44 מכר איסור דרבנן, ובדין מק_ט כשאינו מחזיר המקח לבעלים או שעשה בו מום
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אונאה ומק_ט

יום ועש"ק חקת ער"ח תמוז תשע"א

**א**

א] כתב הרמב"ם פט"ז ממכירה הי"ד, ז"ל, המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור וכו', מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו וכו', אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסוה"נ בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל, עכ"ל.

ובטעם הא דבאיסור דרבנן אם אכלו אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, כתב הסמ"ע סימן רל"ד סק"ד, ז"ל, דדוקא במכשול דאיסור דאורייתא קנסוהו, ועוד, דאין אכילת האוכל מחשב לו הנאה, ואדרבה מצער הוא לו שעבר על איסור דאורייתא באכילתן אף שהיה שוגג, משא"כ באכל איסור דרבנן, עכ"ל.

ובש"ך יו"ד סימן קי"ט סקכ"ז כתב ע"ז, ז"ל, ואין אלו טעמים נכונים כל כך לחלק בין איסורא דאורייתא לאיסור דרבנן, ועוד לדבריהם די אם לא קנסוהו כיון שהוא מדרבנן מ"מ למה אין המוכר מחזיר כלום יחזיר מה שקבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס, אלא נ"ל הטעם דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמוה אדין תורה, עכ"ל, והדברים צ"ב, ועי' בפר"ח שם סקכ"ד ובמהריט"א בכורות ספ"ה ובשו"ת חת"ס חו"מ סימן ק"פ, שנחלקו על דבריו.

ועיי"ש בפר"ח שכתב דאה"נ, מש"כ הרמב"ם דאין המוכר מחזיר לו כלום, איירי בגונא שאין הפרש בין דמי דבר זה האסור, לבין דמי דבר המותר, אך כל דאיכא הפרש בדמיהם, ודאי מחזיר לו המוכר ההפרש, דמצי למימר לי' מאי אפסדתיך, עכ"ד, אך כבר עמד ע"ז בפרי תואר שם סקי"ז דממש"כ הרמב"ם ואינו מחזיר לו כלום, ולא כתב ואין מחזיר לו הדמים, כמש"כ בדינים הסמוכים לזה, לדיוקא אתא דאינו מחזיר לו אף את ההפרש שבין דבר היתר לדבר איסור, ועוד דמן הסתם כל איסור זיל מהיתר, וגם בתשו' הריב"ש סימן קצ"ט מבו' להדיא דאף היכא דהאיסור זול מן ההיתר, אינו מחזיר לו כלום, עכ"ד, ויש להוסיף, דממש"כ הרמב"ם שם הי"ג דמכר הלוקח בשר זה של טרפה לנכרים, או שהאכילו לכלבים, יחשב עם הטבח על דמי הטרפה ויחזיר לו הטבח את המותר, עכ"ל, והכא כתב דאינו מחזיר לו כלום, נ' להדיא דהכא אינו מחזיר לו אף אם דמי ההיתר מרובין על דמי האיסור.

ב] ובנתיה"מ סימן רל"ד כתב לישב, דבאיסור דרבנן כל שסמך על ע"א ואכלו, א"צ כפרה כלל, ונמצא שנהנה מאכילתו כמו באוכל כשרה, וע"כ צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט, דכללא הוא דצריך לשלם כפי מה שנהנה, עכ"ד, ועד"ז כתבו במחנ"א אונאה סימן כ"ו ועיי"ש שפקפק בזה ובמהריט"א ספ"ה דבכורות.

ובשו"ת דברי מלכיאל ח"א סימן ע"ו עמד ע"ז, דבד' הרמב"ם לא מצינו להך דינא דאף אם חסר חיסרון מועט צריך לשלם כל ההנאה, ועי' נובי"ת חו"מ סימן כ"ד שהוכיח בדעת הרמב"ם, דס"ל כדעת הרמ"ה דאינו משלם אלא כפי החיסרון.

וגם בעיקר הך מילתא, דבזה נהנה וזה חסר משלם כל הנאתו, אף היותר על דמי החפץ, עי' במחנ"א שם שפקפק בזה, אך הביא שם מד' התוס' בכתובות ד"ל: דמבואר כן, ואכמ"ל.

ג] עוד ילה"ע ע"ז, ממש"כ הרמב"ם, דכל איסוה"נ בין מד"ת בין מדבריהם מחזיר את הדמים "ואין בהן דין מכירה כלל", עכ"ל, ונ' להדיא דהא דבאיסוה"נ מחזיר את הדמים אף בשאכלו, הוא משום שאין דין מכירה באיסוה"נ, ואי נימא דהא דבאיסור דרבנן אינו מחזיר את הדמים הוא מדין נהנה, ודהוי כזה נהנה וזה חסר, הרי ממילא דאף אם הי' דין מכירה באיסוה"נ, מ"מ כיון דלא חסר המוכר מידי, הי' לו להחזיר את הדמים.

ולכאו' נ' מד' הרמב"ם, דהא דבאיסור אכילה דרבנן אינו מחזיר לו את הדמים, הוא מדיני מק"ט, דכל שאכלו ל"מ לבטל את המקח וע"כ אינו מחזיר לו את הדמים, וזהו שכתב הרמב"ם דבאיסוה"נ דרבנן אי"ז כן, משום שאין בהן דין מכירה כלל, ול"ב בזה לדינא דמק"ט, אלא ליכא ע"ז תורת מכירה כלל, וע"כ ה"ה מחזיר לו את הדמים אף בשאכלו.[[1]](#footnote-2)

ויש לסייע עוד לזה, דאי נימא דהא דאינו מחזיר לו את הדמים הוא משום שהלוקח מתחייב בהן מדין נהנה, הרי נמצא דכל שהוזל דמי הבשר משעת המקח עד שעת האכילה, דכה"ג אינו מתחייב מדין נהנה אלא כפי דמי ההנאה בשעת האכילה, יתחייב המוכר להחזיר לו את המותר על דמים אלו, וגם אם לא הוזל דמי הבשר, מ"מ אם לקח מתחילה את הבשר במעט יותר מדמיו, או אף היכא שיש שמוכרין בג' ויש שמוכרין בד', אשר בכה"ג אין לנו לחייבו מדין נהנה אלא כפי השער הפחות, או כפי השער האמצעי, ונת' בזה במק"א, יתחייב המוכר להחזיר לו את המותר על דמים אלו, דבפשוטו נ' דאין לנו לומר בכה"ג דגלי אדעתי' דכך הוא שווי ההנאה לדידי', ובפרט היכא שלא ידע שאחרים מוכרין בפחות, או שלא נזדמן לו לקנות אלא מזה, ואין מ' כן בסתימת ד' הרמב"ם, אך אי נימא דהא דאינו מחזיר לו את הדמים, הוא מדיני מק"ט דכל שאכלו ל"מ לבטל את המקח, ניחא דבכל גווני אין המוכר מחזיר לו כלום.

ד] ובפשוטו הי' נ' לפרש הטעם בזה, כמש"כ באו"ש פ"ד מקר"פ ה"ב ובשע"י ש"א פ"י, דכיון שכשאכל איסור דרבנן ע"פ ע"א א"צ כפרה כלל, נמצא שנתברר שאין לו קפידא כלל ע"ז שהיא טרפה, וע"כ המקח קיים, עיי"ש בדבריהם.[[2]](#footnote-3)

ומצינו מקור נאמן לזה, בד' הרשב"א יבמות דנ"ו., ז"ל, קסבר ר' נתן נשואי חרש מאכילין בתרומה וכו', וליכא וכו' משום סמפון, "דהשתא מאי איכפת לי' בסמפון" ואי משום שמא יתפקח ויטעון טענת סמפון, מלתא דלא שכיחא היא ובמלתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן, עכ"ל, וכפי הנראה זהו גם מכוון ד' התוס' והרמב"ן שם, והרי דאף דכשקידשה הי' פקח, מ"מ כיון שלא נודע לו המום בעודו פקח, וכשהוא חרש לא איכפת לי' במום, אי"ז מבטל את הקידושין.[[3]](#footnote-4)

אמנם הנה בד' הנתיה"מ סימן רל"ד סק"ב מבו', דכשרה וטרפה הוו ב' מינים, ועמש"נ בזה להלן סקט"ו בהערה, ולפ"ז אין לפרש דהא דבמכר איסור דרבנן ואכלו הלוקח אינו מחזיר לו את הדמים, הוא משום דהשתא נתברר דלית לי' קפידא ע"ז, שהרי היתר ואיסור הוו כב' מינים, ולכאו' בב' מינים בטל המקח אף אם נתברר אח"כ דליכא קפידא ע"ז, ושמא לא כתב הנתיה"מ דחשיב כב' מינים, אלא בטרפה דאורייתא, ולא בטרפה דרבנן, ודו"ק.[[4]](#footnote-5)

ה] ובד' הפרי תואר מצינו טעם אחר בביאור דינא דהרמב"ם, ז"ל, דודאי לא מחייב טבחא למיהב ולא כלום כלל, מההיא דפסק מרן בחו"מ סימן רל"ד ס"ד וז"ל, וכן אם רצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמות שהוא או תיקח מעותיך ותחזיר לי מקחי, ע"כ, הרי דהיכא דהמקח בטל, אם המקח אינו בעין יד הלוקח על התחתונה, ומציאות שלפנינו דנו בו כדין ביטול מקח וכו', וכיון שכן אי אכלי' לבשר דליתי' לא מיחייב להשיב פחת המום, וזהו הוא אומרו הכא אין המוכר מחזיר לו כלום, וליכא לאקשויי מאיסור דאורייתא דכתב מרן אם האכילו לכלבים ישלם דמי טרפה, דהתם הוי מכלל דקנסוה מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, קנסוה נמי בפרט זה כ"ה דלא ליתהני מאיסורא דעבר אדאורייתא, אבל באיסור דרבנן אוקמוה אדינא דמשפטים בלא שום קנסא, עכ"ל.

ובמהריט"א בכורות ספ"ה כתב ע"ז, דאין הדמיון עולה יפה, דע"כ לא אמרינן דהמוכר יכול לומר או קח אותו כמות שהוא או קח מעותיך ותחזיר לי מקחי, אלא כשהמקח בעין, או אפי' כשאינו בעין שמכרו הלוקח או אכלו, דבכה"ג טענת המוכר טענה מעלייתא היא, דאם בעין שיחזיר לו מקחו, ואם אינו בעין איהו דאפסיד אנפשי' דהו"ל למידק לראות אם יש בו מום קודם שימכרנו כיון דהי' בידו לברר הדבר להחזיר לו מקחו, וכיון דהוא לא עשה כן שפיר טוען המוכר שיחזיר לו מקחו, ואם אין בידו להחזירו אינו נותן לו הפחת, אבל בנדו"ז שמכר לו דבר איסור דהוי כמום ומק"ט ואין בידו להכיר במום זה, נמצא דמה שאכלו מפני שסבור שההי' של היתר, אנוס הוא בדבר דמה בידו לעשות, ואדרבה המוכר הוא דגרם במה שאינו יכול להחזיר לו מקחו, וכל כה"ג שהי' אנוס אין בידו לעכב פחת ההפרש שיש מאיסור להיתר, עכ"ל.

ומבו' בד' הפר"ת והמהריט"א דבר החדש, דהנה בפשוטו מש"כ השו"ע דאם רצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר לומר או קח אותו כמות שהוא או תיקח מעותיך ותחזיר לי מקחי, היינו דכל שהלוקח רוצה ליקח פחת המום, ואינו מוחל על המום, יש ביד המוכר לבטל את המקח, וכ"נ בד' הגר"א שם שדימה ד"ז למש"כ התוס' בשם הריב"ם דהא דביותר משתות שניהם חוזרין, הוא היכא שהמתאנה תובע אונאתו, עיי"ש, וכן מ' בד' הפרישה שם.

אמנם הנה לפ"ז, הרי דכ"ז הוא היכא שהמקח קיים, דכיון שהלוקח תובע פחת המום יש ביד המוכר לבטל את המקח, אך היכא שאכלו הלוקח או שמכרו, שפיר מצי הלוקח לתבוע פחת המום, דאף שיבטל המוכר את המקח, מ"מ יהא עליו להחזיר ללוקח מעותיו, והלוקח ישלם לו דמי המקח שאכל, ונמצא שיזכה הלוקח בפחת המום.

אך בד' הפר"ת ומהריט"א מבו' שפירשו להך דינא, דאין הלוקח זכאי לתבוע פחת המום, אלא כשהוא מחזיר את המקח למוכר, וכל שאינו מחזיר את המקח, ל"מ לתבוע לתבוע פחת המום, וע"כ נקטו דה"נ אם אכלו הלוקח או מכרו, ל"מ לתבוע פחת המום, ואך שנחלקו אם היינו אף בשלא הי' ביד הלוקח לבדקו קודם שיאכלנו או ימכרנו, או היינו רק בשהי' בידו לבדקו.

ואמנם צ"ע ע"ז מל' הרמב"ם פט"ו ממכירה ה"ד שהוא מקור הך דינא שכתב, וכן אם רצה הלוקח ליקח פחת המום הרשות ביד המוכר, שהוא אומר לו או תקנה אותו כמו שהוא או טול דמים שלך ולך, עכ"ל, ולא הזכיר כלל דהא דל"מ ליקח פחת המום, הוא משום שאינו מחזיר לו את המקח, אך הנה באמת למש"נ להלן סקי"ד נמצא, דגם דינא דהפר"ת והמהריט"א הוא מיוסד ע"ז דכשתובע הלוקח פחת המום מצי המוכר לבטל את המקח, עייש"ה, ולפ"ז ה"ז מתישב גם בל' הרמב"ם, ודו"ק.

ועכ"פ לפ"ד הפר"ת מבוארים היטב ד' הרמב"ם, דכיון דהא דאינו מחזיר לו את הדמים, הוא משום דמדיני מק"ט הוא דכל שאינו מחזיר לו המקח, אינו מחזיר לו הדמים, הרי דכ"ז הוא באיסור אכילה דרבנן, אך באיסוה"נ דרבנן שאין בו דין מכירה כלל ול"ב בזה לדינא דמק"ט, ע"כ אף אם אכלו ואינו מחזיר לו את המקח, ה"ה מחזיר לו את הדמים, וע"כ אף במקום שדמי נהנה הם פחותים מהדמים ששילם על המקח, אין מחזיר לו המוכר כלום.

ו] אמנם הנה בעיקר ד' הפר"ת צע"ג, דמשנה שלמה שנינו בר"פ המוכר פירות, דהמוכר לחבירו זרעוני גינה שאינם נאכלין חייב באחריותן, וכתבו הראשונים שם, שאינו יכול לומר לו לא אתן לך מעותיך עד שתתן לי כשיעור הזרעים שלי, כיון שע"ד זריעה מכרם לו ולכך מסרם לו ויש מק"ט בדבר ולא פשע הלוקח בכלום, וכ"ה בד' הרמב"ם רפט"ז ממכירה, וכתב הרמב"ם שם דמכאן אתה למד שכל הלוקח מחבירו מקח והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו את הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם, עכ"ל, וא"כ ה"נ הכא, אף שאכלו הלוקח ואינו מחזיר המקח, מ"מ כיון שמכרו לו ע"ד כן, הי' בדין שיחזיר לו מעותיו.

וגם למש"כ מהריט"א דכל הך דינא דל"מ לתבוע פחת המום כשאינו מחזיר לו המקח, הוא רק בשהי' ביד הלוקח לברר הדבר, ודלפ"ז לא קשיא מההיא דזרעוני גינה, דבפשוטו ל"ה בידו לברר, מ"מ תיקשי ממש"כ הרמב"ם דכשהודיעו שמוליכו למדינה פלונית אינו יכול לומר לו החזר לי מקחי לכאן, וודאי משמע דאיירי אף בשהי' יכול לברר אם יש בו מום, ומ"מ כיון שהודיעו הלוקח שהוא מוליכו למדינה פלונית, ל"מ למימר לי' החזר לי מקחי, וה"ה חייב להחזיר לו מעותיו, וא"כ ה"נ במכר לו דבר מאכל ואכלו הלוקח, הרי דאף אם הי' בידו לברר אם יש בו מום, מ"מ כיון שמכרו לו ע"ד אכילה, בדין שיהא בידו לתבוע שיחזיר לו הדמים אף שאינו מחזיר לו את המקח, וצע"ג בזה.

ז] והנה בעיקר הך דינא שכתבו הראשונים בר"פ המוכר פירות, דהיכא שאין הלוקח מחזיר לו מקחו, אין המוכר מחזיר לו מעותיו, אא"כ מכרו לו ע"ד כן, הנה בד' הריטב"א והנמו"י שם נ' להדיא, דכל שאינו מחזיר לו מקחו, אינו מחזיר לו את מעותיו כלל ואף את הדמים היתירים על דמי המקח,[[5]](#footnote-6) אך בד' הרשב"א מ' דאף כשאינו מחזיר לו את מקחו, אינו מנכה לו אלא דמי עצים, וה"ה מחזיר לו את הדמים היתירים ע"ז, עיי"ש, וד' המהריט"א והפר"ת הם כדעת הריטב"א והנמו"י.

והנה הראשונים בב"מ דמ"ב: נחלקו במכר שור לחבירו ולא היו לו ככי ושיני ומת, דהוי זה מק"ט, אם חייב הלוקח באחריותו דהוי כשומר שכר, דכן דעת הראב"ד שהביא הרא"ש שם, או דאינו חייב באחריותו דל"ה אלא כשומר חנם, דכן דעת התוס' והריטב"א שם, ועכ"פ מדברי כולם נלמד, דמן הדין מצי לתבוע שיחזיר לו את מעותיו אף שאינו מחזיר לו את המקח, ולא נחלקו אלא אם הוא חייב באחריות המקח מדין שומר, ולכאו' תיקשי דמ"ש ממש"כ הראשונים בר"פ המוכר פירות דדינא הוא דכל שאין הלוקח מחזיר לו מקחו אין המוכר מחזיר לו מעותיו.

והנה אמנם לדעת הרשב"א י"ל דחד דינא הוא, דכ"ה דכשמת השור מחייבינן לי' מדין שומר, ה"נ כשזרע את הזרעים בקרקע והפסידן מחייבינן לי' מדין מזיק, וע"כ באמת אינו מנכה לו אלא דמי עצים, אך לד' הריטב"א והנמו"י דכל שאינו מחזיר לו את מקחו לית לי' תביעת מק"ט כלל, תיקשי דמ"ש ממת השור דאית לי' תביעת מק"ט, אף שאינו מחזיר לו את מקחו, וי"ל דשאני התם שמחזיר לו את הנבילה, וחשיב כמחזיר לו את מקחו, וכמש"נ להלן סקכ"א בדעת הרמב"ם, וי"ל עוד, דשאני התם שמת השור מחמת המום, וכה"ג ודאי חשיב כמחזיר לו את מקחו, ועמש"נ ב?.

אמנם הדבר פשוט דב' ענינים הם, דהך דינא דכשאין הלוקח מחזיר את המקח למוכר, ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא רק כשמעכב הלוקח את המקח תחת ידו, אך כשנפסד המקח ואין הלוקח מעכבו תחת ידו, מצי לתבוע את מעותיו, דחשיב כמחזיר לו את מקחו, כיון דמקחו של המוכר נפסד, וע"כ בלוקח שור ומת, אית לי' תביעת מק"ט, כיון שאינו מעכב את המקח תחת ידו.

ומש"כ הראשונים בר"פ המוכר פירות, דמצי המוכר למימר לי' החזר לי מקחי ואני אחזיר לך מעותיך, הוא רק בכה"ג שהפסיד הלוקח את המקח, דכה"ג חשיב דאין הלוקח מחזיר למוכר את המקח אלא מעכבו תחת ידו, דהגם דכבר אין המקח קיים, מ"מ כיון דהלוקח איבדו מן העולם, חשיב שלא החזירו הלוקח, וז"ב.

ח] ועד"ז הוא במש"כ הרמב"ם דאם אבד המקח או נגנב ה"ה ברשות הלוקח, וכתבו הב"י והסמ"ע דהוא רק אם הי' לו להודיעו ולא הודיעו, אך אם לא הי' לו להודיעו, ה"ה ברשות המוכר, וראיתי שעמדו בזה, דזה דלא כמש"כ הפרי תואר דכל שאינו מחזיר לו מקחו ל"מ לתבעו את דמי המקח, אשר כ"ה מבו' גם בד' הריטב"א והנמו"י ר"פ המוכר פירות, וכנ"ל.

אך פשוט דאינו ענין זל"ז, דכל מש"כ הפר"ת דכשאינו מחזיר לו מקחו ל"מ לתבעו את דמי המקח, הוא רק כשהלוקח מעכב את המקח לעצמו, והיינו בין אם המקח קיים, ובין אם איבד הלוקח את המקח, דחשיב כמעכב את המקח לעצמו, אך כל שאבד המקח או נגנב ואין הלוקח מעכבו תחת ידו, חשיב כמחזיר את המקח לבעלים, וע"כ שפיר מצי לתבוע את מעותיו, וז"פ.

ואמנם י"ל, דהא דאם הי' לו להודיעו ולא הודיעו הוי ברשות לוקח, הוא משום דבכה"ג חשיב שלא קיים את דינו להחזיר המקח לבעלים, וע"כ לית לי' תביעת מק"ט, ונת' בזה בדברינו בד?.

ט] ובזה נ' לפרש מש"כ הר"ן בקידושין דמ"ב:, בביאור הסוגיא דביצה ד"ז., ז"ל, והרא"ה ז"ל וכו' שגורסין שם אותבינהו ולא אפרוח, ומשו"ה סגי באהדורי ביני ביני, משום דאי איתא דלאכילה הוה בעי להו וא"א לו להחזירן דהא אפסדינהו, אין לו למוכר להחזיר לו כל המעות, דלוקח ל"ה לי' לאותבינהו וכיון דאפסדינהו חייב, ומיהו ביני ביני משלם, אבל ודאי ה"ה דאי איתניהו לביעי דבטל מקח, עכ"ל.

ובפשוטו מכוון ד' הר"ן, דאם הי' המקח לאכילה ואותבינהו ולא אפרוח, ה"ה חייב מדין מזיק, דכיון שלא מכרו לו ע"ד כן, לא הי' לו להושיבן והו"ל כמזיק.

אך הנה בנתיה"מ סימן רל"ב סק"ה כתב דבכה"ג שעשה בו הלוקח מום, א"א לחייבו מדין מזיק, כיון דבחזקת שלו הזיקה, ודמי להניח להן אביהן פרה שאולה דאם הזיקוה ול"ה להן הנאה, אינם משלמין, כיון שנאנסו וסברו שהוא שלהן,[[6]](#footnote-7) ולפ"ז הרי דה"נ באותבינהו ולא אפרוח, אין לנו לחייבו מדין מזיק כיון דבחזקת שלו הזיקה,[[7]](#footnote-8) ועיי"ש בנתיה"מ שכתב דמש"כ הרמב"ם דאם עשה בו מום חייב, הוא משום שהי' בידו לבדוק אחר המום קודם שנשתמש, וכה"ג הו"ל כאונס כעין אבידה דחייב, וזה ל"ש במכר לו ביעי דשחוטה בתורת ביעי דפחיא, שלא הי' בידו לבדוק, ושו"ר בקוב"ש בביצה שם שעמד ע"ז.

ולפמש"נ יל"פ ד' הר"ן, דלא אתי לחיובי' כלל מדין מזיק או מדין שומר, אלא כיון דאותבינהו ונפסדו, ואינו מחזיר למוכר את המקח, ל"מ לתבוע את מעותיו, ואף דהו"ל כאנוס וא"א לחייבו מדין מזיק, מ"מ הך דינא דכל שאינו מחזיר הלוקח את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא אף בשהוא מעכב את המקח באונס, ורק אם נתנו לו המוכר ע"ד כן, הוא דמצי לתבוע את מעותיו, וכמש"כ הראשונים בר"פ המוכר פירות.

והנה אמנם מבו' לפ"ד הר"ן, דאף בכה"ג ה"ה מחזיר לו את הדמים דביני וביני, וזה כד' הרשב"א בר"פ המוכר פירות, דאף היכא שאיבד הלוקח את המקח ואינו מחזירו למוכר, מחזיר לו המוכר את הדמים היתירים.

ונמצא לפ"ז, דגם למש"כ הרשב"א דכה"ג שאיבד הלוקח את המקח, מחזיר לו המוכר את מעותיו ואינו מנכה לו אלא דמי עצים, לאו היינו דס"ל דאיכא תביעת מק"ט גם כשאינו מחזיר את מקחו, ואך שמנכה לו דמי עצים מדין מזיק, אלא לעולם מודה הרשב"א דכל שאינו מחזיר לו את המקח לית לי' תביעת מק"ט כלל, וע"כ אף אם איבד הלוקח את המקח באונס דא"א לחייבו מדין מזיק, מ"מ לית לי' תביעת מק"ט, ואך דס"ל דאף אם איבד את המקח, מ"מ כל שמחזיר לו את דמיו, אית לי' תביעת מק"ט, וע"כ הוא דאינו מנכה לו אלא דמי עצים, ועי"ז חשיב כמחזיר לו הלוקח את המקח, ומצי לתבוע את שאר הדמים.

י] ולפ"ז נ' בדעת הפר"ת ומהריט"א, דכל מש"כ הראשונים דאם הי' המקח ע"ד זה ולא פשע הלוקח בכלום, מצי לתבוע את מעותיו אף שאינו מחזיר המקח, כ"ז הוא דומיא דזרעוני גינה שזרעם הלוקח ולא צמחו, דכה"ג לא חשיב שהלוקח מעכב המקח תחת ידו, כיון שהפסידן ע"פ המוכר, ולא קיבל לעצמו את המקח, אך משא"כ בטרפה דרבנן שאכלה, כיון שהי' רשאי לאכלה ולית לי' איסורא כלל, והוי לי' לדידי' כבשר כשרה, וכמש"כ הפר"ת שם לעיל מינה, חשיב כקיבל לעצמו את כל המקח, ונמצא דמה שאינו מחזיר לבעלים את המקח, הוא מכח שנטלו לעצמו, וע"כ חשיב כמעכב המקח תחת ידו דלא מצי לתבוע את מעותיו.

ועד"ז הוא במש"כ הפר"ת שם, דאם מכר הטרפה לנכרים או האכילו לכלבים, כל הא דיחזיר לו המוכר את הדמים היתירים על דמי טרפה, הוא משום קנס, אך מן הדין ל"ה מחזיר לו את מעותיו כלל, והיינו משום דאיירי בשמכרו והאכילו קודם שנודע לו שהיא טרפה,[[8]](#footnote-9) ונמצא דקיבל לעצמו את כל המקח שרצה, שהרי לית לי' חיסרון כלל במה שהיתה טרפה, דלענין מכירה לנכרים והאכלה לכלבים לי"ב גריעותא כלל, וע"כ חשיב כמעכב המקח תחת ידו, דלא מצי לתבוע את מעותיו.

אך למש"נ בהערה לדון דאיירי בשמכרוהו לנכרים והאכילוהו לכלבים אחר שנודע להן שהוא טרפה ניחא שפיר הא דמחזיר להן המוכר את הדמים היתרים על דמי טרפה, וא"צ לומר שהוא משום קנס, ולפ"ז יתחדש, דאם מכרוהו או האכילוהו קודם שנודע להן שהוא טרפה, אין מחזיר להן דמים כלל, ועי' אולם המשפט סימן רל"ד שדן בזה, ואמנם כ"ז ניחא אי נימא דהא דבכה"ג לא אמרינן דמחלו, הוא משום דאמרינן שמכרוהו והאכילוהו לצורך המוכר, אך אי נימא דהוא משום דבב' מינים ל"מ מחילה, נ' דבזה ודאי דחשיב שלקחו את המקח לעצמן, דכיון שידעו שהוא מק"ט, לא הי' להם למכרו ולהאכילו, וכל שמכרוהו והאכילוהו, ודאי דחשיב כלקיחת המקח לעצמן, וז"פ, ולפ"ז יתכן דלעולם פירש הפר"ת דאיירי בשמכרוהו והאכילוהו אחר שנודע להן, ואפ"ה נקט דמן הדין לא הי' צריך להחזיר להן כלום, וכנ"ל.

**ב**

יא] והנה בעיקר הך מילתא שנת' מד' הפר"ת ומהריט"א, שאם איבד הלוקח את המקח, ל"מ לתבוע מן המוכר את מעותיו כלל ואף את הדמים היתירים, אשר כן נ' גם מד' הריטב"א והנמו"י בר"פ המוכר פירות, וכנ"ל, נ' כן גם בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן קמ"ז, ז"ל, וגם במה שטען שכיון שהמקח בטל תן לי בגדי, ל"ה בזה כדאי להפטר משום דדמי זה למ"ש הרמב"ם פט"ז וכו', ובנ"ד נראה שכבר ידע המוכר ראובן שדרכו של לוי למכור בגדים וכו', א"כ אין טענה לומר תן בגדי וכו', וכן הי' נראה לדמות נ"ד טפי למאי דאמרינן וכו' מכרוהו לגוים או הטילוהו לכלבים ישלמו דמי טריפה ופרש"י וכו' ישלמו לו דמי טרפה בזול והוא יחזיר המותר וכו', וא"כ בנ"ד נמי היינו יכולים לומר וכו', הי' צריך ראובן להחזיר ללוי מותר הדמים שקבל מלוי מערך שיווי האלקימייאש לשווי בגדי שלוניקי, וכמו שאין טענה למי שמכר הטרפה לומר ללוקח החזיר לי הבשר שנתתי לך ואתן לך מעותיך, אלא ששמין דמי בשר הטרפה ויתן המוכר מותר הדמים, כן בנ"ד נמי נראה שהיה לנו לומר שיכול לוי הלוקח לומר תן לי מעותי ואני אפרע לך דמי בגדיך כמו שהיו שווים בהיותם בגדי שלוניקי, עכ"ל.

ומשמעות דבריו, דכל הא דמצי לתבוע שיתן לו את הדמים היתירים, הוא רק משום שידע ראובן שדרכו של לוי למכור הבגדים, אך אם לא ידע מכך, ל"מ לתבוע גם את הדמים היתירים, וזה כד' הפר"ת ומהריט"א, אך יש מקום לפרש, דכל מה שהצריך מהרשד"ם שיהא דרכו למכור, הוא רק לפום טענתו הראשונה דביד לוי לבטל את המקח, אך לפום טענתו השני' דמצי לוי לתבוע את הדמים היתירים, ל"ב שיהא דרך למכרו.

יב] ומצינו כן גם בד' הגרע"א ז"ל בתשו' החדשות סימן ל"ג, בדין לוקח מקח ונתאנה יותר משתות ומכרו לאחר, ז"ל, אמנם אם הי' שיעור יותר משתות דבטל המקח נראה דהדין עם ראובן, אף בענין דא"י לטעון החזר לי סחורתי כגון דראובן יודע שדרך שמעון למכרו לאחרים והוי כמו המוכר פירות שזרען ולא צמחן, וכן המוכר שור לחבירו ונמצא טריפה בהגליד פי המכה דאף דא"י להחזיר המקח כיון שעומד לעשות כן ההפסד על המוכר, ונראה דה"ה בביטול מקח מחמת השומא יתר משתות הדין כן דחד טעמא אית להו, עכ"ל.

ומבו' בד' הגרע"א, דאם לא הי' דרכו של שמעון למכרו לאחרים, ל"ה מצי לתבוע אונאתו כלל, דמצי ראובן למימר החזר לי סחורתי, ונתחדש בדבריו, דהך דינא דכל שאיבד הלוקח את המקח ל"מ לתבוע את דמיו, הוא גם באונאה יותר משתות, דכל שאיבדו הלוקח בדבר שאין דרכו בכך, ל"מ לתבוע את אונאתו.

וכ"ה בתשו' מהרש"ך ח"א סימן קל"ח, ז"ל, ועוד נראה דמטעם אחר אין לשמעון שום זכות על ראובן, דאפילו לא היה קונה היין על אמונתו, כיון דאי אזלינן בתר דמים הוי בטול מקח, כי כפי הנשמע הוי יותר על שתות, ואי אזלינן בתר מדות קי"ל דאפילו פחות מכדי אונאה חוזר, ואי טעין לוקח למוכר מידי, מצי מוכר למימר לו חזור לי מקחי והיין כבר נמכר ואינו יכול לחזור, לא מצי למטען עלי' מידי, עכ"ל.[[9]](#footnote-10)

יג] ואמנם הדברים צ"ע, דלמש"כ התוס' בב"מ דמ"ב: וב"ב דפ"ד. דהא דבאונאה יותר משתות שניהם חוזרין, היינו כשתובע המתאנה אונאתו, הרי מבו' דמן הדין יש ביד הלוקח לתבוע את אונאתו, ואך דבכה"ג מצי המוכר לחזור בו מן המקח, וא"כ לכאו' בכה"ג שאיבד הלוקח את המקח, שפיר מצי לתבוע את אונאתו, ואף אם יבטל המוכר את המקח, מ"מ לא יתחייב הלוקח לשלם לו בעדו אלא כפי דמיו, וממילא יתחייב המוכר לשלם לו את אונאתו, ושמא ד' המהרש"ך והגרע"א קיימי לדעת רבינו יונה, דבאונאה יותר משתות ל"מ כלל לתבוע את אונאתו, ול"מ אלא לבטל המקח, וכל שאיבד את המקח דל"מ לתבוע את דמי המקח מתורת ביטול מקח, אף ל"מ לתבוע את אונאתו.

וכנראה צ"ל בזה, דודאי תחילת הדין הוא דכל שתובע הלוקח אונאתו יש ביד המוכר לבטל את המקח ולתבוע שיחזיר לו הלוקח מקחו, ואך דמכח זה אמרינן דכל שאיבד הלוקח את החפץ, ל"מ לתבוע את אונאתו כלל.

יד] והטעם בזה נראה, דהנה בעיקר הך דינא דכל שאיבד הלוקח את המקח, ל"מ לתבוע אף את פחת המום, צ"ב, דהגם דכה"ג ל"מ לבטל את המקח, מ"מ מ"ט לא יתבע את פחת המום, מדין אונאה, או משום דהו"ל כדבר שבמידה, וכמבו' כן בפשוטו בד' הרמב"ן בב"ב דק"ג: דכל שנתן לו מקח גרוע, צריך להחזיר לו הדמים היתירים, מדינא דדבר שבמידה.

ונראה דהטעם בזה הוא, דהא דכשאינו מחזיר לו את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, לאו היינו משום דמתנאי מק"ט הוא דכל שאינו מחזיר את המקח נתקיים המקח,[[10]](#footnote-11) וע"כ ל"מ לתבוע את מעותיו, אלא הוי זה דין מסוים כלפי תביעת המעות, דל"מ הלוקח לתבוע את מעותיו אלא בשהוא מחזיר את המקח, דכיון דמזכותי המוכר דכל שתובע הלוקח את מעותיו מצי לתבוע שיחזיר לו את מקחו, ע"כ הוי המקח מתחילה ע"ד זה, שאם לא יקיים הלוקח את חיובו ולא יחזיר לו את מקחו, לא יהא בידו לתבוע את מעותיו.

וע"כ ל"מ הלוקח לתבוע אף את פחת המום מדין אונאה ומדין דבר שבמידה, שהרי ע"ד כן נתן למוכר את מעותיו, דאם לא יקיים את חיובו להחזיר לו את המקח, יהיו כל המעות של המוכר.

אמנם לפ"ז אין מתישב כ"כ מש"נ לעיל סק"י בדעת הפר"ת והמהריט"א, דאף אם הי' המקח ע"ד זה, מ"מ אם חשיב שקיבל הלוקח לעצמו את המקח, ל"מ לתבוע את מעותיו, ולכאו' אי נימא דהא דכשאין הלוקח מחזיר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא משום שאינו מקיים את חיובו וכו', ל"ש הך מילתא היכא שהי' המקח ע"ד זה, אף אם חשיב שקיבל הלוקח את המקח, וצ"ע בזה.

טו] וארווחנא בזה, דהנה בעיקר מש"כ הפר"ת, דהא דבמכר טרפה דרבנן ואכלו הלוקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא משום דכל שאינו מחזיר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, שמעתי להעיר בזה, דלמש"כ הנתיה"מ סימן רל"ד סק"ב דכשרה וטרפה חשיבי כב' מינים, א"כ לכאו' ליכא למימר דכשאינו מחזיר את המקח, נתקיים המקח, וא"כ מ"ט ל"מ לתבוע את מעותיו.[[11]](#footnote-12)

אך לפמש"נ ניחא, דהך דינא דכשאין הלוקח מחזיר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, אי"ז כלל משום שנתקיים המקח, אלא הוא משום דהי' המקח מתחילה עד"ז, שאם לא יחזיר לו את המקח, לא יהא בידו לתבוע את מעותיו, וע"כ ה"ז שייך אף בב' מינים.

אמנם לפ"ז יל"ע במש"נ לעיל סק"ג וסוסק"ה בביאור ד' הרמב"ם דבמוכר איסוה"נ דרבנן ואכלם הלוקח, מחזיר לו את הדמים משום שאין בהן דין מכר כלל, וצ"ע בזה.

טז] ונ' לחדש לפ"ז, דכל הך דינא דכשאין הלוקח מחזיר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא רק כשכבר נתן את המעות למוכר, אך כל שעדיין לא נתן את המעות, אינו מחויב ליתנם למוכר, וכ"ה משמעות ל' הראשונים בר"פ המוכר פירות, דמצי המוכר לומר לא אתן לך מעותיך עד שתתן לי המקח, ומ' דכל עיקר הך דינא, הוא רק בשהמעות ביד המוכר, שאינו חייב ליתנם ללוקח, עד שיתן לו את המקח.

ובזה יתפרש היטב מה שדקדק בפת"ש סימן רל"ד סק"א מל' הרמב"ם והשו"ע, דכל הך דינא דבמכר טרפה דרבנן ואכלו הלוקח אינו מחזיר לו כלום, הוא רק בשכבר נתן הלוקח את הדמים, אך כ"ז שלא נתן את הדמים, א"צ לשלם לו יותר מדמי טרפה, וכ"ה בתשו' חת"ס חו"מ סימן ק"פ, ולמש"נ הוא מבו' היטב, שהרי עיקר הך דינא דכשאכל הלוקח טרפה דרבנן אין המוכר מחזיר לו כלום, כתב הפר"ת דהוא משום דכל שאין הלוקח מחזיר את המקח, ל"מ לתבוע את הדמים, וכ"ז הוא בשכבר נתן הדמים למוכר, אך כל שעדיין הדמים בידו, אינו חייב ליתנם למוכר אף אם אינו מחזיר את המקח.

**ג**

יז] אמנם בעיקר הך מילתא שנקטו רבותינו האחרונים ז"ל, דכל שאיבד הלוקח את המקח, ל"מ לתבוע גם את פחת המום, צ"ע בזה ממש"כ הרמב"ם פט"ז ממכירה ה"ו, ז"ל, מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהי' מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו וכו' פטור, ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה, עכ"ל, והרי דאף שעשה בו מום שאין דרך לעשותו ואינו מחזיר לו את המקח שלקח ממנו, מצי לתבוע שיחזיר לו את דמי המקח, ואך שמשלם דמי המום שעשה, וגם במוכר בהמה ושחטה, מ' מד' הרמב"ם דאם ל"ה דרכה בכך, הי' מחזיר המקח לבעליו ומשלם לו מה שפחתה בדמי' בשחיטתה, ולא אמרינן דכיון ששחטה ואינו מחזיר לו את המקח, ל"מ לתבוע מן המוכר את הדמים כלל.

יח] והנה בעיקר דינא דהרמב"ם בעשה בו מום שדרכו לעשותו, צ"ע, דהנה בתוס' הרא"ש שהביא בשטמ"ק ר"פ המוכר פירות כתב, ז"ל, וא"ת אמאי חייב באחריותן לימא ליה החזר לי זרעוני ואחזיר לך הדמים וכו', וי"ל כיון דבתר רובא אזלינן דזבני לזריעה איהו הוא דאפסיד אנפשי' דהוה לי' לאסוקי אדעתי' שיזרעם, עכ"ל, ומבו' בדבריו, דכל הא דל"מ למימר לי' החזר לי זרעוני ואחזיר לך הדמים, הוא רק משום דבתר רובא אזלינן דזבני לזריעה, אך אם ל"ה רובא דזבני לזריעה, הגם דאיכא פלגא דזבני לזריעה והוי דבר שדרכו בכך, הו"מ למימר לי' החזר לי זרעוני ואחזיר לך הדמים.

וכ"ה מבו' גם בד' הר"ן בקידושין דמ"ב:, דבאמר ביעי דפחיא למאן ואותבינהו ולא אפרוח, הרי דאם הו"מ שקנאם לאכילה, ל"ה המוכר מחזיר לו כל המעות, דלוקח ל"ה לי' לאותבינהו וכיון דאפסדינהו חייב, ועמש"נ בדבריו לעיל סק"ט, והרי דאף דודאי הרבה בנ"א קונים ביצים אלו לגדל אפרוחים, ודרכו בכך, מ"מ מצי המוכר למימר שקנאם לאכילה, וממילא דל"ה לי' לאותבינהו.

וגדולה מזו מבו' בד' הטור סימן רל"ב, ז"ל, וכל דמיו מיהא מחזיר לו ואינו יכול לומר לו החזר לי זרעוני ואתן לך הדמים,[[12]](#footnote-13) דאיהו הוא דאפסיד אנפשי' דאיבעי ליה לאסוקי אדעתי' שיזרעם כיון דכולהו לזריעה קיימי, עכ"ל, והרי דרק משום דכולהו לזריעה קיימי, הוא דאמרינן דאיהו דאפסיד אנפשי', אך אם ל"ה קיימי כולהו לזריעה אלא רובן, הו"מ למימר לי' החזר לי זרעוני ואתן לך הדמים, ומש"כ בתוס' הרא"ש דסגי במה שרובן לזריעה קיימי, הוא רק לדעת רב דהולכין בממון אחר הרוב, וכאשר כ"ה משמעות דבריו דהוא משום דאזלינן בתר רובא דזכני לזריעה.[[13]](#footnote-14)

ומצינו כן עוד בד' הפרישה שם, שכתב במש"כ הטור בשם הרמ"ה במוכר זרעוני פשתן וזרען ולא צמחו, דאם המעות ביד הלוקח כיון דרובא וחזקה מסייעין לו אין מוציאין מידו, וכתב הפרישה, דדוקא הכא שאינו מחזיר לו הזרע בעינן רובא וחזקה, אבל לוקח שור ונמצא נגחן, אף אם כי הדדי נינהו, אין מוציאין מידו, וכמש"כ הטור להלן שם בשם הרמ"ה, עכ"ד, אך הב"ח שם נחלק ע"ז, והובא בגל' הגרע"א לשו"ע שם, ונ' בביאורו, שהרי מן הדין כל שאינו מחזיר לו את המקח לי"ל זכות תביעת מק"ט, וכל הא דאית לי' זכות תביעת מק"ט, הוא משום שכולם קונים לזה או עכ"פ שרובם קונים לזה והו"ל לאסוקי אדעתי', אך אם אי"ז אלא פלגא, לי"ל זכות תביעת מק"ט כלל, וז"ב, אך זה דלא כמש"נ לעיל סקט"ז דכל הך דינא דכשאינו מחזיר את המקח לי"ל זכות תביעת מק"ט, הוא רק כשכבר נתן המעות למוכר, וי"ל כן בדעת הב"ח דמה"ט הוא דנקט דל"ב שיהא רוב דלזריעה זבני.

יט] ואמנם צ"ע רב בזה, דמ"ש ממש"כ הרמב"ם והטור דאם עשה הלוקח מום שדרכו לעשותו דפטור, ומ' להדיא, דהיינו אף בשאין כל בנ"א עושין כן, דמ"מ כיון דהוי הדרך לעשות כן, ה"ה פטור.

וביותר צ"ע, דהנה כבר דקדק הנתיה"מ סימן רל"ב סק"ג מד' הטור, דהלוקח בהמה ונמצאת טרפה הוי מק"ט, אף בשמכרה סתם, ואף דרובא לרדיא זבני, עיי"ש, והנה הרי בזה כתב הטור דהא דכששחטה פטור, הוא משום שדרכה בכך, והרי דהגם דרובא לרדיא זבני ולא לשחיטה, מ"מ כל ששחטה חשבינן לה כדבר שדרכו בכך, וקשיא טובא, דמ"ש ממי שלקח זרעוני גינה וזרעם ולא צמחו, דאם אין כולם או רובם קונים אותן לאכילה, אינו מחזיר לו מעותיו.

אמנם י"ל, דהא דכששחטה חשבינן לה כדבר שדרכו בכך, הוא משום דגם הלוקח לרדיא, סופו לשחטה, ואמנם בנתיה"מ סימן רל"ב סק"ה נקט, דהלוקח בהמה לרדיא ונמצאת טרפה, ל"ה מק"ט, (אלא משום דאינה ראוי' לחיות), אך י"ל, דהגם דסופה לשחיטה, מ"מ כיון שאין עיקר המקח לצורך זה, אי"ז מק"ט, אך לעולם כל דליכא אלא מיעוטא דזבני להכי, לא חשיב כמום שדרכו בכך, וצ"ע בזה.

כ] ונראה לישב, דהנה ז"ל הרמב"ם פט"ז ממכירה ה"א - ג', המוכר זרעוני גינה שאין עצמן של זרעונים נאכל לחבירו ולא צמחו חייב באחריותן וכו', מכר לו זרעים הנאכלין וכו' אינו חייב באחריותן, ואם הודיעו שהוא קונה לזרע חייב באחריותן וכו', מכאן אתה למד מכאן אתה למד שכל הלוקח מחבירו מקח והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו את הדמים והמוכר מטפל להביא ממכרו או למכרו שם וכו', עכ"ל.

עו"כ הרמב"ם שם ה"ו, ז"ל, המוכר בהמה לחבירו לטביחה ושחטה ונמצא טרפה וכו', ה"ז מחזיר לו את השחוטה ויחזיר המוכר את הדמים, מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהיה מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו כגון זה ששחט את הטרפה פטור, ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה, עכ"ל.

ודברי הרמב"ם צ"ב, דבפשוטו הי' נ', דדינא דקונה לזרע דחייב המוכר באחריותן אף שהפסידן הלוקח, ודינא דלוקח בהמה ושחטה דמחזיר לו את השחוטה ומחזיר המוכר את הדמים, חד דינא הוא, דכל שהפסיד הלוקח את המקח בדבר שדרכו בכך, חייב המוכר להחזיר לו את הדמים, וגם דינא דלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למקום פלוני, ודינא דעשה מום במקח בדבר שדרכו בכך, חד דינא הוא, ובד' הרמב"ם מבו' דב' דינים נינהו, דחד דינא הוא דבקונה לזרע חייב המוכר באחריותן, ומזה נלמד דכשהודיעו שהוא מוליכו למקום פלוני ל"מ למימר לי' החזר לי מקחי, ואידך דינא הוא, דלוקח בהמה ושחטה מחזיר לו את השחוטה ומחזיר לו המוכר את הדמים, ומזה נלמד דאם עשה מום במקח בדבר שדרכו בכך פטור, וזה צ"ב.

כא] ונ' בביאור ד' הרמב"ם, דבאמת ב' דינים חלוקים הם, דבמוכר זרעים לזרע וזרען ולא צמחו, הרי אינו מחזיר כלל את המקח למוכר, ובכה"ג הי' בדין שיאמר לו המוכר החזר לי מקחי ואחזיר לך מעותיך,[[14]](#footnote-15) וכל הא דל"מ למימר לי' הכי, הוא רק משום שמכרו להדיא ע"ד זה, משום שפירש לו שהוא קונה לזרע, או משום דכולהו לזריעה קיימי, ומזה למד הרמב"ם דה"נ כשהודיעו שהוא מוליכו למקום פלוני, ל"מ המוכר לומר לו החזר לי מקחי, אלא חייב להחזיר לו הדמים אף בלא שהחזיר לו את המקח.

אך במוכר בהמה ושחטה, אין לדון כלל משום הך דינא, דלא חשיב כלל שאינו מחזיר לו את המקח, שהרי הוא מחזיר לו את השחוטה,[[15]](#footnote-16) וכל' הרמב"ם מחזיר לו את השחוטה ויחזיר לו המוכר את הדמים, ונידון הרמב"ם בזה הוא שיתחייב הלוקח על מה ששחטה, ובזה הוא שכתב, דכיון שדרכה בכך, אינו מתחייב ע"ז, הגם שלא קנאה להדיא לכך, דהגם דהרמב"ם איירי בשמכר לטבח, מ"מ לא נתפרש דהמוכר מכירו, וכל שאין המוכר מכירו, לא חשיב כהודיע למוכר שהוא לוקחה לשחטה, ומזה הוא שלמד הרמב"ם, דה"נ אם עשה מום שדרכו בכך, אינו מתחייב ע"ז.

והדברים מדוקדקים כן היטב בד' הרמב"ם, דבה"ג כתב דאינו יכול לומר החזר לי מקחי לכאן וכו', והרי דנידון הרמב"ם הי' שיאמר לו החזר לי מקחי, ובלא זה איני נותן לך את מעותיך, ובה"ו כתב דאם עשה דבר שדרכו לעשותו וכו' "פטור", ואם שנה ועשה מום אחר וכו' "ומשלם דמי המום שעשה", עכ"ל, והרי דנידון הרמב"ם הוא לחייבו על מה שעשה בו מום, וזה כמש"נ.

אמנם הנה בד' הריטב"א והנמו"י ר"פ המוכר פירות, מבו' שדימו דין הלוקח בגד וחתכו ובהמה ונמצאת טרפה, לדינא דלוקח זרעים וזרען, דהא דל"מ למימר לי' לא אתן לך מעותיך עד שתתן לי' כשיעור הזרעים שלי, הוא משום שנתנו לו עד"ז, עיי"ש, והרי דס"ל דגם היכא שעשה מום במקח, חשיב שאינו מחזיר את המקח, ובאמת מבו' בדבריהם, דכל הא דבהני גווני חייב להחזיר לו את הדמים, הוא משום שעשה הדבר שבשבילו לקחו, ומ' דאם לא לקחו בשביל זה, הרי דהגם שדרכו בכך, מ"מ אינו מחזיר לו הדמים, וזה לטעמייהו, אך זה דלא כמש"נ בדעת הרמב"ם.

כב] והנה בנתיה"מ סימן רל"ב סק"י כתב, ז"ל, ואם לא הודיע. נלפענ"ד דאם ידוע שדרך סחורה זו שקנה להוליכה למקום אחר, או שידוע שהלוקח הוא ממקום אחר ובודאי יוליכו למקומו, הוי כהודיעו. דלא גרע מהא דסעיף י"ג בעשה בו הלוקח מום אחר דכשהוא דבר שדרכו לעשותו פטור, אף שהיזק המום עולה סך רב, ומשמע אפי' לא הודיעו, וא"כ מה"ת יגרע כשהוליכו למקום אחר, לכן נראה דמיירי בדבר שאין דרכו להוליכו למקום אחר ולא היה לו למוכר להעלות על דעתו שיוליכנו למקום אחר, ולהכי חייב הלוקח בהוצאות החזרה וכו', עכ"ל,[[16]](#footnote-17) ועי' גם בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן קמ"ז ובתשו' הגרע"א החדשות סימן ל"ג שנקטו כן, דאם יודע המוכר שדרכו למכור לאחרים ומכרו, ל"מ למימר החזר לי מקחי, עיי"ש בדבריהם.

אך לפמש"נ בד' הרמב"ם, דדינא דהוליך המקח למקום אחר ודינא דעשה מום במקח, ב' דינים הם, דבהוליך המקח למקום אחר כיון שאינו מחזיר המקח לבעלים ל"מ לתבוע את הדמים, ואילו בעשה מום המקח שהוא מחזיר את עיקר המקח לבעלים, שפיר מצי לתבוע את הדמים, ואך דמחייבינן לי' על המום שעשה, הרי ממילא נראה, דכל מש"כ הרמב"ם דאם דרך לעשות מום זה פטור, היינו רק דבכה"ג אינו מתחייב מדין מזיק על עשיית המום, אך בדינא דהוליכו למקום אחר דאינו משיב כלל את המקח לבעליו, ל"מ לתבוע את הדמים, אלא בשהודיעו שהוא מוליך המקח למקום אחר, אך אם לא הודיעו, הרי דהגם שדרכו בכך, ל"מ לתבוע את הדמים עד שיחזיר לו את המקח.[[17]](#footnote-18)

כג] ויש להוכיח כן, דהנה אף לפמש"נ בדעת הרמב"ם דב' דינים הם, אכתי תיקשי, דמ"ט לא למד הרמב"ם להך דינא דאם עשה מום שדרכו לעשות פטור, מדינא דזרעם ולא צמחו דפטור, ובע"כ דמהתם אין לנו ללמוד אלא בגוונא שפירש להדיא שהוא לוקחם לזריעה, או שכולם לזריעה קיימי, דהו"ל כמפרש, אך בעשה בו מום שלא פירש שהוא לוקחו לצורך כן, הרי דהגם שדרכו לעשותו, י"ל דהוא חייב, וזהו שלמד הרמב"ם ממוכר בהמה ושחטה דפטור, אף שלא פירש שהוא לוקחה לשחיטה.

ועכ"פ הרי מבו' לפ"ז, דמדינא דזרעם ולא צמחו אין ללמוד אלא לגוונא שפירש הלוקח להדיא שהוא לוקח לצורך זה, ולא מצינו ללמוד מינה לגוונא שלא פירש ואף שדרכו בכך, וממילא דמסתברא מילתא, דהיכא שהוליך את המקח למקום אחר ואינו מחזירו כלל למוכר, ל"מ לתבוע את הדמים אלא בשפירש שהוא לוקחו ע"מ להוליכו לשם, אך כל שלא פירש שהוא לוקחו ע"מ להוליכו לשם, הרי דאף שדרכו בכך, מ"מ כ"ז שאינו מחזירו למוכר, ל"מ לתבוע את הדמים.

כד] ולפ"ז מתישב היטב מש"כ הרא"ש והטור, דבזרעם ולא צמחו ל"מ לתבוע את מעותיו, אלא משום שרובן או כולם קיימי לזריעה, וכ"כ הר"ן דבלקח ביעי דפחיא ואותבינהו ולא אפרוח, ל"מ לתבוע את מעותיו, אלא משום דאמרינן שלקחם לגדל אפרוחים, ול"ד להיכא שעשה מום שדרכו בכך דפטור, אף שאין כולם קונים לכך, ולהא דלקח בהמה ושחטה ונמצאת טרפה פטור, אף דרובא לרדיא זבני, דשאני עשה מום במקח או שחט בהמה ונמצאת טרפה, דהוא מחזיר לבעלים את עיקר המקח, ואך אתינן לחייבו מדין מזיק, ובזה הוי הדין דכל שדרכו בכך פטור, ומשא"כ בזרעם ולא צמחו ובאותבינהו ולא אפרוח, שאינו מחזיר את המקח לבעלים כלל, ל"מ לתבעו שיחזיר לו דמיו, אלא אם פירש להדיא שהוא קונה ע"ד כן, או אם רובם או כולם קיימי להכי, דהו"ל כמפרש, וז"ב.

כה] ולפ"ז מתישב היטב מה שנקטו האחרונים, דכל שאיבד הלוקח את המקח, ל"מ לתבוע אף את פחת המום, ול"ק ממש"כ הרמב"ם דאם עשה מום שאין דרכו לעשות מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה, ומשום דדוקא היכא שאיבד את המקח ואינו מחזירו כלל לבעלים, הוא דל"מ לתבוע את פחת המום, אך היכא שעשה בו מום, שהוא מחזיר את עיקר המקח למוכר, וכל' הרמב"ם מחזיר המקח לבעליו, חייב המוכר להחזיר לו את דמיו, ואך שמתחייב הלוקח לשלם דמי המום שעשה לבעלים מדין מזיק.

1. והנה בס' אולם המשפט סימן רל"ד כתב דמקור ד' הרמב"ם להך דינא, הוא ממש"א בגמ' דלימא לי' מאי אפסדתיך, ומשני בזבין לי' ממקום מומא וכר"י וכו', הרי להדיא דלדידן דקי"ל דא"א להראותו אחר שחיטה, אע"ג דאין איסור זה אלא מדרבנן, אמרינן מאי אפסדתיך, עכ"ד.

   אך לפמש"נ אין ללמוד כן מהתם, דהתם איירי בשאכלו איסור דאורייתא, ואתינן לחייבם משום נהנה, ובזה הוא דאמרינן דכל דלא אפסדי' מידי הו"ל כזה נהנה וזה לא חסר, אך במכר איסור דרבנן ואכלוהו, דבזה הוי הדין דאין המכירה בטלה, ל"ב כלל שיהא המוכר נפסד, וכל הא דבאיסוה"נ דרבנן אין הדין כן, הוא משום דאיסוה"נ אין בהן דין מכר כלל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולכאו' הי' מקום לפרש כן בד' הנתיה"מ סימן רל"ד סק"ב, שכתב דהא דבעירב הלוקח טרפה לח בלח ובטל בס' עדיין המקח בטל, הוא משום דכשרה וטרפה הוו ב' מינים, והרי דאם היו מין א' ל"ה המקח בטל, משום דכבר ליכא קפידא בזה.

   אך באמת נ' דלא נתכוין הנתיה"מ לזה, אלא מש"כ שם דכשרה וטרפה הוו ב' מינים, הוא דמה"ט מצי אף המוכר להחזיר את הדמים וליקח את חלקו, אך אילו היו מין א', אין המוכר חוזר בו כלל, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם צ"ע דמ"ש ממש"כ התוס' וש"ר ריש יבמות, דהמקדש איילונית ומת בעודה קטנה, הוי קידושי טעות, אף דכל שמת בעודה קטנה, לא איכפת לי' כלל במה שהיא איילונית, ובאמת בתו"י שם כתב דמה"ט אין הקידושין בטלים, ועוד העירני הרמ"ק ממש"כ התוס' שם דס"ח. דהא דאין היבם מאכיל היכא שלא הגיע זמן בחיי הבעל, הוא משום דאיכא למיחש דשמא יש סימפון ולא היתה אשתו מעולם, והרי דאף דמת הבעל קודם שנשאה ולא איכפת לי' במום, מ"מ אין הקידושין קיימים.

   ושמעתי מהרח"א לישב היטב בזה, דכל מש"כ הראשונים בדנ"ו. הוא רק בשכנסה כשהוא חרש, דכיון דקפידת המומין בקידושין היא משום הנישואין, וכיון שנתברר לבסוף שכנסה כשהוא חרש, ובנישואי חרש ליכא קפידא במומין, אי"ז מבטל את הקידושין, ומשא"כ בנשא איילונית ומת כשהיא קטנה ובקידש אשה שיש בה מומין ומת, הרי אכתי אית לי' קפידא על נישואי', ואך דכיון שמת לית לי' נפ"מ בזה, וכה"ג המקח בטל.

   ונ' לדמות ד"ז, לדין הלוקח מקח שיש בו מום ונשרף בידו ואח"כ נודע שהי' בו מום, דלא נימא דכיון דבלא"ה נשרף המקח ולית לי' נפ"מ במה שהי' בו מום, לא יהא בידו לבטל את המקח, ומפורש לא כן בד' הרמ"ה בפ' הספינה סוף אות קכ"א, דאם נאנס המקח מידיו קודם שנודע שהי' בו מום, ל"מ לבטל את המקח משום דהוי כדידי', ולא כתב דל"מ לבטל את המקח משום דכה"ג כלל לית לי' קפידא על המום, גם עי' בנתיה"מ בסימן רל"ב סק"י שנקט בפשיטות דאם נאנס או נגנב המקח קודם שנודע המום, ה"ה פטור, והרי דאף בכה"ג מצי לבטל את המקח, והיינו משום דכל הא דאמרינן דהיכא דהשתא נתברר דליכא קפידא ל"ה זה מק"ט, הוא רק היכא דהשתא נתברר שהמקח ראוי לו אף שיש בו מום, אך כל דגם השתא אין המקח ראוי לו מכח המום, ואך דבלא"ה אין בידו להשתמש במקח, הוי זה מק"ט, וז"ב.

   אך שוב הראוני בד' המאירי ר"פ המוכר פירות, ז"ל, וצריך לעיין בשבירר זה לקות אותן הפירות, הואיל ומ"מ זרען ואירעה סבה המפסידתן אף בלא לקות אם חייב באחריותן, עכ"ל, והרי שנסתפק לומר, דכל דבלא"ה אירעה סיבה המפסידתן, ל"מ לבטל המקח משום לקות הפירות, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. עוד ילה"ע בזה, דלכאו' הגם שנתברר עתה שאין לו קפידא ע"ז, ול"מ לבטל המקח מכח המום, מ"מ מ"ט לא יתבע אונאתו, והרי באונאה יותר משתות מצינו בב"ב דפ"ג: ובראשונים שם, דביד הלוקח לבטל המקח, אף שנתייקר עתה ועמד על ח', וכבר אין לו קפידא ע"ז.

   וצ"ל דל"ד, דבאונאה יותר משתות, הרי דאף דנתייקר המקח אח"כ ועמד על ח', מ"מ אכתי אית לי' קפידא על מה שמכרו לו מתחילה ביוקר, שהרי אם הי' מוכרו לו תחילה בה', הי' מרויח יותר, ומשא"כ הכא, כיון שלבסוף נתברר דהוי האיסור לדידי' כהיתר, אין לו קפידא כלל גם על הדמים, ואכתי צ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכמש"כ שם, ז"ל, ואינו מנכה לו כלום מפני הזרעים אפי' כדמי עצים בעלמא, ואצ"ל שאינו יכול לומר לו לא אתן לך מעותיך עד שתתן לי כשיעור הזרעים שלי, דכיון שע"ד זריעה מכרם לו וכו', עכ"ל, והרי דאלמלי הא דע"ד זריעה מכרם לו, לא אך דמצי לנכות כדמי עצים, אלא אף הו"מ למימר לי' לא אתן לך מעותיך עד שתתן לי כשיעור הזרעים שלי.

   אך משמעות דבריהם, דאילו הי' נותן לו הלוקח זרעים אחרים כשיעור זרעים אלו, הוה סגי בכך, וצ"ל דכ"ה האומדנא דמק"ט, שלא ישיב לו המוכר את הדמים, אלא אם יחזיר לו את מקחו, או כעין מקחו. [↑](#footnote-ref-6)
6. ולפי דבריו צ"ל, דמש"כ הראשונים בב"מ דמ"ב: דאם הי' הלוקח שומר שכר, ה"ה חייב על מה שלא בדק אם אית לי' ככי ושיני, ולא אמרינן דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' דהוי זה מק"ט ולא הי' לו לבדוק, והו"ל כאונס, הוא משום דהתם שלקחה מספסירא שעשוי שלא לידע מן המום, לא חשיב כאונס, וכמבו' בד' הנתיה"מ שם, ובלא"ה י"ל, דףא אם חשיב כאונס, אי"ז אלא כאונס כעין גניבה או כעין אבידה, וע"כ חייב ש"ש ע"ז, אך דברינו נצרכים במש"כ התוס' שם דאף אם הוי הלוקח ש"ח, מ"מ אם לא אוקמי' בהדי תוראי הו"ל פושע וחייב, ולמש"נ לפ"ד הנתיה"מ, היינו רק משום שהספסירא אינו עשוי לידע, וע"כ יש ללוקח לחוש דלית לי' ככי ושיני, והו"ל פושע, וז"פ.

   ובעיקר הדבר, יש להוכיח דכה"ג אינו חייב מדין מזיק, ממש"כ הרמב"ם דאם עשה הלוקח מום שדרך לעשותו אינו חייב לשלם, ונת' להלן סקי"ט וסקכ"ד דאף אם אין רוב הלוקחין לצורך זה, מ"מ כיון שדרכו בכך ה"ה פטור ואינו חייב משום מזיק, וא"כ ה"נ בלוקח ביעי דפחיא ואותבינהו ולא אפרוח, אין לחייב מדין מזיק. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך י"ל דהר"ן ס"ל דהלוקח מקח ונמצא מק"ט הו"ל שומר שכר עליו, וע"כ הוא חייב בדאותבינהו ולא אפרוח, אף דהו"ל כאונס כעין גניבה, שהרי שומר שכר חייב ע"ז. [↑](#footnote-ref-8)
8. והיינו משום דאם נודע לו שהיא טרפה ומכרה או האכילה, דמי להיכא שנשתמש במקח שנמצא בו מום דאמרינן דמחל על המום, ול"מ אח"כ לבטל את המקח.

   ואמנם הנה בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן קמ"ז נ' להדיא דמפרש למתניתין בשנודע ללקוחות שהוא טרפה ומכרוה לנכרים, עיי"ש, וכן נקטו בחי' ר"א מגריידיץ ובחי' מהרי"ח בבכורות ספ"ה, אך בד' התוי"ט שם מוכרח לא כן, עי' בדבריהם, ותיקשי דמ"ט ל"ה כמחל על המום, ונ' דהוא משום דכשרה וטרפה הוו כב' מינים, וכמש"כ הנתיה"מ סימן רל"ד סק"ב, ועמש"נ בזה להלן סקט"ו, ובב' מינים אין ביד הלוקח לקיים את המקח, ואף אם נשתמש בו, לא נתקיים המקח, וזה כמש"כ הנתיה"מ שם, דמה"ט אף שנתערב הטרפה בכשרה ובטל, לא נתקיים המקח, וז"פ, שו"ר בס' אולם המשפט סימן רל"ד שכתב לישב בע"א, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם צ"ע בדבריו, דלכאו' התם דמי לזרעוני גינה דמצי לתבוע את מעותיו אף שאינו מחזיר את המקח, דאף אי נימא דהתם לא מכר לו את היין ע"מ שימכרנו לאחרים, אלא ע"מ שישתהו הוא עצמו, מ"מ כיון שהי' רשאי לכלותו הוא עצמו, לכאו' בדין דאף אם כילהו ע"י שמכרו לאחרים, מצי לתבוע את מעותיו, ודו"ק.

   ונ' דבעכצ"ל בדעתו, עפמש"נ לעיל סק"י בדעת הפר"ת והמהריט"א, דכל הך דינא דכשמכר לו ע"ד זה מצי לתבוע את מעותיו, הוא רק דומיא דזרעוני גינה שזרען ולא צמחו ולא קיבל מזה כלום, אך כל שנשתמש בו ונהנה ממנו, ל"מ לתבוע את מעותיו, ואמנם דבדעת הפר"ת ומהריט"א הי' נראה, דכ"ז הוא היכא שקיבל את המקח שרצה, אך בדבר שבמידה שלא קיבל אלא את המקח החסר, לא חשיב שקיבל את המקח, אך בדעת המהרש"ך צ"ל דאף בכה"ג חשיב כמעכב את המקח תחת ידו, כיון שקיבל את הנאת מקח זה.

   ונמצא לפ"ז לדעת מהרש"ך חידוש רב, דרק בזרען ולא צמחו הוא דמחזיר לו המוכר את מעותיו, אך אם היו הזרעים גרועים זרען וצמחו באופן גרוע, אינו מחזיר לו את מעותיו, ועד"ז בלוקח יפות ונמצאו רעות, אם לא ידע הלוקח שרעות הן ואכלן, אין מחזיר לו את מעותיו, הגם שהיתה הנאתו פחותה, וצע"ג בזה.

   גם יש לתמוה ע"ז ממש"כ הרמב"ם פי"ג ממכירה הי"ז בדין אונאה בשכירות, דאם יש בה אונאה שתות או יותר וכו' ה"ז מחזיר אונאה ואפי' אח"ז מרובה, והרי דאף דכבר נשתמש בשכירות ואינו מחזירו למוכר, מצי לתבוע את אונאתו, ושמא י"ל, דהתם מה שאין זמן השכירות חוזר לבעלים, אי"ז כלל מכח הלוקח, שהרי ימי השכירות עוברין מעצמן, וגם אם לא הי' הלוקח משתמש בזה כלל, לא הי' חוזרין ימים אלו למוכר, וע"כ בכה"ג מצי לתבוע את אונאתו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואמנם לכאו' יש להביא מקור להך מילתא, דכל שאין מחזיר הלוקח את המקח נתקיים המקח, ממש"כ הרמב"ם פי"ג ממכירה הי"ז, בדין שכירות, ז"ל, ואם יש בה אונאה שתות או יותר ה"ז מחזיר אונאה ואפי' לאחר זמן מרובה, עכ"ל, ובלח"מ שם עמד ע"ז דביתר משתות אמאי מחזיר אונאה, הול"ל שהמקח בטל, אך בסמ"ע סימן רכ"ז סקס"ד פירש הטעם בזה, דאיירי בשכבר נשתמש בו הלוקח, וא"א להחזיר המקח למוכר, ובכה"ג ה"ה מחזיר האונאה, וכ"כ המחנ"א בהגה' הרמב"ם פי"ב ממכירה, והנה בד' הנתיה"מ סימן רס"ד סק"ח מבואר שהטעם בזה הוא, דאף דהשכירות בטלה, מ"מ כיון שנתשמש בה הלוקח ה"ה צריך לשלם את שוי', וע"כ אין המוכר מחזיר לו אלא את האונאה, אך העירוני דלפ"ז נמצא, דהיכא דאיכא דמוגרי בג' ואיכא דמוגרי בד' ושכר הוא בה', יהא המשכיר צריך להחזיר לו ב', שהרי על מה שנשתמש בו א"צ לשלם אלא ג', ואי"ז במשמעות ד' הרמב"ם, שכלל דין אונאה שתות ויותר משתות, ומ' דחד דינא נינהו.

    אך בל' המחנ"א שם נ' דדינא הוא, דכיון שכבר קיבל השוכר את כל השכירות, א"א לבטל את השכירות, וכה"ג ל"מ אלא לתבוע את אונאתו, עיי"ש, ונתחדש לפ"ז, דאף שהשכירו ע"ד כן, מ"מ כיון שקיבלו השוכר, ל"מ לבטל את המקח. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם בעיקר ד' הנתיה"מ יש מקום לדון, די"ל דכשרה וטרפה כיון דבעיקרם מין א' הם ואך דאריא דאיסורא רביע על הטרפה, ל"מ זה לחשבם כב' מינים, ועי' קצוה"ח סימן רל"ב סק"א שנראה דלא פסיקא לי' הך מילתא אם כשרה וטרפה חשיבי כב' מינים. [↑](#footnote-ref-12)
12. וממש"כ הטור ד"כל" דמיו מיהא מחזיר לי' ול"מ למימר וכו', מ' קצת מדבריו, דגם אם הו"מ למימר לי' החזר לי זרעוני ואתן לך הדמים, הי' צריך ליתן לו הדמים היתירים על דמי הזרעונים, וכדעת הרשב"א שהבאנו לעיל סק"ז, ורק ל"ה מחזיר לו כל דמיו. [↑](#footnote-ref-13)
13. והנה אמנם בשעמ"ש סימן רל"ב כתב, דלמש"כ הר"ן בההיא דביעי דפחיא, דגם אם קנאם לאכילה הוי מק"ט, ואך דכיון דאותבינהו ולא אפרוח הי' מנכה לו את דמיהם, הרי דלזה שפיר מהני הא דאיכא רוב דזבני לגדל אפרוחים, אף דאין הולכין בממון אחר הרוב, דמ"מ כיון דרובא להכי זבני, כבר הי' הלוקח רשאי לאותבינהו, עיי"ש בדבריו, ולכאו' אי"ז כמש"נ מד' הטור, דלא סגי במה דאיכא רוב דזבני להכי, ורק משום דכולהו להכי קיימי אמרינן דאיהו דאפסיד אנפשי'.

    אך נ' דל"ד, דד' השעמ"ש קיימי בשאמר לו המוכר להדיא שהם ביעי דפחיא, ובזה הוא שכתב דכל דרובא זבני לגדל אפרוחים, אמרינן דאיהו דאפסיד אנפשי', אך במוכר זרעים שלא אמר המוכר שהם ראויין לזריעה, הרי דלפי צד המיעוט דלא זבין לזריעה, לא אמר לו המוכר מעולם שהם ראויים לכך, וע"כ בכה"ג מצי למימר ללוקח החזר לי זרעוני ואני אתן לך הדמים, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-14)
14. ועי' באבהא"ז שם שפירש כן בד' הרמב"ם, דאין טעמו משום שמתחייב הלוקח ע"ז שהוליכה למקום אחר מדין מזיק, וכמש"כ הנתיה"מ סימן רל"ב סק"י, אלא הוא משום דכל שאינו מחזיר המקח לבעלים ל"מ לתבוע את הדמים, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-15)
15. ויתכן דהא דבמחזיר בהמה שחוטה חשיב כמחזיר את עיקר המקח, הוא ע"ד מש"כ בעה"מ ב"מ דמ"ח: דבנתן מעות ולא משך, ל"מ לחזור מן המקח, אלא בשהוא משיב המקח לבעליו, ומש"א בחולין דאם לא משך אם מת מת למוכר, הוא משום שעיקר המקח קיים וכו' דזיקא בעלמא שקיל מיני', עיי"ש, והוא מיוסד על מש"א בגמ' ב"ק דל"ג: דס"ד דדוקא בשחט שור תם פטור, משום דאמר זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך. [↑](#footnote-ref-16)
16. ועיי"ש בנתיה"מ שכתב עוד, ז"ל, ומזה נראה לפענ"ד, דאם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למקום אחר דחייב ראובן להחזיר לו החפץ על הוצאותיו דהרי מזיק בידים הוא, דהא הכא בשוגג הוליכו ואפילו הכי חייב בהוצאות החזרה, מכ"ש כשעשה במזיד גמור וכו', וכן נראה בלוה שהיה דר עם המלוה במקום אחד ולוה ממנו מעות, ואח"כ עקר הלוה מקום דירתו למקום אחר שמחוייב לשלם דמי הלואתו למקום שלוה ממנו על הוצאותיו, שבגרמת היזק כי האי חייב, ודוקא כשהמלוה עקר דירתו פטור דהמלוה הזיק עצמו, אבל כשהלוה עקר חייב, ואף שהלוה לא נתכוין להזיק מ"מ נראה דחייב, כמו הכא אף שהלוקח לא נתכוין להזיק ומ"מ חייב, דהוצאה היזק ממון גמור הוא ולאו גורם הוא. וכן מצאתי במהרי"ק סי' י"ז שכתב וז"ל, דהתם מיירי שהלך המלוה חוץ ממקום קביעת דירתו כו', שיש לכוף הלוה ללכת לבית המלוה לפרוע משום עבד לוה לאיש מלוה וכו', ע"ש, הרי להדיא כמו שכתבתי, עכ"ל.

    וצ"ב, דלכאו' בלוה שהלך למקום אחר, הא דחייב לשלם דמי הלואתו למקום שלוה ממנו על הוצאתיו, ל"ב לחיוב מזיק, אלא הוא משום חיוב ההלואה, שהוא מחויב להשיב ההלואה לבעלים, וכ"ה להדיא בל' מהרי"ק דחיובו הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה.

    ולכאו' גם הכא הוא כן, דהא דחייב הלוקח להשיב המקח למקום הבעלים, הוא משום דהוא חייב להחזיר המקח לבעלים, בין למש"נ לדעת הרמב"ם דהוא מדינא דמק"ט, ובין למש"כ הרמ"ה דהוא מדין שומר, וע"כ כל שהוליכו למקום אחר שלא מדעת הבעלים, ה"ה מחויב להביאו למקום הבעלים, ול"ב בזה לחיוב מזיק.

    ועי' כן בד' הרמ"ה פ' המוכר פירות אות ס"ב, דהא דחייב להחזיר החפץ למקום הבעלים, הוא מדין שומר, דומיא דדינא דנגנבה באונס ואח"כ הוכר הגנב, דמחויב השומר לעשות עמו דין, ונ' דגם הרמב"ם מודה לזה, ואך דס"ל דכשהודיע לבעלים כיון שהוליך החפץ לשם מדעת הבעלים, אינו מחויב להשיבו למקום הבעלים, דחשיב דקיבל מן הבעלים את החפץ במקום ההוא, אך כל שקיבל את החפץ במקום זה והוליכו מדעתו למקום אחר, ה"ה מחויב להשיבו למקום הבעלים.

    ויש להוסיף, דהנה בחי' הריטב"א ב"מ דמ"ט: כתב בתו"ד, ז"ל, ואף בשאלה נראה דכיון דכל הנאה שלו אין לו להפטר עד שיחזירנו לרשותו, עכ"ל, ועי' מחנ"א שומרים סימן כ"ט מש"כ בחיוב השואל להשיב, ומה שהביא מד' הירושלמי ומד' תלמידי הרשב"א, עיי"ש, ולפ"ד הרמ"ה יל"פ הטעם בזה, דכיון דכל הנאה שלו, נמצא דמה שלקחו מרשות הבעלים, הוא לצורך עצמו, וע"כ הוא מחויב להשיבו לרשות הבעלים, ול"ד לשאר שומרים שלקחוהו לרשותם לצורך הבעלים, וגם שוכר כיון דאין כל הנאה שלו, הוי הלקיחה לביתו גם לצורך הבעלים, וע"כ אינם מחויבין להשיבו לרשות הבעלים.

    והנא אמנם לפ"ז נמצא, דכל הך דינא דצריך להשיבו לרשות הבעלים, הוא רק כשלקחו מרשות הבעלים, אך כל שכבר הי' הפיקדון ברשותו ואח"כ נעשה עליו שואל, לא יהא מחויב להשיבו לרשות הבעלים, ובאמת בלא"ה מסתבר שהוא כן, דהאמנם אם הי' יסו"ד הריטב"א דכיון דכל הנאה שלו חשיב כלוקח ולא מיפטר עד שמחזירו לרשות הבעלים, הרי דהי' דין זה גם בגונא שכבר הי' הפיקדון ברשותו קודם השאלה, אך הרי אאל"פ כן, שהרי אף קודם שהשיבו לבעלים כבר אין עליו חיובי אונסין, ואינו אלא כש"ח, וע"כ מ"ט לא יפטר בלא שמחזירו לרשות הבעלים, ובע"כ דכיון דכל הנאה שלו ה"ה משועבד להשיבו לרשות הבעלים, וודאי מסתבר דכ"ז הוא כשלקחו מרשות הבעלים. [↑](#footnote-ref-17)
17. והנה עיי"ש בד' מהרשד"ם דמבו' בדבריו להוכיח כן, מהא דתנן בבכורות דל"ז. דמכרוהו לנכרים או הטילוהו לכלבים ישלמו דמי טרפה, ול"מ המוכר למימר להו החזירו לי מקחי ואחזיר לכם מעותיכם, עיי"ש, אך הנה בפר"ת סימן קי"ט כתב דאי"ז אלא משום קנס, ועמש"נ לדון בזה לעיל סוסק"י, וי"ל עוד כמש"נ לעיל סקי"ב בהערה דאף דלא סגי במה שדרכו בכך, אלא בעינן שיהא המכירה ע"ד זה, מ"מ התם שהיתה המכירה ע"מ שיאכלוהו ויכלוהו, הרי דליכא נפ"מ היאך כילוהו, וע"כ אף אם מכרוהו לאחרים, מצו לתבוע את מעותיהן, וז"ב. [↑](#footnote-ref-18)