1 - מ_מ שעבודא דאו_ או_ דרבנן
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

**בס''ד**

**שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא**

**נח' אם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם מיניה, או דלכו''ע מיניה דידיה יש שעבוד נכסים**

א. הריטב''א - המיוחס לריטב''א - בב''מ דף סז ב הביא מח' ראשונים בענין זה אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה דידה ויורדים לנכסיו, או שאין אלא כפיה מדין פריעת בע''ח מצוה, וכתב דהוא נ''מ בגבו קרקע מיניה אם נחשב מוחזק לענין בכור עי''ש.

ב. הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב כתב שנח' בזה התוס' עם שאר הראשונים, דתוס' ס''ל דלכו''ע יש שעבוד נכסים מיניה ונח' בגדר השעבוד אם ''שעבוד הוי כקנין ואינו יכול למכור ולהוריש'' או דלא אלים השעבוד כקנין ''וכשמכר והוריש קודם הגביה שוב אינו יכול לגבות מהן'' - ועי' רש''י פסחים דף ל ב ד''ה כולי עלמא, דהגדר בהא דגובים מהלקוחות הוא דלא חל המקח משום שאינו ברשותו, ומבואר שאילו היה חל המקח לא היה מועיל מה שיש שעבוד ולא היה יכול לגבות מלקוחות, וכ''כ הנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג למעשה לענין יאוש כיון דיאוש חל אף כשאינו ברשותו, אין המלוה גובה מהזוכה - וכתב הנתה''מ דלפי זה בנשתטה אחר ההלואה שא''א לגבות מיניה מכח מצוה, יורדים מדאו' לנכסיו מכח שעבוד מיניה, ולכא' יש גם נ''מ אם מדאו' אומרים למפרע הוא גובה, וכן לכא' יש נ''מ במה שיש שעבוד מיניה לענין קדימה לכתחילה.

ג. הנתה''מ שם ציין לתוס' בסוגיין, ונראה דכוונתו למש''כ תוס' ד''ה דבר תורה דמיניה לכו''ע פשיטא שגובים, ופי' הנתה''מ דהכוונה משום שעבוד נכסים, וכן מבואר בשער המלך פי''ט מהלכ' מלו''ל דכוונת התוס' דמיניה לכו''ע שעבודא דאו', וכן מבואר בבית מאיר אה''ע סי' צ''ו סעי' ט''ו.

ד. הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א הוכיח מהתוס' בב''מ דף ד ב דלמד''א שעל''ד אין שעבוד נכסים אפי' מיניה, מדהקשו התוס' רק למד''א שע''ד אמאי כל הלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות, ולא הקשו לכו''ע, ועי''ש בתוך דבריו שביאר את דברי התוס' בסוגיין דבמיניה פשיטא וכו' הכוונה מדין שעבוד הגוף, ולא כהנתה''מ וסייעתו שפי' משום שעבוד נכסים, והבית מאיר שם הקשה על דבריו כקושיית הקצוה''ח מתוס' בב''מ, עי' מש''כ שם ליישב.

ה. ומהראשונים בסוגיין מוכח שלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד אפי' מיניה דכתבו הראשונים - עי' להלן - דלמד''א שעבודא לאו דאו' יורדים לנכסיו רק משום עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, והראב''ד והרשב''א נקטו שאין יורדים לנכסיו אלא רק כופים אותו עד שישלם, ומוכח שאין שעבוד נכסים אפי' מיניה דידיה.

ו. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, ונח' הראשונים בקידושין דף יג ב אם קושיית הגמ' על ר''פ משום דס''ל דשעבודא לאו דאו', או שהקושיא אף אם ס''ל שעבודא דאו', כמבואר ברא''ש ובמרדכי שם, והסוברים שמיניה דידיה לכו''ע שעבודא דאו' ע''כ יפרשו שהקושיא היא אף אם שעבודא דאו', ומהראשונים שפי' שקושיית הגמ' על ר''פ הוא משום דס''ל שעל''ד מוכח דס''ל דאף מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ז. כתב השטמ''ק בסוגיין בשם הראב''ד וקא סלקא דעתין דאפילו גבו **מן המשועבדים או מן היורשים** אמר רבה יש לו ואי שעבודא לאו דאורייתא אמאי, ומבואר בראב''ד דבמיניה דידיה ניחא אף למד''א שעבודא לאו דאו', וצ''ב מדוע מיניה חלוק קרקע ממטלטלין, ולכא' מוכח בראב''ד דאף אם שעבודא לאו דאו' מיניה דידיה יש שעבוד על הקרקע לכו''ע מדאו', אלא שא''כ יקשה מדברי השטמ''ק בדף קעד א בשם הראב''ד שמבואר בדבריו שלמד''א שעבודא לאו דאו' גם מיניה דידיה אין שעבוד נכסים.

ח. הרשב''ם והרמ''ה כתבו שיש הוכחה מהא דצריך להביא משכון דשעבודא דאו', ולכא' מבואר בדבריהם דגם מיניה דידיה אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו'.

**בדברי הריטב''א בקידושין דף יג ב**

א. כתב הריטב''א וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתנהו בשעת הלואה וכל שכן אנכסי דקנה אחר שלוה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לרשותו.

ב. ובדעת מד''א שעבודא דאו' כתב הריטב''א וז''ל דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת.

ג. ומבואר בריטב''א דכיון דאינו הקנאה גמורה אלא מיתלא תלי וקאי, לכן אין חסרון של הקנאה לחצאין, ואין חסרון של הקנאה בדבר שאינו ברשותו.

ד. אולי י''ל בביאור דברי הריטב''א דשעבוד אינו קנין גמור, ואין הקנאה לחצאין, אלא דס''ל למד''א שעבודא דאו' דכיון שעומד להגמר אח''כ, הוי רק התחלה של קנין שלם, וכל כה''ג יכול לחול הקנאה לחצאין, ורק אם ההקנאה לחצאין הוא הקנאה גמורה, דהיינו שאינו רק התחלה, אלא הוא גמור, אין הקנאה לחצאין, וכיון שאינו הקנאה גמורה, אלא רק כעין קנין בכח, שיגמר רק אח''כ, יכול קנין זה לחול אף בדבר שאינו שלו, מכיון שאין זה סתירה לבעלות של הבעלים, ורק הגמר הוא סתירה לבעלותו, ויתיישב היטב מה שנראה בראשונים בב''ב דף מד ב דבדאיקני חל הקנין היום, וצ''ב הא אינו שלו, ולהנ''ל אף בריטב''א מבואר כן, ויבואר על פי הנ''ל.

ה. ובגוף דברי הריטב''א יש לעיין מהגמ' בב''ק דף לג א לענין אם יכול אדם למכור את השור תם שהזיק, ולשון הגמ' הוא או דלמא כיון דמשעבד ליה לניזק לאו כל כמיניה, וברש''י שם דאי לא יהיב ליה דמי שקיל ליה לשור דרחמנא שעבדיה ניהליה, ולדברי הריטב''א דאין שייך שעבוד כיצד בשור תם חל שעבוד, ואולי הריטב''א יפרש את הגמ' כמד''א שעבודא דאו'.

**האם המח' אם שעבודא דאו' או דרבנן הוא גם במלוה בשטר, או שבמלוה בשטר כו''ע מודו שיש שעבוד נכסים**

א. הראשונים בקידושין יג ב כתבו דמפורש בסוף גט פשוט דגם במלוה בשטר שעבודא לאו דאו', והקשו על הא דמשמע בקידושין לא כך עי''ש, ז''ל התוס' רי''ד שם דמלוה דכתובה בתורה ככתיבה בשטר דמיא, מהכא מוכח דבמלוה בשטר כולי עלמא לא פליגי דשעבודא דאורייתא, וקשיא לי דבשלהי גט פשוט אמר רבא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינה גובה אלא מנכסים בני חורין שיעבודא לאו דאורייתא ... וז''ל רש''י בקידושין ד''ה לאו וד''ה אינה, דשיעבודא לאו דאורייתא וכ"ש מן הלקוחות אבל מלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו דכתב ליה כל נכסיי דאית לי אחראין לשטרא דנן.

ב. עי' שטמ''ק בדף קעו א בשם הר''י מגא''ש שביאר בדברי ר''פ דבמלוה בשטר שעבודא דאו' ובמלוה על פה אין שעבוד מדאו' עי''ש - אך יש לפרש את דבריו דבמלוה על פה הפקיעו רבנן את השעבוד, וחזרו ותקנו לגבות מיתומים אע''פ שאין שעבוד -

ג. כתב הרמ''ה אות קל''ג וז''ל וקסברי רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דכי אמרינן אין נזקקין לנכסי יתומים הני מילי במלוה על פה אבל במלוה בשטר נזקקין, דאי למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, הני מילי במלוה על פה דממילא קא משתעבד משום מצוה, אבל במלוה בשטר דאיהו שעביד נפשיה אפילו לגבי יתמי נמי משתעבד, דאטו אנן מי קא בעינן מיניהו למיתב לן מידי כי היכי דתימא לאו בני מעבד מצוה נינהו, אנן בתר נכסי דשעבד אבוהון הוא דאזלינן, אילו זבינינהו אבוהון להני נכסי מי לא הוה מפיק להו הלוקח מיניהו, ומה לי זבנינהו ומה לי שעבדינהו בחובו היכא דליכא למיחש לצררי חדא מילתא היא.

ד. הרשב''ם בדף קעד ב ד''ה דלהכי, כתב דאע''פ שאמר ר''פ דמלוה בשטר אין גובים מיתומים במלוה על פה גובין, וז''ל ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינן מיתמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בעל כרחם - אלא שלא התפרש בדברי הרשב''ם אי ס''ל דדעת ר''פ דשעבודא לאו דאו' -

**למד''א שעבודא דאו', האם התורה משעבדת, או הלוה משעבד את נכסיו**

א. אי נימא דהלוה משעבד את נכסיו ע''כ צ''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' לא מהני אף כשהלוה משעבד את נכסיו להדיא, וכך מבואר בתוס' בסוגיין ובריטב''א קידושין יג ב וז''ל וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין, וברש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאו' היא, מבואר שיכול לשעבד את נכסיו למד''א שעבודא לאו דאו', וכן מבואר ברשב''א גיטין דף נ א ד''ה אמר מר.

ב. כתב הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ונראה דאפילו מאן דאמר שעבודא דאורייתא ג"כ סבירא ליה דאין אדם יכול לשעבד נכסיו ומשום דאין הקנאה לחצאין, והא דנכסיו משועבדים לאו מחמת הלוה הוא לפי שאין שעבוד הלוה מועיל כלל, אלא כיון דשעבודא דאורייתא ממילא נכסיו משועבדים, דהא אפילו בנזקין ופדיון הבן דהוא בלי מתחייב כלל ואפילו הכי התורה שעבדם, ובזה לא שייך אין קנין לחצאין כיון דלאו מחמת הלוה הוא. וכיוצא בזה אמרו בפרק מי שמת המזכה לעובר לא קנה וירושה ממילא קני, ועי''ש שכתב שנח' בזה האמוראים.

ג. הקצוה''ח הוכיח מפדיון הבן ונזקין שהתורה משעבדת, אך החמד''ש בקידושין יג: כתב דאין חל שעבוד ממילא אלא הלוה משתעבד ע''י קנין כסף או קנין שטר, ולא דמי למלוה הכתובה בתורה שבזה התורה משעבדת.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סקי''ג ומד''א שעבודא דאו' משמע ב''מ יד א דהוא בשיעבד לו דווקא אבל לא שהתורה שיעבדה לו ממילא, אלא משום דלא שדי אינש זוזא בכדי א''צ לימלך במלוה דודאי דעתו לשעבד, ודוקא בהלואה שהוא קונה השיעבוד במעותיו וצריך דעתו לזה אבל במלוה הכתובה בתורה ש''ד שהתורה שיעבדה, וכ''כ החמד''ש בקידושין יג ב.

ה. עי' מהרי''ט אלגאזי בכורות פ''ח דף נט א שכתב וז''ל עולא ס"ל דמקרא ילפינן לה, וענין שעבודא דאורייתא לאו משום ערבות הוא, אלא הענין הוא דמקרא ילפינן, דמסתמא אמרי' דדמי החוב מקנים שעבוד בנכסי הלוה כדין קונה קרקע בכסף, וכן מטלטלין דדבר תורה מעות קונות, ונתינת דמי החוב נעשה כאילו אמר אם לא אפרע לך עד זמן פלוני זכי בנכסי שיעור מעותיך בקרקע או במטלטלי.

ו. עי' תוס' ב''ב קנז. ד''ה דאיקני ''ויש לומר דמודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא''.

ז. עי' תוס' גיטין כ: ד''ה וכותב, דא''צ את השטר בכדי לשעבד - אך י''ל דהוא משום שהכסף משעבד -.

ח. עי' רש''י קידושין יג ב ד''ה לאו דאורייתא היא וז''ל לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי.

ט. עי' נתה''מ סי' ס''ו סקכ''ג דמדאו' החוב משעבד, אך אחר תקנת חז''ל דאין גובים ממלוה על פה, הפקיעו חז''ל את השעיבוד, וחל רק ע''י השטר, ולכא' סתר את דבריו בסי' ס' סקי''ב, ועי' תומים סי' קט''ז סק''ד דהוכיח שאף למד''א שעבודא לאו דאו' א''צ את השטר בכדי לשעבד מהא דאמר רב דמוכר שדהו בעדים שיש קול יש שעבוד, אע''פ דס''ל לרב שעבודא לאו דאו' ועי''ש - אלא דאכתי י''ל דהכסף משעבד - ובסי' ק''ד סק''ח כתב דלמד''א שעבודא לאו דאו' השטר משעבד.

י. עי' קצוה''ח סי' ס''ו סק''כ דאע''פ שלמד''א שעבודא דאו' החוב משעבד ולמד''א שעבודא דרבנן אין החוב משעבד אלא רק השטר משעבד - ועי''ש שכתב שיש ב' סיבות לשעבוד החוב והשטר, ועי''ש בנתה''מ סקכ''ג -

יא. נ''מ כשאין דעת הלוה והמלוה שישתעבדו הנכסים, דאם ההלואה משעבדת אף בכה''ג יחול שעבוד.

**את''ל שחל ממילא יש לחקור אם ההלואה משעבדת או החוב משעבד**

א. לכא' בסוגיית דאיקני מבואר שמעשה ההלואה משעבדת, דאל''כ מדוע נחשב לדשלב''ל, אלא דיעויין במאירי שם שכתב וז''ל ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה נשתעבדה לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה וכיון שנשתעבדו לו מאליהם ומן הסתם ר"ל אף על פי שלא כתב דאקנה למה נפקע שעבודם כשמכרם אלא שחסו על הלקוחות מפני שהם סוברים שאינה משועבדת להם אחר שלא כתב דאקנה וכי כתב לו מיהא חזר הענין לדינו ונשתעבד משעת המקח מן הדין ולא מצד הקנאתו עכ''ל וכ''כ התומים סי' ק''ד סק''ז, וסי' קי''א סק''א, והנתה''מ בסי' ס' סקי''ב, אך ברמ''ה בב''ב דף קנז ב נראה לא כך, וכן כתב הקצוה''ח בסי' מ''ג סק''ד, וסי' קי''ב סק''א דבדברי הרשב''ם והנמוק''י נראה שרק מדרבנן משתעבד בדכתב דאיקני.

ב. עי' קצוה''ח סי' קי''ב סק''א דכתב דהסוגיא של דאיקני הוא אליבא דשמואל דשעבודא לאו דאו' ולכן צריך את הקנאת הלוה, אך מסיק שם דרק מעשה ההלואה משעבדת אף למד''א שעבודא דאו' עי''ש, ובנתה''מ סי' ס' סקי''ב מבואר דרחמנא שעבדיה גם בדאיקני, ונח' שם על הקצוה''ח סק''ה שכתב דכל דאיקני אינו אלא מדרבנן, ובמשובב שם כתב הקצוה''ח דההלואה משעבדת ולא החוב.

ב. עי' תוס' בכורות מט: ד''ה ודידיה, לענין אם צריך דאיקני בפדה''ב ''ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חל עלייהו שיעבוד לענין פדיון ואף על גב דלא כתב דאיקני דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון וכיון דחשבינן ליה כמלוה בשטר הוי כאילו נכתב לאחר שקנה הקרקעות''.

ג. אם שעבוד הוא מכח ערבות לכא' יש סיבה כל רגע לערבות, אך עי' שי' ר' שמואל ב''מ דף טו ב די''ל שהסיבה לערבות הוא רק מעשה ההלואה עי''ש.

ד. תוס' בב''מ ד' ב' כתבו ליישב דמשכ''ל דהלואה אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות במחל לו השעבוד, ולכא' אם החוב משעבד, אחר שמחל מיד יחול שוב שעבוד נכסים.

ה. עי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' כ''ט שכתב דהנה יש לדון בכל שעבוד נכסים אם הוא בתולדה מזכות שעבוד הגוף, או שהוא בא מחמת סיבה הראשונה, היינו, דהסיבה הגורמת שעבוד הגוף כ"כ פועלת על שעבוד נכסים. ונראה, דיותר מסתבר דגם על שעבוד נכסים פועלת הסיבה עצמה שגורמת לשעבוד הגוף, ומשו"ה דין שעבוד דוקא על נכסים שהיו לו בשעת הלואה, ובדאקני צריך שעבוד מיוחד, דאם הוא בתולדה, קשה קצת, למה לא יהי' שעבוד מן התורה גם על נכסים שקנה אח"כ, דגם אז איכא שעבוד הגוף - וכן כתב במערכת הקנינים סי י''א ומוכרח דשעבוד הנכסים הוא לא בתולדה משעבוד הגוף שהוא חייב החוב, רק הסבה שפועלת שעבוד הגוף עושה שעבוד הנכסים -.

**בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... מכין אותו עד שתצא נפשו**

**נח' הראשונים אם כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, או שיורדים לנכסיו אף בלא אמירת רוצה אני**

א. כתב בספר התרומות שער ס''א ח''ב בשם הראב''ד וז''ל דהא אמר בהדיא פריעת בע"ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי למעבד מצוה אלקויי הוא דמלקינן ליה עד דעביד לה למצוה אבל למיחת לנכסיה לא נחתינן עכ''ל.

ב. וכן דעת הרשב''א בסוגיין וכן כתב הרשב"א בשו''ת ח''ג סי' נו וז''ל דע שאפילו למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא מי שלוה מחברו חייב הוא לפרעו וב"ד כופין אותו אלא שאין יורדין לנכסים וכמו שאמרו בפרק הכותב ... וכן כתב במיוחסות סי' כג כתב וז''ל ועוד דאפילו לרב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה ואין ב"ד יורדין לנכסיו להגבות מהן כופין אותו לקיים מצות פריעה דגרסינן פרק הכותב ... וכך מבואר בדברי הרשב''א בדף קעג ב דדן מדוע מקדימים לגבות מנכסי הלוה לפני הערב הרי גם מנכסי הערב גובין רק מדין ערב עי''ש, וכן מבואר בדבריו בדף מד ב דאין גובין מיניה מטלטלין בלא ששעבדם עי''ש.

ג. הרמב''ן והריטב''א בסוגיין - והריטב''א בקידושין יג ב - הביאו די''א שאין יורדים לנכסיו, אך כתבו שאין זה מחוור אלא עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו עי''ש, וכ''כ הר''ן אלא שהר''ן חילק בין איתא הלוה קמן לליתא הלוה קמן וז''ל הר''ן בכתובות דף נ א ברי''ף, ואפשר דמתורת כפייה נמי יורדין לנכסיו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו אלא דלמאן דלית ליה שעבודא דאורייתא כל היכא דליתיה קמן אין יורדין לנכסיו אבל בדאיתא היו כופין אותו בין בגופו בין בממונו עכ''ל, ועי' קצוה''ח סי' ל''ט סק''א וז''ל דודאי צדקה אינו אלא מצוה אבל שעבוד ליכא, אלא דאפ"ה נחתינן לנכסיה ומשום כפיה וכמו בפריעת בע"ח מצוה, וכפיה לא שייך אלא בפניו אבל שלא בפניו לא שייך כפיה לקיים המצוה, אבל בהלואה אפילו הוא במדינת הים יורדין לנכסיו משום שעבוד נכסים לפי מ"ש הפוסקים שעבודא דאורייתא עכ''ל, ועי' עוד באריכות בדברי הקצוה''ח סי' ר''צ סק''ג.

עי' בחי' רעק''א כתובות צא ב ובקו''ש ב''ב אות תרס''ח שהקשהו מדוע בפניו אין דין עד שאתה כופהו וכו' וכי כשאינו כאן אינו חייב, וכתוב בחי' רעק''א וז''ל ויש לפרש ברווחא דכשם שניתן רשות לב"ד לכפותו עד שתצא נפשו, אף שכל הכאות ורדיות הללו היו למגן כל כמה שלא אמר רוצה אני, ה"נ רשות לאבד ממונו עד שיאמר רוצה אני, וכיון שנוכל לאבד ממונו על מגן, אזי מוטב שיתנו לאיש אשר נשה בו.

ד. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב וקו''ש ב''ב אות תרס''ח דהקשו כיצד שייך כפיה בממונו הא בלא דעת מקנה לא יזכה בו המלוה וא''כ לא נפרע החוב כל שלא אמר הלוה רוצה אני - ועי' נתה''מ סי' ק''ז סק''א ורעק''א בב''מ דף עב ב שכתבו כן על גביה מיתומים, דאף לשיטת הרשב''א שכופים יורשים לפרוע חובות אביהם ממטלטלין משום דמצווים לפרוע חובת אביהם לא מהני תפיסת המלוה דלא יזכה בו המלוה בלא שיאמר רוצה אני והוי גזל ביד המלוה אע''פ שהיתומים מבטלים מצוה עשה, כל שלא אמרו רוצה אני לא זכה המלוה, ובכו''ח סי' ו' כתב רעק''א דיתכן שאם תפס אע''פ שלא זכה בו אם יבוא אידך לתובעו לא יאמרו ב''ד לתופס להחזירו אלא יאמרו לו לקיים שבועתו עי''ש - והוכיחו מזה השע''י והקו''ש דמכח שעבוד הגוף אפשר לרדת לנכסיו, אלא שאלמלא המצוה לא היו יורדים לנכסיו עי''ש בטעמא דמילתא, וי''ל דאף הרשב''א מודה דאם ירדו לנכסיו יפרע החוב אלא שנח' בדין כפיה על המצוות וס''ל דאין דין כפיה אם לא יקיים הלוה את המצוה, אע''פ שיפטר מהמצוה אם ירדו לנכסיו, אך כל שהוא לא יקיים את המצוה אין דין כפיה - עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ו אות ב' - ובזה נח' הרמב''ן והרשב''א - ויל''ע על דבריו מדוע יורדים לנכסיו מכח שעבוד נכסים, הרי כל השעבוד נכסים הוא רק בכדי לפרוע את השעה''ג, ואם אין כופין על שעה''ג היאך יכפו על שעבוד נכסים, עוד יל''ע אם מדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו יש ראיה שאין מועיל לרדת לנכסיו מכח שעה''ג - ועי' עוד בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ה', וז''ל הריטב''א בקידושין יג ב וז''ל פירוש הכא נמי כופין אותו ועד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו **כיון דמצוה דממון היא**, ועי''ש בריטב''א שם שהאריך לבאר מדוע אין כופין יתומים מדין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם - ובנתה''מ סי' שד''מ סק''א כתב וז''ל רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון, אין צריך קנין חדש בשעת גוביינא. תדע, דהב"ד כשמוכרין לאחר להגבות להמלוה, כל זמן שלא עשה הלוקח קנין לא נעשה שלו, וכשמגבין להמלוה גופיה לא בעי קנין, דהא אמרינן מאימת אכיל פירי מכי שלמי [ימי] אכרזתא, וה"נ כשהלוה מגבהו בעצמו -.

ה. הקצוה''ח הקשה על הרמב''ן מדוע בהשבת ריבית אין יורדים לנכסיו מדין עד שתכפהו וכו', ועי''ש בשערי יושר שם שתי' על פי דבריו.

ו. בבכורות מח א מבואר שבב' יב''ש שא' לוה, ולא ידוע איזה יב''ש הלוה, א''א לרדת לנכסי השותפות ולגבות חצי מכח ממ''נ, משום שאין נכסי הלוה משועבדים אלא מדין ערב, וכל שא''א לתבוע את הלוה א''א לתבוע את הערב, ולכא' מבואר שכל הגוביינא מנכסיו מיניה הוא מדין שע''נ, דאי גם מכח שעה''ג אפשר לרדת לנכסיו כשיטת הרמב''ן מדוע לא יגבו מנכסי השותפות ממ''נ מדין מיניה, וצ''ל דאין שייך כלל כפיה כה''ג ורק היה מקום לדון מצד שע''נ וצ''ב.

ז. העולה מהנ''ל - ומדלהלן מדברי המרדכי בכתובות - דלמד''א שעבל''ד י''א שאין יורדים לנכסיו, וי''א שיורדים לנכסיו, ויש לפרש בתלת אנפי, י''ל דמכח שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, י''ל דמדין עד שאתה כופהו וכו' יורדים לנכסיו, וי''ל דבמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים - וכך מבואר בבית יעקב כתובות פו א דבלא שעבוד נכסים א''א לרדת לנכסיו אפי' מיניה -.

ח. לדעת הרשב''א שאין יורדים לנכסיו בלא שעבוד נכסים, א''כ בדאיקני אם אין שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו גם למד''א שעבודא דאו', וא''כ יש נ''מ אם דאיקני משתעבד או לא אף לענין מיניה, וכן לכא' יש נ''מ לדברי הר''ן שלא נאמר עד שתכפהו וכו' שלא בפניו, אם בדאיקני יורדים לנכסיו שלא בפניו, אלא ששמואל שהסתפק ס''ל דשעבודא לאו דאו' - ועי' במ''מ בענין שעבוד נכסים במטלטלין, דהובא מכמה ראשונים שיש שעבוד מיניה בכל גוונא, אף כשאין כלל שעבוד נכסים כגון בדאיקני או במטלטלין, או במלוה על פה, עי''ש -.

ט. עוד יש לדון לדעת הרשב''א למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו חז''ל שעבוד, לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין, וא''כ במטלטלין אף מיניה אין שעבוד וא''כ לדעת הרשב''א לא ירדו לנכסיו המטלטלין אף מדרבנן אלא רק יכפהו עד שיאמר רוצה אני - ואין לומר דמיניה יש שעבוד אף למד''א שעל''ד, דלא כתבו האחרונים כן אלא בדעת התוס' אך הרשב''א ודאי לא ס''ל כן כמבואר ברשב''א דלמד''א שעל''ד מדא' אין יורדים לנכסיו -.

י וכן יש לדון במלוה על פה שתקנו לגבות מיורשים, וירדו לנכסיהם, ומיניה דידיה י''ל דלא תקנו מידי, דהרי אין נעילת דלת מיניה דידיה שאפר לגבות ע''י כפיה, ואין מצוי שאינו לפנינו או שנשתטה שיתקנו מחמת כן שעבוד, ונמצא דמיורשים יגבו, ומיניה דידיה לא יגבו אלא רק יכופהו, וכך מבואר באבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות ב, דמינה דידיה לא יהיה קדימה במלוה על פה, ומיורשים יהיה קדימה, וכן בדאיקני, דלא הוצרכו לתקן משום נעילת דלת מיניה, מכיון שאפשר לכופו, ורק מיורשים תקנו שעבוד במלוה על פה, ובדאיקני גם מלקוחות עי''ש.

יא. עי' תומים סי' ע''ג סק''ז דבנשבע שלא לפרוע יהיה נ''מ בין הרמב''ן והרשב''א, דלדעת הרמב''ן ירדו לנכסיו, אך לדעת הרשב''א א''א לכופו לעבור על השבועה עי''ש.

יב. יש לעיין בחיוב נהנה ומשתרשי שלכא' אין את המצוה של פריעת בע''ח מצוה - ואולי כל שקיבל מחבירו יש מצות פריעת בע''ח ולאו דווקא כשלוה מחבירו - האם אליבא דר''פ לא יכפוהו לשלם, ואולי יש לאו דלא תעשוק וקושיית הגמ' לעיל לא הייתה אלא כשאומר שיפרע לאחר זמן כמוש''כ האחרונים.

יג. עוד נ''מ כתב הברוך טעם בב''מ דף יד א היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

**בגדר חוב - שעבוד הגוף - האם הוא רק מצוה בעלמא, או הוא זכות ממונית**

**גם אם חוב הוא זכות ממונית יש לדון אם הממוני גבך הוא הזכות הממונית, או שיש שעבוד ממוני על הגברא לפרוע את החוב**

א. כתב הריטב''א קידושין יג ב וז''ל וכדאמרינן בכתובות אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, **פירוש מצוה בעלמא ולאו שעבודא** - ואולי כוונתו לשעבוד נכסים - ולעיל מיניה כתב הריטב''א בדעת מד''א שעבודא לאו דאו' ''פירוש דחובה הוא דרמי עלה ושעבודא'' ונראה שיש חובה ושעבוד.

ב. הריטב''א ב''מ סא א חילק בין חיוב השבת ריבית לכל חוב וז''ל ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם **איכא דין ממון לחברו** ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, עכ''ל ומשמע ממש''כ דהשבת ריבית הוא כענין חוב למד''א שעבודא לאו דאו' משמע שיש הבדל בין מד''א שע''ד למד''א שעל''ד גם בעצם החוב, ולמד''א שעבודא לאו דאו' אין חוב ממוני אלא רק מצוה, אלא שמועיל מחילה משום שיש דין ממון לחבירו, ולכא' הכוונה שהחוב עצמו דהיינו הממוני גבך הוא דבר ממוני, אך אין שעבוד על הגברא.

ג. בכתובות פו. א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי ... וצ''ב אם יש זכות ממונית מכח שעבוד הגוף מדוע מכח זה אין גובים, עי' באריכות בשע''י ש''ה פ''ב, ובקו''ש אות תרס''ח, וז''ל הש''ך בסי' ל''ט סק''ב דודאי רב כהנא ידע פלוגתא דרב ושמואל כמו רב פפא, אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי, דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא **מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי**, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך.

ד. כתב המרדכי כתובות רמז רכ''ב לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד, ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עכ''ל - ומבואר לכא' בדבריו דאפשר לרדת לנכסיו מכח שעבוד הגוף, ועי' עוד מנ''ח מצוה קכ''ח וז''ל והנה מבואר בכאן כל מי שאינו רוצה לשלם הלוואה עובר בלאו לא תעשוק ולדברי הרהמ"ח עובר ג"כ על לא תגזול, ותמוה לי מאד ד' הש"ס בכתובות דמקשה ליה לר"פ לדידך דאמר' פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למעבד מצוה כו' לולב איני עושה מכין אותו עד שת"נ, ותמיה ליה דמיניה דידיה בודאי כופין דעובר אל"ת ובלאו בודאי כופין יותר מעשה ועי' דברי יחזקאל סי' נ''א וקו''ש אות שי''ב -.

ה. כתב הר''ן כתובות פד ב ברי''ף בסוגיית מכירת שטרות וז''ל לפי ששני שעבודים **יש לו למלוה** על הלוה שעבוד גופו של לוה שהוא מחוייב לפרוע **והוא עיקר השעבוד** ושעבוד על נכסיו אם הוא לא יפרע מדין ערב.

ו. בדף קעד. קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה, וברשב''ם מבואר דאיירי בגוביינא מיניה, וכ''ה ברי''ף וברא''ש כתובות פח א, וכ''ה ברמב''ם פכ''ב ממלו''ל ה''א, ולכא' מבואר דמצד שעבוד הגוף א''א לרדת לנכסיו, ויש לדחות דמדין מיניה ביד הלוה לבחור מה לתת ולכן פשיטא דמדין שעבוד הגוף לא מהני גבייה מנכסיו בלא לתובעו תחילה, ורק ס''ד דמצד שעבוד נכסים מהני, ובשטמ''ק בשם הראב''ד שם ובשגות הראב''ד על הבעה''מ גיטין נ ב פי' את הגמ' על גבייה מלקוחות, ומשמע דמיניה באמת מהני אף כשלא תבעו תחילה.

ז. כתב רעק''א בב''מ דף עב ב לחלק בין תפיסה באבק ריבית מהמלוה, לתפיסה מיתומים וז''ל ולענ"ד נ"ל דאין הנושאים דומים להדדי ושאני בא"ר דזה התופס יש לו תביעה על הממון דלצי"ש מגיע לו הממון בתורת תשלומין משא"כ במטלטלים דיתמי מטעם תשלומי' אין להמלוה שום תביעה רק דעל הלוה מצוה לכבד אביו בקבר מש"ה לא מהני תפיסה שיקיים זה מצות כבוד אב כיון דעכ"פ אין לו שום תביעת ממון אף לצי"ש.

עוד כתב רעק''א בכו''ח תשובה ו' דרק בחוב שיש לו תביעת ממון יש חיוב שבועה, משא''כ בחיוב השבת ריבית או בנשבע לתת לחבירו אין שייך חיוב שבועה, וכן כתב די''ל דלא שייך לתת את חובו במעמד שלשתן רק כשיש חיוב ממון ולא בהשבת ריבית ושבועה.

ח. כתב הגר''ח בהלכ' שבועות וז''ל דבאמת הרי בכל שעבודא תרתי איכללו ביה, שעבוד הנכסים מכל שיש לו בין קרקעות ובין מטלטלין, ושעבוד הגוף דהוא עצם החוב בחיוב גברא דרמי עליה לשלם חובו, וזהו עיקר חיובו ועיקר שעבודא, ושעבוד הנכסים ממילא הוא דקאתי, וכמבואר בב"ב דף קע"ד א דשעבוד הנכסים לית בהו רק דין ערב, וכמבואר כל זה בר"ן פ' הכותב בשם ר"ת.

ובפכ''ב מהלכ' מכירה הי''ז כתב ''נהי דעצם הכסף המחוייב ליתיה בעיניה, אבל מ"מ הרי כבר רמיא עליה חיובא ושעבודא, **וזה גופיה הוי דבר הנקנה**''.

ט. הראשונים בכמה מקומות הקשו מדוע צריך לשעבודא דר''נ, ומדוע לא נימא דהחוב משועבד לו כמו שאר נכסיו, ומבואר שהחוב הוא דבר ממוני שנתפס בו שעבוד ועי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''א.

י. עי' שערי יושר ש''ה פ''ב, וחי' הגרשש''ק ב'''ק סי' א' סק''ב, וקו''ש ב''ב אות תרס''ח, וחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט, ואוסף חדו''ת סי' נ''א, ועין יצחק ח''א אה''ע סי' ע''ב שהאריכו בראיות שחוב הוא זכות ממונית.

**והא אמר רבה גבו קרקע יש לו**

א. תוס' פי' דאע''פ דאיירי מיניה, יש ראיה שיש שעבוד מהא דמעות אין לו, וע''כ דנחשב מוחזק רק מחמת השעבוד.

ב. לפי הצד שהעלו התוס' - בד''ה דבר תורה - שמיניה אין שעבוד וכשאין לו מעות אינו חייב לפרוע מוכח מהא דיכולים לגבות קרקע דשעבודא דאו'.

ג. לדעת הראשונים דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, מהלשון גבו קרקע דנראה שגובין בע''כ מוכח ששעבודא דאו'.

ד. וז''ל הרמ''ה ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בפני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זכי ליה רחמנא לא תקינו דהא לא שיכא ביה האי תקנתא, ותמה האמרי בינה בהלכ' גביית חוב סי' י''ב הרי זכה אביהם מדרבנן בשעבוד ומדוע אין שייך על זה ירושה עי''ש שתי' וז''ל אולם י"ל דכוונת הרמ"ה כמו שכ' בש"מ שבסוף חידושי הרמ"ה משם הרא"ם דאי שעבודא לאו דאורייתא מעידנא דגבה ליה בעל חוב לקרקע הוא דזכו לי' בהאי קרקע אבל מקמי הכי לא דהא של"ד דהשתא הוא דזכו ביה אינהו, וכן נראה במהרש''א בכתובות דף פו א בד''ה אמר בסוף דבריו עי''ש - ועי' באריכות בענין זה להלן במחלוקת רב פפא ור''ה בריה דר''י - ועי''ש עוד שם שתי' באופן אחר - ועי' עוד מה מה שתי' הפנ''י גיטין נ ב, ועי' רעק''א דף קכה א שתי' דכיון שיכול למכור ויפקע השעבוד הו''ל ראוי, ועי' עוד מה שתי' האמרי בינה דהיתומים יכולים לומר אי אפשי וכו' - ובשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קכה א כתוב וצ"ל דאי שעבודא לאו דאורייתא גם מדרבנן לא תקנו בגדר שעבוד וקנין רק זכות גביה תקנו לו, ולכן כ"ז שלא גבה לא חשיב מוחזק, ודו"ק, וכ''כ במשנת ר' אהרן שכנים עמ' מ''ח ''דאם שעבודא דאו' הרי זה גדר קנין נכסים, אבל אם היא מתקנת חכמים אינו גדר קנין אלא זכות גבייה בלבד'' - ועצם היסוד מבואר בנתה''מ סי' ל''ט סק''ב אלא שהנתה''מ כתב שאם אינו קנין אין גובין אלא מיניה דידיה ולא מלקוחות -.

ה. וכך כתב הפני שלמה בסוגיין בשם הקהלת יעקב דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף דחכמים תקנו לגבות ממשעבדי, לא שתקנו שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, אלא שחייבו את היתומים ואת הלקוחות לשלם חוב המלוה, דאי נימא שתקנו שיהא להמלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, א"כ מאי מקשה לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו, דהא י"ל לעולם שעבודא לאו דאורייתא, אלא כיון דחז"ל תקנו דאיכא שיעבודא חשיב כמוחזק וקרינן ביה בכל אשר ימצא לו, דהא קימ"ל הפקר ב"ד הפקר מן התורה, ושוב כתב כי ממקום אחר מוכח דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, תקנו חז"ל שיהא למלוה קנין שיעבוד בנכסי הלוה, ע"ש שהאריך, ולכא' מהסוגיא בב''ב דף קנז א דהסתפק שמואל דס''ל שעבודא לאו דאו' אם דאיקני משתעבד, ודנה הגמ' מדין דשלב''ל, ואם אף מדרבנן לא חל שעבוד אלא תקנו דין גביה אין מובן מדוע דאיקני תלוי בדין דשלב''ל, הא לא חל מידי.

ו. הרמב''ן בב''ב דף קכה ב הקשה על הנך דס''ל דלאחר תקנת הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי הוא הדין שיש שעבודא דרב נתן במטלטלי דיתמי ויתומים שגבו מעות בחוב אביהן חוזר בע''ח וגובה אותם מהם וז''ל וקשה לי דהא בגמ' משמע דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק כדפרישית לעיל וכדאיתמר בפרק גט פשוט גבו קרקע יש לו שעבודא דאורייתא, דשמע מינה דאי דרבנן לא שקיל וכש"כ תקנת גאונים, ואיכא למימר ה"מ לענין בכור דלא משוינן ליה כמאן דגבה אבל לדר' נתן כיון דדינא הוא דגבי אפילו תקנתא דגאונים משעבדא ליה להאי כדמשעבד לאבוהון דיתמי עכ''ל וכעין זה כתב בספר הזכות בכתובות דף מ ב, ומבואר ברמב''ן שגם מדרבנן יש שעבוד אלא דלא משוינן ליה כמאן דגבה, אך הרשב''א בקידושין יג ב כתב דכל הדין של יתומים שגבו קרקע וכו' אינו אלא למד''א שעב''ד, ואפילו הכי כתב הרשב''א בב''ב דף קכה ב דאחר תקנת הגאונים גם בגבו מטלטלין בע''ח חוזר וגובה מהם, וע''כ צ''ל דלמד''א שעב''ד שיש שעבוד על קרקעות כשתקנו הגאונים שגובים ממטלטלי דיתמי תקנו כעין דאו', משא''כ למד''א שעבודא דרבנן אין כלל שעבוד אלא רק דין גבייה וכנ''ל, אך הרמב''ן דימה את תקנת הגאונים למד''א שעבודא לאו דאו' וחילק בין ראוי לדין יתומים שגבו וכו', וע''כ ס''ל דאף מדרבנן יש שעבוד אלא דאי שעבודא לאו דאו' לא משוינן כמאן דגבה.

**והא אמר עולא דבר תורה בעל חוב דיניה בזבורית**

א. הרשב''א פי' דמהא דאמר עולא דיורדים לנכסיו וגובים מזיבורית מוכח דשעבודא דאו', דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין יורדים לנכסיו, אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני.

ב. הרמב''ן פי' דלמד''א שעבל''ד אין מקור מקרא לדין זיבורית, דאיצטריך קרא למימר שאין רשאי להכנס לביתו עי''ש.

ג. תוס' כתבו דאם מיניה אין שעבוד ניחא ראיית הגמ' ופי' הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דכוונת התוס' לשעבוד נכסים מיניה, ונראה בתוס' שאם אין שעבוד נכסים מיניה אין חייב לפרוע מנכסיו אם אין לו מעות, ומהא דאמר עולא דחייב לתת קרקע מוכח שיש שעבוד נכסים, וא''כ הראיה הוא אפי' אם אין יורדים לנכסיו, אלא מהא דחייב לפרוע גם כשאין לו קרקע מוכח דשעבודא לאו דאו'.

ד. תוס' פי' דמתוך דברי עולא נראה דאיירי מלקוחות.

**ביאור דברי התוס' ד''ה גבו קרקע, וד''ה דבר תורה**

א. נח' הקצוה''ח והנתה''מ בשיטת התוס', האם כוונתם במה שכתבו מיניה לשעבוד הגוף, או לשעבוד נכסים, הקצוה''ח סי' ל''ט סק''א ובמשובב סי' ס''ו סקכ''ג פי' שכוונתם דלכו''ע יש שעבוד הגוף, וצ''ב א''כ מהו קושיית התוס' בד''ה גבו קרקע דהא איירי מיניה, היאך עי''ז נחשב מוחזק, ומוכח שיש שעבוד בקרקע ומחמת כן נחשב מוחזק, וצ''ל דהתוס' פירשו בקושייתם את ראיית הגמ' מהא דגבו קרקע יש לו, דמלשון גבו מוכח שיורדים לנכסיו, ולמד''א שעל''ד א''א לרדת לנכסיו אלא רק לכפותו עד שיאמר רוצה אני, ועל זה הקשו תוס' דודאי מיניה לכו''ע יורדים לנכסיו - כמוש''כ הרמב''ן, או מחמת שעבוד הגוף - ועל זה תי' תוס' דהוכחת הגמ' מהא דנחשב מוחזק, ולא מהא דיורדים לנכסיו, וע''כ משום שיש שעבוד בנכסיו, וס''ל לתוס' דהשעבוד רק על הקרקע, ולא על מטלטלין.

ב. הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר פי' שכוונת התוס' שמיניה יש שעבוד נכסים, ולדבריהם קושיית התוס' היא די''ל דהוי מוחזק אף למד''א שעל''ד משום שיש שעבוד נכסים מיניה, והרי איירי מיניה, ולא כשמכרן, ותי' התוס' דלא הוי מוחזק אא''כ כח השעבוד הוא אף לגבי לגבות מלקוחות, אמנם השער המלך נשאר בצ''ע על דברי התוס' דכיון שמיניה יש שעבוד נכסים מהו ראיית הגמ', ונראה שפי' בתוס' דהוכחת הגמ' הוא מהא דחייב לפרוע קרקע גם כשאין לו מעות, ולא מהא דנחשב מוחזק, וע''כ דיש שעבוד נכסים, דבלא שעבוד נכסים אין חייב לפרוע כשאין לו מעות - כדלהלן - ולכן תמה השעה''מ הרי מיניה יש שעבוד נכסים ולכן חייב לפרוע מעות.

ג. תוס' בד''ה דבר תורה כתבו ''תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין ... ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות'' מבואר בתוס' ס''ד דאם אין לו מעות אינו חייב לשלם מנכסיו, ולכא' נח' הקצוה''ח והנתה''מ מהו מסקנת התוס' דעת הקצוה''ח דמחמת שעבוד הגוף חייב לפרוע מנכסיו, ורק באו תוס' לאפוקי ממה שהיה אפשר לומר שבלא שעבוד נכסים אינו חייב אלא מעות, אך לדעת הנתה''מ רק מחמת דס''ל לתוס' דיש שעבוד נכסים מיניה חייב לפרוע מנכסיו כשאין לו מעות.

ה. עוד כתבו התוס' ''מה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאורייתא' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי'' הקצוה''ח פי' דחייב לתת משכון מדין מיניה ואין ראיה מהא דחייב לתת משכון שיש שעבוד נכסים, דאף בלא שעבוד נכסים חייב לפרוע גם כשאין לו מעות, ומהרשב''ם נראה שבלא שעבוד נכסים אין חייב לתת מנכסיו כשאין לו מעות, לדברי הנתה''מ יתפרשו דברי התוס' דאם אין שעבוד נכסים מיניה אינו חייב לפרוע כשאין לו מעות ומהא דחייב לתת משכון מוכח שיש שעבוד נכסים, ותוס' נח' דמיניה לכו''ע יש שעבוד נכסים.

**המקור לדין שעבודא דאו'**

א. התבאר דתוס' הבינו ברשב''ם דלמד''א שעל''ד אם אין לו מעות א''צ לפרוע מנכסיו, ומד''א שע''ד הוכיח כן מקרא דיוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. הרמ''ה כתב דיש ראייה מהא דחייב להביא משכון דשע''ד מהא דחייב לתת משכון אף כשאין לו מעות, ואין יכול לומר שימכור את המשכון ויביא לו מעות.

ג. האמרי בינה פירש דכוונת הרשב''ם דמד''א שעל''ד ס''ל דאין שעבוד וכמוש''כ הריטב''א דהוי קנין לחצאין, וממשכון מוכח שיש קנין לחצאין, ומד''א דשל''ד ס''ל דאה''נ אין כתוב בקרא דיש משכון שענינו זכות גוביינא מהמשכון אלא משכון דקרא הוא דווקא שלא בשעת הלוואתו כשהגיע זמן הפרעון ובכה''ג הוי כפרעון וכמוש''כ הרמב''ן שאם לא יפרע המשכון הוא שלו למפרע, וא''כ הו''ל גוביינא על צד שלא יפרע, ומד''א שע''ד ס''ל דאינו גוביינא - ועי' עוד בענין זה ביונת אלם סי' י''ד - ועי' בלשון הנמוק''י וישל''ע אם י''ל בדבריו כדברי האמר''ב.

ד. ברש''י ב''מ סז ב ד''ה אין בע''ח, וברשב''א בסוגיין מבואר דיש ללמוד מהא דשליח ב''ד רשאי להכנס לביתו ולקחת משכון דשעבודא דאו', אי נימא דלמד''א שעל''ד אין יורדים לנכסיו אלא רק כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, וז''ל הנמוק''י בב''מ - דף לח ב ברי''ף - ... אפילו מגלימיה דעל כתפיה שהרי (לא) הלוה לו המעות ונשתעבד כדכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' ואמרינן לקמן [דף קיג א] זה שליח ב"ד שיכנס לביתו למשכנו, וכעין זה כתב רש''י בב''מ סז ב ד''ה אין בעל.

ה. ברמב''ן בסוגיין דנראה דמסברא יש שעבוד ומד''א שעל''ד צריך מקור שאין שעבוד, ועי' רמב''ן שבועות לז ב דיש ללמוד שעבודא דאו' ממשכון עי''ש, וברמ''ה נראה שנח' ר'פ ור''ה בריה דר''י אם ערבות נלמד ממשכון, או מסברא מדין נכסין דבר איניש וכו'.

ו. והמאירי כתב וז''ל וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על ממך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה ומרגלא בפומייהו דאנשי ניכסוהי דבר אניש אינון ערבין ביה וטעם האומר שעבודא לאו דאוריתא שאין מדמין סתם למפרש.

**נפקא מינה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו'**

א. הרשב''א בב''ק דף ח א ד''ה והא דאמרינן ובדף יד ב ד''ה שמעת, כתב בשם ר''ת דנזקין יש להם קול יותר ממלוה על פה, אך אין להם קול כמלוה בשטר, ולכן למד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד בנזקין, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' לא תקנו שעבוד בנזקין.

ב. מבואר בתוס' ב''ק יב א ד''ה אנא וברא''ש וברשב''א שם דכיון דלענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי, ולענין מילי דאו' כמקרקעי, א''כ יש נ''מ בעבדים בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא דרבנן, ועי' בענין זה בקצוה''ח סי' ל''ט סק''א.

ג. עי' תומים סי' נ''א סק''ב דכתב דמוכר שדהו בעדים גובים ממשעבדי רק למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו לגבות בלא שטר.

ד. עי' תומים סי' ק''ז סק''ח דחילק לענין מזיק שעבודו של חבירו בין שעבודא דאו' לשעבודא דרבנן, וכן חילק הבית שמואל סי' צ''ג סקל''ז וסקל''ט.

ה. עי' תומים סי' מ''ט סק''ו, וסי' ק''ד סק''ח, דאי שעבודא לאו דאו' השטר מחיל את השעבוד ולכן צריך מוכח מתוכו, משא''כ למד''א שעבודא דאו' א''צ מוכח מתוכו.

ו. הרמב''ן בקידושין דף יג ב הביא את שיטת רש''י דאי שעבודא או דאו' ותקנו לגבות מיורשים אף מלוה על פה שלא תנעול דלת בפני לווין, א''כ בכל חוב אחר חוץ ממלוה שאין שייך נעילת דלת לא תקנו, והרמב''ן חלק עליו וכתב דלא פלוג רבנן, ועי' מאירי דף קעו א שכתב די''ל שיש כעין סברת נעילת דלת גם בנזקין כדי שלא יזיקו עי''ש ועי' עוד במאירי ב''ק דף יד ב מש''כ בענין זה, ועי' תומים סי' ק''ח סק''א.

ז. נח' הראשונים האם גובים מיתומים בדאיקני היכא דלא כתב דאיקני, וכתבו התומים בסי' קי''א סק''י והקו''ש אות תקס''ט דדבר זה תלוי אי שע''ד או שעל''ד, דאי שע''ד אי לא כתב דאיקני אינו משתעבד, אך אי תקנו רבנן שיגבו מיתומים משום נעילת דלת א''כ תקנו גם בדאקני.

ח. עי' נחל יצחק דכתב דהיה מקום לומר על פי רש''י בפסחים דף ל ב דלמד''א שעבודא דאו' גובים מלקוחות רק משום שלא חל המקח, דע''י השעבוד הו''ל אינו ברשותו, א''כ בגר שמת וזכו אחרים לא יגבו הבע''ח ממנו, והתוספתא שאמרה שגובים הוא משום דס''ל שעל''ד וגובים מפני תקנת השוק ולא משום שלא חל המקח, ותקנה זו שייכת גם בגר שמת, אך עי' נתה''מ סי' ל''ז סקי''ג שכתב דאף לדברי רש''י גובין מגר שמת עי''ש.

ט. התבאר לעיל די''ל בדעת הרשב''א דלמד''א שעל''ד אין שעבוד במטלטלין אף מדרבנן אף מיניה דידיה וא''כ לא ירדו לנכסיו, אלא רק יכפוהו עד שיאמר רוצה אני, משא''כ למד''א שע''ד יש לומר שיש שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה ולא הפקיעו את השעבוד אלא רק כשמכר או הוריש וא''כ ירדו לנכסיו, וכן יהיה לכא' הדין גם במלוה על פה, עי' תומים בסי' ק''ד סק''ז דלמד''א שעל''ד פשוט שאין דין קדימה במלוה על פה בגבייה מיניה, ומבואר שלא תקנו שעבוד אפי' מיניה, וא''כ לא ירדו לנכסיו, ועי להלן אות י''ג.

י. עי' ביאור הגר''א חו''מ סי' ל''ט סק''ג די''ל למד''א שעבודא דאו' ניזק גובה מהלקוחות של המזיק.

יא. הרשב''א בקידושין דף יג ב כתב דהדין דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע''ח חוזר וגובה אותו מהם הוא רק למד''א שעבודא דאו', ועי' בתומים סי' ל''ט סק''ב בביאור דברי הרשב''א.

יב. הפנ''י בפסחים דף ל ב כתב דדין למפרע הוא גובה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', ואפי' אי נימא דלמד''א שעבודא לאו דאו' מדרבנן למפרע הוא גובה, אכתי לכא' כ''ז רק בקרקעות, אך במטלטלין מיניה לכא' לא תקנו חז''ל שעבוד, וא''כ אף לדעת הראשונים בפסחים דיש דין למפרע הוא גובה במטלטלין לא יהיה זה אלא למד''א שעבודא דאו'.

יג. במלוה על פה כשאין תקנת הלקוחות לכא' תלוי במח' אם שע''ד או' עשל''ד, והציור הוא בלוה ראובן משמעון בלא שטר, ושמעון לוה מלוי בשטר, ומכר לוי את קרקעותיו, האם גובה ראובן מהלקוחות של לוי מדינא דר''נ, ונראה בביאור הגר''א סי' פ''ו סקכ''ח דדבר זה תלוי אם שעבודא דאו' או דרבנן, דאי שעבודא דאו' ומדאו' גם מלוה על פה גובה מלקוחות, ותקנו שלא לגבות מפני תקנת השוק שאין קול, כאן שלא היה ללוקח לקנות מפני שטרו של שמעון לא תקנו, משא''כ למד''א שעבודא דרבנן לא תקנו שעבוד במלוה על פה גם כשאין חשש לתקנת הלקוחות.

יד. עי' רמב''ן בכתובות דף צ א ובר''ן שם - דף נג א ברי''ף - דלמד''א שעבודא דאו', בע''ח מאוחר שקדם וגבה מוציאים ממנו, ולמד''א שעבודא לאו דאו' מה שגבה גבה.

טו. התומים בסי' פ''ח סקי''ז כתב דאף אי שעבודא לאו דאו' הו''ל כופר שעבוד קרקעות, משום שמדרבנן יש שעבוד, ולכא' דבר זה תלוי בגדר תקנת חז''ל אם תקנו שעבוד, או רק תקנו לגבות, ואם רק תקנו לגבות לא יחשב כפירת שעבוד קרקעות, ויהיה נ''מ בזה בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו', ועי' בדברי התומים שם שכתב דבנאבד לו השטר אין שעבוד למד''א שעבודא לאו דאו' משא''כ למד''א שעבודא דאו', וא''כ בכה''ג יהיה נ''מ לענין כפירת שעבוד קרקעות.

טז. מבואר ברשב''א ועוד ראשונים דאי שעבוד מטלטלין, אע''פ דלא שעבדם אגב קרקע, דגובים מיורשים, דרק תקנו שלא לגבות מלקוחות משום הפסד לקוחות, ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, ולכא' כל זה אינו אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' לא מצינו תקנה במטלטלין, אלא רק במלוה על פה, אך במטלטלין אף כששעבדם לכא' אין כ''כ נעילת דלת.