כ - חיוב קנס כשטוען האונס שמצאה בעולה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק שמות תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ו א', החרשת והשוטה והאיילונית יש להן קנס וכו', ונחלקו הראשונים אם יש לה קנס אף כשטוען האונס שהיתה בעולה, דהרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, ואי נמי טעין לא מהימן לאפסודה קנס דמשקר דא"כ מה הועילה התורה בתקנתה, ועוד ביטלת תורת קנס קטנה שהרי אינה יודעת לטעון ואבי' לא ידע בה, אלא לעולם לא מהימן, עכ"ל, ומשמעות דבריו דבנערה פקחת ודאי דאין הבעל נאמן לומר שהיתה בעולה, כיון דהיא מכחישתו בטענת ברי, אלא דבחרשת ושוטה או בקטנה דהוא טוען ברי והיא אינה יודעת לטעון הי' בדין שיהא נאמן לומר שמצאה בעולה, והא דאינו נאמן הוא משום דא"כ מה הועילה התורה בתקנתה, וכ"כ המל"מ בפי"א מאישות ה"ח (ד"ה ודע דאף הרז"ה) דכל נידון הרמב"ן הוא כשהיא אינה מכחישתו בברי.[[1]](#footnote-2)

אך הראב"ד בכתוב שם בסוגיין כתב, ז"ל, ולענין קנס וכו' ואי נמי איכא טענתא בינייהו דאיהו אמר לא מצאתי' בתולה כי אמרה איהי בתולה הייתי מי מהימנא והא ברי וברי הוא ואמאי אית לה קנס וכו', כי הראשונה שאמרה יש לה קנס דברי הכל היא וכשאין ביניהם טענה כי האונס את האשה אינו נותן דעתו אם יש לה בתולים אם לאו דלאו לדם הוא צריך ומסתמא מוקמינן לה אחזקה דבתולה כחזקת כל הנערות, עכ"ל, והרי דס"ל דכל שהאונס טוען בברי שלא מצאה בעולה נאמן, ומבו' בדבריו דהיינו אף כשהאנוסה מכחישתו בטענת ברי, דאכתי הוא נאמן משום דהוי ברי וברי, ולכאו' דבריו קיימי בכל אנוסה ולא רק בחרשת ושוטה דיש לחוש טפי לבעילה, דאם בכל אנוסה מודה דאין הבעל נאמן לומר שלא מצאה בתולה, מהיכא פשיטא לי' דבחרשת ושוטה הוא נאמן אף בברי וברי.

והמל"מ בפי"א מאישות ה"ח נקט בכל דבריו דודאי דכשטוען האונס שהיתה בעולה והאנוסה טוענת בברי שהיתה בתולה נאמנת, ואין לדון בזה אלא בגונא דהוא טוען ברי והיא אינה טוענת כחרשת ושוטה, עיי"ש, ובחי' הגרע"א בסוגיין נקט דנאמן האונס כשטוען שהי' הפתח פתוח אף כשהיא מכחישתו בברי, עיי"ש.

ב] ובביאור הנידון בזה יש להקדים למה שאמרו לעיל י' א' דחכמים תיקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן, ומבו' דמדינא לא הי' לנו להאמינו וכל הא דנאמן הוא משום דכתובה דרבנן והם האמינוהו, והרמב"ן וש"ר שם עמדו בזה דמ"ט מדינא אינו נאמן, הרי לא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וימצאנה בתולה וכיון שכן עלי' להביא ראי' שנתקיים התנאי.

ומצינו בזה ג' דרכים בד' הראשונים, דהרמב"ן שם כתב דאיצטריך לה"ט דהם האמינוהו בברי וברי כגון דאמרה בתולה שלימה נבעלתי דמדינא איהי מהימנא דלדידי' איכא למימר שמא הטה או לא קים לי' שפיר, ועוד דאיכא גבה מגו דאי בעיא אמרה מוכ"ע אני תחתיך דלא מצי מכחיש לה, - והרמב"ן כתב עוד כיון דרוב נשים בתולות נשאות ואיכא נמי חזקה דגופה הולכין אחר רוב ואחר חזקה, - והר"ן כתב דכיון דעיקר דין כתובה הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ע"כ אם אתה אומר נאמן ועלה דידה רמי לברורי וא"א לה להביא ראי' הרי היא קלה בעיניו להוציאה, וע"כ אלמלי דהאמינוהו חכמים ל"ה נאמן, עיי"ש.

ג] ואם נבא לדון לפ"ז בגונא שטוען האונס דמצא פ"פ אם הוא נאמן מדינא, אלמלי מש"כ הרמב"ן דא"כ מה הועילה התורה בתקנתה, הרי דלמש"כ הרמב"ן דהא דהתם בעינן להם האמינוהו הוא משום דמדינא איהי מהימנא דלדידי' איכא למימר שמא הטה וכו', הרי דה"נ הכא אם היא מכחישתו בברי אין להאמינו, אך למש"כ הרמב"ן עוד דאיכא גבה מיגו דמוכ"ע, הרי דהכא ליכא לה"ט לדעת רוב קמאי דמוכ"ע אין לה קנס.

ולמש"כ הרמב"ן דהא דבעינן להם האמינוהו הוא משום דמדינא ל"ה נאמן משום דאיכא רוב וחזקה, נקט המל"מ שם ד"ה ועוד י"ל דמה"ט גם הכא אין האונס נאמן לומר שמצאה בעולה,[[2]](#footnote-3) וכתב דהוא אף לדעת ר' יהושע, עיי"ש, אך בסוד"ה ולפי זה נסתפק בזה דאפשר דדוקא בנישואין שייך לומר רוב הנישאות בתולות נישאות, אבל גבי אונס אפשר דליכא למימר רוב הנאנסות הן בתולות,[[3]](#footnote-4) - ובדבריו שם מבו' דהיינו אף כשהאונס ברי והיא שמא, דאכתי אזלינן בתר רובא וחזקה, אך בתשו' הגרע"א החדשות אהע"ז סימן י"א צידד דל"מ רוב וחזקה היכא דהוא ברי והיא שמא, ולפ"ז שפיר יש להאמין את האונס כשטוען בברי שהיתה בעולה והיא אינה מכחישתו בברי.

ולמש"כ הר"ן דהא דאינו נאמן מדינא הוא משום דעיקר כתובה הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכו', נקט הגרע"א בסוגיין דבקנס דליכא לה"ט יש להאמינו מדינא ואף כשהיא מכחישתו בברי.

ד] ובזה מתפרש דעת הראב"ד דנאמן האונס לומר שמצאה בעולה אף כשהיא מכחישתו בברי, ולא תיקשי מהא דלענין כתובה אינו נאמן לומר פ"פ מצאתי אלא משום שהאמינוהו חכמים, די"ל דהתם הוא משום דאיכא רוב וחזקה והכא ליכא רוב דרוב הנאנסות הם בתולות, וכמו שנסתפק המל"מ, וי"ל עוד דהתם הוא משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והכא ליכא לה"ט.

וי"ל עוד בדעת הראב"ד דס"ל דכל הא דהתם אין נאמן הבעל מדינא, הוא משום דבא לפטור עצמו בטענת מק"ט, ובזה י"ל דכיון דנתחייב לה כתובה בודאי אינו נאמן בטענת מק"ט דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכ"ה בשער המשפט סימן ע"ה סק"ו דבספק מק"ט דכתובה אמרינן דאין ספק מוציא ודאי כשאין ספק לפנינו, ומשא"כ לענין קנס דאין חיוב קנס בבעולה, הרי דכל שטוען האונס שהיתה בעולה ליכא לעיקר המחייב דקנס, וע"כ שפיר י"ל דהוא נאמן לטעון שהיתה בעולה ולפטור עצמו.

ה] ובדעת הרמב"ן דס"ל דכל שטוען שמצאה בעולה והיא מכחישתו בברי אינו נאמן מדינא, וכל שאינה מכחישתו בברי הי' לנו להאמינו מדינא, אלא דאינו נאמן משום דא"כ מה הועילה תורה בתקנתה, נראה דאזיל לטעמי' דהא דלענין כתובה אינו נאמן לומר פ"פ אלא משום שהאמינוהו חכמים הוא משום דהיא מכחישתו בברי ולדידי' איכא למימר שמא הטה או לא קים לי' שפיר, וע"כ ה"נ לענין קנס אין האונס נאמן כשהאנוסה מכחישתו בברי, אך כל שאינה מכחישתו בברי שפיר יש להאמינו, - וגם לדרך בתרא שכתב הרמב"ן לעיל דהא דלענין כתובה אינו נאמן אלא משום דהאמינוהו חכמים הוא משום דאיכא רוב וחזקה, י"ל דה"נ הכא אינו נאמן משום דאיכא רוב וחזקה, ומ"מ כשטוענת שמא הי' לנו להאמינו משום דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה היכא דהתובע שמא והנתבע ברי, וכמש"כ הגרע"א.[[4]](#footnote-5)

**ב**

ו] והבעה"מ בסוגיין פירש דהא דמשני הא ר"ג והא ר' יהושע היינו דהא דתניא דהחרשת ושוטה יש לה קנס הוא כר"ג דאית לי' חזקה דגופה ואמרינן העמד הגוף על חזקתו בחזקת בתולה עומדת וע"כ יש לה קנס, אך לר' יהושע דלי"ל חזקה דגופא חזקתה בעולה ואין לה קנס, ולא נתפרש בדבריו אם הא דחרשת ושוטה אין לה קנס הוא רק כשהוא טוען בברי שמצאה בעולה, או אף בשמא, ועמש"כ בזה הראב"ד בכתוב שם, - והמל"מ בפי"א מאישות ה"ח סוד"ה ודע דאף הרז"ה נקט בפשיטות דכל מש"כ הרז"ה דאין להן קנס הוא כשטוען האונס שמצאה בעולה.

ז] והמל"מ שם הביא למש"כ הרמב"ן להוכיח דאף אם טען האונס שהיתה בעולה אינו נאמן דא"כ ביטלת תורת קנס קטנה שהרי אינה יודעת לטעון ואבי' לא ידע בה, וכתב ע"ז דהוא הכרח גדול, ותמה ע"ד הרז"ה דמה יענה בו.

והנה אמנם כבר נתבאר דדעת הראב"ד דבכל אונס אם טוען האונס שהיתה בעולה נאמן, אף דהיא מכחישתו בברי, וכן נקט הגרע"א, ולפ"ז כל עיקר חיוב קנס הוא כשאין האונס טוען, וא"כ ה"נ י"ל בדעת הבעה"מ דאין לקטנה קנס אלא כשאינו טוען בברי שמצאה בעולה.

אך זה ניחא רק אי נימא בדעת הבעה"מ דכל הא דאין לחרשת ושוטה קנס לר' יהושע הוא כשטוען האונס בברי שמצאה בעולה, אך אי נימא דהוא אף בשמא תיקשי דא"כ מ"ט יש קנס לקטנה.

ח] אך בעניותי לא נתבררה לי עיקר קו' המל"מ, דלכאו' כל מש"כ הבעה"מ דלר' יהושע אין קנס לחרשת ושוטה הוא דין מסוים בחרשת ושוטה, והיינו שהרי מעיקרא ס"ד דלהך ברייתא דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים ה"נ אין להן קנס, ובפי' הר"י מלוניל כתב דהוא לפי שאינן בנות דעה ומי שמוצא אותן בועלן וע"כ הוו בחזקת בעולות, וכ"כ בחי' רבינו קרשקש.

ולפ"ז נראה לכאו' דלפ"מ דמשני דהא ר"ג והא ר' יהושע הרי דהא דלר' יהושע אין לחרשת טענת בתולים ואין לה קנס הוא מכח הא דחרשת ושוטה הוו טפי בחזקת בעולות, וע"כ אף דלר"ג דאזיל בתר חזקת בתולה מוקמינן להו בחזקת בתולה, אך לר' יהושע דלא אזיל בתר חזקה דגופה לא מוקמינן להו בחזקת בתולה אלא הוו בחזקת בעולות, וע"כ אין להן קנס,[[5]](#footnote-6) ומה"ט י"ל כמש"נ לדון דאף כשאינו טוען שמצאה בעולה אין לה קנס, דאף דבכל הנשים ודאי דכל שאין טוען בברי שמצאה בעולה לא מסתפקינן בזה כלל, (ונתבאר להלן סק"?), מ"מ בחרשת ושוטה מסתפקינן שמא הם בעולות משום דהוו בחזקת בעולות.[[6]](#footnote-7)

ולפ"ז נמצא דאף דלר' יהושע אין קנס לחרשת ושוטה, מ"מ בקטנה שאינה בחזקת בעולה מודה ר' יהושע דאין לנו להסתפק כלל שבעולה היא, וע"כ יש לה קנס אף כשטוען בברי שלא מצאה בתולה, ואינו נאמן בכך, וניחא משה"ק הרמב"ן מהא דיש קנס לקטנה, וצ"ע בזה.

**ג**

ט] ולדעת התוס' נראה דלעולם אין האונס נאמן לומר שמצאה בעולה, והטעם בזה הוא, דהנה בעיקר מש"כ הרמב"ן ודעימי' דמן הדין הי' לנו להאמינו כשטוען שמצא פ"פ משום דהמע"ה, צ"ב, דאם שייך בזה הא דהמע"ה א"כ מ"ט בעינן שיטען בברי שמצא פ"פ, ולכאו' אף בלא"ה יש לנו להסתפק שמא היתה בעולה והמע"ה.

אך הטעם בזה פשוט דהוא כמש"כ הש"ש בש"ב פ"ד דיסוד דינא דכאן נמצא כאן הי' אי"ז משום דחזקת הגוף מהני להוציא ממון אלא הוא משום דליכא ריעותא כלל, וכל דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק ודאי לא נחתינן לספיקא, וכגון טבח שלקח בהמה ונאבדה ותובע המוכר הדמים ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טריפה היתה והי' מקחי מק"ט ואין הולכין בממון אחר הרוב,[[7]](#footnote-8) דכיון דליכא מקום ריעותא לספק ודאי לא נחתינן לספיקא, וע"כ ה"נ כל שאין טוען הבעל בברי שמצא פ"פ, לא נחתינן לספיקא כלל, ואין לנו להסתפק שהיתה בעולה.[[8]](#footnote-9)

י] ואמנם לפ"ז צ"ב במשה"ק הראשונים דמ"ט אינו נאמן לומר שמצא פ"פ משום דהמע"ה, ולכאו' כיון דלא נחתינן לספיקא משום דליכא ריעותא, א"כ מ"ט יהא נאמן בטענתו שמצא פ"פ, ועמד בזה הגר"ש זצ"ל בס' אהל אברהם.

אך הטעם בזה פשוט דהוא כמש"כ הש"ש בש"ב פ"ט דכל הא דמהני כאן נמצא כאן הי' להוציא ממון הוא כשטוען שמא, אבל בטוען ברי זה גופא הוי ספיקא דאימר טוען אמת כדבריו, וע"כ אי"ז מועיל להוציא ממון, והיינו דאף דכל דליכא ריעותא לא נחתינן לספיקא, מ"מ בכח טענת הבע"ד להעמיד לצד זה ויש לנו לדון עליו, שהרי אף כשטוען בברי מנה לי בידך מהני דיש לדון ע"ז, (ואיכא למ"ד דברי עדיף), אף דבלא טענתו ל"ה מקום ספק כלל, וכ"ש דהיכא דכאן נמצא כאן הי' מהני טענתו להעמיד לצד זה, וזהו שהק' הראשונים דכל שטוען הבעל בברי שמצא פ"פ יש לנו להאמינו.[[9]](#footnote-10)

ואשר ע"כ ודאי דכל דאין הבעל טוען בברי שבעולה היא, ל"מ טעין דשמא בעולה היא ותפסיד כתובתה, משום דליכא ריעותא כלל ולא נחתינן לספיקא, ורק היכא דטוען בברי דבעולה היא, הרי דזה גופא הוי ספיקא דאימר טוען אמת כדבריו, וע"כ מן הדין הי' לנו להפסידה כתובתה.

**ד**

יא] אמנם הנה בדעת התוס' נראה דפליגי ע"ז, דהנה התוס' בסוגיין כתבו, ז"ל, וקשה לר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, דחזקת גופה איתרעי דהוי שור שחוט לפניך אבל חזקת ממון לא איתרע, עכ"ל, והתוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש כתבו, ז"ל, דאי משום דאוקמה אחזקה, הרי חזקה איתרע לה שהרי שור שחוט לפניך, ובגל' הרא"ש הוסיף, פי' שהרי לא מצא לה בתולים, אבל חזקת ממון לא איתרע והול"ל אוקי ממונא בחזקת מרי', עכ"ל.

ומבו' מד' התוס' דהא דחזקה אינה מועלת להוציא ממון משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' הוא רק בחזקה דאיתרע, וכגון היכא דלא מצא לה בתולים ומספק"ל אם נאנסה קודם שנתארסה או אחר שנתארסה, דבכה"ג עדיפא החזקת ממון מהחזקת הגוף משום דחזקת הגוף איתרע וחזקת ממון לא איתרע, אך כל דלא איתרע החזקת הגוף כלל ה"ה עדיפא מהחזקת ממון.

יב] והנה בטעם הא דכל דהחזקת הגוף דלא איתרע עדיפא מחזקת ממון, אין לפרש דהוא משום דכל דלא איתרע החזקה לא נחתינן לספיקא כלל, שהרי בד' התוס' מבו' דה"נ הוא אם משכחת גוונא דגם החזקת ממון איתרע, שפיר מהני החזקת הגוף דאיתרע, וכל הא דל"מ הוא משום דהחזקת ממון לא איתרע והחזקת הגוף איתרע, - והיינו דלעולם חזקת הגוף עדיפא מחזקת ממון, וי"ל דהוא משום דהיא על שורש הספק, או דהוא משום מעליותא דחזקת הגוף, אלא דכל דחזקת הגוף איתרע וחזקת ממון לא איתרע לא עדיפא חזקת הגוף דאיתרע מחזקת ממון דלא איתרע, אך כל שהם שוין דתרוייהו לא איתרעו או דתרוייהו איתרעו עדיפא החזקת הגוף מהחזקת ממון.

יג] ולפ"ז הרי דלדעת התוס' מה"ט מדינא אין הבעל נאמן לומר פ"פ מצאתי להפסידה כתובתה ול"ד לכל תנאי דאמרינן לי' קיים שטרך וחות לדינא, והיינו משום דהויא הויא בחזקת בתולה, וכיון דאינו נאמן לומר דמצא פ"פ הרי ליכא ריעותא כלל בחזקתה, וחזקה דלא איתרע כלל מהניא להוציא ממון.[[10]](#footnote-11)

והא דחשבינן להחזקה כחזקה דלא איתרע אף דהוא טוען ברי שמצא פ"פ, היינו משום דאף דטענתו מהניא להעמיד לצד זה, מ"מ ודאי אי"ז מועיל לחשוב להחזקה כחזקה דאיתרע, שהרי כתבו התוס' דהא דהחזקה איתרע הוא משום דשור שחוט לפניך, וטענת הבעל ודאי אינה מועלת לחשוב דשור שחוט לפניך, וכאשר כ"ה מבו' בסוגיית הגמ' לעיל ט"ז א'.

ובאמת הוא פשוט כן, שהרי התוס' כתבו דהחזקת ממון לא איתרע, והרי דאף דיש ספק גמור לפנינו שמא הוא חייב לה כתובה, מ"מ לא חשבינן לה כאיתרע, והיינו דהא דהחזקת הגוף איתרע הוא משום דהיא בעולה ודאי לפניך, אך החזקת ממון דאינו חסר ודאי לפניך לא איתרע, וכ"ש דמה שטוען הבעל בברי שמצא פ"פ אינו מועיל לחשוב החזקה כחזקה דאיתרע, שהרי טענת ברי דהבעל אף אינה מועלת לאשוויי ספק לפנינו, (דודאי דבברי וברי ל"מ תפיסה אף להסוברים דמהני תפיסה בספיקות משום דאין ספק כלל לפנינו), וכיון שכתבו התוס' דהחזקת ממון לא איתרע אף דיש ספק לפנינו, כ"ש דטענתו שמצא פ"פ לא משויא ריעותא בחזקת הגוף.

יד] ולפ"ז נמצא לדעת התוס' דה"נ הכא מדינא אין האונס נאמן לומר שמצאה בעולה, משום דהחזקת הגוף לא איתרע, וכל דלא איתרע החזקת הגוף ה"ז מועיל להוציא ממון.[[11]](#footnote-12)

טו] ומצאתי ע"ד דברינו בד' המל"מ שם ד"ה אשר ע"כ, ז"ל, דע"כ לא קאמר ר' יהושע דלא אזלינן בתר חזקה דגופא אלא באומרת משארסתני נאנסתי או באומרת מוכ"ע אני דאיתרע קצת חזקה דגופא, שהרי עכ"פ ל"ה זו בחזקת בתולה כשנשאת ובחזקה גרועה כזו הוא דקאמר חזקת ממון עדיף, אבל היכא דאיכא למימר בתולה היתה ומעולם לא איתרע גופה אף ר' יהושע מודה דחזקה אלימתא כזו עדיפא מחזקת ממון, ולעד"נ דחילוק זו שכתבנו בענין החזקות אליבא דר' יהושע הוא חילוק נכון עד מאד, דבשלמא היכא דעכ"פ השור נשחט ואין אנו יודעים באיזה זמן נשחט או באיזה אופן נשחט אמרינן כיון שעכ"פ נשחט עלי' להביא ראי' באיזה זמן נשחט או באיזה אופן נשחט, אבל היכא דאיכא למימר דמעולם לא נשחט פשיטא שעליו להביא ראי' שנשחט, ולפ"ז לגבי קנס אפי' ר' יהושע מודה דיש להן לחרשת ושוטה קנס, עכ"ל.

ואמנם הנה במש"כ המל"מ דלפ"ז מודה ר' יהושע דיש לחרשת ושוטה קנס אף כשטוען האונס שהיתה בעולה משום דחזקת גופה לא איתרע כלל, הרי בד' הרמב"ן בסוגיין מפורש דלא כן ומדינא הי' לנו להאמינו לומר דבעולה היא להפסידה קנס, ורק משום דא"כ מה הועילה התורה בתקנתה הוא דאמרינן דאינו נאמן, - ולמש"נ אזיל הרמב"ן לטעמי' לעיל י' א' דס"ל דמן הדין הי' להאמין את הבעל לומר שמצא פ"פ, אף דלא איתרע כלל חזקת בתולה דילה, וע"כ ה"נ יש להאמין את האונס שאומר שמצאה בעולה, וכמש"נ.

1. וכתב דמש"כ הרמב"ן דמה הועילה תורה בתקנתה אף דשפיר הועילה תורה כשהיא מכחישתו בברי היינו דמה הועילה בתקנתה שתיקנה דחרשת ושוטה יש להן קנס בלא טעין כיון שבידו לטעון. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכ"כ ההפלאה לעיל י' א' להוכיח דהא מדינא אין הבעל נאמן לומר שמצא פ"פ הוא משום דאיכא רוב וחזקה, מעיקר הקנס דאונס ומפתה, דמ"ט לא מצי לפטור עצמו ולומר שמצאה בעולה, ובע"כ דכיון דאיכא רובא דרוב נשים בתולות נמצאות וחזקת הגוף עדיף מחזקת ממון. [↑](#footnote-ref-3)
3. צ"ב דאם ליכא רוב דרוב הנאנסות קודם הנישואין הם בתולות, היאך איכא רוב דרוב הנשאות הם בתולות, הרי אף מי שהיא בחזקת בתולה ליכא רוב שבאמת בתולה היא. [↑](#footnote-ref-4)
4. המל"מ שם ד"ה ודע דאף הרז"ה נקט דכל מש"כ הרמב"ן לדון דאם טען בברי שמצאה בעולה והיא אינה מכחישתו יהא נאמן, הוא רק לדעת ר' יהושע דלא אזיל בתר חזקה דגופה, וכ"נ קצת בד' הרמב"ן שפירש כן במה שאמרו דאתיא אף כר' יהושע, דהיינו משום דבדלא טעין עסקינן ואף אי טעין אינו נאמן, - אך למש"נ לפרש לזה עפי"ד הרמב"ן לעיל י' א' דמדינא יש להאמין את הבעל לומר שמצא פ"פ, הרי דגם לדעת ר"ג הי' לנו להאמין את האונס לומר שמצאה בעולה כשאינה מכחישתו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. ולכאו' בע"כ הוא כן דהוא דין מסוים בחרשת ושוטה, שהרי אמרו דלר' יהושע אין לה טענת בתולים משום דנשאה בחזקת בעולה, והרי דאף דכל הנשים ל"ה בחזקת בעולות ויש להן טענת בתולים, מ"מ חרשת ושוטה הוו בחזקת בעולות ואין להן טענת בתולים, - ושו"ר דהמל"מ שם בתחילת דבריו כתב דלדעת הבעה"מ הא דכל הנשים יש להן טענת בתולים ול"ד לחרשת ושוטה הוא משום דבשאר נשים מדלא קא אמרי שאינם בתולות אדעתא דבתולה נחית, ול"ד לחרשת ושוטה שאין להם פה לדבר ובזה ס"ל לר' יהושע דאדעתא דבעולה נחית, וזה לטעמי' שפירש בד' הבעה"מ דליכא נפ"מ בין חרשת ושוטה לשאר הנשים בחשש בעולה, וצ"ע דמ"ש חרשת ושוטה דאין להן טענת בתולים מכל נשים קטנות דיש להן טענת בתולים אף דג"כ אין להן פה לדבר, ואף בקטנה מאד דדמיא לחרשת ושוטה שאין לה פה לדבר כלל, - אך אין להוכיח מזה, שהרי התוס' פירשו דהא דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולין משום דבחזקת מוכ"ע נישאות ומשא"כ בשאר נשים דיש להן טענת בתולים מדלא קאמרי שהן מוכ"ע, והרי דשאני נשים שנישאות בעודם קטנות מחרשת ושוטה, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. וי"ל דהמל"מ דפשיטא לי' דמש"כ הבעה"מ דלר' יהושע אין קנס לחרשת ושוטה הוא כשטוען האונס בברי שמצאה בעולה, הוא לטעמי' דלא ס"ל להך מילתא דחרשת ושוטה הויא טפי בחזקת בעולה משאר נשים, וע"כ ודאי דכל שאינו טוען בברי שמצאה בעולה אין להסתפק בדבר [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש להוסיף, דאי"ז רק בטענת מק"ט, די"א דיש לדון בזה משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, אלא ה"נ הוא כשהזיק בהמה דחייב לשלם ולא מצי למימר דשמא טריפה היא ודמי' פחותין. [↑](#footnote-ref-8)
8. ואמנם הנה במה שנקט הש"ש דל"ב בזה לדין חזקה, הנה בד' הרמב"ן במלחמות בסוגיין משמע דלא כן, והא דבדליכא ריעותא כלל ה"ז מועיל להוציא ממון הוא מכח החזקת הגוף, עייש"ה, וכן נראה גם בד' הרמב"ן לעיל ט' ב' שכתב דכל דלא איתרע חזקתה ודאי נאמנת ככל שאר אלמנות שאינו יכול לומר שמא זינו, אך גם לפ"ז נראה דהוא ע"ד ד' הש"ש דכל דאיכא חזקת הגוף מעליא דלי"ב ריעותא כלל לא נחתינן לספיקא כלל, וע"כ כ"ז הוא כשהבע"ד טוען שמא, אך כל דהבע"ד טוען ברי דזה גופא הוי ספיקא דאימר טוען אמת כדבריו, ל"מ החזקת הגוף להוציא ממון, וכמש"נ להלן. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובזה נתבאר במק"א לפרש למש"כ הרמב"ן דהא דבעינן להא דהם האמינוהו הוא כגון דאמרה בתולה שלימה נבעלתי דמדינא איהי מהימנא דלדידי' איכא למימר שמא הטה או לא קים לי' שפיר ועוד דאיכא גבה מגו דאי בעיא אמרה מוכ"ע אני תחתיך דלא מצי מכחיש לה, ולהנ"ל י"ל דהוי זה במסוים כלפי הא דמהניא טענתו להעמיד את הצד דבעולה היא, וע"ז הוא דאמרינן דכיון דהיא טוענת דהיתה בתולה וטענתה עדיפא מטענתו משום דלדידי' איכא למימר שמא הטה או לא קים לי' ועוד דאית לה מיגו, ע"כ אין לנו לחוש כלל לטענתו, והדר דינא דלא נחתינן לספיקא, וע"כ מדינא ל"ה מהניא טענתו לפטרו מכתובתה, ונמצא דמש"כ הרמב"ן דשמא הטה וכו' ועוד דאיכא גבה מיגו, אי"ז ב' דרכים חלוקים, אלא חדא ועוד קאמר, דמתרי טעמי יש להאמינה טפי, חדא משום דשמא הטה או לא קים לי', ועוד דאית לה מיגו, - ונתבאר דמה"ט הוא דאחר שהאמינוהו מכח החזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה מהימנינן לי' אף דהיא מכחישתו בברי ואיכא למימר שמא הטה או לא קים לי' שפיר וגם איכא לדידה מיגו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. ובזה מתפרש משה"ק התוס' לעיל ט' ב' ד"ה אבל בגליל, ז"ל, וא"ת מנא לי' דילמא ביהודה נאמנת לומר שבא עלי' באירוסין ולא בגליל אבל כשטוענת בתולה הייתי בגליל נמי מהימנא, עכ"ל, וצ"ע דמ"ש דבגליל נאמנת לומר בתולה הייתי ואינה נאמנת לומר שבא עלי' באירוסין, ואי נימא בדעת התוס' דהא דאינו נאמן מדינא הוא משום דאיכא רוב וחזקה, ניחא, דרק כשאומרת בתולה הייתי מסייע לה רוב וחזקה, אך כשאומרת שבא עלי' באירוסין ואנן מספק"ל שמא בא עלי' אחר, אין מסייע לה הרוב וחזקה כלל, ולמש"נ נראה דהיינו דכל שטוענת בתולה הייתי וליכא ריעותא כלל בחזקת בתולה אין הבעל נאמן, ומשא"כ כשמודה שהיתה בעולה וטוענת שבא עלי' באירוסין, הרי דכיון דשור שחוט לפניך, וביותר, דכלפי הספק אם בא עלי' הארוס או אחר ליכא חזקת הגוף כלל, נאמן הבעל בטענתו. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך יש מקום לדון דגם לדעת התוס' כל הא היכא דלא איתרע החזקת הגוף ה"ז מועיל להוציא ממון, הוא רק בברי וברי או בשמא ושמא, אך כל שהתובע שמא והנתבע ברי אי"ז מועיל להוציא ממון, ולפ"ז נמצא דאכתי יש מקום לדון דיהא האונס נאמן לומר שמצאה בעולה כשאינה מכחשת אותו בברי, - עוד יש לדון דכל מש"כ התוס' דכל דלא איתרע החזקת הגוף ה"ז מועיל להוציא ממון היינו רק לדעת ר"ג דאזיל בתר חזקת הגוף, אך לדעת ר' יהושע דלא אזיל בתר חזקת הגוף אין הדין כן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)