כא - טענת בתולים בחרשת ושוטה, ודין כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי_, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק שמות תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ו א', החרשת והשוטה והאיילונית יש להן קנס ויש להן טענת בתולים וכו' דאית לי' למירמא אחריתי עילוי' החרשת והשוטה וכו' אין להן טענת בתולים וכו', א"ר ששת לא קשיא הא ר"ג והא ר' יהושע, אימר דשמעת לי' לר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא קא טענה איהי מי שמעת לי', אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם הוא.

ובפירש"י שם כתב, ז"ל, הא ר"ג דאמר בפ"ק היא אומרת משאירסתני נאנסתי נאמנת, הכא נמי אין לה טענת בתולים להפסידה כתובתה, דאמרינן אי הוה פקחת לטעון הוה טענה משארסתני נאנסתי ומהימנא, עכ"ל, והתוס' שם הק' ע"ז, ז"ל, קשה לר"י דהיכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה דחזקת גופה איתרעי דהוי שור שחוט לפניך אבל חזקת ממון לא איתרע, והתוס' הרא"ש שם הוסיף לפרש דהיינו דכיון דכל הא דנאמנת הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, ל"מ בזה דינא דטענינן, וכתבו לישב, ז"ל, ומיהו מביא ר"י ראי' לפי' הקונט' דאמר בפ' המדיר לא הוגלד פי המכה המע"ה ומפרש דאפי' לא יהיב טבח דמי על הטבח להביא ראי' שברשות המוכר נטרפה וכו' לא מטעם דברי ושמא ברי עדיף וכו', עכ"ל, והיינו דבההיא דלא הוגלד פי המכה הרי הו"ל שמא שמא, ואפ"ה על הטבח להביא ראי' שברשות המוכר נטרפה, והרי דאף בשמא ושמא אמרינן דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי', וכיון דל"ב טענת ברי דילה, ע"כ הוא דאין לחרשת ושוטה טענת בתולים.

ב] אך קשיא טובא לפ"ז במה שאמרו בגמ' דכל הא דלר"ג ליכא טענת בתולים הוא היכא דטענה איהי והא דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים הוא משום דפתח פיך לאלם, וזה דלא כמש"כ התוס' דכיון שנולד הספק ברשות הבעל עליו הראי' ול"ב כלל לטענתה, ועמד בזה הקוב"ש באות קל"ב.[[1]](#footnote-2)

ג] ואמנם הנה בכ"ד מצינו דאף דל"ב טענת ברי דהבע"ד, מ"מ בעינן עכ"פ טענת שמא, וכל שאין הבע"ד טוען שמא לא נחתינן לספיקא כלל, והוא כגון בטענת פירעון שנתבאר במק"א מד' הטור בסימן ק"ח דבלא שטוען הבע"ד אין אנו מסתפקים שפרע, ורק ע"י טענתו נחתינן לספיקא וסגי לזה אף בטענת שמא, בגונא דלי"ב משום איני יודע אם פרעתיך, וה"נ הוא בטענת נאנסו שנתבאר במק"א מד' הקצוה"ח בסימן ק"ה סק"ה והנתיה"מ בסימן ס"ט סקי"א דסגי לזה בטענת שמא, כל דלי"ב לדינא דמשאיל"מ, ואפ"ה בעינן דוקא טענת שמא וכל דלא טען שמא לא מסתפקינן בזה, ומה"ט הוא דביתומים דלא טענינן להו טענה דלא שכיחא לא מסתפקינן שמא נאנסו, ועד"ז מצינו בד' התוס' הרא"ש לקמן ע"ו א' שהק' במה שאמרו שם דהאב צריך להביא ראי' להחזיק הקידושין שבידו, דמ"ט ל"מ טענת שמא דהאב להחזיק הממון בידו, ומבו' דבעינן לטענת שמא, ובלא"ה ל"ה מסתפקינן בזה.

ואמנם הנה בכל הני דוכתי היינו משום דבלא טענת שמא דהבע"ד אין לנו להסתפק שמא הי' כן, אלא שבכח טענתו להעמיד לצד זה, וע"כ אף דסגי לזה בטענת שמא, מ"מ בעינן לטענתו, וכל דלא טעין לא מסתפקינן בזה, - אך הכא הרי הוא להיפך, דכיון שנולד הספק ברשות הבעל מוקמינן להאשה אחזקתה שהיתה בעולה ואין לנו להסתפק שהיתה בעולה, ולכאו' לפ"ז אין טעם להצריך שתטען האשה טענת שמא, דכל מה שמצינו דבעינן טענת שמא הוא היכא דבעינן להטענה להעמיד לצד זה, אך הכא הרי אדרבה חזקתה דבעולה היא, ומה מוסיף לנו מה דטוענת גם טענת שמא.

ד] ולכאו' בע"כ בזה דאף דבכה"ג מהני החזקת הגוף להוציא ממון, מ"מ דינא הוא מדיני טונ"ט דא"א להוציא ממון כל שאין הדבר ברור אלא כשטוען הבע"ד דהוא זכאי בממון, וע"כ בעינן בזה לטענתה, וצ"ב.

**ב**

ה] והנה הרשב"א לקמן ע"ו ב' הק' במה שאמרו שם דעל הטבח להביא ראי', ז"ל, וק"ל הרבה שהרי לא אמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בשמא ושמא לא אמר כדאיתא בר"פ האשה שנתארמלה וכו', וא"כ מאי קא מקשה הכא ממחט שנמצא בעובי בית הכוסות דהדין נותן באמת שאם לא נתן טבח דמים שיהא בעל הפרה הבא להוציא ממון צריך להביא ראי', דלא אמרו שהולכים בתר חזקה דגופה לאפוקי ממונא אלא בברי ושמא, "וכדאמרינן נמי בפ"ק דמכילתין האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה", עכ"ל, והרי שנחלק הרשב"א ע"ד התוס' וס"ל דכל הא דמי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא רק בברי ושמא, אך בשמא ושמא לא מפקינן מיני' ממונא אף שנולד הספק ברשותו, והק' מכח זה דמאי מקשינן דבמחט וכו' יהא על הטבח להביא ראי' אף דהוא שמא ושמא.

והנה הרשב"א כתב להוכיח כן מהא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה, ולכאו' מכוון דבריו דמהתם חזינן דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא ולא בברי וברי, וה"נ לא אמר ר"ג בשמא ושמא.

אך לכאו' אי"ז מתישב, שהרי הא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן הוא משום דהם האמינוהו וחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, וע"כ הוא נאמן אף בברי וברי, והיאך יש ללמוד מזה דלא אמר ר"ג בברי ובברי או בשמא ושמא, וי"ל דאם בעלמא בברי וברי נאמנת האשה, ל"ה מהני בזה הא דהם האמינוהו, דלא האמינוהו טפי משאר טענות, ואכמ"ל, וגם אי"ז במשמעות סתימת ד' הרשב"א דדבריו קיימי על שמא ושמא, ואינו במשמע דכונתו להוכיח מהא דל"מ בברי וברי דה"נ ל"מ בשמא ושמא.

ו] ולכאו' ביאור ד' הרשב"א דקשיא לי' דמ"ט האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה, הרי אף דעל מה שאומר שמצא פ"פ האמינוהו חכמים, אכתי מ"ט היא מפסדת כתובתה מכח הספק דלא תחתיו, הרי כיון שנולד הספק ברשותו יש לנו לומר דנבעלה תחתיו, ואמנם י"ל דמפסדת כתובתה משום הצד שזינתה תחתיו ברצון, אך משמעות הדברים דהא דמפסדת כתובתה הוא משום טענת מק"ט, וגם כשהיא קטנה הרי ליכא צד זנות ברצון, (לדעת הסוברים דקטנה שזינתה ברצון אינה מפסדת כתובתה, ונתבאר במק"א), ומזה הוכיח הרשב"א דכל הא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא בברי ושמא, אך התם דהוא שמא ושמא, דאף דהאשה טוענת בברי שיש לה כתובה, הרי טענתה היא שבתולה היא, וע"ז הרי אינה נאמנת שהאמינו חכמים את הבעל, ועל הנידון אם תחתיו או לאו תחתיו אינה טוענת ברי, מפסדת האשה כתובתה.

ז] ולדעת התוס' דהא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא אף בשמא ושמא תיקשי קו' הרשב"א דמ"ט האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה, הרי מכח הא דנולד הספק ברשותו יש לנו לומר דנבעלה תחתיו, וי"ל דלדעתם הא דמפסדת כתובתה הוא משום הצד שזינתה ברצון, וכ"כ הש"ש בש"ב פ"י, עיי"ש, ואכמ"ל, ועמש"כ בזה הבית מאיר בסימן קי"ז ס"ח והבית יעקב בסימן ס"ח ס"ז והחזו"א באהע"ז סימן פ"ח סקכ"ג, ונתבאר לעיל סק"ב בהערה.

אך למש"נ ניחא, שהרי להדיא מבו' בסוגיין דאף דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אף בשמא ושמא, מ"מ בעינן בזה לטענת שמא, וכל דאין האשה טוענת אף טענת שמא ה"ה מפסדת כתובתה, וע"כ בההיא דהאומר פ"פ מצאתי, כיון דעל הנידון אם תחתיו או לאו תחתיו אין האשה טוענת אף טענת שמא, דאף דהיא טוענת בברי שהיתה בתולה, מ"מ לפ"מ דהבעל נאמן שהיתה בעולה, ליכא אף טענת שמא דהאשה דהי' זה תחתיו, ע"כ היא מפסדת כתובתה.

ובאמת דאיך שיהי' הטעם במה שאמרו הכא דכל הא דאין להן טענת בתולים הוא משום דפתח פיך לאלם, מ"מ כיון דחזינן דמאיזה טעם בעינן בזה לדינא דטענינן ובלא דינא דטענינן היתה מפסדת כתובתה, ע"כ התם דאינה טוענת כלל, וכיון שהיא לפנינו וטוענת שהיתה בתולה ליכא בזה לדינא דטענינן, ה"ה מפסדת כתובתה.

**ג**

ח] ובעיקר מש"כ התוס' דהא דנאמנת לדעת ר"ג הוא אף בשמא ושמא, הק' האחרונים ממה שאמרו לעיל ט"ז א' בהא דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך, דאתיא אף כר"ג דאמר איהי מהימנא דעד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא אבל הכא בברי וברי לא אמר, ולהדיא דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, וזה דלא כמש"כ התוס' דאמר ר"ג אף בשמא ושמא.

ט] ואמנם הנה כבר עמדו בזה התוס' לקמן ע"ו א', עיי"ש שכתבו, ז"ל, ואע"ג דהכא איכא נמי חזקת הגוף מ"מ לא מהני לי' דלא אמר ר"ג דנאמנת אלא בברי ושמא וכו' ואע"ג דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף הכא איכא ברי וחזקה, וחזר בו ר"י וכו' ועוד דמשמע מההיא דשמואל בסמוך דנכנסה לרשות הבעל דעל הבעל להביא ראי' אפי' טוען האב והבת שמא, ואינו מטעם ברי ושמא אלא משום דנולד הספק ברשותו, עכ"ל, והרי דבתחילת דבריהם הוכיחו התוס' מסוגיא דלעיל ט"ז א' דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, ובסו"ד הוכיחו מסוגיית הגמ' לקמן שם דעל הבעל להביא ראי' אף כשטוענים שמא דאי"ז מטעם בו"ש אלא משום שנולד הספק ברשותו, ולא נתפרש בדבריהם היאך מתפרש לפ"ז מה שהביאו מסוגיית הגמ' לעיל דלא אמר ר"ג דנאמנת אלא בברי ושמא.[[2]](#footnote-3)

וי"ל בזה דאף דעל הבעל להביא ראי' אף כשטוענים שמא היינו רק דומיא דאב דלא הו"ל למידע, אך באשה עצמה דהו"ל למידע והיא טוענת שמא ריע טענתה ובכה"ג לא אמר ר"ג, וזהו מה שאמרו דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, וכ"ה מבו' בד' הרא"ה לקמן ע"ו א' ובד' הריטב"א לקמן ע"ו ב' עיי"ש.

י] והתוס' הרשב"א לקמן ע"ו ב' כתב בדינא דשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי', ז"ל, וצריכין אנו לומר דהא דמהימן וכו' לאו משום ברי ושמא וכו', וההוא פלוגתא דמשארסתני נאנסתי ניחא דאיכא למימר דהא דמהימנא התם משום שנולד ספק ברשותו, אבל מוכ"ע אמאי מהימן דלא מצינן למימר דמהימן במיגו דאי בעיא אמרה נאנסתי,[[3]](#footnote-4) דהא חרשת ושוטה מהימנינן להו בפ' אלו נערות וטענינן בשבילן,[[4]](#footnote-5) י"ל הואיל ורוב נשים מחבטות לא איתרע חזקה דידהו כלל וכי לא מצו טעני טענינן להו הואיל ושכיח, עכ"ל.

ומשמעות הדברים, דבאמת סוגיא דהתם פליגא אסוגיא דידן, דבסוגיא דידן מבו' דטעמא דר"ג הוא משום דאוקמה אחזקה, ומה"ט היא נאמנת גם בטענת מוכ"ע אני דגם בזה מוקמינן לה אחזקה וכמש"כ הראשונים, אך בסוגיא דהתם נתחדש דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי', וג"ז הוא מכח חזקת הגוף, כמבו' בתוס' הרשב"א שם, ואכמ"ל, ומה"ט היא נאמנת בטענת משארסתני נאנסתי, אך בטענת מוכ"ע אני אין להאמינה מה"ט, ובע"כ דהא דנאמנת הוא או במיגו דמשארסתני נאנסתי או משום דלא איתרע חזקה דידהו כלל.[[5]](#footnote-6)

יא] ולפ"ז ניחא סוגיית הגמ' לעיל ט"ז א' דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, דסוגיא דהתם אתיא כסוגיית הגמ' לעיל י"ב ב' דטעמא דר"ג הוא משום דאוקמה אחזקה וה"ז מועיל בצירוף הברי, וזהו שאמרו דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אך לפום סוגיא דמומין דמסקינן דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' הרי דאף בשמא ושמא על הבעל להביא ראי'.[[6]](#footnote-7)

יב] ושו"ר עד"ז במגיני שלמה לקמן ע"ו ב' שכתב בדעת התוס' דסוגיא דרפ"ב דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אתיא כר"א לקמן ע"ה ב' דמשני דתברא מי ששנה זו לא שנה זו ולא ס"ל לחלק בין היכא שנמצאו המומין ברשות האב להיכא שנמצאו המומין ברשות הבעל, ולדידי' הא דס"ל לר"ג דנאמנת אי"ז משום שנולד הספק ברשות הבעל אלא הוא משום דברי וחזקה מהני להוציא, ולדידי' ודאי דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אך לדעת שמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' וזהו טעמא דר"ג דנאמנת, הרי דאף בשמא ושמא אינה מפסדת כתובתה, וכ"כ החזו"א בסימן ס"ז סקכ"א.

**ד**

יג] והנה לעיל ט"ז א' אמרינן דמתניתין דהתם דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דאתיא אף כר"ג דאמר איהי מהימנא משום דעד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר, ולפמש"נ נמצא לכאו' דלפ"מ דקי"ל כסוגיית הגמ' לקמן דאמר ר"ג אף בשמא ושמא, לא אתיא מתניתין דהיא אומרת בתולה נשאתני אלא כר' יהושע, וצ"ע.

אך נראה דיש לדון בזה ובהקדם, דהנה ביסוד הך דינא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אף בשמא ושמא, נראה דתליא במש"נ בסימן כ' פלוגתת הראשונים דדעת התוס' בסוגיין דחזקת הגוף דלא איתרע מועלת להוציא ממון, ודעת ש"ר דאף חזקת הגוף דלא איתרע ל"מ להוציא ממון כל דנחתינן לספיקא.

ובזה תליא ביאור דינא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' ופירש הרשב"א בחולין י' ב' ובתוה"ב בית ג' ש"ו דהיינו דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, דלדעת התוס' היינו דכיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, ע"כ הו"ל כחזקה דלא איתרע דמועלת להוציא ממון, אך לדעת החולקים אי נימא דמודו דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אף בשמא ושמא היינו דמהני הא דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות דמה"ט לא נחתינן לספיקא כלל, וכמש"כ הש"ש.

יד] ונראה דבזה תליא דינא דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך, ומצאנו הדברים מבוארים כן בתשו' הגרע"א ח"ה סימן ע"ח, ז"ל, ואף דבספ"ז דכתובות מבואר דבהוגלד פי המכה מוציאין ממון מהטבח בחזקת הגוף בשמא ושמא, י"ל דשאני התם דאמרינן כאן נמצא וכאן הי' היינו דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות ולגבי רשות המוכר הוי כאילו נולד לנו ריעותא, דפשיטא דלא היינו מסתפקים שמא הבהמה טריפה ול"ה מקום לטבח לטעון שמא הבהמה טריפה, וכן בהיו בה מומין דבלא ראינו מומין אין כאן מקום להסתפק ולהפסיד הכתובה שמא יש בה מומין ואנו באים רק מכח ריעותא שאנו רואין, ובזה אמרינן כיון דהריעותא ברשות זה כאן נמצא וכו' ולא איתרע כלל רשות הראשון, משא"כ בההיא דאלמנה נשאתיך דבלא ריעותא ג"כ מספקין דהוי ספק מעליא בעצמותו אם נשאת אם לאו בזה בעי דוקא ברי ושמא, - ואף אם נימא דבאמת בהאי דאלמנה נשאתיך הי' מהני שמא ושמא ולא ממעטינן רק ברי וברי דמוחזק בברי אלים טובא שלא להוציא ממנו בשום ענין, מ"מ י"ל דוקא התם דהוי חזקת הגוף מעליא דלא איתרע כלל, אבל כל דאיתרע רק דנימא השתא הוא דאיתרע בעי ברי ושמא, אא"כ היכא דנולד הספק ברשות השני דג"כ הוי לגבי הראשון כמו לא איתרע, עכ"ל.

ומבו' בד' הגרע"א ב' דרכים אלו שנתבארו, ודבזה תליא דינא דאלמנה נשאתיך, והיינו דאם דינא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא משום דלא נחתינן לספיקא כלל וע"כ אף בשמא ושמא מפקינן ממונא, אי"ז שייך באלמנה נשאתיך דודאי דנחתינן לספיקא, - אך אם טעם דינא דכל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא משום דעי"ז הוי החזקה כחזקה דלא איתרע כיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות וחזקה דלא איתרע מהניא להוציא ממון, הרי דגם בההיא דאלמנה נשאתיך כיון דלא איתרע החזקה כלל מועלת החזקה להוציא ממון.

ולפ"ז נמצא דלמש"נ בדעת התוס' דדינא דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' הוא משום דחזקה דלא איתרע מהניא להוציא ממון, הדין נותן דבההיא דאלמנה נשאתיך לא יהא הבעל נאמן לדעת ר"ג, - ואך די"ל כמש"כ הגרע"א דמוחזק בברי עדיף, ולא מצינו דחזקה דלא איתרע מהניא להוציא ממון, אלא כשהמוחזק הוא שמא, אך כל שהמוחזק הוא ברי ל"מ חזקה דלא איתרע להוציא ממון,[[7]](#footnote-8) וגם י"ל עוד לדעת התוס' למש"כ הרמב"ן דבההיא דאלמנה נשאתיך ליכא כלל חזקת הגוף, ואכמ"ל.

**ה**

טו] ובעיקר מש"כ הגרע"א דבאלמנה נשאתיך ודאי דנחתינן לספיקא ול"ד לטריפה ולמומין דלא נחתינן לספיקא, וכ"כ הגרע"א גם שם סימן פ' (ד"ה וכן נראה להדיא), לא נתפרש בדבריו הטעם בזה, דלכאו' כ"ה דבטריפה אמרינן דכיון דרוב בהמות אינם טריפות לא נחתינן לספיקא דטריפה היא, ה"נ הי' לנו לומר דכיון דרוב נשים בתולות נשאות וגם הויא בחזקת בתולה לא נחתינן לספיקא לומר דהיתה אלמנה, וי"ל דכיון דרוב הנישאות בתולות יש להן קול וזו אין לה קול הוי זה טעם להסתפק דהיתה אלמנה, אך אין במשמעות ד' הגרע"א שנתכוין לכך.

טז] ונראה דהטעם בזה הוא דהא דבלא ריעותא לא נחתינן לספיקא הוא רק בכגון ההיא דטבח שהבהמה מוחזקת לפנינו כבהמה שלימה וכל דליכא ריעותא שנטרפה אין לנו להסתפק בכך, וכ"ה גם בההיא דמומין ובתולים דהאשה מוחזקת לפנינו כשלימה ובתולה וכל דליכא ריעותא שיש בה מומין או שהיא בעולה אין לנו להסתפק בכך, ומשא"כ בההיא דאלמנה נשאתיך, הרי בשעה שנשאה הי' ידוע אם היא בתולה או אלמנה, ולהצד שהיתה אלמנה הרי שלא היתה כלל בחזקת בתולה, ונמצא דע"ז עצמו הוי הספק אם היתה מוחזקת כבתולה או כאלמנה, ובכה"ג הוי ספק מעליא אף בלא ריעותא, שהרי ודאי יש נשים המוחזקות כאלמנות ושפיר יש לנו להסתפק שמא אשה זו היא מכלל נשים אלו.[[8]](#footnote-9)

ועד"ז נראה פשוט, דאף דהלוקח בהמה שחוטה ואבדה וטוען דשמא היתה טריפה אין אנו מסתפקים בכך, ואף כשטוען כך בברי נחלקו האחרונים אם מהני טענתו לעורר ספק, מ"מ כל דהוי הספק אם לקחה בחזקת כשרה ודמי' מרובין או לקחה בחזקת טריפה ודמי' פחותין, ודאי דיש לנו להסתפק דשמא היתה בחזקת טריפה וא"א לנו להוציא ממנו אלא דמי טריפה, שהרי ודאי דיש בהמות המוחזקות בטריפות ויתכן דקנה בהמה זו, - וכל הא דאין אנו מסתפקין שמא טריפה היא הוא רק כשלקח בהמה המוחזקת לכשרה דאין לנו להסתפק שמא טריפה היא דבלא ריעותא אין לנו לחוש דהויא הבהמה דלא כפי מה שהוחזקה לפנינו.

יז] ונראה דיש להוכיח כמש"כ הגרע"א דבההיא דאלמנה נשאתיך הוי ספק מעליא בעצמותו אף בלא ריעותא, ממש"כ הרא"ש לעיל בר"פ האשה שנתארמלה דבאלמנה נמי חשבינן טענת היורשים ברי כיון דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען, ואי נימא דבלא ריעותא אין אנו מסתפקין כלל שמא אלמנה היתה א"כ ל"ה מהני בזה דין טענינן לעורר ספק, והרי פשוט דבמת הטבח, לא נטען ליורשים שמא היתה הבהמה טריפה, וכן במת הבעל לא נטען ליורשים שמא הי' באשה מום, ובע"כ מזה כמש"כ הגרע"א דהתם הוי ספק מעליא בעצמותו אם נשאת ומסתפקין בזה אף בלא ריעותא.

יח] אך הנה בד' הש"ש בש"ב פ"ו מבו' דגם בההיא דאלמנה נשאתיך אין לנו להסתפק אלא משום שטוען הבעל בברי שהיתה אלמנה ומכח טענתו נתעורר הספק, עיי"ש, וקשיא טובא דא"כ מה מהני בזה דינא דטענינן, הרי ודאי ל"מ דינא דטענינן היכא דלא נחתינן לספיקא, דאין טוענין ליתומים דשמא היתה הבהמה טריפה ושמא היו לאשה מומין או שהיתה בעולה.

ושמא י"ל בזה, דלעולם גם דינא דטענינן מהני לעורר ספק, ואך דכ"ז הוא בגונא שהי' ידוע לאב אם נשאה כשהיא בתולה או כשהיא אלמנה וטענינן ליתומים שהי' האב טוען בברי שאלמנה נשאה, ומשא"כ בכגון ההיא דטבח שהאב עצמו לא ידע, לא טענינן להו, אך לפ"ז יתחדש, דכל שיתכן שמצא האב שהיא טריפה שהוגלד פי המכה וכיו"ב, וכל דיתכן שמצא האב מומין או שמצאה בעולה, יהיו היתומים פטורין, דטענינן להו דאם הי' האב קיים הי' טוען שהיתה טריפה או שמצא מומין או שמצאה בעולה, וזה לא שמענו, וצ"ע.

1. יש שפירשו דמש"כ התוס' דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אף בטענת שמא הוא ג"כ מכח דינא דטענינן, ואך דבזה שפיר ניחא להו הא דמהני דינא דטענינן, ואכמ"ל, - אך לכאו' אי"ז מתישב כלל, דאם בעינן בזה שיהא התובע ברי והנתבע שמא, א"כ מ"ט בההיא דטבח מחיביינן לי' לשלם מכח דינא דטענינן, ומ"ט טענינן למוכר ולא טענינן לטבח, ובסוגיין הי' מקום לומר דטענינן לחרשת ולשוטה ולא טענינן לבעל, משום דהחרשת והשוטה אינם בני דעת והוו כמו שאינם לפנינו וע"כ טענינן להו ולא טענינן לבעל שהוא בן דעת ואינו יכול לטעון, אך התם מ"ט עדיף המוכר דטוענין לו מהטבח דאין טוענין לו, - ושוב העירו דעיקר הדבר נסתר ממש"כ התוס' לקמן ע"ו א' דמהני הא דנולד הספק ברשותו גם אם טוענת הבת עצמה שמא, אף דבזה לא שייך כלל דינא דטענינן.

   אך הנה שו"ר בד' הבית יעקב בסימן ס"ח ס"ז שכתב כן דכל הא דבשמא ושמא יש לה כתובה הוא משום דל"ה לה למידע וטענינן לה, וכתב דהא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה ולא אמרינן כאן נמצא כאן הי' הוא משום דהתם הו"ל למידע, וכ"כ החזו"א באהע"ז סימן פ"ח סקכ"ג, והחזו"א שם כתב דהא דבמומין אמרינן כאן נמצא כאן הי' אף בטענת שמא, הוא משום דאיירי היכא דל"ה למידע, ועד"ז כתב הבית מאיר בסימן קי"ז ס"ח, וצ"ע.

   עוד העירו בזה דאם טענינן אף לבע"ד עצמו היכא דל"ה לי' למידע אף שהוא לפנינו, א"כ מ"ט דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף אף בברי גרוע ושמא טוב, ומ"ט לא טענינן לבעל השמא, ודומיא דהא דביתומים לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף משום דטענינן להו, וכמש"כ הרא"ש בר"פ האשה שנתארמלה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ורחוק לומר בדעתם כמש"כ השטמ"ק לקמן שם דלא ממעטינן מינה שמא ושמא אלא ברי וברי, דכל כ"ה הו"ל להתוס' לפרושי, שהרי בתחילת דבריהם למדו מהתם דבשמא ושמא לא אמר ר"ג, - גם בעיקר מש"כ השטמ"ק דברי וברי גרע פירש הגרע"א בתשו' ח"ה סימן ע"ח, ז"ל, דמוחזק בברי גרע שלא להוציא ממנו בשום ענין, עכ"ל, אך בדעת התוס' לכאו' אי"ז מתישב, שהרי כתבו לעיל י"ד א' בההיא דארוס וארוסתו דכל שאין הארוס מודה הוי כברי וברי דלא אמר ר"ג, והרי דהא דבברי וברי לא אמר ר"ג הוא אף באיסורים והתם ל"ש ה"ט, וזה שמעתי מהגרא"א שליט"א. [↑](#footnote-ref-3)
3. צ"ע דמאי מיגו איכא הרי ניח"ל למימר מוכ"ע אני דלא פסלה נפשה מכהונה [↑](#footnote-ref-4)
4. צ"ב דמאי מייתי מחרשת ושוטה, הרי שפיר יל"פ דהא דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים, הוא משום דטענינן להו משארסתני נאנסתי, וכמש"כ בפירש"י בסוגיין, וכמש"כ התוס' הרשב"א גופי' בסוגיין דהוא משום דאף בשמא ושמא אינה מפסדת כתובתה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויל"פ דהא דלא איתרע חזקה דידהו כלל הוא דומיא דהא דכשנולד הספק ברשות הבעל עליו להביא ראי' משום דלא איתרע חזקת האשה כלל, ונמצא דדינא דמשארסתני נאנסתי ודינא דמוכ"ע אני הם מיסוד אחד דכל דלא איתרע החזקה ה"ה נאמנת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכפי הנראה זהו שהוכיחו התוס' לקמן ע"ו א' דעל הבעל להביא ראי' אפי' טוען האב והבת שמא, ולא פירשו היאך יתישב הסוגיא דרפ"ב דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, שהרי בתחילת דבריהם הביאו למה שאמרו שם דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא ולא פירשו היאך נתישב זה למסקנת, והיינו דהגם דלפום סוגיא דרפ"ב לא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, מ"מ לפ"מ דמסקינן בסוגיא דהתם דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' אמר ר"ג אפי' בשמא ושמא. [↑](#footnote-ref-7)
7. שוב העירוני דאי נימא כן, נמצא דאין לפרש כמש"נ בסימן כ' סקי"ג דלדעת התוס' הא דבעינן להא דהם האמינוהו הוא משום דחזקת הגוף דלא איתרע מהני להוציא ממון, שהרי במקום דאיכא מוחזק בברי דאלים ל"מ חזקת הגוף דלא איתרע להוציא. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא כשבאנו להסתפק שמא היתה מוחזקת כאלמנה, אך אם ידוע לנו שהיתה מוחזקת כבתולה, אין לנו להסתפק שמא באמת היתה אלמנה, - ובלא"ה י"ל דנישואין קלא אית להו, ואין לחוש באשה המוחזקת כבתולה שהיא אלמנה. [↑](#footnote-ref-9)