ב_ב א ב ה י - הרב אברהם זיסקינד
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

# ג' חלקים

# חלק אחלק החבורות על העיון של השותפין

# חלק בספר אמרות אברהם על פרק השותפין

# חלק גליקוטי סוגיות במסכת ב"בלא יחפור / הספינה / גט פשוט

# \*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*

# חלק החבורות

[מפתח מפורט 5](#__RefHeading___Toc111763212)

[סיכום קצר - א בגדר חיוב בניית כותל 21](#__RefHeading___Toc111763213)

[סיכום קצר - ב בענין תפוס ומוחזק ובדין תפיסה לאחר שנולד הספק 24](#__RefHeading___Toc111763214)

[סיכום קצר - ג חזקה כ"מ שתח"י שלו. 27](#__RefHeading___Toc111763215)

[סיכום קצר - ד בענין מחיצת הכרם 34](#__RefHeading___Toc111763216)

[סיכום קצר - ה בענין קנין דברים ובגדר ממוני גבך 37](#__RefHeading___Toc111763217)

# \*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*

[סימן א ביסוד חיובא דכותל אי הוי מצד הרחקת נזיקין או מצד תיקוני החצירות. 41](#__RefHeading___Toc111763218)

[פרק א הוכחות שזה דיני תיקוני חצרות 41](#__RefHeading___Toc111763219)

[פרק ב מחלוקת אי הוי דין תיקוני חצרות או דין הרחקת נזיקין. 47](#__RefHeading___Toc111763220)

[סימן ב בפלוגתת הרמב"ן ורא"ש בכונס לתוך שלו בהוצא ודפנא. 50](#__RefHeading___Toc111763221)

[סימן ג ענף א חידוש הרא"ש בדין מחילה בכותל, ומבאר שהשתנה גדר התקנה לחיוב אריכתא מתמשך מחמת הטענה של מעותיו אנפרות. 55](#__RefHeading___Toc111763222)

[פרק א במה שיש לתמוה על חידוש הרא"ש למה מהני מחילה בכותל 55](#__RefHeading___Toc111763223)

[פרק ב שיטת הרא"ש שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני'. 58](#__RefHeading___Toc111763224)

[סימן ג ענף ב עוד בענין הנ"ל, ובחידוש הרא"ה בסמיכת קורות - ביסוד "חיוב כותל". 63](#__RefHeading___Toc111763225)

[סימן ד עוד בדברי הרא"ש ובביאור ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג. 67](#__RefHeading___Toc111763226)

[סימן ה עוד ברמב"ן ונמו"י בדין כונס לתוך שלו, ודברי הגר"א בזה. 72](#__RefHeading___Toc111763227)

[סימן ו פלוגתת הראשונים בשינוי השיעורים והמנהגים במשנה ובגדר המנהג בהוצא ודפנא, [תוד"ה בגויל]. 75](#__RefHeading___Toc111763228)

[פרק א' בפלוגתת הראשונים בגויל בפחות מכשיעור גויל, ובגדר המנהג בהוצא ודפנא. 75](#__RefHeading___Toc111763229)

[פרק ב בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת] ובמנהג לא לגדור [רשב"א]. 78](#__RefHeading___Toc111763230)

[סימן ז בחילוק בין תפיסה ומוחזק, ובדין תפיסה לפני ואחרי הספק. 81](#__RefHeading___Toc111763231)

[פרק א ביאור תחילת דברי התוס'. 81](#__RefHeading___Toc111763232)

[פרק ב עיקר הנידון של התוס' לגבי תפיסה - לפני ואחרי הספק. 83](#__RefHeading___Toc111763233)

[פרק ג בחילוק בין מוחזק לתפוס. 85](#__RefHeading___Toc111763234)

[פרק ד תוספת עומק בעיקר הגדר בחזקת ממון מדיני החזקות, דמישך שייכא בדין המממע"ה. 90](#__RefHeading___Toc111763235)

[סימן ח תפיסה בפסק של יחלוקו, ונגד כחו של דררא דממונא. 94](#__RefHeading___Toc111763236)

[פרק א חילוק בין תפיסה מיחלוקו לתפיסה מהממע"ה 94](#__RefHeading___Toc111763237)

[פרק ב פלוגתת רבינו יונה והתוס' בתפיסת ברי ביחלוקו. 96](#__RefHeading___Toc111763238)

[פרק ג פלוגתת הראשונים אי כותל חשיב כתפיסה לפני הספק או לאחר הספק. 100](#__RefHeading___Toc111763239)

[סימן ט בגדר דררא דממונא ובחילוק בין ב' אוחזין לכותל בזה. 103](#__RefHeading___Toc111763240)

[פרק א שני מהלכים בגדר ב' אוחזין, ושני מהלכים בחילוק בין כותל וב' אוחזין. 103](#__RefHeading___Toc111763241)

[פרק ב דרך חדשה לבאר דבאוחזין עצמו איכא טענות ומיקרי ספק ע"י טענותיהם. 110](#__RefHeading___Toc111763242)

[פרק ג עוד בדברי הקצוה"ח בזה. 111](#__RefHeading___Toc111763243)

[סימן י שהו הרבה 'מוחזקות' וחזקה כ"מ שתח"י, ובחידוש הגרנ"ט בזה. 114](#__RefHeading___Toc111763244)

[פרק א שהו הרבה ובחילוק בין הממע"ה לחזקה כ"מ שתח"י אדם. 114](#__RefHeading___Toc111763245)

[פרק ב עוד הערות בתוס'. 119](#__RefHeading___Toc111763246)

[פרק ג קושי' רעק"א דל"ל מיגו, וביסוד הגרנ"ט. 120](#__RefHeading___Toc111763247)

[סימן יא דרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י, ובסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא, ומאי שנא מגט דמהני ביה. 126](#__RefHeading___Toc111763248)

[פרק א דרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י. 126](#__RefHeading___Toc111763249)

[פרק ב בקושי' הנו"ב בסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא, ומאי שנא מגט דמהני ביה. 132](#__RefHeading___Toc111763250)

[סימן יב ביאור דברי הרשב"א להלן [ד], ובגדרי חזקה כ"מ שתח"י שלו. 136](#__RefHeading___Toc111763251)

[פרק א הוכחה בדברי הרשב"א דדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, היא הנהגה משפטית ודאית, ולא תלויה בבירור של סברא. 136](#__RefHeading___Toc111763252)

[פרק ב ישוב האחרונים בסתירת הרשב"א אי הוי חלוקת ספק או חלוקה של ב' אדוקין. 138](#__RefHeading___Toc111763253)

[פרק ג דרכו של האבי עזרי לחלק בין המקום לאבנים אי הוי ספק של דררא, וחידוש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו. 140](#__RefHeading___Toc111763254)

[פרק ד חידוש הרשב"א שיש דין נסכא בכותל שנפל לרשותו של אחד ובא אחר ופינה אותו, וסיכום החידושים בגדר הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו. 142](#__RefHeading___Toc111763255)

[סימן יג בגדר ד' אמות בכרם, ובפלוגתת הראשונים ביסוד דינא ד"אומר לו לגדור". 146](#__RefHeading___Toc111763256)

[סימן יד בטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס', ובדברי התוס' רי"ד. 157](#__RefHeading___Toc111763257)

[סימן טו בדברי הרמב"ן בחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי, ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה. 162](#__RefHeading___Toc111763258)

[פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה. 162](#__RefHeading___Toc111763259)

[פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים. 166](#__RefHeading___Toc111763260)

[סימן טז בדברי היד רמ"ה, שבלא גדר מהיזק ראיה ואתי גנבי חייב בגניבה 169](#__RefHeading___Toc111763261)

[סימן יז פלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים, מצד כלאים או מצד גרמי. 179](#__RefHeading___Toc111763262)

[פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי. 179](#__RefHeading___Toc111763263)

[פרק ב התראה לענין איסור וקידוש. 180](#__RefHeading___Toc111763264)

[סימן יח גדר הניחותא בכלאים, 'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים, ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק. 186](#__RefHeading___Toc111763265)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים. 186](#__RefHeading___Toc111763266)

[פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא. 190](#__RefHeading___Toc111763267)

[פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים. 192](#__RefHeading___Toc111763268)

[סימן יט היזק שאינו ניכר, ולמה הניחותא של הכלאים ניכר. 195](#__RefHeading___Toc111763269)

[סימן כ בגדר ההתחייבות של כותל למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, ובפלוגתת הראשונים במסיפס. 199](#__RefHeading___Toc111763270)

[פרק א גדר ההתחייבות של כותל למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק. 199](#__RefHeading___Toc111763271)

[פרק ב בפלוגתת הראשונים במסיפס. 201](#__RefHeading___Toc111763272)

[סימן כא הערות בשו"ט בסוגי' ובתוס'. 206](#__RefHeading___Toc111763273)

[סימן כב ביסוד דינא דהיזק ראיה, ובפלוגתת הראשונים אי גינה חמיר מחצר. 209](#__RefHeading___Toc111763274)

[פרק א חוקר ביסוד דינא דהיזק ראיה, ובחילוק בין מילי דצינעה ושאר עסקיו. 209](#__RefHeading___Toc111763275)

[פרק ב פלוגתת הרא"ש והתוס' בגינה אי חמיר טפי מחצר או לא. 213](#__RefHeading___Toc111763276)

[פרק ג האם היזק ראיה הוא היזיקא דגופא או דממונא. 218](#__RefHeading___Toc111763277)

[סימן כג פלוגתת הראשונים בדין נפל שאני 220](#__RefHeading___Toc111763278)

[סימן כד שי' הרמב"ם בגינה, וביאור פלוגתת הלישנא קמא והלישנא בתרא. 222](#__RefHeading___Toc111763279)

[סימן כה פלוגתתת הראשונים בדין קנין דברים באומר 'חייב אני לך' ובשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, ובגדר ממוני גבך בזה. 225](#__RefHeading___Toc111763280)

[פרק א' שי' הראשונים בגדר החיסרון קנין דברים, ובדין "חייב אני לך מנה" דחיילא ע"י החלות חיוב בנכסים. 225](#__RefHeading___Toc111763281)

[פרק ב שי' הרמ"ה דליכא קנין דברים בשעבוד הגוף מחמת הממוני גבך. 229](#__RefHeading___Toc111763282)

[פרק ג דברי התוס' בדין קנין דברים לגבי בנין הכותל ולגבי שומר שהתנה, ובדין שעבוד נכסים בזה. 235](#__RefHeading___Toc111763283)

[סימן כו קנין אתן 239](#__RefHeading___Toc111763284)

[פרק א ב' דרכים בדין קנין אתן ובעיקר החסרון של קנין דברים. 239](#__RefHeading___Toc111763285)

[פרק ב בדין אבנה לך כותל. 244](#__RefHeading___Toc111763286)

[סימן כז קנין דברים בחליפין ושאר קנינים. 246](#__RefHeading___Toc111763287)

[סימן כח בגדרי שותפות וחלוקת שותפות. 250](#__RefHeading___Toc111763288)

[פרק א דברי הראשונים בחלוקת שותפות והוכחות שגדר שותפות - היינו בעלות אחת. 250](#__RefHeading___Toc111763289)

[פרק ב בגדר חלוקת שותפות. 253](#__RefHeading___Toc111763290)

[סימן כט קונטרס בדין 'דעת מקנה' בקנינים וביאור הגדר בדין 'לך חזק וקני'. 257](#__RefHeading___Toc111763291)

[פרק א בגדר דין "לך חזק וקני" ובפלוגתא אי בעי קנין מצד המקנה. 257](#__RefHeading___Toc111763292)

[פרק ב 'לך חזק וקני' בתור קביעת המעשה למעשה של הוראת בעלות. 259](#__RefHeading___Toc111763293)

[פרק ג עוד בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין דעת מקנה 260](#__RefHeading___Toc111763294)

[פרק ד ביאור דעת הרמב"ם, דמקדש אשה בדבר שאינו מקפיד. 263](#__RefHeading___Toc111763295)

[פרק ה דרכו של הנו"ב בשיטת הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד 265](#__RefHeading___Toc111763296)

[פרק ו דין אורח אצל בעה"ב. 267](#__RefHeading___Toc111763297)

[סימן ל הערות דף ד בדיני חזית . 271](#__RefHeading___Toc111763298)

[פרק א הערות בדיני חזית 271](#__RefHeading___Toc111763299)

[פרק ב בדברי התוס' ריש פירקין בדיני חזית 272](#__RefHeading___Toc111763300)

[סימן לא סוגי' דמקיף וניקף [ד':], ובחיובא דסומך לו כותל [ה'.] . 276](#__RefHeading___Toc111763301)

[פרק א הערות בפלוגתת הראשונים אי מיירי מצד היזק ראיה או מצד מניעת רגלי האדם, ואי מיירי בפנימיות או חיצוניות. 276](#__RefHeading___Toc111763302)

[פרק ב בעיקר חיובא דמתני', מצד יורד או מצד נהנה. 280](#__RefHeading___Toc111763303)

[פרק ג מהלך מחודש בביאור שיטת הרשב"א דהמחייב מצד היזק ראיה ומצד רגלי האדם ובהמה כהדדי. 288](#__RefHeading___Toc111763304)

[פרק ד בפלוגתת ת"ק ור"י, ובפטור על ג' הראשונות מצד קם דינא ומצד מחילה ובדין עמד ניקף מדין קא משתרשיה ליה. 289](#__RefHeading___Toc111763305)

[פרק ה משנה להלן ה' עמוד א' פלוגתת הראשונים בחיובא דסומך לו כותל, האם זכה בגוף הכותל או דמצד נהנה אתינן עלה, ודרכו של הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף. 292](#__RefHeading___Toc111763306)

[סימן לב הערות קצרות בסוגי' דחזקה א"א פורע תוך זמנו . 299](#__RefHeading___Toc111763307)

[סימן לו כפייה על המצוות, ובו ב' ענפים. 302](#__RefHeading___Toc111763308)

[ענף א כפייה במשפטים וכפייה במצוות וכפייה בצדקה, ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה, ובדין כפייה במצוות שמתן שכרה בצדה. 302](#__RefHeading___Toc111763309)

[פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. 302](#__RefHeading___Toc111763310)

[פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. 305](#__RefHeading___Toc111763311)

[פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. 307](#__RefHeading___Toc111763312)

[פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 309](#__RefHeading___Toc111763313)

[פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. 312](#__RefHeading___Toc111763314)

[פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. 313](#__RefHeading___Toc111763315)

[פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 314](#__RefHeading___Toc111763316)

[סימן לו ענף ב האם בכפייה בממונו הוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה. 315](#__RefHeading___Toc111763317)

[פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. 315](#__RefHeading___Toc111763318)

[פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. 319](#__RefHeading___Toc111763319)

[פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. 322](#__RefHeading___Toc111763320)

[סימן לח אשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו [ב"ב י:], ובדברי המהרש"א דקאי על כתיבת חידוש תורה. 325](#__RefHeading___Toc111763321)

[סימן מ פלוגתת ר"י וריצב"א בגדר דינא דגוד או אגוד . 329](#__RefHeading___Toc111763322)

[סימן מא בגדר חלוקת ימים וחלוקת שימושים [יג.] וביאור בדברי ר"ת והר"י והראשונים שחולקים. 335](#__RefHeading___Toc111763323)

# ליקוטי סוגיותלא יחפור / הספינה / גט פשוט

[לא יחפור - סימן א בטעמא דפטור תשלומין במזיקין דלא יחפור, ומבאר את הגדר ב'שם מזיק' שהוא שורש המחייב במזיק. 340](#__RefHeading___Toc111763324)

[לא יחפור - סימן ב עוד בענין הנ"ל ומביא את ההוכחות דבעינן 'שם מזיק' כדי לחייב תשלומי נזיקין. 344](#__RefHeading___Toc111763325)

[פרק הספינה סימן א אותיות נקנות בכתיבה ומסירה [עו – עז], ובדין מלוה ע"פ באגב וחליפין והמסתעף, והרחבה בחלוקה בין מעשה קנין לעיסקה שהעמידו סביבה, ובדין דיבור במכירה והמסתעף [והערה במעמד שלשתן וסיטומתא]. 355](#__RefHeading___Toc111763326)

[פרק א כמה קושיות בדין אותיות נקנות בכתיבה ומסירה, וכמה קושיות בקנין אגב וחליפין במלוה ע"פ והמסתעף. 355](#__RefHeading___Toc111763327)

[פרק ב ביאור החלוקה בין העיסקה למעשה קנין בכמה אופנים. 357](#__RefHeading___Toc111763328)

[פרק ג מבאר גדר קנין שטר ומבאר בזה את סברת רבנן דמהני בצירוף מסירה. 362](#__RefHeading___Toc111763329)

**גט פשוט - סימן א - בדין דעת המתחייב בשטרות ובשטרי קידושין, ובדעת הרשב"ם [ב"ב קסז] בזה..............366**

[גט פשוט סימן ב בגדר מכירת שטרות בלוקח שדה שמסר שטרו ללוקח שני וקנאו בדין אותיות נקנות במסירה [קסט]. 372](#__RefHeading___Toc111763330)

# מפתח מפורט

# [חלק החבורות](#__RefHeading___Toc111763572)

[סיכום קצר - א בגדר חיוב בניית כותל 21](#__RefHeading___Toc111763576)

[סיכום קצר - ב בענין תפוס ומוחזק ובדין תפיסה לאחר שנולד הספק 24](#__RefHeading___Toc111763577)

[סיכום קצר - ג חזקה כ"מ שתח"י שלו. 27](#__RefHeading___Toc111763578)

[סיכום קצר - ד בענין מחיצת הכרם 34](#__RefHeading___Toc111763588)

[סיכום קצר - ה בענין קנין דברים ובגדר ממוני גבך 37](#__RefHeading___Toc111763589)

# \*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*

[סימן א ביסוד חיובא דכותל אי הוי מצד הרחקת נזיקין או מצד תיקוני החצירות. 41](#__RefHeading___Toc111763590)

[פרק א הוכחות שזה דיני תיקוני חצרות 41](#__RefHeading___Toc111763591)

[הקדמה - הערות קצרות במשנה. 41](#__RefHeading___Toc111763592)

[ביאור החילוק בין מזיקין דב"ק למזיקין דב"ב [פרק לא יחפור] - ולכן דין כותל נמצא בב"ב ולא בב"ק. 42](#__RefHeading___Toc111763593)

[למה נקבע מזיק זה של היזק ראיה הכא בפרק השותפין ולא בפרק לא יחפור, ומוכרח דנאמר חיובא דכותל מצד חיובא דשותפין בתיקוני חצירות, ולא מצד היזק ראיה בעלמא. 43](#__RefHeading___Toc111763594)

[תיקוני חצרות מדיני החלוקה של השותפות או דין כללי בכל שכנים. 44](#__RefHeading___Toc111763595)

[דיון באחרונים אי הוי דיני חלוקה או דיני תיקוני חצרות. 45](#__RefHeading___Toc111763596)

[מתמה בעיקר הלכה זו דמה המקור לחיוב זה. 46](#__RefHeading___Toc111763597)

[מקור מהנתה"מ בדין שכנים שקנו זה אחר זה. 46](#__RefHeading___Toc111763598)

[מה שיש לדון למה הכא מיקרי 'בעיה משותפת'. 46](#__RefHeading___Toc111763599)

[סברת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בחלוקה. 46](#__RefHeading___Toc111763600)

[פרק ב מחלוקת אי הוי דין תיקוני חצרות או דין הרחקת נזיקין. 47](#__RefHeading___Toc111763601)

[בפלוגתת הפוסקים האם מתחלק ההוצאות כפי הבעלות או חצי חצי, ותלוי האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא, [רש"ש ונתה"מ]. 47](#__RefHeading___Toc111763602)

[תוספת ביאור בכל הנ"ל. 48](#__RefHeading___Toc111763603)

[מחדש דבמסיפס [מחיצת י' טפחים שיהא נתפס עליו כגנב] מודי כו"ע דמחלקים ההוצאות לפי ממון. 48](#__RefHeading___Toc111763604)

[מביא דכבר נחלקו הראשונים בהנך צדדים האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא, דדנו מצד גירי דיליה בחיובא דכותל. 49](#__RefHeading___Toc111763605)

[מתמה דלפי דרכם קשה למה איכא דיני כותל ולא סגי בהוצא ודפנא. 49](#__RefHeading___Toc111763606)

[ידיעה חשובה בחקירה זו. 49](#__RefHeading___Toc111763607)

[סימן ב בפלוגתת הרמב"ן ורא"ש בכונס לתוך שלו בהוצא ודפנא. 50](#__RefHeading___Toc111763608)

[פלוגתת הרמב"ן והרא"ש למה לא מהני הוצא ודפנא נגד היזק ראיה, ונפ"מ ברוצה לכנוס לתוך שלו, דהרמב"ן למד מצד הרחקה גמורה, והרא"ש למד מצד מעותיו אנפרות. 50](#__RefHeading___Toc111763609)

[דן בפלוגתא זו כלפי הצדדים אי מצד הרחקת נזיקין הוא, או מצד תקנת השותפין היא. 51](#__RefHeading___Toc111763610)

[מביא את קושיות הרא"ש על הרמב"ן דע"כ ליכא טענת הרחקה גמורה בהרחקת נזיקין, ומבאר את דברי הרמב"ן באופן אחר דמצד תקוני חצירות אתינן עלה. 51](#__RefHeading___Toc111763611)

[הוספות. 52](#__RefHeading___Toc111763612)

[ביאור סברת לחלק בין תיקוני חצרות להרחקת נזיקין - אי איכא טענה שלא יתעצמו בדין. 52](#__RefHeading___Toc111763613)

[ד' נפ"מ לדינא בין הרמב"ן לרא"ש. 53](#__RefHeading___Toc111763614)

[דיירים שמתקנים קלקול משותף - ואחד רוצה לתקן לבד ברמה פחותה. 53](#__RefHeading___Toc111763615)

[דן בזה לדרכם של האחרונים דהוי דין בחלוקה. 53](#__RefHeading___Toc111763616)

[מתמה בשיטת הרמ"א. 54](#__RefHeading___Toc111763617)

[ביאור בסברת הרא"ש למה חולק על הרמב"ן. 54](#__RefHeading___Toc111763618)

[סימן ג ענף א חידוש הרא"ש בדין מחילה בכותל, ומבאר שהשתנה גדר התקנה לחיוב אריכתא מתמשך מחמת הטענה של מעותיו אנפרות. 55](#__RefHeading___Toc111763619)

[פרק א במה שיש לתמוה על חידוש הרא"ש למה מהני מחילה בכותל 55](#__RefHeading___Toc111763620)

[דן בדברי הרא"ש, דלכאו' יש לדמות את החיוב כותל לקרע כסותי ולא לחיוב כותל שפועל חייב לבעה"ב, דרק בזה יהני מחילה כיון שזה רק מחייב א', וזה דומה לחיוב מנה, משא"כ בניית כותל מצד היזק ראיה. 55](#__RefHeading___Toc111763621)

[זכות תביעת בניית כותל - ומתמה בזה. 56](#__RefHeading___Toc111763622)

[דן מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה דבהנך ב' דרכים שפיר שייך מחילה, ומתמה שהרא"ש לשיטתו צ"ע. 56](#__RefHeading___Toc111763623)

[ד' נפ"מ בין הצדדים - אי מצד הרחקת נזיקין אי מצד תיקוני חצרות. 56](#__RefHeading___Toc111763624)

[מקשה עוד - דסו"ס לכו"ע איכא גם דינא דהרחקת היזק ראיה חוץ מהדין הנוסף מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה. 57](#__RefHeading___Toc111763625)

[מביא כמה סברות לבאר דע"כ צ"ל דבחיוב כותל ליכא חיוב של הרחקת נזיקין כלל, וכל החיוב אינו אלא מצד זכויות בחלוקה או מצד תיקון החצירות. 57](#__RefHeading___Toc111763626)

[מתמה מגג סמוך לחצר וב' גגות בב' צדי רשה"ר דודאי דאיכא דין מחיצה של הוצא ודפנא - וכן מהדמיון של הרא"ש למחיצת הכרם. 58](#__RefHeading___Toc111763627)

[פרק ב שיטת הרא"ש שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני'. 58](#__RefHeading___Toc111763628)

[מבאר שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני', ולא שבאמת יש חיוב הרחקת נזיקין והכותל הוא עצה בעלמא לזה - והפקיעו בזה את הדין הפשוט של הרחקת נזיקין ואעפי"כ מהני כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא. 58](#__RefHeading___Toc111763629)

[עיקר הטענה שאינו עושה מעותיו 'אנפרות' היא סיבת התקנת של כותל. 59](#__RefHeading___Toc111763630)

[מקשה - דאף אי תיקנו "חיוב כותל", הא סו"ס סיבת החיוב מתחדשת תמיד, ואיך מהני מחילה - ומביא מהגרשש"ק שהתביעה של מחר כלולה בתוך התביעה של היום - ומתמה עליו. 60](#__RefHeading___Toc111763631)

[ישוב בדברי הרא"ש עפ"י כל הסברות ביחד - שסיבת התקנה מצד אנפרות, וגדר התקנה לתקן את ההיזק ראייה לגבי כל המצבים העתידיים - כפי המנהג - ולכן מצד אחד מהני מחילה ומצד שני מהני כונס לתוך שלו. 61](#__RefHeading___Toc111763632)

[מתמה - דסו"ס ה'אל תזיקני' מתחדש כל רגע - והמחר מחייב את המחר בלי המחייב של היום. 61](#__RefHeading___Toc111763633)

[דרך נוספת בעיקר דברי הרא"ש. 62](#__RefHeading___Toc111763634)

[סימן ג ענף ב עוד בענין הנ"ל, ובחידוש הרא"ה בסמיכת קורות - ביסוד "חיוב כותל". 63](#__RefHeading___Toc111763635)

[מבאר למה תקנת כותל אינו בפרק לא יחפור - לפי הראשונים שזה מדין הרחקת נזיקין. 63](#__RefHeading___Toc111763636)

[עיקר חידוש זה מוכרח ממה דמשלם לו אח"כ היכא דא' בנאו לבד. 63](#__RefHeading___Toc111763637)

[מביא את שיטת הרא"ה שיכול לתבוע השתמשות בכותל לקורותיו. 63](#__RefHeading___Toc111763638)

[הוספה - שכו"ע מודי דאיכא טענה לסמיכת קורות. 65](#__RefHeading___Toc111763639)

[ב' הערות בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל. 66](#__RefHeading___Toc111763640)

[תוספת ביאור. 66](#__RefHeading___Toc111763641)

[מבאר בזה נמי את שיטת הרמב"ן דבעינן כותל בלי התעצמות בדין. 66](#__RefHeading___Toc111763642)

[סימן ד עוד בדברי הרא"ש ובביאור ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג. 67](#__RefHeading___Toc111763643)

[ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג. 67](#__RefHeading___Toc111763644)

[יסוד האבי עזרי לחלק בדין היזק ראיה בין בכותל להיזק ראיה דחלון. 67](#__RefHeading___Toc111763645)

[מה שיש לדון בגג לחצר. 67](#__RefHeading___Toc111763646)

[כמה קושיות בשיטת הרא"ש. 67](#__RefHeading___Toc111763647)

[דרך חדשה בעיקר שיטת הרא"ש. 68](#__RefHeading___Toc111763648)

[ספקת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל אי הוי מצוה ממונית או חוב ממון ממש. 69](#__RefHeading___Toc111763649)

[הוכחה בדעת הרא"ה דהוי חוב ממון ממש. 69](#__RefHeading___Toc111763650)

[הנפ"מ בחקירה אי איכא דין נחתינן לנכסי'. 70](#__RefHeading___Toc111763651)

[ביאור ספקת הברכ"ש - אי הוי מצוה לשמים או חוב ממון. 70](#__RefHeading___Toc111763652)

[חקירה נוספת - האם הוי חיוב כותל או חיוב סיוע בכותל חבירו. 70](#__RefHeading___Toc111763653)

[חידוש הגרא"ל זצ"ל בעני ועשיר. 71](#__RefHeading___Toc111763654)

[סימן ה עוד ברמב"ן ונמו"י בדין כונס לתוך שלו, ודברי הגר"א בזה. 72](#__RefHeading___Toc111763655)

[דעת הגר"א בביאור שיטת הרמב"ן ונמו"י [דלא מהני להיות כונס בתוך שלו]. 72](#__RefHeading___Toc111763656)

[ספק בשי' הנמו"י ורמב"ן האם מהני לכנוס לתוך שלו בכותל אבנים בפחות ממנהג המדינה, או דגם זה כהוצא ודפנא. 72](#__RefHeading___Toc111763657)

[בכנס לתוך שלו בדיעבד האם תובעו לסתור כותלו, [ובענין חצי הוצאתיו בנמו"י], ודן בדברי החזו"א דאינו תובעו לסתור בדיעבד, וביאור הגרא"ל בזה. 73](#__RefHeading___Toc111763658)

[סימן ו פלוגתת הראשונים בשינוי השיעורים והמנהגים במשנה ובגדר המנהג בהוצא ודפנא, [תוד"ה בגויל]. 75](#__RefHeading___Toc111763659)

[פרק א' בפלוגתת הראשונים בגויל בפחות מכשיעור גויל, ובגדר המנהג בהוצא ודפנא. 75](#__RefHeading___Toc111763660)

[שיטות הראשונים בזה, ב' מחלוקות בראשונים, בפחות מכשיעור אבנים, ובפחות מהוצא ודפנא. 75](#__RefHeading___Toc111763661)

[בביאור פלוגתת הראשונים גויל בפחות מכשיעור גויל, דשורש פלוגתתם בגדר מנהג הוצא ודפנא אי איתרבי בכלל כותל או דדין מחיצה עליו ואינו כותל, וממילא דבמנהג הוצא ודפנא איכא שני מנהגים, דאיכלל בזה מנהג לא לגדור. 76](#__RefHeading___Toc111763662)

[ביאור שיטת הרשב"א ורבינו יונה בדין הוצא ודפנא בעיר חדשה, ופלוגתת התוס' והרא"ש תלוי בפלוגתא דלעיל. 77](#__RefHeading___Toc111763663)

[יש לדחות ולפרש שיטת התוס' באופ"א, דגם התוס' סברי דהוצא ודפנא לאו בכלל כותל הוא, ופליגי בגדר גויל בפחות מכשיעור גויל. 77](#__RefHeading___Toc111763664)

[דן בדברי הרא"ש דבמנהג על פחות מהוצא ודפנא דסגי בהוצא ודפנא דשיטה זו לא סותר את שיטת הרשב"א בעיר חדשה. 78](#__RefHeading___Toc111763665)

[פרק ב בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת] ובמנהג לא לגדור [רשב"א]. 78](#__RefHeading___Toc111763666)

[ביאור הצדדים בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת]. 78](#__RefHeading___Toc111763667)

[בדברי הרשב"א במנהג לא לגדור, ונפ"מ בב' הנך דרכים בר"ת, והרשב"א דוחה. 79](#__RefHeading___Toc111763668)

[ב' מהלכים בגדר המנהג שטות, ונפ"מ האם ילפינן מהכא דלא מהני מנהג אף היכא דכתיב הכל כמנהג המדינה. 79](#__RefHeading___Toc111763669)

[הערה בתוס'. 80](#__RefHeading___Toc111763670)

[סימן ז בחילוק בין תפיסה ומוחזק, ובדין תפיסה לפני ואחרי הספק. 81](#__RefHeading___Toc111763671)

[פרק א ביאור תחילת דברי התוס'. 81](#__RefHeading___Toc111763672)

[הערה בתחילת התוס'. 81](#__RefHeading___Toc111763673)

[ביאור קושי' התוס'. 81](#__RefHeading___Toc111763674)

[תוספת בקושי' התוס' מהסוגי' בב"מ [ק]. 82](#__RefHeading___Toc111763675)

[פלוגתת רש"י ותוס' למה לא מהני תפיסה בבקעה. 82](#__RefHeading___Toc111763676)

[פרק ב עיקר הנידון של התוס' לגבי תפיסה - לפני ואחרי הספק. 83](#__RefHeading___Toc111763677)

[תפיסה קודם ובשעת הספק או לאחר הספק. 83](#__RefHeading___Toc111763678)

[דינים נוספים של תפיסה. 84](#__RefHeading___Toc111763679)

[למה לא הביאו הכא סוגי' דבכור ולמה לא הקשו מכל הממע"ה - וע"כ שיש ב' דיונים, הדין תפיסה ממוחזק [בכור] והדין תפיסה מיחלוקו [כותל]. 84](#__RefHeading___Toc111763680)

[מבאר שיש ב' דינים - דין תפוס ודין מוחזק - ויבואר בהמשך מה דין התפיסה בנפילת האבנים. 84](#__RefHeading___Toc111763681)

[פרק ג בחילוק בין מוחזק לתפוס. 85](#__RefHeading___Toc111763682)

[מוכיח ומבאר שיש שני דינים במוחזקות, דעצם החזקת ממון היא חזקה ככל החזקות, ויש גם דין תפוס מדין הממע"ה, ומביא כן מהמהרי"ק ופנ"י וקצוה"ח. 85](#__RefHeading___Toc111763683)

[הבהרה - אכתי אינו פשוט כל החלוקה הזו. 86](#__RefHeading___Toc111763684)

[הנפ"מ בין הנך תרי דינים יהיה בתפיסה בספיקות [בתפיסת ברי ותפיסה ברשות]. 86](#__RefHeading___Toc111763685)

[מבאר בזה את דברי הראשונים בדין רוב בעכו"ם. 87](#__RefHeading___Toc111763686)

[פלוגתת סומוכוס ורבנן בחזקת ממון. 87](#__RefHeading___Toc111763687)

[תרי ותרי ספיקא דאורייתא. 87](#__RefHeading___Toc111763688)

[מבאר בזה את דברי התוס' בב"מ [ק'] לענין גודרות [וזה חידוש בכל הדין דגודרות אין להם חזקה]. 88](#__RefHeading___Toc111763689)

[מצב של 'נראה כבעלים' הוא מצב של חזקת ממון - אבל החזקה בעלמא בלי נראה כבעלים אינו אלא כתפוס - ובגדר תפיסה ברשות. 88](#__RefHeading___Toc111763690)

[סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דינים, ונפ"מ לגבי רוב - וביאור דברי התוס' הכא. 89](#__RefHeading___Toc111763691)

[מבאר שהתוס' הכא איירי בדיני תפוס והדין תקפו כהן איירי בתפיסה נגד מוחזק. 89](#__RefHeading___Toc111763692)

[חידוש של חכמי דורו של הקונטרס הספיקות. 89](#__RefHeading___Toc111763693)

[פרק ד תוספת עומק בעיקר הגדר בחזקת ממון מדיני החזקות, דמישך שייכא בדין המממע"ה. 90](#__RefHeading___Toc111763694)

[הרבה תמיהות בעיקר האי יסוד. 90](#__RefHeading___Toc111763695)

[מבאר שחזקת ממון תלויה בזכויות של המוחזק להחזיק ממונו באופן שלא יעלו צדדים וספיקות במוחזקות שלו, שהרי מבואר בתרומת הדשן שחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', וזה הגזה"כ של מי בעל דברים וזה הכלל גדול בדינא, ומה"ט מהני נגד חזקת הגוף. 91](#__RefHeading___Toc111763696)

[סימן ח תפיסה בפסק של יחלוקו, ונגד כחו של דררא דממונא. 94](#__RefHeading___Toc111763697)

[פרק א חילוק בין תפיסה מיחלוקו לתפיסה מהממע"ה 94](#__RefHeading___Toc111763698)

[בדברי הקונטרס הספיקות למה לא מהני כאן תפיסת ברי, ומקשה דזה סותר לעיקר הכלל בתפיסה לאחר הספק. 94](#__RefHeading___Toc111763699)

[מתמה עוד דמוכרח מהדין תפיסה לאחר הספק דשפיר חשיב כ'קם דינא'. 95](#__RefHeading___Toc111763700)

[מבאר דאיכא בזה שני נידונים, שינוי הפסק דין של הספק, ושינוי מהפס"ד של הבעלי דינים, ולא מהני תפיסת ברי לשנות את הפסק דין של הספק. 95](#__RefHeading___Toc111763701)

[ביאור עיקר השו"ט אי מהני תפיסה קודם הספק או לא. 95](#__RefHeading___Toc111763702)

[פרק ב פלוגתת רבינו יונה והתוס' בתפיסת ברי ביחלוקו. 96](#__RefHeading___Toc111763703)

[דקדוק בלשון רבינו יונה כחילוק הנ"ל. 96](#__RefHeading___Toc111763704)

[דקדוק לשון התוס'. 96](#__RefHeading___Toc111763705)

[מיישב את קושי' הקובש"ע למה לא הביאו התוס' מקור מבכור, ולמה התוס' לא הקשו מכל מוחזק להדין של כותל. 96](#__RefHeading___Toc111763706)

[סיכום. 97](#__RefHeading___Toc111763707)

[מדקדק כן מרבינו יונה שהביא מתפיסה בב' אוחזין ולא בתפיסה בבכור. 97](#__RefHeading___Toc111763708)

[מעורר דהתוס' לא הביאו גם דינא דתפיסה בב' אוחזין, וע"כ דהוו ב' דינים שונים למה לא מהני תפיסה. 97](#__RefHeading___Toc111763709)

[מייסד דתפיסות מהני רק בספיקות שבנויים על טענות, ולא בספיקות דדררא דלא שייכי לטענות, ומה"ט פשיטא למה לא מהני תפיסה בכותל. 98](#__RefHeading___Toc111763710)

[חילוק בין לפני הספק ללאחר הספק. 99](#__RefHeading___Toc111763711)

[שורש פלוגתתם לשיטתייהו בגדר הספק של דררא דממונא. 99](#__RefHeading___Toc111763712)

[ביאור התוס' בב"מ [ק]. 100](#__RefHeading___Toc111763713)

[פרק ג פלוגתת הראשונים אי כותל חשיב כתפיסה לפני הספק או לאחר הספק. 100](#__RefHeading___Toc111763714)

[סיכום פלוגתת התוס' ורבינו יונה למה ליכא תפיסת ברי בספק של דררא בכותל. 100](#__RefHeading___Toc111763715)

[מביא דפליגי הראשונים אי כותל הוי לפני או אחר הספק, ומבאר למה לתוס' מיקרי לאחר הספק. 100](#__RefHeading___Toc111763716)

[מבאר דפליגי בסברת הגריעותא בתפיסה לאחר הספק, ולשיטתייהו פליגי אי בכותל הספק חיילא למפרע. 101](#__RefHeading___Toc111763717)

[במה שיש לדון בכל הנ"ל בתוספת עומק. 101](#__RefHeading___Toc111763718)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בכל הנ"ל. 102](#__RefHeading___Toc111763719)

[סימן ט בגדר דררא דממונא ובחילוק בין ב' אוחזין לכותל בזה. 103](#__RefHeading___Toc111763720)

[פרק א שני מהלכים בגדר ב' אוחזין, ושני מהלכים בחילוק בין כותל וב' אוחזין. 103](#__RefHeading___Toc111763721)

[בקושית הקצוה"ח למה כותל חשיב דררא דממונא יותר מב' אוחזין, דדמי זה לזה. 103](#__RefHeading___Toc111763722)

[בדברי האחרונים למה ב' אוחזין אינו דררא דממונא, וחלוק מכותל, דבב' אוחזין איכא ודאות לכל א' בחצי דידיה. 104](#__RefHeading___Toc111763723)

[ביאור פלוגתת התוס' ריש ב"מ נגד התוס' בב"ב והרא"ש [ריש ב"מ] בגדר שנים אוחזין בטלית, ולדעת הרא"ש שוב קשה דמאי שנא מכותל. 104](#__RefHeading___Toc111763724)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דבעינן סיבה ולא סגי לן בראיה וסימן - ונפ"מ בתרי ותרי. 105](#__RefHeading___Toc111763725)

[מתמה דלכאו' בתרי ותרי איכא נאמנות לכל צד - וחלוק מספק ע"י טענות - ולמה לא מיקרי דררא. 105](#__RefHeading___Toc111763726)

[מבאר שהמציאות של 'ספק' - היינו 'צדדים' לכאן ולכאן - ולא 'אחוזים' לכאן ולכאן ולא 'חסרון ידיעה'. 106](#__RefHeading___Toc111763727)

[מבאר למה בעינן צדדים לפנינו ולא סגי בראיות כעדים. 107](#__RefHeading___Toc111763728)

[מתמה דבכותל לא עדיף מתרי ותרי. 108](#__RefHeading___Toc111763729)

[מביא מרבינו יונה - שהכותל משמש לחצרות של שניהם - ומבאר שהשימוש של הכותל הוא חלק מהגדרתו. 108](#__RefHeading___Toc111763730)

[ביאור באופן אחר - וע"ד הנ"ל. 109](#__RefHeading___Toc111763731)

[שיטת הרשב"א לחלק בין המקום לכותל. 109](#__RefHeading___Toc111763732)

[פרק ב דרך חדשה לבאר דבאוחזין עצמו איכא טענות ומיקרי ספק ע"י טענותיהם. 110](#__RefHeading___Toc111763733)

[דן - דגם אי תרי ותרי מיקרי דררא - אכן אולי אוחזין עצמו חשיב כטענות ממש - ודן מצד חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו דבעי טענות בדין של שנים אוחזין - וממילא דמיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם. 110](#__RefHeading___Toc111763734)

[מבאר דבדין הממע"ה 'מוחזקות' בכלל 'טענות' נינהו, וממילא דגם זה מיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם. 111](#__RefHeading___Toc111763735)

[פרק ג עוד בדברי הקצוה"ח בזה. 111](#__RefHeading___Toc111763736)

[מבאר למה "האוחזין" שיש בכותל לא סגי לומר דליכא כדא"ג, "דאין לנו להניח לא' שיגזול וכו'", דבכותל יתברר מיהו הגוזל. 111](#__RefHeading___Toc111763737)

[עוד ישוב בקושי' הקצוה"ח. 112](#__RefHeading___Toc111763738)

[קושית הקצוה"ח מ"כולה שלי חצי שלי". 112](#__RefHeading___Toc111763739)

[סימן י שהו הרבה 'מוחזקות' וחזקה כ"מ שתח"י, ובחידוש הגרנ"ט בזה. 114](#__RefHeading___Toc111763740)

[פרק א שהו הרבה ובחילוק בין הממע"ה לחזקה כ"מ שתח"י אדם. 114](#__RefHeading___Toc111763741)

[בדברי הר"י בתירוצו דשהו הרבה - שנפילת כותל לרשותו לא מיקרי חזקה כל מה שתחת ידו - ודומה לגודרות ולדברים העשויים להשאיל. 114](#__RefHeading___Toc111763742)

[מתמה למה רק הכא הוצרכו ל"שהו הרבה" לדחות את חסרון של גודרות ולא לעיל בתוס' ומחלק בין מוחזקות לחזקה כ"מ שתח"י, דתרתי נינהו. 115](#__RefHeading___Toc111763743)

[מבאר דהשו"ט בסוגי' מתחילה במוחזקות והמסקנה הוא דאיכא בזה חזקה כ"מ שתח"י מצד ה"שהו הרבה" - ומתמה מלשון הגמרא הממע"ה. 116](#__RefHeading___Toc111763744)

[הבהרה - לאו דווקא בספיקות של דררא דממונא נאמר דין המממע"ה. 117](#__RefHeading___Toc111763745)

[מבאר דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן לא שייך אלא דווקא בדרך גזלנותא. 117](#__RefHeading___Toc111763746)

[הוכחה לכל הנ"ל מקרקע. 118](#__RefHeading___Toc111763747)

[פרק ב עוד הערות בתוס'. 119](#__RefHeading___Toc111763748)

[בדברי הקצוה"ח דהחסרון של "שותפין לא קפדי" גרע טפי מגודרות, דהכא איכא חסרון גם בדין הממע"ה. 119](#__RefHeading___Toc111763749)

[ב' הערות בפשט מהגר"ח מטעלז. 120](#__RefHeading___Toc111763750)

[פרק ג קושי' רעק"א דל"ל מיגו, וביסוד הגרנ"ט. 120](#__RefHeading___Toc111763751)

[בקושי' רעק"א דל"ל מיגו, ומביא כמה דרכים באחרונים בזה. 120](#__RefHeading___Toc111763752)

[יסודו הגדול של הגר"ט ליישב קושי' זו, דחידש דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה, וממילא דבזה חלוק אני בניתיה מטענת לקוח. 121](#__RefHeading___Toc111763753)

[הוכחה גדולה להגרנ"ט מלשון הגמרא להלן. 122](#__RefHeading___Toc111763754)

[הבהרה בביאור דברי הגרנ"ט. 122](#__RefHeading___Toc111763755)

[הוכחת הגרנ"ט מתוס' [ל"ג] דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה. 122](#__RefHeading___Toc111763756)

[הוכחות מגדולי האחרונים דלא למדו כן. 122](#__RefHeading___Toc111763757)

[ביאורו של הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל בדברי התוס' [ל"ג]. 123](#__RefHeading___Toc111763758)

[מביא הרבה הוכחות דגם לפי הגרנ"ט יש ראיה מתוך האחזוקי אינשי אבל זה לא מהני להוציא ממון - ומוכרח כן מכמה דוכתי ומיישב הרבה קושיות על הגרנ"ט. 123](#__RefHeading___Toc111763759)

[מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל. 124](#__RefHeading___Toc111763760)

[סיכום - שיטת הרמב"ם וספר התרומות. 125](#__RefHeading___Toc111763761)

[הערה גדולה על כל דרכו של הגרנ"ט שיש גם בירור דבדרגא של דבשב"ע. 125](#__RefHeading___Toc111763762)

[סימן יא דרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י, ובסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא, ומאי שנא מגט דמהני ביה. 126](#__RefHeading___Toc111763763)

[פרק א דרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י. 126](#__RefHeading___Toc111763764)

[ב' דרכים בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו. 126](#__RefHeading___Toc111763765)

[דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים. 126](#__RefHeading___Toc111763766)

[מקור לדרך זו מהרא"ש בפרק הכותב בסוגי' דההוא בקרא. 127](#__RefHeading___Toc111763767)

[תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו. 127](#__RefHeading___Toc111763768)

[הוכחה גדולה מלשון הגמרא להלן. 127](#__RefHeading___Toc111763769)

[ביאור בשיטת הרמב"ם - למה 'ראיה דלפיכך' מהני במקום ולא מהני באבנים. 128](#__RefHeading___Toc111763770)

[מבאר שזה תלוי אי החזקה בנויה על סתמא או שהיא בנויה על בירור. 128](#__RefHeading___Toc111763771)

[תוספת ביאור ובמה שיש להעיר עליו. 129](#__RefHeading___Toc111763772)

[הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי. 130](#__RefHeading___Toc111763773)

[יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים. 130](#__RefHeading___Toc111763774)

[נוסח קצר. 131](#__RefHeading___Toc111763775)

[בדברי האבי עזרי בביאור שיטת הרמב"ם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עפ"י הנ"ל. 131](#__RefHeading___Toc111763776)

[הרמב"ם והתוס' פליגי לשיטתייהו. 131](#__RefHeading___Toc111763777)

[הערה בדין שותפין לא קפדי בספק שותפין [מהרש"א מהר"ם]. 132](#__RefHeading___Toc111763778)

[פרק ב בקושי' הנו"ב בסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא, ומאי שנא מגט דמהני ביה. 132](#__RefHeading___Toc111763779)

[מביא קושי' הנו"ב בב"מ [כז:] דלמה לא מהני חזקת כ"מ שתח"י לברר בעיגונא ולמה חיישינן לשאלה. 132](#__RefHeading___Toc111763780)

[מקור מהכא דחזקת כ"מ שתח"י אינו ראיה שמבררת - ולכן לא מהני בעיגונא וחיישינן לשאלה - ומבאר בב' דרכים. 133](#__RefHeading___Toc111763781)

[מתמה מהסוגי' בגיטין [כ] מבואר שבכל גירושין יש ראיה שהגט ניתן לה מצד הדין של חזקת כ"מ שתח"י - ולכן בגודרות ליכא הוכחה. 133](#__RefHeading___Toc111763782)

[מביא מהאבי עזרי דבגיטין יש לזה דין שטר בחזקתו - בלי הוכחה - ונראה דסגי לן בסתמא. 133](#__RefHeading___Toc111763783)

[מצאנו כמה דינים של סתמא בשטרות דמהני כעדות. 133](#__RefHeading___Toc111763784)

[סיכום הענין - וכל המקורות למהלך החדש בחזקת כ"מ שתח"י. 134](#__RefHeading___Toc111763785)

[הוספת דברים בדין מ"ק בכל הנ"ל. 134](#__RefHeading___Toc111763786)

[סימן יב ביאור דברי הרשב"א להלן [ד], ובגדרי חזקה כ"מ שתח"י שלו. 136](#__RefHeading___Toc111763787)

[פרק א הוכחה בדברי הרשב"א דדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, היא הנהגה משפטית ודאית, ולא תלויה בבירור של סברא. 136](#__RefHeading___Toc111763788)

[בדברי הרשב"א דבכותל ליכא דין יחלוקו של רביע וג' חלקים באומר כולה שלי וחצי שלי - כיון שדומה לב' אדוקין בגופו של טלית חצי חצי. 136](#__RefHeading___Toc111763789)

[מבאר למה המקום הוא שלהם חצי חצי וממילא דהוי אדוקין בגופו ממש. 137](#__RefHeading___Toc111763790)

[מוכיח מהרשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו לא מחייב שיהיה 'ודאות' של 'הוכחה ברורה' במקום שמחזיק את ממונו - וסגי לזה מה שהמקום הוא שלו ב'סתמא'. 137](#__RefHeading___Toc111763791)

[פרק ב ישוב האחרונים בסתירת הרשב"א אי הוי חלוקת ספק או חלוקה של ב' אדוקין. 138](#__RefHeading___Toc111763792)

[סתירת הרשב"א אי מדין ב' אדוקין או מדין יחלוקו מספק. 138](#__RefHeading___Toc111763793)

[דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה. 139](#__RefHeading___Toc111763794)

[תוספת דברים מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה. 140](#__RefHeading___Toc111763795)

[פרק ג דרכו של האבי עזרי לחלק בין המקום לאבנים אי הוי ספק של דררא, וחידוש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו. 140](#__RefHeading___Toc111763796)

[דרכו של האבי עזרי בזה - דרק המקום הוא דררא דממונא ויחלוקו מספק, ובאבנים ליכא דררא דממונא. 140](#__RefHeading___Toc111763797)

[באבנים יש דין יחלוקו מצד ב' אדוקין, ובמקום מצד דררא. 140](#__RefHeading___Toc111763798)

[חידוש גדול - ספק של דררא שלא תלוי בטענותיהם לא משתנה בטוען כולה וחצי. 141](#__RefHeading___Toc111763799)

[ביאור בלשון הרשב"א - "ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו". 141](#__RefHeading___Toc111763800)

[גם לדרך זו מוכרח שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינו בירור והוכחה - אלא 'הלכה של סתמא'. 142](#__RefHeading___Toc111763801)

[פרק ד חידוש הרשב"א שיש דין נסכא בכותל שנפל לרשותו של אחד ובא אחר ופינה אותו, וסיכום החידושים בגדר הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו. 142](#__RefHeading___Toc111763802)

[חידוש הרשב"א ששייך דין נסכא באבנים שנפלו לרשותו. 142](#__RefHeading___Toc111763803)

[מתמה דהכא גרע - דעדי כאן נתבאר דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא אכן הכא הוי כגודרות. 142](#__RefHeading___Toc111763804)

[נתחדש ברשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא ולא מתבסס על איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן באופן שלא באים נגד מרי' קמא להוציא ממנו - וגם בגודרות ודברים עשויים להשאיל איכא חזקה בגוונא זו - גם באופן שראינו שנכנסו מאליהן. 143](#__RefHeading___Toc111763805)

[דן בשיטת הרשב"א אי חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו נגד מ"ק מהני דווקא באופן דאיכא סברא וראיה או לא. 144](#__RefHeading___Toc111763806)

[דן אי הרשב"א למד שכותל הוא דררא או לא. 144](#__RefHeading___Toc111763807)

[סימן יג בגדר ד' אמות בכרם, ובפלוגתת הראשונים ביסוד דינא ד"אומר לו לגדור". 146](#__RefHeading___Toc111763808)

[הקדמה קצרה. 146](#__RefHeading___Toc111763809)

[מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות. 147](#__RefHeading___Toc111763810)

[פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י הביא מהמשנה להלן [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה. 147](#__RefHeading___Toc111763811)

[מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה. 149](#__RefHeading___Toc111763812)

[מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם". 150](#__RefHeading___Toc111763813)

[מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דין זה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני. 152](#__RefHeading___Toc111763814)

[מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס. 152](#__RefHeading___Toc111763815)

[דברי התוס' רי"ד שיש הלכה למשה מסיני בשניהם. 153](#__RefHeading___Toc111763816)

[מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו. 153](#__RefHeading___Toc111763817)

[הבהרה - המרחק של ד' אמות היינו מגזע ולא מהענפים - וגם בזה יש חילוק בין יחידית לכרם. 154](#__RefHeading___Toc111763818)

[חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים. 154](#__RefHeading___Toc111763819)

[סיכום הנפ"מ בין הרחקה דמחרישה להרחקה של ד' אמות בכלאים. 155](#__RefHeading___Toc111763820)

[מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי. 155](#__RefHeading___Toc111763821)

[סימן יד בטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס', ובדברי התוס' רי"ד. 157](#__RefHeading___Toc111763822)

[ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה. 157](#__RefHeading___Toc111763823)

[סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה. 157](#__RefHeading___Toc111763824)

[ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'. 158](#__RefHeading___Toc111763825)

[ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק. 159](#__RefHeading___Toc111763826)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה. 160](#__RefHeading___Toc111763827)

[דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'. 160](#__RefHeading___Toc111763828)

[דרך חדשה בביאור שיטתו. 160](#__RefHeading___Toc111763829)

[סימן טו בדברי הרמב"ן בחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי, ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה. 162](#__RefHeading___Toc111763830)

[פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה. 162](#__RefHeading___Toc111763831)

[מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם. 162](#__RefHeading___Toc111763832)

[מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק. 163](#__RefHeading___Toc111763833)

[מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו. 163](#__RefHeading___Toc111763834)

[מעורר דמה שייטא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק. 163](#__RefHeading___Toc111763835)

[דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק]. 164](#__RefHeading___Toc111763836)

[פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים. 166](#__RefHeading___Toc111763837)

[מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים. 166](#__RefHeading___Toc111763838)

[מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים. 167](#__RefHeading___Toc111763839)

[יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות. 167](#__RefHeading___Toc111763840)

[ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים. 168](#__RefHeading___Toc111763841)

[ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'. 168](#__RefHeading___Toc111763842)

[ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים. 168](#__RefHeading___Toc111763843)

[סימן טז בדברי היד רמ"ה, שבלא גדר מהיזק ראיה ואתי גנבי חייב בגניבה 169](#__RefHeading___Toc111763844)

[מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'. 169](#__RefHeading___Toc111763845)

[מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר. 170](#__RefHeading___Toc111763846)

[מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור". 170](#__RefHeading___Toc111763847)

[מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק בב"ק משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים - ומיישב שזה תלוי במה שנתבאר לעיל דאיכא מעשה בידים. 171](#__RefHeading___Toc111763848)

[מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 172](#__RefHeading___Toc111763849)

[מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים. 172](#__RefHeading___Toc111763850)

[מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק. 173](#__RefHeading___Toc111763851)

[מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים. 174](#__RefHeading___Toc111763852)

[דן בעיקר קושי' האחרונים מגרמי בבור. 175](#__RefHeading___Toc111763853)

[מוכיח מכמה דיני התורה שכשיש מחייב פרטי שוב יש הפקעה מהמחייב הכללי שהיה צריך לחייב בלי הך פרשה פרטית, וכדמצאנו בחבלות וצרורות וכופר וגנב ועוד. 175](#__RefHeading___Toc111763854)

[בגדר ההפקעה מהפרשת הכללית. 176](#__RefHeading___Toc111763855)

[ביאור בדברי הרמב"ן למה ליכא גרמי בכריית בור. 176](#__RefHeading___Toc111763856)

[דוחה את קושיות האחרונים על הרמ"ה. 176](#__RefHeading___Toc111763857)

[מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי. 177](#__RefHeading___Toc111763858)

[סימן יז פלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים, מצד כלאים או מצד גרמי. 179](#__RefHeading___Toc111763859)

[פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי. 179](#__RefHeading___Toc111763860)

[פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה. 179](#__RefHeading___Toc111763861)

[שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה. 180](#__RefHeading___Toc111763862)

[פרק ב התראה לענין איסור וקידוש. 180](#__RefHeading___Toc111763863)

[פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש. 180](#__RefHeading___Toc111763864)

[דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים]. 181](#__RefHeading___Toc111763865)

[ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא. 182](#__RefHeading___Toc111763866)

[עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים. 183](#__RefHeading___Toc111763867)

[הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה. 184](#__RefHeading___Toc111763868)

[סימן יח גדר הניחותא בכלאים, 'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים, ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק. 186](#__RefHeading___Toc111763869)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים. 186](#__RefHeading___Toc111763870)

[מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב. 186](#__RefHeading___Toc111763871)

[מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא. 187](#__RefHeading___Toc111763872)

[מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת. 188](#__RefHeading___Toc111763873)

[דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת. 189](#__RefHeading___Toc111763874)

[נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא. 190](#__RefHeading___Toc111763875)

[פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא. 190](#__RefHeading___Toc111763876)

[מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק. 190](#__RefHeading___Toc111763877)

[במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא". 191](#__RefHeading___Toc111763878)

[במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא. 191](#__RefHeading___Toc111763879)

[סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים. 192](#__RefHeading___Toc111763880)

[פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים. 192](#__RefHeading___Toc111763881)

[הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים. 192](#__RefHeading___Toc111763882)

[ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים. 193](#__RefHeading___Toc111763883)

[מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר. 193](#__RefHeading___Toc111763884)

[סימן יט היזק שאינו ניכר, ולמה הניחותא של הכלאים ניכר. 195](#__RefHeading___Toc111763885)

[בקושית האחרונים למה כלאים הוא היזק ניכר הרי לא רואים את הניחותא, ומביא כמה דרכים בזה, וכפשוטו נראה דהר"י סותר משנתו בעיקר הגדר בניחותא של כלאים. 195](#__RefHeading___Toc111763886)

[בכלאים אין מחשבה חיובית לקובעו ככלאים - דמה שמתייאש מלגדור היא הניחותא. 195](#__RefHeading___Toc111763887)

[בפלוגתת הרמב"ם והתוס' בגדר הדין אינו ניכר, ובישוב הקושיות ממטבע שנפסלה מלכות. 196](#__RefHeading___Toc111763888)

[בדין היזק שאינו ניכר בצורם אוזן פרה. 197](#__RefHeading___Toc111763889)

[בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי למה כלאים מיקרי היזק ניכר, ובעיקר הנידון מהו הנזק ומהו המזיק בכלאים. 197](#__RefHeading___Toc111763890)

[סימן כ בגדר ההתחייבות של כותל למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, ובפלוגתת הראשונים במסיפס. 199](#__RefHeading___Toc111763891)

[פרק א גדר ההתחייבות של כותל למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק. 199](#__RefHeading___Toc111763892)

[מביא מהאחרונים [רעק"א חת"ס והחזו"א] דגדר ההתחייבות הוא לבנות כדי לסלק היזק ראיה. 199](#__RefHeading___Toc111763893)

[מביא כמה הוכחות ונפ"מ מחמת גדר הנ"ל. 199](#__RefHeading___Toc111763894)

[ראיית רעק"א דגם הכא איכא דין להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא. 200](#__RefHeading___Toc111763895)

[הוכחה מהתוס' שהוא חולק על היסוד הנ"ל. 200](#__RefHeading___Toc111763896)

[סיכום. 201](#__RefHeading___Toc111763897)

[פרק ב בפלוגתת הראשונים במסיפס. 201](#__RefHeading___Toc111763898)

[גמ': "הוי אמינא במסיפס בעלמא", מביא דאיכא תרי דינים במסיפס, ודברי התוס' בזה. 201](#__RefHeading___Toc111763899)

[מביא את דרכו של רבינו יונה בזה, ומוכיח כדרכו של רעק"א והחזו"א דההתחייבות [למ"ד גודא] היא על לסלק היזק ראיה. 201](#__RefHeading___Toc111763900)

[מביא את שיטת התוס' והרשב"א דחולק על רבינו יונה, ולדידיה ליכא הוכחה לכל הנ"ל, דלדידיה איכא שיעור כותל מצד חלוקה דבר קיימא, ולא מצד סילוק היזק ראיה. 202](#__RefHeading___Toc111763901)

[מביא את פלוגתת הראשונים בגדר סברת "התעצמות בדין" אי שייכא לדיני היזק ראיה או לדיני חלוקה, ונמצא דפליגי הכא אי כל ההתחייבות הוא מצד הרחקת היזק ראיה או לא. 203](#__RefHeading___Toc111763902)

[שיטת רש"י ותוס' בכל הנ"ל, דפליגי בפלוגתא הנ"ל, ולשיטתייהו בסוגי' דנפל שאני. 204](#__RefHeading___Toc111763903)

[סימן כא הערות בשו"ט בסוגי' ובתוס'. 206](#__RefHeading___Toc111763904)

[הערה בפשט - "שרצו לחצות מיבעי". 206](#__RefHeading___Toc111763905)

[ישוב קושית התוס' על דברי רש"י במסיפס. 206](#__RefHeading___Toc111763906)

[ביאור הטענה "כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא" [תוס' ד"ה וכיון דרצו], דמבואר הכא דהדין היזק ראיה מצד דיני חלוקה אתינן עלה. 206](#__RefHeading___Toc111763907)

[ביאור בדברי התוס' ד"ה "בונים אל הכותל באמצע", והוכחה נוספת דהתוס' לא למדו כרבינו יונה אלא כהרשב"א. 207](#__RefHeading___Toc111763908)

["כי איתרצאי למיעוטי אוירא", רש"י ראשונים. 207](#__RefHeading___Toc111763909)

[סימן כב ביסוד דינא דהיזק ראיה, ובפלוגתת הראשונים אי גינה חמיר מחצר. 209](#__RefHeading___Toc111763910)

[פרק א חוקר ביסוד דינא דהיזק ראיה, ובחילוק בין מילי דצינעה ושאר עסקיו. 209](#__RefHeading___Toc111763911)

[הקדמה. 209](#__RefHeading___Toc111763912)

[ביסוד המחלוקת האם היזק ראיה שמיה היזק או לא דפליגי האם חשיב נזק או לא. 209](#__RefHeading___Toc111763913)

[מוסיף, דכו"ע מודי דהוי נזק, ורק פליגי האם הניזק צריך להשמר, דבא"א להשמר כו"ע מודי דהוי נזק. 210](#__RefHeading___Toc111763914)

[מבאר באופ"א עפ"י דקדוק בדברי רש"י דמודי במילי דצינעה וחולקים בשאר עסקיו, והוכחת הגרנ"פ דפלוגתתם בראיית שאר עסקיו. 211](#__RefHeading___Toc111763915)

[תוספת דברים בזה מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל. 211](#__RefHeading___Toc111763916)

[מוסיף לבאר באופן שלישי - דאחרי דאיכא היזק ראיה מצד שאר עסקיו שוב מצי תובע גם מצד מילי דצינעה. 212](#__RefHeading___Toc111763917)

[מבאר איך שאר עסקיו אהני ליה למילי דצינעה שלכן א"צ להשמר מהמזיק. 213](#__RefHeading___Toc111763918)

[פרק ב פלוגתת הרא"ש והתוס' בגינה אי חמיר טפי מחצר או לא. 213](#__RefHeading___Toc111763919)

[מביא את פלוגתת הרא"ש והתוס' האם גינה חמיר מחצר או איפכא - והנפ"מ ביניהם - ומתמה בשיטת הרא"ש. 213](#__RefHeading___Toc111763920)

[מבאר את שיטת הרא"ש [עפ"י הנ"ל] למה אין כאן סברות הפוכות. 214](#__RefHeading___Toc111763921)

[מבאר את שיטת התוס', דמצד היזק ראיה דשאר עסקיו קיל חצר מגינה. 214](#__RefHeading___Toc111763922)

[מבאר את דעת הרא"ש, דע"י דאיכא נזק מצד שאר עסקיו שוב הדרא דינא דגם במילי דצינעה א"צ להשמר ומיקרי מזיק גם על זה, הלכך חצר חמיר מגינה. 214](#__RefHeading___Toc111763923)

[מוכיח כדברינו מלשון הרא"ש דהרכיב טעמא דשאר עסקיו בהדי' מילי דצינעה - ומבאר שורש פלוגתתם. 215](#__RefHeading___Toc111763924)

[מתמה - דממנפ"ש פטור - שכל אחד יש לו פטור אחר - דמצד מילי דצינעה עליו לשמור על עצמו - ומצד שאר עסקיו הרי יש מנהג ובזה מהני המנהג שהרי שאר עסקיו קיל טפי. 215](#__RefHeading___Toc111763925)

[מחדש שיש הבדל בין עיקר השם נזק והתביעה של הנזק, ובמנהג לא להרחיק חסר בתביעה ולא ב'שם נזק', ומחלק בין מי שבא לקיים את התביעה 'חלקית' למי שבא לבטל את התביעה חלקית מחמת המנהג שחל בחלק מהתביעה. 216](#__RefHeading___Toc111763926)

[מיישב בזה את הרא"ש - דאהני לן התורת נזק דמילי דצנעה לעשות את הנזק של היזק ראיה להיזק כללי - ושוב לא מהני המנהג על חלק מהנזק. 216](#__RefHeading___Toc111763927)

[שאלה למעשה בזה"ז. 217](#__RefHeading___Toc111763928)

[תוספת ביאור. 217](#__RefHeading___Toc111763929)

[פרק ג האם היזק ראיה הוא היזיקא דגופא או דממונא. 218](#__RefHeading___Toc111763930)

[ספיקת האחרונים האם היזק ראיה היא היזיקא דגופא או דממונא, ובסתירת הרמב"ן בזה . 218](#__RefHeading___Toc111763931)

[מיישב דתלוי בפלוגתא האם היזק ראיה הוי היזק או לא, דבזה חלוק שאר עסקיו ממילי דצינעה. 218](#__RefHeading___Toc111763932)

[מדייק דגם לרמב"ן מוכרח דלמ"ד שמיה היזק, אחרי טעמא דשאר עסקיו כבר הדרא טעמא דמילי דצינעה 219](#__RefHeading___Toc111763933)

[בפלוגתת הראשונים האם איכא חזקה בהיזק ראיה 219](#__RefHeading___Toc111763934)

[קושי' גדולה בשי' התוס' ממקום שנהגו לא לגדור למקום שנהגו בפחות מהוצא ודפנא. 219](#__RefHeading___Toc111763935)

[סימן כג פלוגתת הראשונים בדין נפל שאני 220](#__RefHeading___Toc111763936)

[פלוגתת רש"י ותוס', וביאור האחרונים בזה דתלוי האם העדר חזית הוא ראיה או לא. 220](#__RefHeading___Toc111763937)

[מביא את ג' קושיות האחרונים על שיטת רש"י, ומיישב דשיטת רש"י דההתחייבות הכא הוא מצד סילוק היזק ראיה [כרעק"א וחזו"א]. 220](#__RefHeading___Toc111763938)

[מבאר דנחלקו רש"י ותוס' לשיטתייהו האם ההתחייבות הוא מצד סילוק היזק ראיה או לא. 221](#__RefHeading___Toc111763939)

[סימן כד שי' הרמב"ם בגינה, וביאור פלוגתת הלישנא קמא והלישנא בתרא. 222](#__RefHeading___Toc111763940)

[דרכו של האהא"ז דלל"ב ליכא תירוץ של מסיפס דס"ל כר"נ דבעינן מסיפס י' מצד נתפס עליו כגנב, וזה רק לרבינו יונה. 222](#__RefHeading___Toc111763941)

[עפי"ז יתחדש עוד דליכא דין היזק ראיה מצד עין הרע, וליכא דין ד' אמות בגינה. 222](#__RefHeading___Toc111763942)

[תמיהא בשיטת הרמב"ם בגינה, וישובו של האהא"ז עפ"י הלישנא בתרא. 222](#__RefHeading___Toc111763943)

[במה שדנו לומר שהשו"ט בסוגי' הוא אי הוי משום נתפס כגנב או לא. 223](#__RefHeading___Toc111763944)

[ביאור בזה דגויל וגזית מישך שייכי 'לתקנת כותל' - וזה נתחדש גם בדין נתפס עליו כנגב. 223](#__RefHeading___Toc111763945)

[דרך אחרת ברמב"ם דתלוי אי הוי נזקי גופו או נזקי ממונו. 223](#__RefHeading___Toc111763946)

[סימן כה פלוגתתת הראשונים בדין קנין דברים באומר 'חייב אני לך' ובשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים, ובגדר ממוני גבך בזה. 225](#__RefHeading___Toc111763947)

[פרק א' שי' הראשונים בגדר החיסרון קנין דברים, ובדין "חייב אני לך מנה" דחיילא ע"י החלות חיוב בנכסים. 225](#__RefHeading___Toc111763948)

[הקדמה: ב' דרכים בעיקר החסרון של קנין דברים. 225](#__RefHeading___Toc111763949)

[ביאור החסרון של קנין דברין שאין חפץ על מה לחול. 225](#__RefHeading___Toc111763950)

[ביאור הדין ד"חייב אני לך מנה", דמהני ע"י קנין, וביאור בכוונת רש"י בשעבוד קרקעות ומטלטלין, דמבואר דמעלתו של כל שעבוד הגוף הוא בזה דחיילא בקרקע ומטלטלין אח"כ. 226](#__RefHeading___Toc111763951)

[שעבוד הגוף חיילא מעיקרא אף דאיכא רק נכסים אח"כ. 226](#__RefHeading___Toc111763952)

[זהו הביאור בשיטת הר"י וברבינו אליהו בתוס' ריש אעפ"י. 227](#__RefHeading___Toc111763953)

[סיכום השיטות - ר"י - רבינו אליהו - רש"י. 228](#__RefHeading___Toc111763954)

[בראיית רבינו אליהו משו"ח שמתנה להיות שואל, ובקושית המהרש"א, והביאור, דהחובת שמירה אינו בכלל דברים כיון דבסוף חיילא החיוב תשלומין בממון. 228](#__RefHeading___Toc111763955)

[פרק ב שי' הרמ"ה דליכא קנין דברים בשעבוד הגוף מחמת הממוני גבך. 229](#__RefHeading___Toc111763956)

[ביאור דברי הרמ"ה שהקשה דמאי שנא התחייבות לחלוקה מ"חייב אני לך מנה", ומבואר דלדידיה לא מהני שעבוד נכסים, שה"ג מצד עצמו אינו קנין דברים. 229](#__RefHeading___Toc111763957)

[פלוגתת הר"י והיד רמ"ה. 230](#__RefHeading___Toc111763958)

[ביאור תירוצו של הרמ"ה דבחייב אני לך מנה וכן בקנין לבנות כותל איכא "ממוני גבך", אבל בחלוקה הרי זה "ממונך גבך". 230](#__RefHeading___Toc111763959)

[מקור מהיד רמה לעיקר יסוד דממוני גבך. 232](#__RefHeading___Toc111763960)

[יסוד החידוש של היד רמה הוא בגדר ממוני גבך - שזה היסוד של כל שעבוד הגוף. 232](#__RefHeading___Toc111763961)

[ג' דרגות וסוגים שונים של ממון ברמות שונות - שיוצאות מכלל קנין דברים, ממון בעין, שעבוד נכסים, ממוני גבך. 233](#__RefHeading___Toc111763962)

[ביאור בר"י וברבינו אליהו - דמהני שעבוד נכסים להגדיר את שעבוד הגוף לחפץ ולהוציאו מכלל קנין דברים - משום שהממוני גבך מיקרי חפץ באופן שכבר 'התממש חלקי' בחלות שעבוד נכסים. 234](#__RefHeading___Toc111763963)

[תוספת דברים. 235](#__RefHeading___Toc111763964)

[פרק ג דברי התוס' בדין קנין דברים לגבי בנין הכותל ולגבי שומר שהתנה, ובדין שעבוד נכסים בזה. 235](#__RefHeading___Toc111763965)

[פלוגתת התוס' והרמ"ה לשיטתייהו למה בבנין כותל ליכא חסרון של קנין דברים, אי מצד שעבוד נכסים אי מצד "ממוני גבך". 235](#__RefHeading___Toc111763966)

[דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו. 236](#__RefHeading___Toc111763967)

[ביאור בשיטת התוס' למה בשומר אינו קנין דברים. 237](#__RefHeading___Toc111763968)

[ביאור בשיטת הרמ"ה למה התחייבות בשומרים לא הוו בכלל קנין דברים. 237](#__RefHeading___Toc111763969)

[סימן כו קנין אתן 239](#__RefHeading___Toc111763970)

[פרק א ב' דרכים בדין קנין אתן ובעיקר החסרון של קנין דברים. 239](#__RefHeading___Toc111763971)

[סיכום הדינים - קנין דברים, ובדין חייב אני לך למה אינו קנין דברים. 239](#__RefHeading___Toc111763972)

["קנין אתן" - ב' דרכים לבאר מה החסרון בזה. 239](#__RefHeading___Toc111763973)

[ביאורו של היד רמ"ה למה לא מהני "קנין אתן". 240](#__RefHeading___Toc111763974)

[ב' דרכים בביאור דינא דקנין אתן, דלמה מהני. 240](#__RefHeading___Toc111763975)

[דרך חדשה בעיקר החסרון של קנין דברים - דלא חל משום דהוי חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה, ולכן מהני 'קנין אתן' - דסו"ס דומה לחיוב ממון לחבירו. 241](#__RefHeading___Toc111763976)

[תוספת ביאור - דדומה למצוה ממונית. 241](#__RefHeading___Toc111763977)

[מתמה דלמה ליכא כה"ג בחלוקה - ומבאר שורש הדין במצוות ממוניות. 241](#__RefHeading___Toc111763978)

[ב' נפ"מ בין ב' הנך דרכים. 242](#__RefHeading___Toc111763979)

[נפ"מ שלישית בקנין שטר, והרמ"ה לשיטתו. 242](#__RefHeading___Toc111763980)

[נפ"מ נוספת בשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים. 242](#__RefHeading___Toc111763981)

[הערה בקנין חליפין בחלות שליחות ובחיוב גירושין. 243](#__RefHeading___Toc111763982)

[קנין דברים בפשרה ובמחילה. 243](#__RefHeading___Toc111763983)

[פרק ב בדין אבנה לך כותל. 244](#__RefHeading___Toc111763984)

[דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו. 244](#__RefHeading___Toc111763985)

[דברי הטור והב"י בשיטת התוס' והרמ"ה בבנין כותל. 244](#__RefHeading___Toc111763986)

[בסתירת הרמ"א בקנין אתן. 245](#__RefHeading___Toc111763987)

[סימן כז קנין דברים בחליפין ושאר קנינים. 246](#__RefHeading___Toc111763988)

[ב' דרכים בביאור דברי רש"י דדין קנין דברים נאמר בחליפין. 246](#__RefHeading___Toc111763989)

[מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים. 246](#__RefHeading___Toc111763990)

[ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה. 247](#__RefHeading___Toc111763991)

[ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ. 248](#__RefHeading___Toc111763992)

[תוספת ביאור בחילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה. 248](#__RefHeading___Toc111763993)

[ביאור דברי רש"י כאן. 249](#__RefHeading___Toc111763994)

[סימן כח בגדרי שותפות וחלוקת שותפות. 250](#__RefHeading___Toc111763995)

[פרק א דברי הראשונים בחלוקת שותפות והוכחות שגדר שותפות - היינו בעלות אחת. 250](#__RefHeading___Toc111763996)

[ג' קולות בחלוקת שותפין. 250](#__RefHeading___Toc111763997)

[דרכו של הגאון ר' ראובן זצ"ל בביאור גדר שותפות - שבשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית. 250](#__RefHeading___Toc111763998)

[מביא ראיות נוספות להנ"ל. 251](#__RefHeading___Toc111763999)

[הוכחה ממה דקס"ד דשותף יכול לתרום בכל השותפות גם בשותף דקפיד. 252](#__RefHeading___Toc111764000)

[ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם. 252](#__RefHeading___Toc111764001)

[הערה - בחילוק בין תפוסת הבית לשותפות. 252](#__RefHeading___Toc111764002)

[פרק ב בגדר חלוקת שותפות. 253](#__RefHeading___Toc111764003)

[ביאור הגדר בחלוקת השותפין, דמצד א' איכא כאן קנין חדש ומאידך יש כאן בירור החלקים, ואינו סתירה. 253](#__RefHeading___Toc111764004)

[ביאור נוסף בגדר חלוקת השותפין, דאף שיש לו בה חלק אבל חלקו משתנה ע"י החלוקה, ומבאר דזה דומה להפרשת תרומה דחיילא חלות תרומה בהפרשה [וחל בה דינים נוספים] אף דהיה כבר מעורב בטבל, וגם הכא אינו קונה מחבירו אלא שחלקו משתנה ע"י קנינו. 253](#__RefHeading___Toc111764005)

[דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שחלוקה אינה מעשה בירור בעלמא. 254](#__RefHeading___Toc111764006)

[תוספת ביאור - דין הפרשה ודין חלוקה. 254](#__RefHeading___Toc111764007)

[מבאר למה איכא בזה חליפין, וצ"ל דלא שייך לשנות חלקו עד שחבירו לא משנה חלקו. 255](#__RefHeading___Toc111764008)

[נפ"מ בין שני הדרכים האם אומר בחלוקה שיש כאן הקנאה לחבירו או לא [רמב"ם ורמ"ה], ועוד נפ"מ בביאור הא דיש ואין ברירה בחלוקת השותפות, אי הוו יורשים או לקוחות. 255](#__RefHeading___Toc111764009)

[דברי הגרי"ז בגדר דין חלוקה - דגם למ"ד דאין ברירה וחשיב כלקוחות - אכתי הוי מעשה חלוקה ולא מעשה מקח. 256](#__RefHeading___Toc111764010)

[הוכחה של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ליסוד הנ"ל - דאל"כ קשה מקנין אתן. 256](#__RefHeading___Toc111764011)

[סימן כט קונטרס בדין 'דעת מקנה' בקנינים וביאור הגדר בדין 'לך חזק וקני'. 257](#__RefHeading___Toc111764012)

[פרק א בגדר דין "לך חזק וקני" ובפלוגתא אי בעי קנין מצד המקנה. 257](#__RefHeading___Toc111764013)

[פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בעינן דעת מקנה או סגי בניחותא דבעלים - ונפ"מ לגדר דינא ד"לך חזק וקני". 257](#__RefHeading___Toc111764014)

[פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ לשיטתייהו בכמה דוכתי. 258](#__RefHeading___Toc111764015)

[פלוגתת רש"י והשיטה לא נודע בקידושין - ודברי הגרשש"ק בזה. 258](#__RefHeading___Toc111764016)

[סיכום הראיות דא"צ קנין מצד המקנה. 259](#__RefHeading___Toc111764017)

[פרק ב 'לך חזק וקני' בתור קביעת המעשה למעשה של הוראת בעלות. 259](#__RefHeading___Toc111764018)

[ביאור נוסף בגדר דין ד"לך חזק וקני", דדוקא בקנינים של "הוראת בעלות" בעינן לשון "לך חזק" כדי שלא יהיה כאן מעשה של "הוראת גזילה". 259](#__RefHeading___Toc111764019)

[תוספת דברים מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה - ונפ"מ בין הדרכים. 259](#__RefHeading___Toc111764020)

[מעורר - הרי אנו לא רואים את ההוראת בעלות בחזקה של שותף בחלוקה. 259](#__RefHeading___Toc111764021)

[פרק ג עוד בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין דעת מקנה 260](#__RefHeading___Toc111764022)

[מוכיח דלדעת הנתה"מ איכא דין דעת מקנה, ודלא כהאהא"ז בזה - ושליח שני מהני אך ורק מצד מעשה קוף להודיע. 260](#__RefHeading___Toc111764023)

[ביאור בסברת הש"ך עפ"י דברי החמד"ש בגמ' במעילה [כ"א] ד"עשאן כמעטן של זיתים". 261](#__RefHeading___Toc111764024)

[בדברי הקצוה"ח ונתה"מ ב"לך חזק וקני" בדבר שלא בא לעולם, ונראה דרעק"א [שם] הסתפק האם מהני בניחותא דמקנה או דבעינן דעת מקנה. 261](#__RefHeading___Toc111764025)

[פלוגתת הקצוה"ח ומהרי"ט ושאגת אריה בדין "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה" [סוכה מ"ב], ומשם מוכרח עוד דעת הנתה"מ שבעינן דעת מקנה, ולדידיה חמיר טפי מהקצוה"ח. 262](#__RefHeading___Toc111764026)

[פרק ד ביאור דעת הרמב"ם, דמקדש אשה בדבר שאינו מקפיד. 263](#__RefHeading___Toc111764027)

[ישוב לקושי' על הקצוה"ח מדברי הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דמקדש בו את האישה. 263](#__RefHeading___Toc111764028)

[דרכו של האבני מילואים בביאור דברי הרמב"ם דבסתמא איכא דעת מקנה בדבר שאינו מקפיד. 263](#__RefHeading___Toc111764029)

[תוספת ביאור בסברת האבני מילואים, דכמו דמצאנו הפקר בגללים וסופי תאנים ב"סתם דעתו", ה"ה דמצאנו כן בדעת מקנה. 264](#__RefHeading___Toc111764030)

[פרק ה דרכו של הנו"ב בשיטת הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד 265](#__RefHeading___Toc111764031)

[דרך שלישית מהנו"ב בביאור הרמב"ם דבאינו מקפיד יכול לקדש בו את האישה, דמתורת הפקר אתינן עלה. 265](#__RefHeading___Toc111764032)

[שורש פלוגתת הנו"ב ואבני מילואים בדעת מקנה בדבר שאינו מקפיד. 265](#__RefHeading___Toc111764033)

[גדר ההפקר לדרכו של הנו"ב בדבר שאינו מקפיד, ומהלך נוסף בהפקר דגללים וסופי תאנים. 266](#__RefHeading___Toc111764034)

[מבאר שאינו הפקר ממש - אלא דבטלה מיניה התורת ממון כעין איסורי הנאה. 266](#__RefHeading___Toc111764035)

[מוכיח שהרבה למדו דגללים אינו חלות הפקר ממש. 267](#__RefHeading___Toc111764036)

[תוספת דברים. 267](#__RefHeading___Toc111764037)

[פרק ו דין אורח אצל בעה"ב. 267](#__RefHeading___Toc111764038)

[פלוגתת הראשונים בדין אורח אצל בעה"ב. 267](#__RefHeading___Toc111764039)

[יסוד גדול מהגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בדין אורח אצל בעה"ב - דהוי הפקר כעין מתנה ודומה לכל מי שיגיע לולבי לידו. 268](#__RefHeading___Toc111764040)

[כמה תמיהות בדרכו של הגאון ר' אליעזר משה - ומתמה על מה שהק' בשיטת הר"ש בדין זה. 268](#__RefHeading___Toc111764041)

[מביא את דרכו של הגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", ובגדר הניחותא של הבעלים בכל הפקר לעניים ובגדר הדין הקנאה באורח אצל בעה"ב, והוכחה בשיטת הר"ש דבעינן דעת מקנה בכל הקנאה ולא מהני קנין מצד הקונה. 269](#__RefHeading___Toc111764042)

[ביאור סוגי' הגמ' באלו מציאות בר"י בר"י דהפקיר לכל חוץ מהאי גברא. 270](#__RefHeading___Toc111764043)

[סימן ל הערות דף ד בדיני חזית . 271](#__RefHeading___Toc111764044)

[פרק א הערות בדיני חזית 271](#__RefHeading___Toc111764045)

[ביאור החידוש במשנה דמהני חזית בכותל שנפל. 271](#__RefHeading___Toc111764046)

[בפלוגתת הרי" מיגאש והרא"ש האם מהני חזית בחצר, ופליגי האם הוי אנן סהדי או לא. 271](#__RefHeading___Toc111764047)

[פרק ב בדברי התוס' ריש פירקין בדיני חזית 272](#__RefHeading___Toc111764048)

[ביאור פלוגתת רש"י [בסוגיין] והתוס' [ריש פירקין ד"ה לפיכך], האם היחלוקו בבקעה הוא מצד זה דביחלוקו בספיקת לא מהני תפיסה, או מצד ההוכחה מהעדר חזית. 272](#__RefHeading___Toc111764049)

[בדברי הרמב"ן דלא היה מהני העדר חזית בחצר, וקושי' הקצוה"ח עליו 273](#__RefHeading___Toc111764050)

[מיישב את שיטת הרמב"ן עפ"י מה דמוכרח דבחלק מהכותל איכא יחלוקו כיון דחייבים שניהם במסיפס, ושוב לא מהני חזית כלל כיון דאין חזית לחצי כותל. 273](#__RefHeading___Toc111764051)

[בדברי הקצוה"ח בישוב לשיטת הרמב"ן. 274](#__RefHeading___Toc111764052)

[שי' התוס' בחזית בחצר, ובדברי הקצוה"ח בזה. 274](#__RefHeading___Toc111764053)

[בדברי הרמב"ן בחזית לחצי כותל. 275](#__RefHeading___Toc111764054)

[סימן לא סוגי' דמקיף וניקף [ד':], ובחיובא דסומך לו כותל [ה'.] . 276](#__RefHeading___Toc111764055)

[פרק א הערות בפלוגתת הראשונים אי מיירי מצד היזק ראיה או מצד מניעת רגלי האדם, ואי מיירי בפנימיות או חיצוניות. 276](#__RefHeading___Toc111764056)

[פלוגתת הראשונים אי מיירי במחיצות החיצונות או פנימיות, ובפלוגתתם אי מיירי מצד רגלי אדם ובהמה או מצד היזק ראיה, ובפלוגתתם האם היכא דנהגו לא לגדור דליכא היזק ראיה האם איכא עכ"פ נהנה מצד היזק ראיה, וי"ל דתלוי אי המחייב הוא מצד נהנה או מצד יורד. 277](#__RefHeading___Toc111764057)

[פלוגתת רש"י ותוס' בלשון הגמ' "היקיפא יתירא" [ב"ק כ':]. 278](#__RefHeading___Toc111764058)

[מבאר דלרש"י איכא ב' נידונים, א] מצד תקנת כותל מצד היזק ראיה, ב] מצד נהנה דחייב מצד נהנה על היזק ראיה אף דליכא בזה תקנה. 278](#__RefHeading___Toc111764059)

[ב' הוכחות דרש"י כאן אזיל בשיטתו בב"ק דמיירי בפנימיות. 279](#__RefHeading___Toc111764060)

[בפלוגתת הראשונים האיך מוחה להפטר מנהנה [וכמבואר בריש פירקין דפטור לשלם בבקעה], האם מוחה שאינו רוצה כלל או דסגי ליה בנטירותא בר זוזא, וביאור הנפ"מ בין הפטור לבנות בבקעה מצד תקנת המשנה לחיוב תשלום מצד נהנה. 279](#__RefHeading___Toc111764061)

[הערה: מצאנו ג' שיטות בראשונים האם ומתי הוא יכול להפטר בזה שהוא רוצה לבנות את הפנימיות ולכן ליכא הנאה מהחיצוניות. 280](#__RefHeading___Toc111764062)

[פרק ב בעיקר חיובא דמתני', מצד יורד או מצד נהנה. 280](#__RefHeading___Toc111764063)

[בפלוגתת רב הונא וחייא בר רב, בדברי התוס' ובדברי הרמב"ן באינה עשויה לגדור, ובפלוגתת רש"י ותוס' בחיוב דמי קנים, דמה הסברא בזה, ונחלקו לשיטתייהו אי מיירי בחיצוניות או בפנימיות. 280](#__RefHeading___Toc111764064)

[בעיקר פלוגתת הראשונים אי מצד נהנה או מצד יורד, ובדברי האבי עזרי דאיכא יורד על הנהנה, ותוספת ביאור בזה דתלוי אי בפרשת נהנה נאמר הלכות במעשה לקיחת הנאה [תוס' ב"ק ק"א]. 281](#__RefHeading___Toc111764065)

[ביאור פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה לשיטתייהו האם הוא מוחה בפשיטות שאינו רוצה או לא, ותלוי בפלוגתתם האם הסוגי' מיירי מצד נהנה גרידא וא גם מצד יורד על ההנאה. 282](#__RefHeading___Toc111764066)

[מבאר דגם בש"ך מצאנו צירוף של יורד ונהנה במאכיל בעל האוכל לבהמת חבירו. 283](#__RefHeading___Toc111764067)

[ביאור פלוגתת שני התירוצים בתוס' [ופלוגתת רבינו יונה והרמב"ן] האם נאמר הלכה של מעשה לקיחה בנהנה או לא, דפליגי האם נהנה הוי מלוה הכתובה בתורה דמתחייב על המעשה או דחייב מצד ממוני גבך. 283](#__RefHeading___Toc111764068)

[דרך חדשה בסוגי' ובש"ך מהברכ"ש, דתרי סוגי נהנה נתחדשו, ונפ"מ אי בעי מעשיו או מעשה בהמתו, ומקיף ניקף והש"ך במאכיל לבהמתו מיירי בלי מעשה, ונפ"מ ביניהם אי מדין מלוה הכתבה בתורה הוא או לא. 285](#__RefHeading___Toc111764069)

[מבאר דרש"י ותוס' פליגי [מחיצות פנימיות וחיצוניות] האם נהנה הוא חיב על הזכות בנהנה או על המעשה נהנה, דהזכות בנהנה במחיצות החיצוניות לא מצטרף לשדה הפנימי והוי כמבריח ארי, ומוסיף לבאר עפ"י הגרשש"ק שחידש דפשיטא דאין המקיף יכול לסתור אפילו את החיצוניות, וע"כ דהמחיצות שייכות לשדה הפנימי והם גודרים אותה. 286](#__RefHeading___Toc111764070)

[מבאר עוד בזה עפ"י מה דנחלקו ביסוד חיובא דיורד אי הוי מצד "ממוני גבך" ואז לא שייך לצירוף עם נהנה, או דמצד מוציא ממון על פיו אתינן עלה, ומביא דכבר פליגי בזה הראשונים, דפליגי האם היורד עצמו יכול לומר "אטול עצי ואבני". 287](#__RefHeading___Toc111764071)

[פרק ג מהלך מחודש בביאור שיטת הרשב"א דהמחייב מצד היזק ראיה ומצד רגלי האדם ובהמה כהדדי. 288](#__RefHeading___Toc111764072)

[סתירה ברשב"א האם מיירי מצד רגלי האדם ובהמה או מצד היזק ראיה. 288](#__RefHeading___Toc111764073)

[מבאר דטעמא דהרשב"א דלא יתכן לחייב מצד היזק ראיה אינו משום שאין כאן חפצא של היזק, אלא משום דחסר בפרשת יורד, דלא מיקרי עשויה לגדור. 288](#__RefHeading___Toc111764074)

[מבאר דלפי"ז יתכן דמצד יורד אתינן עלה מצד רגלי האדם ובהמה, אכן מצד נהנה המחייב הוא ההיזק ראיה. 289](#__RefHeading___Toc111764075)

[פרק ד בפלוגתת ת"ק ור"י, ובפטור על ג' הראשונות מצד קם דינא ומצד מחילה ובדין עמד ניקף מדין קא משתרשיה ליה. 289](#__RefHeading___Toc111764076)

[תמצית הסוגי'. 289](#__RefHeading___Toc111764077)

[בדברי רש"י דפוטר על הראשונות כיון דכבר יצא זכאי בדין, ובפלוגתת הרמב"ן ורז"ה לשיטתו אי מצד קם דינא אי מצד מחילה, ותלוי אי מצד יורד אי מצד נהנה. 290](#__RefHeading___Toc111764078)

[בדרכו של הרז"ה ורבינו יונה מצד קם דינא, דשייך כבר לפני שהתחיל הנהנה, דדנים דכבר נפסק שהמחיצות לא עומדות לו כלל. 290](#__RefHeading___Toc111764079)

[בעיקר דין גילוי דעת דניקף, ובדברי הגרשש"ק מדין משתרשיה. 291](#__RefHeading___Toc111764080)

[פרק ה משנה להלן ה' עמוד א' פלוגתת הראשונים בחיובא דסומך לו כותל, האם זכה בגוף הכותל או דמצד נהנה אתינן עלה, ודרכו של הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף. 292](#__RefHeading___Toc111764081)

[פלוגתת הנמו"י ורבינו גרשום האם זכה בכותל או דמצד נהנה אתינן עלה. 292](#__RefHeading___Toc111764082)

[סברת הנמו"י דבזכה בכותל אתינן עלה מצד מקח וממכר, ודברי הקצוה"ח בזה. 293](#__RefHeading___Toc111764083)

[בדברי הנתה"מ דמחלק דהתם נחלקו האם חייבים דמי קנים בזול משא"כ הכא, והחילוק בין מקח וממכר לנהנה. 294](#__RefHeading___Toc111764084)

[מביא נפ"מ נוספת בין מקח וממכר ונהנה לגבי קם דינא. 294](#__RefHeading___Toc111764085)

[ב' המשניות שני סוגיות נינהו, דין מקח וממכר ודין נהנה, ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ומקשה משיטת הרמב"ם במקיף וניקף, ומיישב דהרמב"ם מודה דלחייא בר רב שני המשניות שני סוגיות נינהו, והוא פוסק כרב הונא. 295](#__RefHeading___Toc111764086)

[בסברת רבינו גרשום למה חולק על הנמו"י דליכא הכא מו"מ, ומה החידוש במשנה לשיטתו. 295](#__RefHeading___Toc111764087)

[מבאר דלשיטת התוס' ורבינו גרשום שני המשניות אתינן עלה מצד נהנה, וצריכים לבאר את כל החילוקים ביניהם. 296](#__RefHeading___Toc111764088)

[הוכחות מהתוס' דלא למד כרבינו יונה והנמו"י, וע"כ רבינו גרשום. 296](#__RefHeading___Toc111764089)

[דרכו של רעק"א דתוס' למדו דאיכא חיוב נהנה ע"ש העתיד ודלא כמקיף וניקף, [דלא כהראשונים]. 297](#__RefHeading___Toc111764090)

[ביאור הפלוגתא האם שייך חיובא דנהנה ע"ש העתיד, דתלוי אי נהנה מלוה הכתבה בתורה או לא. 297](#__RefHeading___Toc111764091)

[ג' ביאורים בדברי רש"י דמגלה דעתו דניחא ליה. 298](#__RefHeading___Toc111764092)

[סימן לב הערות קצרות בסוגי' דחזקה א"א פורע תוך זמנו . 299](#__RefHeading___Toc111764093)

[הערות בפשט דברי רש"י ותוס' במשנה. 299](#__RefHeading___Toc111764094)

[ביאור הצדדים בגדר הדין חזקה דא"א פורע תוך זמנו, א] מדין בירור, ב] מדין טענה גרוע כיון דאינו עומד לכך, ג] החזקה מבטלת את הטענה. 299](#__RefHeading___Toc111764095)

[בפלוגתת הסמ"ע והקצוה"ח האם בעינן טענת ברי, ואיכא בזה מהלך נוסף בגדר דינא דא"א פורע תו"ז. 300](#__RefHeading___Toc111764096)

[בסתירת הסמ"ע דמבואר דלמד דמדין בירור הוא מדמהני לדין הוחזק כפרן. 301](#__RefHeading___Toc111764097)

[מבאר בדעת הסמ"ע דתרתי אית ביה, אלא דמצד האנן סהדי לא מהני בהוצאת ממון. 301](#__RefHeading___Toc111764098)

[מקור בסוגי' דהחזקה עצמה היא הבירור והיא נצרכת רק לפטור משבועה, אבל לגבי ממון א"צ חזקה כלל וחזקה גם לא מהני, ולכן ר"ל לא הזכיר לשון חזקה ורק הביאוהו בסוף הסוגי'. 301](#__RefHeading___Toc111764099)

[סימן לו כפייה על המצוות, ובו ב' ענפים. 302](#__RefHeading___Toc111764100)

[ענף א כפייה במשפטים וכפייה במצוות וכפייה בצדקה, ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה, ובדין כפייה במצוות שמתן שכרה בצדה. 302](#__RefHeading___Toc111764101)

[פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. 302](#__RefHeading___Toc111764102)

[מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 302](#__RefHeading___Toc111764103)

[פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד. 303](#__RefHeading___Toc111764104)

[חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם. 303](#__RefHeading___Toc111764105)

[יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו. 304](#__RefHeading___Toc111764106)

[פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. 305](#__RefHeading___Toc111764107)

[מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים. 305](#__RefHeading___Toc111764108)

[מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות. 305](#__RefHeading___Toc111764109)

[מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד. 306](#__RefHeading___Toc111764110)

[גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים. 307](#__RefHeading___Toc111764111)

[פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. 307](#__RefHeading___Toc111764112)

[ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח. 307](#__RefHeading___Toc111764113)

[מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה. 308](#__RefHeading___Toc111764114)

[מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח. 308](#__RefHeading___Toc111764115)

[מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו. 308](#__RefHeading___Toc111764116)

[סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד. 309](#__RefHeading___Toc111764117)

[הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה 309](#__RefHeading___Toc111764118)

[פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 309](#__RefHeading___Toc111764119)

[מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה. 309](#__RefHeading___Toc111764120)

[תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע. 310](#__RefHeading___Toc111764121)

[על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות. 310](#__RefHeading___Toc111764122)

[פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. 312](#__RefHeading___Toc111764123)

[בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה. 312](#__RefHeading___Toc111764124)

[בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה. 312](#__RefHeading___Toc111764125)

[פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. 313](#__RefHeading___Toc111764126)

[חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה. 313](#__RefHeading___Toc111764127)

[מה שיש לדון בשיטתו. 313](#__RefHeading___Toc111764128)

[תוספת דברים. 313](#__RefHeading___Toc111764129)

[פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 314](#__RefHeading___Toc111764130)

[שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. 314](#__RefHeading___Toc111764131)

[במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד. 314](#__RefHeading___Toc111764132)

[סימן לו ענף ב האם בכפייה בממונו הוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה. 315](#__RefHeading___Toc111764133)

[פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. 315](#__RefHeading___Toc111764134)

[כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה. 315](#__RefHeading___Toc111764135)

[פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו. 315](#__RefHeading___Toc111764136)

[חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה. 316](#__RefHeading___Toc111764137)

[ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה. 316](#__RefHeading___Toc111764138)

[מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין. 316](#__RefHeading___Toc111764139)

[מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק. 317](#__RefHeading___Toc111764140)

[מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה. 318](#__RefHeading___Toc111764141)

[מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו. 318](#__RefHeading___Toc111764142)

[במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק. 318](#__RefHeading___Toc111764143)

[פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. 319](#__RefHeading___Toc111764144)

[מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן. 319](#__RefHeading___Toc111764145)

[מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה. 319](#__RefHeading___Toc111764146)

[מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י. 320](#__RefHeading___Toc111764147)

[דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה. 320](#__RefHeading___Toc111764148)

[דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב. 320](#__RefHeading___Toc111764149)

[מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים. 321](#__RefHeading___Toc111764150)

[מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן. 321](#__RefHeading___Toc111764151)

[פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. 322](#__RefHeading___Toc111764152)

[ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה. 322](#__RefHeading___Toc111764153)

[יסוד הצפנת פענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה. 322](#__RefHeading___Toc111764154)

[קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות. 322](#__RefHeading___Toc111764155)

[מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה - ואעפי"כ יש דין כוונה בלילה הראשונה. 323](#__RefHeading___Toc111764156)

[מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה. 323](#__RefHeading___Toc111764157)

[מיישב את החילוקים בין טיול לשינה. 324](#__RefHeading___Toc111764158)

[כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני. 324](#__RefHeading___Toc111764159)

[תוספת דברים. 324](#__RefHeading___Toc111764160)

[סימן לח אשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו [ב"ב י:], ובדברי המהרש"א דקאי על כתיבת חידוש תורה. 325](#__RefHeading___Toc111764161)

[דברי המהרש"א בענין כתיבת חידוש תורה - ודברי רבותינו בענין זה. 325](#__RefHeading___Toc111764162)

[סדר מסירת התורה ממשה רבינו לכלל ישראל ע"י כתיבת מגילות. 326](#__RefHeading___Toc111764163)

[כמה מעלות טובות בכתיבה בתור חלק מהלימוד של העיון. 326](#__RefHeading___Toc111764164)

[מדברי רבותינו בענין חידושי תורה של כל אחד ואחד. 327](#__RefHeading___Toc111764165)

[סימן מ פלוגתת ר"י וריצב"א בגדר דינא דגוד או אגוד . 329](#__RefHeading___Toc111764166)

[פלוגתת ר"י וריצב"א אי יכול לקצוץ יותר ממחיר החפץ. 329](#__RefHeading___Toc111764167)

[ב' הקדמות לביאור דינא דגוד או אגוד. 329](#__RefHeading___Toc111764168)

[הקדמה - בכל חפץ יש ממון וחפץ, ותרתי נינהו, וכדמצאנו בכמה דוכתי דמתחלקים. 329](#__RefHeading___Toc111764169)

[מבאר ששייך חלוקת דמיו - וזה הגדר בגדור או איגוד. 332](#__RefHeading___Toc111764170)

[אופן אחר לבאר דינא דגוד או אגוד - דהוי כמכירה חיצונית. 332](#__RefHeading___Toc111764171)

[כמה נפק"מ בין ב' הביאורים הנ"ל. 333](#__RefHeading___Toc111764172)

[מבאר דפלוגתת ר"י וריצב"א תליא בהא - אי גוד או איגוד זה חלוקה או מכירה. 333](#__RefHeading___Toc111764173)

[סימן מא בגדר חלוקת ימים וחלוקת שימושים [יג.] וביאור בדברי ר"ת והר"י והראשונים שחולקים. 335](#__RefHeading___Toc111764174)

[במה שיש לדון בשיטת הרמב"ן ורשב"א - שבכור ופשוט משכירים - ודמי השכירות הוי ליה ראוי. 335](#__RefHeading___Toc111764175)

[מתמה בסברת ר"ת שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש, 335](#__RefHeading___Toc111764176)

[מביא את תירוץ של הר"י בתוס'. 336](#__RefHeading___Toc111764177)

[ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים. 336](#__RefHeading___Toc111764178)

[הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד. 337](#__RefHeading___Toc111764179)

[בביאור השו"ט בסוגי' בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים. 337](#__RefHeading___Toc111764180)

[הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [יג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים וביאור בשיטת הר"י. 338](#__RefHeading___Toc111764181)

[מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק. 338](#__RefHeading___Toc111764182)

# ליקוטי סוגיותלא יחפור / הספינה / גט פשוט

[לא יחפור - סימן א בטעמא דפטור תשלומין במזיקין דלא יחפור, ומבאר את הגדר ב'שם מזיק' שהוא שורש המחייב במזיק. 340](#__RefHeading___Toc111764183)

[יסוד גדול מרבינו בעל הנתה"מ – למה בנזיקין דפרק לא יחפור יש כלל דכיון ששמירה יגרום ביטול תשמישיו – הלכך פטור – ומתמה בזה. 340](#__RefHeading___Toc111764184)

[בדברי החזו"א בגדר הדין 'שם מזיק' לגבי שכנים ולגבי הקרקע שמאחורי הבור ולגבי שניהם ברשות שהכל תלוי בטבעו של עולם ומנהגו של עולם. 340](#__RefHeading___Toc111764185)

[ביאור בדברי האחרונים - הגר"ח הברכ"ש הגרשש"ק והגרא"ק - בהיתירא דנזקי שכנים. 341](#__RefHeading___Toc111764186)

[תחילת תביעת נזיקין היא בתביעה של הניזק כנגד המזיק - שלא להחזיק נגדו מזיק. 342](#__RefHeading___Toc111764187)

[מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, וכן מוכרח מהיזק שאינו ניכר ומלא מכלי' קרנא. 342](#__RefHeading___Toc111764188)

[הוספת דברים. 343](#__RefHeading___Toc111764189)

[לא יחפור - סימן ב עוד בענין הנ"ל ומביא את ההוכחות דבעינן 'שם מזיק' כדי לחייב תשלומי נזיקין. 344](#__RefHeading___Toc111764190)

[הקדמה. 344](#__RefHeading___Toc111764191)

[מעורר שמצאנו כמה חידושים בדיני מזיק שצריכים ביאור. 344](#__RefHeading___Toc111764192)

[יסוד הנתה"מ בלא יחפור. 346](#__RefHeading___Toc111764193)

[ביאור בסוגי' דפותקין ביבותיהן וכותל ואילן שנפלו עפ"י כל הנ"ל. 346](#__RefHeading___Toc111764194)

[נקודה נפלאה שסיבה צדדית שלא מפרשת מזיק יכולה לשנות את גדרי מזיק, גם לחיוב וגם לפטור. 347](#__RefHeading___Toc111764195)

[בדברי החזו"א ועוד ביסוד הנ"ל דבעינן 'שם מזיק' להתחייב, לבאר דינא שהוי לה שלא תאכל, ודין הרמב"ן בטבח אומן, ובדין נפל מאחורי הבור. 347](#__RefHeading___Toc111764196)

[מבאר איך אדם ער מיקרי מזיק מחמת הדרכו להזיק באדם ישן, ומבואר בזה מיעוט דחיה משן. 348](#__RefHeading___Toc111764197)

[ביאור בגדר המעלות וחומרות שהוזכרו במזיקין של המשנה. 349](#__RefHeading___Toc111764198)

[מתמה בדברי התוס' במשנה שמפרש את הסדר של שור לפני בור, ומביא חידוש מהראב"ד בזה. 349](#__RefHeading___Toc111764199)

[ביאור דברי התוס' והראב"ד בסדר המזיקים במשנה. 350](#__RefHeading___Toc111764200)

["להוציא מלבן של טועים" – יסוד דינא ד'שם מזיק' לא צריך להיות שייך לדברי הגרי"ז. 350](#__RefHeading___Toc111764201)

[ביאור בפטורים שחסר ב'שם מזיק', והגדר בחומרות שמתייחסים ל'שם מזיק', ובפטור רגל ברשה"ר לדעת הרי"ף. 351](#__RefHeading___Toc111764202)

[תוספת ביאור בתשמישין לעומת מזיק ובמעלות של רוח חיים וכוונה להזיק וכדומה, שכל זה דומה לשיעורים של תורה כאכילה בכזית וכדומה. 351](#__RefHeading___Toc111764203)

[בגדר הדין 'חצי מזיק' בתם – ברכ"ש. 352](#__RefHeading___Toc111764204)

[ביאור בעיקר הדין תחילת עשייתו לנזק בבור – שרק בזה הפקיע את ה'צד שימושין' שיש בבור להחיל בו 'שם מזיק'. 352](#__RefHeading___Toc111764205)

[דברי הגרא"ל מאלין בבור ט' ובור י'. 353](#__RefHeading___Toc111764206)

[יסודו הגדול של הברכ"ש שיש דין "גופא דשור" שעליו חל הדין מזיק, ובדברי הגר"ח וחזו"א שבשניהם ברשות ליכא 'שם מזיק' – וכל זה משום שמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, ודברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בבור י' ובור ט' לגבי כלים. 353](#__RefHeading___Toc111764207)

[פרק הספינה סימן א אותיות נקנות בכתיבה ומסירה [עו – עז], ובדין מלוה ע"פ באגב וחליפין והמסתעף, והרחבה בחלוקה בין מעשה קנין לעיסקה שהעמידו סביבה, ובדין דיבור במכירה והמסתעף [והערה במעמד שלשתן וסיטומתא]. 355](#__RefHeading___Toc111764208)

[פרק א כמה קושיות בדין אותיות נקנות בכתיבה ומסירה, וכמה קושיות בקנין אגב וחליפין במלוה ע"פ והמסתעף. 355](#__RefHeading___Toc111764209)

[כמה סתירות בביאור שיטת רבנן - האם השטר הוא שטר קנין או שטר ראיה. 355](#__RefHeading___Toc111764210)

[קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא. 356](#__RefHeading___Toc111764211)

[בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין. 356](#__RefHeading___Toc111764212)

[במה שיש לתמוה בכל הנ"ל. 357](#__RefHeading___Toc111764213)

[מביא מהסוגי' שדנו על מעלת אגב מול חליפין. 357](#__RefHeading___Toc111764214)

[פרק ב ביאור החלוקה בין העיסקה למעשה קנין בכמה אופנים. 357](#__RefHeading___Toc111764215)

[מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם. 357](#__RefHeading___Toc111764216)

[מביא כמה אופנים שונים שמצאנו הלכות מיוחדות לגבי קביעת העיסקה, ומצאנו עוד איך שקנין אחד מהני בהרבה אופנים שונים מחמת קביעת העיסקה שביניהם. 358](#__RefHeading___Toc111764217)

[בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה. 359](#__RefHeading___Toc111764218)

[במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא. 359](#__RefHeading___Toc111764219)

[ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין. 360](#__RefHeading___Toc111764220)

[בגדר מעמד שלשתן. 361](#__RefHeading___Toc111764221)

[ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין. 361](#__RefHeading___Toc111764222)

[פרק ג מבאר גדר קנין שטר ומבאר בזה את סברת רבנן דמהני בצירוף מסירה. 362](#__RefHeading___Toc111764223)

[ביאור דברי הרמב"ם דמה השייכות בין זה שאין לקטן שטר לזה שקטן אינו קונה בחליפין, דשניהם פועלים ע"י נתינת אלימות לעיסקה. 362](#__RefHeading___Toc111764224)

[מבאר איך מהני מסירה בלי כתיבה – להחזיק חוב ע"י החזקת השטר, ומתמה דאיך מהני בזה כתיבה. 362](#__RefHeading___Toc111764225)

[מבאר לפי כל הנ"ל את שיטת רבנן בקנין שטרות, שתפקידו של השטר בקנין הוא להגדיר את הגרירה בין החוב לשטר – כעין הגרירה במטלטלין אגב קרקע. 363](#__RefHeading___Toc111764226)

[מבאר שתפקידו של השטר בקנין הוא לצרף את העיסקה של החוב לעיסקה של הנייר. 363](#__RefHeading___Toc111764227)

[ביאור דברי הגמ' לפ"ז, ותי' הקושיות והסתירות ברשב"ם. 364](#__RefHeading___Toc111764228)

[ביאור דברי הגמ' 'מילי במילי לא מיקנין', שנח' רבי ורבנן האם דברי שטר יכול לדבר על דברי שטר אחרים. 364](#__RefHeading___Toc111764229)

**גט פשוט - סימן א - בדין דעת המתחייב בשטרות ובשטרי קידושין, ובדעת הרשב"ם [ב"ב קסז] בזה..............366**

[גט פשוט סימן ב בגדר מכירת שטרות בלוקח שדה שמסר שטרו ללוקח שני וקנאו בדין אותיות נקנות במסירה. 372](#__RefHeading___Toc111764230)

[מבואר שבשטר חוב נחלקו אי קנה החוב במסירת השטר וכך נמי נחלקו תנאי אי קנה בחזרה את השדה בהחזרת השטר – וכן לאדם שלישי. 372](#__RefHeading___Toc111764231)

[דברי האחרונים בגדר הקנין אי מצד ביטול אי מצד אפסרא – ומתמה בטעמא דאפסרא. 372](#__RefHeading___Toc111764232)

[הוכחה של האמרי בינה שמוכרים את הזכות שבשטר – וזה דבר שאין בו ממש – ולכן כמו שבמכירת חוב רק חל מדרבנן גם הכא רק חל מדרבנן. 373](#__RefHeading___Toc111764233)

[כל הכח והעדות של שטר הוא רק עד כמה שמי שמחזיק את השטר יש לו זכות החזקת השטר נגד כותב ומוסר השטר וזו החזקה דינית שאין בו ממש – וזה הזכות שנמכר במכירת שטרות. 374](#__RefHeading___Toc111764234)

[מבאר שאם הוא זוכה בזכות של החזקת השטר בזה הוא מחזיק את הקרקע. 374](#__RefHeading___Toc111764235)

[מתמה דסו"ס הרי הוא לא זכה בקרקע – ומה מהני זכות ראיה על הקרקע – ומביא מהרא"ש דאיירי דווקא בשטר קנין, וקנין שטר לא קשר למסירת ראיה כנגדו. 374](#__RefHeading___Toc111764236)

[תמיד יש ללוקח זכות לחייב את המוכר להמשיך לקיים לו את המקח שלו גם אחרי שכבר חל המקח ואת הזכות הזו הוא מחזיק בשטר ואת הזכות הזו הוא מוכר ללוקח שני. 375](#__RefHeading___Toc111764237)

[תוספת דברים. 376](#__RefHeading___Toc111764238)

[מיישב קושי' העולם על רשב"ג שבהחזיר לו השטר חזרה מתנתו - דמה שייך אותיות נקנות במסירה מהלוקח למוכר – אטו שייך לומר שהמוכר נהיה לוקח על השדה של עצמו לעצמו. 377](#__RefHeading___Toc111764239)

[בדברי הקצוה"ח בכתיבה ומסירה על שטר קנין – לעצמו – ונפ"מ בדין שטר שנמחל שעבודו. 377](#__RefHeading___Toc111764240)

# סיכום קצר - אבגדר חיוב בניית כותל

השותפין שרצו לעשות מחיצה עושין את הכותל באמצע, מקום שנהגו לעשות גויל גזית וכו' עושין הכל כמנהג המדינה. ולפי מאי דאסקינן בגמ' שאם רצו לחלוק את החצר כופין זה את זה לבנות כותל דהיזק ראיה שמיה היזק יל"ע כיצד יכול לכופו לבנות כותל מלבנים כמנהג המדינה והרי הלה יכול לטעון לו שבהוצא ודפנא סגי למנוע ההיזק ראיה ושוב אינו חייב לו כלום שהרי כל חיובו לבנות כותל הוא כדי שלא יזיקנו ועתה הרי אינו מזיקו.

ובדבר זה נחלקו הרמב"ן והרא"ש דהרמב"ן ס"ל שעל אף שבהוצא ודפנא סגי למנוע ההיזק ראיה עכשיו מ"מ הלה טוען שלמחר יפול הכותל ולא ירצה חברו לבנות ויצטרך הוא להתעצם עמו בבי"ד ע"מ לכופו לבנות ואדהכי והכי יהא ניזוק מראייתו וע"כ הוא תובעו עכשיו לבנות כותל חזק שלא ייפול והיינו שהוא תובעו היום שלא יזיקו אחרי שיפול הכותל.

ומאידך דעת הרא"ש שודאי לא חייבו חכמים למי שעליו למנוע היזק מחברו לעשות לו כותל חזק שלא יפול לדורי דורות ודי לו במה שמסלק ההיזק לפי שעה ואם אחר זמן יפול הכותל הרי יש שופטים בארץ ויכול חברו ללכת ולתובעו בבי"ד ולכאורה טענת הרא"ש שגם אם יזיקנו מחר אין לו זכות לתבוע כעת אלא שלא יזיקו עכשיו ואם מחר יזיק שוב שיתבענו אז.

והביא הרא"ש ראיה לדבריו מגג וחצר שגם שם כופה בעל החצר לבעל הגג שיבנה מחיצה לגגו כדי שלא יהא ניזוק מראייתו ושם לא מצאנו שיכול בעל החצר לתובעו שיבנה לפי מנהג המדינה אלא כל שסילק היזקו שוב אין לא עליו ולא כלום ואילו לפי סברת הרמב"ן היה יכול לכופו לבנות כותל לבנים ע"מ שלא יזיקנו כשיפול הכותל וכן הוא במחיצת הכרם שלא מצינו שנתחייב בעל הכרם יותר מסילוק ההיזק.

ולכן כתב הרא"ש שהסיבה שבחצר השותפין ביכולת כ"א לכוף את חברו לבנות לפי מנהג המדינה היא מפני ששניהם בונים יחד ויכול לטעון לו איני רוצה לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאה בכל יום והיינו שבמקום שהוא בונה לבד הרשות בידו להחליט אם לבנות כותל לבנים שיחזיק ימים רבים או לבנות בהוצא ולהעמידו כשיפול אבל כשבונים שניהם כופין זל"ז לבנות כמנהג המדינה לפי שיכול כ"א לטעון שאינו רוצה להפסיד מעותיו.

ובביאור דברי הרמב"ן שבחצר השותפין יכול כ"א לתבוע את חברו שיבנה כותל לבנים כדי שלא יזיקנו אחר שיפול הכותל ועל אף שכעת אינו מזיקו כתב החזו"א ששאני דין בנין כותל בחצר השותפין מדין בנין כותל בחצר וגג או במחיצת הכרם דבמקום שאחד מזיק אינו מחוייב אלא לסלק ההיזק אבל במקום ששניהם מזיקים לא מוטל עליהם הרחקת ההיזק לבד אלא תיקון החצר דהיינו בניית כותל וכמו בבית שער שכופין הדרים בחצר אחת זל"ז לבנות בית שער למרות שלא הם המזיקים אלא שכיון שזהו צורך החצר על כולם מוטל החיוב לעשותו כ"כ כופים השכנים זל"ז לבנות כותל במקום שהם ניזוקין יחד שבדין בית שער נתחדש שכל שהם ניזוקין ביחד עליהם לתקן ההיזק יחד ולכן ה"נ התביעה היא לא סילוק ההיזק גרידא אלא שמחמת ההיזק תובעו שיתקן החצר ע"י בנין כותל.

ואם כנים הדברים שהתביעה אינה סילוק ההיזק אלא בנין הכותל אתי שפיר דברי הרמב"ן שביכולתו לתבוע את ההיזק שיגרם לו אחרי שיפול הכותל מכיוון שזהו תיקון החצר כראוי להעמיד כותל מלבנים שיחזיק ימים רבים ולא בהוצא כדי שלא יהיה צורך להתעסק עמו כל הזמן וכדי שלא ינזקו בנתיים זמ"ז וכמו שלא יכול האחד לטעון שהוא אינו ניזוק ולפיכך אינו צריך להשתתף בבניית הבית שער כ"כ אינו יכול לטעון שיסלק ההיזק בהוצא כיון שתקנת החצר כראוי היא בכותל לבנים ובכל מקום לפי מנהגו.

נמצא א"כ שנחלקו הרא"ש והרמב"ן בגדר תקנת בניית הכותל דלהרמב"ן הגדר הוא שעל שניהם לבנות יחד ולכן כופהו לבנות כמנהג המדינה דזהו תיקון החצר כראוי ולהרא"ש הוא דין הרחקת נזיקין כמו בגג וחצר רק שבמקום ששניהם בונים אותו ביחד יכול האחד לכוף חברו לבנותו כמנהג המדינה כדי שלא יוציא מעותיו חנם.

ונפק"מ מובא ברא"ש אם רוצה האחד לכנוס לתוך שלו ולגדור בהוצא ודפנא דלהרמב"ן כיון שנתחייב לו בניית כותל תו לא סגי בהרחקת ההיזק ולהרא"ש הרשות בידו לכנוס דכל שגדר אפי' בהוצא שוב אין היזק ראיה ואינו חייב לו אלא סילוק ההיזק.

אלא שהרא"ש לכאורה סותר משנתו דבסי' ב' כתב הרא"ש שמחילה תועיל לפוטרו מלבנות כותל ועל אף שבקרע כסותי ותפטר לא מהניא מחילה לא דמי דשם הוא נתינת רשות ואמירה שלא יקפיד ולפיכך אם חזר בו חייב משא"כ הכא ש'תביעת ממון יש לו עליו שנתחייב כ"א לחברו לסייעו בבנין הכותל' ועל תביעת ממון ודאי שאפשר למחול א"כ הרא"ש למד שהוא חוב ממון ולא תביעת הרחקת נזיקין כמו שמשמע מדבריו בסי' ה' ויל"ע.

ובחי' הגרשש"ק כתב לבאר בדעת הרא"ש שלא נתחייב בבניית כותל אלא מפני שכעת הוא תובעו שלא יזיק לו בראייתו מעתה ועד עולם והוא מתקנת בנין הכותל שנתנו לו כח לתבוע גם על ההיזק שאינו מזיקו עדיין ומכיון שבכוחו לתבוע ההיזק הזה בכוחו ג"כ למחול עליו.

והוכיח שכן הוא שבכוחו לתבוע אף סילוק היזק שאינו קיים שהרי בכל פעם שבא לתבוע סילוק היזק ראיה אינו תובע את סילוק היזק ההוה שזה א"א אלא תובעו שיבנה עכשיו כותל כדי שלא יזיק אותו מחר ועל היזק העתיד הוא מתחייב להעמיד לו כותל.

[א"ה. ונראה דלפי מה שהוכיח הגרשש"ק אתי שפיר דברי הרמב"ן כפשוטן שהוא יכול לתובעו היום שלכשיפול ההוצא יזיקנו בראייתו כיון שההיזק של אחר נפילת הכותל ניתן לתביעה כבר מעכשיו]

רק שיש לעיין לפי דבריו איך יובנו דברי הרא"ש להלן בסי' ה' שכתב שהסיבה שכופין זל"ז לבנות כמנהג המדינה היא מפני שטוען לו שאינו רוצה להוציא הוצאות חינם ולפי דברי הגרשש"ק גם בלא טענה זו עליו לבנות כיון שתיקנו לו חכמים שיכול לתבוע את ההיזק העתידי.

ומה שצריך לומר בזה הוא שטענת האנפרות אינה טענה לחייבו ממון דאינו חייב לו אלא סילוק ההיזק ותו לא מידי ולא איכפ"ל במה שהשני אינו רוצה להפסיד מעותיו אלא שמפני שהלה ניזוק תקנו לו חכמים שיתבע מהיום גם את ההיזק שיגרם לו בהמשך אם יגדור בהוצא ולכך תקנו שיתחייב חבירו לבנות לו כותל חזק נמצא א"כ שגדר התקנה הוא ודאי כמו שכתב הגרשש"ק שתקנו לו שיוכל לתבוע את ההיזק שיגרם ועל אף שמונע כעת את ההיזק הקיים אולם טעם התקנה הוא מה שכתב הרא"ש כדי שלא ייעשו מעותיו אנפרות.

וכ"ז הוא רק בבאים שניהם לגדור ביחד דשם שייך טעם התקנה שהלה טוען לו שאינו רוצה שייעשו מעותיו אנפרות אבל בבא לכנוס לתוך שלו ולבנות שלא שייך טעם התקנה אה"נ שיוכל לבנות בהוצא ואינו יכול לתובעו מה שיזיקנו כשיפול ההוצא וכמו שכתב שם הרא"ש להדיא.

אלא שאכתי יש להקשות דמאחר והחיוב להעמיד כותל הוא תביעת סילוק ההיזק רק שביכולתו לתבוע שיסלק גם את ההיזק שיגרם לאחר זמן א"כ מה מהניא מחילתו שלא יוכל לחזור ולתבוע כל זמן שסיבת התביעה קיימת שהרי הוא ממשיך להזיקו ומאי שנא מקרע כסותי.

והנראה לומר בביאור הדברים הוא ע"פ מה שהוכיח באבי עזרי מדברי הר"י מיגאש לקמן שהוא כתב וז"ל 'דמאן דבעי למפתח חלונותיו לחצר חברו דינא הוא דמעכב עליה ואע"ג דקיי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק א"ע היזק ראיה גירי הוא ואמרינן מודה ר"י בגירי'. עכ''ל.

וכתב האבי עזרי להוכיח מדלא הקשה מחצר השותפין אמאי כופין אותו לעשות מחיצה כיון שעל הניזק להרחיק את עצמו ע"כ שהר"י מיגאש למד שבחצר השותפין לא שייך לדונו כמזיק ולחייבו הרחקה כיון שאינו עושה בחצירו שימוש המזיק כמו העמדת גפת או סיד אלא עצם המצאותו בחצר גורמת להיזק ראיה ולפיכך התקנה כאן היא תקנה בפנ"ע שחייבוהו חכמים לעשות לו כותל כדי שלא יזיקנו ועליה לא נאמרו דברי ר"י שעל הניזק להרחיק עצמו דנהי והסיבה לחיובו היא מפני שמזיקו בראיה מ"מ זאת תקנה חדשה שאינה מגדרי הרחקת נזיקין.

משא"כ בפותח חלון לחצר חבירו שם הוא תובעו הרחקת נזיקין דכמו שהוא ניזוק מההבל העולה מהגפת כך פה הוא ניזוק מראייתו שבאה דרך החלון ולכן משם הקשה הר"י מיגאש שלר"י יכול לומר לו עליך להרחיק עצמך.

ולכאורה עדיין צריך ביאור שהרי אותה סברא שייכת גם בגג וחצר ושם לא תקנו לו שיבנה כותל דהא בהוצא ודפנא סגי וע"כ ששם לא תקנו רק שיבנה מחיצה ועל אף שאין לו דיני הרחקה אפי' מדרבנן וכנ"ל ורק בחצר השותפין ששייך טענת אנפרות תקנו שיבנה כותל והיא תקנה בפני עצמה.

ולפי"ז מתיישבת הסתירה ברא"ש והיינו שהרא"ש בסי' ב' למד שהחיוב אינו להרחיק את הנזק דזה אינו יכול לתובעו שלא ישתמש כלל כדי שלא יזיקו אלא 'שנתחייב כ"א לחברו לסייעו בבנין הכותל' ולכן גם מועילה מחילה דהוא חוב ממון ובסי' ה' הקשה על הרמב"ן דאם הסיבה שתקנו שחייב לו כותל היא כדי שלא יזיק ותו לא היה סגי במה שיגדור בהוצא ואם יפול הרי יש שופטים בארץ ויתבענו ולכן נקט שתקנו לו כותל לבנים כמנהג המדינה כדי שלא ייעשו מעותיו אנפרות.

וכ"ז הוא דוקא כשבונים ביחד אבל אם יכנוס האחד אין לחבירו כל תביעה עליו שהרי שוב אינו מזיקו וממילא אינו חייב לו כלום.

והנה בברכת שמואל חקר אם להרא"ש תועיל מחילה גם בגג וחצר או שלא אמר הרא"ש אלא בחצר השותפין אבל גג וחצר שאני ולא פירש כוונתו ואפ"ל שכיוון להנ"ל דלפי ביאור הגרשש"ק בדברי הרא"ש לכאורה רק בשותפין תקנו להם שיוכלו לתבוע גם הנזק העתידי דרק שם שייכת טענת אנפרות ולפיכך דוקא שם שייך למחול על החיוב דהתביעה קיימת עכשיו אבל בגג וחצר שאינו יכול לתבוע כעת את הנזק העתידי אינו יכול גם למחול עליו.

אבל לפי מה שנתבאר בדעת הרא"ש אין לחלק בין מחילה בחצר השותפין למחילה בגג וחצר דבשניהם אין דין הרחקת נזיקין והם חיוב בניית כותל שהוא חיוב ממון גמור שעליו יש מחילה כמו על חוב מנה.

# סיכום קצר - בבענין תפוס ומוחזקובדין תפיסה לאחר שנולד הספק

תוס' בד"ה לפיכך כתבו לחלק בין מחליף פרה בחמור ובית שנפל שהגמ' שואלת וליחזי ברשות דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחברו לבין כותל שנפל שתוס' הקשו שיהיה הדין יחלוקו גם בלא שאנו יודעים בוודאות ששניהם בנו אותו ולא אכפ"ל במה שהא' מוחזק שבמחליף פרה בחמור ברשות אחד מהם נולד הספק משא"כ בכותל שנפל מעיקרא נולד הספק שהרי אם היו באים לחלוק בעוד הכותל קיים ג"כ היה הדין שיחלקו.

ולפו"ר תוס' מחלקים שפה התפיסה היא לאחר שנולד הספק וקיי"ל בתפיסה לאחר שנולד הספק שמוציאים אותה מידו כיון שכבר הוכרע למי שייך הממון.

והקשה בקוב"ש שהיה להם להביא ראיה מסוגיית תקפו כהן ששם הגמ' אומרת שתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהניא.

ובקונטרס הספיקות הקשה שתוס' בכתובות ס"ל שתפיסת ברי מועילה גם לאחר שנולד הספק וא"כ מה הקשו תוס' שבלאו האי טעמא שאנ"ס ששניהם בנאוהו היה הדין יחלקו והרי אם זה שנפל הכותל לרשותו היה טוען טענת ברי שהוא לבד בנה הכותל היתה תפיסתו מועלת ולא היינו מוציאים מרשותו דתפיסת ברי מהני.

וכתב הקונה"ס בשם אחיו שיש לחלק בין תפיסה ממוחזק לתפיסה מיחלוקו שבתופס ממוחזק גם אם היו באים מתחילה היה הדין המוציא מחברו עליו הראיה רק שאז היה הראשון מוחזק וכעת מוחזק השני אבל לא נשתנה הדין מחמת התפיסה משא"כ במקום שתחילת הדין היה יחלוקו אין משנים את הדין לומר המוציא מחבירו עליו הראיה מחמת התפיסה ולכן הכא לא תהני תפיסה אחר שנולד הספק כלל ואפי' לא בטענת ברי.

ועד"ז מתורצת ג"כ קושיית הקוב"ש שתוס' לא הביאו ראיה מתקפו אחד בפנינו שמוציאים אותה מידו לפי שכאן זו סוגיא אחרת של תפיסה מיחלוקו.

ונקדים לבאר את אותם שני עניינים דהנה הגמ' בריש פרק הפרה מביאה את דעת חכמים שאומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' המוציא ברי והמוחזק שמא על המוציא להביא ראיה ובע"ב שם 'מניין להמוציא מחברו עליו הראיה וכו' סברא הוא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא'.

ובפשטות היה נראה ללמוד שהמקור לאותו כלל גדול בדין שהמע"ה ושאפי' בניזק טוען ברי ומזיק שמא אין מוציאים ממנו בלא ראיה הוא מאותה סברא שהגמ' מביאה שמאן דכאיב ליה וכו'.

אמנם מהראשונים בכמה מקומות מוכח להדיא שהסיבה שלא מוציאים ממון ממוחזק אפי' בטענת ברי היא מטעם חזקה ולא מסברת מאן דכאיב ליה דהנה המהרי"ק [שורש ע"ב] כתב שילפינן חזקת ממון מבית המנוגע כמו שלומדים משם חזקה באיסורים וכ"כ כתב הבעה"מ בכתובות ש'חזקת הממון מרעא ליה לטענת הברי כי היכי דמרעא ליה לשחיטה חזקת האיסור שהבהמה עומדת בה בחייה עד שיודע לך במה נשחטה'.

אשר ע"כ נראה לחלק בין תפיסה למוחזקות והיינו שבמקום שהמוציא ברי לא סגי במה שהראשון תפוס בחפץ אלא בעינן שתהיה לו חזקה שהממון שלו ורק אז אין מוציאים ממנו אפי' בטענת ברי אבל במקום ששניהם טוענים שמא אין צורך בחזקה כדי להחזיק הממון אצלו דסברא פשוטה היא שלא נוציא ממון מידו בלא ראיה דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא.

וחילוק זה נמצא גם בחידושי הפנ"י שהקשה על רש"י בריש הניזקין שפירש שהמע"ה אינו סברא אלא פסוק ותירץ שרש"י איירי אפי' בניזק טוען ברי שאכלה שמינה והמזיק שמא שאז לא תועיל סברת מאן דכאיב ליה ולכן שם היה צריך רש"י להגיע לפסוק שאין מוציאים ממון בלא ראיה כלל [רק שאכתי יל"ע שרש"י הביא פסוק ולא נקט שיש חזקת ממון].

וכן מוכח לחלק בין תפוס למוחזק ממה שכתבו הראשונים [רמב"ן רשב"א ורא"ה] בסוף פ"ק דכתובות שרובא מהני להוציא ממון מגוי ולכאורה סברת מאן דכאיב ליה שייכת גם בגוי ועוד שגם הם לא אמרו אלא ברוב אבל בלא רוב אין מוציאים מידו בלא ראיה וע"כ שגם גוי שייך בדין המע"ה בתפיסה והיינו שאין מוציאים ממנו בלא ראיה אבל במקום רוב לא תועיל לו חזקתו דאינו נחשב מוחזק בממון שתגבור החזקה על הרוב.

והקצוה"ח ג"כ דן בכמה דוכתי חזקה בממון כחזקה באיסורים דבסי' ל"ד סק"ה דן גבי עד שנמצא פסול לדון בו תרתי לריעותא העמד ממון על חזקתו והרי פסול לפניך וכן בסי' ר"פ סק"ב הקשה אמאי לא אמרינן בממון רובא וחזקה רובא עדיף כמו באיסורים וכ"ז ודאי לא שייך לסברת מאן דכאיב ליה.

אמנם הקצוה"ח כותב להדיא ש'חזקת ממון אית ביה טעמא דהמע"ה' ונראה שהבין שטעם החזקה בממון הוא המע"ה ולא שהם דברים נפרדים ויל"ע.

ויסוד הדברים נמצא לכאורה בקונה"ס שכתב לפי אותם ראשונים שס"ל שתפיסת ברי מועילה לאחר שנולד הספק לחלק בין תפיסה מהראשון שלא מועילה בשמא מפני שהראשון מוחזק לתפיסה מהשני שמועילה מפני שהשני כל החזקתו בממון היא מצד מאן דכאיב ליה שעכשיו הממון אצלו ואם השני יתפוס הוא יהיה המאן דכאיב ליה ועליו תהיה מוטלת הבאת הראיה אבל מי שהספק נולד אצלו הוא יש לו חזקה שהממון שלו ולכן אפי' יתקפנו השני ויתפוס יוציאו מידו ויחזירו לראשון דיש חזקה שהממון שלו גם כשהשני תפוס.

ובחידושי הגרשש"ק חילק בין מוחזק לתפוס לענין דררא דממונא שתפיסה בעלמא לא תעזור להחזיק הממון בידו כיון שיש דררא לשני דהנה הגמ' בהשואל מקשה על המחליף פרה בחמור שלחזי ברשות דמאן קיימי ולהוי אידך המע"ה והקשו שם בתוס' שמה איכפ"ל ברשות מי נמצא הולד והרי אינו חזקה לומר המע"ה דגודרות אין להם חזקה.

ולכאורה דבריו צריכים ביאור דדין גודרות נאמר על חזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא שהגודרות אין להם אותה חזקה דבלא חטיפותא נמי יכול לגנוב אבל הכא הוא סברת מאן דכאיב ליה כאיבא וגם בלא ראיה הוא המוחזק כיון שהולד ברשותו והשני הוא המוציא וכתב הגרשש"ק שלהחזיק בממון במקום דררא לא מהני תפיסה אם אין התפוס נראה כבעלים ולכך הקשו בתוס' שלא יועיל לו מה שהוא תפוס כיון שאינו נראה כבעלים ואינו מוחזק.

והסיבה לומר שבדררא בעינן מוחזק יותר משאר ספיקות לפי שעל המשנה של שור שנגח את הפרה שזה דררא הגמ' מביאה את דברי חכמים שכלל גדול בדין שהמע"ה ואפי' במקום רוב ששם בעינן חזקה והגמ' לא מביאה את דין תפוס שמאן דכאיב ליה כאיבא משמע שתפיסה בעלמא לא היתה מועילה כיון שיש דררא.

והקונה"ס והקוב"ש הבינו בתוס' כאן שדיברו על תפיסה לאחר שנולד הספק ממוחזק ולכן הקשו גם שתפיסת ברי תועיל ויהיה הדין המע"ה וגם למה תוס' לא הביאו ראיה מהגמ' בב"מ שתפיסה לא מהניא.

ותירץ הקונה"ס ששאני תפיסה ממוחזק מתפיסה מדין יחלוקו דנהי דהתם מהני תפיסת ברי להפוך השני להיות מוחזק הכא אפי' תפיסת ברי לא תועיל לפי שהדין משתנה מיחלוקו להמע"ה.

ובעליות דרבינו יונה כתב כן להדיא שהטעם שלא תועיל כאן תפיסת האחד הוא מפני ש'לא נפקא ע"י שתקפה האחד מן המשפט הראשון' והיינו כמ"ש הקונה"ס דרבינו יונה הקשה משנים אוחזין ששם הדין שאם תקפה האחד בפנינו מוציאים אותה מידו וא"כ ה"נ בלאו האי דינא ששניהם בונים היה הדין שיחלקו אפי' נפל לרשות האחד ותי' שהכא הוא תפיסה קודם שנולד הספק כיון שבעוד הכותל קיים לא היו רבים עליו והספק נולד בשעה שנפל לרשות האחד.

והוסיף רבינו יונה שבבקעה ובמקום שלא נהגו לגדור שיהיה הדין שמי שנפל הכותל לרשותו שלו הכותל ועל המוציא ממנו להביא ראיה אם רבו על הכותל קודם שנפל אה"נ שלא תועיל תפיסת האחד להוציא ממשפט הראשון שיחלקו.

אמנם בתוס' כתבו שהטעם שלא מהניא תפיסה הוא ד'כיון דליכא הכא חזקה לזה יותר מלזה הלכך אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו' ומשמע שאין הטעם משום שכבר קם דינא להיות יחלקו ואין מוציאים לעשות המע"ה אלא שהתפיסה לא מגרעת כח הראשון ועוד שהתוס' לא הביאו ראיה בקושייתם משנים אוחזין כשה"ק בקוב"ש ומשמע שהבינו שלא דמי ותו שלתוס' הוא תפיסה לאחר שנולד הספק ודלא כהר"י וצ"ב.

ובביאור מחלוקתם נדצ"ל שתוס' הבינו שהסיבה שבדררא דממונא לא אומרים כל דאלים היא שמכיון שבדררא יש צד שהממון שלו וצד שהממון שלו אי אפשר לנו להתעלם מאחד הצדדים ולומר כל דאלים וכמו שאף להרמב"ם שסובר בכל ספק דאורייתא מדאורייתא לקולא מ"מ היכא שאיקבע איסורא מדאורייתא דינו לחומרא כיון שהצד איסור קיים במציאות וא"א להתעלם ממנו משא"כ היכא דלא איקבע איסורא והספק הוא אולי יש פה איסור לא הצריכה התורה לחוש לצד הזה ומתעלמים ממנו.

וה"ה הכא בדררא דממונא שיש צד לזה וצד לזה אין אנחנו יכולים להתעלם מאחד הצדדים ועושים יחלקו כיון שהיחס המרבי לשני צדדים הוא חצי לזה וחצי לזה ולכן אמרו התוס' שאפי' עכשיו שהוא ברשות אחד מהם לא יפסיד האחר כחו שהסיבה שאין האחד גובר היא לא מפני שכבר נקבע הדין שיחלקו אלא בגלל שתפיסת האחד לא שינתה את הסיבה של השני לזכות בממון מפני שעדיין הצד שהממון שלו קיים וזכותו קיימת לקבל הממון.

ומטעם זה אף החשיבו אותו התוס' לתפיסה לאחר שנולד הספק ועל אף שהריב על הכותל התחיל לאחר הנפילה כיון שהסיבה לחלוק היא שלכל אחד יש צד שהוא בנה את הכותל ולכן כעת שמתעורר הספק חולקים ועל אף שהאחד מוחזק כי אין בכח תפיסתו לגרע כח הראשון שיש לו סיבה לזכות בממון ודוקא אם קודם שהיה דררא בכלל בעולם היה האחד תפוס כבר היתה מועילה תפיסתו דאז לא היה הדררא של השני נותן לו מוחזקות כי האחר מוחזק כבר אבל אם קודם יש דררא חשיב שניהם מוחזקים אפי' לא נתעורר הספק עד שתפס האחד.

אבל רבינו יונה למד שדררא הוא מוחזקות לשניהם בעצם ולא בגלל הצדדים ולכן לשיטתו אם כשנתעורר הספק כבר היה האחד תפוס כגון הכא שנפל הכותל לרשותו מחשבינן ליה כתפיסה קודם שנולד הספק כיון שקודם נפילת הכותל לא רבו עליו כלל ועד"ז גם היה צריך להעמיד שאם רבו קודם שנפל הכותל לא תועיל התפיסה מטעם שכבר נפסק יחלקו דבלאו האי טעמא היה צריך להיות הדין המע"ה כיון שתפס בתפיסת ברי.

# סיכום קצר - גחזקה כ"מ שתח"י שלו.

## בגדר הדין מוחזק והדין חזקה כ"מ שתח"י שלו.

מבואר בגמ' דהטוען לקוח על דבר שבידו נאמן דחזקה מה שתחת יד אדם שלו דאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן, ובגודרות או בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דליכא לחזקה זו באמת אינו נאמן ולא מהני ליה גם מה שהוא מוחזק.

ומבואר בגמ' דמלבד הדין של הממע"ה, דהוא סברא דמאן דכאיב ליה כאיבה אזיל לביה אסיא, והיינו דמספק א"א להוציא מהמוחזק, יש סברא נוספת דחזקה מה שתחת יד אדם שלו, וביארו האחרונים דהטעם דבעינן לסברא זו ואינו נאמן מכח הדין הרגיל של מוחזק הוא, דהיכא שידעינן שהיה מרא קמא, ואין דררא דממונא, אז מה שהוא טוען לקוח לא מעורר ספק כלל, דמהיכ"ת לומר שהוא לקוח כנגד מה שיודעים בודאי דהראשון היה בעלים על זה, ולהכי בעינן לחזקה כ"מ שתח"י שלו שהוא סברא לומר דשלו הוא, ומה"ט בגודרות דאין ראיה ממה שהם אצלו שהם שלו כיון שבאות מאליהם, אינו נאמן, וגם דין מוחזקות הרגיל אין כאן דטענת לקוח לא מעוררת ספק כלל.

והנה מה שכ' האחרונים דבלי חזקה כ"מ שתח"י שלו טענת לקוח לא מתעוררת ספק כלל לכאו' הוא חידוש גדול דכיון שהוא מוחזק וטוען לקוח למה שלא יוכל לכה"פ לעורר ספק, אך באמת נראה דזה פשוט, דהנה אחזוקי אינשי בגנבי אינו חזקה שלא עוברים על לא תגזול [דגם בגודרות איכא גזילה], אלא שלא מעיזים לחטוף מחברו בדרך גזלנותא [ובגודרות ליכא דרך גזלנותא], ואם לא היה חזקה זו, והיינו שהיה דרך בנ"א ליטול אחד מחברו בלי שום מניעה, ודאי דהיכא דידעינן שהיה של חברו וכעת זה אצלו אין בזה שום סיבה לעורר ספק דכן הדרך הוא לקחת מחברו את שלו, ואין שום משמעות למה שרואים את זה אצלו עכשיו, וכמו שאם היה טוען לקוח בעוד שזה ביד חברו לא היה יכול לעורר ספק, גם כשזה בידו אינו יכול לעורר ספק, ורק מחמת דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקנן אז ההחזקה שלו יכולה לעורר ספק.

## כמה קושיות בדין חזקה כ"מ שתח"י שלו.

ובאחרונים הביאו ג' ביאורים בחזקה זו, ובהקדם נראה דיש להקשות כמה קושיות בדין זה:

א] מבואר בגמ' באלו מציאות דאדם שנמצא מת ומזהים את כליו, א"א להתיר את אשתו ע"פ חזקה כ"מ שתח"י שלו שתכריח שהוא מי שיודעים שהיה בעל הכלים, אך מאידך מבואר בגיטין [כ] דאישה שהביאה גט שהוא גודרות אינה נאמנת שקיבלה אותו מבעלה, ומבואר דמה שבעלמא היה נאמנת שקיבלה את הגט מבעלה ולא גנבה אותו, הוא מדין חזקה כ"מ שתח"י שלו, וצ"ע למה בכליו של מת לא מהני חזקה כ"מ שתח"י שלו, ולומר שהגט שלה מהני.

ב] עוד צ"ע דהנה בגמ' לקמן מבואר דבקרקע בעינן חזקת ג' שנים, וביאר שם הלבוש דבקרקע לא מהני חזקה כ"מ שתח"י שלו כיון דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינה חזקה שאדם לא עובר על איסור לא תגזול אלא רק שלא מעיז לגזול בדרך חטיפותא וגזלנותא, אך בקרקע שיכול להכנס לשם שלא בדרך חטיפותא אין חזקה כ"מ שתח"י שלו. אמנם יעויין בתומים [סי' ק"מ ס"ק ב'] שהביא מספר התרומות שכ' דאף שאין איחזוקי אינשי וכו' להאמין על הקרקע נגד מרא קמא, מ"מ מועילה איחזוקי אינשי וכו' גם בקרקע לפטור משבועת היסת, וצ"ע למה לגבי זה מועילה איחזוקי אינשי וכו' אף דבקרקע אין את הראיה שבחזקה זו.

ג] מצאנו מחלוקת בראשונים בגדר דברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דדעת הרמב"ם דדוקא בדבר שכל החזקתו אצל הבעלים היא להשאיל ולהשכיר [כגון גמ"ח], בזה אין חזקה כ"מ שתח"י שלו, אבל בסתם חפצים אף אם הדרך להשאיל אותם לפעמים יש בהם חזקה כ"מ שתח"י שלו, והראשונים חולקים על הרמב"ם ואומרים דכל דבר שהדרך להשאילו לפעמים אין בו חזקה כ"מ שתח"י שלו, וצ"ע מה שורש המחלוקת בזה, וביותר צ"ע בדעת הרמב"ם דכיון דהדרך להשאילו לפעמים למה יש בזה חזקה כ"מ שתח"י שלו.

## בדברי הגרנ"ט דחזקה כ"מ שתח"י שלו בכחה רק לעורר ספק.

והנה בעיקר חזקה כ"מ שתח"י שלו מצאנו ג' דרכים באחרונים, דהרבה אחרונים פירשו דחזקה כ"מ שתח"י שלו הוא ראיה דהדבר לקוח בידו והראיה הזו מועילה להוציא מהמרא קמא, וההחזקה היא רק היכ"ת בעלמא שיהיה ראיה שחפץ שלו, אך אינו זוכה בו מחמת ההחזקה אלא מחמת הראיה שאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן.

ודרך זו לכאו' נסתרת מדברי ספר התרומות שהבאנו למעלה שכ' דיש חזקה כ"מ שתח"י שלו בקרקע דהרי דאין ראיה מהחזקתו דאינו בדרך חטיפותא וגזלנותא, וזה גם סותר את הדין באלו מציאות דליכא היתר עגונה עפ"י החזקה, דאם חזקה זו היא ראיה ברורה למה א"א לזהות את המת על פיה.

ובחי' הגרנ"ט פי' באופן אחר, דבאמת חזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ראיה, אלא דכבר התבאר דהטעם דבעינן לחזקה כ"מ שתח"י שלו ולא מהני מוחזק הוא מחמת שטענת לקוח לא יכולה לעורר ספק, ופי' הגרנ"ט דאיחזוקי אינשי וכו' רק מעוררת את הספק, ואחרי שמתעורר הספק - שוב נאמן לומר לקוח הוא בידי מחמת שהוא מוחזק וכמו כל מוחזק. ובגודרות דאין בהם איחזוקי אינשי וכו' אין מה שיעורר את הספק וממילא לא מהני המוחזקות.

ולפי"ז בכל חזקה כ"מ שתח"י שלו בעינן גם לדין מוחזק, והחזקה תהיה תלויה בכל גדרי מוחזקות, דלא יהני תפיסה אחר שנולד הספק, ויועיל תפיסה ממנו בברי וכו'.

ועפ"ז תי' הגרנ"ט את קו' רעק"א דהק' על דברי התוס' למה הוצרכו לומר דנאמן על טענת אני בניתיה במידו דלקחתיה, ובלקחתיה היה נאמן כיון דשהו הרבה, ולמה לא אמרו דנאמן על טענת אני בניתיה גופא כיון דשהו הרבה, ותי' ע"פ הנ"ל, דשהו הרבה הוא כעין חזקה כ"מ שתח"י שלו דהוא סברא לומר דשלו הוא, אך עדיין בעינן לדין מוחזק ואינו ראיה ברורה, ולהכי בטענת אני בניתיה לא היה נאמן דאינו מוחזק ביחס לטענה זו דהוה תפיסה אחר שנולד הספק, אבל ביחס לטענת לקחתיה אינו תפיסה אחר שנשולד הספק דטוען שלקח אחרי שכבר היה ברשותו, ולטענה זו מהני החזקה, ולכן יכול להיות נאמן על טענת אני בניתיה רק במיגו דלקחתי.

ולפי"ז חידש הגרנ"ט, דכל מוחזק ואפי' שיש לו חזקה כ"מ שתח"י שלו בעינן שיהיה מוחזק עכשיו כשעומד לפנינו, דאם חזקה כ"מ שתח"י שלו היה ראיה ברורה אז גם אם לא היה מוחזק לפנינו כעת אם יודעים שהיה מוחזק מקודם היה מהני דיש כאן ראיה ממה שהיה אצלו מקודם שהוא שלו, אך אם כדברי הגרנ"ט דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינו ראיה אלא רק מעוררת ספק וזוכה רק מדין מוחזק א"כ צריך להיות מוחזק עכשיו לפנינו.

## ביאור נוסף על דרך דברי הגרנ"ט, דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ראיה, אך גם איננה ספק שקול, אלא רוב.

ולכאו' ילה"ק לדברי הגרנ"ט דאם חזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ראיה ברורה איך זה מהני להחזיק גט שאצל האישה שהוא שלה.

וצ"ל על דרך דברי הגרנ"ט אך באופן קצת שונה, דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ראיה ברורה אך גם איננה ספק שקול אלא דיש רוב שהוא שלו, [לא דין רוב ממש אלא הסתברות ברמה של רוב] ובממון רוב לא מועיל להוציא ולכן עדיין צריך להגיע לכך שהוא מוחזק, אך לגבי גט שפיר מהני הרוב להתיר אותה, אומנם עדיין יק' למה בעגונא לא מהני הרוב לומר מי המת ולהתיר את האישה.

ונראה להוכיח כדרך זו מספר התרומות שהבאנו לעיל שכ' דאף שאין בקרקע איחזוקי אינשי וכו' להוציא ממרא קמא, מ"מ מועילה איחזוקי אינשי וכו' לפטור משבועת היסת, ולהנ"ל נראה דדבריו מבוארים היטב, דבאמת ס"ל דיש איחזוקי אינשי וכו' גם בקרקע, אבל כיון שאיחזוקי אינשי וכו' היא רק בגדר רוב שהוא שלו, ורוב לא מהני להוציא ממרא קמא לכן עדיין בעינן לדין מוחזק, ובקרקע אין דין מוחזק דקרקע בחזקת בעליה עומדת לגבי כל ספק קרקע ולכן לא מהני חזקה כ"מ שתח"י שלו נגד המרא קמא, אך מ"מ הרוב הזה מהני לפטור משבועה.

ולמדנו דאיכא ב' דרכים בחזקת כ"מ שתח"י אדם שלו, או מצד ראיה ואנן סהדי [אחרונים] או מצד מוחזק [הגרנ"ט] - וביאר במשנת ר"א דנחלקו הרמב"ם והראשונים בב' הצדדים הנ"ל בגדר חזקה כ"מ שתח"י שלו, דהראשונים סברו דחזקה כ"מ שתח"י שלו היא ראיה ברורה, ולכן גם בדבר שעשוי להשאיל רק לפעמים כבר אין חזקה כ"מ שתח"י שלו דכבר אין ראיה ברורה שהוא שלו, והרמב"ם סבר דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינה צריכה להיות ראיה ברורה אלא רק לעורר ספק ולכן גם בדבר שעשוי להשאיל לפעמים, יש חזקה כ"מ שתח"י שלו דאף שמשאילים אותו לפעמים עדיין החזקתו מעוררת ספק דעל פי רוב הוא ביד הבעלים, ורק דבר שכל המציאות היא להשאיל אז ההחזקה בו לא מעוררת ספק כלל דהרי הוא עומד לכך שאחרים יחזיקו בו ולא הבעלים.

והנה בסוגיא דנסכא דר' אבא מבואר דלא מהני חטיפא ממרא קמא, ויל"ע לדעת הגרנ"ט דהרי כל מרא קמא הוא מרא קמא מחמת חזקה כ"מ שתח"י שלו ואם חזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ראיה וצריכה לדין מוחזק, א"כ כל מרא קמא יש לו רק כח של מוחזק, וממוחזק הרי מהני תפיסה בברי ולמה בנסכא לא מהני תפיסה.

ונראה לומר ע"פ מה שאמרנו דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינה ספק שקול אלא רוב, ונראה לומר דלהעשות מרא קמא כשאין שום אדם שטוען נגדו, אז מהני הרוב לעשותו בעלים בודאי, ורק כשבא לטעון לקוח כנגד הבעלים הראשון אז הרוב לא מהני אלא לעורר ספק.

## דרך שלישית בחזקה כ"מ שתח"י שלו שהוא מדיני ההחזקה לראות שהחפץ שייך למחזיק בו.

הבאנו ב' דרכים בדין חזקה כ"מ שתח"י שלו אם הוא ראיה ברורה דמהני להוציא ממון [אחרונים] או שהוא רק מעורר ספק או עכ"פ דאיכא רוב - אבל סו"ס ההוצאת ממון הוא רק מכח מוחזק כיון דאפילו רוב לא מוציא ממון [הגרנ"ט], ולדרך הראשונה שזו ראיה ברורה קשה המדין של עיגונא דלמה לא מהני, ולדרך השניה דמהני רק מצד מוחזק קשה מגט, ואי נימא דאיכא רוב דלא מהני לממון [ולכן ממון מדין מוחזק] אכן הרוב מהני עכ"פ בדבשב"ע ולכן מהני בגט, א"כ שוב קשה דלמה לא מהני בעיגונה - ומוכרח שיש בזה דרך נוספת בכל הדין חזקת כ"מ שתח"י שלו.

ונקדים בזה בדין שנים אוחזין בטלית דמבואר בב"מ [ג.] דבשנים שאוחזין בטלית יש אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא, והוא אנן סהדי בתורת ודאי ומועיל לחייב שבועה את חברו [מדין רבי חייא קמייתא בקס"ד בסוגי' שם], ומאידך בתוס' [שם ב.] כתבו דהוה 'אנן סהדי כאילו' מאי דתפיס האי דידיה הוא, ומוכרח שאינו ממש אנן סהדי - רק 'אנן סהדי כאילו', ובאמת א"א לומר דהאנן סהדי שם הוא אנן סהדי ודאי, דבמשנה [שם] מבואר דאם אחד טוען כולה שלי ואחד טוען חציה שלי חולקים שלש רבעים ורבע, ואם יש אנן סהדי ששנים שאוחזין טלית היא של שניהם, א"כ איך האנן סהדי הזה משתנה לפי מה שטוענים ונהיה אנן סהדי ששלש רבעים שלו ורבע שלו.

וע"כ דהאנן סהדי שם אינו ראיה ממש, אלא הוא מדיני ההחזקה, שאדם שמחזיק חפץ רואים אותו כבעלים על החפץ, כיון דבאמת ההסתכלות הפשוטה היא כך, שהחפץ שלו הוא, ונמצא שאיחזוקי איניש וכו' אינו ראיה ברורה [וכדנקטו בדרך הראשונה], ואינו ספק בעלמא כדרכו של הגרנ"ט, ואינו גם בירור ברמה של רוב, אלא שזה הסתכלות ראשונית על ההחזקה של האדם שאינה גזילה - והרי זו שלו.

ונמצא שאף ששורש הדין אינו מכח אנן סהדי של ודאות אלא רק דין במוחזק לראות שמה שמחזיק הוא שלו, מ"מ ההסתכלות הזו יוצרת דין ודאי שהוא שלו, וא"ש דמחד כ' התוס' דהוא 'אנן סהדי כאילו' הוא שלו, כיון שאינו ראיה ממש אלא רק ההסתכלות הפשוטה על הדבר, ומה"ט נמי דין זה תלוי בטענותיהם, דהטענה קובעת את כמה יש במוחזקות שלו דמה שאינו טוען עליו אינו מוחזק בו, והמוחזקות קובעת את ההסתכלות, דההסתכלות היא שמה שהוא מוחזק בו שלו הוא, ולכן אם טוען חציה שלי הרי הוא מוחזק רק בחצי, ורק על חצי יש הסתכלות שהוא שלו ולכן בחצי הזה חולקין, אך מאידך מבואר בגמ' דהוא דין ודאי ומחייב שבועה, דאחרי שכך היא ההסתכלות, זה קובע דין ודאי שהוא שלו.

ויש לומר דכן הוא הגדר בכל חזקה כ"מ שתח"י שלו, דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינו ראיה או רוב אלא ההסתכלות הפשוטה על המוחזק, דכיון שאחזוקי אינשי בגנבא לא מחזקינן, ממילא אדם שמחזיק בדבר ההסתכלות הפשוטה היא שהוא שלו, אמנם אחרי שכך היא ההסתכלות הפשוטה כבר נוקטים כך בודאי.

## מקורות לדרך הנ"ל מדברי הרמב"ם והרשב"א בסוגיין.

ונראה דמצאנו כעין זה בדברי הרמב"ם, דהנה התוס' כאן פי' את סוגיית הגמ' דעל המקום היה פשוט שחולקים כיון שאין עליו מוחזק, ורק על האבנים היה ס"ד דאם נפלו לרשותא דחד ושהו הרבה, הרי השהו הרבה יעשה מוחזקות כעין חזקה כ"מ שתח"י שלו, דכמו שחזקה כ"מ שתח"י שלו אומרת לראות שזה שלו כך שהו הרבה אומר לראות שזה שלו, ובזה קמ"ל הלפיכך שמחמת החיוב לבנות את הכותל, יש אנן סהדי ממש שכאן היא ששניהם בנאוהו והוא של שניהם ומהני להוציא מהסברא של שהו הרבה.

אך הרמב"ם פי' דבאמת על האבנים עצמם היכא דנפלו לרשותא דחד א"א לעשות יחלוקו מכח הלפיכך, ורק מהני הלפיכך בכותל מכח הלפיכך באבנים, וצ"ע בטעמא דמילתא, ומוכרח שהוא סובר שהלפיכך אינו דין ודאי ממש ולכן אינו יכול להוציא ממי שתופס בהם ויש תפיסה באבנים, ולכן רק מחמת שחולקים בקרקע [ובקרקע מהני הלפיכך כיון שאין בקרקע תפיסה], לכן שוב חולקים גם באבנים, אכן סו"ס קשה דאי לא מהני לפיכך באבנים למה מהני לפיכך בקרקע לגבי האבנים - הא סו"ס לא מהני להוציא.

ונראה דהרמב"ם סבר דדין לפיכך הוא כמו דין חזקה כ"מ שתח"י שלו שאינו ראיה ממש אלא רק הסתכלות פשוטה שהם שלו, וההסתכלות הזו בפני עצמה לא מהני באבנים כיון שיש בהם תפיסה - והיא לא מהני להוציא ממוחזק, ולכן הלפיכך לא מועיל על האבנים אלא רק על הקרקע, ורק מחמת שחולקים בקרקע חולקים גם באבנים.

וביאור הדברים דכיון דעל הקרקע אין מוחזק, הרי שההסתכלות על הקרקע היא שלכל אחד יש בה חצי מחמת הלפיכך, וא"כ כשהאבנים היו על הקרקע לפני שנפלו לרשותא דחד, הרי היו חצי ברשותו של זה וחצי ברשותו של זה, והיה עליהם דין חזקה כ"מ שתח"י שלו כיון שהיו תחת ידו - בקרקע שלהם, ולכן אף כשנפלו לרשותא דחד מהני עליהם חזקה כ"מ שתח"י שלו, דמחמת שהיו ברשותו מקודם יש עליהם כבר את ההסתכלות של חזקה כ"מ שתח"י שהם שלו, ואף שהקרקע אינה שלו בודאי, דלהרמב"ם הלפיכך אינו דין ודאי דלכן אינו מועיל על האבנים אלא הוא רק הסתכלות על הדבר, אך כמו שכבר ביארנו לעיל לגבי חזקה כ"מ שתח"י שלו שההסתכלות של חזקה כ"מ שתח"י שלו קובעת דין ודאי, ה"ה בהסתכלות של לפיכך שהיא קובעת דין ודאי, וכיון שהיתה הסתכלות פשוטה על הקרקע לדון אותו כידו להחזיק את האבנים, ממילא יש על האבנים שהיו על הקרקע חזקה כ"מ שתח"י שהם שלו, ואף שכבר נפלו לרשותא דחד אמרינן שהם שלו מחמת החזקה שהיתה קודם לכן.

וכעין זה מצאנו גם בדברי הרשב"א שהק' על מה ששאלה הגמ' [ד.] פשיטא, דנפק"מ היכא דאומר חציה שלי דבלי הלפיכך היה מקבל רק רבע, ותי' דכאן הוה כאדוקין כ"א בחצי כיון שמסתמא הקרקע שלו מתפשטת בחצי ושל חברו בחצי, והיכא דשניהם אדוקין גם כשאחד אומר כולה שלי ואחד אומר חציה שלי, חולקים דאיכא אנ"ס לכל אחד בחצי.

והרשב"א הביא על זה את הגמ' של אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא, ומבואר ברשב"א דהמסתמא שחלק כ"א מתפשט בחצי, יוצר דין ודאי של אנן סהדי, ומבואר דכמו שאמרנו על חזקה כ"מ שתח"י שלו, ועל לפיכך להרמב"ם דההסתכלות יוצרת דין ודאי, כך גם המסתמא שהקרקע מתפשטת יוצר דין ודאי.

הרי נמצא שיש ארבעה מקומות שמבואר בהם יסוד זה דההסתכלות יכולה ליצור דין ודאי, א] איחזוקי אינשי וכו', ב] שהו הרבה, ג] 'לפיכך' לדעת הרמב"ם, ד] הסתמא שיש התפשטות הבעלות בחצי מהקרקע להרשב"א.

## יישוב כל הקושיות על פי דרך זו.

ולפי"ז מבואר נמי שיטת הרמב"ם שהבאנו דגם בדבר שהדרך להשאיל לפעמים יש חזקה כ"מ שתח"י שלו, דכיון דשורש החזקה אינו ראיה ודאית, אלא הסתכלות בעלמא, זה שייך גם בדבר שהדרך להשאיל אותו לפעמים דעדיין ההסתכלות הפשוטה יותר היא שזה שלו, ואחרי שכך ההסתכלות הפשוטה כבר נוצר דין ודאי שזה שלו.

ולפי"ז א"ש הא דבעגונה לא מהני חזקה כ"מ שתח"י שלו, דבעינן ראיה ברורה או בירור בדרגת רוב אכן לא מהני מה שההסתכלות הפשוטה היא שהמת הוא בעל הכלים - ורק בממונות נאמרה הלכה של חזקה שכ"מ שתח"י שלו מחמת ההסכלות הפשוטה של איחזוקי אינשי.

אולם מעתה קשה דאיך מהני בכל גט להאמינה שהוא שלה מדין חזקה כ"מ שתח"י שלו, הא כמו שנתבאר בעיגונה דבעינן ראיה ברורה או בירור בדרגת רוב בדבשב"ע, אכן לא מהני מה שההסתכלות הפשוטה היא שהמת הוא בעל הכלים - א"כ למה מהני בגט.

ופי' האבי עזרי דשאני שטר וגט, דבשטר יש דין של 'שטר בחזקתו', והיינו דבכל שטר יש הרבה חששות דדלמא חתמו קטנים, ואולי לא היו עידי מסירה כלל ואולי לא ניתן הגט מיד ליד וכד' ועל כל זה אמרינן דמסתמא נעשה בהכשר, ואחרי שמסתמא נעשה בהכשר יש לו דין עדות אפי' דהא דנעשה בהכשר הוא רק מסתמא, דזה דין שטר שהוא מעיד על כך שנעשה בהכשר ויש לו דין עדות ובירור גמור, וה"ה גם לגבי החשש שאינו שלה דכיון שהסתמא הוא שזה שלה דאיחזוקי אינשי וכו' כבר יש לזה דין של שטר וראיה ברורה.

[באופן אחר י"ל בחילוק שבין עגונה לכל גט, דכיון דחזקה כ"מ שתח"י שלו אינו ראיה אלא רק ההסתכלות על המוחזק, י"ל דלא אמרינן כן אלא רק היכא שגוף הנידון הוא המוחזקות, והיינו דבכל גט דדנים האם הגט שלה או שחטפה אותו מבעלה בזה אמרינן שההסתכלות הפשוטה היא שהגט שלה, אך כשדנים מי הוא המת ובאים לפשוט על פי הכלים הרי הנידון הוא לא האם הוא בעל הכלים, אלא דאם הוא בעל הכלים יהיה ראיה לנידון מי הוא, ובזה לא אמרינן חזקה כ"מ שתח"י שלו, דהיכא שאין נידון על הבעלות על הכלים לא אמרינן את החזקה על זה.]

## חזקה כ"מ שתח"י שלו כשאינו נגד מרא קמא

הנה ברמב"ם מבואר שאם באו לגבות מטלטלין מהלוה ואומר שאינם שלו וא"א לגבותם אינו נאמן דהוה הודאת בע"ד במקום שחב לאחריני, והק' המ"מ דגם אם אינו נאמן בהודאתו סו"ס מספק היכי מגבינן מיניה, ותי' דגובין ממנו מדין חזקה כ"מ שתח"י שלו שאומרת שכל מה שבידו שלו הוא, וכ' על זה המשנה למלך דלא מצאנו חזקה זו בכל הש"ס, [ולכאו' כוונתו דלא מצאנו שאומרים חזקה כ"מ שתח"י שלו היכא שאינו טוען בעצמו שזה שלו], והגאון שם ציין על זה את התוס' לקמן בההוא ארבא שכ' שם דחזקה כ"מ שתח"י שלו הוא דין ודאי כדחזינן בנסכא דר' אבא שחייב לישבע כאילו ודאי שהיתה של הראשון שהחזיק בה, וצ"ב מה ראו התוס' שם יותר מבכל חזקה כ"מ שתח"י שלו שזוכה בחפץ.

וביאר הברכ"ש עפ"י הנתה"מ בנסכא דר' אבא דאין לומר דהעד שם אינו מעיד מי הבעלים ורק אומר שראה אותו חוטף וממילא הוא חייב שבועה, דאם זה היה כך באמת לא היה חייב שבועה, אלא חשיב שהעד מעיד שהוא ודאי של הראשון, והשני חטף מהבעלים, ומבואר דיכול להעיד שהוא ודאי של הראשון על פי חזקה כ"מ שתח"י שלו, ומבואר דחזקה כ"מ שתח"י שלו קובעת דין ודאי.

ונראה דבזה גם הגרנ"ט יודה שהוא דין ודאי כיון דכאן החזקה כ"מ שתח"י שלו אינה נגד מרא קמא, אלא מעמידה אותו כמרא קמא, ובזה יש לה דין ודאי.

ונראה דלכן הביאו התוס' את הגמ' שם דשם באמת מוכח דחזקה כ"מ שתח"י שלו לכה"פ היכא דאינה נגד מרא קמא היא קביעה ודאית, וזה כוונת הגר"א שציין לתוס' שם, דשם חזינן שכשאינו נגד מרא קמא הוא דין ודאי, וה"ה בנידון המ"מ שבאים לגבות ממנו ואומר שאינו שלו כיון דאינו נגד מרא קמא החזקה כ"מ שתח"י שלו היא דין ודאי.

והחילוק הזה בחזקה כ"מ שתח"י שלו דהיכא שאינה נגד מרא קמא מהני טפי כבר מצאנו ברשב"א שכ' דאם ראו עדים גודרות שנכנסו לחצרו, ובא אחר וחטף, חייב שבועה כדין נסכא דר' אבא, ולכאו' זה צ"ב דכיון שראו דנכנסו לחצרו מעצם לכאו' אין לו דין חזקה כ"מ שתח"י שלו ואינו מרא קמא כלל.

ומבואר דהיכא שהחזקה כ"מ שתח"י שלו לא באה להוציא ממרא קמא, אפי' שאין שום ראיה בהחזקתו, מ"מ כיון שהוא מחזיק בהם רואים אותם כשלו.

## ביאור בדינא דתפוס, חזקת ממון וחזקה כ"מ שתח"י שלו.

יעוין ברשב"א כתובות [ט"ז], וברשב"ם לקמן [לד] שנראה מדבריהם דדין המע"ה ודין מוחזק, ודין חזקה כ"מ שתח"י שלו כולם דומים, וצ"ב דלכאו' הם שלושה דינים נפרדים, דדין הממע"ה הוא דין דמספק א"א להוציא מההחזקה של מי שתופס בממון, ודין מוחזק מבואר בקצוה"ח דהוא דין חזקת ממון וכחזקת איסור ונלמד מבית המנוגע, ודין חזקה כ"מ שתח"י שלו הוא ראיה הוא הסתכלות שהוא שלו ולכאו' אין קשר ביניהם.

ונראה לבאר על פי הנ"ל, דהנה צ"ב איזה חזקת ממון יש למוחזק, דהרי לכאו' היכא שיש ספק אם הזיק, הרי הנידון הוא לא על הבעלות שלו בממון שלו דודאי הוא בעלים אלא הנידון אם הוא חייב או לא ואיזה חזקת ממון יש על זה.

ונראה דהביאור בזה הוא דדין המע"ה הוא דין זכאות של בעל הממון להחזיק בממון שלו, וכל תביעת ממון, גם תביעה של מזיק היא תביעה על הזכאות שלו בממון כיון שבאים לתבוע ממנו בממון, ויש לבעל הממון זכות להחזיק בממונו שלא יעלו נגדו צד חיוב.

אומנם היכא דיש רוב נגדו יתכן שזה היה מהני להוציא ממנו נגד הזכות שיש לו להחזיק בממונו, וכ' הפנ"י דלהכי בעינן לדין מוחזק דהוא מהני גם נגד רוב, והביאור בזה ע"פ דברי הקצוה"ח דדין מוחזק הוא דין חזקת ממון כעין חזקת איסור, אלא דאינו דין להמשיך את המצב שהיה קודם, אלא את המוחזקות שיש עכשיו, והיינו להחזיק את הזכות שיש לו להחזיק את ממונו.

ונראה דגם דין חזקה כ"מ שתח"י שלו הוא דין כעין זה, דהוא דין זכאות שיש לו בממון שיראו את הממון כשלו, וכולם אותו דין אלא שיש בזה דרגות שונות, דתפוס מהני רק כשאין נגדו שום ראיה, וחזקת ממון מהני גם נגד רוב, וחזקה כ"מ שתח"י שלו מהני גם לטענת לקוח.

# סיכום קצר - דבענין מחיצת הכרם

כתב היד רמה שמסוגיין ניתן לשמוע שמי שנתחייב לגדור לחברו משום היזק ראיה ולא גדר ונכנסו דרכו גנבים חייב לשלומי ליה שהרי ה"נ הוא נתחייב לגדור כדי שלא יתערבו הגפנים בתבואה שהוא איסור וההיזק נעשה ע"י שנתייאש מלגדור ולא ע"י הערבוב והוא מתחייב על התבואה מדינא דגרמי כיון שע"י שלא גדר ניזוק חברו ואע"פ שלא עשה מעשה במה שלא גדר.

והק' בקה"י דלהרמ"ה שכל שהחיוב עליו לגדור ולא גדר חייב אפי' על היזק אחר שהיה נמנע אם היה גודר א"כ יתחייב על כלים בבור מהאי דינא שהרי נתחייב לכסות כדי שלא ינזקו בע"ח ומחמת שלא כיסה ניזוקו הכלים ואפי' אחר היה עושה ההיזק בבור שהיה צריך הוא לכסות ולא כיסה ג"כ היה מתחייב לשלם כמו בבאו גנבים מחמת שלא גדר שחייב הרמ"ה וכ"ש הכא שנפלו הכלים מעצמם ודאי עליו לשלם.

איתא בגמ' 'מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור חזרה ונפרצה אומר לו גדור' והנה נחלקו בראשונים מפני מה עליו להתרות בו שיגדור אם הוא משום דינא דגרמי שבלא התראה אינו חייב על מה שנאסרה התבואה מחמתו או שהוא מדיני כלאים שאין התבואה קדשה אם אינו יודע שנתערבה בגפנים.

ונפק"מ בדין הרמ"ה דאם באו גנבים מחמת שלא גדר לאותם ראשונים שבלא התראה אינו מתחייב מדינא דגרמי התם נמי אם לא התרה בו שיגדור ג"כ אינו מתחייב ואילו לאותם ראשונים שמתחייב אפי' לא התרה בו ורק בדיני כלאים אין התבואה נאסרת עד שידע שנתערבו בבאו גנבים אפי' בלא התראה יתחייב מדינא דגרמי על מה שלא גדר.

ונפק"מ נוספת בתבואה וגפנים של אחד אם נאסרת התבואה אף בלא ידיעתו או לא דברמב"ם נקט להאי דינא בתבואה וגפנים של אחד לפי דקיי"ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכתב שלא נאסרת התבואה עד שיתייאש מלגדור ואילו לאותם ראשונים שכל הסיבה שצריך להתרות בו היא דבלאו הכי אינו מתחייב מדינא דגרמי בתבואה וגפנים של אחד התבואה נאסרת מיד כשגדל כשיעור ואפי' אינו יודע כלל שנפרצה המחיצה.

ובשורש פלוגתת הראשונים אם לחייבו הכא מדינא דגרמי בעינן שידע מראש שעליו לגדור או שבלאו הכי נמי מתחייב נראה לבאר ע"פ מה שיש לחקור בדינא דגרמי אם ההיזק מתייחס אליו דוקא כשעושה מעשה שמחמתו הלה ניזוק או שאפי' בשלא עשה מעשה כל שמחמתו נגרם נזק מתחייב מדינא דגרמי.

דהמאירי כתב וז"ל 'וחייב באחריותו מכח דינא דגרמי ואע"פ שלא עשה מעשה הואיל והותרה לגדור ולא עשה ואח"כ בא ההיזק ה"ה כעושה בידיים' עכ"ל. ומשמע מדבריו שכדי לחייב מזיק מדינא דגרמי צריך שיעשה מעשה בידיים ופה כיון שהותרה ולא עשה ה"ה כעושה בידיים והרמב"ם ושא"ר שסברו שמדינא דגרמי מתחייב אף בלא התראה הם הבינו שאף בלא מעשה אפשר לייחס את ההיזק אליו ולחייבו כגורם ההיזק.

אלא שאכתי צריך להבין שיטת המאירי שבשביל להחשיבו כגורם הנזק ולחייבו מדינא דגרמי צריך שיעשה מעשה בידיים שהוא יגרום הנזק ובכ"א סגי הכא במה שהתרו בו למרות שלא עשה בפועל שום דבר ורק נמנע מלגדור.

ולבאר דבריו נראה לומר שכדי לייחס אליו את הנזק שנעשה מחמת אי הגדירה די במה שידע שעליו לגדור ולא גדר דשוב אינו רק האחראי על הגדירה ומי שמחמת שלא גדר נעשה הנזק אלא הוא עושה מעשה אי גדירה שהרי יודע שעליו לגדור ובכונה תחילה אינו גודר ואם ע"י עשייה זו של עמידה מנגד ניזוק חבירו הוא מתחייב מדינא דגרמי.

ע"כ נקט המאירי שדוקא אם התרו בו והוא ידע שעליו לגדור ואפ"ה לא גדר הוא מתחייב מדינא דגרמי כיון שעשה מעשה של אי גדירה שמחמתו נאסרה תבואתו של זה משא"כ אם לא ידע שנפרצה המחיצה א"א לחייבו כיון שאין לייחס את הנזק אליו שלא ממעשה שלו נגרם הנזק אלא מאליו ואילו הרמב"ם ושא"ר שסברו שבלא התראה נמי היה מתחייב הם למדו שלא בעינן כלל שיגרם הנזק ממעשה שלו ודי במה שאם היה עושה את המוטל עליו היה נמנע הנזק כדי לחייבו מדינא דגרמי.

וד"ז שגם הימנעות מדבר יכולה להחשב עשייה אם נמנע במודע ובמתכוין מצינו ג"כ בחי' הגר"ח בפ"ק דכתובות שהגמ' שם מסיקה שמדאורייתא יש טענת אונס בגיטין ורש"י שם מביא פסוק דכתיב ולנערה לא תעשה דבר.

וילה"ק דולנערה לא תעשה דבר נאמר לפוטרה מעונש וילפינן מינה דאונס רחמנא פטריה אבל מה זה שייך לטענת אונס בגיטין ששם הוא נידון בהל' תנאים.

והגר"ח שם כתב שבפטור אונס נתחדש שלא מייחסים את המעשה לעושה כיון שהיה אנוס והרי"ז כאילו לא עשהו כלל ואינו פטור מעונש גרידא ועוד כתב שבאומר הרי"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד ל' יום קיום התנאי הוא מעשה האי ביאה ל' יום ולא מה ששלושים יום לא היה כאן ולכן אם ביום השלושים מה שלא בא הוא מחמת אונס אין האי ביאה מתייחס אליו וממילא לא נתקיים התנאי.

חזינן עכ"פ שעל אף שמה שלא בא אי"ז פעולה שעשה אלא הימנעות כיון שעשה אותה כדי לקיים התנאי מחשבינן ליה לעשייה ואם נאנס ואין העשייה מיוחסת אליו בטל הגט וה"נ מה שלא גדר במודע נחשב למעשה גמור שלו לחייבו עליו כאדם המזיק מדינא דגרמי.

והנה בעיקר דין שמירת נזיקין יש לחקור אם חייבה התורה לאדם לדאוג שלא יהיה נזק ברשותו רק שהה"ת היא לגדור בפניו או שעצם חיוב הבעלים הוא לגדור בפני המזיק שלא יזיק אמנם כ"ז הוא בדאורייתא שיש מזיק ונזק ואפשר לומר שהחיוב הוא לסלק את הנזק מהמזיק אבל בדרבנן הרי אין מזיק ומדיני נזקי שכנים תקנו חכמים צורות שימוש לכ"א ברשותו כמו לא להשתמש בחצר בלא כותל או להרחיק ולכן שם ודאי החיוב הוא לבנות כותל כדי שלא יהיה חברו ניזוק מראייתו וכן כל כה"ג ולא לבטל את המזיק.

ובקה"י הקשה על שיטת הרמ"ה שמי שנתחייב לגדור מחמת היזק ראיה ולא גדר ובאו גנבים חייב לשלומי ליה כיון שע"י שלא גדר בא ההיזק לחברו דמאי שנא מכל מי שלא כיסה בורו ונפלו בו כלים שפטור מלשלם ולא אמרינן מחמת שלא גדר זה בפני בהמות בא היזק לחברו ויתחייב מדינא דגרמי.

ולפי"ז אתי שפיר שיש לחלק בין מחיצת הכרם שנפרצה וגדר בין שני חצירות שאם לא גדר מתחייב לשלם על כל הנזקים שבאו מחמת שלא גדר לבין בור ברה"ר שאינו חייב לשלם שהרי במחיצת הכרם חיובו הוא לגדור וכן הוא בהיזק ראיה וכנ"ל ולכן אם עמד מדעת ולא גדר זה חשיב מעשה של אי גדירה שיש בו כדי לחייבו מדינא דגרמי.

משא"כ בכלים שניזוקו בבורו מחמת שלא כיסהו שם א"א להחשיב את מה שלא כיסה מדעת לעשייה שלו ולחייבו מדינא דגרמי ואפי' התרו בו שהרי אין חיובו כלל לכסות ולכן אפי' ידע שעליו לכסות ועמד מנגד אין פה מעשה שלו שגרם לנזק רק שאם היה עושה את המוטל עליו היה נמנע הנזק וע"ז א"א לחייב אותו.

אמנם היותר נראה לומר בביאור החילוק בין גנבים שבאו מחמת שלא גדר שחייב לבין כלים שניזוקו בבורו שפטור הוא ע"פ מה שכתב הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שהרמב"ן שם הקשה לר"מ דדאין דינא דגרמי מפני מה אינו חייב על כלים בבור מדינא דגרמי שהרי מחמת חפירתו של זה ניזוקו כליו.

[והקה"י לא היה קשה לו אלא לדעת הרמ"ה שמאחר שנתחייב לכסות ולא כיסה חייב בכל הנזקים שבאו מחמתו אבל בלא זה היה אפשר לומר שהוא חידוש התורה לחייב בבור ואין לך בו אלא חידושו והרמב"ן הקשה שעצם החפירה תחייב אותו גם בלי חידוש התורה לחייב מזיק בבור].

וכתב הרמב"ן שלא מחייבים בבור מדינא דגרמי על מה שפטרה התורה מדין מזיק כיון שמגזה"כ ממעטינן כלים בבור ולכאורה אין כונתו לומר שבגזה"כ 'חמור ולא כלים' באה התורה לפטור כלים להדיא מדינא דגרמי

אלא נ"ל שכיון שחידשה התורה חיוב מזיק בבור שוב מי שהזיק ע"י בורו אינו אדם המזיק בגרמי אלא ממונו המזיק של בור ואם מדיני בור פטור על כלים לא אכפ"ל במה שמדין גרמי היה עליו להתחייב כיון שכאשר חייבה התורה מדין בור ממילא פטרה אותו מדין מזיק.

וכ"כ מצינו בדין חובל בחברו שכיון שחייבה אותו התורה בה' דברים פטרה אותו מדין מזיק שהרי למ"ד דמי מזיק נותן לו יוצא שאינו משלם את הנזק שהרי אם עין שורו היה מוציא היה משלם לפי הנזק וכעת משלם פחות מהנזק כיון שהוא חייב מדין חובל ולא מדין מזיק.

וכן בבהמה שהרגה אדם שלפעמים אינו משלם לו אלא כופר ואפי' הנזק עצמו יותר וע"כ כנ"ל שבכ"מ שחידשה התורה חיוב חדש ממילא פטרה אותו מהחיוב הכללי של מזיק.

וכן נראה להביא ראיה מדין צרורות שנח' הרא"ש והרמב"ם אם בכח כחו מתחייב מדין צרורות דלהרא"ש ההלמ"מ שבצרורות משלם ח"נ באה לפטור מנ"ש דהא כחו כגופו והיה לו להתחייב מדין רגל ולפי"ז אם חייב בעלמא בכח כחו הכא נמי יתחייב ח"נ דהא ההלמ"מ מיעטה אותו מנ"ש לח"נ.

ואילו הרמב"ם למד שההלכה באה לחייב ח"נ בצרורות ולא נאמרה אלא בכחו ואין לך בו אלא חידושו ולכן בכח כחו יהיה פטור לגמרי והק' עליו הרא"ש שכחו כגופו וע"כ שההלכה באה לפטור מנ"ש.

ובחידושי הגרא"ל מאלין שם כתב כנ"ל שודאי שבלא ההלכה היה חייב על צרורות נזק שלם כמו ברגל דכחו כגופו אולם שכבאה התורה לחייב כח דרגל מדין צרורות שוב אין שם דין רגל לחייב כח כחו דהיום המחייב הוא צרורות ולא רגל וחיוב צרורות נאמר רק על כח ראשון ואין לך בו אלא חידושו.

וה"ה הכא בנזקי כלים בבור שלא כיסהו שאינו מתחייב מדינא דגרמי כיון שהיום המחייב הוא הבור והוא אינו מחייב בכלים ולא שייך לדון כאן דינא דגרמי כלל.

# סיכום קצר - הבענין קנין דבריםובגדר ממוני גבך

רש"י ד"ה קנין דברים הוא כ' רש"י ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או במכר או במתנה או שיעבוד נכסים וכו' וזה דבר פשוט הוא שא"א להקנות שיעבוד קרקעות לבד שהרי שיעבוד הוא עירבון לחוב קיים שאם לא ישלם יגבה מקרקע המשועבדת.

אלא שהוקשה לראשונים דהכא אמרינן שא"א להקנות התחייבות לחלוק מפני שהוא קנין דברים שלא קנה ממון אלא התחייבות ואין קנין אלא על ממון וא"כ היאך מועיל בעלמא חייב אני לך מנה כשעושה ע"ז קנין והרי לא מנה הקנה לו אלא התחייבות והרי אלו דברים.

וזה מה שרש"י כותב שבחייב אני לך מנה שהוא מתחייב על כסף הוא קונה את השיעבוד נכסים שהוא דבר הנקנה וממילא אינו קנין דברים אבל הכא שקנו מידו לחלוק לא שייך שיעבוד נכסים כיון שבחלוקה כל אחד נוטל את חלקו שלו לעצמו ואינו מקבל כלום מחלק חברו ועל מה שהקנה לו שיתן לו את חלקו לא שייך שישעבד את קרקעותיו דשיעבוד אינו אלא עירבון לחוב שעליו לתת לחברו מממון שלו.

ולפי"ז מי שהתחייב מנה ואין לו נכסים שישתעבדו לחוב לא יקנה חברו החוב דמאחר ואינו מקנה לו שיעבוד ג"כ נמצא שכל הקנין הוא על דברים שהתחייב שיתן לו ועל דברים לבד לא מועיל קנין.

וכן הקשה ר"י לרבינו אליהו בתוס' בריש אע"פ היאך נהגו היום שהחתן מתחייב בכתובה אפי' אין לו שו"פ שהרי אם עושה קנין על ההתחייבות בלי לשעבד נכסים הוא קנין דברים בעלמא ואם קונה על הנכסים שיהיו לו היאך מועיל קנין והרי זה דבר שלא בא לעולם.

ורבינו אליהו שם מוכיח ממתנה ש"ח להיות כשואל שלא בעינן שיהיו לו עתה נכסים והקשה במהרש"א שם דמה"ת שבמתנה ש"ח מדובר שאין לו נכסים עכשיו ומה הראיה שמועיל אף בלא נכסים דאולי אה"נ שרק במקום שיש לו נכסים מתחייב.

ולכאורה הביאור בדבריו שהביא ראיה ממתנה ש"ח ששם מועיל הקנין שעושה בשעת ההתחייבות אף שאין השיעבוד חל עד שיאנס ויתחייב לשלם וא"כ ה"נ יועיל לו הקנין שעושה עכשיו שלכשיהיו לו נכסים ישתעבד הגוף וממילא גם הנכסים ואז לא יהיה זה קנין דברים כיון שהשיעבוד הוי דבר הנקנה.

העולה עכ"פ מדבריהם שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ולפי אותם ראשונים שאפי' כתב לו שיעבוד נכסים אינו חל מהתורה לא יהיה אפשר להקנות גם חייב אני לך מנה דעד כמה שלא יהיה שם שיעבוד נכסים השיעבוד הגוף לבד אינו יכול לחול דהוא קנין על מה שהבטיח שיתן לו וזהו קנין דברים.

דעת רש"י והר"י שהתחייבות גרידא היא דברים בעלמא וא"א לקנות התחייבות לבד כיון שדברים אינן נקנים ואפי' התחייב לתת ממון ג"כ אינו קונה ומה שבכ"א מועיל חייב אני לך מנה הוא כיון שבזה משעבד לו את נכסיו ושיעבוד הוא דבר הנקנה דהוא קונה את הקרקעות לעניין שיוכל לגבות מהם.

ויש לעיין כיצד מועיל מה שאם יקנה את ההתחייבות יקנו גם הנכסים להפוך את הקנין מקנין דברים לקנין בדבר הנקנה כיון שאכתי הקנין הוא על ההתחייבות עצמה והתחייבות זה דברים בעלמא ומה אכפ"ל שיוצא לו מזה קנין בנכסים ג"כ והרי התחייבות אינה דבר הנקנה בעצם והיא הגורמת לש"נ ואיך מתחיל ההתחייבות אם היא עצמה קנין דברים.

הרמ"ה מביא ג"כ את קושיית הראשונים דמאי שנא קנין לחלוקה שחשיב דברים בעלמא כיון שלא הקנה לו אלא התחייבות מקנין על התחייבות מנה שמועיל ולא אמרינן לא הקנה לו אלא דברים ודברים אינן דבר הנקנה.

הוא באמת לא כתב לחלק כמו שאר הראשונים [רש"י ר"י ור"א] בין אם חל שיעבוד נכסים או לא, אלא חילק בין חייב אני לך מנה שהקנין הוא על גוף הממון שמקנה לו את המנה עצמו לבין מי שהתחייב לחלוק שהקנין הוא רק שיעשה מעשה חלוקה.

ודבריו צריכים ביאור רב שהרי גם בחייב אני לך מנה לא הקנה לו את המנה עצמו ורק התחייב לו שיתן ואיפה יש כאן קנין בגוף הממון.

ולכאורה הרמ"ה בזה לשיטתו שלקמן בדף קמ"ז כתב הרמ"ה שמחילת חוב מועילה מדין קנין ויש כאן מע"ק שהרי הממון הוא ברשות הלוה ולכן בשעה שמוחל המלוה את החוב קונה אותו הלוה אף בלא מע"ק וכמו במכר שנמצא ברשות הלוקח שבשעה שנתרצה המוכר מיד קנה הלוקח בלא מע"ק כיון שהדבר הנקנה נמצא ברשותו ורשותו של אדם קונה לו ולכן מנה זה קנוי ללוה.

וכ"כ המרדכי בריש סנהדרין שמחילה אינה הסתלקות אלא קנין וכתב לבאר דבריו שכיון שמחל המלוה על החוב קנה אותו הלוה מדין 'כליו של קונה'.

ואפי' שהלוה הוא גברא ערטילאי שאין ברשותו ממון כלל אפ"ה נקנה לו החוב מיד כיון שהוא ברשותו וה"ה כמי שנמצא בכליו.

כאן כתוב שהרמ"ה והמרדכי למדו שאותו מנה שחייב הלוה למלוה נמצא ברשותו ואפי' אין לו כסף כלל והיינו שממון המלוה קיים ביד הלוה כל זמן ההלואה בתור ממון שאינו בעין לענין שזכותו לממש אותו ולגבותו.

וד"ז מוכח מדין שמיטת כספים שהמשנה בשביעית מביאה דין מחזיר חובו בשביעית והק' מפרשי המשנה מפני מה הוא נקרא 'מחזיר חובו' והרי השתמט החוב ואינו אלא נותן מתנה בעלמא ומוכרח שיש מושג של חוב שלא חייבים לשלם.

כ"כ בפורע חובו לנכרי אינו עובר על 'לא תחונם' ועל אף שהפקעת הלואתו מותרת דאינו נותן מתנה אלא פורע חוב ועל אף שביכולתו להשתמט ואינו חייב לפרוע וזה כמו שמצאנו בשביעית.

בשני המקרים האלו כתוב שהחוב קיים ביד הלוה בתור ממון של המלוה שביכולתו להתממש ולהפוך לממון בעין רק שבמקרים הנ"ל לא מוטל על הלוה לממש החיוב ולהגבותו למלוה אבל אם יעשה כן ה"ה פורע חובו ואינו נותן מתנה בעלמא.

וזהו שיעבוד הגוף שראשית הוא 'חייב לחבירו מנה' והיינו שיש אצלו ממון של המלוה שאינו בעין והשיעבוד אומר שעליו מוטל לממש את הממון ולהגבותו למלוה ולכן גם במקום שאין שיעבוד הגוף יכול הוא לפרוע את החוב וזה הדין של שביעית ועכו"ם.

וזו ג"כ הסיבה שאומרים ספק ממונא לקולא דהמע"ה בספק מזיק ולא אמרינן שמאחר והוא ספק חיוב יהיה דינו לחומרא שהרי אנו מסופקים אם חייב לו אם לאו ומה ההבדל בין ספק חייב לתת מנה לחברו באופן שנשבע לו דשם אמרינן ספק לחומרא ואין הממע"ה לבין ספק אם חייב לו דה"נ יש דין תורה לשלם ולמה אמרינן המע"ה.

ולפי"ד מובן שבמזיק בכל חיוב ממוני אין הספק אם חייב לשלם לו או לא אלא אם יש אצלו ממון ששייך לניזק או למלוה וע"ז אמרינן המע"ה.

לפי"ז אתי נמי שפיר פלוגתת הראשונים לעיל שהם נחלקו מה נחשב דבר הנקנה ורש"י למד שרק ממון בעין יכול להחשב דבר הנקנה ואפי' עשה בו קנין שאינו גמור כגון שיעבוד שאינו קונה את הקרקע אלא לענין שיוכל לגבות ממנו זה ג"כ אינו נחשב קנין דברים.

והרמ"ה למד עוד יותר מזה דאפי' קנה דבר שאינו ממון גמור ג"כ חשיב דבר הנקנה ולכן להרמ"ה יועיל התחייבות על ממון גם בלא שיעבוד קרקעות כיון שהוא משעבד א"ע ומקנה לו ממון אצלו אפי' שאין לו עכשיו ממון בעין.

לפיכך חילק הרמ"ה בין חיוב מנה לחיוב חלוקה שבחיוב חלוקה הקנין הוא על עשיית מעשה ולכן הוא קנין דברים ותו לא אבל בחיוב מנה הקנה לו את גוף הממון אצלו ולכן אינו קנין דברים.

ולכן גם מועיל לרש"י השיעבוד נכסים להפוך את החיוב מנה לדבר הנקנה ואינו דבר נפרד כיון שהחיסרון בלהקנות שיעבוד הגוף אינו שלא קנה כלום שהרי קנה רק שאינו בעין אז אם יש לו נכסים וההתחייבות מתבטאת בזה שמשתעבדים הנכסים אי"ז קנין דברים.

והנפק"מ בין הראשונים שהבאנו להרמ"ה עכ"פ למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא שלהראשונים א"א להתחייב מנה כלל כיון שהקנין על החוב לבד אינו חל ואילו להרמ"ה יחול הקנין דממוני גבך הוא דבר הנקנה.

והנה - יעויין בשו"ע [סי' רמ"ה ס"א] שהביא מחלוקת בדין קנין אתן - שמתחילה כתב "אבל אם כתב בשטר 'אתננו לו' - אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל" - וכתב הרמ"א "ואפילו אם קנו מידו דהוי קנין דברים", ועיין בסעיף ב' שכתב השו"ע, "וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן" - והמקור מתשובת הרשב"א - הרי דפליגי הראשונים ויש דס"ל דמהני קנין על אתן, ועיין ביד רמ"ה שהביא שיטה שמהני קנין אתן ואינו בכלל קנין דברים.

ונראה שנתחדש שעיקר החסרון של קנין דברים אינו בזה שאין חפץ - שיש לומר שקנין חל גם כשאין חפץ לקנות - אלא שהגדר בזה הוא כך - דכל חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה בדיני ממונות הוי קנין דברים, והרי לא מצאנו חיובים לחבירו על פעולות - הליכה נתינה חלוקה - ורק מצאנו חיוב ממון לחבירו, ולכן לא מהני קנין ליצור דבר כזה - שקנין לא יכול לחדש חיוב שלא קיים כמותו - ועיין נמי בחי' ר' נחום.

ועל פי הגדר הזה יש לומר שגם חיוב נתינה לחבירו מהני אף שאין כאן חפץ - שהעיקר הוא שיש סוג כזה של חוב ממון - ויש לומר ששיטה זו חידשה שגם זה כלול בחוב ממון - ולא מיקרי חיוב פעולה - אף דעדיין לא הקנה לו ממון - דסו"ס עיקר החיוב הוא לתת לו ממון - ולכן שייך בזה קנין אף שאינו ככל חיוב ממון אבל סו"ס גם זה כלול בחיוב ממונות לחבירו - עיין היטב בדבריהם.

והיינו שעיקר החידוש כאן הוא דלעולם א"צ שיחול על חפץ - והעיקר שלא יהיה כפעולה של הליכה - שהרי לא מצאנו חיוב כמותו לחבירו - וחיוב נתינה דומה לחיוב של ממון.

אולם סו"ס לא נתבאר עיקר דבריהם - דלמה חוב כזה כלול בחיוב ממון לחבירו - הא באמת לא מצאנו חיוב כזה שחייבים נתינת ממון לחבירו שאינו בגדר חוב ממוני - וצ"ע.

והביאור בזה נראה דמצאנו כוותיה - והיינו שיש מושג של מצוה ממונית כעין השבת ריבית והענקה - דמצד א' ליכא שעבוד נכסים - ומאידך הרי הוא בע"ד להשביעו שבועת היסת - וכבר האריכו בזה רבותינו - והגדר בזה הוא שחבירו מיקרי בע"ד על המצוה שלו כיון שהיסוד של המצוה בנוי על זה שהממון מיועד אליו ואמור להיות שלו - וכבר האריכו רבותינו בעל השערי יושר וכן בכמה דוכתי בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

ויש לומר דה"ה הכא שהוא מקנה לחבירו זכות תביעה על מעשה נתינה אליו - וגם זה כלול בחיוב ממונות.

וממילא שיש לומר שעיקר המחלוקת מיתלי תלי בחסרון של קנין דברים, שאם החסרון הוא בזה שאין חפץ, א"כ לא יהני כה"ג שהרי סו"ס אין חפץ, אכן אם החסרון הוא שלא מצאנו חיוב כוותיה בחו"מ - הרי שיש לומר שמצאנו כן במצוות ממוניות - שהתורה העמידה אותו בע"ד לתבוע את מצות חבירו - וה"ה הכא בקנין אתן הוא מקנה לחבירו זכות להיות 'תובע' על הנתינה הזו - הלכך שפיר מצי תובעו.

אולם יש לתמוה דא"כ למה לא מהני בחלוקה שהוא יתן לחבירו זכות חלוקה עליו שהוא יוכל לתבוע ממנו חלוקה.

ונראה שהביאור כך - הרי נתבאר באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] שהשורש במצוות ממוניות מובן עפ"י מה שנתבאר לעיל בגדר שעבוד הגוף שענינו ממוני גבך - שתחילת דינו של כל דיני ממונות הוא שיש לי אצלך ממון שצריך להתממש - והשלב השני הוא שמוטל עליך להביאו לידי מימוש - שהתורה אמרה שמי שהזיק את חבירו - יש לחבירו אצלו ממון שצריך להתממש לפרעון על ההיזק - לעומת שבועה לשמים שיתכן ממון לחבירו שאין ממון שצריך להתממש - ולכן אין חבירו בע"ד על התביעה שזה רק חיוב לעשות פעולה - ובמצוות מוניות יש פשרה בין שני ההלכות הללו.

והיינו כך שהתורה אמרה שבאמת מגיע לניזק תשלום מהמזיק מחמת ההיזק - וכיון שמגיע לו - לכן נוצר כאן ממון לניזק אצל המזיק, אכן בשבועה לא מגיע לו כלל שכל הענין הוא בינו להקב"ה, אכן בהענקה או השבת ריבית - הכא יש מצוה ממונית, כיון שמצד אחד מגיע לו הענקה כיון שסו"ס הוא עבד ו' שנים, אכן מצד שני לא מגיע לו ברמה של ממונות כיון שכבר קיבל תשלום ממוני על העבודה, ובכל המצוות הללו שמגיע לשני ממון אבל אל ברמה של ממונות שיוצרת ממוני גבך, בכל כה"ג נוצרה 'זכות לא ממונית' לחבירו עליו - שזה מאפשרת תביעה ושבועת היסת [דעת השו"ע בהשבת ריבית] ומצד שני אין ממוני גבך ואין שעבוד נכסים [דעת השו"ע בהשבת ריבית], כיון שרק ברמה מסוימת מגיע לו הממון הזה ממני.

ונראה דבחלוקה הוא לוקח את שלו - רק אני לא מעכב את ממונו בתוך ממוני בשותפות - אבל הוא לוקח את שלו, ונראה שעד כמה שאין כאן דין חלוקה מצד עצם השותפות - שוב ליכא זכות כזה - שכל הזכות הזו היא לקחת את שלי כיון שקצת מגיע לו ממון שלי [כהשבת ריבית] ובקנין אתן אני מזכה אותו לא רק בגוף הזכות תביעה - אלא בעצם זה שמגיע לו ממון ממני שמחמת זה הוא יזכה בזכות תביעה, אבל בחלוקה שהוא לוקח את שלו - אז א"א לומר שקצת מגיע לו את שלו ממני - ודו"ק.

# סימן אביסוד חיובא דכותלאי הוי מצד הרחקת נזיקיןאו מצד תיקוני החצירות.

**[פרק א הוכחות שזה מדיני תיקוני חצרות](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602114) <>** [הקדמה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602115) - הערות קצרות במשנה. <> [ביאור החילוק בין מזיקין דב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602116)"ק למזיקין דב"ב [פרק לא יחפור] - ולכן דין כותל נמצא בב"ב ולא בב"ק. <> [למה נקבע מזיק זה של היזק ראיה הכא בפרק השותפין ולא בפרק לא יחפור](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602117), ומוכרח דנאמר חיובא דכותל מצד חיובא דשותפין בתיקוני חצירות, ולא מצד היזק ראיה בעלמא. <> [תיקוני חצרות מדיני החלוקה של השותפות או דין כללי בכל שכנים](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602118). <> [דיון באחרונים אי הוי דיני חלוקה או דיני תיקוני חצרות](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602119). <> [מתמה בעיקר הלכה זו דמה המקור לחיוב זה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602120). <> [מקור מהנתה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602121)"מ בדין שכנים שקנו זה אחר זה. <> [מה שיש לדון למה הכא מיקרי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602122) 'בעיה משותפת'. <>

**[פרק ב מחלוקת אי הוי דין תיקוני חצרות או דין הרחקת נזיקין](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602123). <>** [בפלוגתת הפוסקים האם מתחלק ההוצאות כפי הבעלות או חצי חצי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602124), ותלוי האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא, [רש"ש ונתה"מ]. <> [תוספת ביאור בכל הנ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602125)"ל. <> [מחדש דבמסיפס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602126) [מחיצת י' טפחים שיהא נתפס עליו כגנב] מודי כו"ע דמחלקים ההוצאות לפי ממון. <> [מביא דכבר נחלקו הראשונים בהנך צדדים האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602127), דדנו מצד גירי דיליה בחיובא דכותל. <> [מתמה דלפי דרכם קשה למה איכא דיני כותל ולא סגי בהוצא ודפנא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427602128). <>

# פרק אהוכחות שזהדיני תיקוני חצרות

## הקדמה - הערות קצרות במשנה.

"השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע" - ויעויין בסוגי' להלן [ב: - ג.] דנחלקו בביאור הדין של המשנה - ופלוגתתם תלויה במחלוקת אי היזק ראיה שמיה היזק או לא.

לל"ק ביאור המשנה הוא דמיירי ששותפין חילקו ודווקא אם 'רצו' לבנות כותל הדין הוא דחייבין לבנות כמנהג המדינה, אבל אם לא רצו לבנות כותל בכלל - לא חייבין, דהיזק ראיה לאו שמיה היזק.

לל"ב היזק ראיה שמיה היזק, וחייבין לבנות כותל - וא"כ קשה הלשון "רצו לעשות מחיצה" דמשמע דתלוי ברצונם - ופירשו שהכוונה בלשון "רצו לעשות מחיצה" היינו "רצו לחלוק" דמחיצה מלשון חלוקה - והעמידו בחצר שאין בו דין חלוקה, ולכן הדין חלוקה תלוי ברצונם.

ומה שאמרו במשנה - "מקום שנהגו בגויל" - מתפרש בתרי אנפי - או שאזלינן בתר המנהג גם בסוג של הכותל וגם בשיעור - או רק בסוג, אלא דכבר ממילא חייבים בשיעורים, וזה יבואר להלן.

ומה שאמרו במשנה - "לפיכך אם נפל" - זה כבר דין אחר דלא שייך כלל לדיני שותפין, אלא לדיני טוען ונטען, ובאמת שדין זה שייך למסכת ב"מ בב' אוחזין בטלית וכדומה - אלא שזה מובא כאן רק כתוצאה מתקנת כותל - דאחרי שיש תקנה כזו שוב פשוט דחולקים, ובגמ' להלן מבואר שכל החידוש בזה הוא דווקא באופן שנפל לרשות א' והוא מוחזק.

"וכן בגינה וכו'" - ביארו בגמ' [להלן ד'.] דגם כשאין מנהג בגינה - הוי כנהגו לעשות מחיצה - וחייבין - והטעם דהכא בגינה כו"ע ס"ל דאיכא מחייב של היזק ראיה - וכמבואר להלן [ב':] - דבגינה כו"ע מודי "דאסור לאדם לעמוד בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה" - והיינו דאסור להסתכל משום עין הרע.

"ובבקעה" - הכא שונה מגינה - דדווקא בנהגו לגדור חייבים לגדור - דלכו"ע ליכא היזק ראיה בבקעה, ויש לעיין האם המנהג מחשיב את הנזק כהיזק ראיה במקום ההוא, או דחייב בבנייה מצד עצם המנהג, ובעזהי"ת יבואר להלן.

רש"י כתב "ורוב תשמישן בחצר" - וע' במהר"ם שפירש שבא לומר דטעמא דהיזק ראייה רק שייך בחצר לפני הבתים ולא מאחורי הבתים ששם אין היזק ראיה.

הכל כמנהג המדינה - פירש"י "אם מנהג לבנות בגויל אין חבירו יכול לומר איני חפץ אלא גזית" - ודיקדק הרמב"ן מלשון רש"י שהמנהג קאי דווקא בסוג החומר ולא בשיעור, שהשיעורים כבר נקבעו ע"י חז"ל ואינם תלויים במנהג - ולהלן יבואר בזה בראשונים.

## ביאור החילוק בין מזיקין דב"ק למזיקין דב"ב [פרק לא יחפור] - ולכן דין כותל נמצא בב"ב ולא בב"ק.

בגדר הדין היזק ראיה כבר הסתפקו האחרונים [[1]](#footnote-2) אי הוי צער לחבירו שרואה בו מילי דצניעותא או דמונע את חבירו מלהשתמש בחצירו בתשמישין דצניעותא, והיינו האם הוי נזקי גופו לגופו או נזקי גופו לממונו שצמצם את שימושו של חצירו, והביאו ראיה מהרמב"ן [נ"ט. - סוף עמוד א' - ד"ה ומסתברא] שכתב בהדי' דהוי נזקי גופו לגופו, ומשמע כצד א' - ולהלן בסוגיות בעמוד ב' נרחיב בזה.

והנה במזיקין במס' ב"ק איכא חיוב תשלומין על הנזק והכא אין תשלומין כיון דלא הוי אלא גרמא בעלמא, וכל הנידון כאן הוא דלכתחילה צריכים להרחיק את המזיק אבל אין כאן נידון של תשלומין - לשלם לו על הצער או על צמצום התשמישין.

ביאור הדברים - בריש ב"ק שנינו שיש ד' אבות נזיקין ונאמרו בהם ב' דינים שונים, א] שמירתן עליך - שחייב לשומרם מלהזיק, ב] יש דין דמשלמין את הנזק ממיטב.

והנה בב"ב בריש פרק לא יחפור הביאו כמה מזיקין שצריכים הרחקה, דתנן מרחיקין את הזפת וכו', וקשה דלמה לא נשנו בב"ק והביאור דבאמת יש כאן ב' פרשיות שונות של מזיק, שהמזיקים בלא יחפור שונים מהמזיקים בב"ק בכמה הלכות, וכדלהלן:

א] רוב המזיקים בפרק לא יחפור פטורים מתשלומין כיון שאינם אלא גרמא בעלמא, לעומת המזיקים של ב"ק שיש להם חיוב תשלומין.

ב] וכפשוטו היה מקום לומר שעכ"פ הדין הרחקה של המזיקים היא אותה דין 'שמירתן עליך' דשנינו בריש ב"ק, אלא דליכא תשלומין כיון דהוי 'גרמא', אולם אינו כן וגם בזה חשיבי ב' פרשיות, שהרי כל ההרחקות דפרק לא יחפור הם רק מדרבנן לדעת המבי"ט בקרית ספר [פ"ט דשכנים] וע"ע בספר הישר לר"ת [סי' תרט"ז] שג"כ כתב כן, לעומת הדין שמירתן עליך דריש ב"ק שהוא מה"ת.

ג] גם לפי הטור [חו"מ סי' קנ"ה] שהביא מתשו' הרא"ש [כלל ק"ח סי' י'] דמדין דרכיה דרכי נועם אתינן עלה, אכתי מוכרח שזה דין אחר מב"ק, שהרי הדין שמירתן עליך דריש ב"ק הוא מה"ת מעיקר דין מזיק וכמבואר שם בכל הילפותות ואינו דין דרבנן ואינו דין צדדי מדין דרכיה דרכי נועם - ועיין בדברינו אמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן ז] שהבאנו שהאחרונים כבר הוכיחו שאף שבודאי שיש דין מוקדם של שמירה שלא יזיק מסברא - או מצד דרכיה דרכי נועם או מצד ואהבת לרעך וכדומה - אכן מלבד זה יש דין נוסף של שמירה שנכנס לעיקר הילפותא שהוא מעיקר פרשת מזיק מה"ת שיוכל לתובעו - וזה חלק מהמחייב - אכן במזיקים של לא יחפור ליכא לדין השני, אולם עיין בהערה [[2]](#footnote-3) לשון הרמב"ם בזה - עכ"פ מכל זה מוכרח שהמזיקים של לא יחפור שונים לגמרי מהמזיקין בב"ק גם מצד החיוב הרחקה.

ד] עוד מצאנו שיש הרבה מזיקים בלא יחפור שפטורים אפילו מהרחקה ואומרים שעל הניזק להרחיק - עיין בזה בהערה [[3]](#footnote-4) - ולא מצאנו כן בב"ק.

והביאור בכל זה היינו כמבואר בברכ"ש [סי' י"ג וסי' י"ד] בשם הגר"ח, דהנידון הוא כך - דאי עושה בתוך שלו אז אין בו תורת מזיק כלל ומה"ט בזפת וסולם [שקפץ ממנו נמי'] ואילן [שהגיעו השרשים לתחום חבירו] וריחיים ותנור, בכל הני עיקר התשמיש נשאר וקיים בתוך שלו, הלכך לא חיילא ביה תורת מזיק, וכל פרשת מזיק דריש ב"ק מצד "שמירתן עליך" הוא רק באופן שהמזיק עצמו מגיעה לרשות חבירו [וע"ע בזה בנתה"מ סי' קנ"ה ס"ק י"ח] - והארכנו בביאור הדברים באמרות אברהם ב"ק [פרק קמא סימן ד] שכל פרשת מזיק מתבססת על מזיק שמוגדר כמזיק [והינו שחל עליו 'שם מזיק'] - שהתורה לא חייבה על על כל מעשה היזק - רק על מעשה היזק של 'מזיק' - ומזיק בתוך רשות עצמו לאו שמו מזיק - ומצאנו הרבה אופנים שלא חל תורת מזיק - וכדברי החזו"א בנפל והחבטה היתה מאחורי הבור שאין מזיק כיון שאין 'שם תקלה' על המקום - דקרקע עולם הוא - ואין בו שינוי מטבעו של עולם - ועיין עוד בזה בדברינו להלן [ריש פרק לא יחפור] שהרחבנו בכל הנ"ל.

ונמצא, דהדין הרחקת נזיקין דמיירי כאן בבניית הכותל מצד היזק ראיה, ודאי דלא שייך לשמירתן עליך דריש ב"ק, דכאן הרי עושה בתוך שלו לגמרי, וזה שייך דווקא לפרק לא יחפור, וזה יסוד החילוק בין מזיקין דב"ק למזיקים דב"ב, ומה"ט מקומו של היזק ראיה הוא בב"ב.

## למה נקבע מזיק זה של היזק ראיה הכא בפרק השותפין ולא בפרק לא יחפור, ומוכרח דנאמר חיובא דכותל מצד חיובא דשותפין בתיקוני חצירות, ולא מצד היזק ראיה בעלמא.

אלא דלפי"ז יש לעיין דלמה נקבע החיוב כותל בריש ב"ב בדיני שותפין, דיותר הו"ל לקובעו להלן בפרק לא יחפור בדיני הרחקת נזיקין בנזקי שכנים - דזהו יסוד חיובא דכותל מדין היזק ראיה, וזה תמיהא רבתי, וכבר תמה בזה באהא"ז [שכנים פ"ב הל' ט"ז - ד"ה והנה לפי וכו', וע"כ נראה דלפי דברינו וכו'].

וע"כ דמוכרח מהכא דאף דתחילת הדין כותל הוא מצד היזיקא דצריכים שמירה נגד ההיזק ראיה, אכן סוף דינא מצד חובת השותפין אתינן עלה, דתיקנו 'תקנת כותל' בשותפין שחלקו, ולהלן נגדיר יותר את הגדר בהאי חיובא, ונוכיח יסוד זה מכמה חידושים בראשונים ובפוסקים.

ובאמת דחידוש זה כבר מוכרח מתחילת המשנה, שהרי חייבים לבנות דווקא כותל של אבנים - וכמבואר בכל המשנה - ויש לעיין - דלמה צריך דווקא כותל אבנים ולא סגי במחיצה של הוצא ודפנא, שהרי גם מחיצה כזו מסלקת את ההיזק ראיה, והיינו דכמו דמצינו דמרחיקין זפת, כמו"כ נימא דמרחיקין היזק ראיה, וזה תמיהא רבתי, דמה ענין כותל לכאן ומה ענינו של 'מנהג כתלים' לכאן.

ומכאן הוכיחו האחרונים [אהא"ז שם, חי' ר' ראובן סי' א' ס"ק א', חזו"א סי' א' ס"ק ו' ד"ה והיכי] דע"כ דאין זה דין פשוט מצד הרחקת נזיקין.

ורצו לפרש דבאמת הך כותל אינו מדין הרחקת נזיקין דהיזק ראיה כלל, אלא מצד תיקוני החצירות אתינן עלה, והיינו - דכמו דאיכא טענת תיקוני החצירות לכל התיקונים של השותפין, ובהנך תיקונים כל השותפין חייבים בהוצאות ומשועבדים זה לזה בכל הנזקים המשותפים, כמו כן י"ל הכא דתיקוני החצירות הוא שכל אחד ואחד יקבל חצר בלי היזק ראיה.

ומה דתלה הגמ' נידון זה בנידון של היזק ראיה, י"ל דאי לאו שמיה היזק א"כ א"צ שיקבל חצר בלי היזק ראיה, ודומה ממש למשנה להלן [ז] שיש חיוב לבני החצר המשותף להעמיד בית שער כנגד היזק ראיה של בני רשה"ר, וכמו"כ הכא נימא כן, והיינו דמ"ל היזק ראיה מבעלים אחד נגד חבירו ומ"ל היזק ראיה מבני רשה"ר שמזיקים את שניהם ושניהם צריכים הצלה מרשה"ר.

ובאמת שהסוגי' בעמוד ב' הביאו ראיה מהמשנה להלן [ז] דהיזק ראיה שמיה היזק - והיינו דאי לאו שמיה היזק א"כ כבר לא משועבדים זה לזה לבנות בית שער דכבר לא הוי בכלל תיקוני החצר - הרי לנו שהכל סוגי' אחת של תיקוני החצרות - וזה תלוי בנידון אי היזק ראיה הוי היזק או לא - דאי לא הוי היזק א"כ אין כאן קלקול שצריך תיקון.

ולולי דבריהם אפשר ללמוד שהגמרא דימתה ב' סוגיות שונות - כיון שהם תלויות זב"ז, והיינו דבמשנה דידן קאי בנזקי שכנים דכל אחד ואחד מזיק לשני - ולהלן [ז] איירי בנזק שמגיע לשניהם כהדדי בלי שיש מזיק שאפשר לתובעו - והנידון שם מצד תיקוני החצרות - והדמיון בגמרא היא דאי היזק ראיה הוי היזק לגבי משנה דידן - ולכן כאו"א חייב בכותל מצד נזקי שכנים - וככל פרק לא יחפור - א"כ גם בחצר המשותף כשיש היזק ראיה מרשה"ר - מיקרי קלקול החצר - וחייבים לתקן מצד תיקוני החצרות - ואי לא הוי היזק בנזקי שכנים א"כ לא הוי קלקול גם בתיקוני חצרות.

אולם האחרונים למדו שהכל סוגי' אחת - דבשניהם כל הנידון הוא אי איכא קלקול החצר בהיזק ראיה משותף - ולכן חל חוב משותף על שניהם לתיקוני חצרות.

והוכחת האהא"ז לעיקר מהלך זה הוא ממה שלא הביאו חיוב כותל בפרק לא יחפור ביחד עם כל הרחקות נזיקין, ורק הביאוהו הכא בפרק השותפין, וע"כ דמחיובי השותפין הוא להעמיד לו חצר מתוקן, ומתיקוני החצירות הוא.

ועפי"ז מיושב נמי למה בעינן כותל דוקא ולמה בעינן כמנהג המדינה ולמה חייב דוקא בגויל ובגזית וכדומה, דאינו מצד היזק ראיה בעלמא, דמצד היזק ראיה היה סגי בהוצא ודפנא, אלא דמצד תיקוני החצירות הוא, ומצד זה באמת אזלינן כמנהג המדינה, דכמו דבכל עניני החצירות המשותפת הרי יש דעות שונות בין השותפין באיזה דרגא לתקן את התיקונים, ובזה פשיטא דאזלינן כמנהג המדינה כמו כן בתיקוני החצירות דהיזק ראיה אזלינן כן.

ובאמת דעיקר הך נידון למה חייבים בכותל 'אבנים' ולא סגי בהוצא ודפנה - עיין להלן [סימן ב'] שהבאנו מהראשונים שדנו בזה וביארו בזה - והרבה יש לדון בדבריהם על פי המהלך הזה של האחרונים - וכדיבואר.

## תיקוני חצרות מדיני החלוקה של השותפות או דין כללי בכל שכנים.

ובעיקר חידוש זה יש לדון ולומר בזה באופן אחר קצת - דיעויין בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [חי' ר' נחום ס"ק כ"ד ד"ה והנה הגרא"ז, ושיעורי ר' נחום סי' ג'] שחידש שאף אי נימא כהאחרונים שאינו דין מצד נזקי שכנים וככל פרק לא יחפור - אולם א"צ לומר שזה ממש כשאר תיקוני חצירות בעלמא - אלא דהגדר בזה הוא דמדיני החלוקה הוא, והיינו דבזכות תביעת חלוקה יש לכאו"א תביעה שהחלוקה תעמיד לו "חלק מתוקן" - ועיין להלן מה שיש לדון בסברא זו.

ודקדק כן מלשון הטור [סי' קנ"ז] שכתב בזה"ל, "הילכתא היזק ראיה שמיה היזק, לפיכך שנים שהם שותפין בחצר, אם יש בו דין חלוקה יכול כ"א מהם לכוף את חבירו לחלוק, ואפי' לעשות ביניהם מחיצה למנוע כל א' מהביט לחבירו", ומשמע שזה מדיני החלוקה מה שחולקים ע"'י מחיצה שמונע היזק ראיה, ואינו כשאר דינים של תיקוני החצירות, ודו"ק - [ועיי"ש שכתב שהנפ"מ בחידוש זה הוא - דכבר שייך בזה טענה דכי איתרצאי בחלוקה לא איתרצאי אלא בלי כותל, וכמבואר בראשונים, וכמבואר בעמוד ב'] - עיי"ש.

אכן האחרונים דימו דין זה לדין בית שער שאינו אלא תיקון החצרות - ולא דיני חלוקה - עיין בזה בחידושי ר' ראובן [שם] ובחזו"א [שם] שלא הוסיפו את הדין חלוקת השותפין - ומבואר שכך הדין בכל שכנים - [ועיין בחידושי ר' נחום שיש ב' דינים] - ודו"ק.

## דיון באחרונים אי הוי דיני חלוקה או דיני תיקוני חצרות.

ובאמת שכבר הקשה באהא"ז להלן בהמשך דבריו [ד"ה אכן לפי דברינו] דלכאו' תמוה - דהכא לא שייך תיקוני חצרות כעין הדין של המשנה להלן [ז] בבית שער - דבשלמא בבני החצר המשותף - י"ל שהשותפות מחייבת אותם ומשעבדת אותם זה לזה להוציא הוצאות על תיקוני החצר המשותף - דמה לי קלקול גדול מה לי קלקול של היזק ראיה, אכן הכא היתה כבר חלוקה - וכבר אינם שותפין - ואינם אלא שכנים - ומה משעבדם זה לזה.

ותירץ דמכאן מוכרח כדנקט הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - והיינו דהכא באמת הוי דין אחר - דהלכתא דחלוקה והזכותיות של החלוקה מחייבות ומשעבדות לעשות חלוקה בצורה מתוקנת, ודו"ק - ועיין בהערה [[4]](#footnote-5) שעיקר סברת האהא"ז שונה מסברת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - אף דלתרוייהו נאמרה ההלכה דווקא בחלוקה.

וכפשוטו איכא נפ"מ לדינא בדין דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל לדרכו של החזו"א וחידושי ר' ראובן - דלדרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל יתחדש דבשנים שקנו זה אחר זה - וכל אחד קנה חצי חצר - דבכה"ג ליכא תקנת כותל של המשנה - דרק בשותפין שחלקו נאמרה הלכה זו - אולם לדרכם של החזו"א וחידושי ר' ראובן נקטו דגם בשנים שקנו זה אחר זה חצי חצר - דאיכא תקנת כותל של המשנה.

איברא - דמדברי ר' ראובן [שם] למדנו שיש לדחות - דבאמת א"צ שותפות אלא דגם שכנים שאינם שותפים ויש להם 'ענין משותף שצריך תיקון' מתחדשת תביעה על התיקון המשותף והם משועבדים זה לזה לקיום התביעה, ומצאנו כן במקיף וניקף שהניקף חייב למקיף גם נגד ההיזק שיבא מבחוץ אף דאין להם שום שותפות כלל ואינם אלא שכנים בעלמא, וכן בגמרא בב"מ לגבי שיירא ההולכת במדבר ועמדו עליהם ליסטים שחייבים כהדדי בהוצאות כולם אף דחלק מהשיירא יכולים לטפל לבד ולא צריכים את ההגנה המשותפת - וה"ה הכא - אף אי לא מיקרי שותפים אלא שכנים אכתי יש כאן תביעה משותפת של היזק ראיה והתיקון המשותף של כותל מחייב את שניהם.

## מתמה בעיקר הלכה זו דמה המקור לחיוב זה.

אולם לא ברור מה המקור של המחייב הזה בשיירא וכדומה שאינם שותפים - דבשלמא בשותפין הרי סו"ס משועבדים זל"ז בעיקר הממון - אכן הכא מה מחייב את כל בני השיירא בתיקון לבעיה משותפת.

## מקור מהנתה"מ בדין שכנים שקנו זה אחר זה.

ובעיקר האי נידון - עיין בנתה"מ [סי' קנ"ז ס"ק ג'] דדן בחידוש הרא"ה דחיובא דכותל הוא גם לענין השתמשות לקורות, ודן שם לחלק בזה בין שותפין לשנים שקנו זה אחר זה, ודייק במלואי משפט דמשמע דזה ברור דנקט דעצם תקנת כותל שייכא גם בשכנים שקנו זה אחר זה - בלי הלכות חלוקה, ודו"ק.

ובעיקר הנך סברות שכשיש ענין משותף שצריך תיקון ששניהם חייבים זל"ז - עיין בארוכה בנתה"מ [סוף סימן קעח] - והביא גם דין שיירא - וברור דגם בלי שותפות יש הלכה כזו - והוסיף שפשוט שבאופן ששייך שאחד יציל את עצמו בלי חבירו שאז לא חייבים לעשות ביחד ורק בהצלה ותיקון שהתיקון מוכרח להיות לשניהם ביחד -אז שפיר יכולים לכפות זא"ז.

## מה שיש לדון למה הכא מיקרי 'בעיה משותפת'.

ובאמת שיש לדון בעיקר הדברים - הרי כפשוטו יש לומר דהכא איכא ב' הזיקות שונים - דכל א' מזיק לחבירו בנפרד, ודלא ככל הנך גוונא דלעיל - ששם גוף החסרון שצריך תיקון הוא 'חסרון משותף' - כמו בית שער וכמו שיירא שבאו עליו לסטים - ואולי רק בכה"ג חייבים זה לה וכהדדי.

אכן נראה שהביאור כך - הרי פשוט לי ששיירא גם לו יצוייר וכל אחד היה לו בעיה אחרת - לחלק מהם יש בעיה מצד החיות רעות בדרך וחלק מצד הלסטים בדרך - אלא שלכולם יש פתרון משותף שיעמידו שומר לשיירא - דאכתי חייבים זה לזה.

ונראה שהגדר בזה הוא שכל חסרון והיזק שיש לשנים - ויש תיקון משותף להך חסרון, בכל כה"ג מתחייבים לסייע זל"ז לתקן ביחד - שהרי היום דנים שהחסרון הוא מה שחסר להם התיקון - והיינו שהשיירא מוגדרת כשיירא בלי שומר - והסיבות לזה שצריך שומר הם שונות אבל החסרון מוגדר כשיירא בלי שומר - ובזה הם שותפים.

וה"ה הכא שהחצרות של השכנים מוגדרות כחצרות שחסר להם כותל - והיינו 'שכנות מקולקלת' - שכנות בלי כותל - והשכנים חייבים לתקן את הקלקול המשותף בבניית הכותל - כיון שהכותל הוא התיקון לחסרון - ולא אכפת לן מה ששורש החסרון הוא בנפרד בהיזק ראיה עצמאי לכל אחד ואחד - ועיין להלן [סימן ב'] דגם בב' גגות בב' צדי רשה"ר שכל אחד בונה חצי כותל ומעדיף - דגם זה מיקרי תיקון משותף דומה לגוונא הנ"ל בשיירא.

## סברת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בחלוקה.

ובעיקר דברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל הערני תלמיד אחד נ"י שיש לדון - שמה הסברא בזה שהחלוקה צריכה להעמיד חלקים מתוקנים - והיינו בלי היזק ראיה ולכן החלוקה מחייבת כותל - הרי אי כל שנים לא צריכים הפרדה ופרטיות ברמה כזו - א"כ מהיכי תיתי שחלוקה צריכה להעמיד רמה יותר גבוהה של פרטיות - וצ"ע - הרי שנים שקנו חצר ביחד - אי לכתחילה יקנו חצי חצי בתור שכנים, אז לא חייבים בכותל ואין זכות להיות בלי היזק ראיה - ואיך נאמר דאי קנו בתור שותפין ושוב חולקים דבכה"ג יש זכות בחלוקה לחייבם להעמיד להם כותל - כדי שיהיה להם פרטיות ברמה יותר גבוהה מאילו התחילו בהפרדה מתחילתה - וצ"ע.

עוד העירני תלמיד אחד בעיקר סברת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - דיתכן לומר שזו הלכה דוקא באופן שחולקים אבל א"צ לומר שזה זכות בחלוקה עצמה אלא דהוי זכות בחצר השותפין - והיינו שיש לומר שהחיוב כותל הוא חיוב 'תיקון החצר המשותף' לפני חלוקה - וההתיקון הוא להעמידו כחצר שיש בו כותל - שבזה היא ראויה לחלוקה מתוקנת - וחלוקה מתוקנת היינו חלוקה בלי שיהיה בה היזק ראיה - וממילא דא"צ לומר שזה דין חדש בחלוקה עצמה - אלא שמתקנים את החצר להעמידה לחלוקה.

אולם יש לעיין בזה - דלא מצאנו זכויות של שותפין כלפי הזמן של אחרי החלוקה - דאי לא בנו בית שער בתור שותפין וחלקו - שוב לא יוכלו לחייב זא"ז - ומה שייך זכות של השותפין לענין הזמן של אח"כ - וצ"ע.

# פרק במחלוקת אי הוי דין תיקוני חצרותאו דין הרחקת נזיקין.

## בפלוגתת הפוסקים האם מתחלק ההוצאות כפי הבעלות או חצי חצי, ותלוי האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא, [רש"ש ונתה"מ].

הרי לנו דאין הסוגי' עוסקת בדין הרחקת נזיקין דהיזק ראיה, אלא דהסוגי' עוסקת בדין תיקוני חצירות של היזק ראיה, ודו"ק - איברא דמצאנו בזה מחלוקת בראשונים.

דהנה, עיין רש"י שכתב בד"ה באמצע - זה נותן חצי וכו', ועיין בפרישה [סי' קנ"ז ס"ק י'] שדייק שרש"י בא לאפוקי דלא מיירי בחלקו דוקא בחצי חצי אלא גם כשאחד יקבל יותר מחבירו - אכתי חייבים חצי חצי כהדדי באבנים ובמקום אבנים ולא חייבים לפי ערך גודלם של החצר של כל אחד ואחד, וכ"כ היד רמ"ה שם [מובא בטור], וע' שטמ"ק כאן [ד"ה בגויל] שכתב דזהו האריכות במשנה זה נותן ג' וכו' ולא כתב דנותנין בשוה - דהיה משמע דדוקא כשהוא בשוה אז נותנים חצי חצי, ודייק כנ"ל גם מרש"י.

אכן עיין ברש"ש שהביא מלהלן [ז':] דבכופין לבנות בית שער לחצר, כל השותפין משתתפין לפי הכמות והגודל של הבעלות שלהם וכמה יש לכאו"א בחצר, והקשה הרש"ש דה"ה דנימא כן הכא, וע' נתה"מ [סי' קס"א ס"ק א'] שכבר הק' כנ"ל.

וחילק הנתה"מ בפשיטות, דהכא חייב משום היזק ראיה זל"ז והתם אתינן עלה מצד ההיזק ראיה מרשות הרבים נגד בני החצר, לכן כשבאים להנצל מהיזק ראיה 'חיצוני' - אז כאו"א משלם לפי מה שהוא ניצל מההיזק, אבל כשבאים א' נגד חבירו, וכאו"א הוא מזיק, אז ל"ש לדון מצד מזיק גדול או מזיק קטן דחיובן שוה בלהרחיק א"ע מלהזיק, ודו"ק.

ונוסיף בזה עוד, דאי חייבים בכותל מצד זה שא' בא כנגד חבירו, וכאו"א הוא מזיק, א"כ שורת הדין הוא שהיו צריכים לבנות ב' כתלים, אלא דכיון דכותל א' יהיה מיותר - לכן נשתנה הדין ותיקנו דסגי בכותל א', אולם כיון דמעיקר הדין כל א' באמת חייב כותל נפרד בפני עצמו - א"כ שוב אין לחלק את ההוצאות כפי בעלותם - כיון דמעיקר הדין כל אחד חייב בכותל שלם, ורק בכופין לבנות בית שער לחצר, התם מתחילה לא חיילא החיוב אלא על כותל א', והתם שפיר אמרינן דכל השותפין משתתפין לפי בעלותם ולפי ממונם בחצר, ודו"ק.

ועיקר דברי הנתה"מ מפורשים ביד רמ"ה שכתב האי דינא וביאר דמדין סילוק ההיזק אתינן עלה ולכן שוין כהדדי - וז"ל: "וכיון דתרווייהו בהאי היזיקא כהדדי נינהו - דתרווייהו מזקי אהדדי ומחייבי בהדדי לסלוקי היזק ראיה מהדדי - דינא הוא דיהבי כהדדי" - ועיין בהערה [[5]](#footnote-6).

והנה, הרש"ש הביא ראיה מהתם כיון שהוא למד דכאן לא דנים מצד מה שכאו"א הוא מזיק כלפי חבירו, רק כמו דהתם בבית שער כיון דהיזק ראיה שמיה היזק, שוב יש לשניהם תביעה על שניהם לסלק משניהם את ההיזק ראיה שמגיע לשניהם - ובעיה משותפת צריכה פתרון משותף - וכעין שומר בשיירא, כמו כן הכא דנים את ההיזק כבעיה משותפת - ושניהם מחוייבים לשניהם לסלק משניהם את ההיזק ראיה שמגיע לשניהם.

ומה שהמקור של ההיזק ראיה הוא מחבירו לא אכפת לן בזה שהרי אין זה דין שלהם כלל, ודומה להיזק ראיה שבא מבחוץ שגם שם תובעין א' את חבירו לסלק ההיזק ראיה שמגיע לשניהם ודו"ק - והיינו כהיסוד של האחרונים - והיד רמ"ה והנתה"מ למדו אחרת - דהכא לא קשור לבית שער - ודלא כהאחרונים [[6]](#footnote-7).

## תוספת ביאור בכל הנ"ל.

ונוסיף בזה ביאור, דלפי הרש"ש מתחילה חיילא חיוב משותף על שניהם לבנות כותל א', וזה מתיקוני החצר לסלק מתרווייהו את ההיזק ראיה המשותפת, והיינו דלא אמרינן דשורת הדין הוא שהיו צריכים לבנות שני כתלים, רק דכיון דכותל א' יהיה מיותר אז נשתנה הדין ותיקנו דסגי בכותל א', אלא דמתחילת הדין חיילא דין על שניהם לבנות כותל א', וממילא דהדין בזה כמו בכופין לבנות בית שער לחצר, דהתם כל השותפין משתתפין לפי בעלותם וממונם בחצר, ודו"ק.

הרי לנו דהיד רמ"ה והנתה"מ ס"ל דהכא מדין הרחקת נזיקין ומצד היזק ראיה הוא דאתינן עלה, אכן ברש"ש נתחדש כהאחרונים [אהא"ז ר' ראובן וחזו"א] דמדין חיובי השותפין בתיקוני החצרות הוא, ונפ"מ לדינא האם משלמין בשוה או לא.

ועיין בחזו"א [סי' א' ס"ק י"ד] דהק' על הרמ"ה כקושי' הרש"ש, והוסיף עפ"י הבנתו דהוי כתיקוני החצר כבית שער וכדומה, והסיק דע"כ צ"ל דכוונת הרמ"ה כאידך גיסא דלא דיינינן כן אלא מצד ההיזק המשותף שביניהם שכל א' מזיק לחבירו, ודו"ק.

## מחדש דבמסיפס [מחיצת י' טפחים שיהא נתפס עליו כגנב] מודי כו"ע דמחלקים ההוצאות לפי ממון.

והנה עיקר החילוק הוא דהיכא דבאים להזיק זה את זה אז מעיקר הדין כל א' חייב בכותל שלם, ולכן חייבים חצי חצי, ורק בכופין לבנות בית שער לחצר, התם מתחילה לא חיילא החיוב אלא על כותל א', והתם שפיר אמרינן דכל השותפין משתתפין לפי בעלותם וממונם בחצר.

וחילוק זה מצאתי בדברי הגר"א קוטלר זצ"ל [משנת ר' אהרן שכנים פרק ב' הי"א ס"ק כ"ב - עמוד מ"ד], והוסיף בזה חידוש לדינא, דלפי"ז יהיה נפ"מ במסיפס בין שני השותפין.

והיינו כך - דהיכא דליכא חיובא מצד היזק ראיה אכתי חייבים לבנות מסיפס - שזה מחיצת י' טפחים - וזה כדי שיהיה נתפס עליו כגנב, ובזה פשיטא דלא מיקרי מזיקין זה לזה, דלא מצאנו דין שמירה ע"ע לא להזיק את חבירו בלהיות נתפס עליו כגנב [[7]](#footnote-8), וע"כ שזה מתיקוני החצירות ותו לא, וממילא חידש דבמסיפס של י' טפחים - הכא ע"כ יודה הרמ"ה לרש"ש דיתחלקו ההוצאות כפי הרווחים וכפי ממונם, ודו"ק.

## מביא דכבר נחלקו הראשונים בהנך צדדים האם מצד תיקוני החצירות הוא או מצד הרחקת נזיקין הוא, דדנו מצד גירי דיליה בחיובא דכותל.

ובאמת דכבר הביא הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [חידושיו ס"ק כ"ד - עמוד כ"א] דנחלקו הראשונים בעיקר ספק זה, דהנה, הראב"ן ואו"ז הקשו דאיך מחייבים חיובא דכותל הא קיי"ל כר"י דבהרחקת נזיקין רק מחייבים בגירי דיליה, ולמה היזק ראיה חשיב כגירי דיליה, ולמה מחייבים חיובא דכותל, ותירצו דהיזק ראיה חשיב כגירי דיליה, וחזינן מדבריהם דעיקר ההרחקה הכא הוא מצד הרחקת נזיקין דמזקי זה לזה - וכדרכו של הרמ"ה ונתה"מ.

אולם מאידך גיסא, עיין בר"י מיגאש [ו':] ומאירי [שם] דהקשו בב' גגין בב' צידי רשה"ר דלמה מחייבים בכותל, הא לא הוי גירי דיליה, וקשה דמאי שנא דלא הקשו כבר במשנה ריש מכילתין בחיובא דכותל, וע"כ דהכא מצד תיקוני חצירות אתינן עלה וכל דחשיב נזק סגי לחייבו בהוצאות של תיקון זה - ויש להעיר דהר"י מיגאש הקשה דווקא מחלון - וכנראה ששיטתו מתפרשת באופן אחר - ועיין בזה להלן [סימן ד'] בזה.

## מתמה דלפי דרכם קשה למה איכא דיני כותל ולא סגי בהוצא ודפנא.

אולם כעת קשה - דכבר הביאו האחרונים ב' הוכחות לעיקר חידוש זה:

א] קשה ממה שהבאנו לעיל [פרק א] מהאחרונים דהוכיחו דמדהביאו לדין כותל הכא בפירקין ולא בלא יחפור, מזה היה משמע דמדין תיקוני החצירות הוא ולא מדין הרחקת נזיקין הוא, ומעתה הדרא קושי' זו לדרכו של הפוסקים והנתה"מ דמדין הרחקת נזיקין הוא, דא"כ למה מקומו הכא, ולא להלן בפרק לא יחפור, ועיין בזה להלן [סימן ג פרק ג] מה שביארנו בזה ליישב קושי' זו.

ב] חייבים לבנות דווקא כותל של אבנים - וכמבואר בכל המשנה - ויש לעיין - דלמה צריך דווקא כותל אבנים ולא סגי במחיצה של הוצא ודפנא, שהרי גם מחיצה כזו מסלקת את ההיזק ראיה, והיינו דכמו דמצינו דמרחיקין זפת, כמו"כ נימא דמרחיקין היזק ראיה, וזה תמיהא רבתי, דמה ענין כותל לכאן ומה ענינו של 'מנהג כתלים' לכאן - וע"כ דמדיני תיקון חצירות הוא - וקשה על הראשונים ואחרונים דנקטו דדין הרחקת נזיקין הוא - ויבואר בזה להלן [סימן ב'] שכבר הקשו כן הראשונים וכדיבואר.

## ידיעה חשובה בחקירה זו.

יש ידיעה חשובה בחקירה זו - דעד כאן נתבאר שיש פרשת מזיק של לא יחפור - ובנוסף לזה יש חיוב כותל מצד תיקוני חצרות - אכן יש מקום לדון שאין דין מצד מזיק דלא יחפור - וטעמא בעי - ועיין להלן [סימן ב סוף פרק א] מה שהבאנו בזה מהאחרונים לבאר סברא זו - ועיין מה שדחינו את דבריהם.

# סימן בבפלוגתת הרמב"ן ורא"שבכונס לתוך שלו בהוצא ודפנא.

[פלוגתת הרמב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701313)"ן והרא"ש למה לא מהני הוצא ודפנא נגד היזק ראיה, ונפ"מ ברוצה לכנוס לתוך שלו, דהרמב"ן למד מצד הרחקה גמורה, והרא"ש למד מצד מעותיו אנפרות. <> [מעורר דכפשוטו סובר הרמב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701314)"ן דמצד הרחקת נזיקין הוא, והרא"ש סובר דמצד תקנת השתופין היא. <> [מביא את קושיות הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701315)"ש על הרמב"ן דע"כ ליכא טענת הרחקה גמורה בהרחקת נזיקין, ומבאר את דברי הרמב"ן באופן אחר דמצד תקוני חצירות אתינן עלה. <> [ד](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701316)' נפ"מ לדינא בין הרמב"ן לרא"ש. <> [דן בזה לדרכם של האחרונים דהוי דין בחלוקה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701317). <> [מתמה בשיטת הרמ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427701318)"א. <>

## פלוגתת הרמב"ן והרא"ש למה לא מהני הוצא ודפנא נגד היזק ראיה, ונפ"מ ברוצה לכנוס לתוך שלו, דהרמב"ן למד מצד הרחקה גמורה, והרא"ש למד מצד מעותיו אנפרות.

עיקר דינא דמתני' דמטעם היזק ראיה אתינן עלה תמוה, דמהיכי תיתי דכופה על גויל וגזית, ומהיכי תיתי דכופה עליו הנך שיעורים, הרי הכל מודים דאיכא חיוב בהרחקת נזיקין, ובחיוב זה הרי פשיטא דסגי בהוצה ודפנא, ומה כל הנידון כאן לחייבו כהמנהג ובכתלים - ולעיל [סימן א] הבאנו בזה את דברי האחרונים בזה.

ובאמת שקושי' זו הק' הרמב"ן במשנה [ד"ה ופירוש מקום שנהגו] וז"ל, "ואע"ג דהאי כותל דקתני במשנה לא עבדינן ליה אלא משום היזק ראיה, כדאסיקנא בגמ', ובהוצא סגי לה, אפי"ה כופין זא"ז לבנות כותל בנין, שמא יפול והלה אינו רוצה לבנות, ונמצא צריך להתעצם עמו בדין, ובין כך ובין כך יהיה ניזוק בהיזק ראיתו".

וכ"כ הנימוק"י [בד"ה הכל כמנהג המדינה - וטעמא דבענין שיעורים גדולים וכו'], והוסיף הנמו"י, דלפי"ז יתחדש לדינא דגם אי אחד רוצה לכנוס לתוך שלו בהוצא ודפנא, ואינו מבקש השתתפות חבירו בהוצאות הבנין ובמקום הכותל, דהכל משלו, אעפי"כ חבירו מעכב עליו וכופהו לגויל וגזית בין שניהם, שהרי אינו רוצה להתעצם בדין עמו, ומצאתי בחזו"א [סי א' ס"ק ו' בהתחלה] דלדעת הרמב"ן גם אם בדיעבד כבר כנס לתוך שלו בהוצא ודפנא מכריחו לסתור.

והרא"ש להלן [סימן ה] יישב קושי' הרמב"ן באופן אחר, ואיכא ביניהם נפ"מ לדינא, דהרא"ש כתב שיכול למנוע את חבירו אם הוא ירצה לעשות הוצא ודפנא - שהרי יש לו טענה כנגדו שאינו רוצה להשתתף כל יום בהוצאות ועושה מעותיו 'אנפרות', ולכן הוא מעדיף בנין כותל כמנהג המדינה, ויכול לחייבו על כך, דבהוצא ודפנא הוא עושה את מעותיו אנפרות, וזה כל הסיבה דלא מהני הוצא ודפנא או כל כותל אחר שהוא פחות ממנהג המדינה - ועיין בהערה [[8]](#footnote-9) שהבאנו את לשון הרא"ש.

אולם יש להעיר שיש ביניהם חילוק, דכל הטענה הזאת רק קיימת בעושים בשותפות ולא בנפרד, ולכן בכונס לתוך שלו וכל ההוצאות הוא שלו - בכל כה"ג מותר לבנות של הוצא ודפנה ואינו מעכבו - אולם הנמו"י חידש שגם אז הוא מעכבו, אלא שכל זה לפי טעמו של הרמב"ן אבל לטעמו של הרא"ש אינו כן.

ונמצא דפליגי בעיקר הדין כותל, דתרוייהו מודי דבתחילת הדין מצד הרחקת נזיקין צריך עכ"פ מחיצה ובזה סגי בהוצא ודפנא, אבל מה שצריך הוספה דווקא כותל אבנים ודווקא כפי המנהג ולא סגי בהוצא ודפנא, בזה כבר פליגי, דהרמב"ן למד דהך מחייב עצמו מצד הרחקה נזיקין דהיזק ראיה כבר מחייב "הרחקה גמורה", והיינו דוקא בכותל, דבמחיצה הרי יפול ובנתים ינזק שוב מהיזק ראיה.

והרא"ש למד דמצד היזק ראיה היה סגי באמת במחיצה, אלא דהיות ולא עושים מחיצה לכאו"א בנפרד ומשתתפין אהדדי וכנתבאר לעיל, וממילא כיון שדעות בנ"א שונות בזה, שיש שרוצים הוצאת מועטות כהוצא ודפנא, ויש שרוצים כותל כדי שלא יהיו מעותיו אנפרות והוצאת כל יום, בזה הוצרכו חז"ל לתקן תקנה ביניהם ותיקנו דצריך כותל וכמנהג המדינה, [ורק כשיש מנהג להוצא ודפנא סגי בזה], ואה"נ דאין דרך לכפות תקנה כזו, דמי שרוצה דוקא בהוצא ודפנא ולא מקבל את הטענה שלא יהיו מעותיו אנפרות, אז הוא יכול לכנוס לתוך שלו בהוצא ודפנא וכל התקנה היתה רק לשנים שרוצים כותל א' באמצע ולא מוכנים להיות כונס לתוך שלו.

## דן בפלוגתא זו כלפי הצדדים אי מצד הרחקת נזיקין הוא, או מצד תקנת השותפין היא.

והנה - לעיל [סימן א] חקרנו לעיל אי הדין כותל מצד תיקוני החצירות הוא אי מצד הרחקת נזיקין - ויש לדון בפלוגתא זו אי מצד תיקוני החצירות הוא אי מצד הרחקת נזיקין.

שמצד אחד יש לומר שהרמב"ן טוען טענה מצד הרחקת נזיקין והיינו שיש תביעה על ההרחקה של היזק ראיה, ובתביעה זו יש טענה "שלא יתעצמו בדין", דאי יתעצמו בדין הרי בנתים יהיה להם היזק ראיה - אכן יש לומר דאדרבה - זו גם טענה בדין תיקוני חצרות, והרא"ש חולק מטעמא "שיש שופטים בארץ" ויתכן שזו טענה לב' הצדדים - וכן טענת אנפרות ברא"ש היא טענה לכל הצדדים - אכן כד נעיין בדבר יבואר דאינו כן, ואדרבה - הרמב"ן ודאי למד דדיינינן מצד תיקוני החצירות, והרא"ש ודאי למד מצד הרחקת נזיקין דיינינן לה, וכדיבואר.

## מביא את קושיות הרא"ש על הרמב"ן דע"כ ליכא טענת הרחקה גמורה בהרחקת נזיקין, ומבאר את דברי הרמב"ן באופן אחר דמצד תקוני חצירות אתינן עלה.

דהנה, הרא"ש הוכיח כשיטתו והביא ג' טענות נגד הרמב"ן:

א] הוכיח מגג הסמוך לחצר דהתם מבואר דא"צ אלא מעקה, ומשמע שא"צ שיהיה כותל, ואי מצד טענת היזק ראיה מצי לטעון שיסלק את הנזק לעולם, א"כ מ"ש חלוקת שותפין מגג הסמוך לחצר, ולפי הרא"ש ניחא דהתם אינם בונים ביחד - ועיין בהערה [[9]](#footnote-10) המשך דברי הרא"ש.

ב] עוד הק' הרא"ש, דאיזה טענה יש לסלק היזק ראיה לדורי דורות, דבכל מזיק סגי לסלקו לפי שעה, ואם אח"כ יזקנו מחדש הרי "יש שופטים בארץ".

ג] הרא"ש הוכיח טעם זו ממחיצת הכרם שג"כ יכול ליפול ויאסרו אח"כ, ולא שמענו שיצטרך מחיצת הכרם בגויל וגזית.

ובישוב דעת הרמב"ן ביאר החזו"א [סי' א' ס"ק ו' ד"ה והיכי] עפ"י מה שיש לדון בעיקר חיובא דכותל, די"ל דבאמת הך כותל אינו מדין הרחקת נזיקין דהיזק ראיה כלל, אלא מצד תיקוני החצירות אתינן עלה - והיינו כנתבאר לעיל בריש דברינו, ודו"ק.

ומעתה א"ש, דלעולם י"ל דהרמב"ן והנמו"י מודי לרא"ש בגג לחצר ובמחיצת הכרם, וכן מודי נמי לסברת הרא"ש דבדיני הרחקת נזיקין לא נאמר דין שההרחקה תהיה לדורי דורות שהרי "יש שופטים בארץ", אלא דחוץ מהמחייב של הרחקת נזיקין [דמצד זה באמת סגי בהוצא ודפנא], הרי יש מחייב נוסף מצד תיקון החצרות דמשועבדים בני החצר זה לזה בהנך חיובים לדאוג שלא יהיה בהם היזק ראיה ועוד היזקות, וה"ה כאן, דמ"ל דהיזק ראיה מבפנים ומ"ל היזק ראיה מבחוץ, דמשועבדים זה לזה לכל תיקוני החצרות, וכל זה בנד"ד ולא מגג לחצר דהתם רק א' מזיק את חבירו, וכן לא שייך כל זה במחיצת הכרם, דהתם דנים את בעל הכרם כמזיק [ומה"ט מתרינן ליה דוקא].

והיינו דאחרי דהיזק ראיה שמי' היזק, שוב כבר בעינן תיקון חצירות מהך נזק לדורי דורות - ודווקא בדיני הרחקת נזיקין א"צ הרחקה לדורי דורות - ואין להוכיח מגג לחצר וכן ממחיצת הכרם שהם מדיני הרחקת נזיקין - לדין אחר של תיקוני חצרות.

וכ"ז לפי הנמו"י ורמב"ן, אבל בדעת הרא"ש מוכרח איפכא, דמכל הקושי' שהק' הרא"ש על הרמב"ן מוכרח דסובר דמדיני הרחקת מזיק בעי כותל, הלכך שפיר מדמה להו אהדדי, וע"כ דלדידיה לעולם היה סגי בהוצא ודפנא, רק דעשו תקנה לשניהם דכיון דע"כ יצטרכו לבנות כותל א' כהדדי ודעותיהם שונות בזה, הלכך קבעו חז"ל דאיכא טענה שיבנו כותל כפי המנהג, דהמנהג נקבע כדעת בנ"א, וזה כדי שלא יהיו מעותיו אנפרות, ושפיר כונס לתוך שלו.

וכבר העיר בחי' ר' ראובן [שם סוס"ק א'] דהרא"ש לא למד דמצד תיקוני החצירות אתינן עלה, דאל"כ לא הק' כלום על הרמב"ן, והיינו דגם הוא למד ברמב"ן כהחזו"א, ופשוט.

הרי לנו דמכח הקושיות של הרא"ש מוכרח דמצד הרחקת נזיקין אתינן עלה, והישוב בשיטת הרמב"ן הוא משום שהוא למד דמצד התקנה אתינן עלה.

## הוספות.

אולם אכתי יש לעיין בשיטת הרא"ש - דלהלן [סימן ג] הבאנו מהרא"ש לגבי זה דמהני מחילה - דע"כ דלאו מדין הרחקת מזיק הוא, ועיי"ש שיישבנו את הסתירה בדבריו דאינו סתירה.

בעיקר סברת הרא"ש מצד אנפרות - יש לדון האם נאמר כאן גדר מסויים או דין בפי עצמו - ועיין בזה להלן [סימן ג'] מה שנתבאר בזה - שזה השורש של הדין "תקנת כותל".

## ביאור סברת לחלק בין תיקוני חצרות להרחקת נזיקין - אי איכא טענה שלא יתעצמו בדין.

ונראה להוסיף סברא בעיקר החילוק בין תיקוני חצרות להרחקת נזיקין לגבי הך טענה של הרמב"ן דבעינן שלא יתעצמו בדין - דלכאו' גם בתיקוני חצרות היה אפשר לומר שיש שופטים בארץ - ולמחר יתקנו שוב את הנזק - ונראה שהביאור בזה הוא כך.

שורש הטענה של תיקוני חצרות מתחיל כך:

כמו שבכל אדם שיש לו הוצאה ממונית בתוך נכסיו - ועושה תיקון לעצמו - כאן המהלך הוא שכעת הוא מתעסק לשנות את המצב - יש כאן מצב מקולקל והוא עושה שהמצב יהיה מצב תקין - ואין לו טוען ונטען עם עצמו להרחיק את הנזק מעצמו כמו בכל הרחקת נזיקין בין שנים - אלא שהוא מתעסק לעשות את המצב למצב תקין.

וזה ברור שמצב כזה - שכל כמה זמן חוזר הבעיה אינו מצב תקין ומושלם - ודווקא אי אין לו כסף אז הוא מוכן לוותר אבל מצד עצמו ודאי המצב אינו מצב תקין.

וממילא שה"ה כשהמצב הוא מצב כללי בין קבוצת אנשים - וכגון בעלי החצר שצריכים בית שער או שיירא שעמד עליהם לסטים - הרי גם כאן הנידון הוא איך עושים את המצב למצב תקין - והסברא של תיקוני חצרות אומרת שבעיה משותפת שיש לה תיקון משותף - הממונות נופל על כולם ביחד - ומצב שהקבוצה יתעצמו בין כל כמה זמן והבעיה תחזור על עצמה אינו מצב תקין - ולכן ברור למה צריכים אבנים ולמה לא מהני להיות כונס לתוך שלו.

אולם אם מתעורר טוען ונטען בין שנים על הרחקת נזיקין - באותו רגע שהוא הרחיק הוא פטור - שקיים כל חיובו - ואם יתעורר הנידון מחדש אז "יש שופטים בארץ" וכמוכרח ממחיצת הכרם.

## ד' נפ"מ לדינא בין הרמב"ן לרא"ש.

ונראה שיהיה כמה נפ"מ לדינא בין הרא"ש לרמב"ן - וכדלהלן:

א] נחלקו בהדי' בכונס בתוך שלו בהוצא ודפנא דלפי הרא"ש פטורים ולפי הרמב"ן חייבים.

ב] בב' גגות בב' צדי רשה"ר מבואר שכל אחד בונה חצי כותל - והרא"ש לשיטתו כתב בהדי' דכיון דלא בונים ביחד - לכן התם באמת סגי בהוצא ודפנא דליכא טענת אנפרות - אולם לפי הרמב"ן חייבים בכותל ממש מדין תיקוני חצרות.

אולם יש לעיין האם אפשר ללמוד שהמקרה הזה היא בעיה משותפת שיש לה תיקון משותף - דעיין בזה לעיל [סימן א' סוף פרק א] לגבי שיירא שצריכה שמירה מלסטים שהדין בזה שכולם חייבים כהדדי - והכא סו"ס הוי ליה ב' חצאי כתלים שונים - והיכן התירום המשותף - אולם עיין היטב מה שנתבאר שם - ונראה דשפיר מיקרי 'תיקון משותף' בזה שיהיה כותל ביניהם - חצי אצל כל אחד.

ג] בחלוקה שאחד קיבל חצר גדולה והשני חצר קטנה - הרי לפי הרא"ש דהוי מדיני נזקי שכנים יהיו חייבים חצי חצי ולפי הרמב"ן שזה דין מצד תיקוני החצרות הכא דומה לבית שער שזה נקבע כפי הבעלות שיש לכל אחד ואחד בחצר - ופלוגתת הרש"ש והנתה"מ מיתלי תלי בפלוגתא זו של הרמב"ן והרא"ש.

ד] יש להוסיף - דלעיל [סימן א] הבאנו דנחלקו הר"י מיגאש והאור זרוע בפלוגתא זו - ולפי מה שנתבאר הכא נחלקו נמי בכל הנך ג' נפ"מ - ובאמת שיש כאן נפ"מ רביעית - שהרי עיקר פלוגתתם היא האם יש מקום להקשות על המשנה כאן דבהיזק ראיה ליכא גירי דיליה - או רק בחלון וכדומה מקשים קושי' זו - והיינו דאי מצד תיקוני חצרות ליכא דין גירי דיליה ואי מצד הרחקת נזיקין יש דין גירי דיליה.

## דיירים שמתקנים קלקול משותף - ואחד רוצה לתקן לבד ברמה פחותה.

יש לדון בבנין של כמה דיירים שרוצים לתקן קלקול מסויים - ויש כמה דרכים וכמה דרגות של התיקון - דלכאו' צריכים לקבוע כפי מנהג המדינה - ויש לדון אם אחד יכול לומר שהוא יעשה את התיקון ברמה פחותה מהמנהג והכל יהיה על חשבונו - וכפשוטו היה אפשר לומר שזו פלוגתת הרמב"ן והרא"ש - דדומה לכונס לתוך שלו בהוצא ודפנא.

אולם אחרי כל מה שנתבאר כאן הרא"ש יודה לרמב"ן דכך הדין - ששם אינו מדין הרחקת נזיקין - ודווקא הכא נחלקו דכאן חולקים אי מצד הרחקת נזיקין אי מצד תיקוני חצרות - אבל התם ודאי מדין תיקוני חצרות אתינן עלה - ופשוט.

## דן בזה לדרכם של האחרונים דהוי דין בחלוקה.

איברא - דלפי מה שנתבאר לעיל [סימן א] מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל [חי' ר' נחום ס"ק כ"ד ד"ה והנה הגרא"ז, ושיעורי ר' נחום סי' ג'] דלמד דלפי הך צד דחייב מצד "תיקוני חצירות" הרי דאינו כתיקוני חצירות בעלמא, אלא דהכא הגדר בזה הוא שיש לכאו"א תביעה בתוך תביעת החלוקה שיהיה לו "חלק מתוקן", והבאנו שדקדק כן מדברי הטור [סי' קנ"ז] דמשמע מדבריו שזה מדיני החלוקה מה שחולקים ע"'י מחיצה שמונע היזק ראיה - והבאנו שגם האהא"ז תלה בדין חלוקה [בסברא אחרת מהגר"נ] - ודלא כהאחרונים שדימו לשיירא שבאו עליהם לסטים.

ולפי"ז יתחדש דאדרבה - שהרמב"ן עצמו יודה לרא"ש בב' צידי רשה"ר דהתם באמת לא בעינן כותל - דהתם ליכא שותפות וליכא חלוקה - ונמצא שמודים זל"ז לעיקר הדין אבל מתרי טעמי, שהרא"ש ס"ל כן משום דליכא סברת 'אנפרות' - והרמב"ן ס"ל כן מדליכא דין תיקוני שותפין דמעולם לא היו שותפין.

עוד צריכים להוסיף - דלפי דרך זו יתחדש חידוש - דאף שהרמב"ן החמיר בכונס בתוך שלו והרא"ש מקל - אכן מצאנו גם לאידך גיסא - קולא לדעת הרמב"ן וחומרא לדעת הרא"ש - דבקנו זה אחר זה - ומעולם לא היתה ביניהם שותפות וחלוקה, דלפי הרמב"ן לא יהיה חיוב כותל וסגי בהוצא ודפנא - ולפי הרא"ש יהיה חיוב כותל באבנים - דמצד הלכות מזיק אכתי איכא דין הרחקת נזיקין גם בכה"ג - ודו"ק.

## מתמה בשיטת הרמ"א.

אולם יש לעיין - הרי הרמ"א [סי' קנ"ז סעיף ד'] הביא את המחלוקת בין הנמו"י ורמב"ן דס"ל דאינו כונס לתוך שלו לרא"ש שס"ל שכונס לתוך שלו, ומאידך גיסא - לעיל מיניה בשו"ע [שם סעיף ג'] פסק המחבר דמשלמין חצי חצי תמיד, וזה צע"ג - דלמה לא הביא הרמ"א שלפי מה שנחלקו הרמב"ן והרא"ש בכונס לתוך שלו דנחלקו נמי בדין זה - וכנתבאר לעיל דפלוגתת הרש"ש והנתה"מ מיתלי תלי בפלוגתא זו - וצ"ע - וזה יבואר להלן [סוף סימן ג].

## ביאור בסברת הרא"ש למה חולק על הרמב"ן.

יש לעיין - דאף אי סובר הרא"ש שיש כאן חיוב של הרחקת נזיקן אכן סו"ס יש כאן גם את הדין הכללי של תיקוני חצרות - ולמה מהני להיות כונס לתוך שלו.

והעירני תלמיד אחד ששיירא שרוצים לשלם עבור שומר - אף אם הדין הוא שחייבים להשתתף בשומר על רמה טובה כפי מנהג המדינה ולא בשומר גרוע - אכן אם אחד יביא לעצמו שומר גרוע - הרי אף דלא מהני כלפי החיובים שלו כלפי כולם - אכן סו"ס הרי הוא יצא מכלל השיירא לענין הצורך בשומר - ולא גרע מאחד בשיירא שאין לו ממון שצריך שמירה מגנבים דפשוט שהוא פטור - ויש לומר שזו שיטת הרא"ש.

ויש לומר שהרמב"ן חולק בכל זה - וסובר - שעד כמה שהוא כלול בתוך החסרון המשותף - אז הדין הוא שהוא צריך להשתתף בפתרון המשותף - ועדיין יש לדון בזה.

# סימן ג ענף אחידוש הרא"ש בדין מחילה בכותל,ומבאר שהשתנה גדר התקנהלחיוב אריכתא מתמשך מחמת הטענה של מעותיו אנפרות.

**[פרק א במה שיש לתמוה על חידוש הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795674)"ש למה מהני מחילה בכותל <>** [דן בדברי הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795675)"ש, דלכאו' יש לדמות את החיוב כותל לקרע כסותי ולא לחיוב כותל שפועל חייב לבעה"ב, דרק בזה יהני מחילה כיון שזה רק מחייב א', וזה דומה לחיוב מנה, משא"כ בניית כותל מצד היזק ראיה. <> [זכות תביעת בניית כותל](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795676) - ומתמה בזה. <> [דן מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה דבהנך ב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795677)' דרכים שפיר שייך מחילה, ומתמה שהרא"ש לשיטתו צ"ע. <> [ד](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795678)' נפ"מ בין הצדדים - אי מצד הרחקת נזיקין אי מצד תיקוני חצרות. <> [מקשה עוד](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795679) - דסו"ס לכו"ע איכא גם דינא דהרחקת היזק ראיה חוץ מהדין הנוסף מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה. <> [מביא כמה סברות לבאר דע](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795680)"כ צ"ל דבחיוב כותל ליכא חיוב של הרחקת נזיקין כלל, וכל החיוב אינו אלא מצד זכויות בחלוקה או מצד תיקון החצירות. <> [מתמה מגג סמוך לחצר וב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795681)' גגות בב' צדי רשה"ר דודאי דאיכא דין מחיצה של הוצא ודפנא - וכן מהדמיון של הרא"ש למחיצת הכרם. <>

**[פרק ב שיטת הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795682)"ש שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני'. <>** [מבאר שתיקנו](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795683) "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני', ולא שבאמת יש חיוב הרחקת נזיקין והכותל הוא עצה בעלמא לזה - והפקיעו בזה את הדין הפשוט של הרחקת נזיקין ואעפי"כ מהני כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא. <> [עיקר הטענה שאינו עושה מעותיו](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795684) 'אנפרות' היא סיבת התקנת של כותל. <> [מקשה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795685) - דאף אי תיקנו "חיוב כותל", הא סו"ס סיבת החיוב מתחדשת תמיד, ואיך מהני מחילה - ומביא מהגרשש"ק שהתביעה של מחר כלולה בתוך התביעה של היום. <> ישוב בדברי הרא"ש עפ"י כל הסברות ביחד - שסיבת התקנה מצד אנפרות, וגדר התקנה לתקן את ההיזק ראייה לגבי כל המצבים העתידיים - כפי המנהג - ולכן מצד אחד מהני מחילה ומצד שני מהני כונס לתוך שלו <> [מתמה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795686) - דסו"ס ה'אל תזיקני' מתחדש כל רגע - והמחר מחייב את המחר בלי המחייב של היום. <> [מבאר](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795687) - שאף אי נפל הכותל וחייבים לבנות שוב - אכן אין כאן טענה חדשה אלא המשך לטענה הראשונה. <> [דרך נוספת בעיקר דברי הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%90.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795688)"ש. <>

# פרק אבמה שיש לתמוה על חידוש הרא"שלמה מהני מחילה בכותל

## דן בדברי הרא"ש, דלכאו' יש לדמות את החיוב כותל לקרע כסותי ולא לחיוב כותל שפועל חייב לבעה"ב, דרק בזה יהני מחילה כיון שזה רק מחייב א', וזה דומה לחיוב מנה, משא"כ בניית כותל מצד היזק ראיה.

כתב הרא"ש [סי' ב'] דיכול למחול על החיוב בנין כותל, והקשה דמ"ש מקרע כסותי דיכול לחזור בו, ותי' הרא"ש דדומה למחילת מנה דאחרי שמחל דכבר ליכא חיוב נוסף, וכ"ה בעליות דרבינו יונה [להלן ג'. עלה בידנו].

אולם צ"ב, דמ"ש קריעת כסותי דחוזר בו מחיוב מנה שאינו חוזר בו, וצ"ל דבחיוב מנה איכא חיוב חדא ומחייב חדא - והיינו מעשה הלואה או מעשה גזלה או מעשה מזיק - ואחרי שמחלו הרי נפטר מכל החיוב, אבל קרע כסותי אינו מחילה, אלא שנותן רשות להזיק, וה"נתינת רשות" צריכה להמשיך לעולם עד שיקרע את הבגד - הלכך שפיר יכול לחזור בו, והיינו משום שכיון שבעלותו בחפץ [שזה הסיבה שא"י לקרוע] ממשיכה בחפץ, א"כ ה"ה ד"הנתינת רשות" צריכה להמשיך כל רגע ורגע שבעלותו ממשיכה, ושפיר מצי חוזר בו שמכאן ולהבא כבר לא תועיל הנתינת רשות, וכן חילק בקובש"ע [ריש ב"ב].

זאת ועוד, כשחייב מנה לחבירו מוחלו ומסלק בזה את כל תביעתו, אבל בקרע כסותי אין בו תביעת ממון שתחול בה המחילה, כן הוסיף הגרב"ד זצ"ל בברכ"ש [סי' א' בהגה"ה א'].

ומעתה בנד"ד איכא תרתי, דמצד א' דומה לקרע כסותי שהחיוב מתחדש כל רגע - וצריך מחילה כל רגע, דכל רגע ורגע של היזק ראיה היא סיבה בפני עצמה לחיוב כותל - וכשמוחלו הרי זה כבנה כותל, וכשחוזר בו הרי זה כנפל הכותל - וכן הק' בקובש"ע.

ועוד תמה בזה הברכ"ש, דדומה לקרע כסותי שאין כאן תביעה על מעשה הלואה או גזילה, אלא שתמיד הוא לא נותן לו רשות להזיקו בהיזק ראיה, והמחילה היא רק נתינת רשות - ושפיר מצי לחזור בו, ולכאו' הדמיון לקרע כסותי בקושי' הרא"ש הוא נכון [[10]](#footnote-11).

## זכות תביעת בניית כותל - ומתמה בזה.

וכשנדקדק בדברי הרא"ש נראה דבקושי' למד שהמחייב מתחיל מ"אל תזיקני בהיזק ראיה" ולכן זה באמת דומה לקרע כסותי, דהמחייב מתחיל שלא להזיקני ובזה דומה לתביעה לא לקרוע כסותי, אכן בתירוץ חזר מזה הרא"ש, וכתב דהתביעה היא "תביעת כותל" ולכן כבר דומה למנה, וא"ש השו"ט ברא"ש.

ביאור הדברים:

זה ודאי שכשפועל חייב להעמיד כותל לבעה"ב, אז שפיר שייך ע"ז מחילה כמו בחיוב מנה לחבירו, וזהו כוונת הרא"ש בתירוץ, דכאן הוא חייב לחבירו "כותל".

אולם הא גופא קשה, דכשפועל חייב כותל, הרי זהו עצם חיובו, אבל כששותף חייב לחבירו כותל, הרי יסוד התביעה היא תביעת "אל תזיקני" והכותל הוא רק היכי תמצי להרחקה, ולכן אם הוא רוצה לסלק את התביעה אז א"א ע"י מחילת כותל, דצריך למחול על ההיזק ראיה והיינו על עיקר התביעת "אל תזיקני", והנתינת רשות להזיקו צריכה להמשיך כל רגע ורגע, ושפיר יכול לחזור בו, ואכתי דומה לקרע כסותי, וצ"ע.

## דן מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה דבהנך ב' דרכים שפיר שייך מחילה, ומתמה שהרא"ש לשיטתו צ"ע.

והנה לעיל [סימן א] הבאנו חקירה בעיקר החיוב כותל - דאף דכפשוטו יש לומר דהוי כותל מצד הרחקת נזיקין דהיזק ראיה - אכן האחרונים צידדו לומר שאינו כן - ופירשו את הדברים בב' אופנים.

א] חיובא דכותל אינו מצד הרחקת נזיקין דהיזק ראיה, אלא מצד תיקוני החצירות כסוגי' דבית שער - וכן הדין בשיירא שעמדו עליהם לסטים שצריכים כולם להשתתף בהוצאות של השומר, ואי נימא כן א"ש דברי הרא"ש דלהכי שפיר שייך בזה מחילה דמוחל על זכותו בתיקוני החצירות, וא"ש, ודו"ק.

ב] עוד צידדו לומר דאינו ממש ככל תיקוני חצרות כבית שער - דסו"ס אינם שותפין דכבר חילקו - אלא דהוי מהזכויות של החלוקה עצמה להעמיד חלקים שאין בהם היזק ראיה - ואי הוי מהזכויות של החלוקה - אז שפיר שייך מחילה, וא"ש, ודו"ק.

איברא דסו"ס תמוה - דלעיל [סימן ב] הבאנו את פלוגתת הרמב"ן והרא"ש בכונס בתוך שלו בהוצא ודפנא - ומבואר ברא"ש דמדמי למחיצת הכרם דליכא טענה שמא יפול - ומזה מוכרח שהרא"ש עצמו למד שכותל דמתני' מצד הרחקת נזיקין דהיזק ראיה - כמו במחיצת הכרם - ודו"ק - ולשיטתו הדרא קושי' לדוכתא.

## ד' נפ"מ בין הצדדים - אי מצד הרחקת נזיקין אי מצד תיקוני חצרות.

ונחדד את הדברים - לעיל [סימן ב'] הבאנו כמה נפ"מ אי הכותל הוא מצד תיקוני חצרות או מצד הרחקת נזיקין.

א] נפ"מ אי מצי כונס לתוך שלו.

ב] נפ"מ בב' גגות בב' צדי רשה"ר.

ג] נפ"מ אי צריכים להשקיע בכותל כפי גודל הבעלות שיש לו בחצר [רש"ש ונתה"מ].

ד] כעת זכינו לנפ"מ רביעית - אי חשיב כקרע כסותי או לא - וממילא אי מהני מחילה או לא - ומעתה תמוה שיטת הרא"ש - דלשיטתו למה מהני מחילה - דלמה מיקרי חיוב כותל.

## מקשה עוד - דסו"ס לכו"ע איכא גם דינא דהרחקת היזק ראיה חוץ מהדין הנוסף מצד תיקוני החצירות או מצד זכויות בחלוקה.

ויתירא מזה - דבאמת איכא כאן קושי' אלימתא, הרי כל הנידון לעיל אי מצד תיקוני החצירות או מצד זכותי החלוקה אתינן עלה, כל זה אינו אלא כלפי החיוב הנוסף למה בעינן דווקא כותל אבנים כמנהג המדינה ולמה לא סגי בהוצא ודפנה, אבל ודאי דעיקר החיוב של הוצא ודפנא ודאי שחייב בו - והיינו מצד הרחקת נזיקין - וצ"ע.

והיינו, דשני דינים נאמרו בהך כותל, דחוץ מהדין הרחקה הפשוטה של היזק ראיה שמצאנו כבר בכל שני שכנים, בנוסף לזה איכא נמי חיוב כותל גמור כמנהג המדינה - ודווקא התוספת הזו היא מצד תיקוני החצירות או מצד זכותי החלוקה, ומעתה קשה - דבעיקר החיוב הרחקת נזיקין על המחיצה של הוצא ודפנא לא מהני מחילה, ותמוהין דברי הרא"ש דפוטרו לגמרי - וצ"ע.

## מביא כמה סברות לבאר דע"כ צ"ל דבחיוב כותל ליכא חיוב של הרחקת נזיקין כלל, וכל החיוב אינו אלא מצד זכויות בחלוקה או מצד תיקון החצירות.

ובביאור שי' הרא"ש צריכים להקדים דע"כ דבחיובא דכותל לא אתינן עלה כלל מצד דיני הרחקת נזיקין דעלמא כמו בכל פרק לא יחפור, דהכא שאני דליכא מחייב כזה כלל, ויש בזה כמה סברות באחרונים - וכדיבואר.

א] י"ל דבכל פרק לא יחפור רבנן הפכו תשמישין רגילים [בור אילן סיד גפת וסולם] למזיק, והיינו דאחרי שהחילו בהם חלות דין מזיק אז בזה הם כבר חייבוהו בהרחקה, וממילא די"ל א"כ דבב' חצירות שפתוחות זל"ז הכא אין כאן תשמיש המזיק, רק עצם המציאות של השכנות והמצב ביניהם ממילא גורם נזק דראיה, וי"ל דלא שייך ע"ז פרשת הרחקת נזיקין דפרק לא יחפור, וחידוש זה למדתי מדברי האבי עזרי - עיין בהערה [[11]](#footnote-12).

ב] הגרשש"ק [[12]](#footnote-13) ביאר בזה דסיד ובור וכדו', התם העשן או הבל או לחות או חום או ריח שחודר לתוך של חבירו מהתשמישין שלו, אבל בהיזק ראיה לא חודר כלום אליו, והיינו דאף דכל המזיקין דפרק לא יחפור אכתי מיקרי דעושה בתוך שלו, ולכן אינם בכלל הד' אבות, וכדביארנו בריש דברינו, והיינו דהסיד והתנור נשארים אצלו בשעת ההיזק ובשעה שהוא משתמש בו, אכן אכתי אנו רואים שהנזק חודר מהם לתוך של חבירו, לא כן בהיזק ראיה, הלכך אין בו דיני הרחקה כמו כל הרחקת נזיקין.

ג] יש סברא נוספת - מובא באהא"ז [שכנים] ובחידושי ר' ראובן [סי' א' ס"ק ג'] דשאני היזק ראיה דיכול לומר לו שלא יסתכל, וזה דלא ככל המזיקין שממילא מזיקין, אולם דבריהם הם נגד הרמב"ן [נ"ט] והרא"ש [כאן] שכתבו בהדי' דא"א להשמר מלהסתכל.

ואחרי כל הסברות הנ"ל מובן שתקנת כותל אינו כשאר הרחקת נזיקין דעלמא, אלא דכל החיוב מתחילתו אינו אלא מצד הזכויות בחלוקה - או כדרכם של האחרונים דהוי מצד תיקון החצירות - ושפיר מהני מחילה על הנך זכויות שאין כאן היזק ראיה כלל.

## מתמה מגג סמוך לחצר וב' גגות בב' צדי רשה"ר דודאי דאיכא דין מחיצה של הוצא ודפנא - וכן מהדמיון של הרא"ש למחיצת הכרם.

אולם יש לעיין דא"כ למה בגג סמוך לחצר איכא דין הרחקה במחיצה בעלמא [וכמבואר בעמוד ב] - הרי התם ליתא להנך תרי דינים, לא את הדין של בית שער מצד תיקוני החצרות - ולא את הזכויות של חלוקה - וע"כ דהתם נאמרו דיני הרחקת נזיקין בלי שייכות לחיוב כותל, וזה קשה לכל הדרכים דלעיל - עיין בהערה [[13]](#footnote-14) - וכבר עמד בזה בחידושי הגרא"ל מאלין זצ"ל [סי' צ"ד ס"ק ב'] עיי"ש היטב.

ויתירא מזה - הרי מפורש ברא"ש דגם בב' גגות בב' צדי רשה"ר דודאי דאיכא בזה דין מחיצה של הוצא ודפנא - וכדהבאנו לעיל [סימן ב'] בשיטת הרא"ש - דלדעתו - כל דליכא טענת 'עושה מעותיו אנפרות' שפיר מצי בונה בהוצא דפנא - ומוכרח שיש ב' דינים, דתמיד חייבים מצד הרחקת נזיקין בהוצא ודפנא אבל בכותל של חלוקת השותפין יש דין נוסף של כותל - וא"כ למה איכא דין מחילה על הכל.

ועוד - דודאי דאיכא חיוב הרחקת נזיקין לשיטת הרא"ש וכדהוכחנו לעיל ממה דמדמה למחיצת הכרם - וזו שיטת הרא"ש דחולק על הרמב"ן דלכן אין לכנוס לתוך שלו.

וע"כ דנצטרך לומר דאיכא תרי דינים בחיוב זה - גם מצד הרחקת נזיקין וזה סגי בהוצא ודפנא - וגם מצד תקנת השותפין [לפי הרמב"ן] שזה מחייבו בכותל אבנים - ולפי הרא"ש הדין נוסף שמחייבו באבנים - היינו שלא יעשה מעותיו אנפרות - אבל עיקר המחייב של הוצא ודפנא מצד הרחקת נזיקין עדיין קיים - ומעתה - איך מהני מחילה בדין של הרחקת נזיקין - הרי זה דין של קרע כסותי - וצ"ע.

# פרק בשיטת הרא"ש שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני'.

## מבאר שתיקנו "חיוב כותל" מכח התביעה של 'אל תזיקני', ולא שבאמת יש חיוב הרחקת נזיקין והכותל הוא עצה בעלמא לזה - והפקיעו בזה את הדין הפשוט של הרחקת נזיקין ואעפי"כ מהני כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא.

ונקדים ליישב עיקר הקושי' - הקשינו כך:

הרי לפי הרא"ש אינו כותל מצד תיקוני חצרות אלא מצד הרחקת נזיקין - וע"כ דעיקר התביעה היא 'אל תזיקני' והכותל אינו אלא בגדר היכי תימצי להרחקה - ולמה לא מיקרי קרע כסותי - ומה שייך לומר שיש כאן חיוב ממון של חיוב כותל לחבירו - וזו תקנת חכמים - הא דווקא בדין תיקוני חצרות שייך לומר כן ולא בדין הרחקת נזיקין.

וביארו האחרונים שכתוב כאן חידוש ברא"ש - שבאמת יש כאן חוב של ממון - שחייב לו כותל כמו פועל - וזו היתה התקנה - ואינו חיוב סילוק היזק ראיה - והתביעה כאן שונה מכל פרק לא יחפור - דבכל פרק לא יחפור - הרי התביעה העיקרית של כל פרק לא יחפור הוא "אל תזקיני" - אלא שנתנו גדרים לתביעה - והיינו שמה יכולים לתבוע מכח תביעה זו - ובדרך כלל המהלך הוא שמכח התביעה העיקרית של 'אל תזיקני' זיכו אותו בתביעה של הרחקת נזיקין - אכן הכא מכח התביעה של 'אל תזיקני' זיכו אותו בתביעה ממונית של כותל.

והיינו מכח זכותו לתבוע 'אל תזיקני' תיקנו לו זכות לתבוע כותל - וממילא דאי מחיל לחיוב כותל שוב פטור מכל התביעה שהרי זו זכותו מכח התביעה של 'אל תזיקני' - ועיקר התביעה של 'אל תזיקני' לא מחייב כלום בלי הגדרים שקבעו חז"ל מכח הך תביעה.

ואין לומר שכאן התביעה היא תביעת כותל בלי התביעה העיקרית של 'אל תזיקני' - דא"כ מה יהני מה שיהיה כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא - הא סו"ס תיקנו חיוב כותל - וכמו שפועל שחייב כותל לא יכול לעשות הוצא ודפנא - כמו"כ גם הוא לא יכול הוצא ודפנא - וע"כ שהמהלך בזה הוא שאם הוא כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא מהני כיון שבזה הסתלקה עיקר זכותו לתבוע 'אל תזיקני' - שהרי הוא כבר לא מזיק אותו - וכיון שסדר התביעה על כותל הוא שדווקא מכח זכותו לתבוע 'אל תזיקני' הוא דתיקנו לו זכות לתבוע 'כותל' - א"כ אי נפל תחילת התביעה שוב נפל סוף התביעה - נפל היסוד נפל הבנין - ודו"ק.

ויעויין בחידושי הגרא"ל מאלין זצ"ל [סי' צ"ד ס"ק ב' וג'] שכתב - שאחרי שזה 'חיוב כותל', שוב י"ל דא"צ לכל התירוצים של האחרונים לבאר למה ליכא טענת היזק ראיה בתורת הרחקת נזיקין, דאדרבה, דאף אי נימא דאיכא מזיק של היזק ראיה מצד פרק לא יחפור - וזה מחייב הרחקת נזיקין - אכן כיון דכל דיני הרחקת נזיקין הם מדרבנן בפרק לא יחפור - א"כ הכא בכותל של ב' שכנים חייבו חכמים 'תקנת כותל' במקום החיוב הכללי של לא יחפור של הרחקת נזיקין.

ונחדד את הדברים עוד - 'אל תזיקני' תמיד מחייב הרחקת נזיקין והכותל הוא היכי תימצי בהרחקה - וכאן הפקיעו חכמים את החיוב הרחקת נזיקין מכח התביעה של 'אל תזיקני' ובמקומו חייבו חיוב כותל - הרי ממילא כל ההרחקות הם מדרבנן, וחייבוהו בכותל והפקיעו חיוב הרחקה, ודו"ק.

שאלנו שאלה - הרי מלבד הדין של כותל יש דין הרחקת נזיקין - וזה מחייב עכ"פ הוצא ודפנא - וחיוב הוצא ודפנא אינו חיוב ממון אלא חיוב הרחקת נזיקין - ולהיכן נעלם חיוב זה במחילה - הרי כלפי זה איכא חיוב חדש כל רגע ולמה לא מיקרי קרע כסותי - והתשובה היא שאה"נ - אלא דחכמים הפקיעו את החיוב של הרחקת נזיקין וממילא דליכא מחייב של הוצא ודפנא - ואעפי"כ אי כנס בהוצא ודפנא מהני כיון דאז מסתלקת סיבת התביעה של 'אל תזיקני' - כן הבנתי מדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל - ועיין היטב בשיעורי רבי שמואל [עמוד טו ועמוד כא] שנתעורר בכעין זה - דסו"ס איכא בזה ב' דינים - וכנראה שזה המהלך.

## עיקר הטענה שאינו עושה מעותיו 'אנפרות' היא סיבת התקנת של כותל.

אולם הרבה יש לתמוה בעיקר המהלך בזה - ונבאר את הדברים דבר דבור על אופניו:

הרי מבואר ברא"ש [סימן ה] שלעולם היה סגי לן בהוצא ודפנא לולי הטענה שאינו רוצה להשתתף כל יום בהוצאות ועושה מעותיו 'אנפרות', ומשמע שזה לא חיוב חדש שחייב לו 'כותל' - אלא שיש לו טענה צדדית - וצ"ל דאדרבה - דברי הרא"ש משלימים זה את זה - דמחמת הטענה של 'אנפרות' נתחדש גדר חדש ותקנה חדשה של חיוב כותל במקום התקנה הרגילה של הרחקת נזיקין ע"י הוצא ודפנא - ולכן במקום שאין טענת אנפרות - וכגון בב' גגות בב' צדי רשה"ר - הכא ליכא טענת אנפרות והכא הדרא דינא דהוצא ודפנא.

ביאור הדברים - דבאמת הטענה של אנפרות אינה טענה נכונה - שהרי כיון שבכל הרחקת נזיקין הכלל בזה הוא דסגי לן בהוצא ודפנא שהרי 'יש שופטים בארץ' - וכדהוכיח הרא"ש - א"כ מה אכפת לן טענתו שהוא רוצה כותל אבנים מחמת טענת אנפרות - הרי עיקר החיוב של הרחקת נזיקין לא מחייב הוצאה כזו - וע"כ שהטענה של אנפרות בא בתור מהלך לחדש גדר חדש - שהרי כיון שהדין הרחקת נזיקין הרגיל יגרום לטענת אנפרות - הלכך היו צריכים לחדש גדר חדש - שכאן באמת ליכא דין רגיל של הרחקת נזיקין - אלא תקנת כותל.

ועדיין צ"ב - ובהמשך יבואר הגדר בזה - דהאיך מהני מה ששינו את עיקר הגדר בתקנה זו - הא סו"ס עיקר התביעה לא דורשת יותר מהוצא ודפנא - ויבואר.

ויתירא מזה - הרי אכתי קשה - דלמה הפקיעו את הדין הרגיל - הרי היה להם להוסיף דין נוסף של חיוב כותל בלי להפקיע את הדין הרגיל - הרי ממילא הדין הרחקת נזיקין של הוצא ודפנא קיימת בכל האופנים שאין טענה אנפרות - וא"כ בדאיכא טענת אנפרות אכתי יכלו להוסיף תביעה נוספת של חיוב כותל - אבל למה היו צריכים להפקיע את הדין הרגיל - ואי לא היו מפקיעים אז באמת לא היה מהני מחילה על הדין הרגיל - וצ"ע - ולהלן יבואר - ועיין עוד להלן [סימן ד] דרך חדשה ברא"ש ליישב קושי' זו.

## מקשה - דאף אי תיקנו "חיוב כותל", הא סו"ס סיבת החיוב מתחדשת תמיד, ואיך מהני מחילה - ומביא מהגרשש"ק שהתביעה של מחר כלולה בתוך התביעה של היום - ומתמה עליו.

אולם אכתי ק', דאף שיש חיוב ששייך בו מחילה ובנקודה זו כבר לא דומה לקרע כסותי ולמחיצת הכרם, אכן כיון דסיבת המחייב בחיוב כותל היא 'אל תזיקני' - והרי הטענה של 'אל תזיקני' היא טענה שמתחדשת כל רגע, א"כ שוב לא יהני מחילה כלפי הסיבה של מחר, דכיון דהמצב של שכנות והיזק ראיה מתחדש תמיד, כמו"כ לא יהני מחילה.

ועיין בזה בחידושי הגרשש"ק [סימן ב - במהדור' שנפמ"ח] שעמד בזה ופירש שעל כל המצב של שכינות שיהיה כאן תיקנו חיוב א' ע"י כותל גם ביחס לחיוב של מחר, ואחרי שמחלו מחל את הכל.

והביא בזה את הדין מחילת כתובת אשה דמהני מחילתה, והקשה - שכמו שהאישות הקודמת גורמת להחיוב כמו כן גם האישות דאח"כ גורמת לחיוב הכתובה, ומ"מ מהני מחילה [[14]](#footnote-15) - וקשה כנ"ל - וביאר דודאי דכיון דמה דאיכא מעיקרא שעבוד כתובה הוא משום קנין האישות בכלל, דכל קנין אישות הוא קנין עולמי כמו שכתב הר"ן בנדרים [כ"ט], וכל הקנין הזה בתור 'יחידה אחת' גורם לשעבוד הכתובה, ונמצא דגם עכשיו דיש לה שעבוד הוא גם כן מצד האישות של אח"כ, וכיון שמוחלת עכשיו הרי מחלה גם את הסיבה שמחייבת שתבוא אח"כ, ולא שייך כאן ענין מחילה בדשלב"ל, דהסיבה האחרונה אינה מחודשת שתתחדש אח"כ - ודו"ק.

וע"ד זה ביאר הכא במחילת שעבוד הכותל, וז"ל: "כיון דמה שעשו חז"ל שעבוד לאחד על השני לבנין הכותל אינו כי אם משום הרחקת ההיזק בעתיד, כדי שיוכלו להשתמש בחצר בלא היזק ראיה גם בעתיד הרחוק, ואם כן כבר יש לכל אחד מעכשיו זכות שעבוד גם משום הסיבה האחרונה שתבוא אחרי המחילה, וכיון שהיה לו כבר זכות שעבוד זה ומחל, שוב אי אפשר שיתחדש מחדש שעבוד על בנין הכותל דגם שעבוד זה היה קודם וכבר נמחל, וזה ברור", עכ"ל.

אולם לכאו' דבריו סותרים את דברי הרא"ש שהרי ברא"ש מבואר שלולי טענת אנפרות לא היה חיוב כותל והיה סגי בהוצא ודפנא - הרי מחמת טענת 'אנפרות' חידשו חז"ל חיוב כותל וזה כולל את המחר - וזה דלא כהגרשש"ק שביאר שתביעת כותל בנויה על זה שכל החיובים נהיו לחיוב אחד, ולעיל הבאנו מהגרא"ל מאלין ששינו את גדר החיוב לחיוב כותל והקשינו דלמה עשו כן.

## ישוב בדברי הרא"ש עפ"י כל הסברות ביחד - שסיבת התקנה מצד אנפרות, וגדר התקנה לתקן את ההיזק ראייה לגבי כל המצבים העתידיים - כפי המנהג - ולכן מצד אחד מהני מחילה ומצד שני מהני כונס לתוך שלו.

ונראה כך דלכאו' מבואר דמחמת טענת 'אנפרות' חידשו חז"ל חיוב כותל וזה כולל את המחר - דאל"כ איזה סיבה יש לו לתבוע כותל - הרי להרחקת נזיקין של היזק ראיה סגי לן בהוצא ודפנא - וע"כ דרק מחמת טענת אנפרות איכא תביעה על מחר.

אולם זה לא יתכן - אטו שייך לחייב חיוב 'דמי אנפרות' - הא כל התביעה היא תביעת הרחקה ולא תביעת אנפרות והרי חיוב הרחקה משכחת לה בהוצא ודפנא - וע"כ שסדר הדברים היה כך - שבאמת דברי הגרשש"ק שדנים את כל החיובים 'מעתה ועד עולם' לחייב כותל על הכל הוא חידוש שהרי יש שופטים בארץ, אלא שחז"ל ראו שמחיצה של שנים תמיד יש בו 'דעות שונות' בין השנים - ואחרי הכל יש יותר תיקון העולם ללכת עם הסברא של אנפרות - אולם א"א לחייב אדם לשלם דמי אנפרות - אלא שזו סיבת השינוי בגדר התקנה - והשינוי בגדר התקנה היא לדון את כל החיובים - מעתה ועד עולם - ביחד - מחמת הסיבה של אנפרות - והיינו שגם לפני התקנה המיוחדת של כותל הרי זה פשוט שמי שבונה מחיצה בעלמא מקיים את החיוב של אל תזיקני ביחס למצב הנוכחי, ומי שבונה כותל של גויל וגזית פשוט שהוא מקיים את החיוב של אל תזיקני ביחס למצב של 'מעתה ועוד עולם' - רק שא"א לחייב קיום מושלם כזה שהרי יש שופטים בארץ, אכן סו"ס יש סיבה לתקן תקנה כזו מחמת הסברא של אנפרות - ולכן תיקנו שיקיים את החיוב המושלם לקיים את הדין של אל תזיקני ביחס למצב של 'מעתה ועוד עולם' - הרי לנו שהסיבה היא סברת אנפרות, והגדר הוא חיוב מושלם מעתה ועד עולם.

ובזה מוסבר למה מהני כונס לתוך שלו - דסו"ס עיקר התביעה היא אל תזיקני למצב הנוכחי ותעשה מחיצה לבד, אלא שא"א לתבוע שיעשה מחיצה לבד - רק ביחד - ותיקנו שבבניייה ביחד התקנה תהפך לבנייה על כל הלחיובים מעתה ועד עולם - מחמת סיבת אנפרות, אכן אחרי שהוא בונה לבד - הוא מקיים את החיוב בתוך שלו בהוצא ודפנה - אכן כשמחל על החיוב ביחד - אז הוא מחל על הכל - שהרי 'אל תזיקני' של מחר כלול ב'אל תזיקני' של היום - והרי מחל על התביעה של 'אל תזיקני' - ובטלה כל תביעתו.

## מתמה - דסו"ס ה'אל תזיקני' מתחדש כל רגע - והמחר מחייב את המחר בלי המחייב של היום.

אולם אכתי קשה - דסו"ס כל יום ויום סגי להיות מחייב בפנ"ע, שה'אל תזיקני' של מחר ושל השנה הבאה ושנה לאחריה לא גרע מה'אל תזיקני' של עכשיו, וגם הוא מחייב על עוד כמה שנים שלאחריו - ובקצרה - אף שהיום צריך את המחר לחייב כותל במקום מחיצה - אבל המחר לא צריך את היום.

הרי המחר יכול לחדש תביעה חדשה אע"ג שהמחר כבר חייב היום - הרי המחר מחייב בב' אופנים, א] בתור חלק מהחיוב של היום, ב] גם בתור חיוב של מחר - שזה יכלול כמה שנים אח"כ.

וההוכחה לכך היא - שפשוט שאם אחרים יפילו את הכותל אח"כ - הרי פשוט שיחזור החיוב כותל - ואי חלקו את השותפות בתור גוים [שפטורים מתקנת חכמים] ושוב נתגיירו - הרי החיוב יתחיל מהרגע שנתגיירו, וע"כ שזה חיוב שמתחדש כל רגע.

אולם יש לדחות - שבאופן שאחרים הפילו את הכותל - א"כ אף שהסיבות של תביעה כולם ביחד מתחייב עכשיו - אכן סו"ס המימוש הבפועל של הכותל של מחר רק מתחיל מחר כשיש לו היזק ויש לו כותל נגד ההיזק - ונמצא שמצד אחד הוא אחראי להעמיד לחבירו כותל לגבי מחר שיהיה לחבירו להיזק ראייה של מחר - אבל מצד שני חבירו לא קיבלו עד שיתממש ההרחקה מההיזק קאייה - וזה רק מחר כשיגיע אותו היזק - ורק אז יתקיים ההרחקה - נמצא שהיום חל אחריות על החיוב של מחר שיתקיים מחר - אבל כיון שהיום הוא חייב את החיוב של מחר - א"כ מחילה היום מתייחסת לכל הימים - כבר עכשיו.

אולם סו"ס אכתי קשה - דמה קורה כשהוא מוחל - הרי אף אי נימא דתיקנו חז"ל חיוב א' לכל השנים כהדדי, וכעת חייבים בכותל א' עבור כל השנים כהדדי, א"כ - עד כמה שכבר חייבים כותל של מחר עכשיו בזה שפיר חיילא המחילה כלפי המחר, אבל עד כמה שהחיוב כותל של מחר הוא מחמת ה'אל תזיקני' של מחר - א"כ ע"כ דכלפי זה אין מחילה - ואין כאן יותר מנתינת רשות לא לבנות ובגדר קרע כסותי, וכלפי החלק הזה של המחייב ליכא מחילה.

והיינו - דזה ודאי שחז"ל יכלו לעשות ב' תקנות, א] להקדים היום את האחריות על החיוב של מחר - שהיום הוא יבנה כותל היום בשביל המחר, ב] יכלו בנוסף לזה גם לעקור את החיוב של מחר שלא יחייב מחר את המחר כיון שהוא חייב היום לקיים את המחר וזה סגי - [ואי יפילו את הכותל אכתי יתחייב שוב כיון שכעת מתברר שלא התממש התשלום של אתמול, וכנתבאר], אולם קשה שאם כל מה שחז"ל תיקנו כן הוא מחמת סברת אנפרות - א"כ סגי לן בחלק הראשון של התקנה וא"צ את העקירה של מחר - וממילא שחוזרת השאלה - דאיך מהני מחילה כלפי החיוב של מחר למחר - ועיין בהערה [[15]](#footnote-16) שהבאנו מהדורא קודמת של המהלך הזה - ואכתי צ"ע.

## דרך נוספת בעיקר דברי הרא"ש.

אולם עיין להלן [סימן ד] שהבאנו דרך נוספת בעיקר דברי הרא"ש - ושם מתישבות כל הקושיות - ושם מבואר שיש נפ"מ לדינא מהמהלך הזה שנתבאר הכא - וכדיבואר.

# סימן ג ענף בעוד בענין הנ"ל,ובחידוש הרא"ה בסמיכת קורות - ביסוד "חיוב כותל".

#

מבאר למה תקנת כותל אינו בפרק לא יחפור - לפי הראשונים שזה מדין הרחקת נזיקין. <> [עיקר חידוש זה מוכרח ממה דמשלם לו אח](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%E2%80%8F%E2%80%8F%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795690)"כ היכא דא' בנאו לבד. <> [מביא את שיטת הרא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%E2%80%8F%E2%80%8F%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795691)"ה שיכול לתבוע השתמשות בכותל לקורותיו. <> [הוספה](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%E2%80%8F%E2%80%8F%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795692) - שכו"ע מודי דאיכא טענה לסמיכת קורות. <> [מבאר בזה נמי את שיטת הרמב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%E2%80%8F%E2%80%8F%D7%92%20%D7%A2%D7%A0%D7%A3%20%D7%91.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc427795693)"ן דבעינן כותל בלי התעצמות בדין.

#

## מבאר למה תקנת כותל אינו בפרק לא יחפור - לפי הראשונים שזה מדין הרחקת נזיקין.

לעיל [סימן א] הבאנו שהאחרונים הוכיחו - דמדהביאו לדין כותל הכא בפירקין ולא בפרק לא יחפור, דמזה היה משמע דמדין תיקוני החצירות הוא ולא מדין הרחקת נזיקין הוא, ומעתה הדרא קושי' זו לדרכם של הפוסקים והנתה"מ - דמדין הרחקת נזיקין הוא, דא"כ למה מקומו הכא, ולא להלן בפרק לא יחפור.

ולפי מה שנתבאר הכא א"ש - הרי מצד אחד מוכרח שהרא"ש למד שזה מצד פרק לא יחפור - שהרי הרא"ש מדמה למחיצת הכרם - ומוכרח דמצד הרחקת נזיקין אתינן עלה - ואעפי"כ מוכרח שאין זה סוף דינא דתביעה זו - דאף דתחילת התביעה היא מצד פרק לא יחפור - והיינו מצד 'אל תזיקני' - ולכן באמת מהני להיות כונס לתוך שלו - ואינו תיקוני חצרות כשיטת הרמב"ן - אולם מחמת אנפרות נהיה כבר לתקנת כותל - ונתבאר שמחמת זה כבר השתנה עיקר התביעה של 'אל תזיקני' - ולכן הוא יכול לחייב כותל - וא"ש נמי למה אין מקומו בפרק לא יחפור אלא בפרק השותפין שזו כבר הלכה בפני עצמה בשכנים שבונים ביחד כותל - וזה כבר 'חובת כותל' - וזה שונה מכל פרק לא יחפור.

## עיקר חידוש זה מוכרח ממה דמשלם לו אח"כ היכא דא' בנאו לבד.

בעיקר יסוד זה מצאנו הרחבה באחרונים שהוכיחו כן - ויעויין בברכ"ש [סי' א'] ובאבי עזרי [שכנים מהדו"ק פ"א סוף ה"ב] שהוכיחו כן ממה דמצאנו להלן [ה'.] דאחרי שאחד כבר בנה את הכותל - השני מחוייב לשלם לו, והקשה דאי כל הכותל היה היכי תימצי בעלמא לסלק את ההיזק ראיה מדין הרחקת נזיקין - א"כ כבר מסולק ההיזק, ומה הדין אי הרחיק חבירו בשבילו את התנור או ריחיים, אטו יש כאן תביעה, וה"ה הכא, וע"כ שאין הכותל היכי תימצי להרחיק אלא שחכמים חייבוהו בחיוב כותל ואי חבירו בנה לו אז הוא חייב לו ממונא דכותל.

## מביא את שיטת הרא"ה שיכול לתבוע השתמשות בכותל לקורותיו.

והנה - לעיל [סימן ב] הבאנו את פלוגתת הרא"ש והרמב"ן האם יכול לכנוס לתוך לו בהוצא ודפנא אבל כו"ע מודי דיכול לכנוס לתוך שלו בכותל אבנים כפי המנהג, איברא דהנמו"י הביא שם "הוספת דברים" מהרא"ה, וכתב, דהטעם דאין לכנוס לתוך שלו, הוא משום שיכול לתבוע השתמשות בכותל לקורותיו, ואי יכנוס חבירו לתוך שלו שוב אין לו השתמשות בזה, וא"צ לקבל ממנו את זכות ההשתמשות במתנה, וגם א"צ לשלם על זה, ומזה למד הנמו"י דגם בכותל אבנים אין לכנוס לתוך שלו.

אולם יש לעיין, דלמה טענת הרא"ה מיקרי "הוספת דברים", הרי זהו הך דין עצמו עם טעם אחר, דלרמב"ן ונמו"י הטעם דאין לכנוס הוא כדי שלא להתעצם בדין, ולרא"ה הטעם בזה הוא כדי שישתמש בכותל - ועיין בביאור הגר"א [סי' קנ"ז ס"ק כ"ד] שביאר בזה שבאמת יש ביניהם נפ"מ בכונס לתוך שלו בגויל וגזית יותר ממנהגא וכש"כ כפי המנהג, דלרא"ה שפיר מצי מעכבו משא"כ לנמו"י ורמב"ן דאינו מעכבו דאינו פחות מהמנהג, וכן מדוייק ברא"ה, עיי"ש וכן נפסק ברמ"א, ומעתה פשיטא מהו "ההוספת דברים" ברא"ה, דיש נפ"מ בהך תוספות לענין הכונס לתוך שלו בגויל וגזית יותר ממנהגא.

אכן נראה יותר פשוט, דברמב"ן ונמו"י מבואר דטעמא הוא משום שלא יתעצם בדין, ונראה דזה טעמא לתרתי, א] למה לכתחילה כופין על כותל כמנהג ולמה לא סגי בהוצא ודפנא להיזק ראיה, ב] למה מעכבו מלכנוס לתוך שלו, אבל לרא"ה ליכא טעם כלל על עיקר הכפייה לחייבו בכותל במקום הוצא, ואינו אלא טעם דמעכבו מלכנוס את הכותל שממילא חייב בו.

ונמצא דהרא"ה ע"כ מודה לרמב"ן ונמו"י דעיקר הדין במשנה שחייב דוקא בכותל הוא "כדי שלא יתעצם בדין", ורק הוסיף טעם בזה לענין העיכוב מלכנוס ביותר מהמנהג, וכן נראה מסדר הדברים בדברי הנמו"י, דאחרי שהביא את הרא"ה הוא עדיין ממשיך עוד נפ"מ מטעמא דלא יתעצם בדין עיי"ש, ולפי"ז א"ש טובא "הוספת דברים", שהרי הרא"ה הוא באמת רק הוספה בעלמא.

איברא, דעיקר דברי הרא"ה הם פלא, דמנלן זכות השתמשות בקורותיו אי טעמא דכותל משום היזק ראיה, וכן הק' הט"ז [מובא בנתה"מ סי' קנ"ז ס"ק ג'] - ועיין בהערה [[16]](#footnote-17) מה שהבאנו בזה מהנתה"מ - וע"ע בהערה [[17]](#footnote-18) מה שהוספנו עוד בשיטתו.

ועיין באבי עזרי [שם] שביאר שעל פי היסוד הנ"ל שיש חיוב כותל בתור תקנה - בזה היה מובן שיטת הרא"ה שיש לו זכות הנחת קורות, דאינו זכות נוסף בעלמא [וכמו שהבאנו לעיל מהנתה"מ], אלא דיסוד החיוב הוא "חיוב כותל", ולהכי יש לו ממילא את הזכויות וההשתמשויות שבאות ממילא בכותל, דזכות כותל זכי' ליה רבנן.

## הוספה - שכו"ע מודי דאיכא טענה לסמיכת קורות.

והוסיף בזה הגרא"ל מאלין [סי' צ"א ס"ק א' ד"ה והנראה בזה, ולהלן סי' צ"ב ד"ה אבל לשיטת הרא"ש] כדבריו - אלא שהוסיף בזה עוד נקודה עמוקה, דלולי שהיה לו זכות השתמשות בקורות בכותל שוב לא יכולנו לומר שיש לו זכות תביעת כותל, דאם אין לו כלום בכותל אין תביעת ממון על כותל, ומה שיש לו הצלה מהיזק ראיה אינו זכות ממון בכותל כיון דכותל של חבירו ג"כ יכול להצילו מהיזק ראיה, וע"כ דרק בזה שיש לו זכות השתמשות בכותל בזה חיילא עיקר הזכות תביעת כותל, ודו"ק.

והוסיף דא"כ ע"כ צ"ל דכו"ע מודי לדינו של הרא"ה, אלא דסברי דאחרי שהוא כונס לתוך שלו בכותל [[18]](#footnote-19), אז כבר בטלה סיבת התקנה, דרק כל עוד שיש היזק ראיה הוא דאיכא זכות תביעת כותל, ולהכי סברי הרא"ש והרמב"ן דליכא חיוב באופן זה אבל כו"ע מודי לעיקר האי דינא שיש עליו זכות תביעת השתמשות של קורות.

ובדעת הרא"ה כתב הגרא"ל מאלין דלכאו' קשה דלמה לא יוכל לכנוס לתוך שלו - הרי לכאו' הראשונים צודקים שיוכל לבטל את החיוב כותל - הרי לו יצוייר ויתחדש באופן אחר [בלי כתלים] שכבר לא יהיה חסרון של היזק ראיה - הרי פשוט שיתבטל כל התביעת ממון של כותל - והרי ע"י זה שכונס לתוך שלו בטלה ההיזק ראיה ואיך הוא יכול לכופו לבנות כותל ביחד.

וביאר דודאי דבדיעבד - היכא דכבר כנס לתוך שלו אין לתובעו גם לדעת הרא"ה - וכל הדין של הרא"ה הוא דין לכתחילה - וכן מבואר בחזו"א [אלא שהביא חולקים בזה].

והגדר בזה הוא - דכל עוד שהוא לא כנס לתוך שלו ודאי שהוא יכול לכפות אותו לבנות כותל - והיינו שתובעו להשתתף בחצי מהממון של הכותל שהוא עומד לבנות - שהרי זו תביעתו - ועוד שהוא יכול לתפוס ממון מדין נחתינן לנכסיו.

וכנראה שצ"ל שתפיסת ממון מיקרי שהוא כבר תפס את החצי כותל שהוא חייב לו - שהרי כל חיובו לו הוא לשלם את חצי ההוצאות - וכנראה שאחרי שכבר תפס את חצי הכותל - כבר לא יהני מה שיכנוס לתוך שלו - שהרי הוא כבר זכה בחצי כותל - וכמו שפשוט שלא יהני לכנוס אחרי שבנה את הכותל מממונו - שהרי כבר זכה בכותל מחמת ההיזק ראיה - ולא יהני עכשיו מה שיכנוס - וממילא דלפי הרא"ה - כל מה דמהני לכנוס היינו לפני תפיסת הממון.

ועיי"ש שהוסיף שהראשונים חולקים דס"ל דהיכא שהוא כונס - אז מעיקרא לא תיקנו את התקנה - ולא שמכאן ולהבא מתבטלת התקנה - עיי"ש - ולא ברור לי עד מתי הוא יכול לכנוס לתוך שלו לשיטת הראשונים שחולקים.

## ב' הערות בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל.

אולם העירני תלמיד אחד - שיש לדון בעיקר היסוד שמתבאר כאן בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל - שייסד - שבלי שימושים של קורות ליכא חוב ממון - שהרי ודאי ששייך להקנות לחבירו קנין גוף לפירות בכותל דידיה - והכא נימא שמקנה לו שיהיה לו בכותל את השימושים של הצלה מהיזק ראיה - וזה יחייבו לא לסותרו - וה"ה שיש לומר שזיכוהו חכמים בזכות זו בכותל - וצ"ע - וע"ע להלן [סימן ד'] שהגר"ש רוזובסקי זצ"ל חידש שבגג הסמוך לחצר לא שייך חוב ממוני כיון שאין לו שימושים בגוף הכותל וכוונתו ע"ד הנ"ל - וגם עליו יש להקשות קושי' זו.

עוד העירני תלמיד אחד - הרי בבית שער שכולם בונים ביחד - הרי כל אחד תובע את ממונו של חבירו שישתתף עמו בבית שער - והרי אין לאף אחד כלום בבית שער מלבד הצלה מהיזק ראיה, ואעפי"כ יש לכל אחד תביעת ממון על חבירו.

והגדר של התביעה היא פשוטה - שעצם זה שיש לי שותפות בבעלות של בית שער - והרי ממונך משועבד לממוני להעמיד עבורי בית שער שמציל אותי מהיזק ראיה, וזה עצמו התביעה - הוא תובע את ממון חבירו להשתתף עמו בבניית בית שער שמציל אותו - והרי כעת הוא שותף בבית שער הזה.

וכמו כן הכא - כל אחד הוא שותף בכותל המשותף שמציל את שניהם מהיזק ראיה - והרי ממון חבירו משועבד לו לבנות עבורו כותל כזה - ודו"ק.

## תוספת ביאור.

ועיי"ש עוד בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל, דמדמה ליה למי שקיבל ע"ע חיוב כותל בלי היזק ראיה, דגם על זה יש מנהג המדינה, וא"כ שפיר שייך בזה מחילה ודו"ק.

ומעתה נראה דאף דבכרם כשמחלו יתחייב שוב מחמת הדין הרחקה אח"כ, כקרע כסותי, והמחילה אינה מחילה רק נתינת רשות בעלמא, אבל כאן שחייבו כותל, הך חיוב הוא בר מחילה וכיון שמחלו כבר פטור, ונראה מדברי ר' ראובן [סי' א' ס"ק ג'] דמפרש את דברי הרא"ש במחילה ע"ד זו, וכן הוא בגרא"ל [שם] בביאור דברי הרא"ש.

## מבאר בזה נמי את שיטת הרמב"ן דבעינן כותל בלי התעצמות בדין.

וי"ל עוד, דכל עיקר סברת הרמב"ן דבעינן כותל [ולא הו"ד] כדי שלא יהיה התעצמות בדין, וליכא בזה טענה "שיש שופטים בארץ" [וכדטען בזה הרא"ש], י"ל דכל זה נתחדש בעיקר הגדר ב"חיובא דכותל", ודו"ק - אלא דלא ברירה לי הסברא בזה.

אלא דלפי"ז יתחדש דה"ה דמגג לחצר איכא חיובא דכותל, והרא"ש כתב דאינו כן, אולם, להלן [סימן ד] הבאנו מהגר"א דלמד ברמב"ן דבאמת גם מגג לחצר בעינן כותל, וא"ש כנ"ל.

# סימן דעוד בדברי הרא"שובביאור ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג.

[ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג.](#__RefHeading___Toc427881582) <> [יסוד האבי עזרי לחלק בדין היזק ראיה בין בכותל להיזק ראיה דחלון.](#__RefHeading___Toc427881583) <> [מה שיש לדון בגג לחצר.](#__RefHeading___Toc427881584) <> [כמה קושיות בשיטת הרא"ש.](#__RefHeading___Toc427881585) <> [דרך חדשה בעיקר שיטת הרא"ש.](#__RefHeading___Toc427881586) <> [ספקת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל אי הוי מצוה ממונית או חוב ממון ממש.](#__RefHeading___Toc427881587) <> [הוכחה בדעת הרא"ה דהוי חוב ממון ממש.](#__RefHeading___Toc427881588) <> [הנפ"מ בחקירה אי איכא דין נחתינן לנכסי'.](#__RefHeading___Toc427881589) <> [ביאור ספקת הברכ"ש - אי הוי מצוה לשמים או חוב ממון.](#__RefHeading___Toc427881590) <> חקירה נוספת - האם הוי חיוב כותל או חיוב סיוע בכותל חבירו. <> חידוש הגרא"ל זצ"ל בעני ועשיר.

##

## ספקת הברכ"ש במחילה מחצר לגג.

יעויין בברכ"ש [סוף סימן ב] שהסתפק האם מהני מחילה גם בחיוב מחיצה בגג סמוך לחצר - וצריכים לעיין דמה שורש הספק בזה.

והעירני בזה ידידי הגאון ר' שמחה פוברסקי שליט"א שבספק זה של הברכ"ש יתחדש דרך אחרת בעיקר שיטת הרא"ש בגדרי תקנת כותל - וייסד את הדברים על פי דברי האבי עזרי שהבאנו לעיל [סימן ג פרק א] - ולהלן הדברים.

## יסוד האבי עזרי לחלק בדין היזק ראיה בין בכותל להיזק ראיה דחלון.

דהנה יעויין באבי עזרי [מהדו"ק שכנים ג'- ג'] שייסד שהיסוד של כל פרק לא יחפור הוא שרבנן הפכו את התשמישין הרגילים - כגון בור אילן סיד גפת וסולם - ועשאום למזיק לענין הדין הרחקת נזיקין, והיינו דאחרי שהחילו בהם חלות דין מזיק אז בזה הם כבר חייבוהו בדין הרחקת נזיקין - וביאר בזה שיש לומר דבב' חצרות שפתוחות זל"ז - הכא אין כאן תשמיש המזיק, רק עצם המציאות של השכנות והמצב שביניהם גורם ממילא היזק ראיה, וי"ל דלא שייך ע"ז פרשת הרחקת נזיקין דפרק לא יחפור.

והוכיח חידוש זה מדברי הר"י מיגא"ש [להלן ו'] דהקשה על חלון - דלמה א"צ הניזק להרחיק, ותי' דהוי גירי דיליה, והק' דהו"ל להק' כן כבר בתחילת המסכתא בחיובא דכותל, וע"כ דשאני חלון מב' חצרות פתוחות דהכא ליכא דין הרחקת נזיקין מצד פרק לא יחפור - ודווקא חלון מיקרי תשמיש שמזיק אותו - ודינו לסותמו מדין הרחקה - ודווקא בזה הקשה הר"י מיגאש דסו"ס אינו גירי דיליה - דבב' חצרות שפתוחות זה לזה אינו מדין הרחקת נזיקין מצד היזק ראיה - והכא הוי דין אחר מצד תקנת כותל - והיינו כיסוד האחרונים שיש חיוב כותל גם בלי הדין של היזק ראיה והדין הכללי של הרחקת נזיקין מהפרק לא יחפור.

## מה שיש לדון בגג לחצר.

אולם לעיל [שם פרק א] הקשינו עליו - דא"כ למה בגג סמוך לחצר איכא דין הרחקה במחיצה בעלמא [וכמבואר בעמוד ב] - הרי ליכא טענת אנפרות וע"כ דסגי בהוצא ודפנא ככל כונס לתוך שלו - וקשה שאיזה דין זה - הרי לדעת הרא"ש ליכא דין כותל כה"ג וע"כ שזה דין פשוט של הרחקת נזיקין - וקשה שגם שם לא דמי לחלון - דדוקא בחלון שזה תשמיש מיוחד מיקרי מזיק מצד ההיזק ראיה - אבל בגג ליכא תשמיש המיוחד שנוכל להגדירו כמזיק, ואיזה דין מחייבו במחיצה של הוצא ודפנא.

## כמה קושיות בשיטת הרא"ש.

ועפ"י הנ"ל יתחדש ביאור חדש בדברי הרא"ש לבאר את כל הנ"ל - דבאמת - דעד כאן למדנו עפ"י הגרא"ל מאלין זצ"ל שבאמת יש ב' דינים בכותל השותפין - והקשינו כמה קושיות - וכדלהלן:

א] שאלנו שאלה על שיטת הרא"ש דמהני מחילה בכותל כיון דהוי חיוב ממון - שהרי מלבד הדין של כותל יש גם דין הרחקת נזיקין - וכדמוכרח מגג לחצר ומב' גגות בב' צדי רשה"ר דמהני בהוצא ודפנא - וא"כ הרי הדין היזק ראיה מחייב גם הוצא ודפנא - והרי החיוב הוצא ודפנא אינו חיוב ממון אלא חיוב הרחקת נזיקין - וקשה דלהיכן נעלם חיוב זה במחילה - הרי כלפי זה איכא חיוב חדש כל רגע ולמה לא מיקרי קרע כסותי.

והבאנו מהגרא"ל מאלין - שבאמת 'אל תזיקני' תמיד מחייב הרחקת נזיקין ותמיד הכותל הוא היכי תימצי בהרחקה - אלא שבתקנת כותל בשותפין הפקיעו חכמים את החיוב הרחקת נזיקין מכח התביעה של 'אל תזיקני' - ובמקומו חייבו חיוב כותל - הרי ממילא כל ההרחקות הם מדרבנן, וחייבוהו בכותל והפקיעו חיוב הרחקה, ודו"ק.

ב] עוד שאלנו - הרי מבואר ברא"ש [סימן ה] שלעולם היה סגי לן בהוצא ודפנא לולי הטענה שאינו רוצה להשתתף כל יום בהוצאות ועושה מעותיו 'אנפרות', ומשמע שזה לא חיוב חדש שחייב לו 'כותל' - אלא שיש לו טענה צדדית.

וביארנו דצ"ל דאדרבה - דדברי הרא"ש משלימים זה את זה - דמחמת הטענה של 'אנפרות' נתחדש גדר חדש ותקנה חדשה של חיוב כותל במקום התקנה הרגילה של הרחקת נזיקין ע"י הוצא ודפנא - ולכן במקום שאין טענת אנפרות - וכגון בב' גגות בב' צדי רשה"ר - הכא ליכא טענת אנפרות והכא הדרא דינא דהוצא ודפנא.

ג] עוד שאלנו - דלמה הפקיעו את הדין הרגיל - והיה להם להוסיף דין נוסף של חיוב כותל בלי להפקיע את הדין הרגיל - הרי ממילא הדין הרחקת נזיקין של הוצא ודפנא קיימת בכל האופנים שאין טענה אנפרות - וא"כ בדאיכא טענת אנפרות אכתי יכלו להוסיף תביעה נוספת של חיוב כותל - אבל למה היו צריכים להפקיע את הדין הרגיל - ואי לא היו מפקיעים אז באמת לא היה מהני מחילה על הדין הרגיל - וצ"ע - ועיי"ש מה שנתבאר בכל זה.

## דרך חדשה בעיקר שיטת הרא"ש.

ועפ"י הנ"ל מתחדש ביאור חדש בדברי הרא"ש לבאר את כל הנ"ל - שזה באמת שורש ספקת הברכ"ש.

והיינו שיש לומר שהרא"ש באמת למד שאין שני דינים בחצר - וע"ד האבי עזרי - דלא מצאנו הרחקת נזיקין אלא בחלון שזה תשמיש המזיק - אבל בחצר ליכא דין כזה כלל וכלל - ולפי"ז נצטרך לומר שגם בגג הסמוך לחצר וגם ב' גגות בב' צדי רשה"ר - בכולהו ליכא דין הרחקת נזיקין - וע"כ דכולהו כלולים בתוך התקנת כותל.

והיינו שיש ב' דינים שונים של 'אל תזיקני' - דבפרק לא יחפור נתחדש בטענת 'אל תזיקני' שיש דין הרחקת נזיקין - ודין חלון כלול בזה, אבל בחצר נתחדש טענה חדשה של 'אל תזיקני' - שהטענה הזו מחייבת תקנת כותל.

ונמצא שגם המחיצה של הוצא ודפנא בגג נגד חצר ובב' גגות בב' צדי רשה"ר - כולהו כלולים בתקנת כותל - שהרי אין דין הרחקת נזיקין בתביעה כזו של 'אל תזיקני' - כיון שאין כאן תשמיש המיוחד - ודו"ק - והמקור לכל זה הוא מהר"י מיגאש הנ"ל שהקשה מחלון ולא הקשה מב' גגות או גג נגד חצר.

ולפי"ז - סדר דברי הרא"ש הם כך - שהרא"ש הקשה על הרמב"ן שסובר דלא מהני להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא - והוכיח דמהני ממחיצת הכרם בהוצא ודפנא אף דיפול אח"כ - שהרי 'יש שופטים בארץ' - ומכאן מוכרח ששניהם מצד הרחקת נזיקין - וקשה - שחלוקין נינהו - דמחיצת הכרם הוא מדין לא יחפור והכא מדין התקנה של כותל.

והביאור - דתרווייהו בנויים על הטענה של 'אל תזיקני' - ושפיר הוכיח ממחיצת הכרם שעיקר הטענה של 'אל תזיקני' לא מחייב פתרון לדורי דורות שהרי 'יש שופטים בארץ' - ואין לחלק בזה בין התקנות.

ולפי דרך זו - אין תקנת כותל בנויה על טענת אנפרות - אלא שתקנת כותל בנויה על זה שאין דין הרחקת נזיקין מצד היזק ראיה בגג ובחצר וכדומה - דדווקא בחלון שזה תשמיש מיוחד איכא דין זה - וע"כ חייבו תקנת כותל - וממילא דכל הטענה של אנפרות אינו אלא לבאר למה בתקנת כותל לא סגי בהוצא ודפנא - ולמה חייבו דווקא באבנים בהך תקנת כותל - ודו"ק, אבל עצם התקנה של כותל קדמה לטענת אנפרות - ובכל מחיצה של הוצא ודפנא מתקיימת תקנת כותל.

והנפ"מ בין הנך תרי דרכים יהיה אי מהני מחילה בתקנת מחיצה של הוצא ודפנא בב' גגות בב' צדי רשה"ר וכן בגג סמוך לחצר - ודו"ק, וכאן מתחיל ספקת הברכ"ש - עד כאן דברי ידידי הגאון ר' שמחה פוברסקי שליט"א - והדברים נפלאים.

## ספקת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל אי הוי מצוה ממונית או חוב ממון ממש.

והנה אף דנתבאר לנו מה שייך תקנת כותל בהוצא ולמה שייך בזה מחילה - אכן אכתי לא נתבאר עיקר הספק של הברכ"ש - ובביאור עיקר הספק מצאנו הסבר בשיעורי ר' שמואל.

דהנה יעויי"ש שחקר בגדר החיוב בניית כותל - אם הוא חיוב ממוני או דהוא רק מצוה - אלא שיש לחבירו זכות תביעה על קיום המצוה - ומש"כ הרא"ש דתביעת ממון יש ביניהם - היינו דהוי מצוה דממונא ויש לכל אחד בזה דין תובע על קיום המצוה ומשום שהחיוב מצוה הוא בשבילו, וכל כה"ג שהוא מצוה לחבירו יש לחבירו דין תובע ובע"ד על קיום המצוה - והביא על זה כמה דוגמאות - וכגון החזרת רבית דילפינן לה מקרא דוחי אחיך עמך, וכתבו הראשונים דליכא בזה שעבוד נכסים ולהכי לא נחתינן לנכסי' ורק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, והיינו דאין זה אלא מצוה ולא חוב ממון, ומ"מ כתבו הראשונים דהלוה יכול לתבוע להמלוה בב"ד שיחזירנו לו, ואם המלוה מודה במקצת מתחייב שבועה דאורייתא כדין כל מודה במקצת של ממון, ואם כופר הכל חייב שבועת היסת כדין כופר הכל, והרי להדיא דאף בדבר שהוא מצוה ולא חוב ממון שייך ג"כ דין תובע ובע"ד מדאורייתא, והביאור בזה הוא משום דהוא מצוה ממונית וע"כ אף דלית לי' גבי' מנה מ"מ כיון דהמצוה היא ליתן לחבירו ואי"ז מצוה לשמים גרידא, ע"כ יש לחבירו דין תובע ובע"ד והרי"ז כמו כל תביעת ממון.

וע"ד זה רצה לפרש את דברי הרא"ש דמש"כ דתביעת ממון יש ביניהם אין כונתו דהוא חוב ממון ממש, אלא באמת הוא רק מצוה לבנות כותל, ומ"מ כיון שהוא מצוה לחבירו משו"ה חשיב חבירו תובע ובע"ד על קיום המצוה, וחשיב בזה דתביעת ממון יש ביניהם, ומהאי טעמא מהניא ג"כ מחילה, כיון דחבירו תובע ובע"ד על המצוה, וכמו כן ברבית קצוצה ג"כ כתבו הרבה ראשונים דשייך מחילה ע"ז, ודו"ק.

## הוכחה בדעת הרא"ה דהוי חוב ממון ממש.

אלא שהעיר [שם] דמדברי הרא"ה מבואר להדיא דס"ל דהחיוב לבנות כותל הוא חיוב ממוני גמור, דלשיטתו יכול לעכב ממנו לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מחמת סמיכת קורות - עיין בזה לעיל [סימן ג] - והדברים תמוהין - דהא כל עיקר חיובו אינו אלא משום היזק ראיה וא"כ מהיכי תיתי שיוכל לתובעו לבנות הכותל באופן שיוכל לסמוך עליו, וע"כ צ"ל דס"ל דהוא חיוב ממוני שחייב לו הכותל, ומשו"ה יכול לתובעו כותל משותף שיוכל לסמוך עליו - אולם אי נימא דהוא רק חיוב מצוה - א"כ ודאי דלא שייך שיוכל לתובעו לבנות הכותל באופן שיוכל לסמוך עליו, אמנם כ"ז הוא מוכרח רק בדעת הרא"ה וכמש"כ, אולם בדעת הרא"ש עדיין יש לחקור במש"כ דתביעת ממון יש ביניהם אם הוא חיוב ממוני גמור, או דהוא רק חיוב מצוה ורק דכיון דהוא מצוה לחבירו ע"כ חשיב חבירו בע"ד על קיום המצוה.

ולעיל [סימן ג] הבאנו מהגרא"ל מאלין שהוסיף עוד לאידך גיסא - דלולי הזכות סמיכת קורות לא היה נחשב כחוב ממון של כותל כיון שהוא לא קיבל כלום - עיי"ש.

## הנפ"מ בחקירה אי איכא דין נחתינן לנכסי'.

והביא נפק"מ בעיקר הספק - היכא דאינו רוצה לבנות אי נחתינן לנכסי' כמו בכל חיובי ממון, דאי נימא דהוא חיוב ממוני ממש, א"כ ודאי דהיכא דאינו רוצה לבנות נחתינן לנכסי כמו בכל מי שחייב לחבירו מנה מדין שעבוד נכסים, אולם אי נימא דהוא חיוב מצוה גרידא ורק דהוא מצוה לחבירו וכמו בהחזרת רבית קצוצה וכנ"ל, א"כ ליכא בזה שעבוד נכסים ול"ש דין נחתינן לנכסי' דאיכא בחיובי ממון, ורק מדין כפי' על המצוות הוא דכייפינן להגברא לבנות הכותל - עיי"ש מה שדן בזה.

## ביאור ספקת הברכ"ש - אי הוי מצוה לשמים או חוב ממון.

ועל פי זה חקר עוד בספק זה של הברכ"ש - לגבי החיוב מחיצה בגג הסמוך לחצר, אי יהני בזה מחילה - ותלה בספק הנ"ל, דאי נימא דכוונת הרא"ש דהוי חיוב ממון ממש, וכאילו חייב לו מנה דמי, א"כ אין זה שייך אלא בכותל השותפין שחייבום חכמים לבנות כותל בשותפות והוא חיוב ממון גמור, דשייך ע"ז אפי' קנין התחייבות לבנות בשותפות וכנ"ל, אולם בגג וחצר דלא שייך לומר שיש לבעל חצר זכות ממון על בעל הגג שיבנה לו כותל, כיון דגם אחר שבונה אין לו שום זכות ושום בעלות ממונית בכותל, אף שהכותל מונע אותו מהיזק ראי', אבל מ"מ אין לו שום קנין וזכות בהכותל להשתמשות אפי' בשביל מניעת ההיזק, ורק שבמציאות הוא מונע אותו מהיזק, ובודאי מסתבר שלא יועיל קנין התחייבות לבנות כותל זה, שאין לו בו שום זכות ובעלות, וא"כ ל"ש לומר שיש לבעל הגג חיוב ממוני לבנות הכותל, אלא הוא רק דין שצריך לבנות כותל בשביל למנוע היזק ראי', אף דהוא חיוב כותל ולא דין איסור היזק ראי' - אכן כיון דאין זה חיוב ממוני אלא חיוב מצוה, א"כ י"ל דלא תועיל בזה מחילה, דלא דמי למש"כ הרא"ש בכותל השותפין דהתם הוא חיוב ממוני ומשא"כ בזה.

וביאר שהספק הוא האם באמת מהני מחילה במצוה ממונית - והרי זה הגדר בגג הסמוך לחצר הלכך מהני - או דרק בחיוב ממון ממש מהני - הלכך מהני בכותל השותפין ולא בכותל הסמוך לגג- עכתו"ד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בנידון זה.

## חקירה נוספת - האם הוי חיוב כותל או חיוב סיוע בכותל חבירו.

בעיקר הגדר של 'חיוב כותל' יש להסתפק עוד בהגדרה אחרת - ונקדים - שבאמת שותפין שונה מגג וחצר וכדומה, דכיון שיש כאן 'נזק הדדי', והכותל שיפסיק נזק של ראובן היא הכותל שיפסיק נזק של שמעון.

ומעתה יש מקום לחדש שתביעת ראובן לשמעון אינה תביעת כותל, אלא שתובעו לסייעו בכותלו וכן להיפך, הרי דהמחייב לשמעון אינו אלא בתוך כותלו שראובן רוצה לבנות, והרי"ז חיוב ממון שמתחדש עי"ז שראובן בונה, דלכתחילה כשבאו חכמים לחייבם בדין כותל לא תיקנו חיוב שביסודו הוא ב' כתלים אלא שמתקיים ביחד על ידי כותל אחד, אלא דלכתחילה הטילו חיוב כותל אחד על שניהם, וכל חיוב של שמעון אינו אלא סיוע בכותלו של ראובן.

נמצא שאין כאן "חיוב כותל", רק "חיוב ממון בכותל של ראובן", וכשראובן מוחלו אז הוא פטור לגמרי, וכשראובן יבנה הוא יצטרך כבר לבנות לבד, דשמעון כבר לא משועבד לו כלל לסייעו בבנינו.

לדרך זו יש תשובה חדשה לעיקר הקושי' האיך מהני מחיהל הרי החיוב של אל תזיקני מתחדש כל רגע ורגע - אולם להנ"ל א"ש שהחיוב נאמר בבנייית כותל שלו - ופטרו מלהשתתף בחיוב זה - ודו"ק, ועיין בהערה [[19]](#footnote-20).

וכן נמי מורה לשון הרא"ש, שכתב בהדי' "חיוב ממון לסייעו בבניית כותלו", [ויש לדון דאם יבנה ויפול, דמהו הדין אח"כ], וכל זה בשכנים, אבל בגג לחצר, שם חיובו הוא להמציא לו כותל, וי"ל דחיוב זה באמת מתחדש כל רגע ועל זה לא יהני מחילה, ועיין היטב בברכ"ש [סי' א' וב'] דנראה יותר שהלך בדרך זה.

אולם לפי מה שהבאנו מהברכ"ש [סוף סי' ב'] שהסתפק בגג לחצר האם שייך בזה מחילה, הרי משמע דגם בכה"ג שייך לבאר חיוב ממון לחבירו, ולא חיוב כותל בעלמא - וצ"ע.

## חידוש הגרא"ל זצ"ל בעני ועשיר.

ועיין בחידושי הגרא"ל זצ"ל [סוף סי' צ"ד] דג"כ הבין כן, והוסיף בזה חדוש לדינא, דמה הדין בא' עני וא' עשיר, האם העשיר חייב עכ"פ לבדו, והעיר בזה הגרא"ל זצ"ל, דאם היינו אומרים דכל א' חייב כותל בפני עצמו, דכך החיוב, א"כ היכא דהעני אינו יכול לקיים חיובו שוב הדרא החיוב על העשיר, דאיך יפטר בה שהעני אנוס מלקיים חיובו, אכן אי כל החיוב לסייע את חבירו, והיינו דאין כאן שני חיובים של כותל אלא שכשא' בונה השני מתחייב בחיובא דידיה דלכתחילה רק חייבו חיוב א', א"כ היכא דהעני לא בונה אין העשיר חייב לבנות לבד, ודו"ק.

וכתב, דלפי"ז בשני גגין בשני צידי רשה"ר דכל א' חייב כותל לבד אלא שעושין פשרה [וזה עושה חצי לצד צפון וזה עושה חצי לצד דרום], הכא אינו כן, דהכא כל א' חייב חיוב כותל בפני עצמו, וא"כ היכא דהא' עני והא' עשיר, הכא העשיר חייב, וסיים בה הגרא"ל, "וזה חידוש נפלא".

# סימן העוד ברמב"ן ונמו"י בדין כונס לתוך שלו,ודברי הגר"א בזה.

[דעת הגר"א בביאור שיטת הרמב"ן ונמו"י [דלא מהני להיות כונס בתוך שלו].](#__RefHeading___Toc427883332) <> [ספק בשי' הנמו"י ורמב"ן האם מהני לכנוס לתוך שלו בכותל אבנים בפחות ממנהג המדינה, או דגם זה כהוצא ודפנא.](#__RefHeading___Toc427883333) <> [בכנס לתוך שלו בדיעבד האם תובעו לסתור כותלו, [ובענין חצי הוצאתיו בנמו"י], ודן בדברי החזו"א דאינו תובעו לסתור בדיעבד, וביאור הגרא"ל בזה.](#__RefHeading___Toc427883334)

##

## דעת הגר"א בביאור שיטת הרמב"ן ונמו"י [דלא מהני להיות כונס בתוך שלו].

יעויין בביאור הגר"א [סי' קנ"ז ס"ק כ"ד] שכתב דהמקור לדעת הרמב"ן והנמו"י דלא מהני לכנוס לתוך שלו הוא מלהלן [י"ז:] בתוס' [ד"ה מרחיקין], דמבואר שם שמרחיק זפת עוד לפני שיש כותל, וביארו בתוס' בשני אופנים, או משום שמקלקל לכותל שיבא אח"כ ע"י קילקול קרקע או שטוען שיש טורח בסילוקן ולא יסלק מיד כשירצה לבנות כותל, והטעם השני דומה לכונס מחיצה של הוצא ודפנא ברשותו - דשמא כשיפול לא יבנו אותו מיד, ושמא יתעצמו בדין, עכתו"ד.

ולכאו' תמוה, דהרא"ש הוכיח ממחיצת הכרם דע"כ דאין דין הרחקה על מחר, והטעם שהרי יש שופטים בארץ, וע"כ צ"ל שיש ביניהם חילוק, דהכא ע"י המחיצה הוא מסלק את המזיק, וכל הנידון הוא דאולי מחר יתחדש המזיק שוב, ולזה לא חיישינן ואין חיוב הרחקה ע"ז, ועל זה אמרינן "יש שופטים בארץ", אבל בזפת אינו כן שהרי המזיק נמצא עכשיו, וחייב לסלקו עכשיו אף שהנזק שיצא ממנו הוא רק אח"כ כשהניזק יבא, דסו"ס הרי המזיק עומד לפנינו כאן, ושוב קשה, דמהו הוכחת הגר"א משם, דגם הכא כבר סילק את המזיק ע"י זה שהוא כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא, ועל זה הדרא הטענה "שיש שופטים בארץ".

עוד הוכיח הגר"א [שם בליקוט] כהרמב"ן ונמו"י מב' גגין בב' צדדין ברשה"ר שצריך אבנים - והרא"ש דחה שמה שמבואר בגמרא שיש אבנים דאינו מדינא.

והיה אפ"'ל בגר"א כהאהא"ז וחזו"א דהכל מצד תיקוני החצירות, ומה שמביא הוכחה מלהלן [י"ז] דמיירי בהרחקת נזיקין, י"ל דרק הביא הוכחה דעכ"פ מיקרי נזק אף דאינו חשש אלא על למחר, אבל גוף החיוב אינו אלא מצד תיקוני החצר על השותפין, רק דאם נזק של מחר לא היה נזק בהלכות מזיק אז גם לא היה תביעה דתיהוי החצר כבית שער.

## ספק בשי' הנמו"י ורמב"ן האם מהני לכנוס לתוך שלו בכותל אבנים בפחות ממנהג המדינה, או דגם זה כהוצא ודפנא.

הרמב"ן ונמו"י חידשו שיש חיוב כותל אבנים, ולא מהני בכונס לתוך שלו, והטעם לזה הוא שמתחייב בזה כדי שלא יתעצמו בדין כשיפול המחיצה של הוצא ודפנא.

ויש להסתפק דיתכן דסברא זו רק מחייבו שיבנה כותל אבנים ותו לא, אכן מה שהכותל הוא גויל או גזית לא אכפת לן דאין "שיעורים" בהתעצמות, והיינו דההפרש ביניהם אינו כ"כ עד שיוכל לטעון שאינו רוצה להתעצם בדין כשיפול הכותל של לבנים ולכן הוא חייב לעשות גויל.

ולפי צד זה צ"ל דהטעם דתיקנו כותל אבנים [לאפוקי מהוצא ודפנא] היינו מצד התעצמות, אבל הטעם דצריך דוקא גויל וגזית זה כבר מטעם אחר שכבר קבעו חז"ל כהמנהג אבל בכונס לתוך שלו בפחות מהמנהג שפיר דמי, ולפי"ז יתחדש דלשי' הנמו"י ורמב"ן רק במחיצה של הוצא ודפנא א"י לכנוס לתוך שלו [[20]](#footnote-21).

אולם בדברי הגר"א מדוקדק דאינו כן, שכתב בהדי' הלשון "פחות מהמנהג", ולא כתב הוצא ודפנא [ומה שכתב הנמו"י "הוצא ודפנא" ולא כתב "פחות מהמנהג" אינו דיוק נגד הגר"א, דרק בהוצא ודפנא כדאי לו להיות כונס לתוך שלו, דאם כבר עושה לבנים בתוך שלו, אז כבר שוה לו יותר לעשות גויל בשותפות] [[21]](#footnote-22).

והנה, הנמו"י והרמב"ן שאלו ב' שאילות שונות, שהנמו"י שאל ל"ל הנך שיעורים גדולים, והרמב"ן שאל ל"ל בנין אבנים, ושניהם תירצו מצד התעצמות, ומעתה נראה דבנמו"י מדוייק שגם השיעורים הם שיעורים של התעצמות ודו"ק, אבל ברמב"ן א"צ לומר כן, אלא דבאבנים זה כבר נגד התעצמות, והשיעורים הם כבר מנהג בעלמא, כן היה אפשר לחלק ביניהם, ויש לדחות ודו"ק.

## בכנס לתוך שלו בדיעבד האם תובעו לסתור כותלו, [ובענין חצי הוצאתיו בנמו"י], ודן בדברי החזו"א דאינו תובעו לסתור בדיעבד, וביאור הגרא"ל בזה.

יש לעיין דמה הדין אם כבר בנה הוצא ודפנא בתוך שלו, ולכאו' הפשטות בזה הוא שצריך לסותרו, וכ"ה לדעת הרא"ה אם כבר כנס לתוך שלו בגויל, אכן החזו"א [סי' א' ס"ק ו'] מחלק דלדעת הרא"ה א"צ לסתור כותלו.

והחזו"א הוכיח כן, שהרי הרא"ה כתב דא"י לתבוע את חצי הוצאותיו היכא דבנה וכנס לתוך שלו, ואף דבבקעה שפיר מצי תובע, היינו משום דהתם אין זכות לקורות וכאן הרי אינו רשאי להניח קורות בכנס לתוך שלו, ומה"ט פשיטא דא"צ לשלם את חצי הוצאותיו, וכתב החזו"א דמה שייך נידון אם צריך לשלם או לא הרי הנתבע יכול לתבוע שיסתור את כל הכותל ואז הוא יפסיד את הכל, וע"כ דאין כזה תביעה לסתור את הכל.

אלא שהביא החזו"א דמדברי הט"ז והנתה"מ מבואר דיכול לתבוע לסתור את כל הכותל, ודחה דבריהם [אלא דהק' ע"ע דא"כ מהו ה"הוספת דברים" ברא"ה הרי דדינו של הרא"ה אינו חמור כ"כ, ותי' דאף דיש גירעון - דרק לכתחילה מצי למונעו - אבל סו"ס יש גם הוספה לענין גויל וגזית שאינו כונס לתוך שלו.

והנה, מלשון הרמ"א שהרכיב את דברי הרא"ה והנמו"י ביחד, והביאם כחד דין דלא לכנוס, מזה היה נראה דתרוייהו בדיעבד, וכהט"ז ונתה"מ - וטענה דומה לזה מצאתי בחידושי הגרא"ל [סי' צ"א ס"ק ב'].

ובעיקר הוכחת החזו"א העירני תלמיד אחד נ"י - שיש מקום לדחות את הדברים וללמוד כהט"ז ונתה"מ דשפיר מצי לתובעו לסתור, דיתכן דכוונת הרא"ה הוא רק דעל הצד שהיה יכול לתבוע ממנו את חצי הוצאותיו, אז ע"כ היינו אומרים שהכותל הוא שלו לענין סמיכת הקורות כמו שבנה ביחד, ואז ודאי שלא היה יכול לתבוע לסתור, שהרי כל התביעה לסתור אינו משום שבנה באיסור, רק משום שלא העמיד וקיים חיובו לחבירו, ואם ישלם חבירו הרי שפיר העמיד לו חיובו ואין תביעת סתירה כלל, ורק אחרי שכבר מסיק הנמו"י שא"י לתבוע חצי הוצאותיו, שוב יכול לתבוע שיסתור [[22]](#footnote-23).

ולכאו' מסברא היה נראה דלא שייך לומר כהחזו"א, דהנה, תקנ"ח אינו איסור רק חיוב, וא"א לעכבו מלבנות בטענה שהבניה אסורה, שחז"ל לא אסרו ואינם אוסרים על מישהו לבנות כתלים בתוך שלו, ועד כמה שרוצה לבנות שפיר מצי לבנות, ורק אם יבנה על הקרקע שמשועבד לבנין הכותל המשותף אז הוא יכול לעכבו, דאז הוא סותר והוא מפקיע שעבודו שחייב לחבירו ושפיר מעכבינן ליה.

ומעתה קשה דא"כ כבר לא משכחת לה דינו של הרא"ה דמעכבין לו לכתחילה, דתמיד יוכל לבנות תוך שלו [במקום המיועד לבני'] כותל משלו, ונימוקו עימו שאח"כ יבנה הכותל המשותף, ומה שעושה עכשיו לא שייך לחיוב המשותף, ומה שאח"כ ממילא יפטר מהחיוב המשותף אינה סיבה לעכבו עכשיו מלבנות, שחז"ל לא אסרו רק חייבהו ואין זה נגד חיובו, רק שגורם לחיובו להפקע ממילא.

ורק אם נאמר כהנתה"מ והט"ז שמשועבד קורות גם אם יבנה משלו ויכנוס, ויצטרך לסתור, אז משכחת לה עיכוב בי"ד, אבל לחזו"א לא משכחת לה טענה שנוכל לעכבו מלכנוס לתוך שלו וצ"ע.

איברא דשוב מצאתי דכבר דן בזה בחי' הגרא"ל [סי' צ"א ס"ק א' ד"ה ואשר ע"כ נראה] ליישב קושי' זו על החזו"א, דהגרא"ל עצמו נקט בפשיטות כדרכו של כהחזו"א, וביאר דהטעם לומר כסברת החזו"א הוא דזה ודאי דכשנסתלק הסיבה להיזק ראיה דאז פשיטא דכבר ליכא חיוב כותל כלל, ושוב ליכא תביעה על שימוש הקורות.

והוסיף הגרא"ל לבאר איך באמת מונעים אותו לכתחילה להיות כונס לתוך שלו, דהנה, עיקר התביעה היא "תביעת כותל", והיינו תביעת תשלומי ההוצאות בבנין הכותל, ונכסיו משועבדים לתביעה זו, וממילא דהיכא דעדיין לא כנס לתוך שלו שפיר מצי לחייבו בחצי ההוצאות ולהוציאם ממנו בגביית שיעבוד נכסים בע"כ, וממילא דכבר לא יבנה שוב בכונס לתוך שלו, דממילא כבר שילם [בגבייה בע"כ] את חצי ההוצאות לבנין כותל משותף, ודו"ק.

# סימן ופלוגתת הראשוניםבשינוי השיעורים והמנהגים במשנהובגדר המנהג בהוצא ודפנא, [תוד"ה בגויל].

[**פרק א' בפלוגתת הראשונים בגויל בפחות מכשיעור גויל, ובגדר המנהג בהוצא ודפנא.**](#__RefHeading___Toc427884339) **<>** [שיטות הראשונים בזה, ב' מחלוקות בראשונים, בפחות מכשיעור אבנים, ובפחות מהוצא ודפנא.](#__RefHeading___Toc427884340) <> [בביאור פלוגתת הראשונים גויל בפחות מכשיעור גויל, דשורש פלוגתתם בגדר מנהג הוצא ודפנא אי איתרבי בכלל כותל או דדין מחיצה עליו ואינו כותל, וממילא דבמנהג הוצא ודפנא איכא שני מנהגים, דאיכלל בזה מנהג לא לגדור.](#__RefHeading___Toc427884341) <> [ביאור שיטת הרשב"א ורבינו יונה בדין הוצא ודפנא בעיר חדשה, ופלוגתת התוס' והרא"ש תלוי בפלוגתא דלעיל.](#__RefHeading___Toc427884342) <> [יש לדחות ולפרש שיטת התוס' באופ"א, דגם התוס' סברי דהוצא ודפנא לאו בכלל כותל הוא, ופליגי בגדר גויל בפחות מכשיעור גויל.](#__RefHeading___Toc427884343) <> [דן בדברי הרא"ש דבמנהג על פחות מהוצא ודפנא דסגי בהוצא ודפנא דשיטה זו לא סותר את שיטת הרשב"א בעיר חדשה.](#__RefHeading___Toc427884344) <>

[**פרק ב בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת] ובמנהג לא לגדור [רשב"א].**](#__RefHeading___Toc427884345) **<>** [ביאור הצדדים בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת].](#__RefHeading___Toc427884346) <> [בדברי הרשב"א במנהג לא לגדור, ונפ"מ בב' הנך דרכים בר"ת, והרשב"א דוחה.](#__RefHeading___Toc427884347) <> [ב' מהלכים בגדר המנהג שטות, ונפ"מ האם ילפינן מהכא דלא מהני מנהג אף היכא דכתיב הכל כמנהג המדינה.](#__RefHeading___Toc427884348) <> [הערה בתוס'.](#__RefHeading___Toc427884349) <>

# פרק א' בפלוגתת הראשונים בגויל בפחות מכשיעור גויל,ובגדר המנהג בהוצא ודפנא.

## שיטות הראשונים בזה, ב' מחלוקות בראשונים, בפחות מכשיעור אבנים, ובפחות מהוצא ודפנא.

תוס' חידשו ג' חידושי דינים, וכדלהלן:

א] כל מה שכתוב במשנה שיעורים בגויל וגזית, היינו משום שיש שיעור מלמעלה, ואין להוסיף יותר מהנך שיעורים אף אי נהגו כן, והיינו משום שכיון שאין שום צורך בהך הוספה שוב אין ההוספה מחייבת אותם כלום.

ב] מאידך גיסא, אם יש מנהג על פחות מהנך שיעורים שכתובים במשנה, אז שפיר מצי עביד כהנך שיעורים, דאין שיעור מלמטה, וזה חידוש גדול, אכן התוס' הוכיחו חידוש זה מהלכה אחרת, דסו"ס בשיעור שפחות מזה הרי אכתי לא גרע מהוצא ודפנא, וכמו דחידשו במשנה דמהני מנהג להוצא ודפנא - כמו כן מהני המנהג בכותל אבנים בפחות מהנך שיעורים, אולם בחידוש זה חולק הרא"ש [ריש מכילתין] וסובר דחז"ל קבעו את השיעור גם מלמעלה וגם מלמטה, וע"כ דס"ל דגרע מהוצא ודפנא.

ג] החידוש השלישי של תוס' הביאו מר"ת דחידש שמנהג שנהגו בפחות מהוצא ודפנא [כגון במחצלות] לאו כלום הוא דמנהג שטות הוא, והרא"ש מודה בזה, עיין בזה להלן ברא"ש [סי' ה'] שהביא חידוש זה, אלא דעל חידוש זה מצאנו חולקים, עיין בזה בהגהות אשר"י וברמב"ן, דלדידהו מנהג זה הוא גם מנהג, וכתב בהגהות אשר"י דאין לומר על מנהג שאינו מנהג.

הרי לנו ב' פלוגתות בראשונים:

א] הרא"ש ותוס' חולקים בסברת התוס' דחידוש דמהני מנהג על פחות מהנך שיעורים כיון דסו"ס בפחות מזה לא גרע מהוצא ודפנא, [וכמו דמנהג מהני בהוצא ודפנא כמו כן מנהג מהני בפחות מהנך שיעורים].

ב] הר"ת והרמב"ן חולקים האם פחות מהוצא ודפנא הוא מנהג שטות או לא - ולדידהו כל מנהג הוא מנהג.

[והתוס' הביאו דין דר"ת כאן, והרא"ש המתין, דלתוס' נצרך שאחרי ששיעור פחות מהני מדין הוצא ודפנא, שוב ק' למה הביאו דוקא הוצא ודפנא, וע"ז תי' התוס' דרוצים לחדש דינו של ר"ת, אבל הרא"ש ס"ל דממילא אין לפחות מכשיעור, ולכן לא הוקשה ופשוט] - ועיין בהערה [[23]](#footnote-24).

## בביאור פלוגתת הראשונים גויל בפחות מכשיעור גויל, דשורש פלוגתתם בגדר מנהג הוצא ודפנא אי איתרבי בכלל כותל או דדין מחיצה עליו ואינו כותל, וממילא דבמנהג הוצא ודפנא איכא שני מנהגים, דאיכלל בזה מנהג לא לגדור.

והנה בפלוגתת הרא"ש והתוס' בפחות מכשיעור, הרא"ש הוכיח שיטתו שהביא מהגמ' שלמדו מהמשנה "דד' אמות עומד ברוחב ו'" וגמרא זו קשה לדעת התוס' דלדידיה גם בפחות מזה הוא ע"כ עומד, ותי' המהרש"א דכוונת הגמ' שם הוא דלעמוד בתורת גויל צריך שיעורין אלו, אבל לא בתורת גויל שפיר עומד גם בלי הנך שיעורים.

עכ"פ שיטת הרא"ש צ"ב, דתוס' שפיר הוכיחו דאיכא מנהג של הוצא ודפנא, ומנהג זה הוא ע"כ פחות מגויל אף בגויל בפחות מכשיעור גויל, ושוב מהני מק"ו, דאי מנהג הוצא ודפנא הוי מנהג כש"כ דגויל בפחות מכשיעור גויל מהני ושיטת הרא"ש תמוה - וצ"ע.

והמוכרח מזה דלדעת הרא"ש גויל בפחות מכשיעור גויל שאני מהוצא ודפנא, והביאור, שיש לחקור בגדר החידוש דמהני הוצא ודפנא, דמצד א' י"ל דנתחדש דאף דאינו כותל כשאר הכתלים מאבנים אכן סו"ס איתרבי בכלל כותל, והיינו דבכלל תקנת כותל איכלל גם מחיצה דהוצא ודפנא והחילו בו חלות דין כותל כשאר כתלים לענין תקנה זו, או דלמא דבאמת הוצא ודפנא אינו כותל בכלל, דמחיצה שמה ולאו שמה כותל, אלא דבמנהג להוצא ודפנא נתחדש תרתי, א] היכא דנהגו לא לבנות כותל כלל, התם מהני מהני המנהג להפטר מתקנת כותל, ב] כל זה בתנאי דנהגו עכ"פ במחיצה, דמנהג מחיצה פוטרו ממתקנת כותל.

נמצא דבמנהג להוצא ודפנא איכא ב' מנהגים, א] מנהג לא לבנות כותל, ב] מנהג לחייבו עכ"פ במחיצה.

ונראה דהרא"ש למד כדרך השניה, דדוקא בנהגו בהוצא ודפנא הוא דמהני הוצא ודפנא שהרי במנהג להוצא ודפנא, איכא שני מנהגים, א] מנהג לא לבנות כותל, וזה מה שפוטרו מתקנת כותל, ב] מנהג להתחייב במחיצה במקום החיוב כותל, אבל במנהג לגויל בפחות מכשיעור גויל, התם ליכא מנהג לא לבנות כותל, דאדרבה המנהג הוא לבנות כותל, אלא דנהגו לבנות כותל רעוע, ועל זה קבעו חכמים במשנה דלא מהני מנהג, דזה נגד השיעורים שקבעו חכמים, ודו"ק.

אולם התוס' סברי דהוצא ודפנא בכלל כותל הוא דאיתרבי, ואינו חפצא חדשה בפני עצמה, וכין שכן שפיר יש להוכיח מהוצא ודפנא דכמו דמהני הוצא ודפנא כ"כ דמהני כותל רועע כמו גויל בפחות מכשיעור גויל, וא"ש שורש פלוגתתם.

## ביאור שיטת הרשב"א ורבינו יונה בדין הוצא ודפנא בעיר חדשה, ופלוגתת התוס' והרא"ש תלוי בפלוגתא דלעיל.

ונראה דכבר מצאנו דפליגי בהך פלוגתא של הרא"ש ותוס' בביאור הדין דעיר חדשה, דהנה, עיין ברשב"א [ד"ה בלבנים] וברבינו יונה [ריש מכילתין] דדנו בעיר חדשה דמה הדין וביארו דכופין "לפחות שבכתלים" וס"ל דלא סגי בהוצא ודפנא, ולכאו' דין זה צ"ע, דהוצא ודפנא אחרי דנתרבה הרי הוא כפחות שבכתלים, וא"כ למה לא מהני.

וי"ל דכיון דזה הרבה פחות בר קיימא מאידך כתלים, א"כ הרי"ז כ"כותל מחודש", ורק במקום שיש ע"ז מנהג הוא דאיתרבי והוא דחשיב בכלל כותל, והיינו כמו שנתבאר בשיטת התוס' דלעולם דהוצא ודפנא איתרבי בכלל כותל לענין הך תקנה, אכן כל זה הוא רק היכא דנהגו כן, ובעיר חדשה שלא נהגו כן ליכא מנהג כזה.

אכן מדקדוק לשון רבינו יונה נראה לומר בזה עוד, שהרבינו יונה הוכיח דין זה מלשון המשנה שכתב בונין את "הכותל", וכותל סתם לא משמע בהוצא ודפנא, והרשב"א לא הוסיף ראיה זו.

ונראה דרבינו יונה הבין דהוצא ודפנא הוא מחיצה ולא כותל, וכדביארנו לעיל בדעת הרא"ש, וזהו שכתב דמדוקדק במשנה דחכמים חייבו "כותל", והוצא ודפנא אינו כותל, וע"כ דבמנהג הוצא ודפנא נתחדש דאפשר להפטר מחיוב זה ע"י מנהג מפורש להתחייב במחיצה במקום כותל, ובעיר חדשה ליכא מנהג כזה הלכך הדרא לעיקר התקנה, כן נראה בביאור הך דין לשיטת רבינו יונה, ומדהשמיט הרשב"א הוספה זו היה מקום לומר דיתכן דהרשב"א חולק בזה, [שו"ר קרוב לזה בחת"ס בד"ה בונין את הכותל], הרי לנו דהרא"ש והתוס' חולקים בפלוגתת הרשב"א ורבינו יונה.

## יש לדחות ולפרש שיטת התוס' באופ"א, דגם התוס' סברי דהוצא ודפנא לאו בכלל כותל הוא, ופליגי בגדר גויל בפחות מכשיעור גויל.

אולם יש מקום לומר דכו"ע מודי דהוצא ודפנא אינו בכלל כותל, דמחיצה היא ומחיצה אינה כותל, וכו"ע מודי דבמנהג להוצא ודפנא איכא ב' מנהגים, א] מנהג לא לבנות כותל, ב] מנהג לחייבו עכ"פ במחיצה, ואכתי פליגי התוס' והרא"ש בגויל בפחות מכשיעור גויל, האם ילפינן לה מהוצא ודפנא או לא.

דנראה דזהו הביאור בשי' התוס', דלעולם מודים התוס' לרא"ש דחז"ל קבעו שיעורים גם מלמעלה וגם מלמטה, דבתקנתם קבעו מהו השיעור הנצרכת לקיום הכותל, אלא דהתוס' לומדים דכמו דכשיש מנהג על "מחיצה" אז הרי הוא פטור מכותל לגמרי, א"כ כל הנך שיעורים הם רק בהל' דכותל, אבל כשיש מנהג על פחות מהנך שיעורים, הרי גם זה אכלל בדי מנהג מחיצה ומהני מתורת מנהג מחיצה.

וזהו הלשון בתוס' "דאפי' אם נהגו בהוצא ודפנא", וכוונתם דנתחדש מנהג מחיצה שפוטרת מחיוב כותל, ובזה פליג הרא"ש דהרא"ש למד דסו"ס גויל הוא תמיד כותל, אלא דהפחית מכשיעור, ומנהג בטעות הוא דאין זה שיעור מספיק, [שו"ר כעין זה בנחל"ד] - ועיין בהערה [[24]](#footnote-25).

## דן בדברי הרא"ש דבמנהג על פחות מהוצא ודפנא דסגי בהוצא ודפנא דשיטה זו לא סותר את שיטת הרשב"א בעיר חדשה.

והנה, הרא"ש כתב דבמקום שנהגו בפחות מהוצא ודפנא דלדעת ר"ת הוי מנהג שטות, א"כ כיון שאין זה מנהג שוב מחייבינן ליה בפחות שבכתלים, וכתב הרא"ש שחייב עכ"פ בהוצא ודפנא, והעירני בזה ידידי הגאון הרב יהודה בן שלמה שליט"א דזה דלא כהרשב"א בעיר חדשה, שהרי לרשב"א נתחדש בעיר חדשה דצריך עכ"פ בפחות מבכתלים, ולא כלל בזה הוצא ודפנא, דהוצא ודפנא רק מהני היכא דאיכא עכ"פ מנהג, וא"כ הכא בנד"ד דנהגו במנהג שטות [בפחות מהוצא ודפנא], שוב לא יהני המנהג כלל, ויצטרך יותר מהוצא ודפנא דבעי פחות מבכתלים, ולכאו' יש כאן מחלקות.

אולם לפי"ז תמוה שיטת הטור, שמצד א' הביא את הרשב"א ורבינו יונה בעיר חדשה ולא הביא שהרא"ש חולק, והבית יוסף הביא מ"מ ורבינו ירוחם כהרשב"א ורבינו יונה ולא הביא חולק, ויתירא מזו קשה דהרשב"א דייק דינו מהגמ', וצ"ע על הרא"ש.

ולדברינו ניחא, דלעולם אין כאן מחלוקת וכו"ע מודי לרשב"א, שהרי י"ל דמנהג מחצלות היא מנהג שטות, אבל זה ודאי שיש בזה מנהג עכ"פ על "מחיצה", ובזה מופקע ופטור מחיוב כותל, והיינו דכבר נתבאר דבמנהג להוצא ודפנא איכא ב' מנהגים, א] מנהג לא לבנות כותל, ב] מנהג לחייבו עכ"פ במחיצה, ובמנהג למחצלות איכא עכ"פ ב' הנך מנהגים, אלא דכיון דמחצלות אינו בכלל מחיצה לגבי קיום התקנה, א"כ לא נפטר מתקנת כותל בלי מחיצה ראויה, ושפיר מתחייב עכ"פ בחיוב מחיצה, ולכן שפיר מחייבינן ליה בהוצא ודפנא, אבל כל זה אחרי דאיכא מנהג לא לבנות כותל, אבל בעיר חדשה שאין שום מנהג, התם הדרא עיקר התקנה דחייב בתקנת כותל, וזה דוקא באבנים, וא"ש.

ונראה דכן מדוקדק בלשון הרא"ש שהביא ר"ת "אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא דאף זה נמי קרוי מחיצה במקום שנהגו בו, אבל פחות מכאן אינו ראוי למחיצה".

# פרק בבגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת]ובמנהג לא לגדור [רשב"א].

## ביאור הצדדים בגדר המנהג שטות בפחות מהוצא ודפנא [ר"ת].

הרשב"א בהמשך דבריו מביא נידון האם מנהג לא לגדור לגמרי פוטר, [והנידון הוא אי ילפינן כן מגינה דמהני כזה מנהג או לא ילפינן, עיי"ש], והרשב"א דן שם האם יש לפשוט ספק זה מדברי ר"ת בפחות מהוצא ודפנא.

ונקדים בביאור שורש החידוש במנהג שטות של ר"ת בפחות מהוצא ודפנא, דיש לבאר דבר זה בב' אופנים.

א] במחצלות שנופל תמיד הרי יש בו הרבה היזק ראיה, וא"כ הרי יש כאן "מנהג לא לגדור" מהיזק ראיה בשלמותה, [דרק מציל ממקצת היזק ראיה], וזה גופא השטות מה שאינם מקפידים על היזק ראיה בשלמותה, ולפי"ז יש ראיה ברורה דמנהג לא לגדור כלל וכלל ודאי דמנהג שטות הוא.

וביותר ביאור, השטות הוא בזה גופא דנהגו נגד תקנת חז"ל, דתקנת חז"ל לחשוש לחשש היזק ראיה ולפטור את ההיזק ע"י תקנת כותל או עכ"פ מחיצה כהוצא ודפנא, וכאן נהגו לא לחשוש להיזק ראיה, וזהו השטות מה שנהגו נגד תקנת חז"ל.

ב] אולם יתכן לאידך גיסא, דלעולם זה מיקרי שיש כאן "מנהג לגדור", דסו"ס גודרים במחצלות, וא"כ אין כאן מנהג נגד תקנת חז"ל כלל, אלא דכל השטות בזה הוא רק במה שמחשיבים מחצלות למחיצה, דבאמת אינו מחיצה דאין זה כלום כיון שזה נופל תמיד, ולכן מחייבים אותו לגדור לפחות בהוצא ודפנא, שהרי בעצם יש כאן מנהג לגדור, אבל באתרא דנהיג לא לגדור כלל, ודאי שאינו שטות, והמנהג הזה שפיר פוטרו.

## בדברי הרשב"א במנהג לא לגדור, ונפ"מ בב' הנך דרכים בר"ת, והרשב"א דוחה.

והרשב"א הביא הנך ב' דרכים בגדר המנהג שטות של ר"ת, ומתחילה למד הרשב"א כהדרך הראשון וכתב דיש לפשוט בזה בק"ו, והיינו דאי נימא דהשטות הוא בזה גופא דנהגו נגד תקנת חז"ל, דתקנת חז"ל היתה לחשוש לחשש היזק ראיה ובמחצלות נהגו לא לחשוש להיזק ראיה, וזהו השטות מה שנהגו נגד תקנת חז"ל, א"כ כש"כ בנהגו לא לגדור כלל דודאי דאיכא בזה שטות, ואין מנהג כזה.

אכן לפי הצד השני ליכא ראיה, דאי נימא דלעולם זה מיקרי שיש כאן "מנהג לגדור", דסו"ס גודרים במחצלות, וא"כ לעולם אין כאן מנהג נגד תקנת חז"ל כלל, אלא דכל השטות בזה הוא רק במה שמחשיבים מחצלות למחיצה, א"כ י"ל דלעולם בנהגו נגד תקנת חז"ל דאין בזה שטות, ושפיר מהני מנהג נגד התקנה להפטר מכל התקנה.

אולם שוב הוסיף בה הרשב"א דגם לצד השני, דלעולם י"ל דהשטות הוא על מה שמחשיבים את המחיצה דמחצלות כמחיצה, אכן סו"ס יש כאן מנהג "לא לגדור" בגדר גמור, שהרי בין נפילה לבניה נהגו לא להקפיד על היזק ראיה, ואם מנהג לא לגדור פוטר, א"כ הרי הוא פטור על יותר ממחצלות ואיך מחייבינן ליה על יותר ממחצלות לר"ת, ולא אכפת לן מה שמחצלות הוא שטות, דסו"ס פטור מצד אחר, דהו"ל כאתרא דנהגי לא לגדור במקצת, ודו"ק בזה.

ומכאן הוכיח הרשב"א שאף כשיש מנהג לא לגדור, ואינו שטות, אעפי"כ חייבוהו חכמים, וכמו"כ באתרא דנהגי לא לגדור לגמרי יהיה חייב, אף שאינו שטות.

הרי דלמדנו מזה יסוד שחכמים חייבוהו לגדור אף נגד מנהג שאינו מנהג שטות.

## ב' מהלכים בגדר המנהג שטות, ונפ"מ האם ילפינן מהכא דלא מהני מנהג אף היכא דכתיב הכל כמנהג המדינה.

ובסיכום נמצא שיש כאן ב' צדדים לבאר את המנהג שטות דר"ת, וממילא שיש כבר ב' צדדים לבאר למה לא יהני המנהג לא לגדור, די"ל דהמנהג לא לגדור הוא בעצמו מנהג שטות, וי"ל עוד דאף אי אינו מנהג שטות, [ובמחצלת השטות הוא במחצלת עצמו], אבל סו"ס נתחדש דאין דין על מנהג [לא לגדור] לפוטרו, דחכמים מחייבים למרות הך מנהג, ובר"ת בעצמו במחצלת איכא ב' צדדים, די"ל דהשטות במחצלות הוא דזה גופא שיש בו מקצת מנהג שלא לגדור הו"ל שטות, וי"ל דהשטות הוא רק בזה שמחשיבים אותו כשמירה, ועד כמה שיש מנהג שלא לגדור בלאו הכי אין זה פוטר.

והנה בר"ת מבואר עוד דילפינן מהכא דלא סמכינן על כל מנהג אף היכא דכתוב "הכל כמנהג המדינה", והרשב"א והרא"ש לא הביאו הוספה זו מר"ת, ורק בהגהות אשר"י הביאו וכן בתוס'.

ונ' דתלוי בב' הצדדים הנ"ל, ד"הכל כמנהג המדינה" בא לומר שהמנהג קובע מהו כותל ומהו מחיצה במקום זה, אבל לא כתוב ב"הכל כמנהג המדינה" שהמנהג קובע אם היזק ראיה שמיה היזק או לו.

ולכן, אם השטות הוא בזה שלא מקפידים על היזק ראיה לגמרי, שוב אין ללמוד לכל מקום שכתב "הכל כמנהג המדינה", דעד כמה שהמנהג בא לחדש דאינו היזק גמור, הרי על זה לא כתוב כלל "הכל כמנהג המדינה", אבל אם השטות הוא בזה דהחשיבהו ככותל, שוב יש ללמוד מכאן דלא אזלינן בתר מנהג לגמרי .

## הערה בתוס'.

בתוס' ס"ל דחצר קיל מגינה [בעמוד ב'] ולדבריו מקום שנהגו לא לגדור פטור וכאן הביא ר"ת, וזה סתירה, ולהלן יבואר.

# סימן זבחילוק בין תפיסה ומוחזק,ובדין תפיסה לפני ואחרי הספק.

[**פרק א ביאור תחילת דברי התוס'.**](#__RefHeading___Toc428288044) **<>** [הערה בתחילת התוס'.](#__RefHeading___Toc428288045) <> [ביאור קושי' התוס'.](#__RefHeading___Toc428288046) <> [תוספת בקושי' התוס' מהסוגי' בב"מ [ק].](#__RefHeading___Toc428288047) <> [פלוגתת רש"י ותוס' למה לא מהני תפיסה בבקעה.](#__RefHeading___Toc428288048) <>

[**פרק ב עיקר הנידון של התוס' לגבי תפיסה - לפני ואחרי הספק.**](#__RefHeading___Toc428288049) **<>** [תפיסה קודם ובשעת הספק או לאחר הספק.](#__RefHeading___Toc428288050) <> [דינים נוספים של תפיסה.](#__RefHeading___Toc428288051) <> [למה לא הביאו הכא סוגי' דבכור ולמה לא הקשו מכל הממע"ה.](#__RefHeading___Toc428288052) <> [מוכרח מהתוס' דתפיסה גרע ממוחזק.](#__RefHeading___Toc428288053) <>

[**פרק ג בחילוק בין מוחזק לתפוס.**](#__RefHeading___Toc428288054) **<>** [מוכיח ומבאר שיש שני דינים במוחזקות, דעצם החזקת ממון היא חזקה ככל החזקות, ויש גם דין תפוס מדין הממע"ה, ומביא כן מהמהרי"ק ופנ"י וקצוה"ח.](#__RefHeading___Toc428288055) <> [הבהרה - חילוק בין תפוס למוחזק - מיישב למה התוס' לא הקשו מכל דין הממע"ה.](#__RefHeading___Toc428288056) <> [הנפ"מ בין הנך תרי דינים יהיה בתפיסה בספיקות [בתפיסת ברי ותפיסה ברשות].](#__RefHeading___Toc428288057) <> [מבאר בזה את דברי הראשונים בדין רוב בעכו"ם.](#__RefHeading___Toc428288058) <> [תרי ותרי ספיקא דאורייתא.](#__RefHeading___Toc428288059) <> [מבאר בזה את דברי התוס' בב"מ [ק'] לענין גודרות [וזה חידוש בכל הדין דגודרות אין להם חזקה].](#__RefHeading___Toc428288060) <> [מצב של 'נראה כבעלים' הוא מצב של חזקת ממון - אבל החזקה בעלמא בלי נראה כבעלים אינו אלא כתפוס - ובגדר תפיסה ברשות.](#__RefHeading___Toc428288061) <> [סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דינים, ונפ"מ לגבי רוב - וביאור דברי התוס' הכא.](#__RefHeading___Toc428288062) <> [חידוש של חכמי דורו של הקונטרס הספיקות.](#__RefHeading___Toc428288063) <>

[**פרק ד תוספת עומק בעיקר הגדר בחזקת ממון מדיני החזקות, דמישך שייכא בדין המממע"ה.**](#__RefHeading___Toc428288064) **<>** [הרבה תמיהות בעיקר האי יסוד.](#__RefHeading___Toc428288065) <> [מבאר שחזקת ממון תלויה בזכויות של המוחזק להחזיק ממונו באופן שלא יעלו צדדים וספיקות במוחזקות שלו, שהרי מבואר בתרומת הדשן שחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', וזה הגזה"כ של מי בעל דברים וזה הכלל גדול בדינא, ומה"ט מהני נגד חזקת הגוף.](#__RefHeading___Toc428288066)

# פרק אביאור תחילת דברי התוס'.

## הערה בתחילת התוס'.

במשנה מבואר דלולי דין המשנה דתיקנו חכמים לבנות כותל אז כאו"א היה יכול לטעון שהכותל הוא שלו, ורק אחרי שבמשנה נתחדשה תקנה שכופין זא"ז לבנות ביחד אז הוא דיחלוקו, והיינו דלולי זאת היו בונין לבד [כשחבירו אינו רוצה כמנהג], ולכן אם בנו כמנהג שוב אינו ראיה שבנו ביחד, ורק אחרי שכופין זא"ז אז כבר מוכרח שבנו ביחד.

ולפי"ז, אם המנהג לבנות בהוצא ובנו בגויל וגזית שעל זה אין כפייה, אז כבר לא מוכרח שבנו ביחד, ושפיר יכול לטעון שזה שלו, כן העיר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - ויש לדון בכמה אופנים כשלא עשה כפי התקנה אלא יותר מהתקנה - על פי המחלוקות בין הרא"ש והרמב"ן והרא"ה - ועיין בזה בהערה [[25]](#footnote-26).

## ביאור קושי' התוס'.

בתחילת דברי התוס' נתחדש דין, דגם כותל שאין בו תקנ"ח לבנות ביחד, ואין עליו כפיית בי"ד לבנות ביחד, כשכותל זה נפל, גם בכה"ג הדין הוא יחלוקו, והוסיפו התוס' חידוש נוסף - שיש לדון דמה הדין אם הכותל הזה נפל לרשות א' מהם, האם בכה"ג מהני זה שזה מונח ברשותו לומר שהוא התפוס - ואהני לן תפיסתו לומר לחבירו הממע"ה, או לא - וחידשו התוס' דלא מהני התפיסה הזו - ואכתי אמרינן יחלוקו, ולא אמרינן בזה הממע"ה, והרשב"א ורבינו יונה חולקים על הך חידוש דין - ויבואר.

תוס' הקשה על החידוש דין הנ"ל מהמשנה שלנו, שהרי מפורש במשנה דרק אחרי שכופין אותו לבנות אז אמרינן יחלוקו, וזהו שאמרו במשנה "לפיכך וכו' האבנים של שניהם", ומבואר דדווקא מחמת התקנ"ח לבנות ביחד ולכפות על זה, אז הוא דאמרינן יחלוקו, וזה גם במקום שנפל לרשותו של אחד מהם - והיינו מצב של תפיסה, וזה סותר לדין שחידשו התוס', ולרשב"א ורבינו יונה [הנ"ל] א"ש - ועיין בהערה [[26]](#footnote-27).

והנה התוס' הביאו מקור לחידוש דין הזה מהגמ' להלן [ד':] בבקעה, שהרי בקעה הוא ממש כמו חצר - אלא דאין בו תקנ"ח ואין בו דין כפייה לבנות ביחד, ואעפי"כ כתוב בגמ' להלן דא"צ חזית לא לזה ולא לזה, וע"כ דגם בלי חזית הדין הוא יחלוקו כמו עם ראיית חזית, והיינו גם באופן שנפל הכותל לרשות של א' מהם, וצריכים ליישב את שיטת הרשב"א ורבינו יונה - ויבואר.

## תוספת בקושי' התוס' מהסוגי' בב"מ [ק].

יש תוספת דברים בקושי' התוס' - שהרי התוס' הביאו סוגי' דב"מ [ק'.] - ששם למדנו 'כלל' בהלכות תפיסה בספיקות, דהתם מבואר דהמחליף פרה בחמור ונולד ולד ויש ספק האם נולד לפני המכירה [ושייך למוכר] או אחרי המכירה [ושייך ללוקח], דאז הדין הוא יחלוקו, ומבואר שם דאחרי יחלוקו מהני תפיסה להכריע כא' מהצדדים, והמקור לזה ממה דמבואר שם שרואים באיזה רשות הולד נמצא - והממע"ה, ומוכרח דתפיסה מהני במקום יחלוקו.

והקשו התוס' דנמצא דסוגי' דב"מ [ק'.] סותרת לדין הנ"ל שהוכיח מהגמ' להלן [ד':] בבקעה, דהתם אמרינן דא"צ חזית דבלאו הכי תמיד נאמר יחלוקו, והיינו דלא מהני תפיסה להוציא מהדין יחלוקו [[27]](#footnote-28).

הרי לנו שבאמת התוס' הק' ב' קושיות, א] קשה מהדין החדש שחידשו מכח הגמ' להלן [ד':] על המשנה שלנו שרק אחרי הכפייה והתקנה איכא יחלוקו, ב] קשה מהדין הנ"ל וכן מהסוגי' להלן [ד':] על הסוגי' בב"מ [ק'.].

## פלוגתת רש"י ותוס' למה לא מהני תפיסה בבקעה.

צריכים לבאר את החידוש דין של התוס' ואת הדין שמבואר בבקעה, דלמה באמת אמרינן יחלוקו [בלי חזית מכאן ומכאן] ולמה לא מהני התפיסה של הנפילה - והביאור לזה לא כתוב מפורש בתוס', ודין זה מתפרש בתרי אנפי:

א] הפסק דין בספק הזה הוא יחלוקו [דבכל דררא דממונא [[28]](#footnote-29) הדין הוא יחלוקו], ונתחדש הכא דלא מהני תפיסה כשבי"ד צריכים לפסוק יחלוקו מספק.

ב] באופן אחר י"ל דעצם זה שאין חזית הוא כבר "הוכחה וראיה" דשניהם בנאוהו, [דאנן סהדי שאם א' היה בונה דודאי שהיה עושה חזית, ולכן הדין הוא דיחלוקו], ו"הוכחה וראיה" זו מהני נגד תפיסה להוציאו ממוחזקת, וברש"י להלן [ד':] מבואר כהפירוש השני.

והנה - זה פשוט מאד שלפי דרכו של רש"י לא מתחילה הקושי' השניה של התוס', והיינו דלק"מ הדין של התוס' מב"מ [ק'.], דהתם הדין יחלוקו הוא מצד ספק [והיינו דבכל דררא דממונא - והיינו ספק אמיתי בלי טענותיהם - הדין הוא יחלוקו], ויתכן דתפיסה מהני שם ואעפי"כ לא מהני הכא נגד הראיה והוכחה מחזית, ועיין בהערה [[29]](#footnote-30) דגם הקושי' הראשונה לק"מ לדרכו של רש"י.

ומעתה ברור - שהתוס' חולקים על הרש"י, דלמדו את הגמ' להלן [ד':] דיחלוקו הוא מספק, ולא מהני תפיסה מיחלוקו של ספק, ולית להו סברת רש"י דהעדר חזית הוא ראיה והוכחה, ושי' תוס' מבואר בתורת האוהל [מובא בגידו"ש עמוד ג' טור א'] דיכול לומר לא עשיתי חזית כיון דהייתי אנוס, ועיי"ש שהוא דן בזה האם באמת יש טענה כזו, וזו פלוגתת רש"י ותוס'.

# פרק בעיקר הנידון של התוס' לגבי תפיסה - לפני ואחרי הספק.

## תפיסה קודם ובשעת הספק או לאחר הספק.

תוס' הקשו דמ"ש כותל שנפל דלא מהני תפיסה של בעל החצר שלתוכה נפל הכותל - ממחליף פרה דמהני התפיסה אי נולדה הולד בחצר שלה - והתוס' חילקו בין תפיסה לאחר הספק לתפיסה קודם הספק.

והיינו שבכותל יש ספק מתחילה כשהכותל עמד - והיינו שכשיש טוען ונטען לאחר נפילה מתברר שתמיד הכותל גם כשזה עמד היה במצב מסופק - כן ביאר בחידושי הגרנ"ט [עמוד ז בנדפמ"ח] - ולהלן [,,,] יבואר דנחלקו הראשונים אי באמת חשיב שיש ספק לפני כן - אבל בולד הספק הוא בשעת הלידה - והיא שעת התפיסה.

ומזה מוכרח דבאמת א"צ לפני הספק, וסגי אי הוי בשעת הספק, וכן הוכיחו בקונטרס הספיקות [כלל ב' סעיף ז' - ד"ה וזה ימים טוענים] בשי' התוס' דידן.

ועיקר יסוד זה שיש חילוק בין תפיסה לאחר הספק לתפיסה קודם הספק - הוכיחו כבר התוס' בב"מ [ו':] וכן הוא בתוס' בכתובות [ריש כ'.] ליישב את סתירת הסוגיות [ב"מ כתובות], דהנה - בסוגי' של תקפו כהן איירי כשנולד ספק בכור והספק הוא אי הוי לכהן או לישראל, והדין הוא דאי תקפו כהן [תפיסה] מוציאין מידו, והיינו דלא מהני תפיסה בספיקות.

ומאידך מצאנו בכתובות [כ] שכשיש שטר שעדים מעידים עליו שהחתימות פסולות, ועדים אחרים מכשירים את השטר, וכבר תפס המלוה לפני שהעדים פסלוהו, דבזה מהני תפיסתו, ויש כאן סתירות הסוגיות האם מהני בזה תפיסה או לא.

והתוס' מחלקים, דבתקפו כהן [בכור] התם התפיסה היא לאחר הספק ששעת הספק היא הלידה והוא תפס אח"כ - אבל בשטר התפיסה היתה לפני הספק, דכבר תפס לפני שנפסלו העדים, וזו גם כוונת התוס' כאן לחלק בין מחליף פרה לכותל, ודו"ק.

## דינים נוספים של תפיסה.

ויש לדעת - דאף דהכא נתבאר שיש אופן דמהני תפיסה בספקות - והיינו בתפיסה קודם הספק - אכן יש עוד אופנים שמהני בהם תפיסה - והיינו בתפיסת ברי ובתפיסה ברשות - ויבואר בזה בהמשך.

## למה לא הביאו הכא סוגי' דבכור ולמה לא הקשו מכל הממע"ה - וע"כ שיש ב' דיונים, הדין תפיסה ממוחזק [בכור] והדין תפיסה מיחלוקו [כותל].

והנה בקובש"ע [ס"ק ח'] תמה, שהתוס' כאן חידשו חידוש דין בתפיסה בספיקות - דחידשו דתפיסה לאחר הספק לא מהני, ותמוה דהו"ל להוכיח כן מסוגי' ארוכה בבכור ד"תקפו כהן מוציאין מידו", וכמו שהביאו התוס' בכל מקום, שהרי זהו ממש הנידון בסוגי' דבכור האם "תקפו כהן" מוציאין מידו או לא, וזהו גופא המסקנה [[30]](#footnote-31).

ותירץ שבתקפו כהן לא מהני התפיסה כיון שזה נגד המוחזק [שהישראל מוחזק לפני תפיסת הכהן] - והכא ליכא מוחזק באבנים - דלולי התפיסה הדין הוא יחלוקו - וי"ל דמהאי טעמא לא הביא מתקפו כהן מוציאין מידו ודו"ק.

אולם - א"כ יש כבר להקשות לאידך גיסא - דכיון דהכא התפיסה של נפילת הכותל אינו נגד מוחזק - והוא רק בא להוציא מהדין של יחלוקו של דררא - א"כ למה באמת לא מהני התפיסה נגד היחלוקו - והיינו שהיה לו להתוס' להקשות קושי' פשוטה על הגמרא להלן [ד] דמוכרח דלא מהני תפיסה אף שהוא לא תופס נגד מוחזק - דלמה באמת לא מהני - דמה גרע מכל מוחזק אחר - הרי הכא אין כנגד בעל החצר שום מוחזק.

ובנוסח פשוט - היה להם להתוס' להקשות מעיקר הסוגי' של ב"ק [מו] דמבואר דכלל גדול בדינא דהממע"ה - והכא נמי בעל הרשות הוא מוחזק - ויכלו לתרץ שכל מוחזק שמתחדש לאחר לידת הספק לא מהני המוחזקות שלו - אבל למה לו להקשות מהמחליף פרה בחמור - הרי התם זה דין פשוט דמהני המוחזק נגד היחלוקו של דררא - וצ"ע.

ויש לומר שיש חידוש בדין יחלוקו נגד מוחזק וזה הביא מהתם - והיינו דסו"ס מצאנו בשיטת סומכום דמהני יחלוקו של דררא גם במקום מוחזק להכריע נגד המוחזקות - ותוס' באו לומר דחכמים חולקים - והיינו דחזינן במחליף פרה דלחכמים דסומכוס מהני מוחזק נגד היחלוקו של דררא - וא"כ למה הכא מהני היחלוקו בכותל נגד התפיסה של נפילת הכותל.

ולמדנו שיש ב' דינים שתלויים על תפיסה קודם הספק, א] בתקפו כהן שזו תפיסה [של הכהן] נגד המוחזקות של הישראל, ב] נפילת האבנים לרשותו של אחד שזו תפיסה נגד הדין יחלוקו של דררא בכותל - ולהלן [סימן ח] יבואר שיש נפ"מ ביניהם לגבי תפיסת ברי.

## מבאר שיש ב' דינים - דין תפוס ודין מוחזק - ויבואר בהמשך מה דין התפיסה בנפילת האבנים.

וכפשוטו אנו מבינים שכל הדיונים הללו אינם אלא בסברא הפשוטה של הממע"ה - דמאן דכאיב ליה כאיבא וכו' וכמבואר בב"ק [מו] - והדיונים הם רק מתי חל דין זה - במצב של בכור או כותל - וכנתבאר - אכן כד נעיין בעיקר דין הממע"ה יבואר שיש כאן ב' דינים, דין מוחזק ודין תפוס - ויש ביניהם חילוקים - אף ששניהם קשורים לכל של הממע"ה - וכל זה יבואר להלן [פרק ג] - ושם יבואר דין נפילת הכותל לרשותו של אחד או תפיסת הכהן מהישראל - האם הם מדין מוחזק או מדין תפוס.

# **פרק גבחילוק בין מוחזק לתפוס.**

## מוכיח ומבאר שיש שני דינים במוחזקות, דעצם החזקת ממון היא חזקה ככל החזקות, ויש גם דין תפוס מדין הממע"ה, ומביא כן מהמהרי"ק ופנ"י וקצוה"ח.

והנה בביאור החילוק בין מוחזק לתפוס צריכים להקדים שיש דין של חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו - והדין הזה בנוי על איחזוקי אינשי בגזילה לא מחזקינן - וזה דין אחר מהדין של מוחזק - ודין זה יבואר בהמשך התוס' להלן [סימן י] - וכעת נבא לחלק בין ב' דינים של הממע"ה - תפוס ומוחזק - ותחילת הדברים בזה נמצאים בחידושי ר' שלמה כתובות [סימן ח'], וע"ע בהערה [[31]](#footnote-32).

ונתחיל בדברי המהרי"ק שחידש שחזקת ממון דומה לחזקת איסורים, עיין בזה בדבריו [שורש ע"ב] שכתב שמקור לחזקת ממון הוא מבית המנוגע [שהכהן סומך על חזקה לומר שהנגע לא התקטן], וזה גם המקור לחזקת איסורים.

ודבר זה מפורש בראשונים בטעמא דלאו ברי עדיף, דמבואר דהחזקה "מגרעת" בברי ושוב לא מהני הברי נגד השמא, והגדרה זו מבוארת בלשון הבעל המאור [כתובות ט"ז.] וז"ל, "חזקה דממונא מרעא ליה לדיבורא דידה כי היכי דמרעא ליה לשחיטה חזקת איסור שהבהמה עומדת בה בחייה", הרי שהוא גם מדמה חזקת ממון לחזקת איסור.

ויש לעיין דאמרו בב"ק בהפרה דהדין חזקת ממון הוא מסברא ד"מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא", וזה היסוד להמוציא מחבירו עליו הראיה, והיינו דדין זה הוא רק דין על המוציא שאינו מוציא בלי ראיה, אבל אינו דין חיובי בהכרעת הממון, ואיך יהני סברא זו 'לגרע' בטענתו של הברי, ומדברי הבעל המאור הנ"ל מבואר שחזקה זו היא ממש כמו חזקה באיסורים [וכדהביא משחיטה] שהוא דין חזקה חיובית, ולא סברא בעלמא לא להוציא, ולהכי באמת היא יכולה לגרע בטענתו, וע"כ דמבואר הכא שיש דין נוסף בממון שהחזקה עצמה מכרעת כמו בחזקת איסור וזה מלבד הסברא ד"מאן דכאיב ליה כאיבא".

הרי לנו ב' דינים במוחזק בממון, א] סברא דאין להוציא מהמוחזק בלי ראיה, וזה משום דמאן דכאיב וכו', ב] חזקת ממון שהיא הנהגה המכריעה את הספק ממון כמו שחזקת איסור מכריעה בספק איסור.

והדין הנוסף של "חזקה" מוכרח מגוף הדין דברי ושמא לאו ברי עדיף, שהרי יש להקשות, שאם כל הדין מוחזק הוא רק מצד סברא "דמאן דכאיב ליה כאיבא", א"כ בזה י"ל דא"צ ראיה ברורה, וגם רוב מהני וגם ברי ושמא מהני, דסו"ס יש כאן מקצת ראיה, [וגם זה נקרא "אזיל לבי אסי'"], וע"כ שיש דין נוסף של חזקה שמכריעה, וזה אלימא מרוב ומברי ושמא, וזוהי החזקת ממון שהיא כעין חזקת איסורים - והן הן דברי הבעל המאור דלכן היה צריך הסבר בברי ושמא למה לא מוציא ממון - והתשובה היא שהחזקת ממון שדומה לחזקת איסור מגרעת בכח של הברי.

גוף הדברים מפורשים גם בפנ"י [גיטין - ריש הניזקין] שבא לבאר דגם למ"ד דלאו ברי עדיף וגם למ"ד דרוב לא מוציא ממון, דזה אינו מסברא "דמאן דכאיב ליה כאיבא", דאולי רוב וב"ש סגי לראיה כזו, רק דמגזה"כ אתינן עלה, וכן ביאר את דברי רש"י שם שהוצרך להביא גזה"כ דמי בעל דברים לדין הממע"ה אף דאמרו שזה סברא דמאן דכאיב, וע"כ שהפסוק נצרך בדין ברי ושמא ורוב, וכן נראה מהראב"ד בב"ק [מ"ו], ויתכן דבגזה"כ נתחדש הך חזקת ממון המבואר בבעה"מ ובמהרי"ק.

יסוד זה מפורש גם בקצוה"ח [סי' ר"פ ס"ק ב'], דהק' למה מהני חזקת ממון נגד רוב, הא רובא וחזקה רובא עדיף, ותירץ דתמיד החזקה בנויה על הדין של אתמול, והכא בממון החזקה בנויה על הדין של היום, שהיום הוא מוחזק לפנינו, ועכ"פ מכל הנידון ברובא וחזקה מוכרח דאתינן עלה מצד חזקה כמו חזקה באיסורים, רק דעדיפא מיניה, ומבואר דמצד הסברא דמאן דכאיב ליה כאיבא שפיר היה יכול להוציא, וגם התוס' בב"ב [קל"ה] מדמה ענין "רובא וחזקה" בממון כמו שמצאנו בקצוה"ח הנ"ל, וכן מתבאר מתוך דברי היד רמה בב"ב [צ"ב: ס"ק י"ג].

הרי מקור גדול בראשונים - מתוס' ויד רמ"ה לגבי רוב - ומהבעל המאור לגבי ברי ושמא - ומכולם למדנו שיש דרגא אחרת של הכרעה של מוחזקות ששייכת לדיני ההכרעה של חזקה דמעיקרא - ואינו דין פשוט של הממע"ה.

ובענין זה מצאנו עוד - דהנה בדין "תרתי לריעותא" וכגון במקוה נתחדש שיש הכרעה של ב' חזקות נגד חזקה א' - ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן כט] שנתבארו הגדרים בדין זה בארוכה, ובקצוה"ח [סימן ל"ד ס"ק ה'] מבואר דזה שייך גם בחזקת ממון, ואזיל בזה לשיטתו, ועיין בנתה"מ [שם ס"ק ט"ו] שחולק וסובר דחזקת ממון אינו חזקה כשאר החזקות, ואינו אלא מצד מאן דכאיב ליה וכו', ופלוגתתם בהנ"ל שהקצוה"ח אזיל בזה לשיטתו שלמד שיש דין נוסף מלבד הדין הממע"ה וזה דין חזקת ממון וזה מהני נגד רוב וכדומה, וע"ע בש"ש [ש"ו פ"ג] וע' מה שהביא מהמהרי"ק, ומכל הדברים מוכרח כנ"ל, וע"ע בנתה"מ [סימן ע"ה ס"ק ד'] שנחלקו הקצוה"ח במשובב עם הנתה"מ בנקודה זו ששם האריך הנתה"מ לפרש שהממע"ה הוא דין אחר.

וע"ע בקצוה"ח [סי' נ"ט ס"ק א'] דאזיל בזה שוב לשיטתו - דמדמה ברי עם חזקת הגוף לברי עם חזקת ממון, וע"ע ברש"י בכתובות [ע"ה:] שכתב - "חזקת ממון עומד כנגדה להכחישה" - וגם הכא מבואר שיש דין חזקת ממון שהוא דין חיובי שבא לגרע זכות האשה, ודו"ק.

ולסיכום - הרי לנו כמה מקורות שיש דין נוסף במוחזקות - וזה דין ודאי ככל דיני חזקה שהם קובעים דין ודאי - וזה מלבד הסברא הפשוטה דמאן דכאיב ליה כאיב' וכו', והבאנו לזה מקורו מהמהרי"ק ובעל המאור ורש"י בריש הנזקין עפ"י הפנ"י, וכן מהקצוה"ח בג' מקומות, ותוס' בב"ב [קל"ה] - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן סג] שהבאנו ראיות נוספות לחידוש זה, ואכמ"ל.

## הבהרה - אכתי אינו פשוט כל החלוקה הזו.

והנה - אף שיש הרבה ראיות ליסוד זה אכן עיקר הדברים צ"ב - והרבה יש לתמוה בזה מעיקר הסוגי' בב"ק [מו], ועיין בזה להלן [פרק ד'] מה שהוספנו בעומק הדברים.

## הנפ"מ בין הנך תרי דינים יהיה בתפיסה בספיקות [בתפיסת ברי ותפיסה ברשות].

ובאמת שיש מקורות נוספים לחלק בין תפוס למוחזק - שמצאנו ביניהם נפ"מ לדינא - וכדיבואר.

הרי מצאנו דיני תפיסה במקום ספק, דאף דקיי"ל דלא מהני תפיסה בספיקות דתקפו כהן מוציאין מידו, [ודלא כהרמב"ם], אכן בתפיסה ברשות ובתפיסה קודם הספק ותפיסת ברי מהני תפיסה.

אכן מצאנו חילוק ביניהם בקונה''ס [כלל ג' - ז'], דביאר שם דמהני תפיסה בחזרה מכל תפוס אף באופנים דאהני ליה תפיסתו וכגון שתפס קודם הספק או שתפס תפיסת ברי, אולם סו"ס אינו 'מוחזק' רק 'תפוס' ושפיר מהני תפיסה ממנו, ואעפ"כ לא מהני לתפוס בחזרה ממי שתפס תפיסה ברשות [והיינו דהגיע לידו לכתחילה בהיתירא], ומבואר מזה דחלוקה תפיסה ברשות מתפיסת ברי ומתפיסה קודם הספק וכדומה בעצם יסוד דינו, דאף דמהני הנך תפיסות במקום ספק, אבל אינם כתפיסה ברשות שנעשה ''למוחזק'' ובדידהו הרי הוא רק כ''תפוס'' בעלמא, הלכך מהני לתפוס הימנו בחזרה - ועיין להלן בטעמא דתפיסה ברשות מיקרי מוחזק ולא תפוס.

ועצם יסוד זה לחלק בין תפוס למוחזק, הראני ידידי הגר"י דגני שליט"א דכן מבואר בשו"ת חתם סופר [חו"מ סימן קע"ג סוד"ה ועוד], "אבל כל דוכתי הנ"ל נהי אין לבעה"ב דין חזקת ממון מ"מ אין לעניים וכהנים שום חזקה וה"ל ס' שקול ומי שישנו בידו מאן מרמי לי' מיני' לא מטעם חזקת ממון אלא שאין ב"ד נזקקין לספק זה", עכ"ל, וכן מבואר נמי בשו"ת רבי עקיבא איגר [מהדורא קמא סימן קל"ו סוד"ה וא"כ י"ל] "מ"מ מספק אין מוציאין מהמוחזק כמו בכל ספק ממון בליכא חזקת ממון, כגון בההוא ארבא דמהני תפיסה אח"כ דפשיטא דל"ש לומר דנולד עתה החזקה להכריע הספק, א"ו דבפשוטו דבספק אין עושין מעשה להוציאו ממוחזק, א"כ גם בתרי ותרי הכי הוא", עכ"ל.

## מבאר בזה את דברי הראשונים בדין רוב בעכו"ם.

עוד מוכרח מהראשונים יסוד זה שיש שני דינים בחזקת ממון, דין מסברא ד"מאן דכאיב ליה" שאין להוציא בלי ראיה, ודין נוסף דאיכא חזקת ממון כמו באיסורים, דיעויין בדברי הרמב"ן הרשב"א והרא"ה [סוף פ"ק דכתובות] דמבואר שם דבעכו"ם הולכים בממון אחר הרוב להוציא ממנו, וביארו בטעמא דמילתא דכיון שהוא עכו"ם שוב לא שייך גביה חזקת ממון, וקשה דעיקר דין הממע"ה שפיר שייך גביו, ועיין בקונטרס הספיקות [כלל ו' ס"ד] שתמה בזה.

וע"כ דאה"נ דדין תפוס שהוא סברא בעלמא דמאן דכאיב ליה כאיבא ודאי שייך בעכו"ם, אבל הדין חזקת ממון שהבאנו לעיל מהמהרי"ק והבאנו מהפנ"י שזה נלמד מהפסוק של מי בעל דברים, דין זה לא ילפינן לעכו"ם, ודו"ק.

## פלוגתת סומוכוס ורבנן בחזקת ממון.

והנה בתוס' בכתובות [יב:] מבואר שיש כמה דרכים בביאור פלוגתת סומכוס וחכמים ביחלוקו בדררא במקום מוחזק - והיינו דדווקא במקום מוחזק נחלקו אי איכא דין יחלוקו בדררא, ונסתפקו התוס' אי דררא היא סברא יותר אלימא לסומכוס ולכן מהני גם נגד מוחזק או דכחו של מוחזקות הוא כח פחות לסומכוס ולכן הוא לא מעכב יחלוקו דדררא.

ועיין בכל זה בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן סה], ומבואר [שם] דלפי הצד דנחלקו אי כחו של מוחזקות הוא כח פחות מדררא ולכן הוא לא מעכב יחלוקו דדררא - וכן דעת סומכוס - דמתבאר - דלדרך זו גם ברי ושמא בלי דררא עדיף לדעת סומכוס.

ויש הוכחות בראשונים דגם נחלקו אי רוב מוציא ממון - ועיי"ש שביארנו דכו"ע מודי לדין הממע"ה ונחלקו בדין חזקת ממון - וכל זה הוציאו הראשונים מהסוגי' בב"ק [מו], דנחלקו בהך כלל גדול בדינא של הממע"ה - והיינו חזקת ממון - וכן הבאנו מהגר"א והרמב"ן ורב האי גאון - עיי"ש היטב.

ומכל זה מוכרח כנ"ל, א] דחלוק הממע"ה מחזקת ממון, ב] יש ביניהם נפ"מ לגבי הדין ברי ושמא, ולגבי הדין רוב - והיינו ממש כנתבאר בקצוה"ח כאן.

## תרי ותרי ספיקא דאורייתא.

עוד נפ"מ מצאנו בזה בדין תרי ותרי - דלפי השיטה דהוי ספק דאורייתא דלא מוקמינן בחזקה, ואעפי"כ מספק לא מוציאין ממון, ומהני בזה תפוס להחזיקו אצלו מדין הממע"ה, וקשה דאי כל הדין הוא מצד חזקת ממון כעין חזקת איסור - אז ודאי דלא עדיפא חזקת ממון מחזקת איסור ומוכרח דבכה"ג אינו אלא בגדר תפוס, וזה מפורש בחידושי ר' שלמה [כתובות סימן ח'].

## מבאר בזה את דברי התוס' בב"מ [ק'] לענין גודרות [וזה חידוש בכל הדין דגודרות אין להם חזקה].

וע"ד זה מתבאר נמי מדברי הגרשש"ק [שע"י ש"ה פט"ו] והגרנ"ט [ריש ב"מ סימן קל"ח] בישוב קושי' האחרונים על התוס' בב"מ [ק'.], דהקשו התוס' דאיך אמרינן בהמחליף פרה בחמור שיש דין מוחזקות והממע"ה, הא גודרות אין להם חזקה, ומבואר בתוס' דגודרות אין להם חזקה הוא חסרון גם בהממע"ה, וזה תמוה, דדוקא בחזקת ראיה שבנויה על הראיה של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן מצאנו דבגודרות ליכא ראיה - שהם נכנסים ויוצאים בעצמם ויכול לגוזלם בלי דרך חטיפה וגזלנותא, וכל זה יבואר להלן בדברינו בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו - וכבר תמהו בזה הרש"ש והתומים [קיצור תק"כ ס"ק נ"ג נ"ד] דמה זה שייך לדין מוחזקות.

ותירץ הגרשש"ק ששיטת התוס' היא דבגודרות כיון שנכנסים מאליהן שוב ליכא חזקת ממון, והיינו שכתוב בתוס' חידוש גדול, דגם בדין מוחזקות וחזקה בדין הממע"ה לא סגי בזה שהממון "נמצא" תח"י, דבעינן שהממון יהיה אצלו, דהיינו "מוחזק" ולא סתם "מחזיק" בעלמא, ולזה בעינן שיהיה תופסו ומחזיקו כדרך בעלים, ואין בגודרות תפיסה שנראה כבעלים, כיון שמעצמו עייל ונפיק, וממילא דחסר גם בדין חזקה דהממע"ה, ועיין בגרנ"ט [ב"מ סי' קל"ח בד"ה ועיין], וצ"ל דעד שאינו תופסו כבעלים אינו 'אצלו' לענין זה שיהיה מוחזקות וחזקת ממון, וזה חידוש גדול שחידשו התוס' - ודו"ק.

אולם בתירוצם של התוס' חידשו - דסו"ס ע"י טענת ברי מהני מדין תפוס, ומבואר שיש ב' דינים, והיינו דכלפי עיקר הטענה של הממע"ה מיקרי 'תפוס' גם בגודרות - ומה דבעינן שיחזיקו בתורת בעלים באופן שיהיה נראה כבעלים - מוחזק ולא מחזיק - היינו כלפי הדין נוסף של חזקת ממון - ודו"ק.

אולם עיקר דבר זה דנקטו התוס' דבעינן מוחזק ולא סגי לן בתפוס - ולכן הקשו מגודרות - דבר זה צ"ב - דלמה לא מהני תפוס - וביאר בזה ידידי הגאון ר' ירוחם דגני שליט"א [קונטרס כלל גדול סימן טז - סוף קונטרס הספקות] שמבואר בסוגי' בב"ק [מו] דכלל גדול בדינא הממע"ה ולכן לא מהני רוב ולכן לא מהני ברי ושמא - ונתבאר לעיל דכוונת הסוגי' שם היא לדין חזקת ממון ולא לדין תפוס.

והנה שם בסוגי' מבואר נמי דטעמא דחכמים דסומכום דלא אמרינן יחלוקו בדררא דממונא היינו דבמקום מוחזק ליכא יחלוקו - דמוחזק אלימא להו מיחלוקו דדררא - ודין זה מבואר שם בסוגי' בהדי הדין רוב וברי ושמא נגד מוחזק.

ומהכא למדנו דעיקר סברת חכמים נגד הדין יחלוקו בדררא הוא מצד החזקת ממון שבו ולא מצד התפיסה - והיינו דיחלוקו דדררא עדיפא מתפוס - ודו"ק - וזה המקור לקושי' התוס' דלא מהני בגודרות כיון דהוי דררא - וא"ש - והדברים נפלאים - וחידשו התוס' דלגבי זה מהני תפיסת ברי - ולשונם שם - "אבל אי תפס מספק - סברא הוא שלא תועיל חזקתם מספק" - והיינו שנתחדש סברא מסויימת בתפיסה בדררא דלא מהני בספק - וע"ע להלן [סימן ח פרק ב] במה שנתבאר בעיקר דברי התוס' בתפיסת ברי מיחלוקו.

## מצב של 'נראה כבעלים' הוא מצב של חזקת ממון - אבל החזקה בעלמא בלי נראה כבעלים אינו אלא כתפוס - ובגדר תפיסה ברשות.

למדנו מהגרשש"ק את עיקר ההגדרה של מוחזק לעומת תפוס - והוא - שמצב של 'נראה כבעלים' הוא מצב של חזקת ממון - אבל 'החזקה' בעלמא בלי שיש ב'החזקה' שום 'נראה כבעלים' אינו אלא כ'תפוס' - ומטעם זה ליכא מוחזקות בגודרות ואין כאן יותר מתפוס - וכנראה שזה גם הטעם לגבי תפיסה ברשות דמיקרי מוחזק ולא תפוס - כיון שיש לו סוג החזקה של נראה כבעלים.

וכנראה דתמיד כשהוא מחזיק בממונו עוד לפני שהיה ספק ובלי שייכות לספק - הכא החזקתו היא החזקה של נראה כבעלים - אבל בהמחליף פרה וכן בכותל - אף שנפל בעצמו ונולד מעצמו והוא לא תפס - אבל סו"ס המוחזק מחזיק בולד או בכותל מחמת הצד שלו בספק - והיינו דדילמא הכותל שלו הוא ודילמא הולד נולד אח"כ ועל הצד הזה הוא מחזיק - וזה מיקרי 'תפיסה' - שהוא מחזיק בו מחמת הצד שלו בספק - והיינו דכל כה"ג אין החזקתו החזקה של נראה עליו כבעלים.

## סיכום הנפ"מ בין הנך ב' דינים, ונפ"מ לגבי רוב - וביאור דברי התוס' הכא.

ולסיכום - הרי למדנו דאיכא ד' נפ"מ בין הנך תרי דינים, א] לגבי תפיסה בספיקות, ב] לגבי עכו"ם, ג] לגבי תרי ותרי דהוי תפוס ואינו מוחזק, ד] לגבי גודרות דאיכא תפוס וליכא מוחזק, ועיין עוד באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ב' פרק ב'] דנפ"מ גם לגבי ב' אוחזין.

ויתחדש חידוש - שכמו שבעכו"ם מהני רוב להוציא, כמו כן מהני רוב להוציא גם בגודרות במחליף פרה וכדומה שאינו אלא תפוס, וכן בתפיסת ברי יהני נמי רוב להוציא, וכן בתרי ותרי, [אלא דבלאו הכי לא יהני הכרעה דרוב מצד הדין של תרי ותרי], ודו"ק.

ועיין עוד בהאי ענינא באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נ'] בדין תקפו כהן ובגדרי הממע"ה וחזקת ממון - ונתחדשו שם שיש חמש דרגות בזה.

## מבאר שהתוס' הכא איירי בדיני תפוס והדין תקפו כהן איירי בתפיסה נגד מוחזק.

ומעתה נחזור לדינים שהזכרנו לעיל, א] תקפו כהן מהישראל, דלא מהני תפיסה, ב] הדין תפיסה של כותל שנפל לרשות א' מהם והדין מחליף פרה בחמור בלידה ברשות א' מהם, שאלו תפיסה במקום יחלוקו - ויש לדון דמה הגדרים כאן - האם איירי בגדרי תפוס או בגדרי מוחזק עם חזקת ממון.

ונראה כך הרי בכל ספק מזיק אמרינן שהניזק צריך להביא ראיה כיון שהמזיק הוא מוחזק - וזה הסוגי' בב"ק [שם] - והרי התם, החזקתו של המזיק בממונו היא החזקה בלי שייכות לספק - שהרי תמיד הוא החזיק בממונו עוד לפני שהיה ספק ובלי שייכות לספק - אבל בהמחליף פרה וכן בכותל - הכא המוחזק מחזיק בולד או בכותל מחמת הצד שלו בספק - והיינו דדילמא הכותל שלו הוא ודילמא הולד נולד אח"כ ועל הצד הזה הוא מחזיק - וזה מיקרי 'תפיסה' - שהוא מחזיק בו אך ורק מחמת הצד שלו בספק - וזה גרע מכל מוחזק אחר - לעומת תקפו כהן מישראל - ששם הולד נמצא בבית של הישראל בלי שייכות לספק שהרי נולד שם בלי שייכות לענין אי הוי בכור או לא - וזה מצב של מוחזק והחזקה של נראה כבעלים.

ומעתה פשוט יותר למה אין שייכות בין הדינים, דלעיל הקשה בקובש"ע דלמה לא הביאו התוס' הך דתקפו כהן - וביארנו שכאן הנידון בתוס' הוא תפיסה מיחלוקו והתם הנידון הוא תפיסה ממוחזק - ויש להוסיף דבכותל ובדין מחליף אין כאן יותר מתפוס - אבל התם תחילת הדין תקפו כהן מוציאין מידו מתחיל מהדין מוחזק וחזקת ממון שיש לישראל - וזה מעכב את התפיסה של הכהן - וזה דין אחר שלא קשור לכאן.

## חידוש של חכמי דורו של הקונטרס הספיקות.

והנה מצאנו חידוש של חכמי דורו של הקונטרס הספיקות [כלל א' סעיף ו'], שתירצו על הקושי' הידועה שבכל ספק ממון איכא נמי ספק גזל, וקשה, הרי ספק גזל הוא ספק איסור והאיך מקילין בזה, ותירץ דמקילין בממון מצד הכרעה של חזקה והכרעה זו מכרעת גם בדיני ממון וגם בדיני איסור כמו כל האיסורים שמוכרעים על ידי חזקה.

ותמוה - הא סו"ס איכא דיני תפוס בלי מוחזק, ובכה"ג יחזור הקושי' שיהיה כאן איסור גזילה מספק, ולמדנו מדבריהם שהם למדו שאין ב' דינים, גם חזקה וגם הממע"ה - אלא עיקר הך דין דהממע"ה הוא דין חזקה ככל החזקות - ותו לא, וזה דלא כהראשונים בעכו"ם וכו', ולדידיה באמת קשה מתרי ותרי - וכמו שהעיר בחידושי ר' שלמה [שם].

ויש להעיר שהרי אמרו בגמרא הממע"ה מצד הסברא דמאן דכאיב ליה כאיב' וכו', ולדידיה הכוונה בזה לחזקת ממון ועיין בזה להלן [פרק ד'].

# פרק ד **תוספת עומק בעיקר הגדר בחזקת ממון מדיני החזקות,דמישך שייכא בדין המממע"ה.**

## הרבה תמיהות בעיקר האי יסוד.

אף שהוכחנו לעיל שיש ב' דינים בהממע"ה, א] דין חזקת ממון דמהני נגד רוב ונגד ברי ושמא, ב] דין פשוט של הממע"ה מצד מאן דכאיב ליה וכו' - אכן יש בזה הרבה תמיהות - וכדלהלן.

א] הרי בב"ק [מ"ו] מובא סברת מאן דכאיב ליה וכו' וזה בעמוד א' - ומובא נמי הך דין דאין הולכים בממון אחר הרוב, וזה בעמוד ב' - ולמדנו לפי כל הנ"ל דע"כ דחלוקין נינהו ב"ק מ"ו בעמוד א' ובעמוד ב', ותרתי נינהו, דבעמוד א' דמבואר ד'כלל גדול בדינא' - ומזה ממעטינן רוב וברי ושמא והיינו ע"כ גזה"כ דחזקת ממון ובעמוד ב' כתוב סברא דהממע"ה שזה מצד דכאיב ליה כאיבי', וזו סברא אחרת שלא שייכת לגזה"כ הנ"ל ומהני ביה רוב וברי ושמא, וקשה דבעמוד א' כתוב הלשון ד"כלל גדול בדינא - הממע"ה" - וקשה דלמה קרינן ליה לדין חזקה בעמוד א' בשם "כלל גדול בדינא הממע"ה", הא לא שייכא להממע"ה, וצ"ע - הא דין אחר מצד חזקת איסורים.

ב] הבאנו מהקצוה"ח [סימן ר"פ] דהקשה דלמה רובא לא עדיפא מחזקת ממון, הרי רובא עדיפא מחזקה, ותירץ דתמיד החזקה בנויה על הדין של אתמול, והכא בממון החזקה בנויה על הדין של היום, שהיום הוא מוחזק לפנינו, ולא הבנתי עומק הדברים מה יישב בזה, הרי סו"ס מצד החזקה שמכרעת שהוא פטור או שהוא בעלים, הרי על זה אנו מסתפקים ומה מהני מה שהממון בידו כעת, הא זה כח אחר מצד הממע"ה דכאיב ליה כאיבי', ואין זה ענין להכרעה של חזקה עפ"י האתמול שהיה פשוט שהיה פטור או בעלים וכדומה.

ג] כשיש נידון האם הבעלות עצמה ממשיכה יש חזקה להעמידה על חזקתה, אכן כשיש נידון האם הלוה שילם חוב, הרי אין דיון על הבעלות של הלוה, ויש רק דיון על החיוב שלו ואדרבה יש לו חזקת חיוב לחובתו, ולכאו' קשה דאיזה חזקת ממון שייך לגביו לפוטרו, וצ"ע.

ד] עו"ק מה שהקצוה"ח [שם] הביא מהתרומת הדשן שביאר שהדין הממע"ה ביחד עם החזקת ממון מצטרפין - ואלימא החזקה מחמת הדין הממע"ה שיש בה, ולא ברור הגדר בהאי צירוף, ולשונו של התרומת הדשן הוא שהחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', ומשמע שזה לא 'צירוף' אלא יותר מזה, וצ"ע הגדר בזה.

ה] עוד קשה, הרי בכל הסוגיות בכתובות מבואר שחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף אף שחזקת הגוף היא חזקה בשורש הספק וחזקת ממון היא חזקה בתוצאה שהיא ההוצאת ממון, ותמיד חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות מטעם זה, ומאי שנא חזקת ממון שאינו כן, והרי חזינן דלר' יהושע לא מהני חזקת הגוף נגד חזקת ממון וכמבואר בהדי' בכתובות [ע"ה] וגם לר"ג לא מהני אלא בצירוף ברי ושמא, וקשה דמאי אולמי' חזקת ממון בזה ועיין בהערה [[32]](#footnote-33).

ו] עוד יש להעיר - מצד אחד המהרי"ק למד מבית המנוגע וקשה דהאיך יליף מאיסורים, ורש"י ריש הנזיקין למד מקרא דמי בעל דברים יגש, וקשה, הרי היכן מרומז בקרא רוב וברי ושמא, ולפי דברינו היכן מרומז חזקת ממון של הקצוה"ח דמהני נגד רוב וברי ושמא, והכל צריך בירור והגדרה.

ז] הבאנו לעיל [סוף פרק ג] מחכמי דורו של הקונטרס הספקות דחידשו הך דין דחזקה בממון כעין איסורים, אלא דלדידהו מוכרח שאין ב' דינים - ועיקר הך דין דהממע"ה הוא דין חזקה ככל החזקות - ויש להעיר שהרי אמרו בגמרא הממע"ה מצד הסברא דמאן דכאיב ליה כאיב' וכו', ולדידיה הכוונה בזה לחזקת ממון וצ"ע.

ח] יש קושי' אלימתא - באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מ"ט] נתבאר שיש ממון שהוכרע שהוא של פלוני על פי הדין הממע"ה - בהכרעה ודאית - ואעפ"כ אכתי איכא ספק כלפי שמיא, והנפ"מ בהך ספק כלפי שמיא הוא לגבי חובת הבאת ביכורים על הספק וכלפי הדין קנין כספו, ובאמרות אברהם [שם סימן נ'] נתבאר מהשערי יושר שיתכן נפ"מ גם לגבי חמץ [לולי הדין אינו ברשותו], ומבואר עוד דגם למ"ד דמהני תפיסה בספיקות [תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו] אכתי נקטינן שההכרעה לטובת המוחזק לפני התפיסה היא הכרעה ודאית [לדרכו של השערי יושר] - ומוכרח דלשני הצדדים הממע"ה אינו סברא בעלמא לא להוציא מספק אלא שיש ע"כ חזקת ממון להעמיד את הממון בחזקתו בודאות - ואעפי"כ אכתי איכא ספק כלפי שמיא כלפי דינים מסויימים של איסור שתלויים בממון - וקשה דאי הוי חזקה ממש למה לא נכריע את כל הספיקות שתלויים בהך ספק ממון - גם לביכורים וגם קנין כספו וגם לבל יראה.

## מבאר שחזקת ממון תלויה בזכויות של המוחזק להחזיק ממונו באופן שלא יעלו צדדים וספיקות במוחזקות שלו, שהרי מבואר בתרומת הדשן שחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', וזה הגזה"כ של מי בעל דברים וזה הכלל גדול בדינא, ומה"ט מהני נגד חזקת הגוף.

ונראה דאף דנתבאר דחזקת ממון והממע"ה הם שני כחות שונים, אולם בתרומת הדשן למדנו שיש ביניהם שייכות, וחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', וכן מבואר מעיקר הסוגי' דכלל גדול בדינא הממע"ה שזה המקור לחזקת ממון.

ונראה שאף על פי שהרז"ה והמהרי"ק מדמים חזקת ממון לחזקת איסורים, אכן סו"ס באיסורים כל הנידון הוא על דיני החפצא, משא"כ בממונות ששם הדינים של הממון לא נמצאים בחפץ אלא שאנו דנים את הזכויות והבעלויות של המוחזק, ובהנך זכויות עצמם חיילא החזקת ממון.

ונראה שהגדר בחזקה זו הוא כך - ונתעוררתי לדברים ע"י תלמיד אחד - ובהקדם הקדמה אחת.

הקשינו לעיל - שכשיש נידון האם הבעלות עצמה ממשיכה יש חזקה להעמידה על חזקתה, אכן כשיש נידון האם הלוה שילם חוב, הרי אין דיון על הבעלות של הלוה, ויש רק דיון על החיוב שלו ואדרבה יש לו חזקת חיוב לחובתו, ולכאו' קשה דאיזה חזקת ממון שייך לגביו לפוטרו, וצ"ע.

והתשובה - שבכל הדינים שייך העמד דבר על חזקתו, על הדין בעלות, על הדין איסור אשת איש על האיסור בבהמה, אכן יש כמה פרטים מיניה וביה בתוך דיני הבעלות שגם עליהם שייך חזקה, דהיינו שבאמת כל הכח שיש לבע"ד לטעון טענות [שרק הוא טוען ואחרים שטוענים אינו כלום] הוא חלק מהזכויות שיש לבע"ד בממונו - שהוא זכאי לתבוע את הזכויות שלו בבי"ד ולא לתת את הבע"ד השני להעלות צדדים נגדו - לחובתו, וע"ד זה יש דין הממע"ה, והיינו שהסברא של 'ילך לבי אסי' הוא רק שורש הסברא של הממע"ה אכן אין זה 'גדר' הדין, שגדר הדין הוא שחלק מהזכויות של בע"ד בממונו הוא שהוא זכאי להחזיקו באופן שהוא לא נותן לאחרים להעלות צדדים נגד 'החזקתו' בלי שיביאו ראיה - וזה מהזכויות שלו מכח בעלותו.

אולם כל הזכות הזו מוגבלת שהרי ביארנו שכשיש רוב או ברי ושמא נגד הדין הממע"ה - אז כבר לא מהני הממע"ה מצד מאן דכאיבי' לי' וכו' - והיינו דאז הוא כבר לא זכאי להחזיק את החפץ באופן שהוא לא נותן לאחרים להעלות צדדים נגד 'החזקתו' - שהרי יש לחבירו רוב - והכא כבר צריכים לבא לדין של "העמד דבר על חזקתו" - שבאים להחזיק את הדין הזה שזכותו לא להעלות צדדים נגד החזקתו, וזה מהני גם בספק בלוה אי פרע, אף שאין חזקת ממון או פטור - רק חזקה על הדין הממע"ה שזה עצם החזקתו.

והיינו שהדין הכללי של "העמד דבר על חזקתו" אומרת לא להעלות ספיקות ולא להעלות צדדים נגד הדין של החפץ של אתמול, והכא נמי הדין "העמד דבר על חזקתו" בחזקת ממון אומרת להעמיד על חזקתו את זכותו של המוחזק בדין הממע"ה שלא יעלו כנגדו צדדים וספיקות נגד החזקתו בממונו.

ונוסיף עוד:

תמיד החזקה מתייחסת לדינים שאנו דנים בהם - האם היה בהם שינוי או לא, ולכן באיסורים שהדינים הם בחפצא אז החזקה היא מיניה וביה בדיני החפצא, אבל בממון שהדינים הם במוחזק שהוא בע"ד על הדינים של עצמו, הכא זכותו לתבוע שלא להעלות כנגדו ספיקות בממונו כעין מה שכל חזקת איסור מכרעת מצד עצמה בדיני החפצא - וזה מיקרי חזקה על המצב של עכשיו - שהמצב של עכשיו לא להעלות צדדים מחזיקים לפנינו נגד הכח של רוב וברי ושמא.

וזה עדיף גם מחזקת הגוף בשורש הספק, כיון שכל דיון ממוני בחו"מ מתייחס לזכויות של הבעלי דינים ולא לספק גזילה - שבחו"מ דנים דיני בעלות ולא דיני גזילה [ולכן ספק לקולא], ולכן הזכויות של הבעלי דינים הם הם עצם הדיון.

והן הן דברי הקצוה"ח שכח החזקה נמצא כעת בהחזקתו בממונו ודלא ככל חזקת איסור שבנוי על האתמול, והיינו שבהחזקתו בממונו מונח זכות להחזיק את הממון בלי שיעלו כנגדו צדדים האם זה שלו או לא, והן הן דברי התרומת הדשן שחזקת ממון 'אית ביה טעמא דהממע"ה', וזו כוונת הגמרא כלל גדול בדינא הממע"ה, שהכל נובע מזכותו כנגד חבירו להחזיקו באופן שאין להעלות צדדים כנגדו.

ומה"ט ביאר הקצוה"ח שאין כחו של רוב להוציא מחזקת ממון וחלוק מכל חזקה שבנוי אך ורק על האתמול, וכאן זה בנוי על ה'החזקה' של היום שלא נותנת לדון את הצד של הרוב כנגד החזקתו, וזה גם הכח המיוחד של חזקת ממון כנגד חזקת הגוף אף שהיא בשורש הספק שהרי זכותו שלא יעלו כנגדו צדדים ולהסתפק על ממונו.

ונראה שזה נמי הביאור בבעל המאור שיש כח מיוחד של חזקת ממון בדין ברי ושמא לאשוויי ריעותא בברי, והיינו הכח של "מרעא ליה לדיבורא דידה", והגדר בזה ברור, הרי ד'ברי' בא להעלות את הצד שלו בממון, וכנגד מוחזק א"א להעלות צד - שזה עיקר כחו, שהחזקת ממון אומרת שא"א להעלות צדדים ולהסתפק על ממונו בלי סיבה מיוחדת ובלי ריעותא מיוחדת והאיך יעלה ה'ברי' את הצד שלו בממון כנגד החזקת ממון, ודו"ק.

ונראה דזה נמי הביאור במקור לדין חזקת ממון, מצד אחד יליף מבית המנוגע אף דלא יליף ממון מאיסור, ומצד שני הגזה"כ של 'מי בעל דברים יגש' וכמו שדקדק הפנ"י בדברי רש"י, והרי הגזה"כ תמוה, דהיכן מרומז ענינו של רוב וברי ושמא והיכן מרומז חזקת ממון מדין חזקות.

אלא שהביאור כנ"ל, דהכא כתוב שהוא הבע"ד וזכותו לתבוע את מה שחזקה תמיד מכרעת מצד עצמה באיסורים, ואינו ילפותא ממש רק 'גילוי' בהסתכלות על ספיקות - דדנים כפי זכותו בתורת בע"ד מצד הפסוק של 'מי בעל דברים יגש'.

אולם יש קושי' גדולה - הרי לעיל ביארנו שיש הבדל בין תפוס למוחזק - ורק מי שנראה כבעלים יש לו דין חזקת ממון - כיון שהוא 'מוחזק' ולא 'מחזיק' [שערי יושר], ותפוס הוא רק בגדר מאן דכאיבי' ליה כאיבא - ואין לו חזקת ממון, וקשה דלמה לא נעמיד אותו בחזקתו כיון שהחזקתו נגד חבירו זה הדיון והספק שלפנינו - ולמה ליכא דין העמד דבר על חזקתו.

והעירני תלמיד אחד שכל מה שנתבאר דמאן דכאיבא ליה כאיבה הוא גדר 'דיני' בזכויות של החזקת ממון - ולכן זה נכנס לגוף הספק - כל זה רק נתחדש במוחזק ולא במחזיק - ולכן רק הכא שייך העמד דבר על חזקתו, אכן בתפוס אנו רואים את הסברא של מאן דכאיבא ליה כאיבה לא בתוך הזכויות של הבעלי דינים רק בתור טענה חיצונית להכריחו להביא ראיה - ובזה ליכא דין העמד דבר על חזקתו שאינו גוף הספק - ולכן זה נשאר תפוס ולא מוחזק.

אחרי כל הנ"ל למדנו שאין כאן חזקה כפשוטו - הלכך לא מהני גם לדיני האיסור שתלויים בהך ממון, ורק לדיני איסור שתלויים בחו"מ - כהקדש וכדומה - עיין בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מ"ט] - הכא אחרי שהוכרע הממון בחו"מ אמרינן דשוב ליכא הקדש.

# סימן חתפיסה בפסק של יחלוקו,ונגד כחו של דררא דממונא.

**[פרק א חילוק בין תפיסה מיחלוקו לתפיסה מהממע](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290410)"ה <>** [בדברי הקונטרס הספיקות למה לא מהני כאן תפיסת ברי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290411), ומקשה דזה סותר לעיקר הכלל בתפיסה לאחר הספק. <> [מתמה עוד דמוכרח מהדין תפיסה לאחר הספק דשפיר חשיב כ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290412)'קם דינא'. <> [מבאר דאיכא בזה שני נידונים](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290413), שינוי הפסק דין של הספק, ושינוי מהפס"ד של הבעלי דינים, ולא מהני תפיסת ברי לשנות את הפסק דין של הספק. <> [ביאור עיקר השו](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290414)"ט אי מהני תפיסה קודם הספק או לא. <>

**[פרק ב פלוגתת רבינו יונה והתוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290415)' בתפיסת ברי ביחלוקו. <>** [דקדוק בלשון רבינו יונה כחילוק הנ](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290416)"ל. <> [דקדוק לשון התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290417)'. <> [מיישב את קושי](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290418)' הקובש"ע למה לא הביאו התוס' מקור מבכור, ולמה התוס' לא הקשו מכל מוחזק להדין של כותל. <> [מדקדק כן מרבינו יונה שהביא מתפיסה בב](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290419)' אוחזין ולא בתפיסה בבכור. <> [מעורר דהתוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290420)' לא הביאו גם דינא דתפיסה בב' אוחזין, ומייסד דתפיסות רק מהני בספיקות שבנויים על טענות, ולא בספיקות דדררא דלא שייכי לטענות, ומה"ט פשיטא למה לא מהני תפיסה בכותל. <> [חילוק בין לפני הספק ללאחר הספק](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290421). <> [שורש פלוגתתם לשיטתייהו בגדר הספק של דררא דממונא](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290422). <>

**[פרק ג פלוגתת הראשונים אי כותל חשיב כתפיסה לפני הספק או לאחר הספק](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290423). <>** [סיכום פלוגתת התוס](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290424)' ורבינו יונה למה ליכא תפיסת ברי בספק של דררא בכותל. <> [מביא דפליגי הראשונים אי כותל הוי לפני או אחר הספק](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290425), ומבאר למה לתוס' מיקרי לאחר הספק. <> [מבאר דפליגי בסברת הגריעותא בתפיסה לאחר הספק](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290426), ולשיטתייהו פליגי אי בכותל הספק חיילא למפרע. <> [דרכו של הגר](../../../../../../../C%3A%5CUsers%5Cpc%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%94%D7%A9%D7%95%D7%AA%D7%A4%D7%99%D7%9F%20%D7%A2%D7%99%D7%95%D7%9F%5C%D7%97.doc%22%20%5Cl%20%22__RefHeading___Toc428290427)"ש רוזובסקי זצ"ל בכל הנ"ל. <>

# פרק אחילוק בין תפיסה מיחלוקולתפיסה מהממע"ה

## בדברי הקונטרס הספיקות למה לא מהני כאן תפיסת ברי, ומקשה דזה סותר לעיקר הכלל בתפיסה לאחר הספק.

לעיל [סימן ז] הבאנו את התוס' בכתובות [כ'] דמחלק בין שטר לבכור - דשטר הוא קודם הספק ובכור הוא לאחר הספק - והיינו ממש כמו שחילקו התוס' הכא בין כותל ומחליף - דכותל הוא לאחר הספק ומחליף הוא לפני הספק.

והנה, התוס' בכתובות [שם] מחלק עוד בין שטר לבכור, דבשטר איכא תפיסת ברי, ובבכור איכא תפיסת שמא, ומדבריו מבואר דגם לאחר לידת הספק מהני תפיסת ברי, ולפי"ז הקשה הקונה"ס [כלל ב' פרק ז' ד"ה אבל התבוננתי] דאף דהתוס' חילקו בין כותל למחליף, ומצד החילוק בין קודם הספק ללאחר הספק דומה כותל לבכור ולכן אין בשניהם תפיסה - אכן מצד תפיסת ברי כבר דומה כותל לשטר, וא"כ מצד זה הדין הוא דתפיסתו היא תפיסה המועילה, והדרא קושי' התוס' לדוכתא - דלמה לא מהני התפיסה בכותל - וצ"ע - ועיין בהערה [[33]](#footnote-34).

והביא הקונטרס הספיקות מאחיו לחלק בין תפיסה מיחלוקו לתפיסה מהממע"ה, דבתפיסה מיחלוקו לא מהני גם תפיסת ברי, ורק בתפיסה מהממע"ה מהני ברי דהתם הוא לא בא לשנות את הדין בתפיסתו, ולכן מהני בו תפיסת ברי - ועיין בהערה [[34]](#footnote-35).

ויש לעיין דמה כוונתו במה שהוא אומר שהוא לא בא לשנות את הדין בתפיסתו - וכפשוטו כוונתו - דמעיקרא הממע"ה והשתא הממע"ה, אכן אכתי פלא, דמעיקרא לפני התפיסה נפסק לטובת ראובן ועכשיו לאחר התפיסה של שמעון נפסק לטובת שמעון, ואין לך שינוי גדול מזה, וצע"ג - ועיין בהערה [[35]](#footnote-36).

## מתמה עוד דמוכרח מהדין תפיסה לאחר הספק דשפיר חשיב כ'קם דינא'.

עוד יש להקשות מעיקר הדין של תפיסה קודם הספק - דהנה - יעויין בקונה"ס [ ג' - ו', ד"ה ויראה בעיני בטעמייהו] שכתב דשעת הספק סגי וא"צ קודם הספק, והוכיח כן מהאחרונים [[36]](#footnote-37), משיטתם בנולד ספק אח"כ לטיבותא ואכמ"ל, וביאר דע"כ דאין החיסרון בתפיסה עצמה, אלא דכל החסרון הוא דתפיסה אינה יכולה לשנות דין, וכיון שהוא תופס לאחר הספק אז כבר "קם דינא דהממע"ה" ותפיסה א"י לשנות דין זה, ומה"ט מהני בשעת הספק, דאין כאן "קם דינא", ואדרבה כבר אמרינן ד"קם דינא" לטובת התופס.

ומעתה קשה - דא"כ מאי שנא תפיסת ברי מתפיסה לאחר הספק, והיינו דאיך לענין תפיסה ברי אמרינן דאין כאן 'שינוי דין' דתמיד אמרינן הממע"ה, ולענין לאחר הספק אמרינן דלא מהני תפיסה דכבר "קם דינא", וצ"ע.

## מבאר דאיכא בזה שני נידונים, שינוי הפסק דין של הספק, ושינוי מהפס"ד של הבעלי דינים, ולא מהני תפיסת ברי לשנות את הפסק דין של הספק.

והנראה בזה, דב' נידונים שונים נינהו:

א] מה דינו של הספק מצד עצמו - והיינו דבדררא דינו יחלוקו, ובארבא דינו כל דאלים גבר, ובב' אוחזין דינו יחלוקו וכו'.

ב] מה דינם של הבעלי דינים, שזה הדין בפועל, שראובן או שמעון יזכה.

ובתפיסת שמא מבואר בקונטרס הספיקות [כלל ג'] דא"א לשנות את דינם של הבעל דין, ולכן בעינן דוקא קודם או שעת הספק, ובזה איכא חיסרון גם כשנפסק הממע"ה, דסו"ס דינו של הבעל דין משתנה מראובן לשמעון, ואין בכח תפיסת ספק לשנות דין זה, אבל בתפיסת ברי שפיר מצי לשנות דינו של הבעל דין, אף ד"קם דינא".

אכן גם תפיסת ברי מוגבלת - דדינו של הספק עצמו א"י לשנות, דאין דינו של הספק משתנה מיחלוקו להממע"ה גם ע"י תפיסת ברי, ומה"ט תפיסת ברי מהני בשטר דהתם - אף דמשתנה דינם של הבעל דין, אבל לא משתנה דינו של הספק, אבל ביחלוקו לא מהני תפיסת ברי לשנות את דינו של הספק עצמו, ודו"ק.

## ביאור עיקר השו"ט אי מהני תפיסה קודם הספק או לא.

ומעתה יש לעיין דאי עיקר החידוש הוא ש"קם דינא" והספק לא יכול להשתנות - א"כ מה הקס"ד של התוס' דגם לפני הספק יהיה דין זה - הרי מעולם לא נפסק הדין יחלוקו אי עדיין לא חל הספק.

ונראה דקס"ד שהדין בזה הוא - דלא יתכן שישתנה דינו של הספק ע"י תפיסת ברי, וזה גם לפני הספק, דבשלמא אם היה דין שא"א לשנות את הדין של הבעל דין גם בתפיסת שמא, אז שפיר אמרינן דלפני הספק דאכתי לא חיילא הדין של הבעל דין כלל אז שפיר מהני תפיסה, אבל אם מיירי לענין שינוי דינו של הספק, א"כ סו"ס חיילא אח"כ ספק של דררא בלי דין של יחלוקו - והרי דינו של ספק הזה אמור להיות יחלוקו, ונמצא דהתפיסה שינתה את הדין יחלוקו של הספק.

וחידשו התוס' - שמה שלא יחול דין יחלוקו בספק של דררא זה לא אכפת לן, ורק אכפת לן אחרי שכבר חיילא הדין יחלוקו מכח הדררא, דאז אמרינן דשוב לא ישתנה ד"קם דינא", אבל אם בשעת החלות ספק כבר חיילא דין הממע"ה מכח התפיסה, בזה לא אכפת לן, וזהו חידושו של התוס' כאן.

# פרק בפלוגתת רבינו יונה והתוס'בתפיסת ברי ביחלוקו.

## דקדוק בלשון רבינו יונה כחילוק הנ"ל.

ונראה להוכיח כהקונה"ס מרבינו יונה להלן [ד'. ד"ה פשיטא ל"צ] שהביא בארוכה את קושי' התוס' כאן [...וק' לן, הא דתלי ליה וכו'], וביאר דבריו דבכותל הואיל וזה לאחר הספק אז "אין האבנים יוצאים מדין חלוקה מחמת שנפלו לרשות א' אלא יחלוקו כמשפט הראשון", והיינו דלא יתכן "שינוי המשפט", ואם המשפט הוא חלוקה אז לא משתנה המשפט להממע"ה, והיינו דאין הנידון כאן מצד שינוי הדינים של הבעל דין בעצמם, שהרי יש כאן תפיסת ברי ותפיסת ברי מהני לזה, אלא שהשינוי הוא שינוי בגוף ה"משפט", מיחלוקו להממע"ה, וזה לא יתכן, וזהו שהדגיש רבינו יונה דאין האבנים יוצאים מ"דין יחלוקו".

ויתירא מזה למה הוסיף רבינו יונה "שחוזרים למשפט הראשון", הא זה פשיטא לן דאי לא מהני תפיסה דאז ודאי דחוזרים למשפט הראשון, דהא לא אהני לן התפיסה, וזה לשון מיותר, אלא דע"כ - שכל כוונתו בזה היא לבאר את ה"סיבה" דלא מהני יחלוקו, דכיון שזה "סותר למשפט הראשון" לכן אין בזה תפיסה, ודו"ק.

## דקדוק לשון התוס'.

והנה יש לדקדק את לשון התוס' - שפירש דהא דלא מהני תפיסה הכא הוא משום "שלא יפסיד האחר כחו", ומדוקדק שאין החסרון מצד שינוי "המשפט" וכדמשמע בלשונו של רבינו יונה, אלא מצד זה שאין בו כח להפסיד כחו של חבירו ע"י תפיסה - ולהלן יבואר פלוגתא זו.

## מיישב את קושי' הקובש"ע למה לא הביאו התוס' מקור מבכור, ולמה התוס' לא הקשו מכל מוחזק להדין של כותל.

והנה בקובש"ע [ס"ק ח'] תמה, שהתוס' כאן חידשו חידוש דין בתפיסה בספיקות דחידשו דתפיסת לאחר הספק לא מהני, ותמוה דהו"ל להוכיח כן מסוגי' ארוכה בבכור ד"תקפו כהן מוציאין מידו", וכמו שהביאו התוס' בכל מקום, שהרי זהו ממש הנידון בסוגי' דבכור האם "תקפו כהן" מוציאין מידו או לא, וזהו גופא המסקנה - וכבר הבאנו קושי' זו לעיל [סימן ז] - ויישבנו דיתכן דדווקא נגד המממע"ה לא מהני תפיסה - משא"כ הכא לא הוי נגד המממע"ה - הלכך לא הביאו משם.

אולם לפי הנ"ל יש להוסיף בפשיטות - ולאידך גיסא - והיינו דהכא ביחלוקו גרע טפי - שבאמת ב' נידונים נינהו, דכאן בכותל אפי בתפיסת ברי לא מהני וגרע מתפיסה בבכור, דהרי"ז חיסרון מצד תפיסה בשינוי דינו של הספק, וזה נידון בפנ"ע דלא מהני אפי' בברי, ומה"ט לא הביא הך סוגי' דבכור - אלא הביאו מלהלן [ד] - וכוונתם ששם מבואר שיש חסרון בתפיסה בזה שלא מהני נגד יחלוקו - והגריעותא הזו גרע טפי דלא מהני גם בתפיסת ברי - וכדאיירי הכא - וכל זה מוכנס לתוך הקושי' שלכן הביאו את המקור מלהלן [ד].

עוד שאלנו לעיל [סימן ז] - דלמה התוס' לא הקשו מכל דין מוחזק דמהני - ולמה לא יהני המוחזקות של כל התורה כולה בכותל - הרי הכא הוא לא בא להוציא ממוחזק ולמה לא יהני ולמה הקשה ממחליף פרה ולא הקשה מכל מוחזק והיה לו להביא את הסוגי' בב"ק [מו] - וביארנו דכאן אינו מוחזקות - אלא תפוס - ותפוס ומוחזק תרתי נינהו.

אולם לפי הנ"ל א"ש בפשיטות - שהרי הקשו מהמחליף דמהני תפיסה - ובאו בזה להוכיח דלא רק דמהני התפיסה - אלא דאף בתפיסה מיחלוקו איכא דין הממע"ה דבהמחליף איכא דין יחלוקו.

והיינו שזה עיקר הנידון בתוס', שמקודם הביאו מקור מלהלן [ד] להוכיח דליכא שום תפיסה שבעולם במקום יחלוקו - ולכן הקשו לסוגי' דהמחליף פרה להוכיח דמצאנו תפיסה ביחלוקו - וא"ש.

## סיכום.

ולסיכום - מהקושי' והתשובה של אחיו של הקונטרס הספקות למדנו שעיקר הנידון ועיקר הסוגי' שבתוס' הזה - הוא סוגי' ונידון אחר מכל הסוגיות של תפיסות והממע"ה - שכאן אנו מתמודדים עם הפסק של יחלוקו ולא עם הפסק של מוחזקות - ולכן גם המקורות וגם הקושיות שבתוס' הגיעו מסוגיות שקשורות אך ורק ליחלוקו.

## מדקדק כן מרבינו יונה שהביא מתפיסה בב' אוחזין ולא בתפיסה בבכור.

ובאמת שגם חידוש זה מבואר ומדוקדק בדברי הרבינו יונה [שם], דהנה בב"מ לעיל מיניה [ו'.] מבואר דתפיסה לא מהני משנים אוחזין, והטעם לזה דהוי תפיסה מיחלוקו, ומוכרח כן, שהרי התם תפיסת ברי היא ולמה לא מהני בזה תפיסה, וע"כ דגם מזה מוכרח כיסודו של הקונה"ס וזו ראיה גדולה - ועיין בהערה [[37]](#footnote-38).

ועיין היטב ברבינו יונה שהביא הך דין דב"מ [ו'.] בתקפה א' בפנינו בתפיסה משנים אוחזין - להוכיח דבזה לא מהני תפיסה, ולא הביא מבכור - וקשה דלמה השמיט בכור והביא טלית.

וע"כ דמוכרח כנ"ל, דמה שלא הביא דין בכור ובמקומו הביא דין תפיסה משנים אוחזין, היינו משום שבזה איכא חידוש הנוסף, דגם בתפיסת ברי לא מהני, והיינו ממש כמו התוס' דידן, ועיין נמי ברשב"א [ד'. בד"ה ל"צ דנפיל וכו', איכא למידק וכו'], שרק הביא מתקפה א' בפנינו, והיינו כנ"ל.

## מעורר דהתוס' לא הביאו גם דינא דתפיסה בב' אוחזין, וע"כ דהוו ב' דינים שונים למה לא מהני תפיסה.

איברא, דהתוס' חידשו דין דלא מהני תפיסת ברי לשינוי דין, ולא הביאו לא מתקפו כהן ולא מתפיסה בב' אוחזין, והיה אפשר לומר ששנים אוחזין הוא דין חלוקת ודאי - וכשיטת התוס' בריש ב"מ - והכא יחלוקו של דררא דממונא הוי יחלוקו של ספק - ותרתי נינהו - ונימא שרבינו יונה למד כהרא"ש ריש [ב"מ] דגם שנים אוחזין הוי חלוקת ספק - הלכך שפיר מדמי להו אהדדי - ותוס' הכא אזלי לשיטתייהו מדבריהם בב"מ - ועיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ג' פרק א] בביאור פלוגתא זו של התוס' והרא"ש - וע"ע להלן [סימן ט].

אולם זה אינו - דכבר הבאנו באמרות אברהם [שם] ששיטת התוס' להלן [לד] היא שזה דין חלוקת ספק ושיטת הרא"ש - וע"כ דהכא נמי אזיל בשיטה זו - וממילא דהדרא הקושי' לדוכתא.

ובביאור שיטתו י"ל דלמד באופ"א מרבינו יונה והקונה"ס, [ולהלן נוכיח עוד דכבר פליגי התוס' ורבינו יונה ביסוד האי דינא] - דנראה דרבינו יונה והקונה"ס למדו דלא מהני תפיסה בב' אוחזין ובמחליף פרה מטעם א', והוא משום שא"א לשנות את הפס"ד של יחלוקו דחיילא כבר בספק, והתוס' למדו דאין כזה דין, וע"כ דאיכא שתי סברות נפרדות למה ליכא תפיסה בהנך ב' דינים - וכדלהלן.

א] לגבי ב' אוחזין י"ל עפ"י מה שכתבו התוס' להלן [ל"ד] דהא דלא אמרינן כל דאלים גבר בב' אוחזין הוא משום שאין להניח לא' שיגזול את חבירו דחזקה כל מה שתחת ידו אדם שלו הוא, וי"ל דהביאור בזה הוא דמעשה תפיסה במקום חזקה דכל מה שתחת ידו אדם שלו היא מעשה גזילה, ולכן לא מהני שם תפיסה [[38]](#footnote-39), ודו"ק.

ב] בכותל שאין מוחזקות - ע"כ דליתא לחסרון זה - וע"כ שכאן החסרון הוא מטעם אחר, והגדר בזה הוא, דלא חיילא תפיסה בספק דררא [[39]](#footnote-40), ודלא כרבינו יונה - שהחסרון הוא מצד שינוי הדין דיחלוקו, אלא דבהך סוג ספק - והיינו ספק דדררא - בספק כזה לא מהני תפיסה מחמת הכחות שיש לבעלי דינים בצדדים שלהם מכח הדררא - וכדיבואר.

## מייסד דתפיסות מהני רק בספיקות שבנויים על טענות, ולא בספיקות דדררא דלא שייכי לטענות, ומה"ט פשיטא למה לא מהני תפיסה בכותל.

דהנה, ספק דררא דממונא הוא ספק בלי טענותיהם, וספק דארבא וספק בב' אוחזין וכדו' הוא ספק ע"י טענותיהם, וספק בלי טענותיהם מיקרי בלשון התוס' ב"מ [ב':] "ספק גמור", והיינו שזה סוג ספק מעולה מחמת היותו שייך למציאות, ולא נולד מכח הבעלי דברים, דהמציאות לפנינו מעמידה את שני צדדי הספק - והם לא 'המציאו' את שני הצדדים - וע"ע להלן [סימן ט'] בביאור הגדר שיש באלימות של צדדי הספק בדררא בזה שחל בלי טענותיהם.

והנה הבאנו לעיל את לשון התוס' - דהא דלא מהני תפיסה הוא משום "שלא יפסיד האחר כחו", והיינו שאין החסרון מצד שינוי "המשפט" וכדהבאנו מלשונו של רבינו יונה, אלא מצד זה שאין בו כח להפסיד כחו של חבירו ע"י תפיסה, ומבואר הכא ד"כח הבעל דין" אלים טפי בספק דדררא מבשאר הספיקות, ולכן לא מהני כנגדו תפיסה לגרע כחו.

והביאור בזה הוא דחלוקין ספק דררא משאר ספיקות, דבספק בלי דררא, התם הבעל דין "יוצרים" את הספק, וספק דידהו הוא, משא"כ בספק של דררא, התם הספק שייך למציאות, ושני הצדדים בהך "ספק אמיתי" נותנים כח לבעלי דינים.

והיינו דהצד בספק שהלידה היתה לפני המכירה נותן כח למוכר, והצד בספק שהלידה היתה לאחר המכירה נותן כח ללוקח, ולא שמוכר ולוקח עצמם יוצרים את הצדדים ע"י טענותיהם, וזהו האלימות של שני הצדדים בספק של דררא [[40]](#footnote-41).

ומעתה י"ל דתפיסה מהני רק היכא דכל הכח בספק של ה"בעל דין שכנגדו" נוצר ע"י ה"בעל דין שכנגדו", דאז יכול בעל דין א' לגרע את הצד בספק של ה"בעל דין שכנגדו" ע"י התפיסה כיון שזה לא "צד אמיתי", דכל הצד נעשה ע"י ה"בעל דין שכנגדו", וזהו גופא הכח של בעל דין א' נגד ה"בעל דין שכנגדו" לגרע כחו ע"י תפיסה.

אבל אם זה צד אמיתי מכח המציאות שעצם המציאות נתן כח ל"בעל דין שכנגדו", אז אין בכחו לבא לגרע את הך צד ע"י תפיסה, דכחו בספק בא מהמציאות, והן הן דברי התוס' שכתבו ד"לא יפסיד האחר כחו", דזה כל הדין וכל החסרון בתפיסה בדררא, ודו"ק.

ובזה מיושב דמה"ט לא הביאו התוס' הך דין דב' אוחזין דהתם הוא ספק של טענות ובעלי דברים, וע"כ דהתם מטעם אחר לא מהני תפיסה וכדביארנו לעיל, ודו"ק [[41]](#footnote-42).

## חילוק בין לפני הספק ללאחר הספק.

ובזה נצטרך לבאר את החילוק בין לפני הספק ללאחר הספק, דבאופן שהיה תפוס מעיקרא כמו במחליף פרה, התם הוא לא בא לגרע את כח ה"בעל דין שכנגדו", אלא דכחו הוא לכתחילה "כח גרוע", דצדדי המציאות אמנם נתנו לו כח כבעל דין אלא דבמצב של "מוציא" הוא קבל כחו, דכך נולד הספק אצלו שהשני כבר מוחזק, משא"כ בתופס אח"כ, דאז הוא בא לגרע כחו ע"י התפיסה [[42]](#footnote-43).

ואכתי צ"ב עיקר הדבר - שמבואר בתוס' שיש נפ"מ בין לגרע כח שכבר קיים לבין כח שלכתחילה חל ביחד עם הגריעותא שהשני תפוס - דמאי שנא - דסו"ס זה כחו של הצד הזה בספק ומה לי קודם ומה לי לאחר מכן - וצ"ע - אכן כן כתוב בדברי התוס' - וצ"ב.

## שורש פלוגתתם לשיטתייהו בגדר הספק של דררא דממונא.

ויש מקום לומר דאזלי בזה עוד לשיטתייהו בגדר הדין דררא דממונא - עיין בהערה [[43]](#footnote-44) - ואינו מוכרח.

## ביאור התוס' בב"מ [ק].

הרי לנו לסיכום - שמהקושי' והתשובה של אחיו של הקונטרס הספקות למדנו שעיקר הנידון ועיקר הסוגי' בתוס' הזה הוא סוגי' ונידון אחר מכל הסוגיות של תפיסות והממע"ה - שכאן אנו מתמודדים עם הכח של דררא שיש בצדדים של הבע"ד ולא עם הפסק של מוחזקות כמו בתקפו כהן - ולכן גם המקורות וגם הקושיות שבתוס' הגיעו מסוגיות שקשורות אך ורק לדררא.

ונראה להוסיף - הרי לעיל [סימן ז פרק ג] הארכנו בדין מוחזק ותפוס - ונתבאר שם מהגרשש"ק שקושי' התוס' בב"מ [ק] היא שצריכים מוחזק לאפוקי מהכח של דררא, וגודרות חשיבי כתפוס ולא כמוחזק, ולא מהני בזה תפוס - ותירצו התוס' דגם תפיסה מהני היכא דהוי תפיסת ברי - והיינו דגם במחליף פרה דמבואר הכא דהוי תפיסה קודם הספק - אכן אכתי בעינן תפיסת ברי מחמת הכח של דררא שיש בצדדים של הספק - ועיי"ש מה שנתבאר שם בטעמא דמילתא למה לא סגי לן בתפיסת שמא בשם ידידי הגאון ר' ירוחם דגני שליט"א - דברים נפלאים.

הרי לנו דכל הסוגי' של תפיסה בדררא איירי ממילא בתפיסת ברי - דלולי זה איכא כח לדררא יותר מהתפיסה - אלא שקושי' התוס' היתה דתפיסה לא מהני אפילו בברי - וכמבואר להלן [ד] ועל זה חילקו דלא סגי לן בברי אלא דבעינן נמי קודם הספק - וכל השו"ט בזה הוא מצד תפיסה בדררא - וכנ"ל - ודו"ק.

# פרק גפלוגתת הראשונים אי כותל חשיבכתפיסה לפני הספק או לאחר הספק.

## סיכום פלוגתת התוס' ורבינו יונה למה ליכא תפיסת ברי בספק של דררא בכותל.

הרי לנו דנתבאר לעיל דפליגי הרבינו יונה והתוס' למה ליכא תפיסת ברי בדררא דממונא בכותל, דהתוס' למדו שזה דין מצד גוף הספק דלא מהני תפיסה בספק דררא כיון דצדדי הספק שייכי למציאות ולא לטענותיהם, ורבינו יונה למד דכבר קם דינא דיחלוקו, ומה"ט לא מהני ביה תפיסה, דלא משתנה הפס"ד של הספק ע"י תפיסה, וע"ד הקונה"ס, וביארנו דפלוגתא זו תלויה בפלוגתתם בביאור דינא דדררא דממונא האם הכוונה מצד שייכות ממון או מצד שבלי טענותיהם יש ספק לבי"ד.

והנה, להלן יבואר דפליגי רבינו יונה והתוס' עוד אי כותל חשיב כתפיסה לפני הספק או לאחר הספק, ויבואר - דהנך תרי פלוגתות תלויות זה בזה, דפלוגתתם למה לא מהני תפיסה ופלוגתתם אי חשיב כלפני הספק או כאחרי הספק תלויים בזה בזה.

## מביא דפליגי הראשונים אי כותל הוי לפני או אחר הספק, ומבאר למה לתוס' מיקרי לאחר הספק.

דהנה, התוס' נקטו דכותל הוא תפיסה לאחר הספק, כיון שיש ספק גם כשהכותל עדיין עומד אבל רבינו יונה [שם] והרשב"א [שם] חולקים עליו, ותירצו את קושי' התוס' מהמשנה - דבאמת לא יהיה יחלוקו כשנפל לרשות של א' מהם - והיינו כהפשטות בסוגי' [ד'.], ודלא כהתוס' דמיירי בשהו הרבה - שאין לידת הספק אלא כששני הבעלי דינים טוענים על הבעלות בכותל, והרי רק טוענים אח"כ כשהכותל נפל, ודלמא לא היו טוענים כלל אם היה עדיין עומד, ולכן תפיסתו הוא לפני הספק [[44]](#footnote-45).

ושיטת התוס' קשה דאיך דנו התוס' דאיכא כבר ספק למפרע, והגרנ"ט [בחדש עמוד ז'] כתב דהתוס' מודי דאין ספק עד שהבעל דין טוענים על הכותל, אבל אחרי שטוענים על הכותל אז מתברר שאין זה ספק חדש, אלא דצדדי הספק כבר היו בעולם, ועכשיו בטענתם מתברר דלמפרע תמיד היה כאן ספק, ושוב הו"ל תפיסה לאחר הספק.

וע"כ שרבינו יונה חולק בסברא זו, וס"ל דע"כ דלא מהני להחשיב את הספק כספק למפרע, כיון דסו"ס כל הטוען ונטען בספק זה רק נתחדש אח"כ, וצ"ב דמה שורש פלוגתתם בזה.

## מבאר דפליגי בסברת הגריעותא בתפיסה לאחר הספק, ולשיטתייהו פליגי אי בכותל הספק חיילא למפרע.

ונראה פשוט, דלפי רבינו יונה דכל הנידון בלאחר הספק הוא רק דבזה כבר חשיב שבא לשנות את המשפט הראשון, א"כ כל זה דוקא כשכבר הוחזק לן דין יחלוקו, ופשוט שזה רק לאחר שטוענים דאז איכא 'ספק בפועל', ופשוט שזה דוקא בב' אוחזין ולא בכותל, דאף לדברי הגר"ט אכתי לא יתכן לומר דהוחזק לן דין יחלוקו למפרע.

והיינו דאף אם הספק עצמו חיילא למפרע, אכן כיון דלא טוענים עליה א"כ א"א לומר דלמפרע הוחזק לן דין יחלוקו, וע"כ דסברת הגרנ"ט לא שייכא בשיטת הרבינו יונה, ומה"ט באמת רבינו יונה חולק וסובר דהוי תפיסה לפני הספק.

אבל התוס' למדו בזה דהחסרון בזה הוא ד"לא יפסיד האחר כחו", והיינו דא"א לגרע בכחו דחיילא מכח הצד במציאות שאומר שזה שלו, דספק של דררא הוא ספק אמיתי, ולפי"ז פשוט דהך צד בספק שכותל היה שלו היה קיים כבר כשהכותל עמד, דעצם זה שהכותל עמד בין שתי החצירות הוא הצד שהכותל שייכא לשניהם, ומתברר דהיה לכל א' צד בספק זה כשהכותל כבר עמד והוא בא לגרע כח זה בתפיסה עכשיו אחרי שיש לו כבר את כחו, ושפיר חשיב כלאחר הספק, וא"ש טענת הגרנ"ט דדיינינן ליה דחיילא הספק למפרע, ודו"ק.

ונראה דמדוקדק בתוס' דמה"ט כתבו התוס' דבהמחליף פרה "הדבר מבורר" קודם הלידה, דלדידיה הנידון הוא אי יש צדדים בספק או לאידך גיסא ש"הדבר מבורר", ודלא כרבנו יונה שהנידון בזה הוא האם הוחזק לן דין יחלוקו או לא.

## במה שיש לדון בכל הנ"ל בתוספת עומק.

עדיין צריכים להעיר בכל הנ"ל - דמצד אחד אי מיקרי ספק למפרע כשהכותל עדיין עמד - א"כ מוכרח דלא קאי על הפסק דין של יחלוקו דזה ודאי ליכא למפרע - וע"כ דרק קאי על הכח של דררא - וזה דין בגוף הצדדים עצמם, ושפיר הוי למפרע - אכן כבר הערנו לעיל - דא"כ מה לי תפיסה קודם ומה לי אח"כ - הא האיך התפיסה מגרעת בכח אלים גם אי חיילא ביחד - וכמו במחליף פרה - וצ"ע.

והיה מקום לדון בהגדרה נוספת - דלעיל נתבאר ב' צדדים, או הכח של הפסק של יחלוקו [רבינו יונה] או הכח בצד שלו בספק שעל ידו הוא מקבל יחלוקו [תוס'] - אכן יש צד שלישי שניתן לדון בשיטת התוס' - דקאי על הזכות של כל בע"ד שיש בצד שלו בספק - ומחמת הך זכות הוא זוכה ביחלוקו - והיינו לא היחלוקו עצמו אלא הזכות לחלוקה - ויש לדון שזה כבר נמצא למפרע בכותל שעומד שיש לו זכות כלפי המצב שאולי בעתיד יהיה לו צד בספק - ולדרך זו יותר מוסבר למה איכא נפ"מ אי בא לגרע זכות לאחר שכבר חל או שהוא לא נותן לזכות זו לחול מעיקרא - ודו"ק.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בכל הנ"ל.

וראיתי דרך נוספת בזה בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [אות י"ז] לבאר למה גרע תפיסה מיחלוקו משאר תפיסה - דלכן לא מהני אפילו בתפיסת ברי אף דתפיסת ברי בכל מקום מהני.

וביאר בזה דכיון דסיבת היחלוקו נשארה גם אחרי התפיסה, דהיינו ה"דררא דממונא", הלכך לא משתנה הדין ע"י התפיסה, משא"כ בהממע"ה בשטר [וכן בבכור אם היה ברי], הרי התם סיבת הפסק דין היא המוחזקות לישראל וללוה, והך מוחזקות בטלה ע"י התפיסה, הלכך שפיר מהני ביה תפיסה לבטל את הדין.

ולדבריו צ"ל דתפיסה לפני הספק מהני, דאף דנשאר הסיבה שהיא הדררא, דכל מה דאכפת לן מה שנשאר סיבת היחלוקו הוא רק כדי שלא תעקור את הדין יחלוקו, אבל לענין שלא יחול הדין יחלוקו מעיקרא לזה שפיר מהני התפיסה [[45]](#footnote-46).

והנה, לדבריו לא מבואר למה כותל מיקרי לאחר הספק, דאף אי נימא דסיבת הספק היתה קודם, אבל כיון דלא חיילא דין יחלוקו, א"כ התפיסה רק מעכב את היחלוקו מלחול, והרי"ז כלפני הספק, וע"כ צ"ל כדברינו.

וידידי הרה"ג ר' ירוחם דגני שליט"א הק' על עיקר דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, דבבכור איכא חזקת מ"ק לצד של הישראל, וזה לא פקע כלל, ואיך מהני כנגדו תפיסת ברי.

וביאר בזה עפ"י המהרש"א בב"מ [ק'] דאין חזקת מ"ק כלל במקום מוחזק, וא"ש, ולכאו' אין זה ברור, דלפי הך צד בקוה"ס [כלל א'] דחזקת מ"ק היא חזקה דמעיקרא, הרי ודאי דסיבת החזקה עדיין קיימת, וצ"ע.

# סימן טבגדר דררא דממונאובחילוק בין ב' אוחזין לכותל בזה.

[**פרק א שני מהלכים בגדר ב' אוחזין, ושני מהלכים בחילוק בין כותל וב' אוחזין.**](#__RefHeading___Toc428487536) **<>** [בקושית הקצוה"ח למה כותל חשיב דררא דממונא יותר מב' אוחזין, דדמי זה לזה.](#__RefHeading___Toc428487537) <> [בדברי האחרונים למה ב' אוחזין אינו דררא דממונא, וחלוק מכותל, דבב' אוחזין איכא ודאות לכל א' בחצי דידיה.](#__RefHeading___Toc428487538) <> [ביאור פלוגתת התוס' ריש ב"מ נגד התוס' בב"ב והרא"ש [ריש ב"מ] בגדר שנים אוחזין בטלית, ולדעת הרא"ש שוב קשה דמאי שנא מכותל.](#__RefHeading___Toc428487539) <> [דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דבעינן סיבה ולא סגי לן בראיה וסימן - ונפ"מ בתרי ותרי.](#__RefHeading___Toc428487540) <> [מתמה דלכאו' בתרי ותרי איכא נאמנות לכל צד - וחלוק מספק ע"י טענות - ולמה לא מיקרי דררא.](#__RefHeading___Toc428487541) <> [מבאר שהמציאות של 'ספק' - היינו 'צדדים' לכאן ולכאן - ולא 'אחוזים' לכאן ולכאן ולא 'חסרון ידיעה'.](#__RefHeading___Toc428487542) <> [מבאר למה בעינן צדדים לפנינו ולא סגי בראיות כעדים.](#__RefHeading___Toc428487543) <> [מתמה דבכותל לא עדיף מתרי ותרי.](#__RefHeading___Toc428487544) <> [מביא מרבינו יונה - שהכותל משמש לחצרות של שניהם - ומבאר שהשימוש של הכותל הוא חלק מהגדרתו.](#__RefHeading___Toc428487545) <>

[**פרק ב דרך חדשה לבאר דאוחזין עצמו שייכא בטענות ומיקרי ספק ע"י טענותיהם.**](#__RefHeading___Toc428487546) **<>** [דן - דגם אי תרי ותרי מיקרי דררא - אכן אולי אוחזין עצמו חשיב כטענות ממש - ודן מצד חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו דבעי טענות בדין של שנים אוחזין - וממילא דמיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם.](#__RefHeading___Toc428487547) <> [מבאר דבדין הממע"ה 'מוחזקות' בכלל 'טענות' נינהו, וממילא דגם זה מיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם.](#__RefHeading___Toc428487548) <>

[**פרק ג עוד בדברי הקצוה"ח בזה.**](#__RefHeading___Toc428487549) **<>** [מבאר למה "האוחזין" שיש בכותל לא סגי לומר דליכא כדא"ג, "דאין לנו להניח לא' שיגזול וכו'", דבכותל יתברר מיהו הגוזל.](#__RefHeading___Toc428487550) <> [עוד ישוב בקושי' הקצוה"ח.](#__RefHeading___Toc428487551) <> [קושית הקצוה"ח מ"כולה שלי חצי שלי".](#__RefHeading___Toc428487552) <>

# פרק אשני מהלכים בגדר ב' אוחזין,ושני מהלכים בחילוק בין כותל וב' אוחזין.

## בקושית הקצוה"ח למה כותל חשיב דררא דממונא יותר מב' אוחזין, דדמי זה לזה.

תוס' הקשו דמאי שנא "ההוא ארבא" דלא אמרינן בזה יחלוקו, אלא אמרינן ביה כל דאלים גבר, מכותל דאמרינן ביה יחלוקו, ותירצו דהכא בכותל חשיב דררא דממונא משא"כ שם, ורבינו יונה להלן ד' [ד"ה פשיטא - וכו' - ועל מה שהיה התלמוד מקשה] מבאר דהקושי' היא על הש"ס, דפשיטא ליה דבלי ה"לפיכך" דדינו יחלוקו, ולמה פשיטא ליה, הרי אפשר לומר בזה כל דאלים גבר, ובזה א"ש ההמשך בדברי התוס', דבלי לבאר דאין דין כל דאלים גבר לק"מ, ורק אחרי שנתבאר למה אין כל דאלים גבר ויש יחלוקו, שוב מקשינן דא"צ ללפיכך.

ויסוד זה דבדררא ליכא כל דאלים גבר מבואר להלן [ל"ד:] דמ"ש מחליף פרה מההוא ארבא ותי' כנ"ל, וה"ה בנד"ד דגם כותל חשיב כדררא.

והקשה בקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ג'], הרי בתוס' ריש ב"מ מבואר דבב' אוחזין הדין הוא יחלוקו, וליכא כל דאלים גבר, והטעם בזה הוא משום ד"אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", וכ"כ תוס' [ב"ב ל"ד] בשם ר"ת, והא דלא תי' כהגמ' הנ"ל, היי"ט משום דב' אוחזין בטלית אינו ספק של דררא דממונא, וזה מפורש בריש ב"מ [סוף דף ב':], והק' הקצוה"ח דלכאו' כותל דומה לגמרי לב' אוחזין ולא למחליף וממילא דקשה בזה תרתי:

א] הול"ל דכותל הוא אוחזין - ולכן אין בו כל דאלים גבר, וכמש"כ להלן [ל"ד].

ב] למה באמת הוי דררא יותר מב' אוחזין.

והוסיף הקצוה"ח דאולי נחלק בין ב' אוחזין לכותל, דהתם אוחזין ממש משא"כ כאן, אלא דהביא מהרמב"ם דביושבין בצד ערימה ג"כ חולקין, וכ"ה בטור ובשו"ע, וא"כ ה"ה כאן דרשות שניהם עומדת בצד הכותל דנמי מהני לזה, וכמו"כ בגג העומד על ב' כתלים דמפורש בריב"ש דאין דררא, וחשיב אוחזין וה"ה כאן בכותל נימא כן.

## בדברי האחרונים למה ב' אוחזין אינו דררא דממונא, וחלוק מכותל, דבב' אוחזין איכא ודאות לכל א' בחצי דידיה.

וצריכים להבין למה באמת ב' אוחזין לא מיקרי דררא דממונא, הרי סו"ס עצם האחיזה גורמת ספק, ואינו כארבא שאין שום דבר שגורם ספיקות, והכל תלוי בטענותיהם - הלכך מוגדר כחסרון ידיעה, דצדדי הספק מתחילים ע"י טענותיהם - אבל בב' אוחזין הצדדים מתחילים ע"י האוחזין - דומי' דמחליף פרה.

ובביאור שי' התוס' כתב הקה"י וכ"כ הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, דלמה אין דררא בב' אוחזין, הא באוחזין עצמן יש ספק בלי טענות, וע"כ משום דהוי חלוקת ודאי - חצי חצי - דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה, וא"כ אין ספק כלל, ולכן אין דררא, אבל הכא המקום עצמו הוא בספק, ולכן אין ודאות של 'חצי חצי' לשניהם, הלכך שפיר הוי ספק, ושפיר הוי דררא [[46]](#footnote-47).

נמצא דגם ההוא ארבא אינו דררא וגם ב' אוחזין אינו דררא - אכן מתרי טעמים שונים, דבההוא ארבא אין לנו צדדים כלל, רק חסרון ידיעה, וצדדי הספק מתחילים ע"י טענותיהם, אבל באוחזין הוי איפכא דבאמת יש צדדין לשני האוחזין הללו גם בלי טענותיהם, שהרי הם האוחזין, [ובזה באמת דומה לדררא], אלא דאדרבה - הכא חסר לנו בעיקר הספק, כיון דע"י הב' אוחזין הוי כבר ודאי.

הוי אומר דבכל דררא איכא תרתי, גם חלות ספק וגם שהחלות ספק באה ע"י טענותיהם, ובההוא ארבא באמת יש כאן ספק, אבל רק ע"י טענותיהם, לעומת ב' אוחזין דאף דא"צ לטענותיהם לשני הצדדים אבל סו"ס אין כאן ספק [[47]](#footnote-48).

ומעתה ברור דחלוקין כותל מאוחזין בזה גופא, דבכותל איכא ספק מיהו האוחז לעומת טלית שודאי שניהם אוחזין, דבכותל הבעלים הוא הבונה והוא מחזיק את כל הכותל בחצירו [שאם א' בנאו הרי פשיטא דבנאו ברשותו], הרי דבכותל יש אחיזה אחת בכולו והספק הוא מי האוחז, אבל בטלית שניהם ודאי אוחזין ואין אוחזין בכולו רק בחציו.

ומעתה בכותל הספק הוא כבר בלי טענותיהם למי שייך הכותל, דברשותו של מי עומד הכותל, ומיושב ב' קושי' הקצוה"ח:

א] אין חלוקה מחמת אוחזין אלא כשב' אוחזין אחיזה של חצי חצי [שאז האחיזה עצמה אומרת יחלוקו חצי לכל א'], ולא כשיש ספק מיהו האוחז כמו בכותל.

ב] יש דררא בכותל כיון דהספק הוא מיהו האוחז, וא"א לפשוט את הספק בכותל כמו בטלית ולומר דשניהם אוחזין והוי של שניהם, שהרי הכא רק א' אוחז.

## ביאור פלוגתת התוס' ריש ב"מ נגד התוס' בב"ב והרא"ש [ריש ב"מ] בגדר שנים אוחזין בטלית, ולדעת הרא"ש שוב קשה דמאי שנא מכותל.

אולם יש לתמוה, דהנה יעויין היטב בתוס' בב"ב [ל"ד] וברא"ש ריש ב"מ דמדבריהם מבואר דלא כהתוס' בב"מ בתרתי:

א] בתוס' בב"מ מבואר דאנן סהדי דלכאו"א יש חצי, ומאידך, בתוס' בב"ב [ל"ד] וברא"ש ריש ב"מ מבואר דאנן סהדי דלשניהם יש בו "חלק", ולא כתבו שיש לכל א' בהם חצי.

ב] תוס' בב"מ כתב דכיון דאנן סהדי דלכאו"א יש חצי - הלכך שפיר חולקין חצי חצי, ובתוס' בב"ב [ל"ד] וברא"ש ריש ב"מ כתבו דאין זו סיבת היחלוקו אלא דהוי סיבה בעלמא לא לומר כל דאלים גבר.

ובאמת דפשוט דהא בהא תלי', דאי איכא אוחזין - ואיכא נמי אנן סהדי שיש לכל א' חצי - אז החלוקה יכולה להיות חלוקת ודאי, וזה כבר הסיבה ליחלוקו כיון שיש הוכחה שיש לכל אחד חצי, אבל אי אין כאן אחיזה של חצי חצי, אלא דלכאו"א איכא "חלק" בתוך האחיזה, א"כ באמת אין זו סיבה ליחלוקו, ואינו אלא סיבה בעלמא למנוע כל דאלים גבר, והיינו דמחמת הודאי חלק אין לנו להניח את הא' שיגזול את חבירו, ושוב י"ל דאחרי דאין כל דאלים גבר דאז החלוקה היא מטעם ספק.

ושורש פלוגתייהו בזה הוא, דלתוס' בב"מ סברי שיש כאן אחיזה אחת של חצי חצי אבל הרא"ש ותוס' בב"ב סברי שיש כאן ספק מיהו האוחז, ויש צד ודאי לכל א' וא', [וזהו הודאי חלק שיש לכל א'], ועיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ב] בארוכה בביאור הגדרים בזה.

ומעתה ק' תלת:

א] למה ב' אוחזין אינו "דררא דממונא", הא אין כאן תפיסת ודאי אלא תפיסת ספק.

ב] למה כותל הוא דררא יותר מב' אוחזין, דגם שם יש תפיסת ספק ומאי שנא.

ג] למה לי טעם חדש למנוע כל דאלים גבר, דכמו דבב' אוחזין אין להניח לא' שיגזול את חבירו כמו"כ בכותל נימא הכי.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דבעינן סיבה ולא סגי לן בראיה וסימן - ונפ"מ בתרי ותרי.

ויעויין בשיעורי רבי שמואל [אות טו] שביאר באופן אחר - והקדים שיש לחקור בגדר דררא דבלי טענותיהם יש ספק לבי"ד - דבכל ספק לולי הטענות אין כאן כלום, אבל בדררא הפירוש הוא שבלי טענותיהם יש 'ראיה' לכל צד של הספק בלי טענותיהם דבמחליף פרה הצד שלפני המכירה הוא 'ראיה' לצד של המוכר והצד אחרי המכירה הוא 'ראיה' לצד של הלוקח.

או דילמא דראיה לכל צד לא סגי - אלא דבעינן יותר מזה שבלי טענותיהם רואים את הסיבה שגרמה לכל צד - שהצד לפני ואחרי המכירה הם הסיבות לבעלות של כל אחד ואחד - ולא רק ראיות שזה לשניהם.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל נקט דלא סגי לן בראיה לכל צד דנקט דתרי ותרי לא מיקרי דררא דממונא - אף שרואים את הראיה לכל צד - אבל במחליף פרה רואים את הסיבה לבעלות - והיינו הסיבה לכל צד.

ולפי"ז ביאר שבשנים אוחזין - האחיזה אינה יותר מראיה לכל צד ולא סיבה לבעלות שאחיזה לא נותנת בעלות - אלא שהיא ראיה שיש צד בעלות.

ולגבי כותל - עדיין קשה דמאי שנא מב' אוחזין - וביאר שעצם ההמצאות של הכותל על יד חצרו היא 'סיבה' שהוא בנה - וכן לחבירו - והבנייה היא הסיבה לבעלות.

## מתמה דלכאו' בתרי ותרי איכא נאמנות לכל צד - וחלוק מספק ע"י טענות - ולמה לא מיקרי דררא.

ונראה שצריכים לדון בעיקר יסוד דבריו - דלמה תרי ותרי לא חשיב דררא - וכפשוטו יש לומר דמה לי תרי ותרי ומה לי טענות של בע"ד - הרי התורה נתנה נאמנות גם לעדים וגם לטענות - וא"כ מה לי ספק שבנוי על נאמנות של עדים או שבנוי על נאמנות של טענות.

אולם זו טעות - שבאמת - התורה לא נתנה שום נאמנות לטענות - הרי למה להאמינו אי יש לו נגיעות לטעון את טענתו - והיכן מרומז נאמנות דידיה - אלא שהביאור כך - דלטענות יש דין להתייחס אליהם אף שאין אנו מאמינים להם ואינם כעדים שיש דין להאמין להם - וזה יסוד ברור - והארכנו להוכיח כן ולהגדיר את הגדר בזה - עיין בדברינו באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן ז כתובות פרק קמא סימן ס] - עיי"ש היטב.

וממילא שפשוט שצריכים לחלק בין טענות לעדים, שבטענות אנו אומרים דמאן יימר לן דאיכא ספק - הרי אין כאן יותר מטענות - ואולי המציאו את הצדדים והטענות - ודלא כעדים שנאמנים לשני הצדדים - ועיין בקובש"ע בסוגיין שכתב דבלי דררא חשיב כ'חסרון ידיעה' ולא כספק - והביאור בדבריו הוא משום שאולי הם 'המציאו' את הצדדים והרי הם מכחישים זא"ז והיכן הצדדים הברורים - אולם בעדים אינו כן - שכאן גם לולי הטענות אנו יודעים שיש לכל אחד 'צד' - שהרי התורה האמינה לעדים ויש להם נאמנות ברורה - ודלא כטענות שאין להם נאמנות - וממילא שבתרי ותרי העדים מוכיחים לנו שיש ב' צדדים - וממילא שברור שהם לא המציאו את הצדדים שלהם - ואינו חסרון ידיעה אלא ספק - וא"כ קשה - דמאי גרע עדים מכל דררא אחרת.

## מבאר שהמציאות של 'ספק' - היינו 'צדדים' לכאן ולכאן - ולא 'אחוזים' לכאן ולכאן ולא 'חסרון ידיעה'.

וצריך לומר כך, ונקדים בהקדמה אחת:

צריכים לדעת שספק אין פירושו 'אחוזים' לכאן ולכאן וספק אין פירושו 'חוסר ידיעה', אלא שספק פירושו שיש 'צדדים', צד איסור נגד צד היתר ועומדים זה כנגד זה, ולכן תמיד צריכים להגדיר את צדדי הספק לקבוע מה גדר הספק, ועיין באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן כו פרק ב] שנתבאר שכפי העמדת צדדי הספק כך נקבע אם יש בזה דין חזקה שחזקה פירושו הנהגה בספק ורק חזקה שמתייחסת לצדדי הספק מכרעת בספק, ויש בזה הרבה נפ"מ לדינא במחזיקין מאיסור לאיסור ובספיקא דדינא ובספק תערובת, וכו'.

ויסוד זה מוכרח משיטת הרמב"ם, שאף ששיטת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן, אולם אכתי מוכרח שהרמב"ם יודה שספק דאורייתא לחומרא מהתורה בספק של איקבע איסורא, וזה מוכרח מהדין אשם תלוי שמחייבו בספיקות וזה מהתורה, ועיין בזה בש"ש [ש"א פ"א] בשם הפר"ח, והיינו בחתיכה א' משתי חתיכות, וע"כ דשאני בזה איקבע איסורא שגם לפי הרמב"ם שזה מהתורה דשפיר יש בזה דין להחמיר מהתורה.

והנה זה פשוט שמצד אחוזים ליכא שום נפ"מ בין ספק בעלמא לספק דאיקבע איסורא, וכל החילוק ביניהם הוא מצד הצדדים, שצדדים של איקבע איסורא הוא צד איסור שיותר קיים לפניך מספק דעלמא, דבספק של חתיכה א' שעומדת לפניך מתוך שתי חתיכות הרי הצד איסור עומד לפניך יותר, ויותר צריכים להתחשב בצד הזה ולראות אותו כספק.

ומעתה הדין ספק לקולא היינו לא להתייחס ולא להתחשב בהך צד איסור, ובזה י"ל שהרמב"ם מודה באופן שהצדדים עומדים יותר לפניך שא"א לא להתייחס ולכן הכא לחומרא מהתורה, וכל זה אחרי שיש מהלך וגדר בספיקות וספק היינו צדדים בספיקות.

וזה גם הביאור בשיטת הרשב"א [ח"א תשובה ת"א] דלמה דהיתירא דס"ס הוא מדין רוב - ומוכרח שאין כוונת הרשב"א דס"ס הוא ממש רוב במציאות, ויש הוכחה לזה שא"כ גם אם א' מהספיקות אינם שקולות אכתי יהני, שהרי צד אחד הוא חמישים אחוז של היתר וגם צד מועט של היתר מוסיף לעשותו ליותר מחמישים אחוז, וכבר האריך בזה בש"ש [ש"א פי"ח], וע"כ שגדר הרוב הוא אחרת - שהרוב כאן הוא רוב בצדדי הספק, שכשיש צד אחד להיתר וצד אחד לאיסור ושוב מוסיפים עוד צד של היתר, הרי לנו ספק בג' צדדים, ב' צדדי היתר וצד אחד איסור, וגם בזה נאמר דינא דרוב.

והיינו באופן שמסתפקים אי אישה זינתה ברצון תחת בעלה - הרי הצד איסור הוא רצון ותחתיו כהדדי, והצד היתר הוא 'אינו תחתיו' לחודיה גם אם יהיה רצון, ויש צד נוסף של היתר דהיינו 'אונס' אפילו אם יהיה תחתיו, הרי לנו ב' צדדים כנגד צד אחד, והספק מורכב מג' צדדים.

ועיין בקונטרס הספיקות [כלל ו' סעיף ז'] שכתב "שתלתא צדדי הספק לפנינו", והיינו כנ"ל, ובנד"ד הצד איסור המוחלט הוא רצון תחתיו ויש ב' צדדים מוחלטים להיתירא, אינו תחתיו [גם רצון] ואונס [גם תחתיו].

והדבר מוכרח - שהרי פשוט שאין הכוונה דמהני בס"ס משום שיש 'רוב מקרים', דמאן יימר לן שמצד המקרים זה באמת הרוב והרי א"א להוכיח שבמקרים רוב זנות הם באינו תחתיו או באונס דיתכן שמצד מספר המקרים תחתיו ורצון הוא לא פחות - וע"כ כנ"ל.

## מבאר למה בעינן צדדים לפנינו ולא סגי בראיות כעדים.

ונראה לבאר דטעמא דתרי ותרי לא מיקרי דררא דממונא - דהיינו משום שבדררא דממונא צריכים לראות את הצדדים של הספק בעצמו - והביאור כך - בדררא דממונא יש הכרח לשני הצדדים ולא המציאו את הצדדים על ידי טענות - אלא שיש נפ"מ אם ההכרח לצדדים הוא חלק מהספק עצמו או דמצד הספק אין הכרח לצדדים, וכל ההכרח הוא מכח חיצוני שמוכיח לנו שהצדדים מוכרחים - והיינו האם הספק עומד מכח עצמו או שהספק עומד מכח אחר מעורב בו.

מי שרואה מחליף פרה - ולידה של ולד - הוא רואה את ההכרח לב' הצדדים - הוא רואה צד לפני וצד אחרי - אכן כשיש ראיה של עדים על שני הצדדים, הכא לא מהני - שכאן הצדדים של הספק אינם מוכרחים - אלא מכח עדים הם מוכרחים - וכמו שהצדדים בההוא ארבא אינם מוכרחים - כמו כן ע"י עדים הצדדים אינם מוכרחים מצד עצמם אלא מצד העדים שמבחוץ.

ומעתה ברור למה ב' אוחזין לא מיקרי דררא - שהאוחזין אינו אלא ראיה בעלמא מצד חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - והיינו דהוי כמו שכל בע"ד אוחז את העדים והוי תרי ותרי 'באוחזין' של הבע"ד - וזה אינו בכלל דררא - ומה שהחזקה נמצאת באחיטזה שבתוך הטלית לא מייחס את הראיה לגוף הספק כיון שהפסק הוא מי הגביהו קודם - והוי כאוחז עדין בתוך הטלית - כן נראה בעומק דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

ונוסיף בזה ביאור - הבאנו לעיל את שיטת הרמב"ם באיקבע איסורא שיש דין שכשהצד איסור הוא לפנינו שוב א"א להתעלם ממנו - ולכן הרמב"ם מחמיר בספק של איקבע איסורא כיון שא"א להתעלם מצד שעומד לפנינו - וכנתבאר לעיל - ונראה דכמו כן הכא.

דבדררא דממונא נאמר שיש כאן 'ספק גמור' וכלשון התוס' בב"מ [ב: / צז.] - וזה משום שכשהצדדים מוכרחים מצד הספק עצמו - אז דנים שהצדדים עצמם עומדים לפנינו - וממילא שזה סוג ספק שא"א להתעלם משום צד - וממילא - שההכרעה היחידה שיש בספקות של ממון שבאמת לא מתעלמת משני הצדדים והיא מתייחסת לשני הצדדים כהדדי - היינו ההכרעה של יחלוקו - וזה באמת כחו של הצדדים הללו שעומדים לפנינו לדרוש התייחסות לכל צד - ובזה הספק דומה לספיקות באיסורים באיקבע איסורא - ודו"ק.

אולם בתרי ותרי - אנו רואים את העדים לפנינו והעדים רואים את הצדדים - אנחנו לא רואים את הצדדים אנחנו מאמינים לצדדים מכח העדים שהם רואים את הצדדים ובכה"ג לא מיקרי שיש צדדים לפנינו - וכן ברור באיקבע איסורא דלא מהני תרי ותרי על חתיכה לפנינו להחשב כאיקבע איסורא ומטעם הנ"ל.

## מתמה דבכותל לא עדיף מתרי ותרי.

אולם מעתה קשה מאד הדין של כותל - דלמה מיקרי דררא - *הרי מי שרואה את החצר שעומדת בצד הכותל אינו רואה את הבעלות בכותל - הרי החצר אינו אלא ראיה על הכותל שמצדו - 'השכנות' של כל אחד על יד הכותל דומה לאוחזין על יד טלית - ועיין בהערה [[48]](#footnote-49) מה שיצאנו לדון בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה שרצה לומר שהחצר היא סיבה לכותל - ויש לשאול - הרי דרכו של עולם הוא לחנות רכב על יד חצרו - וכשמצאו רכב בין שני חצרות - אטו נימא שהחצר היא סיבה לחנות כאן ולכן מיקרי דררא - הרי ברור דגרע מאוחזין בטלית, והכא מאי שנא - ומה שהחצר עצמה צריכה את הכותל לא מעלה ולא מוריד - וצ"ע - ועיין להלן מה שיש לבאר בדבריו.*

## מביא מרבינו יונה - שהכותל משמש לחצרות של שניהם - ומבאר שהשימוש של הכותל הוא חלק מהגדרתו.

ונראה לבאר שגם אם אוחזין ותרי תרי לא חשיבי כדררא - אכתי יש מקום להבין למה כותל מיקרי דררא - וכדיבואר.

ונקדים בדברי רבינו יונה להלן [ד. סוף ד"ה פשיטא לא צריכה] שכתב בטעמא דכותל הוי דררא - "שהרי הכותל הזה עומד לתשמיש החצר - לזה ולזה".

ונראה שכוונתו שחצר אינה 'ראיה חיצונית' בעלמא שאומרת שהכותל שלו - וכוונתו כך:

ונקדים - המציאות של כותל אינו צירוף וקיבוץ אבנים בצורה ישרה ככותל - אלא כותל הוא חפצא שמשמשת את החצר למטרות מסויימות - סמיכת קורות - מניעת היזק ראיה - וזה חלק מההגדרה של גוף הכותל מה שהוא עומד לחצר שאליה הוא שייך.

ונוסיף - המציאות של מחיצה היא שחוצצת בין ב' רשויות [כלאים צואה ערווה] או שהיא יוצרת רשות וכגון בסוכה ורשות היחיד - המחיצה תמיד מצטרפת לרשות מסויימת לשמש אותה בצורה מסויימת - וכך נמי בכותל - אלא שבכותל יש יותר שימושים ממחיצה - וכדלעיל - ונמצא שזה שהכותל הזה "עומד לתשמיש החצר לזה ולזה" הוא חלק ממהות הכותל - והיינו דאיזה 'סוג' כותל עומד לפנינו - כותל שצמודה והוא חלק מחצרו של ראובן או שכותל שצמודה והוא חלק מחצרו של שמעון.

ונוסיף - מי שעומד בצל של כותל של בנין גדול - אין הכוונה שהכותל הוא כותל לשני כיוונים, כותל לבנין וכותל למי שעומד בצלו - אלא שהכותל הוא כותל של הבנין וזה שעומד שם 'מחדש' 'ומוציא' שימושים שלו מהכותל - אבל הכותל מוגדר כפי הצורה שהעמידו אותו - זה מציאותו וזו הגדרתו.

וכן נמי בכותל שבין ב' חצרות - או שזה כותל של ראובן ושמעון מחדש ומוציא שימוש מהכותל או איפכא - ויש גם צד שלישי שאולי שזה של שניהם וזה כותל משותף, אכן סו"ס יש ג' צדדים במהות גוף הכותל ובעצם הגדרתו.

כשמסתפקים על הבעלות של הכותל - מסתפקים בהגדרת הכותל - האם זה כותל שהוא חלק מהחצר של ראובן או שהוא חלק מהחצר של שמעון - ונמצא שהצדדים הם צדדים בתוך הכותל עצמו.

ומעתה אף אי נימא שהחצר היא ראיה לבעלות על הכותל - [ודלא כהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שרצה לומר שזו סיבה], אכתי מיקרי דררא דממונא - שהרי אינה 'ראיה חיצונית' לבעלויות על הכותל - אלא שהצד של ראובן מוכנס בתוך הכותל עצמו - ונמצא שההכרח לצדדים של הספק נמצאי בתוך צדדי הספק עצמו - ולכן אנו רואים את הצדדים לפנינו - וממילא שכבר דומה לדררא.

אנו רואים לפנינו כותל - שיש בכותל עצמו ב' אפשרויות לעצם הגדרת מציאותו - או בתור כותל שמשמש לראובן או בתור כותל שמשמש לשמעון - נמצא דגם בזה אנו רואים בעצמינו את הצדדים של הספק בזה שאנו רואים את הספק.

'ראיה' שאינה ראיה חיצונית גם מיקרי דררא - דהעיקר הוא שאנו דנים שרואים את הצד בעצמו בזה שרואים את העובדה - גם בהמחליף וגם בכותל, אבל בטלית שזו ראיה חיצונית - דאמרינן - חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - הלכך שפיר מהני.

להמחשה - כשנסתפק על בגד אי הוי מבגדי כוהן גדול וממילא שיש בו קדושה או שאינו בגד של כהן גדול אלא בגד של חולין - הכא הפרטים של הבגד אינם 'סימנים' בעלמא בתור 'ראיה חיצונית' על השייכות של הבגד לכהונה גדולה - אלא שזה חלק ממהותו של הבגד שזה משמש את הכהונה גדולה.

## ביאור באופן אחר - וע"ד הנ"ל.

והעירני תלמיד אחד דיתכן לחדש עוד - דכוונת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל היא ג"כ ע"ד הנ"ל - שבאמת גם הוא למד שהעיקר בדררא הוא שהראיה היא חלק מצדדי הספק ולא ראיה חיצונית בעלמא כעדים - אלא שיש בזה הגדרה אחרת ויש נפ"מ בדין הדרכים.

כל דבר שהחצר צריך ודורש אותו - נחשב שהוא קשור ושייך לחצר - ודיון על הדבר ודיון על החצר הוא דיון אחד - ולכן אם אנו נסתפק האם מטלטלין שנצרכים לחצר שייכים לחצר הזה - אז אמרינן שהחצר אינה 'ראיה חיצונית' שהמטלטלין שייכים לבעל החצר - אלא שאנו דנים אם המטלטלין הללו הם חלק מהחצר - וממילא שכשיש ספק לאיזה צד לשייך את הכותל - אז אנו דנים על החצר והכותל ביחד - וממילא שהחצר מוכנס לצדדי הספק.

וממילא דגם לדרך זו - רכב שחונה על יד חצר לא נצרך לחצר ושונה מכותל על יד חצר שהכותל נצרך לחצר - אכן הנפ"מ יהיה בסוג מטלטלין שמצד עצמם נצרכים לחצר - והיינו שהחצר צריכה את הסוג מטלטלין הללו והוא נמצא בין ב' חצרות - דלדרכינו - דווקא בכותל שכל השלמת הכותל בתור כותל היא אך ורק בשייכותו לחצר - דאז הוי חלק מהספק - אבל מטלטלין לא צריכים את החצר - ורק שהחצר צריכה אותם - ודו"ק [[49]](#footnote-50).

## שיטת הרשב"א לחלק בין המקום לכותל.

עיין להלן [סימן יב] שבאבי עזרי נקט בשיטת הרשב"א ליישב את הסתירות בדבריו - שמקום הכותל הוא ספק של דררא והכותל עצמו אינו ספק של דררא - וצ"ל שהכותל עצמו היינו ממש אוחזין בטלית - שהוא אוחז על ידי המקום - אבל המקום עצמו הוא ספק אמיתי עד היכן גבול המקומות של ב' החצרות.

# פרק בדרך חדשה לבארדבאוחזין עצמו איכא טענותומיקרי ספק ע"י טענותיהם.

## דן - דגם אי תרי ותרי מיקרי דררא - אכן אולי אוחזין עצמו חשיב כטענות ממש - ודן מצד חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו דבעי טענות בדין של שנים אוחזין - וממילא דמיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם.

כל דברינו דלעיל מתבססים על הנחה של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דתרי ותרי לא חשיב כדררא דממונא - וממילא ברור למה טלית לא מיקרי דררא דממונא - אולם אין זה פשוט דיעויין בחידושי ר' שלמה [כתובות סימן ח] בשיטת רעק"א - דנקט דתרי ותרי באמת מיקרי דררא דממונא - עיי"ש - ולדרך זו צריכים לבאר באופן אחר למה טלית לא מיקרי דררא דממונא - דלמה גרע מתרי ותרי.

ונראה - דאוחזין גרע טפי מתרי תרי - והביאור כך - דנראה לחדש דהאוחזין עצמו הוא הוא הטענותיהם - והיינו דמה לי טענות ע"י פיו מה לי טענות ע"י ידים - תרוייהו מיקרי טענות.

אולם לכאו' זו טעות גדולה - הרי התוס' בב"ב [לד] אמרו דבשנים אוחזין אתינן עלה מצד חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - והביאו על זה את הדין של נסכא דר"א - והרי חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו היא הוכחה או הנהגה ודאית - וכדיבואר להלן [סימן י], עכ"פ תמוה מאד לומר דגם אוחזין מיקרי טענות - דמה לי טענות ע"י פיו מה לי טענות ע"י ידים - הרי מי שיחזיק בידים שלו "ראיה של עדים" או הנהגה ודאית של 'חזקת ממון' - אטו גרע מכל ראיה אחרת דמיקרי דררא דממונא - וצ"ע.

אולם נראה פשוט - דהנה - כבר הביא בחו"ש מרן הגרב"ד ב"מ [סי' ד] בשם הגרי"ל דיסקין זצ"ל דאף ד"חזקה כל מה שתחת ידו" א"צ טענה לכו"ע [כשאינו נגד מ"ק], אבל בב' אוחזין שפיר צריך טענה - הבאנו דבריו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ט פרק א] וכן הבאנו [שם] מהברכ"ש שיש חידוש בחזקה זו לגבי נסכא בב' אוחזין בתפס מב' אוחזין וע"א העיד והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי, וע"ע [שם סימן יז פרק א] שהבאנו הוכחה גדולה לחידוש זה ממה שאמרו תנא תונא דר' חייא.

והביאור בזה, שהתפיסה מצד עצמה נראית כתפיסת גזלנותא כיון שהם תוקפים זה מזה, ולכן דווקא כשטוען כולה שלי אז הוא דרואים אצלו את ה"חזקה כל מה שתחת ידו", וכן בטענת חבירו דאז הוא דרואים אצל חבירו את החזקה כל מה שתחת ידו, עכ"פ בלי טענה ליכא "חזקה כל מה שתחת ידו", ודו"ק.

ומעתה ברור ופשוט למה ההחזקה של הטלית אינה דררא - שהרי הספק הזה הוא ספק דווקא 'על ידי טענותיהם' - ולא דמי למי 'שמחזיק' עדים בידים וכדומה - ודו"ק.

ובאמת דגדולה מזה - הרי לו יצוייר ולא היתה שום 'התעצמות' - אז באמת היה פשיטא דטלית הוא של שניהם ומדין חזקה כל מה שתחת ידו, וע"כ שההתעצמות שבתפיסה גרמה לספק, והך התעצמות היא היא גוף הטענות, ודו"ק.

וכל זה בטלית אבל בכותל כבר נתבאר, שעצם מציאותו של הכותל, שנבנה בין ב' החצרות, הרי חלק ממהותו של הכותל הוא שייכות לחצר מסויימת - וכנתבאר.

והיה מקום לדון - דאה"נ שמצד הלכות חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אכתי בעי טענה - אכן דל מהכא החזקה שיש באוחזין, הא למה לא נימא שהאוחזין המציאותי הוא עצמו דבר שגורם לנו להסתפק - וזה מצב מסויים בטלית המסופקת.

וזו טעות גדולה - שהרי האוחזין בלי הראיה שיש באוחזין אינו כלום - כמו שספינה שעומדת קרוב לשני בעלי דינים שהמצב הזה לא מוגדר כדררא - ועוד - שזה כעין טענותיהם - וברור.

## מבאר דבדין הממע"ה 'מוחזקות' בכלל 'טענות' נינהו, וממילא דגם זה מיקרי ספק "על ידי" טענותיהם ולא "בלי" טענותיהם.

אולם יש להעיר - שיש באוחזין גם צד הממע"ה לכל צד - אכן נראה שגם כאן צריך טענה כמו חזקה כ"מ שתחת יד אדם - ודו"ק.

אולם לגופו של דבר נראה עוד - דגם אי לא בעינן טענות בהממע"ה - אולם הכא ודאי אמרינן דמה לי טענות ע"י פיו מה לי טענות ע"י ידים - ואף דלעיל בחזקה כ"מ שתח"י אדם דחינו סברא זו - אכן הכא בהממע"ה שאני - והיינו טעמא - דתרוייהו מיקרי טענות - וזה גם באוחז אחד - ולא רק בב' אוחזין.

ונוכיח כן - דהנה בחידוש דין ד"ברי ושמא ברי עדיף" ביאר הבית יעקב [כתו' ט': בא"ד על הרא"ש] דתפיסה בשמא נגד טענת ברי לא חשיב מוחזק, וע"ד זה כתב נמי האגרות משה [חו"מ סי' כ"ד בתשו' להגרא"מ שך זצ"ל] דחסר במוחזקות, והוכיח כן מהתוס' [כתובות ע"ו, וב"מ ק'] דטענת שמא לא מיקרי מוחזק במקום מ"ק, ועיין בזה עוד בהערה [[50]](#footnote-51), ולאידך גיסא מצאנו בזה עוד, דבההוא ארבא אף דאינם מוחזקים כטלית אכן אכתי מיקרי מוחזקים לענין זה דשלישי מיקרי גוזל [ב"ב ל"ה:], דע"י הטענות מיקרי דשניהם מוחזקים, ובר"י מיגא"ש בב"ב [ל"ד:] מבואר דברי ושמא בלי שום מוחזק, אמרינן דהברי חשיב מוחזק.

עכ"פ למדנו מכל הנ"ל דמוחזקות ותפיסה מישך שייכא לטענות, וזה גם הסיבה דמהני תפיסת ברי גם לאחר הספק, דמעליותא דהך תפיסה דאית ביה טענה אלימתא, ומה"ט מצאנו ג' חידושים:

א] טענות מוסיפים במוחזקות.

ב] טענת עצמם חשיבי כמו מוחזקות.

ג] טענות גרועות מגרעות במוחזקות.

ועצם חידוש זה - דתפיסה ומוחזקות וטענות שייכי זל"ז הוא חידוש - והרחבנו בזה באמרות אברהם כתובות [סימן ס / סב] - ושם נתבאר יסוד הכח שנתחדש בטענה דבע"ד - ושם [פרק ד] נתבאר יסוד דינא דהממע"ה דלמה שייך להלכה זו.

ומעתה נראה פשוט, דא"א לומר דספק סביב מוחזקות הוא ספק בלי טענותיהם, דאדרבה, זהו גופא הטענה, מה שיש לשניהם מוחזקות - ודו"ק.

# פרק געוד בדברי הקצוה"ח בזה.

## מבאר למה "האוחזין" שיש בכותל לא סגי לומר דליכא כדא"ג, "דאין לנו להניח לא' שיגזול וכו'", דבכותל יתברר מיהו הגוזל.

אולם אכתי קשה - דאכתי לא ביארנו לדעת התוס' בב"ב והרא"ש דל"ל טעמא דדררא בכותל, דתיפוק ליה מצד טעמא דאוחזין, דכמו דבטלית האוחזין סגי למנוע כל דאלים גבר, כמו כן בכותל האוחזין סגי למנוע כל דאלים גבר, ובקצרה התוס' בב"ב [ל"ד:] סותרת לתוס' ריש ב"ב, דבתרווייהו איכא סברא שאין לנו להניח את חבירו שיגזול, וסברא זו קיימת גם בכותל אף דאיכא ספק מיהו האוחז, ודו"ק, ועיין בהערה [[51]](#footnote-52).

ונראה לומר עפ"י דברי הקונטרס הספיקות [כלל א פרק ד] דחזקת מ"ק מהני בשנים שיושבין ע"י ערימה בסימטה, וחזקת מ"ק לא מהני בב' אוחזין, דבב' אוחזין החזקת מ"ק סותרת למוחזקות, ובערימה החזקת מ"ק רק מבררת מי הבעלים, ואז ממילא רק הוא המחזיק [שהרי סימטה מחזיקה את החפץ עבור מי שהניח חפציו שם, וכשיתברר מיהו הבעלים אז ממילא הסימטא מחזיק את החפץ עבורו, ויש להעיר דכל זה בסימטא ולא בד' אמות דהתם י"ל שיש ספק מי הגיע קודם, דגם מי שאינו בעלים היה יכול להגיע קודם].

ומעתה נראה, דאי כל דאלים גבר הוא סברא שמי שמתאמץ יותר נוקטים שהאמת עמו והוא ינצח, א"כ בשנים שיושבים ע"י ערימה שפיר אמרינן כדא"ג, ולא אמרינן יחלוקו [כהרמב"ם] [[52]](#footnote-53), די"ל דשפיר מהני בזה כדא"ג כיון דבזה יתברר מיהו הבעלים ולמי הסימטא, ושוב לא אכפת לו ששנים יושבים על יד הערימה, שהרי סו"ס אין כאן גזילה, שהרי נתברר מיהו המחזיק, ורק בב' אוחזין שלשניהם יש חזקה כל מה שתחת ידו, הרי התם ודאי דגזיל לעיני בי"ד.

ומעתה נראה דה"ה בכותל דמה"ט נמי צ"ל כל דאלים גבר, ואין כאן סברא דלא להניח שיגזול את חבירו, ולכן הביאו התוס' סברת דררא, [ולפי"ז התוס' יסברו דב' יושבין בצד ערימה בסימטא - בלי ד' אמות - דלעולם אמרינן כדא"ג, דהכא באמת ליכא דררא, ודו"ק].

## עוד ישוב בקושי' הקצוה"ח.

ויתכן לומר בזה באופ"א, דהנה שי' הרא"ש דכל דאלים גבר נאמר רק לראשון שתופס, והנה אם המריבה התחילה אחרי נפילת הכותל, א"כ נפילת הכותל עצמו הוא כבר קיום של הדין כל דאלים גבר, שהרי הרשות שלהם ממילא תופס עבורם, וא"כ קושי' התוס' היא דנימא כל דאלים גבר, ואז הנפילה עצמו היא קיום של הדין כל דאלים גבר, ונפסק כבר, וע"ז תירצו דדררא היא סיבה לא לסמוך על כדא"'ג ושוב מחליפים ליחלוקו.

והנה, כאן אין להק' דא"צ טעמא דדררא, תיפוק ליה דטעמא משום ב' אוחזין, דטעמא דב' אוחזין אינו הסיבה רק "שאין לנו להניח שיגזול", אבל כאן שהכדא"ג נעשית מעצמו, שוב אין סברא כזו, ומה"ט הוצרך להביא ביאור חדש מטעם דררא, ומיושב קושי' הקצוה"ח [[53]](#footnote-54).

## קושית הקצוה"ח מ"כולה שלי חצי שלי".

הקצוה"ח [שם] הק' עוד על התוס', דבז"א כולה שלי וז"א חצי שלי הדין זה הוא דזה נוטל רביע וכו', ומעתה מיושב קושי' התוס', דאחרי ה"לפיכך" תמיד הרי"ז חצי חצי, ולזה בעינן "לפיכך" באופן כזו.

ובשיעורי רבי שמואל [אות י"ח] הביא מהגידו"ש שחילק, דדוקא בב' אוחזין שהספק בא ע"י טענותיהם, שוב משתנה הספק ע"י טענותיהם בכולה ומחצה, לא כן בספק דדררא, דהספק לא משתנה ע"י הטענות כיון דהספק לא שייך לטענות.

ותמה עליו הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, הרי כשאומר חצי שלי יש הודאה בחצי, ולא שייך לדין ודברים כלל, וכל הספק נשאר האם החלק השני הוא לגמרי דידיה או דחברי', ובחלק השני שפיר הדרא הסברא דדררא דממונא, ויש ליישב בזה, ועיין בהערה [[54]](#footnote-55).

והקה"י כאן תי' דבכולה שלי ובחצי שלי הק' התוס' ריש ב"מ דנימא מיגו ונאמינו על חצי דהיה יכול לטעון כולה שלי, ותי' דהוי להוציא דהשני מוחזק בחצי השני, וכל זה שייך בב' מוחזקין חצי חצי, משא"כ הכא שא' מוחזק והספק הוא מי המוחזק, ולכן אין זה מיגו להוציא, ושפיר הוי מחלקינן גם בלי ה"לפיכך".

ולכאו' זה ק', דזה דווקא לפי התוס' בב"מ, אבל לתוס' בב"ב הרי אין כאן אוחזין של חצי חצי, אלא שלשניהם יש ודאי "חלק", וא"כ לכאו' המיגו להאמינו מרביע עד חציו אינו להוציא, וע"כ שלפי התוס' יש תי' אחר, [דהוי מממון לממון], וא"כ ה"ה כאן י"ל כן ושוב צ"ע.

# סימן ישהו הרבה'מוחזקות' וחזקה כ"מ שתח"י,ובחידוש הגרנ"ט בזה.

[**פרק א שהו הרבה ובחילוק בין הממע"ה לחזקה כ"מ שתח"י אדם.**](#__RefHeading___Toc428894568) **<>** [בדברי הר"י בתירוצו דשהו הרבה - שנפילת כותל לרשותו לא מיקרי חזקה כל מה שתחת ידו - ודומה לגודרות ולדברים העשויים להשאיל.](#__RefHeading___Toc428894569) <> [מתמה למה רק הכא הוצרכו ל"שהו הרבה" לדחות את חסרון של גודרות ולא לעיל בתוס' ומחלק בין מוחזקות לחזקה כ"מ שתח"י, דתרתי נינהו.](#__RefHeading___Toc428894570) <> [מבאר דהשו"ט בסוגי' מתחילה במוחזקות והמסקנה הוא דאיכא בזה חזקה כ"מ שתח"י מצד ה"שהו הרבה" - ומתמה מלשון הגמרא הממע"ה.](#__RefHeading___Toc428894571) <> [הבהרה - לאו דווקא בספיקות של דררא דממונא נאמר דין המממע"ה.](#__RefHeading___Toc428894572) <> [מבאר דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן לא שייך אלא דווקא בדרך גזלנותא.](#__RefHeading___Toc428894573) <> [הוכחה לכל הנ"ל מקרקע.](#__RefHeading___Toc428894574) <>

[**פרק ב עוד הערות בתוס'.**](#__RefHeading___Toc428894575) **<>** [בדברי הקצוה"ח דהחסרון של "שותפין לא קפדי" גרע טפי מגודרות, דהכא איכא חסרון גם בדין הממע"ה.](#__RefHeading___Toc428894576) <> [ב' הערות בפשט מהגר"ח מטעלז.](#__RefHeading___Toc428894577) <>

[**פרק ג קושי' רעק"א דל"ל מיגו, וביסוד הגרנ"ט.**](#__RefHeading___Toc428894578) **<>** [בקושי' רעק"א דל"ל מיגו, ומביא כמה דרכים באחרונים בזה.](#__RefHeading___Toc428894579) <> [יסודו הגדול של הגר"ט ליישב קושי' זו, דחידש דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה, וממילא דבזה חלוק אני בניתיה מטענת לקוח.](#__RefHeading___Toc428894580) <> [הוכחה גדולה להגרנ"ט מלשון הגמרא להלן.](#__RefHeading___Toc428894581) <> [הבהרה בביאור דברי הגרנ"ט.](#__RefHeading___Toc428894582) <> [הוכחת הגרנ"ט מתוס' [ל"ג] דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה.](#__RefHeading___Toc428894583) <> [הוכחות מגדולי האחרונים דלא למדו כן.](#__RefHeading___Toc428894584) <> [ביאורו של הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל בדברי התוס' [ל"ג].](#__RefHeading___Toc428894585) <> מביא הרבה הוכחות דגם לפי הגרנ"ט יש ראיה מתוך האחזוקי אינשי אבל זה לא מהני להוציא ממון - ומוכרח כן מכמה דוכתי ומיישב הרבה קושיות על הגרנ"ט [.](#__RefHeading___Toc428894586) <> [מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל.](#__RefHeading___Toc428894587)

# פרק אשהו הרבהובחילוק בין הממע"ה לחזקה כ"מ שתח"י אדם.

## בדברי הר"י בתירוצו דשהו הרבה - שנפילת כותל לרשותו לא מיקרי חזקה כל מה שתחת ידו - ודומה לגודרות ולדברים העשויים להשאיל.

בתירוצו של הר"י לסתירה בין המשנה שלנו לגמ' להלן בקושי' מבקעה, חידש בזה הר"י שבאמת זהו קושית הגמ' להלן [ד.], ותירצו דמיירי ב"שהו הרבה".

והביאור - דמעתה מיירי דאיכא טענת לקוח, ולולי ה"שהו הרבה" הרי פשיטא דליכא טענת לקוח, דראינו ברור שזה נפל לרשותו, ואין כאן מוחזק כלל כשיודעים איך החפץ הגיע לרשותו, דכמו דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וגודרות דפשיטא דאין בהם חזקה כל מה שתחת ידו, דיסוד דינא דחזקה כל מה שתחת ידו בנוי על האנן סהדי דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, וכאן שהגיע לרשותו או שהיה יכול להגיע לבד אין ראיה שאינו גנב, וע"כ דצריך הוכחה חדשה, ובקצרה, באבנים שנפלו לרשותו איכא חסרון של גודרות.

וזה שאמרו דמיירי ד"שהו הרבה", וזה סוג הוכחה אחרת שלא בנוי על איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן אלא דהכא האנן סהדי הוא דמדלא מיחה הרי יש כאן הוכחה שמכר [והוכחה זו יש לדמות לראיית חזקת ג' שנים].

וכעין זה הביא הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק י"ד] מדברי רבינו גרשום להלן [ל"ו] שכתב לגבי עבד קטן המוטל בעריסה דלאלתר הוי חזקה, וכתב שם דמיירי בשהו ב' או ג' ימים, ומשמע דרק בשהו הוא דאיכא הוכחה מדלא מיחה [[55]](#footnote-56).

ואח"כ הוסיף להק' על זה ב' קושיות:

א] שותפין לא קפדי אהדדי הוא סברא שלא יהיה הוכחה גם ב"שהו הרבה", ועל זה תי' דמיירי דשהו יותר מהנצרך ומהרגיל לשותפין.

ב] אי נתחדש מושג חדש של "שהו הרבה" א"כ למה סברא זו לא מהני גם בכל גודרות, ועל זה תי' דבגודרות הבעלים לא ידעי, ושוב ליכא הוכחה משתיקתם, ואה"נ שאם ידעו הבעלים דאז שפיר איכא הוכחה בשהו הרבה.

## מתמה למה רק הכא הוצרכו ל"שהו הרבה" לדחות את חסרון של גודרות ולא לעיל בתוס' ומחלק בין מוחזקות לחזקה כ"מ שתח"י, דתרתי נינהו.

והנה לעיל בתוס' היה פשוט שנפילת האבנים גם בלי "שהו הרבה" מיקרי מוחזק, ולכן הק' דלמה אמרינן יחלוקו גם אחרי נפילה, ותירצו דלא מהני כיון דהוי תפיסה לאחר הספק, וקשה, דלמה התם לא הוצרכו ל"שהו הרבה" להיות מוחזק, וכאן הוצרכו, דגם התם נימא דאיכא חסרון של גודרות דידעינן איך הגיע החפץ לרשותו, ולמה הוצרכו לבא לטעמא דתפיסה לאחר הספק.

ובאמת דקושי' זו קשה גם בהמחליף פרה, דלמה מהני שם תפיסה הא התם הוי נמי כגודרות, דידעינן למה הולד נמצא ברשותו דנולד שם, ואיך איכא הוכחה מהמוחזקות שלו, ולמה התם לא בעינן "שהו הרבה".

וכן קשה נמי בבכור, דלמה מהני המוחזקות של הישראל בבכור, הא סו"ס כל מה שהוא מוחזק הוא משום שהבכור נולד אצלו, ואין כאן ראיה כלל מהחזקתו שהוא שלו.

ומבואר מכאן דב' דינים שונים נאמרו בהלכות מוחזקות, ולא שייכי אהדדי כלל:

א] דין הממע"ה, ודין זה הוא סברא בעלמא "דמאן דכאיב ליה כאיבא וכו'", וכמבואר בריש הפרה, ולעיל [סימן ז פרק ג] הבאנו שיש בזה ב' דינים דין תפוס ודין מוחזק שיש בה חזקת ממון.

ב] חזקה כל מה שתחת ידו שלו הוא, וזו ראיה על הבעלות, והראיה בנויה על ההוכחה דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וכן מבואר בהדי' בנתה"מ [סימן קל"ח ס"ק י"א] ד"איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן" הוא טעמא דחזקה כל מה שתחת יד אדם שלו, ובזה הוא נאמן נגד המרא קמא, וחזקה זו מובאת בשבועות [מ"ו:] בסוגי' דכלים העשויים להשאיל, והדברים מפורשים ברבינו יונה בב"ב [מ"ה: ד"ה ראה עבדו ולהלן מ"ו ד"ה עלה] דמפורש דמצד טעמא דאיחזוקי אינשי מהני החזקה ומפורש נמי דמהני בתורת 'ראיה' לומר לקוחין הן בידי, [ויש להעיר דמה שכתבנו דאיחזוקי אינשי וכו' שייך לחזקה כ"מ דתחת יד אדם אינו מוכרח, דיתכן דתרתי נינהו, ועיין בהערה [[56]](#footnote-57)].

וחלוקה זה מבוארת בדברי רבותינו האחרונים - עיין בשע"י [ש"ה פט"ו] ובאהא"ז [טוען ונטען ריש פ"ח ד"ה ולכן כתבתי] ובקובש"ע [ח"ב סימן ט'], ובשיעורי ר' שמואל בסוגיין - שכולם למדו שהדין השני הוא 'ראיה' והדין הראשון הוא דין פשוט מצד הממע"ה בלי ראיה.

וחלוקין בזה, דבהוכחה של חזקה כל מה שתחת ידו שלו הוא, התם איכא חסרון של גודרות כיון דהתם כבר ליכא הוכחה על בעלותו מכח זה שהבהמה נמצא אצלו, אבל בדין הממע"ה דלא אתינן עלה מצד הוכחה כלל, אלא מצד סברא בעלמא "דמאן דכאיב ליה כאיבא וכו'", התם ליכא חסרון של גודרות, ובקונטרס הספיקות [כלל ב' ס"ג] מפורש דליכא חסרון גודרות בתפיסה מדין הממע"ה [[57]](#footnote-58), וכתב כן מסברא בפשיטות, וכלשונו "דאי מתורת תפיסה, מה ענין גודרות אין להם חזקה לתפיסה".

והנה בספיקות שייך לומר הממע"ה, אבל כשיש חזקת מ"ק ע"י עדים, ועכשיו החפץ עומד ביד פלוני והוא טוען על זה לקוח, הרי על זה פשיטא דא"י לומר לחבירו הממע"ה, דאין כאן לידת הספק כלל, ורק בספיקות נאמר הילכתא דהממע"ה, ולכן הכא בטענת לקוח צריכים להוכחה וזה מצד חזקה כל מה שתחת ידו, ורק בהמחליף פרה בחמור וילד וכן בבכור, דבכל כה"ג איכא לידת הספק, ובזה דוקא היה מהני הממע"ה כיון שיש כאן ספק לפנינו, ודין הממע"ה היה מהני גם בספק כותל שהרי ספק לפנינו מי בנה את הכותל, אלא דלא מהני מצד תפיסה לאחר הספק, אבל אה"נ אי היה מוחזק קודם הספק שפיר היה מהני תפיסתו.

אולם השתא מתעוררת טענה חדשה, שטוען לקוח, ועל טענה זו כבר ליכא ספק לפנינו דמהיכי תיתי להסתפק בזה, דהיכן רואים לפנינו את הצד שאולי לקחו, ועל זה שפיר צריך ראיה, וצריכים לבא לדין חזקה כל מה שתחת ידו, ולכן הדרא לכאן החסרון של גודרות, [שיודעים האיך הגיע לרשותו], ובזה אמרינן דלא מהני החזקה כל מה שתחת ידו בלי "שהו הרבה", אבל אה"נ, כל עוד שהנידון הוא מצד הממע"ה, התם ליכא חסרון של גודרות, ולא אכפת לן בזה דידעינן איך החפץ נכנס לרשותו.

ואין להקשות דאחרי שיש הוכחה דחזקה כל מה שתחת ידו, א"כ שוב ל"ל דין הממע"ה, ופשוט שזה לק"מ, דפשוט שנצרך בגוונא דידן שנפל מעצמו לרשותו או בגודרות דשוב ליכא בזה דין חזקה כל מה שתחת ידו, ובזה צריכים לבא לדין הממע"ה או דברים עשויים להשאיל וכדומה דליכא ראיה מהחזקתו דבזה שפיר מהני הממע"ה [[58]](#footnote-59).

וה"ה דבאחד שחייב לחבירו ממון מחמת חוב או היזק, דהנידון אינו על בעלות אלא האם הוא חייב או פטור, דפשיטא דעל זה ליכא סברא דאיחזוקי אינשי, וליכא בזה דין חזקה כל מה שתחת ידו, ובזה בעינן לדינא דהממע"ה, וכל דברינו מבואר בקצרה בקובש"ע [ח"ב סי' ט' ס"ק א' - ה'].

## מבאר דהשו"ט בסוגי' מתחילה במוחזקות והמסקנה הוא דאיכא בזה חזקה כ"מ שתח"י מצד ה"שהו הרבה" - ומתמה מלשון הגמרא הממע"ה.

ומעתה נמצא דבקושי' הגמ' "פשיטא" דמיירי בנפל בלי שהה, התם מיירי הגמ' בדין הממע"ה, וע"ז אמרינן דהכא פשיטא דליכא דין הממע"ה כיון דהוי לאחר הספק, ולאחר הספק ליכא תפיסה מדין הממע"ה, ועל זה תי' דשהו הרבה, והיינו דיש דין נוסף מצד חזקה כל מה שתחת ידו, ובזה לא אכפת לן מה שזה לאחר הספק כיון דמדין ראיה והוכחה אתינן עלה, ושני דינים נפרדים נינהו, ואף דהכא לא שייך ההוכחה הרגילה שיש בכל דין של חזקה כל מה שתחת ידו, דהכא ליכא משום איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, אכן איכא הוכחה עכ"פ ב"שהו הרבה".

ויש כאן הערה גדולה בפשט - הרי הסוגי' בקס"ד איירי בדין הממע"ה ובמסקנה איירי בדין אחר - בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - והיינו דבאו לאפוקי מדין זה - ולשיטת התוס' יש להעיר דעיקר חסר מן הספר שלא כתוב דאיירי בשהו הרבה - אכן יותר יש להעיר דלמה אמרו במסקנה לשון הממע"ה - הא אדרבה - במסקנה באו לאפוקי מדין זה - ולדרכו של הגרנ"ט - מובא להלן [פרק ג] א"ש.

## הבהרה - לאו דווקא בספיקות של דררא דממונא נאמר דין המממע"ה.

ויש להבהיר כאן נקודה חשובה - הרי בדברי הקובש"ע וכן הוא בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דדווקא בספיקות של דררא דממונא נאמרה הלכה של הממע"ה - ולכן בטענת לקוח דליכא ספק דררא דממונא ליכא למימר כן, ולא הבנתי דבריהם בזה, הרי מתני' דב' אוחזין אינה דררא דממונא וכמפורש בב"מ [ב:] - ומאידך, מבואר שם דשפיר שייך סברא דהממע"ה בב' אוחזין - עיי"ש.

זאת ועוד - הרי בכל ספק חוב שאינו דררא דממונא אף אי איכא רוב אינו מוציא ממון, והרי הכא ליכא סברת חזקה כ"מ שתחת יד אדם, וע"כ דפטור מחמת הדין הממע"ה, וגם ברוב אינו מוציא ממנו מחמת הדין הממע"ה, ופשוט.

וע"כ דעיקר החילוק בזה הוא כך - דבטענת לקוח ליכא שום צדדים לפנינו שלקחה מלבד מה שהוא טוען כן נגד המ"ק דלקחה - אבל אין לנו שום סיבה לדון ולהעלות צד כזה נגד המ"ק, אבל בכל ספק אחר אף דלא נתקיים בזה התנאים של ספק של דררא דממונא - וכגון בספק של ב' אוחזין - הרי סו"ס אחרי טענותיהן אנו רואים לפנינו צדדים - וכן בספק חוב כשיש כנגד המוחזק רוב שמוכיח שחל חיוב ממון, הלכך שפיר שייך בזה הממע"ה, ודו"ק.

## מבאר דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן לא שייך אלא דווקא בדרך גזלנותא.

לכאו' קשה - הרי הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בנוי על הסברא דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - ולכן בגודרות ובדברים העשויים להשאיל ליכא חזקה זו, וקשה שפשוט שגם בגודרות וגם בדברים העשויים להשאיל דאי טוען שהם שלו דלקחם, הרי פשיטא דעובר על לא תגזול אף דהבהמה נכנסה אליו מעצמה, ולמה ליכא חזקה הרי איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן.

ומבואר הכא שכיון שאין זה גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה" כיון שהבהמה נכנסת מעצמה לביתו, דשוב ליכא חזקה עליהם דלא גוזלים בכה"ג, וכן מבואר נמי מהדין שדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן לטעון עליהם לקוחין הן בידי, [עיין בזה בשבועות מ"ו], ועיין בהערה [[59]](#footnote-60), והיינו דבזה ליכא טענה של איחזוקי אינשי כיון שבא אליו בהיתירא, ועיין בהערה [[60]](#footnote-61).

וכן מבואר באגרות משה [חו"מ ח"א סי' י"ז ד"ה ולכן הנכון], והוסיף שהרי זה פשוט דכל כפירת ממון הוא גזילה אלא דודאי דכולהו חשידי בזה, ורק אמרינן דאיחזוקי אנשי לא להיות נתפס 'בדרך גזלנותא', דרק מזה הם יראים, וממילא דבגודרות דליכא פחד כזה ליכא חזקה.

וכבר קדמהו בזה בתומים [סימן קל"ג ס"ק ה'] שכתב שכל שבא בהיתירא לידו ליכא עליו חזקה שהוא לא יגנוב דהא בכל כפירת ממון הוא עבר על לא תגזול, דדוקא באיסורא אתי לידיה איכא חזקה, וכלשונו, "אבל לגנוב לא חיישינן דגניבה אינה שכיחה, דמירתת שמא יתפס וכל העולם בוז יבוזו לו ואנה יוליך חרפתו", הרי דליכא חזקה כלפי האיסור גניבה אלא כלפי מה שמתבזה, וברור.

וע"ד זה מבואר בהדי' ביד רמה בחזקת הבתים [ל"ו - ס"ק ע"ה] שכתב שאף דאמרינן להלן בסוגי' [שם ל"ג] דלא חציף איניש למיגזר דקלא וכו', וא"כ יש חזקה ששלו לקח, אכן בגודרות אין כאן "איכסיף" כיון שנכנס מאליו ולא רואים כשהוא נוטל, ולכן אין כאן חזקה ושפיר חציף איניש בזה.

## הוכחה לכל הנ"ל מקרקע.

ויש להוכיח יסוד זה מקרקע - הרי בקרקע כשטוען טענת לקוח - הדין דבעי ג' שנים וכמבואר בפרק חזקת הבתים, וכבר עמדו בזה הראשונים דמאי שנא ממטלטלין, והסברא כנ"ל, שכיון שהחזקה רק אומרת דאיחזוקי אינשי לא לעשות גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה", אבל אין שום חזקה שאומרת שאין אנשים עוברים על הלאו של לא תגזול, ולכן, אף דודאי יעבור על הלאו של "לא תגזול" אם ידור בחצר חבירו שלא ברשותו ע"י טענת לקוח - ואף דקרקע אינה נגזלת אבל פשוט דעובר על לא תגזול - עיין בהערה [[61]](#footnote-62) שהוכחנו כן, אכן סו"ס לא נקרא שעושה גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה", ורק על גזילה ב"דרך גזלנותא וחטיפה" איכא איחזוקי אינשי לומר שלא עשה כן וע"כ שהוא מוחזק - ודומה לגודרות ועיין בהערה [[62]](#footnote-63).

וכל זה מפורש בריטב"א ריש חזקת הבתים [תחילת הגמ' תוד"ה מנין] שביאר טעמא דליכא מוחזקות בקרקע, וז"ל, "אין תפיסתן [קרקע] ראיה, שהוא דבר שאדם יכול להיכנס לתוכו", והיינו דהדגיש דחסר ב"ראיה" של המוחזקות, כיון דבקלות נכנס לרשותו של חבירו בלי להקרא עליו גנב, והיינו דאין זה נקרא לעשות גזילה ב"דרך גזלנותא", וע"ע כה"ג בלשון המהרי"ט [חלק ב' חו"מ סי' ל'] שכתב דהא דקרקע אין חזקתה לאלתר כמטלטלי הוא משום שכל אדם יכול ליכנס לתוכה שהארץ לעולם עומדת עיי"ש, ודו"ק, והיינו כנ"ל, וכן המשמעות בלבוש חו"מ [ריש סימן ק"מ] עיי"ש [[63]](#footnote-64), הרי דכולהו באו לבאר למה ליכא בקרקע את הראיה מצד הסברא דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן.

אלא שיש להעיר שבקרקע מצאנו שאין דין מוחזקות מצד הממע"ה ג"כ, וזה מטעם אחר, ועיין מה שהבאנו בזה באמרות אברהם [חזקת הבתים - סימן א' פרק א'] בטעמא דמילתא.

# פרק בעוד הערות בתוס'.

## בדברי הקצוה"ח דהחסרון של "שותפין לא קפדי" גרע טפי מגודרות, דהכא איכא חסרון גם בדין הממע"ה.

תוס' הביאו מקור לדין דשותפין לא קפדי מריש פרק הבית ועליה, ולכאו' תמוה, שהרי התם אתינן עלה מדין מוחזק והממע"ה, דהתם איכא לידת הספק ושפיר מהני ביה הממע"ה, ואין שם חסרון מצד תפיסה לאחר הספק [כמבואר לעיל בתוס'], וא"כ התם א"צ לדון כלל מצד דין חזקה כל מה שתחת ידו, דהתם סגי לדון מצד דינא דהממע"ה.

ומעתה קשה שהרי בדברים העשויין להשאיל וכן בגודרות וכן דינא דשותפין לא קפדי הדדי, הרי כל החסרונות האלו הם רק בנוגע לדין חזקה כל מה שתחת ידו, דהתם מצד ראיה והוכחה אתינן עלה, וחסר בהוכחה וראיה בכל הנך גווני, אבל בדין הממע"ה דאינו מצד הוכחה א"כ מה אכפת לן בזה, וא"כ איך הוכיחו דין דשותפין לא קפדי הדדי באופן זה.

וכתב הקצוה"ח [סי' קפ"ט ס"ק א' - "וראיה לדבר"] דשותפין לא קפדי גרע מכולהו, דכאן אינו מוחזק כלל, והוכיח כן מקושי' הנ"ל, וביאר, דכיון דפירש"י דשותפין לא מקפידין כלל ומה"ט משאילין זה לזה מקום בחצר, א"כ שוב אינו מוחזק כלל, וא'א לומר בזה הממע"ה, דמאן יימר שהחפץ אצלו בהחזקתו והשני הוא המוציא, דיתכן דהיה כאן השאלת מקום בחצר, ופשוט.

ויש לעיין, דכאן אין הנידון אם בעל החצר השאיל לו מקום לאבניו או לא, דאף שהוא תמיד משאיל לו מקום, הא מי יימר דבעל החפץ רוצה שיקחו ממנו את החפץ להניחו בחצר של השותף, ואי אינו רוצה שוב יש ראיה מדלא מיחה, ומכאן מוכרח דבשותפין לא קפדי כתוב תרתי, א] בעל החצר לא מקפיד שישאירו אצלו חפצים, ומשאיל חצירו לזה, ב] שותף לא אכפת לו מה שחפץ השותפות מונח אצל חבירו, וזה חידוש נוסף, ועיין בזה בחי' הגרנ"ט [סי' קס"ז ד"ה ובכל זאת שפיר] דכתב כן.

## ב' הערות בפשט מהגר"ח מטעלז.

הגר"ח מטעלז העיר כאן הערה בשיטת התוס' בדין גודרות, שיש להוכיח דשי' התוס' בגודרות היא שי' שלישית, ודלא כהרמב"ם ורשב"ם.

דהנה, שי' הרמב"ם הוא דאין בהם חזקה כלל אפילו לאחר ג' שנים כיון דלאו בני שטרא נינהו כקרקע, ורק בקרקע תיקנו חזקת ג' שנים, ושי' הרשב"ם הוא דאיכא בהם חזקת ג' שנים, והביאור בזה הוא, דאף דאין בזה את הסברא של חזקת ג' שנים, אכן כך תיקנו חז"ל דכל מה שאין בו "חזקה כל מה שתחת ידו" ככל מטלטלין, בזה תיקנו כבר חזקת ג' שנים.

איברא דשי' התוס' מצד א' הוא כהרמב"ם, אולם לא מטעמו של הרמב"ם, דלאו מצד לאו בני שטרא לא מהני אלא מטעמא אחרינא, דהכא בגודרות לא שייך סברא ד"מדלא מיחה" איכא ראיה דדידיה הוא, דבבהמה ליכא ראיה כזו, דסו"ס א"י היכן הוא, ושוב בטלה ראיית חזקת ג' שנים.

עוד העיר הכא הגר"ח מטעלז שיש הוכיח דהזמן של שהו הרבה אינו ג' שנים, רק פחות, דאל"כ למה אמרינן דקתני "מקום אגב אבנים", הא י"ל דשהו הרבה, ועשו חזקת ג' שנים בקרקע, וע"ז באו בראיית לפיכך, וע"כ צ"ל דלא ניחא ליה להעמיד בשהו כ"כ הרבה זמן, ואחרי שבאו על האבנים ממילא נפשט המקום.

# פרק גקושי' רעק"א דל"ל מיגו, וביסוד הגרנ"ט.

## בקושי' רעק"א דל"ל מיגו, ומביא כמה דרכים באחרונים בזה.

הקשה הגרעק"א בגליון הש"ס [סוף המסכת] דל"ל מיגו, הרי יש טענת לקוח ויש טענת אני בניתיה, ושוין נינהו, דתרווייהו באות מכח החזקה דכל מה שתחת ידו, ולמה צריך מיגו כלל, הא הך נאמנות עצמו דאיכא בטענת לקוח איכא גם באני בניתיה, ונאמרו בזה כמה דרכים באחרונים.

הגר"ח מטעלז תירץ דהעדר חזית אינו ראיה לתוס' - ורק לרש"י הוי ראיה, עיין בזה בדברינו [סימן ג' פרק א] - אולם י"ל דסו"ס גם לשיטת התוס' איכא בזה סברא, וסברא זו עושה את הטענה של אני בניתיה לטענה גרוע, וכל זה בטענת אני בניתיה ולא בטענת לקוח [שהרי אין חזית בלקוח], ובטענה גרוע אינו נאמן בלי מיגו, וכמו דמצאנו בסיטראי דגם צריך מיגו מטעם זה, וכן מפורש ברא"ש [כתו' פ"ה], וה"ה דטענת מחלת לי צריך מיגו, ומה"ט בעי הכא מיגו, ועיין עוד בהערה [[64]](#footnote-65) בזה.

והגר"ח שמואלביץ זצ"ל אמר בזה באופן אחר, דמבואר בלשון הרמב"ם [סופ"ב דשכנים] דדין האבנים כדין המקום, ועפי"ז י"ל דלעולם לא מהני חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו באופן דלא מהני על כל הטענה, והיינו דכיון דעל המקום ליכא חזקה כ"מ שתח"י, ולא יהיה נאמן על זה רק על האבנים, א"כ כבר א"א להאמינו גם על האבנים כיון דדין האבנים תלוי בדין המקום, אכן כל זה בטענת בניתיה דאז הם תלויים זה בזה, [שאם הוא בנה הרי אז דין האבנים תלוי בדין הכותל], אבל בטענת לקחתיה, הרי בזה לא שייך דין האבנים לדין המקום, דתרתי נינהו, [דמה שקנה קנה ומה שלא קנה לא קנה], ומה"ט נאמן רק בטענת בניתיה במיגו שהיה טוען לקחתיה, ודו"ק.

ובאהא"ז [שכנים פ"ב הי"ח] כתב ליישב קושי' רעק"א, דיצא לחדש דהך דין דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא - לא מהני - אלא באופן שהיא מחדשת דין חדש ולא מהני באופן שהיא בא לסתור את מה שהיה, ועיין בזה בהערה [[65]](#footnote-66).

ומעתה, באופן שהוא טוען אני לקחתיה ולא ידעינן עד עכשיו שהוא לקחו אז שפיר מהני, ושפיר אמרינן דלקחו אף דקודם לכן היה יחלוקו או חזקת מרי' קמא - אבל באופן שהיה יחלוקו, והיינו דנקטינן מספק ששניהם בנו את הכותל, אז אינו נאמן לטעון שהוא בנאו שהרי בזה הוא אומר נגד היחלוקו, ולכן צריכים על זה מיגו.

## יסודו הגדול של הגר"ט ליישב קושי' זו, דחידש דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה, וממילא דבזה חלוק אני בניתיה מטענת לקוח.

והגרנ"ט רצה לומר כאן דבר חדש, דהנה לעיל [פרק א] חילקנו דחזקה כל מה שתחת ידו שלו מצד ראיה והוכחה היא, והממע"ה מצד סברא דמאן דכאיב ליה כאיביא הוא, ותרתי נינהו, וכנתבאר.

ובעיקר יסוד זה חולק הגרנ"ט, דיצא לחדש דאיחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו הוא לא מהני בגדר ראיה כלל, וכל דינו אינו אלא מצד מוחזק ומדין הממע"ה, אלא דתמיד כשיש ספיקות [כמו במחליף פרה וכדומה] התם הוא יכול לטעון שהוא מוחזק והממע"ה כיון שממילא יש כאן ספק לפנינו, אבל כשאין ספיקות כלל [כגון בטענת לקוח ממרא קמא], התם ליכא שום סברא לומר שסו"ס הוא המוחזק שהרי אין כאן ספק כלל, ובדרך הראשונה למדנו דשוב אהני לן איחזוקי אינשי בתור ראיה וזה דין אחר לגמרי, וחידש הגרנ"ט דא"צ לומר כן - אלא שיש לומר דאינו אלא ספק והיינו דאהני לן סברא דאיחזוקי אינשי לומר שיתכן שבאמת לקחו, ונמצא דשוב איכא לידת הספק לפנינו, ומעתה הדרא לן דינא דמוחזק, דגם הכא איכא ספק.

הרי לנו דאיחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו אינם בגדר ראיה אלא דעל ידם איכא עכ"פ ריעותא וספק, ושוב אהני לן דין מוחזק מדין הממע"ה.

ומעתה י"ל דאי אתינן עלה מצד מוחזק, שוב הדרינן לכללא דבעינן "תפיסה לפני הספק", ובזה שפיר מחלקינן בין טענת בניתיה וטענת לקחתיה, דכלפי "ספק בניתיה" הרי ספק זה כבר היה בזמן הבנין וכבר נפסק וכמו שכתבו התוס' לעיל, אכן ספק לקוח הוא ספק חדש אחרי נפילת הכותל, ולכן רק ע"ז מהני מוחזק, ושפיר בעינן לבא למיגו.

הרי לנו מהפכה גדולה - דאין כאן ב' דינים, דין דאיחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו ודין הממע"ה - וכדנקטו העולם דתרתי נינהו - אלא הכל דין אחד - דין הממע"ה, אלא שבטענת לקוח ליכא התחלה לדין הממע"ה לולי הסברות של איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו - דליכא ספק.

ומעתה - אף שהעולם ביארו דדווקא בטענת לקוח איכא חסרון של גודרות ודברים העשויים להשאיל כיון דחסר הראיה של איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו - אבל בדין הממע"ה ליכא חסרון כזה, וקשה שהרי לפי הגרנ"ט תרוויהו דין אחד- ודו"ק.

אכן פשוט שזה לא קשה מידי - שהרי גם הגרנ"ט מודה דלולי הסברא דאיחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו ליכא ספק וממילא דליכא דין הממע"ה - אכן בכל הספקות איכא ספק גם בלי סברא דאיחזוקי אינשי - ופשוט.

## הוכחה גדולה להגרנ"ט מלשון הגמרא להלן.

ויש להעיר - דלפי דרכו של הגרנ"ט א"ש למה כתוב למסקנה להלן [ד.] הממע"ה - ודו"ק - שהרי לפי האחרונים - אדרבה - הרי בתירוץ של 'שהו הרבה' חזרה בה הגמרא - שכבר אינו מדין של הממע"ה - אכן לדרכו של הגרנ"ט א"ש היטב - ועיין להלן [סימן יא] ביאור אחר בדין איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו - וגם לביאור זה א"ש הסוגי'.

## הבהרה בביאור דברי הגרנ"ט.

הרי לנו שבאמת יש ב' מהפכות בדברי הגרנ"ט:

א] דין איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו ודין הממע"ה חדא נינהו.

ב] כל הסוגיות של תפיסה בספקות - [תפיסה אחרי הספק ותפיסת ברי ותפיסה ברשות וכדומה] - כולהו שייכי נמי בטענת לקוח - וזה החידוש שנתחדש הכא בתוס'.

והנה - שמענו בי מדרשא הרבה דרכים לפרש את דברי הגרנ"ט לומר שבאמת מעולם לא התכוין למהפכה כל כך גדולה - ולמדו שגם לדבריו יש חילוק - דבטענת לקוח איכא פשטות או סברא וכדומה - וחלוק מכל הדין של הממע"ה - ואמרו כן ליישב הרבה קושיות שיש עליו - ולהלן ניישב את כל הקושיות בעזהי"ת.

אולם פשוט וברור שאינו כן - שהרי אם נפרש שכוונת הגרנ"ט לחלק בין דין הממע"ה לדין איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו בכל אופן שיהיה - שוב לא נוכל לומר שהדין של תפיסה קודם הספק ולאחר הספק שייך נמי הכא - דפשוט וברור שכל החילוקי דינים בתפיסה נאמרו אך רק בדין הממע"ה ולא בדין של ראיה ולא בדין של פשטות ולא בדין של סברא - ופשוט.

## הוכחת הגרנ"ט מתוס' [ל"ג] דגם חזקה כל מה שתחת ידו שלו מהני מדין הממע"ה.

והנה, עיקר חידושו של הגרנ"ט הוכיח מהתוס' להלן [ל"ג:] שמי שליקט פירות והניחן ברשה"ר דאין בזה חזקה כל מה שתחת ידו, ואי אינו אלא הוכחה ובירור א"כ למה לא מהני היכא דהנחתן אח"כ ברשה"ר, וע"כ דמדין מוחזק הוא, והנידון בבי"ד היה כשהיה ברשה"ר ואז אינו מוחזק.

## הוכחות מגדולי האחרונים דלא למדו כן.

אולם יש הוכחות מגדולי האחרונים שלא למדו כן:

א] בעיקר טענתו על התוס' - כבר תמה הגרעק"א [מובא בחדש ריש ב"ב - בהגהת שו"ע סי' קל"ז סעיף ב'] דאיך יתכן שיצטרך להיות ברשותו - הא יש כבר הוכחה.

ב] יעויין בביאור הגר"א [רמב"ם פרנקל פ"א מלוה ולוה ה"ד] דכתב דהמקור לדינא דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו הוא מסוגי' דנסכא דר' אבא, ויעויין בברכ"ש [ב"ב סי' ל"ה] שביאר שמה שלמדנו מנסכא הוא דע"א רק מחייב שבועה כשמעיד על ממון ודאי, ולא על ספק ממון, ואיך מעיד שחטף את של חבירו, הא אפשר דבאמת דידיה הוא, וע"כ דחזקה כ"מ שתח"י הוא דין ודאי, ועיין בהערה [[66]](#footnote-67).

ג] התוס' להלן [ל"ד:] הביאו את הדין חזקה כל מה שתחת ידו בב' אוחזין - והתוס' הביאו מקור לדין זה מנסכא - והכוונה ע"כ כנ"ל דבא להוכיח דהוי ראיה - וכן מפורש בלשון התוס' עיי"ש היטב, וכן מביא הברכ"ש [שם] מהנתיבות, וע"כ דלדבריהם שיטת התוס' [לד:] היא דהוי ראיה והוכחה - וממילא דמוכרח נמי שלמדו דכוונת התוס' לעיל מיניה [ל"ג:] הוא ג"כ ראיה והוכחה - דפשיטא דתוס' לא פליגי ביסוד זה מדבריהם [ל"ג] לדבריהם [ל"ד:] - ובישוב שיטת הגרנ"ט בסתירה זו יעויין להלן.

עכ"פ ראינו שרעק"א והנתה"מ והברכ"ש - כולם חולקים בעיקר יסוד זה, ולדבריהם צ"ל באופן אחר בביאור דברי התוס'.

## ביאורו של הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל בדברי התוס' [ל"ג].

ועיין בזה בדברי הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל שיישב את עיקר הקושי' דמיירי בהניחן ברשה"ר לכתחילה, דע"מ כן לקחם ובזה ליכא חזקה כל מה שתחת ידו.

ונראה לבאר דבריו, דודאי דגנב שטוען שלקח דברים העשויים להשאיל או גודרות, דודאי שהוא גנב מצד פרשת גניבה, וזה פשוט, ואפי"ה אין ע"ז דין איחזוקי אינשי, והביאור בזה דרק איחזוקי אינשי לא לעשות ב"דרך גניבה", והיינו להוציא חפץ מרשות בעליו באופן שלא יהיה לו שום תירוץ - דרך גזלנותא וחטיפה, ואי גנבו באופן שיש לו תירוץ שיש לו טענת "השאלה" או טענת "גודרות" וכו', אבל בגונב באופן שיש לו תירוצים התם חסר כבר ב"דרך גניבה", ודו"ק - וכבר הארכנו בזה לעיל [פרק א] להוכיח כן - ונראה דע"ד זה י"ל נמי דבגונב והניחם מיד ברשה"ר דליכא על זה דין של גנב כדרך הגנבים.

## מביא הרבה הוכחות דגם לפי הגרנ"ט יש ראיה מתוך האחזוקי אינשי אבל זה לא מהני להוציא ממון - ומוכרח כן מכמה דוכתי ומיישב הרבה קושיות על הגרנ"ט.

בעיקר דרכו של הגרנ"ט יש לדעת - שיש כמה הוכחות דאף דלמד דאיחזוקי אינשי וחזקה כ"מ שתח"י אדם אינו אלא מדין הממע"ה ולא מדין ראיה, אכן גם הוא מודה שיש 'רמה מסויימת' של ראיה דלא מהני להוציא ממון ממרי' קמא - ומהני בנידונים אחרים - ולכן דווקא לגבי הוצאת ממון מחזקתו הוא דבעינן לבא לדין הממע"ה - אבל בעלמא שפיר מהני הראיה שיש בסברא דאיחזיקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - ולהלן הראיות.

א] מוכרח שחזקה כ"מ שתח"י מהני להוכיח שהיתה נתינת גט, ושהאשה לא חטפה את הגט, וזה מבואר בגיטין [כ.], ולכן גט שכתוב על גודרות לא מהני לראיה שקיבלה את הגט - [ומה דהגט ניתן כהלכתא הוא כבר חזקה אחרת שכדין ניתן], ומוכרח שהדין חזקת כ"מ שתח"י אדם אינו דין הממע"ה גרידא, דהממע"ה מהני רק בממון ולא בתור ראיה לדבר שבערוה, וע"כ דמוכרח שיש בזה ראיה - אלא שהראיה מהני לדבר שבערווה ולא להוצאת ממון ממ"ק - ודומה לרוב דמהני לדבשב"ע ולא להוציא ממ"ק - [ולהלן דחינו את ההוכחה].

ב] התומים [סי' ק"מ ס"ק ב'] הביא מספר התרומות דסברת איחזוקי אינשי שייך נמי בקרקע, ולפי"ז הדרא קושי' מ"ש קרקע ממטלטלין דבקרקע בעינן מוחזקות של ג' שנים.

ולדרכו של הגרנ"ט י"ל דזהו הטעם דבקרקע ליכא טענת לקוח, דאף דשפיר איכא ספק ע"י האיחזוקי אינשי, אבל גם בכל הספיקות לא מהני תפיסתו נגד מרא קמא, וכההיא דבר שטיא, וזהו טעמא דבעי ג' שנים, וע"ע בהערה [[67]](#footnote-68) בזה.

אכן כל זה תמוה, דהספר התרומות עצמו כתב דמהני איחזוקי אינשי בקרקע לפטור משבועת היסת, וע"כ שיש בו ראיה ולא רק שזה עושה ספיקות, וע"כ צ"ל דבאמת יש בו ראיה, אבל לא אלימא הך ראיה להוציא ממרא קמא ורק מהני להפטר משבועה, ודו"ק.

ג] דבר זה מוכרח מיניה וביה בעיקר המהלך של הגרנ"ט - דשמעתי מקשים דלפי דרכו של הגרנ"ט - בכל טענת לקוח דזכה בה מחמת הדין הממע"ה - דיהני תפיסת ברי של המ"ק לתפוס בחזרה מהלוקח כמו דמהני בכל מוחזק, [והיינו לדעת הראשונים דמהני תפיסת ברי לאחר הספק], וזה פלא גדול - אכן לפי הנ"ל א"ש שהרי יש גם ראיה נגד המ"ק - וזה מעכב תפיסתו - ודו"ק.

וע"ד זה ביארנו בגדר מוחזקות בג"ש לפי דרכו של הרמב"ן בהולכי אושא - עיין בדברינו באמרות אברהם [חזקת הבתים סימן ה] בביאור דברי הרמב"ן.

ד] לעיל הבאנו את סתירת התוס' - שהגרנ"ט למד בתוס' [לג] שבטענת לקוח ליכא יותר מהמממע"ה - ומאידך להלן [לד] מבואר דבאו לומר שיש 'בירור' בחזקה כ"מ שתח"י אדם - ויליף כן מנסכא - וזה מהני בב' אוחזין.

והברור בזה שמעולם לא אמר הגרנ"ט שכל הדין של איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו אינו אלא בתורת הממע"ה - שפשוט שכל דבריו אינם אלא להוציא ממ"ק - אבל בנסכא ובב' אוחזין דליכא מ"ק כנגדם, בכל כה"ג שפיר איכא ראיה ובירור - והביאור עפ"י הנ"ל שיש 'רמה מסויימת' של ראיה ובירור באיחזוקי אינשי, אלא שזה לא מהני להוציא נגד מ"ק - ולכן דווקא בנסכא ובב' אוחזין ס"ל דמהני בתור ראיה דבתרוייהו ליכא מ"ק כנגדם - אולם זה נסתר מסוגיין בכותל - וצ"ל דאלימא לן דררא דממונא נגד ראיה זו דבדררא איכא מוחזקות וכמבואר בתוס' בב"מ - ובכותל איכא דררא דממונא - ודו"ק.

ה] שמעתי מקשים על הגרנ"ט מהסוגי' בב"מ [כח] שיש ב' עדים שאמרו על בגד שראובן ארגו וב' אחרים אומרים שנפל משמעון - אמרינן ששמעון קנאו ממנו - "עדי אריגה ועדי נפילה - תנתן לעדי נפילה, דאמרינן זבוני זבנה, ומאיניש אחרינא נפל", הרי לנו שכאן מי שטוען לקחתי אינו מוחזק כלל - דנפל ממנו, ודומה לתוס' להלן [לג] שהניחם ברשות אחרת - וזה קשה על הגרנ"ט דנקט דכל כה"ג חסר במוחזקות - ונצטרך לומר בזה חילוק - שגם הגרנ"ט מודה דבכל מוחזק מדין הממע"ה - דלא צריך להחזיקו תמיד וגם בנפל עדיין רואים את זה אצלו ודינו כמוחזק - ודווקא בהניחם ברשות אחרת ס"ל דבטל המוחזקות - ודו"ק.

אולם לכאו' קשה לומר כן מתרי טעמי, א] איזה סברא איכא בחילוק זה, ב] לכאו' סברת מאן דכאיבי' ליה כאיבא לא שייך אלא עד כמה שזה אצלו, שהרי לעיל [סימן ,,,,] כבר נתבאר דמהני תפיסה מתפוס, ולכאו' גם אי יפסיק תפיסתו כבר ליכא מאן דכאיבא וכו' - אולם נראה פשוט שבכל טענת לקוח איכא מוחזק ולא תפוס - שהרי כבר נתבאר לעיל שיש ראיה ברמה מסויימת של איחזוקו אינשי דמהני ליצור מ"ק בתור ראיה דיהני בזה ע"א לדין שבועה ומתוך כההיא דנסכא, ונראה דאף דהגרנ"ט למד דלא מהני ראיה זו להפקיע מידי מ"ק ולכן צריכים להגיע למוחזקות, אכן מהני עכ"פ לענין זה דיחשב מוחזק ולא תפוס - ומעתה נראה דכיון שמוחזק היינו להחזיק ממון בחזקתו, ומדיני החזקה - א"כ שוב מהני נמי לענין שהממון יעמוד בחזקתו גם כשזה לא אצלו, ורק כשיטלנו מלכתחילה כדי להעמידו מחוץ לרשותו - באופן זה הוא עוקר את החזקתו במכוון והוא מבטל ומפסיק במכוון להחזיקו - והכא בטלה החזקת ממון - ורק בגוונא זו בטלה המוחזקות.

## מוכיח דכבר נחלקו הראשונים בפלוגתא זו, דהרמב"ם ע"ד הגרנ"ט והתוס' כהאחרונים, ונפ"מ בעיקר דין דברים העשויים להשאיל.

יש כאן הוספת דברים בדברי הגרנ"ט דנראה דמצאנו פלוגתא מפורשת בראשונים בחלק מהחידוש שלו, והיינו רק למה שנתחדש שזה שייך לפרשת מוחזקות, ולא לראיה בעלמא, [אבל ליכא מקור לחידוש שהוא תמיד צריך להחזיקו אצלו], דהנה, במשנת ר"א שכנים [עמ' כ"ד בהגה"ה] הביא את פלוגתת הרמב"ם והתוס' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דדעת הרמב"ם [טו"נ פ"ח] הוא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין בהם חזקה היינו דוקא בדברים שמיוחדים מתחילתם להשאילן, אבל דעת התוס' בשבועות [מ"ו] דגם ביש בו רגילות להשאלה ליכא חזקה, ורוב ראשונים אזלי בזה כהתוס' [[68]](#footnote-69).

ובמשנת ר' אהרן [שם] ביאר פלוגתתם עפ"י הנ"ל, דדעת התוס' הוא דבעינן ראיה והוכחה נגד מרא קמא, וחזקה כ"מ שתחת ידו שלו הוא מהני בתורת ראיה וא"כ אי איכא צד שהגיע לידו בתורת השאלה שוב ליכא בזה חזקה, ולכן סגי בזה בספק, אכן הרמב"ם למד דמתורת מוחזק אתינן עלה, ומדין הממע"ה הוא, וכדרכו של הגרנ"ט, וע"כ דבזה שזה עשויין להשאיל נקטינן דאין כאן תפיסה כלל, וע"כ דמיוחד ועשוי מתחלתו להשאלה, ובלי זה ליכא חסרון במוחזקות מצד הממע"ה, ואיך אנו מוציאין אותו מידו מספק, וע"כ דבתורת ודאי אין לו בזה תפיסה.

ועיין בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ב"ב שיעור כללי סי' ב'] שהביא את דברי הרמב"ם [פ"ט טו"נ הי"ג] דמיירי בחזקת מטלטלין, וכתב בזה לשון של הממע"ה, ואזיל בזה לשיטתו, אולם אכתי יש להעיר מלשון הרמב"ם [פ"י ה"א] לגבי גודרות שכתב שאין ראיה מתפיסתן כיון שהולכים מעצמן, הרי מיירי ב'חזקת ממון' ואמר בזה לשון 'ראיה', וצ"ע.

## סיכום - שיטת הרמב"ם וספר התרומות.

ונראה דאף אם כל דברינו לא היתה בכלל המשמעות בכוונת הגרנ"ט - אכן סו"ס מוכרח מהרמב"ם וספר התרומות שהלכו בדרך זו - ויש ליישב שיטתם את הקושיות עליהם בדרך שנתבאר כאן.

## הערה גדולה על כל דרכו של הגרנ"ט שיש גם בירור דבדרגא של דבשב"ע.

והנה הוכחנו לעיל שגם לפי דרכו של הגרנ"ט אכתי מוכרח שיש גם בירור בדרגא של דבשב"ע - דאל"כ האיך יש לה גט ולמה היא מגרושת - אכן יש בזה הערה גדולה מהסוגי' באלו מציאות דליכא הוכחה לגבי עיגונא בחזקה זו - ועיין מה שכתבנו להלן [סימן יא פרק ב].

# סימן יאדרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י,ובסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא,ומאי שנא מגט דמהני ביה.

[**פרק א דרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י.**](#__RefHeading___Toc86270668) **<>** [ב' דרכים בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו.](#__RefHeading___Toc86270669) <> [דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים.](#__RefHeading___Toc86270670) <> [מקור לדרך זו מהרא"ש בפרק הכותב בסוגי' דההוא בקרא.](#__RefHeading___Toc86270671) <> [תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו.](#__RefHeading___Toc86270672) <> [הוכחה גדולה מלשון הגמרא להלן.](#__RefHeading___Toc86270673) <> [ביאור בשיטת הרמב"ם - למה 'ראיה דלפיכך' מהני במקום ולא מהני באבנים.](#__RefHeading___Toc86270674) <> [מבאר שזה תלוי אי החזקה בנויה על סתמא או שהיא בנויה על בירור.](#__RefHeading___Toc86270675) <> [תוספת ביאור ובמה שיש להעיר עליו.](#__RefHeading___Toc86270676) <> [הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי.](#__RefHeading___Toc86270677) <> [יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים.](#__RefHeading___Toc86270678) <> [בדברי האבי עזרי בביאור שיטת הרמב"ם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עפ"י הנ"ל.](#__RefHeading___Toc86270679) <> [הרמב"ם והתוס' פליגי לשיטתייהו.](#__RefHeading___Toc86270680) <> [הערה בדין שותפין לא קפדי בספק שותפין [מהרש"א מהר"ם].](#__RefHeading___Toc86270681) <>

[**פרק ב בקושי' הנו"ב בסוגי' דאלו מציאות דלא מהני חזקה זו בעיגונא, ומאי שנא מגט דמהני ביה.**](#__RefHeading___Toc86270682) **<>** [מביא קושי' הנו"ב בב"מ [כז:] דלמה לא מהני חזקת כ"מ שתח"י לברר בעיגונא ולמה חיישינן לשאלה.](#__RefHeading___Toc86270683) <> [מקור מהכא דחזקת כ"מ שתח"י אינו ראיה שמבררת - ולכן לא מהני בעיגונא וחיישינן לשאלה - ומבאר בב' דרכים.](#__RefHeading___Toc86270684) <> [מתמה מהסוגי' בגיטין [כ] מבואר שבכל גירושין יש ראיה שהגט ניתן לה מצד הדין של חזקת כ"מ שתח"י - ולכן בגודרות ליכא הוכחה.](#__RefHeading___Toc86270685) <> [מביא מהאבי עזרי דבגיטין יש לזה דין שטר בחזקתו - בלי הוכחה - ונראה דסגי לן בסתמא.](#__RefHeading___Toc86270686) <> [מצאנו כמה דינים של סתמא בשטרות דמהני כעדות.](#__RefHeading___Toc86270687)

# פרק אדרך חדשה בגדר חזקה כ"מ שתח"י.

## ב' דרכים בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו.

לעיל הבאנו ב' דרכים בדין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, ויש כאן ב' דרכים בחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו:

א] ראיה כעין אנן סהדי שהלוקח הוא הבעלים, ומהני להוציא ממון.

ב] הגרנ"ט למד שאינו ראיה אלא שיש כאן סברא שעושה ספקות, ושוב מהני מדין תפיסה בספקות, וזה הדין הרגיל של הממע"ה בכל הספקות, אולם הוספנו שמוכרח שיש בחזקה זו ראיה ולא רק שזה עושה ספיקות, אלא שס"ל דלא אלימא הך ראיה להוציא ממרא קמא, ומה"ט סובר הספר התרומות דמהני להפטר משבועה, ומה"ט מהני נמי בגט לומר שיש כאן גט ביד האשה - ואינו ספק בעלמא.

ומה"ט כל טענת לקוח דזכה בה מחמת הדין הממע"ה - לא יהני תפיסת ברי של המ"ק לתפוס בחזרה מהלוקח כמו דמהני בכל מוחזק, כיון שיש ראיה כנגדו.

עוד הבאנו דכנראה דנחלקו בזה הרמב"ם והתוס' בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דדעת הרמב"ם [טו"נ פ"ח] הוא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין בהם חזקה היינו דוקא בדברים שמיוחדים מתחילתם להשאילן, אבל דעת התוס' בשבועות [מ"ו] דגם ביש בו רגילות להשאלה ליכא חזקה, ורוב ראשונים אזלי בזה כהתוס' - ופלוגתתם היא אי בעינן ראיה והוכחה להוציא מהמרא קמא, ואז חזקה כ"מ שתחת ידו שלו הוא מהני בתורת ראיה - או דמתורת מוחזק אתינן עלה, ולא בעינן הוכחה גמורה לזה.

## דרך שלישית - דע"י הסתמא דמילתא נהיה חזקה של ודאות לומר שהוא בעלים.

אולם יש דרך שלישית בעיקר חקירה זו - ויעויין בשיעורי ר' שמואל [ס"ק ג] שביאר את הדברים ותוכן הדברים הוא דחזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו, אף דהויא חזקה המבררת, מ"מ אין הביאור בזה דהוי הוכחה ובירור שכלי בעלמא, דבאמת אין כאן ראיה גמורה שהחפץ שלו, אלא שהגדר בזה הוא, שכיון דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן - אמרינן דמסתמא הוא שלו, וע"כ חייל בזה דין חזקה דמחזקינן שהוא שלו, ומחמת החזקה הוא דאנו פוסקים שהחפץ שלו ומוציאין מיד המוחזק והתפוס, ונמצא דאף דיסוד החזקה הוא מטעם ראיה ובירור, מ"מ לאו מכח הראיה אנו פוסקים הדין, דאי"ז ראיה גמורה ואנן סהדי, אלא דסתמא דמילתא כן הוא, וע"י הסתמא חייל דין חזקה, ומתורת חזקה הוא דפוסקין הדין בודאות ומפקינן מן המוחזק והתפוס.

## מקור לדרך זו מהרא"ש בפרק הכותב בסוגי' דההוא בקרא.

ועיין באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן מ] שהבאנו את דברי הרא"ש בכתובות [פד:] בסוגי' דההוא בקרא - וביארנו את שיטתו בדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא עפ"י דרך זו - וביארנו שלכן לא מהני חזקה זו בטענת תפיסה מחיים כיון שנעשה שלא מדעת בעלים, אף שהתפיסה אינה תפיסת גזילה.

## תוספת ביאור בהגדרה זו - יש כאן הלכה שמתבססת על סתמא שאומרת שהממון נראה כשלו - והוכרע ונפסק עליו שכן דינו.

ונוסיף קצת בזה - שבאמת יש כאן הלכה במשפטי הממון - הרי כל טוען ונטען מתחיל מזה שממון של הניזק והנגזל והמלוה והמוכר הוא ממון שלו, והמזיק וגזלן ולוה ולוקח חייב לבעל הממון מחמת אחד מהחיובים הללו - ופשוט שאין שום התחלה לשום דיני ממונות עד כמה שיוכל לטעון שהממון שעליו דנים אינו של חבירו כלל - אלא של המזיק וגזלן הוא - ולמדנו מ'נסכא' דאין טענה של 'דידי חטפי' - שפשוט לנו שהמוחזק הוא הבעלים ומכאן מתחיל דיני ממונות וטוען ונטען - וזה היסוד של ההנהגה במשפטי הממון שנתחדש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו ודו"ק - אלא שדין זה במשפטי הממון אינה הלכה בעלמא אלא הלכה שמתבססת על סברא שהסברא והסתמא שאומרת שהממון נראה וסתמא הוי שלו - הוכרע ונפסק עליו שכן דינו.

והוסיף לי בזה ידידי הגאון רבי בנימין כהן שליט"א מדברי רש"י בשבועות [מ"ז. ד"ה לישלם] שכתב בטעמא דאינו נאמן לומר דידי חטפי בנסכא - "ולא כל הימנו של כל חוטף לומר שלי חטפי" - ועיין עוד ברש"י [שם לב: ד"ה לישלם] שכתב "שאין כל החוטפין נאמנים לומר שלי גזלתי דא"כ אין לך גזלן שמשלם ואפילו יש עדים" - הרי שאינו 'ראיה' אלא שאין התחלה למשפטי הממון ולטוען ונטען בלי קביעת עובדה בסיסית - לומר שמוחזק הוא בעלים.

אולם יש לדחות את הראיה מדברי רש"י - שהרי בגודרות יש מ"ק גם בחד יומא כמו בקרקע - וכמבואר בשער המשפט - ובכה"ג ליכא חזקה כ"מ שתח"י בדרגא של אנן סהדי - ויתכן שרש"י בא לפרש שגם בגודרות יש דין שאינו נאמן לומר דידי חטפי ולכן יהיה בזה דין נסכא - ועיין בדברינו באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן פה] בסוגית נסכא דנתבאר שהתוס' [לד:] חולקים בזה - ואולי זה כל החידוש של רש"י דאף דליכא חזקת כ"מ שתח"י אכתי איכא בזה דין מ"ק לגבי נסכא.

## הוכחה גדולה מלשון הגמרא להלן.

ויש להעיר - דלעיל [סימן י] הקשינו דלמה כתוב למסקנה להלן [ד.] הממע"ה - הרי לפי האחרונים - אדרבה - הרי בתירוץ של 'שהו הרבה' חזרה בה הגמרא - שכבר אינו מדין הממע"ה - והערנו שם דלפי דרכו של הגרנ"ט א"ש היטב.

אולם נראה דגם לדרך זו א"ש דסו"ס דין איחזוקי אינשי וחזקה כל מה שתחת ידו שלו - מתבססת על עיקר ההחזקה של הממע"ה - ששורש הדין בזה הוא שמשפטי הממון קובעים עובדות בסיסיות שמוחזק הוא בעלים - והיינו הרחבה של הדין הממע"ה - ודו"ק.

## ביאור בשיטת הרמב"ם - למה 'ראיה דלפיכך' מהני במקום ולא מהני באבנים.

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח דרך זו בדברי הרמב"ם - דיעויין ברמב"ם [פ"ב שכנים הי"ח] שכתב - "והואיל ומקום הכותל משל שניהם, אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם ואפי' נפל לרשות אחד מהן" - ומשמע מדבריו דכל מה דאמרינן דהאבנים של שניהם הוא רק מחמת דהמקום של שניהם, והיינו דרק על המקום מהני הסברא דלפיכך, והאבנים בתר המקום גרירי, דכיון דהמקום של שניהם ע"כ גם האבנים של שניהם, וצ"ע דלכאורה אותה ראיה שיש לנו לגבי המקום לומר דהוא של שניהם שייך ג"כ לגבי האבנים, וכשם שלגבי המקום ידעינן שהוא של שניהם משום דעל מקום שניהם בנו את הכותל, ה"נ ידעינן על האבנים שהם של שניהם משום דמשל שניהם בנו את הכותל, ומה זה שחילק הרמב"ם בזה בין המקום להאבנים, וצ"ע.

וביאר שמקורו של הרמב"ם הוא עפ"י מה שהקשו התוס' במתני' [ד"ה לפיכך בסופו], דאמאי קתני במתני' דהמקום של שניהם הא פשיטא דהוי של שניהם, דעל המקום לא שייך לתרץ דמיירי בנפל לרשותא דחד מינייהו, ובתוס' תירצו דאיידי דנקט אבנים נקט המקום, עיי"ש.

ויש לומר דהרמב"ם לא הוה ניחא לי' בתירוץ זה, וע"כ פירש דהא דנקט מתני' דהמקום של שניהם הוא משום דזהו הטעם דהאבנים של שניהם וזהו שכתב דהואיל ומקום הכותל של שניהם אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם, אכן עיקר הדבר צ"ב דלמה לא יועיל הטעם דלפיכך על האבנים בעצמם לומר דהם של שניהם.

וביאר בדעת הרמב"ם, וכעי"ז כתב בספר אבן האזל, דס"ל דהראיה דלפיכך אינה ראיה מספקת להוציא על ידה מן המוחזק או מן התפוס, ואשר ע"כ לגבי האבנים דאחד מהן מוחזק בכל האבנים כיון שנפלו לרשותו לא סגי בהראיה דלפיכך לפסוק עי"ז שהם של שניהם, ולא מבעיא אי נימא דאותו שנפלו האבנים לרשותו חשיב מוחזק ממש בהאבנים, א"כ בודאי י"ל דהראיה דלפיכך אינה מועלת להוציא מרשותו, אלא אפי' אי נימא דלא נחשב למוחזק ממש בנפלו לרשותו מ"מ תפוס מיהא הוי, וס"ל להרמב"ם דגם מתפוס אי אפשר להוציא ע"י הראיה דלפיכך, ומשו"ה בעינן דוקא להטעם דהואיל והמקום של שניהם ע"כ האבנים של שניהם, דרק על המקום מהניא הראיה דלפיכך לפסוק שהוא של שניהם, ומשום דעל המקום אין אחד מהם מוחזק ולא תפוס, ומשא"כ לגבי האבנים, אלא דמאחר שנפסק על המקום שהוא של שניהם, שוב אמרינן דגם האבנים הם של שניהם, ומשום דעתה יש כבר חזקה כל מה שתחת ידו של אדם שלו, דהאבנים שעל המקום שהוא של שניהם הם של שניהם, וחזקה כ"מ שתחת ידו ש"א שלו מהניא להוציא אף ממוחזק, וע"כ האבנים של שניהם, וא"ש היטב בזה מש"כ הרמב"ם דהואיל והמקום של שניהם ע"כ האבנים של שניהם וכמש"נ.

## מבאר שזה תלוי אי החזקה בנויה על סתמא או שהיא בנויה על בירור.

אולם ביאר שם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שדבר זה תלוי בגדר החזקה של כ"מ שתח"י אדם שלו הוא - דאי נימא שהוי חזקה המבררת מצד אנן סהדי, א"כ קשה שהרי ס"ל להרמב"ם דהראיה דלפיכך אינה מספקת להוציא מהתפוס, וע"כ דלא סגי לי' בטעמא דלפיכך על האבנים, א"כ לא יועיל ג"כ מה דהאבנים היו על המקום שנפסק עליו שהוא של שניהם מאחר דכל מה שפסקנו על המקום שהוא של שניהם הוא רק מכח הראיה דלפיכך, וראיה זו הרי אינה מספקת עבור האבנים.

והוסיף דאף דאיכא כאן חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, מ"מ כיון דהך חזקה אינה באה אלא מכח הלפיכך שאינו מספיק להוציא מתפוס וכנ"ל, ה"נ דהחזקה שבאה מחמת כן לא תוכל להוציא מן התפוס, ומשום דהך חזקה דכל מה שתחת ידו של אדם שלו הויא חזקה המבררת, וכל כה"ג דמתורת בירור אתינן עלה, אין כח בהחזקה לברר יותר מהראיה דלפיכך שהיא באה מחמתה, וכיון דס"ל להרמב"ם דמדת הבירור והראיה דלפיכך אינה מספקת להוציא מן התפוס, ה"נ מסתבר דהחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו שבאה ע"י הראיה דלפיכך אינה מספקת בכה"ג להוציא מן התפוס, דהך חזקה הויא חזקה המבררת.

ובתוספת ביאור - אף אי כל חזקת כ"מ שתח"י יכולה להוציא ממוחזק כיון שהיא בנויה על ראיה של איחזוקי אינשי שהיא ראיה גמורה - אבל הכא ליכא איחזוקי אינשי בגניבה - אלא שאנו בונים את הדין של חזקת כ"מ שתח"י מכח הראיה של הלפיכך, וכיון שהראיה הזו אינה ראיה גמורה להוציא, שוב לא מהני גם להוציא על ממון שדינו של הממון הוא בתולדה מהממון הזה, שזה הכלל - כל בירור שאינו בירור גמור - אף דסגי לן בבירור שאינו גמור לדבר אחד, אכתי לא יהני לדבר שני שהוא בתולדה מהדבר הראשון אם הדבר השני צריך בירור גמור - דדווקא בירור שהתקבל בדבר הראשון כבירור מוחלט נהיה לדבר מוחלט גם כלפי הדברים האחרים שהם בתולדה מהם [וכבר חילק כעין זה הגרש"ר בריש גיטין לגבי ע"א ורוב בתולדה, שבזה חלוקין נאמנות מבירור].

אולם לדרך השניה א"ש - שיש מקום לומר דאף דהראיה דלפיכך אינה מספקת להוציא האבנים ממוחזק או מתפוס, מ"מ מאחר דמחמת ראיה זו נפסק הדין על המקום שהוא של שניהם, ממילא דהאבנים עומדים בחזקת שניהם וחייל בהו דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו דמחזקינן שהם של שניהם ומוציאין אותם ממאן דנפלו לרשותו, ולא איכפת לן השתא מכח איזה מדת בירור נפסק על המקום שהוא של שניהם, שהרי אין אנו באים להוציא האבנים ע"י ראיה והוכחה בעלמא מדהיו מונחים על מקום שניהם, אלא ע"י הדין חזקה שנעשה מכח הראיה והסתמא, וכיון דעכ"פ הכי נקטינן עפ"י פסק ב"ד שהמקום של שניהם, הרי יש בזה מידת "סתמא" המספקת בכדי שיחול דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו על האבנים שהם של שניהם, ומוציאין אותם עי"ז מן התפוס או המוחזק - וא"ש בזה מש"כ הרמב"ם דהואיל והמקום של שניהם אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם, וכמש"נ.

ואף שעל המקום בעצמו ליכא דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - שהרי המקום אינו תחת ידו - אכן ע"י המקום הוא מחזיק 'החזקה של סתמא כבעלים' באבנים שהיו על המקום, ובכל 'החזקה של סתמא כבעלים' נאמרה הלכה של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - ונהפכה הסתמא לחזקה גמורה במשפטי הממון - ודו"ק - ועיין להלן [סימן יב] הוכחה גדולה לסברא זו מהרשב"א.

## תוספת ביאור ובמה שיש להעיר עליו.

ובתוספת ביאור - הרי אם נתחדש בחזקת כ"מ שתח"י שכל 'החזקה של סתמא כבעלים' נהפכה למוחזקות מוחלטת, א"כ כמו שהסתמא של איחזוקי אינשי נהפכה למוחזקות מוחלטת, ה"ה שהסתמא של הלפיכך יהפך להיות מוחזקות מוחלטת - ודו"ק.

אלא שיש בזה חידוש, שהרי על המקום עצמו ליכא דין חזקת כ"מ שתח"י - שהרי כאמור - אינו תחת ידו, אלא שהמקום של הכותל הוא עצמו 'הידו' שהאבנים מוחזקים בו בדין חזקת כ"מ שתח"י - ונמצא שההחזקה של המקום באבנים היא החזקה מכח סתמא בקרקע והסתמא נהפך למוחזקות מוחלטת באבנים - לא בקרקע, אלא שהדין להתהפך להיות מוחזקות מוחלטת - הוא הוא עצם הדין של חזקת כ"מ שתח"י - ודו"ק.

אלא שיש להעיר - הרי כל 'החזקה של סתמא כבעלים' מכח איחזוקי אינשי היא החזקה גמורה בתוך ידו שהוא 'ידו מוחלטת' שעושה 'החזקה מוחלטת', אלא שהנראה כבעלים שיש בהחזקה המוחלטת אינה נראה כבעלים מוחלט אלא נראה כבעלים ברמה של 'סתמא' - אולם הכא המקום הוא היד שמחזיק את האבנים, והמקום עצמו אינו מקום שלו ברמה מוחלטת אלא ברמה של סתמא כבעלים, ונמצא שכל ההחזקה אינה החזקה מוחלטת - וגרע מכל דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו שההחזקה היא מוחלטת - ודו"ק - וצ"ע.

וצ"ל שנאמר כאן חידוש שגם יד שהוא רק ידו מכח סתמא גם מוגדר כמחזיק ממון אצלו בדין חזקה כ"מ שתח"י היכא שגם בממון שהוא מחזיק יש סתמא - ודו"ק.

## הוכחות שבב' אוחזין לא שייך חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מצד ראיה ואנן סהדי.

ונראה שיש מקור נוסף לעיקר גדר זה מהסוגי' בשנים אוחזין לפי שיטת התוס' בריש ב"מ שיש אנן סהדי שכל אחד אוחז חצי - ולכן יש ראיה על כל אחד שהוא ודאי שלו - אכן יש בזה תימא גדולה - וכבר עמד בזה הגרשש"ק [ב"מ סימן ד'] דלכאו' לא יתכן לומר דכוונת התוס' הכא לדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, שהרי נתבאר לעיל שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו היא בגדר ראיה שבנויה על הסברא דאיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, והכא ע"כ דלא שייך למימר הכי, מכמה סיבות, וכדלהלן.

א] בזה אומר חצי שלי אמרינן שחצי חצי עובר לחצי של הטלית ואיכא חזקה ואנן סהדי על רבע שלו ורבע של חבירו, וזה תימא גדולה - הרי בלי טענתו של חצי יש לנו הוכחה מציאותית ששנים שאוחזין ביחד דע"כ שהגביהו ביחד, וזה אנן סהדי מסברא שמוכיח שכך היה, וכעת שזה אומר חצי שלי - הרי הוא אומר ממש כמו החזקה וכמו האנן סהדי וכמו הסברא, והיינו שהוא אומר שהגביהו כהדדי כמו שהחזקה עצמה אומרת - והשני סותר את החזקה, הרי לנו שזה שאומר חצי שלי מודה למה שהאנן סהדי תמיד מוכיח גם בלי הודאתו, ולמה לא נלך כדבריו אחריש הוא בא 'לאשר' את מה שהוכחנו מעצמינו מסברא, ולמה יפסיד ויזכה רק ברבע, הרי הוא אומר כמו האנן סהדי דידן - כן הק' הגרשש"ק [שם].

ב] הקשו בתוס' דהאיך מדמינן מנה שלישי לשנים אוחזים בטלית, וביארו שגם במנה שלישי חשיבי שניהם מוחזקים משום שהנפקד תופסו בחזקת שניהם.

ומבואר מדבריהם דגם התם שייך הך אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה וחשיב כאילו אנו יודעים שיש לכל אחד חצי - ואי נימא דכונת התוס' לאנן סהדי של בירור והוכחה אינו מובן האיך אפ' לומר כן במנה שלישי, דגם אי הנפקד תופס את המנה בחזקת שניהם - הא אנן סהדי שאינו של שניהם שהרי בגמרא אמרו שבמנה שלישית אין החלוקה יכולה להיות אמת ולא יתכן שיהיה בירור וראיה שכנגד מה שידוע לנו - וכן הקשה בקובש"ע בב"ב [ס"ק קנ"ג].

ג] **עוד יש לתמוה** מהדין אדוקין בגוף הטלית דקיי"ל שכל אחד נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקין בשבועה, ואם נפרש את דברי התוס' כפשוטם צ"ע, דמה שייך לומר שכעת יש הוכחה מציאותית שכל החלק באמצע שבין שני האחיזות - שחציו ממש שייך לאחד וחציו שייך לשני - דמהיכי תיתי נימא כן - וצ"ע.

## יסוד הדברים ש'הנהגה' היא במשפטי הממון שעל ידי 'סתמא' נקטינן שהמוחזק הוא הבעלים.

ועיין עוד באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ב פרק ב] שהבאנו עוד כמה קושיות מהסוג הזה - והבאנו מהקובש"ע שמזה מוכרח שגם ההלכה של חזקה כ"מ שתחת יד אדם היא הלכה ולא בירור - כעין חזקת ממון.

אולם בשיעורי אבי עזרי [ריש ב"מ] שהלך בדרך זו שהבאנו מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ודיקדק בלשון התוס' שכתבו "כאילו" שהיה נראה שחזקה זו אינה ראיה והוכחה אלא שזה הלכה, וביאר דמה שאמרו 'איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן' - הכוונה שהלכה זו בנויה על 'סתמא' מסויימת דכפשוטו אמורים לנקוט דמי שמחזיק חפץ הרי הוא הבעלים, וזהו דאמרינן 'איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן' - לא בתורת ראיה אלא בתורת 'הנהגה' ו'סתמא' - דכך נקטינן.

ונראה שזה הביאור בישוב כל הנך קושיות בשנים אוחזין - והוא - דדינא הוא שכל שתופס נקטינן שהוא הבעלים, ולכן מובן למה כשהתפיסה משתנית מחצי חצי לרבע רבע דגם הדין בעלות משתנית לרבע רבע, וכן בשטר וכן באדוקין בגוף הטלית - הרי כל הקושיות היו שבתורת 'ראיה מציאותית' לא שייך לומר שהראיה משתנית ממקום למקום בטלית כפי טענתם, אבל בתורת 'הלכה' נאמרה שנקבעה ההלכה כפי התפיסה וכל שמשתנה התפיסה משתנה נמי ההלכתא.

והגרשש"ק [שם] התייחס לחלק מהקושיות הנ"ל בשנים אוחזין - וחידש דע"כ צ"ל דנתחדש הכא דהדין חזקה כל מה שתחת ידו אינו כפשוטו אלא שהוא "כפי ערך הספק", וכיון שהספק הוא רק בחצי לכן המוחזקות והאנן סהדי הם רק בחצי, ויש כבר חזקה לכל א' רק על רבע, וממילא מי שאומר חצי אינו אומר כהחזקה כיון שהחזקה משתנה לרבע, ובזה מיושב נמי למה מיקרי ספק מוציא מידי ודאי, שהרי כל התפיסה והאנן סהדי הם רק "כפי ערך הספק", ואם אין ספק מוציא מידי ודאי, אז אין כאן ספק כל עיקר, עכתו"ד הגרשש"ק - וכנראה שכוונתו לכל הנ"ל.

## נוסח קצר.

ובקצרה נאמר - שנתחדש בב' אוחזין שיש 'אנן סהדי כאילו' שזה שלו - וזה לכאו' תרתי דסתרי - דמצד אחד מוכרח בסוגי' שזה אנ"ס ממה שאמרו שם [ג.] שצריך להיות בזה שבועה דר' חייא קמייתא, ומאידך מוכרח מסברא שאינו אנ"ס וכדהקשינו לעיל - וע"כ שזו הלכה של אנ"ס בסוג 'החזקת ממון' מחמת הסתמא שיש בהחזקה.

## בדברי האבי עזרי בביאור שיטת הרמב"ם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עפ"י הנ"ל.

באבי עזרי [שם] הוכיח שיטתו משיטת הרמב"ם בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דכבר הבאנו דדעת הרמב"ם [טו"נ פ"ח] הוא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דאין בהם חזקה היינו דוקא בדברים שמיוחדים מתחילתם להשאילן, אבל דעת התוס' בשבועות [מ"ו] דגם ביש בו רגילות להשאלה ליכא חזקה, ורוב ראשונים אזלי בזה כהתוס'.

ולעיל הבאנו מהמשנת ר' אהרן דביאר את שיטת הרמב"ם בדרכו של הגרנ"ט דבסוף הכל מצד הממע"ה וכל הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם ואיחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן אינו אלא ליצור ספק וריעותא במ"ק, עיי"ש.

אולם באבי עזרי למד ע"ד האחרונים הכא שיש הלכה של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו הוא - וזו הלכה ולא ראיה, אלא שהלכה זו בנויה על סתמא מסויימת דכפשוטו אמורים לנקוט דמי שמחזיק חפץ הרי הוא הבעלים, וזהו דאמרינן 'איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן' - וכנתבאר דאינו בתורת ראיה אלא בתורת 'הנהגה' ו'סתמא' - דכך נקטינן - ולכן נתחדש דאף חפץ שרגילים להשאילו שפיר הוי בכלל חזקה זו.

## הרמב"ם והתוס' פליגי לשיטתייהו.

לפי"ז היה נראה שהרמב"ם והתוס' פליגי לשיטתייהו - והיינו שהרמב"ם למד דסגי בתור 'סתמא' כדי להחיל מכח זה מוחזקות, ולא בעינן ראיה, הלכך מהני גם בכלים שרגילים להשאיל אי אינם מיוחדים לזה, ולשיטתו למד דמהני הדין מוחזקות במקום הכותל להכריע על המוחזקות בבנים, אכן התוס' למד שזה ראיה ולכן לא מהני ברגילים להשאיל, ולשיטתו אין ללמוד מהמקום לאבנים, ודו"ק.

אולם התוס' בריש ב"מ ע"כ למד ג"כ ע"ד הרמב"ם, ודו"ק, אכן י"ל דשיטת התוס' בב"ב היא דלא כהרמב"ם, גם בסוגיין וגם להלן [לד] דב' אוחזין חשיב חלוקת ספק - והיינו דלשיטתייהו למדו שזו ראיה ברורה ולכן ס"ל דלא יתכן לפרש שיש אנן סהדי של חזקת כ"מ שתח"י על חצי חצי - וכדהקשינו לעיל.

## הערה בדין שותפין לא קפדי בספק שותפין [מהרש"א מהר"ם].

[הערה - כתבו התוס' שלכאו' קשה דמה התירוץ שהו הרבה - הא אמרינן בריש הבית והעלייה "דשותפין לא קפדי אהדדי" ותירצו "דהכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו עד עולם", והקשה המהרש"א דלמה לא הביאו יסוד זה של שותפין לא קפדי אהדדי לעיל בתחילת התוס' - והיינו דמה קושי' התוס' מהבית ועליה דחזינן דמהני תפיסה וא"כ ה"ה בכותל יהני תפיסה - הרי התם כבר תירצו דשותפין לא קפדי ולכן לא מהני תפיסה, וא"כ ה"ה כאן דנימא דלא מהני תפיסה מחמת זה ששותפין לא קפדי אהדדי - ותי' דהתם ידוע דהיה של שניהם וכאן לא היה ידוע שהיו האבנים של שותפין.

והק' המהר"ם, הרי סו"ס בסוף התוס' שפיר הק' דכאן נימא שותפין לא קפדי, והו"ל לתרץ דאינו ידוע, ותי' המהר"ם דמיירי לאחר שכבר יש "לפיכך" ואז הוי כבר ודאי שותפין - ודבריו תמוהין, שהרי תוס' מיירי הכא לולי החידוש של "לפיכך" - והיינו שבאו לומר שיש חידוש ב"לפיכך" במקום ששהו הרבה ולולי לפיכך מהני השהו הרבה להכריע שזה שלו - וצ"ע.

והנה לכאו' א"צ שיהיה ודאי ידוע, ומהו כוונת המהרש"א כלל, הרי אי הוי שותפין הרי משאיל מקומו ואינו מוחזק כלל, וא"כ הכא אי הוי ספק שותפין אז הרי"ז "ספק מוחזק", וספק מוחזק אינו מוחזק [קצוה"ח פ"ח - ט'], וכן הק' הגרנ"ט על המהרש"א.

ותירץ דאי יש ספק אי השאיל מקום, הרי על זה יש חזקה שלא השאיל ולכן אינו ספק מוחזק, דהקרקע והמקום דידיה הוא מדין חזקת מ"ק, שאומר שלא השאיל, ושוב הו"ל מוחזק ודאי, וא"ש דברי המהרש"א.

ומעתה מיושב נמי דברי המהר"ם, דבסוף התוס' בעינן הוכחה דשהו הרבה, ואי הוי ספק שותפין כבר אין הוכחה, ודו"ק, כ"כ הגרנ"ט [שם].

והגר"נ פרצוביץ זצ"ל תי' באופן יותר פשוט, דבזה שהוא טוען לקוח הוא מודה שהיה של שניהם והוא לקחו [דאי אומר כולה שלך הרי אין לו קרקע], ושוב הו"ל שותפין דלא קפדי].

# פרק בבקושי' הנו"ב בסוגי' דאלו מציאותדלא מהני חזקה זו בעיגונא,ומאי שנא מגט דמהני ביה.

## מביא קושי' הנו"ב בב"מ [כז:] דלמה לא מהני חזקת כ"מ שתח"י לברר בעיגונא ולמה חיישינן לשאלה.

ונראה להביא הוכחה לכל מה שנתבאר לעיל בגדר חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - דהנה - יעויין בסוגי' ב"מ [כז:] "ת"ש אין מעידין אלא על פרצוף הפנים עם החוטם, אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו, ש"מ סימנין לאו דאורייתא, אמרי, גופו דארוך וגוץ, כליו דחיישינן לשאלה", ועיין בנוב"י [מהדו"ק אהע"ז סימן ל"ז] שהקשה, אמאי חיישינן לשאלה, נימא חזקה כל מה שתחת ידו הרי הוא שלו, והוי הוכחה דכליו אלו הם שלו, ונסמוך על סימנים שבכליו.

ובקהלת יעקב [להנתיבות, אה"ע סי' י"ז ס"ק כ"ד] תירץ, דמת אינו מוחזק, דכל חזקה זו הוי רק אם תפיסתו כעת מיקרי קנין, אבל הכא דמת, הרי אין קנין למת, ואין תפיסתו קנין, וממילא לא שייך בו כלל חזקה זו דכל מה שתח"י אדם שלו.

ואכן הנוב"י [שם סי' מ"ג] נמי כתב סברא זו, אך דחה דליתא, דהא בגדים אלו לא לבש אחר מותו, רק מחיים קודם שמת, ואז שפיר היה מוחזק, וממילא הא הוי שלו מחמת החזקה דכל מה שתח"י אדם שלו.

והנה בעיקר החזקה דכל מה שתח"י אדם שלו, דמשו"ה נאמן לטעון על חפץ הידוע שהיה של חבירו שהוא שלו, הבאנו מהגרנ"ט שזה דין מוחזק ולא דין חזקה המבררת, ולכן בעינן שיהיה מוחזק בזמן הדיון, ונראה שזו נמי סברת הקה"י - ובזה פליג הנו"ב דהוי חזקת המבררת.

## מקור מהכא דחזקת כ"מ שתח"י אינו ראיה שמבררת - ולכן לא מהני בעיגונא וחיישינן לשאלה - ומבאר בב' דרכים.

ובעיקר קושית הנוב"י כתבו האחרונים דדין חזקה זו דכ"מ שתח"י אדם שלו, הוי רק דין בדיני ממונות, אבל אין זה בירור להתיר אשת איש מחמת זה, ושפיר חיישינן לשאלה - כ"כ החזון איש [אהע"ז סי' כ"ח ס"ק ח] וכ"ה בחמדת שלמה [אהע"ז סי' ל"ט אות כ"ו] וכן נראה בכוונת העין יצחק [ח"א אהע"ז סימן כ' ענף ב' סק"י].

ונראה שדבריהם מתפרשים בתרי אנפי, א] כדרכו של הגרנ"ט, ב] כדרכו של הגרש"ר ברמב"ם לגבי החילוק בין המקום לאבנים, והאבי עזרי בדין ב' אוחזין דהוי אנן סהדי 'כאילו' - והינו דתחילתו סברא וסופו משפטי הממון - ולכן לא מהני בדבשב"ע.

## מתמה מהסוגי' בגיטין [כ] מבואר שבכל גירושין יש ראיה שהגט ניתן לה מצד הדין של חזקת כ"מ שתח"י - ולכן בגודרות ליכא הוכחה.

אולם הקשינו דמצאנו בסוגי' בגיטין [כ] דבגודרות ליכא דין חזקת כ"מ שתח"י - ולכן ליכא הוכחה לגירושין באשה שמחזיקה גט על גודרות, ומבואר שבכל גירושין יש ראיה שהגט ניתן לה מצד הדין של חזקת כ"מ שתח"י, דאל"כ חיישינן לחטיפה דידה - ולכן בגודרות דליכא דין איחזוקי אינשי - התם ליכא הוכחה מהגט - וקשה דאי הוי דין בתורת המשפטים וזה רק בממונות - א"כ מה מהני בגירושין, והוכחנו שיש בירור בדרגת הכרעה בדבשב"ע דלא מהני בתור הכרעה בממון, ודומה לרוב דמהני בדבשב"ע ולא בממון, ודרגא זו מהני בגט - ולכן בממון צריכים להגיע לדין מוחזקות - ואינה ראיה ברורה - אבל זה מהני בגט - אכן מעתה קשה דלמה לא מהני בעגונה שזה גם דבשב"ע.

## מביא מהאבי עזרי דבגיטין יש לזה דין שטר בחזקתו - בלי הוכחה - ונראה דסגי לן בסתמא.

ומצאתי באבי עזרי [טוען ונטען פרק יא הלכה א - תליתאה] שלמד שהדין בגט לא קשור לדין חזקת כ"מ שתח"י - אלא שזה דין מיוחד בשטרות שהשטר בחזקתו ביד האשה להעיד על גירושין - אכן בגודרות שאין בהם שום החזקה שוב ליכא בזה דין שהשטר בחזקתו ביד האשה להעיד על גירושין.

ואכתי צ"ע דסו"ס בעינן רמה מסויימת של הוכחה לומר שהשטר הגיע ליד שלה - ומוכרח כנתבאר הכא באבי עזרי והגרש"ר שא"צ לומר שיש בירור של דבשב"ע - אלא שיש סוג של סתמא דבממונות מהני למוחזקות, ונוסיף על דבריהם דהך סתמא נמי מהני בשטרות.

## מצאנו כמה דינים של סתמא בשטרות דמהני כעדות.

ובאמת דמצאנו כן בכמה דוכתי בגט ושאר שטרות, דיעויין בתוס' גיטין [ד.] שכתבו דתמיד צריך ע"מ בנתינת הגט - אכן ע"ח מהני לראיה - וז"ל: "ולא מהני עדי חתימה אלא שאם ימותו עדי מסירה או ילכו להם למדה"י שתנשא ע"י ע"ח" - והיינו דמהני לראיה ותו לא, והוסיפו התוס' "דמסתמא בהכשר נעשה" - והיינו דסו"ס איך ידעינן שהיו שם ע"מ ועדי קיום - וע"כ דאמרינן "דמסתמא בהכשר נעשה" - וקשה דהיכן העדות על זה - ומוכרח דסגי לן בסתמא הזו בלי שיש בירור בזה - ונהיה לנו לעדות מכח דיני השטר - ובאמת דמכח זה ידעינן נמי שנתנו כדין - בלי חסרון של טלי גיטך מע"ג קרקע.

וע"ע בתוס' גיטין [י"ז:] דאמרינן מסתמא ביום שנכתב נמסר, ומהני הך סתמא להוציא מלקוחות, וע"כ שזה נהיה לעדות, וכ"ה לענין "שטרך בידי מאי בעי" דהגר"ח הוכיח שזה מדיני השטר מדלא מהני בכת"י שאין בו דין שטר - ומוכרח שמדיני שטרות יש עדות על כל הדברים של 'סתמא' בלי שיש עליהם בירור.

ומצאנו עוד שגם בענינים של סברא הם קיבלו דין עדות - שהרי יש חזקה דלא חיישינן לפסולים וקטנים, דמידק דייק, וזה חזקה בעלמא, אלא דמהלכות שטרות זה כבר ניהיה לעדות, וראיה לזה דבכתו' [ריש י"ט.] מבואר שזה רק חזקה, וברש"י האחרון [סוף י"ט:] מבואר דזה תרי ותרי, ודו"ק, וע"כ שכל זה מדיני השטרות.

## סיכום הענין - וכל המקורות למהלך החדש בחזקת כ"מ שתח"י.

ויש לסכם - נתחדש הכא דרך שלישית בחזקה כ"מ שתח"י שלו - שהחזקת ממון בידו באופן שיש 'סתמא' [שאינו ברמה של אנ"ס] שמה שהוא מחזיק שהוא שלו - דינו כאנ"ס אף שבמציאות אין אנ"ס - וזה ממשפטי הממון - ויש כמה מקורות לזה.

א] בזה מתבאר שיטת הרמב"ם בדברים עשויים להשאיל.

ב] בזה מבואר למה לפיכך מהני מהמקום לאבנים.

ג] בזה מבואר מה נתחדש בב' אוחזין שיש 'אנן סהדי כאילו' שזה שלו.

ד] הוכחנו שזה לא אנ"ס פשוט - רק אנ"ס של ממונות, דלכן לא מהני בעגונא.

ה] נתבאר דבחזקת כ"מ יש עכ"פ 'סתמא' - ומחמת הסתמא נהיה הלכתא הממונית - אף דסתמא זו לא סגי להיתר עגונה - אכן מוכרח עכ"פ שיש סתמא - שהרי בלי זה איך מהני בשטרות לגבי גט בגיטין [כ] - וזה עכ"פ מצאנו בכמה דוכתי דסתמא מהני בשטרות.

ו] להלן [סימן יב] הבאנו מהרשב"א שיש 'סתמא' [בלי ראיה] על מקום הכותל שזה חצי חצי - ומחמת זה חל באבנים דין של אחיזה של חצי חצי בדרגת אנ"ס דמה תח"י שלו כב' אדוקין בטלית [שלא בכרכשתא], ושוב ליכא חלוקת רביע וג' רבעים אי טוענים - ונמצא שהסתמא יוצר מצב של אנ"ס במה שתח"י.

ז] להלן [שם] הבאנו עוד דלדרכו של האבי עזרי ברשב"א מבואר עוד, שבמקום הכותל יש יחלוקו מצד ממון המוטל בספק - ומכח זה חל באבנים אחיזה של חצי חצי בדרגת אנ"ס דמה תח"י שלו כב' אדוקין בטלית - וזה יותר מחודש.

## הוספת דברים בדין מ"ק בכל הנ"ל.

אולם יש לדעת - שיש הבדל בין מ"ק שאין כנגדו מ"ק לפניו - למחזיק נגד מ"ק, שהרי גם בגודרות שאין בהם חזקת כ"מ שתח"י נגד מ"ק - אכן בחד יומא יש להם דין מ"ק בלי שיש לפניהם מ"ק אחר, ולהלן [סימן יב] הבאנו מהרשב"א שלא רק גודרות דעלמא יש להם דין מ"ק, אלא גם גודרות שעדים ראו נכנסים לראובן ושוב חטף שמעון לפני העדים ואמר דידי חטפי - דגם הכא ראובן חשיב כמ"ק, ומוכרח שא"צ ראיה ובירור להיות ודאי מ"ק - ומוכרח שיש מושג של החזקה תח"י שנהיה לראיה להוציא מחוטף בלי שיש ראיה באמת - וכל דברינו בא לחדש שגם להחזיק נגד מ"ק לא צריך ראיה כדי שיהיה ראיה - וסגי בסתמא - אלא דסתמא דמהני במ"ק בגודרות הוא ברמה פחותה מזה.

ומעתה יש להעיר על כל הנ"ל - שאף שהבאנו הוכחות גם מב' אוחזין וגם בעגונה באלו מציאות - והתם איירי באחיזה תח"י שלא בא נגד מ"ק, והתם זה יותר פשוט שהרי זה מהני בגודרות - ומה ב' אוחזין ועגונה קשורים לכל הענין שנתבאר הכא.

אולם אכתי אחרי התבוננות אכתי איכא הוכחה לכל הענין - שהרי ביארנו שב' אוחזין הוא אנ"ס - וכמבואר מהדין של ר' חייא קמייתא [ב"מ ג.] ומוכרח שיש מושג של "אנ"ס כאילו" בב' שמחזיקים טלית - וכנראה שהדין מ"ק בגודרות אינו ברמה של אנ"ס לגבי ר' חייא קמייתא, ובאנו לומר שהגדר הזה קיים בכל חזקת כ"מ.

ועוד דבעגונה איכא ראיה מק"ו, דאף דמ"ק לא צריך דין חזקת כ"מ שתח"י - וכדמצאנו בגודרות, אכן סו"ס לא גרע ממי שבא נגד מ"ק, והיה צריך להיות דיהני הדין חזקת כ"מ שתח"י לגבי היתר עגונה, ומזה מוכרח שהדין חזקת כ"מ שתח"י אינו בגדר אנ"ס פשוט - ולכן זה רק מהני בממון.

והנה בממון אצל המ"ק עצמו יש דין שהמ"ק אינו יכול לומר שאינו שלו כדי שלא יגבו ממנו [מ"מ] - וכדהבאנו לעיל [סימן י], ועיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ט פרק א] שהבאנו מהגרב"ד בשם הגרי"ל דיסקין שהדין הזה לא יהיה במ"ק של ב' אוחזין, ויש לדון האם איכא דין זה בגודרות של חד יומא - או בגודרות שנכנסו אליו, ודו"ק.

# סימן יבביאור דברי הרשב"א להלן [ד],ובגדרי חזקה כ"מ שתח"י שלו.

[**פרק א הוכחה בדברי הרשב"א דדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, היא הנהגה משפטית ודאית, ולא תלויה בבירור של סברא.**](#__RefHeading___Toc432329405) **<>** [בדברי הרשב"א דבכותל ליכא דין יחלוקו של רביע וג' חלקים באומר כולה שלי וחצי שלי - כיון שדומה לב' אדוקין בגופו של טלית חצי חצי.](#__RefHeading___Toc432329406) <> [מבאר למה המקום הוא שלהם חצי חצי וממילא דהוי אדוקין בגופו ממש.](#__RefHeading___Toc432329407) <> [מוכיח מהרשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו לא מחייב שיהיה 'ודאות' של 'הוכחה ברורה' במקום שמחזיק את ממונו - וסגי לזה מה שהמקום הוא שלו ב'סתמא'.](#__RefHeading___Toc432329408) <>

[**פרק ב ישוב האחרונים בסתירת הרשב"א אי הוי חלוקת ספק או חלוקה של ב' אדוקין.**](#__RefHeading___Toc432329409) **<>** [סתירת הרשב"א אי מדין ב' אדוקין או מדין יחלוקו מספק.](#__RefHeading___Toc432329410) <> [דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה.](#__RefHeading___Toc432329411) <> [תוספת דברים מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.](#__RefHeading___Toc432329412)

[**פרק ג דרכו של האבי עזרי לחלק בין המקום לאבנים אי הוי ספק של דררא, וחידוש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו.**](#__RefHeading___Toc432329413) **<>** [דרכו של האבי עזרי בזה - דרק המקום הוא דררא דממונא ויחלוקו מספק, ובאבנים ליכא דררא דממונא.](#__RefHeading___Toc432329414) <> [באבנים יש דין יחלוקו מצד ב' אדוקין, ובמקום מצד דררא.](#__RefHeading___Toc432329415) <> [חידוש גדול - ספק של דררא שלא תלוי בטענותיהם לא משתנה בטוען כולה וחצי.](#__RefHeading___Toc432329416) <> [ביאור בלשון הרשב"א - "ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו".](#__RefHeading___Toc432329417) <> [גם לדרך זו מוכרח שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינו בירור והוכחה - אלא 'הלכה של סתמא'.](#__RefHeading___Toc432329418) <>

[**פרק ד חידוש הרשב"א שיש דין נסכא בכותל שנפל לרשותו של אחד ובא אחר ופינה אותו, וסיכום החידושים בגדר הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו.**](#__RefHeading___Toc432329419) **<>** [חיוש הרשב"א ששייך דין נסכא באבנים שנפלו לרשותו.](#__RefHeading___Toc432329420) <> [מתמה דהכא גרע - דעדי כאן נתבאר דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא אכן הכא הוי כגודרות.](#__RefHeading___Toc432329421) <> [נתחדש ברשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא ולא מתבסס על איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן באופן שלא באים נגד מרי' קמא להוציא ממנו - וגם בגודרות ודברים עשויים להשאיל איכא חזקה בגוונא זו - גם באופן שראינו שנכנסו מאליהן.](#__RefHeading___Toc432329422) <> [דן בשיטת הרשב"א אי חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו נגד מ"ק מהני דווקא באופן דאיכא סברא וראיה או לא.](#__RefHeading___Toc432329423) <> [דן אי הרשב"א למד שכותל הוא דררא או לא.](#__RefHeading___Toc432329424) <>

# פרק אהוכחה בדברי הרשב"אדדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו,היא הנהגה משפטית ודאית,ולא תלויה בבירור של סברא.

## בדברי הרשב"א דבכותל ליכא דין יחלוקו של רביע וג' חלקים באומר כולה שלי וחצי שלי - כיון שדומה לב' אדוקין בגופו של טלית חצי חצי.

יעויין ברשב"א להלן [ד.] שביאר את השו"ט בסוגי' שם שהמקשן הקשה דפשיטא שיחלוקו את המקום והאבנים - והיינו שגם בלא 'לפיכך' צריך להיות הדין דיחלוקו - ולמה לי לפיכך - והיינו כרש"י ותוס'.

והק' הרשב"א על עיקר קושי' הגמרא - דאיכא נפק"מ באופן שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי - דלולי הדין 'לפיכך' היה הדין דיחלוקו לג' רבעים ורביע - ושפיר חידש לנו המשנה שיש ראיה דלפיכך - דמעתה הדין הוא יחלוקו שוה בשוה.

ותירץ הרשב"א וז"ל - "דהתם בשלא היו תפוסין בשוה זה כזה בכל הנכסים וכו' אבל כאן שהמקום על כרחנו מוחזק ביד שניהם להיותו מחצה על מחצה - דמי מהם מוחזק בו יותר - ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו - והרי האבנים כאילו מוחזקין ותפוסין כולן ביד שניהם בשוה זה כזה", עכ"ל.

כוונת הרשב"א שהטעם דחולקים באבנים הוא משום דשניהם מוחזקים בגוף האבנים - וזה משום שכל אחד הוא בעלים על חצי המקום - ודומה לשנים אוחזין בטלית - אולם קשה - דבב' אוחזין בטלית נאמרה הלכה של יחלוקו דג' חלקים ורביע - ומאי שנא מוחזקים ותפוסים בכותל.

ומוסיף בזה הרשב"א שבאמת אינו כאוחזין בעלמא בכרכשתא - אלא כאדוקין בגוף הטלית שהדין בזה הוא דנוטלין עד היכן שידו מגעת - ובזה ליכא דינא דיחלוקו דג' חלקים ורביע.

והדברים מדוקדקים ברשב"א שהרי בתחילה כתב - "וכל שביד כל אחד ואחד מהם הרי הוא כאלו הוא שלו וכדאמרי' התם בפ"ק דמציעא [ג'.] גבי טלית אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא" - ולשון זה נאמר בגמרא [שם] על אוחזין בעלמא בכרכשתא - אלא ששוב הוסיף "ואלו היו שניהם אדוקין בטלית זה במחציתו וזה במחציתו אף על פי שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי אין מוציאין את הרביע מתחת ידו של זה ונותנין לחבירו" - והכא כוונתו כבר לדין של אדוקין בגופו של טלית חצי חצי.

ופשוט שהרשב"א הוצרך לזה - שהרי דווקא באדוקין בגופו של טלית חצי חצי הוא דליכא דין חלוקה של ג' חלקים ורביע באחד אומר כולה שלי ואחד אומר חצי שלי - דדינא הוא דנוטל עד שידו מגעת - אבל באוחזין בעלמא בכרכשתא איכא יחלוקו דג' חלקים ורביע.

ויש להעיר דלמה הביא את לשון הגמרא 'אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא' דקאי על אוחזין בכרכשתא אי קאי באדוקין בגופו של טלית - וצ"ל דבלשון הזה כתוב שכל אחיזה בטלית דינו כאנן סהדי, אלא דבאדוקין בגופו של טלית - בכה"ג האוחזין הוא בגופו של הטלית כפי מה שנמצא בתוך ידו ממש - אבל עיקר האנן סהדי קאי גם הכא - והרשב"א הביא גמרא זו לפרש דבאדוקין איכא אנן סהדי ממש במה שתחת ידו - ועיין בהערה [[69]](#footnote-70) במה שיש להעיר בזה.

## מבאר למה המקום הוא שלהם חצי חצי וממילא דהוי אדוקין בגופו ממש.

ובטעמא דמילתא דמיקרי מוחזקים באבנים - היינו משום דהוי כמוחזקים חצי חצי במקום - אולם צריכים להבין דלמה מיקרי מוחזקים חצי חצי במקום.

ופירש הרשב"א "שהמקום על כרחנו מוחזק ביד שניהם להיותו מחצה על מחצה - דמי מהם מוחזק בו יותר - ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו".

ולא ברור כוונתו במה שכתב "דמי מהם מוחזק יותר - דמסתמא חצרו מתפשט" - שהרי כפשוטו משמע שאין זה אלא 'סתמא ופשטות' והיינו שההסתכלות הפשוטה היא שמקום שנמצא בין ב' חצרות מתפשט שוה בשוה בין שניהם - ולהלן יבואר עוד בזה - עכ"פ מה שלא יהיה הרי אין כאן בירור של סברא לומר שזה חצי חצי - וא"כ קשה דהא בדין 'ידו מגעת' צריכים להגיע לדין חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא - וכנתבאר - דלכן הביא את הגמרא של אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה - והיינו שיש דין 'ודאות' כיון שידוע לנו שזה בידו ממש - והרי הכא הודאות בבעלותם על החצר אינה אלא על חלק החצר שעל יד הכותל שרק שם ידוע לנו שהיא של שניהם - וא"כ רק בחלק הזה שייך לומר חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא, אבל החלק של החצר שמתחת לכותל אין בו ודאות - אלא דמספק הוא שלו - וכלשונו - "דמי מהם מוחזק יותר" - ומה שייך לומר כאן חזקה כ"מ שתחת יד אדם שלו הוא.

## מוכיח מהרשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו לא מחייב שיהיה 'ודאות' של 'הוכחה ברורה' במקום שמחזיק את ממונו - וסגי לזה מה שהמקום הוא שלו ב'סתמא'.

וצ"ל כך - דמקום כזה דנקטינן שהוא שלו - גם אי לא הוי ודאות של סברא - אכן סו"ס מחמת הפשטות והסתמא דיינינן דהוי מקום שלו, א"כ ממילא דכל מה שנמצא במקום הזה - אחרי דנקטנו שזה 'מקום שלו' - דינו כמוחזק בו בתור 'ידו מגעת' - דכבר נקטנו מחמת הסתמא שהמקום הוא כמו בידו ממש.

איברא שזה מיתלי תלי במה שנתבאר לעיל [סימן יא] מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בגדר הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - דאינה בגדר בירור של סברא אלא בגדר 'סתמא' דמכח הסתמא נקטינן בודאות שהוא הבעלים כשיש 'מצב של החזקה' בחפץ שהסתמא של ההחזקה אומרת שהיא שלו - שהרי גם ברמב"ם היה מוכרח שאם מקום האבנים היא שלו בראיה לא מוחלטת שאינה בדרגא להוציא ממון - ואעפי"כ מהני לקבוע דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו באבנים להוציא ממון ברמה מוחלטת - וה"ה דחזינן כן בדברי הרשב"א - ועיקר גדר זה הבאנו מהאבי עזרי להוכיח כן מריש ב"מ - עיי"ש - וא"ש.

והיינו אף דעיקר הדין של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בנויה על איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - ולכן לא מהני בגודרות דליכא לחזקה זו - אבל רק תחילת הדין הוא מצד סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - אכן סוף הדין בזה הוא הנהגה משפטית בכל אחיזה שיש בה את הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן דשוב נפסק ודאות שהיא שלו אף היכא דליכא סברא בגוונא זו ממש - וכגון בכל ב' אוחזין בטלית, הרי עיקר הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן לא יכולה להכריע בודאות שיש לכל אחד חצי בודאות ובאדוקין תחת ידו זה שליש וזה ב' שליש - הרי א"א להכריע מסברא דכך הודאות, אכן כיון שבכל אחיזה רגילה של טלית [שאינו גודרות] איכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - שוב נעשה להנהגה משפטית שיש בזה ודאות.

וה"ה בכותל זה דאף דעיקר הכותל אינו שלו בתור בירור של סברא אכן סו"ס יש סתמא שזה שלו מכח איזה הסתכלות פשוטה - וכדיבואר - ושוב חל הנהגה משפטית שכיון שהוא אוחז בזה באבנים מכח החצר שוב חיילא דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו.

# פרק בישוב האחרונים בסתירת הרשב"א אי הוי חלוקת ספק או חלוקה של ב' אדוקין.

## סתירת הרשב"א אי מדין ב' אדוקין או מדין יחלוקו מספק.

עכ"פ מבואר ברשב"א שיש כאן חלוקה של ב' אדוקין בגופו של טלית - כיון שהכותל עמד על מקום שחצי שלו וחצי של חבירו - וממילא שהמקום מחזיק לשניהם חצי חצי - והדין הוא עד שידו מגעת - ולכן הכא ליכא חלוקה של ג' חלקים ורביע בכולו שלי וחצי שלי.

אולם בהמשך דברי הרשב"א נראה כסותר משנתו - דהנה הרשב"א הקשה דהיאך מהני נפל לרשותא דחד מינייהו - הא מאחר והאבנים עמדו ברשות שניהם א"כ הו"ל ככלי שנפל מחצירו של ראובן לחצר שמעון דודאי לא מהני תפיסת שמעון להוציאו מחזקת ראובן - ולמה הכא דיינינן כפי הרשות שנפל לתוכה.

וז"ל: "ואכתי קשיא לי דמ"מ המקום לשניהם הוא, וכיון שהמקום לזה כזה גם האבנים העומדים בכל חלק ממנו מוחזקות לבעל המקום הזה וכיון שכן הרי זה כמו שנפל כלי מחצירו של ראובן לחצרו של שמעון ושמעון טוען שהוא שלו שאין שומעין לו".

ותירץ הרשב"א - "וי"ל דאפי' המקום אין אנו דנין בו בבירור שהוא של שניהם אלא מפני שנפל בו המחלוקת וכיון שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מן השני מן הספק אנו דנין בו שיחלוקו ככל דבר המוטל בספק, וכיון שלא נפל המחלוקת גם על המקום מתחלה עד שנפלו האבנים לרשותו של זה הרי אבנים אלו בספק ביד זה ואין מוציאין אותן מידו".

למדנו מדברי הרשב"א - שאף שהדין הוא שכלי שנפל מחצירו של ראובן לחצר שמעון דודאי לא מהני תפיסת שמעון להוציאו מחזקת ראובן - דהוי תפיסה ממוחזק - אכן הכא מעולם לא היה השני מוחזק - אלא שהוא זכה באבנים מדין יחלוקו והגדר של היחלוקו הכא הוא דין של ממון המוטל בספק יחלוקו - ובכה"ג מהני תפיסה - והיינו טעמא דאכתי לא פסקו יחלוקו על האבנים עד שנפלו והוי תפיסה קודם הספק.

ולכאו' צ"ע - שהרשב"א סותר את משנתו, דבתחילת דבריו כתב הרשב"א דאיכא ודאות שהמקום שייך חציו לזה וחציו לזה דמסתמא חלק זה מתפשט עד מחצה וחלק זה מתפשט עד מחצה - ונמצא שכל אחד הוא מוחזק בחצי, והיינו חלוקת ודאי עד שידו מגעת - ובסוף דבריו כתב הרשב"א דהא דחולקים הוא מדין ממון המוטל בספק.

ויש כאן סתירה גם בסברא וגם בלשון - וכדלהלן:

א] 'בלשון' הרשב"א מפורש בסוף שיש חלוקת ספק ומתחילה מבואר שזו חלוקת ודאי מצד עד שידו מגעת.

ב] גם 'בסברת' הרשב"א איכא סתירה, שהרי עיקר סברתו באה לומר דאכתי לא פסקו יחלוקו עד שנפל בו מחלוקת הלכך הוי תפיסה לפני הספק ולפני שזכה בו מכח היחלוקו - וקשה דכל זה שייך רק בדין יחלוקו של ספקות אבל בדין ידו מגעת נאמרה הלכה של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - ודין זה לא מיתלי תלי בספקות ובטוען ונטען - אלא שכך הדין תמיד שמי שמחזיק חפץ הוא בעלים - וא"כ שוב הוי תפיסה ממוחזק - וצ"ע.

## דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה.

וביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק נט] על פי מה שהערנו לעיל ברשב"א בתחילת דבריו שכתב "דמסתמא חלק חצירו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו" - וביאר שפשוט שאין כוונתו דאיכא ראיה והוכחה גמורה שהמקום שייך לשניהם בשוה, וממילא פשוט דהך "מסתמא" לא הוי כראיה ברורה, אלא כוונתו דכיון דאיכא 'סתמא' שהמקום של שניהם - וממילא דיינינן לכל אחד מהם כמוחזק בחצי המקום ומה"ט זכה כ"א בחצי המקום - והיינו דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו שבנוי על 'סתמא' ולא שבנוי על 'בירור'.

ורצה לחדש חידוש - שמש"כ הרשב"א בסוף דבריו דהוי ממון המוטל בספק - אין כוונתו לומר דהפסק על המקום הוא פסק מדין ממון המוטל בספק חולקים, אלא דבא לומר שעצם הספק על המקום לא הוכרע דאכתי איכא ספק לבי"ד של מי המקום - אלא שיש סתמא האיך להתנהג בספק זה - וזו כוונת הרשב"א שזה ספק ולכן אינו בכלל חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מדין בירור אלא מדין הנהגה בספק - ומיושב עיקר הסתירה ברשב"א - דמצד אחד יש כאן דין של חזקה כ"מ דתח"י אדם שלו - ומאידך איכא ספק.

והיינו כנתבאר לעיל דמעולם לא למד הרשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו הוא דין מסברא אלא דן של הנהגה משפטית - וכך ביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל הכא.

אלא דאכתי קשה עיקר דברי הרשב"א - דאי עדיין איכא דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - א"כ מה תירץ הרשב"א - דמאי שנא מכלי שנפל מחצירו של ראובן לחצר של שמעון דודאי לא מהני תפיסת שמעון להוציאו מחזקת ראובן - דהוי תפיסה ממוחזק - שבשלמא אי הכא הוי דין של יחלוקו מספק - שוב א"ש החילוק אכן אי כוונת הרשב"א לדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - אלא שזה דין של הנהגה בספק - א"כ הקושי' במקומה עומדת.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שכיון שכל הפסק על המקום הוא רק פסק מספק - א"כ אין זה אלא לאחר שבאו לדין על המקום והוכרע הדין דהמקום של שניהם, אבל קודם שנפסק הדין על המקום אכתי לא דיינינן שהמקום הוא של שניהם - ונמצא שבנפל לרשותו של אחד מהם לא הוי תפיסה ממוחזק.

והנה לעיל הערנו שיש ב' סתירות, הסתירה בסברא והסתירה בלשון - והגר"נ פרצוביץ זצ"ל יישב את הסתירה בסברא - אולם אכתי לא יישב את הסתירה בלשון הרשב"א - שהרי הרשב"א כותב בהדי' שיש דין 'יחלוקו מספק' - וכלשונו - "מן הספק אנו דנים בו שיחלוקו ככל דבר המוטל הספק" - ואכתי צ"ע.

## תוספת דברים מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.

גם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הלך קרוב לדרך הזו - אלא שתמה בזה שלא משמע כן בלשון הרשב"א - וכדלעיל - אלא שהוסיף בזה עוד - דאי הוי דינא דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - אף אי הוי דינא דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו מספק - וכנתבאר - הא סו"ס איכא דין ודאי של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו ולא מהני תפיסה ממנו - ובזה ליכא לחלק בין קודם הספק ללאחר הספק - ורק ביחלוקו אפשר לחלק בין קודם הספק ללאחר הספק - ודו"ק.

ולכן רצה לפרש שכוונת הרשב"א אינה לדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אלא לדין מוחזק של הממע"ה בספקות - ובדין הזה לא מהני תפיסה לאחר הספק שכבר נפסק הממע"ה - אבל לפני כן שפיר מהני תפיסה - דאדרבה התפוס הוא המוחזק בתפיסתו - אלא דסו"ס כל הדרכים תמוהים מלשון הרשב"א.

# פרק גדרכו של האבי עזרילחלק בין המקום לאבנים אי הוי ספק של דררא,וחידוש בדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו.

## דרכו של האבי עזרי בזה - דרק המקום הוא דררא דממונא ויחלוקו מספק, ובאבנים ליכא דררא דממונא.

אולם מצאנו דרך חדשה ברשב"א בדברי האבי עזרי שכנים [פרק ב הלכה יח חמישאה] - ויסוד דבריו בזה לחלק בין המקום לאבנים, וחידש בזה שהמקום הוא דררא דממונא דהוי ספק בלי טענות אבל האבנים הוא ספק עם טענות.

ובביאור דבריו - עיין לעיל [סימן ט] מה שהארכנו לבאר למה הכותל מיקרי דררא דמאי שנא מב' אוחזין בטלית - ולפי הרשב"א יש לומר דאה"נ - הכותל עצמו היינו ממש אוחזין בטלית - שהרי הוא אוחז באבנים על ידי המקום - שהרי אחיזה בטלית בלי הראיה שבאחיזה אינה כלום ודומה ממש לההוא ארבא - והראיה שיש באחיזה נמי לא סגי לן לדין דררא דגם תרי ותרי לא חשיב כדררא, ונמצא דעיקר הספק הוא מי הגביה קודם את הטלית וכן מי בנה את הכותל - ולא רואים לפנינו מציאות שמחייבת ב' צדדים כמו במחליף פרה - והאוחזין של המקום באבנים ואוחזין בטלית לא יוצר ספק מגוף המציאות בלי הראיה שבו.

אולם המקום עצמו הוא ספק אמיתי מצד גוף המציאות עצמה - שהרי כל חצר וכל מקום יש לו גבול ויש לו סוף - ואנו רואים לפנינו ב' חצרות בב' צדדי מקום הכותל - וזה יוצר לנו ספק עד היכן גבול המקומות של ב' החצרות.

## באבנים יש דין יחלוקו מצד ב' אדוקין, ובמקום מצד דררא.

על פי יסוד זה ביאר האבי עזרי עוד - שכל מה שהרשב"א אמר בסוף דבריו שיחלוקו מספק - היינו על המקום, אבל על האבנים ליכא דין יחלוקו של ספק - אלא דאחרי הספק על המקום שנפסק יחלוקו מספק - שוב הוי 'חצי חצי' על המקום - וממילא דשוב הוי מוחזק ואדוקים על האבנים ואז חל הדין יחלוקו על האבנים מחמת הדין של ב' אדוקין.

ומעתה א"ש - שהרשב"א בתחילת דבריו בא לומר שיחלוקו של ב' אדוקין מהני נגד טענת חצי וכולו שלא יהיה חלוקה של ג' חלקים ורביע - אכן בסוף דבריו הקשה דאי הוי אדוקין ממש מה מהני תפיסה - ותירץ שהאדוקין של האבנים מיתלי תלי במקום - והמקום מיתלי תלי ביחלוקו של ספק - והספק אינו אלא אחרי שנפל - ונמצא שהפסק של יחלוקו במקום הכותל לא נפסק אלא אח"כ - וממילא שהשנים אדוקים לא התחיל אלא אח"כ - והוא כבר תפס לפני כן - וא"ש.

והיינו דתמיד באוחזין בחלוקה של 'עד שידו מגעת' - הרי איכא אנן סהדי מיד גם לפני הספק - אכן הכא היד שעל ידו הוא אוחז את האבנים הוי המקום - והיד הזה לא נפסק שהוא יד שלו אלא מכח הדין של יחלוקו בדררא דממונא - והפסק הזה רק נאמר לאחר מכן בזמן שיש טוען ונטען ומחלוקת - הלכך הפסק של ידו מגעת מעוכב עד לאחר שכבר תפס.

## חידוש גדול - ספק של דררא שלא תלוי בטענותיהם לא משתנה בטוען כולה וחצי.

אלא דעדיין קשה דלמה לא אמרינן יחלוקו של רביע וג' חלקים לגבי מקום הכותל - שעליו ליכא דין ב' אדוקין - וביאר באבי עזרי שעל המקום יש דין דררא דממונא והספק הזה לא תלוי בטענותיהם, וספק שלא תלוי בטענותיהם לא משתנה בטוען כולה וחצי לחלוקה של ג' חלקים ורביע - ודו"ק.

ועיקר חידוש זה הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם הגידולי שמואל דליכא חלוקה של ג' חלקים ורביע בספק של דררא כיון שהספק הזה לא תלוי בטענותיהם - ועיי"ש שתמה בזה.

והיה מקום לומר שמי שמודה שחצי שלו הוא מודה לפסק של יחלוקו ולכן הפסק של יחלוקו לא משתנה ע"י הודאה דידיה דאדרבה הוא מודה לפסק הזה, אכן אינו כן, שהרי הוא מודה שמעולם לא היה לו שייכות לחצי השני - אכן הפסק של יחלוקו בדררא נובע מכח זה שכל אחד יש לו צד אמיתי בכל החפץ והדרך לא להתעלם מכל צד לגמרי הוא בפסק של יחלוקו - ואחרי שהוא מוציא חלק מהחפץ מהספק שוב ליכא כח של דררא לגביו בהך חצי - וצ"ע - אכן לכאו' כך מוכרחים לחדש לדרך זו ברשב"א - ואכתי צ"ע.

## ביאור בלשון הרשב"א - "ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו".

והנה לעיל הבאנו את לשון הרשב"א שכתב "אבל כאן שהמקום על כרחנו מוחזק ביד שניהם להיותו מחצה על מחצה - דמי מהם מוחזק בו יותר - ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו - והרי האבנים כאילו מוחזקין ותפוסין כולן ביד שניהם בשוה זה כזה", עכ"ל.

ונתבאר דע"כ דליכא בירור של סברא לומר כן ואינו אלא סתמא ופשטות וכלשונו "ומסתמא" - אולם אחרי דברי האבי עזרי מוכרח ופשוט שאין כאן סברא - דאדרבה - כל הפסק הוא פסק של יחלוקו בספק - וצ"ל שהכוונה בזה היא של "הסתמא" היינו מכח הפסק של יחלוקו - וזה דוחק גדול בלשון הרשב"א לפרש שמה שכתב "ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו" - היינו מכח יחלוקו - וצ"ע - אבל כן צ"ל לדרך זו.

והיה מקום לומר שהרשב"א חידש את סברא של יחלוקו בדררא בסוף דבריו - ומתחילה כוונתו היתה לסברא של סתמא וכפשטות לשונו - אולם א"א לומר כן דא"כ מעולם לא תירץ הרשב"א את עיקר הקושי' של ג' חלקים ורביע, דרק תירץ על האבנים דהוי אדוקים עד שידו מגעת - והוא לא תירץ כלום על המקום למה ליכא רביע וג' חלקים, ואז ממילא גם באבנים עצמם יחזור הדין לג' חלקים ורביע, ולדרכו של האבי עזרי מיושב - דצ"ל דתמיד ידע הרשב"א שיש דררא במקום וגם היה פשוט לרשב"א דספק של דררא מהני נגד הסברא של ג' חלקים ורביע, ולכן רק הוצרך ליישב את הקושי' על האבנים - וצ"ל עוד דבהמשך דברי הרשב"א בתשובה על תפיסה ממוחזק לא נתחדש לו עיקר החידוש שזה ספק של דררא אלא דנתחדש לו דמחמת זה הוי תפיסה לפני הספק - ודו"ק.

עכ"פ לפי"ז יהיה מוכרח שכוונת הרשב"א בתחילת דבריו "ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו" שכל זה מכח יחלוקו - אכן כבר נתבאר שזה דוחק גדול בלשון הרשב"א, וצ"ע.

## גם לדרך זו מוכרח שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינו בירור והוכחה - אלא 'הלכה של סתמא'.

עכ"פ גם לדרך זו של האבי עזרי עדיין צריכים לומר שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינו דין פשוט של בירור והוכחה - אלא הלכה של סתמא - וכנתבאר לעיל - שהרי באמת אין שום הוכחה כלל שהמקום הוא שלו - ואדרבה - רק מחמת יחלוקו של ספק של דררא נפסק כן - וא"כ מה שייך לדון ולומר שיש הוכחה על האבנים מכח ההחזקה על ידי המקום כשהמקום עצמו אינו יותר מיחלוקו של ספק.

# פרק דחידוש הרשב"א שיש דין נסכא בכותל שנפל לרשותו של אחד ובא אחר ופינה אותו,וסיכום החידושים בגדר הדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו.

## חידוש הרשב"א ששייך דין נסכא באבנים שנפלו לרשותו.

והנה בסוגי' שם הקשו בגמרא - דפשיטא שהמקום והאבנים של שניהם - ותירצו "דנפל לרשותא דחד מינייהו" - וכבר הבאנו את דברי הרשב"א בזה למה לא מיקרי תפיסה ממוחזק - אולם בגמרא שם תירצו עוד "אי נמי דפנינהו חד לרשותא דידיה" - וקס"ד דבכה"ג הוי מוחזק וליכא יחלוקו וקמ"ל דמטעמא דלפיכך איכא חלוקה.

ועיין ברשב"א שהביא שיש מפרשים שהוא פינה את האבנים בפני עדים - ותמה בזה הרשב"א "ואינו מחוור בעיני - שא"א לומר בשנפלו במקום הכותל ממש ופינן משם לפי שא"א לאבני הכותל ליפול במקומו של כותל ממש וע"כ הם נופלין או ברשותו של זה או ברשותו של זה - וכיון שכן - אם נפלו ברשותו של ראובן ועמד שמעון ופינן לרשותו בכי הא ודאי נראין הדברים דאפילו בעלמא מוציאין אותן מידו, דאע"פ שאין המקום והאבנים ידועין לאחד מהן ולא לשניהם בשתוף - מ"מ כיון שנפלו ברשותו של זה ולא היה שמעון מוחזק בהן מתחלתו - הרי זה ככלי הנמצא בביתו של ראובן ובא שמעון והוציאו משם בעדים שהדין נותן שמוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לראובן, וזהו דין נסכא דר' אבא [ל"ג:], ואף על פי שלא נחלקו עליהן מתחלה מ"מ כיון שברשותו של ראובן היו הדין היה נותן שיהו שלו וראובן מוחזק בהן".

ברשב"א מבואר שהאבנים שאנו יודעים שנפלו לרשותו של ראובן - אנו דנים שראובן הוא בעלים עליהם עד כדי כך ששייך בזה דינא דנסכא דר"א - והיינו שאם ע"א יעיד ששמעון חטף מראובן, הוא חייב שבועה - שדנים בודאות שזה שייך לראובן - ומכח זה רצה הרשב"א לחדש שפשוט שמחזירים את מה שפינה לרשותו של זה שנפל האבנים אליו - היכא דאיכא עדים על זה - ודו"ק.

## מתמה דהכא גרע - דעדי כאן נתבאר דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא אכן הכא הוי כגודרות.

וזה תמוה מאד - הרי עיקר הדין של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו הוא דין של בירור שבנוי על זה שאנשים לא גנבים - אכן הכא זה נפל לרשותו - וצ"ל דגם הכא מבואר כנתבאר לעיל שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינו דין בירור - אלא שהכל בנוי על סתמא.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל תמה בזה עוד - דהא הכא ידעינן בבירור שנכנסו לרשותו דרך נפילה, ומה שייכא בזה חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו [[70]](#footnote-71).

ונבאר קושיתו - הרי לעיל [פרק א] נתבאר דעיקר הדין של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בנוי על סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - ולכן לא מהני בגודרות דבגודרות ליכא לחזקה זו - אכן אף דתחילת הדין הוא מצד סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - אכן סוף הדין בזה הוא הנהגה משפטית בכל אחיזה שיש בה את הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן דשוב נפסק ודאות שהיא שלו אף היכא דליכא סברא בגוונא זו ממש - עיי"ש.

אולם הכא שהכותל נפל לרשותו, הרי ליכא בזה דין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן והוי ממש כגודרות שנכנסים בעצמם לרשותו - והכא נמי האבנים נכנסו בעצמם בנפילה - ושוב ליכא דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו כלל וכלל.

## נתחדש ברשב"א שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו אינה סברא ולא מתבסס על איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן באופן שלא באים נגד מרי' קמא להוציא ממנו - וגם בגודרות ודברים עשויים להשאיל איכא חזקה בגוונא זו - גם באופן שראינו שנכנסו מאליהן.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שמוכרח ברשב"א דכל מה דבעינן בחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו גדר של בירור וראיה מכח סתם אינשי לאו גזלני נינהו, דזהו דוקא במקום שבא להפקיע מחזקת מרא קמא ע"י החזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, אבל במקום שהוא המוחזק הראשון בחפץ וטוען שהוא שלו, ולא היה ידוע לנו קודם לכן שום בעלים אחר, בכל כה"ג איכא דינא דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו גם בנפל מאליו בלי הסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן, והיינו שאנו מחזיקין שהוא שלו אף על גב דליכא שום ראיה והוכחה.

וחידש מכח זה שבארבא המונחת בנהר שהוא רשות הרבים, ובא אחד וחטף ואומר שהיא שלו, או אפי' אם רק נפל לרשותו וטוען שהיא שלו, מחזקינן שזה שלו, ואף דליכא שום ראיה וכנ"ל - והא דבההיא ארבא הדין כל דאלים גבר, ולדעת מקצת ראשונים יכול כ"א לחזור ולתפוס, היינו דוקא ברבו עליה קודם וכבר נעשה ספק אצלינו, וממילא לא מהניא תפיסתו לאחזוקי שהיא שלו, אבל לפני שאנו יודעים מטענת אחר עלי' ונכנס לרשותו, נאמן לומר שהיא שלו ומחזקינן הכי, ואם בא אחר ותפס הו"ל גזלן, ואפילו תפס אחר לפני שטען ג"כ הוי גזלן כיון שהראשון טוען עכשיו והי' מונח קודם ברשותו, כן מוכרח בדברי הרשב"א.

וזהו שהביא הרשב"א מנסכא דר' אבא, דחשבינן להתופס כודאי גזלן, דהוא מטעם הנ"ל, כיון שהיתה הנסכא ברשות זה קודם לכן.

אולם הוסיף בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל עוד שרואים מהרשב"א שאפילו אם הנסכא היתה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר או גודרות שאז ליכא ראיה כלל ממה שאוחז הראשון דהוא שלו, אכתי אמרינן בזה חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, והחוטף הוא הגזלן, וש"מ דבמקום דליכא מר"ק איכא דין חזקה בכל גווני.

והיינו שיש לדון האם נאמרה הלכה של נסכא בגודרות - כיון שהדין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בגודרות אינה סברא - וברשב"א הכא מוכרח שיש דין נסכא גם בגודרות.

והוסיף דמוכרח עוד דלא רק בגודרות דעלמא איכא דין נסכא אלא גם בגודרות בכה"ג שראינו אותם נכנסים מאליהם לרשותו - דגם בכה"ג איכא דין נסכא - והיינו דדינינן להו כשלו ומי שבא וחטף מוציאים ממנו ומחזירים לו.

## דן בשיטת הרשב"א אי חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו נגד מ"ק מהני דווקא באופן דאיכא סברא וראיה או לא.

והנה לעיל נתבאר ברשב"א שכל אחד הוא מוחזק באבנים מכח המוחזקות בקרקע - ויש לכל אחד דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - ומחזיקים באבנים חצי חצי עד שידו מגעת - והקשינו שאין ראיה ובירור שהקרקע הוא שלו ואיך איכא בזה דין חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - והוכחנו מהכא דדינא דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בנויה על סתמא ולא בעי סברא וראיה - והרי זה בגדר משפט ממוני לנקוט שהוא הבעלים כיון שהוא מחזיק בו.

והקשינו דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו לא מהני בגודרות - והיינו משום שבגודרות ליכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן - וממילא דליכא חזקה שהחזקה בנויה על סברא וראיה - וביארנו דדווקא באופן שיש בירור וסברא בעיקר החזקת החפץ - אז הוא דאמרינן דאיכא משפט ממוני לדון על פי סתמא שהוא הבעלים במה שהוא מחזיק - אבל בגודרות דמופקע - ומתחילה ליכא סברא וראיה דהולך בעצמו וליכא מעשה גזלנותא וליכא איחזוקי אינשי בעיקר החזקתם - הכא מעיקרא ליכא משפט ממוני לדון אותו כבעלים - כן היה מוכרח ברשב"א לעיל במה שכתב שכל אחד הוא מוחזק באבנים מכח המוחזקות בקרקע.

אולם הכא כבר מוכרח ברשב"א דאיכא דין מיוחד של חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בלי מ"ק - ודין זה נאמר גם בגודרות - וע"כ שאינה אלא משפט ממוני לנקוט שהוא בעלים בלי שום סברא - וברור שאין שייכות בין חהזקה הזו בלי מ"ק לסברא של איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן.

ומעתה יש לומר בשיטת הרשב"א דחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו נגד מ"ק מהני דווקא באופן דאיכא סברא וראיה - ומוכרח כן ממה דבגודרות ליכא חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו וזה משום בבגודרות ליכא סברא של איחזוקי אינשי בגניבה - וכל חידוש הרשב"א בסוגיין בתחילת דבריו דמיקרי מוחזק על האבנים חצי חצי עד שידו מגעת אינו אלא בסוגיין דליכא מ"ק ולכן לא אכפת לן מה דליכא סברא וראיה מכח החזקה זו - ודו"ק.

אולם לעיל [פרק א] דייקנו שהרשב"א הביא מהסוגי' בב"מ דאיכא אנן סהדי לכל אחד - ולכאו' כוונתו בזה דאיכא סברא וראיה - וכפשוטו צ"ל דמכאן מוכרח דבעינן סברא וראיה - ואכתי צ"ע.

והנה בגודרות הדין דליכא חזקה כ"מ שתח"י לאפוקי ממ"ק - וקשה דאיך המ"ק נהיה למ"ק - וכה"ג קשה נמי בקרקע דאיך המ"ק נהיה למ"ק, ומבואר בראשונים דחד יומא סגי בקרקע, וכ"ה בגודרות [שער המשפט], שוב מוכרח דא"צ סברא וראיה להיות מ"ק.

אולם עיין בדברינו אמרות אברהם חזקת הבתים [סימן פה] בסוגי' דנסכא שהבאנו שאף אי סגי לן בסברות כאלו להיות מ"ק לענין זה שלא יוכלו אחרים לטעון כנגדו שלקחנו מהמ"ק - אכן אכתי לא מוכרח שיש דין נסכא בזה שע"א יוכל לחייב מתוך נגד טענת דידי חטפי - והבאנו שכן דייקו מהתוס' להלן [לד], אכן הכא ברשב"א מבואר תרתי, א] גם בגודרות איכא דין נסכא, ב] גם בגודרות שאין להם שייכות למ"ק חוץ מה שאנחנו ראינו שהם נכנסו אליו בעצמם - דגם בזה חשיב כמ"ק וגם בזה איכא דין מתוך כעין נסכא.

## דן אי הרשב"א למד שכותל הוא דררא או לא.

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל העיר כאן הערה גדולה - דלכאו' פשוט שכל החידוש הזה שחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו דלא בא נגד מ"ק דלא בעי סברא והוכחה - שכל זה לא שייך דוקא בדליכא דררא דממונא, אבל בגוונא דאיכא דררא דממונא פשיטא שאם יפול לרשות אחד מהם מאליו, באופן שלא יהא הוכחה מכח מה הוא אצלו, דלא נימא חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו, שהרי יש כאן ספק במציאות דילמא הוא של השני, דדוקא היכא דליכא שום דררא לבעלים אחר והוא המוחזק הראשון וטוען שהוא שלו, אז הוא דאמרינן דאיכא בזה דין חזקה.

ומעתה הרי ממש"כ הרשב"א דאם נפלו האבנים לרשותו מאליהם איכא חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו - מזה מוכח להדיא דס"ל דהכא לא חשיב דררא דממונא, דאל"כ הרי ודאי דל"ש לומר שיועיל מה שנפל לרשותו לעשות דין חזקה, דהיכא דאיכא דררא דממונא ודאי דלא מחזקינן ע"י נפילה גרידא דהממון שלו.

מכח זה הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שלא שייך לפרש כוונת הרשב"א במש"כ דמסתמא חלק חצירו של זה מתפשט עד מחציתו וכו' דהוא משום דררא דממונא - שהרי הרשב"א עצמו בהכרח דס"ל דהכא ליכא דררא דממונא כלל.

איברא דלפי דרכו של האבי עזרי שיש חילוק בין המקום לכותל ואבנים - ורק במקום יש דין דררא דממונא ולא באבנים - שוב א"ש - שהרי באבנים איכא חזקה כ"מ שתח"י אדם שלו בלי סברא - אבל באבנים ליכא ספק של דררא דממונא - ודו"ק.

# סימן יג בגדר ד' אמות בכרם,ובפלוגתת הראשוניםביסוד דינא ד"אומר לו לגדור".

[הקדמה קצרה.](#__RefHeading___Toc428813201) <> [מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות.](#__RefHeading___Toc428813202) <> [פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י הביא מהמשנה להלן [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה.](#__RefHeading___Toc428813203) <> [מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc428813204) <> [מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם".](#__RefHeading___Toc428813205) <> [מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דיןז ה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני.](#__RefHeading___Toc428813206) <> [מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס.](#__RefHeading___Toc428813207) <> [מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו.](#__RefHeading___Toc428813208) <> [חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים.](#__RefHeading___Toc428813209) <> [מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי.](#__RefHeading___Toc428813210) <>

##

## הקדמה קצרה.

ג' דינים נאמרו בכלאים, איסור זריעה, איסור מקיים בזה שהוא מניחן ולא עקרן, ודין קידש שהגידולין נאסרו בהנאה אם גדלו בכלאים ביותר מא' ומאתיים, והכא בברייתא מבואר דהדין קידש הוא דוקא כשגדלו ביחד מדעתו, ולכן בעינן נתייאשו ו"ניחותא", והיינו דע"י זה שהוא "מקיים כלאים" בזה הוא אוסר את התבואה, והדין השלישי הוא רק בכלאי הכרם ולא בכלאי זרעים אף דשני הדינים הראשונים שייכי גם בכלאי זרעים.

עוד מצאנו שמתחלקין בשיעור ההרחקה בין זרע לזרע, דרק בכרם השיעור הרחקה הוא ד' אמות, לא כן בגפן יחידית דהתם בגפן יחידית שיעור ההרחקה הוא ו' טפחים, וי"א ג' טפחים, ועיין בזה בהערה [[71]](#footnote-72) - [וכרם היינו כשיש בו ב' שורות לבית הלל או שורה א' של חמש לב"ש וכמבואר במשנה [פ"ד - מ"א], וגפן יחידית היינו אפי' שורה א' של ק' גפנים לב"ה, וכמפורש ברמב"ם], ובדין הרחקת כלאי זרעים איכא כמה שיטות, או טפח וחצי או ג' טפחים והגר"א חידש שהשיעור בזה הוא ו' טפחים, ועיין בהערה [[72]](#footnote-73).

## מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות.

מבואר בברייתא דמהני גדר להתיר איסור כלאים, וקשה דאיך מהני על זה גדר, הא סו"ס ינקי שני המינים ביחד מתחת לגדר, ועיין בזה בתוס' להלן [י"ט. ד"ה המבריך] וברבינו יונה [כאן] שכתבו דכלאים בעי גם יניקה וגם עירבובי', ובמחיצה ליכא עירבובי' הלכך כבר לא עובר, וביסוד זה האריך התורת זרעים [ריש כלאים עמוד מ'].

והביא התו"ז [שם] מהרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פ"ג דכלאים] שכתב "ושמור אלו העיקרים, והוא, שכלאים אין האזהרה בו אלא למראית העין, לפיכך כשיראה הצמח האחר מובדל הוא מותר, ואפילו היה סמוך לו", והיינו דגם אי רק לפי מראית העין נראים כמובדלים [בלי מחיצה] מהני להיתירא, דסו"ס אין כאן עירבובי', וזה כל האיסור.

והרמב"ם הוכיח כן, "כמו שאמרנו בראש תור חיטין", והיינו דהתם מבואר דחיטים הגדלים בתוך שדה שעורים אלא שהם המשך משדה חיטין ונראים כסוף השדה חיטין כבר אינם בעירובי', ולא חשיב ככלאים.

וכן מבואר נמי ברש"י ותוס' בשבת [פ"ה] בסוגי' דערוגה דכל האיסור כלאים הוא רק מצד עירבובי' ולכן סגי בהיכירא בעלמא דלא גדלין ביחד, וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס ד'] מה שהארכנו בזה.

וגדולה מזה מצאנו בתורת זרעים [שם] ובמקד"ד [ס' ס"א ס"ק ב' ד"ה והנה], דמבואר דמותר לזרוע זרעים של שני מינים כשיש פחות מא' מכ"ד בא' מהמינים, והוכיחו מהרמב"ם דלאו מצד ביטול ברוב אתינן עלה, אלא מצד דבשיעור כזה של שני מינים לא ניכר העירבובי' בין שני המינים, ולא חיילא בזה איסור כלאים כלל.

אולם בעיקר דברינו דיניקה לחודי' לא אוסרת, וכל האיסור הוא מצד העירבובי', יש חולקים בזה, דיעויין בקובש"ע [ריש לא יחפור] שכתב שלפי שיטת הר"י מגאש כאו"א בפנ"ע אוסר, גם עירבובי' לחודיה וגם יניקה לחודי', ולדידיה ע"כ צ"ל דמיירי שיש גם צונמא דמפסיק את היניקה.

ובתורת זרעים [שם] הביא שיטות לאידך גיסא דמקילין טובא, דברמב"ן ורשב"א בשבת [סוגי' דערוגה] מבואר דלא רק דבעינן עירבובי' לאיסור כלאים אלא דעירבובי' לחודי' נמי לא סגי ורק בהדי' יניקה נמי אסור.

ולהלן [סימן יד] הבאנו את לשון הרמב"ן דמבואר דכל מה דדוקא בעל הכרם חייב לגדור הוא משום שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי', דאי היה תלוי רק ביניקה אז לא היינו מחייבים דוקא את בעל הכרם.

## פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י הביא מהמשנה להלן [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה.

בדין "אומר לו גדור" נחלקו הראשונים מצד מה אומר לו גדור, האם אומר לו גדור מצד המחרישה כדי שלא יכניס המחרישה בשדהו, והיינו עבודת הכרם, או מצד איסור כלאים, דהכלאים יאסור את תבואתו.

והנה ברש"י וברמב"ן וברשב"א מבואר דההרחקה כאן בא מצד כלאים, אולם בתוס' מבואר דההרחקה הוא מצד עבודת הכרם שזה המחרישה, ויותר מפורש כן בתוס' בב"ק [ריש ק':].

ועיין היטב בלשון רש"י בריש דבריו שחולק על התוס' וכתב "שלא יאסרו וכו"' וכן כתב בסוף דבריו "דבהכי הוי כלאים", וכן הוא בב"ק [ק:], "אומר לו גדור שלא יוסיף וכו' ותאסר", וכ"נ מהרא"ש [סוף סי' ה'] שאם יפול יצטרך להעמיד מחמת האיסור כלאים עיי"ש, וברבינו יונה מבואר כהתוס' ודלא כהראשונים, דטעם ההרחקה מצד מחרישה.

והנה להלן במשנה [כ"ו] מבואר דצריך הרחקת ד' אמות משדה חבירו, "א' גפנים וא' שאר אילנות", ובגמ' מבואר הטעם בזה דמשום "עבודת הכרם" מרחיק, ו"עבודת הכרם" היינו כדפירש רש"י [י"ח.] "שהיו חורשים הכרם במחרישה, וכן בשעת הבציר היו בוצרים אותם בעגלות וצריכים להן מקום פנוי ד' אמות שלא תיכנס עגלות מחרישתו קרקע חבירו".

ובתוס' וברבינו יונה הכא הביאו הך משנה בנוגע למחיצת הכרם שנפלה, ומאידך, ברמב"ן וברשב"א לא הביאו הך משנה, ובפשטות א"ש דהרמב"ן והרשב"א אזלי בזה לשיטתייהו, דלדידהו אין לזה שום שייכות להכא, שהרי התם ההרחקה בא מחמת עבודת הכרם והמחרישה והעגלות וכו', וכאן מיירי מצד איסור כלאים, ותוס' הביאו דלשיטתו איירי הכא בהרחקה דמחרישה.

אולם מעתה דברי רש"י תמוהין, שהרי רש"י הביא הך משנה אף דלדידיה ההרחקה כאן הוא מצד כלאים, ומה זה שייך לכאן, וצ"ע.

ואשר נראה בזה, דיעויין ברש"י [להלן י"ח], ובעיקר בתוס' להלן [כ"ו ד"ה אי גפנים] שנתקשו שם בלשון המשנה, דלמה קתני דמרחיקין מן השדה "אחד גפנים ואחד שאר אילנות", דלמה לא נכלל כרם בהדי' שאר אילנות, ועיין שם ברש"י שלמד שכרם צריך הרחקה גם מצד איסור כלאים, ואילנות רק מחמת המחרישה, ולכן הם כתובים בנפרד.

ותוס' חולק בזה, והוכיחו דלא מיירי כלל במשנה באופן של כלאים, שהרי אין זרעים בשדה השני, וע"כ דהחידוש בזה הוא דלא נימא דבעי ד' דוקא בכרם שמצינו כבר שיעור כזה לענין כלאים, וא"כ ה"ה למחרישה, וקמ"ל דה"ה באילנות.

ולפי"ז א"ש לשיטתייהו דתרווייהו הביאו משם וחלוקין נינהו, שהרי לפי רש"י שני דינים נאמרו שם, ורש"י הביא משם את הדין של כלאים, אבל לתוס' דהתם מיירי רק מצד מחרישה, לדידיה א"ש דגם הכא וגם התם מיירי רק מצד מחרישה ולא מצד כלאים.

והרמב"ן והרשב"א שלא הביאו משם, היינו משום שהם למדו כתוס' שם דהתם לא מיירי מצד כלאים, וע"כ דכאן מיירי בחיוב אחר של מחיצה, ודלא כהמשנה שם, הלכך לא הביאו.

ויהיה בזה גם נפ"מ לדינא, דהנה, הרבינו יונה העיר דכאן מבואר דמהני המחיצה להתיר כלאים, ולזה בעינן י' טפחים כמבואר בפ"ק דעירובין, ומוכרח דסגי בזה גם כלפי חיוב דעבודת הכרם מצד מחרישה, דבהכי מהני למונעו מלעבור לשדה חבירו לזמור ולארות - ולכן בעינן י' למחרישה ומוכרח דמהני גם לכלאים, אכן לדעת הרמב"ן והרשב"א ליכא ראיה כלל, דכאן מיירי לענין איסור כלאים גרידא, אבל לרש"י, אף דלמד כהרמב"ן ורשב"א, אכתי קיימא ראיית הרבינו יונה שהרי המשנה איירי בשיעור של גדר אחד לשניהם.

## מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה.

יעויין בלשון רש"י שכתב "אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות כדי עבודת הכרם דבהכי הוי כלאים", ולשון זה ד"כדי עבודת הכרם" הוא לשון הגמ' על המשנה שם דמרחיקין ד' אמות, והטעם לזה הוא מצד שזה השיעור שנצרך לעבודת המחרישה.

ולכאו' כפשוטו היה נראה, דהגם שהבאנו דלדעת רש"י [י"ח] נאמרו ב' דינים במשנה שם, א] הרחקה דכלאים ב] הרחקה דמחרישה, אכן מש"כ בגמ' [שם] דמרחיקין ד' אמות "כדי עבודת הכרם" זה רק טעמא דהרחקה דמחרישה, וא"כ למה פירש"י דגם דין כלאים תלוי בעבודת הכרם.

ומוכרח מזה דטעמא דכלאים דאסורים תוך ד' אמות הוא משום שזה השיעור לעבודת הכרם, וזהו באמת יסוד השיעור של ד' אמות, דכדי עבודתו הוא המקום שנצרך לכרם, וכ"ה ברש"י עירובין [ג':] וכ"ה בר"ש ורע"ב כלאים [פ"ד משנה א'] דזה שיעור עבודה בשוורים ומחרישה כשחורשים ובוצרים, וכ"ה במהר"י קורקוס [ריש פ"ז כלאים].

ובאמת דפשוט דהמקור לכל זה הוא מלשון המשנה בכלאים [ריש פרק ו'] שכתבו שם "ונותנים לו עבודתו ד' אמות", ומפורש שהשיעור של ד' אמות הרחקה בכרם הוא מצד שזה שיעור "עבודתו", ומפורש כנ"ל, ודו"ק.

ונמצא דלרש"י מפורש הטעם כבר במשנה ובגמ' שם, דטעמא דעבודת הכרם נאמרה על דין הרחקה דכרם גם מדין כלאים וגם מדין מחרישה.

איברא דעיקר הדבר צ"ב דלמה עבודת הכרם והמחרישה קובעים את ההרחקה מהכרם, דמה ענין זה לזה, ואין לדחות דמדרבנן היא דכבר מפורש בראשונים שזה מה"ת, ועיין בזה בהערה [[73]](#footnote-74).

עוד יש לעיין בזה, שאם העבודה עצמה היא הסיבה שצריכים להרחיק, א"כ מאי שנא דבגפן יחידית אין הדין כן, שהרי כל ההרחקה של ד' אמות הוא רק בכרם, אבל בגפן יחידית השיעור הוא ו' טפחים, וקשה שהשיעור הרחקה במחרישה הוא ד' אמות גם בגפן יחידית, וכמבואר שם במשנה דגם באילן א' צריך הרחקה מצד נזיקין בד' אמות מצד מחרישה, וא"כ מאי שנא דליכא הרחקת כלאים של ד' אמות גם בגפן יחידית בכלאים, וכן באיסור כלאים הדין ד' אמות הוא דווקא כשיש לגפנים צורה של כרם ולכן בשורה א' של ק' גפנים אין הרחקה ד' אמות, כיון דאינו כרם בלי ב' שורות שזה צורה של כרם, ופשוט שבשכנים צריכים להרחיק שורה של ק' גפנים מפני המחרישה - ומצאתי בתורת הארץ [פרק י' אות כ"א] שנתקשה בזה, ועיין בהערה [[74]](#footnote-75) מה שדן בזה.

## מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם".

והנראה בזה, ונקדים ביסוד דין ד' אמות דעבודת הכרם, דכבר הבאנו את לשון רש"י בעירובין דטעמא דד' אמות בכלאים הוא מצד השיעור מחרישה, ובסיום דבריו כתב ד"הנך ד' אמות בטלי לכרם וככרם דמי", וכן הוא בר"ש ורא"ש בריש פ"ד דכלאים, וכן כתוב ברש"י בעירובין [צ"ג. ד"ה הכי גרסינן] לגבי ד' אמות - "וכיון שצריך לו הוי כרם עצמו", והיינו דמבואר בלשון זה שאינו שיעור הרחקה בעלמא כדי שלא להתערבב, רק דדינם של הנך ד' אמות כגופו של כרם, וזה מבואר בהדי' בדין קרחת בריש פ"ד דכלאים, דמבואר שם שאם נחרבה הכרם, ונשאר כרם משני הצדדים, הדין הוא דמתחברים לכרם א' ע"י זה שמבטלים את הקרקע שביניהם להיות ככרם [אם אין בו יותר מח' אמות], ומדברי הראשונים מבואר שהד' אמות עבודת הכרם גם מצטרף לכרם, וגם הנך ד' אמות מהני לבטל את הקרקע שביניהם כמו שהכרם עצמו מבטלו, ומפורש שאינו הרחקה בעלמא, אלא דדינו כגופו של כרם, ויש לזה הוכחות נוספות, עיין בהערה [[75]](#footnote-76).

והנה - לעיל הבאנו ששיעור ד' אמות הוא מה"ת, [ולולי הראשונים שאמרו שזה מה"ת היה אפשר לטעון שזה תקנה דרבנן דנראה כמעורב בתוך הכרם, דמקום מחרישה נראה ככרם, וכדצידד החזו"א], אבל אחרי דמצאנו בראשונים שזה דאוריי', צ"ל דאיכא סברא דאוריי' שכל מה שהוא לצורך הכרם מתבטל להיות חלק מהכרם מה"ת, וזה כולל מחרישה ועבודתה, דגם מקום זה הוא לצורך הכרם, ולהכי א"ש למה נקטו הראשונים שבתוך ד' חשיב כלאים מה"ת - [והעירבובי' כאן הוא סוג חדש של עירבובי' - והיינו נטיעה וזריעה בתוך כרם - ולא עירבובי' בין גפנים לזרעים מחמת השיעור מחרישה שביניהם - אבל אין הרחקה מה' אמות של הכרם - שלא צריכים להתרחק כמה טפחים מכרם כיון שהעירובי' היא סוג אחר].

עוד נראה להקדים, דשאני דין כרם מדין יחידית, דבכרם יש איסור נטיעה בתוך כל המקום והקרקע שנקרא שמו "מקום כרם", דהקרקע של כרם ג"כ מצטרף להיות חלק מהכרם, אבל ביחידית אינו כן, דכל האיסור הוא שלא לערבב עוד מין עם הגפן עצמה, אבל אין "מקום" ואין "קרקע" מסביבו שחל בו שם "מקום הגפן", וע"כ דהשיעור עבודה דו' טפחים הוא רק שיעור שבתוך הך מקום אמרינן שיש עירבובי' בין הגפן עצמה לזרעים, ודו"ק, ועיין בהערה [[76]](#footnote-77) שהבאנו הוכחות ליסוד זה.

ומעתה יבואר היטב החילוק בין יחידית לכרם בדין ד' אמות, דמה"ט גופא לא שייך ביחידית שיעור ד' דמחרישה, דבשיעור מחרישה בכרם נתבאר, דהד' אמות שנצרכים לעבודת הכרם מצטרפים ומתבטלים לגוף הכרם להיות נידון כקרקע הכרם וכמקום הכרם, והיינו דרק אחרי שמצאנו שבקרקע עצמו חל תורת כרם, שוב אמרינן דהך כרם מתפשט ומתרחב ומצרף אליו גם את הקרקע שהיא מקומה של הך מחרישה, להצטרף ולהמשיך את גוף הכרם.

אולם כל זה בכרם, אבל בגפן יחידית שממילא אין שום דינים בקרקע ובמקום עצמו, וכל הדינים מתייחסים לעצמותה של גפן, הכא הדין 'שיעור מקום' נאמר רק לענין זה שיחשב הזרע האחר כמעורבב עם גוף הגפן, ולכן לא אכפת לן מה דגם לגפן איכא מחרישה ואיכא עבודת ד' אמות, דסו"ס אין קרקע של גפן להרחיבו לשטח של המחרישה.

ונמצא דאף דביארנו דלרש"י הדין הרחקה מצד נזקי שכנים והדין הרחקה מצד כלאים בתרווייהו נאמר שיעור מחרישה, אכן תרתי נינהו - ומתחלקין בגפן יחידית, דבגפן יחידית איכא הרחקה של נזקי שכנים וליכא הרחקה דכלאים, דלגבי כלאים כל השיעור דמחרישה הוא רק היכי תמצי לקבוע שהוא חלק מ"המקום כרם", ובגפן ליכא "מקום גפן", ודו"ק.

ולמשל מצאנו נפ"מ פשוטה ביניהם, דהנה מצאנו דין בתוספתא [כלאים פרק ג הלכה ו] "כרם שנטוע כהלכתו ושורה אחת יוצא ממנו כשהוא מודד נותן לכרם ארבע אמות ולשורה ו' טפחים, היה נטוע כהלכתו וגפנים החיצונים נראין מבנתים כשהוא מודד מבפנים נותן לכרם ארבע אמות ולשורה ששה טפחים", והנה פשוט שבנזקי שכנים מצד מחרישה צריך להרחיק גם את השורה שיוצא ממנו ד' אמות, ורק בהלכות כלאים נותנים לשורה הזו דין של גפן יחידית - ופשוט.

חילוק כעין זה יבואר להלן לענין ראשי השורות, דאף דלגבי הרחקת נזיקין ליכא חילוק בין ראשי השורות לצידי השורות, אכן לגבי כלאים מתחלקין, עיי"ש.

## מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דין זה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני.

אולם אכתי יש לעיין בזה, דלהלן [כ"ו] בדין הרחקת שכנים מחלקינן בין בבל לא"י, דבבבל מרחיקין רק ב' אמות דמחרישתן קצרה [רש"י], וקשה, דלמה לא מצאנו חילוקים כאלו גם בדיני כלאים, וכמו דבהרחקת שכנים לא עשו רבנן "לא פלוג", ושיהיה ד' אמות בכל מקום, אלא דמחלקינן בין מקום למקום, כמו"כ בכלאים נחלק בין א"י לבבל, דאם הנך ב' שיעורים תלויים בזה לענין כלאים ולענין הרחקת נזיקין, א"כ למה מתחלקים בבבל, ומצאתי בתורת הארץ [פרק י' אות כ"א] שנתקשה בזה, וצידד דאולי אה"נ דבבבל השיעור יהיה רק ב' אמות, ועיין בהערה [[77]](#footnote-78) מה שהבאנו מהאחרונים בזה.

והנראה בזה, דלעיל הבאנו מהראשונים דד' אמות הוא מה"ת, ומצד עבודת הכרם, אולם בקרית ספר [ריש פ"ו] מצאנו בזה סתירה, דבתחילת דבריו פי' בהדי' כהראשונים דמצד מחרישה ושוורים וכו' אתינן עלה, וזהו שיעור ד' אמות, ומאידך, בהמשך דבריו פי' דשיעור ד' דעבודת הכרם ושיעור ו' טפחים ביחידית "דהני שיעורים בכלל הללמ"ס", וכפשוטו זה נראה כסתירה, שאם זה מצד המחרישה הרי זה סברא בעלמא דככרם דמי, וכדלעיל, ולמה לי הללמ"ס, ורק ביחידית דליכא סברת מחרישה בעי הילכתא, ומה שייכת ההל"מ בגפן יחידית לדין ד' אמות בכרם דהוי מסברא.

## מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס.

ובישוב הך שמעתתא נראה, דע"כ דב' דינים נאמרו בהרחקה דד' אמות, דיסוד הדין ד' אמות היא סברא בעלמא שבנויה על ה"מציאות" של הצורך למחרישה, דבזה מתרחב גופו של כרם ומצטרף ומתבטל אליו כל הך מקום שנצרך לכרם.

אולם, בהללמ"ס נתחדש עוד, דאף דיסוד הדין ד' אמות הוא סברא שבנויה על ה"מציאות" של הצורך למחרישה, אולם אתי' "הילכתא" ואוקמיה לדין "שיעור", והיינו, דנשתנה דין ד' אמות דעבודת הכרם מ"סברא" שמתייחסת ושמרחיבה את "המציאות" של הכרם, ונעשו הנך ד' אמות לדין "שיעור" שמתיחס ושמרחיב את ה"דין כרם", ואגמר בהילכתא "דשיעור ד' אמות" דעבודת הכרם ניתוסף לכרם.

ובזה נאמר חידוש בבבל, דהתם המחרישה היא ב' אמות ולא ד' אמות כמחרישה דא"י, והחידוש הוא דהתם כבר לא דיינינן מצד המציאות שהיא בב' אמות, ואמרינן דד' אמות מתבטלות לכרם דזהו ה"שיעור" הרגיל במחרישה, ומתרי טעמי י"ל דד' אמות הוא השיעור הרגיל עיין הערה [[78]](#footnote-79), ומה"ט לא מצאנו חילוקים בשיעורים בין בבל לא"י אף דבדין הרחקת שכנים מצאנו חילוקים, דהכא ניתוסף הילכתא, ונשתנה הסברא לדין שיעור [[79]](#footnote-80).

וכעין זה מצאנו בשיעור מ' סאה במקוה - שזה שיעור שכל גופו עולה בהם וכדכתיב ורחץ את כל בשרו - והרא"ש [מקוואות סו"ס א] כתב שלא פלוג באדם לשער לכל אחד לפי גופו, ויש אחרונים שלמדו שזו תקנת חכמים - עיין בפרישה ובדרישה [יו"ד סימן רא] ובחלקת יואב [ח"ב סימן לז], אולם בלבוש [יו"ד סימן ר"א] מפורש שזה מה"ת, שלא חילקה בזה התורה - וכ"כ החזו"א מקוואות [תניינא סימן ט ס"ק ב] וע"ע בחכמת אדם [קכב - ד] שזה שיעור מה"ת - וה"ה בנד"ד דלא חילקו בין בבל לארץ ישראל.

## דברי התוס' רי"ד שיש הלכה למשה מסיני בשניהם.

והנה ז"ל התוס' רי"ד להלן [יט:] "דכל עיקר כלאים אינו אלא מפני התערובת שנראין גפנים וזרעים גדילים כאחת שהרי לגפן יחידית נותנין לה ששה טפחים ולה' גפנים שחשובין כרם נותנין להן עבודתן ד"א, ואטו טפי משתרשי שרשים דהני מהני אלא משום דקי"ל הלכה למשה מסיני שעבודת הכרם היא ד"א, ועבודת גפן יחידית הוא ששה טפחים אם זורע זרעים בתוך עבודתן נראים כי הן גדילים כאחת והן כלאים".

למדנו מדבריו שיש שיעור הלכה למשה מסיני של עבודת הכרם - אולם נראה שכוונתו לחלק בין גפן יחידית לכרם בזה - שבא לומר שאף שבשניהם יש שיעור עבודה ובשניהם יש הלכה למשה מסיני - אבל חלוקין נינהו בגדרים שלהם - שהלכה למשה מסיני בכרם הוא שד' אמות היינו כרם, והלכה למשה מסיני של שיעור ו' טפחים בגפן יחידית הוא שיעור עבודתו שבזה נראה כגדילים ביחד.

## מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו.

והנה לדעת רש"י והרמב"ן צ"ב, דלמה דוקא בעל הכרם חייב לגדור מצד כלאים, וקושי' זו הק' השטמ"ק בב"ק [ק': ד"ה אומרין לו גדור] ונאמרו בזה כמה תירוצים - וכדלהלן:

א] הרמ"ה ורבינו יונתן בשטמ"ק [שם] תירצו - דרק ענבים [ולא עצים] נאסרין, ומיירי כשהענבים עדיין לא הגיעו לפול [ולכן הם עדיין לא נאסרים], והתבואה הגיע כבר לשליש, ואל"כ אה"נ, דתרוייהו בונים הדדי, וכן הביא המאירי כאן דמיירי שאין ענבים בגפן כלל.

ב] עוד פירש המאירי דבאמת י"ל דשניהם צריכים לגדור, אלא דאם א' מהם מסרב אז הוא צריך לשלם שהוא חייב באחריותו.

ג] עוד פירש המאירי דכיון דסתם שדות לזריעה קיימא ולא לנטיעה, א"כ נמצא דבעל הכרם בא לשנות, ומי שמשנה מהרגילות חייב והוא המזיק.

ד] עוד פירש המאירי [שם] דרק הכרם מיקרי מזיק לענין כלאים, והוא משום שהגפן אזיל אצל התבואה [נופו ושרשיו].

ה] הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן, וכן בד"ה וזה טעם לכל אלו] פירש "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", ובחידוש הרמב"ן כאן כתב "ואע"ג דקיי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור, שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו ואין חבירו נכנס בתחומו", ועיין להלן [סימן טו] מה שביארנו בדברי הרמב"ן.

ו] גם התוס' רי"ד פי' ע"ד זה שהיניקה דגפן רחוק טפי, ולכן מיקרי שהוא בא אצלו, עיי"ש.

ז] כתב היד רמ"ה בביאור הברייתא שאומרים לו לבעל הכרם לגדור "כדי שלא יסכך גפנו על תבואת זרעו", ומפורש שהגפן הוא זה שעושה את הכלאים שהוא המסכך.

ח] נראה דבדברי רש"י כאן שכתב "כדי עבודת הכרם - דבהכי הוי כלאים" מתבאר שיש ישוב נוסף לקושי' זאת, דבדבריו מבואר דלא רק דטעמא דד' אמות מצד מחרישה אתינן עלה, אלא דמבואר בזה עוד דמה"ט עליו לגדור, דמטעם זה נמצא שכל הכרם נכנס לתוך רשותו של חבירו, דמקום המחרישה בטל לכרם וככרם דמי, ובזה בא רש"י ליישב את קושי' הראשונים, ודו"ק, דהכרם עצמו נכנס לתוך חבירו.

## הבהרה - המרחק של ד' אמות היינו מגזע ולא מהענפים - וגם בזה יש חילוק בין יחידית לכרם.

ויש לדעת - דלמה לא אמרו הראשונים כרש"י - עוד קשה דלמה כתב היד רמ"ה שהגפנים יסככו על התבואה - הא לפני שמסככים הם כבר נכנסים לתוך הד' אמות - וצ"ע.

והתשובה לב' השאלות הם אחד - שפשוט שכל הדין של תוך ד' - היינו מהגזע ולא מהענפים - וכמפורש ברמב"ם [כלאים ריש פרק ז] וע"כ שכל הראשונים שדיברו על ההתקדמות של הענפים - היינו דאיירי בגזע שהוא רחוק יותר מד' ובכה"ג רק אסור מצד מסכך אם הגפנים יתקרבו - ורש"י איירי תוך ד' מהגזע - ואין מחלוקת לדינא.

עוד יש לדעת - דדין זה של ריחוק ד' אמות מהגזע - היינו ד' אמות מהגזע של גפנים וכן מהאויר שבין הגפנים, כיון שכולו כרם - אכן בהרחקה של ו' טפחים ביחידית - וכגון שורה אחת של ק' גפנים שדינה היחידית - הכא אינו מתרחק מהאויר שביניהם - ועיין בדרך אמונה [שם] שחילוק זה הוא פשוט - וכל זה על פי הנ"ל שיש חפצא ששמו 'מקום כרם' וזה כולל את האויר שבין הגפנים אבל אין 'מקום גפנים' - ודו"ק.

## חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים.

ונראה דאיכא נפ"מ בכל הנ"ל לגבי ראשי השורות, דהנה, עבודת המחרישה היא רק בצידי השורות לא בראשי השורות, ובאמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס ה' פרק ב' ס"ק ב'] הוכחנו כן מהגר"א בשנות אליהו [פ"ו - מ"ו] דמחלק בין ראשי השורות לצידי השורות לגבי השיעור ד' אמות, ולכאו' צ"ע שהרי גם בראשי השורות איכא עבודת הכרם דהופכים שם את המחרישה משורה לשורה, וכמבואר בהדי' בר"ש סיריליאו בריש פ"ד דכלאים [בביאורו לשיטת הרא"ש שם], וצ"ע.

ופשוט שהביאור בזה הוא עפ"י הנ"ל, דאף דצריך להפוך את המחרישה משורה לשורה בראשי השורות, וגם זה צריך שיעור ד' אמות, אבל אין ההיפוך הזה בכלל העבודה בגוף הכרם, וזה רק היכי תימצי בעלמא להעביר את המחרישה להתחיל שוב את עבודתה, ופעולה כזו לא מתבטלת להיות חלק מגוף הכרם, ורק בצדדיו ששם מתקיים גוף החרישה, התם חשיב מגוף הכרם - ודו"ק.

ומעתה נראה דמצאנו חילוק נוסף בין כלאים להרחקת נזיקין, דמפורש בתוס' רי"ד [ב"ב יח ד"ה דמפסיק] - דאף דמצד כלאים ליכא הרחקה דד' אמות בראשי השורות, אכן מצד הרחקת נזיקין אכתי איכא הרחקה, דסו"ס המחרישה יכול להכנס לתוך של חבירו כשבאים להופכו משורה לשורה, דאף דלא חיילא תורת כרם בראשי השורות, אכן רק לענין כלאים דנים מצד חלות תורת כרם, לא כן לענין נזיקין.

## סיכום הנפ"מ בין הרחקה דמחרישה להרחקה של ד' אמות בכלאים.

הרי לנו - דאף דהרחקה דמחרישה בין שכנים תלויה בשיעור מחרישה וגם הרחקה של ד' אמות בכלאים נמי תלויה במחרישה - אכן חלוקין נינהו בכמה דינים:

א] יש ביניהם נפ"מ בגפן יחידית.

ב] ע"ד זה יש לחלק נמי ביניהם בשורה של ק' גפנים שאין בהם צורה של כרם, או בשורה שיוצאת מהכרם, והיינו כנ"ל.

ג] עוד נפ"מ ביניהם לגבי בבל דרק בשכנים מצד מחרישה יש להקל בב' אמות - לא כן לגבי כלאים.

ד] עוד נפ"מ ביניהם לגבי ראשי השורות.

## מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי.

איברא, דלפי האמת מבואר דגם בראשי השורות איכא הרחקה בכלאים, אולם נראה דאעפי"כ אכתי יהיה חילוק בין הרחקת נזיקין להרחקת כלאים בראשי השורות, וכדיבואר.

דהנה, כבר הבאנו [באמרות אברהם זרעא קיימא שם] מהחזו"א [כלאים י"ב - י"א] דגם בראשי השורות מוכרח בהדי' בירושלמי שיש הרחקה, ודלא כהגר"א, ותמוהין דברי הגר"א בזה, וכן הבאנו [שם ס"ק ג'] מהר"ש ורא"ש [כלאים פ"ו מ"ו] דכתבו בהדי' כהחזו"א ודלא כהגר"א, עוד הבאנו [באמרות אברהם זרעא קיימא שם] שיש סתירה ברא"ש בדין ראשי השורות, דאף דהתם [כלאים פ"ו מ"ו] נקט כהר"ש וכהחזו"א, אכן לעיל [כלאים פרק ד' מ"ג] משמע כהגר"א דאין עבודת הכרם כלל בראשי השורות.

ובישוב הענין הבאנו [באמרות אברהם זרעא קיימא שם] בזה הערה נוספת בעיקר דינא דד' אמות, דכבר דייק מרן הגאון בעל הדרך אמונה שליט"א בביאור ההלכה [ריש פ"ז דכלאים] דנראה מגירסת הגר"א בתוספתא דד' אמות דכרם הוא דין דרבנן, דז"ל התוספתא [ריש פ"ד], "ר"ג ובית דינו התקינו שיהיו מרחיקין ד"א מעיקרי הגפנים ולגדר", [והיינו תקנה מיוחדת לאסור מאחורי הגדר], והגר"א מחק וגרס, "מעיקרי גפנים ולשדה", ולפי גירסתו משמע שכל דין הרחקת ד' אמות בכרם הוא מתקנת ר"ג ובית דינו, וצ"ע, דכבר הבאנו מהראשונים שהוא דין תורה והוספנו מהקרית ספר שיש בזה גם הללממ"ס, וצ"ע.

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס ה' פרק ג'] מה שיישבנו בזה, דבאמת איכא ג' דינים בדין ד' אמות בכרם, דבצידי השורות איכא דין תורה מצד הסברא דמחרישה, ועל זה הוסיפו בהללממ"ס דין נוסף לאוקמיה להאי דינא אשיעורא, ונפ"מ בזה לגבי בבל, [ועיי"ש בס"ק ב' נפ"מ נוספת לגבי עריס].

אולם כל זה בצידי השורות, אבל בראשי השורות נתחדש דין שלישי מתקנת חכמים מבי"ד של ר"ג, והכא נתחדש דין נוסף דגם בלי הנך סברות דמתבטל המקום להיות "מקום כרם" אכתי חייבו חכמים הרחקה דד' אמות, ובזה יישבנו את סתירת הרא"ש, ובזה יישבנו את שיטת הגר"א מקושי' החזו"א מהירושלמי, עיי"ש בארוכה.

איברא דמעתה היה נראה דיהיה נפ"מ גם לגבי ההלכה של "אומרים לו גדור", דאחרי שמבואר ברש"י דכל מה דאמרינן דבעל הכרם חייב בהרחקה הוא משום שהכרם עצמו מתקרב לשדה חבירו, א"כ נראה לומר דכל זה הוא רק בצידי השורות, לא כן בראשי השורות, וכלפי דין זה ע"כ נקטינן דשניהם מזיקים זה את זה, ודו"ק.

אכן אינו מוכרח, דמה דנתחדש כאן בגדר הדין נוסף דהגדר בזה הוא גם בלי הנך להתבטל למקום להיות "מקום כרם", דאכתי חייבו חכמים הרחקה דד' אמות, חידוש זה אינו מוכרח, דיתכן דאין נפ"מ בגדר האי תקנה, ולפי"ז גם להרחקת כלאים בדין אומר לו גדור אכתי יתחייב בעל הכרם, ודו"ק.

# סימן ידבטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס',ובדברי התוס' רי"ד.

[ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה.](#__RefHeading___Toc428995647) <> [סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה.](#__RefHeading___Toc428995648) <> [ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'.](#__RefHeading___Toc428995649) <> [ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק.](#__RefHeading___Toc428995650) <> [דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.](#__RefHeading___Toc428995651) <> [דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc428995652) <> [דרך חדשה בביאור שיטתו.](#__RefHeading___Toc428995653)

## ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה.

תוס' הקשה משיטת רבי יוסי, דהנה, כבר פליגי ר"י ורבנן בהרחקת נזיקין - דדעת ר"י דעל הנזיק להרחיק, ופשוט דמזיקין של ב"ק לא שייך לחייב את הניזק להשמר - אלא דכבר הקדמנו בריש מכילתין דהכא בב"ב הכל מדרבנן ומצד דרכיה דרכי נועם, והטעם דעיקר שם מזיק היינו 'שור ברשה"ר', אבל תשמישין של האדם שתוך כדי שמושן ברשותו הם מזיקין לחבירו, בזה ליכא תורת מזיק כלל מה"ת, וסובר ר"י דגם אחרי שרבנן חידשו תורת מזיק להם לענין הרחקה, היינו דוקא באופן של גירי דיליה, והגדר בגירי דיליה הוא דבעינן שיהיה כבר מזיק מוכן מיד, וכמבואר בתוס' [להלן כ"ב: ד"ה לימא] שהנמיה והסיד והמים מוכנים כבר להזיק, ודלא כאילן שצריך עוד לגדול, ושרשיו יזיקו רק לאחר זמן, ולהכי הקשו התוס' דאיזה מזיק איכא עכשיו שאפשר לדון אותו כמזיק של גירי.

ועיין בתוס' ב"ק [ריש ק:] שזה מצד המחרישה והמחרישה חשיבא כגירי דיליה, ולכאו' קשה דבגירי בעינן שיהיה כבר מזיק מוכן מיד, וכדהבאנו - והרי המחרישה בא רק לאחר זמן, דבכרם לפנינו אכתי ליכא מחרישה, וצ"ל דכוונת התוס' דמחרישה עדיף מגירי, והביאור בזה - שאחרי שהמחרישה תבא, אז הרי המחרישה עצמו יזיק בידים ממש, ובזה עדיפא מגירי דיליה, וכן המשמעות בלשון רבינו יונה.

והגדר בזה, דמחרישה ברשות חבירו הוא כבר מזיק של ב"ק, אלא דמצד ב"ק א"א לחייב הרחקה של הכרם עצמו רק של המחרישה, אלא דמודה ר"י דהיכא דהמזיק של ב"ב יהפך להיות מזיק של ב"ק, דאז גם מצד ב"ב אפשר לתבוע הרחקה ודינו כגירי דיליה.

## סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה.

והנה הבאנו לעיל דפליגי רש"י והראשונים על התוס' - והם למדו שהנזק כאן מצד איסור כלאים - דלא כהתוס' דמצד מחרישה אתינן עלה - ולכאו' דמטעם הנ"ל חולקים התוס' על רש"י - דס"ל דדווקא במחרישה אפשר לדון את בעל הכרם כמזיק - אבל בכלאים אינו כן - דבכלאים גם בעל התבואה מזיק את בעל הכרם - ובהיזק זה הרי הם מזיקים זא"ז כהדדי, א"כ א"א לחייב את בעל הכרם מטעם זה, וע"כ דהטעם בזה הוא מצד הנזק של המחרישה שזה מוטל על בעל הכרם בלבד.

וכ"ה בתוס' רי"ד, שדחה את שיטת רש"י וכתב, "דהיה הדין למצע ד' אמות שביניהם או לבנות הגדר, ששניהם מזיקין זא"ז, ושניהם נאסרין", ומה"ט ממשיך שם לפרש כהתוס' - ועיין היטב שקושיתו היא לא רק לר"י אלא גם לרבנן דר"י.

אולם הדבר פלא, דאף דלבעל הכרם איכא ב' סיבות, מצד מחרישה ומצד כלאים, אכן סו"ס גם לבעל התבואה איכא סיבה א' - מצד כלאים, ושוב יתחייבו ביחד - ומה תירצו כלל, ומ"ל שתי סיבות ומ"ל סיבה אחת, הא גם סיבה אחת סגי לחייבו בחיוב גמור.

והגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק ט"ז] ביאר בזה, דבדיני הרחקת נזיקין א"א לתבוע מחבירו הרחקה מתשמישו כשאין לו זכות להעמיד תשמישו שם, הלכך בעל הכרם אין לו זכות לתבוע מבעל התבואה להרחיק כיון דגם לולי תבואתו אסור לו לבעל הכרם להעמיד שם את הכרם, [והיינו דבין אם יעמיד בעל התבואה זרעים שאין בהם כלאים כלל או שלא יעמיד שם כלום הרי תמיד יצטרך בעל הכרם להרחיק מחמת המחרישה], א"כ אין בעל הכרם יכול לתובעו כלל על ההרחקה מצד כלאים.

ומעתה מבואר דבעל הכרם אין לו זכות לתבוע נזיקין לכרמו, אבל בעל התבואה שפיר יש לו זכות להעמיד שם תבואתו, שהרי אין לבעל הכרם שום תביעת הרחקה עליו, וממילא דיכול לעכבו מלהעמיד שם כרמו בלי מחיצה, ומה"ט רק תובעין מבעל הכרם, ואף דגם בעל התבואה אין לו להניח שם תבואתו מצד מזיק דכלאים, אכן מצד מזיק זה שניהם שוין, ושניהם תובעין זה את זה להרחיק, דשניהם אין להם זכות כהדדי, ורק דתחילת תביעתו של בעל הכרם בטילה כיון שהוא מצד עצמו אין לו תביעה כלל, כן נראה בביאור הדברים - ועיין בהערה [[80]](#footnote-81) במה שיש לדון בדבריו.

## ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'.

עוד נראה לבאר בשיטת התוס' בב' אופנים אחרים למה לא מחייבים על הנזק של כלאי הכרם - והיינו על פי טענת התוס' רי"ד ששניהם מזיקים זא"ז, ואיכא נפ"מ בין הנך ב' אופנים - וכדיבואר.

באופן הראשון נראה, די"ל דבאופן ששנים מזיקין זא"ז בהיזק אז י"ל דאין דין הרחקה על כל א' בפנ"ע, דעד כמה שא' מזיק הרי השני מזיקו בהך נזק עצמו ולכן לא חייבו הרחקת נזיקין, והיינו דאף אי בהיזק ראיה אמרינן שיש חיוב, אולם התם כאו"א הוא מזיק בהיזק ראיה בפנ"ע, ורק ההרחקה שוה בשניהם, דהרחקה א' מועילה לשניהם, אבל כאן גם בנזק עצמו הרי זה א', שאין הכרם מזיק לתבואה והתבואה לכרם אלא שהעירבובי' של שניהם ביחד מזיק ביחד את שניהם, ונמצא דגם בעל התבואה מצטרף לבעל הכרם להך היזק עצמו, ובאופן כזה היה אפ"ל דאין דין הרחקה כלל מפרשת הרחקת נזיקין לדעת התוס' והתוס' רי"ד - ועיין להלן שהבאנו סברא כעין זה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

ונראה לחדש דהכא עדיין איכא דין הרחקה אלא שהדין הרחקה היא כמו בית שער, והיינו שביחד צריכים לתקן קלקולי החצרות מהיזק ראיה משותפת מבחוץ, וכמו"כ כאן, וזהו התביעה זל"ז.

ונוסיף בזה ביאור, דלעיל [סימן א'] הבאנו חקירה באחרונים האם חיובא דכותל שייכא לדין בית שער או לדין הרחקת מזיק מצד לא יחפור, והבאנו דהנתה"מ מחלק בין בית שער לכותל השותפין של היזק ראיה, דהכא מצד מזיקין אתנן עלה, וביסוד הדברים כל א' היה חייב כותל נפרד א' לחבירו, רק דמתפשרים בכותל א', אכן בבית שער כל החיוב לכתחילה הוא כותל א', אולם הכא בכלאים היה נראה דגם הנתה"מ יכול להודות דלא שייך שכל א' יהיה חייב כותל בפני עצמו, דהכא הכל א', ושוב הדרא לן דינא דתיקוני חצירות, ודו"ק.

והיינו דהרחקה דפרק לא יחפור לא קיימת בסוג נזק כזה - והכא כל ההרחקה אינה אלא מצד פרשה אחרת של בית שער והמסתעף.

ומעתה י"ל דהחיוב תיקוני החצירות ותשמישיו שייך אך ורק לשמושין של חצר שיש בהם "שם תשמיש", אבל אם התשמיש הוא מזיק מטעם אחר, שוב אין תביעה כלל לתקנו מקילקולו, דכיון דאין לא רשות להשתמש בכרם במקום זה מחמת הנזק של המחרישה, הרי כרם זה חל עליו "שם מזיק" ויצא מכלל "תשמיש", וכל הזכות לתבוע תיקון החצר ומשמשיהם בטילה כלפי כרם זה, וקודם הוא צריך להרחיקו כדי שלא יהיה מזיק, ומה"ט מוטל על בעל הכרם לבד להרחיק, ודו"ק.

ומעתה י"ל דלפי האמת ליכא ב' סיבות לבעל הכרם וסיבה אחת לבעל התבואה דא"כ באמת קשה דלמה לא נחייב את שניהם, וע"כ דכל מה שכתב התוס' רי"ד שעל שניהם חיילא החיוב הרחקה, היינו לפני הדין מזיק ולפני החיוב הרחקה דמחרישה, אבל אחרי דחיילא דין זה, כבר בטל דין הראשון, ומעתה רק מוטל על הבעל הכרם להרחיק, ודו"ק, אולם יש דיוקים בדברי התוס' רי"ד דאין זו כוונתו, ועיין בזה בהערה [[81]](#footnote-82).

## ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק.

ובאופ"א היה אפשר לפרש כך, דהנה, הרחקת נזיקין היא "הרחקת מזיק מתשמיש", ובמזיקין זא"ז בהך היזק עצמו [יותר מהיזק ראיה וכנתבאר לעיל], אז א"א לומר שיש חיוב הרחקה כיון דשניהם מזיקין בהך נזק, וליכא דין "הרחקת מזיק ממזיק" דרק ממזיק לתשמיש איכא הרחקה, וע"כ צ"ל דנתחדש הכא דלא חיילא בהו תורת מזיק כלל במזיקין זא"ז והיינו טעמא דעד כמה דהיה חיילא בהו תורת מזיק הרי אז ממילא היה נתבטל החיוב הרחקה - ודו"ק.

וע"כ דנתחדש הכא דין חדש, דנתחדש שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק, וזהו החידוש כאן, [דלו יצוייר והיה באמת חיילא בה "שם מזיק" שוב לא היה יכול לתבוע הרחקה בהך נזק גופא, וכנתבאר].

אולם, אחרי שניתוסף כאן נזק נוסף, שבנזק הנוסף רק בעל הכרם הוא המזיק, שוב חיילא בכרם "שם מזיק" שצריך הרחקה, ומצד שני, אין בעל הכרם יכול לתבוע הרחקת התבואה, שרק מתשמיש חייבים להרחיק ולא ממזיק, הרי דמה שנהיה למזיק מחמת מחרישה מבטל את החיוב הרחקה ממנו בתורת איסור כלאים.

ויש נפ"מ בין הנך ב' דרכים, דלדרך הראשונה ההרחקה היא רק מדין מחרישה, ולדרך השניה ההרחקה היא גם מדין מחרישה וגם מדין כלאים, ודו"ק.

ומדברי התוס' רי"ד יותר משמע כהדרך השניה, ועיין להלן [סימן טז] בדברי היד רמ"ה, דשם ביארנו דאיכא נפ"מ בין הנך ב' דרכים ביחס לקושי' היד רמ"ה, והוכחנו דלדעת היד רמ"ה נקטינן כדרך הראשונה.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.

שו"ר דרך נוספת בזה בשיעורי ר' שמואל [סוף ס"ק לא] שכתב טעם אחר בשיטת התוס' דס"ל דליכא דין הרחקה מדין כלאים וכל ההרחקה היא רק מדין מחרישה וזה דין רק על בעל הכרם, וביאר - שכיון שהאיסור כלאים חל על התערובת שנעשית ע"י שניהם, א"כ נמצא דגם בהיזק הענבים משתתף בעל הענבים, שגם על ידו נעשית התערובת האוסרת ומחמת זה הוא דנאסרים הגפנים, ונמצא דאיהו הוא דאזיק אנפשי', וכל כה"ג שהוא ג"כ פושע במעשה ההיזק על עצמו, ליכא כלל דין הרחקה, וגם כל דין מזיק ל"ש בזה, ומעתה מיושב היטב הא דבעל התבואה אי"צ להרחיק משום כלאים ואפי' היכא דיש ענבים, וזהו שכתבו התוס' דבעל הכרם צריך לגדור משום עבודת הכרם, וכמש"נ דמשום כלאים אין כאן כלל דין הרחקה - עכתו"ד.

והיינו שהוא הוסיף עוד - דלעיל נתבאר שאין כאן דין הרחקה מפרשת לא יחפור כיון ששניהם מזיקים זא"ז בהך היזק עצמו - והוסיף בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דליכא שום דין הרחקה - ולעיל פירשנו דאיכא עכ"פ דין הרחקה מצד בית שער, אלא דדינא דמחרישה מפקיע את הדין הרחקה הזו מצד בית שער - ודו"ק.

## דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'.

ונראה שיש לדון בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' וגם בכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'.

דהנה יש לדון בבבל - דלעיל [סימן יג] נתבאר דבבבל איכא דין הרחקה של ב' אמות מצד המחרישה וד' אמות מצד כלאים, ולכאו' מה הדין בכרם במרחק של ג' אמות - דמצד אחד ליכא לדון מצד מחרישה וכל הדיון אינו אלא מצד כלאים, דבזה יהיה נפ"מ בין רש"י לתוס' אי איכא דין הרחקה או לא.

והנה אי שיטת התוס' היא דגם לגבי כלאים איכא דין הרחקה - אלא שהוא לומד שמחמת זה שזה היזק אחד לשניהם דשוב אין החיוב אלא מצד בית שער - אלא דמחמת זה שבעל הכרם חייב מצד מחרישה בטל כל הדין בית שער - א"כ בכה"ג יחזור הדין הרחקה מצד בית שער ויהיה לו חיוב הרחקה מחמת זה - גם לשיטת התוס' - ודו"ק.

אולם לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שביאר שהתוס' לומדים שבמזיקים זא"ז ליכא דיון כלל וכלל על כלאים - דליכא בזה נזקי שכנים בכל כה"ג - א"כ גם בכה"ג התוס' יחלוק על רש"י - ודו"ק.

עוד יש לדון לאידך גיסא - שיש מקום שרש"י יודה לתוס' דרק מחמת מחרישה חייב להרחיק בלי הדין הרחקה של כלאים - והיינו דלעיל [סימן יג] נתבאר דבראשי השורות או בגפן יחידית וכדומה - דבכל כה"ג ליכא דין הרחקת ד' אמות מצד כלאים אכן איכא הרחקה מצד מחרישה - ובכל כה"ג יודה רש"י לתוס' דמצד מחרישה צריך הרחקה - ודו"ק.

## דרך חדשה בביאור שיטתו.

והעירני תלמיד אחד [[82]](#footnote-83) לדרך חדשה בשיטת התוס' לבאר למה תוס' לא פירשו כרש"י דמצד כלאים צריך בעל הכרם לגדור, והרי ברור דאי נימא דהד' אמות של הכרם הם המשך של הכרם והם נכנסו לשדה של התבואה, א"כ פשוט שהוא צריך לגדור.

וביאר בזה, דכמו שביאר רעק"א [מובא להלן] לצד א' דגדר הניחותא הוא שהוא עושה את התערובת לכלאים, והיינו דבלאו הכי אמרינן דבמקרה הם ביחד אבל מצד הבעלים אין כאן תערובת, א"כ י"ל דגם בכרם הוא עושה שהתבואה נמצא בתוך הכרם, וזה מקומו, ולא רק שהתבואה נמצא בכרם במקרה אלא שגם מצדו התבואה היא בכרם וממילא שזה מקומו.

והוסיף שי"ל בזה עוד, דכיון שהוא עשה גדר לכרם הרי מצידו זה כרם בלי מחרישה ובלי ד' אמות, ואף דבמציאות יש מחרישה הא אי מצידו אין מקום מחרישה ואינו כרם, הרי לא אכפת לן במציאות שהוא מביא לכאן מחרישה דכיון דמצידו זה כרם בלי מקום מחרישה א"כ המחרישה הוא במקרה, ומצידו אכתי לא חיילא בהנך ד' אמות תורת כרם, ודומה לגפן יחידית דלא אכפת לן במחרישה] - וכנתבאר לעיל [סימן יב].

הלכך אמרינן דבעל הכרם א"צ להרחיק, דכל עוד שהוא רוצה ולא נתייאש מלגדור א"כ הכרם הוא בלי ד' אמות, וממילא דגם בעל התבואה צריך הרחקה וגדר כמותו, דבמצב של היום הרי שניהם עושים את הכלאים כהדדי, דהכרם אכתי לא נכנס לתבואה, ומה"ט אתינן עלה מצד מחרישה לדעת התוס', דבשלמא אי היינו אומרים שהכרם ממילא נמצא במציאות אצל התבואה א"כ א"ש למה מחייבים דוקא את בעל הכרם וי"ל שזה שיטת רש"י, ודו"ק [[83]](#footnote-84).

אולם אחרי שיש כבר חיוב מצד מחרישה, א"כ כבר מוטל עליו לגדור לבדו מצד זה, ושוב הדרא דינא שבזה שהוא לא גודר לבד הרי ממילא הוא מביא את הכרם לתבואה, ונמצא דכעת רק הוא עושה את הכלאים כמו לרש"י, שאחרי שהוא לא גודר ממילא נמצא שהוא כבר מכניס את כל הד' אמות, ושוב הוא חשיב כעושה כלאים בעצמו.

# סימן טובדברי הרמב"ןבחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי,ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה.

[**פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה.**](#__RefHeading___Toc429261047) **<>** [מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם.](#__RefHeading___Toc429261048) <> [מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק.](#__RefHeading___Toc429261049) <> [מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו.](#__RefHeading___Toc429261050) <> [מעורר דמה שייטא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק.](#__RefHeading___Toc429261051) <> [דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק].](#__RefHeading___Toc429261052) <>

[**פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים.**](#__RefHeading___Toc429261053) **<>** [מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים.](#__RefHeading___Toc429261054) <> [מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים.](#__RefHeading___Toc429261055) <> [יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות.](#__RefHeading___Toc429261056) <> [ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים.](#__RefHeading___Toc429261057) <> [ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'.](#__RefHeading___Toc429261058) <> [ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים.](#__RefHeading___Toc429261059) <>

# פרק אשיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה.

## מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם.

תוס' הביאו את פלוגתת רבי יוסי ורבנן, ודעת רבי יוסי דרק בגירי דיליה חייב המזיק להרחיק את עצמו, ואל"כ אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, ותוס' דנו בזה לשיטתייהו שכל הדין דאומר לו גדור הוא מצד המחרישה, אכן הרמב"ן לומד כרש"י דמצד כלאים אתינן עלה, ולשיטתו דן בזה, דלפי שיטתו דאומר לו גדור הוא מצד כלאים א"כ למה מיקרי גירי דיליה.

וז"ל הרמב"ן בחי' כאן [ד"ה נפרצה], "ואע"ג דקיי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור, שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו ואין חבירו נכנס בתחומו, כנ"ל, ואחרים אמרו דלא אתי' כר"י אלא כרבנן דאמרי על המזיק להרחיק א"ע", עכ"ל.

ויש כאן הערה בפשט, דמה שכתב הרמב"ן "שהערבוב מבטל את השורה" לכאו' כוונתו דאם האיסור היה מצד יניקה, אז באמת הרי הם שוין, דיונקין כהדדי, אבל כיון שהאיסור כלאים הוא מצד העירבובי', לכן שייך לומר שהוא בא לתחומו של חבירו, וכל זה ראיה לנתבאר לעיל [סימן יג] דאיסור כלאים מצד העירבובי' אתינן עלה, ודו"ק.

ובעצם קושי' הרמב"ן בשיטת רבי יוסי, עיין ברמב"ן בסוף קונטרס דינא דגרמי [ד"ה ואי קשיא לך גבי מחיצת הכרם] שביאר קושי' זו יותר, וכתב, דכל גירי דיליה מתחיל מיד, אבל כאן רק אחרי שנפרצה הוא מתחיל לגדול, ותי' כנ"ל.

והנה הרמב"ן לא ביאר למה מיקרי דבעל הכרם בא לתחום חבירו, וי"ל דזה מחמת הענפים שמתפשטים, וכמוש"כ המאירי, או כמוש"כ בדעת רש"י דהחלות "שם כרם" מתפשט.

איברא דמלשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן, וכן בד"ה וזה טעם לכל אלו] יש משמעות דוקא ע"ד המאירי, וזה לשונו, "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", ודו"ק.

## מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק.

והעירני תלמיד אחד דלפי"ז י"ל דבאמת הרמב"ן אזיל לשיטתו, דהנה לעיל [סימן יג] הבאנו כמה תירוצים מהראשונים ליישב למה דווקא בעל הכרם הוא המזיק - ביארנו דיתכן דלפי רש"י עצם הכרם נכנס לשדה חבירו כשהמחיצה נופלת, ויתכן שזה מיקרי גירי דיליה - כיון דמיד זה נכנס בנפילת המחיצה - וא"כ לא קשה מרבי יוסי, והרמב"ן שלמד כהמאירי שהענפים נכנסים אז י"ל שאין זה גירי דיליה, כיון שזה גודל מעט מעט והרי"ז כאילן ששרשיו גודלים מעט מעט, ומעתה י"ל דמה"ט רש"י כתב טעמא דעבודת הכרם הכא לפרש למה גם לרבי יוסי מיקרי גירי דיליה ולאפוקי משיטת הרמב"ן.

אולם יש לדחות - דבאמת איכא נפ"מ אחרת בין הנך תרי טעמי, דטעמא של המאירי קאי גם בגפן יחידית וטעמא דרש"י קאי רק בכרם, וא"כ א"ש דמה"ט פירש הרמב"ן מצד הענפים דרצה לחדש דגם ביחידית מיקרי גירי דיליה.

## מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו.

אולם עיקר דברי הרמב"ן בקושיתו תמוהין, דלמה הק' קושי' זו על רבי יוסי דוקא דגם לרבנן קשה דמהיכי תיתי דבעל הכרם הוא המזיק הרי שניהם מזיקים זה לזה, וכדהבאנו לעיל [סימן יד] מהתוס' רי"ד, וצ"ע.

ויתירא מזו קשה דהרי חזינן נמי דלשיטת רבנן באמת ניחא ליה, דאחרי שתירץ הרמב"ן שהוא בא לתחום חבירו, שוב הוסיף בזה שיש חולקים דרק אזלי לרבנן, ולכאו' קשה, דלמה לרבנן ניחא טפי דאיזה סברא פשוטה איכא בדעת רבנן לומר שדוקא הוא המזיק ואין חבירו מזיקו, דגם לרבנן צ"ל ככל התירוצים שהבאנו לעיל [סימן יג] - וכמוש"כ הראשונים ליישב את שיטת רבנן.

והיה אפ"ל, דבשי' רבנן פשיטא ליה דאיכא לאוקמי כרבינו יונתן דאין ענבים בכרם, או כהמאירי שבעל הכרם בא לשנות כיון שסתם שדות לזריעה, אבל אכתי פשוט שאין זה בכלל גירי דיליה, ורק אחרי דלר"י בעינן גירי דיליה וליכא, כיון שרק גודל אח"כ, ובשיטת ר"י היה צריך לחדש סברא חדשה - שצריך לומר שהוא בא לתחומו וכו', ודו"ק.

אולם אכתי קשה, דמה שייך הך סברא "שבא לתחום חבירו" לענין גירי דיליה, ונראה, דיסוד דינא דר' יוסי דאין צריך להרחיק כיון דיש לו זכות להשתמש בתוך שלו, אכן עד כמה שההשתמשות מיקרי השתמשות בשל חבירו, שוב אין לו זכות ושוב הדרא דינא דגם בלי גירי דיליה על המזיק להרחיק, ואלו דברי הרמב"ן, אולם לא נראה כן מהרמב"ן, וכפשוטו נראה דכוונתו לסברא אחרת, וכדיבואר.

## מעורר דמה שייטא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק.

והנה, עיקר דברי הרמב"ן צ"ע, דלמה ליה לרמב"ן להכניס כאן את האיסור "מקיים כלאים", דהנה, כבר הקדמנו בתחילת הסוגי' דבכלאים איכא ג' דינים:

א] איסור לזרוע זרעים בכלאים, ואיסור זה הוא איסור כללי בכל כלאי זרעים.

ב] ניתוסף בזה איסור נוסף דאסור לקיים את הכלאים [ואף אם אחר זרעו וצריך לעוקרו], וזהו האיסור מקיים כלאים, ואיסור זה הוא איסור כללי בכל כלאי זרעים [[84]](#footnote-85).

ג] חוץ מהנך תרתי, הרי בכלאי הכרם נתוסף איסור נוסף מיוחד לכלאי הכרם, וזה שהכלאים עצמן שגודלים אח"כ נאסרין בהנאה, ודין זה הוא דוקא בכלאי הכרם, ולא בשאר כלאי זרעים.

והדין הנוסף הזה הוא המזיק והוא הדין "קידש" בסוגיין שאוסר פירותיו, ומעתה קשה, דא"כ למה ליה לרמב"ן למימר דהוא בא לתחום חבירו ולכן הוא המקיים והוא העובר על "איסור מקיים", דמאי שייטא להכא איסור מקיים, הא יותר הול"ל דבא לתחום חבירו בזה שהוא האוסר את התבואה.

ונראה דכוונת הרמב"ן בזה היא כך, דכל הנידון בין ר"י ורבנן בגירי דיליה הוא דווקא באופן שההרחקה היא מדין מזיק וניזק, ואז נחלקו מי מחוייב להרחיק, המזיק או הניזק, ועל זה חידש הרמב"ן שכשיש איסורא, אז העובר על האיסור הוא צריך להרחיק, וכיון שבעל הכרם הוא המקיים את הכלאים לכן הוא העובר על האיסור כלאים, ואז פשיטא שהוא זה שצריך להרחיק, וכאן לא שייך לומר על הניזק להרחיק.

ובאמת דאין זה הלכתא בעלמא דמי שעובר על איסור שהוא צריך להרחיק, אלא דכבר ביארו בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [אות י"ח] והקה"י [סי' ג'] דביסוד הדברים גם ר' יוסי מודה דהמזיק צריך להרחיק, אלא שסובר שכיון שהמזיק יש לו זכות השתמשות א"כ מהיכי תיתי שהוא צריך להרחיק את עצמו, דלמה לו להפסיד את השתמשותו, אדרבה, נימא שהניזק ירחיק והוא יפסיד, ויסוד זה מבואר בדברי רבי יוסי שאמר "זה נוטע בתוך שלו", והיינו דיסוד הדין דעל הניזק להרחיק בנוי על זה שיש לו זכות השתמשות, ד"זה נוטע בתוך שלו", אולם כל זה כשיש לו זכות השתמשות, אבל אם בלאו הכי אין למזיק זכות להיות שם מטעם אחר, א"כ שוב הדרא דינא דהמזיק ירחיק.

וזהו כוונת הרמב"ן כאן, דמחמת הדין מקיים כלאים אין לו זכות למזיק להיות שם, ושוב הדרא להכא הדין הפשוט שההרחקה היא על המזיק, עכתו"ד - ועיין להלן שבזה מתיישבת סתירה אחרת ברמב"ן.

ומעתה מיושב היטב למה א"ש שיטת רבנן, ורק הוקשה לו בשיטת רבי יוסי דלמה חשיב גירי דיליה, דאה"נ, דבאמת זה היה פשוט לרמב"ן דבעל הכרם "בא לתחום חבירו", ולהכי פשוט למה בעל הכרם הוא המזיק, ומה"ט פשיטא למה לשי' רבנן עליו להרחיק, אולם זה אכתי לא סגי לענין גירי דיליה ואכתי קשה שיטת רבי יוסי, ועל זה חידש הרמב"ן עוד, דעצם זה "שבא לתחום חבירו" כבר קובע שהוא זה שעובר באיסור מקיים כלאים, ואם הוא עובר על האיסור, אז בזה מודה רבי יוסי שהעובר על איסור הוא צריך להרחיק.

## דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק].

איברא דאכתי ק' דברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה והיודע עדות] - מובא בקובש"ע [אותיות י"ב - י"ג] - כתב, שמי שלא העיד לחבירו לא מיקרי גרמי, שהרי החיוב אינו חיוב לחבירו אלא חיוב לשמים, ורק במחיצת הכרם שחייב לחבירו ממון של מחיצת הכרם, הכא מה שאינו בונה מיקרי גרמי.

ולפי"ז כתב הקובש"ע [שם] שאם חיובו לבנות הוא רק מצד מה שהכרם נאסר, א"כ שפיר חשיב כהרחקת מזיק וחייב, אבל אם כל חיובו הוא מצד האיסור של מקיים כלאים, א"כ שוב הרי"ז דומה לעדות, ואין זה גרמי בזה שאינו בונה ונהיה מזה נזק.

ולפי"ז תמוהין דברי הרמב"ן דסותר משנתו, דהכא בשיטת רבי יוסי נקט דמטעם מקיים כלאים חייב לגדור, ומאידך - מדבריו לענין עדות מבואר דפטור בכה"ג, וסותר משנתו, וצע"ג.

ועפ"י מה שהבאנו לעיל מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל והקה"י א"ש, דכבר נתבאר דביסוד הדברים גם ר' יוסי מודה דהמזיק צריך להרחיק, אלא שסובר שכיון שהמזיק יש לו זכות השתמשות א"כ מהיכי תיתי שהוא צריך להרחיק את עצמו, אולם כל זה כשיש למזיק זכות השתמשות, אבל אם בלאו הכי אין למזיק זכות להיות שם מטעם אחר, א"כ שוב הדרא דינא דהמזיק ירחיק, וכבר נתבאר דזה כוונת הרמב"ן כאן, דמחמת הדין מקיים כלאים אין לו זכות למזיק להיות שם, ושוב הדרא להכא הדין הפשוט שההרחקה היא על המזיק.

וממילא דמיושב נמי סתירת הרמב"ן, דנמצא דעיקר החיוב הרחקה אינו מצד מקיים, רק דהאיסור מקיים הוא סיבה בעלמא דלהכי הדרא לכאן הלכות הרחקה מצד דיני מזיק וניזק, וזה כבר מחייבו לגדור, ומעתה פשוט דזהו הגרמי, מה שאינו גודר מדין מזיק וניזק, עכתו"ד, ועיין בזה בהערה [[85]](#footnote-86) שיש מקום לדון בעיקר דבריהם דלא משמע כן מהרמב"ן, ויש לדון בדרכים אחרים בדברי הרמב"ן ועיין בזה בהערה [[86]](#footnote-87).

ובעיקר דבריהם עדיין יש להעיר - שמי שהניח תשמיש מסויים שמזיק לחבירו בהיזק שאינו גירי דיליה - ושוב נשבע לסלקו משם או שמתחילה נשבע שהוא לא יניח שם תשמיש זה - האם נימא שהאיסור שבועה לשמים יבטל ממנו את הזכות להיות שם וכעת המזיק יוגדר כמזיק של גירי דיליה - וכנראה שהדין לא יהיה כן, ומעתה צ"ב דמאי שנא איסור מקיים כלאים איסור שבועה - וכעת צ"ע.

# פרק בביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים,ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים.

## מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים.

והנה בעיקר חידושו של הרמב"ן דבעל הכרם עובר על איסור מקיים כלאים, נראה דדבריו שנויים במחלוקת דמצאנו מחלוקת הראשונים באיסור מקיים כלאים, דשיטת רש"י במכות [כ"א: ד"ה משכחת] ובמו"ק [ב':] דמה שרואה ואינו מבטלו ואינו עוקרו חשיב בזה כבר כמקיים כלאים ולוקה, ובתוס' במכות [ד':] הביא כן מהערוך שג"כ סובר כן, והק' התוס' דהוי לאו שא"ב מעשה ולר"ע אין לוקין עליו, ולהכי חולקים התוס' ופי' דע"כ דרק בדאיכא בו מעשה חשיב כמקיים, והיינו דקעביד מסביבו גדר קטנה - ועיין בהערה [[87]](#footnote-88).

ומשמע הכא מהרמב"ן דמיקרי מקיים כלאים גם בלי שום מעשה, ומוכרח דסובר כרש"י, איברא דאינו מוכרח, שהרי יתכן דגם לתוס' כל מה דבעינן מעשה היינו כדי לחייבו במלקות אבל לענין איסור יש לומר שמודה שא"צ מעשה, וכן מבואר בטורי אבן במגילה [י"ג], והכא לענין איסור קיימא.

אולם הטורי אבן הביא מהתוס' בעבודה זרה [ס"ד] דמשמע דגם לענין איסור בעינן מעשה, ושוב הדרא הראיה שהרמב"ן סובר כרש"י, ואף דהאחרונים [טורי אבן שם, שער המלך כלאים פ"א ה"ג, רעק"א בגליון הש"ס ע"ז שם] תמהו בזה על התוס' דלכאו' דווקא לענין מלקות צריך מעשה והאיך נקט דגם לענין איסור בעי מעשה, אכן כן מבואר בתוס', וא"כ הדרא הראיה דהרמב"ן כרש"י.

אולם אכתי יש לעיין בזה, דלמה נקט הרמב"ן דרק בעל הכרם עובר על האיסור של מקיים כלאים, הא איסור מקיים כלאים הוא בזה שהוא מניחן ולא עקרן ולא גודרן, וא"כ למה דוקא בעל כרם הוא המקיים, ומבואר כאן ברמב"ן, דכיון דהכרם גורם לכלאים "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", א"כ הרי הוא המקיים.

והיה נראה ששיטת הרמב"ן דרק חשיב כמקיים אם הוא גורם את הכלאים - אולם זה לא יתכן - שהרי מי שיטע כרם וזרעים בתוך שדה חבירו בכלאים, אטו נימא דאין בעל השדה מיקרי מקיים את הכלאים בזה דמניחן ולא עקרן, ורק הנוטע הוא המקיים, הא ודאי שאינו כן, שהרי מפורש במשנה [פ"ז מ"ז] דגם ב"רוח שעלעלה גפנים ע"ג התבואה" דיגדור מיד, ופשוט שאם הוא לא יגדור מיד דאז הוא המקיים את הכלאים, וכן במשנה [פ"ה מ"ו] ש"רואה ירק בכרם ואמר כשאגיע וכו'" דגם שם איכא איסור מצד מקיים כלאים, אטו נימא דמיירי דוקא שהוא זרע את הירק, ולמה הכא נקט הרמב"ן שרק הוא מיקרי מקיים בגלל שהוא הגורם.

## מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים.

והנראה בזה, דכבר הבאנו דשיטת רש"י דלא בעינן מעשה קטן כעשיית גדר, ובזה שהוא מניחן ולא עקרן הוא כבר עובר על איסור מקיים כלאים, אולם, יעויין בעבודה זרה [ס"ד.] דהתם פירש"י כהתוס' דמקיים היינו ע"י גדר קטנה, וסותר משנתו.

ותי' הבית הלוי [ח"א סי' ל"ה ס"ק ב'] דהתם מיירי בכלאים של עכו"ם [וכמבואר בסוגי'], ומה שרוצה הישראל בו והישראל אינו עוקרו בזה אכתי לא חשיב כמקיים כלל, דרק בכלאים דידיה מקיימו כן, ולהכי פירש"י שם כתוס', ואין כאן שום סתירה בדברי רש"י.

ונראה דבזה מיושב מה שהבאנו לעיל שהעירו כל האחרונים על התוס' בע"ז [שם], דלמה פירש דמיירי דוקא ע"י מעשה, הא התם לאו לענין מלקות מיירי, ולהנ"ל ניחא, שכיון שהכלאים הם של העכו"ם, א"כ כמו שרש"י פירש דמיירי ע"י מעשה כמו כן תוס' פירשו כן, ופשוט.

## יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות.

ונראה לבאר דבריו עפ"י יסוד גדול:

מצאנו ג' איסורים שדומים זה לזה - א] משקולות פגומים, ב] חמץ בפסח ג] כלאים שגודל ברשותו - והצד השוה בין כולם הוא שהוא עובר עבירה כל רגע ורגע שהם נמצאים ברשותו - בלי שיעשה בהם שום מעשה - אלא שיש ביניהם הבדלים מסויימים - דיעויין בארוכה בדברינו באמרות אברהם פסחים [סימן ד] שהוכיח האור שמח שיש נפ"מ ביניהם לגבי מלקות - דבאמת כולהו מיקרי לאו שאין בו מעשה ולכן אין בהם מלקות - אכן מה יהיה הדין כשעשאם ע"י מעשה - והוכיח שבמשקולות ליכא מלקות, אבל בחמץ וכלאים יש מלקות.

ועיי"ש שביארנו את הדברים דשאני משקולות מכלאים בעצם יסוד דינם, דבמשקולות, האיסור הוא בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שנמצאים משקולות ברשותו, אולם בכלאים אינו כן, דהתם יסוד האיסור אינו בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שכלאים נמצאים ברשותו, אלא האיסור הוא בזה שהוא "מקיימו" בזה שהוא אינו עוקרו, והיינו דאף דאין שום עשייה 'פעילה' ואין שום מעשה "חיובי" מצידו, אכן אכתי דיינינן ליה דבזה שאינו עוקרם - בזה הוא "נותן קיום לכלאים", והיינו שזה "שהייה של עשייה" למרות שאין כאן פעולה - והיינו 'פעולה לא פעילה', ודו"ק - ועיי"ש שהבאנו כמה ראיות לזה.

ומעתה פשוט, דאחרי דבמשקולות האיסור הוא בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שנמצאים משקולות ברשותו, לזה א"ש למה לא מהני בזה שום מעשה, שהרי מעשים מצטרפין ל"עשייה דידיה", ולא מצטרפין לעובדות ולמציאויות, והבאנו שכן משמע באור שמח - אולם בכלאים אינו כן, דהתם יסוד האיסור אינו בגוף ה"עובדא" שכלאים נמצאים ברשותו, אלא האיסור הוא בזה שהוא "מקיימו" בזה שהוא אינו עוקרו, דדיינינן ליה דבזה שאינו עוקרם שהוא "נותן קיום לכלאים", וזה "שהייה של עשייה", ולעשייה זו שפיר מצטרף מעשה, ודו"ק - הפעולה הלא פעילה נהפכה להיות פעולה פעילה.

ועיי"ש עוד שהוכחנו שגם בחמץ האיסור אינו העובדה והמציאות של חמץ ברשותו אלא זה שהוא מקיימו ומחזיקו - והבאנו על זה משל, דלכל אדם יש כלים בביתו ויש גם אבק ועפר בביתו, אכן חלוקין נינהו, דהאבק "נמצא בביתו" והכלים הוא "מחזיק בביתו", זה עובדא וזה עשייה, ולכן מהני ביטול חמץ לדונו כעפר - וזה ההבדל בין משקולות שעבור במה שיש לו של אחרים בביתו ולא בעינן 'שלו כלל, שהרי עצם ההמצאות שלהם הוא האיסור ומה נפ"מ אי הוי שלו או לא, אבל בחמץ כל האיסור הוא בזה שהוא מחזיק בהם, ורק בחמץ שלו הוא מחזיק ולא בחמץ שאחרים הניחו שם [בלי שקביל עליהם אחריות] - שהם 'נמצאים' בבית שלו והוא לא מחזיק אותם, ודו"ק.

והבאנו עוד שהדברים מדוקדקים היטב בלשונות הרמב"ן, דהנה, מצאנו לשון "רוצה בקיומן" בר"ש סירליאו [כלאים ריש פ"ח] וברמב"ן [ריש ב"ב] לגבי כלאים - ובזה מוגדר האיסור כ"שהייה של עשייה" בכלאים, והך לשון עצמו מצאנו נמי ברמב"ן בריש פסחים דכתב "דהתורה עשאן כאילו ברשותו לעבור עליו בשני לאוין כיוון שדעתו עליו - והוא רוצה בקיומו", אלא דבזה חלוקין, דבכלאים יש כאן "מעשה קיום" ע"י ה"רוצה בקיומו", ובחמץ איכא "מעשה החזקה" ע"י ה"רוצה בקיומו", דמקיימם אצלו - והן הן הדברים - וא"ש.

אחרי הקדמה זו נראה לומר דהן הן דברי הבית הלוי - דבכלאים שלו הוא מיקרי 'מקיים' גם שלא עושה עשייה חיובית - אכן בכלאים של אחרים - במה הוא מיקרי 'מקיים' - הא אין כאן עשייה - ולכן כשיש עשייה מיקרי עשייה של קיום גם בשל אחרים.

## ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים.

ומעתה נראה דעל פי הנ"ל נוכל לחדש חידוש דין אחרי חידושו של הבת הלוי - ולומר דלו יצוייר והרוח היה מביא חיטה ושעורה - חטה לראובן ושעורה לשמעון - בזה נראה לחדש שיש מקום לומר בשיטת הרמב"ן דאין קיום כלאים לא לראובן ולא לשמעון, ודומה לכלאים בשדה חבירו - שהרי הוא מקיים חיטה ולא כלאים וחבירו מקיים שעורה ולא כלאים - ודווקא אי יעשו גדר קטן אי יעברו על מקיים כלאים - וזה חידוש - ודו"ק.

וממילא - לפי שורת הדין אין מקיים כלאים לשניהם ששניהם נטעו כשהיתה מחיצה - ושוב נפל והכלאים נעשה ממילא - ודומה לרוח שהביא ב' מינים לראובן ולשמעון - אלא דהכא חידש הרמב"ן דלו יצוייר ואחד מהצדדים היה גורם לכלאים - נמצא שהוא לא מחזיק מין אחד אצלו אלא שהוא מחזיק את המין שהוא הגורם לכלאים של שני המינים - וכאן חידש הרמב"ן - שא"צ שהוא יקיים את שני המינים של הכלאים, וסגי לן בזה שהוא מקיים את המין שהוא הגורם לכלאים של שני המינים - ובזה מייחסים אליו את כל המצב של הכלאים - ודו"ק.

## ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'.

והעירני תלמיד אחד דלכאו' י"ל דכל זה לשיטת רש"י אבל לשיטת תוס' ליכא מקיים רק כשיהיה מעשה של מקיים כעין גדר קטן, ומעתה י"ל דמה"ט לא למדו התוס' כהרמב"ן ורש"י דאומר לו גדור מצד כלאים אתינן עלה דחסר בגירי דיליה ולית ליה תירוצו של הרמב"ן מצד מקיים כיון שאין כאן מעשה קטן, ואזלי התוס' לשיטתו שלמדו מצד מחרישה וכוונתם בזה ליישב את קושית הרמב"ן מגירי דיליה, וזה ביאור חדש בשיטת התוס'

## ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים.

איברא שהיה נראה באופן אחר לגמרי בביאור דברי הרמב"ן, שהיה מקום לחדש שאין כוונתו כלל לאיסור מקיים כלאים, אלא לדין מסויים של מקיים כלאים ביחס לקידוש הכרם, ובזה יתיישבו כל הקושיות, והדברים יבוארו להלן [,,,,,] בדברינו בביאור הגדר של הניחותא בכלאי הכרם, אולם מדקדוק לשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי יותר משמע דמצד איסור מקיים אתינן עלה, עייש"ה, ויותר נראה להכריע כדברינו הכא.

# סימן טזבדברי היד רמ"ה,שבלא גדר מהיזק ראיהואתי גנבי חייב בגניבה

[מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'.](#__RefHeading___Toc429413735) <> [מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר.](#__RefHeading___Toc429413736) <> [מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור".](#__RefHeading___Toc429413737) <> [מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק בב"ק משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים.](#__RefHeading___Toc429413738) <> [מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס](#__RefHeading___Toc429413739) <> מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים. <> מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק. <> מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים <> דן בעיקר קושי' האחרונים מגרמי בבור. <> מוכיח מכמה דיני התורה שכשיש מחייב פרטי שוב יש הפקעה מהמחייב הכללי שהיה צריך לחייב בלי הך פרשה פרטית, וכדמצאנו בחבלות וצרורות וכופר וגנב ועוד. <> בגדר ההפקעה מהפרשת הכללית. <> ביאור בדברי הרמב"ן למה ליכא גרמי בכריית בור. <> דוחה את קושיות האחרונים על הרמ"ה. <> דן האם למסקנה אכתי איכא ראיה לרמ"ה לדרך הנ"ל. <> [מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי.](#__RefHeading___Toc429413741)

## מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'.

יש לעיין הרי בסוגי' איכא ב' חלקים:

א] למה בעל הכרם צריך לגדור וזהו הנידון בין תוס' לרש"י אי מצד כלאים אי מצד מחרישה ואי מצד שניהם ואי מצד איסור מקיים כלאים, וכנ"ל.

ב] אחרי שבעל הכרם צריך לגדור מה שאינו גודר כבר גורם נזק, וכאן כו"ע מודי דהנזק הוא כלאים והיינו מה שהתבואה נאסרת, וכו"ע מודי דנזק זה מיוחס לבעל הכרם כיון שעליו היה מוטל לגדור, ומה שאינו גודר מיקרי גרמי, ולכן מחייבים אותו - ופשוט.

והנה בשלמא, אם היה צריך לגדור מחמת כלאים, וכמבואר ברש"י ורמב"ן וכן לדרך א' בתוס', שוב מובן מהו החיוב כאן מצד גרמי, שהרי הוא היה צריך להעמיד מחיצה נגד הכלאים, ומה שהוא לא גדר דנים אותו כעשה, והיינו כאילו שהכלאים הגיעו לכאן על ידו, אבל אם הדין הוא שצריך להעמיד מחיצה נגד מחרישה, א"כ איך אפ"ל שמה שהוא לא גדר הרי"ז כעשה וכאילו הביא לכאן כלאים, שהרי לא היה מוטל עליו למנוע את הכלאים, וצ"ע.

והנה עיין לעיל [סימן יד] שהבאנו כמה דרכים בשיטת התוס' דלמה הוא לא מחייב הרחקה מצד האיסור כלאים על שניהם מלבד החיוב הרחקה מצד המחרישה, ונתבאר שם לדרך אחת - דבאמת הבעל הכרם חייב מצד שניהם - עיי"ש - ונראה דלדרך זו א"ש למה חייב על ההיזק מצד הכלאים - ודו"ק.

אמנם היד רמ"ה [ס"ק י"ח] הוציא מסוגי' זו חידוש גדול, שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' יש לטעון בזה דמה השייכות בין הנך תרתי - דשתי תביעות נפרדות נינהו, ועוד דהיכן חידוש זה מרומז בסוגי' זו.

וע"כ דמוכרח מהיד רמ"ה תרתי.

א] היד רמ"ה למד דלא כרש"י והרמב"ן שסוברים שהמחיצה בא מצד כלאים, רק מצד מחרישה, וכשיטת התוס'.

ב] הוא למד בתוס' כשאר הדרכים בתוס' רי"ד, ונמצא שכל הגדר מצד מחרישה ולא מצד כלאים וחייב על כלאים, ושפיר הוכיח מסוגי' כאן, ודו"ק.

ועיקר שיטת התוס' בזה אפשר ליישב גם דלא כהיד רמ"ה, ועיין בזה בהערה [[88]](#footnote-89) מה שהבאנו בזה.

## מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר.

ומעתה ק', דלמה מיקרי גרמי, הרי חייב במחיצה רק נגד המחרישה, ואיך אמרינן שחייב כיון דדיינינן ליה כאילו הביא לכאן את הכלאים, שהרי כמו שמי שחייב עדות לשמים ולא העיד שאינו גרמי כיון שאין לניזק שום שייכות עמו בהך חיוב, וההפסד הוא ענין צדדי, וההפסד לא מתייחס למה שלא העיד, כמו"כ באדם א', מה שהיה מרויח כלאים מן הצד לא מתייחס לזה שהוא לא גדר, שהרי זה ענין צדדי לחיוב גדר.

וצ"ל דלמד הרמ"ה, שמי שחייב לחבירו מחיצה ואינו בונה, הרי דנים אותו שכבר היה לחבירו מחיצה זו והוא פרצו, וכיון שלחבירו היה מחיצה דמהני ליה גם נגד כלאים וגם נגד גנבים, א"כ הרי הוא פרצו נגד זה ג"כ, ושפיר מחייבינן ליה גם על הכלאים וגם על הגניבה.

## מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור".

ועיין במאירי כאן שהק' שאע"פ שהוא לא עשה את הכלאים, אבל כיון שהתרו בו ולא עשה, הרי זה כאילו עשה את הכלאים, וז"ל [סוד"ה נפרצה] "ואעפ"'י שלא עשה מעשה הואיל והתרה לגדור ולא עשה, ואח"כ בא ההיזק, הרי הוא כעושה בידים".

ונוסיף שיש לחקור האם הגדר בחיובא דגרמי הוא שדנים כאילו שיש כאן מעשה אף שאין כאן מעשה גמור של כל התורה, או שיש לו אחריות על הנזק בלי שיש מעשה, ועיין להלן [סימן יז פרק א] שהבאנו שנחלקו הראשונים אי בעי התראה לדינא דגרמי או דא"צ התראה לדינא דגרמי - רק דבעינן התראה מצד הלכות כלאים, ובביאור הפלוגתא אי בעי התראה מדצ גרמי או לא למדנו מהמאירי דאם צריכים שידונו שיש כאן תורת עשייה - אז בלי התראה לא מוגדר כעשייה - ונמצא דפליגי הראשונים בגדר דינא דגרמי - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הגוזל בסוגי' דגרמי מה שיש לדון בזה.

ונראה לבאר עוד מה המשמעות של 'אי גידור' בתורת עשייה מחמת ההתראה - דהנה - יש "מצב" ומציאות שלא גדר, ומאידך יש "מעשה" ועשייה של "אי - גידור", והיינו כנתבאר לעיל [סימן טו] שיש מעשה ועשייה של קיום כלאים - ולא דומה למשקולות ששם זה עובדה מציאותית ולא עשייה - וסובר המאירי שההתראה מגדיר את המצב כעשיה של קיום.

וכעין זה ידוע מהגר"ח שלפי מה שידוע שאונס אינו פטור בעלמא אלא שהוא מגדיר שהעשייה לא מיוחסת אליו - שוב שייך לחדש עוד שמי שהתנה תנאי שאם לא יבא ל' יום אז יהיה גט - והוא לא בא באונס - דאמרינן שהאונס ינתק ממנו את ה"לא - באתי" ולא נתקיים התנאי - וקשה דסו"ס הוא לא בא, והרי יש כאן "מצב" ומציאות של "לא - באתי", אולם יש מצב ומציאות שהוא לא בא ויש עשייה ומעשה של "לא - באתי" - ומחמת האונס אמרינן שהעשייה והמעשה של "לא - באתי" לא היה כאן, ועיין מה שהארכנו בדבריו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ה].

ועפ"י זה יש לפרש נמי הכא - שיש כאן מעשה של "אי - גידור", והך מעשה חשיב כמעשה פירצה - ובזה איכא סברת גרמי - ולזה בעינן התראה - והיינו שהוא לא גדר נגד ההתראה.

וזה הביאור בדבריו במה שחידש שמחייבים על גניבה אם היה חייב גידור מצד הז"ר שתלוי בכל הנ"ל - שאם נאמר שבגרמי אין 'מעשה' של אי גידור - ויש רק 'מצב' של "אי - גידור" - א"כ המצב מיוחס רק לחיוב של היזק ראיה בלבד שרק כלפי מה שאתה צריך לגדור אומרים שיש מצב של אי גידור לענין הזה - אכן אחרי שבגרמי התחדש שדנים שיש כאן עשייה של אי גידור - שוב יש לומר שדנים את העשייה הזו כמעשה פירצה דידיה - וכלשון המאירי שיש כאן עמשה בידים בגרמי - א"כ המעשה הזה מיוחס לכל מה שנמצא במעשה - ודו"ק - וזה כולל גם גנבים.

וזה באמת הדין של מחרישה וכלאים - שחייבים על גרמי בכלאים מחמת החיבו גידור של מחרישה - וכל זה משום דהוי כמעשה בידים - וכמבואר במאירי.

## מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק בב"ק משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים - ומיישב שזה תלוי במה שנתבאר לעיל דאיכא מעשה בידים.

איברא דעיקר דבריו תמוהין - ונראין כסותרין זא"ז - וכדיבואר:

הרי בשטמ"ק ב"ק [ק'], הק' היד רמ"ה את קושי' הראשונים דלמה בעל הכרם מיקרי מזיק, ותירץ כרבינו יונתן דמיירי שאין ענבים, ולכן אין בעל התבואה גם חשיב מזיק, ואי היה לומד כהתוס' דמצד מחרישה אתינן עלה לא קשה מידי, וע"כ כרש"י דמצד כלאים חייב לגדור, ולכאו' אי המזיק כאן הוא מצד איסור כלאים, ולכן צריך לגדור, א"כ הרי"ז ע"כ כרש"י וכהרמב"ן, ושוב אין ראיה לענין גנבים, דדוקא לשיטת התוס' דמצד מחרישה אתינן עלה, אז הוא דאיכא ראיה דמהיזק ראיה לגניבם יש לחייבו, אכן אם הרמ"ה לומד כהרמב"ן אז ליכא ראיה ונמצא שהרמ"ה סותר משנתו, וצ"ע, שוב הראוני שכבר עמד בקושי' זו בדרך אמונה פ"ז דכלאים אות ר"ו [בציון הלכה].

ובאמת דמיניה וביה סותר משנתו כאן, דלעיל [בסוגיין כאן] כתב היד רמ"ה בביאור הברייתא שאומרים לו לבעל הכרם לגדור "כדי שלא יסכך גפנו על תבואת זרעו", ומפורש דמדין כלאים הוא, והיינו כמוש"כ בב"ק [שם], וצ"ע.

[ואגב - זה אין להקשות דלמה לי' לומר שמסכך גפנו, הא תוך ד' אמות יש כבר כלאים, דתוך ד' מהגזע בעינן ואיירי בגזע שהוא רחוק יותר מד' ובכה"ג רק אסור מצד מסכך אם הגפנים יתקרבו].

ונראה דלפי מה שנתבאר לעיל - הרי לעיל נתבאר שאי גידור מוגדר כעשייה דידיה לפי הך צד דבעינן התראה לגרמי - וכמבואר במאירי - ואי הוי כעשייה דידיה אז שפיר מהני לחייבו לענינים אחרים כגנבים - וא"כ יש לומר שההוכחה של היד רמ"ה אינו דכאןם מחייבים ממחרישה לכלאים וה"ה מהז"ר לגנבים, רק דאף דהכא זה מצד כלאים, אכן סו"ס מהדין של התראה מצד גרמי מוכרח שזה נשחב כעשייה - ואי הוי עשייה א"כ מסברא מהני גם לחייב בגניבה.

והדברים מדוקדקים ביד רמ"ה וז"ל: "ושמע מינה דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבו ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה וכן כל מאן דגרם לאפסודא ממונא דחבריה כי האי גוונא ואף על גב דלא קא עביד מעשה והוא דמתרו ביה מעיקרא", ומסוף דבריו שהוסיף "ואף על גב דלא קא עביד מעשה והוא דמתרו ביה מעיקרא" מבואר שמהכא כל הראיה וכל הסברא - שנחשב כמעשה מחמת ההתראה שנצרכת - ודו"ק.

## מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

עוד יש לעיין בעיקר דברי הרמ"ה, דמצאנו בכמה דוכתי דמי שמחוייב שמירה מחמת דין אחד - לא מחייבים אותו על תוצאות אחרות שלא שייכות למחייב הזה - וכל זה קשה על הרמ"ה - ומצאנו בזה ג' אופנים - וכדלהלן:

א] הקה"י [סי' ג'] הקשה מבור שפטור על כלים, שהק' [שם] שהואיל וממילא הוא חייב לכסות את הבור, מחמת הדין ממון המזיק, שוב הדרא דינא שכל מה שיפול לתוכו יתחייב עכ"פ מדינא דגרמי, דכיון שממילא היה חייב לכסות ולא כיסה ושוב נגרם הנזק, הרי הוא חייב, ובישוב הקושי' היה אפ"ל, דכיון דחייב לכסות רק נגד ממון אחר ולא נגד כלים שוב לא מיקרי גרמי נגד ממון אחר, אולם לפי דעת הרמ"ה לא שנא, והדרא הקושי' לדוכתא - וצ"ע - ועיין בהערה [[89]](#footnote-90).

ב] עוד הקשה בזה באילת השחר [ונרחיב בשאלה] - דלמ"ד דשומר שקיבל שמירה בעבדים וקרקעות דפטורים מתשלומין אבל אכתי יש דין שמירה שחייב לשמור, וזה מצאנו ברמב"ם דס"ל דחייבים בפושע כמזיק על עבדים וקרקעות, וא"כ למה שו"ש שחייבים לשמור לא יתחייב מצד גרמי, ולמה שו"ח יתחייב רק מצד פושע כמזיק [שיש לו פטור בבעליו עימו] ולא מצד גרמי [שאין לו פטור בבעליו עימו] - וקשה דתיפוק ליה דאכתי חייב בתשלומין מדין גרמי, והתם ודאי חייב שמירה לחבירו [ונדחק לומר דס"ל לרמ"ה דאין דין שמירה עליהם כלל].

ג] כמו"כ יש לעיין דלמה צריכים לבא לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לחייב את השומר [והיינו כשיש שייכות בין האונס לפשיעה] הא תיפוק ליה מצד החידוש של הרמ"ה, ואיך שייך לומר דאיכא מ"ד דפוטר.

ובהמשך דברינו דחינו את עיקר קושיות האחרונים בב' דרכים - עיי"ש.

## מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים.

ונראה כך:

יש להעמיד ב' צדדים בגדר החיוב הרחקה וחיוב שמירה מהיזק שלו לממון חבירו - חיוב על גוף השמירה והרחקה או חיוב על התוצאה של הנזק - וכדיבואר.

א] חיוב להפסיק את הנזק עצמו - והיינו שהוא חייב שההיזק שבנפילה לתוך הבור 'לא יהיה', והוא חייב שההיזק ראיה וההיזק של כלאים לחצר חבירו 'לא יהיה', והוא חייב שהגניבה ואבידה בפיקדון 'לא יהיה' - ואף שהדרך למניעה זו היא על ידי כיסוי לבור ושמירה לפיקדון ומחיצה והרחקה לכלאים וגנבים, אכן לא זה גוף החיוב - אלא גוף החיוב היינו שההיזק עצמו 'לא יהיה' - וכל הדרכים הם אופנים שונים ודרכים שונות של קיום דינו - נמצא שהחיוב הוא שהתוצאה 'לא יהיה' - וההיכי תימצי הוא הכיסוי והמחיצה וכדומה.

ב] יש לומר איפכא - שבאמת החיוב הוא על השמירה עצמה - והיינו חיוב כיסוי לבור, וחיוב שמירה לפיקדון, וחיוב הרחקה או מחיצה כנגד ההיזק ראיה וכלאים, וזה שהנזק אמור לא להיות אינו גוף החיוב אלא 'סיבת החיוב' - ודו"ק.

והנפ"מ בין הנך ב' צדדים יהיה כך - שאם נתחדש בגרמי שיש עשייה - וכמבואר במאירי - והיינו דנתחדש שאי עשיית מחיצה או כיסוי או שמירה נחשב כמעשה חיובי בכיוון ההפוך - והיינו שנחשב כמעשה לפרוץ מחיצה ולבטל שמירה ולפתוח כיסוי - וביארנו דלפי הצד הזה הצריכו היד רמ"ה והמאירי שיהיה התראה בדין גרמי, ויש מקום לחדש שזה תלוי גם בגדר עיקר החיוב של הכיסוי והמחיצה.

והיינו שאם עיקר החיוב היינו גוף הכיסוי והשמירה והמחיצה עצמם - רק אז אומרים שאי גידור דינו כעשייה, ודינו כפורץ בידים, ואז יש לומר עוד שהפירצה בכולם כוללת את כל מה שכלול בפירצה - ואם יש דברים נוספים שכלולים בפירצה - אז הכל נכלל בתוך החיוב גרמי שלו.

אולם אם החיוב הוא התוצאה - והיינו שגוף הנזק והנפילה לבור והגניבה ואבידה של הפיקדון לא יהיו - אז ע"כ דגרמי אינו בגדר עשייה - ולא בעי התראה מצד גרמי - [רק מצד כלאים], ואז לא חשיב כעשייה בידים, ולפי הצד הזה כל הדין של גרמי הוא שהוא חייב גם בלי עשייה - אכן אז רק כלול בגרמי דווקא גוף החיוב עצמו - והיינו שאנו מצמצמים את החיוב למחייב - שאם בבור הוא חייב שהיזק של בהמה לא יהיה והוא לא חייב על הכלים - א"כ דנים את הפתיחה של הכיסוי כמביא וכגורם אך ורק להיזק של הבהמה וזה לא שייך לכלים - וכן בשמירה של הפיקדון, שרק כנגד הדבר שצריך לא להיות דנים אותו כגורם.

ונראה שהיד רמה חילק בין שומרים ובור ששם החיוב הוא מניעת הנזק עצמו, לעומת נזקי שכנים שכאן החיוב הוא גוף ההרחקה והמחיצה ולא מניעת עצם הנזק - ומיושב הקושיות.

והטעם לחילוק זה בין בור למחיצות הוא כך - שכשיש מזיק [בור] אז יש טענה ישירה על הנזק [תוצאה] שלא יהיה נזק מהמזיק הזה - ואז הכיסוי הוא רק היכי תימצי ולא גוף החיוב, וזה בב"ק שיש מזיק - אכן במחיצה של כלאים והז"ר וגנבים שזה היזק של לא יחפור, א"כ ליכא מזיק שהרי עושה בשלו בתורת תשמיש, ובלא יחפור נתחדש התשמישו של אדם יש להם צורה, שהגפת והסולם והבור יעמדו בצורה של שימוש - שמור ומרוחק עם מחיצה - וחז"ל חייבו את עצם הריחוק והמחיצה - והיינו שחידשו צורה חדשה לשימוש - כיון שא"א לתבוע מצד התוצאה.

ונוסיף בזה ביאור - הרי הבאנו לעיל מהגר"ח שיש עשייה של 'לא באתי' - והוספנו שה"ה שיש 'עשייה' של 'לא לגדור', ונראה שדווקא כשיש חיוב בגוף הגידור אז ביטול החיוב הוא 'עשייה' של 'אי גידור', ונוסיף עוד שרק 'עשייה' של 'אי גידור' מוגדר כפורץ גידור ואז חייב על הכל, אבל במקום שאין חיוב בגוף הגידור - אז ליכא 'עשייה' של 'אי גידור' - ואז זה לא מוגדר כפורץ גידור ואז הוא לא חייב על הכל - והוא רק חייב על מה שהיה צריך להיות גדור - וזה הישוב לקושיות - וע"ע להלן שיצאנו לדון האם באמת איכא קס"ד שיהיה גרמי בבור ושומרים.

## מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק.

ונראה להביא מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ומחיצה - ולא חיוב מניעת הנזק - דהנה הבאנו לעיל [סימן ד] לחלק בין היזק ראיה בחלון להיזק ראיה בחצר הסמוך לגג שכל הפרק לא יחפור רק מחייבו להרחיק את התשמיש שמזיק לו - וזה החלון - אכן בחצר הסמוך לגג ליכא תשמיש המזיק - והרי לא מחייבו להרחיק את הנזק עצמו - ולכן ליכא מחייב רגיל של לא יחפור מגג לחצר - וע"כ שיש תקנה חדשה של 'חיוב כותל' וזה חיוב ממוני - ויש הרבה הלכות בחיוב כותל - וכגון סמיכת קורות ואינו כונס לתוך שלו - ובתקנה הזו כבר לא בעינן גירי דיליה - עיי"ש כל הנפ"מ בזה - ודו"ק - ולכן הר"י מיגאש לא הקשה את הקושי' על היזק ראיה דאינו גירי דיליה אלא על חלון ולא על ב' חצרות ולא על גג הסמוך לחצר.

ונראה שאם החיוב בפרק לא יחפור היה לא להזיק בהיזק ראיה - א"כ אין מה לחלק ביניהם - שבשניהם יש היזק ראיה - וכל מה שעושים למניעת ההיזק אינו אלא כהיכי תימצי למניעת ההיזק ראיה - וע"כ שתחילת החיוב היינו הרחקה של התשמיש - שזה תשמיש שמזיק והתשמיש צריך הרחקה או מחיצה - ובזה מחלקים שבחצר ליכא תשמיש המסויים ולכן צריכים לבא לדין חדש של תקנת כותל.

ואגב יש להעיר - הרי ברור שהרמ"ה לא למד כהרא"ה שיש חיוב ותקנת כותל שכוללת גם את הזכות של סמיכת קורות - שא"כ ה"ה שיש לומר שהזכות בכותל כוללת גם שמירה נגד גנבים - ואז לא צריכים ללמוד את החידוש של גנבים מכאן ושפיר יש ללמוד מעיקר תקנת כותל - ודו"ק.

## מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים.

הרי לנו שיישבנו את ההבדל בין שומרים ובור לחיוב לא יחפור - ודו"ק, וכעת מתיישב נמי איך הוכיח הרמ"ה דין זה מכלאים, הרי בכלאים כל המחיצה היא מחמת הכלאים ולא מחמת המחרישה - וכאן תחילת הכותל מהיזק ראיה וסופו מחמת גנבים - ודו"ק.

והיינו שהרמ"ה בא לומר שמחיצת הכרם אינה חיוב שהנזק של כלאים לא יהיה אלא חיוב הרחקת התשמיש של כרם או חיוב מחיצה כנגד התשמיש של כרם - וממילא דמהאי טעמא 'אי בניית' המחיצה הוא 'עשייה' של 'אי בנייה', ושפיר חשיב כפורץ - דלו יצוייר והיה חיוב שהנזק של הכלאים לא יהיה, א"כ לא היה חשוב כפורץ - אלא שהיה דומה לשומר ולמזיק של בור שהוא חייב כלפי הדבר המסויים הזה - אכן כיון שזה חיוב על המציאות של ההרחקה או הכותל - שוב חשיב כפורץ.

הרמ"ה ראה את החידוש הזה בסוגיין דלכן מיקרי גרמי - והיינו ע"ד המאירי שצריכים מעשה - וההתראה מגדירה את האי עשייה כעשייה - והיינו כפורץ גדר - וזה כדהבאנו לעיל מהרמ"ה שההתראה הוא מצד גרמי, *ומעתה פשוט שלעולם י"ל שהרמ"ה למד שהוא חייב לגדור מצד כלאים ולא מצד מחרישה, ואכתי הוכיח מהכא מהיזק ראיה לגנבים, שהרמ"ה הוכיח מהחידוש בסוגי' ד"אי - גידור" מיקרי מעשה ועשייה לענין גרמי, וכמו שהבאנו מהמאירי, דהכא נתחדש דאף דבכל גרמי הוא עושה מעשה כל דהו, אבל כאן הוא לא עושה כלום, וזהו החידוש כאן, שלא לגדור מיקרי מעשה ועשייה לענין גרמי היכא דאיכא התראה - וכל זה משום שיש חיוב מחיצה ולא חיוב על היזק הכרם - ולכן חשיב כפורץ - וזה מעשה דידיה.*

*ומכח החידוש שנתחדש לגבי גרמי - דמוכרח דהוי כפורץ - מהכא מוכרח עוד דלא שנא גנבים לא שנא היזק ראיה - דאי לגבי כלאים מיקרי 'פורץ' א"כ ה"ה לגבי היזק ראיה דנמי חשיב כפורץ - ואי חשיב כפורץ - אז יש סברא פשוטה למה חייב גם על גנבים - וכנתבאר לעיל - שכל מה שכלול בפרצה מתייחס אליו.*

*ואין לדחות שאולי הדין של גרמי הוא גם בלי 'עשייה' של 'אי גידור' - ואז באמת ליכא דין דהוי כפורץ, ורק חייב על ההיזק ראיה ולא על הגניבה - דחזינן מהדין התראה שאינו כן - וא"ש מה ראה בסוגי' זו.*

*ויש להוסיף דכן מוכרח נמי מבור ושומרים, דאל"כ למה ליכא חיוב גרמי - וכמו שהוכחנו שם - ויש לומר א"כ שכל ההוכחה של היד רמ"ה הגיע מהחילוק בין בור ושומרים ששם אין גרמי למחצית הכרם שיש גרמי - ודו"ק - אולם אינו כן - דלהלן ביארנו דרך אחרת למה ליכא גרמי בשומרים ובור - ומטעם אחר - וע"כ הראיה היא רק ממה שמהדין התראה לדמנו את הגדר בגרמי - וכמבואר במאירי.*

## דן בעיקר קושי' האחרונים מגרמי בבור.

והנה - בעיקר הקושיות של האחרונים מכיסוי של בור ושמירה של עבדים נראה דלק"מ מטעם אחר - דהנה הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי הקשה שכל בור בכלים יש לחייבו מדינא דגרמי - שכל הנזק בא מכח הכרייה שלו - והיינו שהאחרונים הקשו עלה רמ"ה מחובת כיסוי הבור - אכן הקושי' קשה לכו"ע בלי היד רמ"ה על כריית בור - ולפני שנביא את התשובה של הרמב"ן נקדים ביסוד גדול.

## מוכיח מכמה דיני התורה שכשיש מחייב פרטי שוב יש הפקעה מהמחייב הכללי שהיה צריך לחייב בלי הך פרשה פרטית, וכדמצאנו בחבלות וצרורות וכופר וגנב ועוד.

דהנה - מצאנו דחבלות הוי ככופר האברים וליכא מחייב כללי של נזקי ממונו, דמבואר בשיטת הרמב"ם דלא מהני הודאה בחבלות דאדם באדם אף דמהני בשור דאזיק אדם - ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק ריש פרק החובל [סימן א] שהבאנו בזה את דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, דאחרי שאיתרבי פרשה מיוחדת של כופר האברים שוב פקע המחייב הכללי של נזיקין של שור דאזיק אדם, ומשכחת לה חיוב דמי עין דמזיק אף דשוב פחות מדמי עין דניזק - ואף ששור שהזיק אדם חייב בדמי ניזק - באדם חייב פחות, דנעלם המחייב הכללי של נזיקין כשבמקומו מתחדשת פרשה של כופר האברים - עיי"ש הרבה נפ"מ בזה.

וע"ד זה ביארנו בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק דו"ה [סימן ז] בכופר ול' של עבד ודמים - דבכל ל' של עבד מצאנו שלא חייב דמים מעבר לל' של עבד, וגם התם הביאור כנ"ל, ומשכחת לה בכופר דמי מזיק דלא משלם דמים של דמי ניזק - וגם משכחת לה פטור בכופר ול' של עבד דפטור גם בדמים הרגילים של חבלות ונזקי שור באדם - והכל כנ"ל - שכמתחדשת פרשה שמחייב מצד ההריגה ולא רק מצד הנזק - שוב הופקע מהחייב הכללי מצד נזק.

וע"ד זה מצאנו בשיטת הרמב"ם בצרורות דהלכתא לחייב אף דממילא איכא חיוב מצד כחו כגופו - והמחייב החדש מצד ההלכתא מצמצם את החיוב הכללי של כחו כגופו לגבי כח כחו, ועיין בזה בחי' הגרא"ל מאלין זצ"ל [סי' ס"ו בד"ה והנ' בזה דהנה] דמבאר כן - והיינו דוודאי לולי ההילכתא היה חיובא דכחו מכח פרשת רגל, דהסיקו דכחו כגופו, אבל בהילכתא נאמרה דחיובו מההילכתא, וזה ממילא הפקעה מחיובא דפ' רגל, ודו"ק, וכ"ה בשיעורי אבי עזרי [ב"ק שם אות ל"א] ועיין בדברינו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן ד פרק ב].

וע"ד זו יש לומר עפ"י מה שידוע להקשות דלמה כל שליף לא חייב ברשה"ר מדין אש, והישוב - שעד כמה שהתורה כתבה שהוא חייב מצד רגל שוב אין לחייבו מדין אש, והגדר כנ"ל, דעד כמה שהמחייב שלו כתוב בפרשת רגל, הרי זה עצמו ההפקעה מהמחייב מצד פרשת אש, והן הן דברי הגרא"ל ואבי עזרי דהכא דעד כמה שמחייב של צרורות כתוב בפרשת צרורות והיינו בהלכתא שוב ממילא הוי הפקעה מתורת רגל של גופו, ודו"ק.

וע"ד כל הנ"ל מצאנו נמי בגזלן וגנב - דבאמת כל גנב הוא גם גזלן - שהמציאות של העיכוב ממון היא היא עצם הגזילה - וצורת המעשה שעל ידה נוצרה הך עיכוב היא הגניבה - אבל תמיד יש בה את המציאות של העיכוב ועליה היא בנויה, ולכן מצאנו בראשונים שתמיד עוברים על שני הלאוין, אולם עיין באמרות אברהם מרובה [סימן ב] שהבאנו שיש משמעות ברמב"ם שרק עובר על גניבה - וביארנו כנ"ל - שאחרי שהתורה קבעה פרשה מיוחדת לזוג כזה של עיכוב, שוב בטלה חיובא דגזלן מפרשת גנב.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סוף סימן לד] בדברי רש"י ששולח יד שיש בו חיוב של שואל שלא מדעת - רק מחייבים מצד שולח יד בלי שואל שלא מדעת - ונפ"מ באופן שיש פטור בדין שולח יד מחמת זה שלא היה חסרון בשליחות יד - ואעפי"כ מצאנו שיש פרשה של לאו לפוטרו משואל שלא מדעת שזו פרשה כללית.

## בגדר ההפקעה מהפרשת הכללית.

וכנראה שבכל האופנים הללו יש מהלך אחד - שאין כאן 'חזרה בעלמא' על הפרשה הכללית שכבר כתובה - וחוזרים עליה בצורה מצומצמת - ואז לא שייך שיהיה קולות במחייב החדש - אלא שיש 'גדר חדש', שתמיד הפרשה החדשה המצומצמת מתייחסת ל'רמה' אחרת של המחייב - או ל'סוג' אחר של מחייב - ובזה יש הלכות אחרות - ולפעמים יש פטור - ובזה נשלל המחייב מצד הפרשה הכללית - אף שזה מחייב באופנים שיש פטור בפרשה המצומצמת.

והיינו דכחו כגופו הכללי היינו האדם ע"י הכח, ובצרורות מתחדש מחייב של הפעלת הצרור בתור מזיק עצמאי שעומד בין המזיק לניזק - וברגל חידשה התורה שרגל והזיקו מצוי הוא מחייב מסוג אחר - שזה לא קיים באש, ובחבלות מתחדש יחס לפעולה ברמה יותר גבוהה שמצריכה עונש של עין תחת עין וזה לא קיים בהיזק הפשוט של שור שהזיק עין של אדם - שבשור היחס הוא אותו יחס לנזק בחפצים - וחסר בחבלה - ובכופר יש יחס להריגה שדורש נפש תחת נפש - והתשלומי נזיקין מוכנסים בתוך הך כפרה על העונש מיתה - ומה"ט יש הרבה דיני ממון בכפרה כיון שהנזיקין מוכנסים בזה - וכדהבאנו באמרות אברהם ב"ק פרק דו"ה [סימן ז] - ודו"ק - וכ"ה בגנב וגזלן.

## ביאור בדברי הרמב"ן למה ליכא גרמי בכריית בור.

הדרנא לקושי' הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שהקשה שכל בור בכלים יש לחייבו מדינא דגרמי - שכל הנזק בא מכח הכרייה שלו - ודלא כקושית האחרונים שהקשו רק על הרמ"ה לגבי כיסוי הבור - והרמב"ן תירץ דאחרי שכתבה התורה פרשת בור - שוב פקע חיובא דגרמי מכריית בור והוא מתחייב מדין בור ולא מדין אדם בגרמי - וממילא דאיכא בזה פטור כלים מצד חיוב דבור - והיינו כנ"ל, כן ביארנו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן פט פרק ב] בדברי הרמב"ן - ודלא כהמשמעות של הברכ"ש בביאור דבריו.

## דוחה את קושיות האחרונים על הרמ"ה.

ונראה דמעתה לא קשה קושי' האחרונים על הרמ"ה, דלמה לא חייב מדינא דגרמי על הכלים כיון שהוא לא מכסה את הבור שהרי כמו שכריית הבור הופקעה מפרשת גרמי עד כמה שהיא כלולה בפרשת מזיק דבור - כמו"כ החיוב של כיסוי הבור נמי כלול בפרשת בור - וממילא שבזה דיני הכיסוי התמעטו מפרשת גרמי - ופשוט - וע"ד זה נמי בחיוב שומרים - שפשוט שאין לחייב שומר מצד פרשת גרמי מחוץ לפרשת שומרים, שעד כמה שזה החיוב שוב ליכא חיוב חיצוני של גרמי, [וגם מה שמבואר ברמב"ם שפושע כמזיק אינו מזיק מחוץ לפרשת שומרים שהרי פושע בבעלים פטור] - והכל מגדרי שומרים עצמו - והכל מתבאר כנ"ל.

עכ"פ מעתה מוכרח שהראייה של היד רמ"ה לא מתבססת על החילוק בין בור ושומרים למחיצת הכרם, רק על הסברא שגרמי צריכה איזשהו מעשה - ולכן היה נראה לו מסברא שהגדר בזה הוא שזה 'עשייה' של 'אי גידור' - וא"ש הראיה לדין של גנבים - מסברא.

## מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי.

עכ"פ יש מקום לדון בביאור שיטת הרמ"ה באופ"א, דהנה, יעויין ברא"ש בדיני גרמי [לא יחפור סי' י"ח] שהביא שהפורץ גדר בפני בהמתו ונאבדה דאינו גרמי, וקשה דמאי שנא ממחיצת הכרם דחשיב גרמי, וחילק דסו"ס הבהמה יצאה מאליו, אבל במחיצת הכרם ברי היזיקא, ויש מעשה ע"י עירבוב גפנו ויאושו.

וכתב הטור דברא"ש מבואר דחולק על היד רמ"ה הנ"ל, וביאר הש"ך [הובא בנחל"ד כאן] בכוונתו, דס"ל לרא"ש דצריך ברי היזיקא, ובהמה שיצאה וגנבים שיגנבו תרווייהו לא חשיבי ברי היזיקא, ולכן בתרווייהו ליכא גרמי.

ובדעת היד רמ"ה צ"ל דבהמה שפיר חשיב גרמי, ומה שמבואר בגמ' דלא חשיב גרמי היינו טעמא דהגמ' מיירי בלי התראה, והברייתא בכלאים מיירי בהתראה, וזה החילוק, והך דגנבים מיירי נמי בהתראה, וזה חידוש גדול.

והביאו מהב"ח שחולק וס"ל שבאמת דעת הרא"ש בזה כהרמ"ה, ותרווייהו מודי דבגנבים ובכרם חייב מצד גרמי ובפורץ לפני בהמה פטורים, והחילוק בזה הוא דבתרווייהו איכא "מעשה", דבגנבים איכא מעשה של הגנב, ובמחיצת הכרם איכא מעשה מצד היאוש ומצד העירבוב של הכרם הלכך בשניהם חייבים מצד גרמי, משא"כ בבהמה, התם הבהמה יצאה מאליו ולא נעשה בה מעשה, ולכן ליכא חיוב מצד גרמי, והמשמעות הפשוטה ברא"ש היא כהב"ח, ודלא כהנחל"ד, ועיין בזה בהערה [[90]](#footnote-91).

ומבואר הכא שיש יסוד וחידוש בגרמי, דאין כאן חיוב מחודש אף בלי "מעשה מזיק", רק דהיות ויש "מעשה מזיק" בכרם שעושה מעשה ע"י היאוש, וכן בגנב יש מעשה היזק ע"י הגנב, והמעשה של הגנב מתיחס לזה שפרץ את הגדר [או שלא בנאו] כיון שהוא אחראי והוא גרם להך מזיק של הגנב, ורק בכה"ג יש גרמי, אבל בבהמה אינו כן, דהתם הניזק יצא מאיליו, ואין שם שום מעשה היזק, ולכן לא שייך בכה"ג דינא דגרמי, דצריך שיהיה כאן תורת מזיק שיתיחס אליו כדי לחייבו.

ומעתה י"ל דהיד רמ"ה אזיל ממש בדרך זה, אלא שחולק על הרא"ש בנקודה אחת, שהיד רמ"ה למד שהיאוש לא פועל, והוא רק תנאי צדדית באיסור כלאים - ע' שיעורי ר' אלחנן שחקר בזה, ולהלן [סימן יז] הרחבנו בזה - וממילא דכבר הוקשה לו דהיכן יש מעשה בכרם, וחסר במזיק.

ועל זה תירץ הרמ"ה שיש כאן סיכוך הכרם, והיינו שהכרם לא גודל במקומו גרידא אלא אח"כ הכרם עוד ימשיך ויצא ממקומו ויעשה מעשה מסכך, ולכן חיילא בכרם "שם מזיק", וכל זה מתיחס אליו כיון שהוא לא גדר, [ואף דרק אח"כ זה יסכך, אבל זה סגי שיהיה לו שם מזיק כבר כשגדלים ביחד כל א' במקומו].

וי"ל דזהו נמי כוונת הטור שהרא"ש חולק, שהרא"ש שכתב שיאושו הוא מעשה והוא עושה, ע"כ דחולק בתרתי, א] לרא"ש יאוש פועל, ודלא כהיד רמ"ה שסובר שזה תנאי בעלמא וזהו המעשה, ב] י"ל דהרא"ש ס"ל דצריך מעשה דידיה, ומעשה של אחרים לא מתיחס אליו, ולכן מעשה דמסכך לא היה מהני, שזה מעשה של אחרים, וא"כ ה"ה מעשה של הגנבים הוא מעשה דאחרים ולכן ליכא חיוב.

ומעתה זכינו לביאור נוסף ביד רמ"ה שלמד מכאן שהחידוש כאן הוא שמעשה דכרם מתייחס אליו מדין גרמי וחשיב כמעשה דידיה, וא"כ ה"ה דגם מעשה דגנבים יתיחס אליו.

ומעתה י"ל דבפורץ גדר בפני בהמתו, הרי כ' הנחל"ד דלדעת היד רמ"ה שפיר חשיב כגרמי אם היה התראה, ולדברינו י"ל דאינו גרמי כלל, דאין כאן מעשה דאחרים רק בממילא.

אולם אכתי יש לדון בעיקר דברינו, שהרי נראה דלשיטת הרמ"ה מפורש דחייב בפורץ גדר, וצ"ע.

# סימן יזפלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים,מצד כלאים או מצד גרמי.

[**פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי.**](#__RefHeading___Toc429414800) **<>** [פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה.](#__RefHeading___Toc429414801) <> [שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה.](#__RefHeading___Toc429414802) <>

[**פרק ב התראה לענין איסור וקידוש.**](#__RefHeading___Toc429414803) **<>** [פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש.](#__RefHeading___Toc429414804) <> [דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים].](#__RefHeading___Toc429414805) <> [ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא.](#__RefHeading___Toc429414806) <> [עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים.](#__RefHeading___Toc429414807) <> [הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה.](#__RefHeading___Toc429414808)

# פרק אביאור למה בעינן התראה לגרמי.

## פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה.

מבואר בברייתא דדוקא בנתייאש והיינו שיש ניחותא של הבעלים, הוא דנאסר הכרם והתבואה, והיינו כמבואר בתוס' שזה מטעם דזרוע ובא רק נאסר בניחותא דומי' דזורע לכתחילה, והיינו דוקא כשיש ניחותא דהיינו בנתייאש מלגדור, ויש להסתפק האם דינא דהתראה שייכא להך דין או לא, ונחלקו בזה הראשונים.

דהנה, כתבו התוס', "ואם לא התרו בו אינו חייב באחריותו", ומשמע דבלי ההתראה קידש ונאסר, אלא דהדין בזה הוא שאינו חייב באחריותו, וכן משמע מרבינו יונה [ד"ה והא דקתני א"ל גדור], וכן נראה להוכיח מהיד רמ"ה שכתב דכמו דבמחיצת הכרם דחייב רק בהתרו בו, כמו כן בלא גדר כנגד היזק ראיה ובאו גנבים דג"כ חייב מצד גרמי, זה דוקא אם התרו בו, ומבואר דכאן ההתראה הוא כדי להתחייב, והיינו ע"כ משום דבגרמי לא מתחייב בלי התראה, ולא לענין קידש או לא קידש, דבבאו גנבים ליכא ענין של קידוש.

אולם מאידך גיסא, ברמב"ן [ד"ה א"ל גדור] כתב "ואם לא א"ל גדור לא קידש", והרמב"ן מדמה האי דינא לעיקר הדין דנתייאש שביארו התוס' שזה מטעם דרק נאסר בניחותא ומה"ט צריך התראה.

וכן מוכרח מהרמב"ם, דהרמב"ם הביא את הדין של הברייתא באופן שבעל הכרם והתבואה הם בעלים אחד, דס"'ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וע"כ דלא מיירי לענין מזיק, רק לענין איסור, וזה כמבואר נמי בתוס' בב"ק [ק'] דלהך מ"ד שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"כ דס"ל דבב' בעלים לא נאסרו שניהם, [וע"כ דאומרים לו בי"ד לגדור ולא חבירו וכמבואר ברבינו גרשום], וע"כ כהרמב"ן, דלענין קידש אתינן עלה.

הרי דפליגי בתרתי לתוס' צריך התראה לענין התשלומין ולא לענין להאסר, ולרמב"ן צריך התראה להאסר ולא לענין התשלומין, והנפ"מ בין ב' הפלוגתות יהיה בב' אופנים, א] באופן של היד רמ"ה דאין כלאים רק גנבים, דלתוס' צריך התראה מצד חיובא דגרמי, ולא לרמב"ן, ב] באופן של הרמב"ם בבעלים א', דלרמב"ן מתרה, ולתוס' אינו מתרה.

ובביאור שורש פלוגתתם לענין תשלומין, י"ל דשורש פלוגתם בגדרי גרמי, דלכאו' רק מצד גרמי בעי התראה, וי"ל בזה עפ"י מש"כ בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה ומשום הך קושי' איכא], שהביא נידון אי גרמי הוא מעיקר הדין או דהוי קנסא ומה"ט בעי ההתראה, דאי הוי קנסא י"ל דלא קנסו בשוגג, וי"ל דזהו שיטת התוס' והרמ"ה ורבינו יונה, אולם הרמב"ן אזיל לשיטתו דהסיק [שם] שגרמי אינו קנס, ושפיר חולק כאן לשיטתו.

אכן בתוס' קשה לומר כן, דתוס' להלן [כ"ב:] כתבו בשם הריצב"א דגרמי הוא קנס אולם כתבו דבהך קנס קנסו שוגג אטו מזיד כמו שר"מ קנס שוגג אטו מזיד בהיזק שאינו ניכר, עיי"ש, וקשה, דהו"ל להוכיח מברייתא זו דלא קנס בכה"ג שוגג אטו מזיד, וצ"ע, וע"כ דאין זה הטעם כאן.

ואולי י"ל דכאן זה שי' הר"י, ושם נראה דהר"י חולק ואינו קנס, והר"י [תוס' נ"ד. ד"ה חמור] כתב שהוא מדרבנן, וי"ל דלר"י שזה מדרבנן, אז יש דין דצריך מזיד והתראה.

ועיין ברבינו יונה, דז"ל, "דבכגון דא לא אסיק אדעתי' דחייב, ולכן צריך התראה" ומשמע כנ"ל, אי מצד קנס, או מצד דרבנן.

והיה אפ"ל באופ"א דכוונתו דהוי אונס, ולשי' התוס' דאונס פטור באדם המזיק באונס גמור לכן פטור, אבל הרמב"ן אזיל לשיטתו דבאונס גמור חייב, ולכן א"צ התראה מצד זה.

## שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה.

אמנם במאירי מדוייק שיש בזה סיבה אחרת ולא אתינן עלה מצד דינא דגרמי אלא דסברא מסוימת היא במי שחייב לגדור ולא גדר דמחייבינן ליה מצד גרמי, וז"ל [סוד"ה נפרצה] "ואעפ"'י שלא עשה מעשה הואיל והתרה לגדור ולא עשה, ואח"כ בא ההיזק, הרי הוא כעושה בידים".

והיינו שהחידוש בגרמי הוא דמה שהוא לא עשה הרי הוא כעושה, וכל זה הוא רק משום שלא עשה נגד ההתראה, ודו"ק, והיינו דלעיקר דין גרמי בעינן כאן התראה, ובאמת דהמאירי בהמשך [זה כפל בשמועה, בסוף] נראה כהתוס' דקידש, ורק דלא חייב באחריות.

ויתכן דבזה גופא פליגי דאי דין גרמי הוא שחייב על הנזק, ולא שחשיב כאילו עשה, שוב יש לחייבו גם בלי התראה, אבל אם חייב על הנזק דדנים אותו כאילו עשה, שוב י"ל ד"אי - בניית מחיצה" רק מיקרי "פרצה" כשלא בונה נגד ההתראה.

ויש להוסיף בזה, דהגר"ח חידש דכמו דאונס אומר שאין כאן מעשה לענין קיום תנאי, ה"ה דאונס אומר דאין כאן מעשה של "לא באתי", ואם היינו דנים האם יש כאן "מצב ומציאות" שהוא "לא בא", הרי ודאי שהוא לא בא, אבל אם דנים שיתיחס אליו "מעשה אי - ביאה", הרי ע"ז מהני אונס לומר שזה לא מתיחס אליו, ונראה דסברת המאירי הוא שרק חשיב "מעשה אי - גידור" כשלא גדר נגד התראה.

# פרק בהתראה לענין איסור וקידוש.

## פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש.

הבאנו שנחלקו הראשונים עוד אי בעינן התראה מצד האיסור, והיינו שהאם נאסר בלי התראה או לא, דהנה הרמב"ן כתב מפורש שכמו שצריך נתייאש, כמו"כ בלי התראה אין כאן ניחותא דבעלים ובדעת התוס' צ"ע, שהרי אם בעינן ניחותא, הרי מאן יימר לן דיודע שיהיה כאן כלאים כדי שיאסר, ומהרמב"ן משמע שיודע רק שאין ניחותא דחושב שבעל התבואה יסייע, וממתין, וזה לא מיקרי ניחותא עד שאומרים לו גדור [[91]](#footnote-92).

ועי' רשב"א [ד"ה אומר לו גדור] דאזיל כהרמב"ן, וביאר הטעם למה בעינן התראה לאיסור, "אלמא לעולם לא קידש ואפי' בתוס' מאתיים אלא אם כן 'נראה' דניחא ליה או שהוא מתייאש מלסלקו, והכא נמי אם לא שאמרו לא גדור ונתייאש לא קידש שאני אומר שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור", והרמב"ן הוסיף בטעמא דמילתא למה טועה וסבור כן, וז"ל "וזה שאין הגפנים והתבואה של אחד, וכסבור שעל שניהם לגדור, אם לא אמרו לו גדור ונתייאש לא קידש, ואעפ"י שהוסיף מאתיים", וכן הוא בנימוקי יוסף ובחי' הר"ן שם דטועה כיון שחושב שגם השני חייב לגדור, ולהכי בעי התראה.

אולם מהרמב"ם [שם] מבואר דגם בלי טעמא של הרמב"ן [דסומך על זה שעל חבירו לגדור] אכתי בעי התראה, שהרי להרמב"ם מיירי בבעלים אחד, וק' דלמה בעי התראה, ואין לומר דחיישינן שמא אינו יודע שיש דין לגדור ולזה בעי התראה, שהרי אין דין שיהיה לו ניחותא ב"איסור הכרם", אלא דסגי בניחותא בתערובת ובמציאות של הכלאים, שהרי פשוט שגם מי שלא יודע הלכות כלאים ויש לו כלאים בכרמו דנאסר וקידש הכרם דסו"ס ניחא ליה בגוף הכלאים.

ועי' בדרך אמונה [כלאים פ"ז-הי"ז] ובביאור ההלכה שביאר דכיון שכבר גילה דעתו מתחילה בבניית המחיצה סובר דא"צ לגלות דעתו שוב ולהכי לא מיקרי דניחא ליה בהך כלאים, ודו"ק, וצ"ע בזה האם נקטינן דכן הוא הסתמא בכל מי שהיה לו מחיצה, וצ"ע [[92]](#footnote-93).

ובעיקר תמוה, דבכל כלאים לא מצאנו שיצטרך להתרותו, וברואה ירק בכרם א"צ להתרותו ומאי שנא הכא דבעי התראה, [ולרמב"ן י"ל דאין כאן מישהו אחר, אבל לרמב"ם קשה].

## דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים].

וצריכים לבאר פלוגתת הראשונים אי בעינן התראה לאיסור או לא, ועי' מה שהבאנו בזה בהערה [[93]](#footnote-94) כמה דרכים בזה באחרונים, שיש שתלו פלוגתתם האם נאמן לומר שחשב שהשני יגדור, ויש שתלו פלוגתתם מהו הסתמא האם סומך על אחרים או לא, עיי"ש.

אכן כל הנך דרכים תמוהין שהרי סו"ס מפורש בתוס' דבעינן התראה לענין החיוב תשלומין, והטעם לזה הוא משום "שאינו סובר להיות חייב כל שעה", והיינו דאף דיודע דחייב לגדור מצד מחרישה אכן בענין המחרישה הוא חושב שהוא יכול להתעכב, ולזה בעי התראה לגדור עכשיו.

ולכאו' קשה דסו"ס למה אינו מבין שהוא צריך לגדור עכשיו מצד כלאים, שהרי כלאים בעי מחיצה מיד וע"כ משום שלענין כלאים הוא סומך על חבירו, דאל"כ אלא שהוא חושב שהוא צריך לגדור א"כ למה לי התראה לענין החיוב תשלומין, הא ממילא הוא יודע שהוא צריך לגדור מחמת הכלאים, אלא דע"כ צ"ל דסומך על חבירו, וע"כ דמוכרח בדעת התוס' דאף אי באמת סומך על חבירו אכתי מקרי ניחותא בכלאים דסו"ס נתייאש מלגדור לפי שעה בזה שהוא לא התעסק בלתבוע את חבירו, וע"כ דזה עצמו סגי להחשב כניחותא לקיים כלאים, ועיין בחת"ס דג"כ כתב כן בדעת התוס' דסו"ס הו"ל לתבוע את חבירו, ושוב צ"ב דמה שורש פלוגתתם [[94]](#footnote-95), וצ"ע.

## ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא.

איברא דנראה לומר בביאור פלוגתתם באופן אחר, ויש להקדים בזה חידוש בעיקר הגדר של הניחותא בכלאים, דכבר ביארו דשאני ניחותא דכלאי הכרם ממחשבת פיגול, דבפיגול, המחשבה היא מחשבה חיובית מתי לאכול את הקרבן, ובמחשבה זו הוא קובע שם פיגול על הקרבן, אולם בכלאים אינו כן, דהכא אין כאן מחשבה חיובית לקבוע כאן כלאים, אלא שיש כאן ניחותא למצב של כלאים, דניחא ליה והוא מרוצה בהך מצב.

ובסברא זו ביאר הגר"ש רוזובסקי [ב"ב ס"ק ל"ג] למה הניחותא בכלאים מיקרי "גרמי" וכמבואר ברמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי], ולעומת זאת מחשבת פיגול חשיב כמזיק בידים וכמבואר בתוס' ב"ק [ק'], דשאני מחשבה מניחותא, דמחשבה הוא "פעולת מחשבה" וחשיב כמזיק בידים, אבל בניחותא דכלאים, שאין כאן שום פעולה חיובית מצידו, אלא שהוא משלים עם העובדה שיש כאן כלאים, זה לא מיקרי "פעולה" של מחשבה.

והוסיף [שם] דלא בעינן אפילו שיהיה ניחא ליה בגוף התערובת באופן חיובי, אלא דעצם זה דניחא ליה "לא להפריד" ולא לעקור את התערובת סגי, דמתייאש מלגדור, דגם זה סגי לניחותא בכלאים אף דלא חשב בהדי' על התערובת עצמה, וזה ודאי לא מיקרי מעשה בכלאים, עכתו"ד.

ונראה דמבואר כאן חידוש, דבאמת יש להסתפק האם המצב של הכלאים בעצמו אוסר או שהבעלים אוסר בזה שהוא נחשב כ"מקיים" כלאים, דנאסר מחמת זה ש"קיים" את הכלאים, ומהרמב"ם מבואר כהצד השני, דז"ל הרמב"ם [כלאים פ"ה-ה"ח], "אחד הנוטע ואחד המקיים כגון שראה כלאים צמחו בכרמו והניחם הרי זה קידש", ומשמע דקידש מחמת זה שעבר על האיסור מקיים כלאים, וכן הוכחנו להלן [סימן יח] ברמב"ן.

ומעתה, אם בעינן שיחשב כמקיים כלאים ע"י הניחותא א"כ ע"כ בעינן דהניחותא בכלאים תתייחס לגוף התערובת דאל"כ לא חשיב כ"מקיים" בהך כלאים, וקשה שהרי נתבאר דלא בעינן ניחותא על גוף התערובת אלא דסגי בזה שאינו גודר, וע"כ דרואים דנתחדש בהך ניחותא דדיינינן ליה למי שהחליט לא לעקור כמי שהחליט שיהיה כאן כלאים, והיינו דבניחותא לא לעקור את הכלאים מונח ניחותא להניח גוף הכלאים, ולהכי דינו כמקיים כלאים, ושפיר נאסר.

## עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים.

ועפ"י הקדמה זו יש מקום לבאר ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי בעינן התראה לדין קידוש.

דהנה, נראה דחידוש זה דדיינינן למי שיש לו ניחותא לא לעקור כניחותא להניח את גוף הכלאים, חידוש זה יותר מובן במי שרואה ירק בכרם, אבל במחיצת הכרם אפשר לחלק כיון ששני המינים כבר היו, וכבר היה ביניהם מחיצה אלא דנפרצה, וסתם דעתו היה ששניהם מופרדים זו מזו, ולא גילה דעתו דמעכשיו דנפרצה דכעת נשתנה דעתו ומעכשיו כבר ניחא ליה בגוף הכלאים, ובגוונא זו יש מקום לדון האם שייך לדון את הניחותא "לא לגדור" כניחותא ב"גוף הכלאים", ויש בזה ב' צדדים.

שמצד א' יש לומר דכיון דדעתו עד עכשיו היה דבין הנך ב' מינים ליכא תערובת ושיהיה ביניהם מחיצה, א"כ י"ל שמה שאינו גודר לא מיקרי ניחותא בגוף הכלאים ושוב אין לדונו כמקיים כלאים, דסו"ס עד שנפרצה היה דעתו שאינם בתערובת [[95]](#footnote-96).

אולם מאידך גיסא אנו רואים סו"ס דניחא ליה לא לגדור, וי"ל א"כ דעכשיו כבר נשתנה דעתו, ושפיר דנים דמעתה הרי הוא מקיים כלאים ע"י הניחותא, הרי דאיכא סברא לשני הצדדים.

ובנקודה זו חידשו הראשונים דין התראה, דסברי דכל דאיכא "צד רחוק" שסומך על השני לגדור, ואין כאן "הוכחה" דברור לו שרק הוא צריך לגדור, שוב לא מחשיבים את הניחותא שלא לעקור כניחותא בגוף הכלאים, ולא חשיב כמקיים, ורק בניחותא כזו דידוע לנו דאינו סומך על חבירו וידוע לנו שאינו סומך על מה שהיה כבר גדר, רק אז י"ל דהניחותא מחשיבו כמקיים כלאים, ולזה בעינן התראה להחשיבו כמקיים כלאים.

ונמצא דבאמת ליכא פלוגתא בין התוס' לראשונים האם ב"מציאות" הוא סומך על חבירו לגדור, שאם כוונת הראשונים כפשוטו שהוא יודע שצריך מחיצה אלא שסומך על חבירו לגדור, א"כ למה לא תבע כן מחבירו, וכבר הבאנו מהחת"ס שפירש כן בתוס' דלכן מקרי תמיד ניחותא בדעת התוס' דכיון דסו"ס למה לא תבעו.

וע"כ דכו"ע מודי דסתם דעתו דעליו לגדור או לתבוע מחבירו, אלא שסו"ס יש לו "צד רחוק" שיכול לסמוך על חבירו שאולי הוא יגדור בעצמו, וגם לרמב"ם שהכל בבעלים אחד אכתי יש לו "צד רחוק" שיכול לסמוך על המחיצה של אתמול כגילוי דעת שאינו רוצה בעירבובי', ואהני לן הך "צד רחוק" שיהיה "גריעותא בניחותא", אלא דגריעותא זו לא מגרעת לכל הניחותא, אלא דלא חשיב כמקיים ע"י הניחותא, והיינו דהדרך אמונה למד דכן הוא האמת דבאמת סומך על מה שכבר בנה מחיצה, ולדברינו אין זה מחשבה אמיתית אלא שעכ"פ יש לו "צד רחוק" לענין זה דחסר כעת בכל הניחותא.

וי"ל דשורש פלוגתת הראשונים הוא בחידוש זה, דהוכחנו ברמב"ם דבעינן התראה לדין קידוש, דהרי מיירי בבעלים א', וברמב"ם מפורש עיקר האי יסוד דקידוש בכלאים תלוי בדין מקיים, וא"ש לשיטתו, ולהלן [סימן יח] נוכיח גם מהרמב"ן דג"כ סובר דהקידוש תלוי בדין "מקיים", ואזיל לשיטתו וסובר דלא נאסר אלא ע"י התראה, ובדעת החולקים י"ל דחולקים בעיקר האי חידוש, והיינו דלתוס' י"ל דהגדר במחשבה היא דאינו אלא תנאי בעלמא באיסור ולא פועלת כלום.

או די"ל דכו"ע מודי דדין קידוש תלוי בדין מקיים כלאים, אלא דסברי דלא מחלקינן בין הניחותא דמחיצת הכרם לניחותא בכל כלאים, ותמיד דיינינן לניחותא לא לעקור כניחותא בגוף הכלאים, ולא בעינן התראה, ודו"ק.

## הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה.

כבר העירו האחרונים דלפי הרמב"ן דלא נאסר אלא ע"י התראה, א"כ למה מתרין ביה, לא נתרה ולא יאסר, ועי' בזה בקובש"ע.

ונראה דמכאן הוכחה לדברי המקד"ד שמה שאמרו למיעוטי תיפלה [[96]](#footnote-97) בע"ז [סד], הכוונה בזה שבאמת יש מ"ע למעוטי תיפלה מלבד האיסור מקיים כלאים, דהנה, שנינו בכלאים [פרק ז' מ"ו] שאנס שהחזיר לו שדה שיש בו כלאים בחוה"מ ועליו לעקור ע"י פועלים שבמועד לוקחים יותר כסף משאר השנה, ודנו שם ד"עד כמה הוא נותן לפועלים", ואמרו שם "עד שליש", וביאר הר"ש שמצוה עד שליש, וכן הוא בשנו"א "משום מצות עשה שלא יהיה נראה כמקיים כלאים", וק' דאיזה מצות עשה איכא הכא.

ועי' מקד"ד [עמוד 455] שהוכיח מהכא שבכלאים יש דין נוסף, דחוץ מהאיסורים יש גם מ"ע "למיעוטי תיפלה", וזה מ"ע על כל כלל ישראל לאו דוקא על הבעלים, דרק מקיים הוא איסור דתלוי בבעלים, אבל הכא ממילא ליכא דין מקיים, וע"כ דמשום מ"ע אתינן עלה, ובמצוה זו חייבים כל ישראל.

והוכיח כן מהסוגי' בע"ז [ס"ד] דמיירי בכלאים של עכו"ם, ואינו כלאי הכרם שיהיה חשש איסור הנאה ואפי"ה יש לו מצוה לעוקרו, וע"כ שיש מצוה למיעוטי תיפלה אפילו בשל אחרים, והמצוה הוא "שלא יהיה כלאים בא"י" אף שאין מישהו שעובר על מקיים כלאים, דמיירי בשל עכו"ם.

והוסיף שם שכל דין זה הוא רק באנס או בעכו"ם שזרעו בכוונה, אבל בעלו מאליהן אין עליהן שם כלאים כלל, וליכא בהם דין ל"מיעוטי תיפלה".

והוסיף דזהו המצוה שיש על שלוחי בי"ד שיוצאין לעקור כלאים ונוטלין שכרן מתרומת הלשכה [ריש שקלים ובמגילה י"ג] , דמצוה דרמי על כל כלל ישראל הוא, ואינו דין על בי"ד גרידא, ונראה דבדברי המקד"ד מיושב הערת הטורי אבן [מגילה שם], שהק' דלרבנן דר"ע ליכא איסור כלל במקיים כלאים, וא"כ למה בי"ד עוקרין, ולהנ"ל מיושב.

ונראה דאיכא ראיה ברורה ליסוד זה מדברי הרמב"ן הנ"ל, דסובר דבלי ההתראה ליכא איסור, וק' דא"כ למה מתרינן ביה, לא נתרה ולא יאסר, ולפי המקד"ד א"ש, דכיון דאחרי שיש כלאים אמרינן שיש מצוה על כלל ישראל למיעוטי תיפלה, א"כ הכא כבר איכא כלאים אלא דלא נאסר כיון שלא חשיב עדיין מקיים כלאים, ורק ע"י ההתראה הוא דחשיב כמקיים כלאים, אבל סו"ס תיפלה איכא, ולהכי מתרינן בו לעקור מחמת המצות עשה, ושוב הדרא ליה דין מקיים כלאים לענין קידוש, והיינו דאף שהוא מצוה על כל כלל ישראל, אבל אחרי שמתרין בו הוא מתחייב טפי, משום שיש לו דין מזיק ע"י הניחותא של קידוש, ודו"ק.

# סימן יחגדר הניחותא בכלאים,'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים,ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו,ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק.

[**פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים.**](#__RefHeading___Toc429424727) **<>** [מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב.](#__RefHeading___Toc429424728) <> [מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא.](#__RefHeading___Toc429424729) <> [מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת.](#__RefHeading___Toc429424730) <> [דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת.](#__RefHeading___Toc429424731) <> [נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא.](#__RefHeading___Toc429424732) <>

[**פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא.**](#__RefHeading___Toc429424733) **<>** [מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק.](#__RefHeading___Toc429424734) <> [במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא".](#__RefHeading___Toc429424735) <> [במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא.](#__RefHeading___Toc429424736) <> [סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים.](#__RefHeading___Toc429424737) <>

[**פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים.**](#__RefHeading___Toc429424738) **<>** [הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים.](#__RefHeading___Toc429424739) <> [ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים.](#__RefHeading___Toc429424740) <> [מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר.](#__RefHeading___Toc429424741) <>

# פרק אפלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים,ובגדר הניחותא בכלאים.

## מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב.

צריכים לעיין בעיקר הגדר של הך ניחותא בכלאים, ולבאר מה ענינה ואיך היא פועלת בדין קידוש הכרם, וזה יבואר מתוך הסוגי' של אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, דהנה, תנן בפרק ז' משנה ד' "המסכך את גפנו על גבי תבואתו של חבירו, הרי זה קידש וחייב באחריותו, רבי יוסי ור"ש אומרים אין אדם מקדש דבר שאינו שלו" [[97]](#footnote-98), ואף דבברייתא הכא מבואר דהתבואה והכרם נאסרין, היינו דוקא למ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו אבל מ"ד דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, א"כ ע"כ דליתא לברייתא זו וכמבואר בהדי' בתוס' בב"ק [סוף ק'.], וכבר הבאנו דמה"ט הביא הרמב"ם ברייתא זו בבעלים אחד.

ובעיקר דינא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים הק' הר"ש והרא"ש דמ"ש מבשר וחלב דאדם אוסר דבר שאנו שלו, והביאו דיש מחלקים בין איסורים שתלויים במחשבה ככלאים דתלויים בניחותא דבעלים, דדומה לע"ז דשם מבואר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כיון דתקרובת ע"ז תלויה במחשבה, משא"כ בשר וחלב דאינו תלוי במחשבתו, ועי' בתוס' בהערל [יבמות פ"ג] שגם כן הק' קושי' זו דמ"ש כלאים מבשר וחלב, ותי' הר"י כנ"ל.

והר"ש והרא"ש תירצו באופן אחר, דע"כ דגם באיסור שתלוי במחשבה יכול לאסור, ושאני ע"ז מאידך איסורים דלאו שמיה תקרובת אי אינו שלו, וע"כ דהא דבכלאים אינו אוסר כרם חבירו הוא משום דילפינן מקרא "כרמך, כרמך ולא כרם אחר", ורבנן ילפי מקרא לרבות כרם דאחר [[98]](#footnote-99), ובתוס' ישנים יבמות [שם] חולקים על הר"י שם, והביאו בזה את דרשת הר"ש דילפינן מקראי.

עכ"פ מבואר דפליגי הר"ש והרא"ש על הר"י בעל התוס' אם הא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו הוי בדבר שתלוי במחשבה או לא.

והר"ש ורא"ש הק' על שיטת התוס' מעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת דאוסר אף דתלויה במחשבה, דגם התם בעינן ניחותא במלאכה, ולהכי דחו פירוש זה.

## מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא.

ועיין בדברי הגרעק"א בביאור עיקר פלוגתת הר"ש והתוס', ומתוך דבריו נוכל ליישב נמי את קושי' הר"ש על התוס'.

וז"ל רעק"א בגליון השו"ע [סי' רנ"ג סעיף ב' מהדורת טלמן], "נ"ל ביאור שורש פלוגתתם, דתוס' ס"ל דכל מעשה שאינו אוסר בלתי המחשבה, לגבי זה אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו, והר"ש ס"ל דדוקא לגבי עבודת גילולים דהמעשה בעצמותו אינו איסור גופיה כמו שחיטה וכדומה רק במחשבתו משוי ליה תקרובת ע"ז, משו"ה אין מחשבתו מהני לשל חבירו וממילא אין כאן איסור לפנינו, משא"כ בפרה שהמלאכה בעצמותה הוא הפסול, אלא שהתורה אמרה שהמלאכה בלי הניחותא אינו פוסל, משו"ה כל דניחא לעושה המלאכה מיקרי מלאכה גמורה, וממילא נפסל במעשה מלאכה, וכמו כן כלאים, התערובת בעצמותו היא הכלאים, רק דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת, ומשו"ה כל שמסכך ומערב בידים מיקרי תערובת גמורה, וממילא הוי כלאים", עכ"ל.

הרי דרעק"א מחלק בין מחשבה שהיא היא עצם האוסר למחשבה שרק קובעת שהמעשה היא מעשה שיכולה לאסור, דלר"ש רק מחשבה שהיא עצם האוסר כתקרובת ע"ז לא מהני ע"י חבירו, אבל במי חטאת שהמעשה פוסל והמחשבה רק קובעת את המלאכה למלאכה - בזה שפיר מהני מחשבת חבירו, ולהכי סובר דגם בכלאים לולי הגזה"כ שפיר יכול לאסור את של חבירו - דכלאים דומה לזה.

אולם הר"י בעל התוס' סובר דכל מחשבה לא מהני בשל חבירו, ולכן גם מחשבה בכלאים לא מהני, אף דהתם אין המחשבה עצמה אוסרת, שהעירבובי' אוסרת, דכללא הוא בכל מחשבה שאינה אוסרת.

ולפי"ז כתב רעק"א דיהיה נפ"מ לדינא לענין חזרה בשבת בתבשיל של חבירו, דהכא פשיטא שהכוונה "לא להחזיר" לא פועלת, רק העקירה מהכירה אוסרו, וע"כ דהכוונה היא רק כוונה צדדית, ויהיה נפ"מ בזה אי יכול לאסור תבשילו של חבירו, ועיין בהערה [[99]](#footnote-100) במה שיש לדון בדמיון של רעק"א לדין חזרה בשבת.

אולם לדברי רעק"א אכתי ק' קושי' הר"ש על הר"י בעל התוס', דלמה מחלקינן בין מי חטאת לכלאים, דהתם מהני מחשבה של אחרים והכא בכלאים לא מהני מחשבת אחרים, ונראה דאפשר לבאר נקודת המחלוקת בנקודה אחרת.

## מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת.

והנראה בזה, דבאמת יש ב' חידושים בדברי רעק"א, א] מה שביאר לחלק בגדרי פעולת המחשבה בין מי חטאת וכלאים לתקרובת ע"ז, וזה עיקר חידושו של רעק"א, ב] בדרך אגב חידש לנו עוד חילוק בין מחשבה במי חטאת לכלאים, דמתוך דברי רעק"א מדוייק דאף דשוין בזה שאין המחשבה עצמה אוסרת, אלא שהמלאכה אוסרת והערבוביא עצמה אוסרת, אבל אכתי איכא נפ"מ ביניהם בעיקר חלות המחשבה.

והיינו, דבמי חטאת אין המחשבה חיילא במי חטאת שהוא הממון חבירו, אלא שהיא חלה במעשה המלאכה עצמו לעשותו למלאכה גמורה, וכלשונו, "כל דניחא לעושה המלאכה מיקרי מלאכה גמורה", ונמצא דהמחשבה חיילא במעשה שהוא עצמו עשה, ואין כאן חלות בשל חבירו, דהמעשה שבו חיילא המחשבה הוא מעשה דידיה, אבל בכלאים אינו כן, דהתם חיילא המחשבה בגוף הכלאים לקובעו ככלאים, והיינו שהיא חלה בממון חבירו, ואף שאין המחשבה "אוסרת" כמו בתקרובת ע"ז אבל אכתי חיילא בממון חבירו ודלא כמחשבה במי חטאת, דז"ל, "רק דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת", הרי דהמחשבה קובעת את גוף הכלאים ועצם התערובת, דעל ידה מיקרי תערובת, ונמצא דהמחשבה חיילא בממון חבירו.

ונראה דהגדר בזה הוא, דכל שלא קבעם כן דיינינן שב''מקרה'' הם ביחד אבל אין זה ''מקומן'', ורק כשיש לו ניחותא הוא דאמרינן שזה ''מקומן'', ואז קבעם שיהיו ביחד, ורק בזה הוא דנהיו לעירבובי', וזהו יסוד דינא של הניחותא בכלאים.

והנה - יש כאן הערה חשובה בעיקר דברי הרעק"א שחידש שהמחשבה קובעת את הכלאים לכלאים, שיש לדון דמה הדין בזריעה עצמה - דלפי דבריו מה הנפ"מ בין זריעה לקידוש - ונראה שיש מקור לדבריו ממה דמצאנו דגם בזריעה משכחת לה גוונא דחסר בניחותא - ועיין בזה בהערה [[100]](#footnote-101).

ומעתה י"ל דזה גופא פלוגתת הר"י בעל התוס' והר"ש, דהר"ש סובר דהדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו במחשבה, היינו דוקא כשהמחשבה היא האוסרת וכמוש"כ רעק"א וזה דוקא בתקרובת ע"ז, אולם נראה דהר"י בעל התוס' סובר, דגם אם המחשבה לא אוסרת, אבל כיון שהמחשבה צריכה לחול בממון חבירו לקובעו ככלאים, על זה נאמר הכלל ד"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" שאין מחשבה דידיה חיילא בשל חבירו, ותו לא נאסר, ועי' בחי' הגר"ש שקאפ [שם, עמוד 234] שחילק כעין זה.

ומעתה י"ל דכבר ליתא לנפ"מ של רעק"א בחזרת תבשיל של חבירו, דלכו"ע מחשבה צדדית בתבשילו של חבירו ודאי דחיילא, דהכא אין המחשבה פועלת כלום בגוף תבשילו של חבירו, דרק קובע שאין מקומו כבר בכירה, ובזה כו"ע מודי דמהני בשל חבירו.

## דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת.

אולם נראה לבאר את עיקר פלוגתתם באופן אחר מהמבואר ברעק"א:

דהנה - מבואר מדבריהם - דחוץ ממה דפליגי האם מחשבה של כלאים יכולה לחול בשל חבירו [לולי הגזה"כ], [או דרק מחשבה שהיא דומה לתקרובת ע"ז לא מהני בשל חבירו], הרי דפליגי עוד האם אפשר לדמות את מחשבת כלאים למחשבה במי פרה.

ולבאר דבר זה נראה שצריכים לפרש קצת באופן אחר מרעק"א - והיינו דאף דמבואר מתוך דברי רעק"א שפשוט לו שהמחשבה בכלאים קובעו ככלאים, ובלי זה אין עירבובי' ותערובת, וכלשונו "דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת", אולם נראה דבזה גופא פליגי הר"ש והתוס' - והיינו שנחלקו בעיקר הגדר של הניחותא בכלאים.

הר"י למד כנתבאר ברעק"א - שהמחשבה של כלאים באה לקובעו בתור עריבובי' בדרגא כזו שיש בזה איסור כלאים - והמחשבה חלה בעיקר השם כלאים ולכן הוא חידש תרתי, א] מחשבה זו לא דומה למחשבה במי חטאת ששם אינו אלא כוונה צדדית, ב] אדרבה מחשבה זו יותר דומה לתקרובת שעיר השם תקרובת חלה במחשבה זו.

והר"ש חולק בכל הנ"ל - ואדרבה - לדעתו אין לדמות לתקרובת ע"ז ויש לדמות למי חטאת - והיינו משום שהוא סובר שאין המחשבה בכלאים קובעת כלום בעצם החלות כלאים, ואינה אלא תנאי בעלמא כדי שיחול האיסור ע"י התערובת, אבל גם בלי מחשבתו שפיר חיילא בו "שם כלאים", ולהכי חולק הר"ש על סברת התוס' בתרתי, א] הר"ש סובר דמחשבה בכלאים דומה למחשבה במי חטאת, דבתרווייהו ליכא חלות בממון חבירו, והתוס' חידשו כסברת רעק"א דהמחשבה נצרכת לקובעו ככלאים, ודו"ק, ב] מהאי טעמא גופא סובר הר"ש שאין לדמות לתקרובת ע"ז - ודו"ק.

## נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא.

ונראה להוסיף עוד דאזלי בזה עוד לשיטתייהו במה שנחלקו במסכך כרמו על תבואת חבירו האם הכרם עצמו נאסר או לא - ועיין בבזה בהערה [[101]](#footnote-102).

# פרק בבדברי הרמב"ןדלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיקובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא.

## מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק.

ונראה להוכיח דכבר פליגי הראשונים בפלוגתא זו, והר"י בעל התוס' אזיל בזה לשיטתו.

דהנה, בב"ק [ק.] מבואר דמאן דמחייב במחיצת הכרם ס"ל דגרמי חייב שאין כאן מעשה בידים, ועי' ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שהק' וז"ל, "תו איכא למידק היכי שמעינן מהאי מתני' דדיינינן דינא דגרמי, הא ממונו הוא דאזיק, שהגפנים שלו הם שהולכין ומתערבין עם תבואתו של חבירו ואוסרים אותה, ומאחר שעליו לגדור מפני האיסור ולא אמרינן ביה על הניזק להרחיק את עצמו, אמאי לא ליחייב לכו"ע, הא שורו הוא דלא טפח באפיה, מאחר שהיה לו לגדור ולא גדרה, ומפרקי לה רבנן ז"ל להך קושי', דלא מיתסר מחמת עירבוב לחודיה אלא מפני שנתייאש מלגדור 'ויאושו הוא הגורם האיסור' והוא הגורם לו להתחייב, וכו', כך פי' הרב ר' יצחק הצרפתי בעל התוס'.

ואיכא דסליק אדעתיה לתירוצי שאני הכא שאין כאן נזק אלא מחמת גרמא שאף הגפנים שלו אינם מזיקים את התבואה אלא שהם גורמים לאיסור שיבוא, וכו'", עכ"ל הרמב"ן.

לפי השיטה שניה חשיב כשורו שגורם היזק ולכן אין חיוב מצד זה בפרשת שור המזיק - וכל החיוב בזה אינו אלא מצד האדם שהוא גרמי במה שהוא נותן לגפנים לגרום היזק כשור - ואף שבכל שור המזיק אין לחייב מצד גרמי - בנוסף לעיקר החיוב שור המזיק - שהרי תמיד ליכא ברי היזיקא שהשור יזיק, אכן הכא ברי היזיקא שהגפן יזיק - ודו"ק.

## במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא".

הרי דפליגי בב' פלוגתות - וכדיבואר:

דהנה - בראשונה פליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או שזה "גרמא בעלמא" שהגפן גורם לתבואה.

ובביאור פלוגתא זו עיין בברכ"ש להלן [סי' י"ז] ובחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [סימן ג] - ונתבאר בדבריהם שנחלקו בגדר העירבובי' שמכחו חל האיסור - ותמצית דבריהם מתפרשים בב' אופנים:

א] נחלקו אי המעשה שמחיל את העירבובי' אוסרת - התהוות העירבובי' - מה שנהיה למעורב - וההתהוות הזו מיקרי מעשה של הגפן וחשיב כמעשה נגיחה של שור, וזו שיטת הר"י ולכן שפיר מדמה לשור לולי הניחותא של האדם, אכן השיטה שניה סוברת שהמצב שהוא מעורב - והיינו שאחרי ההתהוות של העירבובי' יש כבר מצב של עירבובי' - והמצב הזה הוא האוסר - ולפי זה כבר לא דומה למעשה נגיחה של שור - ששם הנגיחה עצמה מזיקה ולא המצב שנהיה אחרי הנגיחה - ולכן הוא סובר שדומה לשור שגורם הזיק שהבעלים פטור.

ב] נחלקו אי המצב של העירבובי' עצמו אוסר - ויש לומר ששור שיוצר מצב שמזיק ג"כ חייב ולא מיקרי גורם - וה"ה שהגפן נחשב כשור - וזו שיטת הר"י, או שיש לומר שהמצב של העירבובי' עצמו לא אוסר - אלא שהגידול ביחד בעירבובי' אחרי שהם כבר במצב של עירבובי' הוא האוסר - והגידול עצמו הוא תהליך שמתחדש אחרי שהגפן יצר את המצב של העירבובי' - וזה מיקרי שהגפן 'גורם' היזק - וזה שורש פלוגתתם.

## במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא.

הרי לנו דנתבאר דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שזה "גרמא בעלמא" - אולם נראה שיש כאן מחלוקת אחרת, דהר"י ס"ל דבאמת אין זה היזיקא דגפנים כלל אלא היזיקא דבעלים ע"י היאוש, וזהו הגרמי, והפי' השני חולק וסובר דהגפנים הם האוסרים, אלא שאוסרים ע"י גרמא, וצ"ב שורש פלוגתתם, דכו"ע מודי דבעינן לניחותא וליאושו.

ונראה דפליגי בפלוגתא דלעיל, והר"י בעל התוס' אזיל לשיטתו, דסובר דהמחשבה היא זאת שקובעת את העירבובי' לכלאים, ולולי מחשבתו אין כאן את הרמה של העירבובי' וכלאים שנאסרת, ולהכי אמרינן שבעלים במחשבתו הוא המזיק ולא הגפנים, והרי הוא ומחשבתו חשיבי גרמי, דלדידיה אין הגפנים עושים את העירבובי' אלא שהוא במחשבתו קובע את העירבובי', ולכן אין הגפנים נחשבים כמזיקים.

הרי לו יצוייר והשור היה עושה נגיחה - אבל לא היתה שום משמעות ושום נזק מכח הנגיחה בלי כוונה של הבעלים בנגיחה לייחדה כנגיחה - הרי בזה לא היינו אומרים שיש שור המזיק - וה"ה בנד"ד.

אולם הפירוש השני סובר כהר"ש, ולדידהו אין מחשבתו אלא תנאי בעלמא, וע"כ שהגפנים הם המזיקים, ואין כאן גריעותא בהיזיקא מצד הגפנים בזה דבעינן מחשבתו כיון שאינו אלא תנאי בעלמא, ומה"ט הוצרכו לפרש שהגפנים רק גורמים, ולא מזיקים ממש, ודו"ק.

## סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים.

וכעת נסכם בקצרה את שני הצדדים בגדר הניחותא דכלאים, דהנה, כבר נתבאר דפליג הר"י על הראשונים בג' מחלוקות:

א] הר"ש מדמה ניחותא דכלאים למלאכה במי חטאת והר"י מחלק.

ב] הר"ש מחלק בין תקרובת ע"ז לניחותא דכלאים והר"י מדמה אותם.

ג] הר"י והי"א ברמב"ן נחלקו האם ע"י ניחותא דכלאים אמרינן דכבר לא חיילא האיסור ע"י המינים בעירבובי' אלא ע"י הבעלים, וזו דעת הר"י, והי"א סברי דבאמת מצד הגפנים אתינן עלה, [ומטעם אחר לא דיינינן ליה כשורו].

ונתבאר דלכו"ע תקרובת ע"ז שאני ששם המחשבה היא היא עצם ההקרבה, והיא היא עצם האוסר, וכו"ע מודי דבמי חטאת אין המחשבה אלא לקבוע שהמלאכה היא מלאכה, ופשוט דחלוקין זה מזה, דהמחשבה חיילא במלאכה ולא בממון חבירו הלכך פשיטא דמהני האי מחשבה, משא"כ בתקרובת שהמחשבה היא היא האוסר אז פשיטא שאינה יכול לחול בממון חבירו.

איברא דבניחותא דכלאים יש לדון דמצד א' פשיטא דא"א לומר דהוי כתקרובת, אכן אכתי י"ל דלא דומה למי חטאת דגם בכלאים המחשבה צריכה לחול בממון חבירו, וזה משום דכאן המחשבה קובעת את הכלאים לכלאים, וזה סברת הר"י דמה"ט לא דומה למי חטאת ושפיר שייך לדמותו לתקרובת, אכן הר"ש סובר דכל המחשבה אינה אלא תנאי בחלות איסור וא"כ ע"כ דאין המחשבה חילא בממון חבירו, ושוב דומה למי חטאת דהתם לא חיילא במון חבירו.

ובזה פליגי הראשונים האם הוא האוסר ואין כאן מעשה שורו או דהגפנים האוסרים, והר"י אזיל שוב לשיטתו בזה שהוא האוסר שהוא קבוע את הכלאים לכלאים.

# פרק גמהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים.

## הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים.

נראה לחדש דאיכא מהלך נוסף בר"י דבזה אפשר כבר להבין דהניחותא בכלאים הוא ממש כמו הניחותא דתקרובת ע"ז:

ונקדים בזה, דהנה עד כאן נתבאר דדין ניחותא הוא דין מסויים באיסור שחל על הכלאים, דנאמר בזה דרק ע"י הניחותא חיילא האיסור על הכלאים, אולם נראה לחדש בזה עוד, דבאמת, חוץ מהאיסור דחיילא על הכלאים הרי איכא דין נוסף בכל כלאים, אפילו בכלאי זרעים, וזה דין מקיים כלאים.

והנה, גם איסור מקיים כלאים תלוי דוקא בניחותא דבעלים, דעצם זה שגודל אצלו כלאים אין זה עצם האיסור, אלא מה דניחא ליה בזה, ולהכי מותר לומר לכשאגיע אלקטנו, דלא רק דלא חייל איסור קידוש באומר לכשאגיע אלקטנו, אלא דגם איסור מקיים ליכא.

והיה אפשר לומר דהנך תרי דינים תלויים זה בזה, דאף דדין מקיים כלאים נאמר גם בכלאי זרעים ודין קידוש ואיסור הכלאים הוא דוקא בכרם, וכמבואר במשנה [בריש פ"ח], וע"כ דתרתי נינהו, אולם אכתי י"ל דדין קידוש תלוי באיסור מקיים, דאיסור קידוש חיילא מחמת זה דקעבר על איסור קיום כלאים בכרם, וזהו האוסר, ולהכי לא נאסר אלא בניחותא, דרק אז חשיב כמקיים כלאים.

ובאמת דכן מבואר בלשון הרמב"ם [כלאים פ"ה-ה"ח], וז"ל, "אחד הנוטע ואחד המקיים כגון שראה כלאים צמחו בכרמו והניחם הרי זה קידש", ומשמע דהכלאים לא נאסרים מחמת עצם הערבוביא, אלא מחמת האיסור נטיעה או מחמת האיסור מקיים כלאים, ולהלן נאריך בזה.

## ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים.

ונראה דאחרי הקדמה זו י"ל בזה דבר חדש, דבאמת י"ל דהתערובת הוא תערובת גם בלי מחשבתו, ואין הניחותא קובעת את ה"שם כלאים", ואפי"ה דמי לתקרובת ע"ז, ואפי"ה הבעלים במחשבתו מיקרי הגורם והאוסר ולא הגפנים.

והיינו שי"ל שכל האיסור לא חיילא בכרם ע"י השם כלאים עצמו, דגם אי שמו כלאים אכתי לא נאסר, ונאסר רק ע"י זה שהוא "מקיים" את הכלאים, וזהו הניחותא, שבזה חשיב כמקיים כלאים, ודו"ק, ורעק"א לא למד כן - דלפי רעק"א היה פשוט שאחרי ששמו כלאים שוב ממילא נאסר, והכא נתחדש שהמציאות של הכלאים לא אוסרת את עצמה אלא זה שהבעלים "מקיימו", ודו"ק.

ונראה דבזה גופא פליגי, דהר"י בעל התוס' דמדמי לתקרובת ע"ז היינו משום שבשניהם הניחותא אוסרת, והיינו דבע"ז הוא "חושב מחשבת הקרבה" ובכלאים הוא "מקיימו ע"י מחשבתו", ובתרווייהו גוף האיסור מונח במחשבתו, אולם הר"ש דמחלק לומד דהמחשבה אינה אלא תנאי צדדי.

ואלו דברי הרמב"ן [קונטרס דינא דגרמי] דכתב שהוא הגורם והוא האוסר, שהרי ע"י זה שהוא מקיימו נאסר, והשיטה שחולקת סובר כהר"ש דהמחשבה אינה אלא תנאי צדדי.

## מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר.

ובזה מיושב קושי' חמורה בדברי הרמב"ן [ריש ב"ב], דהנה, מבואר דבמחיצת הכרם בעל הכרם חייב להרחיק, וק' דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, דדוקא בגירי דיליה אמרינן שמזיק מרחיק והכא אין קידוש הכרם גירי דיליה.

ותירצו התוס' דחשיב גירי דיליה ע"י המחרישה, עי' מהר"ם ותוס' בב"ק [ק:], אולם הרמב"ן תירץ "כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהעירבוב מבטלת את השורה, מחייבין אותו לגדור שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו, ואין חבירו נכנס בתחומו, כך נראה לי".

ומבואר בדבריו דמה דחייב לגדור מצד איסור מקיים כלאים זה מה שמחייבו באחריות גם לחבירו, וכבר תמהו בזה האחרונים האיך חיובו לשמים לגדור מחייבו ממון לחבירו, ועי' בזה בקה"י [סוסי' ה'] ושיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [ס"ק ל"ב] וחידושי ר' נחום [ס"ק י"ח], ועיין מה שביארנו בזה לעיל [סימן טו].

ונראה דעפ"י דברינו אפשר לומר דבר חדש ברמב"ן, דאין כוונת הרמב"ן מצד האיסור שיש במקיים כלאים, אלא כוונתו מצד דמי שמקיים הוא המקדש, דקידוש תלוי בקיום, ונמצא שהוא המזיק בגלל שהוא האוסר, ודו"ק.

אולם מלשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי מבואר דמצד איסור מקיים אתינן עלה, עייש"ה, וזה משמע כדנקטו האחרונים דמצד האיסור מקיים כלאים אתינן עלה.

# סימן יטהיזק שאינו ניכר,ולמה הניחותא של הכלאים ניכר.

[בקושית האחרונים למה כלאים הוא היזק ניכר הרי לא רואים את הניחותא, ומביא כמה דרכים בזה, וכפשוטו נראה דהר"י סותר משנתו בעיקר הגדר בניחותא של כלאים.](#__RefHeading___Toc429500297) <> [בכלאים אין מחשבה חיובית לקובעו ככלאים - דמה שמתייאש מלגדור היא הניחותא.](#__RefHeading___Toc429500298) <> [בפלוגתת הרמב"ם והתוס' בגדר הדין אינו ניכר, ובישוב הקושיות ממטבע שנפסלה מלכות.](#__RefHeading___Toc429500299) <> [בדין היזק שאינו ניכר בצורם אוזן פרה.](#__RefHeading___Toc429500300) <> [בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי למה כלאים מיקרי היזק ניכר, ובעיקר הנידון מהו הנזק ומהו המזיק בכלאים.](#__RefHeading___Toc429500301) <>

## בקושית האחרונים למה כלאים הוא היזק ניכר הרי לא רואים את הניחותא, ומביא כמה דרכים בזה, וכפשוטו נראה דהר"י סותר משנתו בעיקר הגדר בניחותא של כלאים.

בתוס' [ד"ה וחייב באחריותו] הקש דלמה חייב באחריותו - הא כלאים הוי היזק שאינו ניכר - והרי היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ולמה חייב - "ונראה לר"י דהאי חשיב היזק ניכר שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה - ומטמא - אף על פי שרואין השרץ על הטהרות - לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו" - ומבואר שהחילוק בין טומאה לכלאים הוא דבטומאה לא רואים האם מוכשר לקבל טומאה או לא, ומבואר בתוס' דבדאיכא משקין ע"ג טהרות דאז שפיר חשיב כהיזק ניכר, וכ"כ בקובש"ע [ס"ק י'], ועיין בתו"ג גיטין [נ"ג] דמתמה בזה דא"א לומר כן.

והק' החת"ס והקובש"ע דמ"ש דטומאה מיקרי אינו ניכר, הרי גם בכלאים לא רואים את הניחותא, ועיין בחת"ס שרצה לומר בזה דהר"י סובר שא"צ ניחותא, ואדרבה, הכלאים מצד עצמן נאסרים, אלא דע"י מחאה שרוצה לעקרם בזה הוא מבטל את הכלאים.

אולם קשה לומר כן - שהרי תוס' כאן הוא מהר"י בעל התוס', ועיין לעיל [סימן יח] שהבאנו מהר"י בעל התוס' ביבמות [צ"ג] דמוכרח דחולק וסובר שהמחשבה פועלת, שהרי הוא מדמה מחשבה זו למחשבה בתקרובת ע"ז, וכן מבואר נמי בר"י שהביא הרמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי] דלכן לא מיקרי הגפנים שור המזיק וחשיב כגרמי כיון שהגברא הוא האוסר, וכבר ביארנו דמהכא מוכרח שהמחשבה פועלת, וכל זה הוא דעת הר"י בעל התוס' ואיך סותר משנתו כאן.

ומצאנו באחרונים [כן הוא בשיעורי ר' אלחנן ובחו"ש מרן הגרב"ד בשם הגר"ח], שכל המחשבה של כלאים היא תנאי צדדי בעלמא, והכשר בטומאה הוא מעיקר דיני מגע, אכן ק' לומר כן, שהרי גם הכשר לא פועל כלום, ואינו אלא תנאי בעלמא, דפשיטא דרק הטומאה עצמה פועלת

ויתירא מזה, הרי כבר נתבאר דלא יתכן לומר בשיטת הר"י דהמחשבה אינה אלא תנאי צדדי באיסור, שהרי כבר הבאנו מהר"י בעל התוס' דלדידיה המחשבה היא האוסר, וכדלעיל - ונמצא דדברי הר"י סותרים זה את זה.

ובאמת דמוכרח כן עוד ממה דהר"י בעל התוס' מחלק בין מחשבה במי חטאת למחשבה בכלאים לגבי דינא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, דע"כ דמחשבה בכלאים פועלת, ובזה חלוק ממחשבה במי חטאת, הרי לנו דאיכא סתירה מיניה וביה בשיטת הר"י, וצע"ג.

## בכלאים אין מחשבה חיובית לקובעו ככלאים - דמה שמתייאש מלגדור היא הניחותא.

ואשר מוכרח מזה - והעירני לזה ידידי הגאון רבי נחום בר חיים שליט"א, וברור לי דזה נמי כוונת החת"ס, דכבר ביארנו לעיל [סימן יז] דחלוק ניחותא דכלאים מניחותא דפיגול, דהכא בכלאים אין מחשבה חיובית לקבוע את הכלאים ככלאים כמו בפיגול, אלא אדרבה מה שמתייאש מלגדור ומה שמניחן ולא עוקרן היא היא המחשבה עצמה, וא"צ מחשבה חיובית, ואדרבה זה כל החידוש בניחותא דכלאים מה שדנים את זה כמחשבה לכלאים

ומעתה י"ל דכיון דבלי שיש מחשבה לעקרו הרי דממילא איכא בזה ניחותא הרי דזה כבר "ניכר", דמה שאין אנו רואים אותו מתעסק לגדור, בזה אנו רואים את הניחותא.

וזה נמי כוונת החת"ס שיש כאן חזקה דמעיקרא שהפירות לא הוכשרו עד שלא תראה בהם הכשר, לעומת כלאים דאדרבה הרי איכא כאן חזקה של ניחותא, דעד שאין אנו רואים בו שהוא מתעסק לגדור - הרי בזה איכא כבר מחשבה של ניחותא, ואין כוונתו דא"צ ניחותא לאוסרו, אלא כוונתו דבסתמא איכא כוונה.

איברא דנראה פשוט שזה תלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן דלעיל האם בעינן התראה לענין האיסור, דרק לתוס' דא"צ התראה הוא דאיכא למימר דבסתמא איכא כבר מחשבה וניחותא אבל לרמב"ן דבעינן התראה לעצם הניחותא אז פשוט דא"א לומר דהניחותא הוא ניכר, ודו"ק.

## בפלוגתת הרמב"ם והתוס' בגדר הדין אינו ניכר, ובישוב הקושיות ממטבע שנפסלה מלכות.

ועיין בקובש"ע [בסוגיין וכ"ה בדבריו בב"ק ס"ק קכ"ח] שכתב שיש כאן חידוש בתוס', שי"ל שהגדר בהיזק שא"נ כאן הוא שגוף הנזק הוא רוחני ולא נראה כלל, אבל כאן מבואר דאינו כן, דאי גוף הנזק אינו נראה אלא דאיכא ראיה וסימן מבחוץ שיש היזק - והיינו כגון שנראה לנו מבחוץ שיש נזק מהכלאים או מהשרץ, אז הוי היזק ניכר אף שהנזק עצמו לא ניכר.

אכן כבר דייק האבהא"ז ברמב"ם [חובל דמזיק פ"ז הל' א' ושם באהא"ז הל' ד'] דחולק שכתב שצריך "דנשתנה הדבר ונפסדה צורתו", והיינו שלדעת הרמב"ם ע"כ שאנו רואים את הנזק עצמו, והרמב"ם ע"כ יסבור דגם במשקין אין היזק ניכר, וכן נראה לדייק מרש"י ב"ק [ה'.] "דאין הנזק ניכר בגוף הפירות דלא חסר להו", ובגיטין [נ"ג.] כתב "שלא נשתנו כמות שהיו".

וכתב שם הקובש"ע שיהיה נפ"מ במטבע שפסלתו מלכות, דלתוס' יהיה היזק ניכר ולרמב"ם אינו ניכר, וזה תמוה, שהרי פליגי אמוראי בב"ק [צ"ז] בזה, וא"כ קשה תרתי, א] איך תוס' נוקט כצד א' דהוי ניכר, הא אכתי קשה למ"ד השני, ב] איך פסק הרמב"ם דהוי היזק ניכר, הא כל שאינו ניכר ממש בחסרון בעיקר צורתו אינו מקרי ניכר, [וכן הק' האהא"ז על הרמב"ם].

והנראה בזה, דבאמת שרץ ע"ג טהרות ומציאות של כלאים עדיפי ממטבע שפסלתו מלכות, שהרי הכא אנו רואים את סיבת הנזק בשעת הנזק, ואף דא"צ להמשיך כל הזמן, דגם בעוקר כלאים וכן במוריד את השרץ מהאוכל אכתי מיקרי ניכר, אכן כיון ששייך שגם כשיש כבר את הנזק דאכתי יכולים לראות את סיבת הנזק עם הנזק, כבר חשיב בזה כניכר, אבל בפסלתו מלכות התם אין סיבת הנזק נראה במטבע, דרק המלכות היא סיבת הנזק, וזה לא נראה עם הנזק, ומיושב בזה שיטת התוס'.

וכן צ"ל ליישב את קושי' התו"ג ממנסך דמיקרי היזק שאינו ניכר וקשה דסו"ס הרי זה ניכר ע"י מעשה מנסך, והתשובה כנ"ל, שאף ששם אנו יודעים שיש נזק ע"י הך מעשה, אבל אין המעשה מנסך נראה ביחד עם הנזק בשעת הנזק, דרק לפני הנזק נראה מעשה זו, משא"כ בכלאים ובשרץ ודו"ק.

ובישוב הקושי' על הרמב"ם נראה, דס"ל דלהך מ"'ד הוי ניכר ממש, והביאור, שזה ודאי שכסף אמיתי וכסף מזוייף תרתי ננהו - וברור שמי שישנה את הכסף האמיתי ויעשהו לכסף מזוייף, הרי"ז פשוט שזה נזק של ממשות וזה נזק ניכר ממש בחפץ, וכ"ה ברש"'י [שם סוף צ"ז] דכתב דכסף בלי צורה אינו כסף וצורה ניכר לכל שכבר אינו כסף, ומ"ש להפוך צורתו לצורת זיוף או 'משחק' - או לשנות את הצורה עצמה, שסו"ס הרי"ז משהו אחר לגמרי, וזהו נמי כוונת הרמב"ם במה שכתב "נפסלה צורתו".

## בדין היזק שאינו ניכר בצורם אוזן פרה.

עו"ק מצורם אוזן פרה, דהקובש"ע תלאו בפלוגתא הנ"ל בין הרמב"ם לתוס' שהרי מום באוזן אינו גוף הנזק אלא שהוא סימן בעלמא על הנזק שבו והנזק הוא הפסול, וזה כמו שרץ ומים או כמו עירבובי' של כלאים.

ועיין בתוס' [ב"ק סוף צ"ח] דפליגי בזה אמוראי, והרמב"ם פסק דהוי היזק ניכר, ועל הרמב"ם ק' כנ"ל, ועל התוס' נמי קשה מאידך מ"ד, שהרי הוא דומה לשרץ ומים.

והנראה בזה, דיעויין שם, שהמחלוק' היא האם סתם בהמה למזבח קאי, והיינו האם ניכר הוא שהבהמה היא הקדש, ואז לכו"ע הנזק ניכר, או שלא עומד למזבח ואז פשיטא ליה לגמ' שהנזק אינו ניכר, והרמב"ם פסק כמ"ד דסתם בהמות למזבח קאי ולכן הנזק ניכר.

ואף דלא נשתנה צורתו, ולכאו' הרי זה כמו שרץ, אכן זה אינו שהרי לרמב"ם בהמה זו "בעל מום", וזה נראה עליו, וזה מיקרי נשתנה צורתו כמו מטבע שנפסלה, וכל הנידון בשרץ ועירבובי' הוא משום דהנך הם רק סיבות בעלמא לנזק [דגם אחרי שכבר לא ניכרים העירבובי' והשרץ - הנזק במקומה עומדת] משא"כ מום שזהו הפסול עצמו ודו"ק, וזה ניכר.

ואידך מ"ד ס"ל דגרע טפי, דכיון דלא מוכרח כלל שהוא הקדש, הרי דבזה הוא גרע טפי, דדומה לטומאה בלי הכשר שכל החפצא לאו בר היזיקא הוא, דבעל מום אינו כלום בחולין, וע"ע בהערה [[102]](#footnote-103) במה שיש להעיר עוד בכל הנ"ל.

## בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי למה כלאים מיקרי היזק ניכר, ובעיקר הנידון מהו הנזק ומהו המזיק בכלאים.

הרמב"ן בדד"ג [ד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן] הקשה דאיך הוכחנו דגרמי חייב, הא הו"ל ממונו שהזיק, ותירץ דבעי יאוש והיאוש פועל, עיי"ש, וזה בשם הר"י בעל התוס', ותי' עוד דהממון עצמו רק עשה גרמי, כיון שאין הגפנים עצמם אוסרים, ורק גורמים לאיסור שיבא, והרמב"ן תמה בזה דא"כ הו"ל הזיק שאינו ניכר, ולכן ע"כ חולק וס"ל דהערבוב הוא הנזק והו"ל כשורו שנגח, וכוונתו למה שכתב [שם] להלן [ד"ה והנך פירכי] דבאמת כלאים הוי היזק שא"נ, ורק משום שהערבוב אוסרו הוא דהוי היזק ניכר כיון שהעירבוב עצמו ניכר לכל.

והביאור בהנך ב' צדדים הוא, דלצד א' העירבוב עצמו הוא הנזק ואז נתחדש תרתי, א] הערבוב עצמו ניכר, וזהו הנזק, ולא כמטמא ומדמע שהנזק הוא האיסור גרידא והאיסור לא נראה כלל, ב] אם העירבוב הוא הנזק אז שפיר חשיב כנזק הנעשה בידים ע"י הגפנים, וזה שיטת הרמב"ן, אכן לתירוץ שני מבואר דהאיסור עצמו הוא הנזק והעירבוב עושה איסור, וזה כבר גרמי דבהמתו, ואינו בידים, ועוד דתו לא הוי היזק ניכר.

אולם עיקר הדבר תמוה שהרי גם כשנפרדו מהדדי עדיין האיסור קיים בתוכו, והיינו דמזה מוכרח דהערבוב עצמו אינו הנזק ורק האיסור שנולד ממנו הוא הנזק, ועל זה תי' הרמב"ן שזהו שינוי שחוזר לברייתו, והיינו דסו"ס במצב כזה יש עירבוב, ובמצב הזה העירבוב הוא הנזק, ועיין עוד החידושי ר' שמואל [סי' ג' אות ג' וד'] מה שהוסיף בזה.

אכן כל זה תמוה שהרי בשלמא בשעטנז י"ל כן, אבל כלאים אוסרים גם אי יעקרו את העירבובי', וע"כ צ"ל שהנזק הוא האיסור ולא העירבובי', וצ"ע.

וע"כ צ"ל באופן אחר, והוא דעיקר הנידון הכא אינו בהגדרת "גוף הנזק" אלא בהגדרת "גוף המזיק", והיינו האם האיסור הוא ה"מזיק" או שהעירבובי' הוא ה"מזיק", ואי נימא שהעירבובי' הוא המזיק א"כ שפיר י"ל שהמזיק ניכר וזה כבר סגי להיזק ניכר, וזה גם מיקרי שהגפנים הזיקו בידים, אבל אם האיסור שחל מכח הערבובי' הוא המזיק אז כבר חשיב מזיק ע"י גרמי, וכיון שהמזיק אינו ניכר שוב חשיב היזק שאינו ניכר, ודו"ק.

ובאמת דבתוס' משמע דעיקר הנידון בהיזק ניכר או לא היינו מצד ה"מזיק" האם ה"מזיק" ניכר לנו והיינו השרץ, ורק ע"י המים ניכר המזיק כמזיק [דבלא זה אין החפץ בר היזיקא כלל], אבל זה ברור דלא בעינן שהנזק יהיה ניכר, דטומאה לא ניכר, ובדרך הראשונה ברמב"ן נקטנו דחולק וכל הנידון היה האם ה"נזק" ניכר או לא ולכן הנידון היה מהו ה"נזק" בכלאים, אכן בדרך השניה מבואר דגם הרמב"ן ס"ל כהתוס' בזה, ודו"ק.

# סימן כבגדר ההתחייבות של כותללמ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק,ובפלוגתת הראשונים במסיפס.

[**פרק א גדר ההתחייבות למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק.**](#__RefHeading___Toc429586932) **<>** [מביא מהאחרונים [רעק"א חת"ס והחזו"א] דגדר ההתחייבות הוא לבנות כדי לסלק היזק ראיה.](#__RefHeading___Toc429586933) <> [מביא כמה הוכחות ונפ"מ מחמת גדר הנ"ל.](#__RefHeading___Toc429586934) <> [ראיית רעק"א דגם הכא איכא דין להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא.](#__RefHeading___Toc429586935) <> [סיכום.](#__RefHeading___Toc429586936) <>

[**פרק ב בפלוגתת הראשונים במסיפס.**](#__RefHeading___Toc429586937) **<>** [גמ': "הוי אמינא במסיפס בעלמא", מביא דאיכא תרי דינים במסיפס, ודברי התוס' בזה.](#__RefHeading___Toc429586938) <> [מביא את דרכו של רבינו יונה בזה, ומוכיח כדרכו של רעק"א והחזו"א דההתחייבות [למ"ד גודא] היא על לסלק היזק ראיה.](#__RefHeading___Toc429586939) <> [מביא את שיטת התוס' והרשב"א דחולק על רבינו יונה, ולדידיה ליכא הוכחה לכל הנ"ל, דלדידיה איכא שיעור כותל מצד חלוקה דבר קיימא, ולא מצד סילוק היזק ראיה.](#__RefHeading___Toc429586940) <> [מביא את פלוגתת הראשונים בגדר סברת "התעצמות בדין" אי שייכא לדיני היזק ראיה או לדיני חלוקה, ונמצא דפליגי הכא אי כל ההתחייבות הוא מצד הרחקת היזק ראיה או לא.](#__RefHeading___Toc429586941) <> [שיטת רש"י ותוס' בכל הנ"ל, דפליגי בפלוגתא הנ"ל, ולשיטתייהו בסוגי' דנפל שאני.](#__RefHeading___Toc429586942) <>

# פרק אגדר ההתחייבות של כותללמ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק.

## מביא מהאחרונים [רעק"א חת"ס והחזו"א] דגדר ההתחייבות הוא לבנות כדי לסלק היזק ראיה.

ללישנא דגודא, מבואר במשנה דבעינן כותל רק מצד ההתחייבות, דס"ל להאי לישנא דהיזק ראיה לאו שמי' היזק, וכפשוטו היה נראה שההתחייבות היא לבניית כותל - אכן יש הרבה ראיות שאינו כן - אלא שגדר ההתחייבות הוא שמתחייבים זה לזה שיסלקו את ההיזק ראיה - וכן מפורש בחזו"א [סי' א' ס"ק א' ד"ה ואפשר דעד] וקרוב לזה מבואר בחת"ס [במשנה בד"ה שרצו לעשות מחיצה], ולהלן יבואר כן מרעק"א - ויבואר שלכן יש חיוב חכמים בדבר לקבוע את השיעורים והסוג כותל, וע"כ שהכותל שייך לדיני הזיק ראיה, אלא שקשה - שהרי למ"ד לאו שמיה הזיק ליכא כותל של היזק ראיה והאיך יש דינים בכותל - וע"כ שיש כותל במקומות שכולם מודים שיש היזק ראיה, וכגון מה שפירשו התוס' בנפל שאני ואיירי בכותל בין שנים - והכא תיקנו תקנת כותל של הזיק ראיה - והם התחייבו לכותל כזה.

## מביא כמה הוכחות ונפ"מ מחמת גדר הנ"ל.

להלן כמה הוכחות ונפ"מ לחידוש זה.

א] צ"ב לשון רש"י שכתב "דחייביה חכמים שיבנו בין שניהם", הרי כל ההתחייבות היא ע"י האומדנא שלהם, ותו לא - ולפי"ז א"ש, דחכמים כבר מחייבים אותם באיזה אופן נתחייבו לסלק היזק ראיה, וא"ש.

ב] ע"ד זה יש להקשות נמי על רש"י במשנה [ד"ה לפיכך] שכתב "חייבום חכמים", ולכאו' קאי גם לל"ק - ולהנ"ל מיושב.

ג] יש כמה דקדוקים במשנה לל"ק שצריכים ביאור - שבראשונה יש לדייק שבגויל ובגזית וכו' צריכים דוקא כשיעור ולא יותר אף אם מנהג המדינה הוא יותר, וכמבואר בתוס', וקשה שאם הם התחייבו לבנות כותל ואין על זה שום חיוב מצד חכמים, א"כ הרי הם התחייבו כמו מנהג המדינה, ואיך שייך לפטור אותם בזה לכותל פחות מהמנהג - ומכאן הוכיח הגר"'נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק ד' וס"ק ל"ג] יסוד הנ"ל - וא"ש.

ד] איך מחייבים אותם נגד המנהג של מחצלת [לדעת ר"ת דהוי מנהג הדיוט], הא הכל תלוי בהתחייבותם ובאומדנא, וגם מהכא הוכיח הגר"נ פרצוביץ זצ"ל כנ"ל.

ה] עוד הוכיח כן מהמשנה שכתוב "וכן בגינה", ומבואר להלן בגמ' דדין זה קאי על גויל וגזית, דגם בגינה חייבים בגויל וגזית, אף דלא נתרצו ולא נתחייבו, כיון דבגינה איכא היזק ראיה לכו"ע, ומבואר א"כ דלענין היזק ראיה בעינן גויל וגזית, ואי נימא דגויל וגזית בחצר הוא רק מצד שכך האומדנא דכשמתחייבים זה לזה מתחייבים כפי המנהג א"כ אין כאן "וכן", וע"כ דגם בחצר גדר ההתחייבות הוא דהתחייבו לסלק היזק ראיה כחיוב חכמים.

ו] נראה להוסיף - שיש עוד נפ"מ לדינא בחידוש זה, חוץ ממה דלא מתחייב יותר מהנך שיעורים וחוץ ממה דמתחייב יותר ממנהג הדיוט של מחצלת - שהנה הרשב"א כתב דבעיר חדשה אין הוצא ודפנא, רק פחות שבכתלים, וזה רק יתכן למ"ד דהיזק ראיה הוי היזק ואז חכמים הוא דמחייבים את הסילוק של היזק ראיה, אבל אם הם בעצמם התחייבו לסלק את ההיזק ראיה, א"כ למה נימא שחייבום חכמים בפחות שבכתלים, ולמה לא תיסגי בהוצא ודפנא, דמנלן אומדנא על יותר מהוצא ודפנא, ולהנ"ל ברור דדין זה הוא גם לל"ק, והיינו דכשרוצים לסלק את ההיזק ראיה אז כבר חייבום חכמים איך לסלק, והיינו ע"י פחות שבכתלים.

## ראיית רעק"א דגם הכא איכא דין להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא.

יש מקור נוסף לזה - דהנה עיקר יסוד זה מפורש ברעק"א [תשו' קפ"ד - מהדו"ק] שהביא קושי' אחיו [ר' בונים אב"ד דמטרסדורף], שהקשה דמהו הראיה בגמ' דהיזק ראיה לאו שמיה היזק מהא דקתני "רצו", הא דילמא לעולם י"ל דאזלינן למ"ד היזק ראיה שמיה היזק, אלא דלדידיה מהני בכונס לתוך שלו, ועל זה הוא דבעינן התרצות וקנין שלא יוכל להיות כונס לתוך שלו ולא על עיקר הכותל שעיקר הכותל חייב מדין היזק ראיה.

ותי' רעק"א דגם למ"ד דכל הכותל הוא רק מצד ההתחייבות, אכן כל ההתחייבות הוא רק לסלק את ההיזק ראיה, ולכן באמת מהני בכונס לתוך שלו גם באופן שעשו קנין, וא"ש, אלא דעיי"ש שדחה שא"א לחדש חידוש כזה.

אולם עיין בהגהות על רעק"א [מהדור' אריאלי] שהביא קושי' עצומה מהגר"י הוטנר זצ"ל - שהרי אי איירי למ"ד היזק ראיה שמיה היזק וכל ההתחייבות אינה אלא להמנע להיות כונס לתוך שלו, הרי ממילא דאיירי שהוא לא כנס - וא"כ איך אמרו שלפיכך יחלוקו - הרי גם בלי ההתחייבות הדין הוא יחלוקו וזה מחמת החיוב של היזק ראיה - וזו סובה פשוטה למה לא פירשו כן את המשנה - ומעיקרא לא קשה קושי' אחיו של רעק"א - ועיין מה שיישב בזה במילואים - ודו"ק.

## הוכחה מהתוס' שהוא חולק על היסוד הנ"ל.

והנה - מבואר בגמ' שהיתה התחייבות לבנות כותל, וכתבו התוס' להלן [ג. ד"ה כי רצו] דמהני ההתחייבות כיון ד"קנו ושעבדו נכסיהון לבנין הכותל".

ועיין בחזו"א [סי' א' ס"ק א' ד"ה ואפשר] שכתב דא"צ לזה, די"ל דמתחייבים זה לזה לבנות כותל בזה שהם מקנים זה לזה את הזכות ראייה לחצרו של חבירו, והיינו שראובן מוחל זכות הראיה שלו בחצר של שמעון לשמעון והרי זה כנותן לו זכות לחצר גדורה וממילא שחיב לבנות כותל נגד הך היזק ראיה, והיינו דהכא מבואר בחזו"א את כל היסוד שההתחייבות לבנות כותל אינה התחייבות בעלמא אלא שהיא התחייבות לקבל על עצמו דין היזק ראיה.

ומזה שהתוס' לא פירשו כן בפשיטות, מזה מבואר שהתוס' לא למדו כן, ובאמת, דלפי מה שהערנו להלן לגבי מסיפס שהתוס' לא למדו כרבינו יונה, אלא כהרשב"א, א"כ הרי ממילא מוכרח דלא למדו ע"ד החזו"א, וכן ביארנו להלן [סימן כא] בביאור דברי התוס' [ד"ה בונין את הכותל באמצע] וכן ביארנו להלן [סימן כג] בדברי התוס' [ד"ה נפל שאני], ונמצא שהתוס' אזיל בזה לשיטתו בכמה דוכתי.

ועיין רש"י לעיל בסוגיין שכתב דגם להך מ"ד קשה דלמה לא מהני התחייבות - הא הוי קנין דברים - אכן לדרכו של רבינו יונה י"ל קצת דלא כהחזו"א, די"ל דאינו מחילת זכות שלא יסתכל ברשות חבירו דא"כ אינו קנין דברים, אלא דצריך להקנות לו הך זכות והרי זה כקנין דברים.

## סיכום.

הרי לנו כמה הוכחות ליסוד הנ"ל - אולם להלן יבואר שיש בזה מחלוקת בראשונים בהמשך הסוגי' - וכדלהלן - וע"ע להלן [סימן כג] שהבאנו מחלוקת רש"י ותוס' בזה.

# פרק בבפלוגתת הראשונים במסיפס.

## גמ': "הוי אמינא במסיפס בעלמא", מביא דאיכא תרי דינים במסיפס, ודברי התוס' בזה.

הגמ' שו"ט הכא דבאמת קס"ד הוי סגי במסיפס בעלמא, וקמ"ל דלא סגי בזה אלא דבעי כותל, ולכאו' משו"ט זו אפשר להוכיח את היסוד הנ"ל שנתבאר לעיל דיסוד ההתחייבות הוא דהתחייבו להשמר מהיזק ראיה.

אלא דנראה דעיקר חידוש זה תלוי בפלוגתת הראשונים, דהכא בסוגי' דמסיפס מבואר דנחלקו הראשונים בעיקר הנך שיעורים של רוחב הכותל, ותלוי בהנ"ל, ונבאר את הדברים.

דהנה, בגמ' להלן [ת"ש אין חולקין את החצר וכו'] מבואר דבכל חלוקה חייבים עכ"פ במסיפס, ולהלן [ו':] מבואר דהא דבעינן מסיפס היינו כדי שלא יתפס עליו כגנב, ולזה בעי י' טפחים, כן חידש ר"נ.

והנה, בתחילת הסוגי' הקשו דלמ"ד דהיזק ראיה לאו שמיה נזק, ורצו לבנות, א"כ למה אמרו בונים את הכותל, הא בונים "אותו" מבעיא ליה, וביארו דקס"ד דרצו לבנות מסיפס, ועל זה הקשו התוס' [ד"ה הוי אמינא במסיפס] דממילא מחוייבים במסיפס גם בלי שירצו, ומכאן הוכיח דתרי גווני מסיפס איכא, ומחוייבים במסיפס בלי גויל וגזית והם רצו בגויל וגזית, ואכתי מיקרי מסיפס כיון שיש בזה חלונות, וזה לא מהני להיזק ראיה, אכן בקמ"ל נתחדש דבונים "כותל", והיינו דההתחייבות היתה על כותל בלי חלונות, ולכן לא כתוב "אותו" אלא "כותל".

## מביא את דרכו של רבינו יונה בזה, ומוכיח כדרכו של רעק"א והחזו"א דההתחייבות [למ"ד גודא] היא על לסלק היזק ראיה.

אולם נחלקו בזה הראשונים, דיעויין ברבינו יונה [ד"ה אלא מאי גודא] דתלת גווני כתלים מצאנו:

א] המסיפס הגרוע שחייבים גם בלי התרצות הוא מסיפס בפחות מעשרה, וע"כ דלפי קס"ד זה לית לן הך דר"נ דבעי י' מצד נתפס כגנב.

ב] אם היה כתוב "אותו" במשנה היינו אומרים דהתרצו על מסיפס מיתדות בלי גויל וגזית [[103]](#footnote-104), ומיירי בי' טפחים, דא"צ ד' אמות אלא להיזק ראיה, [וקרי ליה מסיפס כלפי מחיצת ד' אמות דמיקרי כותל].

ג] לפי"ז קשה מה שאמרו במשנה גויל וגזית וכו', וע"כ דלצדדין קתני, והיינו דדוקא במקום שנהגו להיזק ראיה אז כופין על היזק ראיה ואז חייבין בגויל וגזית, וזה באמת מיירי בגובה ד' אמות, אבל בקס"ד רק התחייבו על מחיצת עשרה.

וכל זה לפי הקס"ד, דקס"ד דבסתם התרצות רק חייבים במסיפס [של י' טפחים בלי גויל וגזית], וקמ"ל דבסתם התרצות באמת חייבים בכותל של ד' אמות בגויל וגזית.

כן דרכו של רבינו יונה בסוגי' אלא דהקשה על עצמו דלמה באמת צריך ד' אמות אחרי ההתחייבות, והא סתם מחיצה י' טפחים, ותי' משום "דאמרינן דמסתמא להשמר מהיזק ראיה נתכוונו".

ובביאור הדברים נראה דבזה גופא שו"ט הקס"ד והמסקנה, דבקס"ד למדנו דאיכא התחייבות על גוף המחיצה עצמה, ובזה הוי השיעור י' טפחים ככל מחיצה, וקמ"ל דההתחייבות לא היתה אגופא דכותל, רק על הרחקת היזק ראיה, וזה ממש כדביארנו לעיל מרעק"א והחזו"א, וממילא דהכל משתנה לגדרי היזק ראיה וכבר צריך ד' אמות עם גויל וגזית, הרי לנו מקור מפורש לסברת הרעק"א והחזו"א בסוגי'.

איברא דמדברי רבינו יונה נתחדש עוד בעיקר האי חידוש של רעק"א והחזו"א, והוא:

א] לעיל מבואר דאיכא נפ"מ לגבי גויל ביותר מו' ולגבי פחות מהוצא וכו' ושאר פרטי דינים, אולם מרבינו יונה למדנו דעיקר דין כותל אבנים של ד' אמות וכל הדין דאזלינן בתר מנהג המדינה בסוג האבנים, כל זה נתחדש אחרי שבאים לקבל ע"ע דין היזק ראיה אכן בקס"ד שלא רצו בזה, ורק רצו בכותל ותו לא, אז היה סגי במחיצת עשרה בהוצא ודפנא, וכל דיני הכותל רק חיילו אחרי חידוש זה.

ב] עיקר האי חידוש נלמד משינוי לשון במשנה, דזה שכתבה המשנה לשון "כותל" ולא לשון "אותו", שינוי זה בא ללמד על עיקר חידוש זה, ולולי זה המשנה היתה כתובה לצדדין וכל דיני מנהג המדינה היו חלים רק באופן שיש מנהג להזהר בדיני היזק ראיה, דו"ק.

## מביא את שיטת התוס' והרשב"א דחולק על רבינו יונה, ולדידיה ליכא הוכחה לכל הנ"ל, דלדידיה איכא שיעור כותל מצד חלוקה דבר קיימא, ולא מצד סילוק היזק ראיה.

אולם הרשב"א חולק בתרתי.

א] לדעת הרשב"א קיימא כבר בקס"ד כר"נ דבעינן מסיפס מצד מיתפס כגנב, ופשוט א"כ שאין מחיצה פחות מי' טפחים וזה במסיפס הגרוע שחייבים בה גם בלי התרצות.

ב] גם זה פשיטא ליה דצריך גויל וגזית, כיון שיש סברא דלא שייך חלוקה כשיהיה התעצמות בדין אחרי שיפול, ולזה בעינן כותל בר קיימא, וזה דוקא בגויל וגזית, וזה דלא כרש"י ודלא רבינו יונה.

וממילא מבואר מכל הנ"ל דהרשב"א חולק בהנך ג' כתלים:

א] המסיפס שחייבים בו תמיד בלי תהחייבות הוא מסיפס של י' טפחים של גויל וגזית.

ב] בקס"ד [אם היה כתוב "אותו ולא "כותל"] הוא דהיה התרצות על מסיפס יותר טוב, והיינו במסיפס של ד' אמות עם חלונות.

ג] קמ"ל [בלשון "כותל"] דהתרצו על כותל בלי חלונות.

ומדברי התוס' מוכרח כהרשב"א:

א] מפורש בתוס' דהמסיפס הגרוע הוא י' טפחים, וכר"נ, ולא פחות מזה וכסברת רבינו יונה.

ב] לתוס' הדין מנהג המדינה הוא במסיפס, [והמשנה לאו לצדדין נכתבה].

ג] לפי"ז צ"ל דהמסיפס הוא ד' אמות, דכל הנך שיעורים של רוחב הכותל רק נאמרו בכותל שיש לו גובה של ד' אמות, ודו"ק.

ואגב למדנו הכא חידוש בגדר ד' אמות לתוס' ולרשב"א, דהנה שיעור ד' אמות לרבינו יונה הוא מצד היזק ראיה וכנתבאר, ולרשב"א לא יתכן ד' אמות מצד היזק ראיה אם יש בו חלונות, וצ"ל דד' אמות הוא שיעור כותל וזה דומה לדין גויל שהוא גם מדיני כותל, וחיובא דכותל זה הוא בלי היזק ראיה, ויתכן שיש בזה זכות העמדות קורות ושהשכן לא יוכל להכנס לתוך שלו, וכל זה בלי שייכות להיזק ראיה, ועיין היטב ברבינו גרשום בסוגי' דנפל שאני דמפורש דאיכא דין ד' אמות בלי שייכות להיזק ראיה, וע"ע בהערה [[104]](#footnote-105).

והנה, לרשב"א ג"כ אפ"ל ע"ד שביארנו ברבינו יונה שהקס"ד היתה שהיה התרצות על גופא דכותל וקמ"ל דההתרצות היא על סילוק ההיזק ראיה, וע"ד החזו"א, ומה"ט למסקנה בעינן דוקא כותל סתום בלי חלונות.

אכן י"ל דחולק על כל היסוד של החזו"א, וס"ל דגם למסקנה אתינן עלה מצד אומדנא, דכיון דבלאו הכי מוכרח דלרשב"א השיעור ד' אמות והשיעור גויל וגזית לא שייכי להיזק ראיה, דגם כשיש בו חלונות חייבים בהם, א"כ שוב י"ל דה"ה דהדין דבעינן "כותל סתום" בלי חלונות, דגם זה לא שייך להיזק ראיה והכל מצד האומדנא.

אלא דלפי"ז הדרא כל הקושי' וההוכחות מהמשנה, א] איך מחייבים דוקא שיעורים של ו' ולא יותר אף אי נהגו ביותר, דאי תלוי הכל באומדנא, הרי האומדנא הוא כמנהג המדינה, ב] מה החיסרון במנהג למחצלת וכדו' דהכל תלוי באומדנא, והאומדנא הוא כהמנהג.

אולם נראה דלרשב"א מיניה וביה לשיטתו איכא תשובה לקושיות הללו, דלרשב"א יש חיוב חכמים על "חלוקה בר קיימא" גם בלי התרצות מפורשת לכותל, דס"ל דגם במסיפס חייב בגויל ובדבר של בר קיימא, והכל לפני החיוב כותל, ונמצא דהא דחייבוהו חכמים [במשנה] בשיעורים וחייבוהו בסוג מסויים כפי מנהג המדינה, כל זה בא מצד הדין "חלוקה בר קיימא", והיינו שיהא חלוקה בלי התעצמות בדין, ודין זה קיים גם במסיפס בלי שייכות להיזק ראיה, וא"כ כש"כ דבכותל איכא דין זה, בלי שייכות להיזק ראיה, ודו"ק.

נמצא דאף דאין הוכחה מהרשב"א דלית ליה סברת הרבינו יונה, אכן מאידך גיסא, כל ההוכחות לסברת רבינו יונה [מהא דבעינן ד' אמות, ומהשיעורים ברוחב, ומהא דלא מהני מחצלת] דלמד ע"ד החזו"א, הנך הוכחות ליתא לדעת הרשב"א.

## מביא את פלוגתת הראשונים בגדר סברת "התעצמות בדין" אי שייכא לדיני היזק ראיה או לדיני חלוקה, ונמצא דפליגי הכא אי כל ההתחייבות הוא מצד הרחקת היזק ראיה או לא.

והנה בעיקר מה דמבואר הכא דאיכא סברא דגם במסיפס בעינן גויל וגזית מצד התעצמות [שלא יצטרך לצעוק עליו בבי"ד תמיד], אשר זהו סברת הרשב"א ורמב"ן מצד חלוקה בר קיימא, הרי הביאו מקור לזה מהמ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק דכותל בעי בר קיימא ושיהיה בלי התעצמות, וקשה דזה סברת הרמב"ן למה א"א להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא, והרא"ש הקשה עליו ממחיצת הכרם [שאינו גויל וגזית וג"כ יכול ליפול], והק' עליו עוד "שיש שופטים בארץ", ומבואר הכא דהבנת הרא"ש ברמב"ן הוא דכל הטענה מצד התעצמות בא בהלכות הרחקת נזיקין, [ולכן הק' הרא"ש על הרמב"ן ממחיצת הכרם ומזה שיש שופטים בארץ], הרי דלדידיה אין דמיון לחלוקת בר קיימא.

וע"כ דמוכרח מיניה וביה בראשונים האלו דחולקים ביסוד סברת התעצמות, ולדידהו סברת התעצמות לא שייכא להרחקת נזיקין, וע"כ דגם למ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק כל מה דבעינן כותל אבנים דוקא בהנך שיעורים ברוחב הוא מצד זה דבעינן חלוקה גמורה וחלוקה גמורה היינו בלי היזק ראיה לדורות, ודו"ק.

ובזה באמת מיושב קושית הרא"ש על הרמב"ן, דאה"נ, דמצד סברת התעצמות בדין בהרחקת נזיקין ליכא טענה, וכדמוכרח ממחיצת הכרם ומהטענה שיש שופטים בארץ, וכל הטענה של התעצמות רק נתחדש בחלוקה בר קיימא, שהחלוקה ג"כ תהיה בלי היזק ראיה, ושיעמוד כן בלי היזק ראיה לדורי דורות.

ובדעת הרא"ש מוכרח דלית ליה סברת התעצמות מצד חלוקה דבר קיימא [דאל"כ מה הקשה על הרמב"ן], וממילא דכבר ליכא מקור לעיקר סברת חלוקה בר קיימא, וע"כ דהכא במסיפס ילמד הרא"ש כרבינו יונה, ולדידיה כל החיובים של חז"ל כאן בשיעורים הוא מצד היזק ראיה, וכל ההתחייבות והקנין שלהם הוא מצד היזק ראיה, וע"ד החזו"א [[105]](#footnote-106).

ובאמת דאזיל בזה לשיטתו עוד, דלשיטתו דמותר להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא, הרי א"כ ק' עליו קושי' ר' בונם איגר [מובא לעיל ס"ק א'], וע"כ צ"ל כתירוצו של רעק"א דלא התחייבו כותל סתם אלא דהתחייבו כותל מדין היזק ראיה, ולשיטתו, ורק לרשב"א דלית ליה דינא דכונס לתוך שלו, ול"ל ליה קושי' ר' בונם, לדידיה א"צ לתירוצו של רעק"א ולדידיה א"ש גם בלי לחדש דההתחייבות הוא מצד דינא דהיזק ראיה ורק מצד חלוקה דבר קיימא אתינן עלה.

## שיטת רש"י ותוס' בכל הנ"ל, דפליגי בפלוגתא הנ"ל, ולשיטתייהו בסוגי' דנפל שאני.

והנה בשיטת רש"י יש לדקדק דאזיל בכל זה כרבינו יונה שהרי ברש"י מבואר דמסיפס גרוע [לפני ההחייבות] הוא מסיפס מיתידות "נמוכים", ומשמע דאין בהם עשרה ודלא כר"נ, וקשה דלמה לא למד כר"נ, וע"כ צ"ל דלמד הכא כרבינו יונה, דלפי הקס"ד בסוגי' ליתא לדינא של ר"נ, ודו"ק.

ובשיטת התוס' עיין בחזו"א שכתב [שם] דמהתוס' להלן [ג'.] נראה דלא כדבריו, ולדעת התוס' ההתחייבות הוא חיוב כותל בעלמא ולא דין הרחקה דהיזק ראיה, ועיין להלן [ס"ק י'] דנוכיח [מתוס' ד"ה בונין באמצע] שתוס' למד כהרשב"א, דלית ליה סברת החזו"א דמצד היזק ראיה אתינן עלה.

ובאמת דכל זה לשיטתו כאן בסוגי', דכבר מבואר בתוס' דבדין מסיפס ס"ל כהרשב"א, שחייב בגויל וגזית כמנהג המדינה, וע"כ דלאו מדין היזק ראיה בעינן להנך שיעורים.

ועיין להלן [סימן ,,,,] בסוגי' דנפל שאני דמבואר שם דנחלקו רש"י ותוס' בפלוגתא זו, ואזלי לשיטתייהו כאן דכבר נחלקו בפלוגתת רבינו יונה והרשב"א שהיא שורש פלוגתא זו.

אלא שיש להעיר בכל דברינו בשיטת הרא"ש, שהרי הבאנו מהחזו"א [שם] שכתב דמהתוס' להלן [ג'.] נראה דלא כדבריו, ולדעת התוס' ההתחייבות הוא חיוב כותל בעלמא ולא דין הרחקה דהיזק ראיה, והרא"ש עצמו הביא הך תוס', וע"כ דגם הרא"ש חולק על סברת החזו"א, ושוב הדרא קושי' ר' בונים לדוכתא, וע"כ צ"ל דהרא"ש מיישב את קושי' רעק"א כהתירוץ השני ברעק"א שם.

# סימן כאהערות בשו"ט בסוגי' ובתוס'.

#

[ישוב קושית התוס' על דברי רש"י במסיפס.](#__RefHeading___Toc429586945) <> [ביאור הטענה "כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא" [תוס' ד"ה וכיון דרצו], דמבואר הכא דהדין היזק ראיה מצד דיני חלוקה אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc429586946) <> [ביאור בדברי התוס' ד"ה "בונים אל הכותל באמצע", והוכחה נוספת דהתוס' לא למדו כרבינו יונה אלא כהרשב"א.](#__RefHeading___Toc429586947) <> ["כי איתרצאי למיעוטי אוירא", רש"י ראשונים.](#__RefHeading___Toc429586948)

## הערה בפשט - "שרצו לחצות מיבעי".

הגמ' מקשה ללישנא דהיזק ראיה שמיה היזק, דלפי"ז "שרצו לחצות מיבעי", ולכאו' יש להק', דהא י"ל דלעולם ד"רצו" אמחיצה של הוצא ודפנא קאי, ומחייבים אותם כותל אבנים מצד שלא יהיה מעותיו אנפרות, ומה קשה להו.

אולם זה אינו, שהרי אם זה היה כתוב במשנה אז היה משמע דכוונת המשנה לומר שרק חייבים בכותל אחרי ה"רצו" של מחיצה, ובלי ה"רצו" של מחיצה היו פטורים לגמרי, וזה אינו, שהרי למ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק, לדידיה חייבים בלי שום התרצות כלל, ומה"ט ע"כ פשיטא דלמ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק דרצו דוקא א"חלוקה" קאי, ורק למ"ד לא שמיה היזק אז רצו א"מחיצה" קאי.

## ישוב קושית התוס' על דברי רש"י במסיפס.

פרש"י "רצו אחלוקה" ובאין בו כדי חלוקה, וק' דלחצות מיבעי, וע' במהרמ"ש ומהר"ם שביארו דאי קס"ד דרק חייבים במחיצה ומסיפס ולא בכותל, א"כ יש 'קיצור לשון' דמצי לכתוב "לחצות ע"י מחיצה" בלשון "לעשות מחיצה", כדי לכתוב "אותו" אח"כ, דאי היה כתוב "רצו לחצות" היו כותבים אח"כ "בונין את המחיצה", ולכן שפיר שינו ללשון מחיצה מלשון לחצות, ורק הק' "לחצות מיבעי" למסקנה דבלאו הכי כתוב "כותל" ולא כתוב "אותו", וע"ע במהרמ"ש ומהר"ם וכן ברמב"ן מה שיישבו בזה עוד.

## ביאור הטענה "כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא" [תוס' ד"ה וכיון דרצו], דמבואר הכא דהדין היזק ראיה מצד דיני חלוקה אתינן עלה.

בגמ' מבואר דללישנא דהיזק ראיה שמיה היזק, ע"כ ד"רצו" היינו דרצו לחלוק, וע"כ דאין בו דין חלוקה, והק' בתוס' דלמה אוקמינן ליה דוקא בכה"ג, וביארו בתוס' דקס"ד שיכול לומר "כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא".

אולם צ"ב דמהו הקס"ד בזה, הא סו"ס למ"ד דהיזק ראיה שמיה היזק, הרי עכשיו אחרי החלוקה הרי הם שכנים שיש ביניהם היזק ראיה.

ומבואר כאן כמו דנתבאר לעיל שזה מהזכותיות של החלוקה לתבוע הרחקת נזיקין דהיזק ראיה, ואינה תביעה בפני עצמה, ולעיל [סימן א'] הבאנו כן מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שדייק כן בטור, וכן נתבאר נמי ברמב"ן ונמו"י דתמיד אין טענת התעצמות וכאן איכא טענת התעצמות, ולכן לא סגי בהוצא ודפנא, דאה"נ דמצד הרחקת נזיקין דעלמא סגי בהרחקה דהוצא ודפנא ועכשיו צריך הרחקה לדורי דורות.

וביארנו בזה דיסוד הדברים הוא דשותפין מפריעים ומגבילים זל"ז בהשתמשויות שלהם, וכאן גם אחרי חלוקה ההשתמשויות של כל א' וא' ממשיך להפריע ע"י היזק ראיה, וע"כ ד"חלוקה גמורה" מחייבת הרחקת היזק ראיה.

נמצא שיש כאן ב' סיבות להרחקה של היזק ראיה, חדא ככל היזק ראיה בין ב' שכנים, ב] הכא איכא גם סיבה שניה, דהכא נתחדש הרחקה יתירא כדי שיהיה "חלוקה גמורה", ועל זה היה מהני תנאי ד"אדעתא דהכי וכו'", ועיין בכל זה בחי' ר' נחום [ס"ק כ"ד וס"ק כ"ה].

ולפי"ז נראה דפשיטא שהיה חייב עכ"פ בהוצא ודפנא, אבל לא בכותל כמנהג המדינה, דמצד ההיזק ראיה הפשוט סגי עכ"פ בהוצא ודפנא, ורק בדין הנוסף מצד היזק ראיה ליכא חיוב בקס"ד הזה.

ולפי הנ"ל מבואר דהמשנה חידשה תרתי, א] המשנה חידשה שצריך דוקא גויל וגזית והיינו מטעם שלא יהיה התעצמות מהזוכויות של החלוקה, ב] עוד נתחדש דאין כזו טענה "כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא", והטעם לזה צ"ל ע"כ משום דהוי ליה להתנות כן ואיכא אומדנא דרצו חלוקה גמורה.

ועיין בטור ובמשנה למלך, מובא בקצוה"ח [סי' קנ"ח ס"ק א'], דס"ל דבגינה לפי האמת טענה זו ד"כי אתרצאי לחלוק ע"מ שלא לעשות גודא" אכתי קיימא, וביאר הקצוה"ח דחמיר היזק ראיה של חצר יותר מגינה, וזה תלוי בפלוגתא דלקמן, ולכאו' כל זה לגבי התוספת דין מצד "חלוקה גמורה", אכן מצד עיקר הדין היזק ראיה דשכנים אכתי היה חייב אלא דמצד זה סגי בהוצא ודפנא, וא"כ עכ"פ היינו צריכים לחייבם בהוצא ודפנא ומהטור משמע דפשוט לגמרי.

ובביאור הדבר ביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [שם], דע"כ צ"ל דשותפין גריעי מכל שכנים דכיון דכבר הגבילו א' לחבירו בעיקר ההשתמשויות, והיה היזק ראיה לפני החלוקה, א"כ יתכן דלא מצי תבעי חלקים טובים בלי שום היזק ראיה, וגרעי בזה מכל שכנים, ועל זה בעי תקנה חדשה של כותל שנתחדש בהלכות חלוקה דאדרבה, דע"י כותל איכא חלוקה גמורה, וזה ליתא בגינה.

## ביאור בדברי התוס' ד"ה "בונים אל הכותל באמצע", והוכחה נוספת דהתוס' לא למדו כרבינו יונה אלא כהרשב"א.

כתבו בתוס' דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק קס"ד דאף דבונים באמצע לגבי ההותאות אבל לא לגבי מקום הכותל, וצ"ב דמהו הפשרה בין מקום הכותל להוצאות.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק כ"ח] דהדין הרחקת נזיקין אינו יכול לבטל לגמרי את כל השימוש שלו, וא"כ כיון שהשימוש שמביא להיזק ראיה בא מכל מקום ומקום בחצירו, נמצא שהוא מפסיד את השימוש בהך מקום שעליו בונים את הכותל, וכלפי מקום זה נשאר הדין דהניזק צריך להרחיק כדי שהמזיק לא יבטל שימושו, ולכן אם יכנוס הניזק לתוך מקום הניזק, אז לא יבטל המזיק את שימושו ושפיר יוכל לתבוע הרחקת מהמזיק ע"י כותל, ועיי"ש עוד בדבריו זצ"ל מה שהוסיף בזה.

ולכאו' צ"ל דיצטרך לשלם על חצי הכותל וגם על חצי המקום, דגם זה בכלל ההוצאות, רק דלא אמרינן שיפסיד חלק מההשתמשות בחצר.

איברא שיש לתמוה, הרי לפי רבינו יונה דומה כותל מצד היזק ראיה שמי' היזק לכותל מצד היזק ראיה לא שמיה היזק, דתרווייהו דין א', וכנתבאר עפ"י סברת החזו"א, ומהכא מוכרח שתוס' לא למד כרבינו יונה, אלא כהרשב"א, ובלאו הכי כבר הוכיח כן החזו"א מתוס' להלן [ג'.], וכבר נתבאר כן בשיטת התוס' לעיל במסיפס, ולהלן יבואר עוד דפליגי בזה בסוגי' דנפל שאני.

## "כי איתרצאי למיעוטי אוירא", רש"י ראשונים.

"כי איתרצאי למיעוטי אוירא" - עיין ברש"י, והביאור בזה, דבלי התרצות יש מסיפס נמוכה מתחת לד' אמות, וע"י ההתרצות נתחייב לבנות עד ד' אמות, אבל לא נתחייב לבנות במקומו, ואין הכוונה שמוותר על אויר ממש, רק שמתחייב לבנות כנגד אויר, אף שיש בזה יותר הוצאות.

אכן רבינו גרשום כ' "נתרציתי שלא אשתמש באוירא דידך", ומשמע שיהיה כזה זכות להשתמש באויר עצמו ועל זה התחייב לוותר עליו, ורבינו יונה הביא כזה פשט וכ"ה בהרשב"א [תשו' ח"ג סי' קנ"ה].

# סימן כבביסוד דינא דהיזק ראיה,ובפלוגתת הראשונים אי גינה חמיר מחצר.

[**פרק א חוקר ביסוד דינא דהיזק ראיה, ובחילוק בין מילי דצינעה ושאר עסקיו.**](#__RefHeading___Toc430906533) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc430906534) <> [ביסוד המחלוקת האם היזק ראיה שמיה היזק או לא דפליגי האם חשיב נזק או לא.](#__RefHeading___Toc430906535) <> [מוסיף, דכו"ע מודי דהוי נזק, ורק פליגי האם הניזק צריך להשמר, דבא"א להשמר כו"ע מודי דהוי נזק.](#__RefHeading___Toc430906536) <> [מבאר באופ"א עפ"י דקדוק בדברי רש"י דמודי במילי דצינעה וחולקים בשאר עסקיו, והוכחת הגרנ"פ דפלוגתתם בראיית שאר עסקיו.](#__RefHeading___Toc430906537) <> [תוספת דברים בזה מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל.](#__RefHeading___Toc430906538) <> [מוסיף לבאר באופן שלישי - דאחרי דאיכא היזק ראיה מצד שאר עסקיו שוב מצי תובע גם מצד מילי דצינעה.](#__RefHeading___Toc430906539) <> [מבאר איך שאר עסקיו אהני ליה למילי דצינעה שלכן א"צ להשמר מהמזיק.](#__RefHeading___Toc430906540) <>

[**פרק ב פלוגתת הרא"ש והתוס' בגינה אי חמיר טפי מחצר או לא.**](#__RefHeading___Toc430906541) **<>** [מביא את פלוגתת הרא"ש והתוס' האם גינה חמיר מחצר או איפכא - והנפ"מ ביניהם - ומתמה בשיטת הרא"ש.](#__RefHeading___Toc430906542) <> [מבאר את שיטת הרא"ש [עפ"י הנ"ל] למה אין כאן סברות הפוכות.](#__RefHeading___Toc430906543) <> [מבאר את שיטת התוס', דמצד היזק ראיה דשאר עסקיו קיל חצר מגינה.](#__RefHeading___Toc430906544) <> [מבאר את דעת הרא"ש, דע"י דאיכא נזק מצד שאר עסקיו שוב הדרא דינא דגם במילי דצינעה א"צ להשמר ומיקרי מזיק גם על זה, הלכך חצר חמיר מגינה.](#__RefHeading___Toc430906545) <> [מוכיח כדברינו מלשון הרא"ש דהרכיב טעמא דשאר עסקיו בהדי' מילי דצינעה - ומבאר שורש פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc430906546) <> [מתמה - דממנפ"ש פטור - שכל אחד יש לו פטור אחר - דמצד מילי דצינעה עליו לשמור על עצמו - ומצד שאר עסקיו הרי יש מנהג ובזה מהני המנהג שהרי שאר עסקיו קיל טפי.](#__RefHeading___Toc430906547) <> [מחדש שיש הבדל בין עיקר השם נזק והתביעה של הנזק, ובמנהג לא להרחיק חסר בתביעה ולא ב'שם נזק', ומחלק בין מי שבא לקיים את התביעה 'חלקית' למי שבא לבטל את התביעה חלקית מחמת המנהג שחל בחלק מהתביעה.](#__RefHeading___Toc430906548) <> [מיישב בזה את הרא"ש - דאהני לן התורת נזק דמילי דצנעה לעשות את הנזק של היזק ראיה להיזק כללי - ושוב לא מהני המנהג על חלק מהנזק.](#__RefHeading___Toc430906549) <> [תוספת ביאור.](#__RefHeading___Toc430906550) <>

[**פרק ג האם היזק ראיה הוא היזיקא דגופא או דממונא.**](#__RefHeading___Toc430906551) **<>** [ספיקת האחרונים האם היזק ראיה היא היזיקא דגופא או דממונא, ובסתירת הרמב"ן בזה .](#__RefHeading___Toc430906552) <> [מיישב דתלוי בפלוגתא האם היזק ראיה הוי היזק או לא, דבזה חלוק שאר עסקיו ממילי דצינעה.](#__RefHeading___Toc430906553) <> [מדייק דגם לרמב"ן מוכרח דלמ"ד שמיה היזק, אחרי טעמא דשאר עסקיו כבר הדרא טעמא דמילי דצינעה](#__RefHeading___Toc430906554) <> [בפלוגתת הראשונים האם איכא חזקה בהיזק ראיה](#__RefHeading___Toc430906555) <> [קושי' גדולה בשי' התוס' ממקום שנהגו לא לגדור למקום שנהגו בפחות מהוצא ודפנא.](#__RefHeading___Toc430906556)

# פרק אחוקר ביסוד דינא דהיזק ראיה,ובחילוק בין מילי דצינעה ושאר עסקיו.

## הקדמה.

נראה להקדים דמצאנו לשונות סותרים ברש"י וברא"ש האם היזק ראיה הוא רק מילי דצינעה, או גם מדברים אחרים, עוד מצאנו סתירות בעיקר החומר של היזק ראיה בין גינה לחצר, עוד מצאנו סתירות האם מיקרי היזק לגוף או היזק לממונו, ונראה דכד נעיין בעיקר שורש פלוגתא זו יתיישבו כל הנך קושיות, ובעזהי"ת יבואר שורש האי דינא.

## ביסוד המחלוקת האם היזק ראיה שמיה היזק או לא דפליגי האם חשיב נזק או לא.

והנה, בעיקר הפלוגתא בהיזק ראיה שמיה היזק או לאו שמיה היזק, כפשוטו היה נראה דנחלקו האם דינו כמזיק או לא, [והיינו דכיון דכל הנזק נעשה מתוך הפעולות הפשוטות היום יומיות, דבכל פעולותיו הוא ממילא רואה את חבירו בלי שום מעשה מסויים, ויתכן דמחמת זה לא מיקרי מזיק], וזה שורש פלוגתתם.

אולם לא משמע כן, דבסוגי' הביאו הוכחה מבית שער, אף דהתם לא דנים מצד המזיק שהרי הנזק בא מבחוץ, ואין כאן נידון של א' שהוא מזיק את חבירו שחייב להרחיק, ומהכא משמע דלא נחלקו אי הוי מזיק או לא, אלא דנחלקו האם היזק ראיה היא בכלל "נזק" או לא, ומעתה א"ש, דאי אינו בכלל נזק אז י"ל דליכא חיובא גם מצד דינא דבית שער, דכל התביעה בבית שער הוא רק לתבוע הרחקת נזק מכל בני החצר, ופשוט.

[ועיקר הסברא בזה י"ל דכיון דההיזק נוצר מזה שהוא חי עם אחרים, דרק מי שחי בעולם לבד לא רואים אותו אחרים, א"כ מה שרואים אותו הוא חלק מעצם החיים החברתיים, ולא חיילא בזה תורת נזק כלל].

ולכאו' מוכרח כן - דהנה לעיל [סימן א'] הבאנו את הנידון באחרונים האם חיובא דכותל מצד היזק ראיה, מצד חיובא דבית שער אתינן עלה או מדיני הרחקת מזיק ומטענת "אל תזיקני" אתינן עלה, והבאנו מהחזו"א דבזה פליגי הרמב"ן ורא"ש האם מצי לכנוס לתוך שלו בהוצא ודפנא או דמצי טוען שהוא רוצה הרחקה לדורי דורות.

ולכאו' היה אפשר להוכיח מסוגי' זו דהביאו הך דבית שער, דע"כ דלאו מדין הרחקת מזיק ומטענת "אל תזיקני" אתינן עלה, אלא מצד חיובא דבית שער.

אולם מאידך אפשר להוכיח נמי איפכא, דממה דהביאו הך דגג לחצר אף דרק א' מהם ניזוק, וע"כ דמוכרח דלאו מדינא דבית שער הוא אלא מדין "אל תזיקני", הרי דאיכא בזה סתירה מיניה וביה.

וע"כ צ"ל כנ"ל, דיסוד המחלוקת אינו האם מיקרי "מזיק" או לא, אלא דיסוד המחלוקת הוא האם מיקרי "נזק" או לא, והיינו שיש לדון האם ראיה בעלמא חשיב נזק, או דילמא דלא חשיב נזק כלל.

## מוסיף, דכו"ע מודי דהוי נזק, ורק פליגי האם הניזק צריך להשמר, דבא"א להשמר כו"ע מודי דהוי נזק.

איברא, דמהסוגי' מוכרח דאינו כן, דמוכרח דכו"ע מודי דשפיר חשיב נזק, והיינו דכו"ע מודי דגוף הראיה בשל חבירו ודאי דמיקרי נזק שיש עליו תביעת הרחקה, שהרי מבואר בגמ' דבכמה גווני כו"ע מודי שיש חיוב הרחקה מצד היזק ראיה - וכדלהלן:

א] מבואר דחלוק חצר לחצר מגג לחצר, דמחצר לחצר הוא יכול לשמור מהיזק ראיה, לא כן מגג לחצר, ומשמע דכו"ע מודי דחשיב נזק ורק פליגי אי עליו להשמר או לא.

ב] כן מצאנו נמי בבית - דגם הכא מבואר דכו"ע מודי דשמיה היזק, דכיון דא"י לשמור שוב מודי כו"ע דהוי נזק.

ג] כן למדו התוס' בנפל שאני דמצי לטעון דאינו יכול לשמור כיון דכבר הורגלו לא להשמר, ולכן כו"ע מודי דשמי' היזק.

ומפורש בכל הנ"ל, דכל מה דפליגי אי שמיה היזק אי לא, היינו דוקא באופן שיכול לשמור, אבל באופן דלא מצי לשמור ליכא פלוגתא כלל, והיינו דכל מה דס"ל דלא חשיב נזק הוא רק משום דמצי להשמר ממנו.

איברא דכל זה תמוה, דנמצא דפליגי הכא בפלוגתת ר"י ורבנן האם על הניזק לשמור את עצמו או לא, ולמה דוקא בהיזק ראיה פליגי אמוראי בב' סברות בפלוגתא זו, וצ"ע.

וביותר דרבי יוסי מודה בגירי דיליה - והכא הוי גירי' דיליה [כמבואר בר"י מיגאש], ולמה הכא נאמר דינא דעל הנזיק להשמר.

והפשוט בזה, דכו"ע מודי דמה שרואה מילי דצינעה של חבירו דשפיר מיקרי נזק, וכו"ע מודי דמצי להשמר וצריך להשמר ממילי דצינעה, ואין זה ענין לפלוגתת ר"י ורבנן, דהכא כו"ע מודי דכך הדרך במילי דצינעה להשמר מהשני - שלכתחילה המנהג הוא שהצורה שעושים מילי דצנעה היינו במקום מוצנע באופן שזה שמור מחבירו - וכל זה בלי שכנים ואחרים שרואים ממקומות אחרים - הלכך בכל אופן שיש דרך להשמר נקבע שכך הצורה של השימוש הזה - וממילא דא"ש דלכן אף אי חשיב נזק אכן עליו להשמר שלא יראו את המילי דצינעה דידיה, ובהנך אופנים שאינו יכול להשמר - אז כו"ע מודי דשמיה היזק.

ויש לומר דכל פלוגתתם הוא - האם מה שהוא גורם לו להשמר ולצמצם את ההשתמשות של החצר, האם זה מיקרי נזק או דילמא לא, דממילא הדרך הרגילה היא לצמצם ולהזהר במילי דצינעה, ומה שמצמצם בזה עוד אינו נזק שכך הדרך - כך היה נראה באופן פשוט לבאר פלוגתא זו.

אולם להלן יבואר דפלוגתתם מתפרשת בב' אופנים אחרים - ותחילת הדברים דכו"ע מודי שהדרך היא להשמר ולכן לפי שורת הדין לא מיקרי נזק היכא שהוא יכול להשמר, ותחילת פלוגתתם היא בנקודה אחרת - וכדיבואר

## מבאר באופ"א עפ"י דקדוק בדברי רש"י דמודי במילי דצינעה וחולקים בשאר עסקיו, והוכחת הגרנ"פ דפלוגתתם בראיית שאר עסקיו.

ונקדים בזה בסתירת דברי רש"י בעיקר דינא דהיזק ראיה, דמצד א' מבואר ברש"י [תחילת ב' עמוד ב'] שכתב "איני חפץ שיראה עסקי", ומאידך מבואר ברש"י בהמשך [תחילת ג' עמוד א'] דמיירי במילי דצינעה, וזה סתירה, דהאם כל הנידון הוא מצד "שאר עסקיו" או מצד "מילי דצינעה".

ואשר נראה בזה, דבאמת איכא ב' ענינים שונים בהיזק ראיה, א] כל עסקיו, ב] מילי דצינעה, וי"ל דכו"ע מודי דמילי דצינעה הוא נזק, אלא דכו"ע מודי דמצי להשמר וצריך להשמר ממילי דצינעה, דהכא כו"ע מודי דהדרך בזה הוא להשמר מהשני, [ולכן בהנך אופנים שאינו יכול להשמר אז כו"ע מודי], ומה"ט כו"ע מודי דאין התחלת דינו של היזק ראיה מצד מילי דצינעה - ואף שסו"ס הוא גרם לו לצמצם את הדברים שבצינעה שלו, אכן כיון דממילא כל אדם רגיל לצמצם את הדברים שבצינעה - שוב דנים את הצימצום הזה כדבר שהגיע מאליו - והמזיק מוגדר כהיכי תימצי בעלמא לצימצום הזה.

וכל פלוגתתם הוא אך ורק בשאר עסקיו, דלמ"ד שמיה נזק אמרינן דגם מה שרואה שאר עסקיו מיקרי נזק, ולדידיה היזק ראיה כוללת גם מילי דצינעה וגם שאר עסקיו - הלכך שפיר נקטינן ד"שמיה נזק", ולמ"ד דלאו שמיה נזק חולק בזה גופא, ולדידיה שאר עסקיו לא חשיבי נזק ואינן בכלל הדין היזק ראיה כלל.

והנה זה פשוט דכו"ע מודי דאינו יכול להשמר ואין דרך להשמר מראיית חבירו בשאר עסקיו, דשאר עסקיו כולל הכל, וא"כ א"א לעשות כלום בחצר, הלכך על הצד שזה נזק אז שפיר מצי לתבוע הרחקה, וכל פלוגתתם הוא רק האם גם זה נכלל בתוך ההיזק של ראיה או לא, ודו"ק.

והדברים מדוקדקים ברש"י, דמה"ט כתב בתחילת הסוגי' בביאור עיקר פלוגתתם דפליגי בשאר עסקיו האם מצי לטעון "איני חפץ שיראה עסקי", דזה עיקר פלוגתתם, אכן בסוף הסוגי' מיירי התם בדין גג לחצר למה לכו"ע אמרינן דאיכא בזה היזק ראיה ושמיה היזק, דהכא מיירי במילי דצינעה דלא מצי להשמר, ובזה כו"ע מודי דאיכא בזה היזק ראיה.

## תוספת דברים בזה מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל.

ויש לדעת - שעצם חידוש זה דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק דהנזק הוא מצד ראיית שאר עסקיו ולא מצד מילי דצינעה מוכרח מיניה וביה בסוגי'.

וכבר הוכיח כן הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק ל"א] מהסוגי' לגבי בית שער, שהרי בבית שער מבואר דמיירי בחצר לפני חלוקה, וכולהו כהדדי בהך חצר, וא"כ ממילא צריכים להשמר זה מזה ממילי דצינעה, וע"כ דכל הנידון הוא מצד שאר עסקיו שאינו רוצה שהרבים יראו את שאר עסקיו, [והוכיח כן עוד מהרשב"ם להלן נ"ט ומהסוגי' שם, עיי"ש היטב בדבריו], ודו"ק.

והוסיף לבאר עוד דחלוקין נינהו שאר עסקיו ממילי דצינעה בחומר התביעה, דכפשוטו משמע דבמילי דצינעה י"ל שהראיה עצמה היא הנזק - שמה שחבירו רואה אותו הוא חפצא של נזק, אכן בלשון רש"י משמע דלגבי שאר עסקיו אינו כן שרש"י כותב - "דאיני חפץ שתראה עסקי", והיינו דמלשון זה היה משמע שבאמת גם הוא מודה שאינו "חפצא של נזק" אלא שיש מושג חדש של "טענה של נזק", וזה שכתב בלשון "איני חפץ" - שטוען כן בלי שיש כאן מציאות של נזק.

## מוסיף לבאר באופן שלישי - דאחרי דאיכא היזק ראיה מצד שאר עסקיו שוב מצי תובע גם מצד מילי דצינעה.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל אפשר להוסיף נקודה נוספת שכלולה בפלוגתא זו - ויש לפרש פלוגתתם באופן שלישי - ולהלן [פרק ב'] נוכיח כן בשיטת הרא"ש.

דהנה - נתבאר כאן דבאמת כו"ע מודי דלראות מילי דצינעה מיקרי היזק אלא דפליגי בשאר עסקיו אי נכללו בכלל היזק ראיה או לא - ויש לומר שאף שתחילת פלוגתא זו היא ברמת החומרא שיש בנזק של ראיית שאר עסקיו, אכן אין זה סוף פלוגתתם - אלא דאחרי שנכלל היזק ראיה מצד שאר עסקיו בכלל היזק ראיה - שוב יש לדון - האם היזק ראיה הוא היזק אחד כללי, שכולל את כל הסוגים של היזק ראיה, או שכל היזק הוא סוג בפני עצמו ודנים אותם כל אחד בפני עצמו.

והיינו שהיה מקום לדון בכל פרק לא יחפור - שכל נזק ונזק של תנור וסולם וכדומה שהוא עושה לחבירו - דכולהו חדא נינהו ויש תביעת הרחקה כללית על כולם כהדדי - אולם אינו כן, אלא שדנים את כל אחד ואחד בפני עצמו - דאף שכולם באים מהשכנות של השכן כהדדי - אכן סו"ס כל אחד ואחד מוגדר כהיזק בפני עצמו - ומאידך - בהיזק ראיה דשאר עסקיו פשוט שאינו כן - שכאן - כל סוג וסוג של שאר עסקיו אינו היזק בפני עצמו - אלא כולם בכלל היזק ראיה אחת נינהו.

אולם בהיזק ראייה של מילי דצנעה יש מקום לחקור - האם כל הנזק שנגרם מחמת ראיה דידיה חדא נינהו ומילי דצנעה כלולים בכלל שאר עסקיו - או שכל סוג וסוג של נזק דנים בנפרד - מילי דצנעה לחוד ושאר עסקיו לחוד - כיון שהם ב' רמות שונות - ודומה לתנור וסולם וכדומה - ולהלן יבואר כמה נפ"מ בחקירה זו.

והנפ"מ יהיה שאחרי שנתחדש ששאר עסקיו כלולים בכלל היזק ראיה - שוב נכללו שניהם בכלל היזק ראיה אחת כללית - מילי דצנעה ושאר עסקיו כהדדי - ונמצא שאף שבאמת א"א לתבוע את הנזק של מילי דצינעה מצד עצמו - כיון שמצד זה עליו לשמור על עצמו, אכן כיון שמילי דצינעה הוא נזק - אלא שאין עליו תביעה של הרחקה כיון דעליו להשמר - אכן אחרי שהוא כלול בכלל הנזק של שאר עסקיו - והרי א"א להשמר משניהם - א"כ סו"ס יש כאן נזק כללי מראיה דידיה שא"א להשמר ממנו - שהרי שניהם כלולים בתור נזק אחד - ודו"ק.

ונחדד את הדברים - שאם היינו אומרים שזה שעליו לשמור עצמו במילי דצנעה מבטל את הדין נזק דמילי דצנעה - אז פשוט שא"א לכלול נזק בהדי' שאר עסקיו - אכן אי נימא שמילי דצינעה הוא באמת נזק - אלא שבטלה התביעת הרחקה ממנו כיון דעליו להשמר - אז שפיר יש לומר שהוא כלול בכלל הנזק של שאר עסקיו - ובתרוייהו כהדדי ליכא תביעת הרחקה - וע"ע בהערה [[106]](#footnote-107) במה שיש לדון בזה עוד.

## מבאר איך שאר עסקיו אהני ליה למילי דצינעה שלכן א"צ להשמר מהמזיק.

נחדד את הדברים עוד - עצם זה שהוא יכול להשמר ממילי דצינעה בפני עצמו אינו טענה - כיון שזה רק חלק מהנזק - והרי לא שייך להשמר משניהם, ומעולם לא היה עליו תביעה להשמר מחלק מהנזק - והיינו שכל מה שנתחדש שמילי דצינעה אין בה תביעת הרחקה הוא משום שבמילי דצינעה מצד עצמו הדרך בזה הוא להיות מוצנע אבל מילי דצינעה בתור חלק מנזק כללי לא דורש להיות מוצנע - וחוזרת התביעה על שניהם כהדדי שיתרחקו ממנו.

ויש להוסיף עוד בביאור הדברים - אם יש טענה נפרדת על תנור וסולם להתחייב בהרחקה - הרי כל אחד דורש הרחקה דידיה ולא מצטרפים כהדדי לחייבו וכל אחד נפטר כפי הסברות בדיני ההרחקה דידיה, אכן הכא היזק ראיה כולל הכל - וחדא הוא - הלכך דנים את הנזק בתור נזק כללי והרי א"א להשמר מכולו.

עיקר הנפ"מ בין הנך ב' דרכים יהיה דאחרי שהוא תובע תביעה על היזק ראיה של שאר עסקיו - האם באמת חל תביעה גם מחמת המילי דצינעה או לא - ולהלן [פרק ב] יבואר דנחלקו בזה התוס' והרא"ש.

# פרק בפלוגתת הרא"ש והתוס' בגינה אי חמיר טפי מחצר או לא.

## מביא את פלוגתת הרא"ש והתוס' האם גינה חמיר מחצר או איפכא - והנפ"מ ביניהם - ומתמה בשיטת הרא"ש.

ונראה, דעפ"י דברינו הכא יתיישב ויתבאר היטב פלוגתת הרא"ש והתוס' בגינה אי חמיר טפי מחצר או לא, וכדיבואר.

דהנה - עיין תוס' שהק' דל"ל דינא דגינה אחרי דכבר אמרינן דין היזק ראיה בחצר, ותירץ דנפ"מ לגויל, והיינו דנקטו התוס' דכמו דלמ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק חמיר עין הרע דגינה מהיזק ראיה דחצר, א"כ ה"ה דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק נמי אמרינן כן, וא"כ ל"ל דינא דגינה אחרי דנאמר דינא דחצר, דודאי דלא פליגי בסברות הפוכות - ולפי התוס' יש לחדש שאחרי שמבואר במשנה שאם בגינה יש מנהג לא לגדור פטור מלגדור - א"כ כש"כ שבחצר הדין כן.

ועיין ברא"ש [סי' ו' ד"ה ומסקינן פירושא] שמתחילה הביא שיטה שפוטר מחיצה בחצר במקום מנהג - ק"ו מגינה, והיינו כדכתבנו בשיטת התוס' - ושוב נקט שלפי האמת אינו כן, ואדרבה - למ"ד היזק ראיה שמיה היזק חמיר היזק ראיה דחצר טפי מהיזק ראיה דגינה, והנפ"מ בזה הוא, דאף דמנהג לא לגדור פוטר בגינה, אבל אינו פוטר בחצר, ופשוט שהתוס' חולק בדין זו.

ואיכא נפ"מ נוספת בהאי פלוגתא, דיעויין בקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק א] לענין אי איכא טענה ד"כי איתרצאי אדעתא דליכא מחיצה" בחצר שאין בו דין חלוקה ונתרצו לחלוק, דבחצר ליתא להך טענה וכמבואר בסוגי', וי"ל דבגינה איכא טענה כזו, דגינה יותר קיל מחצר.

ועלינו לבאר שורש פלוגתתם, ובעיקר יש לעיין דשי' הרא"ש תמוה, דאיך נחלקו בסברות הפוכות, והיינו האם גינה יותר חמור או פחות חמור מחצר.

## מבאר את שיטת הרא"ש [עפ"י הנ"ל] למה אין כאן סברות הפוכות.

והנה - אם היינו מפרשים כדרך הראשונה הפשוטה - שכל פלוגתתם היא האם צריכים להשמר ממילי דצינעה או לא - והיינו על פי מה שנתבאר לעיל - דכל מה דהיזק ראיה לאו שמיה היזק היינו משום דמצי להשמר, אכן היכא דאינו יכול להשמר, אז כו"ע מודי דהיזק ראיה שמיה היזק, ומעתה א"ש, דשאני גינה מחצר בזה, דגינה פשיטא דא"א להשמר כלל, דאיך יכניס גינתו לתוך ביתו, ורק במילי דצינעה י"ל דיכניס לביתו.

ולפי"ז א"ש שיטת הרא"ש בפשיטות, דבאמת אין להוכיח דגינה חמיר מחצר, דאדרבה לעולם י"ל דחמיר טפי היזק ראיה במילי דצינעה [חצר] מהיזק ראיה בעניני עין הרע [גינה], ולכן לא מהני מנהג לא לגדור בחצר אף דמהני בגינה, והיינו כדנקט הרא"ש, אלא דבחצר אמרינן דבמילי דצינעה הוא יכול לשמור ולהכי ס"ל להך מ"ד דלאו שמיה נזק אף דבגינה שמיה נזק, אבל למ"ד היזק ראיה שמיה היזק, דאמרינן דאין עליו דין לשמור ממילי דצינעה, התם באמת אמרינן דחצר חמיר, ומעתה דברי הרא"ש מובנים דאין כאן סברות הפוכות, ואדרבה, שיטת התוס' צ"ב.

## מבאר את שיטת התוס', דמצד היזק ראיה דשאר עסקיו קיל חצר מגינה.

איברא דעפ"י מה שביארנו בדרך השניה לעיל א"ש גם שיטת התוס', דכבר נתבאר דכו"ע מודי דלראות מילי דצינעה מיקרי היזק ופלוגתתם אינו אלא בשאר עסקיו אי מיקרי היזק או לא, וחלוקין נינהו, דבמילי דצינעה יכול להשמר בתוך ביתו - לא כן שאר עסקיו שאינו יכול להשמר, ולכן פליגי אי יש היזק ראיה או לא.

ומעתה מיושב שיטת התוס', דזה מוכרח דשאר עסקיו באמת קיל טפי מעין הרע, דמה"ט איכא מ"ד דס"ל דהיזק ראיה לאו שמיה היזק בחצר, אף דבגינה נקטינן דעין הרע חשיב היזק, [והיינו דלדידיה מילי דצינעה לאו שמיה נזק כיון שהוא יכול להשמר בזה [וזה לכו"ע] ובשאר עסקיו הוא סובר דאינו נזק כלל, ודלא כעין הרע שהוא נזק וא"א להשמר], עכ"פ זה שפיר מוכרח דגם למ"ד היזק ראיה שמיה היזק דשאר עסקיו קיל טפי מעין הרע, ושפיר הקשו התוס' דלמה ליה להביא דינא דגינה אחרי שכבר אמרו דינא דחצר, ועוד, דאי מהני מנהג לפטור בגינה כש"כ דיהני בחצר, זו שיטת התוס'.

## מבאר את דעת הרא"ש, דע"י דאיכא נזק מצד שאר עסקיו שוב הדרא דינא דגם במילי דצינעה א"צ להשמר ומיקרי מזיק גם על זה, הלכך חצר חמיר מגינה.

איברא דשיטת הרא"ש מתבארת בדרך השלישית - והיינו דגם לפי מה שהוכחנו שנחלקו בשאר עסקיו - אכן הוספנו דס"ל שכל הנזקים של היזק ראיה - כולם חדא נינהו - וממילא שכל הך טענה דיכול להשמר הוא רק טענה היכא דליכא נזק של שאר עסקיו אכן היכא דאיכא נזק של שאר עסקיו - שוב נכללו שניהם בנזק אחד וכולם בכלל התביעה - ושוב ליכא טענה שעליו לשמור.

וא"ש א"כ למה למ"ד היזק ראיה שמיה היזק דחצר חמיר טפי מעין הרע, דאף דלמ"ד לא שמיה היזק קיל טפי, דכו"ע מודי דשאר עסקיו קיל מעין הרע ועין הרע קיל ממילי דצינעה, אלא דבמילי צינעה איכא קולא דמצי לשמור וצריך לשמור.

ומעתה פשוט - דלמ"ד לא שמיה היזק - רק דיינינן מצד שאר עסקיו, והרי שאר עסקיו באמת קיל טפי - הלכך ס"ל דאין בהם דין היזק ראיה, אכן למ"ד דשמיה היזק - אז ע"כ הדרא דינא דהיזק ראיה גם מצד מילי דצינעה, דכבר א"צ לשמור מצד מילי דצינעה, שכולה נזק אחד וכולה תביעה אחת - וממילא דכבר שפיר דיינינן גם מצד מילי דצינעה, ופשוט דמילי דצינעה יותר חמור מעין הרע לכו"ע, ודו"ק.

## מוכיח כדברינו מלשון הרא"ש דהרכיב טעמא דשאר עסקיו בהדי' מילי דצינעה - ומבאר שורש פלוגתתם.

הדברים מוכרחים בדברי הרא"ש שכתב "אבל למ"ד היזק ראיה שמיה היזק בחצר דתדירי ביה תשמיש צנוע וגם משמשים בה בכניסה ויציאה נפיש היזיקא מהיזק דגינה", ומבואר מדבריו שיש גם מילי דצינעה, וגם שרואה אותה בכניסתו וביציאתו, ומשמע כרש"י דגם שאר עסקיו בכלל היזק ראיה.

אלא שיש לדייק - דלמה הוצרך לפרש כן דוקא הכא כשבא לפרש למה לא מהני מנהג בהיזק ראיה אף דמהני בגינה, ולפי הנ"ל ניחא, דדוקא הכא צירף הרא"ש את שניהם למ"ד היזק ראיה שמיה היזק, דרק בזה הוא דנתהפך היזק ראיה דחצר להיות יותר חמור מהיזק ראיה דגינה, והיינו כנ"ל, והדברים מדוקדקים.

ונוסיף עוד - שמוכרח מכאן שאין לפרש כדרך הראשונה דפליגי אי צריכים לשמור על עצמו במילי דצנעה או לא - דא"כ למה הוסיף הרא"ש טעמא דשאר עסקיו - הא יש לומר דלעולם מילי דצנעה יותר חמור מגינה - וכל פלוגתתם אינו אלא אי דרכם להצניע ולשמור במילי דצנעה או לא - ושוב ליכא סברות הפוכות - ומזה שהוצרך להוסיף טעמא שאר עסקיו מורח שהוא למד דווקא כדרך הזו.

ונוסיף בזה עוד בביאור שורש פלוגתת התוס' והרא"ש, והוא, דלתוס' אין שייכות בין מילי דצינעה לשאר עסקיו, ואי חיילא בו שם נזק לענין שאר עסקיו, אין זה ענין למילי דצינעה, ורק דיינינן מצד שאר עסקיו וזה קיל מעין הרע, ולענין מילי דצינעה הוא חייב לשמור את עצמו - אבל הרא"ש סובר, דמילי דצינעה ושאר עסקיו למ"ד היזק ראיה שמיה היזק - כולהו חדא מילתא היא, הלכך דנים גם מצד מילי דצינעה - ודו"ק - ועיין בהערה [[107]](#footnote-108).

ועיין להלן [פרק ג] שהבאנו הוכחה ברורה בשיטת הרמב"ן שגם הוא למד כהרא"ש דלמ"ד היזק ראיה דמיה היזק מצטרפים היזק ראיה דדברים שבצינעה - ומשתנה כל הנזק להיזקא דגופו.

## מתמה - דממנפ"ש פטור - שכל אחד יש לו פטור אחר - דמצד מילי דצינעה עליו לשמור על עצמו - ומצד שאר עסקיו הרי יש מנהג ובזה מהני המנהג שהרי שאר עסקיו קיל טפי.

אולם יש קושי' גדולה בעיקר הדברים - דמבואר הכא ברא"ש דלא מהני מנהג לא לגדור בחצר אף דמהני בגינה כיון דחצר חמיר טפי, וקשה דאי נימא דרק מחמת שאר עסקיו הוא דחשיב מילי דצינעה להיזק, והרי שאר עסקיו מצד עצמם קיל טפי מגינה - א"כ למה לא נימא דלעולם מהני מנהג לא לגדור לפטור מצד היזק ראיה דשאר עסקיו, וממילא דגם ליכא היזק ראיה מצד מילי דצינעה, דתלויים זה בזה.

והיינו דבאמת לא מצטרפים זל"ז - דממנפ"ש פטור - שכל אחד יש לו פטור אחר - דמצד מילי דצינעה עליו לשמור על עצמו - ומצד שאר עסקיו הרי יש מנהג ובזה מהני המנהג שהרי שאר עסקיו הם ע"כ קיל טפי מעין הרע דגינה - מדנחלקו בו - וא"כ איך מהני דברים שבצנעה לסייע לשאר עסקיו לבטל את המנהג.

## מחדש שיש הבדל בין עיקר השם נזק והתביעה של הנזק, ובמנהג לא להרחיק חסר בתביעה ולא ב'שם נזק', ומחלק בין מי שבא לקיים את התביעה 'חלקית' למי שבא לבטל את התביעה חלקית מחמת המנהג שחל בחלק מהתביעה.

והביאור בזה כך - ונקדים בכמה הקדמות פשוטות:

א] מה שאפשר לשמור במילי דצנעה לא מבטל ממנו את השם נזק - אלא שבטל ממנו תביעת הרחקה - דלמה ליה למזיק להרחיק - הא אדרבה - שהניזק ירחיק.

ב] כשיש מנהג לא לגדור או לא להרחיק - יש לומר בזה בב' אופנים, או שבכה"ג לא חידשו חכמים את הדין נזק של לא יחפור - ובטל ממנו תורת נזק במקום זה, או שיש לומר שבכה"ג חידשו חכמים - דאף דלא בטל ממנו השם נזק - שהרי מה שקבעו כנזק דינו כנזק בכל מקום - אלא שביטלו ממנו את התביעת הרחקה - ואמרו שבכל מקום שמוותרים על הנזק והתביעה - שוב ליכא תביעה כלל.

ונראה שהרא"ש נקט כהדרך השניה - דחסר בתביעה אף דלא חסר בנזק עצמו - וממילא נמצא דמצד ההסתכלות על הנזק עצמו - הרי יש כאן נזק שכולל גם שאר עסקיו וגם מילי דצנעה, דעיקר ה'שם נזק' במילי דצנעה מעולם לא בטל ממנו הגם שעליו לשמור את עצמו - ועיקר ה'שם נזק' בשאר עסקיו גם לא בטל במקום מנהג - ורק דאין תביעה בכה"ג - אלא דסו"ס בתרוייהו חסר את עיקר התביעה - דממנפ"ש ליכא תביעה להרחקה - דמצד מלי דצנעה עליו לשמור, ומצד שאר עסקיו אהני המנהג.

אולם נראה לחדש הנחה שלישית בשיטת הרא"ש - והוא - שזה לכאו' פשוט שמי שתובע הרחקה מחבירו על נזק כללי, וחבירו מרחיק את המזיקים בכמה וכמה הרחקות שונות - אלא שבסך הכל יש הרחקה על כל הפרטים השונים של הנזק - הרי בכה"ג פשוט דמהני שהרי סו"ס נתקיימו דיני ההרחקה בכלולותם ושוב אין לו תביעה להרחיק - דאף דכל פרט פרט של ההרחקה לא סגי - אבל ביחד אהני כולם להיות קיום של ההרחקה.

אולם כל זה בבא לקיים את דיני ההרחקה - אבל בבא להפטר מהחיוב הרחקה מחמת מנהג לא להרחיק - והמנהג מתייחס רק לחלק מהתביעה ולא לכל התביעה - דנראה דהכא יש לדון בזה, דאולי כל מה שחכמים אמרו שאין תביעת הרחקה במקום שנהגו לא להרחיק - שכל זה במקום ששייך לבטל את כל התביעה כולה - אבל במקום שיש מנהג על חלק מהתביעה - והחלק השני של התביעה במקומו עומדת - א"כ הכא יש לומר דמעולם לא ביטלו חכמים את התביעה - דא"א לומר שנהגו לא לתבוע תביעה זו - דחלקו נהגו לתבוע - ומה שנהגו לא לתבוע את חלק מהתביעה אינה כלום - דסו"ס החלק השני של התביעה עדיין קיימת שהרי אין כנגדה מנהג - ושוב לא בטלה תביעה זו כלל וכלל.

## מיישב בזה את הרא"ש - דאהני לן התורת נזק דמילי דצנעה לעשות את הנזק של היזק ראיה להיזק כללי - ושוב לא מהני המנהג על חלק מהנזק.

ובזה מיושב שיטת הרא"ש מקושי' הנ"ל - והיינו דלעיל הקשינו - דממנפ"ש פטור - שכל אחד יש לו פטור אחר - דמצד מילי דצינעה עליו לשמור על עצמו - ומצד שאר עסקיו הרי יש מנהג ובזה מהני המנהג שהרי שאר עסקיו הם ע"כ קיל טפי מעין הרע דגינה - מדנחלקו בו - וא"כ איך מהני דברים שבצנעה לסייע לשאר עסקיו לבטל את המנהג.

ולפי מה שנתבאר אינו כן - שהרי גם אי עליו לשמור על עצמו במילי דצנעה הא סו"ס תורת נזק עליו - וכנתבאר - וממילא שהנזק של היזק ראיה כולל בו גם מילי דצנעה וגם שאר עסקיו - ואף דליכא תביעה להרחיק מצד זה אכן סו"ס איכא נזק דמילי דצנעה לענין זה שיש היזק כללי של היזק ראיה על הכל - ומעתה פשוט דממנפ"ש לא בטל התביעה משניהם, דמצד מילי דצנעה אין לבטל תביעתו ולומר לו להצניע ולשמור עצמו שהרי עיקר טענה זו אינו אלא כשבא לתבוע הרחקה מצד מילי דצנעה בפני עצמו - שבזה שייך ובזה ראוי שיצניע את עצמו אכן כיון שלא שייך לשמור את עצמו בשאר עסקיו והרי שניהם כלולים בתור תביעה אחת - שוב פשוט שהתביעה על שניהם קיימת - דממנפ"ש אין לבטלה - דמצד לשמור על עצמו לא שייך לגבי שאר עסקיו, והכל תביעה אחת ומה שיכול להשמר בחלק מהתביעה אינה סיבה לבטל את חלקה כיוןש כולה תביעה אחת היא שלא שייך לשמור - ומה שיש מנהג כנגד החלק השני של התביעה אינו כלום - דכל מה שביטלו את התביעה כשיש כנגדו מנהג - היינו דווקא כשהמנהג באמת יכול להתייחס לתביעה לבטלו - אבל הכא המנהג הוא על שאר עסקיו - והרי על שאר עסקיו מעולם ליכא תביעה בפני עצמה - אלא על כל ההיזק ראיה כאחת - והרי כנגד זה לא מהני המנהג - וממנפ"ש התביעה במקומה עומדת - וא"ש.

## שאלה למעשה בזה"ז.

ויש ששואלים דבזה"ז בבניה בשכונות החרדיות לא מקפידים בהלכות שכנים - [דלת מול דלת בחדר מדרגות - מרפסת מול מרפסת - חלון מול חלון] ואף שכנראה לא תובעים זא"ז, אכן מה יהיה כשיהיה תביעה - מה תהיה היחס - והראוני שבספר חוט השני כבר עמד בזה - ואי מהני מנהג א"ש אבל להרא"ש דלא מהני מנהג מה יהיה הדין בזה.

ולהנ"ל יש מקום להתחיל לדון שכל המצב של דברים שבצינעה בזה"ז מסודר מיניה וביה בתוך הבית במקומות מיוחדים - ויתכן שכאן לכו"ע הם יוצאים מכלל שאר דיני היזק ראיה לגמרי - ולא מצטרפים - ואז יתכן שיש מהלך לבאר למה כו"ע מודי בזה"ז דחצר קיל טפי מגינה.

## תוספת ביאור.

ונוסיף ביאור - אין לומר שהמנהג כבר פטרו משאר עסקיו - וממילא שלא חיילא תביעה דמילי דצינעה שמצד מילי דצנעה עליו לשמור - שהרי המנהג מתבסס על זה שדנים מילי דצינעה ושאר עסקיו כתרתי - וכשיטת התוס', וממילא דכלפי מילי דצינעה עליו להשמר כמו למ"ד דלא חוששים למילי דצינעה - ולגבי שאר עסקיו מהני המנהג.

אולם לפי הרא"ש אינו כן - שהרי פשוט שהמנהג לא מהני על מילי דצינעה בפני עצמם, דחמיר טפי מגינה - אלא דמילי דצינעה מצד עצמו עליו להשמר, אכן אחרי ששניהם חדא נינהו א"כ המנהג צריך לפטור את כל הנזק כולו מחיוב הרחקה - וזה הרי לא יתכן כיון שכלול בנזק הזה הנזק של מילי דצינעה - ומה שאין לו תביעה על מילי דצינעה מצד עצמו [לולי שאר עסקיו] לא מבטלו מלהיות נזק - דודאי דנזק הוא - אלא דבפני עצמו לא היה לו תביעת הרחקה - וביחד עם שאר עסקיו אית ביה תביעה על שניהם, ועל התביעה של שניהם כאחד הרי לא מהני המנהג - שהמנהג מתבסס על זה דהנך תרי נזיקין תרתי נינהו - והרי אינו כן - ודו"ק - וא"ש למה לא חל המנהג - וא"ש.

# פרק ג האם היזק ראיה הוא היזיקא דגופא או דממונא.

## ספיקת האחרונים האם היזק ראיה היא היזיקא דגופא או דממונא, ובסתירת הרמב"ן בזה .

הנה - כבר חקר באהא"ז [שכנים פ"ב הט"ז] האם היזק של היזק ראיה היא מצד צער, דמצערו בהסתכלות עליו, או דמצד זה שממעט תשמישיו אתינן עלה, דמחמת ההסתכלות הוא ממעט תשמישיו [[108]](#footnote-109).

וצריכים להעמיק בעיקר החקירה - הרי פשוט שאם הוא ישתמש וחבירו יראה אותו בודאי שיהיה לו נזק בגופו, ואי ימנע מלהשתמש כיון שחבירו יכול לראות אותו - הרי בזה יהיה לו נזקי ממונו - וכפשוטו ב' הצדדים תלוי מה היה בפועל - אולם זה אינו - דודאי דדנים שלמעשה הוא לא ישתמש - אכן יש לדון בזה בתרי אופנים:

א] המניעה עצמה היא מיעוט תשמישים וזה נזקי ממונו.

ב] זה שיש מיעוט בתשמישים נהיה ע"י זה שהתשמישים נהפכו לתשמישים שיש בהם צער הגוף - לכן דנים את הנזק לנזק של גופו.

ולכאו' יש בזה סתירה בדברי הרמב"ן, דהרמב"ן להלן [נ"ט] כתב בהדי' דנזקי אדם באדם הוא, ובזה ביאר את שיטת הרי"ף בתשובה דליכא דין חזקה בהיזק ראיה דהוי כקוטרא ובית הכסא דבנזקי אדם ליכא דין חזקה, ומאידך עיין היטב ברמב"ן בסוגיין [ד"ה אלמא] דכתב דהא דאיכא נזק של היזק ראיה מבית לחצר לכו"ע גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, היינו משום "דכיון דקביע בבית לא מצי האיך לאשתמושי כלל בחצר", והיינו דלהכי גרע מכל היזק ראיה מחצר לחצר דלא מצי לאשתמושי כלל, עכ"פ מבואר מדבריו דמצד ממעט תשמישיו אתינן עלה.

## מיישב דתלוי בפלוגתא האם היזק ראיה הוי היזק או לא, דבזה חלוק שאר עסקיו ממילי דצינעה.

ובישוב הסתירה היה אפשר לומר דזה שורש פלוגתתם, דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק, דיינינן ליה כנזקי גופו, והוי נזק חמור ולכן שמיה נזק - ודווקא לפי המ"ד הזה כתב הרמב"ן דליכא חזקה כיון דהוי נזקי גופו, אכן למ"ד דלאו שמיה נזק, לדידיה צ"ל דלעולם לא חשיב כנזקי גופו אלא דהנזק בזה הוא מה שממעט תשמישיו, וסובר דזה לא מיקרי נזק - והסברא בה כנתבאר לעיל דעליו להשמר - דכו"ע מודי דצריך להשמר במילי דצינעה והדרך להשמר במילי דצינעה ויכול להשמר במילי דצינעה - ולכן מה שהצטמצם השימוש לא מיקרי נזק דכך הדרך, ולכן מצאנו דכו"ע מודי דבאופן שאינו יכול להשתמש בו כלל - דבזה הוא מודה דשמיה נזק - דגם מיעוט תשמישין הוא בכלל נזק.

ונמצא דכל פלוגתתם היא האם הוי נזק של גופו - שזה נזק חמור ובזה ליכא תביעה שעליו להשמר - דנזק חמור הוא, ואי הוי נזקי ממונו אז איכא טענה שעליו להשמר.

אולם דרך זו קשה - שהרי הסברא אי עליו להשמר או לא תלוי ברגילות של מילי דצינעה - ומה לי אי הוי נזקי גופו או נזקי ממונו, וצ"ע.

הלכך נראה לומר כך - דכבר הבאנו את מה שנתבאר לעיל דכו"ע מודי דצריך להשמר במילי דצינעה והדרך להשמר במילי דצינעה ויכול להשמר במילי דצינעה, והמחלוקת הוא בשאר עסקיו אי גם זה בכלל היזק ראיה או לא, ובזה כו"ע מודי דאינו יכול להשמר, רק דפליגי אי הוי נזק בכלל - וכן הוכיח הגר"נ פרצוביץ זצ"ל מבית שער.

ומעתה י"ל, דבשאר עסקיו כיון דע"כ אינו יכול להשמר א"כ ע"כ דאין כאן מיעוט תשמישין דע"כ ישתמש, וע"כ דרק מצד היזקא דגופו אתינן עלה, ומה"ט אמרינן דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק, דיינינן ליה כנזקי גופו, ודוקא לשיטה זו כתב הרמב"ן דליכא חזקה כיון דהוי נזקי גופו, אבל מה שכתב הרמב"ן דהמזיק הוא מצד מיעוט תשמישיו היינו למ"ד דרק דנים מצד מילי דצינעה דבזה שפיר יכול להשמר, ונמצא דלדידיה אין כאן היזיקא דגופו דמצי להשמר, וזה כל הנזק מה שנתמעטו תשמישיו - וזה נזקי ממונו - אלא דלא חשיב כנזק כיון דאדרבה - עליו להשמר - אלא דבזה חילק הרמב"ן בין מי שאינו יכול להשתמש כלל למי שיכול להשתמש קצת - דמי שאינו יכול להשתמש כלל ודאי דמיקרי נזק.

## מדייק דגם לרמב"ן מוכרח דלמ"ד שמיה היזק, אחרי טעמא דשאר עסקיו כבר הדרא טעמא דמילי דצינעה

אולם קשה, שהרי הרמב"ן [נ"ט] כתב בהדי' דמצד מילי דצינעה חשיב נזקי גופו, וע"כ צ"ל כדברינו לעיל בדקדוק לשון הרא"ש, דאחרי דאיכא חפצא של נזק בראיה מצד שאר עסקיו, א"כ כבר א"צ להשמר כלל גם מצד מילי דצינעה, וממילא דגם מצד מילי דצינעה הדרא דינא דהיזק ראיה דמצידו שפיר מצי עביד מילי דצינעה בלי להשמר, ומצד זה כבר מיקרי נזקי גופו.

והיינו דלמ"ד היזק ראיה שמיה היזק לדידיה גם מילי דצינעה מיקרי נזקי גופו, לא כן למ"ד היזק ראיה לאו שמיה נזק לדידיה צריך להשמר.

## בפלוגתת הראשונים האם איכא חזקה בהיזק ראיה

והנה מצאנו פלוגתא האם מהני חזקה בהיזק ראיה או לא, עיי"ש ברמב"ן, וכתב בקה"י [סי' ה'] דלפי דברי הרמב"ן נראה דזה גופא פלוגתתם, האם הוי בכלל נזקי גופו או בכלל נזקי ממונו, דאי הוי בכלל נזקי ממונו דממעט תשמישו בחצירו, א"כ שפיר איכא בזה דין חזקה כמו בכל נזקי שכנים.

ונראה דשורש פלוגתתם הוא בזה, דהרמב"ן למד עפ"י דרכינו דהכל מתחיל מצד "שאר עסקיו" וכדדייקנו ברש"י, וכן דייקנו נמי ברא"ש, וכיון שכן איכא כבר חפצא של נזק בראיה דידיה מצד נזקי גופו בשאר עסקיו, ושוב הדרא דינא דגם מה שרואה מילי דצינעה הוי בכלל נזקי גופו כיון דכבר א"צ להשמר, אכן החולקים למדו דלכו"ע ליכא נזק מצד שאר עסקיו, והכל מצד מילי דצינעה ותו לא, ורק פליגי האם באמת צריך להשמר במילי דצינעה או לא, ואם צריך להשמר א"כ כל הנזק הוא מצד מיעוט תשמישין בחצירו, וזה ודאי נזקי ממונו.

וכבר ביארנו לעיל דיתכן דזה נמי פלוגתת הרא"ש והתוס', עיין בזה לעיל בדברינו.

## קושי' גדולה בשי' התוס' ממקום שנהגו לא לגדור למקום שנהגו בפחות מהוצא ודפנא.

תוס' כאן ס"ל דגינה חמיר טפי מחצר, ומוכרח מזה דחצר פטור במקום שנהגו לא לגדור, אולם מעתה קשה מדברי התוס' לעיל [עמוד א'] דחייב לגדור במקום שנהגו בפחות מהוצא ודפנא, דהרשב"א הוכיח דאי חייב בגוונא זו, א"כ ה"ה דחייב במקום שנהגו לא לגדור, דפחות מהוצא ודפנא עדיף עכ"פ ממקום שנהגו לא לגדור, ואי מנהג לא לגדור לגמרי מהני, א"כ כש"כ דמהני בפחות מהוצא ודפנא, וצ"ע.

# סימן כגפלוגתת הראשונים בדין נפל שאני

[פלוגתת רש"י ותוס', וביאור האחרונים בזה דתלוי האם העדר חזית הוא ראיה או לא.](#__RefHeading___Toc429592876) <> [מביא את ג' קושיות האחרונים על שיטת רש"י, ומיישב דשיטת רש"י דההתחייבות הכא הוא מצד סילוק היזק ראיה [כרעק"א וחזו"א].](#__RefHeading___Toc429592877) <> [מבאר דנחלקו רש"י ותוס' לשיטתייהו האם ההתחייבות הוא מצד סילוק היזק ראיה או לא.](#__RefHeading___Toc429592878) <>

## פלוגתת רש"י ותוס', וביאור האחרונים בזה דתלוי האם העדר חזית הוא ראיה או לא.

ע' רש"י ותוס' דנחלקו בביאור הסברא דנפל שאני, דרש"י למד מצד זה שכבר נתרצו הראשונים בכותל לפני הנפילה, ותוס' למד מצד זה שכבר הורגלו בדבר הצנע בלי להשמר ולהזהר זה מזה, ולכן כבר אינם יכולים להשמר.

ועיין במהרש"א שהקשה, דמהיכי תיתי דהראשונים עשו ביחד ונתרצו זה לזה, דילמא א' כנס לתוך שלו, ואין לומר דמיירי כשיש עדים ,שהרי דווקא במשנה שכתוב "רצו" - אז י"ל דאיכא עדים שמעידים שרצו [וכמוש"כ התוס' בעמוד א'] אבל כאן לא כתוב ש"רצו" ואיך נאמר שיש עדים על ההתרצות.

וביארו באחרונים דרש"י ותוס' אזלי לשיטתייהו, דכבר נתבאר לעיל [סימן ז' פרק א'] דפליגי בדין העדר חזית, דלרש"י חיסרון חזית הוא ראיה דשניהם בנו, וא"כ שפיר איכא ראיה, אבל תוס' נייד משיטת רש"י בזה, דלדבריו חיסרון חזית אינו ראיה בחצר רק בביקעה, ושוב אין ראיה דהתרצו.

אולם אין זה פשוט, וקשה לומר כן, שהרי כבר כ' הקצה"ח [הבאנו להלן בסוגי' דחזית] דכל פלוגתת רש"י ותוס' הוא רק למ"ד היזק ראיה שמיה היזק, אבל למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק שפיר שייך חזית, וחיסרון חזית הוא ראיה גם בחצר, ושוב ק' לומר דזהו שי' התוס' וזהו סברתו לחלוק [חוץ אי נימא כמוש"כ שם ברשב"א, וכן ברמב"ן דלא כהקצה"ח].

## מביא את ג' קושיות האחרונים על שיטת רש"י, ומיישב דשיטת רש"י דההתחייבות הכא הוא מצד סילוק היזק ראיה [כרעק"א וחזו"א].

והנראה בזה, ונקדים, דבשי' רש"י הק' בתוס' הרא"ש ובמהר"ם ג' קושיות:

א] מנלן דנתרצו ראשונים על יותר מכותל אחד, דאולי רק נתרצו לבנות כותל א' ותו לא.

ב] גם אם נתרצו הראשונים הא סו"ס איך זה מחייב את האחרונים.

ג] למה מחוייב לבנות רק עד ד' אמות ולא יותר, הא כיון שהראשונים בנו יותר א"כ גם הם יתחייב בזה, וכולהו קושי' לק"מ לשי' התוס', ודו"ק.

ועל קושי' ג' תי' רבינו יונה שנתרצו לסלק היזק ראיה, וממילא דא"צ יותר מד' אמות [דמה שהוסיפו לא היתה ע"ז התרצות דנקטינן שרק התרצו על היזק ראיה ותו לא].

ועיין בשטמ"ק שכתב דלפי"ז מיושב נמי קושי' א', דלפי זה הרי לא התחייבו כלל על כותל, אלא על סילוק היזק ראיה ובזה אין נפ"מ בין כותל א' לב' כתלים.

ועפי"ז י"ל דמיושב נמי קושי' ב' [דאיך זה מחייב את האחרונים], דכשמתחייבים לסלק היזק ראיה, ועושים קנין על הך התרצות, אז הגדר בקנין הוא שראובן משעבד את חצירו להשתמשות של מילי דצינעה דשמעון, ומוחל לו זכותו להסתכל - ובזה הוא מקנה לו חצר גדורה - וכדהבאנו החזו"א [סימן א' ס"ק א] - וממילא שכבר א"א להסתכל מחצירו של ראובן לעכב מילי דצינעה בחצירו של שמעון, ולענין זה קנוי לשמעון זכויות ושעבודים כנגד חצר של ראובן שמשם כבר א"א להסתכל, וכן איכפא, וממילא, כמו ששמעון מוכר את כל שדהו וכל הזכויות שלו בחצר, כמו"כ הוא מוכר את הנך זכויות ושעבודים בחצירו של ראובן.

אבל אם היינו לומדים שהיה התחייבות של בניית כותל גרידא, שוב קשה, דאף אי משעבד את נכסיו לבנות את הכותל, אכן אכתי אין השעבוד שייך לחצר זו, דכל נכסיו משועבדים, ומהיכי תיתי שחצר זו הוא אפותיקי, וע"כ כרבינו יונה.

## מבאר דנחלקו רש"י ותוס' לשיטתייהו האם ההתחייבות הוא מצד סילוק היזק ראיה או לא.

וממילא א"ש, דתוס' חולק על רבינו יונה, וכנתבאר לעיל [סימן כא בתוס' ד"ה בונים באמצע], ולמד כהרשב"א, דהיה סתם התחייבות כותל, וכן מבואר מתוך דברי התוס' לענין מסיפס, וזה נמי כמבואר בתוס' להלן [ג'.], וכמוש"כ החזו"א - מובא לעיל [שם].

ופשוט דלשיטתו א"י ללמוד כאן כרש"י, ורק לדעת רש"י שלמד כרבינו יונה, וכדהוכחנו מזה דחולק על הרשב"א בסברת התעצמות [מדס"ל דמהני יתדות נמוכות למסיפס הגרוע], לדידיה מוכרח כרבינו יונה, וא"ש רש"י לשיטתו.

# סימן כדשי' הרמב"ם בגינה,וביאור פלוגתת הלישנא קמא והלישנא בתרא.

[דרכו של האהא"ז דלל"ב ליכא תירוץ של מסיפס דס"ל כר"נ דבעינן מסיפס י' מצד נתפס עליו כגנב, וזה רק לרבינו יונה.](#__RefHeading___Toc429592750) <> [עפי"ז יתחדש עוד דליכא דין היזק ראיה מצד עין הרע, וליכא דין ד' אמות בגינה.](#__RefHeading___Toc429592751) <> [תמיהא בשיטת הרמב"ם בגינה, וישובו של האהא"ז עפ"י הלישנא בתרא.](#__RefHeading___Toc429592752) <> [במה שדנו לומר שהשו"ט בסוגי' הוא אי הוי משום נתפס כגנב או לא.](#__RefHeading___Toc429592753) <> [ביאור בזה דגויל וגזית מישך שייכי 'לתקנת כותל' - וזה נתחדש גם בדין נתפס עליו כנגב.](#__RefHeading___Toc429592754) <> [דרך אחרת ברמב"ם דתלוי אי הוי נזקי גופו או נזקי ממונו.](#__RefHeading___Toc429592755) <>

## דרכו של האהא"ז דלל"ב ליכא תירוץ של מסיפס דס"ל כר"נ דבעינן מסיפס י' מצד נתפס עליו כגנב, וזה רק לרבינו יונה.

מצאנו מחלוקת בין הל"ק לל"ב - דהנה - בלישנא בתרא בסוגי' מבואר דלית להו הך תירוץ דחייב עכ"פ במסיפס, ולשון "כותל" קמ"ל דבעינן כותל ולא מסיפס, וצ"ב למה ומה שורש פלוגתתם.

וביאר בזה האהא"ז דלפי התירוץ הזה דמיירי במסיפס קשה, דגם בלי ההתחייבות חייב במסיפס, וכבר עמדו בזה בתוס', ותירץ ברבינו יונה דע"כ צריכים לחדש בזה דאיכא ב' דרגות במסיפס, מסיפס דפחות מי' ומסיפס י' שהתחייבו עליה, [ודלא כהתוס' שחילקו כהרשב"א באופן אחר], אכן קשה דבפחות מי' לא יתכן דמצד שלא יהיה נתפס עליו כגנב כבר צריך עכ"פ י' [ומה"ט התוס' למדו באופן אחר], וע"כ דלדרך זו צ"ל דהלישנא קמא לית להו הך דר"נ מצד נתפס כגנב, ודו"ק, וכ"כ הרבינו יונה [שם].

ועפ"י דרך זו מיושב למה חולקים הל"ק והל"ב, דשיטת הלישנא בתרא היא כר"נ וע"כ דליתא להאי תירוץ, וכל זה לפי דרכו של רבינו יונה, אבל לפי דרכו של התוס' אינו כן, דגם להך קס"ד דבעי מסיפס אכתי ליכא סתירה לר"נ, עיי"ש בתוס'.

## עפי"ז יתחדש עוד דליכא דין היזק ראיה מצד עין הרע, וליכא דין ד' אמות בגינה.

ומעתה הוסיף, דבאמת לפי ר"נ שיש דין דנתפס כגנב, הרי לדידיה דלק"מ עיקר הקושי' מגינה, די"ל דמיירי במחיצת י' טפחים מצד הדין שלא יהיה נתפס עליו כגנב, וכל מה שהקשו ותירצו בל"ק, כל זה דלא כר"נ, אבל להלכה דקיי"ל כר"נ ליתא לכל הנ"ל, וא"כ כבר א"צ לחדש שיש היזק ראיה בגינה, ויתכן דכל ענינו של עין הרע אינו אלא מצד מידת חסידות, ורק לל"ק היו צריכים לחדש כן, אבל לעולם י"ל דלל"ב וזה להלכה דליתא לכל הנ"ל.

## תמיהא בשיטת הרמב"ם בגינה, וישובו של האהא"ז עפ"י הלישנא בתרא.

והנה - דברי הרמב"ם [פרק ב' דשכנים הט"ז] בדין גינה תמוהין, דהרמב"ם כתב דסגי לן בכותל של י' טפחים בגינה, וכבר עמד בזה הראב"ד דבסוגיין מבואר דמדין היזק ראיה צריכים מחיצה, ולזה בעינן ד' אמות ולא סגי בזה בי' טפחים, וצע"ג.

ועיין במגדל עוז שהביא מחכמי לוניל שהקשו כן להרמב"ם מהך גמ', דמפורש שיש היזק ראיה גם בגינה, ותירצו שם בשם הרמב"ם, דאין היזק ראיה בגינה כיון דאין דרך בנ"א לדור בגינות, ומה שאמרו בגמ' דצריך מחיצה מצד עין הרע, על זה דחה הרמב"ם דכל זה אינו אלא דיחוי בעלמא, ולא קיי"ל כן להלכה, דלהלכה קיי"ל דעין הרע אינו אלא מידת חסידות, עכתו"ד.

וכל זה תמוה דמנלן לחדש כן נגד גמ' מפורשת, וביאר בזה האהא"ז עפ"י דרכו דפליגי בזה הל"ק והל"ב, דלל"ב קיי"ל להלכה כר"נ דממילא חייבים במסיפס מצד דינא דלא יהיה נתפס עליו כגנב, ולעולם לא קשה כלל, דפשיטא דאיכא למימר דאין בזה היזק ראיה כלל, ואין זה נגד הסוגי', דאדרבה המקור לכל הנ"ל הוא מהל"ב, ודו"ק.

## במה שדנו לומר שהשו"ט בסוגי' הוא אי הוי משום נתפס כגנב או לא.

ויעויין בחידושי הרמב"ן להלן [ד.] שהביא את הישוב לשיטת הרמב"ם - וז"ל: "ויש מי שאומר שאין גדר הגנה והבקעה אלא כדי שיהא נתפס כגנב ואינו זקוק אלא למחיצה עשרה שאין בה משום היזק ראיה, והא דאקשינן מינה לעיל להיזק ראיה משום דקס"ד מדקתני 'וכן', דמשום היזק ראיה הוא, ולבסוף הדרינן מהך סברא ומפרקינן אגויל וגזית - כלומר לאו משום היזק הוא כלל אלא אגויל ואגזית הוא דקתני 'וכן', ואנן נמי הכי קיי"ל - ואף על גב דאליבא דלישנא קמא איתמר - כך השיב הרב רבי משה הספרדי ז"ל בתשובותיו, וכן כתב בחבוריו, ואינו נכון ולא כן דעת כל רבותינו ז"ל", עכ"ל הרמב"ן.

ועיין באהא"ז שהביא את הרמב"ם בזה וכתב שמכל השקלא וטריא דגמ' מוכח דלא כדבריו - דאי נימא דאין בגינה אלא מחיצה עשרה טפחים משום נתפס כגנב, א"כ לכתחילה למה הביא הגמ' ראיה לפשוט דהיזק ראיה שמיה היזק מגינה - הא בגינה ליכא ד' אמות כלל אלא עשרה טפחים משום נתפס כגנב, ומה זה ענין להיזק ראיה, וע"כ דהמקשה נמי סובר דבגינה קאי על היזק ראיה ועל ד' אמות ולא משום נתפס כגנב.

ואי נימא כהראשונים שהמתרץ חזר בו - א"כ למה ליה לשנויי שינויא דחיקא "גינה שאני כדר' אבא דאמר ר' אבא אסור לו לאדם שיעמוד על שדה חבירו" - לישני ליה האמת - דבגינה לא מיירי כלל משום היזק ראיה וד' אמות, אלא י' טפחים ומשום נתפס כגנב, ולא שייך לומר כלל דמשני שינויא דחיקא היכא דאיכא תירוץ אחר כהלכתא, והביא שכבר כבר הקשה כן בלח"מ.

## ביאור בזה דגויל וגזית מישך שייכי 'לתקנת כותל' - וזה נתחדש גם בדין נתפס עליו כנגב.

ויעויין בחידושי הגרא"ל מאלין זצ"ל [סימן צג] שביאר את השינוי בסוגי' לפי דרכו של הרמב"ן ברמב"ם - וא"צ לומר דנחלקו בזה הל"ק ול"ב - דבאמת בכל השו"ט של הסוגי' נקטו שיש חיוב כותל מצד היזק ראיה ומצד עין הרע - ואז באמת הוי ד' אמות ככל דין היזק ראיה - אלא שלאחר שהקשו בגמרא דקשה לשון "וכן בגינה" ותירצו דקאי בדין גויל וגזית - הכא נשתנה כל הסוגי' וכהביאו הרמב"ן - והביאור כך.

דבאמת תמוה עיקר התביעה של נתפס כגנב - ויש לומר שזה בכלל "תקנת כותל" - והיינו תקנה מיוחדת על שנים שחייבים ביחד לבנות כותל ותיקנו ביניהם תקנת כותל - דהיכן מצאנו דין שהאדם צריך שמירה על עצמו שלא יגנוב - וע"כ שכמו שנתבאר במשנה לעיל שיש תקנה מיוחדת של "תקנת כותל" - עד כדי כך שמצאנו גם תביעה של סמיכת קורות - שוב יש לומר שגם המחיצה של נתפס עליו כגנב נמי הוי בכלל הך תקנה - ואי נימא דליכא תקנת כותל מגג לחצר א"כ ה"ה דליכא תקנת כותל בדין נתפס כגנב אי לא הוי אלא לאחד ולא לשניהם.

וביאר שם שהדין גויל וגזית הוא חלק מהדינים של תקנת כותל - דאל"כ למה לי הנך שיעורים - וממילא שיש לומר שדווקא לאחר שהקשו בגמרא דקשה לשון "וכן בגינה" ותירצו דקאי בדין גויל וגזית - הכא נשתנה כל הסוגי' - והיינו דמדנאמרו הלכות גויל וגזית מוכרח דתקנת כותל כוללת גם דינא דנתפס עליו כנגב - וא"ש שיטת הרמב"ם.

## דרך אחרת ברמב"ם דתלוי אי הוי נזקי גופו או נזקי ממונו.

ויעויין בשיעורי ר' שמואל שהביא מהאחרונים שתירצו את דעת הרמב"ם באופן אחר, וכן מבואר נמי בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - וכדלהלן:

דבאמת גם אליבא דהמקשן חיוב כותל בגינה הוא רק מטעם שיהא נתפס עליו כגנב, ולא מחייב יותר מעשרה טפחים דל"ש היזק ראי' בגינה, ומ"מ פריך דמהך דינא מוכח דהיזק ראי' שמי' היזק, והיינו לפי מש"כ לעיל לחקור ביסוד הדין היזק ראי' למ"ד שמי' היזק, אי חשיב נזקי גופו, ומשום דההיזק הוא במה שמביט בו בעת שמשתמש בחצר, או דחשיב נזקי ממונו, ומשום דמחמת שיכול חבירו להביט בו הוא נמנע מלהשתמש בהחצר, ונמצא דאין הנזק רק מחמת מניעת ההשתמשות, וכבר הבאנו מדברי הרמב"ן בסו"פ חזקת הבתים דחשיב נזקי גופו, והיינו שמזיק את גופו, עיי"ש דמדמי לה לקוטרא וביה"כ, אכן בדעת הרמב"ם יש מקום לומר דס"ל דהיזק ראיה הוא מצד מניעת ההשתמשות.

והנה בהך חיובא דמחיצת עשרה כדי שיהא נתפס עליו כגנב יש להבין לכאורה דמהיכי תיתי שיתחייב לבנות כותל מחמת זה, דאטו משום שהוא חושדו שמא יגנוב צריך לבנות כותל, אמנם י"ל דאי נימא דהיזק ראי' יסודו הוא מחמת מניעת ההשתמשות, ושייך שיתחייב לבנות כותל מחמת זה, א"כ י"ל דה"נ גם דינא דמחיצת עשרה שיתפס עליו כגנב הוא מה"ט, והיינו דכיון דמשום שהוא חושש שמא יגנוב, ע"כ הוא נמנע מלהניח חפציו בחצירו ונמצא דמחמת עמידתו של חבירו בחצר שלו אינו יכול להשתמש בחצירו כראוי, [אף אם לא יגנוב בפועל] א"כ איכא בזה היזק דמניעת השתמשות ומשו"ה הוא דמחייב לבנות כותל י' טפחים.

ומעתה י"ל דזהו מאי דפריך הגמ' דמהא דקתני וכן בגינה, דמחייב מחיצת עשרה, מוכח דהיזק ראיה שמי' היזק, ומשום דבשלמא אי ס"ל דשמי' היזק, ונמצא דיש זכות לתבוע שיוכל להשתמש בחצירו כראוי בלא שום מניעה, א"כ ה"נ שייך שיתחייב בגינה מחיצת עשרה שיתפס עליו כגנב ולא יהי' מניעת השתמשות, אכן אי ס"ל דלאו שמי' היזק, וא"כ ליכא זכות תביעה על מה שמונע ממנו השתמשות א"כ למה מחויב במחיצת עשרה מצד מניעת השתמשות. והא דמשני הגמ' מהא דר"א דאסור לאדם שיעמוד וכו' היינו דלפי"ז באמת החיוב כותל בגינה הוא משום נזק ממש, דעינא בישא, [ומחוייב בכותל ד"א לפי"ז], וע"כ אין ראי' מזה דיש זכות תביעה על מניעת השתמשות.

ולפי"ז הרי למאי דקיי"ל להלכה דהיזק ראיה שמי' היזק, ויש זכות תביעה על מניעת השתמשות, א"כ א"ש דבגינה מחייב רק מחיצת עשרה מדין נתפס עליו כגנב, שהוא ג"כ מצד מניעת השתמשות, ולא בעינן לפי"ז לשינויא דעינא בישא, ומיושב לפי"ז מש"כ הרמב"ם בתשובה דהך שינויא אינו אליבא דהלכתא, ומשום דלמאי דקיי"ל היזק ראיה שמי' היזק א"צ לזה. ולפי"ז נמצא דגם לדעת המקשה ליכא חיוב כותל ד"א בגינה וכמש"כ, וזהו שפסק הרמב"ם דשיעור הכותל בגינה הוא י"ט, ולא תקשי דדבריו אינם אליבא דהמקשה, דלדברינו א"ש היטב, כן כתבו האחרונים.

וכתב בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שזה דחוק לומר דגם להמקשן כל החיוב בגינה הוא רק עשרה טפחים, דבפשטות משמע דמתחילה הוה ס"ל דגם בגינה איכא חיוב ד"א מדין היזק ראיה.

# סימן כהפלוגתתת הראשונים בדין קנין דבריםבאומר 'חייב אני לך' ובשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים,ובגדר ממוני גבך בזה.

[**פרק א' שי' הראשונים בגדר החיסרון קנין דברים, ובדין "חייב אני לך מנה" דחיילא ע"י החלות חיוב בנכסים.**](#__RefHeading___Toc430463996) **<>** [הקדמה: ב' דרכים בעיקר החסרון של קנין דברים.](#__RefHeading___Toc430463997) <> [ביאור החסרון של קנין דברין שאין חפץ על מה לחול.](#__RefHeading___Toc430463998) <> [ביאור הדין ד"חייב אני לך מנה", דמהני ע"י קנין, וביאור בכוונת רש"י בשעבוד קרקעות ומטלטלין, דמבואר דמעלתו של כל שעבוד הגוף הוא בזה דחיילא בקרקע ומטלטלין אח"כ.](#__RefHeading___Toc430463999) <> [שעבוד הגוף חיילא מעיקרא אף דאיכא רק נכסים אח"כ.](#__RefHeading___Toc430464000) <> [זהו הביאור בשיטת הר"י וברבינו אליהו בתוס' ריש אעפ"י.](#__RefHeading___Toc430464001) <> [סיכום השיטות - ר"י - רבינו אליהו - רש"י.](#__RefHeading___Toc430464002) <> [בראיית רבינו אליהו משו"ח שמתנה להיות שואל, ובקושית המהרש"א, והביאור, דהחובת שמירה אינו בכלל דברים כיון דבסוף חיילא החיוב תשלומין בממון.](#__RefHeading___Toc430464003) <>

[**פרק ב שי' הרמ"ה דליכא קנין דברים בשעבוד הגוף מחמת הממוני גבך.**](#__RefHeading___Toc430464004) **<>** [ביאור דברי הרמ"ה שהקשה דמאי שנא התחייבות לחלוקה מ"חייב אני לך מנה", ומבואר דלדידיה לא מהני שעבוד נכסים, שה"ג מצד עצמו אינו קנין דברים.](#__RefHeading___Toc430464005) <> [פלוגתת הר"י והיד רמ"ה.](#__RefHeading___Toc430464006) <> [ביאור תירוצו של הרמ"ה דבחייב אני לך מנה וכן בקנין לבנות כותל איכא "ממוני גבך", אבל בחלוקה הרי זה "ממונך גבך".](#__RefHeading___Toc430464007) <> [מקור מהיד רמה לעיקר יסוד דממוני גבך.](#__RefHeading___Toc430464008) <> [יסוד החידוש של היד רמה הוא בגדר ממוני גבך - שזה היסוד של כל שעבוד הגוף.](#__RefHeading___Toc430464009) <> [ביאור בר"י וברבינו אליהו - דמה דמהני שעבוד נכסים להגדיר את שעבוד הגוף לחפץ ולהוציאו מכלל קנין דברים -הוא משום שהממוני גבך מיקרי חפץ באופן שכבר 'התממש חלקי' בחלות שעבוד נכסים.](#__RefHeading___Toc430464010) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc430464011) <>

[**פרק ג דברי התוס' בדין קנין דברים לגבי בנין הכותל ולגבי שומר שהתנה, ובדין שעבוד נכסים בזה.**](#__RefHeading___Toc430464012) **<>** [פלוגתת התוס' והרמ"ה לשיטתייהו למה בבנין כותל ליכא חסרון של קנין דברים, אי מצד שעבוד נכסים אי מצד "ממוני גבך".](#__RefHeading___Toc430464013) <> [דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו.](#__RefHeading___Toc430464014) <> [ביאור בשיטת התוס' למה בשומר אינו קנין דברים.](#__RefHeading___Toc430464015) <> [ביאור בשיטת הרמ"ה למה התחייבות בשומרים לא הוו בכלל קנין דברים.](#__RefHeading___Toc430464016)

# פרק א'שי' הראשונים בגדר החיסרון קנין דברים,ובדין "חייב אני לך מנה" דחיילא ע"י החלות חיוב בנכסים.

## הקדמה: ב' דרכים בעיקר החסרון של קנין דברים.

יעויין בסוגי' [ג.] - שהקשו - "וכי קנו מידן מאי הוי - קנין דברים בעלמא הוא" - וכשנעיין היטב בדברי הראשונים יבואר דאיכא ב' דרכים בביאור ענינא דקנין דברים, דנחלקו האם כל שה"ג בלי ש"נ הוא קנין דברים או לא, ויש בזה נפ"מ טובא להבנת כל הדינים בסוגיין, ונפ"מ לדינא בקנין אתן, וכדיבואר, ושיטת רש"י ורבינו יונה [בסוגיין] ושיטת התוס' [בסוגיין ובריש באעפ"י] דתמיד בעינן שעבוד נכסים, והיד רמ"ה בסוגיין חולק.

## ביאור החסרון של קנין דברין שאין חפץ על מה לחול.

זה לשון רש"י, "ואין חליפין קנין אלא דבר הנקנה, או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או על המטלטלין" וכוונתו דכאן בחלוקה אין על מה לחול, והפעולה של החלוקה עצמו היא "פעולה", וכמו "דהליכה למקום פלוני" היא פעולה ולא חיילא בו קנין שהרי"ז דבר שא"ב ממש, ורק על חפץ חיילא קנין, כמו"כ חלוקה היא פעולה, וכ"ה בנמו"י כאן, שכתב ממש כלשון רש"י והוסיף "על איזה דבר חל הקנין, הא חלוקה א"ב ממש", וכאן א"י לחול על החלקים דלפני החלוקה ליכא חלקים.

ועצם הדמיון ל"הליכה למקום פלוני" [שזה פעולה ולא חפץ] מצאנו דברי רבינו יונה [ד"ה עלה בידינו] ובשו"ע [סי' ר"ג סעיף א'] וברמב"ם [סוף פ"ה דמכירה], ועיין נמי בלשון הנתה"מ חידושים [סי' קנ"ז ס"ק ד'] שכתב בהדי' שהקנין צריך לחול על "חפץ".

## ביאור הדין ד"חייב אני לך מנה", דמהני ע"י קנין, וביאור בכוונת רש"י בשעבוד קרקעות ומטלטלין, דמבואר דמעלתו של כל שעבוד הגוף הוא בזה דחיילא בקרקע ומטלטלין אח"כ.

והנה, יש לעיין דלמה ליכא חסרון של קנין דברים במתחייב עצמו ממון, שאומר לחבירו "חייב אני לך מנה", ומתחייב בזה ע"י קנין חליפין, וכבר דנו בזה הראשונים, וכדיבואר, ונראה דברש"י כאן מבואר המהלך בזה, ולהלן יבואר דהיד רמ"ה חולק על רש"י בזה.

דהנה, מה שכתב רש"י "שעבוד קרקעות וכו' או מטלטלין" צ"ב, דכל שעבוד נכסים חיילא ע"י שעבוד הגוף, ושעבוד הגוף תמיד חיילא ע"י ההלואה או הגניבה או הנזיקין, וממילא הוא דחיילא השעבוד נכסים, ודברי רש"י קשין דבאיזה אופן מיירי שעושה קנין לקנות את השעבוד נכסים.

והפשוט בזה דרש"י מיירי באומר "חייב אני לך מנה", ומתחייב בזה ע"י קנין חליפין, ובזה ביאר רש"י דחיילא מחמת ה"שעבוד קרקעות או מטלטלין", והיינו דגם זה מיקרי חפץ, ושפיר יצא מכלל קנין דברים - ועיין בהערה [[109]](#footnote-110) במה שיש להעיר בשעבוד מטלטלין.

אולם קשה דל"ל טעמא דשעבוד נכסים כלל, הא סו"ס איכא שעבוד הגוף, שהרי 'הוא' חייב לשלם, ולמה פירש רש"י שהקרקע והמטלטלין הם "החפץ" שחל עליהם הקנין, הא הקנין הוא קנין שחל על גופו, שהרי 'הוא' משועבד.

וע"כ דמבואר הכא ברש"י, דגם שעבוד הגוף מצד עצמו הוא קנין דברים, ורק משום ששעבוד הגוף נגבה במטלטלין או קרקע, והם ה"גמר" של השעבוד הגוף מה שחל בהם השעבוד נכסים, ועל ידם איכא חפץ ואיכא מקום חלות בחפץ, דסו"ס השעבוד והגבייה הם בחפץ, הלכך כבר יצא מכלל קנין דברים - ולהלן יבואר שעיקר המהלך בזה ברש"י מפורש בשיטת הר"י ורבינו אליהו בתוס' ריש פרק אעפ"י.

## שעבוד הגוף חיילא מעיקרא אף דאיכא רק נכסים אח"כ.

ואכתי קשה, דאיך לכתחילה חיילא שעבוד הגוף, שאם שעבוד הגוף מיקרי דברים, א"כ מה יהני השעבוד נכסים, דאם לא יחול השעבוד בגופו מעיקרא, איך יהני מה שהנכסים אינם בכלל "דברים", הרי אם אין התחלה [בשעבוד על גופו] אין סוף [בשעבוד על נכסיו].

ומבואר כאן ברש"י דכיון דאיכא סיבה בשעבוד הגוף שמכחו תחול שעבוד נכסים, והשעבוד נכסים הוא הגמר והוא הבפועל של השעבוד הגוף, שוב דיינינן ליה לשעבוד הגוף מעיקרא כקנין שחל על חפץ, דזה גמר קנינו של השה"ג, לחול על חפץ - אולם סו"ס הדבר צ"ב דעיקר השעבוד הגוף אינו אלא סיבה לשעבוד נכסים ומה מהני להחשיבו כקנין על חפץ - ולהלן [פרק ב] יבואר המהלך בזה.

עכ"פ עצם חידוש זה דמחמת השעבוד נכסים לא חשיב השעבוד הגוף כקנין דברים - דבר זה מתבאר בהדי' מדברי רבינו יונה כאן [עלה בידנו] שכתב "ואין קנין מועיל אלא בהקנאת קרקע או מטלטלין או בחיוב נכסים כגון שמחייב הנכסים בקנין [חליפין], מנה או מאתיים, אבל אם קנו מידו ללכת למקום פלוני או לעשות כל דבר הרי"ז קנין דברים", והיינו דכל "חובת גברא" - "לעשות כל דבר" דהיינו "פעולה", א"ב ממש ולכן הרי"ז בכלל "קנין דברים", וכל התחייבות ממונית של "חייב אני לך מנה", הגדר בזה הוא ששעבוד הגוף נגמר בנכסים, ולכן חיילא מעיקרא, ולזה קרי ליה רבינו יונה "חיוב נכסים - כגון שמחייב הנכסים בקנין [חליפין]", דכיון דנגמר בנכסים קרי ליה "חיוב נכסים".

## זהו הביאור בשיטת הר"י וברבינו אליהו בתוס' ריש אעפ"י.

עיקר המהלך ברבינו יונה וברש"י מתבאר מתוך קושי' הר"י בתוס' בכתובות [ריש פרק אעפ"י] שהרי הר"י הקשה על עיקר הדין של "חייב אני לך מנה" - דקשה דאיך מהני באופן שאין לו נכסים, ואין לו אפי' שו"פ - דהאיך מתחייב שעבוד הגוף בתוס' כתובה, ואמר בזה הר"י, "דבשלמא כשיש לו [שו"פ - והיינו מטלטלין או ממון] הוא משעבד נכסיו לזה החוב", ואין כוונתו שיש שעבוד נכסים במטלטלין כמו בקרקע, דלא גובין מטלטלין מלקוחות, אלא דכוונתו לחלות שעבוד מיניה דידיה [וכדהבאנו לעיל בהערה מהקצוה"ח], ונמצא דהשעבוד הגוף תמיד נגמר בנכסיו, ובלי שיש לו נכסים עכשיו לא יכול שעבוד הגוף לחול כלל, זה קושיתו.

עכ"פ מקושית הר"י ברור דסובר כרש"י דשה"ג הוא קנין דברים בלי שחל שעבוד בנכסים, ועיין בזה גם בחי' ר' שלמה [כתובות סי' י"ב] דלמד כן בשיטת הר"י, דרק ע"י השעבוד נכסים הוא דיצא השעבוד הגוף מכלל קנין דברים, וכדברינו ברש"י ורבינו יונה - ועיין בהערה [[110]](#footnote-111) שהוכחנו שכוונת הר"י שיש חסרון מצד קנין דברים.

ורבינו אליהו שם השיב דמהני בלי נכסים, והיה מקום לומר שבא לחדש בזה דחיוב גברא ושעבוד הגוף אינם בכלל קנין דברים - ועיין בהערה [[111]](#footnote-112), אולם כשנדייק בדברי רבינו אליהו נראה דכוונתו דמעליותא דשעבוד הגוף הוא בחלות שעבוד בגוף הנכסים, אלא שחידש דכיון דכשיהיה אח"כ נכסים יחול השעבוד בהם מכח השעבוד הגוף - א"כ כבר מעכשיו לא חשיב שעבוד הגוף כקנין דברים, שהרי סופם לחול בחפץ - ולכן כבר חל מעכשיו, וז"ל "שמשעבד עצמו לזה החוב עתה, ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה".

ומבואר דבלא זה לא היה שעבוד הגוף חל כבר מעכשיו, וכן מוכרח מלשון הרא"ש [שם] שג"כ הביא את שיטת רבינו אליהו, וכתב "דלא מיקרי קנין דברים אלא ההיא דריש ב"ב שותפין שהתנו לחלוק שאין לו לקנין על מה לחול, אבל הכא הוא משעבד עצמו לחוב גמור מעכשיו, והנכסים כשיקנה חל עליהם השעבוד", ויש מקום ללמוד ברבינו אליהו באופן אחר, ועיין בזה בהערה [[112]](#footnote-113).

אולם קשה שהרי גם בקנין לעשות חלוקה נמי נימא כן שהרי החלוקה חיילא בסוף בחלקים עצמם, אלא דזה לא קשה מידי, שהרי החלקים הם עדיין "מחוסרי חלוקה" ומחוסרי קנין כדי שיחולו, ורק כאן ששעבד את גופו וכשיקנה את הנכסים ממילא יחולו החיוב על הנך נכסים, והיינו דבשעבוד הגוף מונח כבר סיבה דממילא תחול השעבוד על הנכסים, משא"כ בקנין לחלוק אכתי לא מונח שום סיבה שתחול הקנין על החלקים, דקודם צריכים לחלוק, הלכך חלוקה שפיר חשיב כקנין דברים ודו"ק.

## סיכום השיטות - ר"י - רבינו אליהו - רש"י.

הרי לנו דנחלקו הר"י ורבינו אליהו אי אהני לן שעבוד נכסים של מחר להגדיר את השעבוד הגוף של היום כחלות קנין על חפצא - ובזה יצא מכלל קנין דברים או דלא מהני - אכן הא מיהת ברור בדברי שניהם דמהני וצריכים שהשעבוד נכסים יגדיר את השעבוד הגוף כחלות קנין על חפץ ואל"כ הוי קנין דברים - ובשיטת רש"י מבואר כדבריהם אלא דלא מבואר בדבריו אי ס"ל כהר"י או כרבינו אליהו.

## בראיית רבינו אליהו משו"ח שמתנה להיות שואל, ובקושית המהרש"א, והביאור, דהחובת שמירה אינו בכלל דברים כיון דבסוף חיילא החיוב תשלומין בממון.

איברא, דרבינו אליהו הביא ראיה לדין זה דמהני בלי שיש לו נכסים מכל שו"ח שמתנה להיות כשואל, וע"כ דמתנה כן ע"י קנין וע"כ דאינו קנין דברים.

והקשה שם המהרש"א, דמהו הראיה משואל, דילמא מיירי בשו"ח שיש לו נכסים כבר עכשיו, ומה הראיה למתחייב אבל שיש לו מעות עכשיו, ותירץ דחייב עצמו לשמור מעכשיו.

ובפשטות היה נראה דכוונתו בזה הוא דתמיד בשומרים הרי זה כאין לו מעות עכשיו, דשאני חיובא דשומרים מכל "חייב אני לך מנה", דב"חייב אני לך מנה" עיקר החוב הוא לממון שיהיה לו אח"כ, אבל בשומרים עיקר החוב הוא שמירה, והממון הוא דין שני, וא"כ כיון דהשמירה היא דין בפנ"ע, וזה חיוב נפרד בלי שום שייכות לשעבוד נכסים, א"כ ממילא מוכרח דשייך חיוב גברא בלי נכסים, דחיוב שמירה היא חיוב דרמי על גופו בלי שום שעבוד נכסים, ולכאו' זהו הביאור הפשוט בהוכחת רבינו אליהו, והיינו דלא כרש"י.

והיינו דאין כוונתו כנתבאר לעיל דמחמת החיוב נכסים שחל בסוף להכי לא מיקרי חיוב הגוף קנין דברים וכסברת רש"י ורבינו יונה, אלא דכוונתו ד"חייב אני לך" מצד עצמו לא חשיב קנין דברים, והיינו דבא להוכיח דא"צ שיחול ההתחייבות על שום חפצא, ושעבוד הגוף על הגברא יצא מכלל קנין דברים.

ועיין לעיל בהערה שביארנו דיתכן דזהו באמת כוונת רבינו אליהו, עיי"ש, ולפי"ז א"ש בפשיטות הראיה משו"ח.

אולם נראה ליישב את ההוכחה משו"ח גם לדרכינו, והוא, דבאמת גם בשומרים איכא שעבוד נכסים וחיוב תשלומין דחיילא על החפץ בסוף, אלא דהיות והחיוב תשלומין אינו בהתחלה, ורק כשלא ישמור ויאנס אז יחול החיוב ואז יחול החיוב נכסים, א"כ הרי זה כשעבוד הגוף למי שאין לו ממון, דהחיוב שמירה עומדת בפני עצמו, ורק כשלא ישמור יחול החיוב ממון והשעבוד נכסים, ואעפי"כ נתחדש דדיינינן ליה לחובת הגוף לשמור כחיוב חפץ, כיון שסופה לחול בחפץ של הנכסים, ומה"ט כבר חיילא חובת הגוף בשמירה כיון שסופה לחול לחיוב נכסים.

ועיין היטב בלשון המהרש"א שם, וז"ל, "דהתם משמע שאינו מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד עצמו בקנין לעשות לו שמירה מעולה כשואל, ולהתחייב אם לא יעשה כן", ונראה דמה שכתב אחרי החובת שמירה "ולהתחייב אם לא יעשה כן", כוונתו כנ"ל.

וממילא דשפיר הוכיחו ד"חייב אני לך מנה" מהני גם באופן שאין לו נכסים עכשיו, דגם התם אמרינן דחיילא עכשיו מחמת החיוב נכסים של אח"כ.

ומעתה א"ש נמי מה החסרון בחלוקה, דבחלוקה אין שום שייכות לחיוב ממון, שהרי צריך עוד מעשה חלוקה ואין נכסים שעליהם תחול החיוב, משא"כ הכא דזה גוף החיוב שמירה, "שמור או שלים", והאי - שמירה מעצמה מחייבת ממון, ודלא כחיוב לעשות חלוקה דאכתי מחוסר חלוקה עצמה, ודו"ק [[113]](#footnote-114).

# פרק בשי' הרמ"ה דליכא קנין דברים בשעבוד הגוףמחמת הממוני גבך.

## ביאור דברי הרמ"ה שהקשה דמאי שנא התחייבות לחלוקה מ"חייב אני לך מנה", ומבואר דלדידיה לא מהני שעבוד נכסים, שה"ג מצד עצמו אינו קנין דברים.

נתבאר לעיל דשיטת רש"י ורבינו יונה והר"י בתוס' דבעינן שעבוד נכסים להוציא מידי קנין דברים, אכן מדברי היד רמ"ה בסוגיין מבואר שחולק.

דהנה, ז"ל היד רמ"ה [כ"ו] "לא מהני קנין אלא היכא דקני מיניה אגופא דממונא, אבל היכא דקנו מידי' למעבד הקנאה כיון דלא מקני ליה לגופא דממונא, בההיא קנין לא משתעבד לאקנויי ליה", ומבואר דקנין צריך לחול על חפץ, וכשמשעבד את עצמו לקנות וה"'ה לחלוק, הואיל ולא נקנה ולא חיילא כלום בחפץ, אין זה אלא קנין דברים בעלמא, וזה כמוש"כ מהראשונים.

אכן הרמ"ה ממשיך להקשות שם, "ואפי' קנו מידיה דמחייב למיפלג לא משתעבד, דא"כ לוקמי' מתני' בהכי כפשטא, דמשמע שרצו לעשות חלוקה, ועדיין לא עשו, ולא איצטריך לאוקמה כשחלקו, והא טעמא דלא משתעבד, דלא מהני הודאה במילתא דלא הוי מחייב ביה אלא היכא דהוי יכול לאקנויי או לחיובי' נפשי' בגווא, כדאמרינן בהנושא את האשה גבי "חייב אני לך מנה בשטר", אבל גבי חלוקה וכיו"ב, כיון דליכא אנפי דמשעבד ביה נפשי' למיפלג היכא דלא מחייב מדינא למיפלג, כי אודי נמי דמיחייב בהני ולא כלום היא".

קושי' הרמ"ה היא, דגם אחרי דהוי קנין דברים מצד דלא חיילא על הרוחות עצמן דאיירי לפני חלוקה, אכן כמו שאפשר ליצור חיוב גברא ושעבוד הגוף בלי שיחול על נכסים וכמו ב"חייב אני לך מנה", כמו"כ ע"י קנין אפשר להתחייב בחלוקה בשעבוד הגוף ואינו קנין דברים, מצד שעבוד הגוף וחיוב גברא, ובתחילה איירי הרמ"ה מצד 'למעבד הקנאה' ובחלוקה היינו 'למעבד חלוקה', והיינו הפעולה - ובסוף קאי ב'חייב אני לך מנה בשטר' והיינו חיוב ממון ולא חיוב פעולה, ובדומה לזה חיוב ממון דחלוקה - והיינו דחלוק קנין לחלוק שזה קנין על ה"פעולה של חלוקה", מהתחייבות לחלוק שזה "שעבוד הגוף לחלוקה", ולמה לא יהני כמו כל שעבוד הגוף של "חייב אני לך מנה".

ובקושי' זו הבאנו דכבר חילקו בזה רש"י והר"י ורבינו יונה, וכן למדנו נמי ברבינו אליהו, דס"ל דכיון דשעבוד הגוף תחול על גוף נכסים, [עכשיו כשיש לו, או לפחות אח"כ כשיקנה], הלכך אינו קנין דברים, משא"כ בחלוקה שעדיין מחוסר קנין הוא, וכנתבאר לעיל בשיטתם.

ונראה דמקושית הרמ"ה מבואר דהרמ"ה חולק על הראשונים בסברא זו, דהרמ"ה סובר דשעבוד הגוף לא מיקרי חלות קנין בחפץ מחמת השעבוד נכסים שחל מכחו, דאם עיקר החיוב חיילא בגוף לא מהני מה שאח"כ חיילא בממון, דא"כ למה לא מהני קנין כזה גם על חיוב חלוקה, והיינו עכ"פ באומר "חייב אני לך לחלוק".

## פלוגתת הר"י והיד רמ"ה.

ושורש פלוגתתם כך, שהר"י ורבינו אליהו חידשו דכמו דקנין דחיילא מעיקר על חפץ אינו קנין דברים, כמו"כ כשחיילא בשעבוד הגוף ושוב חיילא בנכסים דנמי אינו קנין דברים, אבל הרמ"ה חולק בזה, דרק מה שמעיקרא חיילא בחפץ אינו קנין דברים, וע"כ דבחייב אני לך - לא מהני השעבוד נכסים להגדיר את השעבוד הגוף כקנין על חפץ - ושפיר הקשה דהוי קנין דברים - ופשוט.

## ביאור תירוצו של הרמ"ה דבחייב אני לך מנה וכן בקנין לבנות כותל איכא "ממוני גבך", אבל בחלוקה הרי זה "ממונך גבך".

ומחמת קושי' זו חידש הרמ"ה בתירוצו, דחלוק קנין להתחייב על חלוקה מקנין להתחייב מנה, ובביאור החילוק ביאר הרמ"ה, וז"ל, "אבל קנו מידו שחייב לתת כו"כ, או לבנות כותל או לזון, מסתברא דלאו קנין דברים בעלמא הוא, [דאף] שהנתינה עצמה אינה ממון [רק פעולה], האי לאו אגופא דנתינה קנו מיניה, אלא אגופא דממונא קנו מיניה, [והיינו דהקנין אינו על הפעולה רק על הממון], דמחייב למיתב לה כו"כ ממון, [והיינו שעבוד הגוף מצד עצמו אינו בכלל קנין דברים שזה חיוב ממון ולא חיוב פעולה], ועוד דכיון ד'קנייה לממונא בגביה', איחייב למיתביה ניהליה".

והיה מקום לומר דכוונתו לומר שבנוסף לשה"ג יש גם ש"נ, 'וקנייה לממונא בגביה' היינו ממונא דש"נ וכשיטת הר"י, אולם זו טעות - שהרי לפי הר"י עיקר התירוץ הוא שיש גם ש"נ מלבד השה"ג - אבל השה"ג באמת חל מחמת זה שהולך להיות ש"נ, אכן לפי הרמ"ה מבואר שהשה"ג הוא פעולה וליכא בזה קנין - ורק ב'ממונא' שהוא השה"נ יש קנין - וזה אינו - שהרי הש"נ הוא תוצאה מהשה"ג שקדם לו וכבר חל.

ומוכרח בביאור דבריו ד"חייב אני לך מנה", גם אם אינו חיוב שחיילא בחפץ אבל נוצר כאן "ממוני גבך", וכלשונו "דקנייה לממונא בגביה", וכוונתו לומר שהשה"ג היינו הממוני גבך - ושה"ג אינו פעולה - רק זכות ממון של התובע אצל הנתבע - ושייך קנין בממון זה - והחיוב גברא הוא תוצאה - והינו שדינו לקיים את דיני הממוני גבך - וכדיבואר בהמשך - ודו"ק - וע"ע בשערי יושר [שער ה פרק ב ד"ה אמנם יש לדון] מה שכתב בדברי הרמ"ה הללו.

והיינו שהסיבה של כל חיוב ממון הוא משום שנחשב שיש אצל הלוה ממון דמלוה, וזה גם כשאין לו שום ממון כלל ולא לקח ממנו ממון, דכמו דבמזיק את חבירו שחל דין "ממוני גבך" ע"י המעשה היזק, כמו כן מהני קנין חליפין ליצור ולקנות הך "ממוני גבך", ונוסיף בזה עוד, דכמו דמקנה לו חפץ שלו כמו כן מקנה לו "ממון אצלו".

נמצא, דע"י הקנין חיילא החיוב והשעבוד הגוף - אלא ששעבוד הגוף היינו ממוני גבך - והיינו חפץ - שהרי כל ענינו של השעבוד הגוף והחיוב גברא - היינו לתת לו את שלו והיינו את ה"ממוני גבך" ואת זה הוא קונה בחליפין.

ומעתה מובן החילוק בין התחייבות לחלוק להתחייבות לזון או לבנות כותל, דבכולהו שייך לומר "ממוני גבך", דממונא דמזונות וממונא דכותל קני, ולא שייך התחייבות לפעולה, אבל בחלוקה לא שייך "ממוני גבך", דכיון דע"י חלוקה אין ראובן נותן לשמעון את חלקו של ראובן, אלא ששמעון מוציא מהשותפות חלק שלו, [וזה יבואר אח"כ בסוגי'], א"כ ע"כ שאין זה "ממוני גבך" אלא "ממונך גבך", שנותן לו את ממונו, אלא שיש כאן חיוב לעשות מעשה, וזה כבר קנין דברים כן נראה בשי' הרמ"ה כאן בסוגי'.

וביארנו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] שיש ב' אופנים שהגברא לעשות מעשה נתינה של מנה לחבירו - באופן שנשבע על כך, ובאופן שחייב לו מחמת הלוואה או היזק או גניבה - או התחייבות - והנך תרי גווני חלוקין ביסוד דינם - דבשבועה זה חיוב לשמים וחבירו אינו בע"ד - ודומה לנשבע לשים מנה על השולחן, וחבירו כשולחן לענין זה - וספק לחומרא בדין זה, אבל בחיוב ממון ספק לקולא, כיון שכל החיוב גברא הוא לשלם והאיסור גברא לגזול מגיע אחרי שדנו את המצב הממוני, ורק דנים אי 'ממוני גבך' או ממוני 'לא' גבך.

ונבאר בזה יותר - כשיש ספק על חפץ מי הבעלים - אנו דנים את הבעלות - האם דינו להיות אצל המוחזק מספק - ופוסקים הממע"ה וספק ממון לקולא - ושוב אין לדון ספק איסור גזילה לחומרא - כיון שאיסור גזילה רק בא כאיסור לא להפר את דיני המשפטים, ודיני המשפטים היינו הבעלות וזיכינו כבר את המוחזק בבעלות מספק, וכמו"כ כשיש דיון אי ראובן חייב מנה לשמעון [מחמת מזיק או מלוה וכדומה] גם הכא הדיון על האיסור גזילה מגיע אחרי שדנו את הדיני ממונות, ולכן ספק לקולא.

אולם יש להקשות עוד - שסו"ס הדיון בחפץ בעין הוא דיון על בעלות ועל בעלות יש דין הממע"ה, והמוחזק הוא בעלים, אכן בספק חיוב תשלומי מזיק - הכא הדיון בעצמו אינו בעלות רק האם ראובן חייב לשלם לשמעון או לא, ומה מהני בזה הממע"ה, הרי פשוט דלא אמרינן הממע"ה בספק שבועה לתת ממון לחבירו - אף שמספק הוא מוציא ממון, וע"כ שעל המצוה לתת לחבירו יש דין ספק לחומרא וליכא דין הממע"ה, כיון שזו חיוב נתינה - וא"כ למה בתשלומי מזיק ליכא ספק לחומרא, וע"כ שתחילת הדיון של תשלומי מזיק אינו האם יש עליו חיוב תשלומין או לא - רק והיינו האם יש לניזק ממון אצל ראובן שצריך להגיע אליו מחמת הנזק - ורק על הצד שיש לו ממון אצלו אז המזיק חייב לשלם, ובזה שייך פטור אותו מדין מוחזק כמו בממון בעין - ושוב ליכא חיוב תשלומין [ושוב ליכא נמי איסור גזילה] - שכל החיוב תשלומין הוא רק לקיים את דיני הממון שצריכים להתקיים - ולזה אנו קורין 'ממוני גבך' - והחיוב גברא בא אח"כ - ודלא כחיוב שבועה שכל הנידון הוא הפעולה.

וכמו ששבועה היא חיוב פעולה ולכן ספק לחומרא לעומת חיוב ממון שהוא זכות ובעלות - לכן רק הפעולה של קיום השבועה תחשב קנין דברים אבל הפעולה לשלם חוב ממון - והיינו שעבוד הגוף - אינו קנין דברים - רק קנין ממון אצל המתחייב.

ואלו דברי היד רמ"ה הכא לומר שהראשונים [רש"י ר"י ורבינו אליהו] דנו מצד שעבוד נכסים אבל השעבוד הגוף מצד עצמו הוא קנין דברים, והיד רמ"ה בא לומר ששעבוד הגוף מצד עצמו הוא ממון ולא דברים.

וביארנו עוד באמרות אברהם יש נוחלין [שם] ששייך שה"ג בלי שהאדם חייב לשלם אותו [שביעית - עכו"ם - שכירות אינה משתלמת אלא בסוף] - שבכולם הממון מדצ עצמו צריך לחזור רק שהגברא פטור - וחזינן שעיקר ענינו של שה"ג הוא גוף הממוני גבך שמצד עצמו צריך לחזור - רק שתמיד זה סיבה שיתחייב הגברא לקיים את דיני הממון, אבל בהנך גווני איכא פטור.

## מקור מהיד רמה לעיקר יסוד דממוני גבך.

ובאמת שכבר הארכנו בעיקר יסוד זה שיש מושג ממוני של ממוני גבך - עיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [שם] - והבאנו הרבה מקורות לעיקר יסוד זה שיש ממון של המלוה אצל הלוה - אף שזה ממון אינו מסויים - וזה גם בלוה שאין לו שו"פ.

ועיי"ש שהבאנו מדברי הגאון רבי חזקיהו יוסף שרייבר שליט"א שהביא על זה דברים מפורשים ביד רמה ומרדכי - שדנו בגדר מחילה - דז"ל המרדכי בריש סנהדרין [סי' תרע"ט] דביאר דמחילה א"צ קנין - "אבל במחול לך שהוא כבר מוחזק אין צריך קנין", ומשמעות דבריו היא שבאמת יש כאן תורת הקנאה ורק דא"צ "מעשה קנין" מאחר שהממון בחזקתו של הלווה.

ועיי"ש בהמשך דבריו במרדכי [שם סי' תר"פ] שכתב "אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בע"פ וכו' 'קנה' הואיל והחוב ביד הלוה - 'זכה' 'במה שבידו' - כאותה ששנינו 'ברשות הלוקח' כיון שקבל עליו מוכר - קנה לוקח" - וכוונתו לדמות לסוגי' בב"ב [פה:] דקנה לוקח את ממון המוכר שהוא בכליו דלוקח כיון שהכלים הללו הם 'רשותו' - והכא נמי דנים כאילו שיש כאן ממון בעין של המלוה בתוך רשותו ובתוך כליו של הלוה - וכלשונו "והחוב ביד הלוה - זכה במה שבידו" - ובא לומר בזה דהכא נמי הממוני גבך דמלוה נמצא ברשותו של הלוה.

והביא עוד שלשון זה ממש מצאנו נמי ביד רמה להלן [קמ"ז: סי' פ"ג] - דאיירי שם לענין מכירת שט"ח שמלוה מצי מחיל - וביאר "משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני - הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי - ותניא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח".

עכ"פ מפורש בדבריו שיש מושג של ממוני גבך לענין ששייך להקנותו בלי מעשה קנין - והיינו שאחרי שיש ממון של המלוה אצל הלוה מכח ההלוואה - שוב שייך להקנותו ללוה.

## יסוד החידוש של היד רמה הוא בגדר ממוני גבך - שזה היסוד של כל שעבוד הגוף.

אלא דהכא חידש עוד ששייך גם ליצור את הממון הזה ע"י קנין חליפין - והיינו שאחרי שממוני גבך הוא מציאות של 'ממון אינו מסויים' של המלוה שנמצא אצל הלוה - וכנתבאר - שוב שייך עוד שראובן יקנה לשמעון 'ממון אינו מסויים' אצלו, והממון הזה יבא לידי ביטוי בזה שכשגובים אותו הוא מתממש לממון מסויים - ואי נימא שחל הקנין על החפצא של הממוני גבך - שוב יש לומר שזה כל הדין של חייב אני לך.

ונמצא שלמדנו הכא מה ענינו של שעבוד הגוף - שהרי בקושי' סבר היד רמ"ה ששעבוד הגוף הוא חובת גברא לשלם ממון - וא"כ למה לא הוי דברים והאיך זה נוצר ע"י קנין - ומאי שנא מהליכה וכל פעולה אחרת, ובתשובה נתבאר שאינו חיוב גברא בעלמא אלא חפצא של ממון מופשט - ממון שאינו מסויים - והחפצא של ממון נוצרה ונקנה לו ע"י הקנין - שהוא קונה אותו, והשעבוד הגוף לשלם הוא כבר תולדה מזה.

נמצא שסדר הדברים הוא כך - שבקנין הוא מקנה לו חפצא של ממוני גבך - והקנין עצמו לא צריך ליצור את החיוב גברא - שהרי זה כבר דבר דממילא - שאחרי שיש לראובן ממון אצל שמעון שחל ע"י קנין - שוב פשוט דשמעון חייב לשלם לו ממון זה שהוא שלו - ופשוט - ונמצא שהקנין בעצמו לא החיל חיוב פרעון על הגברא - אלא שהוא החיל חלות קנין בחפצא של הממון המופשט - והחיוב בגברא בא בתולדה מזה - וממילא שאין כאן קנין דברים במעשה קנין עצמו.

## ג' דרגות וסוגים שונים של ממון ברמות שונות - שיוצאות מכלל קנין דברים, ממון בעין, שעבוד נכסים, ממוני גבך.

ונראה לחדד את הדברים עוד - הרי באמת יש ג' דרגות וג' סוגים שונים של ממון ברמות שונות - שכולם יוצאות מכלל קנין דברים:

הדרגא הראשונה היא ממון בעין - והיינו שיש בו קנין גמור ובעלות גמורה ומוחלטת - וזה ברור שקנין על ממון כזה לא נכלל בכלל קנין דברים.

הדרגא השניה היא שעבוד נכסים אינו קנין גמור שהרי אחרים יכולים לקנות את הממון המשועבד אלא שהוא קצת קנוי למלוה לענין זה שיוכל לטרוף מהם - הרי לנו ממון בעין שיש לו בו מקצת החזקה ומקצת קנין - אבל הקנין בממון הזה לא נגמר ולא נשלם בכל הקרקעות - ורק ע"י הגבייה בקרקע מסויימת יושלם ויתממש הממון להיות בעלות גמורה בגדר 'שלו' - בקרקע ההיא - מכח החצי קנין שהיה לו בכל הקרקעות.

ונחדד את הדברים עוד - המקצת קנין של שעבוד מוגדר כמקצת קנין כיון שהממון שמשועבד לו לא עומד לו בצורה מוחלטת ככל בעלות אחרת שעומדת לו בצורה מוחלטת - הרי בכל בעלות הדין ברור שאחרים לא יכולים לקנות את הממון נגד בעלותו שהרי זה עומד לו בצורה מוחלטת, משא"כ בשעבוד - הרי אחרים יכולים לקנותו נגד השעבוד כיון שזה עומד לו בצורה לא מוחלטת, ונמצא שיש ב' דרגות שונות של קשר ממוני לממון - בעלות ושעבוד.

אולם זה צריכים לדעת - שכשהוא גובה את הממון של החוב, הרי אז בטל כל השעבוד כולו מכל הקרקעות - אכן אין הכוונה שבטל השעבוד ובמקומו חל פרעון וגבייה בממון מסויים - אלא אדרבה - השעבוד של מקצת קנין בכל נכסיו התממש התקיים בקרקע המסויים שהוא גבה - והשעבוד עצמו נעשה ונהיה לקנין מוחלט ככל בעלות דעלמא ע"י הגבייה.

ולדוגמא - ביבום יש זיקה ועל ידי הזיקה היבם קונה אותה להיות אשתו לכל דבר - אכן אין הכוונה שהזיקה מתבטלת ובמקומה חיילא אישות של היבם, אלא אדרבה - הזיקה עצמה נהיתה לאישות גמורה ע"י היבום - וכך היא מתקיימת - שהרי זה כל דינו של זיקה להיות זקוקה שתתממש ותתקיים ביבום - וכמו כן הכא, ע"י הגבייה השעבוד עצמו נהיה לבעלות מוחלטת גמורה - היה כאן שעבוד בכל הקרקעות שנהיה לבעלות בקרקע א' - שהרי זה עיקר דינו של שעבוד - להיות משועבד להתממש ולהתקיים בגבייה.

ונוסיף עוד - דלו יצוייר ושעבוד לא היה יכול להתממש בגבייה - אז מתחילה הוא לא היה קיים - שהרי כל ענינו וכל מציאותו של ממון זה שיש לאדם מקצת קנין בממון - הוא אך ורק להתממש ולהתקיים בגבייה - ופשוט.

הדרגא השלישית היא 'ממוני גבך' - דהכא ליכא קנין גמור וגם ליכא ממון גמור - שהרי הממון אינו בעין - הוא לגמרי מופשט - וגרע טפי משעבוד - שהרי הממון של ממוני גבך קיים גם בלוה שאין לו ממון כלל - ודלא כשעבוד שחל עכ"פ בממונו - וממילא שהקנין שיש לו בממון של ממוני גבך אינו קנין בעין.

אלא שיש לדעת שגם בממוני גבך הגדר בגבייה היא כנתבאר לעיל בשעבוד נכסים - והיינו שכל הממון והקנין של ממוני גבך יבואו לידי מימוש בגבייה - ובלי שיוכל להתממש בתור ממון מוחלט - הרי אין לו קיום - דמה שייך בעלות על ממון מופשט - שכל מציאותו אינו אלא לענין זה שהוא יתממש בממון מסויים בגבייה - וממילא שאין הכוונה שע"י הגבייה מתבטל הממוני גבך ובמקומו חיילא גבייה ובעלות מוחלטת על ממון מסויים - אלא שהכוונה בזה היא - שהממוני גבך עצמו מתממש בתור בעלות מוחלטת בממון מסויים - כמו ששעבוד נכסים מתממש בגבייה בקרקע מסויימת - ובאמת דמבאי טעמא לא בעינן מעשה קנין לקנות את הממון שגבו וסגי ביחוד מעות - וכמבואר בנתה"מ - וכבר נתבאר דבר זה בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז].

והנה - בממוני גבך נחלקו הראשונים - האם סגי לן בסוג קנין ובסוג ממון כזה לצאת מכלל קנין דברים או לא, ויתכן לומר שכל מה שחידש היד רמה שממוני גבך מיקרי חפצא לענין זה ששייך לקנותו ולהחיל בו קנין, וכבר לא הוי קנין דברים, שכל זה משום שהממון המופשט של ממוני גבך מתבטא אח"כ בממון גמור בגבייה - הרי נמצא שלממון הזה גופא יש ב' צדדים, הממון בתור חוב הוא ממון מופשט והממון בתור גבייה הוא ממון מסויים ומבורר - ויש לומר שחיילא בו קנין בתור חוב מחמת זה שהוא עצמו יש בו צד של ממון מסויים - והיינו דלכן חיילא בו קנין גם בתחילה במצב שהוא רק עתיד להיות ממון מסויים וממון מיוחד.

## ביאור בר"י וברבינו אליהו - דמהני שעבוד נכסים להגדיר את שעבוד הגוף לחפץ ולהוציאו מכלל קנין דברים - משום שהממוני גבך מיקרי חפץ באופן שכבר 'התממש חלקי' בחלות שעבוד נכסים.

אחרי הקדמה זו נוכל לבאר את שיטות הראשונים - רש"י ותוס' - הר"י ורבינו אליהו - דס"ל דממוני גבך ושעבוד הגוף מיקרי קנין דברים - אלא דמהני שעבוד נכסים ובעינן שעבוד נכסים לעשותו לחפצא שהוא בר קנין - ולכן לא שייך להתחייב ולומר חייב אני לך מנה ולהתחייב בקנין - בלי שיש לו שו"פ - שהרי אין כאן חפצא להחיל בו קנין - אבל כשיש לו שו"פ אז יש לפנינו חפצא - שעבוד נכסים - ושפיר חיילא בו קנין ודו"ק - ועיין בזה לעיל [פרק א].

אולם שאלנו דאיך לכתחילה חיילא שעבוד הגוף, שאם שעבוד הגוף מיקרי דברים, א"כ מה יהני השעבוד נכסים, דאם לא יחול השעבוד בגופו מעיקרא, איך יהני מה שהנכסים אינם בכלל "דברים", הרי אם אין התחלה [בשעבוד על גופו] אין סוף [בשעבוד על נכסיו].

ומבואר ברש"י ותוס' דכיון דאיכא סיבה בשעבוד הגוף שמכחו תחול שעבוד נכסים, והשעבוד נכסים הוא הגמר והוא הבפועל של השעבוד הגוף, שוב דיינינן ליה לשעבוד הגוף מעיקרא כקנין שחל על חפץ, דזה גמר קנינו של השה"ג, לחול על חפץ - אולם סו"ס הדבר צ"ב דעיקר השעבוד הגוף הוא חובת גברא - ואינו אלא סיבה לשעבוד נכסים - ומה מהני להחשיבו כקנין על חפץ אי הוי חובת גברא - וצ"ע.

ונראה דאחרי מה שנתבאר הכא הביאור כך - הרי נתבאר ביד רמ"ה שהחפצא של שעבוד הגוף היינו ממוני גבך - והקנין חיילא בממון המופשט של ממוני גבך - אלא דממילא שהוא חייב לו לתת לו את שלו אבל זה תוצאה ולא על זה חל הקנין - ונתחדש דסגי לן בממוני גבך להחיל בו קנין ולא מיקרי דברים - ונתבאר עוד שאף שממוני גבך הוא ממון מופשט - אבל סו"ס הוא מתבטא ומתממש ומתקיים בגבייה בתור ממון מיוחד ומסויים - ממון ממשי.

וע"ד זו נראה לומר בראשונים שהם סוברים שממון מופשט אינו ממון ששייך שיחול בו קנין במצב שהוא עדיין מופשט - ולא מהני מה שהממון המופשט יגיע לידי מימוש בגבייה בתור ממון ממשי - שהרי סו"ס במצב שלו בתור חוב אינו אלא ממון מופשט - איברא - שהם סוברים שזה יהיה תלוי אם יש לו נכסים או לא - שהרי אם יש לו נכסים, אז יש שעבוד נכסים מכח הממוני גבך - ואז הממוני גבך עצמו 'מתממש חלקי' בתור 'ממון משעובד'.

והיינו שכמו שכשיש גבייה של החוב - הרי אז הממון הזה של הממוני גבך מגיע לידי 'מימוש' בממון של הגבייה - כמו כן כשיש קרקעות ומטלטלין וחל עליהם שעבוד נכסים [[114]](#footnote-115) - גם בכה"ג הממון עצמו מגיע לידי 'מימוש חלקי' בזה שחל על הקרקעות והמטלטלין 'מקצת קנין' של שעבוד נכסים מכח הממוני גבך - ודו"ק.

ויתכן שזו כוונת הראשונים - דמה דמהני שעבוד נכסים להגדיר את שעבוד הגוף לחפץ ולהוציאו מכלל קנין דברים - אין זה מצד השעבוד בגופו של המתחייב לתת לו - דמה זה שייך לנכסים - אלא הכוונה בזה לממוני גבך - והיינו דכל מה דממוני גבך מיקרי חפץ הוא באופן שהממוני גבך כבר התממש בשעבוד נכסים [לפי הר"י] או מה שהוא יכול להתממש בשעבוד נכסים כשהיה נכסים [לפי רבינו אליהו] - והיד רמ"ה סובר דגם בלי זה אמרינן שהממוני גבך מיקרי חפצא מחמת הממון של הגבייה העתידית.

שאלנו - שאם חובת הגוף דומה לחיוב הליכה - פעולה - א"כ מה מהני ביה שעבוד נכסים, ואיך מתחיל השעבוד הגוף מחמת השעבוד נכסים שלאחר מכן - אלא הביאור כך שא"צ שהקנין יחיל חובת גברא - שכאמור - זה כבר תוצאה ממה שיש לו אצלו ממון - בתור ממוני גבך - והרי בממוני גבך עצמו חיילא הקנין כיון שבאופן שיש נכסים - אז לכתחילה חל הממוני גבך במצב שיש בו ביטוי של ממשות בשעבוד נכסים - והיינו שהשעבוד נכסים עצמו הוא האופן שבו קיים הממוני גבך.

אלא שהיה מקום עדיין להקשות שסו"ס יש סדר לדברים - שהרי קודם צריכים שיחול הממוני גבך ושוב לאחר מכן חיילא שעבוד נכסים - והרי ממוני גבך מצד עצמו אינו ממשות.

אולם זו אינה טענה - שהביאור כך - שממוני גבך כזה שאם הוא יחול הוא יחול בתור ממון שהתממש והתקיים חלקי בשעבוד נכסים - אז לכתחילה הוא חל באופן זה - דמעיקרא ליכא חסרון של קנין דברים בממון כזה שאם הוא חל הוא חל בתור ממון ממשי - שהרי הוא קיים במצב של שעבוד נכסים - ודו"ק בזה היטב.

## תוספת דברים.

כן היה נראה לפום ריהטא - אולם להלן [סימן כו] יבואר שיתכן שהשעבוד נכסים מהני גם בלי לבא לממוני גבך - עיי"ש.

# פרק גדברי התוס' בדין קנין דבריםלגבי בנין הכותל ולגבי שומר שהתנה,ובדין שעבוד נכסים בזה.

## פלוגתת התוס' והרמ"ה לשיטתייהו למה בבנין כותל ליכא חסרון של קנין דברים, אי מצד שעבוד נכסים אי מצד "ממוני גבך".

יעויין בתוס' [ד"ה כי רצו מאי הוי ניהדרו בהו] - שהעירו דלא הקשו בגמרא דהוי קנין דברים למ"ד דמחיצה גודא - וביאר בטעמא דמילתא "דאיכא למימר דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל - אלא למ"ד פלוגתא לא מהני קנין דקנין דברים בעלמא הוא דלא מסיק אדעתיה שקנו ברוחות".

ומבואר דלמ"ד גודא לק"מ, דמתחייב בשעבוד נכסים לבנות כותל, ומבואר דבעי התחייבות לשעבוד נכסים, ולא מהני שה"ג בגברא, והיינו ממש כשיטת הר"י בתוס' ריש אעפ"י, ולשיטתו אזיל הכא, וכן הבאנו לעיל מרש"י ורבינו יונה, דכל חיוב ושעבוד הגוף צריך לחול בחפצא וזהו הכוונה כאן שעבוד נכסים ופשטות כוונתו דקנו מידו בהדי' על זה שיהיה שעבוד נכסים - ויש לעיין בשיטת רבינו אליהו בזה - אכן לפי היד רמה דלא בעינן שעבוד נכסים א"צ לכל זה.

ויש להקשות - דלמה לא אמרינן כן בחלוקה שיש שעבוד נכסים, וצ"ל בפשיטות דלא שייך בחלוקה שעבוד נכסים, דאיך משעבד נכסיו לחבירו כדי שחבירו יקח את שלו מהשותפות דחלוקה נותנת לכל אחד ת שלו - ועיין בזה להלן [סימן ,,,,] - ופשוט.

והנה הרמ"ה אזיל כאן לשיטתו - שכתב, דכמו דשייך חיוב מנה, וכנתבאר לעיל דנוצר ע"י הקנין חליפין חפצא של 'ממוני גבך', וזה לא שייך בחלוקה דהוי 'ממונך גבך' ולא 'ממוני גבך', אבל לבנות כותל שפיר שייך "ממוני גבך", ולהכי כתב הרמ"ה "דקנו מידו שחייב לתת כו" [חייב אני לך מנה] או לבנות [והיינו בנין כותל] או לזון, מסתברא דלאו קנין דברים וכו' דהאי לא אנתינה [מעשה בנין ומעשה הזנה] גופא קני מידו, אלא אגופא דממונא קני מידיה דמיחייב למיתב ליה כך וכך ממון", והיינו חיוב דממוני גבך.

והוכיח כן מקושי' התוס' דהסוגי' רק הקשה למ"ד פלוגתא, והרמ"ה לשיטתו לא הוצרך לבא לדין שעבוד נכסים ליישב קושי' זו, וא"ש בשעבוד הגוף, ותוס' לשיטתייהו הוצרכו לזה.

ואף דכאן הרי הכותל יהיה שלו, עכ"פ החצי דידיה, ואיך שייך על זה "ממוני גבך", אכן הביאור בזה, דאכתי חייב להעמיד לו הך כותל שממון דידיה יעמוד בתור כותל עבור החצי של חבירו, ואת זה הוא חייב לחבירו שממונו יעמוד לו ויש לו זכות בזה לענין שהיה לו כותל ביחד עם כחצי דידיה, ואינו כחלוקה שחייב להעמיד לחבירו את חלק חבירו וזה לא שייך ע"י "ממוני גבך".

## דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו.

וממשיך הרמ"ה דחיוב בנין כותל רק שייך באופן שהוא "מתחייב", אבל בלשון "הבטחה" לא מהני שהרי הוא מחייב עצמו על הפעולה של לבנות וזה כבר לא מהני והו"ל קנין דברים, עייש"ה.

והיינו דתרי גוונא איכא, דב"חייב אני לך כותל" הרי חייב עצמו בחפצא של כותל ובדמים של כותל, וזה "ממוני גבך" - ודומה ל"חייב אני לך מנה" ומהני בזה קנין, אבל בהבטחה של "אני אבנה לך" אז החיוב חל על הפעולה, וזה כבר קנין דברים.

והיה מקום לומר דבזה יהיה מחלוקת בין התוס' לדעת היד רמ"ה, שהרי המשמעות הפשוטה בתוס' היא דבלי שעבוד נכסים בהדי' לא מתחיל כולם, ובזה אין נפ"מ בין מי שאומר "חייב אני לך כותל" למי שאומר "אבנה לך כותל" - וא"כ מסתבר שבתרוייהו מהני השעבוד נכסים, אבל לדעת הרמ"ה איכא נפ"מ בין הנך תרי גווני, דלדידיה דא"צ שעבוד נכסים וסגי בחיוב בנין דהו"ל כחיוב מנה, [דמהני מצד "ממוני גבך"], הרי דס"ל דאין החיוב על הפעולה בפנ"ע, אכן כשיש התחייבות על הפעולה עצמה, אז פשיטא לרמ"ה דלא מהני, ובזה נחלקו התוס' והרמ"ה.

אולם - דלפי מה שנתבאר לעיל בשיטת התוס' והר"י - דכל מה דמהני שעבוד נכסים לגבי שעבוד הגוף - היינו עד כמה שהשעבוד הגוף הוא בגדר ממוני גבך - א"כ חיוב לעשות פעולה שיש כנגדו שעבוד נכסים - באופן כזה לא אהני לן השעבוד נכסים להפקיע מיניה דין קנין דברים.

ונראה עוד - דמאן יימר לן ששייך שעבוד נכסים על הבטחה של אבנה לך כותל - דדילמא אינו אלא חיוב פעולה - ולא שייך בזה תביעה ממונית ומה שייך שעבוד נכסים - שהוא בגדר ערבות - על הבטחה כזו.

אולם עיין בזה להלן [סימן כו] מה שיש לדון בזה - ובדברי הטור שהביא פלוגתת הרא"ש והרמ"ה באבנה לך כותל.

## ביאור בשיטת התוס' למה בשומר אינו קנין דברים.

והנה - יעויין בתוס' [ד"ה קנין דברים בעלמא הוא] שהביא מב"מ [צד] דמתנה ש"ח להיות כשואל - ומוקי לה בקנו מידו - והקשה דלמה לא הוי קנין דברים הוא וכתבו התוס' דהוי "קנין גמור - שמשעבד את עצמו שאם יאנס שישלם".

ולכאו' קושי' התוס' היא שמעשה שמירה הוא מעשה ופעולה כמו הליכה, וכמו חלוקה, ובהתחייב לעשות פעולה הוי קנין דברים, והרי זו הסיבה שבחלוקה הוי קנין דברים - וחידשו התוס' "דמשעבד נפשו שאם יאנס ישלם".

ונראה דהביאור בזה כמו שביארנו לעיל [פרק א'] במהרש"א [ריש אעפ"י], דכיון דשמירה אינה דין בפנ"ע - לשמור - אלא דהוי דין "שמור או תשלם", הרי דמכח החיוב שמירה נולד חיוב ממון לשלם על מה שלא שמר, ובחיוב ממון זה איכא גם שעבוד נכסים - כמו כל חיוב ממון, שוב אמרינן דהחיוב שמירה בסוף חיילא בחפץ ואינו קנין דברים, וי"ל דבקושי' התוס' נקט דאינם תלויים זב"ז.

אכן אכתי ק', דלמה לא כתבו התוס' בהדי' דגם בשומר איכא שעבוד נכסים, הרי לעיל בתוס' הקודם לגבי בנין כותל כתבו בהדי' דאיכא שעבוד נכסים בבניית הכותל - ולמה הוצרכו להדגיש שם, הרי תמיד יש שעבוד נכסים, וע"כ דחלוקין נינהו, ועיין בהערה [[115]](#footnote-116) מה שיש לדון שיש חידוש בכותל שיש שעבוד נכסים.

ועוד י"ל בזה, דהנה, החיוב ממון והשעבוד נכסים שיש בכל שומר בא לחייבו ולשעבדו על מה שלא שמר, והיכא שיש תנאי - והיינו שהשומר שינה את החיוב שמירה לחיוב יותר חמור, הרי בכה"ג נראה דא"צ לחדש חיוב ממון נוסף ושעבוד נכסים נוסף כלפי החיוב החדש, שיש לומר שתמיד היה חייב על מה שלא שמר, ומה ששינה את דרגת השמירה לא שינה כלום בגוף החיוב ממון וגוף השעבוד נכסים, דהחיוב הוא לשלם על מה שלא שמר, ותו לא, ורק השתנה כאן הרמה והדרגא של השמירה ושל ה'אי-שמירה', וממילא דא"ש דברי התוס' דממילא איכא כבר שעבוד נכסים על הך חיוב שמירה חדשה שהוא חייב את עצמו - ורק בכותל היה צריך להדגיש שיש שעבוד נכסים.

## ביאור בשיטת הרמ"ה למה התחייבות בשומרים לא הוו בכלל קנין דברים.

אכן לשי' הרמ"ה דלא מהני לחדש חיוב לחבירו בזה שסופו להיות שעבוד נכסים - וכמבואר לעיל בריש [פרק ב'] - ורק מחמת סברת ממוני גבך אתינן עלה, א"כ קשה כאן דהאיך מהני תנאי זה לחייב את עצמו לחבירו חיוב שמירה שלא היה חייב בה, ואולי נימא דגם בהתחייבות הזה איכא "ממוני גבך" על "השמור או שלים" דממילא דחשיב כממונות ולא כדברים.

אולם י"ל עוד בזה, דהנה, ההפלאה [ריש אעפ"י] הקשה על המהרש"א דאולי בכל שומר יש חיוב לשמור, וכאן שהתנה להיות כשואל יש רק חיוב תשלומין, ואין התחייבות על המעשה שמירה, ולפי"ז א"ש שיטת הרמ"ה.

וע"ע בחי' ר' שלמה [כתובות סי' י"ב ס"ק א' ד"ה והנה ראיית] שהביא מחלוקת בפוסקים האם במתנה להיות כשואל - האם באמת איכא חיובי שמירה לזה או דאין כאן אלא חיוב תשלומין בעלמא, ונפ"מ האם יש שבועת שומרים על הך חיוב שחייב את עצמו או לא, דהקצוה"ח נקט דאיכא גם דיני שמירה והמהר"א ששון נקט שאין כאן חיוב שמירה.

ובאופ"א י"ל דאין שמירה "מעשה שמירה" כהילוך וחלוקה, אלא שנהיה "שומר" ע"י הקנין, והקנין יצר חלות דין "שומר", וכמו שחלות דין "פועל" אינה קנין דברים, ה"ה שחלות דין "שומר" אינו קנין דברים - ולזה העירני תלמיד אחד נ"י.

# סימן כוקנין אתן

[**פרק א ב' דרכים בדין קנין אתן ובעיקר החסרון של קנין דברים.**](#__RefHeading___Toc430553716) **<>** [סיכום הדינים - קנין דברים, ובדין חייב אני לך למה אינו קנין דברים.](#__RefHeading___Toc430553717) <> ["קנין אתן" - ב' דרכים לבאר מה החסרון בזה.](#__RefHeading___Toc430553718) <> [ביאורו של היד רמ"ה למה לא מהני "קנין אתן".](#__RefHeading___Toc430553719) <> [ב' דרכים בביאור דינא דקנין אתן, דלמה מהני.](#__RefHeading___Toc430553720) <> [דרך חדשה בעיקר החסרון של קנין דברים - דלא חל משום דהוי חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה, ולכן מהני 'קנין אתן' - דסו"ס דומה לחיוב ממון לחבירו.](#__RefHeading___Toc430553721) <> [תוספת ביאור - דדומה למצוה ממונית.](#__RefHeading___Toc430553722) <> [ב' נפ"מ בין ב' הנך דרכים.](#__RefHeading___Toc430553723) <> [נפ"מ שלישית בקנין שטר, והרמ"ה לשיטתו.](#__RefHeading___Toc430553724) <> [נפ"מ נוספת בשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים.](#__RefHeading___Toc430553725) <> [הערה בקנין חליפין בחלות שליחות ובחיוב גירושין.](#__RefHeading___Toc430553726) <>

[**פרק ב בדין אבנה לך כותל.**](#__RefHeading___Toc430553727) **<>** [דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו.](#__RefHeading___Toc430553728) <> [דברי הטור והב"י בשיטת התוס' והרמ"ה בבנין כותל.](#__RefHeading___Toc430553729) <> [בסתירת הרמ"א בקנין אתן.](#__RefHeading___Toc430553730)

# פרק אב' דרכים בדין קנין אתן ובעיקר החסרון של קנין דברים.

## סיכום הדינים - קנין דברים, ובדין חייב אני לך למה אינו קנין דברים.

לעיל [סימן כה] נתבאר דלא מהני קנין על פעולה כעין הליכה, וקנין לחייב חלוקה מיקרי קנין על פעולה, וקנין מהני רק כשבא לקנות חפץ במכר או מתנה - ולגבי התחייבות וכגון 'חייב אני לך' - הכא מהני ע"י קנין דלא חשיב כפעולה אלא דחשיב כקנין על חפץ, ונתבאר בזה בתרי אנפי:

א] דעתו של היד רמה הוא מצד ממוני גבך - דגם ממוני גבך אף שהוא ממון מופשט אבל סו"ס חשיב כעין חפץ לגבי קנין אלא שזה חפץ לא מסויים.

דעתו של התוס' וכן מבואר ברש"י - דמצד שעבוד נכסים מהני - ונתבאר דגם זה בנוי על הממוני גבך.

עוד נתבאר שכל זה מבואר נמי בתוס' הכא לגבי כותל - שכתבו שיש שעבוד נכסים, וביארנו דזו נמי כוונתו לגבי שומרים אף דלא מפורש בדבריו שיש שעבוד נכסים - אכן לפי היד רמ"ה בתרוייהו איכא ממוני גבך על החיוב ממון שהוא חייב לו בכותל וכן בתשלומי שומרים.

## "קנין אתן" - ב' דרכים לבאר מה החסרון בזה.

והנה כפשוטו כל מה דמהני "חייב אני לך" - היינו בתור 'התחייבות' - שהוא מתחייב לחבירו מנה - אבל אי אומר לחבירו - 'אתן לך מנה' - הרי בזה לא חיילא חיוב ממון אלא 'חיוב פעולה' - לתת לחבירו מנה - ופעולה זו דומה לפעולה של חלוקה.

והיינו - דאף דבתרוייהו איכא ממון ביד חבירו אחרי המתנה ואחרי החלוקה - והוא חייב לעשות פעולה שתביא את הממון ליד של חבירו - אכן אין כאן חיוב ממון לחבירו - אלא חיוב פעולה שהתוצאה תהיה ממון לחבירו - אלא שההסבר למה לא מהני קנין אתן ישתנה להנך ב' דרכים - לפי דרכם של התוס' ולפי דרכו של היד רמה.

דהנה - לפי היד רמ"ה הרי פשוט שאין כאן ממוני גבך - דב"קנין אתן" הוא לא מקנה לחבירו כלום, ואדרבה - הוא אומר שהוא יקנה לחבירו אח"כ, וממילא שאין כאן מציאות של 'ממוני גבך', דממוני גבך פירושו - שכבר הקנה לחבירו שיהיה לו ממון אצלו, והכא הוא אומר בהדי' שהוא רק יקנה לו אח"כ, וע"כ שהוא רק מתחייב לעשות את הפעולה של נתינת מתנה, וזה ממש כהליכה.

אולם לפי התוס' דבעינן שעבוד נכסים, הרי בזה פשוט דליכא שעבוד נכסים לחיוב של פעולה של נתינה - דרק כשיש שעבוד הגוף הוא שיש לומר שיש עליו שעבוד נכסים - וזה רק שעבוד הגוף של ממונות, אבל על פעולות ליכא שעבוד נכסים - וא"ש למה לא מהני קנין אתן.

## ביאורו של היד רמ"ה למה לא מהני "קנין אתן".

ובאמת דיעויין בדברי היד הרמ"ה והנמו"י דס"ל דלא מהני "קנין אתן", וכ"ה שי' הגאונים [מובא בנמו"י] ולדידהו דומה לחלוקה - ומלשונו של היד רמ"ה שהאריך בדין זה מדוייק ככל דברינו הנ"ל.

וז"ל, "שכיון שאין הקנין נופל על החיוב, ולא על גוף הממון" לכן הוי קנין דברים, ואזיל בזה לשיטתו שהוצרך לפרש בב' אופנים כיון שיש ב' אופנים לצאת מכלל קנין דברים, ותרווייהו ליכא הכא ב"קנין אתן".

א] מה שכתב "שאין הקנין נופל על החיוב", כוונתו כלפי החיוב גברא וה"שעבוד הגוף" שיש בו מהלך של "ממוני גבך", ובא לומר בזה דב"קנין אתן" ליכא דין כזה, והיינו כנתבאר לעיל שהרי אינו מקנה לחבירו כלום, ואדרבה הוא אומר שיקנה לו אח"כ, ושוב אין כאן ממוני גבך - ופשוט.

ב] מה שהוסיף "ולא על גוף הממון", הכא כבר מיירי בחלות על החפץ שהיא גוף הממון, דהכא ליכא חלות קנין על גוף הממון, דרק מתחייב בגברא לתת ולעשות את הנתינה.

## ב' דרכים בביאור דינא דקנין אתן, דלמה מהני.

והנה יעויין בשו"ע [סי' רמ"ה ס"א] שהביא מחלוקת בדין קנין אתן - שמתחילה כתב "אבל אם כתב בשטר 'אתננו לו' - אף על פי שהעידו עליו העדים לא זכה המקבל" - וכתב הרמ"א "ואפילו אם קנו מידו דהוי קנין דברים", ועיין בסעיף ב' שכתב השו"ע, "וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן" - והמקור מתשובת הרשב"א - הרי דפליגי הראשונים ויש דס"ל דמהני קנין על אתן, ועיין ביד רמ"ה שהביא שיטה שמהני קנין אתן ואינו בכלל קנין דברים - וצ"ב שיטתם.

ודבריהם נתפרשו בתרי אנפי - עיין בזה במשנת ר"א [ריש סי' א'] ובחידושי ר שמואל [סימן ד' ס"ק ג] [[116]](#footnote-117) ובאבי עזרי [פ"ח מזכייה ומתנה ה"ו] - והיוצא מדבריהם הוא דבדרך א' יש לומר דבאמת לא חיילא קנין על מעשה נתינה ומעשה להקנות דהוי קנין דברים - אלא דמפרשים דכוונתו לחלות שעבוד - וביאר באבי עזרי דמתקנים דבריו לפרשם כפי האומדנא שיהני - ובזה יצא מכלל קנין דברים - והוסיף הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דאזלי להנך שיטות ששייך לשעבד חפץ מסויים [[117]](#footnote-118), ואז מפרשים שכוונתו לשעבדו לענין זה שהוא יוכל לתופסו בעצמו - ודו"ק - והוסיף הגר"א קטלר דחיילא שעבוד מחודש על החפץ לענין זה שחייב להקנותו לו - וצ"ל דכל זה בגדר אומדנא שכך רוצה שיחול באופן המועיל.

וצריכים להוסיף דבחלוקה לא שייך לומר כן - כיון שבחלוקה הוא לוקח את שלו, ורק שייך שעבוד על נכסי ראובן בשביל שמעון ולא כששמעון נוטל את שלו.

ונראה שאם מתקנים לשונו כפי האומדנא באופן המועיל - א"כ גם לפי היד רמ"ה נימא שכוונתו לחייב עצמו בממון הזה, ומהני מצד ה"ממוני גבך" - ודו"ק.

## דרך חדשה בעיקר החסרון של קנין דברים - דלא חל משום דהוי חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה, ולכן מהני 'קנין אתן' - דסו"ס דומה לחיוב ממון לחבירו.

אולם ביארו רבותינו - במשנת ר"א ובחידושי ר' שמואל [שם] - שיש דרך אחרת לבאר - ולעולם לא מהני מצד אומדנא בעלמא לתקן דבריו באופן המועיל - אלא שנתחדש כאן חידוש בעיקר דינא דקנין דברים.

והיינו - שנתחדש שעיקר החסרון של קנין דברים אינו בזה שאין חפץ - שיש לומר שקנין חל גם כשאין חפץ לקנות - אלא שהגדר בזה הוא כך - דכל חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה בדיני ממונות הוי קנין דברים, והרי לא מצאנו חיובים לחבירו על פעולות - הליכה נתינה חלוקה - ורק מצאנו חיוב ממון לחבירו, ולכן לא מהני קנין ליצור דבר כזה - שקנין לא יכול לחדש חיוב שלא קיים כמותו - ועיין נמי בחי' ר' נחום.

ועל פי הגדר הזה יש לומר שגם חיוב נתינה לחבירו מהני אף שאין כאן חפץ - שהעיקר הוא שיש סוג כזה של חוב ממון - ויש לומר ששיטה זו חידשה שגם זה כלול בחוב ממון - ולא מיקרי חיוב פעולה - אף דעדיין לא הקנה לו ממון - דסו"ס עיקר החיוב הוא לתת לו ממון - ולכן שייך בזה קנין אף שאינו ככל חיוב ממון אבל סו"ס גם זה כלול בחיוב ממונות לחבירו - עיין היטב בדבריהם.

והיינו שעיקר החידוש כאן הוא דלעולם א"צ שיחול על חפץ - והעיקר שלא יהיה כפעולה של הליכה - שהרי לא מצאנו חיוב כמותו לחבירו - וחיוב נתינה דומה לחיוב של ממון.

אולם סו"ס לא נתבאר עיקר דבריהם - דלמה חוב כזה כלול בחיוב ממון לחבירו - הא באמת לא מצאנו חיוב כזה שחייבים נתינת ממון לחבירו שאינו בגדר חוב ממוני - וצ"ע.

## תוספת ביאור - דדומה למצוה ממונית.

והביאור בזה נראה דמצאנו כוותיה - והיינו שיש מושג של מצוה ממונית כעין השבת ריבית והענקה - דמצד א' ליכא שעבוד נכסים - ומאידך הרי הוא בע"ד להשביעו שבועת היסת - וכבר האריכו בזה רבותינו - והגדר בזה הוא שחבירו מיקרי בע"ד על המצוה שלו כיון שהיסוד של המצוה בנוי על זה שהממון מיועד אליו ואמור להיות שלו - וכבר האריכו רבותינו בעל השערי יושר וכן בכמה דוכתי בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - ועיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] - ואכמ"ל.

ויש לומר דה"ה הכא שהוא מקנה לחבירו זכות תביעה על מעשה נתינה אליו - וגם זה כלול בחיוב ממונות.

וממילא שיש לומר שעיקר המחלוקת מיתלי תלי בחסרון של קנין דברים, שאם החסרון הוא בזה שאין חפץ, א"כ לא יהני כה"ג שהרי סו"ס אין חפץ, אכן אם החסרון הוא שלא מצאנו חיוב כוותיה בחו"מ - הרי שיש לומר שמצאנו כן במצוות ממוניות - שהתורה העמידה אותו בע"ד לתבוע את מצות חבירו - וה"ה הכא בקנין אתן הוא מקנה לחבירו זכות להיות 'תובע' על הנתינה הזו - הלכך שפיר מצי תובעו.

## מתמה דלמה ליכא כה"ג בחלוקה - ומבאר שורש הדין במצוות ממוניות.

אולם יש לתמוה דא"כ למה לא מהני בחלוקה שהוא יתן לחבירו זכות חלוקה עליו שהוא יוכל לתבוע ממנו חלוקה.

ונראה שהביאור כך - הרי נתבאר באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] שהשורש במצוות ממוניות מובן עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן כה פרק ב] בגדר שעבוד הגוף שענינו ממוני גבך - שתחילת דינו של כל דיני ממונות הוא שיש לי אצלך ממון שצריך להתממש - והשלב השני הוא שמוטל עליך להביאו לידי מימוש - שהתורה אמרה שמי שהזיק את חבירו - יש לחבירו אצלו ממון שצריך להתממש לפרעון על ההיזק - לעומת שבועה לשמים שיתכן ממון לחבירו שאין ממון שצריך להתממש - ולכן אין חבירו בע"ד על התביעה שזה רק חיוב לעשות פעולה - ובמצוות מוניות יש פשרה בין שני ההלכות הללו.

והיינו כך שהתורה אמרה שבאמת מגיע לניזק תשלום מהמזיק מחמת ההיזק - וכיון שמגיע לו - לכן נוצר כאן ממון לניזק אצל המזיק, אכן בשבועה לא מגיע לו כלל שכל הענין הוא בינו להקב"ה, אכן בהענקה או השבת ריבית - הכא יש מצוה ממונית, כיון שמצד אחד מגיע לו הענקה כיון שסו"ס הוא עבד ו' שנים, אכן מצד שני לא מגיע לו ברמה של ממונות כיון שכבר קיבל תשלום ממוני על העבודה, ובכל המצוות הללו שמגיע לשני ממון אבל אל ברמה של ממונות שיוצרת ממוני גבך, בכל כה"ג נוצרה 'זכות לא ממונית' לחבירו עליו - שזה מאפשרת תביעה ושבועת היסת [דעת השו"ע בהשבת ריבית] ומצד שני אין ממוני גבך ואין שעבוד נכסים [דעת השו"ע בהשבת ריבית], כיון שרק ברמה מסוימת מגיע לו הממון הזה ממני.

ונראה דבחלוקה הוא לוקח את שלו - רק אני לא מעכב את ממונו בתוך ממוני בשותפות - אבל הוא לוקח את שלו, ונראה שעד כמה שאין כאן דין חלוקה מצד עצם השותפות - שוב ליכא זכות כזה - שכל הזכות הזו היא לקחת את שלי כיון שקצת מגיע לו ממון שלי [כהשבת ריבית] ובקנין אתן אני מזכה אותו לא רק בגוף הזכות תביעה - אלא בעצם זה שמגיע לו ממון ממני שמחמת זה הוא יזכה בזכות תביעה, אבל בחלוקה שהוא לוקח את שלו - אז א"א לומר שקצת מגיע לו את שלו ממני - ודו"ק.

## ב' נפ"מ בין ב' הנך דרכים.

ועיין במשנת ר"א [שם] שהביא שמצאנו מקור לפלוגתא זו דבאמת יש ב' נפ"מ בין הנך ב' דרכים - וכדלהלן:

א] לדרך הראשונה שיש שעבוד בחפץ - אז שפיר שייך לתבוע את החפץ אח"כ מהיורשים, אכן לפי הצד השני שאין שעבוד כיון שעדיין מחוסר הקנאה - אלא שהגברא חייב נתינת ממון לחבירו - ולפי"ז א"א לתבוע מהיורשים, ועיי"ש שהביא את ספיקת הב"ש [סי' נ"א] ביורשים, ותלה פלוגתתם בהנ"ל.

ב] יש לדון דמה הדין בקנין אתן לראובן - ומכר המקנה לשמעון - האם ראובן מוציא משמעון, והביא דכבר נחלקו בזה המשנה למלך [פ"ח דמכירה בסוף] והמהר"א ששון - ועיין עוד בקצוה"ח [סי' ר"ו ס"ק א] - ותלוי בהנ"ל.

## נפ"מ שלישית בקנין שטר, והרמ"ה לשיטתו.

ונראה עוד, דיהיה נפ"מ האם מהני קנין אתן ע"י שטר או לא, דבקצוה"ח [סי' רמ"ה ס"ק א] הביא את קושי' המ"מ מהסוגי' בגיטין דכתב בשטר "אתננו לך" והדין דלא קנה, והקשה דיהני מדין קנין אתן, ותי' המ"מ דחלוקין שטר מחליפין, ורק בחליפין מהני.

ונראה הכוונה שאם יש שעבודים בחפץ עצמו, א"כ כמו דשטר קונה קרקע ה"ה דקונה שעבוד קרקע ולמה לא יהני קנין אתן בשטר, אבל לפי הרמ"ה ומשנה למלך דאינו אלא שעבוד הגוף בגברא לתת - ולא חיילא כלום בחפץ, א"כ שטר לא יהני על זה, אכן שפיר יהני בזה חליפין דמהני גם בלי חפץ - ויש לומר שהמ"מ אזיל בשיטתם.

וראיתי שהרמ"ה עצמו כתב כדברי המ"מ, וביאר כנ"ל, וצ"ל כנתבאר לעיל דלשיטתו שייך בזה ממוני גבך - ובישוב עיקר הקושי' מהסוגי' בגיטין עיין בקצוה"ח [סי' רמ"ה שם] שביאר דקושי' מעיקרא ליתא.

## נפ"מ נוספת בשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים.

ובאמת דנראה שיש נפ"מ נוספת פשוטה - שבאמת זה צריכים לדעת שעיקר המהלך כאן הוא נגד הראשונים שהוזכרו לעיל - וזה מתרי טעמי:

א] הרי פשוט וברור שרש"י ותוס' שביארו דחייב אני לך אינו קנין דברים דווקא מחמת השעבוד נכסים שבו - שזה ודאי דפליגי בעיקר יסוד זה - דאי כל החסרון הוא דלא מצאנו כמותו בחו"מ - הרי זה אינו - דודאי דמצאנו שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים בחו"מ - ולמה מיקרי קנין דברים בשעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים - ומוכרח שהם למדו שהעיקר הוא שיהיה חלות על חפצא - ופשוט.

ב] פשוט דלא מהני קנין אתן לפי הך צד דבאו לדמות למצוה ממונית - שהרי באמת ליכא שעבוד נכסים במצוה ממונית ובאמת שרבותינו פירשו דלדרך זו ליכא שעבוד נכסים בקנין אתן ונפ"מ ביורשים ולקוחות.

ויש להוסיף - שגם היד רמ"ה שפירש שבכל חוב ממון איכא ממוני גבך - גם לדידיה אין לפרש כן - שהרי סו"ס הכא בקנין אתן לדרך זו ליכא ממוני גבך וכנתבאר.

וע"כ שזו שיטה חדשה דס"ל ד'חייב אני לך' מהני כפשוטו - שהרי מצאנו הרבה סוגים של חיוב ממון לחבירו בתורה - ולמה לא יוכל לעשות קנין על חיוב ממון לחבירו, והוצרכו לחדש שגם חיוב נתינה לחבירו כלול בכלל הדין ממון לחבירו לענין זה דמהני בזה קנין.

## הערה בקנין חליפין בחלות שליחות ובחיוב גירושין.

יש להעיר בעיקר דין קנין דברים - הרי מצאנו כמה גווני בקנין חליפין דלכאו' נראין כקנין דברים, דכבר מצאנו במינוי שליח דמהני בו קנין [וכמו שנהגו במכירת חמץ], וכן ב"תנאים" נהגו לחייב את החתן להינשא לה עד זמן מסויים, וזה נמי ע"י קנין חליפין, וכן הראני ידידי הגאון ר' יצחק קליימן שליט"א דמבואר ברמ"א ובבית שמואל אהע"ז [סי' ,,,,] דמהני קנין לחייבו בגירושין, ולכאו' כל כה"ג אינו אלא קנין דברים בעלמא, וצ"ע.

ועיין ברמב"ם [מכירה פ"ה] שהביא כמה גווני דעבדינן קנין חליפין, ואעפי"כ אינם נצרכים כלל, ורק דנהגו כן, והביא שליחות, עיי"ש, אכן אכתי קשה לי משיטת הר"י ברצלוני [מובא ברשב"א ריש האיש מקדש] דמהני קנין חליפין בשליחות נגד החסרון של מילי, ומוכרח עכ"פ דחיילא הקנין, ומזה קשה - וכן מהך דגירושין המבואר בבית שמואל נמי קשה, וכנ"ל, ועוד דברמב"ם לא כתוב שאינם מועילים אלא שהם לא נצרכים, וצ"ע.

ויש להעיר - דלפי הנוסח שנתבאר לעיל שכל חיוב שלא מצאנו כמותו בתורה הוי קנין דברים, ולא מצאנו חיובים על פעולות, ולכן לא מהני קנין על זה, אבל בכל דבר שמצאנו בו חיוב בדיני התורה, התם הדין דגם פעולה לא הוי בכלל קנין דברים, שוב יש לומר דמצאנו חיוב גירושין ולכן שייך בזה קנין, ועוד - דבשליחות אף שאינו חייב לו אבל מצאנו חלות דין שליחות ושפיר מצינן להחיל חלות כזו ע"י קנין - ודו"ק.

אולם זה יש לדעת דכבר נתבאר לעיל דעיקר מהלך זה הוא נגד רש"י והר"י ורבינו יונה דס"ל דשעבוד הגוף חשיב קנין דברים אף דמשכחת לה שעבוד הגוף בדיני התורה - ולכן בלי שעבוד נכסים הוי קנין דברים - וזה גם נגד היד רמ"ה - דאל"כ למה ביאר דשה"ג מהני מצד ממוני גבך, ואכתי צ"ע.

ובעיקר דין קנין דברים - עיין עוד בקצוה"ח [סימן רמ"ה ס"ק א / סימן ר"ג ס"ק א / סימן ר"ו ס"ק א].

## קנין דברים בפשרה ובמחילה.

עוד יש לעיין - דלמה ליכא חסרון בחליפין בפשרה או במחילה - עיין תוס' סנהדרין [ו] - ולכאו' מוכרח כהביאור הזה דתלוי אי איכא חוב כזה מה"ת.

אולם מצאנו דברים מפורשים בזה - דיעויין בחו"מ [סימן יב סעיף יז] שהשו"ע הביא שאף שנתרצו הבעלי דינין בפשרה - אכתי יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם, דפשרה צריכה קנין, אבל אם קנו מידם, אין יכולים לחזור בהם - ועיין ברמ"א שקנין חליפין לאו דוקא, אלא ה"ה אם נתן שטר עליו [ב"י בשם תשובת ריטב"א], או אחד משאר דרכי הקניה [רשב"א בתשובת שאלה].

ושוב הביא הרמ"א מהמרדכי - "יש אומרים כשמקבל קנין על הפשרה צריך להקנות לו החפץ, שלא יהא קנין דברים" - וכתב בסמ"ע - שכל זה דווקא בנתבע שמקנה לו "ליתן", "ואתן" הוה קנין דברים - לכן הוא צריך להקנות לו את החפץ, אבל בתובע סגי שיקנה מידו לוותר ולמחול לנתבע מה שבידו - וציין למבואר בשו"ע [סימן ע"ג סעיף י"ט].

אולם בפתחי תשובה [שם] הביא מהט"ז [סימן ר"ג סעיף א' בהג"ה] שחולק עליו וס"ל דקנו מידו למחול הוי ג"כ 'קנין אתן' - והביא שהסכימו עמו בתומים [אורים סקי"ג] ובנתה"מ [משה"כ סקי"ג], ולכן הכריע שצריך לומר בפירוש "אני מוחל לך עד סך שיאמרו הפשרנים" - וגם הביא מהנו"ב [מהדו"ק חו"מ - ס"ס ל"א] שהשיג על הסמ"ע בזה.

# פרק ב בדין אבנה לך כותל.

## דן האם יש נפ"מ בין הרמ"ה לתוס' באומר "אבנה לך כותל" וקנו מידו.

יש לעיין בדין אבנה לך כותל - ועיין ביד רמ"ה שכתב שהחיוב בנין כותל שייך רק באופן שהוא "מתחייב", אבל בלשון "הבטחה" לא מהני שהרי הוא מחייב עצמו על הפעולה של בנין - וזה כבר לא מהני והו"ל קנין דברים, עייש"ה.

והיינו דתרי גוונא איכא, דב"חייב אני לך כותל" הרי חייב עצמו בחפצא של כותל ובדמים של כותל, וזה "ממוני גבך" - ודומה ל"חייב אני לך מנה" ומהני בזה קנין, אבל בהבטחה של "אני אבנה לך" אז החיוב חל על הפעולה, וזה כבר קנין דברים.

והיה מקום לדייק שיהיה בזה מחלוקת בין התוס' ליד רמ"ה, שהרי המשמעות הפשוטה בתוס' היא דבלי שעבוד נכסים בהדי' הוי קנין דברים, ובזה אין נפ"מ בין מי שאומר "חייב אני לך כותל" למי שאומר "אבנה לך כותל" - וא"כ - אם כתבו התוס' דמהני שעבוד נכסים - היה משמע דמהני בתרוייהו, אבל לדעת הרמ"ה איכא נפ"מ בין הנך תרי גווני, דלדידיה דא"צ שעבוד נכסים וסגי בחיוב בנין דהו"ל כחיוב מנה, [דמהני מצד "ממוני גבך"], הרי דס"ל דאין החיוב על הפעולה בפנ"ע, אכן כשיש התחייבות על הפעולה עצמה, אז פשיטא לרמ"ה דלא מהני, ובזה נחלקו התוס' והרמ"ה.

אולם - דלפי מה שנתבאר לעיל [סימן כה] בשיטת התוס' והר"י - דכל מה דמהני שעבוד נכסים לגבי שעבוד הגוף - היינו עד כמה שהשעבוד הגוף הוא בגדר ממוני גבך - א"כ חיוב לעשות פעולה שיש כנגדו שעבוד נכסים - באופן כזה לא אהני לן השעבוד נכסים להפקיע מיניה דין קנין דברים.

ונראה עוד - דמאן יימר לן ששייך שעבוד נכסים על הבטחה של אבנה לך כותל - דדילמא אינו אלא חיוב פעולה - ולא שייך בזה תביעה ממונית ומה שייך שעבוד נכסים - שהוא בגדר ערבות - על הבטחה כזו.

אולם אחרי מה שנתבאר לעיל במשנת ר"א בדרך הראשונה שב'קנין אתן' נתחדש שכוונת הגברא להקנות 'שעבוד מחודש' על החפץ לענין זה שהוא חייב להקנותו לו - א"כ ה"ה שיש מקום לדון כן בשיטת התוס' שכוונתו באבנה לך כותל לשעבד לו נכסיו להתחייב לו בממון של כותל.

## דברי הטור והב"י בשיטת התוס' והרמ"ה בבנין כותל.

ונראה להביא מקור לזה - דהנה - בעיקר הך דין של אבנה לך כותל - עיין בטור [סימן קנז] שהביא בזה מחלוקת - שהביא מהרמ"ה דדווקא דקנו מיניה דמיחייב ליתן כך וכך דהוי דרך התחייבות ודרך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי דלאו קנין דברים הוא - והוסיף "אבל אם קנו מידו 'לתת' כך וכך או 'לבנות' - כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא הוי קנין דברים ומצי הדר ביה" - והיינו דברי הרמ"ה דלעיל - ומוסיף "ואיכא מרבוותא דסבירי להו דקנין לתת לאו קנין דברים הוא דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך",

והוסיף הטור "ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים" - והיינו שהביא מהרא"ש דמהני באבנה לך כותל.

ועיין בב"י [שם] שכתב על מה שהביא הטור מהרא"ש - "נראה - דהיינו מדפרכינן בגמרא [ג.] אלישנא דבתרא וכי קנו מידו מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא - וכתב הרא"ש [שם סי' ג] למאן דאמר מחיצה גודא ניחא דכיון דקנו ושעבדו נכסיהם לבנין הכותל לאו קנין דברים הוא - ומפרש רבינו דהכי קאמר - כיון דקנו לבנות הכותל הוה ליה 'כאילו' שעבדו נכסיהם".

והיינו שהרא"ש כתב ממש כהתוס' שהיה שעבוד נכסים, אבל הב"י פירש שהטור פירש שבאמת לא היה שעבוד נכסים - אלא דחשיב 'כאילו' שהיה שעבוד נכסים גם אי לא שעבדו נכסיהם - ועיין בדרישה מה שפירש בזה.

והב"י חולק וז"ל: "ולי נראה דאדרבה - דלכך האריך בלשונו לומר דבעינן שיקנו מידו בלשון הזה - כלומר שהוא משעבד נכסיו לבנין הכותל - הא לאו הכי קנין דברים הוא", עכ"ל.

וכוונת הב"י לחלוק עליו ולומר דכיון דמיירי דווקא כשבא בהדי' לשעבד נכסיו, הרי נמצא דבלא זה מודה הרא"ש לרמ"ה דהוי קנין דברים - ואין בזה פלוגתא, ואדרבה, לרא"ש ולתוס' מהני דווקא כשהיה שעבוד נכסים בהדי' ולרמ"ה א"צ לזה, ומהטור משמע דהרא"ש מיקל והרמ"ה מחמיר, ומהרא"ש עצמו נראה איפכא שהוא המחמיר דמחייב שיהיה שעבוד נכסים.

ונראה דמהכא איכא מקור למה שנתבאר לעיל במשנת ר"א שבקנין אתן נתחדש שכוונת הגברא להקנות שעבוד מחודש על החפץ לענין זה שחייב להקנותו לו - וא"כ ה"ה שיש מקום לדון כן בשיטת התוס' והרא"ש שכוונתו באבנה לך כותל לשעבד לו נכסיו להתחייב לו בממון של כותל - וזו כוונת הטור בביאור שיטתם.

## בסתירת הרמ"א בקנין אתן.

אולם הרמ"א סותר משנתו - דיעויין בדבריו [סי' רמ"ה] שכתב שלא מהני קנין אתן, ומאידך - עיין בדבריו [סי' קנ"ז סעיף ד'] שהביא ב' דיעות אי מהני קנין לבנות כותל - ולפי מה שנתבאר בטור הרי תלוים זה בזה, דלבנות כותל לא מיירי באופן ששעבד נכסיו בהדי', אלא דממילא משועבדים וכנתבאר ברא"ש, ודווקא לפי הרמ"ה אינו משועבד ממילא, והרמ"א הביא פלוגתא זו, וצ"ע.

# סימן כזקנין דברים בחליפין ושאר קנינים.

[ב' דרכים בביאור דברי רש"י דדין קנין דברים נאמר בחליפין.](#__RefHeading___Toc430554850) <> [מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים.](#__RefHeading___Toc430554851) <> [ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc430554852) <> [ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ.](#__RefHeading___Toc430554853) <> [תוספת ביאור בחילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה.](#__RefHeading___Toc430554854) <> [ביאור דברי רש"י כאן.](#__RefHeading___Toc430554855) <>

##

## ב' דרכים בביאור דברי רש"י דדין קנין דברים נאמר בחליפין.

יש הערה בדין קנין דברים, שהמשמעות הפשוטה בדברי רש"י היא דדין קנין דברים נאמר דווקא בחליפין - ובחי' ר' נחום מבואר דלמד כן, ועיין בשטמ"ק בב"מ [מ"ו] בשם הרא"ש דהמשמעות כן.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל למד דכוונת רש"י איפכא שבא לומר חידוש - דבחליפין היה קס"ד דמהני כיון שנאמר בו לקיים כל דבר - והכא היה קס"ד דלא בעי חפץ כלל, ועל זה נתחדש דגם הכא בעינן חפץ, וכל זה בחליפין, אבל בקנינים אחרים שביסודם הם מעשה קנין שמתיחס לחפץ, הכא פשיטא דלא היה מהני ודו"ק.

## מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים.

ונראה לבאר בזה עוד - דבאמת מצאנו כמה דברים חדשים ומחודשים בקנין חליפין מה שלא מצאנו כדוגמתם בקנינים אחרים.

א] עיין בברכ"ש [קידושין סוף סי' כ"ו וסי' ה' ס"ק ה'] שכבר תמה הגר"ח על הרמב"ם דלמה תיקנו קנינים בפעוטות בכל הקנינים חוץ מחליפין.

ב] ע' סוגי' ב"מ [י"א:] דלהקנות מתנות כהונה א"א בחליפין דטוה"נ אינו ממון לקנין חליפין לחול עליו, דהוי קנין גרוע כמבואר בשטמ"ק [מובא בקצות רע"ה - א'].

ג] עפי"ז חידשו בתוס' בערכין [ל'] דלא מהני חליפין בשכירות ובמתנה ע"מ להחזיר וכדומה.

ד] בתוס' [סנהדרין ו'. / קידושין ס"ה: / ב"ב מ'.] דנו והכריעו דא"צ עדות לקיום הדבר בחליפין, והשטמ"ק בב"ב [שם] בשם הראב"ד מביא דבאמת צריך, וכ"ה בש"ך חו"מ [סי' פ"א ס"ק כ"ב], ופשטות נ' דנחלקו בזה הר"מ וראב"ד במכירה [פ"ה ה"ט] - ולכאו' ק' דמ"ש ממשיכה והגבהה, וכן הק' התוס' הרא"ש קידושין [ס"ה].

ה] בריטב"א בקידושין [כ"ב: סוד"ה תנא אף בחליפין] מבואר דעבד כנעני אינו קונה עצמו בחליפין לקנין איסור אף דקונה עצמו בכסף, וכסף מהני לקנין איסור, וכ"ה דעת הרא"ש ורמב"ן [גיטין ל"ט].

ו] עיין ברמב"ם [פ"ה מכירה ה"י] דשאני חליפין דחוזר בו אחרי הקנין אם עסוקין באותו ענין, ודלא כשאר קנינים דדוקא תוכד"ד, ועיי"ש במ"מ שהביא כן מראשונים בב"ב [קי"ד], וע' יד רמ"ה ורבינו יונה [שם בב"ב].

ז] עיין בתוס' קדושין [כ"ו:] מובא מרבינו שמעי' דקנין סודר רק מהני לפני הקונה, ולא מהני שלא בפני הקונה מדין זכין, וצ"ב, דמ"ש וע' פנ"י שתמה בזה.

ח] יתירא מכל זה, הרי בחליפין מצאנו דשייך גם באופנים שאין שם חפץ הנקנה כלל, וכל החליפין רק נצרך לחזק איזה חלות דין, וכגון בסנהדרין [ו'.] דאמרינן דבי"ד שעושים פשרה בין הבע"ד דבעינן לזה קנין כדי שלא יחזרו בהן, וע' תוס' [שם] שביארו, ד"אלימא מילתא טפי ע"י קנין".

ט] ועיי"ש עוד בתוס' שדנו עוד דמחילה תיבעי קנין אף דאין חפץ הנקנה.

י] כעין זה מצאנו ברשב"א בריש האיש מקדש בשם הרב ברצלוני דיהני קנין סודר במינוי שליחות לענין חיסרון מילי, וצ"ע.

וכל זה צ"ב דמאי שנא חליפין מכל הקנינים שלכן מצאנו בחליפין סידרה שלימה של הלכות שונות מכל הקנינים, וצ"ע.

## ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה.

ואמר בזה בברכ"ש [שם] דבקנין זה העיקר הוא הגמ"ד ולא המעשה קנין עצמו, והביא שם מהגר"ח דלכן בפעוטות תיקנו קנינים אחרים ולא תיקנו קנין סודר, דהכא הגמ"ד עצמו הוא הקנין, וזה לא שייך בפעוטות שכל החיסרון שלהם הוא מצד גמ"ד, עכתו"ד.

וע"ד זה מבואר נמי מהרי"ט [על הרי"ף] בקידושין [ג.] שכתב לדמות סודר לסיטומתא שאינו מעשה קנין רק דבמקום שרגילים בזה זה יוצר גמ"ד וה"ה בנד"ד דסודר, והדבר אברהם [ח"א סי' א' ענף א' אות ג'] הביא כן מהירושלמי דסיטומתא וחליפין חדא נינהו, וכל חליפין בנוי על מנהג התגרין.

וע"ד זה שמעתי בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שאמר שכל הקנינים הם קנינים בחפץ הנקנה והכא הקנין הוא בין המקנה לקונה, והיינו בגמ"ד.

ובאמת שהדברים מבוארים בלשון הגמרא בב"מ [מ"ז] ביאור דינא דחליפין שאמרו שם "ניחא ליה לקונה [של החפץ] דליהוי מקנה [של החפץ] קונה [את הסודר] כי היכי דליגמר וליקני ליה", הרי לנו שמפורש שעיקר טעמא דחליפין מטעמא דגמ"ד אתינן עלה, וכלשונו "כי היכי דליגמר וליקני ליה".

ונראה להוסיף בזה ביאור, דבאמת כל הקנין הוא היכי תימצי "לקיים כל דבר" כלשון הפסוק, ולא לקנות את גוף החפץ, וכן הוא לשון הריטב"א בקידושין כ"ב: סוד"ה תנא אף בחליפין] בביאור למה שחידש שם דלא מהני חליפין בשיחרור עבד, "דאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו", ומטעם הנ"ל ביאר היד רמ"ה למה לא מהני עסוקין לחזור בו בכל הקנינים ואעפי"כ מהני בחליפין, וזה לשונו, "וכיון דלא מטי הנאה לידיה דמקנה בהאי קנין גופי', אלא לקיומי למילתא בהאי קנין בעלמא הוא דהא בעי ליה, כל כמה דעסוקין באותו ענין יכיל למיהדר ביה דאכתי לא גמר ומקני".

וכן הוא לשון רש"י בב"מ [מ"ז.] שכתב "גאולה זו מכירה - שמכר לו מכירה גמורה בדמים, ולא קיבל מעות, ובאין לקיים דברי מכירתן על ידי קנין", וקנין היינו סודר שפועל "קיום דברי מכירתן".

ונראה דמהאי טעמא מהני בשליחות ובפשרה ובמחילה וכדומה שאינם במהלך של קנינים כלל וכלל, והביאור כנ"ל, שיש כאן קיום הדברים בין משלח לשליח וכו', ואין זה דווקא בקנינים.

ונראה שהדברים מפורשים נמי בלשון התמוה של התוס' רי"ד שכתב "לקיים את המכירה וכו' אעפ"י שאין כאן לא כסף ולא שטר ולא חזקה קנאו בסודר", וק' הא סודר הוא הקונה, וזה במקום הכסף ושטר וחזקה, וכמו דבכסף אין סודר, כמו"כ בסודר אין כסף, ומהו כוונתו, ונ' דכוונתו הוא דחסר במעשה הקנין שמתייחס לגוף החפץ דבכסף שטר וחזקה המעשה קנין מתייחס לגוף החפץ שהכסף הוא תמורת החפץ והשטר כתוב על החפץ והחזקה הוא פעולה בתוך החפץ, משא"כ בחליפין שהקנין לא מתייחס לחפץ, ורק מתייחס לגמ"ד, ודו"ק, וע"ע בלשון התוס' רי"ד בקדושין [שם] - [ג' פעמים] "שנותן את הסודר כדי שלא תוכל לחזור בו", וזה הביאור נמי למה בעינן עדות לקיום הדבר ד'לקיים את הדברים' צריך דברים דיש בהם אלימות, והיינו לפני עדים, ופשוט.

## ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ.

והנה יעויין באבני מילואים [סימן כ"ט ס"ק ב'] שהביא מהרי"ט שהאריך בדין חליפין ויצא לדון בדבר חדש, והוא שכל מכירה מורכבת משני חלקים, א] קנינו של הלוקח בחפץ של המוכר, ב] חיובו של הלוקח לשלם, ויש לדון שזה פשוט שהמוכר לא יכול לחזור בו ולהחזיר את החפץ אליו, אבל מה מחייב את הלוקח בתשלומי דמיו, וחידש שיש מקום לומר שהוא באמת לא חייב, והוא באמת יכול לבטל את המקח אם לא ישלם, ורק קנה את האפשרות של זכייה בחפץ שאם ירצה לקיים את המקח אז הוא הוא יוכל על ידי תשלומין.

ועיין ברכ"ש [קידושין סימן ד' ס"ק ד'] דבתוך דבריו מבואר דפשיטא ליהש הקנין בחפץ מחייב את כל המקח משני צדדיו, עיי"ש, אולם במהרי"ט מבואר שיש צד שאינו כן.

אולם מוסיף המהרי"ט שכל זה בכל הקנינים, אבל בחליפין אינו כן, והיינו שבחליפין נתחדש שיש כאן "קיום הדברים", וכיון ש'הדברים' כוללים את כל 'דברי המקח' גם קנין החפץ וגם תשלומי דמיו, שוב מהני החליפין להחיל את כל המקח משני הצדדים, ודו"ק.

## תוספת ביאור בחילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה.

ונוסיף ביאור: דהנה, הבאנו דין סיטומתא דמהני מצד מנהג התגרים, וע"כ שזה היכי תימצי בעלמא לגמ"ד, ויש שרצו לומר דמזה מוכרח שכל הקנינים מצד גמ"ד אתינן עלה דומי' דסיטומתא ורק שהגמ"ד נפעל ע"י המעשה קנין.

אכן זה אינו - ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אחזין [סימן נט] שהבאנו הרבה הוכחות שאינו כן - וכגון מה דמצאנו נפ"מ בין עכו"ם לישראל, ומה דמהני לזה לא מהני לזה וכן איפכא, אטו גמ"ד נפעלת אצלם בצורות שונות, ועו"ק דמה כל החילוקי דינים שיש בכל מעשה קנין ואיזה שייכות יש ביניהם לגמ"ד, ועוד שהשיעור ג' טפחים בהגבהה שייך ללבוד ומה שייך הלכות לבוד לגמ"ד, הא לבוד מגדיר את החפץ כ'לא מוגבהה' על פי 'דין' אבל במציאות פשוט שהוא מוגבהה, ומה תלוי הדין הזה לגמ"ד, ועוד דמה כל המחלוקת וכל החסרון של קנין המועיל וקנין שאינו מועיל, הא סו"ס יש כאן גמ"ד מה אכפת לן באיזה מעשה קנין הוא מגיע לגמ"ד.

וע"כ שהביאור כך, שכל ענינו של קנינים זה הלכות, אלא שהתורה חילקה את הקנינים לתרתי, ולא כל הקנינים פועלים באותה צורה, והיינו כך:

שתמיד יש 'דברי מקח' בין כל מוכר ללוקח, אבל תמיד אין בכחם של הנך 'דברים' לקנות מעצמם, אלא שיש גזה"כ [וזאת התעודה בישראל] ב'סיטומתא' שזה מנהג של כל יום של התגרין, והכא נאמרה הלכה שה'דברים' שביניהם מקבלים תוקף ואלימות, והדברים בעצמם קונים.

ויש גזה"כ נוספת בחליפין שלא רק מנהג התגרין נותנת תוקף לדברים וגמ"ד אלא שגם חליפין [שאינו מנהג התגרין] כשנעשה בדיני חליפין דגם בזה נתחדש ש'הדברים' מקבלים תוקף של גמ"ד מוחלטת ו'הדברים' עצמם פועלים, והיינו כלשון רש"י "ובאין לקיים דברי מכירתן על ידי קנין".

אבל בשאר קנינים קבעה התורה מעשים מיוחדים שהם בעצמם פועלים העברת בעלויות במקום שיש גמ"ד, וב' פרשיות נפרדות נינהו, ולכן מצאנו את כל החילוקי דינים שביניהם.

ואכתי קשה דמהיכי תיתי לחלק ביניהם כך, ועוד, הרי גם בחליפין עצמו איכא הלכות במה והאיך קונים ואי אינו מעשה קנין רק היכי תימצי של נתינת תוקף לגמ"ד א"כ מה שייך לומר שכלי עושה גמ"ד ופירות לא עושה גמ"ד, וצ"ע, ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם [קידושין סימן ח].

## ביאור דברי רש"י כאן.

והן הן דברי רש"י הכא דכיון שעיקר הקנין הוא קנין של גמ"ד - א"כ יתכן דלא בעינן בזה חפצא - ודלא ככל הקנינים שחלים בחפצא - וזה מה שרש"י בא לחדש דאף דבקנין חליפין הדין כן.

# סימן כחבגדרי שותפות וחלוקת שותפות.

[**פרק א דברי הראשונים בחלוקת שותפות והוכחות שגדר שותפות - היינו בעלות אחת.**](#__RefHeading___Toc430626389) **<>** [ג' קולות בחלוקת שותפין.](#__RefHeading___Toc430626390) <> [דרכו של הגאון ר' ראובן זצ"ל בביאור גדר שותפות - שבשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית.](#__RefHeading___Toc430626391) <> [מביא ראיות נוספות להנ"ל.](#__RefHeading___Toc430626392) <> [הוכחה ממה דקס"ד דשותף יכול לתרום בכל השותפות גם בשותף דקפיד.](#__RefHeading___Toc430626393) <> [ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם.](#__RefHeading___Toc430626394) <> [הערה - בחילוק בין תפוסת הבית לשותפות.](#__RefHeading___Toc430626395) <>

[**פרק ב בגדר חלוקת שותפות.**](#__RefHeading___Toc430626396) **<>** [ביאור הגדר בחלוקת השותפין, דמצד א' איכא כאן קנין חדש ומאידך יש כאן בירור החלקים, ואינו סתירה.](#__RefHeading___Toc430626397) <> [ביאור נוסף בגדר חלוקת השותפין, דאף שיש לו בה חלק אבל חלקו משתנה ע"י החלוקה, ומבאר דזה דומה להפרשת תרומה דחיילא חלות תרומה בהפרשה [וחל בה דינים נוספים] אף דהיה כבר מעורב בטבל, וגם הכא אינו קונה מחבירו אלא שחלקו משתנה ע"י קנינו.](#__RefHeading___Toc430626398) <> [דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שחלוקה אינה מעשה בירור בעלמא.](#__RefHeading___Toc430626399) <> [תוספת ביאור - דין הפרשה ודין חלוקה.](#__RefHeading___Toc430626400) <> [מבאר למה איכא בזה חליפין, וצ"ל דלא שייך לשנות חלקו עד שחבירו לא משנה חלקו.](#__RefHeading___Toc430626401) <> [נפ"מ בין שני הדרכים האם אומר בחלוקה שיש כאן הקנאה לחבירו או לא [רמב"ם ורמ"ה], ועוד נפ"מ בביאור הא דיש ואין ברירה בחלוקת השותפות, אי הוו יורשים או לקוחות.](#__RefHeading___Toc430626402) <> [דברי הגרי"ז בגדר דין חלוקה - דגם למ"ד דאין ברירה וחשיב כלקוחות - אכתי הוי מעשה חלוקה ולא מעשה מקח.](#__RefHeading___Toc430626403) <> [הוכחה של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ליסוד הנ"ל - דאל"כ קשה מקנין אתן.](#__RefHeading___Toc430626404) <>

# פרק אדברי הראשונים בחלוקת שותפותוהוכחות שגדר שותפות - היינו בעלות אחת.

## ג' קולות בחלוקת שותפין.

בתירוץ הגמ' נתחדש דאף דבפשטות המשנה מיירי דרצו לחלוק, אבל הכוונה באמת שחלקו כבר, ועיין יד רמ"ה [אות כ"ה].

וצ"ב דא"כ מהו החידוש, ובתוס' מבואר דהחידוש בזה הוא דבכה"ג א"צ לומר "לך חזק וקני" וכן הוא ברא"ש וברשב"א ורבינו יונה.

וצ"ב דלמה מקילין הכא טפי משאר קנינים דבעינן למימר הכי, ועיין בזה ברשב"א דחלוקה אינה אלא בירור החלקים, והיינו דלא קנה דבר חדש אלא שקנה את חלקו מתוך החלוקה.

ויש להוסיף דמצאנו חילוק אחר - דיעויין בקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז'] שהביא מהר"ן דאפוטרופוס אינו עושה קנינים מה"ת, אבל אפוטרפוס עושה "חלוקה" בשותפות כיון שאינה הקנאה חדשה ואינו אלא בירור החלקים - והיינו כנ"ל.

ועיין בחי' ר' ראובן [סי' ג'] שמבאר דזהו נמי טעמא של ההגהות מיימוני [מובא בפלפולא חריפתא] דחידש דא"צ נעל גדר ופרץ כמו בכל חזקה, אלא דסגי הכא בהילוך בעלמא וזה לשון הגמ' ש"הלך והחזיק", [ודלא כפירוש רש"י] והביאור בזה, שאינו קונה "דבר חדש", והוא רק מברר את החלקים ולהכי מקילין בזה טפי.

והק' [שם] דלפי"ז כשא' קנה א"כ ממילא דכבר קנה השני, דהחלק שנשאר הוא ממילא חלקו, אמנם כתב דלא משמע כן בראשונים שהרי הרשב"א ורבינו יונה והרא"ש, כולהו כתבו דמהני כשא' יקנה אף דעדיין לא קנה השני, דהשני ממילא יקנה מצד חליפין, דקרקע נתחלף בקרקע, וזה תמוה דל"ל טעם זה, והא בלאו הכי נתבררו החלקים.

## דרכו של הגאון ר' ראובן זצ"ל בביאור גדר שותפות - שבשותפות איכא בעלות אחת ורשות כללית.

וביאר בזה ר' ראובן [שם] בהקדמה בביאור עיקר יסוד דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

ויסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

## מביא ראיות נוספות להנ"ל.

ובאמת דמצאנו מקורות נוספים לעיקר חידוש זה - דיעויין בשער המשפט [ריש סימן ער"ה] שכתב ששותף של גר זוכה בחלקו של הגר כשמת בלי לדעת שהוא מת, וע"כ משום שזה בעלות א'.

ונראה מקור לזה מהטור [ריש קע"ו] שכתב ששותפין צריכים קנין בהתחלה כשנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי קנין וסגי בדיבור, וקשה דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של השותפות, והך רשות שייכת לשניהם, והממון שייך לרשות - הלכך לא בעינן מעשה קנין להכניסו לרשות הפרטית של כל אחד ואחד.

ויסוד זה מוכרח נמי מדברי הרא"ש בתשובה [כלל צ"ט סוף אות ג'] דראובן שהוא שותף עם שמעון אינו יכול למכור חלקו שיזכה לאחר חלוקת השותפות ללוי דדומה לשדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך, ומפורש דחלוקה היא כעין הקנאה חדשה ולכן מיקרי הקנאה על דבר שלא בא לעולם, ועיין בהערה [[118]](#footnote-119) מה שתמהנו בזה, וע"כ שהבעלות של השותפות היא בעלות אחרת משותפת.

וע"ע בקצוה"ח [ריש קע"ו] דאף דחצר השותפין לא מהני לקנות זה מזה, אבל ששותף אחד יזכה חצי של ממון חבירו להיות עימו שותף, זכייה זו שפיר מהני בחצר השותפין, ותמה בזה הנתה"מ דמאי שנא, ולהנ"ל א"ש דתמיד לא מהני לומר שהחצר יחזיק ממון עבור האחד לקנותו נגד השני - אכן הכא הוא לא בא לקנות חצי חפץ נגד השותף - אלא אדרבה - נוצרה כאן בעלות חדשה משותפת - ובעלות זו היא עבור שניהם ולבעלות של שניהם - וזה מתאים לבעלות של החצר - ורק כשאחד קונה לעצמו בלי להיות של שותפו - הכא אין החזקת החצר מחזיקה באופן זה.

כל הנך ראיות מצאתי בקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו], ועיי"ש עוד מה שהאריך בזה והביא בזה עוד ראיות.

## הוכחה ממה דקס"ד דשותף יכול לתרום בכל השותפות גם בשותף דקפיד.

הוכחה נוספת לזה יש להביא ממה שמצאנו בדברי הגר"א בביאורו [יו"ד סימן של"א ס"ק פ"א] שכתב דמהרמב"ם משמע דשותף דלא קפיד תורם לכתחילה, ומבואר דלית ליה גזירה של לא קפיד אטו קפיד שמובא בירושלמי, ולמד שהבבלי חולק בזה על הירושלמי.

אלא דצ"ב דמה המקור לזה - ותי' הגר"א דס"ל לרמב"ם שהמקור לזה הוא מדאמרינן בבבלי בריש האיש מקדש "אתם ולא שותפין וכו' ולא התורם את שאינו שלו" ומדאמר ולא התורם את שאינו שלו משמע דאפילו בדיעבד לא מהני וזה כל הדרשה למעט שותפין - וכל זה דלא כהירושלמי.

דהנה הירושלמי ס"ל דבשותף דקפיד לא בעי קרא למעט שאינו מפריש - וע"כ שהפסוק הוא אסמכתא - ומדין גזירה של אינו קפיד אטו קפיד.

ולפי"ז המיעוט בבבלי קאי בשותף שלא תרם כשיעור, והיינו דבכה"ג דינו כקפיד ועל זה יש מיעוט לעיכובא, והרמב"ם מיירי בלא קפיד שתרם כשיעור, ובזה ליכא מקור שיש גזירה וזה מקור לשיטת הרמב"ם.

למדנו מהכא מדברי הגר"א דבבבלי מוכרח שהיה קס"ד - לולי המיעוט - דשותף יכול לתרום את הכל - גם את החלק של השותף שלו, ומוכרח שיש כח בעלים לשותף בכל הבעלות - עכ"פ לענין תרומה - ודו"ק.

## ראיה מהאור שמח - דדווקא חצי פרוטה בשותפות חסר בדין לכם.

ראיה נוספת ראיתי בזה באור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], שהביא מהסוגי' בסוכה [כ"ז:] וברש"י [ד"ה כל] שכתב דאחרי שמצאנו שכל ישראל יוצאים ידי חובת סוכה בסוכה אחת, א"כ מוכרח שיש לכל אחד פחות מש"פ - וזה מוכרח ששואל סוכה מחבירו יוצא ידי חובתו שאין דין לכם כיון דבפחות מש"פ ליכא לכם, והקשה האור שמח שבפחות מש"פ יוצא ידי חובת אתרוג, וע"כ מיקרי לכם ומוכרח כן מערבה שאין בה שוה פרוטה וחשיב לכם - וצ"ע.

ותירץ האור שמח "וטעמו - משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו".

למדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ.

## הערה - בחילוק בין תפוסת הבית לשותפות.

והנה כבר ידוע להוכיח שתפוסת הבית חשיב כרשות אחת כללית - ועיין בחידושי ר' שמואל [ב"ב סימן כ"ו ס"ק ד'] שחילק בזה בין תפוסת הבית לשותפות - והיינו שבשותפין איכא שני חלקים ברורים אלא שהם מעורבבים ביחד, לעומת תפוסת הבית שזה בעלות אחד, ודלא כנתבאר כאן - אכן מכל הנ"ל מוכרח דתרוייהו הוי רשות אחת - עיין בדברי באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יט] מה שנתבאר בחילוק ביניהם.

# פרק בבגדר חלוקת שותפות.

## ביאור הגדר בחלוקת השותפין, דמצד א' איכא כאן קנין חדש ומאידך יש כאן בירור החלקים, ואינו סתירה.

אחרי הקדמה הנ"ל ביאר ר' ראובן ענין החלוקה בשותפות - שפשוט שאינו בירור החלקים גרידא, אלא שיש כאן תרתי, א] כאו"א לוקח חצי קנינו בחצי מהשדה, ב] חוץ מזה הרי כל א' קונה חצי קנין חבירו שהיה לו בהך חלק ובזה הוא "משלים" את קנינו מחצי קנין לכולו קנין.

ולכן, מצד א' יש קולא בקנינים הואיל ואינו "קנין חדש" ואינו אלא "השלמה בעלמא" של "חצי קנין" שהיה לו כבר, ומצד שני הוא "קנין חדש" עד כמה שחבירו היה בעלים, ולכן מצאנו ביה תרתי, א] כאו"א צריך לקנות מחבירו בחליפין שסו"ס יש כאן קנין חדש, ב] מאידך, איכא קולא בזה שא"צ לומר "לך חזק וקני", וא"צ חזקה גמורה כנעל וגדר, וסגי הכא בהילוך.

## ביאור נוסף בגדר חלוקת השותפין, דאף שיש לו בה חלק אבל חלקו משתנה ע"י החלוקה, ומבאר דזה דומה להפרשת תרומה דחיילא חלות תרומה בהפרשה [וחל בה דינים נוספים] אף דהיה כבר מעורב בטבל, וגם הכא אינו קונה מחבירו אלא שחלקו משתנה ע"י קנינו.

ובאופ"א היה נראה, דאף דאם ענין השותפות הוא כמו שהגדירו בחי' ר' ראובן זצ"ל, וכדהביא כן מהגרב"ד זצ"ל, אכן אכתי יש מקום להגדיר את ענינו של החלוקה בדרך אחרת, והענין בזה הוא כך, דחלוקה אינה "הפרדה" גרידא, אלא "דנשתנו" החלקים ע"י ההפרדה, והיינו דהחלקים עצמם שהיו בפנים בתוך השותפות נשתנו ע"י החלוקה לצורה אחרת.

ונראה לבאר יסוד זה מהפרשת תרומה, דהנה, ידוע דהתרומה עצמה נמצאת בטבל מעורב בה עוד לפני הפרשה ויש בזה הרבה חידושי דינים מחמת זה

א] כל סיבת האיסור של טבל הוא מצד התרומה המעורבת בה, וכמפורש בתוס' יבמות [פ"ו] בשם רש"י, וכן הוא בר"ן נדרים [פ"ד].

ב] מה"ט כתב התוס' והרא"ש בנדרים [י"ב] דאינו דבר הנדור [תרומה] כיון דהאיסור לא חיילא ע"י האדם.

ג] מה"ט חשיב אתרוג דטבל כאתרוג השותפין [וכמבואר בתוס' פסחים ל"ח: וסוכה ל"ה:].

ד] מה"ט כתב הקצוה"ח [סי' רמ"'ג ס"ק ז'] דאף דלר"ן אפוטרופוס אינו עושה קנינים מה"ת, אבל אפוטרפוס מפריש תרומה [לולי המיעוט], דכמו דעושה "חלוקה" השותפות כיון שאינו הקנאה חדשה רק בירור החלקים, כמו"כ הוא עושה הפרשה מטעם הנ"ל.

ה] ומה"ט כתב האו"ש [מקואות א' ח' אות י"ג] דלשי' הירושלמי נקטינן דהפרשה היא חלות התורה, ומהני בקטן היכא דגדול עוע"ג.

ו] מה"ט כתב האחיעזר [ח"ב סי' ל"ח ס"ק י'] דאף דהקדש לא מהני באינו ברשותו וכמו כן שאר הקנינים, אבל הפרשת תרומה מהני, כיון שהוא רק בירור החלקים.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א פרק א] שהבאנו בזה הוכחות רבות ליסוד זה והרבה נפ"מ וחידושי דינים.

אכן מאידך מוכרח דאין הדברים כפשוטם, דלכאו' קשה בזה כמה תמיהות:

א] הר"ן עצמו בנדרים [י"ב] כתב טעם אחר למה הוי דבר האסור אף דבנדרים פירש כהראשונים.

ב] טבל אין בו קדושה ורק איסור אבל תרומה יש בו קדושה [ועיין בזה היטב בלשון התוס' בנדרים].

ג] תוס' ביבמות [שם] הקשה דאיך אסור כהן בטבל, הא מותר בתרומה.

ד] תוס' רעק"א [ריש פ"ב דנדרים] וברש"ש [נדרים י"ב] הקשו דאיך מהני תרומה לפני גמר מלאכה כשאין עדיין איסור טבל.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א פרק ב] שהבאנו הרבה תמיהות נוספות בעיקר יסוד זה.

ומכל זה מוכרח, דע"י ההפרשה עצמה משתנה צורת התרומה מאשר לפני ההפרשה, והיינו דאיכא ב' צורות שונות לתרומה, צורת תרומה בתוך הטבל וצורת תרומה לאחר הפרשה, והיות ודין הפרשה הוא חלות דין בעיקר הטבל, הרי בכחו להפוך "תרומת טבל" ל"תרומה שהופרשה" ונשתנה דינו, ותרומה בתוך הטבל אין בה קדושה ואינו אסור לפני גמר מלאכה ואסור לכהן - ולפי הר"ן הוי דבר נדור [לולי הטעם השני] כיון דסו"ס נשתנתה צורתה.

אכן, כיון דהך צורת תרומה אינה חלות חדשה כשאר הקדש, אלא שהתרומה עצמה "פשטה צורה ולבשה צורה", לכן יש בה הרבה קולות לענין אפוטרופוס ואינו ברשותו וגדול עוע"ג וכדו'.

וזהו נמי ענין החלוקה, וכמו שמדמה הקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז] בדין אפוטרופוס - דחלוקה דומה להפרשת תרומה, דהך חצי קנין בכולו משתנה, ונהפך לקנין גמור, והיינו דקנין א' על כולו - ששניהם שותפים בהך קנין - קנין זה נהפך לב' קנינין נפרדים וכאו"א הוא בעלים על חצי שלו, וא"צ לקנות כלל מחבירו, אלא דקנינו שהיה לו מקודם משתנה, וזהו בירור החלקים, וזהו הקולות בחלוקה ב"לך חזק וקני" וגם ב"חזקה דהילוך".

וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ב] שהארכנו עוד לבאר עיקר יסוד זה.

## דברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שחלוקה אינה מעשה בירור בעלמא.

ובעיקר האי חידוש - ראה בחידושי ר' שמואל [סימן ד ס"ק ה] שג"כ כתב קרוב לזה - והעיר שמה שכתב הרשב"א כאן שחלוקת שותפין אינו אלא בירור חלקים - אין הכוונה שהוברר הדבר למפרע והיינו מלשון 'בירור' - אלא הכוונה מלשון 'בורר' - שעושים פעולה של חלוקה שמבררת לו את חלקו מתוך השותפות

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח כן משיטת רש"י בגיטין [מז:] שהגדר בשותפות הוא שיש לכל אחד שותפות בכל חיטה וחיטה - וע"כ שמה שהוא מוציא ומברר בחלקוה אינו חלק מסויים אינו מבורר שמבררים אותו - וע"כ כנ"ל.

והוסיף שגם בשיטת התוס' דמבואר שיש לכל שותף חצי אכן יש לומר שאין הכוונה שיש חצי מסויים כלפי שמיא של ידוע לנו - אלא שיש חלות של חלק אינו מסויים גם כלפי שמיא - ושוב מוכרח שחלוקה היא 'עשייה' וחלות - ולא מעשה בירור בעלמא.

## תוספת ביאור - דין הפרשה ודין חלוקה.

ונוסיף ביאור - הרי הפרשת תרומה היא נדר - וכדמוכרח מהדין 'שאלת חכם' על תרומה ומהדין 'מופלא סמוך לאיש', וכמבואר בדברי רש"י בנדה [מ"ו:] בהדי' לדמותן, ופשוט א"כ שנוצרה כאן חלות תרומה ע"י ההפרשה, ופשוט ששונה המציאות והדינים של התרומה שלאחר הפרשה מהתרומה המעורבת בו לפני הפרשה - ואעפי"כ התרומה החדשה נוצרה מכח התרומה הקודמת - אלא שנתחדש מעשה מסויים ומחודש ששמו 'הפרשת תרומה' שכחה ליצור תרומה חדשה מכח התרומה המעורבת בטבל.

וה"ה חלות חלוקה - דהוי חלות חדשה ועשייה חדשה מצד הלכות שותפות - שכמו שבטבל נתחדש דין הפרשה כמו כן בשותפות נתחדשה דין חלוקה - וכחה של חלוקה ליצור את הבעלויות הפרטיות מכח הבעלות הכללית - ודו"ק - ועיין להלן מה שהבאנו מהגרי"ז בגדר דין חלוקה.

## מבאר למה איכא בזה חליפין, וצ"ל דלא שייך לשנות חלקו עד שחבירו לא משנה חלקו.

אכן לפי"ז אכתי תמוה תרתי, דלעיל הבאנו מהראשונים שיש כאן חליפין על החלקים, וקשה תרתי:

א] למה לי חליפין הא אם ראובן מוציא ומשנה את חלקו לחלק גמור בחצי, הא ממילא מה נשאר הוא של שמעון ולמה ליה חליפין.

ב] מהו החליפין, שהרי שמעון לא קיבל כלום מראובן - ומה החליפין כאן.

והביאור בזה הוא, דכיון שמשתנין החלקים, א"כ ע"כ דצריך פעולה בשני החלקים ביחד, דלא שייך שראובן יהפוך קנינו לקנין גמור בחלק א' כששמעון עדיין מקצת בעלים שם, ומוכרחין לפעול בב' הצדדים ביחד, וקנין של ראובן אינו מתחיל בלי זה שיש חליפין לשמעון, וזה נמי ענין החליפין כאן, דאינו ממון של ראובן שעובר לשמעון, אלא שתמורת זאת שראובן קונה חלק מסויים גם שמעון קונה חלק מסויים, והיינו שהקנינים שלהם תלויים זב"ז, וגם זה חליפין - לא חלק מול חלק אלא קנין מול קנין.

## נפ"מ בין שני הדרכים האם אומר בחלוקה שיש כאן הקנאה לחבירו או לא [רמב"ם ורמ"ה], ועוד נפ"מ בביאור הא דיש ואין ברירה בחלוקת השותפות, אי הוו יורשים או לקוחות.

ונראה דאיכא נפ"מ בין הנך ב' דרכים ובזה יבואר פלוגתת הראשונים, דהנה, עיין היטב ברמב"ם [פ"ב שכנים ה"י] שהביא סוגי' זו, ודייק הנצי"ב מלשונו של הרמב"ם דכוונתו לחדש דלא כהרמ"ה בעיקר הקנין בחלוקה, דהרמ"ה סובר דבעינן שבחלוקה יאמרו דבהקנאה הזו כל א' גם קונה את החלק שלו והוא גם מקנה את חלקו לחבירו, אולם מהרמב"ם מדוייק דחולק בזה - וסובר דכל א' קונה חלקו ולא צריך כלל הקנאה מחבירו.

ונראה דפליגי בפלוגתא הנ"ל, דלדרכו של ר' ראובן הרי איכא גם הקנאה מחבירו על חלקו, דרק בהקנאת חבירו שייך להשלים בעלותו בחלקו לבעלות גמורה, אבל לדרכינו דמחדש חלקים חדשים, אז נראה דאינו קונה כלום מחבירו, והכל מעצמו, ודו"ק.

ועיין עוד באבי עזרי [שכנים פ"ב ה"י מהדו"ק] שביאר בזה עוד ברמב"ם למה לא בעינן קנין נפרד לשניהם ולמה איכא חידוש דמהני חזקה בחלוקת השותפות, עיי"ש שיש דברים ששייכים לכאן.

והנה, לפי ביאורו של ר' ראובן קשה דאיך שייך יש ברירה, והיינו שכל א' קיבל את חלקו, ועיי"ש שביאר בזה, דבאמת יש ב' סוגי בעלות בכל שותפות, א] בעלות בשעת השותפות, ב] בעלות לאחר החלוקה, ויש ברירה ואין ברירה שייכי לבעלות השניה אי הוי יורש או לוקח.

ואכתי לא נתברר לי כוונתו, דאיך שייך לומר שקונה מחבירו את חלקו - שהרי יש לו לראובן "חצי קנין" בתוך "קנינו הגמור" של ראובן - ואפי"ה אינו נחשב כלוקח.

אכן לדברינו י"ל כנ"ל, דודאי דענין החלוקה הוא להפוך ב' "חצי קנינים" על כולו לב' חלקים נפרדים של "קנין גמור", ומעיקר השותפות הוא שיש כזה כח ודין חלוקה, אכן מאן יימר דכל אחד קיבל את מה שהיה מיועד לו מתחילת השותפות להיות שלו, דיתכן שמצד החלוקה היה מיועד שדוקא חצי זה ילך לחבירו, והרי"ז ספק, וכ"ה בתוס' גיטין [מ"ז] שיש ספק אולי קיבל את כל חלקו או את כל חלק חבירו או חצי חצי.

והיינו, דאף דפעולת החלוקה היא ליצור חלקים חדשים - להפוך "שותפות" שהוא קנין א' שחציו לזה וחציו לזה - לב' קנינים נפרדים - אבל למ"ד אין ברירה לא ברור שהחלק שהוא קיבל היה באמת מיועד לו מתחילת השותפות, וזהו הנידון ביש ברירה ואין ברירה, אבל גם אם אין ברירה, אין הוא עושה חזקה מחבירו, רק שהוא זוכה במה שזוכה ע"י חלוקה.

## דברי הגרי"ז בגדר דין חלוקה - דגם למ"ד דאין ברירה וחשיב כלקוחות - אכתי הוי מעשה חלוקה ולא מעשה מקח.

ויעויין בשיעורי ר' שמואל שהביא כאן בשם מרן הגרי"ז זצ"ל יסוד גדול בחלוקת יורשין - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוסיף דה"ה שי"ל כן גם בשותפין.

דהנה - מצאנו מחלוקת אי יש ברירה ואחין שחלקו יורשים הם או אין ברירה ואחין שחלקו לקוחות - ואמר הגרי"ז דאף למ"ד אין ברירה ואחין שחלקו לקוחות נינהו - אכן אין הביאור בזה דחלוקה הוי הקנאה מחודשת שכ"א מקנה לחבירו, אלא לכו"ע הוי זה 'מעשה חלוקה', ורק דנחלקו בדין המעשה חלוקה גופא - האם הוי עלה 'דין לקוחות' - והיינו דהוי 'עסק מחודש' שאינו שייך לירושה, ומה שכל אחד עומד בחלקו אחר החלוקה הוא מצד החלוקה ולא מדין יורש, ומשו"ה שייך ביה דין דמחזירין זל"ז ביובל ומשום דהחלוקה עצמה הויא עלה דין מקח - ואף שמצד עצם זכות השותפות שיש לכ"א יכול ליטול מחצה, ואשר ע"כ חשיב מעשה חלוקה וכנ"ל.

או דיש ברירה - ואין החלוקה 'עסק מחודש', אלא דהוי גמר וברירה בדין הירושה או השותפות, ומה שכל אחד עומד בחלקו אית לי' דין יורש ע"ז, וע"כ אין מחזירין זל"ז ביובל, אבל בזה כו"ע מודו דאין כאן 'הקנאה מחודשת', וכן בחלוקת שותפין, וכנ"ל.

## הוכחה של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ליסוד הנ"ל - דאל"כ קשה מקנין אתן.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח כן מיניה וביה בסוגי' - שבאמת יש כאן קושי' עצומה - הרי הבאנו לעיל את המחלוקת בראשונים אי 'קנין אתן' הוי קנין דברים או לא - אכן זה ברור בסוגי' דקנין לחלוק שפיר חשיב קנין דברים, ולכאורה צ"ע דמ"ש מקנין אתן להנך ראשונים דס"ל דמהני - וה"נ נימא גם כאן דיועיל.

ועיין לעיל מה שנתבאר בזה דלא שייך על זה שעבוד נכסים או ממוני גבך - כיון שכל אחד לוקח את שלו - הלכך לא דמי לקנין אתן - ועיין מה שכתב בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

אולם הוסיף - שכל מה שאפשר ליישב בזה - היינו רק למ"ד יש ברירה - דאין כאן שום מקח רק מעשה חלוקה, אבל למ"ד אין ברירה דהוו כלקוחות - א"כ נימא דיועיל קנו מידו לחלוק וכמו בכל קנין אתן.

וייש בזה על פי הנ"ל - דקנין לחלוק חשיב קנין דברים ומשום דאין מקנה לו שום דבר - אלא שעושים חלוקה.

אולם הקשה - דעדיין יל"ע בזה, דנהי דכד אתינן עלה מתורת 'חלוקה' אין כאן 'הקנאה' כי אם מעשה חלוקה בעלמא, אבל מ"מ הא יכולין לעשות החלוקה בדרך הקנאה זה לזה, דלכאורה מסברא כל חלוקת שותפין אפשר לעשותה גם ע"י הקנאה שכל אחד מקנה לחבירו את חלקו, וכמו שיכולין להקנות לאחר, ובכה"ג הרי לא הוי קנין דברים, וא"כ נימא דכשקנו מידם לחלוק נתכונו להקנאה ויועיל להנך ראשונים - ועיין מה שכתב בזה.

# סימן כטקונטרס בדין 'דעת מקנה' בקניניםוביאור הגדר בדין 'לך חזק וקני'.

[**פרק א בגדר דין "לך חזק וקני" ובפלוגתא אי בעי קנין מצד המקנה.**](#__RefHeading___Toc430641169) **<>** [פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בעינן דעת מקנה או סגי בניחותא דבעלים - ונפ"מ לגדר דינא ד"לך חזק וקני".](#__RefHeading___Toc430641170) <> [פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ לשיטתייהו בכמה דוכתי.](#__RefHeading___Toc430641171) <> [פלוגתת רש"י והשיטה לא נודע בקידושין - ודברי הגרשש"ק בזה.](#__RefHeading___Toc430641172) <> [סיכום הראיות דא"צ קנין מצד המקנה.](#__RefHeading___Toc430641173) <>

[**פרק ב 'לך חזק וקני' בתור קביעת המעשה למעשה של הוראת בעלות.**](#__RefHeading___Toc430641174) **<>** [ביאור נוסף בגדר דין ד"לך חזק וקני", דדוקא בקנינים של "הוראת בעלות" בעינן לשון "לך חזק" כדי שלא יהיה כאן מעשה של "הוראת גזילה".](#__RefHeading___Toc430641175) <> [תוספת דברים מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה - ונפ"מ בין הדרכים.](#__RefHeading___Toc430641176) <> [מעורר - הרי אנו לא רואים את ההוראת בעלות בחזקה של שותף בחלוקה.](#__RefHeading___Toc430641177) <>

[**פרק ג עוד בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין דעת מקנה**](#__RefHeading___Toc430641178) **<>** [מוכיח דלדעת הנתה"מ איכא דין דעת מקנה, ודלא כהאהא"ז בזה - ושליח שני מהני אך ורק מצד מעשה קוף להודיע.](#__RefHeading___Toc430641179) <> [ביאור בסברת הש"ך עפ"י דברי החמד"ש בגמ' במעילה [כ"א] ד"עשאן כמעטן של זיתים".](#__RefHeading___Toc430641180) <> [בדברי הקצוה"ח ונתה"מ ב"לך חזק וקני" בדבר שלא בא לעולם, ונראה דרעק"א [שם] הסתפק האם מהני בניחותא דמקנה או דבעינן דעת מקנה.](#__RefHeading___Toc430641181) <> [פלוגתת הקצוה"ח ומהרי"ט ושאגת אריה בדין "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה" [סוכה מ"ב], ומשם מוכרח עוד דעת הנתה"מ שבעינן דעת מקנה, ולדידיה חמיר טפי מהקצוה"ח.](#__RefHeading___Toc430641182) <>

[**פרק ד ביאור דעת הרמב"ם, דמקדש אשה בדבר שאינו מקפיד.**](#__RefHeading___Toc430641183) **<>** [ישוב לקושי' על הקצוה"ח מדברי הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דמקדש בו את האישה.](#__RefHeading___Toc430641184) <> [דרכו של האבני מילואים בביאור דברי הרמב"ם דבסתמא איכא דעת מקנה בדבר שאינו מקפיד.](#__RefHeading___Toc430641185) <> [תוספת ביאור בסברת האבני מילואים, דכמו דמצאנו הפקר בגללים וסופי תאנים ב"סתם דעתו", ה"ה דמצאנו כן בדעת מקנה.](#__RefHeading___Toc430641186) <>

[**פרק ה דרכו של הנו"ב בשיטת הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד**](#__RefHeading___Toc430641187) **<>** [דרך שלישית מהנו"ב בביאור הרמב"ם דבאינו מקפיד יכול לקדש בו את האישה, דמתורת הפקר אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc430641188) <> [שורש פלוגתת הנו"ב ואבני מילואים בדעת מקנה בדבר שאינו מקפיד.](#__RefHeading___Toc430641189) <> [גדר ההפקר לדרכו של הנו"ב בדבר שאינו מקפיד, ומהלך נוסף בהפקר דגללים וסופי תאנים.](#__RefHeading___Toc430641190) <> [מבאר שאינו הפקר ממש - אלא דבטלה מיניה התורת ממון כעין איסורי הנאה.](#__RefHeading___Toc430641191) <> [מוכיח שהרבה למדו דגללים אינו חלות הפקר ממש.](#__RefHeading___Toc430641192) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc430641193) <>

[**פרק ו דין אורח אצל בעה"ב.**](#__RefHeading___Toc430641194) **<>** [פלוגתת הראשונים בדין אורח אצל בעה"ב.](#__RefHeading___Toc430641195) <> [יסוד גדול מהגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בדין אורח אצל בעה"ב - דהוי הפקר כעין מתנה ודומה לכל מי שיגיע לולבי לידו.](#__RefHeading___Toc430641196) <> [כמה תמיהות בדרכו של הגאון ר' אליעזר משה - ומתמה על מה שהק' בשיטת הר"ש בדין זה.](#__RefHeading___Toc430641197) <> [מביא את דרכו של הגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", ובגדר הניחותא של הבעלים בכל הפקר לעניים ובגדר הדין הקנאה באורח אצל בעה"ב, והוכחה בשיטת הר"ש דבעינן דעת מקנה בכל הקנאה ולא מהני קנין מצד הקונה.](#__RefHeading___Toc430641198) <> [ביאור סוגי' הגמ' באלו מציאות בר"י בר"י דהפקיר לכל חוץ מהאי גברא.](#__RefHeading___Toc430641199)

# פרק אבגדר דין "לך חזק וקני"ובפלוגתא אי בעי קנין מצד המקנה.

## פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ האם בעינן דעת מקנה או סגי בניחותא דבעלים - ונפ"מ לגדר דינא ד"לך חזק וקני".

מבואר כאן בראשונים שיש קולא דחלוקה מהני בלי לומר "לך חזק וקני" - וצריכים לדון בטעמא דהך קולא דלמה מהני בלי "לך חזק וקני" - וגם צ"ב מה הגדר בעיקר דין זה שצריכים לומר "לך חזק וקני".

ועיין באהא"ז [שכנים פ"ב ה"י] שביאר בזה עפ"י מה שחקר ביסוד דינא דכל הקנינים, דדן שם האם דעת מקנה פועל בקנין, או דכמו דסגי במעשה קנין דקונה ה"ה דסגי בדעתו של הקונה, וא"צ דעת המקנה, ובניחותא מצד המקנה סגי לן - אף שהוא אינו פועל כלום בהקנאה, ולפי הצד דבעינן דעתו של המקנה לפעול בקנין - יש לומר שזה יסוד דינא ד"לך חזק וקני", דבאמירה זו זה חל ונקבע הדעת מקנה, ומה"ט מבואר נמי למה בחלוקה א"צ לזה, שהרי הוא לוקח את שלו - וכתבאר לעיל, הלכך שפוט למה ליתא לדין זה.

אכן כבר הביא ע"ז את פלוגתת הקצוה"ח ונתה"מ [סי' רמ"ד ס"ק ב'] אי בשליח מתנה איכא חסרון של מילי [לדעת הקדוש מרוש] בשליח עושה שליח בשליח מתנה - והביא שלפי דעת הקצוה"ח לא מהני שליח עושה שליח, והנתה"מ טוען דהקנאת השליח אינו "מעשה שליחות" כלל, דאינו אלא מעשה קוף בעלמא, ולא בעינן לזה הלכות שליחות כלל, ופלוגתתם תלויה בהנ"ל.

והאהא"ז הוכיח כהנתה"מ מהרמב"ם, דבדברים שבעה"ב אינו מפסיד, יכול לקנות בלי דעת הבעה"ב ולקדש בהם אשה, וא"צ הקנאתו דבעלים, ועיין להלן [פרק ד] מה שהבאנו בזה ליישב קושי' זו על הקצוה"ח.

## פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ לשיטתייהו בכמה דוכתי.

ונראה דהקצוה"ח אזיל בזה לשיטתו [סי' קכ"ו ס"ק ט"ו וט"ז], דמבואר שם בש"ך דמהני מתנה ע"י שליח עכו"ם, והקצוה"ח חולק דאין שליחות לעכו"ם, וכן מבואר נמי דלמחבר מהני שליח על דבשלב"ל במתנה, ולקצוה"ח לא מהני, והמחבר והש"ך ע"כ ס"ל כדעת הנתה"מ דאין כאן מעשה הקנאה כלל ואינו אלא מעשה קוף הלכך לא בעינן שליח בפרשת שליחות.

ונראה עוד - שהקצוה"ח במשובב [סי' ס"ו ס"ק א'] אזיל בזה לשיטתו במה דסובר דכל החסרון בקנין בדבר שאינו ברשותו היינו רק בהקנאה, ולכן חידש שאפשר לזכות בדבר שאינו ברשותו - והביא כן מהריב"ש, ולכאו' מוכרח מדבריו דבכל הקנאה לא מהני ההקנאה מצד הקונה ע"י ניחותא דבעלים - דאי היה סגי בניחותא דבעלים, א"כ תמיד בכל אינו ברשותו יהני עכ"פ מצד הקונה, וע"כ כנ"ל.

וכן נחלקו עוד בגזלן שקונה ע"י נחותא דנגזל – דיעויין בנתה"מ [סימן רב ס"ק ב] שהביא מהקצוה"ח [סימן רע"ה ס"ק א] שהביא מרש"י שמי שגזל שדה ויש עליו פרה יכול לקנות באגב – והוכיח הקצוה"ח דא"צ דעת אחרת מקנה בקנין אגב, ודחה הנתה"מ וז"ל: "ומהא שכתב רש"י גבי גזל, אפשר דכונתו מטעם חצר, דלענין לקנות גזילה הוי חצירו הגזול ג"כ חצירו. ועוד אפשר לומר, דר' אלעזר [בב"ק שם] ס"ל סתם גזילה יאוש בעלים, והתוספות בב"ק דף ס"ט [ע"א] בד"ה כל שלקטו, כתבו דיאוש הוי כמו מתנה לגזלן, ושפיר הוי דעת אחרת מקנה. ואפילו בקנין גזילה להתחייב באונסין, י"ל דלענין שיתחייב באונסין הנגזל גופיה ניחא ליה דליקני הגזלן, לכך חשיב דעת אחרת מקנה אותו, משא"כ בהפקר", ומבואר בסוף דבריו דניחותא דנגזל חשיב דעת מקנה, ולשון הקצוה"ח בהדי' הוא "וגזלן ליכא דעת אחרת", הרי דנחלקו שוב לשיטתייהו.

## פלוגתת רש"י והשיטה לא נודע בקידושין - ודברי הגרשש"ק בזה.

ונראה דבפלוגתא זו פליגי נמי רש"י והשיטה לא נודע בקידושין [מ"ג] בטביחה ומכירה - דמבואר שם דמכירה מיקרי "ע"י אחר" - ומזה יליף לטביחה, ופירש"י בטעמא דמכירה מיקרי על ידי אחד שהוי ע"י הלוקח, והקשה עליו השטלנ"ל דאכתי בעי דעת מוכר ולמה מכירה מיקרי ע"י אחר אי בעינן דעת המוכר, וע"כ שרש"י למד דסגי בהסכמה וניחותא, הלכך לא חשיב המוכר כמי שפועל בקנין - ושפיר חשיב ע"י אחר - בלוקח.

ויש להוסיף דאף דסו"ס בעינן ניחותא דידיה אכן יש לומר שאין הניחותא שלו שייכת דוקא למכירה שנעשה ביניהם - אלא דבאופן כללי אינו מקפיד על החפץ הזה לגבי כל מה שיעשו לה - בין שיאכלו או שישרפו או שיקנו - הלכך ניחותא דידיה לא מגדיר אותו כחלק מהמכירה.

אולם השטלנ"ל למד דבעי דעת מקנה - וכדעת הקצוה"ח, ולכן ס"ל דלא חשיב ע"י אחר - ונראה דאזיל בזה עוד לשיטתו - שכתב שם שהדין הוא ששליח לד"ע לא מהני במכר - ומוכרח שיש לו דין שליחות ולא הוי מעשה קוף בעלמא.

והנה - יעויין בתוס' בכתובות [ל"ג:] דס"ל דאיסוה"נ חשיבא כאיתא במכירה לעכו"ם, והטעם כנ"ל, דכלפי עכו"ם ליכא חסרון של הקנאה באיסוה"נ, והישראל שהוא הבעלים א"צ להקנות, דסגי בניחותא דידיה, ודו"ק.

ועיקר הך יסוד כבר הוכיח השערי יושר [שער ז' פרק י"ב] ממה דמכירת גזל לא מהני דהוי אינו ברשותו, ואעפי"כ הגזלן יכול למכור את החפץ לנגזל.

והביאור בזה, שכלפי הגזלן הרי"ז ברשותו, ומהני קנין מצד הקונה וא"צ הקנאת המוכר וסגי בהסכמתו, ובחידושי ר' שמואל קידושין [סי' י'] האריך להוכיח כשיטת רבו הגרשש"ק בזה דמהני קנין מצד הקונה, ובאמת דהגרשש"ק אזיל בזה עוד לשיטתו בחידושיו [ב"מ ריש סי' כ"ב] דהשיג על המשובב הנ"ל בזה, דא"כ למה לא מהני ע"י קנין מצד הקונה.

## סיכום הראיות דא"צ קנין מצד המקנה.

ובעיקר האי ענינא, עיין להלן מה שהבאנו עוד בענין זה - עכ"פ מכל הנ"ל מבואר דמהלך זה אינו פשוט כלל בביאור דברי הראשונים כאן, דהך חידוש דבעינן דעת מקנה נסתר מהמחבר [שליחות בדשלבל"ע] ומהש"ך [שליחות עכו"ם], ומרש"י במכירה דמיקרי "ע"י אחר", ומתוס' במכירת איסוה"נ לעכו"ם, ומדין מכירת גזילה לנגזל.

# פרק ב'לך חזק וקני' בתורקביעת המעשה למעשה של הוראת בעלות.

## ביאור נוסף בגדר דין ד"לך חזק וקני", דדוקא בקנינים של "הוראת בעלות" בעינן לשון "לך חזק" כדי שלא יהיה כאן מעשה של "הוראת גזילה".

באופן אחר יש לבאר גדר דינא ד"לך חזק וקני", דהנה כבר תמהו דאי מצד דעת מקנה אתינן עלה, א"כ למה צריך דוקא לשון "לך חזק וקני", והול"ל "לך וקני", ועיין עוד בב"ק [נ"ב.] דצ"ל "לך משוך וקני", וגם שם הול"ל "לך קני".

ומכאן מוכרח דהאמירה שייכת לגוף המעשה קנין - והיינו דהקנין נגד המקנה נהיה לקנין ע"י הבעלים אף שהוא לא חשיב כ'מקנה'.

והביאור בזה הוא כך - דכל הנך קנינים [חזקה ומשיכה] הם בגדר הוראת בעלות - ויש לומר שבלי רשות הבעלים הרי"ז "הוראת גזילה" ולא "הוראת בעלים", ולכן צריך רשותו ואמירתו, ושוב הוי בכלל מעשה דהוראת בעלות, ולכן צריך דוקא לומר לשון "חזק" ולשון "משוך".

ומעתה א"ש, דמה"ט בשותפות דכבר היה שלו קודם, א"כ מה שיושב שם אינו הוראת גזילה כלל, וא"צ לאמירתו להפקיע את ההוראת הגזילה שבו, ודו"ק.

## תוספת דברים מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל בזה - ונפ"מ בין הדרכים.

כדברים הללו ראיתי בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, [בלי הדיוק לשון "חזק" ולשון "משוך"], והוסיף שאף שהרשב"א כתב בטעמא דדין זה דהוי "בירור החלקים" - אכן הרא"ש לא כתב כן שחלוקה היא 'בירור חלקים', אלא שכתב שזה היה של שניהם, דזה סגי לענין זה - והיינו כסברא הנ"ל.

והוסיף עוד שיהיה נפ"מ בין הנך תרי דרכים, דלפי דרכו של האהא"ז שהכל שייך להלכות דעת מקנה, א"כ כששותף אחד קונה את החלק של השותף השני, אכתי יצטרך לומר "לך חזק קוני", דהכא איכא דעת מקנה, אבל לדרך השניה יתחדש שא"צ דסו"ס איכא 'הוראת בעלות' גם בלי אמירתו - כיון דאין כאן מעשה גזילה, וברשב"א שכתב לשון "בירור החלקים", יותר משמע כהאה"ז.

## מעורר - הרי אנו לא רואים את ההוראת בעלות בחזקה של שותף בחלוקה.

אולם יש לדון בעיקר הך סברא, דאם נימא דרואים את חזקתו כהוראת בעלות ולא כמעשה גזילה בגלל שעכ"פ בתורת שותף יכול להחזיק כאן, א"כ שוב אין כאן שום הוראת בעלות לענין חלוקה להיות בעלים לבד, והיכן איכא בזה חזקה כלל.

וע"כ צ"ל דמעשה חזקה קונה, ואף אם אנו לא יכולים לראות כאן הוראת בעלות, [דדילמא מצד זה שהוא שותף עביד כן], אכן סו"ס המעשה מצד עצמו הוא מעשה של הוראת בעלות - וא"כ ה"ה דא"צ אמירת "לך חזק וקני", דאין לחשוש לזה שנראה לנו כגזילה כיון שלא ראינו רשות הבעלים, אך כיון דסו"ס המעשה מצד עצמו הוא הוראת בעלות לכן מהני.

והנה יש כאן דקדוק בלשונות התוס' והרא"ש, דבתוס' לא כתוב הך חידוש לשון של הרא"ש, ויש לדייק עוד דבתוס' כתוב "והו"ל כקנו מידם ברוחות", וצ"ע מה כוונתו בזה, והרא"ש לא כתב כן, שו"ר שהגר"נ פרצוביץ זצ"ל עמד בזה.

# פרק געוד בפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מבדין דעת מקנה

## מוכיח דלדעת הנתה"מ איכא דין דעת מקנה, ודלא כהאהא"ז בזה - ושליח שני מהני אך ורק מצד מעשה קוף להודיע.

והנה, דעת הקצוה"ח בדין דעת מקנה ברורה דאיכא דין קנין מצד המקנה, אולם דעת הנתה"מ אינה ברורה - שהנתה"מ כתב דשליח עושה שליח בשליח מתנה וליכא חסרון של מילי - ובאהא"ז נקט דהא דמהני - היינו דאיכא קנין מצד הקונה - ונראה להוכיח שאינו כן - והיינו דאף דלפום ריהטא היה נראה כן ממה שציין [שם] לדברי עצמו לעיל [סי' קפ"ב ס"ק ב'], אכן לאחר עיון קל בדבריו שם מבואר איפכא, ואדרבה דעת הנתה"מ כהקצוה"ח דבעינן דעת מקנה.

דהנה, הנתה"מ חידש דין פשוט, דאף דברור דבעינן דעת להחיל חלות הפרשה בתרומה, וממילא פשוט שבהפרשה ע"י אחר דבעינן שליחות כשירה ע"י גדול שהוא יעשה חלות הפרשה בדעת במקום הבעה"ב, אכן זה ברור דמי שיאמר שאם ירדו גשמים יהיה 'זה' תרומה על 'זה' דשפיר מהני, וא"כ ה"ה דמי שיאמר דמה שיפריש הקטן אני עושה לתרומה דמהני אפילו במחשבה, דקטן מעשה קוף בעלמא הוא דקעביד, ולא גרע מ'גשם', ופשוט - והכא מהני שלא בתורת שליחות אלא מצד דלא גרע מגשם.

וע"ד זה הוסיף הנתה"מ בשולח שליח קטן במתנה, דדוקא באמר בהדי' לקטן לומר לגדול "לך חזק וקני" הוא דאמרינן דהקטן עשה מעשה קוף, ודעת הגדול הוא הדעת מקנה כמו בתרומה, ואז לא בעינן שליחות, ולהכי מהני ע"י פסולים לשליחות, אבל אי אמר המוכר לקטן לך מכור לא אמר כלום, וכן אם אמר המוכר לקטן שהוא שליח של הקונה "לך משוך וקני", שוב לא יהני מה שהגדול [הקונה] משך אח"כ ולא נימא בזה דסו"ס איכא בזה ניחותא מצד המקנה באמירתו "לך חזק וקני".

הרי דמבואר בהדי' דגם במקנה איכא שליחות והיינו על הדעת מקנה, אלא דפשוט דמהני מה שהמוכר מודיע דעתו ע"י הקטן, וכי גרע מקוף דיכול נמי להודיע דעתו לאחר ע"י קוף.

ועכ"פ זה ברור ומוכרח, דמזה דהנתה"מ מדמה לה לתרומה, ברור א"כ דאיכא דעת מקנה כמו דברור דבתרומה איכא דעת הפרשה בתרומה, וכדילפינן מקרא "דלדעתכם", אלא דנתחדש דמהני להודיע ע"י מעשה קוף.

וסברא זו היא היא סברת הנתה"מ בשליח עושה שליח במתנה גם להלן [סימן רמ"ד] - והיינו דאף דחולק שם על הקצוה"ח, אכן ברור שאין כוונתו כהבנת האהא"ז דס"ל דסגי בניחותא של הבעלים הראשונים - והיינו דכיון דהבעלים הראשונים שלחו א"כ ממילא דכלול בזה ניחותא עכ"פ - דלא אכפת ליה שיקנה הקונה מעצמו - ואדרבה, בזה מודה להקצוה"ח דכיון דדעתו היתה שהשליח יקנה שוב אין כאן דעת מקנה מצד הבעלים.

אלא דסובר דאכתי מהני בשליח שני, וביאר בזה "ולו יהא אלא שזרקו שליח ע"י גירא לחצר המקבל דקנה", הרי דמה דמהני ע"י שליח נוסף הוא משום דאין כוונתו של השליח הראשון שהוא ממנה שליח שני במקומו, אלא כוונתו להשתמש בשליח שני כמעשה קוף להודיע למקבל שהוא [השליח ראשון] מקנה לו [למקבל] את החפץ של המשלח, אבל אה"נ אי יאמר השליח ראשון לשליח השני שהוא [השליח שני] יקנה את החפץ למקבל, ויהיה שלוחו בזה, בכה"ג מודה הנתה"מ לקצוה"ח דלא יהני והדרא החסרון של מילי, ולא אמרינן דממילא מהני מצד ניחותא דבעלים הראשונים, וברור.

## ביאור בסברת הש"ך עפ"י דברי החמד"ש בגמ' במעילה [כ"א] ד"עשאן כמעטן של זיתים".

איברא דזה נראה פשוט דלדעת הש"ך - מובא בקצוה"ח [סי' קכ"ו] - דסתם ופסק דמי ששולח שליח עכו"ם דמהני, דמזה לכאו' משמע דמהני קנין מצד הקונה, וסגי בניחותא דבעלים.

אולם נראה לומר דגם זה אינו מוכרח, ונקדים בדברי החמד"ש, דהנה, נחלקו האחרונים בביאור דברי הגמ' במעילה [כ"א], דהק' שם דאיך אפשר למעול ע"י חש"ו, הא לאו בני שליחות נינהו, ותירצו ד"עשאן כמעטן של זיתים", ומבואר דלא בעינן דיני שליחות לחייב את הבעה"ב וסגי בזה שגורם את המעילה לחייב את הבעלים, והק' הפנ"י בקידושין [מ"ב:] דא"כ איך שייך דינא דישלד"ע במעילה ומה הביאו בסוגי' שם, הרי הכא לא שייך להלכות שליחות כלל, ועיי"ש מה שתירץ בביאור הסוגי' שם, וע"ע בזה בשער המלך סוף הלכות מעילה מה שכתב בזה.

אולם מצאתי בחמד"ש [קידושין שם במהדו"ת - בנדפמ"ח תשכ"א עמוד ע"ט] שביאר דבנותן מתנה לא בעינן שליחות כלל, דתמיד סגי כשמודיע למקבל ע"י השליח, והשליח לא קעביד אלא מעשה קוף בעלמא, ולהכי מי שישלח מתנה ע"י עכו"ם דיהני, והיינו ממש כדינו של הש"ך, וזהו כוונת הגמ' כ"מעטן של זיתים", וכתב דרק בקידושין בעינן שליחות על הדיבור, עיי"ש.

מדברי החמד"ש אפשר ללמוד את עיקר חידושו של הנתה"מ, אלא דנקט דבסתמא אמרינן דמהני מצד זה שמודיע דעתו ע"י השליח דלא גרע מקוף בעלמא.

וזה עכ"פ מוכרח דאין כוונת החמד"ש דמהני מדין קנין מצד הקונה, דא"כ למה הק' מקידושין דבעי שליחות, הא ודאי דבקידושין איכא דין דעת הבעל, שהרי הוא הקונה, ולמה הוצרך ליישב דהא דבעי שליחות בקידושין היינו מצד הדין דיבור, וע"כ דכוונתו הוא דתמיד ב"סתם דעתו" איכא דעת מקנה להקנות אף כששולח ע"י שליח, וסגי שהשליח יודיע, וא"כ ה"ה בקידושין [[119]](#footnote-120).

## בדברי הקצוה"ח ונתה"מ ב"לך חזק וקני" בדבר שלא בא לעולם, ונראה דרעק"א [שם] הסתפק האם מהני בניחותא דמקנה או דבעינן דעת מקנה.

והאמת דיש משמעות נוספת בנתה"מ דבעינן דעת מקנה ולא מהני קנין מצד הקונה, דהנה, אף דדעת הקצוה"ח [סי' קכ"ג ס"ק א'] דמהני אמירת "לך חזק וקני" על דבר שלא בא לעולם, ויכול הקונה לקנות אח"כ כשבא לעולם, והחזו"א [חו"מ סי' א' ס"ק ה'] חולק עליו בזה דאין כח באמירתו כלום, והגרעק"א [ח"ג סוף סי' פ"א] נסתפק בדין זה, ומדברי רעק"א היה נראה דצדדי הספק הם עפ"י הנ"ל האם בעינן "דעת מקנה" או דסגי בניחותא דבעלים ותו לא, עייש"ה, ולפי"ז יש משמעות מהקצוה"ח דסובר דסגי בניחותא בעלמא, וכן היה נראה מהגהותיו של בעל הקה"י זצ"ל על הקצוה"ח שם.

ובאמת דכבר הביא בחידושי ר' שמואל קידושין [סי' י' ס"ק ז'] דכפשוטו נראה דדין זה מבואר בהדי' בשו"ע [סי' רמ"ג] דנחלקו בזה הראשונים, [ולא הביא בזה את דברי הקצוה"ח שהוכיח כן מהרמב"ן בב"ק], וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהצד דמהני היינו מצד סברת רבו הגרשש"ק דמהני קנין מצד הקונה, עכ"פ לפי כל הנ"ל איכא סתירה בקצוה"ח.

אולם נראה דאין סברא זו מוכרחת כלל להקשות כן על הקצוה"ח, ואדרבה, מכאן אנו לומדים דסובר דגם דעת מקנה נמשכת ולא כלתה, ומהני גם אח"כ להצטרף למעשה קנין דלוקח, שהרי מוכרח מכמה דוכתי דסובר דבעינן קנין מצד המקנה דוקא.

איברא, דכבר העיר שם הגרש"ר דהנתה"מ [רמ"ג ס"ק ו'] חולק דס"ל דנחלקו הנך תרי דיעות בשו"ע [שם] אי מיקרי דבשלבל"ע, אבל באופן שהוא באמת דבשלבל"ע, אז ודאי דלא מהני לכו"ע, והיינו דלשיטתו מבואר דאמירת "לך חזק וקני" לא מהני בדבר שלא בא לעולם, עיי"ש, ומזה מוכרח דהנתה"מ למד דלכו"ע לא מהני קנין מצד הקונה, ודו"ק.

הרי לנו דהסברא בזה איפכא, דדעת הנתה"מ להחמיר טפי בדין דעת מקנה מדעת הקצוה"ח, דסובר בזה כסברת החזו"א דבעינן דהדעת מקנה יהיה כבר בדבר שבעולם, ודלא כהקצוה"ח דסובר דמהני גם לפני כן דלא כלתה דעתו.

## פלוגתת הקצוה"ח ומהרי"ט ושאגת אריה בדין "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה" [סוכה מ"ב], ומשם מוכרח עוד דעת הנתה"מ שבעינן דעת מקנה, ולדידיה חמיר טפי מהקצוה"ח.

ונראה דמצאנו כה"ג גם במקום אחר דדעת הנתה"מ להחמיר טפי, דמבואר עכ"פ דפשיטא דגם לנתה"מ איכא דין דעת מקנה.

דהנה, מבואר בסוכה [מ"ב] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", וכבר האריך בזה השאגת ארי' [סי' ס"ב ס"ג] דאיכא בזה חסרון של ברירה, וביאר דרק למחר חיילא המתנה ולא חיילא למפרע ולכן לא אכפת לן מה שאינו מבורר היום, עיי"ש.

והקצוה"ח [סי' ס"א ס"ק ג'] הביא קושי' זו מהמהרי"ט [סי' כ"ב] וגם הוא יסד כיסוד הנ"ל של השאגת אריה, והקצוה"ח דחה את עיקר הקושי' דמהני בזה מצד "דעת מקנה כללי", דמקנה לכל מי שירצה לזכות בו, וביאר דכבר מצאנו כן במינוי שליחות שאומר "כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי", דממנה לכל העולם, ורק דההוא שירצה לעשות שליחותו יעשה, אבל מצד המשלח כולם מנויים כשליחים, וממילא דכל כה"ג לא שייכא לברירה, וביאר דגם בהקנאה הוא מקנה לכולם כהדדי, וכנ"ל, והיינו שיש כאן חידוש בגדר דעת מקנה דמהני באופן כללי אף דדעתו לא מתייחדת לקונה מסויים, [וגם בשאר חלויות שייך כן], ונראה דהשאגת ארי' לא ניחא ליה בחידוש זה.

וגם בנתה"מ מבואר דלא ניחא ליה בסברא זו דעיי"ש שהביא את דברי הקצוה"ח הנ"ל, וכ' בזה"ל "והיא סברא דקה כקורי עכביש", והיה נראה דבאמת דעתו בזה כהמהרי"ט ושאגת ארי' דבעינן דעת מקנה במסויים, אלא דאין חסרון של ברירה אלא בלמפרע, והכא אינו למפרע, [ועיקר חידוש זה של המהרי"ט הנ"ל בענין ברירה כבר הביא הנתה"מ בסימן קפ"ב ס"ק ב'].

עכ"פ מכל הנידון מבואר דלא מהני קנין מצד הקונה, וראיתי בעמק סוכות [שם] שהביא מהמהרי"ט עצמו [סי' ק"נ] דצידד ג"כ דאולי הקנין מהני מצד הקונה בכה"ג ושוב ליכא חסרון של ברירה, ולהלן הבאנו כן גם מהגאון ר' אליעזר משה.

עכ"פ יהיה נפ"מ לדינא, דאי נלמד דרק מהני מדין קנין מצד הקונה א"כ לא יהני קנין כעין זה לקטנים, דבדידהו רק אתינן עלה מצד דעת אחרת מקנה, ופשוט

# פרק דביאור דעת הרמב"ם,דמקדש אשה בדבר שאינו מקפיד.

## ישוב לקושי' על הקצוה"ח מדברי הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דמקדש בו את האישה.

והנה, באהא"ז הנ"ל הביא על פלוגתא זו בין הקצוה"ח לנתה"מ את דברי הרמב"ם באישות [פ"ה ה"ח] דדבר שאין בעה"ב מקפיד יכול ליטול ולקדש בו את האשה, ואף דמבואר ברמב"ם דאיכא בזה ספק, אכן מבואר בפוסקים דכל הספק הוא רק האם באמת אינו מקפיד או לא, אבל בדבר שהוא ודאי אינו מקפיד שוב פשיטא ליה דיכול לקנות, ומשמע שהוא קונה אף דליכא בזה דעת מקנה, ומבואר כהנתה"מ דסגי בניחותא דבעלים, ודעת הקצוה"ח בזה צ"ע, [ולדברינו גם שיטת הנתה"מ צ"ע].

וכפשוטו היה אפשר ליישב את דברי הרמב"ם לדעת הקצוה"ח, דמיירי על דבר שאינו מקפיד בו כלפי כל העולם מחמת פחיתותו וחוסר שוויותו, ובכה"ג י"ל דכבר אין בזה תורת ממון כלפי הבעלים אף דלא הפקירו מפורש, וכעין מה דמבואר בכמה דוכתי דגללים "איפקורי מפקיר להו" [ב"ק מ"ח, ב"מ כ"ז], וכעין זה נמי בסופי תאנים דמבואר בגמ' דבזמן שאין בעה"ב מקפיד עליהם [פסחים ו':] דהוו הפקר ופטורים מן המעשרות ואין בהם משום גזילה, ובכה"ג פשוט דמודה הקצוה"ח דא"צ דעת מקנה, ומהני קנין מצד הקונה, דקונה מהפקר, ופשוט.

אולם קשה לומר כן, דע"כ לא מיירי בדבר דאינו מקפיד בה עד כדי כך שהוא הפקר ממש כההיא דסופי תאנים, שהרי זה דין פשוט דהוו הפקר דאין בהם משום גזל, וא"צ שהרמב"ם יחדש לנו דמהני לקנותם לקדש בהם את האשה, דמ"ש מכל הפקר, ומה קמ"ל הרמב"ם בזה, וע"כ דבא לחדש אופן של קניית חפץ מהבעלים אף בלי דעת מפורשת.

## דרכו של האבני מילואים בביאור דברי הרמב"ם דבסתמא איכא דעת מקנה בדבר שאינו מקפיד.

והקצוה"ח עצמו האיר את עינינו בזה בדבריו באבני מילואים [סי' כ"ח ס"ק מ"ט] שביאר את שיטת הרמב"ם בזה, דבאמת אתינן עלה מצד מתנה אף דליכא דעת מקנה בהדי', ולא אתינן עלה מתורת הפקר כלל.

ובביאור הדברים הקדים האבני מילואים בזה, דאף דבמתנה בעינן דעת מקנה, אכן זה ברור דא"צ דעת מקנה דוקא לאדם מסויים, וזה מבואר בהדי' בסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", וע"כ דמבואר הכא דאיכא דעת מקנה כללי לכל מי שיקנה, וכבר הבאנו לעיל [פרק ג] את שיטת הקצוה"ח בדין זה דחידש דסגי בדעת מקנה כללי כמו דסגי בדעת מינוי שליחות כללי, והבאנו דכנראה דהמהרי"ט ושאגת אריה ונתה"מ חולקים בחידוש זה.

ועפ"י חידוש זה חידש עוד דה"ה דבדבר שאינו מקפיד אמרינן כן, ולשונו בזה "דחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו", הרי דחידש הרמב"ם דגם זה כלול בדעת מקנה כללי, והיינו ד"סתם דעתו" בדבר זה הוא "שחונן ונותן לו".

ומדברי האבני מילואים נראה דהרמב"ם מיירי דוקא ב"דבר מועט" דבזה איכא למימר ד"סתם דעתו" בזה כבר חשיב כגמ"ד להקנאה, אבל ב"דבר חשוב" אכתי סובר האבני מילואים דבעינן גמ"ד מפורשת להקנאה כההיא דלולב דאומרים כן בהדי'.

וסברת האבני מילואים בזה הוא, דבשלמא בסופי תאנים, התם אין לו בהם שום קפידה כלל, דמחמת פחיתותם אינם עומדים לו לשום שימוש, וממילא לא אכפת לו שיבואו אחרים לדורסם ולהזיקם, הלכך נעשים הפקר לגמרי, אכן הכא מיירי בדבר שיש לו ערך גם בשבילו, ועומד לשימוש דידיה ומקפיד עליהם שלא ידרסו ויזיק, אכן מחמת זה שהם "דבר מועט", שוב איכא בהם סתם דעת להקנאה "דחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו".

והיינו דאין זה "ניחותא בעלמא" דלא אכפת לן שיקנו אחרים, וכהבנת האהא"ז בשיטת הנתה"מ, אלא דסתם דעתו בחפץ הוא שיש לו בזה גם "דעת חיובית להקנאה", שהוא נמצא 'תמיד' במצב של "חונן ונותן למי שיטול", ודו"ק.

אולם זה ברור דאין זה ענין לדברי הקצוה"ח בשולח שליח וכדהק' האהא"ז, דמי ששלח שליח, דודאי כוונתו בזה שהשליח עצמו יקנה, ואין גמ"ד של הקנאה מצד הבעלים כלל, ואדרבה, דעת הבעלים הוא שהגמ"ד והדעת מקנה של השליח יחיל את הקנין, וסברא פשוטה היא [[120]](#footnote-121), ורק אי היה סגי בניחותא בעלמא [וכדעת הנתה"מ], אז היה מהני גם בשולח שליח, דסו"ס איכא ניחותא דבעלים שיעשו בממונו קנין, ופשוט.

## תוספת ביאור בסברת האבני מילואים, דכמו דמצאנו הפקר בגללים וסופי תאנים ב"סתם דעתו", ה"ה דמצאנו כן בדעת מקנה.

ונראה להוסיף ביאור בעיקר סברת האבני מילואים, דהנה, בעיקר דין גללים ד"איפקורי מפקיר להו" [ב"ק מ"ח, ב"מ כ"ז], וכן בסופי תאנים דמבואר בגמ' דבזמן שאין בעה"ב מקפיד עליהם [פסחים ו':] דהוו הפקר ופטורים מן המעשרות, צריכים לעיין, דלכאו' קשה שהרי הפקר בעי דיבור, ואיזה הפקר חיילא בלי שום דיבור.

והמאירי בב"מ [ל:] הק' קושי' זו, וביאר בזה המאירי דכל זה בממון דעלמא, אבל ב"ממון מאוס או שיש בו טורח בלקיטתו או מצד פחיתת הדבר", בכל כה"ג אמרינן דסתמא מפקיר להו, והמשמעות בהמשך דברי המאירי הוא דאנן סהדי דבכה"ג ודאי מפקיר להו הלכך לא בעינן דבור, ורק היכא דליכא אומדנא דהוי דברים שבלב אז בעינן דיבור, וסברא כעין זו מצאנו במחנ"א [ריש זכיי' מהפקר] דהא דבעינן הפקר בפני א' מה"ת לדעת הרמב"ם הוא מצד דליכא אנן סהדי דרצה להפקיר, אבל בכל הנך [גללים וסופי תאנים] דאיכא אנן סהדי לא בעי בפני א', ולהכי סוברים התוס' דמהני הפקר על בהמה דהשאילו לעכו"ם בשבת דאנן סהדי שאינו רוצה לעבור על איסור שבת.

וסברא זו היא כעין סברת האבני מילואים לחלק בין כל ממון לדבר מועט לענין גמ"ד בהקנאה, והיינו דאף דבלולב וכדומה בעינן דעת מפורשת להקנות אף דהוי הקנאה כללית, אכן ברמב"ם מיירי בדבר מועט, "וחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו", ובכה"ג מהני כבר "סתם דעת הקנאה", וזה כעין סברת המאירי והמחנ"א בהפקר דגללים וסופי תאנים שלא ע"י דיבור ושלא בפני א', ודו"ק.

# פרק הדרכו של הנו"ב בשיטת הרמב"םבדבר שאינו מקפיד

## דרך שלישית מהנו"ב בביאור הרמב"ם דבאינו מקפיד יכול לקדש בו את האישה, דמתורת הפקר אתינן עלה.

והנה, הבאנו ב' דרכים בדברי הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דמהני לקידושין ותרווייהו סברי דמתורת מתנה אתינן עלה:

א] לדרכו של האהא"ז בדעת הנתה"מ מהני ע"י ניחותא בעלמא דלא אכפת לו דיקנה, וגם זה סגי בתורת מתנה, דאיכא קנין לגמרי מצד הקונה.

ב] אף לדרכו של הקצוה"ח דבעינן דעת מקנה בכל הקנאה, אכן כבר חידש האבני מילואים סברא דבדבר מועט מהני סתם דעתו "דחונן ונותן לכל מי שיזכה בו שלא מדעתו", וגם זה בכלל דעת מקנה.

אולם איכא בזה מהלך שלישי, דיעויין באבני מילואים [שם] שהביא חידוש מהנו"ב, דהך דין ברמב"ם לא מהני אלא באינו מקפיד כלפי כל העולם, דאי מקפיד לאדם א' אז הדרינן בזה לפלוגתת ב"ה וב"ש האם מהני הפקר לעניים או לא.

הרי דמבואר בדבריו דלא מהני אלא בתורת הפקר, ולא מהני בתורת מתנה, והאבני מילואים פליג עליו בזה גופא דאינו בתורת הפקר אלא בתורת מתנה, והיינו "דחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו", ובמתנה לא אכפת לן במה שרק רוצה להקנות לאנשים מסויימים - ופשוט.

והנפ"מ יהיה כך, דלפי האבני מלואים לא יצא מרשותו עד שהלה יקנה, ולהכי לא אכפת לן בזה שאינו אלא לאנשים מסויימים, ולפי הנו"ב מיד יצא החפץ מרשותו, ולכך לא חיילא אלא אי אינו מקפיד לכל העולם.

## שורש פלוגתת הנו"ב ואבני מילואים בדעת מקנה בדבר שאינו מקפיד.

בביאור שיטת הנו"ב - דגם בכה"ג בעינן הפקר לכל העולם מבואר ב' חידושים:

א] הנו"ב מודה לעיקר חידושו של הקצוה"ח דבמתנה בעינן הקנאה ודעת מקנה, דאי כדרכו של האהא"ז בדעת הנתה"מ דסובר דסגי בניחותא לקנות, אז פשוט דא"צ "אי - קפידה" לכל העולם, דאינו דין הפקר כלל, דמהני מצד מתנה.

ב] הנו"ב חולק על חידושו של הקצוה"ח דמהני "דעת מקנה כללי", וא"צ דעת מקנה דוקא לאדם מסויים, דאף דיסוד זה כבר הוכיח הקצוה"ח מהסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", אכן כבר הבאנו שגדולי האחרונים חולקים עליו בחידוש זה, וכפשוטו גם הנו"ב חולק בזה, וממילא דחולק בעיקר הבנתו בדברי הרמב"ם.

ומחלוקת זו מבוארת להדי' מתוך דברי הנו"ב, דהנו"ב כבר תמה בעיקר דברי הרמב"ם, שהק' "מאין המציא הרמב"ם חידוש זה, ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא מרשותו".

ומתחילה רצה ללמוד דמיירי בפניו, "וכיון דלוקח בפני הבעלים דבר מועט כתמרה וכדומה, מסתמא מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו", ופשוט דאין כוונתו בזה ל"ניחותא" בעלמא [ולשון מחילה לא דוקא, אלא דעיקר כוונתו בזה היינו כלשונו "מדעת חבירו"], אלא דהכא מודה לסברת האבני מילואים דבדבר מועט אמרינן דאיכא בזה "דעת נתינה" כיון דמיירי על אדם מסויים לפניו, ודוקא בכה"ג מודה הנו"ב לסברת האבני מילואים, ורק בהקנאה כללית לא מהני, ודלא כחידושו של הקצוה"ח בדין "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה".

אלא דבהמשך דבריו הביא הנו"ב שהמפרשים לא למדו ברמב"ם דמיירי דוקא בפניו, ומזה הוכיח דע"כ דמדין הפקר אתינן עלה, ומה"ט חידש שאם מקפיד כלפי אדם א' שוב הדרינן לפלוגתת ב"ה וב"ש בהפקר לעניים ולא לעשירים.

## גדר ההפקר לדרכו של הנו"ב בדבר שאינו מקפיד, ומהלך נוסף בהפקר דגללים וסופי תאנים.

אולם עיקר דברי הנו"ב צריכים ביאור, דהרי הכא לא היה כאן הפקר ועל איזה הפקר מיירי הנו"ב, והדרא עיקר קושי' הנו"ב על הרמב"ם, ד"מה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא מרשותו".

ובגדר הדברים למדנו יסוד נוסף מתוך דברי הנו"ב בגדר ההפקר של דבר שאינו מקפיד, דכתב על דין זה, "ואם זה בהפקר ממש [דבעינן הפקר לכל העולם ואם הפקיר לכל העולם חוץ מאדם א' ג"כ לא מהני וכמבואר באלו מציאות], ק"ו דבר שאינו מפקירו בפירוש אלא שהדבר הוא מעצמו הפקר שאינו מקפיד עליו", ומתבאר מתוך דבריו דהפקר זה הוא חלות דממילא, ונראה דכתוב כאן חידוש בעיקר גדר ההפקר של גללים וסופי תאנים דגם בדידהו שייכא חלות הפקר דממילא.

ועיין בביאור מהלך זה בהמשך - ונמצא דאיכא ב' דרכים בהפקר של גללים וסופי תאנים, דלעיל [פרק ד] ביארנו עפ"י המאירי ומחנ"א דהוי הפקר דידיה אלא דחיילא ע"י אומדנא, והכא למדנו דחיילא מעצמה.

ונראה דאיכא מקור להנך ב' דרכים בראשונים, דבתוס' בב"מ [ל': ד"ה אפקרה] ובשבת [י"ח: ד"ה דמפקרא] מבואר דהיכא דאיכא אנן סהדי דמפקיר בלבו מהני, והיינו ע"ד המאירי הנ"ל, אכן בר"ן בריש פסחים מבואר דבעי דיבור בביטול אי הוי מטעם הפקר אף דגם התם איכא אנן סהדי מחמת איסור ב"י, וכפשוטו הוא חולק בזה גופא וסובר כדברי האחרונים דבלי דיבור לא מהני כלל, [ובמאירי שם באמת נראה דגם בחמץ איכא גמ"ד מחמת חומר האיסור, וכנ"ל, ומש"כ "עשו בו מחשבה כמעשה" לא ברור], ולדעת הר"ן ע"כ דהסברא בגללים וסופי תאנים הוא כדברינו לעיל, ודו"ק.

ונראה דכמו דדרכו של האבני מילואים בדברי הרמב"ם בדין "דבר שאינו מקפיד" בנויה על הסברא הראשונה בסופי תאנים, כמו כן סברת הנו"ב בנויה על הסברא השניה בסופי תאנים, והיינו דמעצמם לית בהו תורת ממון כיון דאין לו בהם שום שימוש, ולהכי א"צ דיבור, דהוי הפקר דממילא לענין זה שיוכלו כו"ע לקנותו, ואף שאינו ממש כגללים שיכול להזיקם ולדורסם דסו"ס יש לו בהם שימוש ועומדין לו לשימוש, אכן כיון דהוי דבר מועט, שוב אינו מקפיד שיבואו ויזכו בו, ולהכי הוו הפקר מעצמם.

## מבאר שאינו הפקר ממש - אלא דבטלה מיניה התורת ממון כעין איסורי הנאה.

אלא שצריכים לבאר דמה הגדר בהך הפקר דחיילא מעצמו - ונראה כך:

דבאמת אין הכוונה בזה דהוי הפקר ממש, אלא דזה דומה לאיסורי הנאה דאף להנך דסברי דשייכא לבעלים, אכן אין בהם תורת ממון כלל מחמת האיסור הנאה דחיילא בהם, וה"ה בגללים, די"ל דלעולם שייכי לבעלים אולם אין בהם תורת ממון כלל ע"י זה שאין לו שוויות בהם ואין לו בהם קפידה כלפי כל העולם, ואין כאן חלות הפקר ולכן לא בעי עשייה דבעלים ולהכי לא בעי דיבור, ודו"ק.

וצריכים להוסיף, דזה ודאי דהיכא שהוא רוצה בהנך גללים דאז לא נהיה להפקר, וזה מבואר בהדי' בתוס' ב"מ [ס"ח: ד"ה הא איכא] - אכן היכא דאין לו צורך בהם התם מצד עצמם נתבטלה מהם תורת ממון.

## מוכיח שהרבה למדו דגללים אינו חלות הפקר ממש.

ונראה להוכיח שמוכרחים ללמוד כדרך זו בשיטת כמה מרבותינו - דאף דהבאנו דבגללים וסופי תאנים איכא הפקר ע"י סתם דעתו, אולם מוכרח דאיכא בזה מהלך אחר, דכבר מבואר בהרבה אחרונים [[121]](#footnote-122) דכל עשיית חלות בעי דבור, ולענין זה נאמר בשבועות [כ"ו] דתרומה וקדשים הוו שני כתובים דחיילו במחשבה.

יסוד זה הוכיחו בשיטת הרשב"א בקידושין [נ] ליישב את שיטתו מהסוגי' בשבועות [כ"ו] הנ"ל [[122]](#footnote-123) - והוסיפו ביסוד זה בשיטת הר"ן בנדרים [סוף נערה המאורסה] ליישב את קושי' רעק"א עליו, וכן בדברי הר"ן ריש פסחים, וחלק מהאחרונים נקטו בהדי' דגם בהפקר נאמר כלל זה דעיקר החלות בעי דבור.

ולדידהו קשה דמ"ש דבגללים אמרינן ד"איפקורי מפקיר להו", והדרא קושי' המאירי שהק' דאיך מהני בלי דיבור, והיה אפשר לחדש ולומר דגם הכא מהני ע"ד המאירי דדברים שבלב כל אדם כדיבור חשיב גם לענין זה - אולם לפי כל הנ" א"ש בפשיטות דבאמת לא חיילא כאן דין גמור של הפקר.

## תוספת דברים.

ובהאי ענינא - עיין היטב באמרות אברהם גיטין השולח [סימן ה] מה שכתבנו בזה.

# פרק ודין אורח אצל בעה"ב.

## פלוגתת הראשונים בדין אורח אצל בעה"ב.

הנה, באורח שאוכל אצל בעה"ב נחלקו הראשונים האם קונה את האוכל, ומתי הוא קונה את האוכל, דהנה, במשנה למלך [שכירות סוף פי"ב] מבואר בשם המהרי"ט דאינו קונה לקדש בו את האשה, והביא מרבינו יונה דשפיר קנה לקדש בו את האשה, ובקובש"ע פסחים [אות קל"א] הוכיח דדעת הרשב"א דלא קנה, דלמד דעיקר תקנת דמאי היתה במזמין אורחים ולא במוכר סתם, דבמוכר סתם איכא פטור מה"ת מצד לקוח, ומבואר ברשב"א דמזמין אורחים לא חשיב לקוח, וכן הביא מהר"ן בנדרים [ל"ד: לאפוקי אי אזמניה], והביא עוד מהתוס' בפסחים [כ"ט] דעכ"פ בשעת אכילה עצמה ודאי קנה, ומהר"ן משמע דגם אז לא קנה, אלא שהביא דברמ"א [אהע"ז סי' כ"ח] באמת נפסק להלכה כרבינו יונה דשפיר קנה לקדש בו את האשה.

ולעומת זאת מהתוס' בקידושין [מ"ג ד"ה שלא] הוכיח הקה"י [ב"מ סי' מ"ח] דקנה כבר בהגבהה, דכתבו - דגזבר שאמר לשליח לאכול ככר זה של הקדש, דמעל השליח כשהגביה, ומבואר שקנה בזה שמגביה, ועיי"ש עוד מה שמוכיח מהרמב"ם בדין זה.

וכפשוטו היה אפשר לבאר פלוגתתם דכו"ע מודי דסתם דעתו שאינו מקפיד אי יקנה, אלא שאין כאן דעת מקנה, ונחלקו אי מהני קנין מצד הקונה או לא, אולם אינו מוכרח כלל, וי"ל דנחלקו אי כלול דעת מקנה למתנה בהנחתו לפני האורחים, והיינו דנחלקו אי איכא בזה אומדנא ואנן סהדי או לא.

וי"ל בזה עוד עפ"י דברי האבני מילואים דלעיל בדבר שאינו מקפיד דיכול לקנות אף דלא היה כאן דעת מפורשת להקנאה, אלא דאמדינן דעתיה "דחונן ונותן דבר מועט למי שיטול שלא מדעתו", א"כ י"ל ע"ד זה הכא דהיכא דאין בעה"ב מקפיד על כילוי החפץ באכילה, א"כ ה"ה דחונן ונותן להאי אורח עצמו אי ירצה לקנות, ומאידך י"ל דרק אינו מקפיד על כילוי דרך אכילה, אכן אין כאן סתם דעת להקנאה ואין כאן דעת מפורשת על הקנאה אלא על אכילה.

וגם לנו"ב י"ל דהכא הוי כהקס"ד בנו"ב [שם] וכדהבאנו לעיל דקונה לפני בעה"ב, דסתמא הוא דמוחל לו ומקנה לו למתנה לזכות בו, ופשוט.

## יסוד גדול מהגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בדין אורח אצל בעה"ב - דהוי הפקר כעין מתנה ודומה לכל מי שיגיע לולבי לידו.

הבאנו לעיל את פלוגתת האחרונים בגדר הדין דמבואר בסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", דהקצוה"ח למד דאיכא בזה "דעת מקנה כללי" לכל מי שיקנה, אולם הבאנו מהמהרי"ט ושאגת ארי' דחולקים, דס"ל דבעינן הקנאה מסויימת, איברא דבסוף הבאנו מהעמק סוכות שהביא ממק"א במהרי"ט דאפ"ל דאתינן עלה מצד קנין מצד הקונה, וסגי בניחותא מצד המקנה.

ומדברי הגאון ר' אליעזר משה למדנו דג"כ נקט כהמהלך הנ"ל, דבהגהותיו לפ"ה דפאה כתב "ומצינו הפקר כעין מתנה בפ"ד דסוכה כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", הרי דקרי ליה "הפקר כעין מתנה", ונראה דכוונתו כדרך הנ"ל, ונבאר את הדברים.

דהנה, הגאון הנ"ל ביאר ביסוד זה ד"הפקר כעין מתנה" דהפקר כזה מהני גם אי הוי רק לעניים ולא לעשירים, ועפי"ז פשיטא ליה דבכל "הפקר לעניים", אף דלא חיילא ההפקר מדין הפקר, אכן אי זכו בהו העניים שפיר זכו, והיינו מכח הדין הזה מדין "הפקר כעין מתנה", אלא דשאני מכל הפקר דיכול לחזור בו לפני שזכו.

ודין זה כתב בהדי' גם אח"כ בהגהותיו שם בריש פ"ו, ועיי"ש שהוכיח כן "דא"כ כל המזמין אורחים ונותן לפניהם מנות איך יכולים ליטלם, שהרי לא הפקיר אלא להם", ובא בזה להוכיח נגד הר"ש דסובר דבהפקר לעניים אי נטלם העניים לא זכו בהם, דע"כ דאינו כן, שהרי א"כ מה נימא באורחים, וע"כ דשפיר קנו, וכוונתו בכל זה כמו שכתב בהגהותיו לעיל עפ"י הסוגי' בסוכה [מ"ב] ד"כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", דאתינן עלה מצד "הפקר כעין מתנה".

## כמה תמיהות בדרכו של הגאון ר' אליעזר משה - ומתמה על מה שהק' בשיטת הר"ש בדין זה.

ולפום ריהטא אין דבריו מובנים וצריכים עיון היטב, דאיכא בזה ג' תמיהות:

א] באורחים איכא נתינת רשות מפורשת ליטול ולאכול את האוכל, ולמה לא יוכלו ליטלו ולאוכלו, ומה זה שייך ללולב דהתם בעינן לזה דעת מקנה דצריך הקנאה בלולב, הרי שני דינים שונים נינהו.

ב] עוד קשה, דמה אורחים אצל בעה"ב שייכי לנידון של זכייה דמיירי ביה הר"ש, ואיך מקשה הגאון הנ"ל על הר"ש דיהני זכייה דאל"כ קשה מאורחים, הא אורחים אינו אלא נתינת רשות בעלמא.

ובישוב הנך קושיות היה אפשר לדחוק דכוונתו כרבינו יונה וכהוכחת הקה"י מהתוס' בקידושין וכנפסק ברמ"א [סי' כ"ח שם] דאורח יכול לקדש את האשה במנה דידיה, וכוונתו להקשות דאיך זכו בהם האורחים.

אולם זה אינו מתרי טעמי, ראשית כל דא"כ הו"ל להביא את דברי הראשונים והרמ"א, זאת עוד, דמלשונו שכתב "איך יכולים ליטלם" משמע דקאי רק על נטילה בעלמא ולא על נטילה לשם קנין לקידושין, ודו"ק.

אולם בעיקר קשה, דאין להקשות קושי' בלשון "צריך עיון גדול" על הר"ש משיטה זו כשרבים חולקים עליו בזה, הא דילמא שיטת הר"ש ככל החולקים, ומכל זה היה נראה דקושיתו מסתם אורחים בלי מחלוקת הראשונים.

ג] אין להקשות על הר"ש מהדין ד"כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", דהתם הרי איכא דעת מקנה להקנותו וכדהבאנו לעיל - וממילא הוא דשפיר זכו בהם, משא"כ בהפקר לעניים דעשה חלות הפקר, וכיון דלא חיילא הרי א"כ מהיכי תיתי דאיכא הכא גם דעת מקנה ודעת נתינה, ודבריו צע"ג.

ד] כעין זה קשה נמי בקושיתו מאורחים, דגם אי נימא דסובר כהנך שיטות דמהני לקנות באורחים, הא לעולם י"ל דמצד דעת מקנה אתינן עלה וכנתבאר לעיל בכמה אופנים, וא"כ י"ל דדוקא באורחים איכא "אנן סהדי" דמקנה, אבל היכא דאיכא דעת להפקיר, התם מהיכי תיתי דדעתו נמי להקנות, וצ"ע.

## מביא את דרכו של הגאון ר' אליעזר משה בגדר ההקנאה בסוגי' בסוכה [מ"ב:] שאומר "כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה", ובגדר הניחותא של הבעלים בכל הפקר לעניים ובגדר הדין הקנאה באורח אצל בעה"ב, והוכחה בשיטת הר"ש דבעינן דעת מקנה בכל הקנאה ולא מהני קנין מצד הקונה.

איברא, דאף דלא איתברר לן איך הק' הגאון הנ"ל על הר"ש, אכן סו"ס עיקר שיטתו לדמות הנך דינים אהדדי, צ"ב, ונראה דכד נעיין בביאור שיטתו יבואר דע"כ דהגאון ר' אליעזר משה למד ע"ד האהא"ז בדעת הנתה"מ, וכדהבאנו נמי מהעמק סוכות בשם המהרי"ט.

והיינו דסובר דבאמת בכל הקנאה דעלמא א"צ דעת מקנה כלל, וסגי בנתינת רשות ובניחותא מצד הבעלים, וזה קרי ליה "הפקר כעין מתנה", וממילא דפשוט דבכל עשייה וחלות הפקר איכא עכ"פ ניחותא דההוא יטול או יקנה, וזה ממש כסברת האהא"ז בדעת הנתה"מ דבכל מינוי שליחות להקנאה איכא עכ"פ ניחותא מצד הבעלים הממנה דהקונה יכול לקנות ממנו גם בלי השליחות.

ויסוד זה הוכיח מלולב, דלמד דאין חפצא של "דעת מקנה כללי" לכל מי שיקנה [חידושו של הקצוה"ח], ולא ניחא ליה לפרש דכוונתו רק לאותו א' שיקנה בסוף [ע"ד המהרי"ט ושאגת ארי'], וע"כ דמהך דלולב מוכרח דסגי בניחותא בעלמא, וזה קרי ליה "הפקר כעין מתנה", וממילא דגם בכל הפקר לעניים איכא עכ"פ ניחותא זו, ושפיר יכול לקנות.

וכוונתו באורחים להוכיח דסגי בניחותא דבעלים לנטילה וכילוי גם אם זה רק לעניים ולא לעשירים, ולא בעינן לכל, וממילא דפשיטא ליה דבכל הפקר לעניים איכא נמי ניחותא כזה, ופשוט, ומה דסובר דיכול לקנות כשיש ניחותא דבעלים, זה כבר היה פשוט לגאון הנ"ל דזה כבר הוכיח מלולב, ובפ"ו בהוכחה מאורחים רק בא להוכיח דשייך ניחותא כזה אף דאינו לכל העולם ואינו ענין לפלוגתת ב"ש וב"ה.

ומעתה מוכרח דלדידיה אורח יכול לקנות אם רוצה לכו"ע, דמוכרח כן מלולב, והא דנחלקו הראשונים, היינו דנחלקו אי סתם דעתו של האורח לקנות בהגבהה זו או לא, אכן מה שיכול לקנות אם רוצה ברור לו לפום סברתו כיון דאיכא קנין מצד הקונה.

והיינו דלשיטתו דהוכיח מלולב דאיכא קנין מצד הקונה כשיש ניחותא, וזה קרי ליה "הפקר כעין מתנה", א"כ ה"ה דבכל אורח פשיטא דאיכא ניחותא כזו, וא"כ ה"ה דבכל הפקר לעניים הוא כן, ופשיטא א"כ דעני שרוצ לקנות דיכול לקנות.

אולם הר"ש דסובר דבכל הפקר לעניים ליכא זכייה כלל, ע"כ דסובר דע"י ניחותא דבעלים א"א לקנות, דבעינן דעת מקנה, והכא איכא דעת הפקר וליכא דעת מקנה, וממילא דאינם יכולים לזכות בה כלל, דסו"ס ליכא הכא דעת מקנה, ואיכא ראיה ברורה מהר"ש דסובר דבעינן הקנאה ודעת הקנאה מהבעלים.

## ביאור סוגי' הגמ' באלו מציאות בר"י בר"י דהפקיר לכל חוץ מהאי גברא.

בגמ' בב"מ [ל':] מבואר דר"י בר"י רצה להפקיר את העצים באופן שההוא גברא לא יוכל לקנותם, והפקיר לכל העולם חוץ מהאי גברא, וע"ז הק' דסו"ס הוי הפקר לעניים ולא הוי הפקר, ומכאן הוכיח הנו"ב דאפי' לאדם א' מיקרי הפקר לעניים ולא לעשירים, ומכאן הוכיח הר"ש [שם] דבהפקר לעניים לא חיילא ההפקר, [ולא דבאמת חיילא אלא דחייב במעשרות], ואי לא חיילא שוב אין לעניים בהם זכות, ולהכי ההוא גברא לא היה יכול לזכות בעצים.

ותמה האבני מילואים [שם] דמבואר בתוס' דכל מטרת ר"י בר"י היה שהעולם לא יכשלו בגזל ולכן הפקירו, ואי נימא דשייכא "דעת מקנה כללי" וכמבואר בההיא דפ"ד דסוכה בלולבים, א"כ ה"ה דהוי מצי לעשות כן, ולא יכשלו בגזל, ובזה ליכא חסרון של הפקר לעניים, ותירץ דכיון שזה רק דעת מקנה, א"כ לא יצא מרשותו עד שההוא יזכה בה, ואי ידרסו ויזיקו את העצים בלי לזכות בהם הרי איכא בזה גזל, ולהכי הפקירו.

ואף דברור שיש עיצה אחרת, דיכול גם למחול על הגזל למי שיזיק, וכבר תמה בזה האמרי משה [סי' ל"ז בהגה"ה], וביאר דמזה יצאו תקלות אחרות, דיקנה מי שיקנה ויחשוב שהוא הפקר ויקדש בה את האשה.

אולם נראה דאה"נ דאיכא מהלכים שונים אכן סו"ס כבר יותר פשוט להפקיר, ואף דהוי הפקר לעניים ולא חיילא, הא מסקינן בגמ' דלפי האמת הוא הפקיר לכל העולם, ושפיר חיילא, אלא שאמר לההוא גברא שלא הפקיר כלפיו, ולהכי יותר פשוט להפקיר, ועיי"ש היטב בדברי האבני מילואים שהביא את מסקנת הגמ' שם דלפי האמת הוא הפקיר לכל, ואולי כוונתו בזה לדברינו ליישב קושי' זו.

אולם הגאון ר' אליעזר משה [שם] למד את הגמ' באופן אחר, ולדבריו לא קשה קושי' האבני מילואים, דודאי דהיה עיצה ע"י "הפקר כעין מתנה" וכההיא דלולב, אבל קושי' הגמ' היתה, דכיון דסתמא הוא רצה להפקיר וכיון דהפקר לעניים אינו הפקר א"כ פשוט דכוונתו היתה להפקר לכל העולם, ולא להפקיר חוץ מההוא גברא, ולמה ההוא גברא לא היה יכול לקנות, זו קושי' הגמ', ודו"ק.

עכ"פ, עיקר הקושי' על הסוגי' באלו מציאות קשה גם לנו"ב, דאין הקושי' תלויה בביאור שיטת הרמב"ם בדבר שאינו מקפיד, אלא דעיקר הקושי' היא מהסוגי' בסוכה בהקנאת הלולב לכל מי שיזכה בו, דמפורש במשנה דאיכא מהלך של הקנאה לכל חוץ מא' בלי החסרון של הפקר לעניים, וזה לא שייך לפלוגתת האחרונים בביאור הגדר בהקנאה זו, ופשוט.

# סימן להערות דף דבדיני חזית [[123]](#footnote-124).

[**פרק א הערות בדיני חזית**](#__RefHeading___Toc430641878) **<>** [ביאור החידוש במשנה דמהני חזית בכותל שנפל.](#__RefHeading___Toc430641879) <> [בפלוגתת הרי" מיגאש והרא"ש האם מהני חזית בחצר, ופליגי האם הוי אנן סהדי או לא.](#__RefHeading___Toc430641880) <>

[**פרק ב בדברי התוס' ריש פירקין בדיני חזית**](#__RefHeading___Toc430641881) **<>** [ביאור פלוגתת רש"י [בסוגיין] והתוס' [ריש פירקין ד"ה לפיכך], האם היחלוקו בבקעה הוא מצד זה דביחלוקו בספיקת לא מהני תפיסה, או מצד ההוכחה מהעדר חזית.](#__RefHeading___Toc430641882) <> [בדברי הרמב"ן דלא היה מהני העדר חזית בחצר, וקושי' הקצוה"ח עליו](#__RefHeading___Toc430641883) <> [מיישב את שיטת הרמב"ן עפ"י מה דמוכרח דבחלק מהכותל איכא יחלוקו כיון דחייבים שניהם במסיפס, ושוב לא מהני חזית כלל כיון דאין חזית לחצי כותל.](#__RefHeading___Toc430641884) <> [בדברי הקצוה"ח בישוב לשיטת הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc430641885) <> [שי' התוס' בחזית בחצר, ובדברי הקצוה"ח בזה.](#__RefHeading___Toc430641886) <> [בדברי הרמב"ן בחזית לחצי כותל.](#__RefHeading___Toc430641887)

# פרק אהערות בדיני חזית

## ביאור החידוש במשנה דמהני חזית בכותל שנפל.

עיין לעיל במשנה - "בבקעה כונס לתוך לו ועושה חזית - לפיכך אם נפל וכו' שלו" וזה תמוה דמה החידוש בזה, וי"ל דהחידוש הוא דחזית מהני להוציא מחבירו באופן שהאבנים נפלו לתוך רשות חבירו, וק' דרק בגלל זה עשו את החזית, דאי נפלו האבנים לחלקו אז הוא ממילא מוחזק על האבנים ושלו הם, ורק על האבנים שנפלו לחלק חבירו צריך חזית, וא"כ מה החידוש.

והנה, לשי' הרי' מיגא"ש [בסוגיין] דחזית רק מהני בבקעה כיון דבבקעה אין דין כפייה לבנות כותל בשותפות, ולכן מהני ראיה דחזית לומר שלא בנו בשותפות, אבל בחצר שכופין לבנות בשותפות התם לא מהני ראיה דחזית, א"כ י"ל דהכוונה ב"לפיכך" דווקא כאן בבקעה יהני להוציא ע"י חזית וזה בא לאפוקי מחצר, ולא שיש חידוש בבקעה אלא שרק בבקעה יש חידוש, ודוחק, ועוד דהרא"ש חולק וס"ל דגם בחצר מהני חזית, ולדידיה הדרא הקושי' לדוכתא.

וי"ל דעיקר מעלתו של החזית הוא כדי שחבירו לא יוכל להשתמש בכותל בעודו עומד לסמיכת קורות, אבל ב"לפיכך" נתחדש עוד דגם אי נפל לרשות חבירו דיכול גם להוציא ע"י החזית, וזה חידוש נוסף, ופשוט, [וע' בהמשך].

## בפלוגתת הרי" מיגאש והרא"ש האם מהני חזית בחצר, ופליגי האם הוי אנן סהדי או לא.

כתוב לעיל במשנה - בבקעה כשבנו מדעת שניהם עושים חזית מכאן ומכאן - והנה בסוגיין הק' דלא יעשו חזית כלל, ותירצו דחיישינן לרמאי שיעשה בצד אחד, והק' הר"י מיגא"ש דגם בחצר נחשוש לרמאי שיעשה בצד שלו, ולמה לא תיקנו ג"כ שיעשו חזית בב' צדדים, ותי' דמוכרח מזה דבחצר ליכא ראיית חזית.

ועיין קצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ז'] שהביא מהרא"ש שחולק ולדידיה ראיית חזית מהני גם בחצר, דראיית חזית הוא אנן סהדי, וצ"ל דראיית חזית לר"י מגא"ש אינו אנ"ס מדנקט דתמיד איכא חשש רמאי בחזית, וכן מוכיח הקצוה"ח מהר"י מיגא"ש שכתב דחלונות דלא שייך ע"י רמאי באמת יהני כהוכחה גם בחצר.

ועוד דברמב"ן מבואר דלא מהני חזית להוציא, דכתב דלמעלה מד' אמות דאין דין כפייה לבנות ביחד, גם התם לא מהני חזית לר"י מיגא"ש דמוחזקין בשותפות עד ד' אמות וחזית לא מהני להוציא, וע"כ דאינו אנן סהדי [[124]](#footnote-125).

עכ"פ לפי הרא"ש דמהני חזית לצד א', א"כ למה באמת לא עבדינן תקנתא לב' צדדים בחצר, ושיעשו חזית לשני הצדדים, ועיין מאירי שכתב [סוף המשנה] דגם לרא"ש ודעימי' ליכא תקנת חזית כיון דאין חשש רמאי בחצר, כיון דבעל החצר נמצא קרוב ודלא כמו בבקעה.

ונראה דאזלי לשיטתייהו, דלר"י מיגאש כל מה דלא מהני חזית בחצר הוא מחמת כפייה ומחמת זה דליכא אנן סהדי דתמיד יש חשש רמאות, ולשיטתו שיש חשש רמאות אז גם בחצר שפיר מק' דהו"'ל לתקן בשני הצדדים מחמת הרמאות, אבל הרא"ש ס"ל דחזית הוא אנן סהדי בחצר, דאף אם בבקעה אין בחזית אנן סהדי [מחמת הרמאין] אבל בחצר דאין חשש רמאין לכן ודאי מהני, ומה"ט א"צ משני הצדדים.

# פרק בבדברי התוס' ריש פירקיןבדיני חזית

## ביאור פלוגתת רש"י [בסוגיין] והתוס' [ריש פירקין ד"ה לפיכך], האם היחלוקו בבקעה הוא מצד זה דביחלוקו בספיקת לא מהני תפיסה, או מצד ההוכחה מהעדר חזית.

תוס' לעיל ריש פירקין [ד"ה לפיכך] חידש דכותל שנפל לרשות א' מהם יחלוקו גם בלי התקנ"ח ובלי הדין "לפיכך", ותוס' הביאו מקור לחידוש זה מהגמ' הכא [ד':] בבקעה, שהרי בקעה הוא ממש כמו חצר אלא דאין בו תקנ"ח ואין בו דין כפייה לבנות ביחד, ואעפי"כ כתוב בגמ' הכא דא"צ חזית לא לזה ולא לזה, וע"כ דגם בלי חזית הדין הוא יחלוקו כמו עם ראיית חזית, והיינו גם באופן שנפל הכותל לרשות של א' מהם,

אלא דזה גופא צ"ב דלמה הדין כן בבקעה, דלמה אמרינן יחלוקו [בלי חזית מכאן ומכאן] ולמה לא מהני אח"כ תפיסה בזה שהכותל נפל לרשות א' מהם, והביאור לזה לא כתוב מפורש בתוס', אולם דין זה מתפרש בתרי אנפי:

א] יחלוקו מספק [והיינו משום דבכל דררא דממונא, הדין הוא יחלוקו], ונתחדש הכא דלא מהני תפיסה כשבי"ד צריכים לפסוק יחלוקו מספק.

ב] באופן אחר י"ל דעצם זה שאין חזית הוא כבר "הוכחה וראיה" דשניהם בנאוהו, [דאנן סהדי שאם א' היה בונה דודאי שהיה עושה חזית, ולכן הדין הוא דיחלוקו], ו"הוכחה וראיה" זו מהני נגד תפיסה להוציאו ממוחזקת, וברש"י בסוגיין [ד':] מבואר כהפירוש השני.

והנה תוס' הקשה [שם] דמאי שנא כותל שנפל משאר תפיסה בספיקות דהדין בהם יחלוקו ומהני בהם תפיסה כמו במחליף פרה בחמור, והרי זה פשוט שלפי דרכו של רש"י לא מתחילה קושי' זו של התוס', דהתם הדין יחלוקו הוא מצד ספק [והיינו דבכל דררא דממונא - והיינו ספק אמיתי בלי טענותיהם - הדין הוא יחלוקו], ויתכן דתפיסה מהני שם ואעפי"כ לא מהני הכא נגד הראיה והוכחה מחזית.

עכ"פ זה מוכרח, דתוס' ודאי חולקים על הרש"י, דלמדו את הגמ' בסוגיין [ד':] דיחלוקו הוא מספק, ולא מהני תפיסה מיחלוקו של ספק, ולית להו סברת רש"י דהעדר חזית הוא ראיה והוכחה, ושי' תוס' מבואר בתורת האוהל [מובא בגידו"ש עמוד ג' טור א'] דיכול לומר לא עשיתי חזית כיון דהייתי אנוס, ועיי"ש שהוא דן בזה האם באמת יש טענה כזו, וזו פלוגתת רש"י ותוס'.

## בדברי הרמב"ן דלא היה מהני העדר חזית בחצר, וקושי' הקצוה"ח עליו

והנה תוס' [שם] הקשו קושי' נוספת, דלמה אמרו "לפיכך", דרק מחמת התקנ"ח והכפייה לקיים תקנ"ח אז הדין יחלוקו, הא הכא בבקעה מבואר דהדין יחלוקו גם בלי זה, ועיין ברמב"ן [לעיל בסוף המשנה - ד"ה ואיכא דקשי' ליה,,, ולדידן לא קשי' וכו'] דמוסיף דלדרכו של רש"י גם ליתא לקושי' זו.

וביאר בזה, דהראיה מהעדר חזית הוא רק בבקעה כיון שיש שם תקנת חזית, אבל בחצר שאין תקנת חזית שוב אין ראיה מהעדר חזית, וי"ל דבאמת דהתם ליכא דין יחלוקו בלי התקנ"ח, ושוב ליכא קושי' על המשנה.

הרי דאיכא ב' הוכחות דהתוס' למדו את הגמ' [ד'] דיחלוקו, ולא מהני תפיסה מיחלוקו, ולית ליה סברת רש"י דהעדר חזית הוא ראיה.

והנה, הקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ג' - ובחי' הרמב"ן כתב וכו'] תמה על הרמב"ן הנ"ל, שהרי אם לא היה דין כפייה ולא היה "לפיכך" בחצר, הרי אז חצר היה דומה לגמרי לבקעה, וכמו דבבקעה מהני ראיה מהעדר חזית כמו"כ היה מהני בחצר, דטעמא דלא מהני העדר חזית כראיה בחצר, היינו משום דאין תקנת חזית בחצר, והא דאין תקנת חזית בחצר הוא רק משום שאינו ראיה גמורה, ולכן לא מהני נגד ראיית לפיכך וכפיי' דתמיד תולין ברמאי, וכן מפורש ברמב"ן [[125]](#footnote-126), אבל אם חצר היה כמו בקעה היה תקנת חזית ושוב היה ראיה [[126]](#footnote-127).

## מיישב את שיטת הרמב"ן עפ"י מה דמוכרח דבחלק מהכותל איכא יחלוקו כיון דחייבים שניהם במסיפס, ושוב לא מהני חזית כלל כיון דאין חזית לחצי כותל.

ונראה ליישב, דהנה הרמב"ן וראשונים פליגי על רש"י, דלל"ק [לעיל ב':] מבואר דעכ"פ מסיפס בעינן, ורש"י למד דהיינו ביתידות להראות מקום החלוקה, והרמב"ן [ועוד] חולקים שם [בד"ה אית תנא בונין אותה] וז"ל "אבל מה שפירש"י יתדות תקועות אינו מחייב, שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין כדי שלא יהיו כל היום מתעצמים בדין וכי היכי דקיי"ל היזק ראיה שמיה היזק דבונין כותל אבנים ולא כותל של הוצין ויתדות, ור"ח ז"ל פי' כותל חלול חלונות".

ומכאן יש להוכיח דטענת התעצמות הוא מהזכותיות של החלוקה, ולא מעיקר דין היזק ראיה, דא"כ מה מדמה התעצמות דהיזק ראיה להתעצמות דמסיפס, ומוכרח דגם הדין היזק ראיה הוא גם מצד הזכויות של החלוקה.

עכ"פ לפי"ז נראה פשוט, שגם בלי הלפיכך במשנה ודאי שכופין על מסיפס של אבנים, וא"כ אף אי היה כאן כותל, ואי רצה לבנות כותל, אכתי תובעו בחצי מהוצאותיו של המסיפס עכ"פ, וא"כ ע"כ שהוא שותף בחלק מהכותל, וא"כ כל הלפיכך במשנה הוא רק בנוגע לכל האבנים, דודאי על חלק מהאבנים שפיר תחול הדין יחלוקו, ודו"ק.

והנה, הרמב"ן כתב לעיל במשנה [ד"ה לפיכך] דבכותל למעלה מד' אמות, אף דאינו כופה על למעלה מד' אמות, אכתי לא מהני חזית, דאין חזית לחצי כותל, וא"כ ה"ה בנידון דידן, וא"ש הרמב"ן.

## בדברי הקצוה"ח בישוב לשיטת הרמב"ן.

והנה, במסקנת הגמ' [ד':] מבואר הטעם דתיקנו חזית מכאן ומכאן, דלא יהיה רמאי, וכתב הקצוה"ח [סי' קנ"ח ס"ק ג'] חידוש, דלפי"ז כבר אין ראיה מהעדר חזית, דכיון דבלאו הכי לא עשו חזית, דגם אם שניהם בנו אכתי היו צריכים לעשות חזית וא"כ כבר אין ראיה מהעדר חזית.

ולפי"ז כתב הקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ג'] דא"ש שיטת הרמב"ן דגם אם חצר היה כמו בקעה, הרי סו"ס למסקנה אין ראיה בהעדר חזית, וכל מה שאמרו שם בסוגי' דלא ליתקנו ב' חזית ואז יהיה ראיה בהעדר החזית, אבל למסקנה אין כזו ראיה, ולכן אין קושי' כאן במתני' על חצר.

אכן ברור שאין זה ישוב בדעת הרמב"ן, רק ישוב נוסף על הקושי' התוס', שהרי הרמב"ן כתב בהדי' דאיכא חילוק בין חצר לבקעה, ולא חילק בין המסקנה והקס"ד.

ומדברי הרמב"ן יש להוכיח נגד חידושו של הקצוה"ח, ולהלן שם [סי' קנ"ח ס"ק ג'] הביא הקצוה"ח שהטור למד דלמסקנה נשאר ראיית העדר חזית נגד הקצוה"ח, וכמו"כ יש להוכיח כן מהרמב"ן כאן [אלא דשם הוכיח הקצוה"ח בשי' רש"י עצמו נגד הטור ברש"י].

וביאור החילוק נראה פשוט, שי"ל שאנן סהדי דמי שבונה לבד עושה חזית, דאל"כ אין ראיה על בעלותו, אבל מה דשנים עושים חזית הוא רק לאפוקי מחשש שא' יעשה חזית ברמאות, וי"ל דמה דלא חששו לחשש זה אינו פירכא לומר דלא ידעי מדין חזית כלל, רק דלא חששו לזה, ואכתי נקטינן דידעי מחזית ומה שאין חזית הוא ראיה עכ"פ שא' לא בנה.

## שי' התוס' בחזית בחצר, ובדברי הקצוה"ח בזה.

הבאנו שיטת הר"י מגא"ש והרמב"ן דחזית לא מהני בחצר, ופשטות דבריו רק לל"ב ולא לל"ק, והבאנו מהר"ן ורשב"א גם לל"ק, אכן שי' הרא"ש דאין נפ"מ בין חצר לבקעה כלל ותמיד מהני חזית, והמשנה היתה יכולה לכתוב גם בחצר דין חזית, אלא דהמתין עד בקעה, והקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ז'] הביאם.

[והמאירי הביא פלוגתא זו בסוף דבריו על המשנה, וכשהביא את השיטה שלא מחלק בין חצר לבקעה כתב, דהא דלא כתוב ברישא דין חזית לשניהם דאין חשש שיהיה רמאי ויעשה חזית כמו בבקעה, דהכל מורגש בחצר [דקרוב לעיני בעל החצר] ולכן לא תיקנו חזית משני הצדדים.]

ובשי' התוס' [לעיל ריש פירקין ד"ה לפיכך] י"ל, דתוס' כתב "דכיון דאין חזית לא לזה ולא לזה" משמע דלו יצוייר והיה חזית בחצר, אז שפיר היה מהני להוציא, וכשיטת הרא"ש, והקצוה"ח [ס"ק ו'] הביא את דברי הש"ך שהוכיח מהתוס' הזה כהרא"ש, ודחה ראייתו, וכתב דלעולם שי' התוס' דלא מהני חזית, אלא דתוס' מיירי בלי דין כופין ובלי הלפיכך, ואז שוה חצר לבקעה ומהני בשניהם [[127]](#footnote-128).

אולם יש להביא ראיה בשי' התוס', דמהו קושי' התוס' "דא"צ לפיכך", הא י"ל דלפני ה"לפיכך" לא היו אומרים יחלוקו כשיש לאחד חזית, אבל אחרי הלפיכך מהני ראיית לפיכך אפי' נגד חזית, ומיושב קושי' התוס', ומכאן מוכרח דבחצר יש ראיה דחזית, ומהני נגד הלפיכך, כן הוכיח הגר"נ פרצוביץ כהש"ך.

## בדברי הרמב"ן בחזית לחצי כותל.

עיין ברמב"ן [שם] שטוען טענה נוספת, דכיון דהכותל הוא חצי חצי עד ד' אמות, א"כ למעלה הוא כבר מוחזק לשניהם, ולא מהני חזית להוציא ממוחזק, ולכאו' תמוה, דא"כ מה מהני כשנפל לרשות א' מהם, דאיך מוציאין.

ונראה, דבנפל לרשות א' מהן לק"מ, דכבר פסק חזית בזמן שעמד דדידיה הוא [לענין למנוע מהשני סמיכת קורות], וכאן דכבר נפסק לפני התפיסה הרי"ז מהני ששוב לא יהני תפיסתו, ורק בגוונא של למעלה מד' אמות, שבעודו בעמידה יש חצי חצי.

ואי קשי' לך, דגם בנפל, הרי כשעמד היה ברשות שניהם ואיך חזית מוציא, ולק"מ, דהרי"ז ספק מיהו המוחזק באבנים וכותל, ואין זה ב' אוחזין, [ודלא כהקצוה"ח] והכרעת החזית הוא שהוא מוחזק ואין זה להוציא.

# סימן לאסוגי' דמקיף וניקף [ד':],ובחיובא דסומך לו כותל [ה'.] [[128]](#footnote-129).

[**פרק א הערות בפלוגתת הראשונים אי מיירי מצד היזק ראיה או מצד מניעת רגלי האדם, ואי מיירי בפנימיות או חיצוניות.**](#__RefHeading___Toc430643406) <> [פלוגתת הראשונים אי מיירי במחיצות החיצונות או פנימיות, ובפלוגתתם אי מיירי מצד רגלי אדם ובהמה או מצד היזק ראיה, ובפלוגתתם האם היכא דנהגו לא לגדור דליכא היזק ראיה האם איכא עכ"פ נהנה מצד היזק ראיה, וי"ל דתלוי אי המחייב הוא מצד נהנה או מצד יורד.](#__RefHeading___Toc430643407) <> [פלוגתת רש"י ותוס' בלשון הגמ' "היקיפא יתירא" [ב"ק כ':].](#__RefHeading___Toc430643408) <> [מבאר דלרש"י איכא ב' נידונים, א] מצד תקנת כותל מצד היזק ראיה, ב] מצד נהנה דחייב מצד נהנה על היזק ראיה אף דליכא בזה תקנה.](#__RefHeading___Toc430643409) <> [ב' הוכחות דרש"י כאן אזיל בשיטתו בב"ק דמיירי בפנימיות.](#__RefHeading___Toc430643410) <> [בפלוגתת הראשונים האיך מוחה להפטר מנהנה [וכמבואר בריש פירקין דפטור לשלם בבקעה], האם מוחה שאינו רוצה כלל או דסגי ליה בנטירותא בר זוזא, וביאור הנפ"מ בין הפטור לבנות בבקעה מצד תקנת המשנה לחיוב תשלום מצד נהנה.](#__RefHeading___Toc430643411) <> [הערה: מצאנו ג' שיטות בראשונים האם ומתי הוא יכול להפטר בזה שהוא רוצה לבנות את הפנימיות ולכן ליכא הנאה מהחיצוניות.](#__RefHeading___Toc430643412) <>

[**פרק ב בעיקר חיובא דמתני', מצד יורד או מצד נהנה.**](#__RefHeading___Toc430643413) **<>** [בפלוגתת רב הונא וחייא בר רב, בדברי התוס' ובדברי הרמב"ן באינה עשויה לגדור, ובפלוגתת רש"י ותוס' בחיוב דמי קנים, דמה הסברא בזה, ונחלקו לשיטתייהו אי מיירי בחיצוניות או בפנימיות.](#__RefHeading___Toc430643414) <> [בעיקר פלוגתת הראשונים אי מצד נהנה או מצד יורד, ובדברי האבי עזרי דאיכא יורד על הנהנה, ותוספת ביאור בזה דתלוי אי בפרשת נהנה נאמר הלכות במעשה לקיחת הנאה [תוס' ב"ק ק"א].](#__RefHeading___Toc430643415) <> [ביאור פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה לשיטתייהו האם הוא מוחה בפשיטות שאינו רוצה או לא, ותלוי בפלוגתתם האם הסוגי' מיירי מצד נהנה גרידא וא גם מצד יורד על ההנאה.](#__RefHeading___Toc430643416) <> [מבאר דגם בש"ך מצאנו צירוף של יורד ונהנה במאכיל בעל האוכל לבהמת חבירו.](#__RefHeading___Toc430643417) <> [ביאור פלוגתת שני התירוצים בתוס' [ופלוגתת רבינו יונה והרמב"ן] האם נאמר הלכה של מעשה לקיחה בנהנה או לא, דפליגי האם נהנה הוי מלוה הכתובה בתורה דמתחייב על המעשה או דחייב מצד ממוני גבך.](#__RefHeading___Toc430643418) <> [דרך חדשה בסוגי' ובש"ך מהברכ"ש, דתרי סוגי נהנה נתחדשו, ונפ"מ אי בעי מעשיו או מעשה בהמתו, ומקיף ניקף והש"ך במאכיל לבהמתו מיירי בלי מעשה, ונפ"מ ביניהם אי מדין מלוה הכתבה בתורה הוא או לא.](#__RefHeading___Toc430643419) <> [מבאר דרש"י ותוס' פליגי [מחיצות פנימיות וחיצוניות] האם נהנה הוא חיב על הזכות בנהנה או על המעשה נהנה, דהזכות בנהנה במחיצות החיצוניות לא מצטרף לשדה הפנימי והוי כמבריח ארי, ומוסיף לבאר עפ"י הגרשש"ק שחידש דפשיטא דאין המקיף יכול לסתור אפילו את החיצוניות, וע"כ דהמחיצות שייכות לשדה הפנימי והם גודרים אותה.](#__RefHeading___Toc430643420) <> [מבאר עוד בזה עפ"י מה דנחלקו ביסוד חיובא דיורד אי הוי מצד "ממוני גבך" ואז לא שייך לצירוף עם נהנה, או דמצד מוציא ממון על פיו אתינן עלה, ומביא דכבר פליגי בזה הראשונים, דפליגי האם היורד עצמו יכול לומר "אטול עצי ואבני".](#__RefHeading___Toc430643421) <>

[**פרק ג מהלך מחודש בביאור שיטת הרשב"א דהמחייב מצד היזק ראיה ומצד רגלי האדם ובהמה כהדדי.**](#__RefHeading___Toc430643422) **<>** [סתירה ברשב"א האם מיירי מצד רגלי האדם ובהמה או מצד היזק ראיה.](#__RefHeading___Toc430643423) <> [מבאר דטעמא דהרשב"א דלא יתכן לחייב מצד היזק ראיה אינו משום שאין כאן חפצא של היזק, אלא משום דחסר בפרשת יורד, דלא מיקרי עשויה לגדור.](#__RefHeading___Toc430643424) <> [מבאר דלפי"ז יתכן דמצד יורד אתינן עלה מצד רגלי האדם ובהמה, אכן מצד נהנה המחייב הוא ההיזק ראיה.](#__RefHeading___Toc430643425) <>

[**פרק ד בפלוגתת ת"ק ור"י, ובפטור על ג' הראשונות מצד קם דינא ומצד מחילה ובדין עמד ניקף מדין קא משתרשיה ליה.**](#__RefHeading___Toc430643426) <> [תמצית הסוגי'.](#__RefHeading___Toc430643427) <> [בדברי רש"י דפוטר על הראשונות כיון דכבר יצא זכאי בדין, ובפלוגתת הרמב"ן ורז"ה לשיטתו אי מצד קם דינא אי מצד מחילה, ותלוי אי מצד יורד אי מצד נהנה.](#__RefHeading___Toc430643428) <> [בדרכו של הרז"ה ורבינו יונה מצד קם דינא, דשייך כבר לפני שהתחיל הנהנה, דדנים דכבר נפסק שהמחיצות לא עומדות לו כלל.](#__RefHeading___Toc430643429) <> [בעיקר דין גילוי דעת דניקף, ובדברי הגרשש"ק מדין משתרשיה.](#__RefHeading___Toc430643430) <>

[**פרק ה משנה להלן ה' עמוד א' פלוגתת הראשונים בחיובא דסומך לו כותל, האם זכה בגוף הכותל או דמצד נהנה אתינן עלה, ודרכו של הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף.**](#__RefHeading___Toc430643431) <> [פלוגתת הנמו"י ורבינו גרשום האם זכה בכותל או דמצד נהנה אתינן עלה.](#__RefHeading___Toc430643432) <> [סברת הנמו"י דבזכה בכותל אתינן עלה מצד מקח וממכר, ודברי הקצוה"ח בזה.](#__RefHeading___Toc430643433) <> [בדברי הנתה"מ דמחלק דהתם נחלקו האם חייבים דמי קנים בזול משא"כ הכא, והחילוק בין מקח וממכר לנהנה.](#__RefHeading___Toc430643434) <> [מביא נפ"מ נוספת בין מקח וממכר ונהנה לגבי קם דינא.](#__RefHeading___Toc430643435) <> [ב' המשניות שני סוגיות נינהו, דין מקח וממכר ודין נהנה, ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ומקשה משיטת הרמב"ם במקיף וניקף, ומיישב דהרמב"ם מודה דלחייא בר רב שני המשניות שני סוגיות נינהו, והוא פוסק כרב הונא.](#__RefHeading___Toc430643436) <> [בסברת רבינו גרשום למה חולק על הנמו"י דליכא הכא מו"מ, ומה החידוש במשנה לשיטתו.](#__RefHeading___Toc430643437) <> [מבאר דלשיטת התוס' ורבינו גרשום שני המשניות אתינן עלה מצד נהנה, וצריכים לבאר את כל החילוקים ביניהם.](#__RefHeading___Toc430643438) <> [הוכחות מהתוס' דלא למד כרבינו יונה והנמו"י, וע"כ רבינו גרשום.](#__RefHeading___Toc430643439) <> [דרכו של רעק"א דתוס' למדו דאיכא חיוב נהנה ע"ש העתיד ודלא כמקיף וניקף, [דלא כהראשונים].](#__RefHeading___Toc430643440) <> [ביאור הפלוגתא האם שייך חיובא דנהנה ע"ש העתיד, דתלוי אי נהנה מלוה הכתבה בתורה או לא.](#__RefHeading___Toc430643441) <> [ג' ביאורים בדברי רש"י דמגלה דעתו דניחא ליה.](#__RefHeading___Toc430643442)

# פרק אהערות בפלוגתת הראשוניםאי מיירי מצד היזק ראיה או מצד מניעת רגלי האדם,ואי מיירי בפנימיות או חיצוניות.

## פלוגתת הראשונים אי מיירי במחיצות החיצונות או פנימיות, ובפלוגתתם אי מיירי מצד רגלי אדם ובהמה או מצד היזק ראיה, ובפלוגתתם האם היכא דנהגו לא לגדור דליכא היזק ראיה האם איכא עכ"פ נהנה מצד היזק ראיה, וי"ל דתלוי אי המחייב הוא מצד נהנה או מצד יורד.

יש לעיין באיזה מחיצות מיירי הכא, ונחלקו בזה רש"י ותוס' בב"ק [כ':] אי מיירי במחיצת הפנימיות שבין שדהו לשדותיו של חבירו, או בחיצוניות שבין שדה חבירו לרשה"ר, וכתב הרשב"א דהכא משמע כרש"י, מדהביאוהו להך משנה בהדי' שאר משניות דמיירי בינו לבין חבירו, וזה משמע כרש"י, והנחל"ד דייק מהרמב"ם כרש"י מדכתב דהכותל בנוי על מקום שניהם.

והנה, בהגה"ה ברש"י [תוס' מרנא שמואל לרבינו שמואל - רשב"ם] כתב דלא מיירי בין בקעה לבקעה, והיינו כשיטת התוס', והוסיף דמצד רגלי הבהמות מהני המחיצה, ולהכי סגי בי' טפחים.

ופשטות לפי תוס' נמי מיירי מצד רגלי בהמות, דמצד היזק ראיה אכתי איכא היזק ראיה מהשדות של השכן, חוץ אי נימא דהיזק ראיה דרבים גרע טפי, וכנתבאר לעיל [ב':].

אכן הרשב"א כתב דגם לרש"י מיירי מצד הזיקא דרגלי האדם ובהמה, וביאר דכיון דאין היזק ראיה בבקעה, שהרי מיירי במקום שלא נהגו לגדור, שוב י"ל דאין כזה הנאה כבר, וע"כ דמצד רגלי אדם ובהמה.

אבל מרש"י בב"ק [שם] מבואר דמיירי אחרי שכבר הקיף במחיצות חיצוניות, ועכשיו בא להקיף בפנימיות, וא"כ ע"כ דכבר סילק את רגלי האדם ובהמה, וע"כ דעכשיו מצד היזק ראיה אתינן עלה [[129]](#footnote-130), וצ"ל דרש"י חולק על סברא זו, וס"ל דאף דהיזק ראיה לאו שמיה היזק לענין חיוב כותל, אבל בדין נהנה אכתי חשיב כנהנה מהסילוק היזק ראיה.

והעירני בזה תלמיד אחד דיתכן דפליגי בזה, דבאמת איכא קצת היזק ראיה בבקעה כמו בגינה אלא דאינו אלא חודש א' בשנה, ולכן לא סגי בזה לתבוע הרחקה, וכמבואר בתוס' לעיל [ב':], ולפי"ז כיון דאיכא חפצא של היזק שוב אמרינן דסו"ס חשיב כנהנה בשמירה מהך נזק, וזו סברת רש"י, אכן בדעת הרשב"א צ"ל דשיעור כזה של היזק ראיה אינו בכלל נזק כלל, ולא רק דלא תובעין על זה הרחקה, ושוב לא מקרי נהנה מה שנשמר מזה, ועיין בהערה [[130]](#footnote-131).

עוד העירוני בזה בביאור סברת הרשב"א דיתכן דהרשב"א סובר דכל המציאות של היזק ראיה אינו היזק אמיתי לולי שתיקנו בזה תקנ"ח דהרחקת נזיקין, וממילא דבבקעה דלא תיקנו דשוב לא חיילא בזה תורת היזק, וממילא דאין כאן מציאות של היזק כלל, ולא שייך בזה נהנה, ורש"י חולק וסובר דאיכא מציאות של היזק גם בלי התקנה, ודו"ק.

ויש להוסיף בזה עוד באופן אחר, דברמב"ן ותוס' ונמו"י מבואר דיסוד החיוב בסוגי' מצד יורד אתינן עלה, והיינו דדיינינן לה כשדה העשויה לגדור אף דנהגו לא לגדור, ועיין בראשונים דסו"ס "ושדה העשויה לגדור וצריכה היא לכך" אף דלא נהגו בזה, ורבינו יונה חולק ולדידיה מדין נהנה אתינן עלה, ולהלן [פרק ב] ביארנו דכו"ע מודי דמדין נהנה חייב רק דחולקים האם צריכים לבא לפרשת יורד כדי לחייב מצד נהנה או לא.

ויתכן דזהו יסוד טענת הרשב"א, שהרי גם הוא למד כדרכו של הרמב"ן דמצד יורד מחייבינן ליה, דסובר הרשב"א דלא יתכן דחשיב "עשויה היא לגדור וצריכה היא לכך" אי היזק ראיה לאו שמיה היזק, וע"כ דרק כלפי רגלי אדם ובהמה מיקרי "עשויה היא לגדור וצריכה היא לכך", ומה"ט לא למד כרש"י דמצד היזק ראיה אתינן עלה, אכן בשיטת רש"י י"ל דס"ל כרבינו יונה, דמצד נהנה אתינן עלה ולא מצד יורד, וסו"ס יש בזה נהנה, דנשמר מעין הרע בהך חודש שיש לו תבואה, ודו"ק.

והדברים מדוקדקים ברשב"א, דכשכתב הרשב"א דפטור בלא גדר רוח רביעית כתב הטעם "שלא נהנה", ומיד אח"כ כשבא לחלוק על רש"י דאין הטעם מצד היזק ראיה כיון שנהגו לא לגדור, שם לא כתב שלא נהנה ורק כתב שלא מחייבינן ליה, וע"כ כנ"ל, דאף דנהנה אכן אכתי לא מחייבינן ליה כיון דאין זה בכלל "עשויה לגדור".

הרי לן דלרש"י מיירי בפנימיות ובד' אמות ומצד היזק ראיה, ולתוס' מיירי בחיצוניות ובי' טפחים ולענין רגלי האדם ובהמה.

ואיכא ביניהם נפ"מ נוספת, דלרש"י הוא צריך לשלם לו חצי מההוצאות של כל מה שבנה, אבל לתוס' דמיירי בחיצוניות, שוב א"צ לשלם ככולם אלא כפי מה שנהנה לפי המיצר שלו, וכבר חילק כן בטור [סי' קנ"ח], מובא בנחל"ד.

## פלוגתת רש"י ותוס' בלשון הגמ' "היקיפא יתירא" [ב"ק כ':].

והעירני בזה תלמיד אחד דנחלקו רש"י ותוס' לשיטתייהו, דמבואר בב"ק [כ':] דהמקיף חשיב כחסר בהנך מחיצות כיון שהוא גרם לו "היקיפא יתירא", והקשו התוס' דלשיטתם א"ש, דעיקר ההיקף הוא בשביל עצמם, ורק ה"היקיפא יתירא" [בזה שאין שדותיו צמודות] הוא מחמת השדה הפנימי, אבל לרש"י כל המחיצות הם רק בגללו, ולא שייכא כאן לשון "היקיפא יתירא".

אולם רש"י כבר נזהר מזה שכתב דמיירי שהראשון כבר גדר את החיצוניות, ונמצא דלשון "היקיפא יתירא" א"ש כלפי הפנימיות, שהם "יתירא" על החיצוניות, ודו"ק, שו"ר שכבר דקדק כן רבינו יונה בהדי' דזה כוונת הגמ' "היקיפא יתירא" לפי רש"י.

אכן תוס' לא הבינו כן ברש"י, שהרי לתוס' דמיירי בהיזק רגלי בנ"א הרי ע"כ דליכא חיצוניות ופנימיות, דא"כ הפנימיות לא מועילים כלום, ולדידיה שפיר הקשה דקשה הלשון "היקיפא יתירא", ודו"ק.

## מבאר דלרש"י איכא ב' נידונים, א] מצד תקנת כותל מצד היזק ראיה, ב] מצד נהנה דחייב מצד נהנה על היזק ראיה אף דליכא בזה תקנה.

והנה מצאנו סתירה ברש"י, דהא דבג' מחיצות אין מחייבין אותו, פירש"י דכמקום שנהגו לא לגדור דמי וזו סיבת הפטור, אבל בב"ק [שם] פרש"י שפטור כיון שאינו נהנה דרק גדר ג' רוחות והרביעית פתוחה, וכן פי' הגה"ה.

ואין כאן סתירה, דרש"י כאן הק' דנתחייבו חצי הוצאת מצד "חיוב כותל" וכתקנת חז"ל, והיינו כמו במשנה ריש פירקין, ועל זה תירץ דבבקעה לא נהגו וליכא תקנה, אכן בב"ק הק' דסו"ס נחייבו מצד נהנה, וכמו בגדר כל הד' מחיצות, ועל זה תירץ דאינו נהנה, ועיין היטב בנמו"י דמבואר כנ"ל, דתרי נדונים נינהו.

אכן לפי"ז תמוהין דברי הגה"ה דהוכיח דהכא אינו מצד היזק ראיה, ולא מיירי במחיצות הפנימיות, דא"כ ק' דבבקעה הו"ל מקום שנהגו לא לגדור, וק' דלעולם י"ל דמצד ה"חיוב כותל" באמת פטור, ורק מצד נהנה עדיין צריך לשלם, וכדביארנו מהנמו"י דתרי ענינים נינהו.

וצ"ל דהגה"ה בא להוכיח דע"כ אינו מצד היזק ראיה, דאין כאן היזק ראיה כלל, דהרי מיירי בבקעה, והיינו כסברת הרשב"א שהזכרנו דהכיא דהיזק ראיה לאו שמיה היזק אז ליכא נהנה בזה.

## ב' הוכחות דרש"י כאן אזיל בשיטתו בב"ק דמיירי בפנימיות.

והנה ברש"י כאן נמי יש להוכיח דאזיל לשי' בב"ק ומיירי בפנימיות, דאי בחיצוניות מה הק' כלל דיתחייב מצד שאר משניות שיש חיוב כותל, ועל זה תירץ דמיירי בבקעה, דלעולם י"ל דמיירי בגינה אבל מיירי בחיצוניות, ופשוט דאזיל לשיטתו דמיירי בפנימיות.

עוד מבואר כן בהמשך הסוגי' שאמרו שמשלם "לפי מה שגדר", ועיין פרש"י דהיינו חצי ההוצאות, ומכאן מוכרח שוב דאזלי לשיטתו דמיירי בפנימיות דאי בחיצוניות אינו "חצי ההוצאות", רק כפי הנאתו, וכבר הבאנו מהטור [סי' קנ"ח] שכתב בהדי' דבזה איכא נפ"מ בין רש"י לתוס'.

ופלא על רבינו יונה [סוף דבריו במשנה] שכתב דרש"י בב"ב חזר בו מפירושו בב"ק, והכא למד דמיירי במחיצות החיצוניות, וצ"ע.

והעיר הנחל"ד דאיכא נפ"מ נוספת בין רש"י לתוס' דלתוס' סגי בי' טפחים דזה סגי לרגלי בהמות ואדם, ולרש"י בעינן ד' אמות, דלדידיה אתינן עלה מצד היזק ראיה.

## בפלוגתת הראשונים האיך מוחה להפטר מנהנה [וכמבואר בריש פירקין דפטור לשלם בבקעה], האם מוחה שאינו רוצה כלל או דסגי ליה בנטירותא בר זוזא, וביאור הנפ"מ בין הפטור לבנות בבקעה מצד תקנת המשנה לחיוב תשלום מצד נהנה.

יש לעיין לשי' רש"י דמיירי במחיצות הפנימיות בד' אמות ומצד היזק ראיה, א"כ מבואר הכא שאפשר לתבוע תמיד מצד נהנה, וא"כ מה אהני לן דינא דמתני' ריש פירקין דרק במקום שנהגו חייב בבקעה, הא תמיד אפשר לחייבו, שיכול לבנות קודם חבירו ושוב יחייבו, והרשב"א תי' בשם הרמב"ן דיכול למחות לכתחילה ולומר שאינו רוצה, ואז פטור גם מדין נהנה.

וכן הוא ברבינו יונה [בעלה בידינו], אלא שהוסיף שמוחה לומר דניחא ליה בבר זוזא, ומשמע דעכ"פ לבר זוזא יכול לטעון ויצטרך לשלם, והרבינו יונה הוכיח מסוגי' דנהנה דאפשר דלטעון כן, ומשמע דליכא טענה פשוטה שאינו רוצה במחיצה כלל, מדהוצרך לזה ק' דלמה אין טענה סתם שאינו רוצה ותו לא, וכשי' הרמב"ן, ועיין נמי ברא"ש דמדוקדק כרבינו יונה, עיי"ש, וצ"ב שורש פלוגתייהו, וזה יבואר להלן [פרק ב].

אולם בעיקר הקושי' דמה אהני לן מתני' ריש פירקין לפטור בקעה, הא סו"ס יתחייב תמיד מצד נהנה, ונראה דאיכא נפ"מ גם בלי מחאה, והוא, דבמשנה הוא תובעו לכתחילה לפני הבנין משא"כ הכא וכן כתב רבינו יונה [במשנה], ועוד שא"כ הוא כבר תובעו גם על מקום הכותל, אבל הכא אין התביעה אלא אחרי הבנין, ולכן לא משכחת לה תביעה על מקום הבנין, ויכול למחות על זה אף בלי למחות על כל הכותל, [אבל פשיטא דהכא מיירי גם באופן שבונה על מקום של שניהם וכמבואר ברמב"ם, דסו"ס דדומה לעשויה ליטע שג"כ נוטע בתוך של חבירו], אולם נראה דאף אי לא בנה במקום שניהם אכתי מצי תובעו על ההוצאות של מקום הכותל, ודו"ק, ועוד נפ"מ דלפי תקנת המשנה מצי תובעו גם אם ג' רוחות עדיין פתוחות, משא"כ הכא דרק בגדר את כולם יכול לחייבו, ופשוט.

## הערה: מצאנו ג' שיטות בראשונים האם ומתי הוא יכול להפטר בזה שהוא רוצה לבנות את הפנימיות ולכן ליכא הנאה מהחיצוניות.

יש לעיין דלשיטת התוס' דמיירי בחיצוניות, הא א"כ איך יש כאן דין יורד ודין נהנה, הא יכול לומר שרוצה לבנות את הפנימיות, ואז אין לו שום תועלת מהחיצוניות, ועיין ברשב"א וברמב"ן שמדבריהם נראה דבמקום שנהגו לא לגדור אין כזו טענה, והיינו דההנאה תלויה במנהג, וכיון דלא נהגו כן שוב ליכא טענה שיעשה כן אף שהמקיף עצמו עשה כנגד המנהג.

אכן הרשב"א להלן [סוף דבריו על המשנה] כתב שיש כזו טענה, ואה"נ דרק משלם על תנאי שלא יבנה אח"כ את הפנימיות, ואי יבנה יפטר למפרע, ורבינו יונה כתב שתלוי, שאם לא יטעון אז הוא צריך לשלם, ואם הוא יטעון כן אז יהיה פטור, ולא ירדתי לשורש פלוגתא זו.

# פרק בבעיקר חיובא דמתני',מצד יורד או מצד נהנה.

## בפלוגתת רב הונא וחייא בר רב, בדברי התוס' ובדברי הרמב"ן באינה עשויה לגדור, ובפלוגתת רש"י ותוס' בחיוב דמי קנים, דמה הסברא בזה, ונחלקו לשיטתייהו אי מיירי בחיצוניות או בפנימיות.

בעיקר פלוגתת רב הונא וחייא בר רב, עיין ברמב"ן [גם במשנה וגם בגמרא] שכתב דפליגי אי אדם עשוי לגדור בעצים ובקנים בר זוזא או לא, דרב הונא סבר דעשוי לגדור באבנים ולכן הו"ל כיורד בעשוי ליטע דצריך לשלם, דאנן סהדי דניחא ליה, והרי"'ז כעושה על פיו וככל חיובא דיורד, וכדיבואר, אבל חייא בר רב ס"ל דעשוי לגדור בקנים בר זוזא, ולכן הו"ל אינו עשוי ליטע, ולכן יכול לומר לו א"צ לשלם על יותר מזה, והוסיף בזה הרמב"ן [במשנה] "דעל יותר מזה יכול לומר לו טול עצים", והוסיף עוד [בגמ'] דפליגי בתרתי, א] האם אבני בנין או קנים, ב] האם כשער הזול או לא].

והנה כאן מיירי בבקעה דלא נהגו לגדור, והגדר "דעשוי לגדור" מבואר כאן ברמב"ן "ושדה העשויה לגדור וצריכה היא לכך", והיינו דאף דלא נהגו לגדור, אכן סו"ס יש בזה תועלת, ולדידיה הגדר במה חשיב "אינה עשויה", היינו דיותר עומד לזרעים מאילנות עיי"ש, משא"כ הכא דרק לא נהגו ותו לא, ודו"ק.

ולהלן יבואר דרבינו יונה סובר דסוגי' זו לא שייכא לדין יורד, ולדידיה אתינן עלה מצד חיובא דנהנה, וי"ל נמי כסברות הנ"ל, אלא דלכן מיקרי נהנה כיון דעשוי לכך, ולחייא בר רב לא מיקרי נהנה כיון דאינו עשויה לכך, ודו"ק.

ולעיל [פרק א] ביארנו דפלוגתת רש"י והראשונים האם שייך לדון הכא מצד היזק ראיה או דכיון דהיזק ראיה לאו שמיה היזק דשוב ליכא בזה תביעה, דגם זה תלוי בפלוגתא הזו האם מחייבינן ליה מצד יורד או מצד נהנה, דמצד יורד קשה לומר שמיקרי עשויה לגדור אי לאו שמיה היזק.

והנה בתוס' [ד"ה דמי קנים] הק' דמ"ט דחייא בר רב דאף דהוי כשדה שאינה עשוי' ליטע הא שמין לו וידו על התחתונה וישלם או את היציאות או את השבח, ולכאו' מדוייק מדבריו דלרב הונא דיינינן ליה כעשוי' ליטע ובזה פליגי, דרק לחייא בר רב דיינינן ליה כאינו עשוי', ולכן הק' דעדיין ק' שיטת חייא בר רב, ובעיקר קושית התוס' כבר תירץ הרמב"ן בפשיטות דבאינו עשויה ליטע יכול לומר לו טול עציך וה"ה כאן דאומר לו כן, ורק על דמי קנים בזול הוא משלם, וכנ"ל, וקשה דמה נדחקו התוס', וכן הק' הנחל"ד [סוף ד"ה המקיף] וכן הוא בפורת יוסף כאן.

והנראה בזה, דיעויין בנתה"מ [סי' שע"ה ס"ק ב'] שחידש דהך טענה "דטול עציך" ליכא אלא היכא שיכול ליטלו, אבל בצבע שא"א ליטלו התם אין כזה טענה, ונראה דכאן יש לדון, דמצד אחד אפשר ליטלו, אכן מצד שני אינו נוטלו דצריך הוא להנך מחיצות לדידיה, ובפרט לתוס' דמיירי במחיצות החיצוניות שהוא כבר נטלם אצלו לגמרי, וי"ל דזהו פלוגתת תוס' ורמב"ן אי חשיב בזה אפשר ליטלו או לא.

וע"ע בברכ"ש [סי' ח'] שכתבו ששיטת התוס' הוא כרב האי גאון והבעל המאור דס"ל דגם באינה עשויה ליטוע דאינו יכול לומר טול עציך ואבניך.

וכוונת התוס' בתירוץ הוא דגם באינו עשוי', עכ"פ הוא נהנה אח"כ מהשבח שנעשה לו והכא הוא לא נהנה כלל, דזהו טענתו, שהוא אומר דלא נהנה בכלל.

והוסיף תוס' דסגי ליה "בנטירותא בר זוזא" ולא כתב דסגי ליה בשל קנים, והקשה דא"כ למה חייב בשל קנים ותירץ, וכל השו"ט תמוה דהול"ל מתחילה דסגי ליה בשל קנים, וכמבואר כן בהדי' ברש"י, וצ"ע.

ונראה דרש"י ותוס' פליגי בזה לשיטתייהו, ותלוי אי מיירי בחיצוניות או בפנימיות, דכוונת התוס' בזה הוא שאם היו בונים את הכותל אצלו אז ודאי שהיינו דנים מצד האיכות של המחיצה, שמצטרף כותל טוב ליד חצירו, אבל כיון שאין הכותל אצלו, ואינו אלא משתמש מרחוק, א"כ אין לו אלא את "השימוש" של הכותל ולא את גוף הכותל, וכלפי השימוש אין נפ"מ בין קנים לנטירותא בר זוזא לעכב רגלי בהמת ואדם, ושפיר הוקשה להם לתוס' דא"כ למה שישלם קנים, ועל זה תירץ דצ"ל דע"ז חשיב עשוי' ליטע, ודו"ק, והיינו כמוש"כ הרמב"ן דלכו"ע חשיב עכ"פ כעשוי' ליטע כלפי קנים.

אולם רש"י חולק דז"ל, "דסגי לי בגדר קנים, וא"א בהוצאה של אבנים", ואזיל לשיטתו, והיינו דרש"י למד דמיירי בפנימיות וא"כ יש לחצירו את גוף הנך מחיצות עצמם ושוב ליכא טענה שיש לו רק את השימוש, ולכן הוצרך רש"י לומר דלא ניחא ליה בהוצאת אבנים.

ונראה דכוונתו בזה דודאי דנהנה גם משל אבנים רק דבהוצאות אינו רוצה, והיינו שטוען "טול אבניך", וכסברת הרמב"ן דסובר דמצי לטעון "טול אבניך".

## בעיקר פלוגתת הראשונים אי מצד נהנה או מצד יורד, ובדברי האבי עזרי דאיכא יורד על הנהנה, ותוספת ביאור בזה דתלוי אי בפרשת נהנה נאמר הלכות במעשה לקיחת הנאה [תוס' ב"ק ק"א].

והנה בעיקר דברי הראשונים כאן דאתינן עלה הכא מדין יורד, ולכאו' קשה מהסוגי' בב"ק [כ':] שכתב שם דתלוי בפלוגתא דזנוזל"ח, ומה זה שייך דין נהנה לדין יורד.

ועיין היטב ברבינו יונה בארוכה דלמד את הסוגי' מצד נהנה, ולא הביא דינא דיורד, ועיין היטב שהמקור לדבריו הביא מהסוגי' בב"ק דמצד נהנה אתינן עלה ולא מצד יורד, אבל ברמב"ן ותוס' ונמו"י ורשב"א מבואר דאתינן עלה מצד דינא דיורד, ולדידהו צ"ע.

וי"ל עפ"י המבואר בתוס' [ב"ק שם] וכן הוא להלן בתוס' [י"ב: ד"ה כופין], דיסוד הפטור בנהנה בלא חסר הוא מצד דכופין על מידת סדום, וי"ל דזה פטור גם ביורד, וזהו התלי' בגמ' שם, דכמו דבלי חסר מיקרי מידת סדום לענין פטור מחיובא דנהנה, כמו"כ לענין פטור מחיובא דיורד מיקרי מידת סדום.

אכן באבי עזרי שכנים [פרק ג' הלכה ג' - מהדורא רביעאה] כתב דהכא שאני דהכא מיירי דלא נטע את העצים בתוך רשותו של חבירו, ואין לו יותר מ"השתמשות במחיצות", וממילא דאין זה יורד ממש, ואין כאן יותר מ"יורד על הנהנה", ואין זה יורד פשוט, ומצד שני אינו נהנה פשוט, דכיון דנעשה לו בעל כרחו, הלכך אינו בפרשת נהנה כפשוטו, ולכן צריכים לבא גם מדין יורד, ולכן אי מצד נהנה פטור באופן שאין חסר, אז שוב אין מה לחייבו גם מצד יורד.

אולם יש לתמוה, דמהו הטענה שזה בעל כרחו, דהא זה אינו מיקרי בע"כ כיון דאנ"ס דניחא ליה, דהרמב"ן כתב בטעמא דחיוב יורד "דודאי ניחא ליה", והיינו דבכל יורד יש אנן סהדי דניחא ליה, וכן ראיתי בברכ"ש [סי' ג' ס"ק א'] דהרי"ז כבר כעושה מדעתו, והנמו"י בב"מ [ק"א] כתב יותר דכיון דראה ושתק, הרי"ז כעושה מדעתו, וכ"כ הריטב"א [שם].

ומעתה פשוט שאין לומר דהכא זה בע"כ ולהכי בעינן לפרשת יורד דגם בלי פרשת יורד הרי ניחא ליה, ולמה אין לחייבו מצד נהנה ותו לא, ועו"ק שהרי נהנה פטור בע"כ רק לדעת התוס' ישנים [כתו' ל'], ולא לדעת רש"י והריצב"א [שם].

ועפ"י דרכו נראה ובאופ"א קצת, דבאמת בפרשת נהנה נאמרו הלכות, דבנהנה חידשו התוס' ב"ק [ק"א.] בתי' א' דנהנה נאמר בג' אופנים, או בנהנה ע"י מעשיו או ע"י מעשה בהמתו או ע"י הנאת גופו, וכן הוא ברא"ש [ב"ק פ"ט סוף סי' י"ז], והביאור בזה, דצריך מעשה של לקיחת הנאה, ובתירוץ שני חולקים שם התוס' וסברי דליכא דינא דלקיחת הנאה.

והנפ"מ בין הנך ב' תירוצים הוא אי מקיף וניקף אתינן עלה מצד נהנה, שהרי כאן ליכא מעשה דידיה ואין הנאת הגוף, הלכך לתירוץ ראשון לא שייך לחייבו מצד נהנה, והיינו דכפשוטו סוגי' דמקיף וניקף עומדת כסתירה לתירוץ זה בתוס', דהכא מוכרח דאין הלכות ודינים במעשה הלקיחה, וע"כ דלאו מדין נהנה גרידא אתינן עלה, וע"כ דאהני לן פרשת יורד לחייבו מצד נהנה.

והיינו דאי נימא כהתירוץ הראשון דבעינן דוקא ע"י מעשה, א"כ לפי"ז כבר צריך לבא לפרשת יורד, דאיכא למימר דכיון שהוא עושה ונותן לו מדעתו, הרי"ז כלקיחה דידיה, ונמצא דע"י פרשת יורד הושלם תנאה דלקיחת הנאה, ושפיר מחייבינן ליה על ידי פרשת יורד מצד פרשת נהנה.

ומעתה ברור פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה אי אתינן עלה רק מצד נהנה או דבעינן הכא גם הלכות יורד, די"ל דרבינו יונה ס"ל כתירוץ ב' דא"צ "מעשה לקיחת הנאה", והעיקר בזה הוא שנהנה, והרמב"ן ס"ל כתי' א', ולכן לפי רבינו יונה כאן הנהנה מחייב מצד עצמו בלי פרשת יורד, ודו"ק.

ובדברינו אפשר ליישב קושי' חמורה וסתירה גדולה בשיטת הרשב"א ועיין בזה להלן [פרק ג'].

## ביאור פלוגתת הרמב"ן ורבינו יונה לשיטתייהו האם הוא מוחה בפשיטות שאינו רוצה או לא, ותלוי בפלוגתתם האם הסוגי' מיירי מצד נהנה גרידא וא גם מצד יורד על ההנאה.

ומעתה נראה דזהו נמי הביאור בפלוגתת רבינו יונה והרמב"ן שהבאנו לעיל, דהנה, הבאנו מהרשב"א בשם הרמב"ן דבסוגי' זו תמיד הוא יכול למחות לכתחילה ולומר שאינו רוצה, ואז פטור לשלם, אכן מאידך מבואר ברבינו יונה [בעלה בידינו], שמוחה לומר דניחא ליה בבר זוזא, ומשמע דעכ"פ לבר זוזא יכול לטעון ויצטרך לשלם, והרבינו יונה הוכיח מסוגי' דנהנה דאפשר דלטעון כן, ומשמע דליכא טענה פשוטה שאינו רוצה במחיצה כלל, וק' דלמה אין טענה סתם שאינו רוצה ותו לא, וכשי' הרמב"ן, וצ"ב שורש פלוגתייהו.

וי"ל דתלוי בעיקר דינא דמקיף, דהבאנו לעיל דהרמב"ן כתב דטעמא משום יורד, ובטעמא דחיוב יורד ביאר הרמב"ן כאן, "דודאי ניחא ליה", והיינו דבכל יורד יש אנן סהדי דניחא ליה, וכן ראיתי בברכ"ש [סי' ג' ס"ק א'] דהרי"ז כבר כעושה מדעתו, והנמו"י בב"מ [ק"א] כתב יותר דכיון דראה ושתק, הרי"ז כעושה מדעתו, וכ"כ הריטב"א [שם], [וזה חידוש לומר דמיירי בראה ושתק וכן תמה האהא"ז [שכנים פ"ג ריש ה"ד] [[131]](#footnote-132), אבל אף אי לא נימא כן, הרי יש אנן סהדי דודאי היה רוצה], ונמצא דהרי"ז כעושה על פיו, והוסיף הגרנ"ט כאן דשוב הו"ל כמוציא הוצאות על פיו ולכן חייב.

ומעתה פשוט דלכן כתב הרמב"ן שאם ימחה ויאמר שאינו רוצה, דאז כבר פטור, וא"צ לפרש טעמא למה אינו רוצה, דהפקיע את עיקר המחייב במחאתו.

אכן ברבינו יונה שם [עלה בידינו] מבואר דאין הטעם במשנה מצד יורד אלא משום חיוב נהנה, ולכן צריך טענה למה אינו נהנה מזה, דלדידיה א"צ אלא בנטירותא בר זוזא, ובהדי' [שם] ברבינו יונה דלמד טענה זו מתוך סוגי' דנהנה, עייש"ה וכתב הדי' לאהני לן הך טענה לומר דאין כאן נהנה וכלשונו "ואף דזה נהנה וזה לא חסר חייב, הרי זה טענה נכונה, שא"צ הוצאות בנין זה", ודו"ק.

ועיין להלן [פרק ג] דפליגי עוד רבינו יונה והרמב"ן לשיטתייהו אי מצד נהנה אי מצד יורד לגבי הפטור על ג' הראשונות, אי שייך הכא מחילה [באופן שבנה את הרביעית], וכבר ביארנו שם דרק שייך מחילה אי נימא דמצד יורד אתינן עלה.

## מבאר דגם בש"ך מצאנו צירוף של יורד ונהנה במאכיל בעל האוכל לבהמת חבירו.

ונראה לבאר בזה עוד, דמצאנו כעין חידוש זה בש"ך, דהנה כשבהמה אוכלת ברשה"ר הרי"ז חייב מדין נהנה, ואין זה דין משתרשי כמבואר בקצוה"ח [סי' רמ"ו], דהיה יכול להתענות, והיינו דאין כאן יותר מהנאה.

וכתב הש"ך [סי' שצ"א] דלפי תי' א' בתוס' [ב"ק ק"א], הרי אם מישהו אחר יאכיל את הבהמה בעל כרחה, הרי אין כאן מעשה בהמתו ואין הנאת גופו ואין פרשת נהנה כלל וכן הביא מהמהרש"ל, אולם יצא לחדש דבאופן שהבעלים של האוכל יאכילו אז יתחייב כבר מדין יורד כיון "דנתכוין להשביח", וזה חידוש.

ונראה דהביאור ב"נתכוין" הוא דאז הוי "כעושה מדעתו", ולכן מיקרי יורד, ונראה דהמקור לצירוף זה בין יורד לנהנה הוא מסוגי' דידן, דגם כאן מצינו יורד על "נהנה", ולא על הממון עצמו [[132]](#footnote-133).

## ביאור פלוגתת שני התירוצים בתוס' [ופלוגתת רבינו יונה והרמב"ן] האם נאמר הלכה של מעשה לקיחה בנהנה או לא, דפליגי האם נהנה הוי מלוה הכתובה בתורה דמתחייב על המעשה או דחייב מצד ממוני גבך.

הבאנו לעיל את פלוגתת הראשונים האם אתינן עלה מצד נהנה גרידא או מצד צירוף של נהנה ויורד, וביארנו דפלוגתתם תלויה בעיקר דינא דנהנה האם נאמר בזה הלכות לקיחת הנאה או לא, והיינו כפלוגתת ב' התירוצים של התוס' בב"ק.

ונראה לבאר את שורש פלוגתתם, ומתחילה עלינו לבאר עיקר האי סברא דבעינן מעשה לקיחה, דלכאו' קשה שאם המחייב הוא על ההנאה א"כ מה לי איך הגיע הנאה זו לרשותו הא סו"ס יש כאן הנאה [[133]](#footnote-134).

וצריכים להקדים בביאור הגדר בחיוב נהנה, דהנה, הברכ"ש הביא שהקשה לגר"ח [סי' ז'] ממה דמצאנו דין קלב"מ בחיוב נהנה, והקשה דחיוב נהנה הוא חיוב מסברא מצד ממוני גבך, ואיך שייך בזה קלב"מ, והשיב לו הגר"ח דאדרבה, דחיוב נהנה אינו חיוב מסברא מצד ממוני גבך, רק שהוא מההלכה דהוי כמלוה הכתובה בתורה.

והיינו דבאמת כבר פליגי הפוסקים האם גם בהלואה או שאר חיובי ממוני גבך דחייב מסברא האם גם בהנך פוטר קלב"מ או לא, וע"כ דלהנך פוסקים מוכרח דאינו חיוב מצד ממוני גבך אלא שמעשה ההנאה מחייבו הלכך מהני בזה פטור קלב"מ על המעשה כמו דמהני על מעשה מזיק או מעשה גניבה.

ובאמת דבקצוה"ח [סי' ל"ח] מפורש דפשיטא ליה דמהני בזה קלב"מ גם בחוב, ועיין ברשב"א ב"מ [צ"א.] שהביא בנידון זה ב' דיעות, ועיין בחי' ר' מאיר שמחה [ב"ק ע':] דס"ל דפליגי בזה אמוראי, ולר"פ מהני קלב"מ בחיוב ממוני בגבך, וע"ע בזה בקהלות יעקב כתובות [סי' כ"ח] מה שהביא בזה.

ונראה דלפי הך צד דאינו ממוני גבך כשאר חוב, אלא דהמעשה נהנה הוא מעשה המחייב, א"כ שפיר י"ל דנאמרו תנאים והלכות בהך מעשה, ונאמרו בזה ג' אופנים, או בנהנה ע"י מעשיו או ע"י מעשה בהמתו או ע"י הנאת גופו, דהמעשה הוא המחייב, ולא גוף הנאה מחייבו, זהו שי' התוס' בתי' א' וזהו שיטת הרא"ש דבעינן דוקא בהנך אופנים.

ונראה דלדרך השניה בתוס' יתכן לומר דהחיוב הוא על ההנאה עצמו, ולכן א"צ מעשה לקיחה, דגוף ההנאה נמצא גביה הלכך אין כאן תנאים והלכות איך הוא יהנה דהעיקר הוא שיש לו הנאה, ותו לא.

והיינו דשורש השו"ט בין הגר"ח לברכ"ש [בקושי' מקלב"מ] האם חיוב נהנה הוי כמלוה הכתובה בתורה או כמלוה שאינה כתובה בתורה, והשורש בזה הוא, דהאם מחייבינן ליה על ה"מעשה נהנה" או דמחייבינן ליה על ה"חפצא של נהנה" שזכה בה, וביארנו דיתכן שזה שורש פלוגתת ב' התירוצים בתוס' שם.

ויש סמוכין לסברא זו בתירוץ השני של התוס' ברשב"א, דיעויין ברשב"א בתשובה [ח"ד סי' י"ג] שכתב שאינו משלם כעידית אלא מבינונית, דהוי כשאר בע"ח [[134]](#footnote-135), והוסיף שם עוד, "אלא ממונו של זה שהיו הפירות שלו בידו של בעל הפרה, שכבר נהנית", ומשמע דדיינינן ליה כ"ממוני גבך", ודלא כהגר"ח.

ונראה דאזיל לשיטתו שהביא שיטה דס"ל דשייך דינא דקלב"מ גם בממוני גבך, וא"כ גם בנהנה שפיר שייך דין קלב"מ, ודו"ק.

איברא דבעיקר נידון זה האם נהנה הוא מלוה הכתובה בתורה או שהוא ממוני גבך כפשוטו, מצאנו ראיה ברורה כהגר"ח דהוי מלוה בכתובה בתורה שחייב במעשיו וכעין מעשה מזיק, דיעויין בסוגי' ב"מ [צ"ט] דכמו דמצאנו במזיק דשמין סאה כנגד כל הבית סאה לראות כמה היזק מצד זה, כמו כן בנהנה שמין כן, ומכאן הוכיח הגרא"ל מאלין [ריש סי' ס"ט] דע"כ שזה חיוב מחודש דמעשיו מחייבים אותו, דאי נימא כפשוטו, וכמשמעות הפשוטה ברשב"א דממונו גביה, א"כ מה שייך בזה שמין, ופשוט, ודו"ק.

ונראה להוסיף ביאור וגדר בעיקר דברי הגר"ח דהחיוב בא על המעשה נהנה, והיינו דלא קנה את ההנאה אלא דמתחייב על המעשה, והביאור כך: דשאני שוכר חפץ חבירו שמשתמש בשל חבירו ממי שנתנו לו רשות להשתמש בחפץ חבירו, דשוכר זכה בגוף ההשתמשות, והשתמשות דידיה הוא, ומשלם על זה שהוא זכה בהשתמשות דבשלו הוא משתמש, אבל בנתינת רשות, הרי לא זכה בהשתמשות וההשתמשות לאו דידיה הוא, דלא זכה בה כלל אלא שיש לו רשות להשתמש בשל חבירו, ונראה דגם בנהנה הוא משתמש בשל חבירו, ולא זוכה בגוף ההשתמשות, ועל המעשה ההשתמשות הוא משלם, ולפי התירוץ השני דזכה בחפצא של ההשתמשות, אז הוי כשוכר דדיינינן ליה דבדידיה קמשתמש.

ובדעת הרשב"א ובתירוץ השני של התוס' דביארנו דליכא הלכות ותנאים בנהנה, לדידהו היה נראה דלמדו איפכא, ואדרבה, דבהשתמשות בשל חבירו שלא ברשות הוא זוכה בגוף ההשתמשות, ועל זה הוא צריך לשלם, וזה כעין חיובא דממוני גבך, ודו"ק.

## דרך חדשה בסוגי' ובש"ך מהברכ"ש, דתרי סוגי נהנה נתחדשו, ונפ"מ אי בעי מעשיו או מעשה בהמתו, ומקיף ניקף והש"ך במאכיל לבהמתו מיירי בלי מעשה, ונפ"מ ביניהם אי מדין מלוה הכתבה בתורה הוא או לא.

עכ"פ לפי מה שנתבאר לעיל בברכ"ש דיסוד דינא דנהנה מצד מלוה הכתובה בתורה אתינן עלה, עפ"י זה חידש הברכ"ש עוד, דהנה, הבאנו לעיל מהש"ך שחידש דלפי תי' א' בתוס' [ב"ק ק"א] דבעינן מעשה האדם או בהמתו, א"כ אם מישהו אחר יאכיל את הבהמה בעל כרחה, הרי אין כאן מעשה בהמתו ואין הנאת גופו ואין פרשת נהנה כלל וכן הביא מהמהרש"ל, אולם יצא לחדש דבאופן שהבעלים של האוכל יאכילו אז יתחייב כבר מדין יורד כיון "דנתכוין להשביח", וזה חידוש.

וביארנו דכוונתו דגם הכא מצאנו יורד על "נהנה", ולא על הממון עצמו, והמקור מהסוגי' שלנו.

אולם הברכ"ש [ריש סי' ז'] ביארו באופ"א, דחידש דתרי סוגי נהנה מצאנו, חד על המעשה הנאה וחד על הממון של ההנאה שזוכה וקונה, והנפ"מ ביניהם דאי הנהנה הוא על הממון של ההנאה אז לא נאמר החידוש של הגר"ח דהחיוב בא על המעשה והוא מלוה הכתובה בתורה אלא דאז הרי זה כבר מלוה שאינה כתובה בתורה, ושפיר שייך בזה קלב"מ, ודו"ק.

ובזה ביאר את הסוגי' דאף דבסוגיין ליכא דין מעשה גופו ומעשה בהמתו, ואעפי"כ מצאנו דין נהנה, וזה דלא כהסוגי', [ועל זה ביארנו לעיל דמצד דין יורד נתחדש דהוי במקום מעשיו], וחידש הברכ"ש דהכא יש דין חדש של נהנה וזה בהדי' דין יורד, דבזה איכא דין ופרשה חדשה של נהנה שקונה את גוף הממון, וזה המחייב, וזה בלי הדין נהנה הרגיל, ורק בזה לא צריך את הכללים של מעשה גופו ומעשה בהמתו, והיינו דהדין מעשה הוא הלכה מסוימת מצד זה שהמעשה הוא המחייב, ולכן לא בעינן להנך כללים באופן שבעל הממון הוא יורד לתוך נכסיו ונותנו לו, ודו"ק.

והעיר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [ס"ק ק"ב], דבזה מבואר נמי סברת הש"ך דכשבעל האוכל מאכילו אז הוא יורד והוא קונה את ההנאה, ולכן חייב גם בלי מעשיו, ודו"ק.

והחילוק בין שני הדרכים הוא כך, דשני הדרכים מודי דתחילת החסרון בנהנה הכא בסוגיין הוא מצד דחסר בגדרים במעשה הלקיחה של הנהנה, וכמבואר בתוס' בב"ק [ק"א], ושני הדרכים מודי דכל מה דאיכא גדרים במעשה הלקיחה הוא משום שאינו זוכה בגוף הנהנה, ורק מתחייב על מעשה הנהנה, אלא דלדרכו של הברכ"ש אהני לן יורד דכבר א"צ לגדרים במעשה הלקיחה, דכבר זוכה בגוף הנהנה ע"י זה שהבעלים על הנהנה יורד ומקנה לו את הזכות השתמשות, ולדרכינו אינו כן, אלא דביורד גופא הושלם תנאה דמעשה לקיחה, והוי כעושה על פיו, והוא המהנה את עצמו, ודו"ק.

ונפ"מ דלדרכו של הברכ"ש באופן שהוא יורד על הנהנה כבר לא חשיב מלוה הכתובה בתורה, וחייב קלב"מ, ולדרכינו אכתי חשיב מלוה הכתובה בתורה גם באופן של יורד על הנהנה, ופטור בקלב"מ, ודו"ק.

[אלא דגם לדרכינו מצאנו הך גדר חדש בנהנה דזוכה בגוף הנהנה, וזה שיטת התוס' בתירוץ השני ושיטת רבינו יונה אלא דזה מהני גם בלי יורד, ולדידהו תמיד נקטינן דזהו הגדר בדין נהנה, וכבר ליכא קלב"מ].

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל [אות ק"ג בסוף] הוסיף בזה עוד נפ"מ בין הנך תרי מיני יורד בקטן, דלפי הך צד בדברי הרא"ש בשני דייני גזירות דקטן מתחייב בהלואה לכשיגדל ולכאו' כל זה בהלואה דהוי מלוה שאינה כתובה בתורה לא כן בנזק דלא מתחייב לכשיגדל דזה כבר חיוב התורה, א"כ ה"ה דיהיה נפ"מ בזה בין הנך תרי מיני חיובי נהנה, [ולדרכו של הברכ"ש יהיה נפ"מ בין נהנה ע"י יורד - דבקטן חייב - לנהנה בלי יורד - דבקטן פטור, ולדרכינו יהיה נפ"מ בזה בין הרמב"ן והראשונים בכל נהנה - דבקטן פטור - לרבינו יונה בכל נהנה - דבקטן חייב].

## מבאר דרש"י ותוס' פליגי [מחיצות פנימיות וחיצוניות] האם נהנה הוא חיב על הזכות בנהנה או על המעשה נהנה, דהזכות בנהנה במחיצות החיצוניות לא מצטרף לשדה הפנימי והוי כמבריח ארי, ומוסיף לבאר עפ"י הגרשש"ק שחידש דפשיטא דאין המקיף יכול לסתור אפילו את החיצוניות, וע"כ דהמחיצות שייכות לשדה הפנימי והם גודרים אותה.

ונראה דעפ"י דרכינו הנ"ל דנחלקו רבינו יונה והרמב"ן האם הגדר בנהנה הוא דזכה בגוף ההשתמשות [מלוה שאינה כתובה בתורה] או דמתחייב על המעשה נהנה [מלוה הכתובה בתורה], בזה יש מקום לבאר את שורש פלוגתת רש"י ותוס' האם מיירי במחיצות החיצוניות לפי סברת הגהות חו"י על הרי"ף.

דהנה בהגהות חו"י על הרי"ף [אות ב] הק' דלתוס' דמיירי במחיצות החיצוניות הא אינו אלא מבריח ארי מנכסי חבירו דפטור, והוסיף בזה עוד לבאר, דבשלמא לרש"י שפיר יש כאן חיוב כיון דמיירי במחיצות הפנימיות, אבל לתוס' אין זה אלא מבריח ארי, והביא מתוס' ב"ק [נ"ח] דכאן החיוב הוא כעין יורד ואינו כמבריח ארי, והק' דבחיצוניות לא שייך יורד.

ובביאור דבריו נראה, דאם לא נוכל לדון את ההשתמשות של המחיצות כהשבחה בגוף השדה שוב הדרא לן דאינו אלא מניעת היזק ואינו אלא כמבריח ארי, ורק אם דנים את הנהנה כהשבחה בגוף השדה אז הוא דאמרינן שיש כאן חיובא דנהנה, ובזה חלוק הפנימיות מהחצוניות, דכלפי הפנימיות אמרינן דהשדה עצמה מוקפת ויש בה את המחיצות הללו, אבל כפלפי החיצוניות אמרינן דהמחיצות רק עומדות מן הצד כמניעה, ומעכבים את הנזק כמבריח ארי.

אולם נראה דיתכן דזה תלוי בשני הצדדים בנהנה, דאי מחייבינן על זה שיש בשדה הפנימי את החפצא של ההשתמשות של המחיצות, בזה שפיר מחלקינן בין בפנימיות לחיצוניות, אבל אי מחייבינן על זה שבשדה הפנימי יש מעשה השתמשות במחיצות, א"כ גם בחיצוניות איכא מעשה השתמשות, וזה סגי להוציא מכלל מבריח ארי, ודו"ק.

ויש להוסיף כאן, דהנה יעויין בחי' הגרשש"ק זצ"ל [ב"ב ריש סי' ד'] דהעיר הערה גדולה, דזה ברור דאי מחייבינן ליה לשלם מדין נהנה, אז אינו יכול לסתור את המחיצות, וצ"ל דגם אי מיירי במחיצות החיצוניות דג"כ אינו יכול לסותרם, והיינו ע"כ שיש לו זכות בהנך מחיצות שהם גודרים את שדהו, ועיי"ש שדן דבאיזה קנין זכה בהם, וביאר דודאי דלא זכה בגוף המחיצות אלא בהשתמשות המחיצות, ולזה סגי בקנין ע"י תחילת ההשתמשות, עיי"ש, עכ"פ מכל זה מבואר דודאי שיש צירוף בין השתמשות המחיצות לגוף השדה, שהם שייכי לשדה לענין זה שהוא זכה בהם זכות השתמשות, ואל"כ אין זה אלא בכלל מבריח ארי, וזהו הנידון כאן, האם החפצא של ההשתמשות של המחיצות שייכי לשדה לענין שבהשתמשות בשדה הוא זוכה בהם שכבר אינו יכול לסותרם, או לא, ודו"ק.

## מבאר עוד בזה עפ"י מה דנחלקו ביסוד חיובא דיורד אי הוי מצד "ממוני גבך" ואז לא שייך לצירוף עם נהנה, או דמצד מוציא ממון על פיו אתינן עלה, ומביא דכבר פליגי בזה הראשונים, דפליגי האם היורד עצמו יכול לומר "אטול עצי ואבני".

אולם יתכן לבאר את כוונתו של הגהות חו"י על הרי"ף באופן אחר, דחידש כאן מהלך בגדר דין יורד, דס"ל דיורד הוא דין "משביח" וזה דין "ממוני גבך", וכשיש לפנימי "השתמשות בעלמא" בכתלים של החיצוני, דאז אין זה "ממוני גבך", וסובר דזה המקור לשיטת רש"י דמיירי בפנימיות, שהרי בחיצוניות ס"ל לרש"י דליכא דין יורד כלל, ובלי יורד ליכא לחייבו מצד נהנה דחסר בלקיחת הנאה, ורק בפנימיות איכא למימר דגופן של כתלים עומדים כאן.

אכן תוס' ע"כ למדו דיסוד דינא דיורד אינו מצד ממוני גבך אלא מצד זה שהוא "עושה שליחותו" "ועושה מדעתו", וכדהבאנו מהגרנ"ט דהוי כמוציא ממון על פיו, וזה כדהביא מהנמו"י וריטב"א בב"מ [ק"א], ולכן שפיר שייך לצרף דין יורד לדין נהנה, והיינו דבזה שהוא עושה על פיו אמרינן דהושלם בזה תנאה דלקיחת הנאה בפרשת נהנה, אבל אי תחילת דינו של פרשת יורד הוא בזה שממוני גבך, א"כ לא שייכא כלל ללקיחת הנאה באופן שאינו אצלו אלא במחיצות החיצוניות.

ובאמת דכבר פליגי בזה הראשונים האם יורד מדין ממוני גבך הוא או מצד שהוא "עושה בשליחותו", דיעויין בחי' הגרנ"ט שהביא פלוגתת הראשונים בשטמ"ק [ב"מ ק"א] האם היורד עצמו יכול לומר "אטול עצי ואבני", דלדעת הרא"ה כבר זכה בהם בעל השדה ולדעת הרשב"א יכול לומר כן כל עוד שלא אמר בעל השדה דמיהן אני נותן, ומבואר דפליגי האם כל החיוב מתחיל מזה שהוא קנה את האבנין ועצים [רא"ה] או דגם בלי לקנות חייב כיון שעשה על פיו [רשב"א], וזה כפלוגתא הנ"ל.

וביאר בזה את שיטת הרמב"ם דמיירי דוקא במחיצות הפנימיות והוסיף, "ובלבד שיהיה מקום הכותל לשניהם", והראב"ד פליג, וביאר דפליגי בדין יורד האם בעינן שיקנה את הממון וזה דוקא בעומד במקום שניהם, אבל אי מצד עושה על פיו א"צ שיהיה על מקום שניהם.

ויש להעיר בכל זה עוד, דלעיל הבאנו ב' דרכים בצירוף נהנה ויורד, דלדרכו של הברכ"ש משתנה הגדר בנהנה וזוכה בממונא דנהנה, והוי כבר כמלוה של כתובה בתורה, ולדרכינו שרק הושלמה מעשה הלקיחה אכתי הוי בכלל מלוה הכתובה בתורה, ונראה דגם זה תלוי בהנ"ל, דאי ביורד אתינן עלה מצד ממוני גבך, אז ע"כ צ"ל כדרכו של הברכ"ש, ודו"ק.

# פרק גמהלך מחודש בביאור שיטת הרשב"אדהמחייב מצד היזק ראיה ומצד רגלי האדם ובהמה כהדדי.

## סתירה ברשב"א האם מיירי מצד רגלי האדם ובהמה או מצד היזק ראיה.

בשיטת הרשב"א איכא סתירה גדולה, דהנה, בתחילת הרשב"א מבואר דלאו מצד היזק ראיה אתינן עלה כיון דהיזק ראיה לאו שמיה היזק וע"כ דמצד רגלי האדם ובהמה אתינן עלה, והרשב"א למד דמיירי במחיצות הפנימיות, ומבואר ברשב"א דליכא חשש רגלי האדם ובהמה מרשות א' על חבירו אלא מצד רגלי האדם מרשות הרבים, ובהמשך דבריו הקשה הרשב"א דלרש"י דמיירי בפנימיות הא א"כ ליכא הכא "הקיפא יתירא", ותירץ, דמיירי שכבר עשה לעצמו מחיצות חיצוניות נגד רגלי האדם, וכש"כ שידאג לעצמו לפני שידאג בזה לחבירו.

ולפי"ז צ"ל דלדעת הרשב"א מיירי שהוא מצידו בנה את הפנימיות מצד היזק ראיה אף דלאו שמיה היזק, [דאין לו צורך אחר בהם], רק שתובע את חבירו מצד היזק רגלי האדם, דאין תביעת נהנה על היזק ראיה, וע"כ דגובה המחיצות הם ד' אמות. וא"ש דיוק גדול ברשב"א, דבתחילת דבריו דחה שאין כאן כותל מצד היזק ראיה אלא מצד רגלי האדם, ולמה לא הוסיף דא"כ כבר מיירי בי' טפחים, [וכמו שהוסיף בזה הרשב"ם ברש"י], והתשובה, דמטעם אחר מיירי בד' אמות, וזה משום דמיירי בפנימיות, ואין לו תועלת בפנימיות אלא מצד היזק ראיה.

איברא דהעירני בזה תלמיד אחד, דלפי"ז הרשב"א סותר משנתו, דבתחילת דבריו מבואר דליכא תביעה מצד היזק ראיה, אלא מצד רגלי האדם, ולמסקנת הרשב"א מיירי כשיש כבר חיצוניות, וא"כ ע"כ דליכא תביעה על הפנימיות מצד רגלי האדם, דלא אהני לן כלום הנך מחיצות לשמור מרגלי האדם כיון שיש כבר חיצוניות, וצע"ג.

והיה אפשר לומר דלעולם התביעה היא מצד רגלי האדם ובהמה על הפנימיות, והביואר כך, דיתכן דהרשב"א מודה דאפשר לחייב את הפנימי מצד המחיצות החיצוניות ג"כ, וא"כ עד כמה שהפנימי טוען שאין לו הנאה בפנימיות מצד רגלי האדם ובהמה מחמת החיצוניות, א"כ המקיף יחייבו מצד החיצוניות עצמן מצד רגלי האדם ובהמה, וע"כ דהפנימי יחזור לתביעה מצד הפנימי, דזה פחות, ודו"ק.

אולם נראה דזה אינו דאי נימא דהרשב"א מודה שאפר לחייב גם מצד החיצוניות, א"כ למה לו לדחוק דמיירי בפנימיות היקפיא יתירא הוא מחמת החיצוניות, הא יותר הול"ל דמיירי באמת מצד החיוניות עצמן ואז היקפיא יתירא א"ש כפשוטו, וע"כ שהרשב"א חולק, ולדעתו א"א לחייב כלל מצד החיצוניות, דדינם כמבריח ארי, וכדהבאנו לעיל [ס"ק י"ג] דבזה פליגי רש"י ותוס', ושוב הדרא הקושי' לדוכתא, דע"כ דהפנימיות אהני לן רק מצד היזק ראיה, ולא מצד רגלי האדם ובהמה, והרשב"א סותר משנתו.

## מבאר דטעמא דהרשב"א דלא יתכן לחייב מצד היזק ראיה אינו משום שאין כאן חפצא של היזק, אלא משום דחסר בפרשת יורד, דלא מיקרי עשויה לגדור.

והנראה בזה, ונקדים בזה בדברינו לעיל [ס"ק א'], דהבאנו את פלוגתת הרשב"א ורש"י האם שייך כאן נהנה מצד היזק ראיה אי היזק ראיה בבקעה לאו שמיה היזק או לא, וביארנו דפלוגתתם תלוי בפלוגתא אחרת, דברמב"ן ותוס' ונמו"י מבואר דיסוד החיוב בסוגי' מצד יורד אתינן עלה, והיינו דדיינינן לה כשדה העשויה לגדור אף דנהגו לא לגדור, ועיין בראשונים דסו"ס "ושדה העשויה לגדור וצריכה היא לכך" אף דלא נהגו בזה, ורבינו יונה חולק ולדידיה מדין נהנה אתינן עלה, ולעיל [ס"ק ח'] ביארנו דכו"ע מודי דמדין נהנה חייב רק דחולקים האם צריכים לבא לפרשת יורד כדי לחייב מצד נהנה או לא.

ויתכן דזהו יסוד טענת הרשב"א, שהרי גם הוא למד כדרכו של הרמב"ן דמצד יורד מחייבינן ליה, דסובר הרשב"א דלא יתכן דחשיב "עשויה היא לגדור וצריכה היא לכך" אי היזק ראיה לאו שמיה היזק, וע"כ דרק כלפי רגלי אדם ובהמה מיקרי "עשויה היא לגדור וצריכה היא לכך", ומה"ט לא למד כרש"י דמצד היזק ראיה אתינן עלה, אכן בשיטת רש"י י"ל דס"ל כרבינו יונה, דמצד נהנה גרידא אתינן עלה ולא מצד יורד, וסו"ס יש בזה נהנה, דנשמר מעין הרע בהך חודש שיש לו תבואה, ולזה מודה הרשב"א, דאיכא כאן חפצא של נהנה, אלא דכיון דחסר בפשרת יורד שוב ליכא לחייבו מצד הנהנה, ודו"ק.

## מבאר דלפי"ז יתכן דמצד יורד אתינן עלה מצד רגלי האדם ובהמה, אכן מצד נהנה המחייב הוא ההיזק ראיה.

ומעתה נראה עוד, דיתכן דגם אי איכא כבר חיצוניות ששומרות מצד רגלי האדם ובהמה, הא סו"ס השדה מצד עצמה מיקרי "עשויה לגדור" גם מצד רגלי האדם ובהמה, דכיון דתמיד יש אפשרות למקיף להרוס את המחיצות החיצוניות, ויצטרך לגדור מצד רגלי האדם ובהמה, א"כ השדה מצד עצמה אכתי מיקרי עשויה לגדור מצד רגלי האדם ובהמה, ולכן יש כאן פרשת יורד על הגידור מצד רגלי האדם ובהמה, דסו"ס אכתי מיקרי שעושה על פיו.

אולם פשיטא דלא יתכן לחייבו על זה, דסו"ס אין כאן נהנה, דליכא שום שימוש בהנך מחיצות מצד רגלי האדם ובהמה כל זמן שהחיצוניות עומדות ושומרות בפועל מצד רגלי האדם ובהמה, דאף דהמחיצות החיצוניות חשיבי כמבירח ארי ואין לחייב מצידם אכן סו"ס בפועל אין כאן רגלי האדם ובהמה, ושוב אין כאן שום שימוש בהנך מחיצות ופשוט.

איברא דהשתא נראה לחדש, דאיכא כבר מחייב מצד הנהנה של היזק ראיה, דכבר נתבאר, דכל מה דליכא מחייב מצד הנהנה של היזק ראיה, היינו משום דלא מיקרי עשויה לגדור כלפי זה, וחסר בפרשת יורד, והיינו דבכל יורד הוא מוציא ממון על פיו, והכא הוא לא מוצאי ממון על פיו, אכן אי ממילא חשיב כעשויה לגדור מצד רגלי האדם ובהמה, וכלפי זה יכול להשקיע ומיקרי מוציא ממון על פיו, שוב כבר דיינינן ליה כיורד, ושוב מיקרי נהנה גם מצד ההיזק ראיה, ודו"ק.

והיינו שיש לדון דשדה שעשויה ליטע פירות, ונטע פירות, אלא דמחמת "זנות הארץ" גדלה תבואה במקומה [ועיין כעין זה בירושלמי ריש כלאים דכשהיו זורעים חיטה היה מוציא זונין, וזה מיקרי "זנות הארץ"], דהיכי נדיינא להאי דינא, דנראה דמצד פרשת יורד אפשר לחייבו כיון דבכל יורד הוא מוציא ממון על פיו וגם הכא ההוצאה הוא על פיו כיון שזה עשויה ליטע פירות, אלא דא"צ לשלם על פירות כיון שבסוף הוא לא קיבל פירות, אכן סו"ס כיון שיש כאן נהנה על תבואה שפיר מצי לחייבו מצד הנהנה על תבואה אף דכלפי תבואה לא מיקרי יורד, ודו"ק.

וה"ה בנד"ד, דמצד יורד אין מחייב על היזק ראיה, אכן אחרי שחל כאן הלכה של יורד מצד רגלי האדם ובהמה, שוב הדרא כאן הדין נהנה מצד היזק ראיה, וא"ש דברי הרשב"א.

# פרק דבפלוגתת ת"ק ור"י,ובפטור על ג' הראשונות מצד קם דינא ומצד מחילהובדין עמד ניקף מדין קא משתרשיה ליה.

## תמצית הסוגי'.

מצאנו כמה דרכים בסוגי' בביאור פלוגתת ר"י ות"ק:

א] לרב הונא נחלקו בזה דלר"י הכל לפי מה שגדר ולרבנן מקילין בדמי קנים בזול.

ב] לחייא בר רב נחלקו בזה דלר"י משלם דמי קנים בזול ולרבנן מקילין בדמי נטירותא, והיינו דמי שומר.

ג] לר"י בגדר רביעית חייב לשלם על כולם, ולרבנן מקילין ורק חייב על הרביעית ולא על ג' הראשונות.

ד] לר"י חייב על כל הד' רוחות ולרבנן רק בעמד ניקף חייב על כולם אבל בעמד מקיף והקיף את הרביעית אז מקילין ואז חייב הניקף רק על הרביעית.

ה] לרבנן מחמירין עליו ותמיד מגלגלין עליו את כולם ולר"י רק מגלגלין בעמד ניקף, ולישנא זו האחרונה אזלא כהסוגי' דב"ק.

ויש כאן הערה, דללישנא ב' דפירש רש"י "דמי שומר" לדידיה מוכרח לכאו' דמהני השומר רק לשמור מרגלי אדם ובהמות ולא מדין היזק ראיה, ודלא כפירש"י דלמד דמצד היזק ראיה אתינן עלה, אכן עין במאירי דנראה דמדין היזק ראיה אכתי מהני ע"י שומר שלא יעמדו שם הרבה להסתכל.

## בדברי רש"י דפוטר על הראשונות כיון דכבר יצא זכאי בדין, ובפלוגתת הרמב"ן ורז"ה לשיטתו אי מצד קם דינא אי מצד מחילה, ותלוי אי מצד יורד אי מצד נהנה.

והנה בסברת רבנן בלישנא ג' עיין ברש"י שפירש שכבר יצא מהן זכאי בבי"ד, ותוס' חולק, והק' עליו דגם דברביעית יצא זכאי עד הטפח האחרון, ובביאור שי' רש"י עיין רבינו יונה דכבר נפסק בבי"ד בג' רוחות דין כאן נהנה כלל, ופטור דקם דינא, ולא יתחייב שוב עליהם, ולרבי יוסי אמרינן הדר דינא.

וכן פי' הרז"ה, והוסיף שהעמידוהו לדין בג' רוחות ובי"ד פטרוהו, ונראה דבזה מיושב מה שהקשו התוס' דבאמצע מחיצה לא מעמידים אותו לדין, רק בשגמר.

אכן הרמב"ן במלחמות בסוף דבריו [וחד לישנא לחיי' בר רב] כתב הטעם דהוי מחילה, דלכתחילה רק עשה שלש, ומחל כיון דיודע דאין על מה לתבוע, ולר"י לא מחל,.

וק' דהרי מה מהני מחילה, הא הנהנה ממשיך גם אח"כ, וכתב הרמב"ן דכבר אינו יורד, דיורד הוא רק באדעתא להשתלם, משא"כ כאן, ונראה דזה לשיטתו, אבל לרבינו יונה דליכא הכא הלכות יורד, ורק מצד נהנה אתינן עלה, א"כ הרי א"א למחול, ולכן לשיטתו מבאר מצד קם דינא, וכן מדוייק ברמב"ן דרק מחמת יורד שייך מחילה.

ובביאור שי' תוס' נראה בכוונתו דמדין יורד אתינן עלה, וס"ל דליכא אנ"ס כלל דניחא ליה במחיצות, ורק מתחיל האנ"ס על המחיצה האחרונה, ורק אז מתחיל דינא דיורד.

## בדרכו של הרז"ה ורבינו יונה מצד קם דינא, דשייך כבר לפני שהתחיל הנהנה, דדנים דכבר נפסק שהמחיצות לא עומדות לו כלל.

איברא דדרכו של רבינו יונה והרז"ה תמוה, שהרי קם דינא שייך בד' שדות והשדה באמצע נאבד לו דרך, דאז כאו"א אומר הממע"ה, ונפסק שאין לו דרך, ושוב קנה א' את כל השדות, דאף דממנפ"ש יש לו דרך אצלו אכן כיון שכבר נפסק הדין קם דינא ואין לו דרך, אבל כאן לא נפסק שום דין, דאכתי אין כאן נהנה על הג' רוחות, שהרי פשוט שלא היה כאן הנאה כלל, ואין על מה לדון כלל ולמה נפסק שאין לו עליו טענה ותביעה לפני דחיילא עיקר התביעה, ואיך שייך בזה קם דינא [[135]](#footnote-136).

והנ' בזה, דיסוד הפטור בזנוזל"ח כבר נתבאר בארוכה דדנים דההנאה לא הגיע מהשני, אלא שנוצר מממונו וע"י שחסר שוב דנים שבא ממנו [וע' בזה באמרות אברהם פרק כיצד הרגל בארוכה].

ונראה לחדש שיש עוד אופן שנוצר הנאה בלי שבא ממנו, והוא במחיצות, דכיון דהמחיצות הם בשביל המקיף, שהוא עשאו לעצמו, א"כ המחיצות משמשות ועומדות לחצירו, רק שגם הניקף יש לו שימוש מהם, אכן אם אנחנו דנים שהשימוש של המחיצות מצד עצמם הם למקיף כיון שעשאו לעצמו בחצירו, [ואף לרש"י שזה בינו לניקף, אכתי אין ראיה שזה עומד חצי על שדהו, ורק לרמב"ם מיירי שעומד על חצי של חבירו ג"כ - עיין קצוה"ח], והשימוש שהניקף הוציא הוא שימוש שהוא "המציא", ואין זה נהנה מחבירו, וכעין הנאה בלי חסר, ורק דכאן גם כשיש חסר אין זה ממנו, וכל מה שזה ממנו הוא משום שנתחדש שדנים שהמחיצות מצד עצמם משמשות גם את הניקף , וממילא דכבר י"ל דהנהנה הוא מחבירו.

והיינו, שכשתובע המקיף לניקף, הוא תובעו בתרתי, א] הוא תובעו על זה שהמחיצות נעשות ועומדות גם עבור הניקף, ב] ממילא הוא כבר תובע עבור הנהנה והשימוש שיוצא לו מהנך מחיצות, ועיין בזה בהערה [[136]](#footnote-137).

ומעתה י"ל, דכשתובעו לדין כשיש ג' מחיצות, אז נפסק כבר וקם דינא בגות המחיצות, דכיון דאכתי ליכא שום התחלה של נהנה א"כ ע"כ דהנך ממחיצות לא עומדות כלל בשבילו, ורק עומדות למקיף שבנאן ברשותו, ואף דא"א לפסוק שהוא פטור על הנהנה כיון דאכתי לא התחיל הנדיון בזה, אבל זה כבר נפסק בדין שמחיצות עומדות רק בשבילו ושיייך ע"ז קם דינא.

ולכן גם אם אח"כ יהיה הנאה ושימוש לחבירו מהך מחיצות, אכתי דנים שהוא יצר את השימוש, דמצד המחיצות עצמם אין השימוש עומד לניקף, וכאליו המציא מעצמו את השימוש, ודו"ק.

## בעיקר דין גילוי דעת דניקף, ובדברי הגרשש"ק מדין משתרשיה.

ע' קצוה"ח [סי' קנ"ח ס"ק ו'] דמבאר לשי' רש"י ור"מ דמייר בפנימיות די"ל דאז זוכה לו חצירו, והיינו דאף דמצד נהנה פטור דזנוזל"ח פטור, אבל זוכה בגוף המחיצות, אכן לתוס' צ"ב, וכתבו התוס' בב"ק [שם] דגלי אדעתי' דניחא ליה בהוצאה [ואינו כדר בחצר חבירו בחינם], וצ"ב דאיזה מעלה יש כאן, ובתוס' מבואר עוד, דבזה כבר לא אכפת לן מה דליכא חסר, וחייב בנהנה בלי חסר, והסברא בזה צ"ב

והגרשש"ק [ב"ק סי' י"ט אות ו', ושערי יושר ש"ג פכ"ה] ביאר דמדין משתרשי' ליה אתינן עלה, והיינו דיסוד הדבר הוא כך: בחולין [קל"א] מבואר דאנסו בית המלך ונתן לו תרו"מ חייב, דקא משתרשי ליה, והק' התוס' דאוכל מתנות כהונה נמי יהיה חייב, ולמה פטור מצד ממון שאין לו תובעין, ותי' דתמיד יש טענה שהייתי מתענה, והק' הקצוה"ח [סי' רמ"ו בסוף] דבאלו נערות חייב על נהנה גם באכילה, ומבואר דאין כאן טענת הייתי מתענה, ומבואר דיש ב' דינים, דין נהנה ודין משתרשי א] בדין נהנה חייב גם אי היה יכול להתענות, ובדין משתרשי פטור, ב] בדין נהנה פטור בממון שאין לו תובעין ובמשתרשי ליה חייב.

והביאור בחילוק זה הוא דבמשתרשי ליה הוא יוצר "ממוני גבך", דממון של תרו"מ מרויח לו ממון דידיה כיון שיש ודאות שבית המלך היה לוקחו, משא"כ אם "הייתי מתענה" דבאכילה אין ודאות, ושוב אין "ממוני גבך", אלא שיש טענה בעלמא על המעשה נהנה, ועל מעשה נהנה חייב, ולא במקום שאין לו תובעין, אבל במשתרשי ליה חייב גם באין לו תובעין שהרי יש כאן אצלו ממון של כהן.

ועפי"ז הסתפק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [להלן ח' ס"ק ק"פ] דלפי הך צד בדברי הרא"ש בשני דייני גזירות דקטן מתחייב בהלואה לכשיגדל ולכאו' כל זה בהלואה דהוי מלוה שאינה כתובה בתורה לא כן בנזק דלא מתחייב לכשיגדל דזה כבר חיוב התורה, א"כ ה"ה דיהיה נפ"מ בזה בין קמשתרשי ליה דדומה להלואה דדמוני גבך לחיובי נהנה שהוא מלוה כתובה בתורה, ודו"ק.

ועפי"ז ביאר הגרשש"ק דכיון דגילה דעתו לשלם על המחיצות, הרי דאצלו הם שוין ממון, וממילא דהוי כבר בכלל קמשתרשי ליה, ולכו"ע חייב, דאף אי זנוזל"ח פטור היינו מצד פרשת נהנה דבאים להתחייב על המעשה נהנה, אבל בקמשתרשי ליה אינו כן, דאכתי חייב על הממון עצמו.

אולם הגרשש"ק [שם סי' כ'] תמה, דכל הגילוי דעת הוא רק על דמי המחיצה הרביעית, ואין מזה ראיה דדמי כל המחיצות שוין לו ממון, וצע"ג, ועוד יש לתמוה בעיקר סברת הגרשש"ק, דע"כ דמי שגילה דעתן דמוכן לשלם דלא הוי קמשתרשי, דא"כ איך אמרינן הייתי מתענה, הא כל יום הוא משלם על אוכל ומה טענתו דהיום הייתי מתענה, וע"כ דרק באופן שלא שייך כגון באנסו בית המלך, התם קמשתרשי ליה, אבל היכא דתמיד מוכן לשלם אכן כיון דאכתי לא מוכרח לשלם, שסו"ס הוא יכול להתענות, שוב לא מיקרי קמשתרשי ליה, וצע"ג.

# פרק המשנה להלן ה' עמוד א'פלוגתת הראשונים בחיובא דסומך לו כותל,האם זכה בגוף הכותל או דמצד נהנה אתינן עלה,ודרכו של הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף.

## פלוגתת הנמו"י ורבינו גרשום האם זכה בכותל או דמצד נהנה אתינן עלה.

מבואר במשנה דחייב לשם מצד נהנה על הכותל שלמעלה מד' אמות כשסמך לו כותל אחר כיון שבזה הוא יכול לעשות תקרה, וקשה דבמשנה הקודמת יש לו הנאה כבר עכשיו מההיזק ראיה ומבהמות שלא יכולים לעבור והכא הוא עדיין לא בנה את התקרה, ואיזה נהנה יש כאן, כן הקשו בריטב"א ובנמו"י.

ועיין רבינו גרשום דרצה לומר דבאמת רק מיירי באופן שהוא כבר עשה את התקרה, ולמד דמה שכתוב במשנה דלא העמיד עליו את התקרה, דהכוונה בזה הוא דהעמידו על קונדסין כנגד הכותל, והמשנה באה לחדש דגם זה מיקרי נהנה, דאף דהכתל עצמו לא מחזיק לו את התקרה אכן כיון שהוא משתמש בו ככותל בבית, דהעמיד כגנד קונדסין שוב חשיב כנהנה.

אולם הנמו"י עצמו כתב דכיון דזכה בגוף הכותל שוב אמרינן דחייב אף דעדיין לא בנה את התקרה, והיינו דהנמו"י כתב דחייב אף דעדיין לא העמיד את התקרה כיון שגילה דעתו שרוצה בה, ושוב הקשה דאיך קנה ותירץ מצד קנין חצר, וקשה דלמה פשיטא ליה דקנה מחמת הגילוי דעת, וע"כ דבלאו הכי לא שייך לחייבו על מה שעתיד להעמיד תקרה.

ובעיקר קנין חצר צ"ל דאף דהך תוספת למעלה מד' אמות בנוי על כותל המשותף, ואין שותף קונה מחבירו בחצר המשותפת, אכן הכא החצר הוא מהקום שמתחת לכותל, וזה חצירו שקונה לו.

## סברת הנמו"י דבזכה בכותל אתינן עלה מצד מקח וממכר, ודברי הקצוה"ח בזה.

והסברא בזה מבואר כבר בקצוה"ח [סי' קנ"ח ס"ק ו'] בביאורו לשיטת הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף, דכתב הרמב"ם דבמקיף וניקף חייב הניקף במחצית הכותל רק כשהכותל בנוי על מקום שניהם, ובלאו הכי רק חייב דבר מועט כפי מה שיחייבוהו הדיינים, וביאר בזה המ"מ דזה משום שהוא זכה במחצית הכותל בקנין חצר כיון שזה בנוי על מקום חצירו, וביאר הקצוה"ח דזה כבר לא שייך לסוגי' נהנה, דזה כבר מקח וממכר.

וביאר דאיכא כמה נפ"מ בין נהנה למו"מ, א] מו"מ רק שייך בכותל שבין שניהם ושהוא בנוי על מקום של שניהם, ולא בכותל שעומד בינו לרשה"ר, דהתם רק שייך נהנה, שרק משתמש בכותל.

ב] רק במקח וממכר הוא משלם את הכל, אבל בנהנה הוא משלם דבר מועט כפי מה שנהנה, זה החילוק ברמב"ם בין כותל שבנוי על מקום שניהם לכותל שלא בנוי על מקום שניהם.

ג] רק בנהנה יש דיון האם צריכים חסר או לא, אבל במקח וממכר חייב גם בלי חסר, וביותר דבכל מו"מ אין לך חסר גדול מזה, דרק בנהנה שגוף הממון עדיין שייך לחבירו והוא רק נהנה ממנו התם יש לדון שלא חסר אכן במו"מ הרי גוף הממון של חבירו נהיה שלו "ואין לך חסר גדול מזה", ובזה ביאר את סברת הגמ' בב"ק בסוגי' דלעיל במקיף וניקף דבעמד ניקף וגילה דעתו דכבר חייב גם למ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, דהביאור בזה דהתם כבר חייב מצד מו"מ.

אלא דהוסיף בזה, דסברא זו לא מהני אלא לרמב"ם ולרש"י דלמדו דמיירי בכותל שבין שניהם ושהוא בנוי על מקום של שניהם, ולא מהני סברא זו לתוס' דלמד דמיירי בכותל שעומד בינו לרשה"ר, דבזה ליכא פרשת מקח וממכר רק דין נהנה.

ד] במו"מ אמרינן דכיון שהוא משלם על זכייתו בגוף הכותל לכן חייב עוד לפני שיש לו הנאה מהכותל, דא"צ נהנה כלל בחיובא דמו"מ, ופשוט, דאטו נימא שמי שקנה לולב לפני סוכות דאין לו חיוב דמים, הא אין החיוב דמים מצד השימוש אלא מצד הקנין בגופו, ודו"ק.

ובזה ביאר את דברי הב"י דבעמד ניקף חייב אף דרק הקיף את השלישית, ותמה עליו הדרכי משה הא סו"ס מבואר בטור דברביעית פתוח אין שום חיוב כלל, ותירץ דהטור מיירי לשיטת התוס' דמיירי במחיצות החיצוניות, וזה רק מצד נהנה, וליכא נהנה עד דליכא ד' מחיצות, והב"י מיירי בפנימיות ובפנימיות איכא חיוב מצד מו"מ ובזה לא בעינן שיהנה, עכתו"ד.

ועפ"י כל הנ"ל נראה דזהו נמי הביאור ברבינו יונה ונמו"י שהקשו למה מגלגלין עליו לשלם הכל עוד לפני שבנה את התקרה ותירצו שכיון שזכה בכותל עצמו שוב חייב גם לפני כן, והביאור בשו"ט זה, דבקושי' נקטו דמדין נהנה הוא ולהכי הקשו דאכתי לא השתמש בהם עד שבונה את התקרה, דומה להקיף ג' רוחות, ובתשובה הוא תירץ דאינו מדין נהנה אלא מדין מקח וממכר, עכ"פ בדברי הנמו"י מבואר שיש כאן מקח וממכר, ועיין בזה בהערה [[137]](#footnote-138).

ופלא על הקצוה"ח שהביא את הנמו"י בתחילת דבריו ולא הוסיף להוכיח דחייבים מצד מו"מ עוד לפני הנהנה מהנמו"י עצמו שזה מה שבא הנמו"י ליישב, והיינו דג' רוחות מוקפות דומה לסומך כותל בלי תקרה, דבתרווייהו ליכא נהנה ובתרווייהו איכא חיובא דמו"מ, ולהלן יבואר שיטתו בזה.

## בדברי הנתה"מ דמחלק דהתם נחלקו האם חייבים דמי קנים בזול משא"כ הכא, והחילוק בין מקח וממכר לנהנה.

ונראה דאיכא חילוק נוסף בין הנך שני דינים של מקח וממכר ונהנה, דיעויין בנתה"מ [סי' קנ"ז ס"ק ז'] שהקשה, דמאי שנא דבסוגי' דמקיף וניקף שאם גדר הניקף את הרביעית בקנים דאז משלם דמי קנים בכל הארבע, ולעומת זאת, הכא מחייבינן ליה הכל ולא כפי מה שהוא סמך אליו, עוד הקשה דלמה איכא מחלוקת אמוראי במקיף וניקף האם חייב בדמי קנים בזול והכא נראה דכו"ע מודי דחייב כפי האבנים של הכותל.

ותירץ הנתה"מ דחלוקין נינהו, דכיון דהכא מיירי שהוא רוצה להניח עליו את הקורות והתקרה, א"כ לזה הוא ע"כ צריך לזכות בגוף הכותל, ולכן הוא צריך לשלם את החצי של גוף הכותל, אכן במקיף וניקף דרק מהני נגד היזק ראיה ובהמות, א"כ אין זה אלא מדין נהנה, שהוא משתמש בכתלים, והכא א"צ לשלם את כל הממונות של הכותל, וא"ש למה פליגי הכא, ולמה כו"ע מודי דרק חייב כפי מה שגדר, הרי לנו דאיכא נפ"מ נוספת בין נהנה למקח וממכר לגבי שיעור החיוב, דכמה חייבים לשלם.

ועפי"ז הוסיף הנתה"מ [שם] לבאר את דברי הרמ"א שהביא מהמרדכי בדין של המשנה בסומך לו כותל, דגם בלי שעשה שום מעשה או היכר דניחא ליה במה שבנה חבירו, אכן אם נהנה מבנינו של חבירו חייב לשלם כפי מה שנהנה, וביאר הנתה"מ דהכא חייבים כבר מדין נהנה, ולא כפי מה שגדר, ולפי"ז כתב הנתה"מ שאם הוא סמך לכותל חבירו כותל של עצים, ולא יסמוך על הכותל שום תקרה, א"כ אנו כבר רואים שהוא לא צריך בנין אבנים לביתו, ופשוט שלא יתחייב יותר מנהנה.

## מביא נפ"מ נוספת בין מקח וממכר ונהנה לגבי קם דינא.

וכעין קושית הנתה"מ איכא להקשות עוד לפי הלישנא דקם דינא דרק חייבים על המחיצה הרביעית, ופטור על הג' מחיצות הראשונות, דמאי שנא דלא אמרינן כן הכא, דמאי טעמא לא יחלקו כאן ר"י ות"ק דאי יצאו מבי"ד זכאי לפני שסמך לו כותל דפטור גם אח"כ אם סמך לו כותל.

ועפ"י הנ"ל מיושב, דהכא בסמך לו כותל אתינן עלה מקח וממכר והכא לא שייך סברא זו, דרק מדין נהנה שייך סברא זו, דכבר ביארנו לעיל [פרק ג] יסוד הסברא בזה והכל מצד נהנה, אבל במקח וממכר לא שייך למימר דלפי שזכה במקח היה פטור ולכן נפטרנו גם לאחר שקנה את המקח, ופשוט.

## ב' המשניות שני סוגיות נינהו, דין מקח וממכר ודין נהנה, ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, ומקשה משיטת הרמב"ם במקיף וניקף, ומיישב דהרמב"ם מודה דלחייא בר רב שני המשניות שני סוגיות נינהו, והוא פוסק כרב הונא.

הרי דלמדנו מהנתה"מ דשני המשניות שני סוגיות נינהו, ואיכא ביניהם נפ"מ טובא, דכיון דהכא מיירי בסמיכת תקרה להכי ברור דבגילוי דעת הוא רוצה לזכות בכותל, ושוב הו"ל מקח וממכר, ושוב לא שייך בזה מחלוקת אמוראי אי דמי קנים בזול או לא, ושוב לא שייך הכא נידון של חסר או לא, ושוב לא שייך בזה נידון של קם דינא, ושוב לא אכפת לן מה שהוא עדיין לא נהנה בהעמדת התקרה, והן הן דברי הנמו"י בסוגיין.

אכן במקיף וניקף דא"צ אלא שימוש בעלמא בכותל מצד שמירה מהיזק ראיה ומבהמות ורגלי האדם, התם אינו זוכה כלל והתם בעינן שיהנה כבר והתם פליגי אי דמי קנים בזול, והתם איכא נידון של זה נהנה וזה לא חסר, והתם איכא נידון של קם דינא, ולשיטת הראשונים דהסוגי' מיירי במחיצות החיצוניות, לדידהו פשיטא דמיירי בנהנה ולא בזכה בגוף הכותל וכדחילק כבר הקצוה"ח, ופשיטא דהתם לאו מדין מקח וממכר אתינן עלה.

ומעתה קשה שיטת הרמב"ם, דהקצוה"ח בנה את כל שיטתו של מקח וממכר בדברי הרמב"ם בסוגי' דמקיף וניקף, וקשה דאיך נקט הרמב"ם בסוגי' זו דמצד מקח וממכר אתינן עלה, הא התם ודאי מדין נהנה הוא, אטו נימא דלשיטת הרמב"ם דנחלקו במקח וממכר האם משלמים דמי קנים בזול, ואטו נימא דאיכא נידון של זה נהנה וזה לא חסר במקח וממכר, וצע"ג.

ועל זה יישב הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל [ס"ק צ"ד] וכן הוא באהא"ז, דבאמת כבר מבואר ברשב"א דסוגי' דב"ק דדן מצד נהנה ולא חסר קאי לחייא בר רב, עיי"ש בטעמא דמילתא, עכ"פ יתכן לומר דגם הרמב"ם למד כן, אלא דהרמב"ם למד דשורש פלוגתייהו בעיקר דינא דחיוב מקיף וניקף, האם בהקיף ד' [או דהקיף ג' וגילה דעתו ע"י השלישית] האם הוא זוכה בחצי מהכתל או לא, ורק לחייא בר רב איכא נידון של דמי קנים בזול, ורק לדידיה איכא נידון של לא חסר, והסוגי' כוותיה, דלרב הונא הכל מדין מקח וממכר

הרי לנו דלפי הראשונים חלוקים נינהו שני המשניות, דבמקיף וניקף מיירי מצד נהנה ובסמך לו כותל מיירי מצד מקח וממכר, ולרמב"ם נקטינן דבזה גופא פליגי רב הונא וחייא בר רב, ולרב הונא שני המשניות אתינן עלה מצד מקח וממכר ורק לחייא בר רב מחלקינן ביניהם, ורק לדידיה מקיף וניקף מיירי מצד נהנה ובסמך לו כותל מיירי מצד מקח וממכר, ודו"ק.

אלא דלפי"ז יש להעיר, דלמה התם בעינן ד' רוחות והיינו שעד שהוא לא נהנה ליכא חיוב, והכא בסמך לו כותל לא בעינן שיהנה, הא תרווייהו מדין מקח וממכר נינהו ובמקח וממכר א"צ שיהנה, וצ"ל, דהכא בסמך לו כותל איכא גילוי דעת דכבר רוצה בכותל וזוכה בו, וה"ה דבמקיף וניקף דהיכא דגילה דעתו דמהני גם בג' רוחות וכדהביא הקצוה"ח מהב"י, אכן הכא מיירי בעמד מקיף והקיף ד' רוחות, דבכה"ג ליכא גילוי דעת שרוצה בהם, ובכה"ג רק זוכה במחיצות מחמת דין יורד, דאנן סהדי דיחא ליה, וליכא אנן סהדי רק כשיש לו ד' מחיצות.

## בסברת רבינו גרשום למה חולק על הנמו"י דליכא הכא מו"מ, ומה החידוש במשנה לשיטתו.

עכ"פ כל דברינו לחלק בין שני המשניות הם רק לפי הראשונים שכתבו בהדי' דהכא הוא זכה בכותל, אבל כבר הבאנו שרבינו גרשום חולק ולא למד כן, וע"כ דפליג וסובר דגם הכא מדין נהנה הוא ולא גלי דעתו לזכות בכותל אלא להשתמש בזה, ויתירא מזה הרי כתב הנתה"מ בהדי', דרק משום שהוא סומך את התקרה הוא דנקטינן דזוכה בכותל, דלולי זכיה בכותל אין לו להניח עליו את התקרה, ובזה גופא מחלק רבינו גרשום דמיירי באינו מעמיד עליו את התקרה ושוב ליכא סברא שהוא יזכה בכותל.

אלא דהא גופא קשה דמאי קמ"ל המשנה, הרי בשלמא לראשונים קמ"ל דאיכא בזה דין מקח וממכר ודלא כהמשנה הקודמת ולהכי חייבים אף בלי העמדת התקרה, אכן לפי רבינו גרשום דמיירי מצד נהנה הרי ע"כ דמיירי דכבר הניח את התקרה כנגדו על קונדסין, וכמפורש בדבריו, דאל"כ ליכא בזה דין נהנה, וא"כ מאי קמ"ל המשנה, אטו נימא דהמשנה בא לדש שיש בזה נהנה לדיורין בתוך ביתו על ידי כותל חבירו.

ונראה דאדרבה, דקמ"ל המשנה דאעפ"י דלא הניח עליו את התקרה דחייב מצד נהנה, דלא תימא דרק בעומד להניח עליו את התקרה הוא דחייב מצד מקח וממכר, אבל אי לא עומד להניח עליו את התקרה דאז ליכא מחייב של מקח וממכר, ועל זה קמ"ל מתני' דאיכא מחייב חדש מצד נהנה ודו"ק.

## מבאר דלשיטת התוס' ורבינו גרשום שני המשניות אתינן עלה מצד נהנה, וצריכים לבאר את כל החילוקים ביניהם.

ובהמשך יבואר דגם התוס' למדו כרבינו גרשום דשני המשניות מצד הנה אתינן עלה, ומעתה הדרא כל הקושיות, וניישבם א' א':

א] מאי שנא דהתם בעינן שיהנה כבר והכא לא בעינן, וזה יישבנו דאדרבה גם הכא בעינן שיהנה כבר, ולהכי התנה רבינו גרשום דהכא מיירי בהניח את התקרה על קונדסין.

ב] למה התם איכא קם דינא והכא ליכא, וי"ל דתוס' אזלי בזה לשיטתייהו, דלא למד את הסוגי' מצד קם דינא, אלא מצד אנו סהדי דלא ניחא ליה בהוצאות, וזה רק שייך בג' רוחות.

ג] לכאו' קשה לרבינו גרשום ולתוס' דכיון דגם הכא מצד נהנה אתינן עלה, א"כ למה לא פליגי אמוראי גם הכא בדמי קנים בזול, ותירץ בזה בחי' ר' נחום [ס"ק צ"ב] דטעמא דחייא בר רב דמשלם דמי קנים בזול הוא משום שיכול לומר דלדידיה סגי ליה בנטירותא בר זוזא, וזה רק שייך התם דמיירי מצד נזק בהמות והיזק ראיה, אכן הכא דבעי סמיכת תקרה הרי ודאי דניחא ליה בכותל אבנים, וא"ש.

## הוכחות מהתוס' דלא למד כרבינו יונה והנמו"י, וע"כ רבינו גרשום.

והנה אף דהתוס' לא למדו כרש"י והרמב"ם בסוגי' של מקיף וניקף ולדידהו מיירי בחיצוניות, ולא שייכא בהו מקח וממכר, אכן סו"ס הכא מיירי בחלק של הכותל שעומד מעל החלק של השותפות, והכא שפיר מצי ללמוד כרבינו יונה והנמו"י.

אולם מתוס' מוכרח דלא למדו כן, דיעויין בדברי התוס' הכא שהקשו דלמה חייב כשבנה כותל כנגדו הא זה נהנה וזה לא חסר פטור, ותירץ דגילה דעתו דניחא ליה ולכן חייב וזה כמו דמצאנו לעיל בעמד ניקף דג"כ חייב אף אי זה נהנה וזה לא חסר פטור, ועוד תירצו בתוס' דשפיר חשיב חסר כיון שבגללו הוא צריך להגביה כדי סלק את ההיזק ראיה בשום ענין.

והנה בתוס' בב' התירוצים מוכרח שהוא חולק וסובר דמיירי דלא קנה ולא זכה בגוף הכותל אלא כרבינו גרשום, דכיון דהתוס' הביאו על זה את הגילוי דעת של הניקף בסוגי' דלעיל והתם הרי מיירי שהמחיצות אינם בינו לבין חבירו אלא ברשה"ר, ופשוט א"כ שלא קנה ע"י הגילוי דעת, וע"כ דלאו מדין מקח וממכר הוא [[138]](#footnote-139).

וכן בתירוץ השני מבואר בתוס' שהוצרך לבאר למה אין כאן חסר, ומוכרח מזה דליכא קנין על גוף האבנים ומדין מקח וממכר, דאי הוי כמקח וממכר לא אכפת לן בחסר ועוד דאין לך חסר גדול מזה, וכדהבאנו הקצוה"ח.

## דרכו של רעק"א דתוס' למדו דאיכא חיוב נהנה ע"ש העתיד ודלא כמקיף וניקף, [דלא כהראשונים].

עכ"פ לכאו' תוס' יתרץ קושי' הראשונים עפ"י דרכו של רבינו גרשום, איברא דמדברי רעק"א מבואר דלא למד את התוס' כרבינו גרשום, וכדיבואר.

דהנה, עיין ברעק"א שהקשה דאיך אמרו התוס' דאין כאן חסר, הרי אחרי שיניח הקורות והתקרה על הכותל הרי הם מכבידים על הכותל וזה עצמו חשיב חסר, וע"כ צ"ל דכיון שעדיין לא העמיד עליו תקרה לכן לא מיקרי חסר, אולם הק' רעק"א, דא"כ מה קשה הרי עכשיו אכתי ליכא נהנה, וכל הנהנה רק מתחיל אחרי שהוא מעמיד את התקרה ואז איכא כבר חסר, ותירץ דכוונת התוס' הוא שיכול להעמידם על קונדסין, ואז כבר לא יהיה חסר וזה כוונת התוס' דגם בזמן הנהנה לא יהיה חסר.

עכ"פ מכל דברי רעק"א מבואר דסובר דמדין נהנה אתינן עלה וע"ש העתיד, וכן הוא בלשונו בהדי' "הא עתה אפילו נהנה לא הוי, אלא דחייב על שם סופו שדעתו ליתן עליו את התקרה", הרי בהדי' דמחייבו בנהנה ע"ש סופו, וקשה דמאי שנא מג' רוחות דלא מהני אף דיכול לגדור את הרביעית.

והיינו דקושי' הנמו"י וריטב"א דאיך מגלגלין עליו את הכל אם עדיין לא נהנה הדרא לדוכתא לשיטתו של רעק"א בתוס', וצ"ע.

וצ"ל דהנהנה מתחיל כבר עכשיו כיון שדעתו להשתמש בסוף, וכלשונו של רעק"א "דחייב על שם סופו שדעתו ליתן עליו את התקרה", ובגדר ג' מחיצות אכתי לא ראינו דדעתו להקיף את הרביעית ולהשתמש בזה בג' להיקף מחיצות, ונראה דהראשונים ורבינו גרשום חולקים בזה גופא וסובר דהשתמשות רק מתחיל מתי שהוא משתמש בפועל.

## ביאור הפלוגתא האם שייך חיובא דנהנה ע"ש העתיד, דתלוי אי נהנה מלוה הכתבה בתורה או לא.

ויתכן דשורש פלוגתייהו תלוי בשני הדרכים שביארנו לעיל [פרק ב], דהנה הבאנו לעיל ב' דרכים בנהנה, האם באמת הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, וכדברי הגר"ח, ואז הכל תלוי במעשה נהנה, ואין בה קלב"מ וקטן פטור, או דהוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ואית ביה קלב"מ וקטן חייב, והיינו משום שהוא זכה בחפצא של ההשתמשות ולא רק שהוא נתחייב במעשה נהנה.

והבאנו מהברכ"ש שלמד דעכ"פ בנהנה באופן שהוא יורד על הנהנה דהתם משתנה הנהנה לדין אחר, ואף אי תמיד הוי מלוה הכתובה בתורה, וכדברי הגר"ח, והכל תלוי במעשה נהנה, ואין בה קלב"מ וקטן פטור, אכן באופן שהוא יורד על הנהנה אז הוי כבר מלוה שאינה כתובה בתורה, ואית ביה קלב"מ וקטן חייב.

ויתכן דבזה פליגי רבינו גרשום ורעק"א בשיטת התוס', דאי כל המחייב הוא מצד המעשה נהנה, והוי מלוה הכתובה בתורה, וכדברי הגר"ח, אז לא שייך מעשה נהנה עד שהוא לא משתמש בפועל, ולזה הוצרך רבינו גרשום להעמידו בהעמיד כבר את התקרה, אכן אי נלמוד דבאופן שהוא יורד על הנהנה אז הוי כבר מלוה שאינה כתובה בתורה, [או דתמיד הוא כן], אז י"ל דהנידון הוא מצד החפצא של ההשתמשות, דהך מציאות של השתמשות דמונח גביה מחייבו בתשלום, דאז איכא למימר דבבנין הכותל כבר זכה וכבר קיבל את החפצא של ההשתמשות "על שם סופו שדעתו ליתן עליו את התקרה", דכבר כעת אית ליה אפשרות כזה, והאפשרות הוא חפצא וזכות השתמשות, אף דבפועל לא עשה עדיין מעשה שימוש.

## ג' ביאורים בדברי רש"י דמגלה דעתו דניחא ליה.

יעויין בדברי רש"י [ד"ה מגלגלין עליו את הכל] שביאר בטעמא דמגלגלין עליו דזה משום שהוא "מגלה דעתו דניחא ליה בהגבהה דהאיך".

ובחי' ר' נחום [ס"ק צ"ד] הביא ג' ביאורים בדברי רש"י הללו, או דכוונתו כהראשונים דליכא נהנה כלל, וע"כ דבעינן "דמגלה דעתו דניחא ליה" כדי שיזכה בחצי מהכותל, ותחול כאן מקח וממכר, או דכוונתו כהתוס' דהוי לא חסר, ולזה בעינן "דמגלה דעתו דניחא ליה" וכההיא דעמד ניקף, או דכוונתו להנתה"מ דלמה לא חולקים הכא אי משלמים דמי קנים בזול, וע"כ דקנה את הכותל ולזה בעינן "דמגלה דעתו דניחא ליה".

# סימן לבהערות קצרות בסוגי' דחזקה א"א פורע תוך זמנו [[139]](#footnote-140).

[הערות בפשט דברי רש"י ותוס' במשנה.](#__RefHeading___Toc430643829) <> [ביאור הצדדים בגדר הדין חזקה דא"א פורע תוך זמנו, א] מדין בירור, ב] מדין טענה גרוע כיון דאינו עומד לכך, ג] החזקה מבטלת את הטענה.](#__RefHeading___Toc430643830) <> [בפלוגתת הסמ"ע והקצוה"ח האם בעינן טענת ברי, ואיכא בזה מהלך נוסף בגדר דינא דא"א פורע תו"ז.](#__RefHeading___Toc430643831) <> [בסתירת הסמ"ע דמבואר דלמד דמדין בירור הוא מדמהני לדין הוחזק כפרן.](#__RefHeading___Toc430643832) <> [מבאר בדעת הסמ"ע דתרתי אית ביה, אלא דמצד האנן סהדי לא מהני בהוצאת ממון.](#__RefHeading___Toc430643833) <> [מקור בסוגי' דהחזקה עצמה היא הבירור והיא נצרכת רק לפטור משבועה, אבל לגבי ממון א"צ חזקה כלל וחזקה גם לא מהני, ולכן ר"ל לא הזכיר לשון חזקה ורק הביאוהו בסוף הסוגי'.](#__RefHeading___Toc430643834) <>

##

## הערות בפשט דברי רש"י ותוס' במשנה.

במשנה נאמרו ב' דינים כשהבונה כותל תובע מחבירו תשלום, והדין דעד ד' אמות הוא נאמן שהוא שילם, ולמעלה מד' אמות אין צריך לסייעו כלל, אבל אם בנה לעצמו כותל כנגדו כדי להעמיד עליהם תקרה, שוב יתחייב כיון שהוא מגלה דעתן שהוא זוכה בכותל, אבל הכא כבר לא נאמן שהוא שילם.

והחילוק בין הנך תרי דינים מבואר ברש"י, דכיון שהחיוב עד ד' אמות "הוא משפט גלוי" שוב אמרינן דודאי היה תובעו לפני כן בבי"ד, אבל הדין השני אינו גלוי ולכן לא ידעינן אי תבעו, ושוב לא נאמן שהוא שילם, דכיון שהמשפט לא גלוי שוב אינו עשוי ליתן עד שיחייבוהו בי"ד.

והיה נראה שהתוס' חולקים מדכתבו דבסיפא אמרינן שבחזקת שהוא לא נתן רק אחרי שאנו יודעים שקודם הוא תבעו לבנות ביחד והיה מסרהב בו, ופטרוהו מלבנות ביחד, ורק אז אמרינן דבחזקת שהוא לא נתן, ולא ניחא להו בטעמו של רש"י [דכיון שהמשפט לא גלוי שוב אינו עשוי ליתן עד שיחייבוהו בי"ד], אכן זה אינו דתוס' באים אחרי רש"י, ופשוט שלא חולקים, דתוס' באו להוסיף דלו יצוייר ולא ידעינן שהוא תבעו קודם, א"כ יכול לטעון שמתחילה הוא בנאו ביחד, וכבר נאמן ששילם במיגו שהיה יכול לטעון שבנאו ביחד.

וכ"כ היד רמ"ה [ד"ה והיכי] דכתב שאם יש לו טענה שהוא בנאו ויש על זה מיגו, א"כ נאמן להפטר, וכתב דמצינן למימר דמיירי שיש עדים שהוא בנאו לבד, דשוב אין לו מיגו, אלא דכתב היד רמ"ה דסו"ס הוי מיגו נגד חזקה, וזה ספק כמבואר בסוגי', ולכן לא מוציאין ממנו מספק.

וע"ד זה משמע באמת ברש"י [ד"ה סמך לו כותל] שכתב "לאחר שבנאו האחד למעלה מד' אמות, ולא רצה האחר לסייעו", הרי דמבואר דמיירי בכה"ג שהאחד בנאו בלי סיוע, וידעינן דכן היה, ופשוט.

## ביאור הצדדים בגדר הדין חזקה דא"א פורע תוך זמנו, א] מדין בירור, ב] מדין טענה גרוע כיון דאינו עומד לכך, ג] החזקה מבטלת את הטענה.

יש לדון בגדר האי דינא דא"א פורע תוך זמנו, שיש לצדד בזה כמה צדדים, ועיין בזה באחרונים, [אבן האזל שכנים פ"ג ה"ב, חי' הגרא"ל ח"א ריש סי' צ"ה, שיעורי ר' שמואל ס"ק קי"ד וס"ק קט"ז] שהביאו בזה ב' צדדים, או דמצד חזקה המבררת היא, והיינו אנן סהדי, או דמצד דהוי טענה גרועה.

והביאור בצד זה הוא, דכל לוה שטעון פרוע נפטר מצד כח טענת פרוע כיון דעומד לפרעון, ולולי טענה זו לא היינו פוטרים אותו מצד הממע"ה כיון דאיכא חזקת חיוב, וזה מוכרח שהרי בטענת איני יודע אם פרעתיך הוא משלם מצד החזקת חיוב, וכן בהוחזק כפרן באותו ממון שאינו נאמן דבמה מוציאין ממנו אלא דע"כ דאיכא חזקת חיוב ורק נאמן בזה בטענת פרוע, וכיון שכן י"ל דרק טענת פרוע נאמן כיון דעומד לכך אבל טענת מחילה לא נאמן וכמבואר במרדכי בסוגיין, והטעם לזה ע"כ הוא משום שחוב לא עומד לכך, הלכך ליכא טענה כזה, וה"ה דתוך זמנו לא עומד לפרעון הלכך טענת פרוע אינה טענה בכה"ג.

אולם לדרך זה א"צ לבא לחזקה שאין אדם פורע וסגי בזה שלא עומד לכך כמו במחילה, אכן אכתי איכא למימר ע"ד זה ובאופן אחר קצת, דאף אי נימא דטענת מחילה נאמן, והיינו דכל טענה מתקבלת גם אם אינו עומד לכך, חוץ מאיני יודע או החוזק כפרן דלאו בכלל טענה נינהו, אכן ע"י החזקה אמרינן דהטענה מתבטלת ונעקרת, ושוב ליכא טענה כלל, ושוב הו"ל כטענת איני יודע או כטענת הוחזק כפרן דלאו בכלל טענה נינהו, וע"ד זה מבואר בקובש"ע [ס"ק ל'], וע"ע בשיעורי ר' שמואל [שם] בזה.

ואיכא נפ"מ טובא בזה, דהנה עיין בשב שמעתתא [ש"ו פכ"ב] שכתב דהא דאמרינן דמוקמינן אחזקה מה"ת בתרי ותרי, ורק מדרבנן לא מוקמינן, כל זה בחזקה אבל ברוב לא אמרינן כן, וביאר, דכיון שרוב הוא בירור הלכך אמרינן דתרי כמאה ולא מהני בירור אחר, ורק חזקה דאינה אלא הנהגה בעלמא, דמוקמינן אחזקתיה הראשונה, התם דוקא מהני במקום תרי ותרי, ודו"ק.

ועפי"ז הוסיף הש"ש דה"ה דבתרי ותרי דנחלקו האם פרע תו"ז או לא, דבכה"ג לא יהני החזקה להכריע דפשיטא דחזקה זו לאו מתורת חזקה דמעיקרא הוא, ופשיטא דחזקה מצד אנן סהדי הוא, הלכך הרי זה כסברא בעלמא ולא מהני, ונראה דאי לאו בתורת בירור הוא, אלא דגרע לטענתיה, או דטענה גרועה היא מצד שחוב לא עומד להפרע תו"ז, א"כ אחרי התרי ותרי לא מהני דסו"ס אית ליה טענה גרועה ואיך יפטר, ודו"ק.

## בפלוגתת הסמ"ע והקצוה"ח האם בעינן טענת ברי, ואיכא בזה מהלך נוסף בגדר דינא דא"א פורע תו"ז.

אכן נראה דאיכא בזה מהלך נוספת, דהנה, יעויין בסמ"ע [סי' ע"ח ס"ק ב'] שכתב שדוקא בטענת ברי נאמן להוציא ממנו כשטוען שפרע תוך זמנו, והמקור לזה הוא מהמרדכי דהמרדכי מסתפק במת המלוה וטוען הלוה דנפרע תו"ז, האם ליורשים מהני הך חזקה להוציא ממנו אף דאינם אלא שמא והלוה ברי ויש לו גם חזקת ממון עיי"ש, עכ"פ מהכא הוציא הסמ"ע דבעינן טענת ברי.

ולכאו' קשה דהא טענינן תמיד חשיב כטענת ברי, וכמבואר ברא"ש [ריש פ"ב דכתובות], ותי' בזה הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל, עפ"י מה שהביא הקצוה"ח [סי' קנ"ז ס"ק ב'] דאין טענינן להוציא אלא לפטור, וע"כ דהכא ליכא טענינן כלל, וממילא דנשאר להם רק טענה דידהו, ולכן לא הוי אלא שמא, וזו המקור לסמ"ע דבעי טענת ברי.

אכן עיין בקצוה"ח [שם ס"ק א] על הסמ"ע [שם] דטוען דלעולם ליכא הוכחה דבעינן טענת ברי, דלעולם י"ל דסגי גם בטענת שמא, אלא דהתם מיירי כשהלוה הוא ברי, ופשוט דברי עדיף משמא להחזיק, וזה מהני גם נגד האי חזקה, אכן היכא דליכא ברי, אלא דתרווייהו שמא, אז י"ל דבאמת מהני החזקה ג"כ, וא"צ צירוף טענת ברי לחזקה.

ומבואר דפליגי בצדדים דלעיל, דהקצוה"ח למד שחזקה א"א פורע מהני מדין בירור [[140]](#footnote-141), ואזיל לשיטתו בש"ש דפשיטא ליה דמדין בירור הוא, ודו"ק

אכן ע"כ הסמ"ע למד בזה באופן אחר מדבעי לזה צירוף טענת ברי של התובע, וי"ל דהסמ"ע למד שכל ענינו של החזקה אינה אלא להחליש טענתו עד דמהני נגדו טענת ברי, ואינו עוקר את הטוענה כמו בהוחזק כפרן, וכדומה.

ובאופן אחר י"ל דהסמ"ע למד דכל ענינו של האי חזקה היא חיזוק ואלימות לטענת התובע, ולכן בעי דוקא טענת ברי, ונראה דאין המרדכי סתירה לקצוה"ח, די"ל דג"כ למד שזה מהני מדין בירור ורק לא מהני נגד בו"ש, וכן נראה מלשונו שדוקא בלוה ברי לא יהני.

## בסתירת הסמ"ע דמבואר דלמד דמדין בירור הוא מדמהני לדין הוחזק כפרן.

והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל הק' ממה דמבואר בסמ"ע [ריש סי' ע"ח] דגם למד דמהני בתורת בירור, מדמהני לעשותו להוחזק כפרן, והיינו דמי שטען פרעתיך תו"ז כבר אינו נאמן אח"כ לטעון דשוב פרעתי אפילו בזמנו, דהוחזק כפרן, ועיין בזה בסמ"ע שם ס"ק ה' ובש"ך שם ס"ק ז' ובאמרי ברוך שמבאר את הסמ"ע כן, וכ"ה בהדי' בביאור הגר"א ס"ק ח' שכ' בהדי' "דחזקה כעדים", עכ"פ מכל זה מוכרח דבתורת בירור אתינן עלה, מדמהני לעשותו לכפרן, דעצם זה שהוא לא זכה בדין אינו משווהו ככפרן כלפי טענה זו.

## מבאר בדעת הסמ"ע דתרתי אית ביה, אלא דמצד האנן סהדי לא מהני בהוצאת ממון.

וליישב הקושי' י"ל דלעולם תרתי אית ביה, א] חזקה מדין אנן סהדי וע"ד הקצוה"ח, ב] חזקה מצד חיזוק הטענות, דלעולם י"ל דהך אנן סהדי מהני לענין בירור להחזיקו ככפרן, אבל לענין הוצאת ממון אין כאן ראיה מספקת, ולענין זה רק מהני להיות לחיזוק הטענות, אבל לענין הוחזק כפרן סגי לן בראיה כזו.

וכבר מצאנו כעין זה ברמב"ם [פט"ז אישות הכ"ו] לגבי החזקה ואנן סהדי דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ונאמנת שהיא נתגרשה, אכן אכתי לא נאמנת על התוספת כתובה, דלגבי ממון אין כאן בירור גמור, ואף דלענין עיקר הכתובה היא נאמנת, וכבר הקשה הראב"ד דמ"ש, אכן החילוק בזה מבואר במ"מ דעיקר הכתובה רק אתינן עלה מצד מדרש כתובה, דזה תלוי על ההיתר נישואין ולא על הגירושין עצמו, משא"כ לענין התוספת דזה תלוי האם באמת נתגרשה, בזה לא נאמנת, עכ"פ מבואר דמהני הך חזקה ואנן סהדי לענין דבר שבערוה ולא לגבי ממון, ודו"ק, וה"ה דבנד"ד נימא כן, דמהני לענין לברר שהוא הוחק כפרן ולא לענין הוצאת ממון.

ומצאנו עוד כעין זה בחזקה כ"מ שתח"י אדם שלו הוא, דלמד הגרנ"ט דאינו ראיה להוציא ממ"ק, ורק מסייע למוחזק ומצד שני מבואר בגיטין שיש ראיה ממה דחזקה כל מה שתח"י שלה היא דהגט היא שלה וקיבלה אותו בתורת גירושין, והיא מגורשת, וה"ה בנד"ד.

## מקור בסוגי' דהחזקה עצמה היא הבירור והיא נצרכת רק לפטור משבועה, אבל לגבי ממון א"צ חזקה כלל וחזקה גם לא מהני, ולכן ר"ל לא הזכיר לשון חזקה ורק הביאוהו בסוף הסוגי'.

ובאמת שיש קצת סמוכין לזה מתוך הסוגי' עצמה, דאיכא מקור בסוגי' דהחזקה עצמה היא הבירור והיא פוטרת משבועה, אבל לגבי ממון א"צ חזקה כלל, ויש כבר מקום לומר דלא מהני, דהנה, בדברי ר'ל לא כתוב כלל ענינו של חזקה, דרק אמרו בזה סברא בעלמא, ורק בהמשך הסוגי' כשבאו לפטור משבועה, התם כתב דכבר ליכא שבועה כיון שיש כאן חזקה, והגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל כבר עמד בדיוק זה.

ונראה דאדרבה, דאין חזקה לענין להוציא, שהרי אין כאן ראיה ברורה לענין הוצאת ממון, אבל אלימות לטענה איכא, אבל להלן בסוגי' כשרוצים לפוטרו משבועה, ע"ז שפיר מהני הבירור, וע"ז גם צריך בירור, וא"ש.

# סימן לוכפייה על המצוות,ובו ב' ענפים.

# ענף אכפייה במשפטים וכפייה במצוות וכפייה בצדקה,ובפלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בזה,ובדין כפייה במצוות שמתן שכרה בצדה.

**פרק א דברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מ דחלוק משפטים מאיסורים ומצוות. <>** מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה <> פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד. <> חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם. <> יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו.

**פרק ב ב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטים במחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה. <>** מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים. <> מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות. <> מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד. <> גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים.

**פרק ג הוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת, והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה. <>** ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח. <> מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה. <> מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח. <> מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו. <> סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד. <> הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה

**פרק ד בדין כפייה במתן שכרה בצדה. <>** מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה. <> תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע. <> על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות.

**פרק ה שיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה. <>** בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה. <> בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה.

**פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים. <>** חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה. <> מה שיש לדון בשיטתו. <> תוספת דברים.

**פרק ז שיטות הראשונים בכפייה בל"ת.** <> שיטות הראשונים בכפייה בל"ת. <> במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד.

# פרק אדברי האחרונים בביאור שיטת הנתה"מדחלוק משפטים מאיסורים ומצוות.

## מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה.

מבואר בסוגי' [ח':] שכופין על הצדקה, והק' בתוס' שהרי מבואר בחולין [ק"י] דבמצוה שמתן שכרה נכתב בצדה אין בי"ד של מטה מוזהרין עליה, וקשה דבצדקה מתן שכרה נכתב בצדה, ותירצו בתוס' כמה תירוצים, ר"ת תירץ דמיירי בכפייה בדברים, והר"י תירץ דכיון דבצדקה איכא לאו, א"כ שוב ליכא להך כלל דמתן שכרה נכתב בצדה, ושפיר כופין.

ומבואר דפליגי הר"י ור"ת האם במ"ע שיש עמו לאו האם גם הכא ליכא כפייה או לא, וצ"ב שורש פלוגתתם, עוד צ"ב דאיזה סברא איכא לחלק בין לאו לעשה, דאי נאמר כלל דבמתן שכרה נכתב בצדה ליכא כפייה א"כ מ"ש לאו מעשה.

עוד תירצו שם בתוס' בשם הריב"א, דהא דאין מוזהרין בי"ד לכפות על מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, הכוונה בזה דבי"ד אינם נענשים אם לא יכופו, אבל בכל אופן איכא עלייהו דין כפייה, וצ"ב פשרה זו, דאי מופקע מדין כפייה א"כ למה עדיין חייבים, והעירני בזה עוד הרה"ג ר' אריאב עוזר שליט"א לדברי המרדכי [שם] שהביא את דברי הריב"א הללו וביאר דבאמת תרתי נאמר כאן, א] דבי"ד אין נענשים על זה, ב] דאין מכין עד שתצא נפשו, וסגי בהכאה בעלמא, וצ"ב דמה שייכי הנך ב' דברים אהדדי, ולמה נשתנו דוקא הנך ב' פרטים בעשה שמתן שכרה בצדה, ואיך שייכי אהדדי הנך ב' פרטים.

## פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ בדין כפייה במצוות ול"ת - ונפ"מ בכפייה דסוגי' בפריעת בע"ח מצוה אי ע"י בי"ד או ע"י יחיד.

יעויין בקצוה"ח [סימן ג ס"ק א] שדן בדיני כפייה - והביא את הסוגי' בכתובות [פו] שמבואר שיש חילוק בדיני הכפייה בפרעון חוב - דלמ"ד שעבודא דאורייתא יורדין לנכסיו ולא בעי בי"ד מומחין, אכן למ"ד שעבודא לאו דאורייתא - לדידיה ליכא כפייה של יורדין לנכסיו - דלדידיה פריעת בעל חוב מצוה היא - וע"כ שהכפייה היא מדין כופין על המצוות במצות פריעת בע"ח - והכא הכפייה שייכת למומחין - עיין בשערי יושר [שער ו פרק ה ד"ה והנה ראוי] שהבין כן בדבריו.

ובזה יישב את שיטת הרמב"ם דפסק דדיני ממונות עצמם סגי לן מה"ת ביחיד מומחה - והקשו עליו מב"ק [פד] גיטין [פח] דמבואר דבעינן בי"ד מומחין, ותירץ דהתם איירי בכפייה בגט ובממונות, וקאי לאביי שלשיטתו שעבודא לאו דאורייתא וממילא דלדידיה פריעת בע"ח מצוה, והכפייה היא מצד מצוות, וכפייה זו היא כפייה של בי"ד מומחין - כמו במצוות, והביא מהתוס' בסנהדרין שכל זה ילפינן מקראי דאשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים.

ולמד כן בסוגי' בכתובות [פו] שפריעת בע"ח מצוה, והכפייה שלה היא אך ורק מצד מצוות, ולכן לא נחתינן לנכסי' - ורק שיש כפייה על המצוות - ועיין להלן [ענף ב] שיש ראשונים [רמב"ן ועוד] שסוברים שיש גם דין כפייה בממון עצמו לרדת לנכסיו מדין כפייה על המצוות, דעד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו - והגמרא מדמה כפייה של מצוות לכפייה של פריעת בע"ח מצוה כיון ששניהם דין אחד ונמסרו לבי"ד מומחין מדין אשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים.

והנתה"מ [שם] הקשה עליו מהמבואר בפרק המניח דמהני כפייה בל"ת ביחיד בלי בי"ד כלל, ולמד שכן הוא בכל המצוות, דמאי שנא מצוות עשה מל"ת, וממילא הוכיח מסוגי' דכתובות [פו] דבאו לדמות כפייה דמצוות סוכה ולולב לכפייה דפריעת בע"ח מצוה - דמוכרח שכל הכפייה היא כפייה של יחיד - בלי שייכות לבי"ד.

## חילוק הקצוה"ח בין מצוות לעבירות בדיני כפייה שלהם.

והנה מצד אחד דברי הקצוה"ח תמוהין מהסוגי' בהמניח בכפייה של ל"ת, ומאידך תמוה דברי הנתה"מ מהסוגי' בגיטין שמשם הוכיח הקצוה"ח שצריכים כפייה של בי"ד בכפייה בגט להוציא אשה מתחת בעלה - ולא מהני כפייה של יחיד.

ובישוב שיטת הקצוה"ח חילק [שם] בין מ"ע לל"ת, דרק בל"ת כל יחיד ויחיד מפרישו בהכאה, וסוגי' דהמניח קאי בל"ת - עוד חילק הקצוה"ח במשובב שם דבאמת חלוקין נינהו עשה ול"ת בענין אחר, דבעשה מכין אותו עד שתצא נפשו, ובל"ת אינו אלא בהכאה בעלמא, ורק ברודף וכדומה מכין אותו עד שתצא נפשו דרק שם ניתן להצילו בנפשו [[141]](#footnote-142), והביא הקצוה"ח במשובב שכבר הוכיחו "בעלי מוסר הראשונים" שעשה חמור מלאו [ומגיה הבין דלכאו' הכוונה לרמב"ן עה"ת ביתרו לענין עשה דוחה ל"ת, אכן ראיתי במשנת יעב"ץ [ריש חו"מ] שהביא דברמב"ן בשיר השירים מפורש דרק בעשה מכין עד שתצא נפשו ולא בלאו, כיון דעשה חמיר מלאו].

## יסוד גדול מהאחרונים דכפייה בתורת משפטים וחו"מ וכפייה על המצוות תרתי נינהו.

ובישוב שיטת הנתה"מ ביארו האחרונים [מובא במילואי חושן שם] ליישב את קושי' הקצוה"ח שהוכיח מהתוס' ריש סנהדרין שמבואר בגיטין [פ"ח] דבעינן דוקא בי"ד לכפייה על הגט, וקשה על הנתה"מ דסגי ליה ביחיד [[142]](#footnote-143), ובשע"י [שם] ובתשו' חת"ס [חו"מ סי' קע"ז] דחו דהך דגיטין שאני, דדומה לכל עניני ממון, דבזה נאמר דתורת המשפטים נמסרה לבי"ד, וכמו דספק ממון לקולא, ולא דיינינן ליה מצד הספק איסור גזילה, דכל ענינא דגזילה הוא רק אחרי שכבר נקבע הענין הממוני, דאיסורו הוא רק להעמיד את המשפט שנקבע, ואי אזלינן בעיקר המשפט לקולא, שוב לא שייך להחמיר גם באיסור גזילה.

וחידשו שעניני הכפייה מיתלי תלי בגדרי ההכרעה והפסק דין - ולכן תרוייהו בבי"ד - ונמצא שכל עניני הכפייה של משפטים ג"כ נמסרו לבי"ד, וזה נלמד מקרא דאשר תשים לפניהם ולא לפני הדיוטות.

ועפ"י יסוד זה ביארו החת"ס והשע"י את הדין בי"ד בכפייה של גט, דהכא בעינן בי"ד להוצאת אשה מתחת בעלה כיון שזה ענין של משפט - ויש טוען ונטען בהוצאת אשה מתחת בעלה, ודו"ק - וממילא כמו שההכרעה בנידון זה צריכה בי"ד ה"ה שהכפייה בענין זה צריכה בי"ד, ולא מהני כפייה מצד האיסורים שבו ע"י יחיד כמו דלא מהני כפייה של יחיד מצד האיסורים של גזילה בכל חוב - דכפייה דומה להכרעת הדין שנקבע בממון ולא באיסורים שנובעים ממנו - ולכן יחיד חכם בעיר לא מכריע עניני ממון מצד הגזילה שבו אף דשאר איסורים הוא מכריע.

ובאמת שחידוש זה שחידשו האחרונים מתבאר נמי מכל הנידון של עביד איניש דינא דנפשיה בריש המניח דהבע"ד על עצמו נעשה לבי"ד, דק' דלמה לא דיינינן בזה מצד דינא לאפרושי מאיסורא דגזילה ואפילו אחר יכול לכפותו, וכבר הק' כן בקובש"ע בב"ק שם, ולהנ"ל א"ש דזה ענין של משפט, וכל הכפייה של עניני משפט נמסרה לבי"ד.

ולפי"ז כתב השע"י, דאף אי כפייה של כל המצוות עשה ול"ת שייכא בכל יחיד ויחיד - וכדעת הנתה"מ, אבל כפייה על מצות פריעת בע"ח, גם למ"ד דשעבודא לאו דאוריי', בזה צריך בי"ד, דעניני ממון הוא משפט, ומצוה ששייכת למשפט שייכא לבי"ד - וכמו שפשוט שדיון בין בעלי דינים בחוב למ"ד פריעת בע"ח מצוה פשוט שזה מתנהל בבי"ד, כמו"כ פשוט שהכפייה היא בממון והיא שייכת לבי"ד.

# פרק בב' חילוקין בין כפייה במצוות לכפייה בתורת המשפטיםבמחייב של הכפייה ובאחריות של הכפייה.

## מבאר שמבואר בסוגי' לפי המקשן דליכא כפייה במצוות דליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולסברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים.

ולכאו' צריכים להבין דבריהם - הרי הקשו בסוגי' למ"ד פריעת בע"ח מצוה דאיזה כפייה שייך למי שלא ירצה לשלם את החוב שלו, וכבר נתבאר בשערי יושר [שער ה פרק ב] - והארכנו בביאור דבריו באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן נג] - שתוכן הקושי' היא שלמ"ד שעבודא דאורייתא ולא אמרינן פריעת בע"ח מצוה - לדידיה איכא כפייה של נחתינן לנכסי' - ועוד דגם בכפייה בגופו אתינן עלה מצד כפייה של תורת המשפטים, דכמו שיש כפייה במצוות איכא נמי כפייה מצד תורת המשפטים, אלא דכפייה זו רק שייכת למ"ד שעבודא דאורייתא - וכבר נתבאר בזה כמה דרכים למה לא שייכת כפייה מצד תורת המשפטים למ"ד פריעת בע"ח מצוה - והבאנו מהשערי יושר שביאר שרק הצלת עשוק מיד עושקו מתחדש בה כפייה של תורת המשפטים - וזה למ"ד שעבודא דאורייתא שיש כאן ממון בעין, ולכן הקשו דאיזה כפייה שייכת למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא דלדידיה ליכא הצלת עשוק מיד עושקו - ותירצו שיש דין אחר של כפייה מצד כפייה על המצוות, וזה כל הסוגי'.

ומבואר עוד דאיכא גם חילוקים בין הנך תרי דיני כפייה, שהרי בדין כפייה מצד תורת המשפטים נחתינן לנכסי' שלא בפניו - משא"כ בכפייה של מצוות נחלקו הרמב"ן והרשב"א האם בכלל יורדים לנכסיו או רק כופין בשוטין, וגם לרמב"ן דנחתינן לנכסיו מצד כפייה דתכפהו בממונו - אולם בשוטה דלאו במצוה הוא לא נחתינן דליכא לגביה כפייה על המצוות אכן בכפייה מצד תורת המשפטים נחתינן לנכסי' גם בשוטה שלאו בר מצוה - שאין זה ענין של מצוות, והבאנו חילוק נוסף דלפי הקצוה"ח בכפייה מצד תכפהו בממונו לא נחתינן שלא בפניו, ובכפייה מצד תורת המשפטים נחתינן שלא בפניו.

הרי לנו דלפי המקשן דליכא כפייה במצוות ליכא כפייה כלל למ"ד פריעת בע"ח מצוה, ולפי סברת התרצן שיש כפייה אכן יש ג' חילוקי דינים בין כפייה זו לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו.

## מתמה דאיכא סתירה מיניה וביה - האם הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות.

ומעתה תמוה - שהשערי יושר [שער ו פרק ה] נקט כהנתה"מ שכפייה במצוות ועבירות היא ביחיד - אלא שבפריעת בע"ח מצוה הכפייה היא בבי"ד מומחין - מחמת הדין כפייה מצד תורת המשפטים - ונמצא שיש כאן סתירה מיניה וביה - דמצד אחד איכא ג' חילוקים בין הכפייה למ"ד פריעת בע"ח מצוה למ"ד דשעבודא דאורייתא - ותלוי אי הכפייה היא כפייה מצד תורת המשפטים או מצד מצוות - ואיך נקט המקשן דליכא כפייה מצד תורת המשפטים וגם לא מצד מצוות - וגם התרצן שחידש שיש כפייה מצד מצוות - אכן עדיין יש את כל ההגבלות של כפייה על מצוות - והכא נקטינן איפכא שצריכים בי"ד מצד כפייה מצד תורת המשפטים - וזו סתירה מיניה וביה האם נאמרה הכא דיני כפייה של משפטים או של מצוות.

ויש להקשות בזה עוד - הרי גם אי נימא שלהוציא אשה מתחת בעלה שייכת לתורת המשפטים, אכן סו"ס גם פריעת בע"ח מצוה שייכת לתורת המשפטים, ולכן רק בי"ד פוסקים ומכריעים בזה עפ"י ב' עדים, ולא סגי בחכם בעיר עפ"י ע"א ככל שאר מצוות ואיסורים, אכן סו"ס כיון שאין כאן גזילה על דבר בעין בתורת הצלת עשוק מיד עושקו - שוב ליכא בזה כפייה מצד תורת המשפטים - ולזה בעינן שעבוד נכסים, וא"כ גם אשה מתחת בעלה לא שייכת לגדרי גזילה על דבר בעין בתורת הצלת עשוק מיד עושקו - והכא ליכא יותר מאישות שאינו דבר ממוני כלל - וצ"ע.

וע"ד זו חוזר נמי הקושי' מכל הנידון של עביד איניש דינא דנפשיה בריש המניח דהבע"ד על עצמו נעשה לבי"ד, דק' דלמה לא דיינינן בזה מצד דינא לאפרושי מאיסורא דגזילה ואפילו אחר יוכל לכפותו - ואיך נתרץ שכל הכפייה שם היא כפייה דעניני משפט דנמסרה לבי"ד - הא סו"ס כמו דחזינן בסוגי' דכתובות [פו] דפריעת בע"ח מצוה - וזה ודאי משפטים, ואעפי"כ הכפייה היא כפייה של מצוות - וזה כל הסוגי' - א"כ ה"ה דבכל דין עביד איניש דינא דנפשיה יעשה כפייה מדין איסור גזילה - דלמה גרע איסור גזילה מהמצוה של פריעת בע"ח - הא תרוייהו חו"מ ותרוייהו מצוות - וצ"ע.

עוד נוסיף בקושי' - דמבואר ביש"ש [ב"ק פ"ג סי' ט'] שעיקר היסוד בהכאה להפרישו הוא מצד חיוב תוכחה, וכמבואר בערכין "יכול לא יסטרנו ולא יכנו על דבר תוכחה", ומבואר דאיתרבי הכאה בכלל מצות תוכחה [[143]](#footnote-144) - ומבואר שכל מה שנמסרה הכפייה לכל יחיד ויחיד - היינו בתור סעיף בתוכחה - וקשה דאטו בממונות ליכא תוכחה ליחיד.

ותמצית הקושי' היא דבסוגי' מבואר דאיכא ג' חילוקי דינים בין כפייה דמצוה לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו, ובכולהו הדין כמצוות, ומאידך בדין יחיד ובי"ד נקטינן דדין הכפייה כתורת המשפטים.

## מבאר שכפייה במצוות נגררת אחרי דין תוכחה וזה המשך של הפסק דין שנמסר לכל חכם וחכם, אבל בממונות שהפסק שייך לבי"ד, הכא נמסרה גם הכפייה להם, אף דמצד המחייב של הכפייה אכתי דנים מצד הבי"ד.

ובישוב הענין נקדים בביאור דינא דהכאה בסוגי' דהמניח לאפרושי מלאו, דנתבאר שנמסרה הכפייה לכל יחיד ויחיד בתור סעיף בתוכחה.

ומעתה נראה שכל מה דכפייה נגררת אחרי התוכחה באיסורים ומצוות אצל כל יחיד ויחיד הוא משום שגם ההכרעה של כל עניני האיסורים והמצוות נמסרה לכל אחד שיודע להכריע - והיינו שנמסר ליחיד לענין זה שאם הוא חכם בעיר והוא פסק לחבירו - הפסק שלו יש לו תוקף לחבירו וזה מחייבו - וא"צ בי"ד לפסקים במצוות ועבירות.

וה"ה שכל יחיד ויחיד שהוא בר תוכחה יכול להוכיח בזה שכל הדינים הללו נמסרו לכולם - והיינו 'חכם' להכריע ולפסוק 'מוכיח' להוכיחו ללכת כפי הפסק שפסק לו החכם, 'כפייה' לבעלי זרוע לדאוג שילך כפי הפסק והתוכחה - אכן ביסודם הכל אחד שחכם בעיר שהוא גם מוכיח והוא גם בעל זרוע נמסר לו הכל.

ובזה באו האחרונים לחדש שבממונות אינו כן - והיינו שכמו שההכרעה של ממונות שייכת אך ורק לבי"ד - ולא לכל חכם וחכם שהרי אין תוקף לפסק דין של חכם בעניני ממונות - ובזה ממונות שונה ממצות שיש תוקף לפסק דין שלו - א"כ גם הכפייה שבממונות נמסרה להם, והיינו שכמו שנתחדש שבממונות בהכרעה והפסק דין שלו היתה הפקעה מהיחיד ומסורה לבי"ד - כמו כן נתחדש שההפקעה והמסירה לבי"ד כוללת גם את הכפייה שלה כמו בממונות - ולא נגררת אחרי היחיד - אף דמדין תוכחה התוכחה תמיד שייכת ליחיד - דבממונות מתחדש שהכפייה איננה ליחיד אף שחייב בתוכחה.

הרי לנו דעיקר החידוש שנתחדש בדבריהם הוא דלאיזה גוף נמסר ההכרעה והכפייה של הדינים הללו - וממילא דמתי תהיה תוקף לכפייה ולהכרעה של הדינים הללו.

אולם סוגי' דכתובות [פו] לא מתעסקת לאיזה גוף נמסר הכפייה הזו ומתי יש תוקף לכפייה הזו - אלא שהסוגי' מתעסקת האם יש בכלל מחייב של כפייה - וסברת הסוגי' בין למקשן ובין לתרצן היא דליכא מחייב של כפייה בתורת המשפטים אלא בלהציל עשוק מיד עושקו וממילא דליכא מחייב כזה למ"ד פריעת בע"ח מצוה - ולפום סברת המקשן דליכא כפייה במצוות ליכא כפייה כלל במצוה זו.

אולם גם המקשן ידע דלו יצוייר ויהיה איזשהו מחייב של כפייה מצד המצוה שבו, אכן זה יהיה פשוט שהיחיד לא יהיה אחראי על הכפייה זו - ודלא כשאר המצוות - דהכא יש גוף אחר שאחראים על דינים מהסוג הזה בהכרעה ובפסק דין וממילא גם בכפייה כיון שזה בכלל משפטים, ואף שתורת המשפטים איננה מחייבת את הכפייה באופן כזה כיון שאינה להציל עשוק מעושקו, אכן לו יצוייר ויהיה מחייב אחר של כפייה - אז תורת המשפטים יגרום שתמסר הכפייה לבי"ד - כמו הפסק דין בעצמו - ולא מתחשבים בזה שכפייה היא חלק מתוכחה וזה שייך ליחיד.

## גם לתרצן מחלקים בין כפייה דמצוות לכפייה דמשפטים, אף שהגוף האחראי על הכפייה היא הבי"ד כשאר תורת המשפטים.

ומעתה פשוט - דגם לתרצן שיש כפייה במצוות - ואיכא ג' חילוקי דינים בין כפייה דמצוה לכפייה של תורת המשפטים, נחתינן, שוטה, ושלא בפניו, ובכולהו הדין בפריעת בע"ח מצוה ככפייה במצוות, אכן אין זה סתירה לזה שבדין יחיד ובי"ד נקטינן דדין הכפייה כתורת המשפטים - דבמחייב של הכפייה אנו מוגבלים למחייב של מצוות שמתקיימת כפייה של קיום מצוה לפי ההגבלות של כפייה זו - אכן הגוף האחראי על הכפייה היא אותו גוף שאחראי על כל תורת המשפטים - שבכל דיני המשפטים היתה הפקעה כלית מיחיד ומסירה כללית לבי"ד.

# פרק גהוכחות לקצוה"ח לחלק בין עשה לל"ת,והדמיון בין עונשים בלאו לכפייה בעשה.

## ביאור הסוגי' לפי הנתה"מ ולפי הקצוה"ח.

והנה לפי הנתה"מ מתבאר דמה שבאו לדמות פריעת בע"ח מצוה ללולב וסוכה אינו אלא מצד המחייב של הכפייה שבשניהם המחייב הוא מצד המצוות, ולא מצד המשפטים, אכן סוכה ולולב נמסרו לכל יחיד, אבל פריעת בע"ח מצוה נמסרה לבי"ד מחמת המשפטים שבו, אף שהמשפטים לא מחייבים את הכפייה.

אולם לפי הקצוה"ח הסוגי' א"ש טפי, שהרי הכפייה של מצות עשה נמסרה לבי"ד, וכפייה של פריעת בע"ח מצוה היא מצד המצווה עצמה - והקצוה"ח אזיל לשיטתו שפריעת בע"ח מצוה היא מצוה ממש ולא מצוה על החוב - וכמבואר בדבריו בקצוה"ח [סימן פז ס"ק ל / סימן קד ס"ק ב] - ודו"ק.

וגם אי נימא שהקצוה"ח מודה לעיקר דרכו של השערי יושר שהכפייה של מצוות שייכות לתורת המשפטים נמסרה לבי"ד - אכן סו"ס אכתי דומה כפייה דלולב לכפייה דפריעת בע"ח מצוה - ששניהם נמסרו לבי"ד.

## מיישב קושי' רעק"א בחילוק בין עשה ללאו בכפייה, ומבאר דמבואר בברייתא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ומתמה בזה.

והנה בעיקר פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ אי עשה חלוק מלאו - וביאר הקצוה"ח דעשה חמור מלאו - והמקור דעיקר הכפייה בבי"ד יליף מקראי דאשר תשים לפניהם - אולם סו"ס עיקר הדבר צ"ב דאף דחמיר טפי אכן סו"ס מצוות ועבירות תרוייהו נמסרו ליחידים בדין הכרעה שלהם, ומה עיקר הסברא דחומר העשה מהלאו שייכת לזה.

ונקדים בקושי' רעק"א בכתובות [פו] - שבסוגי' מחלקים בין עשה לל"ת, שאמרו - "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה, אבל במצות עשה, כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה, לולב ואינו עושה מכן אותו עד שתצא נפשו", והלשון "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה" - היינו דרק בל"ת איכא ארבעים מלקות אבל בעשה איכא הכאה עד שתצא נפשו - והקשה רעק"א, דפשיטא דגם בל"ת אם בא לעבור - אז הדין שכופים אותו ומכין עד שתצא נפשו לאפרושו מאיסור שלא לעבור, ונמצא שלפני שעבר על הלאו ולפני שעדיין לא ביטל את העשה - אז העשה והלאו שוין ששניהם עד שתצא נפשו, ומאידך - בעבר על הלאו כבר שיש מ' מלקות - התם ליכא חומרא בעשה שגם בעשה אם עבר עלה ולא ישב בסוכה אין מכין עד אותו עד שצא נפשו - וא"כ אין הפרש בין עשה ללא תעשה בדין עד שתצא נפשו.

והעירני תלמיד אחד דמכאן הוכחה גדולה לשיטת הקצוה"ח - דבאמת בכפייה של לאו לאפרושי מאיסורי' ליכא מכין עד שתצא נפשו, ורק מכין הכאה בעלמא - ובזה חלוק עשה מלאו.

אולם כעת קשה לאידך גיסא - שמשמע מעיקר העמדת הדברים שיש מקום לדמות הכאה דעונש אחרי הלאו להכאה דכפייה בעשה לפני שעבר - ובזה עשה יותר חמור - וקשה דמה שייכים זל"ז - זה עונש אחרי הלאו וזה כפייה לפני העשה.

## מקור ממצוות של מתן שכרה בצדה כהקצוה"ח.

ולמדנו הכא שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו - ובביאור הענין נקדים במה שמבואר בחולין [קי:] - מובא בתוס' בכתובות [שם] - "כל מצות עשה שמתן שכרה בצדה - אין בית דין שלמטה מוזהרין עליה", ומברייתא זו מוכרח עוד כהקצוה"ח דממה שאמרו "שאין בית דין שלמטה מוזהרין עליה" מפורש שלולי המתן שכר היה הכפייה נמסרה לבי"ד של מטה - ולא לכל יחיד ויחיד - ומפורש נגד הנתה"מ.

## מקורות נוספים שכפייה לפני העשה שייכת לעונשי בי"ד אחרי הלאו.

ובביאור הסברא למה לא נמסרה לבי"ד במתן שכרה בצדה - יעויין ברש"י שכתב "לכך פירש מתן שכרה לומר אם לא תקיימנה זהו עונשו שלא תטול שכר זה", הרי לנו שבמקום שבי"ד של מעלה מענישים - התם ליכא כפייה של בי"ד של מטה - ומבואר שזה שייך לעונשים, והיינו ממש כמבואר בברייתא זו - וכן מפורש ברמב"ן על התורה [יתרו פרק כ פסוק ח] - וז"ל: "ומפני זה יהיה העונש במצות לא תעשה גדול ועושין בו דין כגון מלקות ומיתה, ואין עושין בו דין במצות עשה כלל אלא במורדין, כמו לולב וציצית איני עושה, סוכה איני עושה, שסנהדרין היו מכין אותו עד שיקבל עליו לעשות או עד שתצא נפשו, עכ"ל.

והעירני תלמיד אחד שכן מבואר נמי בשערי תשובה לרבינו יונה [שער ג אות י], וכן מבואר נמי בתוס' במנחות [מא. ד"ה ענשיתו אעשה] דאיירי בעונשים על עשה וביארו התוס' שאין אדם חייב לקנות טלית המחוייב בציצית אם אין לו טלית כזו - ולכן ליכא גם עונש אי לא יקנה להתחייב - והוסיפו התוס' שהכוונה בזה לאפוקי "עשה גמור - דאז אפילו בית דין שלמטה היו מכין אותו עד שתצא נפשו" - וגם הכא מבואר דמדיני עונשים הוא.

## סברת הקצוה"ח דחומר דעשה דורש כפייה של עונשי בי"ד.

ולא ירדתי לגדר הדבר מה כפייה זו שייכת לעונשים - אכן עכ"פ כן מבואר בכל הנך מקומות - שכפייה זו של עד שתצא נפשו בעשה שייכת לעונשים של לאו - ונראה שמבואר הכא שכמו שעונשי הגוף מסורים לבי"ד מחמת חומרתם - אף שזה לא שייך לדיני בי"ד של תורת המשפטים, כמו כן יש לומר דכפייה על מצוות עשה - נמסרה לבי"ד מחמת חמורתם שמכות עד שתצא נפשו דומים לעונש לענין זה - וכולהו איתרבי בכלל "אשר תשים לפניהם - אלו כלי הדיינים".

והן הן דברי הברייתא - "במה דברים אמורים - במצות לא תעשה" - והיינו כנ"ל שהחומר של עונשי הגוף שמחייב מלקות דווקא בבי"ד - הך חומר מחייב כפייה של עד שתצא נפשו בעשה - ובזה גופא עשה חמור מלאו.

הפקעה מיחיד מדין תוכחה - לבי"ד מצד ממונות או מצד חומר העשה.

והנה לעיל [פרק ב] הבאנו שלפי הנתה"מ - אף שהכפייה מצד תוכחה וזה ביחיד - אכן היתה הפקעה מיחיד ומסירה לבי"ד מצד תורת המשפטים - ונראה שגם הקצוה"ח מודה לזה - אלא שלפי הקצוה"ח יש ב' סיבות שונות בפריעת בעל חוב להפקעה של הדין הכאה ביחיד שאחראי על התוכחה וממילא גם הכפייה - ונמסרה הכפייה לבי"ד מתרי טעמים, א] מצד הממונות נמסרה לבי"ד, ב] מצד חומר העשה ג"כ נמסרה לבי"ד.

# פרק דבדין כפייה במתן שכרה בצדה.

## מביא את פלוגתת הר"י ור"ת האם במ"ע שמתו שכרה בצדה שיש עמו לאו - האם גם הכא ליכא כפייה או לא - ובשיטת הריב"א בדין כפייה במתן שכרה בצדה.

עפ"י כל הנ"ל יש לעיין עוד בדיני כפייה במתן שכרה בצדה - ונחזור להערות שהבאנו בתחילת דברינו - דמצד אחד מבואר בסוגי' בב"ב [ח':] שכופין על הצדקה, והק' התוס' שם מהגמרא בחולין [ק"י] דבמצוה שמתן שכרה נכתב בצדה אין בי"ד של מטה מוזהרין עליה, וקשה דבצדקה מתן שכרה נכתב בצדה, ותירצו שם בתוס' כמה תירוצים, ר"ת תירץ דמיירי בכפייה בדברים, והר"י תירץ דכיון דבצדקה איכא לאו, א"כ שוב ליכא להך כלל דמתן שכרה נכתב בצדה, ושפיר כופין.

ומבואר דפליגי הר"י ור"ת האם במ"ע שיש עמו לאו האם גם הכא ליכא כפייה או לא, וצ"ב שורש פלוגתתם, עוד צ"ב דאיזה סברא איכא לחלק בין לאו לעשה, דאי נאמר כלל דבמתן שכרה נכתב בצדה ליכא כפייה א"כ מ"ש לאו מעשה.

עוד תירצו שם בתוס' בשם הריב"א, דהא דאין מוזהרין בי"ד לכפות על מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, הכוונה בזה דבי"ד אינם נענשים אם לא יכופו, אבל בכל אופן איכא עלייהו דין כפייה, וצ"ב פשרה זו, דאי מופקע מדין כפייה א"כ למה עדיין חייבים, והעירני בזה עוד ידידי הגאון רבי אריאב עוזר שליט"א לדברי המרדכי [שם] שהביא את דברי הריב"א הללו וביאר דשני חידושים נאמרו בזה, א] דבי"ד אין נענשים על זה, ב] דאין מכין עד שתצא נפשו, ויש לדייק דהתם סגי בהכאה בעלמא, וצ"ב דמה שייכי הנך ב' דברים אהדדי, ולמה נשתנו דוקא הנך ב' פרטים בעשה שמתן שכרה בצדה, ואיך שייכי אהדדי הנך ב' פרטים.

עוד יש להעיר שעצם המושג של הכאה בלי השיעור של עד שתצא נפשו נתחדש בקצוה"ח בכל ל"ת, והכא בריב"א נתחדש בכל עשה שמתן שכרה בצדה - וצ"ב.

## תוספת ביאור בשיטת הקצוה"ח שיש דן מסויים של כפייה המסורה לבי"ד וזה כולל גם כפיה בגט וגם כפייה במ"ע.

ובביאור הענין נוסיף ביאור בשיטת הקצוה"ח, שהקצוה"ח הביא דילפינן כפייה דגט בתורת המשפטים מגזה"כ מיוחד של אשר תשים לפניהם, דדרשינן אלו כלי הדיינים, ולמד מסברא דכמו דפשיטא דעונשים של מיתה ומלקות מסורים לבי"ד, כמו כן ילפינן דדיני כפייה של "עד שתצא נפשו" נמי מסורין לבי"ד, וזה דין בפנ"ע דילפינן מקראי ד"אשר תשים לפניהם" דאלו הכלי זיין של בי"ד, ואין זה חלק מכל דיני המשפטים דהכרעתם מסורה לבי"ד [וכדנקטו החת"ס ושע"י], אלא דדין בפנ"ע הוא.

וקיבלו חז"ל דדין זה של כפייה כולל דיני כפייה של המשפטים עצמם וזה כולל גם את הכפייה של גט וכסברת האחרונים דגם הכא איכא טוען ונטען להוציאה מתחת בעלה, וקיבלו חז"ל דזה כולל גם דיני כפייה של מ"ע, וזהו סוגי' הגמ' בכתובות [פ"ו] דמבואר שם דמכין אותו עד שתצא נפשו בלולב ובפריעת בע"ח חדא נינהו, ותרווייהו מדינא ד"אשר תשים לפניהם".

וכל זה בעשה, אבל בל"ת דלא חמיר כעשה [וכדחילק הקצוה"ח בשם ראשונים בעלי המוסר] הכא לא איתרבי בכלל האי קרא, וממילא דלית בהו דינא דכפיית בי"ד, אולם בדידהו אכתי איכא דין הכאה בעלמא מחמת דינא דתוכחה, וכדמרבינן בערכין, וזהו סוגי' דהמניח בשיחרר עבדו, ואף דגם בעשה איכא תוכחה, אכן איתרבי ביה דין נוסף של כפיית בי"ד מצד חומרא דידיה.

וממילא א"ש למה במ"ע הדין כפייה היא בבי"ד והשיעור כפייה היא עד שתצא נפשו, ובל"ת הדין הוא דין ביחיד ואינו אלא בהכאה בעלמא, דבאמת שני דינים הם, דבלאו מדין "תוכחה" אתינן עלה, ובעשה מדין "אשר תשים לפניהם" אתינן עלה.

אולם צריכים להוסיף כאן ביאור, דלפי"ז יתחדש דיחיד יכול להכות גם במ"ע דהכא איכא עכ"פ דינא דתוכחה, אולם זה אינו, דלכאו' ברור דבמשפטים ובגט ליכא אפילו היתירא להכאה בעלמא [[144]](#footnote-145), ומשמע דבזה גרע כפייה דמשפטים מל"ת דעלמא דעכ"פ יכול להכותו מדין תוכחה, וע"כ צ"ל דכמו דההכרעה בדיני משפטים הפקיע התורה מהכרעתו של כל א' וא' ומסרוה לבי"ד, כמו כן כל עניני כפייה במשפטים ובגט מסרה הכתוב לבי"ד, דכל מה דמסורה לבי"ד מופקע בזה היחיד, וממילא דלא מהני בזה אפילו הכאה בעלמא מצד תוכחה, דכל הך ריבוי שיש הכאה של יחיד בתוכחה נתמעט בדין זה ד"אשר תשים לפניהם".

ונראה דע"ד זה נמי מבואר במ"ע לדעת הקצוה"ח, דאף דלא גרע מ"ע מל"ת, וכמו דיחיד כופה לאפרושי מאיסורא, כמו כן במ"ע נימא כן, אלא דהן הן הדברים, דאחרי דעניני כפייה דמ"ע מסרה הכתוב לבי"ד, שוב מופקע אפילו מדינא דהכאה בעלמא של תוכחה.

## על פי זה מבואר שיטות הראשונים בדין כפיה על הצדקה וכפייה במצוות.

ומעתה נחזור לדברי התוס' בדין כפייה בצדקה, דהנה, צדקה היא מצות עשה שמתן שכרה כתוב בצדה, ולכן מצוה זו מופקע מפרשת כפייה, וממילא דהדרא דינא להכאה בעלמא מדין תוכחה, ודין עשה זו כדין לאו, וממילא מיושב שיטת הריב"א למה בי"ד לא נענשין על זה, ולמה אינו אלא בהכאה בעלמא, דכל הדין הכא אינו אלא מצד תוכחה של כל אדם, דאחרי דדינא ד"אשר תשים לפניהם" פקע הימנו, שוב הדרא דינא דהוי כל"ת דאיכא ביה דין הכאה, ואלו דברי הריצב"א, דהכא ליכא חיובא דבי"ד, ורק חייבים מדין תוכחה וכיחידים דמי, וממילא הדרא דינא דליכא הכאה עד שתצא נפשו.

ובזה ניישב פלוגתת התוס', דכבר הבאנו דר"ת תירץ דמיירי בכפייה בדברים, והר"י תירץ דכיון דבצדקה איכא לאו, ומבואר דפליגי הר"י ור"ת האם במ"ע שיש עמו לאו האם גם הכא ליכא כפייה או לא [כשמתן שכרה כתוב בצדה], וצ"ב שורש פלוגתתם, עוד צ"ב דאיזה סברא איכא לחלק בין לאו לעשה, דאי נאמר כלל דבמתן שכרה נכתב בצדה ליכא כפייה א"כ מ"ש לאו מעשה.

ולהנ"ל ניחא, דכולהו אזלי הכא כהקצוה"ח, ופשיטא א"כ למה ליכא הפקעה מכפייה בלאו כשמתן שכרה נכתב בצדה כמו בעשה, דכל דין זה הוא רק בדין כפייה של בי"ד מגזה"כ של "אשר תשים לפניהם", אלא דהריב"א סבר דלעשה עצמו הדרא דינא דכפיית בי"ד, ובזה חולקים הר"י ור"ת, דאחרי דעשה איכלל בדינא דכפייה של בי"ד מגזה"כ של "אשר תשים לפניהם", שוב מופקע לגמרי מדין הכאה דיחיד, ואף דהכא במתן שכרה נכתב בצדה בי"ד לא כופין, אכן סו"ס נתמעט לגמרי מהך פרשה, וע"כ דמיירי הכא רק בכפייה בדברים, וזה סברת ר"ת.

והר"י מודה בזה לר"ת, אלא דטענתו דהכא איכא כפייה עכ"פ מצד הל"ת, דלכו"ע לא איכלל הל"ת מעיקרא בכלל הדין כפייה של בי"ד, ודינו בהכאה בעלמא, וא"ש, ויתכן דהריב"א מודה לזה, אלא דהריב"א הוסיף דגם בדליכא לאו איכא כפייה מצד העשה עצמו, ונפ"מ בכיבוד אב ואם דליכא לאו ואיכא עכ"פ כפייה של הכאה בעלמא, ודלא כהר"י דלדידיה ליכא כפייה כלל בכיבוד אב ואם.

אלא דמעתה קשה על ר"ת, דלדידיה הדרא הקושי', דלמה ליה לדחוקי דמיירי בכפייה בדברים, הא סו"ס איכא כפייה מצד הלאוין, ובזה ליכא גזה"כ של "אשר תשים לפניהם".

ונראה דשורש פלוגתת ר"ת והר"י הוא בפלוגתא אחרת, דפליגי בגדר לאו ועשה שבאו כהדדי, דהנה, מבואר בתוס' סוף חולין דפליגי הראשונים בעשה שאינו דוחה ל"ת ועשה האם עכ"פ נדחה הלאו, ולכאו' פלוגתתם בזה הוא, דבכה"ג דאיכא עשה ולאו האם כל ענינו של הל"ת הוא לחזק את העשה, וא"כ כמו דהעשה לא נדחית, כמו כן הלאו, דרק בא לסייעו, ולכן דינו כמותו, או דתרתי נינהו, ואף דהעשה לא נדחה, אבל הל"ת שפיר נדחה.

ומעתה נראה לחדש דיהיה נפ"מ נוספת בפלוגתא זו, דיהיה נפ"מ בכל כפייה של עשה ול"ת לדעת הקצוה"ח, דאחרי דחילק בין עשה דרק בי"ד כופין לל"ת דרק היחיד כופה, דמעתה יש להסתפק מה דינו של כל כפייה של עשה ול"ת, דלכאו' זה פשוט דהבי"ד כופין דלא גרע מכל עשה, אבל יש להסתפק האם היחיד יכול לכפות עכ"פ מצד הל"ת, ולספק זו עוררני בחור א', וי"ל דתלוי בזה, דאי חשיבי העשה ולאו כאחד, א"כ כמו דהעשה נמסר לבי"ד, ואין ליחיד דין כפייה בו, כמו כן הלאו נמסר לבי"ד, ואין ליחיד דין כפייה מצד הלאו, אולם אי העשה ולאו תרתי נינהו, א"כ אף דליכא דין כפייה של היחיד על העשה, אכן אכתי על הלאו, יהיה דין כפייה, ודו"ק.

ומעתה נראה דבזה פליגי הר"י ור"ת הכא, דאי בעשה שמצוה שמתן שכרה נכתב בצדה אכתי איכא הפקעה מהכפייה של כל יחיד, וכנתבאר לעיל בשיטת הר"י ור"ת, א"כ יש להסתפק מה דינו של עשה זו כשיש עמו לאו, האם ההפקעה חיילא גם על הלאו או לא, ותלוי האם הלאו שיש עמו תמיד נגרר אחריו בהפקעה זו, או לא, וא"ש פלוגתתם.

# פרק השיטת הריטב"א ביסוד דינא דכפייה על הצדקה.

## בדברי הריטב"א בר"ה [ו] בדין כפייה על הצדקה.

בסוגי' בר"ה [ו'.] ילפינן "מוצא שפתיך תשמור ועשית", ודרשינן "ועשית, אזהרה לבי"ד שיעשוך", והק' שם בגמ' דל"ל קרא, הא כפייה בקרבנות ילפינן כבר מ"יקריב אותו" דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וחילקו בין אמר ולא אפריש לאפריש ולא אקריב, ועיין בתוס' [ד"ה יקריב] שהק' דל"ל קרא דיקריב אותו, הא מ"ש מכל מ"ע דמבואר בכתובות [פ"ו] דמכין אותו עד שתצא נפשו, ותירצו דהכא נאמר ברצונו, וקס"ד דליכא כפייה בזה, עכ"פ מקושי' התוס' מבואר דכפייה זו של בי"ד דומה לכפייה של כל המצוות, ומבואר בהדי' כהקצוה"ח דבכל מ"ע דין כפייה רמי על הבי"ד.

ועיין ריטב"א שהביא מהירושלמי דהביא דמקרא זה ילפינן נמי דין ממשכנין, ויתכן א"כ דזה החידוש מיוחד, דילפינן הכא דגם ע"י ממשכנין מתקיים דינא דכפייה, [ויתכן א"כ דבכל עשה דליכא גילוי הקרא בזה, דליכא דין כפייה בזה, וכן בל"ת דרק להכאה בעלמא איתרבי בסוגי' דערכין, דגם ליכא ממשכנין בזה, ואכתי צ"ב].

והריטב"א למד דגם חוב צדקה דיליף מהאי קרא ד"בפיך זו צדקה" דבחוב זה נמי ממשכנין, וגם בזה קאי קרא דהכא, ואדרבה, עדיף מכל חוב דהכא אפילו בערב שבת ממשכנין, אף דבשאר חובות לא ממשכנין בע"ש, עיי"ש.

אולם הק' הריטב"א, דהוי מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, ואיך כייפינן, ואי ילפינן הכא מקרא ומגזה"כ מיוחד של "ועשית", א"כ נילף נמי לכל המצוות שמתן שכרה נכתב בצדה דכייפינן מגזה"כ זה.

ותירץ הריטב"א, דהכא גלי קרא ולא ילפינן מיניה למצוות אחרות, וביאר דחלוקין נינהו, "דהכא לאו משום מצוה דרמיא עליה בלחוד כייפינן ליה, אלא מפני שחייב עצמו ונכסיו לגבוה או לעניים, וכשם שכופין אותו לפרוע מה שחייב להדיוט, שלא יהא כח הדיוט חמור משל הקדש", ומבואר דהכא בצדקה אתינן עלה מצד שני דיני כפייה, חדא מצד המצוה, אלא דמצד זה נאמר כלל דכל מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה דליכא בזה כפייה, אלא שיש בזה דין כפייה אחרת, וזה מצד החוב ממון, וכדמצאנו נמי בהדיוט, וזהו נמי שורש הדין כפייה בקרבנות כמו בצדקה.

ויש להוסיף בזה עוד, דבאמת מצד הדין כפייה של מצוות לא שייך כפייה גם בקרבנות, וכטענת התוס' דבעינן רצון, וגזה"כ דהכא דמרבה כפייה גם היכא דבעינן רצון אינו מצד המצוה, אלא מצד החוב, וככפייה על חוב של הדיוט דמי.

## בדברי הריטב"א בכתובות [מז] בדין כפייה על הצדקה.

אולם לכאו' קשה, שהרי בסוגי' דכתובות [פ"ו] מבואר דכפייה של פריעת בעל חוב עצמו אתינן עלה מצד כפייה של מצוות, דהביאו את הדין כפייה על לולב כמקור לדין כפייה על מצות פריעת בע"ח, ומעתה, אי נימא דמצד המתן שכרה שנכתב בצדה ליכא כפייה מצד הדין כפייה של מצוות, א"כ גם בחוב ליכא כפייה בכה"ג, שהרי תרווייהו דין אחד נינהו.

ונראה פשוט, וסייעני לזה ידידי הגאון רבי נחום בר חיים שליט"א, דכוונת הריטב"א דאף דבאמת חד דין כפייה לתרווייהו, דגם המצוה וגם החוב שייכי לדין כפיית מצוות, אולם המתן שכר שנכתב בצדה קאי על המ"ע של צדקה, ולא על החוב של צדקה, וממילא דהחוב לא נתמעט מכפיית בי"ד וא"ש, וברור.

והנה, כל זה בחוב של צדקה וכלשונו של הריטב"א "מפני שחייב עצמו", אולם מה יהיה בצדקה דעלמא דלא חייב עצמו וליכא חוב, ולכאו' הכא הדרא קושי' הריטב"א לדוכתא, וי"ל דהריטב"א יכול ליישב שם כשאר התירוצים של התוס', דבאמת כל הכפייה התם היא כפייה של יחיד, ומדין תוכחה אתינן עלה, ופשוט, וכנתבאר.

אולם הריטב"א עצמו יישב קושי' זו, עפ"י דרכו הכא, דיעויין בדברי הריטב"א בכתובות [מ"ט ד"ה אבל היכא דאמיד] דהק' שם את קושי' התוס' דאיך כופין בצדקה, והתם לא איירי בחוב של צדקה, ותירץ הריטב"א, וז"ל, "אבל לענין צדקה כייפינן מפני מחסורם של עניים, וכדכתב רחמנא ועשית אזהרה לבי"ד שיעשוך", וממשיך הריטב"א להק' על עצמו, "ואע"ג דההוא גבי נודר כתיב" והיינו דהתם הסברא הוא מצד החוב של צדקה, וכדבריו בר"ה, והכא ליכא חוב, ותירץ, "גלי רחמנא בצדקה שהוציא מפיו וה"ה לכל צדקה משום מחסורם של עניים", עכ"ל.

הרי מבואר הכא דדינא ד"יעשוך" אינו דוקא בצדקה היכא דאיכא חוב ממש, אלא דהתורה דנה את כל מצוה צדקה כאילו שיש כאן חוב מחמת מחסורם של עניים, ושוב רמי עליו הכפייה מצד מחסורם של עניים, ומצד זה ליכא מתן שכרה בצדה, ורק מצד מצות הנתינה עצמה איכא מתן שכרה בצדה, ומצד זה באמת ליכא כפייה, כן נראה בביאור שיטתו.

# פרק ו שיטת היראים בדין כפייה בהשמטת כספים.

## חילוקו של היראים בין בי"ד בא"י לחו"ל בדין כפייה.

הנה, היראים היא שיטה יחידאה שסוברת דמצות השמטת כספים הוא רק בזה שהוא אומר משמט אני, וכתב היראים [מצות השמטת כספים] שבי"ד כופין על זה, אלא דבעינן לזה בי"ד של א"י, אבל בחו"ל ליכא כפייה בזה, דלא אמרינן בזה שליחותייהו קעביד, דמילתא דלא שכיחא היא.

והוכיחו מזה האחרונים - עיין בזה בתועפות ראם [מגיה שם] ובישועות דוד [אהע"ז סי' ו'] - שמכאן מוכרח כדעת הקצוה"ח, שהרי הכא איכא כפייה מצד מ"ע, ולמה לא יהני גם בחו"ל גם בלי דין בי"ד כלל, ומזה מוכרח כהקצוה"ח דעל מ"ע בעינן בי"ד - ודו"ק.

## מה שיש לדון בשיטתו.

אולם כבר הק' על היראים [תועפות ראם, מגיה שם], שהרי מפורש שיש דין כפייה על המצוות מצד בי"ד גם בחו"ל בזה"ז, שהרי בסוגי' בחולין [ק"י] מבואר דרב חסדא הכה על כיבוד אב ואם, וטענו כנגדו, שהרי זה מצוה שמתן שכרה נכתב בצדה, ולמה לא טענו כנגדו מצד זה שלא היה סמוכין, וע"כ דלא בעי לזה סמוכין, ודברי היראים נסתרין.

ובישוב הקושי' שמעתי מידידי הגאון רבי אריאב עוזר שליט"א דע"כ צ"ל בזה לאידך גיסא, דמכאן ראיה לדרכו של הנתה"מ, ודוקא בהשמטת כספים הוא כן, דזה כבר כפייה על ממון, והיינו כחילוקו של החת"ס וגרשש"ק בשיטת הנתה"מ, דגם אי בכל מ"ע איכא כפייה ביחיד אכן בעניני ממון בעינן כפייה מצד בי"ד, והכא בהשמטת כספים זה עניני ממון, וא"ש, ורק בכיבוד או"א זה מצוה, ודו"ק.

## תוספת דברים.

אלא דא"כ יתקשה כדהקשינו לעיל בשיטת האחרונים דאיך הגמ' בכתובות [פ"ו] מדמה מ"ע דסוכה למ"ע דפריעת בע"ח, הא הכא זה עניני ממון, וצ"ע.

# פרק זשיטות הראשוניםבכפייה בל"ת.

## שיטות הראשונים בכפייה בל"ת.

הנה, הבאנו את פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ אי מחלקינן בין עשה לל"ת, אולם עיין במנ"ח [מצוה ח'] דנקט בהדי' כהנתה"מ דלא מחלקינן בין עשה לל"ת, אלא דסובר כהקצוה"ח דמסורין לבי"ד, וזה גם בעשה וגם בל"ת, והך כפייה בפרק המניח בכופה את עבדו, התם הכוונה שרשות בידו, אבל אינו חיוב כלל על היחידים, אבל הבי"ד מוזהרים ומחוייבים גם בעשה וגם בל"ת.

וראיתי במשנת יעב"ץ [ריש חו"מ] שהביא דכדבריו מפורש ברמב"ם בספר המצוות מצות עשה קע"ו "שציוונו למנות שופטים ושוטרים שיכריחו לעשות מצוות התורה ויחזירו את הנוטים מדרך האמת אליה בעל כרחם, ויצוו לעשות הטוב ויחזרו מהרע", עכ"ל, וכן הביא נמי מהר"ן בחולין [קל"ב:] ומרעק"א כתובות [פ"ו] דלא מחלקינן בין עשה לל"ת.

והפשטות בדבריהם היא דבתרווייהו רמי חיובא אבי"ד, וע"כ צ"ל דלדבריהם רשות ביד כל אדם להכות, וזהו סוגי' דהמניח, ואינו חיוב אלא על הבי"ד, ורק הרמב"ן בשיר השירים [ד' י"א] מחלק בזה כהקצוה"ח בין עשה לל"ת.

ולדבריהם הביאור הוא, דמגזה"כ ד"לפניהם" ילפינן דדיני כפייה מסורים לבי"ד גם בעשה וגם בל"ת, אלא דאין בה הפקעה מדין הכאה בעלמא של יחיד שזה מדין תוכחה.

## במה שיש לתמוה מהדין הכאה בעלמא של יחיד.

אולם מעתה קשה, דה"ה דבממונות יהני עכ"פ הכאה בעלמא מדין תוכחה, ולמה לי דינא דעביד איניש דינא דנפשיה, וכקושי' הקובש"ע, ועוד, אטו יהני גם בגט מעושה עכ"פ בהכאה בעלמא מדין תוכחה, ואכתי צ"ע.

# סימן לו ענף בהאם בכפייה בממונוהוא מקיים מצוה או שלא מבטל מצוה.

**פרק א קיום מצות פרעון חוב ע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק. <>** כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה. <> פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו. <> חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה. <> ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה. <> מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין. <> מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק. <> מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה. <> מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו. <> במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק.

**פרק ב קיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכין ובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'. <>** מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן. <> מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה. <> מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י. <> דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה. <> דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב. <> מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים. <> מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן.

**פרק ג קיום מצוה שינה בסוכה במתעסק ודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה. <>** ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה. <> יסוד הצפנת ענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה. <> קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות. <> מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה. <> מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה. <> מיישב את החילוקים בין טיול לשינה. <> כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני.

# פרק אקיום מצות פרעון חובע"י כפייה של נחתינן לנכסי' שלא מדעתו - במתעסק.

## כפייה עד שתצא נפשו - ועד בכלל ואי הוי כפייה לקיום מצוה או שלא לבטל מצוה.

בדין מכין אותו עד שצא נפשו בכפייה במצוות יש לחקור האם הכפייה היא כדי שלא יבטל את המצוה או כדי שיקיים את המצוה - ועיין בקצוה"ח [סימן ג] דאיירי בדין כפייה עד שתצא נפשו ובתוך דבריו הביא דחלוקין נינהו עשה ול"ת דבעשה מכין אותו עד שתצא נפשו, ובל"ת אינו אלא בהכאה בעלמא, והוסיף שרק ברודף וכדומה מכין אותו עד שתצא נפשו דרק שם ניתן להצילו בנפשו - ומכאן מוכרח דלמד הקצוה"ח שעד שתצא נפשו היינו עד מיתה ממש, וזה דלא כרבינו יונה בשטמ"ק בסוגיין - שהכוונה בזה הוא דרק עד שתחלישו, והאו"ש [פ"ד ממרים] הק' דאיזה ענין יש בזה שתצא נפשו, הא העשה לא יתקיים בזה, וצ"ל דלמד הקצוה"ח דדין כפייה היא שלא יבטל את העשה, ואי מת לא ביטלו אף דלא קיימו.

## פלוגתת הראשונים בדין כפייה בממונו.

עוד מבואר בסוגי' דכתובות [פו] בדין כפייה עד שתצא נפשו שדעת הרמב"ן בסוף ב"ב ובריטב"א בקידושין [יג:] ובחידושי הר"ן להלן [צא], דעד דתכפהו בגופו תכפהו בממונו, ולכן יורדין לנכסיו - אבל לא מדין גביית שעבודים אלא מדין כפייה על המצוות.

וז"ל הרמב"ן סוף ב"ב: "ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו, והא דכתיב מיטב שדהו ישלם, היינו שמצוה אותו הכתוב לשלם נזקו במיטב, וכיון שהוא חייב לעשות כן אם לא רצה ב"ד יורדין למיטב שלו ומקיימים לו מצותו".

וז"ל הריטב"א בקידושין [שם] - "אבל במצות עשה כגון שאמרו לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו נוטל כופין אותו עד שתצא נפשו, פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו כיון דמצוה דממון היא".

וז"ל הריטב"א בב"ב [שם], "והנכון דהתם בכתובות הכי אהדר ליה רב פפא דכיון שכופין על מצות עשה בשוטים עד שתצא נפשו סברא הוא דכפייה בכאן לירד לנכסים, והא טבא לתרווייהו ועד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו - מפי מורי הרב בשם רבו זצ"ל", עכ"ל.

אולם דעת הרשב"א בב"ב [שם] כתב דרק כופין אותו בשוטים - כמו בכפייה על המצוות - וז"ל: "מכין אותו עד שתצא נפשו אלמא אפי' לבני חרי דידיה אין יורדין אלא שכופין אותו בשוטים לקיים מצותו", עכ"ל - ובהמשך דבריו הביא את דברי הרמב"ן ודחה אותם, וכן הוא ברשב"א בתשובה [ח"ג סימן נו ח"ד קנב].

## חוקר האם בכפייה בממונו איכא קיום מצוה.

ולפי הרמב"ן ודעימיה צריכים לומר דמהני הכפייה לעשות את הממון לממונא דמלוה דאל"כ לא אהני לן כלל הך כפייה, וכבר הוכחנו לעיל [שם] דמוכרח דאיכא חוב - אלא שהמצוה היא לשלם את החוב אכן היכא דליכא חוב לא מהני הך כפייה לעשותו לשלו - ועיין בזכרון שמואל [מכתב יח] שהעלה צד דדילמא מחזיקים את הממון שלו בע"כ עבור כפייה - כדי שיתרצה אח"כ להקנותו למלוה - אכן הפשטות שהוא קונה את הממון בלי אמירת רוצה אני.

ומעתה יש לחקור עוד לשיטתם כחקירה דלעיל - והיינו דאף דבכפייה בגופו משכחת לה קיום במצוה שאומר רוצה אני ועושה את המצוה בגופו - אכן בתכפהו בממונו הוא לא עושה את המצוה - ורק שאנו יורדים לנכסיו שלא מדעתו והיה מקום לומר שכל הכפייה אינה אלא כדי שלא יבטל מצוה - אבל לא מוכרח שכפייה כזו יכולה להחשב כקיום מצוה.

אולם בלשון הרמב"ן מפורש שיוצאים ידי חובה ומקיימים מצווה, וז"ל "אף אנו יורדים לנכסיו ומקיימים לו מצות עשה שלו בעל כרחו", ומפורש שיוצאים ידי חובה ומקיימים מצוה.

אולם יש לדון בזה - דאיך מקיים מצוותו, הא מצוות צריכות כוונה, ובנוסף לזה קשה דהכא איכא חסרון מצד מתעסק - [ולהלן נבאר עוד את הקושי' השניה] - וצ"ע.

## ב' דרכים להבין למה א"צ כוונה במצוות מצד התוצאה.

ונקדים בקושי' מצד מצוות צריכות כוונה - דהנה מצאנו מצוות שהמצוה היא המעשה מצוה, וכל המצוה נגמר בהך מעשה, ולעומת זאת יש מצוות שעיקר המצוה היא בתוצאה מהמצוה כבניית מעקה וצדקה, וחידשו האחרונים [הגר"ח עה"ש סי' מ"ט, ובקובש"ע כתו' ע"ד, ובקובש"ע ח"ב סי' כ"ג ס"ק ו', וע"ע בזה בבית הלוי ח"ג סי' נ"א] דבמצוות דהעיקר היא התוצאה אז לכו"ע יוצא ידי"ח בלי כוונה, ויש שביארו [ע' דרשות בית הלוי דרוש א' לענין צדקה וע"ע בקוה"ע סי' ל"ו ס"ק ד' ובמנחת שלמה להגרש"ז ח"א סי' א'] שהגדר בזה הוא שנפטר מחיובו דסו"ס איכא מעקה והצדקה הגיע לעני, אבל אין לו קיום מצוה.

## מחדש דרך שלישית שמצד אחד מתייחסת אליו הקיום מצוה בתוצאה - אבל חסר במעשה מצוה ונפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין.

אמנם נראה באופן שלישי - ונוכיח כדברינו מהחפץ חיים, דהנה כבר הוכיחו האחרונים [הגר"ח עה"ש הנ"ל, חי' ר' שלמה ר"ה סי' א', ובקובש"ע ח"ב סי' ל"ג ס"ק ב'] דכוונה במצוות היא הלכה במעשה מצוה - ובלעדיו חסר בעיקר המעשה מצוה, ואינו תנאי בעלמא בקיום המצוה - ונפ"מ בדין בל תוסיף דבהך תוספת שהוא עובר עליו בבל תוסיף צריכים שיהיו כל הפרטים שקשורים למעשה המצוה וא"צ את כל הפרטים שקשורים לקיום המצוה, כיון שממילא ליכא בזה קיום מצוה בתוספת שהוא הוסיף - והגר"ח יישב בזה את קושי' הטורי אבן במניח תפילין בשבת להציל את התפילין ולא רוצה לעבור על בל תוסיף.

ועפ"י יסוד זה יש לומר שבמצוה שהקיום מצוה דידיה הוא בלי מעשה, ובתוצאה עצמה מונח כל הקיום מצוה, התם מתייחס אליו הקיום מצוה גם בלי הכוונה, ואף דלא חשיב הגברא כעושה מצוה, ואין לו עשייה ומעשה מצוה, אבל סו"ס הקיום מצוה מתייחס אליו בזה שיש לו מעקה ובזה שחובו נפרע ע"י ממונו, ואכתי אינו דומה למי שבונה מעקה עם כוונת מצוה, דהתם אית ליה מעשה מצוה ג"כ, וחשיב כעושה מצוה, ודו"ק.

ויש בזה נפ"מ בדין שלוחי מצוה אינן ניזוקין, דמבואר בסוגי' בפסחים [ח] דבלי כוונה חסר בדין "שלוחי מצוה", וזה גם בצדקה שהמצוה היא בתוצאה ועיי"ש בקובש"ע, וקשה דאי בהנך מצוות איכא מצוה גם בלי כוונה א"כ למה ליכא בזה דין שלוחי מצוה אינן ניזוקין, ועיין באהבת חסד לחפץ חיים [ח"ב פרק כ"ג בהגה"ה בסוגריים] דהוכיח מכאן דאף דבהנך מצוות איכא מצוה גם בלי כוונה - אכן סו"ס אינו "מצוה גמורה" - ולכן ליכא בזה דינא שלוחי מצוה אינם ניזוקין, ומשמע דמצד אחד הוא נקט שיש קיום מצוה ולא רק מניעה מביטול מצוה - וכדרך הראשונה באחרונים, אכן מאידך גיסא מבואר דנקט שחסר כאן באיזה שהוא דרגא במצוה - אלא שסתם ולא פירש מה מתקיים במצוה ומה לא מתקיים במצוה ולמה אינה מצוה גמורה.

ונראה שהגדר כנ"ל דקיום המצוה מתייחס אליו אבל סו"ס הוא לא חשיב כ"עושה מצוה", ולהכי אינו בכלל "שלוחי מצוה אינן ניזוקין", ודו"ק, אבל הכא, אף דאין לו מעשה מצוה, אפי"ה הקיום מצוה שפיר מתייחס אליו.

ובזה מיושב האיך מהני פרעון חוב בכפייה בעל כרחו שלא בפניו - דגם מצות פרעון חוב הוא מצוה שכל כולה בתוצאה בזה שנפרע החוב - וא"ש האיך כותב הרמב"ן שמקיימים לו מצוותו בע"כ שבאמת יש כאן קיום מצוה אף דחסר במעשה מצוה.

## מתמה דאיך יוצא ידי חובתו אי הוי מתעסק.

אולם עדיין קשה דבסוגי' דכתובות [פו] יורדין לנכסיו שלא בפניו לשלם חובו - וא"כ לא רק שחסר בכוונת מצוה אכן חסר נמי במתעסק - וכפשוטו לא שייך קיום מצוה במתעסק.

ביאור הקושי' - מצאנו פטור מתעסק בעבירות - והיינו שיש ב' סוגים של שגגות, א] דין שוגג בעבירה כשאומר מותר, ובכה"ג חייב בקרבן, ב] דין "מתעסק" בעבירה, שאינו יודע שעושה את המעשה עבירה, וכגון בהחליף תלוש במחובר ותלש בשבת, דבזה פטור אפי' מקרבן, שהרי הוא כ"מתעסק" בעיקר המעשה.

ואף דלא מפורש בש"ס דין מתעסק במצוות - אכן יש מקור שלא יוצאים ידי חובת מצוה במתעסק - דיעויין בר"ן בר"ה [כח] שכתב בשם הרא"ה שכל המחלוקת בסוגי' אי מצ"כ באכילת מצות הוא באופן שהוא יודע שזה פסח ושזה מצה - אכן באופן שהוא לא יודע שזה פסח או שהוא לא יודע שזה בשר - בכל כה"ג לא יצא כלל.

וכפשוטו היינו טעמא דאז דינו כמתעסק - ומתעסק לא יצא לכו"ע, ואף שמתעסק הוא פטור בעבירות אכן מנלן שיש בזה סיבה שלא יקיים מצווה - ולכאו' הביאור בזה הוא שיסוד הפטור במתעסק הוא משום שאין זה "עשייה" דידיה וכמבואר במקו"ח [ריש סי' תל"א], דעיקר המעשה לא מתיחס אליו כלל ולכן הוא פטור גם מקרבן, ומה"ט כ' המקו"ח [שם] דעבירה שאין בה מעשה כמו בל יראה לא שייך בזה פטור מתעסק - והיינו בחמץ שאינו ידוע, דליכא שום מעשה שצריך להתיחס אליו - ועפ"י סברא זו יש לומר שיש כבר סיבה שלא יקיים מצוותו במתעסק.

## מחלוקת באחרונים אם הטעם משום מתעסק או לא - ומיישב דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני כיון שהמצוה היא בתוצאה.

אולם יש לדעת שמצאנו מחלוקת באחרונים אם הטעם של הרא"ה הוא מחמת מתעסק או לא, דמצד אחד מבואר בהעמק שאילה [שאילתא קנ"ד סוף עמוד רל"ח] ובכפות תמרים [בספר יום תרועה ר"ה כ"ח ד"ה אמר רב אשי] דכתב דמדין כוונה הפוכה היא דכוונה הפוכה מעכבת גם למ"ד דסובר דאין מצוות צריכות כוונה, אולם רעק"א [בהגהותיו על הכפות תמרים שם] חולק דמדין מתעסק הוא, וכדברי הרעק"א מבואר נמי בטורי אבן [שם].

והנה לפי האחרונים דמדין מצוות צריכות כוונה היא - דחשיבא ככוונה הפכית - א"כ כמו שנתבאר לעיל שבמצוות שמתקיימות בתוצאה שלהם דליכא חסרון בדין מצוות צריכות כוונה, א"כ גם באופן שלא יודע כלל על קיום המצוה דג"כ חשיב כחסרון בכוונה נימא כן, וא"ש, אולם לפי הצד שיש חסרון במתעסק אכתי צ"ע.

אולם נראה לומר דגם לפי הצד דאיכא חסרון במתעסק מהני בפריעת בעל חוב - שהרי כאמור המצוה מתקיימת בתוצאה - וממילא נראה דאחרי מה שנתבאר שהחסרון של מתעסק במצוות רק יכול להיות מצד חסרון בעשייה, א"כ מה"ט שפיר מקיים מצוותו גם בלי ידיעה כלל - כיון דסו"ס התוצאה מתייחסת אליו - אולם כאמור - יהיה חסר לו במעשה מצוה - ודו"ק.

## מביא הוכחה נוספת מדברי הגהות מיימוני בכפייה בשכר מלמדים, ומדברי הגר"א בצדקה שמקיים מצוה כשיוערדים לנכסיו.

וכל דברינו מבוססים על דברי הרמב"ן בב"ב שמפורש בלשונו שמקיימים מצוה בהך כפייה שלא בפניו - אף שבלשונות של הריטב"א שהבאנו לעיל לא מפורש חידוש זה.

אולם יש מקור נוסף לחידוש זה שמקיימים מצוה במתעסק במצוות מהסוג הזה ע"י כפייה שלא מדעתו - דהנה יעויין בהגהות מיימוני שכופין שלא בפניו מנכסיו לשכור מלמדים לקיים מ"ע דולמדתם את בניכם [וזה מובא להלכה ביו"ד בסי' רמ"ה סעיף ד' ברמ"א], ומוכרח מכל זה דאיכא מ"ע [גם שלא בפניו], ולא חשיב כמתעסק.

שמא תאמר דבאמת לא קיים מ"ע, אבל הכפייה היא רק שלא יבטל מ"ע, ונראה להוכיח מהגר"א כדברינו דיש גם קיום מ"ע, דביו"ד [סי' רמ"ט סעיף י"ג] מובא דמי שנותן צדקה בעצב בע"כ מקיים מצוה [עיי"ש בח' מעלות בנותני צדקה], והגר"א [שם ס"ק ט"ז] הוכיח כן ממה דנחתינן לנכסיו, ומהגר"א [שם ס"ק ג] נראה דס"ל דנחתינן לנכסיו גם שלא בפניו [מדציין להגהות מיימוני דמלמדים], ומוכרח דמתקיים מצוה באופן זה, אף דחשיב כמתעסק, ודו"ק - שו"ר בדרך אמונה למרן הגר"ח קנייבסקי שליט"א בהלכות מתנו"ע [פרק ז' בציון ההלכה ס"ק קס"ו] דג"כ נקט כן בדעת הגר"א - והיינו ממש כדהבאנו מלשון הרמב"ן שכתב "ומקיימים לו מ"ע שלו בע"כ", ודו"ק.

## במה שיש לדון האם לפי הקצוה"ח לא מקיים המצוות במתעסק.

שמא תאמר דמהקצוה"ח עצמו איכא ראיה לסתור, דהקצוה"ח [סימן לט סוף ס"ק א] הביא מהרמב"ם דדוקא בפניו נחתינן לנכסיו בכה"ג, וביאר הקצוה"ח דכיון דמדין כופין על המצוות היא לכן בעי בפניו, והק' האחרונים [ע' בקובש"ע בב"ב ס"ק תרס"ח] דלמה בעינן בפניו, הא גם כפייה בגופו היינו עושים שלא בפניו אם היה שייך, ומאי שנא כפייה בממונו, והיה נראה מזה שסברת הקצוה"ח היא דכיון דבעינן שיהיה לו מצוה, א"כ י"ל דבעל כרחו יש לו קיום מצוה [בהנך מצוות], אבל בעינן עכ"פ שיהיה "בפניו" ובידיעתו כדי שלא יהיה "מתעסק", דבשלא בפניו שהוא "מתעסק" אין כאן מצוה כלל, וזה היפך ממה שהוכחנו.

אולם אף אם נראה כן מהקצוה"ח, אבל יש עליו חולקים, דיעויין עוד בקצוה"ח [סימן ר"צ ס"ק ג] שהביא מהכס"מ שכתב דהטעם דלא נחתינן לנכסיו שלא בפניו הוא משום דשמא הוא רוצה לקיים את המצוה בעצמו, ומבואר דלולי טעם זה היה אפשר גם כשלא בפניו, ולכס"מ הדרא הראיה לדוכתא, ועוד, דהב"ח למד ברמב"ם דכוונתו דגם בפניו וגם שלא בפניו נחתינן עיי"ש, והוכיח כן מהגהות מיימוני שהבאנו כאן.

# פרק בקיום מצות פרעון חוב ע"י פורע חובו של חבירו בלי שליחות וזכיןובדין פדיון הבן כה"ג, ובתשלום על זנות לחול בה דין 'אתנן'.

## מסתפק בפירעון חוב של חבירו אי מדין עבד כנעני אתינן עלה, או מדין מחילה - ומביא מחלוקת בזה בפדיון הבן.

ויש לדון דמה הדין באופן שחבירו פורע לו חובו בממון חבירו בלי שליחות וזכין - דהנה, עיין במשנה בנדרים [ריש אין בין המודר] דשייך פירעון חוב לחובו של חבירו ומותר במודר הנאה ומוכרח דלאו מדין שליחות הוא דא"כ היה אסור במודר הנאה - ועיין בחזו"א [סי' קל"ו אהע"ז בתחילת אין בין המודר] שהסתפק אם אתינן עלה מדין מחילה [שהמלוה מוחל] או דמדין עבד כנעני מהני וכמו דעבד כנעני מהני לשחררו בנתינה של אחרים, דקבלת רבו גרמה לו, וכן יכולים לקדש אשה בנתינה כסף של אחרים וע"י אחרים במקום מעות הבעל ונתינת הבעל, וה"ה דשייך פרעון חוב ע"י אחרים במעות אחרים, והחזו"א הוכיח דמדין עבד כנעני אתינן עלה ולא מדין מחילה, דאי מדין מחילה היינו צריכים דוקא את דעת המלוה, ולא שמענו כן.

וראיתי בשערי חיים בקידושין [סימן כ] שהביא שנחלקו בזה - שהביא מהר"ן בפסחים [ז:] שפדיון הבן אפשר ע"י אחר ובביאור הגר"א [יו"ד סי' ש"ה סקי"ז] ובמחנ"א [דיני זכייה ומתנה סי' ז'] כתבו דאפי' שלא מדעתו של אב מצי אחר לפדות משום דפדיון הבן אינו אלא חוב בעלמא והו"ל כפורע חובו של חבירו דנפטר חבירו ויעויי"ש במחנ"א דהכריח כן מד' הר"ן דמהני אפי' שלא מדעתו של אב - אולם דעת הריב"ש [סי' קל"א] - הובא ברמ"א [יו"ד שם סעי' י] שא"א לפדות ע"י אחר ויתירא מזה דלא מהני אפילו ע"י שליח - ובהאי ענינא עיין בשו"ת הר צבי יו"ד [סימן רמב].

וכבר תמהו על הריב"ש דהא שלוחו של אדם כמותו ויעויין בש"ך ובט"ז ובגר"א [שם], ויעויין בשו"ת חמדת שלמה [יו"ד סי' ל"ב] בשם בעל הנתיבות שכ' דהא דל"מ הוא בגוונא דהכסף משל האחר אבל במעות דאב שפיר אפשר לפדות ע"י שליח - והיינו דס"ל דבפדיון הבן ל"מ פריעת חובו של חבירו - וצ"ב במאי פליגי.

וביאר בשערי חיים שהריב"ש ס"ל דפורע חובו של חבירו הוא מדין מחילה - ולא משום דחשיב פרעון - ולפיכך ל"מ פדיון הבן ע"י מעות דאחר דהא מחילה ל"מ בפדיון הבן וכמבואר במנ"ח [שצ"ב] ובאמרי בינה [דיני פדיון הבן סי' ג] - [ועיין בקובש"ע כתובות [נ"ו:] במש"כ התוס' שם דמהני], והר"ן ס"ל דהוא מדין פרעון ולכן שפיר מהני גם בפדיון הבן - ועיי"ש מה שהאריך בזה עוד.

## מוכיח מאתנן שפורע חובו של חבירו מהני מדין עבד כנעני ולא מדין מחילה.

ונראה להוכיח כהחזו"א דלאו מדין מחילה הוא - דהנה - ע"ע שאין לו בנים אסור לאדון למוסר לו שפחה, ועיין בתמורה [כ"ט] דאיירי שם לגבי התשלום על זנות דתשלום זה מיקרי אתנן - ומבואר שם דאתנן שייך ע"י נתינת חפץ מאדון של ע"ע [שאין לו זכות למסור לו שפחה] לאדון של שפחה, וכ"ה ברמב"ם [איסורי מזבח פ"ד ה"י] - שהביאו גם בלי אדון - והיינו באומר לזונה - "הא ליך דבר זה והבעלי לפלוני הישראלי - הרי זה אתנן", ובאמת שאין נפ"מ בין אדון לאחר - כיון שגם האדון אין לו זכות בגוונא זו למסור לו שפחה - ועיין בדברי הגרי"ז [כתבי הגר"ח עה"ש בחדש עמוד ק"ד] דמה דמהני בנתינה של אחרים במקום האיש הוא מדין עבד כנעני - [וביאר עוד שקבלת אדון השפחה מהני משום שהוא הבעלים עליה ועל הביאה - ולא מדין ערב - ובאמת שנראה פשוט שאינו מדין ערב כיון דלא מיירי שהיה על פיה, ולא ידעתי למה הסתפק שם שיהיה מדין ערב].

ונראה דכאן פשוט ומוכרח שהפירעון אתנן בעד חבירו אינו מדין מחילה, שהרי אי מדין מחילה שמוחלת לבועל כשישלמו לה א"כ אינו אתנן, ומוכרח כהגרי"ז דמדין עבד כנעני אתינן עלה - ולמדנו הכא דכל פורע חובו של חבירו מדין עבד כנעני אתינן עלה.

## מתמה דמהני לריטב"א ולא מהני לרש"י.

[ועיין בדברינו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן נז] שיצאנו לדון בעיקר סברא זו דתלוי בפלוגתת הראשונים בגדר עבד כנעני - דבשלמא לפי הריטב"א דנתינתו כנתינתו - א"ש, אבל לפי רש"י דעבד כנעני הוא חידוש בהלכות קנין כסף לומר דא"צ 'חסר', אבל מיירי שהיה שליח, הא א"כ הכא קשה, דפורע את חובו ודאי דאינו שליח ואינו זכין - דא"כ אסור במודר הנאה, ועוד, דבאתנן לא מיירי שהוא שלוחו - ואין בזה זכין לתת לחבירו אפשרות של ביאת זנות - ועיי"ש מה שכתבנו בזה].

## דן אי מהני פורע חובו של חבירו לקיום מצות פדיון הבן וכן לקיום מצות פריעת בעל חוב מצוה.

והנה אי פורע חובו של חבירו מהני מדין מחילה - אז פשיטא דלא קיים את המצוה - שקיום המצוה הוא אך ורק בפרעון ולא בגורם לו למחול לו - אכן יש לעיין לפי הצד דמדין עבד כנעני הוא - שיש לומר שזה ממש כפרעון דידיה - ואז פשוט שיש בזה קיום מצוה - ובפרט לדרכו של הגר"ח דנקט דדין עבד כנעני שייך קצת לפרשת שליחות עד כדי כך דעכו"ם דליתא בשליחות ליתא נמי בדין עבד כנעני - והקצוה"ח חולק בדין זה - עכ"פ לפי הגר"ח בודאי שקיים מצוה.

ויש לעיין דשליחות אסורה במודר הנאה ועבד כנעני מותר והגר"ח נקט דהוי כשליחות - וצ"ל שיש ב' דרגות בשליחות, שליחות 'על פיו' ושליחות 'עבורו' אבל לא 'על פיו' - ועיין באמרות אברהם האיש מקדש [סימן לד] שהוכחנו כן בשיטת הרי"ד לחלק כן בין שליחות במצוות לשליחות בעבירות - עיי"ש דברים מוכרחים - ונראה שהשליחות של נתינה מדין עבד כנעני הוי כשליחות עבורו ולא שליחות על פיו - ונראה עוד דבמודר הנאה האיסור הוא רק שליחות 'על פיו'.

ונראה דמוכרח נמי לפי הקצוה"ח דהוי קיום מצוה דחזינן דחיילא בזה תורת אתנן - וא"כ ה"ה דחיילא בתשלום הזה תורת 'פרעון חוב' - ואף אי לא הוי כשליחות וכאילו הוא פרע ממש - אכן סו"ס נעשה כאן פרעון של החוב - ולכאו' מוכרח שזה קיום מצוה.

ומוכרח כן עוד ממה שמצאנו שיש קיום מצוה בפרעון החוב מהגר"א והמחנ"א דנקטו דמהני בפדיון הבן - דמוכרח מדבריהם דמתקיים בזה מצות פדיון הבן - ולא רק שחל בתשלום תורת פדיון הבן כמו באתנן אלא שיש בזה תורת קיום מצוה - וממילא דמאי שנא פריעת בעל חוב מצוה מפדיון הבן.

## דן בדברי הגר"א דמה חסר בקיום מצוה של האב בפודה ע"י אחרים - ולכן לכתחילה ע"י האב.

אולם מיניה וביה יש להוכיח לאידך גיסא - שהרי כתב הגר"א "דלכתחילה יותר מצוה באב" - והיה מקום לומר שכוונתו לדין מצוה בו יותר מבשלוחו - אולם מהמשך דבריו מוכרח שאין זו כוונתו שלשון הגר"א הוא - "וכי הפורע חובו של אחר אינו נפטר הלוה - אלא דלכתחלה יותר מצוה באב וכמו מילה ושארי דברים שהאב חייב", הרי דמדמה למילה דמצוה על האב ואחרים לא עושים שלא מדעתו - ואי כוונתו לדין הכללי של מצוה בו יותר מבשלוחו - א"כ למה ליה להביא ממילה.

אכן קשה לומר כן, דממנפ"ש, או דקשה דלמה לא כתב כן בהדי' - או לאידך גיסא דפשיטא דין מצוה בו יותר מבשלוחו בכלד וכתי גם בלי לכתוב כן.

ומתחילה חשבתי שכוונתו לומר שכאן גרע טפי מהדין הכללי של מצוה בו יותר מבשלוחו - והיינו שבדין מצוה בו יותר מבשלוחו סגי אי עושה חלק מהמצוה וכמבואר במג"א בבדיקת חמץ שיעשה חדר אחד בעצמו והשאר ע"י שלוחו, אכן בפדיון ע"י אחר מדין עבד כנעני לא מהני מה שהוא ישלם חלק מהה' סלעים בעצמו וחלק השני ע"י אחר - דהכא בפרעון ע"י אחר אמרינן "דלכתחילה יותר מצוה באב" על כל פרוטה ופרוטה.

ובטעמא דמילתא יש לומר כך, דאף דמוכרח דחיילא בזה תורת פדיון הבן ויש בזה שם אתנן וממילא שבודאי שיש בזה קיום מצוה - אולם אכתי חסר בקיום הלכתחילה ע"י האב - והיינו ע"ד מה שנתבאר לעיל בדעת החפץ חיים בצדקה בלי כוונה - דחסר בעשייה במצוה אף דאיכא קיום מצוה - והכא נמי אף אי יהיה קיום מצוה לאב ע"י אחר - אולם אכתי חסר בעשייה של האב במצוה - וגרע משליחות שיש כאן עשייה דשלוחו כמותו - ורק חסר בהתעסקות במצוה ובזה סגי בחלק מהמצוה.

ולפי"ז ה"ה דקיים מצות פריעת בעל חוב - בפרעון של אחרים מדין עבד כנעני - כמו בפדיון הבן - אלא שחסר לו בעשייה - ודו"ק.

## מה שיש לדון עוד בדברי הגר"א דמוכרח דבפדיון הבן ליכא קיום מצוה לאב בפרעון של אחרים.

אולם שוב התבוננתי שאינו נכון - דבאמת לא קיים האב מצוה כשפדו את הבן בע"כ מדין עבד כנעני - דהנה הגר"א מדמה למילה שאחרים מלו שלא מדעתו - ויעויין בשו"ע ביו"ד בהלכות מילה [ריש סימן רסא] "ואין מלין בנו של אדם שלא מדעתו, אלא אם כן עבר האב ולא מלו בית דין מלין אותו בעל כרחו", עכ"ל, וביאר הגר"א "ואין מלין כו' - כיון שמוטלת עליו וכמ"ש בכסוי הדם בחולין פ"ז א' ת"ר ושפך כו' אזהרה לכל כו' מעשה בא' כו' וכן בב"ק צ"א ב' ובפסחים ז' ב' לא סגיא כו' אבי הבן כו'", עכ"ל.

והיינו דבחולין [פז.] מבואר שכיסוי הדם מוטל דווקא על השוחט אלא שאם לא כיסה מוטלת המצוה על אחרים, ובב"ק [צא.] מבואר שחייב י' זהובים משום חוטף מצוה, והגר"א כתב דפדיון שלא מדעתו דומה לכל הנ"ל, ומבואר דמהני הפדיון אבל ליכא מצוה לאב וראיה לכך מדאיכא חיוב תשלום של עשרה זהובים - ופשוט שאם האב היה מקיים מצוה ע"י אחרים שלא היה בזה חיוב עשרה זהובים, ובר מן דין - הרי איך יקיים האב מצוה בלי שליחות במלו שלא מדעתו - ומשמע שכוונת הגר"א שבמילה האב נפטר מהחיוב אבל הוא לא קיים את המצוה - וא"כ גם בפדיון של אחרים האב נפטר מהחיוב אבל הוא לא קיים את המצוה.

ובאמת שגם הר"ן בפסחים מדמה פדיון ע"י אחרים שנפטר מהחיוב למילה ע"י אחרים שנפטר מהחיוב ומפורש במחנה אפרים [שם] שהביא את הר"ן וכתב שבודאי שאין קיום מצוה לאב רק שנפטר מחיובו.

## מחלק בן פורע חוב של חבירו לגבי מצות פדיון הבן לעומת מצות פרעון חוב ותשלום של אתנן.

והנה אף שפרעון חובו של חבירו אינו מחילה בעלמא אלא שזה נחשב כתשלום על החוב עצמו - וראיה ממה דחשיב כתשלום על הזנות ולכן הוי כאתנן - וצ"ל א"כ דהוי כתשלום החוב של פדיון הבן ולא כמחילת החוב - וא"כ קשה דלמה לא נתקיימה המצוה.

וצ"ל שבמצות פדיון הבן - מלבד הפרעון איכא נמי מצוה שבפרעון יעשו פדיון - וזו מצות האב - ועיין מה שהבאנו בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן נב] - והיינו שממה שיש חולקים על הגר"א והמחנ"א - שהרי דנו דבלי שליחות וזכין לא יהני פדיון הבן שלא מדעתו של האב [או שלא מדעתו של הבן במת האב] - ועיין בזה בארוכה בקצוה"ח [סימן רמג ס"ק ז] בשם הצידה לדרך והט"ז והנקודת הכסף.

ונראה שכל פלוגתתם היא האם באופן שנפטר מהחוב בלי שיהיה דרך פדיון האם נפטר מהמצוה או לא, והר"ן והגר"א והמחנ"א למדו שקיים מצוה והצידה לדרך והט"ז והנקודת הכסף והקצוה"ח למדו שלא קיים.

ולפי"ז לגבי אתנן שפיר חשיב כתשלום גמור על הזנות, וכן במצות פרעון חוב שפיר חשיב כתשלום גמור על החוב וקיים מצוותו, ורק בפדיון הבן לא קיים את המצוה.

# פרק גקיום מצוה שינה בסוכה במתעסקודין כפייה על המצוות להכניסו לסוכה באמצע השינה.

## ג' יסודות במצוות שהעיקר הוא התוצאה.

העמדנו כאן ג' יסודות: א] במצוות שהקיום מצוה הוא בתוצאה - התם מתקיימת המצווה גם במתעסק, ב] במצוות הללו - אף שהתוצאה של המצוה מתייחסת אליו, אכן באופן שמגיע לתוצאה בלי המעשה, אז חסר בשלמות המצוה, דחסר בעשייה של המצוה, וליכא בזה שלוחי מצווה אינם ניזוקין, ג] יש דין כפייה להגיע לתוצאה בלי העשייה אף באופן של מתעסק - וכדיבואר - ונראה דהנך ג' חידושים מצאנו במצות סוכה - וכדלהלן - והחידוש האחרון מפורש בדברי הגרי"ל דיסקין זצ"ל.

## יסוד הצפנת פענח שמצוות סוכה היא מצווה של קביעת דיורין והמצוה נמצאת בתוצאה.

ונקדים - במה שיש לחקור בעיקר המצוה של סוכה האם המצוה היא המעשה ישיבה והמעשה אכילה - או שמצות סוכה היא גם מהמצוות שעיקרם בתוצאה, ועיין באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד סימן ו] שהארכנו בהאי ענינא עפ"י דברי הצפנת פענח שעיקר המצווה בסוכה היינו הקביעת דיורין - שעל ידי האכילה והשינה נקבע לו דיורין בסוכה - וזה עיקר המצוה, וקביעת הדיורין היא הרי תוצאה ממעשיו, ונמצא שאין האכילה והשינה עצמם מצווה אלא התוצאה שחל על ידם היא המצוה.

ובזה ביאר את לשון המשנה בנדרים [ט"ז] שמבואר "דקונם סוכה שאני עושה" הוא נדר לבטל את המצוה, ובשבועות [כ"ט] מבואר "דשבועה שלא אעשה סוכה" הוא שבועה לבטל את המצוה, והק' הצ"פ דהול"ל "סוכה שאני אוכל בה" ומפורש בגמ' דמיירי בישיבה בסוכה ולא בבנין הסוכה, ומה שייטא להכא "עשייה" - והוכיח כנ"ל שהמצוה היא לקבוע את המקום להיות מקום דיורין - והמצוה היא היא העשייה עצמה - ועיי"ש שהארכנו בזה והבאנו הרבה ראיות לעיקר יסוד זה.

## קושי' העולם שישן בסוכה הוי מתעסק, ועוד שהוא פטור מהן המצוות.

ועפי"ז יישבנו את קושי' העולם דמה שייך מצווה של שינה בסוכה - הא הוי מתעסק בשעת קיום המצוה דישן כמתעסק - ועיין בפרי יצחק [ח"א סימן ה'] שהישן בתפילין לא יצא ידי"ח גם למ"ד דא"צ כוונה כיון שהוא מתעסק - וקשה דמאי שנא שינה - ויש שרצו לחדש מכח זה שהמצוה היא רק בהכנת עצמו לשינה - ולא בשינה עצמה - ויהיה מותר להוציאו באמצע השינה - וזו תימא גדולה - והארכנו לתמוה עליהם בדברינו [שם].

עוד מקשים העולם שבזמן השינה הוא פטור - וזו שעת קיום המצוה - שהרי יש לישן דין שוטה שפטור מהמצוות - ועיין בשו"ת משיב דבר [ח"א סימן מ"ז על המדובר באו"ח סימן כ"א] שישן פטור מן המצוות - ולכן לא היה אכפת לדוד המלך מה שהיה ערום מן המצוות בזמן השינה, [אלא דזה נגד האר"י הקדוש שהוא ישן בציצית ולכן לא היה ערום, ומשמע איפכא שהוא מחוייב אלא שיש פטור אונס].

## מבאר למה ליכא חסרון של מתעסק בישן בסוכה - ואעפי"כ יש דין כוונה בלילה הראשונה.

ועפ"י הנ"ל מיושב - שכאן דומה לפריעת בעל חוב מצוה - דלא אכפת לן מה שהוא מתעסק בשעת הקיום מצוה כיון שהעיקר הוא התוצאה - שהיא הקביעת דיורין - והרי התוצאה של המצוה קיימת גם כשאין כוונה וגם כשהוא מתעסק - שהרי סו"ס יש כאן קביעות דיורין שמתייחסת אליו כל רגע ורגע של שינה.

וזה הגדר במצות שינה דאף שהוא מתעסק גמור, אכתי מתייחס אליו המצוה, ולא גרע מנחתינן לנכסיו שהוא גם מתעסק ואכתי מתייחס אליו המצוה.

אולם סו"ס מפורש בפמ"ג [ריש סימן תרכה] שעיקר דין מצות צריכות כוונה מעכבת בלילה הראשונה [מלבד הכוונה הנוספת לזכר ענני הכבוד שדנו בזה אי הוי לעיכובא] - ועיין מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שם] ליישב קושי' זו עפ"י מה שהבאנו לעיל [פרק א] בביאור דברי הח"ח דשייך מעשה מצוה בהנך מצוות לענין שלוחי מצוה אינם ניזוקין, וביארנו דבלילה הראשונה נאמר תנאי שהמצוה של ישיבה תבא דווקא ע"י מעשה מצוה דווקא - [כעין מה שנתחדש שיש צד לומר שזו מצות אכילה ואל מצות ישיבה], ודו"ק.

## מבאר למה ליכא חסרון של שוטה פטור מן המצוות בשינה.

ובזה יתיישב נמי ממה שישן הוא שוטה ושוטה פטור מן המצוות - ונראה דשוטה הוא פטור רק עד כמה שא"א לחייב אותו במצוות, והיינו משום שאין לו שום שליטה ואחריות על מעשיו הלכך לאו בר חיובא הוא, אולם אם התורה ציוותה על האדם שכל קביעת הדיורין יהיה בסוכה, וזה כולל גם שינה, הרי כלפי זה יש לו דעת ושפיר מיקרי בר חיובא, דהתורה חייבה אותו שכל פעולה של דיורין תהיה בתוך סוכתו, והרי שפיר יש לו דעת להעמיד את השינה שלו בתוך הסוכה, ושפיר מיקרי בר חיובא לענין זה.

ובאמת דכבר מצאנו שהתורה הטילה שמירת נזיקין על האדם גם במצב של שינה אף שאינו אחראי על רציחה וחילול שבת וגניבה בזמן השינה, כיון שכאן התורה חייבה אותו להיות אחראי לפני השינה להעמיד את עצמו במקום שלא יזיק [תוס' ב"ק ד'.], ולמד הגרי"ז שזה חיוב נוסף של 'שמירת גופו עליו' שאף שהוא 'מתעסק' על כל פעולה שהוא עושה בזמן שהוא ישן אבל 'גופו' עדיין בפעולה והוא אחראי על 'גופו', והיינו שיש באדם ב' מצבים, מצב של ער שהוא בר דעת ומצב של ישן שהוא שוטה, והבר דעת של ה'ער' אחראי על השוטה של הישן.

וזה נמי חיובו בסוכה, להעמיד את הדיורין של שינה בתוך הסוכה, ואף דבשעת השינה עצמה לא יתכן לחייבו בזה, אולם כיון שאין זה מעשה מצוה דרמי אקרקפתא דגברא 'לישון בסוכה', דאז פשיטא דלא יתכן לחייבו לישון בשינה עצמה, אלא דהכא כל החיוב הוא שגם הדיורין של שינה יתייחס ויהיה כלול בדיורין של הסוכה, וא"כ שפיר שייך לחייבו בזה לפני השינה, שהוא מחוייב להעמיד את הקביעת דיורין שמתייחס אליו במצב של שינה בתוך הסוכה, ודו"ק.

## מיישב את החילוקים בין טיול לשינה.

ובזה יתיישב קושי' אחרת - דלכאו' יש להקשות סתירה בין דברי רש"י בסוכה [ריש פרק הישן כ':] לברייתא בסוכה [כח], דהתם כ' רש"י דעיקר ישיבת סוכה הוא "באכילה שתיה ושינה", והשמיט טיול, ובבריי' הביאו שעיקר מצות ישיבת סוכה היא באכילה שתייה ושטיול - הרי שהוסיף טיול והשמיט שינה.

ונראה שטיול ושינה הם שני הפכים, דשינה חסר בעשייה ובמעשה כיון שהוא מתעסק, וכבר נתבאר שיש מעלה של מצוה כשמצטרף למצוה גם עשייה - לעומת מצוה שנעשה בלי העשייה דידיה - ונפ"מ לשלוחי מצוה, ובשינה חסר בעשייה, אולם בטיול איכא עשייה.

ומאידך מוכרח דלגבי החפצא של קביעת דיורין טיול הוא פחות משינה - שהרי מותר לטייל גם מחוץ לסוכה - ומוכרח דאף דחיילא קביעת דיורין בטיול בסוכה בל לא חיילא הפקעת דיורין בטיול מחוץ לסוכה, [וכל הביטול מצוה בסוכה הוא רק בהפקעת דיורין ולא בזה שחסר קביעת דיורין - עיין בארוכה בדברינו שם שהוכחנו כן], לעומת שינה שאף שינת ארעי אסור מחוץ לסוכה כיון דאיכא בזה הפקעת דיורין אפילו באופן של ארעי.

הרי דבעשייה של המצוה טיול עדיפא, ובחפצא של קביעת דיורין שינה עדיפא - ודברי רש"י קאי מצד "החפצא של הדיורין" שבזה שינה עדיפא מטיול, והבריי' לא מיירי מצד ה"חפצא של הדיורין", רק דמיירי מצד המצוה, שהעיקר שם הוא ה"עשייה" - ובזה טיול עיקר ושינה טפל.

ועיין בדברינו [שם] לגבי ברכה באכילה ושינה שהקשו הראשונים דשינה חמיר מאכילה ולמה לא יברך על שינה - והרא"ש כתב וז"ל "דעיקר קביעות שאדם עושה בסוכה זה אכילה", והיינו דמצד "עשיית האדם" העיקר הוא אכילה - אף ששינה יותר עיקרית מצד הקביעת דיורין, ודו"ק.

## כפייה על מצות שינה בסוכה להכניסו לסוכה באמצע השינה - בלי שיאמר רוצה אני.

ונראה ששייך לדון על כפייה במצוות במתעסק בסוכה - במי שהלך לישון מחוץ לסוכה - האם מוטל עלינו להכניסו לסוכה - ויעויין בחידושי הגרי"ל דיסקין עה"ת סוף פ' אמור, וכן בתשובות, שחידש כמה חידושים בדיני שינה בסוכה - ובתוך דבריו הקשה על לשון המשנה שאמרו שהישן תחת המיטה לא יצא ידי חובתו - ועיי"ש שהקשה דלמה נקט התנא זה הדין בלשון זה - דמה שייך לא יצא ידי חובתו גבי שינה - אטו שייך לומר שיחזור וישן והיה סגי לן שיאמר שאסור לישן - ורצה לומר שהנפ"מ הוא לאחרים שרואים אותו שמחוייבים להוריד ממנו את המיטה שיקיים מצוותו - ונראה דהכא מצאנו כפייה על המצוות כעין תכפהו בממונו - ודו"ק.

## תוספת דברים.

ועיין בארוכה בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד סימן ו] מה שביארנו עוד הרבה ביאורים לכמה דינים קשים בסוגי' עמומה זו - והארכנו עוד בדברי המהרי"ל דיסקין זצ"ל.

# סימן לחאשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו [ב"ב י:],ובדברי המהרש"א דקאי על כתיבת חידוש תורה.

[אשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו [ב"ב י:], ובדברי המהרש"א דקאי על כתיבת חידוש תורה.](#__RefHeading___Toc87740540) <> [דברי המהרש"א בענין כתיבת חידוש תורה - ודברי רבותינו בענן זה.](#__RefHeading___Toc87740541) <> [סדר מסירת התורה ממשה רבינו לכלל ישראל ע"י כתיבת מגילות.](#__RefHeading___Toc87740542) <> [כמה מעלות טובות בכתיבה בתור חלק מהלימוד של העיון.](#__RefHeading___Toc87740543) <> [מדברי רבותינו בענין חידושי תורה של כל אחד ואחד.](#__RefHeading___Toc87740544) <>

##

## דברי המהרש"א בענין כתיבת חידוש תורה - ודברי רבותינו בענין זה.

יעויין בסוגי' [י:] - "אשרי מי שבא לכאן ותלמודו בידו" - ופירש המהרש"א - "כי עיקר הלימוד ושנעשה בו רושם הוא הלימוד הבא מכתיבת יד אשר ע"כ נקראו החכמים סופרים" - ועיין עוד במהרש"א [הקדמה ריש ברכות] שכתב התנצלות, "והנני מבקש מכל חכם מעיין בחבורי זה ויראה בהם לפום ריהטא דברים מובנים לפי פשוטו ויאמר זיל קרי בי רב הוא - הנה זאת התנצלותי - כי לא היה כוונתי בחבורי להיות לחכמים ונבונים ממני רק שהוא זכרון לי ולחבירי המקשיבים לקולי".

ויש הרחבה גדולה בדברי רבותינו במעלה זו של כתיבת חידוש תורה - ועיין בקב הישר [פרק נ"ג] שהביא מסידור האריז"ל "וקנה לך חבר היינו הקולמוס הנקרא קנה ועיקר זכירת האדם שכותב מה שלומד דכתיב קשרם על אצבעותיך כתבם על לוח לבך".

ועיין בספר החסידים "וכל מי שגילה לו הקב"ה דבר ואינו כותבה ויכול לכתוב, הרי גוזל מי שגילה לו, כי לא גילה לו אלא לכתוב דכתיב סוד ה ליראיו ובריתו להודיעם וכתיב יפוצו מעינותיך חוצה, וזה שכתוב יביא למשפט על כל נעלם שגורם לנעלם אם טוב שגילה לו".

ועיי"ש בברית עולם [על הספר החסידים] הביא בשם הלב ארי' בהקדמה שבזה"ז שאין קרבן, אז כשכותב בספר מה שלומד איזה חידוש, הכתיבה הזו עולה לו במקום קרבן, ובזה ביאר את הפסוק 'זבח ומנחה לא חפצת עולה וחטאת לא שאלת אז אמרתי הנה באתי במגילת ספר כתוב עלי', שיעלה במקום קרבו וכו'" - ויעויין בספר יוסף אומץ הוסיף "כי תשמרם בבטנך" [משלי כ"ב], ראשי תיבות "כתב".

עוד הביא מרבינו אפרים עה"ת [כי תשא] בשם ר' אליעזר מגרמייזא "שעתידין ליתן את הדין על כל רזי תורה שמגלים לו מן השמים", ועיין עוד שציינו על דברי ספר החסידים את הזוהר תזריע [מ"ו סע"ב] ושו"ת מן השמים [סימן ל"ב] ונפש החיים להגר"ח פאלאגי [מע' ח' אות כ'].

ועיין ט"ז [תקמ"ה ס"ק י"ג] בשם הסמ"ק לגבי ההיתר לכתוב חידושי תורה בחוה"מ, ועיין בשער הציון [ס"ק נ"ב] בשם הריטב"א במו"ק [י"ז], ועיין היטב בריטב"א שם.

ועיין תשובת רעק"א [מהדו"ק רי"ב] שהכתיבה היה עליו לטורח ומחמת זה הוא איבד את רוב חידושיו שחשבם שכבר קדמו אחרים.

ועיין תשובת הריב"ש [סוף סימן רס"ב] שהביא שהתלמידים היו טרודים בכתיבת פירושים וחידושים במסכתא הנלמדת ולכן לא היו פנויים להעתיק לו את התשובה הזו, ולא רצה להפריע להם.

בספר מנהגי החת"ס [פ"ב אות ט"ו] מובא מנהג שבכל יום ד' היה מעלה על הכתב חידושי תורה, שלא היה לומד בו שיעור עיון, ולא יצא מפיו חידוש שלא כתבו על הספר.

ועיין חזו"א בקובץ אגרות [ח"א ד'] שכתיבת דברי תורה בספר מכורך הוא חיזוק גדול לעיון, ועיין נמי מכתב הקה"י קריינא דאגרתא [ח"א ד'] שמעורר על הכתיבה לכל חידוש שמתעורר אצלו.

ובספר דרך עץ החיים מובא שהעיד בעל האבן האזל [הגרא"ז מלצר] על עצמו שזכה לחבר את חיבורו הגדול כתוצאה מהערות שנהג לרשום לעצמו כל יום.

וכ"כ בעל המקד"ד שזכה לחבר ספרו הגדול על זרעים קדשים וטהרות מחמת תקנה שהיתה ב'כולל קובנא' שכל חבר כולל צריך להעלות את חידושיו על הכתב.

## סדר מסירת התורה ממשה רבינו לכלל ישראל ע"י כתיבת מגילות.

מצאתי חידוש ברמב"ם בהקדמה לפירוש המשנה שביאר את כל סדר מסירת התורה - ומתחילה כתב "דע שכל מצוה שנתן הקדוש ברוך הוא למשה רבינו ניתנה לו עם פירושה, היה הקדוש ברוך הוא אומר לו המקרא ואח"כ אומר לו פירושו וביאורו וכל מה שכלל אותו המקרא המחוכם, וכך היה סדר למודו לישראל היה בא לאהלו, נכנס אצלו אהרן תחלה, והוא מסדיר לו המקרא שקבל פעם אחת ומלמדו פירושו, נסתלק אהרן ובא לו לימין משה רבינו וכו'" - והביא שהסדר הזה גורם שגם אהרן וגם אלעזר ואיתמר וגם ע' זקנים - כולם שמעו את הכל ד' פעמים - וגם המון העם שומעים ד' פעמים.

ואחרי שכבר שמעו כל העם כתוב ברמב"ם "ומתפזרים העם ללמד זה לזה מה ששמעו מהשליח, וכותבים המצווה ההיא במגלות - וישוטטו השרים בכל בית ישראל ללמד ולשנן עד שידעו בגרסא המצוה ההיא וירגילו לקרותה ואח"כ ילמדום פירושי המצוה ההיא וכו' - והפירוש ההוא היה כולל ענינים - והיו כותבים המצוה ולומדים בעל פה הקבלה".

הרמב"ם כותב שהיתה כאן כתיבה של מגילות - אכן אין זה ענין לעיקר כתיבת הספר תורה שנעשה ע"י משה רבינו אח"כ - שהרי בהמשך הדברים כותב הרמב"ם שמשה רבינו בעצמו כתב את הכל - וז"ל: "ולפני מותו נתעסק בכתיבה, וכתב שלשה עשר ספרי תורה כולם גוילים מן בית בראשית עד למד ישראל, ונתן ספר לכל שבט שיתנהג על פיו, והשלשה עשר נתנו ללוים ואמר להם לקוח את ספר התורה הזה וכו', ועלה אל ההר בחצי יום שביעי באדר כמו שנתברר בקבלה".

ומעתה צ"ב דמה ענין כתיבת המגילות - ומוכרח שזה חלק מעצם צורת לימוד המצוות - שכך לומדים בדרך כתיבה - אלא שיש להעיר שמשמע שיש חילוק בין תורה שכתב לתורה שבעל פה.

## כמה מעלות טובות בכתיבה בתור חלק מהלימוד של העיון.

והנה הבאנו את המהרש"א בתחילת דברינו - ומתבאר במהרש"א שמעלת הכתיבה בחידוש תורה לא קשורה להרבצת תורה דרך הדפסת החידושי תורה בספרים - אלא שזו מעלה בעצם הלימוד - ולמדנו הכא שמי שרגיל בכתיבה - בתור חלק מהלימוד של העיון - שזוכה להיות בין החכמים שנקראים סופרים וכשמתבוננים בחידוש זה של המהרש"א נראה שיש הרבה מאד מעלות שונות בגוף הלימוד עצמו - ונרחיב בפרטי הדברים - לבאר כל מעלה בפני עצמה

א] הבהירות שהלומד מגיע אליה ע"י כתיבה היא בדרגה אחרת לגמרי מבהירות דרך המחשבה ודרך הדיבור - שהרי הדברים עומדים בעצמם בצורה יותר בהירה וברורה - והטעם לזה הוא שבכתיבה א"א לגמור עם 'חצאי סברות' - וכתיבה לא מקבלת הרהורי דברים - רק דברים מושלמים.

ב] גם כתיבה של כמה שאלות בסוגי' היא תועלת גדולה להגיע לבהירות מושלמת בסוגי' - וקובעים ברכה לעצמם - שהרי שאלות כתובות חייבות להיות שאלות ברורות - לעומת שאלות לא כתובות שיכולות להתקיים בתור 'ערפל' - בתור 'חוסר בהירות' - וא"א להתקדם בסוגי' מתוך מצב של עפרל - ורק מתוך שאלות ברורות אפשר להתקדם.

ג] יש הרבה סוגים של כתיבה, הערות קצרות, מערכה שלימה, קושיות בסוגי', סיכום הסוגי' - וכל אחד ואחד קובע ברכה לעצמו - וכל לומד בעיון יכול וצריך להתאים את עצמו דווקא לסגנון שהכי קל בשבילו.

ד] הרגיל בכתיבה מגיע לסגנון מיוחד של כתיבה - כל אחד לפי דרכו ולפי טבעו - ובזה מצליח הלומד להביע את עצמו בתוך הסוגי' - והתהליך הזה מחבר את הלומד לסוגי' בקשר של קיימא.

ה] הרבה פעמים - אחרי כתיבה ראשונה עולים רעיונות חדשים - ובזה מגיעים להשגות יותר גבוהות בסוגי' - למקומות שבלי כתיבה לא היו מגיעים אליהם.

ו] הכתיבה גם עוזרת לאחר זמן - שעל ידה הלומד זוכר בנקודות שעסקו בהם פעם - ועל ידי הכתיבה יש אפשרות להוסיף עליהם ולהתמודד איתם - וזה מועיל גם אחרי זמן רב שכבר לא נמצאים בסוגי' - ובזה בונים סוגי' לתפארת - שדברי תורה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר.

ז] עצם המחייב של הלומד שהתרגל לכתוב משנה את כל הלימוד שלו מתחילת הסוגי' - הוא חייב את עצמו בהתחלה שבסוף הסוגי' הוא יעלה על הכתב את מה שלמדו במשך הסוגי' - וזה גורם שכבר מתחילת הסוגי' הלומד עומד בתוך מסגרת ברורה - יש לו מטרות ברורות - וממילא שכל הלימוד מתחילתו מכוון ליעד מסויים - וזה שונה לגמרי מלימוד בלי יעד ברור.

ח] יש סיפוק מיוחד בסוף הסוגי' - הוא רואה לפניו את מה שהוא למד כתוב בצורה ברורה - ודבר זה מעודד את הלומד - וזה מציל אותו מהיצר הרע שתמיד מחפש לייאש אותו ולהראות לו שהוא לא מתקדם.

ט] שמעתי מתלמיד אחד שהיה לו קשה מאד הכתיבה בלימוד העיון - ואחרי כמה שנים של לימוד הוא זכה להוציא קונטרס של חידוש תורה - וזה רק הגיע אחרי ששינה את המהלך שלו בכתיבה - שרק אחרי שהחליט שהוא לא כותב 'קונטרס חידושי תורה' - ובמקום זה הוא כותב הרבה יותר פשוט - הוא רק 'מסכם בקצרה' מה שלמד אותו יום עם החברותא - וכל כתיבה היה אחרת - פעם הערות קצרות - פעם שאלות מרכזיות - פעם חלק מהדברים שעלו במשא ומתן עם החברים - ודווקא הכתיבה הזו היה פחות עול אבל יותר מתאים לו - וזה כל כך הצליח עד שהוציא קונטרס נפלא מהדברים הללו.

י] לסיכום - לימוד בלי כתיבה הוא בגדר 'אותיות פורחות באוויר' - וסופו של לימוד זה הוא 'נפילת הלוחות' מידיו של משה - וכמו שיש אבות ותולדות בשבת ובנזיקין ובטומאה - כמו כן יש אבות ותולדות ב'נפילות' - 'ונפילת הלוחות' מידיו של משה הוא 'אב' לכל 'הנפילות' שהם התולדות, והנפילה הזו גוררת אחריה את 'שבירת הלוחות' - שגם זה בגדר אבות ותולדות - ששבירת הלוחות הוא 'אב' לכל התולדות של כל 'המשברים'.

## מדברי רבותינו בענין חידושי תורה של כל אחד ואחד.

ובענין זה יש להרחיב גם בענין המעלה של חידושי תורה שיש לכל אחד ואחד, וכבר הרחיבו בזה רבותינו - דיעויין בדברי הכתר ראש [בסידור הגר"א] אות נ"ו "כל מה שלומד יותר ומתבררים הדברים ומחוורים אצלו, כל זמן שאתה ממשמש בהם אתה מוצא בהם טעם, וכשמרבה לחזור מתבאר בזה טעמים ופירושים שנתחדשו, זה מיקרי חידושי תורה, בין שהוא מחדש או אחר, רק שיצא הדבר לאור", וע' בכתבי הגרש"ז מקלם [ח"ב סי' רי"ז] "גם כשלומד דבר א' ב' פעמים כל פעם עם הרגשה וכוונה אחרת, הוי ב' חלקי תורה".

ויש הוכחה ברורה לכל הנ"ל: "ואין כל חדש תחת השמש" [קוהלת א' - ט'] ופירש"י [בפסוק ג'] "תחת השמש, תמורת התורה שהיא קרוי' אור שנא' ותורה אור" ובדרך זה הוסיף רש"י לפרש [פסוק ט'] "בכל מה שהוא למד בדבר שהוא חלופי השמש, אין בו חידוש, לא יראה אלא מה שהיה כבר, שנברא מששת ימי בראשית", וממשיך רש"י, שכל זה בחכמות אחרות, דבדידהו ליכא שום חידוש, "אבל ההוגה בתורה תמיד מוצא בה חידושי טעמים", ומש"כ רש"י "תמיד מוציא בה חידושי טעמים", כוונתו ע"כ לדברי הכתר ראש והגרש"ז הנ"ל - דאל"כ מה שייך חידושים בכל פעם שהוגה בתורה.

ועיין מאירי בהקדמה לבית הבחירה "בכל דור ודור ניתנה רשות למעיין ולתלמיד לחדש תבונה בלימוד, הן לעצמו הן ללומדים לפניו, הן לבני דורו הן לבאים אחריו".

ועיין בצוואת ר"א הגדול "אל תהי בז לכל אדם וכו', שאין אדם נכנס לתחומו של חבירו ואין אדם יכול לחדש דבר בתורה מה שחבירו מוזמן לחדשו, כי הכל מוכן לפניו מהיום שהתורה נבראת", ועיין בגר"א בשיר השירים [א' - ד'] "בהר סיני היו גבולים גבולים חלוקים להם, איך יעמוד כל אחד לפי דרגתו ויקבל השפעתו", ובהקדמת זיקוקין דנורא לתדב"א הביא מתלמיד האריז"ל עה"פ אשר ישנו פה ואשר איננו פה "שכל הנשמות היו בהר סיני ונגזר עליהם זה יחדש דבר פלוני וזה דבר פלוני ודווקא על ידו ולא ע"י איש אחר כי זה ניצוץ נשמתו, וזה סוד מה שהראה הקב"ה למשה את תורתו של ר"ע ולא הוי ידע מאי קאמר", וע"ד זה מבואר נמי בסוף ספר מעלות התורה לאחיו של הגר"א דהשייכות של כל אחד לתורה רק שייך בזה שנקבעו שהחידושים שמתחדשים בכל דור שייכים לאותו דור בלבד, וזה סוד ר"ע שדרש את התגין של כל אות, וזה הכתר לנשמה מה שמחדש בתורה, ומשרע"ה רצה שהתורה תינתן על ידו וזה בלתי אפשרי דאדרבה כל דור צריך להגיע לזה לבד.

ועיין בהקדמת הפאת השולחן שהביא בשם המקובל הרב ר' הירץ שאמר "יש עת וזמן לדורות האחרונים לחדש מה שלא יכלו דורות הראשונים לחדש וכו', לפי שעדיין לא הגיע הזמן של החפץ הדור ההוא".

וכתב החת"ס [סוף חידושיו על חולין] על הפסוק "ובתורתו יהגה יומם וכו' אשר פריו יתן בעיתו" פירש "שיש חידושים שרק משיגים אותם אחרי הרבה מחשבות כי מן ה' עת לכל חפץ מתי יוציא חידוש זה, ומ"מ ועלהו לא יבול שכל הסברות וההו"א והקס"ד שעלה בדעתו מתחילה לא ישובו ריקם לגמרי כי יש בהם אור ה'".

ובשם הגליא מסכת כתבו שמה שאמרו בעירובין [נ"ד] שחדושי תורה נמשלו לדד שכל זמן שהתינוק ממשמש בהם מוצא בהם חידושי טעמים, שכמו שהחלב מתחדש כל יום לפי הצורך של התינוק, כמו כן ראה הקב"ה לא להוציא את כל החידושים בבת אחת והניח מקום לכל דור ודור לחדש כי עיקר קיום העולם מחידושי תורה, וכן הוא קיום התינוק.

ועיין תד"א רבא [פרק י'] שהביא את הפסוק בשירת דבורה "יבחר אלוקים חדשים אז לחם שערים [לשון מלחמה בשערים], מגן אם יראה ורמח בישראל", ומבאר שזה קאי על המחדשים בדברי תורה [יבחר חדשים] שבזכותם נצלים במלחמה [אז לחם שערים מלשון מלחמה בשערים] והם כמו רמח ומגן לישראל בשעת מלחמה, והכלי יקר [לא מבעל העוללות אפרים אלא מהר"ש לאנייאדו] על הפסוק שם הביא את התד"א ומפרש שחז"ל למדו שהלשון "אז לחם שערים" קאי על המלחמה בשערים המצויים בהלכה, מלחמת ה', שבהם נתחדשו החידושים הללו.

# סימן מפלוגתת ר"י וריצב"אבגדר דינא דגוד או אגוד [[145]](#footnote-146).

[פלוגתת ר"י וריצב"א בגדר דינא דגוד או אגוד.](#__RefHeading___Toc88085916) <> [פלוגתת ר"י וריצב"א אי יכול לקצוץ יותר ממחיר החפץ.](#__RefHeading___Toc88085917) <> [ב' הקדמות לביאור דינא דגוד או אגוד.](#__RefHeading___Toc88085918) <> הקדמה - בכל חפץ יש ממון וחפץ, ותרתי נינהו, וכדמצאנו בכמה דוכתי דמתחלקים <> [דינא דגוד או אגוד היינו שהשותפים עושים חלוקה בדמי החפץ ולא בגוף החפץ.](#__RefHeading___Toc88085919) <> [אופן אחר לבאר דינא דגוד או אגוד - דהוי כמכירה חיצונית.](#__RefHeading___Toc88085920) <> [כמה נפק"מ בין ב' הביאורים הנ"ל.](#__RefHeading___Toc88085921) <> [מבאר דפלוגתת ר"י וריצב"א תליא בהא - אי גוד או איגוד זה חלוקה או מכירה.](#__RefHeading___Toc88085922) <>

## פלוגתת ר"י וריצב"א אי יכול לקצוץ יותר ממחיר החפץ.

בגמ' בדף י"ג מובא פלוגתת ר"נ ור' יהודה אי שותף אחד יכול לומר לשותף השני בשדה שאין בה דין חלוקה - גוד או אגוד, דהיינו שמי שרוצה לחלוק קוצץ מחיר ונותן לשני לקנות את השדה במחיר הזה, ואם השני לא ירצה - הוא עצמו יקנה את החפץ וישלם לשותף השני את הסכום שקצץ.

והביאו התוס' בסוגיין שנחלקו בהלכה זו הר"י והריצב"א, הר"י סובר שאותו אחד שרוצה לחלוק - יכול לקצוץ דמים יקרים יותר משווי החפץ ואפי' אם ע"י זה השני לא יוכל לקנות את החפץ, והריצב"א אומר שהמחיר צריך להיות לפי שווי החפץ, כיון שאם יקצוץ מחיר יקר נמצא שהוא מסלק את השני מהחפץ לגמרי, דהרי אין לשני אפשרות לקנות במחיר יקר, ולא חשיב 'גוד או אגוד'. ויל"ע מה שורש פלוגתתם.

## ב' הקדמות לביאור דינא דגוד או אגוד.

ונראה דפלוגתתם תלויה במה שחקרו האחרונים בעיקר דינא דגוד או אגוד - מהיכן מגיע דין זה, ויש להקדים בזה ב' הקדמות, חדא - דבר שאין בו דין חלוקה, אין אחד מהשותפים יכול לומר לשני שהוא רוצה להשאר שותף, אלא לכו"ע יש זכות לאחד מהשותפין לומר שאינו רוצה להמשיך להיות שותפים. וכ"כ רש"י שטענת השותף היא "שאי אפשי בשותפותך".

ועוד יש להקדים - דאין זכות לאחד מהשותפים להכריח את השני למכור את החפץ לאדם מבחוץ, אלא זכותו של השותף השני לעכב ולהשאיר את החפץ בחזקת השותפות, דכ"א רשאי לממש את החלק שלו בשותפות. וממילא נמצא דמצד אחד כל אחד זכאי לעכב שהחפץ ישאר בחזקת השותפין, ומאידך כ"א יכול לומר שאינו רוצה להישאר שותף, וממילא נמצא שקיים מצב שלא יכול להישאר כמו שהוא עכשיו, ועל זה נאמר הדין של 'גוד או אגוד' - וביאור דין זה אפש"ל בתרי אופנים, וכדלהלן.

## הקדמה - בכל חפץ יש ממון וחפץ, ותרתי נינהו, וכדמצאנו בכמה דוכתי דמתחלקים.

ונקדים בהקדמה נחוצה להעמדת החקירה - והדברים הם כך - שמצאנו דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף פירות ותשמישים, אכן יש עוד חלוקה נוספת, שמחלק את הבעלות בין השווי וערך וממון של החפץ לגוף החפץ, דאף שהערך ושווי הוא הוא הערך ושווי של גופו של חפץ והוא גם השווי של החפץ עם כל השימושים ביחד, אבל סו"ס חלוקין נינהו - החפץ והשימושים לעומת הערך של כל החפץ והשימושים.

וזה יש לדעת שערך ושווי של חפץ נקבע בשוק - כמה הם מחליטים לשלם על המין הזה של החפץ הזה, וחפץ שהשימושים שלו לא השתנו כלום, והשווי והערך שלו עולה ויורד כפי השוק - לפי נתונים שלא שייכים לגוף החפץ, ואעפי"כ הערך והשווי נמצא בתוך כל חפץ וחפץ מהמין הזה - כפי מה שקבעו בשוק - שהם קובעים מה הערך וכמה הערך של המין - אבל הערך הזה נמצא בחפץ ששייך למין הזה - ועיין בהערה [[146]](#footnote-147) שהארכנו בזה לבאר נקודה זו.

החידוש הזה אנו רואים במצבים שהשוק בפועל לא משלמים על החפץ המסויים הזה - כיון שיש מניעה צדדית מלהשתמש בחפץ הזה - וכגון שהוא אסור באיסורי הנאה דרבנן וכדומה - או שהיא נפלה מראש הגג ועומדת להשבר [למ"ד בתר בסוף אזלינן] - וכמבואר כל זה בהערה דלעיל - הרי גם אז לא ירד השווי והערך שלו - וקשה שהשוק לא ישלמו עליו - וע"כ משום שהערך נמצא בחפץ ולא בשוק שמוכנים בפועל לשלם על החפץ הזה - והשינויים בשוק קשורים למין ולא לחפץ המסויים שהוא בעצמו מחזיק את הערך העצמי שלו מכח השוק שמתייחס לכל המין הזה - וכבר הארכנו בהרבה הוכחות להוכיח כן - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] ובכיצד הרגל [סימן יג].

והשתא שהוכחנו שהערך והשווי הם חלק מהחפץ - שוב יש לדעת עוד שמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה - ומצאנו בזה כמה דוגמאות בתורתו של בעל הקובש"ע בספרו [פסחים אות י"ח] לגבי מעשר שני ממון גבוה - ונבאר דבריו, הרי דאיכא ממונות לגבוה במעש"ש ולכן אינו מקדש בזה אשה, וקשה - הרי גופו שייך לו, ויכול להורישה ליורשיו - ויש לו דין בעלים להוסיף חומש - וזכותו לאוכלה בירושלים - וגם ליורש יהיה זכות אכילה ויהיה לו חיוב חומש בפדיונו, ואיכא מ"ד דחשיב "לכם" באתרוג של מעש"ש, וקשה דאם יש לו את כל המעש"ש, למה אינו מקדשה בכל מה שיש לו - הרי מי לא ישלם לו על הבעלות שלו, ולמה אינו מקדשה בזה.

והתשובה שמתבארת מדבריו היא - שאה"נ - יש שווי וערך למעש"ש מכח השימושים שאפשר להשתמש בהם, וכל זה שייך לו - אבל הערך והשווי עצמו שייכים לבעלות של גבוה - ונמצא שאף שהאשה קיבלה את כל מה שיש לאיש במעש"ש, אכן מקדשים אשה בכסף ובשו"כ, והשו"כ שהוא השווי והערך שיש במעש"ש נמצא ברשות גבוה לפני הנתינה אליה וגם אחרי הנתינה אליה - ונמצא שמעולם לא עברה פרוטה מהאיש לאשה אף שקיבלה את החפץ והגוף של המעש"ש שבהם טמון הרבה יותר מפרוטה.

וע"ד זה למד בקובש"ע [שם] בגדר הדין דבר הגורם לממון - דכממונו וכשלו חשיב אכן זה רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו, וכן למד באיסורי הנאה דאין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן.

וגדולה מכל זה מצאנו בדברי הקצוה"ח [סי' שנ"ג ס"ק א'] לגבי קניני גזילה ע"י יאוש וש"ר, וז"ל, "אלא צ"ל שקנין שקנה ביאוש וש"ר אינו קנין גמור, אלא שיור בקנינו, דאינו קונה אלא גוף החפץ, אבל הדמים צריך להחזיר, וכו', וכיון שהוי שיור בקנינו, לזה הוכיח הראב"ד וכו', ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקנינו וא"כ לא הוי לכם", עייש"ה - והנה זה ברור שרק משום שערך ושווי הוא חלק מגוף החפץ ואינו דבר חיצוני בשוק - ולכן כשהבעלות בערך ושווי שייכת לאחרים חסר לו בעיקר בעלותו.

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] אריכות דברים בחלוקה זו בין חפץ לשווי - ועיין להלן בסוגי' בחליפין [סימן יב] שחלוקה זו היא תחילת היסוד לחלק בין כסף לחליפין - וע"ע מה שנתבאר באמרות אברהם [פסחים סימן טו] בדברי הרמב"ן בביטול חמץ עפ"י יסוד זה.

ולחדד את הדברים - הרי ברור שהכח לקנות ע"י הערך שבחפץ והכח של 'יוצא בהוצאה' שבחפץ מוגדרים כאחד מהשימושים בחפץ, וכמו שיש פרה לוולדות ולגיזות ולחרישה - כמו כן יש גם פרה למכירה, אכן בכל כה"ג - אי יחסר לו שימוש אחד - הרי לא יהיה חסר לו ב'לכם' שבחפץ - אולם הכא אין אנו עוסקים באחד מהשימושים שבחפץ אלא בשווי ובערך של החפץ עצמו - וזה לא מיקרי שימוש אלא חלק מהחפץ שמתייחס לכולו - והיינו הערך והשווי של כולו - וכאן נתחדש שאם חסר לו בעלות בערך ובשווי של החפץ אז יש גם חסרון ב'לכם' של החפץ.

ונוסיף עוד - הרי כל שימוש בכל חפץ עומד לעצמו לשימוש ההוא בלבד - אכן הערך של החפץ עומד כנגד כל השימושים ביחד - הרי הערך מתייחס לכל השימושים כולם במבט וביחס אחר - ונבאר את הדברים - הרי החפץ בבית עומד לשימושים, והך חפץ עצמו שנמצא בחנות עומד בתור 'סחורה' - והיינו למכירה שמתייחסת לערכו - ונמצא שהמבט החדש בחפץ בתור סחורה מתייחס לכל אותם שימושים - לא בתור שימושים להשתמש בפועל אלא שימושים שכלולים בחפץ למוכרם - שבמכירה הוא יוציא כסף מכל השימושים - ולא ישתמש בהם בפועל - הרי שיש ב' פנים לכל חפץ, בתור הערך שלו ובתור החפץ ושימושיו.

## מבאר ששייך חלוקת דמיו - וזה הגדר בגדור או איגוד.

אחרי שנתבאר שדמים הם חלק מגוף החפץ עצמו - שוב יש לומר שהאופן הראשון בגדר הדין גוד או אגוד הוא שחולקים את דמי החפץ, שאם הדמים הם חלק מהחפץ שוב יש לומר שכך נעשה החלוקה ב'גוד או אגוד', דאמנם כל חלוקה רגילה זה חלוקה של גוף ודמים, אך הכא שאין בזה כדי חלוקה - אמרינן שכיון שחלק מהשדה והטרקלין זה הדמים - שזה חלק מהטרקלין עצמו - ולא דבר שנמצא בשוק, א"כ אפשר לעשות חלוקה בדמים שכ"א יקבל חצי מהדמים, ואותו שותף שרוצה לחלוק אומר לשני - תשאיר את הגוף אצלך ונחלוק בדמים, דהיינו שאתה תקבל את חצי מדמי הטרקלין בטרקלין עצמו, ותתן לי את החצי השני של דמי הטרקלין, [דכיון שאי"ז חלוקה רגילה של גוף ודמים - על התובע לתת לשני את האפשרות לקבל את הגוף, והתובע יקבל רק את דמי החפץ].

## אופן אחר לבאר דינא דגוד או אגוד - דהוי כמכירה חיצונית.

אמנם לכאו' אפשר לבאר באופן נוסף את הדין של 'גוד או אגוד', דכיון שאחד מהשותפין יכול לתבוע שרוצה לפרק את השותפות, ומאידך - א"א למכור את החפץ לאדם חיצוני וכמשנ"ת לעיל - דהשותף יכול לתבוע שהחפץ ישאר בין השותפים, ממילא עשו תקנה שיוכלו למכור את החפץ לקונה חיצוני - במקרה שזה לא יצא מבין השותפים, דהיינו - שאחד מהשותפים הוא עצמו יהיה הקונה החיצוני, ואותו שותף שרוצה לחלוק אומר לשותף השני - או שאתה תהיה הקונה החיצוני, או שאני יהיה הקונה החיצוני, ואי"ז כלל קשור לדיני חלוקה, אלא זה מכירה גמורה - דתיקנו שיוכלו למכור לאדם חיצוני בגוונא שהחפץ לא יצא מבין השותפין.

ולכאו' שני צדדים אלו תליא בפלוגתת הראשונים אי דינא דגוד או אגוד הוא דין דאורייתא או לא, דהנה בתשובת הרא"ש [כלל צ"ח אות ג], ובעדר"י [עמוד ב], ובשו"ת הרשב"א [חלק א' תשובה תתקנ"ו] מבואר דדינא דגוד או אגוד הוי תקנת חכמים, אמנם בקרית ספר איתא דדין זה הוא דאורייתא, ואי נימא דדינא דגוד או איגוד הוא כהצד השני הנ"ל שאינו כלל מדין חלוקה אלא זה מכירה, פשיטא שאי"ז דין דאורייתא, ורק אי נימא כהביאור הראשון דהוי חלוקה של דמי החפץ - אפש"ל דזה דאורייתא.

## כמה נפק"מ בין ב' הביאורים הנ"ל.

וכן יש עוד נפק"מ בין הביאורים הנ"ל, דהנה מצאנו כמה חילוקים בין חלוקת שותפות למכירה, דיעויין בתוס' לעיל [ג] שכתב דבחלוקת קרקע לא צריך לומר 'לך חזק וקני' - אע"פ שבמכירה צריך לומר כן, ועיין ברשב"א שאינו אלא בירור חלקים - והביאור הוא - ד'חלוקה' אין פירושו שכ"א מוכר לשני חצי, והראיה - דלמ"ד יש ברירה אמרינן שכ"א קיבל את חלקו, וע"כ שחלוקה אינה מכירה, אלא שכ"א נוטל את חלקו, דהיינו - שעד עכשיו היה לכ"א חצי כח בכל הקרקע, ומעתה יהיה לו כח שלם בחצי מהקרקע, והכח השלם בחצי מהקרקע זה גופא הכח שהיה לו לפנ"ז בכל הקרקע - והרי הוא נוטל את שלו, וממילא שפיר כתבו התוס' שלא צריך לומר לך חזק וקני, כיון דכל הענין לומר לך חזק וקני הוא כדי שיהיה גמ"ד של הקנאה, אך בחלוקה שאי"ז הקנאה אלא כ"א נוטל את שלו - לא צריך לומר לך חזק וקני.

ועוד מצאנו חילוק אחר - דיעויין בקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז'] שהביא מהר"ן דאפוטרופוס אינו עושה קנינים מה"ת, אבל אפוטרפוס עושה "חלוקה" בשותפות כיון שאינה הקנאה חדשה ואינו אלא בירור החלקים - והיינו כנ"ל.

ועיין בחי' ר' ראובן [סי' ג'] שמבאר דזהו נמי טעמא של ההגהות מיימוני [מובא בפלפולא חריפתא] דחידש דא"צ נעל גדר ופרץ כמו בכל חזקה, אלא דסגי הכא בהילוך בעלמא וזה לשון הגמ' ש"הלך והחזיק", [ודלא כפירוש רש"י] והביאור בזה, שאינו קונה "דבר חדש", והוא רק מברר את החלקים ולהכי מקילין בזה טפי.

וכן יש נפק"מ בין חלוקה למכירה לגבי דינא דקנין דברים, דמבואר בראשונים דב'חייב אני לך מנה' אין חסרון של קנין דברים, והיינו משום שהמתחייב נותן לשני שיעבוד על נכסיו, ואי"ז 'דברים', אמנם בחלוקה איכא גריעותא של 'קנין דברים', והיינו משום דבחלוקה כ"א נוטל את חלקו, וא"כ לא שייך שאחד ישעבד את נכסיו לשני לגבי זה שהוא יקבל את שלו - וע"ע בדברינו לעיל [סימן כח] מה שנתבאר עוד בזה.

וממילא נמצא כמה נפק"מ בין שני הצדדים הנ"ל, דאי נימא כצד א' דהוי חלוקת דמי החפץ - א"כ יהיה גריעותא של קנין דברים, ולא יצטרכו לומר לך חזק וקני, ויהני באפוטרפוס - אך אי נימא כצד ב' שאי"ז חלוקה אלא מכירה, א"כ יצטרכו לומר לך חזק וקני, ולא יהני באפוטרפוס [לפי הר"ן - עכ"פ מדאורייתא] ומאידך לא יהיה גריעותא של קנין דברים כיון שעל מכירה איכא שיעבוד נכסים.

וכן תליא בביאורים הנ"ל מש"כ הרמ"ה [מח - סו"ס קפ"ה] - דבגוד או אגוד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, דכל זה שייך רק להצד שזה מקח - דצריך שיאמר 'רוצה אני', אך אם זה חלוקה - לא צריך שיאמר 'רוצה אני' כיון שכ"א נוטל את חלקו, וכ"כ הגרש"ר והגרנ"פ - שזה הנפק"מ בין שני הביאורים בדינא דגוד או אגוד.

## מבאר דפלוגתת ר"י וריצב"א תליא בהא - אי גוד או איגוד זה חלוקה או מכירה.

ונראה לומר, דבב' ביאורים הנ"ל פליגי הר"י והריצב"א, דהר"י סובר שדינא דגוד או אגוד הוא תקנה שעושים מכירה לאחד מהשותפים, וממילא כיון שזה מקח - הלוקח יכול להעלות את המחיר כמה שהוא רוצה - דכמו שכשמגיעים שני קונים מבחוץ לקנות חפץ של שותפין - הולכים אחרי מי שנותן יותר כסף, ה"נ אחד השותפים יכול להחליט שהוא נותן יותר כסף וכך הוא יהיה הקונה, וליכא בזה גריעותא כלל, אמנם הריצב"א ס"ל שהחלוקה היא חלוקה בדמי החפץ, וכיון שכן לא שייך להעלות את המחיר דהא אין כאן מכירה אלא כחלוקה, והחלוקה צריכה להיות בתוך החפץ, ודמי החפץ קיימים בחפץ, וקציצית דמים מעל השווי הרגיל לא קיים בחפץ, ורק במקח אפשר לקצוץ כן, לא כן בחלוקה שמחלקים מה שנמצא בתוך החפץ - ולכן פליג על ר"י.

# סימן מאבגדר חלוקת ימים וחלוקת שימושים [יג.]וביאור בדברי ר"ת והר"י והראשונים שחולקים.

[במה שיש לדון בשיטת הרמב"ן ורשב"א - שבכור ופשוט משכירים - ודמי השכירות הוי ליה ראוי.](#__RefHeading___Toc87993961) <> [מתמה בסברת ר"ת שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש,](#__RefHeading___Toc87993962) <> [מביא את תירוץ של הר"י בתוס'.](#__RefHeading___Toc87993963) <> [ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים.](#__RefHeading___Toc87993964) <> [הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד.](#__RefHeading___Toc87993965) <> [בביאור השו"ט בסוגי' בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים.](#__RefHeading___Toc87993966) <> [הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [יג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים וביאור בשיטת הר"י.](#__RefHeading___Toc87993967) <> [מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק.](#__RefHeading___Toc87993968)

## במה שיש לדון בשיטת הרמב"ן ורשב"א - שבכור ופשוט משכירים - ודמי השכירות הוי ליה ראוי.

מבואר בסוגי' [יג] דאיכא מחלוקת בדין גוד או אגוד בדבר שא"ב חלוקה, ודנו בזה - דאי ליכא דין גוד או אגוד - א"כ מה יהיה הדין בבהמה טמאה ובעבד בבאו בכור ופשוט לחלוק - כן הקשה רבא, ותירץ ר"נ שעובד לבכור יומים ועובד לפשוט יום אחד.

ותמהו התוס' - דלמה נקטו בכור ופשוט, והביאו ב' תירוצים - בשם ר"ת ובשם הר"י - למה לא שייך חלוקת ימים בבכור, ועיין בהמשך - אולם הרמב"ן והרשב"א ורבינו יונה למדו כפשוטו דבפשוט ופשוט יהני ע"י 'השכרה' שחולקים את 'דמי השכירות' אבל בהשכירו בכור ופשוט - אז הבכור לא יקבל פי שנים דדמי שכירות הוי ליה ראוי - ורק במוחזק יש פי שנים.

[ועיין ביד רמ"ה [אות קס"ה] דגם בבהמה טהורה שעומדת לחרישה או לחלבה ולא לבשרה, הרי לאו מוחזק הוא אלא 'ראוי' - כיון שאינו עומד לחלוקה - וכל השכרה דינו כראוי, ועיין בהערה [[147]](#footnote-148)].

ולפי"ז קשה דמה תירץ ר"נ שעובד לבכור יומים ולפשוט יום אחד, הא סו"ס אין השימושים מוחזק רק ראוי, דכמו דאין דמי השכירות מוחזק רק ראוי, וכדס"ל למקשן, כך לכאו' גם השימושים עצמם, שהרי דמי השכירות מגלה לנו על השימושים מה דינם - וצ"ע - ויבואר.

## מתמה בסברת ר"ת שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש,

כל זה בשיטת הרשב"א ורמב"ן ורבינו יונה, אכן התוס' חולקים ותירצו בזה ב' תירוצים, וז"ל: "ואומר ר"ת דפשוט ופשוט ניחא ליה שיעבוד לזה יום אחד ולזה יום אחד אבל בכור ופשוט קשיא ליה אם יעבוד לבכור ב' ימים הרי נטל הבכור יותר מפי שנים שאם יש עיר רחוקה מהלך יום אחד שמשתכרים בה הרבה שיש שם סחורה בזול ופשוט שאין לו שהות אלא יום אחד לא יוכל לילך שם והבכור שיש לו ב' ימים יכול לילך שם ומשתכר יותר הרבה מפשוט, ומשני דמ"מ כך חולקין".

הרי דבדברי ר"ת מבואר דקס"ד דכל כה"ג מיקרי יותר מפי שנים - כיון שיש יום השוק שצריכים לזה יומיים - ורק הבכור יזכה בזה, ועל זה הסיקו דאעפי"כ מחלקים כן.

ויש לתמוה בדברי ר"ת - שהוא למד שכל הטענה היא שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש, וקשה דתמיד יש יותר תועלת משני שדות סמוכות זל"ז והתועלת היא הרבה יותר מפ"ש, וצע"ג.

## מביא את תירוץ של הר"י בתוס'.

ותירצו עוד - "ור"י מפרש - דלהכי נקט בכור ופשוט - משום דאמר במי שהיה נשוי [כתובות צג:] דשור לחרישה ועומד לחרישה דכו"ע השכר לאמצע - אע"פ שאין לזה כי אם מנה ולזה מאתים - ולהכי פריך כיצד יעשו דעכשיו אין הבכור נוטל פי שנים".

וכוונתו, דבשותפין בבהמה שהשקיעו בה מנה ומאתיים אעפ"י שהאחד יש לו בה יותר מחבירו - אפי"ה כששוכרים אותו חולקים חצי חצי, וא"כ גם הכא אם ישכירם יפסיד הבכור את הפ"ש שלו, וגם אם מחלקים את העבודה אין לו פי שנים מה"ט, עיי"ש.

ומוסיף בזה הר"י לבאר את התירוץ בגמרא, "ומשני דעובד לזה יום אחד ולזה ב' ימים - ולא דמי לשור לחרישה ועומד לחרישה - דהתם הוי השכר לאמצע משום דמעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו - אבל גבי בכור ופשוט דלא שייך האי טעמא כל אחד נוטל כפי חלקו", והיינו דהכא אף שדינו כשותפין אבל הרי זה כשותפין דלאו אדעתא דהכי נשתתפו - ויש לדון בדבריו - ויבואר.

## ספיקת האחרונים אי חלוקת ימים הוי חלוקת גוף או חלוקת שימושים.

ונקדים במה שיש לחקור בדין חלוקת ימים בדבר שלא שייך חלוקה רגילה דמה היתה התקנה, דמצד אחד י"ל שכיון שאין בו את החלוקה הרגילה - שוב אין בו שום חלוקה - וע"כ שאפילו חלוקת ימים אינה חלוקה - ואינו אלא בגדר חלוקת שימושים בעלמא, אבל גוף העבד נשאר תחת בעלותם של שניהם בלי חלוקה כלל - והחפץ הוא חפץ של שותפות שחילקו את האופן של השימושים לימים - זה צד אחד בגדר חלוקת ימים.

אכן מאידך י"ל דתיקנו חלוקה בגופו ממש אלא שזו חלוקה לזמנים, ועיין בזה בחי' ר' שלמה [ב"ב סימן ב'] שהביא כן מהר"ן בנדרים - שבדבר שא"ב חלוקה - אז השותפות הוא בגופו לענין הזמנים, והרי זה כאחריך לפלוני, דגוף הממון ביום זה של הראשון וביום דלאחריו הוא של השני - והיינו חלוקה ממש - והביאור בזה - שהזמן העתידי של מחר ג"כ נמצא בחפצא של היום והחלוקה של היום מתייחסת לכל חלקי העבד - והזמן שהיום הוא של א' והזמן של מחר הוא של השני - חלוקה בחפצא עצמו.

והיינו דבאמת אין הבדל בין חלוקת בהמה טהורה לב' חצאים לאכילת בשר מחלוקת בהמה טמאה לב' חצאים - בהמה של היום ובהמה של מחר - כדי שיוכלו כל אחד לחרוש בבהמה שלו - הרי שיש כאן כמה בהמות לפנינו.

הנפ"מ בהנך ב' צדדים הוא כך:

דאי הוי חלוקה בגוף העבד ממש ולא רק בשימושים, א"כ ממילא לא שייך בזה דין 'ראוי' ואדרבה - זה מוחזק ממש, ומה שהוא משתמש ביום זה אינו 'ראוי' אף דתמיד שימושים הם בגדר 'ראוי', שהרי כאן אינו מקבל את השימושים עצמם - אלא כאן השימושים הם רק בגדר 'ביטוי' של החלוקה בגופו בזמן זה - והיינו שכל העבד הוא שלו בזמן הזה - והשימושים הם כמו השימושים של כל בעלים שאצל כל בעלים כל הבעלות מהיום עד לעולם ועד כלולה מיניה וביה בתוך הבעלות עצמה ואינה מתחדשת כל יום וכן השימושים של הבעלות של מחר כלולים בזה - כיון שהשימושים אינם עומדים בתור בעלות עצמאית נפרדת - אלא כחלק מהותי מעיקר הבעלות שכוללת הכל - וממילא שאין זה ראוי אלא מוחזק, אכן אי הוי חלוקת שימושים בעלמא - א"כ כמו שהשימושים הם בגדר 'ראוי' שהשימושים עצמם וכן האפשרויות של השימושים - כולם מתחדשים כל יום - והם בגדר ראוי - א"כ גם חלוקתם הוא ראוי.

## הערה גדולה בעיקר חלוקת ימים דמשכחת לה חצי עבד חצי בן חורין שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני ממש עבד.

יש להעמיק עוד בגדר הך חלוקה לזמנים - שלפי שיטת הר"ן דהוי חלוקה כעין אחריך - א"כ יצא מזה הערה גדולה בעיקר דין חצי עבד וחצי בן חורין - שהרי היו ב' שותפין בעבד ואחד שיחרר אותו - ולפני השיחרור הוא עובד יום אחד אצל הראשון ויום השני אצל השני - ואחרי השיחרור נמצא שיום אחד הוא ממש בן חורין ויום השני הוא ממש עבד - שהרי הראשון ששיחרר מתייחס את השיחרור לכל הימים שהיה עבד שלו - ואין כאן בן חורין שחוזר להיות עבד - אלא דלכתחילה היה עבד ליום שלאחר מכן - וזו הערת בעל האפיקי ים - מובא שם בחידושי ר' שלמה.

וביאר שזו שיטת הירושלמי - מובא בקצוה"ח [סימן רעח] - שמותר בבת חורין למחרת מותר בשפחה - וזה משום השחירור חיילא לכתחילה על כל הימים של העבדות שלו - ותמה על הבבלי שלא למד כן.

ונראה פשוט דמאן יימר שחלוקה כזו שייכת בקנין איסור - דמאן יימר דאיכא בעלות היום על קנין איסור של מחר - וממילא שלגבי הקנין איסור לכתחילה לא נאמר חלוקה כזו - ודו"ק.

והיינו דיעויין באמרות אברהם גיטין השולח [סימן ,,,,] בארוכה בגדר קנין איסור שזו הגדרת העבד בתור חפצא של עבד - ויתכן שבזה לא שייך חלוקה - ורק שייך לומר שהוא מוגדר כאחד שיש לו ב' דינים דין עבד ודין בן חורין ולא שייך חלוקה בעיקר הגדרתו.

## בביאור השו"ט בסוגי' בבכור ופשוט שירשו בהמה טמאה ועבד, ובשיטת הראשונים בסוגי' דנחלקו אמוראי אי איכא חסרון של ראוי או לא, ותלוי בדין חלוקת ימים.

ועפ"י כל הנ"ל נחזור לדברי הרמב"ן והרשב"א ורבינו יונה שלמדו כאן כפשוטו דבפשוט ופשוט יהני ע"י 'השכרה' שחולקים את 'דמי השכירות' אבל בהשכירו בכור ופשוט - אז הבכור לא יקבל פי שנים דדמי שכירות הוי ליה ראוי.

והקשינו - דמה תירץ ר"נ שעובד לבכור יומים ולפשוט יום אחד, הא סו"ס אין השימושים מוחזק רק ראוי, דכמו דאין דמי השכירות מוחזק רק ראוי, וכדס"ל למקשן, כך גם שימושים עצמם, שהרי דמי השכירות מגלה לנו על השימושים מה דינם.

ועפ"י הנ"ל צ"ל דתירץ ר"נ דחלוקת ימים הוי חלוקה בגופו - וכדלעיל - וכיון שהוא חולק את גופו לימים שוב לא הוי 'ראוי', ועיין ברשב"א בהמשך [ד"ה לימא מסייע - ע"כ נראה לי] דבזה גופא נחלקו רבא ור"נ האם חלוקת ימים חלוקה או לא, ועיין בהערה [[148]](#footnote-149) שהבאנו לשונו.

ונמצא דנחלקו רבא ור"נ בתרתי, גם בגוד או אגוד וגם בחלוקת ימים, וכבר הביאו מהתשובת הרשב"א [ח"א תתקנ"ו וח"ב סימן קמא] דמבואר דתלויים זב"ז - דרק תיקנו תקנה א' של חלוקה - ואי תיקנו גוד או אגוד לא תיקנו חלוקת ימים.

ואכתי צ"ב דהא סו"ס אף דאיכא חלוקת ימים הא החלוקה היא על השימושים ודמי שכירות וכל זה ראוי ולא מוחזק, ועיין בחידושי ר' שלמה [ב"ב סימן ב'] שביאר בזה, דאי חלוקת ימים הוי חלוקה - א"כ אין הפשט שכיון שאין חלוקה בגופה [בדבר שא"ב חלוקה] שוב תיקנו חלוקת זמנים בעלמא בתורת חלוקת שימושים וכנתבאר לעיל בשיטת התוס', אלא כהצד השני בחקירה זו - שהוא - שתיקנו חלוקה בגופו ממש לזמנים, והרי זה כאחריך לפלוני, - וכדהבאנו לעיל מהר"ן בנדרים - והיינו דגוף הממון ביום זה של הראשון וביום דלאחריו הוא של השני, וממילא דלא שייך בזה דין 'ראוי' דזה מוחזק ממש, ומה שהוא משתמש ביום זה אינו 'ראוי' אף דשימושים עצמם הם בגדר 'ראוי', שהרי השימושים הוא רק הביטוי של החלוקה בגופו בזמן זה.

## הוכחה מהתירוץ של ר"ת בתוס' [יג] דחלוקת ימים היא חלוקת שימושים וביאור בשיטת הר"י.

כל זה בשיטת הרשב"א ורמב"ן ורבינו יונה, אכן הבאנו מהתוס' שחולקים - והבאנו את דברי ר"ת - שמבואר דקס"ד דכל כה"ג מיקרי יותר מפי שנים - כיון שיש יום השוק שצריכים לזה יומיים - ורק הבכור יזכה בזה, ועל זה הסיקו דאעפי"כ מחלקים כן.

ונראה פשוט דלפי ר"ת מוכרח דחלוקת ימים אינה חלוקת גוף אלא חלוקת שימושים - דלפי ר"ת כל הטענה היא שהוא מקבל יותר מפ"ש כיון שבשני ימים כהדדי אפשר לעשות הרבה יותר מפ"ש, והקשינו דתמיד יש יותר תועלת משני שדות סמוכות זל"ז והתועלת היא הרבה יותר מפ"ש, וע"כ דתמיד זה המהלך בחלוקת הגוף - משא"כ הכא שזו חלוקת שימושים ובחלוקת שימושים מודדין כפי התועלת - שהרי התועלת היא חלק מהותי מגוף השימושים עצמן ונימא שהוא קיבל יותר.

ומדברי ר"ת לא נראה שזה גופא החזרה בגמרא [דהוי חלוקת גופו וממילא דלא אכפת לן בזה שקיבל יותר תועלת] - שהרי כתב בפשיטות דמ"מ מחלקים כן - ונראה א"כ דגם למסקנה אכתי דינו כחלוקת שימושים בעלמא.

והבאנו את שיטת הר"י שביאר שבשותפין בבהמה שהשקיעו בה מנה ומאתיים אעפ"י שהאחד יש לו בה יותר מחבירו - אפי"ה כששוכרים אותו חולקים חצי חצי, וא"כ גם הכא אם ישכירם יפסיד הבכור את הפ"ש שלו, וגם אם מחלקים את העבודה אין לו פי שנים מה"ט, עיי"ש.

ומוסיף בזה הר"י לבאר את התירוץ בגמרא, "ומשני דעובד לזה יום אחד ולזה ב' ימים - ולא דמי לשור לחרישה ועומד לחרישה - דהתם הוי השכר לאמצע משום דמעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו - אבל גבי בכור ופשוט דלא שייך האי טעמא כל אחד נוטל כפי חלקו", והיינו דהכא אף שדינו כשותפין אבל הרי זה כשותפין דלאו אדעתא דהכי נשתתפו.

ופשוט שגם לפי הר"י מוכרח שזה חלוקת שימושים בעלמא - שהרי הביא הכא מדיני שותפין דזוכין חצי חצי - וקשה - דמה ענין שותפין הכא - הרי אי הכא איכא חלוקה - א"כ כבר אינם שותפין ולמה שיקבלו חצי חצי, דדווקא כשהחפץ נשאר בתוך השותפות אמרינן שיקבל חצי חצי, ומוכרח שהתוס' חולקים על הראשונים שהשותפות עדיין קיימת לא שיש בשותפות חלוקת שימושין - ושפיר מדמינן להתם.

## מבואר דנחלקו הראשונים אי שימושים ודמי שימושים מיקרי ראוי או מוחזק.

הרי לנו שהראשונים והתוס' נחלקו בשו"ט בסוגי', שהראשונים למדו שהמקשן הקשה דדמי שימושים הוא ראוי ולא מוחזק ולא שייך בזה פ"ש, ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יז] דאזלי לשיטתייהו מהמבואר בסוגי' דהתם דדמי שימושים בפרה מושכרת הוא שבח ותלוי בפלוגתת רבי ורבנן, ותירצו בגמרא שיש חידוש של חלוקת ימים שהיא חלוקה בגוף, ושוב אין נידון של שימושים וממילא דחשיב כבר כמוחזק, וא"ש, ונמצא דסוגי' דידן וסוגי' דהתם א"ש כהדדי.

אולם בתוס' מבואר דגם בתירוץ וגם בקושי' ליכא חלוקה בגוף, ותמיד חלוקת ימים היא חלוקת שימושים, וממילא דמבואר התם בתירוץ שיש פי שנים בשימושים, ובתירוץ הר"י מבואר עוד שעבד ובהמה נמצאים כבר בהשכרה ואעפי"כ איכא בזה פ"ש, וממילא שיש סתירה בין הסוגיות - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [שם] מה שהוספנו בזה עוד.

ועיין רמב"ן שהביא את תירוצו של ר"ת והקדים בהקדמה קצרה, "ואחרים פירשו דלעולם בהמה מוחזקת היא", וכוונתו לדבריו לעיל שכתב דאי בהמה לאו מוחזקת היא א"כ כל דמי השימושים הם ראוי, וכאן הקדים דמוחזקת היא, וכוונתו דשימושים מיקרי מוחזק וגם דמי שימושים מיקרי מוחזק, ולא מוקמינן ליה בבכור שמיחה רק דשימושים מיקרי מוחזק.

וכן מפורש במאירי בסוגי' [ד"ה זה שאמרנו עובד] שהביא את שיטת הר"י וגם הוא הקדים לזה הקדמה, "וחכמי התוספות כתבו שהשכירות אינו ראוי, ושמא תאמר א"כ ישכירוה בין שניהם ולמה אמרו עובד לזה יום אחד וכו' פירשו בה שאע"פ שהיו לבכור בה שני חלקים ואע"פ שאינו ראוי אינו נוטל בשכירות אלא החצי מפני שדינו כשנים שהעלו לכיס וכו'", הרי לנו דההקדמה לכל הנ"ל הוא "וחכמי התוספות כתבו שהשכירות אינו ראוי", ודו"ק.

# לא יחפור - סימן אבטעמא דפטור תשלומין במזיקין דלא יחפור,ומבאר את הגדר ב'שם מזיק' שהוא שורש המחייב במזיק.

[בטעמא דפטור תשלומין במזיקין דלא יחפור, ומבאר את הגדר ב'שם מזיק' שהוא שורש המחייב במזיק.](#__RefHeading___Toc82104903) <> [יסוד גדול מרבינו בעל הנתה"מ – למה בנזיקין דפרק לא יחפור יש כלל דכיון ששמירה יגרום ביטול תשמישיו – הלכך פטור – ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc82104904) <> [בדברי החזו"א בגדר הדין 'שם מזיק' לגבי שכנים ולגבי הקרקע שמאחורי הבור ולגבי שניהם ברשות שהכל תלוי בטבעו של עולם ומנהגו של עולם.](#__RefHeading___Toc82104905) <> [ביאור בדברי האחרונים - הגר"ח הברכ"ש הגרשש"ק והגרא"ק - בהיתירא דנזקי שכנים.](#__RefHeading___Toc82104906) <> [תחילת תביעת נזיקין היא בתביעה של הניזק כנגד המזיק - שלא להחזיק נגדו מזיק.](#__RefHeading___Toc82104907) <> [מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, וכן מוכרח מהיזק שאינו ניכר ומלא מכלי' קרנא.](#__RefHeading___Toc82104908) <> [הוספת דברים.](#__RefHeading___Toc82104909) <>

##

## יסוד גדול מרבינו בעל הנתה"מ – למה בנזיקין דפרק לא יחפור יש כלל דכיון ששמירה יגרום ביטול תשמישיו – הלכך פטור – ומתמה בזה.

מצאנו בפרק לא יחפור דיני נזקי שכנים ואמרינן בזה דעל הניזק להרחיק את עצמו, וצ"ב הרי סו"ס הרי זה מזיק גמור ומה יפטור אותו מההיזק, וכבר תמה בזה רבינו הנתה"מ [סימן קנ"ה ס"ק י"ח], וזה לשונו: "דהנה לכאורה קשה על כל ההרחקות שמונה שם בפרק לא יחפור בב"ב, ומביאן [הרמב"ן] [הרמב"ם] והמחבר בהלכות נזקי שכנים, וכן הא דב"ב [י"ח.] בסוגיא דחרדל קשה, הא כשהדבורים אוכלין החרדל או היונים בשדות, שורו ממש הוא [אמת שהרמב"ן במלחמות [שם ט': מדפי הרי"ף] כתב הטעם דלא קני להו רק מפני דרכי שלום, והוא דחוק] ומד' אבות נזיקין הן, ואמאי אמרי רבנן דא"צ להרחיק, ומשמע דאפילו בדיעבד פטורים, דהא אפילו בהרחקות שמחויבין להרחיק פטור מלשלם בדיעבד, וא"כ קשה אמאי, הא הוי כד' אבות נזיקין. וכן קשה בב"ב [כ"ג.] גבי עורבים בדם, דהא הוי כדליל דלא אצנעיה והוציאו תרנגול של הפקר דמבואר בב"ק [י"ט:] דחייב. וכן כל הדברים דחשיב בפרק לא יחפור ובהלכות נזקי שכנים לכאורה בכלל ד' אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן, כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה דחייב, ומכ"ש במה ששיערו חכמים שילך המזיק בעצמו, וכיוצא בהן הרבה. ומהתימה על התוס' בב"ב [כ"ו.] שהקשו גבי רקתא, דהיינו אש, ולא הקשו אדבורים ויונים דהיינו שור, ועל כל הדברים היה להן להקשות כך דמד' אבות נזיקין הן", עכ"ל.

ותירץ בזה הנתה"מ - וז"ל: "וע"כ צ"ל, דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא, עכ"ל".

אולם אכתי לא נתבאר דמה מהני טעם זה שהוא יצטרך לבטל את התשמישין הרגילין שלו, הא סו"ס מזיק חייב לשלם ואיזה זכות יש לו להמשיך להזיק מחמת זה שקבע לעצמו תשמישין הללו המזיקין לחבירו.

## בדברי החזו"א בגדר הדין 'שם מזיק' לגבי שכנים ולגבי הקרקע שמאחורי הבור ולגבי שניהם ברשות שהכל תלוי בטבעו של עולם ומנהגו של עולם.

ומוכרח מהכא יסוד גדול במזיק בכל התורה, שמעשה היזק אינו מחייב תשלומין, רק מעשה היזק שמגיע ומיוחס "למזיק" – זה כבר מחייב תשלומין, ולו יצוייר והיה מעשה היזק אבל לא נעשה על ידי מזיק ולא מיוחס לאיזה מזיק - דאז היה פטור, ולא חידשה תורה "שם מזיק" בכל מקום, ויש לזה הרבה הוכחות וגדרים, והוכחות והגדרים לזה נתבארו להלן [סימן ב].

אולם אף שיש לזה הרבה ראיות - אכתי צריכים לבאר מה הסברא בזה - דבמה נשתנה מזיק ותביעת נזיקין בזה שיש במזיק הלכה של 'שם מזיק' יותר ממה שהוא עושה את כל הנזק בלי שיש בו 'שם מזיק' - ויבואר.

ומקור ליסוד זה מצאנו בחזו"א - ובתוך דבריו מרומז נמי ביאור הדברים - שנזק שבא באופן שלא חל 'שם מזיק' על המזיק – בזה אנו מתייחסים לנזק כנזק שקרה מפגעי הזמן ומטבעו של עולם, שהרי מטבע הבריאה שיש הפסד ומיתה וקילקול, וזה חלק מהעולם וחלק מהבריאה, וכל נזק שנעשה באופן שזה שייך וזה מתייחס למנהגו של עולם, שוב חוזר הנזק ההוא להיות כלול בפגעי הזמן וטבע הבריאה וממילא שאין זה כלול בכלל חיוב מזיק של התורה – ורק אם נוכל להגדיר את המקור של הנזק כחפצא שיש עליו 'ם מזיק' – אז הוציא עצמו מכלל טבעו של עולם ומחייבים עליו.

ואלו דברי החזו"א כשמבאר את הפטור במזיק באופן ששניהם ברשות – עיין בדבריו [ב"ק סימן ד' ס"ק ב' – בחדש מ"ח: ד"ה שניהם ברשות] "משום שזה מנהגו של עולם להלוך ברשה"ר ולאו 'שם מזיק' עליו כשחבירו נפגע בו והוזק", וזה ע"ד מה שביאר החזו"א לגבי קרקע מאחורי הבור – עיין דבריו [חו"מ סימן ה' ס"ק י"ב ד"ה ובעיקר תירוצם – מובא בחדש כ"ח:] שכתב "ונראה דדווקא חלק המשונה מטבעו של עולם מקרי תקלה אבל קרקע שאין בה שינוי אלא השינוי חוץ ממנו, לא הוי עליה שם תקלה".

וע"ד זה ביאור החזו"א [ב"ב סימן י"ד ס"ק י"ד] בפטור דלא יחפור בנזקי שכנים – וכלשונו - "שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה בזה וכו' וזה קנינו מתחילה, ועל הניזק להרחיק", ונראה שדבריו כאן הם ע"ד מה שהבאנו מדבריו בשנים ברשות וקרקע אחורי הבור – ובכולם המהלך הוא שכל דבר שמתייחסים אליו כטבעו של עולם – לא מוגדר כמזיק – והנזק מיוחס לפגעי הזמן ולא למזיק – ונזק שקיים בין שכנים הוא נזק מטבעו של עולם – וליכא עליו 'שם מזיק' – ובכה"ג לא חייבה תורה על תשלומי הנזק – כן נראה בביאור דברי הקצרים.

## ביאור בדברי האחרונים - הגר"ח הברכ"ש הגרשש"ק והגרא"ק - בהיתירא דנזקי שכנים.

הרי מבואר בחזו"א שהפטור של שניהם ברשות והפטור בשכנים חדא נינהו – ששניהם שייכים לטבעו של עולם – ולפי הנתה"מ יש טעם מיוחד של ביטול תשמישיו בשכנים שזה פוטרו – ועיקר דמיון זה בין שניהם ברשות לנזיק שכנים מבואר עוד באחרונים – בלי לדמות לטבעו של עולם – והם אמרו שתשמיש ומזיק תרתי נינהו.

דיעויין בברכ"ש [ב"ק סימנים י"ג י"ח י"ט] בשם הגר"ח שביאר שחסר בעיקר ה'שם מזיק' כל זמן שנעשה בדרך הרגילה של שימושין ותשמישין בתוך שלו – שתשמישיו אינם בגדר מזיק - ומזיק שאין עליו 'שם מזיק' אינו חייב בתשלומי נזיקין – והיינו כדרך הנתה"מ בלי מה שהוסיף שהזכות לא לבטל תשמישיו פוטרו.

ובמשנת ר"א [שכנים עמוד פ'] ג"כ כתב כסברא הזו - דתשמישין אינו בגדר מזיק - והוסיף לדמות לזה את הפטור שמצאנו בשניהם ברשות - שגם כאן חסר בשם מזיק - וסברא זו מבוארת גם בדברי הברכ"ש בשם הגר"ח בגדר הך פטור ד'מזיק ברשות' – ועיין בהערה [[149]](#footnote-150).

וע"ד זה כתב נמי הגרשש"ק [חידושיו ב"ב סימן א' ס"ק ג' ד"ה אמנם] שמי שראה ששור חבירו נכנס לרשותו באונס א"צ לשמור את שורו מלהזיקו, וע"כ משום שאין 'שם מזיק' על מזיק כזה שעומד בתוך רשותו – שתשמישו אינם בגדר מזיק.

## תחילת תביעת נזיקין היא בתביעה של הניזק כנגד המזיק - שלא להחזיק נגדו מזיק.

ורבותינו לא ביארו את שורש הדברים – ואולי יש לבאר דבריהם - שכתוב כאן חידוש בעיקר דיני מזיק, שתשמישין ומזיקין תרתי נינהו בעצם צורת החזקתם אצל הבעלים, שיש ב' צורות הפוכות של החזקת בהמה אצל הבעלים - או שמחזיקים את השור והבור אצל הבעלים 'כנגד הניזק' בתורת מזיק, או שהבעלים מחזיק את השור והבור 'אצלו לתשמישיו', ואלו ב' צורות הפוכות של 'החזקה' בשור ובבור, 'החזקה עבור עצמו' – לטובת עצמו ולתשמיש שלו או החזקה אחרת – והיינו 'החזקה נגד הניזק'.

וכאן מתחיל פרשת מזיק – והיינו ששתי הצורות הללו - 'החזקה עבורו' בתורת תשמישיו או 'החזקה נגד הניזק' בתורת מזיק, הם ההתחלה של תביעת נזיקין – והיינו משום שהתביעה של הניזק כנגד המזיק היא - 'אל תחזיק נגדי מזיק' - ותביעה זו היא זו שעושה את המזיק למזיק, ובזה חיילא ביה 'שם מזיק', ותביעה זו חלה על ידי ההחזקת השור בתור מזיק נגד הניזק - ובזה פקע מיניה תורת 'תשמישיו' של אדם – שהרי החזקתו אינו בתור החזקת עבור עצמו [בתור תשמיש] – רק החזקה נגד חבירו, ואז מתחייבים על הנזיקין שלו, אבל כל עוד שהוא עדיין בתוך שלו הרי זה החזקה בתורת שלו ובתורת תשמישין של אדם, ושוב אין כאן התחלה לפרשת מזיק.

ובאמת דגם ברשה"ר היתה שייכת טענה כזו, שהוא מחזיק את המזיק בתורת תשמיש ולא בתורת מזיק, וזה חידשה התורה שהחזקה כזו היא החזקה בתורת מזיק ובזה מתחילה פרשת תביעת נזיקין – ורק החזקת המזיק אצלו בביתו בתור תשמיש מוגדר כהחזקה עבור עצמו ולא החזקה נגד הבעלים.

ויש להעיר שבדרך זו מובנים מאד דברי הגר"ח [סוף שכנים] שחידש - שהחיוב בעלים שבא מכח זה שהוא לא שמר את ממונו מלהזיק מוגדר כ'יצירת מזיק', וזה כל המחייב בנזיקין מה שהוא יצר מזיק – והכוונה - שעד כמה שהוא מחזיק אותו שמור, לא חל בו שם מזיק ואז הרי הוא אצלו בתורת תשמיש, והוא בעצמו שינה את צורת ההחזקה שלו בזה שהוא לא שומרו.

## מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, וכן מוכרח מהיזק שאינו ניכר ומלא מכלי' קרנא.

ואף שיסוד זה הוא מחודש - אבל הדברים קצת יותר מובנים אחרי מה שמבואר בדברי התוס' בכתובות [נ"ו] ובשאר דוכתי שמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, כעין פדיון הבן וערכין, והיינו שאינו דומה להלוואה שיש חיוב פשוט שממונו אצלו, אבל הכא הרי הזיק ולא לקח, אלא שחידשה התורה שהוא חייב וחידשה התורה שיש בזה גדרים מסויימים, ורק מזיק שמוגדר כמזיק על ידי התורה חייב על מעשה נזק, אבל בהלוואה לא שייך תנאים וגדרים ודינים ב'שם לוה'.

ועצם דבריהם שמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה מוכרח ממה דפליגי בהיזק שאינו ניכר, דבעינן גדרי שינוי בדין מזיק [גיטין נ"ג – וכדביאר הגרי"ז], וזה ע"כ אינה סברא בעלמא אלא חלק מהגדרים בחידוש הקרא דמזיק, וע"ד זה מבואר נמי בב"ק [ריש ג'.] דקס"ד לחלק בין מכלי' קרנא ללא מכלי' קרנא, וכן בטינוף לתוס' שם, אף דבעיקר ההפסד לבעלים ליכא חילוק, וע"כ שזה מלוה הכתובה בתורה ולא כל הפסד ממוני מוגדר כנזק בדיני התורה, והכא למדנו שניתוסף עוד בגדר חיוב התורה שהנזק יבוא מ'מזיק', ודו"ק – והכא למדנו שיש גדר בחיוב התורה שרק במה שחל בו שם מזיק חייבים.

## הוספת דברים.

ועיין להלן [סימן ב] הוכחות רבות לעיקר יסוד זה שנתבאר הכא.

# לא יחפור - סימן בעוד בענין הנ"לומביא את ההוכחות דבעינן 'שם מזיק'כדי לחייב תשלומי נזיקין.

[הקדמה.](#__RefHeading___Toc82105026) <> [מעורר שמצאנו כמה חידושים בדיני מזיק שצריכים ביאור.](#__RefHeading___Toc82105027) <> [יסוד הנתה"מ בלא יחפור.](#__RefHeading___Toc82105028) <> [ביאור בסוגי' דפותקין ביבותיהן וכותל ואילן שנפלו עפ"י כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc82105029) <> [נקודה נפלאה שסיבה צדדית שלא מפרשת מזיק יכולה לשנות את גדרי מזיק, גם לחיוב וגם לפטור.](#__RefHeading___Toc82105030) <> [בדברי החזו"א ועוד ביסוד הנ"ל דבעינן 'שם מזיק' להתחייב, לבאר דינא שהוי לה שלא תאכל, ודין הרמב"ן בטבח אומן, ובדין נפל מאחורי הבור.](#__RefHeading___Toc82105031) <> [מבאר איך אדם ער מיקרי מזיק מחמת הדרכו להזיק באדם ישן, ומבואר בזה מיעוט דחיה משן.](#__RefHeading___Toc82105032) <> [ביאור בגדר המעלות וחומרות שהוזכרו במזיקין של המשנה.](#__RefHeading___Toc82105033) <> [מתמה בדברי התוס' במשנה שמפרש את הסדר של שור לפני בור, ומביא חידוש מהראב"ד בזה.](#__RefHeading___Toc82105034) <> [ביאור דברי התוס' והראב"ד בסדר המזיקים במשנה.](#__RefHeading___Toc82105035) <> ["להוציא מלבן של טועים" – יסוד דינא ד'שם מזיק' לא צריך להיות שייך לדברי הגרי"ז.](#__RefHeading___Toc82105036) <> [ביאור בפטורים שחסר ב'שם מזיק', והגדר בחומרות שמתייחסים ל'שם מזיק', ובפטור רגל ברשה"ר לדעת הרי"ף.](#__RefHeading___Toc82105037) <> [תוספת ביאור בתשמישין לעומת מזיק ובמעלות של רוח חיים וכוונה להזיק וכדומה, שכל זה דומה לשיעורים של תורה כאכילה בכזית וכדומה.](#__RefHeading___Toc82105038) <> [בגדר הדין 'חצי מזיק' בתם – ברכ"ש.](#__RefHeading___Toc82105039) <> [ביאור בעיקר הדין תחילת עשייתו לנזק בבור – שרק בזה הפקיע את ה'צד שימושין' שיש בבור להחיל בו 'שם מזיק'.](#__RefHeading___Toc82105040) <> [דברי הגרא"ל מאלין בבור ט' ובור י'.](#__RefHeading___Toc82105041) <> [יסודו הגדול של הברכ"ש שיש דין "גופא דשור" שעליו חל הדין מזיק, ובדברי הגר"ח וחזו"א שבשניהם ברשות ליכא 'שם מזיק' – וכל זה משום שמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, ודברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בבור י' ובור ט' לגבי כלים.](#__RefHeading___Toc82105042) <> [ולמדנו מדבריו יסוד גדול, דמעשה היזק אינו מחייב תשלומין, רק מעשה היזק "ממזיק" מחייב תשלומין, ולו יצוייר והיה מעשה היזק אבל לא נעשה על ידי מזיק דאז היה פטור, ולא חידשה תורה "שם מזיק" בכל מקום, ויש לזה גדרים של "נפש חיה", וזה הנידון של שליף שעליה וכחו כגופו האם גם בזה חל 'שם מזיק' עליהם.](#__RefHeading___Toc82105043) <>

##

## הקדמה.

עיין לעיל [סימן א] דחילקנו בין המזיקים של פרק לא יחפור דפטורים בתשלומי נזיקין במצב של שכנים – לעומת כל המזיקים בב"ק שחייבים – שחל שם מזיק בכל המזיקין במסכת ב"ק שחייבים לשלם – ובלא יחפור בשכנים לא חל תורת מזיק – ונראה להביא כאן את המקורות לחידוש הזה בב"ק.

## מעורר שמצאנו כמה חידושים בדיני מזיק שצריכים ביאור.

ונקדים בכמה קושיות וכמה דברים מחודשים שמצאנו בדיני מזיק - וכדלהלן:

א] יש לעיין דבב"ק [ד'.] מבואר דאדם ישן דרכו להזיק, אבל אדם ער אין דרכו להזיק, וקשה דהאיך עבדינן צד השוה מדרכן להזיק כשמצאנו מזיק דער בלי דרכן להזיק, וע"ד זה קשה התם נמי ממה דמצאנו במזיק דתם דדינו כמזיק אף דאין דרכו להזיק, דשוב הו"ל לעשות צד השוה שכולל גם מי שאין דרכו להזיק, ויהיה סגי במה שלפעמים עושה היזק ולא יצטרכו לדרגת דרכן להזיק בצד השוה, וע"כ דמהני הדרכן להזיק של מועד לתם, וצ"ב, ועיין בהערה [[150]](#footnote-151) במה שיש לדון בקושי' זו.

ב] מצאנו מעלות וחומרות של הנאה להזיקו וכוונה להזיק והזיקו מצוי, ונתבאר באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן ב] שבשמירה אינם שונים זה מזה, רק במעשה היזק, אולם מצאנו מעלות וחומרות במשנה שאינם שייכים ממש במעשה היזק, דמצאנו שיש מעלה של הולך ומזיק, ועיין בזה באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן ה] ב' מהלכים בזה, וכתב המאירי במשנה שאינו הולך ומזיק היינו "שאינו מתפשט אילך אילך" ועיין ברשב"א בב"ק [ה':] שכתב על מעלת הולך ומזיק ש"הולך ממקום הנחתו ומזיק במקום אחר", ויש לעיין דמעלה זו אינה מעלה במעשה היזק עצמו מה שיכול להזיק היזק זה במקום אחר אלא שהיא מעלה בבהמה שמזיקה, והיינו שיש מעלה במה שיש לבהמה זו יותר אפשרויות של הנזק הזה – גם כאן וגם במקום אחר, אבל המעשה היזק עצמו של קרן שן ורגל לא נשתנו בזה, וקשה דהיכן החומרא.

ג] כעין זה מתבאר בתוס' בב"ק [ה':] שהחסרון של כח אחר מעורב בו הוא חסרון במזיק של אש רק מחמת זה שהוא הולך ומזיק, אבל בתורת מזיק במקומו ליכא חסרון, והיינו שהרוח רק נצרך להוליכו, [ולכן לא מיקרי קולא ביחס לבור], וכן היה נראה כפשוטו מדברי המהרש"א בסנהדרין [ע"ז.], ועיין בזה באמרות אברהם [פרק כיצד הרגל סימן פא] - עכ"פ גם הכא כל הנידון אינו בגוף המעשה היזק - מה שהאש שורף - אלא במה שהאש מגיע למרחקים, והיכן החומרא בנזק.

ד] דעת הרמב"ן [ב"מ פ"ב] דאדם מועד לעולם אף באונס גמור אף בנפל מן הגג בסערה של אליהו [ודלא כתוס' בהמניח כ"ז:], וקשה דמה יענה על אומן שפטור ועיין מה שכתב בזה הרמב"ן, ועיין בהערה [[151]](#footnote-152) שהבאנו לשונו ועוד לשונות של הראשונים בפטור אומן ובפטור שומר, ותוכן דבריהם שכיון שזה מלאכתם ומתעסקים בו בהיתר ולטובת הבעלים לתיקון הכלי, הלכך לא הוי מזיק, וצ"ע, דאיזה מין פטור נתחדש כאן, דמה שייך יותר אונס מאונס גמור ולמה לפוטרו בזה שעושה בתורת אומן ובדרך תיקון.

ה] מצאנו נמי בב"ק בתוס' [מ"ז: ד"ה הו"ל שלא תאכל] שמי שמכניס פירותיו לרשות בעל הבית שלא ברשות ואכלן בהמתו של בעה"ב והוזקה, בעה"ב פטור, דאמרינן "הוי לה שלא תאכל", וה"ה בנותן סם המוות לפני בהמת חבירו, ופירשו בתוס' "אין לפרש דלכך פטור דחשיב כרוח שאינה מצויה דהא לקמיה וכו', אלא היינו טעמא כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך", וצ"ב הסברא בזה.

ו] בב"ק [כ"ח:] מבואר בתוס' שמי שמניח אבן ע"ג בור ונתקל באבן ונפל והוזק בבור דחייב בעל האבן משא"כ במניח אבן ברשה"ר ונפל ע"ג קרקע והוזק, אמרינן קרקע עולם הזיקתו - וזה גם לשמואל דמחייב בכל בור על חבטה ולא אמרינן קרקע עולם הזיקתו, וביארו התוס' דכבר איכא שם תקלה על הבור ולכן חייב, ומשמע שהאבן מצטרף לבור, וכן בהוחלק במים בעל המים פטור ורק חייב באופן שנחבט בקרקע שמתחת למים, ויתחדש שמי שישים אבן באמצע הרחוב ומכחו כל הרכבים נופלים מהרחוב ויורדים מראש ההר עד תחתית ההר פטור דקרקע עולם הזיק אותם, אבל מי שיעמיד אבן במקום שנתקלים בו ונופלים לבור של י' טפחים - שבזה כבר חייבים - והוי מזיק גמור, וקשה דמאי שנא.

ז] מצאנו בב"ק ריש פרק ב' דקס"ד לפטור חיה, ד'בהמה' כתיב – לשון 'בעירה' - וקמ"ל דחיה בכלל בהמה, וקשה דמאי שנא חיה משאר תולדות של רגל ושן, והיינו דמאי שנא נתחככה בכותל להנאתה דפשיטא דהוי תולדה, ועיין שם בשטמ"ק בשם הר"ש שכתב "דקס"ד דבעירה הוא דוקא" - והיינו שחיה התמעטה, אכן סו"ס קשה דאי אכילה לאו דווקא וה"ה נתחככה ולא התמעטה - א"כ איך חיה התמעטה - דמה שייך לחלק יותר בין בהמה וחיה מבין אכילה ונתחככה, הא אכילת חיה קרובה יותר מנתחככה בהמה.

ח] מבואר בב"ק [ו.] דבפותקין ביבותיהן היינו פוטרים אותו מפרשת בור מחמת זה שיש לו רשות להוציא את הזבלים לרשה"ר מכח תקנת יהושע - אף לפוסקים שמחייבים אותו בשמירה, וקשה שהרי מה הזכות שלו בא"י מיהושע שייכא לעיקר פרשת מזיק הא סו"ס מצד פרשת מזיק לא נשתנה כלום, ומה שייך שיתבטל דין בור מהבור הזה.

ט] יעויין במשנת ר"א [סוף סימן א'] שהקשה דמה הביאור בדין כותל ואילן שנפלו שמצאנו שרק ע"י אזהרת בי"ד חייב בהזיק לאחר נפילה - דמאי שנא מכל מזיק שלו שנהיה לתקלה ולא בעינן על זה אזהרת בי"ד, וצ"ע.

י] יש קושי' גדולה על שיטת הירושלמי – מובא בראשונים בב"ק [סוף ג'.] – שסובר שהפטור כלים בבור הוא בבור י' ולא בבור ט', ותמוה שהרי בכל בור י' איכא נמי בור ט' – בכלל מאתיים מנה – והאיך לא יתחייב בבור י' מצד הבור ט' שבו.

## יסוד הנתה"מ בלא יחפור.

ומצטרף לכל הנ"ל קושית רבינו הנתה"מ שעמד על תמיהא גדולה ונוראה - הרבה מזיקין בלא יחפור הם מזיקין גמורין ואעפי"כ הדין שעל הניזק להרחיק את עצמו כיון שעושה בתוך שלו, וזו תימא גדולה, דמה הקולא וההיתר והפטור בהלכות מזיק בזה שהוא עושה כדרכו בתוך שלו.

ועיין לעיל [סימן א] דהבאנו את תירוצו של הנתה"מ – ודברי החזו"א בזה – והבאנו אם דברי רבותינו דחסר בשם מזיק – שתשמישו של אדם עומדים אצלו בתורת תשמיש ולא בתורת מזיק ולכן אינם חייבים עליו.

ועיי"ש שביארנו את הדברים – ששורש החיוב בב"ק הוא מה שמחזיק את ממונו בתור מזיק נגד אחרים ולא בתור תשמיש עבור עצמו – ובזה הוא יוצר מזיק – וזה תחילת חיוב התורה במזיק – שתובעו לא להחזיק כנגדו מזיק – ומתחדש בזה שתחילת הנידון בב"ק הוא שיש ב' צורות הפוכות של 'החזקה' – בתור מזיק שזה מחייבו או בתור תשמיש – ובזה לא חיילא עיקר התביעה שמחייבת בב"ק.

## ביאור בסוגי' דפותקין ביבותיהן וכותל ואילן שנפלו עפ"י כל הנ"ל.

ובעיקר יסוד זה שיש ב' צורות החזקה – בתור מזיק או בתור תשמיש – עיין בזה בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן נה / נו] שהוכחנו יסוד זה מהסוגי' של פותקין ביבותיהן שבור הוא שלא ברשות ושור מיקרי ברשות, וילפינן לבור ברשות משור ברשות להיות כלול בשם מזיק דבור, ועיי"ש שכל הסוגי' עומדת סביב ההגדרות של 'תשמיש' מול 'מזיק', דלולי הצד השוה בור ברשות עומד לו בתור תשמישיו של אדם, ואחרי הילפותא למדנו שכמו ששור חייל ביה שם מזיק אי הזיק ברשה"ר [קרן] ואינו בכלל תשמישיו של אדם אף שיש לו רשות להיות שם בתורת תשמישיו של אדם, כמו כן לומדים שבור הדין כן, וחיילא ביה שם מזיק גם באופן כזה.

וע"ד זה מבואר נמי במשנת ר"א [ב"ק סוף סימן א'] בביאור סוגי' דכותל ואילן שנפלו ורק ע"י אזהרת בי"ד חייב בהזיק לאחר נפילה ומאי שנא מכל מזיק שלו שנהיה לתקלה ולא בעינן על זה אזהרת בי"ד, וע"כ שכיון שהוא מחזיק את הכותל ואילן אצלו בתורת תשמישיו של אדם, הרי זה בכלל הזכויות של שכנים להחזיקו כך ולא חיילא ביה תורת מזיק, ואהני לן האזהרת בי"ד לאבד ממנו זכותו להחזיקו בתורת שכנים, ושוב חיילא ביה שם מזיק, והעיר שהמשנה הזו של אזהרת בי"ד בכותל ואילן לא נמצא במסכת ב"ק אלא במסכת ב"מ בפרק הבית והעלייה, וזה משום שזה שייך לדינים וזכויות של שכנים, ורק ע"י ההפקעה מהזכויות של תשמישיו של אדם הוא דחיילא ביה שם מזיק.

## נקודה נפלאה שסיבה צדדית שלא מפרשת מזיק יכולה לשנות את גדרי מזיק, גם לחיוב וגם לפטור.

ויש בכל זה נקודה נפלאה: שמצאנו בב' מקומות שסיבה צדדית - שלא מפרשת מזיק - יכולה לשנות את גדרי מזיק, לחיוב ולפטור.

דהנה, בפותקין ביבותיהן היינו פוטרים אותו מפרשת בור מחמת זה שיש לו רשות להוציא את הזבלים מכח תקנת יהושע, וקשה שהרי מה ענינו של הזכות שלו בא"י מיהושע שייכא לעיקר פרשת מזיק הא סו"ס מצד פרשת מזיק לא נשתנה כלום, ומה שייך שיתבטל דין בור מהבור הזה, ומוכרח שסיבה צדדית - שלא מפרשת מזיק - יכולה לשנות את גדרי מזיק לפוטרו.

והעירני תלמיד אחד שכן מצאנו לאידך גיסא לענין חיוב, דמצאנו בשיטת התוס' ריש ב"ב שלענין המחרישה בעל הכרם מיקרי המזיק ולכן גם לענין כלאים הוא המזיק אף דלענין כלאים שניהם אמורים להיות מזיקים זא"ז, ועיין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ב"ב ב'. ס"ק ט"ז] שכיון שאין לו זכות מצד המחרישה שוב חשיב נמי כמזיק לענין כלאים כיון שכבר אין לו רשות להחזיק את הכרם שלו במקום הזה, וגם הכא קשה שהרי מה ענינו של החובת הרחקה מצד מחרישה שייכא לפרשת מזיק של כלאים, הא מצד פרשת מזיק דכלאים לא נשתנה כלום, וצע"ג.

ומוכרח כנ"ל, שפרשת מזיק מתחילה אחרי שיש לי תביעה שאין ההחזקה שלו בתורת תשמישין - לעצמו, אלא בתורת מזיק - כנגדינו, ודברים מן הצד יכולים לשנות את ההגדרה של החזקה זו, ובזה ישתנו גדרי מזיק, לחיוב ולפטור.

## בדברי החזו"א ועוד ביסוד הנ"ל דבעינן 'שם מזיק' להתחייב, לבאר דינא שהוי לה שלא תאכל, ודין הרמב"ן בטבח אומן, ובדין נפל מאחורי הבור.

יסוד זה כבר הבאנו מהחזו"א לגבי מזיק ברשות - אלא שהוסיף בזה עוד החזון איש [ב"ק סימן ח' ס"ק ט'] לבאר את מה שמצאנו בב"ק בתוס' [מ"ז: ד"ה הו"ל שלא תאכל] במי שמכניס פירותיו לרשות בעל הבית שלא ברשות ואכלן בהמתו של בעה"ב והוזקה, בעה"ב פטור, דאמרינן "הוי לה שלא תאכל", והבאנו את מה שפירשו בתוס' "אין לפרש דלכך פטור דחשיב כרוח שאינה מצויה דהא לקמיה וכו', אלא היינו טעמא כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך" - וכתב על זה החזו"א – "מצינו דבר דלא הוי אונס ופטור משום דלאו שם מזיק עלה, וכו' דכיון שהניזק מביא על עצמו בכוונה לאו שם מזיק עליו", ועיי"ש מה שדן מצד חיובא דבור דמאי שנא, עכ"פ הכא מפורש יסוד הנ"ל.

ועיין בקונטרסי השיעורים [ב"ק שיעור א'] שהאריך טובא בעיקר יסוד זה שרק כשיש 'שם מזיק' חייבים, וביאר בזה את דברי הרמב"ן הנ"ל בפטור אומן, דדרך תיקון אינו אונס אלא דלא חל על המזיק שם מזיק, ודו"ק.

וע"ע בקונטרסי השיעורים [שיעור י"ד אות י'] שהאריך לבאר דפליגי התוס' והרמב"ן אי נאמר יסוד דינא דשם מזיק באדם או רק בממונו, ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן ל'] מה שהבאנו עוד בזה, ועיי"ש שיש חילוק בין אדם דאזיק אדם [חבלות] לאדם דאזיק בהמה [נזיקין].

ונראה להוסיף בזה עוד, שיש לעיין בשיטת הרמב"ן דאדם המזיק חייב גם באונס גמור, וקשה דלמה פטרו אותו בישן שלא על יד כלים והביאו כלים אח"כ, ומצאנו שהפטור הוא משום "שהם גרמו לו", וקשה דמה שייך פטור כזה אי חייב גם באונס גמור, ועפ"י הנ"ל מיושב שהרמב"ן ס"ל דטעמא דהם גרמו לו הוא גם חסרון בשם מזיק, וזה כעין דברי החזו"א על התוס' בב"ק [מ"ז: ד"ה הו"ל שלא תאכל] וכנתבאר, וזה לשיטתו שיש דין שם מזיק גם באדם, וכנתבאר בקונטרסי השיעורים שבזה נחלקו התוס' והרמב"ן.

וכנראה שזה נמי הביאור בנתקל באבן ונפל לבור שהאבן מצטרף לבור ולא אמרינן כן בנחבט על קרקע עולם, וכן במים דמחלקינן בין נחבט בקרקע מתחת למים לקרקע אחרת, והחילוק כנ"ל, דעל קרקע עולם לא חל שם מזיק, וגם למ"ד דחייב כל בור על חבטה – "להבלו וכש"כ לחבטו", היינו שנתחדש דדיינינן ליה לקרקע כקרקע של הבור וכיון שעל בור חל שם תקלה ותקלה הוא מזיק שוב חיילא בקרקע זה שם מזיק בתור חלק מהבור, וממילא דעד כמה שהאבן מצטרף לבור והרי בור הוא מזיק גם בחבטו, אז שפיר חיילא על האבן והקרקע של הבור שם מזיק - כהדדי, וכן בקרקע מתחת למים דביחד עם המים של הקרקע חיילא שם מזיק, אבל עד כמה שהקרקע עומדת לבד ככל קרקע דעלמא, הרי קרקע עולם הוא, ולא חיילא ביה שם מזיק, ודו"ק, ועיין בהערה [[152]](#footnote-153).

ועיין חזו"א [חו"מ סימן ה' ס"ק י"ב ד"ה ובעיקר תירוצם – מובא בחדש כ"ח:] שביאר דמאי שנא ע"ג קרקע עולם מנופל לבור – הא כלפיו שניהם לא חשיבי חבטא דידיה, "ונראה דדווקא חלק המשונה מטבעו של עולם מקרי תקלה אבל קרקע שאין בה שינוי אלא השינוי חוץ ממנו, לא הוי עליה שם תקלה" – ביאור דבריו – מים או אבן לבד וקרקע לבד אינם בגדר מזיק אלא חלק מטבעו של עולם הוא, ומה שניזק אחד יכול לצרף ב' כחות נפרדים בטבעו של עולם ועל ידם הוא ניזוק פטור דהא סו"ס היכן המזיק, לא באבן ולא במים, ורק כשנתחדש "דבר חדש" שיכול להיות מוגדר בפני עצמו כמזיק, בזה שפיר שייך לדון ולומר שכבר יצא מטבעו של עולם וחל עליו "שם מזיק".

ועיין באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן ל] שהארכנו בענין הכרייה בבור שהוא חלק מהמזיק ולא היכי תימצי בעלמא לקשר את בעל הבור עם הבור, ונתבאר עפ"י החזו"א כאן שהשם מזיק של בור מיתלי תלי בזה שיש כאן שינוי ממה שאמור להיות, ולכן מדרגות באמצע שביל של רבים לא מיקרי בור אף ששייך שם חבטות של בור כיון שזה חלק מהרשה"ר הקבועה, וכן בורות באמצע שביל [הליכה] בהרים אין עליהם 'שם מזיק דבור' מטעם זה, וזה המשמעות של כרייה בבור שרק 'בור ע"י כרייה' שמיה בור, והיינו משום שהכרייה שינתה אותו ממה שאמור להיות בלי הכרייה.

## מבאר איך אדם ער מיקרי מזיק מחמת הדרכו להזיק באדם ישן, ומבואר בזה מיעוט דחיה משן.

עפ"י יסוד זה שיש דין שם מזיק ורק אז מתחייבים על הנזק - בזה יבואר נמי - למה אדם ער מיקרי מזיק אף שהמעלה של דרכן להזיק קיימת רק באדם ישן, וכמבואר בב"ק [ד'.], וכן קשה נמי האיך מהני דרכן להזיק של מועד כלפי תם, ועפ"י הנ"ל שכל המעלה של דרכן להזיק היא מעלה ב'שם מזיק', וממילא שיש לומר דסגי למזיק שיהיה לו "שם מזיק" אף שדרכו להזיק רק ב"אופן מסויים", וא"צ שבכל אופן ואופן יהיה דרכו להזיק, ובזה מבואר נמי למה מהני הדרכן להזיק במועד גם כלפי תם, וישן לכל אדם גם כלפי ער, אולם עיין בהערה [[153]](#footnote-154) במה שיש לדון בזה.

ונראה דזה נמי הביאור בשטמ"ק בב"ק בסוגי' ריש פרק ב' דקס"ד דהשם מזיק בשן ורגל הוא רק בבהמה, ויש מיעוט בשם מזיק דחיה, דמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה וכנתבאר, וחידוש הקרא שיש לו שם מזיק, ולבהמה חידשה תורה דאית ליה שם מזיק לא כן לחיה ולזה צריך ריבוי, וא"ש דשאני אכילת חיה מנתחככה דבהמה, הלכך יש מקום למעט חיה אף דלא ממעטים נתחככה, דתרתי נינהו, חדא במעשה היזק וחדא בשם מזיק, וזה ממש ע"ד הגרא"ל מאלין זצ"ל לגבי בור י' ובור ט' דלא אמרינן בכלל מאתיים מנה ב'שם מזיק' רק במעשה היזק, ודו"ק, [ובאמת דמה שהבאנו מהרמב"ם "כל נפש חיה", עיין ביאור הגר"א דכוונתו לסוגי' הנ"ל דבא לרבותם דלא נתמעטו].

## ביאור בגדר המעלות וחומרות שהוזכרו במזיקין של המשנה.

וזה נמי מה שנתבאר בב"ק שחלק מהמעלות במזיקים לא מתייחסים כלל למעשה היזק, רק למזיק עצמו, דברוח חיים כבר נתבאר דהמעלה הוא שהולך לבד להיזק וא"צ כח אחר, כאש, ולכאו' אין הנידון של רוח חיים וכח אחר בגוף המעשה היזק רק בלהגיע להיזק דבזה האש צריך כח אחר, והבהמה מגיע ע"י רוח חיים, ונ' דזה מעלה רק ב"מזיק" עצמו ולא ב"מעשה" היזק, דמזיק שמגיע להיזק לבד הוא יותר מזיק, וזו נמי מעלת "הולך ממקום הנחתו ומזיק במקום אחר" – דאף דליכא מעלה בגוף המעשה היזק של קרן שן ורגל אבל איכא מעלה בשם מזיק דשור, ודו"ק.

ועיין באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן כג] שנתבאר שם בגדר 'שן משונה' דיליף מקרן משונה להיות חצי נזק וחייב ברשה"ר, וקשה דלמה לא פרכינן מה לקרן שיש כוונה להזיק, וביארנו שם שבכל משונה נאבדה המשמעות של מעלת כוונה להזיק ומעלת הנאה להזיקו, דרק כוונה להזיק שבאה מתוך טבעו של הבהמה מיקרי חומרא ולא כוונה להזיק שבאה באופן 'מיקרי' בתוך המעשה נזק, ובמשונה זה בא באופן 'מיקרי', ולא שייך לעיקר טבעו של המזיק, והנפ"מ הוא דרק מה שבאה מתוך טבעו של בהמה מיקרי מעלה וחומרא בבהמה עצמה, ובזה מוגדר כמזיק יותר חמור, [ועיי"ש מה שהבאנו מהמשך חכמה], ונראה דמזה למדנו שגם המעלות של כוונה להזיק וכדומה שייכים ל'שם מזיק' ולא למעשה המסויים של כוונה להזיק ולכן חלוק משונה מלאו משונה.

ועיין בשטמ"ק שהתנא קרי ליה לאש "הבער" על שם ההיזק שבו, והיינו, דאש היא מציאות שיש בה שימושים אבל לאש הזו יש גם מציאות אחרת שהיא מציאות של מזיק וזהו השם "הבער" שבה, והוא כנ"ל.

## מתמה בדברי התוס' במשנה שמפרש את הסדר של שור לפני בור, ומביא חידוש מהראב"ד בזה.

בתוס' במשנה ב"ק [ב. ד"ה השור] מבואר דהא דהקדימו שור במשנה, היינו משום ד"שם שור כתי' קודם בפרשה", וביאר המהר"ם שבאו לרמז שיש מזיק של קרן בפרשה לפני בור אף דבמשנה מיירי במזיק דרגל, אולם אכתי ק' דסו"ס מה לנו לרמז על קרן כשמדברים על רגל, הא תרי אבות נפרדות נינהו, ומה לי דתרווייהו נמצאים ב"שם שור", וכעין זה ק' נמי בהמשך התוס' באדם המזיק, דמה שייך פ' גניבה לפ' מזיק לומר דלכן הקדימו מבעה, וצ"ע.

עוד יש לעיין בדברי הראב"ד שתי' קושי' התוס' דהקדימו שור דאית ביה ג' מזיקין [קרן שן ורגל] והואיל וחשיבא לכך הקדימוהו אף דהכא במשנה רק מיירי ברגל ולא בשלשתם [לפי שמואל], וק', דמה שייך השור לכאן, הא המזיק הוא קרן או רגל או שן, ואי המזיק היה נקבע לפי האברים, אז אה"נ דשלשתם שייכי להך גוף שנקרא שור, אכן הגדר במזיקים אינם שייכים לאברים מסויימים אלא לתכונות בפעולות מסויימות, ככוונה להזיק והנאה להזיקו וכו', ואף דבאו בתורה בדוגמת שור כולם בפונדק א', הא סו"ס אין ב"שם שור" שום משמעות, אלא דשור הוא דוגמא בעלמא של בהמה שיש בו אפשרות להזיק בכל הנך אופנים, אבל אין שום מעלה בפרשת מזיק בשם שור.

וע"ד זה יש להק' נמי בגמ' בעמוד ב', "ת"ר, ג' אבות נאמרו בשור" דמה שייך השור לכאן [ואין לומר דכוונת הבריי' למשנה שבאמת כלל ג' בלשון שור, דהא מתני' גם לשמואל דשור לרגלו], וכ"ה ברמב"ם [פ"א - ה"י] "ג' אבות נזיקין בשור".

## ביאור דברי התוס' והראב"ד בסדר המזיקים במשנה.

ועפ"י מה שנתבאר דמלבד המעשה היזק איכא נמי 'שם מזיק', מובנים דברי התוס' והראב"ד, דודאי שהשם מזיק בקרן אינו האבר של הקרן עצמו, דקרן הוא רק דוגמא לכוונתו להזיק, וה"ה בעיטה ברגלו ונשיכה בשן, והשם מזיק הוא שור, וילפינן לכל בהמות וחיות וכמבואר בריש פרק שני.

ומעתה נראה דבפרשת קרן שן ורגל, חוץ ממה דאיכא ג' אבות בצורות שונות של מעשה היזק, וכל א' איתרבי בפרשה שלו, בכולהו איתרבי נמי ד"שור" הוא מזיק, דאם לא היה מזיק לא היתה התחלה לפרשת קרן או שן או רגל, ולכן כשנאמרה מזיק דרגל במשנה, ונתחדש בזה גם דשור הוא מזיק, הא הך חידוש עצמו כבר נאמר בפרשת קרן לפני פרשת בור, ולכן הקדימוהו בשביל השור המזיק דנתחדש בו, ודו"ק, [וזה שונה קצת מהמהר"ם] – וע"ע בכל הנ"ל בחידושי הגרא"ל מאלין זצ"ל [סימן מ"ח] דברים קרובים לכל הנ"ל.

וא"ש נמי דברי הגמ' דג' אבות נאמרו ב"שור", ודו"ק, ואלו דברי הראב"ד דבשור איכא מעלה שיש בו ג' מזיקים, שכל מזיק ומזיק הוא אב בפני עצמו בדיון על המעשה היזק, אבל יש גם דין נוסף, והוא ה'שם מזיק', וכיון שהתנא הביא את ה'שם מזיק' ולא את המזיק עצמו, לכן הקדים 'שם מזיק' שנתחדש בו ג' מזיקין, ועיין בהערה [[154]](#footnote-155) מה שיש להעיר בזה, וע"ע בהערה [[155]](#footnote-156) מה שיש לדון בזה עוד.

## "להוציא מלבן של טועים" – יסוד דינא ד'שם מזיק' לא צריך להיות שייך לדברי הגרי"ז.

ונסיים בהערה אחת "להוציא מלבן של טועים" – דכפשוטו יסוד דינא ד'שם מזיק' לא שייך לדברי הגרי"ז שהוא חידש דשם 'אש' ושם 'קרן' הם השמות של 'פטור' לעומת המחייב שתלוי בדרכן להזיק, עיין באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן י'], והכא איירי ב'שם מזיק' לענין חיוב, ואדרבה, מצד המחייב היה נראה מהגרי"ז דא"צ שום 'שם', ורק לגבי פטור נתחדש השם של האב, אכן אין ראיה שהוא חולק דיתכן דאדרבה, דעיקר דבריו בנויים על יסוד זה, והיינו שכיון שכל מזיק של דרכן להזיק יש לו 'שם מזיק' מחמת הדרכן להזיק, ומחמת זה הוא מחוייב, שוב מוסיפים בזה שב'שם מזיק' הכללי [של חיוב] יש גם 'שם מזיק פרטי' לענין הפטור של המזיק.

## ביאור בפטורים שחסר ב'שם מזיק', והגדר בחומרות שמתייחסים ל'שם מזיק', ובפטור רגל ברשה"ר לדעת הרי"ף.

ונראה שבכל הנך גווני דבב"ק, שנתבאר שחסר בשם מזיק ולכן פטור, בכל כה"ג יסוד הפטור התחיל בזה שחסר בעיקר התביעה של 'אל תחזיק נגדי מזיק', דעד כמה שבמזיק הזה הוא לא מחזיק אותו כמזיק נגדו שוב ליכא בזה התחלה לפרשת מזיק.

וגם באדם שלא בכוונה שכאן התורת מזיק אינו האדם עצמו אלא שמירת גופו עליו, והיינו שהוא אחראי על הגוף שלו שלא יצא ממנו נזק לשני, גם הכא שייך 'נוסח' שגופו עומד כמזיק נגד חבירו, אבל באומן או בשניהם ברשות וכדומה, התם הרי הוא עוסק בתוך שלו ובכה"ג אין ההתעסקות בשל חבירו מוגדר באופן שהוא מחזיק את עצמו כמזיק כנגדו.

ובזה מוסברות כל החומרות וכל התכונות שמתייחסות למזיק עצמו אף שאינם שייכות לביצוע של הנזק עצמו כמו רוח חיים או הולך ומזיק - לעומת החסרון של כח אחר מעורב בו בדרך להגיע למזיק, והיינו שמשום שבעיקר התביעה שחידשה תורה 'אל תחזיק נגדי מזיק' להפקיע את הדין 'תשמיש' מממונו רק נתחדשה במזיקין שיש בהם חומרות ותכונות מסויימות ובלי זה הרי הם עדיין בגדר תשמישיו של אדם.

ופשוט שזה גם הגדר בפטור רגל ברשה"ר לדעת הרי"ף, שמה שזה אורחי' ודרכו בכך מחדש שאין עליו שם מזיק שצורה זו של השתמשות שור מוגדרת כהחזקה בתורת תשמישיו של אדם גם ברשה"ר, והיזק כזה דומה להיזק שיצא מתוך מה שהוא עושה בתוך שלו, ועיין באמרות אברהם [כיצד הרגל סימן כ'] שנחלקו בזה בשלטי גבורים והאחרונים.

## תוספת ביאור בתשמישין לעומת מזיק ובמעלות של רוח חיים וכוונה להזיק וכדומה, שכל זה דומה לשיעורים של תורה כאכילה בכזית וכדומה.

צריכים לדעת שיש הרבה דרגות בשם מזיק ובשם תשמישין - והיינו דמצד אחד פשוט שמזיק באמצע רשותו - רחוק משכיניו - ברור שאין עליו תורת מזיק והוא דרגא גבוהה של 'תשמישיו של אדם', וזה גם ברור לאידך גיסא שמזיק שלו בתוך רשות חבירו מופקע מלעמוד לו בתור תשמישין - והרי זה מזיק מוחלט, ויש כמה דרגות באמצע, שבתוך רשות עצמו באופן שיש נזק לשכנים הוא חידוש של פרק לא יחפור דעדיין לא יצא מכלל תשמישין, ומאידך, מזיק שלו ברשה"ר שלא ברשות חבירו נתחדש בב"ק, דיצא מכלל תשמישין ונכלל בפרשת מזיק.

ונראה דדבר זה קצת דומה לשיעורים של תורה, שאכילה בכזית יש גזה"כ באיזה שיעור כבר יצא מכלל טעימה וכבר נכנס לכלל אכילה, וזה גזה"כ בעלמא, כמו כן הכא באיזה דרגא יצא מכלל תשמישין ונכנס לכלל מזיק הוא מהגדרת התורה.

וה"ה לגבי חומרות בשם מזיק של רוח חיים והולך ומזיק - דבכל כה"ג ליכא למימר שמובן מאליו עיקר הסברא למה לא יהיה בזה תורת מזיק, וגם לא מובן מאליו למה הייתי מחייב הנאה להזיקו ולא מחייב כוונה להזיק וכן איפכא, דאיזה סברא איכא בזה להחמיר לכל צד בדווקא, והתשובה לכל הנ"ל דגם ליכא סברא ברורה למה דווקא בכזית - לא פחות ולא יותר, אכן סו"ס מובן מאד ומתבקש מסברא שהתורה צריכה לקבוע את השיעור בגבול מאד מדוקדק ומסויים - וה"ה הכא, דבאיזה סוג ובאיזה רמה של מזיק וסוג של תכונות במעשה היזק יכנס המעשה להיות נכלל בכלל מעשה היזק ושם מזיק שהתורה חייבה עליו - ובאיזה דרגא לא יכנס - שכל זה חייב להיות מוגדר - והתורה קבעה את הגבולות - וזה כל המשנה.

## בגדר הדין 'חצי מזיק' בתם – ברכ"ש.

ובזה יבואר דבר קשה מאד דמטו בי מדרשא מדברי הברכ"ש [סימן ב'] שהגדיר את הפטור תם בחצי נזק, שפטרתו תורה בעיקר השמירה, והיינו משום שהוא חצי מזיק, ואף שבלשון הברכ"ש לא כתוב לשון חצי מזיק אלא שאינו בכלל ולא ישמרנו אלא לענין ח"נ, ועיין בחו"ש מרן הגרב"ד [ח"א סימן ב' ד"ה ונמצא] שג"כ כתב כנ"ל אלא שהוסיף שעל חצי מחוייב שמירה ועל חציו השני אינו מחוייב שמירה, אולם חתנא דבי נשיאה - בחידושי ר' ראובן [בהשלמה לסימן ב'] מבואר שהבין כך את דברי הברכ"ש שזה חצי מזיק ולכן החיוב שמירה היא פחותה, וגדולה מזה הראוני בספר ברכת אברהם [מהדו"ב] בשם הגאון ר' אליהו חזן זצ"ל [תלמידו המובהק של רבינו הברכ"ש] שפירש את דברי רבו, שעל כל פרוטה שהוא מזיק יש איסור נפרד [כמו שבכל פרוטה של גזילה איכא איסור נוסף], והוסיף שאם תם הוא רק חצי מזיק א"כ בכל פרוטה שהוא מזיק הרי הוא מזיק רק חצי פרוטה, וממילא שיש כאן פחות איסור במה שע"י אי שמירתו הוא גרם להיזק, שאי שמירתו הוא איסור שמתייחס לכל פרוטה של היזק שיצא ע"י ה'אי שמירה', עכתו"ד.

וכל זה 'חידוש נורא' דמה שייך להגדיר מזיק כ'חצי מזיק', ואיזה מין הסתכלות היא זו – 'חצי מזיק', אטו היה שייך לומר גם על גנב ועל רוצח שיש סוג מסויים של פטור שבזה שהוא חשוב כחצי גנב וכחצי רוצח, ולמה 'הותרה לנו' להגדיר כן במזיק, ומאי שנא - ועיין בדברינו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן נ] שהבאנו להקשות עוד על ההגדרות הללו - דלפי"ז תמוה מאד דלמה בשן משונה הוא לא משלם על הנהנה בחצי השני - עיי"ש היטב.

הרבה חכמים הרחיקו את הדברים - אף שמקורם בבי מדרשא של בעל הברכ"ש – אולם אחרי ההקדמות הללו הדברים מתפרשים באופן זה, שכל שלא התרגל להזיק הרי א"א לתובעו על החזקתו שמחזיקו כנגדו בתורת מזיק שהרי עדיין לא הורגל בזה ואין דרכו להזיק וגם אחרי שהתורה חידשה שיש כאן תביעה שהוא 'מחזיקו כנגדו' בתורת מזיק, אכן סו"ס אכתי לא הופקע בזה החזקתו כנגדו בתורת תשמיש, שהרי זו החזקתו ומציאותו האמיתית, וכיון שיש ב' צדדים הפוכים להחזקה שלו, גם החזקה בתורת תשמיש [מצד המציאות שלא הופקעה] וגם החזקה בתורת מזיק [שנתחדשה בפרשת תם], שוב לא חיילא ביה שם מזיק גמור, ואחרי תביעה מחודשת כזו שוב אינו 'מזיק גמור' - שהרי חסר ב'שם מזיק' שלו - וקראוהו בשם 'חצי מזיק', והכוונה ל'מזיק שאינו גמור'.

ועיין באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן ז] שהוספנו בזה ביאור עפ"י רבינו חננאל, וע"ע באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן יא] מה שנתחדש שיש חפצא של תמות בתולדותיהן לאו כיו"ב - וגם זה בגדר 'מזיק שאינו גמור', ונתבאר בזה שיטת הרי"ף.

## ביאור בעיקר הדין תחילת עשייתו לנזק בבור – שרק בזה הפקיע את ה'צד שימושין' שיש בבור להחיל בו 'שם מזיק'.

ועיין באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן נ] שבזה ביארנו את עיקר הגדר של תחילת עשייתו לנזק בבור, ונתבאר שם שכיון שבור הוא מזיק מחודש, וכמבואר ברשב"א ריש פירקין שיש בו ג' חידושים, שוב צריכים תנאים נוספים להעמידו בתורת וב'שם' מזיק - להפקיע ממנו את השם תשמישין.

והיינו שמזיק שכל כולו עומד לנזק מתחילת מציאותו - יותר חל עליו שם מזיק משימושים שבמקרה עשו נזק ונהיו למזיק אגב ותוך כדי עשיית הנזק – ושור הוא תשמישין בעלמא שתוך כדי עשיית הנזק נהיו למזיק, וזה מהני בשור ולא מהני בבור שהוא מזיק מחודש, ולכן רק בור שתחילת עשייתו לנזק חיילא ביה תורת מזיק להפקיע את התורת שימושים מהבור – שכל מציאותו רק עומדת לענין זה.

וביארנו עוד את הרשב"א שאש לא מיקרי תחילת עשייתו לנזק כיון שהדליקו ברשותו לצורכו, והיינו שנתחדש חידוש באש, שאף שאש אין לו רשות להיות ברשה"ר ולמה לא מיקרי תחילת עשייתו לנזק, ואה"נ דמי שידליק אש ברשה"ר דאז שפיר הוי בכלל תחילת עשייתו לנזק, אכן אי הדליקו ברשותו לצורכו נמצא שתחילתו עמד לשימוש, ואף שכעת במצב הנוכחי הוא עומד אך ורק לנזק, אכן א"א להפקיע ממנו את ה'צד' שימושים דמעיקרו, ונמצא שמה שמעיקרו הוא עמד לצורכו גורם שא"א להפקיע ממנו את התורת שימושים, שגם 'צד שימושים' מעכב, וזה היסוד של תחילת עשייתו לנזק, וע"כ שנתחדש שהשם מזיק של אש לא בעי תנאה זו דתחילת עשייתו לנזק, וחיילא ביה שם מזיק בלי תנאי זה, וקיל טפי מבור בנקודה זו.

## דברי הגרא"ל מאלין בבור ט' ובור י'.

ויסוד זה מפורש בדברי הירושלמי שהבאנו שסובר שהפטור כלים בבור הוא בבור י' ולא בבור ט', ותמהנו שהרי בכל בור י' איכא נמי בור ט' – בכלל מאתיים מנה – והאיך לא יתחייב בבור י' מצד הבור ט' שבו, וביאר בזה הגרא"ל מאלין זצ"ל [סימן נ"א ס"ק ג'], דאיכא כבר הוכחות שבור מיתה ובור נזיקין תרתי נינהו וכמבואר באמרות אברהם ב"ק פ"ק [סימן י"ט], והיינו לא רק מצד הדינים שלהם אלא גם ב'שם מזיק' שלהם, שזה שם מזיק דבור נזיקין וזה שם המזיק דבור מיתה, ובלי השם מזיק דבור ליכא מחייב מצד ההיזק שמתייחס לבור, ואף דמצד המעשה היזק של ט' וי' יתכן לומר בכלל מאתיים מנה, אבל מצד החילוקי שמות אינו כן, שבשמות חלוקין נינהו, ובור י' הוא בור מיתה ולא בור נזיקין, ודו"ק – כן נראה בביאור דבריו שם.

## יסודו הגדול של הברכ"ש שיש דין "גופא דשור" שעליו חל הדין מזיק, ובדברי הגר"ח וחזו"א שבשניהם ברשות ליכא 'שם מזיק' – וכל זה משום שמזיק הוא מלוה הכתובה בתורה, ודברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בבור י' ובור ט' לגבי כלים.

ועיקר יסוד זה מתבאר נמי מתוך דברי הברכ"ש, דהנה, בב"ק ריש פרק ב' מצאנו ספק בצרורות דבהמתו אי כחו כגופו או לא, ועיין בברכ"ש [סי' י"ט ס"ק ב'] שהביא קושי' ששמע מהגאון ר' דויד טעוויל, דבגלות מבואר דכחו כגופו [ונשל הברזל וכו'] וכן באדם המזיק [ג': לענין כחו וניעו] וכן לענין שחיטה [חולין ל"א], ואיך שייך ספק בזה בצרורות דבהמתו אי כחו כגופו או לא, [והו"ל לגמ' להק' בפשיטות על רבנן שכחו כגופו], ומ"ש מכל התורה כולה דהכא איכא ספק.

ותי' עפ"י הגר"ח שהק' דלמה האריכה התנא בשליף ופרומבי' וזוג שבצווארה וכו', הא מאי קמ"ל, ותי' דבכה"ת סגי במעשה שמתייחס לרוצח ושוחט וכו', והכא בעינן שיעשה המעשה ב"גופו דשור" [[156]](#footnote-157), והביאור בזה דלא סגי בזה שיתייחס המעשה לשור רק בעינן עוד דבמעשה עצמו יהיה "גופא דשור", וזהו מה שכתוב בברייתא בכל הנ"ל [פרומבי' וכו'], דבכולהו איכא "גופא דשור" בתוך המעשה ולא רק שהמעשה מתייחס לשור, ואריכות התנא בא ללמד כלל זה, ודו"ק.

ועפי"ז ביאר הגרב"ד די"ל דכחו באמת גרע מכל הנך, דכולהו בטלים לגוף ומחוברים אליו, ומעתה שפיר יש להסתפק דאולי דוקא בכולהו איכא "גופא דשור", לא כן בצרורות, וזהו הנידון בכחו כגופו בסוגי' שם, והיינו, דהאם אמרינן בכחו ד"גופא דשור" נמצא במעשה מזיק, וזה נידון אחר מהנידון בכה"ת כולה, דאף דבכה"ת הוכרע כבר שכחו כגופו, והיינו שאינו גרמא, דהמעשה דכחו מתייחס לגופו וגופו מתחייב על זה, אכן הכא דנים עוד, דאחרי שזה מתייחס אליו, האם גופו גם נמצא במעשה עצמו כמו במעשה בגופו.

וע"ד זה מצאנו ממה שדייק הברכ"ש מהרמב"ם ריש נזקי ממון שכתב "כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם", ותמה בברכ"ש [סי' א'] דבשור אין דין שיהיה נפש חיה דווקא שהרי אסו"מ לרב הוא ג"כ שור, ועיי"ש מה שתירץ שבאמת יש נפ"מ בדין שור של אסו"מ לכל דין שור, ונמצא שהדין 'כל נפש חיה' בדווקא.

ולמדנו מדבריו יסוד גדול, דמעשה היזק אינו מחייב תשלומין, רק מעשה היזק "ממזיק" מחייב תשלומין, ולו יצוייר והיה מעשה היזק אבל לא נעשה על ידי מזיק דאז היה פטור, ולא חידשה תורה "שם מזיק" בכל מקום, ויש לזה גדרים של "נפש חיה", וזה הנידון של שליף שעליה וכחו כגופו האם גם בזה חל 'שם מזיק' עליהם.

# פרק הספינה סימן אאותיות נקנות בכתיבה ומסירה [עו – עז],ובדין מלוה ע"פ באגב וחליפין והמסתעף,והרחבה בחלוקה בין מעשה קנין לעיסקה שהעמידו סביבה,ובדין דיבור במכירה והמסתעף [והערה במעמד שלשתן וסיטומתא].

[**פרק א כמה קושיות בדין אותיות נקנות בכתיבה ומסירה, וכמה קושיות בקנין אגב וחליפין במלוה ע"פ והמסתעף.**](#__RefHeading___Toc97581452) **<>** [כמה סתירות בביאור שיטת רבנן - האם השטר הוא שטר קנין או שטר ראיה.](#__RefHeading___Toc97581453) <> [קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא.](#__RefHeading___Toc97581454) <> [בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין.](#__RefHeading___Toc97581455) <> [במה שיש לתמוה בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc97581456) <> [מביא מהסוגי' שדנו על מעלת אגב מול חליפין.](#__RefHeading___Toc97581457) <>

[**פרק ב ביאור החלוקה בין העיסקה למעשה קנין בכמה אופנים.**](#__RefHeading___Toc97581458) **<>** [מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם.](#__RefHeading___Toc97581459) <> [מביא כמה אופנים שונים שמצאנו הלכות מיוחדות לגבי קביעת העיסקה, ומצאנו עוד איך שקנין אחד מהני בהרבה אופנים שונים מחמת קביעת העיסקה שביניהם.](#__RefHeading___Toc97581460) <> [בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה.](#__RefHeading___Toc97581461) <> [במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא.](#__RefHeading___Toc97581462) <> [ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין.](#__RefHeading___Toc97581463) <> [בגדר מעמד שלשתן.](#__RefHeading___Toc97581464) <> [ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין.](#__RefHeading___Toc97581465) <>

[**פרק ג מבאר גדר קנין שטר ומבאר בזה את סברת רבנן דמהני בצירוף מסירה.**](#__RefHeading___Toc97581466) **<>** [ביאור דברי הרמב"ם דמה השייכות בין זה שאין לקטן שטר לזה שקטן אינו קונה בחליפין, דשניהם פועלים ע"י נתינת אלימות לעיסקה.](#__RefHeading___Toc97581467) <> [מבאר איך מהני מסירה בלי כתיבה – להחזיק חוב ע"י החזקת השטר, ומתמה דאיך מהני בזה כתיבה.](#__RefHeading___Toc97581468) <> [מבאר לפי כל הנ"ל את שיטת רבנן בקנין שטרות, שתפקידו של השטר בקנין הוא להגדיר את הגרירה בין החוב לשטר – כעין הגרירה במטלטלין אגב קרקע.](#__RefHeading___Toc97581469) <> [מבאר שתפקידו של השטר בקנין הוא לצרף את העיסקה של החוב לעיסקה של הנייר.](#__RefHeading___Toc97581470) <> [ביאור דברי הגמ' לפ"ז, ותי' הקושיות והסתירות ברשב"ם.](#__RefHeading___Toc97581471) <> [ביאור דברי הגמ' 'מילי במילי לא מיקנין', שנח' רבי ורבנן האם דברי שטר יכול לדבר על דברי שטר אחרים.](#__RefHeading___Toc97581472)

# פרק אכמה קושיות בדין אותיות נקנות בכתיבה ומסירה,וכמה קושיות בקנין אגב וחליפין במלוה ע"פ והמסתעף.

## כמה סתירות בביאור שיטת רבנן - האם השטר הוא שטר קנין או שטר ראיה.

איתא בגמ' [עו.], "אותיות נקנות במסירה דברי רבי, וחכמים אומרים בין כתב ולא מסר בין מסר ולא כתב - לא קנה עד שיכתוב וימסור", ומבואר דלרבי כדי לקנות שטר חוב סגי בקנין אחד - במסירה, אך לרבנן מהני רק בשילוב של שני דברים - מסירה עם שטר קנין על השט"ח, אמנם שטר קנין לחוד ודאי לא מהני דכמש"כ הרשב"ם [עו. ד"ה כתב] ששטר קונה רק עבדים וקרקעות - ולא שטרי חוב, ולכן ודאי שאינו יכול להועיל לבד, אמנם ביחד עם מסירה - מהני לרבנן, וצ"ב מה הגדר בזה - הא עד כמה שאינו יכול להחיל קנין על שטרי חוב, א"כ מ"ט יחד עם המסירה מהני.

והנה עיין ברשב"ם [שם ד"ה אותיות נקנות] שכתב, דלרבי לא צריך שטר - "ולא מצי טעין לווה לצור ע"פ צלוחיתו מסר לך", ומבואר ברשב"ם שהחידוש בזה שמהני מסירה לחוד הוא - דאע"פ שהיה רק מסירה - המלווה לא יכול לומר שמכר רק בשביל לצור ע"פ צלוחיתו, ומדוייק שלרבנן מה שצריך גם שטר ולא סגי במסירה זהו משום שאם לא יהיה שטר - יטען המוכר שמכר לו רק לצור ע"פ צלוחיתו, וברגע שיש שטר כבר אינו יכול לטעון כן - דכתוב בשטר שמוכר גם את החוב ולא רק את הנייר.

ולכאו' תמוה דא"כ נמצא שהשטר הוא רק שטר ראיה להוכיח מה כלול בקנין - ולא שטר קנין, וא"כ צ"ב מ"ט צריך דוקא מסירה ושטר ולא סגי במסירה ועדים שיעידו שמכר גם את החוב, ועו"ק - דבגמ' [עז.] מבואר שהטעם ששטר לא מהני אליבא דרבי לקנות שט"ח הוא משום ד"מילי במילי לא מיקנין", ומוכח שזה מהלך של 'מעשה קנין' ולכן כיון שזה רק מילי – הלכך לא מהני, שאם זה רק ראיה – א"כ מה אכפת לן שזה מילי במילי להיות ראיה עליו.

וכן צ"ב דברשב"ם [ריש עו.] איתא "ובשטר - אם כתב לו שטר מכירה על שטרות הללו כדאמר לקמן קני לך הוא וכל שעבודיה, אבל במסירה בלא שטר - לא קני אלא לצור ע"פ צלוחיתו וכדלקמן, ומש"ה בעי שטר אחר עלוי' זה", ומשמע ב' פעמים ברשב"ם שאי"ז רק לראיה אלא זה גם חלק מהקנין, א] מדכתב בריש דבריו שכתב לו "שטר מכירה" ולא "שטר ראיה", ב] מבואר ברשב"ם דמסירה בלא שטר לא קני אלא לצור ע"פ צלוחיתו, משמע שהשטר מוסיף בעצם הקנין ולא רק דהוי שטר ראיה.

ונמצא דברשב"ם בשילהי [עו.] משמע שזה רק לראיה, ואילו ברשב"ם בריש העמוד [שם] ובגמ' להלן [עז.] משמע שזה שטר קנין ולא שטר ראיה, וצ"ב.

אולם יש גם סתירה בגמרא – שהרי הסוגי' [עו:] נראה כדברי הרשב"ם שזה ענין של טענה שיטען שרק מכרו לצור – דז"ל הגמרא: "אמר רב אשי אמריתה לשמעתא קמיה דרב כהנא, ואמרית ליה טעמא דכתב ליה הכי, הא לא כתב ליה הכי לא קני, וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך - אמר לי אין, לצור ולצור", ועיין רשב"ם "הא לא כתב ליה הכי - אלא מסר בלא שטר אחר לא קני כרבנן ואמאי וכי לצור על פי צלוחיתו קנאו זה הא סברא היא דמשום גביית חוב הכתוב בו קזבין ליה והלכך במסירה לחוד מיקני כרבי", ונראה שיש דיון למה הקנה לו – לצור או עבור החוב – וצ"ע.

ועוד יל"ע בעצם דברי הגמ' - דמה הביאור בהא ד"מילי במילי לא מיקנין", דמאי איכא בהא דהשטר הוא רק מילי, סו"ס זה קנין.

## קושיית הגרנ"פ דאי חוב חשיב דבר שאינו בעין, מ"ט מהני בזה קנין חליפין אגב ואודיתא.

והנה בגמ' להלן [קמח.] מבואר ששכיב מרע יכול להקנות חוב לחבירו בדברי שכ"מ אע"ג דבריא אינו יכול להקנות מלוה לחבירו בחליפין, ותוס' שם מביא בשם רש"י בכתובות [נה] דהא דבריא אינו יכול להקנות בחליפין הוא משום דאין מטבע נקנה בחליפין וחוב דינו כמטבע, ורק שטר חוב בריא יכול למכור - אך מלוה ע"פ אינו יכול למכור - דאין מטבע נעשה חליפין.

והקשה הגר"נ פרצוביץ [גיטין יג:] דברש"י [בגיטין שם] מבואר דחוב הוי דבר שאינו בעין, וא"כ קשה דמ"ט כתב רש"י שכל הסיבה שבריא אינו יכול להקנות חוב הוא משום דאין מטבע נעשה חליפין - הא לשיטתו יש עוד גריעותא - שזה לא בעין וא"א להקנות דבר שאינו בעין.

עוד הקשה הגר"נ פרצוביץ [שם] מ"ט מבואר להלן [עז:] דמהני להקנות חוב באגב - הרי א"א להקנות דבר שאינו בעין, ועו"ק דמ"ט מבואר בתוס' להלן [קמח] דמהני קנין אודיתא בחוב - הא אי"ז בעין.

## בדברי הטור שמחלק בין ב' סוגים של קנין לגבי חזרה בעסוקין באותו ענין.

ובישוב הקושיות הקדים הגר"נ פרצוביץ [שם] בדברי הטור [חו"מ ר"ס קכ"ו] שכתב בזה"ל "ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון בין מלוה בין פקדון ואמר לו תנהו ללוי במעמד שלשתן קנה ואינו יכול לחזור בו אף על פי שעדיין עסוקין באותו ענין, דלא אמרינן שיכולין לחזור כ"ז שעסוקין באותו ענין אלא בקנין סודר שאין הקנין נעשה בגוף הדבר - אבל בשאר קניינים כגון משיכה ומסירה והגבהה הואיל ונעשה גוף הקנין באותו הדבר עצמו שנקנה אין אחד מהם יכול לחזור בו, וה"ה נמי מעמד שלשתן - כבר נסתלק הזוכה מעל הממחה והמומחה נכנס במקומו - ונמצא הכל עשוי ואין הממחה ולא המומחה יכולין לחזור בהם", עכ"ל.

ומבואר מדבריו דאיכא ב' מיני קניינים, חדא קנין הנעשה בגוף החפץ כמשיכה והגבהה וכדו', ועוד מצינו קנין הנעשה בין ב' הבע"ד כקנין סודר, וס"ל להטור דאיכא חילוק בין ב' הקנינים לענין חזרה בעסוקין באותו ענין, דהא דמהניא חזרה כל זמן שהמוכר והלוקח עסוקין באותו ענין היינו רק בקנין סודר וכדו' דלא נעשה כלום בחפץ הנקנה ואיכא רק קנין בין ב' הבע"ד, אבל בקנין הנעשה בגוף החפץ דהחפץ נכנס לרשות הקונה ל"מ חזרה, דלאחר שנעשה הקנין "נמצא הכל עשוי" ודו"ק.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, שהצד השווה בין אודיתא אגב וחליפין הוא - שהמעשה קנין אינו בחפץ עצמו, אלא זה מעשה קנין בין הקונה למקנה בלי קשר לחפץ, ובקנין כזה אין גריעותא של דבר שאינו בעין, ודוקא בקנין חצר, משיכה, הגבהה וכדו' דהמעשה קנין הוא בחפץ עצמו - לא מהני אם אי"ז בעין.

## במה שיש לתמוה בכל הנ"ל.

אולם הרבה יש לתמוה בכל הנ"ל, א] הגרנ"פ כבר הקשה שם שלפי"ז קשה דלמה קנין מעמד שלשתן חשיב כקנין בגוף החפץ, וצ"ע, ב] עו"ק – אטו נימא שבקנין כסף שאין מעשה קנין בגוף החפץ דמהני עסוקין באותו ענין לחזרה, ג] אטו נימא דאגב ואודיתא מהני בהו עסוקין באותו ענין לחזרה, ד] עיקר הסברא של אינו בעין צ"ב דלמה בחליפין ואגב ואודיתא ליכא חסרון כזה, וכל זה צע"ג.

## מביא מהסוגי' שדנו על מעלת אגב מול חליפין.

עוד יש לעיין בסוגי' להלן [עז:] ובתוס' שם שדנה - האם קנין אגב הוא יותר גרוע מחליפין או לא עיי"ש היטב - וצ"ב המו"מ בזה - מה הנידון אם הוא יותר טוב או לא.

# פרק בביאור החלוקהבין העיסקה למעשה קנין בכמה אופנים.

## מבאר דהמעשה קנין מקנה את החפץ ללוקח כפי אותו הסכם ועיסקה שהמוכר והלוקח סיכמו ביניהם.

והביאור בזה נראה, ע"פ מה שהארכנו באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סי' י"א ענף א'] להביא הרבה ראיות ליסוד שייסד הגרב"ד בשם הגר"ח - שכל מעשה קנין הוא קנין בחפץ להעבירו מרשות לרשות, אלא שלא מהני קנין בלי גמ"ד, ולכן כדי שהמעשה קנין יעביר את החפץ מרשות לרשות - צריך שיהיה גם גמ"ד, אולם חלוק בזה קנין חליפין שהוא מעש"ק על הגמ"ד עצמו, ולכן כתב הרמב"ם [מכירה כ"ט ה"ט] דאע"פ שתיקנו לפעוטות שיוכלו לקנות עם כל סוגי הקנינים, מ"מ בקנין חליפין אינם יכולים לקנות - והיינו משום שכל עניינו של הקנין הוא גמ"ד - ולקטן אין דעת ולכן לא תיקנו לו קנין חליפין, והארכנו להביא הרבה ראיות לזה, ואחד הראיות היא ממה דמהני עסוקין באותו ענין לחזרה דווקא בחליפין.

ונראה להעמיק עוד בגדר הקנין חליפין שמיוחס ישירות לגמ"ד - ויש להקדים בדברי הרעק"א בב"מ [מז:] - דהנה הרי כל אדם שעושה קנין - ע"י הקנין נעשים ב' דברים, החפץ נכנס לרשות הלוקח, והלוקח חייב לשלם למוכר, וחקר רעק"א האם באמת המעש"ק פועל משני כיוונים שונים - דהיינו שמצד אחד הוא מקנה את החפץ ללוקח ומצד שני הוא זיכה את המוכר בזכות של תביעת תשלום, או שהכל פועל מאותו כיוון, דהיינו שאם עושים מעש"ק על החפץ בצורת ובמסגרת של 'מקח' – אז המעש"ק עצמו מעביר את החפץ ללוקח בתור העיסקה הזו שקבעו ביניהם - שזה 'מקח', וממילא כיון שקיבל חפץ בתורת 'מקח' – לכן הוא צריך לשלם - כפי שהם קבעו בעיסקת המקח שלהם, והפשטות כדרך השניה – [ועיי"ש מה שהקשה ממשיכה בשומרים, ועיין באמרות אברהם ריש המפקיד מה שיישבנו בזה].

ובביאור הדברים נראה - דהנה הרי כל אדם יכול למשוך חפץ מחבירו בכל מיני סוגים ואופנים של עיסקאות - מתנה, שכירות, שאלה ושמירה, ובכל המקרים המקבל קונה ע"י אותו מעשה קנין, ולכאו' צריך ביאור דמה קובע שבמקום אחד המעשה קנין יעשה קנין בצורת מקח, ובמקום אחר זה יהיה מעשה קנין בצורת שכירות, הא המעשה קנין הוא אותו מעשה קנין, אלא הביאור הוא שמה שהמוכר והלוקח סיכמו שהקנין יהיה בצורת מקח או שכירות זה הסכם ועיסקה שנקבע סביב העברת החפץ, ומעתה כשעושים מעש"ק על החפץ נעשים שתי פעולות - גם החפץ עובר מרשות לרשות, וגם הקנין גורם שהעיסקה וההסכם שסיכמו ביניהם סביב החפץ יתממש, וממילא הקנין תתקיים ע"פ העיסקה שקבעו ביניהם, וא"כ נמצא שהמעש"ק לא פועל בשני כיוונים - מקנה ללוקח - נותן למוכר זכות תביעה, אלא הכל באותו כיוון - שהלוקח קונה את החפץ, אמנם הוא קונה כפי העיסקה שסיכמו ביניהם על החפץ, וממילא דין החפץ אצל הלוקח יהיה כפי מה שקבעו ביניהם, משום שהעברת החפץ היה ע"פ אותו הסכם, ועיין בהערה [[157]](#footnote-158).

## מביא כמה אופנים שונים שמצאנו הלכות מיוחדות לגבי קביעת העיסקה, ומצאנו עוד איך שקנין אחד מהני בהרבה אופנים שונים מחמת קביעת העיסקה שביניהם.

ויעויין באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סימן לז ענף ב] בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא שזה ספק קידושין, והבאנו מהמאירי בשם התוס' שאף במכירה יש ספק כעין זה אי מהני, ומבואר שיש דין 'אמירה' במכירה, ולכאו' צ"ב מה הדין הזה, ולכאו' הביאור הוא כנ"ל - שהמעש"ק קובע שהעיסקה שסיכמו ביניהם יתממש, וממילא יש נידון מי הוא זה שצריך לסכם ולקבוע את העיסקה – והוא זה שצריך לדבר.

וע"ע באמרות אברהם נדרים ליקוטי סוגיות [פרק ג סימן ו] לבאר את החידוש שמוכרח מהר"ן דמהני לקנות י' שדות בפרוטה אחת באופן שיחולו הקנינים בי' ימים רצופים זה אחר זה, וזה מהני גם באופן שהשדות נקנו למוכר בי' ימים זא"ז ומיד מוכרם באופן זה, שהכל הקנאה אחת, והוספנו דתמיד במוכר פירות דקל [למ"ד קונה דבשלב"ל], הרי לא ברור כמה פירות יהיו, והקנין חל על כל פרי בנפרד מתי שיבוא לעולם, ונמצא שיש הרבה קנינים שחלו בתור עיסקה אחת ע"י מעשה קנין אחד [ולמ"ד מעות קונות קונה הכל ע"י פרוטה אחת].

וביארנו עוד את מה שחידש הר"ן דהך שדה עצמה, לגבי היום ולגבי מחר דנים אותה כשדה חדשה - ונעשה הקנאה ועיסקה אחת על כל השדות שקיימות בשדה זו - והכל בפרוטה אחת כפירות שבאות לעולם בקנין על דבשבלב"ל - ומעתה יתחדש דיתברר כמה שדות נכנסו להקנאה הזו מכאן ולהבא ולא למפרע הלכך ליכא חסרון של ברירה, והעיסקה מיוחסת לכל האפשרויות של קנייה, ובסוף חלה על כל הימים שיכלו להכנס לעיסקה, וזה מתברר כל יום בפני עצמו - מכאן ולהבא.

ובזה ביארנו נמי דינא דמהני חזקה על י' שדות נפרדות דסדנא דארעא חד, אף שאינם חפץ אחד וראיה לכך מדמדהני רק בנתן מעות לשעבד כולם [קידושין כז], ונתחדש ע"כ שבכמה חפצים יש הקנאה ועיסקה אחת עד כדי כך שהחזקה מתייחסת לכולם.

ונראה עוד שיתכן שזה הגדר במה שמצאנו בשכירות על חמור סתם דחייב להעמיד לו חמור אחר כשימות הראשון – אף שרק משך את הראשון, שהמשיכה מהני על כל החמורים [אף אלו שלא היו בעולם בשעת המשיכה] – ועיין באמרות אברהם ב"מ ליקוטי סוגיות [פרק האומנין סימן ח] מה שהבאנו בזה מהנתה"מ בזה – ונראה שהם קבעו ביניהם את העיסקה בדיבור על כל החמורים – והחלות קנין מתחילה על חמור אחד להתחיל את כל העיסקה.

עוד יש לדון עפ"י הנ"ל שזה הביאור בדברי רש"י בקידושין [מז:] דמהני התחלת שימוש במעות הלוואה לקנות את כל ההלוואה שהלווה לא יחזור בו – וקשה דלמה כל המעות של ההלוואה מיקרי הלוואה אחת – ומה מקשר אותם זל"ז – והרי הקנין של שימוש במעות בהוצאה נעשה רק בחלק מהם, ונראה כנ"ל דסו"ס יש עיסקה אחת ביניהם עפ"י הדיבור שביניהם – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן נז].

## בחליפין הוא על עצם ההסכם והעיסקה שבין המוכר ללוקח, ולכן אין בזה גריעותא שאי"ז בעין – וכסף שונה מחליפין בזה.

ומעתה יש לבאר את דברי מרן הגרב"ד בביאור קנין חליפין, שבחליפין המעש"ק אינו פועל שני דברים - מקנה את החפץ ללוקח, ופועל כפי מה שסיכמו ביניהם, אלא בחליפין המעש"ק מכוון להסכם עצמו - שהמעש"ק קובע שההסכם שסיכמו ביניהם יתממש, וממילא החפץ נקנה - דזה היה ההסכם ביניהם, וברגע שנהיה אלימות ותוקף להסכם ע"י שעשו מעש"ק על ההסכם - ההסכם והעיסקה חל, ולכן לפעוטות אין דין חליפין כיון שאין להם גמ"ד להחיל עיסקאות וממילא קנין זה לא שייך אצליהם, ועיין בהערה [[158]](#footnote-159).

ומעתה יש לבאר את חילוקו של הגרנ"פ בין קניינים שהמעשה קנין הוא על החפץ עצמו לבין קניינים שהמעש"ק הוא בין המוכר ללוקח ששם אין את החיסרון של אינו בעין, ולפי דרכינו החילוק הוא שבמעש"ק של חליפין לא נפעל על החפץ כלום – ורק נקבעה עיסקה בין המוכר ללוקח והוא מכוון ישירות להסכם, והוא נותן אלימות ותוקף לעיסקה ולהסכם שסיכמו ביניהם - וכך העיסקה חלה, וממילא בקניינים כאלה כלל אין גריעותא של אינו בעין כיון שהמעש"ק אינו כלל על החפץ אלא הוא רק מאלים את העיסקה וכך העיסקה חלה ואינה פועלת כלל בחפץ.

אולם כסף – אף שלא מתעסקים בפועל בחפץ אכן סו"ס הקנין מכוון לחפץ להעמיד תמורתו, וזה הכח של כסף החוזר לפעול בחפץ תמורה – וזה לא קנין בעיסקה עצמה – ולכן לא מהני בזה חזרה בעסוקין באותו ענין, ולא חל על חפץ לא בעין.

## במה שיש לתמוה בגדר הדין סיטומתא דלמה לא מהני קנין דרבנן מדיון סיטומתא.

ואכתי קשה מעמד שלשתן דלמה לא מיקרי קנין בין האנשים כעין חליפין, ומה כוונת הטור בחילוק שביניהם, ונראה בזה עפ"י מה שביארנו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יא ענף א פרק ג] בביאור שורש החילוק בין הגמירת דעת בחליפין לגמירת דעת בסיטומתא – והקדמנו בקושי' גדולה – דלמה כל קנין דרבנן לא מהני מה"ת מדין סיטומתא – וכבר הקשו כן גדולי האחרונים – ומכח קושי' זו הסיק הנתה"מ [סימן רא סוס"ק א] שמוכרח שסיטומתא הוא רק מדרבנן, ועיין בזה בעין יצחק [או"ח סימן כב ענף א] – וע"ע בחידושי הגרנ"ט קידושין [סימן צו] שהסיק לאידך גיסא דלעולם סיטומתא הוא מה"ת, ולכן ע"כ מוכרח שכל קנין דרבנן מהני מה"ת, אולם כל זה חידוש - והפשטות היא שסיטומתא הוא מה"ת וכדדרשינן בירושלמי – עיין בדבר אברהם - ומאידך מוכרח שיש שיטות שקנין דרבנן לא מהני מה"ת [רמב"ם], והדרא הקושי' לדוכתא.

אולם עיין בתשובות חת"ס [יו"ד סימן שיד] דנקט כן דסיטומתא מה"ת ומאידך קנין דרבנן לא מהני מה"ת – וביאר שכיון שסיטומתא נעשה מרצונם של הסוחרים הלכך מהני מה"ת, משא"כ קנין דרבנן שלא נעשה ברצונם של הסוחרים – אולם חילוק זה עדיין צריך ביאור - וצ"ע.

## ביאור בסברת החת"ס מה מיוחד במנהג התגרין בזה שנעשה מרצונם של התגרין.

ונראה שביאור דבריו הוא כך – למדנו הכא שיש ג' דרכים של קנין, שתחילת כל קנין היא בדיבורים וסיכומים ופרטים של העיסקה בין השנים – ולאחר מכן יש ג' דרכים, א] מלבד הדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – עושים מעשה קנין שמכוון לחפץ הנקנה להגדיר את מצבו כקנוי – [כסף משיכה חזקה ועוד] - אלא שהקנין הוא על פי הדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – אף שהמעשה לא מכוון לגמ"ד כלל, ב] בחליפין ושטר המעשה עצמו מכוון לדיבורים בין השנים שזה עצם הגמ"ד – וחל כח ותוקף מיוחד בגמ"ד שכחו להחיל חלות קנין, וזה מוגדר כמעשה קנין בגמ"ד, ג] סיטומתא הוא גם מכוון לגמירת דעת אך לא בגדר מעשה קנין, אלא שעצם זה שזה נעשה ברצון הסוחרים [חת"ס] – א"כ יש הסכמה חברתית שכבר נגמרו כל הדיבורים שקיימים בין השנים - שזה עצם הגמ"ד.

ונבאר את המעלה המיוחדת בזה - שהתוכן של ההסכמה החברתית היא – שלו יצוייר ולא היה שום קנינים – והכל היה תלוי בהסכם בין אנשים שהחליטו על עיסקה – ובזה העיסקה נהיתה – אכן תמיד יוכלו לבא לומר שעדיין לא הסתיים ההסכם ולכן עדיין יש להם עוד זמן לחזור ולהוסיף תנאים ולחזור בהם – אכן זה היה פשוט שאם אחד מהצדדים שבעיסקה יבא הרבה זמן אחרי שכבר נגמרה העיסקה שביניהם – שכבר נגמרו לפני הרבה זמן את כל הדיבורים שביניהם סביב העיסקה – ואז יבא לומר שהוא חוזר בו או שהוא מוסיף פרטים בדיבורים הללו – הרי כאן פשוט שאין לו שום אפשרות להמשיך את הדיבורים שכבר נגמרו – והרי עיסקה קיימת בדיבורים עצמם.

ונראה שכך בסיטומתא נהיתה הסכמה החברתית שברגע שעושים סיטומתא כבר נגמרו כל הדיבורים שביניהם סביב העיסקה – וכעת שניהם עומדים הרבה זמן אחרי העיסקה – והמצב הזה הוא מצב אחר של גמ"ד – שע"י סיטומתא שניהם כבר לא קשורים לעיסקה והרי זה כאילו שהעיסקה עומדת כדבר מושלם בלי שייכות להם – שהם כבר אחרי גמר העיסקה – וכאן למדנו מגזה"כ שגמ"ד בהגדרה כזו יש לה תוקף משלה לחול.

וזה שונה מכל קנין שלא קשור כלל לגמ"ד וזה שונה גם בחליפין שהוא מעשה קנין בגמ"ד – וזה מגיע לתת תוקף דיני לגמירת דעת – וזה לא מגיע להעמיד אותם כמנותקים מהגמ"ד – וכאילו שהם עומדים אחריה – וכל כחה של סיטומתא לקבוע מצב כזה היא רק בתור הסכמה חברתית בין התגרין.

הרי שבכל קנין המוכר ולוקח מתעסקים בלקנות את החפץ עצמו – וכתוצאה מזה שהם קנו – לכן הם עומדים אחרי הקנין – אכן בסיטומתא זה הפוך – שהם מתעסקים בלהיות אחרי הקנין – [לסיים את הדברים] – והגזה"כ של סיטומתא מחדש שבזה הוא מקבל קנין בחפץ – כתוצאה מזה שכבר נגמרו הדיבורים שביניהם – ב' הפכים ממש – ובזה חליפין דומה לשאר הקנינים.

ונראה שבזה מיושב קושית האחרונים מקנין דרבנן - ועפ"י החת"ס - שכפשוטו לומדים שנתחדש בדין סיטומתא שמעשה בעלמא שנעשה בכוונה לשם קנין – כחו ליצור גמ"ד כזו שבכוחה לפעול חלות בעלות בלי מעשה קנין בחפץ, ולכן באו לדמות את כל הקנינים לסיטומתא ומה"ט קשה על קנין דרבנן, אכן אחרי כל הנ"ל נראה שדווקא מעשה כזה שנוצר ע"י התגרים לסכם בינם לבין עצמם – שיש מעשה מיוחד שכל מהותו וכל התוכן שלו לבטא שכבר נגמר כל המשא ומתן – ודווקא הגילוי המסויים הזה בין כל הצדדים שמעורבים בעיסקה הוא זה שמחיל חלות בעלות בלי מעשה קנין אבל אילו יהיה מעשה אחר שהתוכן שלו הוא הוראה וקביעת מצב בחפצא כמו כל מעשה קנין – אף אם כולם נוהגים כן מחמת דין דרבנן – במעשה מהסוג הזה אין כח להחיל חלות בעלות בלי מעשה קנין – שהתוכן של המעשה לא מיועד ומיוחד למטרה זו – וזה מעשה אחר - ואף שידוע לכולם שכשעושים מעשה קנין דרבנן - שמוכרח שגמרו את המשא ומתן – אכן סו"ס אין זה התוכן של המעשה הזה – ולא איתרבי בדין סיטומתא כח במעשה כזה לפעול חלות כזו.

## בגדר מעמד שלשתן.

ונראה שזה גם הגדר במעמד שלשתן – שזה לשון הטור [מובא לעיל] כשבא לבאר למה חלוק מחליפין שאינו חוזר בו בזמן של עסוקין באותו ענין, והגר"נ הקשה דסו"ס מעמד שלשתן אינו מעשה בחפץ, אולם נראה שמבואר בטור שבאמת זה לא דומה לכל המעשים בחפץ כמו משיכה – אלא דאכתי שונה מחליפין, וכלשונו "וה"ה נמי מעמד שלשתן - שכבר נסתלק הזוכה מעל הממחה והמומחה נכנס במקומו - ונמצא הכל עשוי ואין הממחה ולא המומחה יכולין לחזור בהם", ונראה הכוונה שכאן הגדר כעין סיטומתא – ולכן ליכא חזרה של עסוקין באותו ענין.

## ביאור קנין אגב למה מצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין.

הדרנא לקנין אגב דמצד אחד מהני בחפץ לא בעין [חוב] ומצד שני אין בו דין חזרה בעסוקין באותו ענין, ועיין בסוגי' להלן [עז:] ובתוס' שם שדנה האם קנין אגב הוא יותר גרוע מחליפין או לא עיי"ש היטב - וצ"ב המו"מ בזה - מה הנידון אם הוא יותר טוב או לא.

ונראה דהביאור הוא - דהנה חקרו האחרונים בביאור דינא דקנין אגב אי הביאור בזה הוא דהמעש"ק של הקרקע מהני אף למטלטלים או דהביאור הוא שהמטלטלין כלל אינם צריכים מעשה קנין, ובביאור שני הצדדים נראה, דהא ודאי שלשני הצדדים יסוד הקנין הוא שהמטלטלים טפלים לקרקע, אמנם הנידון הוא האם כיון שזה טפל לקרקע לכן המעש"ק של הקרקע מהני אף למטלטלין, או שכיון שיש את העיסקה שקבענו על הקרקע ויש את העיסקה שקבענו על המטלטלין, ממילא הטפילות של המטלטלים לקרקע הוא על עצם העיסקה - והעיסקה של המטלטלים נגררת עם העיסקה של הקרקע.

וממילא ההו"א של הגמ' היה שהמטלטלין נקנים ללא מעשה קנין כלל, אלא שהעיסקה סביב המטלטלין נגררת עם העיסקה סביב הקרקע, ולכן סברה הגמ' שזה מעשה קנין יותר גרוע מחליפין, ודחתה הגמ' דודאי שבסופו של דבר המטלטלין קשורים למעש"ק של הקרקע וממילא אי"ז קנין גרוע.

וממילא נמצא דאף באגב המעש"ק אינו על המטלטלין עצמם אלא רק על העיסקה, וכחליפין ואודיתא - ולכן בקניינים אלו ביאר הגרנ"פ דליכא גריעותא של דבר שאינו בעין - כיון שגריעותא של אינו בעין הוא גריעותא רק כשהמעשה קנין הוא על החפץ, אך כשהוא רק על ההסכם והעיסקה אין כזו בעיה כיון שהעיסקה אף פעם לא נחשבת לא בעין, אכן מאידך לא מהני בזה חזרה בעסוקין באותו ענין כיון שזה נגרר עם מעשה קנין שאין בו חזרה כזו.

# פרק גמבאר גדר קנין שטרומבאר בזה את סברת רבנן דמהני בצירוף מסירה.

## ביאור דברי הרמב"ם דמה השייכות בין זה שאין לקטן שטר לזה שקטן אינו קונה בחליפין, דשניהם פועלים ע"י נתינת אלימות לעיסקה.

וע"פ זה נראה ליישב את מה שיש מקשים על לשון הרמב"ם [מכירה כ"ט ה"ט], דהנה כשהרמב"ם אומר שאין חליפין לקטן הוא כותב שאין לו חליפין כיון שאין שטר לקטן, וצ"ב מה הדימוי ביניהם - וביאר המגיד משנה דסתם קנין לכתיבה עומד וכיון שאין להם שטר ממילא אינם יכולים לקנות בחליפין כיון שאינם יכולים לכתוב את הקנין בשטר, וכבר הקשה באהא"ז שאף שיש אומדנא שמי שעושה קנין שכוונתו שיכתבו גם שטר, אכן אין זו סיבה שמי שלא יוכל לכתוב שטר לא יוכל לקנות בחליפין, ואכתי צ"ב מ"ט קישר הרמב"ם את דין חליפין לדין שטר.

ויעויין באמרות אברהם גיטין [סי' כא] שהבאנו שהיישוב לזה הוא ע"פ מה שאמרו תלמידי מרן הגרב"ד זצ"ל בשמו, שכשם שבקנין חליפין ביאר הגרב"ד בשם הגר"ח שהקנין הוא על העיסקה עצמה, כך גם בקנין שטר - דקנין שטר אינו מסירת ראיה ללוקח וכך הוא קונה ע"י שיש לו ראיה נגד המוכר, אלא השטר הוא דברי המוכר שהמוכר אומר ללוקח מה יש בעיסקה, וכשדברי המוכר הם כתובים וחתומים ומסורים יש להם אלימות ותוקף - וממילא חל קנין, ושטר אינו 'דברי העד', אלא זה 'דברי המוכר' וגם 'דברי המגרש', ורק כשהם חתומים ע"י עדים יש להם יותר תוקף וכך חל הקנין – וזה ממש כמו קנין חליפין שע"י שיש אלימות ותוקף להסכם והעיסקה שסיכמו ביניהם המוכר והלוקח, כך גם ע"י השטר יש אלימות ותוקף לעיסקה - שהעיסקה אינה רק נאמרת בפה אלא היא אף כתובה וחתומה ומסורה - והעיסקה חלה.

וזהו הביאור במה שאמרו חז"ל "דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי", דאם קנין שטר הוא מסירת ראיה, מה שייך לומר שדברי שכ"מ הוי מסירת ראיה, הא הוי דברים בעלמא ואין כאן מסירת ראיה כלל, אמנם להנ"ל א"ש כיון שביאור קנין שטר הוא שע"י שהדברים כתובין וחתומים כך יש תוקף לעיסקה - והעיסקה חלה, וכך גם בדברי שכ"מ - רבנן נתנו תוקף לשכ"מ שאם הוא מסכם את העיסקה – בזה הוא נותן לעיסקה תוקף ואלימות כמו בשטר, וכך העיסקה חלה.

וממילא א"ש מה שתלה הרמב"ם את דין חליפין בפעוטות לדין שטר בפעוטות, כיון ששני הדברים פועלים באותה צורה - שהם נותנים תוקף לעצם העיסקה, וממילא כתב הרמב"ם שכשם שאין שטר לקטן - משום שאין לו דעת ואינו יכול לסכם עיסקאות, מסיבה זו גופא גם אין לו חליפין משום שחליפין גם פועל באותה צורה ממש שנותן תוקף לעיסקה.

## מבאר איך מהני מסירה בלי כתיבה – להחזיק חוב ע"י החזקת השטר, ומתמה דאיך מהני בזה כתיבה.

ומעתה נחזור לסוגיין לבאר מהו השטר שקונה את השטר חוב, דהנה הרי כמו שביאר רשב"ם הסיבה ששטר אינו יכול לקנות שט"ח הוא משום שקנין שטר מועיל רק לעבדים וקרקעות ולא לשאר דברים, ולכן ס"ל לרבי שהקנין אינו נעשה כלל ע"י שטר קנין אלא רק ע"י מסירת השטר חוב.

וביאור דין זה שמסירת השטר קונה את החוב - הוא ע"פ המבואר בריש ב"מ ששנים שאוחזין בטלית חשיב כאילו ששניהם מוחזקים כ"א בחצי טלית, ועיי"ש [ז.] שמבואר דה"ה לגבי שנים שאדוקין בשטר חוב, ומבואר שאחיזה בשטר זה אחיזה בחוב ולכן כששנים אוחזים בשטר הם מוחזקים חצי חצי בחוב, וממילא נראה שזו הסיבה למה אפשר לקנות חוב ע"י מסירה כיון שמסירת השטר זה צורה שע"י זה הקונה יחזיק את החוב, וכיון שמחזיק את החוב - הוא קונה כעין מסירה בממון בעין.

אמנם רבנן ס"ל דלא סגי במסירה אלא צריך גם שטר שכתוב בו שהוא מוכר את החוב, והיינו משום דס"ל שאמנם החזקה של שטר זה החזקה של חוב - אך כל זה לגבי הבעלים של החוב - דכשהמלוה אוחז את השטר הוי כאילו הוא אוחז בחוב, אמנם כשבאים למכור את החוב ע"י העברת השטר - ס"ל לרבנן שלא יהני משום שלמסור שטר בתור קנין - הקנין יתפרש רק על עצם הנייר - לצור ע"פ צלוחיתו והוא לא יתפרש על החוב, ולכן לא סגי במסירה אלא צריך גם שטר שע"י זה קונה גם את החוב.

אמנם כמו שהקשינו לעיל - זה גופא צ"ב מ"ט מהני שטר, הא כמש"כ הרשב"ם - שטר מהני רק לקנות עבדים וקרקעות, ואיך ע"י השטר יהיה קנין על החוב ולא רק על ה'לצור'.

## מבאר לפי כל הנ"ל את שיטת רבנן בקנין שטרות, שתפקידו של השטר בקנין הוא להגדיר את הגרירה בין החוב לשטר – כעין הגרירה במטלטלין אגב קרקע.

אמנם ע"פ כל המבואר לעיל הביאור הוא - דכשם שבקנין אגב יש מעש"ק על הקרקע והעיסקה שנעשתה על המטלטלים בטילה וטפילה לעיסקה שנעשתה על הקרקע וכך ע"י קניית הקרקע הוא קונה גם את המטלטלין, כמו"כ בסוגיין כן הוא, דיש מעשה קנין על עצם הנייר - לצור ע"פ צלוחיתו, אמנם סיכמנו בע"פ שיהיה מכירה גם על החוב ולא רק על הנייר, ועי"ז שיש עיסקה על הנייר ועיסקה על החוב - העיסקה של החוב נגררת עם העיסקה של הנייר וכך נקנה החוב, ואף שכאן אין דין 'אגב' שקובע את הגרירה הזו מחמת הטפילות של המטלטלין לקרקע, אכן הכא יש עכ"פ שייכות בין החזקה השטר להחזקת החוב – וכנתבאר שזו באמת שיטת רבי דלכן מהני במסירה לחוד, וגם לרבנן צריכים מסירה - ומהני מסירה מחמת השייכות הזו שקיימת ביניהם בהחזקתם, אלא שסו"ס כיון שאינו בעלים לכן לא מהני ההחזקה בפועל למסור את החוב – ולכן מתחדש בזה דמהני הכתיבה להגדיר שהחוב יגרר אחרי מסירת השטר כמו בקנין אגב – אלא שסו"ס לא ברור איך מהני בזה השטר מכירה על השטר חוב להגדיר את הגרירה הזו.

## מבאר שתפקידו של השטר בקנין הוא לצרף את העיסקה של החוב לעיסקה של הנייר.

ונראה כך – שכבר ביארנו לעיל שכל קנין שטר אינו מעש"ק על עצם החפץ - להעביר את החפץ מרשות לרשות אלא השטר הוא דברי מוכר אלימים שע"י האלימות שהשטר נותן לדברי המוכר - העיסקה מתקיימת, ומה שהתחדש בסוגיין הוא, שאמנם בכל שטר קנין ע"י האלימות שהשטר נותן לעיסקה - העיסקה גם חלה, מ"מ בסוגיין שקנין שטר לא מהני - דשטרות התמעטו מקנין שטר, אז אמנם השטר לא יכול לגמור את הקנין ולהעביר את החוב ללוקח, אך מ"מ השטר קנין עדיין יכול להתייחס למקח כלפי החלק של העיסקה, ולקבוע שהעיסקה אינה רק על הנייר עצמו, אלא שבעיסקה כלולה אף קניית החוב, ואמנם השטר אינו יכול לגמור את הקנין כיון ששטרות התמעטו בקנין שטר, אך אכתי השטר יכול להתייחס לעיסקה ולקבוע שבמעש"ק של המסירה שנעשה על הנייר - כלול באותו מעשה קנין גם עיסקה על החוב - והשטר מקשר בין העיסקה של ה'לצור' לעיסקה של החוב.

וא"כ נמצא דבסופו של דבר - כשם שלרבי המסירה היא מעש"ק אף על החוב - אף לרבנן זה כך, ורק רבנן הוסיפו - שאיך המסירה תתייחס לחוב הרי מצד עצמו המסירה מיוחסת רק לנייר ולא לחוב, ועל זה אמרו רבנן שאם גם יכתוב שטר קנין על החוב, אז אמנם השטר לא יוכל לגמור את הקנין כיון ששטרות התמעטו מדין שטר, מ"מ כיון שכל עניינו של שטר זה להתייחס לעיסקה אף כאן השטר יוכל להתייחס לעיסקה - ולקשר אף את העיסקה של החוב לעיסקה של הלצור.

ויש להוסיף שאף לרבי מה שהמסירה היא מעש"ק אף על השטר זהו רק מחמת שזה מה שסיכמו ביניהם שהעיסקה תהיה אף על החוב ולא רק על עצם הנייר, ורק רבנן ס"ל שעצם זה שדיברו ביניהם זה לא מספיק כדי לייחס את המעש"ק אף על החוב, ורק ע"י שטר מהני - שהשטר גורם לעיסקה של החוב להצטרף לעיסקה של הנייר, כשם שבקנין אגב מצינו שאפשר להרחיב את העיסקה ולגרור עיסקה אחרי עיסקה – וה"ה הכא.

## ביאור דברי הגמ' לפ"ז, ותי' הקושיות והסתירות ברשב"ם.

ומעתה א"ש כל דברי הגמ' ואין כלל סתירה, דמצד אחד הגמ' אומרת שיש חיסרון של מילי שאינו 'קונה' מילי - משום שבאמת השטר הוא פועל בעצם הקנין, ואף רשב"ם קורא לזה שטר מכירה - כי הוא באמת פועל כמו שטר מכירה שמכוון על העיסקה שסיכמו ביניהם, ורק את החלק השני של כל שטר קנין - שגורם למימוש העיסקה בפועל - את זה אין בסוגיין, אך בחלק הראשון של כל שטר קנין - שנותן תוקף לדברי המוכר – החלק הזה יש גם בסוגיין.

ומש"כ הרשב"ם שע"י השטר המלווה לא מצי טעין שהוא מכר רק את הלצור, והבאנו שכן שממע נמי בסוגי' [עו:] – דנראה שאין כוונתו שהשטר הוא רק ראיה לומר מה נכלל בקנין, אלא כוונת הרשב"ם שהעיסקה שנעשית בין המוכר ללוקח צריך להיות כתוב באופן כזה שאין אפשרות לטעון שהעיסקה היא רק על הנייר ולא על החוב, דהיינו שאם המוכר יוכל לטעון שמכר רק את הנייר בלי החוב זה סימן שיש כאן שתי עיסקאות שונות לא קשורות, ולכן יש צורך לקשר אותם ע"י השטר - וע"י השטר המוכר אינו יכול 'לטעון' שמכר רק את הנייר - כי השטר קישר גם את החוב לעיסקה.

## ביאור דברי הגמ' 'מילי במילי לא מיקנין', שנח' רבי ורבנן האם דברי שטר יכול לדבר על דברי שטר אחרים.

ובזה יבוארו דברי הגמ' - "מילי במילי לא מיקנין", ויש להקדים בביאור מהותו של שטר חוב ושטר ראיה, דהנה - עד כאן נתבאר ששטר קנין אינו מסירת ראיה אלא הוא דברי המוכר שהם נהיו אלימים - וע"י זה השטר מממש את העיסקה, אמנם בשטר ראיה לכאו' אינו כן - דהרי כבר היה מקח וכבר היה הלוואה - וא"כ לכאו' השטר רק בא לתת לזה ראיה ואי"ז דברי המוכר והנותן.

אמנם יש הרבה ראיות שאף שטר ראיה הוא דברי המוכר – עיין בדברינו אמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כא], ולכאו' הביאור בזה הוא, שמסירת השטר ראיה מהלווה למלוה אינו ראיה בעלמא כעדים על המקח או על ההלוואה, אלא פירוש הדבר הוא שהלווה נותן למלוה זכות להחזיק מולו 'כח' של ראיה על ההלואה שעשו ביניהם, וא"כ נמצא שאף שטר ראיה זה עיסקה מסויימת בין הלווה למלוה - וזה דברי הלווה למלוה שיהיה למלוה זכות של ראיה על העיסקה הזאת שעשו ביניהם.

נמצא - שזה הגדר בכל שטר חוב, שהשטר אינו רק ראיה, אלא זה קביעת והחלת עיסקה בין הלווה למלוה על החוב - שהמלוה יחשב מוחזק בחוב ע"י השטר, וממילא אומרת הגמ' דבכה"ג יש גריעותא של מילי במילי - שלא יועיל שטר קנין על השטר חוב, דדוקא אדם שכותב שטר לחבירו על עיסקה של קנין, או גירושין או קידושין, או זכות תביעה וכדו' – הכא מהני השטר והשטר יוצר וקובע את העיסקה ביניהם, אך בסוגיין שכותב שטר מכירה על השטר חוב, הרי השטר קנין לא יכול להועיל על עצם החוב, אלא רק על השטר חוב, והרי השטר חוב עצמו הוא קביעת עיסקה בין הלווה למלוה שהוא זכאי להיות מוחזק בחוב ולתבוע ע"י השטר, והשטר מכירה צריך להתייחס לחוב דרך השטר חוב - והשטר חוב עצמו הרי הוא מילי - דהיינו דברי הלווה על ההלוואה, וא"כ נמצא שיש דברי המוכר על דברי הלווה - שהמוכר כותב את דבריו ללוקח על הדברים שהלווה כתב למוכר, ואיכא 'דברי שטר' על 'דברי שטר'.

ובזה נחלקו רבי ורבנן אם שייך בשטר מכירה דבר כזה שיהיה שטר שהעיסקה שלו זה להתייחס לעיסקה שנקבעה בשטר ההוא, [ואף שהשטר מכירה לא גומר את הקנין מ"מ הוא צריך להתייחס לעיסקה של החוב], דכיון שאינו יכול לדבר על החוב עצמו אלא רק על דברי שטר אחרים – ובזה פליגי אי מהני כה"ג או לא.

# גט פשוט - סימן אבדין דעת המתחייב בשטרות ובשטרי קידושין,ובדעת הרשב"ם [ב"ב קסז] בזה.

[**פרק א מתמה בגדר הדין דעת המתחייב בשטרות לפי שיטת הרשב"ם במשנה, ולפי דעת הנתה"מ שהדעת הוא בשעת מסירה.**](#__RefHeading___Toc112321494) **<>** [הערה בפשט המשנה.](#__RefHeading___Toc112321495) <> [דעת הנתה"מ ששעת כתיבה וחתימה לאו דווקא והעיקר הוא שעת מסירה.](#__RefHeading___Toc112321496) <> [מוכיח שהמשנה מתעסקת בכתיבת וחתימת השטר להימסר לאחד מהצדדים, שבדין כתיבה להימסר סגי לן בדעת המוכר שיכתבו ויחתמו למסור אליו כדי שבמסירתו תתקיים דעת המתחייב.](#__RefHeading___Toc112321497) <> [מוכיח שעיקר החידוש הוא שא"צ את דעת שני הצדדים, ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc112321498) <> [חידוש ברשב"ם ובתוס' בכתובות [כ] בדין דעת המתחייב בשטר שזה משני הצדדים – ורק דמהני לצד השני מדין זכין, וכן נראה מדברי התוס' בכתובות.](#__RefHeading___Toc112321499) <> [מתמה בעיקר סברת המשנה לפי הרשב"ם, וכן לכו"ע לדרכו של הנתה"מ.](#__RefHeading___Toc112321500) <>

[**פרק ב ביאור עיקר החידוש במשנה לפי הרשב"ם ולפי הנתה"מ בראשונים, שמתעסקים בדעת בהעמדת ההסכם שביניהם.**](#__RefHeading___Toc112321501) <> [מבאר את סברתו עפ"י הגדר בעיקר קנין שטר שדברי ההסכם שביניהם מתממש בזה שהדברים כתובים וחתומים ומסורים.](#__RefHeading___Toc112321502) <> [מוכיח שכל המושג של 'דעת המתחייב' הוא לאו דווקא – אלא דעת העמדת העיסקה וההסכם שביניהם.](#__RefHeading___Toc112321503) <> [הוכחה משטר קידושין שהכל תלוי בעושה השטר.](#__RefHeading___Toc112321504) <>

[**פרק ג בדין שטר קידושין לשיטת הרשב"ם**](#__RefHeading___Toc112321505) **<>** [בדין דעת האשה בשטר קידושין.](#__RefHeading___Toc112321506) <> [במה שיש לדון בשטר קידושין לפי הרשב"ם.](#__RefHeading___Toc112321507) <> [חידוש שאין לאשה צד במעשה, אף שבשובר יש שני צדדים.](#__RefHeading___Toc112321508) <>

# פרק אמתמה בגדר הדין דעת המתחייב בשטרותלפי שיטת הרשב"ם במשנה,ולפי דעת הנתה"מ שהדעת הוא בשעת מסירה.

## הערה בפשט המשנה.

שנינו במשנה [קסז] "כותבין גט לאיש אף על פי שאין אשתו עמו, והשובר לאשה - אף על פי שאין בעלה עמה, ובלבד שיהא מכירן, והבעל נותן שכר. כותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו, ואין כותבין למלוה עד שיהא לוה עמו, והלוה נותן שכר. כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו, ואין כותבין ללוקח עד שיהא מוכר עמו, והלוקח נותן שכר", ולמדנו מהמשנה את עיקר הדין של כתיבת וחתימת השטר מדעת המתחייב.

ויש להעיר שבגט ובשובר לא כתוב דבר והיפוכו כמו שכתוב במלוה ומכר ששם כתוב גם הצד השני - שאין כותבין ללוקח ולמלוה בלי המוכר והלוה, וכעת צ"ע – ועיין בראשונים [רמב"ן ריטב"א ר"ן] שהקשו דמה החידוש במלוה ומכר שכתבו גם את הצד השני – ועיי"ש מה שכתבו בזה.

## דעת הנתה"מ ששעת כתיבה וחתימה לאו דווקא והעיקר הוא שעת מסירה.

והנה הדין דעת בכתיבה וחתימה לאו דווקא, דיעויין בדברינו באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כד פרק ב] שהבאנו את דעת הנתה"מ בכמה דוכתי שסובר שעיקר העדות של העדים אינו בשעת חתימתם אלא בשעת מסירת השטר לאותו אחד שאמור לקבל את השטר, ועיין בהערה [[159]](#footnote-160) שהבאנו את המקורות בשיטת הנתה"מ לזה – והקצוה"ח חולק בהרבה מהמקומות הללו על הנתה"מ, ששיטת הקצוה"ח היא שהעיקר הוא בשעת החתימה עצמה, והעולה מהדברים שלפי הנתה"מ שעת מסירת השטר למתגרשת וללוקח ולמלוה – היא שעת חלות העדות, ואף שנכתב ונחתם להתלמד, בלי המוכר ולוקח ומגרש ומתגרשת ומלוה ולווה – עדיין כשר, וכן הוכיח האמרי משה מתוס' בגיטין [כג], והביא ראיה מהתוס' לשיטת הנתה"מ, ומה"ט שטר מלוה שכבר נמסר למלוה והחזירו בפרעון, מעיקר הדין הוי שטר להמסר שוב על הלואה אחרת – והפסול של שטר שנמחל שעבודו הוא דין צדדי – עיין בהערה לעיל, והיינו שהעדות מתחדשת מחדש בכל מסירה ומסירה.

ולמדנו מהכא שלא רק העדות מתחילה בשעת המסירה אלא שגם עיקר דינו של דעת המתחייב היינו רק בשעת מסירה שהשטר בעצמו מתקיים וחל החלות של השטר, ששטר שכתבו וחתמו אותו להתלמד - מעולם לא היה כתוב וחתום מדעת המתחייב – והדין דעת המתחייב ע"כ גם מתקיים בזה שהמתחייב מוסר את השטר לצד שכנגדו – מדעתו, ולכן כשר בלהתלמד, ולכן מבואר שהעדות מתחדשת מחדש בכל מסירה ומסירה – כך נמי דעת המתחייב מתחדשת בכל מסירה ומסירה, ומעתה צ"ב דמה כוונת המשנה הכא.

## מוכיח שהמשנה מתעסקת בכתיבת וחתימת השטר להימסר לאחד מהצדדים, שבדין כתיבה להימסר סגי לן בדעת המוכר שיכתבו ויחתמו למסור אליו כדי שבמסירתו תתקיים דעת המתחייב.

והביאור הוא כך שלשון המשנה הוא שכותבין גט 'לאיש' אף על פי שאין אשתו עמו, והשובר 'לאשה' אף על פי שאין בעלה עמה, וכותבין שטר 'ללוה' אף על פי שאין מלוה עמו, ואין כותבין 'למלוה' עד שיהא לוה עמו, וכותבין שטר 'למוכר' אף על פי שאין לוקח עמו, ואין כותבין 'ללוקח' עד שיהא מוכר עמו.

יחתמו למסור אליו כדי שבמסירתו תתקיים דעת המתחייבם, רה.הפסול ת הנתה שיטת הנתהכו כמו שכתוב במלוה ומכר ששם כתוב ואין כותבין ללוקח הרי שהמשנה בהדי' מתעסקת בכתיבת וחתימת השטר להימסר לאחד מהצדדים, והמשנה אומרת שכשכותבים וחותמים למסור – ולא רק להתלמד – אז בדין כתיבה להימסר סגי לן בדעת המוכר ובדעת הלוה ובדעת המגרש – שיכתבו ויחתמו למסור אליו כדי שבמסירתו תתקיים דעת המתחייב – ובלהתלמד סגי לן בדעתו במסירה לחודי'.

שו"ר בקובש"ע [אות תר] כדברים האלו – וז"ל: "אי אפשר לפרש דעדותן היא על ציווי הבעל לחתום, דבגמ' כתובות פ"ה מוכח שיכולין לכתוב ולחתום קודם המעשה על מנת למסור להמתחייב, וכן הוא בחידושי הרמב"ן כתובות כ"א בעלמא כותבין וחותמין ורואין מעשה ומוסרין השטר ליד בעליו, כדאמר בההיא איתתא דאתיא לקמיה דרב ביבי שם פרק הכותב פ"ה, וכן הוא שם בשיטה בשם כל הראשונים [וזה כדברי הש"ך סימן ל"ט סעיף קטן ל"ח עיין שם], ומוכח מזה דעיקר הקפידא היא שלא יחתמו על מנת למסור למלוה שלא מדעת לוה".

והקובש"ע הוכיח כן מהמ"מ שמתייחס לדיני המשנה וכותב שעיקר הדין הוא שאין לעדים לחתום שלא מדעת לוה, אפילו באופן שלא למוסרו למלוה, אולם הביא מהמ"מ [פכ"ג מלוה ולוה] שהטעם לזה הוא דחיישינן להערמה – והקשה בקובש"ע - שאילו היה עיקר עדותן על צווי הלוה לחתום, א"כ לא היה צריך המ"מ לטעמא דהערמה, ואדרבה – מזה עצמו מוכרח "שעדותן היא רק על המסירה מדעת לוה", עכ"ל.

## מוכיח שעיקר החידוש הוא שא"צ את דעת שני הצדדים, ומתמה בזה.

ולפי"ז צריכים לומר שעיקר החידוש במשנה בכל המקרים הוא שא"צ את הדעת של הצד השני, לא בכתיבה ולא במסירה – והיינו כמדוייק בלשון המשנה שהאריכו - 'אף על פי שאין אשתו עמו', 'ואף על פי שאין בעלה עמה', 'ואף על פי שאין מלוה עמו', 'ואף על פי שאין לוקח עמו', וכנראה שעיקר החידוש הוא שא"צ את דעתם כלל בלעשות את השטר לשטר, אפי"ה מהני לעשות את השטר לשטר בדעת אחד מהצדדים.

ולא ברור מה המקרה בזה - ואולי המקרה הוא שהם מוכנים שיהיה חלות קנין אבל הם לא רוצים שהיה שטר על הענין –וצ"ע – ואולי הכוונה בזה עפ"י התוס' בגיטין [ט:] והרמב"ן בהספינה שיש ענין של שליחות בדין דעת המתחייב [ולכן עדים צריכים להיות כשרים לשליחות] – אף שפשוט שאינו שליחות ממש, והכוונה שהעדים חותמים או מוסרים את השטר 'על פיו' של המתחייב – וזה לא צריך להיות 'על פיו' של הצד השני שאינו המתחייב.

ומבואר שבאמת היה צד שצריכים את הדעת של שני הצדדים בלעשות את השטר לשטר – ושזה יעשה 'על פיו' של שני הצדדים, קמ"ל המשנה שרק צרכים את דעת המתחייב, וצריכים לדון דלמה באמת היינו חושבים שצריכים את דעת שניהם בהעמדת השטר עצמו – הרי דעת המתחייב הוא רק המתחייב – ולא הצד השני, ומה באו לומר בזה שא"צ את הצד השני שאינו המתחייב.

## חידוש ברשב"ם ובתוס' בכתובות [כ] בדין דעת המתחייב בשטר שזה משני הצדדים – ורק דמהני לצד השני מדין זכין, וכן נראה מדברי התוס' בכתובות.

ובאמת שברשב"ם מבואר עוד שלפי האמת צריכים את הדעת של שני הצדדים – אלא דמהני מדין זכין, דהנה - ברשב"ם במשנה [קסז] מבואר שגט כותבים שלא בפני האשה כיון שמגרשים בע"כ - וקשה משטר מכירה שכותבים בלי לוקח – אכן מבואר ברשב"ם על שובר שכותבים בלי בעל כיון שזה זכות וזכין לאדם – ומבואר שוב שמעיקר הדין צריכים דעת של שני הצדדים, רק שתמיד מהני בלי הדעת של השני אם זה זכות עבורו, דמתקיים הדין דעת מצד זכין לאדם שלא בפניו.

וראיתי בשם האדמו"ר מסאטמר שליט"א שציין לזה את דברי התוס' כתובות [כ:] שכתב וז"ל: "ויש לומר דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם - מדעת הלוה - שהוא חייב - אז חשיב שטר - אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא" – ולשון זה תמוה – "כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב" – וביאר שהכוונה כנ"ל – והיינו שצריכים את דעת שני הצדדים, וצד המלוה מהני מדין זכין ולא שיש דעת בפועל שלא צריכים להודיעו ולא צריך בפניו.

## מתמה בעיקר סברת המשנה לפי הרשב"ם, וכן לכו"ע לדרכו של הנתה"מ.

אולם סו"ס שורש פלוגתתם צ"ב – דמה שני הצדדים בזה, והיינו האם צריכים את הדעת של שני הצדדים ואתינן עלה מצד זכין [רשב"ם] או דמעיקרא רק צריכים את הדעת של אחד מהם [הפשטות בראשונים].

ועוד דכבר דייקנו שלכו"ע עיקר החידוש במשנה הוא לא שצריך דעת הלווה ודעת המוכר במסירת השטר, שזה פשוט, והעיקר הוא שא"צ את הדעת של שניהם, ומבואר דכו"ע מודי שהיה צד שצריכים את הדעת של שני הצדדים, וצ"ע בטעמא דמילתא, הרי דעת המתחייב הוא רק המתחייב – ולא הצד השני.

# פרק בביאור עיקר החידוש במשנהלפי הרשב"ם ולפי הנתה"מ בראשונים,שמתעסקים בדעת בהעמדת ההסכם שביניהם.

## מבאר את סברתו עפ"י הגדר בעיקר קנין שטר שדברי ההסכם שביניהם מתממש בזה שהדברים כתובים וחתומים ומסורים.

ונקדים במה שהבאנו באמרות אברהם גיטין [פרק קמא] שהאחרונים נקטו שקנין בשטר – היינו לתת לצד שכנגדו ראיה נגדו, ובזה הוא נראה כבעלים נגדו, כיון שנמסרה אליו ראיה, וזה קצת דומה לחזקה ושאר מעשים של הוראת בעלות, אכן הבאנו הרבה הוכחות שאינו כן, ואחד הראיות הפשוטות הוא ממה שהבעל נותן שטר קידושין לאשתו, אף שהוא זה שקונה אותה והוא היה צריך לקבל ראיה ממנה שהיא שייכת אליו והוא קידש אותה, אכן מה שהוא נותן לאשתו שטר קידושין אינו נתינת ראיה של הוראת בעלות – שהיא באמת לא קיבלה בעלות בבעלה ע"י השטר.

וע"כ ששטר לא קשור למסירת ראיה, ובאמת שיש הרבה מצבים של קנין שטר בלי מסירת ראיה לחבירו – וכן הוכחנו שם בארוכה, ומוכרח שכל ענינו של שטר הוא דברי המקדש ודברי המוכר ודברי המגרש – והיינו שהדיבור שביניהם הוא שיש ביניהם 'הסכם' [או עיסקה] של קידושין ומכירה וגירושין – אלא שהסכם ועיסקה שמדברים ביניהם בפה - אין לו 'תוקף דיני' להתממש ולהחיל את החלות של עצמה, ורק דברים 'כתובים וחתומים ומסורים' מחילים ומקיימים את ההסכם בעצמו – וזה כל ענינו של שטר – הדיבור של המגרש ושל המקדש שכתוב חתום ומסור- וזה עצמו פועל את פעולתו.

[ויש להקשות דא"כ מה ענינו של שטר ראיה שלא פועל חלות, וביארנו שגם בשטר ראיה הוא נותן לשני 'זכות' לתבוע ע"י החזקת השטר כנגדו – והזכות הזו חלה בנתינת השטר לחבירו - שזה דברי ההסכם שביניהם שצריך להתממש, והיינו שע"י הזכות הוא לא יוכל להכחיש את חבירו בטענת להד"ם או פרוע, והרי הראיה והעדות של שטר מיתלי תלי במסירת הזכות החזקה – עיי"ש שהארכנו בזה].

ובדרך זו מבואר ענינו של שטר קידושין אף שאין כאן מסירת ראיה, רק שהבעל שהוא עושה הקידושין, וכדילפינן מכי יקח שהוא בעל המעשה, וילפינן נמי בקידושין [ט] דגם לגבי שטר הוא צריך לכתוב ולמסור את השטר, והיינו שהוא זה שמעמיד את ההסכם והעיסקה שמתממש ביניהם בשטר זה – ולהלן יבואר עוד בדין דעת בשטר קידושין.

## מוכיח שכל המושג של 'דעת המתחייב' הוא לאו דווקא – אלא דעת העמדת העיסקה וההסכם שביניהם.

ומעתה יש לומר שמה שורש דין זה שהשטר צריך להיות כתוב מדעת המתחייב, וכפשוטו היינו אומרים שכיון שהשטר הוא מסירת ראיה נגד המוכר ונגד הלווה ונגד המגרש, הלכך העמדת הראיה עצמה צריכה להיות כתוב מדעתו.

אולם לדרכינו הפירוש הוא שעצם העמדת דברי העיסקה וההסכם ע"י אחד מהצדדים – זה עצם השטר, והיה מקום לומר שכיון שההסכם והעיסקה והדיבורים מתקיימים 'בין שניהם' – א"כ בלי הדעת של שניהם אין העמדת שטר – והרשב"ם סובר כן לפי האמת ולכן צריכים להגיע לזכין, והראשונים מודים שזה היה הקס"ד במשנה שצריכים את הדעת של שני הצדדים.

ומכל זה מוכרח שכל המושג של 'דעת המתחייב' הוא לאו דווקא – אלא דעת העמדת העיסקה וההסכם שביניהם – וכל הנידון הוא מי מעמיד את העיסקה ביניהם, שני הצדדים או צד אחד.

## הוכחה משטר קידושין שהכל תלוי בעושה השטר.

ובאמת שכן מוכרח משטר קידושין דיעויין בקובש"ע במשנה כאן [אות תריט] שהביא את קושי' שיש צד שאין צריך דעת האשה בשטר קידושין – ויבואר בהמשך - והקשה באבני מילואים, דמ"ש מכל שטר דאין כותבין שלא מדעת המתחייב, ותירץ בקובש"ע "דהא דבעינן בכל דוכתי דעת המתחייב, הוא משום דהמתחייב הוא בעל השטר, אבל בשטר קידושין המקדש הוא בעל השטר, שהוא כותבו ולא היא וע"כ א"צ דעתה".

וכן מפורש בדברי הגר"ח על הרמב"ם [הלכות אישות פרק ג] וז"ל: "ואשר נראה מוכרח מזה, דבכל שטרות 'לא בעינן דעת המתחייב' רק 'דעת מי שעושה את השטר', ובכל שטרות 'המקנה הוא שעושה את השטר', ומשום הכי תלוי בדעתו" – והוכיח כן משטר קידושין – עיין בהערה [[160]](#footnote-161) שהבאנו לשונו.

ונראה שכוונתם בבעל השטר לעומת דעת המתחייב – היינו שכיון שענינו שלש טר אינו ענין 'מתחייב' אלא ענינו 'העמדת ההסכם שביניהם" – א"כ בזה יש סברא לומר שהבעלים על'העמדת ההסכם שביניהם" הוא בעל החלות, וזה תלוי גם במתחייב וגם במי שעושה את החלות.

# פרק גבדין דעת המתחייבבשטר קידושין לשיטת הרשב"ם.

## בדין דעת האשה בשטר קידושין.

והנה בהמשך המשנה בב"ב [קסז] כתוב: "אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם", שאף ששטר מקח וכתב הרשב"ם "אין כותבין שטרי אירוסין - מפרש באלו מגלחין [מו"ק יח] שטרי פסיקתא כדרב גידל כמה אתה נותן לבנך כך וכך כו'", ואף שלא כתוב בהדי' בסוגי' שם על המשנה שלנו דקאי בשטרי פסיקתא – רק שכתוב שהלשון שטר אירוסין יכול להתייחס לשטרי פסיקתא בכתיבת שטר אירוסין בחול המועד, עיי"ש.

אולם יש סוגי' מפורשת בקידושין [ט] – מובא ברשב"א כאן - שנחלקו אמוראי בביאור המשנה אי קאי בשטר אירוסין ממש ואז מתחדש שצריכים את הדעת של האיש והאשה בכתיבת שטר קידושין, ולמ"ד שא"צ דעת האשה בכתיבת השטר, אז המשנה איירי בשטר פסיקתא וכדרב גידל.

וכבר ביארנו לעיל [פרק ב] דממה שיש צד שא"צ את דעת האשה בשטר קידושין – דמזה מוכרח שכל הדין דעת המתחייב הוא לאו דווקא, והכל תלוי בעשיית החלות – וביארנו שזה דעת בהעמדת ההסכם שביניהם.

עוד הבאנו לעיל [פרק ב - בהערה] מהגר"ח שלפי השיטה שצריכים דעת האשה בכתיבת השטר קידושין - שאין זה הדין הרגיל של דעת המתחייב או דעת עושה החלות – אלא שזה מישך שייכא לדיני לשמה – ובזה גופא נחלקו בגמרא אי צריכים דעת האשה או לא.

## במה שיש לדון בשטר קידושין לפי הרשב"ם.

אולם העירני תלמיד אחד [באמצע הסעודת מצוה - בחתונתו] לקושי' גדולה על הרשב"ם - דמאי שנא שטר קידושין מכל שטר אחר דלפי הרשב"ם לא בעינן דעת שניהם, הרי מפורש ברשב"ם שלולי הדין זכין היינו צריכים במכירה ובשטר ראיה של שובר דעת שניהם, והרי באשה אין זכין ואין זכות שתתקדש – ולמה לא בעינן דעתה מעיקר הדין לפי כולם.

## חידוש שאין לאשה צד במעשה, אף שבשובר יש שני צדדים.

ואמר לי הגאון רבי חיים יצחק קפלן שליט"א [באותה חתונה – חמיו של אותו תלמיד] שרק כששני הצדדים שייכים לעיקר עשיית החלות – אז צריכים את דעת שניהם, אכן הכא בקידושין שאין האשה חלק במעשה דכי יקח ולא כי תקח אמר רחמנא, הכא גם לפי הרשב"ם א"צ דעתה, ועדיין יש להעיר משובר שאין חלות, אכן כנראה שעיקר הגדר הוא שדנים בהעמדת ההסכם, וההסכם בקידושין הוא חד צדדי, משא"כ בשובר.

ועדיין יש לדון מכל מה שהארכנו באמרות אברהם קידושין [פרק קמא סימן ט וסימן עב] שיש לאשה חלק בעשייה עד כמה זה נוגע לקנין, ורק מצד האישות אין להם חלק, ואכתי צ"ע.

# גט פשוט סימן בבגדר מכירת שטרותבלוקח שדה שמסר שטרו ללוקח שניוקנאו בדין אותיות נקנות במסירה [קסט].

[מבואר שבשטר חוב נחלקו אי קנה החוב במסירת השטר וכך נמי נחלקו תנאי אי קנה בחזרה את השדה בהחזרת השטר – וכן לאדם שלישי.](#__RefHeading___Toc111763056) <> [דברי האחרונים בגדר הקנין אי מצד ביטול אי מצד אפסרא – ומתמה בטעמא דאפסרא.](#__RefHeading___Toc111763057) <> [הוכחה של האמרי בינה שמוכרים את הזכות שבשטר – וזה דבר שאין בו ממש – ולכן כמו שבמכירת חוב רק חל מדרבנן גם הכא רק חל מדרבנן.](#__RefHeading___Toc111763058) <> [כל הכח והעדות של שטר הוא רק עד כמה שמי שמחזיק את השטר יש לו זכות החזקת השטר נגד כותב ומוסר השטר וזו החזקה דינית שאין בו ממש – וזה הזכות שנמכר במכירת שטרות.](#__RefHeading___Toc111763059) <> [מבאר שאם הוא זוכה בזכות של החזקת השטר בזה הוא מחזיק את הקרקע.](#__RefHeading___Toc111763060) <> [מתמה דסו"ס הרי הוא לא זכה בקרקע – ומה מהני זכות ראיה על הקרקע – ומביא מהרא"ש דאיירי דווקא בשטר קנין, וקנין שטר לא קשר למסירת ראיה כנגדו.](#__RefHeading___Toc111763061) <> [תמיד יש ללוקח זכות לחייב את המוכר להמשיך לקיים לו את המקח שלו גם אחרי שכבר חל המקח ואת הזכות הזו הוא מחזיק בשטר ואת הזכות הזו הוא מוכר ללוקח שני.](#__RefHeading___Toc111763062) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc111763063) <> [מיישב קושי' העולם על רשב"ג שבהחזיר לו השטר חזרה מתנתו - דמה שייך אותיות נקנות במסירה מהלוקח למוכר – אטו שייך לומר שהמוכר נהיה לוקח על השדה של עצמו לעצמו.](#__RefHeading___Toc111763064) <> [בדברי הקצוה"ח בכתיבה ומסירה על שטר קנין – לעצמו – ונפ"מ בדין שטר שנמחל שעבודו.](#__RefHeading___Toc111763065) <>

## מבואר שבשטר חוב נחלקו אי קנה החוב במסירת השטר וכך נמי נחלקו תנאי אי קנה בחזרה את השדה בהחזרת השטר – וכן לאדם שלישי.

יעויין במשנה בגט פשוט [קסח:] ובסוגי' [קסט:] "רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר - חזרה מתנתו, וחכ"א מתנתו קיימת. מאי טעמא דרשב"ג, אמר רב אסי, נעשה כאומר לו שדה זו נתונה לך כל זמן שהשטר בידך" והיינו שהיה צד שיש הגבלה בזמן של הבעלות של המתנה דתלוי בהחזקת השטר עד כדי כך שהגמרא הקשה דאי הכי גם בנגנב או נאבד השטר יחזור המתנה, וזה ליתא – ולכן הסיק רבה דנחלקו בדין אותיות נקנות במסירה – "דרשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה, ורבנן סברי דאין אותיות נקנות במסירה".

ומבואר שכמו שבשטר חוב נחלקו אי קנה החוב במסירת השטר כך נמי נחלקו אי קנה בחזרה את השדה בהחזרת השטר – וכפשוטו נראה שכמו שבחוב איירי במוכר את החוב לאדם שלישי – כמו"כ בשדה זה מהני לאדם שלישי – אלא דלא גרע המוכר עצמו מאדם שלישי, ואף דלפי הקס"ד "דנעשה כאומר לו שדה זו נתונה לך כל זמן שהשטר בידך" – דאז אינו אלא בחזרה למוכר – אכן למסקנה אין לחלק בין אחר למוכר עצמו – כן נראה בפשיטות.

## דברי האחרונים בגדר הקנין אי מצד ביטול אי מצד אפסרא – ומתמה בטעמא דאפסרא.

ועיין באהא"ז [מלוה ולוה פרק יט הלכה ו] שהביא מהנחלת דוד דנקט דלפי רשב"ג יש כאן ביטול המכירה והקשה האהא"ז "שא"א לומר כן דלרשב"ג הוי בטול המתנה או המכירה בחזרת השטר - דאיזה גדר בטול למפרע יש כאן - ולא מצינו כן אלא בדין שאלה בנדרים או במקח טעות".

וביאר את שיטת רשב"ג "דסבר דשטר הוי אפסרא דארעא וזהו עיקר הקנין מה שיש לו שטר על קניית השדה, וכשיחזיר השטר למוכר זה גופא הוי הקנאה חדשה שמחזיר השדה למוכר, דהא אמר שם בב"ב דקס"ט דרשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה א"כ הוא הקנאה חדשה וכן מבואר בד' הרא"ש [שם]", עכ"ל, וכ"ה לשון רבינו גרשום [שם] "רשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה. דכיון שמסר והחזיר לו השטר חזרה הקרקע לבעליו דשטר אפסרה דארעא הוא", עכ"ל.

אולם סו"ס לא ברור דמה ענינו של אפסרא דארעא שעל ידו הוא יכול להחזיר את הקרקע ע"י השטר – דאיזה קנין נעשה בקרקע, הרי שטר מעיקרו מוגדר כקנין שטר מחמת זה שהשטר כתוב מהמוכר ללוקח, והכא ליכא שטר מהמוכר ללוקח.

וכפשוטו היה נראה שכוונת האהא"ז הוא שמחמת זה שהשטר מעיקרו הוא שטר בין מוכר ללוקח – שוב 'מתחבר' השטר לשדה בתור 'אפסרא' של השדה - וכאילו שהאדם מחזיק את השדה ע"י השטר – ונמצא שכעת המוכר מחזיק את השדה דרך השטר בזה שהלוקח נתנו לו להחזיק – ואילו היה שייך למסור שדה מיד ליד היה קונה – וזה מה שנעשה ע"י מסירת השטר.

[ודבריו דומים קצת לסוגית הגמרא בב"ב [נג:] בעי רבי אלעזר החזיק במצר לקנות שתיהן מהו, מי אמרינן האי מצר אפסרא דארעא הוא וקני, או דלמא האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי – תיקו" – והכא יש סוג אחר של אפסרא].

אולם זה תימא – הרי ליכא קנין מסירה בקרקע גם אילו היה יכול למסור קרקע, ועוד – הרי הוא באמת לא מסר את הקרקע שהרי פשוט שלא כל אדם שיחזיק את השטר על הקרקע הזה מוגדר כמחזיק את הקרקע – ורק למי שהשטר כתוב אליו שייך לומר שהוא מחזיק את הקרקע ע"י השטר – ואדם זר לא שייך לא לשטר וממילא לא לקרקע – ומה הכוונה שהוא מחזיק את הקרקע דרך השטר שהוא 'אפסרא דארעא' – וצ"ע.

## הוכחה של האמרי בינה שמוכרים את הזכות שבשטר – וזה דבר שאין בו ממש – ולכן כמו שבמכירת חוב רק חל מדרבנן גם הכא רק חל מדרבנן.

והביאור בזה עפ"י הקדמה אחת – שכבר הקשה האמרי בינה [דיני הלואה סימן סג אות יט] קושי' עצומה – הרי יש ראשונים שסוברים שמכירת שטרות לאו מן התורה, והביא מהתוס' שהטעם הוא דהוי כאינו ברשותו וכדשלבל"ע - והתומים רצה לחדש שלפי לר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע י"ל דמהני מן התורה – אלא שהקצוה"ח [ס"ק כ"ו] דחה דמ"מ לא חל מהשתא רק כשיבאו לעולם לכך יכול למחול.

אולם האמרי בינה דחה דעיקר הטעם הוא - דכיון דלא נמשך השעבוד שקונה רק הראיה והוי "כדבר שאין בו ממש" – והביא מספר חוקי הדיינים [סי' ק"ל] שכ' דמן התורה לא חלה בהם קנין משום דהוי דבר שאין בו ממש שהרי הנייר לא מכר לו אלא השעבוד שיש לו על הלוה שהוא כתב בו ואין בו ממש, והביא שכן כ' הרמ"ה [ב"ב] בהא דאמר ר"א סברא נמי הוא אותיות מילי נינהו ומילי במילי לא מקנו דהנייר נהי דהוי כשאר מטלטלין – אבל 'זכותא דאית ביה במאי קנה' - הא לאו מידי דאית ביה מששא עיין שם באורך בדבריו פ' הספינה [סי' כ"ח].

והאמרי בינה הביא הוכחה גדולה לזה מהראשונים בסוגי' דידן – דהנה במוכר שטר שיש לו על קנין קרקע - דנקנה גם כן בכתיבה ומסירה - כמבואר בשו"ע וברא"ש [פרק ג"פ] – והיינו בסוגי' דידן - ומבואר דזה גם כן לא הוי רק מדרבנן וקשה דהא שם הקרקע שקנה הוא ברשותו וכבר זכה בו ולמה לא מהני מכירת השטר מן התורה.

וביאר האמרי בינה דמהכא מוכרח - "דודאי - כיון דאינו עושה קנין בגוף הקרקע רק שמוכר לו 'זכות השטר' - וזה גם כן הוי כדבר שאין בו ממש וכיון דאינו מוכח מהשטר שנזכר שם המוכר עכשיו בו - לא נקנה עד שיכתוב וימסור לו - וזה גם כן לא הוי רק מדרבנן ומן התורה לא חל קנין על 'זכות' שיש לו בו בהשטר שכתב בו - וזה גם כן הוי כאין בו ממש" – ועיין בהערה [[161]](#footnote-162) שהבאנו את המשך דברי האמרי בינה בזה.

## כל הכח והעדות של שטר הוא רק עד כמה שמי שמחזיק את השטר יש לו זכות החזקת השטר נגד כותב ומוסר השטר וזו החזקה דינית שאין בו ממש – וזה הזכות שנמכר במכירת שטרות.

ונראה דלמדנו הכא את תוכן הדברים ששטר אפסרא דארעא – והביאור כך – שמבואר ברי"ף ביבמות שהעדות בשטר הוא מפי כתבם עד שימסר למוכר ולמלוה – והיינו שכל הכח והעדות של שטר הוא רק עד כמה שמי שמחזיק את השטר יש לו זכות החזקת השטר נגד כותב ומוסר השטר – ועד כמה שזה לא נמסר אליו או שזה נמצא אצלו בלי זכות החזקה – אין כאן שטר ואין כח ועדות בשטר – וכנראה שזה נמי דין שב' אדוקין בשטר יש כח שטר על חצי מההלוואה – שעד כמה שהזכויות בהחזקה הם רק על חצי כל נמי הכח שטר הוא רק על חצי.

וזה ודאי שהשטר יש בו זכויות ודינו כשטר שיש בו כח שטר – דכל זה הוא רק בין מוכר ללוקח ובין מלוה ללוה - בלבד – וכל אדם אחר שמחזיק את השטר מחזיק נייר בעלמא ואין שום משמעות להחזקתו – וההחזקה הדינית הזו שיש לו כח ועדות וזכות על השדה והחוב דרך החזקת הנייר של השטר מיקרי 'החזקה דינית' ולא 'החזקה מציאותית' – וזה מיקרי 'החזקה' של דבר 'שאין בו ממש' – וממילא שלפי הראשונים שזה מדרבנן בחוב זה א"כ זה מכירה מדרבנן גם בקרקע.

## מבאר שאם הוא זוכה בזכות של החזקת השטר בזה הוא מחזיק את הקרקע.

ומעתה מתחדש שכשיש הלוואה בין מלוה ללוה והמלוה מחזיק שטר נגד הלוה, הרי בזה הוא מחזיק את הזכות לממש גבייה נגדו ע"י הכח שיש בשטר, ואת הכח וזכות הזו הוא מוכר לאדם שלישי – ואף שהוא אינו המלוה והוא לא נהיה המלוה ע"י המכירה - אלא שהוא נהיה בעלים על הזכות שיש למלוה על הלוה - ולכן הוא יכול לממש את הזכות של המלוה נגד הלוה – אבל המלוה עדיין יכול למחול כיון שסו"ס הוא עדיין המלוה – ורק שהלוקח קיבל זכות לממש את זכותו של המלוה.

וכמו"כ הכא – יש זכות ללוקח להחזיק שטר מכירה נגד המוכר – ובכך הוא יכול לממש את בעלותו שהוא קיבל מהמוכר – ואת הזכות הזו הוא יכול למסור לאדם שלישי – ואז גם הוא יוכל לממש את הזכות הזו נגד המוכר – והיינו להחזיק את השדה אצלו נגד המוכר.

## מתמה דסו"ס הרי הוא לא זכה בקרקע – ומה מהני זכות ראיה על הקרקע – ומביא מהרא"ש דאיירי דווקא בשטר קנין, וקנין שטר לא קשר למסירת ראיה כנגדו.

אולם זה תמוה – דבשלמא אי היה דיון אך ורק לגבי הראיה של המכירה – אז א"ש שהוא טוען שהוא קנה ע"י כסף והוא זכאי להשתמש בראיה של הלוקח ראשון – אכן הכא האדם השלישי לא זכה בשדה בדרכי הקנינים, ומה מהני ראיה על הזכיה בקרקע כשהוא באמת לא זכה בשדה בשום קנין אחר.

והיה מקום לומר דאדרבה – הרי כל הכח של קנין שטר הוא להחזיק ראיה נגד המוכר – וזה כעין חזקה בקרקע שהוא מראה בעלות בזה שהוא מחזיק ראיה כנגדו על הקרקע שלו – וממילא שכשהוא מקנה לו זכות להחזיק את הראיה כנגדו – אז ממילא קונה, וכמו שיש ללוקח ראשון ראיה מכח הזכות שלו להחזיק כנגדו שטר ולכן הוא קונה, כך נמי קונה הלוקח שני.

אולם זו טעות – דיעויין ברא"ש [ב"ב גט פשוט סימן כג] שחידש שכל הסוגי' מיירי דווקא בשטר שהוא עצמו עשה את הקנין בשדה, אבל כשעשו קנין בכסף וחזקה ולא עשו קנין בשטר – לא מהני להקנות את השדה על ידי השטר הזה, וכ"כ הר"י מיגאש - וכן נפסק בשו"ע [חו"מ סימן סו סעיף יד].

וז"ל הרא"ש [שם]: "אבל אם נקנה השדה בכסף או בחזקה או בקנין סודר וכתבו השטר לראיה אם מכר אותו השטר לאחר וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה לא קנה השדה שהרי גם הראשון לא קנה באותו השטר - והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר - ואף על פי שכתבו בו הקנין ואחריות מכל מקום לאו שטר של קנין הוא".

ולכאו' קשה שאם כל הכח קנין בשטר הוא מחמת מסירת הראיה כנגדו – א"כ סו"ס הוא יכול להקנות לקונה את השטר ראיה עכ"פ בתורת ראיה, ושוב מהני ממילא לקנות, שהרי הוא זיכה אותו בראיה של השטר נגדו – ומה טענת הרא"ש "והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר".

וע"כ דמוכרח שקנין ע"י שטר לא מהני מכח מסירת ראיה כנגדו – אלא שיש כח קנין בשטר – וכיון שלראשון אינו שטר קנין א"כ גם לשני אינו שטר קנין וא"ש סברת הרא"ש שכתב "והיאך נייפה כח השני לקנותו באותו שטר" – ועיין באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כא] הבאנו הרבה הוכחות ליסוד הזה בגדר קנין שטר – שזה לא קשור למסירת ראיה – והדרא קושי' לדוכתא.

ומעתה קשה טפי – הרי אם כל הכח קנייה של השדה ללוקח שני הוא רק מכח שטר קנין של הראשון ולא מכח שטר ראיה של הראשון, א"כ כל שטר קנין שכבר קנה ללוקח ראשון כבר לא עומד בתור שטר קנין אצל הלוקח ראשון רק בתור שטר ראיה, וא"כ בטלה מעלת השטר קנין – ודברי הרא"ש צ"ע גדול.

## תמיד יש ללוקח זכות לחייב את המוכר להמשיך לקיים לו את המקח שלו גם אחרי שכבר חל המקח כדמצאנו בדין אחריות על מקח שטרפו ממנו בע"ח.

ואשר נראה לומר בזה - שכבר ביארנו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ,,,, פרק ,,,,] את הדין אחריות על מקח באופן שטרפו בעל חוב מהלקוחות שאף שבטרפו בעל חוב לא בטל המקח למפרע – והטירפה הוא מכאן ולהבא – ואעפי"כ יש אחריות למוכר להמשיך לקיים את המקח שהפסיק, והיינו שיש דין שאם המקח מפסיק מחמת המוכר [שבע"ח שלו טרפו] – אז נמצא שאין כאן 'מקח מוחלט' בין מוכר ללוקח – ובכה"ג מוטל על המוכר להמשיך לקיים את המקח – ולכן לדעת המ"מ ועוד התשלומין של אחריות הוא כפי ערך השדה בזמן הטירפה ולא כפי ערך השדה בזמן המקח - כן הבאנו מהאבי עזרי בביאור דינא דאחריות.

וחזינן מהכא שמקח הוא עיסקה שחלה בין מוכר ללוקח – ושהלוקח קיבל זכות להיות לוקח על השדה כנגד המוכר – וזו תחילת דינו של מקח – אלא שהשלב השני במקח הוא שהזכות הזו של הלוקח נגמרה בתור דין בקרקע – והיינו שבזה נקבעה סיבה בקרקע שהקרקע תעמוד ללוקח להיות שלו.

ושם הבאנו הרבה ראיות שתחילת מקח הוא הזכות של הלוקח מול המוכר לפני הבעלות בקרקע – ועד כדי כך שמצאנו שגם במוכר קרקע גזולה – דינו של המוכר [גזלן] לקנות את השדה מהנגזל להעמידו ללוקח – והמקח קיים ביניהם עוד לפני הלקיחה מהגזלן, עד כדי כך שהמוכר [גזלן] אינו יכול לבטל את המקח [כדי להחזיר את הקרקע לנגזל] עד שהנגזל יטרוף ממנו את הגזילה [ספר התרומות], והלוקח לא יכול להחזירו לגזלן לפני הטירפה כיון שהמקח עדיין קיים ביניהם עד שהנגזל יטרוף [הוספה של הנתה"מ] – ומכל זה מוכרח שהמקח בין מוכר ללוקח קיים עוד לפני שיש אפשרות שתחול בקרקע בעלות ללוקח מכח המקח שביניהם [עד שהמוכר יקנה את השדה מהנגזל ללוקח] – והכא הוספנו עוד שבכל טירפה של בע"ח מלקוחות, הרי המקח כבר התקיים והושלם בקרקע, אבל העיסקה והמקח בין מוכר ללוקח ממשיך לדרוש את המשך קיומו של הבעלות של הלוקח מכח העיסקה של המקח עד כדי כך שבמצב של טירפה הוא חייב להשלימו שוב.

עכ"פ מהדין הזה ראינו שגם אחרי שנגמר המקח והשדה עומדת לו, אכתי קיימת הזכות של הלוקח שהקרקע תמשיך לעמוד לו בתור 'מקח לחלוטין' – ומוטל עליו להמשיך לקיימו באחריות.

נמצא שתמיד יש ללוקח זכות לחייב את המוכר להמשיך לקיים לו את המקח שלו – גם אחרי שכבר חל המקח – והנפ"מ באחריות - שאם זה נטרף מחמתו הוא חייב להמשיך לקיימו.

ומעתה א"ש מה שהקשינו לעיל - שאם כל הכח קנייה של השדה ללוקח שני הוא רק מכח שטר קנין של הראשון ולא מכח שטר ראיה של הראשון, א"כ כל שטר קנין שכבר קנה ללוקח ראשון כבר לא עומד בתור שטר קנין אצל הלוקח ראשון רק בתור שטר ראיה, וא"כ בטלה מעלת השטר קנין – אולם נראה - שלפי הנ"ל תמיד נשאר הכח קנייה – שהזכות להמשיך לקיים את המקח ביניהם תמיד ישאר – והנפ"מ יהיה לגבי כל דבר שיפסיק את המשך המקח מלהתקיים.

## מחדש שאת הזכות הזו הוא מחזיק בשטר ואת הזכות הזו הוא מוכר ללוקח שני, וזה כח קנין ולא רק כח ראיה – אבל אין הלוקח שני עומד במקום הלוקח ראשון.

ומעתה נראה לומר שאת הזכות הזו הוא מחזיק בשטר קנין נגד הלוקח – ואת הזכות הזו הוא מוכר ללוקח שני – וכשהלוקח שני נהיה בעלים על הזכות של הלוקח ראשון נגד המוכר – אז הוא בעצמו נהיה בעלים מולו.

אולם אין המהלך בזה שהלוקח שני 'נעמד במקום' הלוקח ראשון נגד המוכר הראשון, וזה מוכרח מתרי טעמי, א] הרי הוא לא קנה מהמוכר והוא לא לוקח של המוכר של הראשון, ב] גם במכירת חוב מהמלוה ללוקח – הרי הלוקח לא נהיה למלוה, וגם הכא הלוקח שני לא נהיה במקום הלוקח ראשון מול המוכר.

וכנראה שמהלך הדברים הוא כך - שהלוקח שני קיבל את הזכות לממש את הזכות של הלוקח ראשון - שכעת הוא יכול לממש לעצמו את הזכות להיות לוקח בקרקע - ובזה מתחדש שהבעלות בקרקע תתממש אליו – אלא שאצלו זה יעמוד נגד הלוקח ראשון שנהפך למוכר בזה שיש כנגדו לוקח על הקרקע שהוא בעלים עליו – ומסירת השטר ללוקח שני מחדש כח נוסף של קנייה בין הלוקח ראשון ללוקח שני – ועדיין צ"ב – ויבואר.

וממילא נראה שבזה אתי שפיר איך חילק הרא"ש בין שטר ראיה לשטר קנין – שהזכות הזו רק נמצאת בשטר קנין ולא בשטר ראיה, וא"ש – וע"ע באבי עזרי מכירה [פרק ו הלכה י] מהלך אחר בזה.

## תוספת דברים.

ובאמת שבאמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כא] הבאנו הרבה הוכחות שהגדר בקנין שטר לא קשור למסירת הראיה – אלא שעיקר הכח שטר הוא דברי המוכר ללוקח – והיינו שזה גופא ההסכם והעיסקה שבניהם – והעיסקה בעצמה מתממשת בזה שזה קיבל תוקף בתור דברים כתובים חתומים ומסורים – ולכן דווקא שטר מוגדר כאפסרא דארעא לגבי זה – אלא שכאמור עדיין צ"ב איך ההסכם הראשון מתממש בצורה אחרת אצל השני – ויבואר.

## מיישב קושי' העולם על רשב"ג שבהחזיר לו השטר חזרה מתנתו - דמה שייך אותיות נקנות במסירה מהלוקח למוכר – אטו שייך לומר שהמוכר נהיה לוקח על השדה של עצמו לעצמו.

ובדרך זו מיושבת קושי' העולם שהקשו על רשב"ג שאמר "שהנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר - חזרה מתנתו" – וקשה דמה שייך אותיות נקנות במסירה מהלוקח למוכר – אטו שייך לומר שהמוכר נהיה לוקח על השדה של עצמו לעצמו, ואיזה משמעות יש במסירה זו.

ומהכא מוכרח מה שביארנו לעיל שאין המהלך בזה שהקונה החדש 'נעמד במקומו' נגד המוכר, והוכחנו כן שהרי הוא באמת לא קנה מהמוכר והוא לא לוקח של המוכר של הראשון – וגם הכא הוא לא צריך להפוך להיות לוקח של עצמו, אלא שהוא בעלים על הזכות של הלוקח בעיסקה נגד המוכר – והבעלות הזו מבטלת את העיסקה – ועדיין צ"ב - ויבואר.

## בדברי הקצוה"ח בכתיבה ומסירה על שטר קנין – לעצמו – ונפ"מ בדין שטר שנמחל שעבודו.

והנה יעויין בקצוה"ח [סימן מח ס"ק א] שהביא מהרא"ש בנדרים במי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו, ר' יוסי אומר יתן דהו"ל אסמכתא וקניא וגובה כל חובו מבני חרי, אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שעבוד חצי החוב ושטר שלוה בו ופרע אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכו', ומבני חרי גובה בו דקניא ליה במסירה, אי נמי גובה ממשעבדי כל החוב שכך התנה מתחלה שאם לא אתן עד זמן פלוני שיהא כל המעות מתנה וישאר השטר כבתחלה, והאי פירושא ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה עכ"ל הרא"ש – ודייק הקצוה"ח דמשמע דבכתב ומסר מהני.

אולם הביא מהש"ך שלא נתכוין הרא"ש לומר דמועיל כאן כתיבה ומסירה דהא כיון דנמחל שעבודו היאך יועיל כתיבה ומסירה וביאר הש"ך: "דהא צריך למיכתב קני לך איהו וכל שעבודיה והכא נמחל שעבודו כדי המעות שנתן, אלא הכי פירושו שיהיה המעות מתנה ניחא טפי דבקניית אותיות בעי כתיבה ומסירה ולא מיקני במסירה לחוד עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה וזה לא שייך הכא כיון שנמחל שעבודו ע"ש, וכתב שכן נ"ל ברור ע"ש".

ודחה הקצוה"ח: "ולענ"ד אין זה מוכרח להוציא לשון הרא"ש מפשוטו. ומ"ש הש"ך דלא שייך ביה קני לך איהו וכל שעבודיה כיון דנמחל שעבודו, בזה נראה לי דאינו קושיא, דשטר שנמחל שעבודו לא נפקע השעבוד למפרע אלא כשנפרע או נמחל הרי הוא כפודה וכקונה שעבודו ממנו, וא"כ שפיר שייך בו קני לך איהו וכל שעבודו כיון דהשעבוד שבתוכו שנעשה מתחלתו לשעבוד לא פקע למפרע אלא דהוא עתה של הלוה ויכול לחזור ולהקנותו".

והקצוה"ח הביא מקור מסוגיין – "ולא גרע מהא דקי"ל שטר מכר נקנה בכתיבה ומסירה בפרק גט פשוט [קסט:] - והתם שטר קנין הוא דשטר ראיה אינו נקנה בכתיבה ומסירה כמבואר בסימן ס"ו סעיף י"ד, וכיון דשטר קנין הוא הרי הוא כאילו נמחל שעבודו דהא שטר קנין בתר דעבד דידיה והוא הקנין תו לאו כלום הוא, אלא צריך לומר דמקנה איהו וכל שעבודו דאית ביה לשעתו, הכא נמי מקנה איהו וכל שעבודיה דאית ביה לשעתו, ודו"ק", עכ"ל.

## ביאור המהלך שהלוקח הוא בעלים על העיסקה שיש בין הראשון לשני.

אולם סו"ס עדיין צ"ב דמה המהלך בשטר הזה שהוא חוזר וניעור והוא עושה קנין אחר ממה שהוא אמור לעשות, הרי בשטר כתוב שיש עיסקה בין ראובן לשמעון – וכששמעון מעביר ללוי נהיה עיסקה בין שמעון ללוי – וצ"ע.

ועיין במה שנתבאר לעיל באמרות אברהם פרק הספינה [סימן ,,,,] שלמ"ד בעינן כתיבה ומסירה זה מוגדר 'מילי במילי' ומבואר בסוגי' שזה שורש פלוגתתם אי שייך שטר על שטר – והיינו שטר מכירה על שטר חוב.

והיינו שכשהוא כותב שטר מכירה על השטר חוב, הרי השטר קנין לא יכול להועיל על עצם החוב, אלא רק על השטר חוב, והרי השטר חוב עצמו הוא קביעת עיסקה בין הלווה למלוה שהוא זכאי להיות מוחזק בחוב ולתבוע ע"י השטר, והשטר מכירה צריך להתייחס לחוב דרך השטר חוב - והשטר חוב עצמו הרי הוא מילי - דהיינו דברי הלווה על ההלוואה, וא"כ נמצא שיש דברי המוכר על דברי הלווה - שהמוכר כותב את דבריו ללוקח על הדברים שהלווה כתב למוכר, ואיכא 'דברי שטר' על 'דברי שטר'.

ובזה נחלקו רבי ורבנן אם שייך בשטר מכירה דבר כזה שיהיה שטר שהעיסקה שלו זה להתייחס לעיסקה שנקבעה בשטר ההוא.

ונראה דלמ"ד אותיות נקנות במסירה וא"צ שטר על השטר – אכן יש ללוקח עיסקה אחרת על העיסקה בין מלוה ללוה – וקיום העיסקה בין המלוה ללוה מתקיים בתשלום לבעלים על העיסקה שהוא הלוקח החדש.

וה"ה הכא - הגדר הוא שיש עיסקה בין מוכר ראשון ללוקח ראשון – ומסירת השטר ללוקח שני יוצר עיסקה אחרת – והיינו שכעת הלוקח שני הוא בעלים על עיסקה בין הראשון לשני – וזה מחדש שהמשך קיומו של העיסקה בין הראשון לשני מתקיים במימוש הבעלות אצל הלוקח שני – וכמו שיש המשך קיום העיסקה בין הראשון לשני בטרפו לקוחות ושילם אחריות, כך יש קיום אחר ע"י בעלים חדש שיש לו בעלות עלה עיסקה שביניהם – ודו"ק.

1. אהא"ז [שכנים ב' ט"ז], חידושי ר' ראובן [ב'-ד'], קה"י [סי' ה']. [↑](#footnote-ref-2)
2. והעירני ידידי הגאון רבי יוסף בנימין פינקוס שליט"א לדברי הרמב"ם בהקדמה למשניות שביאר למה דב"ק וב"מ קודמין לב"ב - וז"ל "אח"כ בבא בתרא וענינה במשפטי חלוקת הקרקעות, ודינים השייכים בבתים משותפים, ודיני שכנים, ובטול קשרי מסחר בהגלות מום, ודינים המסופקים בעניני מקח וממכר והיאך לדון בהם, ודיני ערבות והירושות. ואיחר חלק זה מפני שכולו קבלה ודברי סברא, ולא נתבארו במקרא", וכפשוטו היה משמע שגם הדיני הרחקה אינם מבוארים בפסוקים - ואולי משום שזה מדרבנן אכן משמע שהם דברי קבלה וסברא שהם גם דאורייתא - ואולי הוי דאורייתא אבל אינו אלא דין צדדי - ולא מעיקר פרשת מזיק. [↑](#footnote-ref-3)
3. והיינו דמצאנו הרבה מזיקין בפרק לא יחפור שלשיטת רבי יוסי פטור באינו גירי דיליה - וכגון לשי' רש"י [כ"ב:] דוקא במים מעליון לתחתון [ב"מ קי"ז], ועוד במרעיד אפדנא [ב"ב כ"ה:], ובנמי' בסולם [שם כ"ד:] רק אלו הוי גירי, ותוס' שם חולק - וקשה דמ"ש מריש ב"ק דליכא פלוגתא כזו. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיין היטב בלשון האהא"ז שלא משמע שהוא למד כעיקר סברת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - אף דתלה את הדין דווקא בחלוקה ובשכנים בלי שהיה להם חלוקה ליכא דין זה - אלא שכתב שזה בגדר תנאי דע"מ כן חילקו שיהיה בלי היזק ראיה - וצ"ע הכוונה בזה.

   וז"ל האהא"ז שם "ולכן ע"כ דכאן אינו משום מזיק אלא מדין התחייבות השותפין וכמו כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר וכנ"ל, אכן באמת לכאורה הא לא דמיא להתם, דהתם היינו מדין התחייבות השותפין ומשום דהוו עכשיו שותפין בחצר, וכן בכופין אותו לבנות חומה לעיר הוא משום דהוי שותף בעיר, אבל הכא כיון שחלקו בטלה חלוקתם ואינם שותפין כלל, ומנין שיתחייבו האחד לחבירו בתיקון חצר חבירו שאינו שייך לו כלל.

   אמנם ע"ז הסמיך הרמב"ם שפיר דינא דמוכר גינה להך דשותפין שחלקו את החצר, דכמו דחייב הלוקח דזהו מתנאי המכירה ועל דעת כן מכר לו, וא"כ אותו הדין ואותו הטעם נמי בשותפין ששניהם מוכרים ולוקחים זמ"ז ועל דעת כן חלקו שיהיו שניהם מחוייבין לעשות המחיצה ולא שייך זה כלל למוכר בעין יפה מוכר דלא שיירו כ"א זכותים בשדה חבירו דאדרבא הא חזינן דגם במוכר מחויב הלוקח לעשות גדר אף דמכר לו בעין יפה משום דזה שייך לתקוני החצר שנצטרך בשביל המכירה ושמוטל על הלוקח, וא"כ שפיר מיושב דברי הרמב"ם דתרווייהו בהדי הדדי שייכא, שותפין שחלקו ומכור גינה לחבירו, דטעמא מאי מחייבינן בשותפין שחלקו לבנות כותל משום נתפס כגנב משום דמוכר שדה לחבירו על הלוקח לבנות הכותל, והכא ששניהם לוקחים הם מחוייבים שניהם לבנות הכותל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. והרמ"ה הוסיף בזה ביאור, דבאמת א"א לומר שהכותל בא לאשבוחי שדה [ואז באמת היו מתחלקין כפי בעלותן], שהרי אדרבה אין כאן אשבוחי שדה דמצד אחר יש להם חיסרון בתשמיש ובמקום, דהכותל מצמצם את שימושן במקום הכותל, וע"כ שכל הכותל רק בא נגד המזיק דהיזק ראיה, ושוב תרווייהו שוין בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה, הרש"ש הוכיח מתוס' להלן ולא מהגמ', ונראה שיש ביניהם חילוק, שהרי בגמ' כתוב שאם יש חשש גנבים במחוץ, אז אלו שיותר קרובים לגבול משלמין יותר כיון דהרויחו יותר, ובתוס' הוסיפו דכשיש עשיר בפנים ויש עני על הגבול, אז העשיר חייב יותר כיון שהוא הרויח יותר.

   ונראה דמי שהוא יותר קרוב לגבול, אז אכפת לו יותר ורוצה יותר את הכותל כיון שיש לו יותר סיכון ויותר "צד הפסד", משא"כ עני ועשיר שניהם רוצים זה כמו זה וכן הוא בהיזק ראיה בחצר גדולה וחצר קטנה ששניהם רוצים זה כמו זה, רק דאחרי שעשו את השמירה, אז הרויח העשיר יותר ממון בסילוק הגנבים והרויח החצר הגדול יותר מקום בלי היזק ראיה, ודו"ק, ולכן למד הרש"ש שזה דומה יותר לתוס' ולא הוכיח מהגמ'. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועיין בזה נמי בחי' ר' ראובן [סי' א' ס"ק ב] ובחי' ר' ארי' לייב [סי' צ"ג ס"ק ד] דג"כ נקטו בפשיטות דאין כאן נידון מצד הרחקת מזיק. [↑](#footnote-ref-8)
8. וז"ל הרא"ש - "ונראה כפירושא קמא שלא נתנו חכמים גבול וקצבה למי שיש לו לסלק היזקו מחבירו שיעשה דבר קיים לדורי דורות אלא מספיק מה שמסלק היזקו ממנו לפי שעה ואם אחר זמן יזיקנו יש שופטים בארץ דאי לא תימא הכי מחיצת הכרם אם תפרוץ תיאסר תבואת חבירו ויצטרך בעל הכרם לבנות גזית אלא ודאי לא נתנו חכמים גבול לבנין אלא במקום שיציאת הבנין על שניהן שיכול האחד לומר אי אפשי לעשות מעותי אנפרות ולהוציא הוצאות בכל יום". [↑](#footnote-ref-9)
9. אלא דהרא"ש הק' ע"ע מב' גגות בב' צידי רשה"ר שמשמע שחייב בכותל דוקא אף דאינם בונים כהדדי, ותי' דהתם מיירי דמרצונו הוא בונה כותל, אבל אין כאן חיוב בנין כותל. [↑](#footnote-ref-10)
10. ע' קובש"ע [ס"ק א] שכתב דמחילה מהני כאילו התקבלתי, ויש לעיין דאולי כ"ז בתנאים, שהמציאות של "נתינת מנה" והמציאות של "אי – נתינת מנה" שוין - דאפוכי מטרתא למה לי [דגם אי היה נותן היה מחזיר] ומה ששתי המציאויות דומין זל"ז סגי להחשב קיום תנאי, ודו"ק, אבל למחול חיוב של "ממוני גבך" לא מהני סברא זו, ועוד תמוה, דלפי הקובש"ע חסר בלשון הרא"ש את עיקר התירוץ, ויש לדחות. [↑](#footnote-ref-11)
11. דיעויין באבי עזרי [מהדו"ק שכנים ג'- ג'] דכתב שם דחלון הוא תשמיש המזיק בהיזק ראיה, ושפיר שייך ע"ז דיני הרחקה, ובזה מבאר את דברי הר"י מיגא"ש [להלן ו'] דמק' על חלון דלמה א"צ הניזק להרחיק, ותי' דהוי גירי דיליה, והק' דהו"ל להק' כן כבר בתחילת המסכתא בחיובא דכותל, וע"כ דשאני חלון מב' חצרות פתוחות דהכא ליכא לא יחפור - וע"ע להלן [סימן ד]. [↑](#footnote-ref-12)
12. חידושיו [סי' א' סוס"ק ג' – ד"ה ועפי"ז יש לבאר, וד"ה ולפי"ז אפשר לומר] - וכ"ה בחידושי ר' שמואל [ריש סימן א] בשמו. [↑](#footnote-ref-13)
13. והיינו דלדרכו של האבי עזרי קשה דדוקא בחלון שזה תשמיש מיוחד איכא היזק ראיה - דהרי הכא ליכא תשמיש המיוחד שנוכל להגדירו כמזיק, וצ"ע - וקשה נמי לשאר הדרכים [הגרשש"ק והאהא"ז]. [↑](#footnote-ref-14)
14. רק דאיכא למ"ד דבסוף ביאה אינה מוחלת מטעם אחר, ובכתבה לו התקבלתי מהני לכו"ע. [↑](#footnote-ref-15)
15. נראה כך - שאלנו שאלה - הרי מלבד הדין של כותל יש גם דין הרחקת נזיקין - וזה מחייב עכ"פ הוצא ודפנא - וחיוב הוצא ודפנא אינו חיוב ממון אלא חיוב הרחקת נזיקין - ולהיכן נעלם חיוב זה במחילתו - הרי כלפי זה איכא חיוב חדש כל רגע ולמה לא מיקרי קרע כסותי - והבאנו את התשובה של הגרא"ל מאלין זצ"ל - שאה"נ - אלא דחכמים הפקיעו את החיוב של הרחקת נזיקין וממילא דליכא מחייב של הוצא ודפנא - ואעפי"כ אי כנס בהוצא ודפנא מהני כיון דאז מסתלקת תחילת התביעה של 'אל תזיקני' - ושאלנו דלמה היו צריכים להפקיע את הדין הזה.

    עוד שאלנו - דלמה מחמת טענת אנפרות הוא יכול לתבוע יותר מהוצא ודפנא - הא סו"ס עיקר הטענה היא הרחקת נזיקין וזה סגי בהוצא ודפנא ומה המהלך בזה לשנות את גדר התקנה.

    ונראה שהתהליך בכל הנ"ל היה כך:

    התביעה העיקרית של 'אל תזיקני' בפרק לא יחפור באמת לא מחייבת יותר מהוצא ודפנא - אולם הכא חידשו שהתביעה של אל תזיקני' היא תביעה אריכתא מתמשכת - והיינו שכללו את כל הטענות של 'אל תזיקני' כהדדי לעשותם לתביעה אחת - וממילא דכבר ליכא טענה עצמאית של 'אל תזיקני' על היום בלי המחר.

    רק בדרך זו של תביעה מתמשכת שכוללת גם את המחר - בזה ניתן לזכותו בתביעת כותל - שהרי בלי התביעה גם על מחר אין באמת סיבה לכותל שהרי יש שופטים בארץ.

    הרי לנו - שכדי להגיע לתקנת כותל היו צריכים לשנות את עיקר התביעה של 'אל תזיקני' לעשותו לתביעה מתמשכת - המחר עם היום והיום עם המחר - ונתחדש בזה - שאף אי נפל הכותל - אכתי חייבים לבנות שוב - אלא דבזה אין 'טענה חדשה' של 'אל תזיקני' אלא 'המשך' לטענה הראשונה של 'אל תזיקני' - והיינו שהוא ממשיך לטעון את האתמול היום - וממילא שאי מחל את האתמול כבר בטלה כל המשך התביעה.

    טענת אנפרות היא סיבה בעלמא לחייבו בכותל - אכן סו"ס א"א לזכותו בתביעה של כותל של אבנים אי שורש התביעה שלו הוא 'אל תזיקני' עכשיו - כמו בכל פרק לא יחפור - וע"כ שטענת אנפרות כאן היא סיבה להרחיב את עיקר הטענה של אל תזיקני - וכעת זה שונה מכל לא יחפור - שזו תביעה מתמשכת שכוללת את כל המצב שהם ביחד.

    בזה מובן עיקר סברת הגרא"ל מאלין למה הפקיעו את התביעה הרגילה של הרחקת נזיקין שמחייבת הוצא ודפנא - הרי סגי להו להוסיף חיוב ולמה היו צריכים להפקיע את החיוב הרגיל.

    אלא דהן הן הדברים - אין כאן תוספת בעלמא אלא שינוי גדר בעיקר ה'אל תזיקני' - ובגדר החדש שזה אל תזיקני מתמשך - בזה באמת ליכא תביעה על הוצא ודפנא כלל - רק תביעת כותל - והרי כדי להפקיע את התביעה של 'אל תזיקני' של כל יום ויום בפני עצמו כללו את כל התביעות לתביעה אחת, ורק בדרך זו נהיה כאן תקנת כותל.

    סו"ס עדיין צ"ע - דהאיך נעקרה התביעה של 'אל תזיקני' של מחר - ולהגדיר אותה כהמשך של התביעה של היום - הא סו"ס לפי האמת אין שום נפ"מ כלל וכלל בין היום ולמחר - והמחר לא גרע כלל מהיום - והאיך יתעלם סיבת התביעה הזו של מחר ויהיה מיתלי תלי בחיוב של היום דאהני בה מחילה - ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. ותירץ הנתה"מ [שם] די"ל דמזכותי החלוקה הוא, ואי יש בחצר דין חלוקה אז י"ל דכיון דממילא יש כאן כותל, שוב תיקנו דמדיני החלוקה הוא דיכול כבר לזכות בכותל לענין השתמשות ג"כ, [ואם אין בו דין חלוקה ורק הסכימו לעשות חלוקה, י"ל דאדעתי' דהכי עושים חלוקה], ולא נתבררה כוונתו, ויתכן דכוונתו בזה הוא דקודם החלוקה היה לכולם את הכל ועכשיו כל א' זכה בחלקו, אבל מקום הכותל יצאה מכלל שימוש, ולהכי תיקנו דלא יחול החלוקה על שימוש הכותל וישאר בה דין שותפות, כדי שלא יפסידו את שימושו - ולפי"ז מסיק הנתה"מ דשנים שקנו בנפרד זה על יד זה, אז הדין דשפיר יכול א' להכנס לתוך שלו, דהכא כבר ליכא למימר דמהזכויות של החלוקה היא, ודו"ק.

    ונראה דלמדנו מהכא תשובה נוספת לקושית האחרונים [ריש סימן א] דמה שייטא להכא דינא דכותל, דאי מצד הרחקת נזיקין אז מקומו בפרק לא יחפור, ומעתה י"ל דאף אי נימא דעיקר הכותל בא מצד הרחקת נזיקין, אכן סו"ס נתחדש בתקנת כותל דין נוסף דבעיקר החלוקה קיבלו זכויות בכותל לשימושים שלהם.

    והנה, הבאנו לעיל [סימן א פרק ב] את דברי הנתה"מ [סי' קס"א] לחלק בין היזק ראיה בכותל דשניהם חייבים בהוצאות שוה בשוה, לדלת ובית שער שכאו"א משלם כפי חלקו, וביאר שם דכאן הכותל הוא מצד ההיזק ראיה שכאו"א עושה לחבירו, ובבית שער ההיזק ראיה היא מההיק ראיה שנגרם להם מבחוץ, שכאו"א זוכה בזה שהושבח חלקו ומשלם כפי חלקו.

    ובדעת הרא"ה יש לדון בכל זה, דמצד עצם החיוב כותל, הרי כל החיוב הוא מצד שלא יתעצמו בדין, וכבר ביארנו שזה מצד הרחקה של היזק ראיה שהוא עושה לחבירו ולכן חולקים בהוצאות שוה שוה, אבל אם נדון מצד ה"הוספת דברים" של הרא"ה, א"כ אין זה אלא זכות השתמשות בעלמא וזה כבר בכלל תיקוני החצירות, דכל חצר זוכה בהשתמשות זו, וממילא דזה כבר דומה לבית שער דהכא ההוצאות אינם שוה בשוה אלא כפי השבח של כל א'.

    ולפי"ז יהיה חידוש, שראובן שירצה לכנוס לתוך שלו בכותל יותר מהמנהג או שוה למנהג, דאז כל תביעת שמעון עליו הוא מצד הזכות השתמשות, דבכה"ג יצטרך שמעון לשלם כפי חלקו [אי הוי יותר מחלקו של ראובן] ולא שוה בשוה, והיינו שאם יש לשמעון חצר יותר גדולה אז יהיה לו יותר השתמשות מהקורות, ואז הוא חייב יותר, דזה כבר שייך לתיקוני חצירות, וזה חידוש.

    איברא שזה אינו, שהרי לעולם ראובן אינו נפטר מחצי ההוצאות מצד זה שהוא מזיק וחייב חצי מההרחקה, דמה שהיה מוכן להכנס לתוך שלו אינו פטור על על הדין הרחקת מזיק, ואדרבה רק משום שהוא לקח ע"ע את כל החיוב מצד מזיק [בזה שהוא כונס לתוך שלו] הוא דנולד הטענה החדשה דקורות, אבל מעולם לא נפטר מחיוב זה, ולכן אינו נפטר בתשלומין של פחות מחצי. [↑](#footnote-ref-17)
17. ונראה דמעיקר דברי הנתה"מ מוכרח מה שנתבאר לעיל דיסוד דינא דהרחקת נזיקין מצד דיני החלוקה נינהו, והיינו, דלעיל [סימן ב] ביארנו בנמו"י וברמב"ן דמזכותי החלוקה הוא יכול לתבוע את עיקר הכותל, דעיקר הטענה דשלא יתעצם בדין הוא זכות לתבוע סילוק גמור של ההיזק ראיה ותביעה זו היא תביעה בתוך זכות החלוקה, וכל זה בנוסף לעיקר ההרחקה מפרק לא יחפור כזפת וסולם ותנור.

    ומעתה א"ש הך "הוספת דברים" דאינו חידוש בפנ"ע, אלא דכמו דעיקר חידוש דכותל הוא מהלכות חלוקה, כמו"כ הוסיפו בו עוד חידוש דיש לו זכות השתמשות, אבל אם עיקר דין כותל היה מדין הרחקת נזיקין, וכמו דמשמע מהרא"ש שמדמה למחיצת הכרם, שוב היה ק' לומר דבאו וחידשו בהל' חלוקה זכות נוסף מכוח הך כותל שהוא היכי תמצא בעלמא להרחקת נזיקין [וכעין זה ראיתי בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל].

    אולם מיניה וביה מדוקדק בנתה"מ נגד זה, שהנתה"מ כתב דבב' שקנו זה ע"י זה לא נאמר דינו של הרא"ה, ומפורש בדבריו דרק הך דין נוסף [דאינו כונס לתוך שלו בכותל אבנים] ליכא, אבל עיקר חיובא דכותל משמע דנאמרה גם בלי דיני חלוקה, וזה תמוה, דבנמו"י ורמב"ן מבואר דטענת שלא יתעצם הוא טעמא דכותל, ובלא זה סגי בהוצא ודפנא בין שניהם, ואי טענה דלא יתעצם הוא מהלכות חלוקה שוב ליתא לדין זה בשנים שקנו, והו"ל לנתה"מ לומר דבגוונא זו ליתא לעיקר דין כותל, ומוכרחין אנו לומר שהנתה"מ מחלק בין טענת הרא"ה שדוקא טענה זו הוא מדין חלוקה, לטענת הרמב"ן ונמו"י שזה מעיקר דיני הרחקת נזיקין

    איברא, דממנפ"ש דברי הנתה"מ צ"ע, שהרי הרמ"א מיירי גם בכונס לתוך שלו יותר ממנהגא ופחות ממנהגא והביאם ביחד, ולא הביאם כב' הלכות נפרדות, והנתה"מ קאי על דברי הרמ"א ולא רק על דברי הרא"ה, ובפחות ממנהגא איכא טענת הרמב"ן ונמו"י שזה דייקנו שכבר לא שייך לזכותי חלוקה, וא"כ בגוונא זו יודה הנתה"מ שגם בשני לקוחות יכול לעכבו, וא"כ ק' דהנתה"מ היה צריך לחלק בין יותר ממנהגא לפחות ממנהגא, ואם ס"ל לנתה"מ דגם טענת הרמב"ן היא מדיני החלוקה אז היה צ"ל דכל עיקר דין כותל הוא רק בחלוקה ולא בב' לקוחות, וצע"ג.

    והיה אפ"ל דלעולם ס"ל כהרא"ש, דעיקר הכותל מצד אנפרות, וזה שייך בכל שכנים ולאו דוקא בשותפין, וכונס לתוך שלו אסור רק מצד הרא"ה, וזהו רק בשותפין גם לקולא וגם לחומרא, עכ"פ כל זה חידוש - אבל א"א לסבור כהרמב"ן וכהרא"ש, שהרמב"ן ונמו"י הוציא דינם מהמשנה ולרא"ש א"א להוציא דין זה דמצד אנפרות כבר חייב בכותל כמנהג. [↑](#footnote-ref-18)
18. והיינו באופן שכבר ליכא היזק ראיה, דהיינו באבנים לרמב"ן ובהוצא ודפנא לרא"ש. [↑](#footnote-ref-19)
19. ואכתי יש לעיין דסו"ס החיוב לסייעו בבנינו הוא מחמת המצב השכינות המתמשכת, דמצב זה ממשיך להיות סיבה לחיבו להשתתף בבנינו עוד ועוד, ואף דמצד הבניה של היום שפיר מוחלו, אבל מצד זה שהוא חייב לסייעו למחר אכתי לא חיילא החיוב וליכא מחילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-20)
20. ולפי"ז החידוש של הרא"ה אינו דווקא באופן שהוא כונס לתוך שלו יותר מהמנהג או כהמנהג - דבזה חידש הרא"ה דלא מהני, אלא דגם בכונס לתוך שלו בפחות מהמנהג באבנים [כגון מנהג בגויל וכונס בלבנים] - גם בזה חידש הרא"ה דלא מהני, וכן מדוקדק בלשונו של הרא"ה שלא כתב בכונס לתוך שלו באבנים "יותר או שוה למנהג", אלא שכתב 'סתם אבנים', ולאבנים הרי מודה גם הרמב"ן כשזה פחות, וע"כ כדברינו. [↑](#footnote-ref-21)
21. ולדברינו מוסבר טפי מה שביארנו להלן [סימן ו] ברשב"א בעיר חדשה [בדברי התוס'] דרק בנהגו הוצא ודפנא עושה בהוצא ודפנא, דזהו מנהג שעוקר את עיקר הדין כותל, והביאור כנ"ל, דגויל כלפי גזית אינו הך דין של כותל כלפי הוצא ודפנא. [↑](#footnote-ref-22)
22. והיינו שהטעם שבאמת אינו תובע חצי הוצאותיו מבואר שם שאינו רשאי להניח קורות, וק', הרי אם שילם חצי הוצאותיו שפיר יכול להניח קורותיו, והביאור דרק משלם חצי הוצאות הבניה ולא הקרקע מתחת, דיכול לומר שהקרקע לא הייתי צריך לשלם שהייתי משתמש בקרקע שלי דאינך יכול להכריחני לקנות קרקע לכותל, ואם ישתמש בקורות הרי משתמש בכותל ובקרקע, וקרקע לאו דידיה, וזה מיקרי שונא נתנות יחיה, דעצם זה שכותלו עומד דקרקע של חבירו וכמו בביקעה, אין זה בכלל שונא מתנות שהרי חבירו בא בע"כ והעמידו לכותלו שם, והשונא מתנות הוא מה שאח"כ ישתמש לקורות.

    [ומה שכתב הרא"ה לעיל דאינו רוצה למיזבן ואינו רוצה מתנה היינו זכות השתמשות לקורות, ומה שכתב אח"כ חצי הוצאותיו, היינו הוצאות הכותל דומיא בביקעה]. [↑](#footnote-ref-23)
23. והנה תוס' רק כתבו מנהג שטות למי שנוהג בפחות מהוצא ודפנא ולא במי שנוהג ביותר מהשיעורים במשנה, וע"כ דאין זה מנהג שטות, [וכן מוכרח ברמב"ן דמצד א' הוא חולק על ר"ת, ובפשטות דאזיל כהגהות אשר"י דלדידהו מנהג זה מנהג, ואפי"ה ס"ל דאם המנהג הוא בפחות מהשיעור אז לא אזלינן כהמנהג], וע"כ דמה שהמנהג לא דיקדק בשיעורים אינו שטות, אלא דחז"ל דיקדקו יותר, ורק לקבוע דסוג כותל הוא כותל בזה כבר אמרינן דהוי מנהג שטות, וזהו הנידון אי עבדינן כן או לא.

    אולם אין זה נכון, דבאמת קושי' מעיקרא ליתא, דלעולם י"ל דתמיד מיקרי מנהג שטות, אלא דכוונת התוס' הוא דכיון דרק על ה"סוג כותל" נאמר במשנה "הכל כמנהג המדינה", ולא על שיעור הכותל, א"כ החידוש בר"ת דאעפי"כ הוי מנהג שטות הוא דוקא על מה שנאמר "הכל כמנהג המדינה" דגם התם אכתי מיקרי מנהג שטות, אבל פשיטא דנגד מה שחז"ל קבעו ולא אמרו כלל "הכל כמנהג המדינה" דפשיטא דבזה נמי חשיב מנהג שטות, דעצם ה שנהגו נגד תקנת חז"ל הוא השטות.

    ובביאור המשנה, למה כתבו סוגים של אבנים כגויל גזית וכו' והו"ל למימר בונין כותל והכל כמנהג המדינה, וצ"ל דכל מה שמפרשינן דמנהג המדינה קאי בסוג האבנים ולא בשיעור האבנים היינו משום שלפני כן הביאו רשימה של "סוג אבנים", ורק אח"כ הביאו רשימה של "שיעורים של אבנים", ולכן דייקו שהלשון "מנהג המדינה" קאי על זה ולא קאי על זה, [והיינו לקודם ולא לאח"כ], אולם אכתי ק' דסו"ס לדעת הרא"ש א"ש, אבל לתוס' אכתי קאי האי לשון גם על אח"כ דקאי לענין לפחות מהשיעור, וזה יבואר. [↑](#footnote-ref-24)
24. ולפי"ז גם לתוס' צריך רשימה קודם של סוגים ואח"כ רשימה של שיעורים שמנהג המדינה קאי רק למעלה [על סוג האבנים] ולא למטה [על השיעורים], ומה שאפשר לעשות פחות מהשיעור אין זה מנהג של "שיעור" חדש, אלא דע"י שינוי השיעור לשיעור יותר קטן בזה השתנה מכותל למחיצה, ודו"ק, דכמו דיש סוגים בתוך הכותל עצמו, כמו"כ מחיצה או כותל הוא סוגים שונים. [↑](#footnote-ref-25)
25. והיינו כך - הרי נחלקו הרא"ה והרמב"ן בכונס לתוך שלו, דלרא"ה אפי' בכונס ביותר מהמנהג הדין דמעכב עליו ואינו יכול לכנוס דא"י לסמוך קורות, ועוד שאינו יכול לבנות הכל מממון שלו בין שניהם, דשונא מתנות יחיה, ויכול לכפותו שיעשהו את כל הכותל בשותפות בהוצאות ביחד כדי שיוכל לסמוך קורות בלי לקבל זכות זה במתנה, ומעתה לדבריו א"י לטעון שעשה את הכל לבד גם בכותל שהוא יותר מהמנהג - והיה מקום לומר דכה"ג מוכרח ששניהם הסכימו לעשות יותר מהמנהג - ואז יש אנן סהדי שחולקים, והיינו דלא כהגר"נ פרצוביץ זצ"ל.

    אכן זו טעות - דסו"ס גם לפי הרא"ה אין אנן סהדי ששניהם שילמו להך כותל שהוא יותר מהחיוב - דדווקא במשנה שיכולים לחייב זא"ז להשתתף בהוצאות כפי המנהג - אז יש אנן סהדי שלא עשה אחד לבדו בלי לחייב את חבירו - אבל בבונה יותר מן המנהג א"א לכפות את חבירו להשתתף - גם לרא"ה - ושוב ליכא אנן סהדי - שהרא"ה חידש רק שאם הוא רוצה הוא יכול לעכבו מלעשות בעצמו - אבל אין אנן סהדי שעיכבו.

    עוד שי לדון באופן שיש מנהג בגויל ועשו בהוצא, דלפי הרא"ש הוא יכול לכנוס לתוך שלו, וא"כ ליכא "לפיכך" באופן זה, והיה מקום לדון דלפי הרמב"ן והרא"ה דא"י לכנוס לתוך שלו בהוצא ודפנא - א"כ יש תקנה בכה"ג והדרא לן הראיה מה"לפיכך" - אכן גם זו טעות - דסו"ס הוצא ודפנא אינה כפי התקנה - ואינם יכולים לכוף זא"ז להשתתף בהוצאות של ההוצא ודפנא, ושוב ליכא אנן סהדי. [↑](#footnote-ref-26)
26. יש להוסיף עוד - הרי כל מה דדיני חלוקת האבנים שייכים הכא במשנה ולא בב"מ בדינים של החלוקה בב' אוחזין או ביחלוקו בולד שנולדה מהפרה - כל זה הוא רק משום שכל הדין יחלוקו הוא תוצאה מהתקנ"ח לחייבם לבנות כותל ביחד, ורק מטעם זה מקומו של הדין יחלוקו הוא במשנה בריש ב"ב, וממילא דמונח בקושית התוס' עוד דבאמת דין זה שייכא לריש ב"מ, דגם לולי התקנה איכא בזה דין יחלוקו. [↑](#footnote-ref-27)
27. ויש להעיר קצת, דקושי' זו מב"מ [ק.] וכן התירוץ - לא שייכי הכא - אלא להלן [ד':], ששם למדנו את המקור לדין כאן, ונמצא שהגמ' שם סותרת לסוגי' בב"מ [ק.] ואין זה ענין לכאן כלל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-28)
28. ספק אמיתי בלי טענותיהם [תוס' ב"מ ב'./ב':]. [↑](#footnote-ref-29)
29. הרמב"ן סוף המשנה [ד"ה ואיכא דקשי' ליה וכו' ולדידן לא קשי' וכו'] מוסיף דלדרכו של רש"י גם ליכא קושי' א' דהראיה מהעדר חזית הוא רק בבקעה שיש תקנת חזית, אבל בחצר אין תקנת חזית ושוב אין ראיה מהעדר חזית, ולכן בטלה דין שהתוס' חידשו, ושוב ליכא קושי' על המשנה.

    והנה, הקצה"ח [סימן קנ"ז ס"ק ג] [ובחי' הרמב"ן כתב וכו'] תמה על הרמב"ן הנ"ל - הרי אם לא היה דין כפייה ולא היה "לפיכך" בחצר, הרי אז חצר היה ודומה לגמרי לבקעה, וכמו דבבקעה מהני ראיה מהעדר חזית כמו"כ היה מהני בחצר, ועיין להלן בסוגי' [ד':] מה שביארנו בזה. [↑](#footnote-ref-30)
30. ושם ציינו לקונה"ס כאן. [↑](#footnote-ref-31)
31. חלק גדול מההוכחות ליסוד זה שמעתי בבחרותי ממו"ר הגאון הגדול הרב ר' ברוך דוב פוברסקי שליט"א - ונמצאים בספרו בד קודש [ח"ב סימן מ'], אלא שיש כאן תוספת מקורות והגדרת הדברים קצת באופן אחר, וע"ע בהרחבה גדולה בזה בדברי ידידי הגאון ר' ירוחם דגני שליט"א בספרו קונטרס כלל גדול על הקונטרס הספיקות [סימן י"ט] ועוד. [↑](#footnote-ref-32)
32. אולם קושי' זו תלוי' בגדרים בצירוף של החזקת ממון, וכמבואר באמרות אברהם כתובות [סימן סח]. [↑](#footnote-ref-33)
33. ויצא לדון שם דאולי שי' התוס' דתפיסת ברי לא מהני, וחולק על תוס' בכתו' - שהרי התוס' בב"מ השמיט תירוץ זה ונראה דחולק בזה, אכן אכתי קשה שהרי תוס' בב"ב להלן [ק"ה] נקט כהתוס' בכתובות, וק' לומר דבחד מסכתא הוא סותר את משנתו. [↑](#footnote-ref-34)
34. יש להעיר בעיקר חילוקו של אחיו מהר"ח בקונה"ס דמחלק בין תפיסה ביחלוקו לתפיסה בהממע"ה, דהנה, בעיקר מעלת תפיסת ברי ביאר הקונה"ס [כלל ב' אות ד'], דהתורה רק נתנה דין חזקת ממון למי שמסופק, וכיון שהוא אינו מסופק, שוב אין כלפיו חזקה כלל, ולכן מהני תפיסת ברי כיון שאינו נגד הכרעת החזקת ממון, אלא דכלפיו ליכא חזקת ממון.

    ומעתה צ"ב, דמ"ש יחלוקו מהממע"ה הרי בשלמא אם לברי היה כח נגד חזקת ממון, אז היה אפ"ל דנגד חזקת ממון יש כח כיון דאינו עושה שינוי דין, משא"כ ביחלוקו, וכנ"ל, אבל כיון דגם נגד חזקת ממון אין לו כח כלל, ורק דתמיד לא חשיב כבא כנגדו - שהרי כלפיו ליכא ספק כלל, א"כ ה"ה ביחלוקו יש לומר כן, וצ"ע.

    שו"ר בגידולי שמואל בב"ב [עמוד ב' אות ג - ד] שכתב מעצמו את סברת הקונה"ס במעלת ברי, וכ' דסברא זו מהני גם בדררא דממונא וזהו ממש כמו ששאלנו על הקונה"ס.

    [וכעיקר דברי הקונה"ס דמהני ברי כיון שאינו נגד החזקה, כדבריו יש להוכיח מעיקר הסוגי' בב"מ [ו':] דמבואר שם דמה דמהני תפיסה הוא סימן שאין הכרעה גמורה בהממע"ה, ורק למ"ד דמוציאין מידו יש הכרעה בהממע"ה, וכן מבואר נמי בקונה"ס [כלל א'] ובקוה"ע [סי' ע"א] - ועפי"ז כתב שם הקוה"ע, וכן בקונה"ס [כלל א' – סעיף ח'] דלמ"ד אין מוציאין מידו, אינה אלא ספק מקודשת אם הבעלים יקדש אשה אף כשלא תפסו הכהן - וחילוק זה הביא מאחיו מהר"ח.

    ויש לתמוה דלמה לא אמרינן כן נמי בתפיסת ברי, דכיון דלדידן מהני עכ"פ תפיסה ברי, זה כבר ראיה שהוא אינו בעלים בודאי - והביאר כנ"ל, דכיון דברי אינו נגד הממע"ה כלל, דכלפיו אינו ספק ואינו חזקה, שוב א"א לומר דאינו פסק ודאי, ודו"ק]. [↑](#footnote-ref-35)
35. ואין לומר דהממע"ה אינו פס"ד, שהרי בקונה"ס [כלל א' פרק ח] מבואר דהנידון אי ת"כ מוציאין או לא תלוי בזה אי דין הממע"ה הוא דין ודאי או שהוא דין ספק, דאי הוי ודאי לא מהני תפיסה, והרי אזלינן כעת למסקנה דלא מהני, וע"כ שיש פסק ודאי - ולדרכו של הגרשש"ק תמיד חשיב כפסק ודאי - ותמיד מקודשת - ויש להוסיף - דלנתבאר לעיל [סימן ז פרק ג] בגדר מוחזקות דדמי לחזקת איסור דברור שיש בזה פסק ודאי. [↑](#footnote-ref-36)
36. שארית יוסף ש"ך ומהריב"ל דנקטו בשי' התוס' דצריך דוקא קודם ודלא כהאחרונים, ודלא מתוס' דידן. [↑](#footnote-ref-37)
37. ובאמת דהקונה"ס היה צריך להק' דמ"ש דבב"מ [ו'.] בתפיסה מב' אוחזין דלא מהני תפיסת ברי, מתפיסה בשטר [כתו' כ'] דמהני בתפיסת ברי, והיה מיישב כנ"ל, דב' אוחזין דומה לכותל דהוי יחלוקו, וכאן יש שינוי בדינו של הספק משא"כ בשטר. [↑](#footnote-ref-38)
38. ובבכור ובמחליף פרה דליכא חזקה כל מה שתחת ידו אדם שלו, התם ע"כ מטעמא אחרינא אתינן עלה. [↑](#footnote-ref-39)
39. ושאני בכור כדיבואר. [↑](#footnote-ref-40)
40. ועיין בנחל"ד ריש ב"מ [סוף ב':] שהקשה טובא על ביאורו של התוס' בדררא דממונא, והק' דלשון הגמ' הוא שיש דררא דממונא להאי ויש דררא דממונא להאי, ולתוס' דדררא דממונא קאי על גוף הספק עצמו לומר דבלי טענותיהם יש ספק לבי"ד, א"כ מה זה שייך לומר להאי ולהאי, ולפי הרבינו יונה ורשב"ם דהכוונה שייכות ממון א"ש, עיי"ש, ולדברינו א"ש, דהמעלה בספק בלי טענותיהם הוא בזה גופא דלכל א' מהבעלי דברים איכא מעלה שיש לו צד גמור וצד אמיתי בספק, וזהו הכוונה "להאי ולהאי", דזה הפועל יוצא. [↑](#footnote-ref-41)
41. באופן אחר היה אפשר לבאר את שיטת התוס' בזה עפ"י מה שיש להקדים בעיקר הגדר של תפיסה, דהנה מוחזקות ותפיסה שייכא לבעלי דברים ולטענות של בעל דין, ועיין להלן [סימן ט פרק ב] מה דהרחבנו בזה להוכיח דטענות ותפיסות שייכי אהדדי.

    ומעתה אחרי דמבואר דמוחזקות ותפיסת שייכי לטענות, א"כ נראה לחדש דבספיקות של בעל דין ושל טענות, התם שייך שתפיסה יעשה שינוי דינים מיחלוקו להממע"ה או מראובן לשמעון, אבל בסוג ספק שהספק מופקע מטענות ומבעלי דברים, התם אין כח לתפיסות לשנות את הדינים ולקבוע דינים בספק, ודו"ק בכל זה.

    ומה"ט נראה דלא מהני טענת ברי ותפיסת ברי בכותל לאחר הספק, דכותל הוא דררא דממונא, אולם אם בשעת לידת הספק היה מוחזק, כמו במחליף פרה, התם י"ל דמעיקרא לא חיילא דין יחלוקו נגד המוחזקות, דמוחזקות מגרעת בספק בעיקרו, שחיילא הספק במצב של מוחזקות, ולכתחילה ליכא דין בדררא כזו שיהיה יחלוקו, ורק כשתופס לאחר הספק הוא דלא מהני לשנות את דיני הך ספק, כיון דסוג ספק אחר הוא. [↑](#footnote-ref-42)
42. והיה אפשר להקשות, דא"כ בבכור שהוא גם ספק דדררא - עיין בקה"י [ב"מ סי' ט'] - דגם הכא נימא דלא יהני תפיסה מטעם זה וא"כ שפיר הו"ל התוס' להביא מקור משם.

    אולם אין זה קשה כלל דאדרבה, הרי התם הספק נולד ברשותו של הישראל, והוא המוחזק והוא הטוען הממע"ה, וכחו של הכהן הוא "כח גרוע", דכך נולד הספק אצלו שהשני מוחזק, [ולהכי ליכא דין יחלוקו], ומעתה נמצא שיש לישראל ב' כחות, א] כח מצד הדררא ב] כח מצד המוחזקות, והתפיסה לא בא נגד הכח מהדררא אלא נגד הכח שנולד לו ממוחזקות, [דבזה בא להכריע שיהיה לכהן דין מוחזק במקום הישראל], ונגד כח זו שפיר מהני תפיסה ודו"ק. [↑](#footnote-ref-43)
43. והיינו שהיה מקום לדון דלדעת התוס' דררא דממונא היא ספק לבי"ד בלי טענותיהם וכדהבאנו מדברי התוס' בריש ב"מ, וזה ספק אלים דהמציאות עצמה מעמידה את צדדי הספק לבעל דין, אולם רבינו יונה לא למד כן כיון דלשיטתו אין זה מעליותא דדררא דממונא, דלדעת רבינו יונה "דררא דממונא" היינו "שייכות ממון", וכמבואר להלן בדבריו בב"ב [סוף ל"ה.] וכשיטת הרשב"ם [שם], וא"כ כבר ליתא לכל הנ"ל, ולהכי ע"כ למד דכל החסרון של תפיסה לאחר הספק הוא מצד דלא תפסינן מיחלוקו לשנות את דינו של הספק, ודו"ק - ואינו מוכרח - ודו"ק. [↑](#footnote-ref-44)
44. והנה מבואר ברשב"א וברבינו יונה דבכותל שנפל מהני תפיסה כיון דהוי תפיסה לפני הספק [דרק התחילו לטעון עליו אחרי התפיסה], ומה"ט א"ש למה הוצרכו ל"לפיכך", אולם מעתה קשה, דהתוס' הוכיחו מבקעה [שנפל שם כותל] דלא מהני בו תפיסה וע"כ משום דהוי כתפיסה לאחר הספק [ולכן לא מהני בו תפיסה], וקשה דא"כ איך ביארו רבינו יונה והרשב"א דמהני תפיסה בכותל שנפל בחצר [לולי הלפיכך"].

    ולדעת הרשב"א מיושב, שהרשב"א למד שם באופ"א [לעיל ב'.] דעצם זה שאין חזית היא עצמה הראיה שהיא של שניהם וזה דוקא בבקעה [וכדעת רש"י שם], ולכן מצד יחלוקו אולי תפיסה היה מהני דהוי לפני הספק, ורק מחמת הראיה של העדר חזית לא מהני, ובחצר דאין כזו ראיה שוב היה מהני בו תפיסה, ולק"מ - ודו"ק.

    אבל רבינו יונה תירץ קושי' זו באופ"א, [וכנראה שלמד כתוס' דהעדר חזית אינו ראיה], ותירץ דאם הכותל יפול אחרי שכבר שניהם השתמשו בו כשהיה עומד, ולשניהם יש חזקת תשמישין, שוב לא מהני נפילה ותפיסה דהוי כבר בחזקת שניהם, וכל מה דהיה מהני נפילה הוא אי נפל מיד, ולזה א"צ לחשוש כשבאים לתקן תקנת חזית, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-45)
45. ולדבריו מוכרחים אנו לומר דהא דבב' אוחזין לא מהני תפיסה היינו ע"כ מטעם אחר, דהתם נמי בטלה סיבת היחלוקו ע"י התפיסה של א' מהם, וע"כ צ"ל כדברינו לעיל, דהוי תפיסת גזילה, והיינו דלא כרבנו יונה שמדמה אהדדי, והיה אפשר לבאר כן את שי' התוס' דלכן לא הביאו התוס' מקור [דלא מהני תפיסת ברי בכותל] מב' אוחזין. [↑](#footnote-ref-46)
46. ולענין ערימה של חיטין, התם הוי בחצר של שניהם או בסימטא שקנוי' לשניהם או בד' אמות של שניהם, וה"ה בגג על ב' כתלים י"ל כן. [↑](#footnote-ref-47)
47. או דנימא בנוסח אחר דבאמת יש ספק גם באוחזין אבל כל זה אחרי הטענות, דמצד האוחזין באמת אין כאן ספק רק ודאי של חצי חצי. [↑](#footnote-ref-48)
48. *הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביאר שהחצר היא סיבה לבניית החצר - וסיבה [חצר] עדיפה מסימן [עדים] אלא שיש לדון שחצר אינה אלא סיבה למה הוא יבנה את הכותל אבל אין בחצר סיבה לבעלותו והדיון הוא על בעלותו - ולא על הבנייה - נמצא שדווקא במחליף שאנו רואים את הסיבה לצדדי הספק עצמם - בזה אנו רואים את הצדדים עצמם אבל הכא בכותל רואים רק את הסיבה לסיבה - ולא את הסיבה לספק עצמו - וצריך לומר דסיבה לסיבה של הצד בספק גם סגי לן לדררא - ולכן כותל מיקרי דררא - לעומת אוחזין שאינו סיבה כלל וכן תרי ותרי אינו סיבה כלל - ותרווייהו אינם אלא בגדר ראיות - ודו"ק.*

    *אולם עדיין קשה - שאין זה אפילו 'סיבת הבנייה' - שהרי ההמצאות של הכותל על יד חצרו לא 'גורמת' לבניית הכותל כמו שלידה לפני המכירה 'גורמת' לבעלות של המוכר - אלא - שיש 'הסתברות' שאדם זר לא בא לבנות כאן ויש 'הסתברות' שמיש סמוך לכאן בנה - ונמצא שההמצאות של הכותל על יד חצרו אינו יותר מראיה והסתברות שהוא בנה ולא שאחרים בנו - ואכתי צ"ע.* [↑](#footnote-ref-49)
49. אולם העירני תלמיד אחד - שלפי דרך זו יהיה נפ"מ בבגד רגיל ששנים אוחזין בה שאינו דררא דממונא שרק הטענות והאוחזין מקשרים אותם לבגד, ולעומת טלית של מצוה בשעת התפלה - שנצרך לשניהם - דאז נימא דזה הוי דררא - וזה דבר רחוק - וא"כ מאי שנא כותל שנצרך לחצר - ויש לחלק ודו"ק. [↑](#footnote-ref-50)
50. וכן מצאנו בסומכוס דמוחזקות מעכב יחלוקו בדררא דוקא במוחזקות בטענת ברי, ומבואר דבטענת שמא חסר בגוף המוחזקות, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-51)
51. ולנתבאר לעיל בתוס' דלית ליה סברא דהקונה"ס , ולדידיה לא מדמינן ב' אוחזין לדררא לענין זה דתפיסה לא מהני בברי, ותרי דינים נינהו, לפי"ז תוס' היה יכול גם ליישב כן את סתירת הסוגי' מכותל למחליף, דלעולם תפיסה מהני אחר דררא, ולא מהני אחר ב' אוחזין, דאין לנו להניח לאחד שיגזול, וכותל מיקרי אוחזין לענין זה ולכן אין לנו להניח לאחד שיגזול, וזה קושי' יתירא על קושי' הקצה"ח לפי דרכינו דלעיל, וגם קושי' זו יתיישב. [↑](#footnote-ref-52)
52. והקונטרס הספיקות מיירי להרמב"ם דס"ל דהדין בזה הוא יחלוקו, ולדידיה ע"כ צ"ל דכל דאלים גבר הוא סילוק ולא מצד הסברא שמי שמתאמץ האמת איתו והוא ינצח. [↑](#footnote-ref-53)
53. ואי ק' לך, הרי משכחת לה כל דאלים גבר כשיש מריבה בכותל עומד, [והתם כל דאלים גבר ע"י מעשה בנין נוסף עליו], ואז שפיר שייך טעמא דאוחזין, והתשובה לזה הוא דאה"נ, אלא דתוס' רצה לבאר למה גם בנפילה הדין הוא כן, ופשוט.

    אולם נראה יותר פשוט דהרי תוס' באו לחדש דלאחר נפילה אמרינן יחלוקו גם בלי כופין של המשנה, ולא מהני תפיסה דנפילה לאפוקי מיחלוקו כיון דתופס לאחר הספק, והק' התוס' דהתפיסה עצמה תהני מדין כל דאלים גבר, ולא אכפת לן דין כל דאלים גבר בעמידת הכותל, וכל הקושי' היא רק על כל דאלים גבר בנפילה, ודו"ק, ואה"נ דבעמידת הכותל הטעם היא מצד אוחזין, אבל אין זה הנידון של התוס'. [↑](#footnote-ref-54)
54. וחשבתי דאולי תלוי מהו סיבת הדררא, דאם הדררא כדביארנו דכותל עומר בין ב' חצירות הרי הספק לפנינו מהו והיכן המיצר, ויש בזה הרבה צדדים בין זה לזה, ואז א"ש דכשמחלק חצי כותל מהספק אז ישאר ספיקות של דררא בחצי השני, אכן אם הדררא הוא רק בזה דהיות ועמד לפנינו כותל שמשמש לראובן, וגם משמש לשמעון וגם משמש לשניהם כהדדי, דא"כ הרי"ז ג' צדדים שמצד עצם הכותל עומד לפנינו וזה בלי טענותיהם, ורק הנך ג' צדדים עומדים לפנינו. ואף דמצד עצמינו יש להסתפק דאולי ראובן בנה ג' חלקים ושמעון רבע, אכן אין זה צד ששייך לספיקת דררא, אלא זה אנחנו מסתפקין מעצמינו, ודומה כבר לספק בארבא שאנחנו מעצמינו מסתפקין כל האפשרויות.

    ולפי"ז י"ל דמה שמודה שחציו דידיה, הרי מודה לא' מצדדים של הדררא, וא"א להעלות צד חדש בספק דאולי ג' חלקים, דזה לא שייך לספק דררא, ורק בטלית י"ל כן שהרי האחיזה המשותפת הוא על מקום המסופק, ושם יש אחיזה חצי חצי, ואם מקום המסופק הוא כולו יש חצי חצי בכולו וה"ה בחציו, אבל כאן לא נולד ולא נתחדש לצד חדש של הדררא ע"י הודאתו, ולכן הספק נשאר כמו שהיה.

    אכן אין זה אלא טעות, שהרי אף אי נימא דעכשיו יש רק ב' צדדים או השתמשות שוה או השתמשות כולו לחבירו [דע"י הודאה סילק צד דההשתמשות הוא כולו דידיה] א"כ הרי"ז סגי שיהיה חלוקה דג' חלקים אף דאין זה בדררא, דלא גרע ממחליף פרה שאין צד של חצי חצי ופשוט. [↑](#footnote-ref-55)
55. ועיי"ש עוד שהיבא מחלוקת בעיקר דין דשהו הרבה, דהביא מהרא"ש דחולק על דין זה, וכן הביא מהנתה"מ [סי' קע"ט ס"ק א'] דגבי אומן לא אמרינן כן, והוכיח כן גם בשיטת הרשב"ם דחולק בדין זה. [↑](#footnote-ref-56)
56. דיעויין במ"מ מלוה ולוה [פ"א ה"ד] שהביא חזקה דכ"מ שתחת יד אדם שלו בשם הרמב"ן, ובמשנה למלך שם כתב שחזקה זו לא מצאנו בכל הש"ס, ופלא, הרי מהסוגי' הנ"ל מפורש שיש חזקה כזו, והגר"א [רמב"ם פרנקל שם] הביא סוגי' דנסכא שמי שחוטף במקום עד אחד אינו נשבע דידעינן שהיה של הראשון, ומוכרח שיש חזקה כ"מ שתח"י שלו הוא, ויש מקור לדבריו מהרא"ש ריש ב"מ ומהתוס' ב"ב [ל"ד:] דתרוייהו כתבו דבשנים אוחזין יש 'ראיה' שחצי מהטלית הוא שלו, וכמבואר בגמ' ריש שנים אוחזין "אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", וכתבו שהמקור לדין זה הוא מ'נסכא', ומפורש כהגר"א, ודו"ק.

    עכ"פ מבואר שיש אנן סהדי במטלטלין, וקשה על המ"מ, ויתכן דכוונת המ"מ הוא דאף דדין איחזוקי אינשי בגניבה לא מחזקינן מצאנו, אולם זה דוקא כשהוא טוען שזה שלו והוא לא גנב, אבל חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו במ"מ וברמב"ן מיירי כשהוא מודה שזה לא שלו, אלא שהוא טוען שזה פקדון אצלו, והכא כבר ליכא נידון מצד איחזוקי אינשי וזו טענת המ"מ. [↑](#footnote-ref-57)
57. וצ"ע מתוס' בב"מ [ריש ק'.] דמבואר התם דאיכא חסרון של גודרות גם בהמחליף פרה דמדין הממע"ה אתינן עלה, [אכן גם התם מבואר דבתפיסת ברי מהני וליכא חסרון של גודרות], וכבר תמה בזה הרש"ש [שם] והתומים בקיצור תק"כ [אות נ"ג נ"ד] – והגרש"ש בשע"י [ש"ה פט"ו] כבר הוכיח מכל זה דגם במוחזקות של הממע"ה בעינן החזקה כבעלים – אכן כבר הבאנו דבקונטרס הספיקות [כלל ב' ס"ג] מפורש דליכא חסרון גודרות בתפיסה מדין הממע"ה, וע"כ דבשי' התוס' נקטו דכוונת הגמ' מצד חזקה כל מה שתחת ידו, ורק בתירוץ התוס' חידשו דמדין הממע"ה אתינן עלה - ועיין בדברינו לעיל [סימן ז] - ועיין מה שכתב בזה ידידי הגאון ר' ירוחם דגני שליט"א בקונטרס כלל גדול [סי' ט"ז וסי' י"ז]. [↑](#footnote-ref-58)
58. וקשה דודאי דגנב שטוען שלקח דברים העשויים להשאיל או גודרות, דודאי שהוא גנב מצד פרשת גניבה, וזה פשוט, וקשה דלמה אין ע"ז דין איחזוקי אינשי, ועיין בזה להלן [פרק ב'] בזה. [↑](#footnote-ref-59)
59. אולם באמת בדין זה מצאנו מחלוקת ראשונים, דשיטת הר"ח ורש"י בשבועות מ"ו דנאמן לטעון לקחתי, ורק כשיש עוד ריעותא דבעה"ב לא רגיל למכור חפציו והוא הצניען תחת בגדו, דדוקא בכה"ג ליכא טענת לקוח, אכן רוב ראשונים חולקים, עיי"ש בתוס' ריטב"א רשב"א ר"ן שחולקים, והביאו כן מהרי"ף, וכ"ה ברמב"ם. [↑](#footnote-ref-60)
60. ויש לדון בבעה"ב שטוען שהלוקח גנב ולא שהשאילו, וכן בגודרות כה"ג שהוא אומר שגנבם מתוך ביתו ולא מרשה"ר, ועיין בנתה"מ [ריש סימן קל"ה] שלמד שבכה"ג כו"ע מודי שנאמן כנגדו בטענת לקוח, והתוס' רק כתבו שאינו נאמן כשאומר סתם שהם גנובים ולא שאתה גנבת, אכן באחרונים מבואר דחולקים, עיין בדברי משפט [שם] ובתומים [סימן צ' ס"ק ח'] דבגודרות גם בטוען גנובים אין לו טענת לקוחין הן בידי, ועיין במהרש"א בתוס' בשבועות [שם]. [↑](#footnote-ref-61)
61. והיינו שיש להעיר על מה שנקטנו כדבר פשוט דקעבר על לאו דלא תגזול ביושב בקרקע חבירו שלא מדעתו.

    הרי בתוס' בריש איזהו נשך מבואר שאין לא תגזול בקרקע כיון שא"א לזוזה ממקומה, ועיין בפנ"י דנהי דנתמעטה מצד קרקע אינה נגזלת אכן סו"ס לאו מיהא איכא, ולזה איצטריכא ליה לטעמא דאינה זזה ממקומה, אולם בתוס' בריש מרובה מבואר דבאופן של משיג גבול איכא לאו, והיינו דזה מיקרי הוצאת קרקע ממקומה, וכן מפורש ברמב"ם [גניבה פ"ח הי"א] דאיכא לאו במשיג גבול וכן מפורש ברש"י בחומש בפרשת שופטים [י"ט י"ד] בלאו של לא תשיג גבול, והביא כן מהסיפרי.

    והמשנה למלך [ריש פ"ד דמלוה] כתב דכמו דמצאנו ברמב"ן עה"ת [בהר] ובחינוך [של"ז] דאף דנתמעטו קרקעות מאונאה אבל כל זה מהתשלומין אבל מהלאו לא נתמעטו, כמו כן סובר הרמב"ם [הנ"ל] לחלק כן בגזילה בין הלאו לתשלומין.

    ולענין תקף חבירו מביתו ונכנס אליו היה מקום לדון דכאן מודים הרמב"ם והתוס' במרובה לתוס' באיזהו נשך דליכא לאו שהרי הקרקע מצד עצמה נשארה במקומה ולא נשתנה כלום אצלה ודלא כהשגת גבול שגבולותיה של הקרקע נשתנו.

    וראיתי בקה"י ב"ק [סימן ל"ז] שהוכיח שאין לאו בכה"ג דאל"כ מה דנו בכל הסוגי' בסוכה [ל"א] בדין סוכה גזולה דתלוי אי קרקע נגזלת או לא, הא סו"ס לאו איכא, וזה סגי לדין מצהבב"ע, ומוכרח דגם לאו ליכא בזה.

    אולם בסוף דחה דנהי דאיכא בזה לאו, הא מיהת דאכתי לא מיקרי מצהב"ע דדוקא כשהעבירה חלה בגוף המצוה הוא דאיכא מצהב"ע, וזה החילוק של הירושלמי בין קורע בשבת לאכילת מצה דבקורע בשבת איכא עבירה לגברא אבל במצוה עצמה ליכא עבירה משא"כ באכילת מצה שהעבירה היא בגוף המצה עצמה והמצה היא המצוה.

    ושוב הביא מהריטב"א בסוכה שם דמפורש דאיכא עבירה דהקשה דלמה לא מיקרי מצהב"ע, ותירץ דהעבירה אינה בקרקע עצמה, והיינו ע"ד הירושלמי, וגם בשערי יושר [שער ג' פרק י"ט ואם אמנם] ובאבי עזרי [סוכה מהדו"ק] ביארו כן את דברי הריטב"א בסוכה שם, וכבר קדמם בכל זה בחמדת שלמה [סימן ל'] - והארכנו ביסוד זה באמרות אברהם מרובה [סימן נז – נח].

    הא מיהת מפורש בריטב"א דאיכא לאו דגזילה בכה"ג בקרקע, אבל כיון שאין העבירה בקרקע עצמה לא מיקרי בזה מצהב"ע, ומפורש גם באבי עזרי שם דאיכא בזה לאו של גזילה.

    ועיי"ש עוד בקה"י שהביא דברים מפורשים מהתשובת הרא"ש [כלל צ"ה ס"ק א'] דמי שגזל קרקע חבירו דמנע ממנו מלהכנס, דליכא בזה גזילה כיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת, אולם היכא שהשתמש בקרקע איכא לאו של גזילה.

    וכשלמדנו את הריטב"א בסוכה [הנ"ל] אמר לי בני הבה"ח ישראל נ"י דע"כ דכוונתו דחלוק גזילת גוף הקרקע מגזילת שימושים, ולכן לא מיקרי עבירה בגוף הסוכה, דנהי שיש גזילה במעשה ישיבה שזה המעשה שימוש, אבל סו"ס בסוכה עצמה ליכא עבירה, ודו"ק, והן הן דברי הקה"י שם בביאור דברי הרא"ש הנ"ל.

    שוב ראיתי בחזו"א [ב"ק ט"ז י"ט] דג"כ חילק דפשיטא ליה דאיכא גזילת שימושים ביושב בקרקע של חבירו בלי רשותו, אכן אין הסוכה חשיבא כסוכה גזולה בזה, אלא דדן שם לענין מצהבב"ע, עיי"ש.

    ולפי זה יש לומר דלעולם גם התוס' באיזהו נשך מודה שמשכחת לה לאו דלא תגזול גם במשיג גבול וגם בתקף חבירו, אכן אין זה גזילת קרקע רק גזילת שימושים של קרקע, והתם חיפשו התוס' היכי תימצי של גזילת גוף הקרקע, עיי"ש בדבריהם. [↑](#footnote-ref-62)
62. שוב הראוני במשאת משה [ריש חזקת הבתים] דג"כ מדמה קרקעות לגודרות בסברא זו של "דרך גזלנותא וחטיפה", ובאמת שהדברים מדוקדקים, שאמרו חזקה כ"מ ש'תחת ידו' הוא שלו, דעיקר האיחזוקי אינשי הוא רק על דברים שהם 'תחת ידו' לאפוקי מקרקע שאינם 'תחת ידו', וכן גודרות שאינם ממש 'תחת ידו' דעיילי ונפקי, דבדידהו ליכא חזקה ממש. [↑](#footnote-ref-63)
63. וז"ל, "אע"פ שאדם נאמן לטעון על המטלטלין שבידו לקוחין הן בידי, היינו משום שיש רגלים לדבר דאם לא כן היאך באו לידו אם לא שזה נתנו לו מדעתו, אבל קרקע שאינה זזה ממקומה ובכל מקום שהיא בחזקת בעליה היא עומדת, ולא שייך בה לומר דאם לא כן היאך באה לידו של זה, שאם היה בידו והוא עובדה אפשר שהוא הלך לתוכה ועבד בה בלא ידיעת הבעל". [↑](#footnote-ref-64)
64. אולם אף שיש בזה סברא שזה ששניהם בנו ביחד [מחמת ההעדר חזית], ובמחליף פרה הרי אין סברא שהוא של שניהם, וא"כ מה הק' התוס' לעיל דמדמהני תפיסה במחליף דה"ה דמהני נמי בכותל שיש לחלק וכנ"ל דאולי נימא דתפיסה לא מהני נגד סברת "העדר חזית", אולם זה לק"מ, שהרי פשיטא ליה לתוס' דתפיסה שפיר מהני נגד סברת העדר חזית, דסו"ס סברא זו אינו יותר מרוב ורוב לא מהני להוציא מתפוס, וכל כחו אינו אלא לאשוויי טענה גרועה, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-65)
65. והוכיח כן, דאל"כ הרי כל מוחזק שבא להוציא ממרי קמא, הרי למה אינו טוען שהוא המוחזק הראשון, ולמה הוא צריך לבא דוקא בטענת לקחתיה, הרי כמו שיש הוכחה שהמרי קמא הבעלים מכח החזקה כ"מ שתח"י, כמו"כ יש הוכחה שהוא הבעלים מכח החזקה כ"מ שתח"י, וע"כ שאין נאמנות לסתור את מה שידענו כבר לולי החזקה, רק לחדש עוד שהוא לקחו, [ועיי"ש שהוכיח כן עוד]. [↑](#footnote-ref-66)
66. ובשיעורי ר' נחום [ב"מ עמוד י'] הוכיח כן עוד, דלמה נקטינן דהתופס הוא גזלן, הרי איכא שיטות בראשונים דמהני תפיסת ברי נגד מוחזק וע"כ דהכא מצד חזקה כ"מ דתח"י אתינן עלה, ורק נגד הממע"ה מהני תפיסה, ויש לעיין בראיה זו דהכא איכא למימר דאין כאן לידת הספק הלכך לא מהני בזה תפיסה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-67)
67. והנה, מדברי הגרנ"ט משמע דאיחזוקי אינשי מרע ליה למרא קמא וממילא דשוב מהני מוחזק כיון שאינו נגד מרא קמא, ומהלך זה יהיה קשה בנד"ד, שהרי כאן למה לא יהני בקרקע מדין מוחזק אחרי שכבר אין מרא קמא, דכבר הוכחנו דמהני מוחזקות בקרקע היכא דליכא מרא קמא, וע"כ צ"ל כדברינו, דהך דאיחזוקי אינשי רק עושה ספיקות, ובספיקות לא מהני מוחזקות בקרקע נגד המ"ק. [↑](#footnote-ref-68)
68. עיין ברי"ף בתשו' [סי' ע"ד], והביאוהו רמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש [שבועות מ"ו:] והסכימו לו, וכ"ה דעת ר"ת בס' הישר [סי' תצ"ו] ובתוס' ב"מ [קט"ז.] ושבועות [שם], וכ"ה בראב"ד בהשגות [טוען ונטען שם ה"י] וכ"ה במ"מ [שם] בשם רוב המפרשים וקצת גאונים, וכ"ה בנמוק"י [ב"מ סופ"ט], וכולהו כהתוס' ודלא כהרמב"ם. [↑](#footnote-ref-69)
69. והיינו שבאמת נחלקו אי חלוקה של ב' אוחזין היא חלוקת ודאי או חלוקת ספק ואי הוי חלוקת ספק א"כ ע"כ שהביאור בגמרא דאנן סהדי אינו כפשוטו - אלא הכוונה לפסק בי"ד - ועיין מה שנתבאר בזה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן יז פרק ב] בארוכה בזה - ומכל זה בא הרשב"א לאפוקי ולומר שיש כאן אנן סהדי של בירור על מה שהוא מחזיק לדונו כודאות ממש - וא"כ ה"ה בתופסים בגופו של טלית איכא להך אנן סהדי. [↑](#footnote-ref-70)
70. ועיי"ש שהוסיף - שאין לומר דמטעם דין מוחזק גרידא אתי עלה הרשב"א, דז"א, דהרי לשיטת הרשב"א הרי לא נולד עדיין הספק, וממילא דלא חייל הדין מוחזק, אלא ודאי דמדין חזקה כ"מ שתחי"א שלו הוא, וכמו שהביא עלה מנסכא דר"א. [↑](#footnote-ref-71)
71. וזה מפורש בכלאים [פרק ג' מ"ז] וכן מבואר להלן [פרק ו' משנה א'], ולדעת ר"ע [פ"ו - מ"א] השיעור דגפן יחידית הוא ג' טפחים, והרמב"ם [שם] פוסק ו' טפחים, וכן משמע דנקטו כן הר"ש והרא"ש [ריש פרק ז' דכלאים] וכ"ה הפשטות בלשון הרמב"ן בב"ב [ריש י"ט : ולהלן פ"ג], אכן מהתוס' בב"ב [ל"ז : ד"ה אינו, פ"ב ד"ה זורע] נראה דפסקו כר"ע - וכן נראה בתוס' להלן [יט] ולהלן [פב:], כדציין הרש"ש. [↑](#footnote-ref-72)
72. כתבו הר"ש והרא"ש [פרק ג' משנה א'] דהשיעור הרחקה בזרעים אינו אלא טפח ומחצה, והיינו שיעור יניקה, וכן הוא ברמב"ם [הל' כלאים פ"ד ה"ט] ובפירוש המשנה [שם], וכן הוא שיטת הר"י מיגאש [סי' כ"ו] והר"ח [שבת פ"ה.], אולם שיטת רש"י [שבת פ"ד:] ושיטת ר"י ור"ת בתוס' [שם פ"ה.] דבעינן ג' טפחים, והיינו שלא יתערבו היניקות זו בזו, דרש"י מודה דהיניקה היא טפח ומחצה, והר"ש חולק בזה גופא אי חיישינן במה דיתערבו היניקות, ועיין עוד ברמב"ן בשבת [שם] שלמד דבעינן ג' טפחים, וסובר דגם היניקה היא ג' טפחים.

    ובגר"א בשנו"א מצאנו חידוש דסובר דהיניקה והחיוב הרחקה בירק יחידי הוא ו' טפחים, וזה שיעור היניקה, והיתירא דערוגה הוא מצד ראש תור, והחזו"א [סי' ז' ס"ק י"ד] הק' מב"ב [י"ט] דמבואר דיניקה הוא רק ג' טפחים, ותירץ דצ"ל דיניקתן לאחר ג' טפחים היא מועטת, ועיין שם בסוף דבריו דנקט דאין להחמיר כהגר"א כיון שזה נגד כל הראשונים, וע"ע בדרך אמונה [ביאור ההלכה פ"ד ה"ט] שהביא את כל השיטות בזה.

    ויש לעיין מדברי הרמב"ם עצמו [כלאים פ"ג ה"י] דאינו לוקה בכלאים אלא בתוך טפח, אף דסובר שהיניקה הוא טפח ומחצה, וצ"ע, ועיין בערוה"ש [יו"ד סי' רצ"ז ס"ק נ"ג] דנדחק בזה דצ"ל דעיקר היניקה היא עד טפח ומתפשט עוד עד טפח ומחצה, וע"ד החזו"א בישוב שיטת הגר"א.

    הר"ש הק' דהכא [פרק ג' משנה א'] מבואר דשיעור הרחקת הירקות הוא טפח ומחצה, ולעיל [סוף פ"ב] מבואר שבעינן ו' על ו' טפחים, ותירץ, "הני מילי בשדה גדול שיש בו ירק הרבה, אבל הכא דאין זורע מכל א' ואחד אלא מעט לא חיישינן", עכ"ל.

    ולא איתברר מהו השיעור של "מעט", ועיין חזו"א [סי' ח' ריש ס"ק ה'] דמבואר מהר"ש דגם בין ערוגה לערוגה סגי בטפח ומחצה, דכן מתבאר מדבריו בערוגה בין הערוגות, אלא דלמד [שם] דה"ה דשורה אצל שדה סגי בטפח ומחצה, ורק בב' שדות בעינן ו' על ו' טפחים, והא דמבואר במשנה [פ"ג מ"ג] דמהני בתלם להפסיק, היינו היכא דליכא טפח ומחצה.

    אולם אין זה פשוט, דיעויין בזה בר"ש [פ"ג מ"ג] בשורה בשדה הביא ב' דרכים בפלוגתת התנאים, ועיין מה שהארכנו בזה באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [ציונים והערות - פרק ג' משנה א']. [↑](#footnote-ref-73)
73. דהנה, יעויין בחזו"א [כלאים סי' י' ס"ק י"א וס"ק ט"ז] דיצא לדון אי דין ד' אמות הוא דין דאורייתא או דין דרבנן, אכן בדרך אמונה הביא מהראשונים שזה מדאוריי' [ע' בשטמ"ק ב"ק ק': בשם התוס' שאנץ, ובשטמ"ק מנחות ט"ו: בשם רבינו פרץ]. [↑](#footnote-ref-74)
74. ומתחילה טען דאולי ביחידית אין הדרך לעבוד במחרישה, ואח"כ דחה ביאור זה, דגם בשורה א' של ק' גפנים אין הרחקה ד' אמות, כיון דאינו כרם בלי ב' שורות, ובאמת דדבריו נדחין גם בגפן א', וכדמוכרח מהא דלענין שכנים דין יחידית כדין כרם, ומוכח דעבודתה הויא ג"כ במחרישה, וכמש"כ.

    ובדרך אחרת רצה לחלק דע"כ דאין עיקר הטעם משום מחרישה, אלא דמגזה"כ ידעינן דכרם מקדש טפי מיחידית, ושוב דחה דמפשטות לשון המשנה והגמ' והראשונים משמע שהעיקר מצד העבודה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-75)
75. ונראה להוכיח כן עוד מהשיעור מפוזרות [פ"ד ­מ"ח] דלחד תנא השיעור הוא בח' אמות, ורק בפחות מח' אמות בין השורות מצטרפות להיות כרם אחד, והסברא בשיעור זה פי' הר"ש סיריליאו [פ"ד תחילת ה"ו], "דהא כי מצטרפי עד שמונה, היינו טעמא דשדינן ד' אמות לזו וד' אמות לזו, וכיון דפגעה עבודה בעבודה קידוש איכא ומצטרפין, ואי איכא שמונה, לא מצטרפי דהאי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי", עכ"ל.

    והיינו, דכיון דבעינן ד' אמות לעבודת הכרם, חשבינן דהד' אמות הוא גופו של כרם עד כדי כך ששתי השורות נהיו לאחת כשנוגעות העבודות זו בזה, אבל אם הד' אמות עבודה היה רק שיעור הרחקה שבשיעור זה חשיב הזרע כמעורבב עם הכרם, א"כ כשנוגעים השיעורי עבודה זה בזה אין כאן צירוף, ומוכרח שעבודת הכרם היא חלק מגוף הכרם. [↑](#footnote-ref-76)
76. ויסוד החילוק בין כרם ליחידית, דלזה איכא תורת "מקום" ודלא כיחידית שכל הנידון הוא מצד העירבובי' עם הגפנים עצמם, האי חילוק כבר ייסד לנו בתורת זרעים [פ"ב - מ"ח בד"ה ונראה דהנה], דלכן חריץ וגת שבתוך הכרם, אף שהוא עמוק ורחב ד' וזה רשות בפנ"ע ואין עירבובי' דזרעים בתוך הגת לגפנים שבכרם, אבל כיון שאויר כרם מקיפם [וכמבואר בירושלמי], להכי חיילא בהך מקום דין כרם, ושפיר מצטרף, ואסור לזרוע בו, וכמבואר במשנה [פ"ה מ"ג].

    וגדולה מזה מצאנו בדין אויר הכרם מקיפו להלן שם [פ"ה מ"ד] ברא"ש דהוכיח מהחידוש של בית, דע"כ מוכרח דמקום גדור ד' מחיצות באמצע הכרם אסור לזרוע בו זרעים, דאמרינן דאויר הכרם מקיפו, ורק בבית שבאמצע הכרם פקע הימנו שם כרם ומותר.

    ועיי"ש עוד שהוסיף, דלפי"ז מבואר למה מחלקינן בין מחיצה המפסקת ביחידית ובכלאי זרעים למחיצה המפסקת בכרם, דבכרם בעי במחיצה רוחב ד' כמו במחיצת שבת, משא"כ ביחידית, והחילוק, דביחידית העיקר הוא שנראים כמובדלים זה מזה, דכל האיסור הוא העירבובי' עם הגפן, ולהכי אין בה כל דיני מחיצה, משא"כ בכרם, שצריכים להפסיק בגוף המקום לומר שמכאן ואילך אינו מקום כרם, ודו"ק, וע' עוד בזה להלן.

    והנה מצאנו היתר בכלאים - והוא כשיש היכר שמבדיל בין הגפנים לבין הזרעים - וכגון שהוא הופך את ענפי הגפנים לצד אחר, ועיין בתורת זרעים [שם] שהביא שיש ראשונים שנראה מדבריהם שזה מותר בגפן יחידית, ואינו מועיל בכרם, והיינו כנ"ל ששני דינים שונים נינהו.

    ומקור נוסף לזה, דבכלאים [פ"ב מ"י] גבי תבואה בתבואה בבית רובע, כתב הר"ש ובלבד שלא יהא מוקף מין א' במין אחר מד' רוחותיה דאז לא מהני הרחקה, וכתב ע"ז המשנה ראשונה דע"כ שיש שיעור דכבר מהני הרחקה, שהרי מצאנו דבקרחת הכרם מותר לזרוע באמצע כשיש ט"ז אמות לכל רוח, וע"כ שיש איזשהו שיעור שכבר מהני הרחקה.

    איברא, דכבר דחה המקד"ד [סי' ס"א ס"ק ה' עמוד463 ] להך הוכחה של המשנה ראשונה, דבאמת שאני כרם מזרעים, דבכרם, אם לא חל על המקום "שם כרם" שוב אין איסור לזרוע שם, שהרי כל האיסור הוא לזרוע על מקום שחל בו תורת כרם, ובשיעור קרחת בט"ז אמות כבר פקע תורת כרם מהמקום, וזה כל הנידון, האם יש תורת כרם או לא, אבל בתבואה בבית רובע, התם הנידון הוא אי הוי שדה א' ואז איכא עירבובי' או דהוו ב' שדות ואין עירבובי', ואם זה מוקף מד' רוחותיה אז חשיב שדה א', והוי עירבובי', ואין זה ענין לכרם.

    ויסוד זה דהכל תלוי בשם "כרם" הוכיח המקד"ד מדברי התוס' בעירובין [צ"ב] בחצר גדולה שיש בו כרם ועל ידו איכא חצר קטנה, דדיני הגדולה על הקטנה ולכן אסור לזרוע בקטנה זרעים, דחשיב ככלאי הכרם כיון דאיכא שם כרם בקטנה ע"י הכרם בגדולה, והיינו כנ"ל.

    וביסוד זה יישב נמי במקד"ד [עמוד459 ] את הסתירה ברמב"ם שהביא דין מחפה וניכוש בכלאי זרעים, ובכלאי הכרם הביא רק מחפה, וביאר דבכלאי זרעים כל זריעה וכל תולדותיה אסורים, אבל בכרם האיסור הוא לעשות כרם בכלאים, אבל אחרי שיש כבר כלאים בכרם, ורק גורם שיגדלו עוד וכגון במנכש, הכא כבר ליכא איסור, ורק בכלאי זרעים אסור בזה שמוסיף את עצם הכלאים, עייש"ה, וע"ע בביאור הדברים הנ"ל בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס י' סוף פרק א'].

    ואגב יש להעיר דלדברינו כאן ליתא לחידושו של התורת זרעים [פ"ד - מ"ט] בביאור לשי' הרמב"ם במפוזרות, דחידש דיש דין כרם שמתייחס גם לקרקע ויש דין כרם שמתיחס רק לגפנים, וגם בזה יש דין ד' אמות, דלפי דברינו, כל הדין ד' אמות שייך רק בהדי הקרקע.

    וע"פ יסוד זה ביארנו באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס ו' פרק ד' ס"ק א' ב'] את יסוד החילוק לענין קידש בין קרחת בחורבנו למפוזרות בתחילת מטעתו, דבתרוייהו מתבטל עוד קרקע לכרם חוץ מהד' אמות בכל צד, רק דבתחילת מטעתו הוא מוסיף יותר "קרקע" לכרם וזה ממש כקרקע של הד' אמות עבודה, וכן הבאנו מהר"ש סיריליאו דמדמה להו אהדדי, אבל בקרחת יש רק ביטול "למקום" שביניהם, ולהכי אין הקרקע עצמה כרם, ולכן אין כאן קידש. [↑](#footnote-ref-77)
77. הנה - מרן הגרח"ק שליט"א [דרך אמונה פרק ז' ס"ק ב'] כתב דלא שנא א"י ובבל, ותמיד השיעור בד' אמות, והביא מקור לזה מהתוס' [בב"ב פ"ג] שכתבו שאין נפ"מ בגודל המחרישה, והביא גם את התוס' הרא"ש בשטמ"ק שתלאו בקיום האילנות.

    ולא הבנתי ראייתו, ואדרבה, מהתם ראיה איפכא, דתוס' רק כתבו כן לענין דין רצופין, שזהו עובדא בדורא דרעותא, ורק ברצופין אמרו שיעור ח' אמות, משא"כ בהרחקה מהכרם בזה כו"ע מודי ששיעורו בד' אמות, ובזה כו"ע מודי דהטעם מצד מחרישה, וכדהבאנו מרש"י ור"ש והרא"ש לעיל, ומדוייק א"כ שכאן יסברו התוס' איפכא, דכיון דהכא תלוי במחרישה, א"כ פשיטא דישתנה הדינים מא"י לבבל, וכדצידד בתורת הארץ, ודו"ק.

    ומכבר הימים כשהרציתי טענה זו לפני מרן הגרח"ק שליט"א, עיין היטב בדברי התוס' – ושוב אמר - שצריכים לעיין שוב בדברי התוס' היטב לרדת לסוף הדברים.

    אולם, עיין בהמשך דברינו – וע"ע באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [ציונים והערות בהקדמה לפרק ד'] שהבאנו הוכחנו בהוכחות ברורות כהכרעת הגרח"ק שליט"א שתמיד השיעור הרחקה מכרם הוא בד' אמות, ואין נפ"מ בין בבל לא"י, וביארנו שהטעם לזה הוא משום שיש דין נוסף מהללממ"ס, וביארנו בארוכה את כל הנפ"מ בין הנך ב' הלכות.

    וראיתי בערוה"ש שיישב בזה, דלא אזלינן בתר בבל כיון דברוב העולם אין השיעור כבבבל, ודבריו תמוהין, דלמה לענין שכנים אזלינן בבבל כבבל ולא עשו כרוב העולם.

    ועוד, דמוכרח מיניה וביה מתוס' הנ"ל בב"ב [פ"ג] דלא כהערוה"ש, ומסברא שפיר מחלקינן בין א"י לבבל, שהרי לענין רצופין [שזה המרחק בין שורות הכרם] מבואר דשפיר היינו צריכים לחלק בין בבל לא"י אם באמת זה היה תלוי במחרישה, ורק משום שלא תלוי במחרישה להכי לא מחלקינן, וזה נגד הערוה"ש, דמזה מבואר שבהרחקת ד' אמות שתלוי במחרישה דצריכים לחלק. [↑](#footnote-ref-78)
78. או כסברת הערוה"ש שכן הוא ברוב העולם דעיקר מחרישה בד' אמות, או דדיינינן כשיעור שוורים שזה ד' אמות לעומת חמורים, [ועי' בב"ב כ"ו ברבנו גרשום]. [↑](#footnote-ref-79)
79. ורק בדין רצופין בין שורה לשורה, התם דנו התוס' בב"ב [פ"ג] לחלק בין בבל לא"י, דשם ליכא הילכתא, וקס"ד דכולו מסברת מחרישה, וקמ"ל שזה מסברת קיום האילנות. [↑](#footnote-ref-80)
80. אולם אין דבריו פשוטים כלל, דהנה, ע' רשב"א להלן [כ"ו ד"ה ולענין ספק הלכה] וברבינו יונה שם [ד"ה ולענין שיעור] דנחלקו אם יכול לתבוע הרחקה לפני שיש לו זרעים או לא, וגם לרבינו יונה שסובר שהוא יכול לתובעו, היינו משום שיכול אח"כ להביא זרעים - ועיין פרישה [קנ"ה ס"ק ל"ו] דבקרקע לא זרועה א"צ להרחיק כלל.

    ומעתה נראה, שאם היתה תביעה בסתמא על קרקע לא זרועה מצד עצמה, אז היה מובן טענת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דבלי שייכות לבעל התבואה אין אפשרות לכרם שלו להיות שם, אולם אחרי דבעינן שיהי לו שם זרעים או שיהיה לו אפשרות בעתיד להביא זרעים [כדי לתבוע את ההרחקה], א"כ בשלמא לפני שהביא את תבואתו, שהרי יכול לומר שהיה מביא זרעים שאינם אסורים באיסור כלאי הכרם - עיין ברמב"ם כלאים [פרק ה הלכה ו] דרק תבואה וירקות אסורים - אכן באופן דהך תבואה שהביא לכאן נמצא כבר כאן, א"כ כבר אין טענה שהיה יכול להביא אחרים שאין בהם כלאים, ונמצא דכעת כל תביעתו הוא רק מחמת התבואה, ודו"ק בזה - ומה שיזרע אחרי התבואה הוא מצב חדש שיתחדש אז - ואכתי צ"ע.

    ובקצרה אם התביעה היא מחמת הזרעים העתידיים - א"כ אחרי שיש לו תבואה כבר הרי א"א כבר לומר שהוא תובע מצד התבואה העתידית, שהרי הוא כבר זרע, ודוק, וא"כ הדרא כבר הטענה, דמאי אולמי' האי מהאי, הא גם הוא הביא לכאן מזיק, ולמה תובעו הרחקה, וצ"ע - איברא דיתכן דתמיד יש לו תביעה מחמת התבואה העתידית - ואכתי יש לדון בזה. [↑](#footnote-ref-81)
81. ויש בזה שני דיוקים, א] לשון התוס' רי"ד הוא "ששניהן מזיקין ושניהם נאסרין", והיינו דמחיצה בא מצד זה ששניהם הם מזיקין זל"ז, ולפי דברינו אינו כן שהרי אין לו תורת מזיק, והול"ל "נאסרין" ותו לא, ומשמע שיש גם תביעה מצד מזיק ואינו דין תיקון החצירות גרידא, ב] אם היה החיוב מצד תיקון החצרות אז הוי שיימינן כפי שוויות הכרם והתבואה, וכמבואר בדין בית שער, וכמוש"כ הרש"ש ריש מכילתין, ובקושי' התוס' רי"ד משמע דשניהם שוין מדכתב "למצע ד' אמות" ולא כתב "לפי חלקו", וע"כ דהוי כמזיקין [ויש לדחוק דכוונתו כפי חלקם]. [↑](#footnote-ref-82)
82. הרב משה אקסלרוד נ"י. [↑](#footnote-ref-83)
83. אולם אכתי אינו ברור דכל מה שהכרם לא הגיע לתבואה היינו משום שלא נתייאשו מלגדור וזה עצמו מחייב את בעל הכרם לגדור כדי שכרמו לא יכנס אצלו, אכן זה אינו דגם בעל התבואה חייב בזה לדאוג שלא יהיה תבואתו בכרם חבירו, ונמצא שעל ידי שניהם דיינינן ליה לכרם לכרם בלי ד' אמות, ושניהם מחוייבים בהאי מחיצה. [↑](#footnote-ref-84)
84. דבאמת עיקר דין מקיים במחלוקת שנויה, דפשיטא בדעת ר"ע שזה מה"ת, ולקה, ובשיטת רבנן נחלקו, ועיין ברמב"ם ריש כלאים שסובר שזה אסור מה"ת גם לת"ק דר"ע, וע' משנה למלך שם דר"ל שמותר לכתחילה, וע' תוס' ב"ק [פ"א] שזה מדרבנן, ועיין בזרע קיימא [קונטרס י"א פרק ב'] מה שהארכנו בזה בכל השיטות, וכאן מהרמב"ן נראה כהרמב"ם. [↑](#footnote-ref-85)
85. ?ובאמת דכן משמע נמי ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [שם בסוף דבריו], דהעמיד יסוד, דכשאין איסור אז א"צ המזיק להרחיק, כיון דאינו גירי ודו"ק.

    איברא שיש לעיין בדבריהם, ונקדים בזה בסברא פשוטה, דמה הדין לשיטת רבנן [דחולקים על ר"י] כשיש מזיק וניזק, אבל הניזק עובר איסור לשמים וממילא הוא צריך הרחקה מחמת האיסור, האם הוא יכול עדיין לתבוע הרחקה מהמזיק או דנימא דכיון דבלאו הכי הוא צריך להרחיק א"כ אין לו תביעה על המזיק.

    ונראה פשוט שיש לו תביעה, שאף שמצד דיני איסור והיתר הוא אינו יכול להיות כאן, אכן אין זה מתיר את המזיק להזיקו, דאיך יפקע האיסור על המזיק להזיקו, ושפיר תובע מהמזיק להרחיק, ואז ממילא יסולק הנזק והרי אז כבר יסולק ממילא גם האיסור לשמים ולא יצטרך להרחיק, כן נראה פשוט, והיינו דהאיסור על הניזק לא מגרע כלל.

    וא"כ נראה דה"ה דלרבי יוסי באופן שיש איסור לשמים גם למזיק וגם לניזק, דפשיטא דאע"ג דגם לניזק יש איסור, אבל אין האיסור על הניזק מגרע כלל, וא"כ כיון דנתבאר בדבריהם דביסוד הדברים גם לרבי יוסי צריך המזיק להרחיק כמו לרבנן, א"כ אף דלניזק יש גם איסור, אבל כיון שהמזיק אסור להיות כאן, הרי הדרא דינא דהרחקת נזיקין מוטל על המזיק.

    ומעתה קשה, דלפי"ז ל"ל לרמב"ן לחדש דבאיסור מקיים כלאים מיקרי בעל הכרם המקיים כלאים והוא עובר על האיסור, הרי אף אי נימא דבדיני מקיים כלאים שניהם בכלל האיסור מקיים כלאים, [דאף דהכרם בא בתחומו, סו"ס גם בעל תבואה מקיים כאן כלאים בזה שמניחן ואינו גודרן], ואפי"ה המזיק צריך להרחיק, דאחרי שאין לו זכות להיות כאן, שוב הדרא דינא דעל המזיק להרחיק, ולא אכפת לן דגם לניזק איכא איסור להיות שם בלי גדר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-86)
86. ובאופן מחודש היה אפ"ל, דלעולם דברי הרמב"ן הם כפשוטם, דצריך להרחיק בגלל האיסור מקיים, ולכן הדגיש הרמב"ן שהוא המקיים ולא חבירו, וזה לר' יוסי, ולענין הרמב"ן בדינא דגרמי ביודע עדות, עייש"ה ברמב"ן שמבואר שם, שאחרי שתירץ דכאן מצוה וכאן ממון, הוסיף דכאן יש יאוש.

    והעירני תלמיד אחד שי"ל שזה ב' תירוצים נפרדים, א] לרבנן י"ל דכאן זה ממון ושם זה מצוה, וזה גרמי וזה לא גרמי, ב] לר' יוסי הרי אין זה גירי, וע"כ שסיבת המחיצה כאן הוא ג"כ מצוה ואיסורים ולא לחבירו, וכבר דומה לעדות, וע"ז י"ל עוד תירוץ דכיון דהעדר המחיצה בפנ"ע אינו אוסר רק בהדי יאוש, ויאוש דבעלים הוא הפועל כאן, שוב י"ל דזה גרמי ויותר שייך אליו, אבל בעדות שזה בלי שום פעולה מצד העדים אין זה גרמי, וא"כ ב' דברי הרמב"ן עולין יפה בקנה א', אולם מלשונו שם משמע שאין כאן ב' תירוצים, רק תירוץ א'. [↑](#footnote-ref-87)
87. ובעיקר שי' רש"י והערוך דסברי דלוקה בלי מעשה אף דר"ע סובר דלאו שא"ב מעשה אין לוקין, וכדה‏וכיחו התוס', נראה ליישב עפ"י מה שמבואר בר"ש סיריליאו כירושלמי ריש פ"ח דכלאים, דמבואר שם בירושלמי דלר"ע לקי במקיים גם בלי מעשה, ופי' שם הר"ש סיריליאו דר"ע מקיש מקיים לזורע, ומ‏היקש זה יליף ר"ע דלקי במקיים כמו ‏בזורע אף דליכא במקיים שום מעשה.

    עכ"פ נתבאר הכא דאיכא שתי שיטות במקיים כלאים, אולם כפשוטו נראה דאיכא נמי שי' שלישית, דז"ל הר"ח במו"ק [ב':], "פי' מקיים, שמצא שדה זרועה כלאים, ועבדה הוא וצמחה, ונתקיים הכלאים בעבודתו, שגורם לו הצמחה והפרחת פרי", ומפורש מצד א' דבמקיים בעינן מעשה, אבל מאידך מבואר דלא סגי במעשה דגדר קטנה וכשי' התוס', אלא דבעינן מעשה של "הפרחת פרי", ופשוט שעל ידי גדר קטנה ליכא הפרחת פרי, ודו"ק, הרי לנו ג' שיטות במקיים כלאים. [↑](#footnote-ref-88)
88. דיעויין בזה בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שהביא מהרמב"ן בדד"ג [בהתחלה בד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן] שהק' דמהו הראיה מהכא דד"ג, הא תיפוק ליה ש"שורו הוא דלא טפח באפיה", ותי' דכאן בעי יאוש, ומעתה עפי"ז י"ל שהיאוש פועל שזה כבר חשיב כגרמי, וי"ל עוד, דהגם שמצד מעשיו אין קשר בין החרישה לכלאים, אולם י"ל דע"י יאושו שפיר מצטרפין החרישה לכלאים, אכן זה לא היה מהני בדעת היד רמ"ה דא"כ האיך הוא מדמה לגנב, שהרי בגנבים אין ענין של יאוש כלל. [↑](#footnote-ref-89)
89. והיינו דלדברי הרמ"ה יש לדון דמה יהיה הדין אם חייב לגדור לשמים, אבל אין לו חיוב לגדור לחבירו, שי"ל שכל מה שחידש הרמ"ה שמה שאינו גודר מיקרי שעשה כלפי כל הנפ"מ שיצאו מזה, היינו דוקא משום שהוא חייב גם לחבירו ולא גדר לחבירו, אבל אם חייב לשמים אינו כן - וכתב בזה הקה"י שבאמת אינו חייב את החיוב כיסוי לבעל הכלים, אלא שזה חיוב כללי דרמי רחמנא שלא יהיה כאן תקלה, ואף דהסיבה היא "מחמת" בני רשה"ר, אפי"ה אינו חייב "להם", אלא חיוב דרמי רחמנא עליו כדי שהם לא ינזקו, ודלא כהיזק ראיה ומחרישה שזה חיוב להך שכן שהזיקו בסוף בהיזק דגניבה.

    אולם עיקר דבריו אינם פשוטים, דמנלן זאת דדין שמירתן עליך הוא חיובא לשמים ולא חיובא לכל מי שיכול להנזק - ושמעתי שהשיעור פתיחה בב"ק של הגר"ח שמולביץ זצ"ל היה להוכיח דדין לשמים הוא. [↑](#footnote-ref-90)
90. והיינו דבאמת ברא"ש לא כתוב שבהמה לא חשיב כברי היזיקא, וכדעת הנחל"ד אלא שכתב ד"מאליו יצא", וזה משמע בהדי' כהב"ח, ויתכן שאולי למדו הנחל"ד והש"ך דהלשון ד"מאליו יצא" אין הכוונה שחסר במעשה, רק דככבר אינו ברי הזיקא, שהרי הוא החליט מאליו לצאת, והכוונה דחסר בברי היזיקא. [↑](#footnote-ref-91)
91. והיה אפ"ל דלתוס' רק איסור מספק וספק דאורי' לחומרא, ולרמב"ן אסור מודאי, ורק דלחייבו ממון צריך התראה דמספק אין להוציא אף דקידש רק מספק, ובפרט לפי מש"כ מהמהאירי דפשיטא דל"ל התראה לענין הממון.

    וכן מוכרח גם ברמב"ן דהיה ספק, דאל"כ ק' קושי' הקובש"ע ס"ק דלא ליתרו ולא ליאסר, וע"כ שהיה אוסר מספק, ומתרה כדי שיהיה מותר ע"י מחיצה, וכוונת הרמב"ן הוא רק דאם לא יתרה לא יהיה ודאי קידש, ושוב אסור מספק וא"י לתובעו מספק ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-92)
92. ויש מקום לפרש כן גם בשיטת הרשב"א שהרשב"א לא הזכיר כלל שסומך על חבירו לגדור, אלא דעיקר הסברא בזה צ"ע, ודו"ק [↑](#footnote-ref-93)
93. דהנה, בביאור ההלכה [דרך אמונה פרק ז' דכלאים הל' י"ז] שכתב שאין כ"כ נפ"מ בפלוגתא זו, שהרי אי באמת טעה וחשב שא"צ לגדור שוב ליכא ניחותא ולכו"ע לא נאסר, ואי לא טעה בזה אז לכו"ע איכא ניחותא, וכל המחלוקת הוא רק אי מאמינים לו דטעה או לא.

    ובשיעורי ר' אלחנן [ריש ב"ב] נקט דפליגי מהו הסתמא, האם סתמא ניחא ליה או דסתמא לא ניחא ליה אלא דטועה דקסבר שאין עליו לגדור, וכבר דחינו דבריהם, וצ"ע.

    אולם מתחילה רצה לחדש דפליגי בכל האופנים, דרצה לחדש דלשיטת התוס' א"צ ניחותא לאסור כלאים, ובאמת גם בלי הניחותא חיילא הכלאים, אלא דמה דלא ניחא ליה עוקר את הכלאים, ולכן אף דהכא הוא טועה וחושב שא"צ לגדור אפי"ה אין כאן "לא ניחא ליה" בכלאים, ונמצא דגם אי באמת טעה יש כאן כלאים, והרמב"ן סובר דבעי ניחותא כדי שיחול האיסור והרי אין כאן ניחותא כשטועה.

    אולם דחה דלא יתכן לומר דחיילא האיסור גם בלי ניחותא, דודאי דבעי ניחותא לאסור, ומפורש דבנאנס מלעקור את הכלאים דודאי דלא נאסר, אף דאין כאן "לא ניחא ליה" לעקור את הכלאים.

    ויתירא מזו יש לדחות, דהר"י לשיטתו סובר ביבמות [פ"ג] דכלאים מיקרי אוסר דבר שאינו שלו במחשבה כתקרובת ע"ז, ואי לא בעי מחשבה לעצם האיסור אין זה כתקרובת ע"ז דבעי מחשבה לאיסור, ועוד דבר"י [מובא ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי] מבואר דלא חשיב מעשה דגפנו [להתחייב מדין שור המזיק] כיון דמחשבת הבעלים הוא האוסר, וכל זה לשיטת הר"י בעל התוס', ולא יתכן לומר הכא דס"ל לר"י דכלאים א"צ מחשבה רק דע"י המחשבה הוא מציל את הכלאים, וזה מופרך מיניה וביה, ועיין להלן [סימן יח - יט] בעיקר סברות הללו מה שהבאנו מהחת"ס ורעק"א בזה.

    וע"כ דמוכרח דחולקים מהו הסתמא וכדברי ר' אלחנן, או כהגרח"ק דחולקים האם מאמינים לו או לא, והיינו דכל פלוגתתם הוא רק היכא דאין אנו יודעים, וחולקים מה הדין בספק, אבל אין כאן מחלוקת בעיקר דין ניחותא בכלאי הכרם - אולם כבר הוכחנו מיניה וביה בתוס' דאינו כן, וע"כ צ"ל דמחלוקתם הוא ביסוד דינא דניחותא בכלאי הכרם, וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-94)
94. ועיין חת"ס שם שפירש דלפי הרמב"ן צ"ל דמיירי בא' שלא יודע הלכות כלאים כלל, ואומרים לו היינו בי"ד, ולכן שפיר יכול לטעון שהוא לא ידע כלל על האיסור כלאים ולכן הוא לא תבע את חבירו, אולם נראה שיש בזה ב' קושיות:

    א] אי באמת לא ידע על האיסור כלאים א"כ למה ליה לרמב"ן לחדש סומך על חבירו, הא הול"ל שהוא לא חושב כלל שצריכים מחיצה, ומזה שהוא דן על המחיצה שהרו חייב מבואר דשפיר יודע על הצורך בהרחקת כלאים.

    ב] עיקר דבריו דבעינן ניחותא על האיסור כלאים הם חידוש גדול, דלא מבעי' ליה אם ענינו של הניחותא הוא דבזה חיילא עיקר השם כלאים - וכדהבאנו להלן [סימן יט] מרעק"א - דאז פשיטא דא"צ שיהיה לו ניחותא על האיסור, וסגי בניחותא על העובדא שהם בכלאים זה עם זה, אלא דגם אם נימא דהניחותא הוא תנאי בחלות איסור כלאים, וכדהבאנו להלן [סימן יח], הא סו"ס מאן יימר דצריך ניחותא על זה שהם יהיו אסורים, הא אי נימא כן אז בכל כלאים היה צריך התראה, גם ברואה ירק בכרם, ואף בבעלים א' כתב הרמב"ם דבעינן התראה ולמה לא בעינן בכל כלאים כדי שנדע שהוא יודע הלכות כלאים, ופשוט שאינו כן, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-95)
95. ויש להסביר הדברים לפמש"כ באמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [קונטרס ג' פרק ג' סק"ב], דבעצם שני מינים נחשבים שתי שדות, וכדאשכחן לענין פאה דזרע אחר הוי הפסקה, אלא שחידשה התורה לענין כלאים דאיכא חפצא של "שדה כלאים", וחשיבי ב' המינים שדה אחת. וא"כ י"ל דהיכא דגילה דעתו מעיקרא שזורעם בנפרד, הוו ב' שדות גם משום שהם מינים נפרדים, ואע"פ שנפלה המחיצה אכתי אינם נחשבים כשדה אחת. [↑](#footnote-ref-96)
96. תיפלה מלשון "תפל" - עיין איוב [פרק א פסוק כב] - "בכל זאת לא חטא איוב ולא נתן תיפלה לאלקים" - ועיין באבן עזרא [שם], דהיינו, דבר גרוע המחוסר תיקון, ואין לו קיום - ועיין פירוש הרד"ק [יחזקאל פרק יג פסוק י], וברש"י [שם פרק כב פסוק כח]. [↑](#footnote-ref-97)
97. וגם במשנה אח"כ הביאו דין זה בההיא דזרע כרמו בשביעית דאמר ר"ע אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואגב למדנו ממשנה זו דאין הכוונה שבעלות של השני מעכבת את האיסור, אלא הכוונה בזה דבעינן שיהיה לו בעלות כדי שיכול לאסור, ולהכי גם בשל הפקר לא מהני אף דליכא בעלות של השני, דהכא הרי מיירי בשביעית, וכן הוכיח הגרשש"ק [סוף ב"ב בענין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, עמוד קי"ח] מרש"י בע"ז [נ"ב ד"ה דכתיב ובאו בה וכו'], דבעינן דוקא קנין, ולא מהני בשל הפקר. [↑](#footnote-ref-98)
98. ועיי"ש שפירשו עוד דבכלאים "בעינן דומי' דלא תזרע דניחא ליה ואין אדם ניחא ליה ונהנה בשל אחרים", ומשמע דבמלאכה במי חטאת לא תלוי ב"הנאה" אלא ב"ניחותא". [↑](#footnote-ref-99)
99. יש להעיר - שאם הדין אין אדם אוסר הוא דין באיסורים - דדווקא לאסור אינו יכול - א"כ הכא בחזרה קשה שהרי הוא לא בא לאסור כלום - אלא שבתוצאה מהמעשים שלו אמרינן שהמעשה של חזרה כבר דומה למעשה בישול כיון שהוא חשב לא להחזיר - ולכן אסור להחזיר - ונמצא דהכא חל האיסור במעשה חזרה שכעת הוא מעשה איסור - והוא לא הא לאסור כלום בשל חבירו - וצ"ל שהדין אאאדבשא"ש אינו דווקא בבא לאסור - אלא שכל קביעה בממון חבירו לא חל ולכן עצם זה שהוא קובע שהקדירה לא 'מעותד' לחזור לא חל - וכבר העירני בזה ידידי הגאון הרב מנחם כהן שליט"א שהאחרונים דנו מצד לשמה או דינים אחרים שאינם דינים של איסור שלא יחול בשל חבירו מחמת דין זה.

    עוד יש לחלק בין מחשבה דחזרה בשבת לכל הנך מחשבות, וכבר עמד בזה באבי עזרי, דבחזרה בשבת התם גם אם הורידוהו ע"י מעשה קוף בלי שום מחשבה אפי"ה נאסר, ואדרבה, מחשבה להחזיר מתירו בחזרה, ובזה פשוט דגם ע"י אחר שפיר נאסר דלא גרע מעשה קוף.

    אולם יש להעיר דבחת"ס [תוס' עמוד ב'] וכן מדוייק בלשון רעק"א הנ"ל דגם בכלאים העיקר הוא הכלאים והמחשבה לעוקרו הוא המתירו, אכן ודאי שאין זה הפשטות, ונראה דכוונת רעק"א לנתבאר לעיל [סימן יז] דאף דהניחותא אוסרו וקובעו ככלאים אכן התוכן של הניחותא הוא שהוא מניחו ולא עוקרו או שהוא נתייאש מלגדור, ולא שיש מחשבה חיובית שרוצב בכלאים, ולהלן [סימן יט] יבואר דגם כוונת החת"ס הוא כן. [↑](#footnote-ref-100)
100. והנה, הבאנו מרעק"א דסובר דהניחותא בכלאים קובעת את העירבובי' והחלות כלאים, ובלי מחשבתו ליכא כלאים, והבאנו דכן צידד הגרשש"ק לולי מה שהוכיח מהירושלמי, ובזה ביארנו את שי' הר"י בעל התוס', וביארנו, דהגדר בזה הוא, דכל שלא קבעם כן דיינינן שב''מקרה'' הם ביחד אבל אין זה ''מקומן'', ורק כשיש לו ניחותא הוא דאמרינן שזה ''מקומן'', ואז קבעם שיהיו ביחד, ורק בזה הוא דנהיו לעירבובי'.

     אולם נראה דקשה טובא ללמוד כן, דהנה, שני דינים נאמרו בכלאים, א] האיסור זריעה, וזה גם בכלאי הכרם וגם בכלאי זרעים, ב] מה שהכרם נאסר בתוצאה מהזריעת כלאים, ודין זה של קידוש הכרם הוא דוקא בכלאי הכרם.

     והנה בשלמא אם נימא דהמחשבה בכלאים היא דין צדדי, א"כ שפיר י"ל דדין זה נאמר דוקא בדין קידוש הכרם, ולא באיסור זריעה, אולם אם נימא דהמחשבה נצרכת לקבוע את עיקר השם כלאים, ובלי המחשבה אין כאן חלות שם כלאים כלל, א"כ יתחדש דהיכא דליכא מחשבה וניחותא לא יהיה איסור זריעה כלל, שהרי לא זרע בעירבובי' - [שהרי לעיל בהערה נתבאר שהדין אאאדבשא"ש אינו דווקא בבא לאסור - אלא שכל קביעה בממון חבירו לא חל - וכדמוכרח מעיקר דברי רעק"א בחזרה בקדירה - וה"ה הכא לגבי עירבובי' בכלאים].

     ולפי"ז היה צריך לומר, שמי שזרע כלאים של חבירו, לא רק דלא יאסרו הגפנים ותבואה דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, אלא דגם לא עבר על האיסור זריעה, דכל האיסור הוא רק לזרוע כלאים, והיינו ב' מינים בעירבובי', וכיון דלא מהני מחשבתו בשל חבירו, שוב לא מיקרי כלאים וליכא איסור, דדיינינן דב"מקרה" הם כאן, ואין זה מקומם, ואינם בתערובת.

     אולם לא יתכן לומר כן, דכל הפלוגתא אם אין אדם אוסר דבר שאינו שלו נאמרה במתני' רק לגבי קידוש הכרם, אבל אין תנא שמתיר את האיסור זריעה בשל חבירו מטעם דליכא כלאים בדבר שאינו שלו, וצ"ע.

     ובספר אמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [חידושי סוגיות קונטרס ט' סוף פרק א'] תמהנו כן, ונשארנו בצ"ע, ומטעם זה ביארנו [שם פרק ב'] את שי' הר"י בעל התוס' במהלך אחר, בלי חידושו של רעק"א הנ"ל.

     איברא דכעת נראה דלא קשה מידי - ואדרבה - דבאמת מצאנו דין כעין זה בזריעה עצמה דחסר בכל התערובת - אלא שלמדנו כאן שהמצב של התערובת נקבע יותר בקלות במעשה זריעה מגוונא דידן - וכדיבואר.

     והיינו דודאי שיש שם עיריבובי' גם בלי מחשבתו - אולם יש דרגות של עריבובי' וקביעות מקום לעריבובי' - דנראה דכל דברי רעק"א אינם אלא בזרוע ובא, דכבר קיימי הנך ב' מינים ובאים לקבוע בהם מצב חדש של תערובת, דבזה נקטינן דבלי מחשבתו לא חיילא בהו חלות שם תערובת בדרגא שאפשר לחייב משום כלאים, אכן בזורע ב' מינים נראה דאינו כן, דהתם עצם הזריעה בתערבות הוא מעשה של עירבובי' דקובעת אותם כעירבובי' גם בלי שום מחשבה, וזה האיסור, ובכה"ג יאסרו בהנאה גם בלי מחשבה וניחותא דבעלים, וא"ש.

     ויש מקור לזה דבאמת בזריעה עצמה משכחת לה סברת רעק"א דחסר בעיקר העריבובי' - וכעיקר סברת רעק"א - דהנה יעויין במקד"ד ריש הלכות כלאים שג"כ נקט כיסוד הזה, והוכיח כן ממה דמצאנו דגם בזריעה עצמה איכא אופן שחסר בניחותא - והיינו באופן שזורע כדי לבדוק שדהו, וזורע בו פשתן בתוך החיטה לבדיקה בעלמא - דלא הוי כלאים מטעם דחסר בכל הניחותא, עיי"ש היטב, [ונקט דבגוונא זו מודי רבנן לר"ע דמשכחת לה קיום כלאים אי יחליט אח"כ אינו עוקרו אחרי הבדיקה], ודו"ק. [↑](#footnote-ref-101)
101. דהנה יסוד לזה מפלוגתא אחרת בין התוס' לירושלמי, דלכאו' איכא הוכחה ברורה מהירושלמי נגד דברי רעק"א, וע"כ דהר"ש כהירושלמי והר"י בעל התוס' חולק, וכדיבואר.

     דהנה, עיי"ש בגרשש"ק [שם, עמוד קי"ח] שהעיר בדברי הירושלמי והרמב"ם שמבואר דבמסכך כרמו על תבואתו של חבירו, דאף דהתבואה לא נאסרה, אבל הכרם ששייך לו שפיר נאסר, והק' הגרשש"ק, שאם לא חל העירבובי' בתבואת חבירו, הרי גם הכרם מותר, דכלאים בעי ב' מינים, וע"כ שהכרם אינו מעורבב בתבואה אם התבואה אינה מעורבבת בו, וע"כ דמוכרח מזה דשפיר חיילא כאן חלות כלאים ועירבובי' גם בשל חבירו, וע"כ דכל הניחותא הוא תנאי בעלמא שנצרכת לחלות איסור בכרם, וזה בהדי' דלא כסברת רעק"א, ודו"ק.

     אלא דעיי"ש בגרשש"ק שהביא שבתוס' ביבמות [פ"ג. סוד"ה ר"י] מפורש דלא חיילא האיסור גם על הכרם, דאין כאן כלאים כלל ומותר, ועיי"ש שהביא שיש מקום לומר דהבבלי חולק בדין זה על הירושלמי, עיי"ש, ובביאור שי' התוס' חידש הגרשש"ק דחידשו התוס' דעצם האיסור כלאים לא חיילא אלא על שני המינים כהדדי, ואי לא חיילא על א' לא חיילא נמי על השני.

     אולם עפ"י הנ"ל א"צ לחידוש זה, די"ל בזה באופן אחר, דפליגי בזה גופא וסברי דבאמת הניחותא נצרכת כדי שיחשב כלאים ועירבובי' וכמדוייק בדברי רעק"א, ולהכי הכרם והתבואה תלויים זה בזה, דבלי הניחותא לא חיילא כאן עירבובי' וכלאים, ובאמת דמשמע כדברינו מלשון התוס' שכתבו "אין כאן כלאים, והכל מותר", ומשמע שלא חל כאן עיקר הכלאים.

     ומעתה א"ש שני הדיבורים של תוס' לשיטתם, דשיטת התוס' דהמחשבה קובעת את עצם הכלאים והתערובת, ולהכי סוברים התוס' [פ"ג.] דהכרם והתבואה תלויים זה בזה וכשמחשבתו לא מהני בתבואה לא מהני נמי בכרם, ולשיטתם אזלי [פ"ג:] וסוברים דכלאים דומה לתקרובת ע"ז כיון דתרווייהו חיילו בממון חבירו ודלא כמי חטאת דחיילא במעשיו, וזה שי' התוס'.

     אולם הר"ש שהביא שם בהמשך דבריו את הירושלמי דמחלק בין התבואה לכרם, ע"כ דאזיל בשי' הירושלמי וסובר שאין המחשבה קובעת את עצם הכלאים והתערובת אלא שהיא תנאי בעלמא בחלות האיסור והקידוש, ולשיטתו אזיל שסובר שמחשבה בכלאים דומה למחשבה במי חטאת, ששניהם לא חלים בממון חבירו, וא"ש. [↑](#footnote-ref-102)
102. ומה שהוכיחו התוס' בסוף דע"כ היזק ניכר הוא, דאל"כ הרי חייב רק במזיד, וצ"ב הרי קנסו שוגג אטו מזיד לר"מ גופא במטמא ומדמע וצ"ע, וכן הק' הגליון הש"ס ב"ק ק': ובתוס' רעק"א משניות כלאים אות ד' [מובא בחדש] [והיינו דהכא קאי לר"מ].

     והוסיף דאולי כאן זה מה"ת ושם מבואר שרק בדרבנן קנסו שוגג אטו מזיד, והק' דכאן מקיים כלאים הוא רק מדרבנן לרבנן דר"ע, וכמבואר בתוס' ב"ק פ"א [או דיש לאוקמי' בכלאים דחו"ל] ונראה, דאיסור מקיים הוא רק מדרבנן אבל מה שנאסר התבואה במקיים זה מה"ת.

     ובשי' הרמב"ם הרי לדעתו מקיים כלאים הוא אסור מה"ת אכן כבר כתב האהא"ז דכיון דלשיטתו גרמי בשוגג פטור, א"כ בלאו הרי רק מיירי במזיד.

     אכן דברי התוס' תמוהין, שהרי מיירי הכא בהתראה, וכן הק' בתו"ג [שם], ובלאו הכי מיירי רק במזיד, וע' מהר"ם [כאן] דרק בפורץ שייך כן ולא במי שלא גדר, וכוותו נראה כהמצפה איתן [ב"ק ק:] שצריך כוונתו דוקא להזיק וכאן סתם לא גדר בגלל עצלות, דאי היה רוצה להזיק למה המתין שיפול לבד. [↑](#footnote-ref-103)
103. זה לא מוכרח, דיתכן דהיה כותל אבנים של י' טפחים, וכדביארנו להלן [סוס"ק ה' בהערה] בדעת הרא"ש, ודייקנו כן גם מלשון רבינו יונה. [↑](#footnote-ref-104)
104. ועיין עוד בתחילת דברי הרשב"א שביאר את שיטת רש"י, ולדבריו איכא מסיפס של יתידות בגובה ד' אמות אף דלא מונע היזק ראיה, וע"כ כנ"ל. [↑](#footnote-ref-105)
105. איברא דשוב התבוננתי דכמו דס"ל לרא"ש דכל מה דאיכא כותל של אבנים ושיעורים של אבנים הוא מצד זה שאינו רוצה שמעותיו יהיו אנפרות, ומה"ט באמת מהני להיות כונס לתוך שלו, א"כ בקס"ד - אי היה כתוב לשון "אותו" ולא לשון "כותל" - דקס"ד כשהתחייבו לבנות מסיפס ביחד [לא מצד היזק ראיה], דלכאו' גם בזה איכא טענה שלא רוצה לעשות מעותיו אנפרות, ולמה ירצו לבנות משל הוצא, וע"כ צ"ל דלפי הך קס"ד קבלו ע"ע לבנות כותל של י' טפחים של אבנים בשיעורים אחרים ברוחב, ולא בשיעורים של המשנה, ודו"ק.

     ונראה דגם ברבינו יונה עצמו מדוייק כן, דכשרבינו יונה הקשה דאיך קס"ד דאיירי במסיפס, הא במשנה נשנו כל ההלכות של הכותל, בלשון רבינו יונה בקושי' זו מדוקדק דרק הקשה מהשיעור ד' אמות [דלזה בעינן גויל של ו' וכו'], ולא הקשה כלל מעצם זה דבעינן אבנים במקום שנהגו כן, ומשמע דזה שבעינן אבנים כמנהג הוא גם במסיפס, ולכאו' היינו מצד טעמא דאינו רוצה שיהיה מעותיו אנפרות, ודו"ק.

     ועיין לעיל ברבינו יונה דהביא את סברת הרא"ש דיכול להיות כונס לתוך שלו בהוצא ודפנא, ורק בסוף הוסיף "שיש מפרשים" שיש טענה מצד התעצמות, אכן לא נראה דזה עיקר שיטתו, ולשיטתו אזיל בזה כהרא"ש.

     אולם יש לתמוה בכל זה טובא, דהרבינו יונה כבר הקשה דבמשנה מפורש כל הנך שיעורים, ותירץ דהמשנה קתני לצדדין, וכל הנך שיעורים קאי דוקא באופן שנהגו להזהר בהיזק ראיה, וקשה, דא"כ למה לא קתני במשנה את כל השיעורים של כל הנך אבנים לפי כותל שיש לו גובה י' טפחים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-106)
106. והיה מקום לדון בזה עוד - דבאמת אהני זה לזה - דהיה מקום לומר דלולי המילי דצנעה לא היינו מחשיבים את ההזיק ראיה של שאר עסקיו כנזק - ורק מחמת המילי דצינעה הוא דנכלל בכלל היזק - וזה כל פלוגתתם - אי הוי נזק אחד וממילא דנכלל בכלל היזק ראיה או דוו כמה נזיקין - ואי נימא כן נמצא דאהני ליה מילי דצנעה להיזק של שאר עסקיו - דמחמתו יש נזק כללי שתחילתו במילי דצינעה וסופו בשאר עסקיו - ומאידך שאר עסקיו אהני ליה למילי דצינעה לעשותו לסוג נזק שא"א להשמר מהמזיק - שמה שהוא יכול להשמר ממילי דצינעה בפני עצמו אינו טענה כיון שזה רק חלק מהנזק.

     אולם א"א לומר כן שהרי בבית שער מוכרח ששאר עסקיו הוי תביעה בפני עצמה בלי מילי דצנעה - ומוכרח א"כ דפליגי בתרתי, א] אי שאר עסקיו הוי נזק, ב] אי הוי נזק שוב יש לומר עוד שכלול בכלל מילי דצנעה.

     והיה מקום לדון ולומר שזה ודאי שהבית שער לא נעשה להציל מהנזק של מילי דצינעה - שהרי ממילא איכא נזק של מילי דצינעה וכנ"ל, ומוכרח שהוא בא להציל את רק הנזק של שאר עסקיו - אולם הנזק עצמו שנעשה ע"י הרבים כל רגע ורגע שהם רואים הוא נזק שמתייחס גם לשאר עסקיו וגם למילי דצינעה - וזה שכל רגע ורגע יש נזק של מילי דצינעה מחבירו לא מסלק את הנזק הזה שיש מהרבים, אלא שהבית שער יכול להציל משאר עסקיו דממילא הוא לא תובע הצלה ממילי דצינעה - אכן סו"ס נזק אחד כללי הוא בעיקר החפצא של הנזק - ולא דנים שהשותף קדם לרבים ששניהם מתחדשים כל רגע ורגע - איברא שזו טעות -ש הרי סו"ס מקום זה כבר לא מיועד למילי דצנעה - ודומה לרשה"ר - וכבר לא חשיב כנזק כלל וכלל - ודו"ק. [↑](#footnote-ref-107)
107. ויש להוסיף בזה עוד עפ"י מה שהבאנו לעיל מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל, דחלוקין נינהו מילי דצינעה משאר עסקיו, דבמילי דצינעה י"ל שהראיה עצמה היא הנזק, אכן בלשון רש"י משמע דלגבי שאר עסקיו איכא טענה "דאיני חפץ שתראה עסקי", ומשמע דאינו "חפצא של נזק" אלא "טענה של נזק". [↑](#footnote-ref-108)
108. אלא דהקשה דלפי הצד השני שהוא ממעט בתשמישיו א"כ מאי אולמיה האי מהאי, דלמה למעט תשמישו של הרואה כדי לא למעט תשמישו של הניזק, אימא איפכא דתשמישו של הרואה עדיף, ועל זה תירץ האהא"ז דע"כ דדוקא היכא דאית לניזק זכות השתמשות בשל חבירו כמו דוושא אז איכא תביעה כזו, אכן עיקר דבריו לא הבנתי, דלמה מיקרי ממעט תשמישיו של המזיק, הא רק מחייבים אותו לבנות כותל ותו לא, ועוד, זה שהוא מחוייב להשמר מלהזיק לא מיקרי מיעוט השתמשות, ורק הניזק נתמעט תשמישיו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-109)
109. אולם קשה, שהרי מטלטלין אינו גובה אלא מיניה דידיה, ואין על המטלטלין חלות שעבוד ולכן א"א לטרוף מהם מלקוחות, דרק בקרקע גובים מלקוחות, וא"כ מהו החלות בחפץ שנתחדש הכא במטלטלין, ועל איזה שעבוד מיירי הכא, שו"ר קושי' זו בחי' ר' שלמה [כתובות סי' י"ב] שהק' כנ"ל על דברי הר"י בתוס' בריש פרק אעפ"י - מובא להלן, דמבואר בהדי' מדבריו דמטלטלין מהני לענין זה וחשיב כאילו שיש כאן שעבוד.

     ונראה דכוונתו עפ"י הקצוה"ח [סי' ט"ל ס"ק א', וסי' צ"ה ס"ק ג'] דהוכיח שמה"ת יש שעבוד גם במטלטלין, וכבר ביארו דמיניה דידיה איכא שעבוד נכסים ג"כ, ונפ"מ לדין קדימה בבע"ח מיניה דידיה, ועיין בזה באמרי בינה הלואה [סי' ב'], [מובא במילואי חושן שם הערה 3], ונראה דעל השעבוד הזה קאי רש"י הכא. [↑](#footnote-ref-110)
110. והנה - יש להעיר - הרי הר"י לא הזכיר דין קנין דברים בקושי' - ואדרבה - הוא רק הזכיר דבשלבל"ע, אולם זה פשוט מאד שכוונתו לחסרון של קנין דברים - דסו"ס מבואר בדבריו דהיכא דכבר חיילא השה"ג באופן שהיה לו נכסים בשעת מעשה, אז הנכסים שקונה אח"כ ממילא משתעבדים מכח השה"ג, אבל במי שאין לו נכסים איך משתעבד אח"כ הא הוי ליה דבשלבל"ע, ולכאו' מה כל הקושי' בזה, הרי כמו דכשיש לו נכסים שוב חיילא ממילא על הנכסים שקונה אח"כ מכח השה"ג, א"כ גם כשלא היה לו נמי נימא שחל השעבוד על גופו.

     אלא שפשוט ששורש הקושי' היא דאי לא היה לו נכסים אז השה"ג מעיקרא לא חיילא, וזה מפורש בלשונו שכתב "אבל אותו שאין לו - היאך ישתעבד נכסיו שיקנה לו אח"כ, כיון שלא נתחייב לה, היינו דבשלבל"ע", ומה שכתב "כיון שלא נתחייב לה", היינו דלא חיילא גם השה"ג, ואז אמרינן דתחילת החלות שה"ג יהיה רק אח"כ כשיקנה נכסים, וזה חשיב כדבשלבל"ע, ודו"ק, והא דלא חיילא השה"ג מעיקרא, היינו ע"כ משום דהוי קנין דברים.

     וכל זה מפורש בתירוצו של הרבינו אליהו - שמבואר בדבריו שהוצרך לפרש דבכה"ג ליכא חסרון של קנין דברים, וקשה שמה ענין קנין דברים להכא - וע"כ דעל זה עומד כל קושית הר"י, וכבר הבאנו מחי' ר' שלמה [כתובות סי' י"ב] שג"כ הבין כן בשיטת הר"י. [↑](#footnote-ref-111)
111. אלא שעיקר הך צד צ"ב - דמאי שנא "שעבוד הגוף" מכל חיוב גברא "כחלוקה" - ויש לחלק - ועיין בזה להלן [פרק ב] דיבואר בשיטת היד רמ"ה שחילק בין שעבוד הגוף לחלוקה בדין קנין דברים, ולמדו דשה"ג מצד עצמו אינו קנין דברים - והיה מקום ללמוד כן בשיטת רבינו אליהו. [↑](#footnote-ref-112)
112. דיעויין במשנת ר"א [שכנים בהתחלה בהגה"ה] דלא למד כן את שיטת רבינו אליהו, אלא דלמד בכוונתו דחוב ממון ושעבוד הגוף מצד עצמם לא הוו קנין דברים גם בלי חלות בחפץ, עיי"ש בביאור הדברים, והביאור בזה הוא עפ"י מה שכתבנו להלן [פרק ב] בביאור שיטת היד רמ"ה, ויש משמעות בלשון רבינו אליהו כדבריו, שכתב "אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואין זה קנין דברים בעלמא", ומשמע דשעבוד הגוף בלי הנכסים יצא מכלל קנין דברים, [ודלא כמשמעות הרא"ש שהבאנו, דמדבריו משמע דלמד כדרכינו ברבינו אליהו].

     ומה שכתבו התוס', "שמשעבד עצמו לזה החוב עתה, ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה", יתכן דאין כוונתו למה שכתבנו, אלא דכוונתו כך, דאף דהר"י למד דבעינן שעבוד נכסים לאפוקי מידי קנין דברים, ומה"ט הקשה דמה יהיה במי שאיו לו נכסים כלל, [דבשלמא במי שיש לו נכסים בשעת ההתחייבות ואח"כ קנה עוד, דאז א"ש דסו"ס השה"ג לא היה קנין דברים מתחילתו, ולהכי מהני גם לנכסים שקנה אח"כ, אכן במי שלא היה לו כלל לא מהני מה שיקנה אח"כ], ועל זה חולק רבינו אליהו, דשה"ג מצד עצמו אינו קנין דברים כלל, ולכן לא אכפת לן מה שקונה אח"כ נכסים, וזה כוונתו, דאם אך חיילא השה"ג, אז גם כשקונה נכסים אח"כ, אז ממילא יהיו משועבדים מעצמם.

     ומה שאמר רבינו אליהו "שמשעבד עצמו לזה החוב עתה" היינו דלא מקרי קנין דברים מצד עצמו, ועל זה הוסיף "ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה", דאז כבר ליכא חסרון מצד דבשלבל"ע. [↑](#footnote-ref-113)
113. ועיין הפלאה שהקשה דמנלן דאזלינן למ"ד משעת אונסים הוא משועבד, דיתכן דאזלינן למ"ד משעת משיכה הוא משועבד, ועיי"ש שלמד את דברי התוס' באופ"א, וכן הוא בקוה"ע [סי' ל"ח ס"ק ח'], ולדבריהם אין כאן שייכות לדין שמירה כלל [וי"ל דהר"י לית ליה ראיה זו שהר"י סובר דשמירה ותשלומין לחוד, ובאמת אינו חייב בדשמירה כלל ורק חייב בתשלומין, וכ"כ ההפלאה להקשות על המהרש"א, וי"ל דזהו באמת שי' הר"י].

     שו"ר בחי' ר' שלמה [כתובות סי' י"ב ס"ק א' ד"ה והנה ראיית] שהביא מחלוקת בפוסקים האם במתנה להיות כשואל האם איכא חיובי שמירה לזה או דאין כאן אלא חיוב תשלומין בעלמא, ונפ"מ האם יש שבועת שומרים על הך חיוב שחייב את עצמו או לא, דהקצוה"ח נקט דאיכא גם דיני שמירה והמהר"א ששון נקט שאין כאן חיוב שמירה. [↑](#footnote-ref-114)
114. והרי גם במטלטלין במיניה דידיה חל השעבוד וכמו שהוכחנו לעיל [פרק א] בשיטת רש"י והר"י. [↑](#footnote-ref-115)
115. ויתכן לומר דבשומר פשיטא שיש שעבוד נכסים ככל חיוב ממון, אבל בבניית כותל יש חידוש, שהרי הוא בונה כותל לעצמו - שהרי החצי של שמעון יהיה לשמעון, והחידוש הוא דנכסיו של שמעון משועבדים לראובן שיכול לעשות מהם כותל לשמעון כדי שהך כותל ישמש את ראובן לחצי דידיה - ודו"ק. [↑](#footnote-ref-116)
116. וע"ע בשיעורי ר' שמואל [ס"ק נב / נ"ג]. [↑](#footnote-ref-117)
117. ובעיקר שיטת המהרי"ט - דכל שעבוד הגוף לחפץ מסויים מיקרי קנין דברים - עיין בזה ברעק"א בשו"ע [סי' קצ"ה / א] שחולק, ועיין כו"ח רעק"א [ריש פרק הזהב]. [↑](#footnote-ref-118)
118. וקשה לי ממה שהביא הרשב"א להלן [קכ"ו:] ששותף יכול למוכר חלקו, "וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [ס"ב:] פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא יכול הוא למכור", וכעת צ"ע. [↑](#footnote-ref-119)
119. ובאופן אחר קצת מצאנו בזה בחמד"ש לעיל [שם עמוד ע"ו] דחילק דאולי רק באופן שהוא נותן חפץ לקטן ועכו"ם להקנות בשליחות, אז לא אכפת לן שהוא לאו בר שליחות דאז כבר לא בעינן שליחות, דאז גילה דדעתו להקנות בעצמו, והקטן לא יעשה אלא מעשה קוף בעלמא להודיע ולהעבירו למקבל, אבל בגדול אמרינן דדעתו לשליחות ממש, והיינו עפ"י דברי הנתה"מ הנ"ל דמשכחת לה תרי גווני בזה, אלא דמשמע מדבריו דסתם דעתו בשולח שליח פסול דתמיד יהני מצד המעשה קוף, וממילא דאז איכא שליחות, ומהנתה"מ לא מוכרח כן, עכ"פ בדעת הש"ך אפשר לומר כן. [↑](#footnote-ref-120)
120. וסברא זו מבוארת נמי בשליח לתרומה דכבר הקשו דלמה לי שליחות, הא איכא כבר גמ"ד ומחשבה של הבעלים ומחשבה מהני בתרומה וע"כ כיסודו של הטורי אבן דמחשבה רק מהני כשגמר בדעתו להחיל תרומה ע"י הך מחשבה, לא כן כשגמר דעתו שהשליח יתרום - וה"ה בנד"ד דנימא כן. [↑](#footnote-ref-121)
121. ברכ"ש קידושין [סי' א'], אבי עזרי [פ"ג אישות ופ"ו גירושין], וקרוב לזה בחי' הגרנ"ט [נדרים בענין יש יד לקידושין], אחיעזר [ח"ב סי' י"ט ס"ק ג] דבר אברהם [ח"א סי' ט"ז ס"ק ז], חידושי ר' שמואל פסחים [סדר הדף בהתחלה]. [↑](#footnote-ref-122)
122. ובאופן אחר בביאור הרשב"א עיין בחזון יחזקאל נדרים [א' ז]. [↑](#footnote-ref-123)
123. מהדו"ק - ישיבת בית שמואל. [↑](#footnote-ref-124)
124. ויש לעיין דלפי הרמב"ן איך מוציאין תמיד בנפילה ע"י חזית, הא ע"כ דלדידיה רק בעינן חזית לאבנים שנפלו ברשות חבירו, דעד כמה שנפל אצלו אין אלימות לחבירו עליו, וע"כ דעיקר דינא דחזית היינו להוציא.

     ופשוט, דכיון דכשעמד הכותל נפסק מחמת החזית שזה שלו לענין להשתמש בקורות, א"כ נפשט הספק כבר לפני התפיסה, ושוב לא מהני נפילה לרשותו, ובזמן שעמד הרי אין ב' אוחזין, רק ספק מיהו האוחז, דאיכא ספק מיהו הבעלים על מקום הכותל, וכאן מיירי הרמב"ן כשעדיין עומד ברשות שניהם, דהחלק למעלה מד' אמות עומד ברשות שניהם, ואז לכתחילה לא מהני החזית כלום [וזה נגד הקצה"ח שכתב דזה ב' אוחזין, וכדלהלן].

     ועיין באהא"ז [פ"ו משאילה, מובא במלואי חושן] שתירץ באופן אחר, דבנפל איכא חזקת תפיסה, אבל בלמעלה מד' אמות התם איכא חזקה כ"מ שתחת יד אדם הרי הוא שלו, וזה שני דינים נפרדים. [↑](#footnote-ref-125)
125. והיינו, דכן מבואר ברמב"ן עצמו [במשנה ד"ה לפיכך] ובר"י מיגאש [בסוגיין], דז"ל הרמב"ן "אפי' היה שם חזית מצד א' הכל של שניהם, דאמרינן ליה כיון שאתה יכול לכופו לבנות לא בנית משלך והאי חזית אם הוא דבנית ליה". [↑](#footnote-ref-126)
126. ויש להעיר, דכל הקושי' הוא רק רמב"ן לשיטתו, שהרי לרשב"א לק"מ, דהרשב"א [בד"ה לפיכך - במוסד הרב קוק כאן במשנה, לפיכך השני – וברשב"א הישן בסוגיין ד. ד"ה לפיכך] כתב דטעמא דליכא תקנת חזית בחצר הוא טעם צדדי, דבבקעה שהרבה נמצאים שם מורגש ויודעים אחרים אם יש חזית, לא כן בחצר, ושוב לא יהיה תקנת ע"י החזית וא"כ גם אם חצר היה כבקעה לענין כפיית בנין כותל, אכתי לא היה בו ראיה מהעדר חזית, אכן לרמב"ן דלא למד כן הדרא קושי' לדוכתא. [↑](#footnote-ref-127)
127. אלא דבקצוה"ח יש משמעות שהוכחת התוס' בקושי' בנויה כך:

     דכמו דבבקעה חולקין מחמת ראיית "העדר חזית" א"כ ה"ה דבחצר יש ראיה כזו [בלי הלפיכך], וזה לא יתכן, דא"כ לק"מ המשך דברי התוס' להקשות מהמחליף פרה ודו"ק, ותמוה. [↑](#footnote-ref-128)
128. מהדו"ק - ישיבת בית שמואל. [↑](#footnote-ref-129)
129. והעירני בזה תלמיד אחד דברש"י שם מבואר דהקיפו רק בג' מחיצות, ולא בד' מחיצת, וא"כ לא אהני ליה החיצוניות, אולם יש לדחות - דמפורש ברש"י בהמשך דאם גדר את הרביעית דזה כבר מיירי באופן שלכתחילה כבר קנה ד' שדות, וא"כ הדרא הראיה לדוכתא.

     והעירני תלמיד אחד דאיכא הוכחה נוספת דרש"י הכא למד מצד היזק ראיה, שהרי כתב דצריך שומר בעומד בקומותיה, וזה רק לענין היזק ראיה, דמצד רגלי בהמה תמיד אינו רוצה שיסתובבו שם, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-130)
130. ויש לדון האם רגלי אדם ובהמה בכלל נזק הוא או לא, ואי לאו בכלל נזק הוא ואין על זה דין הרחקת נזיקין, א"כ איך אמרינן דשמירה מהיזק של רגלי האדם ובהמה מיקרי נהנה הא אי לאו שמיה היזק גם אינו בכלל נהנה, וק"ו הוא, דהיזק ראיה בעלמא הוא "חפצא של נזק" רק דכיון שאין כאן שיעור היזק, דאינו אלא חודש בשנה לכן לא סגי להחשב כנזק גם לענין זה דכבר אינו בכלל נהנה, ולכאו' אי רגלי אדם ובהמה אינו נזק, אז הפירוש דאינו אפילו חפצא של נזק, ואיך נאמר בזה דין נהנה.

     וע"כ שיש בזה דין הרחקת נזיקין, וכל מה שלא מצאנו חיוב מחיצה מצד זה בבקעה הוא משום שכל א' חייב לסגור את הבהמות של רשה"ר מבקעתו בלי שייכות לבקעה של חבירו, וחבירו לא מקרי מזיק כלפי זה, דהנזק בא מרשות הרבים, וצ"ל דגם ליכא תביעה מצד בית שער או עיר שתובעין שמירה והכא נמי יוכלו כמה בקעות כהדדי לתובע שמירה א' מחבירו על מחיצה א' גדולה שמונעת רגלי במה מבחוץ, וע"כ דהכא כל א' וא' הוא לבד. [↑](#footnote-ref-131)
131. והעירני בזה תלמיד אחד - דתמוה מאד לומר דבעינן ראה ושתק לחיוב נהנה שהרי הכא במחיצות מה שייך ראה ושתק, שהרי לרוב ראשנים מיירי במחיצות החיצוניות, ומה לו למחות על מחיצה שחבירו עושה ברשותו, הרי אין זה ענינו ואיזה שתיקה אנו רואים כאן, וגם לרש"י לא ברור דהמחיצה עומד ברשותו, דרק ברמב"ם מפורש שעומד במקום שניהם, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-132)
132. ועיין בהמשך דברינו שהבאנו בזה ביאור אחר מהברכ"ש, דחידש דתרי סוגי נהנה מצאנו, חד על ההנאה וחד על הממון, ונפ"מ אי דהנהנה על הממון הוא מלוה שאינה כתובה בתורה. [↑](#footnote-ref-133)
133. ועיין באמרות אברהם [כיצד הרגל] שהבאנו בזה את דרכו של הגרשש"ק, ועיין שם מה שתמהנו בדבריו. [↑](#footnote-ref-134)
134. ועיין בקצוה"ח [סי' שצ"א] דמשלם בזיבורית, דהכא ליכא נעילת דלת, וע"כ דפליגי אי אמרינן בזה לא פלוג [גם בדליכא נעילת דלת] או לא, ותלוי בפלוגתת התוס' ר"פ ב"ק [ז'] ותוס' ב"מ [ע"ז:] דנקטו דלא אמרינן לא פלוג, אכן ברשב"א [גיטין מ"ט] מבואר דאמרינן בזה לא פלוג – דמדוייק בדבריו שאם היה בינונית מדרבנן שהיה שייך לא פלוג, עייש"ה, והכא אזיל הרשב"א לשיטתו. [↑](#footnote-ref-135)
135. ועיין בחידושי ר' נחום [ס"ק ע"ח] ובשיעורי ר' שמואל [ס"ק ק"ו] שני דרכים בזה. [↑](#footnote-ref-136)
136. ונראה להוסיף בזה, דכבר הבאנו לעיל מחי' הגרשש"ק זצ"ל [ב"ב ריש סי' ד'] דהעיר דברור דאי מחייבינן ליה לשלם מדין נהנה, דאז פשיטא דאינו יכול לסתור את המחיצות, וצ"ל דגם אי מיירי במחיצות החיצוניות דג"כ אינו יכול לסותרם, והיינו ע"כ שיש לו זכות בהנך מחיצות שהם גודרים את שדהו, וכל זה רק שייך אחרי שנפסק שהמחיצות הם מחיצות שגודרות את הפנימי, והם מחיצות של שדה זו, וע"כ דגם זה בכלל התביעה שהמחיצות שייכי להתם, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-137)
137. ועיין בלשון הנמו"י שכתב "דאע"ג דלא אמר ליה אידך תקנה לך חצירך, ברור לו שעל דעת כן בנאו שיהיה שלו כל זמן שירצה", וצ"ל דהיינו בתנאי שישלם, ועיין עוד ברשב"א בב"מ [ק"א מובא נמי בנמו"י שם] שכתב בטעמא דיורד לתוך רשותו של חבירו דאינו יכול לומר עיצי אני נוטל, והיינו דוקא לאחר שהלה אומר דמיהם אני נותן, וביאר הרשב"א, "שהרי כשבנה זה או נטע, ע"ד שיקנה הלה אם ירצה בנה או נטע, והו"ל כאליו נתן מטלטלין בחצר חבירו וא"ל לכשתרצה לקנות מטלטלין אלו הרי אלו קנויים לך בכך וכך, ואמר הלה תקני לי חצרי או שגלה דעתו כו', קנה ואין חבירו יכול לחזור בו", הרי שיש כאן אומדנא על קציצת מקח.

     ועיין בחי' ר' נחום [ס"ק צ'] דדייק דאיכא בזה מחלוקת בין רבינו יונה לנמו"י, דהלשון ברבינו יונה הוא "יכול זה לזכות בחצי הכותל להשתמש בו", ורצה לדייק מכאן דלא זכה בגוף הכותל אלא בהשתמשות הכל, ודלא כהנמו"י, עוד רצה לדייק דלא נראה מדברי רבינו יונה שיש אומדנא שרוצה להקנות לו, אלא דמצי לקנות בע"כ, וביאר דאית ליה זכות לקנות בע"כ בהשתשמות של האבנים והכותל כיון שהעמידם ברשותו בע"כ, דבעל האבנים אין לו רשות להעמיד את האבנים ברשותו בלי לתת לו אפשרות להשתמש בהם, וזה מהני בע"כ בלי אומדן דעת, עכתו"ד, ולא הבנתי, דאיזה קנין מהני בע"כ של הבעלים, ולא מצאנו כמותו, דמה שהוא העמידם ברשותו שלא ברשות לא מפקיע ממנ זכות בעלים מהם, ולא שייך זכייה בממון בעלים ואפילו לענין השתמשות שלא ברשות בעלים, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-138)
138. ובביאור סברת התוס' למה מהני בגילה דעתו של הסומך, ע"כ לא למד כהקצוה"ח, וכבר הבאנו לעיל [,,,] מהגרשש"ק שזה מדין קמשתרשי ליה, ועיי"ש מה שתמהנו בזה. [↑](#footnote-ref-139)
139. מהדו"ק - ישיבת בית שמואל. [↑](#footnote-ref-140)
140. והיה אפשר לומר דהקצוה"ח למד כדרך השני דנתבטלה טענתו ע"י החזקה, הלכך שפיר נקט דלא אכפת לן בתובע כלל אי טענתו ברי או לא, אולם נראה דלעולם הקצוה"ח למד דדוקא מדין בירור אתינן עלה, דאי רק מהני לבטל טענתו להפטר, הא כל זה מהני כשלתובע עצמו יש טענה, אבל אי גם הוא טוען טענת שמא איך מהני מה דנתבטלה טענתו של הנתבע. [↑](#footnote-ref-141)
141. ומכאן מוכרח דלמד הקצוה"ח שעד שתצא נפשו היינו עד מיתה ממש, וזה דלא כרבינו יונה בשטמ"ק בסוגיין - שהכוונה בזה הוא דרק עד שתחלישו, והאו"ש [פ"ד ממרים] הק' דאיזה ענין יש בזה שתצא נפשו, הא העשה לא יתקיים בזה, וצ"ל דלמד הקצוה"ח דדין כפייה היא שלא יבטל את העשה, ואי מת לא ביטלו אף דלא קיימו. [↑](#footnote-ref-142)
142. והאו"ש [ממרים פ"ד] יישב בזה את שיטת הנתה"מ, דהכא איכא דין לרצונו, ולא סגי בכוונת מצוה כשאר המצוות, וליכא רצון אלא ע"י זה דאמרינן שרוצה לשמוע לדברי חכמים, וזה רק מהני בכפייה של בי"ד, שאז ברור לו שזה ע"י חכמים. [↑](#footnote-ref-143)
143. אולם בפרי יצחק [ח"א סימן כ"ו] הביא מהשאג"א דלאפרושי מאיסורא הוא מה"ת, וצידד הפרי יצחק דיתכן דמצד תוכחה היא, אכן הביא מהב"ח [יו"ד סימן ש"ג] בשם הרא"ש שזה רק מדרבנן וסמכינן לה ללפני עיוור, ומה"ט א"צ להודיע למי שיש לו כלאים בבגדו בשוק אם לא יודע, שיש דין של כבוד הבריות, ורק במי שיודע קורעין לו את בגדו, והוסיף הפרי יצחק דפשוט דאין כאן לפני עיוור ממש דאפילו בחד עברא דנהרא ליכא לפני עיוור, ובאמת דכן מפורש בתוס' בשבת [ג'.] ועיין בגליון הש"ס מה שציין שם. [↑](#footnote-ref-144)
144. וזה מוכרח ממה דבעינן לחדש דין מיוחד של עביד איניש דינא דנפשיה, וכדלעיל, וכן כתב במשובב בהדי' וז"ל, "כי לדברי המחבר א"כ הדיוט בעלמא יכול לכוף אגט במקום שכופין להוציא, וזה ודאי פסול אם הדיוט מעשה על גיטא ואע"ג דמצוה ליתן גט הא לפניהם ולא לפני ההדיוטות", ומשמע דגם בהכאה בעלמא ליכא עישוי דיחיד. [↑](#footnote-ref-145)
145. מהדו"ק - ישיבת בית שמואל. [↑](#footnote-ref-146)
146. בב"ק [י"ז] מבואר שכלי שנפל מראש הגג דנו בו לגבי הנזק אי בתר מעיקרא או בתר בסוף, אכן מבואר שם שהחפץ לא איבד את השווי שלו, וכ' הברכ"ש [סי' י"א ס"ק א'] בשם המשכנות יעקב שמבואר הכא שצריכים "מעשה בחפץ" לאשוויי ללאו בר דמים, וזהו רק אי אמרינן דבתר מעיקרא אזלינן, עכ"ד המשכנות יעקב.

     ובדומה לדבר הזה מצאנו ברש"י בפסחים [ו.] דבאיסוה"נ יש נפ"מ בין איסוה"נ דאוריי' דאין בו דין ממון לגבי קידושין לאיסוה"נ דרבנן דיש בהם דין ממון לגבי קידושין, וקשה דמ"ש, הרי בתרווייהו לית ליה שימוש ולא שוה לו כלום בשוק ואין מי שישלם לו עליו, וידוע מהגרשש"ק בשערי יושר [ש"א פ"י עמודים כ"ח כ"ט] שהוכיח כן מרש"י הנ"ל דע"כ דרק באיסור דחיילא בחפצא [ככל דיני דאוריי'] אז פקע ממנו דין ממון, ואיסור דרבנן הוא איסור מן הצד דארי' רכיב עליו, והיינו שהגדר באיסור דרבנן הוא בתור מעכב חיצוני, ולכן לא פקע מיניה הדין ממון.

     והגרשש"ק ביאר את החידוש הזה לעיל מיניה [שער א פרק ט עמוד כה ד"ה וע"כ נלענ"ד] שאיסור הנאה מבטל דין ממון כיון שהחפצא נהפך לסם המזיק, אבל עיכוב חיצוני לא מבטל את הדין ממון של החפץ.

     אולם סו"ס עיקר הדברים תמוהין, דמה לי דין בחפצא עצמו מדין חיצוני, הא תרווייהו גורמים שבשוק לא ישלמו עליו, וכל שינוי בשוק משנה את השווי בחפץ, ולמה איסורים דרבנן שונים מכל גורמים אחרים, ולמה הם לא מאבדים את הדין ממון של החפץ - הא אין אחד בשוק שישלם לו על זה - וכן יש לשאול בחפץ שנופל לקרקע דלא ישלמו עליו, ומה אכפת לן מה שאין בחפץ מעשה שבירה.

     ונקדים בקושי' אחרת - רבים שואלים דאיך נקבע שווי של חפץ באופן שהחפץ רק מתאים לאדם אחד שהוא הקונה, ואין אחרים שישלמו על החפץ הזה - וכגון משקפיים שאף שהרבה קונים סוג כזה של חפץ, אכן אף אחד לא יקנה את החפץ שהוא התאים לעצמו - וממילא שמי שהזיקו [אפילו מיד אחרי קנייתו באופן שלא ירד ערכו כלל], כמה ישלם.

     ובאמת שע"ד זה יש לשאול בפעולה של פועל שיש לו שווי של שוק ויש על זה מקח ולכן יש עליו אונאה אם הוא יקח יותר מהשוק - והנה יש אופנים שצורת הפעולה שעליה הוא לוקח כסף נעשה אצל כל יחיד בנפרד - וכגון צביעת בית, שאין כאן חפץ מסויים שאחרים יכולים לשלם עליו - שהרי פעולתו מושלמת בבית הלקוח באופן שאין אפשרות לאחרים לקבל את הממון והשווי הזה, וא"כ איך נקבע השווי הזה בשוק - שהרי כל אחד רק משלם על שלו, ולא על השווי הזה שהגיע אליו - ומעתה קשה דמי שהזיק את הצביעה הזו כמה ישלם, הא אין שוק על החפצא הזו.

     ובביאור הענין נראה כך, דהנה, יש מושג שהשוק קובע את השווי של כל חפץ לכולם - וזה בא לשלול קביעה אחרת, שלא נמדוד את השווי של כל חפץ וחפץ בעיסקה הפרטית שמתקיימת בו, והיינו שלעולם היה מקום לדון ולשאול דמה ענינו של אונאה כשלוקח יותר משתות מהשווי שבשוק, הרי מי שמוכר חפץ שלא כדאי לו למכור אותו לפי השווי של השוק בגלל הרבה גורמים שקיימים דווקא אצלו באופן פרטי בעיסקה הזו - הרי למה לא נאמר שהחפץ הזה בעיסקה המסויימת הזו שווה יותר בגלל הגורמים הפרטיים הללו, והיינו שכמו שבשוק אנו מתחשבים בגורמים כמו סוף העונה או הרבה סחורה בשוק, כך נאמר בכל יחיד ויחיד בחפצים שלו.

     ונוסיף עוד, הרי תמיד מחשבנים את ההבדל בין השווי בשוק של העיר שיש הרבה קונים ויש כמויות גדולות, לשווי בשוק בכפר - שבכפר פחות לקוחות וכמויות קטנות, ולכן לא כדאי לשלם בשווי של השוק בעיר, וכך גם בשכונות בתוך העיר שרחוקות ממרכז העיר, ומוכרח שיש חשבונות סביב כל מצב של קנייה ומכירה, ולמה כל יחיד יחליט באיזה שווי הוא מוכן למכור, וזה יקבע את השווי בעיסקה המסויים הזו.

     ונוכל לשאול עוד שכל ניזק יקבע את השווי של ההיזק שנעשה לו, ואף שא"א לנהל דברים באופן זה - אכן סו"ס משכחת לה למעשה כשהיו ב' עדים על שנים שקבעו עיסקה למכור בשווי מסויים שמתאים למוכר - ובא אחר והזיקו - דלמה לא נימא שכעת במצב הזה זה השווי ובמצב הזה הוא ניזוק.

     ונוסיף עוד דגם היכא דמצאנו דמהני לדידי שווה לי - אכן כל זה הוא רק אחרי שיש כבר שווי של פרוטה בחפץ הזה שנקבע כך בשוק, ולמה לא נימא שלדידי שווה לי קובע את השווי גם בפחות מפרוטה כיון שסו"ס הוא מוכן לשלם על זה פרוטה.

     ומכל ההלכות הללו למדנו מה ההסתכלות של התורה על שווי וערך ממוני לכל חפץ - דע"כ ששווי של חפץ לא מתייחס בצורה ישירה לשום חפץ מסויים במצב מסויים בתוך עיסקה מסויימת, אלא שהשווי מתייחס למין הכללי שהחפץ הוא חלק ממנו - ומהלך הדברים הוא כך, ששווי נקבע בשוק והשוק מורכב מג' גורמים שהם המרכיבים המרכזיים במציאות של השוק - והיינו, דמה היחס של 'כלל הלקוחות' מול 'כלל המוכרים' מול 'המין הכללי' שעליו אנו דנים, ומעתה - שכשם שכל לוקח נכלל בתוך 'כלל הלקוחות' ואינו עומד לבדו, וכל מוכר נכלל בתוך 'כלל המוכרים' ואינו עומד לבדו - כך כל חפץ נכלל בכלל 'המין הכללי' שהוא שייך אליו - ואינו עומד לבדו.

     ואף שיש גורמים שונים שמחלקים את השוק של הכפר מהשוק שבעיר, וכן תחילת עונה וסוף עונה - אכן כל החלוקות הללו הם חלוקות שונות בתוך השוק עצמו - מיניה וביה, אכן סו"ס כל החלוקות הללו הם עדיין בשוק.

     וזו ההסתכלות של התורה לגבי כל ההלכות שתלויות בממון ובשווי ובערך - שלא מודדים את החפץ המסויים והמוכר המסויים והניזק המסויים, גם בנזיקין וגם באונאה וגם בקידושין.

     כנראה שרק בדרך הזו ניתן להבין באמת איך נקבע שווי של חפץ באופן שהחפץ רק מתאים לאדם אחד שהוא הקונה, ואין אחרים שישלמו על החפץ הזה - וכגון משקפיים - וכן שאלנו גם על פעולה של פועל באופן שצורת הפעולה שעליה הוא לוקח כסף נעשה אצל כל יחיד בנפרד - וכגון צביעת בית, שאין כאן חפץ מסויים שאחרים יכולים לשלם עליו - ואעפי"כ מי שהזיק את הצביעה הזו הוא משלם כפי השווי בשוק.

     והתשובה - שגם כשיש חפץ מסויים שמוכנים לשלם עליו - הרי אין השווי נמדד בחפץ מחמת זה שמשלמים עליו באופן פרטי - אלא שהמהלך הוא - שכיון שמשלמים על המין הכללי שהחפץ הזה שייך אליו, לכן נקבע השווי הכללי גם בחפץ המסויים הזה, אלא שיש צורות שונות איך לייחס חפץ פרטי למין שבשוק, שבדרך כלל כל חפץ נוכל להכניס לשוק [למכירה] וגם להוציא מהשוק [לקנות] ולכן הוא מיוחס למין הכללי שבשוק, אכן החפצים הללו [משקפיים / צביעת בית] נלקחים מהשוק ולא חוזרים לשוק, שכל מי שרוצה צביעה או משקפיים ב'מין מסויים' [איכות / רמה / סוג וכו'] קונה אותם בשווי שהשוק הכללי קובע במצב כזה, ולא אכפת לן מה שהחפץ המסויים הזה רק מתאים לו, ולא ישלמו לו עליו כלום, שסו"ס החפץ הוא חלק ממין כיון שכל ה'מין הזה' שוה כך לכולם - והיחס של החפץ למין מכח הלקיחה מהשוק בלי הכח לחזור לשוק סגי לן לייחס את החפצא הפרטית למין הכללי בשוק.

     והנה נפסק בשו"ע [יו"ד סימן שלו] שמי שיש לו סממנים וחבירו חולה וצריך להם אסור לו להעלות בדמיהם, ולא עוד אלא אפילו פסקו לו בדמיהם הרבה מפני צורך השעה אין לו אלא דמיהן, אבל אם התנה בשכר הרופא הרבה - חייב ליתן לה - "שחכמתו מכר לו ואין לו דמים", עכ"ל.

     ומבואר הכא שחכמה של רופא לאבחן מחלות אין בו שווי מסויים - וכל מה שיקח הוא השווי, ובספר פחד יצחק [שבועות מאמר טז פרק ב] ביאר את הדברים שאין בו שוק שהרי החכמה של כל אחד היא 'יחודי' והיא 'האדם שבאדם' ואינו חלק משום מין, והכא באמת פשוט שיוכל להחליט את השווי בלי להתייחס לעולם - לעומת הסממנים שיש להם שוק ולכן הוא לא יכול לקבוע כל מחיר שירצה.

     ולמדנו הכא שזה ודאי שיש הסתכלות שכל אדם יקבע את הערך והשווי של החפצים שלו - למוכרם ולתביעת נזיקין, אכן זה שהם חלק ממין שנמצא בשוק הוא הסיבה שנקבעים כפי השוק כפיה שווי של כל המין, אכן חפץ שבאמת אינו חלק משום מין יצא מהכלל והוא חוזר לקביעה הפרטית של בעליו, ובאמת שבושת הוא תשלום שנקבע כפי המבייש והמתבייש [משנה פרק החובל], והיינו דגם הכא כל התשלום הזה הוא פרטי ויחודי - ודומה לחכמה. [↑](#footnote-ref-147)
147. ויש קצת דיקדוק ברמב"ן שחולק שכתב "ואעפ"י שבהמה מוחזקת היא, כיון שטמאה היא ואינה עומדת אלא לשכר הוי ליה ראוי", ומשמע שכיון שכל בהמה טהורה עומדת גם לשחיטה אף אי עיקרה לא לשחיטה אפילו הכי מקרי מוחזק, ואינו מוכרח. [↑](#footnote-ref-148)
148. "בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה. י"מ דלהכי נקט בכור ופשוט דאלו בפשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר משא"כ בבכור ופשוט דאין הבכור נוטל פי שנים בשכר משום דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי וכו', עוד ק"ל לשון 'שאני אומר' דהו"ל למימר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים ומאי שאני אומר:

     על כן נראה לי דרבא הכי קאמר ליה בשלמא פשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר משא"כ בבכור ופשוט שכן הורע כחו אצל שכירות דראוי הוא, וחלוקת ימים אי אפשר שאין חלוקת ימים חלוקה כלל ואפילו בפשוט ופשוט שאין אחד מהם רוצה להתבטל ממלאכת עבדו או בהמתו יום אחד שמא תזדמן לו מלאכה באותו יום וכ"ש בבכור ופשוט שמלאכת הפשוט ברחוק זמן ואי לית דינא דגוא"א נמצא שהורע כחו של זה או של זה, ופריק שאני אומר שחלוקת הימים חלוקה אע"פ שאתה אומר שאינה חלוקה ולפיכך בכור ופשוט נמי כך הם חולקים עובד לזה יום א' ולזה שני ימים, ועל חלוקת הימים שנחלקו בה רבא ורב נחמן הוא דמייתי סייעתא לרב נחמן וכו', נמצא לפי פי' זה שחלוקת הימים במחלוקת רבא ורב נחמן וחלוקתם תלויה בדינא דגוא"א, והלכך אנן דקיי"ל כרב יהודה ורבא דאמרי אית דינא דגא"א א"כ אפשר דקיי"ל נמי דחלוקת ימים אינה חלוקה כרבא. [↑](#footnote-ref-149)
149. דיעויין בדבריו בברכ"ש [ב"ק סימן ט"ו] דדן בזה בכמה דרכים, ומתחילה [ס"ק א'] דן שהפטור של ניזק ברשות המזיק היינו שלא נאמר בזה חובת שמירה, ודחה, ושוב הוסיף [שם ד"ה והיה] שאולי זה פטור תשלומין כעין פטור תשלומין של שן ורגל ברשה"ר - ושוב הוסיף [שם ד"ה כשהצעתי] שלמד מהגר"ח שזה דין אחר, והיינו שזה דין שחסר בגוף המזיק - ועיין מש"כ באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן צו] בדברי הגר"ח, והגר"ח הוכיח כן מהדין שניהם ברשות דפטרינן כן גם באדם המזיק שלא בכוונה אף דאדם מועד לעולם ואעפי"כ פטור בכה"ג, וע"כ שאז חסר לו בשם מזיק, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-150)
150. וי"ל דאדרבה, דכיון דאין דרכו להזיק, לכן אינו מזיק גמור וכדהבאנו מהברכ"ש דקראו חצי מזיק, והצד השוה הוא להשוותו כמזיק גמור.

     ונראה דאין ליישב כן, שהרי הבאנו להוכיח מהגר"נ פרצוביץ דגם תם מעיקר הדין דרכו להזיק, ולא סגי בסברת חזקת שמור לפוטרו, רק דמגזה"כ הוא להשוותו כחצי מזיק, וראיה לזה מד' משניות שמבואר ששור תם נתמעט מהילכתא דח"נ, ומשלם נ"ש [שור תם שחובל באדם וכו' - הארכנו בב"ק בזה], ומבואר דגם בלי דרכן להזיק הרי הוא מזיק גמור, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-151)
151. ועיין בזה בלשון הרמב"ן בב"מ [שם] שכתב "אלא שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק", ולשון השטמ"ק בשם ר' ישעיה והריב"א [סוף פרק שני - כ"ז. ד"ה וכן כתב] "דכיון שהם מתעסקים לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא", וסברא כעין זו מבוארת שם בב"ק מיניה [שם ד"ה נפל] מהתלמיד דר"פ בשם הריב"א לגבי שומר חינם שפטור מדין אדם המזיק באונס גמור, וז"ל "וריב"א פירש דודאי נתקל דמי לרוח שאינה מצויה ואדם המזיק חייב בנתקל ולכך פטור שומר חנם דכיון דהוי שומר חנם לא שייך בו דין אדם המזיק שהרי עליו מוטל להתעסק בדבר ולכך לא מחייב רק בפשיעה אבל אדם דעלמא מה היה לו להתעסק בדבר כיון שאינו מוטל עליו לכך חייב בכעין גניבה ואבידה" - ועיין במחנ"א [נזקי ממון סימן ה]. [↑](#footnote-ref-152)
152. וע"ע באהלי ישועה [סימן ה' ס"ק א', וד'] דלכו"ע אין ההבל והחבט מחייבים, ורק על בור חל חיובא דמזיק, אלא שנחלקו לענין מה חל עליו חיובא דמזיק, לענין ההבל או לענין החבט, עיי"ש שהוכיח כן מהסוגי', ולכן אחרי שהחבט הוא חבט של בור שוב מצטרף האבן להך מזיק של חבט של הבור, ונראה דלדבריו צ"ל דאין החסרון רק מצד זה שעל קרקע עולם לא חל שם מזיק, אלא יתירא מזו, על חבט והבל לא חיילא שם מזיק, ורק על תקלה של בור חיילא שם מזיק, וצ"ל דגם מים וקרקע כהדדי חיילא בהו כהדדי תורת תקלה הלכך נכללו בכלל תורת מזיק. [↑](#footnote-ref-153)
153. אולם זה קשה, דא"כ ה"ה בנגיחה נימא דאית ליה מעלה דדרכן להזיק מחמת שן שדרכן להזיק, [דסו"ס רואים דלשור יש שם מזיק], וכמו דחלוקין שן וקרן, כמו"כ אדם ער וישן וכמו"כ תם ומועד, דהשם מזיק שיש בו לאחר העדאה לא יהני ללפני העדאה, וע"כ שצריכים לחלק בין ב' אבות לאב אחד דלהכי חילקם התורה למזיקים שונים להלכותיהם שכל אחד הוא מזיק מצד עצמו. [↑](#footnote-ref-154)
154. ויש להעיר, דבאש איתרבי אסו"מ בהדי דקאזלי ולא אמרינן אש דוקא, ומ"ש דבבהמה קס"ד בהמה דוקא, וצ"ל דהתם אין מיעוט ובבהמה זה מיעוט וכדהבאנו מהשטמ"ק, וע' תוס' [ג'. ד"ה לא] דגם בור היה ממעט שיח ומערה לולי ריבוי, ומה דאסו"מ חשיב שור אף דהתם לא שייך כללא דחיה בכלל בהמה, עיין ברכ"ש [סי' א'] דאין זה ממש פרשת שור ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-155)
155. ויש לדון בזה עוד, דכשדנים את המעשה היזק עצמו, מאי שנא מה שזה בכוונה להזיק וזה בהנאה, הא כל המעשה נמדד כלפי הנזק של הניזק וכיון שזה הוזק וזה הוזק מה לי הכוונה וההנאה, ונ' דגם הכא המעלה הוא במזיק, שהנזק מתייחס למזיק בכוונתו או בהנאתו או בזה שהוא מצוי ולזה חשיב המזיק כמזיק, וע' נימו"י דלשון "נזיקין" במשנה קאי על עושה הנזק לעומת "נזקין" דזה הנזק עצמו, וכוונתו כנ"ל, דהחילוקים אינם בנזק ולא במעשה היזק דהמעשה היזק לא משתנה בזה שיש בו הנאה או כוונה, וכל הנפ"מ הוא כלפי המזיק עצמו שהנזק יותר מתייחס אליו באופנים האלו [וע"ע שטמ"ק בשם הרא"ש ומאירי על לשון נזיקין].

     ותוס' הק' למה לא כ' "ד' אבות נזיקין הן" וע' שטמ"ק בשם גליון דהיה משמע שתמיד היו מזיקים ואינו כן דרק כשעושים נזק מיקרי מזיקים, וע"ד הגר"ח [הובא בב"ק] היה אפ"ל דע"י פשיעה דבעלים נהפכו למזיקים, והיינו דשור שמור אינו מזיק כלל, רק שור הוא, והמשנה מיירי ב"שם מזיק" דידהו, וזה רק נהיה אח"כ. [↑](#footnote-ref-156)
156. ועיין היטב בברכ"ש שקושיתו היא דלמה פרומבי' וכו' הם תולדות ולא אבות, וע"כ משום דחסר ב"גופא דשור", וקושי' ותירוץ זה אינם מובנים כלל, שהרי בב"ק [ג'.] מבואר דגם גופה היא תולדה, והיינו דכמו דבעיטה היא תולדה דקרן כיון שזה לא כתוב בתורה, כמו כן כל מה שאינה רגל ממש הוא כבר תולדה, ואין זה ענין ל"גופא דשור", וע"כ כדברינו בביאור דברי הגר"ח – שו"ר בשיעורי ר' שמואל [מכות אות של"ב] ובהגהה שם שכבר תמה כנ"ל על הגר"ח, ולאחר מכן ראיתי בחו"ש מרן הגרב"ד זצ"ל [ח"א סימן י"א ד"ה וסברת הקצוה"ח] שהביא טענה זו משליף כנתבאר בדברינו כאן, ודלא כמבואר בברכ"ש, [אלא שהביאו שלא בשם הגר"ח]. [↑](#footnote-ref-157)
157. והיינו משום שהקנין נותן אלימות להסכם שסיכמו ביניהם, וברגע שההסכם הוא הסכם אלים - ההסכם חל, וכמו שמבואר להלן לגבי קנין שטר. [↑](#footnote-ref-158)
158. ולכאו' ילה"ק על כל זה ממה שמבואר בקידושין [ג.] שיש ראשונים שמבארים דחליפין מטעם כסף, ולכאו' להנ"ל הרי זה כלל לא פועל באותה צורה של כסף, אמנם יעויין באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סימן י"א ענף א' פרק ד' וה'] מה שיישבנו בזה. [↑](#footnote-ref-159)
159. דהנה שיטת הנתה"מ [סי' נ"ב] היא שעדים שחתמו, ובין החתימה למסירה נפסלו לעדות, דלא מהני למסור את הגט - שהרי כעת בזמן המסירה הם עדים על המסירה, וכעת הם פסולים לעדות, ולא מהני מה שהיו כשרים בזמן שהעידו על בזמן שחתמו, וזה לפי הסברא שהע"ח הם עצמם נהפכו להיות העדות במסירה, וכעת הם פסולים לעדות.

     ועיין במשובב שם שהקצוה"ח חולק, וסבר שהע"ח הם רק היכי תימצי שיהיה כאן אנן סהדי, אבל אנחנו העדים, ולא אכפת לן מה שנפסלו, הרי דפליגי בהנ"ל.

     הרי דפליגי מתי העדות של ע"ח – בזמן החתימה והאנ"ס מהני במסירה [קצוה"ח], או בזמן המסירה הם מעידים – החתימה אינה אלא ליצור עדות במסירה אבל זמן החתימה אינו כלום מצד עצמו, ונפ"מ אי נפסל בין חתימה למסירה דלפי הנהת"מ תחילת עדותו אח"כ בזמן שנמסר, ולפי הקצוה"ח סוף עדותו בחתימה.

     ולחדד את הדברים – היה מקום לשאול לפי הנתה"מ שהרי סו"ס החתימות של שעת המסירה נחתמו ע"י עדים כשרים שאז בחתימה הם עדיין לא נפסלו, וא"כ מה שייכי החתימות של שעת המסירה לעדים של שעת המסירה, ומ"ל דנפסלו אז – דאף אי חלה העדות בזמן המסירה אכן חלה מכח העדות שהיתה לפני כן בחתימה וזו היתה עדות כשירה.

     ויש לומר דאדרבה – שעת החתימה אינה כלום – ודומה לשולח עדותו באיגרת לבי"ד דמהני לר"ת דלית ליה פסול מפי כתבם בעדים [אלא באלם] והרי פשוט ששעת העדות היא בשעת קבלת האיגרת בבי"ד, ולא בשעה שכתבו לעדותם – שהרי עדות צריכה להיות בפני בי"ד ושעת הכתיבה אינה כלום - וכמו"כ בנד"ד.

     אולם יש כאן חידוש נורא – דבשולח איגרת הוא מעיד על מה שראה אכן הכא הוא מעיד על המסירה אף שבשעת חתימתו לא היתה מסירה – וזה חידוש מהלכתא דשטרות.

     ושמעתי ? שמרן הגרב"ד זצ"ל פתח את שיעורו הראשון על גיטין - ואמר – יש ג' סוגים של עדות, עדות לבירורי – עדות לקיומי – ועדות לאשוויי שטרא – וחזינן שיש כאן מהלך בפני עצמו בהך עדות, וגם החידוש הזה כלול בעיקר חידוש זה של עדות של אשוויי שטרא.

     ונוסיף דאף אי הוי עדות גם בשעת החתימות וגם לאחר מכן במסירה - אכן במסירה הרי הם חתימות שמעידות מכח מה שהם חתימות מסורות לידו – ששעת הגדתן היא לאחר המסירה.

     בדרך מחודשת היה מקום לבאר אחרת את שי' הנתה"מ דבאמת אין כאן "הגדה" מכח החתימות על המסירה, אלא שעדי מסירה הם כעין עידי קיום לשטר, והיינו - דמסירת השטר בעי עדות - וזה משכחת לה בעדים שרואים מסירה, או בזה שהעדים חתומים ונמסרים, ובזה אמרינן שמסירת החתימות היא מסירה שיש בה עדות, ומה"ט צריכים שיהיה באותה שעה עדות כשירה – אולם הבאנו להלן מהנתה"מ [סימן מה] שזו שעת הגדה.

     הנתה"מ [סי' ל"ט ס"ק י"ג] אזיל עוד לשיטתו דקאי שם על דברי השו"ע שמבואר מתוך דבריו שהעדים חותמין בלי שהלוה יאמר לחתום, והק' התומים דהא הוי מפי כתבם, ותי' הנתה"מ עפ"י הר"ן דעיקר עדות הע"ח אינו בזמן החתימה, ועדותו הוא רק בזמן המסירה, וכיון שהלוה מוסרו אז, הרי יש כבר דעת המתחייב וכבר אינו מפי כתבם.

     ומבואר מדבריו דבזמן החתימה אינו מעיד כלל, והוסיף דבזמן המסירה אז הוא דאיכא לעדותו – וברור.

     והקשה על עצמו דא"כ למה כתבו התוס' דא"א לחתום על נייר חלק ואח"כ לכתוב מעליו את הגט, שאם רק אח"כ נהיה לעדות אז למה אינו חותם על נייר חלק, וחילק הנתה"מ בין נייר חלק לחתימה להתלמד עיי"ש, ונראה בביאור דבריו, ששמו שכתוב על נייר חלק אין בו תורת חתימה כלל, והיינו ששמו של העד מצד עצמו הוא שם בעלמא שלא מתייחס לכתב שיכתבו מעליו אח"כ, ורק עד כמה שהוא 'חתום' על דברי גירושין והוא חתום על דברי הלוואה אז הוא דחיילא בהם 'תורת חתימה' לענין זה שאם ימסרו אותו יחול עליהם תורת הגדת עדות, והיינו דחתימה כוללת בתוכה את כל התוכן שעליו הוא חתום, וזה עיקר מהותה של חתימה, וגם חתימה להתלמד חתום בתורת חתימה כלפי האפשרות ומחמת האפשרות שימסר בתור שטר, אבל שם שמעליו נייר חלק אינו אלא שם בעלמא, ודו"ק.

     והאמרי משה [סימן י"ז ס"ק ה'] הוכיח כדברי הנתה"מ דחתימה להתלמד מהני ורק מצד שלא לשמה לא מהני, וכמבואר בתוס' בגיטין [כ"ג], וזה סותר לדברי התוס' בגיטין [ד'] דלא מהני על נייר חלק וע"כ צ"ל דגרע נייר חלק דלא חיילא ביה תורת חתימה כלל כיון שאין לה שייכות עם מה שכתוב מעליו, ואינו כלום ולכן אינו עדות, אכן הביא מהריטב"א [ריש גיטין] דחשיב כחתימה גם על נייר חלק, עיי"ש.

     ורעק"א בריש גיטין תמה דמה שייך חתימה שלא לשמה, הא כתיבה להתלמד מיקרי כתיבה שלא לשמה אבל סו"ס כתיבה היא אבל חתימה להתלמד אינה חתימה, והיינו דלא כהנתה"מ הנ"ל.

     והנתה"מ [סי' מ"ה סוס"ק ג'] כתב עוד כשיטתו באופן שחתמו כשרים על השטר ושוב חתמו אח"כ פסולים, דאף דלא העידו בבת אחת - אפי"ה אמרינן בהו הך דין דנמצא א' מהן קו"פ דכולם פסולים.

     וז"ל, "לא הוי כנחקרה עד שעת מסירה ובשעת מסירה הוי אז כמגידין על המסירה, דאז נגמר הדבר, דקודם מסירה עדיין לא נגמר הדבר, ואין העדים מגידים מאומה שאין להם מה להגיד כלל, וא"כ בשעת המסירה הוי אז כשעת ראיה והגדה, והבעל מצרפם בשעת מסירה כשמוסר לה בעדים החתומים הללו כשיש ביניהם קו"פ ולהכי נתבטל העדות" עכ"ל - וגם דבריו שם מבוססים על הר"ן הנ"ל שהביא לעיל מיניה, עיי"ש.

     והנתה"מ אזיל בזה עוד לשיטתו [סימן מ"ח ס"ק א'] בשטר שנמחל שעבודו, והיינו שהיתה הלוואה בשטר ושוב פרעו את החוב ומלווה עוד הלוואה עפ"י שטר זה, דנחלקו הפוסקים האם אינו שטר כלל או דמהני עכ"פ לגבות מבני חרי, וביאר הנתה"מ שחתימות מעידות על עיקר ההלוואה רק בזמן מסירתן, שהרי ממילא בזמן החתימה עצמה הם לא מעידות כלל, ולפי"ז חידש הנתה"מ דמה לי הלוואה ראשונה ומה לי הלוואה שניה, דממילא דתרווייהו לא שייכי להנך חתימות מצד עצמם אלא משום שנמסרו על ההלוואה, ובאמת דגם לגבי המשועבדים הם מעידים אלא דלא גבינן ממשועבדים כיון שכבר יצא הקול שהיה פירעון, אבל מצד הבני חרי שפיר גובה שזה ממש שטר עליו.

     ובשיטת החולקים ביאר דשטר דבטל מקצתו [כלפי המשועבדים] בטלה כולה, אבל ליסוד הדברים כו"ע מודי דאיכא עדות גם כלפי ההלוואה שניה.

     ועיין בנתה"מ [סימן מ"ו ס"ק י"ט] שהביא את עיקר יסוד זה מהרי"ף ביבמות שלפני המסירה למלוה "לא הוי סהדותא כלל", והיינו כנ"ל, ועיין מה שכתב שם לגבי עדיו בחתומיו זכין לו. [↑](#footnote-ref-160)
160. וז"ל בראיה משטר קידושין: "וע"כ בשטר קידושין כיון דקי"ל דבעל כותבו והוא העושה את השטר, וא"כ אי משום דין שטרות לא בעינן רק דעתו לחוד, והא דבעינן דעתה הוא רק משום דין לשמה, וזהו דפריך הגמ' מהא דתנן אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם אמאן דאמר דכתבו לשמה ושלא מדעתה כשר, משום דהא דבעינן דעת שניהם בשטרי אירוסין הוא רק משום דין לשמה, וכמו שנתבאר.

     ולפ"ז נראה דאפילו למ"ד דבעינן דעת שניהם, משום דין דלשמה, מ"מ חלוקין הם בדיניהם, דהא מיהא דאשוויי השטר לשמה הבעל הוא שעושה אותו, ומדעתו הוא דנעשה השטר לשמה, וכמו שבעיקר הדין שטר הכל נעשה ע"י דעת הבעל כמו כן חלות הדין לשמה בהשטר הוא ג"כ רק ע"י הבעל, ודעת האשה נהי דמעכב בדין לשמה דבלא דעתה לא הוי לשמה ובעינן גם דעתה בלשמה, מ"מ לא היא העושה את השטר לשמה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-161)
161. וממשיך האמרי בינה להוכיח כן עוד מקושית כל הראשונים דל"ל קרא למעט שטרות מדין אונאה תפ"ל דלא חל המכירה מן התורה ולא מתרצו דמשכחת בשטר מכר שמכר לו הקרקע על ידי השטר שמכר לו - ואף דקרקע כבר אתמעט מטעם דאינו דבר המטלטל מ"מ היה ס"ד כיון דמכר לו השטר מכר והוא דבר המטלטל יש בו דין אונאה - אלא ודאי דבזה גם כן לא מהני המכיר' מן התורה.

     אולם ברמ"ה ב"ב פ' מי שמת [סי' פ"ג] כ' לתרץ דמשכחת מכירת שטר מן התורה דאיצטריך קרא למעוטי בשטר פקדון דכל היכא דאיתא ברשותא דמריה קאי ומצי מקני ליה קנין גמור לגופיה כי מזבין ליה לשטרא נמי וכ' ליה קני לך הוא וכל זכותא דאית ביה קני ליה לשטרא ולממונא דכ' ביה כל היכא דאית בי' קנין גמור ושוב אין המוכר יכול למחול והוא דקני ליה אגב ארעא א"נ דקנו מניה והוי פקדון דלאו מטבע אבל בכתיבה ומסירה גרידתא לא קנו ליה לפקדון דמטלטלין בשטרא לא מיקנו עיין שם משמע מדבריו דרק הואיל דמטלטלין בשטרא לא מקנו לכך לא מהני מן התורה כתיבה ומסירה אבל שטר מכר מקרקע אם הקנה לו אף בלא שום קנין אחר רק דמכר לו השטר בכתיבה ומסירה מהני מן התורה כמו דאם היה מהני שטרא למטלטלין למקני ביה הי' מהני אם מכר השטר פקדון בכתיבה ומסירה - וצריך להבין במאי קנה הא זכות השטר הוי דבר שאין בו ממש והשטר שכותב לו אם אינו כותב שמוכר לו הפקדון המונח אצל פלוני רק מקני לו זכות השטר למה יועיל מן התורה.

     ואולי י"ל דכוונתו דבכתיבה ומסירה היינו שכותב לו שמוכר לו הפקדון ומוסר לו הראיה בזה כתב דצריך קנין אחר לגוף המטלטלין לקנות דמטלטלין בשטרא לא מקני וצריך קנין אחר מה"ת או אגב או קנין סודר אבל אם אינו כותב בו שמקנה לו גוף הפקדון בלאו הכי לא מהני מן התורה דמוכר לו דבר שאין בו ממש ומילי במילי לא מקני. וממיל' בקרקע ג"כ כל זמן שאינו נזכר בהכתיבה שמוכר לו הקרקע שיש לו רק זכות השטר הוי דבר שאין בו ממש ולא מהני כתיבה ומסירה כשכותב שמוכר לו השטר מכר וכל זכות דאית ליה בו מן התורה רק מדרבנן מהני כמו כל מכירות שטרות דתיקנו דמהני בכתיבה ומסירה, עכ"ל האמרי בינה. [↑](#footnote-ref-162)