י (ב) - בד_ קמאי דנמצאת בעולה הוא מדין תנאי, - ובדעת הרמב_ם בטעמא דאין נאמן להפסידה מדינא, ובהא דחייבת לישבע
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / כתובות פ_ק / שיעורים

אור ליום ג' כ"א טבת תשע"ד

**א**

א] כתובות ד"י. איתמר א"ר נחמן אמר שמואל משום רשב"א, חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן וכו'.

ובחי' הרמב"ן כתב, ז"ל, וקשיא לי וכו' פשיטא דאיהו מהימן וכו', שהרי לא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וימצאנה בתולה, וכיון שכן עלי' להביא ראיה שנתקיים התנאי, אטו מאן דמפיק שטרא בתנאי לא אמרינן לי' קיים תנאך ושטרך וחות לדינא, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והר"ן.

ב] והנה בתשו' הגרע"א מהדו"ת סימן נ"א כתב בתו"ד, ז"ל, דכל מק"ט דעלמא היינו דאף בלא התנה אנן סהדי דקפיד והוי כהתנה ומהני מדין תנאי, אבל לולי דלמדנו מב"ג וב"ר דמהני תנאי לא הי' שייכות דינא דמק"ט דלא עדיף ממתנה במפורש, עכ"ל, ונתחדש בד' הגרע"א, דכל עיקר דינא דמק"ט דבטל המקח הוא משום דהו"ל כהתנה שאם יהא מום זה יתבטל המקח, ועפי"ז כתב הגרע"א שם דבחופה דל"מ תנאי, משום דא"א לקיימו ע"י שליח, אף אין קנין החופה בטל מכח הטעות, עיי"ש.

אך בביה"ל ח"ג סימן ג' כתב, דכל דהוי הטעות בעצם המעשה, ל"ב לדין תנאי, וגם ל"ש בזה דינא דדברים שבלב אינם דברים, עיי"ש בדבריו, ומשמעות דבריו דהיינו דהטעות מבטלת את המקח, אך במק"א נת' להוכיח מכ"ד דהיינו משום דהמקח הי' על דבר שלם בלא מום, ול"ה דעת המקח על דבר שיש בו מום, ואכמ"ל.

ג] ובמק"א נת' להעיר בזה מכ"ד, חדא, ממש"כ הרמב"ם בפט"ו ממכירה ה"ו, ז"ל, אם פירש המוכר ואמר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום, ה"ז חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח, עכ"ל, והיינו או משום דהו"ל כדבר שאינו קצוב או משום דלא ידע דמחיל, ואי נימא דכל הא דמום מבטל המקח הוא משום דהו"ל כהתנה בפירוש, הרי לכאו' בכה"ג שאמר להדיא דאין אתה חוזר עלי במומין, אף דל"מ זה מדין מחילה על המומין, מ"מ כבר אין בזה עשיית תנאי דאם יש במקח מום יתבטל המקח, ואמנם י"ל אי נימא דלדין תנאי סגי במה שדעתו שעשיית המעשה היא רק על צד זה, ול"ב עשיית תנאי, אך בפשוטו לפמש"כ הרא"ש דתנאי מילתא אחריתי, ודאי בעינן דעת לעשיית תנאי, ובכה"ג שאמר לו המוכר ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום, לכאו' ליכא דעת לעשיית תנאי.

ועד"ז ילה"ע ממש"כ הראשונים בכ"ד דכל שראה הלוקח את המום, או כל דהו"ל לאסוקי אדעתי' ולאתנויי, אין המקח בטל משום דמחל הלוקח על המום, ואם הא דמק"ט מבטל המקח הוא משום דאנן סהדי דקפיד והוי כהתנה, הרי דבהני גווני דחזינן דלא קפיד, אין מקום לבטל המקח, ול"ב בזה למחילה דהלוקח, ונת' עוד להעיר בזה מכ"ד, ואכמ"ל.

ד] ומצאנו דברים מפורשים בזה בד' הרשב"ם שהובא על גל' הרי"ף פ' מי שאחזו מהד' עוז והדר, ז"ל, ואני שמואל כמו"כ פסקתי בכל הני ע"מ שאני כהן והוא לוי וכל הני השנויין שם בפ"ב דקידושין ששנינו שם אינה מקודשת, אע"פ דלא כפלי' לתנאי' דהויא תנאי' תנאה אפי' לר"מ, דההוא מק"ט הוא, דל"ה תנאי אלא כהכא כגון אם יעברו ואם לא יעברו אם תשמשי אם לא תשמשי, דכל הני אינה מקודשת דקתני התם ל"ב כפילא, עכ"ל,

ומבו' להדיא בד' הרשב"ם דמק"ט אינו מדין תנאי, וע"כ אף לר"מ דבעינן תנאי כפול, מ"מ כל דהוי כמק"ט ל"ב לכפול, ואי"ז משום דבתנאי דלשעבר ל"ב משפטי התנאים, אלא משום דאי"ז מדין תנאי אלא מדין מק"ט.[[1]](#footnote-2)

ה] אמנם הנה לכאו' בד' הרמב"ן ודעימי' מבו' להדיא דעיקר דינא דמק"ט הוא מדין תנאי, וזהו שכתבו דהא דכשנמצאת בעולה אין לה כתובה, אשר תנן לקמן די"ב: דהוא משום דהוי מקחו מק"ט, הוא משום שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה וימצאנה בתולה, וכל שנמצאת בעולה לא נתקיים התנא, וזה דלא כמש"נ מכ"ד דאי"ז מדין תנאי, וצ"ע בזה.

**ב**

ו] והנה כתב הרמב"ם בפי"א מאישות הט"ז, ז"ל, הורו כל הגאונים שזה שאמרו חכמים שהוא נאמן אם הכחישתו, להפסידה עיקר הכתובה, אבל התוספת יש לה וכו', לפיכך יש לו להשביעה בנק"ח כדין כל הנשבעין ונוטלין ואח"כ תגבה התוספת, עכ"ל.

והמ"מ שם כתב ע"ז, ז"ל, וכבר נתבאר פי"ד מהל' מלו"ל שהלוה שטען פרעתיך שטר זה ואמר למלוה השבע לי שלא פרעתיך שאינו גובה אלא בשבועה, אלא שאי"ז דומה לטענת פרעון משום דשטרא לפרעון קיימא וכבר חילק שם רבינו בין טוען טענת פרעון לטוען שטר אמנה, וצ"ע, עכ"ל, ועי' במרכה"מ שם מש"כ לישב בזה.

ז] ובביאור הגר"א סימן ס"ח סקי"ב הביא לד' המ"מ דטעם חיוב השבועה הוא דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, וכתב ע"ז, ז"ל, ועוד ק' דא"כ דוקא בא"ל השבע לי, עכ"ל, והיינו דמד' הרמב"ם דיש לו להשביעה מבו' דה"ה מחויבת שבועה אף אם אינו אומר השבעי לי, ואם טעם החיוב הוא דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, ל"ה מתחייבת שבועה אלא אם אמר השבעי לי.[[2]](#footnote-3)

והנה משמעות ד' הגר"א, דיש מקום לפרש טעם חיוב השבועה בע"א, ודלפ"ז ניחא הא דה"ה חייבת שבועה אף בשלא אמר השבעי לי, - ויש לכוין הדברים במש"כ בתשו' הר"א בן הרמב"ם סימן ק"ה דצריכה לישבע שבועת הנוטלין, וכתב ע"ז, דטעמו של זה ג"כ ידוע למי שיודע דיני הנשבעין והנוטלין, - אך לא נתפרש בד' הגר"א הטעם בזה.

והנה הר"י מיגש בשלהי פירקין הובא בשטמ"ק כתב, ז"ל, ואם אמר לה השבעי לי דינא הוא דמשתבעת לי', כדין האי מאן דמפיק שטרא אחברי', עכ"ל, והרי דפליג ע"ד הרמב"ם וס"ל דא"צ לישבע אלא אם אמר השבעי לי, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

**ג**

ח] והנה בתשו' הר"א בן הרמב"ם שם כתב, ז"ל, וטעמו ברור והולך לפי עיקרי הדינים ר"ל שאינה מפסידה את התוספת בטענתו גרידא אלא בראי' ברורה או בהודאתה שמקחו מק"ט וכו', ואולם המוהר ששלמו הבעל מקדם הרי דינו דין התוספת, ומי שאינו יודע את זה אינו יודע את תכלית הכתובה ולא ענין טופסה, כי מטופס הכתובה נראה גלוי שהמוהר והמאוחר כלם הם עיקר כתובה ותוספת, אלא שמקצתו משתלם מיד ומקצתו לאחר זמן, ואם היא יכולה להשבע וליטול מה שמשתלם לאחר זמן שלא נמצא תחת ידה, איך יעלה על הדעת שהיא תחזיר מה שנטלה כבר, ואין מטעה כאן את מועט ההרגל אלא מחשבתו שהמוהר דבר מחוץ לכתובה מפני שהוא נזכר בלשון מתנה ואינו יודע שהכל תוספת כתובה ועיקר וכו', עכ"ל.

והדברים צ"ב רב, דמ"ט הוצרך הר"א ז"ל להא דהמוהר הוי בכלל התוספת, הרי הא דאין הבעל נאמן בטענתו להפסיד את התוספת, הוא משום שלא האמינוהו אלא על עיקר הכתובה דאינה אלא מתקנ"ח ולא על התוספת שנתחייב מדעתו, וא"כ ה"נ בדין דאינו נאמן על המוהר שנתנו מדעתו, ומאי נפ"מ אם המוהר הוי בכלל התוספת, או הוי דבר מחוץ לכתובה.

**ד**

ט] ונראה לדון בזה, ובהקדם, דהנה בעיקר מש"כ הר"א ז"ל דהמוהר הוא מכלל הכתובה, צ"ב, דבפשוטו כל החפצא דכתובה הוא תשלומין שחייבתו תורה או מחייב את עצמו, כשיגרשנה או שימות, ומה מקום יש לומר דהמוהר שנותן לה קודם הנישואין, הוי בכלל הכתובה.

ויש ללמוד מזה, דעיקר חיוב כתובה, אינו חוב בעלמא שחייבתו תורה, אלא הוא דמים שנותן בעד האישות, - ומה"ט הוא דכתובת בתולה מאתים וכתובת בעולה מנה, דדמי בתולה הם מאתים ודמי בעולה הם מנה, וכ"נ להדיא בד' הרמב"ן לקמן די"ב., עיי"ש.

ומצאנו דברים בזה בד' הרמב"ם במו"נ ח"ג פמ"ט, ז"ל, ואפשר ללמוד ממעשה יהודה מדה חשובה ויושר משפט, וזה מאמרו תקח לה וכו' הנה שלחתי הגדי הזה, וביאור זה שבעילת קדשה קודם מתן תורה הי' כבעילת האדם אשתו אחר מתן תורה, ר"ל שהי' מעשה מותר ל"ה אדם מרחיק אותו כלל, ונתינת שכר המותנה עליו לקדשה אז, כנתינת כתובת אשה לה עתה בעת הגרושין, ר"ל שהוא דין מדיני האשה שחייב עליו לתתו וכו', ושכתובת כל אשה כדין כל שכר שכיר, ואין הפרש בין כובש שכר שכיר ומי שיכבוש חוקי אשתו, ואין הפרש בין עושק שכיר או מתעולל עליו להוציאו מבלי שכירות, או שיעשה כן עם אשתו עד שיוציאנה מבלי מוהר וכו', עכ"ל, ועיי"ש שפירש בזה טעם חיוב מוצש"ר, ומבו' להדיא בדבריו, דחיוב כתובה הוי כדמי האישות, ודמי לשכר שכיר.

ונראה דזהו מש"כ הר"א ז"ל דהמוהר הוא בכלל הכתובה, דאף המוהר שנותן לה קודם הנישואין, כיון דהוי תמורה על הנישואין, דודאי דאם תעכב ולא תנשא לו, ה"ה צריכה להחזיר לו המוהר, הוי זה בכלל הכתובה, דהיא דמי האישות, ובכה"ג שנותן לו מוהר קודם הנישואין, הוי גדר הדברים דמקצת מדמי האישות נתן לה מיד ומקצתו אינו ניתן לה אלא כשימות או יגרשה.

**ה**

י] והנה הב"ש בסימן ס"ח סקכ"ד הוכיח מד' התוס' בסוגיין ד"ה חזקה, דלמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל, צריך לקדשה מחדש ולעשות נישואין, וזהו שכתבו התוס', דלמ"ד דאין לה כתובה כלל, ה"ה מפסיד הסעודה שהרי מק"ט הוא, אבל למ"ד דיש לה כתובה מנה אינו מפסיד סעודתו, והיינו משום דלמ"ד דאין לה כתובה כלל, אם רצה לקיימה ה"ה צריך לקדשה מחדש ולעשות נישואין, וה"ה מפסיד סעודתו הראשונה, עכ"ד.[[3]](#footnote-4)

אמנם הנה ז"ל הרמב"ם בפי"א מאישות הי"ז, הרי שרצה לקיימה אחר שהפסידה עיקר כתובתה חוזר וכותב לה מאה, עכ"ל, וכ"כ הטוש"ע בסו"ס ס"ח, ובתשו' חדשות להגרע"א אהע"ז סימן י' ובבית מאיר סו"ס ס"ח דקדקו מזה דא"צ לקדשה מחדש, ופירש הגרע"א שם דהוא משום דאמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וגמר ומקדש אף דהיא בעולה.[[4]](#footnote-5)

והבית מאיר שם כתב דהוא משום דלא עדיף מקידשה סתם ונמצאו בה מומין דמקודשת מספק, וכל דמקודשת מספק א"צ לקדש מחדש, עיי"ש בדבריו, ועי' גם בתשו' הגרע"א שבסו"ס דו"ח (צ:) שכתב דאי"ז אלא ספק מק"ט ככל מומין, ולענין איסורא לחומרא ולענין ממונא לקולא.[[5]](#footnote-6)

יא] ושמעתי מהגרא"א לדון לפרש הטעם בזה בע"א, ע"פ הנ"ל, דעיקר חיוב הכתובה הוא בדמי האישות, ולפ"ז י"ל דכל שכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, אי"ז מק"ט כלל על עיקר הקידושין, וכל המק"ט הוי במסוים על התחייבות הכתובה.

והיינו דל"ד לכל מומין דאמרינן לקמן דע"ג: דכ"ה דהוי מק"ט לגבי הכתובה הוי מק"ט לגבי הקידושין, והיינו משום דבכל מומין לי"ב גריעותא מסוימת כלפי התחייבות הכתובה, וע"כ כ"ה דהוי זה מק"ט על התחייבות הכתובה, הוי זה מק"ט על הקידושין עצמן, ומשא"כ בנמצאת בעולה, י"ל דאי"ז מום כלל לענין לדור עמה, וכל המום שבזה הוא כלפי התחייבות הכתובה.

וגם ל"ד לכל מום במקח, דלא נימא דהוי מום רק כלפי חיוב הדמים, והיינו משום דבמקח אין המוכר מתרצה למכור אלא בעד הדמים, וכל דהוי חיוב הדמים בטעות, בטל כל המקח, ומשא"כ בקידושין אין דעת האשה שלא להתקדש אלא בעד הדמים, - ונראה דעד"ז משכח"ל גם במקח, בגונא שרצה אדם ליתן חפץ במתנה לחבירו, והמקבל רצה להתחייב בעד מתנה זו בדמים, דבכה"ג י"ל דאם נמצא מום בחפץ זה, בטל התחייבות הדמים, ולא בטל עיקר ההקנאה, כיון דל"ה דעת המקנה דכל ההקנאה תהא רק בעד הדמים.

והדברים מבוארים כן בד' הרמב"ן לקמן ד"י., ז"ל, דבשלמא הנושא אשה בחזקת בתולה שלא נשאת וכתב לה מאתים הרי לשום בתולה לקחה "ובשביל בתולי' כתב לה מאתים נמצא כל מקחו מק"ט", אבל וכו' אי"ז מק"ט שאילו הי' יודע ג"כ שהיא בעולה הי' נושאה "וכותב לה דמים הללו", ובלישנא בתרא אמרינן וכו' אני הייתי סבור וכו' "ובשביל חיבת לילה הראשון כתבתי לה ונמצא מקחי מק"ט" וכו', עכ"ל, ומבו' בכל דבריו, דהמק"ט הוא במסוים על הכתובה שכתב לה.

יב] והאמנם דלכאו' תיקשי, דאם הקידושין קיימים, א"כ מ"ש לדון מק"ט על הכתובה, הרי חיוב הכתובה אינו תלוי בדעתו, דאף אם לא כתב לה כתובה ה"ה חייב.

אך הביאור בזה הוא, דעיקר חיוב הכתובה אינו מילתא דממילא, אלא הוי זה התחייבות הבעל, דדינא הוא דיש עליו להתחייב דמים בעד האישות, וזהו מש"כ הראשונים בכ"ד דאע"פ שלא כתב כמאן דכתב דמי, והיינו משום דאי"ז חיובא דממילא, אלא הוי זה התחייבות דילי', וכל הא דאם לא כתב לה חייב, הוא משום דהוי תנאי בי"ד דאף אם לא כתב לה כמי שכתב לה, וכ"ה מבו' בכ"ד, ואכמ"ל.

ואשר ע"כ, כל דהתחייבות הכתובה הויא בטעות, לא מצינו לחייבו כמי שלא כתב כתובה, דכל הא דמי שלא כתב כתובה חייב, הוא משום דהי' עליו להתחייב לה בכתובה, ואף אם לא כתב לה, הוי תנאי בי"ד דכמאן דכתב דמי, אך כל דאף אם נתחייב לה בכתובה, הוי זה מק"ט, ל"ש לחייבו מכח הא דכמאן דכתב לה.[[6]](#footnote-7)

ומצינו עד"ז בד' התוס' בב"ב דקמ"א. לענין מזון הבנות, ז"ל, דחכמים לא תיקנו אלא לפי דעת האדם דמתנה בכך, כדמשמע לישנא דמתני' לא כתב לה חייב מפני שהוא תנאי בי"ד, ולכך חייב כאילו כתב לה, עכ"ל, - והנה הרי לפ"מ שדקדקו התוס' מלישנא דמתניתין דחיובו הוא משום דכאילו כתב לה, הרי דמהא דתנן לקמן דנ"א. דלא כתב לה בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה מפני שהוא תנאי בי"ד, מבו' דעיקר חיוב הכתובה הוא משום שכתב לה, והא דאם לא כתב לה חייב, הוא משום דהוא תנאי בי"ד דהוי כאילו כתב לה, וע"כ גם בזה י"ל דלא תיקנו חכמים אלא לפי דעת האדם שמתנה בכך, וכל דהוי מק"ט, וגם אם כתב לה ל"ה חייב, גם אינו מתחייב מכח התנאי בי"ד, וז"ב.[[7]](#footnote-8)

**ו**

יג] ולפ"ז י"ל במש"כ הרמב"ן ודעימי' דהא דכשנמצאת בעולה אין לה כתובה, הוא משום שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה וימצאנה בתולה, וכל שנמצאת בעולה לא נתקיים התנאי, - דאין ללמוד מזה דהא דבטל המקח בכל מק"ט הוא מדין תנאי.

והטעם בזה, דלעולם י"ל דבכל מק"ט הא דבטל המקח ל"ב בזה לדין תנאי, אלא הוא משום דעיקר דעת הקנין היתה על מקח שאין בו מום, וכל שנמצא בו מום, ל"ה ע"ז לדעת המקח, וע"כ המקח בטל.

ולפ"ז י"ל דהכא שאני, דכיון דאין המק"ט על הקידושין עצמן וכל המק"ט הוא על התחייבות הדמים, י"ל דבזה ליכא למיתי עלה אלא מדין תנאי, דכיון דדעת הקידושין היא גם על אשה בעולה, ונתחייב בעד קידושין אלו דמים, הרי דאף דאין דעתו להתחייב דמים אלא בעד אשה בתולה, מ"מ לא מצינו למיתי עלה אלא מדין תנאי, דלא מצינו למימר דעל אשה שאינה בתולה לא עשה כלל את המקח, שהרי הקידושין עצמן נעשו גם על אשה שאינה בתולה, ונתחייב לה דמים בעד קידושין אלו, וע"כ ל"מ אלא מדין תנאי, ודו"ק.

**ז**

יד] והנה הרמב"ן וש"ר בסוגיין הק' דמ"ט האומר פ"פ מצאתי אינו נאמן מדינא, וכנ"ל, ולמש"נ נראה לדון בדעת הרמב"ם ובנו הר"א דהטעם בזה הוא, דאף אם בעלמא הטוען דהי' מקחו מק"ט ואינו חייב בדמים, ה"ה נאמן ואמרינן דהמע"ה, מ"מ הכא שאני, דבמק"ט בעלמא, כיון דלפי טענתו לא חל המקח כלל ואינו חייב בדמיו, אמרינן דהמע"ה, ומשא"כ הכא דהקידושין עצמן אינם בטלים, הרי דלאו כל כמיני' לומר דבטל חיוב הדמים שנתחייב לה בעד אישות זו, שהרי קיבל האישות בעד דמים, ולאו כל כמיני' לומר דאף דזכה באישות אינו חייב בדמים.

ונראה דזהו מש"כ הר"א ז"ל דהא דאינו נאמן על המוהר, הוא משום דהמוהר הוי בכלל התוספת כתובה, והיינו דאם הי' המוהר מתנה בפנ"ע, ול"ה מכלל דמי האישות, שפיר הי' לנו להאמינו ע"ז מדינא, עכ"פ היכא שאין האשה מוחזקת בזה, אך כיון דהמוהר הוי בכלל התוספת כתובה והוי מכלל דמי האישות, ע"כ אינו נאמן בטענתו לפטור עצמו מן הדמים שנתחייב לה בעד האישות, וכנ"ל.

טו] ולפ"ז י"ל דמה"ט צריכה האשה לישבע שבועת הנוטלין, ואי"ז מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, אלא הוי זה מדין שבועת הנוטלין דעלמא.

והיינו, שהרי כתבו הגאונים דדינא הוא דכל הנוטלין נשבעין, והא דכשטוען הלוה פרעתי אין המלוה צריך לישבע משום הך דינא דכל הנוטלין נשבעין, וע"כ א"צ לישבע אלא כשאומר לו הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך, כתבבס' משנת ר"א פ"ג משכנים ה"ב סקי"ב בדעת הרמב"ם, דהוא משום דשטר כגבוי דמי ולא חשיב כנוטל.

ולפ"ז י"ל, דכ"ז הוא בטענת פרעתי וכיו"ב, דהשטר עצמו הוא בחזקתו וע"כ לא חשיב כנוטל, ומשא"כ הכא דמדינא הוא נאמן לטעון דבעולה היא כנגד השטר, והא דאינו נאמן הוא רק משום דקיבל האישות ולאו כל כמיני' לומר דבטל חיוב הדמים שנתחייב בעד אישות זו, אך אין בכח השטר להכחיש טענתו, לא חשיב השטר כגבוי, וע"כ הויא ככל הנוטלין דנשבעין.

וזהו שרמז הגר"א די"ל דחיוב השבועה הכא אינו מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, וניחא הא דמחייבינן לה שבועה, אף דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך היא רק בטענת פירעון ולא בשאר טענות, וניחא נמי הא דהיא חייבת שבועה אף כשאינו אומר השבעי לי.

והדברים מדוקדקים כן בד' הרמב"ם, שכתב דיש לו להשביעה בנק"ח כדין כל הנשבעין ונוטלין, ומ' דטעם חיוב השבועה הוא מדינא דנשבעין ונוטלין דעלמא, ואי"ז מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, אשר אינו בכלל כל הנשבעין ונוטלין, וכמש"נ במק"א, וכ"נ בד' הר"א ז"ל שכתב, דתשבע האשה ותיטול התוספת כדין הנשבעין ונוטלין וטעמו של זה ג"כ ידוע למי שיודע דיני הנשבעין ונוטלין.

טז] ובדעת הר"י מיגש דס"ל דא"צ לישבע על התוספת אלא בשאמר לה הבעל השבעי לי, י"ל דאזיל לטעמי' דכתב שם דהא דאינו נאמן מדינא, הוא משום דנקיטא כתובתה בידה, ואינו נאמן בטענתו כנגד השטר, ונת' בזה בסימן י' (א) סקי"ד, וע"כ דמי לכל טוען כנגד שטר, דא"צ המלוה לישבע אלא בשאומר לו אשתבע לי.

אך בדעת הרמב"ם י"ל דפליג בזה ע"ד הר"י מיגש, וס"ל כד' הרמב"ן ודעימי' דכיון דטענתו היא דמעולם לא נתחייב לה, לא חשיב זה כטענה נגד שטר, והא דמדינא אינו נאמן הוא מטעם אחר, וכנ"ל, וע"כ ה"ה צריכה לישבע מדינא דכל הנוטלין נשבעין.

1. ושמעתי מהרר"ג להוסיף בזה, דהרשב"ם לטעמי' אזיל, דס"ל בב"ב דקל"ז: דלדעת ר"מ דבעינן תנאי כפול, ל"מ גם אומדנא דמוכח, וע"כ הוכיח דבדיני ממונות ל"ב תנאי כפול, מההיא דכתב נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו ומעוד דוכתי, ולפ"ז תיקשי דאטו לדעת ר"מ אין מום מבטל קידושין ומקח, ובע"כ דבמק"ט ל"ב לדין תנאי, - אך באמת יש לחלק, דאף דלדעת ר"מ ל"מ גם אומדנא דמוכח, מ"מ בכה"ג שדעת כל בנ"א לכך, י"ל דמהני, וע"כ אף אי נימא דמק"ט הוא מדין תנאי, י"ל דה"ז מועיל גם לדעת ר"מ, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם הכס"מ בפכ"ד מאישות הי"ז כתב במש"כ הרמב"ם שם דמשביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו, דדקדק הרמב"ם לכתוב משביעה ולא כתב דצריכה לישבע, מפני שהטוען על שט"ח פרעתיו אומרים לו זיל שלם ואם טען ישבע לי שלא פרעתיו אז אומרים לו שישבע, עכ"ד, וי"ל הכא דכתב הרמב"ם דיש לו להשביעה, ולא כתב דצריכה לישבע, היינו דרק אם אמר השבעי לי, ה"ה צריכה לישבע.

   אך אין נראה כן ממה שסיים הרמב"ם דאין לה להשביעו שלא מצאה בתולה ואח"כ תפסיד עיקר כתובה, ובזה הרי הוי הנידון דיהא חייב שבועה אף בלא שתאמר דישבע לה, ומצינו כן גם בל' הרמב"ם שם פט"ז הכ"ה, ז"ל, ואם הי' הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה, עכ"ל, והתם ה"ה חייב שבועה אף בלא שתאמר דישבע לה, וחזינן דל' יש לה להשביעו, מתפרש דהוא חייב שבועה אף בלא שתאמר לו השבע לי, וה"נ הכא דכוותה.

   ומצינו הדברים מבוארים כן בד' הר"א בן הרמב"ם בתשו' סימן ק"ה, ז"ל, הבעל נאמן להפסידה עיקר כתובה וכו', אבל את התוספת לא תפסיד בהודאתו וכו', ולפ"ז תשבע האשה בנק"ח ותיטול התוספת כדין הנשבעין ונוטלין, וטעמו של זה ג"כ ידוע למי שיודע דיני הנשבעין ונוטלין, עכ"ל, ונ' להדיא דהאשה צריכה לישבע בנק"ח אף כשאין הבעל אומר השבעי לי, וצ"ע הטעם בזה וכמשה"ק הגר"א. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם הנה בד' תוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש מבו' דהא דלמ"ד דאין לה כתובה כלל ה"ה מפסיד סעודתו, הוא משום דה"ה מגרשה מכח זה, עיי"ש, ונחלקו אם למ"ד דיש לה כתובה מנה, אינו נאמן אף אם רוצה לגרשה, דתלינן דמשום דבר אחר מגרשה, או דכל הא דאינו נאמן הוא רק כשרוצה לקיימה, ולפ"ז לכאו' אין ללמוד מד' התוס' דאם רצה לקיימה ה"ה צריך לקדשה מחדש, - ועי' עוד בהפלאה בסוגיין ובס' בני אהובה פי"א מאישות הט"ז במש"כ לפרש ד' התוס' בע"א. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם הגרע"א בדו"ח לקמן דע"ה: כתב דמשמע מסתימת הפוסקים דא"צ גט, דבזה לא אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ועי' בזה בס' בני אהובה פי"א מאישות הט"ז ובחזו"א סימן ס"ז סקט"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך אין נראה לפרש הטעם בזה, דומיא דהא דמצינו במומין במקח, דכל שנתרצה הלוקח במקח אין המקח בטל, ועי' בית יעקב לקמן דע"ב: דה"נ הוא במום בקידושין, עיי"ש, - דמשמעות ד' הרמב"ם דאיירי שהקפיד תחילה על הטעות, ואח"כ נמלך לקיימה, וכ"כ בחזו"א סימן ס"ז סקט"ז דאחר שטען לגרשה נמלך, ובכה"ג לא מצינו למיתי עלה מדין מחילת המום. [↑](#footnote-ref-6)
6. ומצאתי מקור לעיקר הדברים, מד' הגרע"א בשו"ת תנינא סימן ס"ה, שכתב להקשות במש"כ הראשונים לקמן דע"ג. דהגם דאין אדם עושה בעילת בעילת זנות מ"מ לענין כתובה בתנאי' קאי, והק' הגרע"א דלרב לטעמי' בר"פ הכותב נמצא דהמתנה ע"מ שאין לך עלי' כתובה תנאו בטל, וא"כ כיון דבועל לשם קידושין היאך מהני תנאו לפטרו מכתובה, וע' גם בחי' בית יעקב בדע"ג. שעמד בזה, ועיי"ש מש"כ לפרש בזה דעת רש"י שם, וכתב בזה הגרע"א, ז"ל, ואם נאמר כיון דהטעתו והוא מתנה ומקפיד ל"ה נגד תקנת חז"ל ומדינא תהא נפקעת בלא כתובה והתנאי קיים, עכ"ל, ונ' שכונתו היא כדרך זו, דהא דאין לה כתובה הוא משום דאינו חפץ להתחייב כתובה בעד אשה זו, וע"כ אף אם נתכוין לקדשה משום הא דאאעבב"ז, מ"מ לענין ממונא בתנאי' קאי, ול"ח מתנה עמש"כ בתורה, דלא חייבוהו חכמים להתחייב כתובה רק דומיא דכל מקח שחייב בדמיו, וכ"ה דבכל מקח אם הטעוהו בהמקח אינו חייב בדמיו, אף הכא אינו חייב בכתובה.

   ועיי"ש עוד בד' הגרע"א שיישב לפ"ז קו' הר"ן שם, שהק' דכיון דלענין ממונא בתנאי' קאי, א"כ אכתי הוי זה בעילת זנות, וע"ז תי' הגרע"א לפי הנ"ל, די"ל דהיכי שרצונו ליתן לה כתובה ורק שהטעתו ומהראוי דנפקעת בלא כתובה ליכא בעילת זנות, וכתב שהאריך בזה, ולא זכינו לאורו, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועי' אבנ"ז אהע"ז סו"ס כ"ו שכתב דהטעם דא"צ לקדשה מחדש, הוא משום דלא חשיב זה כמום, עיי"ש בטעמו, והא דמפסדת כל הכתובה, היינו משום דכתובת בתולה מאתים לאו היינו דמגיע לה מנה כמו בעולה ועוד מנה עבור בתולי', אלא כל המאתים הוו כתובה אחת מוהר בתולי', וכשנתחייב מאתים עבור בתולה לא נתחייב כלל עבור אלמנה ובעולה, דזה כתובה אחרת היא, ע"כ אין לה כלום, עכ"ד.

   וכמדומה דגם דבריו מיוסדים ע"ז דחיוב כתובה אינו מידי דממילא, אלא הוי עיקר החיוב מכח התחייבות הבעל, וע"כ כל שכנסה בחזקת בתולה ונתחייב לה בכתובה בעד בתולי' ונמצאת בעולה, אינו חייב לה כתובה כלל, דלא נתחייב בכתובה כלל עבור אלמנה ובעולה. [↑](#footnote-ref-8)