‏‏  פה,א     ג
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / הכותב - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

1. ההוא בקרא הראשנים [הרא"ש והר"ן ושא"ר] דנו למה לא יחייב הבקרא שבועה מכח ע"א. ותי' דהוי נוגע בעדות משום שצריך לשלם, ועי' בקצה"ח קכא סק"ד דדן האם נוגע לחובותו נאמן. ושאלה זו גם קשה לקמן גבי מעשה דחמא ובי חוזאי למה חמא לא מחייב אותם שבועה. ועי' רע"א.
2. מיגו שיכול לומר לקוח הוא בידי, עי' ברא"ש למה בלא מיגו אינו נאמן מדין מוחזק. דכיון שהוא מוחזק הוא נאמן לטעון שתפס מחיים.
3. יימר בר חשו עי' תוס' שהביא מכאן ראיה דלא כרש"י [שכתב שבגוונא שעשאו שליח ליכא לדינא של תופס לבע"ח וכו']. וע"ע בתוס' בגטין יא: שהק' 'הא כל זכיה מטעם שליחות ואפ"ה לא מהני זכיה ע"כ שגם שליחות לא מהני'. והקצה"ח בסי' קה כתב שכל הראיה היא רק לפי תוס' לזכיה מטעם שליחות הוא משום אנן סהדי וכו' כמו שכתבו התוס' לעיל יא. אבל שיטת רש"י שגם אם זכיה מטעם שליחות אינו משום אנן סהדי.
4. ובעיקר הסברא למה לא מהני אם עשאו שליח. עי' בפנ"י כאן דדן דהוי כעין שליח לדבר עבירה.
5. סיטראי: הר"ן הוציא מהסוגיא דמי שנושה בחברו ב' חובות, המלוה יכול להחליט עבור איזה חוב פרע הלוה. ובקוב"ש כאן העיר שמדברי הרא"ש כאן נראה שחולק בזה, שהרא"ש הק' למה צריך להגיע לדין מיגו. ועי'.
6. ובתוס' בב"ב לד: דנו למה אין כאן מיגו להוציא, וכתבו התוס' דכיון שיש שטר אין כאן מיגו להוציא. והרמב"ן כתב באופ"א דאין כלל הוצאת ממון אלא המיגו מעמיד את הממון עבור חוב אחר, והשטר במקומו עומד. וצריך הסבר במה נחלקו.
7. ובעיקר סברת הר"ן עי' רע"א כאן ונתיה"מ.
8. ההיא איתתא: עי' ברי"ף שהק' למה אינה נאמנת מדין לקוח. ותי' כיון דשטרות נקנין בכו"מ ממליא אמרינן לה אחוי שטרך וכו'. והראשנים הק' ע"ז הא אפשר להקנות בלא שטר [באגב או במתנת שכ"מ, עי' ראב"ד ורמב"ן בספר הזכות]. ועי' בר"ן כאן מה שתי'. והאחרונים נח' בזה האם כוונתו שבעינן תפיסה הראויה לקנין, או דלמ"ד אותיות נקנות בכו"מ אין כאן כלל תפיסה על החוב. [עי' ש"ש ש"ד פי"ד וקצה"ח רב סק"ז].
9. התוס' נקטו שהאשה היה בדעתה לקנות את גוף הניר, ועי' בר"ן שהוא דחוק מאד דאין אדם מוכר שטרותיו לצור ע"פ צלוחית. וכנראה שכוונת התוס' שכוונתה לקנות גם כלפי החוב וגם כלפי הניר. אך מ"מ צ"ב דאפי' אם האשה קנתה את גוף הניר למה היא לא חייבת להראות את השטר ליתומים. ועי' בראשנים כאן [רשב"א ריטב"א].
10. בתוס' הביאו ראיות שלא אמרינן מיגו למפרע. ועי' ברא"ש ובק"נ כאן אות ע.
11. בת ר"ח: מבואר בגמ' דלעשות היפוך שבועה לא הוי הוצאת ממון. ועי' בתורי"ד כאן דכל המחויב שבועה חייב או שבועה או ממון. ולכך לא הוי הוצאת ממון. ובאמת בריטב"א הביא בשם אחיו של הרא"ה דלא מיירי כאן בשבועות הנפטרים, אלא בשבועת הנוטלין.
12. ובעיקר הסברא של קים לי בגוויה בפשיטות הכוונה שהוי אומדנא ברורה, כמו שמבואר בע"ב טענת לא אמיד וסמנין, עי' ברמב"ם פכ"ד מסנהדרין, ובנתיה"מ סי' טו סק"ב שתמה ע"ז מדין שראה עדות בלילה אינו יכול לדון ביום, ולכאו' קשה למה לא ידון עפ"י אומדנא שידועה לו. וחילק שם בין אומדנא פרטית לאומדנא שידועה לכולם.
13. חדא דלא אמיד ועוד. התוס' נקטו דלא סגי בכל סברא בפנ"ע, [ובסוף כתבו התוס' בשם הרשב"א שסברא דלא אמיד לחוד הוי ראיה שאינו של רב מיאשא, והסברא השניה הוא שאינו של נפקד אחר.] אבל בתוס' משמע ששני הסברות הם להוכיח שזה לא של רב משרשיא. ועי' מהרש"א שדן איזה חשש יש על הסברא שלא אמיד לחוד, המהרש"א כתב שבלי סמנין חיישינן דילמא זבין מיניה, ורע"א כתב דבלי סמנין חיישינן דיש מתרושש והון רב, ורק בגלל שיש לו סמינן והוא מוכיח שהוא מר"ק מהני בזה הסברא דלא אמיד.

**ההוא בקרא דיתמי דתפסי וכו' א"ל מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה,** מסוגית הגמ' מבואר דבלא מיגו דלקוח, ואין לו נאמנות לטעון מחיים תפיסנא. וצ"ב בזה מה איכפת לן שאינו יוכל לטעון לקוח הוא בידי, ושיהיה הממון כשלו, מ"מ למה לא מועיל תפיסתו שיחשב שיש משכון בידו, ושלא יהי' מטלטלי דיתמי ובלא מיגו דלוקח. ולכאו' צ"ל דכיון שיש ספק האם תפס מחיים או לאח"מ, מוקמי' לממון בחזקת המר"ק, ואף שהמחזיק לא בא לזכות בממון זכייה גמורה, אלא רק לזכות משכון או לזכות שלא יהיו המטלטלין כמטלטלי דיתמי, מ"מ גם כלפי זכות זו עומדת חזקת מר"ק כנגדה. וצ"ע.

אמנם אכתי יל"ע למה אם הוא תפס בעדים שאין לו מיגו אינו נאמן, למה שלא יהיה נאמן לטעון שתפס מחיים, ומכיון שהוא תפוס בממון יזכה המחזיק בממון מדין חזקת מטלטלין, דכיון דאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן נאמן שהוא שלו, וכמו טענת לקוח הוא בידי. ושיהיה לו דין 'מוחזק'. ומצינו בזה ב' דרכים בראשונים, ברא"ש בסוגין סי' ג' כתב 'דכיון שראו שבע"כ ליכא השתא מיגו דלא מצי למימר לקוח הוא בידי, ואפי' הוא טוען שלקחה מאבי היתומים כיון שראו עדים שנטלה בחזקה מן השומר תו לא מהימן לומר לקוח הוא בידי, ובלא מיגו לא מהימן למימר מחיים תפיסנא ליה דכל טענה שהוא טוען בא לידו בלי דעת הבעל, לאו טענה מעליתא הוא ולא מהימן עלה בלא מיגו'. הרי שיש כאן כלל דכל טענה שהוא טוען שבא לידו בלי דעת הבעלים לאו טענה מעלייתא היא. והביאור הוא דחזקת מטלטלין שייכא רק בגונא שהחפץ בא לידו מדעת הבעלים דבכה"ג המחזיק אוחזו כדרך הבעלים ותפיסה זו משווי ליה כמוחזק, אבל בתופס שלא מדעת הבעלים הרי"ז תפיסת גזילה, ובלא מיגו ל"מ הך תפיסה לאשווי ליה כמוחזק.

ועי' בהשג' הראב"ד על הרי"ף להלן בסוגיא דמילוגא דשטרי שהק' מדוע נאמנת רק במיגו דלקוח הוא בידי, אמאי אינה נאמנת במיגו דממשכון הוא בידי, ותי' דכיון שמודה שאין הממון שלה וטוענת רק שזה ממושכן בידה, אין הממון בחזקתה ולא מהני תפיסתה, והביא ראיה לזה 'דהא אפילו בקרא דיתמי דתפיס תורא מיניה וכו', הואיל ויכול לומר לוקח הוא בידי, הא לאו הכי לא הוי מהימן במשכון, והיינו דקשיא ליה למה הוא זקוק למיגו, ולא מהימן לומר תפסתי מחיים כמשכון על החוב. ומזה למד הראב"ד דדין חזקת מטלטלין הוא רק בטוען לקוח בידי והממון הוא שלו, אבל כשמודה שאין גוף הממון שלו אלא שטוען שתפיסתו היא משכון, אין בזה חזקת מטלטלין, שהרי גם לדבריו גוף הממון בחזקת המר"ק.

ולכאו' יש נפק"מ לדינא בין הרא"ש להראב"ד בגוונא שטוען שאביהם התפיס בידו את המטלטלין מדעתו, דלהרא"ש א"צ למיגו שהרי לדעת הבעלים תפס, ולהראב"ד בעי' לדין מיגו, [ובאמת הדברים מבוארים להדיא ברא"ש להלן במילוגא דשטרי דבטוען שהאב התפיסו מחיים א"צ מיגו, וכבר עמד בזה הגרע"א בתשו' מהדו"ק קלה דהרא"ש אזיל בזה לשיטתו].

ויל"ע מ"ט מיאן הראב"ד בד' הרא"ש. ואולי י"ל דכל הגריעותא בחטיפה מיד הבעלים היא רק בגונא דלא ידעי' דאית ליה זכות בממון ובזה אמרי' דפשטות החטיפה היא גזילה וגזלן ל"ח מוחזק כלל, אבל בנידו"ד שהחוב ידוע וידעי' דאית ליה זכות לתפוס את המטלטלין מחיים שפיר מהניא התפיסה לאשווי כמוחזק, דאין סיבה לראות את החטיפה כגזילה ועי'.

א"ל אית לך סהדי דתפסי, עי' בתוס' ובראשונים שהאריכו דבגונא דאיכא עדי ראה סגי, דכיון ראו העדים את עיקר התפיסה, שוב אין לו מיגו דלקוח, וא"צ שיעידו דלאח"מ דוקא תפסי, ומה"ט כתבו התוס' דלא גרסי' בסוגיין 'אית לך סהדי דלאח"מ תפסי'.

והר"ן קיים להך גירסא דהגמ' איירי בדליכא עידי ראה, [דהיינו עדים שהחפץ כעת ברשותו] ולכך אי לא דהוי עדים דלאח"מ תפסי, אית ליה נאמנות שתפס מחיים במיגו דלקוח, ולקוח נאמן במיגו דהחזרתי. ודבריו צ"ע בתרתי, חדא צ"ע אמאי הוצרך למיגו דמיגו ולא פירש כפשוטו דאית ליה נאמנות לטעון מחיים תפיסנא במיגו דהחזרתי. עוד צ"ע מה הק' הגמ' דגודרות אין להם חזקה, הא בנידו"ד אית ליה נאמנות במיגו דהחזרתי וזה שייך גם בגודרות.

והנה פסק בשו"ע סי' עב דגודרות אין להם חזקה. וכתב בש"ך ס"ק קה דכ"ז הוא בגוונא דאיכא עידי ראה ואינו יכול לטעון להד"ם או החזרתי, והוי כמו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר, אבל היכי דליכא עידי ראה כיון שנאמן לטעון להד"ם או החזרתי נאמן לטעון לקוח או משכון הוא בידי במיגו. וכתב ע"ז בתומים סקל"ח שמדברי הר"ן הנ"ל מבואר דאף שאין עידי ראה אפ"ה מקשינן בגמ' מגדרות וכו' דלא אמרינן מיגו דהחזרתי בגודרות, דבגדרות הגדר הוא שכאילו שהם עומדים לעולם ברשות המקרא קמא, וממילא הוי מיגו להוציא, [ועיקר החילוק בין גודרות דאינו נאמן במיגו דהחזרתי, לאומן ולכלים העשוים להשאיל ולהשכיר דאית ליה נאמנות לטעון לקוח במיגו דהחזרתי. ועי' בשיעורי רה"י הגר"נ בב"ב מה (אות רנג) שביאר דגודרות כיון שהאם באים מאליהם אין בהם תפיסה כלל וליכא בהם תורת מוחזקות כלל, דחשבינן ליה כאילו הם ברשות המקרא קמא, משא"כ כלים העשויים להשאיל ולהשכיר איכא מוחזקות כל דהו אלא דמוחזקות זו אינה אלימא כ"כ לאפוקי מחזקת המר"ק. ועי'].

וכתב בנתה"מ שם סקל"ו ליישב דברי הר"ן, דר"נ לא שאל להם כלל אי איכא עידי ראה או לא, אלא רק השיב להם דאי אית להו עדים דלאח"מ תפס בכל גוונא ל"מ תפיסת הבע"ח דהו"ל מיגו כנגד עדים, ומזה עלה להם דאי ליכא עדים דלאח"מ תפסי מהני תפיסת הבע"ח, ומשמע בכל גונא אפי' איכא עידי ראה, דמ"מ אית ליה מיגו דלקוח, וע"ז הק' הגמ' האיך מהניא תפיסת הבע"ח בראה הא הגודרות אין להם חזקה ול"ש מיגו דלקוח. ונמצא שקו' הגמ' היא בגוונא דאיכא עידי ראה ע"ש. אולם עדין אכתי תיקשי מ"ט הוצרך הר"ן למיגו דמיגו ולא פי' כפשוטו דאית ליה נאמנות לטעון מחיים תפיסנא במיגו דהחזרתי.

**ההוא בקרא דיתמי** וכו'. הרא"ש והר"ן ושא"ר כתבו דהבקרא אינו יכול לחייב את הבע"ח שבועה שתפס מחיים, מדין עד אחד, [כוונתו שאפי' שגם עכשיו שאומר מחיים תפסי' הוא מכחיש העד שאומר לאח"מ תפס, מ"מ נאמן להכחיש העד, אלא דקו' הרא"ש מדוע העד אינו מחייבו שבועה]. ותי' הרא"ש דהו"ל נוגע ופסול לעדות, דהא לפי דבריו שתפס אחר מיתה מתחייב הבקרא לשלם ליתומים את השור, כמבואר בב"מ צג: דרועה חייב בלסטים שאינו מזוין, [והוסיף הר"ן דאפי' כשטען שהבע"ח תפס באונס, מ"מ הוא צריך להשבע שבועת השומרים, ולכך הוא נוגע בכדי להפטר מן השבועה]. והקצה"ח קכא סק"ד העיר בזה, דהרי אין כאן כלל חשש משקר, שהרי אם היה רוצה הבקרא לשקר היה אומר שתפס מחיים וממילא הוא היה פטור, א"כ למה הוא נוגע בעדות, וכתב דמוכח מדברי הר"ן דנוגע פסול לעדות גם כשהנגיעה היא לחובתו, שהרי אם תפס הבע"ח מחיים, כיון שכדין תפס פטור הבקרא, ורק כיון שטוען הבקרא שתפס לאחר מיתה נמצא שלפי דבריו תפס שלא כדין תפס, ומתחייב הבקרא ע"פ דבריו, ואפ"ה אינו נאמן לחייבו שבועה, דסו"ס הוי נוגע בעדות זו הרי שנוגע לחובתו אינו נאמן.

ובחי' הגרש"ש ב"ב סי' כא תמה בזה שהרי כיון שהוא יודע שלאחר מיתה תפסיה ופשע בשמירתו וחייב לשלם ליתמי, או את השור או את תמורתו, וא"כ שוב רוצה מאד שתתקבל עדותו, שהרי עפ"י דבריו יוציאו את הממון מידו של התופס, וע"י זה יקיים הבקרא את חובתו, ואין לך נוגע בעדות גדול מזה, שהרי הוא בא להפרע מהתופס כדי לפרוע את חובו.

ובשורש המח' הוא האם פסול נוגע הוא מחמת הנגיעה והוי חשש משקר כיון שיש לו רווח מהעדות, או דהוי בעל דבר דנחשב שמעיד ע"ע. ע"ע בקצה"ח לז סק"ט שהביא בזה מח' ראשנים האם לחובתו נאמן. ונחלקו בזה הלבוש סי' לז והסמ"ע והש"ך שם סק"א. וכבר ידוע שהוא תלוי בב' תי' הר"י מיגש בגמ' ב"ב מה. דמבואר שם דהמוכר שדה לחברו בלא אחריות, ובא מערר על השדה שהיא גזולה, אין המוכר יכול להעיד ללוקח להעמיד השדה אצלו, אע"ג דאין לו רווח ממון, [שהרי מכר לו שלא באחריות] משום 'שמעמידה לפני בע"ח', פי' דניחא ליה שיהיה מקום לבעל חובו לגבות ולא יהי' לוה רשע ולא ישלם, והק' הר"י מיגש איך נחשוש שיעיד עדות שקר בשביל שלא יהי' לוה רשע וגו', הלא גם בעדות שקר הוא רשע, ותי' שם בב' דרכים, א' דעיקר הרצון שלו הוא שלא יהי' רשע בעיני בנ"א, ולכך ניחא ליה טפי שיעמוד אצל בע"ח. ב' דאפי' שאין לו רווח וסיבה לשקר, מ"מ כיון שלפי עדותו יש לו תועלת בעדות זו, שלא יהי' לוה רשע וגו', הרי הוא פסול בעדות אע"ג שאין לו חשש משקר. ועי' במהר"ם שם שכיון לב' תי' הנ"ל. ומ"מ מבואר בתי' הראשון שבלא נגיעת ממון וכדו' כשאין חשש משקר אין עדותו פסולה. ובתי' השני סבר דהוי בע"ד ופסול אפי' שאין חשש משקר. והאריך בעי' בזה בקה"י סנהדרין טו.

אלא דאכתי יל"ע מה איכפת לן שהוא נוגע, הא אית ליה מיגו דאי בעי אמר מחיים תפס, ובכה"ג הוא פטור לשלם, לכך שיהיה נאמן לומר לאח"מ תפס אף שהוא נוגע, וכבר עמד בקו' זו בהפלאה. והוי כמו קודם דתיקנו רבנן שבועת היסת דמבואר בקידושין מג: לענין שליח שנאמן לומר פרעתי למלוה, ולא הוי נוגע בעדות, כיון דיש לו מיגו דאי בעו אמרי אהדרינהו ללוה, ונמצא שכל נוגע שיש לו מיגו נאמן, וא"כ ה"נ כיון דהיה יכול לומר שתפס מחיים היה פוטר עצמו, שוב אינו נוגע, והיה נאמן לומר שתפס לאח"מ אפי' שמתחייב עפ"י עדותו.

ותי' רבותינו האחרונים [ברעק"א ובהג' אמרי ברוך בשו"ע סי' קמ ובאו"ש פט"ו מעדות ובחי' ר' שלמה סי' יח] דהא דקודם שבועת היסת השליח נאמן לומר פרעתי, הוא רק בשליח שכל הנידון הוא האם יש כאן חשש משקר, ובזה אמרינן דכיון שהשליח מצד עצמו הוא פטור מתשלומין בכל גוונא, שכיון שיכול לומר החזרתי שוב אין כאן חשש משקר, שהרי הוא פטור בין אם תקבל עדותו ובין אם לא תקבל עדותו, ונמצא שאפי' שלא תתקבל 'עדותו' נמי פטור שהרי יכול לטעון ולומר החזרתי ללוה, לכך נאמן בעדותו לומר פרעתי דאין כאן חשש משקר. אבל גבי בקרא אין ה"נ אם לא היה מעיד כלל אינו נוגע בעדות שהרי אינו מתחייב, דאם תפס מחיים כדין תפס ואין חייב הבקרא, אבל מ"מ עכשיו שמעיד שלאח"מ תפסי', אם באמת כן הוא הרי הוא מחויב לשלם ליתומים, ונמצא שאם לא נקבל עדותו בתורת עדות הרי הוא חייב לשלם, והרי הוא רוצה שתתקבל עדותו בתורת 'עדות' כדי שהעדות תפעל לטובתו, בזה אינו נאמן דהוי כע"ד שמעיד לעצמו, ואף שיש לומר שאין כאן חשש משקר מב' טעמים א' דהוי עדות לחובתו, ועוד שיש לו מיגו שהיה יכול לפטור עצמו. מ"מ אינו נאמן לא מחמת הנגיעה אלא מחמת דחשבי' ליה כבע"ד גמור שמעיד עדות לעצמו, ואינו נעשה עד. והוי כפסול קרוב שאינו נאמן גם כשהוא לחובתו.

שם עוד הוסיף הר"ן דגם בטוען שתפס באונס הרי הוא נוגע להפטר משבועה, הק' הגרע"א דל"ש לחייבו שבועה דהא אית ליה מיגו דאי בעי אמר מחיים תפס. והנה מד' הגרע"א חזינן שנקט למילתא דפשיטא דאם יטען הבקרא מחיים תפס ליכא חיוב שבועה, ולכאו' היה מקום לדון בזה דגם בכה"ג יש לחייבו שבועה מדין שבועה שלא פשעתי בה, וכן כתב בחי' הרי"ם חו"מ סי' כה סוסק"ג בד"ה וגם בדברי. וכנראה שהגרע"א שמיאן בזה ס"ל דכל מה שמצינו שבועה שלא פשעתי בה הוא רק בגונא שהשומר בא בטענת אונס, אבל כשטען מחיים תפס דהו"ל כעין טענת החזרתי, דהשומר לא פשע אלא שטוען שקיים את חיובו והחזיר.

תד"ה ויתיב ר"א קמייהו, משמע הכא דסבר רבי אבא דעבדא כמטלטלי דמי, יל"ע דלמא איירי כשקנו את העבד לאחר ההלואה, דגם אי עבדא כמקרקעי לא חל עליו השעבוד, ומ"מ מהני ביה תפיסה מחיים דומיא דמטלטלין.

**תופס לבע"ח**

**א. יימר בר חשו וכו' א"ל את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים וכו',** הביאו התוס' שי' רש"י בב"מ שחידש שהדין דתופס לבע"ח וכו' לא הוי אלא כשלא עשהו שליח, אבל כשעשהו שליח מועיל התפיסה. והק' בזה התוס' ב' קו', חדא מסוגין דמבואר שאפי' שעשהו שליח אפ"ה אמרינן שלא קנה. ועוד הק' בגטין יא: שהרי גם כשלא עשהו שליח, מ"מ זכיה מטעם שליחות היא, ואפ"ה אמרינן שתופס לבע"ח וכו' לא קנה, ואמאי הרי לעולם הוא שלוחו.

וכתב בקצה"ח סי' קה סק"א ליישב דעת רש"י, דשי' התוס' לעיל יא. שהגדר של זכיה מטעם שליחות 'דכיון דזכות הוא לו אנן סהדי דעביד ליה שליח', ונמצא שיש כאן מינוי שליחות בפועל. [והקצות דן בזה שיש בזה חסרון דיאוש לא מדעת שחסר מינוי בפועל ולא מועיל בזה אנן סהדי]. ולכך שפיר הביאו התוס' ראיה שאם זכיה לא מהני ה"נ אם הוא עשה אותו שליח נמי לא מהני. וכתב הקצות בדעת רש"י י"ל שס"ל שזכיה מטעם שליחות דילפינן בריש פ"ב דקדושין מקרא 'דנשיא אחד' שהתורה נתנה כח של שליח כדי לזכות לחברו, והוי כמינוי התורה, ובזה ס"ל לרש"י דכיון שזה מינוי של תורה, לא נתנה לו התורה כח של שליחות כשהוא חב לאחריני, אבל כשהוא עצמו עושה וממנה שליח ס"ל לרש"י שכיון שידו כידו מהני אפי' כשהוא חב לאחריני. וכן מדוקדק בל' רש"י ב"מ יא: ובעוד מקומות שכתב זכיה מטעם שליחות 'דאנן סהדי דניחא ליה שתהא שלוחה', הרי שאין כאן אנן סהדי למינוי שליחות בפועל.

ב. והנה יסד לן הגרש"ש בגיטין ד. ובעוד מקומות בחלוק ביסודו דין זכיה לחברו משליח, דשליח שהוא ממנה מהני השליחות על מעשה הקנין עצמו, והוי כאילו המשלח עשה מעשה קנין, כמו בכל דיני התורה דשלוחו של אדם כמותו הוי כאילו הוא עצמו עשה המעשה, אבל בזכיה לבד אפי' שהוא מדין שליחות אינו על המעשה אלא רק התוצאה, דהיינו שהמעשה נחשב שהשליח עושה, אלא שהתוצאה של הזכיה היא לחברו. והביא לזה הראיה מהר"ן ריש בפ"ב דקדושין לענין קנין גט של עבד.

ונראה דדברי הגרש"ש עולים יפה בדעת רש"י, דהיכא שהוא עצמו ממנה שליח הרי השליח הוא גם על המעשה עצמו דידו כידו, ונמצא שעושה מעשה קנין מכח המשלח וזה מועיל אפי' כשהוא חב לאחריני, שהרי הוי כאילו המשלח עשה את הקנין, והרי לזכות לעצמו ודאי יכול, אבל כשהוא מדין זכין אין המעשה עצמו מתיחס למשלח, אלא המזכה עושה מעשה קנין לעצמו, והתוצאה מתיחסת לחברו, בזה אמרינן דבמקום שהוא חב לאחרים חסר לו הזכות במעשה הקנין, ולא מתחיל כלל ענין הזכיה, ולכך בגוונא שהוא עצמו בע"ח יש מיגו דזכי לנפשיה וכו', והביאור הוא כנ"ל דבכה"ג שהוא גם בע"ח שוב יש לו כח לעשות קנין מחמת עצמו ומהני הזכיה לחברו. [ולפי"ז אינו רק כמוש"כ הקצות שכיון שהוא לחובתו התורה לא ממנה אותו לשליח, אלא שיש כאן סברא דכל דין זכין הוא רק בתוצאה בלבד, ובזה במקום שהוא חב לאחריני לא יכול בכלל לעשות מעשה קנין. ולא מתחיל כלל ענין הזכיה].

ג. אמנם עדין קשה קו' התוס' מסוגין דלא מהני תפיסה של שליח. ועוד הק' הרא"ש לדעת רש"י מסוגיא דב"מ ט: 'ראה את המציאה ואמר לחברו תנה לי וכו', ומסקנת הסוגיא דמשום דלא אמר לו זכה לי לא קנה. ומ"מ סברי ר"נ ור"ח דהחסרון הוא מצד המגביה מציאה לחברו לא קנה דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכו', והק' הרא"ש הרי איירי בגוונא שא"ל תנה לי הרי עשהו שליח, ולדעת רש"י כשעשהו שליח ליכא חסרון שתופס לבע"ח וכו'.

עוד יש להתבונן בהא דאמרו בסוגיין דהו"ל חב לאחרים האם כונת הגמ' משום שיש שאר בע"ח, או דכל תפיסה מיתמי לאח"מ לר"ט הו"ל חב לאחרים משום הפסד היתומים. [ועי' ברש"י בד"ה התופס דמשמע דמשום הפסד הבע"ח הוא, אולם באמת אי"ז ראיה, דהא רש"י קאי לפרש את עיקר המימרא דרבי יוחנן ולא אעובדא דידן].

ותי' בזה גדולי האחרונים מחנ"א שלוחין כז נתיה"מ כה סק"ב וביה"ל ח"ג מד ועוד. עפ"י דברי הנמוק"י בב"מ י. בשם הר"ן שחצר שקונה מציאה אינה קונה משום שליחות, משום שבעינן שלוחו של בעל הממון וליכא, פי' שאדם שזוכה לחברו הוא לא רק שלוחו של המקבל, אלא גם שלוחו של הנותן. ולפי"ז אינו יכול לזכות מגוי עבור חברו, כיון שאינו יכול להיות שליח של הגוי, ומקור הדברים [הובא במחנ"א שלוחין סי' ד'] הם מהירושלמי בגיטין בפ' האומר שדן האם מהני שליח קבלה במתנה, כמו שמהני שליח קבלה לגט. וכתב הירושלמי שבגט התורה זכתה לה ואינה צריכה לזכות בזה, אלא סגי שהגיע לידה. אבל שליח קבלה למתנה אין אדם יכול לעשות שליח על ממון שאינו שלו, הרי משמע מהירושלמי שבשביל לזכות בממון צריך שהשליח יעמוד מכח הבעלים, וכיון שאינו יכול למנות אותו שליח שהרי אין הממון שלו לא מהני.

ואין להק' לפי"ז איך מהני תפיסה לבע"ח במקום שאינו חייב לאחרים הרי אינו שלוחו של בעל הממון, דהתם שאני דכיון שהוא משעבד למלוה ממילא לא נחשב הלוה בעל הממון, וממילא לא צריך להיות שליח של הלוה. ולכך ס"ל לרש"י שאם הוא בא להוציא מבע"ח מועיל שליחות אפי' שהוא חב לאחרים, מכיון שאין כאן חסרון של בעל הממון.

משא"כ בסוגין ובב"מ ס"ל לרש"י שבמציאה לא מהני שיעשהו שליח שהרי צריך שלוחו של בעל הממון, וגם מסוגין ניחא דבשלמא כשאדם שולח שליח לקחת את חובו מהלוה, שפיר הוי בעל הממון מאחר דהמלוה אית ליה שעבוד נכסים, ונחשב ששולח שליח לקחת את זכותו, והוי שלוחו של בעל הממון, אבל ביתמי לר"ט, הרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אלא שתפיסה מועליה לר"ט אבל אין למשלח זכות ממונית גמורה כדי שיוכל למנות אותו שליח עבור התפיסה, ושוב לא הוי שלוחו של בעל הממון ולא מהני.

ומלבד שסברתם מחודשת מאד, מ"מ עולה לדבריהם דהא דהוי בסוגין תופס לבע"ח אינו מחמת דהיו שם בע"ח אחרים, שהרי גם בלא בע"ח אחר נמי לא מועיל תפיסה, שהרי אינו יכול לעשות שליח, דכלפי היתמי לא מועיל רק תפיסה ולא הוי שלוחו של בעל הממון.

ד. עוד מצינו בספר התרומות שער ס"ז ח"ב אות ב' שכתב ליישב דעת רש"י דארבא שאני לפי שאין הארבא מטלטלת ממקומה ואין היא מוחזקת ביד השליח, ולכך לא מהני בה שליח, אבל בדבר שיכול להחזיק בו השליח מהני כשעשהו שליח. דהיינו שהכא שאני שא"א לתפוס תחת ידו ולכך לא מהני שליח, צ"ב רב כוונתו. וביותר הרי רב פפא ור"ה עשו בזה מעשה קנין ע"י תפיסה, וא"כ שיך בזה קנין ומדוע לא מהני תפיסה. והנה הגרש"ש גיטין סי' ד' כתב דלפי רש"י גם בבע"ח אין הממון נחשב כשלו, וממילא אין לו כח לעשות שליח לגביה דסו"ס הממון הוא של הלוה. אלא דהא דמועיל שליח אני בשביל הזכיה אלא הוא שליח רק בשביל תפיסה בעלמא, דידו כידו לענין התפיסה מועיל, דבזה אין חסרון של שלוחו של בעל הממון שהרי אין כאן מעשה קנין לזכיה אלא מעשה תפיסה בעלמא, ואחרי שהוא שליח למעשה תפיסה ותפס, שוב כבר אינו חב לאחריני, שהרי הוא תפוס בזה ויכול לשוב ולזכות לגמרי מדין זוכין. ונמצא שיש כאן ב' דברים, א' שליח על תפיסה שע"ז אין חסרון של שלוחו של בעל הממון, שהרי אין הוא זוכה אלא תופס והוא שליח ככל התורה שמועיל, ב' אחרי שתפס שוב מועיל לזכות דלא הוי חב לאחריני. וזה כוונת בעה"ת דודאי קנין מועיל בספינה כמו שעשו ר"פ ור"ה, ומ"מ השליח לא מועיל, שהרי הוא יכול רק לעשות תפיסה בעלמא, וכיון שספינה א"א לתפוס, שוב מועיל בזה זכיה רק מעשה קנין.

א"ל אנן נמי מחריפותא דנהרא תפיסנא, מד' רש"י מדויק קצת דרק אינהו תפסוה מחריפותא דנהרא אבל הראשון שתפסה תפסה מסמטא, ועי' בפנ"י שהק' דא"כ האיך מהניא תפיסתם הא היתומים כבר קדמו וזכו בזמן שהיתה הספינה בסמטא. ועי' בתוהרא"ש שהכריח מזה שגם הראשון תפסה מחריפותא דנהרא, ועי' בחת"ס.

**סטראי**

אמרו ליה סטראי נינהו וכו'. ועי' ברא"ש דהא דצריך מיגו בטענת סטראי, ואינו נאמן בלא מיגו, ותי' דטענת סטראי גרועה היא, דלא מסתבר שיפרע לו הלוה מלוה ע"פ, דיותר ברצון אדם פורע מלוה בשטר קודם מלוה ע"פ. מבואר בדבריו דכיון שבני חוזאי קיבלו את הכסף מדעת הבעלים, ממילא הכסף הוא ברשותם, והיה קשה לרא"ש למה צריך להגיע למיגו למה הם לא נאמנים מדין מוחזק, לומר שהם קיבלו את הכסף עבור חוב אחר. ולכך אומר הרא"ש שמכיון שזו טענה גרועה צריך להגיע למיגו.

וביאר בקוב"ש דמקו' הרא"ש נראה שהדין ודברים בין בי חוזאי לרבי אבהו לשם מה שלח הכסף, דהלוה טוען ששלח הכסף עבור מלוה בשטר, ובי חוזאי טענו שהשליח, דהיינו חמא, נתן להם עבור מלוה ע"פ, וכיון שיש ויכוח על מה בא הפרעון לכך הם נאמנים בזה אפי' שהוא טענה גרועה במיגו. אבל אם לא היו מודים לו שיש עוד חוב ברור שהיה צריך להגיע לטענת מיגו, דמהכי"ת לחדש כאן עוד חוב. והביא הקוב"ש דכן פי' המרדכי דהא דקאמרי סטראי היינו שהשליח אמר בפירוש לשם המלוה ע"פ.

והנה כתב הר"ן להוכיח מסוגין דמי שנושה בחברו ב' חובות, ופרע לו הלוה אחד מהן, הרשות ביד המלוה לומר מחמת חוב פלוני לקחת. [דאי לא תימא הכי, מה יעזור לבי חוזאי לטעון סטראי, מ"מ הרי אבימי יכול לטעון שמחמת חוב שבשטר שלחם, אלא ודאי יד המלוה על העליונה]. והוסיף הר"ן ולא עוד אלא אפי' אמר לוה הלוה בפירוש בשעת פרעון שנותן לו עבור מלוה לחוב פלוני, והמלוה קיבל ושתק, יכול המלוה לומר אח"כ שקיבל המעות בשביל מלוה ע"פ או בשביל חוב אחר. והאי דשתק לאו משום שהודה לו אלא פקח הוא. וכדברי הר"ן נפסק בשו"ע נח סעי' ד'. ובסי' פג סעי' ב'. [ויש לדון בדבריו האם הוא מטעם תפיסה, או דהוא דין דהפרעון תלוי ביד המלוה דעבד לוה לאיש מלוה, בטור כתב שהוא מדין עבד לוה לאיש מלוה]. ויש להאריך בזה.

וכתב בקוב"ש אות שה דמוכח מדברי הר"ן דהכל תלוי בדעת המלוה וידו על העליונה להחליט לשם מה הפרעון, וא"כ אפי' אם מודה המלוה שהלוה או השליח - חמא, פרע להדיא לשם המלוה בשטר, מ"מ כיון שידו על העליונה להחליט שהפרעון לשם המלוה ע"פ. אבל לפי הרא"ש בכה"ג אינו נאמן בלי מיגו דהוי טענה גרועה. וביותר לפי דברי הר"ן הדין ודברים בין חמא לבי חוזאי אינו לשם מה פרע, דזה אינו תלוי בשליח כלל אלא תלוי רק בבי חוזאי, אלא שאבימי טען שלא היה כלל מלוה ע"פ, ובי חוזאי טענו שיש מלוה ע"פ, ונאמנים במיגו.

וע"ע בתומים סי' נח סקי"ג ובחכמת שלמה סי' פג סעי' ב'.

וכתב עוד בקוב"ש שם דלדעת הר"ן צריך לתת טעם בהא דאינו נאמן בלא מיגו לטעון סטראי. הרי לדעת הר"ן טענת בי חוזאי היא שיש עוד חוב ע"פ, וזו אינה טענה גרועה כמוש"כ הרא"ש. ויש להוסיף בזה, דבשלמא כשחוטף מיד חברו וטוען דיד חטפי אינו נאמן בלא מיגו, משום דיש כנגדו חזקה כל מה שתחת ידו של אדם הרי הוא שלו, אבל הכא כשטוען סטראי וחייב לי עוד חוב, אינו כנגד חזקה כל שהיא, ואמאי אינו מאמן בלא מיגו. ועי' בקוב"ש שם.

והנה תוס' ב"ב לב: ד"ה והלכתא הק' איך נאמנים בי חוזאי במיגו דלהד"ם, הלא הוי מיגו להוציא. ותי' דשאני הכא דאיכא שטרא. וביאר בקצה"ח פב סק"י ובש"ש ש"א פכ"ד דכל מקום דאיכא שטר נחשב קצת כגבוי ולכך מהני ביה מיגו. [וכבר ביארו בזה רבותינו דאף דהוי ספק בעיקר השטר שהרי אולי נפרע, מ"מ המיגו רק מברר שהשטר כשר, וממילא הוי כגבוי על החוב]. אך ברמב"ן שם תי' באופ"א דסטראי לא הוי כלל מיגו להוציא, דאין המלוה מוציא ע"י המיגו כלל, אלא דנאמן ע"י המיגו להעמיד הפרעון שבידו בשביל מלוה ע"פ, וממילא נשאר השטר במקומו, והוי מיגו להחזיק. הרי דנחלקו האם טענת בי חוזאי דטענו סטראי חשובים כמוציא, כיון דע"י טענתו חוזר וגובה בשטר, או דנחשב המלוה מחזיק על החוב. ונראה דלרמב"ן דלא הוי מיגו להוציא אלא להחזיק, הולך בשי' הרא"ש דעיקר הטענה היא שהשליח נתן את הכסף עבור חוב אחר, וא"כ עיקר הטענה היא דלא היה כאן פרעון כלל על המלוה בשטר, והשטר במקומו עומד וא"כ שפיר הק' הרא"ש אמאי לא מהימן בלא מיגו, והוצרך לת' דהוי טענה גרועה וגם להחזיק צריך מיגו. ומ"מ עיקר הטענה אינה טענה 'להוציא' אלא טענה ל'החזיק'. אבל התוס' הולך בשי' הר"ן שאף שמודו בי חוזאי שהשליח פרע עבור המלוה בשטר, מ"מ הם תפסו וטוענים שיש עוד מלוה ע"פ, וא"כ עיקר טענתם היא להוציא, א"כ לא קשה שיהי' נאמן בלא מיגו, אלא אדרבא קשה איך נאמן במיגו הלא הוי מיגו להוציא וכו'. וע"ז תי' התוס' דכיון דאיכא שטר ליכא חסרון דמיגו להוציא.

ועיקר הראיה של הר"ן מסוגין הוא מהא דהוצרכו הכא לדין מיגו, משמע שאם אין ויכוח האם יש עוד חוב או לא היה המלוה נאמן גם בלא מיגו, דהוא תלוי רק בו לשם מה הוא מקבל את הפרעון. והק' רע"א אולי באמת אין נאמן המלוה לומר לשלם מה הוא פרע, והכא בסוגין גם המלוה מודה ואומר שהוא פרע לשם מלוה בשטר, ומ"מ הוא נאמן לומר שיש לו עוד חוב מיגו דלהד"ם. ועי' בנתיה"מ שכתב שאם גם המלוה מודה שהמלוה בשטר הוא פרוע וכל הנאמנות שלו היא רק לומר שיש כאן עוד חוב, א"כ שוב הוא מיגו להוציא, שהרי תוס' ב"ב כתבו דאינו מיגו להוציא משום שיש כאן שטר, ועד כמה שהוא מודה שהמלוה בשטר פרוע שוב הוא מיגו להוציא. ועי' ברע"א.

**נוגע בעדות**

א"ל מיגו דיכלי לומר להד"ם יכלי נמי לומר סטראי נינהו. והק' התוס' הלא כיון שנאמן השליח דהיינו חמא לומר שפרע לבי חוזאי, ואינו נוגע בעדותו, שהרי מבואר בקדושין מג: שיכול לומר אהדרינהו ללוה, דהיינו לאבימי, א"כ הרי בי חוזאי חייבים שבועה, וממילא אין להם מיגו טוב. ותי' התוס' דהאי עובדא דהוי בתר דתקון רבנן שבועת היסת, דשוב הוי העד נוגע בעדות, שהרי אילו היה אומר שהחזיר ללוה היה צריך שבועה, ולכך אומר שפרע לבי חוזאי, ובכה"ג אינו חייב שבועה ללוה, שהרי לדבריו קיים השליחות. ועי' מהר"ם שיף.

וכתב הפנ"י [וריטב"א] דכל דברי התוס' הם רק להו"א לפני דס"ל שהעד דהיינו חמא חייב לשלם ללוה שהרי פשע שלא לקח השטר, ובזה קשה שיהי' השליח ע"א לחייב שבועה וכו', אבל למסקנא שפשע השליח שלא לקח השטר קודם שמסר המעות, ודאי הוי [חמא] נוגע בעדות, דיש לו נגיעה לחייב את בי חוזאי להחזיר השטר, כיון שע"י זה יפטר מהתשלומין. וכן הובא בשטמ"ק בשם הרשב"א.

ויל"ע בדבריהם הרי אין כאן כלל חשש משקר, כיון דאיירי קודם שבועת היסת, א"כ היה לשליח היכ"ת לפטור עצמו ולומר החזרתי ללוה, כמבואר בקדושין מג: וא"כ אין כאן חשש משקר, אלא דרק אחרי שטען השליח שפרע, שוב יש לו נגיעה שיתקבל עדותו, אבל חשש משקר אין כאן וצ"ע מ"ש מההיא דקדושין. וקו' זו הובא לעיל גבי בקרא דכתב הר"ן שאין הבקרא נאמן כע"א לחייבו שבועה וכו', דהרי לדברי הבקרא שתפס לאח"מ חייב לשלם. וקשה סו"ס הרי יכל לפטור עצמו אי הוי טעין שתפס מחיים, וא"כ שוב אין כאן חשש משקר, ומ"ש מההיא דקדושין שנאמן השליח לטעון פרעתי במיגי דהחזרתי.

וכבר הובא לעיל בשם רבותינו האחרונים [רעק"א והג' אמרי ברוך בשו"ע סי' קמ ובאו"ש פט"ו מעדות ובחי' ר' שלמה סי' יח קה"י ב"ב יט] דהא דקודם שבועת היסת השליח נאמן לומר פרעתי, הוא רק בשליח שכל הנידון הוא האם יש כאן חשש משקר, ובזה אמרינן דכיון שהשליח מצד עצמו הוא פטור מתשלומין בכל גוונא, גם אם לא נקבלנו בתורת עדות דע"א, מ"מ מצי פטר נפשיה בטענה שטוען החזרתי, נמצא שאינו מרויח אם תקבל עדותו, לכך נאמן בעדותו לומר פרעתי. אבל גבי חמא כיון ששפשע ונתחייב לשלם [אף שאילו הוי טעין החזרתי היה נאמן] מ"מ עכשיו שמעיד שפרע ואם באמת כן הוא הרי הוא מחויב לשלם לאבימי, אלא שרוצה שנקבל עדותו ויתחייבו בי חוזאי להחזיר השטר ואז הוא יפטור עצמו מתשלומין, נמצא שאין זה נוגע אלא בע"ד ממש, שהרי רוצה שתתקבל עדותו בתורת 'עדות' כדי שהעדות תפעל לטובתו, וכל כה"ג שהוא בע"ד לא מהני בו מיגו, דאינו חשש משקר בעלמא.

גמ' לענין שלומי שליח מהו, יל"ע האיך מצי המשלח לתבוע מהשליח את דמי המעות, הא סו"ס יש כאן ספק דלמא האמת כדברי המלוה שהלוה חייב לו חוב אחר ע"פ, ולצד שהלוה חייב לו אין כאן פשיעה מצד השליח דהשליח לא הפסידו כלום.

והנה מבואר בב"ק מ: בשור תם שנגח, והנפקד התפיסו לניזק, דלולא דינא דר"נ היה הנפקד חייב לשלם למפקיד משום דהמפקיד מצי לטעון הוי מערקנא ליה לאגמא וכו', ועי' בתוס' שפי' דאין כונת הגמ' שהמפקיד היה מבריחו שלא כדין, אלא מתוך כך היה מתפשר עמו, וחזינן מד' הגמ' דגם בגונא דאיכא חוב גמור מדינא, מ"מ בכה"ג שהנפקד אינו מחויב ליתן את החפץ לבע"ח, וע"י שמסרו לו הפסיד המפקיד שלא יוכל להתפשר עמו הרי"ז פשיעה בשמירה. וא"כ לק"מ דגם אם כלפי שמיא גליא דאיכא חוב סטראי מ"מ מאחר בפועל לא היה השליח מחויב ליתן את המעות למלוה בלא שטר, נמצא שע"י שהתפיסו הוא גרם להפסד הלוה שלא יוכל להתפשר עמו על חוב זה וק"ל.

והנה בנתה"מ נח סק"א ובשער המשפט בסק"ג הק' מ"ט לא יועיל המיגו דמלוה להוכיח שהיה לו חוב סטראי ועי"כ יפטר השליח, ויעו"ש שתי' דל"מ מיגו במי שאינו בע"ד, וכלפי השליח אין המלוה בע"ד. [ומכאן ראיה שמיגו לא הוי בירור אלא כח הטענה עי' בקוב"ש ב"ב אות תמד]

מלוגא דשטרא

**א. ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מילוגא דשטרא וכו', אית לך סהדי דתבעוה מיניך מחיים ולא יהבית ניהליה וכו', מבואר בגמ' דרק ע"י שתבעו מחיים מועיל תפיסה. ועי' רש"י שפי' דכל זמן שהיה חי היו פקדון בידה וכא**ילו הם נמצאים ברשות המפקיד. ויש להסתפק בגונא שהמפקיד לא תבעה ומ"מ דעתה היתה לעכב את השטרות תח"י בתורת תפיסה האם מהני [ואפי' שאמרה כן בפה]. ושורש הספק הוא האם כונת הגמ' לאומדנא בעלמא דבסתמא לא תלינן שנתכונה לתופסו, ורק ע"י שתבעוהו ולא החזיר ידעי' שנתכון לתופסו. או שכונת הגמ' לדין בהל' תפיסה דכל זמן שלא פקע הפקדון הרי החפץ ברשות המפקיד ואי"ז תפיסה כלל, ורק כשתבעוהו ולא החזיר פקע הפקדון וחלה התפיסה.

ועי' ברש"י שכתב 'וכי אמרינן תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות וכו'. מדויק דאין היכ"ת של תפיסה בפקדון אא"כ תבעוהו מחיים ולא החזיר. וכן מפורש ברא"ה שכתב 'וכיון דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתא ל"ח תפיסה אלא כי תבעוה מינה ועכביה'. [אך יל"ע מה הסברא בזה, דלכאו' פשיטא שאם הנפקד יגביהו או ימשכו תועיל תפיסתו, דגם אם הפקדון ברשותיה דמפקיד, מ"מ ז"פ דהמפקיד יכול להקנות לנפקד את החפץ, וא"כ מ"ט לא יוכל הנפקד לזכות בו בתורת תפיסה ע"י קנין. וצ"ב]. אמנם במאירי בסוגיין מבואר שהוא רק סברא באומדן דעת הנפקד, דבתחילת דבריו כתב 'שכל זמן שהיה מפקיד חי ברשותיה הוו קיימיה כדין פקדון, ומן הסתם אין אומרין שדעתה היה לעכבם מחיים', משמע שאם האשה אמרה לפני ב' עדים שכונתה להחזיק את הפקדון בתורת תפיסה אהניא תפיסתה. ועי' בתומים סי' סד סק"א שנקט כן בפשיטות דבפני עדים הוי תפיסה מעלייתא.

ורש"י הוסיף 'וכי אמרינן תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות ותפס מטלטלין לשם חובו' ועי' בפנ"י כאן ובאבנ"מ צו סק"ד שנחלקו האם צריך תפיסה מדעת הלוה.

**בדברי הר"ף.**

ב. הרי"ף הק' למה בההוא בקרא אמרינן שהוא נאמן לומר שמחיים תפס מיגו שלקוח הוא בידי, וה"נ למה האשה לא נאמנת לומר שתפסה מחיים מיגו שלקוח הוא בידי. ותי' דכיון דאין שטרות נקנין אלא ע"י כו"מ 'אמרינן לה אחוי שטרך'. ובפשטות כוונתו שאיכא ריעותא כנגד טענת לקוח דאחוי שטרך. והק' הראב"ד דעדין יש לה מיגו דלקוח ע"י אגב קרקע או מתנת שכ"מ, וע"ש שתי' דאכתי איכא טענת אחוי שטרך על קנין הקרקע. וברמב"ן דחה דבריו דאפשר שקנה הקרקע בשכירות וכדו'. וכק' הראב"ד הק' התוס' ביבמות קטז. ד"ה אותיות, [ותי' דאגב לא שכיח, או דלא מהני בשטר ע"ש]. וכתב הר"ן בביאור דברי הרי"ף [ודבריו הם מהרמב"ן בספר הזכות] דבשלמא למ"ד דאותיות נקנות במסירה, כיון דמסירא גופא הוי הקנאה היא נאמן לומר לקוח הוא בידי, שהתפיסה מוכחת דהבעלים מסרום לשם מקח, כשם שתפיסה מוכחת בשאר מטלטלין, אבל למ"ד שאין אותיות נקנות במסירה, דמסירה לחודא לאו הקנאה היא, לא מהימן דתפיסתו לאו מוכחת היא על קנין אלא על מסירה וכו', ומשמע מדבריו דאינה ריעותא דאחוי שטרך, אלא דלא הוי מוחזק בחוב, ולשונו מורה דבעינן חזקה הראויה לקנין וליכא.

וכן ביאר בקונה"ס כלל ח' א' ובש"ש ש"ד פי"ד דכוונתם דכיון דבעינן כו"מ בשביל קנין, שוב לא הוי תפיסתה תפיסה הראיה לקנין, דכשם שאין חזקת השטר לבד מהני לקנין החוב, כך אין תפיסה בשטר לבד דין תפיסה. אך בקצה"ח רב סק"ז כתב דאין להוכיח מהכא דבעינן חזקה הראיה לקנין, דהכא גרע דחוב הוי דבר שאינו בעין, ולכך לא שייך שיחשב מוחזק בחוב ע"י תפיסת השטר, אלא שרק למ"ד ששטר נקנה במסירה חשיב השטר אפסרא דחוב, וממילא התפיסה שלו בשטר הוי כאילו תופס בחוב. אבל למ"ד אין אותיות נקנות אלא בכו"מ אין כאן תפיסה בחוב כלל. משא"כ שאר מטלטלין ששיך בהם תורת תפיסה, מהני בהו גם תפיסה שאינה ראויה לקנין. ע"ש.

ג. וחזרו התוס' והק' דאתי נאמנת במיגו דלקוח על גוף הנייר. ויש לבאר דבריהם בב' אופנים, דבפשוטו כונתם דהאשה מצי לטעון שהאב הקנה לה רק את הנייר בפ"ע. ובאופ"א י"ל דכונתם שהיתה טוענת לקוח על כל החוב, בין על גוף החוב ובין על הניר, רק דטענתה לא מועילה על החוב כיון דבעינן כו"מ כנ"ל, ומועילה טענתה רק כלפי גוף הנייר. והנה האופן הא' הוא דחוק מאד וכמש"כ הר"ן דטענה זו היא טענה גרועה דמהיכי תיתי שהמלוה ימכרו לה את גוף השטרות בתורת נייר בעלמא, וכבר הק' כן בקוב"ש אות ש"ח. וע"כ נראה שכונת התוס' להאופן הב'.

ובעיקר קו' התוס' שהך איתתא לא היתה חוששת אלא לקנות מלוגא דשטרי בלא החוב וכו', לפי פשוטו כונת התוס' דחלות התפיסה חלה רק בגוף הנייר לצור עפ"י צלוחיתו דזה הוי ככל מטלטלין דא"צ כומ"ס, וע"ז הוק' להו דאית לה מיגו דלקוחים.

אמנם באמת ד"ז אינו פשוט כלל, דבריטב"א וברא"ה בסוגיין תי' את קו' התוס' דמיגו דלקוח ל"מ לה כלל, דגם אם תטען שקנתה את השטר אכתי היא צריכה להראותו ליתומים מדין עדות, וכעי"ז כתב הריטב"א בקידושין מז: (הו"ד בש"ך סי' סו סק"ו) דמי שנתן חוב לחבירו בלא כומ"ס זכה המקבל בנייר (דבמקח נתבטל כל המקח דהו"ל מק"ט), אולם אכתי מצי הנותן להכריחו להראותו לו. ויעוי' בנתה"מ בסי' ס"ו סק"ו ובאריכות בסק"א שהוכיח דהתוס' והר"ן בסוגיין חולקים ע"ד הריטב"א בזה, דאי נימא דבטענת לקוח צריך להראות את השטר ליתומים אין התחלה לקושיתם. וצ"ב במאי פליגי התוס' והריטב"א.

ואפשר שכוונת התוס' שזכתה האשה במשכון בתורת משכון אי"ז רק זכיה בגוף הנייר, אלא זכייה בראיה שבו, דבכל שטר שייכא זכיה בראיה שבו. ומהני תפיסה למשכון וחלה זכות המשכון בעצם הראיה. ומשו"ה ל"ש לחייבה להראות את השטר ליתומים, דכנראה שבכה"ג דהאשה זכתה בזכות ממון לעכב את הראיה תח"י ליכא חיוב מצוה להוציאו ולהראותו ליתומים דהא ע"ז גופא חלה זכות המשכון.

ד. ותי' התוס' ואומר ר"י דאין לה מיגו על הניר וכו', הואיל ועכשיו אינה יכולה לטעון לקוח וכו', דבאותה שעה שאמרה מחיים תפיסנא סבורה היתה שהיא טענה מעולה. והביאו כמה ראיות דלא אמרינן מיגו למפרע. והביאור בזה דבכל מיגו הנאמנות היא על הטענה שהיא טוענת עכשיו מכח מה שהיא יכלה לטעון טענה אחרת, אבל מ"מ הטענה שמתקבלת היא הטענה שהיא טענה מיד. אבל הכא אילו היתה טוענת מתחילה שתבעו אותה מחיים והיא תפסה היתה נאמנת במיגו של לקוחין, אבל הרי כשהיא אמרה שהיא תפסה מחיים, היא סברא שזה טענה טובה, ולא צריך להביא ע"ז ראיה, ולכך הוי מיגו למפרע,

והנה הרא"ש תי' דמיירי שהפקידו אצלה בעדים וגם איכא עידי ראה שעכשיו הם בידה, הלכך אין לה שום טענה להפטר, לא בטענת לקוחין ולא בטענה של החזרתי. ועי' בק"נ אות ע' דהא דתי' הרא"ש תי' אחרים מתוס' משמע דס"ל דאמרינן מיגו למפרע.

וכבר ביאר הש"ך קמו סקט"ו [והגר"א בכללי מיגו סי' סב ורע"א] דאין ראיה מדברי הרא"ש. דהנה בגמ' מבואר דמתחילה שטענה מחיים תפיסנא, אמרינן לה 'אית לך סהדי דתבעוה מינך מחיים וכו', הרי דבלא שתבעו מינה מחיים לא מהני, וע"י שתבעו אותה מהני תפיסתה. ובזה הק' התוס' והראשנים שתהא נאמנת גם עתה לומר שתפסה במיגו דלקוח על הניר. ובזה נחלקו הראשנים איך לפרש כוונתה הראשונה שטענה שתפסה. דהתוס' פי' דבתחילה היתה סבורה דכיון שהשטרות תפוסים בידה, סגי לה לומר שתפסה, וכמו שכתבו התוס' דסבורה היתה שהיא טענה מעולה, ולא היתה יודעת שצריכה לטעון שתבעו ממנה מחיים, ויש לתפיסתה מעלה של תפיסה לאחר תביעה, ולכך כתבו התוס' דעכשיו שטוענת שתפסה אחרי שתבעו מחיים הוי מיגו למפרע, שהרי עכשיו שהיא טוענת שתפסה לדעת במיגו זה טענה חדשה. אך הרא"ש פי' דכבר בתחילה שטענה שתפסה כוונתה שהיה לה דעת לדין תפיסת השטרות, דהיינו שתבעו אותה מחיים, והרי עכשיו היא מפרשת דבריה הראשנים שתפסה מדעת ולכך יש לה מיגו דלקוח, ולא הוי מיגו למפרע.

ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא וכו' **אפכה רבא לשבועה אשכנגדה וכו'. ברש"י פי' דאיירי** בשבועת הנפטרין שהיה אדם תובעה והיא כופרת, אין כוונת רש"י דאיירי שהיתה חייבת שבועה דרבנן, שהרי בשבועה דרבנן אמרינן להדיא בב"מ ה. דליתא לתקנת שכנגדו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ועכצ"ל דאיירי במודה במקצת או בשבועת ע"א דאורייתא, ובזה איתא לתקנת שכנגדו, וכ"כ השטמ"ק.

והנה בחי' הרא"ה ובריטב"א בשמו הק' ע"ד רש"י שפי' דהיפוך היינו נשבע ונוטל, דא"כ נמצא שעדות בת ר"ח מהניא להוציא ממון וזה אינו, וביותר הרי מבואר בגמ' 'קרענא ס"ד אלא וכו', הרי דלקרוע שטר הוי הוצאת ממון כמו שפרש"י, ולהוציא ממון בעינן ב' עדים. וא"כ קשה איך מהני לעשות היפוך שבועה הלא עי"ז שנשבע התובע הרי גורם להוצאת ממון. וע"כ פירשו דאין ה"נ שבועת הנפטרים לא הופכים דחשוב הוצאת ממון. והכא איירי בשבועת הנוטלין, והתובע חשוד שא"י ליטול בשבועה, אמרי' היפוך והנתבע ישבע ויפטר וליכא הוצאת ממון.

ובדעת רש"י עי' בתורי"ד שהק' כן בסמוך על מה דאמרינן ומיקרע לא קרעינן ואי קשיא מ"ש מהיפוך שבועה וכו', ותי' 'דכיון דאחייבא שבועה מדאורי', שבועה במקום תשלומין עומדת עד שתשבע ותפטר, וכיון שלא היתה יכולה להשבע מפני שהיא חשודה בעיניו, לא היה מניחה לישבע הו"ל מחויב שבועה וא"י להשבע וכו', מבואר דהיפוך לא הוי הוצאת ממון, דבכלל חיוב השבועה איכא נמי חיוב שאם לא ישבע חייב ממון, ולא מתחדש חיוב ממון ע"י ההיפוך. ועי' באו"ש פכ"ד מסנהדרין ה"א דתלוי בב' תי' בתוס' בב"מ ה. אי שייך דין משאיל"מ בחשוד.

וע"ע במהרש"א שכתב 'ואפוכי שבועה ע"י בת ר"ח לא הוה כ"כ אפוקי ממונא כיון דשבועה מיהא בעי משא"כ הכא דבעדות האחד לחוד מקרע השטר', צ"ב אי כוונתו כנ"ל.

אלא מרענא שטרא אפומיה.

**א'.** רש"י פי' דלא מגבינן ולא מפקינן, ובראשנים הק' דאם לא גובים למה לא קורעים השטר, ומה ריוח יש לו בשטר, ופי' [הובא בשטמ"ק בשם רבינו יונה] דאם תפס מהני תפיסתו ולא מפקינן מיניה. ועוד עי' ברא"ש שכתב דאם יבא בפני דיין אחר שלא קיים ליה בגוויה יכול לגבות ע"י השטר.

**ב'.** תוס' פי' דבעי' שבועה קודם שיגבה, דבעלמא א"צ שבועה אא"כ טען הנתבע אשתבע לי דלא פרעתיך, ובנידו"ד בעי' שבועה בכל גונא. ולכאו' צ"ב היכן מצינו שבועה כזו, ולכאו' צ"ל דהך שבועה הו"ל כעין שטר פגום. וצ"ע. [והתוס' הק' דא"כ מה נפק"מ אם קים ליה וכו' הרי כל עד המעיד על השטר שהוא פרוע הוא מצריך שבועה. ותי' שר"פ היה קרוב ואפ"ה הוא מחייב שבועה].

**ג'.** עי' ברי"ף וברא"ש בסוגיין שכ' דיש בזה עוד נפק"מ בב' שטרות היוצאים ביום א', דהשטר דלא איתרע עדיף מהשטר דאיתרע דמדין שודא דדייני יהבינן ליה לאותו דלא איתרע.

תד"ה מרענא שטרא אפומיה, בתוס' הק' ע"ד הר"ח מאי נפק"מ בדין קים לי בגויה, הא בלא"ה יש לחייב את המלוה שבועה עפי"ד ר"פ מדין ע"א מעידה שהיא פרועה, ועי' ברעק"א בשו"ע סי' פד ובנוב"י מהדו"ת חו"מ כ"ב שהביאו ראיה מכאן דהתוס' ס"ל דהך שבועה דע"א מעידה שהיא פרועה נא' גם בטענת שמא, דאל"כ הו"ל להתוס' לאוקמי בגונא שהלוה טען שמא, דמדין ע"א מעידה שהיא פרועה ליכא שבועה ומדין קים לי בגוה איתרע השטר ובעי' שבועה. וכתב רעק"א דלפי"ז מצינו סתירה בד' הרא"ש, דברא"ש בסוגיין כתב כד' התוס' ומאידך ברא"ש בתשו' מבו' דליכא חיוב שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה בטענת שמא.

קים לי בגוויה

**גמ' בת רב חסדא קים לי בגווה וכו'. דברי הגמ' צ"ב האיך שייך לומר דרבא חשד לר"פ בשקר,** ואולי י"ל דרבא לא חשש שמא ר"פ משקר ח"ו אלא חשש שמא ר"פ טעה ולא דייק, משא"כ בבת ר"ח הוי קים ליה דאיהי דייקא טפי.

והנה צריך לבאר מ"ש בסוגיין דקים לי בגויה מילתא הוא, לכאו' כונת הגמ' לאומדנא בעלמא, דאף דלענין גמל האוחר בין הגמלים קיי"ל דלא אזלינן בתר אומדנא להוציא ממון, מ"מ לענין לאורועי שטרא י"ל דשפיר מהניא האומדנא להרע את כח השטר, ולא חשיב מוציא ממון. אך בסוגין מבואר בסמוך דע"י סמנים ולא אמיד מוצאין ממון, לכאו' מבואר דבמקום שיש אומדנא ודאית מהני אפי' להוציא ממון. ועי' בסמוך.

והנה הרמב"ם פכ"ד מסנהדרין ה"א 'יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין שם ראיה ברורה, וא"צ לומר אם היה הוא יודע בודאי שהדבר כן שהוא דן כפי מה שידע וכו' אפי' היתה אשה או עבד נאמנים אצלו הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד וכו', אם כן למה הצריכה תורה שני עדים שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון ע"פ עדותם אע"פ שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר'. והנה מדכלל הרמב"ם דינא דקים ליה בגוויה יחד עם הדין שבדיני ממונות יכול הדין לדון עפ"י מה שדעתו נוטה שהן אמת. לכאו' משמע שאי"ז מדין אומדנא אלא מדין ידיעת הדיין, ויש לעין בזה. ולפי"ז בכל אומדנא כגון בגמל האוחר בין הגמלים הנידון הוא לחתוך את הדין מכח הסתמא שכך היה המעשה, (וגם הדיין אינו יודע בודאי שכך היה אלא רק מניח שמסתמא כך היה), ובזה אמרי' דלא סגי באומדנא להכריע הדין ובעי' עדות גמורה, משא"כ בנידו"ד יסוד הדין הוא דכל היכא שהדיין עצמו יודע בברי שכך היה המעשה הותר לו לדון עפ"י ידיעתו אע"פ שמקור הידיעה אינו ב' עדים. וצ"ע בזה.

והנה בנתיה"מ טו סק"ב תמה על דברי הרמב"ם דהרי דיין שראה בלילה אינו יכול לדון ביום עפ"י מה שראה בלילה, כיון שלילה אינו זמן הראוי לקבלת עדות. ולכאו' למה לא ידון בלי עדות עפ"י מה שדעתו נוטה שהוא אמת. ואין לך אומדנא גדולה מזו שהוא עצמו ראה המעשה. ותי' דמוכח דלא מהני אומדנא רק לענין ארועי שטרא לחוד. תדע דאמרינן בכתובות 'קרענא לשטרא ס"ד', הרי דלא אזלינן בתר אומדנא אלא לענין היפוך או מרענא לשטרא. והא דמהני אומדנא דסימנים ולא אמיד היינו דוקא באומדנא שהוא לכל העולם כולו, כגון מנא דבי חסא וכדו', אבל בדבר שהוא ידוע רק לדיין לא מהני. עולה מדבריו דאיכא ב' דיני אומדנות, אומדנא פרטית של דיין, שלא מהני להוציא ממון גם כשהאומדנא ודאית, ומהני רק לארועי שטרא ולהיפוך, ועוד איכא אומדנא הידועה לכל דמהני אפי' להוציא ממון. וע"ע בקוב"ש ח"ב סי' לח.

וכבר עמדו על דבריו למה לא הוכיח מהא דאיכא מ"ד שרוב מהני להוציא ממון, או מיגו להוציא, או חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכדו', דמהני להוציא ממון אף שאין כאן עדות גמורה. וע"כ דידיעה פרטית של דיין לא מהני, ומ"מ הביאור הוא דאם הוא בירור לעלמא וגם דיין אחר גם היה פסוק כך מהני, משא"כ כשהידיעה היא ידיעה פרטית של דיין זה, אין מוצאים ממון שהרי יכול לילך לבי"ד אחר.

וע"ע באמרי בינה דיינים סי' כד שנח' ע"ד הנתה"מ. ובאבי עזרי בפי"ט מגירושין.

**אמר להו ההוא בע"ד תיתי ותישתבע במתא**. עי' ברמב"ן למה הוא יכול לתבוע אותו להשבע בעירו, ועי' ברא"ש כאן.

אמרה להו כתבו לי זכוותא, עי' בתוס' שפי' דההיא איתתא רצתה שיכתבו ויחתמו לה שכבר נשבעה, שהרי פי' התוס' שהאשה ביקשה שיכתבו שהיא כבר נשבעה כדי שלא תזדקק לעדים אחר השבועה. וא"כ בכלל זה שהעדים יחתמו לה גם על הזכוותא. וכן פי' בשטמ"ק בד"ה אמרה. אבל בתוס' לעיל כא: ובריטב"א כאן כתבו דרק לענין כתיבה מהני, אבל לחתום שנשבעה לפני השבועה אינו מחזי כשיקרא אלא שקר ממש. ובדעת התוס' צ"ל שאין זה שקר גמור כיון שהשטר ביד שליש. ועי' בש"ך סי' לט סקל"ח שהביא ראיה ברורה מתוך הסוגיא שגם אם השטר כבר חתום אין בו מחזי כשיקרא, שהרי הגמ' הביאה ראיה משטר שלוה בו ופרעו וכו' והתם הוא שטר חתום, ואפ"ה הגמ' הביאה מזה ראיה.

והנה בעיקר מש"כ התוס' דלא סגי שיכתבו לה שאם תשבע תפטר, כדי שלא להצריכה עדים היום או למחר, הק' השטמ"ק דהא אדם נאמן לומר נשבעתי, ומספק א"א לחזור ולהשביעה, וא"כ אמאי בעינן שטר ע"ז, ועי' במהר"ם שיף שעמד בזה. ובשטמ"ק תי' דאיירי כשהתרה בו התובע שלא תשבע אלא בפני עדים, או שבכה"ג ששכתבו לה שטר פס"ד ל"ל נאמנות לטעון נשבעתי. והנה מדבריו בתירוצו הב' מבואר דפס"ד על שבועה דמי לפס"ד בממון דאינו נאמן לטעון פרעתי והשארתי את השטר ביד אחר, ועי' בזה. ועי' בהפלאה שכתב שהתוס' בסוגיין ס"ל כדעת הטור דבאמר נשבעתי בעי' שבועת היסת. ויש בזה מח' ראשנים בב"מ יז. עי' ברא"ש שם סי' מב בשם רב האי גאון וברמב"ן שם. ואכ"מ.

גמ' א"ל **חדא דידענא ביה בר' מיאשא וכו' דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא,** שי' התוס' ובעה"מ דסוגיין איירי בדליכא עידי פקדון, [דאי הוי עידי פקדון אפי' ברגיל ועייל ונפיק לא הוי תלינן באחר. מהרש"א]. וכתבו התוס' שבהצטרפות ב' הראיות דלא אמיד וסימנים מהני להוציא ממון, והנה בתוס' ובראשונים מבו' דלהך שיטה ודאי שהאב היה נאמן לטעון בברי לקוח, וכל מ"ש בסוגיין הוא רק ביתומים דלא טענינן להו מילתא דל"ש. ולכאו' לפי"ז הנך ב' ראיות ל"מ להוציא ממון, אלא מאחר ובעי' הכא לדין טענינן אין אנו טוענים להו מילתא דל"ש. אלא דדבר זה צ"ב אמאי בעי' כלל לדין טענינן, הא אנן קיי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף, ומאחר שהיתומים מוחזקים בממון ואית להו חזקת מטלטלין הרי"ז ככל ברי ושמא דקיי"ל לאו ברי עדיף. [ויש לדון לזכות את היתומים מתרי טעמי, חדא דשמא הממון היה של אביהם מעולם, ועוד דשמא מתחילה היה הממון של זה התובע אלא שאביהם קנאה ממנו לאחמ"כ]. וצ"ב. ועי' בחי' רבי שלמה סי' יז.

חדא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא**, מצינו בזה ב' דרכים.**

א. בתוס' הוכיחו דבעינן לב' הטעמים. וסימנים לחוד ל"מ דאכתי מצי המחזיק לטעון לקוח הוא בידי, דע"ז ליתא להוכחת הסימנים.

והק' המהרש"א דבתוס' ביארו רק מ"ט ל"מ סימנים לחוד אולם אכתי תיקשי מ"ט ל"א לא אמיד בפ"ע, [ועי' תוס' בב"מ ע]. ותי' המהרש"א דבלא אמיד לחוד אכתי יש לחוש דלמא קנאה האב. וכונתו דהך הוכחה דלא אמיד אינה ראיה גמורה דאכתי יש לחוש שמא היה לו ממון וכמש"כ הראשונים דיש מתרושש והון רב. ודבריו צ"ע, דא"כ מאי מהני שיביא סימנים הא הסימנים אינם מסייעים כלום לסלק להאי חששא שמא קנה ממנו, כמו שכתבו התוס' שיכול להיות שהוא יודע את הסמנין כיון שהוא קנה ממנו. וכבר עמדו בזה הגרע"א והבית יעקב בסוגיין [ועי' בנתיה"מ רצז סק"א]. וכתב רעק"א דבלא סימנים הוי מחזקי' שהיה הממון של האב מעולם דיש מתרושש והון רב, משא"כ ע"י הסימנים ידעי' שהיה הממון בחזקת המחזיק מתחילה, ושוב א"א לטעון להו שהאב קנאה כיון דהו"ל מלתא דל"ש. ולכאו' כונתו דהך חשש דלמא היה האב אמיד בסתר מהני רק לחוש שמא היו לו מרגליות בסתר, אולם זה ל"ח שהיה לו ממון וקנה בו מרגליות.

ב. **תוס' הביאו שי' הרשב"א דסברת לא אמיד לחוד הוי הוכחה שאינו של רב מיאשא, אבל עדין אין ראיה של זה של התובע דאולי הם של נפקד אחר, ולכן בעינן לסמנים. עי'** בשטמ"ק בשם תלמידי ר"י שהוכיח כן מלשון הגמ' 'דלמא איניש אחרינא אפקיד ומחזא חזא', ומבו' דלולא הסימנים חיישי' לאדם אחר. ובעיקר פירוש הרשב"א צ"ע רב, דכיון שנתברר שאינו של רב מיאשא, והתובע טוען ברי שהוא שלו, מה"ת לחוש שמא של אדם אחר הם, וצריך להביא סמנים. הא כבר יסדו רבותינו דמי שטען על ממון שהוא שלו ואין אחר שטוען עליו זכה הטוען בממון, דבכה"ג אין סיבה להסתפק שמא של אחר הוא. ורק באבידה ביארו האחרונים דאיכא חיוב 'עד דרוש אחיך אותו', לדורשו שאינו רמאי.

שודא.

**עי' רש"י דאזלינן בתר דעת הנותן. ועי' תוס' שנח' וס"ל דתלוי בדעת הדיין. וכתב הר"ן דלפי"ז בחוב ופקדון שלא שייך אומד דעת של הנותן חולקין. ועי' בתוס' קדושין עד. סוד"ה שודא דהוא מטעם הפקר בי"ד, ובעי' דיין קבוע.**