השותפין נדרים - הרב יחזקאל זילבר
קטגוריות: ש_ס / כו נדרים

**ציונים.**

1. כתב הר"ן דמתני' מיירי למ"ד ויתור אסור במודר הנאה. ורעק"א דן האם מתני' מיירי באופן שאסר נכסיו או באופן שאסר את עצמו על חברו. וכתב רע"א דאם מתני' מיירי באופן שאסר נכסיו על חברו לא שייך טעמא דויתור אסור, כמו שלא שייך סברא זו גבי קרקע של איסורה"נ. ועי' בזה.
2. הר"ן הק' איך יכול לאסור נכסי חברו וכו'. והר"ן העמיד הקו' בין ללישנא דהדירו זא"ז, וע"ז הק' הר"ן איך יכול לאסור את חברו, ובין ללישנא דנדרו זה מזה שע"ז הק' הר"ן הרי אינו נהנה מחברו. אך עדין יש להעיר למה הר"ן העמיד את הקו' רק על חצר שאין בה דין חלוקה.
3. ותי' הר"ן ונראה לי וכו'. מדברי הר"ן בתי' שהאריך לבאר גדר הבעלות של השותפין משמע שבקו' הוא הבין שכל אחד הוא בעלים על כל הגוף וא"כ מה הוקשה לו שאין אדם אוסר נכסי חברו על חברו, סו"ס הרי המדיר הוא בעלים גמור על הקרקע. ב. הר"ן בתי' לא תי' על הקו' השניה למה הנדרו זה מזה אסור הרי הוא נהנה מחברו. ג'. ובעיקר הטעם בדברי ראב"י לא נתברר האם הוי קנין גוף לגמרי , או דהוי קנין פירות לאותו הזמן.

**הערת רעק"א**

מתני' השותפים שנדרו הנאה זה מזה וכו', בביאור ד' המשנה יש להסתפק, דהנה בכל מדיר את חבירו מצינו ב' אופנים, חדא באוסר את נכסיו על חבירו, ועוד באוסר את עצמו על חבירו דעי"ז נאסר חבירו להנות ממנו ומנכסיו, [וכ"ה בנודר הנאה מחבירו, דבידו לאסור את נכסי חבירו עליו, ובידו לאסור את חבירו עליו]. ושורש החילוק ביניהם הוא, דבאוסר את נכסיו חייל הנדר על גוף הנכסים וזהו החפצא הנאסר, משא"כ באוסר את עצמו על חבירו חייל הנדר על עצמו של המדיר, דהמדיר עצמו הוא החפצא הנאסר [ואין הכונה לגופו של הנדר כעין פי לדיבורי, אלא דה"גברא" הוא החפצא הנאסר ודו"ק], ומה"ט אסור למודר להנות מנכסי המדיר, דבזה שהוא נהנה מנכסיו הוא נהנה ממנו [[1]](#footnote-2) . ומעתה יש להסתפק באיזה אופן איירי המשנה דידן, האם איירי במדיר את חבירו מנכסיו או במדירו ממנו.

ויעוי' ברעק"א בסוגיין שנסתפק בזה וכתב להוכיח דאיירי באוסר את עצמו על חבירו, דהנה בגמ' בב"ב דנ"ז מקשי' אהך מתני' אמאי אסרי' למודר להכנס לחצר הא שותפים לא קפדי אהדדי ולרבנן ויתור מותר במודר הנאה, ומשני דאיירי באופן דקפדי או דמתני' כר"א דס"ל ויתור אסור במודר הנאה. וכ"כ הר"ן כאן דמתני' למ"ד ויתור אסור. ומבואר מד' הגמ' דנידו"ד תלי בפלוג' ר"א ורבנן בויתור, וכתב הגרע"א דיש ללמוד מזה דאיירי באוסר א"ע על חבירו, דבפשוטו כל ההיתר דויתור שייך רק באוסר הנאתו על חבירו, אבל באוסר נכסיו על חבירו ל"ש הך התירא, ויעו"ש דאסברה לה "דויתור שמדרך לוותר לא מקרי מהנה, אבל באוסר נכסיו עליו ליהנות מהן הא כשהולך בחצירו נהנה מהקרקע שהולך עליה ואיך תלוי זה בדין ויתור הא הנכסים אסורים עליו".

וד' הגרע"א תליין ביסוד ההיתר דויתור, האם ההיתר הוא משום דלא הוי הנאה כלל, או משום שלא הוי הנאה מחברו, או דלא נתכון הנודר לזה. ובאמת מצינו בזה כמה דרכים, דיעוי' בר"ן לעיל דל"ג כתב דאי"ז קרוי נהנה מחבירו, ויש שהבינו בכונתו דדברים שדרך בנ"א לותר זל"ז לא חשיבי "הנאה" . דהוי דבר שאין לו ערך, ולא צריך לזה רשות מחברו. אמנם יל"פ באופ"א דכונת הר"ן דאי"ז קרוי נהנה "מחבירו". וכן נראה מד' הגרע"א הנ"ל שכתב דחבירו לא מיקרי "מהנה" ודו"ק. ולכן נקט רע"א דאם אסר נכסי חברו עליו, לא שייך האי טעמא דסו"ס הנכסים אסורים עליו.

ובטורי אבן במגילה ד"ח בריש דבריו נקט כהאופן הא' דטעם ההיתר הוא לפי שאי"ז הנאה כל כך, ויעו"ש שנתקשה מ"ש נדרים מכל איסוה"נ שבתורה דויתור אסור, והעלה מכח הך קו' דיסוד ההיתר הוא משום שהנודר לא נתכון לאסור א"ע בהנאות שאין דרך בנ"א להקפיד עליהם, ולכך בשאר איסוה"נ אסור.

והנה מד' הטו"א הנ"ל שהק' מכל איסוה"נ שבתורה חזינן שנקט דגם במודר הנאה מהנכסים שייך הך התירא. וכנראה שד"ז תלוי בטעמים הנ"ל, דלפי מה שנקט הטו"א בקושיתו דסברת ההיתר היא כהטעם הא' הנ"ל דד"ז לא חשיב "הנאה" כל כך, יש מקום לדון דגם במודר הנאה מהנכסים שרי, וגם לפי מה שהכריע בסו"ד שאין דעת הנודר אהך הנאה י"ל דה"ה באוסר עצמו מהנכסים. אכן לפמש"נ בד' הר"ן בדל"ג דטעם ההיתר הוא משום דל"ח כנהנה מחבירו מסתבר שכ"ז הוא רק במודר הנאה מחבירו אבל במודר הנאה מהנכסים אסור, וזוהי כונת הגרע"א.

והק' רע"א ע"ד הר"ן שכתב דטעמיהו דרבנן משום דקונמות מפקיעין מידי שעבוד ע"כ מוכח דמתני' דידן איירי בנדר מגוף הנכסים, דאי נימא דאיירי באסר את הנאתו על חבירו אין הנדר אוסרו להשתמש בחצר, דנהי דקונמות מפקיעין מידי שעבוד מ"מ אינו קרוי נהנה מחבירו כלל, דאיהו אית ליה זכות שימוש בחלקו של חבירו וחבירו נותן לו מה שמחויב ליתן לו ועי' בסמוך.

**ר"ן ד"ה ראב"י.**

א. "ותמהני נהי דקא סברי רבנן אין ברירה אמאי אסורין ליכנס לחצר, דהא כיון דחצר שאין בה דין חלוקה היא ואין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק וכו' היאך הוא יכול לאסרה עליו הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואפילו נדרו ג"כ הן עצמן למה הן אסורים הרי כשכל אחד נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו". כונת הר"ן בזה, דהנה בגמ' להלן מו,א מבע"ל אי מתני' דידן איירי בהדירו זא"ז או בנדרו זמ"ז, ובר"ן הק' לב' הלשונות, דללישנא קמא דאיירי בהדירו הקשה האיך מצי לאסור את חבירו הא אין אדם אוסר נכסי חבירו על חבירו, וללישנא דנדרו הקשה אמאי אסור, דנהי שבידו לאסור את נכסי חבירו עליו סו"ס כונתו היתה רק להאסר בהנאת חבירו והכא משלו הוא נהנה ולא משל חבירו.

והנה בר"ן בתירוצו האריך לבאר דגדר הבעלות דשותפים היא דכ"א בעלים על חצי הגוף ואית ליה שעבוד בחלקו של חבירו, ולא נתבאר כה"צ האיך סבר בקושיתו. אכן מכל דבריו נראה שבקושיתו הבין דבשותפים כ"א בעלים על כל הגוף [ורק בתירוצו חידש שא"א לומר כן, דאי דמר לאו דמר]. ומעתה צ"ב מה הוק' לו בקושיתו הא' דאין אדם אוסר נכסי חבירו על חבירו, דנהי שהמודר הוי בעלים מ"מ הרי המדיר ג"כ הוי בעלים על גוף החצר, ולכאו' הדעת נוטה שבכה"ג ששניהם בעלים כ"א אית ליה כח לאסור את חבירו ול"ח כאוסר את נכסי חבירו על חבירו.

והנראה לבאר בזה, דהר"ן ס"ל דכדי לאסור את חבירו לא סגי בזה דאית ליה בעלות בגוף החצר אלא בעי' בעלות שבכחה למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר, ומה"ט בכה"ג דל"ל זכות ממון למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר ל"ל כח להחל על החצר חלות איסוה"נ כלפי חבירו. דכל המהות של הנדר הוא למנוע שימוש של הנאה מחברו, ודו"ק. וזהו שהק' הר"ן דבנידו"ד דכיון שחבירו מצי להשתמש בחצר בעל כרחו, אין לו כח להחל על החצר חלות איסוה"נ כלפי חבירו.

ויש להטעים את הדברים טפי, דהנה בברכ"ש סי' ט' ייסד דנדר שאני מהקדש ושאר איסוה"נ, דבהקדש לא חייל האיסור כלפי הנאסר אלא החפצא עצמו נעשה הקדש, והגברא הנאסר הוא היכ"ת בעלמא, משא"כ בנדר האיסור חפצא דנדר חייל כלפי ההנאות המסוימות שנכללו בנדר, ולכן כל כחו לאסור את חבירו הוא רק משום דהנאות חבירו מהממון דיליה הם בידיו ואיהו בעלים אהנך הנאות ודו"ק,

וזה כוונת הר"ן דכל הדין דאדם אוסר את פירותיו על חבירו הוא רק בכה"ג שמצד דיני הממון בידו למנעו מלהנות מממונו, אבל בכה"ג דחבירו ג"כ הוי בעלים ואין בכחו למנעו מלהנות לאו כל כמיניה לאסור את ממונו עליו [ולפי דברינו נראה ברור דכל קו' הר"ן היא רק בנדר, אבל בהקדש וכדו' לא הוק' ליה מידי, דפשיטא דבידו להקדיש את ממונו ולא אכפ"ל שעי"ז חבירו נאסר. וביותר נראה דכל קו' הר"ן היא רק בקונם פרטי ולא בקונם כללי, דקונם כללי דמי בזה להקדש, ועי'].

ובעיקר מש"נ דכל היכא שאין בידו למנוע את חבירו מלהנות א"א לאסרו העירני הגאון הרב אברהם סגל שליט"א להק' מסוגית הגמ' לעיל מג: דבהפקר דרבי יוסי דלא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה מצי הבעלים לאסור את כל העולם, ולכאו' זוהי קו' גדולה, דנהי דלע"ע החפץ לא יצא מרשותו סו"ס מצד דיני הממון שרי לכל העולם להנות ממנו ולפמש"נ תיקשי אמאי אית ליה כח לאסרו על כל העולם.

ואולי י"ל דכיון דבידו לחזור בו מההפקר נמצא שמצד דיני הממון אית ליה כח למנוע את חבירו מלהנות מהחפץ, ולהכי בידו לאסרו על חבירו בקונם.

ב. הנה מד' הר"ן מבואר שכל קושיתו היתה רק בחצר שאין בה כדי חלוקה, אבל להך לישנא דפליגי בחצר שיש בה כדי חלוקה לא הוק' ליה מידי. והדברים צ"ב רב דהרי גם בחצר שיש בה כדי חלוקה ל"ל כח לעכב את חבירו להשתמש בחצר, דכל כחו הוא רק לתבוע חלוקה, אבל כל זמן שאינו תובע חלוקה ל"ל זכות למנוע את חבירו להשתמש בחצר, וא"כ גם בזה תיקשי האיך מצי לאסור את חבירו.

ובפשוטו היה אפ"ל בזה, דבחצר שיש בה כדי חלוקה חשיב שהמדיר מהנהו בזה שמניחו להשתמש בכל החצר ואינו תובעו לחלוק. וזה גופא נחשב שנהנה מחברו. [וסברא זו הוזכר בראשנים]. אכן ד"ז א"ש רק לפי מה שצידד הגרע"א דמתני' דידן איירי באוסר את עצמו על חבירו, אבל לפמשי"ת להלן דהר"ן ס"ל דאיירי באוסר הנכסים ל"ל הכי, דמה בכך שהמדיר מהנהו, סו"ס לאו כל כמיניה להחל איסוה"נ בגוף החצר.

ואולי י"ל בזה דבר חידוש, דהנה בעיקר קו' הר"ן כבר נתבאר לעיל דלכאו' קושיתו אינה מובנת מה בכך שכ"א הוי בעלים על הגוף הא סו"ס גם המדיר הוי בעלים ואמאי אין בכחו לאסור את חבירו. ונתבאר בזה לעיל, דהר"ן ס"ל דכדי לאסור את חבירו בנדר לא סגי בבעלות על הגוף אלא בעי' שיהא למדיר זכות ממון בעצם ההנאה למנוע את חבירו להשתמש בחצר, וזהו שהק' הר"ן דבנידו"ד דהמודר ג"כ הוי בעלים ואין חבירו יכול לעכבו ליכא למדיר כח להדירו ולאסור עליו את החפץ. ונראה שלפי"ז יש מקום להבין דכ"ז הוא רק בחצר שאבכד"ח דכ"א מהשותפים א"י למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר לעולם, אבל בחצר שיבכד"ח דבידו לכוף את חבירו לחלוק ולמנעו מלהשתמש בחפץ, חשיב שבידו למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר, ושוב הדר דינא דבידו לאסור את החצר מכח בעלותו בגוף החצר [והגם שכל כחו למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר היא רק ע"י חלוקה, מ"מ מאחר שהמדיר הוי בעלים גמור בכל הגוף שפיר אית ליה כח לאסור את החצר על חבירו, דכל קו' הר"ן היתה רק דבעלות שאינה מעכבת א"י לאסור בקונם, ולענין זה סגי בזה שבידו למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר ע"י תביעת חלוקה, והבן].

ג. והנה בר"ן הקשה עוד דגם ללישנא דנדרו תיקשי אמאי נאסר הנודר "הרי כשכל אחד נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו", וכוונתו צ"ב מה אכפת לי שהחצר הוא גם שלו, סו"ס למאי דסבר הר"ן בקושיתו דכ"א הוי בעלים בכל החצר, נמצא שיש לחצר זו עוד בעלים, ואמאי לא נאסר הנודר להנות מחצר חבירו.

והנה לפי מה שצידד הגרע"א דאיירי באוסר את חבירו עליו יל"פ את דברי הר"ן בפשיטות, דלמאי דסבר הר"ן בקושיתו דכ"א מינייהו בעלים בכל החצר אי"ז חשיב "נהנה חבירו", דהשתמשותו בחצר ל"ה מכח בעלותו של חבירו אלא מכח בעלותו שלו, וז"פ דבכה"ג לא חשיב כנהנה מחבירו.

וביותר י"ל דאפי' אם נפרש דמתני' דידן מיירי באוסר את נכסי חבירו על עצמו מ"מ אין כוונתו לאסור את הנכסים סתם, אלא כוונת הנודר היתה לאסור ע"ע את החצר עד כמה שההנאה תבא לו מחבירו, דהיינו הנאה מנכסי חברו, וכיון דבלי חברו אין לו זכות בחצר לכן הוא אסור בנכסים, ולכך סבר הר"ן דעד כמה שכאו"א הוא בעלים בכל החצר ואין כאן נהנה מחבירו ל"ש לאסרו להנות מהחצר. [[2]](#footnote-3)

ד. הנה הובא לעיל נידון הגרע"א האם המשנה איירי באוסר הנאתו או באוסר נכסיו, ולכאו' מד' הר"ן מבואר דאיירי באוסר נכסיו, דבר"ן בקושיתו הא' הק' דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו על חבירו, ואי נימא דאיירי באוסר הנאתו על חבירו אין הבנה לדבריו מה ענין זה לדבר שאינו שלו, הא בנידו"ד לא חייל הנדר על הנכסים אלא על עצמו [ונהי שיש מקום להק' דבכה"ג שהשותף נהנה משלו אי"ז קרוי הנאה מחבירו וכמשה"ק הר"ן בקושיתו הב', מ"מ ליכא לאקשויי דהו"ל נכסי חבירו על חבירו, והו"ל להר"ן להקשות על ב' הלישנות כקושיתו הב' דבכה"ג אין השותף נהנה מחבירו אלא משלו].

ובאמת שהדברים מבוארים להדיא בר"ן לקמן מו: דבר"ן שם נקט דלרבנן דחייל הנדר אסרי' למודר להנות מהחצר אפי' לאחר חלוקה, ואי נימא דאיירי באוסר הנאתו על חבירו אין הבנה לד' הר"ן אמאי אסרי' להמודר לאחר חלוקה, הא לאחר חלוקה אין המודר נהנה מהמדיר אלא משלו. וע"כ דהר"ן ס"ל דבנידו"ד איירי במדיר את חבירו מגוף הנכסים, ולהכי נקט דגם לאחר חלוקה לא פקע הך איסורא.

אמנם צ"ב לפי"ז אמאי שייך בנידו"ד התירא דויתור, הא בפשוטו צדקו ד' הגרע"א דבכה"ג שחייל הנדר על גוף הנכסים ל"ש היתירא דויתור, דמה בכך שהנודר מוותר סו"ס הרי הוא נהנה מהנכסים, והרי"ז ככל איסוה"נ שבתורה דגם הנאת ויתור אסורה [ואולי יש להוכיח מזה דהר"ן ס"ל כמו שנקט הטו"א דגם באוסר את נכסי חבירו שייך התירא דויתור].

והעירוני די"ל בזה, דהנה ז"פ שבאוסר הנאתו מנכסים אלו ל"ש כלל התירא דויתור, דמה בכך שחבירו מוותר לו ואינו מקפיד על דריסת הרגל, סו"ס יש כאן הנאה מהחצר [ולגבי החצר ל"ש כלל התירא דויתור, דהחצר אינה מוותרת], אמנם באוסר הנאה מנכסי חבירו יש מקום להבין דשייך התירא דויתור. ובביאור הדברים נראה עפמש"נ לעיל דגדר הנדר דנכסיך ל"ה רק בתורת תנאי בעלמא - דהנכסים אסורים עלי כל זמן שהם נכסיך - אלא גדר הנדר הוא דהנכסים אסורים עלי כל זמן שההנאה באה לי ממך. ולפי"ז שפיר יש מקום להבין דשייך בזה התירא דויתור, דנהי דהאיסור חייל בגוף הנכסים מ"מ מאחר דל"ח שהנודר נהנה מהמדיר נמצא שאי"ז בכלל נדרו, ודו"ק.[[3]](#footnote-4)

**ונראה לי.**

א. ונראה לי דהיינו טעמייהו דרבנן משום דכיון דא"א לומר דכל חד קני לכוליה חצר קה"ג לעולם דאי דמר לאו דמר וכו' אלא כל חד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קה"ג דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין וכו' הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו, בר"ן ביאר דלרבנן גדר קנין השותפים הוא דכ"א בעלים על חצי הקרקע ואית ליה שעבוד בחלקו של חבירו, ומה"ט מהני הקונם דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, משא"כ לראב"י דסבר יש ברירה אמרי' דגוף החצר קנוי לכ"א מהם לגמרי לאותו תשמיש בשעה שהוא משתמש בה. ויש להסתפק בכונתו, האם כונתו דלראב"י גוף החצר קנוי לו בזמן שהוא משתמש בה והו"ל קנין הגוף גמור לזמן, או דלמא גם לד' ראב"י גוף החצר שייך חצי לזה וחצי לזה, ומש"כ הר"ן דלראב"י גוף החצר קנוי לו כונתו לקנין פירות, דלראב"י אמרי' דכ"א קנה את החצר קנין פירות לאותו הזמן שהוא משתמש בה.

[ואין להקשות להצד הב' אמאי ל"מ קונם לאוסרו בגוף הקרקע, דנראה פשוט דכל הדין דקונמות מפקיעין מידי שעבוד הוא רק בשעבוד גרידא, אבל בק"פ דהוי קנין בגוף לענין הפירות אין בעל הגוף יכול לאסור את הגוף על בעל הפירות, דלגבי הפירות אין הוא בעלים כלל וחשיב כאוסר דבר של חבירו על חבירו וז"ב. וא"כ י"ל דכל המח' בין רבנן לראב"י היא רק אם הוי שעבוד גרידא או ק"פ ].

ומלשון הר"ן יש לדייק קצת דהו"ל קנין פירות גרידא, דבר"ן כתב "ומש"ה אמרי' דכל שעה ושעה שנכנס לחצר בדנפשיה קא עייל וגוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש וכו'", ומשמע שכל קנינו הוא רק "לאותו תשמיש". וכן הדעת נוטה, דהרי מסתבר שאם תיפול מציאה לחצר בזמן שא' מהשותפים משתמש בה גם ראב"י מודה דשניהם זוכים בה, וע"כ דהוי קנין פירות בעלמא להך תשמיש. אמנם מד' רבותינו הקצה"ח והגרע"א נראה שפי' דהו"ל קנין הגוף לזמן, ועי' במשי"ת בזה להלן בהמשך ד' הר"ן.

ובעיקר ד' הר"ן ע"ע בקצה"ח סי' קע"א סק"א דכיון דקונמות הוו קדוה"ג אמאי לא נימא שיחול הקונם בשעה שהוא משתמש ותו לא פקע לאחמ"כ, דהא קדוה"ג לא פקעה בכדי. ובפשוטו י"ל (וכ"כ האחרונים - עי' בהג' מילואי חושן שם) דבנידו"ד דהאחר ג"כ הוי בעלים כלפי הזמן שלאחמ"כ ל"ש לומר שיחול הקונם ולא יפקע בכדי, אלא אדרבה דייני' דמה"ט לא יחול הקונם כל עיקר.

ב. וראב"י פליג עלייהו וכו' שכל שאני יכול לומר שיש לכל אחד קנין הגוף אין ראוי לומר שיהא קנין שעבוד שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כל אחד מהם ורבנן נמי לא דייני ליה כקנין שעבוד אלא מפני שא"א להם לדונו כקה"ג דאין ברירה, כונת הר"ן בזה לבאר אמאי לראב"י ל"א הכי, דנהי דאיהו ס"ל דיש ברירה הרי אין הכרח דקנין השותפות הוא שכ"א בעלים לזמן שהוא משתמש, דהא גם לדידיה י"ל דאית ליה שעבוד בעלמא בחלקו של חבירו, וע"ז כתב הר"ן דאין ראוי לומר שיהא לו קנין שעבוד "שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כ"א מהם". וכונתו צ"ב רב דא"כ היכי קאמרי רבנן דכ"א אית ליה שעבוד בעלמא בחלקו של חבירו, הא ל"ש חלות שעבוד בדבר שאין חבירו יכול לעכבו ממנו. [והנה משמעות ד' הר"ן היא דכיון דלרבנן א"א שכ"א יקנה את החצר לזמן, על כרחינו אנו צ"ל דהו"ל שעבוד בעלמא, אכן הדברים צ"ב רב, דלפי מה שביאר הר"ן דל"ש חלות שעבוד כי האי תיקשי מ"ט דרבנן].

ואולי יש לבאר את ד' הר"ן באופן מחודש, דאין כונת הר"ן דל"ש חלות שעבוד במה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של חבירו, דבאמת שייכא חלות שעבוד כי האי, אלא כונת הר"ן דלו יצויר שתהא לו זכות שעבוד בעל כרחו של חבירו היא הנותנת שמכח הך זכות תושלם בעלותו לגמרי ותגמר להחשב כקנין גמור, דכל הטעם דשעבוד ל"ה קנין גמור הוא משום דביד האחר לסלקו בזוזי וכדו' ואין סיבה שזכותו תושלם למהוי קנין גמור. אבל לו יצויר היכ"ת שיהא לו קנין שעבוד שאינו תלוי בדעת חבירו היא גופא הנותנת שהך זכות תגמר ותחשב כבעלות גמורה ודו"ק.

וכעי"ז מצינו ברא"ש בפרק איזהו נשך (סו"ס כ"ט) שכתב דכל הטעם דאפותיקי ל"ח כבעלות גמורה הוא רק משום דביד הלוה לסלקו בזוזי, אבל לו יצויר אפותיקי שאין בידו לסלקו בזוזי הרי"ז כקנין גמור דהמלוה יעו"ש. ובביאור הדברים ביאר במשנת ר"א ריש ב"ב כנ"ל, דלו יצויר שתהא לו זכות בנכסי חבירו לעשותם כשלו בלא דעת חבירו א"כ היא הנותנת שתושלם זכותו לגמרי להחשב כקנין גמור ודו"ק.

ולפי"ז אשה"ט ד' הר"ן, די"ל דהא דס"ל לראב"י דכ"א חשיב כבעלים לגמרי בזמן שהוא משתמש אין הכונה שזהו תחילת הדין, דבאמת גם לראב"י תחילת הדין היא דכ"א בעלים על חצי הגוף ואית ליה זכות שעבוד בחלקו של חבירו, אלא כונת הר"ן היא דלראב"י דכ"א יכול להחשב כבעלים בזמן שהוא משתמש א"כ היא הנותנת שזכות השעבוד תגמר להחשב כקנין גמור "שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כ"א מהם" וכנ"ל, משא"כ לרבנן דס"ל אין ברירה א"א לומר שכ"א יחשב כבעלים גמור בזמן שהוא משתמש, ולכך נשאר הדין דכ"א אית ליה רק זכות שעבוד גרידא בחלקו של חבירו.

אמנם לקושטא דמילתא לא ברירא לי שזוהי כונת הר"ן, דבר"ן בהמשך הסוגיא מבואר דהטעם דלראב"י כ"א חשיב כבעלים לזמן הוא משום שכך היתה דעתם מעיקרא - שכ"א יקנה את החצר לזמן שהוא משתמש בה - ולפמש"נ הרי נמצא שגם לראב"י תחילת הדין היא דכ"א בעלים על חצי החצר ואית ליה זכות שעבוד חלקו של חבירו, אלא דראב"י סבר דהך שעבוד נשלם מאליו להחשב כקנין גמור לזמן.

וע"כ נראה יותר שאין כונת הר"ן לומר דל"ש קנין שעבוד בעל כרחו של חבירו, דבאמת שייך חלות שעבוד לעולם בע"כ של חבירו, אלא כונתו רק לומר דבכה"ג לא מסתבר שכונתם היתה לשעבוד גרידא, דבדרך כלל אי אית ליה זכות ממון לעולם בע"כ של חבירו זהו בגדר של בעלות גמורה ומסתמא זוהי היתה דעתם ודו"ק, ולפי"ז לק"מ. אמנם לשון הר"ן ל"מ הכי, וצ"ע בזה.

ג. ובעיקר ד' הר"ן יל"ע מה תי' הר"ן על קושיתו הב' לעיל, דבשלמא על קושיתו הא' שהק' איך יכול להדיר את חברו הרי הו"ל אוסר דבר של חבירו על חבירו תי' שפיר דכיון דחצי הקרקע הוי דידיה בידו לאוסרה על חבירו בנדר וקונמות מפקיעין מידי שעבוד, אבל אכתי תיקשי קושיתו הב' באופן שנדרו זה מזה למה נאסר הרי כיון שחבירו א"י לעכבו מלהנות מהקרקע אי"ז חשיב נהנה מחבירו.

וצ"ל ע"ד הפשט, דכל משה"ק הר"ן לעיל הוא רק לפי מה שהבין בקושיתו דכ"א בעלים על כל החצר, דלפי"ז הקשה דאיהו נהנה משלו ולא מבעלותו של חבירו, אבל לפי מה שתי' הר"ן דכ"א בעלים רק על חצי החצר פשיטא דהנודר נאסר, דכיון דחצי הקרקע היא של חבירו א"כ פשיטא דהנאת הך חצי היא הנאה מחבירו ואסור [וסברא זו היא פשוטה ולכן לא הוצרך הר"ן לבארה].

ד. ובעיקר מש"כ הר"ן דטעמייהו דרבנן משום דקונמות מפקיעין מידי שעבוד עי' ברעק"א הנ"ל שהוכיח מזה דמתני' דידן איירי בנדר מגוף הנכסים, דאי נימא דאיירי באסר את הנאתו על חבירו אין הנדר אוסרו להשתמש בחצר, דנהי דקונמות מפקיעין מידי שעבוד מ"מ בנידו"ד אי"ז קרוי נהנה מחבירו כלל, דאיהו אית ליה זכות שימוש בחלקו של חבירו וחבירו נותן לו מה שמחויב ליתן לו, וכל שהוא נותן לו מה שהוא חייב לו לא חשיב נהנה מחברו יעו"ש. וקרוב לסברא זו כתב המחנ"א בהל' גביית חוב סי' ג' דכל מה שדנו התוס' בכתובות דלוה יוכל לאסור את נכסיו בקונם על הבע"ח ולהפקיע מידי שעבוד הוא רק באוסר נכסיו, אבל באוסר הנאתו אין הנדר אוסר את הבע"ח מלגבות ויעו"ש מה שביאר לפי"ז את ד' הרמב"ם בסוגיין.

והנה הגרע"א שם תמה ע"ז מסוגית הגמ' בכתובות דע"א דמשמע דבכה"ג שגם הבעל אסר את הנאתו על האשה אין האשה יכולה לגבות ממנו מזונות, דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, ויעו"ש שהניח בצ"ע אמאי אסרי' לה להפרע ממנו מזונות הא הבעל אינו חשוב כמהנה אותה אלא נותן לה מה שמחויב לה.

וכנראה צ"ל בזה, דהנה מד' הגרע"א נראה דהטעם דבאוסר הנאתו אסור להנות מנכסיו הוא משום שבזה שהמדיר נותן למודר ליקח מנכסיו חשיב שהמודר נהנה מהמדיר עצמו, ומה"ט נקט הגרע"א דבכה"ג שהמדיר חייב למודר את הממון ליכא איסורא. אולם ד' הגרע"א בזה אינם פשוטים, דמסתבר שגם בכה"ג שהמדיר לא הרשה למודר ליטול מנכסיו והמודר גזלם ממנו הרי הוא עובר באיסור נדר, ובטעמא דמילתא צ"ל דגם ההנאה מהנכסים חשיבא כהנאה מהמדיר עצמו וא"צ לזה שהמדיר יעשה פעולת הקנאה או נתינת רשות להנות מנכסיו ודו"ק [והגם שהדברים צ"ב רב, מ"מ לכאו' מוכח כן מהא דאסרי' ליה להנות אפי' בגזל]. ולפי"ז יש לדון דגם בכה"ג שהמדיר חייב למודר את הממון יהא אסור למודר להנות מהממון, דעי"ז הוא נהנה מהמדיר, ועי' בזה

בא"ד ומכאן נראה לי ראיה ברורה דמשכיר יכול לאסור ביתו על השוכר וכו', מד' הר"ן מבואר דהך נידון חלוק מכל קונמות מפקיעין מידי שעבוד ודינו תלוי בדין קונמות מפקיעין מידי שעבוד דשוכר, והדברים יבוארו אי"ה לקמן.

ר"ן ד"ה ואיכא דמקשו, בגמ' בב"ק דנ"א מייתי' לפלוג' ראב"י וחכמים בב' שותפים בבור והיה א' מהם מדלה מים מן הבור ובא חבירו ואמר לו הנחל לי ואני אדלה מים, דחכמים סברי כיון שהניחו משתמש פטור, וראב"י אמר עד שימסור לו דליו, ופי' בגמ' שם דראב"י סבר יש ברירה וכ"א מדידיה קא ממלא, וממילא אינו מתחייב על חלק חברו, ורבנן סברי אין ברירה ונמצא שהוא לוקח משל חברו ומתחייב על חלק מדין שואל, ואזדו לטעמייהו דתנן השותפים שנדרו הנאה זמ"ז וכו'. ופרש"י שם דלראב"י ל"ה השני שואל על חלקו של ראשון שיהא כולו מוטל עליו לשומרו, הלכך אם הזיק שניהם חייבים עד שימסור לו דליו ויעשה שומר על חלקו, ורבנן סברי אין ברירה וחשיב דכ"א משתמש בשל חבירו ולכך יש לחייב את השני בכל הבור מטעם שומר עכת"ד. והק' הראשונים דלענין נדרים קיי"ל כראב"י, ובכל התורה קיי"ל דבדאורייתא אין ברירה. ונא' בזה ה' דרכים בראשונים -

א. שי' ר"ת, בראשונים הביאו בשם ר"ת דאנן קיי"ל כראב"י ולא מטעמיה, דבאמת אנן קיי"ל אין ברירה וחשיב שכ"א משתמש בחלקו של חבירו, והא דשרי במודר הנאה הוא משום דקיי"ל כמ"ד ויתור מותר במודר הנאה, ומה"ט שרי אפי' בחצר שיש בה כדי חלוקה [וכונת ר"ת בזה, דכל המבואר בגמ' להלן דבחצר שיש כדי חלוקה לכו"ע אסור הוא רק לשי' ראב"י עצמו דשרי מטעם ברירה, דלדידיה אמרי' דביבכד"ח לא שרי' מטעם ברירה, אבל לדידן דטעם ההיתר משום ויתור אין מקום לחלק בין חצר שאבכד"ח ליש בה כד"ח. וע"ע ברא"ש שכתב דלפי"ז גם בעלים גמור שהדיר את חבירו שרי בדריסת הרגל]. ולד' ר"ת נמצא דדוקא לענין נדרים קיי"ל כראב"י, אבל לענין חיוב בור קיי"ל כרבנן, דכיון דכ"א משתמש בשל חבירו א"כ יש לנו לחייב את השני גם בחלקו של הראשון ומשהניחו משתמש מפטר.

והנה בר"ן הוסיף בזה דלפי"ז אם אסר להדיא בדריסת הרגל אסור, ומבואר מדבריו דבאוסר מפורש ל"ש התירא דויתור. ויש שכתבו להוכיח מד' הר"ן האלו כמו שצידד הטו"א דיסוד ההיתר דויתור הוא משום דאין דעת הנודר לאסור בהנך הנאות, ולכך אם אסרו בפירוש אסור. אכן נראה דאפי' אי נימא דיסוד ההיתר הוא משום שאי"ז הנאה או דל"ח "מהנה" ואי"ז "הנאה מחבירו" יש סברא לאסור, שהרי הר"ן לעיל דט"ז כתב דשייך לאסור צרור בזריקה וישיבה וכדו', וא"כ י"ל דכונת הר"ן דבאוסר להדיא דריסת הרגל הרי הוא נאסר בזה אע"ג שבדיני איסוה"נ אין סיבה לאסרו [וכ"ז שייך רק אי נימא דמתני' דידן איירי במודר הנאה מנכסיו, אבל אי איירי במודר הנאה ממנו מסתבר דל"ש לומר כן].

ומד' הרא"ש נראה בנו"א, דברא"ש כתב "ולפי הך פיסקא אם הדירו זא"ז מדריסת הרגל אסורין ליכנס לחצר כיון דגלי אדעתייהו דקפדי אדריסת הרגל", ומשמע מדבריו דבהדירו בפירוש איכא גילו"ד דאינהו קפדי אהדדי גם לגבי דריסת הרגל ונמצא דלגבייהו אי"ז ויתור כלל ודו"ק [ולכאו' מהא דהוצרך הרא"ש לזה משמע דאילו היה זה בכלל ויתור הוה שרי ודלא כהדרכים הנ"ל, וכל ההיתר הוא משום דבכה"ג אי"ז בכלל "ויתור" וכנ"ל].

ובטו"א במגילה הקשה לשי' ר"ת אמאי שרי בסיפא דמתני' בהיה א' מהם מודר הנאה מחבירו, הא ר"ת עצמו כתב במגילה ד"ח דלגבי שאר בנ"א קפדי' אדריסת הרגל ודוקא שותפים ל"ק אהדדי, אבל לגבי אחריני אי"ז ויתור כלל. ובפשוטו צ"ל כמש"כ האור גדול במשניות דר"ת ס"ל כמש"כ הר"ן להלן דכל ההיתר בסיפא דמתני' הוא רק בנכנס לצורך השותף, וי"ל דגם בזה לא קפדי וחשיב ויתור.

ב. ברשב"א בסוגיין וברמב"ן בב"ב דק"ו תי' דגם לר"א דויתור אסור במודר הנאה הרי"ז רק מדרבנן, ובדרבנן קיי"ל דיש ברירה. וכ"כ הגרע"א מדנפשי' ותמה אמאי מיאנו הראשונים בזה, ועי' בשלמי נדרים [ואין לומר דהנך רבוותא ס"ל דויתור אסור מדאורייתא, דמד' הר"ן בסוף פרקין ד"ה זימנין משמע דהך איסורא אינו אלא מדרבנן].

ג. בר"ן הביא בשם הר"י דאנן קיי"ל דבדאורייתא יש ברירה. ועי' במשי"ת בזה בסיפא דמתני' לענין ריחים ותנור אמאי מיאן הר"י בד' הרמב"ן והר"ן.

ד. שי' הרמב"ן, ברמב"ן בהלכותיו תי' דאין כונת הגמ' לדין ברירה דעלמא "דהכא לאו מידי דלא איתבריר האידנא ומתבריר למחר הוא דנימא איברר מילתא למפרע דכהשתא הוא, אלא חצר שאין בה דין חלוקה היא וכל חד משתמש בכולה וכיון דשותפים כה"ג הוי תשמישתייהו מהשתא אמרינן כמאן דעייל לדנפשיה הוא ולא משתמש בדחבריה שאם תאסור עליו נמצא זה מוציא אותו מחצירו ואין אדם אוסר נכסי חבירו על בעליהן". וזוהי דעת רוב הראשונים - עי' ברא"ש סו"ס א' שהאריך בזה בשם הרשב"א הצרפתי, וכ"ה ברשב"א בסוגיין בשמו, ובריטב"א ובנמו"י.

ובביאור הדברים נראה מד' הראשונים הנ"ל, דראב"י ס"ל דזה שכ"א מהשותפים משתמש בחצר הוא מעצם קנין השותפות, דבדבר שאין בו כדי חלוקה כך הם זכותי השותפות שלכ"א יהא זכות שימוש בכל החצר מכח קניינו, ומה"ט אין בכחו לאסור את החצר על חבירו, דהך זכות שימוש ל"ה שעבוד בעלמא אלא בגדר של קנין, וכיון דהחצר קנויה לחבירו לתשמיש אין אדם אוסר דבר שא"ש.

ויש להוסיף עוד בזה, דהנה לפו"ר היה נראה דלדרכו של הרמב"ן כ"א אית ליה זכות שימוש בכל שעה ושעה [והיינו דגם בשעה שראובן משתמש בה איכא לשמעון קנין השתמשות, אלא שראובן נטל את קדם ונטל את שלו]. אמנם ד"ז צ"ב, דלפי"ז נמצא דאין כאן התבררות כלל וצ"ע מהו לישנא דיש ברירה [ואי"ז קו' הר"ן, דברמב"ן עצמו מדויק שיש כאן ענין של ברירה דאית ליה זכות שימוש בשעה זו, אלא שביאר דאין כאן בירור למפרע במה שלא היה מבורר לפנ"כ, וע"ז הק' הר"ן דא"כ מהו ענין יש ברירה ואין ברירה].

ובאמת שמד' הראשונים נראה בעליל שגם לד' הרמב"ן אין הכונה דלתרוייהו איכא קנין השתמשות בב"א, דהנה יעוי' ברשב"א שהביא לדרך הרמב"ן ובתו"ד כתב וז"ל והינו יש ברירה דקאמר דכל עידנא דעייל בחצר רואין כאילו מקום דריסת רגלו קנוי לו לבדו, דעל תנאי זה נקנית להם החצר מתחלה כיון שאין חברו יכול לכופו לחלוק, וברירה זו מעיקר קנייה היא דהוי כמאן דזכו בה להיות קנויה לכ"א בפ"ע בשעה שתדרוך בה כף רגלו כשיעור דריסתו וכו' עכ"ל, וכעי"ז כתב הרא"ש בסו"ס א'. ומבואר מדבריהם דהך קנין הוא רק לזמן שהוא משתמש וכפי שיעור השתמשותו.

ועכצ"ל דגם לדרכו של הרמב"ן ל"ש שההשתמשות תהי' קנויה לשניהם בחדא שעה, אלא כונת הרמב"ן היא דבדיני קנין השותפים נכלל דהך בעלות נותנת לכ"א מהם זכות השתמשות בשעה שהוא משתמש, ובביאור מש"כ הרמב"ן דאי"ז מדין ברירה דעלמא צ"ל דהכא א"צ שיתברר מעיקרא שראובן קנה את החצר לשעה ושמעון קנאה לשעה אחרת, דבאמת עיקר חלות הקנין היא לתרוייהו (וכמשי"ת להלן) וקנייני ההשתמשות הם תוצאה מעיקר הקנין, דכך הוא הדין דממון הקנוי לשותפים נותן לכ"א מהם קנין השתמשות לשעה הוא משתמש, וזהו שכתב הרמב"ן דא"צ בזה לבירור למפרע [ולהלן יתבאר יותר הגדר בזה].

והנה בראשונים לא נתבאר לדרך זו למי שייכא גוף החצר, והעולם ר"ל דהרמב"ן ס"ל דכל החצר שייכת לזה ולזה (ואיהו פליג על סברת הר"ן דאי דמר לאו דמר), ולהכי אית לכ"א מינייהו קנין השתמשות בכל החצר וא"י לאסור את חבירו [ולפמש"נ ל"ל קנין השתמשות בב"א אלא כ"א בעלים בשעה שהוא משתמש]. ולפי"ז נמצא דבהא גופא פליגי רבנן וראב"י, דלראב"י כ"א בעלים על גוף החצר, ולרבנן כ"א בעלים רק על חצי החצר, וצ"ע בזה.

אמנם מלשונות הראשונים ל"מ הכי, וביותר יש להוכיח כן מלשון הרשב"א בסוף המשנה שכתב "דכיון שאין בה דין חלוקה וא"א לחלוק הוברר הדבר שמעיקרא ע"ד כן נשתתפו בה כדי שיהא כ"א חלקו קנוי לחבירו לדריסת הרגל כמו שאכתוב בגמ' בס"ד", ומבואר מדבריו דגם לדרכו של הרמב"ן יש כאן "חלקו" של כ"א מהם, אלא דחלקו קנוי לחבירו לדריסת הרגל.

וע"כ נראה לבאר את ד' הרמב"ן באופ"א, דגם הרמב"ן מודה דעצם החצר שייך מחצה לזה ומחצה לזה, וכל דבריו הם רק לגבי הזכות תשמיש. ובטעמא דמילתא י"ל דהנה לפו"ר היה אפ"ל דהך קנין הגוף שיש לכ"א בחצי החצר הוא בתורת קנין פרטי של כאו"א [והו"ל ב' בעלויות נפרדות השוכנות זה בצד זה], אמנם נראה פשוט דבב' בעלויות נפרדות לא חלה עלייהו תורת שותפים [וכגון בכה"ג שא' מינייהו קנה את צד מערב והאחר את צד מזרח ודאי דליכא עלייהו תורת שותפים כלל]. וע"כ נראה דהרמב"ן וסיעתו סברי דבשותפים איכא מושג מחודש של "קנין שותפות", אלא שהשותפות מורכבת מב' חצאים בגוף, ולפי"ז שפיר יש להבין דדיני הך קנין הם שכ"א אית ליה זכות השתמשות בכל חלקי השותפות - בין בחלקו ובין בחלקו של חבירו - ולכך ס"ל לראב"י דכל אחד בשעה שהוא משתמש הרי הוא משתמש בשלו, דהשתמשותו בחלק חבירו אינה מחמת זכותי חבירו אלא מחמת הזכויות דידיה ודו"ק [וע"ע בלשון הריטב"א במגילה ד"ח שכתב "שכן דין השותפין שישתמש כל אחד מהם בכולה ולא חשבינן ליה שנשתמש בשל חבירו כלל", ונראה דהן הן הדברים].

והנה מד' הרמב"ן לא נתבאר במאי פליגי רבנן, וכנראה שגם לד' הרמב"ן אנו צריכים למש"כ הר"ן בתחילת דבריו, דרבנן סברי דהך זכות שימוש ל"ה בגדר של קנין לתשמיש אלא זכות שעבוד בעלמא, ולהכי בידו לאסור את חלקו בקונם על חבירו, דקונמות מפקיעין מידי שעבוד, משא"כ לראב"י דהך זכות שימוש היא מעצם קנין השותפות אמרי' דאין אדם אוסר דבר של חבירו על חבירו.

עוד בד' הרמב"ן (בביאור החילוק בין חצר שאבכד"ח לחצר שיבכד"ח), בגמ' להלן מסקי' דד' ראב"י הם רק בחצר שאבכד"ח אבל בחצר שיבכד"ח גם ראב"י מודה דאסור, וצ"ע לד' הרמב"ן אמאי בחצר שיבכד"ח ל"א דזה משתמש בתוך שלו וזה משתמש בתוך שלו, הא קודם החלוקה הרי הם שותפים גמורים. ויעוי' ברמב"ן שנראה מדבריו דכל דבריו הם רק בחצר שאבכד"ח דדרך ההשתמשות היא שכ"א ישתמש בכולה, ועי' ברא"ש שהוסיף ביאור בזה וז"ל אלא הכא ה"ט דשרי ראב"י כשאין בה כדי חלוקה דמשום דכיון דע"כ שלחבירו קנוי לו החצר ללכת בכולו אין כח בידו לאוסרו עליו וכו' דעל תנאי זה נקנית להם החצר מתחלה כיון שאין חבירו יכול לכופו לחלוק וברירה זו מעיקרא קנין היא וכו' עכ"ל. ואכתי צ"ב אמאי בחצר שיש בה כדי חלוקה ל"ש הך קנין, הא סו"ס כל זכותו היא רק לתבוע חלוקה אבל קודם החלוקה ל"ל זכות למנוע את חבירו מלהשתמש בחצר, וצ"ע בזה.

וע"ע בתשו' הרשב"א ח"ב סי' קמ"א ד"ה ונראה לי, שכתב דבחצר שיש בה כדי חלוקה "לא אצטריכו לשעבד חלקם זה לזה וליכא ברירה", ולכאו' משמעות דבריו היא דבחצר שיבכד"ח אין השותפים משועבדים זל"ז כלל, והא דתרוייהו משתמשים בחצר הוא משום דכ"א מהשותפים מרשה לחבירו להשתמש בחלקו. ויסוד החילוק בין חצר שיבכד"ח לחצר שאבכד"ח הוא, דבחצר שאבכד"ח ע"כ שכ"א שעבד את חלקו לחבירו, דאל"כ נמצא שלאחמ"כ יוכל א' מהם למנוע את חבירו להשתמש בחצר והאחר יפסיד את חלקו, דל"ל תקנה בחלוקה. משא"כ בחצר שיבכד"ח דאיכא תקנה בחלוקה לא אכפ"ל שכ"א יוכל למנוע את חבירו להשתמש בחצר, דאם הא' ימנע את חבירו יוכל האחר לכופו לחלוק וליטול את חלקו בלא פסידא, וזהו שכתב הרשב"א דבחצר שאבכד"ח "לא אצטריכו לשעבד חלקם זה לזה".

אמנם כמובן שד"ז הוא זר מאד לדון שבחצר שיבכד"ח ליכא לכ"א מינייהו זכות ממון להשתמש בחלק חבירו, וכל הטעם דכ"א משתמש בכל החצר הוא רק משום דאיכא נתינת רשות תמידית. וביותר יש להתפלא דלפי"ז נמצא שאם א' מהשותפים נשתטה או מת והניח יורשים קטנים לא יוכל האחר להשתמש בכל החצר, ולכאו' ד"ז לא ניתן להאמר.

והרגשת הלב נוטה לבאר את ד' הרשב"א באופן מחודש, דהנה כבר נתבאר לעיל דגם לדרכו של הרמב"ן עצם הגוף שייך מחצה לזה ומחצה לזה, והא דאיכא לכ"א קנין השתמשות בכל החצר הוא מדיני קנין השותפות, דכך הוא קיומו של קנין השותפות דמכח הבעלות שיש לכ"א בחצי החצר אית ליה קנין השתמשות בכל החצר. ומעתה י"ל בכונת הרשב"א, דבשלמא בחצר שאבכד"ח על כרחינו אנו צריכים לדון דכ"א אית ליה זכות השתמשות בכל החצר מכח קניינו, דהא זוהי ההיכ"ת היחידה לממש את בעלותו ע"י שכ"א ישתמש בכל החצר, משא"כ בחצר שיבכד"ח דאית ליה זכות ליטול את חלקו ע"י תביעת חלוקה אין סיבה לדון שמכח בעלותו במחצה תהא לו זכות תשמיש בכל החצר, דהא בעלותו יכולה להתקיים ע"י תביעת חלוקה, וע"כ שכל זכותו בחלק חבירו היא רק מכח שעבוד בעלמא. ויתכן שזוהי כונת הרשב"א במש"כ ד"לא אצטריכו לשעבד חלקם זה לזה", ר"ל שאין סיבה שקניינו במחצה יזכהו להשתמש בכל החצר ודו"ק. ולפי"ז נראה דאין כונת הרשב"א לומר שבחצר שיבכד"ח ליכא שעבוד כלל, דודאי שכל חלק משועבד לשותף הב', וכונת הרשב"א רק לומר דא"צ שהקנין שיש לכ"א בחלקו יתן לו זכות השתמשות בחלק האחר, וכל זכותו בחלק האחר היא רק מצד שעבוד בעלמא ולא מצד עצם בעלותו, ולהכי מצי האחר לאוסרו בקונם.

עכ"פ איך שיהיה נמצינו למדים מד' הרשב"א ביאור בד' הרמב"ן בסוגיין שחילוק בין חצר שאבכד"ח ולא בחצר שיבכד"ח, דכל סברתו של הרמב"ן דקנין השותפים נותן להם זכות שימוש בכל החצר הוא רק בחצר שאבכד"ח ולא בחצר שיבכד"ח.

אמנם כ"ז אינו פשוט, דהנה ברא"ש בסו"ד כתב "אבל כשיש בו כדי חלוקה אסור, דכיון דיכול לכופו מהני ליה הלה במה שאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר", ומשמע מדבריו דגם בחצר שיש בה כדי חלוקה שייכא סברת הרמב"ן, וכל הטעם דאסור הוא רק משום דכיון שבידו לחלוק א"כ בזה גופא שהוא מניח לחבירו להשאר שותף ולהשתמש בכל החצר הרי הוא מהנהו, ולכאו' כ"ז סותר למש"כ הרא"ש בתחילת דבריו, וכעין הך סתירה מצינו ברשב"א, וצ"ע.

[וגם עצם סברת הרא"ש דחשיב כמהנהו בזה שאינו חולק צ"ב, דאי נימא שלע"ע החצר קנויה לתרוייהו לא מסתבר דחשיב כמהנה את חבירו בזה שאינו כופהו להקנות לו את חלקו. וביותר יל"ע דאם נפרש את ד' הרא"ש כפשוטם תיקשי אמאי לאידך לישנא שרי ראב"י אפי' ביש בה כדי חלוקה, הא סו"ס הוא מהנהו בזה שמניחו להשאר שותף ואינו כופהו לחלוק].

ברמב"ן בתו"ד הביא ראיה לדבריו מהא דמבע"ל לקמן דלמא מתני' איירי רק בנדרו ולא בהדירו, ודבריו צ"ב רב ועי' במשי"ת בזה לקמן דמ"ו ע"א.

שי' הר"ן, בר"ן ביאר דגם בנידו"ד אנו צריכים שיתברר הדבר למפרע, דהרי אי דמר לאו דמר, וע"כ שבשעה שקנו את החצר דעתם היתה שכ"א יקנה את החצר לזמן שהוא משתמש בה, והגם שב' הקנינים אינם סתירה זל"ז [דהא ז"פ שאפשר להקנותה חודש א' לזה וחודש א' לזה וכדמוכח מההיא דאחריך לפלוני], מ"מ מאחר שאין מבורר באיזה זמן כ"א מינייהו ישתמש בה צריכינן לדין ברירה דעלמא. והנה לעיל נתבאר בד' הרשב"א והרא"ש שגם לדרכו של הרמב"ן אין הכונה שכ"א בעלים על כל החצר אלא שכ"א זכה בחצר בזמן שהוא משתמש בה, ומעתה צ"ב מהו ההבדל בין ד' הרמב"ן לד' הר"ן, הא לתרוייהו כל קניינו הוא רק בשעה הוא משתמש בחצר [וביותר יל"ע, דיעוי' בלשון הרשב"א דכל דבריו הם ממש כד' הר"ן, וברשב"א כ"כ בשם הרמב"ן].

ונראה שהחילוק ביניהם הוא פשוט, דלדעת הרמב"ן הגוף שייך לשניהם - מחצה לזה ומחצה לזה - והא דכ"א משתמש בשלו הוא משום דכך הוא ענינו של קנין השותפות שכ"א מהשותפים יכול להשתמש בכל החצר מכח קנינו בחציה, משא"כ לדעת הר"ן אי"ז מדיני הקנין שיש לו במחצה אלא כך היה עיקר קנינו מתחילה, דמעיקרא כ"א קנה את החצר לזמן שהוא משתמש בה.

ונתעוררתי לזה מדברי המהר"ם די בוטאן, דהנה בגי' מהרש"א סי' רכ"ו הביא דבשו"ת מהר"ם די בוטאן סי' נ"ד דן האם התירא דראב"י נא' רק בב' שותפים שנשתתפו מדעת ע"י מקח או גם ביורשים ומקבלי מתנה שנשתתפו שלא מדעת. ועיינתי במהר"ם די בוטאן שם וראיתי שצידד שם לחלק בזה בין הרמב"ן לבין הר"ן, דלדעת הרמב"ן ודאי שגם ביורשים כ"ה הדין וא"צ לדעתם דמעיקרא, משא"כ לדעת הר"ן י"ל שכ"ז הוא רק משום שמעיקרא ע"ד כן קנאוה, וכלשון הר"ן. ונראה שכונתו כנ"ל, דלדרכו של הרמב"ן דקנין ההשתמשות של כאו"א הוא מדיני השותפים אי"ז תלוי כלל בדעתם דמעיקרא, דגם אם השותפים לא כיוונו לזה מ"מ מאחר ששניהם קנו את הקרקע בתורת שותפות כך הם דיני הקנין שכ"א יוכל להשתמש בכל החצר, משא"כ לדרכו של הר"ן דעיקר קנייתם היתה לזמנים חלוקים י"ל דכ"ז הוא רק משום שכך היתה דעתם מעיקרא ודו"ק.

[ובסו"ד הכריע המהר"ם די בוטאן שגם לדרכו של הר"ן אין חילוק בין לקוחות ליורשים, ויעו"ש עוד ויעו"ש עוד שהביא מד' הריטב"א בב"מ ד"ו דה"ה כשהיו שותפים ע"י פשרת יחלוקו ואכ"מ. וסברתו שם לא נתבררה לי כה"צ, וכנראה כונתו דאין כונת הר"ן לאומדנא בעלמא אלא לסברת התורה, דכיון שבדר"כ כך היא דעת השותפים ממילא כן הוא עיקר דין השותפות בתורה ועי'].

שם, והנה יש להסתפק האם כונת הר"ן דבאותה שעה גוף החצר קנוי לו לזמן, או דלמא לגבי הגוף מודה הר"ן דחציו של זה וחציו של זה וכל מש"כ הר"ן דהחצר קנויה לו לזמן כונתו לק"פ גרידא [ולהצד הא' דלדעת הר"ן כ"א זוכה בגוף לשעה יש לנו הבדל ברור בין הרמב"ן לבין הר"ן, דז"פ שכל ד' הרמב"ן הם רק לגבי הפירות ולא לגבי הגוף וכמש"נ לעיל].

והנה מלשון הר"ן "דע"ד כן לקחוה שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולה שלו לתשמיש" משמע קצת דכל קנינו הוא רק לגבי הך תשמיש ולא קה"ג. וכן משמע מלשון הר"ן לעיל שכתב "וראב"י פליג עלייהו וכו' אמרינן דכל שעה ושעה שנכנס לחצר בדנפשיה קא עייל וגוף החצר קנויה לו לגמרי לאותו תשמיש". אמנם כבר הבאנו לעיל שמד' הגרע"א מבואר לא כן, דבתשו' הגרע"א מהדו"ק סי' ס"ו דן אי איכא חיוב מזוזה במרתף שהיה משותף לעכו"ם ולישראל ואין בו כדי חלוקה, ויעו"ש שכתב דד"ז תלוי בפלוג' הרמב"ן והר"ן, דלד' הר"ן בשעה שהישראל משתמש במרתף ל"ח כשותפות עכו"ם ואיכא עליה חיוב מזוזה, ולדעת הרמב"ן לעולם חשיב כשותפות עכו"ם לפטור. וחזינן מדבריו דלדעת הרמב"ן הרי"ז קנין הגוף לזמן [ולעיל הקשינו ע"ז דלפי"ז נמצא דבר חידוש דאם תיפול מציאה בשעה שא' מהשותפים משתמש בחצר הרי היא תהא שלו לגמרי, והעירוני די"ל דבשעת נפילת המציאה שניהם משתמשים בחצר בשוה, דזכיית המציאה גופא חשיבא כשימוש ונמצא ששניהם משתמשים בחצר].

וכן נראה מד' הקצה"ח בסי' רמ"א בתו"ד שהביא מד' הב"י דאתרוג השותפים כ"א יוצא בו יד"ח, ואסברה לה עפמש"כ הר"ן בסוגיין דקיי"ל כראב"י והו"ל כשלו לזמן זה, ולהכי חשיב שפיר לכם. ומבואר מדבריו דחשיב כקנין הגוף.

ולכאו' יש בזה נפק"מ לדינא האם בשותפים שנדרו מותר לשניהם להשתמש בחצר בב"א, דאי נימא דכונת הר"ן לקנין פירות גרידא שפיר י"ל דהחצר קנויה באותו הזמן לשניהם - לכ"א להתשמיש דידיה - וכ"א נכנס לתוך שלו. אמנם לד' הגרע"א דכונת הר"ן לקה"ג נמצא דאסור לשניהם להשתמש בחצר בב"א. והנה בסתם שימוש אין בזה נפק"מ, דהא בכה"ג שכל אחד משתמש בחלק אחר של החצר י"ל דמקום הדריסה דראובן קנוי לגמרי לראובן ומקום הדריסה דשמעון קנוי לשמעון, אמנם אכתי יש בזה נפק"מ לו יצויר היכ"ת ששניהם ישתמשו כאחת באותו המקום (כגון זה ע"ג זה וכדו'), דלדרכו של הגרע"א נמצא דאסור, וצ"ע בזה [ובעיקר הנידון אי שרי לשניהם להשתמש בב"א עי' בלח"מ בפ"ז מהל' נדרים ה"ב שצידד דלדרכו של הר"ן אסור, וע"ע בקר"א שדן בזה. וכמובן שכל הנידון הוא רק לדעת הר"ן, אבל לדעת הרמב"ן ודאי דשרי].

ובקר"א בסוגיין הקשה ע"ד הר"ן מהא דאיתא בב"ק ד"צ דעבד של ב' שותפים אינו בדין יום או יומיים ובדין שן ועין, הואיל ולא קרינן ביה כספו המיוחד לו. וכונתו דבשלמא להרמב"ן י"ל דכיון דהגוף שייך לשניהם לא קרינן ביה כספו המיוחד לו, אבל לד' הר"ן דבזמן שהוא קנוי לו הוא שלו לגמרי הרי"ז כספו המיוחד לו. וחזינן מדבריו שנקט דלד' הר"ן הרי"ז קנין הגוף גמור [ובעיקר קושיתו יש לדון לפמש"כ רש"י ותוס' בב"ק שם ואכ"מ].

והנה יל"ע האיך יפרש הר"ן את הסוגיא בב"ק דנ"א דמבואר דלענין בור הרי"ז תלוי בפלוג' ראב"י ורבנן (ובתשו' משכנות יעקב יו"ד סי' מ"ט נתקשה בזה). ונראה דיש לבאר לזה לב' הצדדים הנ"ל. דאפי' אי נימא דבשעת התשמיש עצם הבור הוי דיליה סו"ס לאחר גמר התשמיש חזר הבור להיות דתרוייהו, ולהכי ס"ל לראב"י דאין לנו לחייב את השותף בהיזקים שלאחמ"כ, משא"כ לרבנן דהשותף משתמש בשל חבירו הרי הוא שומר על חלקו של חבירו [אכן לכאו' יש בזה נפק"מ בכה"ג שנעשה היזק בבור בשעה שהלה ממלא בו מים, דאי נימא דכונת הר"ן לקנין הגוף יש לדון דאיהו לבדו יתחייב, ועי'].

ובהאי ענינא ע"ע בברכ"ש בכתובות סי' נ"ג שהאריך בביאור ד' הר"ן והרמב"ן, ובתו"ד כתב דאיכא נפק"מ ביניהם האם במדיר את השותף האחר לראב"י לא חייל הנדר כלל, או שהנדר חל בינתיים ואעפ"כ שרי למודר להכנס לחצר הואיל ובשעת הכניסה הוא משתמש בשלו וכלפי אותו הזמן לא חייל הנדר כלל, ויש בזה נפק"מ לדינא בכה"ג שהמדיר חזר וקנה את החצר מהמודר, דלהאופן הא' שרי למודר להכנס לחצר ולהאופן הב' אסור. ויעו"ש שכתב דד"ז תלוי בפלוג' הר"ן והרמב"ן, ולכאו' כונתו כנ"ל, דלדרכו של הר"ן נמצא שכל זמן שהאחר לא נשתמש בחצר הרי היא של שניהם וביד המדיר להחל בה איסור נדר [אלא שבפועל אין נפק"מ מהך נדר הואיל ואם המדיר יכנס לחצר יתברר שכלפי אותו הזמן היתה החצר שלו ולא חייל בה איסור], משא"כ לדרכו של הרמב"ן דהקנין שיש לו עתה נותן לאחר זכות תשמיש נמצא שהמדיר ל"ה בעלים גמור לאסור את שותפו ודו"ק.

שם וכי תימא וכיון דברירה דהכא כברירה דעלמא וכו' היינו טעמא משום דברירה דהכא עדיפא מברירה דעלמא וכו', בר"ן ביאר דהך ברירה עדיפא, דבכל ברירה דעלמא עצם הדבר מסופק, משא"כ בנידו"ד עיקרו של דבר מתברר משעה ראשונה ומיעוטו לאחמ"כ וכו' ובזה כו"ע מודו דיש ברירה וכו' שאין המיעוט המסופק מתחילתו ומתברר לאחמ"כ מעכב את הרוב שהיה ברור מתחילתו, והדברים צ"ב.

והמעיין הישר יראה שאין כונת הר"ן לחידוש בהל' שותפות אלא לחידוש בהל' ברירה, דהנה בר"ן הקדים דטעם הדין דאין ברירה הוא משום שאין ראוי שיחול הדבר על הספק, ומה"ט בכותב גט לאיזו שתצא בפתח תחילה פסול "לפי שיש ספק משעה ראשונה בעיקר הגט לשם מי חל", וכ"ה לענין עירוב "משום דבשעת קניית העירוב לא היה מתברר כלל איזה מהן יקנה וכו'", וכן לענין האחין שחלקו "דמשעה ראשונה איכא לספוקי שמא לא יזכה בחלק זה כלל", משא"כ בנידו"ד אין אנו מסופקין בעצם הקנין וכו'.

ובביאור הדברים נראה, דהנה דעת רוב הראשונים בסוגיא דברירה דשורש הענין דברירה מיוסד ע"ז שא"א להחל חלות בדבר שאינו מבורר (וכגון בב' לוגים שאני עתיד להפריש א"א שתחול התרומה על לוגים שאינם מבוררים), ובזה הוא דפליגי תנאי האם אפ"ל דאיגלאי למפרע דהנך ב' לוגים הם אותם הלוגים שהיו עתידים להיות מופרשים לענין זה שהחלות חשיבא כחלה בדבר מבורר, או דלמא ל"מ ברירה להחשיב את החלות כחלות בדבר מבורר ודו"ק. ונראה דבזה באו ד' הר"ן, דכל החסרון שא"א להחל חלות בדבר שאינו מבורר הוא רק בכה"ג דמספ"ל שמא לא תחול התרומה בהנך לוגים כלל, דבזה ס"ל למ"ד אין ברירה דל"מ ברירה להחשיב את החלות כחלות מבוררת [וכ"ה בעירוב דכל עירוב נידון לעצמו ואיכא ספק בעיקר העירוב, וכן באחים שחלקו דלגבי כל חלק אין הזכיה מבוררת, וכמש"כ הר"ן], אבל בנידו"ד דידעי' שהשותף ישתמש בהך חצר וכמו"כ ידעי' שיזכה בה אם יבא להשתמש [וכמש"כ הר"ן דחבירו א"י לעכב עליו], נמצא שעצם החלות אינה מסופקת וכל הספק הוא רק באיזה זמן יבא הלה להשתמש בחצר, וי"ל דזה ל"ח כדבר שאינו מבורר ודו"ק. ונמצא שאין כונת הר"ן לומר דבכה"ג שרובו של דבר מבורר קיל יותר לבררו, אלא כונתו דבכה"ג שאין גריעותא בעצם החלות שפיר י"ל דחלה החלות על מה שיתברר לבסוף, דכל החסרון של אין ברירה הוא רק כלפי הך דין דא"א שתחול חלות בדבר שאינו מבורר, אבל בכה"ג שאין גריעותא בעיקר החלות כו"ע מודו דהחלות יכולה לחול מעתה על מה שיתברר לבסוף.

אמנם צ"ע אמאי בנידו"ד חשיב שעיקר החלות מבוררת, הא איכא לספוקי שמא א' מהשותפים לא ירצה להשתמש בחלקו כלל, ומד' הר"ן נראה שהרגיש בזה וכתב "שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקין שלא יזכה כל אחד מהם בכל גוף חצר זה", וכפי הנראה כונתו דאי"ז בגדר ספק שמא לא ירצה להשתמש בכל החצר. ואכתי יל"ע דלכאו' גם בנידו"ד איכא לספוקי שמא השותף ימות לפני שיהא סיפק בידו להשתמש בחצר, ונראה דלק"מ, דהנה כעי"ז יל"ע אמאי לא חיישי' שמא השותף ימכור את החצר לפני שיספיק להשתמש בה, וכמובן דלק"מ, דבכה"ג הרי ישתמש בה הלוקח הבא מכחו, וגם זה חשיב שנתקיים הקנין דמעיקרא [דזכותו של הלוקח היא מכח הקנין דמעיקרא], ומעתה נראה שה"ה לענין מיתה, דגם אם השותף ימות הרי ישתמשו בה היורשים הבאים מכחו, שו"ר שכ"כ החת"ס בתו"ד.

והנה מתחילה הוק' לי ע"ז מ"ש מהאומר לאשתו זה גיטך שעה אחת קודם מיתתי דאינה מגורשת למ"ד אין ברירה, דהרי גם שם ידעי' שיחול הגט אלא דמספ"ל באיזה שעה יחול. ובפשוטו צ"ל דהתם שאני לפי דמספ"ל שמא האשה תמות קודם הבעל ולא תחול חלות הגירושין כלל [משא"כ בנידו"ד גם אם ימות השותף הרי ישתמשו בה היורשים הבאים מכחו וכנ"ל].

אולם היטב העירני בזה הבה"ח נפתלי טייטלבוים שיחי' דהקו' מעיקרא ליתא, דבשלמא בקנין השותפים דהקנין חייל מעיקרא כלפי הזמנים העתידיים שפיר י"ל דחשיב כקנין בדבר מבורר, דכיון שידוע לנו שהלה ישתמש בחצר נמצא שעצם הדבר הנקנה הוא מבורר וכל הספק הוא רק באיזה זמן יקנהו, משא"כ בכותב גט לאשתו שעה אחת קודם מיתתי דזמן החלות הוא בשעה שקודם המיתה נמצא שבכל שעה ושעה אנו מסופקים דלמא שעה זו אינה שעה קודם מיתתי ולא חייל הגירושין כלל, דגם כשמת הבעל ונתברר שהרגע שלפנ"כ היה שעה אחת קודם מיתתו מ"מ הרי באותה שעה היה לנו ספק דלמא הלה לא ימות בעוד רגע ולא יחול הגט כלל באותה שעה, ומה"ט פשוט שבזה ל"מ מידי הא דידעי' שאם לא יחול הגט בשעה זו יחול בשעה אחרת, דכלפי הך רגע אית לן ספק בעיקר החלות ודו"ק כי הדברים נכונים מאד, ודפח"ח.

והנה יל"ע לד' הר"ן אמאי בחצר שיש בה כדי חלוקה אסור, ולא שרינן מכח הך ברירה. ובפשוטו נראה דהר"ן עצמו הרגיש בזה, דבר"ן הוסיף "ואין אנו מסופקים גם כן שמא אפילו ירצה לזכות פלוני לא יזכה בה שהרי משעה ראשונה וכו' ושיזכה בו כל שעה שירצה". ולכאו' כונתו לאפוקי חצר שיש בה כדי חלוקה, דהתם איכא לספוקי שמא חבירו יתבע חלוקה וימנע ממנו מלהשתמש בכל החצר, ובכה"ג הרי"ז ככל דין ברירה דעלמא דקיי"ל אין ברירה.

1. ודוגמא לדבר עי' בר"ן לעיל לא. שכתב דכל הדין דאין אדם אוסר דשלבל"ע על חבירו הוא רק באוסר נכסיו על חבירו, אבל באוסר עצמו על חבירו הרי הוא נאסר גם בנכסים שלא היו בעולם בשעת הנדר, דבכה"ג חייל הנדר על גופו של הנודר, וגופו איתי' בעולם בשעת הנדר. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכעי"ז מצינו בסיפא דמתני' גבי האומר לחבירו קונם לביתך שאני נכנס וכו' מת או שמכרו לאחר מותר, קונם בית זה שאני נכנס וכו' מת או שמכרו לאחר אסור, ונראה פשוט דגם להך צד דהרישא איירי באוסר את הנכסים לא איירי באומר "נכסים אלו אסורים עלי" אלא באומר "נכסיך אסורים עלי". והנה בעיקר הך דינא דבמדיר את חבירו מנכסי חבירו אי אפסקיה אחר שרי, יש שהבינו דד"ז הוא תנאי בעלמא, דבאמת איהו אסר ע"ע את עצם הנכסים אלא שהטיל תנאי בעלמא בנדר דכל האיסור הוא רק עד כמה שהנכסים יהיו נכסי חבירו, אמנם יותר נראה שאי"ז תנאי מן הצד אלא כונת הנודר היתה לאסור ע"ע את החצר עד כמה שההנאה תבא לו מחבירו. והיינו שאסר את ''נכסי חברו''. [↑](#footnote-ref-3)
3. והעירוני בני הישיבה דלכאו' סברא זו נסתרת ממש"כ הר"ן לקמן דבאמר ביתך ולא אפסקיה אחר אסור, ולפמש"נ תיקשי מה בכך דלא אפסקיה אחר סו"ס אין ההנאה באה לו מחבירו. ועי' במשי"ת בזה לקמן דמ"ז ע"א דמד' הרשב"א בב"ק מבואר שטעם האיסור בזה הוא משום דכל היכא שהממון בא לו מהמדיר חשבי' ליה כנהנה מחבירו, וא"ש. [↑](#footnote-ref-4)