כג - בדין קנס בשבוי_ והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק בא תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ו ב', ואלו שאין להן קנס הבא על הגיורת ועל השבוי' ועל השפחה וכו' ר' יהודה אומר שבוי' שנפדית הרי היא בקדושתה אע"פ שגדולה.

ובטעמא דת"ק דאין לה קנס כתבו התוס', ז"ל, אע"ג דמדאורייתא שבוי' ל"ה בחזקת בעולה כדאמרינן בכל דוכתי דבשבוי' הקילו, מ"מ אין לה קנס דמשום גזירה שלא תנשא לכהן עשאוה כבעולה לכל דברי', עכ"ל.

ב] ונראה דד' התוס' תליין בפלוגתא, דהנה כבר נתבאר בפ' האשה שנתארמלה סימן ג' שנחלקו הראשונים בעיקר הא דאיסור שבוי' אינו אלא מדרבנן, דבפירש"י לעיל כ"ג א' כתב דהוא משום דחששא בעלמא הוא דאיכא שמא נבעלה לנכרי ונפסלה לכהונה, והיינו דהשבי' ל"מ לאשוויי ספיקא, ומדינא ליכא ספיקא כלל שזינתה, וע"כ אין איסורה אלא מדרבנן, - והרשב"ם בב"ב קל"ה א' ד"ה אם הקילו כתב דהוא משום דמוקמינן לה בחזקת היתר, וכ"כ התוס' הרא"ש בסוגיין בשם המהר"ם והתור"י הזקן בקידושין י"ב ב', - והרמב"ם בפי"ח מאיסו"ב הי"ז כתב דהוא משום דאיסור כל הספיקות מדברי סופרים, ומבו' דלעולם ספיקא דשבוי' הוי ספק מדינא, וגם אין להעמידה על חזקתה, וכנראה הו"ל ריעותא בחזקתה, אלא דכיון דאי"ז אלא ספק, אינה אסורה אלא מדרבנן וככל הספיקות.

ג] ולכאו' מש"כ התוס' דמדאורייתא יש לשבוי' קנס וכל הא דאין לה קנס הוא מכח התקנ"ח דשבוי', הוא כדעת רש"י דמדאורייתא לא חשיב כלל כספק שזינתה, וע"כ אף יש לה קנס, אך למש"כ הרשב"ם ודעימי' דאף מדאורייתא חשיב כספק שזינתה אלא דמוקמינן לה בחזקת היתר, הרי דלענין קנס הדין נותן דמדאורייתא אין לה קנס דל"מ חזקה להוציא ממון, וכ"ש לדעת הרמב"ם דמדאורייתא חשיב כספק גמור שזינתה ולא מוקמינן לה בחזקתה, וכל הא דאינה אסורה מדאורייתא הוא משום דאיסור כל הספיקות מדבריהם, דלפ"ז ודאי דאין לה קנס.

ובאמת הדברים מפורשים כן בד' התוס' הרא"ש לקמן בסוגיין בשם המהר"ם, ז"ל, דת"ק דר' יהודה אית לי' דמדאוריתא לית לה, דכיון דספק נבעלה ספק לא נבעלה אע"ג דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה הא איכא חזקת ממון דקיימא כנגדה וכיון דספק הוא והדבר שקול מספיקא לא מפקינן ממונא,עכ"ל, ובסו"ד כתב דהשתא ניחא טעמא דת"ק דר' יהודה במתניתין ולא נצטרך לדחוק ולפרש טעמא משום גזירה כמו שפירשתי לעיל, והיינו דס"ל דבשבוי' איכא ספק גמור מדאורייתא שנבעלה, וכל הא דהיא מותרת מדאורייתא הוא משום דמוקמינן לה בחזקת היתר, וע"כ כ"ז הוא לענין איסור, אך לענין קנס אין לה קנס מדאורייתא, דאף דמוקמינן לה בחזקתה אי"ז מועיל להוציא ממון, ופירש הרא"ש דהיינו משום דכנגד חזקה זו איכא חזקת ממון, וע"כ הוי כספק השקול, ומספיקא לא מפקינן ממונא.[[1]](#footnote-2)

**ב**

ד] ונפ"מ רבתא בזה לדינא הוא בדין שבוי' שהעיד ע"א דטהורה היא אם יש לה קנס, ולכאו' ד"ז תליא בפלוגתא זו, דלמש"נ בדעת רשב"ם ודעימי' ובדעת הרמב"ם דהא דשבוי' אין לה קנס הוא מדאורייתא, והיינו או משום דל"מ חזקת הגוף להוציא ממון או משום דלא מוקמינן לה כלל בחזקתה, ודאי דאף אם העיד ע"א דטהורה היא אין לה קנס דע"א אינו קם לממון, אך לדעת התוס' דכל הא דאין לה קנס הוא מכח התקנ"ח דשבוי' דמשום גזירה שלא תנשא לכהן עשאוה כבעולה לכל דבר, הרי דכל דהעיד ע"א שטהורה היא דלי"ב לאיסורא דשבוי' אף יש לה קנס, וכן נקט המנ"ח במצוה ס"א סקט"ו בפשיטות.

ה] אך הנה הברכ"ש בסימן מ' נסתפק בזה גם לדעת התוס', אם כיון דעיקר הא דאין לה קנס הוא מכח הא דאסורה לכהונה, ע"כ כל דאיכא ע"א המועיל להתירה לכהונה אף יש לה קנס, או דמכח הגזירה נתנו לה חכמים דין בעולה אף לענין קנס, וא"כ בעי עדים כדין ממון דבעי עדים.[[2]](#footnote-3)

ועיי"ש שכתב לדון עוד, דאי נימא דמהני בזה עדות ע"א, י"ל דגם אם הודה המאנס עצמו שהיא בתולה יש לה קנס,[[3]](#footnote-4) ולא חשיב כמרשיע את עצמו, דכיון דהוכשרה לכהונה ממילא יש לה קנס, והיינו דל"ב להאמינו לגבי הממון, אלא אחר דהוא נאמן להתירה, ממילא ליכא בזה להגזירה שתהא כבעולה לענין קנס, וע"כ לא חשיב כמרשיע את עצמו.

**ג**

ו] עוד נפ"מ בזה הוא, דהנה לא נתפרש במתניתין אלא דשבוי' אין לה קנס, אך לא נתפרש אם יש בה להמצוה דולו תהי' לאשה, והמלבושי יו"ט באהע"ז סימן כ' כתב לדון בזה, ולכאו' הוא תלוי בנידו"ז, דלדעת הרמב"ם דיש כאן ספק גמור מה"ת, הרי דתליא בהנידון באשה דספק אם יש בה להמצוה דולו תהי' לאשה, אם הו"ל כספק מצוה דאורייתא וחייב, או דהמצוה דולו תהי' לאשה אינה מצוה לשמים, אלא היא מצוה שהוא מחויב בה לאשה, והיא מצוה דממונא, ולפ"ז בספק הוא פטור, וכ"כ האחיעזר ח"ג סימן פ"ב סוסק"ז דמה"ט לי"ב להמצוה דולו תהי' לאשה, ועמש"כ בשיעורי הגר"ש במכות ט"ז א' אות תכ"ט.

ולמש"כ התוס' הרא"ש דאיכא חזקת הגוף כנגד חזקת ממון וע"כ הו"ל ספק ומספיקא לא מפקינן ממונא, יש לדון דאף אי נימא דהמצוה דולו תהי' לאשה הויא מצוה דממונא ומספק הוא פטור, מ"מ י"ל דלא שייך בזה חזקה דממונא, וממילא דמהני החזקת הגוף לחייבו בהמצוה דולו תהי' לאשה.

ולמש"כ התוס' דמדאורייתא ליכא ספק כלל, ורק מדרבנן עשאוה כבעולה לכל דברי', יש לדון אם עקרו חכמים מכח זה להמצוה דולו תהי' לאשה, אף דמדאורייתא חייב, או דמהיכ"ת דעקרו חכמים למצוה דאורייתא, ואכתי יש בה להמצוה דולו תהי' לאשה.

ז] והמלבושי יו"ט שם ד"ה ועוד עלה בדעתי צידד דולו תהי' לאשה הו"ל קנס ובעי פסק בי"ד, וזה כמש"נ דהוא מצוה לחבירו וע"כ י"ל דהוי קנס, וע"כ אי"ז עקירת דבר מה"ת, אלא מכח הספק אין בי"ד מחייבין אותו, וממילא דבאמת הוא פטור.

**ד**

ח] ויש לדון עוד בזה במש"כ התוס' הרא"ש דמדאורייתא אין לה קנס משום דאיכא חזקת ממון כנגד חזקת הגוף ומספיקא לא מפקינן ממונא, דהרי קי"ל לעיל י"ב ב' כר"ג דכל דאיכא ברי ושמא וחזקה ה"ז מועיל להוציא ממון,[[4]](#footnote-5) וא"כ גם הכא הרי היא ברי שלא נבעלה והוא שמא ואיכא חזקת הגוף דהיא בתולה, ומ"ט לא יהא לה קנס מדינא.[[5]](#footnote-6)

והאבי עזרי כתב לישב למש"כ התורי"ד לעיל י"ב ב' דכל הא דמהני ברי ושמא וחזקה הוא רק היכא דאיכא חזקת חיוב ככתובה שהי' בחזקת שחייב לה, אך בשור שנגח את הפרה דל"ה חזקת חיוב ל"מ ברי ושמא וחזקה, וה"נ הכא כיון דליכא חזקת חיוב, ל"מ ברי ושמא וחזקה להוציא ממון.

ט] ולדעת הרמב"ם דשבוי' הוי ספק מדאורייתא, וכנראה הוא משום דהוי ריעותא בחזקה, ודאי דאין לה קנס מדאורייתא ול"מ בזה ברי ושמא, כיון דליכא הכא לכח חזקת הגוף.

**ה**

י] ואמנם הנה בד' הרמב"ם מבו' דרך אחרת בהא דשבוי' אין לה קנס, ועמד ע"ז באבי עזרי, דהנה לכל הדרכים שנתבארו הרי הא דשבוי' אין לה קנס הוא משום הספק שנבעלה, אך אם באו עדים שלא נבעלה ודאי דיש לה קנס, ואף כשבא ע"א נתבאר לדון דיש לה קנס.

אך הנה כתב הרמב"ם בפ"א מנערה ה"י, ז"ל, הגיורת והשבוי' והמשוחררת, אם נתגיירה ונפדית ונשתחררה והיא בת ג"ש או פחות יש לה קנס, ואם היתה בת ג"ש ויום אחד כשנתגיירה או כשנפדית או כשנשתחררה אין לה קנס "הואיל וביאתן ביאה הרי הן כבעולות", עכ"ל, ויש לדייק קצת בל' הרמב"ם שכתב דטעם הא דאין להן קנס הוא משום דהואיל וביאתן ביאה ה"ה כבעולות, והול"ל דהואיל וביאתן ביאה חוששין שנבעלו.

יא] והנה הכס"מ שם כתב דמקור דברי הרמב"ם הוא מדתנן לעיל בפ"ק דהגיורת השבויה והשפחה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו פחותות מבנות ג' שנים ויום אחד כתובתן מאתים ויש להן טענת בתולים, יתירות על כן אין להן טענת בתולים, וכבר תמהו הפר"ח ועוד רבים דמה הוצרך הכס"מ למקור ממתניתין דלעיל בפ"ק, ולדמות דכ"ה דאין להן טענת בתולים אין להן קנס, הרי להדיא תנן הכא דאין להן קנס, ובאמת בב"י באהע"ז הביא מקור לדין זה ממשנתינו.

יב] ואמנם הנה מצינו חידוש נוסף בד' הרמב"ם, דהנה לפ"מ דקי"ל דנערה שנתארסה ונתגרשה יש לה קנס, מבו' בד' התוס' לעיל כ"ט א' דה"נ אם נשאת ונתגרשה כשהיא בעולה יש לה קנס.

אך הרמב"ם שם ה"ט כתב, ז"ל, ואלו שאין לה קנס וכו' והמתגרשת מן הנישואין ועדיין היא נערה בתולה, עכ"ל, וצ"ב דמ"ט אין לה קנס ומ"ש ממתגרשת מן האירוסין דיש לה קנס.

והכס"מ שם כתב לפרש בזה, ז"ל, בפ"ק דכתובות תנן בתולה מן הנישואין אלמנה גרושה וחלוצה וכו' ואין להן טענת בתולים ואם היא גרושה מן האירוסין יש לה טענת בתולים, וכל שיש לה טענת בתולים הרי היא בחזקת בתולה ויש לה קנס, וכל שאין לה טענת בתולים הרי היא בחזקת בעולה ואין לה קנס, עכ"ל, וצ"ב הטעם בזה, דכיון דאינה בעולה מ"ט אין לה קנס, והא דאין לה טענת בתולים בפשוטו הוא משום דלא סמך על העדים, וע"כ אי"ז מק"ט, אך מה טעם יש שלא יהא לה קנס.

יג] ולמדנו לפרש לזה ממש"כ הרמב"ם ברפי"א מאישות, ז"ל, הנושא בתולה שנתאלמנה או שנתגרשה או נחלצה, אם מן האירוסין נתאלמנה או נתגרשה או נחלצה כתובתה מאתים, ואם מן הנישואין כתובתה מאה, "שמשנשאת הרי היא כבעולה", ומפני מה תיקנו חכמים לאלו כתובה מאה "ואע"פ שהן בתולות", הואיל וחזקת הנשואה שתבעל וחזקת השפחה והנכרית והשבוי' שתיבעל תיקנו להן מאה בין נבעלו בין לא נבעלו "והרי הן כבעולות לכל דבר", עכ"ל, ושם ה"ח כתב, ז"ל, כל בתולה שכתובתה מאתים יש לה טענת בתולים, וכל שכתובתה מאה או שלא תיקנו לה חכמים כתובה אין לה טענת בתולים, עכ"ל, ומבו' דהא דבתולה מן הנישואין אין לה טענת בתולים, הוא משום דחזקתה שתיבעל וע"כ אף שלא נבעלה חשבינן לה כבעולה, וה"נ הוא בגיורת ושבוי' דכיון דחזקתן שנבעלו, ע"כ אף אם לא נבעלו חשבינן להו כבעולות וכתובתן מנה, ומה"ט הוא דאין להן טענת בתולים, ונמצא דהא דאין להן טענת בתולים אי"ז מכח הספק, דמכח זה ליכא ריעותא ממציאת פ"פ, אלא משום דחשבינן להו בודאי כבעולות.

ולפ"ז הרי דמה"ט הוא דנשואה שלא נבעלה אין לה קנס, דכיון דמדרבנן חשבינן לה כבעולה לכל דבר, ע"כ הויא כבעולה אף לענין דאין לה קנס.

יד] ולפ"ז נראה דזהו מש"כ הכס"מ דהא דגיורת ושפחה ושבוי' אין להן קנס הוא נלמד ממתניתין דלעיל בפ"ק ולא הביא ממשנתינו, דבמשנתינו לא מצינו אלא דאין לה קנס מספק, ולדעת הרמב"ם מדאורייתא הו"ל ספק, אך אם איכא עדים שלא נבעלה יהא לה קנס, - אך הרמב"ם הרי לא כתב כן, אלא כתב דהא דאין להן קנס הוא משום דהרי הן כבעולות, ולא משום דחיישינן שמא נבעלו, ומשמע דהוא דין ודאי דגיורת ומשוחררת ושבוי' הוו כבעולות, ואף לפי הצד שבאמת לא נבעלו אין להן קנס, ונפ"מ דלא תועיל תפיסה אף להרמב"ם לטעמי' דמהני תפיסה בספיקות, וגם לא יועיל תפיסה שלא בעדים, ואך דבלא"ה יש לדון דל"מ תפיסה בקנס דבעי העמדה בדין, ואכמ"ל, וע"ז כתב הכס"מ דמקור ד' הרמב"ם הוא מהא דאין להם טענת בתולים, וזה כמש"נ דהא דאין להן טענת בתולים הוא משום דדינם כבעולות לכל דבר, וע"כ ה"נ אין להן קנס, וכ"ה דנשואה שלא נבעלה אין לה קנס דדמי להא דלענין כתובה וטענת בתולים דינה כבעולה, ה"נ גיורת ומשוחררת ושבוי' אין להן קנס בודאי.

טו] והאבי עזרי הק' דא"כ הדין נותן דאף שבוי' שבאו עדים שלא נבעלה, תהא אסורה לכה"ג, כיון דדינה הוא דהיא כבעולה לכל דבר,[[6]](#footnote-7) ולא מצינו כן.

ולכאו' י"ל דהנה בעיקר הא דדינם כבעולות לכל דבר, צ"ב, דהניחא לגבי כתובה י"ל דאף דלא נבעלה, מ"מ כיון דהיא בחזקת שתיבעל אין לה למעלת בתולה ואין לה כתובה מאתים, אך מ"ט לא יהא יהא לה קנס, הרי במציאות בתולה היא.

וצ"ל דהיינו משום דהקנס שנתחייב בבתולה הוא כדכתיב בקרא כסף ישקול כמהר הבתולות, ולמ"ד דכתובה דאורייתא הוא כשיעור הקנס, וחיוב הקנס הוא על שהפסידה את הבתולים, ובפירש"י לעיל י' א' כתב שקנסו הכתוב נ' כסף בשביל מוהר בתולי',[[7]](#footnote-8) ובזה הוא דאמרינן דכל דאיבדה למעלת הבתולה דאין משלמין עלי' דמי בתולה, וע"כ יש לה כתובת בעולה, ה"נ לי"ב לחיוב קנס דבתולה, ומה"ט הוא דאין לה טענת בתולים, אשר לכאו' צ"ב דמה בכך דדינה כבעולה, הרי מ"מ הו"ל מק"ט שהרי הי' סבור שהיא בתולה, ובע"כ דכיון דאין בה למעלת בתולה ובתורת המקח לוקחין אותה בדמי בעולה, גם לי"ב להמק"ט דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה.

ולפ"ז הרי דכ"ז הוא לגבי חיוב קנס, אך לגבי איסור לכה"ג ודאי דכיון דבפועל אינה בעולה לי"ב איסור לכה"ג.[[8]](#footnote-9)

**ו**

טז] ובאמת גם לדעת התוס' דהא דאין לה קנס הוא מדרבנן, מצינו בד' הנובי"ק באהע"ז סימן ס"ו שפירש למש"כ התוס' דעשאוה כבעולה לכל דברי', דלאו היינו דחששו שהיא בעולה אף לגבי שאר מילי, אלא היינו דמדרבנן יש על שבוי' איסור ודאי והחשיבוה לבעולה כודאי, וע"כ הוא דאין לה קנס, וכתב דמה"ט לא יועיל אף אם תתפוס שלא בעדים, כיון דאין לה קנס בודאי, וכ"כ הגרש"ש בשערי ישר ש"ו פ"ח ופי"ח, והיינו דאם הי' זה חשש בעלמא, לא היו פוטרין אותו מן הקנס מכח חשש זה, אך מכח הא דעשאוה כבעולה בתורת ודאי, הוא דאין לה קנס.

והאחרונים כתבו כן בישוב קו' הגרע"א בההיא דרב זכרי' בן הקצב, דמ"ט הי' אסור באשתו שנשבית, הרי אף דאין אדם מעיד על עצמו, מ"מ כיון שהוא והיא אומרים בברי שלא נבעלה יהא בזה לדינא דאומרת ברי לי, דאף במקום תו"ת אם נשאת לא תצא, ותירצו דאיסור שבוי' הוא איסור ודאי, דבמקום דאיכא לחשש האיסור דשבוי' אסרוה חכמים באיסור ודאי, וע"כ לי"ב להתירא דברי לי.

יז] והנוב"י כתב להוכיח כן, שהרי בראוה מדברת לדעת ר' יהושע ה"ה אסורה, ונקט בפשיטות דאפ"ה יש לה קנס, דלא אישתמיט בשום מקום דראוה מדברת אין לה קנס, ורק בשבוי' מצינו דאין לה קנס,[[9]](#footnote-10) - וכתב דהוא משום דדוקא בשבוי' שאסרוה באיסור ודאי הוא דאף אין לה קנס, אך בראוה מדברת דאין איסורה אלא משום חשש בעלמא ומעלת יוחסין, אי"ז מועיל לפטרו מן הקנס.

יח] ואמנם חלוק הוא דעת התוס' מדעת הרמב"ם, דלדעת הרמב"ם אף לא נבעלה כיון שחזקתה שתיבעל דינה כבעולה, אך לדעת התוס' היינו דבמקום דאיכא ספק שנבעלה דינה כבעולה בודאי, אך אם איכא ע"א שלא נבעלה דבכה"ג לי"ב לאיסור שבוי', לא חשיבא כבעולה.

יט] עוד יש להוסיף במה שנסתפק הגרב"ד בשבוי' שיש ע"א שהיא טהורה אם יש לה קנס, - ולכאו' לפ"ד הנוב"י ודאי דיש לה קנס, דכיון דכל הא דשבוי' אין לה קנס הוא מכח הא שאסרוה חכמים באיסור ודאי, הרי דכל שיש ע"א שהיא טהורה דלי"ב לאיסר שבוי' ולא אסרוה חכמים באיסור ודאי, יש לה קנס, דאמנם אם הא דאין לה קנס הוא מכח החשש שנבעלה ואמרו חכמים לחשוש לכך גם לגבי ממון, י"ל דלענין זה ל"מ ע"א, אך אם כל הא דאין לה קנס הוא מכח הא דדינה כבעולה בודאי, הרי ודאי דכל דיש ע"א שהיא טהורה דליכא להך דינא יש לה קנס.

1. מבו' בדבריו דאיכא ב' דינים בדינא דהמע"ה, חדא, הוא דינא דחזקת ממון דהעמד ממון על חזקתו והיא חזקה המכרעת, ועוד, דמספיקא לא מפקינן ממונא, וע"כ הוא דכנגד החזקת הגוף עומדת חזקת ממון והוי הדבר שקול, ותו מספיקא לא מפקינן ממונא, אך אלמלי דהחזקת ממון עומדת כנגד חזקת הגוף, ל"ה בזה לדינא דמספיקא לא מפקינן ממונא, דאי"ז ספק, דהוכרע הספק ע"י החזקה, ורק משום דהחזקת ממון עומדת כנגד הגוף והדבר שקול, הוא דמספיקא לא מפקינן ממונא. [↑](#footnote-ref-2)
2. יש לדון בדבריו דזה תליא בעיקר הא דע"א נאמן בשבוי', אם הוא משום דאיסור כהונה אינו דבר שבערוה או דלהעיד דלא הי' דבר שבערוה אי"ז בכלל דבר שבערוה, או דהוא בכלל הקולא דהקילו בשבוי' ואף דהוי דבר שבערוה ע"א נאמן, - דאי נימא דהא דע"א נאמן הוא משום דאי"ז בכלל דבר שבערוה, הרי דלענין ממון לא תועיל עדותו, אך אי נימא דהו"ל דבר שבערוה אלא דהקילו בשבוי' דיהא ע"א נאמן, הרי דה"נ לענין ממון יהא ע"א נאמן, שהרי אף הא דאין לה קנס הוא מכח התקנ"ח דשבוי', וכ"ה דהקילו בשבוי' דיועיל ע"א אף בדבר שבערוה, ה"נ מהני ע"א אף לענין ממון. [↑](#footnote-ref-3)
3. משמעות דבריו דס"ל דכל שמצאה המאנס בתולה לי"ב לאיסורא דשבוי', - אך הט"ז באהע"ז סימן ז' סקי"ב כתב בתו"ד דאף בכה"ג היא אסורה דחיישינן שמא הערה בה השבאי, והביאו הב"ש שם סק"א, - ואמנם לכאו' כ"ז הוא לגבי האיסור לכהונה, אך לגבי קנס יש לה קנס בכה"ג, דאף אם הערה בה השבאי ועדיין היא בתולה יש לה קנס, אך ההפלאה בסוגיין כתב די"ל דע"ז הוא שכתבו התוס' דהא דאין לה קנס הוא מגזירה שמא תינשא לכהן, דמה"ט אין לה קנס אף אם נמצאת בתולה, עיי"ש, וצ"ב, דכיון דכל איסורה לכהן בכה"ג הוא משום החשש שהערה בה השבאי, וגם אם אכן הערה בה יש לה קנס, מה טעם יש לומר דגזרו חכמים שלא יהא לה קנס, וי"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולד' התוס' הרא"ש הכא מתפרש הך דינא כמש"כ בביאור הגר"א דהוא משום דאיכא חזקה כנגד חזקה ובכה"ג מהני ברי ושמא, וזה כמש"כ התוס' הרא"ש דע"י דאיכא חזקת הגוף כנגד חזקת ממון הוי הדבר שקול, אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא, וכיון דליכא בזה לכח חזקת ממון אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא, הרי דבזה שפיר מהני ברי ושמא. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובגונא דהקנס לאבי', י"ל דדמי למה שאמרו לקמן ע"ו א' דהוי כמנה לאבא בידך, - אך זה תליא בפלוגתת הראשונים שנתבאר בסימן כ"ב אם עיקר החיוב הוא לאב או דעיקר החיוב הוא לבת והבת היא התובעת. [↑](#footnote-ref-6)
6. והיינו דאף דלכה"ד היא מותרת אף דהויא בחזקת בעולה, משום דאף דתורת בעולה עלי' ואיבדה תורת בתולה, מ"מ הרי ידעינן שלא נבעלה לפסול, מ"מ תהא אסורה לכה"ג ככל בעולה דאסורה לכה"ג. [↑](#footnote-ref-7)
7. והתור"י הזקן בקידושין ט' ב' כתב דאף דליכא חיוב קנס בביאה שלא כדרכה לדעת הרמב"ם מ"מ יש בה להחיוב דולו תהי' לאשה, וצ"ב דממ"נ אם ביאה שלא כדרכה הוי בכלל ביאה לחיובא דאונס מ"ט אין בה חיוב קנס, ואם ל"ה בכלל ביאה לחיובא דאונס מ"ט יש בה להחיוב דולו תהי' לאשה, - וי"ל ע"פ הנ"ל דהקנס הוא משום מוהר בתולי', וע"כ בביאה שלא כדרכה דאינה נעשית בכך בעולה ליכא חיוב קנס, אך החיוב דולו תהי' לאשה אינו שייך למוהר בתולי', דהכסף הוא כדכתיב כסף ישקול כמוהר הבתולות, אך ולו תהי' לאשה ליכא בזה, וע"כ הוא אף בביאה שלא כדרכה, אך בסימן כ"ט נתבאר לפרש בזה בע"א, והוא העיקר, - ועפי"ז יש לדון דגם שבוי' וכו' דאין לה קנס אף אם לא נבעלה משום דדינה כבעולה לכל דבר, מ"מ י"ל דיהא בה להחיוב דולו תהי' לאשה, דאף דאין לה מעלת בתולה לגבי תשלומין, מ"מ אם לא נבעלה ובאמת בתולה היא יש בה להחיוב דולו תהי' לאשה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. אך הנה הרמב"ם בפי"ט מאיסו"ב ה"ג כתב דאשה מפסולי כהונה שנשאת לכהן אע"פ שלא נבעלה נתחללה שכל נשואה בחזקת בעולה אע"פ שנמצאת בתולה, ועמש"כ בזה הפוסקים באהע"ז סימן ז' סי"ב, והרי דגם לגבי פסול כהונה דתליא בהביאה עצמה חשבינן לה כבעולה, - וא"כ לכאו' ה"ה בגיורת ושפחה ושבוי', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-9)
9. לדעת הסוברים דראוה מדברת אינה אסורה אלא משום מעלת יוחסין ואם נשאת לא תצא, ניחא בפשיטות הא דיש לה קנס, שהרי אף לא אסרוה אלא לכתחילה אך אם נשאת לא תצא, ומה"ט יש לה קנס, ול"ד לשבוי' דאף אם אין איסורה אלא מספק, הרי מ"מ היא אסורה אף בדיעבד ומוציאין אותה מבעלה, ובזה י"ל דלא חילקו חכמים ואף אין לה קנס, ומשא"כ בראוה מדברת דאין לומר שלא חילקו חכמים, שהרי אף לענין איסור לא אסרוה אלא לכתחילה. [↑](#footnote-ref-10)