מחוסר אמנה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

אור ליום ד' כ"א שבט תשע"א

א] בקצוה"ח סימן רע"ח סוסקט"ו כתב, דבאמר לו ליתן לו מתנה מועטת, כיון דאסור לחזור בו, יכול הלה לזכות בו אף שלא אמר לו לך משוך וקני, עיי"ש.

וצ"ע לפ"ז, דלכאו' כל הא דבעינן להך דינא דצריך לומר לו לך משוך וקני, הוא היכא שהסכימו ביניהם זה למכור וזה לקנות, דאל"כ פשיטא דלא קנה, ובכה"ג שהסכימו ביניהם ע"ז, הרי יש בו משום מחוסרין אמנה, עי' ל' הב"י ר"ס קפ"ט, וא"כ מ"ט הוא צריך לומר לך משוך וקני, ואין לומר דלא חשיב מחוסר אמנה, אלא בשאמר לו לך חזק וקני, שהרי מבו' בד' הקצוה"ח דבמתנה מועטת חשיב כמחוסר אמנה אף שלא אמר לו לך משוך וקני, וצ"ע בזה.

שוב העירוני דצ"ל בזה, דכל מש"כ הקצוה"ח דא"צ לומר לו לך משוך וקני, הוא רק במתנה מועטת, אך במכירה, הגם שאם חזר בו המוכר והלוקח לא נתרצה בכך, הוי מחוסר אמנה, מ"מ י"ל דסבור המוכר בדעתו שהלוקח יתרצה לחזרתו כיון דלית לי' פסידא, וע"כ כ"ז שלא אמר לו לך משוך וקני, לא גמר בדעתו.

ב] התוס' בכתובות דק"ב. כתבו, ז"ל, די"ל דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי' שהרי אפי' באמירה בעלמא יש דברים שנקנים כדקאמר בסמוך, ועוד דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב הנותן מתנה מועטת לחבירו קנה אע"פ שלא הגיע לידו דגמר ומקני, ה"נ מתוך שטרח ליתנם בשטר בכה"ג גמר ומקנה, עכ"ל, וצ"ע שהרי הכא חזינן שהוא יכול לחזור בו, והרי שלא קנה קנין גמור.

ובקוב"ש ב"ב דקכ"ג: פירש בזה, דהוי זה דומיא דדינא דקנין כ"ז שעסוקין באותו ענין חוזר, דהוי הקנין על תנאי זה, וה"נ הכא ה"ה מקנהו לו קנין גמור בדברים בעלמא, על תנאי שלא יחזור בו, עכ"ד.

וצ"ע רב לפ"ז בהא דבמכר איכא משום מחוסרי אמנה, והרי ודאי דאין המכר נגמר בדברים בעלמא, ואכתי לא חייל מידי, וא"כ מ"ט יש בזה משום מחוסרי אמנה.

וצ"ל דאין מכוון התוס' דעיקר דינא דמחוסרי אמנה הוא מיוסד ע"ז דחייל קנין בדברים בעלמא, אלא הוא להיפך, דכיון דבמתנה מועטת אסור לחזור בו, ע"כ גמר ומקני, ולמדו התוס' לזה מהא דמצי להפריש ע"ז, והרי דקנה לזה, אך במכר, הגם דיש בזה משום מחוסר אמנה, מ"מ לא גמר ומקני, ושמא הוא משום דה"ז תלוי גם בדעת חבירו, וצ"ע עוד בזה.

ויל"פ עוד, דלעולם ב' דינים הם, חדא דיש בדברים משום מחוסרי אמנה, ועוד דבמתנה מועטת גמר ומקני, על תנאי שלא יחזור בו, והא דמצי להפריש ע"ז הוא מכח דקני לי', ואך דמ"מ הי' לו לחוש שמא יחזור בו, וע"ז מהני הא דאסור לחזור בו, וע"כ ל"ב למיחש להכי.

והנה בד' התוס' ב"ב דקכ"ג: שכתבו דמכירי כהונה הו"ל כמתנה מועטת, מחודש דדינא דמחוסר אמנה הוא אף בשלא אמר כלום, אלא שהוא רגיל ליתן לו, וכ"ה במהרי"ק שורש ע"ו, הובא בגל' הגרע"א יו"ד סימן רס"ד, ולכאו' לפ"ד התוס' בכתובות דדינא דמתנה מועטת הוא דחייל קנין בדברים בעלמא, ל"ש זה בשלא אמר כלום, אך למש"נ גם לדעת התוס' שם אין דינא דמחוסר אמנה מיוסד ע"ז דחייל קנין, וע"כ שפיר י"ל דגם היכא שלא אמר לו כלום אלא שהוא רגיל ליתן לו, יש בזה משום מחוסר אמנה, אך מ"מ לפ"ז במכירי לוי', לא יהא ביד הלוי להפריש ע"ז תרו"מ, שהרי בד' התוס' בכתובות נ' שנקטו דכל הא דיכול להפריש ע"ז, הוא משום דקנה קנין גמור, וצ"ע לפ"ז בסוגיא דגיטין ד"ל..

ועפי"ד התוס' נ' לפרש גם מש"כ הר"ח בסוגיין, ז"ל, רשאי בן לוי לעשותו תרו"מ וכו' "דקני", ואי הדר בי' הוי מחוסר אמנה, עכ"ל, והרי דס"ל דמתנה מועטת עושה קנין וכד' התוס' בכתובות, אך יש לדחות דכונתו דבמעשרות דהוו ממון השבט, ה"ז חשוב כקנוי לאותו בן לוי, וכמש"כ התוס' בב"ב דקכ"ג: דבמכירי כהונה חשיב כאתא לידי' מכח הא דאסור לחזור בו.

ג] כתב בתשו' הרא"ש כלל ק"ב סו"ס י', בדין הנודר לחבירו בנו למולו וחזר בו, ז"ל, ואפי' מחוסר אמנה אין כאן. דאפילו למ"ד דברים יש בהם משום מחוסר אמנה, ה"מ בדבר שישנו לעולם ודבר שיש בו ממש, שאלו הקנה לו היה קונה קנין גמור, כך בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה, אבל בדבר דלא שייך בי' קנין אין בו משום מחוסר אמנה, וכה"ג מחלק בפרק הזהב, ומאי שנא, קרקע דבכספא קני לי' ממש קני ליה לכולה, מטלטלין דלא קני אלא לקבולי מי שפרע לא קני ליה כולי', אפי' לעבור עליו מי שפרע לא, ומטעם זה נמי לא דמי למתנה מועטת, דכיון דלא שייך בי' קנין לא שייך ביה מחוסר אמנה, עכ"ל, וצ"ב מה שלמד לזה ממש"א דבעירבון ליכא משום מי שפרע.

ובתשו' מהר"ם ד"פ סימן תתקמ"ט כתב, ז"ל, אבל אם עדיין לא קדמו והרי שניהם עומדין לפנינו, אז ודאי אותו שנדר לו תחלה הוא קודם דלא גרע ממכירי כהונה ולויה דלפי שרגילין לתת להם חשיב להו בפ' כל הגט גבי המלוה מעות לכהן וללוי כאלו אתא לידיהו, ואמרי' בפ' הזהב ישראל שאמר לבן לוי [כור] מעשר יש לך בידי רשאי בן לוי לעשותו תרו"מ על מקום אחר ואפי' רבי יוחנן מודה בה כיון דמתנה מועטת היא דאין לישראל בו אלא טוה"נ סמכה דעתא דבן לוי ולא מצי למיהדר בי', ה"נ אין לו במילת בנו אלא טוה"נ ול"מ למיהדר ביה ולתנו לאחר, ואשכחן בכה"ג בפ' יש נוחלין דחשוב מוחזק ולא ראוי דבכור נוטל פי שנים אע"ג דלא אתא לידיה דאבוה דכיון דמכירי כהונה הוי, מיהו אי הדר בי' פי' ריב"ם שאין ב"ד יכולין לעכבו מלחזור, אבל הוא עובר משום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ומותר לקרותו רשע,[[1]](#footnote-2) עכ"ל, והובא בב"י יו"ד סימן רס"ד, והרי דפליג ע"ד הרא"ש וס"ל דבכה"ג יש בו משום מחוסר אמנה, ועמש"נ בזה להלן סק"ד וסק"ו.

ד] בסמ"ע ר"ס של"ג מבו', דפועל החוזר בו, יש בו משום מחוסר אמנה, ואך לדעת הסוברים דבתרי תרעי ליכא משום מחוסר אמנה, הרי דה"נ בפועל החוזר בו מחמת היוקר, לי"ב משום מחוסר אמנה, ונתחדש בזה, דאף דבפועל איכא דין מסוים שחוזר בו משום כי לי בני ישראל עבדים, מ"מ יש בזה משום מחוסר אמנה.

ויש מקום לדון, דלדעת הרא"ש דבדבר דל"ש בי' קנין ליכא משום מחוסר אמנה, הרי דאי נימא דאף פועל בקנין מצי הדר בי', אף לא יהא בו משום מחוסר אמנה, וצ"ע בזה.

ושו"ר בס' שערי ציון שהביא מד' הב"ח שנראה שנקט דבפועל החוזר לי"ב משום מחוסר אמנה, ועיי"ש מה שהביא עוד ללמוד בזה מכ"ד.

ה] דעת בעה"מ דבתרי תרעי לי"ב משום מחוסר אמנה, וכן דעת הרא"ש והטור, ודעת ש"ר דאף בתרי תרעי איכא משום מחוסר אמנה.

ונ' לדון, דכ"ז הוא בשפסק עמו למכור לו מיד, אך בפסק עמו למכור לו לאחר זמן ונשתנה השער לי"ב משום מחוסר אמנה, שהרי הבעה"מ למד להך מילתא דכה"ג לי"ב משום מחוסר אמנה, ממש"א ב"מ דע"ד: דבתרי תרעי מודה ר"ש דלוקח יכול לחזור בו, והרמב"ן נחלק ע"ז, דהתם הוא רק בשפסק עמו ליתן לו לאחר זמן, דכה"ג אמרינן דאדעתא דהכי לא קעביד, אך בשפסק עמו ליתן לו עכשיו ל"מ הדר בי', ולפ"ז יתכן, דרק בכה"ג הוא דיש בו משום מחוסר אמנה, אך בשפסק עמו ליתן לו לאחר זמן ונשתנה השער, הרי דכ"ה דחזינן דאף לדעת ר"ש יכול לחזור בו, משום דאדעתא דהכי לא זבין, ה"נ לי"ב משום מחוסר אמנה.

ועי' ט"ז יו"ד סימן רס"ד סק"ה שכתב, ז"ל, ונראה לי דאם הוא בענין שנזדמן לו אחר כך מוהל שהוא אוהבו או צדיק ואנן סהדי דאלו היה שם בשעה שנתן להראשון למול היה נותן לזה, אין כאן משום דבר כזב ומותר לחזור בו, עכ"ל, וכ"ה בשו"ת חכם צבי סימן ע', וי"ל דה"נ הוא בנידו"ד שנשתנה השער.

אך באמת ילה"ע בעיקר ד' הט"ז והחכם צבי, דלכאו' לפ"מ שפסק הרמ"א בסו"ס ר"ד דאיכא מחוסר אמנה אף בתרי תרעי, ובפשוטו היינו אף בשנתייקר המקח הרבה, ולא אמרינן דאדעתא דהכי ל"ה זבין לי', וא"כ מ"ט בכה"ג שנזדמן לו מוהל אחר, אמרינן דאדעתא דהכי ל"ה נותן לו, ולי"ב משום מחוסר אמנה, וי"ל, שו"ר בחת"ס יו"ד סימן רמ"ו שפירש דבאמת טעמא דהט"ז הוא משום דס"ל דבתרי תרעי לי"ב משום מחוסר אמנה.

ו] בס' שער דעה סימן קס"ג סק"ב כתב, דלהיתר פסיקה, סגי במה שיש בזה משום מחוסר אמנה, דעי"ז חשבינן לי' כקאי ברשותי', ודהוי היוקר ברשותו, עיי"ש בכל דבריו, ונתחדש בדבריו, דכ"ה דדינא דמי שפרע היינו דחשיב כקנוי לו לענין מי שפרע, וע"כ חשיב דנתייקר ברשותו, ה"נ דינא דמחוסר אמנה היינו דחשיב כקנוי לו לענין מחוסר אמנה, וע"כ חשיב דנתייקר ברשותו, ועי' עוד בחזו"א שביעית סימן י"ג סקט"ז שכתב, דמהני הא דקנו לו מעותיו למחוסר אמנה, לענין שביעית, עיי"ש.

ולפ"ז מתבאר טפי ד' תשו' הרא"ש הנז', דליכא דין מחוסר אמנה, אלא במקום דשייך קנין, והיינו משום דגם דין מחוסר אמנה, יסוד דינו הוא דה"ז נקנה לו בדברים בעלמא לענין מחוסר אמנה, וע"כ ל"ש הך דינא בדבר דל"ש בו קנין, ודו"ק.

שו"ר גדולה מזו בתשו' מהר"ם מינץ סימן ל"ה, שהמקנה לגוי עובר לכשיולד, הגם דהוי דשלבל"ע ויכול לחזור בו, מ"מ כיון דהוי מחוסר אמנה, ה"ז פטור מן הבכורה, עיי"ש, וצ"ע שהרי בישראל לגוי ליכא משום מחוסר אמנה, וכמש"א בבכורות די"ג:, וכבר עמד ע"ז בשו"ת מהרש"ם ח"ד סימן צ"ה, והרי דחשבינן לי' כקנוי לגוי לפטור מן הבכורה, וזה דבר חדש.

והנה אמנם לכאו' י"ל דמהר"ם מינץ אזיל כד' התוס' בכתובות, דמתנה מועטת ה"ה קנוי' לו לגמרי אם לא חזר בו, אך לכאו' אי"ז מתישב, שהרי במקח ודאי דלא חייל המקח כ"ז שלא עשו קנין, וכמש"נ לעיל, וצ"ע בזה.

עוד יש להוסיף בזה, דבסוגיא דבכורות די"ג: מבו', דאם הי' דין מחוסר אמנה בלוקח מגוי, הוה חשבינן לי' כע"ז ביד ישראל, ובד' התוס' שם מבו' דהיינו דהוי מיחזי כע"ז ביד ישראל, וזה ניחא טפי אם דינא דמחוסר אמנה הוי זה כקנין לענין מחוסר אמנה, וכנ"ל.

1. מחודש בדבריו, דמחוסר אמנה הו"ל איסור גמור, וע"כ מותר לקרותו רשע, ועי' ל' הדרכ"מ סו"ס ר"ד, דאסור לחזור בו, וכ"ה ל' האו"ז והריא"ז, אך ל' הרמב"ם והשו"ע הוא שראוי לו לעמוד בדיבורו, ומ' דאי"ז איסור גמור, ועי' בד' הרמב"ם דעות פ"ה הי"ג, ז"ל, משאו ומתנו של ת"ח באמת ובאמונה וכו', מחייב עצמו בדברי מו"מ במקום שלא חייבה אותו תורה, כדי שיעמוד בדבורו ולא ישנהו, עכ"ל, והרי דאי"ז מידת כל אדם אלא מידת ת"ח, אך צ"ע אם יש ללמוד מזה, שהרי כתב הרמב"ם שם ג"כ דאומר על לאו לאו ועל הן הן, וזה לכאו' הוי איסור גמור, מדכתיב הן שלך צדק ולאו שלך צדק, והעירוני דשמא ה"ז תלוי אם הוי זה בכלל שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב, וכמש"כ רש"י, או דאי"ז בכלל זה, וכמשמעות ד' רבינו יונה בשע"ת, עיי"ש, וצ"ע עוד בזה.

   שוב הראוני מש"כ בענין זה בשו"ת ראנ"ח סימן קי"ח, ולא זכיתי עוד לעיין בדבריו. [↑](#footnote-ref-2)