא מלוקה ואיך וליכ ארעאי אשבח - וזה סותר לדין יש לבכור קודם חלוקה - ולפי הרשב"ם והר"ן מתיישבת קושי' הרי"ף והתוס'.

ויהיה הכרח לומר שהתוס' למד כהנמו"י - ולא כהר"ן והרשב"ם, וכן היה נראה בעמוד א' דלא למד כהרשב"ם בדרכום שהרשב"ם למד דמצד שינוי אתינן עלה - והתוס' הקשו דלא יתכן לפרש כן ולא טרחו לבאר את דרכם בזה וכנראה דלמדו ע"ד הנמו"י הנ"ל - ולשיטתייהו אזלי.

## סתירה מהתוס' לעיל [קכג] דאיכא בכור שמיחה בלאו בר חלוקה.

אולם מעתה קשה - דלעיל [קכ"ג:] בתוס' בדין מוחכרת למד הקצוה"ח שהתוס' למדו את הסוגי' לעיל [יג] דמדין בכור שמיחה אתינן עלה, ולפי"ז מבואר דבעבד ובהמה טמאה דאיירי בה התם מהני מיחה, וקשה שהרי לא שייך בזה חלוקה, ואם כל הדין בכור שמיחה מדין תביעת חלוקה היא א"כ מה שייך זה בעבד ובהמה טמאה, ולדרכו של הנמו"י זו כל התקנה, דאין לו להפסיד ממה שהם מעכבים את החלוקה, והוא זוכה בשבח מחמת תביעתו לעשות חלוקה, וזה לא שייך בעבד ובהמה טמאה.

ובאמת דמיניה וביה הדברים תמוהין, דבלשון התוס' [קכג:] מבואר בהדי' שתבע "או תחלקו או אטול פי שנים בשבח", ומבואר דטענתו הוא טענה לעשות חלוקה, וזה לשיטתו דמיחה בעי חלוקה כהנמו"י, וקשה כנ"ל, דמה שייך תביעת חלוקה בבהמה טמאה שא"ב חלוקה, וצ"ע.

## דרכם של האחרונים בבכור שמיחה דבזה הוא הופך את חלקו בתפוסת הבית לחלק נפרד כמו בשותפות, וא"צ לזה תביעה לחלוקה.

וביארו בזה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל - לעיל [קכג] - והגאון ר' נחום פרצוביץ זצ"ל [חידושיו עמוד קמב] דנצטרך לחדש מהלך חדש בעיקר הדין של בכור שמיחה בלי שייכות לנימו"י.

והוא - דלעולם ס"ל להתוס' שיש לבכור חלק לפני חלוקה גם בלי הדין של בכור שמיחה - וע"ד הרי"ף, ומה דליכא שבח לבכור אי יש לו חלק הוא משום שהחלק שיש לו עומד בתפוסת הבית ולכן אין לו בזה שבח אף שיש לו בזה גוף - וזה משום שאין החלק שלו עומד בתור חלק נפרד אלא כחלק מהבעלות הכללית של תפוסת הבית.

ומעתה י"ל חידוש בגדר הדין בכור שמיחה - דאהני לן מה שמיחה להפוך את חלקו בתפוסת הבית מחלק בבעלות הכללית - לחלק מסויים שעומד בתפוסת הבית - וכעת הוי כעין שותפין, ולהכי הוא זוכה כבר בשבח כמו בשותפין, אבל אה"נ דלא נעשה בזה חלוקה ממש.

ומעתה - צריכים לדחוק - דמה שכתבו התוס' "או תחלקו או אטול פי שנים בשבח" - אין כוונתם לחלוקה ממש - אלא לחלקים נפרדים של שותפין, שהחלקים הללו הם סיבה לשבח - ודו"ק.

זכינו לדין, דלשיטת התוס' המהלך בבכור שמיחה אינו כהנמו"י שתובע 'חלוקה' ותיקנו תקנה בעלמא שלא יפסיד שבח בזה שמתעצלים ולא חולקים, אלא דאיכא מהלך מסויים לגבי הזכייה בשבח.

ובזה מיושב שיטת התוס' - דלמדנו הכא דבכור שמיחה אינו ענין לחלוקה, הלכך מהני נמי לעיל [י"ג] בעבדים ובהמה טמאה אף דהתם ליכא חלוקה כלל וכלל, וא"ש, ורק לדרכו של הנימו"י לא מהני חלוקה.

ויש קצת רמז למהלך הזה בתוס', דהנה לשון התוס' הוא "דהכי נמי וכו'", ובאו לומר שלא רק שלעיל [יג] מיירי בבכור שמיחה אלא דה"ה דהיה מהני בכור שמיחה בסוגי' דמוחכרת, ולכאו' תמוה דמה באו להוסיף בזה - הא כל כוונתם היתה אך ורק ליישב את הסוגי' דהתם דלמה לא מיקרי ראוי - ותירצו - ששם מיירי בבכור שמיחה ומה הוסיפו בסוגי' דמוחכרת.

והעירוני שהביאור בזה - דגם במוחכרת לא שייך תביעה לחלוקה במצב הנוכחי שהפרה שכורה אצל השוכר, והיה מקום לומר שלא שייך דינא דבכור שמיחה, אכן אחרי שנתחדש דגם בבהמה טמאה שלא שייך בזה חלוקה ואעפי"כ שייך בזה דינא דבכור דמיחה, א"כ ע"כ שאין זה דין דווקא בהלכות חלוקה שוב מהני גם בסוגי' דמוחכרת.

# סימן מד - ענף אפלוגתת הרשב"א והרשב"ם בסוגי' דוויתור,ותלוי בפלוגתתם ביש לבכור קודם חלוקה ובדין בכור שמיחה.

[דרכו של הרשב"ם בביאור המחלקת אי וויתר בהכל או לא - דתלי בפלוגתא אי יש לבכור קודם חלוקה.](#__RefHeading___Toc422955648) <> [קושי' הרשב"א מהברייתא דבכור מצי מסתלק - וישוב הר"ן והרשב"ם.](#__RefHeading___Toc422955649) <> [זמן חלות הסילוק למ"ד אין לבכור קודם חלוקה, ומוכרח דכל כה"ג לא מהני בפשוטים.](#__RefHeading___Toc422955650) <> [קושי' הרשב"א מסברא - דאיפכא מסתברא - וישוב הר"ן.](#__RefHeading___Toc422955651) <> [פלוגתת הרשב"א והרשב"ם בדין יש לבכור קודם חלוקה - וזה משום דפליגי בבכור שמיחה - וממילא דא"ש לשיטתייהו במה דפליגי בוויתור.](#__RefHeading___Toc422955652) <> [ישוב הרשב"א דנחלקו באומדנא.](#__RefHeading___Toc422955653) <> [סיכום המחלוקת בראשונים.](#__RefHeading___Toc422955654) <> [ביאור הגזה"כ דמהני סילוק למ"ד יש לבכור - והדברים מתבארים על יסוד המשנת ר"א.](#__RefHeading___Toc422955655) <> [שיטת הקצוה"ח ע"ד הרשב"א - וביאר דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם.](#__RefHeading___Toc422955656) <> [לדרכו של הקצוה"ח נחלקו אי כל החלק של הבכור הוא מתנה וזכייה אחת או לא - וממילא דלא פליגי באומדנא.](#__RefHeading___Toc422955657) <>

## דרכו של הרשב"ם בביאור המחלקת אי וויתר בהכל או לא - דתלי בפלוגתא אי יש לבכור קודם חלוקה.

רב אסי חידש שבכור שנטל חלק כפשוט בלי חלק הבכורה - וויתר - ודין זה נאמר דווקא בחלק הבכור ולא בחלק הפשוטים - דבפשוטים דלא קרי רחמנא מתנה - לכן לא מהני סילוק וויתור - וכמבואר ברשב"ם לעיל [קכד] דע"כ הוי יורש.

ונחלקו בגמרא אי וויתר באותה שדה - אבל בשאר החלוקה יש לו פ"ש או דוויתר בכל הנכסים כולן, ומבואר בסוגי' דמיתלי תלי בפלוגתא אי יש או אין לבכור קודם חלוקה - דלמ"ד דויתר דווקא באותה השדה - היינו טעמא דקא סבר דאין לו לבכור קודם חלוקה - ולכן רק מה שכבר בא לידו הוא מוחל והשאר שלא בא לידו לא מחל - אכן למ"ד דוויתר בכל הנכסים כולן, הוא סובר שיש לבכור קודם חלוקה, ולכן אמרינן - "דמדאחיל בהא אחיל בכולהו".

הרשב"ם פירש את הסוגי' על פי הנחה אחת כך דליכא דין מחילה וסילוק בדבר שלא בא לעולם, ובזה תלוי המחלוקת אי יש או אין לבכור קודם חלוקה - ומהלך הדברים הוא כך:

דלמ"ד דאין לו לבכור חלק בכורה - לא לתת ולא למכור קודם חלוקה - א"כ דווקא השדה שבאים לחלק מקרי אצלו שהרי כתוב בפסוק "לתת לו - עד דאתיא לידיה דמקבל מתנה" והשדה שבא לידו חלקו ממנה בתור חלוקה והיה לו לזכות בו בחלק הבכורה - דהא שעת חלוקה הוא וקרינן ביה לתת לו - הלכך שפיר מצי מחיל - דמחילה מהני במה שיש לו - אכן שאר נכסים לא מצי מחיל "דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם - דעד שעת חלוקה לא זכי בהו".

אולם למ"ד שיש לו לבכור קודם חלוקה - ויליף כן מקרא דכתיב "לתת - משעת שמת האב הוא ראוי ליתן לו" - הרי א"כ בבכור תליא מילתא - דבשעה שירצה יזכה בחלקו וזה למדנו מהסוגי' דבכור שמיחה מיחה - א"כ כמו שיש לו כח לזכות ה"ה שיש בידו למחול כל שעה שירצה - דהיינו דבר שבא לעולם.

הרי דעיקר המחלוקת היא האם הוא יכול למחול על שאר הנכסים שעדיין לא באו לידו ולמ"ד יש לבכור נתבאר שהוא יכול למחול בכולם - אולם סו"ס קשה דלמה נימא שהוא באמת מוחל בהכל - ועל זה מבאר הרשב"ם בסברא נוספת - "ואנן סהדי דכי היכי דאחיל בהא שדה - אחיל בכולהו - וכיון דיש כח בידו לזכות יש כח נמי בידו ליתן ולמחול והויא מחילה" - אבל למ"ד אין לבכור אף לו יצוייר ואיכא אנ"ס - שהוא רוצה, אבל לדידיה לא מהני מחילה דהוי דבר שלא בא לעולם.

## קושי' הרשב"א מהברייתא דבכור מצי מסתלק - וישוב הר"ן והרשב"ם.

ויעויין ברשב"א שהקשה תרתי.

הקושי' הראשונה היא - דלעיל [קכד] מפורש בברייתא דשפיר מצי מוחל חלקו - ולפי האמוראים שאין לבכור קודם חלוקה - האיך הם ילמדו את דברי התנאים בברייתא דהתם.

ויעויין בחידוש הר"ן שיישב קושי' זו דאיירי ברייתא זו דווקא בשעת חלוקה ואז שפיר מצי מסתלק מחלק הבכור - ובאמת דעיקר דין זה מפורש ברשב"ם בהדי' דמהני בשעת חלוקה - וכמבואר בסוגי' דוויתר באותו שדה - וביאר את הסברא בזה - שכשבאים לחלוק שפיר מיקרי 'אצלו' שהרי השדה שבא לידו חלקו ממנה בתור חלוקה של פשוטים - הרי אז ברגע זה דינו לזכות בשדה בחלק הבכורה - הלכך שפיר מצי מחיל - דמחילה מהני במה שיש לו זכות ליטול.

## זמן חלות הסילוק למ"ד אין לבכור קודם חלוקה, ומוכרח דכל כה"ג לא מהני בפשוטים.

ונראה דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה הרי אין לו שום זכות מוקדמת בחלק הבכור - ורק בשעת חלוקה עצמה חלה הזכות ליטול חלק בכור מתוך החלוקה - וע"כ שעצם זה שהחלוקה חלה בלי חלק הבכור זה מבטל את חלקו, וצ"ל דמה שאמר שהוא מסתלק לפני החלוקה אינו כלום עד שעת החלוקה עצמה שאז חלה מה שאמר קודם לכן - ויכול לחזור בו עד שעת החלות דהיינו שעת החלוקה - וא"כ ה"ה דבשאר השדות יוכל לוותר קודם - אלא דתמיד יוכל לחזור בו - אבל למ"ד יש לבכור קודם חלוקה שוב אינו יכול לחזור בו.

ועיין להלן [סימן מה] דיתכן שאינו סילוק ממש אלא נתינת רשות לחלוק בלי חלקו של הבכור - וחלה החלוקה באופן זה.

למדנו מזה דביורשים דלא קרי רחמנא מתנה ולכן לא מהני סילוק וויתור - וכמבואר ברשב"ם לעיל [קכד] דע"כ הוי יורש - דאז צ"ל דבכה"ג לא יחול החלוקה בלי חלק של אחד מהיורשים וע"כ שזה יתחלק לחלוקה של כל היורשים - ומצי למכור חלקו אח"כ בקנין בפני עצמו - בלי החלוקה [ותלוי אי יש לפשוטים דין מכירה לפני חלוקה],

## קושי' הרשב"א מסברא - דאיפכא מסתברא - וישוב הר"ן.

עוד הקשה הרשב"א דהסברא הנכונה בוויתור היא איפכא מסברת הרשב"ם - דהרשב"ם ביאר דלא מהני מחילה למ"ד דלא הגיע לידו של הבכור חלק בכורה - דהוי דבר שלא בא לעולם - וקשה - הרי דבשלב"ל הוא חסרון במכירה ולא בסילוק - ואדרבה - בסילוק דווקא מה שלא בא לידו מצי מסתלק ולא מה שבא לידו - וממילא דדווקא למ"ד אין לבכור היה צריך להיות סילוק בהכל לא כן למ"ד יש לבכור קודם חלוקה.

ויעויין בחידוש הר"ן מה שיישב בזה - ועיין בקה"י [סימן ט] שביאר את דבריו - דסילוק לא מהני לשדה שאין לו שום שייכות אליה דלא מצי מסתלק משדה שפלוני ירצה בעתיד לתת לו במתנה - ולכן למ"ד אין לבכור קודם חלוקה אין לו שום זכות בשדה - והכל מתחיל בחלוקה עצמה ואין מה להחיל סילוק דהוי דבר שלא בא לעולם, אכן למ"ד יש לבכור קודם חלוקה יש לו שייכות ושפיר מצי מסתלק.

והא דהקשה הרשב"א דאי יש לו שייכות, כבר א"א להסתלק במה שכבר זכה בה והיא תחת ידו - יעויין בחידושי הר"ן שיישב קושי' זו לשיטתו - ויבואר שהראשונים נחלקו הכא לשיטתייהו במה דפליגי בסוגי' דיש לבכור קודם חלוקה ובמה דפליגי בסוגי' דבכור שמיחה.

דהנה - למ"ד יש לבכור קודם חלוקה למד הר"ן דיש לו רק משעה שירצה בו - וסביב חידוש זה עומד כל הסוגי' של בכור שמיחה לפי הר"ן והרשב"ם.

וע"כ שיש לו שייכות בעלמא בזה שהוא יכול לרצות בו לזכות בו - ומזה עצמו הוא יכול להסתלק - דבכל מה שהאדם יכול לזכות בו הוא יכול להסתלק ממנו ולמ"ד אין לבכור קודם חלקוה הרי הוא לא יכול לזכות בו ולכן אין לו סילוק.

וישוב זה א"ש גם בדעת הרשב"ם דלמד כן בסוגי' דבכור שמיחה - ואדרבה - הרשב"ם עצמו ביאר כן בהדי' בתוך דבריו - דכתב דמחמת סוגי' זו של בכור שמיחה מצי מחיל ליה - דכמו דמצי לזכות כמו כן מצי למחול - ועיין בהערה [[191]](#footnote-192) שהבאנו לשונו.

אולם הרשב"א לשיטתו לא יכול ליישב כן - וכדיבואר.

## פלוגתת הרשב"א והרשב"ם בדין יש לבכור קודם חלוקה - וזה משום דפליגי בבכור שמיחה - וממילא דא"ש לשיטתייהו במה דפליגי בוויתור.

דהנה - עיין לעיל [סימן מג] שהבאנו את שיטת הרי"ף ביש לבכור קודם חלוקה - דזכה בה לגמרי לגוף ולא לשבח - ופירש כן ליישב למה לית ליה דין ארעאי אשבח - וביארנו דלפי דרכו של הרשב"ם והר"ן מעיקרא לא קשה - דהאיך יתחיל ארעאי אשבח לפני שזכה ע"י המיחה - וע"כ דלפי הרי"ף ליתא לכל דברי הרשב"ם והר"ן - ולדידיה זוכה בגוף מתחילה - וע"כ שכל הדין של בכור שמיחה הוא תקנה דרבנן - וע"ד הנמו"י.

ולפי"ז - הרי גם הרשב"א להלן [קכו:] ס"ל כהרי"ף ולדידיה ע"כ צ"ל בביאור סוגי' דבכור שמיחה דס"ל כהנמו"י - ושוב א"ש שהקשה לשיטתו דמה שייך לומר סילוק אי זכה בה לגמרי - ואדרבה יותר שייך סילוק למ"ד אין לבכור קודם חלוקה - ודו"ק.

## ישוב הרשב"א דנחלקו באומדנא.

ותירץ הרשב"א בזה וז"ל: "וניחא לי דודאי כל שאמר בפירוש שהוא מוותר על הכל ויתר דמתנה קרייה רחמנא ועד דאתא לידיה מצי מוותר - אבל לא נחלקו כאן אלא במה שמוכיח מתוך מעשיו הסתומין, דמאן דאמר ויתר בכל הנכסים קסבר שיש לו קודם חלוקה ובמה שיש לו אדם מוותר ומר סבר אין לו והלכך לא ויתר אלא במה שבא לידו שאין אדם מוותר אלא במה שיש לו אבל במה שאין לו לא שייך ויתור, כנ"ל".

הרי לנו דלשיטתו פירש דנחלקו באומדנא - ולפי כולם מהני וויתור מפורש על כל הנכסים - ופליגי באומדנא - דמאן דאמר ויתר בכל הנכסים הוא סובר שיש לו קודם חלוקה ודרכו של אדם לוותר במה שיש לו - אכן המ"ד דסבר שאין לבכור קודם חלוקה - הוא ס"ל דאיך דרכו לוותר אלא במה שבא לידו - שזה הכלל "שאין אדם מוותר אלא במה שיש לו אבל לא במה שאין לו".

ויש להעיר מלשונו שכתב בסוף "ובמה שאין לו לא 'שייך' ויתור" - הרי כתב לעיל מיניה דמהני וויתור מפורש לכו"ע וכפשוטו הנידון הוא אי דעתו לכך או לא ולשון שייך תמוה - וכעת צ"ע.

## סיכום המחלוקת בראשונים.

הרי לנו דלפי הרשב"ם לכו"ע איכא אנ"ס דוויתר בהכל ונחלקו אי חל הוויתור בהכל, ולפי הרשב"א איפכא, לפי כולם מהני הוויתור - והיכא דוויתר מפורש על הכל מהני לכו"ע, וכל פלוגתתם אינו אלא לגבי האנ"ס.

וצ"ל שיש כאן ב' מחלוקות - דנחלקו לשיטתייהו בדין יש לבכור קודם חלוקה אי מסתברא דליכא בזה סילוק כיון שכבר זכה בה - וכקושי' הרשב"א דיותר שייך סילוק דווקא בלי שזכה בו - וכאמור פלוגתתם היא האם יש לבכור קודם חלוקה היינו שזכו או שהכוונה שיש להם זכות למחות כדי לקבל.

וצ"ל עוד דפליגי בהלכות סילוק אי מהני סילוק למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה - שהרשב"ם ס"ל דלא מהני והרשב"א אמר שכש"כ דמהני - ופלוגתא זו היא פלוגתא בהלכות סילוק בדבר שלא בא לעולם - ועיין להלן שהבאנו מהקצוה"ח דלמד את הסוגי' ע"ד הרשב"א ונקט דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם, וע"כ צ"ל שהרשב"ם והרשב"א נחלקו בזה.

## ביאור הגזה"כ דמהני סילוק למ"ד יש לבכור - והדברים מתבארים על יסוד המשנת ר"א.

איברא דעיקר דבריו תמוהין דמה תירץ על עיקר הקושי' דלמ"ד יש לו לא שייך וויתור שהרי יש לו - ועיי"ש שכתב שזה גזה"כ - והיינו "דמתנה קרייה רחמנא ועד דאתא לידיה מצי מוותר" - ותמוה - דמה שייך שהפסוק יחדש שיש סילוק ממה שיש לו - הרי זה גופא הקשה הרשב"א שזה לא מיקרי סילוק - ומה קמ"ל הפסוק - הרי דבר שכבר זכה בה ליכא ביה סילוק.

ונראה ברור דכאן בדברי הרשב"א מפורש יסודו של המשנת ר"א [יבמות סימן י"ז ס"ק ז'] בביאור שיטת הרי"ף - שהנה שיטת הרי"ף דזוכה בגוף מיד בלי מחאה והקשה דלמה אין לו שבח מדין ארעאי אשבח - ולפי הר"ן והרשב"ם ור"י מיגאש לא קשה שהרי הוא זכה בגוף על ידי מחאה - ואז באמת יש לו שבח - אכן בשיטת הרי"ף אנו רואים שהוא זכה מיד - וע"כ שהתחדש שהוא זכה בגוף בלי הזכות של ארעאי אשבח - אלא שהפשרה הזו צ"ב.

וביאר שם דע"כ דגם חלק הגוף שהוא זוכה בה אינו זוכה בה מצד שיש לו קנין ובעלות מוחלטת בחלק הזה, שהרי מדמצי להסתלק מהחלק שלו מוכרח שהקנין והבעלות הם רק בשעת חלוקה, אכן אכתי אית ליה זכות לקבל חלקו לפני חלוקה, וממילא שהוא זוכה בחלקו מכח הזכות שלו בחלק זה, דנעשה שלו מכח זכותו, ורק עד כמה שיש לו זכות הוא זוכה - ונמצא שזו בעלות שמתחדשת כל רגע דמיתלי תלי בסיבה של הבעלות - דהיינו הזכות לקבל חלקו, ודו"ק.

ואולי יש להוסיף על דבריו - דקצת דומה לאפותיקי מפורש דא"א לסלקו דג"כ קנה - אף דאין כאן חפץ מסויים וע"כ דגרע מאפותיקי מפורש - ודו"ק.

וממילא י"ל דמה"ט מהני סילוק ומחילה אף שכבר זכה דרק מה שזכה בתורת בעלות בקנינים לא מהני ביה סילוק שהסיבה שיצרה את הבעלות כבר חלפה לה, אבל באפותיקי דכל בעלותו קיימת רק עד כמה שהזכות והחיוב לתת לו בכורה קיימים, א"כ כשמסתלק מהאי זכות שוב מתבטלת הבעלות, ודו"ק - וע"ע בהערה [[192]](#footnote-193) מה שנתבאר לפי המ"ד דאין לבכור קודם חלוקה.

ונראה דזה נמי הגדר של הגזה"כ בשיטת הרשב"א - דתמה דהאיך מהני סילוק - והיינו שהקושי' היא לשיטתו דכבר זכה בבכורה בלי מיחה, וא"כ קשה דלמה מהני סילוק - ותירץ שיש גזה"כ של מתנה ומה שייך בזה גזה"כ דמצי מסתלק ממה שיש לו.

וע"כ הכוונה דלמדנו הכא מהגזה"כ את הגדר של הזכייה שזה שלו בלי שבח משום דמיתלי תלי בזה שהוא זכאי לקבל מהאב, וממילא שאין כאן בעלות מוחלטת אלא בעלות שמתחדשת כל רגע מכח מה שמגיע לו, וממילא דשפיר מצי מסתלק - והן הן דברי הרשב"א הכא.

## שיטת הקצוה"ח ע"ד הרשב"א - וביאר דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם.

והנה יעויין בקצות החושן [סימן רעח ס"ק יב] דביאר פלוגתתם - דמה תלי פלוגתא דוויתר בכולם בפלוגתא אי יש או אין לבכור קודם חלוקה.

וייסד - דגם למ"ד דס"ל שאין לבכור קודם חלוקה, אכתי מהני סילוק כיון דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם - ושוב לא מצי חוזר בו וציין לדבריו לעיל מיניה [סימן ר"ט סקי"א] דמהני סילוק בלא בא לעולם ולא מצי חוזר בו - וביאר דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה - הא דמסתלק על הכל הוא משום דלמ"ד זה "הוי ליה כאילו הגיע לידו מתנה בבת אחת מסך אלף זהובים - וזה שויתר בשעת חלוקה אפילו לא היה החלוקה אלא בשדה אחת, מכי גלי אדעתיה שאינו רוצה במתנתו ויתר בכל הנכסים".

אולם למאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה אינו כן שהרי לפי שיטתו "מגיע לו מתנתו שהוא חלק בכורתו 'שלא בבת אחת' אלא 'לחלקים' בכל עת חלוקה - ומשו"ה סבר רב פפא ויתר באותה שדה - קסבר אין לבכור קודם חלוקה ומה דאתי לידיה אחיל אידך לא אחיל".

והיינו ע"ד הרשב"א בסוגי' - ולפי דרכו הוא גם פסק את הדין דבזה נחלקו הרשב"א והרשב"ם - אי לכו"ע מהני סילוק היכא דסילק מפורש מהכל - ופסק כהרשב"א.

וז"ל - "ולפי מ"ש נראה דאם אמר בפירוש איני נוטל בכל הנכסים לכו"ע ליתיה בחזרה - ומשום סילוק בדבר שלא בא לעולם, אלא דלמאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה אף על גב דויתר באותה שדה לא ויתר בכל הנכסים כיון דאינו מתנה אלא לחלקים ואמרינן מה דאתי לידיה אחיל וכמ"ש".

## לדרכו של הקצוה"ח נחלקו אי כל החלק של הבכור הוא מתנה וזכייה אחת או לא - וממילא דלא פליגי באומדנא.

ועיי"ש במילואי חושן שהביאו מהזכרון שמואל דהיה נראה דאף דהקצוה"ח אזיל בדרכו של הרשב"א דמהני סילוק בדבר שלא בא לעולם והיינו למ"ד אין לבכור קודם חלוקה, אכן אכתי נראה דנחלקו הרשב"א והקצוה"ח בביאור הסוגי'.

שבקצוה"ח לא משמע דנחלקו באנן סהדי אלא דנחלקו כך - דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה - א"כ ע"כ דכולו הוי זכות ומתנה אחת דחל בבת אחת וממילא מוכרח להיות שחל הסילוק על הכל כאחת.

ולמ"ד אין לבכור - הרי ע"כ דחל חלקים חלקים וממילא דשפיר יכול לחלק בסילוק משדה לשדה - וכן מדוייק בלשונו דאי יש לבכור קודם חלוקה - אז אמרינן "שכאילו הגיע לידו מתנה בבת אחת מסך אלף זהובים" - ומאידך למ"ד שאין לבכור - "מגיע לו מתנתו שהוא חלק בכורתו 'שלא בבת אחת' אלא 'לחלקים' בכל עת חלוקה".

# סימן מד - ענף בכמה חידושים בגדרי 'סילוק' ביורשים,ביורש פשוט ובבכור בחיי אביו,ובקנס לפני העמב"ד ובירושת משמוש.

ב' צדדים בגדר סילוק מירושה - והנפ"מ ביניהם. <> מתמה בדין סילוק מהשם יורש, ומ"ש מקנס לפני העמב"ד. <> ביאור הגדר של הדין קנס לפני העמב"ד - ולמה חשיב בע"ד ולמה יש תביעה. <> מוכרח שיש דין שעומד לו - והוא מסתלק מלעמוד מאחורי הדין. <> סילוק מהדין של השם יורש. <> מעורר בדין סילוק מירושה דמשמוש. <> מחדש שבזה שאין משמוש מהאם לבן להעבירו לאחיו מן האב מוכרח שצריכים קשר בין הראשון לשלישי, ומוכרח שיש ב' דיני יורש, והם מתחלקים במשמוש. <> מבאר שהדין סילוק הוא רק מהשם יורש של הקמת והעמדת שמו על נחלתו - ומבאר איך שייך הנחלה דריב"ב במשמוש. <> ויתור בחלק הבכור - מדין סילוק או מדין מחילה. <> חידוש הקצוה"ח בבכור שמסתלק בחיי אביו מחלק הכור. <> דחיית הנתה"מ בכל הנ"ל. <> בדברי הקובש"ע שלמד שיש חילוק בין סילוק מנכסים לסילוק בשם יורש.

## ב' צדדים בגדר סילוק מירושה - והנפ"מ ביניהם.

נחלקו הראשונים למה אין סילוק ביורשים פשוטים - ורק בבכור דנו שיהיה שייך סילוק מחלקו - ונאמרו בזה ב' דרכים, או שכבר זכה ורק בעל באירוסין עדיין לא זכה [שיטת הר"ן] או שבחיי המוריש הנכסים של ירושה הם דבשלב"ל ורק מהני בבעל מדרבנן מדין א"א בתקנ"ח [שיטת התוס'], וביארו רבותינו דנחלקו אי הסילוק הוא בממון [ואז הרי זה דבשלב"ל], או בשם יורש - וכבר חל עליו השם יורש - וכנראה דהא דכבר חל עליו השם יורש מחיים הוא משום שבן ושאר יורשים מייצגים את המוריש בעצם המציאות שלהם - עוד לפני הירושה עצמה - ולכן ילםפינן מיבום לירושה שהממשיך ביבום הוא הממשיך בירושה - מצד עצם מציאותו - וזה גם בחיי אביו המוריש

ונפ"מ בפלוגתא זו בירושה דרבנן של גר [אי נימא שיש בזה דין א"א בתקנ"ח ויש בזה שם יורש], ונפ"מ בבעל דאורייתא כיבם [שלפי הר"ן י"ל שיש סילוק ולא לפי התוס'], ונפ"מ נוספת לגבי ממון שעדיין לא בא לעולם, ונפ"מ בסילוק ממקצת נכסים, וכעין זה בהנחלה דריב"ב - שגם בזה יש לחקור כהנך ב' צדדים [נכסים ושם יורש] - ויהיה נפ"מ בהרבה מהנפ"מ.

## מתמה בדין סילוק מהשם יורש, ומ"ש מקנס לפני העמב"ד.

ולכאו' קשה דמה הגדר של סילוק מהשם יורש - ומה מהני ריב"ב לשנות את השם יורש - הרי לא שייך שיהיה פסוק ביבם שיפקיע את הבן מלהיות ממשיך לחייב אשתו ביבום, ולא שייך שהבן יסתלק מלהיות ממשיך, והקוה"ע למד שסילוק מהשם יורש היינו סילוק מהדין - ואיך אדם מסלק את עצמו מדיני התורה.

עוד קשה - דאי נימא דלפי התוס' ליכא סילוק על הדין כלל - רק על הממון, ולכן ירושה הוא דבשלב"ל שרק דנים מצד הממון, א"כ קשה דא"כ למה בקנס לפני העמב"ד מהני סילוק על הדין כשאין דיין ממון, ועו"ק דלמה מחילה בפה וסילוק בלב [קצוה"ח סימן יב], דמאי שנא.

## ביאור הגדר של הדין קנס לפני העמב"ד - ולמה חשיב בע"ד ולמה יש תביעה.

ובאמת דמתחילה צריכים לדון דמה הגדר של קנס לפני העמב"ד - הרי אין מחילה ואין ירושה ואין תשלום לצאת ידי"ש ואין שמיטת כספים, וע"כ שזה רק בגדר דין של האדם לשמים בתור עונש ממון, אולם א"כ קשה איפכא דא"כ ע"כ שאינו בע"ד - שזה לא דין שלו, ומעתה קשה דלמה איכא הודאת בע"ד לפני העמב"ד אם אינו בע"ד, ולמה איכא תביעה להעמב"ד אם אינו בע"ד, ולמה איכא דין עביד איניש דינא לנפשי' בתפיסת קנסות לפני העמב"ד [רא"ש סופ"ק דב"ק] אם אינו בע"ד - ועו"ק דאף שנתבאר שאין מחילה ואין ירושה ואין תשלום לצאת ידי"ש ואין שמיטת כספים לפני העמב"ד - אכן מצאנו חולקים בהכל, שי"א שיש מחילה ויש ירושה [ורק בקנס בתו ליכא ירושה] ויש תשלום לצאת ידי"ש [שער המשפט בשיטת החינוך], ויש שמיטת כספים לולי הגזה"כ, וכל זה צ"ע.

## מוכרח שיש דין שעומד לו - והוא מסתלק מלעמוד מאחורי הדין.

ומוכרח מכל זה שיש דין כלפי שמיא ויש דין כלפי חבירו, והדין של קנס קודם העמב"ד הוא דין לחבירו, וכמו שיש מצווה ממונית וכנתבאר לעיל [סימן ג] - ויש תביעה על זה, כמו"כ יש דין לחבירו בקנס קודם העמב"ד והרי הוא תובע על זה.

ושורש התביעה היא - שבכל קנס יש פגיעה נגד חבירו בממון או בגוף - אבל הפגיעה היא ברמה כזו שלא שייך לחייבו בחיוב ממוני פשוט כגזילה ומזיק, אבל התורה זיכה אותו שיוכל לתבוע אותו כדי ליצור ולחדש חיוב ממון על הפגיעה - והיינו שבי"ד יכולים לקבוע את המעשה כמעשה שמחייב ממון, ואף שזה רק דין ולא חיוב ממון - אכתי יש תביעה כיון שזה דין לחבירו.

והביאור שיש דין בתורה עצמו - ויש השתלשלות הדין באופן פרטי שהדין כבר עומד לאדם הפרטי שפגעו בו בדבר שמחייב קנס, והשתלשלות הדין מעמיד את הדין שיעמוד לו לזכותו, והוא יכול לתבוע את קיומו של הדין אליו, והוא גם יכול להסתלק מהדין שהדין לא יעמוד לו.

[וכל דין בתורה - תחילתו בתורה עצמה והשתלשלות הדין נגמר באדם הפרטי - ומחמת זה שייך פלוגתת המשנה למלך בטומאת צרעת נגד הר"ן [נתן הוא ואמרה היא] האם שייך חזקה של אשה פרטית שיש לה חזקת אשת איש - ורוצים שהחזקת אשת איש תכריע אותה כאשת איש במצב של ספק בדיני קידושין שחל אצלה - שהרי תחילת הדין לא קשורה אליה באופן פרטי רק לגוף התרוה עצמה - אכן ההשתלשלות של הדין שייכת אליה].

והגדר בזה - שעד כמה שהאדם לא עומד מאחורי הדין ולא רואה את הדין כעומד לו - בזה גופא הדין כבר לא עומד לו - עכ"פ מצדו - וזה סילוק - שהוא מסתלק מהדין כדי שהדין כבר לא יעמוד לו - ולכן אין זה בגדר עשייה ואין בזה דין עשייה - ולכן א"צ דיבור וסגי בלב וכמבואר בקצוה"ח ודומה בזה לביטול חמץ שקובעו כעפר - והיינו שהוא לא עומד מאחורי החמץ להחזיקו - שהרי לא שייך לקובעו כעפר - רק כמו שאין החזקה בעפר - כך נמי אין החזקה בחמץ שלו, ואיסור בל יראה היינו החזקה, אכן מחילה והפקר הם פעולות ועשייה של ביטול בעלות וביטול חוב ממוני ולכן הם צריכים דיבור.

## סילוק מהדין של השם יורש.

ופלוגתת הראשונים האם יש סילוק מהדין יורש הוא כך - דבשלמא בקנס דלפני העמב"ד - הדין עומד לו עד כדי כך שיש כבר תביעה לקיום הדין לפני שהדין נהיה לזכות ממון, ובזה כו"ע מודי שיש סילוק מהדין עצמו, אכן בירושה לפני מיתת המוריש, הכא הדין לא עומד לו ברמה כזו של תביעה - ורק שזה עומד לו ברמה כזו שהוא זכאי לבעלות בממון המת - לכשימות - מחמת זה שהוא המייצג והממשיך שלו, ונחלקו האם באופן כזה יש דין להסתלק מלעמוד מאחורי הדין יורש - שלא יזכה אותו בממון שאמור לצאת מהדין הזה, ודו"ק.

והקשינו דמה הגדר של סילוק משם יורש - ומה מהני דינא דריב"ב בשם יורש - הרי לא שייך שיהיה פסוק ביבם שיפקיע את הבן מלהיות ממשיך לחייב אשתו ביבום, ולא שייך שהבן יסתלק מעצמו מלהיות ממשיך לחייב יבום, והקוה"ע למד שסילוק מהשם יורש היינו סילוק מהדין - ואיך אדם מסלק את עצמו מדיני התורה - וכמו שלא שייך ביבום כך נמי לא שייך בשם יורש - והתשובה שאין כאן סילוק מגוף הדין עצמו - רק סילוק ממה שהדין עומד לו לזכותו - והוא מסתלק מלעמוד מאחורי הדין.

וכך נמי לריב"ב הוא לא מבטל את השם יורש מהיורשים - והוא רק מבטל את הדין שקובע שהיורש יירש אותו - שרק על זה המנחיל מוגדר כבע"ד - לא על עיקר השם יורש.

## מעורר בדין סילוק מירושה דמשמוש.

ויש מקום לדון בסילוק מירושה דמשמוש - דהנה - הר"ן הבין שלא שייך סילוק בירושה שהרי השם יורש יש לו מחיים - לפני הסילוק - ורק בארוס הוא עומד לפני הנישואין וזה לפני שחל עליו השם יורש שבעל, ויש לעיין - הרי הנכד לא מוגדר כיורש כלפי זקנו, רק כלפי אביו - ולפני מיתת אביו עדיין לא חל הדין יורש דמשמוש לנכד, ולא מצאנו סילוק מהשם יורש לפני מיתת האב לענין שלא יירש את זקנו - ויש לדחות קושי' זו מכמה פנים.

## מחדש שבזה שאין משמוש מהאם לבן להעבירו לאחיו מן האב מוכרח שצריכים קשר בין הראשון לשלישי, ומוכרח שיש ב' דיני יורש, והם מתחלקים במשמוש.

אכן נראה לומר שלפי מה שנתבאר לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף ט] בירושה דמשמוש שאף שיש כאן ב' ירושות שונות, ירושה אחת לקבר וירושה שניה מהקבר, אכתי ראינו חידוש בהא דלא מהני משמוש מהאם לבן להעבירו לאחיו מן האב [לעיל קיד:], ומזה מוכרח שצריכים קשר בין הראשון לשלישי - ושורש הדברים שמוכרח שיש ב' דינים שונים ביורש - והיינו שיש ב' ענינים שבהם החי שיורש מייצג את המוריש המת בעניני נחלה.

הדין הראשון הוא שיש לו 'שם יורש' לגבי זה שהוא יורש את הממון להוציאו מהמת ולהעמידו אצל החי, וזה בגלל שהוא מייצג אותו [כרעי'] - ובחלק הזה נתחדש במשמוש שהמת בקבר מוגדר כיורש [והוא מייצגו] לענין זה שהוא יכול להוציא ממון המת מהמת למשמשו בקבר כדי להורישו לבנו החי.

הדין השני הוא שיש דין יורש בזה שהוא מייצג אותו - שלכן הבעלות של חי [יורש] שמייצג את המת בבעלות החי בממון המת - בזה הוא מקים ומעמיד את נחלת המת על שמו, ובדין הזה פשוט שמשמוש למת בקבר לא מקים ולא מעמיד נחלת המת על שמו - שכמו שכל נחלה של מת צריכים ירושה והמת עצמו לא מקים ומעמיד את נחלת עצמו על שם עצמו - כך נמי בנו בקבר שאליו יש משמוש - גם הוא לא מקים ולא מעמיד נחלת המת על שמו - ומאי אולמי' האי קבר מהאי קבר, וע"כ שבמשמוש הדין להקים ולהעמיד את נחלת המת על שמו מתקיים ע"י הנכד לזקנו - ולא ע"י אביו בקבר.

נמצא שמתחלקים הנך תרי דינים של יורש במשמוש - והיינו שמתחדש - שאף שהנכד אינו יורש של זקנו לגבי העברת הממון ממנו אליו - וצריכים לזה ב' ירושות שונות, אכן אכתי בעינן בעלות החי להקים נחלת המת על שמו, ובזה הנכד מוגדר כיורש ישיר של זקנו - ומה"ט נאמרה הלכה דלא מהני משמוש מהאם לבן להעבירו לאחיו מן האב - שצריכים קשר בין הראשון לשלישי, וזה לא קיים מהאם לאחיו מאביו - וזה ליכא משמוש - שאין מי לקיים את שמו על נחלתו.

## מבאר שהדין סילוק הוא רק מהשם יורש של הקמת והעמדת שמו על נחלתו - ומבאר איך שייך הנחלה דריב"ב במשמוש.

והנה הקשינו לעיל - דלמה ליכא סילוק מהשם יורש דמשמוש דמתחדש במיתת אביו לפני זקנו - ולמה לא נימא שהדין הזה רק מתחדש במיתת אביו - שבמיתתו מתחדש השם יורש של הנכד לזקנו למשמוש - והכא ליתא לטענת הר"ן שכבר חלה עליו שם יורש מקודם.

ונראה לומר שהסילוק מהשם יורש צריך להיות מהשם יורש לענין הקמת והעמדת נחלת המת על שמו - ומהדין הזה הוא מסתלק - והכא כבר לא נוכל לומר שהדין הזה רק מתחדש במיתת אביו - שהרי הדין הזה מתקיים ישירות ע"י הנכד לזקנו - וזה כבר היה קיים בחייו.

ועיין להלן [סימן סב] בהנחלת ריב"ב שהוכחנו גם התם שכל מה שנתבאר שהמנחיל מחיל דינים בשם יורש - לשנות את דיני הירושה - שכל זה מתייחס לשם יורש לענין הקמת והעמדת נחלת המת על שמו - כעין סילוק - ובזה יישבנו איך שייך הנחלה דריב"ב במשמוש.

## ויתור בחלק הבכור - מדין סילוק או מדין מחילה.

והנה יש לדון בדין ויתור בחלק הבכור - האם הוי מדין סילוק או דהוי מדין מחילה - ובלשון הרשב"ם משמע שזה מדין מחילה - והוי כמחילה על דבר שלא בא לעולם - וקשה שאם יש חוב שמגיע לו חלק בכור למה מיקרי דבר שלא בא לעולם, ועיין בתוס' בסנהדרין [ו. סוד"ה צריכה קנין] דן אם מחילה צריכה קנין - וכתבו "ומבכור שנטל חלק כפשוט דאמר ויתר [ב"ב קכו.] אין לדקדק נמי כלל", ועיין במהרש"ל שפירש דכונתו מצד אין מזכין בע"כ, וכדעת הרשב"ם והר"ן, אכן יש לומר שזה מדין סילוק ולא מדין מחילה - והא דלא בעי קנין היינו משום שאין בזה עשייה וכנתבאר לעיל בקצוה"ח דלכן מחילה בעי דיבור וסילוק א"צ דיבור.

## חידוש הקצוה"ח בבכור שמסתלק בחיי אביו מחלק הכור.

והנה יעויין בקצוה"ח [סימן רעח ס"ק יג] וז"ל: "ונסתפקתי בבכור שאמר בחיי אביו איני רוצה בחלק בכורה מי הוי דבריו קיימים, או לומר דאין בדבריו כלום - וכמו בפשוט שאינו יכול לסלק עצמו מירושת אבותיו" - והקצוה"ח הביא את המחלוקת תוס' ור"ן בדין סילוק דפשוט - מובא לעיל - אי החילוק בין בעל לכל יורש הוא מצד דבעל דרבנן או מצד זה שבעל אינו יורש כבר ככל היורשים שם כבר יורשים בחיי האב - וז"ל "והנה ריש פרק הכותב [כתובות פג.] פריך וכי כתב לה מאי הוי, ומשני כדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה, וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כו', ופירשו תוס' [ד"ה כדרב כהנא] משום דהוי מדרבנן יכול להתנות אבל בדאורייתא אינו יכול להתנות, ועיי"ש - ושיטת הר"ן ודעימיה [שם מא. בדפי הרי"ף] דגם בדאורייתא מהני סילוק, והא דאינו מועיל סילוק מנחלת אבותיו היינו משום דראוי לירש בכל שעה והוי כאילו בא לידו עיי"ש ריש פרק הכותב, והרב המגיד כתב [פ"א מנחלות ה"ח] וז"ל, דאיכא מאן דאמר דטעמא דרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה משום דירושת הבעל מדברי סופרים, ויש מי שפירשו מפני שבאה לו ע"י מעשיו ואינה כירושת משפחה עכ"ל", ועפ"י פלוגתא זו יצא הקצוה"ח לדון בספק בבכור.

וז"ל: "ונחזי אנן אליביה דמאן מספקא לן - לשיטת תוס' דטעמא דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו משום דבדאורייתא לא מהני סילוק - וכמ"ש תוס' ריש פרק הזורק [גיטין עז. ד"ה וכדרב כהנא] ע"ש, וכיון דמהני בבכור סילוק אחר מות אביו דהוי מן התורה - אלא משום דמתנה קרייה רחמנא ויכול לומר אי אפשי בה - א"כ מהאי טעמא נמי מהני סילוק בחיי אביו".

עוד הוסיף [שם] וז"ל: "לשיטת הר"ן דלא מהני סילוק מנחלת אבותיו דחשיב כאילו בא לידו, והיינו דאע"ג דלענין מקנה הו"ל דבר שלא בא לעולם דאמר מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום [ב"מ טז.] - אפ"ה לענין סילוק חשיב כמו בא לידו כיון שראוי לירש בכל שעה ולא מהני בזה סילוק, וכיון דבכור אפילו אחר מות אביו - דיותר בא לידו - ואפ"ה מהני סילוק ומשום דמתנה קרייה רחמנא, א"כ פשיטא דלא מגרע בזה שמסלק בחיי אביו משום דכאילו בא לידו הוא - כיון דאפילו אחר מות אביו יכול לסלק ולומר איני נוטל".

עוד הוסיף [שם] "לשיטת מפרשים שכתב הרב המגיד דדוקא בבעל שבא ע"י מעשיו ולא בירושת משפחה דהוא ממילא, כיון דבכור ודאי מסלק נפשיה אחר מות אביו ומשום דמתנה קרייה וא"כ בדידיה תליא אם אמר איני רוצה אינו זוכה, א"כ חשיב נמי ע"י מעשיו ומהני הסילוק בחיי אביו נמי. וא"כ לכל השיטות נראה דלא שנא גבי בכור בין מחיי אב או אחרי מות אביו" עכ"ל, ועיי"ש מה שהוסיף מהסוגי' עמוד ב' - בשיטת הרשב"ם ונמו"י.

## דחיית הנתה"מ בכל הנ"ל.

ועיין בנתה"מ [שם ס"ק ט] שהביא את כל דברי הקצוה"ח - שחידש "שלמ"ד דס"ל בטעם דאין היורש יכול לסלק עצמו מירושת אביו כיון דהוא דאורייתא, וכיון דהבכור יכול לסלק עצמו קודם חלוקה ה"ה בחיי אביו, וכן לכל הטעמים אין לחלק בין סילוק אחר מות אביו ובין סילוק בחיי אביו", אולם הנתה"מ דחה - וז"ל: "אמנם לפענ"ד נראה דלא מיבעיא להרשב"ם [קכו. ד"ה קסבר] שכתב דאם אין דבר לבכור קודם חלוקה, הא דלא ויתר הטעם משום דאין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם, וא"כ מכל שכן בחיי אביו דודאי אין לו לבכור בחיי אביו שאינו יכול לסלק עצמו, והא שיכול לסלק עצמו אחר מיתת אביו אף שבדבר דאורייתא לא מהני סילוק, היינו משום הטעם דחלק בכורה הוא בחיוב על היורשים דרחמנא חייביה להיורשים ליתן מתנה זו להבכור, וראיה לזה וכו' - אלא ודאי דהוא כחיוב שהטילה רחמנא על היורשים לתת לו והויין היורשים כטוענין איני יודע אם נתחייבתי לך, משו"ה מצי מדחי - ולפי"ז אתי שפיר, דאחר מיתת אביו שכבר חל החיוב יכול למחול, משא"כ בחיי אביו, או למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה דהיינו שלא חל החיוב כלל עד שעה שרוצה לחלוק, אינו יכול למחול, דהוי כמוחל דבר שלא בא לעולם", עכ"ל.

## בדברי הקובש"ע שלמד שיש חילוק בין סילוק מנכסים לסילוק בשם יורש.

אולם עיין בקובש"ע [אות תג] - וז"ל: "מש"כ בקצוה"ח [סי' רע"ח] דכמו דמהניא מחילת הבכור לאחר מיתת אביו, ה"ה דמהניא בחיי אביו, והביא מדברי רשב"ם, גבי התם ידע דמחיל הכא לא מחל שאינו רוצה להקניט לאביו, הנה הרמ"ה שם וכן הרשב"א שם בשיטה חולקין בזה, ובאמת דברי הרשב"ם תמוהין, דהא מפורש בגמ' דלא מהניא מחילת הבכור לאחר מיתה אלא למ"ד יש לבכור קודם חלוקה, אבל למ"ד אין לו קודם חלוקה אינו יכול למחול, וא"כ בחיי האב דלכו"ע אין לבכור כלום איך תועיל מחילתו, ושמא י"ל, דמחיים אין המחילה על הנכסים, אלא שמסלק עצמו מדין בכור, אבל לאחר מיתה כבר יש לו דין בכור, ואינו יכול להסתלק מזה, והמחילה היא על הנכסים, וזה לא מהני אלא למ"ד יש לבכור קודם חלוקה, אמנם עדיין תיקשי, דמ"ש בכור שיכול להסתלק בחיי אביו מדין בכור, ויורש אחר דאורייתא אינו יכול להסתלק בחיי מורישו, משום דכבר יש לו דין יורש משעה שנולד, ואפשר, דכיון דחלק בכורה מתנה קריא רחמנא, היינו שהיורשין צריכין לתת לו מתנה, והדין הזה מתחדש רק בשעת מיתת האב, ומשו"ה בחיי האב יכול להסתלק שלא יזכה בדין זה", עכ"ל.

# סימן מהדרכו של הרמב"ם והר"חבבכור שמיחה ובבכור שוויתר.

[**פרק א שיטת הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה**](#__RefHeading___Toc422959236) **<>** [שיטת הרמב"ם והר"ח דמצד דיני וויתור אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc422959237) <> [דרכו של הר"י מיגאש בדרך השניה - ע"ד הנ"ל.](#__RefHeading___Toc422959238) <> [קושי' הרשב"ם על הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc422959239) <> [קושי' הקצוה"ח על הדין דרכום שהרמב"ם מדמה לזיתים - ותמוה.](#__RefHeading___Toc422959240) <> [מתמה בעיקר הסוגי' דתלויה באומדנא - דמה הסברא בזה.](#__RefHeading___Toc422959241) <> [מחדש שהמחלוקת אי איכא וויתור על הכל אינה מחלוקת באומדנא - אלא דנחלקו אי הוי זכות אחת והכל בטל או לא.](#__RefHeading___Toc422959242) <> [מחדש דגדר המחאה הוא דגם בשדה שהוא וויתר הוא מגדיר את הוויתור שאינו בגדר סילוק - אלא בגדר נתינת רשות.](#__RefHeading___Toc422959243) <> [מבאר שגדר זה של נתינת רשות בלי חלות סילוק מוכרח למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה.](#__RefHeading___Toc422959244) <> [ב' נפ"מ בין וויתור מדין מחילה לוויתור מדין נתינת רשות.](#__RefHeading___Toc422959245) <> [מיישב דברור החילוק בין זיתים לענבים - דב' מיני חלוקה נינהו.](#__RefHeading___Toc422959246) <> [עיקר החידוש בסוגי' דענבים ויין הוו ב' מינים לחלוקה - וזה הדמיון לזיתים וענבים.](#__RefHeading___Toc422959247) <>

[**פרק ב פסק הרמ"א דשתי השיטות בבכור שמיחה לא נחלקו זב"ז.**](#__RefHeading___Toc422959248) **<>** [מתמה דאיך יכולים לפסוק גם כהרמב"ם בבכור שמיחה וגם כהרשב"ם ור"ן בבכור שמיחה.](#__RefHeading___Toc422959249) <> [מבאר שיש מקור שיש לו כות לתבוע חלקו בדין מיחה מעצם הסוגי' של מיחה בוויתור.](#__RefHeading___Toc422959250) <>

# פרק אשיטת הרמב"ם והר"ח בבכור שמיחה

## שיטת הרמב"ם והר"ח דמצד דיני וויתור אתינן עלה.

מצאנו דרך אחרת בסוגי' של בכור שמיחה בשיטת הרמב"ם [נחלות פרק ג הלכה ו] - "בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה, ממכרו קיים מפני שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה, לפיכך אם חלק עם אחיו קודם במקצת נכסים בין בקרקע בין במטלטלין ונטל חלק כפשוט - ויתר בכל הנכסים ואינו נוטל בשארן אלא כפשוט".

הרי לנו דין וויתור שמובא להלן בהמשך הסוגי' שבכור יכול לוותר על חלק הבכור - והוויתור חל אי בשעת חלוקה הוא נוטל חלק כפשוט.

וממשיך הרמב"ם שיש תנאי בדין וויתור - "במה דברים אמורים בשלא מיחה, אבל אם מיחה באחיו ואמר בפני שנים - ענבים אלו שאני חולק עם אחי בשוה - לא מפני שמחלתי בחלק בכורה - הרי זה מחאה ולא ויתר בשאר נכסים, ואפילו מיחה בענבים כשהן מחוברים ובצרום וחלקום בשוה לא ויתר בשאר נכסים, אבל אם דרכום וחלק עמהן בשוה ביין ולא מיחה בהן משנעשה יין ויתר בשאר הנכסים, הא למה זה דומה למי שמיחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזיתים שהרי ויתר בכל וכן כל כיוצא בזה".

ועיין ברשב"ם בסוגי' שהביא פירוש זה מרבינו חננאל - "בכור שמיחה ואמר איני מוותר חלק בכורה, דיו, וא"צ למחות פעם אחרת, ואמר רבה ה"מ כשמיחה בענבים ובצרום, זיתים ומסקום, הוא דאין צריך למחות פעם אחרת, אבל אם דרכום וחלקו ולא מיחה, ויתר" - הרי לנו דסובר כהרמב"ם שהסוגי' איירי בדין מחילה ובדין וויתור של הבכור על חלק הבכורה - דמצי מאבד זכותו בוויתור ובאו לחדש דבמחאה דידיה הוא לא מאבד זכותו.

## דרכו של הר"י מיגאש בדרך השניה - ע"ד הנ"ל.

דרך זו מצאנו נמי בר"י מיגאש בדרך השניה - וזה לשונו:

"ויש לפרש בהא דרב אסי פירש אחר דכיון דקיימא לן בכור שנטל חלק כפשוט ויתר כדלקמן בסמוך - קאמר רב אסי - שאם הקדים קודם לכן ואמר לאחיו אני איני מוותר מחלק בכורה כלום אף על פי שראינוהו אחר כך שנטל חלקה כפשוט במקצת נכסים אין אנו אומרים שכבר וויתר בכל הנכסים אלא באותו מקצת בלבד שנטל חלק כפשוט הוא דוויתר ולא בשאר כל הנכסים הואיל וכבר מיחה קודם לכן והודיע שאינו מוותר על חלק בכורה וזה שלא פירש עכשיו שבזה בלבד הוא שמוותר ולא בשאר נכסים - על אותה המחאה שמיחה קודם לכן הוא שסמך - ולא הוצרך עתה למחאה אחרת.

ועלה אמר רבה מסתברא מילתיה דרב אסי בענבים ובצרום שאף על פי שמחוברין היו קודם לכן ועכשיו לא - כיון שלא נשתנה הגוף מחאתו עומדת במקומה ואין צריך למחאה אחרת אבל דרכום צריך הוא לחדש מחאה אחרת ואם לא חדש אותה מחאה שהקדים קודם לכן - אינה מועלת לו עכשיו - ואם נטל חלק כפשוט במקצת וויתר בכל הנכסים.

ורב יוסף אמר אפילו דרכום - ומתמהינן - דרכום - מעיקרא עינבי והשתא חמרא ואמאי אינו צריך לחדש מחאה אחרת - ומהדרינן ליתן לו דמי היזק ענביו כלומר הא דרב יוסף קיימא בשלא היה יודע בדריכתן והרי הוא מבקש מהן עכשיו דמי היזק ענביו ולפיכך לא נסתלקה אותה מחאה בדריכה זו שהרי לא ידע בה שיחדש בה מחאה אחרת.

אי נמי יש לפרש הא דאמרינן ליתן לו דמי היזק ענביו כלומר שכיון שלא על דעתו דרכום והרי הוא מבקש מהן דמי היזק ענביו ונתברר בכך שאותה דריכה אינה שבח אצלו - נעשית אותה דריכה כאילו אינה וכאילו הן ענבים אצלו עכשיו כמו שהיו קודם לכן - ולפיכך אינו צריך לחדש מחאה אחרת", עכ"ל.

## קושי' הרשב"ם על הרמב"ם.

ותמה עליו הרשב"ם - "ולא נהירא לי - חדא דאפי' לא מיחה לא הפסיד חלק בכורה עד שיטול חלק באחת מן השדות כפשוט כדלקמן ואז ויתר חלק בכורה בכל הנכסים - ועוד הא אכתי לא איירינן לעיל בשום ויתור דנימא מכיון שמיחה מיחה ולא יוותר עוד".

והקושי' הראשונה היא דגבי ענבים ובצרום, הרי עדיין לא עשו חלוקה, וא"כ מ"ט צריך מחאה - ודו"ק - ועיין בקצוה"ח [סי' רע"ח סק"י] שכתב, דדעת הר"ח הוא כהרמב"ם [פ"ג נחלות ה"ו] שפירש דבאמת מיירי שחלקו בענבים בבצירה - ובזה אהני לן המחאה לשאר נכסים - ובאמת - שכן מתבאר מדברי הר"י מיגאש - דלאחר המחאה הוא חילק בענבים או ביין - ובזה קאי המחאה דמקודם לכן - ודו"ק.

## קושי' הקצוה"ח על הדין דרכום שהרמב"ם מדמה לזיתים - ותמוה.

והנה הרמב"ם מחלק דהדין הזה אינו בדרכום - דאם דרכום וחלק עמהן בשוה ביין ולא מיחה בהן משנעשה יין - אז באמת מהני המחאה והדין הוא שוויתר בשאר הנכסים, והיינו דיין וענבים תרתי נינהו - וכלשונו "הא למה זה דומה - למי שמיחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזיתים שהרי ויתר בכל - וכן כל כיוצא בזה" - הרי דפשיטא דמחאה בענבים לא מהני לחלוקה של זיתים - והיינו משום שכשמיחה בענבים ושוב הלך וחלק בזיתים בשוה בלי חלק הבכור - הרי הכא הוא היה יכול ליטול את חלק הבכורה מן הזיתים - והויתור שהיה בענבים לא מחייב אותו לוותר בזיתים, וממילא דאי לא לקח פ"ש גם בזיתים - א"כ ע"כ שיש כאן ויתור חדש בזיתים - וממילא דאמרינן דויתר בכל הנכסים - ולא מהני המחאה בויתור של הענבים דתרי וויתורים שונים נינהו ובזה הוא מחה ובזה הוא לא מחה.

אלא דא"כ יש להעיר בעיקר הדמיון של הרמב"ם בין ענבים ודרכום לזיתים - שהרמב"ם דימה אותם זל"ז - דבתרוייהו לא מהני המחאה - וכבר תמה בזה הקצוה"ח [שם ס"ק יא] - דבשלמא במיחה בענבים ושוב הלך וחלק בזיתים בשוה בלי חלק הבכור - הרי הכא הוא היה יכול ליטול את חלק הבכורה מן הזיתים - ואי לא לקח פ"ש ע"כ שיש כאן ויתור חדש בזיתים - וכנתבאר - וממילא דאמרינן דויתר בכל הנכסים - אבל בענבים אינו כן דאין כאן ויתור חדש ביין - שהרי הדין הוא שמאז שהוא ויתר בענבים ואמר לחלוק בשוה בענבים שוב אינו יכול לחזור בו בענבים - וכמבואר בטור [סעיף י"א] בשם הראב"ד [הובא בספר התרומות שער ס' סי' ג'] - וזה נמי דעת השו"ע דבמה שוויתר ודאי אינו בחזרה - דאל"כ מאי מהני ויתור - הרי תמיד יוכל לחזור בו, וכיון דתו אינו בחזרה מענבים א"כ אחרי שעשו יין מהענבים - ע"כ דצריך לחלוק בשוה - אפילו לא ירצה לוותר עכשיו כיון דענבים של האחים הוציאו יין - א"כ אי לא צריך לוותר דוויתור במקומו עומד א"כ שוב א"צ למחות ביין - והניח קושי' זו בצ"ע.

## מתמה בעיקר הסוגי' דתלויה באומדנא - דמה הסברא בזה.

עוד יש לעיין בעיקר הסוגי' לדרכם של הרמב"ם והר"ח - דכפשוטו מה דוויתר בכל הנכסים בלי המחאה הוא ענין של דעת בני אדם - וכן מבואר גם ברשב"ם וגם ברשב"א - עיין בזה לעיל [סימן מד], שיש אומדנא דבכל וויתור רצונו לוותר על כל חלק הבכורה - לא רק בחלק שבא לחלק כפשוט - דכך אמדינן דעתו.

ולפי"ז צ"ב דמה עיקר החידוש בסוגי' - דבכור שמיחה לא וויתר בהכל - שגילה דעתו שלא מוותר על הכל - ויש להעיר שדבר זה הוא פשוט - ולא ברור מה עיקר החידוש בזה - ומה חדית לן רב אסי בזה.

עוד יש להעיר קצת - דלמה באמת צריכים למחות מחדש בכל מין ומין - הרי אי גלי לן דלא בא לוותר על הכל - א"כ למה במין אחר נימא ששם הוא מוותר על הכל - הרי מעיקרא הוא גילה לנו דעתו שהוא לא מוותר אף דלקח כפשוט במין אחד - וסמכינן עליו שכך דעתו - וא"כ למה נחדש שכעת שינה דעתו בזה מחמת הזיתים - ואדרבה עדיף לנו לומר שהדעת שהיה לוב ענבים ממשיכה בזיתים שרצונו בחלק בכור ממשיך - וא"כ למה חלוקת פשוט בזיתים עוקרת את המחאה הקודמת.

הרי עדיין נוכל לפרש - שכמו שבמחאה בענבים הוא מגלה את הרצון הכללי שלו לחלוקת בכור בכל שאר החלוקה - ואין כאן סתירה לחלוקת פשוט בענבים, א"כ ה"ה דלא אמור להיות סתירה בחלוקת זיתים כפשוט - דמה לי ענבים ומה לי זיתים, וצ"ע.

## מחדש שהמחלוקת אי איכא וויתור על הכל אינה מחלוקת באומדנא - אלא דנחלקו אי הוי זכות אחת והכל בטל או לא.

ונראה לחדש דלשיטת הרמב"ם - לעולם אין כאן הלכה של אומדנא בעלמא - אלא דלמ"ד יש לבכור קודם חלוקה הרי יש לו זכות לזכות בחלקו של בכור, ונראה שהזכות הזו היא זכות א' בכל החלוקה - ואף דאיכא חלוקה נפרדת בכל מין ומין ובכל חלוקה זכותו לתבוע פ"ש, אכן עיקר הזכות לתבוע פ"ש היא זכות א' כללית בכל החלוקה - והוא בא לממש את הזכות בכל חלוקה וחלוקה.

ומעתה יש לחדש עוד דוויתור בחלוקה של מין אחד הוא וויתור בכל הנכסים - לא מחמת אומדנא - אלא דכיון שהכל זכות א' - שוב אמרינן דבבטלה חלק מהזכות בטלה כולה - שכך הדין - שבטל כל זכותו בפ"ש כשוויתר על חלק מהזכות - ודו"ק.

ובאמת דיעויין לעיל [סוף סימן מד] שהבאנו בדעת הקצוה"ח דבהך פלוגתא - אי יש לבכור קודם חלוקה או לא - מיתלי תלי בזה אי הוי זכות אחת וממילא שוויתר על הכל או דהוי זכויות נפרדות וחלקים נפרדים בכל חלוקה וחלוקה - וממילא שיש לומר שלא חל הוויתור על הכל.

## מחדש דגדר המחאה הוא דגם בשדה שהוא וויתר הוא מגדיר את הוויתור שאינו בגדר סילוק - אלא בגדר נתינת רשות.

על פי זה יש לחדש עוד - דמה גדר המחאה - וכד נדקדק בלשון הרמב"ם נוכל להבין שאינו ענין של אומדנא בעלמא אלא שנאמר כאן הגדרה חדשה בעיקר הוויתור.

שברמב"ם כתוב שאם מיחה באחיו ואמר בפני שנים - ענבים אלו שאני חולק עם אחי בשוה - "לא מפני שמחלתי בחלק בכורה" - הרי זה מחאה ולא ויתר בשאר נכסים.

ויש לדקדק דאי כל המחאה הוא לומר שהוא וויתר בענבים ולא בהכל א"כ למה כתב שבא לגלות שאין כאן מחילה - הרי ודאי שבענבים יש מחילה - אלא שאין מחילה בכולה - ויותר הוי ליה למימר - לא מפני שמחלתי על 'כל' חלק בכורה - שהרי על חלק ודאי שהוא מחל.

ונראה דמדוייק בדבריו דהמחאה גורמת שגם על החלק שהוא וויתר לאו שמיה וויתור וסילוק ומחילה - ונראה דבזה יתחדש חידוש גדול בעיקר המחאה.

ונקדים - הרי יש ב' דרכים להקנות חפץ לחבירו, א] ע"י דעת מקנה ובכה"ג אי חוזר בו לפני החלות אתי עלה מצד אתי דיבור ומבטל דיבור, ב] ע"י ניחותא - דנותן לחבירו רשות לקנות ובזה הוא יכול לחזור בו עד החלות קנין בלי לבא לדין אתי דיבור ומבטל דיבור - אכן לאחר החלות קנין הכל חל בלי אפשרות של חזרה.

ונראה דוויתור הוא מדין מחילה וכלשון הרמב"ם - ואחרי מחילה שוב אינו חוזר בו, אכן במחאה הוא מגלה שבאמת ליכא מחילה כלל, לא בהכל ולא בחלק שהוא וויתר בו, אלא שיש כאן נתינת רשות שיוכלו לעשות חלוקה בלי חלק הבכור, דכמו שהוא יכול למחול על חלקו כמו כן הוא יכול לתת רשות שיעשו חלוקה בלי חלקו - ואז תחול החלוקה בלי חלקו ובזה הוא הפסיד את חלקו.

## מבאר שגדר זה של נתינת רשות בלי חלות סילוק מוכרח למ"ד שאין לבכור קודם חלוקה.

ונראה דעיקר גדר זה קיים למ"ד אין לבכור קודם חלוקה לשיטת הרשב"ם דליכא סילוק בדבר שלא בא לעולם - שהרי לעיל [סימן מד] נתבאר דלמ"ד אין לבכור קודם חלוקה הרי אין לו שום זכות מוקדמת בחלק הבכור - ורק בשעת חלוקה עצמה חלה הזכות ליטול חלק בכור מתוך החלוקה - ורק על הזכות הזו נאמרה ההלכה של וויתור.

וע"כ שעצם זה שהחלוקה חלה בלי חלק הבכור - זה גופא מבטל את חלקו, וצ"ל דמה שאמר שהוא מסתלק לפני החלוקה אינו כלום עד שעת החלוקה עצמה שרק אז חלה מה שאמר קודם לכן - ויכול לחזור בו עד שעת החלות דהיינו שעת החלוקה.

ונראה שאין רגע שבו אפשר לומר שהוא מסתלק מזכות לקבל חלקו - אלא שהוא נותן רשות לחלוקה בלי חלק הבכור וחלה החלוקה כך ושוב בטלה זכותו.

## ב' נפ"מ בין וויתור מדין מחילה לוויתור מדין נתינת רשות.

וכעת באנו לחדש דגם למ"ד יש לבכור קודם חלוקה - דסובר שיש ב' דינים, מצד נתינת רשות ומצד סילוק - ונראה שיש ב' נפ"מ בין וויתור מדין מחילה לוויתור מדין נתינת רשות - וכדלהלן:

א] בנתינת רשות לא בטלה כולה כיון דמעולם לא נסתלקה הזכות לפ"ש - אלא דהחלוקה חלה בלי הפ"ש - ולכן אין סיבה שנאמר דבטלה כל הזכות שהרי מעולם לא בטלה חלק מהזכות - אלא דבמציאות הוא לא נטל והוא לא יכול ליטול אחרי שכבר חלה החלוקה, אכן במחילה שמחל על חלק מהזכות - התם בטלה כל הזכות - ומהאי טעמא אהני לן המחאה שלא יתבטל כל זכותו בפ"ש בכל החלוקה, דנמצא דמעולם לא בטלה חלק מהזכות דמעולם לא היתה כאן מחילה.

ב] עוד נפ"מ יהיה שבנתינת רשות הוא יוכל לחזור בו לפני החלוקה - ורק לאחר החלוקה הוא לא יוכל לחזור בו כיון שכבר חלה החלוקה בלי חלק הבכור - על פיו - ורק אי מחל במחילה הוא דאינו יכול לחזור בו לפני כן.

## מיישב דברור החילוק בין זיתים לענבים - דב' מיני חלוקה נינהו.

ומעתה א"ש הכל - שאין כאן סוגי' של אומדנא אלא סוגי' שבאים להגדיר את הוויתור מאיזה דין הוא - ונפ"מ אי חלה הוויתור בכל שאר הירושה.

ומעתה מיושב נמי החילוק בין זיתים לענבים - דאף שמחה בענבים והגדיר את הוויתור שבענבים בתור נתינת רשות - אכן אכתי לא הגדיר את הוויתור בזיתים כך - ומה ענין זה אצל זה - הא תרי חלוקות נינהו - ובחלוקה של ענבים הוא לא מחל אבל בחלוקה של זיתים הוא וויתר - והרי סתם וויתור מדין מחילה היא וממילא דפקע זכותו בכל הירושה.

ומעתה מיושב נמי קושית הקצוה"ח דהאיך מדמינן יין לזיתים, הא ביין אינו יכול לחזור בו מהוויתור שהיה בענבים שכך הדין שאין חזרה מוויתור - וממילא דאין וויתור חדש ביין - ולא דמי לזיתים.

ולפי הנ"ל א"ש דאדרבה - הרי במחאה בענבים נקבע שהוויתור בענבים הוא וויתור של נתינת רשות ולא של מחילה, ונתבאר דשפיר יכול לחזור בו עד חלוקה, אכן סו"ס לא חילקו בענבים אלא שדרכום ועשאום יין, ושפיר יכול לחזור בו, ואין זה ענין להלכה שאין חוזר בו מוויתור דכל זה בוויתור מדין מחילה - לא כן בוויתור מדין נתינת רשות - והיינו כהסברא דלעיל - וממילא דוותור באותו מין יכול לחזור בו ושפיר יכול לחזור בו ביין - ואי לא חזר בו שוב הוי ליה וויתור חדש.

## עיקר החידוש בסוגי' דענבים ויין הוו ב' מינים לחלוקה - וזה הדמיון לזיתים וענבים.

אולם אכתי קשה דאף דהוי וויתור חדש - אכן סו"ס למה לא מהני המחאה בענבים ליין - ונימא דכמו שהוויתור בענבים אינו אלא מדין נתינת רשות מחמת המחאה - דה"ה דבוויתור ביין ליכא סילוק ומחילה אלא נתינת רשות בעלמא - ולמה בעי מחאה נוספת.

וע"כ דנתחדש דתרתי נינהו - וזה עיקר החידוש בסוגי' לחלק בין בצירה לדריכה - והיינו דנתחדש דחלוקה בענבים וחלוקה ביין ב' דיני חלוקה נינהו דהוו כב' מינים כחלוקת זיתים וחלוקת ענבים - וממילא - שאחרי שמיחה וקבע דין נתינת רשות בחלוקת ענבים שוב מצי חוזר בו, והרי הוויתור ביין הוא וויתור בחלוקה אחרת - ואי יוותר כאן הרי יש בזה דין חדש של וויתור - והרי בוויתור הזה לא היה מחאה - וממילא דכאן הוויתור הוא ממילא מדין סילוק ומחילה - ושוב הוי כוויתור בכל הנכסים - ודו"ק.

והן הן דברי הרמב"ם שפירש טעמא דענבים ויין - "הא למה זה דומה למי שמיחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזיתים שהרי ויתר בכל וכן כל כיוצא בזה".

והן הן דברי הר"י מיגאש דמחלק בין בצירה לדריכה - "שאף על פי שמחוברין היו קודם לכן ועכשיו לא - כיון שלא נשתנה הגוף מחאתו עומדת במקומה ואין צריך למחאה אחרת אבל דרכום צריך הוא לחדש מחאה אחרת ואם לא חדש אותה מחאה שהקדים קודם לכן - אינה מועלת לו עכשיו - ואם נטל חלק כפשוט במקצת וויתר בכל הנכסים".

הרי לנו שזה כל הנידון - האם "מחאתו עומדת במקומה" דהוי מין אחד וחלוקה א' או "שצריך הוא לחדש מחאה אחרת" כיון דהוי חלוקה אחרת.

# פרק בפסק הרמ"א דשתי השיטות בבכור שמיחהלא נחלקו זב"ז.

## מתמה דאיך יכולים לפסוק גם כהרמב"ם בבכור שמיחה וגם כהרשב"ם ור"ן בבכור שמיחה.

בשו"ע [סימן רע"ח] נפסק הדין של הרמב"ם בבכור שמיחה דשייך לסוגי' בכור שוויתר - עיין בדבריו [סעיף ט], אולם לפני כן ברמ"א [סעיף ו] נפסק הדין של בכור שמיחה בשיטת הרשב"ם - דדין זה לא שייך לסוגי' דוויתור - ובשתי ההלכות הללו מצאנו חילוק בין דרכום לבצרום, כדרכו של הרשב"ם וכדרכו של הרמב"ם.

וזה פלא גדול - הרי כפשוטו חולקים הרמב"ם והרשב"ם - שהרי לפי הרמב"ם בסוגי' של בכור שמיחה ליכא מקור לעיקר הדין של רב אסי דזוכה בארעאי אשבח כשמוחה, וגם עיקר החילוק בזה בין בצרום ודרכום אין לו מקור - ואי לדעת הרשב"ם בעינן סוגי' שלימה לחדש כל הנך דינים, א"כ בלי סוגי' לא היינו מחדשים כן מסברא דידן, והרי לפי הרמב"ם באמת ליכא סוגי' כזו, וע"כ שהוא חולק על הדין של הרשב"ם דאיך יתכן שהרמב"ם הבין שהדין של הרשב"ם הוא דין פשוט בלי שום גמרא, וא"כ איך קיי"ל גם כהרמב"ם וגם כהרשב"ם - וצ"ע טובא.

## מבאר שיש מקור שיש לו זכות לתבוע חלקו בדין מיחה מעצם הסוגי' של מיחה בוויתור.

ונראה כך:

הרי לדרכו של הרשב"ם בבכור שוויתר נאמרה בסוגי' שהכל תלוי ביש לבכור קודם חלוקה או לא - וכבר תמה בזה הרשב"א דאיך וויתר למ"ד זה במה שיש לו כבר - ונתבאר דמוכרח לשיטת הרשב"ם דכיון שיש לבכור רק לאחר מחאה דלכן מצי מחיל ומסלק קודם - ושני הדינים תלויים זב"ז - וכן מפורש בר"ן וברשב"ם בהדי'.

ולפי"ז יש כבר מקור לדינו של רב אסי דבכור שמיחה זוכה בחלקו וממילא שאז הוא יכול כבר לתבוע ארעאי אשבח - דידיה אשבח אחרי שזכה בו במחאה - שוב לא קשה האיך פסק הרמ"א דין זה בלי גמרא דמוכרח דין זה מהסוגי' של וויתור.

## מביא מקור גם לחלוק של בצירה ודריכה דהוי כ' חלוקות.

אולם אכתי קשה דהאיך חילק בין בצרום לדרכום בדין בכור שמיחה - הרי לפי הרמב"ם כל החילוק בסוגי' קאי בדין בכור שוויתר ומחאה בוויתור של ענבים דשוב לא מהני לוויתור של בצרום - אכן ליכא מקור לחילוק בין בצרום ולדרכום בדין בכור שמיחה לזכות בחלקו לגבי ארעאי אשבח - וממילא דאי ליכא סוגי' דמחלקת כן - שוב ליכא להמציא דין זה מעצמינו.

ונראה על פי מה שנתבאר לעיל בשיטת הרמב"ם שהחילוק בין בצרום לדרכום הוא דהוי כתרי חלוקות, וממילא דמחאה בוויתור בחלוקה אחת לא מחייבת את המחאה בוויתור בחלוקה השניה - א"כ מהסוגי' למדנו דאיכא מקור דהוו כתרי דינים שונים של חלוקה.

ומעתה נראה עוד - דכבר הבאנו לעיל [סימן מב] ב' דרכים בר"י מיגאש שזה ע"ד הרשב"ם בבכור שמיחה - ובדרך הראשונה נתבאר דנתחדש דאף דמהני מחאה בחלוקה של ענבים לזכות בשבח ענבים, אכן אי לא חלקו בענבים ורק חלקו ביין אחר דריכה - שוב בעי מחאה חדשה - ועיי"ש שביארנו את הדברים.

וכל הסברא בזה היא שהם ב' דינים שונים של חלוקה - ועצם סברא זו למדנו גם בסוגי' זו לפי הרמב"ם, וממילא דא"ש - שכל הדינים יוצאים מתוך הסוגי' גם לפי הרמב"ם ושפיר יש לומר דלא נחלקו כלל, וא"ש הפסק של הרמ"א.

# סימן מזתנאי - אומדנא - מעשה על הצד,ודרכו של הגרי"ז והגרשש"ק בסוגי'.

[**פרק א האיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה לדעת ר"מ. ובחילוק בין תנאי לאומדנא.**](#__RefHeading___Toc423363511) **<>** [עיקר הסוגי'.](#__RefHeading___Toc423363512) <> [דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים.](#__RefHeading___Toc423363513) <> [מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד.](#__RefHeading___Toc423363514) <> [מביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא.](#__RefHeading___Toc423363515) <> [מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים.](#__RefHeading___Toc423363516) <> [לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד.](#__RefHeading___Toc423363517) <> [ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי.](#__RefHeading___Toc423363518) <> [תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא.](#__RefHeading___Toc423363519) <>

[**פרק ב דרכו של הגרשש"ק והגרי"ז, האיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושין ע"י התנאי.**](#__RefHeading___Toc423363520) **<>** [תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין.](#__RefHeading___Toc423363521) <> [דרכו של הגרשש"ק בזה.](#__RefHeading___Toc423363522) <> [דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה.](#__RefHeading___Toc423363523) <> [ביאור חדש בדברי הגרי"ז.](#__RefHeading___Toc423363524) <> [דברי האבי עזרי בזה.](#__RefHeading___Toc423363525) <>

# פרק אהאיך חל קידושין עם שאר כסות ועונה לדעת ר"מ,ובחילוק בין תנאי לאומדנא.

## עיקר הסוגי'.

שנינו במשנה - "האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו - לא אמר כלום, שהתנה על מה שכתוב בתורה".

והקשו בגמרא "לימא, מתניתין דלא כר' יהודה, דאי ר' יהודה, האמר בדבר של ממון תנאו קיים, דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה - הרי זו מקודשת ותנאו בטל, דברי ר' מאיר, ר' יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים - אפי' תימא ר' יהודה, התם ידעה וקא מחלה, הכא לא קא מחיל".

למדנו מהסוגי' דמהני תנאים לעקור מהקידושין שאר כסות ועונה - לר"י דמהני בדבר שבממון, וא"כ ה"ה דמהני להפקיע בנו מירושה - אלא דחילקו דבשאר כסות ועונה איכא מחילה והכא ליכא מחילה.

## דברי התוס' דהתנאי בטל לשיטת ר"מ כיון דלא הוי כמשפטי התנאים.

והנה נחלקו ר"מ ור"י אי מתנה ע"מ שכתוב בדבר שבממון תנאו קיים או לא ומודי דבדבר שאין בו מחילה דתנאו בטל - והקשו התוס' בכתובות [נו] דאיך מהני המעשה לחול בלי התנאי - הא סו"ס אין כאן רצון לקידושין עם שאר כסות ועונה.

וז"ל התוס' - "הרי זו מקודשת ותנאו בטל - ע"כ בדכפליה לתנאיה איירי דאמר לה אם אין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת מדקאמר לקמן דטעמא דר' מאיר דתנאו בטל משום דמתנה על מה שכתוב בתורה ואי לא כפיל לתנאה תיפוק ליה דתנאו בטל לרבי מאיר משום דבעי תנאי כפול כדאמר בהאומר".

והקשו בתוס' - "ותימה - אם כן אמאי היא מקודשת הרי התנה בפירוש שאם יהא לה עליו שאר כסות ועונה שאינה מקודשת" - וע"ע בהערה [[193]](#footnote-194) - ותירצו התוס' "ואומר ר"י - דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ה"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים - והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה".

הרי לנו דמצד משפטי תנאים אתינן עלה - וכיון שלא התנה כמשפטי התנאים שוב אין בכחו של תנאי זה לבטל את המעשה - דלא אתי דיבור ומבטל מעשה - והיינו שעצם זה שיש משפטי התנאים מכריח שתנאי מילתא אחריתי - והוי ככח חיצוני שמבטל את המעשה - ויש כללים מתי זה מבטל את המעשה ומתי זה לא מבטל את המעשה - ואי אין בכחו לבטל את המעשה שוב לא בטל המעשה - שו"ר ככל הנ"ל בביאור התוס' בברכ"ש [ב"מ סימן לז סק"ב].

ויש הוכחה נוספת שהתנאי הוא כח חיצוני ומילתא אחריתי - דמצאנו בתשובת הרא"ש דמהני לבטל ולעקור את התנאי אחרי עשיית המעשה על תנאי - שכבר לא יגביל ולא יבטל את המעשה - וקשה שאם המעשה נעשה על הצד - א"כ על הצד נגד התנאי מתחילה לא היה מעשה - ולא שייך ביטול על 'העדר המעשה' - ומוכרח שיש מעשה על כל הצדדים, והתנאי הוא מילתא אחריתי - ולכן יש כללים ומשפטי התנאים מתי יש לתנאי תוקף ומתי לא, ומובן נמי איך שייך לעוקרו ולהחזיר את המעשה להיות מעשה בלי תנאים.

## דברי הגרשש"ק שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד.

אולם יש לתמוה על עיקר כלל זה - הא סו"ס אין לו רצון ודעת על הצד שיהיה לו כאן שאר כסות ועונה - וחסר בעיקר הגמ"ד שלו לקדשה - ואף שהתנאי עצמו הוא מילתא אחריתי וכח חיצוני - הא סו"ס חסר בדעת עושה המעשה לעשות קידושין על הצד שיהיה שאר כסות ועונה.

ורגילים לומר בזה שא"א לעשות מעשה על הצד - ומעשה תמיד נעשה על כל הצדדים, הלכך ע"כ דבעי כח התנאי לבטלו - ובלי משפטי התנאים ליכא כח ביטול - וכ"כ בשערי יושר [שער ז' פרק ח] - ומדמה לחפירת בור על הצד שכמו שזה לא שייך כך נמי שלא שייך מעשה על הצד - דסו"ס המעשה קיים בשלמותו.

## מביא את דעת הגר"ח דכל אומדנא הוי כמעשה על הצד, ופליגי הרמב"ם והראב"ד בעל מנת אי הוי מעשה על הצד או לא.

אולם דעתו של הגר"ח אינה כדעתו של הגרשש"ק בזה - דדעתו בזה הוא - שודאי שיש מושג של מעשה על הצד - והגר"ח הוכיח את דעתו בזה - ודבריו מובאים בחו"ש מרן הגרב"ד נדרים [סימן כא] בשם הגר"ח - וכן הביאו בחידוש הגר"ח עה"ש [הוצאת מישור - גיטין ע"ה: [[194]](#footnote-195)] בשמו - ואלו דבריו:

הגר"ח אמר שיש ב' דינים שונים בביטול מעשה, דין תנאי ודין אומדנא, ובתנאי ידוע שהגדר בזה הוא שזה בגדר 'מילתא אחריתי', והיינו שכחו לבטל את החלות מן הצד, אף שהמעשה היה מעשה על כל הצדדים, ומהאי טעמא בעינן משפטי התנאים לבטל את החלות.

אולם באומדנא לא בעינן שום הלכות וזה משום שבאומדנא הוא עושה מעשה וחלות על הצד - הלכך א"צ שהאומדנא יהיה בתור כח של 'ביטול' למעשה - הלכך אין בזה הלכות של תנאי כפול ושאר משפטי התנאים - ואף שהמשמעות בדברי התוס' הרא"ש בקידושין [ריש נ'.] היא דאומדנא מדין תנאי אכן אינו כן - ועיין מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם [גיטין - השולח [סימן ז פרק ב].

הגר"ח הוסיף להוכיח כן מפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אי תנאי דע"מ הוי כמעכשיו ואז מהני בלי משפטי התנאים או לא, והיינו שכל הנידון הוא האם גם תנאי זה כלול בהלכות תנאים והוי מעשה על כל הצדדים והתנאי מילתא אחריתי או דאינו מעשה על כל הצדדים, אלא דאז הוי מעשה על הצד הלכך לא בעינן משפטי התנאים - ועיין בהערה [[195]](#footnote-196) במה שיש להעיר בזה.

וכן שמעתי מבעל האבי עזרי זצ"ל כמה פעמים שהיה לו פשוט ששייך מעשה על הצד וגם הוא למד את הרמב"ם של 'על מנת' בתור 'מעשה על הצד'.

## מתמה דלמה לא הוי כמעשה על הצד - ומתמה דלא מובן מה שאומרים שאין מעשה על הצד כמו שאין חפירת בור על הצד.

ואף שדעת הגר"ח וגרב"ד ואבי עזרי הוא ששייך מעשה על הצד, אכן הבאנו את טענת השערי יושר שמדמה מעשה על הצד לחפירת בור על הצד - שכמו שזה לא שייך כך נמי שלא שייך מעשה על הצד.

אולם לא הבנתי - דלמה א"א שיהיה מעשה על הצד - הרי ברור שיין ונמצא חומץ דהוי מקח טעות - דלא היה לו דעת ומעשה על הצד שזה חומץ, וגם שני מינים של יין שיש ביניהם הבדלים אחרי השתייה - דכל קנינו היה על הצד שזה היין המסויים ולא היין השני - וה"ה הכא, קידושין שיש בו שאר כסות ועונה וקידושין שאין בהם שאר כסות ועונה דומים אצלו כב' סוגים של קידושין שיש בהם הבדלים אחרי הקידושין - ולמה לא נוכל לומר שכל דעתו היה בתור הקידושין הזה - והיינו דעת על הצד.

ובנוסח אחר - הרי אישה שיש עליה מומין לעומת אישה שאין עליה מומין - הרי זה ב' סוגים שונים ודעתו היה על הצד שזה אשה בלי מומין - ומאי שנא אישה שיש עליה מומין לאישות שיש בה מומין - הרי אצלו אישות שמחייבת שאר כסות ועונה היא אישות שיש בה מום - כך דעתו - ופשוט שאם חפירת בור היתה תלויה בדעת האדם אז גם בזה היה מעשה על הצד.

ונוסיף עוד - אטו שייך לחפור בור שיחול לאחר ל' - הא פשיטא שכל המושג של לאחר ל' רק שייך במעשים שתלויים בדעת האדם, שאז הוא משייר ומעכבו ללאחר ל' - ומה"ט רק שייך בחלויות ולא שייך בחפירת בור, ומה"ט מעשה ודעת וחלויות יכולים להיות על הצד וחפירת בור לא יכולה להיות על הצד.

ושמעתי טוענים שמה שייך מעשה על הצד - הרי גמ"ד הוא החלטה והחלטה לא מבוררת אינה החלטה - וזו טעות גדולה, דבודאי שיש החלטה שתלויה בדבר מסויים שצריך להתברר - שזה גופא ההחלטה שאם יהיה גשם יהיה קידושין - וזה מעשים בכל יום שכך מתקבלת החלטה – שהאדם רגיל להחליט ולומר על הצד ההוא החלטתי כך וכך.

עוד שמעתי טוענים, "הרי מה שייך שתעשה מעשה על הצד – תחליט - האם אתה עושה או אתה לא עושה, הרי אין גם עושה וגם לא עושה" – כך שמעתי טוענים.

אלא שגם זו טעות - ונקדים במחשבת אחת - הרי חפירת בור היא פעולה מציאותית שכל כולה תלויה בפעולה עצמה, ולכן כאן שייך טענה - או שאתה עושה או שאתה לא עושה שהרי בפעולה מציאותית אין גמישות - אבל מעשה דינית פירושו שהתוקף הדיני של המעשה [מכירה או קידושין וכדומה] נקבע ע"י דעת האדם, ודעת האדם גמיש - תדע שהרי הדעת יכול להפוך פעולה מציאותית אחת לב' מעשים דיניים הפוכים זמ"ז, [וכגון נתינת שטר לחבירו היא פעולה מציאותית אחת והדעת יכול לקבוע בו ב' מעשים דיניים הפוכים, שהשטר מכר ימכור לחבירו את השדה, והפרוטה של הנייר יחשב ככסף לקנות ממנו בית] - ומעתה פשוט, א] פשוט שיש מושג של דעת על הצד [וכדהבאנו לעיל שמעשים בכל יום שיש החלטות על הצד], ב] הדעת [שיכול להיות על הצד] קובע את התוקף והמשמעות הדינית של המעשה [וכנתבאר שהוא יכול להפוך פעולה אחת לב' מעשים דיניים הפוכים] - וממילא פשוט שכשם שיש גמירת דעת ביחס למצב של גשם, כך נמי המעשה נקבע כמעשה ביחס למצב של גשם - שבמצב של גשם יש מעשה ובמצב בלי גשם אין מעשה.

עוד שמעתי טוענים שיש חילוק בין לאחר ל' למעשה על הצד, שהזמן של ל' הוא הזמן של הבעלות שהוא רוצה - ובעלות מישך שייכי לזמן המסויים הזה, אבל בעלות לא שייכת למצב של התנאי שאילו התנה שאם יהיה גשם יהיה קנין, הרי מה שייך בעלות למצב של גשם.

אולם יש בטענה זו טעות גדולה - הרי דעת אינו על החלות ולא על התוצאה [אישות בעלות קדושה] - רק גמ"ד לעשות מעשה שקונה או מעשה שמקדש - וזה מוכרח מסוגי' דברים שבלב ומסוגי' אגב אונסו גמר ומקני - וכדהוכיחו כל רבותינו - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם האיש מקדש [סימן ס], וממילא פשוט שא"צ קשר בין הגשם [תנאי] לבעלות ואישות [שהיא התוצאה], רק קשר ויחס בין הדעת למצב של גשם - ואין סיבה שהדעת לא יוכל להתייחס למצב של גשם ולקבוע שיש גמ"ד על הצד שיש גשם, וממילא שהתוקף הדיני במעשה קיים ביחס למצב של גשם - [שדעת קובע תוקף דיני של מעשה].

[ויש טעות אחרת בטענה זו – הרי הגרשש"ק בא לבאר שלא שייך מעשה קידושין על הצד שיהיה שאר כסות ועונה – והרי הכא לא שייך לטעון שאישות לא קשורה לשאר כסות ועונה – שאף אם זה לא קשור לגשם אבל זה בודאי קשור לשאר כסות ועונה].

ונוסיף עוד - הרי יש מעשה על הצד בכל חלות של ברירה - במחיל חלות תרומה על הפרי שישאר אחרון או על האשה שתצא תחילה, שהחלות אינה מבוררת לנו אבל זה באמת חל על פרי מסויים או על אשה מסויימת שיתברר לנו עכשיו, ועל הצד שפרי א' הוא האחרון אז כל המעשה מתחילה הוא לפרי הזה ולכן הוא תרומה עכשיו ועל הצד שפרי ב' אחרון הוא תרומה ואין מעשה הפרשה על הראשון רק על השני – ויש כאן שני מעשים שונים - וכל אחד הוא על הצד שהוא הנבחר לחלות [ויש שדחו שיש מעשה כללי לב' פירות שאחד מהם יהיה תרומה או ב' נשים שאחת מהם תהיה מקודשת – אכן זו טעות שהרי מעשה קידושין הוא מעשה שמתחיל ונגמר בין האיש והאשה מסויימת שתתקדש - וע"כ שיש כאן ב' מעשים שונים וכל אחד הוא על הצד] – הרי לנו בכל ברירה כמה מעשים שכל אחד מהם הוא מעשה על הצד - וזה שייך משום שזה תלוי בדעת האדם - וכל זה לא שייך בבור [שכאן יהיה בור אם במקום הבור יש דבר מסויים, וכן על מקום אחר] - ומאי שנא כל מעשה על הצד בלי שייכות לברירה.

ונוסיף – הרי במקדש א' מחמש נשים מצאנו חלות מסופקת שלא ניתן לבירור כלל – אפילו כלפי שמיא – וזה ברור שלא קיים בחפירת בור – והחילוק ברור שהכל תלוי בדעת – וצורת המעשה חלה כפי גדרי הדעת – והגמישות של הדעת נותנת משמעות דינית לכל המעשים הללו – וה"ה למעשה על הצד – ועיין מש"כ באמרות אברהם כל הגט [סימן ד] בענין ברירה שיש שייכות בין חלות מסופקת לחלות ברירה עיי"ש דברים עמוקים.

וביותר - הא באמת מצאנו סוג מסויים של חלויות שאין בהם כל הדינים הללו, דלא שייך בהם חלות לאחר ל' ולא שייך בהם מעשה על הצד - והטעם בכולם שהם באמת דומים לחפירת בור, והיינו בכל החלויות של התורה - וכגון טבילה ושחיטה וכתיבה לשמה וחליצה, שבכולם ליכא לאחר ל' וליכא תנאים וליכא מעשה על הצד - אף דבעי בהם כוונה שכוונה [בחלות התורה] ודעת [בחלות האדם] תרתי נינהו - שכוונה אינה אלא 'מודעות' לעשייתו, אבל העשייה עצמה חלה מצד עצמה - ודלא כגירושין וקידושין והפקר ותרומה שהם חלויות של האדם עצמו - והיינו שהוא מחיל חלות ע"י המעשה - ולכן הדעת שלו קובעת את גדרי המעשה, [לאחר ל' ועל הצד], ולכן רק בחלות האדם לא מהני קטן שגדול עוע"ג, ולעומת זאת בחלות התורה מהני - שרק צריכים מודעות - ואז המעשה יתפקד כמו חפירת בור - ופשוט.

ואף שם מצאנו צד שאולי שייך מעשה על הצד במצוות צריכות כוונה ובדין כוונה במצה - עיין בדברינו באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן סד] מה שהבאנו מהגרב"ד בזה.

ובעיקר דין מקח טעות - אי הוי מעשה על הצד או לא - כבר דיברו בזה האחרונים - ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן נט] בארוכה.

## מבאר שדעת האדם לא קובעת אי הוי מעשה על הצד או לא אלא שהתורה קובעת גדרי כל מעשה וגדרי הגמ"ד במעשים.

ונראה להוסיף נקודה חשובה בביאור דברי הגר"ח שסובר שיש מעשה על הצד - אלא שדווקא בתנאים המעשה הוא על כל הצדדים:

האדם שעושה תנאי והאדם שיש לו אומדנא לא חושבים על הגדרים במעשה אי הוי על כל הצדדים או על הצד, ונוסיף עוד, שעושה המעשה לא צריך לדעת את עיקר הגדרים הללו, ועוד - שהוא לא צריך לקבוע את המעשה האיך הוא יחול והאיך הוא יעשה, ונוסיף חידוש נוסף שהוא לא יכול לקבוע את הדברים הללו גם אי יחליט כן בדעתו.

ולמשל - הרי מצאנו במעשה וחלות קידושין שיש כמה חקירות האיך חלים האיסור והקנין ומה גורר את מה - הרי פשוט שהאדם לא צריך לחשוב על כל הצדדים - ויותר מזה - לא יועיל מחשבתו לקבוע שינויים בזה, שהכלל בכל הנ"ל הוא שהתורה קובעת את כל הגדרים של מעשים של תורה - וכל דעתו היא אך ורק לעשות את המעשה של תורה, שכמו שהתורה קובעת שמגרשים בגט ומקדשים בכסף, כך קבעה התורה את כל הגדרים בתוך המעשה עצמו.

ומעתה נראה ברור - כל אדם שעושה מעשה ויש בו אומדנא או שעושה תנאי או שעושה תנאי דמעכשיו - בכל כה"ג יש לו ב' דעות בדעתו, א] דעתו שהוא עושה קנין או קידושין, ב] דעתו היא שיש אופנים ומצבים שבהם הוא לא רוצה את הקנין - ונמצא שדעתו היא דעת שמורכבת מב' דעות.

כעת צריכים לדון האיך משתלבות הנך ב' דעות - האם הדעת לעשות את המעשה קובעת את גדרי המעשה והדעת השניה של המצבים שבהם הוא לא רוצה את המעשה עומדת בתור דעת מן הצד לעכב את החלות או שגם הדעת ההיא היא חלק מהמעשה והיא קובעת את גדרי המעשה לעשות את המעשה למעשה על הצד.

התורה קובעת את השילוב הזה בין ב' הדעות, ואין נפ"מ מה הוא בעצמו חושב, שהרי התורה קבעה שתנאי הוא מילתא אחריתי וממילא שדעתו לא לרצות את החלות במצבים מסויימים לא מגדירה את עצם המעשה אלא שהיא עומדת כדבר מן הצד, ולעומת זאת אמרה תורה שאומדנא מגדירה את המעשה עצמו לעשותו למעשה על הצד - ופלוגתת הרמב"ם וראב"ד בע"מ שהוא כמעכשיו ואינו בגדרי תנאים או דהוי בגדרי תנאים, פלוגתא זו אינה פלוגתא בדעת בני אדם אלא פלוגתא בקביעה של התורה בגדרי מעשה האדם.

## לדעת הגר"ח חוזרת הקושי' דלמה ליכא אומדנא בכל תנאי שעושה מעשה על הצד.

אולם סו"ס עדיין קשה - שהרי אחרי מה שנתבאר מהגר"ח דבאומדנא איכא מעשה על הצד שוב קשה - דלמה בכל תנאי ליכא אומדנא, והיינו דאף דנתבאר שהכח של תנאי הוא לעשות מעשה על כל הצדדים ויש כח חיצוני בתור מילתא אחריתי שמבטל למעשה - ואומדנא הוא מעשה על הצד - אכן זה ברור שכל מי שהתנה תנאי - הרי יש גם אומדנא שרוצה כפי מה שהתנה - וא"כ מה אכפת לן שלא קיים משפטי התנאים הא מצד האומדנא יתבטל המעשה שהרי עשאו על הצד מצד האומדנא.

הרי כל אדם שמתנה תנאי של ע"מ שאין עלי שאר כסות ועונה פשוט שהתנה כן כיון שכך הוא רוצה - הרי ברור שרק משום שהוא רוצה סוג כזה של אישות בלי שאר כסות ועונה התנה כן - ומה מהני מה שהתנאי בטל לשיטת ר"מ דהתנה ע"מ שכתוב בתורה ולא הוי כמשפטי התנאים - הא סו"ס האומדנא יהני לעשותו למעשה על הצד.

## ביאור הדברים - שהאדם פירש את מעשיו כפי מעשה התורה - ורק אחרי שתנאי הוא כח חיצוני וממילא שהמעשה אינו מעשה על הצד שוב לא מהני האומדנא לפרש אחרת - ומביא שכן מפורש במדרכי.

וכבר עמד בקושי' זו במרדכי ובבעל המאור - הבאנו דבריהם להלן - והביאור בדבריו הוא כך:

כל אדם שעושה מעשים של תורה עושה את המעשים כפי ההגדרות של התורה - והוא מבטל את דעתו להגדרת המעשים כפי הגדרת התורה במעשים - וממילא כל אדם שאומר שהוא עושה תנאי - הוא מזכיר לשון 'אם' - בין אם הוא יודע את גדרי תנאי או לא יודע, הרי סו"ס הוא הגדיר ופירש את מעשיו כפירושו של התורה במעשיו - והיינו שהוא פירש בפיו שמעשיו יהיו בגדר מעשה על כל הצדדים, כך אמר בהדי' בפיו בהגדרת מעשיו בלי להבין מה שהוא אומר - ולכן כך תהיה הגדרת המעשה - שהרי אין אומדנא יכולה לפרש מעשיו אחרת ממה שהוא פירש בעצמו בפיו - וזה ידעינן מהלכתא דדברים שבלב לא הוי דברים, והכא האומדנא של לב כל אדם הוא אומדנא נגד דיבור - ולא מהני - שאין האומדנא יכולה להגדיר את המעשה כמעשה על הצד כשהוא פירש בהדי' כנגד הך אומדנא.

ולהלן דברי המרדכי בכתובות [צ"ז - ס"ק רנ"ד] שכתב כן בהדי' - וזה לשונו:

"ורא"ם פירש בס"י דברים שבלב אינם דברים לבטל דברי פיו דכיון שמשמע דברי פיו בענין אחד ומחשבתו בענין אחר אף על פי שברור לנו שחישב בלבו לבטל דברי פיו, בתר דברי פיו אזלינן, וראיה לדבר שהרי התנאי שלא נעשה כדינו מטעם שאין כפול או מעשה קודם לתנאי או לאו קודם להן שלא נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן אינו מבטל המעשה בין בגט בין בקדושין בין בדיני ממונות התנאי בטל והמעשה קיים, אף על פי שברור לן ומוכיח הדבר שלדבר התנאי דיבר, מאחר ששינה מדרך המבטלים בתורת התנאי אין מחשבתו כלום והיינו דתנן המוציא שט"ח על חבירו וכתב בבבל מעות בבל הם", עכ"ל, וכעין זה מבואר נמי בבעל המאור בביצה [כ] עיי"ש היטב.

הרי לנו דבאמת דאיכא אומדנא נגד מה שהתנה - אלא שתנאו הוא דיבור דמהני נגד האומדנא - ודו"ק.

אלא שיש להוסיף שיש סוג של אומדנא שיגדיר את הדיבור כדיבור של טעות - כמתכוין לומר תרומה ואמר מעשר - וסוג כזה של דיבור לא מהני נגד האומדנא - אכן הכא כל האומדנא אינו אלא מה שהוא רוצה בסוף - שבסוף הוא רוצה אישות בלי שאר כסות ועונה - אבל אין אומדנא שהעשייה שלו היא כך - מעשה על הצד ולא מעשה על כל הצדדים - הלכך בזה נקבע כדיבורו ולא כהאומדנא.

## תוספת דברים בסוגי' דברים שבלב אי הוי דברים או לא.

על פי כל הנ"ל יש פתח להבין את עיקר הסוגי' של דברים שבלב אי הוי דברים או לא - ועיין בכל זה בדברינו באמרות אברהם [גיטין השולח - סימן ז / האיש מקדש סימן ס].

## ביאור שו"ט בתוס' - או מצד אומדנא או מצד תנאי.

בביאור השו"ט בתוס' יש לדון - דמצד אחד יש לומר שכוונת התוס' להקשות - דסו"ס יש אומדנא שהוא לא רוצה קידושין שיש בה שאר כסות ועונה - וא"כ למה חלה - אולם קשה לפרש כן - שהרי התוס' ידע שיש מושג של משפטי התנאים - ולא מתחשבים בכל אומדנא - והביאור כנ"ל על פי המרדכי.

ובאופן אחר יש לומר דקושי' התוס' היא אחרת - והיינו - דאחרי שנתבאר בסוגי' דנחלקו ר"מ ור"י אי מהני התנאי לעקור את השאר כסות ועונה - והא דלא עוקר לר"מ אינו דין מצד ב"ג וב"ר אלא שזה דין כללי בלי שייכות לתנאים - דלא נעקרים דיני התורה לא בתנאי ולא בשיור ולא בסילוק - ושוב קשה לתוס' דלמה לא מהני התנאי לעקור את הקידושין - דזה לא מיקרי עקירת דבר מן התורה - ועל זה חידשו התוס' דחסר במשפטי התנאים - הלכך לא מהני - וזה עיקר הנקודה בתירוץ של התוס' וכדיבואר בארוכה להלן [סימן נ] - ושפיר יש לומר שזה היתה כל קושי' התוס'.

אלא שיש להעיר - דקצת משמע כדרך הראשונה ממה שהאריכו לבאר את כל הנידון של תנאי מילתא אחריתי - ולמה לי אריכות זו - ולדרך הראשונה א"ש - אלא דכבר הקשינו על הדרך ההיא.

והיה מקום לדון שאולי שני הדברים היו קשים לתוס', א] למה ליכא אומדנא, ב] גם בלי האומדנא למה לא מהני התנאי לעקור את הקידושין - ואכתי צ"ע.

## דקדוק לשון התוס' מצד התנאי כפול.

ויש לדקדק בלשון התוס' שהקשה דווקא מצד הכפלות של התנאי לשיטת ר"מ - ולמה בלי כפלות לא קשה לו - וכבר עמד בזה בברכ"ש [שם] ולא זכיתי להבין דבריו בזה - שו"ר ברמב"ן בסוגיין שכתב דכל מה דלא בעי תנאי כפול לדידן - היינו משום דאמרינן מכלל לאו אתה שומע הן ולא אמרינן כן בנד"ד כיון שאין אפשרות שיהיה את הצד של ההן - הלכך מוכרחים לומר שיש תנאי כפול.

# פרק בדרכו של הגרשש"ק והגרי"ז בדעת ר"י, דהאיך נעקרים השאר כסות ועונה מהקידושיןע"י התנאי.

## תמיהא גדולה - דלמה בטל השאר כסות ועונה ולא בטל כל הקידושין.

**בעיקר הדין עקירה על ידי תנאי - הרי יש תמיהא גדולה עד מאד, הרי נחלקו ר"מ ור"י אי מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוי תנאי או לא - והתנאי של ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, אכן שיטת ר"מ מובנת ושיטת ר"י צ"ע.**

**והיינו דבכל תנאי שאינו כמשפטי התנאים, התנאי בטל והמעשה קיים, והכא נמי לפי ר"מ התנאי של ע"מ שלא יתחייב בשאר כסות ועונה הוא כנגד התורה ולכן התנאי בטל, וממילא שהקידושין חלים על כל הצדדים וכנתבאר, דתנאי מילתא אחריתי והמעשה קיים על כל הצדדים.**

**אכן לפי ר"י דחשיב כתנאי, אמרינן דלדידיה תנאו קיים ולכן הדין שחלים הקידושין בלי שאר כסות ועונה - אולם דבר זה לא מובן.**

**הרי מאי שנא מתנאי שאם יהיה גשם לא יהיה קידושין, ואם לא יהיה גשם יהיה קידושין, שהמהלך הוא שהתנאי לא קובע אי יהיה גשם או לא - אלא שתנאי בא אחרי שיש או אין גשם ומתייחס לחלות קידושין כפי הנתונים של התנאי, והיינו שהתנאי מקיים את המעשה אם אין גשם ומבטל את הקידושין אם יש גשם אבל אין לתנאי 'קביעה' בגשם עצמו, וכן היה בבני גד וראובן, שהתנאי היה לכבוש את הארץ ואז יקבלו חלקם, אבל התנאי לא חייבם לכבוש, אלא שאם לא יכבשו לא יקחו חלקם.**

**וכמו כן נימא אנן בשאר כסות ועונה שיש ב' צדדים לפנינו, דאי בטל התנאי - כיון שחלים השאר כסות ועונה - שוב יתבטל הקידושין, ואי נימא איפכא שנתקיים התנאי - דלא חלים השאר כסות ועונה - שוב נימא שיתקיימו הקידושין - דומי' דתנאי דגשם, וכמו שבגשם אין ענינו לקבוע אם יהיה גשם או לא יהיה גשם, כמו כן הכא אין לו לתנאי לקבוע אם יהיה שאר כסות ועונה או לא.**

**ומעתה ניחזי אנן - באופן שיהיה 'הכרח' שיהיה גשם אז יש גם 'הכרח' שלא יהיה קידושין, וכמו כן הכא בשאר כסות ועונה - הרי פשוט שיש הכרח שיהיה שאר כסות ועונה, שהרי כך 'קבעה התורה' שבכל קידושין יחולו חיוב שאר כסות ועונה, וא"כ מה שייך שיחולו הקידושין בלי שאר כסות ועונה - הרי מי יפקיע את השאר כסות ועונה מהקידושין.**

## דרכו של הגרשש"ק בזה.

**ונאמרו בזה כמה דרכים:**

ידוע בזה בשם הגרשש"ק [כתובות סי' מ"ט / שע"י ש"ז פט"ז עמוד רנח] שחידש שכל חלות שאם תחול אז היא לא תחול, דמעיקרא לא חל, והיינו שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה, שהרי אם יחול השאר כסות ועונה הרי יתבטל הקידושין ואם יתבטל הקידושין שוב לא יחול השאר כסות ועונה שאם אין קידושין אין שאר כסות ועונה, ונמצא דממנפ"ש ליכא חלות שאר כסות ועונה, ולכן אין לו דין לחול, ונמצא שבאמת מצד התנאי היה צריך להיות חלות שאר כסות ועונה שיעקור את הקידושין - וכמו שהקשינו - אלא דנוצר מצב אחרי התנאי דממילא ליכא אפשרות שהשאר כסות ועונה יחול, ולכן הוא לא חל ולכן שפיר מתקיים התנאי ולכן כבר לא בטל הקידושין - שאם התנאי מתקיים הקידושין מתקיים**.**

**יסוד זה הוכיח** מדברי התוס' דגיטין [פ"ג.] גבי הר"ז גיטך ע"מ שלא תנשאי לפלוני, שכתבו התוס' שם דאם עברה ונשאת אין הנשואין חלין כלל והגט קיים, וסברתם בזה, דכיון דאם יחולו הנשואין, הרי ממילא יתבטל הגט למפרע ותחזור להיות אש"א דלא תפסי בה קדושין, ושוב ממילא יתבטלו הנשואין, נמצא דאין לנשואין אלו מקום לחול, דאם יחולו הוי זה גופא סיבה שיתבטלו, וכל כה"ג לא חיילי מעיקרא כלל, ולהכי הגט קיים - וה"ה בתנאי בשאר כסות ועונה.

## מתמה עליו.

ויעויין להלן [סימן נ] בארוכה בביאור דברי התוס', במה שיש לתמוה על דברי הגרשש"ק.

## דרכו של הגרי"ז שבכחו של תנאי לעקור את השאר כסות ועונה, ובמה שיש לתמוה בזה.

**וידועים דברי הגרי"ז שאמר בזה שהתנאי מחיל דין בקידושין להפקיע ממנו את השאר כסות ועונה, והדברים נראים כפשוטם כגזה"כ חדשה בהלכות תנאי - שדווקא הכא נתחדש כח חדש בתנאי והלכה זו אינה מענינו של תנאי כלל וכלל, והיינו שכל ה"נושא" של תנאי אינו אלא לדון מה המצב של החלות אחרי שלא התקיים התנאי וכאן אנו מוסיפים "נושאים חדשים" שלא מענינו של תנאי - וצע"ג.**

והיינו**, שמי שיחדש שיש גזה"כ שיש מצבים מסויימים שתנאי יכול גם לגרש או להיות מעשה קנין - הרי אין זה מענינו של תנאי - וגם הכא ביטול החלות שאר כסות ועונה ג"כ אינו מענינו של תנאי.**

**ויש שביארו את דבריו בפשיטות ואמרו שכמו שתנאי יכול לבטל חלות לגמרי אי לא יתקיים התנאי - ואז המעשה הוא מעשה שלא חל בכלל, כמו כן התנאי מבטל את חלק מהדינים של החלות, והתנאי גורם שלא כל הדינים של החלות יתקיימו, ואין הבדל בין תנאי שמבטל את כל החלות קידושין מתנאי שמבטל את השאר כסות ועונה מהקידושין שגם זה חלק מהחלות קידושין, ודו"ק.**

**אולם זו טעות נוראה - הרי זה נכון שאין הבדל בין חלק מהחלות לכל החלות, אבל יש הנחה מוקדמת לכל תנאי - שתנאי רק מבטל את החלות שעליה התנו - שתנאי על קידושין לא יבטל גירושין שהרי לא התנה על הגירושין, ופשוט, והכא התנו על הקידושין ולא התנו על שאר כסות ועונה - הרי לא התנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה שאר כסות ועונה - אלא שהתנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה קידושין - ומי "יעורר את התנאי משנתו" ויטיל בו כחות חדשים לבטל חלות שלא עליו התנו - וצע"ג.**

## יסוד הברכ"ש להגדיר כח התנאי - על פי סברת הראב"ד בביטול תנאי דבעי עדות לקיום הדבר.

ובביאור דברי הגרי"ז נראה שצריכים להקדים בהגדרה חדשה בגדר תנאי מילתא אחריתי - והדברים מבוארים בדברי מרן בעל הברכ"ש זצ"ל:

ונקדים בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד [אישות סוף פרק ז] בדין קידושין על תנאי ובאו לבטל את התנאי שיהיה קידושין בלי תנאי - ונחלקו אי בעי עדות לקיום הדבר בביטול תנאי דדעת הראב"ד בעי עדות קיום הדבר, ובאבי עזרי [שם] הביא את הרא"ש שסובר דביטול התנאי הוי מדין אתי דיבור ומבטל דיבור וביאר דלכן הוי כחלות מחודשת בדבשב"ע ובעי עדות לקיום הדבר, אלא שיש צד לומר שאינו עשייה של ביטול אלא אומדנא דבכה"ג לא התנה - ולפי הך צד א"צ עדות לקיום הדבר - וכעין זה מבואר בברכ"ש בקידושין [סימן כג סוס"ק א] בשם הגר"ח.

אולם מצאנו שו"ט בברכ"ש בקידושין [שם בתחילת דבריו] בעיקר סברא זו - דמתחילה נקט דכיון דתנאי מילתא אחריתי שוב אין סיבה שנצטרך עדות לקיום הדבר - גם אי הוי מעשה ביטול - שהרי המעשה והחלות קידושין הם בשלמותן והתנאי עומד ככח ביטול חיצוני כמילתא אחריתי - וכיון שתנאי הוא 'כח חיצוני' - א"כ ביטול תנאי הוא עשייה מחוץ לעיקר הדבר שבערווה - וא"כ היכן החלות בדבשב"ע בביטולו של התנאי שנצטרך עדות לקיום הדבר.

וביאר דאף שזה נכון שתנאי מילתא אחריתי - ויש כאן מעשה ודעת וחלות על כל הצדדים, אכן סו"ס התנאי גורם שינוי במעשה וחלות.

וז"ל - "הא התנאי - על ידי דין חלותו - שוב אינם חלים הקדושין והגירושין - כי אם באופן של התנאי וקיומו, וע"כ ממילא חסר בהמעשה התקדשות וההתגרשות כ"כ שיחולו באופן שלא על ידי קיומו של התנאי".

וע"ע להלן בדבריו שכתב בזה"ל: "מכיון שרק על ידי ביטול התנאי נעשו ממילא הכסף קידושין ונתינת הגט בכל גווני, על כן חשובה מעשה בדבר שבערווה, וצריכה עדים".

וכוונתו - שבתנאי של ירדו גשמים - הרי חסר בהמעשה התקדשות וההתגרשות לענין זה שיחולו באופן שלא יהיה גשם - כי כך נקבע המעשה שרק יחול באופן של גשם - ואף שזה כח חיצוני של תנאי - אכן הכח החיצוני קובע את האופן שבו יחול המעשה - ולכן סובר הראב"ד שביטול התנאי הוא 'הוספה' במעשה הקידושין - דכעת יחול המעשה קידושין גם בלי הך אופן של גשם.

וע"ע בלשון הברכ"ש [שם סוד"ה וע"ז תירץ] שכתב "על ידי ביטול התנאי נעשו הכסף קידושין והנתינת גט בכל גווני - ע"כ חשובה מעשה בדבשב"ע וצריכה עדים", ודו"ק.

## גם אם תנאי מילתא אחריתי - אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה.

יש להעיר שלמדנו מדברי הברכ"ש שגם אי תנאי מילתא אחריתי אבל סו"ס הרי זה מצטרף למעשה כדבר נוסף לקבוע בו דינים - ואינה עשייה נפרדת עצמאית שבמקרה נעשה באותו זמן שבו נעשה המעשה.

וחידוש זה שהעשייה של תנאי אינה עשייה עצמאית - מבואר בדברי הגר"ח - דיעויין בדברי הגר"ח [אישות פ"ו ה"ד] שדן שם במעשה קידושין שנעשה באופן שא"צ דיבור למעשה קידושין עצמו - והוא רוצה לעשות תנאי בקידושין - והכריע הגר"ח דבכל כה"ג לא יהני תנאי בלי דיבור גם על המעשה קדושין, והיינו שאם הוא יתן כסף קידושין בשתיקה [באופן של עסוקין באותו ענין שא"צ דיבור] ואומר בשעת הנתינה - "אם תלך למקום פלוני" - שזה לא מהני.

והדין הוא שהוא צריך לומר - "הרי את מקודשת אם תלך למקום פלוני" [ולא יהני מה שזה עסוקין באותו ענין] - דאל"כ אין התנאי שייך למעשה - וכלשונו שם דבעינן "התנאת המעשה".

עצם יסוד זה מבואר נמי בדברי הגרי"ז כאן - וזו הקדמה לעיקר ההבנה של כל דבריו - שבתחילת דבריו כתב "דבתנאים הוי גזה"כ שנעשה חלות דין בעצם המעשה - שהמעשה מתקיימת בתנאי זה" - וכאמור אין כל זה סתירה ליסוד הפשוט והברור שתנאי מילתא אחריתי.

## ביאור דברי הגרי"ז על פי דברי הברכ"ש הנ"ל.

על פי כל הנ"ל העירוני התלמידים דבזה מובנים דברי הגרי"ז שכתב שתנאי יכול לעקור דין שאר כסות ועונה מקידושין - וז"ל: "שבתנאים הוי גזה"כ דנעשה חלות דין בעצם המעשה שמעשה מתקיימת בתנאי זה".

ולמדנו הכא שכוונת הגרי"ז בזה היא לדברי הברכ"ש - שהמעשה נקבע לחול רק באופן שלא ירד גשם, וממילא דא"צ לומר שירידת הגשם מבטלת את הקידושין אלא שנקבע שבאופן כזה של ירידת הגשם אין המעשה יכול לחול.

[ונוסיף שאין כוונתו - שירידת הגשם מחילה את החלות - עד כדי כך שבמקום תנאים נתחדש שהאשה נקנית בכסף בצירוף הגשם של תנאים].

ומוסיף הגרי"ז - "וע"כ חל גם על ידי הדין תנאים גם הך מילתא דלא יהא בהנישואין חיובא שאר כסות ועונה, ואף שאין כאן ביטול המעשה" - והיינו שהקשה הגרי"ז - שכל כחו של תנאי הוא שכשיש ביטול התנאי יש גם ביטול המעשה - ואיזה ביטול מעשה יש בביטול השאר כסות ועונה.

וביאר - "היינו משום דבכה"ג שנעשה על ידי התנאתו חלות דין של הפקעת חיובא מקרי לעולם דהתנאי נתקיים, אבל לעולם דהתנאי הוי תנאי גמור, כמו כל התנאים דעלמא דקיום המעשה תלוי בקיום התנאי, ועל ידי זה חל דינא דלא יהא כאן חיובא דשאר כסות ועונה, וכדומה לזה בשאר התנאים של ממון דאמרינן דתנאו קיים".

והיינו דאי כל כחו של תנאי - היינו לבטל מעשה באופן מסויים - א"כ לא שייך שתנאי יעקור חיובא דשאר כסות ועונה - אכן כיון שתנאים קובעים באיזה אופן המעשה יתקיים ובאיזה אופן לא יתקיים, שוב יש להבין שהתנאי קובע נמי שלא יתקיים המעשה לגבי לחייב חיובא דשאר כסות ועונה - וממילא דכלול בכח התנאי שנקבע בהם גם שחיוב דשאר כסות ועונה לא יחול שהם לא קיימים לגבי חיוב זה וכל שלא קיימים לגבי חיוב זה שוב לא מחייבים חיוב זה.

הרי דתרתי איכא בתנאי הזה, א] המעשה נקבע שהוא לא יתקיים לגבי הך צד שיחול שאר כסות ועונה, ב] נקבע עוד במעשה שאין בכחו להחיל שאר כסות ועונה - ובזה שהם לא מחייבים אמרינן שהתנאי התקיים - ואין כאן ביטול התנאי כדי שנאמר שיתבטל המעשה - דתמיד ביטול המעשה הוא כשמעשה עומד באופן שנקבע שלא יהיה בו קיום - וממילא בטל והכא אדרבה באופן זה הם קיימים.

עיקר נקודה זו שיש בתנאי הזה ב' כחות מפורש בדברי התוס' - וכדיבואר להלן [סימן נ'].

בתחילת הלימוד בדברי הגרי"ז חשבתי שיש מקום לפרש את כל הנ"ל בביאור דברי הגרי"ז גם בלי החידוש המיוחד של הברכ"ש בגדר תנאי מילתא אחריתי - אלא שלא ברור לי האם הדברים מובנים - ועיין בהערה [[196]](#footnote-197) שהבאתי את הדברים.

## מתנה ע"מ להחזיר נהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה.

ובדרך זו יש לבאר את שיטות הראשונים שהביא הקצוה"ח לגבי מתנה ע"מ להחזיר דנהיה למעשה שיש בו שיור לגבי הזמן של אחרי החזרה - וחוזר ממילא בלי קנין - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם קידושין [סימן נ פרק ב].

## דברי המקדש דוד.

יעויין במקד"ד [סימן לה] שפשוט לו שיש ב' סוגים של תנאים בתנאי דב"ג וב"ר תנאי במעשה לבטלו אי יקרה כך וכך, ותנאי בתוך המעשה לקבוע האיך ובאיזה דינים יחול המעשה - והתנאי במעשה לבטלו הוא תנאי עם המקדשת כמו שהמעשה הוא מעשה עם המתקדשת, והתנאי בתוך המעשה לקבוע האיך ובאיזה דינים יחול המעשה הוא תנאי שנעשה בינו לבין עצמו - עיי"ש אריכות דברים - ולא נתברר מה המקור להנך ב' פרשיות של תנאים.

## דברי האבי עזרי בזה.

**באבי עזרי נזירות [רביעאה נזירות א' - י"ג] דחה מכל וכל את דברי רבו הגרי"ז, דבאמת הכח לבטל דיני ממון מהקידושין לא שייך להלכות תנאים - אלא דנחלקו ר"מ ור"י בכל דיני ממון אי מצי עוקר את הדיני ממון גם בלי תנאים - וזה מחלוקת כללית בלי שייכות להלכות תנאים - והוכיח כן מכמה דוכתי - ולהלן [סימן מח] יבואר דכבר נחלקו בזה גדולי רבותינו - ועיין בהערה [[197]](#footnote-198) - ועיי"ש שהוסיף דעיקר סברת הגרי"ז צ"ב שלא יתכן שיהיה כח בתנאי לעקור דיני התורה - עיי"ש היטב.**

# סימן מחדרכם של רעק"א והנתה"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה,דאיירי בסילוק ושיור.

[**פרק א דרכם של רעק"א והנתה"מ שמתנה ע"מ שכתוב בתורה בשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה, אינה הלכה בתנאים - אלא בכל עקירה כסילוק ושיור.**](#__RefHeading___Toc423820761) **<>** [דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו.](#__RefHeading___Toc423820762) <> [תוספת ביאור בדברי רעק"א.](#__RefHeading___Toc423820763) <> [יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור.](#__RefHeading___Toc423820764) <> [פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו.](#__RefHeading___Toc423820765) <> [רעק"א הוכיח כן מהסילוק בירושת הבעל - וכן מוכרח מסוגיין.](#__RefHeading___Toc423820766) <> [סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר.](#__RefHeading___Toc423820767) <>

[**פרק ב ביאור הנתה"מ בספיקת הגמרא בחולין אי ע"מ שהמתנות שלי הוי תנאי או שיור.**](#__RefHeading___Toc423820772) **<>** [בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית.](#__RefHeading___Toc423820773) <> [מביא סוגי' דחולין שהסתפקו אי הוי שיור או תנאי.](#__RefHeading___Toc423820774) <> [יסוד הנתה"מ שיש ג' אופנים של על מנת - תנאי של ב"ג וב"ר, ויש עשייה חלקית, ויש עשייה עם שיור.](#__RefHeading___Toc423820775) <> [סוד הנתה"מ דבעשייה חלקית לא שייך סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.](#__RefHeading___Toc423820776) <> [מתמה דלמה בכל הדינים של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מצאנו מחלוקת כההיא דחולין ב'אמר לו על מנת שהמתנות שלי'](#__RefHeading___Toc423820777) <>

[**פרק ג בחילוק בין קידושין חוץ מתרומה לקדושין שמשייר שאר כסות ועונה, ובחילוק בין שיור לחוץ.**](#__RefHeading___Toc423820778) **<>** [מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc423820779) <> [מוכרח שחוץ מתרומה ונדרים שונה משיור בשאר כסות ועונה.](#__RefHeading___Toc423820780) <> [ביאור למה שונים לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.](#__RefHeading___Toc423820781) <> [גם חוץ היא עשייה נגדית לגבי ביטול ולא לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.](#__RefHeading___Toc423820782) <>

# פרק אדרכם של רעק"א והנתה"משמתנה ע"מ שכתוב בתורה בשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה,אינה הלכה בתנאים - אלא בכל עקירה כסילוק ושיור.

## דעת רעק"א שבשאר כסות ועונה ושביעית ואונאה א"צ לבא להלכות תנאים - וגם בשיור וסילוק שייך הלכה זו.

לעיל [סימן מז] הבאנו מהתוס' בכתובות [נו] שהוכיח דהך דשאר כסות ועונה ע"כ איירי בתנאי כפול דאל"כ לא מהני התנאי גם בלי ההלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה ומכאן מוכרח דכח התנאי הוא דמבטל את הדין של שאר כסות ועונה - וכן מפורש נמי בתוס' בכתובות [פג] - והבאנו את הביאור של הגרשש"ק והגרי"ז דביארו האיך מהני תנאים לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהקידושין והמקח.

והיינו שיש מקח בתנאי דליכא אונאה והלוואה בתנאי דליכא שמיטת כספים, וקידושין בתנאי דליכא שאר כסות ועונה, ובכולהו בעינן משפטי התנאים - דעיקר החלות קדושין והלוואה ומקח מיתלי תלי בחלות אונאה ושאר כסות ועונה ושמיטה, וביארו רבותינו האיך מכח התנאי בטלה החלות אונאה שאר כסות ועונה ושביעית - והחלות קדושין והלוואה ומקח במקומם עומדים בלי החלויות הללו.

אולם רעק"א בכתובות [שם] לא הבין איך שייך דבר כזה - שעיי"ש שהקשה על התוס' שא"א לפרש שהיה תנאי רגיל באונאה לתלות את המקח בחלות אונאה ככל תנאי של ב"ג וב"ר - דבאונאה לא אהני לן כלום תנאי פשוט ככל התנאים וז"ל - "שאם יהיה בו דין אונאה לא יהיה המכר מכר - דא"כ אם יהיה אונאה יאמר הלוקח רוצה אני שיהיה בו דין אונאה - ואז יתבטל באמת המכר אלא ודאי דאינו בדרך תנאי" - וכ"כ הנתה"מ [סימן ריב ס"ק ד] - וז"ל "אי אפשר לפרש כלל בהלשון שאם יהיה לו עליו אונאה שיתבטל המקח, דהא עיקר רצון המוכר הוא שיתקיים המקח אף שיהיה בו אונאה ולא שיתבטל" - והיינו ממש כטענת רעק"א.

והיינו שרעק"א והנתה"מ לא הבינו מה שייך שתנאי יגרום שיסתלק הזכות והדין אונאה מהמקח והמקח יהיה קיים בלי דיני אונאה - וכך הביא הגרי"ז מרעק"א שזה עומק קושיתו על התוס' דלמה לי משפטי התנאים בתנאי זה - ועל זה בא הגרי"ז לבאר בזה שגם זה מונח בכח של תנאי - עיין בזה לעיל [סימן מז] הביאור בזה.

ומחמת זה למד רעק"א ביאור חדש בסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - וז"ל - "ואלולי שאיני כדאי היה נראה לי דעל מנת אינו בדרך תנאי - רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה" - והיינו שיש שיור בקידושין שמקדשה בלי ההתחייבות הזו של שאר כסות ועונה - וכן כתב לגבי אונאה - "דמוכר בענין שלא יהיה ללוקח עליו 'דין' אונאה והלוקח שמתרצה - והוי כקנה בלי זכות זה דאונאה וסילק זכותו בזה".

הרי דהוכיח דלא שייך בזה הלכות תנאים דא"כ תמיד הלוקח יוכל לבטל את המקח - וע"כ שאין כאן תנאים, אלא שמוכר בלי זכות תביעת אונאה - וכמו כן בקידושין הוא קידש בלי התחייבות של שאר כסות ועונה - וא"צ לזה דיני תנאים כתנאי כפול - ותמה על התוס' שלמד שסוגי' זו שייכת להלכות תנאים של ב"ג וב"ר.

## תוספת ביאור בדברי רעק"א.

רעק"א הרחיב עוד בביאור קושי' זו בתוס' רעק"א בפאה [סוף פרק ו'] - והוסיף שגם בשביעית יש לפרש בב' אופנים, דאיכא למימר שזה תנאי בעלמא שאל"כ לא יהיה הלוואה אלא פקדון - אכן יש ללמוד ג"כ כנ"ל דהוי שיור בהלוואה - שהוא מלוה לו בלי הך זכות של שמיטת כספים.

וע"ע באבני נזר [חו"מ סימן כ"א] שג"כ כתב את ב' הדרכים הללו שהזכיר רעק"א - והוסיף לדון בזה לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדין קלב"מ.

ויעויין היטב בדברי רעק"א בפאה [שם] - שכתב כדברים הללו בנוסח אחר - והיינו דלאו מדין 'שיור' אתינן עלה אלא מדין 'סילוק' - והיינו שהוא מעמיד ללוקח ולאשה קידושין ומקח בלי הזכות הזו - והזכות מתבטלת על ידי ההסכמה של האשה והלוקח והלוה - שבזה הם מסתלקים מזכות זו בקידושין ובמקח, ודלא כדבריו בכתובות דכתב 'שיור' - וגם באבני נזר למד דמהני מדין 'שיור'.

ויש להוכיח דע"כ דמהני גם מדין שיור מההיא דנזיר [יא] שאומר הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה - והרי הכא ע"כ שלא שייך סילוק אלא שיור בנדר של הנזירות עצמו.

ועיין נמי בברכ"ש [ב"מ ריש סימן לז] שהביא שכבר ייסדו רבותינו רעק"א הקצוה"ח והנתה"מ דסוגית מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא שייך דווקא להלכות תנאים של ב"ג וב"ר אלא גם לסילוק ושיור.

ונמצא כך, דבירושת בעל זה רק סילוק בלי שיור, ובנזיר זה רק שיור בלי סילוק, ובכל השאר זה או סילוק או שיור – ודו"ק.

## דעת הרמב"ם והרשב"א.

ויש להעיר דפשוט דגם דעת הרמב"ם דלאו מדין תנאים הוא - דלדעתו כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וא"צ משפטי התנאים, וע"כ שזו הלכה בשיור וסילוק דלא חלים נגד התורה - ואין זה ענין למשפטי התנאים, וכן מבואר בהדי' בתשובת הרשב"א [ח"ב סימן קמ] - מובא באור גדול בפאה [שם] - דלא שייך הכא הלכות תנאים.

## יסוד של הנתה"מ דבכל כה"ג דאיכא תנאי דממילא - ע"כ אינו תנאי מצד ב"ג וב"ר אלא שיור.

גם הנתה"מ [סימן ריב ס"ק ד] הלך בדרכו של רעק"א והוכיח את הדברים על פי יסוד גדול מהריטב"א בקדושין [כ"ג: ד"ה והנכון] גבי נתינת מתנה לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו, דר"מ ס"ל דקנה עבד קנה רבו והתנאי בטל, ורבנן סוברים שהתנאי קיים והעבד הוא בעלים ואין לרבו רשות בו.

והקשה הריטב"א דיתבטל המתנה כיון דנתבטל התנאי, ותירץ שאין לשון תנאי אלא כשהוא בלשון שיעשה או שלא יעשה בין הוא בין אחרים, אבל במילתא דממילא, כגון על מנת שאין לרבך רשות בו שהבעלות הזו חיילא מעצמה, הכא אין כאן 'תנאי' אלא 'שיור' בגוף המתנה, והיינו שהנותן את המתנה משייר בו שלא יזכה בה האדון או הבעל - וממילא דלא קשה כלום - דהקשה דלמה לא יתבטל המתנה כיון דנתבטל התנאי שהרי האדון קנה - ולהנ"ל א"ש שמעולם לא היה כאן תנאי.

והנתה"מ הוכיח כן מסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - והביא את הראיה הנ"ל מאונאה - והוכיח מהכא דע"כ צ"ל דתנאי שהוא במידי דממילא - הכוונה היא שהוא משייר לעצמו זכות דלענין זה לא יהיה בו דין מקח, והוסיף דה"ה במקדש על מנת שאין לך עלי שאר כסות - דבכל כה"ג אין בהלשון משמעות כלל שבהיפך זה יתבטל המקח, כיון דהדבר הוא ממילא, וממילא דגם א"צ בדבר זה למשפטי התנאים כמ"ש הריטב"א - ובזה כו"ע מודים.

גם לפי דברי הנתה"מ גם בנזירות שאמר ע"מ שישתה יין - דגם הכא מדין שיור הוא - שעושה שיור בקבלת נזירות - ובלי הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה היה חל בלי האיסור יין.

## פלוגתת ראשונים בע"מ שאין לרבו רשות בו.

והנה אף דדברי הנתה"מ מתבססים על חידוש הריטב"א בע"מ שאין לרבו רשות בו דבמילתא דממילא ליכא תנאים מב"ג וב"ר - אכן הראשונים חולקים - דיעויין שם ברשב"א דמדין תנאים דב"ג וב"ר אתינן עלה - ומבואר דבעינן משפטי התנאים - אכן הריטב"א כתב שם בהדי' דא"צ משפטי התנאים, ולדידיה הקושי' של רעק"א על התוס' היא קושי' מהריטב"א דלמה לי משפטי התנאים בתנאי זה - אכן התוס' עצמו יכול ללמוד כהרשב"א דגם במילתא דממילא הוי תנאי מב"ג וב"ר - אלא דסו"ס גם לדעת הרשב"א איכא הוכחה דבאונאה וכדומה דאינו בגדר תנאי דב"ג וב"ר.

והקשה באהא"ז [מכירה פי"ג ה"ג] שהריטב"א עצמו בכתובות [נו] הקשה דלמה הקידושין חלים הרי לר"מ איכא תנאי כפול - וצ"ע - דלשיטתו אמור להיות שאין צריך תנאי כפול - וכעת צ"ע.

ועיין ברשב"א תשובה [ח"ב סימן ק"צ] לגבי ע"מ אין לרבו רשות ולגבי ע"מ שאינן לך עלי אונאה - דבכולהו שייך שיור - וצ"ע בסתירת דבריו.

## רעק"א הוכיח כן מהסילוק בירושת הבעל - וכן מוכרח מסוגיין.

והנה - עיקר דברי רעק"א והנתה"מ הם חידוש גדול - דכפשוטו תחלת סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה היא סוגי' של תנאים - והיינו תנאי של ב"ג וב"ר, ומה ראה לחדש שאינו סוגי' של תנאים.

אולם - יעויין ברעק"א בפאה [שם] שהוכיח בהוכחה ברורה שדין זה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה באמת לא שייך להלכות תנאים של ב"ג וב"ר - שהרי מפורש כן בסוגי' בכתובות [פג] - דאיירי בבעל שמסתלק מירושה - בלי תנאי באירוסין - ויעויין במשנה [שם] וכן בכל הסוגי' [שם פד] שדנו מצד הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ומוכרח שדין זה אינו הלכה בתנאים אלא הלכה כללית בכל שיור בדיני ממון של התורה האם בכחו לגרום שלא יחולו הדינים של ממון שנעשו לטובתו ולזכותו.

**ובאבי עזרי נזירות [רביעאה א' - י"ג] הוכיח עוד כדברי רעק"א דע"כ שאין כאן הלכה בהלכות תנאים אלא הלכה בכל עקירה של דבר מה"ת - גם בלי תנאים, שזה מוכרח נמי מסוגי' דידן דלא איירי בתנאים אלא בהפקעה של ירושה שלא כדרך תנאים.**

והוכיח כן עוד ממתנה שומר חינם להיות פטור משבועה - והיינו שהוא הבין שלא היתה כאן קבלת שמירה על תנאי - ולא ידעתי למה פשוט לו כן.

## סיכום דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - ופלוגתת ר"י ור"מ בדבר שבממון - דלא שייך לתנאים של ב"ג וב"ר.

ולפי דרכו של רעק"א והנתה"מ דגם בסילוק ושיור מצאנו סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - א"כ ע"כ שאין זה סוגי' של משפטי התנאים - וכמבואר בדברי התוס' בכתובות [נו] אלא סוגי' כללית שאף שיש כחות שונים של האדם לעקור ולצמצם חלויות שונות ע"י תנאים ושיור וסילוק, אכן כל זה בחלויות דעלמא אכן בחלויות של תורה שבזה הוא ישנה ויעקור את דיני התורה, בכל כה"ג נאמרה הלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה שאינו בכחו לעקור.

וכל זה בדינים של איסורים - וכגון שיעקור איסור שתיית יין מהחלות נזירות ע"י נדר של נזירות שיש בו שיור וכגון שנודר הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים דבכל כה"ג מודי כו"ע שיש הלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ולא חיילא שיור זה, וחיילא נזירות עם איסור שתיית יין, ונחלקו ר"מ ור"י בדינים של ממון, אי בכה"ג חיילא השיור והסילוק - או דבטלי כמו באיסורים, וגם בשיטת ר"י יש הלכות ותנאים באיזה דיני ממון אמרינן כן - דתלוי במחילה וכמבואר בסוגיין ותלוי נמי אי ודאי עקר או לא וכמבואר בב"מ [נ:], וכל זה מבואר ב**אבי עזרי נזירות [רביעאה א' - י"ג] דפלוגתת ר"מ ור"י אינה פלוגתא בתנאים דב"ג וב"ר אלא בכח להפקיע ולסלק דיני התורה בדיני ממונות.**

# פרק בביאור הנתה"מ בספיקת הגמרא בחוליןאי ע"מ שהמתנות שלי הוי תנאי או שיור.

## בגדר שיור - שיש עשייה חיצונית.

הדרנא לדברי רעק"א והנתה"מ - וכן שיטת הריטב"א - שלמדו שיש כאן הלכה של 'שיור' - ויש לדון בעיקר הגדר של שיור - וכגון במגרש חוץ מפלוני או חוץ מירושה, וכן במוכר שדה לחבירו ומשייר לעצמו פירות דקל שעדיין לא באו לעולם - וה"ה הכא שמוכר בלי הזכות אונאה - שיש לומר שהגדר בזה הוא שיש עשייה חלקית, עשייה בלי הדינים הללו, ומאידך יש לומר שיש עשייה מוחלטת - אלא שיש שיור נגד מצב או דין מסויים שיעכב את התוצאות.

וכבר הרחיבו האחרונים - שאין זה בגדר העדר וחסרון במעשה כלפי מצב מסויים - עשייה חלקית, אלא שיש עשייה של שיור במעשה לעכב את המעשה - ורעק"א והאחרונים כבר הוכיחו כן - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם בפ"ק דגיטין [סימן סב פרק א] כמה ראיות ברורות לזה - וכן מוכרח בסוגי' בגיטין [ט'.] לפי דרכם של חלק מהראשונים [שם].

ונראה - דה"ה הכא - שיש עשייה של קידושין ומקח - ויש בהם עשייה של שיור שמעכב את החלות התחייבות וזכות של שאר כסות ועונה ואונאה.

ונראה שיש הוכחה ברורה מסוגי' זו - דמצאנו בשיטת ר"מ דחיילא קידושין ומקח עם האונאה ועם השאר כסות ועונה - וקשה שהרי הוא לא עשה מעשה כזה שיש בו את הדינים והתוצאות הללו - והאיך זה חל עם האונאה - ומוכרח מהכא שיש עשיה מוחלטת שכוללת את הדינים הללו אלא שיש שיור - והשיור בטל כיון שזה כנגד התורה - העשייה מעמידה את החלות עם כל הדינים.

ועיקר חידוש זה נוכיח מסוגי' מפורשת בחולין [קלד] - וכדלהלן:

## מביא סוגי' דחולין שהסתפקו אי הוי שיור או תנאי.

מצאנו בחולין [קלד.] דין בכהן שמכר בהמה לישראל ואמר לו על מנת שהמתנות שלי - ונחלקו אי הוי שיור או תנאי - שנחלקו אי בכה"ג הישראל נותן את המתנות לכל כהן שירצה או שבאמת המתנות שייכות לכהן המוכר - ופלוגתתם אי ע"מ שיור הוא או תנאי הוא.

וביאר הנתה"מ את הסוגי' כך - הרי לפי מה שנתבאר ליכא ע"מ שלא תנאי בדבר דממילא וע"כ מוכרח דהוי שיור - וא"כ במה פליגי - וביאר שהסוגי' מתעסקת עם סברת מתנה ע"מ שכתוב בתורה [עיי"ש בתוס'] - וזה הנפ"מ בין תנאי לשיור והביאור כך וז"ל:

"מר סבר שיורא הוי - פירוש שמשייר בגוף המכר שלא מכר לו המתנות כלל וממילא לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה, דכיון שלא לקח הלוקח המתנות כלל לא נתחייב כלל בהמתנות, ומר סבר תנאה הוי, פירוש שמכר לו הכל, רק שהתנה תנאי דממילא, ויש בו שיור זכות, דהיינו שמשייר לעצמו זכות בנתינת המתנות שלא יזכה הלוקח במה שזיכה רחמנא ללוקח בנתינת המתנות, רק שמשייר לעצמו זכות נתינת המתנות וממילא יכול ליקחו לעצמו, והוי מתנה על מה שכתוב בתורה כיון דהתורה זיכתה נתינת המתנות להלוקח, וכל שעוקר מה שאמרה רחמנא בלשון תנאי הוי מתנה על מה שכתוב בתורה".

## יסוד הנתה"מ שיש ג' אופנים של על מנת - תנאי של ב"ג וב"ר, ויש עשייה חלקית, ויש עשייה עם שיור.

בביאור הדברים למדנו שלשון 'על מנת' מתפרש בג' אופנים:

א] יש מעשה שנעשה על כל הצדדים עם תנאי של ב"ג וב"ר - שבזה התנאי עוקר ומבטל את המעשה לגמרי אי לא יתקיים התנאי - והתנאי הוא מילתא אחריתי - ושייך לבטל תנאי זה מדין אתי דיבור ומבטל דיבור דהוי כח חיצוני מן הצד - ולכן יש בתנאי הזה משפטי התנאים - ועיין בכל זה לעיל [סימן מז] - אולם תנאי זה של ב"ג וב"ר הוא רק בדברים שתלויים במעשה, וכמבואר בריטב"א - ולכן באונאה ובשמיטה ובשאר כסות ועונה ליתא לכל הנ"ל, וכן נקטו הנתה"מ ורעק"א בכל כה"ג.

ב] יש עוד סוג של מעשה שגם נעשה כמעשה מוחלט ומושלם על כל הצדדים - ובמעשה כלול כל הזכויות ששייכות למעשה, והיינו שיש במקח זכות אונאה ויש בהלוואה זכות שמיטה והמעשה נעשה באופן שיש במעשה הזה את כל הזכויות הללו - אלא שעשה לעצמו עשייה נוספת של 'שיור' וזכות, שהוא עושה עשייה נגדית הפוכה - ועל ידה הוא מעכב את המקח וההלוואה מלחול כלפי הזכויות הללו, ולעיל נתבאר דגם זה כמילתא אחריתי - ולכן במתנה ע"מ שכתוב בתורה בטל השיור, והמעשה נשאר כמעשה על כל הצדדים.

ג] יש דבר שלישי - מעשה שלא נעשה לגמרי - והיינו שהמעשה נעשה בלי כל הזכויות שיש במעשה, מקח בלי הזכות אונאה והלוואה בלי הזכות שמיטה - או מעשה של מכירת בהמה בלי המתנות לכהן - לא מעשה מושלם עם עשייה נגדית של שיור אלא שיור שהוא בגדר 'העדר עשייה' שהעשייה אינה מושלמת לגבי הפרט הזה של אונאה ומתנות לכהן.

## סוד הנתה"מ דבעשייה חלקית לא שייך סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

וייסד הנתה"מ יסוד ברור ופשוט בהלכות מתנה ע"מ שכתוב בתורה - והוא - שזה ודאי שכל הסוגי' של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא שייכת באופן השלישי - שרק באופן השני שיש עשייה של מקח ויש עשייה נגדית של שיור - דאז שייך לומר שבטל כל השיור והמכירה חיילא על כל הצדדים, אבל באופן השלישי שחסר בעיקר העשייה ואינה עשייה על כל הצדדים - והיינו דכלפי אונאה מעולם לא היה עשייה - א"כ גם אי הוי כנגד רצון התורה שהתורה רוצה אונאה והוא עשה בלי אונאה - אכתי לא נוכל לבטל את מה שאמר ע"מ שאין לך עלי אונאה - שהרי אדרבה - מעולם לא נעשה עשייה ביחס לאונאה ואיך יתבטל ההעדר של העשייה בזה שהוא עומד כנגד התורה.

ומעתה כשאמרו בגמרא בחולין שיש ב' צדדים אי הוי שיור או דהוי תנאי, ואמרו שבשיור ליכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה ובתנאי איכא מתנה ע"מ שכתוב בתורה - התם הכוונה ב'שיור' - היינו דחסר בעיקר העשייה - וכהצד השלישי - ולכן ברור דליכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ולעומת זאת - הכוונה בסוגי' 'תנאי' - היינו לא לתנאי של ב"ג וב"ר שהרי זה דבר דממילא - אלא הכוונה שיש עשייה מוחלטת עם עיכוב זכות בעשייה - וכהצד השני.

וברור דרק בצד הזה של הגמרא שייך מתנה ע"מ שכתוב בתורה - לומר שבטלה העשייה של העיכוב - וממילא דמעולם לא חיילא השיור הזה - ולכן המקח חיילא והמתנות שייכי ללוקח.

## מתמה דלמה בכל הדינים של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מצאנו מחלוקת כההיא דחולין ב'אמר לו על מנת שהמתנות שלי'

ודעת הנתה"מ דבאונאה ובשאר כסות ועונה ובשמיטה - תמיד הגדר בזה הוא שיש עשייה נגדית של שיור ולא שיור של העדר עשייה - אולם צ"ב - דלמה בחולין שם דנו דווקא באמר לו על מנת שהמתנות שלי - אי הוי שיור של עשייה נגדית או שיור של העדר בעשייה דחסר בעיקר שלמות העשייה - ובאונאה ובשאר כסות ועונה ובשמיטה פשוט דלא חסר בעשייה - דמאי שנא וצ"ע.

ונראה פשוט - דדווקא בההיא דאמר לו "על מנת שהמתנות שלי" - התם יש סברא לומר שהוא עשה את המקח באופן שמכר חצי חפץ - והיינו שהוא רצה שישאר אצלו הבעלות של המתנות, ומעולם לא כלל את המתנות בכלל המקח להוציאם מרשותו, וכל מה שקשור למתנות כהונה המוכר נשאר בעלים.

אכן באונאה ושמיטה ושאר כסות ועונה - בכל כה"ג אין לו בעלות לעצמו, והיינו שכאן א"א לומר שהוא מכר את כל החפץ חוץ מהחלק ששייך לאונאה והיינו דכלפי אונאה המוכר הוא הבעלים וכלפי שאר כסות ועונה המקדש הוא הבעלים בזה וכלפי שביעית ההלוואה שייכת למלוה - הרי פשוט שאינו כן - שלא שייך שיהיה למוכר ולמלוה בעלות כלפי אונאה או כלפי שביעית - ולכן התם ע"כ העשייה היא עשייה על כל הצדדים - אלא שעשה עשייה נגדית שמעכבת את החלות של העשייה ביחס לאונאה וביחס לשאר כסות ועונה - ודווקא במתנות יש לו בעלות ממש - שיש לו את גוף המתנה [אי הוי כהן] או את הטובת הנאה [אי הוי ישראל].

# פרק גבחילוק בין קידושין חוץ מתרומה לקדושין שמשייר שאר כסות ועונה,ובחילוק בין שיור לחוץ.

## מביא את מה שהגרשש"ק מדמה גירושין חוץ מתרומה לקדושין בלי שאר כסות ועונה - ומתמה בזה.

בפרק המגרש מצאנו כמה אופנים של גירושין 'חוץ' - וכגון חוץ מאכילת תרומה והיינו שהכהן לאחר גירושין ימשיך להאכילה - וחוץ מהפרת נדרים היינו שהגרוש ימשיך להפר נדריה - וחוץ מפלוני והיינו שהיא מותרת לכולם ועדיין אסורה לפלוני - ונמצא דכלפי כל הנך דינים אכתי מיקרי אשת איש, ולכאו' ה"ה דשייך קידושין חוץ מאכילת תרומה והפרת נדרים - וראיתי בחידושי הגרשש"ק גיטין [סימן ו' ד"ה ובע"מ שאין לרבו [[198]](#footnote-199)] דמדמה הך דין של 'חוץ' לשיור שנתבאר כאן בע"מ שאין לך עלי דין שאר כסות ועונה - והיינו דבכולהו חשיב כפנויה - לגבי שאר כסות ועונה ולגבי נדרים ולגבי תרומה.

אולם העירני ידידי הגאון ר' חיים כץ שליט"א דע"כ דאין לדמותם שהרי מאי שנא שקידושין חוץ מהפרת נדרים ואכילת תרומה מהני - וליכא בזה חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודווקא בקידושין ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה איכא חסרון כזה - וצ"ע.

## מוכרח שחוץ מתרומה ונדרים שונה משיור בשאר כסות ועונה.

ומוכרח דמלבד הנך ג' סוגים של מעשים, תנאי ב"ג וב"ר, שיור של העדר בעשייה ושיור שיש בו עשייה נגדית של שיור - הרי מוכרח דחוץ הוא דין בפני עצמו.

וביאר בזה ידידי הגאון ר' חיים כץ שליט"א דבכל הנך גווני - וכגון תרומה ונדרים - הרי הנך מתייחסים לעיקר העשייה שבקידושין - שהיא מקודשת לענין הדינים הללו ולכן איכא בהו דין חוץ - משא"כ שאר כסות ועונה ואונאה - דליכא חלות קידושין ומכירה לענין הנך דינים, אלא שבקידושין ומכירה חלים הנך דינים - לכן חלוקין נינהו בהלכות חוץ.

והביאור כך:

הרי היתר גירושין מתייחס לכל איש ואיש ולכן שייך בזה גירושין חוץ מפלוני שעדיין יהיה אסור, והרי אין הכוונה ב'חוץ מפלוני' שחל היתר נישואין על כל האנשים ועל פלוני לא חל - שהרי גירושין הוא חלות היתר א' על כל העולם, אלא הגדר בחוץ הוא - דלענין ההיתר לכל העולם הרי היא באמת מותרת לכל אדם - כולל האי גברא - אבל לענין האי גברא הרי היא אסורה על כל העולם - וכן בנדרים ותרומה הגדר כן, דלגבי נדרים ותרומה הרי היא עדיין אשת איש גמורה - והיינו שהיא אסורה על כל העולם לגבי זה, ולעומת זאת - לגבי ההיתר לכל אדם הרי אין לו עליה לא נדרים ולא תרומה.

וברור שכל ההגדרה הזו שייכת דווקא בהנך שהדין אישות מתייחס להם במסויים - כמו שהאיסור והיתר על כל העולם שייכים לעצם החלות קדושין וגירושין ולכן נאמר בזה 'חוץ'.

ומהאי טעמא ליכא דין חוץ באונאה ושאר כסות ועונה שמיטת כספים, דליכא חלות דין נוסף במכירה לענין אונאה ובקידושין לענין שאר כסות ועונה, ולכן לא שייך לומר שיש קידושין לענין כל דבר ולענין שאר כסות ועונה מעולם לא נעשה הקידושין, וכן באונאה - וע"כ שיש כאן עשייה גמורה ומושלמת של קידושין, על כל הצדדים, אלא שנעשה בזה שיור - שזה 'עשייה נגדית' לעכב את החלות דין שאר כסות ועונה ואונאה מלחול בקידושין ובמכירה.

ובקצרה - שאר כסות ועונה אינו חלק מעצם החלות קידושין אלא שקדושין מחילה זכות שאר כסות ועונה, אבל קידושין חלה לענין האכילת תרומה והפרת נדרים - ולא רק שקידושין מחילה זכויות הללו - ולכן דווקא הכא שייך 'חוץ'.

## ביאור למה שונים לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ולפי ההגדרה הנ"ל פשוט דליכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדין חוץ, דאי אמרינן דבגירושין של חוץ - הרי לגבי נדרים ותרומה הרי היא עדיין אשת איש גמורה ולא נעשה כלל גירושין דלגבי זה היא אסורה על כל העולם - א"כ אין עשייה ועקירה נגד התורה אלא דלגבי זה מעולם לא נעשה כלום - ורק שאר כסות ועונה שיש עיכוב בכח קידושין - שאף שחל על כל הצדדים אכן אכתי אינו יכול להחיל זכות וחיוב של שאר כסות ועונה - א"כ הכא איכא עקירה של הדין תורה - ולכן הכא איכא דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודו"ק.

## גם חוץ היא עשייה נגדית לגבי ביטול ולא לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ויש לדעת שחוץ אינה העדר של עשייה כלפי הנדרים - אלא שנעשה 'עשייה' של חוץ - והיינו שהוא עושה שהוא לא עושה גירושין כלפי נדרים ותרומה.

ומוכרח כן ממה דשייך לבטל את החוץ כדי שיהיה מעשה על כל הצדדים - וכמבואר בתשובת הרא"ש לגבי ביטול התנאי לעשותו למעשה בלי תנאי, וכתב כן נמי לגבי חוץ, ועיין במגיה בתוס' הרא"ש בגיטין בריש המגרש [מוסד הרב קוק] שהביא כן בשם הברכ"ש.

ומכל זה מוכרח שחוץ היא 'עשייה נגדית' לגבי זה דמהני ביה ביטול ואעפי"כ לא חשיבא כעשייה נגד התורה לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ותרתי נינהו - ודו"ק.

# סימן מטדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה,בירושה ובשכחה.

[**פרק א דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בירושה מחמת הדין הנחלה דריב"ב.**](#__RefHeading___Toc423875260) **<>** [קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה.](#__RefHeading___Toc423875261) <> [קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה.](#__RefHeading___Toc423875262) <> [ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש - ובדרכו של האחרונים בזה.](#__RefHeading___Toc423875263) <> [דן מצד שיור או מצד סילוק.](#__RefHeading___Toc423875264) <> [דרכו של האבי עזרי בזה דמדין הנחלה דריב"ב אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc423875265) <> [תוספת ביאור בדרך הנ"ל - דקס"ד דהנחלה דריב"ב דומה לדברי התוס' בשומרים "דיכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו".](#__RefHeading___Toc423875266) <> [ישוב באבי עזרי על פי הנ"ל דלכן הוצרך הרמב"ם לבא לדין 'חוקת משפט'.](#__RefHeading___Toc423875267) <> [דין הנחלה דריב"ב בסוגיין יהיה לכו"ע.](#__RefHeading___Toc423875268) <> [עיקר החידוש - דלאו דווקא תנאים ולאו דווקא סילוק ושיור, אלא גם בכל כח דיני של התורה וכהנחלה של ריב"ב.](#__RefHeading___Toc423875269) <>

[**פרק ב ביאור מתנה ע"מ שכתוב בתורה, בקצירה בשכחה.**](#__RefHeading___Toc423875270) **<>** [קושי' רעק"א בתנאי בשכחה.](#__RefHeading___Toc423875271) <> [ביאור דין עומד בצד שדהו ואמר שלא יהיה שכחה - שזכייה זו מבטלת את השכחת פועלים - דלאו מדין זכייה אתינן עלה אלא מדין נטל בידו את השכחה ע"מ להוליכו לעיר.](#__RefHeading___Toc423875272) <> [ביאור דין זה דמחמת מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מהני.](#__RefHeading___Toc423875273) <>

# פרק אדין מתנה ע"מ שכתוב בתורהבירושה מחמת הדין הנחלה דריב"ב.

## קושי' רעק"א מהמשנה בפאה בקצירה ע"מ שלא יהיה שכחה.

שנינו בפאה [סוף פרק ו'] - "אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה" ופירש הרע"ב וכ"ה בירושלמי "על מנת מה שאני שוכח אני נוטל יש לו שכחה - דמתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל" - וכ"כ הרמב"ם [מתנות עניים פרק ה הלכה ח] - "וכל האומר הריני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה שכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל".

בתוס' רעק"א הקשה ב' קושיות:

א] מה צריך לזה הטעם, דהא תנאי שייך רק שעושה המעשה על תנאי, שאם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה, במקדש ומגרש ומוכר על תנאי, אבל על איזה מעשה הוא מתנה, ומה שייך לתלות קצירה על תנאי, דאיך שייך לומר דאם לא יתקיים התנאי לא יהיה הקצירה קצירה.

ב] רעק"א הוסיף - דלפי מה שכתב בכתובות [שם] דלעולם אין דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה שייך להלכות תנאים של ב"ג וב"ר - דעיקרו הלכה גם בשיור וסילוק - שכן הוכיח מאונאה ושאר כסות ועונה ושביעית שהוא לא הבין האיך תנאי עוקר את הדינים הללו מהמכירה וקידושין - ועוד הוכיח כן מכתובות [פג] - דהתם לא איירי במעשה על תנאי אלא בסילוק גרידא וא"כ יש לומר דאין להקשות בשכחה דהיכן המעשה על תנאי - אלא שעדיין קשה - שבקצירה לא שייך לא מהלך של תנאים של ב"ג וב"ר וגם לא מהלך של שיור וסילוק, וא"כ למה צריכין להטעם דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דמהיכי תיתי הוא יכול להתנות כן - ועיין בהערה [[199]](#footnote-200).

## קושי' רעק"א מסוגי' דידן דהכא אינו תנאים ולא שיור - ודומה לשכחה.

ובאמת דרעק"א - מובא שם בתפארת ישראל - הקשה קושי' כעין זה בסוגיין - שכאן מבואר שהאומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום, ודנו מצד הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וקשה דגם הכא הוא לא עושה שום מעשה שיחול ע"ז דין תנאי וגם אין כאן סילוק ושיור, ואפילו הכי מבואר שזה תלוי בפלוגתא דר"י ור"מ במתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון.

ועיי"ש שהביא שרעק"א השיב לו שעמד על קושי' זו "ומצאתי קצת ישוב, רק שאין כאן מקום להאריך", עכ"ל, ולא זכינו לראות את מה שיישב בזה.

## ב' קושיות במתנה ע"מ שכתוב בתורה ביורש - ובדרכו של האחרונים בזה.

ובאמת שיש ב' קושיות נפרדות בסוגיין - וכדלהלן:

א] הרי כל הכח בשאר כסות ועונה ואונאה ושמיטה הוא משום שיש חלות דידיה שעליו הוא בעלים ובזה הוא מגביל את החלות, ובזה צריכים לבא לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה לחדש שאין לו כח בכה"ג לעכב ולהגביל חלות זו - וקשה שבירושה אין זה חלות ובעלות דידיה.

ב] גם אי נימא שהוא בעלים, וכחו לפעול ודנים שזה חלות דידיה, אכן סו"ס הכא מה שייך שיפעול בחלות הזו, הא לא שייך תנאים של ב"ג וב"ר כיון שאין כאן מעשה שעל ידו הוא מנחיל [כעין מעשה קדושין ומקח] וממילא שאין חפצא שיחיל בה תנאים, וגם אין כאן סילוק ושיור - שרק בדבר שהוא עושה הוא יכול לשייר בו - ורק זכות שחל כלפיו הוא יכול להסתלק ממנו - וצ"ע.

בישוב הקושיות מצאנו כמה נוסחאות:

א] יעויין באמרי משה [סימן לח ס"ק כ"ג] שהביא שיש בעלות למת בנכסים לענין להורישם - וכבר הארכנו בזה לעיל [סימן א'] שזה לא בגדר בעלות ממש שהרי אין בעלות למת - אלא שיש לו שייכות ממונית לנכסיו ושייכות זו מיקרי 'נחלה' - וזכותו של מת להעמיד יורשים על נחלתו לקיים נחלתו על שמו.

ב] בחידושי ר' שמואל [סימן כח סוס"ק ו' בסוגריים] מבואר שהאב הוא בעלים על הירושה לענין זה שהוא מנחיל - לא בעלות בנכסים אלא בעלות וזכות להוריש, ומחמת בעלות זו הוא יכול בדיבור בעלמא לקבוע מי יהיה היורש - ולא בעי לזה תנאים וסילוק ושיור.

בדרכים הנ"ל נתבאר מה השייכות של האב לירושה - אכן לא נתיישבה הקושי' השניה - דהאיך ומכח איזה דין ובאיזה כח עשייה הוא קובע מה יחול בירושה.

והיינו - דאף אי נימא שהאב הוא 'המוריש' - אכן מה יהיה הדין ב'מקנה' שההקנאה חיילא בעצמה בלי ההתערבות שלו ובלי דעתו ובלי שיקבע ויפעל בזה כלום, הרי מה אכפת לן אם הוא יתנגד לחלק מההקנאה שלא יחול כלפי פלוני - דממילא לא צריכים את מעשיו ודעתו בפועל - וא"כ למה נצטרך להתייחס לדעתו כשמתנגד - הא עד כמה שהחלות הקנאה חיילא בלי דעתו ועשייתו - א"כ מה אכפת לן שהוא מתנגד - וה"ה הכא, זה שהוא 'מוריש' לא אמור לאפשר לו לעכב את החלות.

אולם עיין להלן מה שהבאנו מהאבי עזרי – ולהלן ביארנו את האמרי משה בלי לבא לחידוש של האבי עזרי – וכל זה עפ"י יסוד גדול משומרים.

## דן מצד שיור או מצד סילוק.

ואולי נימא ששייך 'שיור' בחלות ירושה - דשיור הוא לאו דווקא בעשייה של האדם אלא בכל מה שחל מכחו - והרי הירושה חיילא מכחו ולכן שפיר מצי משייר - אכן זה חידוש גדול לומר שיכול להיות שיור בלי עשייה.

ויעויין בחידושי ר' שמואל [שם ס"ק ז] שביאר את הדברים כך, שזה שהוא 'מוריש' יש לו משמעות אצלו בתור זכות, והיינו שזה זכותו של המוריש שנחלתו תמשיך להתקיים אצלו ע"י הבעלות של היורש - ואי הירושה של היורש הוא קיום כוחו של המוריש - א"כ שפיר שייך סילוק על הזכות הזו.

ובתוספת ביאור נצטרך לומר כך - שזכות זו חיילא למוריש בשעת מיתה - וממילא שהיה מקום לחדש ששייך סילוק ומחילה מזכות זו - שיכול להסתלק לפני מיתתו כדי שבמיתתו תחול הסילוק על הזכות הזו.

ונצטרך להוסיף עוד - שהסילוק יהיה באופן מסויים - והיינו שכלפי יורש פלוני לא יהיה לו זכות זו שהוא ימשיך את נחלתו עבורו - וסילוק זה יגרום שהירושה תמשיך אצל האחרים - שלא הסתלק מזכות זו כלפי שאר היורשים אלא כלפי אחד - ודו"ק.

ובעיקר הנך צדדים - עיין להלן [סימן נג] שהוספנו והארכנו עוד בכל הנ"ל.

## דרכו של האבי עזרי בזה דמדין הנחלה דריב"ב אתינן עלה.

אולם עיין באבי עזרי [מהדו"ק פי"ב אישות ה"ט] שיישב את ב' הקושיות בדרך אחרת והדברים כך:

יש דין מסויים של הנחלה של ריב"ב ומכח הך דין של הנחלה של ריב"ב הוא יכול לקבוע מי היורש - וכל הסוגי' מסתובבת סביב הכח הזו - הרי לנו שזו השייכות שלו לירושה וזה הכח עשייה שלו בקביעה זו - שניהם באו מכח דין זה של הנחלה דריב"ב - ולהלן הבאנו מהמקד"ד שגם לחולקים על ריב"ב יש כח קביעה בירושה לענין איזה חלק ילך לאיזה יורש – אף שהוא חולק על ריב"ב שסובר שהוא יכול לתת ליורש אחד על חשבון אחרים.

וביאר בזה דריו"ח בן ברוקא סובר שיכול לומר פלוני בני יירשני כך וכך, והיינו שיכול להנחיל לבן בין הבנים וכן הלכה כמבואר ברמב"ם [נחלות פ"ו ה"ב], ונלמד מקרא והיה ביום הנחילו את בניו.

והנה הדין הנחלה דריב"ב הוא דווקא אם אמר פלוני בני יירשני ויוצא ממילא ששאר הבנים לא יורשים, אבל אם אמר פלוני בני לא יירשני - אף שממילא יוצא שהוא מנחיל לבן השני - בכל כה"ג לא מהני אף לריו"ח בן ברוקא, אלא שיש לדון דלמה באמת לא יהני מדין הנחלה דריב"ב - דמאי שנא מה שהעמיד אחד להיות יורש וממילא השני הפסיד - למשנה שלנו שהוא מוציא אחד וממילא שהשני יירש במקומו, והיינו - שאף שאין זה כלול בדין ריב"ב - אכן למה לא יוכל לקבוע מהלך אחר בכח זה שנתחדש בריב"ב [[200]](#footnote-201).

ועל זה אמרו במשנה - דאה"נ - דלולי הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה היה באמת אפשר לעשות כן - ולכן הקשו בגמרא - דלפי ר"י דמהני מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון שפיר מצי מנחיל כך, וקס"ד דלפי ר"י דבדיני ממון יכולים לשנות את הדינים.

ותירצו בגמרא דבהלכות מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון יש כללים - דבעינן איתא במחילה - והכא אינו כן - והדרא דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל גם לר"י.

## תוספת ביאור בדרך הנ"ל - דקס"ד דהנחלה דריב"ב דומה לדברי התוס' בשומרים "דיכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו".

ונראה שצריכים להוסיף ביאור בדבריו - הרי כפשוטו הדברים מחודשים מאד - שעיקר המהלך באבי עזרי בנוי על סברא דלמה באמת לא יהני מדין הנחלה דריב"ב - דמאי שנא מה שהעמיד אחד להיות יורש למוציא יורש אחד - ואף שאין זה כלול בדין ריב"ב - אכן למה לא יוכל לקבוע מהלך אחר בכח זה שנתחדש בריב"ב - ולכן צריכים לבא לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

וקשה - דמה הטענה בזה - הא כך הלכתא דהנחלה דריב"ב - הרי כמו שכל חלות יש לו כח לפעול בדרך מסויימת ויש לה גדרים ותנאים ואינה פועלת באופנים אחרים, כמו כן הנחלה דריב"ב יש לה גדרים וכללים ותנאים - וכל כה"ג לא נכלל בהלכה זו - ולמה צריכים חידוש של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לומר שא"א לעשות כן.

ונראה דהכוונה בזה היא על דרך מה שמצאנו בסוגי' בסוף הפועלים דמתנה שומר חנם להיות פטור משבועה - והקשו בגמרא דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ותירצו - "אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה" - והקשו התוס' בכתובות [נו] דמה החילוק - שהרי גם בשאר כסות ועונה הוא לא קידשה על מנת כן ומעיקרא לא שיעבד נפשיה.

ותירצו - "דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו" והיינו שבפרשת שומרים הבינו חז"ל שיש גילוי ששומרים 'בסתמא' הוא כמו שכתוב בתורה - אבל יש גם אפשרות לחדש אופנים אחרים של שומרים.

וזה למסקנה שאמרו שגם ר"מ מודה בשומרים, אבל בקס"ד למדו שאינו כן, אלא דרק לר"י דמהני מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - דאז מהני להתנות כן, והיינו דליכא גילוי בזה - אלא דכך הדין דדווקא באופן זה יש שומרים - ושפיר מצי משנה כמו שאפשר לעשות מקח בלי אונאה - והסיקו שאינו כן אלא שכל אחד כפי רצונו.

ונראה דה"ה דהכא בירושה נוכל לומר כן - והיינו דאחרי פרשת הנחלה דריב"ב יש מקום לומר שנתחדש - "שיכול כל אחד לקבוע כפי תנאו" איזה הנחלה שהוא רוצה - שאולי הנחלה דריב"ב הוא בגדר 'גילוי' שירושה היא כל אחד כפי רצונו - ודווקא 'סתם ירושה' היא כפי הכללים - אבל יש אפשרות לכל אחד לעשות אחרת.

וזהו שאמרו במשנה ובגמרא דהכא אינו כן - דהנחלה דריב"ב באופנים אחרים אינו כשומרים אלא דהוי בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה - אלא דלפי"ז מיתלי תלי בפלוגתת ר"י ור"מ.

## תוספת ביאור בדרכו של האמרי משה.

ונראה דעל פי זה מתיישבת נמי דרכו של האמרי משה – שיש לומר שלעולם א"צ לבא להנחלה של ריב"ב – דלעולם יש לומר שכמו שבשומרים יש כמה אופנים והתורה השאירה מקום שאתה תחליט בצורה שלך, כך נמי התורה העמידה הרבה אופנים של יורשים ורושה וכיון שהכל מכחו – הלכך גם הוא יכול להחליט – ועל זה בעינן דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

## דין הנחלה דריב"ב בסוגיין יהיה לכו"ע.

עיקר המהלך של האבי עזרי קשה דמעמידים את כל הסוגי' דווקא לריב"ב - אכן יש לומר על פי מה שדייק במקד"ד בסוגי' בב"ב [שם] דגם לחולקים על ריב"ב יש דין שהאב יכול להחליט איזה חלקים הולכים לאיזה יורש - וזה בלי לעקור את הירושה מאחד מהם, עיי"ש ההוכחות לזה - ויש לומר דמכח הדין הזה יש הלכה שהוא יכול גם להוציא יורש לגמרי - ודו"ק.

## הוספת דברים בדרכו של האבי עזרי – דלכאו' קשה דמה קשור מתנה ע"מ שכתוב בתורה עד כמה שדומה לשומרים שיוכל להוסיף ולשנות כמה שירצה – וביארנו שמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא גם מדה בתורה לדרוש את הפרשה – ויש חילוק בין שינוי צורה לעקירה.

ונראה שצריכים להוסיף כאן ביאור – הרי מצד אחד הקשינו דמהיכי תיתי שהאדם יכול להוסיף על הכח להוריש בהנחלת ריב"ב לבחור יורש שרוצה [וכן בכח לדידן להחליט איך תתבצע החלוקה], וביארנו דקס"ד דהוי כעין שומרים וממילא שהצורה המסויימת של שינויים בירושה הוא לאו דווקא - אכן כעת קשה לאידך גיסא – דלמה מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה מתחדש שאינו כשומרים – דממנפ"ש קשה – דאי לאו דווקא א"כ הוא לא עקר את התורה, ואם זה דווקא, א"כ א"צ לבא לדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה שלא יוכל לעשות דרך אחרת ממה שכתוב בתורה – וע"כ מוכרח דלאו דווקא, ואז קשה שוב דלמה באמת לא יוכל לשנות בכל אופן שירצה - הא ממילא נתנה לו תורה אפשרות לשנות [כשומרים] – וצ"ע – וכעין זה קשה להלן בשכחה וכדיבואר, וצ"ע.

ונראה לחדש שידועים דברי הברכ"ש [ב"ק סי' ב'] מהגר"ח שהדין שמירה בממונו המזיק כולל ממון ואיסור, ובספק תשלומין דנזיקין ודאי שזה ספק ממון, אבל כשיש ספק בדרשה – אז הוי כספק על האיסור והממון כהדדי, ודינו כספק איסור, והוסיף שצריכים לומר שהדין ספק איסור לחומרא הוא גם הנהגת הגברא וגם מידה בתורה בדרשות חז"ל – והמידה בתורה קובעת לדונו כספק איסור כשיש בדרשה איסור וממון – ועיין באמרות אברהם ב"ק [פרק קמא סימן יד].

וע"ד זה נראה לומר גם במתנה ע"מ שכתוב בתורה שזה מדה בתורה איך ללמוד את הפרשה, והחילוק כך, שההנחלה של ריב"ב או ההנחלה לדידן להחליט מי יקבל איזה חלק – הכא יש רק שינוי בצורה ולא נחשב כעקירה, אולם להוציא יורש נחשב כעקירה – ולומדים את הפרשה בתורה עפ"י גדרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא לשנות באופן שזה עקירה – ורק לשנות באופן של שינוי צורה.

אולם קשה דלמה נאמר שלהחליט על בן אחד יותר מכולם שזה רק 'שינוי צורה' ומצד שני להחליט על אחד שאינו יורש מוגדר 'עקירה' – דמאי שנא, והתשובה – דכבר ביארנו להלן [סימן סג] שלהחליט על בן אחד יותר מכולם לא מבטל את האחרים אלא אדרבה – משתמשים בכח של האחרים, עיי"ש בארוכה שיישבנו בזה הרבה קושיות, ונראה דמה"ט זה רק 'שינוי צורה' – ועיין להלן לגבי שכחה שביארנו נמי ע"ד זה.

## ישוב באבי עזרי על פי הנ"ל דלכן הוצרך הרמב"ם לבא לדין 'חוקת משפט'.

יש תוספת דברים באבי עזרי - שבדרך זו מתיישבת קושי' אחרת - שבאמת יש לתמוה בשיטת הרמב"ם בסוגי' זו וכבר עמדו בזה המפרשים - דיעויין ברמב"ם [פ"ו נחלות ה"א] - "אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש, אעפ"י שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחוקת משפט לומר שחוקה זו לא נשתנה ואין התנאי מועיל בה", עכ"ל.

והנה מה שכתב הרמב"ם 'אעפ"י שזה ממון הוא', היינו משום דהא קיי"ל כר"י דבדבר שבממון תנאו קיים, ולכן הוא כתב "לפי שנאמר בפרשת נחלות וכו' חוקת משפט לומר דחוקה זו לא תשתנה ואין התנאי מועיל בה".

אולם זה סתירה לסוגי' דידן שאמרו דא"ש גם לר"י מטעם אחר - "התם ידעה וקמחלה הכא לא קמחיל" - וצ"ע בדברי הרמב"ם דכתב טעמא אחרינא משום שנאמר לחוקת משפט, ולמה לא סגי לן בטעמא דאמרינן בגמ' משום דלא קמחיל - וכבר עמדו בזה האחרונים.

וביאר את הסוגי' והרמב"ם כך:

הרמב"ם למד ממש כדרך הנ"ל - שאחרי החידוש של ריו"ח בן ברוקא היה אמור להיות דלאו דווקא פלוני יירש אלא דה"ה דפלוני לא יירש - דמאי שנא - דלמה לא יוכל לעשות ולקבוע בדרכים אחרות מכח זכות וכח עשייה זו של הנחלה דריב"ב.

ושיטת הרמב"ם היא דאין לומר בזה דלא מהני מחמת מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דסו"ס מאי שנא - הא גם זה אופן של הנחלה דריב"ב - ולזה הוצרך הרמב"ם להוסיף שבירושה יש חוקת משפט - והיינו דלולי הדין 'חוקת משפט' היינו אומרים שכל האופנים כלולים בדין הנחלה של ריב"ב - אכן אחרי הדין של חוקת משפט הדרא לזה דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

וממילא דהיה קס"ד דלפי ר"י דבדיני ממון יכולים לשנות את הדינים, דלפי ר"י ליכא חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - ושפיר הקשו דלמה לא ינחיל - ותירצו דגם ר"י מודה הכא.

ונראה דגם בביאור זה של האבי עזרי בדברי הרמב"ם - נצטרך לסיוע מדברי התוס' בכתובות שביאר "דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו" - והרי התוס' קאי שם בשיטת ר"מ דלכן אף דר"מ סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל - וזה גם בדיני ממון, אכן בשומרים היה קס"ד דיהני "כל אחד להיות לפי תנאו" - "כיון דריבתה תורה שומרים הרבה".

וזו שיטת הרמב"ם הכא - דגם בשיטת ר"מ קס"ד דבהנחלה ליכא חסרון כלל של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דדינא דהנחלה 'מגלה' שהוא הקובע ממש כמו שומרים למסקנה - ולמה לא יקבע בכל אופן שירצה.

וקמ"ל קרא דחוקת משפט שיש סדר קבוע של נחלות האיך צריך להיות - ולמד מכאן הרמב"ם - "לומר - שחוקה זו לא נשתנה - ואין התנאי מועיל בה", והכוונה בזה שכל שינוי שהוא עושה נכנס לפרשה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ולא דומה לשומרים ששם ליכא גזה"כ של חוקה לחדש "שחוקה זו לא נשתנה ואין התנאי מועיל בה".

והוסיף הרמב"ם דאף דהוי דבר שבממון - והיינו דגם אחרי הדין של 'חוקה' אכתי לא עדיפא מעיקר דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה בממון - ולזה אכתי קס"ד בגמרא דיהני בה תנאי לדעת ר"י ככל דבר שבממון - ולזה צריכים את הטעם שכתוב בגמרא שאין מחילה - והרמב"ם לא הביא את הטעם שכתוב בגמרא - ורק הביא טעם לפרש למה נכנס להלכות מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דמסברא היה מקום לומר דדומה לשומרים - וכנ"ל.

## עיקר החידוש - דלאו דווקא תנאים ולאו דווקא סילוק ושיור, אלא גם בכל כח דיני של התורה וכהנחלה של ריב"ב.

ונראה שעיקר חידוש זה שמבואר באבי עזרי בביאור סוגי' זו הוא חידוש נוסף אחרי חידושו של רעק"א - לעיל [סימן מח] - והיינו דרעק"א חידש שעיקר דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה לא איירי דווקא בתנאים של ב"ג וב"ר - אלא דאיירי בכל סילוק ושיור - והיינו שאין בכחו לצמצם ולבטל את דיני התורה כזכות אונאה ושאר כסות ועונה ושביעית ע"י הכחות הללו של תנאים סילוק ושיור.

ובאבי עזרי הוסיף עוד - דלאו דווקא בכח של תנאי סילוק ושיור, אלא דגם בכל 'כח דיני' שמצאנו בתורה יש לומר כן - וזה למדנו מסוגיין - שגם בכח של הנחלה של ריב"ב אין לעקור את דיני התורה.

# פרק בביאור מתנה ע"מ שכתוב בתורה,בקצירה בשכחה.

## קושי' רעק"א בתנאי בשכחה.

הבאנו לעיל את מה ששנינו בפאה [סוף פרק ו'] - "אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה" דמדין מתנה על מה שכתוב בתורה אתינן עלה - והבאנו את קושי' רעק"א דמה צריך לזה הטעם, דהא תנאי שייך רק שעושה המעשה על תנאי, שאם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה, במקדש ומגרש ומוכר ע"ת, אבל הכא עם מי מתנה, ומה שייך לתלות קצירה על תנאי, דאיך שייך לומר דאם לא יתקיים התנאי לא יהיה הקצירה קצירה.

ורעק"א הוסיף דיתכן דלעולם אין זה מהלך של תנאי אלא מהלך של שיור וסילוק - וכנ"ל באונאה ושאר כסות ועונה ושביעית - וכן הוכיח מכתובות [פג] וכנ"ל, אלא שהקשה - שבקצירה לא שייך לא מהלך של תנאים ולא מהלך של שיור וסילוק, וא"כ למה צריכין להטעם דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, דמהיכי תיתי הוא יכול להתנות כן - וגם מה שנתבאר לעיל בהנחלה דריב"ב לא שייך הכא - וצ"ע [[201]](#footnote-202).

## ביאור דין עומד בצד שדהו ואמר שלא יהיה שכחה - שזכייה זו מבטלת את השכחת פועלים - דלאו מדין זכייה אתינן עלה אלא מדין נטל בידו את השכחה ע"מ להוליכו לעיר.

ויעויין באבי עזרי [רביעאה - פ"ה מתנ"ע] - שהביא את קושי' רעק"א לגבי שכחה, והביא את מה שתירץ לגבי סוגי' דידן על פי הכח הנחלה של ריב"ב - ושוב הוסיף לפרש ההיא דשכחה על פי היסוד הנ"ל.

והקדים בזה בהלכה בהלכות שכחה - שאם הוא עומד בצד שדהו ואמר שלא יהיה שכחה - שיזכה לו שדהו - זכייה זו מבטלת את השכחת פועלים - והביא את הראשונים בב"מ [יא] דלעולם הדין שמי שיעשה כן היה מבטל כל דין שכחה שתמיד יאמר שיזכה לי שדי בכל השכחה אלא דא"כ עקרת דינא דשכחה - עיי"ש ברמב"ן, אלא שיש לומר דבאופן שהתחילה השכחה - והיינו שהיתה כאן שכחת פועלים שהתחיל כבר לצאת מרשותו, הכא בכה"ג מהני זכייה דשדה לבטל שכחת הפועלים, דכל כה"ג ליכא גזה"כ ולא מיקרי עקירת דין שכחה אי יהני זכייה דידיה לבטל דין שכחה דפועלים.

וביאר באבי עזרי שאין הכוונה שזה מדין זכייה, אלא שהביאור כך - שיש דין שאם הוא נטל בידו את השכחה ע"מ להוליכו לעיר - שוב לא חלה דין שכחה אף אם החזירו לשדה ושכחו.

וכל זה בנטלו בידו ממש - אלא שבאמת - גם בעומד בצד שדהו שפיר שייך הלכה זו - והביאור בזה - שכל עיקרו של קנין חצר הוא שחפץ בחצרו דיינינן ליה כחפץ בידו - ורק מחמת זה הוא קונה את החפץ, ונוכל לומר שהחזקת הקצירה בחצרו דומה לנטלו בידו ע"מ להוליכו לעיר - ובזה תמיד נוכל לבטל כל פרשת שכחה - שכל קוצר יחזיק את הקמה בחצרו כאילו יש כאן נטילה לעיר - הלכך ע"כ דמהני דווקא באופן שהיתה כבר שכחת פועלים - דאל"כ בטלת עיקר דין שכחה.

## ביאור דין זה דמחמת מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא מהני.

וביאר באבי עזרי שלמדנו כאן שהוא לא יכול לבטל את השכחה בעומד בצידו - משום דלאו כל הימני' לומר כן דאדרבה - זהו תורת שכחה ואל"כ עקרת כל תורת שכחה - כמו שכתב הרמב"ן - וחידש - דעיקר סברא זו של הרמב"ן היא היא דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - והיינו שאינו יכול לעקור את דין התורה, ואם לא הטעם הזה היה שפיר יכול לומר שיזכה שדי לי ושלא יהיה שכחה והיה מהני מדין נוטל בתוך ידו - והיינו דבהנך תרי סוגיות מצאנו שאין לקבוע קביעה נגד התורה ע"י הכח בעלים - שהוא משתמש ב'כח דיני' שיש בתורה לעקור את דיני התורה - וכמו דלא יירש בני היה מהני מדין הנחלה - לולי הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - כמו כן יזכה לי חצרי היה מהני מדין 'נוטלו לעיר'.

וחידש שם שזה הדין של המשנה - "שאם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה" - המהלך בזה הוא שקצירה זו כוללת בה החזקה ליטלו לעיר - ודו"ק.

## מוסיף ביאור בכל המהלך.

אולם יש לתמוה בכל המהלך – האם כתוב בפרשה הזו שיש דרך לבטל את השכחה בנטילה דינית בכל האופנים שירצה – או שכתוב רק באופן של שכחת פועלים – וממנפ"ש קשה – דאי שייך בכל האופנים, א"כ איך אמרינן דלא מהני מחמת מתנה ע"מ שכתוב בתורה – הא התורה מאפשרת כך בכל האופנים, ואם התורה לא מאפשרת בכל האופנים, א"כ ל"ל דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ונראה עפ"י מה שנתבאר לעיל [פרק א] בירושה לריב"ב - שמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא גם מדה בתורה איך ללמוד את הפרשה – וכדהבאנו מהברכ"ש כעין זה בספק מזיק, ויש ב' צורות לעקוף את השכחה, או להגדיר את השכחה כלא שכחה כיון שהנטילה נעשה בין שכחת פועלים לשכחה דידיה, וזה באמצע התהליך של השכחה עצמה, וזה לא מוגדר כעקירה של תורה רק כשינוי בצורה של השכחה, אולם לקבוע שהקצירה לא תאפשר שכחה – זה כבר נחשב כעקירה – ולומדים את הפרשה בתורה עפ"י גדרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא לשנות באופן שזה עקירה – ורק לשנות באופן של שינוי צורה – ודו"ק.

# סימן נשיטת התוס' שיש ב' דינים,גם דין בסילוק ושיור,וגם דין נוסף בתנאים.

[דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים.](#__RefHeading___Toc424158730) <> [מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים.](#__RefHeading___Toc424158731) <> [מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י.](#__RefHeading___Toc424158732) <> [מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז.](#__RefHeading___Toc424158733) <> [הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים.](#__RefHeading___Toc424158734) <> [דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה.](#__RefHeading___Toc424158735) <> [מתמה טובא על דברי הגרשש"ק.](#__RefHeading___Toc424158736) <> [ביאור על פי הגרי"ז.](#__RefHeading___Toc424158737) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc424158738) <>

## דעת התוס' היא כהאחרונים שאין זה דין בתנאים ומשפטי התנאים, ורק עצם זה שהתנאי לא עוקר את הקידושין הוא מדיני משפטי התנאים.

יש לרעק"א ב' מחלוקות וב' טענות על התוס' - אלא שהם לאו דווקא תלויים זה בזה - וכדיבואר.

א] רעק"א לא הבין האיך מהני תנאי לחדש דין קידושין בלי שאר כסות ועונה שאיך פקע חיוב וזכות זו מהקידושין - ולכן הוא למד שזה מדין שיור וסילוק דבזה פקע השאר כסות ועונה מהקדושין - ודלא כהתוס' דבעי תנאי כפול.

ב] רעק"א הוכיח שהדין הכללי של מתנה ע"מ שכתוב בתורה אינו דין דווקא בתנאים ומשפטי התנאים, שהרי כן מוכרח מסילוק בכתובות [פג] - וכן מוכרח בסוגיין לגבי ירושה - וממילא דא"ש שיש לומר דגם הכא אינו דין של תנאי ב"ג וב"ר.

אולם צריכים לדעת שיש כאן ב' טענות נפרדות - דפשוט דכל פלוגתת התוס' היא רק בנקודה הראשונה - שהם למדו שבשאר כסות ועונה וכן באונאה וכן בשמיטה - בכל כה"ג שיש מכירה והלוואה וקידושין שמחייבים את הזכויות הללו, הכא חידשו תרתי, א] מהני ע"י תנאים לעקור את הדינים הללו - וכביאור הגרי"ז, ב] עוד חידשו דצריכים דווקא הלכות תנאים ותנאי כפול - ולא מהני שיור וסילוק - וצ"ב בטעמא דמילתא - והגרי"ז ביאר האיך 'מהני' תנאי לעקור את הדין שאר כסות ועונה ואונאה מהמעשה - אבל לא ביאר לנו למה 'בעינן' דווקא תנאים ולמה לא מהני 'שיור וסילוק' - וע"ד רעק"א, וצ"ב.

עכ"פ - כל המחלוקת הנ"ל אינו אלא אי העקירה של השאר כסות ועונה היא מדין תנאים של ב"ג וב"ר או לא - אכן בחידוש השני של רעק"א שעיקר הדין שמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל הוא דין כללי בכל התורה - גם בסילוק וגם בשיור וגם בתנאים שבכולם נאמר דין שאינם יכולים לעקור פרשה בתורה - פשוט שבחידוש הזה מודים התוס' - שהרי מוכרח כן מכתובות [פג] ומסוגי' דידן שבשניהם לא היה מעשה על תנאי כב"ג וב"ר.

וע"כ שעיקר דין מתנה על מה שכתוב בתורה אינו הלכה במשפטי התנאים כעין תנאי ב"ג וב"ר - דמה זה שייך בירושה וסילוק שאינם מפרשת תנאים כלל וכלל - וע"כ שהלכה זו לא שייך לשאר משפטי התנאים.

## מתמה ממה שאמרו התוס' שזה דין מצד משפטי התנאים.

אולם תמוה - דמלבד מה דמבואר בתוס' דבעינן תנאי כפול ומוכרח שבשאר כסות ועונה צריכים תנאי גמור מב"ג וב"ר לעקור דין שאר כסות ועונה ואונאה - אכן יש תוספת דברים בתוס' - שכתבו - דדינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא דין במשפטי התנאים - וז"ל התוס' - "דדוקא כשאינו מתנה על מה שכתוב בתורה דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מה שכתוב בתורה" - וכל זה תמוה מאד - דמה אכפת לן בתנאי שהיה אצל ב"ג וב"ר - הרי למה סילוק ושיור לא מהני לעקור דיני תורה - וע"כ משום שזה דין כללי בלי שייכות לתנאים של ב"ג וב"ר - ולמה ואיך למדו מב"ג וב"ר - וזה תמוה מאד.

## מבאר שהדין במשפטי התנאים הוא הדין השני שלכן התנאי לא עוקר את הקידושין - וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י.

והפשוט בזה שאין כאן התחלה כלל לקושי' זו - דתוס' קאי על קושי' מסויימת בלבד - ורק בזה אמרו דילפינן מב"ג וב"ר - והיינו שצריכים להקדים - דבאמת בשיטת ר"מ נתחדש תרתי, וע"כ שיש ב' מחלוקות בין ר"מ לר"י - והמחלוקות תלויות זב"ז - וכדיבואר:

א] ר"י ס"ל דאהני לן התנאי לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהמכירה והקידושין, וחל קידושין בלי שאר כסות ועונה, ור"מ חולק וס"ל דכמו דלא מהני במידי דאיסור כך לא מהני במידי דממון - ופלוגתא זו היא פלוגתא גם בסילוק ושיור.

ב] עיקר קושי' התוס' היתה דאחרי שלשיטת ר"מ לא נעקר השאר כסות ועונה מהקידושין - אכתי קשה דלמה לא נימא דמהני התנאי של ב"ג וב"ר לעקור את כל הקידושין כיון שלא נתקיים התנאי שהתנה שאם יהיה שאר כסות ועונה לא יהיה קדושין.

והנה קושי' זו לא קשה בכל הנך גווני של סילוק ושיור - דדווקא הכא בתנאי רגיל של ב"ג וב"ר קשה ליה להתוס' דלמה לא נעקר כל הקדושין.

ועוד - דלפי רעק"א שאינו אלא שיור לא קשה כלל קושי' זו, דלדידיה אין תנאי על עיקר הקדושין, ותוס' לשיטתייהו היה להם קשה קושי' זו.

והתשובה לקושי' זו היא דיליף מב"ג וב"ר שתנאי של עקירת התורה לא דומה לב"ג וב"ר - והלכה זו היא הלכה במשפטי התנאים, ור"י חולק גם בזה וס"ל דליכא הלכה כזו בדבר שבממון.

הרי לנו ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - א] מה שסילוק ושיור ותנאים לא עוקרים את הדין אונאה ושאר כסות ועונה מהקידושין והמכירה - זו סברא בעלמא ולא יליף מב"ג וב"ר, ב] יש דין נוסף בתנאי - שבתנאים נאמרה הלכה מיוחדת של מתנה ע"מ שכתוב בתורה והלכה זו יליף מב"ג וב"ר - וההלכה הזו אומרת שאין בכחו של התנאי לעקור את החלות קידושין.

ומעתה - בדבר של איסור מודה ר"י לר"מ לשתי ההלכות - ולכן בנזיר ע"מ שאשתה יין - נאמרו ב' הלכות, א] לא נעקר האיסור שתיית יין מהנזירות, וזה גם לר"י כיון דהוי מידי של איסור, ב] גם עיקר הנזירות חיילא - והיינו דלא מהני התנאי לעקור את כל הנזירות כיון שזה לא דומה לב"ג וב"ר [ולפי רעק"א והנתה"מ - התם מצד שיור אתינן עלה - ואחרי שהשיור לא חיילא שוב א"צ לחידוש השני].

ובדבר שבממון סובר ר"מ דנאמרו ב' הלכות, ור"י פליג על הנך תרי הלכות בדבר שבממון, ולכן לא רק שהתנאי הוא תנאי שהיה יכול לעקור את כל החלות אלא שהתנאי גם יכול לעקור את החלות חיוב אונאה ושאר כסות ועונה.

## מבאר למה הנך תרי הלכות מיתלי תלי זב"ז.

ויש להקשות - אטו נחלקו ר"מ ור"י בתרי הלכות שונות - והתשובה פשוטה - דהנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז - דעיקר פלוגתתם היא אחת - מה נקרא עקירה בדיני התורה - דפשוט שכל שינוי בדיני איסור מיקרי עקירה בתורה אבל נחלקו האם שינויים ועקירה בדבר שבממון מיקרי עקירה של תורה או לא - דלדר"י חלוק ממון מאיסור בזה - ולר"מ חשיב עקירה גם בדבר שבממון - זה שורש פלוגתתם.

אלא שפלוגתא זו מסתעפת לתרי מחלוקות - דלר"מ דמיקרי עקירת התורה גם בדבר שבממון - א"כ לדידיה לא מהני שיעקר הדין ממון גם דרך סילוק וגם דרך תנאים וגם דרך שיור - וחידש עוד - שהתנאי כבר לא דומה לב"ג וב"ר דאית ביה עקירה של דין תורה הלכך לא מהני לעקור את המכירה ואת הקידושין - אכן לר"י דבממון לא מיקרי עקירה של תורה - א"כ כבר דומה לב"ג וב"ר, ועוד דניתן בדרך סילוק שיור ותנאי לעקור את הדין בעצמו - ודו"ק.

## הוכחה מיניה וביה בתוס' שיש ב' דינים.

ויש להוכיח שבאמת יש ב' דינים שונים, דלהלן בתוס' לגבי נזירות שיתגלח בבית חוניו - הרי מבואר שם דאין חסרון בתנאי הזה כיון שהוא לא נתכוין לעקור - אכן מבואר בתוס' דמהני התנאי לעקור את הנזירות - ורק דלא מהני לעקור את הדין תגלחת מהנזירות, ומוכרח שבאמת יש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה, חד מה דלא נעקר הדין תגלחת ע"י התנאי וחד מה שהתנאי לא עוקר את הנזירות, ובלא נתכוין לעקור אין חסרון בדין השני אבל עדיין יש חסרון בדין הראשון - וא"ש - ועיין להלן [סימן נא] מה שביארנו בזה - וברור.

## דברי הברכ"ש בביאור התוס' ומה שיש לדון בזה.

והנה עיקר החלוקה הזו שיש ב' דינים נפרדים בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - חד מצד כל התורה בסילוק ושיור וכדומה - וחד מצד דומי' לב"ג וב"ר בכח התנאי לבטל את הקידושין - כן ברור בביאור הפשט בתוס' - וכן כתב בברכ"ש [ב"מ סימן ל"ז ס"ק א] לבאר את דברי התוס'.

אולם בביאור הגדר של דומי' דב"ג וב"ר - בזה לא כתב כדברינו שזו הלכה בעלמא דלא דומה לב"ג וב"ר אלא שפירש בזה בשם הגר"ח באופן אחר- עיי"ש [ס"ק ב].

וביאר - שעצם זה שאין צד קיום לתנאי - שהרי הצד של 'הן' הוא שיעקר השאר כסות ועונה - וצד זה לא קיים - שהרי א"א שיעקר דיני תורה - ומחמת זה כבר לא דומה לב"ג וב"ר, דבכל תנאי של ב"ג וב"ר יכול להיות גם ההן וגם הלאו.

אולם העירני תלמיד אחד - דדבריו נסתרים מהמשך התוס' דכתבו בנזיר שרוצה לעשות תגלחת בבית חוניו - דהתם ליכא חסרון מצד ב"ג וב"ר - והתם הדין שנעקר כל החלות נזירות, אף שגם שם לא היתה אפשרות שיעקר הדין תגלחת - ואין צד קיום ל'הן'.

## מתמה טובא על דברי הגרשש"ק.

והנה לעיל [סימן מז פרק ב] הבאנו את דרכו של הגרשש"ק שביאר דטעמא דלא חל השאר כסות ועונה הוא משום שכל חלות שאם תחול אז היא לא תחול, מעיקרא לא חל, והיינו שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה, שהרי אם יחול השאר כסות ועונה הרי יתבטל הקידושין ואם יתבטל הקידושין שוב לא יחול השאר כסות ועונה שאם אין קידושין אין שאר כסות ועונה.

מדבריו למדנו שבאמת מצד התנאי היה צריך להיות חלות שאר כסות ועונה שיעקור את הקידושין - וכמו שהקשינו - אלא דנוצר מצב אחרי התנאי דממילא ליכא אפשרות שהשאר כסות ועונה יחול, ולכן הוא לא חל ולכן שפיר מתקיים התנאי ולכן כבר לא בטל הקידושין - שאם התנאי מתקיים הקידושין מתקיים**.**

**ובקצרה - עקירת התורה לא חיילא מכח התנאי - אלא דחיילא מכח הגלגל החוזר שחל כתוצאה מהתנאי.**

אולם יש לתמוה על דבריו מב' פנים בדרך ממנפ"ש:

בראשונה יש לדון כך - הרי הדין הכללי של מתנה ע"מ שכתוב בתורה שנאמר בכל התורה - קובע - שא"א לפעול שינוי ועקירה בדיני התורה - לא בסילוק לא בשיור ולא בריב"ב בירושה וכדומה - וממילא דגם תנאי של ב"ג וב"ר לא יוכל לעקור את דיני התורה - וזה דין כללי.

ההלכה בזה היא שכח סילוק וכדומה שיכול להחיל חלויות בכל מקום אחר לא יכול להחיל חלות סילוק כאן - שהרי לא חל עקירת התורה על ידו - וממילא שה"ה דבתנאי הדין כן.

ויש לדון דבשלמא בסילוק או בשיור נגד התורה - הכא חידשה ההלכה שהכח הרגיל שיש בכל סילוק לא קיים כאן - כיון שלא יכולים לפעול נגד התורה, אכן הכא התנאי באמת לא עקרה את הדין של התורה - שהרי אדרבה - כל כחו של התנאי אינו אלא לומר דבר פשוט - שהקידושין לא יחול אי יחול שאר כסות ועונה, ככל תנאי בעלמא.

ועקירת השאר כסות ועונה היא עקירה שקורה מעצמה - מחמת הסברא הכללית שכל חלות שאם הוא יחול לא יחול - והרי הסברא הזו לא ניתן לדחות - דמה נוכל לומר - אטו יש מקום לומר שבאמת יחול השאר כסות ועונה אם כשהוא חל הוא ממילא לא חל.

הרי לנו דממנפ"ש קשה - דאחרי דמבואר ד**עקירת התורה לא חיילא מכח התנאי - אלא דחיילא מכח הגלגל החוזר שחל כתוצאה מהתנאי - א"כ למה שתנאי לא יפעל את פעולתו שהרי הוא לא נגד התורה, ואחרי שהוא פעל את פעולתו ממילא יש כאן גלגל החוזר.**

וצריכים לדחוק - שהדין הכללי שאומר שסילוק או שיור נגד התורה לא מהני - והדין בא להפקיע את הכח הרגיל שיש בכל סילוק - דה"ה שבנד"ד - הדין הכללי יבא להפקיע את הכח הרגיל שיש בכל תנאי - וממילא שהתנאי לא יוכל לעקור את הקידושין עצמו - דכיון דעקירת הקידושין יגרום גלגל החוזר על השאר כסות ועונה - וזה ממילא יגרום שהשאר כסות ועונה לא יחול - והרי שוב יתבטל הסיבה שלא יחול הקידושין - הרי שהשתשלות הדברים מכח התנאי יהיה עקירה של התורה וממילא שהתנאי לא יכול להפקיע את גוף הקידושין עצמו - וברור.

אולם כעת קשה לאידך גיסא - שהרי מבואר בתוס' דלולי הדין השני שיש הלכה מסויימת של דומי' דב"ג וב"ר - אז באמת היה כח לתנאי לעקור את הקידושין - ומחמת זה יש הלכה נוספת של מתנה ע"מ שכתוב בתורה בתנאים - וכל זה מלבד ההלכה הכללית בסילוק ושיור וכדומה.

וזה הרי פלא גדול - דע"כ שההלכה הכללית שיש בסילוק ושיור כבר פסלה את התנאי מלבטל את הקידושין - דאל"כ מוכרחים שיתבטלו השאר כסות ועונה מחמת הגלגל החוזר - והאיך פירשו התוס' שיש הלכה מסויימת מצד דומי' דב"ג וב"ר שפוסלת את התנאי מלבטל את הקידושין - הרי למה לי הלכה זו - ודו"ק.

## ביאור על פי הגרי"ז.

ומוכרחים אנו לפרש על פי דברי הגרי"ז שבאמת יש ב' כחות בהך תנאי, כח לעקור את השאר כסות ועונה - וכח נוסף לעקור את הקידושין לו יצוייר והוא לא יצליח לעקור את השאר כסות ועונה - וכמבואר בדברינו לעיל [סימן מז], ומהאי טעמא בעינן ב' הלכות שונות במתנה ע"מ שכתוב בתורה.

## תוספת דברים.

והנה - הנתה"מ ורעק"א למדו שאין כאן תנאי מצד ב"ג וב"ר - והנתה"מ הוכיח כן בשיטת הריטב"א - ולדידיה הכל מדין שיור אתינן עלה ולא מדין תנאים.

וכפשוטו כל פלוגתתם עם התוס' הוא האם יש את הדין השני של דומי' דב"ג וב"ר או לא - אולם להלן [סימן נא] יבואר שיש כאן מחלוקת נוספת - והיינו דאחרי היסוד הגדול של הגרי"ז בסוגי' יתחדש ששיטת התוס' היא דלא כשאר הראשונים ביחס לחידוש זה - ויבואר עוד שיש גדר מסויים לעיקר ההלכה של דומה לב"ג וב"ר - ודו"ק.

# סימן נאביסוד הגרי"זשנתחדשה דין בגוף הדיבור,וחידוש בשיטת התוס' בזה.

[הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק.](#__RefHeading___Toc423906861) <> [קושי' הגרי"ז מהסוגי' בב"מ דלאו ודאי קעקר.](#__RefHeading___Toc423906862) <> [מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה.](#__RefHeading___Toc423906863) <> [מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז.](#__RefHeading___Toc423906864) <> [מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור.](#__RefHeading___Toc423906865) <> [שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו.](#__RefHeading___Toc423906866) <> [מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו.](#__RefHeading___Toc423906867) <> [ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז.](#__RefHeading___Toc423906868) <> [מחדש שלפי שמואל יש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר.](#__RefHeading___Toc423906869) <>

##

## הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק.

בעיקר סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה היה נראה שיסוד הדבר בזה הוא שאין בכחו של תנאי לעקור דיני התורה, דדין אונאה במקח [ב"מ נא] ושאר כסות ועונה בקידושין [כתובות נו] ושביעית בהלוואה [מכות ג] ושבועה בשומר חינם [סוף הפועלים] ושתיית יין בנזיר [נזיר יא] - כולהו לא נעקרים על ידי האדם - דאף אי יעשה את הפעולה [קידושין מקח הלוואה שומרים] באופן שהזכויות והחיובים הללו היו צריכים להעקר מהחלות על ידי שיור או סילוק או תנאים - בכל כה"ג נאמרה הלכה שאינם נעקרים.

וזה גם באופן שהוא עושה קידושין או מקח על תנאי שלא יחולו הדינים הללו במקח ובקידושין - וגם באופנים בלי עשייה - וכגון בעל שבא להסתלק מירושת אשתו ששם יש סילוק בלי מעשה על תנאי [כתובות פג], וכן בסוגיין דמהני בלי תנאים אלא מדין דריב"ב - וכנתבאר לעיל [סימן מט] - הא מיהת שהצד השוה בין כולם הוא שהדין של התורה לא נעקר על ידו.

ונחלקו ר"י ור"מ מה נקרא עקירה של תורה - דבממון סובר ר"י דלא מיקרי עקירה - הלכך שפיר נעקר - ור"מ סובר דגם בממון מיקרי עקירה - הלכך לא נעקר.

## קושי' הגרי"ז מהסוגי' בב"מ דלאו ודאי קעקר.

אולם יש קושי' גדולה מהסוגי' בב"מ [נא] - דאיירי שם במכירה ע"מ שאין אונאה - ונחלקו בדין זה רב ושמואל - וכל אחד בא לבאר למה דין זה גרע או עדיף משאר כסות ועונה.

דמצד אחד בשאר כסות ועונה האשה יודעת ומוחלת - "דידעה וקא מחלה", אבל באונאה "מי ידע דמחיל" ופירש רש"י - "מי ידע - דאיכא אונאה, הוא סבור דאין בו אונאה", ומהאי טעמא יותר מסתבר לומר דמהני התנאי בשאר כסות ועונה שיש מחילה - וסברא זו דומה לסברא דסוגיין דעיקר טעמא דר"י תלוי במחילה הלכך ממון קיל מאיסור.

אכן יש גם סברא הפוכה - דמהני התנאי דווקא באונאה - והוא משום שבשאר כסות ועונה "ודאי קא עקר" משא"כ באונאה "מי יימר דקא עקר מידי".

ופירש רש"י בשאר כסות ועונה - "דודאי עקר - בשעת התנאי עוקר דברי תורה, שהטילה עליו שאר כסות ועונה, וזה עוקר החובה מעליו", לעומת זאת באונאה "מי יימר דעקר - שמא לא יהא בו אונאה".

והקשה הגרי"ז [הלכות נחלות] דע"כ איירי דבסוף נודע שהיה אונאה - וא"כ ודאי שבסוף מתברר שנעקר הדין אונאה ממכר זה, ולכאו' אם יסוד הדין דמתנה עמש"כ בתורה הוא שהדין של התורה לא יעקר, א"כ מאי נפ"מ מה שבשעה שהתנה את התנאי שאז לא היה בזה ודאות - הא בסוף נעקר הדין.

## מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה.

וייסד בזה הגרי"ז שכאן למדנו גדר חדש בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - והוא - שנאמרה הלכה "שדיבורו והתנאתו שהם נגד התורה בטלים", והיינו שדיבור שעומד נגד התורה בטל ואין לו תוקף לפעול את פעולתו.

למדנו חידוש - שאין תחילת הדין מצד 'דיני התורה' שהם לא יכולים 'להעקר' על ידי דיבורו, אלא תחילת דינו בכח העוקר והיינו בדיבור - שדיבור האדם כשהוא נגד התורה אין לו תוקף - ולכן באופן זה דיבורו לא פועל.

ולכן במקום שבשעה שהתנה אי"ז בהכרח נגד התורה, שוב לא נחשב שיש דיבור נגד התורה, וממילא דלא בטלה התנאתו, ואי לא בטלה התנאי - שוב יכול התנאי לעקור את הדין של התורה ודינו להעקר - ודו"ק.

ובקצרה - עיקר החידוש שהחסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא חסרון מצד העוקר ולא חסרון מצד הנעקר - ולכן עוקר בלי כוונה לא מיקרי עוקר ומהני - שוב לא אכפת לן מה שנעקר.

## מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז.

יש להביא כמה ראיות לדברי הגרי"ז - וכדלהלן:

א] יעויין בסוגי' בגיטין [פד.] - הרי את מגורשת ע"מ שתאכלי בשר חזיר - ועיי"ש דמדמינן למתנה על מה שכתוב בתורה - וקשה - דהתם ליכא עקירת דין על ידי התנאי שלו - אלא שהיא עוברת על עבירה באכילתה - בלי שייכות לתנאי אלא שקיום התנאי הוא ביטול של הדין של התורה - וע"כ שתנאי נגד דין של התורה לאו שמיה תנאי - גם אי התנאי עצמו לא עוקר את דיני התורה.

ב] בתוס' בכתובות [שם] מבואר דבנזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו, שאם העוקר לא ידע שזה נגד התורה, וחשב שאין זה סותר לדין התורה, לא חשיב בזה מתנה עמש"כ בתורה - וקשה דמצד הדין שנעקר אין נפ"מ בידיעתו וכוונתו - וכל הנפ"מ הוא כלפי זה שהוא העמיד את הדיבור נגד התורה - ונתחדש שדנים באיזה רמה וכמה הוא העמיד את דיבורו נגד התורה, ובזה אמרינן שדיבור בלי ידיעה וכוונה שזה נגד התורה מיקרי רמה פחותה של העמדת דיבורו נגד התורה.

ג] הגרי"ז עצמו בא ליישב את מה שמבואר ברמב"ם, שגוי יכול להתנות, שלא ירשנו בנו הגר, שאינו חייב לעמוד בתקנת חכמים, ותמהו, דמאיזה דין הוא יכול להתנות ולעקור את דין הירושה, ואמנם אף שירושה בגוי היא מדרבנן, והיה שייך לומר שהוא יכול להתנות נגד דין דרבנן, אבל הרי הרמב"ם לא כתב שהטעם הוא משום שבדרבנן הוא יכול להתנות, אלא שכתב שהגוי לא מחויב ולא מוזהר בתקנת חכמים - וקשה - דסו"ס הדין דרבנן של ירושה מתבטל על ידי התנאי שלו.

וביאר הגרי"ז דלפי הנ"ל א"ש - שאצל הגוי אין דיבורו שמדבר נגד תקנ"ח בטל, כיון שהוא אינו מחוייב לתקנ"ח, וא"כ התנאתו מועילה לעקור דבר מן התורה.

## מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור.

לפי"ז היה נראה שזה כל פלוגתת ר"מ ור"י - דשורש המחלוקת הוא מה נקרא עקירת דבר מה"ת, דלר"מ גם ממון וגם איסור מיקרי עקירה ולר"י רק איסור מיקרי עקירה - ולולי הגרי"ז היינו אומרים שהחסרון הוא מצד הנעקר ונחלקו איזה דינים נעקרים ואיזה דינים לא נעקרים, ונתחדש בדברי הגרי"ז שהחסרון אינו מצד הנעקר אלא מצד הדיבור העוקר - ונחלקו על איזה דינים נקרא הדיבור בתור 'דיבור העוקר' - דבממון נחלקו בחומר העקירה הזו.

והנה לעיל [סימן מח] נתבאר שהדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא דין בכל התורה - בסילוק ובתנאים ובשיור - שהדין של התורה לא נעקר ע"י כולם - אולם אחרי דברי הגרי"ז למדנו שאין כאן הלכה בנעקר אלא בעוקר - וממילא שלמדנו שההלכה של דיבור העוקר היא הלכה כללית - שדיבור של סילוק ותנאים ושיור אין בו תוקף של דיבור באופן שהוא דיבור העוקר - ודו"ק.

## שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו.

ויש לדון האם שיטת התוס' א"ש נמי בדרכו של הגרי"ז - דעיין לעיל [סימן נ] דנתחדש שהתוס' למדו שיש ב' דינים בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וכפשוטו היה נראה דא"ש גם בדרכו של הגרי"ז - וכדיבואר:

א] ר"י ס"ל דאהני לן התנאי לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהמכירה והקידושין, וחל קידושין בלי שאר כסות ועונה, ור"מ חולק וס"ל דכמו דלא מהני במידי דאיסור כך לא מהני במידי דממון - ופלוגתא זו היא פלוגתא גם בסילוק ושיור - ונצטרך לומר שהדין הזה הוא דין בדיבור העוקר ולא בדין שנעקר - וכסברת הגרי"ז - ונחלקו בממון ומודי באיסור.

ב] תוס' חידשו שיש דין נוסף - שהתנאי לא יכול לעקור את הקידושין - שהרי איכא תנאי של ב"ג וב"ר - ולמה הוא לא עוקר את הקידושין עצמו - וע"כ שיש הלכה חדשה - שתנאי של עקירת התורה לא דומה לב"ג וב"ר - והלכה זו היא הלכה במשפטי התנאים, ור"י חולק גם בזה וס"ל דליכא הלכה כזו בדבר שבממון - ורק בממון איכא הלכה זו - ולעיל נתבאר דהנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז.

וכפשוטו צ"ל שזה דין חדש לפי התוס' - ודין זה לא תלוי 'בדיבור' העוקר - דאדרבה - הדיבור הזה בא לעקור את כל הקידושין ולא לעקור את הדין של התורה של שאר כסות ועונה - וממילא שאינו דיבור העוקר דין של תורה.

וא"כ נצטרך לומר שיש הלכה מיוחדת של דומי' דב"ג וב"ר - וזו הלכה בכל תנאי שהנידון של התנאי הוא האם הולך להיות כאן דין של תורה או לא - [האם יהיה קידושין עם ובלי שאר כסות ועונה] - ותנאי כזה לא יכול לעקור קידושין - ודו"ק.

אבל הדין הכללי בסילוק שיור ותנאים - האם הם יכולים לעקור את הדין של התורה - והיינו את השאר כסות ועונה עצמו - דין זה לא שייך לב"ג וב"ר - ודין זה הוא בדיבור העוקר - וכדהוכיח הגרי"ז מסוגי' דאונאה.

## מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו.

אולם אין הדברים פשוטים - שבאמת יש כאן קושי' עצומה בפשט.

הרי הבאנו מהתוס' דבנזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו, שאם העוקר לא ידע שזה נגד התורה, וחשב שאין זה סותר לדין התורה, לא חשיב בזה מתנה עמש"כ בתורה - והוכחנו שזה ע"ד הגרי"ז.

איברא - שיש לדעת שהתוס' כתבו שכיון שהוא לא התכוין - הלכך הדין יהיה שהתנאי הוא תנאי ולכן התנאי יעקור לגמרי את הנזירות - ויש להקשות - דבאונאה ובירושה בעכו"ם ביאר הגרי"ז דאי לא נתכוין לעקור מחמת הספק דלאו ודאי קעקר - דא"כ שפיר מהני לעקור וחיילא העקירה וחל מקח בלי אונאה ובטל הירושה - ולפי"ז ה"ה בנזירות כה"ג כיון שאין חסרון מצד הדיבור דה"ה דהיינו צריכים שיחול נזירות בלי הדין תגלחת - וצ"ע גדול.

הרי הסוגי' שם אזיל לר"מ בשאר כסות ועונה - ור"מ לא מחלק בין איסור לממון ובשיטתו אמרו שבלאו ודאי עקר הוא יכול לעקור את הזכות אונאה - כיון שאינו כאן דיבור העוקר - ולמה לא נעקר תגלחת מהנזירות - הרי מאי שנא - ודוחק גדול לחלק בין הנך תרי סברות, מה דלא ידע בבית חוניו ומה לא ידע באונאה - וכל זה צ"ע.

## ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז.

ובישוב הענין נראה דלעולם עיקר סברת הגרי"ז בלאו ודאי עקר באונאה היא היא סברת התוס' בבית חוניו ואעפי"כ יש חילוק בין הסוגיות - ונראה לחדש חידוש גדול בשיטת התוס' - ויהיה בזה ב' שינויים מרכזיים מדברי הגרי"ז - שבאמת חשבון דבריו א"ש בדעת שאר הראשונים שלא למדו כהתוס' - והם חולקים על החידוש השני של התוס' שיש דין נוסף במשפטי התנאים - והביאור כך:

תוס' למד שיש ב' דינים, והדין הכללי בסילוק שיור ותנאי הוא דין מצד הנעקר - ונחלקו ר"מ ור"י אי 'נעקר' הדין ממון או לא - וזו פלוגתא אחת, וזה דלא כנתבאר בדברי הגרי"ז שההלכה הזו היא הלכה מצד הדיבור של העוקר - ותוס' לומדים שזה דין מצד הנעקר - והיינו כהפשטות לולי חידוש הגרי"ז.

הדין השני של התוס' הוא כך - שיש 'דין מחודש' בדיני תנאים - מצד דומי' דב"ג וב"ר - ונראה לחדש שהדין הזה הוא דומה לדין של הגרי"ז שזו הלכה 'במעשה התנאה' ולא בכח של התנאי לפעול - והיינו 'שמעשה התנאה' שהוא נגד הדין של התורה כבר לא דומה לב"ג וב"ר.

והיינו דחידשנו שעיקר הסברא של הגרי"ז שיש חסרון בדיבור העוקר - יש לומר שהתוס' מודי להך סברא - אלא שהם למדו שזה לא סברא בעלמא בפני עצמו - אלא שזה הגדר במשפטי תנאים במתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ויהיה ב' חסרונות בתנאי כזה, א] הוא לא יכול לעקור את הדין של התורה - ודין שאר כסות ועונה ודין אונאה לא נעקרים בכה"ג - ע"י תנאי כזה, ב] תנאי כזה גם לא יכול לעקור את הקדושין והמקח דאינו דומה לב"ג וב"ר, כיון שבצד אחד של התנאי בא לעשות התנאה נגד התורה.

## מבואר דינא דבית חוניו בשיטת התוס'.

ומעתה מובנים דברי התוס' בבית חוניו - שמבואר שם שהדין של תגלחת לא נעקר מהנזירות - כיון שיש דין כללי ששום דין של תורה באיסורים לא נעקר - גם לר"מ וגם לר"י.

אלא שיש לדון דלמה לא יחול הנזירות עם הדין תגלחת ולמה התנאי יבטל את כל החלות הנזירות, והתשובה של התוס' בזה היא שהדין 'במעשה התנאה' נגד התורה שלא דומה לב"ג וב"ר הוא רק במעשה התנאה שהוא נתכוין בו - הלכך הכא התנאי הוא תנאי דדומה לב"ג וב"ר.

## מחדש שלפי הך מ"ד נקטו בשיטת שמואל שיש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר.

אלא שכעת קשה הדין של שמואל באונאה - דלמה ס"ל לגמרא שיש מקום לחדש ששמואל אזיל כר"מ בשאר כסות ועונה - ואעפי"כ ס"ל שהאונאה נעקרה ממקומה ע"י התנאי - והגמרא הסבירה מטעמא דלא נתכוין לעקור ולא הוי דיבור העוקר - וקשה דאף דמצד המעשה התנאה ליכא חסרון כיון דלאו 'ודאי קעקר' ואין דיבור העוקר - אכן סו"ס הרי מצד הדין הכללי קשה דלמה נעקר הדין - הא מאי שנא מבית חוניו דעיקר התגלחת לא נעקר כיון שזו הלכה כללית מצד הנעקר.

וליישב קושי' זו נצטרך להקדים בהקדמה אחת - והיא - שיש לחדש שהמ"ד הזו בשיטת שמואל שרצה לחדש שהדין של שמואל שנעקר הדין אונאה מהמקח ע"י התנאי - המ"ד הזה היה לו ביאור חדש בשיטת ר"מ - ולא קיי"ל כוותי' בזה - והיינו שהוא חידש שלפי ר"מ נעקר האונאה אף דלא נעקר שאר כסות ועונה.

החידוש שלו מתבסס על חידוש בעיקר שיטת ר"מ שמצד הדין הכללי בשיור וסילוק שדין איסור ודין ממון לא 'נעקר' - בדין הזה מודי ר"מ לר"י דבדבר שבממון שפיר נעקר - ויתחדש שהוא סובר שר"מ יודה בכל הדינים של סילוק ושיור לר"י כמו שהוא מודה לו באונאה [אף בלי הסברא של לאו ודאי עקר] - וממילא דסוגי' דידן בב"ב [קכו] דנקט דמתני' כר"מ ורק לאחר מכן הסבירו דאזיל גם כר"י כיון דליכא מחילה - כל זה אינו כמ"ד הזה - שהרי לדידיה גם לר"מ היה מהני העקירה לולי הסברא של מחילה.

אחרי חידוש זה יוצא - שלדעת המ"ד הזה כל פלוגתת ר"מ ור"י הוא רק בתנאים - והיינו בדין השני שצריכים דומי' דב"ג וב"ר - ולכן כל פלוגתתם רק שייכת באונאה בשמיטה ושאר כסות ועונה - דבכל הנך העקירה מיתלי תלי בתנאים.

אחרי הקדמה זו חידש הך מ"ד - דכיון דדינא דדומי' דב"ג וב"ר מיתלי תלי בכוונת עקירה - וכדמוכרח בשיטת התוס' לגבי בית חוניו - שוב אמר הך מ"ד שיש לומר שיש חילוק בין אונאה לשאר כסות ועונה - דבאונאה חסר בכוונת עקירה וכאן גם הדין של דומי' דב"ג וב"ר לא קיים.

והיינו שהדין מצד הנעקר ממילא לא קיים כיון דהוי בר שבממון והדין מצד התנאי לא קיים כיון דחסר בכוונת עקירה - ולכן שפיר נעקר האונאה - משא"כ נזירות בבית חוניו שהיה חסר בכוונת עקירה - הכא לא ענקר הדין תגלחת כיון דנזירות הוא איסור ודין זה לא נעקר לכו"ע - וע"כ דמה דמהני זה שאין כוונת עקירה אינו אלא לענין זה דלכן מהני התנאי לבטל את הקידושין עצמו.

# סימן נבשיטות הראשוניםבטעמא דמחילה בדבר שבממון.

[**פרק א פלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילה ושיטת התוס' בזה.**](#__RefHeading___Toc424077235) **<>** [פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו.](#__RefHeading___Toc424077236) <> [ביאור הקצוה"ח בזה.](#__RefHeading___Toc424077237) <> [דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א.](#__RefHeading___Toc424077238) <> [דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה.](#__RefHeading___Toc424077239) <> [יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'.](#__RefHeading___Toc424077240) <> [ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc424077241) <> [פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו.](#__RefHeading___Toc424077242) <>

[**פרק ב דרך חדשה בשיטת הרשב"א**](#__RefHeading___Toc424077243) **<>** [במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א.](#__RefHeading___Toc424077244) <> [דרכו של חזו"א בזה.](#__RefHeading___Toc424077245) <> [דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית.](#__RefHeading___Toc424077246) <> גדר חדש בהתחייבות החדשה.

# פרק אפלוגתת הרשב"א והרמב"ן בטעמא דמחילהושיטת התוס' בזה.

## פלוגתת הראשונים בטעמא דמהני בדבר שבממון לר"י, אי מדין מחילה אי מדין עיקרה של דבר שבממון שתלוי ברצונו.

יעויין ברשב"א בכתובות [נו.] שכתב דעיקר טעמא דר"י דמהני מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - מדין מחילה אתינן עלה, דמוחלת את השאר כסות ועונה, ור"י מודה דהיכא דאיכא תנאי על הדין שאר כסות ועונה דלא מהני אלא דמפרשינן דכוונתו למחילה - שתמחול, ולכן מהני שאינו נגד התורה.

וכפשוטו היה נראה דר"מ ור"י פליגי באומדנא - וכן משמע בלשונו של הרשב"א שכתב - "ור' יהודה סבר דלאו 'דין' שאר 'ודין' אונאה 'קאמר' אלא 'מחילת ממון' יש כאן כלומר 'שתמחול לי' ממון האונאה שיש לך עלי או שתמחול לי ממון השאר והכסות שיש לך עלי וממון ניתן הוא למחילה " - ועיין בהערה [[202]](#footnote-203) שהבאנו כל לשונו.

אולם הרמב"ן בסוגי' כאן חולק, וביאר בטעמא דר' יהודה - "ור' יהודה סבר בידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא 'ברצונו של זה', אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נישואין של תורה ואינן לחצאין" - ועיין בהערה [[203]](#footnote-204) שהבאנו כל לשונו.

ויעויין בקצוה"ח [סימן רט ס"ק יא] שהביא את הרשב"א דמדין מחילה אתינן עלה - והוסיף שכן נראה מדברי נימוקי יוסף [ב"מ לא. בדפי הרי"ף] - וז"ל, "והתם מפרש הוא דידע ומחיל אבל בסתם דלא ידע דמחל, וכיון דלא מהני מטעם מחילה, גם מטעם התנאי לא מהני נמי שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה ולא כל הימנו", עכ"ל.

ומאידך הביא מרש"י כתובות [פד. ד"ה על מנת] - גבי על מנת שאין לך עלי אונאה, "על מנת שאין לך עלי דין אונאה" - ובזה ס"ל לר"י דמהני.

וכמובן דפלוגתתם מתחילה בביאור דברי הגמרא בסוגיין - "התם ידעה וקא מחלה, הכא לא קא מחיל" - דנחלקו אי הוי מחילה כפשוטו או דבזה שהוא מוכן לוותר על הדין - הלכך לא חל הדין כלפיו.

## ביאור הקצוה"ח בזה.

והקצוה"ח שם ביאר את הרמב"ן דמצאנו בסוגי' בב"מ [נא:] שהאומר על מנת שאין 'לך' עלי דין אונאה - דמהני דיכול הוא לומר כן אף שבלשון זה לא חל עיקר החיוב - והטעם 'כיון דברצונו תליא' - ודווקא בעל מנת שאין 'בו' אונאה לא מהני גם לר"י דמשמע דאין בו 'דין' אונאה ובזה הוא 'עוקר דין תורה לגמרי', והחילוק בין הלשונות מתבאר כך, דדוקא 'עלי' הוא דמהני, דהיינו ברצונו 'שלא יתחייב לו', ועל מנת שאין 'בו', הוא לשון שבו הוא 'עוקר דין תורה ממש'.

והוסיף הקצוה"ח דזה נמי החילוק בשביעית - דהיכא דאמר על מנת שלא 'תשמיטני' מהני כיון דקאי בגברא שלא יחול כלפיו שביעית - אבל על מנת שלא תשמט 'שביעית' - הכא לא קאי על הדין שלו אלא על 'דין שביעית דעלמא'.

ובדעת הרשב"א צ"ל דהחילוק בין הנך תרי לשונות הוא דבעל מנת שאין 'לך' עלי דין אונאה - התם כוונתו לגברא ומדין מחילה - משא"כ על מנת שאין 'בו' הוא לשון שהוא 'עוקר דין תורה ממש' כיון דלא משמע מחילה.

ובגמרא בב"מ [שם] אמרו - שיש חילוק בין תנאי דאונאה לתנאי דקידושין דבקדושין 'ידעה ומחלה' ובאונאה לא ידע דמחיל, ומשמע דמצד מחילה אתינן עלה וכדעת הרשב"א - שהרי לפי הרמב"ן ליכא מחילה.

וביאר הקצוה"ח דא"ש נמי לרמב"ן, דגם לפי הרמב"ן איכא מחילה וכלשונו - "דמחלה גוף החוב שלא יהיה עליו דין חיוב אונאה" - לא מחילה שפוטרת חיוב אלא מחילה שמחמתו לא חיילא מעיקרא החוב.

ומה"ט ביאר דהיכא דלא ידע הו"ל מחילה בטעות, ואף על גב דמוחל לענין שלא יתחייב כלל, אכתי אמרינן דבטעות ליכא מחילה כלל ולא פקע חיובו - דגם המחילה של הרמב"ן הוא בגדר מחילה ושייך בזה טעות אלא שהמחילה חלה בדין עצמו כלפיו - דמסתלק מעיקר הדין שלא יחול כלפיו - ולא שמוחל את החיוב אחרי שחל החיוב וכדעת הרשב"א - וסובר הרמב"ן דדווקא בבא לעקור את עיקר הדין של התורה הוא דלא מהני אבל שפיר מצי לבטל את הדין שלא יחול כלפיו אי אינו רוצה בו.

## דברי האחרונים לא נאמרו בשיטת הרמב"ן והרשב"א.

והנה נתבאר לעיל [סימן מז] מהגרשש"ק ומהגרי"ז ב' דרכים בהלכות תנאים האיך עוקרים דין שאר כסות ועונה מהקדושין, או שהתנאי עצמו גורם שממנפ"ש לא יחול השאר כסות ועונה [הגרשש"ק] - ולכן החיוב שאר כסות ועונה בטל, או שיש כח מיוחד בהלכות תנאים לעקור את הדין שאר כסות ועונה [הגרי"ז].

והנך ב' דרכים לא נאמרו לא בשיטת הרשב"א שלמד שזה מחילה בעלמא, ולא בשיטת הרמב"ן שיש דין מיוחד לוותר על דין תורה בממונות כיון שזה נעשה לטובתו - וכל דברי האחרונים נאמרו בשיטת התוס' שהיא שיטה שלישית בנידון זה - ולשיטתו התנאי עצמו יכול לעקור את השאר כסות ועונה - ולא המחילה.

## דרכו של התוס' בכמה דוכתי דמכח התנאי בטל הדין שאר כסות ועונה.

והיינו - דכבר נתבאר דדרכו של התוס' בכתובות [נו] היא דעיקר העקירה היא בתנאי עצמו - וראיה לדבר דאל"כ למה היה פשוט להתוס' דאיירי בתנאי כפול - דילמא איירי בעשה שיור או בסילוק של האשה - וכדרכם של רעק"א והנתה"מ - וע"כ שהתוס' למד שלא היה כאן לא שיור ולא סילוק של האשה - אלא שהתנאי עצמו עקר את השאר כסות ועונה - ומהאי טעמא נמי הקשו דלמה לא יעקור התנאי את הקידושין - וקושי' זו לא קשה אי נלמד שהיה כאן שיור או סילוק - דמאן יימר דהיה תנאי לבטל את הקידושין.

אולם כל זה בשיטת ר"מ - דלא מהני התנאי לעקור את השאר כסות ועונה - אכן יתכן עדיין ששיטת התוס' בדעת ר' יהודה היא דמודה לר"מ שהתנאי לא עוקר - ולדידיה מהני לר"י כדרכם של הרמב"ן והרשב"א - שבאמת המחילה עוקרת - אולם מפורש בדברי התוס' במקומות אחרים שהתנאי עצמו עוקר את השאר כסות ועונה.

דהנה יעויין בתוס' בכתובות [פג.] דכתבו דלא מהני סילוק מירושה אלא בדרבנן ומטעמא דאי אפשי בתקנ"ח, אבל בדאורייתא לא מהני.

ושוב הקשו ע"ז דתיפוק ליה דיכול להסתלק אפי' בדאורייתא - מידי דהוי אשאר כסות ועונה דבדבר שבממון תנאו קיים - ותירצו דהכא מיירי באומר לה שלא 'דרך תנאי' אלא אומר לה דו"ד אין לי בנכסייך ודלא כשאר כסות ועונה דאיירי בדרך תנאי.

הרי להדיא דההיא דשאר כסות ועונה מכח 'התנאי' הוא שנעקר החיוב ולא מכח סילוק או מחילה דידה - הרי דחולק על הרשב"א והרמב"ן.

ועיין נמי בחידושי ר' שמואל בסוגיין [ב"ב סימן כח] שהביא כן מהתוס' לעיל [מט] ובגיטין [עז.] שבכל המקומות הללו מבואר שמצד התנאי אתינן עלה ולא מצד סילוק או מחילה דידיה.

וע"ע בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שיעורי ר' שמואל מכות - ג:] - שהתוס' למד ע"ד מה שנתבאר לעיל מהגרשש"ק - או ע"ד הגרי"ז - דמצד הכח שיש בתנאי נתחדש שלא חל השאר כסות ועונה, ולא מצד מחילה או סילוק דידה - והוא חולק על הרשב"א והרמב"ן.

## יבואר הסברא של מחילה לדעת התוס'.

ואולם מעתה קשה דלשיטת התוס' צ"ב מה שמבואר בסוגי' בכמה דוכתי דמטעמא דמחילה אתינן עלה - וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ששיטת התוס' היא דלא כהרשב"א וכהרמב"ן - שהתוס' למד שלפי האמת יש הלכה שמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל, אלא דבדין ממון כיון דמהני ביה מחילה הלכך לא נאמרה הלכה זו שהתנאי יתבטל - והיי"ט דאף דהמחילה עצמה לא תועיל לבטל את הדין - אבל אהני לן מחילה זו לענין זה דעכ"פ לא נאמרה בזה הלכה דתנאי נגד דיני התורה יתבטל - והיינו דבמקום שכל עיקר דין התורה הוא לזכותה ולטובתה - הכא לא הקפידה התורה על עקירת הדין כיון דאיהי גופה מסכמת ומוחלת, ושוב ממילא הוא יכול להפקיע את החיוב ע"י תנאו ואין התנאתו בטלה - ודו"ק.

ונראה להוסיף קצת בנוסח אחר - לדעת התוס' אהני לן המחילה לשנות את ההגדרה בעקירה של הדין שאר כסות ועונה ע"י התנאי, אבל המחילה עצמה לא שינתה כלום בגוף הדין - דאף דבמידי דאיסור עקירת הדין ע"י התנאי מיקרי עקירה של התורה - אכן במידי דממון עקירת הדין ע"י התנאי לא מיקרי עקירה של התורה - כיון שיש קולא במידי דממון שיש מחילה - שעצם זה שהתורה פחות מקפידה על הזכות ממון שלה באופן שהיא מוכנה לוותר עליה - זה עצמו קובע שביטול הדין שאר כסות ועונה לא מוגדר כעקירה של הדין של התורה - שהרי ממילא היא מוכנה לוותר על הדין הזה - ודו"ק.

## ג' דרכים בכח של המחילה, וב' דרכים בביאור הרמב"ן.

הרי לנו ג' דרכים בכח של המחילה:

א] הרשב"א למד שיש מחילה פשוטה שהיא מוחלת והיא עוקרת את הדין שאר כסות ועונה.

ב] הרמב"ן לומד דמחילתה לא עוקרת ככל מחילה דעלמא - אלא שהתורה לא מחילה את הדין שאר כסות ועונה באופן שהיא לא רוצה את הדין הזה - ונמצא דהמחילה היא סיבה שלא תחול עיקר הדין - וכמבואר בקצוה"ח.

ג] שיטת התוס' היא דלא כהרשב"א ודלא כהרמב"ן - דלדידיה לא פעלה המחילה בדין עצמו - אלא דאהני לן המחילה לשנות את ההגדרה בעקירה של הדין שאר כסות ועונה ע"י התנאי - שהתנאי לא מוגדר כתנאי שעוקר ומשנה את הדין של התורה.

והנה לעיל [סימן מח] הבאנו מרעק"א והנתה"מ דעקירת השאר כסות ועונה חיילא ע"י שיור של הבעל בקידושין - וגם לדידיה קשה דמבואר בגמרא דאיכא מחילה של האשה, ובשלמא לדברי רעק"א בפאה דמדין סילוק אתינן עלה - הרי א"ש - אכן לדבריו בכתובות [נו] דמצד שיור דבעל אתינן עלה קשה - וצ"ל ע"ד התוס' - שעצם זה שהשיור לא מוגדר כעקירת דין תורה הוא מחמת המחילה - וכנ"ל.

ונראה להוסיף שבאמת יש ב' פירושים בשיטת הרמב"ן.

א] דרכו של הקצוה"ח דמחילה דידה פועלת בעיקר הדין לבטלו.

ב] יתכן שכל מה שנתבאר בדברי התוס' ורעק"א דאהני לן המחילה להגדיר את ביטול הזכות שאר כסות ועונה - ע"י תנאי או ע"י שיור - דכבר לא מוגדר כעקירה של התורה - דכל זה משתנה ע"י המחילה - ויש מקום לומר שזה באמת עומק הביאור ברמב"ן - דיתכן דגם הרמב"ן לא למד מצד סילוק ומחילה מעיקר הדין של התורה [וכדנקט הקצוה"ח] - אלא דמחילה מהני לענין זה דליכא הלכתא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל - דלא חשיב כמתנה נגד התורה בסוג דבר שהתורה מעמידה כפי רצונו - וכן ראיתי בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [מכות שם בהערה] - אולם בהמשך דבריו [מכות שם] הוכיח דמצאנו מחלוקת בין הרמב"ן להתוס'.

## פלוגתת הרשב"ם והרשב"א בסוגיין בדין מחילה בירושה, והרשב"א אזיל בזה לשיטתו.

והנה - יעויין ברשב"ם בסוגיין בביאור החילוק בין קידושין שיש מחילה לירושה שאין מחילה - וכתב - "התם קא מחלה - שעל מנת כן קבלה קדושין ובההיא הנאה דמקדש לה מחלה ליה וכיון דקבלה לקדושין מיניה נתרצית למחול - אבל הכא מי מחיל מה הנאה יש לו לבן שימחול ואף על פי ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו".

ואגב שמענו מדבריו ישוב לקושי' האחרונה של הגרשש"ק דצריכים מחילתה בפועל - הרי ברשב"ם מדוייק שתמיד יש מחילה כיון שיש אומדנא שמחלה ממה שנתרצית לקידושין.

אולם יעויין ברשב"א בסוגיין שכתב דמסתברא דהאי דקאמר לגבי ירושה 'לא מחיל' - דלאו דוקא אלא לרבותא נקטיה, דודאי אפי' מחל הבן בפירוש לא עשה ולא כלום - וביאר וז"ל:

"דמחילה במה שאינו שלו עדיין והוא עתיד לבא לו ממילא כירושת האב - אינו יכול להסתלק ממנה ולא למכרה - וכשם שאמרו מה שאירש מאבא מכור לכם לא אמר ולא כלום כך אם אמר לאחין מה שאירש מאבא מחול לכם לא אמר ולא כלום - אלא לרבותא נקטיה כלומר אפי' אם מחילתו מחילה הכא מיהא לא מחל וכל שכן שאפי' מחל לא עשה ולא כלום - כן נראה לי" - הרי דהוכיח דע"כ דלא מהני מחילה בירושה.

והקשה על הרשב"ם שהבאנו שנראה מדבריו שהוא סבור שאם מחל הבן מרצונו מחילתו מחילה, שבלשון הרשב"ם מדוייק "הכא מי מחיל - מה הנאה יש לו לבן שימחול - ואף על פי ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו" - ותמה עליו כנ"ל.

ופירש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [חידושיו כאן] שהרשב"א אזיל לשיטתו בקושי' זו שלמד שעיקר הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בממון היינו דווקא במחלה ממש - ורק מטעם זה מהני, אכן הרשב"ם ילמד על דרך התוס' שהדין ממון נעקר בלי המחילה ונעקר על ידי התנאי עצמו - ואהני לן זה שהיה רוצה למחול - אף אי המחילה לא תועיל - שזה כבר סיבה שלכן אין כאן דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה דליכא קפידת התורה בתנאי שעוקר דין כזה - ולא דבעינן את עיקר החלות מחילה עצמה.

# פרק בדרך חדשה בשיטת הרשב"א

## במה שיש לתמוה בשיטת הרשב"א.

בעיקר שיטת הרשב"א מבואר דמיתלי תלי במחילה דידה - והרבה יש לתמוה בשיטתו - וכדלהלן:

א] הקשה הגרשש"ק [כתובות סימן מט ס"ק א וס"ק ד] דכמו דלא מהני סילוק קודם אירוסין כמו כן למה מהני בשאר כסות ועונה הכא - הא הוי סילוק לפני שחל עיקר החיוב.

ב] עוד הקשה דלמה לא מהני לחזור בו גם אי מחלה דסו"ס כיון דלא חל החיוב שאר כסות ועונה בפועל עד הנישואין - א"כ לא חל המחילה עדיין ואפשר לחזור בו, ומוכרח דלא חל החיוב מזונות עד הנישואין שהרי מהאי טעמא הוא יכול להדיר אותה ממזונות לפני הנישואין כיון דעדיין לא חל החיוב בפועל עד הנישואין - וה"ה בשאר כסות ועונה.

ג] עוד הוסיף לתמוה - עיין בזה בשע"י [ש"ז פט"ז עמוד רנח] - דלפי הרשב"א יתחדש שצריכים להמתין למחילתה בפועל - ואי לא תמחול שוב יתבטל הקידושין כיו דאיכא בזה שאר כסות ועונה - והעיר שלא מצאנו מוזכר דבר כזה בשום פוסק שלפי ר"י יש אפשרות שיתבטל כל הקידושין, וצ"ע - ומכל זה הוכיח דודאי דנקטינן כשיטת התוס' דמצד תנאים אתינן עלה - והתנאי עצמו עוקר את השאר כסות ועונה.

ד] עיין בחזו"א אהע"ז [סימן נו ס"ק יז] שהקשה עוד על הרשב"א דאיירי מצד מחילה ממש - דלדידיה ע"כ נחלקו אי אמדינן דעתו דמחל או לא - וקשה דבסוגי' סוף הפועלים בשו"ח שהתנה לא לישבע - הרי התם לא פליגי באומדנא אי מוחלים את השבועה או לא - שהרי לא כתוב בסוגי' מה היה הלשון של ההתנאה - ומשמע דפליגי בכל אופן - וע"כ דלא פליגי האיך מפרשינן דבריו דאיירי בכל לשון.

ה] עוד הקשה החזו"א מכל הסוגי' בב"מ [נא] דאיכא סברות לכאן ולכאן אי עדיפא אונאה משאר כסות ועונה אי דגרע טפי - דאולי דווקא באונאה ואולי דווקא בשאר כסות ועונה נאמרה הלכה דמתנה ע"מ שכתוב בתרוה תנאו בטל - ותלוי בסברה דודאי עקרה או בסברא של ידעה דמחיל - הרי דליכא שום פלוגתא באומדנא.

## דרכו של חזו"א בזה.

וביאר החזו"א דגם לפי הרשב"א אין הכוונה שהיה תנאי - שאחרי הקידושין היא תמחול על השאר כסות ועונה, אלא שהתנאי היה שמעיקרא היא תמחול כדי שמתחילה לא יחול עיקר הדין שאר כסות ועונה - וממילא שבקבלת הקידושין יש מחילה לענין זה וא"צ להמתין שיהיה מחילה אח"כ על הזכות עצמה.

ונראה להוסיף שכל זה שייך רק משום שמצד הבעל איכא מעשה קידושין שיש בו שיור או תנאי שלא יהיה בו שאר כסות ועונה - ואף דלא מהני תנאי ושיור זה כיון שזו עקירה של תורה, אכן בכה"ג כבר מהני מחילתה והסכמתה לקידושין שנעשה באופן כזה - ובזה מחילתה באמת עוקרת את הדינים הללו בלי למחול אותם ישירות, אבל לו יצוייר והאיש יעשה קידושין רגילים והיא תמחול באופן שלא יחולו החיובים הללו בקידושין - שוב יש לומר שבאמת לא מהני כה"ג.

על פי הקדמה זו ביאר החזו"א שיש לומר דפלוגתת ר"מ ור"י אינה באומדנא - אלא דפליגי אי מחילה שחלה בתנאי שלו לעקור את השאר כסות ועונה מהקידושין - אי כה"ג חשיבא כמתנה ע"מ שכתוב בתורה או לא - ומה שכתב דר"י הרי זה מחילה דידה ולר"מ מיקרי עקירה של הדין - אין הכוונה מצד אומדנא - אלא דדעת ר"י היא דכיון שהעקירה חלה מחמת המחילה שלה בכה"ג דנים דחשיב שמחילתה עקרה את הזכות הזו ככל מחילה דעלמא וממילא דזה לא חשיב כעקירת התורה שהרי התורה נתנה לה כח בעלים למחול ומחלה - אכן ר"מ סובר דמחילה כה"ג מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - כיון דמכח המחילה נהיה מצב שמעיקרא לא חל הדין של התורה - ומחילתה גרמה דחיילא קידושין בלי שאר כסות ועונה, וזה עצמו ביטול של דיני התורה.

## תוספת דברים בפלוגתת התוס' והרשב"א והרמב"ן.

אחרי כל הנ"ל יש להוסיף עוד דפלוגתת התוס' והרמב"ן והרשב"א היא בנקודה אחת - וכדלהלן:

דיש לומר דכו"ע מודי שהמחילה בפני עצמה אינה כלום, וכו"ע מודי שהמחילה מאפשרת לתנאי ולשיור לעקור את השאר כסות ועונה מהקידושין כדי שהקידושין יחול בלי שאר כסות ועונה - אלא שפלוגתתם מתבארת בתלת אנפי:

א] הרשב"א למד דנחלקו אי בכה"ג דנים כשהמחילה עקרה [ר"י] או שהתנאי עקר [ר"מ] דכו"ע מודי דבעינן את שניהם ביחד לגרום שיחול הקידושין בלי שאר כסות ועונה - והמחלוקת היא האיך לדון את העקירה מצד הלכות מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ב] הרמב"ן למד דנחלקו אי התורה חידשה דינים של ממון לטובת האדם או לא, והנפ"מ הוא אי מהני מחילה כה"ג שהרי המחילה לא מתייחסת לחיוב עצמו אחרי שחל אלא שהמחילה מתייחסת לתנאי לגרום שהתנאי יעקור את השאר כסות ועונה ומתחילה לא תחול - ולפי ר"י מהני המחילה ואין כאן עקירת התורה ולפי ר"מ לא מהני המחילה ומיקרי עקירת התורה ע"י תנאי ושיור.

ג] התוס' למדו דודאי דאיכא מחילה ואיכא נמי תנאי - וגם ברור שהתנאי הוא העוקר ולא המחילה - ופלוגתתם היא האם בכה"ג שיש צירוף בין המחילה לתנאי - האם אהני לן המחילה עכ"פ להגדיר את התנאי כתנאי שלא עוקר את התורה או לא.

## דעת הרשב"א בע"מ שלא תשמיטני בשביעית.

והנה יעויין בקצוה"ח [סוף סימן ס"ז] שלמד דמלוה ע"מ שלא תשמיטנו שביעית הוא התחייבות חדשה, והקשה החזו"א [ליקוטים חו"מ י"ב ט"ו] שא"כ אין זה שייך למתנה ע"מ שכתוב בתורה, שהרי הוא מעצמו רוצה להתחייב, ואינו כנגד התורה.

ולכאו' דברי הקצוה"ח א"ש לפי הרשב"א שכל הדין דלפי ר"י דמתנה ע"מ שכתוב בתורה מהני בממון הוא דין של מחילה על הזכות שהתורה קבעה לו, ומה"ט סובר ר"י דמהני בדבר שבממון - וכך מפרשים דעתו - א"כ ע"כ דבשביעית צ"ל דאיכא התחייבות חדשה.

אולם עיין בחזו"א [אהע"ז שם] שהקשה דאי הוי התחייבות חדשה אחרי שביעית שוב יכול לחזור בו - ולא יחייב את עצמו לאחר מכן - וצ"ע.

וכתב החזו"א דמוכרח ששביעית היא זכותו של הלוה ומהני מחילתו - ושוב פקע מהלוואה דין שביעית מההלוואה - וא"ש שכך התנו בהלוואה שיהיה מחילה - ונראה דכן צ"ל לפי הרשב"א שלא חייב את עמו בהתחייבות חדשה - אלא דמחל על הזכות של שמיטה - הלכך לא חיילא מעיקרא בהלוואה - ויש לומר נמי כנתבאר דלא פליגי באומדנא אלא דנחלקו אי זה שלא חל שמיטה בהלוואה מחמת מחילתו מיקרי קירה של תורה או לא.

## גדר חדש בהתחייבות החדשה.

והנה הקצוה"ח הקשה דלמה טענינן ללוקח דוקא שהיה לו פרוזבול ולא טענינן ליה שהיה בחוב תנאי שלא תשמטני שביעית *[[204]](#footnote-205)*, ותירץ דההתחייבות החדשה לא כתובה בשטר, ולא נמכר ללוקח *[[205]](#footnote-206)*, אולם בעיקר דברי הקצוה"ח דמצד התחייבות חדשה אתינן עלה - כבר תמה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, שאין לך 'טענינן להוציא' יותר גדול מזה, שהוא ממציא שהיתה כאן התחייבות אחרת, וצ"ע.

ונראה ע"פ מה שנתבאר באמרות אברהם שביעית [חידושי סוגיות סימן יט / ובמכות סימן ט"ז פרק ג'] דבשמיטה ליכא השמטה של החוב עצמו אלא של הזכות תביעה, והחוב במקומו קיימא, וי"ל א"כ דכל התנאי אינו לחדש חוב חדש אלא לחדש את הזכות תביעה בחוב, דרק הזכות תביעה פקעה ותו לא, ושוב לא מיקרי טענינן להוציא.

ואדרבה י"ל דזו כוונת הרמב"ם שהביא הקצוה"ח שכתב "שנמצא שחייב עצמו בממון שלא חייבתו תורה", והקצוה"ח הבין את הדברים כפשוטם שזה חוב חדש ממש, אולם לדברינו י"ל דאין הכוונה שכל החיוב ממון לא היה אלא שהזכות תביעה עליו לא היתה קיימת וזה מה שחידשו כאן.

# סימן נגשיטת הרמב"ם - חוקת משפט.

[מתמה מדברי רבינו בחיי דמוכרח דילפינן כן מסוגי' דידן - ומיישב.](#__RefHeading___Toc424312592) <> [דברי הברכ"ש שאין זה פרשה של זכויות אלא סדר הירושה - ולא שייך ביה דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון.](#__RefHeading___Toc424312593) <> [ב' דרכים בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל איזה זכויות באו לשלול בפסוק של חוקת משפט.](#__RefHeading___Toc424312594) <> [במה שיש לתמוה בזה.](#__RefHeading___Toc424312595) <> [מבאר שיש ב' דינים בירושה, דין כרעי' שהיורש הוא ממשיך - ודין זכייה ממונית של היורש - ומתחלקים זה מזה.](#__RefHeading___Toc424312596) <> [סוגי' דידן מחלקת בין הנך ב' דינים בירושה.](#__RefHeading___Toc424312597) <> [מבאר דדינא דחוקת משפט נאמר על עיקר השם יורש, והוכחה מהסוגי' שיש דין חוקת משפט.](#__RefHeading___Toc424312598) <> [מביא מתשובת הרשב"א דלקבוע שאין יורשים כלל - או אחיות במקום בנים - דכל כה"ג לא בעינן לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.](#__RefHeading___Toc424312599) <> [מיישב את דברי הרמב"ם בעכו"ם.](#__RefHeading___Toc424312600) <> [כמה נפ"מ בדינא של המקד"ד - לגבי חלוקה של האב בפדיון מעש"ש וקנסות וכדומה.](#__RefHeading___Toc424312601) <> [מתמה מדינא דהנחלה דריב"ב.](#__RefHeading___Toc424312602) <> [מחדש דבנתינה חיובית איכא זכות וכח לקבוע שם יורש.](#__RefHeading___Toc424312603) <>

**דרכו של רעק"א בשיטת הרמב"ם דמצד חוקת משפט אתינן עלה**

יעויין ברמב"ם [נחלות פרק ו הלכה א], שכתב שאין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור הירושה מן היורש, אע"פ שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות, והיתה לבנ"י לחוקת משפט, לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה.

וע"ע ברמב"ם [אישות פרק יב הלכה ט] בירושת הבעל - "התנת עמו אחר שנשאה שלא יירשנה תנאה בטל - ואף על פי שירושת הבעל מדברי סופרים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, וכל תנאי שבירושה בטל אף על פי שהוא ממון שנאמר בה לחוקת משפט, ובשאר הדברים תנאו קיים, כגון שהתנה עמה שאין לה שאר וכסות, על מנת שלא יאכל פירות נכסיה, וכל כיוצא בזה תנאו קיים".

וצ"ב - דלמה הרמב"ם נייד מטעמא דמבואר בגמרא דהכא לא מחיל, ותירץ רעק"א שבסוגי' משמע שאם הבן מוחל, אז שפיר מהני להפקיע ירושתו, ובגמ' בכתובות [פ"ג] אמר רב כהנא שא"א להסתלק מנחלת אבותיו, והוי מחלוקת הסוגיות, והרמב"ם פירש את דברי רב כהנא, שזה מוחלט שלא יכול להסתלק מחמת הפסוק דחוקת משפט.

## מתמה מדברי רבינו בחיי דמוכרח דילפינן כן מסוגי' דידן - ומיישב.

אולם ברבינו בחיי בפרשת פנחס על הפסוק "והיתה לבני ישראל לחוקת משפט" פירש - "הזכיר בענין הנחלות "חוקת משפט" להורות שהמשפט הזה של נחלות יהיה חק בישראל לעולם" - והוסיף "ובב"ב [קל.] למדו מכאן מלשון 'חוקה' שאין אדם יכול להוריש בלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור הירושה מן היורש, אף על פי שזה ממון הוא, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים בדבר של ממון, כגון המקדש את האשה על מנת שאין לה עליו מזונות ומלבושים, אבל בפרשת נחלות שכתוב בה "חוקת משפט" בא לומר שחקה זו לא תשתנה ואין התנאי מועיל, בין שהיה המצוה בריא או שכיב מרע בין על פה בין בכתב אינו מועיל. לפיכך האומר איש פלוני בני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, איש פלוני שאינו בני יירשני במקום שיש לו בת, בתי תירשני במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן בכלן על הסדר הזה".

הרי דלדעתו דברי הגמרא בסוגיין דמצד מתנה ע"מ שכתוב בתורה אתינן עלה ולא מהני בדבר שבממון - מתיישבים עם טעמא דחוקת משפט - ודלא כרעק"א דלמד שזה מחלוקת הסוגיות - וצ"ע דבסוגי' דידן כתוב מצד מחילה.

ובחידושי ר' שמואל [סימן כח ס"ק ח] ראיתי שפירש שיתכן שזה הפירוש בסוגי' - והיינו דמה שאמרו שאין מחילה של הבן היינו משום דבאמת לא מהני מחילתו - וכמבואר ברשב"א דלא מהני, והא דלא מהני היינו מצד חוקת משפט - ולדבריו א"ש דברי רבינו בחיי.

## דברי הברכ"ש שאין זה פרשה של זכויות אלא סדר הירושה - ולא שייך ביה דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון.

אולם סו"ס עצם דברי הרמב"ם צ"ב דמה למדנו בפסוק - וכתב בברכ"ש [ב"מ סימן ל"ט ס"ק א'] בשם הגר"ח דילפינן מקרא דחוקת משפט, שדין הירושה אינו כתנאי שבממון, אלא דהוי כדבר של איסור.

וקשה דזה ודאי דעיקר הנידון של ירושה הוא נידון של ממונות שקובע מי הבעלים במקום המת - ולא של איסורים, ועוד דאי איכא איסור - נמצא שהאופן היחיד של האיסור הזה הוא במי שיעשה תנאי לשנות את הירושה - דהיכא שהיורשים לקחו זמ"ז מה שלא שייך להם - זה כבר גזילה בעלמא - וע"כ דרק בהתנאה שלא כדין איכא איסור זה - ולא משמע כן מהרמב"ם - דא"כ לאו מטעמא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורא אתינן עלה - אלא דזה גופא חידשה תורה שיש איסור לעשות תנאי אף שזה דבר שבממון.

ומוכרח כן - שהרי ברמב"ם מפורש דהוי דבר שבממון אלא דאעפי"כ יש פסוק שאומר מפורש שא"א לשנות - "לחוקת משפט, לומר שחוקה זו לא תשתנה, ואין התנאי מועיל בה" - ומבואר שירושה אינה ענין של איסורים אלא שנאמר כאן איסור להיות מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וצ"ע - דלמה לא יחול ההתנאה בזה שעבר על איסור.

ואי נימא שהאיסור קבע שלא מהני ההתנאה ולא רק שאסור - א"כ אין זה דין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - אלא דין אחר דלא מהני ההתנאה מגזה"כ בעלמא, ולא שייך לדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה דלא מהני באיסורים.

ויעויין בברכ"ש שכתב שאין הכוונה שיש כאן 'איסור' אלא שכוונה בזה שזה סוג אחר של ממונות, והיינו דבדרך כלל ממונות בנוי על זכויות של האחד שבא לחייב את השני - וה"ה דהוי מצי למימר דירושה היא זכויות של היורש או זכויות של המוריש שימשיכו את נחלתו אצל יורשיו - והכא מצאנו סוג ממון שלא בנוי על זכויות לא של המוריש ולא של היורש - אלא שכאן קבעה התורה את 'סדר הדברים' - שממון המת עובר ליורשיו - ואין הדברים שייכים לזכויות - וממילא דהכא ליכא מעלת דיני ממון ביחס להלכה של מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

והביא דמצאנו כה"ג בעבד עברי שיוצא בשש - וכפשוטו היה מקום לומר שזה זכותו של העבד - אכן יותר נראה שכך סדר הדברים במכירת עבד עברי - דבמכירתו יש דין דפקע העבדות בשש.

## ב' דרכים בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל איזה זכויות באו לשלול בפסוק של חוקת משפט.

ובעיקר דברי הברכ"ש לא מצאנו ביאור מה הנידון של הזכויות - דעל איזה זכויות קאי האי קרא לשלול - ועיין בחידושי ר' שמואל [סימן כח ס"ק ז] שג"כ אזיל בדרך זו ופירש ופירט את הדברים בב' אופנים:

א] מצד אחד יש לומר שירושה היא מהזכויות של היורש ובגמרא מבואר דלא מהני ההתנאה של האב כיון דחסר במחילה דבן והיה קשה להרמב"ם דמה יהיה כשהבן ימחול דמשמע דגם אז לא מהני - ועל זה באה חוקת משפט לומר דירושה אינה זכויות - וע"ד הברכ"ש - אלא שהכוונה שאינה זכויות של היורש הלכך לא אכפת לן אי מחל או לא - ותמיד יחזור החסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה כיון שאין כאן מחילה דמחילתו באמת לא אהני לן כלום.

אולם כתב דלא משמע כן מלשון הרמב"ם שהרי לדרך זו עיקר הפסוק קאי ביורש לומר שירושה אינה זכותו ולכן ירושה לא מיתלי תלי במחילה דידיה - ולשון הרמב"ם קאי במוריש - לומר שאין למוריש כח ההתנאה - ולפי הנ"ל באו לומר דאדרבה - דמצד המוריש באמת יש כח התנאה - אלא דחסר בפרט הזה של מחילה - והפסוק קאי על הפרט של היורש - וכל זה לא משמע ברמב"ם.

ב] יש לומר באופן אחר - דבאמת הפסוק בא לחדש שאין כאן ממונות וזכויות דחוקת משפט כתיב - וע"ד הברכ"ש - אלא דלא באו לשלול את הזכויות מהיורש וכדרך הראשונה אלא שבאו לשלול את הזכויות מהמוריש - לומר שירושה אינה מהזכויות של המוריש שנחלתו תמשיך אצל היורשים - אלא שנקבע כאן סדר ירושה שהירושה עוברת מהמוריש ליורש - וכלשון הרמב"ם -הלכך חוזר החסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

## במה שיש לתמוה בזה.

אולם לדרך זו תמוה כמה דברים - וכדלהלן:

א] אי גילה לנו קרא דאין למוריש זכות להוריש הלכך לא מהני התנאתו - א"כ שוב לא אתינן עלה מצד מתנה ע"מ שכתוב בתורה - אלא מצד דבאמת אין זה דין או זכות שלו - ולא דמי כלל לדינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - דאיזה כח יש לו להפקיע.

נוסיף עוד דגרע אפילו מהדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה באיסורים - דבשלמא באיסורים דג"כ אין זה זכות דידיה אכן סו"ס שפיר שייך גביה 'התנאה' כיון דמצי מקבל נזירות בלי האיסור שתיית יין, דסו"ס עצם הקבלת נזירות עשיה דידיה הוא - וכן לר"מ בקידושין ושאר כסות ועונה - דסו"ס זה עשייה דידיה אכן בירושה ליכא עשייה וכל הדין אינו אלא מצד הזכות של המוריש ואי חדית לן קרא דליכא זכות למוריש - שוב אין התחלה לעיקר הסוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ב] ברמב"ם מבואר שיש לעכו"ם ירושה מתקנ"ח - אלא שיש לעכו"ם דין התנאה בהך ירושה דליכא בדידיה חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וזה משום שהוא לא מוזהר בתקנ"ח - ויעויין לעיל [סימן נא] במה שנתבאר בדברי הגרי"ז דיסוד דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא מצד המעשה התנאה נגד התורה - ולמי שלא מוזהר לא מיקרי מעשה התנאה כנגד התורה - ודמי לסברא דלאו ודאי קעקר - עיי"ש - אולם קשה - דסו"ס איזה כח יש לו להתנות - הא ירושה לאו מהזכויות של המוריש וכמבואר בדין חוקת משפט - וצ"ל כמבואר שם בדרך הראשונה דלא נאמר אצלו דין חוקת משפט - איברא דבשלמא אי דינא דחוקת משפט היה דין בעלמא אז יכולנו לומר דלא שייך בירושה דעכו"ם אכן אי ילפינן מהפסוק שירושה אינה מהזכויות של המוריש - א"כ מהיכי תיתי דבירושה שתיקנו לו חז"ל דתיקנו לו יותר מזה - וצ"ע.

ועיין היטב בדברי הגרי"ז דנקט דחוקת משפט הוא דין נוסף ולא דין בעיקר הירושה - ולדידיה א"ש קושי' זו דהך דין נוסף לא נאמר לעכו"ם - אולם לא הבנתי מה עיקר הגדר של הך דין - לדרכו של הגרי"ז - ולפי מה שנקטנו כדרכו של הברכ"ש דדין זה בא להגדיר את עצם הירושה כסדר נחלות ולא כזכויות - א"כ ע"כ שאינו 'דין נוסף' - והדרא קושי' לדוכתא.

ג] מדינא דריב"ב מוכרח שיש כח בעלים למוריש ולכן הוא יכול להחליט על בן מסויים שהוא יירש - וע"כ שזה תוצאה מהכח בעלים שיש לו סעיקר ההנחלה - וא"כ איך נוכל לומר שאין זכויות של המוריש בירושה.

ד] כבר דייק במקד"ד בסוגיין - דגם לחולקים על ריב"ב יש דין שהאב יכול להחליט איזה חלקים הולכים לאיזה יורש - וזה בלי לעקור את הירושה מאחד מהם, עיי"ש ההוכחות לזה - ואיך נאמר שאין כאן זכות של האב המוריש - והירושה חיילא בתור חוקת משפט כסדר הירושה - וצ"ע.

## מבאר שיש ב' דינים בירושה, דין כרעי' שהיורש הוא ממשיך - ודין זכייה ממונית של היורש - ומתחלקים זה מזה.

ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם באופן זה - דבאמת עיקר נידון זה אי דנים מצד הזכויות של המת או של היורשים - יש לומר שהחקירה תלויה באיזה חלק מהירושה קאי - ונקדים בדברים פשוטים - שבאמת בסדר נחלה מצאנו תרתי:

א] יורש הוא כרעי' והמשך של המת - והיינו שנחלתו של המת קיימת וממשיכה לאחר מיתתו עד כמה שיש יורשים על נחלתו שיקיימו אותה בבעלותם - וזה דבר שקיים עוד לפני הזכייה הממונית של היורשים - וכמבואר בדברי הגר"ח דעובר הוא יורש אף דאין לו עדיין זכייה בנכסים, ובדין הזה כל יורש הוא יורש על הכל - וכל זה נתבאר לעיל בארוכה [סימן א] שהנחלה קיימת כלפי היורש אף שלאחרים יש כבר בעלות בנכסים דנחלה לחוד ובעלות לחוד - וזה דין כרעי' שהוא היורש ולכן הנחלה קיימת - ומבואר שם עוד דלכן שייך ירושה גם בדברים שאינם זכות ממונית - וכגון הוספת חומש בפדיון מעש"ש למ"ד דממון גבוה - וכן דין טובת הנאה גם למ"ד אינה ממון - וכן להעמיד אדם לדין לחייב קנס - דבכל הנך אופנים היורש הוא יורש ויש לו כח בעלים לדינים הללו בלי שום זכייה ממונית.

ב] הזכייה הממונית של היורשים בירושה - ע"י חלוקה לחלקים - שכל אחד נוטל חלק בבעלות הממונית ונהיה לבעלות פרטית - שזה עצם הקיום בלמעשה של הירושה להעמיד נחלת המת אצל יורשיו בנטילת ממון בפועל.

ועיקר חלוקה זו מצאנו בדברי רבותינו - דיעויין בקוה"ע [סימן מ'] בדין סילוק מירושה - שיש לדון דאולי יש סילוק מהזכייה בנכסים ואולי יש סילוק יותר עמוק בעיקר השם יורש.

וגדולה מזו מצאנו בקובש"ע [ב"מ ס"ק יג] שירושת שררה היא ירושה של השם יורש בלי שום זכייה בממונות, ויתכן דירושה זו מתחילה מחיים אף דירושה מצד הזכייה בממונות היא רק לאחר מיתה.

## סוגי' דידן מחלקת בין הנך ב' דינים בירושה.

על פי מה שחילקו רבותינו היה מקום לדון עוד דסוגי' זו שאב שמוציא את בנו מהירושה נמי מתחלקת לשנים - ועוד דעיקר הנידון בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל אי איכא זכות בירושה מצד היורש או מצד המוריש - דגם נידון זה מיתלי תלי בכל הנ"ל - - ולעיקר הדברים נתעוררתי מדברים שראיתי בספר רשימות שיעורים בסוגיין.

והוא - שהסוגי' מתעסקת בחלק השני - והיינו דגם אחרי שכל היורשים הם יורשיו ומעמידים נחלתו - אכן בחלק של החלוקה הוא בא לומר שפלוני יורש לא יטול - שהוא לא בא לשלול ממנו מלהיות יורש אלא שבא לקבוע שהוא לא יטול אלא אחרים יטלו במקומו - והקביעה הזו שפיר שייך לזכותו של המוריש - שזכותו שיורשיו יהיו בעלים בנחלתו תחתיו - ולכן הוא יכול להסתלק מהזכות הזו כלפי יורשים מסויימים דיתבטל מהם הכח נטילה מחמת הדין יורש שלהם.

ובאמת דלולי הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל היה מהני - ובזה הסבירו בגמרא דגם לר"י לא מהני כיון דלא מהני מחילתו של היורש בזה - והרי בדבר שבממון תנאו קיים אך ורק מחמת הדין מחילה וליכא מחילה הכא.

## מבאר דדינא דחוקת משפט נאמר על עיקר השם יורש, והוכחה מהסוגי' שיש דין חוקת משפט.

אולם הדין חוקת משפט מתעסק בדין אחר - והיינו שיש דרך אחרת לסלק יורש מהירושה בלי להתעסק בזכויות של היורש כלל - והיינו דיוכל לקבוע שאינו יורש כלל - וכלפי זה אין לו זכויות נגד המוריש - דרק אחרי שהוא יורש אז יש לו זכות נטילה - בזה בעינן מחילתו, אכן אם הוא יוכל לסלקו מלהיות יורש בזה אין ליורש זכות להיות יורש - ואי יסלקו ויקבע שאין לו 'שם יורש' - בזה פשיטא דלא תלוי בזכות של היורש שהרי זכותו ליטול מתחיל אחרי שהוא יורש.

ובדין זה נאמר הלכה דחוקת משפט - שלא נימא דגם הדין הזה הוא מהזכויות של המוריש - דזה אינו דזה חוקת משפט - שזה סדר הירושה שכך נקבע שנחלתו ממשיכה ויש יורשים על נחלתו להמשיכו - ולכן אין לו זכות כלל וכלל לסלקם.

ואלו דברי הרמב"ם דבא לומר שחסר בזכות של המוריש שאין זה דין שלו אלא סדר נחלות שנינו כאן וזה גילה לנו הפסוק של חוקת משפט - וכנתבאר בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהפסוק מתעסק בזכויות של המוריש - אלא דסו"ס נותר לו זכות של מוריש לקבוע שיש יורשים שלא נוטלים חלקם - ובזה עדיין צריכים לבא לסוגי' הגמרא.

והרמב"ם הקדים סברא ד'חוקת משפט' ולמד כן מעצם הסוגי' - וכמבואר ברבינו בחיי - והיינו דהיה קשה להרמב"ם דמה אכפת לן במחילה דיורש - הא כל זה נוגע אך ורק אחרי שהוא יורש ואז יש לו זכות נטילה - ובזה בעינן מחילתו, אכן למה הוא לא יסלקו מלהיות יורש - דלענין עצם העמדת נחלתו יסלקו ויקבע שאין לו 'שם יורש' - ובזה פשיטא דלא תלוי בזכות של היורש שהרי זכותו ליטול מתחיל אחרי שהוא יורש.

ועל זה ביאר הרמב"ם דבחלק הזה אין לו כח התנאה דזה אינו זכות כלל - אלא סדר נחלות - וכדברי הברכ"ש דדימה דבר זה ליציאה בשש - ודו"ק.

## מביא מתשובת הרשב"א דלקבוע שאין יורשים כלל - או אחיות במקום בנים - דכל כה"ג לא בעינן לדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ונראה להביא מקור גדול לכל הנ"ל מדברי הרשב"א [חלק ד סימן כב] שהביא נידון שאחד הוריש לבני אחיות במקום הבן - וכתב בזה דלא מהני מתרי טעמי - א] מצד הדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה דמבואר בסוגיין, ב] ועוד דדינא דמתני' איירי כשיש בנים אחרים שהם יורשים במקום הבן הזה, אבל אחיות במקום הבן הוו כנכרים והוי כאילו שקבע שאין לו יורשים - וזה לא מהני גם בלי דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - ועיין בהערה [[206]](#footnote-207) שהבאנו לשונו - ויש להעיר דמאי שנא הנך תרי דינים - וצ"ע.

ונראה שהרשב"א חידש דמי שיסלק את כל היורשים - בזה הוא ביטל את נחלתו לגמרי - וביטל אותם מלהיות יורשים - ולא ביטל את החלק של הנטילה אלא שנחלתו לא עומד כלל וכלל לירושה שקבעה התורה - ובזה אין לו זכות כלל וכלל - ולכן לא צריכים לבא לסוגי' מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דחסר לו בעיקר כח ההתנאה לגבי זה - ודין זה יליף מחוקת משפט - ודו"ק.

## מיישב את דברי הרמב"ם בעכו"ם.

ונראה לחדש שיהיה כמה נפ"מ מהחידוש הנ"ל ובזה יתיישב נמי הקושי' מעכו"ם - דהנה הבאנו להקשות דמה מהני בעכו"ם מה שאינו מוזהר בתקנ"ח - הא סו"ס אין לו כח התנאה שאין זו זכותו כלל - ונראה לומר דתלוי אי בא לסלק את היורש מלהיות יורש או דבא להפקיעו מהזכייה בנכסים, דלהפקיע דין יורש אינו מהזכויות של המוריש - דבזה קאי דינא דחוקת משפט, ועכו"ם אין לו ירושה מסוג אחר דלא תיקנו לו ירושה שיהיה בו זכויות להוריש - אכן אי בא להפקיע ממנו את הזכייה בנכסים, הרי א"כ בזה יש לישראל כח התנאה - אלא דבישראל איכא חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ועכו"ם שאינו מוזהר לא מיקרי מתנה נגד התורה - וא"ש.

## כמה נפ"מ בדינא של המקד"ד - לגבי חלוקה של האב בפדיון מעש"ש וקנסות וכדומה.

ונראה לחדש עוד - דהך דינא דחידש המקד"ד דיכול להחליט איזה חלקים שייכים לאיזה יורש - דין זה רק שייך לגבי עיקר הזכייה בנכסים, ולא לגבי עיקר השם יורש - דעיקר השם יורש לא שייך לזכויות של האב.

וממילא יתחדש חידוש גדול דכל הדיני ירושה דמיתלי תלי בשם יורש ואין בה זכייה ממונית, בכל הנך דינים לא יוכל להאב להחליט איזה חלק הולך לאיזה יורש - ונמצא דאי איכא לאב כמה סוגים של פירות מעש"ש ורוצה לחלק את הטובת הנאה בין היורשים, או שרוצה לחלק את הדין לפדות מעש"ש להוסיף חומש, או שחייבים לו כמה קנסות שצריכים העמדה בדין ורוצה לחלק איזה יורש יעמיד לדין איזה קנס - או שיש כמה שררות ורוצה לחלקם שלא מדין מתנה אלא מדין ירושה והוא מחלקם - דכל כה"ג ליתא לדינא של המקד"ד - כיון דכל הנך מיתלי תלי בשם יורש ולא בזכייה ממונית - ודו"ק.

## מתמה מדינא דהנחלה דריב"ב.

איברא שיש לדון בכל הנ"ל מהנחלה דריב"ב - דהנה מבואר שם במשנה להלן [קל.] במשנה - "האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת" - ועיין רשב"ם דאיירי באח במקום בת - "בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום" - והיינו דבא לתת לירוש רחוק במקום יורש קרוב - ומבואר דלא מהני מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - עיי"ש מפורש במשנה.

ויש לתמוה על הרשב"א דאיירי בגוונא של המשנה דלעיל דבא לסלק יורש מלהיות יורש בזה שמסלק קרוב וממילא שהיורש הרחוק יירש - וכתב דכל כה"ג לא מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וקשה דמאי שנא דבמשנה דחשיב מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וזו קושי' על הרשב"א עצמו.

## מחדש דבנתינה חיובית איכא זכות וכח לקבוע שם יורש.

ונראה שהביאור בזה הוא כך - דבמשנה בהמשך מובא דינא דריב"ב "אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, ועל מי שאין ראוי לו ליורשו - אין דבריו קיימין" - ונחלקו בגמרא אי הכוונה דמהני הנחלה גם לבן בין בין הבנים וגם לרחוק במקום קרוב או לא - הא מיהת דעיקר דינא דריב"ב שונה ממשנה דידן דהתם איירי במנחיל לאחד במקום השני - והכא איירי במפקיע ומסלק אחד שלא יירש וממילא השני זוכה.

וכן מבואר ברשב"ם בסוגיין שכתב על הדין של המשנה דידן "לא אמר כלום - שהרי מתנה לעקור דבר מן התורה ובעל כרחו של זה יירש עם האחין ואינו יכול לסלקו מירושה זו - אלא על ידי 'שיתן בלשון מתנה' כל נכסיו לשאר בניו או שיאמר שאר בניי יירשו כל נכסי - ואליבא דרבי יוחנן בן ברוקא".

הרי לנו שזה החילוק בין הנך ב' משניות - ונראה שהרישא של המשנה נמי קאי בהנחלה - והיינו שהוא נותן ולא שהוא מפקיע - ויש כאן חידוש בריב"ב דאף דבעיקר דינא דירושה ליכא זכות של המוריש לקבוע יורשים אלא לקבוע זכייה, אכן בהנחלה דריב"ב נתחדש כח חדש להיות 'מנחיל' - והיינו ביום הנחילו את בניו - ובדין הזה לא איירי בזכות הכללית שיש לאב שבנו יירש אותו - דזכות זו היא זכותו של האב מה שבנו זוכה בנחלתו - אבל האב לא מיקרי מנחיל בזכות הזו - אבל אי בא האב להיות מנחיל - והיינו נתינה חיובית - בזה יש לומר שיש לו זכויות גם על עיקר השם יורש

אולם נצטרך לחדש עוד - דעיקר חילוק זה הוא נכון גם לדידן דחולקים בדנא דריב"ב - והיינו ע"ד המקד"ד - דכשבא לחלק נכסיו יש לומר שזו כבר נתינה חיובית - וזה מקביל לדינא דריב"ב - והיינו שהוא קובע שהשם יורש של כל אחד מתחלק לגבי כל חלק וחלק - ונצטרך לחדש שדין זה ידעינן מסברא - וזה חידוש.

ונראה דעל הדין הזה נאמרה הלכה דמתנה ע"מ שכתוב בתורה במשנה להלן [קל] לומר שאם בא לתת לרחוק במקום קרוב דמיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ורק בלסלק ולהפקיע לא מיקרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודו"ק.

ולפי"ז ליתא לכל הנפ"מ דלעיל היכא שרוצה לחלק את הטובת הנאה בין היורשים, או שרוצה לחלק את הדין לפדות מעש"ש להוסיף חומש - וכדומה - שיש לומר דשפיר מצי קובע את השם יורש עצמו בחלוקה ונתינה חיובית - ודו"ק.

וזה הרי ברור דשייך חלוקת ירושה גם על קנסות ושררות אף דכל דינם אינו אלא בשם יורש - וע"כ דבחלוקה נתחדש שמתחלק גם השם יורש כלפי כל דין ודין - וממילא שיש לומר כן גם לגבי הדים של המקד"ד.

# סימן נהדין תפיסה ביכיר בספק,ובדין עדות כה"ג.

[**פרק א פלוגתת הראשונים אי איכא בספק יכיר איכא ספק או לא, ובדין תפיסה בספק עדות**](#__RefHeading___Toc424493274) **<>** [דברי הרשב"ם בדין "דלמא בוכרא דאמא קאמר".](#__RefHeading___Toc424493275) <> [בדברי ר' מאיר שמחה דחסר בעיקר הדין יכיר כיון שיש כאן ספק, ובמה שיש לדמות לתפיסה בספק עדות.](#__RefHeading___Toc424493276) <> [בדברי רעק"א בספק יכיר.](#__RefHeading___Toc424493277) <> [מביא מהגהות אשר"י דלא מהני תפיסה כיון שזה שמא ולאחר לידת הספק.](#__RefHeading___Toc424493278) <> [בדברי הנמו"י דחשיב כמוחזקות של האחים במקום ספק ממון.](#__RefHeading___Toc424493279) <>

[**פרק ב בדין מוחזקות של האחים ובדין אין ספק מוציא מידי ודאי.**](#__RefHeading___Toc424493280) **<>** [מבאר שהאחים נקראים מוחזקים כיון דאין בעלות מוחלטת לבכור גם למ"ד שיש לו קודם חלוקה - ומתמה משיטת הרי"ף.](#__RefHeading___Toc424493281) <> [מיישב על פי יסוד המשנת ר"א דגם חלק הגוף אין לו בו קנין ובעלות מוחלטת - מדמצי להסתלק.](#__RefHeading___Toc424493282) <> [בדין אין ספק מוציא מידי ודאי.](#__RefHeading___Toc424493283) <>

# פרק אפלוגתת הראשוניםאי איכא בספק יכיר איכא ספק או לא,ובדין תפיסה בספק עדות

## דברי הרשב"ם בדין "דלמא בוכרא דאמא קאמר".

"אמר רב יוסף אמר איש פלוני בני בכורי הוא - נוטל פי שנים" - ופירש רשב"ם שהאב נאמן לענין שיטול פי שנים והביא את המחלוקת להלן [קכ"ז:] דנחלקו רבנן ור' יהודה אי נאמן בדין יכיר ושיטת רבנן שאינו נאמן - אלא דביארו התם בסוגי' דהני מילי - "בדמוחזק לן דלאו בכור הוא - אבל בדלא מוחזק לן הי מינייהו בכור - מודו דנאמן".

וכל זה באומר איש פלוני בני בכורי הוא - אבל מבואר בגמרא שאם אמר "איש פלוני בכור הוא" - לשון 'בכור' ולא 'בכורי' - אז "אינו נוטל פי שנים, דלמא בוכרא דאמא קאמר" - והבכור מהאם לא נוטל פי שנים.

ופירש רשב"ם שהוא בכור לכהן אבל לא בכור לנחלה כיון דלא הוי ראשית אונו דידיה - ובביאור האי דין כתב הרשב"ם "ומספיקא לא יהבינן ליה פי שנים ואפילו אם תפס מפקינן מיניה דלא קרינא ביה יכיר לאחרים דאכתי מספקא לן".

## בדברי ר' מאיר שמחה דחסר בעיקר הדין יכיר כיון שיש כאן ספק, ובמה שיש לדמות לתפיסה בספק עדות.

והנה מבואר ברשב"ם "דלא קרינא ביה יכיר לאחרים דאכתי מספקא לן" - והיינו דחסר בעיקר הדין יכיר כיון דאיכא ספק - ולכאו' ה"ה דבב' אנשים כל אחד אומר שזה בנו והוי יכיר נגד יכיר - דאכתי איכא ספק וליכא כלום, אולם בחידושי ר' מאיר שמחה להלן [קכ"ז] מבואר שאינו כן דפירש דדווקא הכא דמספקא לן שמא כיון לומר שהוי בכור לאמו וממילא נמצא שלא הגיד האב כלום הלכך לא הוי יכיר כלל, אבל באופן שהאב הגיד והוא הכירו אלא דמספקא לן האם נאמן האב נגד החזקה, בודאי כה"ג קרינא ביה יכיר והוי בכור מספק וזה מה שמבואר להלן בסוגי' שם שכותבין זל"ז הרשאה - וא"כ ה"ה בנידון של יכיר נגד יכיר דהוי ספק - ולא חסר בעיקר הדין יכיר.

וכ"כ בגידולי שמואל דחסר בעיקר הדין יכיר והוסיף לדמות דין זה לספק עדות דג"כ לא מהני תפיסה - והיינו דהדין הוא דבכל הגדת עדות אם לא הגידו העדים עדות מבוררת ואין ב"ד יודעים מה העידו אינו נחשב כלל אף לספק עדות.

והביא מקור לזה מדברי הנתה"מ בדיני תפיסה [כלל ז'] דאם עדים מסופקים בעדותן ולא ראו כל הדבר ולא חצי הדבר, דומה ללא הגידו כלל ואין לנו שום ספק ע"פ עדותן, והנתה"מ הביא ראיה מהגהות אשר"י [וכן המרדכי סוף גיטין] שאם עדים העידו על קידושין ספק קרוב לו או לה אינה מקודשת כלל, דדמי כמקדש בלא עדים עיי"ש, וביאר דה"ה הכא - דאמרה תורה יכיר יכירנו לאחרים דמהני הגדת אב דווקא אם אמר 'דבר מבורר' בוכרא דאבא, אבל בספק דילמא בוכרא דאמא אמר אין כאן יכיר כלל, ואף ספק עדות ליכא לב"ד מכח עדות אב, ולכן לא מהני תפיסה אף בטוען ברי.

ויש לחלק בין ספק ב'עובדה' והעדות היא ברורה וכההיא של הנתה"מ בספק קרוב לו, לנידון דידן שיש עובדה ברורה ויש ספק בהגדה - דהכא לא ברור מה היתה כוונתו אבל העובדה עצמה ברורה.

[וע"ע בגידולי שמואל שהוסיף לדמות עיקר דין זה לבנים שיורשים ואינו ידוע כלל מי מהם הבכור - ואחד מהם טוען ברי 'אני בכור', דברור דלא מהני תפיסה בדליכא דררא דממונא, וה"ה הכא דלא הוסיף העדות של האב שום ספק].

ובעיקר דברי הנתה"מ מצאנו חולקים - דיעויין בזכר יצחק [סימן יג] קה"י [סימן ו] - וכ"מ בחזו"א [אהע"ז סימן נט ס"ק נ] דביארו דדינא דהגהות אשר"י שאם עדים העידו על קידושין ספק קרוב לו או לה אינה מקודשת כלל, דדמי כמקדש בלא עדים זה חסרון בעדות לקיום הדבר - וא"כ לבירורי ליכא חסרון ויכולים להעיד ספק עדות, ולפי"ז ליכא חסרון ביכיר דלמה לא יחול ספק מכח היכיר המסופק - ועיין היטב בנתה"מ דכתב דדמי לחסרון של חצי דבר - עיי"ש וזה חסרון גם בלבירורי.

וכנראה דדינא של הרשב"ם מיתלי תלי בפלוגתא זו אי ספק עדות הוא עדות עכ"פ דיהני תפיסה או לא - ועיין היטב במילואי משפט [על הנתה"מ שם] שהאריך בפלוגתא זו, ויתכן דעיקר החידוש ברשב"ם תלוי בספק אי איכא דיני עדות ביכיר - ולהלן יבואר בזה - אכן יש מקום לומר שזו סברא בהלכות יכיר מצד עצמו דחסר ב'הכרה' - ובלי שייכות להלכות עדות.

## בדברי רעק"א והחת"ס בספק יכיר.

ובעיקר הך נידון ביכיר שאינו ברור לנו - יש לדון באופנים אחרים - דמצאנו בדברי רעק"א [ח"א סי' קכח ד"ה עוד נ"ל אף] שאם אמר האב על בנו שהוא ספק ממזר, אינו נאמן להחזיקו בספק ממזר, שאין האב נאמן אלא בהכרת דבר ברור שאינו בנו [[207]](#footnote-208), אבל לומר שהדבר ספק אם הוא בנו או לא, אינו נאמן, שזו אינה הכרה - וע"ע ברעק"א [ח"א סוף סימן קו] באופן אחר - ורעק"א לא הביא את דברי הרשב"ם הכא - דהכא גרע שהוא לא הוליד אצלינו ספק כלל, משא"כ התם שיש ספק ואעפי"כ לא מיקרי יכיר דלאו בכלל הכרה הוא - ויש לומר שזה חסרון מצד יכיר בפני עצמו בלי שייכות לעדות.

אולם עיין בתשובת חת"ס [אהע"ז ח"א סי' יג ד"ה הנה פשוט] וז"ל: "אעפ"י שהאמינתו תורה להאב מ"מ לא עדיף מעדות גמור דאורייתא דנהי דאפשר דלא בעי דרישה וחקירה ואינו צריך לברר כלל לומר מנא ידעת שאינו בנך אלא נאמן סתם מ"מ כל שאומר מאומד ומדומה שאפי' ב' עדים כשרים אין עדותם עדות מכ"ש עד זה חידוש הוא ואין לך בו אלא חדושו" - והיינו דיכיר מאומד אינו יכיר דלא עדיף מעדות.

## מביא מהגהות אשר"י דלא מהני תפיסה כיון שזה שמא ולאחר לידת הספק.

והנה - בגידולי שמואל בתחילת דבריו הביא את דברי הגהות אשר"י כאן דלא מהני תפיסה אלא בתרי אופנים, או בקודם שנולד הספק או בתובע שטוען ברי שהוא חייב לי - והכא איירי דהך ספק בכור טוען שמא והוי לאחר שנולד הספק, ולכן התפיסה לא מהני, אבל בטוען ברי לי דאנא בוכרא דאבא נאמן - ומשכחת לה בטוען "אמר לי אבא" או בטוען ששני עדים העידו בב"ד עליו שהוא בכור, דאף בזה הוי טענת ברי אם טוען שהוא בכור שיודע כן על פי עדות גמורה מן התורה כדאיתא בחו"מ [סי' ע"ה סכ"ב], ובכל כה"ג מהני תפיסה אף אחר שנולד הספק לשיטת האשר"י כאן ולשיטת התוס' לעיל [ק"ה] דבבא בטענת ברי מהני תפיסה לעולם.

אולם הקשה בזה - שהרי שיטת הרשב"ם לעיל [לה.] דהלכתא כסומכוס דכל דררא דממונא המוטל בספק יחלוקו, והכא אמר רב יוסף דאינו נוטל פי שנים ומשמע דאינו נוטל כלום, ונמצא דעובדא דילן דלא כהלכתא - שהרי הכא הוי דררא דממונא, דספק לבי"ד על הגדת האב אם בוכרא דאבא או דאמא, וע"כ רב יוסף כרבנן דסומכום דלא כהלכה.

איברא דדחה את הדברים דיתכן שאין כוונת הרשב"ם כהגהות אשר"י שלמד שבאמת יש ספק ודינו כתפיסת ספק ורק דחסר בתפיסת ברי - אלא שכוונתו לפרש שאין כאן ספק כלל וחסר בעיקר התפיסת ספק - דהכא חסר בעיקר הדין יכיר - וכדלעיל דיכיר מספק לא מיקרי יכיר כלל - הרי לנו דפליגי הרשב"ם והגהות אשר"י אי ספק יכיר שמיה יכיר או לא - וכנראה דתלוי במה דפליגי בספק עדות - או דתלוי אי יכיר דומה לעדות או לא.

## בדברי הנמו"י דחשיב כמוחזקות של האחים במקום ספק ממון.

ויעויין בנמו"י שכתב "אבל כשאמר בכור הוא אינו נוטל פי שנים אם מת האב כיון שלא בירר לומר 'בכורי' דדילמא בוכרא דאימיה קאמר - ואפילו ממון המוטל בספק לא הוי כיון שהממון בחזקת הבנים האחרים הוה הוא מוציא מחבירו ועליו הראיה".

ומדוייק בדבריו דבאמת חשיב כממון המוטל בספק - אלא שהיורשים חשיבי כמוחזקים - וכ"ה ברבינו יונה - איברא שלפי מה שנתבאר בדברי הרשב"ם דחסר בעיקר הספק א"כ פשוט דגם בלי הדין מוחזקות לא היה כאן דין ממון המוטל בספק.

ולמדנו א"כ דנחלקו הנמו"י והגהות אשר"י דתרוייהו סברי דשפיר חשיב כיכיר מספק הלכך איכא ממון המוטל בספק - ולכן דן הגהות אשר"י מצד תפיסה בספיקות דהוי לאחר הספק - והנמו"י דן מצד ממון המוטל בספק - אכן לפי הרשב"ם ליכא ממון המוטל בספק דיכיר מספק לא מיקרי יכיר - ומבואר דחולקים עליו בדין ספק יכיר.

וכתב הגידולי שמואל דאי לא היו מוחזקים אז הדין היה דזוכה בטענת ברי מדין ברי ושמא ברי עדיף - אכן להוציא ממוחזק לא מהני ברי.

# פרק בבדין מוחזקות של האחיםובדין אין ספק מוציא מידי ודאי.

## מבאר שהאחים נקראים מוחזקים כיון דאין בעלות מוחלטת לבכור גם למ"ד שיש לו קודם חלוקה - ומתמה משיטת הרי"ף.

והנה בנמו"י מבואר שהאחים נקראים מוחזקים - הלכך לא מהני להוציא מידם - ודליכא דין ספק ממון במקום מוחזק - וכן מבואר בהגהות אשר"י דחשיב כמוחזק ולכן לא מהני תפיסה - דבדליכא מוחזק ודאי דמהני תפיסה - ויש לעיין דלמה האחים נקראים מוחזקים - הרי בשעת מיתה נפלה הירושה לכולם כהדדי.

ויש לומר חידוש דחלק בכור מיקרי נתינה מהאחים - וכידוע מהנתה"מ - אולם זה חידוש גדול, ויש לומר דתלוי בדין יש לבכור קודם חלוקה דאי אין לבכור קודם חלוקה א"כ התפוסת הבית היא בעלות של שאר היורשים - והוא צריך לזכות מהם את חלק הבכורה, אולם למ"ד יש לבכור קודם חלוקה קשה.

וי"ל דלשיטת היד רמ"ה דיש לבכור קודם חלוקה היינו שיש לו זכות נטילה אבל אינו שלו - א"כ א"ש דהכא אית ליה ספק זכות נטילה, וכן לשיטת הרשב"ם והר"ן דדדוקא במיחה הוא זוכה בחלקו קודם חלוקה נמי א"ש, אולם לשיטת הרי"ף שיש לו בעלות ממש בגוף בלי שבח א"כ קשה דלמה הם נקראים מוחזקים כנגדו.

## מיישב על פי יסוד המשנת ר"א דגם חלק הגוף אין לו בו קנין ובעלות מוחלטת - מדמצי להסתלק.

ונראה דהכא מבואר שוב יסודו הגדול של המשנת ר"א [יבמות סימן י"ז ס"ק ז'] בביאור שיטת הרי"ף - שהקשה על עיקר פשרה זו דלמה ואיך שייך שהוא זוכה בגוף בלי שבח - דסו"ס קשה דלמה אין לו שבח מדין ארעאי אשבח - וביאר שם דע"כ דגם חלק הגוף שהוא זוכה בה אינו זוכה בה מצד שיש לו קנין ובעלות מוחלטת בחלק הזה, שהרי מדמצי להסתלק מהחלק שלו מוכרח שהקנין והבעלות הם רק בשעת חלוקה, אכן אכתי אית ליה זכות לקבל חלקו לפני חלוקה, וממילא שהוא זוכה בחלקו מכח הזכות שלו בחלק זה, דנעשה שלו מכח זכותו, ורק עד כמה שיש לו זכות הוא זוכה - ונמצא שזו בעלות שמתחדשת כל רגע דמיתלי תלי בסיבה של הבעלות - דהיינו הזכות לקבל חלקו, ודו"ק.

ואולי יש להוסיף על דבריו - דקצת דומה לאפותיקי מפורש דא"א לסלקו דג"כ קנה - אף דאין כאן חפץ מסויים וע"כ דגרע מאפותיקי מפורש - ודו"ק.

וממילא י"ל דמה"ט מהני סילוק ומחילה אף שכבר זכה דרק מה שזכה בתורת בעלות בקנינים לא מהני ביה סילוק שהסיבה שיצרה את הבעלות כבר חלפה לה, אבל באפותיקי דכל בעלותו קיימת רק עד כמה שהזכות והחיוב לתת לו בכורה קיימים, א"כ כשמסתלק מהאי זכות שוב מתבטל הבעלות - ועיין בזה לעיל בכמה דוכתי.

ונראה דה"ה הכא במקום שיש ספק אי מצי זוכה בחלקו - הרי אין כאן בעלות מוחלטת -אלא דעד כמה שיש לו זכות ליטול מחלקו הוא דאית ליה בעלות, אבל עד כמה שנטילת חלקו הוא בספק - אז הדין הוא דאין לו זכות כיון שההלכה היא דהממע"ה - ואינו זוכה ולא נהיה לשלו.

## בדין אין ספק מוציא מידי ודאי.

והנה בירושה מצאנו דין שאין ספק מוציא מידי ודאי ולא מהני בזה תפיסה - וביאר השער המשפט [סימן רע"ח ס"ק א'] דזה דינא שמבואר ברמב"ם [נחלות ריש פרק ה] דאיכא דין דספק יורש לא נוטל במקום ודאי יורש - ויעויין בפירוש קדמון לב"ב [[208]](#footnote-209) בסוגיין שפירש דהיינו טעמא דהכא לא מהני תפיסה של הבכור כיון דהוי ספק - ואין ספק מוציא מידי ודאי - ועיין בברכ"ש ב"מ [סימן ב'] דדין זה הוא דין ודאי ולא מהני בזה תפיסה - וכעין זה מבואר נמי בדברי חיים [אונאה סימן ה].

והביאור בדין זה הוא דדווקא בירושה דכל אחד מהיורשין יש לו דין יורש מצד עצמו על כל הנכסים אלא שחבירו מפקיע ממנו, בזה אין ספק מוציא מידי ודאי - אבל בב' אוחזין בטלית ואחד מודה שרק חצי שלו ונמצא שהוא ספק בחצי השני - וקשה דלמה נוטל רביע [חצי של החלק בטלית שעליה מתעצמין] הא זה שאומר כולה שלי מיקרי ודאי שיש לו תפיסה של ודאי בכל הטלית מדמודה לו חבירו שחצי שלו - ולמה לא נימא אין ספק מוציא מידי ודאי - והתשובה - דעד כמה שהאומר חצי שלי הגביה עמו ביחד - שוב הוי ליה ספק כמותו - דהגבהה דידיה מוגבלת ע"י הגבהת חבירו - וכל זה מבואר בתוס' ריש ב"מ.

ובקובש"ע כתובות [ס"ק מ] הוכיח כן מהרמב"ם [ספ"י ממעשה הקרבנות] דבספק אם ראוי לחלוק עם הכהנים בקרבנות אם תפס אין מוציאין מידו, והקשה דמאי שנא מספק יורש דלא מהניא תפיסתו, וע"כ כחילוק הנ"ל, דכל אחד שמקבל חלק לא מיקרי זוכה בהכל.

ויש לעיין דלמה הראשונים לא דנו מצד הך דין של אין ספק מוציא מידי ודאי - ולמה הוצרכו לבא לדין מוחזקות ולדין תפיסה בספיקות - הרי בדין זה לא מהני תפיסה כלל וכלל - וצ"ע.

ובעיקר דין אין ספק מוציא מידי ודאי ביורשים - עיין לעיל בסוגי' דמלוה עמו - וכן להלן [קלט:] בטומטום ובת - ועיין בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בהנך ב' סוגיות.

# סימן נו פלוגתת ר"י ורבנן בדין יכיר,לגבי חלק הבכור ולגבי לפוסלווביאור שיטות הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני,וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה.

[**פרק א שורש פלוגתת ר"י ורבנן**](#__RefHeading___Toc111215856) **<>** [סוגי' הגמרא במקורות לדין יכיר - ובפלוגתת ר"י ורבנן בזה.](#__RefHeading___Toc111215857) <> [ג' מקורות לנאמנות לפסול.](#__RefHeading___Toc111215858) <> [ב' דרכים בסוגי' למה הקשו על רבנן ולא הקשו על ר"י - ומבואר דליכא שום דרשה לרבנן לגבי פסול.](#__RefHeading___Toc111215859) <> [פלוגתת ר"י ורבנן בנאמנות לפסול, ובשיטת הרי"ף דאינו נאמן לפסול נגד מה שמוחזק לנו.](#__RefHeading___Toc111215860) <> [בטעמא דפליגי רבנן בפסול - ג' דרכים בזה.](#__RefHeading___Toc111215861) <> [עו"ק דנחלקו בתרתי, וחידוש של המקנה בזה.](#__RefHeading___Toc111215862) <> [חידוש במקנה דלרבנן איכא קרא לגבי פסול.](#__RefHeading___Toc111215863) <> [מבאר דלרבנן עיקר הנאמנות הוא בתור הלכה בהלכות הירושה ונאמנות בירושה עצמה.](#__RefHeading___Toc111215864) <> [ביאור פלוגתת ר"י ורבנן - נאמנות בבכור או נאמנות בירושה.](#__RefHeading___Toc111215865) <> [ביאור תליית ב' המחלוקות זו בזו לשיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו.](#__RefHeading___Toc111215866) <>

[**פרק ב ביאורים בשיטת הרמב"ם וביאור בשיטת הראשונים להלן [קלד] דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר.**](#__RefHeading___Toc111215867) **<>** [התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין.](#__RefHeading___Toc111215868) <> [פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א.](#__RefHeading___Toc111215869) <> [תמצית דברי האבי עזרי שהובאו לעיל.](#__RefHeading___Toc111215870) <> [יישוב הקושיות ברמב"ם ע"פ דברי האבי עזרי.](#__RefHeading___Toc111215871) <> [חידוש נוסף בשיטת הריטב"א דמיכיר ילפינן דנאמן אדם על קרוביו לענין ירושתו.](#__RefHeading___Toc111215872) <> [יישוב דברי הריטב"א עפ"ז.](#__RefHeading___Toc111215873) <>

[**פרק ג ב' דרכים בגדר סברת רבנן, למה לא נאמן נגד חזקה, ומחדש שהירושה נקבעת כפי ידיעת והכרת האב, ואין נאמנות בגוף הממון.**](#__RefHeading___Toc111215874) **<>** [שיטת רבנן בגדר הנאמנות של יכיר שאינו נאמן לחדש ולקבוע עובדות וזה החסרון של חזקה, ולר"י הרי זה ככל נאמנות שנאמן לקבוע עובדות.](#__RefHeading___Toc111215875) <> [ביאור הסוגי' בקדושין [עח] בחילוק בין עבור לוולד.](#__RefHeading___Toc111215876) <> [מה שיש לדון דביכיר לשיטת רבנן ליכא נאמנות אלא שהתורה קבעה שכיון שהוא המוריש לכן הירושה תתנהל כפי הכרתו וכפי ידיעתו - ומתה בזה](#__RefHeading___Toc111215877) <> [מביא מדברי התרומת הכרי בגדר שאחד"א, דכופין אותו למה שהוא אומר.](#__RefHeading___Toc111215878) <> [ביאור חדש בדברי התרומת הכרי - יש לו נאמנות שהוא מאמין שהוא חייב כלפי שמיא.](#__RefHeading___Toc111215879) <> [האב נאמן לנו שכך ידיעתו - והירושה מתנהלת כפי ידיעה זו במקום ספק.](#__RefHeading___Toc111215880)

[**פרק ד ביאור הסוגי' לפי חידושו של הבית שמואל שיכיר נאמן ע"י אחרים.**](#__RefHeading___Toc111215881) **<>** [חידוש הב"ש והש"ש דלר"י נאמן בבא לסמוך על אחרים.](#__RefHeading___Toc111215882) <> [בגדר הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ויכיר - דנאמנים ע"י אחר.](#__RefHeading___Toc111215883) <> [מתמה מסוגיין - ומביא חידוש של הש"ש - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc111215884) <> [ביאור חדש בגמרא שהגמרא הקשה על עיקר הסברא שמעמידים את הפסוק בהלכות ירושה - אי ממילא יש מגו בירושה.](#__RefHeading___Toc111215885)

# פרק אשורש פלוגתת ר"י ורבנן

## סוגי' הגמרא במקורות לדין יכיר - ובפלוגתת ר"י ורבנן בזה.

יעויין בסוגי' [קכז:] "תניא יכיר - יכירנו לאחרים, מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור, וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור, כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה, וחכמים אומרים אינו נאמן" - ועיין נמי במשנה בקידושין [עט] דנאמן לומר ממזר הוא.

והקשו בגמרא "בשלמא לרבי יהודה - היינו דכתיב 'יכיר', אלא לרבנן 'יכיר' למה לי - בצריך היכרא", ופירש רשב"ם דנחלקו אי נאמן נגד מה שמוחזק לנו [ר"י] או רק כשיש לנו ספק דזה מקרי מצב של "צריך היכרא" - ולשון הרשב"ם בזה - "כגון שבאו מחדש בכאן - ואין מוחזקין באחד מהן מי הבכור ומי הפשוט התם ודאי אב מהימן".

## ג' מקורות לנאמנות לפסול.

והגמרא הזכירה דאיכא נאמנות גם לתת פי שנים וגם לפסול אותו בתור בן גרושה והקשו בראשונים דקרא לענין בכורה האמינו ומה המקור לנאמנות דב"ג - ותירצו בתוס' ב' תירוצים:

"ורבינו אליהו מפרש דיכיר נמי קאי אבן השנואה כלומר - בן השנואה יכיר - דנאמן לומר שהוא בן שנואה דהיינו שנואה בנישואיה כדמפרש בפ"ב דיבמות [כג.] כגון חייבי לאוין שנשא כהן גרושה".

ובתירוץ ראשון תירצו - "ויש לומר כיון שנאמן לבכר - בכל ענין האמינו הכתוב ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור - ואם כן עושה בניו הגדולים ממזרים - שמאיש אחר הם והכי נמי נאמן לומר שהוא בן גרושה" - ועיין בהערה [[209]](#footnote-210) - וכתב הגרעק"א בתשובה [קי] דמבואר הכא דלא מחלקינן את דבריו לומר דהוי בכור לגבי פי שנים ולענין לפסול את האחים הגדולים לא נאמן.

ולפי רבינו אליהו עיקר הדרשה איירי בבן גרושה - ומדוייק לשון הגמרא דנקט בן גרושה - אכן לפי התוס' עיקר הדרשה קאי בממזרות ויליף מיניה כל הפסולים - ויותר הוי למינקט ב"ג וב"ח - ועיין בהמקנה בקידושין [עד] מה שחידש ליישב קושי' זו.

ונראה דמלבד הנך ב' שיטות איכא שיטה שלישית והיא שיטת הרשב"ם - שכתב בסוגיין [ד"ה כך נאמן] "וסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר" - ומשמע שהכל סברא אחת, ודלא כהתוס' דאיכא תרי סברות ולא ידעינן חד מחברתא ובעינן ילפותא מיוחדת לדין פסול - וצ"ב שורש פלוגתתם - האם פסול וממון סברא אחת או לא - ויבואר.

## ב' דרכים בסוגי' למה הקשו על רבנן ולא הקשו על ר"י - ומבואר דליכא שום דרשה לרבנן לגבי פסול.

והקשו בגמרא דשיטת רבנן קשה דל"ל קרא דיכיר - ופירש הרשב"ם והרשב"א דלר"י עיקר החידוש דנאמן נגד מה שמוחזק לנו ויש בזה חידוש דלדידיה לא מהני המגו [שהיה יכול לתת לו פ"ש במתנה] נגד חזקה דהיינו נגד עדים - עיין היטב ברשב"ם, אכן לרבנן קשה דלמה צריך קרא - הרי סברא הוא דנאמן על ידי מגו שהיה יכול ליתן לו במתנה כל נכסיו ומהני מדין מגו - ותירצו דכלפי נכסים שנפלו אח"כ או כשהוא גוסס דאז לא היה יכול לתת ולית ליה מגו - כה"ג שפיר בעינן להך נאמנות.

עכ"פ מבואר מדבריהם דעיקר הקושי' דלמה לי קרא לרבנן ולא הקשו כן על ר"י כיון דלר"י בעי קרא נגד מוחזק - אכן בתוס' הרא"ש בקידושין מבואר שהקושי' היא דלר"י בעי קרא לגבי פסול - ולרבנן לא נאמן כלל לגבי פסול ולגבי ממון יש לו מיגו - הלכך למה לי קרא לרבנן, ועיין בהערה [[210]](#footnote-211) שהבאנו לשונו, וכ"כ בקצוה"ח [סימן רעט ס"ק א] - הבאנו לשונו בהערה [[211]](#footnote-212) - וכן משמע ביד רמה, וכן כתב התורת חיים בסוגיין, שו"ר כן בהדי' בתוס' ר"י הזקן - עכ"פ בכל דבריהם מבואר דליכא קרא לגבי פסול לרבנן.

## פלוגתת ר"י ורבנן בנאמנות לפסול, ובשיטת הרי"ף דאינו נאמן לפסול נגד מה שמוחזק לנו.

הרי לנו ב' מחלוקות בין ר' יהודה ורבנן, אכן המחלוקת לגבי חלק הבכור מבוארת [אי גם במוחזק לנו או לא], אכן פלוגתתם לגבי בן גרושה וממזרות אינה מבוארת, שר"י אמר דנאמנות דחלק הבכור דומה לנאמנות לפוסלו בתור בן גרושה - ואמרו שלפי רבנן אינו נאמן - ועיין בקידושין [עט] דבמשנה איירי אפילו בעובר שבמעיה - ומפורש שלפי רבנן אינו נאמן גם כשאינו נגד המוחזקות - ומפורש שם עוד דר' יהודה איירי גם במוחזק שהוא כשר והוא בא לפוסלו - הרי דבחלק הבכור כולם מודים שנאמן, ונחלקו אי נאמן כנגד מוחזק, ולגבי פסול נחלקו אי אינו נאמן כלל או דנאמן אפילו נגד מה שמוחזק לנו - וכן דייק הקצוה"ח הנ"ל דהקשו על רבנן כיון דלדידיה ליכא קרא כלל וכלל על פסול - ודייק כן מהסוגי' בקידושין דמשמע דליכא אופן שנאמן על פסול גם בלי שזה נגד מוחזק.

איברא שהתוס' רי"ד בקידושין [שם] הביא את שיטת הרי"ף דר"י רק מאמינו לפוסלו באופן שאין מוחזק - וכבר תמה התוס' רי"ד מהסוגי' שם, ותמה גם מסוגי' דידן דבחלק הבכור נאמן גם נגד החזקה - ושיטת הרי"ף צ"ע.

ויש להעיר - דפלוגתא זו תלויה בפלוגתא דלעיל - דכפשוטו שיטת הרי"ף א"ש דווקא לשיטת רבינו אליהו שיש כאן ב' מקורות שונים לפסול לבכור, אכן לפי הרשב"ם שיש סברא אחת לשניהם וכן לשיטת התוס' דתרווייהו איירי באופן אחד - דבזה שהוא עשאו לבכור הוא פסל את השני - הרי ע"כ דתרווייהו איירי בגוונא אחד.

## בטעמא דפליגי רבנן בפסול - ג' דרכים בזה.

כשבאים לדון בטעמא דרבנן - למה אינו נאמן לפסול - ובמה פליגי על ר"י, כפשוטו תלוי בטעמים - דלפי שיטת התוס' בעינן מקור מיוחד לדין פסול, ולא ידעינן כן מסברא - ודלא כהרשב"ם דאין סברא לחלק ביניהם - ולכן התוס' הביאו ב' דרכים מה המקור לנאמנות בדין פסול.

וממילא שיש לומר דרבנן דר"י לא יליף דין פסול מסברא ולגבי הפסוקים יש לומר דפליג בקראי - והיינו דלפי רבינו אליהו צ"ל דלא דריש עיקר הך קרא דשנואה, וזה הרי דין בפני עצמו - והרי בשיטת הרי"ף הבאנו דגם בר"י איכא חילוק ביניהם, וי"ל דר"י דריש תרתי ורבנן רק דורש עיקר הדרשה דחלק בכור - אלא דאכתי קשה - אטו משמעות דורשים איכא בינייהו - ויבואר.

אכן לפי התירוץ הראשון בתוס' א"ש בפשיטות - דעיקר המקור ר"י דנאמן לפסול הוא משום שמוחזק לנו שיש אח בכור גדול - ובא לומר שהקטן הוא הבכור ובזה הגדול נפסל - וכל הך גוונא איירי במוחזק לנו שהקטן אינו בכור - ומוכרח ע"כ דרבנן לא דריש דרשה זו - וממילא שכבר אין לו מקור - וא"ש בפשיטות דאין כאן אלא מחלוקת א' אי נאמן דווקא בצריך היכרא או דנאמן אפילו כנגד חזקה - ונפ"מ אי איירי נמי בבכור בין הגדולים.

אולם לסברת הרשב"ם דשיטת ר"י דאין סברא לחלק ביניהם - לדידיה תמוה דמה פלוגתתם - אטו נחלקו בסברא זו אי פסול וחלק בכור חדא נינהו או לא.

## עו"ק דנחלקו בתרתי, וחידוש של המקנה בזה.

ועוד צ"ע דלפי רבינו אליהו ולפי הרשב"ם נמצא דנחלקו בתרתי:

א] האם קרא דחלק הבכור איירי דווקא בצריך היכרא.

ב] עוד נחלקו בעיקר הדין של פסול, דלרבינו אליהו נחלקו בדרשה של פסול, ולרשב"ם נחלקו אי הסברא של פסול מיתלי תלי בסברא של חלק הבכור - וצ"ע.

## חידוש במקנה דלרבנן איכא קרא לגבי פסול.

[וראיתי חידוש בדברי המקנה בקידושין [עח] דלעולם רבנן מודי לעיקר הך דרשה של רבינו אליהו - ובגוונא של 'צריך היכרא' בלי חזקה מודי - וכגון בנתערבו הפסול והכשר והאב בירר לנו את התערובת - וזה חידוש - וברור דלפירוש התוס' באמת ליכא קרא לרבנן - שהרי קרא איירי נגד מוחזק - אבל עכ"פ בשיטת רבינו אליהו היה מקום לומר שיש נאמנות על פסול ויש על זה פסוק - ולא נחלקו בפסוק זה.

אולם קשה שהבאנו מהתוס' הרא"ש ור"י הזקן וקצוה"ח ויד רמה - דעיקר קושי' הגמרא על רבנן הוא משום שאין לו פסוק על פסול - ולפי המקנה שיש פסוק א"כ מה הקשו עליו.

וכבר עמד בזה במקנה וכתב דהא דלא קאמר דאצטריך קרא לענין איסורא היכא דליכא חזקה - "היינו משום דלענין איסורא אין צריך קרא להאמינו דקי"ל ע"א נאמן באיסורין היכא דלא הוי חזקה כמ"ש תוס' בריש גיטין דילפי' מקרא דוספרה לה" - והוסיף - "והא דס"ל לרבנן במתני' [בקידושין עח] דאינו נאמן לומר זה בני ממזר, היינו משום דמיירי כשהיא מכחשת ובסיפא דנקיט אפי' שניהם מודים היינו מפני שהוא נגד הרוב שרוב בעילות אחר הבעל" - ועיין בהערה [[212]](#footnote-213) שהבאנו לשונו].

## מבאר דלרבנן עיקר הנאמנות הוא בתור הלכה בהלכות הירושה ונאמנות בירושה עצמה.

עכ"פ הפשטות היא דליכא שום פסוק לרבנן דר"י לענין פסול ואינו נאמן כלל גם בצריך היכרא וכגון בספק תערובת - וכן הבאנו מהתוס' הרא"ש ור"י הזקן ויד רמה וקצוה"ח ותורת חיים - ודלא כהמקנה - וקשה כנ"ל דלמה לפי הרשב"ם ולפי רבינו אליהו נחלקו בתרי מחלוקות שונות - ויהיה מוכרח בשיטתם דנחלקו ר"י ורבנן בעיקר הגדר של הנאמנות על חלק הבכור.

ונראה להקדים במה שיש לתמוה - דבאמת מנלן זאת שדווקא בצריך היכרא איכא דין נאמנות דיכיר דאיזה סברא איכא בזה - ונראה שיש לחקור - הרי דין יכיר נאמר בפרשת ירושת בכור - ויש לדון, האם הנאמנות היא נאמנות שמתייחסת לעיקר דיני הירושה - והיינו שהוא נאמן על גוף הירושה לומר כמה חלקים שייכים לכל יורש, או שהנאמנות היא נאמנות על גוף הבכור עצמו לומר שהוא בכור - והירושה היא הנפ"מ מהנאמנות שלו - והיינו דלדרך השניה יש כאן 'עירוב פרשיות' - דפרשת ירושה ופרשת נאמנות על בנו הבכור באו לפונדק אחד אף דתרתי נינהו - ונראה דנחלקו בזה - ונבאר את הדברים.

הרי האב מיקרי 'מוריש' והירושה היא מכחו - וכנתבאר בסוגי' של מתנה ע"מ שכתוב בתורה - ונראה שבכל ירושה המהלך של הירושה חל ממילא והכל פשוט שהרי החלקים של כולם הם שוין - אלא שבירושה של בכור התחדש שיש אחד שזוכה פי שנים, ואם לא יהיה ברור מי היורש הזה - אז לא יתקיים הירושה כתיקונה - וחידשה התורה נאמנות מיוחדת לאב בתור 'מוריש' שיש לו אחריות על הירושה בכלל ועל חלק הבכור בפרט - שיוכל להיות נאמן על החלק הזה - בתור חלק מדיני מוריש - וזה כדי שהירושה תתקיים כתיקונה.

נמצא שעיקר הלכה זו היא 'פרט' בעיקר ההלכה של 'מוריש' - והיינו דמלבד מה שהוא 'מוריש' הוא גם 'הסמכות' להכריע בספיקות שמתעוררות על הירושה - ונתנו לו נאמנות להכריע בספיקות כדי שהוא יוריש ירושה כתיקונה - ופשוט שכל זה בצריך היכרא אכן בלי שצריך היכרא - אז הדין ירושה ממילא מתקיימת מעצמה על פי החזקות - ושוב אין סיבה לתת לו סמכות להיות נאמן דכל עיקר סיבת הנאמנות שלו היא שיתקיים הירושה בלי ספקות.

## ביאור פלוגתת ר"י ורבנן - נאמנות בבכור או נאמנות בירושה.

ומעתה א"ש שורש פלוגתת ר"י ורבנן - דלר"י למדנו דין נאמנות בבכור עצמו - שנאמן על הדינים של הבן לומר שהוא בכור - וזו נאמנות מוחלטת לומר שהוא הבכור - ואם זה נאמנות מוחלטת - שוב אין סיבה להגביל את הנאמנות דווקא באופן שאין חזקה - ואדרבה - מסברא נאמנות עדיפא מחזקה - ורק לפי רבנן שלא היתה כאן נאמנות מוחלטת - אלא כל דינו להעמיד את הירושה במקום ספיקות - שוב אין סיבה להאמינו כשיש חזקה - אכן אי יש נאמנות מוחלטת שוב אין סיבה לא להיות נאמן נגד חזקה.

וא"ש נמי לשיטת ר"י דמיתלי תלי הנך ב' דינים - דין פסול ודין בכור - דתרווייהו הם דינים של הבכור עצמו, א] זה שהוא בכור לנחלה, ב] וזה שהוא פסול לכהונה ולקהל.

הלכך שפיר פירש הרשב"ם דילפינן זה מזה מסברא, אכן לפי רבנן שנאמן רק בצריך היכרא - ע"כ שזה דין מסויים בירושה להנהיג את הירושה שתתקיים כדין, וזה כל פלוגתתם - האם הוא נאמן על הירושה [רבנן] או שהוא נאמן על הבכור [ר"י] - ולפי רבנן שאינו מדיני הבן אלא מדיני הירושה - שוב אין ללמוד דיני כשרות ופסול של הבן מהכא דלא קעסקינן בדיני הבן - וא"ש למה הנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז.

ואף שאינו מוכרח – והיינו שהיה מקום לומר איפכא – דדילמא הנאמנות על הירושה עצמה היא נאמנות מוחלטת נגד חזקה והנאמנות בדיני הבן הוא נאמנות לא מוחלטת – אכן סו"ס בטלה עיקר הקושי' דלמה נחלקו בתרתי – והיינו דבשלמא אי כו"ע מודי דהוי נאמנות בדיני הבן אז באמת קשה דמהיכי תיתי דנחלקו בב' מחלוקות שונות שלא קשורות – אכן אחרי שיש כאן ב' דינים לא קשורים, נאמנות בהתנהלות הירושה – ונאמנות בדיני הבן – א"כ יש כאן ב' פרשיות נפרדות לא קשורות – ואין סיבה שהדינים שלהם יהיו קשורים זל"ז – ולהלן [פרק ב] הבאנו מקור גדול לעיקר המהלך הזה מהרמב"ם ומהראשונים להלן [קלד], והבאנו שכבר קדמני בעיקר חלוקה זו באבי עזרי.

## ביאור תליית ב' המחלוקות זו בזו לשיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו.

עד כאן נתבארה שיטת הרשב"ם דר"י ורבנן בסברא פליגי דלר"י אמרינן 'דסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר' ואילו לרבנן לא ילפינן מנאמנות האב בממון לנאמנות באיסורים.

ונתבארה שיטתו דמחלוקות ר"י ורבנן תלויות זו בזו מאחר ור"י יליף מיכיר דין נאמנות האב על בנו וממילא דנאמן גם במקום חזקה וגם סברא הוא דאין לחלק בין בכור לדבר אחר ואילו רבנן לא ילפי מיכיר כי אם דין מדיני ירושה שבמקום שצריך היכרא דאין לנו דרך איך לנהל את הירושה כי אם ע"פ האב סומכים אנו על דבריו.

אבל אכתי קשה לשיטת הרבינו אליהו המובאת בתוס' דר"י מבן השנואה יליף דנאמן האב לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה דנמצא דפליגי בתרתי דגם על נאמנות האב הנלמדת מיכיר פליגי דלר"י נאמן גם נגד חזקה ואילו לרבנן אינו נאמן כי אם היכא דבעינן היכרא ועוד נחלקו במחלוקת אחרת שאינה תלויה בראשונה כלל האם ילפינן מבן השנואה דנאמן האב לומר על בנו שהוא בן גרושה ובן חלוצה.

וכמו כן צריכה ביאור שיטת התוס' עצמם שביארו דמדנאמן האב לומר על בן בין הבנים דבכור הוא חזינן דנאמן גם לפסול דהא באומרו על בנו הקטן דהוא בכור ממילא פסיל לאחיו הגדולים ולא פלגינן נאמנותו, אבל רבנן ס"ל דפלגינן נאמנותו ואינו נאמן לומר על קטן שהוא בכור אלא לענין ממון אבל בכל הנוגע לפסול אינו נאמן גם על זה.

והביאור בדברי התוס' דלא סתם נחלקו ר"י ורבנן אם פלגינן נאמנות האב או אמרינן דכמו שנאמן לגבי ממון כך נאמן גם לענין פסול, דתליא פלוגתתם זו במחלוקתם הראשונה דלר"י דנאמנות דיכיר היא נאמנות שחידשה תורה לאב לומר על בנו הקטן שבכור הוא אז אין סיבה לחלוק נאמנותו ולומר רק על ירושה האמינתו תורה ולא על פסול דמה"ת לומר כן שהרי גם הירושה וגם הפסול תרוויהו ענייני בנו.

אבל לרבנן דס"ל דמעולם לא האמינה תורה לאב על בנו ובדין יכיר לא נתחדש אלא דהאב נאמן לגבי ירושתו לומר מי ראוי שיקבל חלק פי שנים בירושתו אז ודאי דפלגינן נאמנותו דמאיזה טעם יהיה האב נאמן לפסול את בנו יותר מכל ע"א דעלמא, והלא דיני הירושה של האב ודיני פסול של הבן לא שייכי זל"ז.

וכך צ"ל גם בשיטת הרבינו אליהו דלא סתם נחלקו ר"י ורבנן אם דרשינן להאי קרא דבן השנואה ולא פליגי אלא מהטעם הנ"ל דלר"י דנאמנות יכיר היא נאמנות האב על הבן ודאי דרשינן קרא דבן השנואה שגם דין זה מתייחס לדיני הבן כמו דין בכור, אבל רבנן אינם יכולים לדרוש יכיר גם על בן השנואה מאחר ולשיטתם גם עיקר דין יכיר אינו נאמנות כי אם דין מדיני הירושה ולא בדיני הבן.

# פרק בביאורים בשיטת הרמב"םוביאור בשיטת הראשונים להלן [קלד]דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר.

## התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין.

והנה יעויין ברמב"ם [פ"ד מהל' נחלות ה"א] - האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשין אותו, אף על פי שהודה באנשים שאינן מוחזקין שהן קרוביו הרי זה נאמן ויירשנו ע"כ, ובמגיד משנה שם פירש בדבריו דהאומר זה אחי וכדו' נאמן דהא אילו בעי למיתן ליה במתנה מצי יהיב ליה, והמיגו ודאי מהני גם לבן וגם לאח.

ובביאור הגר"א הקשה דהרא"ש והטור והובאו דבריהם ברמ"א למדו דהרמב"ם איירי גם בגוסס ובנכסים שנפלו לו לאחר מכן ולכאורה באלו המקרים אינו נאמן מכח המיגו וכמבואר בגמ' דגם בבכור לא היה האב נאמן אם לא מהאי קרא דיכיר וקרא דיכיר הרי לא נאמר על האומר זה אחי או זה אחי אבי – ונשאר הגר"א בצ"ע.

עוד יש להקשות דשם בהלכה ב' כתב הרמב"ם - היינו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו ואמר אינו אחי ואין בן דודי אינו נאמן, אבל נאמן הוא על מי שהוחזק שהוא בנו לומר אינו בני ולא יירשנו עכ"ל, וצ"ב מה החילוק בין היו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו דאינו נאמן לומר אינו אחי ואינו בן דודי לבין היו מוחזקין בזה שהוא בנו דנאמן לומר אינו בני, וצ"ע.

## פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א.

והנה להלן [קלד] במשנה האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ובגמ' זה בני נאמן למאי הלכתא אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור אשתו מן הייבום ופי' הרשב"ם והתוס' דליורשו נאמן האב רק בנכסים קיימים אבל בנכסים שנפלו לו לאחר מכן אינו נאמן דיכיר קאי רק בבכור – וז"ל: "דגבי בכור הוא דגלי ביה קרא לרבנן דכתיב יכיר לצריך הכירא וליכא למילף מינה דשאני התם שכולם היו בניו ונתנה לו תורה רשות להכירו שהוא בכור אבל זה שאינו מוחזק כבנו מנא תיתי שיוכל לומר עליו שהוא בנו בנכסים הבאים לאחר מכאן".

אבל שאר הראשונים פליגי עלייהו וס"ל דמסברא נאמן האב לומר זה בני גם בלא האי מיגו, ולא בעינן לקרא דיכיר אלא גבי בכור שכולם בחזקת בניו והבנים האחרים מכחישים אותו אבל באומר זה בני דאין לו שום הכחשה דאין הבנים האחרים יודעים אם בנו הוא אם לאו פשיטא דנאמן גם בלא האי קרא דיכיר.

והוסיף הריטב"א לומר דכ"ש לבתר דכתיב יכיר גבי בכור דנאמן האב גם היכא דממעט חלק שאר האחין כ"ש שהוא נאמן גם בסוגיין כיון שאין הכחשה.

והקשו האחרונים מהי האי סברא שאמרו הראשונים דפשיטא ליה מסברא דנאמן האב לומר זה בני גם בלא המיגו כיון שאין שאר הבנים מכחישים אותו ולכאורה קשה דאיזו נאמנות יש לו לאב על ירושתו.

ובשם מו"ר הג"ר לייב גורביץ זצ"ל ועוד אחרונים שמעתי שזה היה פשוט לראשונים שנאמן האב על ירושתו מדין הודאת בע"ד היכא דליכא הכחשה כיון שהאב באומרו זה בני מודה הוא לזה שמגיע לו חלק בירושתו ושהוא בעלים נגדו והרי"ז ככל הודאה בעלמא.

ולכאורה זה אינו - דהא לא שייך לדון הודאת בע"ד בירושה דכל זמן שהאב חי הרי לא יקבל הבן מאומה מנכסיו ואין הפיכתו ליורש נחשבת הודאה דאין זה חובתו של האב - ועל אחר מיתתו ודאי לא מחשבינן ליה כהודאה דכבר אין הנכסים בבעלותו ולא חשיב הודאת בע"ד, ועוד – הרי ההודאה היא נגד האחים וחב לאחרינא, וצ"ע.

ועוד יש להקשות על דברי הריטב"א הנ"ל דאפי' אם נבין דמסברא נאמן האב לומר זה בני כיון שאין מכחישים אותו - א"כ באותה מידה נאמן גם לומר זה אחי וזה דודי היכא דליכא מכחישים, [וזה פשוט גם אי הנאמנות היא מצד הודאת בע"ד או מכל סברא אחרת דאיזה סברא יכולה לחלק בין בן לאח בדין זה], ואם זה מה שבא הריטב"א לומר דנאמן אדם לומר זה בני וזה אחי וזה דודי מסברא - אז קשה מאד המשך דבריו שהוסיף והביא שכש"כ מקרא דיכיר דחזינן דנאמן גם היכא דממעט חלק האחין – וקשה דהאי קרא לא איירי אלא בבכור ומה הביא הריטב"א ראיה משם דנאמן גם לומר זה בני וזה אחי וזה אחי אבי – הא כשהוא מדבר בסברא הוא ע"כ מדבר גם באח וכשמביא פסוק הוא מצמצם את הדין לבן בלבד ואיזה כש"כ איכא אחרי הפסוק.

## תמצית דברי האבי עזרי שהובאו לעיל.

ובביאור הענין נראה ליישב עפ"י מה שביארנו לעיל בשורש פלוגתת ר"י ורבנן דלא פליגי עד כמה האמינה תורה את האב על בנו דלר"י האמינתו גם נגד חזקה ובאיסורים ואילו לרבנן אינו נאמן כי אם במקום שצריך היכרא וגם אז נאמן רק לענין ירושה.

אלא דפליגי באיזה סוג נאמנות האמינתו תורה דלר"י נאמנותו היא נאמנות גמורה שהאמינתו תורה על בנו ואילו לרבנן אין נאמנות לאב על בנו כי אם על ירושתו דביכיר נתחדש שכשם שהאמינה תורה בע"ד על ממונו בהודאתו כך גם נאמן המוריש על ירושתו, והיינו שהירושה תתנהל על פיו.

ושוב מצאתי שמו"ר בעל האבי עזרי זצ"ל כבר קדמני בכל זה - אלא שהוסיף בזה הוספה חשובה בשורש פלוגתתם, וביאר שדין זה שרבנן לומדים מיכיר שנאמן אדם לגבי ירושתו לומר מי הוא הבכור שיטול ממנה פי שנים - לדין הזה מודה ר"י אלא שר"י סובר שדין זה הוא פשוט מסברא ולא בעי קרא - דלר"י מסברא היה ברור לו שיהיה האב נאמן לומר על בן בין הבנים שבכור הוא מאחר והוא המוריש וקרא דיכיר איצטריך להיכא דלא בעי היכרא וכגון בהוחזק לנו אחר כבכור, ואז הפסוק בא לחדש דין נאמנות בדיני הבן.

## יישוב הקושיות ברמב"ם ע"פ דברי האבי עזרי.

ועפ"ז כתב האבי עזרי לבאר את דברי הרמב"ם שהובאו לעיל דנאמן אדם לומר זה בני וזה אחי וזה אחי אבי ובביאור הגר"א הקשה דהטור והרא"ש למדו בשיטתו דנאמן גם בגוסס וגם על נכסים שנפלו לו לאחר מיתה על אף שבאלו המקרים ליכא למיגו דאילו בעי למיתבא ליה במתנה מי לא יהיב ליה ובלא נאמנות דיכיר לא היה צריך להיות נאמן ונאמנות דיכיר ליכא אלא בבכור.

ולהנ"ל אתי שפיר, דהגם ואין נאמנות דיכיר על האומר זה אחי וזה אחי אבי מ"מ נאמן הוא לומר כן לר"י דהא לר"י גם באומר בני זה בכור הוא לא בעינן לנאמנות דיכיר אלא היכא דהוחזק לן אחר כבכור אבל כל זמן שלא הוחזק אחר כבכור מסברא נאמן הוא לומר על אחד שהוא בכור לר"י כדי שתתנהל הירושה על פיו וא"כ גם באומר זה אחי וזה אחי אבי נאמן הוא לר"י אף שאין לו נאמנות דיכיר, דבסברא זו אין חילוק בין אח לבן.

ועפ"י דבריו נראה עוד - דגם המשך דברי הרמב"ם מתיישבים היטב לפי"ז דבדבריו שם חילק בין הוחזק לנו באחד שהוא אחיו דאינו נאמן לומר אינו אחי להוחזק לן אחד שהוא בנו דנאמן הוא לומר אינו בני.

והוא דכל מה שאנו מאמינים אדם לומר זה אחי וזה אחי אבי או להיפך אינו אחי ואינו אחי אבי הוא מסברא, דהא לר"י מצאנו דמסברא היה נאמן האב לומר על בנו שהוא בכור היכא דלא הוחזק לנו אחר כבכור מאחר והוא המוריש ואין טעם לחלק בין האומר בני זה בכור הוא לאומר זה אחי ולא הוצרכה דרשת יכיר אלא למקום דלא בעי היכרא וכגון בהוחזק לנו אחר כבכור דבלא הלימוד מיכיר לא היינו מאמינים את האב נגד חזקה, ומזה כבר ילפינן לנאמנות האב על גוף הבן.

וא"כ אתי שפיר מה שחילק הרמב"ם בין האומר אינו אחי דאינו נאמן נגד חזקה לאומר אינו בני דנאמן נגד חזקה דדוקא לגבי בנו האמינתו תורה בנאמנות גמורה דנימא שנאמן גם במקום חזקה שזו נאמנות בגוף הבן ולא בירושה אבל לגבי אחיו ואחי אביו אינו נאמן אלא כמוריש ומסברא ובזה ודאי לא סגי במקום חזקה.

נמצאו דברי הרמב"ם הוכחה גדולה ליסוד האבי עזרי דאי לאו האי טעמא דלר"י מסברא נאמן האב לומר על בנו שהוא בכור במקום שלא הוחזק לנו אחרת, דאל"כ יקשו מאוד דברי הרמב"ם דמ"ט יהיה נאמן לומר זה אחי גם בגוסס ועל נכסים שנפלו לו לאחר מיתה וגם מה החילוק בין האומר אינו אחי דאינו נאמן במקום חזקה לאומר אינו בני דנאמן.

## חידוש נוסף בשיטת הריטב"א דמיכיר ילפינן דנאמן אדם על קרוביו לענין ירושתו.

אלא דאכתי יקשו דברי הריטב"א שהובאו לעיל דמאיזה טעם פשיטא ליה לריטב"א דיהיה האב נאמן לומר זה בני במקום הכחשה גם בלא האי קרא דיכיר שלא נאמר אלא לענין בכורה דאיזו נאמנות היא זו, וביותר קשה מה דהוסיף הריטב"א להביא דכ"ש לבתר דכתיב בקרא יכיר דנאמן האב לומר זה בני גם היכא דמכחישים דבריו דהא יכיר לא נאמר על האומר זה בני או זה אחי כי אם לענין בכורה.

ואולי אפשר ליישב שיטת הריטב"א ולומר חידוש, דבאמת ילפינן מיכיר גם דנאמן אדם לומר זה אחי ולא על בני זה בכור הוא לבד לימדה תורה כי אם על נאמנות כללית שיש לאדם בכל הנוגע לירושתו דלענין זה האמינתו תורה בין על בנו לומר שבכור הוא ובין על שאר קרובים.

וסדר הדברים כך הוא דאפשר לומר בשיטת הריטב"א דגם ר"י לא ידע מסברא דיהיה האב נאמן על ירושתו לומר מי מבניו הוא הבכור או לומר זה אחי וזה בני וגם לשיטתו בעינן לקרא דיכיר ובלא זה לא היה נאמן.

רק דר"י דריש לא רק להאי קרא דיכיר כי אם גם לקרא ד'את בן השנואה' ומהתם יליף ר"י דלגבי בנו האמינה תורה לגמרי את האב ואפי' במקום חזקה ואפי' לענין פסול וכשיטת הרבינו אליהו המובאת בתוס'.

וממילא יותר לא בעינן להאי קרא דיכיר לומר דנאמן האב לומר בני זה בכור הוא מתוקף היותו מוריש הממון דבלא זה נמי היא האב נאמן באומרו זהו הבכור דמאחר והאמינתו תורה על בניו לפוסלם ואפי' במקום חזקה כ"ש דנאמן הוא להפסידם ממון ולומר על אחד מן האחים בכור הוא גם כשהוחזק אחר כבכור וילפינן ממון ואיסור מקרא דבן השנואה.

וא"כ האי קרא דיכיר דבא לרבות את נאמנות האב על ירושתו שוב אינו נצרך לר"י לרבות שנאמן האב באומרו בני זה בכור הוא וע"כ באה תורה לרבות בו דנאמן אדם על ירושתו מלבד נאמנותו על בניו לענין הירושה והיינו דנאמן הוא לומר זה אחי וזה אחי אבי מתוקף היותו המוריש בממון זה ונמצא דקרא דבן השנואה מלמד ממון ואיסור בתור נאמנותו על דיני בנו, אכן סו"ס הפרשה היא פרשת ירושה ולכן עדיין ילפינן מקרא דיכיר דיני ירושה אלא שזה כולל גם את שאר קרובים.

## יישוב דברי הריטב"א עפ"ז.

נמצא דאותה נאמנות שחידש האבי עזרי בשיטת הרמב"ם דלר"י היה אמור האב להיות נאמן מסברא לומר זה בני וזה אחי לשיטת הריטב"א נלמדת מקרא דיכיר דע"כ בא ללמד שנאמן אדם על ירושתו שהרי נאמנותו על בניו נלמדת היא כבר מאת בן השנואה.

וזהו שאמר הריטב"א דמסברא היינו אומרים דנאמן האב לומר זה בני וזה אחי גם במקום שמכחישים אותו הואיל וזוהי ירושתו ופשיטא דאדם נאמן על ירושתו לומר מי הם היורשים, והיינו כסברת האבי עזרי ברמב"ם, אבל הוסיף גם 'דכ"ש לבתר דכתיב יכיר גבי בכור דנאמן האב גם היכא דממעט חלק שאר האחין כ"ש שהוא נאמן גם בסוגיין כיון שאין הכחשה'.

דלמרות ובפסוק זה לא דיברה תורה אלא על הבכור אפ"ה לא בא האי קרא ללמד דנאמן האב לומר על בן בין הבנים דבכור הוא דבלאו האי קרא נמי היה נאמן מדין נאמנותו על בניו ולא באה תורה בקרא דיכיר אלא ללמד דנאמן הוא על כל קרוביו לענין ירושתו דבירושה עצמה אין סברא לחלק בין בן לאח.

# פרק גב' דרכים בגדר סברת רבנן,למה לא נאמן נגד חזקה,ומחדש שהירושה נקבעת כפי ידיעת והכרת האב,ואין נאמנות בגוף הממון.

## שיטת רבנן בגדר הנאמנות של יכיר שאינו נאמן לחדש ולקבוע עובדות וזה החסרון של חזקה, ולר"י הרי זה ככל נאמנות שנאמן לקבוע עובדות.

*ונראה להוסיף עוד בגדר הנאמנות בשיטת רבנן - שזו נאמנות בירושה ולא בבן - ולכן ליכא נאמנות אלא במקום ספקות - ואף שביארנו שא"צ את הנאמנות הזו אלא במקום ספק - אכן סו"ס קשה דלמה אינו נאמן גם שלא במקום ספקות.*

*עוד צריכים לבאר דלמה פשוט לר"י דאי הוי נאמנות בבכור עצמו דפשוט דנאמנותו עדיפא מחזקה - הא מצאנו בעד אחד דלא נאמן נגד חזקה ולמה פשוט שאי הוי נאמנות בבכור דאז נאמן גם נגד חזקה, ועוד דהתם בע"א איירי בחזקת איסור של הנהגה בספקות, ואינו נאמן, והכא לר"י מהני אפילו נגד חזקה של אנ"ס כמבואר ברשב"ם דקרי ליה מיגו נגד עדים, ולא פשוט דמהני יכיר נגד זה.*

*הרי לנו שנחלקו אי נאמן נגד חזקה – וכפשוטו גם בחזקת איסור וגם בחזקת אנ"ס נאמן לר"י, אכן לחכמים אינו נאמן רק כשיש ספק ממש - וכמבואר ברשב"ם – וכפשוטו היה נראה מהרשב"ם שגם בחזקת איסור וגם חזקת אנ"ס לא נאמן לרבנן - דרק כשיש ספק נאמן, ואינו מוכרח דיתכן דבמקום חזקת איסור של הנהגה – או אפילו רובא דאיתא קמן – דיתכן דנאמן – ורק נגד בירור מוחלט כגון דמוזחק לנו שכך הפשטות, או רובא דאיתא קמן.*

*עכ"פ נראה לומר שמחלוקת זו לא שייכת לאלימות של הנאמנות של יכיר מול ההכרעה של חזקה - אלא בגדר הנאמנות של יכיר – וממילא שיש נפ"מ כשזה עומד נגד כל הסוגים של חזקות.*

*ונקדים במה שנתבאר באמרות אברהם פ"ק דגיטין [סימן י' פרק ג] בשם האחרונים לבאר למה ע"א באיסורים לא נאמן נגד איתחזק [חזקת איסור] - ונתבאר בטעמא דמילתא שאין זה מחמת האלימות של חזקה מול הכח נאמנות של העד שאינו נאמן נגד ההכרעה הזו - אלא דאף אי היה נאמן נגד חזקה - אכן סו"ס יש חסרון אחר - דבמקום חזקה אינו לו סיבה לנאמנות - והיינו דע"א אינו נאמן לקבוע דברים ולחדש עובדות - אלא דכל דינו הוא דסמכינן עליו במה שהוא אומר לנו - ובמקום שיש חזקה והכרעה נגדית שוב צריכים לחדש ולקבוע עובדות.*

*ונתבאר שם עוד - דמצד הסברא ע"א נאמן יותר מחזקה כו שרוב עדיף מחזקה - והיינו משום שתמיד צריכים לקבוע על פי הכרעות שמתייחסות ומתבססות על פי העובדות שראו או שמבררים לנו - ודלא כחזקה שאינה מתייחסת ואינה מתבססת על העובדות - אלא שהיא הנהגת דין - וממילא דאין סיבה להכריע על פי חזקה כנגד נאמנות שמתבססת על הידיעה שיש לנו מהאב או מהע"א - ששניהם מתבססים על העובדות שמתבררות לנו על פיהם -* ולכן באמת רובא וחזקה רובא עדיף – שהרי רוב הוא בירור שמתבסס על העובדות וזה עדיף מהנהגה דינית [חזקה] שלא מתבססת על עובדות, ואין נפ"מ בין זה שרוב הוא בירור והכא איירי בנאמנות - דעיקר החילוק הוא האם ההכרעה בנויה על עובדות [כרוב – וע"א – ויכיר] - או לא עיי"ש.

ומכל זה מוכרח דמה שע"א לא נאמן נגד חזקה הוא משום שאין זו נאמנות מוחלטת לחדש ולקבוע עובדות - אלא דנתנה תורה דין לסמוך עליו עד כמה שאנו מסופקים בענין - וממילא דעד כמה שיש לנו הכרעות וחזקות - שוב אין מקום לקבוע ולחדש על פיו שאין לו נאמנות לחדש ולקבוע עובדות - ודו"ק – [ובזה ביארנו למה לרעק"א ע"א נאמן נגד חזקה שמכירה בספק ורק נגד חזקה שאומרת לא להסתפק אינו נאמן, ומבואר עוד למה במחזיקין מאיסור לאיסור נאמן הע"א [מאירי], ומבואר עוד למה נגד איקבע איסורא היה צד לא להאמין].

*ונראה שזה גם הביאור בשיטת חכמים דאין הכוונה שהחזקה אלימא טפי אלא הכוונה דבמקום חזקה אין מקום לנאמנות שלו - ודווקא בצריך היכרא נתחדש נאמנות דידיה - והכא דומה למה שנתבאר בע"א - ועיין בהערה [[213]](#footnote-214) במה שיש להעיר מהלשונות של הראשונים – אולם כאמור – אין הכרח שאינו נאמן גם נגד חזקה דמעיקרא של איסורים שהיא הנהגה – וכן נגד רובא דאיתא קמן וכדומה – אכן סו"ס יש הגבלות לנאמנות כיון שלא בא לחדש ולקבוע עובדות – ורק שהירושה צריכה להתנהל על פיו כשהיא לא מתנהלת עפ"י הנהגות או הכרעות או בירורים אחרים.*

*ונראה שכל גדר הנאמנות שנצרכת בירושה עצמה אינה אלא כעין נאמנות של ע"א - שהירושה תתקיים כדינה במקום ספיקות, וממילא דמעיקרא לא נתנו לו דין לקבוע ולחדש עובדות ביחס לירושה - ולכן לא נאמן במקום חזקה - אכן לפי ר"י שהנאמנות היא על האדם - על הבכור עצמו - וכלשון רעק"א בתשובה [קי] שהוא נאמן על "איכות בנו" - והיינו שנאמן לקבוע שהוא בכור לנחלה ונאמנות מוחלטת תמיד עדיפא מחזקה - וכנ"ל - ומהאי טעמא נאמן על כל הדינים של איכות בנו והיינו הפסלות לקהל ולכהונה.*

*ודע - שעיקר חילוק זה בין קביעת עובדות לנאמנות של גילוי מילתא במקום ספק - יתבאר להלן בדברי הרא"ש בתשובה לומר על אחד שלא מוחזק לנו כבנו לענין ירושה.*

## ביאור הסוגי' בקדושין [עח] בחילוק בין עבור לוולד.

*ועל פי כל הנ"ל נראה לבאר את הסוגי' בקידושין [עח] - לגבי פסול ממזר - דנתבאר שם דגם בעובר דליכא חזקה אכתי לא נאמן לרבנן - ולר"י נתחדש דגם לאחר לידה שיש חזקה נאמן לא רק בעובר.*

*והנה הבאנו מהמקנה דלמד דלרבנן יש פסוק גם בפסול וגם בחלק הבכור אכן הפסוק של פסול קאי רק בספק שנתערבו בפסול והכשר שאין כאן חזקות - והקשה דגם בעובר ליכא חזקה אינו נאמן וביאר דאיירי בהכחשה - אכן נראה דעובר גרע טפי מנתערבו - שבעובר - אף שאין לו חזקה - אכן כיון דבלידתו ממילא יהיה לו חזקה כשרות מצד האם - וכל החסרון בחזקה הוא מה שלא התנהגו בהנהגה של חזקת כשרות בתור עובר - ולכן מיקרי שאין לו חזקה, א"כ סברא זו מיתלי תלי בדברינו כאן - דבשלמא אי היינו דנים שיש כח של הכרעה של החזקה שהיא אלימא טפי מהנאמנות של האב - אז היה קשה - דסו"ס אין כאן דין חזקה לפני הלידה ומאי שנא מנתערבו וצריך היכרא - אכן לדברינו שכל המודד הוא האם האב בא לחדש ולקבוע עובדות או לא - א"כ גם חזקה שעדיין לא נהגו בה מיקרי חזקה לענין זה - שהרי סו"ס הוא בא לחדש נגד מה שהיינו קובעים בלידה - ושפיר מיקרי שהוא בא לחדש - וזה מה שאמרו דלפי ר"י נאמן גם כשיש בעובר וגם בוולד - דבתרוייהו הוא בא לחדש ויש לו נאמנות לחדש - ומה שמכריע נגד ההכרעה של החזקה בפועל לא מגרע כלום.*

## מה שיש לדון דביכיר לשיטת רבנן ליכא נאמנות אלא שהתורה קבעה שכיון שהוא המוריש לכן הירושה תתנהל כפי הכרתו וכפי ידיעתו - ומתה בזה

ונראה להעמיק עוד בשיטת רבנן - שבאמת דין זה של יכיר הוא דין שלא שייך אך ורק בירושה ומדיני המוריש שע"י יכיר מתקיימת הירושה על ידו ולא שייך ללמוד דין זה לשאר דיני התורה.

ונראה שנתחדש שבאמת התורה לא האמינה כלל לאב על הבכור - אלא שהתורה קבעה שכיון שהוא המוריש - לכן הירושה תתנהל כפי הכרתו וכפי ידיעתו - וממילא דבאופן שאנו יודעים מי הבכור שוב ליתא להכרה זו אכן במקום ספק לא סומכים על האב שיהיה נאמן לנו מי הבכור - אלא שהירושה חלה כפי ידיעתו גם אי לא נאמן לנו - והיינו דבמקום ספק - כיון שדעת האב הוא שהוא מכיר את פלוני כהבכור - לכן הוא מקבל פי שנים - אף שזה לא התברר לנו שבאמת הוא בכור.

אולם הדברים מופרכים מיניה וביה דאי אינו נאמן לנו א"כ איך נדע שזו ידיעתו והכרתו - וע"כ שבדין יכיר נתחדש שהוא נאמן לנו שכך ידיעתו - ושוב הדרינן לנאמנות רגילה.

## מביא מדברי התרומת הכרי בגדר שאחד"א, דכופין אותו למה שהוא אומר.

אולם הדברים יתפרשו על פי מה שמצאנו בדומה לזה במקום אחר - והוא דבסוגי' דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא נאמרו כמה דרכים ודעת הקצוה"ח שזו נאמנות רגילה של הודאת בע"ד - והיינו שהוא נאמן לנו שכלפיו זה חתיכה של איסור ממש - ולוקה עליו באכילתו.

אולם יש בזה דרך נוספת, והוא בתרומת הכרי [סי' א' בתנאי השני] שחולק על אחיו הקצוה"ח, ולמד שאין כאן נאמנות, אלא שיש בזה מהלך אחר, והקדים שזה פשוט דגם לולי דינא דשאחד"א שאדם חייב לנהוג עפ"י מה שהוא יודע איסור אף אם בבי"ד נפסק בזה להיתר עפ"י עדים, דעדים שיעידו על בהמה שחוטה לא יכולים לשנות את מה שהוא ראה בעצמו, והוא חייב כלפי שמיא כפי ידיעתו, דבירורים והכרעות ונאמנויות ניתנו לבי"ד שלא יודעים, אבל כל ה'מערכת' הזו לא קיימת כלפי עצמו שהוא יודע את האמת, וזה פשוט, ואחרי דין זה מתחיל דינא דשאחד"א, דנתחדש בשאחד"א דאנן כייפינן ליה לקיים את מה שהוא חייב כלפי שמיא אף דלנו אין הדין כן, והיינו דנתחדש דמחייבינן ליה לנהוג על פיו.

וחידש עוד דגם בממון יש דין כזה, והקדים בזה, שלעולם הודאת בע"ד דיליף מכי הוא זה רק נאמר בהודאה בפני בי"ד והיינו כדין מודה במקצת, אבל בהודאה חוץ לבי"ד ליכא דין הודאת בע"ד מגזה"כ דכי הוא זה, אבל אכתי חייבים לנהוג איתו על פיו כמו באיסורים, וכיון שלדבריו הוא עובר על איסור גזילה, שוב כייפינן ליה לאפרושי מאיסורא מהאי גזילה בידו, וחידש עוד שיש בזה נפ"מ בקנס, ועיין עוד בזה בהערה [[214]](#footnote-215).

ונראה שיש עוד נפ"מ ביורשים, שמי שהודה בבי"ד ומת יורשיו חייבים, שהם ירשו ממון שהתקבלה על הממון נאמנות שהממון שייך לחבירו, וזה ממילא מחייב גם את היורשים, אבל בהודאה מחוץ לבי"ד לא התקבלה נאמנות בגוף הממון רק דכייפינן לאב להתנהג כדיבורו, ופשיטא דזה לא מחייב את היורשים.

ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן כד] שהארכנו בזה והבאנו שיש משמעות ברעק"א בכמה מקומות שלמד כהתרומת הכרי.

## ביאור חדש בדברי התרומת הכרי - יש לו נאמנות שהוא מאמין שהוא חייב כלפי שמיא.

איברא דגוף הדברים תמוהין, דא"א לומר דזו כוונת התרומת הכרי, שאף שכתב שאין כאן נאמנות אבל ודאי דאין כוונתו כפשוטו, שהרי מה מחייב אותנו להנהיג אדם על פי דיבורו, הרי אין לזה שום שייכות לחיוב שלו כלפי שמיא על מה שהוא יודע גם באופן שזה נגד ידיעת הבי"ד וקביעת הבי"ד, דפשיטא דכל המערכת של בירורים ונאמנות של רוב וחזקה וע"א וב' עדים רק נקבעה למי שלא יודע אבל מי שיודע את האמת חייב עפ"י אותו אמת שהוא יודע והמערכת של בירורים ונאמנות לא קיימת כלפיו, אבל כל זה נוגע לו לעצמו כלפי שמיא, אבל אין זה נוגע לנו, שהרי כלפינו יש מערכת של בירורים ונאמנות כיון שאנחנו לא יודעים, ואיך כייפינן ליה על סמך דיבורו, ובקצרה, אם נקטינן שאין ידיעתו אמת, א"כ מה מחייב אותנו להנהיג אותו על פי דיבורו, וצע"ג.

ומלבד כל זה, הרי למה אינו יכול להכחיש דבריו הראשונים ולומר שיקרתי, ולמה בעינן אמתלא להאמינו, וכמבואר בכתובות [כ"ב], הרי גם מתחילה לא האמינו לו, דרק נתחדש דמחייבינן ליה לנהוג על פיו, ולמה אינו יכול לחזור בו ולקבוע שפיו השתנה, ועוד, דמפורש בלשון הגמרא בכתובות [ט] דאיירי בדין שאחד"א - והלשון הוא - 'נאמן' לאוסרה עליו, הרי אינו 'נאמנות' רק חיוב הנהגה על פיו.

והביאור הנכון בדברי התרומת הכרי הוא כך, שגם סברתו בנויה על נאמנות, וכך שמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א דגם לפי התרומת הכרי יש נאמנות אלא שאנו מאמינים שהוא מאמין כך ולא שככה כן באמת.

ונראה בביאור שיטת התרומת הכרי שנתחדש מערכת חדשה של נאמנות מלבד המערכת הפשוטה של נאמנות של כל התורה, וכדיבואר.

והיא: דבכל התורה יש נאמנות לקבוע את גוף החתיכה וגוף הממון וגוף האשת איש, וגם אם הקביעה היא רק ביחס לאדם אחד וכגון בהודאת בע"ד במקום אחים, אבל סו"ס התקבלה נאמנות בגוף הממון כלפי הדינים של אדם זה, אבל בשאחד"א נתחדשה מערכת חדשה של נאמנות, והיא נאמנות ביחס לדינים שלו 'כלפי שמיא' אחרי שהוא יודע את האמת 'שלו' גם באופן שלנו יש ידיעה אחרת שהתקבלה בנאמנות של עדים וחזקה ורוב.

והיינו דהיכא שאנו פוסקים עפ"י חזקה ורוב ועדים שהחתיכה מותרת, הרי אם הוא יודע שזה אסור אז באמת אסור לו, ואנחנו מאמינים לו שכך הוא יודע וממילא שכך הוא חייב לנהוג כלפי שמיא, ואנו כייפינן ליה להתנהג כפי ידיעתו, ואין כאן סתירה, דמצד אחד נמסרה לנו מערכת של בירורים ונאמנויות של חזקה רוב ועדות, ואנו נוקטים ונוהגים על פי המערכת הזו לקבוע את הדינים והמציאות כלפי כל העולם בהך חתיכה שעומדת לפנינו, וגם כלפיו אנו קובעים את הדינים והמציאות בהך חתיכה שעומדת לפנינו, ומאידך, אין כאן סתירה לנאמנות שלו שנאמן לנו שיש לו חיובים אחרים כלפי שמיא, שהרי לפי התרומת הכרי אין לו נאמנות בדרגא של הודאת בע"ד לקבוע את דיני החפץ כלפיו באופן אחר, [שהרי בזה הוא חולק על הקצוה"ח], ואעפי"כ נתחדשה הכא מערכת חדשה של בירורים שמתייחסים לחובתו כלפי שמיא מחמת הידיעה שלו.

ובתוספת ביאור, הרי נתבאר לנו ע"י מה שאמר לנו שהוא ככה מאמין ויודע, אלא שיש פלגינן בנאמנות שלו, דכמו דפלגינן בשאחד"א של הקצוה"ח ונאמן לגמרי במציאות של החתיכה כלפי עצמו ולא כלפי אחרים, כמו כן הכא איכא פלגינן בנאמנות שלו כלפינו, דמצד אחד הוא נאמן לנו שהוא יודע שיש כאן איסור ולכן הוא חייב כלפי שמיא לנהוג הנהגת איסור, ומצד שני לא קיבלו את הנאמנות שלו לקבוע שהחפץ הוא חפץ של איסור לא כלפי העולם ולא כלפיו, ואדרבה אנחנו קבענו עפ"י עדים שהחתיכה מותרת גם כלפיו, אבל כלפי ההנהגה שלו כלפי שמיא נתקבלה נאמנות הפוכה.

שו"ר בחי' הגרשש"ק [כתובות סימן ז' ד"ה אמנם באמת נ"ל] שג"כ מרמז דצריכים לבא לפלגינן נאמנות לבאר את הגדר בזה בדין שאחד"א, עייש"ה.

## האב נאמן לנו שכך ידיעתו - והירושה מתנהלת כפי ידיעה זו במקום ספק.

ונראה דה"ה בנד"ד - שיש מקום לחדש כך - דלעיל נתבאר שהנאמנות לפי רבנן אינה נאמנות על הבכור עצמו אלא שהיא נאמנות על הירושה - אכן כעת יש לומר עוד - שאין כאן נאמנות כלל על גוף הירושה עצמה שהפי שנים שייך לפלוני הבכור - אלא שנאמנות היא על ההכרה של האב מי הבכור.

ומעתה ברור למה דין יכיר לא שייך לגבי פסול לדעת רבנן - דאין סיבה בעולם שהידיעה של האב והכרתו תועיל לקבוע על ידה את הדינים של הבן עצמו - דמה נפ"מ בהכרתו של האב לגבי דיני הבן - ודווקא בירושה שהוא המוריש הכא שייך דין זה.

והיינו שהתורה קבעה שכיון שהוא המוריש - לכן הירושה תתנהל כפי הכרתו וכפי ידיעתו - וממילא דבאופן שאנו יודעים מי הבכור - שיש חזקה - שוב ליתא להכרה זו - אכן במקום ספק יש יכיר - והיינו שלא סומכים על האב שהוא הבכור לנחלה - אלא שהירושה חלה מכחו כפי ידיעתו גם אי לא נאמן לנו שזה הבכור לנחלה וסגי לן מה שהוא מכיר בו כהבכור לנחלה - והוא נאמן לנו רק על הפרט הזה - שכך הכרתו וכך ידיעתו בנידון זה.

# פרק דביאור הסוגי' לפי חידושו של הבית שמואלשיכיר נאמן ע"י אחרים.

## חידוש הב"ש והש"ש דלר"י נאמן בבא לסמוך על אחרים.

עכ"פ ביארנו לעיל [פרק א] דעיקר פלוגתת חכמים ורבי יהודה היא בגדר הנאמנות, אי הוי נאמנות על החפצא של בנו – שנאמן עליו בכל עניני בנו [פסול וירושה] או שזה מדיני ירושה שזה ממילא מתנהל מכחו – וממילא שתתנהל גם על פיו וזו שיטת רבנן - ונראה דעל פי חידוש זה יש ליישב את קושי' הש"ש.

דהנה - יעויין בש"ש [ש"ב פ"כ] שכתב דלדעת ר"י דהאב נאמן על בנו משום דכתיב יכיר, אם כן - "כי היכי דבעל דבר עצמו היכא דמאמין לאחד וסומך דעתו עליו הוי ליה כאלו ידע והודה בעצמו - ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אף על גב דהוא עצמו אינו יודע - אבל כשסומך דעתו במה שמגיד לו אחר הוי ליה כהודה מעצמו, והוא הדין באב לגבי בנו אף על גב דאינו יודע בעצמו, כשסומך דעתו על אחר ומאמין לדבריו הוי ליה כיודע ומגיד בעצמו והוי ליה תורת יכיר בזה דיכירנו לאחרים על ידי סמיכת דעתו לאחר" - והביא דכן מפורש בבית שמואל [סימן ו' ס"ק כ"ז] - דאיירי באשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי דמותרת לבעלה ואחר מיתת בעלה אסורה לכהן שהרי הודית שזינתה, וכתב הבית שמואל וז"ל, "נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, ודוקא לאב נתנה תורה נאמנות ולא לאם, ואם האב אומר שמאמין לדבריה יכול לעשות לבניו חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא", עכ"ל.

וכתב בש"ש שמבואר דבתורת יכיר אף על גב דאב אינו יודע בעצמו אלא שמאמין לאחר וסומך דעתו עליו ודומה לו לאמת - נאמן בזה לעשות הבן לחלל על ידי זה והוי ליה יכיר יכירנו לאחרים.

## בגדר הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ויכיר - דנאמנים ע"י אחר.

בביאור עיקר חידוש זה שמעתי אומרים שכוונתו לומר שיכיר זה מדין הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא - ובפשוט דבכל כה"ג מהני גם היכא דהוא עצמו אינו יודע - הרי מי שמאמין לחבר שלו ששורו נגח – ומאמין לו אף שהוא פסול לעדות - ומודה מחמת הידיעה הזו שהוא חייב - הרי הוא נאמן לנו שהוא חייב אף שחבירו אינו נאמן לנו - וה"ה הכא שיכיר הוא נאמנות כזו - ופשוט שזו טעות שאין שייכות בין יכיר לדין הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

עוד שמעתי אומרים שכוונתו דמהני כברי ע"י אחר - אכן ברור שאין זו כוונתו דטענות לחוד ונאמנות לחוד - וכבר הארכנו בזה טובא באמרות אברהם [כתובות סימן ס] דתרתי נינהו ואין בהם שייכות - והרי יכיר הוא נאמנות ולא טענה.

אכן ברור לי שהביאור בדבריו פשוט מאד - דיש נאמנויות שתחילת דינם מצד ההסתברות שלא משקרים וסוף דינם בגזה"כ - ויש דרגות שונות בזה ויש גם הרבה פרטי דינים בזה, וכגון ב' עדים ופסול קרוב מגזה"כ וכדומה - אולם יש גם נאמנויות שתחילת דינם מצד זה שהוא בע"ד ואין זה טענה של בע"ד אלא נאמנות גמורה יותר מעדים אלא שתחילת הדין בזה מחמת זה שהוא בע"ד - וכגון הודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא - וחלק מהדין בזה הוא שכיון שתלוי בבע"ד הלכך כל שהוא מאמין כך זכותו לסמוך על כל מי שהוא רוצה - ואף אי סומך על אחד שאינו נאמן לנו אכן כיון שהנאמנות מתבססת על הבע"ד - זכותו לבנות את הידיעה שלו על פי כל מי שהוא רוצה.

וכוונת הש"ש לומר שיכיר הוא גזה"כ ונאמנות בפני עצמו, והנאמנות הזו לא שייכת כלל וכלל לא להודאת בע"ד ולא לשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא - אלא שבא לומר שיש צד אחד ששוה ביניהם - והוא - שתחילת דינם מצד זה שהוא בע"ד הלכך שפיר מצי סומך על אחרים דלא גרע בזה מהודאת בע"ד ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

## מתמה מסוגיין - ומביא חידוש של הש"ש - ומתמה בזה.

אולם הש"ש הקשה קושי' עצומה על עיקר החידוש של הבית שמואל דנאמן על פי אחרים שאינם נאמנים ביכיר - שקשה מסוגי' דידן.

דהנה בסוגי' הקשו - "לרבנן יכיר למה לי ומשני בצריך הכירא - ופריך ותיפוק ליה מגו דאי בעי יהיב ליה כולי נכסיה" - וקשה דסו"ס איכא נפ"מ בין מגו ליכיר - דמשכחת לה שפיר נאמנות של יכיר בצריך היכרא - והיינו באופן שהאב בעצמו אינו יודע רק שסומך דעתו ומאמין לאשתו או לאחר והוי ליה יכיר - ומשום מגו ליכא כיון דהוא גופיה אינו יודע ליכא מגו.

ויצא לחדש דנחלקו ר"י ורבנן בחידוש זה - "ואפשר דלדידן דקיימא לן כרב יהודא דאב נאמן על בנו אפילו נגד חזקה והוי ליה בעל דין נמי לזה לומר שסומך דעתו על אחר וכמו בעל דין שנאמן בכך שסומך דעתו על זה, אבל לרבנן כיון דאינו נאמן נגד חזקה שאם אינו מוחזק בבכור אינו נאמן להחזיקו בבכור אלא בצריך היכרא דנאמן אינו אלא משום דליכא חזקה להכחישו, אם כן כיון דאינו נאמן אפילו נגד חזקה הוא הדין דאינו כמו בעל דין לומר שסומך דעתו על אחר, דסמיכת דעת אינו אלא לבעל דין, שהוא עצמו הנאמן עליו, ואכתי צ"ע", עכ"ל.

ועיקר חידוש זה צ"ב בתרתי:

א] הכא רבנן לחומרא דלא סומכים על אחרים ולר"י לקולא דסומכים על אחרים.

ב] כפשוטו אין הדברים מתאימים לנתבאר לעיל – והיינו דאף דכלפי עניני בנו אין האב בע"ד לשיטת רבנן ולכן אינו נאמן על פסול ב"ג, אכן סו"ס לגבי זכות הירושה של האב שנכסיו יעמדו לו - בזה הוי איפכא, והיינו שלפי רבנן נראה פשוט דמיקרי יותר בע"ד בירושה – שהרי לרבנן כל נאמנותו הוא מצד הירושה – ובזה הוא יותר בע"ד ממה דמיקרי בע"ד לפי ר"י בדיני הבן – וממילא דאדרבה - דכש"כ שיוכל לחכמים הוא יכול לסמוך על אחרים - וצ"ע.

ג] כנראה שהש"ש חולק על סברא הנ"ל שהוא לומד שלפי חכמים מוכרח דלא חשיב כבע"ד – דאל"כ קשה דלמה לא נאמן נגד בירורים וחזקות – וע"כ שלא החשיבוהו כבע"ד – אכן לדברינו ליכא ראיה – דרק לגבי פסול בבן עצמו לא נאמן, אבל לגבי הירושה ניתן לומר שהוא בע"ד – והא דאינו נאמן – והיינו כסברות דלעיל ושוב הדרא קושי' הש"ש לדוכתא.

## ביאור חדש בגמרא שהגמרא הקשה על עיקר הסברא שמעמידים את הפסוק בהלכות ירושה - אי ממילא יש מגו בירושה.

ובישוב קושי' זו על הבית שמואל נראה לומר ביאור חדש בסוגי' - לדרכינו שעיקר פלוגתתם אי הוי בע"ד בירושה או בעניני בנו - והיינו דעיקר הקושי' היא דאחרי דנתבאר דכל הנאמנות אינה אלא בצריך היכרא - א"כ ע"כ כל הנאמנות היא פרט בירושה עצמה שיוכל הירושה להתקיים כתיקונה גם במקום שיש ספקות - דאין סיבה אחרת להגביל את הנאמנות דווקא במקום שצריך היכרא אם לא שבא לסדר את הירושה כתיקונה - ונמצא שרבנן חידשו חידוש גדול - שהסוגי' לא חידשה נאמנות של האב בדיני הבן אלא שהתורה חידשה מהלך של ירושה על פי האב - ועוד דנתבאר שאין כאן נאמנות - אלא שנאמן לנו שכך ידיעתו ועיקר חידוש הפסוק הוא, שכך מתנהלת הירושה על פי ידיעתו והכרתו - וקושי' הגמרא על רבנן היא שלא מסתבר לפרש שגדר הדין הוא כך - שנתחדש דין בדיני הירושה שתחול על פי הכרתו מחמת כל האופנים של ספקות אי ממילא בכל המצבים של 'צריך היכרא' יש כבר למוריש נאמנות אחרת ממש מצד מיגו.

ונמצא שאין קושי' הגמרא דל"ל יכיר הא תיפוק ליה מצד מגו - אלא דהקשו יותר - דלא מסתבר שהתורה קבעה דין מחודש של הכרה ידיעה של האב בתור חלק מדיני הירושה כדי שתתקיים כתיקונה - אי ממילא יש נאמנות ע"י המוריש מצד מגו לברר את הספקות.

ומעתה לא קשה מה שיש יותר נאמנות ביכיר ממגו שזו אינה סיבה שהתורה תחדש דין מחודש כזה - וכוונת הגמרא היא להוכיח דלכן מסתבר טפי כדעת ר"י דאין הנאמנות שייכת לירושה כלל - והוא נאמנות רגילה בכל עניני הבן לקבוע את הדינים שלו - וממילא דמהני גם לענין פסול.

ועל זה תירצה הגמרא שנאמנות של מגו לא מהני בהרבה ירושות - שהרי אינו יודע יום מותו - וכל יום ויום יצטרך להיות נאמן מחדש על כל הנכסים שהוא זוכה בהם לאחר שהיה לו מגו - וכן לר"מ בנכסים שנהיו שלו כשהוא היה גוסס – וזה סגי לן לומר דמה"ט חידשה התורה דין יכיר ולא סמכה על מיגו ובידו.

ומעתה א"ש דלק"מ קושי' הש"ש - דמה שיש יכיר ע"י אחרים אינה אלא מעלה צדדית ביכיר - אכן סו"ס כל הסוגים של ירושה יהיה בהם נאמנות - ולמה לי חדוש זה - וכל התירוץ אינו אלא מצד זה שיש סוגים של ירושות שאין בהם את הבירור של מגו - והיינו כגון בירושה שנפלה לאחר מכן - ודו"ק.

# סימן נזפלוגתת התוס' ורבינו אליהובמקור שנאמן על פסול הבן,ובבאור הסברא דנאמן 'דרך הכרת בכורה'.

[**פרק א פלוגתת התוס' ורבינו אליהו**](#__RefHeading___Toc425185598) **<>** [ב' מקורות לנאמנות לפסול, שיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו.](#__RefHeading___Toc425185599) <> [למה ליכא דין פלגינן נאמנות ביכיר - לפי שיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc425185600) <> [מבאר דפלגינן נאמנות שייך היכא שהנאמנות היא כלפי דין מסויים ויכיר הוא דין להעמיד את העובדה עצמה לפנינו.](#__RefHeading___Toc425185601) <> [שורש פלוגתתם - אין נאמנות על הפסול אלא שמביא ידיעה לפנינו וליכא פלגינן [תוס'] - או שיש נאמנות במסויים בדיני פסול [רבינו אליהו].](#__RefHeading___Toc425185602) <> [פלוגתת הראשונים לומר שאינו בנו - ותלוי בהנך ב' תירוצים.](#__RefHeading___Toc425185603) <> [דן בדעת רבינו אליהו - דביכיר על בכור בין הגדולים - דאמרינן פלגינן נאמנות ונאמן שהוא בכור ואינו נאמן לגבי הממזרות של הגדולים - ומתמה מדברי התוס' רי"ד בזה.](#__RefHeading___Toc425185604) <> [דעת הרשב"ם בזה.](#__RefHeading___Toc425185605) <>

[**פרק ב פלוגתת הראשונים בדין הכרה דרך בכורה.**](#__RefHeading___Toc425185606) **<>** [פלוגתת ראשונים אי שיטת התוס' היא דווקא בהכרת דרך בכורה ובמה שיש לתמוה בזה.](#__RefHeading___Toc425185607) <> [דעת הבה"ג - ובמה שיש לתמוה עליו.](#__RefHeading___Toc425185608) <> [דרכו של רעק"א שהבה"ג למד כהתוס' וגם כרבינו אליהו - וב' דינים נאמרו בשיטת ר"י.](#__RefHeading___Toc425185609) <> [מה שאמרו הראשונים דמשכחת לה הכרת דרך בכורה בעכו"ם.](#__RefHeading___Toc425185610) <> [חידוש גדול של רעק"א בההיא דמעוברת - דמיתלי תלי דין יכיר בחלות דין בכור לנאמנות של יכיר - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc425185611) <> [ביאור חדש ברעק"א - דכל הך חידוש מיתלי תלי אי עיקר דינא דיכיר נאמר בהכרת דרך בכורה.](#__RefHeading___Toc425185612) <>

[**פרק ג סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.**](#__RefHeading___Toc425185613) **<>** [סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.](#__RefHeading___Toc425185614) <> [דברי רעק"א בתשובה.](#__RefHeading___Toc425185615)

# פרק אפלוגתת התוס' ורבינו אליהו

## ב' מקורות לנאמנות לפסול, שיטת התוס' ושיטת רבינו אליהו.

הגמרא הזכירה דאיכא נאמנות גם לתת פי שנים וגם לפסול אותו בתור בן גרושה והקשו בראשונים דקרא לענין בכורה האמינו ומה המקור לנאמנות דב"ג - ותירצו בתוס' ב' תירוצים:

"רבינו אליהו מפרש דיכיר נמי קאי אבן השנואה כלומר - בן השנואה יכיר - דנאמן לומר שהוא בן שנואה דהיינו שנואה בנישואיה כדמפרש בפ"ב דיבמות [כג.] כגון חייבי לאוין שנשא כהן גרושה".

בתירוץ הראשון תירצו התוס' - "ויש לומר כיון שנאמן לבכר - בכל ענין האמינו הכתוב ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור - ואם כן עושה בניו הגדולים ממזרים - שמאיש אחר הם והכי נמי נאמן לומר שהוא בן גרושה"

לפי רבינו אליהו עיקר הדרשה איירי בבן גרושה - ומדוייק לשון הגמרא דנקט בן גרושה - אכן לפי התוס' עיקר הדרשה קאי בממזרות ויליף מיניה כל הפסולים - ויותר הוי למינקט ב"ג וב"ח - ועיין בהמקנה בקידושין [עד] מה שחידש ליישב קושי' זו.

## למה ליכא דין פלגינן נאמנות ביכיר - לפי שיטת התוס'.

וצריכים לדון בכמה נפ"מ בין הנך ב' דרכים - והכל תלוי בעיקר ההבנה בגדר הדין יכיר - דהנה שיטת התוס' צ"ב - הרי יש הלכה בכל התורה כולה שפלגינן נאמנות וכל מי שמעיד על עובדה שיש בה ב' דינים שתלויים זב"ז, ונאמן על אחד ולא על חבירו - הדין בזה הוא שנאמן על מה שהוא נאמן ולא נאמן על הדבר שלא נאמן עליו אף שתלויים זב"ז, ולכן בע"א שמעיד שמת בעלה נאמן לגבי היתר נישואין ולא נאמן לגבי ירושה - אף דשניהם תלויים זב"ז, ומי שהעיד שהרג את פלוני דאי רשע נאמן, הרי נאמן לענין היתר נישואין ולא לענין זה שהוא חייב והוא רשע.

ויעויין ברמב"ם בפי' המשניות בסוף נדרים שמפרש שמה שאשה נאמנת בהודאת בע"ד דזינתה ברצון, להפסיד לעצמה כתובתה ולא נאמנת להאסר על בעלה, שזה מדין פלגינן נאמנות - עובדה א' עם ב' נפ"מ שונות - ועיין בהערה [[215]](#footnote-216) - ועיין בדברינו באמרות אברהם פ"ק דגיטין - קונטרס פלגינן [סימן י"ט] עוד בזה.

וא"כ ה"ה הכא - דאף שחידש התוס' "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - אכן בעובדה זה גופא למה לא נעשה פלגינן נאמנות - והיינו דלא נאמין לו בכל העובדה לגבי הדין הזה שנעשו בניו הגדולים לממזרים - דאף דמיתלי תלי זה בזה - אכן סו"ס למה לא נוכל לקבל את כל העובדה שהקטן הוא הבכור לגבי זה שהוא יזכה בפי שנים ומצד שני - לגבי הממזרות של הגדולים - בזה לא ננקוט שהוא הבכור.

ועיין בתשובה של רעק"א [ק"י] שבתוך דבריו הביא את השיטה הזו של התוס' וביאר "דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין" - והיינו דהכא נאמרה הלכה שלא נאמן לחצאין - והיינו דלא פלג"נ - ולא ביאר מה המקור לחידוש זה של התוס' - וע"כ צ"ל דכך קיבלו חז"ל.

אכן אכתי קשה דאי בכל התורה מצאנו פלגינן נאמנות - א"כ ע"כ שקיבלו חז"ל שיש גדר להך נאמנות של יכיר שלכן לא שייך אצלו פלגינן נאמנות וצ"ב הגדר בזה.

## מבאר דפלגינן נאמנות שייך היכא שהנאמנות היא כלפי דין מסויים ויכיר הוא דין להעמיד את העובדה עצמה לפנינו.

ונראה לומר כך - שבאמת צריכים להבין דמה ההבנה בדין פלגינן נאמנות שלענין היתר נישואין נאמן לגמרי, ולענין הירושה לא נאמן כלל - וקשה דגופא דעובדה היכי הוי.

והתשובה - דבאמת אין שום חידוש בפלגינן נאמנות - אלא דכל החידוש הוא בעיקר דינא דקבלת עדות - דבכל קבלת עדות נאמרה שהיא נקבעה ונמדדת כפי הדינים היוצאים מהעדות - והעדות מתקבלת לגבי הדינים היוצאים, ומאמינים לסיפור לגבי הדינים היוצאים - ואין זה חידוש מסויים בפלגינן נאמנות, אלא חידוש כללי בכל קבלת עדות - והארכנו באמרות אברהם פ"ק דגיטין [סימן נד] להביא הרבה הוכחות לזה.

ומהאי טעמא מצאנו חידוש בעדות מיוחדת שב' עדויות וב' סיפורי דברים נפרדים מצטרפין לעדות אחת ע"י זה שהם מעידים על דין אחד, ועל פי זה ביארנו [שם] דא"כ ה"ה דנוכל לחדש איפכא לאידך גיסא - שסיפור דברים אחד שיוצא ממנו שני דינים שונים, הכא איכא כבר ב' עדויות, ונמצא שבעדות על מיתת הבעל קיימות ב' עדויות נפרדות, עדות על ההיתר נישואין ועדות על הירושה, ותרתי נינהו, ואין כאן שום חידוש שאנו מאמינים לו על הנישואין ולא על הירושה דתרי עדויות נפרדות נינהו, לזה הוא נאמן ולזה הוא לא נאמן.

ונראה דלו יצוייר ובקבלת עדות הגדר היה שהעדים מעמידים את גוף העובדה לפנינו - והיינו דנים כאילו שאנחנו בעצמינו ראינו את העובדה עצמה מכח הקבלת עדות - דאז לא היה שייך לומר פלגינן נאמנות - דממנפ"ש קשה - דגופא דעובדה היכי הוי, ורק משום שיש תהליך של קבלת עדות ודינו לקבל את העדות לגבי הדינים - אז כל העובדה מתקבלת יחסית לדין שעליו הוא נאמן.

וגם בע"א בדין בפ"נ ובפ"נ על שטר שחרור שיש בו גם שטר מתנה שנאמן על הקיום שטרות ביחס לשטר שחרור ולא ביחס לשטר קנין - וכן בהודאת בע"ד שיש בו חיוב ממון ודיני רשע - תמיד נאמנים על העובדה אך ורק ביחס לדין שעליו האמינו לו - ולכן לגבי דין אחר שיוצא מהעובדה הזו ממילא לא נאמנים.

ונראה לחדש שביכיר נתחדש שהאב לא נאמן בעובדה על בכור לגבי הדינים של פי שנים אלא שאב שמעיד על הבן שהוא בכור דנים אותו כאילו שהוא מעמיד לפנינו את גוף העובדה שהוא הבכור - והיינו כלשון חז"ל - "יכירנו לאחרים" - שהוא עושה שזה יהיה 'ניכר לאחרים', ונמצא שמתחילה נקטינן שדבריו לא מתקבלים לגבי דין מסויים ככל נאמנויות - אלא שמתקבלים אצלינו לגמרי בתור עובדה מוגמרת שעומדת לפנינו - וממילא שלא שייך בזה פלגינן - וכל התוצאות האחרות ממילא מתקבלות.

אולם יש לתמוה – הרי גם בעדות הוכיח האבני נזר שהגדר בקבלת עדות הוא שמעמידים את העובדא לפני הבי"ד, ולכן בקבלת עדות על מגדף הדיין קורע קריעה כאילו היה בגידוף עצמו, וכן מוכרח מכזה ראה וקדש ומהני ע"י עדות – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן מד] – עיי"ש בארוכה שלכן לומדים כיון שהגיד מיקום דבר [ריטב"א כתובות יח], ואעפ"י שמעמידים את העובדא לפני הבי"ד אכתי איכא בזה פלגינן נאמנות, ומוכרח מהכא דגם אם מעמידים את העובדה לפני הבי"ד – אכן זה רק העמדה דינית כלפי הדין שיוצא מהעדות הזו, אכן הכא ביכיר צ"ל שזה העמדה דינית כלפי כל מה ששייך לדון על פי ההעמדה הזו

והנה יעויין באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן נד פרק ב] שביארנו את דברי האמרי בינה [אהע"ז סימן א] שיצא לדון האם אפשר לישבע על כל ענין ועובדה שבי"ד פוסקים עפ"י עדות – ועיי"ש דנקט שא"א לישבע על זה – ויש לדון בכוונתו דיתכן שכוונתו שיש ב' סוגים של ידיעה, ידיעה עצמית, וידיעה על פי דיני התורה, וידיעה על פי דיני התורה יכולה להיות אחרת אלא שסומכים על זה שהיא אמת, ושבועה צריכה ידיעה שלא יכולה להיות אחרת – אכן זה חידוש גדול, הרי זה ודאי שעדים שהעידו על פלוני שנשבע לשקר כיון שראו שהעובדה שהוא נשבע עליה היא אחרת מאיך שהוא נשבע, שזה ודאי שבועת שקר מטעם ודאי, והיינו שיש דין להאמין לעדות לקבוע שהוא לא יודע - ככל דיני התורה שקובעים לעצמינו ידיעה מכח עדים, ולא חוששים שאולי יש לו ידיעה משלו, דלא כהעדים.

ואין זה סתירה – לומר שהדין שלו לישבע צריכה ידיעה יותר מבוססת מהדין שלנו לקבוע שאין לו ידיעה – אכן סו"ס חידוש גדול הוא דמנלן לחלק בזה ומנלן לומר שבכל דיני תורה סגי לן בידיעה על פי עדים והכא לא סגי לן, ולמה נחלק לומר שלהרוג על פי עדות מותר ולישבע על פי עדות אסור – וצ"ע.

וביארנו שהביאור הוא שאין קבלת עדות על העובדה הזו כלפי שבועה כיון ששבועה אינה מדיני העדות – וכל קבלת עדות רק מהני עד כמה שהתקבלה על הדין ההוא – ויש פלג"נ - שהעדים נאמנים לגבי הדין שעליו העידו ולא נאמנים לגבי האפשרות לישבע שדבריהם אמת - ועיי"ש מה שיישבנו עפ"י זה בדימוי חתימות – ולפי"ז יתחדש שביכיר שאין פלג"נ יוכלו לישבע שהכל אמת כיון דהכא ליכא פלג"נ.

אולם הדברים אינם ברורים, שא"כ נוכל לעשות הרבה חשבונות, דלו יצוייר ויהיה ב' בנים לב' אנשים שונים, ושניהם יודעים ששני הבנים נולדו באותו יום, ויתחדש שעפ"י היכר של אחד מהם על בנו נוכל לחשבן זמנו של לידת בן חבירו – ויהפך להיות בכור לאביו על פי היכיר של חבירו – וכל זה מחודש מאד.

וע"כ נצטרך לומר שלעולם זה נאמנות רגילה לענין הדינים, אכן יש סיבה וגזה"כ מיוחדת דרק לענין הבן אמרינן דלא האמינה תורה לחצאין – וכלשון רעק"א מובא לעיל – וכל זה צ"ב.

## שורש פלוגתתם - אין נאמנות על הפסול אלא שמביא ידיעה לפנינו וליכא פלגינן [תוס'] - או שיש נאמנות במסויים בדיני פסול [רבינו אליהו].

ונראה שזה שורש פלוגתת התוס' ורבינו אליהו - דלפי התוס' יש נאמנות על חלק הבכור ותו לא ואין לו שום נאמנות על פסול - לא ממזרות ולא ב"ג - אלא שכיון שהסוג נאמנות שיש בחלק הבכור שונה מכל הנאמנויות - שבכולם הוא נאמן כלפי דין מסויים, והכא נתחדש שהאב מעמיד לפנינו את גוף העובדה וזה מתקבל אצלינו בתור עובדה מוגמרת - הלכך ממילא דכלול בתוך הנאמנות שלו הרבה נאמנויות - שהרי א"א לחלק ביניהם.

אולם לפי רבינו אליהו יש נאמנות על דיני הבן לקבוע את 'איכות הבן' [לשון רעק"א - בתשובה קי] - ויש בזה ב' נאמנויות שונות, שהבן הוא 'בכור' - והרי בכור ולא בכור הם ב' סוגים שונים בדיניהם, ועוד נתחדש בפסוק של בן השנואה שיש נאמנות בדין אחר בבן - והוא - שהוא בן פסול - וכל זה קשור ל'איכות הבן'.

## פלוגתת הראשונים לומר שאינו בנו - ותלוי בהנך ב' תירוצים.

ויש בזה כמה נפ"מ - וכדיבואר:

דהנה נחלקו הראשונים האם אדם נאמן לומר על אחד מהמוחזקים כבניו שאינו בנו אלא ממזר - דדעת הרמב"ם [איסורי ביאה פרק טו הלכה טז] - וז"ל: "וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה, וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי" - וכ"כ בהלכות נחלות [פרק ד הלכה ב] - וכן דעת הרי"ף והריב"ש [סימן מא] - וכן קיי"ל להלכה באהע"ז [סימן ד סעיף כט] וכ"ה בחו"מ [סימן רעט סעיף ב] שגם זה בכלל נאמנות ד'יכיר'.

אולם יש חולקים דדעת הרי"ד בסוגיין [קכח:] וכ"ה דעת הריא"ז [פ"ד דקדושין, בשלטי הגבורים - לב. בדפי הרי"ף] שאינו נאמן - ולדעתם זה ששנינו שנאמן לומר בני זה ממזר הוא, היינו רק כשאומר על בנו שהוא נולד מערוה, אבל לא כשאומר שנולד לאשתו מאדם זר - שלא האמינתו תורה אלא על בנו - ועיין בהערה [[216]](#footnote-217) שהבאנו לשון הרי"ד בזה.

וכבר כתב הגרעק"א בתשובה [קי] שלדעה זו על כרחנו לפרש כפירוש הר' אליהו, שהרי לפי הפירוש השני מוכח שנאמן לומר שאינו בנו אלא ממזר, שכשאומר על הקטן שהוא בכורו הרי אנו קובעים שהגדול נולד מאחר.

ויש להעיר שכפשוטו היה נראה ששאר הראשונים שסוברים שהוא נאמן לומר שאינו בנו - לדרכם א"ש שני הפירושים - כי גם לפירוש הר' אליהו שפיר י"ל מסברא שכשם שנאמן לומר על בנו שהוא ממזר - כך נאמן לומר עליו שהוא ממזר משום שאינו בנו.

אולם יש לומר שאינו כן - ואדרבה - כל הנאמנות לפי רבינו אליהו היינו נאמנות על דיני הבן לקבוע את 'איכות הבן' - אכן בכל כה"ג שהוא נאמן על הגדול שאינו בנו ולכן הוא ממזר - בזה י"ל שאין מקום להאמינו כלל - שהרי הנאמנות הוא על דיני הבן והרי הוא אינו בנו.

## דן בדעת רבינו אליהו - דביכיר על בכור בין הגדולים - דאמרינן פלגינן נאמנות ונאמן שהוא בכור ואינו נאמן לגבי הממזרות של הגדולים.

ולפי"ז היה נראה פשוט דלפי רבינו אליהו והרי"ד - הרי תמיד הוא נאמן לומר שהוא בכור ושהוא יקבל פי שנים - וזה גם באופן של התוס' שיש אחים גדולים - אלא דלשיטתם דלא נאמן לפסול אותם לומר שאינם בניו והם ממזרים - הרי כפשוטו נימא בזה פלגינן נאמנות ככל נאמנות דעלמא - ונמצא שיהיה נאמן לגבי פי שנים של הבכור ולא יהיה נאמן לגבי הממזרות של האחים - והנאמנות על ממזרות הוא רק שבא על הערווה - כן היה נראה מסברא.

## מבאר את דברי התוס' רי"ד בזה.

אולם כפשוטו היה נראה בתוס' רי"ד שלא למד כן - ועיין בהערה [[217]](#footnote-218) שהבאנו דבריו - ועדיין צ"ע – ויתכן לומר דאילו לא היה מקרה פשוט שנאמן בו – אז היה יותר נראה שצריכים למוד כהתוס' – ולכן היה צריך להוכיח שיש מקרה בפשוט שבזה מעמידים את הפסוק.

## דעת הרשב"ם בזה.

ויש להעיר דלעיל [סימן נו] הבאנו את שיטת הרשב"ם דפירש דיליף פסול מהדין פי שנים מסברא בלי דרשות ודלא כהתוס' - ולשונו - "וסברא הוא מדכתיב יכיר מה לי בכור מה לי לדבר אחר" - ומשמע שהכל סברא אחת - ונראה דיתכן לומר דכשם שהנאמנות על חלק הבכור רק נאמרה בבנו דלא משכחת לה במי שאינו בנו - א"כ ליכא מקור לנאמנות על פסול למי שאינו בנו - וכבר נתבאר לעיל [שם] שעיקר סברתו כרבינו אליהו.

# פרק בפלוגתת הראשונים בדין הכרה דרך בכורה.

## פלוגתת ראשונים אי שיטת התוס' היא דווקא בהכרת דרך בכורה ובמה שיש לתמוה בזה.

והנה הבאנו את שיטת התוס' דידעינן על הפסול מכח הנאמנות על הפי שנים, וזה משום - "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - ובתשובה של רעק"א [ק"י] ביאר "דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין" - והיינו דהכא נאמרה הלכה שלא נאמן לחצאין - והיינו דלא פלג"נ.

איברא שיש לדעת שיש ב' דרכים בזה - דהנה הבה"ג – מובא בתוס' - פסק כר"י דווקא באופן שיש הכרה דרך בכורה - והיינו דוקא באופן זה של התוס' דאיירי בבכור שהוא קטן בין הגדולים והגדולים נהיו ממזרים מכח הבכורה של הקטן, אבל גם הוא מודה שרבי יהודה עצמו סובר דגם שלא בדרך הכרת בכורה מהני – וכגון שיאמר שבא על ערווה - אכן יש שיטות שחולקות וסוברות שעיקר שיטת ר"י לדעת התוס' היא דווקא בהכרה דרך בכורה.

ועיין בזה ברשב"א להלן [קכח:] - "האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כר' יהודה - יש מי שאומר דדוקא בכי הא נאמן דנאמן לפסול את הגדולים ממנו על ידי הבחנת הבכור שהתורה נתנה הבחנה ביד האב על הבחנת הבכור, הא באומר זה בני ממזר בלא הבחנת הבכור אינו נאמן" - וכן הביא הרמב"ן בסוגיין [קכז:] בשם רבינו תם.

הרי שזו עיקר שיטת ר' יהודה - ותמה בזה הרשב"א "ואי אפשר לומר כן דהא בהדיא אמר ר' יהודה כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה זה בן חלוצה ואין הבחנת בן גרושה ובן חלוצה תלויה בהבחנת הבכור" - וכן הקשה הרמב"ן בסוגיין [קכז:] - ועיין ברא"ש שמפורש בדבריו ששייך דרך הכרת בכורה בבן גרושה.

ועיין בתשובות רעק"א [מהדו"ק - קכח] שיישב דמיירי בידוע לנו שהיא גרושה אלא שיש ספק אם הוא ולד של הראשון לפני הגירושין ואינו בן גרושה או שהוא ולד של השני והוא בן גרושה - והיינו דאין ידוע לנו מתי הוא נשא אותה - אם תוך ג' חדשים לגירושיה או אח"כ וילדה לז' - ולא השגיח זמן הכרת עוברה אימת - והוא אומר שהוא בנו ואינו של הראשון שהרי הוא יודע ששהתה ג' חדשים וע"כ שהוא בנו - ונמצא דבזה - כיון שמאמינים שהוא בנו לענין בכורה ממילא מוכרח שהוא ב"ג.

עוד יש לפרש שבאופן שידוע על בכור שהוא ב"ג ולא ידוע מי הוא - והאב אומר שראובן הבכור הרי בזה הוא עשאו לב"ג דרך הכרת הבכורה.

עוד הקשה הרמב"ן והרשב"א "הרי שנינו בקידושין אפי' שניהם אומרים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינן נאמנין ר' יהודה אומר נאמנין".

## דעת הבה"ג - ובמה שיש לתמוה עליו.

שוב הביא הרשב"א את שיטת הרב בעל הלכות גדולות - וכבר הביאו התוס' הכא - "ר' יהודה הכי והכי אית ליה - אבל אנן הוא דלא פסקינן כותיה אלא על ידי הבחנת הבכור".

ותמה עליו הרשב"א - "ותמיהא לי אנן כמאן, אי סבירא לן כר' יהודה אפי' בעלמא נאמן ואי כרבנן אפי' בבכור אינו נאמן אלא בצריך היכירא כדאמרי' לעיל".

והסיק הרשב"א "והרב אלפסי ז"ל נראה שפסק כר' יהודה אפי' באומר זה בני ממזר ואפי' שלא במקום בכור מההיא דיבמות בפרק החולץ דההוא דאתא לקמיה דר' יהודה ואמר ליה נתגיירתי ביני לבין עצמי ואמר לו ר' יהודה לדבריך גוי אתה ואין עדות לגוי ונאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה יכול לפסול את בניך וכו' כדאיתא התם, דאלמא טעמא דאין עדות לגוי הא בעלמא נאמן לפסול ואפי' שלא על ידי הבחנת הבכור וכמו שכתב שם בהלכות" – וכבר תמה כן בתוס' על הבה"ג בזה - הרי דדעת הבה"ג תמוה התרתי - א] כמאן ס"ל, לא כר"י ולא כרבנן, ב] קשה מההיא דנכרי.

## דרכו של רעק"א שהבה"ג למד כהתוס' וגם כרבינו אליהו - וב' דינים נאמרו בשיטת ר"י.

ויעויין בשו"ת רעק"א [סימן קכח] שתירץ דהבה"ג למד שר"י אמר ב' דינים, גם כשיטת התוס' וגם כשיטת רבינו אליהו - ויש נפ"מ בין הנך תרי דינים - דלפי רבינו אליהו נאמן על ב"ג גם שלא דרך הכרת בכורה אבל אינו נאמן על אינו בני, ולפי התוס' נאמן גם על אינו בני אבל כל הנאמנות באינו בני היא רק בהכרת דרך בכורה - וקיי"ל כשיטת ר"י רק לפי סברת התוס'.

וז"ל: "ואפשר להטעים למה דס"ל לרבינו אליהו מפריש דילפותא דר"י מקרא דבן השנואה שיכול להכיר את בנו שהוא משנואה בנשואין, אלא דס"ל דמזה משמע רק דיכול לומר על בנו שהוא משנואה, אבל באומר אינו בני לא שמענו, וא"כ י"ל לבה"ג דר"י ס"ל ב' דרשות, דמבן השנואה ילפינן שיכול לומר על בנו שפסול זה באמת רק באומר שהוא בנו, אבל לא באומר שאינו בני - ומ"מ דרך הכרת בכורה נאמן, דילפינן זה מקרא דיכיר דקאי על הבכורה להכיר מי הבכור וסבירא ליה לר"י דנאמן באומר על בנו שפסול ובאומר אינו בני דרך הכרת בכורה לאחר, אבל באומר אינו בני וליכא הכרת בכורה אינו נאמן".

בזה הוא מיישב את הקושי' על הבה"ג דכמאן ס"ל - וז"ל - "ואנן להלכה פסקינן בזה כרבנן דלא דרשי דבן השנואה היינו דנאמן שהוא בן שנואה, ובזה פסקינן כר"י דיכיר קאי על הכרת בכורה על הקטן".

בזה הוא מיישב את הקושי' על הבה"ג מנכרי - וז"ל: "וא"כ ממילא מתיישבת ההיא דיבמות - דר"י ס"ל דנאמן על בנו שהוא פסול, ואף דהתם בנתגיירתי אין לזה דין בנו, מ"מ י"ל דכל שאומר על בנו שהוא בדרך הולדה ממנו נאמן עליו שהוא פסול" - והיינו דבכל כה"ג לא בעינן בהכרת דרך בכורה לפי דעת הבה"ג בר"י.

## מה שאמרו הראשונים דמשכחת לה הכרת דרך בכורה בעכו"ם.

אולם כל זה בשיטת הבה"ג אכן בשיטת ר"ת דעיקר שיטת ר"י נאמרה רק בדרך הכרת בכורה - הרי לדידיה קשה מההיא דנכרי - והיינו דמוכרח מסוגי' דיבמות דא"צ דרך הכרת בכורה.

וכבר כתב בזה הרמב"ן [קכז:] שגם התם משכחת לה דרך הכרת בכורה - וז"ל: "ואפשר דהתם נמי כגון דאמר אינו בכור לנחלה שביני לבין עצמי נתגיירתי ואי לאו משום דגוי הוא היה נאמן דממילא מיפסיל משום בכור".

ודחה הרמב"ן - "ואין זה נכון שאם ר' יהודה דוקא קאמר משום בכורה לא אמר אלא שאם אמר על הקטן בכור הוא נאמן אבל לא לומר אינו בכור - שפסול הוא", והרא"ש העמיד כן למסקנה דגם זה מיקרי הכרת דרך בכורה.

## חידוש גדול של רעק"א בההיא דמעוברת - דמיתלי תלי דין יכיר בחלות דין בכור לנאמנות של יכיר - ומתמה בזה.

ובעיקר הקושי' של הראשונים מההיא מתני' דקדושין דשניהם אומרים על עובר שבמעיה, פירש רעק"א [שם] בדעת הבה"ג - "דמיירי באמר שהוא בנו ממזר והיא ג"כ אומרת כן שהיא קרובתו והעובר ממנו, וכמו שפירש כן בספר המכריע לפי שיטתו דנאמן רק באומר שהוא בנו וכו'"

אולם כל זה דווקא לפי הבה"ג אכן לפי ר"ת צריכים להעמיד באופן שהיא דרך הכרת בכורה - וביאר רעק"א [שם] דכמו שנתבאר לעיל - דע"כ דעל ב"ג איכא מהלך של דרך הכרת בכורה - וכנתבאר בזה בב' דרכים - א"כ ה"ה דמצינו לאוקמי' מתני' דקדושין ג"כ בכה"ג - אלא שאמר כן בזמן שהיתה מעוברת.

ומעתה תמוה דמה היתה קושית הראשונים מהמשנה ההיא: ובישוב קושי' זו הביא רעק"א שעל 'עובר' אינו נאמן בהכרת בכורו כיון שאין הכרה לעובר – ונבאר את הדברים:

יעויין בשו"ע [חו"מ סי' רע"ז סעיף ג] שכתוב דין בבכור שנולד אחר מיתת אביו אינו בכור ואם יצאה 'פדחתו' בחיי אביו, אף על פי שלא יצא כל ראשו לאויר העולם אלא לאחר מיתת אביו, הרי זה בכור ונוטל פי שנים - והיינו משום שדרשינן - 'יכיר כתיב - דבעינן "שיכירנו בחייו", ולכן באמת - אם יצא פדחתו דבזה מיקרי 'הכרה' מהני.

והביא רעק"א בתשובה שם את מה שכתב בגליון השו"ע [שם] דכל זה במת אביו קודם שנולד דחסר לו בעיקר הדין בכור - אכן מה הדין באומר על עובר שהוא בכורו - ונולד אח"כ - והאב חי וחל עליו דין בכור מעיקר הדין - אלא שהוא לא אמר לנו אח"כ בחייו.

ויש לדון - האם סמכינן על הנאמנות של יכיר שהיה לו בתור עובר - והיינו דהאם משוינן ליה לבכור על פיו או לא - ורצה לחדש שאינו נאמן על עובר - ובטעמא דמילתא כתב "שאינו בכלל יכיר" - וכתב שם לפרש שזו כוונת הרא"ש לומר שאין נאמנות של יכיר של בכורה בעובר.

ויש כאן חידוש - ועיקר הטענה בזה היא דמאן יימר דבעינן הנך גדרי הכרה שנתחדשו בחלות שם בכור לגבי הנאמנות על בנו שהוא בכור - הרי לכאו' אף אי יספר האב סיפור על קודם שנהיה לבכור - ודרך סיפור זה נדע שהוא הבכור - הא אכתי נאמן בזה - ונתחדש ברעק"א שאינו כן - וצ"ע - דלמה לא נימא שהסיפור דברים של האב על העובר מברר לנו לאחר לידתו שהוא הבכור, ונתחדש ברעק"א שאינו כן - אלא דרק על מי שהוא כבר בכור הוא נאמן בנאמנות של יכיר, וכיון שאינו בכור כל עוד שהוא לאו בר הכרה - הלכך אכתי לא נאמר בזה נאמנות דיכיר.

עוד יש לעיין - דאי אמר כהן על אשתו שהיא גרושה - ולאחר מכן נתעברה ונולד ממנה בן, דלא יהיה בזה דין יכיר כיון דלא חל דין בן גרושה לפני שנתעברה - וע"כ שאינו כן שהרי רעק"א כותב דלגבי ממזרות שפיר נאמן בעובר - ורק אי בעינן הכרת דרך בכורה הדין כן - וא"כ מאי שנא הך דין יכיר של פי שנים מהדין יכיר של ממזרות וב"ג.

## ביאור חדש ברעק"א - דכל הך חידוש מיתלי תלי אי עיקר דינא דיכיר נאמר בהכרת דרך בכורה.

ויתכן דכוונת רעק"א היא כך - דלו יצוייר וכל הדין יכיר היה רק בחלק הבכור - אז היה דין דהנך תרי דינים תלויים זב"ז - א] הדין יכיר בחלות דין בכור תלוי בזה שהבכור הוא 'בר הכרה' והיינו לאחר לידה, ב] הנאמנות של יכיר היא נאמנות שנאמרה במי שכבר התקיים בו חלות דין יכיר בזה שהוא 'בר הכרה' - ואם בזה שהוא בר הכרה חל עליו חלות דין בכור - אז בכה"ג נאמרה הלכה של יכיר - ועדיין יש כאן חידוש לדמות את הנך שני דינים זל"ז - ומצאנו חולקים בזה - יעויין דברי חיים [נחלות סימן ד' מבן המחבר] דס"ל שאין שייכות בין הנך תרי דינים.

עכ"פ כך דעת רעק"א - אלא דס"ל דגם לר"ת וגם לבה"ג להלכה - דכל הדין נאמנות על ממזרות ופסול היא אגב הנאמנות של דרך הכרת בכורה, א"כ אין נאמנות ישירה על ממזרות, והכל הוא אגב הדין בכור - ואז היה הדין שהכל תלוי בחלות בכורה שחל ע"י היכיר של לידה - ואז באמת קשה מהמשנה של מעוברת ששם זה קודם לידה.

ומכאן מוכיח הרא"ש דאדרבה - יש ב' דינים שונים של יכיר - והנאמנות על הפסול ב"ג והממזרות היא נאמנות בפני עצמה של יכיר - וכדרכו של רבינו אליהו, ועד כמה שיכיר מתייחס לדינים הללו ע"כ שאין שום תלייה בחלות דין יכיר של בכורה - וא"כ שפיר מהני במעוברת - ולפי"ז גם החלק של הבכור באמת יהיה נאמן בתור עובר ולא תלוי כלל וכלל בהלכות חלות דין בכור בלידה - וא"ש.

# פרק גסיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.

## סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.

ונראה שיש לסכם שיש ד' שיטות בדין יכיר על פסול:

א] לדעת רבינו אליהו יש פסוק מיוחד על הדין יכיר של פסול.

ב] לפי הראשונים בדעת התוס' דנאמן רק דרך הכרת בכורה - ר"ת ועוד - הרי לדידהו באמת אין נאמנות על הפסול עצמו - אלא דאחרי דנאמנים על הבכור - שוב ממילא נאמנים על התוצאות שזה כולל פסולים, ובאמת שאינו נאמן על הפסול מצד עצמו רק בתור 'מסתעף' מעיקר הנאמנות של יכיר בבכור.

ג] לפי הפשטות בתוס' - הרי התוס' למד דנאמן על ממזרות גם שלא בדרך הכרת בכורה - אלא שהתוס' למד דהמקור הוא ממה "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - אבל אין זה בגדר נאמנות עיקרית על בכור ונאמנות שמסתעפת בממזרות - אלא שיש כאן גילוי - שהתורה מגלה בפרשת יכיר של פי שנים שיש כמה אופנים אחרים של יכיר, ונתחדשה נאמנות ישירה על פסול, ודרך זו דומה לרבינו אליהו בגדר הדברים - אלא שזה שונה לגבי אינו בני, דלפי רבינו אליהו יתכן דלומר 'אינו בני' אינו נאמן - וכדעת התוס' רי"ד - ולפי התוס' שפיר נאמן - אלא דלפי השיטה הזו בתוס' נתחדש עוד דנאמן לומר 'אינו בני' גם בלי הכרת דרך בכורה.

ד] דרכו של רעק"א בשיטת הבה"ג היא ששיטת רבי יהודה מורכבת מב' דינים - הדין של רבינו אליהו שזה דין נאמנות ישירה בלי הכרת דרך בכורה ולא נאמן באינו בני, והדין של הכרת דרך בכורה של ר"ת היא נאמנות המסתעף, אבל יש נאמנות גם לאינו בני.

והנה לעיל נתבאר דלשיטת התוס' נתחדש הלכה דליכא דין של פלג"נ הכא - ולכן הוא נאמן על כל התוצאות - עוד נתבאר שהגדר בזה הוא שהוא מעמיד את העובדה לפנינו בתור עובדה קיימת - הלכך לא שייך בזה פלג"נ.

ונראה דכל זה לפי השיטות דבעינן דרך הכרת בכורה - והנאמנות של פסול מסתעפת בתור תוצאה מהנאמנות של פי שנים, אכן לפי השיטות דנאמן ישירות על פסול, הרי זה ע"כ לא שייך לחידוש שלא אומרים פלג"נ - ודומה לשיטת רבינו לאליהו וכנתבאר.

## דברי רעק"א בתשובה.

ורעק"א בתשובה [ק"י] הביא את שיטת התוס' דידעינן על הפסול מכח הנאמנות על הפי שנים, וזה משום - "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - וביאר "דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין" - והיינו דהכא נאמרה הלכה שלא נאמן לחצאין.

ודבריו מתפרשים בתרי אנפי - א] לא פלג"נ, ב] יש גילוי שהתורה האמינה לו בכל דין ודין בפני עצמו כיון שכולם קשורים לדין בכור של פי שנים.

# סימן נחחידושי דינים ונפ"מ לדינאבהנך ד' שיטות בדין יכיר על פסול.

[**פרק א כמה נפ"מ בין הדרכים השונים**](#__RefHeading___Toc425284841) **<>** [סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.](#__RefHeading___Toc425284842) <> [דברי רעק"א בתשובה.](#__RefHeading___Toc425284843) <> [במה שתלה רעק"א הנידון של היתר קרובים בב' התירוצים של התוס'.](#__RefHeading___Toc425284844) <> [קושי' רעק"א דלמה לא נאמן באומר זה בני להתיר את אשתו ביבום.](#__RefHeading___Toc425284845) <> [חידוש ברעק"א דמיתלי תלי הנך ב' דינים אהדדי - דדין 'זה בני' אי הוי מדין יכיר או לא תלוי בפלוגתת רבינו אליהו והתוס'.](#__RefHeading___Toc425284846) <> [מביא את דברי הגרשש"ק שאין עונשים ואין נפ"מ של דבר שבערווה בנאמנות של יכיר.](#__RefHeading___Toc425284847) <> [פלוגתת הראשונים בזה - ותלוי בב' התירוצים של התוס'.](#__RefHeading___Toc425284848) <> [תוס' לשיטתייהו - והריא"ז לשיטתו.](#__RefHeading___Toc425284849) <> [בדין פסול של אשתו.](#__RefHeading___Toc425284850) <> [סיכום הנפ"מ בין ב' התירוצים בתוס'.](#__RefHeading___Toc425284851) <> [דרכו של הש"ש - דלא כרעק"א.](#__RefHeading___Toc425284852) <>

[**פרק ב ביאור החילוק בין בני בנים לשאר התוצאות מהדין יכיר.**](#__RefHeading___Toc425284853) **<>** [קושי' הקוה"ע מהדין יכיר בבני בנים.](#__RefHeading___Toc425284854) <> [נוסח אחר של קושי' לפי דרכו של רעק"א בכל הסוגי'.](#__RefHeading___Toc425284855) <> [דברי החזו"א בגדר הדין פסול בבנו ובבן בנו - ומאי שנא מכל התוצאות האחרות.](#__RefHeading___Toc425284856) <> [חידוש האור שמח.](#__RefHeading___Toc425284857) <> [דרכו של הקוה"ע דדווקא ענינו של האח הגדול כלול בעיקר הנאמנות על בכורה - ודלא כרעק"א.](#__RefHeading___Toc425284858) <> [תוספת ביאור - דקביעת הבן לבכור כוללת ב' צדדים, א] הוא הבכור ב] שאר האחים הם הפשוטים - והגדולים ממזרים.](#__RefHeading___Toc425284859) <> [לפי דרך זו ליתא לכל דברי רעק"א - אלא שיש לתמוה מהדין הכרת דרך בכורה בב"ג וכדומה.](#__RefHeading___Toc425284860) <> [דברי רעק"א ביש בנים לבנו הבכור - דאכתי נאמן לומר על הקטן זה בכורי.](#__RefHeading___Toc425284861)

# פרק אכמה נפ"מ בין הדרכים השונים

## סיכום ד' שיטות בדין יכיר על פסול.

נתבאר לעיל שיש ד' שיטות בדין יכיר על פסול – ונחזור כאן על עיקרי הדברים:

א] לדעת רבינו אליהו יש פסוק מיוחד על הדין יכיר של פסול.

ב] לפי הראשונים בדעת התוס' דנאמן רק דרך הכרת בכורה - ר"ת ועוד - הרי לדידהו באמת אין נאמנות על הפסול עצמו - אלא דאחרי דנאמנים על הבכור - שוב ממילא נאמנים על התוצאות שזה כולל פסולים, ובאמת שאינו נאמן על הפסול מצד עצמו רק בתור 'מסתעף' מעיקר הנאמנות של יכיר בבכור.

ג] לפי הפשטות בתוס' - הרי התוס' למד דנאמן על ממזרות גם שלא בדרך הכרת בכורה - אלא שהתוס' למד דהמקור הוא ממה "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - אבל אין זה בגדר נאמנות עיקרית על בכור ונאמנות שמסתעפת ממנה בממזרות - אלא שיש כאן גילוי - שהתורה מגלה בפרשת יכיר של פי שנים שיש כמה אופנים אחרים של יכיר, ונתחדשה נאמנות ישירה על פסול גם כשלא יעיד על הדין פי שנים - והיינו שלא כדרך הכרת בכורה.

ובאמת שדרך זו דומה לרבינו אליהו בגדר הדברים - אלא שזה שונה לגבי 'אינו בני', דלפי רבינו אליהו יתכן דלומר 'אינו בני' אינו נאמן - וכדעת התוס' רי"ד - ולפי התוס' שפיר נאמן - אלא דלפי השיטה הזו בתוס' נתחדש עוד דנאמן לומר 'אינו בני' גם בלי הכרת דרך בכורה - אולם להלן יבואר שרעק"א למד שיש כמה חילוקים בין דרכו של רבינו אליהו לדרך הזו.

ד] דרכו של רעק"א בשיטת הבה"ג היא ששיטת רבי יהודה מורכבת מב' דינים - הדין של רבינו אליהו שזה דין נאמנות ישירה בלי הכרת דרך בכורה ולא נאמן באינו בני, והדין של הכרת דרך בכורה של ר"ת היא נאמנות המסתעף, אבל יש נאמנות גם לאינו בני.

והנה לעיל נתבאר דלשיטת התוס' נתחדש הלכה דליכא דין של פלג"נ הכא - ולכן הוא נאמן על כל התוצאות - עוד נתבאר שהגדר בזה הוא שהוא מעמיד את העובדה לפנינו בתור עובדה קיימת - הלכך לא שייך בזה פלג"נ.

ונראה דכל זה לפי השיטות דבעינן דרך הכרת בכורה - והנאמנות של פסול מסתעפת בתור תוצאה ממילא מהנאמנות של פי שנים, אכן לפי השיטות דנאמן ישירות על פסול, הרי זה ע"כ לא שייך לחידוש שלא אומרים פלג"נ - ודומה לשיטת רבינו לאליהו וכנתבאר - ולהלן יבואר שיש נפ"מ בכל זה.

## דברי רעק"א בתשובה.

ורעק"א בתשובה [ק"י] הביא את שיטת התוס' דידעינן על הפסול מכח הנאמנות על הפי שנים, וזה משום - "שבכל ענין האמינו הכתוב - ואפילו על אחד מבניו הקטנים נאמן לומר שהוא בכור" - וביאר "דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין" - והיינו דהכא נאמרה הלכה שלא נאמן לחצאין.

ודבריו מתפרשים בתרי אנפי - א] לא פלג"נ לפי דברי הראשונים בתוס' דבעינן דרך הכרת בכורה, ב] יש גילוי שהתורה האמינה לו בכל דין ודין בפני עצמו בכל הדינים ששייכים לבנו - כיון שכולם קשורים לדין בכור של פי שנים.

## במה שתלה רעק"א הנידון של היתר קרובים בב' התירוצים של התוס'.

כעת יש לדון - דאיזה נפ"מ לדינא איכא בין התירוצים של התוס' [רבינו אליהו והתוס'] - ובין כל הד' שיטות שהזכרנו - וכשנתבונן בשיטתם יבואר שיש ביניהם הרבה נפ"מ.

דהנה - מצאנו בדברי רעק"א [תשובה ק"י] שהסתפק לדינא - "באומר על בן אשתו היושבת תחתיו 'אינו בני' דקיימא לן דמתירו בממזרת, אם מתירו גם בקרובים דיליה" - והיינו דהאם מתירים אותו במי שהיתה מוחזקת אצלו כאחותו - וכעת אינה אחותו על פי הך יכיר - ורעק"א הסתפק האם נתיר אותו באשה זו - וכתב בזה רעק"א דלא מצא מזה בפוסקים.

ויצא לדון ולתלות בב' התירוצים בהתוס' - והיינו דהרי מצאנו דמתירו בממזרת ובכהן באומר על בנו שהוא בן גרושה ובזה הוא מתירו בחללה - וקשה שהרי לשיטת התוס' לא מצינו מפורש בקרא דין נאמנות על פסול וליכא בזה ילפותא - אלא כל המקור לזה הוא ממה דהימניה התורה לומר על בנו קטן שהוא הבכור, וממילא כתוצאה מזה נעשה הגדול ממזר וה"ה שיש לומר נמי שכל התוצאות מתקבלות ויהיה מותר בקרובים.

וז"ל - "הרי אף דלא מצינו דהתורה הימניה רק להפקיעו מממון - מ"מ למדין מיניה גם לאיסורא - דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין - א"כ ממילא נאמן לכל מילי להתירה בקרוביו וכדומה".

ונראה דדברי רעק"א הם גם לפי הדרך שנאמן דרך הכרת בכורה וגם לפי הדרך שנאמן בלי הכרת בכורה - והיינו דלפי הדרך דבעינן דרך הכרת בכורה אז טענת רעק"א פשוטה - דלפי האמת אין נאמנות על פסול - ורק בתור מסתעף מהממונות ממילא נקטינן שהוא פסול, וא"כ כש"כ שכל שאר התוצאות כלולות בזה.

ונראה דגם לפי הצד שלא בעינן הכרת דרך בכורה - הרי שיש כאן נאמנות ישירה על פסול ודומה לדרכו של רבינו אליהו - אכן כנראה דס"ל לרעק"א דחלוקין נינהו - דלפי רבינו אליהו כתוב בהדי' נאמנות על פסול - אכן לפי הדרך הזו לא כתוב בהדי' בתורה נאמנות על פסול של ב"ג ופסול של ממזרות - וממילא דטענת רעק"א היא כך - דאי ידעינן ממזרות אך ורק מכח מה שיש נאמנות על ממונות של בכורה - ולא מצד עצמו - א"כ כש"כ דידעינן מזה דברים אחרים שמסתעפים מהנידון הזה - וממילא דידעינן גם היתר קרובות.

אלא שבהמשך דבריו יצא לחדש שרבינו אליהו חולק בזה - ולדידיה ליכא מקור דאמרינן דהימניה התורה לכל מילי, דלדידיה יש פסוק מיוחד ונאמן רק במה דאשכחן בקרא.

וביאר וז"ל: "דהא דנאמן לומר בני זה ממזר לשיטת רבינו אליהו מפריש - דילפינן ליה מבן השנואה יכיר, דהיינו שיכיר שנולד משנואה בנשואין, ובפירוש הימניה רחמנא בכשרותו ופסלותו דהבן - דהוא בכלל בן השנואה, ולא ילפינן מיניה לשאר דברים לפטור אשתו מחליצה וכדומה, ואפשר גם לא להתירו לקרוביו, דזה אינו 'בשורש איכותו דהבן', דהתורה לא האמינתו רק בכשרותו ופסלותו דהבן, אבל לשיטת התוס' דילפינן מהכרת בכורה של בן קטן, מכח דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין וכו' - באופן דלפי"ז הדין להתירו בקרוביו תליא באשלי רברבי, דלשיטת רבינו אליהו מפרי"ש י"ל דאינו נאמן ולשיטת תוס' הנ"ל י"ל דנאמן", עכ"ל.

הרי שלגבי קרובים כתב בשיטת רבינו אליהו שלא נאמן - וביאר - "ואפשר גם לא להתירו לקרוביו, דזה אינו בשורש איכותו דהבן" - והיינו דהיתר ממזרת בממזרת הוא חלק מהשינויים והדינים שמתייחסים לאיכות של הבן - אכן איסור והיתר קרובים לא שייך לזה - אכן לפי התוס' גם התוצאות הרחוקות כלולות בנאמנות - וכש"כ קרובים.

ויש להוסיף - דלפי מה שכתב רעק"א עצמו בשיטת הבה"ג שיש ב' דינים בשיטת ר"י - גם מצד הגילוי שבתוס' וגם מצד הדרשה של רבינו אליהו, והוסיף שיש ביניהם נפ"מ לגבי הנאמנות של 'אינו בני', א"כ נוכל לומר שמצאנו נפ"מ נוספת ביניהם לגבי ההיתר קרובים.

## קושי' רעק"א דלמה לא נאמן באומר זה בני להתיר את אשתו ביבום.

ובדברי רעק"א בתשובה שם למדנו נפ"מ נוספת - דהנה יעויי"ש שהביא מהר"ן בחידושיו [קלד] שאף באמר על מי שאינו מוחזק כלל לבנו 'בני הוא' נאמן להורישו אף בנכסים שיפלו לו כשהוא גוסס דגם זה בכלל יכיר דקרא - ויש בזה מחלוקת ראשונים - ששיטת התוס' והרשב"ם להלן [קלד] שנאמן מדין מיגו וליכא בזה יכיר ולכן לא נאמן על נכסים שנפלו לאחר מכן - אכן שיטת הר"ן דמדין יכיר הוא.

והקשה רעק"א דלהלן [קלד] מבואר דבאומר זה בני אינו נאמן לפטור אשתו מחליצה מדין יכיר אלא רק מדין מגו דבידו לפטרה בגט - הוא דנאמן, ולמדנו מהכא דלא מהימנינן ליה לכל מילי - וקשה - דא"כ מאי שנא באומר 'אינו בני' דמהימן להתירו בממזר, דאמרינן 'דלא הימניה התורה לחצאין', ומאי שנא מה שאומר 'זה בני' שאינו נאמן לפטרה מיבום אלא במגו - הא שניהם מחד קרא דיכיר נפקא.

והוסיף עוד - הרי באמר בני זה בן גרושה מהימן גם לאיסורא - והיינו להתירו בחלל, וממילא לכאורה נאמן לפטור אשתו מחליצה, ובאומר 'זה בני' - סתם - לא יהא נאמן לפטור אשתו רק במגו.

ויצא רעק"א לדון ולומר - שהתורה האמינו רק על 'איכות הבן' - והיינו להתירו בממזרת ובחללה ובקרוביו, ולא ביתר ענינים שאינו נוגע להבן, אולם דחה דדבר זה 'רחוק ממני' - וטענת רעק"א היא כך "דהיכן מצינו דהתורה האמינו על 'איכות הבן', דלא מצינו רק להפקיע ממון הירושה האמינתו - וכיון דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין ממילא נלמוד דלכל מילי מהימנינן ליה" - הרי דשוב חזר רעק"א על טענה זו דעד כמה שהדין פסול כתוב בתור מסתעף מהממון שוב אין נאמנות לחצאין ונאמין גם בפטור יבום.

## חידוש ברעק"א דמיתלי תלי הנך ב' דינים אהדדי - דדין 'זה בני' אי הוי מדין יכיר או לא תלוי בפלוגתת רבינו אליהו והתוס'.

ותירץ רעק"א דע"כ צ"ל דהנך תרי שיטות מיתלי תלי זה בזה - והר"ן שלמד שהנאמנות היא מדין יכיר ע"כ לומד כרבינו אליהו - ולפי רבינו אליהו שפיר יש לומר דנאמן דווקא באיכות הבן - שהרי ממילא לא מצאנו בשיטת רבינו אליהו דלא הימניה התורה לחצאין - שוב ליכא טענה דממילא נלמוד דלכל מילי מהימנינן ליה.

וזה לשון רעק"א - "אולי י"ל דבאמת לשיטת הר"ן הנ"ל מוכח דלא אמרינן הימניה התורה לכל מילי, רק במה דאשכחן בקרא, והא דנאמן לומר 'בני זה ממזר' היינו באמת כשיטת רבינו אליהו מפריש בתוס' ביבמות דילפינן ליה מבן השנואה יכיר, דהיינו שיכיר שנולד משנואה בנשואין, ובפירוש הימניה רחמנא בכשרותו ופסלותו דהבן דהוא בכלל בן השנואה, ולא ילפינן מיני' לשאר דברים לפטור אשתו מחליצה וכדומה - ואפשר גם לא להתירו לקרוביו, דזה אינו 'בשורש איכותו דהבן', דהתורה לא האמינתו רק בכשרותו ופסלותו דהבן.

אבל לשיטת התוס' הנ"ל - דילפינן מהכרת בכורה של בן קטן, מכח דאמרינן דלא הימניה התורה לחצאין- והא דצריכים לטעמא דבידו לגרשה - צריך לומר כשיטת הרשב"ם דיכיר דקרא רק באומר על בן בין הבנים, לא על מי שאינו מוחזק כלל לבנו", עכ"ל.

וצריכים להוסיף על דברי רעק"א - דבאמת התוס' אזלי לשיטתייהו - דאחרי ששיטת התוס' היא דלא הימניה התורה לחצאין וממילא שהסברא היא שנלמוד דלכל מילי מהימנינן ליה - א"כ לשיטתו יחזור קושי' רעק"א - וא"ש דלשיטתו להלן [קלד] ליכא נאמנות לומר זה בני מדין יכיר - שוב לא מתחיל כל הקושי'.

## דן בדין האם הוא פוסל את אשתו, ומעורר שמבואר ברעק"א שגם נאמנויות על תוצאות רחוקות מסתעפות ונמשכות בנאמנות על דרך הכרת בכורה.

והנה - יש לדון בדין יכיר כשקבע שבנו ממזר או חלל - דמה הדין באשתו של הבן - האם היא תפסל מכח הביאת איסור - ועיין באור שמח [ריש פרק ג' דיבום] - ומדברי החזו"א אהע"ז [סימן קלד - לדף מז.] היה נראה כמסתפק בדין זה - וע"ע בפסקי הלכות יד דוד [פ"ט אות עט בהגהה ו], וכן בחלקת יואב [אהע"ז סימן לו] ובזכר יצחק [סי' יג].

ונראה לעורר בזה – הרי הבאנו לעיל מרעק"א שגם דין יבום כלול בנאמנות של יכיר – וקשה דמה שייך יבום ליכיר של בנו - הרי אין זה מדיני הבן כלל - ולמה נאמין לו לפי הדרך שלא צריכים הכרת דרך בכורה - אטו כל דבר שהיא תוצאה מדיני בנו נאמן, וע"כ שהכוונה שכיון שהאב יודע ומכיר בענין לידת בנו, הלכך הוא נאמן בכל דין צדדי שיהיה תלוי בלידת בנו - וזה חידוש.

וזה נראה ברור דלפי רעק"א יהיה תלוי בפלוגתא זו - דאם רעק"א נוקט שהאב היה צריך להיות נאמן על פטור יבום – א"כ כש"כ על פסול אשתו שיותר קרוב לדיני הבן מפטור יבום, אכן לפי רבינו אליהו אינו כן – שכשם שאינו נאמן על יבום, כך יש לומר גם שאינו נאמן על אשתו – ודו"ק.

## מביא את דברי הגרשש"ק שאין עונשים ואין נפ"מ של דבר שבערווה בנאמנות של יכיר.

ונראה שיש נפ"מ נוספת בפלוגתא זו - דהנה - יעויין בשערי יושר [שער ו פרק יג] שיצא לחקור בדין יכיר שאומר על בנו שהוא ממזר, האם נאמן לעונשים אם בא על בת ישראל, עוד חקר כשאומר על בנו שנולד מנכרית היכא דנאמן [[218]](#footnote-219), אם מהני עדותו לדבר שבערוה, וכגון שקדש אשה - האם יהיו קדושיו בטלים דלדברי האב הוא נכרי, די"ל דאף שהאמינתו תורה לעשותו כממזר וכנכרי - אכן יש לומר שזה רק לאיסור ולהיתר, אבל לא לעונשים ולדבר שבערוה הנולד אח"כ.

וכתב דצדדי הספק בזה הוא על פי מה דנקטינן כרב דאמר בקדושין [סג:] בהא דהאמינה תורה לאב לאסור את בתו לומר שנתקדשה, אבל אינו נאמן לסקול על ידו, וכן נמי דעת רב חסדא, ואמרינן שם ואזדא רב חסדא לטעמיה דאמר רב חסדא בני זה בן ט' שנים ויום אחד, בתי זו בת ג' שנים ויום אחד נאמן לקרבן אבל לא למכות ולא לעונשים, ותניא כוותיה בני זה בן י"ג שנה וכו' נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות ולערכים אבל לא למכות ולעונשים - וה"ה שיש להסתפק בדין יכיר האם הדין כן.

ועיי"ש שהביא את פסקי הריא"ז [קידושין פרק ד הלכה א] - מובא בשלטי גיבורים בקידושין [לב. מדפי הרי"ף] - דבנאמנות של יכיר אינו נאמן לגבי עונשים - ודומה לנאמנות של האב לומר על גדלות של הבן והבת דג"כ לא נאמן לעונשים - עיין בהערה [[219]](#footnote-220) שהבאנו לשונו.

והוכיח מהכא הגרשש"ק דדין נאמנות על גדלות וקטנות הוא גם מדין יכיר - והביא שכן מפורש בהגהות הב"ח [פרק האומר על הרי"ף אות ו'] שכתב כן, והוסיף - דעי"ז שמעיד בני זה בכור הוא מעיד שמנין שניו מרובים על שנות אחיו ומזה ילפינן דגם בלי הכרת בכורה נאמן על השנים - יעויי"ש.

והוסיף לבאר בטעמא דמילתא דהרי הסוגי' בקידושין [סג:] בא לדמות את הנאמנות של אב על בתו שקידשה ואינו נאמן לעונשים - דדין זה דומה ליכיר - ומדוייק כן בסוגי' עיין בהערה [[220]](#footnote-221) - וביאר הגרשש"ק וז"ל: "דכמו דסובר דלענין נאמנות האב שהאמינתו תורה לאסור את בתו באומר קדשתיה דאינו נאמן לעונשים, משום דכיון דנאמנות זו הוא 'חידוש' - 'ואין לך בו אלא חדושו', כמו כן בנאמנות של יכיר שהוא ג"כ 'חידוש', ולא האמינתו תורה רק לפרט זה ולא על 'התולדות' שאין דין זה מכריח עליהם" - ועיי"ש שביאר שזה שונה מהדין יוחזק על פי עד אחד שנאמן לגמרי על החתיכת איסור.

ועיקר מהלך זה על פי הריא"ז והגהות הב"ח בסוגי' שם מתבאר נמי בקוה"ע [סימן לה ס"ק ב' וג'] ובדברי יחזקאל [סוף סימן כא] - עיי"ש בדבריהם.

## פלוגתת הראשונים בזה - ותלוי בב' התירוצים של התוס'.

איברא דפשוט וברור דדבריהם מיתלי תלי בפלוגתת התירוצים בתוס' - דלפי רבינו אליהו שהנאמנות היא על דיני הבן לקבוע את 'איכות הבן' - בזה שפיר י"ל דרק לגבי הדינים שלו בעצמו - איך הנהגתו בפועל צריכה להיות לגבי כל האיסורים - בזה יש נאמנות - אכן כל התוצאות של חיובא דבי"ד ודיני בי"ד להעניש - לגבי זה אינו נאמן - כיון שסו"ס הנאמנות היא נאמנות של חידוש.

אכן לפי התוס' שמתחילה לא נתנה התורה נאמנות לגבי פסול ואיסור - וכל הנאמנות אינה אלא לגבי חלק הבכור - ומה שנאמן לגבי ממזרות היא בתור תוצאה מהדיני בכור - הרי ברור דכש"כ בנד"ד.

וכל זה ק"ו מכל דברי רעק"א דלעיל - שאם רעק"א ס"ל דגם היתר קרובות שהם לא עיקר האיכות של דיני בנו - ועוד דגם פטור יבום שזה ממש לא נוגע לעניני בנו כלל וכטענת רעק"א - ואעפי"כ הסברא מחייבת שנאמנים בכל זה לפי שיטת התוס' - כיון דלא האמינה תורה לחצאין - א"כ כש"כ שהעונשים של הבן על האיסור ממזרות דידיה - דברור דכלולים בנאמנות של האב.

ולפי"ז צ"ל דלשיטת התוס' גדלות הוא דין אחר שלא קשור ליכיר – דאי כלול ביכיר אז פשוט שהיה צריך להיות נאמנות גם על עונשים, איברא דהעירני תלמיד אחד דאדרבה - דלמה לפי האמת לא נכלל הנידון של 'גדלות' בתור אחד מדיני יכיר לפי שיטת התוס' - דלמה גרע מכל שאר התוצאות דמיתלי תלי בלידת בנו – ואי דין זה כלול א"כ ה"ה העונשים יהיו כלולים – ואכתי צ"ע.

## תוס' לשיטתייהו - והריא"ז לשיטתו.

עכ"פ זה נראה ברור שהתוס' אזיל בזה לשיטתו - דתוס' בסוגיין ס"ל דנאמן גם על התוצאות - וכנ"ל - והרי לדידיה מוכרח שהדין של נאמנות של האב על הגדלות אינו מדין יכיר אלא מדין ע"א באיסורים - דאל"כ למה לא נאמן על עונשים - ואזיל לשיטתו בתוס' בקידושין [סד ד"ה נאמן] דהתם פשיטא ליה שהנאמנות היא מדין ע"א באיסורים - ולשיטתו הקשה דלמה איירי דווקא באב ולא באחרים - וא"ש, וע"כ שמזה מוכרח שהרי"ד והריא"ז אזלי כרבינו אליהו.

ונמצא דגם הרי"ד והריא"ז אזלי לשיטתייהו - שכבר נתבאר ששיטת הריא"ז היא שאינו נאמן לומר שהוא ממזר 'ואינו בנו' דרק על בנו הוא נאמן - ומוכרח שהוא סובר כשיטת רבינו אליהו - דאדרבה - לשיטת התוס' מוכרח דנאמן לומר 'אינו בני' שהרי זה כל מקור לדין ממזרות שאומר על בכור שבין האחים גדולים - שהם נעשו לממזרים בזה שאינם בניו - ואזיל שוב לשיטתו במה דס"ל שאינו נאמן על התוצאות של עונשים.

## סיכום הנפ"מ בין ב' התירוצים בתוס'.

הרי לו דנחלקו הנך ב' תירוצים בכמה דברים:

א] האם יש מקור לנאמנות על 'אינו בני' [פלוגתת הרמב"ם והתוס' רי"ד].

ב] האם נאמנים לומר 'זה בני' [חשבון של רעק"א].

ג] האם נאמנים על היתר קרובים [רעק"א].

ד] מסברא היה צריך להיות דלפי התוס' נאמן באומר זה בני ויהיה פטור מיבום - משא"כ לרבינו אליהו, אלא דע"כ דשיטת התוס' ליכא נאמנות של 'זה בני' ביכיר - [רעק"א].

ה] נפ"מ לגבי עונשים על בנו אי הוי ממזר שבא על בת ישראל כשרה [עפ"י השערי יושר].

ו] באומר על בנו שהוא עכו"ם דממילא אין הקידושין שעשה חלים [שערי יושר שם - וכנ"ל].

ז] ה"ה שיש לומר דנחלקו בדין פסול של אשתו.

## דרכו של הש"ש - דלא כרעק"א.

והנה יעויין בש"ש [ש"ב פרק כ] שבתוך דבריו כתב דגם לפי התוס' דנאמן על כל התוצאות - אכן הוא נאמן רק לגבי התוצאות ששייכות לעניני בנו - וזה כולל 'ממזרות' - ולא כולל יבום - דאין זה מעניני בנו - ולדרכו אין הבדל גדול בין תירוץ התוס' לתירוצו של רבינו אליהו.

## הבהרה: כל מה שנתבאר כאן מיתלי תלי בישוב קושי' חמורה מבני בנים.

יש לדעת שכל מה שנתבאר כאן מיתלי תלי בישוב קושי' חמורה מבני בנים – והיינו שכפשוטו היה נראה שכל הנפ"מ בין הנך ב' תירוצים סותרים לסוגי' ביבמות בבני בנים – וכל הנפ"מ הללו תלויים בישוב לקושי' זו.

# פרק בביאור החילוק בין בני בנים לשאר התוצאות מהדין יכיר.

## קושי' הקוה"ע מהדין יכיר בבני בנים.

למדנו כאן שיש מחלוקות שונות בין הראשונים והאחרונים כלפי תוצאות השונות מהנאמנות של יכיר - איברא שיש קושי' עצומה על כל הנ"ל.

דהנה - מבואר בסוגי' ביבמות [מז] שאינו נאמן בנאמנות של פסול בבן בנו, ומבואר שם עוד - דאי יש לו בני בנים דאז גם אינו נאמן על בנו לומר שהוא ממזר - שהרי הדינים של שניהם תלויים זב"ז - והוסיף בזה בקוה"ע [סימן מא ס"ק א] דכמו שאם יש לבן בנים, שאינו נאמן גם על הבן, דה"ה שאם יש לבן אשה שאינו נאמן על הבן מה"ט, דא"א שיהא הבן פסול ואשתו כשרה - והקשה בקוה"ע - דלפי התוס' דמאמינים על כל התוצאות דממזרות עצמה נאמן בה בתור תוצאה מהפי שנים - וכנ"ל - א"כ למה לא להיות נאמן גם על בן בנו וגם על אשתו.

## נוסח אחר של קושי' לפי דרכו של רעק"א בכל הסוגי'.

ויש להוסיף בביאור הקושי' בנוסח אחר לפי דרכו של רעק"א בסוגי' זו - והקושי' מתפרשת בתרי אנפי - וכדלהלן:

רעק"א נקט בשיטת התוס' דנאמן על כל התוצאות - גם על עונשים וגם על היתר קרובות והיה שייך להיות נאמן גם על יבום - וכל אלו הם תוצאות מעיקר הדין יכיר ושפיר נאמן בכולהו - ונקטנו דלפי רעק"א מוכרח וברור דה"ה דנאמן על הפסול של אשתו - ודלא כהקוה"ע - וא"כ קשה דלמה אינו נאמן על בן בנו - דלמה גרע מכולם.

קושי' זו מתפרשת באופן אחר לפי דרכו של רבינו אליהו בסוגי' - דאדרבה לפי רבינו אליהו א"ש - שהרי לדידיה לא מאמינים לאב על כל התוצאות - וא"כ ה"ה דלא מאמינים על בן בנו, והיינו דכמו דבבנו לא נאמן לגבי העונשים של הבן ולא לגבי ההיתר קרובים - א"כ כש"כ ה"ה דלא נאמן לגבי בן בנו.

אולם סו"ס קשה לאידך גיסא - דרק בבן בנו נתחדש שלכן לא נאמן כלל אפילו על הבן - וקשה דלגבי כל הדינים אמרינן פלג"נ - דנאמן על ממזרות לגבי האיסור ולא לגבי היתר קרובות - וא"כ קשה דלמה לא עבדינן פלג"נ לגבי בן הבן.

## דברי החזו"א בגדר הדין פסול בבנו ובבן בנו - ומאי שנא מכל התוצאות האחרות.

והנה יעויין בדברי החזו"א אהע"ז [סימן קלד - לדף מז.] שהוכיח מהסוגי' שכל החסרון הוא מצד בן הבן ולא מצד אשת בנו - ומבואר אחד מתרי, או שנאמן גם עליה או שלא נאמן עליה אבל זה לא יהיה חסרון בנאמנות על בנו מחמת זה שלא נאמן על אשת בנו - וקשה דמאי שנא - וכתב בביאור הסוגי' שיש גדר מחודש לפסול של בן בנו - והוא - דפסול בנו ופסול בן בנו חדא פסול נינהו - דמתחילה חל פסול דורות אצל האב וזה כולל את בנו ובן בנו.

עוד כתב דקים להו לחז"ל שעיקר הדין יכיר נתחדש בבנו ולא בסוג בן שממילא כלול בו הפסול של בן בנו - וממילא שזה הסוגי' ביבמות - שמי שמעיד על בנו כשיש בן הבן - הרי תחילת נאמנותו חיילא על סוג בן כזה שלא האמינה התורה - ולכן ליכא התחלה לעיקר הנאמנות שלו.

אולם מי שיעיד על בנו וליכא בן הבן, א"כ כבר נאמן - ואחרי שנאמן שוב מאמינים לו גם על פסול אשתו - או שעושים פלג"נ לגבי פסול אשתו - אכן כל זה לא שייך בבן הבן דהתם תחילת הנאמנות לא התחילה - עכתו"ד.

ונראה דהנך ב' צדדים של החזו"א לגבי פסול אשתו - או דממילא נאמן או שלא נאמן אבל זה לא מעכב כיון דפלג"נ - היינו דאזיל בזה ליישב את ב' הצדדים שהזכרנו לעיל מרעק"א - ודו"ק - ומיושב הכל.

## חידוש האור שמח.

[בעיקר סברת רעק"א שהבאנו לעיל שלפי שיטת התוס' היה צריך להיות שיש לו נאמנות לגבי פטור יבום מכח הדין יכיר - והקשה שזה נגד הסוגי' דבעינן מיגו - מצאתי חידוש בדברי האור שמח [ריש פרק ג' דיבום] שתירץ דלפי האמת יש בזה יכיר - וכל מה דבעינן מיגו היינו משום דאל"כ לא היינו אומרים 'יכיר' כיון דחב לאחרינא - והיינו כמבואר הכא לגבי בן בנו - ואהני לן הבידו להפקיע את החסרון של חב לאחרינא].

## דרכו של הקוה"ע דדווקא ענינו של האח הגדול כלול בעיקר הנאמנות על בכורה - ודלא כרעק"א.

בעיקר הקושי' מבן בנו מצאנו דרך אחרת בדברי הקוה"ע – ועיין בהערה [[221]](#footnote-222) שהבאנו לשונו - ונוסיף בזה ביאור.

והיינו שיצא לברר את תחילת החידוש של התוס' - שהתוס' חידשו שכיון שנאמן לומר זה בני בכור, לכן ע"כ מונח בזה שהוא אומר שאין לו בנים קודם שנולד זה, והרי דין הזה שהאמינתו תורה לומר שאין לי בנים הוא בכל גווני, בין שלא הוחזק בבנים בין שהוחזק, וע"כ שכלול בנאמנות הזו שהגדולים ממזרים.

והנה כפשוטו מבינים שכוונת התוס' היא שכתוב בפרשה שהאב נאמן על כל התוצאות - וממילא דהיה קשה שיהיה נאמן גם על בן בנו מפני שנאמר דקרא איירי בכל אופן - ואפילו יש לבן בנים.

אולם יש לומר דמעולם לא אמרו התוס' חידוש כעין זה דיתכן דאדרבה - דקרא לא איירי אלא בבנו ולא איירי בבן בנו, וזה שונה מהשייכות בין ממזרות לבכור - והוא משום שדוקא בגוף הנאמנות עצמה שהאמינתו תורה לקבוע שהוא בכור - איירי בכל גווני, אבל אין ללמוד מדין זה לדין אחר - עכתו"ד הקוה"ע - כפשוטם.

## תוספת ביאור - דקביעת הבן לבכור כוללת ב' צדדים, א] הוא הבכור ב] שאר האחים הם הפשוטים - והגדולים ממזרים.

אולם נראה להוסיף ביאור בעומק דבריו - דבאמת - עיקר קביעת הבן לבכור כוללת ב' צדדים, א] הוא הבכור ב] שאר האחים הם הפשוטים - והיינו דעד כמה שהוא שולל את הבכורה מכולם - בזה הוא מייחד אותו לבכור ונמצא שהקביעה הזו כלולה מב' צדדים הפוכים - והשלילה היא לא פחות מהותי מהקביעה עצמה.

וממילא דה"ה שכשיש כמה אחים - וחלקם יותר גדול ממנו - הרי הכא השלילה מורכבת מב' חלקים שהקטנים ממנו נקבעו בתור פשוטים והגדולים ממנו נקבעו בתור ממזרים - וזה עצם קביעת הבכורה.

למדנו א"כ שקביעת הבן הגדול כממזר אינה 'תוצאה' בעלמא מזה שהקטן בכור - אלא אדרבה - קביעה זו היא חלק מקביעת שם הבכור כבכור - שהרי כל עוד שיש בנים יותר גדולים ממנו יש פירכא וסתירה לעיקר דבריו בקביעת הקטן בתור בכור - וכל המהלך של קביעת בכור ע"כ כולל שלילת הקודמים לו.

נמצא שע"כ שהתורה האמינה לו על כל הנך פרטים כדי להאמינו בבכור - וע"כ שיש גילוי - שכל הפרטים הללו כלולים בכלל עיקר הנאמנות של האב על הבן - שקביעת הבכור כוללת מיניה וביה שלילת אחרים- וכמו שקביעת פשוטים כלולה ביכיר כך גם קביעת ממזרים כלולה ביכיר.

אולם - לקבוע את בן בנו בתור פסול לא כלולה בעיקר הקביעה של בנו להיות ממזר - אלא שהיא תוצאה בעלמא - והתוצאה הזו מתחדשת אחרי קביעת הבן כממזר, וכן הפסול של אשתו, ובכל הנך תוצאות באמת אינו נאמן - ודו"ק.

## לפי דרך זו ליתא לכל דברי רעק"א - אלא שיש לתמוה מהדין הכרת דרך בכורה בב"ג וכדומה.

הרי לנו דנחלקו החזו"א והקוה"ע בישוב הקושי' מבני בנים, דלדרכו של החזו"א בני בנים שונים מכל הנפ"מ שיוצאות מהיכיר, ולדרכו של הקוה"ע הנפ"מ שיוצאות מהיכיר מצומצמות דווקא לממזרות וב"ג.

ולפי"ז כל החידושים של רעק"א שמצאנו הרבה נפ"מ שיוצאות מהדין יכיר – מיתלי תלי בהנך ב' דרכים, שרעק"א הוכיח דין היתר קרובים ופטור יבום - והוספנו גם פסול אשתו - שכל התוצאות כלולות בעיקר הדין יכיר - דכולם דומים לדברי התוס' לגבי הגדולים שנהיו לממזרים.

וברור דלפי דרכו של הקוה"ע אין לדמותם כלל - ומוכרח שרעק"א לא ס"ל כביאור הנ"ל בישוב קושי' זו - ולדידיה הדרא הקושי' לדוכתא - וע"כ כנתבאר בחזו"א.

אולם העירני תלמיד אחד דלפי מה שנתבאר בראשונים שיש מהלך של הכרת דרך בכורה בב"ג ונכרי וכדומה - הרי כל זה לא מתאים לדרכו של הקוה"ע – וצע"ג – והיינו דלפי הקוה"ע איך נוכל ללמוד דין ב"ג במהלך של הכרת דרך בכורה, וצע"ג.

## דברי רעק"א ביש בנים לבנו הבכור - דאכתי נאמן לומר על הקטן זה בכורי

יעויין ברעק"א [תשובות חדשות אהע"ז סימן ו] שבתוך דבריו העיר - דמה הדין "קיי"ל דאף אם יש בנים לבנו הבכור - נאמן לומר על הקטן זה בכורי" - והקשה רעק"א - דלשיטת התוס' דמכח 'שלילות הבכורה' מהראשון עושהו לממזר, והא ביש בנים לבן אינו נאמן לעשותו ממזר - ומכאן הוכיח כרבינו אליהו.

ותוכן הקושי' - דמאי שנא עדות של יכיר על בן הבן - מעדות על יכיר על בכור - שמסתעף ממנו עדות של יכיר על מי שהיה מוחזק כבנו ובן בנו ונעשו שניהם לאינם בנו ובן בנו ושניהם ממזרים.

ונראה שקושי' זו מיתלי תלי - הרי אי בעינן הכרת דרך בכורה - א"כ מוכרח שמעיקרא לא האמינוהו כלל וכלל על ממזרות וכל הנאמנות אינה אלא על חלק הבכורה - וע"כ שיש דין מסויים של לא פלג"נ - וכנתבאר לעיל [סימן מז].

ונמצא דמעיקרא התקבלה העדות אך ורק על פי שנים של הבכור - וזה יכיר בבן ולא בן הבן - ומעולם לא התקבלה העדות של יכיר על ממזרות - אלא דמתקבלת בתור תוצאה בעלמא - ונראה דכל דברי החזו"א בגדר החסרון של בן הבן ביכיר מתייחסים אך ורק לתחילת הנאמנות של יכיר - ולא לכל התוצאות - והכא הדין בן בנו חל בתור תוצאה.

אכן לפי התוס' דלא אתינן עלה מצד 'מסתעף' ותוצאה - שהרי נאמן במעיד 'אינו בני' בלי להעיד קודם על הקטן שהוא בכור - א"כ ע"כ דבאמת אינו נאמן כה"ג על בן הבן - ובזה יהיה דומה לשיטת רבינו אליהו ודו"ק.

ולפי"ז לשיטת הבה"ג שיש ב' דינים בשיטת ר' יהודה - הרי לדידיה מצאנו נפ"מ נוספת בין הנך ב' דינים - ודו"ק.

# סימן נטפלגינן נאמנות ביכיר,בנאמנות על אמו של הבן גרושה.

יעויין בשו"ע חו"מ [סימן רע"ט ס"ד] בשם הרמ"ה בסוגי' [קכז.] שהאומר על בנו עבדי הוא אינו נאמן אא"כ לא הוחזקה אמו בבת ישראל, אבל אם הוחזקה אמו בבת ישראל אינו נאמן לפסול את הבן מדין יכיר דכיון דעל האם לית ליה נאמנות לפוסלה [לומר שפחה היא] והרי היא בחזקת בת ישראל ממילא לא מצי למיפסל אף את בנה, וכ"ה לענין ממזרות דאינו נאמן לפסול את בנו בממזר אא"כ לא הוחזקה אמו בכשרות, אבל אם הוחזקה אמו בכשרות לא מצי למיפסל את הבן ולומר בן ממזרת הוא זה דכיון דאינו נאמן על האם ממילא אינו נאמן אף על הבן.

ובביאור הגר"א שם ציין מקורו מסוגיא דהחולץ [מז.] בההוא דנתגיירתי ביני לבין עצמי דמבואר שם דהיכא דאית ליה בני בנים אינו נאמן לפסול את הבנים, דכיון דלית ליה נאמנות לפסול את בני הבן שוב אינו נאמן לפסול אף את הבנים, כיון דאם נפסול הבנים ממילא יפסלו אף בני הבן, דא"א לעשות פלגינן כה"ג דדין האחד הוא בתולדה מהשני, הילכך כה"ג אינו נאמן אף על הבנים, וכ"כ הרמב"ן ביבמות [שם] דכה"ג דאמו מוחזקת בבת ישראל אינו נאמן לפסול את הבן ולומר דעבד הוא.

אולם עיין בקצוה"ח [סימן רע"ט סק"ד] שהקשה - דא"כ אמאי נאמן על בנו לומר בן גרושה ובן חלוצה הוא, והרי על האם גופא אינו נאמן לומר גרושה היא ולפוסלה לכהונה דאין דשב"ע פחות משנים, וא"כ אף על הבן לא יהא נאמן לעשותו ב"ג וב"ח דהרי פסול הבן הוא בתולדה מדין האם, דאע"ג דאין הפסול ממש בתולדה מפסול האם, דמה שהבן פסול לכהונה אינו משום דפסול האם נמשך להבן, אלא דכיון דאמו פסולה ממילא הוי ביאת פסול, והבן הנולד מביאת פסולי כהונה הריהו חלל, מ"מ סו"ס הרי פסול הבן הוא בתולדה מדין האם דכיון שהאם פסולה לכהונה ממילא הוי הביאה ביאת פסול כהונה והנולד מביאה כזו הרי הוא חלל, וא"כ לדעת הרמ"ה דהיכא דלא מהימן לפסול את האם לא מהימן אף לפסול את הבן, א"כ ה"ה בב"ג וב"ח הדין נותן שלא יהא נאמן לפסול את הבן אחר שאינו נאמן לפסול את אמו.

ותי' הקצוה"ח עפימ"ש הרמב"ם [פרק ט"ז סנהדרין] דע"א נאמן לומר אשה זו גרושה היא או זונה היא, דלא חשיב עדות בדבשב"ע במעידים על פסול הגוף, רק במעידים שנולד הגוף בפסול כמו ממזרת או שפחה, אבל במעידים שאשה זו נתגרשה או נעשית זונה ע"י ביאת פסול כה"ג ע"א נאמן דהו"ל כאומר נתנסך יינך, ולפיכך על האם ודאי נאמן לומר שגרושה היא דהלא ע"א נאמן בזה, אבל לומר על הבן שהוא ב"ג וב"ח שזהו פסול הגוף שנולד בפסול אינו נאמן בתורת ע"א וצריך לנאמנות דיכיר, והשתא ניחא דכיון דנאמן לפסול את האם ממילא שוב נאמן על הבן מדין יכיר.

ויש להעיר על דברי הקצוה"ח – הרי סו"ס למה לא נימא שמחמת עדותו שמעיד לפסול את האם נאמר שהבן נפסל ממילא, אולם זו טעות – שכיון שהבן נולד קודם שהעיד על האם, שוב דומה לעד אחד שמעיד על החתיכה שהיא חלב דאינו נאמן לגבי מי שאכל ממנה קודם עדותו, ופלג"נ, והיינו דכלפי מי שכבר אכל את החלב – אינו נאמן שזה חלב לחייב מלקות שאינו נאמן על מלקות ואחריה אכילה העדות מתקבלת רק על מלקות, ורק כלפי מי שעדיין לא אכל נאמן שזה חלב – ונאמן עוד שדינו של החלב לחייב מלקות אחרי האכילה, וה"ה הכא, שכלפי בנים שיוולדו לה אחרי העדות הרי הוא נאמן שהיא גרושה וממילא שהם יהיו נפסלים בלידתם, אכן כלפי אלו שכבר נולדו הרי אינו נאמן גם על האם שהיא גרושה – וכבר עמד בזה בחידושי רבי שמואל בקצרה.

ועיין בנתיה"מ [שם סק"ד] שתי' דממ"נ - אם האם איננה לפנינו שמתה ואין נפ"מ לגבה - אזי שפיר נאמן על הבן, והיכא שהיא לפנינו נאמן לומר גרושה היא משום מיגו דבידו לגרשה, דכמו שמצינו דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן אף שהיתה בחזקת א"א משום מיגו, ה"ה הכא נאמן עליה לומר גרושה היא, וממילא דנאמן על הבן מדין יכיר וכנ"ל.

והעיר בחידושי רבי שמואל שמדברי שניהם נלמד דהיכא דעל האם אינו נאמן - גם על הבן אינו נאמן, אף על גב דאי"ז פסול דורות שאין פסול הבן מחמת שאמו פסולה אלא משום שנולד מביאת איסורי כהונה, דגם זה חשוב פסול בתולדה כיון דסו"ס פסולו הוא בתולדה מפסול האם, וכל כה"ג לא פלגינן נאמנותו אלא אמרינן דכיון דעל האם אינו נאמן שוב אינו נאמן כלל גם על הבן.

ועיין בקובה"ע שתירץ שאפשר דהא דאמרינן דכל שבתולדה לא פלגינן נאמנותו, אי"ז אלא בפסול דורות דפסול הבן הוא ממש בתולדה מפסול האם, כמו בממזרת דהולד ממזר מחמת שאמו ממזרת וכן בשפחה דהבן עבד מחמת שאמו שפחה דבזה לא שייך לחלק ביניהם כלל דאי האם היא שפחה ממילא הולד עבד ופסולו נמשך מפסול האם וכמו גבי בני בנים, אבל גבי ב"ג וב"ח דאי"ז פסול דורות רק דאם האם פסולה לכהונה אזי ממילא הביאה היא ביאת פסולי כהונה והנולד מביאה כזו נעשה חלל, כל כה"ג אף דמה שהוא ביאת איסורי כהונה הוא בתולדה מדין האם, אפ"ה פלגינן לנאמנותו ונאמן לומר על הבן שהוא חלל ושנולד מביאת איסורי כהונה, ומ"מ על האם אינו נאמן – והיינו דלגבי האם נקטינן דאינה גרושה ולא הוי ביאת איסור כלל, דכל שאי"ז פסול דורות פלגינן לנאמנותו ודלא כסברת הקצה"ח והנתיה"מ.

# סימן סבבגדר הנחלה דריב"ב בירושת משמושוביאור המחלוקות בגדר הנחלה זו.

[חקירת האחרונים בהנחלת ריב"ב אם האב מחליט למי יש שם יורש, או מי יירש את הנכסים, ונפק"מ לדשלב"ל ועוד.](#__RefHeading___Toc111372431) <> [מבואר בראשונים שהנחלת ריב"ב מהני אף במשמוש, וצ"ב להצד שזה שתי ירושות נפרדות היאך שייך לומר כן.](#__RefHeading___Toc111372432) <> [ביאור שלישי בדין הנחלת ריב"ב - שהאב מחליט איך יהיה ההקמת שם על נחלתו, וא"ש איך זה שייך אף במשמוש.](#__RefHeading___Toc111372433) <> [נוסח אחר בחקירה לפי הנ"ל.](#__RefHeading___Toc111372434)

## חקירת האחרונים בהנחלת ריב"ב אם האב מחליט למי יש שם יורש, או מי יירש את הנכסים, ונפק"מ לדשלב"ל ועוד.

במשנה [ק"ל] מבואר דס"ל לריב"ב שאב יכול להחליט איזה בן ימשיך אותו, ויכול להנחיל לאחד מהם יותר מהשני, ויש כמה נידונים בדין זה של ריב"ב – א] נח' הקצוה"ח [רנ"ג ח'] והנתיה"מ [רפ"א א'] אי דין זה של ריב"ב מהני אף על דבר שלא בא לעולם, ב] נח' הקצוה"ח והנתיה"מ [רפ"א ג'] אי האב יכול לחזור בו, ג] נח' הרשב"ם והריטב"א בדף ק"ל אי מהני אף כשמנחיל רק מקצת נכסים או שצריך להנחיל את כל הנכסים.

והאחרונים רוצים לתלות את הנידונים הללו בחקירה בעיקר דינו של ריב"ב, דהנה הגר"ח חידש שהשם יורש והזכייה בנכסים הם שני עניינים שונים, וגם כשיש כמה יורשים - לכ"א יש שם יורש שלם, ורק בזכייה בנכסים הם מתחלקים, וחידש הגר"ח עוד - דעובר אף שאין לו זכייה בנכסים מ"מ שם יורש יש לו ולכן מעכב מאחרים לזכות כיון שלו יש את השם יורש - אף שאינו זוכה בנכסים, דזה שאינו זוכה בנכסים לא מפריע לשם יורש.

וממילא יש לחקור האם דינו של ריב"ב הוא על השם יורש - דהיינו שהאב יכול להחליט לאיזה אחד מבניו יהיה את השם יורש, או שהשם יורש נשאר אותו דבר ורק האב מחליט שהזכייה בנכסים יהיה רק לאחד מהם אע"פ שלכולם יש שם יורש. ונפק"מ לכל הדינים הנ"ל - דאם דינו של ריב"ב זה שהאב יכול לקבוע למי יש שם יורש - א"כ יהיה אפשר לעשות הנחלה דריב"ב אף על דבשלב"ל כיון שאינו קובע משהו בנכסים אלא בשם יורש, אך מאידך - הוא לא יוכל לעשות כן רק על חלק מהנכסים אלא יצטרך להנחיל את כל נכסיו כיון שאם הוא קבע שלאחד יש שם יורש ולשאר לא - אז כל הנכסים יהיו של אותו אחד ולא רק חלק מהם, וכן לא יוכל לחזור בו כיון שכבר קבע שיש לו שם יורש ולא לאחרים. אך אם דינו של ריב"ב זה שהאב יכול להחליט מי יזכה בנכסים, א"כ האב לא יוכל לעשות כן על דשלב"ל, ומאידך יוכל לעשות הנחלה דריב"ב על מקצת מהנכסים, וגם יוכל לחזור בו כי כל עוד ולא מת עדיין לא זכו בנכסים.

## מבואר בראשונים שהנחלת ריב"ב מהני אף במשמוש, וצ"ב להצד שזה שתי ירושות נפרדות היאך שייך לומר כן.

ברשב"ם ובמהרי"ט מבואר דהנחלת ריב"ב שייך אף במשמוש - דהיינו שאם הבן של המת כבר בקבר, ובני בניו של המת הם יורשים - הסבא יכול להחליט לתת רק לנכד מסויים, ולכאו' לשני הצדדים הנ"ל בהנחלת ריב"ב דין זה צ"ב, דאם דינא של ריב"ב הוא שהאב יכול לקבוע למי יהיה שם יורש, א"כ בשלמא אב יכול לקבוע לאיזה בן יהיה שם יורש, אך איך הסבא יכול לקבוע איזה נכד יהיה לו שם יורש, הרי הנכד יורש את האב בקבר ולא את הסבא והשם יורש שלו הוא זה שהוא יורש של האב ולא יורש של הסבא, ומה שייך שהסבא יחליט מי יהיה היורש של הבן שלו. ואף להצד השני שהנחלת ריב"ב פועל ע"י שהאב מחליט מי יזכה בנכסים והאב לא נוגע בשם יורש - אף זה לא קשור לסבא, כיון שהנכדים זוכים בנכסים מהאב בקבר ולא מהסבא, ואיך הסבא יכול להחליט מי מהנכדים יזכה בנכסים.

ובשלמא אי נימא שבמשמוש השלישי יורש את הראשון והאמצעי הוא רק מעביר מהראשון לשלישי – ועיין בהנך צדדים לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף ח - ט] שביארנו שנחלקו הראשונים ואחרונים בגדרי משמוש אי איכא ב' ירושות שונות, או ירושה אחת והקבר מעביר – ולפי הצד שהוא רק מעביר אז אפש"ל שכשם שאב יכול להחליט מי יהיה היורש שלו או מי יזכה בנכסים שלו, כך גם יכול להחליט למי המעביר שלו יעביר את הנכסים, דכיון שסכ"ס השלישי יורש את הראשון אז הראשון יכול להחליט למי השני יעביר, אך אי נימא שמשמוש זה שתי ירושות מנותקות - איך שייך שהראשון יחליט מי יהיה השלישי שיירש הרי השלישי יורש את השני ולא את הראשון.

## ביאור שלישי בדין הנחלת ריב"ב - שהאב מחליט איך יהיה ההקמת שם על נחלתו, וא"ש איך זה שייך אף במשמוש.

והנראה לבאר בזה שלכאו' יש ביאור שלישי בדין הנחלת ריב"ב ושני הצדדים הנ"ל לכאו' אינם נכונים, דהדצד שהאב מחליט מי יזכה בנכסים אינו מובן - דהרי לאחר מיתתו הוא כבר לא בעלים על נכסיו ואיך הוא יכול להחליט מי יהיה בעלים על נכסים שהוא לא בעלים עליהם, ולהצד שהאב מחליט למי יהיה שם יורש - זה גם לא מובן, דהרי בפרשת ייבום הרי לא נאמר דין זה שהמת יכול להחליט איזה על הבן שאינו מייצגו לפטור את אשתו מיבום, והוא גם לא יכול להחליט איזה אח מייצגו להקים ביתו ולייבם, והסיבה שלא נאמר שם דין זה אינו מקרה בעלמא אלא זה משום שלא שייך שיהיה כזה דין - משום שמה שיש אדם שמייצג את השני זה מציאות שאם שני אנשים קרובים - אז הקירבה יוצרת 'כרעיה' ו'מייצג', ולא שייך להחליט על בנים או על אחד מהאחים – מי יהיה מייצג ומי לא - וכשם שלגבי ייבום לא שייך לומר כן - כך גם בהנחלה לא שייך לומר כן דהרי המציאות הוא שכולם מייצגים ולא שייך להחליט שרק אחד מהם מייצג, והרי מצאנו השוואות בסוגיות בין המייצג של יבום לנחלה.

ולכן צ"ל ביאור שלישי בדין הנחלת ריב"ב - דהכח שיש למנחיל אינו לא על הממון ולא על השם יורש - אלא יש לו כח להחליט מי יקים את שמו על נחלתו – דהנה כבר ביארנו לעיל [סימן א קונטרס הירושה ענף ט] שיש ב' דינים ביורש, דין זכייה ודין הקמת שם, וביארנו שהדין קדימה בירושה הוא רק לגבי מי יכול לזכות בנכסים מהמת, אך לגבי ההקמת שם - כולם שווים, ואף מי שרחוק מהמת - אם הוא יקבל את הנכסים מדין ירושה הוא יקים את שמו של המת, וביארנו שם נכד שאינו יורש לגבי זכייה ישירה אבל הוא יורש ישיר לגבי הקמת שם, וביארנו עוד שהצורך במישמוש הוא רק לגביה זכייה ולא לגבי הקמת שם שבזה הנכד הוא יורש ישיר - וא"כ עד כמה שכל הקרובים יכולים להקים שם - ס"ל לריב"ב שהאב יכול להחליט על גוף ההקמה השם עצמה באעיזה צורה היא תעמוד לו, והיינו דעל ידי איזה אחד מהקרובים יתקיים שמו על נחלתו.

וא"כ א"ש מ"ט יש דין הנחלת ריב"ב אף בנכדים - דאדם שהבנים שלו מתו ויש לו רק נכדים - כיון שהנכדים ג"כ יכולים להקים שם אע"פ שהם לא הכי קרובים למת - אז הסבא יכול להחליט איזה נכד יקים שם על נחלתו, ואם יש לאדם בן ובת שמתו והוא רוצה להנחיל לבן הבת ולא לבן הבן - הוא יוכל לעשות כן, דכיון שכולם יכולים להקים שם, ממילא הוא יכול להחליט שבן הבת יקים שם ולא בן הבן, ועד כמה שבן הבן לא מקים שם ממילא הנכסים לא יעברו דרך הבן כיון שאם הם יעברו דרך הבן הם לא יגיעו לידי הקמת שם, אלא הנכסים יעברו דרך הבת, ואף שהאב לא יכול להחליט דרך מי הנכסים יעברו – דכבר נתבאר שזו מציאות שהבן יותר מייצג מהבת, מ"מ הוא יכול להחליט מי יקים שם וממילא זה לא יעבור דרך הבן כיון שדרך הבן לא יהיה הקמת שם אלא זה יעבור דרך הבת.

## נוסח אחר בחקירה לפי הנ"ל.

ולפי זה שאין צד שהאב יכול להחליט על מי מייצג אותו [כמו שהוא לא מחליט ביבום] והוא גם לא יכול להחליט על עצם הזכייה בנכסים, והוא רק יכול להחליט באיזה צורה יתקיים שמו על נחלתו – א"כ י"ל נוסח אחר בחקירה שחקרו האחרונים בדברי ריב"ב, דיש לחקור האם מה שהאב מחליט באיזה צורה יתקיים שמו על נחלתו – האם זה כולל את הגברא בלבד – והיינו שהבן המסויים הזה הוא יהיה ה'מקים שם' וממילא רק הוא יקבל את הנכסים, או שכיון שקיום צורתה של הקמת השם נגמרת בבעלות על הנכסים של אותו בן, אז זה נחשב כקביעה שנגמרת בנכסים - שהנכסים יהיו קיימים על שם המת בבעלותו של בן מסויים ולא בבעלות שאר הבנים, וגם לנוסח זה יהיה את כל הנפק"מ הנ"ל בדשלב"ל ובמקצת נכסים, ואם יכול לחזור בו, דאם זה קביעה בגברא א"כ אפשר אף בדבר שלב"ל, ולא יכול לחזור בו, וא"א במקצת נכסים, ואם זה קביעה בנכסים - יכול לחזור בו, וא"א בדשלב"ל ואפשר על מקצת נכסים.

# סימן סגביאור חדש בגדר הדין הנחלה דריב"ב.

[ד' קושיות בדין הנחלה דריב"ב, א] מ"ש אם אומר מי כן יורש או מי לא יורש, ב] מ"ט החלק בכורה לא גודל, ג] מ"ט צריך פסוק שא"א לתת את חלק הבכורה לאחר, ד] מ"ט א"א לתת לאב במקום הבן אלא רק לבת.](#__RefHeading___Toc111372790) <> [ביאור דינו של ריב"ב - דהאב יכול לתת את הכח של כל הבנים לבן אחד, ומי שיורש בפועל משתמש עם הכח של כל היורשים.](#__RefHeading___Toc111372791) <> [מיישב את ג' הקושיות הראשונות עפ"י יסוד הנ"ל.](#__RefHeading___Toc111372792) <> [תי' הקושיא הרביעית מ"ט אפשר לתת רק לבת במקום בן ולא לאב במקום בן.](#__RefHeading___Toc111372793) <> [מוסיף ביאור עפ"י כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc111372794) <> [תוספת עומק בכל הנ"ל – דלמה הבת לא תבטל את עצמה.](#__RefHeading___Toc111372795)

## ד' קושיות בדין הנחלה דריב"ב, א] מ"ש אם אומר מי כן יורש או מי לא יורש, ב] מ"ט החלק בכורה לא גודל, ג] מ"ט צריך פסוק שא"א לתת את חלק הבכורה לאחר, ד] מ"ט א"א לתת לאב במקום הבן אלא רק לבת.

במשנה [קל.] מבואר דשיטת ריב"ב הוא שאב יכול להחליט שהוא מנחיל את כל נכסיו רק לאחד מהבנים ולא לכולם, חוץ מחלק בכורה דילפינן מקרא שא"א לתת לבן אחר, וילה"ק כמה קושיות על שיטת ריב"ב, וכדלהלן:

א] מבואר במשנה [קכו:] דאם האב אומר איזה בן לא יורש - לכו"ע לא מהני, וכל מה שמהני זה רק כשאומר מי כן יירש. וזה צ"ב דהא אם יש שני בנים אין כלל הבדל אם האב אומר שרק ראובן יירש או שאומר ששמעון לא יירש, דהא בשניהם הפי' הוא אותו דבר - שראובן יורש ולא שמעון ומה זה משנה באיזה צורה האב אומר את זה – אטו נאמרו כאן הלכות לשון ואיזה צורה של ביטוי שפתיים נצרכת לחלות הזו וצ"ע.

ב] מבואר בגמ' שאת החלק של הבכור א"א לתת לבן אחר, וא"כ לכאו' אם יש תשע בנים ואחד מהם בכור, והאב מחליט שרק אחד מהבנים [שהוא פשוט] מקבל, נמצא שנשארו רק שני יורשים - הבכור ואותו פשוט שהאב מחליט שהוא יורש, וא"כ כשהבכור מקבל פי שניים הוא לכאו' יקבל לא רק עשירית יותר מהפשוט, אלא יקבל עוד שליש - דהיינו שהפשוט יטול שליש והבכור יטול שני שליש, דהרי היום המצב הוא שיש רק שני יורשים, וזה לא שמענו - ולמה פשוט שהדין הוא שהוא מקבל רק עשירית לחלק בכורה ולא שליש.

ג] בגמ' מבואר שדין זה שאת החלק של הבכורה א"א להעביר לאח אחר - נלמד מהפסוק "לא יוכל לבכר", ולכאו' צ"ב מ"ט צריך פסוק לזה, הרי כלל לא שייך במציאות שיהיה כזה דבר שיעבירו את החלק בכורה לאח אחר, דהרי לכאו' כל הדין הזה של ריב"ב הוא שהאב יכול להחליט שבן אחד קודם לזכות לפני כל שאר האחים, וא"כ כשיש בכור והאב אומר שבן מסויים קודם לכל שאר הבנים - אז אה"נ הוא יקדום לכל האחים ויזכה בהכל, אך את החלק בכורה הוא לא יקבל כי הרי זה לא קשור בכלל לזה שהוא קודם אלא זה דין מיוחד שהבכור צריך לקבל תוספת משאר האחים, ולא יעזור לפשוט להיות קודם לשאר האחים כדי לקבל את החלק של הבכור, דזה שהוא קודם זה לא סיבה שיהיה לו דין של בכור, שסו"ס הוא לא בכור, וכל מה שלכאו' כן היה אפשר לעשות זה לבטל את החלק בכורה מכל וכל ובזה נאמר שהבכור לא מקבל - וממילא שהבן שהוא מחליט שהוא מקבל – הוא יזכה בהכל, אך זה ממילא לא יתכן - שהרי זה למדנו שא"א לומר מי לא מקבל אלא רק מי כן מקבל, וממילא שא"א לבטל את חלק הבכור מכל וכל וגם אין קדימה לבכור בחלק הבכור וכנתבאר, ונמצא שבמציאות לא שייך שפשוט יטול את חלק הבכורה, ולמה צריך פסוק למעט.

ד] הרשב"ם [קל.] מחדש שאף להשיטה שלריב"ב אב יכול להנחיל לבת במקום בן, מ"מ אפשר רק לבת במקום בן אך לא לאב במקום בן - שזה שתי דרגות אחרי הבן, משום שדוקא בת נקראת ראוי לירושה במצב כזה ולא אב, ודוגמא שניה - כשאין בן ויש רק בת – אז האב יכול רק להחליט שבמקום לתת לבת הוא יתן לאביו, אך לתת לאחיו הוא לא יכול שגם בזה יש שתי דרגות אחרי הבת – וזה לא חשיב ראוי, וכל המהלך הזה צ"ב – הא מאי שנא דילוג על ב' דרגות מדילוג על דרגא אחת, ולמה ב' דרגות אינו ראויה ודרגא אחת היא ראוי – וכל זה צ"ע גדול.

## ביאור דינו של ריב"ב - דהאב יכול לתת את הכח של כל הבנים לבן אחד, ומי שיורש בפועל משתמש עם הכח של כל היורשים.

כדי לבאר כל זה נראה לבאר את עיקר דינו של ריב"ב, דהנה כבר נתבאר לעיל [סימן סב] שריב"ב לא חידש שאפשר לבטל משאר היורשים את ה'שם יורש', או שאפשר לזכות לאחד מהיורשים את כל הנכסים, אלא ריב"ב חידש שהאב יכול לקבוע את הצורה שנחלתו תעמוד לו על שמו, והיינו דבאיזה בן תתקיים לו נחלתו, שהרי לפי האמת כל הקרובים כולם אם הם יקבלו את הנכסים בירושה הם יקיימו את הנחלה על שם המת, וממילא האב יכול להחליט את הצורה והיינו ע"י מי הוא רוצה שיתקיים נחלתו.

ומעתה נראה לחדש גדר חדש בדין זה – והוא - שאין הכוונה שהאב מחליט שאחד מהבנים מקים שם וממילא הכח של שאר האחים להקים שם מתבטל כיון שהוא נתן רק לבן אחד כח, אלא לעולם ריב"ב לא אמר שאפשר לבטל דין הקמת שם ואכתי נשאר לכולם כח להקים שם, ורק שריב"ב חידש שכשם שיש מושג של שליחות וזכין ואפוטרפוס וכדומה – שבכולם מצאנו שאדם שיש לו כח לפעול דברים מסויימים וחליות מסויימות – והתורה מאפשרת ויצרה דרכים שהכחות הללו יהיו נמסרים לאדם אחר לפעול במקומו, כך גם בירושה חידש ריב"ב שהאב יכול לתת את הכח שיש לכל הבנים [לקיים נחלתו על שמו] - לאחד מהבנים, ובן אחד ישתמש בכח של כל האחים להקים שם, ונמצא שכלל לא מתבטל הדין ירושה והקמת שם של שאר האחים - אלא אדרבא כוחם עדיין קיים - והאב מוסר את הכח של כל האחים לאחד מהאחים - והוא משתמש עם הכח של כל האחים להקים שם המת על נחלתו.

וכל זה נאמר רק על מי שכבר יש לו 'שם יורש' - דהיינו רק אחד מהקרובים שבין כך יכול להקים שם ויש לו כח של ירושה – רק לכזה אחד שייך לתת כח של שאר היורשים, אך אדם שהוא כלל לא קרוב א"א לתת לא כח של היורשים.

וקצת יש לדייק מלשון הר"י מיגאש [קכט.] שכתב על דין הנחלה של ריב"ב - דחשיב שהבן שיורש 'קם תחתיהם של שאר הבנים', ואם הביאור בריב"ב הוא שהאב מבטל את הכח של שאר האחים והבן שיורש יורש מכח של עצמו - מ"ט חשיב כקם 'תחת שאר האחים', וע"כ כנ"ל - שהאב מוסר לו את הכח של שאר האחים ולכן זה נחשב שהוא 'קם תחתיהם'.

## מיישב את ג' הקושיות הראשונות עפ"י יסוד הנ"ל.

וא"כ א"ש מ"ט יש הבדל אם האב קובע מי כן יירש או מי לא יירש, דלפי הנ"ל אין בכלל פרשה שיורש אחד שולט על כל הירושה, וא"כ אם האב אומר שבן אחד לא יירש - אין שום סיבה שהבן השני יירש את הכל דכל מה שהתחדש הוא שהאב יכול למסור כח של בן אחד לבן שני, אך אם הוא ביטל כח של אחד מהבנים - מאיפא השני יקבל כח לזכות בכל הנכסים, וממילא רק כשהאב אומר מי כן יירש אז שייך דין הנחלה, כיון שהוא מסר לו את הכח של כל האחים, אך אם אמר מי לא יירש - אין דין הנחלה כי לא מסר לבן אחד את הכח של שאר האחים.

וא"ש נמי מ"ט החלק בכורה לא גודל, דהרי לפי הנ"ל נמצא שכשיש י' אחים והאב אומר לאחד מהם לירש, אין הכוונה שעכשיו יש רק יורש אחד, אלא אכתי יש י' יורשים, ורק האב נתן את הכח של כולם לאחד מהבנים - והוא משתמש עם הכח של כולם להקים שם, וממילא הבכור הוא עדיין אחד מעשר ולא אחד משניים, ולכן החלק שלו לא גודל.

וכן מתורץ הקושיא השלישית - דכיון שביאור דינו של ריב"ב הוא שהאב יכול לתת לאח אחד את הכח של שאר האחים, ממילא היה גם הו"א שהוא יוכל לתת לו אף את הכח של הבכור - שאחד מהאחים ישתמש עם הכח של הבכור, ולכן צריך פסוק לומר שא"א אך לולי הפסוק היה אפשר כיון שלא מבטלים את החלק של הבכור אלא אדרבא - משתמשים ומממשים אותו.

## תי' הקושיא הרביעית מ"ט אפשר לתת רק לבת במקום בן ולא לאב במקום בן.

ומעתה יש לתרץ את הקושיא האחרונה - מ"ט כתב הרשב"ם שלהצד שריב"ב דיבר אף על בת במקום בן - זה רק על הראוי ליורשו אחריו ולא על הראוי ליורשו שתי דרגות אחריו, דלאחר שנתבאר שהמהלך של ריב"ב הוא שיורש אחד מקבל את הכח של כל היורשים, ממילא אם יש בן ובת ואב, והמת ירצה למסור את הכח של הבן לאב, ברגע שהאב יקבל את הכח של הבן - הבת תהיה קודמת לבן והיא תירש, משום שכל מה שמצינו שיש דין קדימה לבן מבת זה רק אם הבן עצמו הוא זה שמשתמש בכח שלו [וגם משמוש מיקרי שימוש בכח שלו ולכן בת הבן קודם לבת], אך אם מסרו את הכח שלו לאב - בכה"ג שאדם אחר משתמש בכח שלו לא מצינו שיש דין קדימה לבן, וממילא הבת תירש את הנכסים ולא יועיל הנחלה דריב"ב במה שהכח של הבן נמסר לאב - כי ברגע שהבן לא אמור לירש בכה"ג הבת יורשת – הרי שתמיד כשהולכים בב' מדרגות אז בטלה כל ההנחלה של ריב"ב.

## מוסיף ביאור עפ"י כל הנ"ל.

אולם יש לדחות – דלמה לא נימא יעשה הנחלה נוספת – דאחרי ההנחלה מהבן לאב יעשה הנחלה שבה הוא ימסור אף את הכח של הבת לאב - וכך האב יירש, אולם בזה יש לחדש עוד – שיש דין נוסף בהנחלה - שכל הדין שאפשר למסור את הכח לאדם אחר זה רק עד כמה שבסוף באמת ישתמשו עם הכח הזה, אך הכא שהאב בסוף משתמש עם הכח של הבת ולא של הבן - א"א להעביר את הכח של הבן לאב, וממילא הבן חוזר ומקבל את הכח שלו והבן יירש ולא הבת ולא האב, וממילא לא שייך להעביר את הירושה למי שהוא שתי דרגות אחריו - אלא רק למי שהוא דרגה אחת אחריו.

[ודע שחידוש זה שאפשר למסור את הכח לאדם אחר רק עד כמה שבסוף הוא באמת ישתמש עם הכח הזה, כל זה מיתלי בחידוש העיקרי שנתחדש שבהנחלה רק מוסרים כחות, שאילו היינו אומרים שהקדמת יורש ליורשים אחרים היה מבטל את האחרים, אז לא אכפת לן אם משתמשים בפועל בדין ירושה או לא].

וזהו מש"כ הרשב"ם דרק מי שהוא דרגה אחת אחרי נקרא 'ראוי ליורשו', משום שמי שהוא שתי דרגות אחרי כבר לא ראוי ליורשו - כי אותו אחד שדרגה אחת אחרי יקח את הכח של הירושה, ורק אם המת מסר את הכח למי שדרגה אחת אחרי - הוא ראוי ליורשו.

## תוספת עומק בכל הנ"ל – דלמה הבת לא תבטל את עצמה.

ויש להוסיף - דלכאו' יש להקשות - הרי אף כשמת מוסר את הכח מהבן לבת, הבת לא תשתמש עם הכח של הבן עבור הירושה אלא עם הכח שלה, דהרי ברגע שהבן לא משתמש עם הכח שלו ממילא אין לו דין קדימה והבת תירש עם הכח שלה, ועד כמה שלא משתמשת עם הכח של הבן - הכח של הבן יחזור לבן והבן יירש, וא"כ מ"ט אפשר למסור מבן לבת.

אמנם י"ל - דברגע שהכח יחזור לבן שהאב אמור לקחת ממנו ואז הבת תחזור ותיקח את הכח של הבן, ושוב תירש מכח שלה, ושוב יחזור הכח לבן וכו' - וכיון שבסופו של דבר תמיד היא לוקחת את הכח של הבן - היא היורשת בממנפ"ש

# סימן סהגדרי מקחבעיסקה שבין מוכר ללוקח,ובהעברת הבעלות – והמסתעף,ובחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם [קלא].

[**פרק א יסוד דינא דמקח, דקובעים את המקח בין מוכר ללוקח והעברת הבעלות היא כהמשך וגמר לעיסקה ביניהם.**](#__RefHeading___Toc111371615) **<>** [מתמה בדברי הרשב"ם בביאורו לחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם.](#__RefHeading___Toc111371616) <> [בכל מקח יש את העברת הבעלות ויש גם את פרטי העיסקה.](#__RefHeading___Toc111371617) <> [מבאר דמלבד מה שיש בכל הקנאה העברת החפץ מרשות לרשות, בנוסף לזה יש גם עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו.](#__RefHeading___Toc111371618) <> [חוקר האם העברת החפץ מרשות לרשות היא תחילת המקח, או שהעיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו היא תחילת המקח – ומוכיח כהצד השני.](#__RefHeading___Toc111371619) <>

[**פרק ב כמה ראיות ליסוד הנ"ל.**](#__RefHeading___Toc111371620) **<>** [ביאור ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל.](#__RefHeading___Toc111371621) <> [ראיה מהקנאת אפוטרופוס וגזבר וטוה"נ של ישראל בתרומה ואב זכאי בבתו וקני ע"מ להקנות ומכרוהו בי"ד.](#__RefHeading___Toc111371622) <> [במה שיש לדחות את חלק מהראיות הללו.](#__RefHeading___Toc111371623) <> [מתמה בעיקר הסברא דלמה לא מהני מכירת איש ואשה ביחד בנכסי מלוג [אמימר בחזקת הבתים נ].](#__RefHeading___Toc111371624) <> [חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא.](#__RefHeading___Toc111371625) <> [מכירה צריכה העמדת בעלים במקום הקודם – וק"פ [בנכסי מלוג] או קה"ג בלי פירות [בנכסי מלוג] ליתא לכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc111371626) <> [הערה – לכן שייך הקנאת עבד לעצמו.](#__RefHeading___Toc111371627) <> [מקור לזה ממשיכה בשוכר חמור סתם, וביאור בדין התחלת שימוש בממון ההלוואה.](#__RefHeading___Toc111371628) <> [ביאור בדברי הר"ן דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, ובדין חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד.](#__RefHeading___Toc111371629) <> [בחילוק בין הא דמהני לקנות מטבע ופירות בחליפין – ביחד - ולא מהני לקנות דבשלב"ל בהקנאה אחת עם דבר שבא לעולם.](#__RefHeading___Toc111371630) <> [ביאור בדברי הר"ן בכל מקבל מתנה בזכין – שיש לו זכות התנגדות עד שיבא לידו, ואין לו שבח עד שיתרצה.](#__RefHeading___Toc111371631) <> [מוכר שדה גזולה וחזר ולקחה – שהמקח היה קיים מתחילתו – וכמבואר בספר התרומות ובנתה"מ.](#__RefHeading___Toc111371632) <> [ביאורו של האבי עזרי בעיקר דין אחריות באופן שהבע"ח טורף מהם, שיש דין לקיים את המקח לחלוטין, וחידוש נוסף במוכר שדה שאינו שלו שיש כאן מקח שצריך להתקיים – וחידוש הבית אפרים בזה.](#__RefHeading___Toc111371633) <> [מצאנו מושג של קנינים שהם רק בהסכם בין האנשים [חליפין מעמד שלשתן אגב אודיתא].](#__RefHeading___Toc111371634) <> [דין דיבור בקנינים ובקידושין.](#__RefHeading___Toc111371635) <>

[**פרק ג ביאור בהא דמהני הקנאת דבר שאינו בעין בקנין אגב חליפין ואודיתא ולא במעמד שלשתן.**](#__RefHeading___Toc111371636) **<>** [קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא.](#__RefHeading___Toc111371637) <> [בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין.](#__RefHeading___Toc111371638) <> [במה שיש לתמוה בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc111371639) <> [מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם.](#__RefHeading___Toc111371640) <> [בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה.](#__RefHeading___Toc111371641) <> [במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא.](#__RefHeading___Toc111371642) <> [ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין.](#__RefHeading___Toc111371643) <> [בגדר מעמד שלשתן.](#__RefHeading___Toc111371644) <> [בגדר קנין אודיתא.](#__RefHeading___Toc111371645) <> [ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין.](#__RefHeading___Toc111371646) <> [סיכום הדברים.](#__RefHeading___Toc111371647) <>

[**פרק ד בדין דבור במכירה ובקידושין, שזו הלכה בקביעת העיסקה שביניהם.**](#__RefHeading___Toc111371648) **<>** [שיטת התוס' – מובא במאירי – בדין אמירה במכירה – ובדין נתן המוכר כסף ואמר הלוקח או בהפך הרי זה ספק.](#__RefHeading___Toc111371649) <> [מחדש שענין זה שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו היא קביעת העיסקה שביניהם – וזה הדין דיבור במכירה – וכעין קידושין.](#__RefHeading___Toc111371650) <> [חידוש גדול בגדר הדין דיבור בקדושין מהדין של הבה"ג ועיטור ב'נתנה היא ואמר הוא'.](#__RefHeading___Toc111371651) <> [לדון שהכסף מהאשה לבעל מתייחס לחלק מהעיסקה שביניהם – והיינו החלק של שעבוד הבעל לאשה בשאר כסות ועונה.](#__RefHeading___Toc111371652) <>

[**פרק ה ביאור דין אחריות במכירה בטרפה בעל חוב ובנמצאת גזולה, והוכחות שיש מקח ביניהם גם בנמצא גזולה.**](#__RefHeading___Toc111371653) **<>** [בדברי הספר התרומות והנתה"מ בדין חזר גזלן וקנה מהנגזל שזה חוזר ללוקח.](#__RefHeading___Toc111371654) <> [חידוש נוסף שיש גזילה בקרקע לענין המקח הזה.](#__RefHeading___Toc111371655) <> [הוכחה לעיקר היסוד במקח דקאי בין מוכר ללוקח.](#__RefHeading___Toc111371656) <> [מתמה איך חלה האחריות במכירה אי לא כתוב בשטר – ומה מהני בזה טעות סופר – הא סו"ס לא התחייבו על כך וליכא מעשה קנין על זה – וזה חלוק משטר הלוואה.](#__RefHeading___Toc111371657) <> [יסוד גדול מהגרשש"ק שכל פרטי העיסקה נכללים ממילא בעיסקה בלי שהיה על זה מעשה קנין נפרד.](#__RefHeading___Toc111371658) <> [דרכו של הגרש"ר שזה חלק מפרטי העיסקה שיש גם אחריות על העיסקה – ולכן א"צ מעשה קנין על זה.](#__RefHeading___Toc111371659) <> [דרכו של האבי עזרי שאינו התחייבות צדדית – אלא דין לקיים את המקח לחלוטין.](#__RefHeading___Toc111371660) <> [הוכחות של האבי עזרי שגם בנמצא שדה גזולה יש דין לקיים המקח לחלוטין.](#__RefHeading___Toc111371661) <> [מבואר הכא דעיקר ענינו של מקח הוא קיום המקח בין מוכר ללוקח – מלבד העברת החפץ מרשות לרשות.](#__RefHeading___Toc111371662) <> [במה שיש לדון – האם משלמים את האחריות כפי שעת המקח או כפי שעת ביטול המקח.](#__RefHeading___Toc111371663)

# פרק איסוד דינא דמקח,דקובעים את המקח בין מוכר ללוקחוהעברת הבעלות היא כהמשך וגמר לעיסקה ביניהם.

## מתמה בדברי הרשב"ם בביאורו לחילוק בין מקנה דבשלב"ל להקנאה לדבר שלא בא לעולם.

הרשב"ם בב"ב [קלא] מבאר דינא דר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שאמרו בגמרא [שם] – "הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואפי' לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי לדבר שישנו בעולם, אבל לדבר שאינו בעולם לא".

וביאר הרשב"ם [שם] את ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל וז"ל: "אמאי קניא האי מתנה כלל - הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ובשעת נישואין לא באו הבנים לעולם שהוא מקנה להם כתובה ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה כו' הני מילי לדבר שישנו בעולם דכיון דהמקבל בעולם יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו אבל הכא לא מצי משעבד נפשיה", ומבואר שהחילוק הוא האם הוא "יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו" או לא – וקשה דדין זה איירי בקנינים ולא בשעבודים.

## בכל מקח יש את העברת הבעלות ויש גם את פרטי העיסקה.

ונקדים בביאור עיקר גדרי מקח והקנאה – דהנה - בכל מכירה יש מעשה קנין להעביר את החפץ מרשות לרשות ומלבד זאת יש גם את כל הפרטים של העיסקה שביניהם, וכגון זה שחייבים לשלם על המקח ודלא כמתנה או שאם היו תנאים או שיור במקח - גם זה נכלל בעיסקה - ויש לעיין דאיזה מעשה קנין מחיל ומחייב את כל הנ"ל, והיינו דאף דמשיכה גורמת שהחפץ יכנס לרשות הלוקח, אבל מה גורם שהלוקח חייב לשלם, האם נאמר שהמשיכה פעלה ב' פעולות הפוכות, ויתחדש שמשיכה יכולה לחייב את המושך ולא רק לזכות את המושך, וזה חידוש - ועיין ברעק"א [ב"מ מז] שהעלה צד כזה ומצא כן במשיכה שלש ומר שבא אך ורק לחייב, אולם יש לדחות הוכחה זו כיון שיש מושג של 'רשות שומר' וזה שורש חיובו – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם המפקיד [סימן א ענף ב].

והפשטות בזה הוא שא"צ מעשה קנין נוסף על החיוב תשלומין, וא"צ שהמשיכה תפעל ב' פעולות לב' צדדים, אלא שהמעשה קנין שנעשה בחפץ להעבירו לרשותו הממונית נעשה במסגרת של העיסקה שנקבע ביניהם - שזה כולל את כל הדברים שדוברו ביניהם – ולכן הכל חל ביחד.

וכבר עמד בכל זה בחידושי הגרשש"ק ב"ק [סימן לג – ריש המניח] – וז"ל: "לא ראיתי ביאור מספיק לסבה המחייבת לכל לוקח מקח שמחויב ליתן דמים כפי הפסיקה - מלבד דין אונאה" – ועיין בהערה [[222]](#footnote-223) שהבאנו כמה צדדים שהגרשש"ק העלה ודחאם – ושוב הסיק "אלא נראה לי ברור דא"צ מצד הלוקח שום מעשה קנין על התחייבות הדמים אלא כיון שענין הדמים הוא כפרעון בעד החפץ והוה רק פרט מעיקר העסק וכל שנגמר באיזה מעשה קנין על עיקר המקח אז מהני כל הנדבר ביניהם באמירה לחוד, ול"ד להא דאמרינן בפ' הנושא באומר ליתן לבנו ולבתו שנקנים באמירה משום בההיא הנאה אבל בלא"ה לא מהני, משום דהתם מה שפוסק ליתן לאשה אינו בתורת פרעון עבור קדושין משו"ה צריך קנין מיוחד להתחייבות, וע"כ הוצרכו ל"משום בההיא הנאה", אבל מה שהלוקח פוסק בפרעון החפץ הוא פרט מענין המקח וכל שנתקיים המקח נתקיים מה שפסקו ביניהם ואין צריך קנין מיוחד ע"ז", עכ"ל – והיינו שיש עיסקה המדוברת ביניהם וכל הפרטים כלולים בעיסקה המדוברת ביניהם.

## מבאר דמלבד מה שיש בכל הקנאה העברת החפץ מרשות לרשות, בנוסף לזה יש גם עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו.

אולם יש להוסיף בזה תוספת עומק ולומר כך – שתוכן של כל הקנאה הוא שהבעלים קובע בעלים אחר במקומו – והיינו שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו – וזה מלבד מה שצריכים עדיין מעשה קנין להעביר את החפץ מרשות לרשות – והיינו שנקבע הבעלים השני כבעלים במקום הבעלים הראשון - וזה כחו של בעלים לקבוע בעלים אחרים תחתיו.

נמצא שהגדרת העיסקה שביניהם אינו רק תשלומין ודמים ושיור ותנאים – וכדהבאנו מהגרשש"ק, אלא גם עצם העמדתו כלוקח וכבעלים במקומו – וכל התוספות הם רק בגדר פרטים נוספים בעיקר העיסקה שבא להעמיד אותו כבעלים במקומו.

## חוקר האם העברת החפץ מרשות לרשות היא תחילת המקח, או שהעיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו היא תחילת המקח – ומוכיח כהצד השני.

ועפ"י זה יש לחקור דמה הגדר בכל מכירה – האם תחילת הדין הוא שנקבע ביניהם שהוא מוכר והשני לוקח שצריך להיות בעלים במקומו, ומכח זה נגמר הקנין בחפץ שקובע שהחפץ עובר לבעלותו, ונמצא שהעברת החפץ מרשות לרשות היא תוצאה ממה שמתממשת עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו.

או איפכא – שתחילת הדין הוא העברת החפץ מרשות לרשות והתוצאה היא שמתממשת עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו.

ונראה להביא כמה ראיות לצד הראשון – שתחילת הדין הוא קביעת העיסקה שביניהם, והעברת החפץ מרשות לרשות היא תוצאה ממה שמתממשת עיסקה בין המוכר ללוקח להיות בעלים במקומו.

אולם צריכים להוסיף שכל זה בקונה מחבירו – אבל בקונה מהפקר יש מהלך פשוט של קביעת בעלות בחפץ – בלי שייכות לקביעת עיסקה – וכבר האריך בזה מו"ר הגאון בעל הענפי ארז שליט"א בספרו הגדול על קנינים להוכיח - שזכיה מהפקר וזכייה מחבירו תרתי נינהו.

# פרק בכמה ראיות ליסוד הנ"ל.

## ביאור ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל.

ונראה שיש להביא ראיה מהרשב"ם בב"ב [קלא] שמבאר דינא דר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שאמרו בגמרא [שם] – "הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואפי' לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי לדבר שישנו בעולם, אבל לדבר שאינו בעולם לא".

וביאר הרשב"ם [שם] את ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל וז"ל: "אמאי קניא האי מתנה כלל - הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ובשעת נישואין לא באו הבנים לעולם שהוא מקנה להם כתובה ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה כו' הני מילי לדבר שישנו בעולם דכיון דהמקבל בעולם יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו אבל הכא לא מצי משעבד נפשיה", ומבואר שהחילוק הוא האם הוא "יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו" או לא – והקשינו לעיל דדין זה איירי בקנינים ולא בשעבודים.

ונראה שהביאור כנ"ל דתחילת דינו של ההקנאה הוא שיש ביניהם קביעת עיסקה – שהמוכר הוא מוכר והלוקח הוא לוקח – והוא בעלים במקומו, ומכח זה מתממשת העברת הבעלות, ובדבשלב"ל הבעלות מתממשת אחרי שיבא לעולם – אבל המעשה קנין כבר חל ביניהם לענין קביעת העיסקה שבין מוכר ללוקח – ודבר זה קרי ליה הרשב"ם 'שעבוד', כיון שזה בין גברא לגברא ולא חל עדיין בחפץ – וכעין שעבוד הגוף בחוב – וכשמקנה לדבר שלא בא לעולם אז אין אין מי לקבוע עיסקה.

## ראיה מהקנאת אפוטרופוס וגזבר וטוה"נ של ישראל בתרומה ואב זכאי בבתו וקני ע"מ להקנות ומכרוהו בי"ד.

יש להביא ראיה ליסוד זה ממה דמצאנו הקנאת ממון מכח אדם אחר שאינו בעלים, ומצאנו כן בכמה אופנים, באפוטרופוס ובגזבר ובטוה"נ של ישראל בתרומה ובאב זכאי בבתו ובקני ע"מ להקנות ובמכרוהו בי"ד - שבכולם האדם מקנה ממון אחרים לחבירו – וע"כ שיש בעלות לענין הקנאות הבעלות.

ומוכרח מכל הנ"ל שמכירה היא גם באופן שאין בעלות בחפץ להעביר לשני - והתוכן של ההקנאה הוא שהבעלים קובע בעלים אחר במקומו – והיינו שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו - ובודאי שצריכים עדיין שמעשה קנין יעביר את החפץ מרשות לרשות - אכן תחילת דינו של מקח הוא קביעת הבעלים השני במקום הבעלים הראשון - וזה כחו של בעלים לקבוע בעלים אחרים תחתיו – ולכן גם מי שאין לו בעלות בחפץ להעביר לשני אכתי יכול לקבל כח בעלים על ענין העמדת בעלים חדשים בחפץ – שזה כח בעלים, ועיין באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יח].

## במה שיש לדחות את חלק מהראיות הללו.

אלא שאין הכרח גמור מכל המקורות הללו – שהרי יש לחקור באפוטרופוס ומכרוהו בי"ד ואב מקדש את בתו – וכן בכולם, דמה הגדר בדין זה – דזה הרי פשוט דליכא חידוש ששליח שמייצג בעלים יכול למכור שזה גופא הדין שנעשה כמותו יש לו כחות דידיה, ואם אפוטרופוס הוא מדין שליח אז ליכא הוכחה – ורק אי אפוטרופוס הוי דין וכח בפני עצמו יש ראיה.

ובספק זה עיין באמרות אברהם האיש מקדש [סימן כד פרק ב] שהבאנו שנחלקו בזה, וכמו כן תלוי במקדש בתו האם חשיב כאישות דידיה להקנאה או אישות דידה שיש לאב כח בהם - עיין בזה אמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יח].

וכמו"כ תלוי בגדר הדין דמכרוהו בי"ד, די"ל דבי"ד הם המוכרים ומקבלים הכסף וכותבים את השטר, או שהוא הקונה ומקבל את הכסף וכותב שטר, רק דבי"ד כייפינן ליה, ועיין מאירי במשנה בקידושין [יד] שכתב בהדי' דבי"ד כותבין שטר, ובמגיה הביא שכל כ' נמי המנ"ח, [מ"ב ס"ק י'], אכן פשטות לשון הרמב"ם [פ"ב ה"א] משמע דתמיד העבד כותב את השטר, וכן דייקו האבן האזל [עבדים א' א', ד"ה אכן מדברי] והדבר אברהם [ח"א סי' י' בהגה"ה], מלשון הרמב"ם, [ורק נחלקו ביניהם בנתינת הכסף למי, אבל תרווייהו מודי שהגנב מוכר], ורק לפי המאירי יש ראיה – עכ"פ עיקר הראיות בזה עדיין קיימות.

## מתמה בעיקר הסברא דלמה לא מהני מכירת איש ואשה ביחד בנכסי מלוג [אמימר בחזקת הבתים נ].

יש ראיה נוספת ליסוד זה מהחידוש של אמימר ור"א לא מהני מכירת איש ואשה ביחד בנכסי מלוג - דהנה - מצאנו מחלוקת בגמרא בדין ק"פ כקה"ג לגבי יום או יומים וכן מצאנו נמי לגבי שן ועין וביכורים בכמה דוכתי - והביאור בכל הנך דינים הוא דאחרי שלזה גוף ולזה פירות אכתי יש לדון דמי חשיב כהבעלים הכללי, דכל הנך דינים תלויים בדין בעלים הכללי - ורק בהנך שייך לדון מי מיקרי הבעלים הכללי באופן שיש חלוקה בין גוף לפירות, ועוד - דרק בהנך שייך לומר דמחמת הגזה"כ של 'מיוחד לו' חסר בתרוייהו בשם בעלים הכללי, אכן במכירה שפיר מצי למכור מה שיש לו ולא אכפת לן מה שיש לו פירות בלי גוף [איש בנכסי מלוג ] או גוף בלי פירות [אשה בנכסי מלוג].

ומעתה קשה הסוגי' בחזקת הבתים [נ] שהביאו שיטת ר"א ואמימר שאמרו שאיש ואשה שמכור ביחד נכסי מלוג אינו נמכר - דילפינן מכל הנך דבעי מיוחד לו למכירה – ומי שיש לו גוף בלי פירות או פירות בלי גוף אינו מוכר כלל – ולכן איש ואשה לא מוכרים כלל, וזה תמוה מאד – דכל זכות נמכרת שמה שיש לו הוא מעביר לשני, ולכאו' אפילו זכות צדדית כזכות שכירות ג"כ נמכרת - דאדם מוכר מה שיש לו ולמה לי דין בעלים - ועיין באבי עזרי [פרק כב אישות הלכה טז] דכבר תמה כן.

## חידוש באבי עזרי דאיכא ב' אופנים של מכירה, ותרווייהו לא שייכי הכא.

ועיין באבי עזרי [שם] מה שפירש בזה - וייסד שם שבאמת יש ב' דינים וכחות שונים של בעלים למכור, א] מה שמוכר מכח השם בעלים הכללי בחפץ - שזכותו של בעלים לקבוע מי יהיה בעלים תחתיו, ב] מה שמוכר את מה שיש לו גם בלי שיש לו שם של 'בעלים כללי' - והיינו כהפשטות שכל מה שיש לאדם מצי מוכרו לאחרים - ובסוגי' באו לומר שהאשה לא יכולה למכור מצד שני הדינים הללו.

ויש להעמיק עוד בהגדרת הנך תרי אנפי של מכירה - שבאמת יש מושג של קביעת בעלות חדשה בחפץ במקום הבעלים של עכשיו, ובמהלך הזה מתבטלת הבעלות הראשונה וחיילא בעלות אחרת במקומה - והמהלך הזה מיתלי תלי בבעלות הכללית בחפץ, ומאידך יש מושג אחר של 'העברת' הבעלות הקיימת לאחרים בלי 'ביטול' הבעלות הראשונה, והמהלך הזה לא תלוי בשם בעלים כללי - אלא שכל מה שיש לו הוא מעביר לחבירו.

וביאר האבי עזרי בהקדם יסוד אחד - דחלוק הקנין פירות דבעל מכל קנין פירות דעלמא, דתמיד מכירת הגוף לא יבטל את קנין פירות או את הזכות שכירות של השוכר או את השעבוד של המלוה - שהזכויות הללו ימשיכו בבעלות החדשה בגוף, אכן זכותו של הבעל בנכסי מלוג היא זכות מיוחדת דמיתלי תלי אך ורק בבעלות האשה עד כמה שהיא בעלים בגוף, והיינו שכל זכותו אינו אלא לזכות בפירות מהקרקע שלה בתור חלק מהאישות שביניהם - והוא מפסיק להיות קיים אחרי המכירה שלה - ועיין בזה באמרות אברהם פרק הכותב [סימן יג] שהבאנו יסוד זה מהאור שמח וחידושי הרי"ם - והבאנו הרבה ראיות לזה.

ועפ"י כל הנ"ל ביאר כך - ונוסיף בביאור הדברים - שעד כמה שאנו דנים מצד הדין הפשוט שהאדם מעביר את בעלותו לחבירו בכל מה שיש לו - הכא יש לומר שכיון שהבעלות של הבעל תתבטל במכירתה - א"כ אינה יכולה למכור את מה שיש לה בגוף, כיון שבעלותו מתבטלת מכח הך מכירה - וממילא שבעלותו מעכבת את בעלותה לעבור לאחרים באופן שבעלותו מתבטלת בהעברה הזו - אכן ס"ל לאמימר דאכתי מהני מכירה של האשה מחמת הכח המסויים של 'בעלות כללית' שסו"ס היא יכולה לקבוע שאחרים יהיו בעלים בגוף - שהרי ע"י הקביעה זו מתבטלת בעלותה וחלה בעלות אחרת במקומה - ולא אכפת לן מה שהבעל מאבד זכותו - שהרי כל זכותו בבעלותה והרי היא ביטלה בעלותה וחלה בעלות אחרת שמתחילה לא היה לו פירות בבעלות החדשה.

## מכירה צריכה העמדת בעלים במקום הקודם – וק"פ [בנכסי מלוג] או קה"ג בלי פירות [בנכסי מלוג] ליתא לכל הנ"ל.

והכא בא אמימר לחדש שלפי סברת ר"א גם האופן הזה של מכירה לא מהני - וס"ל דילפינן מיום או יומים ושן ועין דבכל כה"ג לא מהני המכירה כזו כל עיקר - דכמו דחסר בבעלות הכללית לענין יום או יומים ושן ועין - כמו כן חסר לגבי המכירה של קביעת בעלות חדשה במקום הבעלות הקודמת - וחידש עוד שגם בצירוף הבעל אינם יכולים למכור ביחד - כיון שלשניהם חסר בשם בעלים הכללי – ועיין בהערה [[223]](#footnote-224) בזה.

ובהא שאין הבעל יכול למכור פירות לחוד - צ"ל ע"ד הנ"ל לפי האור שמח והחידושי הרי"ם שכל קנינו מוגבל לבעלות שלה, ודלא כקנין הגוף רגיל – ועיין בכל זה באמרות אברהם פרק החובל [סימן י] בכל הנ"ל.

## הערה – לכן שייך הקנאת עבד לעצמו.

עוד יש להביא ראיה לזה ממה שיש לחקור בגט שחרור האם הוי הקנאת העבד לעצמו או שזה ביטול העבדות – והשערי יושר הוכיח שלא שייך הקנאת העבד לעצמו כיון שהבעלות שיש לאדון בעבד לא שייך שהעבד עצמו יקבל את הבעלות הזו - שהוא לעולם לא יהיה אדון בעבדות של עצמו – ומוכרח שזה 'ביטול העבדות' – אולם יעויין באמרות אברהם פרק השולח [סימן לג ענף ב / ג] שהבאנו כמה מקורות שגט שחרור היינו הקנאת העבד לעצמו – וקשה כנ"ל.

ונראה דלפי הנ"ל לא קשה – שבשלמא אי הקנאה היינו להעביר את מה שיש לו לשני – אז באמת היה קשה - שהוא לעולם לא יהיה אדון בעבדות של עצמו – אכן אי הקנאה היינו העמדת בעלים חדש במקום הקודם – א"כ לא אכפת לן מה שלעבד אחרי שחרור יהיה סוג אחר של בעלות – שהוא יהיה בן חורין לעצמו ולא אדון על העבדות שלו – ודו"ק.

## מקור לזה ממשיכה בשוכר חמור סתם, וביאור בדין התחלת שימוש בממון ההלוואה.

עוד הוכחה ליסוד הנ"ל יש להביא ממה שנראה לומר שזה הגדר במה שמצאנו בשכירות על חמור סתם דחייב להעמיד לו חמור אחר כשימות הראשון שמשך, והמשיכה מהני על כל החמורים [אף אלו שלא היו בעולם בשעת המשיכה] – ועיין באמרות אברהם ב"מ ליקוטי סוגיות [פרק האומנין סימן ח] מה שהבאנו בזה מהנתה"מ בזה – ונראה שהם קבעו ביניהם את העיסקה בדיבור על כל החמורים – והחלות קנין מתחילה על חמור אחד להתחיל את כל העיסקה.

עוד יש להוכיח כגדר הנ"ל מדברי רש"י קידושין [מז:] דמהני התחלת שימוש במעות הלוואה לקנות את כל ההלוואה שהלווה לא יחזור בו – וקשה דלמה כל המעות של ההלוואה מיקרי הלוואה אחת – ומה מקשר אותם זל"ז – והרי הקנין של שימוש במעות בהוצאה נעשה רק בחלק מהם, ונראה כנ"ל דסו"ס יש עיסקה אחת ביניהם עפ"י הדיבור שביניהם – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן נז].

## ביאור בדברי הר"ן דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, ובדין חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד.

עוד יש להוכיח כגדר הנ"ל בביאור דברי הר"ן בסוגית בר פדא – דיעויין בדברינו באמרות אברהם נדרים חלק ב [ליקוטי סוגיות פרק ג סימן ו] שביארנו את החידוש שמוכרח מהר"ן דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, וזה מהני גם באופן שהשדות נקנו למוכר בי' ימים זא"ז ומיד מוכרם באופן זה, שהכל הקנאה אחת, והוספנו דתמיד במוכר פירות דקל [למ"ד קונה דבשלב"ל], הרי לא ברור כמה פירות יהיו, והקנין חל על כל פרי בנפרד מתי שיבוא לעולם, ונמצא שיש הרבה קנינים שחלו בתור עיסקה אחת ע"י מעשה קנין אחד [ולמ"ד מעות קונות קונה הכל ע"י פרוטה אחת].

וביארנו עוד את מה שחידש הר"ן דהך שדה עצמה, לגבי היום ולגבי מחר דנים אותה כשדה חדשה - ונעשה הקנאה ועיסקה אחת על כל השדות שקיימות בשדה זו - והכל בפרוטה אחת כפירות שבאות לעולם בקנין על דבשבלב"ל - ומעתה יתחדש דיתברר כמה שדות נכנסו להקנאה הזו מכאן ולהבא ולא למפרע הלכך ליכא חסרון של ברירה, והעיסקה מיוחסת לכל האפשרויות של קנייה, ובסוף חלה על כל הימים שיכלו להכנס לעיסקה, וזה מתברר כל יום בפני עצמו - מכאן ולהבא.

ובזה ביארנו נמי דינא דמהני חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד, אף שאינם חפץ אחד וראיה לכך מדמדהני רק בנתן מעות לשעבד כולם [קידושין כז], ונתחדש ע"כ שבכמה חפצים יש הקנאה ועיסקה אחת עד כדי כך שהחזקה מתייחסת לכולם.

## בחילוק בין הא דמהני לקנות מטבע ופירות בחליפין – ביחד - ולא מהני לקנות דבשלב"ל בהקנאה אחת עם דבר שבא לעולם.

ויש להביא ראיה אחרת לחידוש זה שיש קביעת עיסקה והיא מתרחבת בעוד דברים אף שיש חסרון מצד המעשה קנין, דהנה יש לדון בחידוש הר"ן בנדרים [שם] ששייך הקנאה אחת בכמה חפצים ע"י מעשה קנין אחד מהמבואר בדברי רעק"א בריש המפקיד שהביא מהמרדכי דסובר דקונה מטבע ופירות ביחד בחליפין, דאף דמטבע לא נקנה בחליפין, אבל ביחד עם פירות שפיר נקנה, וזה חידוש המרדכי, והוסיף רעק"א דה"ה די"ל דאף דמעות וחוב של הכפל אינם נקנים ע"י מעות - שהרי חוב בעי מעמד שלשתן וכסף אינו קונה כסף, אכן ביחד עם הפרה שפיר ניקנים גם החוב וגם המעות, ובזה ביאר את דברי התוס' ריש המפקיד, [והגר"ח מטעלז חילק דאולי גרע הא דאין כסף קונה את הכסף, דלא שייכי זה לזה, וגרע מחליפין על מעות].

אכן הקשה רעק"א דמבואר בגמרא שיש חסרון בהקנאת חוב של כפל דהוי דבשלב"ל, והקשה דגם כלפי הך חסרון יהני סברת המרדכי, ויקנה את החוב והכסף של הכפל שאינם בעולם ביחד עם הפרה שהיא בעולם.

וכתב ע"ז רעק"א, דסברת המרדכי נאמרה רק באופן שהדבר שלא נקנה חסר לו במעשה קנין רק בגוונא זו, אבל הך דבר עצמו נקנה במק"א ע"י קנין אחר, אבל דבשלב"ל שלא נקנה כלל בשום קנין, התם לא מהני סברת המרדכי לקנותו ביחד עם דבר שבא לעולם, עכתו"ד – ועיין בהערה [[224]](#footnote-225) שהבאנו מקור מהשו"ע לחילוק זה, וע"ע שיישבנו דמה ההבדל בין המקרה הזה למקרה של הר"ן בנדרים שהוזכר לעיל.

עכ"פ צריכים להבין את עיקר חידוש המרדכי ששייך הקנאה אחת של מטבע ופירות ביחד בחליפין, דאף דמטבע לא נקנה בחליפין, אבל ביחד עם פירות שפיר נקנה, וכן את חידוש רעק"א דאף דמעות וחוב של הכפל אינם נקנים ע"י מעות - שהרי חוב בעי מעמד שלשתן וכסף אינו קונה כסף, אכן ביחד עם הפרה שפיר ניקנים גם החוב וגם המעות, הא סו"ס המעשה קנין לא מהני לא מתאים לחפץ השני – ומה מהני בזה שהוא ביחד עם חפץ אחר שמתאים למעשה הקנין הזה, ונראה שהביאור כנ"ל – שבשניהם אנו מצרפים אותם תוך העיסקה שבין מוכר ללוקח – וכיון שחלק מהעיסקה מתממשת בחפץ שבעיסקה אז כולה מתממשת בכל החפצים של העיסקה.

## ביאור בדברי הר"ן בכל מקבל מתנה בזכין – שיש לו זכות התנגדות עד שיבא לידו, ואין לו שבח עד שיתרצה.

יש מקור נוסף לחידוש זה – דהנה - יעויין לעיל [סימן מא ענף ב] שהבאנו את שיטת הר"ן [קכו] שהדין מחאה והתרצות בחלק הבכור בנוי על דין כללי בכל מקבל מתנה - שיש דין שזה נהיה של המקבל רק כשהוא מתרצה, ורק אחרי שהתרצה אז השבח שלו, וזה הדין של בכור שמיחה - דכיון שהתורה קראה לחלק בכורה 'מתנה' ממילא אף הבכור זוכה בחלקו רק כשהוא מתרצה, וכשמוחה זה מראה שהוא מתרצה לקבל - אמנם צ"ב דהלא הדין בכל מקבל מתנה הוא מדין זכין לאדם שלא בפניו - ואף בלי שהיה ריצוי מצד המקבל שייך להקנות, דהיינו שכשמתברר שזה זכות נמצא שלמפרע חל המתנה, וא"כ מ"ט אין למקבל מתנה את כל השבח שגדל עד שעת החלוקה.

ועיי"ש שביארנו את דבריו - שכיון שיש דין במקבל מתנה שא"א לזכות לו בע"כ, א"כ האופן שצריך להקנות מתנה לאחר ע"י זכין הוא לא ע"י שנקבע סיבה בעצם החפץ שהמקבל יהיה בעלים, כמו בכל מעשה קנין - כיון שא"כ ברגע שהשליח יעשה זכין – אז המקבל יזכה ושוב הוא לא יוכל להתנגד ולצווח, והזכות להתנגד מכריח שהנותן רק מזכה את הקונה ע"י זה שהוא יתן למקבל סיבה חיצונית [לא בחפץ] להיות בעלים, וכך הבעלות כל הזמן תהיה מתוחזקת ומתחדשת מכח הסיבהש נקבע אצל המקבל, ואז ברגע שהמקבל ירצה להתנגד הוא יוכל - כיון שע"י זה שהוא לא רוצה את החפץ כבר אין לו סיבה להיות בעלים וממילא אין את מה שיתחזק את הבעלות - והבאנו שהמושג הזה שיש בעלות מתוחזקת חיצונית מכח סיבה בגברא שיעמוד לו מבואר בדברי המשנת ר"א בביאור שיטת הרי"ף לחלק בין גוף לשבח בדין יש לבכור קודם חלוקה, שמי שיש לו בעלות מתוחזקת חיצונית – יש לו גוף בלי שבח.

אולם יש כאן חידוש גדול – שמתחדש בר"ן ששייך לקבוע סיבה בלוקח שהחפץ יעמוד לו – בלי שנגמר הסיבה בחפץ – והסיבה בחפץ יגמר בהתרצות של הלוקח – ועד אז יש רק בעלות מתוחזקת חיצונית בלי שבח – וכל זה מחודש מאד.

אולם ביארנו שם שאם כל מקח תמיד מתחיל בין מוכר ללוקח – שהמוכר מעמיד את הלוקח מולו כלוקח בחפץ – וזה קביעת העיסקה שביניהם, ורק שזה נגמר בחפץ – א"כ הכא מתחדש שבאמת הזכות של הלוקח להתנגד מעכבת את הסיבה להתממש בחפץ – ויש לו גוף בלי שבח, ודו"ק.

## מוכר שדה גזולה וחזר ולקחה – שהמקח היה קיים מתחילתו – וכמבואר בספר התרומות ובנתה"מ.

עוד יש להוכיח כן ממה דמצאנו בספר התרומות ובנתה"מ במי שגזלן שדה ומכרה ושוב קנאה להנגזל שהדין הוא שקנאה הלוקח הראשון – והוכיח הנתה"מ מספר התרומות שהמקח קיים מתחילתו בין הגזלן ללוקח – והדמים מתחילה הם דמי מקח – והגזלן והלוקח אינם יכולים לחזור בהם עד שיטרף ממנו הנגזל – וזה רק בגזילה ממש ולא במראה לו שדה חבירו ומוכרו לו – ולענין זה קרקע נגזלת – ועיין להלן [פרק ה] שהבאנו את הדברים במלואם.

ופשוט דהכא מוכרח שעיקר המקח הוא העמדת המוכר את הלוקח כלוקח מולו – ורק דדרך זו חל המקח בחפץ, ולכן עד כמה שעדיין שייך שלא יטרוף ממנו הנגזל כיון שהגזלן יקח ממנו את זה – ובזה יתקיים המקח ממילא – שוב אמרינן דמעיקרא היה כבר מקח בין גברא לגברא – וזה עצם העיסקה שביניהם.

## ביאורו של האבי עזרי בעיקר דין אחריות באופן שהבע"ח טורף מהם, שיש דין לקיים את המקח לחלוטין, וחידוש נוסף במוכר שדה שאינו שלו שיש כאן מקח שצריך להתקיים – וחידוש הבית אפרים בזה.

ונראה שיש מקור לעיקר הגדר הזה מדרכו של האבי עזרי בעיקר דין אחריות באופן שהבע"ח טורף מהם, וכן במצב של גזלן שהנגזל טורפו – ועיין להלן [פרק ה] שהבאנו את הדברים במלואם – ותמצית הדברים הוא כך:

א] בכל מכירת קרקע כשטורפים הלקוחות ויש אחריות, אין כאן עקירה למפרע – רק מכאן ולהבא, ולכן לא מחזירים את כל האכילת פירות של הלוקח, ולכן משלמים כפי השווי של שעת הטירפה [לדעת המ"מ], וקשה דמה הגדר של החיוב הזה – וביאר באבי עזרי שהאחריות הוא שהמקח צריך להתקיים ביניהם לחלוטין – ואם מחמת המוכר זה התקיים אלא ששוב הפסיק מחמת החוב והטירפה – אז מוטל עליו להמשיך לקיים את המקח בדמים – ומדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומוכרח שיש דין לקיימו בתורת לוקח גם אחרי שכבר עבר החפץ הנמכר אליו – שעיקר המקח הוא קיום העיסקה שביניהם שיעמוד מולו בתורת לוקח – והוא מקיים את הדבר הזה גם אח"כ.

ב] עוד ביאר באבי עזרי שגם בנמצא שאינו שלו יש מקח שהוא אחראי שיתקיים לחלוטין, והיינו שיש מקח כלפי המצב שבו הוא יקח את המקח מהנגזל, ולכן השטר הוא שטר שניתן להכתב, ולכן הוא משלם גם שבח [לפי הרמב"ם], ולכן מבואר בסוגי' שיש כאן מה מכר ראשון לשני – שיש כאן מקח – וגם הכא מוכרח שיש דין לקיימו בתורת לוקח גם אחרי שכבר עבר החפץ ללוקח – וזה משום שעיקר המקח הוא קיום העיסקה שביניהם שיעמוד מולו בתורת לוקח – והוא מקיים את הדבר הזה גם אח"כ.

ג] בדברי הקצוה"ח [סימן קטז ס"ק ב] מבואר שהבין שהדין אחריות בגזילה הוא לשלם כפי השווי של שעת הטירפה – לדעת המ"מ שסובר כן בבע"ח שטרף – ובשער המשפט [שם] ובבית אפרים [חו"מ סימן יח] חולקים עליו ומחלקים וסוברים שבגזילה בטלה למפרע והמשלם את המעות שקיבל – אולם מהקצוה"ח למדנו את הגדר הזה גם בגזילה – ומוכרח שיש תורת מקח גם בגזילה.

ובבית אפרים הביא שבר"ן ובנמו"י בב"מ [טו:] מפורש כחילוק של האחרונים בין גזילה לטירפת בע"ח – ותמהו על הקצוה"ח – והבית אפרים יישב שתלוי בלוקח, שמצד אחד יכול לומר הרי יש כאן ביטול מקח מעיקרא ולקבל כפי המעות של שעת המכירה הראשונה, אכן באופן שהלוקח החזיק בשדה אחר שיצאו העוררין שאז נראה שהוא רוצה לקיים את המקח עד שעת טריפה א"כ גם בלוקח מגזלן דינו כבע"ח ומשלם כשעת הזול – וזה מקור נוסף שיש מקח ביניהם – אף שהיתה גזילה – והיינו שזכותו לקיים את המקח עד הטירפה – ויתכן להוסיף שכיון שאילו הגזלן יקח מהנגזל ולא יטרוף, אז יתקיים המקח ללוקח, א"כ לענין זה המקח עדיין קיים ביניהם.

## מצאנו מושג של קנינים שהם רק בהסכם בין האנשים [חליפין מעמד שלשתן אגב אודיתא].

ויש להביא ראיה ממה דמצאנו שיש מושג של קנינים שלגמרי מנותקים מהחפץ – והם רק בין אנשים - ולכן מהני בהם חזרה בעסוקין באותו ענין, ולהלן [פרק ג] הבאנו מהטור שחליפין הוא לא בחפץ ורק בין האנשים לעומת משיכה והגבהה, וכלשונו – "דלא אמרינן שיכולין לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין אלא בקנין סודר שאין הקנין נעשה בגוף הדבר - אבל בשאר קניינים כגון משיכה ומסירה והגבהה הואיל ונעשה גוף הקנין באותו הדבר עצמו שנקנה אין אחד מהם יכול לחזור בו", ואחרי החידוש הזה ניתן לומר שכל הקנינים תחילתם בהסכם בין האנשים ורק שנגמרים בחפץ – לעומת חליפין שגם סופו בעיסקה.

ולהלן [פרק ג] הבאנו עוד מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל דלכן מהני אודיתא אגב וחליפין ומעמד שלשתן לקנות גם 'חפץ לא בעין' - כיון שאלו קנינים בגברא בלבד – וביארנו את ההבדל ביניהם לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין – וביארנו עוד את עיקר יסוד דינא דאודיתא – דאיזה מעשה קנין יש בזה.

עכ"פ עיקר ענין זה שיש קנין בהסכם בין האנשים מתחדש כבר בכל הקנינים, וכל דברינו הכא באים לומר ששאר הקנינים מתחילים בהסכם – אלא שהם נגמרים בחפץ.

## דין דיבור בקנינים ובקידושין.

ועיין להלן [פרק ד] שהרחבנו בענין הדין דיבור בקנינים וקידושין – שמצאנו בהם הרבה חידושים - וביארנו שכל ענין הדיבור בזה הוא מצד העמדת העיסקה וההסכם שביניהם.

## סיכום הראיות ליסוד הנ"ל.

ולסיכום – הראיות ליסוד זה הם כדלהלן:

א] בזה מתבאר ההבדל בין מקנה לדבשלב"ל למקנה דבשלב"ל [רשב"ם], ב] בזה מבואר מה ששייך הקנאת אפוטרופוס וגזבר וטוה"נ של ישראל בתרומה ואב זכאי בבתו וקני ע"מ להקנות ומכרוהו בי"ד, ג] מבאר את סברת אמימר בחזקת הבתים [נ] למה לא מהני מכירת איש ואשה ביחד בנכסי מלוג [אבי עזרי], ד] מבאר איך שייך מושג של הקנאת עבד לעצמו, ה] מבאר את הגדר במשיכה בשוכר חמור סתם – ואף שמשך חמור אחד – אכן העיסקה שבניהם חלה על כל החמורים, ה] מהטעם הזה מבואר למה התחלת שימוש בממון ההלוואה – בפרוטה אחת – מוגדר שימשו בכל ההלוואה, ו] בזה מתבארים דברי הר"ן [נדרים] דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, ז] זה גם הביאור בדין חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד, ח] בזה מבואר נמי למה מהני לקנות מטבע ופירות בחליפין – ביחד – אף דלא מהני לקנות דבשלב"ל בהקנאה אחת עם דבר שבא לעולם, ט] בזה ביארנו את דברי הר"ן [ב"ב קכו] בכל מקבל מתנה בזכין – שיש לו זכות התנגדות עד שיבא לידו, ואין לו שבח עד שיתרצה, י] בזה יבואר דין מוכר שדה גזולה וחזר ולקחה – שהמקח היה קיים מתחילתו – [ספר התרומות ובנתה"מ], יא] ביאורו של האבי עזרי בעיקר דין אחריות באופן שהבע"ח טורף מהם, שיש דין לקיים את המקח לחלוטין, וחידוש נוסף במוכר שדה שאינו שלו שיש כאן מקח שצריך להתקיים – וחידוש הבית אפרים בזה, יב] מצאנו מושג של קנינים שהם רק בהסכם בין האנשים [חליפין מעמד שלשתן אגב אודיתא], ונפ"מ בחזרה בעסוקין באותו ענין, וכן בחלות על ממוןש אינו בעין, יג] בזה יבואר עיקר דינא דאודיתא, יד] יש הרבה קושיות בדין דיבור בקנינים ובקידושין, והכל מיושב עפ"י היסוד הזה.

# פרק גביאור בהא דמהני הקנאת דבר שאינו בעיןבקנין אגב חליפין ואודיתא ולא במעמד שלשתן.

## קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא.

ונראה שיש מקור גדול להגדרה זו שיש התעסקות בקנין בהסכם ועיסקה שביניהם – וזה למדנו מחידוש גדול דמצאנו בחליפין אודיתא ואגב - דהנה בגמ' בב"ב [קמח.] מבואר ששכיב מרע יכול להקנות חוב לחבירו בדברי שכ"מ אע"ג דבריא אינו יכול להקנות מלוה לחבירו בחליפין, ותוס' שם מביא בשם רש"י בכתובות [נה] דהא דבריא אינו יכול להקנות בחליפין הוא משום דאין מטבע נקנה בחליפין וחוב דינו כמטבע, ורק שטר חוב בריא יכול למכור - אך מלוה ע"פ אינו יכול למכור - דאין מטבע נעשה חליפין.

והקשה הגר"נ פרצוביץ [גיטין יג:] דברש"י [בגיטין שם] מבואר דחוב הוי דבר שאינו בעין, וא"כ קשה דמ"ט כתב רש"י שכל הסיבה שבריא אינו יכול להקנות חוב הוא משום דאין מטבע נעשה חליפין - הא לשיטתו יש עוד גריעותא - שזה לא בעין וא"א להקנות דבר שאינו בעין.

עוד הקשה הגר"נ פרצוביץ [שם] מ"ט מבואר בב"ב [עז:] דמהני להקנות חוב באגב - הרי א"א להקנות דבר שאינו בעין, ועו"ק דמ"ט מבואר בב"ב [קמח] דמהני קנין אודיתא בחוב - הא אי"ז בעין.

## בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין.

ובישוב הקושיות הקדים הגר"נ פרצוביץ [שם] בדברי הטור [חו"מ ר"ס קכ"ו] שכתב בזה"ל "ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון בין מלוה בין פקדון ואמר לו תנהו ללוי במעמד שלשתן קנה ואינו יכול לחזור בו אף על פי שעדיין עסוקין באותו ענין, דלא אמרינן שיכולין לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין אלא בקנין סודר שאין הקנין נעשה בגוף הדבר - אבל בשאר קניינים כגון משיכה ומסירה והגבהה הואיל ונעשה גוף הקנין באותו הדבר עצמו שנקנה אין אחד מהם יכול לחזור בו, וה"ה נמי מעמד שלשתן - כבר נסתלק הזוכה מעל הממחה והמומחה נכנס במקומו - ונמצא הכל עשוי ואין הממחה ולא המומחה יכולין לחזור בהם", עכ"ל.

ומבואר מדבריו דאיכא ב' מיני קניינים, חדא קנין הנעשה בגוף החפץ כמשיכה והגבהה וכדו', ועוד מצינו קנין הנעשה בין ב' הבע"ד כקנין סודר, וס"ל להטור דאיכא חילוק בין ב' הקנינים לענין חזרה בעסוקין באותו ענין, דהא דמהניא חזרה כל זמן שהמוכר והלוקח עסוקין באותו ענין היינו רק בקנין סודר וכדו' דלא נעשה כלום בחפץ הנקנה ואיכא רק קנין בין ב' הבע"ד, אבל בקנין הנעשה בגוף החפץ דהחפץ נכנס לרשות הקונה ל"מ חזרה, דלאחר שנעשה הקנין "נמצא הכל עשוי" ודו"ק.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, שהצד השווה בין אודיתא אגב וחליפין הוא - שהמעשה קנין אינו בחפץ עצמו, אלא זה מעשה קנין בין הקונה למקנה בלי קשר לחפץ, ובקנין כזה אין גריעותא של דבר שאינו בעין, ודוקא בקנין חצר, משיכה, הגבהה וכדו' דהמעשה קנין הוא בחפץ עצמו - לא מהני אם אי"ז בעין.

## במה שיש לתמוה בכל הנ"ל.

אולם הרבה יש לתמוה בכל הנ"ל, א] הגרנ"פ כבר הקשה [שם] שלפי"ז קשה דלמה קנין מעמד שלשתן חשיב כקנין בגוף החפץ, וצ"ע, ב] עו"ק – אטו נימא שבקנין כסף שאין מעשה קנין בגוף החפץ דמהני עסוקין באותו ענין לחזרה, ג] אטו נימא דאגב ואודיתא מהני בהו עסוקין באותו ענין לחזרה, ד] עיקר הסברא של אינו בעין צ"ב דלמה בחליפין ואגב ואודיתא ליכא חסרון כזה, וכל זה צע"ג.

עוד יש לעיין בסוגי' בב"ב [עז:] ובתוס' שם שדנה - האם קנין אגב הוא יותר גרוע מחליפין או לא עיי"ש היטב - וצ"ב המו"מ בזה - מה הנידון אם הוא יותר טוב או לא.

## מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם.

והביאור בזה נראה, ע"פ מה שהארכנו באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סי' י"א ענף א'] להביא הרבה ראיות ליסוד שייסד הגרב"ד בשם הגר"ח - שכל מעשה קנין הוא קנין בחפץ להעבירו מרשות לרשות, אלא שלא מהני קנין בלי גמ"ד, ולכן כדי שהמעשה קנין יעביר את החפץ מרשות לרשות - צריך שיהיה גם גמ"ד, אולם חלוק בזה קנין חליפין שהוא מעש"ק על הגמ"ד עצמו, ולכן כתב הרמב"ם [מכירה כ"ט ה"ט] דאע"פ שתיקנו לפעוטות שיוכלו לקנות עם כל סוגי הקנינים, מ"מ בקנין חליפין אינם יכולים לקנות - והיינו משום שכל עניינו של הקנין הוא גמ"ד - ולקטן אין דעת ולכן לא תיקנו לו קנין חליפין, והארכנו להביא הרבה ראיות לזה, ואחד הראיות היא ממה דמהני עסוקין באותו ענין לחזרה דווקא בחליפין.

ונראה להעמיק עוד בגדר הקנין חליפין שמיוחס ישירות לגמ"ד - ויש להקדים בדברי הרעק"א בב"מ [מז:] - דהנה הרי כל אדם שעושה קנין - ע"י הקנין נעשים ב' דברים, החפץ נכנס לרשות הלוקח, והלוקח חייב לשלם למוכר, וחקר רעק"א האם באמת המעש"ק פועל משני כיוונים שונים - דהיינו שמצד אחד הוא מקנה את החפץ ללוקח ומצד שני הוא זיכה את המוכר בזכות של תביעת תשלום, או שהכל פועל מאותו כיוון, דהיינו שאם עושים מעש"ק על החפץ בצורת ובמסגרת של 'מקח' – אז המעש"ק עצמו מעביר את החפץ ללוקח בתור העיסקה הזו שקבעו ביניהם - שזה 'מקח', וממילא כיון שקיבל חפץ בתורת 'מקח' – לכן הוא צריך לשלם - כפי שהם קבעו בעיסקת המקח שלהם, והפשטות כדרך השניה – [ועיי"ש מה שהקשה ממשיכה בשומרים, ועיין באמרות אברהם ריש המפקיד מה שיישבנו בזה].

ובביאור הדברים נראה - דהנה הרי כל אדם יכול למשוך חפץ מחבירו בכל מיני סוגים ואופנים של עיסקאות - מתנה, שכירות, שאלה ושמירה, ובכל המקרים המקבל קונה ע"י אותו מעשה קנין, ולכאו' צריך ביאור דמה קובע שבמקום אחד המעשה קנין יעשה קנין בצורת מקח, ובמקום אחר זה יהיה מעשה קנין בצורת שכירות, הא המעשה קנין הוא אותו מעשה קנין, אלא הביאור הוא שמה שהמוכר והלוקח סיכמו שהקנין יהיה בצורת מקח או שכירות זה הסכם ועיסקה שנקבע סביב העברת החפץ, ומעתה כשעושים מעש"ק על החפץ נעשים שתי פעולות - גם החפץ עובר מרשות לרשות, וגם הקנין גורם שהעיסקה וההסכם שסיכמו ביניהם סביב החפץ יתממש, וממילא הקנין תתקיים ע"פ העיסקה שקבעו ביניהם, וא"כ נמצא שהמעש"ק לא פועל בשני כיוונים - מקנה ללוקח - נותן למוכר זכות תביעה, אלא הכל באותו כיוון - שהלוקח קונה את החפץ, אמנם הוא קונה כפי העיסקה שסיכמו ביניהם על החפץ, וממילא דין החפץ אצל הלוקח יהיה כפי מה שקבעו ביניהם, משום שהעברת החפץ היה ע"פ אותו הסכם, ועיין בהערה [[225]](#footnote-226).

## בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה.

ומעתה יש לבאר את דברי מרן הגרב"ד בביאור קנין חליפין, שבחליפין המעש"ק אינו פועל שני דברים - מקנה את החפץ ללוקח, ופועל כפי מה שסיכמו ביניהם, אלא בחליפין המעש"ק מכוון להסכם עצמו - שהמעש"ק קובע שההסכם שסיכמו ביניהם יתממש, וממילא החפץ נקנה - דזה היה ההסכם ביניהם, וברגע שנהיה אלימות ותוקף להסכם ע"י שעשו מעש"ק על ההסכם - ההסכם והעיסקה חל, ולכן לפעוטות אין דין חליפין כיון שאין להם גמ"ד להחיל עיסקאות וממילא קנין זה לא שייך אצלם, ועיין בהערה [[226]](#footnote-227).

ומעתה יש לבאר את חילוקו של הגרנ"פ בין קניינים שהמעשה קנין הוא על החפץ עצמו לבין קניינים שהמעש"ק הוא בין המוכר ללוקח ששם אין את החיסרון של אינו בעין, ולפי דרכינו החילוק הוא שבמעש"ק של חליפין לא נפעל על החפץ כלום – ורק נקבעה עיסקה בין המוכר ללוקח והוא מכוון ישירות להסכם, והוא נותן אלימות ותוקף לעיסקה ולהסכם שסיכמו ביניהם - וכך העיסקה חלה, וממילא בקניינים כאלה כלל אין גריעותא של אינו בעין כיון שהמעש"ק אינו כלל על החפץ אלא הוא רק מאלים את העיסקה וכך העיסקה חלה ואינה פועלת כלל בחפץ.

אולם כסף – אף שלא מתעסקים בפועל בחפץ אכן סו"ס הקנין מכוון לחפץ להעמיד תמורתו, וזה הכח של כסף החוזר לפעול בחפץ תמורה – וזה לא קנין בעיסקה עצמה – ולכן לא מהני בזה חזרה בעסוקין באותו ענין, ולא חל על חפץ לא בעין.

## במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא.

ואכתי קשה מעמד שלשתן דלמה לא מיקרי קנין בין האנשים כעין חליפין, ומה כוונת הטור בחילוק שביניהם, ונראה בזה עפ"י מה שביארנו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יא ענף א פרק ג] בביאור שורש החילוק בין הגמירת דעת בחליפין לגמירת דעת בסיטומתא – והקדמנו בקושי' גדולה – דלמה כל קנין דרבנן לא מהני מה"ת מדין סיטומתא – וכבר הקשו כן גדולי האחרונים – ומכח קושי' זו הסיק הנתה"מ [סימן רא סוס"ק א] שמוכרח שסיטומתא הוא רק מדרבנן, ועיין בזה בעין יצחק [או"ח סימן כב ענף א] – וע"ע בחידושי הגרנ"ט קידושין [סימן צו] שהסיק לאידך גיסא דלעולם סיטומתא הוא מה"ת, ולכן ע"כ מוכרח שכל קנין דרבנן מהני מה"ת, אולם כל זה חידוש - והפשטות היא שסיטומתא הוא מה"ת וכדדרשינן בירושלמי – עיין בדבר אברהם - ומאידך מוכרח שיש שיטות שקנין דרבנן לא מהני מה"ת [רמב"ם], והדרא הקושי' לדוכתא.

אולם עיין בתשובות חת"ס [יו"ד סימן שיד] דנקט כן דסיטומתא מה"ת ומאידך קנין דרבנן לא מהני מה"ת – וביאר שכיון שסיטומתא נעשה מרצונם של הסוחרים הלכך מהני מה"ת, משא"כ קנין דרבנן שלא נעשה ברצונם של הסוחרים – אולם חילוק זה עדיין צריך ביאור - וצ"ע.

## ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין.

ונראה שביאור דבריו הוא כך – למדנו הכא שיש ג' דרכים של קנין, שתחילת כל קנין היא בדיבורים וסיכומים ופרטים של העיסקה בין השנים – ולאחר מכן יש ג' דרכים, א] מלבד הדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – עושים מעשה קנין שמכוון לחפץ הנקנה להגדיר את מצבו כקנוי – [כסף משיכה חזקה ועוד] - אלא שהקנין הוא על פי הדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – אף שהמעשה לא מכוון לגמ"ד כלל, ב] בחליפין ושטר המעשה עצמו מכוון לדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – וחל כח ותוקף מיוחד בגמ"ד שכחו להחיל חלות קנין, וזה מוגדר כמעשה קנין בגמ"ד, ג] סיטומתא הוא גם מכוון לגמירת דעת אך לא בגדר מעשה קנין, אלא שעצם זה שזה נעשה ברצון הסוחרים [חת"ס] – א"כ יש הסכמה חברתית שכבר נגמרו כל הדיבורים שקיימים בין השנים - שזה עצם הגמ"ד.

ונבאר את המעלה המיוחדת בזה - שהתוכן של ההסכמה החברתית היא – שלו יצוייר ולא היה שום קנינים – והכל היה תלוי בהסכם בין אנשים שהחליטו על עיסקה – ובזה העיסקה נהיתה – אכן תמיד יוכלו לבא לומר שעדיין לא הסתיים ההסכם ולכן עדיין יש להם עוד זמן לחזור ולהוסיף תנאים ולחזור בהם – אכן זה היה פשוט שאם אחד מהצדדים שבעיסקה יבא הרבה זמן אחרי שכבר נגמרה העיסקה שביניהם – שכבר נגמרו לפני הרבה זמן את כל הדיבורים שביניהם סביב העיסקה – ואז יבא לומר שהוא חוזר בו או שהוא מוסיף פרטים בדיבורים הללו – הרי כאן פשוט שאין לו שום אפשרות להמשיך את הדיבורים שכבר נגמרו – והרי עיסקה קיימת בדיבורים עצמם.

ונראה שכך בסיטומתא נהיתה הסכמה החברתית שברגע שעושים סיטומתא כבר נגמרו כל הדיבורים שביניהם סביב העיסקה – וכעת שניהם עומדים הרבה זמן אחרי העיסקה – והמצב הזה הוא מצב אחר של גמ"ד – שע"י סיטומתא שניהם כבר לא קשורים לעיסקה והרי זה כאילו שהעיסקה עומדת כדבר מושלם בלי שייכות להם – שהם כבר אחרי גמר העיסקה – וכאן למדנו מגזה"כ שגמ"ד בהגדרה כזו יש לה תוקף משלה לחול.

וזה שונה מכל קנין שלא קשור כלל לגמ"ד וזה שונה גם בחליפין שהוא מעשה קנין בגמ"ד – וזה מגיע לתת תוקף דיני לגמירת דעת – וזה לא מגיע להעמיד אותם כמנותקים מהגמ"ד – וכאילו שהם עומדים אחריה – וכל כחה של סיטומתא לקבוע מצב כזה היא רק בתור הסכמה חברתית בין התגרין, ודו"ק.

הרי שבכל קנין המוכר ולוקח מתעסקים בלקנות את החפץ עצמו – וכתוצאה מזה שהם קנו – לכן הם עומדים אחרי הקנין – אכן בסיטומתא זה הפוך – שהם מתעסקים בלהיות אחרי הקנין – [לסיים את הדברים] – והגזה"כ של סיטומתא מחדש שבזה הוא מקבל קנין בחפץ – כתוצאה מזה שכבר נגמרו הדיבורים שביניהם – ב' הפכים ממש – ובזה חליפין דומה לשאר הקנינים.

ונראה שבזה מיושב קושית האחרונים מקנין דרבנן - ועפ"י החת"ס - שכפשוטו לומדים שנתחדש בדין סיטומתא שמעשה בעלמא שנעשה בכוונה לשם קנין – כחו ליצור גמ"ד כזו שבכוחה לפעול חלות בעלות בלי מעשה קנין בחפץ, ולכן באו לדמות את כל הקנינים לסיטומתא ומה"ט קשה על קנין דרבנן, אכן אחרי כל הנ"ל נראה שדווקא מעשה כזה שנוצר ע"י התגרים לסכם בינם לבין עצמם – שיש מעשה מיוחד שכל מהותו וכל התוכן שלו לבטא שכבר נגמר כל המשא ומתן – ודווקא הגילוי המסויים הזה בין כל הצדדים שמעורבים בעיסקה הוא זה שמחיל חלות בעלות בלי מעשה קנין אבל אילו יהיה מעשה אחר שהתוכן שלו הוא הוראה וקביעת מצב בחפצא כמו כל מעשה קנין – אף אם כולם נוהגים כן מחמת דין דרבנן – במעשה מהסוג הזה אין כח להחיל חלות בעלות בלי מעשה קנין – שהתוכן של המעשה לא מיועד ומיוחד למטרה זו – וזה מעשה אחר - ואף שידוע לכולם שכשעושים מעשה קנין דרבנן - שמוכרח שגמרו את המשא ומתן – אכן סו"ס אין זה התוכן של המעשה הזה – ולא איתרבי בדין סיטומתא כח במעשה כזה לפעול חלות כזו.

## בגדר מעמד שלשתן.

ונראה שזה גם הגדר במעמד שלשתן – שזה לשון הטור [מובא לעיל] כשבא לבאר למה חלוק מחליפין שאינו חוזר בו בזמן של עסוקין באותו ענין, והגר"נ הקשה דסו"ס מעמד שלשתן אינו מעשה בחפץ, אולם נראה שמבואר בטור שבאמת זה לא דומה לכל המעשים בחפץ כמו משיכה – אלא דאכתי שונה מחליפין, וכלשונו "וה"ה נמי מעמד שלשתן - שכבר נסתלק הזוכה מעל הממחה והמומחה נכנס במקומו - ונמצא הכל עשוי ואין הממחה ולא המומחה יכולין לחזור בהם", ונראה הכוונה שכאן הגדר כעין סיטומתא – ולכן ליכא חזרה של עסוקין באותו ענין.

## בגדר קנין אודיתא.

ובזה יבואר נמי קנין אודיתא – דהנה כבר תמהו דאיך מהני בלי מעשה קנין, ועוד מה אהני לן הודאה שיקרית להקנות, שהוא מודה שיש לו קרקע ולכן הוא מתחייב וזו הודאה אף שאנו יודעים שאין לו קרקע - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן קח] – והבאנו דנחלקו אי הוי נאמנות או קנין ויש בזה נפ"מ לדינא, והבאנו שם את לשון הנו"ב [מהדו"ק חו"מ סימן ל] וז"ל: "ההודאה עצמה הוא הקנין, וכן נראה לפי עניות דעתי מלשון הגמרא במסכת ב"ב דף קמ"ט גבי איסור גיורא דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו ולקני באודיתא הרי דקאמר ולקנינהו באודיתא שמשמע שהודאה הוא הקנין בעצמו ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו אלא שזה הוא הקנין בעצמו כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה ונכסי איסור יוכיחו, ועיין בתשובת חכם צבי [סימן ט"ז]", עכ"ל.

הרי לנו שזה "הקנין הגדול שבכל הקנינים" ומטעם זה חידש "ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה", וזהו שכתב הגר"נ פרצוביץ שלכן מהני בחפץ לא בעין – וכבר תמהו דמה הקנין בזה.

וסו"ס קשה – הרי יש גזה"כ דבעינן מעשה קנין בתוך החפץ – וגם בקנינים בהסכם שביניהם עדיין צריכים מעשה קנין, ונראה עפ"י הנ"ל שבכל הקנינים שלא קשורים להסכם שביניהם, כולם תחילתם בהסכם בין האנשים וסופם בחפץ, והכא באודיתא נתחדש שכמו שמצאנו קנינים בהסכם בעצמו [חליפין ומעמד שלשתן ועוד] שתחילתו וסופו בגברא – הכא נמי אודיתא שייך לקבוצה הזו – אלא דסו"ס למה הכא סגי בלי מעשה קנין כלל.

והעירני תלמיד אחד דהכא הוא בא בהודאתו לומר שאין לו צד בחפץ – שהודה שהוא של חבירו, וכל מה שצריכים 'הסכם' בין שני הצדדים עם מעשה קנין [חליפין מעמד שלשתן] הוא משום שלולי ההסכם והמעשה קנין אנו רואים את הבעלות של המוכר כמעכבת את בעלות הלוקח, אבל כשיש הודאה של המוכר שזה לא שלו, אז יש רק צד אחד והוא הצד של הלוקח – וכאן הקנין בהסכם שביניהם נפעל בלי שום מעשה קנין - כיון שההסכם הוא לצד של הלוקח בלבד – ולא בין שניהם - ואולי זו כוונת הנו"ב על אודיתא שכתב "שזו הקנין הגדול שבכל הקנינים".

ומעתה נראה דלכן אודיתא מהני בדבר שאין בו ממש – ומאידך ליכא חזרה – שבזה שהוציא את עצמו לגמרי הרי זה כמעמד שלשתן ששוב אינו חוזר בו – ודו"ק.

## ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין.

הדרנא לקנין אגב דמצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין, ועיין בסוגי' בב"ב [עז:] ובתוס' שם שדנה האם קנין אגב הוא יותר גרוע מחליפין או לא עיי"ש היטב - וצ"ב המו"מ בזה - מה הנידון אם הוא יותר טוב או לא.

ונראה דהביאור הוא - דהנה חקרו האחרונים בביאור דינא דקנין אגב אי הביאור בזה הוא דהמעש"ק של הקרקע מהני אף למטלטלים או דהביאור הוא שהמטלטלין כלל אינם צריכים מעשה קנין, ובביאור שני הצדדים נראה, דהא ודאי שלשני הצדדים יסוד הקנין הוא שהמטלטלים טפלים לקרקע, אמנם הנידון הוא האם כיון שזה טפל לקרקע לכן המעש"ק של הקרקע מהני אף למטלטלין, או שכיון שיש את העיסקה שקבענו על הקרקע ויש את העיסקה שקבענו על המטלטלין, ממילא הטפילות של המטלטלים לקרקע הוא על עצם העיסקה - והעיסקה של המטלטלים נגררת עם העיסקה של הקרקע.

וממילא ההו"א של הגמ' היה שהמטלטלין נקנים ללא מעשה קנין כלל, אלא שהעיסקה סביב המטלטלין נגררת עם העיסקה סביב הקרקע, ולכן סברה הגמ' שזה מעשה קנין יותר גרוע מחליפין, ודחתה הגמ' דודאי שבסופו של דבר המטלטלין קשורים למעש"ק של הקרקע וממילא אי"ז קנין גרוע.

וממילא נמצא דאף באגב המעש"ק אינו על המטלטלין עצמם אלא רק על העיסקה, וכחליפין ואודיתא - ולכן בקניינים אלו ביאר הגרנ"פ דליכא גריעותא של דבר שאינו בעין - כיון שגריעותא של אינו בעין הוא גריעותא רק כשהמעשה קנין הוא על החפץ, אך כשהוא רק על ההסכם והעיסקה אין כזו בעיה כיון שהעיסקה אף פעם לא נחשבת לא בעין, אכן מאידך לא מהני בזה חזרה בעסוקין באותו ענין כיון שזה נגרר עם מעשה קנין בגוף הקרקע ובמעשה קנין הזה אין חזרה כזו.

## סיכום הדברים.

ומעתה נראה בסיכום הדברים – שאחרי מה שנתבאר שבכל הקנינים מצאנו קנין בין גברא לגברא – והיינו בין מוכר ללוקח, וכדחילקנו בין הקנאה בדבשלב"ל להקנאה לדבשלב"ל ועשר שדות וחמור סתם והרבה קנינים על אותה קרקע פעם אחרי פעם וכו', אכן סו"ס אף דבתחילתו חל הקנין בהסכם שביניהם [בין גברא לגברא] אבל הקנין עצמו נגמר בסוף בחפץ, ולכן אין חזרה בעסוקין אף דתחילתו בהסכם שביניהם, ולכן יש חסרון של אינו בעין שבלי להגמר בחפץ לא מהני בהסכם בפני עצמו, אכן חליפין נשאר בגברא גם בסוף ומעולם לא נגמר שהמעשה מתייחס לחפץ, רק לגברא ולהסכם - אלא שהחפץ הוא העיקר בהסכם, ולכן יש חזרה בעסוקין ומהני בחפץ לא בעין, וקנין אגב שונה – שמצד אחד יש לו מעלה שלגבי המטלטלין עצמו אנו מתעסקים בעיסקה בלבד – ולכן מהני בדבר שלא בעין, אכן כיון שזה נגרר אחרי המעשה בקרקע שהוא מעשה קנין בחפץ, לכן ליכא חזרה, וגם במעמד שלשתן יש חלוקה - דמצד אחד מהני בחפץ לא בעין ומצד שני אין בו חזרה מטעם צדדי וכנתבאר, ואודיתא דומה למעמד שלשתן בזה.

# פרק דבדין דבור במכירה ובקידושין,שזו הלכה בקביעת העיסקה שביניהם.

## שיטת התוס' – מובא במאירי – בדין אמירה במכירה – ובדין נתן המוכר כסף ואמר הלוקח או בהפך הרי זה ספק.

ויש להביא מקור נוספת לזה מהדין דיבור במקח, דהנה ז"ל המאירי בקידושין בסוגי' דנתן הוא ואמרה היא [ה:] - "כתבו בתוספות שקניית הכסף שבקרקע דינה כקניית הכסף שבקדושין ונתן הלוקח ואמר הלוקח קנה נתן המוכר ואמר המוכר לא קנה נתן המוכר ואמר הלוקח או בהפך הרי זה ספק - ואין הדברים נראין אלא כל שהלוקח נותן יאמר אי זה מהם וקנה וכל שהמוכר נותן לא קנה", עכ"ל.

ויש בדברי המאירי בשם התוס' כמה חידושים, א] יש דין אמירה במכירה, ב] יש אפשרות של נתינת כסף מצד המוכר – כמו שמצאנו כן בהלכות גדולות בנתינת כסף של האשה ואמירה של הבעל – ולכן הספיקות הללו שייכות זל"ז.

ובאמת שמבואר ברמב"ן ובתוס' הרא"ש בקידושין [ט] שיש דין דיבור במכר – ונחלקו בגדרים של הדין דיבור הזה – ואכמ"ל – עכ"פ עלינו לבאר דמה ענינו של דיבור במכירה – וצ"ע.

## מחדש שענין זה שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו היא קביעת העיסקה שביניהם – וזה הדין דיבור במכירה – וכעין קידושין.

ונראה לחדש – שענין זה שהמוכר מעמיד את הלוקח כלוקח להיות בעלים תחתיו היא קביעת העיסקה שביניהם – מלבד הקנאת החפץ, ומלבד מה שיש הרבה פרטים בעיסקה [שצריכים לשלם ויש תנאים ושיור וכדומה], שתחילת העיסקה שביניהם היא העמדת בעלים חדש במקום הראשון – אלא שהכל חל ביחד עם הקנין בחפץ להעבירו מרשות לרשות.

ונראה שהדין דיבור במכירה הוא קביעת העיסקה הזו שביניהם – שזה עצמו נקבע ביניהם - מלבד עצם הקנאת החפץ לחבירו – וקביעת העיסקה גם בקידושין וגם במקח הוא הדיבור על מה שחל ביניהם – שהלוקח נהיה לבעלים על ממון המוכר והבעל מקדש אותה, ומלבד זה יש קנין - והקנין בא להעמיד את החפץ ברשות הבעלים החדשים שבאים לקבוע בעיסקה ולהעמיד לבעל את האישות של האשה לבעל שבא לקדש אותה.

ובקידושין צריכים שהבעל יקבע את העיסקה שהוא מהקדש וזה האמירה של הבעל, ובמכר צריכים שהמוכר יקבע את זה – ויש ספק גם באמירה של האשה ובאמירה של הלוקח – ובמאירי בשם התוס' – מובא לעיל – מבואר איפכא שבמכירה קביעת העיסקה והאמירה שייכת ללוקח – ואמירה של המוכר כלול בספיקת הגמרא.

## חידוש גדול בגדר הדין דיבור בקדושין מהדין של הבה"ג ועיטור ב'נתנה היא ואמר הוא'.

עוד יש להביא ראיה לזה מגדר הדין דיבור בקידושין – דיעויין באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן לז ענף א] שהבאנו חידוש גדול בדברי הראשונים בגדר הדין דיבור בקדושין - ותחילת הדברים במה שיש לדון בדין נתנה היא ואמר הוא, וכתב בזה הר"ן בשם ההלכות גדולות, שגם זה ספק - שכמו שיש ספק על נתן הוא ואמרה היא כמו כן יש ספק על נתנה היא ואמר הוא, וכן הוא בבעל העיטור [אות ק' קידושין] וכ"ה בראב"ד בשם התלמיד הרשב"א – ועיין בהערה [[227]](#footnote-228) במה שיש לדון בזה.

## לדון שהכסף מהאשה לבעל מתייחס לחלק מהעיסקה שביניהם – והיינו החלק של שעבוד הבעל לאשה בשאר כסות ועונה.

ועפ"י יסוד הנ"ל יש פתח להתחיל לדון בחידוש של ההלכות גדולות בדין נתינת כסף על ידי האשה – והבאנו שיש שאמרו בזה שכסף עביד אישות – אולם ידידי הגאון רבי יצחק גולובנציץ שליט"א תמה בזה טובא - הרי הט"ז הקשה על הסמ"ע שאיך יתכן לומר שכסף צריך להיות כסף פרעון דא"כ איך מהני בקידושין – ורגילים ליישב שבקידושין מוכרחים לומר שזה דין אחר של כסף, ובזה גופא נחלקו הט"ז והסמ"ע אי הוי דין אחר של כסף או לא, והנה אם מוכרח מההלכות גדולות שכסף של קידושין הוא בגדר כסף עביד אישות עד כדי כך שיש צד שנתינת האשה מהני – א"כ כבר מוכרח שאין שייכות בין כסף קידושין לכסף של מקח – ומוכרח כנגד טענת הט"ז שבא לדמותם – ואיך הט"ז בעצמו למד את ההלכות גדולות.

ואמר בזה ידידי הגאון שליט"א לבאר בזה כך – שקידושין בעצמו הוא עיסקה לשני הצדדים, שהבעל זוכה בקניני אישות והאישה זוכה בשעבודים של שאר כסות ועונה – ויתכן שהט"ז חולק על הסמ"ע בתרתי, א] הסמ"ע למד שהכסף הוא על החפץ והט"ז למד שזה על העיסקה, ב] באופן שהעיסקה היא לשני הצדדים - א"כ הכסף מגיע בעד כל חלק מהעיסקה – וכסף מהאשה לבעל משעבד את הבעל לשאר כסות ועונה – וזה סגי להחיל את כל העיסקה שביניהם – וזה חידוש.

וצריכים לדון עוד בדרך הנ"ל האם שייך כל הנ"ל בדברי התוס' – מובא במאירי - שגם בכסף של מקח יש עיסקה לשני הצדדים – ועדיין צריך ביאור.

# פרק הביאור דין אחריות במכירהבטרפה בעל חוב ובנמצאת גזולה,והוכחות שיש מקח ביניהם גם בנמצא גזולה.

## בדברי הספר התרומות והנתה"מ בדין חזר גזלן וקנה מהנגזל שזה חוזר ללוקח.

הבאנו לעיל [פרק ב] שיש הוכחה נוספת ליסוד זה מדברי הספר התרומות והנתה"מ בדין חזר גזלן וקנה מהנגזל שזה חוזר ללוקח – דהנה - יעויין בסוגי' ב"מ [טו: / טז.] במי שגזל שדה ומכרה לחבירו – ושוב חזר הגזלן ולקח את השדה מבעלים הראשונים לאחר שמכרה ללוקח – ואמרו שם שהשדה שייך ללוקח דכוונת הגזלן כשקנאה שילך ללוקח כדי שלא יקראנו הלוקח גזלן, כאשר יבוא הנגזל ויטרפנה ממנו, ועוד אמרו שם "דניחא ליה דליקו בהמנותיה" – והיינו שהוא רוצה שיקראו לו אדם נאמן.

ושוב הקשה רמי בר חמא דמה מהני מה שאם קנה הגזלן את השדה ונתכוין שתהא מקויימת ביד הלוקח – הא סו"ס "האי לוקח במאי קני להאי ארעא - בהאי שטרא - והרי האי שטרא - כחספא בעלמא הוא", שהרי בזמן המכר לא היתה הקרקע שייכת למוכר - ואם כן, אף שנתכוין הגזלן שתהא מקויימת בידו של הלוקח, מכל מקום, היאך קנאה – ותירצו - שאמר הלוקח לגזלן בשעת המקח שהוא סומך עליו שידאג שהקרקע תהיה בידו ומחמת זה גמר הגזלן בדעתו ומקני ליה כשחזר ולקחה מהבעלים הראשונים – וסו"ס קשה שהוי דבשלב"ל, ודומה למה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר כלום – ותירצו דהכא סמכא דעתיה של הלוקח, דאזיל הגזלן וטרח ומייתי ליה ויטרח ויביא לו את הקרקע כי היכי דלא נקרייה גזלנא – אבל הכא במה שיירש לא סמכא דעתיה של הלוקח.

ונאמרו בזה כמה דרכים בראשונים בביאור הסוגי' – ועיין בנתה"מ [סימן ס ס"ק יא] שהביא שמבואר בשטמ"ק ובספר התרומות שיש כאן מקח בין הגזלן ללוקח מהתחלה דאף דבשאר דבר שלא בא לעולם לא מהני הקנין, הכא מהני מטעם דסמכא דעתיה.

וז"ל הנתה"מ - "ומטעם זה כתב הבעל התרומות [שער מ"ז ס"ב] דהגזלן בעצמו אינו יכול לבטל הקנין עד דאתי נגזל וטריף ליה, והגזלן חייב ליתן להלוקח השדה הגזולה כשעשה קנין - ומוציאין אותו ממנו בבית דין קודם שבא הנגזל, דמקח גמור הוא נגד הגזלן, ומטעם זה כתב שם, שהמעות שקיבל הן דמי מקח וחייב באונסים, עיין שם בבעל התרומות ובמשנה למלך [פ"ט מהלכות גזילה ה"ט], ומטעם זה נראה דהלוקח אינו יכול לבטל המכירה ולתבוע מעותיו מהמוכר שמברר ששדה גזולה מכר לו בעדים, דאמרינן ליה אחוי טירפך, כמבואר בשו"ע [סימן רכ"ו סעיף ה'] עיי"ש ובסמ"ע [סקי"א], והוא מטעם הנ"ל - וכיון דהמכר קיים בין הלוקח והגזלן כל זמן שלא בא הנגזל, יש כאן מכירה ויש כאן אחריות.

משא"כ במוכר דבר שלא בא לעולם דאין כאן מכירה כלל, דשניהם יכולין לבטל המכירה, דהמוכר אם רוצה אף אחר שעשה קנין מחזיר המעות ומחזיק לעצמו, וכן הלוקח יכול לתבוע מעותיו ולבטל המקח אף אחר הקנין, והוא מטעם דלא סמכא דעתיה האמור בש"ס שם, וכיון דאין כאן מכירה כלל אין כאן אחריות", עכ"ל.

## חידוש נוסף שיש גזילה בקרקע לענין המקח הזה.

ובהמשך דבריו חידש הנתה"מ עוד וז"ל: "ודע, דלא מיקרי שדה גזולה רק כשגזלה ועשה בה חזקה וישב בה, אז כשמכרה המכירה קיימת בין הגזלן והלוקח, וגם מהני ביה חזר ולקחה, דגזלן לא נקרא גזלן עד שנעשה קנין של גזילה, ואף דקרקע אינו נגזלת, היינו דלא נקנה לו ביאוש ושינוי ושאר קנינים כיוצא בהם, אבל ודאי דלא נקרא גזלן כלל עד שגזלה.

ולזה אם לא גזל השדה כלל, רק הראה לחבירו שדה שאינו שלו ומכרה לו בחזקת שלו, לא מיקרי גזלן כלל לשום דבר, וכטעות במקח דמי, ושניהם יכולים לבטל המקח, וכמוכר דבר שלא בא לעולם דמי, רק לענין חזר ולקחה, דאפילו במוכר דבר שאינו ברשותו או שלא בא לעולם מהני חזר ולקחה המוכר משום דניחא ליה דליקום בהימנותא, אף דלא שייך ביה דלא ליקריא גזלנא, כמבואר בשו"ע [סימן ר"ט סעיף ה' בהג"ה].

אמנם גם בזה אינו רק באופן המבואר בט"ז [שם סימן ר"ט], אבל לענין שיהא המכר קיים בין המוכר והלוקח, ודאי דאינו רק בגזל שדה ומכרה כמבואר בבעל התרומות, ולזה לא מועיל אחריות ג"כ רק בגזלן שמכר, דאחריות דאנא איקום ואשפי אינו אלא במקום שהם בעצמן אינם יכולים לבטל המקח רק נגד ביאת הטורף, אבל במקום שהמוכר והלוקח בעצמם יכולין לבטל המקח, לא מהני אחריות לקיום המקח, וממילא גם האחריות בטל כמ"ש הש"ך", עכ"ל.

## הוכחה לעיקר היסוד במקח דקאי בין מוכר ללוקח.

ופשוט דהכא מוכרח שעיקר המקח הוא בהעמדת המוכר ללוקח לעמוד בתור לוקח מולו – ומכח זה חל המקח בחפץ, ולכן עד כמה שעדיין שייך שלא יטרוף ממנו הנגזל כיון שהגזלן ייכול לקנות ממנו את השדה – ובמצב כזה יתקיים המקח ממילא – שוב אמרינן דמעיקרא היה כבר מקח בין גברא לגברא – וזה עצם העיסקה שביניהם.

## מתמה איך חלה האחריות במכירה אי לא כתוב בשטר – ומה מהני בזה טעות סופר – הא סו"ס לא התחייבו על כך וליכא מעשה קנין על זה – וזה חלוק משטר הלוואה.

אולם באמת יש לעיין בעיקר דינא דאחריות – דמה גדרו וענינו כשטרפוהו לקוחות ומה גדרו וענינו כשנמצא גזולה בידו – וכשנתבונן בסוגי' זו יבואר שיש הוכחה מעיקר הדינא דאחריות שנקבע תורת מוכר ולוקח – גם בלי שייכות להעברת החפץ אליו – וכדיבואר.

דהנה - יעויין בסוגי' בב"מ [יד.] בדין אחריות טעות סופר – "לא קשה - כאן בשטרי הלואה דלא יהיב איניש זוזי בכדי כאן במו"מ דעביד איניש דזבין ליומיה וכו'" - ומבואר שם שהגמרא לא חילקה בפשיטות בדין האחריות בין שטרי הלואה לשטרי מו"מ – והקשו האחרונים שלכאו' החילוק מבואר ופשוט, דבשטרי הלואה ההלואה עצמה משעבדת הנכסים רק דבמלוה ע"פ כיון שלית ליה קלא הפקיעו השעבוד ובמלוה בשטר שיש קול נשאר שההלואה עצמה גורמת השעבוד, וכמבואר בתוס' גיטין [כ: בד"ה וכותב], דמה"ט שטרי הלואה אינם שטרי קנין רק שטרי ראיה, וכשאין בשטר אחריות באנו לפוטרו רק משום דמדלא כתב ש"מ מחל לו השעבוד - ובזה שפיר אמרו דאחריות טעות סופר ואין בהשמטת האחריות משום מחילה.

אולם בשטרי מו"מ כשבא בע"ח וגובה הקרקע בשעבודו - אין כאן מקח טעות שיבטל הקנין למפרע, דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, וקבלת אחריות בשטרי מקח היא ע"כ התחייבות מחודשת שמקבל ע"ע המוכר ובזה יתכן דלא אמרינן דאחריות טעות סופר דכיון שצריך התחייבות מחודשת כל שלא התחייב במפורש לא אמרינן דטעות סופר הוא ודעתו היא להתחייב, ול"ד לשטרי הלואה דהא דאמרינן דאחריות טעות סופר הוא רק לענין שלא נחשב למחילה וויתור מה שלא כתב להדיא את האחריות, ומאי קשיא ליה לרבא.

וקשה תרתי, א] מאן יימר שיש דעת מפורשת להתחייב במקח וממכר, ב] אפי' אי יש כאן דעת מפורשת להתחייב באחריות, מ"מ במה חלה ההתחייבות כיון דסו"ס לא נכתב ד"ז בשטר.

ויתירא מזה – דיעויין בב"ב [מא:] שהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים - ופירשו בגמ' משום דעדים קמפקי לה לקלא, וקשה במה חל החיוב אחריות בכה"ג, בשלמא במוכר בשטר אפ"ל שקנה האחריות בקנין שטר, אבל במוכר בעדים באיזה קנין קנה אחריות זו - והיה אפ"ל שכסף הקנין משמש כקנין גם על האחריות, אולם הניחא בקונה בכסף בקונה בחזקה מאי איכא למימר.

## יסוד גדול מהגרשש"ק שכל פרטי העיסקה נכללים ממילא בעיסקה בלי שהיה על זה מעשה קנין נפרד.

ובישוב הקושי' הקדים בזה הגרש"ר ביסוד גדול מרבו הגרשש"ק בחידושיו לב"ק – הובא לעיל - וז"ל: "לא ראיתי ביאור מספיק לסבה המחייבת לכל לוקח מקח שמחויב ליתן דמים כפי הפסיקה - מלבד דין אונאה" – ולעיל הבאנו כמה צדדים שהגרשש"ק העלה ודחאם – ושוב הסיק "אלא נראה לי ברור דא"צ מצד הלוקח שום מעשה קנין על התחייבות הדמים אלא כיון שענין הדמים הוא כפרעון בעד החפץ והוה רק פרט מעיקר העסק וכל שנגמר באיזה מעשה קנין על עיקר המקח אז מהני כל הנדבר ביניהם באמירה לחוד, ול"ד להא דאמרינן בפ' הנושא באומר ליתן לבנו ולבתו שנקנים באמירה משום בההיא הנאה אבל בלא"ה לא מהני, משום דהתם מה שפוסק ליתן לאשה אינו בתורת פרעון עבור קדושין משו"ה צריך קנין מיוחד להתחייבות, וע"כ הוצרכו ל"משום בההיא הנאה", אבל מה שהלוקח פוסק בפרעון החפץ הוא פרט מענין המקח וכל שנתקיים המקח נתקיים מה שפסקו ביניהם ואין צריך קנין מיוחד ע"ז", עכ"ל – והיינו שיש עיסקה המדוברת ביניהם וכל הפרטים כלולים בעיסקה המדוברת ביניהם.

## דרכו של הגרש"ר שזה חלק מפרטי העיסקה שיש גם אחריות על העיסקה – ולכן א"צ מעשה קנין על זה.

ועל פי זה ביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שצריכים לומר שאע"פ שהאחריות היא התחייבות נוספת המתלווה לקנין זה, מ"מ מאחר שזהו פרט מענין המקח מהני מעשה הקנין של המקח גם לזה, דכך הוא הדין דכשעושה המעשה קנין לקנות גוף המקח מהני זה לגמור הקנין גם על כל פרטי המקח – וכדהוכיח הגרשש"ק.

ועפי"ז ביאר שלכן כשעושה החזקה לקנות הקרקע על ידה חל ממילא גם החיוב אחריות שקיבל ע"ע המוכר במקח זה, ואין צריך קנין מיוחד לכל פרט ופרט מפרטי המקח – והוכיח כן מהא דמבואר בהדיא בתוס' גיטין הנ"ל דשטרי הלואה ומכר הוו רק כשטרי ראיה כשבאו להוציא קול שיחול חיוב אחריות בדבר זה יעוייש"ה, ובזה הוא שדימו בסוגי' שטרי הלואה לשטרי מו"מ לענין אחריות טעות סופר, כיון דגם בשטרי מו"מ אין צריך לקנין שבשטר כדי שיחול האחריות, ועצם המקח מחייב האחריות אם רצונם בכך, לכן אם בשטרי הלואה אמר שמואל דאחריות טעות סופר ה"ה דגם בשטרי מו"מ צ"ל כן, כי אם רצונו בכך יתכן שיחול חיוב האחריות ע"י עצם המקח שנעשה.

## דרכו של האבי עזרי שאינו התחייבות צדדית – אלא דין לקיים את המקח לחלוטין.

אולם באבי עזרי [מלוה ולוה פרק יח] הלך בזה בדרך אחרת - וביאר דינא דהאחריות במקח וממכר - שזה מדיני המכירה ולא התחייבות חיצונית, והיינו דמדיני המכירה שחל דין במכירה שהמקח יתקיים ויהיה של הלוקח לחלוטין ואם מכח המוכר בא הבע"ח וטורפה נמצא שלא נתן לו השדה לחלוטין ולכן צריך המוכר לשלם דמי האחריות - ואפי' אם לא כתב לו אחריות – אכן מאחר שטעות סופר הוא ואין כאן מחילה – הרי המכירה עצמה מחייבת אחריות.

אלא שהקשה - שא"כ בדין שצריך לשלם לו רק כפי הדמים שקיבל מעיקרא ולא כפי השווי של השדה בשעת הטירפה מאחר שכל החיוב הוא מה שהוא לא נתן לו שדה לחלוטין והרי במ"מ [פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה ה"ז] מפורש דמגבין להלוקח הדמים שהיתה שוה השדה בשעת הטירפה בין אם הוקרה ובין אם הוזלה - ולא כפי הדמים שקנאה עיי"ש - ובהכרח צריכים לומר מאחר שהמכירה לא נתבטלה – והמכירה חלה בשעתו – והמכירה מחייבת אותו להעמיד לו את השדה ואם טרפוהו ממנו השדה – אז הוא נותן דמים מהדין דמה לי הן ומה לי דמיהן - וכשנותן לו דמים שהיה שוה עכשיו – אז יש לו שדה לחלוטין שהדמים הם במקום השדה - ואם הוזלה נותן לו רק כמו שהשדה שוה עכשיו בשעת הטירפה שיש לו השדה - שהרי יש לו דמים, וכן בהוקרה – הרי לנו שהתשלומין של אחריות הוא המשך קיום המקח שיעמוד לו מקחו לחלוטין.

ובאבי עזרי הוכיח שאין האחריות בשביל הדמים שקיבל ממנו בהתחלה - דא"כ היה הלוקח צריך להחזיר למוכר את כל הפירות שאכל עד הטירפה - ובהכרח שהתשלומין הם שע"י זה יש לו השדה לחלוטין.

## הוכחות של האבי עזרי שגם בנמצא שדה גזולה יש דין לקיים המקח לחלוטין.

וע"ע באבי עזרי [גזילה פרק ט הלכה ו] שהוסיף – דלכאו' כל זה לא שייך אלא במקום שהבע"ח טרפו אבל באופן שנמצא שהשדה היתה גזולה – דאז מעיקרא לא היה מקח כלל – וע"כ שזה אחריות על המעות שנתן ולא על קיום המקח לחלוטין, אולם עיי"ש שהביא ג' הוכחות שגם הכא יש לזה דין של אחריות על קיום המקח לחלוטין, ולא רק דין לשלם את המעות שקיבל – ומוכרח מהכא שיש כאן מקח – וכלשונו - "שיש גם בלוקח מגזלן חלות של מכר לענין שאם חזר ולקחה מבעלים הראשונים".

א] מוכרח בשיטת הרמב"ם שגם הכא יש לזה דין של אחריות על קיום המקח לחלוטין, ולא רק דין לשלם את המעות שקיבל – שהרי שיטת הרמב"ם היא שצריכים לשלם את השבח של הלוקח – ומוכרח שזה אחריות על קיום המקח עצמו.

ב] עיי"ש שהביא את הסוגי' בב"מ הנ"ל – בלוקח מגזלן וחזר הגזלן ולקחה מהבעלים הראשונים שקונה הלוקח השדה – ומבואר בסוגי' שמכר לו כל זכות שתבא לידו – והוכיח מהכא "שיש גם בלוקח מגזלן חלות של מכר לענין שאם חזר ולקחה מבעלים הראשונים".

ג] מפורש באיזהו נשך [עב] ששטר שלא ניתן ליכתב אינו גובה ממשועבדים מ"מ בלוקח מגזלן גובה הקרן ממשועבדים ומבואר שזה ניתן ליכתב – ומוכרח שיש כאן צד מכירה על הצד שיקחנו מהנגזל, וזה מדיני המכירה שיתקיים לחלוטין, כמו בטורף ממנו בע"ח.

## מבואר הכא דעיקר ענינו של מקח הוא קיום המקח בין מוכר ללוקח – מלבד העברת החפץ מרשות לרשות.

ונראה דלמדנו הכא תרתי, א] בכל מקח כשטורפים הלקוחות, אין כאן עקירה למפרע – רק מכאן ולהבא, ולכן לא מחזירים את כל האכילת פירות של הלוקח, ולכן משלמים כפי השווי של שעת הטירפה, וקשה דמה הגדר של החיוב הזה – וביאר שהאחריות הוא שהמקח צריך להתקיים ביניהם לחלוטין – ואם מחמת המוכר זה התקיים אלא ששוב הפסיק מחמת החוב והטירפה – אז מוטל עליו להמשיך לקיים את המקח בדמים – ומדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומוכרח שיש דין לקיימו בתורת לוקח גם אחרי שכבר עבר החפץ הנמכר אליו – שעיקר המקח הוא קיום העיסקה שביניהם שיעמוד מולו בתורת לוקח – והוא מקיים את הדבר הזה גם אח"כ.

ב] עוד למדנו דגם בנמצא שאינו שלו יש מקח שהוא אחראי שיתקיים לחלוטין, והיינו שיש מקח כלפי המצב שבו הוא יקח את המקח מהנגזל, ולכן השטר הוא שטר שניתן להכתב, ולכן הוא משלם גם שבח [לפי הרמב"ם], ולכן מבואר בסוגי' שיש כאן מה מכר ראשון לשני – שהרי יש כאן מקח.

## במה שיש לדון – האם משלמים את האחריות כפי שעת המקח או כפי שעת ביטול המקח.

ויש הוכחה נוספת ליסוד זה מהקצוה"ח [סימן קטז ס"ק ב] שהבין שהדין אחריות בגזילה הוא לשלם כפי השווי של שעת הטירפה – לדעת המ"מ שסובר כן בבע"ח שטרף – ושער המשפט [שם] ובבית אפרים [חו"מ סימן יח] ובאבי עזרי [מלוה ולוה פרק יח] חולקים עליו ומחלקים וסוברים שבגזילה בטלה למפרע והמשלם את המעות שקיבל – אולם מהקצוה"ח למדנו את הגדר הזה גם בגזילה – ומוכרח שיש תורת מקח גם בגזילה.

ובבית אפרים הביא שבר"ן ובנמו"י בב"מ [טו:] מפורש כחילוק של האחרונים בין גזילה לטירפת בע"ח – ותמהו על הקצוה"ח – והבית אפרים יישב שתלוי בלוקח, שמצד אחד יכול לומר הרי יש כאן ביטול מקח מעיקרא ולקבל כפי המעות של שעת המכירה הראשונה, אכן – "באופן שהלוקח החזיק בשדה אחר שיצאו העוררין שאז נראה שהוא רוצה לקיים את המקח עד שעת טריפה א"כ גם בלוקח מגזלן דינו כבע"ח ומשלם כשעת הזול והביא מהנמו"י בב"ק ובש"מ [שם] שמפרש הך דהוחזק בה היינו לאחר שיצאו עסיקין - וא"כ אם הדין בבע"ח שטורף כפי שעה שהוזלה ה"נ בלוקח מגזלן לאחר שיצאו עוררין וא"כ שוב יש מקום לראיית בעל קצה"ח ולא קשיא מסברת הנ"י והר"ן - דאיהו מיירי היכא דליכא גילוי דעתא כלל שרוצה להחזיקה עד שעת טריפה ואז יש כאן ביטול מקח מיד משא"כ בהחזיק אחר העוררין דגלי דעתיה בקיום המקח עד שעת טריפה ודמי לבע"ח דאינו משלם אלא כשעה שהוזלה", עכ"ל.

הרי לנו מקור נוסף שיש מקח ביניהם – אף שהיתה גזילה – והיינו שזכותו לקיים את המקח עד הטירפה – ויתכן להוסיף שכיון שאילו הגזלן יקח מהנגזל ולא יטרוף, אז יתקיים המקח ללוקח, א"כ לענין זה המקח עדיין קיים ביניהם.

# סימן סזביאור בשיטת הראשונים [קלד]דנאמן לומר זה בני בלי ילפותא מיכיר,וביאורים בשיטת הרמב"ם בזה.

## פלוגתת הראשונים באומר זה בני אם נאמן ומה שיש להקשות בשיטת הריטב"א.

במשנה [קלד] מבואר - האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן ובגמ' זה בני נאמן למאי הלכתא אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור אשתו מן הייבום ופי' הרשב"ם והתוס' דליורשו נאמן האב רק בנכסים קיימים אבל בנכסים שנפלו לו לאחר מכן אינו נאמן דיכיר קאי רק בבכור – וז"ל: "דגבי בכור הוא דגלי ביה קרא לרבנן דכתיב יכיר לצריך הכירא וליכא למילף מינה דשאני התם שכולם היו בניו ונתנה לו תורה רשות להכירו שהוא בכור אבל זה שאינו מוחזק כבנו מנא תיתי שיוכל לומר עליו שהוא בנו בנכסים הבאים לאחר מכאן".

אבל שאר הראשונים פליגי עלייהו וס"ל דמסברא נאמן האב לומר זה בני גם בלא האי מיגו, ולא בעינן לקרא דיכיר אלא גבי בכור שכולם בחזקת בניו והבנים האחרים מכחישים אותו אבל באומר זה בני דאין לו שום הכחשה דאין הבנים האחרים יודעים אם בנו הוא אם לאו פשיטא דנאמן גם בלא האי קרא דיכיר.

והוסיף הריטב"א לומר דכ"ש לבתר דכתיב יכיר גבי בכור דנאמן האב גם היכא דממעט חלק שאר האחין כ"ש שהוא נאמן גם בסוגיין כיון שאין הכחשה.

והקשו האחרונים מהי האי סברא שאמרו הראשונים דפשיטא ליה מסברא דנאמן האב לומר זה בני גם בלא המיגו כיון שאין שאר הבנים מכחישים אותו ולכאורה קשה דאיזו נאמנות יש לו לאב על ירושתו.

ובשם מו"ר הג"ר לייב גורביץ זצ"ל ועוד אחרונים שמעתי שזה היה פשוט לראשונים שנאמן האב על ירושתו מדין הודאת בע"ד היכא דליכא הכחשה כיון שהאב באומרו זה בני מודה הוא לזה שמגיע לו חלק בירושתו ושהוא בעלים נגדו והרי"ז ככל הודאה בעלמא.

ולכאורה זה אינו - דהא לא שייך לדון הודאת בע"ד בירושה דכל זמן שהאב חי הרי לא יקבל הבן מאומה מנכסיו ואין הפיכתו ליורש נחשבת הודאה דאין זה חובתו של האב - ועל אחר מיתתו ודאי לא מחשבינן ליה כהודאה דכבר אין הנכסים בבעלותו ולא חשיב הודאת בע"ד, ועוד – הרי ההודאה היא נגד האחים וחב לאחרינא, וצ"ע.

ועוד יש להקשות על דברי הריטב"א הנ"ל דאפי' אם נבין דמסברא נאמן האב לומר זה בני כיון שאין מכחישים אותו - א"כ באותה מידה נאמן גם לומר זה אחי וזה דודי היכא דליכא מכחישים, [וזה פשוט גם אי הנאמנות היא מצד הודאת בע"ד או מכל סברא אחרת דאיזה סברא יכולה לחלק בין בן לאח בדין זה], ואם זה מה שבא הריטב"א לומר דנאמן אדם לומר זה בני וזה אחי וזה דודי מסברא - אז קשה מאד המשך דבריו שהוסיף והביא שכש"כ מקרא דיכיר דחזינן דנאמן גם היכא דממעט חלק האחין – וקשה דהאי קרא לא איירי אלא בבכור ומה הביא הריטב"א ראיה משם דנאמן גם לומר זה בני וזה אחי וזה אחי אבי – הא כשהוא מדבר בסברא הוא ע"כ מדבר גם באח וכשמביא פסוק הוא מצמצם את הדין לבן בלבד ואיזה כש"כ איכא אחרי הפסוק.

## התמיהות בשיטת הרמב"ם בסוגיין.

והנה יעויין ברמב"ם [פ"ד מהל' נחלות ה"א] - האומר זה בני או זה אחי או זה אחי אבי או שאר היורשין אותו, אף על פי שהודה באנשים שאינן מוחזקין שהן קרוביו הרי זה נאמן ויירשנו ע"כ, ובמגיד משנה שם פירש בדבריו דהאומר זה אחי וכדו' נאמן דהא אילו בעי למיתן ליה במתנה מצי יהיב ליה, והמיגו ודאי מהני גם לבן וגם לאח.

ובביאור הגר"א הקשה דהרא"ש והטור והובאו דבריהם ברמ"א למדו דהרמב"ם איירי גם בגוסס ובנכסים שנפלו לו לאחר מכן ולכאורה באלו המקרים אינו נאמן מכח המיגו וכמבואר בגמ' דגם בבכור לא היה האב נאמן אם לא מהאי קרא דיכיר וקרא דיכיר הרי לא נאמר על האומר זה אחי או זה אחי אבי – ונשאר הגר"א בצ"ע.

עוד יש להקשות דשם בהלכה ב' כתב הרמב"ם - היינו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו ואמר אינו אחי ואין בן דודי אינו נאמן, אבל נאמן הוא על מי שהוחזק שהוא בנו לומר אינו בני ולא יירשנו עכ"ל, וצ"ב מה החילוק בין היו מוחזקין בזה שהוא אחיו או בן דודו דאינו נאמן לומר אינו אחי ואינו בן דודי לבין היו מוחזקין בזה שהוא בנו דנאמן לומר אינו בני, וצ"ע – ועיין במה שנתבאר בזה לעיל [סימן נו פרק ב] בהרחבה עפ"י יסוד גדול מהאבי עזרי.

1. אלא דיש להעיר למה הוקשה לתוס' קושיא זו דוקא הכא בדין מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל והא בכל דיני תנאים יש להקשות אותה הקושיא בדיוק דהיאך מתקיימים הקידושין היכא דלא כפל תנאו או דתלה התנאי בגוף המעשה והרי התנה בפירוש שאם יהיה כך וכך שאינה מקודשת. [↑](#footnote-ref-2)
2. דיעויין בלשון רש"י כתובות [צ"ה: ד"ה אין חייבין] "היא תקבור עצמה", וביאר ההפלאה [שם] דקמ"ל רש"י דהא דקוברים מנכסי המת - דאין זה מחמת חוב היורשים בקבורה - אלא מחמת זכות המת לקבורה - ולכן הקבורה שלו קודמת לירושה דידהו, ועיין שו"ת צפנת פענח [וורשא סימן רס"ט טור ב'] בדברי הרש"י הללו, ועיין בשו"ת חוות יאיר [סימן קל"ט] שכתב "בשהניח נכסים ודאי לא ירית לה בן ומקרי של אב כי זה כל אדם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. הבהרה - אי רשות הממונית היינו בעלות - א"כ ע"כ שהבעלות היא של הבן - וכנ"ל, ואי רשות הממונית היא דבר נוסף חיצוני מהבעלות - א"כ אין היא נצרכת כלל לבעלות ואיננה מגרעת בבעלות של הבן ויש לומר שזה של האב - אולם א"כ האיך מתקיימת נתינה לאביו בנתינה לרשות זו אי הבעלות היא בעלות של הבן. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולכן מצאנו בתוס' רי"ד ועוד שיש מושג של מכירת עבד לעצמו אף שבעלות של האדון בעבד שונה מהבעלות של העבד בעצמו שהבעלות של האדון מתבטלת והבעלות של העבד מתחילה - והכל מכח המוכר - והרחבנו בזה באמרות אברהם פרק השולח [סימן לג] - וזה דלא כהבנת הגרשש"ק שסובר שא"א למכור עבד לעצמו – עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואולי יש מקום להוסיף - דבאמת - כעין זה מצאנו בזיקה שהיא אישות מחודשת וקשר מיוחד מכח המת לאפשר ליבם להמשיך את האישות של המת - והיבם מיקרי המשך של האישות של הראשון - וכלשון הגמרא בקידושין [יג] "יבם לאו אחר מקרי" - וכן מתבאר מדברי רש"י בסוטה [ו'] בק"ו "דמתייבם מכח הנישואין של הראשון" וקילקול באישות הראשונה הוא קילקול באישות דידיה - וכן מפורש בדברי ר' אלעזר משזנ"א בתוס' בקידושין [ד:] שזה הפירוש שכן זקוקה ועומדת - הרי לנו מושג של אישות המת שבא על ידי זיקה שהיא סוג חדש של אישות - והאישות עצמה של היבם היא כאשתו לכל דבר - אחרי שהחיל בה אישות - וגם הכא איכא 'נחלה' של המת - שהיא ג"כ אופן שהיורשים יוצרים בעלות לעצמם מכח הבעלות של המת בזה שהם מצטרפים לנחלה של המת - ודו"ק.

   שוב הראני תלמיד אחד שכבר קדמני בזה בחידושי הגרשש"ק יבמות [סימן לו] דמדמה יבום לירושה שלכן יש אישות למת לענין זה שיוכלו להמשיך להיות במקומו וה"ה שאפשר שיהיה לו ממון כדי שיוכל להרישו - והן הן הדברים - אלא ששם נראה שנקט שיש לו בעלות ממש - אכן דלדברינו כמו שזיקה אינה אישות ממש כמו כן נחלה אינה בעלות ממש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועיין בבד קודש [ב"ב סימן לא] מה שביאר בזה עוד לגבי הדין הסבת נחלה. [↑](#footnote-ref-7)
7. והיינו שהוא חידש דמה"ט יורש מצי מוחל חוב שאביו מכר שהשעבוד הגוף נמצא אצל היורש ומצי מוחל כמו שאביו מצי מחל, ורצה ללמוד דה"ה דבעל בירושת אישתו ודמי לכל יורש, וכך הדין גם במתנת שכ"מ דשוי' כיורש. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם [מכירה פכ"ב הי"ז] דהאריך להוכיח דחוב הוא דבר הנקנה ורק דחסר במעשה קנין, עיי"ש, ולמה לא הוכיח מירושה דנקנה ליורשים בלי מעשה קנין, ומשמע דירושה שאני, והיינו דהכא במקום אביו קאי, אולם גם בגדר הראשון שרשות הממונית ממשיכה אצלם אכתי סגי כבר לדחות את הראיה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
9. *מפשטות הסוגיות משמע דליכא שום חיוב ממון לפני העמב"ד, אולם אכתי מוכרח מכמה מקומות שהוא בע"ד על הממון שיחול אח"כ, דבאמת בכל המקורות שמצאנו שמהם אפשר להוכיח שאין שום דין ממון לפני ההעמב"ד אכן מיניה וביה מצאנו דכולהו שנויים בפלוגתא, ונבארם אחד אחד דבר דבור על אופניו:*

   *א] האחרונים הביאו מתוס' כתובות [ל"ג: ד"ה לאו משום] דאין חיוב לצאת ידי"ש בקלב"מ דקנסות, ומוכרח דליכא שום חיוב ממון לפני העמדה בדין, אולם מאידך, עיין בזה בשער המשפט [סימן א' ס"ק א'] שהוכיח דאין חיוב, אלא שהביא מהחינוך שיש חיוב לצאת ידי"ש, וצ"ע.*

   *ב] האחרונים הביאו ממה שאין אדם מוריש קנס לבניו, ומוכרח שאין כאן שום ממון מקודם, ולכן אין לו מה להוריש, וקשה שהרי מצאנו גם בזה חולקים, עיין בזה בתוס' ב"ק [ע"ב. ד"ה סיפא] שמביא בזה מחלוקת אמוראי אי אדם מוריש קנס לבניו או לא, וע"ע ברשב"א כתובות [סוף מ"ב:] שהביא בשם הרמב"ן שלמד שזה מחלוקת בירושלמי, דנחלקו שם ממתי מתחייבים בקנס, משעה ראשונה או מהעמב"ד, וביאר דנחלקו בזה האם איכא בזה ירושה.*

   *ג] האחרונים הביאו שאין מחילה לפני העמדה בדין, ובאמת דכן מבואר בר"ן בשם הירושלמי באלו נערות [דף י"ד. דפי רי"ף – ד"ה מתני' יתומה] דהו"ל דבשלב"ל, וזה דלא כממון שהחיוב כבר נמצא בעולם ושפיר מהני מחילה, אולם הר"ן באמת הביא בזה ב' שיטות בירושלמי האם שייך מחילה בקנס, והמשמעות בתוס' בכתובות [סוף כ'] דלשיטת הבבלי מהני מחילה בקנס, ולפי השיטה ששייך מחילה משמע שיש דין ממון, ולמה לדידיה לא מהני הודאה.*

   *ד] עיין בפירוש הרא"ש בסוף שביעית על הך דאונס ומפתה דלא משמט בשביעית, דכתב דטעמא דמילתא דלאו ממונא היא, כיון דמצי מודה ומיפטר עד שעת העמדה בדין, וא"כ אין בזה שמיטה כלל, ומבואר שאינו ממון, אולם עיין בב"י [סי' ס"ז] שהביא דמפורש בירושלמי על אונס ומפתה דלא משמטים כיון דחסר ב'שם מלוה', וכלשונו "במלוה הדבר תלוי", והיינו דהוי כמו הקפת חנות ושכר שכיר דחסר ב'שם מלוה', והיינו דזה תלוי בפלוגא דתנאי האם שמיטה רק משמטת הלואה או שהיא משמטת כל חוב, ומשמע דאדרבה יש בזה ממון להשמט, ודלא כהרא"ש.*

   *ה] ברא"ש [סוף פרק קמא דב"ק] דמהני תפיסה בקנסות לפני העמדה בדין, דעביד איניש דינא דנפשי', וכבר הוכיחו האחרונים מהכא דהרא"ש למד דגדר הדין עביד איניש דינא דנפשי' היא דאית ליה תורת בי"ד בדינא דנפשיה, הלכך חיילא בתפיסה דידיה כח בי"ד, הלכך מהני, אולם אכתי תמוה מאד - דסו"ס למה חיילא בזה דין 'דינא דנפשיה' לפני העמדה בדין, וצ"ע*

   *[ואגב: מהתוס' כתובות [מ"ב. ד"ה ר"ש פוטר] מבואר דאין יחוד כלי קודם העמדה בדין דהוי דשלב"ל, ודלא כממון לפני העמדה בדין, וזה דין מפורש ולא מצאתי בזה חולקים].*

   *ואשר נראה בזה, [שוב מצאתי שכבר קדמוני בזה], דאף אי ליכא חיוב ממון וזכות ממון אבל ודאי שהוא בע"ד להעמב"ד, ואינו מחויב כלפי שמיא להענש בקנס, ובקובש"ע [ח"ב סי' י"ג] דייק מלישנא דקרא "וענשו אותו מאה כסף" שקנס הוא 'עונש ממון', ולפי"ז היה מקום לומר שזה דין שלו להענש ולהתחייב, ורק לאחר גמ"ד שחל חיוב ממון לניזק אז הוא נהיה בע"ד על זה, אולם זה אינו, דודאי שהוא מעמידו בדין, וע"כ שהוא תובע ובע"ד לפני שיש חיוב ממון.*

   *וזה הביאור ברא"ש בסופ"ק דב"ק דמהני תפיסה בקנסות מדין ''עביד איניש דינא לנפשיה'', וע"כ שזה "דינא לנפשיה'' קודם התפיסה, וע"כ שהוא בע"ד ויש לו דין תביעה להעמידו לדין לחייבו בחיוב ממון, והיינו דכל תביעה היא שתובע חוב קיים, והכא התביעה היא ליצור ולהחיל את החוב.*

   *ומה"ט נראה ששייך מחלוקת האם שייך בזה ירושה, דירושה שייך רק בזכות ממון, ונחלקו האם תביעה להשוות חיובו לחיוב ממון גם מיקרי זכות ממון או לא, ונפ"מ לגבי ירושה, ודו"ק.*

   *וראיתי בקובש"ע [ח"ב סי' י"א ס"ק ב'] בשם הגר"ח ובחידושי ושיעורי מרן הגרב"ד [סוף כתובות סימן י'] דתרווייהו ביארו דזה שורש המחלוקת האם יש ירושה בקנס, ופשוט, וביאר בזה הגר"ח דאמרינן שעבדר"נ על קנס גם לפני העמב"ד.*

   *ומעתה נראה, דזה שורש פלוגתייהו גם במחילה, דכמו דנחלקו האם בתביעה להשוותו לחיוב ממון שייך דין ממון לענין ירושה, כמו כן נחלקו האם יש בזה דין ממון לענין מחילה, ודו"ק.*

   *שוב יצא לאור שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [סנהדרין ע"ג: ס"ק קפ"ג] ופירש דשייך מחילה מחמת זה שיש עליו 'שם תובע' – והביא עוד דלכן ליכא ברי ושמא בקנס מטעם הנ"ל, וע"ע בדברינו באמרות אברהם כתובות [סימן י"ד פרק ג'].*

   *אולם לענין לצאת ידי שמים אכתי צ"ב, ונראה דרק אי ישלם לחבירו וחבירו יטול ממנו, והיינו דאז נתקיים דינא דנפשיה, כמו בתפיסה לפי הרא"ש, אולם נראה דפרעון בע"כ לא מהני, אלא דאכתי קשה, דסו"ס איזה ענין יש לו לשלם לפני שיש לו חיוב ממון, וצ"ל דגם לסלק מעליו תביעה יש בזה דין לצאת ידי"ש - בלי שיש כנגדו חיוב ממון.*

   *אולם סו"ס קשה משמיטה, דמה שייך השמטת כספים בחיוב כזה שעדיין אינו ממון, ומה שייך שמיטת כספים על תביעה גרידא, וצ"ע, ועיין בדברינו באמרות אברהם [שביעית חידושי סוגיות סימן י"ט ובמכות סימן י"ב פרק ב'] שהוכחנו שגם הדין שמיטת כספים רק מתייחס לדין תביעה ולא לגוף החוב עצמו, ובזה א"ש פלוגתתם.* [↑](#footnote-ref-10)
10. דיעויין בקצוה"ח [סימן רע"ו ס"ק ב'] לגבי ירושה בטובת הנאה לפי הצד דאינה ממון, דנחלקו בזה, והמקור לדין זה הוא מהמהרי"ק [שורש קס"א - מובא ברמ"א] דתלה דין זה בירושה בקנס, דכמו דליכא ירושה בקנס כמו כן ליכא ירושה בטובת הנאה, אולם הקצוה"ח הביא מהש"ך שמשמע שיש ירושה אלא דדחה דבריו, וראיתי במחנ"א [ריש הלכות טובת הנאה סוד"ה ונראה דאפילו] שהביא מרש"י בקידושין דגם למ"ד דטובת הנאה אינו ממון אכתי איכא ירושה בטובת הנאה, ודן שם לגבי מכירה בטובת הנאה, והביא מהרמב"ם [סוף מעש"ש] דמהני הקנאה, אלא דדחה [שם ד"ה הן אמת] דיתכן דרק לכהן עצמו מצי מקנה, ושוב דחה [שם ד"ה אמנם] דמדמהני ביה ירושה ה"ה דמהני ביה מכירה. [↑](#footnote-ref-11)
11. דהנה הגר"ח על הרמב"ם [נחלות פ"ה ה"ח והנראה בזה] חידש שאין הבעל חוב וכתובת אשה גובין מכופר שמשלמים ליורשי מי שנהרג - גם בלי טעמא ד'ראוי' - וביאר בטעמא דמילתא - "שכיון שכופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה - וכל חלות הך חיובא הוא לאחר מיתה, א"כ ממילא דהדין ממון של הך חיובא נעשה רק תחת ידי היורשין, ולא להנהרג" - וממילא שאין בע"ח דאב יכול לגבות מהיורשים את דמי הכופר.

    והקשה הגר"ח - "שהרי עיקר חיובא דכופר הוא שייך להנהרג, והבנים רק מכח אבוהון הוא דקזכיין ביה, מדין ירושה" וא"כ מאי שנא מכל ממון האב שהבנים יורשם וחייבים לבע"ח - ותירץ הגר"ח - "מ"מ הא ודאי דלא צריכינן לדין ירושתן שיהא חלות דין ממון על החיוב, כי אם דחייל דין ירושה גם על עיקר זכות הך חיובא, שהם נכנסים במקומו לזכות בחיוב זה, וממילא דהחיוב הוא שלהם מעיקרא, הואיל שבא לאחר מיתתו".

    וביאר הגר"ח דלגבי ירושה סגי לן בהך זכות אף דלא חשיב ממון - אכן לענין שעבוד הבע"ח על המלוה - ליכא דין ממון להך זכות וממילא דליכא שעבוד עליו - וכלשונו "דשעבודא דחוב לא חייל כי אם על דין ממון לחוד, והכא כיון דהדין ממון נעשה רק תחת ידי היורשין ולא להנהרג, א"כ ממילא דאין כאן דין ממון לגביית הבעל חוב וכתובת אשה, ואין גובין מהן, והוא הדין והוא הטעם לכל דיני ממון הבאין לאדם לאחר מותו, דלא צריכינן בהו לדינא דראוי, משום דבלאו הכי אין דין גבייה בהן, דליכא דין ממון בהו ברשות מורישן" - ומבואר דחיילא ביה ירושה בלי הדין ממון אף דלא חיילא ביה שעבוד. [↑](#footnote-ref-12)
12. ויעויין בחידושי הגרשש"ק [קונטרס השעבוד סימן ח] - וז"ל: "כבר נתבאר אצלנו דענין שעבוד הגוף אינו מצוה לחוד אלא שיש בזה זכות ממון, בניגוד לשבועה וריבית דאין בהן לתובע זכות ממון כלל. והנה יש לדון לענין כופר, למ"ד כופרא כפרה, אם יש בזה זכות שעבוד ליורשי המת, וכבר עמד על חקירה זו בספר מנחת חינוך מצוה נ"א, יעו"ש.

    ואין להוכיח זה מהא דשקיל וטרי בש"ס, ב"ק דף מ"ב ע"ב, לענין אם הבעל יורש בכופר, יעו"ש, דלכאורה אם נאמר דליכא זכות ממון בכופר לא שייך בזה ירושה, אמנם יש לומר דחיוב כפרה דכופר הוא לשלם ליורשי המת, ועל כן צריך לדון מי הם היורשים, ולזה קאמרו בגמרא דעל דבר שלא הוחזק בחיי המת לא נקרא הבעל יורש, ואינו יוצא בכפרתו אם ישלם להבעל, דהוי כמשלם לאיש זר, וכבר העיר מזה במנחת חינוך שם. אבל זה עדיין אינו מבואר כל צרכו, דלפי זה למה לנו הטעם משום דאינו אלא לאחר מיתה, הלא לפי דברינו אפילו אם היה החיוב מחיים היה נקרא ראוי, דהטעם למ"ד דבכור נוטל פי שנים בחוב הוא משום שעבוד נכסים והכא ליכא שעבוד, וצ"ע". [↑](#footnote-ref-13)
13. והיינו דכבר ביאר בזה בקובש"ע דע"כ שהוא עומד במקום אביו וגם אביו לו יצוייר והיה חוזר לחיות היה זוכה בזה דכיון דכל כחם של יורש הוא זה שעומד במקום אביו והוא ממשיך של הרשות שלו, א"כ כשיחזור בעל הרשות עצמו שוב זוכה בשלו ומצטמצם חלקם.

    והנה גם בגר שמת והיתה אשתו מעוברת, אז כשנולד הוא זוכה מאלו שזכו בנכסיו, וצ"ל עוד דגם מי שזכה בנכסי הגר זכייתו הוא מצד היותו עומד במקומו של הגר שמת, וע"ד זה מבואר באמרי משה [סימן מ"א ד"ה ולהנתבאר] לגבי דין אחר.

    אולם דברי הקובש"ע בזה תמוהין מאד, שהרי כבר זכו בנכסיו כשמת, ואיך יפקיע את נכסיו מהם כשיחזור לחיות, וצ"ע.

    ועיין בקה"י בסוגיין [סימן ל"ג] שהבין דזוכה למפרע והביא על זה את התוס' ביבמות [ס"ז] דהעובר מקבל את הזכות שלו בכל המעש"י למפרע, וביאר שירושה יורשים וזוכים בו בתורת 'רשות יורש', ולא בתורת 'בעלות פרטית', ומה"ט העובר יזכה אח"כ בירושה גם אחרי שהם כבר ירשו, שהרי הם רק זכו בתורת יורשים עד כמה שלא היה כאן יורש אחר, אבל כשחל כאן יורש חדש ממילא הוא זוכה עמהם.

    אולם אכתי תמוה דמה שייך מהלך של למפרע, הא סו"ס עובר אינו יורש, וכיון שלמפרע הוא לא היה יורש - א"כ איך יזכה בנכסים עכשיו. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובזה ביאר למה לפי הרמב"ם עובר שירש עבד כנעני ביחד עם אחיו, והם מאכילים אותו תרומה, והדין שהוא לא מאכיל אף שהוא לא מעכבם, אבל כשיש יורשים אחרים [לא בנים], הוא קודם והוא מעכבם, וזו סתירה, אלא דשם יורש יש לו, וזה מגביל כעת את ירושת שאר היורשים.

    וע"ד זה חילק הגר"ח שם בהמשך לגבי נפל, וז"ל, "אכן נראה, דגם לדעת הרמב"ם דס"ל דנפל יורש, ובעת חיותו קיימא הירושה ברשותו, וכמו שכתב זה לשונו הואיל וחיה אחר אמו שעה אחת, ר"ל דעל כן נתקיימה הירושה ברשותו בעת חיותו, וגם הנפל חשוב כחי לזה, אבל מ"מ כל זה הוא לענין דין ירושה, אבל לענין דין ממון ודאי דגם לדעת הרמב"ם נפל אינו בכלל נפש, והוא כמת לכל דבריו, ואינו בר זכיה והויה של ממון, ומדקיימא הירושה ברשותו ומועלת להסב נחלה מיורשי האם ליורשיו מן האב, ש"מ דהרמב"ם ס"ל דיש חלות דין של ירושת הנכסים גם בלא זכית ממון, וגם זה שפיר מועיל לענין הסבת נחלה, כיון דעכ"פ דין ירושה שבנכסים נתקיימה ברשותו בעת חיותו, ע"כ ממילא דכשמת אח"כ יורשיו מן האב מיניה דידיה קירשו, ולית כאן הסבת נחלה". [↑](#footnote-ref-15)
15. והיינו כך דאף דכעת זה לא מעכב ולא מגביל את הזכייה שלהם בפועל דאין לו זכייה בפועל בגוף הנכסים עצמם ואין הרשות הממונית רשות שלו, אבל זכייתם ובעלותם היא ע"כ בעלות מוגבלת ובעלות שיש בה כח ההפקעה וכח הביטול מחמתו, והיינו דמעיקרא הם יכולים לזכות בנכסים רק עד כמה שבעלותם לא סותרת לבעלות דידיה שלאחר מכן, שכל הבעלויות מכח סיבה אחת הם באות, וכיון שהוא שוה להם בסיבת הזכייה, וגם הוא אמור לזכות עמהם מכח היותו עומד במקום אביו בתורת בעל הרשות עמהם, א"כ שוב פשיטא שזכייתם לא יכולה לסתור את סיבת זכייתו, וכמו שהם מוגבלים בסיבת הזכייה כמו כן הם מוגבלים בזכייה עצמה - וע"כ שבבעלותם חל דין מעיקרא שיפקע על ידי בעלות דידיה - [ונראה שאין זו בעלות לזמן - עד כדי כך שיחשב כקנין פירות, אלא בעלות גמורה שיש בה כח הפקעה]. [↑](#footnote-ref-16)
16. וז"ל: "ובהא דגובין מן היורשים ומנכסי הגר, צ"ל דגם לאחר המיתה נשארו הנכסים של הלוה דיורשים לא ירתי אלא מה שאינו צריך לאביהם, אבל מה שדרוש שם בעלים לענין גביית חוב, שהוא צורך המת לפרוע חובו, לא יוכלו היורשים לירש פרט זה, ונשארו הנכסים לענין זה לעולם של המת. ואין זה שייך לענין מה שחקר המחנה אפרים אם יש זכיה למת [הלכות זכיה ומתנה סימן ל"א], דרק זכיה חדשה לא שייך במת, אבל שישארו הנכסים שהיו לו מחיים גם לאחר מיתה זה ודאי שייך גם במת, דגם מצינו שיורש בקבר ונעשים שלו, ומשום הכי בין בנכסי הגר ובין ביורשים גובים מנכסיו, דהם עדיין נכסי המת לפרט זה, דהיורשים זוכים גוף הקרקע, ולפרט זה של גביית חוב אינם יכולים להפקיע קנינו של המת, וכן הדין בנכסי הגר", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. והבאנו שם מהגרשש"ק לדמות דבר זה לזיקה של מת לענין להמשיך את האישות שלו ליורשיו. [↑](#footnote-ref-18)
18. א] יעויין באור שמח [ריש פ"ב דנחלות] דע"ע רק בנו יורשו ולא אחרים, דהך ירושה הוא מדין כרעיה דאבוה, ומדין "בן קם תחת אביו", וכ' האו"ש ד"חשיב כאילו אביו חי", ודלא כשאר ירושות דשייך נמי לקרובים, ושם בנו יורשו כשאר קרובים, ועיי"ש שדן דלפי"ז יש להסתפק האם יש קדימה של בכור בירושת ע"ע דכל דינו אינו אלא מצד כרעיה, דאולי רק בירושת קרובים נאמר האי דינא דקדימה בבכור - ועיין נמי במנ"ח דנקט דהא דדווקא בן יורש ע"ע הוא לאו מדין ירושה אלא מדין קם תחת אביו, ולכן ליכא בזה דין בכור נוטל פי שנים, אכן בקובש"ע [בב"ב אות שכ"ב] דן בזה, דיתכן דגם בזה איכא דין בכור וכדהוכיח מנזירות אביו.

    ב] ע"ע בקובש"ע [ח"ב סי' י"ב] דלמד דבכל ירושה איכא שני דינים, מצד קורבא ומצד כרעיה, והדין כרעי' יליף לה מ"תחת אבותיך יהיו בניך", ובחי' הגרנ"ט [ב"ב סי' קצ"ג] רצה לחלק בזה דאולי רק בירושה פשוטה אמרינן אין אדם מוריש קנס לבניו אבל בדין "תחת אבותיך יהיו בניך" יתכן דיכול לרשת קנס, וע"ד זה מבואר נמי בקובש"ע [שם] לענין ירושת הקנס, וביאר שהבן עצמו חשיב כבע"ד לתבוע את הקנס, דבמקום אביו קיים גם לענין עיקר הכח תביעה שיש לו לאביו.

    ג] בקובש"ע [ב"ב ס"ק ש"נ] הביא מתשובות הרא"ש דאף אי מומר אינו יורש, אבל בנו של מומר יורש מאביו של המומר [והיינו אבי אביו] כיון דמצי טעין "במקום אבוה קאימנא", והרי אי אביו לא היה מומר אז שפיר היה יורש, ודו"ק.

    ד] ע"ד זה ביאר בקובש"ע כתובות [אות רכ"א] את דברי התוס' [ריש מציאת האשה] דקס"ד דבעל יורש את אשתו לפני כל היורשים אבל לא במקום בנים, והביאור, דזה לאו מדין ירושה רגילה אלא מדין "קם תחת אביו" דמצאנו ביעוד ובשדה אחוזה ובע"ע.

    ה] בדין "קם תחת אביו" בהקדישו שדה אחוזה דרק אם "אחר" קנאו חוזר ביובל לכהנים, ורק אם המקדיש קנאו חוזר אליו, ומבואר ברשב"ם [ריש יש נוחלין] דהגדר ב"בן קם תחת אביו" בזה הוא דכיון דרק כשקנאו "אחר" אז זוכים בה הכהנים, וא"כ שאני בזה בנו ד"בנו לאו אחר דמי", [ואף דבאח איכא נמי דין דקם תחת אחיו ביבום, אכן סו"ס בשדה אחוזה "כאחר הוא"].

    ו] נראה להוכיח מהמשך חכמה [ריש משפטים] דכל הדין קדימה של בן לפני הבת הוא מחמת הדין "קם תחת אביו" דמצאנו בבן בשדה אחוזה ויעוד וע"ע, ונקדים, דבדין קם תחת אמו מצאנו במנ"ח לגבי יעוד באמה של אמו, אולם מצאתי לזה רמז במשך חכמה ריש משפטים, וז"ל, "שש שנים יעבוד, לרבות הבן, הא מה אני מקיים ועבדך שש שנים, לך ולא ליורש [קידושין י"ז] - נראה למאן דאמר כרב זכריה בן הקצב דבן ובת בנכסי אם שוין לנחלה, אם כן באשה שקנתה עבד עברי ומתה, דלגבה הבן והבת שוין, ולא נקרא הבן רק "יורש", ואין עבד עברי עובד אותו, ואולי על האשה שקנתה עבד עברי תנא בירושלמי בקידושין שם, העבד עברי והאמה אינם עובדים לא הבן ולא הבת יעויין שם ודו"ק, וגם בשדה אחוזה נראה דמוקמה בת לאמה בשדה אחוזה לרבי זכריה בן הקצב, יעויין ערכין [כ"ה:] ודו"ק היטב", עכ"ל המשך חכמה.

    הרי דהדין יעוד דתלוי בקם תחת אביו לא נאמר באמו לפי ר' זכרי' בן הקצב דסובר דשוין בנחלה באמו, ומוכרח דמה דתמיד הבן קודם לבת הוא מחמת הדין קם תחתיו.

    ז] עיין באבני נזר [יו"ד סימן שי"ב ס"ק נ"ז והלאה] שדן בירושה של שררה האם נאמר בבן או גם בשאר יורשים, ויש קצת משמעות דנחלקו בזה התוספתא בשקלים והתו"כ, וכן פליגי בזה הרמב"ם והמרדכי, והוזכרו שם סברות לדמות לע"ע, עכ"פ הכא איכא ירושה שיש צד שזה רק שייך לדין כרעי' דאבוה, ובאמת דמצאתי במהרי"ק [מובא לעיל] לגבי טובת הנאה דדן מצד ירושה בשררה וחילק שהתם שאני וסוג אחר של ירושה היא, ואולי כוונתו כנ"ל.

    ח] ובכלי חמדה [פנחס] העיר דבסדר הנחלות לא כתוב ירושת הבן כלל, אלא דהתורה מתחילה "אם אין לו בן והעברת את נחלתו לבתו", ולמה הושמט ירושת הבן, וביאר דהיי"ט משום דשאני ירושת בנו דדיינינן ליה כאילו אביו עדיין חי, דהוא ואביו חד הוא, ומדין קם תחת אביו אתינן עלה.

    ט] והוסיף דבירושת ע"ע נאמר בסוגי' [קידושין ט"ז] דכתיב בקרא "ועבדך" וזה ממעט שאר יורשים, אבל ירושת הבן לא נתמעט ד"בכלל ועבדך הוא", והיינו גוף א' עם האב.

    י] וביאר עוד דמה"ט מצאנו דבירושה בעכו"ם ליכא נפ"מ בין בן לבת, וכמבואר ברש"י ביבמות [ס"ב], דהך חידוש ד"כרעיה" דחשיבי כחד לא נתחדש בעכו"ם, עיי"ש טעמא דמילתא. [↑](#footnote-ref-19)
19. דהנה, דעת התומים [ס"ו] שיש שעבוד הגוף גם על היורש דכרעי' דאבוה הוא בזה ויורש של הלוה חייב בחיובו של הלוה, והקצוה"ח [שם ס"ק כ"ו] חולק על התומים ולדעתו א"צ לחדש שיש שעבוד הגוף על היתומים אלא שהנכסים ערבין לחיוב ושעבוד הגוף שהיה אצל האב שהך שעבוד לא חיילא ביה פטור או פוטר ומה שהשעבוד הגוף לא קיים כיון שהוא מת, אין זו סיבה לפטור את הבן, ודעת הנתה"מ בזה כהתומים, עיין בדבריו [סימן ק"ז ס"ק ט'] ובמשובב שם חולק הקצוה"ח לשיטתו, וע"ע בנתה"מ [ל"ג] ובמשובב [שם], ועיין מלואי חושן [סימן ס"ו הערה 226] בארוכה בזה, ועיין נמי בחי' הגר"ח הלוי שבועות [פ"ח הי"ג] ובאור שמח [הלכות מכירה פרק ו' הלכה י"ב].

    והנה הכא יש לדון האם סגי בזה שאנו אומרים שהרשות עצמו ממשיכה, דעד כאן דברנו על הזכויות והבעלויות ברשות הממונית שהם ממשיכות, אבל מעכשיו איירי בחוב, וזה רמי אקרקפתא דגברא, ומה זה שייך להמשך הרשות, ועיקר הדבר תמוה דהאיך נתחייבו בחוב אביהן, ובאמת דזה פשוט דגם לפי התומים ונתה"מ לא חיילא השעבוד הגוף על היורש כמו שהיה על האב דא"כ למה רק נפרע מנכסי המת, וע"כ דכל מה דחיילא עליו השעבוד הגוף היינו לענין הך שעבוד נכסים מנכסי אביו, וצ"ב עיקר הא מילתא, דמה הגדר בכל זה.

    ונראה דהגדר בזה הוא דלא איירי בחיוב בעלמא דרמי עליו כפועל שחייב אליו עבודה וכדומה, דלענין זה לא מתחייב הבן במקום האב, אלא דשעבוד הגוף מוגדרת בתרתי, א] עיקר חיובא לשלם את החוב, וזה ודאי לא חיילא על הבן, ב] חיילא חלות חיוב על הרשות הממונית של האב לגבות ממנו אפילו גלימא דעל כתפיה, והרשות הממונית קיימת אף באופן דליכא שום ממון בהך רשות, דאכתי קיימא הרשות מצד עצמו, ודלא כשעבוד נכסים דחיילא על נכסים מסויימים, ומדין שעבוד הגוף חיילא על הרשות הממונית חיוב שמתוכה הוא חייב להעמיד לו פירעון, וכל זה בלי שיש שייכות לנכסים מסויימים.

    ודין זה השני ממשיך אצל היתומים עכ"פ כלפי נכסי האב לענין זה שימשיך כל השעבוד נכסים, והיינו דכמו שנכסי האב שנמצאים כבר ברשות הממונית של האב ממשיך אצל היורש, כמו כן אמרינן שעיקר הך רשות שמתוכו צריכים להעמיד פירעון שייכא גם להם, והם ממילא אחראין על הפירעון, [וכל זה הוא רק כלפי הנכסים המשועבדים ולא כלפי כל נכסיהם].

    אולם מצאנו שחידש הנתה"מ [סימן ק"ג ס"ק ב'] דמה"ט מוטל על היתומים להשתדל במכירת הנכסים לפרעון החוב משא"כ לקוחות, ונפ"מ גם לגבי ניחותא וריצוי בשומא, וכל זה מחמת היותם כרעי' דאבוהון, ונראה דהכא חזינן עוד, דלא רק שהרשות הממונית מתחייבת, אלא שהם בעצמם מתחייבים כאילו שהם לוו, והם עומדים במקום האב, והיינו דלא רק שרשות הממונית ממשיכה אלא שבעל הרשות שהוא אחראי על הרשות הממונית והוא הסיבה לרשות הממונית, גם לגבי זה יש ירושה ונמצא שהיורשים עומדים במקומו כלפי כל מה שנוגע להך רשות ממונית, וממילא שהאחריות של השתדלות במכירה לשם פירעון חיילא גם עלייהו.

    הרי נתבאר דאיכא נקודה נוספת שמצאנו בדרכו של הנתה"מ והתומים, דלא רק שהשעבוד הגוף עוברת והם כרעי' דאבוהון בגוף הרשות עצמו, אלא דעומדים במקום בעל הרשות לענין השעבוד הגוף, ונראה דזה מתבאר נמי מדברי הנמו"י במי שזרק חץ ומת ואח"כ החץ הזיק דנתחייבו היתומים לאחר מיתה בנזק של החץ, וגובין מנכסי היורשים, והכא לכאו' לא שייך לומר כהקצוה"ח דרק השעבוד נכסים ממשיכה אצלם בלי שום שעבוד הגוף וסגי בשעבוד הגוף שהיה אצל האב דהכא מעולם לא חיילא שעבוד הגוף לאב, וע"כ התומים ונתה"מ, ועיין בקובש"ע [ח"ב ריש סימן י"א] שהעיר דבזה אנו רואים דיורש כרעי' דאבוהון, אולם נראה דהכא לא סגי למימר דרשות חדא נינהו, אלא דהסיבה לרשות שהוא בעל הרשות, כמו שהוא הסיבה שמרשות הממונית שלו יגבו תשלומי הנזק, כמו כן העומדים במקומו בהך רשות ממונית יעמדו במקומו גם לענין זה שיחול השעבוד הגוף ברשות הממונית שממשיכה אצלם.

    וכעין זה ראינו גם ממה שגובין קנס מנכסי יורשים גם אם הגמ"ד היה רק לאחר מיתת אביהם, ואכתי לא חשיב ממון, וע"כ דהזכות העמדה בדין הוא בר ירושה אף דא"א למוכרו, והיינו דמצד כרעי' דאבוה אתינן עלה, וכל זה ביורש משא"כ מנכסי לקוחות, ופשוט, [קובש"ע שם], [אלא דהביא דהגרשש"ק למד דין זה באופן אחר ולדידיה ה"ה ללקוחות]. [↑](#footnote-ref-20)
20. "משרשי המצוה, כדי שידע האדם ויתבונן כי העולם ביד אדון משגיח על כל בריותיו, וברצונו וחפצו הטוב זוכה כל אחד ואחד מבני העולם בחלק הנכסים שהוא משיג בעולמו, ומתנתו ברוך הוא מבורכת שתמשך לעולם לאשר יתננה לו, אם לא כי מחטא הקדמוני נקנסה מיתה בעולם, ומפני סילוק גופו אינו בדין להיות הפסק למתנת האל המבורכת, אבל תתפשט מאליה בגוף המשתלשל ממנו שזהו בנו או בתו, ואם הוא בעונו ימות ובנים לא יהיו לו ראויה ברכת השם שתשוב אל הקרוב אליו, כי זאת הברכה שזכה בה זה, או זכותו גרמה לו או זכות אבותיו או עם הקרובים לו יותר למד כשרון המעשה שזכה עמו לנכסים, ולכן בהסתלק הוא וזרעו מהן בחטאו ראוים הקרובים שסייעו אותו לזכות להיות קודמין בהם לכל אדם". עכ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
21. ונפק"מ בזה בנוסח התפילה של ר"ה - האם אומרים 'ועקידת יצחק לזרעו תזכור' או 'לזרעו של אברהם תזכור', דאי עשיו נפקע אף מיצחק - אפש"ל 'לזרעו', אך אם נפקע רק מאברהם ולא מיצחק צ"ל 'לזרעו של אברהם תזכור', דאי 'לזרעו של יצחק' - הרי זה כולל גם את עשיו. [↑](#footnote-ref-22)
22. ואף שמצד הקורבה לכאו' אין סיבה שהיא לא תירש - מ"מ יבואר להלן שברגע שהתחדש שיש דין שהמת ממשיך ע"י הבן והבת ממילא כל הירושה זה רק מכח ההמשכיות ולא מכח הקורבה. [↑](#footnote-ref-23)
23. עיין בשו"ת רדב"ז [חלק ב סימן תשמא] וז"ל: "שאלת על מה שנהגו במצרים להניח על המתים מצבות של אבן גדולה וכותבין עליה שם המת וכשמפנין אותו להעלותו לירושלים באים העכו"ם וגונבים אותם ומוחקין הכתובה וחוזרין ומוכרין לישראל לצורך מתים אחרים אם יש בזה צד איסור.

    תשובה אף על גב דאיכא פלוגתא אם המצבה היא בכלל איסור הנאה מ"מ אנו נוהגים בו להחמיר משום דאיכא מאן דמפרש דהיינו גולל מ"מ בנ"ד נראה שהוא מותר דלא עדיף מהקבר עצמו שאם פינהו משם לקבור אחר דדוקא גבי אביו אמרינן החוצב קבר לאביו והלך וקברו במקום אחר לא יקבר בו עולמית משום כבוד אביו ואלו בעלמא אפי' למאן דאמר הזמנה היא ואפי' קבר בו ופינהו יקבר בו אחר וכ"ש המצבה שמותר ליתנה על מת אחר ודוקא בחנם אבל מכרה אסור וכן העלה הרשב"א בתשובה הילכך בנ"ד כיון שאין הישראל נהנה כלל מותר. אלא שאני ראיתי במצרים רעה מזו שכל מצבה שנשתכחו שם בעליהם מהם גונבים אותם וחוזרים ומוכרים אותם לישראל ונמצאו גוזלים את המתים וישראל מחזיקין בידיהם לקנות אותם לפיכך ירא שמים יזהר שלא יניח על מתו אלא מצבה חדשה או מאותם שברור אצלו שפינו את בעליהם משם וגם מאותן מצבות שגונבים מעל הצדוקים והשמרונים אסור ליקח מהם ולפי שראיתי מקילין בדבר זה הוצרכתי לכתוב שהדבר אסור שהרי הצדוקי ישראל הוא לענין שאסור בהנאה והשומרונים אף על גב דאינם כישראל לענין שמתיהם אסורים בהנאה שהרי הם [כעכו"ם לכל דבריהם דקיי"ל דמיתי עכו"ם אינם אסורין בהנאה] דילפינן לה מותמת שם מרים מ"מ לענין גזל וגניבה הכל שוין ואסור לסייע ידי עוברי עבירה", עכ"ל.. [↑](#footnote-ref-24)
24. עיין בשו"ת רדב"ז [חלק א סימן ח] וז"ל: "שאלת ממני על ראובן שיש לו שותפות בסחורה בלי קרן להוליכם למקום היוקר ומת בדרך והסחור' הרויחה ונטלו היורשים המגיע לראובן אביהם ויש עליו כתובת אשה וב"ח היורשים אומרי' מעולם לא זכה אבינו בריוח זה שהרי אחר מותו בא וברשותינו השביח ואפילו שכתב לכם דקנאי ודאקני ריוח זה לא קנה אותו דאין קנין למת וב"ח אומר שכיון שקנה ראובן את הסחורה זכה באותו ריוח אעפ"י שלא בא אלא לאחר מותו יורה המורה הדין עם מי:

    תשובה הדין עם האשה וב"ח וגובין מהריוח מכמה טעמים חדא דכיון שקנ' הסחור' בחייו זכה בה ובריוח שבה בחייו דריו' ממילא אתי שהרי בכח היה בשעה שקנה אותה. ותו הגע עצמך שהיה הפסד בסחורה כלום פורעים היתומים משלהם לא היו פורעים אלא מנכסי אביהם הריוח ג"כ נכסי אביהם הוא וגובה אותו ב"ח או האשה: ותו דטעמא מאי אמרינן שלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת הבן בחיי האב ואח"כ מת האב בן הבן מוציא מיד הלקוחות וזהו היא שקשה בדיני ממונות אבוה מזבין ואיהו מפיק ע"כ וטעמא משום דמצי למימר אנא מכח אבא דאבא קא אתינא אבל בנ"ד מכח מאן קא אתו יורשים לזכות בריוח הזה אם לא מכח אביהם הילכך חייבין לפרוע חוב אביהם מזה הריוח שהרי מכוחו קא אתי. וכן הדין אם גזלו את אביהם או הטעוהו בחשבון והחזירו ליורשים אחר מיתת אביהם פורעין ממנו חובות אביהם. וכן אם נתנו לו מתנה אחר מותו זכה בה ב"ח או האשה דאי לא דעביד ליה נייח נפשא בחייו לא הוה יהיב ליה או שמא מלוה ישנה היה לו עליו או טעות חשבון וכיוצא בדברים אלו ומשום הכי יהיב ליה וכיון שבא ממון זה מכח אביהם חייבין לפרוע ממנו חובותיו. כללא דמלתא אין לך ממון הבא לאדם אחר מותו שלא יהיו יורשיו חייבין לפרוע ממנו חובותיו אלא ממון הבא מכח ירושה דמצי למימר את קרובי אני יורש והחוב שיש על מי שאני בא מכחו איני פורע כי ההיא דשלחו מתם דכתיבנא לעיל. ומה שאמרו זו קשה בדיני ממונות כבר הקשו התם ותרצו דאבוה מזבין ואיהו מפיק בלא זוזי וזו היא הקושי ואפ"ה הלכתא היא דמפיק בלא זוזי ואין הבן חייב לפרוע כלום משום הנכסי' שירש מזקנו דמצי למימר את זקני אני יורש הנל"ד כתבת", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ולהלן [סימן יט] הוספנו בזה ביאור איך מחזירים את החלוקה למצב של תפוסת הבית [שחייב במעשר בהמה והוי כעין בעלות אחת] הוא כך - שיש כח המת בנכסים לקיים את הירושה בתור נחלתו על שמו, וזה גם אחרי חלוקה - ולכן כשנולד יורש נוסף אחרי חלוקה הוא זוכה מהם מכאן ולהבא כיון שהבעלויות כפופות לקיום נחלתו, וקיום נחלתו מחייבת בעלות נוספת מכאן ולהבא, וממילא שהכח הזה להיות מוגדר כבעלות אחת תחת רשות וכח האב עדיין קיים גם אחרי חלוקה.

    וממילא שכשמחליטים להשתתף בחזרה אחרי חלוקה – אז הם יכולים לחזור למצב הקודם – כיון שמעולם לא פקע כח האב מהנכסים וכנתבאר, ותפוסת הבית אינה בעלות המת רק כח המת לדון אותם כיחידה אחת של 'בני יעקב', שהרי לפי האמת יש להם ב' סוגים של קשר לירושה לקיים נחלת אביהם על שמו, א] בתור 'בני יעקב' בתפוסת הבית ביחד, ב] בתור ראובן שמעון לוי בנפרד, ומתחדש כאן שאף שקבוצה של אנשים לא יכולים להשתתף בסוג של שותפות שדומה לתפוסת הבית - אבל יורשים שחלקו יכולים - כיון שמעולם לא בטל לגמרי הסוג הזה של קשר לירושה בזה שעשו חלוקה.

    ונוסיף בזה - שלמ"ד יש ברירה שאינם לקוחות זמ"ז, אז יש יותר קשר למצב הקודם של תפוסת הבית גם אחרי חלוקה אבל למ"ד אין ברירה והם לקוחות – אז יש יותר ניתוק מהמצב הקודם אצל האב כיון שהיורשים לקחו זמ"ז – ולכן יותר קשה לחזור למצב תחת האב – אף שכח האב עדיין קיים בירושה לענין זה שאם יוולד עוד יורש שיקח מהם – ולכן הגמרא תולה את החידוש הזה ביש ברירה ואין ברירה. [↑](#footnote-ref-26)
26. ואכתי קשה מה שהקשה שם המהרי"ט דלמה היו צריכים לקנות בחזקה – הא הרי קנו כבר בכיבוש מלחמה. [↑](#footnote-ref-27)
27. ובמשנה למלך [פ"ד ביכורים ה"ג] הביא מספר כפות תמרים [סוכה ל"ח.] דכ' דלעתיד לבוא יטלו גרים חלק בא"י כדכתיב ביחזקאל [פרק מ"ז], א"כ בביכורים דכתיב לשון עתיד "לתת לנו" הרי הגרים הם בכלל ויכולים לקרות, משא"כ בוידוי מעשרות דכתיב בלשון עבר "אשר נתתה" אין הגרים בכלל שעדיין אין להם חלק, אבל במשנה ראשונה בביכורים הק' שגם בפ' ביכורים כתיב לשון עבר, "אשר נתתה לי", והדרא קושיא לדוכתיה דמ"ש ביכורים מוידוי מעש"ש. [↑](#footnote-ref-28)
28. דז"ל הרשב"ם ב"ב [ק"נ. ד"ה ואיירי], "וידוי מעשר אע"ג דכתיב ביה השקיפה ממעון קדשך וגו' ואת האדמה אשר נתתה לנו [וגו'] אפי' אין לו קרקע יתוודה דהאי 'לנו אכל ישראל קאי' כדתנן במסכת מעשר שני מכאן אמרו ישראל וממזרים מתוודין אבל לא גרים ועבדים משוחררים שאין להם חלק בארץ אלמא אפי' אין לו קרקע אלא שיהא ראוי הוא ואבותיו ליטול חלק בארץ", עכ"ל.

    ומבואר מדבריו דביכורים דכתיב "אשר נתתה לי" בעינן שיהא לו קרקע, אבל בוידוי מעשרות דלא כתיב בלשון יחיד, אלא כתיב "אשר נתתה לנו", קאי על כל ישראל וכל שראוי לירש בא"י בכלל זה, וכן דעת רש"י ב"ב [כ"ז.] וקידושין [כ"ו.] ותוס' [שם], אבל תוס' ב"ב [כ"ז.] פליגי ע"ז, וכן דעת הר"ש [פ"ג פאה מ"ו]. [↑](#footnote-ref-29)
29. להלן הראיות שיש בעלות בלי שליטה:

    א] כן מוכרח משיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ואין לו כלום מה"ת בהך ממון מלבד מה שהבעלים דרבנן אינו בעלים מה"ת - וליכא שום ביטוי של שליטה - ואכתי חשיב כבעלים מה"ת.

    ב] למה לי פסוק על זוטו של ים – הא ודאי שאין לו שליטה – ורחוק לומר שהפסוק בא לגלות מה נקרא בעלות, ועוד דלראשונים [רמב"ם ועוד] שבזוטו של ים בעינן נמי שיתייאש - וכשצווח אין היתר זכייה, ומוכרח דליכא הפקעת הבעלות, ועוד דגם לחולקים דמהני גם בלי יאוש, אכתי נראה שלא יצא מרשותו לענין שיצטרך קנין אחר אי יחזור אליו – וכפשוטו מוכרח ששייך בעלות גם בזוטו של ים - ועיין להלן הגדר בסוג הזה של 'אינו שלו' שחוזרת מאליה.

    ג] יש בעלות שיש עליו ספק כלפי שמיא - ואף שבחו"מ נפסק בפסק ודאי דמהני לקידושי אשה דשייך למוחזק, ואעפי"כ מצאנו שהבעלות הזו מחייבת ביכורים - וחשיבא כספק בעלות אמיתי אף שאין לו שום שליטה בהך קרקע - דנפסק בעד המוחזק בחושן משפט - ובלי שום ביטוי קיימת הבעלות - ופשוט שאין כאן שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט].

    ד] ע"ד זה מבואר בגיטין [מ"ב] בקנין כספו - דאמרינן שעדיין יש לו בעלות של ספק - "אילו יבא אליהו" ויברר את בעלותו כלפי שמיא - ופשוט שאין לו שום שליטה - שהרי נפסק כנגדו בחושן משפט ואעפי"כ מיקרי ספק בעלות ממונית לגבי קנין כספו - [גם לפי הצד דלא סגי בקנין איסור להאכיל תרומה] - ופשוט שהאפשרות של שליטה כשיבא אליהו לא מיקרי שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם [שם].

    ה] למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה, המעות בעין לפני הוצאה שייכים למלוה אף שיש ללוה זכות הוצאה, ואין למלוה שום שליטה בהם, אכן נראה דלפי מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מו] ליכא ראיה.

    ו] שיטת הקצוה"ח בכמה דוכתי [סימן רמ"ד] דדעת מקנה צריך לפועל בצורה חיובית - ולא מהני קנין מצד הקונה בניחותא של המקנה - בלי חלות הקנאה - אף שפשוט שבניחותא בעלמא השני יכול להשתלט - ומה חסר לו, והיינו דאלו דלמדו ששליטה זה בעלות חידוש עוד שממילא פשוט למה גזלן יכול ליצור לעצמו בעלות מושלמת מכח שליטתו [לולי העיכוב של הוהשיב - ולכן כשפקע הוהשיב פשוט למה הוא בעלים], וכל זה מהני אף בלי דעת מקנה, ומוכרח דלשיטתם דעת מקנה אינו אלא להתיר גזילה, שאין סיבה שמדעתו יהיה גרע משלא מדעתו, וע"כ דניחותא סגי - ולמה הוצרכו להחלת חלות ע"י הדעת מקנה.

    ז] בדין זרק כלי מראש הגג – הרי אי לא אזלינן בתר מעיקרא ובא השני ושבר השני חייב בתשלומי נזיקין - הרי דשלו הוא ויש בו ממון אף במצב כזה, ועיין בברכ"ש [ב"ק סימן י"א] דאמר הגרי"ז שאין כאן זוטו של ים כיון שיש עדיין שברים – והיינו דבעלותו לא פקע לגמרי אף דודאי ישבר, הרי שאין לו שום שליטה והחפץ ודאי ישבר ואעפי"כ בעלותו עדיין קיימת.

    ח] מצאנו דין בב"מ [ז'.] של "אינו יכול להוציא בדיינים" שאינו יכול להקדיש וכו', והיה מקום לדון דאינו יכול להוציא בדיינים כבר חשיב כאינו שלו – אולם עיין בקצוה"ח [סימן רי"א סוס"ק ב'] דנקט בהדי' דאינו יכול להוציא בדיינים מדין אינו ברשותו אתינן עלה, וכן הוא בנתה"מ [סימן שע"א ס"ק א'], וכן נקטו האמרי משה [סימן ל"ד סוס"ק י"א] והדבר אברהם [ח"א סימן א' ס"ק י"א] בפשיטות, ועיין היטב באו"ש עדות [ד'- ג'] דקצת משמע דא"י להוציא בדיינים הוא דין אחר – עכ"פ הרי זה שלו אף דאין לו שימושים ושליטה בזה.

    ט] איסורי הנאה דאורייתא – אף דאין לו בזה דין ממון לקדש בו אשה וחשיב כאינו ברשותו - אבל סו"ס לא יצא מבעלותו – וחשיב כשלו – וכמבואר בקצוה"ח [סימן ת"ו ס"ק ב'] בשם כמה ראשונים, וכן ביאר בבית הלוי [ח"א סימן מ"ח] בארוכה דהוי כיאוש שלא יצא מבעלותו אבל אפשר לזכות בזה – ועדיין שלו הוא אף דאין לו שום שליטה ושימושים - וראיה ממה שאומרים בחמץ שעבר עליו הפסח הרי 'שלך' לפניך - ועיין בהמשך מה שהבאנו דגם למ"ד שאינו שלו אכתי שייך ירושה - ומוכרח שיש סוג של בעלות בזה.

    י] איסורי הנאה דרבנן מיקרי שלו 'וברשותו' – כן הוכיח הגרשש"ק [שער א' פרק י'] מרש"י בפסחים [ו'.] ויכול לקדש בו אשה לולי זה דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה - ואיזה שליטה יש לו בזה.

    יא] הפקר לר"י לא יצא מרשותו והוא הבעלים ואחרים יכולים לזכות בו ואינו מונע מהם – וכן הפשטות בכל יאוש שאינו מונע מאחרים אבל עדיין שלו וכמבואר בנתה"מ, וקשה - שלענין מה נשאר בעלותו בחפץ אי אחרים יכולים לזכות בהם כנגד רצונו - הרי אין לו שום שליטה בחפץ ואעפי"כ מיקרי שלו, ומי שזכה בחפץ זכה משל בעלים ואסור במודר הנאה לזכות ממנו כמבואר בנדרים [מג] - ומוכרח דאיכא בעלות גם בלי שליטה כלל וכלל.

    יב] יעויין ברמב"ם [מכירה פכ"ג הלכה ו] שכתב שמי שקנה חפץ לל' יום, זכותו להרוס ולכלות את החפץ, ורק שכשיבא הזמן יפקע בעלותו וזו שיטת הקצוה"ח [סימן רנז ס"ק ג / סימן רמ"א ס"ק ד] בדעת הרמב"ם, והרי מוכרח שכעת החפץ קנוי לו לקנין עולם והפקעת הבעלות ביום ל' הוא התחדשות, וההוכחה לזה היא, דאיך הוא מכלה היום את החפץ של לאחר ל' אם כעת זה של חבירו - וע"כ שכעת זה שלו - והבעלות של חבירו מתחדשת לאחר ל', ויש לעיין - דמה הגדר בבעלות של זה שיש לו קנין הגוף בתוך הזמן שחבירו [בעל הקנין לזמן] יכול לכלותו, ואיך החפץ חוזר אליו בלי שום קנין, עו"ק ששיטת ר"ל היא שהוא הבעלים העיקרי [קנין פירות כקנין הגוף] ולביכורים וליום או יומים ועוד, ולמה הוא העיקרי, ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי בסוגי' דבר פדא], הא מיהת ברור שיש לו לבעל הגוף בעלות גמורה בלי שום שליטה. [↑](#footnote-ref-30)
30. והיינו כך - דבדין אינו ברשותו נחלקו ר"י ור"ל, ולדעת ר"ל שפיר מצי מקדיש חפץ הנגזל, וע' תוס' ב"ק [ע'. ד"ה אמטלטלין] דהוכיחו דקיי"ל כר"י מדהקשו בב"מ [ז'.] לר"נ מר"י דלא מצי מקדיש אינו ברשותו - ומזה משמע דקיי"ל כוותיה, והעיר הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל בזכר יצחק [ח"א סי' ל' - ב' עמוד קל"ב בחדש] דהו"ל להתוס' להוכיח כן מעצם הדין דפסקו במסותא דאינו יכול להקדיש כיון שא"י להוציאו בדיינים, ומדלא הוכיחו כן משמע דגם ר"ל דחולק על ר"י מודה בדין אינו יכול להוציא בדיינים, וע"ע בנחל יצחק [ל"ט ס"א ענף ב'] דג"כ נקט כן, וע"ע בדבר אברהם [סוף ח"א במסגרת זהב, בהתחלה] שהביא בקצרה את דברי אביו הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל.

    ובגמ' בכורות מבואר דרצו לאסור כל ממון שבעולם בגלל ממון ביהמ"ק שנתערב בהם, וקשה דלמה לא חיללו את ההקדש, וע"כ דחשיב אינו ברשותו אולם ק' מריש לקיש וע"כ שא"י להוציא בדיינים כיון שאין עדים, ור"ל ע"כ מודה בזה, כן שמעתי מידידי הרה"ג ר' עמנואל רייניץ שליט"א - בשם הגאון הגדול הרב ר' דוב לאנדו שליט"א.

    ובביאור הדברים היה נראה דר"ל מודה לעיקר האי דינא דחפץ שאינו ברשותו דלא מצי להקדישו – דחסרון שליטה מגרע בכח קנין, אלא דס"ל לר"ל דרק חפץ שהוא אינו ברשותו בצורה מוחלטת אז אינו יכול להקדישו, והיינו באינו יכול להוציא בדיינים הוא כן.

    ונראה עוד דמה דמבואר דחמץ בפסח אינו ברשותו של אדם ואינו מבטל – דלא מצאנו שזה תלוי בפלוגתת ר"י ור"ל, ונראה דגם הכא מיקרי רמה מוחלטת של אינו ברשותו כיון שזה מדיני החפץ, ולכן ליכא בזה כח בעלים להפקיר גם לר"ל. [↑](#footnote-ref-31)
31. הביטוי והנפ"מ של הזכויות הוא בזה שהוא לא צריך להחזיר לשליח בלי הרשאה [גרי"ז], ודווקא בהולך כזכי הוא לא מחייבו להחזירו לו [גרי"ז], ודנו האם מתחשבים בדעתו בהקנאה של מעמד שלשתן [ברכ"ש], וכשהוא מעמיד שומר אחר במקומו השומר חייב לו ד'קניא במיתה' [גר"ח], ושאפשר להקנות לו את הפקדון באמירה בעלמא [אהא"ז], והוא חייב על נזקי הפקדון כבעלים [אהא"ז], ולכן יש בל יראה בחמץ [אהא"ז] ומה"ט מהני ביה משיכה להתחייב בשמירה [עפ"י רעק"א וקצוה"ח], וזה נמי הדין בע"ד שמצאנו בשומר לענין הודאת בע"ד אליו ולענין זכותו [שו"ח] וחובתו [שו"ש] לתבוע את הגנב [ב"ק ק"ח], ולהכי הוא זוכה בקרן וכפל כשהוא משלם על הגניבה [אהא"ז בירושלמי], ולכן הוא זוכה בשור תם להשתלם מגופו [הגר"ח], וזה הנתינה של קטן שממנו למדנו לכל מתנות אחרות של קטן [ירושלמי מעש"ש], ומה"ט יש דיון שא"א להעמיד שומר על דבר שאינו ברשותו [חזו"א] וכן על אינו שלו אף ששומר יכול להעמיד שומר אף שאינו שלו, ויאוש של שומר [קצוה"ח ומהרי"ל דיסקין] והפקעת הלוואתו בפקדון של עכו"ם [מחנ"א]. [↑](#footnote-ref-32)
32. והנה - בסוף חזקת הבתים מצאנו משנה דנחלקו ר"א וחכמים אי מצי חופר בורות תחת רשה"ר באופן שאין לחשוש שמא יפלו שם, ולר"א מותר דאינו חושש.

    ואמרו במשנה בריש ביכורים דלדעת ר"י מי שהבריך אילן מרשותו דרך רשה"ר ושוב לרשותו דמביא ביכורים דקרינן ליה אדמתך – אף דדרך רשות חבירו אינו עושה כן, והירושלמי מדמה להך מחלוקת, ור"י אזיל בשיטת ר"א דמותר – והיינו דנחלקו עד כמה יש שליטה לרבים לרשה"ר לעכב הך הברכה מתחת רשה"ר, ועד כמה שלא מעכבים לו אז כבר מיקרי אדמתך, ואף דמבואר בירושלמי שם שאחרים עדיין יכולים להשתמש שם והוא לא זכה בה בהך הברכה, ולכן גם הוא אינו קורא את פרשת ביכורים לר"י, אכן כיון שלא מעכבים לו שוב עדיין מיקרי אדמתך לגבי חיוב הבאה.

    ונראה שכל הנידון היינו כלפי השליטה הזו של בני רשה"ר דעד כמה שהוא לא פוגע בשליטתם עדיין לא נגרע מיניקה דידיה בכל האילן, אף דלא זכה – דסו"ס שליטתתם קיימת.

    ויש לעיין – הרי סו"ס הך יניקה בא מרשות הרבים, ואף דליכא גזילה בזה שהוא לוקח מהם יניקה אכן למה מיקרי יניקה דידיה, ונראה ד'הברכה' דרך רשות של הפקר קני ליה לקרקע ממילא לענין הך יניקה ויניקה דידיה הוא, ובשלמא אי היה קונה נמי את הרשה"ר אז היינו מדמים להפקר אכן אינו קונה וראיה לזה מדלא קורא, ואעפי"כ הוי ליה כדידיה לענין הבאה, ומה זה שייך לר"א וחכמים אי מותר לעשות כן או לא אי ממילא לא קונה אתה מקום.

    ונראה דרשה"ר לא קנוי לרבים אלא שזה בשליטתם, ועד כמה שהשימוש שלו לא סותר את השימוש והשליטה של הרבים, שוב אין שליטתם סותרת את השימוש שלו ושוב הוי ליה שימוש זה ברשותו ובשליטתו – ודומה כאילו שכלפי שימוש זה הרי הוא כל הרבים וכל הרשות והשליטה של הרבים מתייחד אצלו.

    וכל זה לר"א אבל לחכמים שליטת הרבים סותר לשליטתו ולכן אינו ברשותו לענין הך שליטה ולא קרינן ליה אדמתך, אבל לר"א שפיר הוי ליה אדמתך להבאה ולא לקריאה. [↑](#footnote-ref-33)
33. וז"ל הרע"ב "כלומר אל תקרי עולם אלא עולים, אית דמפרשי אלו עולי מצרים שלא תשנה האזהרות שבתורה שנתנה ליוצאי מצרים, ואית דמפרשי עולים אלו בני אדם שירדו מנכסיהם, וקרי להו עולים לשון כבוד, כדרך שקורין לעור סגי נהור". [↑](#footnote-ref-34)
34. והנה מצאנו נידון זה בשו"ת חוט המשולש [חלק א' סימן יד] – וז"ל: "והיה נראה בעיני לחלק. משום דבמכס שהיה למלך עצמו. דינא דמלכותא הוא שהסחורה משועבדת למלך עד כדי קצבתם דומיא דאמרינן בפסחים [ו'] בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי וכן עיסת ארנונא היתה פטורה מן החלה אי לאו משום דלית לה קלא.

    והיינו טעמא משום דיש למלך 'זכות' בגוף הבהמה והעיסה עד שיסלק לו בזוזי, ודומיא דהכא בכל ענין מסי המלך מן הסחורות יש למלך 'זכות ושעבוד' בגוף הסחורה עד שיסלק ליה בזוזי - וכיון שכן הוי דומיא דאמרינן בע"ע משום דגופו קנוי ה"ל גזילו כשמפקיע א"ע ממנו" – הרי דעמד בזה דלא בעינן בעלות ממש אבל לא סגי לן בנעשה לצורך עכו"ם – אלא דבעינן שיהיה לעכו"ם זכות ורשות בזה. [↑](#footnote-ref-35)
35. ותירץ בזה, דאף דניתנה לאברהם, אבל אפשר שתתקיים הבטחת הקב"ה לאחר דורות הרבה, וביציאת מצרים הבטיחום שתנתן הארץ להם ולא לדורות מאוחרין, וע"י הבטחה הזאת נעשו מוחזקין, דאמירת הקב"ה היא כאילו נתונה. [↑](#footnote-ref-36)
36. ותירץ בזה בקובש"ע דע"כ דירשו למפרע – ונמצא שמה שאמרו חז"ל שירשו בקבר ומתים יורשים את החיים - אין זה ממש בקבר - אלא שירשו מחיים למפרע אחרי שהיו כבר בקבר עיי"ש – ונראה שזה דוחק גדול - ולא נראה כן בפשט דברי חז"ל.

    ובאמרי משה חידש בזה – דאין הכוונה שהיתה כאן ירושה ממש למתים מהחיים – אלא שהמתים היה להם את א"י מהאבות – אכן כל זה בתור קנין של כל הארץ לכולם – לא בתור זכויות לחלקים פרטיים, וכעת צריכים לקבוע כמה זכות יש לכל אחד באופן פרטי שיוריש זכות חלוקה זו לבניו באי הארץ, ורק לענין קביעה זו אמרינן שהחיים קובעים למתים כמה זכות יש להם ממה שקיבלו מאבותיהם – אבל לא קיבלו כלום מהחיים לאחר מיתתם – וממילא דאין כאן ראוי – ונראה שגם זה לא נראה בפשט דברי חז"ל שמשמע שהיתה כאן ירושה מהחיים למתים. [↑](#footnote-ref-37)
37. ויש להעיר – שמצאנו חידוש גדול ברש"ש [חולין י"ז.] שכ' שאע"ג שבי"ד שנה של כיבוש וחילוק כבר נתחייבו במצות חלה, מ"מ ליכא איסור טבל, וחובת הפרשה הוי כמו חובת נתינה של זרוע לחיים וקיבה דלית בהו דין טבל, עיי"ש – ודו"ק, ולכאו' חזינן מזה שמתחלקים דיני חלה אי תלוי בקדושה או לא. [↑](#footnote-ref-38)
38. ועיי"ש שהביא שהמקנה חולק – ועיין שם מה שדחה בדבריו. [↑](#footnote-ref-39)
39. והיה נראה שהרשב"ם מוסיף דקושי' הגמרא שייכא מיניה וביה לברייתא עצמה, והיינו דקושי' הגמרא היא דלמה איכלל ברישא דזוכה מדין מוחזק, ולא בסיפא דלא זוכה כיון שהוא שבח שאינו מוחזק בו, ולכן חיפש הרשב"ם לדמות לברייתא עצמה דאייירי בשבח ולא בראוי, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-40)
40. ובימי הבחרות שמעתי ממו"ר הגאון ר' זאב כהן זצ"ל שהרמב"ם סובר דנחתינן לנכסיו בהשבת רבית ורבית נמצא בהלכות מלוה ולוה [כעין חו"מ], והשו"ע סובר דליכא נחתנן לנכסיו ולשיטתו הביא את דיני רבית ביו"ד. [↑](#footnote-ref-41)
41. שגם מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה. [↑](#footnote-ref-42)
42. וז"ל הש"ך [סימן רד סעיף א] "כתב בשלטי גבורי' [פרק שנים אוחזין] דמדברי הגהו' אשרי שם מוכח דאע"ג דקי"ל בדברי' בעלמא אינו נגמר המקח - מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר - אעפ"י שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום - עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל, ואין דבריו נראין כיון דיכול לחזור א"כ למה ישבע ודברי הג"ה אשרי שם יש לפ' שקנה בקנין המועיל וכמ"ש לקמן ר"ס רכ"ב ע"ש ודוק" - עכ"ל הש"ך. [↑](#footnote-ref-43)
43. ולהלן הראיות:

    א] הגר"נ פרצוביץ זצ"ל ביאר ביסוד זה את דברי ר"ע בתוספתא – מובא בסוגי' בפסחים [ל"ב] – שפוטר אוכל תרומת חמץ מהדין תשלומי תרומה, וטעמו בזה, "דמה הנאה יש לו בזה", ופירש רש"י [פסחים שם] - "מה הנאה יש לו לכהן ומה הפסידו זה הרי אסור בהנאה" – ומבואר דיסוד דינא דתשלומי תרומה הוא מצד ההפסד לכהן, ותמוה דזה נסתר מהדין אוכל תרומת עצמו שמפריש לעצמו.

    וביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דמבואר הכא דגם באוכל תרומת עצמו שאין דיני ממונות לכהן אכן אכתי איכא דין בגוף האכילה שדינו לכהן, והרי הוא כזכות לכהן גם בלי הממונות, ואת הזכות הזו הוא הפסיד, וזו טענת ר"ע שבחמץ שאסור בהנאה כבר בטלה זכות זו ולכן ליכא סיבה לשלם תשלומי תרומה.

    וצ"ל דלפי ר"י בירושלמי שמחייב באוכל תרומת עצמו [וכן לריב"נ בתוספתא שם], שהם סוברים דעצם הזכות קיימת גם באיסוה"נ אלא דארי רכיב עלייהו, ודו"ק.

    ב] הגרי"ז גוסטמן זצ"ל [קונטרסי השיעורים ב"מ שיעור כ"ד ס"ק ב'] הביא את ביאורו של הרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פ"ו דתרומות] על מה שאמרו שם שא"א לשלם תשלומי תרומה מתרומה ממש, וביאר הרמב"ם שהרי זה כפורע חובו בממון חבירו, ותמהו עליו מפרשי המשנה [שם] שהרי גם באוכל תרומת עצמו אינו פורע מתרומה, אף שאין זה פורע חובו בממון חבירו שהרי פורע לעצמו, והו"ל להרמב"ם לבאר בפשיטות שהתרומה שהפסידו מן העולם לא הוחזר כלל ע"י התרומה שממילא היתה קיימת בלי שייכות לאכילתו.

    וביאר כנ"ל, והוסיף עוד בביאור הגדר של האי תביעה וזכות, ודימה לדין קנין איסור, וכן לדין קדושת הארץ שלא נמכר לעכו"ם למ"ד אין קנין, ושיטת רש"י בסוף השולח היא שהקנין לענין קדושתה אכתי קיימא אצל המוכר, הרי שאין לו ממונות בעבדו או בשדה ואעפי"כ הוא חייב בביכורים, כיון שעדיין יש לו קנין לקדושה, בעבד לשחררו ולהתירו בבת ישראל ובשדה לגבי הבאת ביכורים, והחזו"א [שביעית סימן א' סוס"ק ג'] תמה על רש"י סוף השולח, דאטו קדושה מידי דמששא היא דנימא בזה שישאר בעלים על הקדושה ולא על גוף השדה, וצ"ע, אכן הכא למדנו שזה דומה לקנין איסור, ובאמת שדמיון זה בין קנין איסור בעבד לקנין הישראל בקדושת הארץ מפורש בירושלמי, עיין בזה בר"ש [דמאי פרק ה' מ"ט] שהביא בזה את דברי הירושלמי, ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא בדמאי [שם] מה שביארנו בזה.

    וכמו כן הכא, הרי איכא ממון במתנו"כ אבל יש גם קדושת תרומה שמיועדת לכהונה וזה כעין קנין של הכהונה על קדושת התרומה, וזה קיים גם בלי הממונות, וגם כשהממונות שייכי לישראל - וכגון באוכל תרומת עצמו - אכתי שייכא הקדושה לכהונה, דדומה ממש לשדה בא"י שיש ממונות לעכו"ם וקדושה לישראל, ועל זה נאמרה הלכה שצריכים לשלם בחזרה לכהונה את הקדושה ששייכת להם לאכילה.

    וזו כוונת הרמב"ם שאין לשלם בתרומה שהרי הקדושה כבר קיימת בתרומה שהיא בעולם ולכן חשיב כאילו מחזיר לכהונה את מה שממילא יש להם, וזה דומה לפרעון לחבירו בממון של חבירו - ודו"ק.

    ג] בדרך זו ראיתי בכתבי הגאון ר' אליהו ברוך פינקל זצ"ל שכתב ליישב בזה את קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שיעורי קידושין האיש מקדש ס"ק שס"א] שהקשה על הרמב"ם בפירוש המשנה [תרומות פ"ו מ"ג] שכתב שמי שהאכיל תרומה לא חייב בדין תשלומי תרומה, דאשלד"ע, ותמה שהרי ממילא ליכא שליחות שלא מצאנו זה נהנה וזה מתחייב, ונפ"מ בין הטעמים בישלד"ע בשוגג, ותירץ בזה עפ"י התוס' בקידושין שם שבמעילה של הנאה לא אמרינן לא מצאנו זה נהנה וזה מתחייב דעיקרו מצד גזילה, וה"ה הכא עיקרו לקיחה ולא הנאה.

    ד] ע"ד זה ראיתי בספר ארץ חיים [זרעים] שהביא כעין זה מדברי התוס' במעילה [י"ח:] שאמרו שם שמעילה צריכה נהנה ופוגם, ויליף לה מתרומה, וביארו התוס' "מה תרומה פוגם ונהנה דהא כתיב כי יאכל ואין אכילה בלי פגימה שמפסיד התרומה מן הכהן", ותמוה, הרי באוכל תרומת עצמו אינו מפסיד התרומה מן הכהן, וע"כ כנ"ל.

    ובאמת שמכל הדמיון בין תרומה למעילה – חטא חטא – מוכרח כן שהרי מעילה הוא נמי דין גזילה וכדהאריכו האחרונים - אף דבקדשי מזבח ליכא ממונות ממש, וחשיב כגזילת ה"קודש", ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם ב"ק כיצד הרגל [סימן ל"ו], וה"ה הכא איכא גזילה על הקדושת תרומה ששייכת לכהונה.

    ה] עיקר יסוד זה - שיש זכות אכילה לכהן בלי שייכות לממונות - הביא הגר"נ פרצוביץ זצ"ל מהרשב"א בנדרים [י"א:] שהאיסור של תרומה לזרים אינו דבר הנדור אלא דבר האסור כיון שזה מתחיל מזה שזה נכסי כהן ומוכרח כן ממה שהם מאכילים לעבדיהם ובהמתם, [וז"ל: "וא"ת עוד והלא איכא חזה ושוק שאסור לזרים מחמת נדרו, יש לומר שאינו מחמת נדרו שהרי יצא מתורת נדר כיון שאחר שנאסר מחמת נדרו לכל הותר אלא שנאסרו לזרים מחמת שהתורה זכתה אותן לכהנים להיות כנכסיהם ושלא יהא אחר זוכה באכילתן, ודבר האסור הוא ולא דבר הנדור והוי' להו כחלת אהרן וכתרומתו שהוא מותר, ואף על פי שע"י קריאת שם נאסרין, מ"מ לאו כקרבן הם דיהא מתפיס בדבר הנדור אלא בדבר האסור, דנכסי כהן הן ולפיכך הם נאכלין אפי' לעבדיו ושפחותיו, ומן הטעם הזה פי' הראב"ד ז"ל ההיא דכחלת אהרן וכתרומתו", עכ"ל, וכ"ה בראב"ד פ"א דהלכות נדרים] - והיינו כנ"ל שיש זכות אכילה בעיקר הקדושה, וזה התוכן של האיסור זרות.

    ו] נראה להוסיף על דבריו מדברי הרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פרק ז'] שכתב בטעמא דלא מהני מחילה בתשלומי תרומה "מלמד שהתשלומין קדש - וכיון שהם קדש אין לכהן ליתנם במתנה ואסור לישראל ליהנות בקדש" - וביארנו שם שבא לומר שיש חיוב נתינה ששייכת לקדושה וזה לא חיוב ממוני ולכן לא שייך בזה מחילה - והיינו כנ"ל, אלא דהקשה התורת זרעים דמה בא לומר בזה שיש איסור הנאה - הרי ודאי שהאיסור הנאה לא שייכת לחיוב נתינה - שהרי גם תרומה ששייכת לישראל שירש מאבי אימו יש בה דין איסור הנאה - ומכאן הוכיח התורת זרעים שכל כוונת הרמב"ם דאין למחול מצד תקלה - ועיין בדברינו בציונים והערות [ריש פרק ז' ענף א'] שביארנו עפ"י דברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאורו לרשב"א שגם האיסור זרות מיתלי תלי בזה שהתרומה מיועדת לכהונה ויש דין נתינה לא ממונית - וזו כוונת הרמב"ם - להוכיח מהאיסור הנאה שהדין נתינה הוא מצוה ויעוד - ולא חיוב ממוני - ולכן לא שייך בזה המחילה.

    ז] הגאון ר' אליהו ברוך פינקל זצ"ל הביא כעין זה מדברי רבינו דוד והר"ן פסחים [ל"ד.] ששם מבואר שיש איסור הנאה של כילוי לישראל בתרומה, אבל אמרינן נר לאחד נר למאה וישראל יכול ליהנות ביחד עם הכהן, וביארו בזה רבינו דוד והר"ן בטעמא דמילתא, דעיקר האיסור הנאה של כילוי היינו שלא יהיה הישראל מפקיע ממון הכהן, אכן כיון שהוא נהנה עימו ביחד שוב לא חשיב כמפקיע ממון הכהן, ותמוה, הרי אסור נמי באופן שירש מאבי אימו וזה ממון ישראל ממש, וע"כ כנ"ל שבעיקר הקדושה הרי היא מיועדת לכהונה ולהנאת כהונה גם באופן שיש ישראל שקנאו לממונות, ודו"ק.

    ח] באמת שהדברים יותר מפורשים, שהרי מבואר בתוס' בפסחים [ל"ב:] שטעמו של אבא שאול שיש דין שו"פ בתשלומי תרומה הוא משום דדמי לתשלומי גזילה, וכעין זה מבואר נמי בתוס' הר"ש משאנץ [שם] בתירוצו האחרון שכתב ש"משיב את ההקדש שמעל בו והוי כמו השבת גזילה שאינה בפחות משו"פ".

    והקשה בקובש"ע [שם, ולעיל מיניה ס"ק ק"ח ק"ט] שבתוס' לעיל מוכרח שזה כפרה ולא תשלומי גזילה, והיה אפשר לומר כנתבאר לעיל בקונטרס זה [פרק ב'] בשיטת התוס' דמהני מחילה כיון שהכל תלוי בגזילה, אכן זה אינו שהרי א"כ יהיה חילוק בין הנתינה להפרשה, שרק את ההפרשה הוא מוחל, אבל בשיטת אבא שאול אינו כן שהרי כפשוטו אבא שאול קאי גם בהפרשה וגם את זה הוא מדמה לתשלומי גזילה, דרק על שו"פ איכא חובת הפרשה, וקשה שהרי בתרומת עצמו איכא הפרשה והאיך אפ"ל שזה בגדרי תשלומי גזילה, הא אינו אלא כפרה בעלמא להחזיר את התרומה לעולם.

    ולפי הנ"ל א"ש, שהרי גם השבת התרומה לעולם באופן שהוא עצמו יהיה בעלים על הממונות, גם זה מיקרי תשלומי גזילה, שהרי הוא מחזיר לכהונה את אכילתם ואת הקדושת תרומה שמיועדת להם - וזה עצמו הכפרה.

    ובאמת דגדולה מזו מצאנו במהר"ם חלוואה שכתב דגם לת"ק דאבא שאול דבעי כזית – גם הוא סובר דבעינן שו"פ – מלבד מה דבעינן כזית, והיינו שחידש דתרווייהו מודי דבעינן שו"פ ורק נחלקו אי בעינן נמי כזית או לא, ובטעמא דמילתא כתב דלא מצאנו תשלומי ממון ומקח בפחות משו"פ, ובאמת, דכבר הסתפק בעיקר נידון זה בכס"מ [תרומות פ"י הכ"ד] אי רבנן תרתי בעי גם שו"פ וגם כזית, והמאירי בפסחים [שם] הביא בזה ב' דיעות, ומכל הנ"ל מוכרח כסברא זו דבאמת איכא הכא מעין גזילה על הזכות אכילה של הכהונה.

    ט] בגמ' בפסחים [ל"ב] מבואר דתשלומי תרומה לא גרע מגזלן ולכן משלמים כיוקרא של שעת הגזילה - ונאמרו בזה ב' פירושים, ושיטת הרשב"א בגיטין היא שהכוונה הכא לדמות תשלומי תרומה לתשלומי גזילה - ונפ"מ דגם באוכל תרומת עצמו דליכא גזילה כלל אכתי חייבים - ונתחדש שם שאף אי מצד תשלומי תרומה הדין הוא לפי מידה אכן הכא יתחייב לפי דמים - דדומה לתשלומי גזילה – והארכנו בזה באמרות אברהם זרעא קיימא בתרומות ובדמאי בכמה דוכתי. [↑](#footnote-ref-44)
44. הפרי יצחק הוכיח כן עוד דהירושלמי תמה וכי איכא מכירי כהונה לעני, והיינו דמיירי גם בעני במשנה שם, וביאר הפרי יצחק דאין אדם נותן ומבטיח תמיד להך עני כיון שהוא חושב ורוצה שיעשיר, ומעתה קשה תירוץ זה בבבלי - וביאר דהכא שייך סברא אחרת שיש נדרי צדקה וזה מחייבו ומצד זה הוא מחוייב ועומד, ולכן הכא לא צריכים את התירוץ מצד מכירי כהונה, דזה מהני גם בדבר שלא בא לעולם. [↑](#footnote-ref-45)
45. והנה הפרי יצחק להלן [סימן נ"א] דן האם איכא מידת חסידות עכ"פ לא לחזור בו ממתנה מרובה, והביא מהגר"א דליכא בזה מידת חסידות, והוא עצמו למד דאיכא בזה מידת חסידות, ונחלקו בביאור דברי הירושלמי סוף שביעית, והיה מקום לומר דתלוי בכל הנ"ל, דהחסרון של מתנה מרובה הוא דאין כאן סמיכת דעת של חבירו הוא באמת רוצה ליתנו לו, וי"ל דכו"ע מודי דמצד הזכויות שהוא נותן לחבירו כל זה הוא רק בסומך דעתו לא כן במתנה מרובה שהוא לא סומך דעתו, והגר"א למד דכל הך שארית ישראל הוא רק מצד הזכויות בחפץ, והפרי יצחק למד דעכ"פ מצד מידת חסידות איכא גם דין כלפי שמיא וזה כבר לא תולה על הסמיכת דעת.

    אולם אינו כן, שהוא בעצמו הוכיח דלשיטתו חייבים להודות לשיטת הגר"א עכ"פ באופן שהוא לא אמר כן מפורש לחבירו אלא אמר כן בינו לבין עצמו שהוא הולך לתת לפלוני מתנה מרובה דבזה ליכא אפילו מידת חסידות, והרי הכא מצד הכלפי שמיא מה הנפ"מ אי אמר לחבירו - וע"כ דתמיד תלוי בסמיכת דעתו של חבירו, וכ"כ שם דגם במתנה מרובה דליכא סמיכת דעת אבל איכא סמיכת דעת קצת ולכן בינו לבין עצמו דליכא כלום ליכא איסור, עכ"פ כו"ע מודי דהכל מצד הסמיכת דעת. [↑](#footnote-ref-46)
46. יש להעיר מלשון הרבינו יונה בשערי תשובה [שער ג' אות קפ"ג], וז"ל: "החלק הששי - המבטיח את חברו להיטיב עמו וישקר דבריו וישים לאל מלתו, כי אחרי אשר אמר להיטיב עמו בלשון הבטחה ובטח בו לב חברו, אין לו לחלל הבטחתו, כי זה דרך שקר, והוא כאדם עבר ברית, שנאמר "שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא ימצא בפיהם לשון תרמית", וכן האומר לתת לחברו מתנה מועטת אף על פי שלא הזכיר לשון הבטחה. ואמרו רבותינו [ב"מ מ"ט], כי יש בו משום מחוסרי אמנה, כי לב חברו סומך עליו ובוטח בו, אחרי שהמתנה מועטת כי נתון יתן לו, ואם איש עני הוא אף על פי שהמתנה מרובה, אם יחזור בו רעתו רבה, כי נדר נדר, ונאמר לא יחל דברו", עכ"ל.

    למדנו מדבריו דגם במתנה מרובה איכא מחוסרי אמנה אם הוא בוטח בו וכגון שהבטיחו בהבטחה מפורשת, ואף דאין בזה שבועה או נדר אבל כיון שהוא סומך עליו איכא בזה מחוסרי אמנה, עוד למדנו דכייל כהדדי הדין בל יחל אף שהוא דין לשמים ולא לחבירו והוא נדרי צדקה וכללם כהדדי, והיה משמעות מזה שכולם לשמים, אכן אינו מוכרח ואדרבה הכא הוא שינה לשונו וכתב "אם יחזור בו רעתו רבה, כי נדר נדר", וכבר לא דומה לאדם שעבר ברית, דו"ק. [↑](#footnote-ref-47)
47. והיינו דברא"ש בשטמ"ק בב"מ [מ"ט] הקשה על מה שמבואר שם בסוגי' דבן לוי שא"ל ישראל שיש לו מעשרות אצלו דהלוי מצי תורם עליהם, ולא חושש שמא חזר בו הישראל, ועל זה הוא סומך כדי להפריש ולכן אינו חושש שמא חזר בו - ותמה השטמ"ק דמה עיקר זכייתו במעשרות דמאיזה דין הוא זוכה בהם, ובלי בעלות אינו יכול לתרום, ותירץ בתירוץ שני שהישראל עשאו שליח, ובתירוץ הראשון תירץ דמיירי במכירי כהונה, ומוכרח שיש לו בעלות במעשרות מחמת מכירי כהונה. [↑](#footnote-ref-48)
48. והוסיף דמצאנו כעין דבר זה בירושה, דהנה, ירושה יורשים וזוכים בו בתורת יורש, ולא בתורת בעלות פרטי, ומה"ט העובר כשנולד אח"כ יזכה בירושה כשיולד אף ששאר היורשים כבר ירשו, כיון שהם רק זכו בתורת יורשים ולא בתורת פרטי, וזכייתם בתורת יורש הוא רק עד כמה שלא היה כאן יורש אחר אבל כשחל כאן יורש חדש הוא זוכה עימהם, ולמד דע"ד זה מובן נמי הדין מכירי כהונה שיש בעלות והיא יכולה להשתנות ע"י שחוזר בו הישראל, אולם כבר הבאנו דבריו לעיל [סימן א' פרק ב'], ועיי"ש שביארנו באופן אחר עפ"י הגר"ח, וממילא דליכא דמיון להכא. [↑](#footnote-ref-49)
49. ולהלן בהערה הבאנו מדברי הקה"י [ח"ב סימן כ"ט] דמשמע דפשיטא ליה דממון של בני העיר חשיב כממון שיש לו תובעין. [↑](#footnote-ref-50)
50. הקצוה"ח הביא את הרשב"א בגיטין [ע"ה ד"ה מכלל] דקי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון בחוב "כיון דהוא חיובו של הלוה נפטר מחיובו בע"כ של המלוה, ואין אנו יכולין להעמידו בחובו בע"כ אם רוצה ליפטר מחיובו" ע"ש.

    וביאר בזה הקצוה"ח - "א"כ במתנות כהונה נמי אפילו בע"כ שמיה נתינה וכמ"ש בקונטרס מים חיים שם בשו"ת [סי' ה'] שהיה כהן אחד בכפר וישראל אחד היה צריך לפדות בן בכור והכהן לא רצה לקבל, והעלה שם בתשובה דנתינה בע"כ שמיה נתינה ע"ש, ודבריו נכונים דאין אנו יכולין להעמיד את זה בחובו וכמ"ש הרשב"א, א"כ כיון דאפילו בע"כ שמיה נתינה א"כ ממילא גם בנותן לחש"ו נפטר", וכתב שם דגם אי לא יקנו אבל מתקיימת הנתינה מדין נתינה בע"כ.

    ועיין בנתה"מ שהקשה דהאיך מהני סברא של הרשב"א שאין אנו יכולין להעמידו בחובו בע"כ אם רוצה ליפטר מחיובו באופן שיש הרבה בעל חובות דהכא פשיטא שלא שייך סברא זו, וה"ה הכא שהרי יש הרבה כהנים, ואיזה זכות יש לו להביאו לכהן קטן ושוטה כשיש כהנים אחרים שיכולים לזכות בו. [↑](#footnote-ref-51)
51. *והיה נראה דשיטת הקצוה"ח דבאמת ליכא ממון שבט, דגם בסוגיין מצאנו בקצוה"ח [סימן רע"ח ס"ק ט"ו] שלמד מדברי התוס' דשייך פ"ש בנשבע לתת לחבירו, ולמד כן ממה שהתוס' אמרו שבמחוסרי אמנה איכא פ"ש, ומבואר דבהבטחה בעלמא חשיב מוחזק - ושיטתו בזה יבואר להלן [סימן ו], עכ"פ כבר תמה בנתה"מ [סימן רע"ח ס"ק י"א] עליו בעיקר האי דמיון, דהא במכירי כהונה שזה מתנות כהונה וממון שבט הא שפיר חשיב מוחזק מצד הממון שבט שבו, משא"כ הכא בשבועה, והמבואר מזה דלדעת הקצוה"ח ליכא דין ממון שבט כלל, ובזה חולק עליו הנתה"מ, וכן למד הקה"י [ב"ב סימן ל"ד – בחדש ל"ח] דנחלקו בזה, ויש להוסיף דאזלי בזה לשיטתייהו בקצוה"ח ונתה"מ לעיל [סימן רמ"ג] לגבי הקנאה לקטן ושוטה.*

    *אולם לדרכו של הקצוה"ח קשה דלמה פטרינן מזיק מתנות כהונה מצד ממון שאין לו תובעין הא תיפוק ליה מצד דאין כאן ממון השבט כלל ושום כהן עדיין לא זכה בזה, ואין כאן יותר ממזיק שעבודו של חבירו שאינו אלא גרמא בעלמא, וצ"ע.* [↑](#footnote-ref-52)
52. ועיין בחוו"ד [יו"ד סימן ק"ס ס"ק י'] הביא דממון צדקה לעניים ביד גזבר מיקרי ממון שיש לו תובעין ולכן בעינן מיעוט מיוחד לפוטרו מתשלומי שומרים, לעומת ממון עניים וממון שבט במתנות עניים ומתנות כהונה, ותמה דמאי שנא.

    וביאר דממון צדקה לעניים ביד גזבר מיקרי ממון שיש לו תובעין כיון שהממון עצמו שייך לעניים רק שעדיין אינו מבורר, ודמי לגזלן של רבים ולאחד שזיכה ממון ע"י אחר לאותו אחד שיתרצה בו אח"כ, דהוי ממון שיש לו בעלים וממילא יש לו תובעין, משא"כ ממון שבט הוא ממון שאין לו בעלים כלל, שהכהנים ועניים אינם בעלים אלא שיש מצות נתינה על הישראל לעני ולכהן הלכך מקרי ממון שאין לו תובעין.

    אולם אכתי קשה דאי ממון עניים ביד גזבר דמי לגזלן של רבים ולאחד שזיכה ממון ע"י אחר לאותו אחד שיתרצה בו אח"כ, א"כ למה נתמעט מתשלומי שומרים, וכתב דסו"ס ממון שאינו מבורר הוא, וזו תימא, אטו שייך לומר שבאחד שזיכה ממון ע"י אחר לאותו אחד שיתרצה בו אח"כ דיהיה פטור מצד שומרים, ומה לי שלעת עתה הממון לא מבורר. [↑](#footnote-ref-53)
53. תלמיד אחד דימה מצב כזה למשכורת שנותנת כל אחד מהעובדים כרטיס הגרלה על המשכורת - לגבותו ולזכות בו - הרי כל אחד יש לו צד זכות בתביעה הזו - וכשכולם איבדו את זכותם לא שנאר אלא אחד שיש לו כרטיס וזכות - והרי הוא שלו ממש. [↑](#footnote-ref-54)
54. *ונוסיף, דאף דהקצוה"ח דן בכמה דוכתי בדין יאוש בחוב, עיין בדבריו [סימן ס"ה ס"ק י' וסימן ס"ו ס"ק א' וסימן קס"ג ס"ק א'], והכא מבואר שיש יאוש במתנות כהונה ולפי הקצוה"ח הוי כחוב חלף עבודתכם - אולם נראה דכל זה בחוב רגיל שהוא חייב רק למלוה, אבל בתביעה של מתנות כהונה שיש כמה תובעין וקיום התביעה לאחד פוטרו ומבטל את כל התביעות של כולם, שכל תביעה 'סותרת' לתביעת חבירו, [וזו תביעה וחוב 'מחודש' שרק קיים במתנות כהונה], בכה"ג י"ל דהיסח הדעת מבטל את שאר התביעות, דרק צריכים שההיסח הדעת יעמיד את תביעתו של המכירי כהונה כעיקר התביעה, ושוב ממילא הוא הכהן לגבי תרומה זו וכל התביעות ממילא בטילות.*

    *ועוד -* דהכא איכא דין מסויים מדיני הממון שנקבע כך - וכמו שבכרטיס הגרלה נקבע הזכות לאחד על ידי ההגרלה - כמו כן הכא נקבע על ידי נתינה ועל ידי היסח הדעת ויאוש של כולם. [↑](#footnote-ref-55)
55. *ונראה דעפ"י דברינו יתיישב קושי' אחרת -* דבאמת נאמרו ב' טעמים בגמרא בחולין [שם] למה מזיק מתנות כהונה פטור, או מצד ממון שאין לו תובעין או משום "דכתיב בהו זה", ופירש רש"י "דכתיב בהו זה - דמשמע בעודן קיימות חייב ליתנן אבל אינן קיימות לא חייב הכתוב בהן תשלומין" וצ"ב דמה הגדר בהך גזה"כ, הרי אי ממון שבט הוא וזה ממון כללי כממון בני העיר, וליכא פטור מצד ממון שאין לו תובעין א"כ הרי הזיק ממונו של השבט ומה יפטרנו, אטו נאמר כאן פוטר במזיק ממון השבט, הרי לשון רש"י משמע רק דב"אינן קיימות לא חייב הכתוב בהן תשלומין" והיינו דכיון דלא חייבה התורה אז ממילא פטור, ומשמע דא"צ פוטר אלא דמעיקרא לא נתחייב בתשלומין, וצ"ב.

    ולפי הנ"ל א"ש - *ש*זה ממון מחודש דלא רק שזה ממון שאין לו בעלים מבוררים אלא שתביעתו של כל אחד סותרת לחבירו, ואינו כעשר בעלי חובות ויש רק ממון לאחד, דהתם באמת חייב לכולם אבל הכא רק תביעה אחת צריכה להתקיים, ומאן יימר דנאמר בזה דיני תשלומי נזיקין, וזהו מה דגלי לן קרא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-56)
56. וכן מבואר מתוך דברי הקה"י, וכ"כ בדרך אמונה [ביאור ההלכה פ"ז מעשרות ה"ו]. [↑](#footnote-ref-57)
57. ואכתי יש לתמוה דלמה ליכא בזה שעבוד נכסים להוציאו מידו, ומה זה שונה מאפותיקי דמוציאו מידו, הא סו"ס הוא קיבל זכויות ממוניות בהאי ממון לזכות בו, ומה מהני הקנאה לחבירו, ובביאור הדבר נקדים, דכבר דייק הפרי יצחק [ח"ב ריש סימן מ"ח] מהקצוה"ח דמהני הך זכות במחוסרי אמנה ושבועה שהוא יכול לזכות בחפץ בלי אמירת 'לך חזק וקני', ונראה דבזה מבואר עומק הדברים האיך באמת מהני החזרה בזה שהוא מקנה לחבירו דאינו ככל שעבוד נכסים ואפותיקי דמוציאו מידו, דנראה דהכא הוא לא 'חייב' לו את החפץ, אלא שהוא נתן לו זכות 'זכייה' וזכות 'קנין' בחפץ, והיינו דהעמיד לו בחפץ זכות של "לך חזק וקני", ואף דא"א להקנות לחבירו ולשעבד לחבירו זכות כזו, אכן זה נתחדש בדין מחוסרי אמנה ד"הן שלך צדק" הוא אופן של 'נתינת דיבורו' לחבירו שסומך עליו, וה'תוכן' של נתינת הדיבור הוא "לך חזק וקני", וזכות זו חל בחפץ, ואף דלא מצאנו כמותו בשעבודים ותמיד הקנאה כעין זו יוגדר כ'קנין דברים', אבל ב"הן שלך צדק" נתחדש א] שיקיים דיבורו, ב] שחל לחבירו זכות ל"קיום הדברים" וזה חל בחפץ.

    ומעתה פשוט, שכל זכות זו קיימת רק עד כמה שהחפץ הוא שלו ושצריכים לקנותו ממנו אבל עד כמה שהוא אינו שלו אז ממילא בטלה כל הזכות והיא איבדה את משמעותה, ד"לך חזק וקני" בחפץ חבירו אינו כלום, ופשוט, הלכך מהני לחזור בו.

    ובאמת דעיקר חידוש זה דכוונת הגמרא "יכול לחזור בו" היינו ע"י הקנאה לחבירו, חידוש זה מוכרח לפי דרכינו בתוס' בכתובות [ק"ב], וכדיבואר להלן [סימן ו].

    לפי"ז יתחדש שמי שהתחייב לחבירו 'מתנה מועטת' בלי חפץ מסויים, אז באמת א"א לחזור בו, דאז אינו 'זכות קנייה' ואינו 'זכות קנין' אלא התחייבות גרידא, ואף דלא יחול זכויות בשום חפץ כיון שלא סיים לו את החפץ, אכן הדין לשמים יחייבו תמיד לקיים דיבורו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-58)
58. ויש מקום להוסיף בזה חידוש - שבאמת יש צד לומר - דאף דהתקיימה הנתינה אבל כיון שהתקיימה באופן שעפ"י חו"מ הוא יכול לחזור בו, שוב יכול לבטל את הנתינה, וממילא דלענין זה לא פקע הטובת הנאה מחמת זה שהוא יכול לחזור בו, וכן הבנתי בתוך דברי השפת אמת פסחים [מ"ו: ד"ה בגמ' לימא] דלכן לא בטלה הדין טובת הנאה. [↑](#footnote-ref-59)
59. וקצת דוגמא לזה מצאנו במה שדן האפיקי ים [ח"ב סימן י"ב] האם כהן שמחוייב להפריש וא"צ לתת את המתנה לכהן אחר דזכותו לעכב את המתנה לעצמו - האם זה מיקרי קיום' מצות נתינה או שיש לו פטור, ולמד שזה מחלוקת רמב"ם ורמב"ן, דלפי הרמב"ם שהפרשה ונתינה הם מצוה אחת הקשה הרמב"ן מכהן שמפריש לעצמו אטו נימא שיש לו חצי מצוה, ותירצו בזה שהוא קיים את המצוה והרמב"ן ע"כ חולק, וע"ע בדרך אמונה [מעשרות פ"א ה"ג בביאור ההלכה] מה שכתב בזה, ונראה דמכירי כהונה תלוי קצת בספק הנ"ל, ודו"ק - וע"ע לעיל [סוף פרק ב'] מה שהוספנו לצד עוד בספק זה של האפיקי ים.

    והיה אפשר לדייק קצת מלשון רש"י בגיטין, דהמקשן הקשה האיך מלוה על הלוי הא לא אתי' לידי' ופירש רש"י "מאן זכי ליה להאי כהן וכו' והאיך יצא ידי נתינה", והתרצן תירץ שהיה מכירי כהונה, ופירש"י "אסחי להו שאר כהני דעתייהו, והוה כמאן דמטו לידייהו דהני", ולא הוסיף דיצאו ידי נתינה, אולם אינו דיוק דגם בתירוצים הבאים דמזכה ע"י אחר וכן עשו את שאינו זוכה כזוכה דהכא אין סיבה לומר שהוא לא קיים נתינה ורש"י לא הוסיף כן. [↑](#footnote-ref-60)
60. "וע"כ הטעם דודאי ניחא לה והיא נותנם לו וכו', דהוי כאלו נתנם לאשתו והיא חזרה ונתנם לו, ואף דלא עשתה קנין מ"מ לא גרע ממכירי כהונה, כדאיתא בחולין [קל"ג] האי כהנא דאית ליה צורבא מרבנן וכו' במכירי כהונה. הרי אף דלא אתי ליד כהן מ"מ יוצא ידי נתינה במה דנותן לאחר בשביל הכהן, כיון דהוא ממכירי כהונה כמאן דמטא לידיה דמי, ה"נ אשתו לא גרע ממכירי כהונה, וכמו אם אמרה ליתן לאחר יכול ליתן לאחר עבורה, והוי כבא ליד אחר ממנה, הכי נמי במה דניחא לה שיחזיקם לעצמו, הוי כבאו לידו ממנה וכדמצינו גיטין [ל'.] דמכירי כהונה יכול לומר שהבעלים יחזיקו המתנות לעצמו עבורם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-61)
61. ועיין ביד אפרים [גליון השו"ע שם] שהביא את פלוגתת הפר"ח ופרי תואר האם מצד דניחא לה בנתינה לבעל דזה כבר מיקרי נתינה בדין מתנות כהונה, וכדנקיט רעק"א בפשיטות, או דבאמת צריכים לתת לה אלא דהוא זכה ממנה מכוח מה שקנתה אשה קנתה בעלה, ועוד נפ"מ בצווחת ואינה רוצה שהוא יקבל את המתנות. [↑](#footnote-ref-62)
62. ז"ל רש"י: "יאכילנה כרשיני תרומה - אע"פ שמזונותיה עליו אינו גזלן אם האכילה תרומת כהן לפי שתרומה ממון שאין לה תובעים היא שהרי נותנה לכל כהן שירצה ואם רצה היה יכול ליתנה לכהן זה שהשכיר לו פרתו ואותו כהן מסתמא ניחא ליה ומחיל אם האכילה הרבה כרשיני תרומה דמה לו להקפיד והלא אינה מיוחדת לו לפיכך מתוך שיודע שנותן לבהמתו מאותן כרשינין הרבה בעין יפה יותר משאילו היו שלו ניחא ליה ואינו גזלן אי נמי שנפלו לו מבית אבי אמו כהן". [↑](#footnote-ref-63)
63. ואי נימא דמחמת הנך זכויות משתנה הדין ממון שבט להיות ממון פרטי וכדרכו של הקה"י, וזו הנתינה, א"כ י"ל דזו גם הסיבה שהוא נקרא מוחזק ויש פ"ש, וממילא דשוב בטלה ראיית הקצוה"ח דשבועה בעלמא על חפץ פלוני חשיב מוחזק דהתם ליכא ממון שבט שמצטמצם להיות ממון פרטי, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-64)
64. ובקובש"ע תמה על הקצוה"ח דמבואר בגיטין [ל'] דמהני מכירה במכירי כהונה, וקשה דאי מהני ביה מכירה מוכרח דשלו הוא ולא דומה לשבועה, אולם נראה דאין ראיה מהסוגי' שם דמהני בזה מכירה, דכל מה דמוכרח מהתם הוא דנתקיים בזה דין נתינה - ותו לא. [↑](#footnote-ref-65)
65. והיה אפשר לומר דההוכחה היא ממה דאחרי שהוא חוזר בו אית ליה תערומת, והיינו זכות תערומת וכדברים המופרסמים של הגרי"ס זצ"ל שוב י"ל דזכות תערומת הוא רק אחרי שיש לו זכויות וקנינים שהתבטלו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-66)
66. וז"ל הש"ך [סימן רד סעיף א] "כתב בשלטי גבורי' [פרק שנים אוחזין] דמדברי הגהו' אשרי שם מוכח דאע"ג דקי"ל בדברי' בעלמא אינו נגמר המקח - מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר - אעפ"י שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום - עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל, ואין דבריו נראין כיון דיכול לחזור א"כ למה ישבע ודברי הג"ה אשרי שם יש לפ' שקנה בקנין המועיל וכמ"ש לקמן ר"ס רכ"ב ע"ש ודוק" - עכ"ל הש"ך. [↑](#footnote-ref-67)
67. ועיין ש"ך [ס"ק ב'] בשם הרא"ש דהיכא דלא מצי מסלק מיקרי מכירה, ולמה אינו כן בתרומה, וע"כ דסו"ס יש כהנים אחרים - אלא שיש לו עדיפות מחמת ההיסח הדעת שלהם, ועכ"פ מהני בלי מעשה קנין. [↑](#footnote-ref-68)
68. ואי נימא כדרכו של הקה"י בדברי השטמ"ק בב"מ דמכירי כהונה מהני אף דמצי לחזור בו כיון שהרי הוא ככהן יחיד דכולהו מסיחין דעת ומסתלקין, ונימא כן נמי בשיטת הרשב"א בכל מחוסרי אמנה מחמת האיסור לחזור בו, אז א"ש.

    אולם עצם דרכו של הקה"י הוא חידוש בהפרשת תרומה, דסו"ס אין זה ממון הפרטי שלו אלא ממון שבט שמצטמצם אצלו, ובעלות כזו סגי כדי שיוכל לאוכלו, אבל מאן יימר דמהני להקדיש ולמוכר ולתרום, וצ"ע.

    עוד יש להעיר דלפי מה שהבאנו לעיל מרעק"א לעיל [סימן ה פרק ד] דלא נתקיימה הנתינה במכירי כהונה, ואכתי בעי 'ניחא ליה' וכדמוכח מחולין [קכ"ג], א"כ האיך סגי לן לדין הפרשה, הא אכתי לא זכה בה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-69)
69. והיינו - דיעויין בע"ז [ע"ג:] שאמרו "טבל מאי טעמא [לא בטיל] דכהיתירו כך איסורו, ופירשו התוס' "מה היתירו במשהו כשמואל דאמר שמואל חטה אחת פוטרת את הכרי וכי היכי דכל שהוא חשוב להתירו חשוב נמי לאסרו", ותמהו התוס' שם "ותימה דהכא משמע דטעמא דטבל במשהו דכהתירו כך איסורו ובירושלמי קאמר דטעמא משום דטבל יש לו מתירין וכל דבר שיש לו מתירין אפי' באלף לא בטיל כגון טבל ושביעית ומעשר והקדש כשהן במינן אבל שלא במינן בנותן טעם והשתא תרי טעמי ל"ל וי"ל דצריכי תרוייהו וכו'". [↑](#footnote-ref-70)
70. *ובעיקר דין זה עיין בעונג יו"ט* שכנראה למד באופן אחר קצת, שהרי במקד"ד מבואר שלא חל הדין תרומה כל עיקר, וגם לכהן אסור מצד טבל, אבל בעונג יו"ט [סימן ל"ג בהגה"ה] מבואר שחל התרומה במקום ההוא אלא דאכתי לא ברור היכן מקומו באיזה פרי והוי ליה חולין ותרומה מעורבבים, ואח"כ הוא מקבץ את התרומה לפרי אחד לקובעו להיות התרומה, והוסיף לפרש חידוש זה שבאמת תמיד הפרשת תרומה, היינו לקבץ את כל הקדושה שמעורבת בכל הכרי ודו"ק, ובהפרשה זו של הרמב"ם הוא מחלק את ההפרשה לשני פעמים, קודם הוא מקבצו למקום אחד ושוב מפרישו באותו מקום עצמו, עכ"פ גם לדרכו מוכרח האי יסוד שזה כל האיסור של טבל. [↑](#footnote-ref-71)
71. ועיין בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ו] בזה. [↑](#footnote-ref-72)
72. והיינו כך - שכל תרומה ניתן לכהן לשימוש שלו, אבל בתרומה טמאה יש דין ששורפין אותה, וזה כל הנתינה לכהן עבור שריפה, ויש דין לא לתרום מהטמא על הטהור שצריכים הפרשה שהיא הפרשה 'לו' לשימוש של הכהן ולא לשריפה - לאורו, אכן יש נפ"מ מתי נטמא, שטבל שנטמא לפני מירוח חל בו דין תתן לאורו מיד, שלכתחילה חל בו דין שנתינתה תהיה לשריפה, אבל אי נטמא לאחר מירוח אז באמת היה לו שעת הכושר, ונמצא שמתחילה חל בו דין "תתן לו" ובכה"ג מהני להפריש על הטהור אף דבשעת ההפרשה התרומה ממילא טמאה, אכן סו"ס בשעה שחל בו דין הפרשה ונתינה שזה בזמן המירוח היתה ראויה להיות לשימוש של הכהן, והגדר ע"כ שאז דנים שהתרומה עצמה היתה ביסודה עבור הכהן לשימושו, אלא שהיא נטמאה לפני שהגיע לידי הפרשה ולידי נתינה, ועיין בכל זה בפסחים [ל"ג] וביבמות [פ"ט] ושם בתוס' [ד"ה אין תורמין], עכ"פ הגדרים והתכונות של הנתינה וההפרשה מוגדרים עוד בתוך הכרי עצמה לפני שחל בו דין תרומה בפועל, והעירני תלמיד אחד שמכל זה מוכרח שיש דין תרומה בתוך הכרי לפני ההפרשה.

    ובעיקר דין זה עיין חידוש גדול בעונג יו"ט [סימן קי"ד] מה שלמד בזה, שבלי שעת הכושר לא נאסר שהרי כל הטבל הוא מחמת התרומה שמעורבת בו וכיון שלא שייך הפרשת תרומה מיניה וביה שוב לא נאסר מתחילה ומעולם לא היה טבל, ולא מהני מה שהיה יכול להפריש ממק"א, עיי"ש מה שהביא מהתוס' בבכורות [י"ב] כנ"ל, ורק בהיתה לו שעת הכושר שאז כבר חל האיסור טבל מחמת המעורב בו, שוב לא פקע אף שא"א להפריש אח"כ ממק"א. [↑](#footnote-ref-73)
73. דהנה - כתב האחיעזר [ח"ג סי' ס"ג אות ג'] שי"ל ע"פ שיטתו [פ"ג מעש"ש] דטבל של מעשר שני ניתן במתנה, אלמא דאין איסור וקדושת מעשר על טבל של מעש"ש, וה"ה דלא מהני קדושת חומה ללקות עליו וצ"ע בזה.

    ועיי"ש באחיעזר שביאר דרק לענין ממון השבט אמרינן מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי ולכשהורמו אח"כ אמרינן איגלאי מילתא למפרע שזהו חלק השבט, ולהכי זכה לכשנפל מאבי אמו כהן ומעשרן והן שלו ורק לענין ממון השבט אמרינן מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, אבל לא לענין איסור טבל, והיינו ע"ד מה שנתבאר לעיל מהשערי יושר.

    אולם – כאמור – מיניה וביה הדברים לא מובנים דסו"ס לגבי קליטת מחיצות אמרינן מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי – וע"כ שהביאור כנתבאר לעיל שמתנות שלא הורמו מתייחס לכל הדינים העתידיים שמתייחסים לתרומה ולמעש"ש העתידי – גם דיני ממון כהן וגם דין קליטת מחיצות, ואינו דין מסויים דווקא בממון כהן, וכנ"ל – ושוב קשה דברי הרמב"ם לגבי מעש"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-74)
74. ז"ל השגות הרמב"ן לספר המצוות שורש י"ב : "כי הדברים הטובלים הם שתי מצות בודאי והמשל בזה החלה שכן כל העיסה אסורה לנו עד שנפריש אותה ונצטוינו בה מצוה נפרדת וכו', צוה אותנו ית' בנתינתנו לכהן, וכן נצטוינו בנתינת התרומה ונצטוינו תחלה בהרמתה מן המצוה הבאה בחלה וכו'", הרי דבטבל ההפרשה והנתינה תרתי נינהו, ובהמשך דבריו כתב, "אבל הדברים שאינם טובלים כגון ראשית הגז והמתנות הזרוע והלחיים והקבה לא נמנה אלא נתינתן והוא גם כן פשטיה דקרא שלא נצטוינו בהן בהרמתן אבל אמר ונתן לכהן הזרוע והלחיים והקבה וכו' ואינו מברך בהפרשתן כלל, אבל במתנות כהונה שבמקדש כגון חלקם מן הקרבנות לא נמנה נתינתן מצוה לפי שלא בא בהן כתוב מצוה אותנו בה אבל הן חלק השם שלקח מן הקרבנות כמו שצוה באימורים לאישים כן צוה במתנות לכהנים וכו'". [↑](#footnote-ref-75)
75. נמצא שתמיד הנידון של מתנות שלא הורמו מתחיל בהפרשה, דדנים שהיתה כאן 'הפרשה' והיינו 'הרמה' לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שנמצא בידו הטבל, וזו פלוגתתם, האם דנים שהיתה כאן 'הפרשה' לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן או לא, דרק בהפרשה ממש חל המתנה, אבל הכא בזרוע ולחיים ליכא הפרשה והנידון הוא לדון שכמי שהיה כאן 'נתינה' וזה נידון אחר, ואין כוונתו האם באמת נתקיימה נתינה דזה אינו אלא דרק לענין זה שכבר חל ה'שם מתנה' להך כהן שהבהמה נמצא בידו הוא דכבר חלה נתינה. [↑](#footnote-ref-76)
76. אולם התוס' להלן [קכ"ד: ד"ה אין הבכור] דחו דברי הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-77)
77. והטעם לחלק בין מלוה לרבית מבואר ברשב"ם [קכ"ד: ד"ה אבל לא ברבית] משום דמעיקרא היה הממון בידי האב ואת זה מחזירים ועוד דהוי כמשכון, עיי"ש, וע"ע ברשב"ם [ד"ה גבו קרקע – בחוב מלוה אביהם] שביארו סברא זו בשיטת רב נחמן דדווקא בגבו מעות איכא פ"ש, וכ"ה ברש"י ב"ק [מ"ג.] בשיטת רב נחמן, אולם התוס' [קכ"ד: ד"ה גבו מעות] חולקים, והוכיחו דגם בנזיקין אמרינן כן, וביארו דכיון דדרכו לשלם מעות הלכך סומכין על זה והוי מוחזק במעות וכיון שאין הדרך לשלם קרקע הלכך לא סמכו דעת על זה ולא חשיב מוחזק, וכ"כ רבינו יונה שם, אלא דלדרך זה עדיין צריכים להבין דמאי שנא ריבית ממלוה, וצ"ל דמלוה היינו הגוף וריבית היינו שבח, אולם כל זה שייך דווקא בריבית דלאחר מיתה דריבית מחייו דומה לכל חוב וזה כבר הגוף, ואכתי צ"ב. [↑](#footnote-ref-78)
78. ולכאו' דבריו תמוהין, דגם אי נימא שכל מעלת השבח היא בגלל שהוא מוחזק בגוף וממילא דחשיב נמי מוחזק בשבח, וכנתבאר, וא"כ עד כמה שיש חסרון של אינו ברשותו בגוף ה"ה שיש כבר כזה חסרון בשבח וא"כ שפיר שייכא החיסרון של אינו ברשותו גם בפיטום וולדות, ואולי נימא דזו כוונת הקצוה"ח, אכן זה תימא דסו"ס עיקר החסרון ע"כ מתייחס לגוף לומר שהמצב של אינו ברשותו מגדיר את הגוף כ'ראוי' ורק דכתוצאה מזה מתייחס נמי המצב הזה לשבח שכלול בגוף, שהרי אין התייחסות ישירה של המצב של אינו ברשותו לשבח, שהשבח לא היה בעולם כלל ואיך יתייחס אליו המצב של אינו ברשותו, וע"כ דאחרי שהשבח כלול בגוף אז מתייחס אליו מצב זה, וא"כ איך נהפוך את הטפל לעשותו כעיקר ולייחס את המצב של אינו ברשותו רק לולדות ולא לגוף, וזו תימא רבתי - עכ"פ החסרון עצמו הוא חסרון בגוף – אלא דלהלן [פרק ד] הבאנו כן מרבינו יונה וביארנו דבריו. [↑](#footnote-ref-79)
79. אלא דאכתי יש מקום לומר דהקצוה"ח למד כרבינו יונה שיש חידוש מצד האינו ברשותו ביחס לוולדות. [↑](#footnote-ref-80)
80. ונוסיף עוד - שיש לומר שהרשב"ם למד דכל המקור לפרש שמדברים בגוף הפרה הוא משום ששניהם קאי בדין אינו ברשותו, דבמושכרת יש רמה מסויימת של אינו ברשותו, וגם ב'רועה באפר' י"ל כן, דכבר מבואר במאירי שרועה באפר היינו מקום רחוק, והברייתא בא לחדש חידוש זה דמקום רחוק לא אכפת לן, וע"כ דזה חידוש בגוף, ועל זה הקשו דהך חידוש עצמו כבר כתוב במושכרת ושם זה יותר חידוש שזה יותר אינו ברשותו ממקום רחוק.

    ואחרי שרועה באפר כבר מחדש דין בשבח ומצד לא מחסרי מזוני, א"כ ע"כ שהשתנה אז כל ה'מבנה' של הברייתא, דמתחילה מבואר שיש רק שבח אחד של "וולדות" ושני המצבים בפרה – מוחכרת ורועה באפר – הם חידושים בגוף הפרה ולא חידושים בשבח, וזה אמנם חידוש צדדי שלא שייכא לחלק הזה של הברייתא דברייתא קאי בדין שבח, ולמסקנה אינו כן, דלמסקנה שני המצבים בפרה – מוחכרת ורועה באפר – הם חידושים בשבח ולא בגוף הפרה, דרועה באפר לא בא ללמד על אינו ברשותו מצד מקום רחוק, אלא על מחסרי מזוני שזה חידוש בשבח, וע"כ צ"ל דגם מוחכרת בא לחדש כן, והן הן דברי הרשב"ם בסוף הסוגי' דמבאר שיש חידוש בשבח ביחס למוחכרת דקאי בשבח של דמי שכירות ובדמי השכירות יש גם חידוש מסויים וכמבואר בדברי הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-81)
81. וראש הישיבה הגר"א קפלן שליט"א העירני לגמרא בסוכה [מ"ז] דמבואר שם דרבנן דלא ישבו בסוכה הוא משום שבאו מ"אפר", ופירש"י דאפר היינו מקום מרעה שהוא 'מקום רחוק' שלא היה שם סוכה. [↑](#footnote-ref-82)
82. ויש להעיר שיש קצת מקור למאירי דבמקום רחוק כרועה באפר דאיכא קס"ד דמיקרי אינו ברשותו, דדעת הירושלמי, מובא בקצוה"ח [סימן שמ"ט ס"ק א'], מבואר דגניבה מגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו וליכא כפל, והיינו דבעינן גניבה מחצר המשתמרת ואל"כ לא חשיב כ"בית האיש" שיש בזה חיסרון של אינו ברשותו, והקצוה"ח הוכיח דע"כ דהבבלי חולק, דמפורש בסוגי' [ריש המפקיד בעמוד א' בשני הלישנות] דגם בגונב מהאגם אכתי חייב כפל, וע"כ דגם באגם אכתי מיקרי בית האיש, ומוכרח עכ"פ דהבבלי למד דפשיטא דא"צ בית האיש ממש, ולכאו' פליגי בזה דדעת הירושלמי דבעינן שליטה חיובית לענין חיוב כפל, וזה דינא דבית האיש, והיינו ע"ד הרמב"ם והי"א במאירי, אלא דהך גוונא של חסרון שליטה בזה שהוא ברשה"ר מיקרי ברשותו לענין פי שנים בבכור, והיינו ממש כדברי המאירי דמקום רחוק הוא.

    ובקצוה"ח [שם] הביא ירושלמי דקס"ד למעט מקרא ד"מבית האיש" בגונב משואל או מש"ש או משוכר, ותי' "מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו", וביאר בקצוה"ח דמה שמוטל עליו לשומרו נעשה כמי שהוא ברשותו, ולכאו' כל השו"ט הוא לשיטתו דבעינן שליטה חיובית וא"ש בזה טענת המאירי על הי"א דכיון שזה פקדון מיקרי שליטה, והיינו כמסקנת הירושלמי. [↑](#footnote-ref-83)
83. ועל זה טוען הקצוה"ח דא"כ הוי ליה לחלק בין גזילה לגניבה דסתם גזילה לא מייאש. [↑](#footnote-ref-84)
84. אולם דעת הר"ן בהשותפין דמטעם אחר השוכר מותר לדור בו דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, ומבואר ששכירות הוא רק שעבוד בעלמא, ואעפי"כ ליכא מעילה כיון שמעילה תלויה בגדרי ממון, ולכן השיעור הוא בפרוטה, וכיון שהבית משועבד לשימושים שלו שוב ליכא בזה מעילה [↑](#footnote-ref-85)
85. והיינו לשיטתו דבמקדיש מותר משום שקד"ד לא מפקיע מידי שעבוד. [↑](#footnote-ref-86)
86. יש לדון דלפי הראשונים דלוקח לזמן רק מיקרי שומר חינם על החפץ כלפי הזמן שלאחר קנינו, א"כ מוכרח דשוכר אינו קנין לזמן שהרי קיי"ל ששוכר הוא כש"ש, וע"כ דשוכר הוא רק שיעבוד בעלמא. [↑](#footnote-ref-87)
87. "נשאל עוד בראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בקרקע. אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי.

    והשיב שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר. דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור בין לא ידור, ואף על גב דקיימא לן ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, מכל מקום אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחוייב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו. ואפילו באומר לו טרח והבא דיורין אחרים לאו כל כמיניה. דאדרב' במשכיר סתם לשנה אין השוכר רשאי להניח לו ביתו אלא אם כן הודיעו מתחלה לפי שהוא בית או חנות או מאותם הנזכרים במציעא בפרק השואל [ק"א:]", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-88)
88. ולעיקר יסוד זה העירני תלמיד אחד שיש הוכחה לזה מהסוגי' בהחובל [צ"א] שמבואר ששור תם שגם הזיק וגם חייב מיתה אין כאן מהיכן לגבות שהרי השור נהרג והקשו שם בגמרא שישכירו את השור עד מיתתו והממון ילך לניזק, ותירצו שאין זה חשיב מגופו אלא מן העלייה, וקשה, שהרי תמיד יושם השור היינו דמי גופו של השור ומבואר שדמי שכירות של השור אינו דמי השור, והיינו כנ"ל. [↑](#footnote-ref-89)
89. ועיין בקה"י [שם] שכתב שלפי הך צד שזה רק שעבודים ולכן דינו כמטלטלין לענין התשלומין דע"כ שהוא קונה וזוכה בקרקע עצמה לענין השימושים ככל קנין הגוף לפירות, אלא דהקנין בגוף לפירות נותן לו זכות בשימושים אבל לא על הזכות עצמה הוא משלם אלא על השימושים, וממילא דאונאה דשייכא לתשלומין נמדד כפי השימושים שעליהם הוא משלם ולכן איכא אונאה בזה כיון שזה מטלטלין, אבל עצם הקנין הוא קנין בגופו כדקל לפירות וקרקע לשימושים וכיון שהקנין חיילא בקרקע שוב הוי ליה כקרקע לענין המעשה קנינים ונקנה בכסף שטר וחזקה.

    אולם דבריו תמוהין לי, הרי אחרי שהקרקע קנויה לו לענין השימושים, א"כ השימושים עצמן הם ממילא שלו כבר בהתחלה, דלענין זה הקרקע קנויה לו מתחילה, ומה שהוא מוציא שימושים מהקרקע מתחילה ועד סוף לא מיקרי שהוא לוקח שימושים של חבירו אלא דשלו נינהו הנך שימושים, ומה שייך שהשימושים עצמן יחייבו תשלומין אחרי שהם שלו.

    וכבר נתעורר בזה הקה"י בתוך דבריו וכתב בסוגריים "שע"ד כן הוא קנה הקרקע לפירות שלא יאכל אותם בחינם אלא בתשלומין דמי אכילת פירות [שימושים] וההנאה", ולא זכיתי להבין כוונתו בזה, הרי אם הוא יתנה תנאי בעלמא להתחייב בתשלומין של השימושים אכתי לא מיקרי דמי שכירות, אלא קציצת תנאים והתחייבות בעלמא - וכבר הבאנו לעיל [פרק א] כעין זה מהברכ"ש שכל כה"ג אינו דמי המקח, והיינו דלא שייך שראובן יתחייב דמי שימושים לשמעון על ממונו של ראובן, דממונא דידיה לא מחייבו, ואי חייב את עצמו אין זה אלא תנאי בעלמא ותו לא, וממילא דפשיטא דלא שייך בזה אונאה דאין זה מקח כלל רק קציצת תנאים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-90)
90. והש"ך סובר דא"כ היכא שהוא כבר מת שוב לא חיילא כלום ולכן אין לחייב את היורשים, והרשב"א חולק וסובר דכיון שהקנין כבר חיילא בחפץ, שוב ממשיך הקנין עוד ועוד, ומכח הקנין הראשון בחפץ אמרינן שהשימושים נהיו לשלו מעצמן ויורשים את הירושה שלהם, והיינו ע"ד הרשב"א בבא מציעא [נ"ו:] שכתב "קנויה היא לו להשתמש בה כל ימי שכירותה", והיינו דזה גדר הקנין, שכל החפץ קנויה לו בסוג קנין שמכחו הוא זוכה בשימושים שמתחדשים כל יום ויום. [↑](#footnote-ref-91)
91. ונוסיף עוד - הרי הכא דומה להקדש על ידים לענין המעשה ידים שלא חל כלום על הידים אלא דמהני השייכות לידים שלכן אין זה הקנאה של דבר שלא בא לעולם. [↑](#footnote-ref-92)
92. ## והנה בעיקר הדין שכירות לא קניא תמהו התוס' בע"ז ובהזהב מהדין שכירות ליומי' ממכר, ותירצו דרק לענין אונאה איתרבי כן, אולם אין זה פשוט, וכבר דנו בזה, וכבר הבאנו מהרשב"א בהזהב דנקט דלאו לענין אונאה גרידא נאמר דהקשה מאי שנא דשכירות לא קניא ואעפי"כ אמרינן שכירות ליומי' ממכר, ועוד דנו דאף אי נתחדש דין שכירות ליומי' ממכר אכן יתכן דשכירות עדיף משאלה בזה.

    דעיין קצוה"ח [סימן ר"ב ס"ק א'] שהביא מדיוק מהב"י בדברי הרא"ש דחליפין מהני בשכירות ולא בשאלה, דשכירות אלימי, ועוד הביא מהב"י בשם רבינו ירוחם דבקנין אגב אמרינן דקרקע בשאלה ומטלטלין במכירה לא מהני אבל בקרקע בשכירות ומטלטלין במכירה מהני, ותמה הש"ך דמאי שנא שאלה משכירות, וביאר הקצוה"ח דחזינן דשכירות עדיף דשכירות ליומיה ממכר הוא, והוסיף דאף דהש"ך כתב דשכירות ליומיה ממכר הוא רק נאמר לענין אונאה, וטוען הקצוה"ח דאעפי"כ חזינן דעדיפא משאלה, ולא ברור כוונתו, וע"ד זה רצה הקצוה"ח לבאר את דברי רבינו ירוחם דבקנין אגב אמרינן דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש אומרים דלא קנה אף דקרקע מושכר קנה, והביאור כנ"ל, וצ"ב.

    וכן מבואר בריטב"א הנ"ל לגבי קנין משיכה בשוכר ושואל, דיעויין בריטב"א קידושין [מ"ז: ד"ה השואל] דביאר דלא מהני משיכה בשואל לא לחזור בו המשאיל כיון שאינו קונה גוף לפירות כמו בדקל לפירות שזה קנין בגוף לענין הפירות, ובתחילת דבריו שם נקט דאף דשאלה מתנה ליומי' הדין כן, ומבואר דלמד דמדמינן להו אהדדי, אכן בב"מ [צ"ט. ד"ה אלא לחזרה] כתב דין זה וחילק בין שכירות לשאלה כיון דשכירות ליומי' ממכר, וכבר תמה בזה חזו"א [חו"מ ליקוטים סימן כ' לדף צ"ו – ד"ה תוס' ב"ק] דמאי שנא שכירות משאלה, ועיין נמי בדברות משה [ב"מ ח"א סימן ל"ג] דג"כ נקט דע"כ דשוין, וצ"ע, ועיין בט"ז אהע"ז [סימן כ"ח ס"ק ל"ו] דמבואר דבהך נידון איכא נפ"מ גם לגבי לקדש אשה בחפץ שכור דמהני ואם מהני גם בחפץ שאול תלוי בנידון זה.

    ויש לעיין בכל הנ"ל, א] מה עיקר החידוש דליומי' ממכר, ב] מה שייך לחלק בין שכירות לשאלה, הא סו"ס תרווייהו שוין.

    אולם לפי כל הנ"ל שיש הגדרה ברורה לקנין המחודש הזה, שיש לו קנין גמור אלא שאינו בחפץ לקנות החפץ, להכי חולקים אי קניא או לא, ושוב י"ל עוד שהתורה נתנה לקנין זה דין 'ממכר', ולהכי איכא למימר דלכמה דינים אחשבי' לקנין גמור, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-93)
93. ונראה לדמותו לדברי הרשב"א בכתובות [נ"ט] בדין מקדיש ידיהם לעושיהם דלא חשיב כמקדיש דבר שלא בא לעולם כמקדיש מעשה ידים, ומהני אף דלא חל קדושה על האדם ולא על הידים של האישה, וע"כ שזה קנין בחפץ לא לקנות את החפץ אלא לקנות את המעש"י של חפץ ולכן הקדושה חיילא עלייהו, וכבר האריכו האחרונים בביאור דברי הרשב"א הללו.

    ונוסיף עוד מדברי הרשב"א בבא מציעא [נ"ו:], שהקשה סתירה בין שתי גמרות, וז"ל: "וא"ת והיכי קאמר הכא דשכירות מכירה ליומא היא והא אסיקנא בפ"ק דע"א דשכירות לא קנייה וכדתניא כהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה כרשיני תרומה", ותירץ הרשב"א, "י"ל דביתו [לגבי הכנסת ע"ז לתוכו] וקנין כספו [לגבי אכיל תרומה] לא מיקרי [כיון דשכירות לא קניא] אבל מ"מ קנויה היא לו להשתמש בה כל ימי שכירותה".

    הרי שמצד אחד יש כאן 'ממכר' וזה באמת קנויה לו, אלא שהיא קנויה לו לענין זה שהוא זוכה בשימושים של החפץ, שהקנין אינו בחפץ להשוותו לשלו כבר מתחילתן. [↑](#footnote-ref-94)
94. עיין יגיעת ערב פסחים [שיעור ה'], ובקצרה באבי עזרי תניינא [פ"ו שכירות ה"ה]. [↑](#footnote-ref-95)
95. ויש מהלך אחר בתוס' מהגר"ח הלוי [ביכורים פרק ב' הלכה י"ג] ודבריו קאי על הרמב"ם שם שחידש שגם אם בג' אילנות אין לו קרקע כלל אכתי קורא, כן למד הראב"ד ברמב"ם ודלא כהר"י קורקוס, וקשה דמאי שנא אילן אחד מג' אילנות, והגר"ח ביאר את הדברים ובתוך דבריו ביאר נמי את התוס' הנ"ל.

    וז"ל: "ועוד י"ל דבקונה אילן אחד אין לו קנין בקרקע כלל, ואף יניקת הקרקע ומקום האילן ג"כ אינו קנוי לו, ואך שהאילן הוא שמכר לו, ובזה הוא קנינו, ורק דממילא מחוייבים הבעלים לתת לו מקום האילן ויניקתו, כי היכי דליהוי ליה האילן שמכר לו, ועל כן אין זה קנין בקרקע כלום, ולא הוי גם קנין פירות, ולהכי מיפטר גם מהבאה, כקונה פירות מן השוק, משא"כ בשלשה אילנות דיש לו זכות ליטע אחרים במקומם, א"כ הרי קנינו הוא בהקרקע לאילנותיה ולפירותיה, ועל כן שפיר הוי כמו שקנה קרקע אם לשעה אם לעולם כפי קנינו, וכן הוא מבואר בתוס' ב"ב דף כ"ז ובחי' הרשב"א לגיטין דף מ"ח לחלק בין קונה אילן אחד לקנין פירות כמו שכתבנו. ואשר ע"כ לענין ביכורים כל שקנה לעולם לנטיעה וזריעה הוי זאת קנין הגוף וחשוב אדמתך, ואף שלא קנה גוף הקרקע, מ"מ כיון דלגבי הפירות והאילנות הוי קנינו בעצם הקרקע לעולם, שפיר הוי כמי שקנה קרקע וחייב בביכורים מדבר תורה, ומיושב היטב כמו שכתבנו בדעת הרמב"ם.

    ולפי זה ניחא דברי הרמב"ם גם לפי מה שכתב הראב"ד לפרש דהא דכתב אעפ"י שלא קנה קרקע פירושו הוא שהתנה שאינו מקנה לו הקרקע, והראב"ד השיג ע"ז דבכהאי גוונא הרי פטור הוא מביכורים כמו אילן אחד, ולפי מה שכתבנו הרי ניחא, על פי מה דאיתא בב"ב דף ל"ז [ע"א] מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דר"ע ורבנן, לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה לרבנן לית ליה, ופירשו התוס' שם דקאי במכר שלש אילנות דיש לו קרקע אם שייר בפירוש את הקרקע דלר"ע אית ליה מקום האילנות מ"מ ליטע אחרים במקומן, ולפי זה הא נמצא, דלדידן דקי"ל כר"ע, אף דשייר בפירוש את הקרקע, מ"מ מקום האילן והיניקה באמת קנוי לו לעולם, וא"כ ממילא הדר דינו דחשוב קנין הגוף, כיון דיש לו זכות בהקרקע באותו מקום האילן שיהא לו שדה אילן במקומו ועל יניקתו הצריך להאילן, וע"כ שפיר מיחשב קנין הגוף גם בשייר בפירוש את הקרקע, ומביא בכורים", עכ"ל הגר"ח.

    אולם עיין באבי עזרי [קמא שם ד"ה ומעתה לפי מה] מהלך מחודש ברמב"ם דיתכן דג' אילנות אין לו קרקע ביניהם אלא דגוף האילן מיקרי קרקע והוא מוכרו לו בתורת קרקע משא"כ באילן אחד שמוכר לו זכויות בעלמא בקרקע ולכן לא מיקרי האדמה אשר נתת לי.

    ובדברי התוס' הנ"ל [ב"ב כ"ז] ע"ע בקה"י שביעית [סימן א' ס"ק ז'] מה שכתב בזה עוד. [↑](#footnote-ref-96)
96. ולכאו' כוונתו לסברת הרשב"ם [קכ"ד:] שהוא מוחזק בהנך מעות עצמן - ולהלן ביארנו את הסברא בזה, עפ"י היסוד שחיוב מלוה היינו 'להחזיר' - עיין בזה.

    אכן לכאו' קשה שהרי רבינו יונה התם [ד"ה ורב נחמן] דקאי בדברי רב נחמן דסובר דרק ביהיב מעות בסוף איכא פ"ש לרבנן, וביאר רבינו יונה דלאו משום דמעות יהיב מעות שקיל דהא גם בתשלומי נזיקין איכא פ"ש, וע"כ משום שיש מעלה במעות דסתם חוב עומד לפירעון ע"י מעות הלכך חשיב כמוחזק במעות, וכבר הבאנו דהרשב"ם כרש"י ב"ק ורבינו יונה כתוס' להלן, ולפי"ז לדרכם של רבינו יונה והתוס' איזו סיבה איכא לחלק הכא בין שכירות בחיי אבוהון למלוה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-97)
97. ואולי דאזיל כהרשב"ם ורש"י דמעלת מלוה הוא משום דנתן מעות, וכן מבואר בריטב"א התם [ד"ה והא דאמר רבי] שכתב דמה שאמר רבי דאיכא פ"ש בריבית היינו בחיי אבוהן, ולא לאחר מיתה, ועל הריבית הזה חולקים רבנן דליכא בזה מעלת מלוה, והביא על זה את סברת הרשב"ם ורש"י דמלוה שאני דנתן מעות. [↑](#footnote-ref-98)
98. וכתב המגיה על היש שואלים "לא מצאתי" – וברור דכוונתו להתוס' כאן. [↑](#footnote-ref-99)
99. אולם הוסיף הקצוה"ח דכבר א"א למחות כיון שכבר השכירוהו, דדוקא במיחה לפני ההשכרה אז מהני המחאה לקבל דמי שכירות, אבל אם כבר השכירו לא יהני המחאה, כן מבואר בקצוה"ח, והעלה דלפי"ז דה"ה דביורשים שכבר הלוו בהלוואת ריבית לפני המחאה דלא יזכה בפ"ש, ובמחה קודם יזכה בפ"ש.

    ואגב יש להעיר, דלא ברירה לי דין זה דלמה לא יהני מחאה גם לאחר ההשכרה, דלענין זה שהשימושים יהיו שלו בפ"ש יהני המחאה וממילא דכבר יגבה בזה פ"ש בדמי השכירות שהם דמי השימושים, וצ"ע, ואולי שזה שייך לגדרי מחאה, וכדיבואר להלן [סימן יח] שיש מחאה בבכור שמיחה חוץ מהגילוי דעת, ובזה הדר לן הדין ארעאי אשבח, ודו"ק, וזה רק במחאה, ולא שייך למחות אחרי שהוא כבר זכה בזכות שימושים בקנין שכירות, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-100)
100. ויש קצת דיקדוק ברמב"ן שחולק שכתב "ואעפ"י שבהמה מוחזקת היא, כיון שטמאה היא ואינה עומדת אלא לשכר הוי ליה ראוי", ומשמע שכיון שכל בהמה טהורה עומדת גם לשחיטה אף אי עיקרה לא לשחיטה אפילו הכי מקרי מוחזק, ואינו מוכרח. [↑](#footnote-ref-101)
101. "בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה. י"מ דלהכי נקט בכור ופשוט דאלו בפשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר משא"כ בבכור ופשוט דאין הבכור נוטל פי שנים בשכר משום דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי וכו', עוד ק"ל לשון 'שאני אומר' דהו"ל למימר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים ומאי שאני אומר:

     על כן נראה לי דרבא הכי קאמר ליה בשלמא פשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר משא"כ בבכור ופשוט שכן הורע כחו אצל שכירות דראוי הוא, וחלוקת ימים אי אפשר שאין חלוקת ימים חלוקה כלל ואפילו בפשוט ופשוט שאין אחד מהם רוצה להתבטל ממלאכת עבדו או בהמתו יום אחד שמא תזדמן לו מלאכה באותו יום וכ"ש בבכור ופשוט שמלאכת הפשוט ברחוק זמן ואי לית דינא דגוא"א נמצא שהורע כחו של זה או של זה, ופריק שאני אומר שחלוקת הימים חלוקה אע"פ שאתה אומר שאינה חלוקה ולפיכך בכור ופשוט נמי כך הם חולקים עובד לזה יום א' ולזה שני ימים, ועל חלוקת הימים שנחלקו בה רבא ורב נחמן הוא דמייתי סייעתא לרב נחמן וכו', נמצא לפי פי' זה שחלוקת הימים במחלוקת רבא ורב נחמן וחלוקתם תלויה בדינא דגוא"א, והלכך אנן דקיי"ל כרב יהודה ורבא דאמרי אית דינא דגא"א א"כ אפשר דקיי"ל נמי דחלוקת ימים אינה חלוקה כרבא. [↑](#footnote-ref-102)
102. והיינו שהתוס' רק פליגי בפרט אחד האם יכולים למכור חלקם בהך רשות כללית, וצריכים להוסיף, דבזה מבואר הגדר בגזה"כ דאין לו שבח מדין ארעאי אשבח אף דזכה בגוף הירושה, דלעולם י"ל שזה גופא מה שלמדנו מהפסוק שאינו חלקו ממש אלא שיש כאן תפוסת הבית, ולכן אין לו שבח. [↑](#footnote-ref-103)
103. היה מקום לצדד באופן אחר - דהנה טמאה אסורה באכילה ומחמת זה מיקרי ראוי ולא מצוי ומוחזק מצד זה שאין לו בה את כל השימושים, והיינו כמבואר בתוס' רי"ד לגבי בשר קק"ל דאסור בגיזה ועבודה ומותר לאחר שחיטה, והיינו דכל שיש הגבלות של שימוש בחפץ, אף אם ההגבלות באות מצד איסורי מאכלות אסורות לשמים - אפילו הכי חסר במימוש המציאותי של החפץ, ומיקרי אינו מצוי לענין פ"ש, אלא דקשה דאכתי שייך בזה שימושים מצד החרישה ועבודה, ובזה נראה דכיון דחלוקת ימים אינה חלוקה, א"כ א"א לעשות בה שימושים הללו, ושוב מיקרי ראוי.

     והן הן דברי הרמב"ן שכתב "ואע"פ שהבהמה מוחזקת כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הוה ליה ראוי", דמה שהיא טמאה עושה שיש לה שימושים רק בתורת השכרה, וזה לא שימושים בגופה, וזה הגבלת שימושים כעין בשר קק"ל שהזכיר התוס' רי"ד.

     אלא דאיכא למימר דהכא פשוט יותר מהתוס' רי"ד שהרי כאן אחרי שיש איסור מאכלות אסורות על בהמה טמאה, שוב לא שייך חלוקה מצד החו"מ, דא"א לכפות את השותף לעשות בה חלוקה לאכילה בדבר האסור, ונמצא דכבר מצד החו"מ איכא הגבלת שימוש ולהכי מיקרי אינו ברשותו.

     וע"ד זה הוסיף הרמב"ן ד"אי אית דינא דגוד או איגוד הבכור נוטל פי שנים בשכרה, שכיון שהיא עצמה מוחזקת וראויה להשתמש בה הויא לה כשאר בהמה טהורה", הרי דהדין גוד או אגוד מחזיר את ההיכי תימצי של שימושים בתורת גופו, ששייך בזה סוג של חלוקה, ודו"ק - וע"ע להלן בסוגיית מלוה [סימן ,,,] מה שהוספנו בזה בשיטת הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-104)
104. ז"ל המהר"ח אור זרוע [באמצע סימן קכ"א] דקאי בדברי הרשב"ם שפשוט אינו יכול למכור חלקו, "הילכך איתברר ליה אחין שירשו בתים וקרקעות יכול נמי כל אחד למכור חלקו שיש לו בהם אעפ"י שעדיין לא חלקו ולא הוכר חלקו. הלכך נראה בעיני דליתא לדרבינו שמואל מה שפירש ביש נוחלין [קכ"ו.] בההיא דרב אסי דאמר בכור שנטל כפשוט ויתר וכו' ופרשב"ם דבכור שנטל חלק באחד מן השדות כאחד מאחין ויתר. כלומר הרי מחל חלק בכורה וכו' אבל בשאר נכסים לא מצי מחיל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. דעד שעת חלוקה לא זכה בהם. 'וכל שכן בחלק פשיטות דלא זכי קודם חלוקה שלא הוברר חלקו'. ומיהו אם מת וכו', יש לו לבכור קודם חלוקה אע"ג 'דחלק פשיטות אין לו' דהא כתיב לתת. משעת שמת האב הוא ראוי לתת לו וכו' עכ"ל. הרי פי' להדיא דאין הפשוט יכול למכור קודם חלוקה בין למאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה בין למ"ד יש לבכור קודם חלוקה.

     ולא נהירא לי כמו שהוכחתי לעיל שיכול למכור ולשחרר ולהקדיש קודם חלוקה ולאסור בקונם. ומה שאין בכור יכול למכור קודם חלוקה למ"ד אין לבכור קודם חלוקה. היינו משום דמתנה קרייה רחמנא ומה מתנה עד דמטי לידיה אף חלק בכורה עד דמטיה לידיה. ואעפ"י שמת אביו לא זכי ביה עד דמטי לידיה דאי בעי אמר איני נוטל יכול. אבל חלק פשיטות לאו בדידיה תליא מילתא דאפילו עומד וצווח איני יורש ואיני חפץ באותה ירושה על כרחו הוא יורש. ואם מת יעקב וצווח ראובן איני יורש. ואתי בעל חוב דראובן אפילו בתר דצווח טריף לחלקו. ומודר הנאה מראובן אסור ליהנות מאותה ירושה. ואילו היה שור המועד ונגח חייב לשלם מעליה מאותה ירושה. כי ירושה רחמנא זכי ליה ובעל כרחו הוא זוכה. הילכך מוכר שפיר דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כשם שבידו של היורש לחלוק וליטול חלקו כך לוקח דידיה הבא מכחו יחלוק ויטול חלקו. דלא גרע מבא בהרשאה שכופה לחלוק.

     ואומר אני שרשב"ם חזר בו גבי ההוא דזבין נכסי דידיה ודפשוט וכו' אתי לקמיה דרבא אמר לא עשה ולא כלום וכו' אבל חלק פשיטותו פשיטא שמוכר כדמוכח לעיל דמסיק בב"ב [קכ"ד.] ור' אמר קרא פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט. מה חלק פשוט אע"ג דלא מטי לידיה אף חלק בכורה אע"ג דלא מטי לידיה. ופרשב"ם מקיש חלק בכורה לחלק פשוט. וכו', מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה דכל ראוי שבעולם הבן יורש מאביו. דהא לא מקריא ירושה מתנה דנימא אינו נוטל חלק פשוט. אלא אע"ג דלא מטא לידיה כדמוחזק דמי אף חלק בכורה נמי עכ"ל. הא למדת דהוי מוחזק בחלק פשיטותו מיד כשימות אביו אע"ג דלא מטא לידיה. הלכך הואיל ומוחזק הוא יכול בטוב למכור. וכן עשה ריב"ם בתוס' מבבא בתרא שפירש לפני ר"ת וז"ל מר סבר לא עשה ולא כלום בפלגא בחלק אחיו. ומר סבר לא עשה ולא כלום בכולהו בחלק אחיו וגם בחלק בכורתו אבל בחלק פשיטותו פשיטא עשה. ומה שעשה בקושיא אינו נראה. דפשוט קודם חלוקה אמאי לא ימכור כל זכות שיש לו בירושה וכן נראה למורי עכ"ל.

     ומורי שכתב היינו ר"ת שיש בידינו שפי' לפני ר"ת. אבא מארי זצ"ל. מכתיבת יד אחי העתקתי ואיני יודע אם כיון להעתיק לשון אבא מארי זצוק"ל. וצ"ע כי תנן בבכורות פרק מעשר בהמה [נ"ו:] האחין השותפין קנו מתפיסת הבית חייבין ואם לאו פטורין. חלקו וחזרו ונשתתפו חייבין בקלבון ופטורין ממעשר בהמה. וסבור אני שפי' רש"י פ"ק דשחיטת חולין [כ"ה:] קודם שחלקו הממון של האב. וכח האב על הממון עד שיחלוקו ולכך פטורים מן הקלבון. דהוי ליה אב ששוקל על בניו שהוא פטור. ופ' יש בכור אמתני' דאין היבם נוטל בשבח אמר אביי [נ"ב.] לא שנו אלא בשבח נכסים ששבחו בין מיתה לייבום. ופי' רבינו שמחה הטעם כיון שלא נתברר חלקו בחייו ולא השביח בחייו הוי אצל היבם כמו ראוי ואינו נוטל עכ"ל. וצריך טעם למה גוף הנכסים לא יחשב ראוי כמו השבח - מ"מ שמעינן מינה דעד שלא חלקו לא זכו בנכסים ממש כמו בחלקו וחזרו ונשתתפו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-105)
105. וז"ל: "חזינן מאן דפסק הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה ואייתי ליה ראיה מהא דאיפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה שמעינן דאע"ג דלא מטא לידיה כמאן דמטא לידיה דמי הילכך הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה והאי סברא לאו דסמכא הוא דלא איפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידי אבוה ואיתיה השתא ברשותיה אבל מלוה דליתיה ברשותיה לא שייכא בהא מילתא כלל וכן כתב רבינו האי גאון זצ"ל כי האי סברא". [↑](#footnote-ref-106)
106. ז"ל הריטב"א [שם] "והלכתא יש לבכור קודם חלוקה. והא דפסקינן בבכורות [נ"ב.] אין לו לבכור קודם חלוקה התם לענין ששבחו נכסים אח"כ אבל הכא לענין הגוף המוחזק וכדפירש רבינו זרחיה ז"ל בספר הצבא", וז"ל הרשב"א [שם] "והלכתא יש לו לבכור קודם חלוקה, ודוקא בעיקר הנכסים לענין המכירה ומתנה וויתור, אבל בשבח ששבחו נכסים בין מיתה לחלוקה כגון חפירה והוו שבלי לא, דמתנה קרייה רחמנא". [↑](#footnote-ref-107)
107. ומו"ר ראש ישיבת גייטסהעד - הגר"א גורביץ שליט"א יצא לדון ולחדש שעל פי זה היה מקום לדון דהבטחה מועטת לאב או שבועה לתת מנה לאב, דאולי זה מתקיימת בנתינה לרשות זו של האב, וממילא שפיר שייך בזה ירושה, ואז היה א"ש דברי הראשונים והקצוה"ח בזה - אולם נראה שזה חידוש גדול - ודבר רחוק לומר דשייך נתינה וקנין בהך רשות. [↑](#footnote-ref-108)
108. וקשה לי ממה שהביא הרשב"א [קכ"ו:] ששותף יכול למוכר חלקו, "וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [ס"ב:] פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא יכול הוא למכור", וכעת צ"ע. [↑](#footnote-ref-109)
109. והיינו דלמה הוצרכו למעט אפוטרופוס שלא יתרום מה"ת, ועוד שיש גם אופנים דלמסקנה מהני - לכמה דיעות – שיוכל להפריש מה"ת גם אחרי המיעוט של אפוטרופוס. [↑](#footnote-ref-110)
110. וקצת מקור לזה מדברי רש"י ביומא [ריש י"ב.], דמבאר את דברי הגמרא לחלק בין בית כנסת של כרכים לשל כפרים, וז"ל, "דכרכים - שהוא מקום שווקים, ומתקבצים שם ממקומות הרבה, והיא עשויה לכל הבא להתפלל, ואין לה בעלים מיוחדים", וממשיך רש"י, "דכפרים - כל בעליו ניכרים, והרי הוא כבית השותפין", הרי דכרכים אינם מיוחדים וזה כעין תפוסת הבית דכל מי שיבא לכאן יזכה ממילא בחלקו והוי כבני העיר שהבעלות משתנה לכל אחד שנהיה מתושבי העיר, לעומת כפרים שמיוחדים דבעליהם ניכרים, ונפ"מ במזוזה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-111)
111. ואולי יש מקום להוסיף - דבאמת - כעין זה מצאנו בזיקה שהיא אישות מחודשת וקשר מיוחד מכח המת לאפשר ליבם להמשיך את האישות של המת - והיבם מיקרי המשך של האישות של הראשון - וכלשון הגמרא בקידושין [יג] "יבם לאו אחר מקרי" - וכן מתבאר מדברי רש"י בסוטה [ו'] בק"ו "דמתייבם מכח הנישואין של הראשון" וקילקול באישות הראשונה הוא קילקול באישות דידיה - וכן מפורש בדברי ר' אלעזר משזנ"א בתוס' בקידושין [ד:] שזה הפירוש שכן זקוקה ועומדת - הרי לנו מושג של אישות המת שבא על ידי זיקה שהיא סוג חדש של אישות - והאישות עצמה של היבם היא כאשתו לכל דבר - אחרי שהחיל בה אישות - וגם הכא איכא 'נחלה' של המת - שהיא ג"כ אופן שהיורשים יוצרים בעלות לעצמם מכח הבעלות של המת בזה שהם מצטרפים לנחלה של המת - ודו"ק.

     שוב הראני תלמיד אחד שכבר קדמני בזה בחידושי הגרשש"ק יבמות [סימן לו] דמדמה יבום לירושה שלכן יש אישות למת לענין זה שיוכלו להמשיך להיות במקומו וה"ה שאפשר שיהיה לו ממון כדי שיוכל להרישו - והן הן הדברים - אלא ששם נראה שנקט שיש לו בעלות ממש - אכן דלדברינו כמו שזיקה אינה אישות ממש כמו כן נחלה אינה בעלות ממש. [↑](#footnote-ref-112)
112. עיין במהר"ח אור זרוע שכתב לשון "וכוח אביהן על הנכסים", וכן מבואר נמי בסמ"ע, דעיין ביו"ד [סימן שמ"ח סעיף ב'] דיורשים חייבים בדמי קבורה מהנכסים שהם ירשו, גם קרקע וגם מטלטלין, ומבואר דכנכסיו דמי כיון שרשות הממונית של האב ממשיכה אצלם, וכנכסי האב דמי, ואף דכמה ראשונים למדו שיש שעבוד על הנכסים לקבורתו, אכן עיין בשו"ת הרא"ש [כלל ט"ו אות ג'] דליכא בזה שעבוד כיון דלא חל מחיים, ובביאור האי דינא כתב הסמ"ע [חו"מ סימן רנ"ג ס"ק ע'] "שהם במקום אביהן והנכסים שירשו 'שם' אביהן עליהם, וקוברים אותו משלו", והיינו שאין זה ממונו ממש, אלא שרשות הממונית היא על שמו ותו לא. [↑](#footnote-ref-113)
113. ובגוף האי חלוקה שיש נחלה של המת - אף שאין זה בעלות ממונית - כעין הדבר הזה מצאנו נמי בענין אחר בתורתו של מרן הגרי"ז זצ"ל.

     דהנה - מצאנו שמזבח היה בחלקו של בנימין - עיין באבות דר"נ [פרק לה] ובזבחים [נג] ויליף מ'בין כתפיו שכן' - והקשו הגרי"ז [סוף הלכות בית הבחירה - עמוד לב - ד"ה ונראה דיסוד] והחזו"א [יומא סימן קכו ס"ק ח] - דמבואר בתוס' בב"ק [פ"ב: ד"ה ואין] דסברא היא שאף שבית המקדש נתחלקה לשבטים אבל חזרו וקנו אותו כדי שיהיה לכל ישראל חלק בו - וקשה דא"כ האיך מתקיים הדין של 'בין כתפיו שכן' - ועיין בחזו"א מה שצידד בזה שהיה לו דין מקדיש - אולם הגרי"ז [שם] ביאר בזה דחלקו של בנימין אינו חלק ממוני אלא שזה חלקו בחלוקת הארץ - וזה גם שורש הדין של מכל שבטיכם - עיי"ש - הרי שנחלת שבט מיקרי נחלתו גם בלי החלק הממון שבו - וכעין זה יש לומר נמי בנחלת המת - שעדיין מיקרי נחלתו לענין זה שיש לו בה כח להוריש אף שאין לו בה קנין ממוני. [↑](#footnote-ref-114)
114. ז"ל הגר"ח על הרמב"ם [בכורות פרק ו] - "ונראה לומר, דבאמת גם הרמב"ם ס"ל דירושה חייבת במעשר בהמה, והא דפסק הכא דהאחים פטורין, הוא משום דס"ל דכל אחין שירשו אי משום דין ירושה כל אחד זוכה בחלקו לעצמו, ואינן נעשין שותפין יחד להיות כחד בעלים, ועל כן הוי דינן, או דבאמת אינן חשובין להיות שותפין יחד, או דשותפתן נעשה ממילא ע"י חלקו של כל אחד שיש לו בהירושה, וע"כ זהו שפסק הרמב"ם דהיורשין פטורין ממעשר בהמה, דממ"נ, דאם באמת אינם שותפין ויש לכל אחד חלק במקצתן הרי כל אחד בפני עצמו לית ביה חיובא דמעשר בהמה כלל, וגם דהרי דרשינן בבכורות [נ"ו:] יהיה לך ולא של שותפות יכול אפילו קנו בתפיסת הבית ת"ל יהיה, הרי דדוקא אם נעשים שותפים וכולן נעשין כחד בעלים אז הוא דחייבים, אבל אם כל אחד יש לו חלק בפני עצמו ממעטינן מקרא דיהיה לך דפטורין ממעשר בהמה, ואם נימא דנעשין שותפים ממילא ג"כ פטורין, דכיון דאין שותפתן באה ע"י ירושה מכח אביהם, ורק דהם בעצמן משתתפין ממילא, ע"כ דינם כשנים שנשתתפו דחשוב לקוח דפטור ממעשר בהמה.

     ולפי זה הרי נמצא, דבעיקר הדין דעת הרמב"ם דירושה חייבת במעשר בהמה, ובחד יורש גם לדעת הרמב"ם חייב במעשר בהמה, ורק בשנים שירשו הוא דפטורין, ומשום דשותפתן יש בה לקוח מוסיף על הירושה. ולפי זה בגזל הגר, דהוא ממתנות כהונה הניתנים לאנשי משמר, דהוא לכל המשמר ביחד, וכולהו ביחד משולחן גבוה זכו, אם אך נימא דיורשים הן שפיר חייבים במעשר בהמה, כיון דכולהו ביחד חד בעלים הם, דהזכיה היא לכל המשמר יחד, וכיון דדין תורת ירושה בזה הא אין כאן מעשה שותפות כי אם ירושה בלבד, ובעיקר הדין הא ירושה חייבת במעשר בהמה, וכמו שנתבאר.

     ונראה דגם לאחר חלוקה חלוק דין יורשים מדין כהנים בגזל הגר, דבירושה כיון דכל אחד זכה בחלקו הויא אח"כ חלוקתן זה כנגד זה ואחין שחלקו לקוחות הן דאין ברירה, משא"כ בגזל הגר דאיתא בב"ק [ק"י.] דאין חולקין גזל הגר כנגד גזל הגר, וא"כ כל אחד נוטל חלקו בפני עצמו משולחן גבוה, ואין כאן דין ברירה כלל. [↑](#footnote-ref-115)
115. להלן המקורות של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ליסוד זה: א] את דברי הר"ן להלן [ס"ג], דלכן משכחת לה בל תאחר בנדרי איסור - וכנ"ל - וכן כתב בחידושי רבי ראובן [סוף סימן ב] בביאור שיטת הר"ן - דתרתי איכא בכל נדרי איסור.

     ב] זה גם הגדר בקבלת נזירות בלא אפטר מן העולם, אף לשיטת המהרי"ט והמהר"י באסאן וא"צ לחדש את החידוש של הגרשש"ק בנדר של נזירות.

     ג] המהרש"ס כתב שכמו שיכול לחזור בו מקידושין לאחר ל', כמו כן חוזר בו מנזירות לאחר ל', והמחנ"א [נדרים סימן י"ב] חולק עליו, דהא בנזירות איכא נמי נדר שקיבל על עצמו, וביאר שהמהרש"ס למד שקבלת נזירות היינו "הרי זו" והמחנ"א למד שיש כאן התחלה להרי זו שמתחיל ב"הרי עלי" - ומזה אינו חוזר בו דרמי עליו חיוב נדר - וכפשוטו היה מקום לומר שהמחנ"א למד שהיסוד של נזירות הוא הרי עלי - והיינו כיסוד של הגרשש"ק, אולם הוא דייק בלשון המחנ"א שכוונתו גם לנדרי איסור ולא רק לנזרי נזירות - ומוכרחים לפרש כדרך שנתבארה הכא.

     ד] הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הקשה דמה שייך לאסור חפצא שלו על אחרים - הרי מה שייך קבלה על אחרים, ובשלמא אי תחילתו חלות איסור חפצא א"ש, אכן אי תחילתו קבלה על הגברא הא היאך מקבל על אחרים, ותירץ שזה הביאור בדברי הגר"ח [על הש"ס] שיש ריבוי מיוחד בספרי לאסור על אחרים, והיינו מטעמא הנ"ל - ונדחק בגדר הדברים, וצ"ל שיש קבלת ניהוג שכך תהיה ההנהגה של החפצא - ודו"ק.

     אלו המקורות שהגר"ש רוזובסקי זצ"ל הביא ליסוד זה - אכן נראה שאחרי כל מה שנתבאר בעיקר הסוגי' יש כמה הוספות כמקור ליסוד זה.

     ה] בדברינו למדנו שזה עומק כוונת הרמב"ן על התורה - למה כל 'הרי עלי' מסתיים ב'הרי זו' - אלא שברמב"ן מדוייק שזה רק בנדרי הקדש שיש חומר שזה מתחיל בהרי עלי לפני ההרי זו, ובר"ן ריש מכילתין למדנו שהוא לקח את הדברים בכל נדרי איסור.

     ו] כך נמי הביאור בסוגי' דנזירות על נזירות - דלכן מהני לחול בזה אחר זה - דאף דהרי זו לא חיילא ב' פעמים במקום אחד - אכן הרי זו השני נהפך להרי עלי שיחול בתור הרי זו לאחר מכן, וכנתבאר.

     ז] הבאנו תוספת דברים מהרא"ש בקנים ומר' אברהם מן ההר שלכן לשון נדר היינו 'הרי עלי' - והרא"ש דייק בפסוקים ו'נדריה עליה'.

     ח] ז"ל החינוך [מצוה ל] - "אבל הנדר שהוא כ'מקבל' על עצמו להיות לו דבר המותר כאלו נאסר, בכל עת שהוא שונה ב'קבלתו' מוסיף על עצמו איסור אם יבטל 'קבלותיו', ולפיכך הוא חייב על כל אחת ואחת" - והחינוך ביאר בזה את השיטות להלן [יז] דנדר על נדר חל גם בנדרי איסור ולא רק בנזירות.

     ט] עיין בתוס' בנזיר [טז:] שמצאנו שיש מושג של 'קבלה מועטת' - והיינו כשנדר בבית הקברות ולא חיילא הנדר וסגי אח"כ בקבלה מועטת, והכוונה שאם כבר יש נדר על גוף הנזירות, א"כ סגי בזה שיאמר 'יחול עלי הנזירות', אכן אם עדיין לא נדר אז לא מהני לשון זה - כ"כ בחידושי ר' ראובן [סימן ב ס"ק א] - והגדר בזה הוא שהקבלה של הנדר לחייב נזירות [הרי עלי] כבר חיילא אבל החלות קדושה על הנזיר [הרי זו] עדיין לא חיילא - והשלמת הנדר הוא הקבלה המועטת שאינו נדר בפני עצמו.

     י] עיין בחידושי רבי ראובן [שם] שכתב לבאר את לשון הפסוק "לנדור נדר נזיר - להזיר לה'" - והיינו שיש כאן תרתי, א] בדין 'לנדור נדר נזיר' כתוב עצם הנדר של נזירות שמכחו הוא נעשה לנזיר [הרי עלי], ב] להזיר לה' - כאן כתוב קבלת הנזירות בפועל ביחוד הימים ובתחילת הניהוג [הרי זו].

     יא] העירוני עוד - הרי מה שייך איסור חפצא לאסור חפץ חבירו על עצמו, הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו - ולפי הנ"ל א"ש, שתחילתו ניהוג וסופו חלות איסור, ודו"ק.

     יב] בר"ן מבואר שיש חלות איסור חפצא בנדר בשבועה בלשון נדר [לשון חפצא], וביאר הר"ן שכח השבועה היינו לאמת ולקיים בשמו יתברך, ומה לי חפצא ומה לי גברא, והעירני תלמיד אחד שהדברים מתבארים עפ"י הנ"ל שכשם שאיסור חפצא בנדרים תחילתו 'קבלה על עצמו' כמו כן איסור חפצא שחל על ידי שבועה תחילתו לאמת ולקיים ככל שבועה.

     שוב מצאתי מקור נאמן לכל היסוד בדברי הר"ן - דהנה יעויין בסוגי' [כט.] באומר הרי עלי עולה ל' יום ולאחר ל' שלמים – דחיילא, והר"ן ביאר שם את החידוש, וז"ל: "נראה לי דסד"א שכיון שבשעה שאמר לאחר ל' שלמים לא היה ראוי לחול - דקדושת עולה לא פקעה בכדי - וכיון שכן נימא דאפי' לאחר שפדאה לקדושת עולה לא תחול קדושת שלמים - קמ"ל דקדושת שלמים מתלא תליא וקיימא וכי משכחת רווחא חיילא".

     ולכאו' קשה דכיון שיש דין דלא פקע תוך ל' – א"כ בשעת הנדר על שלמים באמת לא היתה אפשרות של חלות – ולמה באמת מהני ומה הסברא "דקדושת שלמים מתלא תליא וקיימא וכי משכחת רווחא חיילא" – ונראה דמבואר הכא שבכל הרי זו מונח גם 'הרי עלי' – והיינו קבלת ניהוג – אלא דאי מצי חל מיד אז חל בתור הרי זו ואין משמעות לקבלת ניהוג, אכן באופן שלא חל מיד אז חל עכ"פ בתור הרי עלי כקבלת ניהוג – וכדמוכרח מהדין בל תאחר בנדרי איסור בר"ן להלן [סג], וזה התוכן של החלות במצב של עכשיו, ודו"ק.

     מצאתי תוספת דברים בכל הנ"ל בחידושי ר' ראובן [נדרים סימן ב - בסוף] בשם בעל הברכ"ש - דהנה, נחלקו הרמב"ם ורמב"ן האם מוצא שפתיך גם כתוב בנדרי איסור או רק בנדרי הקדש, והביא שאמר בזה הגאון בעל הברכ"ש זצ"ל שככל היוצא מפיו יעשה שכתוב בפרשת מטות בנדרי איסור הוא איסור עשה, ומוצא שפתיך שכתוב בפרשת כי תבא בנדרי הקדש הוא מצות עשה - ונפ"מ אם איכא בל תאחר בנדרי איסור, שרק אם יש בזה מ"ע איכא בל תאחר - ונראה מדבריו שהוא מבאר את הבל תאחר בנדרי איסור בפשיטות, שהרי יש באמת מצוה לקיים את הנדר, מלבד עצם החלות נדרי איסור, והמצוה הזו גורמת חובת גברא לדאוג לקיומו של הנדר וליחוד הימים שהנדר שלו יתקיים. [↑](#footnote-ref-116)
116. הביטוי והנפ"מ של הזכויות הוא בזה שהוא לא צריך להחזיר לשליח בלי הרשאה [הגרי"ז], ודווקא בהולך כזכי הוא לא מחייבו להחזירו לו [הגרי"ז], ודנו האם מתחשבים בדעתו בהקנאה של מעמד שלשתן [ברכ"ש], וכשהוא מעמיד שומר אחר במקומו השומר חייב לו ד'קניא במיתה' [הגר"ח], ושאפשר להקנות לו את הפקדון באמירה בעלמא [אהא"ז], והוא חייב על נזקי הפקדון כבעלים [אהא"ז], ולכן יש בל יראה בחמץ [אהא"ז] ומה"ט מהני ביה משיכה להתחייב בשמירה [עפ"י רעק"א וקצוה"ח], וזה נמי הדין בע"ד שמצאנו בשומר לענין הודאת בע"ד אליו ולענין זכותו [שו"ח] וחובתו [שו"ש] לתבוע את הגנב [ב"ק ק"ח], ולהכי הוא זוכה בקרן וכפל כשהוא משלם על הגניבה [אהא"ז בירושלמי], ולכן הוא זוכה בשור תם להשתלם מגופו [הגר"ח], וזה הנתינה של קטן שממנו למדנו לכל מתנות אחרות של קטן [ירושלמי מעש"ש], ומה"ט יש דיון שא"א להעמיד שומר על דבר שאינו ברשותו [חזו"א] וכן על אינו שלו אף ששומר יכול להעמיד שומר אף שאינו שלו, ויאוש של שומר [קצוה"ח ומהרי"ל דיסקין] והפקעת הלוואתו בפקדון של עכו"ם [מחנ"א]. [↑](#footnote-ref-117)
117. וז"ל הרע"ב "כלומר אל תקרי עולם אלא עולים, אית דמפרשי אלו עולי מצרים שלא תשנה האזהרות שבתורה שנתנה ליוצאי מצרים, ואית דמפרשי עולים אלו בני אדם שירדו מנכסיהם, וקרי להו עולים לשון כבוד, כדרך שקורין לעור סגי נהור". [↑](#footnote-ref-118)
118. דיעויין בדברי הראשונים ורשב"ם דמבואר שיש חסרון של מקנה דבר שלא בא לעולם, והקשה רבינו יונה דהא רבי סובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ למה הוא צריך לחלוק על הדרשה הא ממילא חולק מצד הדין של דבר שלא בא לעולם, וביאר דבכל דבר שלא בא לעולם אף למ"ד דקנה הא כל זה הוא רק אחרי שזה יבא לעולם לרשותו ואז חיילא הקנין אכן הכא לא יחול הקנין לכו"ע דלעולם זה לא יבא לרשותו, אולם לדבריו תמוה שהרי א"כ מה זה שייך לדין א"א מקנה דבר שלא בא לעולם, הא פשיטא דאין אדם מקנה דבר של חבירו, וכי זה מה שבא להשמיענו.

     עוד קשה שהרי משמע מרבינו יונה דרק לרבי קשה ליה, אבל למ"ד דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם א"ש הדרשה, אולם זה תמוה, שהרי עיקר החסרון של אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא שייך הכא ממילא דכל החיסרון של אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון מצד גמ"ד או שיש חסרון במעשה קנין דלא נתפס ולא מתייחס כלפי דבר שלא בא לעולם, ומה כל זה שייך לירושה שאין בה מעשה קנין ולא גמ"ד ולא כלום, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-119)
119. ובאמת דגם מצד חלק הפשוטים היה מקום להקשות - אלא דהתם הוי שלהם מצד תפוסת הבית. [↑](#footnote-ref-120)
120. ובאופן אחר היה אפשר לומר שהרמ"א למד שהגדר של הקנאה אינו תלוי בדיני הקנאה כפשוטו - אלא ששתי הדרשות משתלבות זה עם זה בתור 'צריכותא' בעלמא, והיינו דכיון דמתנה בעי מצוי, הלכך גלי לן קרא בזה דאיכא דרגא יותר גבוה של מצוי - והכא גלי לן קרא דבעינן יותר מצוי - אבל לא צריך שיהיה בגדרי הקנאה - וע"ע בחידושי הגרשש"ק [כתובות סוף סימן מ"ז] שג"כ נקט כן - ושבח חסר במצוי הזה וגזילה שהוא מתייאש ממנה גם מקרי אינו מצוי - אבל גזילה רגילה שיש בה והשיב לא מיקרי אינו מצוי בצריכותא זו. [↑](#footnote-ref-121)
121. וז"ל: "א"כ מכאן היה נראה דכל דבר שהוא ביד אחרים ואין לבעלים שטר עליו או בכל אופן שאפשר הנפקד לכפור במפקיד שנקרא ראוי ולא יטול הבכור פי שנים בו והיה אפשר א"כ לומר בנ"ד כיון שהסחורה של ה"ר פרץ נ"ע הנז' היתה באה בספינה מופקדת ביד אחרי' והיה הנפקד יכול לכפור בו א"כ אין לבכור בו פי שנים אלא שאני אומר בזה ודאי אי אפשר לאומרו והטעם שחדוש גדול כזה אם היו הפוס' מסכימים בכך לא היו שותקים ממנו וכ"ש עתה שאנו רואים בפירו' שהפוסקים חולקי' עליו שהרי הרמב"ם ז"ל כתב דין פרה הנז"ל בסתם משמע בין בשטר בין שלא בשטר. ועוד גדולה מזאת כתב וז"ל שחט אחד ממכירי אביו בהמ' ואח"כ מת אביו נוטל פי שנים במתנות של אותה בהמה והדברים ק"ו ומה מתנות כהונה שעדיין לא באו לידיו ויכולים הבעלים ליתנם לכל כהן שירצו בלי עון אפ"ה מפני שדרך הבעלים ליתננה לכהן זה מכירו נוטל בהם הבכור פי שנים בממון שהוא שלו אעפ"י שהוא מופקד ביד אחרים עאכ"ו וק"ו זה אין לו פירכא" [↑](#footnote-ref-122)
122. וז"ל: "ולא עוד אלא דאפשר קצת לחלק בין נ"ד להגהה הנז' דהתם בפרה מושכר' דכיון שהשוכ' בשעת מיתת בעל הפרה יש לו בה זכות מה משום דשכירות ממכ' ליומי' מקרי מש"ה כי לית ליה שטר לב"ה הוי הפר' כמו ראוי אבל בפר' או סחור' המופקד' אצל אחרי' כיון שאין לנפקד צד זכו' כלל בו כל היכא דאיתא ברשות מרה קיימה וכ"ע הבכור נוטל בה פי שנים". [↑](#footnote-ref-123)
123. אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו אלא במוחזקי' לאביו שבאו לרשותו דכתיב בכל אשר ימצא לו לאפוקי מת אחד ממורשיו אחר כן וכדאמר' לעיל ולאפוקי מלוה ושבח נכסים אחר מיתת אביהם דלאו מצוי לו הוא כיון שנשתנו במה ששבחו מחמת הוצאה. [↑](#footnote-ref-124)
124. והנה להלן [סימן כה] יבואר שיטת הרמב"ם בדין וולדות - דאף דבסוגי' מבואר דקאי לרבי אעפי"כ פוסק כן להלכה, והבאנו מהמ"מ דאחרי דברי ר"פ הברייתא היא רבנן ותמהנו טובא בזה, דמוכרח מכמה טעמים שהברייתא קאי לרבי, והבאנו מהלך של המרכבת המשנה ואור שמח עפ"י הירושלמי, אלא דשוב תמהנו דסו"ס זה נגד הברייתא.

     וביארנו דכמו דדברי ר"פ בדין דיקלא ואלים תלויים במחלוקת בין ב' הדרשות, כמו כן דברי הירושלמי בנויים על ר"פ, וג"כ תלויים בהנך ב' דרשות, והברייתא תלויה במחלוקת זה, דלפי הדרשה של מצוי למדנו דוולדות לאו בכלל שבח נינהו רק בכלל גוף, והברייתא תלויה ג"כ במחלוקת זו, ואין קושי' על הרמב"ם והירושלמי איך הם חולקים על הברייתא. [↑](#footnote-ref-125)
125. והיינו שיש לומר שהסיבות לבעלות על השבח קיימות כבר בעיקר הממון, ותמיד מי שממשיך את הרשות הממונית זוכה ממילא בכל הנך סיבות אף דבהלכות הקנאה לא שייך, דסו"ס לא היתה כאן העברה מרשות לרשות. [↑](#footnote-ref-126)
126. אלא שיש להעיר דרבי מודה שיש דין מתנה בירושת בכור לגבי זה שהוא יכול לומר איני נוטל כמו בכל מתנה, וקשה דאי רק לרבנן מהני מדין מתנה והעברה מרשות לרשות, ולרבי ע"כ שחולק צ"ל שגם חלק הבכור הוא ככל ירושה ומהני מצד כרעי' ומצד המשך, ואי מצד המשך מה שייך בזה סילוק.

     וצ"ל דמסתלק מלהיות ממשיך ומלהיות עומד במקום האב, ובזה הוא לא זוכה בירושה, והיינו דאף דזה לא שייך בכל ירושה אבל בירושת בכור איכא דין מתנה לגבי זה, אבל סו"ס זה ירושה של כרעי', ודלא כרבנן דלמדו שכאן כבר ליכא דין כרעי' והמשך. [↑](#footnote-ref-127)
127. והיינו שיש לומר שכל מה שרבינו יונה למד שיש מחלוקת הסוגיות היינו דווקא למהלך של עד דאתי ליד מקבל - אכן אין זה מוכרח כלל - דרבינו יונה [ד"ה אר"פ] הקשה מדיקלא ואלים סתמא - בלי לתלות בהנך ב' פירושים - עיין היטב. [↑](#footnote-ref-128)
128. וז"ל: "חזינן מאן דפסק הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה ואייתי ליה ראיה מהא דאיפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה שמעינן דאע"ג דלא מטא לידיה כמאן דמטא לידיה דמי הילכך הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה והאי סברא לאו דסמכא הוא דלא איפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידי אבוה ואיתיה השתא ברשותיה אבל מלוה דליתיה ברשותיה לא שייכא בהא מילתא כלל וכן כתב רבינו האי גאון זצ"ל כי האי סברא". [↑](#footnote-ref-129)
129. ז"ל הריטב"א [שם] "והלכתא יש לבכור קודם חלוקה. והא דפסקינן בבכורות [נ"ב.] אין לו לבכור קודם חלוקה התם לענין ששבחו נכסים אח"כ אבל הכא לענין הגוף המוחזק וכדפירש רבינו זרחיה ז"ל בספר הצבא", וז"ל הרשב"א [שם] "והלכתא יש לו לבכור קודם חלוקה, ודוקא בעיקר הנכסים לענין המכירה ומתנה וויתור, אבל בשבח ששבחו נכסים בין מיתה לחלוקה כגון חפירה והוו שבלי לא, דמתנה קרייה רחמנא". [↑](#footnote-ref-130)
130. דאף דדבריו קאי לדרך השניה בסוגי' שכל הדרשות הם מצד ארעאי אשבח - עיין בזה בדברינו להלן [סימן כד], אכן יש מקום לבאר את הדברים גם לדרך זו, ולהלן הבאנו את דבריו בדרך השניה ותמהנו טובא על דבריו. [↑](#footnote-ref-131)
131. ונוסח הגר"א קוטלר בזה הוא שיש חיוב נתינה אבל אין לו זכות לקבל וממילא אין מה למחול - ויש להעיר שגדר זה קשה מאד - דהיכן מצאנו שיהיה בחו"מ חיוב נתינה בלי שיש זכות לקבל כנגד האי חיוב נתינה - ואטו כוונתו שחלק הבכור הוא הלכה בעלמא של נתינה - כעין הלכה ביו"ד בגדר מצוה דרמי אקרקפתא דגברא - וזה תמוה מאד - וע"כ דאיכא חיוב בחו"מ - וממילא ששוב יש גם זכות כנגדו לתבוע ולקבל - ושפיר מצי למחול. [↑](#footnote-ref-132)
132. דאינו כשותפות לגבי מעשר במה לשיטת רש"י וחלוקת שותפות שונה מחלוקת בני העיר דמיקרי 'דין'. [↑](#footnote-ref-133)
133. דליכא סילוק כבני העיר ופשוט שהיורשים עצמם נקראים בע"ד ולא כנוגעים בעלמא כמו בעיר. [↑](#footnote-ref-134)
134. ועוד דלמה פירש הרשב"ם דלפי רבי לא חשיב מתנה מהאב דהוי כשאר יורשים דאינו מתנה, הא דילמא קרא כפשטיה דהוי מתנה לענין זה דמצי מסלק נפשיה, וגם לענין שבח דממילא מיקרי מתנה דהא הך שבח חשיב כמוחזק אצל האב וכעת זה גם ברשותו, והיינו דאחרי שזה בכלל "כל אשר ימצא לו" שוב חשיב כבר כמתנה מהאב ע"י שזה נכנס לרשותו של תפוסת הבית.

     ועוד דא"כ גם שבח שהשביחו יתומים מיקרי ברשות האב שהרי השבח כעת נמצא בתוך הרשות של תפוסת הבית, וכן ירושה דנפלה לאחר מכן. [↑](#footnote-ref-135)
135. דאינו כשותפות לגבי מעשר במה לשיטת רש"י וחלוקת שותפות שונה מחלוקת בני העיר דמיקרי 'דין'. [↑](#footnote-ref-136)
136. דליכא סילוק כבני העיר ופשוט שהיורשים עצמם נקראים בע"ד ולא כנוגעים בעלמא כמו בעיר. [↑](#footnote-ref-137)
137. והמרכבת המשנה ואור שמח למדו לכאו' שהרמב"ם פסק כהירושלמי הזה, ותמוה, הרי הרמב"ם פוסק בהדי' בהלכות אישות [פכ"ב הכ"ה] דוולדת שפחה מלוג וולדת בהמת מלוג לבעל, ושוב ליתא כל האי דינא, וצע"ג.

     והיה אפשר לומר עפ"י המבואר ברא"ש [כתובות ע"ט] שהביא מהלכות גדולות [מובא להלכה בנו"כ בשו"ע אהע"ז סימן פ"ה] דהיכא דמת הבהמה שוב הדרא הוולדת לאם ובמקומה קאי, ומכאן למדנו דלכו"ע יש לוולדות דין קרן בתורת מחליף, אלא דכל הנידון הוא בפרטי דינים מתי זיכו לאישה את הזכות קרן בוולדות, אבל יש לו דין קרן. [↑](#footnote-ref-138)
138. והיינו - שהקצוה"ח והגר"א הבינו שר"פ בא לומר דוולדות עצמן מיקרי שבח דלא אישתני כיון דשמו עליו, אבל המ"מ עצמו באמת לא הבין כן, וכלשונו, "ונ"ל שיטתו נכונה - אלא שקשה לי קצת פרה וילדה דמשמע דולד הא אשתני ומעיקרא עובר והשתא ולד ולהוי ככרמל שנעשה שבלים ואיכא למימר שאני עובר דירך אמו הוא וה"ל כלא אשתני, וזה הטעם צ"ע, ומ"מ כוונת רבינו כך היא כמו שכתבתי. כך נ"ל", עכ"ל.

     הרי שהמ"מ נשאר בצ"ע, אבל הוא לא הכריע שכוונת ר"פ לומר שבאמת דינו כשבח דלא נשתנה, אלא כוונתו לומר ד"שאני עובר דירך אמו הוא וה"ל כלא אשתני", ואף דעובר ירך אימו ודין שבח דלא אישתני תרתי נינהו, אכן סו"ס שייכי אהדדי, והיינו דעובר ירך אימו מייחסת את העובר לאם ויש כבר מקום לדונם כאחד, וכתחליף של הקרן, ומקור לסברא זו ממה שחז"ל תיקנו כן בתקנת נכסי מלוג להגדיר אותם כדין קרן, ונפ"מ לגבי בכור.

     ונוסיף: הרי גם לדרכו של המ"מ בלי הירושלמי ע"כ צ"ל דר"פ באמת מיירי בשבח דלא אישתני ובא לרמז שיש נפ"מ בוולדות אף דלא אמר כן בהדי', אלא דלדרכם של המרכבת המשנה עפ"י הירושלמי למדנו שיש בזה גדר מיוחד ואין דינו כשבח דלא אישתני כפשוטו, ובבבלי הדברים סתומין, ולמד הרמב"ם שאפשר לסמוך על הירושלמי לבאר את דברי ר"פ. [↑](#footnote-ref-139)
139. אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו אלא במוחזקי' לאביו שבאו לרשותו דכתיב בכל אשר ימצא לו לאפוקי מת אחד ממורשיו אחר כן וכדאמר' לעיל ולאפוקי מלוה ושבח נכסים אחר מיתת אביהם דלאו מצוי לו הוא כיון שנשתנו במה ששבחו מחמת הוצאה. [↑](#footnote-ref-140)
140. ובמאירי היה לו גירסא בברייתא "בפרה זו והשביחה", ודחה המאירי גירסא זו דשפיר נוטל גם לרבנן בשבח זה, וכוונתו לפיטום, וכבר העירו דכנראה דזו היתה גירסת הטור, וממילא דאיכא מקור דתלוי בפלוגתת רבי ורבנן ושפיר מוכרח דחלוק מדיקלא, וזה המקור לטור לחלק ביניהם. [↑](#footnote-ref-141)
141. אלא דבלי דין כפייה על המצוות אין לנו לכפות את הגבייה נגדו, [כמו שלא היינו כופין על שום מצוה - אף שיש חיוב גמור], אבל אחרי שיש דין כפייה על המצוות - שוב יש לנו דין לכפות ולעשות שתתממש הגבייה. [↑](#footnote-ref-142)
142. הנה שנינו בחולין [ק"ל] "אמר רב חסדא - המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם, מאי טעמא איבעית אימא דכתיב זה" - והיינו דכתוב בפסוק במתנו"כ - "זה משפט הכהנים מאת העם", ופירש"י "דכתיב בהו זה - דמשמע בעודן קיימות חייב ליתנן אבל אינן קיימות לא חייב הכתוב בהן תשלומין", והיינו שלאחר ההיזק ואכילה אינם קיימות, וממשיכה הגמרא "ואיבעית אימא - משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים" - ופירש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והיינו דבעודן קיימין איכא במתנות עצמם חיוב נתינה וליכא להפטר, ורק באינן קיימות וחיילא תביעה חדשה מכח מה שאכלן והזיקן שוב חיילא פטור של ממון שאין לו תובעין על תביעה זו.

     ולהלן שם [קל"א] הקשו: "תא שמע - הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו - חייב לעשר וכו'" ומבואר שמה שהפסיד למתנות כהונה מחייבו ואין פטור מצד ממון שאין לו תובעין ומצד גזה"כ של "זה".

     ותירצו בגמרא "שאני התם דקא משתרשי ליה" והיינו שהתרומה הרויחה לו את ממונו בזה שלא נתנו לבית המלך ואישתרש בממונו, ולמדנו מהכא שהך דין של אישתרשי ליה אלימא טפי מתשלומי מזיק שכאן אין טענה מצד ממון שאין לו תובעין ומצד גזה"כ של "זה".

     ועיי"ש בתוס' מה שהקשה מנהנה באוכל מתנו"כ ועיין בדברי הקצה"ח [סי' רמ"ו בסוף] בביאור הדברים - וכבר האריך בזה הגרשש"ק בשערי יושר [שער ג' פרק כ"ה] דבמשתרשי ליה הוא יוצר "ממוני גבך", דממון של תרו"מ מרויח לו ממון דידיה כיון שיש ודאות שבית המלך היה לוקחו, ולכן דווקא כשיש וודאות נאמרה הלכה דקמשתרשי ליה - והגרשש"ק ביאר עוד שכמו שפרה שהולידה וולד ברשה"ר אית ליה ממונות בוולד מכח ממונו בפרה, כמו כן ממון של תרומה שהלך לבית המלך הוליד לו את ממונו שעמד לצאת מתחת ידו, ולכן ממון השבט נמצא וקיים בתוך ממונו, ומה"ט ברור למה צריכים שיהיה וודאות, והיינו שממון יוצר ממון כמו לידה של ולד מפרה – וודאות בלי צדדים – אבל כשיש צדדים אז זה כבר לא חשיב משתרשי ורק מצד נהנה אתינן עלה.

     והוסיף בזה הגרשש"ק עוד, שהרי איכא תרי טעמי לפטור מתנות כהונה, מצד טעמא ד'זה' ולמד רש"י "משמע בעודן קיימות חייב ליתנן אבל אינן קיימות לא חייב הכתוב בהן תשלומין", ואי למדנו שעל ידי משתרשי חייב במתנות כהונה א"כ מוכרח שעל ידי משתרשי חשיב המתנות עצמן קיימות – לפנינו ממש ? - מוכרח שזה כעין שותפות ממש, הממון שלו קיים בממון שלו.

     ויש להעיר - הרי הפסוק אומר - 'זה משפט הכהנים' ומיירי במתנות שעומדות לפנינו בגדר "זה" - והיינו קיימות ממש לפנינו - וע"ד "זה א-לי ואנווהו" – 'מראה באצבע' וה"ה הכא ששייך מראה באצבע בדין משתרשי – הממון עצמו עומד לפנינו.

     והעירני תלמיד אחד שיש לדון לפי הגרשש"ק - שמי שיש לו גלימא על כתפיה ותו לא, ואנסהו בית המלך ונתן תרומה, הרי נמצא שחייב את הגלימא דעל כתפיה ואי נשרף גם גלימא זו, אטו נפטרנו, ופשוט שלא יתכן לומר כן, וע"כ צ"ל דדיינינן ליה כעודן קיימות ברשות הממונית שלו גם בלי שיש לו ממון בעין, וברור.

     וז"ל האור שמח הלכות נזקי ממון [ריש פרק ג'] בגדר הדין משתרשי - "הרי דכיון דהוא היה חייב ליפרע, ונפרע את חובו בהממון ששייך לכהן וללוי, ונשארו מעותיו בידו, הוי כמו דאיתנייהו בעינייהו, דהתמורה של המתנות כהונה נשאר תחת ידו הוי כמו דגוף המתנות נשאר תחת ידו, ובאיתנייהו בעינייהו מוציאין מידו בעל כרחו", והיינו כנ"ל שהממון קיים לפנינו. [↑](#footnote-ref-143)
143. והעירני תלמיד אחד דלפי"ז בקונה מעכו"ם דיליף משדה עפרון לא יהני במלוה. [↑](#footnote-ref-144)
144. דאיירי שם לענין מכירת שט"ח שמלוה מצי מחיל - וביאר "משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני - הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי - ותניא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח". [↑](#footnote-ref-145)
145. וז"ל: "אמר רב יהודה אמר שמואל מחלוקת במחול לך דקאמר ליה תובע לנתבע נאמן עלי אבא או אביך אם יוכוך והרי הממון שיש לי בידך מחול לך דכיון דממונא ברשותא דנתבע קאי מכי גמר דינא קניה כדתניא ב"ב [פה] ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ובהא קאמרי רבנן דאינו יכול לחזור בו - אבל באתן לך דאמר ליה נתבע לתובע נאמן עלי אבא לחייבני לתת לך ממון זה שאתה טוענני כיון דממונא לא קאי ברשותא דהאי רבעי משקליה אפומא דאבא ואביך דכולי עלמא מצי האיך למהדר ביה דבאמירה בעלמא לא קני ליה", עכ"ל, ועיין היטב ברש"י שם שג"כ משמע דלא שייך לאומדנא. [↑](#footnote-ref-146)
146. ז"ל הריטב"א בקידושין [מז:] "מיהו לית הלכתא כרב הונא, אלא כרבי אלעזר דאמר התם בפרק השואל בב"מ [צ"ט.] - כשם שתיקנו משיכה בלקוחות, דמדאורייתא מעות קונות כרבי יוחנן, ותקנו משיכה, כך תקנו משיכה בשומרין, בין בשאר שומרין דלא קנו גופא כלל ואין להם הנאה בגוף הדבר הנפקד ואינם מתכוונים לקנות ומדינא אין משיכה מועלת בהם, בין בשואל דאית ליה הנאה אלא דלא קני גופא כדאמרן, ומדינא לא מהניא משיכה בה אלא דרבנן תקון הכי, והתם תניא כותיה דרבי אלעזר, ומתניתא דהכא נמי כפשטה רבנן כרבי אלעזר קיימי, אלא דרב הונא משני לה לדעתיה, הלכך שאלה נקנית במשיכה כדין מתנה והוא הדין למלוה, ואפילו כולה בעינה, ואם קדש בה את האשה אינה מקודשת כרב, מפי מורי רבינו נר"ו". [↑](#footnote-ref-147)
147. וז"ל הש"ך שם, "וטעם הדבר, דהך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו משוי ליה כאילו המלוה מוחזק בממון, ודומה לחזקה דשלש שנים דמיקרי חזקה, כיון דלא מיחה ג' שנים, חזקה שמכר לו או שהוא שלו, ואפ"ה צריך לישבע היסת וכדלקמן ריש סימן ק"מ, ועיין מ"ש שם [סק"ב], אלמא דלא אלימא חזקה לאפוקי משבועת היסת, וה"ה הכא, וכן עיקר". [↑](#footnote-ref-148)
148. וז"ל - "ותמה על עצמך היאך אדם יכול להקדיש מלוה שלו שאינה לא ברשותו ולא ברשות גבאי 'בעין' ורצה הלה ליתן לו - מ"מ לא קנה מעולם ולא בא לרשותו ואפילו אם תאמר בגזל ולא נתיאשו הבעלים שהוא יכול להקדיש כשהלה רוצה ליתן לו - במלוה אינו יכול להקדיש שהרי ממון זה אינו שלו ולא קנאו ואי בעו לאיחלופי באחרינא מצי עבדי - כל שכן בנזיקין שלא הגיעו לידו מעולם".

     עוד הוסיף בזה "הרי שור תם שהזיק והקדישו ניזק לר' ישמעאל לא קדיש אף על גב דאגביה ניהליה בדמי היזקא משום דלאו דיליה הוא דמצי לסלוקי בדמים אי נמי משום דמודה ומיפטר כ"ש זוזי דלא מצי מקדיש עד דאתו לידיה" - הרי איירי בזוזי של הלוואה והוא קובע שאין להקדישם עד שיגיעו לידו - וע"כ שהם קיימים בתור ממון שאינו בעין.

     עוד הוסיף בזה דאולי נימא דחוב מיקרי 'דבר שברשותו' כיון שהלוה מוכן לשלם - וממילא שמצי מקדיש - ודחה הרמב"ן - "דקי"ל דהלואה לא מקניא במתנת בריא אלא במעמד שלשתן כדאיתא בפ' מי שמת - הא איתא נמי באגב דמטבע נקנה בו - ובמעמד שלשתן נמי מדינא לא הוה מצי למקנא לה והלכתא בלא טעמא היא - ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא - לענין הקדש נמי דבר שלא בא לעולם הוא - וק"ו הדברים". [↑](#footnote-ref-149)
149. מפורש בלשונו שהשעבוד הגוף קיים אצל הלוה - וז"ל: "ולפי מ"ש בדברי הרא"ש דנמחל שעבודו נקנה בכתיבה ומסירה צריך לומר דנקנה גם שעבוד הגוף ולא הוי כשאר שטרות דנקנין בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שעבוד נכסי ולא שעבוד הגוף, וכאן צריך לומר 'דשעבוד גופו נמי נקנה', דאם שעבוד גופו אינה נקנה א"כ ליתיה לשעבוד הגוף כלל וממילא פקע שעבוד נכסי דאינון ערבין, דגבי מוכר שטר חוב שעבוד גופו לא פקע ונשאר אצל המוכר - אבל כאן 'אי ליתיה לשעבוד גופו' ליכא שעבוד נכסי - אלא ודאי צריך לומר כיון דהרא"ש סובר דנקנה שטר שנמחל שעבודו בכתיבה ומסירה 'דשעבוד גופו' נקנה".

     ועל כל הנך שעבודים כתב הקצוה"ח לעיל מיניה שהם קיימים בבעלותו של הלוה - וכלשונו: "וכל שעבודו כיון דהשעבוד שבתוכו שנעשה מתחלתו לשעבוד לא פקע למפרע - אלא דהוא עתה של הלוה ויכול לחזור ולהקנותו". [↑](#footnote-ref-150)
150. האחרונים הביאו כמה ראיות ליסוד זה דשטרך בידי מאי בעי אינו אנן סהדי כפשוטו אלא דהלכה וזכות היא מדיני השטר, ונביא כאן חלק מההוכחות.

     א] עי' רמב"ם [מלוה ולוה פי"א ה"ג] שאפשר לגבות חוב בכתב ידו של הלוה, [והיינו שכתב לו הלוה בכת"י שהוא חייב לו ואין בו חתימות עדים], אבל הכא כבר מהני טענת פרוע, ואין כאן טענת שטרך בידי מאי בעי, וקשה, שברור שה'אומדנא' שטרך בידי מאי בעי קיים גם כאן, וע"כ דמוכרח מזה שכת"י אינו "שטר" ואין לו הלכות "שטר" ואין לו זכויות של שטר, וכל הכח גבייה שלו הוא רק בתורת ראיה בעלמא, ולכן, אין בו דין "שטרך בידי מאי בעי", ופשוט, ועי' בזה בגר"ח עה"ש [עמוד ע'].

     ב] בב"מ [ט"ו] מבואר שא"א לטעון פרוע על "מעשה בי"ד" אף שאין שם שום שטר, [וכגון לטעון פרוע על כתובה אף אי לא כתבו כתובה], ואמרו שם "כל הטוען אחר מעשה בי"ד כטוען אחר השטר", והיינו דדומה לשטר בזה שאין עליהם טענת פרוע, וק', שאם "שטרך בידי מאי בעי" הוא ראיה ואנן סהדי בעלמא, א"כ מה זה שייך למעשה בי"ד שאין בו הך ראיה, וע"כ שהוא דין והלכה מהזכויות של השטר, ולכן גם במעשה בי"ד י"ל שיש לו הנך זכויות, ועי' בזה בקובש"ע בב"ב [אותיות תר"ב-תר"ו].

     ג] בכתובות [ט': ובסופ"ק] מבואר בראשונים שא"א לטעון שאשתו זינתה ולכן הוא פטור מכתובתה, ומדמי הראשונים להך דין בשטר שאין טענת פרוע נגד שטר, ותמוה, שהרי לגבי זנות ליכא שום ראיה, ולא דומה לראיה של "שטרך בידי מאי בעי", וע"כ שגם "שטרך בידי" אינו ראיה, והוא רק זכות טענה, וא"כ ה"ה שזה מהזכויות בשטר כתובה שא"א לטעון שזינתה, ועי' בזה בקובש"ע [שם], וע"ע בהערה ? מה שהוספנו בזה.

     ד] עי' בלשון הרמב"ם במלוה ולוה [ריש פי"א] שכתב ששטר חוב צריכים לפרוע בפני עדים "לפיכך" לא שייך טענת פרוע כנגד שטר, ולשון זה של הרמב"ם קשה בתרתי, א] למה לא הביא הרמב"ם את הטעם הידוע דאין טענת פרוע משום "שטרך בידי מאי בעי", ב] מה שצריך לפרוע בעדים אינה "סיבה" שאין טענת פרוע, ואדרבה, אחרי שאין טענת טענת פרוע מחמת שטרך בידי מאי בעי, שוב אמרינן שצריך לפרוע בעדים.

     ומוכרח מכאן שזו הלכה, והן הן דברי הרמב"ם, שיש הלכה בשטר שצריך לפרוע בעדים וזה מדיני השטר, ומכח הלכה זו אינו יכול לטעון פרוע, ודו"ק, ועי' בזה בגר"ח עה"ש [שם].

     ה] עיין עוד ברמב"ם [מלוה ולוה פרק ט"ו] - הלכה א': "המלוה את חבירו בעדים ואמר אל תפרעני אלא בעדים בין שאמר לו בשעת הלואה בין שאמר לו אחר שהלוהו ה"ז צריך לפרעו בעדים מפני התנאי".

     וממשיך הרמב"ם בהלכה ב': "וכי מה היה לו לעשות אמר לו אל תפרעני אלא בעדים פרעו בעדים וכי יש לו לאסור את העדים בבית הסוהר כל ימיהם שלא ילכו ועוד אם מתו מה יעשה נמצא זה פורע פעם אחר פעם לעולם עד שיביא עדים א"כ נעשית עדות זו עדות בשטר ונמצא זה כיון שאמר אל תפרעני אלא בעדים נעשת מלוה בשטר ואין מי שעלה על לבו זה".

     ולכאו' מה השייכות בין מלוה בשטר שיש על זה הוכחה של שטרך בידי מאי בעי, למלוה שעשה בה תנאי, ומוכרח כנ"ל שאינה הוכחה בעלמא אלא שזו הלכה בשטר שהחוב אינו נפרע כל זמן שהשטר בידו, והיינו כתנאי, ועיין באבי עזרי.

     ו] עיין בריטב"א [ב"ב ל'.] דאחרי שהמחזיק ג' שנים כבר בירר אכילתו שוב אין המערער יכול לטעון דמיחה בו כמו שאינם יכולים לטעון פרוע נגד שטר מקויים, דבירור אכילתו הוא כקיום שטרו, וקשה שהרי אין שום ראיה מהאכילה שהוא לא מיחה ולא דומה לשטר שיש ראיה שהוא לא פרע - ומה השייכות ביניהם, וע"כ שכיון שנתנו דין שטר לחזקה שבא במקום השטר, שוב נאמר בזה גם דיני שטר שאין עליו טענת פרעון וטענה מחאה, והיינו ממש כהרמב"ן כאן דמדמי טענת זנות לטענת פרוע, וחזינן גם מהכא דשטרך בידי מאי בעי היא הלכה בשטר ולא חזקה בעלמא.

     ז] מבואר בכמה דוכתי שאין גובין בשטר שנמחל שעבודו, והש"ך [סימן מ"ח ס"ק ב'] הוכיח דה"ה דלא גובה מבני חרי, ועיין קצוה"ח [ס"ק א'] שהביא את ההוכחה מהש"ך וט"ז וריב"ש, אולם הביאו מהרא"ש בנדרים דמשמע דמהני לגבות בו בני חרי, והש"ך דחה את הראיה.

     עכ"פ, עיקר חידוש זה דלא גובין מבני חרי צריכים להבין, שהרי מה שייך נמחל שעבודו כלפי הבני חרי הא אינו אלא סיבה להפקיע את השעבודים, וכלפי הבני חרי אכתי איכא ראיה מהחזקה של שטרך בידי מאי בעי, ומוכרח מכל זה דשטרך בידי מאי בעי אינו הוכחה צדדית אלא שזה דין בהלכות שטרות ובלי משועבדים אינו שטר.

     ח] יעויין בהגהות אשרי [כתובות פרק א סימן כז] שהביא מאלפסי וז"ל: "אם חזר וטוען נזכרתי בעצמי שהחזרתי לך נאמן בשבועה ובלבד שלא יהא לתובע עדות בקנין חשוב או כתוב בשטר עכ"ל – וכתב על זה הגהות אשר"י: וז"ל - "ונראה מדבריו דעדות בקנין חשוב כשטר ולא מצי למימר פרעתיו - וטעמא משום דסתם קנין לכתיבה עומד אף בהלואה", ומבואר שעצם זה שיש לו זכות לכתבו שטר מהני נגד טענת פרוע בלי שום אומדנא.

     ויש ראיות נוספות ליסוד זה - עיין בדברינו באמרות אברהם כתובות [סימן מב] ובאמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נו]. [↑](#footnote-ref-151)
151. והנה - אף דאיכא כמה ראיות לדברי הגר"ח, אולם מצאנו חולקים:

     דיעויין בקצוה"ח [סימן פ"ז ס"ק כ"ח] דשטרך בידי הוא חזקה אלימתא להוציא ממון ולכן מהני גם להשוותו לחשוד ועיין ברעק"א [תשובה קל"ז] דלא מהני בירורים במקום תרי ותרי – ולכן לא מהני בירור של שטרך בידי בכה"ג, אולם עיין בנתה"מ [סימן פ"ז ס"ק ג'] שכתב טעם אחר בזה.

     וכמו כן יש לדייק בראשונים שלא כדברי הגר"ח - דעיין ברשב"ם בב"ב [ע'] דמשמע שזה אומדנא ואנן סהדי פשוט, וכן משמע קצת ברשב"א שם, וע"ע בנמו"י סוף ב"ב דליכא שטרך בידי מאי בעי בכתב ידו כיון דלא חושש להניחו בידו – ומשמע שזה ראיה ואומדנא - - וע"ע ברא"ש גיטין [י"א] לגבי שטר פרסאי, ומאידך עיין היטב בתוס' בכתובות [פ"ז:] שיש כאן ראיה לר' חיים. [↑](#footnote-ref-152)
152. דהנה - יש ראיה נוספת לכל הראיות הקודמות לעיקר יסוד הגר"ח - דהנה - מבואר בב"מ [ז] דשנים אוחזין בשטר דומה לשנים אוחזין בטלית ויחלוקו, ולכאו' תמוה, שהרי כל מה שאפשר לגבות בשטר וא"א לטעון פרוע, היינו מדין שטרך בידי מאי בעי, דבזה איכא אנן סהדי והוכחה דלא נפרע, והכא צ"ע, דיש לדון האם יש ראיה והוכחה של שטרך בידי מאי בעי בב' אוחזין או דליכא אנן סהדי, ופשוט דליכא אנן סהדי בכה"ג, אבל זה לא יתכן לומר דהאנן סהדי שייך לדין יחלוקו של המשנה דב' אוחזין, דאיך אפשר לומר בזה יחלוקו, אטו איכא אנן סהדי דחצי מהחוב נפרע וחצי לא נפרע מחמת הדין יחלוקו במשנה, ומה שייכי הנך תרי דינים אהדדי, ועיקר הדבר שאין אנן סהדי על חצי מוכרח, דאטו מי שמשלם חצי מחזיק את השטר ביחד עם המלוה, ועוד, דכבר לא שייך טענת "שטרך בידי מאי בעי" שהרי ממילא נפל, וכעת כל הנידון הוא רק מי הגביה קודם, וממילא דאין כאן שום ראיה על הפירעון חוב, ולפי"ז למה ישלם אפי' חצי.

     ועיין בקובש"ע בב"ב [ס"ק תר"ו] שהוכיח מכאן שטרך בידי מאי בעי אינו אנן סהדי פשוט, אלא שזה מהלכתא דשטרות - וכנתבאר לעיל מהגר"ח.

     אולם נראה דהכא אכתי לא סגי למימר כן - אטו נימא שבהלכות יחלוקו נתחדש שהוא מחזיק "חצי שטר" כמו שמחזיקים חצי טלית, הא אין מציאות בעולם של 'חצי שטר' דשטר הוא ראיה על חוב, אטו אפשר לומר שהוא מחזיק 'חצי ראיה' - אטו מלוה שמחזיק חצי ראיה על 'אי פרעון' נגד הלוה שמחזיק חצי ראיה על 'פרעון' נגדו - אטו יש מי יחשוב ששניהם זכאים בחצי מהממון - והרי זו שטות גדולה.

     אלא דפשוט דכוונת הדברים הוא עפ"י מה שהביא בחו"ש מרן הגרב"ד [ב"מ סימן כ'] מהגר"ח דמי שמחזיק שטר מחזיק חוב, ונמצא שעד כמה שהוא מחזיק בחוב דרך החזקת השטר, באותה מדה השטר מעיד שלא נפרע והיינו שהחוב קיים, ואם הוא רק מחזיק חצי חוב דרך החזקת השטר, א"כ יש עדות מהשטר רק שלא נפרע הך חצי שהוא מחזיק, הרי שה'חצי' הוא בחוב ולא בשטר, ודו"ק – וע"ע בחזו"א [אהע"ז סימן ע"ב ס"ק ז'] שג"כ כתב סברא זו לבאר סוגי' זו – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-153)
153. הביאו בפיתוחי חותם שם בקצוה"ח, ולא מצאתי. [↑](#footnote-ref-154)
154. עוד יש להקשות לדרכו - דלפי"ז יתחדש - דבמלוה תוך זמנו שבלאו הכי א"א לטעון פרעתי, התם ע"כ שהשטר לא מהני לדחות טענת פרעתי, דבלאו הכי ליכא טענת פרעתי תו"ז, ואטו נימא דהתם גרע, ויצא לנו דין איפכא מהריטב"א.

     שהרי הריטב"א חידש שבמלווה בע"פ תו"ז - אין טענת פירעון ולכן איכא פי שנים כיון דהוי מוחזק לרבי, ולפי הרשב"ם נימא איפכא - שדווקא במלווה תו"ז בשטר לא מהני - וע"כ דאינו כן - אלא דאף דלא מצי טוען פרוע מצד התו"ז, אכן גם השטר הוא סיבה ולהכי תמיד מיקרי 'מצמיח', ולפי"ז אף אי לו יצוייר דבמלווה ע"פ לא היה בה טענת פירעון דסתם פירעון יש בה שובר [ואהני לן העדים לענין זה שהיה מלווה וכבר אין לו מיגו דלהד"ם], אכן סו"ס גם השטר הוא סיבה לדחות את הטענת פירעון, ושוב א"א לפרש כהקובש"ע שלמד שדווקא משום שיש טענת פירעון בכל מלווה בעל פה - הלכך השטר מיקרי מצמיח שבח - וצ"ע. [↑](#footnote-ref-155)
155. ע"ע במחזור ויטרי [הלכות פסח סימן יז], ספר האורה ח"ב סימן ל], ספר הפרדס [עמוד מא], רוקח [סימן רעא], ארחות חיים [הלכות חו"מ סימן מז]. [↑](#footnote-ref-156)
156. וז"ל הפמ"ג [שם] - "ויש לראות, דמשמע דווקא כשאין הראשון בעין, דאי נמי בעין בשעת פרעון, מכי לוה שלו הוא, וברשותו נאסר, א"כ אין זה כנטל דמי איסור הנאה, ומי גרע מגזל חמץ קודם פסח ועבר פסח דנהי דמצי אמר הרי שלך לפניך אבל אם רוצה ליתן מעות פשיטא דהנגזל רשאי לקבל, והוא הדין כאן - ועיין בבא קמא [צ"ח:] ובחו"מ [סימן שס"ג סעיף א'], ורש"י בע"ז [סב:] שפירש שאין בעין, י"ל דלוו פירות שביעית אף קודם ביעור - עכ"פ דין קדושת שביעית יש להם שלא להפסיד כו', ודבי ר' ינאי פרעו לעניים תמורתן שאר פירות, והעניים לא היו אוכלין בקדושת שביעית, משום הכי פירש רש"י כיון דבשעת פרעון אין פירות שביעית בעולם, דאי קיימין חליפי פירות שביעית עכ"פ הוה. מה שאין כן כאן שלוה בהיתר, מההיא שעתא קם ליה ברשותיה. ועוד, דפירות שביעית תופסין דמיהן מן התורה, א"כ כל בשעת פרעון בעולם נראה כעין התפסה - וכמו שכתב הר"ן ז"ל [שם ל: ד"ה גרסינן]. מה שאין כן חמץ דאין תופס דמיו, לית לן לאחמורי כהאי גוונא, ומה לו לבעין שהניח הככר ברשותו בפסח, מי גרע ממה שכתוב ביורה דעה [סימן קל"ב סעיף א], דעכו"ם מיקלא קליה ושרי לכתחלה לקבל מעות, כל שכן כאן", עכ"ל.

     עוד הוסיף שם "כתב הפרי חדש [אות א] אם לוה לעכו"ם ככר קודם פסח מותר לקבל אחר פסח אותו ככר עצמו, דלא כשלטי גבורים פרק כל שעה [פסחים ט: אות א], יעויי"ש. וכן נראה לענ"ד, וכמו שכתבתי בסמוך דקם ברשות העכו"ם. ואם גזל עכו"ם חמץ מישראל ועבר פסח, אף דגוף החמץ של ישראל, עיין [סימן ת"מ] - מכל מקום קנה העכו"ם לגמרי, ועיין [סימן תמ"ג אשל אברהם אות ו] וע"ע [סימן תמ"ח סעיף ג] עדיף מהניחו אנוס ברשותו" עכ"ל. [↑](#footnote-ref-157)
157. והיינו דדווקא בשיטת רבנן דליכא פי שנים במלווה אלא שיש בזה חידוש - וכנתבאר, וגם יש שיטה שלפי האמת יש פי שנים לרבנן, דיתכן דכל זה רק במלווה בשטר. [↑](#footnote-ref-158)
158. ז"ל התוס' [עמוד ב' ד"ה אין הבכור] - "מה שפירש הקונטרס לעיל גבי ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים שהשטר הוי הגוף ומלווה הוי שבח". [↑](#footnote-ref-159)
159. וסברות גבו מעות וגבו קרקע תלויות בכמאן דגבייה, וכיון דבשיטת רבי וכן בשיטת רבנן בבעל ליכא סברת כמאן דגבייה, שוב ליכא נמי לסברת גבו קרקע וגבו מעות, והרי בכל הש"ס אין שייכות לגבייה. [↑](#footnote-ref-160)
160. והיינו דחלוק אין שכירות משתלמת אלא לבסוף מכל חוב תוך זמנו, דבשכירות לא חיילא הכוח גבייה של החוב של שכירות רק בסוף, לעומת מלווה תוך זמנו שיש כוח גבייה רק שזמנו עדיין לא הגיע, ונפ"מ נוספת דלכן ליכא דין מעמד שלשתן על חוב של שכירות תוך זמנו לעומת תוך זמנו שיש בזה מעמד שלשתן, וביארנו שם עוד דכל הדין שמיטת כספים רק מפקיע את הזכות גייבה ולא את גוף החוב, ולכן כשהלה משלם אינו מתנה רק חוב שהשתלם, ובחוב שהתנה בו ע"מ שלא תשמיטנו, הכא יש חוב ויש כוח גבייה אלא שיש עיכוב צדדי בכוח גבייה, ולכן חשיב בר נגישה. [↑](#footnote-ref-161)
161. וז"ל האור שמח שם: "והנה המובן הפשטי מדברי רבינו תם ששעבוד גופו לשלם לא נתפס בקנין כלל, משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, אבל השעבוד נכסים יכול למכור, ויעוין בפרק הזהב בתוספות [ב"מ נ"ו ד"ה יצאו] בשם רבינו חיים, דתלוי אם יש לו קרקע, אז יכול למכור מן התורה, יעו"ש.

     אמנם יתכן לפרש טעם אחר, דלפיכך אינו נתפס המכר על הגוף, משום דכיון שלוה אדם נתחייב לשלם, והוא מושכל לא מצד הדת, רק מסוג הדיני, שגם ב"נ נזהרו על זה, וכמש"כ תוס' פ"ק דקדושין [י"ג : ד"ה מלווה] דמשו"ה לא נקראת מלווה הכתובה בתורה, רק להשתלם מנכסיו הוא בא ע"י השעבוד של השטר, שבלא שטר אם מכר נכסיו אינו משתלם מהם, וא"כ על חובת הגוף אין השטר רק לראיה, שגוף חובת הגוף אינו בא השעבוד על ידי השטר, וא"כ מה מועיל כתיבת ומסירת השטר על חוב הגוף אחרי שאין החוב בא מן השטר, רק שעבוד נכסים בא ע"י השטר, וע"ז השטר הוא קנין, שבעצם השטר נתחייבו הנכסים, והוי שטר קנין, ומועיל כתיבתו ומסירתו לקנות על ידו השעבוד נכסים, ונמצא דעל חובת הגוף הוי מסירת השטר כמו מסירת שטר ראיה, דאינו מועיל כתיבה ומסירה, ועל שעבוד הנכסים הוי השטר שטר קנין, ומועיל מסירתו עם כתיבת שטר עליו.

     ודבר זה למדתי מעיון לשונו של רבינו אשר פרק גט פשוט [ב"ב פ"י] אות כ"ג, יעו"ש היטב בלשונו הזך שהסביר כן, והעיר קצת דנקנה שעבוד הנכסים ע"י שטר וחובת הגוף מתקנת חכמים, יעו"ש היטב, וזה היה נכון". [↑](#footnote-ref-162)
162. וז"ל הרמ"א: "ועוד נראה דדוקא נקט יורש יוכל למחול ולא יורשים, דאם נפלה הירושה לפני שנים לא יוכל למחול. לא מבעיא קודם שחלקו ונתבררו חלק כל אחד דהא ודאי לא זכה עדיין בחלקו דיוכל למחול, ולכן אין הבכור נוטל בשבח ב' חלקים ולא אמרינן יחלקו השבח, כדאיתא בבכורות ופרק יש נוחלין, ולכן כל זמן שלא חלקו מקרי דבר שלא בא ברשותו ואין מחילתו כלום, וכן פי' רשב"ם פרק יש נוחלין דפשוט אין יכול למכור ולא ליתן במתנה חלק ירושתו קודם חלוקה.

     [ואע"ג דהתוספות והר"ן דחו שם סברת רשב"ם וס"ל דיוכל למכור וליתן, דמיד במיתת אביו זכה בחלק ירושה, וכן הוא בס' משפטים בתשובת מיימוני [סי' מב], נראה דהיינו דוקא בחלק ירושה העתידה לבא לידו כדמפרשי שם טעמא, דמאחר שנוטל בראוי כבמוחזק כאלו אתא לידו דמי. אבל בכה"ג דנכסים אלו לא יבואו לעולם לידו דהרי נתנן לאחרים, ודאי אין יכול למחול דאין לו שום זכות בו].

     אלא אפילו אם כבר חלקו ובא השטר לחלק יורש האחד נראה דאין יכול, דהא אמרינן האחין שחלקו הוי כלקוחות ומחזירים זה לזה ביובל, וא"כ אינו יכול למחול בלא יורש חבירו דהוי כלוקח זכות היורש דאין יכול למחול, דאל"כ הוי למנקט רבותא טפי ולומר אפי' לוקח מן היורש יכול למחול. ועוד, דטעמא דמלתא דהמלווה יכול למחול משום דעיקר שיעבוד השטר נשאר אצלו ולא יוכל זה למכור כמו שפירשו התוס' פרק המוכר ופרק הכותב. [ב"ב ע"ו: ד"ה קני לך - וכתובות פ"ה: ד"ה המוכר], ועי' ברא"ש כתובו' [פ"ט סי' י'] שמביא סברת ר"ת בזה, וז"ל שם: דמפרש רבינו תם דמוכר שטר חוב שיכול למחול אע"פ שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שעבודים יש לו למלווה על הלוה אחד שעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו, ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלווה למכור אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו. הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסיו של לוה אבל אם מחל המלווה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שיעבוד נכסין, דנכסי דאינשי אינון ערבין ביה וכנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו. וכן פירש רשב"ם פרק מי שמת [ב"ב קמ"ז:], ולכן ג"כ אינו יכול למכור לאחר זכותו שיש לו בו, דמ"מ עיקר השיעבוד נשאר אצלו וזכותו שיש לו בו הוי דבר שאין בו ממש ולא חל בו קנין, כדאיתא במיימוני פכ"ב מהלכות מכירה [הלכה י"ג - ועי' ג"כ שם פ"ו הלכה י"ב בהשגת הראב"ד], ומוסכם משאר פוסקים, ומעתה נתברר דאין היורש יכול למחול נגד יורש חבירו". [↑](#footnote-ref-163)
163. שהקשו שם בסוגי' דלוקמה לרבה כגון שגבו מעות ולרב נחמן כגון שגבו קרקע - והיינו דגם התם בבעל איכא חסרון של ראוי ולמ"ד גבו מעות יש לו הוי מוחזק משום 'דמעות יהיב מעות שקיל'. [↑](#footnote-ref-164)
164. ז"ל - "התם במשכון דאחרים וכדרבי יצחק כו' פירש שמישכנו שלא בשעת הלואתו וקני ליה לגוביינא שרשאי למוכרו ולהיפרע ממעותיו כדתנן משלשים יום ולהלן למוכרו בבית דין. דלהכי משכנוהו לבית דין כדי שיפרע חובו ממנו אבל מישכנו בשעת הלואתו אינו רשאי למוכרו ולא חשיב דידיה דאי מישכנו בשעת הלואתו קני ליה אשה נמי מקנייה כי יהיב לה משכון אלא ודאי לא קני אלא משכון דשלא בשעת הלואה דקני ליה לגוביינא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-165)
165. וכ"ה ברש"י בב"ק [צ.] שכתב "והא דתנן בפסחים [ל:] - נכרי שהלוה לישראל על חמצו מותר בהנאה לאחר הפסח מוקי לה רבא התם בשהרהינו אצלו שנתנו במשכון ביד נכרי דלא מחוסר גוביינא ולאו שיעבוד אלא קנייה ממש". [↑](#footnote-ref-166)
166. זה לשון הרשב"א בכתובות [פו.] - "וכבר כתבתי בפרקא קמא דגיטין בסופו שכן מסתבר לי משום שגופו של שטר הרי הוא כמשכון ומי שמכר מלוה שיש עליה משכון ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו מה שכנגד משכונו אינו מחול, וכדמוכח בהא דאמרינן בפרק קמא דקדושין [ח':] קדשה במשכון דאחרים מקודשת דאלמא אינו מוחל דאילו יכול למחול לא סמכה דעתה ואינה מקודשת כדאמרינן במקדש בשטר חוב שיש לו על אחרים".

     וממשיך הרשב"א - "ואפשר שיש לדחות דמשכון דעלמא שאני ליה מדרבי יצחק אבל שטר לאו משכון הוא אלא לראיה בעלמא הוא דאי משכון הוא מלוה בשטר לא תשמט לדעת רשב"ג דאמר בבבא מציעא [מ"ח:] המלוה את חברו על המשכון ונכנסה השמטה אף על פי שאינו שוה אלא פלג חובו אינו משמט אלא דשטרא ראיה בעלמא היא, ומכל מקום כל שאינו פורע לו חובו אינו מחזירו לו את השטר ומה מכר ראשון לשני כל זכות שבא לידו וכיון שמסר השטר בידו אין הלוה יכול להוציאו מידו אלא בפרעון החוב".

     הרי דהוכיח דמחלקינן ביניהם ממה שיש חילוק ביניהם לגבי שביעית - וכן לגבי זה דלא מהני מחילה בשטר חוב. [↑](#footnote-ref-167)
167. הבאנו את הדברים באמרות אברהם [מרובה סימן ט']. [↑](#footnote-ref-168)
168. והשתא דאתינן להכא נוסיף עוד:

     נראה לומר - דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק ב"ק ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי הגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אבל אחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ אלא על הפסד החפץ ומחייבים אותו על הפסד החפץ מחמת 'מעשה' שנעשה לחפץ – ודלא כגזילה שחייבים על החפץ ועל זה שהחפץ גזול – ולא מחמת המעשה. [↑](#footnote-ref-169)
169. וז"ל: "לענין פלוגתא - אם יש רבית בקרקעות מסתברא לי דאם אמר לו בלשון הלואה הלוני חמש אמות ואתן לך שש - בין שהחזיר לו החמש אמות שלו ואמה אחרת בין שהחזיר לו שש אמות ממקום אחר - שיש לחוש לדברי האוסרים - אבל אם אמר לו הילך חמש אמות מקרקעי על מנת שתתן לי שש מקרקעך - אין כאן בית מיחוש - דחליפין נינהו ומותר - אף על גב דשוין השש יותר מהחמש", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-170)
170. ובזה ביאר החוו"ד למה נתקשו הראשונים בדין ריבית בקרקע דהאיך משכחת לה הלוואה בקרקע - דאי חייב להחזיר את הקרקע ההיא אז אין כאן הלוואה כיון שמלוה להוצאה ניתנה - ואי קבעו שיכול לתת קרקע אחרת שוב אינו הלואה דכל קרקע הוי מין בפני עצמה שאין קרקע דומה לחבירתא. [↑](#footnote-ref-171)
171. אלא דיעויין בטור [סימן קע"ג סעיף ו] בשם הרמ"ה שמבואר שיש היתר אחר - והיינו שזה היתר מיוחד בשולחני - וכנראה שחולק על הרמב"ן בזה - ועיין בב"י ובש"ך [שם] במה שחולקים בזה בשיטת התוס' והרא"ש. [↑](#footnote-ref-172)
172. ויש לדון בסברא זו עוד על פי מה שהעירני ידידי הגאון הרב רזזק שליט"א למבואר ברמב"ם מלוה ולוה [פרק כו הלכה י] שקטן שלוה חייב לשלם - ועיין בזה בבעל התרומות [שער לה חלק א' סעיף ה'] - ועיי"ש בגידולי תרומה שביאר שקטן שלוה חייב דאע"ג דבחבלות הוא פטור - אכן הכא "כיון דמטי' הנאה לידי' מהלואה עצמה ישלם כשגדיל" ומלשון זה משמע שזה כעין שאלה - וגם המ"מ כתב כעין זה - וכנראה שהביאור בזה שדנים כאילו שהדבר בעצמו חוזר - ולכן זה לא מיקרי מחייב חדש וקטן אין לו דעת למחייב חדש - [אולם במ"מ כתב דגם במקח כה"ג מהני בפעוטות והכא נמי איירי בפעוטות - אולם עיין היטב בשו"ע חו"מ [סימן רלה ס"ק טו] שהביא דין זה שקטן שלוה חייב לשלם - ומבואר בסמ"ע דלא איירי בפעוטות]. [↑](#footnote-ref-173)
173. ועיין עוד באמרות אברהם [מרובה סימן כ'] שנתבאר בשיטת רש"י שסובר שיש ב' דינים, גם מדין והשיב וגם מדין ושילם, ונפ"מ בשינוי בידים ושינוי דממילא, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-174)
174. דעיין באמרות אברהם יבמות [סימן ה'] שהבאנו מחידושי ר' שלמה [סימן ב' עמוד ה' ד"ה ומה שנ"ל] שהביא מרבו בעל הברכ"ש דגם אי ליכא עדל"ת במצה של טבל אבל אכתי מוכרח דקיים את המצוה והיינו מדבעינן מיעוט על מצה של טבל שלא יצא ידי"ח, ועיי"ש שדן דמאי שנא יבום דאי בעלו לא קנו, ועיין בזה בקצרה בברכ"ש [ריש סימן ב'] שכתב כן בהדי', וע"ע בקוה"ע [ריש סימן י"ח] דפשיטא ליה דאף אי כיבוד או"א לא דוחה לאו, אבל אכתי איכא קיום מצוה, אלא דחידש דאיכא גזה"כ מיוחדת לחדש דאינו כן ולפי האמת ליכא מצוה, אף דממילא מצד עדל"ת ליכא דחייה דאז באמת היתה לו מצוה, וביונת אלם [סימן כ"ב] דייק מהרמב"ם דגם למסקנה היכא דאעדל"ת ועשה אכתי קיים מצוה, ולמד דגם בכיבוד אב דליכא דחייה דאעפי"כ איכא מצווה, והוכיח כן מהסוגי' בב"מ. [↑](#footnote-ref-175)
175. ועיי"ש בשערי יושר [פרק א ופרק ב] באופן אחר בזה - שענין המשפטים הוא גם לפני התורה - אכן נראה שא"צ לומר כן - והדברים יהיו מובנים גם אי נימא שכל חו"מ תחילתו בדיני התורה. [↑](#footnote-ref-176)
176. וגם בשיטת הרשב"ם מבואר שיש ממוני גבך בריבית אלא שחסר במוחזקות שהיה לו לאב במעות הללו כמו שהיה לו מוחזקות בממון של הלוואה - עיין בזה לעיל [סימן לא]. [↑](#footnote-ref-177)
177. דאיירי בהוכחות נגד הדין ממון שאין לו תובעין בממון שבט, ואמרו - "תא שמע - בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום, וצריך ליטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני נוטל, ולכשיחזור ישלם, דברי רבי אליעזר - אמר רב חסדא מדת חסידות שנו כאן" עכ"פ מבואר שבאמת הוא פטור ממה שהוא לוה ממון שבט, וכן מוכרח מהמשנה למלך [מלוה ולוה פ"ד הי"ד - ד"ה כתב הרשב"א סימן תרס"ט – ריש עמוד קי"ט ברמב"ם פרנקל] בהלוואה בכספי עניים שאין חיוב לשלם כיון שאין לו תובעין, ולכן הוא יכול לשלם ריבית כיון שחסר בעיקר ההלוואה. [↑](#footnote-ref-178)
178. ובשיעורי ר' דוד [נדרים מו:] הביא בשם הגר"ח מטעלז [ב"ב וגיטין] שביאר דהמחלוקת אי בע"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא הוא גובה, דזה ודאי דלכו"ע לא נעשה למפרע ממש שלו, ורק דלמ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אין להמלוה שום זכות בעצם הנכסים משעת ההלואה, רק זכות גביה בעלמא - אבל למ"ד למפרע הוא גובה יש למלוה כבר בשעת ההלואה זכות בגוף נכסי הלוה כדי חובו, והוי זה כמו אחריך לפלוני, דבאמת הנכסים נעשים שלו רק אח"כ, והא דהוי למפרע היינו רק דאותו הקנין שיהא אח"כ הוי למפרע, והיינו דעכשיו קנה את הבעלות על הזמן שלאחריך. [↑](#footnote-ref-179)
179. והיינו שכתבו בסמוך דמסתברא ליה לר"נ דטפי הוי מוחזק במעות מבקרקע, וכיון דמפלגי בני מערבא ודאי ס"ל דגבו מעות יש לו וגבו קרקע אין לו, ולפי דרכו דמה דיש לו בין בקרקע בין במטלטלין הוא משני טעמים חלוקים - א"כ מה שייך לומר דטפי הוי מוחזק במעות מבקרקע, אדרבה בקרקע הוא מוחזק טפי משום דלמפרע גובה וזה אינו שייך במעות, וממילא דמדוייק כמו שנקט בקובש"ע שהכל מחד טעמא הוא משום דלמפרע הוא גובה, וע"ז כתבו דיותר מסתבר להחזיקו במעות מבקרקע והדרא קושייתו לדוכתא. [↑](#footnote-ref-180)
180. דאיירי שם לענין מכירת שט"ח שמלוה מצי מחיל - וביאר "משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני - הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי - ותניא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח". [↑](#footnote-ref-181)
181. וז"ל: "דהא קי"ל יש לבכור קודם חלוקה הילכך מכיון שהוא רוצה לזכות בבכורתו זוכה בה, ונראה לי שזה הוא עיקרו של דבר, שחלק בכורה מתנה קרייה רחמנא, והנותן מתנה ומזכה לו על ידי אחר אין מקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה" ועיין להלן [פרק ד] שהבאנו כל לשונו – עכ"פ מבואר שהתורה נתנה לו חלק זה כמו שהיא נותנת לכל בכור. [↑](#footnote-ref-182)
182. ואגב יש להעיר מלשון הרא"ם בשטמ"ק שהביא גם שבח דממילא וגם שבחד אחים וכתב "וכן שבח שהשביחו אחים - שהוא ממון אחים ולא ממון האב" - ותמוה הלשון שהוא שבח אחים. [↑](#footnote-ref-183)
183. ז"ל הרש"ש - "אבל דרכום לא. ועי' פי' הרשב"ם. ולכאורה קשה מאי איריא חלק בכורה אפי' ממונו ממש קנו. וי"ל דאשמעינן דאפי' לא כוונו לגזול ממנו אלא עדיפותי' במה שהוא בכור וסד"א כמו שאביו אינו יכול להעביר חלק בכורתו אפי' לריב"ב ע"י מי שראוי ליורשו כדלקמן [ק"ל:], ה"ה אינהו נמי - ולא קנו קמ"ל". [↑](#footnote-ref-184)
184. והיינו שגם הנתה"מ הקשה שמי שזיכה מתנה לחבירו ע"י אחר וגילה המקבל דעתו כששמע שרוצה לזכות בה הריהו זוכה למפרע – ולמה לא יקבל שבח למפרע, ותירץ עפ"י מה דמצאנו כה"ג בהרי"ף פ"ק דגיטין בשחרור של עבד שבזוכה ע"י אחר לא מהני הזכין לגמרי והקבלה של השחרור מתחלקת לתרתי – [סתם ולא פירש], ולגבי נותן מתנה בר"ן מבואר בנתה"מ דלא איירי בלשון 'זכי' ככל זכין דעלמא – דאיירי דווקא בלשון 'תן' שהוא לשון שיש בו 'שיור' – וחידש שבמתנה יש שיור באומר לשון 'תנו' – והשיור הוא שהנותן שייר במתנתו שיזכה המקבל גוף מעכשיו ופירות לכשישמע ויתרצה - וכן הוא בבכור שמקבל גוף במיתת האב ושבח שנשתנה אינו גוף הקרקע ודינו כפירות, ולכן השבח הוי של הבכור רק משעה שזכה בחלק הבכורה – אבל דיקלא ואלים הוי שבח דדינו כגוף ולא כפירות – הלכך שפיר זוכה גם בלי ההתרצות שלענין זה דינו כגוף, וכך נמי במקבל מתנה שזוכה בשבח דדיקלא ואלים למפרע – מתחילה – כמו שהוא זוכה בגוף מתחילה, ומתבאר מתוך דברי הנתה"מ שכל זה בלשון 'תנו' אבל בלשון 'זכי' ליתא לכל הנ"ל – דזוכה בהכל למפרע ככל זכין דעלמא – גוף ופירות, עכתו"ד הנתה"מ.

     וגם בקהלת יעקב [אלגאזי - תוספת דרבנן מערכת אות ז סימן קיט] הלך בדרך זו – רק שלא חילק בין תנו לזכו – ועוד שחידש שגם בעבד יש חלוקה כזו בין גוף לפירות – והרבה יש לתמוה בדבריו.

     דהנה - ז"ל הקה"י בזה: "מפורש יוצא מדבריו דין מחודש דבזכיה ע"י אחר שבחא דממילא דאותה מתנה הוי של נותן עד שישמע המקבל ויתרצה, והא ודאי פשיטא דהיינו דוקא בזכיה, אבל אם עשה שליח קבלה המקבל לקבל המתנה מכי מטי ליד השליח זוכה המקבל גם בשבחא דממילא, כיון דלא מצי למהדר ביה המשלח, הרי מצינו דיש אלימות בשליחות מזכיה", עכ"ל.

     ובהמשך דבריו כתב שם "וצריך להבין דכיון דזוכה המקבל למפרע משעה ראשונה כל שנתרצה לבסוף, אם כן אמאי לא יזכה בשבח הנכסים למפרע, כיון דאיגלאי מלתא למפרע דממונו אשבח, ואיך אפשר לומר שיזכה בנכסים למפרע ולא יזכה בשבח. ועל כרחך צריך לומר דסתם מזכה ע"י אחר כיון דתלוי ועומד הקנין ברצון המקבל אם ירצה לזכות במתנתו, אין דעתו לזכות לו כי אם גוף הנכסים - כדי שלא יוכל לחזור בו הוא אם ימתין עד שיבוא המקבל ויתן בידו, אבל לעולם שבח אינו מזכה לו עד שיתרצה המקבל, ונעשה כאומר זכי בממון זה לפלוני גופא מעכשיו ושבח לאחר שיתרצה, דבכהאי גוונא שפיר דמי דזוכה משעה ראשונה ואינו יכול לחזור בו הנותן, ועכ"ז שבח לנותן כיון דשייר השבח עד שיתרצה", עכ"ל.

     ושוב הביא דינא דמזכה גט לעבדו, דקי"ל דזכות הוא לעבד וביאר דגם התם צ"ל דאינו מזכה לעבד משעה ראשונה כי אם קנין הגוף דאית ליה גביה, אבל שבח דהיינו מעשה ידיו של עבד הוא משייר והוא רק מזכה כשיתרצה – וכתב "דנעשה כאומר שיהיה משוחרר גופו מעכשיו והשבח אשר נמשך ממנו לאחר שיתרצה, כיון דגבי עבד נמי אף דיכול לשחררו בע"כ היינו ע"י העבד עצמו, אבל במזכה לו ע"י אחר כיון דמטעם זכות הוא לו הוא - הוי ליה כדין מתנה דלא זכה אלא כשנתרצה כששמע, אבל צוח לא", עכ"ל – ועיי"ש שהסיק דבשחרור עבד לא שייך שיור כה"ג דא"כ חסר בכריתות – הלכך ע"כ שבשחרור אין זו כוונתו – עיי"ש בארוכה.

     ודבריו צע"ג במה שחשב לדמות שחרור עבד למתנה – ויזכה בגופו ולא במעש"י – דכפשוטו נראה שמעשה שחרור אינו כמתנה – שהרי הוא לא מקנה את העבד לעצמו להיות בעלים על העבדות של עצמו – וכל כולו אינו אלא 'ביטול עבדות' – שהרי לא שייך שהעבד יהיה בעלים על העבדות של עצמו [וכן נקט הגרשש"ק], ובביטול בעלות לא שייך 'שיור' שיחלק בין מעש"י לגופו – ומוכרח ומבואר בדבריו שמעשה שחרור הוא 'הקנאת העבד לעצמו' – ולא ביטול עבדות [ודלא כהגרשש"ק] – ולכן הוא בא לדמות לנותן מתנה.

     וברור שאף שזה הקנאת העבד לעצמו – אכן הוא לא זוכה בעבדות של עצמו – אכן סו"ס עצם המעשה הוא הקנאה של העבד לעצמו רק שבזה הוא נהיה לבן חורין – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק השולח [סימן לג ענף ,,,] שהבאנו הרבה הוכחות שמעשה שחרור הוא הקנאה של העבד לעצמו. [↑](#footnote-ref-185)
185. דיעויין בדרישה שהביא את דברי הרשב"ם הללו - וכתב "הנה מכפל ואריכת לשונו - גם ממה שכתב 'כשעת הגזילה' - משמע דסבירא ליה שמשלם כמו שהיו שווים בעוד היותם באילן - ומה שכתב ונוטל פי שנים "בענבים בצורים" ר"ל בענבים הנבצרים ונדרכו ונתקלקלו נוטל כדמים שהיו שווים הענבים כו' כן נראה לי לדעת רבינו ורשב"ם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-186)
186. ז"ל הר"י מיגאש - "אמר רבה מסתבר' מילתיה דרב אסי בענבים ובצרום. פי' שאף על פי שיש בהן שבח הבצירה שהוא שבח שהשביחו אחין שהדבר ידוע שיותר הן שוין לאחר הבצירה מקודם הבצירה שהיו עדיין מחוברין בקרקע אף על פי כן כיון דמעיקרא היו ענבים והשתא נמי ענבים שלא נשתנו גופן באותו שבח אותה המחאה מועלת ונוטל פי שנים באותן ענבים בצורין ואילו לא מיחה לא היה נוטל פי שנים באותו שבח שהשביחו מחמת בצירתן אבל דרכום כיון שנשתנה הגוף דמעיקרא עינבי והשתא חמרא באותו שבח ששבחו מחמת דריכתן אין מחאתן מועלת בו ואינו נוטל פי שנים משבח הדריכה אלא כאחד מן האחין נוטל בו כי אינו ממון האב אלא ממון האחין", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-187)
187. והיינו דלפי"ז מוכרח דלמ"ד שאין לבכור קודם חלוקה, ע"כ הפשט בזה הוא דאין לו זכות דאם היה זכות היה זוכה בה כאפותיקי, ולדידיה הגדר בזה הוא שהחלק שלו חל ונתחדש ברגע של חלוקה - ודומה ליורש שנולד בשעה זו - ואין לו כלום וליכא שום זכות מוקדמת לפני החלוקה לקבל חלקו בחלוקה

     ובזה א"ש למה הוא לא זוכה בה, וגם א"ש למה לא מהני בזה מחילה וסילוק דידיה, שהרי אינו דין שלו כלל, ורק מזכות שלו מצי מסתלק ומוחל, ודו"ק.

     [ונוסח הגר"א קוטלר בזה הוא שיש חיוב נתינה אבל אין לו זכות לקבל וממילא אין מה למחול - ויש להעיר שגדר זה קשה מאד - דהיכן מצאנו שיהיה בחו"מ חיוב נתינה בלי שיש זכות לקבל כנגד האי חיוב נתינה - ואטו כוונתו שחלק הבכור הוא הלכה בעלמא של נתינה - כעין הלכה ביו"ד בגדר מצוה דרמי אקרקפתא דגברא - וזה תמוה מאד - וע"כ דאיכא חיוב בחו"מ - וממילא ששוב יש גם זכות כנגדו לתבוע ולקבל - ושפיר מצי למחול]. [↑](#footnote-ref-188)
188. שוב שמעתי שעיקר מהלך זה מיוחס להגאון רבי שמואל דויטש שליט"א. [↑](#footnote-ref-189)
189. וז"ל: "חזינן מאן דפסק הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה ואייתי ליה ראיה מהא דאיפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה שמעינן דאע"ג דלא מטא לידיה כמאן דמטא לידיה דמי הילכך הילכתא כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה והאי סברא לאו דסמכא הוא דלא איפסיקא הילכתא דיש לו לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתא לידי אבוה ואיתיה השתא ברשותיה אבל מלוה דליתיה ברשותיה לא שייכא בהא מילתא כלל וכן כתב רבינו האי גאון זצ"ל כי האי סברא". [↑](#footnote-ref-190)
190. ז"ל הריטב"א [שם] "והלכתא יש לבכור קודם חלוקה. והא דפסקינן בבכורות [נ"ב.] אין לו לבכור קודם חלוקה התם לענין ששבחו נכסים אח"כ אבל הכא לענין הגוף המוחזק וכדפירש רבינו זרחיה ז"ל בספר הצבא", וז"ל הרשב"א [שם] "והלכתא יש לו לבכור קודם חלוקה, ודוקא בעיקר הנכסים לענין המכירה ומתנה וויתור, אבל בשבח ששבחו נכסים בין מיתה לחלוקה כגון חפירה והוו שבלי לא, דמתנה קרייה רחמנא". [↑](#footnote-ref-191)
191. וז"ל הרשב"ם - "בבכור תליא מילתא - דבשעה שירצה יזכה בחלקו וכדאמרן לעיל בכור שמיחה מיחה - והלכך יש כח בידו למחול כל שעה שירצה - דהיינו דבר שבא לעולם - ואנן סהדי דכי היכי דאחיל בהא שדה אחיל בכולהו - וכיון דיש כח בידו לזכות יש כח נמי בידו ליתן ולמחול והויא מחילה". [↑](#footnote-ref-192)
192. והיינו דלפי"ז מוכרח דלמ"ד שאין לבכור קודם חלוקה, ע"כ הפשט בזה הוא דאין לו זכות דאם היה זכות היה זוכה בה כאפותיקי, ולדידיה הגדר בזה הוא שהחלק שלו חל ונתחדש ברגע של חלוקה - ודומה ליורש שנולד בשעה זו - ואין לו כלום וליכא שום זכות מוקדמת לפני החלוקה לקבל חלקו בחלוקה

     ובזה א"ש למה הוא לא זוכה בה, וגם א"ש למה לא מהני בזה מחילה וסילוק דידיה, שהרי אינו דין שלו כלל, ורק מזכות שלו מצי מסתלק ומוחל, ודו"ק.

     [ונוסח הגר"א קוטלר בזה הוא שיש חיוב נתינה אבל אין לו זכות לקבל וממילא אין מה למחול - ויש להעיר שגדר זה קשה מאד - דהיכן מצאנו שיהיה בחו"מ חיוב נתינה בלי שיש זכות לקבל כנגד האי חיוב נתינה - ואטו כוונתו שחלק הבכור הוא הלכה בעלמא של נתינה - כעין הלכה ביו"ד בגדר מצוה דרמי אקרקפתא דגברא - וזה תמוה מאד - וע"כ דאיכא חיוב בחו"מ - וממילא ששוב יש גם זכות כנגדו לתבוע ולקבל - ושפיר מצי למחול]. [↑](#footnote-ref-193)
193. והוסיפו שם לדון בקושי' זו - וז"ל - "ואין לומר דלכך מקודשת לפי שמקדשה ע"מ שתמחול לו והרי מחלה אלא דאין מחילתה מחילה דהא תניא בפרק ב' דנזיר [יא.] הריני נזיר ע"מ שאשתה יין ואטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכולן מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה והתם לא שייך לשנויי הכי". [↑](#footnote-ref-194)
194. מחידושי ר' נח בשם הגרב"ד בשם הגר"ח. [↑](#footnote-ref-195)
195. ובעיקר דברי הגר"ח - יעויין בשיעורי ר' שמואל קידושין [ו:] שהקשה עליו - דהא דמהני ביטול תנאי ביאר הרא"ש בדעת הרמב"ם דמשום דתנאי מילתא אחריתי ואתי דיבור ומבטל דיבור, ושם ברמב"ם [פ"ח מגירושין הכ"ג] איירי הרמב"ם בתנאי דמעכשיו, א"כ מוכח דגם במעכשיו לדעת הרמב"ם תנאי מילתא אחריתי היא, ורק דין מסוים הוא דלא בעינן משפטי התנאים - וזה דלא כהגר"ח וצ"ע, ועיי"ש עוד מה שכתב בהאי ענינא - ובעיקר נידון זה ע"ע בשיעורי ר' שמואל בקידושין [מט]. [↑](#footnote-ref-196)
196. לולי דברי הברכ"ש היה מקום לומר ביאור אחר בדברי הגרי"ז - וצריכים להקדים בזה בעיקר הגדר של תנאי מילתא אחריתי, שאין זה כב' מעשים ועשיות, עשייה של קידושין ועשייה אחרת של תנאי שנעשה לעוקרו, ובמקרה עשאום בבת אחת, וכעין עשיית נדר ועקירת חכם למפרע דהוו תרי עשיות נפרדות.

     אלא הגדר כך דבעשייה של הקידושין יש עוד עשייה - שבה הוא מחיל חלות לבטל את החלות קידושין במצב שעליו הוא התנה את התנאי, וכל מה שנתחדש תנאי מילתא אחריתי אינו לומר שעשיית התנאי הוא עשייה אחרת אלא שהוא פועל ביטול בחלות כמו כח חיצוני, שהמעשה הוא מעשה שיש בכחו להחיל חלות על כל הצדדים, אלא שיש במעשה כח נפרד שבכחו לבטל את החלות במצב מסויים, [וכיון שהוא מילתא אחריתי לכן שייך לבטלו באתי דיבור ומבטל דיבור ולכן שייך בו משפטי התנאים].

     חידוש זה שהעשייה של תנאי הוא עשייה בתוך הקידושין ולא עשייה עצמאית כתוב בדברי הגרי"ז בתחילת דבריו שכתב "דבתנאים הוי גזה"כ שנעשה חלות דין בעצם המעשה - שהמעשה מתקיימת בתנאי זה" - וכאמור אין כל זה סתירה ליסוד הפשוט והברור שתנאי מילתא אחריתי - ולעיל הבאנו כן נמי מהברכ"ש ומהגר"ח.

     ומעתה הביאור בדברי הגרי"ז הוא כך:

     שיש לדעת - דמלבד מה שאם ירד גשם יבטל התנאי את המעשה שזה תחילת דינו של תנאי, הרי בנוסף לזה חל דין בחלות – עוד לפני ביטול החלות על ידי הגשם - והיא - שהחלות מעוכבת מלחול על הצד הזה שיהיה גשם, ואף שהמעשה הוא מעשה על כל הצדדים דתנאי מילתא אחריתי, אבל סו"ס החלות מעוכבת ונמנעת [מכח חיצוני של שיש בו תנאי] מלחול במצב כזה שיהיה גשם מחמת זה שיש במעשה הזה תנאי.

     יש את ה'דין' של התנאי ויש את ה'מצב' שקיים מחמת הדין - והיינו שה'דין' של תנאים הוא לבטל את החלות כשיבא הגשם אבל מכח זה יש 'מצב' מוקדם - והוא - שהחלות מעוכבת מלחול על הצד שיהיה את הדבר שיבטלו - והיינו הגשם.

     וה"ה בשאר כסות ועונה ההגדרה היא כך, והיינו שעל הך צד שבו יהיה שאר כסות ועונה – שם מעוכבת החלות קידושין מלחול, וחלות קידושין שמועכבת מלחול כלפי מצב שבו יהיה שאר כסות ועונה, לא יכולה באמת לחייב שאר כסות ועונה, שהרי היא מעוכבת מלחול במצב כזה ואיך היא תחייב שאר כסות ועונה במצב כזה, ודו"ק.

     ונוסיף בזה ביאור - דמה הדין במעשה על הצד - והיינו שנעשה מעשה קידושין 'על הצד' שלא יהיה שאר כסות ועונה - וכנתבאר לעיל [פרק א] מהגר"ח דמשכחת כה"ג באומדנא וכדומה - אז יש מקום להבין שמצד אחד חל הקידושין ומאידך לא יחול השאר כסות ועונה שבקידושין - כיון שכלפי חלות זה חסר בעיקר החלות קדושין - והיינו שכבר יש מניעה בכחו של הקידושין להחיל חלות שאר כסות ועונה, והמצב הזה קיים בחלות מכח זה שהוא מעשה על הצד.

     וה"ה בנד"ד בתנאי - שאף שתנאי מילתא אחריתי מצד הדין של התנאי ואינו כמעשה על הצד, אכן המצב שקיים בחלות שיש עליו תנאי הוא שעל הצד של ביטול התנאי אין כח בחלות לפעול - ונמצא שהמצב בפועל הוא שיש מניעה ועיכוב בכח החלות להחיל חלות שאר כסות ועונה - הלכך לא חיילא.

     ונראה שכל הסברא בזה לא היה שייך אם העשייה של תנאי היתה עשייה עצמאית נפרדת ככח של חכם לעקור נדר - דאז לא היתה מניעה בעצם החלות מלחול, ודווקא משום שהתנאי הוא מדיני המעשה עצמו הוא דשייך להגדיר את העשייה כך

     ויש לדקדק - שאין זה כדברי הגרשש"ק – שלפי דרכו של הגרשש"ק יש 'גלגל' בחלות התחייבות של השאר כסות ועונה עצמה שהיא ממנפ"ש לא תחול הלכך יש דין שחלות כזו לא חלה מעיקרא, אכן לדרך זו בדברי הגרי"ז אמרינן שיש דין שחל בחלות קידושין שהחלות קידושין נמנעת מלהחיל חלות שאר כסות ועונה – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-197)
197. וידוע בבריסק שזה א' משני החידושי תורה של הגרי"ז - שהוא ידע לא להראות לבעל האבי עזרי – כך שמעתי מידידי הגאון ר' אשר דומב שליט"א. [↑](#footnote-ref-198)
198. חידושי הגרשש"ק [עמוד מו: - הוצאה בשנת תשד"מ]. [↑](#footnote-ref-199)
199. וע' בשנות אליהו שפירש דסד"א שכל שאמר כן אין זה שכחה כלל, וע"ע בצפנת פענח [פ"ב ה"ט] ובערוך השולחן - וע"ע בדרך אמונה [פ"ה ס"ק ס'] שדחה קושי' זו - וצ"ע. [↑](#footnote-ref-200)
200. ומה שהוסיף בזה מצד חוקת משפט יבואר בהמשך. [↑](#footnote-ref-201)
201. ויש שטעו בזה וחשבו לפרש בפשיטות - שהאדם הוא בעלים על מעשיו - וממילא שהוא יכול לקבוע במעשיו איזה סוג קצירה היא - וממילא שהוא מגדיר אי הוי מעשה של קצירה שמחייבת שכחה או לא, וסברא זו היא עקירת כל התורה - דדומה למי שיקבע שלבישת ד' כנפות שלו היא לבישה כזו שלא מחייבת ציצית, ואכילה דידיה היא סוג אכילה שלא מחייבת ברכה. [↑](#footnote-ref-202)
202. וז"ל הרשב"א - "אלא דר' מאיר סבר דעל מנת שאין לך עלי דין שאר וכסות קאמר וע"כ יש לה עליו דין שאר וכסות דהכתוב חייבו וכן באומר על מנת שאין לך עלי אונאה כאומר שאין לך עלי דין אונאה, ור' יהודה סבר דלאו 'דין' שאר 'ודין' אונאה קאמר אלא 'מחילת ממון' יש כאן כלומר 'שתמחול לי' ממון האונאה שיש לך עלי או שתמחול לי ממון השאר והכסות שיש לך עלי וממון ניתן הוא למחילה, והרי זה כאומר לחבירו קרע את כסותי והפטר דמחילת ממון יש כאן וקיים, אבל אלו אמר לו קרע את כסותי על מנת שאין לך עלי דין נזקין תנאו בטל דעל כרחו הכתוב רמא עליה דין נזק, זהו דרכן של רבותינו בעלי התוספות ז"ל שכתבו במסכת גיטין [פ"ד.], והיינו נמי דבממון דוקא תנאו קיים מפני שניתן למחילה אבל דבר שאינו של ממון כגון עונה דצערא דגופא הוא ולא ניתן למחילה אינו מחול". [↑](#footnote-ref-203)
203. "ואף על גב דהכא גבי שאר כסות ועונה בידה למחול, כיון דאמר לה על מנת כמאן דאמר לה ע"מ שלא אתחייב לך שאר כסות ועונה דמי והא חייב לה, אבל על מנת שתמחלי לי שאר כסות ועונה תנאו קיים, ודמי למאי דאמרינן [מכות ג':] בעל מנת שלא תשמטנו שביעית דמפלגינן בגמרא בין אמר ע"מ שלא תשמטנו שביעית ובין שלא תשמטנו בשביעית.

     ור"מ סבר על מנת שאין לך עלי לאו כלום הוא אלא א"כ ימחול לו ולאו כל כמיניה שלא יתחייב לו, ור' יהודה סבר בידו לומר שלא יתחייב לו שהרי מוחל ובדבר של ממון יכול הוא למחול שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה, אבל בדבר שאינו של ממון לא שהרי הן עיקר נשואין של תורה ואינן לחצאין". [↑](#footnote-ref-204)
204. *ויש לדחות את עיקר הקושי' דתנאי לא שכיח, כיון דכל החזקה שכתב פרוזבול היא בזמן שמיטה בשעת שמיטת כספים שאז הוא נזכר בשביעית אבל הוא לא נזכר בשעת התנאי שהיא שעת ההלוואה שזה לא בזמן השמטת כספים, הלכך הוא עצמו לא נאמן בטענה זו, ואף אי נימא שהוא עצמו נאמן בטענה דלא שכיח אבל לא 'טענינן' בטענה דלא שכיחא, כן טען תלמיד אחד ליישב קושי' זו - אולם מהקצוה"ח משמע ע"כ דבאמת זה שכיח כמו זה.* [↑](#footnote-ref-205)
205. *ויש להעיר דמה"ט ביתומים באמת כתב הרשב"א בגיטין דטענינן פרוזבול או תנאי, ומשמע באמת כהקצוה"ח שזה שכיח זה כמו זה הלכך שייך בזה טענינן, אכן כל זה ביתומים שכל החוב כולל ההתחייבות החדשה עובר בירושה אבל במכירת שטרות אינו כן, שהתחייבות חדשה לא נמכרת בשטר.* [↑](#footnote-ref-206)
206. "ועוד, דבר מן הדין, כל שמנשה ראוי לירש, ואין אחר ראוי לירש עמו, אף על פי שסילקו מנכסיו, כל שלא נתנן לאחר, ממילא הוא יורשן. דמאן בו לירות, בר קשא דמתא לירות, והאחיות ובניהם כנכרים גמורין הם במקום מנשה הראוי לירש - ואינו דומה למשנתינו דלא ירש 'עם אחיו', דמשמע מינה דטעמא דלא אמר כלום היינו דוקא משום מתמת - הא לאו הכי, היה הוא מסולק מהם, ויהיו שאר האחים יורשים ממילא, ואף על פי שלא נתנם להם בפירוש, דשאני התם דכולם ראוין לירש, וכל שנסתלק האחד, השאר יורשין את הכל. אבל כאן, שאין עסק לאחיות ולבניהן בירושת בנימין במקום מנשה, למה יטלו בני האחיות, ומה להם עסק בנכסים אלו יותר מנכרים דעלמא". [↑](#footnote-ref-207)
207. ואיירי באופן שאמר שיותר מט' חדשים לפני שנולד הבן לא היה בביתו, והעידו עדים שראו בה דבר מכוער באופן שאילו היו עדים מעידים שלא היה בביתו, היו חוששים שנבעלה לאחר וממנו הוא שילדה, והולד ספק ממזר. [↑](#footnote-ref-208)
208. י"ל ע"י הר"מ הרשלר. [↑](#footnote-ref-209)
209. והקשו בתוס' על פירושו של רבינו אליהו - "ומיהו 'כשם' שנאמן לומר משמע דממה שנאמן לבכר יליף - אבל בירושלמי בפרק עשרה יוחסין משמע כפירוש רבינו אליהו". [↑](#footnote-ref-210)
210. ז"ל התוס' הרא"ש - "והא דפריך תלמודא אלא לרבנן יכיר למה לי משום דמשמע ליה דלר' יהודה לא איצטריך קרא לענין בכורה כדמפ' בתר הכי אילו בעי למיתב לי' מתנה מי לא יהיב לי' ועיקר קרא לר' יהודה לפסולא אצטריך הלכך פריך לרבנן יכיר למה לי". [↑](#footnote-ref-211)
211. "ולכן נראה לולי דברי הרשב"ם דלר' יהודה למיתביה ליה פי שנים לא צריך קרא כיון דמהימן במיגו, אלא לר' יהודה דריש מיכיר לומר בני זה ממזר או בן גרושה וא"כ בזה ודאי צריך יכיר דליכא מיגו, אבל לרבנן דאינו נאמן לפוסלו ואפילו ליכא חזקה וכדתנן פרק עשרה יוחסין [קידושין עח:] נאמנין על העובר וחכמים אומרין אין נאמנין, ע"ש בגמ' דאמרו אפילו עובר דלית ליה חזקה דכשרות וע"ש, ויכיר לרבנן אינו אלא למיתביה ליה פי שנים ומש"ה פריך למאי הלכתא למיתב ליה פי שנים לא יהא אלא אחר". [↑](#footnote-ref-212)
212. ז"ל - "בגמ' בצריך היכרא למאי הילכתא וכו'. כבר כתבנו לפירוש רבינו אליהו שכתבו תוס' לעיל דף ע"ד בד"ה כשם וכו' דלרבי יהודה קאי יכיר אתרוייהו שהוא מכיר אותו שהוא בן השנואה א"כ ע"כ גם לרבנן פירושא דקרא הכי דהא לא מחלק הסוגיא בהכי בין רבי יהודא ורבנן, והא דקאמר למאי הילכתא לתת לו פי שניים וכו' ה"ה דנפ"מ נמי לענין פסול דאם היו הבנים מעורבין ואינו ידוע מי הכשר ומי הפסול נאמן האב לומר זה בני פסול כמו לרבי יהודא במוחזקים שנאמן האב לומר נגד חזקה בין לירושה בין לפסול ה"נ לרבנן בצריך היכרא". [↑](#footnote-ref-213)
213. והיינו שיש להעיר קצת מלשון הרשב"ם [ד"ה למאי הלכתא] שכתב "דסד"א ניזיל בתר חזקה וניתיב פי שנים למוחזק לנו" - ולא משמע דבמקום חזקה אין סיבה להאמינו - אלא דקס"ד דאלימא טובא ההכרעה של החזקה ללכת אחריה, וכ"כ רבינו גרשום בשיטת רבנן דאזלינן בתר חזקה - וצ"ע. [↑](#footnote-ref-214)
214. והיינו דבקנס דרק חיילא חיוב ממון אחרי שבי"ד חייבו אותו, א"כ אף אי הודאה על קנס היתה מתקבלת אכן כל זה רק בהודאה בבי"ד שהוא נאמן על גוף העובדה מגזה"כ דכי הוא זה, ואז היינו מחייבים אותו על פיו, אבל בהודאת בע"ד מחוץ לבי"ד אינו כן דרק כייפינן ליה להתנהג איסור על פיו אחרי שלדבריו יש איסור, וליכא ממון ואיסור בקנס לפני העמב"ד, ולפי"ז ביאר שרק הודאה כזו שיכלה לחייבו בקנס פוטרו בדין מודה בקנס ולכן הודאה מחוץ לבי"ד אינו פוטרו כיון שהודאה כזו לא יכלה לחייבו. [↑](#footnote-ref-215)
215. ואף שלשון הרמב"ם שם פלגינן דיבורי' אכן עיין בשערי יושר [שער ו' סוף פרק י"א] דכוונת הרמב"ם לפלגינן נאמנות. [↑](#footnote-ref-216)
216. וז"ל התוספות רי"ד "כיון שהוא אומר כי אינם בניו מנא לן שיהא נאמן לפוסלן לא האמינתו תורה אלא על בניו ולא על אחרים - ומאי דתנן בפ' עשרה יוחסין האומר בני זה ממזר הוא אינו נאמן ור' יהודה אומר נאמן פי' המורה שם כגון שהוא אומר באתי על אחת מחייבי כריתות שהוא בנו אבל לא שיאמר אשתו זינתה מאחר שאינו עושה אותו בנו". [↑](#footnote-ref-217)
217. ז"ל התוס' רי"ד "האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כתב רבי' יצחק זצוק"ל וכשם שנאמן על התינוק לומר בכור הוא כך נאמן על אחרים לומר ממזרי' הן ואינו נ"ל כלל וכו' כיון שהוא אומר כי אינם בניו מנ"ל שיהא נאמן לפוסלן לא האמינתו תורה אלא על בניו ולא על אחרים ומאי דתנן בפ' עשרה יוחסין האומר בני זה ממזר הוא אינו נאמן ור' יהודה אומר נאמן פי' המורה שם כגון שהוא אומר באתי על אחת מחייבי כריתו' שהוא בנו אבל לא שיאמר אשתו זינתה מאחר שאינו עושה אותו בנו ודוקא בשאין האם מכחישתו כדפרישי' התם אבל אם היא מכחשתו היא נאמנת".

     ומכח כל זה הסיק התוס' רי"ד - "הילכך אין לפרש תינוק 'בין הבנים' אלא תינוק 'גדול קצת' כמו תינוקת של בית רבן - והבנים היו כמו כן קטנים - ויש לך נער שנראה קטן מחביריו מפני שהוא גוץ בגופו ובאבריו והוא גדול מהם בשנים ובכה"ג אמרי' דהוא נאמן - ואף על פי שהיינו מוחזקין עליו שהוא קטן מהם אומר ר' יהודה שהאב נאמן לעשותו בכור ולהכחיש החזקה וכך פירשו כל המפורשי' רבי' שמואל וכו'" - וקשה דלמה ליה לאוקמי' בכה"ג ולא בגוונא של התוס' אלא דפלגינן נאמנות. [↑](#footnote-ref-218)
218. כגון שאין האם לפנינו או שהיא מודה בזה כמו שנתבאר לעיל [שם]. [↑](#footnote-ref-219)
219. וז"ל: "ובספר התרומה אומר בהלכות חליצה אין האב נאמן על בנו להחזיקו גדול בחליצה, ואין שיטת התלמוד כדבריו - שהאב נאמן על תולדות בנו לומר שבזמן פלוני נולד או בעניין זה נולד, בין אם להעיד עליו בממון כגון להחזיקו בכור ולתת לו פי שנים, בין אם בא לפוסלו ולומר שנולד בפסול כמו שביארנו, ונאמן עליו להתירו בממזרת או להתירו בפסול כהונה אם היה כהן, וכן אם בא להעיד עליו בשאר האיסורין להחזיקו כגדול לכל דבריו, חוץ מן המכות והעונשין שאין בית דין מענישין אותו על פי האב או על פי עצמו אלא על פי עדים כשרים, או על פי חזקה שהיא כמו עדות, כעניין שביארנו, וכמבואר בקונטרס הראייות בפרק שלמעלה בראיי' ט'". [↑](#footnote-ref-220)
220. והיינו דעל פי זה מתפרש היטב מה שאמרו שם דרב חסדא אזיל לטעמיה - דאמר דליכא עונשים - לא בנאמנות של האב על בתו לקדשה ולא בנאמנות של אב על גדלות של בניו ובנותיו - וביאר שבאו לדמות אהדדי נאמנות דיכיר ונאמנות דאב על בתו לקידושין. [↑](#footnote-ref-221)
221. וז"ל בקוה"ע [שם] "ונראה כונתם, דכיון שנאמן לומר זה בני בכור, היינו שאין לו בנים קודם שנולד זה, והדין הזה שהאמינתו תורה לומר אין לי בנים הוא בכל גווני, בין שלא הוחזק בבנים בין שהוחזק, אבל אין ללמוד מזה דין אחר, שנאמן גם על בן בנו מפני שנאמר דקרא איירי אפילו יש לבן בנים, דזה אינו מוכח מהכתוב, דשמא קרא לא איירי אלא בבנו ולא בבן בנו, דדוקא בגוף הנאמנות שהאמינתו תורה איירי בכל גווני, אבל אין ללמוד מדין זה לדין אחר", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-222)
222. וז"ל: "דאם הטעם מפני שנהנה ע"י זכית החפץ ומשתרשי לי', לפ"ז מהראוי שלא יתחייב רק כפי הנאתו ולא כפי פסיקתו. דזה רחוק דפסיקתו הוה כהודאת בע"ד שהחפץ שוה לי', דהרי גם היכא שנתאנה היכא דליכא דין אונאה כמו בקרקע חייב בכל הדמים, וע"כ צ"ל שהוא מטעם התחייבות ככל דיני התחייבות שהוא מדרכי ההקנאות, אך צריך לבאר המעשה שפועלת להתחייבות הזאת דהתחייבות לא מהני בלי מעשה קנין, ולכאורה היה מקום לאמר שהוא מטעם קנין כסף מחמת שזכה הלוקח בחפץ שהוא שוה כסף ויכול להתחייב בזה כפי רצונו, אמנם לדעתי גם זה אינו אמת דהרי בתוס' בריש מס' קדושין חקרו למצוא ראיה מה"ת דשוה כסף ככסף לענין הקנאה ואם נאמר כן הי' לנו הוכחה מכל מקח הנקנה במשיכה וחזקה בלא דמים שמתחייב הלוקח בדמים, ועוד דהרי גם בפוסק על שער שבשוק דחייב גם כן הלוקח לקיים המקח אם לא מקבל מי שפרע ואיזה מעשה עשה הלוקח, דאם נתן פרוטה ומוחל הפרוטה מאיזה סבה אנו מחייבינן לי' ליתן המותר כפי תנאו, וכן לר"מ באומר שדה זו תהי' קנוי' לך מעכשיו דקיים המקח אצל שניהם הרי אף שלא זכה עדיין הלוקח בשום חפץ בעולם מ"מ מהני פסיקתא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-223)
223. ועיי"ש עוד באבי עזרי שתמה שם שברור שמי שיש לו פירות דשפיר מצי מוכר - דמפורש בקרא דמי שקנה שדה מחבירו דמצי מקדיש, והרי שדה אחוזה בזמן שהיובל נוהג מיקרי קנין פירות, ואיך מצי מקדיש - וכבר עמד בקושי' זו באבני מילואים [סימן צ ס"ק כו] - [ועיי"ש שדחה את תירוצו של המגיה לקושי' זו] - וממילא דתמוהין דברי אמימר.

     ועפ"י הנ"ל יישב באבי עזרי למה מי שיש לו פירות דשפיר מצי מוכר וכמפורש בקרא דמי שקנה שדה מחבירו דמצי מקדיש, והרי שדה אחוזה בזמן שהיובל נוהג מיקרי קנין פירות, ואיך מצי מקדיש - ותירץ בזה דבעלמא אמרינן דמוכר ומקדיש מה שיש לו - ולא בעינן לשם בעלים הכללי למכור, ורק באיש ואשה בעינן לבא מהדין של בעלים כללי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-224)
224. ונראה להביא מקור לחילוק של רעק"א, דהנה מצאנו סתירה בשו"ע, דהרמ"א בשו"ע [סי' ר"ג סעיף י'] מביא ג' דיעות בקונה פירות ומעות בחליפין, או דלא קונה כלום או דקונה רק את הפירות או דקונה הכל, והיינו כדינו של המרדכי, ואולם להלן [סי' ר"ט סוף סעיף ד'] לא הביא הרמ"א דיהני להקנות דבשלב"ל ביחד עם דבשב"ל, והסמ"ע [סי' ר"ג ס"ק י"ט] כבר עמד בזה וחילק כנ"ל, דבדבשלב"ל לא נתפס קנין כלל וכלל, הילכך לא מהני גם ביחד עם קנין אחר.

     אכן י"ל בזה באופ"א בישוב הסתירה ברמ"א, דכל הסברא בדין זה הוא שאחרי שמצטרפין תרווייהו להקנאה, דכחדא נינהו כלפי הקנאה זו, ושוב אמרינן דמהני מעשה קנין א' לכל ההקנאה אחרי דהמעשה קנין שייכא לחלק מדבר הנקנה, ובסברא זו יש לחלק בין דבשלב"ל שלכתחילה לא מצטרף עם דבר שבא לעולם להיות אחד להקנאה א', וא"ש מה שלא הביאו השו"ע, וסברא זו ראיתי בפתחי תשובה [סי' ר"ג שם] בשם הנו"ב - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן ד] מה שתמהנו מיניה וביה בסוגי' שם לפי דרך זו.

     ונראה להביא ראיה להפתחי תשובה מהסוגי' בב"ב [ע"ז:] דמהני חליפין לקנות כסף וקרקע מדין אגב, ומביא שם בגמ' שזה דוקא מדין אגב, וק' דל"ל אגב, תיפוק ליה מדין הנ"ל במרדכי, ולפי הנו"ב א"ש, שהרי התם מיירי במעות שאינם בפנינו כלל, עיי"ש בסוגי', ושוב לא מצטרפין להקנאה חדא, ודו"ק.

     ומעתה יש לעיין בנד"ד דדנים לקנות בקנין אחד את השדה שבעלותו עדיין לא בא לעולם - ורק יגיע אליו אחרי שחבירו יקנה לו את השדה בחזרה, דלמה הכא מהני קנין כזה ביחד עם השדה שישנה בעולם.

     ונראה לומר שכאן יתכן שזה שיש כאן חפצא א' - הוא זה שמחבר אותם ביחד - ועדיף מב' חפצים שונים - זה בעולם וזה לא בעולם שדווקא הם לא מצטרפים להיות הקנאה אחת, אולם כל זה לסברת הפתחי תשובה ולא לסברת רעק"א, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-225)
225. והיינו משום שהקנין נותן אלימות להסכם שסיכמו ביניהם, וברגע שההסכם הוא הסכם אלים - ההסכם חל, וכמו שמבואר להלן לגבי קנין שטר. [↑](#footnote-ref-226)
226. ולכאו' ילה"ק על כל זה ממה שמבואר בקידושין [ג.] שיש ראשונים שמבארים דחליפין מטעם כסף, ולכאו' להנ"ל הרי זה כלל לא פועל באותה צורה של כסף, אמנם יעויין באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סימן י"א ענף א' פרק ד' וה'] מה שיישבנו בזה. [↑](#footnote-ref-227)
227. בדבריהם מבואר ג' חידושים.

     א] כסף עביד אישות, ולהכי מהני גם באשה, וכמבואר לעיל [ד':] ברש"י, ומבואר עוד כהאבני מילואים ולא כהפנ"י שאין כאן קנינים באשה אלא איסורים, ובאמת שהרשב"א הקשה "שאם נתנה היא במה קנאה", הרי שהרשב"א למד ע"ד הפנ"י שיש קנינים באשה וממילא דלא שייך כלל נתנה היא, והתלמיד הרשב"א סובר ע"ד האבני מילואים ושפיר שייכא הכא כסף עביד אישות.

     ונחלקו לשיטתייהו, דבאמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן ט] בסוגי' דקידושין בע"כ הבאנו מחלוקת אי מיירי בבע"כ ממש, וטענת הרשב"א דאין קונים בע"כ, וע"כ דמיירי בתלוהו, והתלמיד הרשב"א יליף מגירושין דשפיר שייכא בע"כ ממש, דלמד כהאבני מילואים שקידושין דומה לאיסורים, ודו"ק.

     ב] גם אחרי דכסף עביד אישות, הא מבואר הכא עוד שהדיבור הוא חלק מהקידושין לא פחות מהנתינה, ולכן מספקא לן אולי דבזה מתקיים כל ה"כי יקח", ועיין ברא"ש שדחה דבריהם כיון שעיקר הקיחה היא הנתינה, ומשמע שמודה שיש דין כסף עביד אישות.

     ג] סו"ס קשה, דאף אי הדיבור הוא ממש חלק מהקיחה, אכן איך מהני, וצ"ל דלהך צד א"צ שהוא יעשה את כל הקיחה, אלא דסגי בזה דמתייחס אליו הקיחה, ודו"ק.

     אולם סו"ס עיקר דבר זה שכסף עביד אישות תמוה מאד - דאף דמבואר כן ברש"י בקס"ד - אכן למסקנה לא יתכן - דא"כ לא שייך שעבוד המעות קיים בקנין לאחר ל', וכן לא שייך מדין עבד כנעני ע"י אחר – ועיין בזה באמרות אברהם קידושין פרק ראשון [סימן ז] – וצע"ג. [↑](#footnote-ref-228)