קמא         ב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / מי שמת

ציונים

1. טומטום וכו' בגמ' לעיל קכו: מבואר שטומטום שנקרע אינו נוטל כבכור פ"ש דאמר קרא וכו', ויל"ע האם הוי גדר שאינו נעשה זכר למפרע, או שהוא מיעוט רק לענין בכורה, אבל לגבי שאר דברים הוי בירור למפרע, ועי' בתוס' יבמות פג. דאפי' למ"ד שהוי בריה אינו בריה כמו במקומות אחרים, אלא שהוא דין בריה, דודאי אם נקרע ונמצא זכר קידושיו קדושין.
2. אם אין שם יורש אלא הוא, עי' ברשב"ם דאע"פ שהוא בריה הוא יורש, או נקרא דבן אין לו עיין עליו, או מקרא דהקרוב אליו וגו', ועי' בקוב"ש, דמשמע שיש חילוק בין הפ' לעענין האם הוא פוטר מיבום. אבל בתורא"ש משמע שעצם זה שהוא יורש זה כבר סיבה שהוא יפטור מיבום.
3. האומר אם תלד אשתי וכו', ברשב"ם פי' דזיכה לו ע"י אחר, ועי' בר"י מיגש שתמה ע"ז כמה תמיהות, חדא דהוי אסמכתא ועוד דהוי קנין דברים ועוד דאין מטבע נקנה בחליפין. ועי' ברשב"א.
4. נחלקו הרא"ש והרמב"ם בהניח בת וטומטום בנכסים מרובין הרא"ש פסק שהטומטום מקבל שלושת רבעים והבת רבע, והרמב"ם פסק שחולקין בשווה, ועי' בקוב"ש תעט שהביא בשם הגרנ"ט לבאר במה נחלקו.
5. ועי' ברע"א על המשניות שהק' על הרמב"ם למה אין הטומטום נחשב ודאי בנכסים שהרי ממ"נ הוא יורש, והניח בצ"ע.
6. עוד נחלקו הרא"ש והרמב"ם בהניח בת וטומטום בנכסים מועטין, דהרא"ש פסק שהבת יורשת הכל, דהיא ודאי בנכסים והטומטום ספק, ואין ספק מוציא וכו', והרמב"ם נחלק עליו ופסק שחולקין בשווה.
7. עי' בשו"ע רפ שפסק שאם הניח בן וטומטום בנכסים מועטין הדין שנוטל הטומטום שלשת רבעים והבן רבעית. ועי' בנתיה"מ שם שתמה עליו.

מתני': הניח בנים ובנות וטומטום. כתב הרשב"ם שטומטום היינו אטום שלא ניכר בו לא זכרות ולא נקבות, והוא ספק זכר וספק נקבה. ואיכא מ"ד שאינו ספק אלא בריה. ומבואר בגמ' דלאביי ס"ל לתנא דמתני' דטומטום הוי בריה, ולרבא רישא דמתני' ס"ל כרבנן דהוי ספק, וסיפא אתאן לרשב"ג דס"ל דהוי בריה. אמנם בתוס' לקמן ד"ה אלא כתבו דאי"צ לומר דס"ל לתנא דהוי בריה, אלא דאין דעתו של אדם על הספק, וכן לגבי מזונות י"ל שלא תיקנו אלא לבת ודאית ולא לספק, וכן ברשב"ג עצמו אין הכרח לומר שהוא סובר דטומטום הוי בריה. ומ"מ כתבו התוס' דאיכא מ"ד דס"ל דטומטום הוי בריה. וכן מבואר בבכורות מא. דלרבנן אדרוגנוס הוי בריה ולא חל עליו קדושת בכורה, ונחלקו שם ר"ח ור"י האם בטומטום גם הוי בריה או שהוי ספק.

ועי' בגמ' לעיל קכו: דטומטום שנקרע ונמצא זכר והוא בכור אינו נוטל פ"ש, דכתיב והיה הבן הבכור עד שיהיה בן משעת הויה. דהיינו משעת לידה. ויש להסתפק בכוונת הגמ' האם הכוונה שילפינן מהכא שאף שאח"כ נקרע ונמצא זכר, מ"מ לא הוי זכר למפרע, או דאדרבא דכוונת הגמ' דאף שנקרע ונמצא זכר למפרע, מ"מ לגבי ירושת בכורה יש מיעוט למי שלא היה ניכר בשעת לידה.

ועי' בתוס' ביבמות פג. ד"ה בריה דמפורש שטומטום שנקרע ונמצא זכר הוי זכר למפרע. ואם קידש אשה ואח"כ נקרע ונמצא זכר קידשיו קדושין. וכן אם נתקדשה ונמצאת נקבה. וע"ע בצפנת פענח פ"ב מאישות הכ"ה, ופ"ו מאיבום ה"ד שכתב שאינו נעשה זכר למפרע, ואם ראה עדות בעודו טומטום ונקרע ונמצא זכר, אינו יכול על מה שראה בעודו טומטום, דהוי תחילתו בפסול.

**הזכרין דוחין אותו אצל הבנות,** והיינו דכיון שיש כאן בנים שודאי יורשים, והטומטום הוא ספק שמא אינו בן ואינו יורש, ובזה יש כלל שאין ספק מוציא מידי ודאי. ודין זה מבואר במשנה ביבמות ק: דמי שמת והניח אשה, ולא המתינה האשה ג' חודשי הבחנה, ונשאת וילדה בן לשבעה חודשים, ולא ידוע האם הוא בן של הבעל הראשון או השני, הדין הוא דאין יורש, משום שבני הראשון אומרים לו שמא אתה בן של השני, ובני השני אומרים לו שמא אתה בן הראשון, ולפיכך אינו יורש. וזה הכלל דאין ספק מוציא מידי ודאי. דכל מקום שיש יורש ודאי אין הספק יכול להוציא ממנו.

**בביאור מח' הרא"ש והרמב"ם בנכסים מרובין.**

א. כתב הרא"ש סי' ד' דקיי"ל דטומטום הוא ספק בן וספק בת, וכן נוטל בפחות שבשניהם. עוד כתב הרא"ש דמי שמת והניח טומטום ובת בנכסים מרובין. וצדדי הספק הוא דאם הטומטום הוא בן הוא יורש הכל, ואם הוא בת הוא יורש חצי עם הבת הודאית. לכך הדן הוא שחצי ודאי הוא יורש, ממ"נ בין אם הוא בן בין אם הוא בת, וכל הספק הוא על החצי השני, דאם הוא בן גם זה מגיע לו, ואם הוא בת זה שייך לבת הודאית, לכך כיון שיש ספק על החצי, חולקין אפי' לרבנן דסומכוס שהרי אין כאן מוחזק, ונמצא שהטומטום מקבל שלשת רבעים, חצי הוא מקבל ממ"נ, ועוד רבע מדין ממון המוטל בספק, והבת רבע.

אבל הרמב"ם נחלק ע"ז וכתב בפ"ה מנחלות ה"א שהדין הוא שיחלוקו בכל הממון כאחד מן הבנות, דהיינו דאין לו אפי' חצי בודאי אלא הרי הוא נוטל שווה בשווה עם הבנות.

ב. והנה נחלקו הראשנים בביאור דברי המשנה ביבמות ק: שהובא שאם יש ספק אינו מוציא מידי הבן הודאי. האם דברי המשנה הוא רק כשיש בנים, והספק הוא האם גם הוא בן, ולכך הבנים אומרים לו אין ספק מוציא מידי ודאי, או שהמשנה מדברת גם בגוונא שלאחד מהם אין בנים אלא אחים או שאר יורשים, וצדדי הספק האם ודאי אח, נחשב ודאי במקום שיש ספק בן, שהרי על הצד שהוא בן הם לא יורשים כלל, דבן יורש קודם, או דמ"מ הוא רק ספק בן, דיש צד שהוא לא יורש כלל, והם יש להם טענת ירושה ודאית, אפי' שהירושה שלהם היא רחוקה, דספק בן וודאי אח גם זה נחשב אין ספק מוציא מידי ודאי. דעת הריטב"א ביבמות לז: דכל דברי המשנה הם דוקא שמת ויש לו בנים, ולכך הספק אינו יכול להוציא מהבנים. אבל אם יש רק בנות [שעל הצד שהוא בן הוא קודם בירושה] חולק עמהן בשוה בנכסי אביהם, אבל דעת הרמב"ן והרא"ש דגם בכה"ג שאין שם בנים אלא בנות או אחים של מת נמי אמרינן חשיב אין ספק מוציא מידי ודאי, דסו"ס כיון שהוא רק ספק בן, ויש צד שהוא יורש כלל, והם ודאי אחים, אף שהם רחוקים בירושה אמרינן אין ספק וכו'.

וביאר פלוגתם בקוה"ע סי' מ' אות ז' בגדר דין יורש מאוחר, האם יורש מאוחר במקום יורש מוקדם יש לו סיבה לירש בנכסים אלא שהמקדם מפקיע ממנו הנכסים, וכיון שהוא קודם ולא נשתייר לו מה לירש, או דיורש מאוחר במקום מוקדם אין לו כלל שם יורש ואין לו כלל סיבה לרשת, והוי כנכרי ממש. וכתב דבהא פליגי, דעת הרמב"ן והרא"ש דיורש מאוחר נמי יורש הוא, ולפיכך כיון שהוא ודאי אח ויש לו סיבה לירש בודאי, ולספק אין סיבה ודאית בנכסים אמרינן אין ספק מוציא וכו', אבל שי' הריטב"א דיורש מאוחר אינו יורש כלל אם יש קרוב, ולכך חשיב זה וזה ספק, דלצד שהוא בן הרי אין הבנות או האחים יורשים כלל, ולכך יחלקו. [[1]](#footnote-2)

ובקוב"ש אות תעט הביא בשם הגרנ"ט זצ"ל שהרמב"ם סובר שאחרי שהטומטום קיבל חצי מכח הטענה שאפי' אם הוא בת מגיע לו חצי ודאי, נמצא שאחרי שהוא השתמש בטענה שמא הוא בת, שוב אינו יכול להשתמש בטענה זו, אלא שכל הספק הוא שמא הוא בן ומגיע לו הכל, אבל זה טענה שמא, והבת היא ודאית, וא"כ י"ל שהרמב"ם והרא"ש נחלקו במח' הריטב"א והרמב"ן הנ"ל האם כשיש ספק קרוב, וודאי רחוק האם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, שהרמב"ם ס"ל כרמב"ן שיורש מאוחר יש לו שם יורש, ולכך אחרי שהטומטום קיבל חצי בתורת שהוא בת. נמצא שכלפי החצי השני הוי הבת ודאי והטומטום ספק בן שהוא קרוב. דכל הטענה שלו על החצי השני הוא מכח שאולי הוא בן, נמצא שיש כאן ודאי בת וספק בן, והרי הוא בכלל דברי המשנה שאין ספק מוציא מידי ודאי. ואילו הרא"ש ס"ל שכיון שהבת היא רחוק והטומטום הוא ספק קרוב, שהרי על הצד שהוא בן לא מגיע לה כלל, בכה"ג לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. [[2]](#footnote-3) [[3]](#footnote-4)

**בקו' רע"א.**

א. רע"א [תנינ' ד' ובמשניות] הק' על הרא"ש דלכאו' צריך להיות לא כמו הרא"ש ולא כמו הרמב"ם, אלא שהטומטום יירש הכל, שהרי בין על הצד שהוא בן ובין על הצד שהוא בת יש לו בנכסים שם יורש, דעל הצד שהוא בן הרי הוא יורש הכל, ועל הצד שהוא בת הוא גם יורש ויש לו מ"מ חצי, וא"כ הרי הוא ודאי יורש, והבת היא רק ספק שהרי על הצד שהוא בן אין לה כלל דין ירושה, ואין ספק מוציא וכו'. ונשאר רע"א בצ"ע.

ב. ולכאו' הוא דבר פלא הרי זה תלוי במח' רבנן ורב משרשיא, דאמרינן התם יבמות לז: ספק ובני יבם בנכסי מיתנא, דהיינו שבאו לחלק נכסי המת, והספק אומר אני בנו ואני יורש, ואתם כלל לא יורשים, ובני יבם אומרים לו אתה כלל לא בנו, אלא אתה אח שלנו ואתה יורש איתנו בשותפות. סברו רבנן לומר דינא דמתני' דאין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי הוא יורש ודאי, דאם הוא בן המת הרי הוא היורש הבלעדי, ואם הוא בן המייבם גם הוא יורש, והם ספק בירושה, נמצא שהוא ודאי והם ספק. א"ל רב משרשיא מי דמי התם אינהו ודאי ואיהו ספק הכא אידי ואידי ספק ופרש"י דאינו דומה למתני' לקמן, משום שאף שנוטל ממ"נ מ"מ אינו יודע מכח מי הוא בא לירש, והיינו דאינו נחשב מוחזק בשם יורש שאינו יודע מכח מי בא לירש, והביאור בזה שהממ"נ הוא מכח שני סיבות, ושני אנשים נפרדים, ויש כאן שני ירושות נפרדות, שהרי הוא או יורש של ראובן או יורש של שמעון, ועל כל ירושה וירושה בפנ"ע א"א לדון שהוא ודאי יורש, ולכך א"א להחשיבו שהוא ודאי שם יורש כיון שהוא לא בא בטענה אחת ברורה לומר אני יורש של פלוני, ובכה"ג אינו מוחזק בשם יורש, ואפי' שממ"נ הוא יורש, מ"מ טענת הממ"נ אינה טענה אלא כלפי הממון, שמגיע לו ממ"נ, אבל כלפי השם יורש לקבוע שיש ודאי סיבה לזכות בכל הנכסים, זה א"א לקבוע דעל כל ירושה הוא ספק. וא"כ ה"נ לרבנן דרב משרשיא דחשבי את הספק לודאי כיון שיורש ממ"נ, ה"נ הטומטום יורש ממ"נ והוי ודאי, אבל לרב משרשיא דלא חשיב ליה ודאי אלא ספק ה"נ הוי ספק. ונמצא שדברי רע"א הם נגד גמ' מפורשת.

והדברים מפורשים בביאור הגר"א חו"מ סי' רפ סק"ח על הדין של הרא"ש דבת וטומטום בנכסים מרובין הטומטום נוטל ג' חלקים וכו'. ''ואע"פ יש לו ודאי בנכסים, מ"מ לא נחשב ודאי משום זה כמוש"כ הרא"ש בהחולץ סי' ט'' וכוונתו לדברי הרא"ש שכתב בביאור דלא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא כשהודאי יודע בודאות מכח מי הוא בא לירש, כגון בן במקום טומטום, שממ"נ יורש הבן, והספק הוא רק האם הוא יורש הבלעדי על כל הנכסים, או שיש לו שותף, מ"מ הוא יורש ודאי את אביו, משא"כ בספק ובני יבם בנכסי מיתנא הספק מקבל ממ"נ בין אם הוא יורש של הת בין אם הוא יורש מכח בן אח, אבל אינו יודע בודאי מכח מי הוא בא לירש, וא"כ ה"ה הטומטום יש לו ודאי בירושה, אבל אינו יודע מדין מה הוא בא לירש האם מדין בן, או מדין בת.

ג. וע"כ צ"ל פשוט שיש כאן שני נידונים, ביבמות עיקר החידוש של רב משרשיא דכיון שהספק בא מכח שני טענות נפרדות ומכח שני ירושות שונות, לכך הוא לא נחשב ודאי כי אין לו ודאות על כל ירושה וירושה, שהרי הוא טוען שהוא ממ"נ יורש מכח שני יורשין נפרדים או מכח ראובן או מכח שמעון, ובכה"ג אין הוא נחשב ודאי יורש דאין כאן טענה ודאית על אחד שהוא ודאי יורש אותו. אבל בבת וטומטום [בנכסין מרובין] הרי הטומטום יודע מי הוא בא לירש, שהרי הוא טוען שבודאי יורש את אביו, בין אם הוא בן בין אם הוא בת, נמצא שטענת הממ"נ כאן היא טענה ודאית על השם יורש, ולכך הק' רע"א שנאמר כאן דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי. ופשוט.

ד. ומצאתי ברע"א שנדפ' על הרמב"ם [פ"ה מנחלות] שכתב לישב וז"ל 'וצריך לומר דכל כמה דאין בפנינו בן מקרי גם הבנות ודאי, והוא בא לדחות הודאי שלהם מכח ספיקות בן דידיה, בכה"ג לא אמרינן הכי, ושאני ספק ויבם דמלבד הספק היבם ודאי לפנינו, והוא בא לגרוע ירושתו מכח ספק'. כוונת דבריו דכיון שאם לא היה הטומטום מעורר ספיקות שמא הוא בן הוא, היו הבנות נחשבות ודאי בירושה, שהרי על הצד שהוא בת כולם יורשים, נמצא שכל מה שדוחה אותם מלהיות ודאי זהו צד הספק שמא הוא בן, בזה לא אמרינן שבכח הספק לדחות הבת שהיא ודאית. אבל בספק ויבם בנכסי סבא שם אדרבא הרי היבם מצד עצמו הוא ודאי יורש, והספק הוא בא לגרוע ממנו, בזה אמרינן שיש ליבם דין ודאי, ואין ספק מוציא מידי ודאי.

**בביאור מח' הרא"ש והרמב"ם בנכסין מועטין.**

א. עוד כתב הרא"ש דאם היו טומטום ובת בנכסים מועטין, וצדדי הספק הוא שעל הצד שהוא בן אין הוא יורש כלל, שהרי בנכסים מועטין הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים, ועל הצד שהוא בת מגיע לו חצי. וכתב הרא"ש שהבת מקבלת הכל דהיא נחשבת ודאי, דממ"נ היא יורשת את הממון, דעל הצד שהטומטום הוא בן הכל שלה, [מדין נכסין מועטין] ועל הצד שהוא בת מגיע לה חצי, וכיון שהיא ממ"נ ודאי יורשת על הממון הרי הוא בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי. והרמב"ם נחלק בזה וכתב שחולקין. הרי שנחלקו בגוונא שיש יורש שיורש ממ"נ האם הוא נחשב בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי.

ושוב קשה לשיטת הרא"ש הרי זה סוגיא ערוכה ביבמות שאין הספק נחשב ודאי מכח מה שהוא יורש ממ"נ בנכסים, משום דסו"ס אינו יודע מכח מה הוא בא לירש, וא"כ גם הבת לא יודעת מכח מי היא בא לירש, שהרי על הצד שהוא בן מגיע לה מדין מזונות הבת, ועל הצד שהוא בת הרי היא זוכה מדין ירושה דאורייתא. וצ"ע. וצ"ל כנ"ל שהרא"ש סובר שהבת נחשבת יורשת ודאית, שהרי היא יודעת את מי היא בא לרשת, דהיא בא לרשת את 'אביה' או מכח מזונות שגם זה נחשב זכות כירושה, או מכח ירושת בת, בכה"ג היא ודאי יורשת את אביה או בדין מזונות או בדין יורשת בת. משא"כ ביבמות שהוא שני ירושות נפרדות כנ"ל.

אלא שעדין יל"ע למה בת וטומטום בנכסים מרובין לא אמרינן שהטומטום ודאי, כמו שהק' רע"א, מה ההבדל בין נכסים מרובין למועטין, הרי כמו שבמועטין נחשבת הבת לודאית, והוא ספק יורש, כך גם במרובין נחשב הטמטום לודאי, שהרי ממ"נ הוא יורש.

**קו' הנתיה"מ**

א. ובנתיה"מ סי' רפ סק"ו הק' על דין זה, איך עלה על דעתו של הרא"ש שיש לבת דין ודאי, הרי כל החיוב של הבנים לזון את הבנות אינו מדין ירושה, אלא הוא כחוב בעלמא, וא"כ למה נחשבת הבת לודאית, הרי על הצד שהיא בת הם יורשים יחד, ואין חיוב לטומטום לתת לבת כלום, דחיוב מזונות בנכסין מועטין הוא חיוב על הבנים לחוד וכל החיוב של הטומטום לתת לה זה רק על הצד שהוא זכר. וא"כ למה היא ודאית בנכסים. הרי היא באה או מכח ירושה, או מכח זכיה בחוב של מזונות, ויש כאן ספק מכח מה היא מחזיקה את הנכסים, ולמה נחשב שהטומטום הוא מוציא ממנה. ואם נחדש ונאמר שגם לדין מזונות יש דין ירושה מדרבנן, ניחא קו', דגם הבת היא ודאית בשם יורש שלה, דממ"נ יש לה שם יורש, והיא יודעת שהיא יורשת את אביה, או מדין מזונות או מדין בת. [[4]](#footnote-5)

ב. עוד כתב הטושו"ע חו"מ סי' ר"פ סעי' ט' דאם הניח טומטום ובן ונכסים מועטין, וצדדי הספק הוא שעל הצד שהוא בת הרי כל הנכסים שלו מדין נכסים מועטים, ועל הצד שהוא בן הם חולקין חצי מדין ירושה, לכך הדין הוא שהטומטום נוטל חצי ממ"נ, ועל החצי השני הם חולקים. גם בזה הק' הנתיה"מ שם וכתב דדין זה הוא תמוה מאד, דהרי על הצד שהוא בת מגיע לו בתורת פרעון חוב, ויש כאן לבן ספק חוב. ועל הצד שהוא בן מגיע לו בתורת ירושה, א"כ למה הוא מחשב נוטל ממ"נ חצי.

ועוד קשה דמ"ש מטומטום ובת בנכסים מועטים שהרא"ש סובר שהבת נחשבת ודאית, ונוטלת בודאי הכל, משום דהוי כודאי בן וספק בן, דעל הצד שהטומטום הוא בן אין לו כלום, ועל הצד שהוא בת הם שותפין, ולכך הבת נחשבת ודאי, והוא ספק שמא אינו יורש כלל, וא"כ גם בבן וטומטום בנכסים מועטין למה לא נחשב הטומטום ודאי יורש, דבין אם הוא בן ובין אם הוא בת מגיע לו חצי, או מכח מזונות או מכח ירושה, ואילו הבן הוי ספק יורש, שהרי על הצד שהטומטום בת אינו יורש כלל.

ונראה דבבת וטומטום הסיבה שהבת נחשבת בודאי הוא משום שהדין 'בת' שלה הוא ודאי יורש, בין אם הטומטום הוא בן ובין אם הטומטום היא בת, מ"מ הבת הודאית היא ודאי יורשת מכח השם שלה, ולכך היא נחשבת ודאי. אבל טומטום ובן הטעם שהטומטום הוא ודאי הוא מכח ממ"נ, דבין אם הוא בן ובין אם הוא בת הוא יורש, אבל מ"מ אפי' שיש לו ממ"נ על הממון, אבל אין טענה אחת שמכוחה הוא יורש, ולכך אין הוא נחשב ודאי, דאינו ודאי בשם יורש, אלא הוא משני שמות או בן יורש או בת יורשת.

**מתני':**

**אם תלד אשתי זכר יטול מנה.** כתב הרשב"ם דאיירי במחלק נכסיו ומצוה לקיים דברי המת. א"נ בבריא עם קנין שזיכה לו ע"י אחר. והר"י מיגש נחלק ע"ז וכתב שא"א לפרש בבריא ע"י קנין. חדא דאין מטבע נקנה בחליפין, ועוד דהוי אסמכתא בעלמא כיון שתולה את ההתחייבות אם תלד זכר, ועוד דהוי קנין דברים כיון שאומר יטול. ולכך פירש דאיירי בשכ"מ שדבריו ככתובין ומסורין.

וכתב הרשב"א דמה שהק' דאין מטבע נקנה בחליפין, מי אמר שזיכה לו ע"י חליפין אולי הקנה לו אגב קרקע, ועוד דמי אמר שהוא הקנה לו ממון ממש, אולי הוא הקנה לו קרקע בשוה מנה, ולזה מהני חליפין.

ומה שהק' דהוי אסמכתא, גם זה קשה דאם זה אסמכתא היינו דיש כאן חסרון של גמיר ומקני, א"כ גם מתנת שכ"מ לא מהני בכה"ג. מה לי בריא מה לי שכ"מ. וביותר אסמכתא לא אמרינן רק במקום שהוא דרך גוזמא כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפי זוזי, כשהוא מתנה תנאי לקנוס את עצמו בסכום כסף וכדו', אבל תנאי של אם תלד הוי ככל תנאי בעלמא שהוא רוצה בקיומו של התנאי ואינו אסמכתא.

ומה שהק' דהוי קנין דברים גם זה קשה דאם הוא קנין דברים א"כ גם מתנת שכ"מ לא יקנה, דמילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ, דמה שאינו אלא דברים בעלמא לא מהני גם בשכ"מ.

ונראה שנח' מה החסרון של קנין דברים, קנין דברים הוא שאדם לא מתחייב עכשיו ממון, אלא אומר אתן לו ממון, והחסרון הוא במעשה הקנין. או שאין חסרון במעשה הקנין, אלא שחיובים של חו"מ אין רק על התחייבות, אבל לעשות פעולה של נתינה, אין התחיבות כזו. ונפק"מ במתנת שכ"מ שאי"צ קנין, דאם הוא חסרון במעשה קנין, שפיר י"ל שבשכ"מ אי"צ למעשה הקנין, אבל אם הוא נופקע מהתחייבות, א"כ מה לי בריא מה לי שכ"מ.

**ילדה טומטום אינו נוטל כלום.** לפי' הרשב"ם הוא משום דתנא דמתני' סבר דטומטום הוי בריה, וגם אביי שכתב דוחין אותו ואין סבר דהוי בריה כרשב"ג, וקצת צ"ב שלא הוזכר בכל דברי אביי רשב"ג, רק רבא הביא דברי רשב"ג כדי לבאר את הסיפא. אבל התוס' בסמוך כתבו די"ל דס"ל לתנא שאין דעתו של אדם להתחייב אלא על זכר ונקבה ודאי, ולא על הספק. ואביי ס"ל דגם רבנן מודו בזה, [ואפי' שמזונות זה תנאי בי"ד, מ"מ לא תיקנו אלא לפי דעת בנ"א]. ורק לענין קרבן ס"ל שדעתו גם על הספק כיון שגם הוא ראוי להקרבה. אבל לגבי בנו גם רבנן מודו דאין דעתו על הספק. וגם בתקנת מזונות הבנות תיקנו לפי דעת בנ"א, וממילא אין דעתם אלא על בנות ודאי, ולא על הספק. אבל רבא סבר דרבנן פליגי על רשב"ג גם כאן, וסיפא דמתני' רשב"ג.

**אם זכר מנה אם נקבה מאתים וילדה וכו'.** נחלקו הראשנים בביאור המשנה, ברמב"ם פ"ח מזכיה ה"ו והנמוק"י פי' את המשנה כפשוטו שנולדו תאומים, ונוטל הזכר מנה והנקבה מאתים, אבל הרשב"ם נחלק וכתב שלא אמר אם זכר אם נקבה, ולא אסיק אדעתיה בלידת תאומים. ואם נולדו תאומים לא יטלו כלום ''דשמא לא היה חפץ בלידת תאומים'', א"נ אין לידת תאומים בכלל אם זכר אם נקבה, דמשמע זכר לבדו ונקבה לבדה. עי' במהרש"א שביאר דהרשב"ם כתב כאן ב' טעמים, לפי הטעם הראשון שפיר תאומים הם בכלל הלשון, אלא שאין דעתו על תאומים, ולפי הא"נ אינו בכלל הלשון.

והביא הרשב"ם ראיה לדבריו מהגמ' לקמן קמא: שאם אמר אם זכר מנה ואם נקבה מאתים ונולדו תאומים אינו חייב כלום. והנמוק"י יפרש התם שאני שלא נתחייב אלא למבשר, ולמבשר לא התחייב על בשורת תאומים. אבל כשהוא מתחייב לתת, דעתו גם על תאומים.

**אין שם אלא הוא יורש הכל.** כתב הרשב"ם דאם טומטום הוא ספק ממ"נ הוא יורש, דכיון שאין לא בנים ולא בנות, הוא יורש או מתורת בן או מתורת בת. אבל אם הוא בריה למה הוא יורש, או מקרא דבין אין לו עיין עליו, או משום דקרינא ביה הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותו. וכתב בשטמ"ק בשם התורא"ש שמכאן יש להוכיח שטומטום פוטר מן היבום אפי' אם הוא בריה, דכי היכי שלענין ירושה הוא יורש, לענין יבום נמי כי הדדי נינהו. וכתב בקוב"ש תעח שזה תלוי בב' פי' הרשב"ם דאם הוא בכלל בן אין לו עיין עליו וכו', א"כ הוא בכלל זרעו ופוטר מיבום, אבל אם הוא יורש מקרא דהקרוב אליו ממשפחתו אינו בכלל זרעו ואינו פוטר מן היבום. אמנם בתורא"ש משמע שעצם זה שהוא יורש זה סיבה לומר שיש כאן זרע ופוטר מיבום.

והנה מבואר במתני' שאם יש טומטום ובן אין הטומטום יורש, דדוחין אותו אצל הבנות. ויל"ע מה הדין כשיש רק טומטום ובת למ"ד דהוי בריה [דלמ"ד דהוי ספק נחלקו בזה הרא"ש והרמב"ם אם חולקין בשווה או שלוש רבעים ורבע, אבל למ"ד דהוי בריה מה הדין], הרי מצד דין ירושה יש לו [או מדין עיין עליו או מדין הקרוב אליו], האם הטומטום והבת חולקין בשווה, או שרק אם אין בת הוא יורש, דהיינו דבסדר הנחלות הוא אחרי בת. ונפק"מ באדרוגינוס שהוא בריה.[[5]](#footnote-6)

ועי' בתורי"ד שכתב טעם אחר למה הוא יורש כשאין שם אלא הוא, דרק לענין קרבן עולה או שלמים כתוב זכר או נקבה, ובזה טומטום לא הוי לא זכר ולא נקבה אלא בריה. אבל לענין ירושה לא כתיב כלל זכר ונקבה, אלא כתוב בן ובת, ובזה גם אם טומטום הוא בריה הרי הוא בכלל בן ובת.

**בשלמא לרבא יורש כבן בנכסים מועטין,** ברשב"ם מבואר שהכוונה שיש לו דין של בן, וממילא אינו נוטל בפועל בנכסין מועטין. אבל בתוס' פירשו בד"ה ולטעמיך שכוונת הגמ' שיש לו דין בן והוא נוטל בעודף כשאר הבנים, והק' בזה הרי כשחוזר העודף לבנים הרי הוא ירושה גמורה של בנים, ולמה יטול הטומטום בזה הרי הוא ספק בת, וביאר בתורא"ש [הובא בשטמ"ק] שהכוונה שממ"נ מגיע לו ליטול בעודף, או מדין ירושה או מדין נכסים מועטין על הצד שהוא בת. ודו"ק.

אלא לאביי מאי ניזון כבת, עי' ברש"ש שהעיר למה לא הק' מהרישא שיורש כבן.

**אידך מנה הוי ממון המוטל בספק וחולקין,** כתבו התוס' דאם איירי לאחר שמת הנותן, א"כ כל הנכסים בחזקת הבן, ולרבנן הדין הוא הממע"ה, וע"כ דקאי כסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין. ודברי התוס' מופלאים ממש, למה הבן נחשב מוחזק בירושה, הרי בודאי שאין כאן ירושה, בין אם הבת קיבלה את המתנה, ובן אם הבן קיבל מתנה, ירושה לא היה כאן, וא"כ למה הוא נחשב מוחזק. ולכאו' צ"ל שגם אם חל כאן בודאי חיוב לתת מתנה, מ"מ צריך להגיע לכח גביה מהירושה, ומכיון שצריך כח גביה בשביל המתנה א"כ הנכסים הרי הם בחזקת הבן. אלא שגם זה אינו מספיק, שהרי מדובר כאן שיש כאן עוד אחים, דאל"כ למה האבא צריך לתת לבן מתנה, הרי ממילא הוא יורש הכל, וא"כ אם יש עוד אחים, הרי כלפי שאר האחים הם יכולים להוציא את המתנה ממ"נ, [אם כתבו הרשאה זה לזה, שהרי ממ"נ יש כאן חוב למתנה, אלא שבמה שגבו מן האחים אין הבן מוחזק יותר מהבת, ונמצא שכל מה שהוא מוחזק בירושה הוא רק כלפי אותו החלק שהוא יורש. ודו"ק היטב.

א"נ איירי בחיי האב והיה מתנת בריא ששניהם בבאים להוציא מרשות האב, והאב הוא מוחזק בנכסים. לכך חולקין. וצ"ב דאם הם באים להוציא מהאב למה לא יפטר האב מדין הממע"ה, שהרי לכל אחד הוא יכול לומר הממע"ה. ועי' בריטב"א שכתב שכתבו הרשאה זה לזה, ולכך מוצאין מן האב את הממון, אלא שהנידון הוא בין שניהם כמה לחלק את הממון. ואין אחד מהן מוחזק יותר מהשני.

**המבשרני במה נפטרה רחמה של אשתי.**

הרשב"ם פי' בב' אופנים, לפי' קמא איירי שאמר אמירה נפרדת לזכר ואמירה נפרדת לנקבה, ובכל אמירה ואמירה הוא ממעט את שכנגדו, כשהוא אומר המבשרני על זכר הוא ממעט על נקבה וכו'. אבל בפי' השני כתב הרשב"ם שהוא הזכיר וכלל גם זכר וגם נקבה וכו', ולכך הגמ' שאלה כיון שבכל בשורה הוא נוטל למעוטי מאי, הו"ל המבשרני שנפטרה רחמה של אשתי יטול מנה.

וגרס הרשב"ם שאם אמר אם זכר מנה אם נקבה מנה, וילדה זכר נוטל מנה ילדה נקבה נוטל מנה, ואח"כ כתבה הברייתא שאם ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה, וע"ז הק' והא זכר ונקבה לא קאמר, ומשני שפירש שאם תלד זכר ונקבה יחד יטול מנה. ומכאן למד הרשב"ם שאם אמר אם תלד אשתי זכר יטול מנה ואם תלד נקבה תיטול מאתים אם ילדה תאומים אינם נוטלים כלום.

וברמב"ן הק' מה החידוש של הברייתא שאם הוא אמר אם זכר אם נקבה יטול מנה נוטל מנה, וכי תעלה על דעתך שתתן לו יותר ממה שפירש הנותן. ותי' דשמא היינו מפרשים דבריו שכוונתו לתת מנה בשביל כל אחד.

1. וכתב שם שנפק"מ בזה הוא בגוונא שהנכסים הם איסורה"נ על הבן, והבן לא יכול לזכות בהם, האם יזכה בהם היורש המאוחר. ע"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכבר תמה עליו בקוב"ש שהרא"ש ביבמות לז: כתב להדיא כמו שיטת הרמב"ן שגם ודאי אח במקום ספק בן הוי בכלל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי. דאמרינן התם ספק ויבם בנכסי יבם [והצדדים הם, דעל הצד שהוא בן המת הרי הוא יורש מדין בן, ועל הצד שהוא בן המייבם לא מגיע לו כלל] הדין הוא שיחלוקו, והק' הרא"ש סי' ח' ותימא ולימא יבם דל מהכא היבום וכו', מ"מ אני יורש של מיתנא [ודאי אח] ואתה ספק ותנן לקמן ק: הוא לא יורש אותן אלא הקרוב קרוב יורש, כי הוחזקה נחלה לאותו השבט והוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק. היינו דמבואר במתני' ביבמות ק: דאשה שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונשאת וילדה בן שהוא ספק בן ט לראשון וספק בן ז' לאחרון, ויש להם בנים אחרים, הדין הוא שאין הבן הזה שהוא ספק יורש לא את הראשון ולא את האחרון, דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכל אחד יכול לדחות אותו ולומר לו שהוא אינו אחיו, וא"כ הק' הרא"ש דלימא ליה היבם אני ודאי יורש של מיתנא שהרי אני ודאי אח ואתה ספק, ולא תוציא הנחלה מספק. והיינו שאפי' שלספק יש טענה דשמא הוא בן, ועל הצד שהוא בן אין ליבם מעלה שהוא אח דהוא יורש רחוק, אפ"ה זה נחשב שליבם יש טענה ודאי על הירושה, הרי שספק בן וודאי אח גם זה בכלל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי, ואפי' שהאח הוא קרוב רחוק יותר מן הבן. [↑](#footnote-ref-3)
3. והגר"ש רוזבסקי זצ"ל בזכרון שמואל כתב שיש לחלק בין ספק בן וודאי אח, וספק בן וודאי בת, דבספק בן וודאי אח שפיר י"ל שאח במקום בן אין לו כלל שם יורש, וממילא ספק בן וודאי הוי שניהם הם ספק. אבל בת במקום בן אין הבן קרוב יותר מהבת, אלא שניהם שווים, ויש הלכה שהזכרים קודמין, ולא שהוא קרוב יותר, וא"כ י"ל שבספק בן וודאי בת כו"ע סברו שהבת הוי ודאי והבן הוא ספק. ועי' [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה בגמ' בכתובות נד. מסתפקת האם לבת ארוסה תיקנו מזונות, דהיינו שבא על ארוסתו והוליד ממנה בת, ואח"כ נשאה והוליד ממנה בנים ובנות, האם גם לבת מהארוסין מגיע מזונות, ועלתה בתיקו, ולפי"ז אם היא בא להוציא מהבנים אומרים לה הבנים אין ספק מוציא מידי ודאי, דאת ספק האם מגיע לך מזונות. ונסתפק רע"א שם מה הדין בנכסים מועטין, והבת מהארוסין באה להוציא מהבנות, האם אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, או שאין הבנות מוחזקות כ"כ בנכסים אלא שהוא עומד ברשותם, אבל הם לא מוחזקים בזה, וממילא הבת יכולה להוציא מהם. וכתב רע"א ועי' בשו"ע סי' ר"פ בעינין טומטום ובת והתבונן, והיינו דרע"א הביא מכאן ראיה שהבת היא מוחזקת בזה והטומטום צריך להביא ראיה להוציא ממנה. [↑](#footnote-ref-5)
5. עי' בטור רפ שפסק שאדרוגינוס הוי בריה ואין לו כלום עם הבן, ואם הוא עם בת נוטל עמה בשווה, והב"י תמה עליו מנין לו, הלא כמו שאינו יורש עם הבן, כך עם הבת אינו יורש. וכתב ע"ז בדרכי משה שם, דאין תמיהותו כלום דלענין ירושה לא גרע מבת, דהיינו דאפי' שהוא בריה מ"מ הוא כמו הפחות שביניהם, ואפילו שחזינן כאן בגמ' שלמ"ד בריה אינו ניזון עם הבנות, אלא דוחין אותו ואין לו, זה רק לענין תקנת מזונות שתיקנו לבת דוקא. ועי'. [↑](#footnote-ref-6)