ד
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. אמר ר"ז וכו'. מוכח מכאן שהחיוב של השואל כלפי השוכר אינו מחמת שזה ממונו, דזה ברור שאין הפרה שלו ב' פעמים. אלא ע"כ שחיוב השמירה והאחריות של השואל הוא כלפי השוכר.
2. רש"י פי' שאין חילוק בין ר"א מדיפתי למבר"א, ולדעת שניהם צריך לתת לו פרה לשכירות. ובמהר"ם שיף פי' באופ"א.
3. תוס' ד"ה אגרה פ'. בסוף הדברים חידשו שלגבי גו"א השוכר נחשב בעלים, והרי נתבאר לעיל שכל הטעם של רבנן הוא רק בגלל שבמיתה קני לה, אבל בדברים שהשוכר חייב לבעלים הרי השואל הוא שומר של הבעלים. וצ"ע.
4. שוכר בחטאת ושואל באשם. עי' תורא"ש וחי' רע"א.
5. שומר שמסר לשומר. עי' בסוגיא ב"ק יא: וברש"י ותוס' שם. וע"ע בסוגיא ב"ק נו: וברא"ש שם סי' כג.
6. למ"ד פטור. נחלקו הראשנים ממה פטור. שי' רש"י שפטור הראשון רק אם שמר השני. אבל הרמב"ן וסייעתו פי' שפטור הראשון בכל גווני, משום שהעמיד שומר תחת חיובו. ומלבד ש"ש שמסר לש"ח ונגנבה. [ובשי' תוס' עי' לעיל לה: ד"ה אגרא]. ובביאור פלוגתם עי' בקה"י סי' לז.
7. למ"ד פטור לא מבעיא וכו'. בביאור הטעם שמסרה לבן דעת עי' תוס' לקמן צג:
8. ולמ"ד חייב לא מבעיא וכו'. עי' בדברי רע"א במערכה אות יט. ובחי' הגר"ח פ"ד מנזק"מ.
9. בעיקר הטעם של אין רצוני. בביאור פלוגתא דאביי ורבא בדין תחילתו בפשיעה. יבואר לקמן.
10. אמר רבא כל המפקיד. עי' תוס' לקמן מב: ד"ה כל. ובחי' הרשב"א בסוגין.
11. אמר רבא הלכתא לא מבעיא וכו'. עי' רע"א במערכה אות כג-כד. ובקצה"ח רצא סקי"א. ובחי' הגר"ח פ"ד מנזק"מ.
12. ובעיקר הטעם דאת מהימת וכו'. עי' רמב"ן ורא"ש בריש מכילתין שחייב מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. ובקצה"ח סי' שמ סק"ד. ובקה"י סי' לז.

**אמר ר"ז פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר וכו',** מתבאר בדברי ר"ז שני חידושים, חדא שאם נעשה שואל ב' פעמים על אותה פרה ונאנסה כיון שהתחייב פעמים חייב בהמה כל כל שאלה, אף שרק בהמה אחת מתה. דחיוב שאלה הוא התחייבות להחזיר את מה ששאל. וע"ז חולק ר"א מדיפתי ומר בר ר"א. שהם סוברים שכיון ששני החיובים הם על בהמה אחת אף שיש כאן ב' סיבות אינו משלם אלא אחת. הגע בעצמך מה הדין בגזלן שבא אדם אחר ואכלו, אף שיש לכל אחד סיבה לשלם, זה משום שגנב וזה משום שאכל, מ"מ אין הבעלים מקבל אלא אחד משום דסו"ס אינו נפסד אלא פרה אחת. וצ"ב מה סברתו של ר"ז אפי' שהוא התחייב ב' פעמים מ"מ הרי לא הפסיד הבעלים אלא פעם אחד. ומוכח מזה דחיוב אחריות של שואל אינו לשלם עבור ההפסד של החפץ, אלא הוא חייב אחריות שהתחייב לשלם בעד החפץ בתנאי שיאנס החפץ, ולכן יש על כל שאלה התחייבות בפנ"ע. ובזה גופא חולקים מבר"א ור"א מדיפתי וס"ל שאין חיובו אלא משום הפסד הפקדון. כעין חיוב של מזיק, ואינו משלם אלא אחת. [[1]](#footnote-2)

עוד נתחדש בדברי ר"ז שאע"פ שנותן פרה גמורה תמורת הפרה שמתה אינו נפטר בזה מחיובו להעמיד לו פרה לי' ימים לתשלום השכירות ואינו יכול להשתמש בפרה שהוא נותן לו עבור השאלה. והטעם הוא שיש כאן ב' חיובים חיוב אחד של שאלה שהוא חיוב אחריות. ועוד חיוב להשלמת ימי השכירות. וכמו שאם היה השוכר משאיל את הפרה לאחר, ומתה היה מקבל מהשואל פרה, ומהמשכיר פרה לי' ימים [שהרי מתה לו הבהמה באונס בתוך ימי השכירות], כך גם אם המשכיר הוא עצמו השואל חייב לו גם פרה שלמה וגם השלמת ימי השכירות. ומשמע מפרש"י שבדין זה לא נחלק מבר"א, אלא שנחלק רק בדין שאין שני שאלות מחייבים אלא חפץ אחד. אמנם בשטמ"ק הביא בשם השיטה שיש חילוק בין ר"א מדיפתי למבר"א, דלר"א מדיפתי אינו נותן לו אלא פרה אחת לכל החיובים, והוא משתמש בה קודם את ימי השכירות ואח"כ היא תהא מוחלטת שלו. אבל מבר"א ס"ל שאינו נפטר בפרה אחת, גם להשלים לו ימי שכירות, וחולק מבר"א רק על שני השאלות שאינו חייב אלא אחת. וכעי"ז איתא במהר"ם שיף. ואח"כ הביא השטמ"ק עוד פי' דר"א מדיפתי ס"ל שאינו נותן לו כלל שום פרה משום שדנים כאילו הפרה בעין. ודבר זה צ"ב רב דאם הפרה בעין א"כ מ"ט דרבנן במתני'. וצ"ב.

**רש"י ד"ה כיצד אגרה,** אם מתה אצל השואל הרי השוכר פטור בשבועה וכ"כ בהמשך דבריו דאם מתה בתוך ע' יום ישבע ויפטר, וצ"ע אמאי יש כאן חיוב שבועה הרי היא מתה ביד השואל שהוא הבעלים, וכתב המהר"ם שי"ף דמיירי שהשואל לא יודע איך מתה לכן צריך השוכר לישבע שמתה באונס, ועי' פנ"י.

**רש"י בא"ד,** שאם ראובן שכר משמעון לק' יום, וחזר שמעון ושאל צ' יום, וחזר ראובן ושכר לפ' יום ומתה ברשות ראובן, שמעון נותן לו פרה אחת על השאלה, ועוד פרה אחרת לעשות אצלו עשרה ימים להשלים המאה, והק' המהרש"א הרי צריך להשלים לו גם את פ' ימי השכירות השניה. ותי' דמיירי כשהשכיר לו 'פרה זו' לכן אינו מחויב ליתן לו עוד פרה כדמבואר בגמ', ומחדש המהרש"א דהפטור שיש בפרה זו, זה רק כלפי ההתחייבות שיש על השכירות הזה. אבל הי' ימים שעד מאה יום שצריך להשלים, הוא מכח השכירות הראשונה, וכלפי שכירות זו, זה נחשב שמתה אצל השואל, כיון שנמצא בתוך צ' ימי השאלה, ובכה"ג שמתה אצל השואל גם בפרה זו חייב לו להשלים ימי השכירות, והאחרונים נח' בדין זה עי' בקרני ראם. ורע"א. וכתב לישב דברי רש"י [בשם התפארת שמואל] דאם מתה כדרכה בתוך פ' יום אין לשוכר נאמן בשבועתו להוציא מיד הבעלים, דכל הנאמנות בשבועה הוא רק לפטור את עצמו שמתה כדרכה ואין לו נאמנות לחייב הבעלים, אבל על הי' ימים חייב הבעלים כיון שנתחייב הבעלים מעיקרא להעמיד להם פרה לשכירות אם לא יהא בגרמת השוכר ולכן חייב להעמיד פרה לי' ימים.

**תוס' ד"ה אגרה פ',** ואפילו השאילה כל ימי השכירות מ"מ כיון שהיא באחריות השוכר מגניבה ואבידה ופשיעה אם היה עם השואל במלאכתו דאז השואל פטור והשוכר חייב מיקרי בעלים, מבואר בתוס' דיש לשואל פטור של בעליו עמו בגניבה ואבידה, יש להעיר כאן חדא הא גופא קשיא, הרי אם הוא שואל ממנו כל ימי השכירות זה נחשב שמתבטל השכירות, א"כ אדרבא פקע שם שומר מן השוכר שהרי אין לו יותר שיכות עם הפרה, וממילא לא שייך פטור של בעליו עמו. ועוד צ"ע למה לא אמרו התוס' שאם היה פשיעה או גו"א הבעלים יכול לתבוע את השוכר, וכי מה איכפת לן שהוא העמיד את השואל במקומו, סו"ס החיוב שלו כלפי הבעלים לא פקע. ומבואר מתוס' חידוש גדול דכיון שהעמיד שומר אחר במקומו הוא נפטר מעיקר חיובו כלפי הבעלים, וכלפי פשיעה או גו"א נחשב שהשואל הוא שומר של הבעלים. ועי' בזה לקמן.

וביותר הא למבואר לעיל כל הטעם של רבנן הוא רק כשקנה את הפרה במיתה, דאז נשלם חיובו כשומר, אבל בגנו"א שהשוכר חייב מעיקר הדין, הרי נחשב שהשואל הוא שומר של הבעלים ולא של השוכר, ויכול הבעלים לתבוע מן השואל ישירות, ואם השואל לא חשיב שומר של השוכר אלא של הבעלים, א"כ אין כאן פטור של שאלה בבעלים שהמשכיר נמצא עם השואל וצ"ע. ועי' באו"ש פ"ד משאלה ה"ט.

**ולענין הל'.** הרי"ף והרמב"ם השמיטו את כל דברי הגמ' פעמים שמשלמין הבעלים וכו', וביאר בזה הש"ך שז סק"ג דדברי הגמ' אינם אלא לרבנן, אבל אנן קיי"ל כר"י דהשואל משלם לבעלים. ומכאן מוכח שהרמב"ם חולק על התוס' לעיל שכתבו שבאופן שמתה בפני הבעלים ואין דין שבועה וליכא טענת דל אנת וכו' מודה ר"י לרבנן. וכדברי הש"ך מבואר כאן ברשב"א ובר"ן דלשיטת תוס' דמודה ר"י היכא שהבעלים יודעים בעצמם שמתו, א"ש דר' זירא אזיל אליבא דהלכתא. אבל הרא"ש כאן כתב דאף שר"י ס"ל שאפי' שראו הבעלים שמתה כדרכה הדין הוא שהשואל משלם לבעלים, מ"מ איכא נפק"מ אף לדידן, כגון שהמשכיר אמר לשכור אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל, ויהיה דני עמך כאילו לא יצאת מרשותך, ודין זה נפסק בשו"ע שז סעי' ה', והיינו שר"י ס"ל שהבעלות הממון של המשכיר היא מונעת ממנו להשאיל לאחר באופן שעושה סחורה בפרתו, ואין לו רשות לעשות שומר אחר שיתחייב תשלומי ממון בשבילו, אבל אם הבעלים אינו מעכב את הזכות שלו, מודה ר"י שיכול השוכר לעשות סחורה בפרתו של חברו. וע"ש בקצה"ח סק"ב.

**פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה ואמרו מתה מחמת מלאכה,** הק' רע"א אמאי חייב השואל אשם הרי לא כפר ממון, הרי כשתבע הבעלים את השוכר בתחילה ונשבע שמתה מחמת מלאכה, השואל לא יתחייב אשם דאין כאן כפירת ממון כיון שיש הודאת בע"ד של השוכר שהשואל פטור דמתה מחמת מלאכה, וכתב הרע"א דצ"ל דמיירי שתבע את השואל בתחילה, וטען מתה מחמת מלאכה, ואח"כ תבע את השוכר מחמת טענה דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן, ועי' במהר"ם שי"ף שכתב לישב באופ"א.

**פעמים שהשוכר בחטאת והשואל באשם** כגון שמתה כדרכה ואמרו מתה ממת מלאכה, וכתב רע"א כאן ע"כ צ"ל שתבע מקודם את השואל ואח"כ תבע את השוכר, ולכן חשיב כפירת ממון, דאם תבע קודם תבע את השוכר יש כאן הודאה שמתה מחמת מלאכה, וכשאמר השואל מתה מ"מ אין כאן כפירת ממון, אלא שכתב רע"א דיש לדון בזה, דסו"ס אחרי שהשוכר טען מתה מחמת מלאכה ונשבע, נתברר שהוא זכה בבהמה, ואף לר' יוסי כיון שנשבע זוכה בבהמה כמש"כ תוס' לעיל דכל מה דפליג ר"י משום דיכול לומר דל אנת וכו' אבל אם נשבע זכה, וא"כ נמצא שהשואל לא כפר ממון של הבעלים, שהרי נתברר שהוא לא של הבעלים, וכלפי השוכר הרי השוכר הודה לו שהפרה מתה מחמת מלאכה.

ועמד בק' זו בשטמ"ק בשם הרא"ש וכבר שאין כוונת הגמ' שיהיו שניהם טוענים כן כאחד, אלא שיש כאן טענה שאם השוכר טוען כך הוא מתחייב חטאת, ואם השואל טוען כך הוא מתחייב אשם, אבל לעולם אין הכוונה ששניהם טוענים כך.

**רש"י כגון שנגנבה,** והשוכר משלם לבעלים והשואל משלם לשוכר, **משמע** ברש"י שלבעלים אין תביעה על השואל, וצ"ע דלעיל נתבאר דעד כמה שהשוכר חייב לבעלים, השואל הוא שומר של הבעלים, וא"כ אמאי לא פרש"י שהבעלים תבע את השואל ישר.

**שומר שמסר לשומר.[בדעת רב].**

**א.** אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור, ומבואר בגמ' שלרב פטור אפי' בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעה לשמירתו אי"ז פשיעה לגבי לחייבו באונסין, וצריך לבאר בזה דודאי הא דש"ש חייב בגו"א וש"ח פטור, אין הכוונה ששניהם יש להם אותו סוג שמירה, אלא שש"ש התחייב ויש לו 'אחריות' יותר מש"ח, אלא הכוונה שש"ש התחייב יותר ב'שמירה' מאשר ש"ח, [כמבואר בטור סי' שג שש"ש חייב להעמיד עצמו לשמירה ביום ובלילה. ועי' בזה בנתיה"מ סי' רצא סק"ל]. ואפ"ה אי"ז פשיעה למסור לש"ח. והביאור בזה כתבו התוס' לקמן צג: בב' דרכים. א. בתחילה כתבו התוס' שיש מכאן ראיה לדין המחודש שחידשו התוס' שם שדין תחילתו בפשיה וסופו באונס, הוא רק אם תחילתו 'בפשיעה' ממש, אבל אם תחילתו 'בגו"א' [אפי' שהוא ש"ש שחייב בגו"א] וסופו באונס פטור, והטעם בזה יבואר לקמן, וא"כ זה הטעם שש"ש שמסר לש"ח אף שהש"ח אינו שומר כמו הש"ש מ"מ אינו נחשב תחילתו בפשיעה. ב' ובסוף כתבו התוס' שאין כאן בכלל פשיעה לגבי גו"א, שהרי סתם שומר כיון שהוא בן דעת הוא שומר גם מגו"א, ויכול לסמוך עליו הש"ש שישמור כדיון ש"ש ואין כאן פשיעה.

**ב.** מסקנת הסוגיא דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן, אבל אם הוא גברא שהבעלים רגיל להפקיד אצלו פטור, כמבואר בעובדא דגנאי דפטור, משום דשאין פשיעה בזה שמסר לשומר. ומצינו שנחלקו הראשנים האם השומר הראשון נסתלק מעיקר חיוב השמירה, או שעדין שם שומר עליו.

רש"י פירש דפטור מכל מה שהיה נפטר אם שמרה הוא עצמו, מבואר ברש"י דלדעת רב במה שהיה השומר הראשון חייב לא נפטר במה שמסר לשומר השני, כגון אם הוא ש"ש שמסר לש"ש ונגנבה חייב. והבעלים יכול לתבוע אותו ג"כ, ונפק"מ שאם אין לשומר השני מהיכן לשלם או שהלך למדה"י יכול לתבוע מהראשון, אלא דס"ל לרב שמכל מה שלא היה מחויב בהם הוא פטור כגון מאונס, והחידוש הוא דלא חשיב פושע במה שמסר לשומר אחר, ולכן פטור בדברים שלא נתחייב בהם אבל מ"מ נשאר לו דין שומר ורק שמירת השני חשיב כשמירתו, וכן מבואר ברש"י ב"ק יא: ד"ה שומר 'פטור הראשון מכל אותן דינים שהיה פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא ולא אמרינן פשיעה היא זו שמסרה לאיש אחר', וכן הוא דעת הרא"ש שם בסי' כג,

אולם הרמב"ן וסיעתו [הרשב"א והריטב"א ועוד] חלקו על זה ודעתם דהשומר הראשון נפטר מכל דבר שנתחייב השומר השני, ואפילו אין לשומר השני ממה לשלם או שהלך למדינת הים אין השומר הראשון מחויב כלל לבעלים, אלא דבדבר שהשני פטור והראשון היה חייב, כגון שומר שכר שמסר לשומר חינם, הראשון נשאר שומר לגבי גניבה ואבידה, והטעם מבואר ברמב"ן דהשומר הראשון יכול לומר אוקמי גברא בחריקאי, דהיינו דחשיב שהעמידו את הדבר שמור לבעלים, אולם כ"ז רק אם במה שמעמיד במקומו אבל אם השומר שהעמיד במקומו לא חייב במה שהוא חייב, נשאר חיוב עליו [דהיינו על הראשון]. והיינו דאינו מסתלק מדין שומר שלו כלל, אלא דבאופן שהשומר השני חייב הראשון פטור משום שיש כאן גברא בחרקאי, ואפי' שאין לשני מהיכן לשלם, אבל עד כמה שהשני פטור [אף שגם אם השני ש"ח הוא גברא בחקראי, דאל"כ הרי יש כאן פשיעה בשמירה] מ"מ לא נפטר הראשון מדין 'ש"ש' שיש לו.

והקשו הראשונים דאם נסתלק לגמרי מדיני שמירה, א"כ אמאי במתני' יכול השוכר לתבוע מהשואל, הרי כיון שמסר לשואל ונתחייב יותר ממנו נסתלק לגמרי משמירתו, וכתבו לישב דאע"פ שנסתלק השומר הראשון מ"מ לא נסתלק לגמרי ואם הוא רוצה לעשות דין עם הבעלים ולישבע ולפטור עצמו ועי"ז הוא יחייב את השואל הרשות בידו, כיון שהבעלים מעיקרא הפקידו הפקדון בידו, אלא דאם אינו רוצה לעשות דין עם הבעלים יכול לומר לבעלים שיעשו דין עם השני, ומבואר מדברי הראשונים דלא נסתלק השומר הראשון לגמרי אלא שיש עדיין שם שומר לבעלים, אלא כיון שמסרה לבן דעת יכול לסלק התביעה ממנו והבעלים ידון רק אם השומר השני, ואינם יכולים לומר לאו בע"ד הוא.

והק' הראשנים על רש"י מהא דמבואר בגמ' ב"ק נו: דאם מסר השומר הבהמה לרועה נכנס הרועה תחת השומר, ומתחייב בנזקי הבהמה, 'שומר קמא איפטר ליה לגמרי', ומשמע בגמ' דהשומר הראשון נפטר מה שהבהמה הזיקה אפי' אם פשע השני הראשון פטור, מבואר דבמה שהעמיד שומר תחתיו נפטר לגמרי, וכן מבואר ברש"י שם בהדיא, [והרא"ש שם סי' כג כתב כרש"י, וכתב דכונת הגמ' שם דאם פשע יכול לתבוע אף מהשומר הראשון], אולם בדעת רש"י צריך לומר שיש חילוק בין לחיובי שמירה לחיוב נזקין, דלגבי חיובי שמירה לא נפטר השומר הראשון מחיובי שמירה על החפץ, כיון שנתחייב לבעלים ולא מהני להעמיד אחר תחתיו, אבל החיוב של נזקי ממון תלוי ביד מי שיש לו דין שומר עכשיו, וכיון שהעמיד אחר במקומו, עליו מוטל חיובי השמירה, והוא פטור.

ובעיקר ביאור פלוגתם עי' בקה"י [סי' לז אות ב] שנחלקו בגדר הפטור דשומר שמסר לשומר, דרש"י סבר דאין המסירה לבן דעת חשיב בגדר שמירה, כיון דאי בעי שמר ואי בעי פשע, אלא שמירת השני חשיב כשמירתו ומשום דאוקי גברא בחריקאי', ולכן נשאר הראשון מחויב, אבל הראשונים ס"ל דעצם זה שמוסר לבן דעת לשמור זה עצמו שמירה לגבי הראשון, והו"ל כמו שסגרו בקופסא, שהרי זה גופא שמסר לבן דעת הוי כמו שהעמיד דלת לשמור את החפץ, ומשו"ה אפי' אם השני פשע אין למפקיד על הראשון כלום דהראשון כבר קיים שמירתו.

**ג.** מ"מ בין לרש"י ובין לראשנים אם הוא ש"ש שמסר לש"ח ונגנב חייב השומר הראשון דלא נפקע ממנו שם השומר, אבל מצינו עוד שיטה בריטב"א ובשטמ"ק בשם רבנו פרץ, ובמאירי בב"ק יא: שהביאו בשם יש מפרשים דלדעת רב השומר הראשון פטור לגמרי, אף מדברים שהוא חייב בו, והשומר השני פטור, כגון בשומר שכר שמסר לשומר חינם, פטור הראשון אף מגניבה ואבידה כיון שמסרו לבן דעת, והראשונים דחו שיטה זו דאיך יוכל לפטור עצמו ע"י גרעון שמירה הרי לא העמיד אחר במקומו, ועוד הק' הריטב"א דא"כ שומר שכר יכול לפטור עצמו ולהיות שומר חינם וזה אינו כי פטרו ומי מחל לו, ומ"מ מבואר שסברת הראשנים הללו היא משום שהראשון נסתלק לגמרי מדין השמירה שלו. וסברא זו כתב בחידושי הגר"ח פ"ד מנזקי ממון שביאר דסברת רב דשומר שמסר לשומר פטור משום דבזה שמוסר הפקדון לבן דעת נסתלק לגמרי מחיוב שמירתו ופקע ממנו דין שומר, ולפי"ז א"ש דאף בדברים שהוא היה חייב כיון שפקע ממנו דין שומר פטור.

אלא שלראשנים הללו קשה קו' הראשנים ממתני, דאם השוכר הסתלק מעיקר חיובו א"כ אמאי השואל משלם לשוכר, הרי לבעלים בעי לשלומי. וכתב ע"ז בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רעט דרק בש"ח או בש"ש שייך סילוק מעיקר החיוב שמירה שלו, אבל שוכר הרי יש לו קנינים וזכות בעצם השכירות, וכשהוא משאיל את זה לאחר הרי הוא משתמש בעיקר הזכות שלו, ונותן את זה לאחר להשתמש, וכיון שהקנינים שלו עדין קיימים הוא לא יכול להסתלק.

**שומר שמסר לשומר. [בדעת רב יוחנן]**

**א.** ולטעמיה דר"י לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חינם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שומר חינם שמסר לשומר שכר נמי דעלויי עלייה לשמירתו חייב דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. משמע דש"ש שמסר לש"ח אי"צ לטעם דאין רצוני אלא חייב בלא הטעם המחודש של אין רצוני, אלא זה נחשב פשיעה כיון שמגרע את השמירה, [והביאור בזה הוא בב' אופנים, או מפני שבפועל הוא חייב פחות שמירה, או מפני שפחות מוסר נפשו לשמור]. ולפי"ז עולה דין חדש, דאפי' במקום שמסר לשומר שהבעלים רגילים למסור דליכא סברת אין רצוני, מ"מ אם הוא ש"ש שמסר לש"ח נחשב פשיעה בזה גופא שמגרע את השמירה. וזה שיטת המהרש"ל שהביא הש"ך סי' רצא סקמ"ו. עוד עולה לפי"ז דהא דמהני למסור לאשתו ובניו, משום שע"ד כן הוא מפקיד, זה רק אם הוא ש"ח, אבל אם הוא ש"ש אע"ג שאין טענת אין רצוני וכו' מ"מ יהא חייב משום שהוא פושע בעצם השמירה שאשתו אינה אלא ש"ח. ועי' בש"ך שם סקכ"ז.

אך רע"א [במערכה אות יט] תמה ע"ז מנלן לאביי לעשות ב' פלוגתת בין רב ור"י, ולחדש שגורעי גרעה לדעת רב אינו פשיעה כיון שמסרו לבן דעת, ולדעת ר"י נחשב פשיעה. ועוד נחלקו בש"ח שמסר לש"ש אם יש את הסברא המחודשת של אין רצוני וכו', אולי מודה ר"י שש"ש שמסר לש"ח אינו פשיעה כיון שמסרו לבן דעת, ולא נחלק אלא משום סברת אין רצוני וכו', ולכן כתב רע"א דבאמת אין כוונת הגמ' דגורעי גרעה נחשב כפשיעה בפנ"ע. אלא הוא בא לחזק את טענת אין רצוני, דלא מבעי ש"ש שמסר לש"ח שבודאי יש סברא שאין רצוני מפני גרעון השמירה, אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש נמי יש טענת אין רצוני. אבל במקום שרגיל להפקיד אצלו כגון אשתו ובניו שאין סברת אין רצוני אפי' ש"ש שמסר לש"ח פטור. [[2]](#footnote-3)

**ב.** בטעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כתבו התוס' שאף שעבר על רצון הבעלים אינו נחשב כגזלן בזה. אבל הרמב"ן והרשב"א חולקים על התוס' בזה וס"ל דכיון ששינה מדעת הבעלים נחשב כגזלן, וחייב אפי' באונסין שלא באו מחמת הפשיעה. ומה שהוכיחו התוס' מקו' אביי לקמן, כתבו הרמב"ן והרשב"א שזה גופא תי' של רבא שלדבריכם שטעמו של ר"י הוא מפני אין רצוני נחשב כגזלן ושפיר חייב אפי' על אונס שלא בא מחמת הפשיעה, ולגבי זה לא מהני סברת מלאך המות וכו',

לכך פי' התוס' דמה שחייב באונסים הוא משום שנחשב כפשיעה, שהרי חשיב כאילו שאמר לו בהדיא שאם ימסור לאחר חשיב כפשיעה, וחייב על כל אונס שיש לתלות שבא מחמת הפשיעה. והיינו דקפידת הבעלים מחשיבה את זה כפשיעה. [שהרי במציאות אין כאן פשיעה שהרי מסרה לבן דעת, וע"כ שעצם קפידת הבעלים מחשיבה את זה פשיעה, שעבר על רצון הבעלים]. ושי' התוס' שבין לאביי ובין לרבא אונס שא"א לתלות בפשיעה אינו חייב, כמו שהוכיחו התוס' מהוחלקה וכו', אלא דס"ל לאביי שיש כאן פשיעה שאפשר לתלות גם את האונס בפשיעה.

**אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד,** בתוס' לקמן מב: כתבו בשם ר"ת דכל הסברא דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא שאין יכול לומר את מהימנת לי, או אין רצוני, אבל אם הם פשעו או דאין להם מה לשלם חייב הוא, מבואר מדבריו דס"ל כרש"י שהובא לעיל דאף למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, מ"מ לא פקע שם שומר מן הראשון, וממילא בחיובים שהשומר הראשון חייב לא נפטר במה שמוסר לשומר, אבל הראשנים נחלקו בדעת ר"ת האם דבריו הם רק באשתו ובניו, או גם בכל שומר שמסר לשומר באופן שהשני פטור כגון שמסר למי שהבעלים רגיל למסור. וכמו שביאר הרשב"א שיש סברא מיוחדת באשתו ובניו, שבכל שומר שמסר לשומר כיון שממנה כאן שומר שנכנס תחתיו הוא נפטר לגמרי. אבל כשמוסר לאשתו ובניו אין הם נעשים כשומר ממש, אלא הם פועלים שלו לעזור לו לשמור, ובזה סובר ר"ת שלא פקע חיובו של השומר.

**לו:**

**א.** לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חינם דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו שומר חינם שמסר לשומר שכר משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן, משמע מלשון הגמ' דבשומר שכר שמסר לשומר חינם א"צ טעמא דרבא דאת מהימנת לי, אלא התם הוה פשיעה, וכמו שכתבנו לדייק לעיל בדברי אביי, וכ"כ בחי' הריטב"א הישנים כאן, ונמצא לפי"ז דאף אם יביא עדים שנאנסה אצל השומר השני יתחייב השומר הראשון כיון שפשע בשמירתו. וכן אם הוא גברא שרגיל להפקיד אצלו נמי יהא חייב, דאף שהוא מאמין לו בשבועה מ"מ הרי פשע בשמירתו, ועצם זה שפשע זה סיבה לחייב מדין תחילתו בפשיעה. אולם קשה דא"כ נמצא שיש ב' פלוגתות בין רב ור"י, א' בשומר שכר שמסר לשומר חינם האם חשיב פושע בשמירה, ב' בשומר חינם שמסר לשומר שכר האם יש סברא של את מהימנת לי. ועמד בזה רע"א במערכה אות כג.

וכתב רע"א [במערכה אות כג-כד] דזה פשוט שאם אדם אחר ראה שהבהמה מתה באונס אינו יכול לפטור את השומר ע"י השבועה שלו, דיש לבעלים זכות להשביע את השומר. וא"כ כתב רע"א לחדש דבגרועי גרעה יש יותר סברא שלא לקבל השבועה של השני אפילו בלא טענת את מהימנת לי, משום דחלוק חיוב שמירה של שומר חינם משומר שכר, דשומר חינם חייב רק בפשיעה ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה, וכיון דכל החיוב של שומר חינם הוא לישבע שלא פשע בה, א"כ נמצא דאף באופן שנשבע שומר חינם שנאנסה מכיון שבשביל לפטור את עצמו סגי בזה שהוא לא פושע, ואין אנו צריכים לידע שבאמת נאנסה, לכן אין אנו שומעים בשבועתו שהבהמה נאנסה, וכל מה שאנו שומעים הוא רק שהוא לא פשע בה, ומה שאמר שהיא נאנסה אין לזה תוקף של שבועת השומרים, אלא הוה כאינשי בעלמא שנשבע, שהרי ודאי אם ש"ש טוען שנאנסה, ורוצה שאדם מעלמא [שהבעלים מאמין לו] שישבע בשבילו, ודאי לא מהני. ולכך לא מהני שבועת הש"ח לפטור את השומר שכר, ולכן אף בלא טעמא דרבא דאת מהימנת לי לא מהני שבועתו, ועי' קצה"ח רצא סקי"א שכתב סברא זו[[3]](#footnote-4).

אלא דהק' ע"ז רע"א באות כה דסו"ס רב דס"ל דשומר שמסר לשומר פטור אפי' בגווני של גרועי גרעי, הרי ס"ל ששבועות ש"ח מועילה לפטור ש"ש, והטעם הוא 'דמ"מ מקרי שייך בגווה כיון דהוא ג"כ שומר', א"כ שוב עולה לדעת רבא דפליגי בתרתי. ועי'

מ"מ עולה מדברי רע"א דהסברא של 'גרועי גרעה' אינה סיבה לחייב אלא שהיא סיבה למה לא לקבל את השבועה שלו [גם במקום שהוא נאמן לבעלים]. אבל דבריו הנפלאים של רע"א אינם עולים לדברי הרא"ש תחילת סי' ו' שכתב 'לא מבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרע לשמירתו לפי שאין מוסר נפשו כ"כ לשמור, ומיהו לא מקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת' הרי מבואר שהוא חייב מטעם פשיעה, ונמצא לפי"ז שיש כאן ב' טעמים בגמ', חדא על גרעה לשמירה , וחדא בעלויי. [[4]](#footnote-5)

**ב. 'את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן'.** מבואר דאף שאין חסרון מצד דיני השמירה, שהרי מסרה לבן דעת ועלויי עלייה לשמירתו, מ"מ יש כאן סברא חדשה דאין מאמין לו בשבועה, וצ"ב הרי אם אין חסרון בזה שמסר לו א"כ תורת 'שומר' עליו, והיכן מצינו שיכול לומר לו את לא מהימנת לי, הרי הוא שומר ודיני השומר הוא לברר טענתו ע"י שבועה. [וזה ברור דאין כונת הגמ' דכיון שלא מאמין לשני בשבועה לכן חשיב פשיעה גמורה בעצם השמירה, דכיון שהוא בן דעת אין כאן חסרון שמירה]. וע"כ צ"ל דסברא זו הוא רק בשומרים, דשבועת השומרים אינה רק בירור הטענה אלא הוא מחיובי השמירה להשבע ולא יעזור לו אפי' שמשה ואהרן ישבעו לו שהרי הוא מחיובי השמירה של השומר שקיבל ע"ע להשבע, ולכך יש לבעלים טענה שכלפי דיני שמירה הוא העמיד רק הראשון לשבועה, ולא יוכל ליפטר בשבועה של אחר.

וראיה לזה, דלכאו' יש להק' לאידך גיסא הרי במקום שהוא מסר לשומר שהבעלים רגיל להפקיד אצלו, ואין טענה של את מהימנת וכו', מהני שבועת השומר השני לפטור את השומר הראשון, והראשון נפטר מכח השבועה של השני, ודבר זה צ"ב רב שהרי ברור שבכל התורה אם אדם חייב שבועה לא יעזור שאחר ישבע במקומו, וא"כ למה פוטר השני את הראשון מעיקר חיוב השבועה שלו. אלא ע"כ שאינו מהל' טו"נ, אלא הוא חלק מחיוב השמירה, ולכך כמו שהוא יכול להעמיד אחר לענין השמירה, כך הוא יכול להעמיד אחר במקומו גם לענין השבועה שהרי השבועה גם היא מדיני השמירה שלו.ולכך בגוונא שיש טענה של את מהימנת וכו' אף שיש עליו שם שומר מ"מ לבעלים יש תביעה של שמירה כלפי הראשון. **[[5]](#footnote-6)**

**ובעיקר הטעם שחייב השומר הראשון**

**ג.** הא דלרבא חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מצינו כמה דרכים בזה, ברמב"ן וברא"ש פי' דזהו משום מתוך שאינו יכול להשבע משלם. ובקצה"ח סי' שמ סק"ד כתב לחדש שחייב משום דהוי כא"י אם פרעתיך. [ונפק"מ במקום שהבעלים פוטרים אותו משבועה, דאם הוא מטעם מתוך וכו' אין כאן שבועה וממילא אין כאן מתוך, אבל אם הוא מטעם א"י אם פרעתיך הוא חייב. ] הובא באריכות בקה"י סי' לז.

**ונבאר הדברים.** הרא"ש בריש מכילתין הק' לדעת ר"ת דס"ל דעד המסייע פוטר משבועה, הק' למה השוכר חייב הרי אף שאינו יכול להשבע, מ"מ הרי השואל יכול להשבע וא"כ שהשואל יפטור את השוכר משבועה מדין עד המסייע. ותי' הרא"ש 'ולא קשיא מידי דחיובא דראשון בשביל דאין יכול לישבע הוא, והוא אין רוצה להאמין לשבועת השני, ונתחייב לו הראשון ממון, ואין ע"א פוטר מחיוב ממון'. הרי שחייב השוכר מדין מתוך, וכן ביאר הרמב"ן במלחמות שם בשם השאילתות דכיון שאין יכול לישבע משלם, והוסיפו האחרונים בזה, דאע"פ דבלא הוה ליה למידע אין דין מתוך שאין יכול לישבע משלם [וכן כתב הרא"ש עצמו בסוף הכונס], מ"מ כיון שהיה אסור לו למסור לו לאדם אחר לכן חשיב כהוה ליה למידע.

והש"ך פז סקט"ז הבין בדברי הרא"ש שיש כאן הלכה כללית שע"א פוטר משבועה הוא רק במקום שיכול להשבע, אבל בגוונא שאינו יכול להשבע, כמו בטוען א"י או שהוא חשוד, בכה"ג אין ע"א פוטר משבועה, כיון שבלא הע"א הוא היה חייב ממון שהרי יש דין מתוך, לכך זה נחשב שהע"א בא לפטור ממון. וזה ההלכה שאין ע"א פוטר במקום שיש מתוך. ובקצה"ח סי' פז סק"ט תמה ע"ז שאין בזה סברא, שהרי ידוע שע"א מחייב שבועה, ואם אינו נשבע הוא חייב ממון, וזה לא נחשב שהע"א מחייב ממון, משום שהע"א מחייב רק שבועה, ומתוך שאינו נשבע הוא חייב ממון, וכן ע"א נאמן לחייב חשוד שבועה, ולא איכפת לן שיוצא מזה חיוב ממון. וא"כ ה"ה במקום שהוא חייב שבועה אף שאינו יכול להשבע וחייב ממון, מ"מ למה שהע"א לא יפטור אותו משבועה, הרי הע"א בא רק לשבועה. וממילא הוא יהא פטור ממון.

**לכך ביאר בקצה"ח** שם טעם אחר, שבדין שומר שמסר לשומר מלבד מה שיש לחייב את השומר מדין מתוך, יש עוד טעם לחייב דהוי כא"י אם פרעתיך, שהרי כיון ששבועת השני אינה מבררת משום הסברא דאת מהימנת לי, נמצא שיש כאן ספק האם היה אונס או פשיעה, והו"ל כאיני יודע אם פרעתיך וחייב, [או מטעם חזקת חיוב, או שאין ספק מוציא מיד ודאי] וע"ז לא יעזור עד המסייע לפטור אותו, דעד המסייע יכול לפטור רק אם החיוב הוא בא בתולדה מהשבועה, אבל אם החיוב משום א"י אם פרעתיך אינו בא בתולדה מהשבועה ולכך לא מהני ע"ד המסייע.

ויסוד דבריו ע"פ מש"כ בנמוק"י בב"ק קיב. דבגמ' בכתובות לד יש נידון האם שומרים משעת משיכה נתחייב או משעת אונס מתחייב, וכתב בנמוק"י שגם לצד שמשעת אונס מתחייב אין הכוונה משעת האונס עצמו, אלא משעת פשיעת האונס מתחייב. וכתב בזה שנפק"מ לדינא אם אדם שואל בהמה ע"מ ליתן לשלוחו לרכב עליה, ומתה הבהמה, ויש ספק האם הבהמה מתה כדרכה או מתה מחמת מלאכה, כתב הנמוק"י שהוא פטור דנחשב כא"י אם התחייבתי משום שהספק הוא בזה עצמו אם חל החיוב. אבל אם הוא שאל עבור עצמו, ואח"כ מסר אותה לשלוחו כיון שאין השואל רשאי להשאיל, וממילא יש כאן פשיעה [קצת], בכה"ג אף שהוא לא יודע אם מתה כדרכה או מ"מ חייב, דהוי כאיני יודע אם פרעתיך שחייב. שהרי ודאי פשע שמסר לשלוחו ובכה"ג הוי א"י אם פרעתיך. א"כ ה"ה כיון שהוא מסר לשומר שאינו רשאי לכך הוי פשיעה לענין זה והוי כאיני יודע אם פרעתיך. וע"ע בסי' שמ סק"ד. וזה הסיבה שהוא מתחייב כאן, דמכיון שאפי' שאין כאן פשיעה גמורה, מ"מ כיון שאסור לו למסור לשני, ממילא חייב מדין א"י אם פרעתיך.

והביא הקצה"ח ראיה גדולה שאין הוא חייב מדין מתוך וכו', שהרי רב ס"ל למסקנת הסוגיא ששומר שמסר לשומר חייב [דלאו ביפרוש איתמר וכו'], והרי רב ס"ל בשבועות מז: שאין כלל דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, אלא ע"כ שיש כאן עוד סיבה לחייב לא מדין מתוך אלא מדין א"י אם פרעתיך[[6]](#footnote-7). וזה כוונת הרא"ש שע"א לא מהני לפטור אותו משבועה כיון שהוא חייב ממון מטעם א"י אם פרעתיך. ופי' זה בדעת הרא"ש הוא קשה מאד, שלשון הרא"ש משמע להדיא שהוא מדין מתוך, 'דחיובא דראשון משום שאינו יכול להשבע'.

**ד.** ויש לעין בעיקר סברת הקצה"ח דחשיב כא"י אם פרעתיך, הרי כל המח' של אביי ורבא הוא האם יש כאן פשיעה בזה שהוא מסר לשני, דאביי ס"ל שהוא פושע משום דאין רצוני וכו', ורבא ס"ל שאין כאן כלל פשיעה, וכמו שביארו התוס' שהוא רק איסור לכתחילה אבל אינו פשיעה בדיני ממון. והראיה שאם מסר לשומר והוא נאנס בגוונא שהוא ראה שנאנס ויכול להשבע או שיש עדים הוא פטור, ואינו חייב מדין תחילתו בפשיעה. וא"כ למה כתב הנמוק"י שכיון שפשע בזה שמסר לשני הוי כא"י אם פרעתיך.

וביאר בקצה"ח ש"מ סק"ד בתוה"ד דאף שודאי אינו פשיעה, מ"מ יש כאן קצת פשיעה, 'אלא שאם נאנס האונס כחזרה', ולכך אם יש ספק הוי כא"י אם פרעתיך וחייב.

ונראה בביאור הדברים, כבר הובא לעיל דברי התוס' לקמן צג: שכתבו יסוד גדול שדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא רק כשתחילתו בפשיעה ממש, אבל אם הוא ש"ש שחייב בגו"א והיה תחילתו בפשיעה של גו"א וסופו באונס פטור. והביאו ראיה לזה מסוגין. והביאור בזה ביאר בקה"י סי' לד שיש שני סוגי פשיעה, יש פשיעה שהיא פשיעה בגוף החפץ עצמו, שאם אינו שומר אותו החפץ מצד עצמו אבוד, ויש עוד סוג פשיעה שהיא פשיעה בחיוב שמירתו, כגון ש"ש שחייב לשמור מגו"א והוא לא שומר מגו"א אלא שומר כמו ש"ח, בזה אין החפץ מצד עצמו אבוד, אלא שהוא פשע בחיוב השמירה שלו, בזה אין דין תחילתו בפשיעה. דבשביל לחייב מדין תחילתו בפשיעה צריך שהחפץ מצ"ע היא אבוד. ולפי"ז י"ל ששומר שמסר לשומר אינו פשיעה כמו לאביי, אבל פשיעה קצת יש כאן, שהרי סו"ס יש כאן פשיעה בחיוב השמירה, שהרי הוא מוסר לשומר שאינו נאמן בשבועה, ולכך אם היה בסוף אונס [ויש עדים] הוא פטור שאין כאן תחילתו בפשיעה גמורה, שהרי סו"ס החפץ אינו אבוד שהרי מסרו לבן דעת. אבל סו"ס יש כאן פשיעה קצת בחיוב השמירה, וכבר חל עליו חיוב תשלומין, אלא שאם החפץ הוא בעין הוא יכול להחזיר את החפץ, וכן אם הוא נאנס הוא פטור דאונס כחזרה. אבל אם יש ספק האם היה אונס זה נחשב כא"י אם פרעתיך. כיון שכבר חל עליו חיוב תשלומין מחמת הפשיעה.

**עוד בדברי הש"ך והקצה"ח.**

**ה.** בש"ך רצא סקמ"ד הביא תלמידי הרשב"א שדנו בש"ש שמסר לש"ח [שהבעלים מאמין לו ואין כאן פשיעה בעצם המסירה], אם הש"ח פשע בשמירה דעת רוב הראשנים שהש"ש פטור, שהרי העמיד גברא בחרקאי, אם היה גו"א הש"ש חייב שהרי הוא נשאר חייב לענין זה. ודנו הראשנים מה הדין כשלא ידוע מה היה [אם פשיעה והשני חייב או שהיה גו"א שהראשון חייב]. והשומר הלך למדה"י ואינו לפנינו, והשאלה מי חייב, הרמב"ן כתב שחייב [הראשון] שעליו לברר, אבל רבינו כתב שהוא פטור כיון שיש ספק האם הוא חייב הוי כא"י אם נתחייבתי שהוא פטור. והק' הש"ך על דעת הרבינו בב' טענות. א' הרי הוא חייב מדין מתוך, שהרי ש"ש חייב שבועה ואינו יכול להשבע[[7]](#footnote-8). ב' הרי הוא חייב מדין א"י אם פרעתיך, שהרי הוא ספק אם הוא פטור. והיינו דנקט הש"ך דכל שומר נחשב כא"י אם פרעתיך אף שלא פשע כלל, ואפי' למ"ד שמתחייב בשעת אונסין מפני שנתחייב בהשבת הפקדון. והביא הש"ך ראיה מסוגין הרי מפורש כאן שכיון שהשני לא נאמן ואינו נשבע הראשון חייב, הרי שבמקום ספק הוי כא"י אם פרעתיך. וא"כ ה"ה נמי במקום שהשני נאמן אלא שאינו בפנינו, סו"ס כיון שהוא לא נשבע יש כאן ספק, ולמה הוי א"י אם נתחייבתי. אך הביא הש"ך ראיה לדברי דעת הרבינו מדברי הנמוק"י שהובא לעיל שאם השואל מסר לשליח שלו בהתר הוי כא"י אם נתחייבתי שהוא פטור, ורק כשמסר לו באיסור הוי כא"י אם פרעתיך. אבל הביא שדעת הרא"ש בשו"ע בסי' שמ' סעי' ג' דאם יש ספק הוי כא"י אם פרעתיך וחייב.

ובביאור דעת הנמוק"י והרבינו ביאר בקצה"ח שם סי' שמ סק"ד למה בספק זה א"י אם נתחייבתי. משום ששומר חלוק מגזלן, דגזלן יש עליו חיוב והשיב גם אם החפץ בעין, אבל בשומרים אם החפץ בעין אין עליו חיוב השבה כלל, אלא על הבעלים מוטל לבוא וליקח הפקדון שלהם. [הובא גם בסי' קצח סק"ח, ובסי' פו סק"ד]. וממילא הרי כ"ז שהיה החפץ בעין לא היה כלל חיוב השבה, ומתי התחייב חיוב לשלם רק כשנאבד החפץ, וכיון שיש כאן ספק אם נאנס או פשע בה, זה הוי א"י אם התחייבתי. ולכך אם הוא הפקיד אצל שומר שהוא רגיל להפקיד אצלו, נמצא שמעולם לא פשע בו ולא נתחייב בודאי, ולכך בספק הוי כא"י אם התחייבתי, אבל הכא בסוגין חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, משום דהכא בשומר שמסר לשומר [כשלא נאמן] מיד כשמסר לשומר השני מיקרי פשיעה קצת, וכמו שכתבו התוס' שיש כאן איסור, בזה כיון שיש כאן התחלת פשיעה, הרי הוא התחייב עליו מיד שפשע, לכן אם יש ספק אח"כ אם נאנס או פשע בה הו"ל כאיני יודע אם החזרתי. אבל אם הוא מסר לאדם שהבעלים רגיל להפקיד אצלו, בכה"ג אין כלל פשיעה לפנינו, ובזה דעת רבינו דהוי כא"י אם נתחיבתי ופטור. [[8]](#footnote-9)

ובזה מיושב דעת הרמב"ן במתני' דאם אין עדים הוא פטור דהוי כא"י אם התחייבתי, כיון שהוא השאיל ברשות. ודו"ק

**ו.** ויסוד הדברים הם בגמ' בכתובות לד האם שואל מתחייב בשעת משיכה או בשעת אונסין, ונפק"מ מאיזה שעה נשתעבדו הנכסים, האם משעת משיכה או פשיעת אונס. ונפק"מ ביורשים ע"ש. ונחלקו הראשנים שם, דעת הרמב"ן והרשב"א דאם המחייב הוא בשעת משיכה אז במקום ספק הוי א"י אם פרעתיך, אבל אם הוא מתחייב בשעת אונס, א"כ במקום ספק הוא א"י אם נתחייבתי. [ולכך כתבו שכיון שסתמא דגמ' בב"מ צז: שהוא א"י אם נתחייבתי מוכח שהל' כל"ב שבשעת אונס מתחייב]. השטמ"ק בכתובת שם כתב בשם הריטב"א שלכו"ע במקום ספק הוי א"י אם נתחייבתי, וגם למ"ד משעת משיכה אין הכוונה שבשעת משיכה הוא חייב, שהרי כ"ז שהחפץ בעין אין כלל דין השבה. אלא כוונת הגמ' שלגבי זה שאם ודאי נתחייב נשתעבדו הנכסים משעת משיכה. והביאור בזה שסיבת המחייב היא בשעת משיכה.

**ז.** ויש כאן עוד דרך לבאר למה לחייב את השוכר. בחזו"א חו"מ סי' ה' סקי"ט כתב דהכא לאו מדין מתוך הוא, שבשומר שמסר לשומר הוא חייב על עצם זה שהוא לא יודע קרה לבהמה, דמעיקר חובת השמירה היה שמחויב לברר בשבועה האם נעשה כאן אונס או פשיעה, וכל שאינו מברר חייב לשלם מעיקר הדין. וסעד לזה הוא מדברי הרמב"ן בהשמטות לדף צח. כתב בסוף הדברים ששומר שמסר לשומר חייב מדין מתוך, וגם למ"ד דלית ליה מתוך חייב 'דכיון דהוי ברשותו ואינו יודע שמירה שלו כפושע גמור הוא'. דהיינו דזה גופא שאומר א"י זה פשיעה בחיוב השמירה שלו.

**בשי' הרמב"ם.**

א. מדברי הרמב"ם מבואר דש"ש שמסר לש"ח אי"צ לטעמא ד'את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן' אלא כיון דגרעה לשמירה הרי הוא פושע.

כתב הרמב"ם פ"א משכירות ה"ד 'כל שומר שפשע בתחילתו אע"פ שנאנס בסופו חייב וכו' עבר השומר ומסר לשומר השני, אם יש עדים ששמר כדרך השומרים ונאנסה פטור השומר הראשון. ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם וכו' ואפי' היה השומר הראשון ש"ח והשני ש"ש וכו' חייב שהרי וכו' אתה נאמן אצלי וכו'. לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, הרי השומר הראשון פטור מלשלם וכו'. והוא שלא ימעט בשמירתו, כיצד ימעט בשמירתו, הרי שהיה ש"ש והפקיד אצל השני בחנם וכו' הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם וכו'. הרי מבואר שכל הטעם שאם הבעלים רגיל להפקיד אצלו הוא פטור, הוא רק כשלא מיעט בשמירתו, אבל אם מיעט בשמירתו אף שאין לו את הטעם דאתה נאמן וכו' חייב הואיל והוא פושע, דהיינו שחייב אפי' שהשני נשבע. וביאר שם המ"מ 'ואין לך פשיעה גדולה מזו'. וכתב הגר"א שהרמב"ם דייק דבר זה דמקאמר רבא לא מבעיא וכו' משמע דבכה"ג אי"צ לטעמא דאת וכו' ובלאו הכי הוי פשיעה.

והביא המש"ל שרבינו ירוחם חולק ע"ז וכתב 'ותמהו עליו רוב הפוסקים ז"ל דמאחר שרגילים בעלים להפקיד אצלו שפטור הראשון אפי' שמיעט בשמירתו שנתנו לש"ח. ובמשל"מ כתב עליו ולא ידעתי מה ראו כל ככה לתמוה על רבינו בדין זה, דאף שרגיל להפקיד אצלו, מ"מ הרי לא נתרצה עכשיו בהאי שמירה.

ומ"מ משמע מהרמב"ם דכיון שהוא פושע, אפי' שהוא רגיל להפקיד אצלו הוא חייב, ובפשיטות כוונתו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. שהרי כל ההלכה של הרמב"ם היא 'כל שומר שפשע בתחילתו אע"פ שנאנס בסופו חייב וכו', אך דבר זה אינו כמו שמבואר בסמוך, שאינו פשיעה גמורה ולכך מהני עדים.

והיה מקום לבאר דברי הרמב"ם באופ"א כמו שביאר רע"א בגמ', שאינו מחמת הפשיעה של השמירה, אלא ששבועת הש"ח לא מהני כלפי ש"ש, שהרי כל שבועתו היא רק שלא היה כאן פשיעה, ולא כלפי האונס, וכלפי האונס הוא כאיניש מעלמא, ולכך לא מהני שבועת הש"ח כלפי הש"ש בלי סברת את מהימנת וכו'. וכך ביאר בקצה"ח. [אך גם זה אינו דבמש"ל שם כתב שאם הוא ישבע יועיל השבועה שלו וצ"ע]. וביותר שלשון הרמב"ם לא משמע כך, אלא משמע שהוא חייב מחמת הפשיעה.

ב. והנה הרמב"ם שם אחר שכתב שש"ש שמסר לש"ח אף שנאמן לבעלים [שרגיל להפקיד אצלו] חייב, הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם, מ"מ כתב הרמב"ם אח"כ בה"ה שאם הביא השומר השני עדים שהיה אונס, נפטר הראשון, והק' המל"מ הרי תחילתו בפשיעה שמסרו לש"ח וסופו באונס, ולמה נפטר בעדים. ועוד יש להוסיף ולהק' שהרמב"ם פ"ד משאלה ה"ח כתב שש"ש שמסר לש"ש 'שאינו נאמן לבעלים' הוי פושע. ושם הרי מפורש ברמב"ם שאם היה עדים שהיה אונס הוא פטור כמו שביארו התוס' כאן. וזה צ"ע דאם הוא פושע למה אין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

וביאר בקה"י כאן שיש תרי גווני פשיעה, יש פשיעה שהיא בגוף החפץ, שהחפץ נחשב אבוד, ואינו שמור. ויש עוד סוג של פשיעה שהחפץ שמור אלא שאינו שמור כמו שחייב בדיני השמירה שלו, כגון ש"ש ששמר כמו ש"ח, וכתב שם דבשביל להתחייב מדין תחילתו בפשיעה צריך שיהא כאן פשיעה בגוף החפץ ושיהיה נחשב אבוד. אבל אם מסר לשומר שהוא בן דעת, אף שהוא מסר באיסור כגון שמסר לש"ח שמיעט בשמירתו, או שמסר למי שאין הבעלים מאמין לו, בזה הוי פשיעה בחיובי השמירה שלו, ולא חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

והביא לזה ראיה מהתוס' צג: שכתבו להוכיח מתוך הסוגיא שאם היה תחילתו בפשיעה לענין גו"א [אפי' שהוא ש"ש שחייב בזה], ואפ"ה אינו חייב אם היה סופו באונס. דלא אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס רק אם תחילתו בפשיעה שהחפץ הוא אבוד ואינו שמור.

1. [ומכאן יש ראיה גדולה דלא כרע"א והפנ"י שהובאו לעיל, דלדבריהם יסוד החיוב של השואל לשוכר הוא משום שקונה השוכר את הפרה וממילא הדין הוא שהשואל חייב לשוכר, וזה הרי ודאי לא שייך שההשוכר יזכה בפרה אחת ב' פעמים, אלא ע"כ שיסוד חיוב השואל הוא משום שהתחייב לשוכר באחריות שמירה להשיב אף שאין כאן הפסד ממון]. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועי' בחידושי הגר"ח פ"ד מנזקי ממון שבא לישב קושיא זו, וכתב דלרב דשומר שמסר לשומר פטור הטעם הוא משום שיכול להסתלק מחיובי השמירה לגמרי וכיון שמסרה לבן דעת יכול להסתלק מחיוב כלפי הבעלים, דאין דין להשיב לבעלים עצמו. ולכך אין חילוק בין אם גרועי גרעה או שהוסיף בשמירה, אבל לר"י דשומר שמסר לשומר חייב חולק ביסוד זה, וס"ל שאין לשומר אפשרות לסלק עצמו מחיוב שמירתו אלא א"כ העמיד אחר במקומו, אבל בגרועי גרעה לעולם לא חשיב שהעמיד אחר במקומו, וכונת הגמ' דלא מיבעי דבגרועי דלא חשיב עומד במקומו אלא ה"ה כשהוסיף בשמירה לא חשיב שהעמיד אחר במקומו כיון שיש סברא של אין רצוני שיהא פקדוני ולכן חייב הראשון, [אולם לעיל נתבאר דכל סברת הגר"ח היא רק לדעת המפרשים שהשומר הראשון נפטר לגמרי]. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להעיר כאן ב' הערות. חדא דדברי רע"א צדקו אם כל שבועת ש"ח הוא רק ש'לא פשע' לחוד, אבל אם עיקר השבועה הוא לספר ולומר 'כך וכך אירע' ולא פשעתי, א"כ בתוך שבועתו מונח שנאנסה, ומה שייך לומר דהוי כאיניש מעלמא. ודו"ק. ועוד יל"ע דברמב"ן בסוגיא דשומר שמסר לשומר כתב דאם ש"ש מסר לש"ח והש"ח נשבע שמתה כדרכה, פטור הראשון, הרי ששבועת ש"ח שמתה כדרכה פוטרת את הש"ש, ודברי הרמב"ן אינם רק לשיטת רב, שהרי הרמב"ן כתב דין זה גם לדידן ששומר שמסר לשומר חייב אבל בגוונא שהוא רגיל להפקיד אצלו, חוזר הדין להיות כמו למ"ד פטור. [↑](#footnote-ref-4)
4. [**והנה** מדברי הגר"ח פ"ד מנזקי ממון מבואר באופ"א דדיסוד המחלוקת אם שומר שמסר לשומר חייב או פטור הוא האם נסתלק השומר הראשון משמירתו בזה שמסרה לבן דעת, או דכל שלא העמיד גברא בחרקאי לא נפטר מחיוב שמירה דידיה, דמד"א שומר שמסר לשומר חייב סבר דאין השומר הראשון נפטר מחיובי השמירה, אלא אם העמיד גברא בחרקאי, ולכן סבר רבא דכיון דיש סברא דאת מהימנת לי, לכן לא חשיב שהעמיד אדם אחר בחרקאי וממילא נשאר על הראשון חיובי שמירה, אבל למד"א שומר שמסר לשומר פטור ל"ש סברת את מהימנת לי כיון שכבר אינו שומר שלו ונסתלק משמירתו, ובזה ביאר הגר"ח כונת הגמ' לא מיבעיא, דכיון שיסוד הסברא דאת לא מהימנת לי הוא מכח זה שלא העמיד אחר במקומו, ע"ז קאמר הגמ' דלא מיביעא באופן שגרועי גרעה דלא העמיד אחר במקומו וממילא נשאר על הראשון דין שומר, אלא אפילו היכא שהוסיף השמירה, כיון שיש סברא שלא מאמין לו בשבועה לא חשיב שהעמיד גברא בחרקאי וממילא נשאר על הראשון דין שומר וממילא צריך לשלם]. [↑](#footnote-ref-5)
5. [ומעתא אם זכות השבועה היא מעיקר חיובי השמירה, יש לבאר דברי הגמ' לא מבעיא וכו', דהיינו דבגרועי גרעה לשמירתו כיון שהוא גרע בשמירה שלו, נמצא שהשני אינו שומר שלו, שהרי יש כאן פשיעה קצת, שהרי הבעלים עשה ש"ש ולא ש"ח, ולכך אפי' בגוונא שהוא מאמין לו, מ"מ לא יעזור שבועת ש"ח כלפי ש"ש שהרי כיון שהוא רצה שהוא יהא ש"ש הרי יש זכות לתבוע שבועה של הש"ש שלו. אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש שאין כאן חסרון של פשיעה כלל, דעלויי עלה לשמירתו והשני שם שומר עליו, מ"מ חייב משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן. אבל אם הוא מאמין לו כיון שלא פשע בשמירתו כלל מהני שבועת הש"ש כלפי חיוב השמירה של הש"ח. ויסוד דברי הגמ' חד הם, דכמו שסברת את מהימנת הוא סברא שכיון שלא מאמין לו לכך נשאר עליו שם של שומר ויכול לתבוע עליו שבועה. כך במקום שהוא גרע מהשמירה עדין נשאר עליו שם שומר [אפי' כשהוא רגיל להפקיד אצלו] כלפי הבעלים. ודו"ק. וזה כוונת הרמב"ם כמו שיבואר לקמן]. [↑](#footnote-ref-6)
6. על עצם קו' הקצה"ח למה חייב כאן מדין מתוך הרי רב לא ס"ל כלל לדין מתוך, י"ל בפשיטות. שהרי נתברר לעיל שחלוק שבועות השומרים משאר שבועות, דכל השבועות התורה חייבה שבועה ואם הוא לא נשבע הוא חייב מדין מתוך, וע"ז חולק רב וס"ל שאין דין מתוך, דמה שהוא לא נשבע אינו חייב ממון. אבל שבועות השומרים בלא שבועה הוא חייב ממון מעיקר הדין, [או מחמת דהוי טענה גרועה או דהוי מחיובי שמירה], א"כ כ"ז שלא נשבע הוא חייב מעיקר הדין גם לפי רב. [↑](#footnote-ref-7)
7. אלא שהש"ך הק' עוד למה בספק אינו חייב מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. וכתב בקצה"ח שדעת הרמב"ם שעיקר שבועת השומרים הוא שאינה ברשותו ושאר השבועות הם רק מדין גלגול, [וממילא במקום שאינו צריך להשבע שאינה ברשותו, כגון שהנבילה לפנינו, אינו צריך להשבע שלא פשע] וא"כ אפשר דמיירי שהבהמה מתה לפנינו, ואין צריך לישבע שאינה ברשותי, ונמצא שאין כאן אלא חיוב שבועה של שלא שלחתי בה יד ושלא פשעתי, וכיון שהם רק בגלגול, אין דין מתוך בגלגול. ועי' בזה בחזו"א. [↑](#footnote-ref-8)
8. [ויש להוסיף דבכל שומר כתב בקצה"ח שאין לו חיוב השבה אלא הבעלים צריכים לבא לשומר וליטול את שלהם, אבל הכא שנתן לאחר אין הבעלים יכולים לבוא וליקח את שלהם, ולכן בכה"ג נתחייב השומר בהשבת החפץ ולכן כשיש ספק אח"כ האם נאנס או פשע בה חייב כאיני יודע אם פרעתיך, וכן נמי באופן של הנמוק"י שם כיון שנתן אותו לאחר נתחייב בהשבתה, וכל ספק שנולד בה אח"כ הוה כאיני יודע אם פרעתיך, משא"כ אם נתן מעיקרא רשות לשלוחו לרכב ויש ספק אם פשע או נאנס כתב הנמוק"י דפטור דהו"ל כאיני יודע אם נתחיבתי]. [↑](#footnote-ref-9)