2 - מ_מ גביה מיתומים
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

בס''ד

**במח' ר''פ ור''ה בריה דר''י בגבייה מיתומים**

**נח' הראשונים בביאור המח'**

א. דעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א - בדף קעו א ובקידושין דף יג ב - שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אי שעבודא דאו' ולכן גובים מיתומים היכא שאין חשש צררי, או דשעבודא לאו דאו' ולכן אין גובים מיתומים קטנים, וכן כתב ר' יונה בפי' השני, וכן הביא השטמ''ק מהראב''ד.

ב. ר' יונה כתב דיש לפרש דכו''ע ס''ל דשעבודא לאו דאו', ור''ה בריה דר''י ס''ל דמדרבנן איכא שעבוד גם על יתומים, וכ''כ הש''ך מדנפשיה בסי' ל''ט סק''ב.

ג. בספר התרומות שער י''ד אות א מבואר להפך מדברי הראשונים הנ''ל, ור''פ סובר שאין גובין מיורשים משום דס''ל דשעבודא דאו'.

ד. דעת הרי''ף בדף קעו והרא''ש בכתובות דף פו דר''פ ס''ל שעבודא דאו', וברי''ף דף קעד נראה דר''ה בריה דר''י ס''ל שיש מצוה גם על היתומים הקטנים וכ''ה ברא''ש שם, וכן הוא לכא' דעת הר''י מגא''ש והרשב''א בב''ב דף קכד א דכתבו על יורש שצריך לטרוח במכירה מכח פריעת בע''ח מצוה, וכן נראה בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז דכתבו מצוה על היתומים וכו' ולכן גובין מהם ופסקו כר''ה בריה דר''י דאף מקטנים גובין כשאין חשש צררי - וכמוש''כ הרשב''ם - והרמ''ה גם כתב שאין ראיה מדברי ר''פ שאמר שאין גובים מיתומים דס''ל דשעבודא לאו דאו', וכן נראה בדברי התוס' בדף קעו ובקידושין יג ב דלא הוכיחו מדברי ר''פ דאין גובים מקטנים דס''ל דשעל''ד.

ה. הרשב''ם ביאר שנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם יתמי בני מצוה נינהו.

ו. עי' אמרי בינה דיני הלואה סי' ב' ומשכנות יעקב חו''מ סי' כ''א דביארו הא דיש מצוה אף על קטנים דהוי כעין גזילה דמפרישים גם קטנים עי''ש.

ז. העולה מהנ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' נח' הראשונים האם גובין מיתומים קטנים, לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א מבואר בדברי ר''פ שאין גובים, אך לדברי הרי''ף והרא''ש ובה''ת אין מקור שאין גובים מיתומים קטנים, ופשטות דברי הגמ' בדף קעו דגובין מיורשים ולא חילקה הגמ' בין קטנים לגדולים, ורק ר''פ חילק, אך קי''ל כר''ה בריה דר''י דאף בלא מצוה גובים מיתומים, ואין מקור שמד''א שעבודא לאו דאו' חולק וסובר שצריך מצוה, וניחא היטב לפי''ז דברי הנתה''מ סי' ל''ט סק''ב שכתב שלמד''א שעבודא לאו דאו' בנשתטה הלוה גובים כמו שגובים מיתומים קטנים.

**בביאור דברי רב כהנא בכתובות דף פו א לדידך דאמרת וכו'**

א. לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א קושיית ר''כ על ר''פ הוא משום דס''ל שעבודא לאו דאו', והקשו האחרונים הרי יש שעה''ג ואין ראיה מיתומים שאין עליהם שעה''ג, וצ''ל דס''ל לר''כ מסברא שא''א לכוף על שעה''ג - וכמו שביאר בשערי יושר ש''ה פ''ב - או דס''ל דאיכא שעה''ג גם על היורשים וכמוש''כ התומים.

ב. לדעת ר' יונה קושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל דא''א לגבות מיתומים מכח שעבודא דרבנן, א''כ גם מיניה א''א לגבות מכח שעבודא דרבנן, אלא רק מלקוחות תקנו רבנן לגבות - עיין להלן -

ג. לדברי הראשונים דר''פ ס''ל שעבודא דאו', כתב הרא''ש בכתובות דקושיית הגמ' אינו על גבייה מיניה, אלא על מבריח נכסיו, ולכא' כוונתו דלר''ה בריה דר''י שאין מצוה - כמבואר בהרבה ראשונים - אין מקום לספק ובדאי לא יכפו, ור''כ הסתפק לדברי ר''פ אם כופין או לא, ולפי''ז ר''כ לא הקשה על ר''פ כדברי הראשונים הנ''ל, אלא הסתפק, וכך לשון הרא''ש ''**ומיבעיא** ליה אי היו כייפינן ליה'' וצ''ב בביאור הספק, וכי מספקא ליה בכל מצות עשה אי כופין או לא.

ד. לדברי הרשב''ם דלכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים צ''ב מדוע הקושיא רק על דברי ר''כ.

ה. עי' בדברי הש''ך בסי' ל''ט סק''ב שכתב שאע''פ שגם ר''ה בריה דר''י ס''ל דשעבודא לאו דאו' בכל זאת אין קשה אלא על ר''פ וז''ל דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך, ואם כן רב הונא בריה דרב יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא, מכל מקום לאו שעבודא דאורייתא הוא אלא חיובא הוא דרמי עליה עכ''ל.

ו. כתב המרדכי בכתובות וז''ל לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל, ועי' במנ''ח שהקשה מהמבואר ברמב''ם שלוה שאינו פורע עובר בלא תעשוק, ותי' האחרונים דכל זה אינו אלא באינו פורע כלל, ולא כשכוונתו לפרוע לאחר זמן.

**בשיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א**

צ''ב מדוע מכח שעבודא דרבנן אין גובים מקטנים, ומאי שנא מלקוחות דלאו בני מעבד מצוה נינהו וגובים מהם, וכן צ''ב בדברי הגמ' בכתובות דף פו מדוע מיניה דידיה אין יורדים לנכסיו מכח שעבודא דרבנן

ולכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים בגדר התקנה שתקנו לגבות ממשועבדים, האם תקנו חז''ל שחל שעבוד בנכסי הלוה, או רק תקנו לגבות מלקוחות משום נעילת דלת.

א. כתב הרמב''ן בכתובות ריש פ' מי שהיה נשוי וז''ל הא דאמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר, ועוד שאין אדם עשוי להלוות ע"מ שאם קדם ותפס יש לו ואם בא לב"ד יפסיד, ומ"ד מה שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים, א"נ שעבודא דאורייתא עכ''ל. מבואר בדברי הרמב''ן די''ל דאי שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד מיניה, אלא רק תקנו לגבות מלקוחות, אלא דיש לדחות דלעולם תקנו שעבוד אך לא תקנוהו היכא דיש נעילת דלת ללוה המאוחר, ומש''כ הרמב''ן דלמד''א שעל''ד כופין וכו' כוונתו מדאו' אך מדרבנן שתקנו שעבוד אין צריך את המצוה בכדי לכפותו.

ב. מבואר בגמ' דמהא דגבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו', וכתב הרמב''ן בדף קכה ב וז''ל משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא עכ''ל, וביאר הקו''ש אות שפ''ו וטעם ד"ז נראה, דהא דטורף מדרבנן, ע"כ הוא מטעם הפקר בי"ד, וההפקר הזה מתחדש בשעת הטירפא, ולא קודם לכן, דאז עדיין אין לו שום זכות בנכסים, ומשו"ה מיקרי ראוי, ולא דמי לשעבודא דאורייתא, דיש לו זכות בנכסים תיכף משעת הלואה, ובבכורות דף נ"א מבואר, דלמ"ד ירושת הבעל דרבנן, חוזרת ביובל, והיינו דבשביל תקנת חכמים אין לו דין יורש אלא דבשעת מיתת האשה הקנו לו חכמים נכסיה, והוי כמתנה דחוזרת ביובל, ועי' ברמ''ה בדף קעה ב ופי' את דבריו האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב כנ''ל, וכך כתב הפני שלמה בדף קעה ב בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה. דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה. ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, וכ''כ הדברי משפט בסי' ק''ז סק''ה דלמד''א שעבודא לאו דאו' אף מדרבנן אין שעבוד על נכסיו עי''ש.

ג. ויש לחקור בדברי הרמב''ן - לעיל אות א' - שכתב דמד''א מה שגבה לא גבה סבר דלא פלוג, האם לא פלוג ועשו בכ''ג הפקר ב''ד, או''ד לא פלוג ותקנו שחל שעבוד וממילא יש שעבוד אף מיניה, ואי נימא דתקנו שעבוד א''כ צ''ב מנ''ל דרבה ס''ל דשעבודא דאו', הא י''ל דגבו קרקע יש לו משום דתקנו שעבוד, וע''כ צ''ל על פי הריטב''א דאין שייך שעבוד משום דאין קנין לחצאין, ולכן ע''כ דאף רבנן לא תקנו אלא לגבות מדין הפקר ב''ד הפקר.

ד. כתב השטמ''ק בדף קעה ב בשם הר''י מגא''ש על דברי הגמ' הנ''ל דמהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו מוכח דס''ל דשעבודא דאו' וז''ל אלמא שעבודא דאורייתא וכאלו הך קרקע שבק אבוהון והוה ליה מוחזק דאי סלקא דעתך שעבודא לאו דאורייתא ומעידנא דגבי ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכי ליה בההוא קרקע, אבל מקמי הכי לא דהא שעבודא לאו דאורייתא.

ה. עי' בדברי ר' יונה בדף קעד א שביאר את סברת ר''ה בריה דר''י דאע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו' ''ורבנן שעבדינהו לנכסי **בין מיניה** בין מיתמי'' ומשמע שבזה נח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם תקנו לגבות מלקוחות, או תקנו שישתעבדו נכסיו משעת ההלואה, וזה מש''כ ר' יונה בין מיניה בין מיתמי.

ו. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט, והאבנ''מ סי' צ''ג סקכ''ד והבית מאיר שם תמהו על זה דמאי שנא, ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''ז שכתב שיש חילוק בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ומאידך בסי' ל''ט סק''ב כתב בתו''ד דמדרבנן יש שעבוד כמו למד''א שעבודא דאו'.

ז. ולפי צד זה ניחא הא דמיניה אין שעבוד אף מדרבנן, דרק תקנו משום נעילת דלת לגבות מלקוחות, ומיניה דידיה שאף בלאו הכי חייב ואין נעילת דלת לא תקנו וכמבואר ברמב''ן הנ''ל דמיניה אין שעבוד, וא''ת דלס''ד שאין כופין יש נעילת דלת אף מיניה דידיה, י''ל דפשיטא ליה לר''כ דאף מדאו' כופין וכלשון הרמב''ן בקידושין יג ב דאף אם אין יורדים לנכסיו מדאו' ''מה שכתוב בתורה תשלומין בנזקין ושומרים לומר שהוא חייב לשלם **ובית דין כופין אותו על מצותו**'' וכיון שכך אין נעילת דלת, ולכן ודאי לא תקנו רבנן שעבוד מיניה, ועל זה הקשה ר''כ מדוע כופין אותו מדאו' אם אין שעבוד נכסים.

ח. ולפי''ז לדעת הרשב''א - וכן נקט הרמב''ן בתחילת דבריו בקידושין שם - שמדאו' רק כופין אותו ואין יורדים לנכסיו, אף מדרבנן לא ירדו לנכסיו, ונמצא שיורדים לנכסי לקוחות, ואין יורדים לנכסי הלוה עצמו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, דלא תקנו היכא שאין נעילת דלת, וכן נראה קצת בשו''ת הרשב''א המיוחסות סי' כ''ג דלמעשה אין יורדים לנכסיו למד''א שעבודא לאו דאו' עי''ש, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, לגבי מלוה על פה, דתקנו שעבוד רק מיורשים ולא מיניה דידיה, ומינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה.

ט. וא''ת מדוע לא תקנו שעבוד מיתומים קטנים משום נעילת דלת, י''ל דלא תקנו תקנה המפסדת את היורשים, ורק כשיש מצוה תקנו לגבות משום נעילת דלת וכ''כ התומים בסי' קי''א סק''י, ולא דמי ללקוחות שיכולים להזהר ולא לקנות נכסים משועבדים, וכמו שכתבו תוס' בדף קעה ב וז''ל דודאי מלקוחות גבי טפי מדגבי מיורשים ... כדאשכחן גבי מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דקאמר לעיל בחזקת הבתים אפסודי אפסדי אנפשייהו ואף על גב דאינו גובה מן היורשין וטעמא משום שעשו חוצפא לקנות דבר שיש עליו קול שהיה משועבד והאי טעמא לא שייך ביורשין עכ''ל, אלא שיקשה על זה מגר שמת היאך גובים מהזוכה מההפקר, הא אין להם מצוה לפרוע חוב, וצ''ל דלא דמי ליורשים דמדינא הקרקע שלהם, ולא רצו להפסידם, משא''כ בגר שמת, אלא שלכא' צריך תקנה מיוחדת על כך ואינו נכלל בתקנה שתקנו לגבות מלקוחות, ובאמת המקור הוא מהתוספתא שבגר שמת זוכים מנכסיו.

י. עי' שטמ''ק דף קעו א שהביא את דברי הר''י מגא''ש שכתב בפי' הראשון וז''ל פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא עכ''ל, ונראה מדבריו שביטלו חז''ל את השעבוד במלוה על פה מפני תקנת השוק, ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד, אך אולי י''ל דכוונתו דאע''ג דעדיף לתקן שנעקר השעבוד לגמרי, ולא רק לתקן שלא יגבו מלקוחות או שיפקע השעבוד כשמכר, כעין הא דאמרינן לא פלוג, מחמת נעילת דלת לא תקנו כן.

יא. עי' בדברי המהר''י אלגזי בספרו תוספת דרבנן שהאריך בכל ענין זה וכתב להוכיח שיש שעבוד מדרבנן מהא דכתב ר''ת דמוכר שט''ח וחזר ומחלו מחול משום שמכר רק את השעבוד נכסים, ואם למד''א שעבודא לאו דרבנן אין שעבוד נכסים א''כ אין מה למכור, עוד הוכיח מהא דמספקא ליה לשמואל בדאיקנ, אע''פ דס''ל שעבודא לאו דאו', ואם לא תקנו שחל שעבוד אלא רק תקנו לגבות אין נ''מ בין נכסים שהיו אצל הלוה בשעת ההלואה או אח''כ.

יב. התומים סי' מ''ט סקי''ט כתב דחלוק שעבודא דאו' משעבודא דרבנן וז''ל ולכן נראה ברור דס"ל הא דאמרינן (בכורות שם וב"ב קעד א) נכסי בר נש אינון ערבין ולא יתבע ערב תחילה, היינו אי שעבודא לאו דאורייתא, ואם כן עיקר שעבודא רק על הלוה וכופין לפרוע, רק הואיל ואינו ציית יורדין לנכסיו, ומן משעבדי תקנו חכמים לגבות, ולכך אין להם אלא תורת ערב, אבל אי שעבודא דאורייתא ותיכף נכסים משועבדים לו בעת שהלוהו וחל עליו הלואה, אם כן הם בתורת שיעבוד גמור, ואיכא למ"ד בפסחים דיכול להקדישן תיכף, ואינם בגדר זה של ערב דנימא ביה לא יתבע ערב תחילה. ולפ"ז לפי דקי"ל שעבודא דאורייתא אזלא הך דחיא דשני יוסף בן שמעון דאמרינן נכסי בר נש ערבין ולא יתבע ערב תחילה כמש"כ, ולכך יפה עשה הרמב"ם שהשמיט הך דינא דשני יוסף בן שמעון מכל וכל, דסבירא שעבודא דאורייתא ולא שייך לא יתבע ערב תחילה עכ''ל, ויל''ע על דבריו מדברי התוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' להלן - והתומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דזה ודאי דשטר הו"ל שעבוד קרקעות הוא לכולי עלמא, אפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, דזה כללא בש"ס דשטר הוי ליה שעבוד קרקעות ולא יפול בו מחלוקת אי שעבודא דאורייתא, דמה בכך דשעבודא לאו דאורייתא, השתא תקנו חכמינו ז"ל שישתעבדו נכסים והרי הן משועבדים לו והוי ליה שעבוד קרקעות.

יג. עי' חתם סופר כתובות פה ב דאף למד''א שעבודא לאו דאו' י''ל דלמפרע הוא גובה, והוסיף די''ל דאחר שתקנו חז''ל שעבוד, ולמפרע הוא גובה, ולהך מד''א חלה מכירת המלוה, י''ל דחלה המכירה מדאו' עי''ש, וכל זה רק שייך אם ע''י תקנת חז''ל חל שעבוד בנכסים.

יד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ה די''ל דקושיית הגמ' בכתובות דף פו א הוא כשאין לו אלא מטלטלין, דאי שעבודא דאו' מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן יורדים לנכסיו, אך אי שעבודא דרבנן לא תקנו על מטלטלין, וגם מיניה דידיה אין שעבוד וכיצד ירדו לנכסיו.

**בשיטת הרי''ף והרא''ש ובעה''ת**

צ''ב מדוע בלא מצוה אין גובים מנכסי יורשים, הא ס''ל לר''פ דשעבודא דאו' ומאי שנא מהא דגובין מלקוחות אע''פ שאין עליהם מצות פריעת בע''ח - ומכח קושיא זו הרמב''ן והרשב''א והריטב''א הוכיחו דר''פ ס''ל דשעבודא לאו דאו' -

א. עי' בשו''ת הרשב''א ח''ב סי' רפ''ג, שכתב שלוה שהקנה את נכסיו לבנו הקטן גובין מהקטן משום דקי''ל כר''ה בריה דר''י שגובים מקטנים כל שאין חשש צררי, ומשמע שלדברי ר''פ אין גובין מלקוחות קטנים, אך הרא''ש בשו''ת כלל פ''ה אות ט' מיפשט פשיטא ליה שגובין, וא''כ בדברי הרא''ש אכתי יקשה מאי שנא לקוחות מיורשים.

ב. כתב תוס' הרא''ש בכתובות פו א וז''ל וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב עכ''ל, וכן מבואר בתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב דהנכסים ערבין **למצות** פריעת בעל חוב עי''ש, ולא ביאר הרא''ש במה נח' ר''ה בריה דר''י, ועי' בית יעקב שם.

ד. כתב הרמ''ה בדף קעד א וז''ל דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית, קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר עכ''ל.

ה. ואכתי צ''ב מאי שנא ממת ויש נכסים אצל לקוחות דגובין מהם אע''פ שאין מצוה, ואין לומר על פי דברי הנתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג ובסי' ל''ט סק''ב והגרי''ז בהלכ' שכנים על פי דברי רש''י בפסחים דחלוק גבייה מלקוחות מגביה מיתומים דבגבייה מלקוחות בטל המקח משעה שגובה המלוה, דכל זה רק אם יש למלוה כח לגבות, ואם כשאין מצוה א''א לגבות גם לא בטל המקח - וכמוש''כ הקצוה''ח בסי' קי''ז סק''ב דאפילו לאביי דלמפרע הוא גובה, רק אם יש היום דין לגבות ע''י הגוביינא נעשה שלו למפרע, אך אם רק ע''י שיהיה שלו למפרע יש כח לגבות, א''א למפרע הוא גובה - ורק אם יתפרשו דברי רש''י בפסחים כפשוטו שלא חל המקח כלל אף אם לבסוף לא טרפו המלוה ניחא, אלא דאכתי יקשה - כן הקשה המשובב בסי' ל''ג סק''ב על דברי התומים - בגר שמת דמבואר בתוספתא [כתובות ספ"ו] דאפי' מטלטלי גובה כמבואר בתשו' רשב"א [ח"ב סי' רנ"ב ובמיוחסות לרמב"ן סי' ס"ט] שגובים מהזוכים מהפקר, ואולי יש ליישב על פי תוס' בערובין ע ב ד''ה תא שמע עי''ש - ואולי כוונת הרשב''א דמכח החוב והממוני גבך זוכה בזכות בנכסים, ולא מכח שעבוד נכסים עי' מה שנתבאר בסוגיא דינתן לכושל שבהם, אלא שאכתי יקשה ממש''כ הרשב''א דבגר שמת והניח פקדון ביד אחרים אין בע''ח גובה ממטלטלין, ובכל זאת גובה מקרקעות וע''כ משום שעבוד נכסים וא''כ הדרא קושיא לדוכתא -

ו. ואולי י''ל על פי דברי הקצוה''ח בסי' ס''ו סקכ''ו בביאור דברי הר''ן בכתובות דכשמת הלוה הנכסים ערבים על כך שפקע שעה''ג, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט כתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים עכ''ל, וכ''כ האמרי בינה דיני הלואה סי' ב ''ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' **אחראין** וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח'' ולכן גובה מהלקוחות, ולא דמי ליורשים דאכתי יש עליהם שעה''ג שהיה על האב כמוש''כ התומים, ובכה''ג שלא התקלקל שעבוד הגוף הערבות של הנכסים אינם אלא על המצוה של בעל שעה''ג כמוש''כ תוס' הרא''ש.

ז. לוה שנשתטה ויש לו נכסים או יש נכסים אצל הלקוחות: לפי המבואר בתוס' הרא''ש לכא' לא יגבו מנכסיו אף למד''א שעבודא דאו' - לר''פ אך לדינא קי''ל כר''ה בריה דר''י - אך י''ל דבכה''ג הוי כנתקלקל שעבוד הגוף וכמת והניח נכסים רק אצל לקוחות, או כגר שמת, ולא דמי ליתומים דאינו אלא כאריא דרביע עליה ואפשר להמתין עד שיגדילו.

ח. יתומים קטנים שמכרו - ע''י אפוטרופוס - את הנכסים שירשו מאביהם, לכא' דין הלקוחות כדין היתומים הקטנים ולא יגבו מהם, אך יל''ע לדברי הרשב''א הנ''ל אות א' דנראה בדבריו שתלוי אם הגוביינא מקטן או גדול.

ט. מכר הלוה את נכסיו, ומת והניח יתומים קטנים, לכא' אם לא הניח נכסים ליורשים, הוי כגר שמת ויגבו מהלקוחות, אך אם הניח נכסים אצל היורשים א''כ היורשים נחשבים לוה, ואם הלוה אינו מחוייב אין הנכסים ערבים לחוב, ולדברי הנתה''מ והגרי''ז שבגוביינא מלקוחות הגוביינא מהמוכר, א''כ הוי כגובה מקטנים, אך י''ל דכיון שאם לא יגבו לא יהיו הנכסים של היתומים א''כ אין מניעה מצד היתומים, אא''כ כוונת רש''י בפסחים שלא חל המקח כלל, וא''כ הוי ככל נכסי יורשים קטנים.

**האם לר''ה בריה דר''י יש מצוה לפרוע חוב**

א. כתב הרשב''א ב''ב קכד א וז''ל וה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב שאין הלוה רשאי לסלק עצמו מנכסיו ולומר לבעל חובו איני נותן אלא הרי נכסי לפניך אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור ולהגבותם או לשומן עליהן, ומהכא שמעינן לה, ואני תמה מנין לו וכי כופין בשוטים למי שאינו רוצה להטפל בנכסיו לפרוע אלא אם רצה אומר לב"ד איני רוצה להטפל בנכסים שומו לו והורידוהו כל זמן שתרצו לדידן דקיי"ל דשעבודא דאורייתא, ואפשר דלרב (הונא בריה דרב יהושע) [פפא] דאמר פריעת בעל חוב מצוה שכופין אותו כשאומר לא בעינא למעבד מצוה כדאיתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (פ"ו א') אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדה לנכסים עכ''ל, אולם מאידך כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג דאם יש ללוה דבר שאין ב''ד יכולים לגבותו כופין אותו למוכרו אפי' למד''א שעבל''ד כמבואר בכתובות פו א **וכ''ש למד''א שעבודא דאו'**, ועי' דרישה סי' רע''ח סקי''א, ואמרי בינה דיני הלואה סי' ג', ובית יעקב כתובות פו א.

ב. הריב''ש בסי' תפ''ד כתב דר''ה בריה דר''י מודה שיש מצוה, והרשב''ם בדף קעד א כתב שלר''ה בריה דר''י יש מצוה על היתומים אפי' על הקטנים, ואי נימא שהמצוה הוא מצוות פריעת בע''ח - עי' להלן מדברי הגר''א - יהיה מבואר ברשב''ם כדברי הריב''ש, הרמב''ם פסק בפי''א מהלכ' מלו''ל ה''ד, דשעבודא דאו', ובפ''ב ה''ד כתב שיש מצוה לפרוע חוב, ודעת הרי''ף והרא''ש דאף ר''פ ס''ל דשעבודא דאו', ומבואר גם בדבריהם שלר''ה בריה דר''י גם על קטנים יש מצוה, וכך נפסק בטור ושו''ע ריש סי' ק''ז.

ג. עי' רמב''ן בדף קעד א וז''ל רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה משום דלית ליה פריעת בעל חוב מצוה אלא שעבודא דאורייתא סבירא ליה, עי''ש.

ד. אי נימא דדעת הרשב''א שלר''ה בריה דר''י אין מצוה, ע''כ הא דנחתינן לנכסיה הוא רק מכח שעבוד נכסים, ובע''כ דמיניה דידיה יש שעבוד נכסים גם ממטלטלין, ויל''ע בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים, האם לא יגבו מיניה ואף לא יכפו, ובגמ' דף קנז א אי מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, יתפרש לדעת שמואל דס''ל דשעבודא לאו דאו' ולדידיה יש מצוה לפרוע חוב, וצ''ע, ולדברי המאירי והתומים שכתבו דמדינא דאיקני משתעבד, דהחוב משעבד כח רגע ורגע, אלא שמפני תקנת השוק שאין הקונים יודעים דבר זה תקנו שלא שתעבד אם לא כתב דאיקני, י''ל דכל זה רק מלקוחות, אך מיניה דידיה לא הפקיעו את השעבוד ולכן ירדו לנכסיו - ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז שהביא את דברי הרשב''א בקידושין טו ב דלמד''א שעבודא דאו' יש מיניה דידיה שעבוד נכסים שנגרר מכח שעה''ג אף בלא כתב דאיקני -.

**מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם**

**התבאר בדעת הרי''ף והרא''ש דרק מכח המצוה גובים מיתומים, וע''כ דאין המצוה משום כבוד אב, דהרי על מצוה זו אין כופין, וא''כ צ''ב איזה מצוה יש על היתומים**

עוד צ''ב מהרבה ראשונים שנקטו שמבואר בגמ' בדף קנז א דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, גובים אף מנכסים שקנו אביהם אחר ההלואה אף בדלא כתב דאיקני, משום מצוה על היתומים וכו' - וכך נפסק בטור ושו''ע בסי' ק''ז, אך בשו''ע בסי' קיא' סעי' כ' הביא את ב' השיטות עי''ש, ועי''ש בסמ''ע סקל''א ובתומים סק''י - וצ''ב אם אין שעבוד נכסים, איזה מצוה יש על היתומים יותר ממצות כיבוד אב, ועל מצוות כיבוד אב אין כופין.

א. לשון הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני **דיורש במקום אביו קאי**, וכ''כ השו''ע בסעי' א', וכתב הסמ''ע בסי' קי''א סקל''א ובסי' קי''ב סק''ב דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי.

ב. כתב הגר''א בסי' ק''ז סק''א ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין ... אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו עכ''ל, וכ''כ הב''ח בסק''א.

ג. ז''ל החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ד. נח' הראשונים אם כופין את היתומים גם לפרוע ממטלטלין שירשו מאביהם, עי' בריב''ש סי' סי' שצ''ב שהביא את שיטות הראשונים בזה, ובסברת הראשונים שאין כופין צ''ב מאי שנא מקרקעות שאין משועבדים שגובין ממטלטלין שאין גובין, כתב הסמ''ע בסק''א וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע ... מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן, והנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד חילק בין דאיקני שיש שעבוד מיניה, למטלטלין דאין שעבוד מיניה עי''ש.

ה. לשיטות הראשונים שאין כופין יתומים על מטלטלין בכל זאת יש להם מצות כיבוד אב לפרוע מהם, ואע''פ שאין כבוד אב משל בן כתב הסמ''ע וז''ל אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן, וברעק''א שו''ת סי' ס''ח כתב די''ל דכיון דמכח אביהם בא להם הממון אינו נחשב לשל בן עי''ש, ובפנ''י כתובות דף פד א כתב שהמצוה רק מדרבנן משום שמדאו' אין מחוייב אלא משל אב, ולכן אין כופין על מצוה זו עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

ו. לדברי התומים שיש שעבוד הגוף על היורשים מובן שיש פריעת בע''ח מצוה עליהם כמו על אביהם - אם המצוה הוא מקרא דהאיש אשר וגו', אך לדברי רש''י שהוא מקרא דהן שלך צדק אין זה שייך ביורשים - ואולי זה כוונת הטור והגר''א והסמ''ע הנ''ל, אך מאידך לדברי התומים אין מצוה זו ויש רק כיבוד אב, וכן יקשה במלוה על פה למד''א שאין גובים מיורשים.

**במח' האמוראים אם מלוה על פה גובין מן היורשים - למד''א שעבודא לאו דאו' -**

יש לפרש שנח' אם תקנו שעבוד נכסים מיורשים, ויש לפרש שנח' אם צריך שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים, ויש לפרש שנח' אם תקנו לגבות מיורשים אף כשאין שעבוד נכסים אפי' מדרבנן משום נעילת דלת.

א. נח' הראשונים האם לדינא דקי''ל דמלוה על פה גובים מיתומים, האם גם גובין מנכסים שקנה הלוה אחר ההלואה ולא כתב דאיקני, עי' בגמ' בדף קנז א ובתוס' ומהרש''א שם, ובשו''ע סי' קי''א סעי' כ' ובנו''כ שם.

ב. בסברת הראשונים שא''צ שעבוד כתב התומים בסי' קי''א סק''י דתקנו לגבות מיתומים משום נעילת דלת אע''פ שאין שעבוד, ולעיל התבאר בשם הטור והשו''ע דהבן עומד תחת אביו והוי כגביה מיניה שא''צ שעבוד נכסים עי''ש, ולדבריהם יל''ע במה נח' רב ושמואל האם נח' על היסוד של בן קם תחת אביו, ועי' סמ''ע בסקל''א שכתב דקי''ל דעומד תחתיו בהלכ' גזילה לגבי רשות יורש לאו כרשות לוקח, ולכן קי''ל נמי דגובין מיתומים אף בלא שעבוד נכסים, ואולי י''ל דאע''פ שבן קם תחת אביו כמו שאין זה מועיל לענין מטלטלין, כך אין זה מועיל לענין קרקע וצ''ב.

ג. יש לעיין בדברי הטור והשו''ע שפי' שגובין מהיורשים אף כשאין שעב''נ משום שעומד במקום אביו, מלשון הגמ' שתקנו לגבות מיורשים במלוה על פה משום נעילת דלת, ואם א''צ שעבוד א''כ מדאו' גובין מיתומים אף אם שעבודא לאו דאו' - ובשלמא לשיטת הרי''ף דכוונת הגמ' שלא תקנו שלא יגבו משום נעילת דלת ניחא, אך לחולקים עליו צ''ב, וכן לשיטת הרי''ף י''ל דרק אם צריך שעבוד ס''ד דכשדם שהפקיעו מלקוחות כך הפקיעו מיורשים, אך אם אין צריך שעבוד והבן הוי כהאב וגובין ממנו מדין מיניה היאך ס''ד שתקנו לא לגבות -

ד. התומים ביאר את שיטת הראשונים דס''ל דאע''פ דגובין ממלוה על פה אין גובין ממה שקנה אח''כ בדלא כתב דאיקני, משום דקי''ל דשעבודא דאו' ולכן כל שאין שעבוד א''א לגבות מחיתומים, ומה שמבואר בגמ' בדף קנז לא כך הוא למד''א שעבודא לאו דאו' ותקנו משום נעילת דלת, א''כ שייך נעילת דלת גם כשאין שעבוד ולכן תקנו לגבות מיתומים אף כשאין שעבוד.

**לר''פ דיתומים לאו בני וכו' האם מהני תפיסת הלוה**

א. כתב הרא''ש ב''ב פ''ג סי' י''ז וז''ל וצ"ל דרבה בר שרשום סבירא ליה כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש בשילהי מכילתין טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי ואיהו קים ליה בגויה דלית ליה צררי הלכך מצי למיפרע מהם דאי סבר כרב פפא דאמר משום פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. היאך היה רוצה לעכב הקרקע בידו אפילו יהא אמת כדבריו כיון שאין מחויבין לפרוע חובת אביהן נמצא גוזל היתומים עכ''ל.

ב. כתב האבנ''מ ק''ג סק''ה ''וכן נמי לטעמא דאין נזקקין ליתומים קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו וזה לא שייך אלא אם באנו להזדקק לנכסי יתומים להוציא מהן אבל כל שתפס והיתומים באים להוציא ודאי לא מפקינן מיד התופס'' וישל''ע מדברי הרא''ש הנ''ל.

ג. ולכא' היה מקום לתלות נידון זה במה שנח' אם יש שעה''ג על היתומים, דאי יש שעה''ג א''כ אע''פ שאין ב''ד יורדים לנכסיו כשאין מצוה, אך מהני תפיסתו - על פי המבואר בשערי יושר ש''ה פ''ב - משא''כ אם אין שעה''ג על היתומים וגם אין מצוה לא מהני תפיסתו, אלא דהקצוה''ח נח' על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היורשים ואפי' הכי כתב דמהני תפיסתו, וא''כ צ''ב אמאי מהני תפיסתו, ובשלמא לדינא דקי''ל כר''ה בריה דר''י דרק מחשש צררי אין נזקקין לנכסי יתומים ניחא דמהני תפיסתו אך האבנ''מ כתב כן בדעת ר''פ.