קושיות בסוגיית בע_ח מאוחר שקדם וגבה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

בס''ד

הערות בסוגיין בע''ח מאוחר שקדם וגבה

א. ר''ת בתחילת דבריו, העמידו את המח' בסוגיין, ואת הסוגיא בדף צד א במטלטלין, וכן התוס' כתבו דאיירי הכא במטלטלין וכר''ט וכו', ומבואר בדבריהם דאיכא למד''א דמה שגבה לא גבה אף במטלטלין, וצ''ע דהניחא למד''א שעבודא דאו' י''ל דלא עקרו רבנן את השעבוד מיניה, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' ודאי לא תקנו רבנן שעבוד על מטלטלין, ובדף צד א הוא מדברי שמואל דס''ל שעבודא לאו' דאו', והיה אפשר לתרץ דתוס' לשיטתם בב''ב דף קעה ב דאף למד''א שעבודא לאו' דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, אלא דהניחא לדעת הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דס''ל כן בדעת התוס' שם, אך אכתי יקשה לדעת הקצוה''ח דנקט אף בדברי התוס' דאין שעבוד אפי' מיניה למד''א שעבודא לאו' דאו'.

ב. דעת הר''ן דאין דין קדימה לכתחילה במלוה על פה מוקדם ומלוה על פה מאוחר אלא חולקין, ולכא' מוכח בדברי הר''ן שאין שעבוד נכסים כלל במלוה על פה אפי' מיניה, וא''כ צ''ע מדוע גובין מלוה על פה מיורשים, ומאי שנא ממטלטלין שאין גובין מיורשים משום שאין בהם שעבוד נכסים - ועי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א, ועי בשו''ת הרי''ף שהובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב דכשם שתקנו שלא לגבות מלוה ע''פ מלקוחות כך תקנו שלא להקדים את המאוחר שאינו יכול להזהר, אף כשהמאוחר הוא גם מלוה על פה -

ג. התוס' כתבו בדברי ר''ת דאע''פ שאין גובין מטלטלין מלוקח, אפי' הכי איכא מד''א דגובין מבע''ח מאוחר שקדם וגבה, וביארו תוס' דלוקח ירד על דעת המטלטלין האלו, משא''כ בע''ח מאוחר, וצ''ב א''כ גם במלוה על פה נימא הכי דלא ירד על דעת מטלטלין אלו, ומדוע במלוה על פה כתבו תוס' דהדין דמה שגבה גבה - ולענין גבייה מיורשים מטלטלין גרע ממלוה על פה, ולענין מה שגבה לא גבה הוא להפך - והיה אפשר לתרץ דבמלוה על פה הפקיעו את השעבוד לגמרי גם מיניה, ולא חששו לנעילת דלת משום שיכול ללוות בשטר, משא''כ במטלטלין לא עקרו את השעבוד מיניה משום נעילת דלת, אלא שא''כ יקשה כנ''ל מדוע גובין מיורשים מלוה על פה אם אין שעבוד.

ד. עוד צ''ב בדברי התוס' הנ''ל מדוע אין גובין ממטלטלי דיתמי, הא ביורשין לא שייכא סברת התוס' דירדו על דעת מטלטלין, וא''כ דינם היה צריך להיות כמו בע''ח מאוחר שגובין ממנו.

ה. הריטב''א והר''ן כתבו דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, וצ''ב מדברי הריטב''א והר''ן שהעמידו את הסוגיא בערכין במטלטלין, ומהסוגיא שם מוכח שיש דין קדימה לכתחילה, דאל''כ מהו ההבדל אם נתן את החיוב הראשון בהתחלה או את החיוב השני - קו''ש אות שכ''ו -

ו. מבואר ברמ''א סי' ק''ד סעי' א' דיכול המוקדם שזמן פרעונו אחרי המאוחר לעכב את המאוחר מלגבות את כל המטלטלין, ופי' הסמ''ע שם דאע''פ שפסק השו''ע בסעי' י' דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, אפי' הכי יכול המוקדם לעכב מן המאוחר שלא יקח יותר מחצי מהמטלטלין, וכתב הסמ''ע דכל זה רק משום דקי''ל שעבודא דאו', וצ''ב אם רבנן לא הפקיעו את השעבוד מיניה, א''כ מדוע אין דין קדימה לכתחילה, ואם רבנן עקרו את השעבוד מיניה, מדוע יכול המוקדם לעכב מהמאוחר מלגבות - ולכא' יש ליישב על פי דברי הש''ך בסקט''ו -

ז. לדעת הראשונים שאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, לכא' מוכח שאין שעבוד על מטלטלין כלל אפי' מיניה - מדאו' או שרבנן הפקיעו את השעבוד - וצ''ע מדברי ר''ט דמטלטלין המונחים ברה''ר בע''ח גובים מהם, והיאך יגבו אחר מות האב בלא שעבוד נכסים.

ח. צ''ע לדעת רש''י בפסחים דף ל ב דכל הטעם שגובים מלקוחות הוא משום שלא חל המקח, משום דהו''ל אינו ברשותו, א''כ לענין גביית חוב שאפשר לגבות דבר שאינו ברשותו.

ט. כתב הש''ך בסק''כ דבמלוה בשטר מאוחר ומלוה על פה מוקדם יחלוקו, וצ''ב אם יש שעבוד מיניה במלוה על פה מדוע אין המלוה על פה גובה הכל, ואם אין שעבוד מיניה במלוה על פה, שיגבה המלוה בשטר הכל, וכן אם שעבוד כמכר שיגבה המלוה בשטר הכל - ולכא' יתיישב על פי מש''כ הש''ך בסקט''ו -

יא. צ''ב בדברי המ''מ שכתב שכיון שיש דין קדימה במלוה על פה, לכן מה שגבה לא גבה, ולא דמי בע''ח מאוחר ללוקח, וקשה מאי שנא ממטלטלין לשיטת הראשונים שיש דין קדימה לכתחילה ואפי' הכי בדיעבד מה שגבה גבה כמו שאין גובים מלקוחות - עי' קצוה''ח בסק''ג דתי' וז''ל מכל מקום מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה מקרקע דלא שייך ביה תפיסה עכ''ל, וצ''ב -

יב. עי' תוס' ב''ב דף קנז ב ד''ה את''ל, דכתבו דגם אם דאיקני לא משתעבד היה מקום להסתפק אם הראשון קודם, וצ''ב כיצד אפשר לומר שיש דין קדימה אם אין שעבוד נכסים, ובאמת בכתובות דף פו א כתבו התוס' בד''ה לאשה כתבו דאין מקום לספק ופשוט שאם אין שעבוד נכסים אין מקום לקדימה.

יג. יש לעיין לפי מש''כ התוס' דמשום נעילת דלת מה שגבה גבה, האם במזיק דלא שייך נעילת דלת כו''ע מודו דמה שגבה לא גבה.

יד. יש לעיין מהו הדין במלוה שהלוה ב' הלואות אחד בשטר ואחד בעל פה, והיה ללוה ב' קרקעות, ומכר קרקע אחת, והלך המלוה ונפרע מהבני חורין את המלוה על פה, האם יכול לגבות מהלוקח את המלוה בשטר, או שיאמר לו הלוקח שיגבה מעצמו, כמו אילו היו ב' בנ''א שלוה א' בשטר וא' בע''פ, וגבה המלוה על פה מהבני חורין, שיכול הלוקח לומר למלוה בשטר שיגבה מהמלוה על פה שגבה אחרי שקנה מדין הנחתי לך מקום וכו'.