לז,ב           ג
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות / החולץ - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא.**

**א. ספק ויבם וכו' חולקין.** עי' בקו' הרשב"א מדוע לא אזלינן בתר חזקת יבום. הרי שנקט בקו' שחזקת התר ליבם מהני גם כלפי הדין ממון. ועי' בתי' הרשב"א.

**ב. ספק ויבם וכו',** מדוע לא מהני תפיסה. עי' ברא"ש. ובריטב"א לענין שודא או כל דאלים. והאריך בזה הבית מאיר קסג סעי' ג'.

**ג. ספק ויבם.** עי' ברא"ש שהק' דל מהכא מדין יבם סו"ס הוא אח. ויש כאן בדברי הרא"ש כמה הערות. חדא חזינן מקושיתו דגם ודאי אח כלפי ספק בן הוי בכלל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי. ודבר זה הוא מח' ראשנים כאן ולקמן ק: האם הדין של המשנה לקמן הוא רק בודאי בן וספק בן. או אפי' ודאי אח וספק בן. ובביאור פלוגתם עי' קובה"ע סי' מ' אות ז'. עוד יש לדון שבדבריו חזינן שגם על הצד שהוא יבם עדין הוא יורש גם מכח השם אח. וביש"ש חולק בזה. ועי' בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות תיא

**ד. ותי' הרא"ש** דמיירי שהסבא קיים. עי' מהרש"א שהק' מסוף הסוגיא גבי ספק וסבא שבאו לחלוק בנכסי היבם דהדין הוא שחולקין בשוה, ולא אמרינן דהסבא הוא ודאי . ועי' רמב"ן בסמוך ד"ה ספק באמצע דבריו 'ועוד אני מתמיה וכו'.

**ה. סברו רבנן דרב משרשיא,** א"ל רב משרשיא וכו'. זה היה נראה פשוט שאין כוונת רבנן דר"מ לומר שמי שהוא מוחזק במקצת הנכסים ממ"נ נחשב ודאי יורש בכל הממון. אלא שסברו שכיון שיש לו ממ"נ במקצת נכסים הרי הוא נחשב ודאי ב'שם' יורש על הנכסים, ולכך הוא נחשב מוחזק. אלא דר"מ אמר להם שהכא ספק וספק הוא וביאר דרש"י כיון שאינו יודע מכח מי הוא בא לירש. וזה צ"ב מה אכפת לי שאינו יודע מכח מה הוא בא לירש.

**ו. רש"י ד"ה בנכסי יבם** וכו' ונראה בעיני וכו'. עי' ברמב"ם פ"ה מנחלות ה"ד שכתב שחולקין הכל בשוה. ודבריו צ"ב רב מ"ש מהא דאמרינן בגמ' בסמוך גבי ספק ובני יבם בנכסי סבא דמתנא דקא מדו ליה שקיל והשאר חולקין. ועי' בחי' רבי אברהם מן ההר. וע"ע באבן האזל שם ד"ה לכן.

**ז. קם דינא הדר דינא**. צריך לברר מהוא קם דינא מה בכך שנפסק המע"ה או יחלקו מ"מ כלפי שמיא אינו ודאי, ועכשיו יש לו טענת ממ"נ. ועוד במה נחלק מ"ד הדר דינא. ועוד מה ביאור הדמיון למח' אדמון ורבנן בחד דאתי מכח ד', ומה דחו עד כאן וכו' דא"ל ממ"נ דרכי גבך אבל הכא וכו', וכן הא דאמרו עד כאן וכו' משום דא"ל אי שתקת.

ובסברת קם דינא עי' בתה"ד סי' שי הובא בקו' הספיקות כלל ו' יב שהוא מטעם יאוש. ועי' בקה"י סי' לד אות ב-ד. וע"ע בשערי יושר שער ה' פ"י .

**ח. אי שתקת**. עי' רש"י ותוס' שנחלקו האם הוא איום בעלמא או שכך הוא הדין. ועי' היטב בריטב"א ובנמוק"י.

**ט. ספק ויבם בנכסי סבא.** התוס' נקטו בשיטת רש"י שהיבם חשיב ודאי משום שהוא מוחזק בודאי במקצת נכסים, והתוס' הק' עליו כמה קו'. ובביאור שיטת רש"י עי' בריטב"א שרק במקום ירושה אמרינן הכי. אבל התוס' נקטו דהיבם יורש ודאי של הסבא, והתם בנפל הבית וכו' לא חשיב בנימין יורש ודאי וכו', ובביאור הדברים עי' בריטב"א. [וע"ע ברמב"ן באופ"א]. ובקוב"ש שם.

**ט. ספק ובני יבם בנכסי סבא**. עי' ברא"ש.

**י. סבא וספק בנכסי יבם.** עי' בקרבן נתנאל אות ש' בשם היש"ש. ובחזו"א קיט סק"ד

**הספק שבועי עד מתני' לח. שומ"י שנפלו לה נכסים**

**ספק ויבם שבאו לחלוק** וכו' הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין. והק' הרשב"א [הובא לעיל] אמאי לא נוקמי אחזקת היבם, דבחזקת היתר ליבם היא עומדת, ולא נוציא מן היבם בספק, ותי' דכיון דרוב נשים לט' ילדן וכו' וזו לא הוכר עוברה לשליש איתרע ליה רובא, הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין, ולכאו' קו' הא כיון דא"א לסמוך על הרוב משום דאיתרע וכו' א"כ הוי לן למיזל בתר חזקה. ע"כ דס"ל לרשב"א דאין כוונת הגמ' דהרוב כמאן דליתא, אלא דאיכא רוב אחר דהיא מהיולדות לז' ולכך א"א לסמוך על הרוב דהוי רוב נגד רוב. וחידש הרשב"א שגם במקום שהוא רוב נגד רוב לא אזלינן בתר חזקה כיון דרובה וחזקה רובה עדיף.

[והנה לא מבעיא למ"ד דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן, ולדידיה מוקמינן אחזקה, מסתבר דה"ה במקום רוב נגד רוב מוקמינן אחזקה, דלא אלימא רוב נגד רוב מתו"ת, אלא אף למ"ד ספיקא דאו' ולא מוקמינן אחזקה במקום תו"ת, אפשר דהיינו דוקא במקום תו"ת דחשיב ודאי אבל ברוב נגד רוב אפשר שנצרף החזקה לחד רובא וניזיל בתריה]. ועי' בקובץ שיעורים ב"ב פא ובחי' הגרש"ש סי' לד-לה.

ובאמת שיש לפרש דברי הרשב"א באופ"א, דאין הטעם משום דהוי רוב נגד רוב, אלא דהרובא גופא איתרע, דאי משום רוב נגד רוב יש לומר דהכא לא שייך דין רוב, משום דרוב נשים עוברן ניכר אינו בא לגלות דזה הוכר לשליש, אדרבא הרי הוא לא הוכר בשליש לט' ויצא מהרוב, ואשה זו ודאי מהמיעוט היא, אלא דלא ידעינן אי מהמיעוט דילדה לז' או מהמיעוט דאף דילדה לט' אין עוברה ניכר, ובעינן למימר דכיון דרוב לשליש לכך לא נעמידנה אצל המיעוט דהוי בן ט' ולא הוכר, אלא במיעוט דילדה לז', דאיכא רוב על עובר זה דאינו מט' דאל"כ הוי עובר ניכר, ומנלן לומר דבכה"ג איכא דינא דרוב, שאינו מורה על עצם הדבר שהוא מהרוב, אלא באופן שלילי שלא נעמידנו אצל המיעוט, שהרי סו"ס אשה זו מהמיעוט היא, וכלפי שנדע מאיזה מיעוט היא אין זה הוראה מהרוב. ועי' בחי' הגר"ש הימן זצ"ל.

**ספק ויבם וכו' הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין.**

בדברי הרא"ש והראשנים נתבארו כמה וכמה ענינים.

**א. [האם מהני תפיסה].** כתבו התוס' דיחלקו אפי' לרבנן. ועי' בקו' הספיקות כלל ח' אות ז' שחלוק יחלקו דסומכוס מיחלקו דרבנן, דלסומכוס כתבו התוס' בב"מ צז: ד"ה לימא דחשיב ליה תרוויהו כמוחזקים, והיינו דכל ספק דאית ביה דררא דממונא חשיבי שניהם מחזקים בו ולכך יחלוקו. אבל לרבנן דפליגי על סומכוס לא חשיב שניהם אפילו בגוונא שמודו ליה רבנן שיחלוקו. והביאור בזה דלסומכוס אין הכוונה שהמוחזקות היא מכח הדין שיחלוקו, אלא שעצם הספק שיש בו דררא דמומנא יוצר ששניהם מוחזקים בו, ולרבנן הדררא לא סיבה להחשיבו כמוחזק, רק הדין הוא דבליכא מוחזק חולקין כעין פשרה. [וע"ע בתוס' ב"מ ריש הבית ד"ה ולימא דגם לרבנן חשוב שניהם מוחזקים]. ואכמ"ל.

וכתב הרא"ש ואפי' אחד מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא ותרוויהו אתו בטענת ספק, ואם הוא כדברי אחד מהם אין לשני זכיה בהן, הילכך הוי ספק וחולקין. וביאר בקרבן נתנאל דחשוב תפיסה ממרא קמא [דהוא בחזקת המת] ולא מהני תפיסה ממרא קמא. והביאור בזה לכאו' צ"ל דדין ירושה נחשב שהמת הוא מנחיל ולא דהנכסים הפקר והתורה נותנת אותם מתנה, ולכך רק מי שיש לו שם יורש הוא נוחל, וכל תפיסתו בנכסים הוא מכח הירושה, ונמצא שאין בתפיסתו כח כנגד השני שגם יש לו צד יורש, דכלפי הנכסים דינם שיהיו ליורש. וצ"ב. וכעין סברא זו כתב הריטב"א דהכא לא שייך לא שודא דדינא ולא כל דאלים גבר, וז"ל 'י"ל כיון דמחמת ירושה הם באים ודמי כמאן דתפסי בהו תרוייהו לא בעי לאפוקי מינייהו למעבד שודא דדינא', הרי שכיון שבאים מכח ירושה כאילו שניהם מוחזקים בו.

ועי' בשו"ע קסג סעי' ג' דכתב דלא מהני תפיסה, וכתב בבאר הגולה אות ו' שהוא כדברי הרא"ש. וצ"ע דהרי המחבר פסק [יו"ד שטז] כרמב"ם דמהני תפיסה נגד מרא קמא ואין מוצאין מידו. ועי' בבית מאיר.

וכתבו דהכא לא מהני תפיסה משום שהפסק הוא יחלקו, וכמבואר בקו' הספיקות כלל ב' סעי' ז' דדין תפיסה הוא רק במקום דליכא דררא דמומנא לכל אחד [כמו בספק דתיקו], אף שמספק חולקין מ"מ מהני תפיסה, אבל במקום דאיכא דררא דממונא ומעיקר הדין שיחלקו לא מהני תפיסה.

**ב. [שי' הרא"ש דגם בספק בן וודאי אח אמרינן מוציא וכו'].** הק' הרא"ש סי' ח' ותימא ולימא יבם דל מהכא היבום וכו', מ"מ אני יורש של מיתנא [ודאי אח] ואתה ספק ותנן לקמן ק: הוא לא יורש אותן אלא הקרוב קרוב יורש, כי הוחזקה נחלה לאותו השבט והוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק. היינו דמבואר במתני' לקמן ק: דאשה שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונשאת וילדה בן שהוא ספק בן ט לראשון וספק בן ז' לאחרון, ויש להם בנים אחרים, הדין הוא שאין הבן הזה שהוא ספק יורש לא את הראשון ולא את האחרון, דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכל אחד יכול לדחות אותו ולומר לו שהוא אינו אחיו, וא"כ הק' הרא"ש דלימא ליה היבם אני ודאי יורש של מיתנא שהרי אני ודאי אח ואתה ספק, ולא תוציא הנחלה מספק.

ויש כאן חידוש בקו' הרא"ש, דמהרא"ש עולה שאפי' שלספק יש טענה דשמא הוא בן, ועל הצד הזה אין ליבם מעלה שהוא אח, אפ"ה זה נחשב שליבם יש טענה ודאי על הירושה, הרי שספק בן וודאי אח גם זה בכלל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי, ואפי' שהאח הוא קרוב רחוק יותר מן הבן. ובדבר זה נחלקו הראשנים, בביאור דברי המשנה לקמן, האם המשנה לקמן מיירי שיש להם בנים, והספק הוא האם גם הוא בן, ולכך הבנים אומרים לו אין ספק מוציא מידי ודאי, או שהמשנה מדברת גם בגוונא שלאחד מהם אין בנים אלא אחים או שאר יורשים, ויש כאן ספק האם הוא בן, ולהם יש טענת ירושה בתורת אח, והם נחשבים טענת ודאי אפי' שהירושה שלהם היא קחוקה, ועל הצד שהוא בן אין משמעות שהם אחים. דספק בן וודאי אח גם זה נחשב אין ספק מוציא מידי ודאי. דעת הריטב"א כאן והריא"ז בשה"ג אות ב' דכל דברי המשנה הם דוקא שמת ויש לו בנים, ולכך הספק אינו יכול להוציא מהבנים. אבל אם יש רק בנות [שעל הצד שהוא בן הוא קודם בירושה] חולק עמהן בשוה בנכסי אביהם, אך דעת הרמב"ן והרא"ש כאן דגם בכה"ג שאין שם בנים אלא בנות או אחים של מת נמי אמרינן חשיב אין ספק מוציא מידי ודאי, וכיון שהוא ספק בן והם ודאי אחים, אף שהם רחוקים בירושה אמרינן אין ספק וכו'.

וביאר פלוגתם בקוה"ע סי' מ' אות ז' האם יורש מאוחר במקום יורש מוקדם יש לו סיבה לירש בנכסים אלא שהמקדם מפקיע ממנו הנכסים, וכיון שהוא קודם ולא נשתייר לו מה לירש, או דיורש מאוחר במקום מוקדם אין לו כלל שם יורש ואין לו כלל סיבה לרשת, והוי כנכרי ממש. וכתב דבהא פליגי, דעת הרמב"ן והרא"ש דיורש מאוחר נמי יורש הוא, ולפיכך כיון שהוא ודאי אח ויש לו סיבה לירש בודאי, ולספק אין סיבה ודאית בנכסים אמרינן אין ספק מוציא וכו', אבל שי' הריטב"א והריא"ז דיורש מאוחר אינו יורש כלל אם יש קרוב, ולכך חשיב זה וזה ספק, דלצד שהוא בן הרי אין הבנות או האחים יורשים כלל, ולכך יחלקו.

וכתב שם שנפק"מ בזה הוא בגוונא שהנכסים הם איסורה"נ על הבן, והבן לא יכול לזכות בהם, האם יזכה בהם היורש המאוחר. ע"ש.

ויש להעיר בזה, דהרא"ש כתב טעם אחר 'דהוחזקה נחלה לאותו השבט', אין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"ה ברמב"ן. ועי' בסמוך אות ה-ו.

**ג. [דעת היש"ש דאין ליבם דין ירושה מכח אח].** עוד חזינן מקו' הרא"ש דיבם מצי לירש את נכסי אחיו לאחר היבום גם מכח אח, ויורש מב' כוחות גם יבם וגם אח, דאי נימא שברגע שהוא מיבם שוב אינו יכול לרשת מכח אח, ואינו זוכה בנכסים אלא אך ורק בתורת יבם, א"כ מה הק' הרא"ש שהיבם יאמר לו שהוא ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי, הלא ממ"נ אין היבם יורש מתורת אח, דאם הוא היבם הרי הוא יורש רק בתורת יבם, ולא בתורת אח, ואם הוא לא היבם א"כ אין לו ירושה כלל שהרי יש כאן בן, והבן הוא היורש. ומוכח מקו' הרא"ש שס"ל שהיבם יכול לרשת גם מכח הדין יבם וגם מכח הדין אח, ולהכי הק' דל מהכא היבם הו"ל איהו ודאי אח[[1]](#footnote-2).

אך היש"ש [סי' ז'] חולק על דברי הרא"ש, וס"ל דהיבם לא מצי לירש מחמת שהוא אח אלא משום יבם, דכשם שנסתלקה ירושת האחין ויורש היבם את אחיו שמת, ה"נ נסתלקה ירושת עצמו בתורת אח, ויורש רק מחמת היבום, וא"כ לא מצי היבם לומר לספק שהוא ודאי אח, בתורת אח אינו יורש ממ"נ, שעל הצד שהוא יבם אינו יורש מדין אח, ועל הצד שהוא אח הוא כלל לא יורש דאיכא בן. וממילא אין כאן טענת ודאי ירושה, ולא אמרינן אין ספק וכו' אלא במקום שאיכא צד ירושה מכח אח[[2]](#footnote-3).

**ד. [בתי' הרא"ש, ובדעת הרמב"ם]** ותי' הרא"ש דמיירי הכא שהסבא קיים, הלכך מכח קורבה דאח אין היבם זוכה אלא אביו כי אב קודם, וכל הנידון האם יורש בתורת יבם, וזה הוי טענת ספק וחלקין. והוסיף הרא"ש דאפילו שהסבא אין לו כלל זכות בירושה ממ"נ, שהרי על הצד שיש כאן יבום אין הסבא יורש כלל אלא היבם, ועל הצד שאין כאן יבום זוכה הבן הכל בתורת בן. אבל מ"מ את הטענה הודאית של היבם שהוא ודאי אח, טענה זו לא קיימת שהסבא קיים. [והגרש"ר זצ"ל העיר הרי אם הרא"ש סובר שיורש מאוחר שם יורש עליו, א"כ מה אכפת לי שיש סבא הרי הסבא מסולק גם בלי הטענה שהוא אח, שהרי יש כאן או יבם או בן המת, וא"כ שוב יכול היבם לטעון שהוא ודאי אח. ומוכח מזה שיורש מאוחר אינו יורש כלל, וממילא במקום סבא אין כלל מעלה לאח, אלא דא"כ חוזרת הקו' מה הק' הרא"ש שיש כאן ודאי אח, הרי על הצד שהוא בן אין מעלה לודאי אח. וצ"ע. ואולי י"ל דכל המעלה שיורש מאוחר במקום מוקדם יש עליו שם יורש הוא רק בגוונא שיש בכח הטענה שלו זכות לקבל את הממון, כגון בספק בן וודאי אח, דכיון שודאי אח יש לו כח לקבל את הממון ממילא אין הספק בן יכול להוציא ממנו, אבל אם בטענה של המאוחר אין לו כח לקבל את הממון, שוב אין לו מעלה שהוא טוען טענה ודאית, וה"נ כיון שיש סבא אפי' שהסבא מסולק מהממון ממ"נ, מ"מ כלפי הטענה שהוא יש לו טענה ודאית, ויורש מאוחר שם יורש עליו, כאן זה לא יועיל, משום שבטענה הודאית הוא לא יכול לקבל את הממון משום שאביו קיים].

וכן פסק בטור קסג דספק ויבם בנכסי מיתנא הוי ספק וחלקים, וה"מ כשהסבא קיים, אבל אין הסבא קיים יטול היבם הכל בתורת אח דאין ספק וכו'. אבל הרמב"ם הביא בפ"ה מנחלות ה"ד את הדין בסתמא, דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי המת חולקין, ולא חילק האם הסבא קיים או לא. והק' עליו בלח"מ מ"ט לא חילק כדברי הרא"ש והטור, דאם אין הסבא קיים נוטל היבם הכל מדין אין ספק מוציא מידי ודאי.

והיה מקום לומר בשני אופנים, או שהרמב"ם סובר כמו הריטב"א שהובא לעיל שודאי יורש רחוק במקום ספק יורש קרוב לא הוי בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי על הצד שהוא בן אין האח יורש כלל, ולכך לא קשה קו' הרא"ש ולא צריך להעמיד שהסבא קיים. ועי' בשיעורי הגרש"ר אות תיג שהוכיח שהרמב"ם פליג על הריטב"א. או שהרמב"ם סובר כמו היש"ש דיבם אינו יורש כלל בתורת אח ומשו"ה אפי' כשאין הסבא קיים אין הוא יכול לטעון דל מהכא יבם הרי אני ודאי אח, כיון שממ"נ אינו יכול ליטול בתורת אח.

**ה. [קו' מהרש"א מ"ש מספק בן וודאי אב דיחלקו, רמב"ן]** והק' מהרש"א הרי בגמ' בסמוך לח. מבואר דספק וסבא בנכסי יבם חולקים, והרי התם הסבא הוא יורש ודאי בנכסי בנו מדין אב, והספק שמא אינו בנו ואינו יורשו, ולדברי הרא"ש שאין ספק בן מוציא מודאי אח ה"ה אין ספק מוציא מודאי סבא, ויטול הסבא הכל. ומה ההבדל בין ודאי אח לודאי סבא. [ובשלמא להריטב"א והריא"ז ניחא דא"א להחשיבו כודאי כיון שעל הצד שהספק הוא הבן של המת הרי הוא יורש קרוב ואין לאב זכות ירושה].

ותי' בקרבן נתנאל ובקר"א דכל דברי הרא"ש דודאי אח מהני נגד ספק בן, הוא רק הכא בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, משום דתיכף משעת מיתה יש ליבם דין מוחזק שהוחזקה הנחלה ברשות היבם, ואילו הספק הוי עובר באותה שעה ועובר אינו נוחל ומנחיל, משא"כ בספק וסבא בנכסי יבם דהספק כבר נולד בשעת מיתת היבם, ובשעה זו גם לספק יש חזקת שבט כמו לסבא, דשניהם ראוים לירש. וברש"ש הק' ע"ז דהרי שי' הרא"ש דקיי"ל שעובר נמי איכא נמי זכיה. ולכך כתב ליישב דכיון שבשעה שמת לא הוכר עוברה א"כ הוחזק ירושה ליבם, ועי' בקרני ראם. ודבריו תמוהים דא"כ מה משני הרא"ש דהסבא קיים הרי סו"ס עד שלא הוכר עוברה הוחזק ברשות היבם. ועוד דכל קו' הרא"ש הוא שיזכה מכח אח, הרי גם לצד ספק יבם כל שלא הוכר העובר הוא מוחזק. וא"כ קו' במקומה עומדת, לדברי הרא"ש דס"ל דספק בן במקום ודאי אח אמרינן אין ספק וכו', ה"נ בסבא וספק נימא דהוי ספק במקום ודאי ואין ספק וכו'.

וקו' זו הק' הרמב"ן עצמו בסמוך, אחר שדייק מסתימת המשנה לקמן דאף במקום אח ודאי וספק בן נמי אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. הק' וז"ל עוד אני מתמיה במה שאמרו סבא וספק בנכסי יבם חולקין, שהאב ודאי בירושה שלא במקום בן, ואעפ"כ הספק הזה מספק עליו ירושת ודאי, מאחר שהוא שמא בנו ואין האב ראוי לירש לפניו, ולמה אמרו כן הלא אמרו הוא אינו יורש אותן וכו', והא מילתא דפסיקא תנן שאפי' לא הוי"ל למת אלא אחין, ואלו הספיקות באין לירש עמהן האחין נוטלין הכל, ואמאי נימא כיון שאין האחים ראוין לירש בפני הבן, ושמא זה מבנו הוא יחלוקו'. [פי' אלא ודאי מוכח מהתם דספק אפי' כלפי יורש רחוק נמי אמרי' אין ספק מוציא].

ותי' הרמב"ן וז"ל, 'י"ל כיון דספק דשמעתין מן הראוין לירש במשפחה זו הוא, שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא ואין מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה, כשם שהוא מספק עליו ירושתו כך הוא מספק שלו עליו, אבל מה ששנינו הוא לא יורש אותן מפני שהוחזקו נכסים לבני משפחה וזה הספק רחוק לגמרי'. ביאור דבריו דלא אמרינן אין ספק בן מוציא מודאי אח, רק כשהספק הוא ספק בן, ונמצא שיש צד שאינו בכלל משפחה זו, ואינו ראוי לרשת כלל, ולכך האח הוא ודאי יורש במשפחה זו, והספק יש צד שאינו בכלל המשפחה. אבל סבא וספק בנכסי יבם גם לצד שאינו בנו של היבם, מ"מ הרי הוא בן אחיו ובכלל משפחה, והוא ראוי לרשת, אלא שהאב [דהיינו הסבא] קודם לבן אח, וע"ז אמרינן שמא הוא בן ובן קודם לאב.

[ועפי"ז כתבו [הקובה"ע ובשיעורי הגרש"ר אות תיד- תטו ליישב קו' מהרש"א. דהנה מזה שכתב הרמב"ן שגם שיש סבא מ"מ יש לו לספק טענה שהוא גם בן אח, מוכח שבן אח יורש את דודו בצורה ישירה, ולכך הוא יכול לטעון שאפי' שהוא בן המיתנה הוא יורש, אבל אם אחים לא יורשים בצורה ישירה אלא דרך הסבא, א"כ בגוונא שהסבא חי וקיים לא שייך שהאחים ירשו, וא"כ איזה טענה יש לספק שהוא בן אח, וע"כ דגם כשהסבא קים והוא קודם מ"מ גם הוא יורש מאוחר מדין בן אח[[3]](#footnote-4).

ולפי"ז י"ל דבספק וסבא לא אמרינן אין ספק בן מוציא מידי ודאי סבא, כיון דעכ"פ או שהוא בן של היבם, או שהוא בן של אחיו [שגם כבר מת] וכיון שגם אביו מת הרי הוא ראוי לרשת, וודאי יש לו שם יורש של המשפחה, דהוא או בן או שהוא בן אח, ולכך הוא חולק עם הסבא. אבל בספק ויבם בנכסי מיתנא לצד דלא הוי בר מיתנא לא מצי לירש כלל, דעל הצד שהוא בן היבם אין לו טענה שהוא יורש מדין בן אח, שהרי אביו חי ואין הוא יורש כלל, [ובשלמא בספק וסבא התם על הצד שהוא בן אח הרי הוא יורש בדין ירושה ישירה מהאח, ולכך אפי' שהסבא קיים יש לו סיבה לרשת מדין בן אח, ובשלמא אם הירושה של בן אח גם היא מכח משמוש דהאב, א"כ גם כאן יש לומר שכל שהסבא קיים לא שייך לומר שהוא בן אח, אבל אם אח יש לו דין ירושה ישירה מאחיו, שפיר מצי הספק לומר שגם היורש מצד בן אח. אבל לעיל על הצד שאין הוא בן המת אין הוא יכול לרשת מדין בן אח, שהרי אביו קיים].

**ו. [בביאור דברי הרמב"ן]** אלא דדברי הרמב"ן צ"ב בתרתי, חדא מה יתן לו ומה יוסיף לו שיש לו טענה שהוא בן אח, מה בכך סו"ס מחמת הטענה הזו אין הוא יורש, שהרי בן אח במקום סבא לא יורש כלום שהסבא קודם לבן אח, ונמצא שכל הכח שלו לירש הוא רק מחמת שהוא ספק בן, ושוב הוי הסבא ודאי ואין ספק מוציא וכו', דהסבא הוא ודאי יורש גם של היבם וגם של המיתנא, וגם על הצד שהוא בן של היבם מ"מ האבא גם הוא יורש, ומה שיש לו סיבה לזכות מחמת שהוא בן אח לא מהני מידי, דלמעשה אינו יכול ליטול בנכסים מחמת טענה זו כלום. ומה יעזור פי' הקובה"ע שגם ליורש מאוחר יש שם יורש וסיבה לירש בכל, אבל סו"ס אינו יכול לירש.

וביותר יל"ע הא מבואר בגמ' בסמוך דספק ויבם בנכסי סבא הוי יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, פי' דכיון שהיבם הוא ודאי יורש של הסבא, והספק הוא ספק יורש של הסבא לכך נחשב הספק ל'ספק' ולכאו' צ"ב הרי הרמב"ן כתב שגם בספק וסבא יש לספק טעה שהוא בן אח, א"כ גם הכא הרי הוא או בן של המת או בן של היבם, וא"כ למה נחשב היבם לודאי, אלא ע"כ צ"ל דכיון שעל הצד שהוא בן היבם הרי אביו יורש לפניו, וא"כ גם בגוונא של ספק וסבא הרי על הצד שהוא בן אח הסבא קודם.

לכך פי' הגרש"ר בחי' לב"ב סי' כד ובשיעורים ליבמות אות תיח דכוונת הרמב"ן באופ"א. דהנה תנן בב"ב קנח: נפל הבית עליו ועל אמו ולא יודע מי מת קודם, האם הבן מת קודם וממילא הוא לא ירש את אמו, [דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב], או שהאם מתה קודם והוא ירש אותה מחיים ואח"כ הוא מת. ואמר ר"ע מודה אני שהנכסים בחזקתן. ואמרינן בגמ' דאיכא חד מ"ד דהוי הנכסים בחזקת יורשי האם, ד'הוחזקה נחלה לאותו משפחה', דהיינו דאף שבכה"ג אין כלל את הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי גם הבן הוא ודאי יורש בנכסי האם, דאם האם מתה ראשונה הוא היורש, ואם האם מתה באחרונה הם היורשים, אפ"ה הדין הוא שמשפחת האם נחשבין למחזקין בנחלה, ואין הספק מוציא מחזקה זו, דהעמד את הירושה והנחלה בחזקת מי שהיא עומדת ולא מחדשים בה שמא היא עברה לנחלה אחרת. ודין זה למד הרמב"ן במתני' לקמן שהטעם שהוא לא יורש אותם הוא לא משום הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי, אלא הוא דין אחר שהוחזקה הנחלה לאותה המשפחה והספק בן יש צד שהוא מוציא ממשפחה זו, ולכך אפילו שהודאי אח הוא רחוק בנכסים מהבן, מ"מ כיון שהבן הוא רק ספק והאח הוא ודאי במשפחה זו יש לו דין חזקת משפחה. וזה כוונת הרמב"ן [ליישב מדוע בספק וסבא הדין שיחלוקו] דכיון דהספק הוא גם בן אח והוא בכלל אותו משפחה, לא חשיב מוציא מחזקת משפחה, ואין לודאי אב כח במקום שהספק הוא לכה"פ בן אח ולכך חולקין, ואף שמטעם עצם הזכיה אינו זוכה מכח מה שהוא בן אח [משום שהסבא קודם] משום שהוא ספק בן, מ"מ אהני ליה מה שהוא בן אח כדי שלא יהי' מוציא נחלה מחזקת משפחה. אבל במתני' לקמן 'הוא לא יורש אותם מפני שהוחזקו הנכסים לבני משפחה וזה ספק רחוק לגמרי.

אמנם כ"ז הוא רק בגוונא שהמאוחר אין לו זכות ירושה בפועל מכח הטענה שלו, כגון סבא וספק בנכסי היבם, דהרי על הצד שהספק הוא בן אין לאב כלום, ואין הוא מוחזק בפועל בירושה, אלא שכל טענתו הוא מכח שהוחזק הממון במשפחה, כלפי טענה זו סובר הרמב"ן שגם הבן הרי הוא בכלל משפחה זו, אבל בספק ויבם בנכסי סבא ששם היבם הוא ודאי בן וודאי הוא יורש בפועל, ואילו הספק הוא ספק בן, בכה"ג הוי ממש הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי. [דאפי' על הצד שהוא בן המת גם יש ליבם סיבה לזכות בכל הנכסים אלא שכל אחד מפקיע מאחיו].

ונמצא עולה דאיכא ב' דינים, חדא אין ספק מוציא וכו', והיינו דהיכא שיש לו סיבה לירש בפועל א"א להפקיע ממנו הזכיה מספק, כמבואר בסוגין ספק ויבם בנכסי סבא. ב' אפי' במקום שיש מאוחר שמכח הטענה שלו אין הוא יורש בפועל, שהרי על הצד שהספק הוא היורש אין המאוחר כלום, מ"מ מי שהוא ודאי משפחה גם אם הוא מאוחר [ואפי' אם אין לו שם יורש על הנכסים] ויש ספק מוקדם, [כגון ספק בן וודאי אח או בת], אמרינן שהוחזקה נחלה לאותו השבט א"א להוציא מחזקה זו מספק.

**ז.** ולפי"ז מיושב קו' הרא"ש הנ"ל, שהק' שהיבם יאמר דל מהכא יבם הלא אני ודאי אח וכו', והעמיד את הסוגיא שהסבא קיים, ולדברי הרמב"ן אי"צ לזה כלל, שהרי כאן אין היבם יורש בפועל, שהרי על הצד שהספק הוא בן המת אין היבם יורש כלל, וא"כ הוא ודאי רק מכח מה שהוא ודאי יורש רחוק ואילו הספק אולי אין הוא בן המת כלל, ולהנ"ל כל הטענה הוא רק מחמת שהספק הוא מוציא מחזקת משפחה, אבל כאן הרי כמו שכתב הרמב"ן שהספק הוא מ"מ בן אח ולא חשיב מוציא מחזקת משפחה, א"ג גם כאן הרי הספק הוא גם ודאי ושיך למשפחה ולכך שפיר חולקין, ואי"צ להעמיד כשהסבא קיים. ודו"ק

**האם טענת ממ"נ נחשבת כודאי בנכסים.**

א. מבואר במתני' שספק אינו יורש אותם דהוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי, לכאו' צריך לבאר מדוע ודאי בן נחשב ודאי בירושה הרי על הצד שיש לו עוד אח נמצא שאין הוא ודאי בירושה אלא חולקין, ולמה הוא נחשב לודאי. וצ"ל כמו שכתב הגר"ח בחי' פ"ח מתרומות הל"ד שיורשים שחולקים אין הכוונה שכל אחד הוא יורש על חלקו לחוד, אלא שהם נכנסים תחת אביהם ונעשו הם היורשים, ומכח השם יורש יש לכל אחד ואחד סיבה לקבל את כל הנכסים, אלא שהוא לא יכול לקבל את כל הנכסים משום שאחיו מעכב עליו, שהרי גם הוא יורש. ולכך כיון שהוא ודאי אח נמצא שיש לו סיבה ודאית בכל הנכסים, והספק בא לערער עליו דשמא גם הוא זוכה, ולכך הוא נחשב ספק המוציא מודאי. ולפי"ז עולה שכל המושג וכל הכח של ודאי אינו משום שהוא נוטל בודאי, [דזה אינו ראיה דשפיר י"ל שאף שהא נוטל בודאי מ"מ אינו הופך אותו לודאי בכל הנכסים] אלא הודאי מחמת שהוא יורש, ושם יורש זה סיבה ודאית בכל הנכסים.

סבור רבנן קמיה דרב משרשיא וכו' והכא היפכא וכו', והנה זה ברור שאין כוונת רבנן דרב משרשיא לומר שהוא מוחזק בודאי במקצת נכסים הוי מוחזק בכלהו, כמו שהוכיחו התוס' והרא"ש כאן דאין זה סברא כלל לומר שמי שיש לו בודאי מקצת נכסים הרי הוא ודאי בכל הנכסים. אלא ע"כ שכוונתם לומר שהספק בא בטענת 'ירושה' ממ"נ, והוא אומר על הצד שהוא בן המת הרי מגיע לו הכל, וגם על הצד שהוא אח שלהם הרי הוא יורש, ויורש זה סיבה על הכל כמבואר לעיל, וא"כ הרי הוא ודאי מוחזק בשם יורש, דכלפי הנכסים הללו הוא ודאי זוכה בשם יורש מכח ממ"נ. אבל בני היבם הם ספק אם יש להם דין יורש בנכסים ושפיר הוי ודאי מחמת זה.

א"ל רב משרשיא מי דמי. פרש"י דאינו דומה למתני' לקמן, משום שאף שנוטל ממ"נ מ"מ אינו יודע מכח מי הוא בא לירש, וביאור דבריו נראה דר"מ סבר דכאן אין הוא נחשב מוחזק בשם יורש, שהרי הממ"נ הוא מכח שני סיבות ושני אנשים נפרדים ויש כאן שני ירושות נפרדות, שהרי הוא או יורש של ראובן או יורש של שמעון, ועל כל ירושה וירושה בפנ"ע א"א לדון שהוא ודאי יורש, ולכך א"א להחשיבו שהוא ודאי שם יורש כיון שהוא לא בא בטענה אחת ברורה לומר אני יורש של פלוני, ובכה"ג אינו מוחזק בשם יורש, ואפי' שממ"נ הוא יורש, מ"מ טענת הממ"נ אינה טענה אלא כלפי הממון, שמגיע לו ממ"נ, אבל כלפי השם יורש לקבוע שיש ודאי סיבה לזכות בכל הנכסים, זה א"א לקבוע דעל כל ירושה הוא ספק.

והיה מקום לומר באופ"א דכל כח הטענה של אין ספק מוציא מידי ודאי הוא מכח זה שהודאי הוא ודאי יורש והספק בא לחדש עליו ולומר שגם הוא יורש, וכיון שהוא מחדש דבר והודאי הוא לא מחדש, בזה אמרינן שמי שהוא מחדש דבר עליו הראיה, ולכך הספק לא יכול לבא ולומר אני בן כיון שהוא מחדש דבר. ולפי"ז י"ל דהכא הספק אומר שהוא ודאי או מכח המת או מכח זה שהוא אח שלהם, וא"כ כל הודאי שלו בנוי על זה שהוא אומר בעצמו שהם יורשים, וא"כ בכה"ג הם לא מחדשים דבר לומר גם אנחנו בנים, שהרי הודאי גם הוא אומר שהם יורשים ולכך שניהם נחשבים ספק.

[וראיתי עוד סברא לומר שהרי אין ויכוח בין הספק לבני יבם על הצד שהוא אח שלהם, שהרי את הטענה הזו הם טוענים לו שמגיע לו חלק בנכסים כמו כולם, וכל עיקר הטענה שלו הוא ששמא הוא בן המת ומגיע לו הכל, נמצא שכל הצד שמגיע לו הכל הוא בגלל שהוא בן המת, וזה הוי ספק ולא ודאי].

ב. הדין הוא שאדם שהוריש ממון [מרובה] ויש לו בת וטומטום למה דקיי"ל דטומטום הוא ספק בן וספק בת [ולא בריא בפנ"ע] כתב הרא"ש בב"ב קמ: דכיון שיש כאן ספק דאם הוא בן הוא יורש הכל, ואם הוא בת הוא יורש חצי, נמצא שכלפי החצי הוא ממ"נ מקבל, וכל הספק הוא על החצי השני, לכך פסק הרא"ש שהוא מקבל שלשת רבעים, חצי הוא מקבל ממ"נ, ועוד רבע מדין ממון המוטל בספק. וזה ממש כמו שמבואר בסוגין בסמוך גבי ספק ובני יבם בנכסי סבא. אבל הרמב"ם נחלק ע"ז וכתב בפ"ה מנחלות ה"א שהדין הוא שיחלוקו בכל הממון כאחד מן הבנות, דהיינו דאין לו אפי' חצי בודאי אלא הרי הוא נוטל שווה בשווה עם הבנות[[4]](#footnote-5).

והק' רע"א [תנינ' ד' ובמשניות] על הרא"ש שסובר שהטומטום מקבל שלוש רבעים והבת רבע, אמאי לא נחשב הטומטום ודאי בשם יורש, שהרי על הצד שהוא בן הרי הוא יורש הכל ועל הצד שהוא בת הוא גם יורש ויש לו מ"מ חצי, וא"כ הרי הוא ודאי יורש ואין ספק מוציא וכו'. ונשאר רע"א בצ"ע[[5]](#footnote-6). ולכאו' הוא דבר פלא הרי זה תלוי במח' רבנן ורב משרשיא, דלרבנן דרב משרשיא דחשבי את הספק לודאי כיון שיורש ממ"נ, ה"נ הטומטום יורש ממ"נ והוי ודאי, אבל לרב משרשיא דלא חשיב ליה ודאי אלא ספק ה"נ הוי ספק.

ונראה דאין ה"נ לפי הסברא שהובא לעיל שהטעם של רב משרשיא שהספק נחשב ספק ולא ודאי הוא משום שגם על הצד שהוא ודאי הוא מכח טענה שהם גם אחים, וממילא הם לא מחדשים לומר שמגיע להם בנכסים. לפי סברא זו גם כאן לא שייך לומר שהטומטום הוא ודאי, שהרי טענת הודאי מבוססת על טענה שהוא גם בן וגם בת, וא"כ הרי הוא בעצמו אומר שהוא בת בשביל שהוא יהיה ודאי. וא"כ כיון שהוא עצמו בנוה את הודאי שלו על זה שהוא גם בת, נמצא שטענת הבת היא לא מחדשת לומר שמא גם לי מעג שהרי הוא בעצמו טוען את זה.

וע"כ צ"ל פשוט שיש כאן שני נידונים, כאן בסוגיא עיקר החידוש של רב משרשיא דכיון שהספק בא מכח שני טענות נפרדות ומכח שני ירושות, והנידון הוא מי הוריש כאן, ולכך הוא לא נחשב ודאי כי אין לו ודאות על כל ירושה וירושה, שהרי הוא טוען שהוא ממ"נ יורש מכח שני יורשין נפרדים או מכח ראובן או מכח שמעון, ובכה"ג אין הוא נחשב ודאי יורש דאין כאן טענה ודאית על אחד שהוא ודאי יורש אותו. אבל בבת וטומטום [בנכסין מרובין] הרי הטומטום ודאי יורש את אביו או מדין בן או מדין בת, ולכך הוא ודאי יורש. ופשוט.

ג. עוד מבואר שם בגוונא שהיו הנכסין מועטין [והדין הוא שרק הבנות מקבלות את הממון בשביל מזונות והבנים כלל לא יורשים] והיו שם בת וטומטום, ונמצא שעל הצד שהוא בן אין הוא יורש כלל ועל הצד שהוא בת מגיע לו חצי. וכתב הרא"ש שהבת מקבלת הכל דהיא נחשבת ודאי, דממ"נ היא יורשת את הממון, דעל הצד שהטומטום הוא בן הכל שלה, [מדין נכסין מועטין] ועל הצד שהוא בת מגיע לה חצי, וכיון שהיא ממ"נ ודאי יורשת על הממון הרי הוא בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי. והרמב"ם נחלק בזה וכתב שחולקין. הרי שנחלקו בגוונא שיש יורש שיורש ממ"נ האם הוא נחשב בכלל אין ספק מוציא מידי ודאי.

ושוב קשה לשיטת הרא"ש הרי זה סוגיא ערוכה כאן שאין הספק נחשב ודאי מכח מה שהוא יורש ממ"נ, דאין הוא יודע מכח מה הוא בא לירש, וא"כ גם הבת לא יודעת מכח מי היא בא לירש אם מצד דין מזונות אם מצד דין בת. וצ"ע. וצ"ל כנ"ל שהרא"ש סובר שהבת יורשת ודאי את 'אביה' או מכח מזונות או מכח ירושת בת, בכה"ג היא ודאי יורשת את אביה או בדין מזונות[[6]](#footnote-7) או בדין יורשת בת. משא"כ בסוגין שהוא שני ירושות נפרדות כנ"ל.

עוד כתב הטושו"ע ר"פ סעי' ט' דאם הניח טומטום ובן ונכסים מועטין, ובכה"ג על הצד שהוא בת הרי כל הנכסים שלו מדין נכסים מועטים, ועל הצד שהוא בן הם חולקין חצי, לכך הדין הוא שהטומטום נוטל חצי ממ"נ, ועל החצי השני הם חולקים. והק' בנתיה"מ שם סק"ו דדין זה הוא תמוה מאד, דמ"ש מטומטום ובת בנכסים מועטים שהרא"ש סובר שהבת הודאית היא נוטלת בודאי הכל, ומשום דהוי כודאי בן וספק בן, דעל הצד שהטומטום הוא בן אין לו כלום, וא"כ גם כאן למה לא נחשב הטומטום ודאי יורש, דבין אם הוא בן ובין אם הוא בת הוא יורש, ואילו הבן הוי ספק יורש.

ונראה דבבת וטומטום הסיבה שהבת נחשבת בודאי הוא משום שהדין 'בת' שלה הוא ודאי יורש, בין אם הטומטום הוא בן ובין אם הטומטום היא בת, מ"מ הבת הודאית היא ודאי יורשת מכח השם שלה, ולכך היא נחשבת ודאי. אבל טומטום ובן הטעם שהטומטום הוא ודאי הוא מכח ממ"נ, דבין אם הוא בן ובין אם הוא בת הוא יורש, אבל מ"מ אפי' שיש לו ממ"נ אין לו טענה אחת שמכוחה הוא נוטל הכל, ולכך אין הוא נחשב ודאי.

ד. ומצאתי במאירי כאן שכתב בד"ה מת היבם וכו' הוי ממון המוטל בספק וחולקין. ויש לך בדין זה פרט אחד יוצא ממנו והוא שאם לא הניח היבם יורש אלא אחים, והספק אומר אני בנו של יבם ונכסיו שלי, ואחי יבם אומרים בנו של אח ראשון אתה ובמקומו אתה נוטל חלקו עמנו בנכסי אחינו היבם, הספק נוטל חלקו ושאר ממון המוטל בספק חולקין, וכאן בכה"ג הוא ממש דומה לדינו של רע"א, שהרי הכא הספק הוא ודאי יורש של היבם, או מכח בן או מכח שהוא בן אח, וא"כ הוא ודאי שם יורש והוא צריך להיות ודאי, והם הרי ספק, וזה דומה לטמטום ובת, שרע"א הק' שהטומטום הוא ודאי יורש של המת מכח טענת ממ"נ.

**ה. צורת החלוקה.** כתב רש"י ד"ה בנכסי יבם ונראה בעיני דההוא מנתא דקמדו ליה שקיל, ואידך הוי ממון המוטל בספק וחולקין, וכ"ה הרא"ש והרשב"א. [ונמצא שאף שאם היבם והספק היו חולקים היה הספק נוטל רק חצי, מ"מ עכשיו הוא נוטל יותר. ולא אמרינן קם דינא כיון דלא פלגו קודם כדכתבו התוס', רשב"א]. ולכאו' הוא ממש הסוגיא דבסמוך לח. גבי ספק ובני יבם בנכסי סבא, והספק אומר שהוא בן המת ומגיע לו חצי, ובני יבם אומרים לו שהוא אח שלהם ומגיע לו שליש. אמרינן שהחצי שהוא מודה להם הם שוקלים, והשליש שהם מודים לו הוא נוטל. ונשאר ששית בזה הם חולקים. כך גם כאן על מה שהם מודים אין ויכוח והוא נוטל והשאר חולקין.

אבל הרמב"ם פ"ה מנחלות ה"ד פסק דחולקין הכל בשוה וכמו שהיבם עצמו היה חולק עם הספק בשוה, כך גם בניו שוקלים החצי. וצ"ב רב מאד דעת הרמב"ם, חדא מסברא למה לא אמרינן שחצי הוא נוטל ממ"נ, ועל החצי השני יעשו יחלוקו. ועוד מ"ש מספק ובני יבם בנכסי סבא דאמרינן בסמוך שאין חולקין בכל, אלא החלק שהוא נוטל ממ"נ הוא שלו, ועל השאר חולקין. ועמד בזה במ"מ .

וכתב בחי' רבי אברהם מן ההר 'דלא דמו אהדדי כלל, דהתם אעפ"י שהם מודים לו השליש אינו נוטל כלום מפני אותה הודאה, שטענתו היא ספק מאיזו ירושה הוא יורש, אם הוא בן המת ויורש נכסי המת בתורת בן שיורש אביו, או שהוא בן היבם ויורש נכסי המת בתורת ירושת אביו היבם שירש נכסי המת, הלכך הואיל ואינו על אמתת ירושת נכסים אלו, אעפ"י שממ"נ יש לו בהן זכות לא שקיל מאי דמודו ליה, וכו' אבל הכא הוא טוען החצי מכח ירושת בן הבן, ואינהו מודו ליה שיש לו זכות וירושה בנכסים מכח ירושת בן הבן, אלא שטוענים שבן אביהם הוא ואין לו אלא שליש. וכו'. וכוונתו פשוטה דהם בנכסי סבא גם הוא וגם הם מודים שיש לו כח ירושה בנכסי הסבא, שהרי הוא בודאי נכד, אלא שהוא לא יודע איך הוא נכד האם דרך אביו המת או דרך אביו היבם, מ"מ הטענה שהוא בא היא טענת שמתקבלת והיא טענה של נכד, ובזה הם מודים לו לכך הוא נוטל ממ"נ מה שמגיע לו והשאר הם חולקין. אבל בספק ובני יבם בנכסי מיתנא אפי' שהוא נוטל חצי ממ"נ, מ"מ הם לא מודים לו מכח מה הוא בא לירש, שהרי גם הוא לא יודע, דלא ידוע לו האם הוא בתורת בן המת או בתורת בן היבם, ונמצא שמה שהם מודים לו הוא כלל לא מודה להם, ואינו יכול להשתמש במה שהם מודים לו, שהרי לדבריו אין הוא מודה להם. וצ"ב רב מה המח' בזה.

**אלא אי דמיא למתני' וכו'.** עי' ערל"נ שהק' מאי קאמר אי דמיא הא זה ממש הדין דהוא אינו יורש התם. וע"ש מה שתי' בזה.

**קם דינא**

א. מצינו ב' תנאים לקם דינא. בתוס' דהא דאמר רבי אבא קם דינא הוא דוקא לבתר דפלג אבל מקמי דפלג לא. וכמו שדקדקו הראשנים לשון הגמ' 'שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפלג יבם'. [אבל בגוונא שמת היבם לפני שפלג עם הספק, שפיר זוכה הספק בנכסים ממ"נ ולא אמרינן קם דינא]. וכן כתב הרשב"א בתחילת דבריו 'דמשמע דדוקא בתר דפלוג ממש בנכסי מיתנא'. ולכאו' יש להביא לזה ראיה גדולה מתוך הסוגיא עצמה, דאמרינן לעיל דסברו רבנן דרב משרשיא למימר דספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא, שהספק הוא ודאי והבנים הם ספק ואמרינן אין ספק וכו' והכל הוא של הספק, ורב משרשיא דחה דבריהם וכו', ולכאו' ק' מאד דין הממון נקבל מיד שדינו יחלוקו, שהרי אם הספק היה דן עם היבם היה הדין שיחלקו כמבואר בריש הסוגיא, וא"כ למה לא נימא קם דינא. ולכאו' מוכח שכל זמן שלא חלקו את הממון לא אמרינן קם דינא.

ובאמת ברשב"א אחרי שהביא שבשביל קם דינא צריך לחלוק בפועל כתב וז"ל 'והיינו נמי דספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהספק נוטל תחלה מה שהם מודים לו, ואח"כ נוטל מחצית הנכסים, כמו שכתבנו, וכן כתב רש"י', הרי שהרשב"א כתב שמכח הדין שצריך שיחלקו בפועל, ולכך זה סיבה לפסוק כרש"י שצורת החלוקה ולומר שהוא נוטל יותר בנכסים, ולא כשיטת הרמב"ם שהובא לעיל, ולא נתבאר לי כל הצורך, חדא למה הרשב"א לא הביא ראיה גדולה יותר מכל השו"ט של רבנן דרב משרשיא, ועוד מה יש מכאן ראיה לפסוק כרש"י ולא כרמב"ם.

[ואולי י"ל דלרבנן דר"מ דסברי שהספק הוא ודאי ובני היבם הם ספק, בכה"ג א"א לדון שיהיה כאן קם דינא, דעד כמה שהוא ודאי בשם יורש הרי הוא כנתברר שורש הספק ואין בזה קם דינא. [שהרי סוף דבר הטעם שהוא מחזיק את 'כל' הירושה הוא אך ורק מהטעם שהוא בן המת]. ולכך הרשב"א הביא ראיה רק מהפסק של רש"י, דמזה שהוא לוקח יותר מחצי הרי שאין כאן קם דינא, אבל לפי הרמב"ם שהוא מקבל חצי אולי הוא מדין קם דינא, ועי' במ"מ שם, אבל לרש"י א"א לומר שהוא משום קם דינא שהרי הוא מקבל יותר מחצי.]

ב. והק' הרשב"א הא דבעינן למימר באדמון ורבנן שנחלקו אי קם דינא אי הדר דינא, ור"א דאמר כרבנן שקם דינא, אף שהתם לא מיירי שבא תחילה לדון בהדי ארבעה שמכרו לו, דהרי הלך למדה"י ואפ"ה אמרינן דקם דינא, כיון דאילו אתו לדינא הוו מצי דחו ליה בדינא. ובתחילה כתב הרשב"א ושמא כיון שהנכסים הם ביד היבם משעה שירד לנחלה והחזיק בנכסים, 'ודינא הוא השתא דלשקול מחצה, לעולם הם כמחולקין', והיינו דאין ה"נ לא צריך דוקא בתר דפלג ממש, אלא כיון שכך דין הממון שיחלוקו הרי הוא קם דינא, ולא צריך לא פסק בי"ד ולא דיחלקו בפועל את הנכסים, אלא אדרבא כיון שזה דין הממון הרי קם דינא גם בלי פסק. ואח"כ כתב הרשב"א בסוף דבריו דלעולם בעינן דוקא בתר דפלג בנכסים, 'ובפלוגתא דאדמון ורבנן הוי כאילו עמדו בדין וזכו הן, שהרי השדות מוחלטין ביד בעלים, ולא דמי לנכסי מיתנא אע"פ שירד בהם היבם, כל הנכסים כמופקדין אצלו עד שעת חלוקה, משא"כ בשדות שעיקר השדות מוחזקין ביד הבעלים ממש, ובעלים ידועין יש להן'. וביאר בזה בקה"י סי' לד אות ב' דכוונת הרשב"א לחלק בין דין הממע"ה לדין יחלוקו, דרק בדין יחלוקו שהוא מעין פשרה במקום שאין אנו יודעים איך להכריע, אפילו שכך דין הממון שיחלוקו, מ"מ בלי פסק בי"ד אין לו תוקף כלל, כיון שמעשה החלוקה הוא מעשה שנוגד את האמת, שהרי אם היבם הוא יורש אין הספק יורש כלל, ואם הספק יורש אין היבם יורש כלל, ואין החלוקה יכולה להיות אמת, ובכה"ג צריך להגיע לפסק של בי"ד בשביל לתת לזה תוקף שחציו של זה וחציו של זה. והפקר בי"ד הפקר. אבל בדין הממע"ה אי"צ לזה פסק בי"ד, דהרי הוא סברא שעל המחדש להביא ראיה, וגם בלי פסק בי"ד זהו דין הממון שא"א להוציאו, והרי הוא נחשב כפסק כללי, ושפיר שייך קם דינא.

ובאמת בריטב"א הביא תי' הנ"ל בשינוי לשון וז"ל 'ונ"ל שזו אינה קושיא דהכא גבי יבם וספק שדינם בנכסים על הספק, ומן הספק הם חולקין מפני שיד שניהם שוה, כל כמה דלא פלגו על ספק זה, אין לנו לומר קם דינא שיעמדו בני היבם במקום היבם, ודיינו לומר בתר דפלגו, אבל בההיא דהתם הד' ראשונים כל אחד ואחד קם בשלו, והוא ודאי מוחזק בשדהו, כאילו כבר הדין כבר נפסק ועומד מהר סיני, ומה צריך עוד לדין אחר, הא ודאי כמאן דפלג ודן עם התובע דמי, וזה ברור'. ואכן משמע מדבריו דעיקר החילוק הוא משום שהפסק ממע"ה הוא פסק שעומד מהר סיני, וכלשונו כמאן דלפג ודן עמו וכו', אבל פסק של יחלוקו צריך פסק בי"ד 'ודיינו לומר כן לבתר דפלג'. אבל ברשב"א נראה שכוונתו שעיקר החילוק הוא האם הוא כבר מוחזק בממון, דבספק ובני יבם כל כמה שלא חלקו הרי הממון כמוחזק בידו, והממון לא מוחזק בידו, ולכך לא שייך לומר קם דינא, אבל בשדות הרי השדות מוחזקים בידו, ולכך שייך קם דינא.

ומ"מ עי' בחזו"א שכתב בסי' קיט סק"ב דאין כוונת התוס' שבעינן שיחלקו בפועל ממש, אלא כיון שיש פסק לחלוק אמרינן קם דינא, ולמעוטי מקום שאין פסק"ד לחלוק

ג. בשיעורי הגרש"ר אות תכט הביא מהש"ך רסח סק"ז ובסוף תוקפו כהן דלא אמרינן קם דינא אלא בתרי גברא, אבל בחד גברא אמרינן ממ"נ ואין קם דינא. והביאור הוא דקם דינא פירושו שכל עוד שיש ספק כיון שהדין הוא שיחלוקו שוב לא נפתח את הדיון בספק זה, אבל כ"ז הוא רק אם זה נשאר ספק, אבל אם אח"כ הוברר הספק פשוט שלא שייך קם דינא, דהיסוד של קם דינא הוא רק כל עוד שלא הוברר הספק. ולכך כתב הש"ך דבחד חשיב כאילו הוברר הספק, ואפי' שהוא בא מכח ממ"נ, מ"מ כיון שיש לו טענת ממ"נ הרי זה כאילו הוברר הספק כלפיו. אבל בתרי גברא כגון בחד דאתי מכח ארבעה כיון שכלפי המוכר של השדה יש לו קם דינא, והלוקח ממנו קיבל את כל הזכיות שלו, לכך יש קם דינא.

[והביא בקו' הספיקות כלל ו' סעי' יג ראיה לזה מדברי הרמ"ה הובא בטור חו"מ סי' ר' דהדין הוא שקנין בכליו של לוקח ברשות מוכר וכליו של מוכר ברשות לוקח הוי ספק אם מועיל בהם הקנין והדין הוא שהולכים בתר מ"ק. וכתב הרמ"ה דאם אדם אחד עשה ב' קנינים הא' בכליו של לוקח ברשות מוכר והב' בכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח ממ"נ, ולא אמרינן כשעשה הקנין הראשון קם דינא מספק ואזלינן בתר מר"ק, הרי דבחד גברא לא אמרינן קם דינא].

בביאור הטעם

ד. דקם דינא מצינו כמה דרכים. עי' ברמב"ן במלחמות שכתב 'אם חלוקה זו בטלה מה כח בי"ד יפה', דהיינו שיש תוקף לפסק הבי"ד שאינו משתנה כל זמן שלא נתברר עיקר הספק. ועל דרך זה מצינו בתומים סי' כה [סוף קיצור תוקפו כהן] שם פירש דמדין הפקר בי"ד הפקר נגעו בה. וע"ע בנתיה"מ רפ סק"א. וצריך להוסיף כאן, דאפילו לפי מש"כ הרשב"א בתחילת דבריו שלא צריך פסק בי"ד, אלא כל מקום שכך דין הממון אמרינן קם דינא, גם יש את סברת הרמב"ן 'דא"כ מה כח בי"ד יפה' ולא צריך דווקא פסק בי"ד שלפנינו, אלא הכוונה שכיון שחכמים פסקו שדין הממון במצב כזה הוא יחלוקו, ממילא שייך לדום קם דינא גם בלי פסק של בי"ד שלפנינו.

דעת התרומת הדשן סי' שי [הובא בקו' הספיקות כלל ו' יב] דקם דינא הוא מטעם יאוש, דכיון דזכה ראובן ע"פ בי"ד שמעון אסח דעתיה ממנו ומתיאש ונעשה הממון של ראובן לגמרי. ולכך כ"ז הוא רק אם כבר נפסק הדין דאז הוא מתיאש. והביא הקונ' הספיקות שבש"ך [רסח סק"ז] הק' מסוגיין דמדמה פלוגתא דקם דינא או הדר דינא למחלוקת אדמון ורבנן, דבחד דאתי מכח ד' כיון שכלפי הד' איבד זכותו קם דינא, והרי התם מיירי שהלך למדה"י ולא ידע שאבד לו הדרך כלל, [ואף אי נימא דאי"צ פסק דין של הממע"ה דקרקע שאני כמוש"כ הרשב"א, מ"מ ליכא לסברא דנתיאש הבעלים דהרי לא ידע], ואפ"ה הו"א דטעמא דרבנן משום קם דינא. ועוד הק' בתומים קיצור תקפו כהן סי' קל ובגליון רע"א לשו"ע רפ סק"ב איך מהני בקטנים דלאו בני יאוש נינהו. ובנתיה"מ דן איך מהני ק"ד בקרקע הרי דעת התוס' בסוכה שאין יאוש בקרקע. [ועוד דבגמ' בסמוך לח. מבואר אבל הכא מי איכא למימר הכי, פרש"י ומכח ב' טענות בא עליהם ע"ש, ולדברי תרוה"ד צ"ע בסברא זו]. ועי' קה"י כאן סי' לד (ד-ה) שהאריך לבאר דברי התרוה"ד דחשיב כזוטו של ים דמהני יאוש שלא מדעת, וה"נ כשנאבד הממון ע"י פסק בי"ד חשיב אבוד לגמרי. ויישב בזה כל בקושיות עליו.

ד. ובשערי יושר ש"ה פ"י ד"ה ונלענ"ד ובקוה"ע סי' עא סק"ז כתבו לבאר דקם דינא היינו בירור לענין ההשתמשות, והוא דכל ספק ממון שנפסק דינו דהממע"ה או כל דאלים או יחלקו, אין הכוונה שנשאר מצב של ספק ועל הצד שהוא של השני נחשב כמשתמש בשל אחרים ועושה גזל, [ואי אפשר לומר שאחד מהם הוא ודאי גזלן]. אלא כיון שכך משפטי הממון להנהגה בממון זה, הרי הוא שלו בודאי כ"ז שלא נתברר הספק, ומה"ט יכול לקדש אשה עם הכסף אע"פ שאליבא דאמת יתכן שהממון לא שלו, דזה דין התורה בממון זה שיחלוקו, ודבר זה הוא רק במקום שנפסק הדין דיחלקו או דכל דאלים וכדו' [או בקרקע שלא צריך פסק כמו בד' דאתי מכח ד' לכו"ע דהמצב הספק לא בר תביעה כלל דכל אחד מדחה אותו לשני], דאז אמרינן שהוא שלו בודאי אבל כל שלא נפסק לא הוי שלו.

והוכיח דבר זה מהסוגיא בב"מ ז: גבי עשירי ודאי, דאם נפסק דין דהרי הוא שלו או יחלוק או כל דאלים הרי הוא בודאי שלו.

אך עדין יש להסתפק, דהנה זה ברור שאם בשעה שהיו דנים על הממון הוא היה מביא טענת ממ"נ, ברור שהוא היה מקבל את הממון, אבל לא מחמת שנפשט לנו שורש הספק אלא מחמת שיש לו טענת ממ"נ, וטענת ממ"נ שמגיע לו הממון היא טענה שלא נעשה דין יחלוקו, כגון בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי המת לפני שהיבם כבר חלק בממון המת, בזה ברור שאפי' שנשאר לנו ספק כלפי שמיא מ"מ כיון שיש לו טענת ממ"נ הרי הוא מקבל את חלקו בממון.

ומעתא יש להסתפק האם במקום שהיה לפנינו ספק ופסקנו שיחלוקו כל עוד שיש ספק, האם הרי הוא שלו כל עוד שלא התברר שורש הספק, ומכיון שמחמת שורש הספק שהיה לפנינו שנקבע מחמתו שיחלקו או הממע"ה, הרי שהוא שלו לעולם כל שלא נתברר שורש הספק עצמו שבגינו הוא תפוס. או דילמא שגם מעיקרא שקבעינו שהוא משתמש ומתנהג בו כאילו הוא שלו, כי כך משפטי הממון, היינו משום שכל עוד שהספק הוא לפנינו במצב כזה כל זמן שהוא קיים הרי הוא שלו בודאי. ונפק"מ אם לאחר זמן נעשה לו תביעה של ממ"נ, דאם הוא זכה בחפץ לעולם כל שלא נתברר עיקר הספק, איכא למימר שכיון שטענת ממ"נ אינה מבררת את שורש הספק עצמו לכך הדין הוא שקם דינא, אבל אם גם מעיקרא הוא שלו לעולם מחמת שהספק שהיה לפנינו בשעת הפסק היה יחלקו או הממע"ה, א"כ י"ל כל שכיון שלאחר זמן שנחדש דין דממ"נ הוא שלו, ואם היום היו דנים היה שלו, זה סיבה שנשנה הדין.

זה ביאור מח' אדמון ורבנן, דלאדמון כיון שגם הבעלים הראשנים לא חשיב שהוא שלהם לעולם עד שיתברר שורש הספק עצמו, אלא דנפסק שהוא שלהם במצב כזה שהספק שהיה לפנינו דינו כיחלקו או ממע"ה, וממילא כל שנשתנה המצב ע"י שנתחדש אצלו טענת ממ"נ אף ששורש הספק לא נתברר, למצב כזה מעיקרא לא היה שלו, וכיון שכן גם מי שבא מחמתו לא זוכה בממון. ורבנן לא חולקים על אדמון בסברא זו ומודים לו שלא צריך לברר עיקר הספק עצמו, וכל שנשתנה המצב חוזר הדין, אלא דסברי דאף שאצל הקונה נתחדש היום תביעת ממ"נ, מ"מ כיון שלגבי המוכר לא השתנה המצב כלל דכלפי המוכר אין תביעה דממ"נ, נמצא דלראשון עדין כח למכור גם עכשיו, ושני מכח ראשון קאתי.

ולפי"ז כתב לבאר בד"ה ואף דברי הש"ך מה נפק"מ בין חד גברא לתרי גברא, דבחד גברא אמרינן כיון דאיכא ממ"נ אף שאינו מברר שורש הספק ממש, מ"מ כיון שיש כאן תביעה של ממ"נ ועל כזה מצב מעיקרא נמי לא ספקו שהוא שלו, לכך טענת ממ"נ הוי תביעה לשנות הדין. אבל בתרי גברא כגון בחד דאתי מכח ד', אף שהיום כשהוא אצל היחיד התחדש אצלו תביעה של ממ"נ, מ"מ לאותו יחיד יש טענה דכיון שאצל המוכר שלי נשאר ספק [דאצלו אין ממ"נ] א"כ עדין נשאר למוכר דין זכיה בודאי גם על המצב של היום, וכיון שהוא בא מכוחו מקבל כל זכות שהיה לו.

**לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן וכו'.** ביאור מחלקתם אי אמרינן דרכי גבך או אי שתקת וכו', ולא מצינו שנחלקו אי קם דינא או הדר דינא. ועי' בתוס' ב"מ קטו: ד"ה ולימא שכתבו דמה דאמרו בתחילה אי שתקת וכו' היינו כמסקנא דלא נחלקו בקם דינא.

ועי' בנמוק"י דהו"א ס"ד דהאי דקאמר אי שתקת אי"ז עיקר הטעם, ולא אמרו כן אלא ליפות את טענתו, אבל עיקר הטעם הוא משום שד' שבאו מכח א' כבר נפסק הדין לגביהם דאין לו זכות להוציא מהם. ולכך גם ממנו א"א להוציא אע"ג דאית ליה ממ"נ, דמקבל הזכות שהיה לראשנים דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, והיינו משום קם דינא אצל המוכר. וע"ז משני דאי שתקת הוי עיקר הטעם דכיון שיכול להחזיר את השטרות משו"ה אינו מחויב ליתן לו דרך.

ועי' בשיעורי הגרש"ר אות תלז שביאר שמתחילה סברו הגמ' שהטעם של רבנן הוא משום קם דינא שכך נפסק כבר ההלכה, אלא שכלפי הסברא שיש כאן דדרכי גבך, וזה נחשב כאילו שהוא מברר את שורש הספק, כלפי טענה זו הם אמרו אי שתקת וכו' דהיינו דאין כאן בירור לשורש הספק משום שהוא יכול להחזיר את השדה למצבה הראשון ושוב יש בה ספק. ובתחילה סברו שטנה זו מהני רק אם אמרינן קם דינא, ולמסקנא דאמרינן ור"י אמר אנא דאמרי וכו' גם הכוונה דלעולם אמרינן הדר דינא, שהרי כאן יש לנו טענת ממ"נ שהיא מבררת את הספק, אלא דשאני שדה שכיון שיש שם טענת אי שתקת אין הכוונה סתם איוןם בעלמא, אלא הכוונה שכיון שבידו להחזיר את השדה למצבה הקודם לכך זה נשאר מצב מסופק.

וכלפי סברת רב אבא דחו בגמ' דאף אי ס"ל לר' אבא דקם דינא מ"מ מודה לאדמון לטענת דרכי גבך, ופרש"י דדרכי גבך הוי טענת ברי דידע מאי קא תבע מיניה, אבל בספק ובני יבם שבא בב' טענות, ובכל אחת אומרים לו הבא ראיה. ולא נתבאר מה איכפת לן שהוא בב' טענות סו"ס איכא טענת ממ"נ[[7]](#footnote-8).

וביאר בשע"י שם ד"ה ועפי"ז דהא דאמרינן קם דינא ואפי' אם אצל השני יש תביעת ממ"נ, היינו משום שכיון שכלפי הראשון אין תביעה לכך גם כלפי השני אינו תביעה. אבל כ"ז אם הוא לא מברר את שורש הספק, ע"ז אמרינן שבתרי גברי קם דינא, אבל אם באמת היה מברר את עיקר הספק הוי הדר דינא. ולכך י"ל שכלפי תביעת בעל הדרך חשיב תביעה שמבררת את עיקר הספק, כיון שעיקר הספק הוא שלא ידע היכן דרכו, וכעכשיו הוא יודע היכן דרכו, זה סיבה שמבררת את עיקר הספק, ואף שאם היה דן עם המוכר לא היה יכול להוציא [כיון שכל אחד יכול לדחות אותו אצל השני], מ"מ כח הטענה שיש לו היום היתה מועילה גם אצל המוכר, רק אצל המוכר לא היה לו בירור ועכשיו יש לו בירור. אבל כשבא בב' טענות וכלפי כל טענה לא נתברר הספק ונמצא שחוזר דינו שהוא המוציא מחברו, ועי'.

**אי שתקת**

הראשנים נחלקו האם זה רק איום בעלמא, או שכך הוא הדין. רש"י פירש דאי שתקת ולא אעלך בדמים יקרים, הרי דאינו יכול להפסיד לו לגמרי מכח טענת אי שתקת, וביארו בתורא"ש ובנמוק"י דס"ל לרש"י דאין יכול לסלקו לגמרי בטענת אי שתקת משום שיכול לומר לו לכי תהדר, לכך צ"ל דטענת אי שתקת הוי כעין פשרה שעשו כחמים. ובנמוק"י שם תמה בזה היכן מצינו שעשו חכמים פשרה, ועוד איך יכול לומר אי שתקת וכו', הרי להחזיר השטר לא מועיל כלום, שהרי הלוקח שדה מחבירו אעפ"י שהחזיר לו את השטר לא חזרה מתנתו, ואי משום שיחזור וימכור להם אז לא עדיפי ממנו, [לכך כתב שהסברא של אי שתקת היא משום מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא ליד, דכיון דאתי מכח ד' ולא היה לו זכות של דרך אצל כל אחד לכן אין יכול לתבוע ממנו, וצ"ב למסקנא].

אך דעת התוס' דסברת אי שתקת הוי דין, דיש לו כח לדחותו לגמרי מכח אי שתקת, דכיון שהוא בא מכח ד' שהפסיד זכותו עמהם הרי הוא נכנס לגמרי במקומם, כאילו החזיר להם השטרות ודן עמהם, דמה מכר ראשון וכו'. וא"א לומר לכי תהדר, דלכי תהדר אמרינן רק במקום דרוצה להורידו מדינו, אבל במקום שעביד כדינו לא אמרינן לכי תהדר.

והראיה שהביאו התוס' מב"ק דחזינן מהתם דכל שאינו מפקיע זכותו לא אמרינן לכי תהדר, כך פי' התורא"ש וכיון לזה במהרש"א. אך במהרש"ל ביאר דכוונת התוס' לבאר דברי רש"י דהא התם לא שייך סברת רש"י דאינו מעלה בדמים.

**כי פליגי בחד דאתי מכח ארבעה וכו'.** בנתיה"מ קמח סק"א תמה בזה טובא, הרי זה פשוט שאם היו ארבעה שהיה לכל אחד מהם דונם, ולחמישי היה מטר אחד, ולא ידוע היכן השטח שלו, וכי הם יכולים לדחות אותו כל אחד אצל השני, וכי הוא נחשב שהוא מוציא מהם, למה לא נימא איפכא שהם מוצאים ממנו, ושהוא יאמר זהו השטח שלי ועליכם להוכיח שזה לא השטר שלי. וא"כ גם הכא הרי קרקע אינה נגזלת והרי היא עומדת ברשות הבעלים, וא"כ למה הוא נחשב מוציא מהם. לכן כתב דכאן לא מיירי שהיה לו ממש חלק בקרקע, אלא שהקרקע לא היתה שלו אלא שהיה לו זכות שעבוד בקרקע לדריסת רגל, וכיון שאינו יודע על מי יש לו את הזכות שעבוד שפיר כל אחד יכול לדחות אותו אצל השני. כיון שהגוף אינו שלו

ולפי"ז כתב ליישב קו' התוס' כאן שהק' בד' דאתו מכח חד ליהדר דמי קצרה. ולהנ"ל לא קשה דכיון שהוא נחשב מזיק שעבודו של חברו [שלא עשה מעשה בגוף הקרקע] ופטור, ולכך נקטו שאבדה לו דרך ולא נקטו שאבד שדהו לגמרי.

**לח.**

**ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא וכו'** הוי יבם ודאי וספק ספק, ואין ספק מוציא וכו'. בתוס' הוכיחו מרש"י דס"ל דכל שהוא מוחזק אפי' במקצת נכסים, חשוב מוחזק בכל הנכסים, ובתוס' הק' ע"ז מכמה מקומות.

א. רש"י פירש בד"ה הוי יבם ודאי משום שיודע מכח מה בא לירש ולכך הוא מוחזק בנכסים, ולא דמיא לההיא דרב משרשיא דלעיל דהתם אף שהוא נוטל ממ"נ בנכסים אינו יודע מכח מה בא לירש. וביאר התורא"ש דמהא דהוצרך רש"י לחלק בין הכא דהוי ודאי להתם שנוטל ממ"נ, הרי שרש"י היה קשה לו כיון שהוא נוטל ממ"נ במקצת נכסים שיחשב מוחזק בכל הנכסים, וזה ביאר רש"י דלא דמיא דהתם אינו יודע מכח מה בא לירש. [והביאור בדברי רש"י היה נראה כמו שכתבנו לעיל, דהכלל בירושה הוא שגם כשיש שני יורשים אין הכוונה שיש לכל אחד חצי, אלא לכל אחד נעמד תחת אביו ומכח הסיבה הזו [שזהו שם יורש] יש לו זכות לקבל את כל הנכסים, אלא שכיון שיש לו עוד אחד ממילא הוא מעכב ממנו לקבל בפועל את הכל, וחולקין, ולכך פי' רש"י דבשלמא היכא שיודע מכח מה הוא יורש הרי שיש לו דין יורש, ויורש יש לו סיבה לירש את כל הנכסים, ולכך כיון שנטל מקצת חשוב מוחזק בכח הירושה ליטול הכל, משא"כ היכא שאינו יודע מכח מה בא לירש, אף שבמציאות הוא נוטל מקצת מהנכסים ממ"נ, מ"מ אין בכח מה שנטל חצי דין ירשה שיוכל לקחת הכל, ולכך לא הוי מוחזק. ויבואר בסמוך].

והביאו התוס' ששי' הרשב"ם כרש"י. מהא דנפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלקו יורשי האם עם יורשי הבן. והעמיד הרשב"ם דיורשי האם היינו אחיה דהיינו לבן דוקא ולא בנים מהאם דהיינו בנימין, והטעם משום אם לבן עומד מול ראובן יחלוקו, דגם לבן הוא ספק וגם ראובן הוא ספק. אבל אם היו יורשי האם בניה דהיינו בנימין, והויכוח הוא בין בנימין לראובן, הוי בנימין יורש ודאי, ובנים מהאב יורשים ספק. [דעל הצד שהבן מת ראשון אין האחים מן האב יורשין אותו, שאין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב, אבל אם האם מתה קודם הרי ירש בנימין החצי מכח יורשת אם, אבל את החצי השני של יוסף הוא לא יורש שאין הוא אחיו מן האב כמבואר שם ברשב"ם], הרי דס"ל לרשב"ם דכיון שיש לבנימין ודאי על מקצת נכסים חשוב שהוא מוחזק בכל הנכסים. ולכך הוצרך לפרש שם דיורשי האם היינו אחיה שהם ג"כ ספק בנכסים, [שאם האם מתה תחילה אין להם כלום].

ובתוס' הק' ע"ג כמה קו'. חדא מנפל הבית עליו ועל אביו וכו', ומסיק התם קנט: דיורשי האב היינו שאר בנים של האב, ואפ"ה אי לאו טעמא שהבע"ח מחוסר גובינא לא הוי אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, אפי' שהבן [דהיינו בן האב - אחי המת] חשיב מוחזק בודאי במקצת ירושה, שהרי חלק הוא יורש ודאי, הרי דאף שהם בודאי מוחזקים במקצת נכסים לא חשוב מוחזק בכולם. וכן נמי באחים שחלקו, ובזה אומר כולה שלי וכו'.

ולכאו' לפי הנ"ל מיושב גם ההיא דשנים אוחזים בטלית וכו' וגם באחים שחלקו, דכל דברי רש"י הם רק בירושה, דמי שיש לו כח אפי' במקצת נכסים בתורת יורש, הו"ל כמוחזק בכל הנכסים, אבל בדבר שאינו בתורת ירושה אין אומרים כן, ומיושב הקו' מאחים שחלקו ומזה אומר חציה שלי וכו', דהתם אינו יורש וכששנים מגבהים לכל אחד יש סיבה רק בחצי ולהכי לא שייך כאן לומר שאחד ודאי. וכן מבואר כאן בריטב"א דכל דברי רש"י הוא רק כשבא ליטול בירושה.

אך עדין קשה מנפל הבית עליו ועל אביו וכו' ושם מיירי שיש לאב עוד בנים, וכיון שיש ספק האם זכה הבן שמת בנכסים, הדין הוא ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים הנכסים בחזקתן, ולכאו' התם הוי ממש כמו הנידון של הרשב"ם, וכיון שיש שם עוד בנים לאבא א"כ הם צריכים להיות ודאים בירושה, ונימא אין ספק מוציא מידי ודאי. דהוי ודאי על כל הנכסים.

**ב. לכך פי' התוס'** אלא הא דקרי הכא יבם ודאי היינו משום שהיבם ודאי יורשו של סבא, [ולפי"ז צ"ל דלעיל ברב משרשיא אף שנוטל בנכסים ממ"נ שלכה"פ הוא אח, מ"מ לטענה שהוא אח אינו נוטל לבד דהרי גם הם יורשים, ולטענה שהוא בן הרי הוא ספק]. אבל התם בנפל עליו ועל אמו יורשי האם היינו בניה, ואפ"ה לא הוי בנימין ודאי יורש וכו', דגם ראובן הוי ודאי יורש של הבן, וביאר בזה בקוב"ש ב"ב אות תקעו דלא אמרינן אין ספק מוציא אלא במקום שהודאי הוא ודאי יורש והספק הוא ספק יורש, אבל כאן אין ספק האם ראובן הוא יורש או לא, כמו בודאי בן וספק בן שהנידון הוא האם הספק בן יורש, אלא כל הספק הוא מיהו המוריש, ושל מי הנכסים, האם הם של האם או שחצי של יוסף, וממילא אם הממון הוא של האם בנימין יורש הכל, ואם הממון הוא חצי של יוסף וחצי של בנימין הרי ראובן יורש, ובכה"ג לא שייך לדון שבנימין הוי ודאי יותר מראובן. וכל' הריטב"א כאן שכתב דהתם כל אחד יודע מכח מי הוא תובע כי הוא ראוי לירש, וכו' ואין הספק אלא על הנכסים של מי הם אם של הבן או של האם.

אלא שעדין יל"ע בזה דלכאו' לבנימין יש טענה שהוא ודאי יורש, כיון שיש צד שיוסף כלל לא זכה בממון, וא"כ הוא בנימין ודאי זכה בירושה של האם, ואילו יוסף ספק אם הוא כלל ירש, וממילא שוב הוי בנימין ודאי יורש ויוסף ספק, וממילא חשיב ראובן ספק. והרי הוא דומה לודאי בן וספק בן, שהרי עד כמה שיוסף הוא לא יורש הרי הוא כאילו אינו בן, וממילא בנימין ודאי יורש את אמו, ויוסף ספק אם הוא יורש, וכיון ששם יורש זה סיבה על כל הנכסים, א"כ הו"ל אין ספק מוציא מידי ודאי. וצ"ב. וכתב בקוב"ש שם שי"ל שגם על הצד שאין יוסף יורש בקבר את אמו להנחיל את האחים מן האב מ"מ לא חסר לו שם יורש, [וזה דבר חידוש לומר שהוא יורש אפי' שאינו מוריש]. ולפי"ז י"ל דכיון דיוסף הוא גם ודאי יורש, אלא שיש ספק אם הוא מוריש או לא, ממילא בנימין לא הוי ודאי בכל החצי השני.

ועי' לשון הרמב"ן שביאר באופ"א 'לפי שהבן המת ודאי כשאר אחיו בנכסי אמו, ואי אפשר לו לירש אותם שלא להורישם לאחין אלו מן האב שהן ודאין עמו, הלכך רואין כאילו הוא חי ודן עמהן', והיינו שהרמב"ן נקט שהויכוח הוא בין בנימין ליוסף, דבנימין טוען שהוא ירש, ויוסף אומר אני ירשתי, וממילא כיון שכלפי יוסף כיון שהוא נחשב ודאי יורש של האם, אלא שבנימין בא בטענה חדשה שיש צד לחדש שמא הוא מת קודם ולא יורש, וכיון שהוא בא לחדש עליו הוי יוסף ודאי יורש, ועד כמה שהוא יורש הרי שיש לו יורשים, ולכך נחשב ראובן עומד במקום יוסף המת, [והוי כאילו יוסף דן עם בנימין, והאחים יורשים לפי מה שעלה בידם, ולכך אין כאן ספק וכו'].

**ספק ובני יבם בנכסי סבא,** פלגא דקמדו להו שקלי וכו', הק' הרא"ש אמאי באידך ממון חולקין, ולא נימא דיהיה הדין כמו ספק ויבם בנכסי סבא, שהרי בני היבם במקום אביהם הם עומדים, דהוא ודאי יורש והספק ספק ואין ספק וכו'. ותי' דדוקא כשהספק דן עם היבם עצמו בנכסי הסבא אז יפה כח היבם, כי לדבריו יש צד שאינו יורש כלל את הסבא. אבל כשהוא דן עם בני היבם לדבריהם הרי גם הוא יורש של הסבא, רק הנידון אם הוא יורש מכח המת או מכח המיבם, משו"ה חולקין. והביאור בזה הוא כהנ"ל דיסוד הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי הוא שבעל הספק לא יכול לבא ולעורר ספיקות ולחדש שגם הוא יורש כלפי מי שהוא ודאי יורש. וממילא בספק ויבם כח היבם לטעון לו שהוא ודאי והוא לא יכול לבא ולעורר ספיקות שמא גם הוא היורש. אבל בני היבם הרי גם לדבריהם הוא יורש, וא"כ אינו בא לחדש עליהם זכות ירושה, שהרי הוא יורש ודאי או מכח אביהם היבם, או מכח אביו המת, ולכך אין כאן סברת אין ספק מוציא וכו'.

**סבא וספק בנכסי יבם חולקין.** כתב בקרבן נתנאל אות ש' בשם היש"ש דמ"מ בחצי שנטל היבם בנכסי המיתנא יזכה הספק ממ"נ דאם הוא בנו של היבם הרי הוא יורש כל נכסיו, ואם הוא בן המת נמצא שנטל היבם חלקו שלא כדין, והק"נ חולק עליו משום דסבא אומר כבר זכה בנו כדין וקם דינא.

ובטעם היש"ש יש לדון דאולי באותן הנכסים ממש לא אמרינן קם דינא דהוי כמו חד גברא. ועי' בחזו"א קיט סק"ד.

1. והגרש"ר זצ"ל בשיעורים אות תיז העיר שהרא"ש בקו' לא חילק האם מיירי שיש שם עוד אחים או לא, משמע שבכל גוונא יש ליבם טענת ודאי מכח אח, ולכאו' צ"ב דבשלמא אם הוא האח היחיד שפיר יש לו טענה ודאית על כל הנכסים מכח אח, אבל אם יש שם עוד אחים הרי לא מגיע לו את כל הנכסים בתורת אח רק חלק בין האחים, וא"כ שוב אין לו טענה ודאי על הנכסים בתורת אח. ובע"כ צ"ל שכיון שהוא ספק יבם נסתלקו כל האחים מן הירושה ממ"נ, דאם הוא היבם הרי כל הנכסים שלו, ואם הספק הוא בן של הראשון ממילא אין להם זכות בנכסים, שהרי יש כאן בן, נמצא שהם הסתלקו ממ"נ מן הנכסים, ושוב היבם יכול לרשת את כל הנכסים גם מחמת הדין אח, וגם מחמת הדין יבם.

   והיה מקום לומר שאפי' אם לא הסתלקו האחים מכח הירושה שלהם, עדין כשהיבם בא לטעון מכח השם אח זהו טענה לזכות ירושה על כל הנכסים אפי' שיש עוד אחים. דמה שיש עוד אחים אינו סיבה שיש לו כח ירושה רק על חלק, אלא כל אחד יש לו סיבה גמורה על כל הנכסים, וממילא כלפי הספק הוא בא עם טענה ודאית על כל הנכסים. [↑](#footnote-ref-2)
2. העירו בזה למה הגרא"ו זצ"ל לא הביא מכאן ראיה שיורש מאוחר שם יורש עליו, דאם נפרש שיורש מאוחר במקום יורש קרוב לאו כלום הוא, א"כ אפי' אם יסבור הרא"ש שיבם יורש גם משום אח, מ"מ הרי היבם הוא קודם לאח, וא"כ יש כאן ספק יורש קרוב שהוא היבם, וודאי ירושת אח, ואם יורש רחוק במקום קרוב לאו כלום הוא א"כ איזה טענה יש לו שהוא אח, הרי על הצד שהוא יבם אין האח יורש כלל. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות תטז העיר שברמב"ן עה"ת במדבר פ' כז ט' מבואר שירושת אח היא מדין משמוש דרך האב. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועי' שם בחי' הגרנ"ט שכתב שהרמב"ם והרא"ש נחלקו במח' הריטב"א והרמב"ן שהובא לעיל האם יורש ודאי רחוק במקום ספק קרוב האם אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, שהרמב"ם ס"ל כרמב"ן שיורש מאוחר שם יורש עליו, ולכך אחרי שהטומטום קיבל חצי בתורת שהוא בת. נמצא שכלפי החצי השני הוי הבת ודאי והטומטום ספק בן שהוא קרוב. דכל הטענה שלו על החצי השני הוא מכח שאולי הוא בן, נמצא שיש כאן ודאי בת וספק בן, והרי הוא בכלל דברי המשנה שאין ספק מוציא מידי ודאי. ואילו הרא"ש ס"ל שכיון שהבת היא רחוק והטומטום הוא ספק קרוב בכה"ג לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. וכבר תמה עליו בקוב"ש שם שהרא"ש כאן בסוגין כתב להדיא כמו שיטת הרמב"ן שגם ודאי אח במקום ספק בן הוי בכלל הדין של אין ספק מוציא מידי ודאי. ואדרבא הובא לעיל שהרמב"ם לא העמיד את הסוגיא כאן כשהסבא קיים כמו שכתב הרא"ש, וע"כ שס"ל לרמב"ם להיפך וכמו שיטת הריטב"א דאין הבת חשיבא ודאי במקום ספק טומטום. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומצאתי ברע"א שנדפ' על הרמב"ם שכתב לישב וז"ל 'וצריך לומר דכל כמה דאין בפנינו בן מקרי גם הבנות ודאי, והוא בא לדחות הודאי שלהם מכח ספיקות בן דידיה, בכה"ג לא אמרינן הכי, ושאני ספק ויבם דמלבד הספק היבם ודאי לפנינו, והוא בא לגרוע ירושתו מכח ספק'. כוונת דבריו דכיון שאם לא היה הטומטום מעורר ספיקות שמא הוא בן היו הבנות נחשבות ודאי בירושה, נמצא שכל מה שחודה אותם מלהיות ודאי זהו הספק שמא הוא בן, בזה לא אמרינן שכח הספק לחדות הבת שהיא ודאית. אבל בספק ויבם בנכסי סבא שם אדרבא הרי היבם מצד עצמו הוא ודאי יורש, והספק הוא בא לגרוע ממנו, בזה אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי.

   וצריך להוסיף בזה, דהרא"ש הרי ס"ל שבטומטום ובת בנכסים מועטים הדין הוא שהבת היא ודאי והטומטום הוא ספק, בכה"ג ניחא מאד שהרי הבת היא ודאי בנכסים גם אם הטומטום היא בת, ושפיר הוי ודאי ואין ספק מוציא וכו', אבל לומר שטומטום ובת [בנכסים מרובים] הוא ודאי בכדי לשלול את הודאי של הבת זה לא אמרינן כדכתב רע"א. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש כאן חידוש שגם המזונות הם מדין ירושה. ועי' בנתיה"מ סי' רפ סק"ו תמה על הדין של הרא"ש שהרי אם יש רק בת וטומטום למה הבת נחשבת לודאי הרי על הצד שהטומטום הוא בת הוא אינו חייב לתת לבת כלום, דחיוב מזונות בנכסין מועטין הוא חיוב על הבנים לחוד, וגם על הצד שהוא בן והוא חייב לתת לה מזונות מ"מ אינו מדין ירושה כלל, וא"כ למה היא נחשבת לודאי. ועי' בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. עי' בפי' ר"א מן ההר שפי' דכוונת הגמ' לחלק דבספק ויבם כבר נפסק הדבר בבי"ד ולכך אמרינן קם דנא, אבל בבעל הדרך הרי לא מיירי שנפסק להם הדין בבי"ד, וק"ד אמרינן רק כשנפסק הדין בבי"ד. [↑](#footnote-ref-8)