בגדר דין חזקה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / חזקות - הרב יהודה אלבוים / חבורות

בס''ד

ביסוד דין חזקה

א. כתובות עה ב רבא אמר רישא כאן נמצא כאן היה וכו' וברש''י ותוס' נראה, וכ''כ הש''ש, דאין דין לומר שכ''נ כ''ה, אלא כל ענינו רק שאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, ולכן ברישא שיש חזקה''ג עם ריעותא, אין הבעל חייב כתובה, ובסיפא אין ריעותא הבעל חייב כתובה, ומבואר בתוס' - כ''כ הש''ש ש''ב פ''ט - דבסיפא רק מכח חזקה''ג חייב ממון, ומבואר דבכח חזקה''ג דלא איתרע להוציא ממון.

ב. וביארו דשאני כל חזקה דמעיקרא דאין מוציא ממון, מחזקה''ג שמוציא ממון, דאלים חזקה''ג או משום דשינוי בגוף הוא שינוי גדול יותר, או שחזקה''ג הוא חזקה בשורש הספק, ולכא' צ''ב אם בכל התורה מהני חזקה דאיתרע, א''כ מדוע להוציא ממון לא מהני חזקה''ג דאיתרע, הא גם חזקה''ג דאיתרע הוא חזקה בשורש הספק, וגם להך גיסא דשינוי בגוף הוא שינוי גדול יותר, לכא' גם חזקה דאיתרע הוא שינוי בגוף.

ג. והנה בגדר דין חזקה כתבו האחרונים, דאין לחוש להתחדשות, אך כל שאין שינוי ממה שהיה עד עתה, אין שייך בו דין חזקה, וכגון בסוגיא דמרחץ בסוף השואל, דחודש העיבור הוא למשכיר מדין מרא קמא, ואין חזקה דמעיקרא דשייך לשוכר שעד עתה היה המרחץ שלו, משום שיש צד שמעיקרא לא קנה אלא י''ב חודשים, ועל צד זה מעולם לא היה החודש הי''ג שלו, ואין כאן התחדשות, אלא מעיקרא היה שלו רק י''ב חודש, ולא דמי לחזקת א''א דהרי היא א''א לעולם, וכן כל חזקת התר וכד' צריך התחדשות בכדי שיאסר, ועל פי זה ביאר בקובה''ע סי' ס''ז סקי''ב את דברי התוס' בגיטין דף ב ב דאינה בחזקת שתראה בכל שעה ושעה, וצ''ב הא יש ספק אם נטהרה מטומאתה ע''י הטבילה, ואין חזקה שלא תראה בתוך הז' נקיים, וא''כ מדוע לא נעמידנה על חזקת טמא, וביאר בקובה''ע דמעיקרא כשראתה דם, לא חל בה טומאה שאינה יכולה להיפקע ע''י טבילה יותר מז' ימים, ורק אם תראה דם יתחדש טומאה שלא תפקע ע''י טבילה, וכיון שלא היה מעיקרא מצב של טומאה שלא תועיל לה טבילה אחר ז' ימים, אין שייך חזקה דמעיקרא, דכיון שנאמנת על הטבילה משום שבידה לטבול, וא''כ התברר שטבלה, אין חזקה שהרי היא טמאה, וכ''ה לכא' ברעק''א על התוס' שם, וגליון שו''ע יו''ד סי' ט''ו על הט''ז סק''ד.

ד. ואכתי י''ל בתרי אנפי, י''ל דגדרו של חזקה הוא כעין גדרו של אין ספק מוציא מידי ודאי, דכיון שיש סיבה לפנינו גם על מחר, ויש ספק אם יש דבר המפקיעו, אמרינן אין ספק מוציא מדיד ודאי, וכ''ה בקובה''ע שם סק''ד, ובקו''ש ח''ב סי' ב' וז''ל ונראה דעיקר דין חזקה הוא שאין ספק מוציא מידי ודאי כגון אדם זה בחזקת ודאי כשר עומד עד עכשיו מספק אתה בא לפוסלו אל תפסלנו מספק עכ''ל, וכ''ה בקו''ש כתובות אות ע''א, וכן מצינו בכמה אחרונים עי' שו''ת חכם צבי סי' ס''א כתב השתא נמי דמתיליד ספק' לא מפקינן להו מחזקה קמייתא דאין ספק מוציא מידי ודאי, וז''ל השער משפט סי' ל''ד סקט''ו אלא ודאי דלר"ח אף בכהאי גוונא אינם נאמנים להוציא מחזקה דאין ספק מוציא מידי ודאי, , ועי' בפמ''ג או''ח סי' ס''ז מש''ז סק''א שכתב וז''ל והנה יראה לומר שכל [מי] שמחויב ואינו יודע אם עשה יש קצת **חזקה** לומר שעדיין לא עשה, וכמו שקם ממטתו בוודאי לא קרא, **אין ספק מוציא מידי וודאי**, וכ''כ הפמ''ג ביו''ד ש''ד סי' י''ד סק''ב כיון דאיכא חזקה אין ספק מוציא מודאי, עי' אמרי בינה דיינים סי' מ''א כתב מוקמינן על החזקה ואין ספק מוציא מידי ודאי, עי' אפיקי ים - א' י''ג ג' - דגזה"כ הוא שמספק אין להוציאה מחזקתה הראשונה והוי בגדר אין ספק מוציא מידי וודאי, ועי' לשון רש''י בחולין דף ט א ד''ה בהמה, שהרי בכל דבר אתה אומר העמד דבר על חזקתו שהיה מתחלה שאין יכול להוציאה ממנה על ידי ספק

ה. אך י''ל דאינו מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא גדרו דכל שאין לנו לחוש לשינוי, אלא כל שיש ספק אם השתנה אין לחוש לשינוי, אך רק אם הוא שינוי, דהיינו שהיה מצב שיהיה גם אח''כ כן וכנ''ל - וז''ל המהרי''ק שורש ע''ב ''אין אלא מטעם דאין לנו לבדות הנולד וההשתנות אלא משעת ראותינו אותו וכדילפינן לה פ"ק דחולין (דף י') מדכתיב ויצא הכהן מן הבית וכו' ומשום כך דין הוא דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה כנגדה דכ"כ אין לנו לבדות ההשתנות ממון מיד בעליו כי אם באשר יוכרח'' - ואף היכא דלא שייך ענין אין ספק מוציא מידי ודאי וכדלהלן.

ו. תוס' בנדה דף ב ב ובחולין דף יא כתבו דיש דין חזקה גם כשחסר לפניך, ובפשטות מבואר בתוס' דאין ענינו של חזקה רק לנקוט שלא היה שינוי אלא גם לאחר את השינוי, ולכא' על פי הנ''ל קשה לומר כן, לא מיבעיא אם גדר חזקה הוא דאין ספק מוציא מידי ודאי, הרי כאן יש ודאי חסר לפנינו, ואין זה ספק מוציא מידי ודאי, אלא ודאי מוציא מידי ודאי, אלא אף אם הוא דין שלא לחוש לשינוי, עד כמה שידוע שהיה שינוי, והנידון רק על זמן השינוי, לכא' אין שייך ענין חזקה שענינו שלא לחוש לשינוי - ובאמת נקטו הרבה אחרונים בדעת רש''י בקידושין דף עט א דאין דין חזקה כשחסר לפניך, ויש לפרש משום שיש חזקה דהשתא כנגד חזקה דמעיקרא, אך י''ל כנ''ל דאין מקום לחזקה דמעיקרא כה''ג -.

ז. ויש לבאר על פי מש''כ התורת יקותיאל סי' י''ח והאמרי בינה אה''ע סי' ל' לבאר את דברי רש''י בנדה דף ב א ד''ה העמד אשה על חזקתה, וז''ל העמד אשה על חזקתה שהיתה קודם ראייה כשנתעסקה בטהרות אלו עכ''ל, ותמה הרש''ש ובפשוטו היינו חזקתה שהיתה לה כשבדקה עצמה ומצאתה טהורה, ומפרש"י משמע דהיינו מה שהיה מחזיקין אותה בחזקת טהרה קודם שראתה, ותימה דהרי על אותה שעה אנו דנין עתה, וביארו התורת יקותיאל והאמרי בינה דכיון שהרי היא טמאה לפנינו אין שייך חזקה שלא ראתה דם בזמן התעסקותה בטהרות, וכנ''ל, אלא שיש חזקה אחרת, דהנה כתב רש''י בכתובות דף כו ב ד''ה ואנן מסקינן ליה, ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמינן אחזקיה קמייתא דאסקיניה ע"פ עד הראשון שהוא נאמן, וכ''כ הרשב''ם בב''ב דף לב א ד''ה דרבי אלעזר עכ''ל, ומבואר בדבריהם, דיש חזקה גם על דין הנהגה שהיה עד עתה - וכן פסק הט''ז בחו''מ סוף סי' ע''ה ובדבריו אף כתוב שאזלינן בתר חזקה זו אף כנגד חזקה דמעיקרא עי''ש - והנה בדבריהם מבואר דע''י שנהגנו אתמול, ממשיכים לנהוג היום, ומשום שאין שם חסר לפניך, וגם בזה יש חידוש שיש דין חזקה, ובפרט על פי הנ''ל לכא' לא היה היום דין הנהגה על אח''כ, אלא שאף אי לא נימא דיש כה''ג דין חזקה, אכתי כל זה רק משום שהנידון הוא היום אם הוא כשר לכהונה או לא, אך בדברי רש''י בנדה אין אנו באים מכח החזקה שנהנגנו אתמול לומר שגם מחר ממשיך דין הנהגה זו, אלא כיון שאתמול היה דין חזקה בזמן שנגע בטהרות, מדין חזקה יש להמשיך לנהוג את מה שנהגנו על אותו הזמן שנהגנו כן.

ויובן יותר לפי הדרך השניה, שא''צ לדין אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא דין חזקה הוא שאין לחוש לשינוי, ושלא לחוש לראיית דם אין דין, כי הרי לפנינו שראתה דם, וכיצד לא נחוש שראתה כבר מאתמול, אלא דכיון שהיה אתמול דין הנהגה על פי חזקה לנהוג בה שטהורה היא, ובודאי היה דין הנהגה כן, וכעת מתעורר ספק כיצד לנהוג בה על אותו הזמן, מדין חזקה אין לחשוש לשינוי, ומדין חזקה יש להמשיך ולנהוג כפי שנהגנו אתמול, ולא להמשיך לנהוג כן על זמן שאח''כ, דעל זה לא שייך חזקה, כי לא היה מעיקרא דין הנהגה על זמן של אח''כ, אלא רק להמשיך לנהוג כפי שנהגנו עד עתה על הזמן שכך נהגנו - ובחזקה רגילה צריך שיהיה סיבה גם על מחר, בכדי שיחשב אין ספק מוציא מידי ודאי וכמוש''כ בקובה''ע הנ''ל, דאם יש ספק אם מכר חי''ב חודש או י''ג, א''א לומר אין ספק מוציא מידי ודאי, אך בחזקה הנ''ל שאין אלא ממשיכים לנהוג מה שאתמול נהגנו א''צ שיהיה סיבה על מחר, כי אין באים לדון על זמן אחר אלא על אותו זמן, ועל אותו זמן יש סיבה, שהרי היה ודאי דין הנהגה, ופשוט -.

ח. ולפי''ז ניחא ענין החזקה אף בחסר לפנינו, ולפי''ז יובנו היטב דברי התוס' בחולין דחזקה שלא נתבררה בשעתה אינה חזקה, דבפשטות הכוונה דאין כלל חזקה על המציאות, אלא רק על דין ההנהגה שהיה עד עתה, אך על פי הנ''ל דברי התוס' נאמרו רק כשחסר לפניך, דבכה''ג אין אלא חזקה להמשיך לנהוג כפי דין ההנהגה שהיה על השעה שהיה דין הנהגה, וכיון שלא נתבררה בשעתה ולא היה דין הנהגה אין כאן חזקה כלל, אלא שהקשו הראשונים דהרי היה דין רוב בבהמה לנקוט שאינה טריפה וא''כ היה אתמול דין הנהגה, ומדוע צריך ידיעה ודאית שהבהמה לא היתה טריפה - והרא''ש הוסיף דרובא וחזקה רובא עדיף, ובודאי אין כוונתו דיש היום דין רוב על אתמול, דכיון שהיא כעת טריפה לפנינו, אין רוב על בהמה שהיא טריפה לפנינו שאתמול לא היתה טריפה, וע''כ כוונתו על פי הנ''ל דאם כשנהגנו על פי חזקה יש דין חזקה על ההנהגה, כ''ש כשנהגנו על פי רוב - וי''ל דשאני היכא דנהגנו על פי חזקה, שהוא הנהגה על אף שיש ספק, להנהגה על פי רוב, שגדרו לנקוט שאינה טריפה - מכיון דרובא דליתא קמן הוא דין לסמוך על הסברא שיש ברוב - וכיון שהיום יש ספק א''א להמשיך לנקוט שאינה טריפה, ורק כשהיה דין הנהגה בספק, אפשר להמשיך דין זה גם היום, לדון על אתמול כפי שנהגנו אתמול על אתמול, עי''ל על פי מש''כ הש''ש דיש מהיכי תיתי שהיא טריפה, ולכא' משום דכל טריפה הוא נגד טבעו של עולם, ואינו כמיעוט זכרים, וכיון שלא היה ספק, אתמול לא נאמר דין רוב, דאין שום דין הכרעה או הנהגה במקום שאין ספק, וכיון שהיום בטל המהיכי תיתי, א''א לומר שיש חזקה להמשיך את ההנהגה של אתמול, ונמצא דקולתו היא חומרתו, דכיון שהיה מהיכי תיתי, כשנמצאה טריפה לפנינו אין חזקה כלל, משא''כ אילו היה מתעורר אתמול ספק, והיה דין רוב, היה גם היום שטריפה לפנינו, לנהוג התר על אתמול מדין חזקה - והוא כעין דברי הנוב''י דכתב דשאני עדים מרוב, דבעדים יש רק דין שלא לחוש שאין עדים, ואין דין לנהוג כהעדים, אלא כיון שא''צ לחוש ממילא כך יכול לנהוג ודו''ק -

ט. ועל פי זה יבואר היטב דברי הראשונים בחולין דף יא לענין גבינות, דאין דין חזקה כשחסר לפניך כל שא''א לומר דהשתא הוא דנשתנה, משום שאם בע''כ השתנה הדין ואיגלאי מילתא דלא היה הדין כפי שנהגנו אתמול, ע''כ בטל החזקה, ודנים את כל הזמן כדבר אחד, ואין מחלקים כל רגע בפנ''ע - כ''כ בשער''י כ''ה בשער''י ב יז וז''ל השער''י ב ד דהנה במקוה שהיה מוחזק לנו שהמקוה שלימה עד רגע האחרון, נתגלה לנו שהיה בטעות, ומטעם זה סובר הר"י דבכה"ג בטל לגמרי דין חזקה דמעיקרא - וכיון שחזקה על המציאות אין שהרי חסר לפניך, והחזקה שהחזקנו מעתה בטל למפרע הנהגה זו, א''כ אין כלל חזקה, והחולקים יסברו דדנים כל רגע בפנ''ע ואין הכל נידון כנידון אחד.

י. על פי הנ''ל יבוארו היטב דברי הקצוה''ח בסי' צ''א סק''י וז''ל אמנם בספרי שב שמעתתא העליתי דהא דלא מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת ממון היינו דוקא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק דהוי חזקה טובא חזקת ממון והוא עדיפא מכל החזקות, אבל היכא דאין אחד מהם מוחזק עכשיו אלא חזקת מרא קמא בזה שפיר מהני רובא וספק ספיקא נגד חזקת מרא קמא, דהא קי"ל בכל דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף וחזקת מרא קמא לא עדיף מחזקת איסור שהיה עד עכשיו שנולד הספק ואפ"ה רובא עדיף, אלא נגד חזקת ממון שהוא עכשיו מוחזק בזה הוא דלא אזלינן בתר רובא עכ''ל, וצ''ב מדוע הוא גם מוחזק כעת, הרי על זה הנידון אם הוא בעלים או לא, ואין אלא חזקה דמעיקרא שהיה בעלים עד עתה, ועל פי הנ''ל יבואר היטב, דכיון שגם כעת נראה ומוחזק כבעלים - וכמו''ש בשערי יושר ש''ה פט''ו דאין כתוב מחזיק אלא מוחזק - הרי יש לפנינו סיבה ודאית לנקוט שהוא הבעלים, דאל''כ ע''כ היה איזה דבר משונה שגורם לראותו כבעלים אע''פ שאינו בעלים, וא''כ יש סיבה ודאית לנקוט שהוא בעלים, והסיבה הוא כי הרי הוא נראה כבעלים, ויש ספק שמא הסיבה אינה נכונה ואין ספק מוציא מידי ודאי, ויש כעת סיבה, משא''כ כל חזקה הסיבה אינה אלא מאתמול, ולכן חזקת ממון אלימה - אלא שלכא' זהו רק אם דין חזקה הוא כעין דין אין ספק מוציא מידי ודאי -

יא. על פי זה יבוארו היטב דברי רעק''א ביבמות דף פ ב דלכו''ע מהני חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה דמעיקרא כנגדה וז''ל היכא די"ל דכמו שהוא עתה כן היה מעולם ולא נעשה בה שינוי מקרי חזקה מעלי', וזהו עצמו בכלל חזקת הגוף, דתמיד ראוי להחזיק הגוף בענין אחד, שאין מתחדש בגוף ענין חדש, ואם איתא דלא הי' סריס ממעי אמו תצטרך לומר דנשתנה הגוף וזהו נגד החזקה מש"ה אמרינן דמעולם הי' סריס כמו שהוא עתה ולא נשתנה הגוף מהווייתו, עכ''ל, והיה נראה בדברי רעק''א שע''י חזקה עושים חשבון וכו', אך על פי הנ''ל כוונתו לאין ספק מוציא ידי ודאי, דהרי לפנינו הוא כדהשתא, ויש סיבה ודאית, ויש רק ספק שמא פעם היה לא כך, וזה התחדשות לומר שהיה עוד דבר, ואין ספק מוציא מידי ודאי - אלא שלכא' גם זה רק אם דין חזקה הוא כעין דין אין ספק מוציא מידי ודאי - ועל פי זה אין כלל חזקה דהשתא במקום חזקה דמיעקרא, דהרי ברור שאתמול היה לא כך והרי זה כחסר לפניך, וחזקה שנהגנו עד עתה ודאי לא שייך, וניחא היטב מדוע חזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא, משום שאין הכוונה בחזקה דמעיקרא שמאחרים את השינוי, שהרי החזקה דהשתא אומרת להיפך, אלא אין כלל חזקה לאחר את השינוי אלא כנ''ל, ולכן יש חזקה דמעיקרא גם כשחסר לפנינו, אלא שיש עוד דין שאין מחזיקים ריעותא מרשות לרשות, וברשות זו הוי כאין ידוע שהיה אחרת עד עתה, וכל כה''ג יש חזקה דהשתא וכנ''ל.

יב. מבואר בדף כו ב דבספק בן גרושה ובן חלוצה מוקמינן ליה אחזקת כשרות דאבהתא, והנה בחזקת כשרות דאבהתא אין באים להעמיד את האב עצמו בחזקתו דהרי על האב אין כלל נידון דאפי' בא על גרושה נמי לא נפסל, ורק דאמרי' דמצד מה שידוע לן שהאב כשר יש חזקה להכשיר את הבן, וצ''ב הרי אם נולד מגרושה מעולם לא היה הבן כהן, ועל פי הנ''ל ניחא, דיש סיבה ודאית שיהיה הבן כהן מכח האב, והבן נחשב כחלק וכהמשך של אביו, ויש ספק אם יש דבר המפקיע, ואין ספק מוציא מידי ודאי.

יג. התבאר דענין חזקה הוא גדר של אין ספק מוציא מידי ודאי - ואולי כל דין אין ספק וכו' נלמד מחזקה, דאע''פ שאין חזקה דמעיקרא, אך אם יש אין ספק מוציא מידי ודאי הר''ז נלמד מחזקה, כגון ספק ויבם וכד' שאין שם ענין חזקה כלל, אך יש שם את סברת חזקה שענינו אין ספק מוציא מידי ודאי וכ''ה לכא' בזכר יצחק ח''א סי' י''ג וז''ל והיינו כיון דהאיסור הוא ודאי דגם מה שהותר להקריב בשבת הוא היתר של התורה (יבמות לב, ב) וספק בהיתר אינו מוציא מידי ודאי (חולין י, א), וכל כה"ג דהספק הוא בהיתר הוי איתחזיק איסורא דזהו היסוד של חזקה דאין ספק מוציא מידי ודאי - והנה יש בגמ' כמה חזקות שאינם חזקה דמעיקרא, אלא חזקה אין אדם פורע תוך זמנו, וחזקה אין אשה מעיזה וכו', ובפשטות אינו קשור כלל לחזקה דמעיקרא - עי' אפיקי ים הנ''ל אות א - אך אולי י''ל דבחזקות אלו אין בירור כלל, ומבחינת הסיכויים י''ל שאין זה עדיף מרוב, ואולי אפי' יש אופנים שאין רוב, אלא ענינו ככל חזקה דמעיקרא, דאדם נולד עם טבע שאינו פורע וכו', ויש ספק אם כעת הלך נגד טבעו, אין ספק מוציא מידי ודאי, ואפי' כשיש צד גמור שהלך נגד טבעו יש חזקה זו, וקי''ל כר''ג כל חזקה בשורש הספק מהני להוציא ממון - ולכא' ע''כ זהו הגדר, דאף אע''פ שחזקה''ג אלימא משאר החזקות, מנלן דבכוחו להוציא ממון, הא שאר חזקות אינם מוציאות ממון, ומנלן דחזקה האלימא יותר מוציאה ממון, וע''כ דהוא משום שהוא הכרעה בשורש הספק, אך אולי יש לבאר דכל חזקה אינה מוציאה ממון משום שיש חזקת ממון כנגד, וכיון שחזקה''ג עדיפה משאר החזקות מהני נמי להוציא ממון -

יד. ולכא' יש להוכיח ככל הנ''ל מכל המקומות שהוזכר בראשונים ובאחרונים דכל שיש ריעותא אין דין חזקה, כגון מש''כ התוס' בכתובות דף כג דבספק קרוב לו ספק קרוב לה אין חזקה משום דנזרק הגט, וכן מבואר בפוסקים בכמה מקומות, ולכא' בחסר לפניך אין לך ריעותא גדולה מזה, וע''כ צ''ל דכשיש ריעותא אין דין חזקה לומר שממשיך מה שהיה קודם, אך מה שהוחזק על הזמן שלפני כן נשאר, דאין הריעותא אלא כשרואים דבר הגורם שינוי אין כאן דין אין ספק מוציא מידי ודאי, כי יש סיבה ודאית שבכוחה להוציאו מהוודאי, ולכן מזמן זה והילך אין דין חזקה, אך כשלא ראינו דבר המוציא אלא שחסר לפניך, אין כאן ריעותא על הזמן שהחזקנוהו, דאולי הדבר המחסירו נעשה אח''כ, אך אם גדר החזקה לאחר את הזמן שקרה השינוי לכא' לא גרע חסר לפניך מריעותא.

טו. כתב המהרי''ט אלגזי פ''ד דף לו א: נולד בבכור מום מחיים וספק אם הוא מום קבוע או לא, ושחטו, אין חזקת הגוף, והו''ל ספק, ולא דמי למקוה דאע''פ שחסר לפנינו יש חזקה, וכן במומין, משום דהתם בשעת הטבילה היה חזקה, משא''כ כאן בשעת שחיטה לא היה חזקה, כי כבר היה ריעותא, וכל שיש ריעותא אין חזקה עכ''ד, וצ''ב אף במקוה כעת יש ריעותא על זמן הטבילה, וכן במומין, ולהנ''ל ניחא משום שהיה רגע שלא היה ריעותא, והיה אז דין חזקה, ונשאר דין זה על זמן זהיה הנהגת חזקה, משא''כ בבכור הנידון אם יש בו מום בשעה ששחטו, ועל שעה זו לא היה חזקה כי כבר היה ריעותא.

טז. ועל פי זה ניחא היטב מדוע חזקה''ג כשחסר לפנינו אין מוציא ממון, דהתבאר דכל שחסר לפנינו, אין כאן אלא חזקה לנהוג כפי שנהגנו עד עתה, על הזמן שנהגנו כן, וזה אינו חזקת הגוף אלא ככל חזקה דמעיקרא דלא מהני להוציא ממון, ולפי''ז אין הפירוש בדברי רבא דאע''פ שיש חזקה''ג, כשחסר לפנינו, אפ''ה אין מועיל להוציא ממון, אלא שכשחסר לפנינו אינו חזקה''ג, ורק חזקה''ג מועילה להוציא ממון, וא''ת דהניחא לדעת רבא, אך לר''א ורב אשי ר''ג נח' גם ברישא, וצ''ל דס''ל דיש דין כ''נ כ''ה גם ברישא דנמצא ברשות זו, במצב של אירוסין, ולא לפני כן, ואין מחזיקים ריעותא מאירוסין ללפני אירוסין, וכך לכא' מוכח בדברי הרשב''א בחולין דף יא דכתב שאין חזקה כל היכא שא''א לתלות שנעשה רגע לפני כן, והקשה ממומין, ותי' דשאני מומין דאמרינן כ''נ כ''ה, ופי' הש''ש דכל כה''ג שאין ריעותא, מכח מהיכי תיתי מוציאין ממון, וצ''ב דהניחא לרבא, אך לר''א ולרב אשי מא''ל, וע''כ כנ''ל - ואולי עוד י''ל דכל היכא שיש מהיכי תיתי שהשתנה מטבעו, דנים על כל רגע ורגע, ואמרינן על זמן זה שעדיין לא יצא מטבעו, ורק כשאינו נגד טבעו, אין סיבה לתלות שהשתנה מאוחר יותר, מכיון שבלאו הכי השתנה -.

יז. והנה יש לשדות נרגא בכל יסוד זה מדברי התוס' ביבמות דף סח א ד''ה רישא וז''ל ואם תאמר וספק בן ט' היאך פוסל בביאתו נוקמיה אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן תשעה ונוקי איתתא בחזקת כשרות עכ''ל, וצ''ע על כל הנ''ל, דהרי מעיקרא לא היה אמור להשאר לא בר ביאה עד עולם, ובשלמא בכל חזקה העשויה להשתנות, אף כשברור שישתנה, כבגרות, ומיתה, מכיון שאין ידוע באיזה זמן ישתנה, אין הפירוש שמעיקרא היה טמון שיהיו בה סימני בגרות בשעה שלבסוף בגרה, ואין אדם שנולד מעיקרא חי רק לשנים שבסוף חי, אלא יש סיבה שימשיך לחיות, רק ידוע שיהיה התחדשות שתגרום לו למות, וכל שאין ידוע אימתי אירע ההתחדשות יש דין חזקה, אך לענין בן ט' ודאי טמון מראש כן שיהיה אחר ט' שנים בר ביאה, ואולי י''ל בדוחק, דכיון שחל בו שינוי, אע''פ שידוע ששינוי זה חל בבן ט' אך הרי זה שינוי, וכל שלא ידוע שהיה שינוי אין ספק מוציא מידי ודאי וצ''ע - וז''ל רעק''א בגליון שו''ע יו''ד סי' ט''ו וגם לא שייך לומר בנ"ד דהולד היה בחזקת שאינו בן ח' אמרי' דגם עתה אינו בן ח' דהא פשיטא דבכל רגע ורגע נעשה יותר גדול בשנים משלפניו ודוקא מקטן לגדול שייך חזקה דברגע א' יוצא מקטנות לגדלות ונשתנה שייך לומר דאוקמי בחזקת קטן משא"כ הכא דיום ח' אינו משתנה ענין הבהמה לא במהותה ולא בשמה. והח' ימים לגלויי דמעולם לא היה נפל אבל לא שיהיה ענין שינוי והתחדשות בהגיעו לח' ימים פשיטא דליכא חזקה עכ''ל.

יח. בנדה דף ב ב כיון דמגופה קחזיא לא אמרינן אוקמה אחזקתה, אולי יש לבאר דכיון שבטבעה לראות דם, ואינו דבר המגיע מחוצה לה, אין כאן שינוי, אלא יש ב' מצבים בה, וכאדם שער וישן שאינו שינוי אלא כך טבעו, וכל שאינו שינוי לא שייך דין חזקה.