מראי מקומות בסוגיא דהילך בעזרת השם יתברך 
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרס מראי מקומותותמצית הסוגיאבדין הילך [ב]**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

נערך בעזהשי"ת כ"ג תמוז תשע"ועבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפה בנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א

**בדין הילך**

**פרק א': שיטות הראשונים באופני דין הילך במלוה ובפקדון**

**שיטת רש"י:**

**בפירש"י ב"מ ד.א. בד"ה והילך** 'לא הוצאתים והם שלך בכ"מ שהם', ונחלקו הראשונים בביאור כוונתו, **הרמב"ן שם בד"ה והילך והריטב"א [החדשים] בד"ה אלא כי איתמר והאור זרוע פסקי ב"מ סימן ח'** [מובא בקיצור **בהגהות אשר"י על הרא"ש פ"ק דב"מ סימן ח']** הבינו דד' רש"י קאי גם במלוה כלפי המעות הראשונות שניתנו לו בהלואה, והקשו על זה **הרמב"ן הריטב"א והר"ן** מהא דאי' **בקדושין מ"ז.א.** דהמקדש במלוה אינה מקודשת 'דמלוה להוצאה ניתנה' וא"כ הרי אין המעות של המלוה והוי אותן המעות כפרעון מעות אחרות[[1]](#footnote-1), **והאור זרוע** הסכים לדינא דאם לא הוציא המעות של ההלואה הוי הילך.

ובישוב שיטת רש"י [להסוברים כן בשיטתו] ושיטת האור זרוע, יעוי' **בנחל יצחק סימן פ"ז אות ד' ענף א'** שכ' עפימש"כ **הריטב"א בקדושין מ"ז:** בביאור טעמא דמ"ד דמלוה ברשות מלוה לחזרה 'דכיון דלא יהיב ליה גופא אלא תשמיש המעות לא מקניא ללוה במשיכה עד שיתחיל להוציא ממנה' וכן בשואל עצמו קונה רק בביקוע ולא במשיכה מה"ט, ואנן קיי"ל כהמ"ד דמלוה ברשות לוה לחזרה משום דתקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו בלקוחות, 'ומדינא לא מהני משיכה בה אלא דרבנן תקון', עיי"ש, וכ' הנח"י דרש"י סובר כן וס"ל דכיון דאינו אלא תקנ"ח ולטובתו של לוה הקונה יכול לומר אא"פ בתקנ"ח וממילא לא קנה המעות והם של מלוה והוי הילך עיי"ש, ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א בסוגיין בד"ה והילך** שכ' ליישב ד' רש"י בכמה דרכים, או דאיירי במלוה באופן של נותן מעות לשולחני שאינם צרורים דאם רוצה משתמש בהם ונעשה מלוה רק משעה שמשתמש כמבואר בפ' המפקיד, או דאיירי במעות של עיסקא דלאו להוצאה ניתנו כמבואר **בפרש"י קדושין מ"ז.א. בד"ה להוצאה ניתנה** ויכול לחזור בו מהעיסקא כל שעה כדין פועל שיכול לחזור בו, או דס"ל דאפילו במעות מלוה גמורה דהוי ברשות לוה לחזרה היינו לענין שאין המלוה יכול לחזור בו אבל הלוה לעולם יכול לחזור בו כדין זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דזביני הדר דאדעתא דהכי וכו' עיי"ש, ועי' עוד **בדברי חיים [מהרה"ק מוהר"ח מצאנז זיע"א] בחידושים על ב"מ ד.א. ד"ה רש"י ד"ה והילך** מש"כ ליישב בד' רש"י עפ"י ד' **הש"ך חו"מ סי' ק"כ סק"ג,** ועי' **שו"ת חתם סופר חאהע"ז סימן קס"ג** שפי' דרש"י מפרש אליבא דמ"ד בקדושין מ"ז: דמלוה ברשות מלוה לחזרה ומקדש במלוה אינה מקודשת**.**

**\*\*\*\*\***

אמנם **בחידושי הרשב"א בב"מ שם בד"ה הילך** הבין בד' רש"י דאיירי בפקדון וכ' דלפי דבריו לא משכח"ל דין הילך במלוה אלא בפקדון דמלוה לעולם המעות של הלוה אפילו לא הוציאם דקיי"ל דמלוה ברשות לוה לחזרה, וכ"כ **בחידושי הריטב"א הישנים בב"מ שם** בדעת רש"י וכ"כ **הר"ן על הרי"ף שבועות פרק שבועת הדיינין די"ז: מדפי הרי"ף והר"ן בחידושיו על הש"ס בב"מ שם בד"ה והילך** עיי"ש. ועי' **בספר התרומות שער ז' ח"ב סימן ד'** [והו"ד **בב"י סי' פ"ז]** שמפרש כן בדעת רש"י וכ' דרש"י אינו גורס בגמ' דהני זוזי כמאן דנקיט להו 'מלוה' דמי, ולשיטתו מתפרש 'כמאן דנקיט להו דמי' דאעפ"י שהם באגם כאילו נקיט להו דמי עיי"ש.

**ובהגהות הב"ח על הרא"ש פ"ק דב"מ סי' ה' אות ה' ובהגהות דו"פ על הטור סי' פ"ז סק"ב ובט"ז סוף ספ"ז** הק' על פי' זה בד' רש"י, דהא דעת **רש"י בב"ק ק"ז.א. בד"ה** דבפקדון אף כופר הכל חייב שבועת התורה ובע"כ דדין מודה במקצת איירי במלוה ולא בפקדון, ותי' הט"ז דרב ששת דס"ל הילך פטור פליג אמ"ד עירוב פרשיות כתוב כאן וס"ל כמ"ד **בב"ק ק"ו:** דאף דחיוב השבועה אינו אלא בפקדון ובמודה במקצת עיי"ש, **ובהגהות** **דו"פ שם** תי' בזה דאיירי כשתובעו מלוה ופקדון והודה בפקדון וכפר במלוה דבזה כיון דהכפירה הוא מלוה אינו חייב אלא מחמת הודאתו במקצת ובזה אמרינן דהודאת הפקדון הוי הילך ופטור משבועה עיי"ש, ועי' **בשו"ת נובי"ת חו"מ סימן י"ד** שעמד בד' הט"ז אמאי לא תי' כן ועיי"ש מש"כ, ועי' **חידושי הרי"מ הנ"ל** שכ' ליישב ד' רש"י דאיירי בפקדון שנתן לו מעות מותרין וכנ"ל ובכהא"ג המפקיד עשה טובה לנפקד ואינו מעיז ואינו חייב שבועה אלא במודה במקצת.

\*\*\*\*\*

**בראשונים הנ"ל ברמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן ואור זרוע** פירשו בדעת רש"י דלא משכח"ל דין הילך במלוה [עכ"פ כשהוציא המעות הראשונות] ואפילו נותנם לו עכשיו לא הוי הילך, דאין הילך אלא כשבהודאתו הרי הוא של התובע בכ"מ שהוא, וזה היה הכרחו של רש"י לפירושו, אמנם **בפני יהושע בסוגיין בד"ה והילך** מפרש בדעת רש"י דבאופן שמביא המעות מזומנים לב"ד ונותנם לו לכו"ע הילך פטור ואפי' ר' חייא מודה לזה בכהא"ג דתו אין הב"ד נזקקין להודאתו כיון שמסר לו בפניהם ואינו אלא ככופר הכל, וכל הפלוגתא הוא רק בפקדון שאין נותנו בב"ד ואכתי צריך להודאתו כדי להוציאו ממנו בפועל ורק בזה סובר ר"ח דהילך חייב עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**ברש"י הנ"ל** מבואר דאם א"ל הרי הם שלך 'בכל מקום שהם' הוי הילך, ומפורש בדבריו דאפילו אינו נותנו בפנינו בב"ד נחשב להילך כיון דהוא של הבעלים 'בכ"מ שהוא', וכ"כ **בפירש"י בדף ה.א. בד"ה לאו** לגבי פקדון 'דא"ל קחנה **בכ"מ שהיא** דהיינו הילך', וכן הוכיח **הרז"ה בס' דברי ריבות** מד' רש"י אלו דבפקדון הוי לעולם הילך אפילו אין הפקדון מזומן לפנינו, אמנם יעוי' **ברש"י בדף ד: בד"ה דומיא דכלים וקרקעות** כ' 'שכלים שהודה עליהם **מונחים לפנינו** והו"ל הילך', ועי' **בחידושי הריטב"א [החדשים] שם בד"ה הא כלים** שכ' על דבריו דלא היה צריך רבינו לכך 'דכיון דכלים הדרי בעין הא אמר מרן ז"ל דלא בעינן הנחה בב"ד', ועי' מש"כ בישוב ד' רש"י **בבית הלוי ח"ג סי' מ' אות ה' ובאמרי בינה טו"נ סימן כ"ז.**

**\*\*\*\*\***

**שיטת הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן והשו"ע והפוסקים:**

**בראשונים הנ"ל- הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן** כ' דבפקדון לעולם הוי הילך אפילו אינם בידו בב"ד, והוכיחו כן מד' **הגמ' בדף ה.א.** דמקשינן אדרמב"ח דד' שומרין צריכין כפירה והודאה במקצת ולכן בעינן ג' פרות אחת של כפירה ואחת של הודאה ואחת נאנסו ומקשי' דהפרה של ההודאה הילך הוא, ואם אף בפקדון אינו הילך אלא כשמוסרם בב"ד בשעת ההודאה מאי קו' דילמא איירי בסתם הודאה שאינו מוסרם בב"ד ובע"כ דכל פקדון נחשב להילך עיי"ש, וכן הוכיח **הריטב"א החדשים בדף ה.א. בד"ה ה"ד לאו דא"ל הילך** מהא דאי' בגמ' שם דבעינן לומר בפרה דהודאה דלא הוי הילך ולא משכח"ל אלא כשמתה וחייב לשלם דמים אלמא דכשהיא קיימת לעולם הוי הילך, עיי"ש.

והק' ע"ז הראשונים מהא דאי' **בשבועות מ"ב:** בי' גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר ה' דחייב שבועת מוב"מ והא הוי הילך ותי' דאיירי כשבצרן[[2]](#footnote-2), ועוד הק' מהא דאי' **בשבועות שם** בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון אין חיוב שבועת מוב"מ כיון דאינו דבר שבמידה, ותיפו"ל דהוי הילך, ותי' דאיירי כשהרקיבו הפירות דבעי שלומי ליה ולהכי לא הוי הילך, עיי"ש, וכ"כ **הרמב"ן בשבועות מ"ב בד"ה והא דתנן והרשב"א שם ד"ה עשר גפנים וד"ה הא דתנן והריטב"א בשבועות שם בד"ה ר"מ מחייב ובד"ה והא דתנן** [ועי' ברשב"א ובריטב"א שם לגבי התי' די' גפנים דאיירי כשבצרן דא"כ אמאי חשיב קרקע לרבנן ומה שדנו לענין תביעת דמי קרקע אי נחשב כקרקע, ואכ"מ].

**ובטור סימן פ"ז** כ' 'דלא מיקרי הילך אא"כ יהא המקצת שהוא מודה לו מוכן בידו בפני ב"ד ליתנו לו מיד', **ובשו"ע שם סעי' א'** 'ואינו נקרא הילך אא"כ יהא המקצת שבידו שהוא מודה בו מוכן בפני ב"ד ליתנו לו מיד', **ובש"ך שם סק"ג** כ' דכ"ז במלוה אבל בפקדון אפילו קיימא באגם מיקרי הילך כדהוכיחו הראשונים הנ"ל, וכן מפורש בהדיא **בטור סימן פ"ח אות פ"ד ובשו"ע שם סכ"ד** שפסקו בהדיא לד' הראשונים הנ"ל בדין זה אומר עד הזיז וכו' דחייב שבועה היכא דהוא דבר שבמידה דהיינו דוקא כשנרקבו בפשיעה דאל"כ הו"ל הילך עיי"ש.

\*\*\*\*\*

והנה בד' הראשונים הנ"ל מוזכר דהילך בפקדון הוי הילך אף אי 'קאי באגם' ולא נזכר בהדיא בדבריהם האיך הדין כשהוא 'בביתו של הנתבע' אם גם בכהא"ג הוי הילך, ועי' **בש"ך סימן פ"ז סק"ג** שכ' בפשיטות דה"ה כשהוא בביתו של נפקד הוי הילך לשיטתם, והביא שכ"כ בהדיא **רבינו ירוחם נתיב ג' ח"ב** דבפקדון כשאומר 'הינם בביתי' די בכך להיות הילך עיי"ש, והוכיח כן הש"ך בראיה ברורה שכן דעת כל הראשונים שדנו להוכיח מדינא דזה אומר עד הזיז אמאי לא חשיב הילך והא התם הוי הפקדון בביתו של נפקד ובע"כ דאף בכהא"ג הוי הילך, עיי"ש.

אמנם **בב"ח על הטור סימן פ"ח סקכ"ח** כ' דאינו נחשב הילך כשהוא בבית הנפקד אא"כ יכול המפקיד ליכנס וליטלו בעצמו אבל כל שצריך לרשות הנפקד כדי ליכנס לא הוי הילך כשהוא בביתו של נפקד, ועיי"ש מש"כ ליישב לפי"ז לד' **הטור שם.**

**ובסמ"ע סימן פ"ח סקמ"ח** כ' דהא דפקדון הוי הילך אף כשהוא בביתו של נפקד היינו משום דמייחד הנפקד מקום למפקיד וממילא הו"ל ביתו של מפקיד ונחשב הילך, אבל במעות דלא מייחד להו מקום אינו נחשב הילך כשהוא בביתו של נפקד עיי"ש, **ובש"ך שם סקמ"ז** חולק על דבריו וכ' דאי"צ ליחוד מקום כדי לשוויי ליה הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וכמו באגם כך בביתו של נפקד עיי"ש באורך.

והאחרונים ז"ל תמהו בהא דאי' **בב"מ דקט"ז:** בכותל שנפל ופנינהו אחד לחצירו והשני מכיר מקצת אבניו דאם יש עסק שבועה ביניהם [דמודה במקצת **רש"י שם]** הוי אידך משאיל"מ, וק' אמאי לא הוי הילך דהא האבנים הם שהודה לו הם שלו בכ"מ שהם, ולכאו' מוכח מזה דכשהוא בביתו של נתבע לא הוי הילך אפילו בפקדון, **ובנתיבות המשפט סימן פ"ח סק"א** כ' דפנינהו הא' לחצירו דרך גזילה ובגזילה לא הוי הילך כיון דהוא 'אינו ברשותו' של בעלים ואינו כפקדון דהוי לעולם ברשותו דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה, עיי"ש, ועי' עוד מ"ש בזה **בחידושי הרי"מ זיע"א חו"מ סימן פ"ז סק"ח [בחידושים שבסוף הספר],** ובעיקר הקו' כבר עמד **בפסקי ריא"ז בפרק הבית והעליה ה"א אות ו'** וכ' דאיירי בהכרח כשהאבנים כבר אינם בעין דאל"כ הו"ל הילך, וכ"כ **בשער משפט סימן קס"ד סק"ב.**

**\*\*\*\*\***

אמנם כ' **הרמב"ן שם בשם רבותיו**  דאף גבי מלוה משכח"ל דין הילך בנקט להו בבי דינא וא"ל הילך מעותיך, וכ"כ **הרשב"א שם בשם הגאונים** דאף גבי מלוה איכא דין הילך 'כל שהן מזומנים לתת', וכ"כ **הריטב"א [הישנים] שם בשם הגאונים** דהילך במלוה הוא דנקיט להו בב"ד והוא מזומן לתת אותם, וכ"כ **הריטב"א החדשים שם** דאף גבי מלוה משכח"ל הילך 'דכל שנותן מעות בב"ד זה הילך גמור הוא כאילו פרע', וכ"כ **הר"ן ב"מ שם בשם הגאונים** דיש הילך במלוה 'כל שהן בידו והוא מזומן לתת לתובע הו"ל הילך ופטור', וכ"כ **בנימוק"י שם בשם הגאונים** דהילך במלוה הוא 'כל שהם בידו והוא מזומן לתת לתובע', **ובספר התרומות ש"ז ח"ב אות ד'** כ' דלפירוש זה גרסי' 'כמאן דנקיט להו מלוה דמי' דקאי אמלוה 'שעתה כשאומר לו הילך פורע לו מידו לידו והוי כמאן דנקיט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה הלוה'.

\*\*\*\*\*

**ובסמ"ע שם סק"ח** כ' 'דכיון דנתן לו מיד מה שמודה לו הו"ל על הנשאר כופר בכל', **ובש"ך שם** כ' דלאו דוקא כשנותנו בב"ד אלא שהוא 'מזומן לתת' חשיב הילך, והוכיח כן מל' הטור והר"ן הנ"ל, וכ' דאף ל' בעה"ת והסמ"ע שכ' שנותנו לו בידו הוא לאו דוקא אלא סגי בזה ש'מזומן לתת', עיי"ש, ודו"ק היטיב בלשונות הראשונים הנ"ל, דבד' **הרשב"א והר"ן והריטב"א הישנים והטור הנ"ל** באמת מבואר כהש"ך, אבל בד' **הריטב"א החדשים הנ"ל** מבואר בהדיא כפשטות ד' **בעה"ת והסמ"ע הנ"ל** דאינו נחשב הילך אא"כ נותנו לו בידו ממש. [ועי' לעיל מה שהובא ד' **הפני יהושע** בדעת רש"י דבנותנו לו בב"ד אף ר' חייא מודה דהילך כהא"ג פטור ודו"ק].

**\*\*\*\*\*\***

**בדברי הראב"ד והרז"ה:**

**הראב"ד בספר 'דברי הריבות'** [בוויכוח גדול שנתווכח עם **הרז"ה בעל המאור** בכמה ענינים], וסובר שם הראב"ד דפקדון לא חשיב הילך היכא דקיימא באגם, והוכיח כן מהא דאי' **בב"ק ק"ה:** לגבי חיוב קרן וחומש על שבועת הפקדון דאמרינן התם דאף אם הודה לו בעיקר הממון ואמר שהוא שו"ח עליו או שו"ש עליו חייב בקרבן שבועה כיון דאילו היה נגנב בשו"ח או נאנס בשו"ש היה נפטר, ופרכינן מברייתא דקתני דהוא פטור בכהא"ג כיון שהודה בעיקר, ומשנינן 'כי תניא ההיא דקא"ל הילך כי קאמינא אנא דקיימא באגם', והרי מפורש דבקיימא באגם לא חשיב הילך אפילו בפקדון.

**והרז"ה שם** כ' דאינו קו' כלל, דהתם אינו שייך כלל לדין 'הילך' אלא אמרינן דאי יהיב ליה מיד ליד שוב ל"ש לומר דהוי כפירה לענין אילו מיגניב דל"ש גניבה שהרי מחזירו לו ומשא"כ כשאינו משיבו לו מיד כגון כשהוא באגם הוי כפירה לענין אילו מיגניב, וכ"מ **בפירש"י בב"ק שם ד"ה הילך וברשב"א ותוס' רי"ד שם,** [אמנם צ"ע לפירושם דאם במציאות אין כאן כפירת ממון למה בעינן למעוטי לה מקרא ד'וכחש בה'- פרט למודה בעיקר, ולכאו' מזה הוציא הראב"ד דבאמת במציאות יש כאן כפירה דיכול ליגנב או ליאנס לפני שיגיע לידו בפועל, ורק שכיון דא"ל 'הילך' הרי זה פוטרו, וע"ז אמרינן דקיימא באגם ל"ה הילך ודו"ק], ועי' **באבני נזר חו"מ סימן מ"ח** מש"כ בזה בביאור הוכחת הראב"ד הנ"ל.

ובהמשך דבריו כ' הרז"ה שם, דיש לחלק בין קיימא באגם של 'הודאה' כההיא דמוב"מ דבזה אמרי' דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה לבין קיימא באגם של כפירה כי ההיא דשבועת הפקדון ועיי"ש מש"כ באורך בזה, ואינו מובן, והא מודה לו שהוא שומר ואמאי אינו נחשב להודאה, ואי משום שנתברר שגזלה באמת ואינו שומר הרי ידוע שיטת **הרז"ה בספר המאור ר"פ שור שנגח דו"ה** דאפילו גזלן גמור משעה שרוצה להשיב הגזילה הוי 'ברשותו' של בעלים, וכאן שהוא אומר שהוא שומר שלו ואומר לו הילך אמאי לא הוי כהודאה וא"ל הילך, וצ"ע, **והראב"ד שם** בתשובתו השניה השיבו על דבריו אלו דהא בדין שבועת הפקדון הרי הוא מודה ליה ומ"מ חשבינן ליה ככפירה כיון דאפשר לו ליגנב, וא"כ מה"ט לא נחשיבו גם כאן דתפיס לענין פטורא דהילך עיי"ש, ועי' **אבן האזל פ"ג מגזילה ואבידה ה"ה** מש"כ לבאר בדברי הראב"ד והרז"ה בזה.

ובהמשך דבריו כ' **הרז"ה שם** 'ולענין מוב"מ שאנו מדברים בו אי שכיחא ליה הא שכיחא ליה והו"ל הילך ואי לא שכיחא ליה הרי הוא כדין האבידה', ומדבריו אלו משמע דהמעליותא של קיימא באגם דהוי הילך דהוא משום דיכול בעליו בקל ליקחו מהאגם ושכיחא ליה, ומשמע מזה כד' **הב"ח בסי' פ"ח** שהבאנו לעיל דבאגם נחשב להילך משום שיכול התובע ליקחו משם ללא עיכוב הבעלים משא"כ כשהוא בבית הנפקד באמת אינו הילך, אמנם מד' **הרז"ה לעיל שם** שהוכיח ממש"כ **הרי"ף בפ' שנים אוחזין** דפקדון לעולם יכול הבעלים להקדישו 'משום דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה' ומזה הוכיח הרז"ה דפקדון אפילו באגם חשיב הילך כיון דמ"מ הוא ברשות בעליו ומשמע דמה"ט ה"ה כשהוא בבית הנפקד וצ"ע.

**והראב"ד שם** הוכיח עוד מהא דאי' **בשבועות מ"ב:** בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דחשיב מודה במקצת לענין שבועה כשהוא דבר שבמדה ואמאי לא הוי הילך, ומזה הוכיח דה"ה בקיימא באגם ל"ה הילך, **והרז"ה שם** השיבו דאיירי כשהרקיבו הפירות ולהכי ל"ה הילך, **והראב"ד** שם חלק על תירוצו עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**ובשו"ת תמים דעים להראב"ד סימן ר"י** נסתפק הראב"ד אי כשמודה לו במקצת פקדון ואומר 'הרי הן בתיבתי' אי הוי הילך, והביא ההוכחה הנ"ל דבקיימא באגם לא הוי הילך ונסתפק אי בקיימא בביתיה דהנפקד עדיף והוי הילך, ולכאו' אינו מובן מה גרע קיימא באגם מקיימא בביתיה דנפקד, וצ"ל בסברתו כסברת **הסמ"ע בסימן פ"ח הנ"ל** דבקיימא בביתיה דנפקד וייחד לו מקום אמרינן דהוי ברשותו של המפקיד, ובזה סובר הראב"ד דבאגם עוד גרע דהתם בפועל אינו ברשותו של המפקיד משא"כ כשהוא בבית הנפקד ומשאיל לו מקום הוי ממש בבית המפקיד ודו"ק.

**והראב"ד בתמים דעים שם** כ' להוכיח מהא דשבועות הנ"ל בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דאיכא בזה שבועת מוב"מ וחזינן דאף בביתיה של נפקד ל"ה הילך, ותי' דשא"ה דצריך למדוד אם הוא כדבריו דהוא עד החלון ולהכי ל"ה הילך, וצ"ב, ועוד הק' מהא דאי' **בגיטין דנ"א.א.** גבי ב' כיסין קשורין דאיכא בזה שבועת מוב"מ ואמאי לא נימא דהוי הילך, ותי' דכיון דבעי למיהב סימנא ל"ה הילך, וצ"ע כוונתו, דעד שנותן לו הלה סימן הרי אינו 'מודה' לו כלל ומשעה שנותן סימן הרי הוי הילך, וצ"ע.

**\*\*\*\*\***

**שיטת הרמב"ם:**

**ברמב"ם הלכות טו"נ פ"ג הט"ו** כ' דאם טוענו מנה וכלי יש לי בידך והשיבו אין לך בידי אלא הכלי והא לך פטור משבועת התורה, **ובמגיד משנה שם** כ' דנראה מדברי הרמב"ם דאף בהודאת פקדון צריך שיהיה הפקדון בידו ויתנו לו כדי שיהיה בכלל 'הילך' ודלא כשיטת **הרמב"ן והרשב"א** דכל פקדון הוי הילך אפי' קאי באגם, **ובכס"מ שם** כ' דאי משום ד' הרמב"ם הללו אינו מוכרח די"ל דמה שאמר שא"ל הילך היינו לומר שהיא בעין, אבל ממש"כ **הרמב"ם בפ"א מטו"נ ה"ג** הטוען 'מטלטלין' על חבירו והודה במקצת 'ונתנו מיד' וא"ל הילך פטור משמע דאף בפקדון צריך 'נתינה מיד' כדי שיהיה בכלל הילך, וכ"ה **בבית יוסף סי' פ"ז ס"ג.**

**וברמב"ם פ"ו משאלה ופקדון ה"ה** כ' דכשחלוקין בגופו של פקדון מהו זה אומר מה כורין הפקדתי אצלך 'ואין אלו אלא חמישים' והלה אומר זה מה שהפקדת אצלי ליכא בזה שבועת מוב"מ, **ובב"ח על הטור סי' רצ"ו ס"ג** כ' דמשמע מד' הרמב"ם אלו דאף בפקדון בעין והודה לו במקצת שייך שבועת מוב"מ, ועי' **באבן האזל בפ"ג מטו"נ הט"ו** מש"כ ליישב לפי שיטת הרמב"ם להוכחת הראשונים הנ"ל מד' הגמ' **בב"מ דף ה.א. הנ"ל.**

**\*\*\*\*\*\***

**פרק ב': בסברת ובגדר פטור הילך**

מצינו כמה סברות בדברי ראשונים ואחרונים בטעם פטור 'הילך' משבועת מודה במקצת.

א]: דב'הילך' הוי כ'כופר הכל' לגבי זה שיש לו החזקה דאין אדם מעיז פניו, וממילא אית ליה מיגו דאי בעי כפר הכל [להמפרשים כן בדברי רבה דמפני מה אמרה תורה וכו' שבא ליישב אמאי אינו נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל], או דהחזקה הזו פוטרתו משבועה [לסוברים כן דחזקה זו פוטרת].

**במאירי ב"מ ד.א. בד"ה מנה לי בידך בשם יש מפרשים** דבהילך כיון שאת המקצת שמודה הוא מזומן לתת לו מיד 'אינו מתיירא שלא יאריך לו על השאר ואין כאן סברת אשתמוטי קמשתמיט', והיינו דאינהו מפרשי דהא דהוא יכול להשתמט במקצת 'עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה' הוא רק בצירוף זה שהוא יודע שאם יבקש ממנו 'הארכת זמן' לפרעון עד דהוו לי זוזי לא יתן לו, ולכן הוא כופר כדי להשתמט, אבל כשמביא מזומן בידו לפרוע מקצת והתובע רואה שהוא משלם בפועל בודאי היה מסכים ליתן לו הארכת זמן על השאר עד שיהיו לו מעות, וממילא כפירתו בכהא"ג בע"כ אינה השתמטות עד שיהיו לו מעות אלא כפירה גמורה, והיינו דממילא איכא העזה בזה, ושוב הוי כקו' רבה מפני מה אמרה תורה וכו' ללא התירוץ.

וכעיקר הדבר כ' **בשיטה מקובצת ד.א. ד"ה ורב ששת אמר בשם מהר"י כ"ץ** 'י"ל דהילך פטור משום דחשבינן ליה ככופר הכל והו"ל העזה', [ועיי"ש שכ' ליישב לפי"ז הקו' אמאי אין כל מוב"מ נאמן ללא שבועה במיגו דאי בעי אמר הילך].

ויסוד הדבר דבהילך הוי 'העזה' כפירתו למ"ד הילך פטור ולמ"ד הילך חייב אינו נחשב העזה, מפורש הוא **בתוס' ד.א. ד"ה וש"מ דהילך פטור** שהק' בהא דאמרי' התם בשטר שכתוב בו סלעים דינרים דבאמר שלוש חייב שבועה ובאמר שתים פטור, וקס"ד דהפטור דשתים הוא משום דהו"ל הילך, והק' התוס' דאף באמר שלוש יפטר מיגו דא"ב אמר שתים, ותי' התוס' 'כיון דהילך פטור אם יאמר שתים הו"ל כופר הכל וא"א מעיז', ומפורש בהדיא בדבריהם דע"י ההילך נעשה ל'כופר הכל' לענין זה דכפירתו בשאר הוי העזה, וכן מפורש **בד' התוס' שם** **ד': בד"ה לעולם שתים פטור** שהק' שם בהא דבעינן למימר גבי שטר סלעים דינרין דבשתים הו"ל הילך, דא"כ אף בשלוש יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר שתים 'למ"ד הילך חייב' [ומ"מ בשתים פטור מטעמים אחרים] דלדידיה 'כי אמר נמי שתים אינו כופר הכל', והיינו דלמ"ד הילך פטור כשאומר הילך נחשב בשאר כופר הכל והעזה הוי לומר כן ושוב אין להאמינו במיגו דא"ב אמר שתים דאינו מעיז לכפור בכל, אבל למ"ד הילך חייב הרי אינו נחשב כופ"ה וא"כ אינו העזה לומר שתים וא"כ יהיה נאמן בשלוש ללא שבועה מיגו דא"ב אמר שתים, ולכאו' מפורש בהדיא בד' התוס' דטעם פטורו של הילך הוא משום שהוא נחשב להעזה כמו כל כופ"ה והוי כבקו' של רבה מפני מה אמרה תורה ללא התי', וע"ז גופא פליג המ"ד הילך חייב ודו"ק[[3]](#footnote-3).

ועי' **בשו"ת בית אפרים חחו"מ סימן ס"ח** שמפרש כן ביסוד פטורא דהילך דהוא משום דהוא נחשב העזה ושוב חוזר לו המיגו דאי בעי כפר הכל, ועיי"ש מש"כ בד' התוס' הנ"ל.

**ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות ג'** כ' דלפי מהלך זה איכא פטורא ד'הילך' רק במוב"מ דחיוב שבועתו תלוי במה שבהודאה במקצת אינו נחשב 'מעיז' על השאר כדקאמר רבה, אבל בשבועה דהעדאת עדים כשכופר הכל דהוי מעיז כמפורש בגמ' ומ"מ הוא מחוייב שבועה לפי"ז יהיה חייב שבועה גם כשאומר הילך, וכ' הביה"ל דלפימש"כ **בפירש"י ד.א. ד"ה אנן סהדי להאי** שמפרש לה'ותנא תונא' ממתני' דשנים אוחזין דהוא מכוח שבועת העדאת עדים מכוח האנן סהדי, א"כ הרי מפורש בהדיא דאף בשבועה דהעדאת עדים איכא פטורא דהילך, וכן הביא מד' **הרמ"א בחו"מ סימן ע"ה ס"** דמפורש בהדיא בדבריו כן דאף בשבועה דהעדאת עדים הילך פטור, אמנם כ' הביה"ל דלפירוש **התוס' ד.א. ד"ה ותנא תונא והרמב"ן שם ד"ה והא הכא כיון דתפיס** דה'ותנא תונא' הוא משום דס"ל דבמתני' דשנים אוחזין אעפ"י שכופר נחשב כמודה במקצת אין הכרח דבשבועה דהעדאת עדים איכא פטורא דהילך ושפיר י"ל כנ"ל עיי"ש, ולא הבנתי דבריו, דאפי' אם בגדר הדברים נחשבת כפירתו בכהא"ג כמודה במקצת אבל ודאי שלא שייך לומר כשטוען שכל הטלית שלו שבשאר הטלית הוא משתמיט וודאי נחשב כפירתו להעזה ומ"מ קס"ד לחייבו שבועה משום מודה במקצת, ואי טעמא דהילך פטור במוב"מ הוא מפני שע"י הילך הוי העזה לכפור בכל איך שייך פטור זה בכהא"ג דבלא"ה כפירתו העזה היא, וצע"ג.

\*\*\*\*\*

**ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ט אות א'** כ' שנחלקו הראשונים בזה אי ב'הילך' נחשבת כפירתו עלהשאר כ'העזה', דהנה **בתוס' ב"ק ק"ז.א. בד"ה עירוב פרשיות בא"ד** הקשו לרמב"ח דאינו מחייב שבועה אלא בג' פרות חדא דכפירה וחדא דהודאה וחדא דנאנסו, ובע"כ איירי דהחדא דכפירה קמן דאל"כ יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר עלה נאנסו, והק' התוס' דא"כ יהיה נאמן במיגו דא"ב כפר בפרה דהודאה והודה בפרה דכפירה דכיון שהיא קמן הו"ל הילך ופטור משבועה, ותי' דכיון דהילך פטור הוי העזה להודות באופן דהילך ולכפור בשאר, עיי"ש, ומתי' זה מבואר כדבריהם בב"מ הנ"ל דבהילך הוי כפירתו על השאר העזה, אמנם בתי' השני שם כתבו דבפרה דקיימא קמן עדיפא ליה ואין רוצה להודות בה, ולתי' זה משמע דהודאה דהילך אינה גורמת להיות הכפירה העזה ולכן הוצרכו לתי' אחר.

עוד הביא שם ד' **השיטמ"ק ב"מ דף ד' בשם רבינו פרץ** שהק' כקו' התוס' הנ"ל, דאי שתים פטור משום דהוי הילך א"כ יהיה נאמן בשלוש ללא שבועה מיגו דאי בעי אמר שתים, ותי' 'דהוי מיגו דהעזה דהשטר משמע שתים ואין כאן הודאה אלא כופר הכל אם אמר הכי', והרי דלא כ' כהתוס' דעצם אמירת שתים הוי העזה משום דהילך פטור אלא רק משום דמסייע השטר לשתים הוי העזה [וכתי' התוס' בדף ג: למ"ד הילך חייב], ובע"כ דרבינו פרץ חולק על התוס' וסובר דאף אי הילך פטור אין כפירתו בשאר העזה והוי לענין זה ככל מוב"מ.

\*\*\*\*\*

ב]: עוד סברא מצינו בטעם פטור הילך, דבהילך הכפירה היא נפרדת מההודאה, דכיון דא"ל הילך הרי זה מחלק את ההודאה שאינו בכלל הדו"ד ביניהם, ואינו מודה 'במקצת הטענה' אלא כופר בכל הטענה.

**במאירי ב"מ ד.א. בד"ה מנה לי בידך** פירש בטעם פטור הילך 'שאותם חמישים כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה ונמצא שאין הטענה אלא בנ' שכפר ונמצא ככופר הכל', ומבואר כנ"ל.

**ובחזון איש ליקוטים לב"מ סימן כ' על דף ד: בד"ה חו"מ סי' ע"ה** הביא מש"כ **הרמ"א בחו"מ סע"ה ס"ד** לגבי הך מילתא דשטר הוי הילך, והביא הרמ"א מחלוקת אם גם כשכופר בכל נחשב השטר הילך, וכ' החזו"א בטעם הסוברים דאינו הילך 'דפטור הילך הוא דזה שחיובו מוחלט והלוה מודה בו אינו מתאחד עם הסכסוך שלהם ואין כאן דיון רק על חמישים וכל' הירושלמי רפ"ב דכתובות: והוא כתובעת ממנו מנה והוא אינו מודה לה, וכ"ז במודה בחמישים והלכך אין החמישים נכנסים לדיון, אבל בכופר בכל וב"ד צריכין ליכנס לדון ביניהם על המנה, שפיר כל המנה טענה אחת ואם מצאו ב"ד עפ"י העדים שחייב חמישים חשיב מוב"מ'.

\*\*\*\*\*

**ובספר התרומות שער ז' חלק ב' דין ו'** כ' 'וטענת הילך שפטרנוהו משבועת התורה דוקא שלא יהא נראה כמערים, אבל אם נראה לדיין כמערים לדחות שבועת התורה מעליו חיית שבועה"ת וכ"פ ר"ח ז"ל', וכ"כ **בספר העיטור הלכות מלוה ע"פ [דט"ז:],** ונפסק דין זה **בטחו"מ סימן פ"ז ובשו"ע שם ס"ג,** ומקור דין זה מהא דאי' **בשבועות מ:** לגבי טענו חיטים והודה לו בשעורים שאם הוא כמערים חייב, וסוברים הראשונים הנ"ל דה"ה לגבי הילך כן, וביאור דבריהם לכאו' כסברא הנ"ל, דכל פטור הילך הוא מפני שההודאה כנפרדת מהכפירה וכלפי הכפירה הוא ככופ"ה דבזה שאומר הילך הוא כמוציא ממון זה מכלל הסכסוך והדו"ד שביניהם, אבל כשנראה כמערים בהילך ליפטר מהשבועה הוי כשאר הודאה שהיא חלק מהדו"ד והסכסוך וכיון דמודה במקצת הטענה חייב שבועה, ודו"ק.

\*\*\*\*\*

ג]: עוד סברא מצינו בטעם פטור הילך, עפמש"כ **התוס' והתוס' הרשב"א בכתובות י"ח.א. והתוס' הרא"ש בב"מ ד.א.** דגדר חיוב שבועת מוב"מ הוא 'כעין גלגול' דמכוח חיוב הממון שנתחייב בו ע"י הודאתו מגלגל עליו שבועה על השאר, ובהילך שנותן לו הממון מיד אין כאן 'חיוב ממון' לגלגל מכוחו 'חיוב שבועה'.

**בחתם סופר כתובות י"ח.א. בד"ה מודה מקצת** מבאר כן עפי"ד התוס' הנ"ל דבאומר הילך נסתלק ממנו כמו בכופר הכל וממילא אין חיוב ממון לגלגל ממנו חיוב שבועה, ובי' לפי"ז שיטת הסוברים דבממון שא"י לכפור בו ליכא חיוב שבועת מוב"מ, דדין זה תלוי בדין הילך והוא מטעם הנ"ל, דכיון דבלא"ה א"י לכפור בממון זה אינו נחשב דחייל עליו עכשיו חיוב ממון וממילא אין ממה לגלגל חיוב שבועה עיי"ש.

ועי' **בשואל ומשיב מהדו"ת ח"א סימן ע"ז ד"ה והנה בתשובה אחרת** שמבאר כן,ועיי"ש מה שתלה הנידון לגבי גלגול שבועה עצמו אם יכול לגלגל שבועה מחיוב שבועה שאמר עליה מיד הילך, עיי"ש באורך, ועי' עוד מש"כ כן **במהדורא רביעאה ח"ב סימן קע"ח** עיי"ש מש"כ ליישב לפי"ז.

ועי' **בשיעורי נתיבות שלום על הש"ס ב"מ סי' ג'** שמבאר הפלוגתא אי הילך חייב או פטור, דמ"ד דהילך חייב ס"ל דחיוב שבועת מוב"מ משום דרגל"ד והנתבע נראה כמשקר וזה שייך גם כשאומר הילך, ומ"ד הילך פטור ס"ל דחיוב השבועה הוא משום דחיוב הממון שנתחייב בהודאתו מחייב השבועה על השאר כעין גלגול כד' התוס' בכתובות הנ"ל וממילא כשא"ל הילך ולא נתחייב ממון אין ממה לגלגל השבועה, עיי"ש.

\*\*\*\*\*

ד]: עוד סברא מצינו בטעם פטור הילך, דאין ה'הודאה' מחייבת שבועה על השאר אא"כ היא 'הודאה המחייבת', אבל כשא"ל הילך ואי"צ ל'הודאתו' בשביל החיוב שהרי נותנו לו, אין כאן 'הודאה' הראויה לחייב מכוחה שבועה.

**בתוס' הרא"ש ב"מ ד.א. ד"ה הני חמישים** כ' בטעם פטור הילך, 'כיון שמונחין בעין כמאן דנקיט להו קודם שהודה וכמי שלא הודה שום דבר דמי', וכן **בפירוש רבינו יהונתן מלוניל ב"מ ד.א. בד"ה אין לך בידי** כ' בטעם פטור הילך 'הנך דקמודה ליה ואיתנייהו בעינייהו כמאן דנקיט להו בידיה דמלוה דמו ואשתכח דליכא הודאה במקצת כלל', וכן **בספר התרומות שער ז' ח"ב ס"ד** 'והוי כמאן דנקיט להו מלוה מעיקרא קודם שהודה לו הלוה והו"ל כמי שלא הודה לו כלום', ומשמע מד' הראשונים הנ"ל דהגריעותא ד'הילך' הוא מפני שההודאה אינה נחשבת להודאה[[4]](#footnote-4).

**ובקצות החושן סימן פ"ז סק"ד** ביאר בשיטת **הרמב"ם בה' טוען ונטען פ"ד ה"ד** שכ' דאין מוב"מ חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לכפור בו, אבל אם הודה במנה שבשטר כיון שאין יכול לכפור בו ליכא בזה שבועת מוב"מ, וק' בזה דהא מפורש **בב"מ ד:** בכהא"ג גבי סלעים דינרים דאם אמר שתים דפטור משום הילך או משום דהוי כפישע"ק או משום דמסייע ליה שטרא ולא משום הטעם שכ' הרמב"ם, ובי' הקצוה"ח, דכלל זה שכ' הרמב"ם תלוי הוא בפלוגתא אי הילך חייב או פטור, דיסוד פטורא דהילך הוא דכיון דנותן לו המנה בב"ד נמצא שאין הודאתו נחשבת 'הודאה המחייבת' שהרי נותן לו עכשיו בידים, ובזה פליגי האמוראים אם כשההודאה איננה מחייבת הממון אם חייב שבועה על השאר, וזה גם פטורא דממון שא"י לכפור בו דכיון דאף בלא הודאתו לא יכל לכפור בממון ממילא נמצא שאין הודאתו נחשבת 'הודאה המחייבת' ולכן תלוי הך דינא בפלוגתא אי הילך חייב או פטור, וזה כוונת הגמ' דשתים פטור משום דהילך פטור עיי"ש.

ועי' **בשער משפט סימן פ"א סקט"ז** שהק' במש"כ בשו"ע שם באמר לחבירו מנה לך בידי ולא אמר אתם עידי ואמר לו הילך חמישים יכול לומר משטה אני בך על מה שלא נתן אבל לא על שנתן, והק' השעה"מ ממש"כ הרא"ש בתשו' שאם הודה על סך מה ועל חלק מסכום הודאתו אינו יכול לטעון השטאה אף על השאר א"י לטעון כן, ותי' השע"מ: 'ואפשר שכיון שעל אלו הנ' אמר לו הילך לא מיחשב הודאה כלל, דוגמא לדבר, כמו דהילך לא הוי הודאה לענין מודה במקצת ה"נ לענין טענת משטה אני בך נמי אמרינן דלאו הודאה היא כלל'.

**בדין הילך בשטר**

**בדין הילך במשכון**

**בדין הילך בגזילה**

**פירושי הראשונים ב'ותנא תונא' ממתני' דשנים אוחזין לדין הילך**

**בדין שבועת מוב"מ ב'ממון שאינו יכול לכפור בו'**

**בדין שבועה בכפירת שעבוד קרקעות**

1. יש שנוי בקו' הראשונים, **הריטב"א החדשים** הק' מעצם הדבר דמלוה להוצאה ניתנה, אמנם **הרשב"א והר"ן** הק' דהא מלוה ברשות בעלים לחזרה היא, **והרמב"ן** צירף שני הדברים יחד דכיון דלהוצאה ניתנה וברשות בעלים היא לחזרה א"כ המעות הוו של הלוה, ועי' בסוגיית הגמ' **בקדושין מ"ז.א-ב.** דקאמר רב דמקדש במלוה אי"מ משום דמלוה להוצאה ניתנה, ומייתינן פלוגתא דתנאי אם מקדש במלוה מקודשת ומסקינן דפליגי אי מלוה ברשות מלוה לחזרה עיי"ש, **ובפירש"י קדושין מ"ז: ד"ה וקאמרי** כ' ד'מלוה להוצאה ניתנה' מחדש דמששלח בה יד במקצת נעשו כל המעות ברשותו, ו'מלוה ברשות לוה לחזרה' חידש דהמעות נעשו מיד ברשותו אפילו לפני שליחות ידו, **והרשב"א בקדושין שם** מפרשים דרב איירי אפילו בשלא שלח יד במעות המלוה וס"ל דמלוה ברשות לוה לחזרה, **והרמב"ן והריטב"א בקדושין שם** הביאו שני הפירושים, ודו"ק בכל זה. [↑](#footnote-ref-1)
2. תי' זה נמצא בכל הראשונים בב"מ ובשבועות הנ"ל, וצ"ל הכוונה דבצרן וממילא כדי שלא ירקיבו מכרן וכבר ליתנייהו בעין דאל"כ מאי מהני כשבצרן, ופשוט. [↑](#footnote-ref-2)
3. אמנם באמת צע"ג לפרש כן בד' התוס', דהא קס"ד לומר דפטורא ד'שתים' הוא משום דהו"ל 'הילך', והנה דעת **התוס' בדף ג.א. בד"ה מפני מה אמרה תורה** דקו' רבה היא דיהיה נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל, ולפי"ז פטורא דהילך הוא דכיון דכפירתו הוי העזה חוזר לו המיגו, והנה בסלעים דינרים כשאומר שתים הרי אין לו מיגו דאי בעי כפר אפילו בשתים שהרי אינו יכול לכפור מחמת השטר, ולפי"ז אינו מובן מה מועיל לנו דב' הוי הילך כדי לפוטרו, והיה אפשר ליישב דכשיש את החזקה דא"א מעיז על הכפירה הרי זה עצמו פוטרו משבועה ואף ללא מיגו [וכמש"כ **הרמב"ן בב"מ ג: והתוס' והתוס' שנץ בכתובות י"ח.א.],** אמנם **המרש"א ע התוס' בדף ג: בד"ה והאי בכולי בעי דלודי ליה** הוכיח דהתוס' אינם סוברים דחזקה זו פוטרת משבועה ומעלת זו החזקה היא רק כדי להחזיר לו המיגו דאי בעי כפר הכל, ולפי"ז הדק"ל וצע"ג. [↑](#footnote-ref-3)
4. אמנם יש לדחות דכוונתם כאופן ב' הנ"ל, דאינו נחשב כהודאה ביחס לתביעה הכוללת וממילא הכפירה בשאר הוי ככופר הכל, אבל משמע יותר דכוונתם דהוא חסרון בעצם ההודאה ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)