ט - תחילתו בפשיעה וסופו באונס
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

מוצש"ק בא אור לט' שבט תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ו:, אתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה וכו', אביי משמי' דרבה אמר חייב וכו', לא מבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב וכו', רבא משמי' דרבה אמר פטור וכו', אלא אפילו למ"ד חייב הכא פטור, מ"ט דאמרינן מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם.

וכתב הרי"ף, ז"ל, הלכתא כרבא וכו', ואע"ג דקיי"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ה"מ דנטרינהו באורחא דהוי נטירותא לענין מידי ופשיעותא לענין מידי אחרינא ואיכא אורחא אחריתי דאי עביד לה ל"ה מטי לה אונסא, הלכך אע"ג דאיתניס מיחייב, דאמרינן אי לאו דפשע בה לענין ההוא מידי אחרינא ל"ה מטי לה אונסא, כגון ההיא וכו' אותבינהו בצריפא דאורבני ואיגניבו וכו', דאי קברינהו בארעא וכו' ל"ה מיגנבי ולא מיתליא בהו נורא, הלכך מחייב בגניבה ואע"ג דאניס, דאי לאו דפשע לענין נורא ל"ה מיתניסא, ומה"ט אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, דההוא אונסא דגניבה מחמת פשיעותא דנורא הוא ולהכי חייב דלא נטרה כדאיבעי לי', אבל הכא לענין מתה כדרכה מאי נטירותא הו"ל למיעבד כ"ה דלא ליקטלה מלאך המות, הלכך אע"ג דקיי"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב הכא פטור מה"ט דכתבינן וכו', ואי קשיא לך וכו', דשמעינן מינה דהיכא דתחילתו בפשיעה אפי' איתניס שלא מחמת פשיעה חייב ההוא מימרא דאביי ורבה הוא וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הרי"ף, דהא דאמר אביי דלא מיבעיא למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, היינו דלדידי' ל"ב להא דאוירא דאגמא קטלה, אלא אף בלא"ה חייב, ואף שלא בא האונס מחמת הפשיעה, ובזה הוא שנחלקו אביי ורבא אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף שלא בא האונס מחמת הפשיעה, או דאינו חייב אלא בשבא האונס מחמת הפשיעה.

ובביאור הפלוגתא בזה כתב הגרע"א במערכה אות כ"ט, ז"ל, דלאביי לשיטתו דס"ל דאף אם אין האונס מחמת פשיעה חייב וע"כ הטעם דמעידן דפשע כבר אשתעבד נכסי' וכו', אבל לרבא דס"ל דבעי' האונס בא מחמת הפשיעה, א"כ ע"כ אין הטעם דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם לי' ברשותי' דמי, דא"כ אף בלא בא מחמת הפשיעה יתחייב, אע"כ דהטעם כיון דהאונס בא מכח הפשיעה נגרר אחר הפשיעה והוי כולו בפשיעה, דמה שבא מכחו הוי כמו הפשיעה עצמה וכו', עכ"ל.

ב] והנה לקמן דצ"ג: איתיבי' אביי לרבה דס"ל דעל בדינא דעיילי אינשי דפטור, רועה שהי' רועה והניח עדרו ובא לעיר, בא זאב וטרף ובא ארי ודרס, אין אומדים אילו הי' שם הי' מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב אם לאו פטור, מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי, לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, אי הכי אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכו', והתוס' שם כתבו, דמהא דלאביי דמוקי לה בעייל בעידנא דעיילי אינשי ניחא דאינו חייב מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא משום דחשיב לי' כעין גניבה באבידה ותחילתו דכעין גניבה ואבידה וסופו באונס דפטור, וכ"כ ש"ר שם.

וכ"ה מוכח גם מהא דמשני דאיירי בשמע קל ארי' ועל, והא דאם הי' יכול להציל חייב, הוא משום דהי' לו לקדם ברועים ובמקלות, ותיקשי דא"כ מ"ט אם אמדו שלא הי' יכול להציל פטור, ולא מחייבינן לי' מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, והיינו משום דאיירי בשבידו לקדם ברועים ומקלות בשכר, דרק ש"ש חייב בכך, וע"כ הו"ל כתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס דפטור, וכ"ה מבו' בד' הראב"ד והרשב"א שם, עיי"ש.

והגרע"א במערכה שם כתב בדעת הרי"ף, דהא דמוכח מסוגיא דלקמן דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור, כ"ז הוא לדעת אביי דאף אם אין האונס מחמת פשיעה חייב, משום דמשעת פשיעה אשתעבד נכסי', ובזה הוא דאמרינן דדוקא בפשיעה משתעבד כיון דדרך שתאבד מתחיל מיד השעבוד אבל בתחילתו גניבה ואבידה לא אשתעבד נכסי', אבל לרבא דס"ל דבעי' האונס בא מחמת הפשיעה, דהוא משום דהוי ככולו בפשיעה, א"כ ה"נ בתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס הבא מכח הגנו"א חייב, דהוי ככולו בגנו"א, עכ"ד, וכעי"ז כתב בגל' מהרש"א סימן רצ"א לש"ך סקי"ח.

ג] והנה בעיקר מש"כ הגרע"א בדעת הרי"ף דקי"ל דאף תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, מצינו כן בד' הרמב"ם בפ"ג משכירות ה"ט, ז"ל, העלה לראשי צוקין או שעלתה מאלי' והוא יכול למנעה ולא מנעה, אע"פ שתקפתו ונפלה ומתה או נשברה חייב שכל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב, עכ"ל, והנה הא דמחייבינן בעלתה מאלי' והוא יכול למנעה ולא מנעה, כתב המ"מ שם דהוא רק בש"ש שיש לו לשמור שמירה מעולה, וכ"כ הראשונים בסוגיין בדעת הרי"ף, עיי"ש, ואפ"ה ה"ה חייב בכה"ג כשתקפתו וירדה, מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, והרי דאף תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב.[[1]](#footnote-2)

וכן יש ללמוד גם ממש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, וכן רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה א' מהן לחבירתה ונפלה לשבולת הנהר ה"ז חייב, שהי' לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה, והואיל ופשע בתחלה והעבירן כאחד אע"פ שנאנס בסוף בעת הנפילה ה"ה חייב, עכ"ל,[[2]](#footnote-3) והרי להדיא דאף דאי"ז פשיעה גמורה, ורק ש"ש חייב בכך, מ"מ אית בי' לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

ומצאתי בחי' תלמיד הרשב"א לקמן דצ"ג: שכתב כן בדעת הרמב"ם, ז"ל, אבל לא נראה כן מדברי א' מגדולי המורים, אלא שאפי' פשע בתחילה בדבר שש"ח פטור עליו ה"ז חייב, ולפיכך כתב שאפי' נכנס בשעה שדרך בנ"א נכנסין חייב לשלם, עד שיתברר שאילו הי' שם ל"ה יכול להציל וכו', וכזה נראה עיקר, עכ"ל.

וביאור דבריו הוא, דהנה כתב הרמב"ם שם ה"ח, ז"ל, רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים להכנס וכו' ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס וכו' אומדין אותו אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות וכו' ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם, עכ"ל, ופירש תלמיד הרשב"א, דהטעם דחייב לשלם אף דאין הדבר ידוע דהי' יכול להציל, הוא מכח דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וזה כמש"כ בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד, דהכי דינא דתחלתו בפשיעה חייב אא"כ ידוע בבירור שהאונס לא בא מחמת פשיעה הא מסתמא חייב, עיי"ש, אך האחרונים בסימן ש"ג פירשו טעמא דהרמב"ם בזה בע"א, ומזה הוא שלמד תלמיד הרשב"א בדעת הרמב"ם דאף תחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס חייב.

ומצינו כן גם בד' האו"ז בתשו' סימן תשע"ב, דש"ש דנם בעידנא דניימי אינשי והי' סופו באונס, חייב מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, עיי"ש, והרי דאף תחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס חייב.

ובעכצ"ל בדעת הרמב"ם והאו"ז כמש"כ הגרע"א, דאף דמוכח בסוגיא דלקמן דצ"ג: דתחילתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס פטור, כ"ז הוא לאביי לטעמי' דמחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, אך לפ"מ דקי"ל כרבא דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ליכא נפ"מ בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בכעין גניבה ואבידה.[[3]](#footnote-4)

ד] והנה במש"כ הגרע"א דדוקא לדעת אביי יש לחלק בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בגניבה ואבידה, מצינו בזה ב' דרכים בדבריו, דבמערכה כתב דהוא משום דדוקא בתחילתו בפשיעה משתעבד, משום דדרך שתאבד, ומשא"כ בתחילתו בגנו"א דאינו עומד ליאבד, וכ"ה בביאור יותר בחי' הגרע"א לקמן דע"ח. בשם הגרע"א, אך בחי' בסוגיין כתב בע"א, דעיקר החיוב לדעת אביי הוא משום דקם לי' ברשותו כגזלן משעת פשיעה והוי כמו שליחות יד, וכ"כ גם בחי' הגרע"א ב"ק דנ"ו., ובגניבה ואבידה דקרוב לאונס לא קם ברשותי'.

וצ"ע בזה בהא מפלגינן ברועה שהניח עדרו ונכנס לעיר בין היכא דעייל בעידנא דלא עיילי אינשי להיכא דעייל בעידנא דעיילי אינשי, דהניחא אי נימא דהא דבתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, הוא משום דבגנו"א דקרוב לאונס לא קם ברשותי', שפיר ניחא, דע"כ בעל בעידנא דעיילי אינשי דאי"ז פשיעה גמורה, לא קם ברשותי', אך אי נימא דהא דבתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור הוא משום דאין דרך שיאבד, הרי דל"ש זה כלל ברועה שהניח עדרו ונכנס לעיר בעידנא דעיילי אינשי, דהגם דאין פשיעתו פשיעה גמורה, שהרי ש"ח אינו חייב בכך, מ"מ הרי העדר עומד ליאבד, דלענין איבוד העדר ליכא נפ"מ אם על בעידנא דלא עיילי אינשי או על בעידנא דעיילי אינשי, וא"כ מ"ט לי"ב לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

והנה אמנם הי' מקום לומר, דהא דבעל בעידנא דעיילי אינשי ליכא לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא משום דדרך בנ"א להניח העדר כך, וע"כ לא חזינן להעדר כאבוד, וע"כ אינו מתחייב משעת הפשיעה.

אך אכתי תיקשי בהא דלא מחייבינן מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, בגונא דהי' לו לקדם ברועים ומקלות בשכר, משום דאי"ז פשיעה גמורה, הגם דהעדר עומד ליאבד, דלענין איבוד העדר הרי ליכא נפ"מ כלל בין היכא דבידו לקדם ברועים ומקלות בחינם להיכא דאין בידו לקדם אלא בשכר, והי' בדין דיתחייב משעת הפשיעה.

ושמא י"ל, דהתם כיון דא"א להציל אלא ע"י רועים ומקלות בשכר, חשיב דגם בלא פשיעתו הוי העדר במצב דאיבוד, שהרי הוא עומד ליאבד בלא שישמרוהו בשמירה יתירה, וע"כ אין הרועה מתחייב משעת פשיעתו, וצ"ע בזה.[[4]](#footnote-5)

**ב**

ה] ובעיקר ד' הגרע"א דפלוגתת אביי ורבא היא ביסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, אם הוא משום דקמה לי' ברשותי', או הוא משום דאף האונס חשיב כפשיעה, נראה דיש ללמוד כן מד' הרמב"ן.

דהנה ז"ל הרמב"ן לקמן דע"ח., דטעמא דאביי התם משום דכל שתחילתו בפשיעה משעה שפשע בה נעשית ברשותו להתחייב עלי' בכל ענין ואפי' במתה כדרכה, עכ"ל, ומבו' להדיא בדבריו דיסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא משום דכשפשע בה נעשית ברשותו.

אמנם הנה בד' הרמב"ן לקמן דצ"ג: מבו' בפשוטו דיסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא משום דהי' עליו לשמרה, ולא מצי למימר דמאי הו"ל למעבד, וע"כ נקט דבגונא דחשיב כפשיעה לגבי שמירת נזיקין וכאונס לגבי שמירת גופו, הי' בדין לחייבו מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ואך דכיון דאי"ז פשיעה גמורה, לי"ב לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, עיי"ש,[[5]](#footnote-6) וכ"כ לפרש בס' אבי עזרי במכתב שבסו"ס שופטים, ולכאו' סתרי ד' הרמב"ן זל"ז.

ונראה דמזה מקור נאמן לד' הגרע"א, דחלוק הוא יסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס למ"ד דחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה ממ"ד דחייב רק באונס הבא מחמת הפשיעה, ומש"כ הרמב"ן בדע"ח. דחיובו הוא משום דכשפשע בה נעשית ברשותו, הרי היינו לדעת אביי דמחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, אך ד' הרמב"ן בדצ"ג: קיימי לפ"מ דקי"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ובזה הטעם הוא משום דהי' עליו לשמרה ול"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, וז"ב.

ו] אמנם הנה בחי' הרשב"א בסוגיין מבו' לא כן, ז"ל, דהא שומר שפשע וכו' וכיון שפשע בה קמה לי' ברשותי' דשומר ואפי' לאונסין, דכל שתחילתו בפשיעה אע"פ שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה לא קמה לי' ברשותי', בשומר שמסר לשומר נמי אע"ג דחשבינן לי' פושע למיקם ברשותי' אפי' לאונסין, באונס מיתה מיהא הו"ל למימר דלא קמה ברשותי', אלא מדלא שני לי' הכין ר' אמי, ש"מ לא שניא לי' מיתה משאר אונסין, עכ"ל.

ומבו' בל' הרשב"א, דלא פליגי אביי ורבא ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולכו"ע יסוד הדין הוא דכל שפשע בה קמה לי' ברשותי', ואך שנחלקו אם קמה ברשותי' לכל אונסין, או לא קמה ברשותי' אלא לאונסין הבאים מחמת הפשיעה, ומצאתי שכבר עמד ע"ז בגל' מהרש"א סימן רצ"א ס"ו, עיי"ש.

ז] ונראה דיש להוכיח כן גם מד' הראב"ד, דהנה בשטמ"ק בסוגיין כתב בשם הראב"ד, ז"ל, אני תמה לדעת רבא שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי, לימא לי' שואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית משאיל, עכ"ל, וכ"ה במיוחס להריטב"א.

והנה מבו' בדבריהם, דלדעת אביי הוה ניחא להו הא דשואל חייב במתה כדרכה, ולא קשיא להו אלא לדעת רבא, וצ"ע, דהניחא לדעת התוס' בסוגיין דהא דס"ל לאביי דאמרינן אוירא דאגמא קטלה, אי"ז בדוקא באוירא דאגמא, אלא תלינן נמי דאויר ביתו של שני קטלה, הרי דמה"ט יש לחייב לדידי' בשואל בשמתה כדרכה, דתלינן דאוירא דבית השואל קטלה, ויל"ע דיתכן דכה"ג חשיב כמתה מחמת מלאכה דפטור, אך הנה בד' הראב"ד לעיל מינה מ' דמש"א אביי דאוירא דאגמא קטלה, הוא במסוים באוירא דאגמא, וזהו שכתב דרבא דפליג ס"ל דדרך הבהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להן, וכ"ה להדיא במיוחס לריטב"א להלן בסוגיין, שהק' דמ"ט לאביי ניחא הא דשומר שמסר לשומר, ולפ"ז הרי דאין לפרש לדידי' דהא דשואל חייב במתה כדרכה הוא משום דאוירא דבית שואל קטלה, וא"כ מ"ט לא קשיא להו בהא דשואל חייב במתה כדרכה אלא לדת רבא.

ונראה ללמוד מזה בדעתם, דס"ל כדעת הרשב"א, דלכו"ע יסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דקמה לי' ברשותי' לענין אונסין, וטעמא דרבא דאם מתה כדרכה פטור, הוא משום דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, והיינו דאין לנו לחייב את השומר על פשיעתו, כיון דאף אם היתה בבית השומר היתה מתה, ולא הפסידו הבעלים מפשיעתו,[[6]](#footnote-7) וכ"נ בל' הראב"ד בהמש"ד, לימא לי' שוכר לבעלים "מאי איכפת לך לענין מיתה" אם הי' פקדונך ביד אחר ומלאך המות מה לי בביתו דשואל ומה לי בביתי ואני השומר שלך ואם מתה בביתי הייתי פטור ממך ואין פגיעתו רעה לך לענין מיתה יותר מפגיעתי, עכ"ל, והרי דטעמא דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, היינו דמאי איכפת לי' להבעלים בפשיעתו.

ולפ"ז נראה, דזהו שהקשו לדעת רבא דמ"ט שואל חייב במתה כדרכה, והיינו דלדעת רבא דיש לפטור משום ה"ט דמלאך המות מה לי הכא וכו', ומכח זה ס"ל דאף דכל דתחילתו בפשיעה חייב, מ"מ אם מתה כדרכה פטור משום דמלאך המות מה לי הכא וכו' וליכא פסידא להבעלים בפשיעתו, ה"נ הי' בדין דיהא שואל פטור במתה כדרכה, דהגם דהוציאה מרשות הבעלים בשאלתו, מ"מ כל שמתה כדרכה וליכא פסידא להבעלים בלקיחתו, אין לנו לחייבו, אך לדעת אביי ניחא, דאיהו לא ס"ל כלל דיש לפטור מכח ה"ט דמלאך המות מה לי הכא וכו', וע"כ שפיר חייב השואל בשמתה כדרכה, וז"ב.

ח] והנה בסוגיין אמרינן דמודה רבא כל היכא דאיגנבה גנב באגם ומתה כדרכה בי גנב דחייב, מ"ט דאי שבקה מלאך המות בביתי' דגנבא הוה קיימא, ומבו' דלאביי פשיטא דחייב בכה"ג, ורק לרבא איצטריך לאשמועינן דחייב.

ובטעמא דמילתא דלאביי פשיטא דחייב בכה"ג, הנה לדעת התוס' דלאביי תלינן גם דאוירא דבית שומר שני קטלה, הרי דמה"ט פשיטא דלדידי' יש לחייב גם במתה בי גנב, דאמרינן דאוירא דבית הגנב קטלה, ולדעת הרי"ף ודעימי' דגם לדעת אביי לא תלינן דאוירא דבית שני קטלה, צ"ל דמ"מ לאביי לטעמי' דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, הרי דמה"ט יש לחייב בבית גנב, דאף אם חשיב כסופו באונס, מ"מ כיון שתחילתו בפשיעה ה"ה חייב.

אך ילה"ע קצת בזה, חדא, דאי משום זה, הרי אין לחייב במתה בבית גנב אלא למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וא"כ הו"ל לאשמועינן גם לדעת אביי דבכה"ג דמתה בבית הגנב ה"ה חייב אף למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, ועוד, דאף דביצאה לאגם ונגנבה ומתה בבית הגנב פשיטא דחייב, משום דהו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, מ"מ בשומר שכר שלא פשע בה פשיעה גמורה ונגנבה ומתה בבית הגנב, הרי אין לחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דהו"ל תחילתו בגניבה ואבידה, ובכה"ג הרי איצטריך לאשמועינן גם לדעת אביי דהוא חייב משום דאי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא.

ולפמש"נ בדעת הראב"ד ניחא, דלאביי לטעמי' דס"ל דכל דתחילתו בפשיעה וקמה ברשותי' ה"ה חייב, אף בשמתה כדרכה, ול"מ למימר דמלאך המות מה לי הכא וכו' וליכא פסידא להבעלים בפשיעתו, הרי פשיטא דה"נ אם נגנבה ומתה בבית גנב חייב, דכבר נתחייב לבעלים כשנגנבה ממנו, ומה לי שמתה אח"כ, ורק לדעת רבא דס"ל דאף בתחילתו בפשיעה דקמא ברשותי', מ"מ אם מתה כדרכה פטור משום דמלאך המות מה לי הכא וכו' וליכא פסידא להבעלים בפשיעתו, הוא דס"ד דה"נ אם נגנבה ומתה בבית גנב יהא פטור, משום דליכא פסידא להבעלים בגניבה זו, ובזה הוא דקמ"ל דמודה רבא בכה"ג דחייב.

**ג**

ט] עוד ילה"ע בזה, דהנה בד' התוס' בב"ק דנ"ב: נראה להדיא, דלדעת אביי דמחייב אף באונס שאינו מחמת הפשיעה, ה"נ הוא לגבי נזיקין, דכל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף באונס שאינו מחמת הפשיעה, עיי"ש.

והנה אי נימא דפליגי אביי ורבא ביסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, אם הוא משום דקמה לי' ברשותי', או הוא משום דאף האונס חשיב כפשיעה, הרי לכאו' אף שמצינו בגמ' דדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא גם בנזיקין, י"ל דהיינו רק לדעת רבא דהא דחייב הוא משום דגם האונס חשיב כפשיעה, ומה"ט יש לחייב גם בנזיקין, אך לדעת אביי דהא דחייב הוא משום דקמה לי' ברשותי', י"ל דל"ש חיוב זה בנזיקין כלל, ומנא להו להתוס' דגם דינא דאביי הוא גם לגבי נזיקין.

ונראה מד' התוס', דלא פליגי אביי ורבא ביסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וע"כ פשיטא להו דגם דינא דאביי דחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, הוא גם בנזיקין.

אמנם מד' בעה"ע נ' דיש ללמוד, דלדעת אביי דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא רק בשומרים ולא בנזיקין, וכמו שיתבאר בעזה"י.

י] דהנה הש"ך בסימן רצ"א סקי"ד הביא מתשו' מהרש"ך ס"ג סו"ס ק"י שכתב דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו', ובגל' הגרע"א שם שכתב שכ"כ גם מהריק"ש סימן ס"ג, והש"ך כתב ע"ז דאינו נ"ל כלל ודו"ק.

ובגל' הגרע"א החדש סימן ת"י לסמ"ע סקל"ח הביא לד' בעה"ע אות פיקדון ע: שכתב כד' מהרש"ך, ז"ל, אלא אי קשיא הא קשיא הא דב"ק וכו' דלא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה ולא אמרינן מיגו דהוי פושע לגבי חרש הוי פושע לגבי פקח, דמשמע דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכו', ומסתברא דלא אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא באונס דשכיחא כגון נטירותא דגנבי, אבל אונסא דלא שכיחא כגון התלעה וכגון פקח ביום לא, ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו חייב, באונסא דלא שכיחא פטור, דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' אונסא דלא שכיח, וכדאמרי' בב"ק בגמ' דהכלב וגדי, הניחא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור אלא למ"ד חייב מאי איכא למימר, כגון דמקרבי כלים לגבי כותל דכי נפלי לבראי נפלי וליכא לאסוקי אדעתי' להאי אונסא, עכ"ל, וגם בשער משפט בסימן רצ"א עמד ע"ד הש"ך מד' בעה"ע אלו, אך י"ל, דבעה"ע כתב כן לפי' גירסתו בגמ' דהכלב והגדי, אך לגיר' ש"ר שם, אין מקור לדין זה.

י] אמנם לכאו' נ' דבעה"ע לטעמי' אזיל, ולדעת ש"ר בע"כ דאף בכה"ג חייב, דהנה ז"ל בעה"ע שם, רבא משמי' דרבה אמר פטור וכו' וקי"ל כרבא וכו' מ"ט מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם וכו', והא דאמר בפ' השוכר את הפועלים וכו', ומסתברא דל"ד אונסא דמלאך המות לאונסא אחרינא, "דלגבי מלאך המות ליכא נטירותא כלל" ואיכא למימר מה לי הכא מה לי התם, אבל גבי רועה כיון דתחילתו בפשיעה הוא מיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא דהו"ל לנטורה מההיא אונסא, דהא מצי לנטורה לקדום ברועים ומקלות, והילכך כיון דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"נ חייב, והיכא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אפי' אין יכול להציל חייב וכו', עכ"ל.

ונראה לדון בדעת בעה"ע, דפליג ע"ד ש"ר, וס"ל דלעולם גם לדעת רבא חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, הוא דבמתה כדרכה פטור, הוא משום דל"מ לשמרה מכך.

ובביאור הדברים נ', דהנה ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, מבו' בל' בעה"ע דהוא משום דמיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא דהו"ל לנטורה מההיא אונסא, והיינו דכה"ג דהוי פושע לחד מילתא, מוטל עליו לשמרה גם מן האונס, ולהלן סקי"ד ואילך יתבאר בעזה"י הטעם בזה, וע"כ ל"ש הך דינא אלא באונס דמצי לשמור ממנו, דבזה י"ל דהגם דאינו מחויב לשמור ממנו, מ"מ כל שתחילתו בפשיעה, ה"ה מחויב לשמור גם מזה, אך במיתה דל"ש לשמור ממנה, ל"ש כלל חיובא דתחילתו בפשיעה.

ולפ"ז נ', דמה"ט הוא דס"ל לבעה"ע באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי' ה"ה פטור אף שתחילתו בפשיעה, דכיון דלדידי' עיקר דינא דתחילתו בפשיעה הוא דמשו"ז מוטל עליו לשמור אף מן האונס, הרי דשפיר י"ל דכל דל"ה לי' לאסוקי אדעתי כלל שיהא האונס, ה"ה פטור, דבכה"ג א"צ כלל לשמור ממנו.

יא] והנה מד' ש"ר שלמדו מהא דפטר רבא בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה, דחיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא רק באונס הבא מחמת הפשיעה, הרי מבו' דפליגי ע"ד בעה"ע, וס"ל דאין לחלק בדין תחילתו בפשיעה בין אונס שאפשר לשמור ממנו לאונס דא"א לשמור ממנו, וע"כ מהא דפטר רבא בשמתה כדרכה, יש ללמוד דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה.

ולפ"ז הרי מסתבר דלדעתם יש לחייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס אף באונס דלא שכיח כלל, דכל מה שחילק בעה"ע בזה הוא לטעמי' דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום שמוטל עליו לשמור מן האונס, וכנ"ל, אך לדעתם דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס אי"ז משום שמוטל עליו לשמור מן האונס, וע"כ ס"ל דאילו ל"ה בעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה, הי' לנו לחייב אף במיתה שא"א לשמור ממנה, אין לחלק כן.

ובאמת ממקומו הוא מוכרע, דאי נימא דבאונסא דלא שכיח כלל ולא אסיק אדעתי' אינו חייב, הרי דכ"ש דבאונס שא"א לשמור ממנו אינו חייב אף אם הוא שכיח, דמה מהני דהוא שכיח ואית לי' לאסוקי אדעתי', הרי ל"מ למעבד מידי לשמור ממנו, וא"כ הרי ממה שנקטו הראשונים דמן הדין מצינו לחייב בתחילתו בפשיעה אף באונס מיתה אף דא"א כלל לשמור ממנו, וכל הא דפטור הוא משום דלא בא האונס מחמת הפשיעה, יש ללמוד דה"ה חייב אף באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי'.[[7]](#footnote-8)

ולפ"ז צ"ע בד' הגרע"א והשער משפט שהביאו ד' הבעה"ע לדינא, שהרי מד' ש"ר מוכרח דפליגי ע"ז, וגם יש לתמוה כן ע"ד מהרש"ך ומהריק"ש שפטרו באונסא דלא שכיח, וקשיא טובא דמי עדיף אונסא דלא שכיח מאונס מיתה שא"א לשמור ממנו כלל.

יב] ונראה לישב, לפמש"כ בחי' הגרע"א ב"ק דנ"ו., ז"ל, די"ל דסברת בעה"ע היינו רק לפסק הלכה דקי"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס בעי שתבוא האונס מחמת הפשיעה אבל בלא"ה פטור, וע"כ אין החיוב דבעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות יד, דא"כ בכל מילי לחייב, אלא ע"כ דשורש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס, ומש"ה באונס דלא שכיח כלל פטור, אבל לאביי דלא בעי' שתבוא האונס מחמת הפשיעה, וע"כ גזה"כ הוא דמעידן פשיעותא קם לי' ברשותו לכל דבר, א"כ אף באונס דלא שכיח כלל כן וכו', עכ"ל.

ולפ"ז שפיר י"ל לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא שכיח פטור, דאף דלדעת אביי ה"ה חייב אף באונס מיתה דל"ש לשמור מזה, ולדידי' כ"ש שיתחייב באונס דלא שכיח כלל, היינו משום דאיהו ס"ל דחייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה, ומשום דמשעת הפשיעה קם לי' ברשותי', וע"כ הוא חייב אף באונס שא"א לשמור ממנו ובאונס דלא שכיח כלל, אך לדעת רבא דס"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, י"ל דאינו חייב אלא באונס דשכיח דהו"ל לאסוקי אדעתי'.

ולפ"ז ניחא מה שלמדו הראשונים מד' רבא דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ולא פירשו שטעמו משום דא"א לשמור מן האונס, והיינו משום דס"ל דאילו הי' מודה רבא דה"ה חייב אף באונס הבא מחמת הפשיעה, הי' לנו לחייבו אף באונס שא"א לו לשמור ממנו, וע"כ מהא דפטר רבא במתה כדרכה, בע"כ דס"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, כל חיובו הוא משום דמוטל עליו לשמור גם מן האונס, וע"כ אין לחייבו אלא באונס דהו"ל לאסוקי אדעתי' והי' לו לשמור ממנו.

אך אכתי צ"ע בד' הגרע"א בב"ק דלא פסיקא לי' הך מילתא דלדעת אביי ה"ה חייב אף באונס דלא שכיח כלל, וצ"ע דכיון דמחייב אביי אף במיתה שא"א לשמור ממנה כלל, כ"ש דמחייב באונס דלא שכיח כלל, דאף דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', מ"מ לא עדיף מאונס שא"א לשמור ממנו דחייב, וצע"ג.

יג] ואמנם ילה"ע בזה, דהנה הבעה"ע למד להך מילתא דבאונס דלא שכיח פטור, מסוגיית הגמ' בב"ק דכ"א: דפריך בכלב וגדי שנפלו ושברו את הכלים דמ"ט אינו חייב, הרי תחילתו בפשיעה לגבי קפיצה, ומשני לגיר' בעה"ע כגון דמקרבי כלים לגבי כותל, דכי נפלי לבראי נפלי וליכא לאסוקי אדעתי' להאי אונס.

ולפמש"נ דלדעת אביי ודאי דיש לחייב בתחילתו בפשיעה אף באונס דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', הרי תיקשי לדעת אביי דמ"ט אינו חייב בנפלו ושברו את הכלים מדינא דתחילתו בפשיעה, וי"ל בדעת בעה"ע דס"ל כדעת התוס' דטעמא דאביי הוא משום דתלינן דאוירא דאגמא קטלה, ולפ"ז גם לדעת אביי יסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דהי' עליו לשמרה מן האונס, וע"כ באונס דלא שכיח יש לפטור גם לדעת אביי.

ונראה לישב, דלדעת אביי מעיקרא לא קשיא, דלדידי' דתחילתו בפשיעה חייב אף באונס דאין בידו לישמר ממנו, ל"ש דין זה בנזיקין, וכל מש"א בגמ' דלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בנזיקין הוא חייב, היינו רק לדעת רבא דיסוד דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דיש עליו לשמור גם מן האונס, דהך דינא שייך גם לגבי נזיקין.

ובאמת דמסתברא מילתא כן, שהרי לדעת בעה"ע בע"כ דפלוגתת אביי ורבא היא ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלדעת רבא הוא משום דבכה"ג יש לו לשמור מן האונס, ולדעת אביי דין אחר הוא, וע"כ אין ללמוד ממש"א בגמ' דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בנזיקין לפ"מ דקי"ל כרבא, דה"נ הוא לדעת אביי, שהרי ב' דינים חלוקים הם, וז"ב.

**ד**

יד] ובעיקר ד' בעה"ע דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דהו"ל לנטורה גם מהאונס, ונת' דמה"ט באונס דלא שכיח פטור, כתב הגרע"א שם דהיינו דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס, וצ"ב.

ונראה לפרש בזה, דהנה הבעה"מ בב"ק דנ"ב: הק', דמ"ט אם נפל לתוכו פקח ביום פטור, הרי הוי תחילתו בפשיעה לענין פקח במהלך בלילה, וא"כ יתחייב אף ביום מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, והביא לישב ע"ז, דיום ולילה כב' מינין שבניזקין דמו ולא אמרינן מיגו דהוי פשיעותא להאי הוי פשיעותא להאי, כ"ה דלא אמרי' מחרש לפקח, וכ"כ גם בחי' הרשב"א שם, אך בד' בעה"מ שם נראה דלא ניח"ל בתי' זה, עיי"ש.

והרמב"ן במלחמות שם כתב ע"ז, ז"ל, זו אינה קושיא, דכיון דביום ליכא פשיעה, כל מה שאירע ביום אונס גמור הוא, שאין אתה יכול לומר פשע, שעדיין לא בא זמן הפשיעה, ויכול לומר לך כי אתי ליליא מכסינא לי', ועכשיו אין כאן שום פשיעה, עכ"ל.

וצ"ב בדעת בעה"מ והרשב"א שעמדו בזה דמ"ט אינו חייב בכה"ג מדינא דתחילתו בפשיעה, ולכאו' הרי ד' הרמב"ן מוכרחים דביום אכתי ליכא פשיעה כלל, ומ"ש בזה דינא דתחילתו בפשיעה.

טו] ונראה מוכרח בדבריהם דס"ל דיסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, דהגם דצד האונס בפנ"ע הוא צד רחוק דא"צ לחוש לו, מ"מ כל דאיכא גם צד היזק קרוב, דיש לחוש לו, יש לנו לדון על כל צדדי ההיזק יחד, וה"ה צריך לשמור מכולם, כ"ה דאם הוי הפיקדון במקום דאיכא ק' צדדי היזק, דהגם דכל צד היזק בפנ"ע הוי צד רחוק, מ"מ כיון שקרוב הדבר שיהא היזק מאחד מהן, ה"ה חייב ע"ז, וה"נ הוא בדאיכא צד היזק קרוב וצד רחוק.[[8]](#footnote-9)

ולפ"ז יש מקום להבין דע"כ שפיר יש מקום לחייב בפקח ביום מדינא דתחילתו בפשיעה, דהאמנם דנפילת פקח ביום הוי דבר רחוק דא"צ לחוש לו, אך כיון דנפילת פקח בלילה הויא דבר קרוב דיש לחוש לו, אין לנו לדון על כל זמן וזמן בפנ"ע, אלא יש לנו לצרף צד הנפילה ביום לצד הנפילה בלילה, וכיון דקרוב הדבר שיפול הפקח או ביום או בלילה, ה"ה חייב לכסותו אף ביום, והיינו דכ"ה דאם בכל רגע ורגע הוי צד רחוק שיפלו בבור, ואין לנו לחוש לכך אלא במשך זמן, דודאי דאם נפל לתוכו ברגע הראשון ה"ה חייב, ול"מ למימר דעדיין אינו פושע, דברגע זה בפנ"ע ל"ה אלא צד רחוק שיפלו, אלא אנו דנים על כל משך הזמן יחד, וה"נ הכא דכוותה.

ובדעת הרמב"ן שתמה ע"ז, נראה דאזיל לטעמי', דמבו' בדבריו לקמן דצ"ג: דס"ל דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, וכמש"נ לעיל סק"ה, וע"כ ס"ל דאין מקום לחייב בפקח ביום משום דתחילתו בפשיעה לגבי פקח בלילה, שהרי ביום עדיין אין מוטל עליו לכסותו, וממילא דה"ה אנוס גמור על נפילת פקח ביום.[[9]](#footnote-10)

טז] והדברים מדוקדקים בדבריהם, דהנה הבעה"מ בב"ק שם כתב בתו"ד, ז"ל, גבי זוזי אמרי' מגו דהוי פושע לענין נורא הוי פושע לענין גנבי, עכ"ל, וכ"ה בל' הראב"ד בחי' שם, וכ"ה בבעה"ע אות פיקדון ע:, ז"ל, אבל גבי רועה כיון דתחילתו בפשיעה הוא, מיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא, דהו"ל לנטורה מההיא אונסא, עכ"ל, והרי שנקטו בדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ללישנא דמיגו דהוי פושע וכו', ועיי"ש במלחמות ובחי' הרשב"א שדקדקו בתו"ד דלא הזכירו בסוגיא שם ללישנא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומ' מדבריו דלישנא דמיגו דהוי פושע וכו', אינו ענין לדינא דתחילתו בפשיעה.

ונראה בדעתם, דס"ל דיסוד החיוב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא משום דמצרפין ההיזקות זל"ז, וע"כ מוטל עליו לשמרה גם מהאונס, וכל שלא שמרה מהאונס הוי פושע גם לגבי האונס, וע"כ שפיר מתישב בזה לישנא דמיגו דהוי פושע להא הוי פושע להא.

יז] ולפ"ז נראה, דזהו מש"כ בעה"ע דבאונס דלא שכיח אינו חייב מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דכיון דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא דמצרפין ההזיקות זל"ז ויש עליו לשמור גם מן האונס, הרי דכ"ז הוא באונס דשכיח מעט, אך באונס דלא שכיח כלל, הרי דגם במקום דאיכא צד היזק קרוב דמוטל עליו לשמור ממנו, מ"מ אין מוטל עליו לשמור מן האונס, וע"כ הוא פטור.

**ה**

יח] ובעיקר פלוגתת הראשונים ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, נראה דיש להוסיף בזה, דהנה בחי' הגרע"א בסוגיין כתב, ז"ל, לפו"ר הי' נ"ל וכו' להשיטה דלאביי בעי' ג"כ יש לתלות האונס מחמת הפשיעה רק דיש לתלות שמא הי' מקיים גם את הארי וכו', א"כ הוי ספק אם האונס בא מכח פשיעתו והוי כולי' פשיעה או לא וכו', אמנם לקושטא דמילתא אינו נוח לי דהך מילתא דשמא הי' מקיים גם את הארי מקרי ספק, והיינו דדוקא ענין שכתבנו לעיל דהיכא דהוי ספק אם מלאך המות קטלה או הבלא קטלה בזה הוי ספק מעליא, שמא מה"מ קטלה ולהך מילתא אין עליו חיוב שמירה, משא"כ הכא דאינו ספק בגוף מציאת אבידת הבהמה אלא דאפשר אם הי' בכאן הי' בידו לעשות פעולה וכו', ממילא אם הי' יודע שהארי יבא ואנן היינו מחייבים אותו לשמרה שמא יקיים גם את הארי, הכי נאמר שאם פשע ולא שמרה שיפטר בטענה שמא ל"ה מציל שמירתו, דסו"ס לא שמרה מהארי הזה המוטל עליו דשמא הי' יכול להצילה מהארי הזה וכו', עכ"ל.

ונתחדש בד' הגרע"א, דכל שהי' מוטל עליו לשמרה מהיזק זה ולא שמרה, ה"ה חייב בודאי, אף דיתכן דל"ה שמירתו מועלת, ודוקא אם מספק"ל דשמא הוי מין נזק דע"ז ל"מ שמירתו, הוא דיש לפטרו לצד זה, אך כל דהוי מין נזק דיתכן דשמירתו היתה מועלת ה"ה חייב בודאי.

ונראה ללמוד מזה, דהא דשומר שפשע חייב, אי"ז משום דמכח פשיעתו נגרם ההיזק, דזה ל"ש בגונא דיתכן דהי' הנזק גם אם הי' שומר, אלא היינו דאין השומר פטור אלא בששמר מהיזק זה, אך כל שלא שמר מהיזק זה ה"ה חייב.

יט] ונתחדש לפ"ז, דהא דפטור השומר כששמר, אי"ז משום דמאי הו"ל למעבד ולא אירע הנזק מכחו, שהרי חזינן דכל שהי' לו לשמור ולא שמר ה"ה חייב אף להצד דל"ה הנזק מכחו, אלא היינו דכיון דקיים את דין שמירתו ושמר מהיזק זה, אינו חייב.

ולפ"ז נראה, דאין לפרש דהא דבתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, דהרי מ"מ כיון דל"ה מוטל עליו לשמרה מאונס זה, יש לפטרו, ובע"כ מזה דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דהי' מוטל עליו לשמרה גם מן האונס, וכמש"כ בעה"מ.

כ] אמנם מד' הרמב"ן שנת' בדעתו דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דלא מצי למימר דמאי הו"ל למעבד, נראה ללמוד דס"ל דחיובו של השומר בפשיעה הוא משום דאם הי' שומר ל"ה בא הנזק, והא דכששמר פטור הוא משום דמאי הו"ל למעבד, וע"כ כל דתחילתו בפשיעה ול"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, ה"ה חייב.

ולפ"ז קרוב הדבר, דלדעת הרמב"ן אין לחייב בודאי בגונא דהי' מוטל עליו לשמרה מהיזק ולא שמרה, אם יתכן דלא היתה שמירתו מועלת, דאף דהי' מוטל עליו לשמור בודאי, מ"מ לצד זה דל"ה שמירתו מועלת, נמצא דל"ה בידו למנוע נזק זה, ואין לחייבו ע"ז, וצ"ע בזה.

**ו**

כא] והנה לא נתפרש הדין בגונא דהי' תחילתו בפשיעה ומתה מחמת מלאכה, אם דמי לתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב, או דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא אף בשהי' תחילתו בפשיעה.

והנה לפ"מ דקי"ל דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא רק באונס הבא מחמת הפשיעה, ובפשוטו הוא משום דחשיב כפושע גם על האונס, מסתבר דל"ש בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה, כיון דחשבינן שמתה מחמת פשיעת השואל, ונת' במק"א להוכיח מכ"ד דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא רק בדהוי השואל אנוס ע"ז, ואכמ"ל.

ומקום הספק בזה הוא למש"כ הרי"ף ודעימי' בדעת אביי, דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בשלא בא האונס מחמת הפשיעה, ויש להסתפק אם מ"מ כשמתה מחמת המלאכה ה"ה פטור, או דהוא חייב אף בשמתה מחמת המלאכה, דכיון דכשפשע בה קמה ברשותי' ונתחייב בה, אינו נפטר אלא בשהחזירה לבעלים, אך כל שמתה מחמת מלאכה ולא החזירה לבעלים ה"ה חייב, ועד"ז יש להסתפק גם לפ"מ דקי"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, אי נימא דלעולם עיקר חיובו הוא משום דקמה לי' ברשותי' לענין אונסין, והא דבאונס שלא מחמת הפשיעה פטור, הוא משום דלא קמה לי' ברשותי' לענין אונסין אלו.

כב] ולכאו' יש ללמוד לזה מד' התוס' והרמב"ן לקמן דע"ח., דמבו' בדבריהם דלדעת אביי דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בשלא בא האונס מחמת הפשיעה, הרי דאי נימא דהשוכר חמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה חשיב זה כפשיעה, ה"ה חייב אף בשהוחלקה משום דהו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולא פטרינן לי' משום מתה מחמת מלאכה, דלכאו' כשהוחלקה בהליכתה, חשיב כמתה מחמת מלאכה, לכל הדעות בפטורא דמתה מחמת מלאכה, וצ"ע בזה.

אך נראה דיש לדחות בזה, לפמש"כ הדרישה בסימן ש"מ סק"ב, דאף לדעת הרא"ש והטור דרשאי השואל לשנות ממלאכה למלאכה וכ"ש למלאכה קלה ממנה, מ"מ כל שנאנס גבי' ויצא מן העולם מודים דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה,[[10]](#footnote-11) ועיי"ש שכתב ע"ז, ז"ל, ואע"ג דאמרינן לעיל באם שכר בהמה ושינה בה מהר לבקעה והוחלקה דפטור משום דכ"ש דהוחלקה בהר, שאני התם בשוכר שהוא פטור מן האונסין, וה"ז מיחשב אונס גבי', ומשא"כ בשואל דחייב באונסין והו"ל כאילו לא עשה בה מלאכה בההיא שעתא כלל ומתה או נשבר הכלי דחייב, עכ"ל, והיינו דהא דמצאה הקפידא מקום לנוח הוא דבכה"ג לי"ב להפטור דמתה מחמת מלאכה, אך בשוכר ל"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא ה"ה פטור משום אונס, דכיון דהי' רשאי לעשות מלאכה זו, ה"ה אנוס במיתתה, וע"כ אף אם שינה ה"ה פטור.

ולפ"ז י"ל דלעולם פטורא דמתה מחמת מלאכה הוא אף בגונא שהי' תחילתו בפשיעה, והא דבשינה מהר לבקעה ומתה חייב, הוא משום דבכה"ג ששינה ומתה, ליכא כלל לפטורא דמתה מחמת מלאכה, וכל הא דמיפטר הוא משום דהו"ל כאונס, וע"כ כל דהוי תחילתו בפשיעה, ה"ה חייב.

כג] ובעיקר ד' הדרישה דבשכר בהמה ומתה מחמת מלאכה, ל"ב לפטורא דמתה מחמת מלאכה, אלא ה"ה פטור משום אונס, כיון שהי' רשאי לעשות מלאכה זו, נראה דבזה מתפרש ד' התוס' לקמן שם שנקטו דהא דכששינה מהר לבקעה והוחמה או שינה מבקעה להר והחליקה חייב, הוא משום דהו"ל כפשיעה, ודנו אם חשיב כפשיעה גמורה לחייב אף בסופו באונס, אך בחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, אבל הטעם הנכון במשנתינו שאין השינוי מהר לבקעה פשיעה, לפי שהזיקה מצוי בזה כמו בזה, ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר, עכ"ל.[[11]](#footnote-12)

ובדעת התוס' דס"ל דשינוי מהר לבקעה חשיב כפשיעה אף דהזיקה מצוי בזה כמו בזה, נראה דהוא משום דבאמת בין כשמוליך הבהמה בהר ובין כשמוליכה בבקעה הו"ל כפשיעה, ומש"כ התוס' דחשיב זה כאונס, הוא משום דשכרו לשם כך, וכיון שהוא רשאי להוליכו שם הו"ל כאונס, אך כל ששינה בה והוליכה במקום שיש בו חשש נזק אחר דע"ז אין לו רשות, הדר דינא דהו"ל כפושע.

?בד' הרשב"א בסוגיין נ' דאזיל כדעת הרי"ף, (אך בב"ק דנ"ב: הביא לדעת התוס'), ואפ"ה הק' כן רק ע"ד רבא, אך בד' הרשב"א לא נתפרש להדיא דהקו' היא רק לדעת רבא.

1. ובנתיה"מ סימן ש"ג סקי"א כתב בזה, דלעולם אף תחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, וכל הא דמוכח בסוגיא דלקמן דצ"ג: דתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, הוא רק כשאין האונס בא בודאי מחמת הגניבה, אלא שיש לתלות בצד רחוק, עכ"ד, ודבריו מתפרשים כמש"כ בחי' הגרע"א בסוגיין לדון, דכל הא דתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, הוא רק בספק אם בא האונס מחמת הפשיעה, דבכה"ג אינו חייב אלא משום משאיל"מ או משום דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ובזה אמרינן דכל דעל בעידנא דעיילי אינשי, לא חשיב כהו"ל למידע, כיון שהי' רשאי ליכנס לעיר, עיי"ש, וגם לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, עיי"ש.

   ומצינו מפורש כד' הנתיה"מ בחי' הריטב"א לקמן דע"ח., ז"ל, וי"ל דעד כאן לא אמר אביי התם אלא בשתחלתו בפשיעה גמורה וכו', דהא תלינן בכל מאי דאפשר לתלות ולא אמרינן מלאך המות קטלה, אבל כל שלא פשע בה בתחלתו פשיעה גמורה לא אמרינן הכי וכו', והכא וכו' אי"ז פשיעה גמורה כי דרך כל בהמה לילך בהר ובבקעה אלא כ"ז כעין גניבה ואבדה, וכל שתחילתו בגנו"א וסופו באונס שלא בא האונס מחמת הפשיעה לדברי הכל פטור, עכ"ל, וכ"כ עוד שם, ז"ל, זו שיטת רש"י ז"ל כי אף על פי שאין אנו מכירין שמתה מחמת אויר או מחמת אובצנא אנו תולין בדבר כדי לחייב בזה שפשע ואע"פ שלא ראינו אלא שמתה כדרכה, ואין פירוש זה נכון וכו', ועוד דאפי' לאביי ליכא למימר הכי אלא בפושע גמור בתחלתו וכדפרישנא לעיל וכו', עכ"ל, ולהדיא בדבריו, דכל הא דפטרינן בתחילתו בגנו"א וסופו באונס, הוא רק כשאין ידוע שבא האונס מחמת הפשיעה, ובזה הוא דחלוק תחילתו בפשיעה מתחילתו בגנו"א, דבתחילתו בפשיעה תלינן בכל מאי דאפשר לתלות, ובתחילתו בגנו"א לא תלינן, וממשה"ק ע"ד רש"י, מבו' דחילוק זה אינו רק בסופו באונס, אלא הוא אף במקום דיש לתלות דהוי גם סופו בפשיעה, דאם תחילתו בפשיעה תלינן בהכי, ואם תחילתו בגנו"א לא תלינן בהכי.

   אמנם לכאו' ד' הריטב"א הם לטעמי', דגם לדעת אביי לא מחייבינן אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ואך דס"ל דתלינן דאוירא דאגמא קטלה, וע"כ לדידי' יל"פ דבזה הוא דמפליג אביי בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בגנו"א, וזה תלוי בהדרכים שכתב הריטב"א לקמן דצ"ג:, ואכמ"ל, ובאונס שבא בודאי מחמת הפשיעה ה"ה חייב אף בתחילתו בגנו"א, - אך לדעת הרי"ף והרמב"ם דאביי מחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, אין מקור לחלק כן. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצ"ע במש"כ הרמב"ם דכשדחפתה חברתה ה"ה חייב מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכן משמע קצת גם בד' הרמב"פ בפ"ג מנז"מ הי"א, שהרי עיקר הא דהו"ל תחילתו בפשיעה, הוא משום שהי' לו להעבירן אחת אחת כדי שלא ידחפו זא"ז, וכאשר כ"ה מפורש בד' הרמב"ם בהל' נז"מ שם, וא"כ לכאו' כל שהעבירן יחד ודחפה אחת לחברתה, חשיב כתחילתו וסופו בפשיעה, ומ"ט חשבו הרמב"ם כסופו באונס, ולפלא שלא עמדו ע"ז האחרונים ז"ל, וצע"ג בזה.

   שו"ר בחי' צ"צ בסוגיין שעמד ע"ז, ונקט בדעת הרמב"ם דהוא משום דבשעה שדחפתה חברתה ל"ה בידו להציל, וע"כ חשיב כסופו באונס, והיינו דדמי למכניס עצמו לאונס דאכתי חשיב כאונס, - אך צ"ע דמ"ש מהוליכה למקום גדודי חי' וליסטים דתנן לקמן דצ"ג: דאינו אונס, אף שבשעת ההיזק כבר אין בידו להציל, ואין לומר דדוקא בהוליכן למקום גדודי חי' וליסטים הוא דחייב דהו"ל כאיבוד גמור, שהרי בגמ' שם מדמינן לה דה"נ באשכחי' רועה ואמר לי' וכו' חייב דהו"ל כהוליכן למקום גדודי חי' וליסטים, ולכאו' התם ל"ה איבוד טפי מהכא, וצ"ע רב בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם בד' תלמיד הרשב"א אי"ז מתישב, דעיי"ש בדבריו שכתב לפרש בב' דרכים דהתם חשיב כאונס מחמת הפשיעה, ולפ"ז הרי מוכח מסוגיא דהתם דגם בחיובא דאונס מחמת הפשיעה, לא מחייבינן אלא בתחילתו בפשיעה ולא בתחילתו בגניבה ואבידה, ולפ"ז צ"ע במה שנקט תלמיד הרשב"א לעיקר דתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב, - אך באמת לפי הטעם הב' שכתב שם בהא דחשיב כאונס מחמת הפשיעה, ניחא, וכמש"נ בסימן י' ? עיי"ש. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש לציין בזה לד' התומים בסימן ס"ו סקס"ז שכתב דש"ש שהי' לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם, חשיב כפושע והוי כמזיק, ובקצוה"ח שם סקמ"ו נחלק ע"ז, דאי"ז אלא כעין גניבה ואבידה ול"ה כמזיק, ובחי' המיוחסים להריטב"א לקמן דצ"ג: מפורש להדיא דכה"ג לא חשיב כמזיק, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך צ"ב לפ"ז, דמ"ט באמת אינו חייב אלא בשתחילתו בפשיעה גמורה, ולכאו' אף בתחילתו בגניבה ואבידה, נמי ל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, והנה אמנם בעייל בעידנא דעיילי אינשי י"ל לפ"ד הגרע"א בסוגיין דאין מוטל עליו בפועל לישב ולשמר, עיי"ש, אך בשאר גווני דתחילתו בכעין גנו"א, דבפשוטו הי' מוטל עליו לשמרה מכך, צ"ע דמ"ט לי"ב לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש לדמות ד"ז לסוגיא דלקמן דק"ו., דאף אם לא זרעה החוכר כלל, מ"מ אם הי' גם מכת מדינה, אינו מנכה לו מן חכורו, אלא משום דאמר לי' אילו זרעתה הוה מקיים בי וכו', ופירש בשער משפט סימן של"ג דהוא משום דלא הפסידו להמחכיר במה שלא זרעה, עיי"ש בדבריו, וי"ל דה"נ הכא, אף שפשע בה אינו חייב, משום דלא הפסידו להבעלים בפשיעתו, דבלא"ה היתה מתה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובנוס"א יש להוכיח, דלדעת אביי דפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה חייב, לדעת הראשונים דהוא אף בלא הא דאוירא דאגמא קטלה, הרי מבו' דגם באונס דא"א לשמור ממנו ה"ה חייב, וכ"ש דהוא חייב באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי', ועד כאן לא פליג רבא אלא דאינו חייב רק באונס הבא מחמת הפשיעה, אך בהך מילתא דהוא חייב אף באונס דלא שכיח כלל, לא פליג רבא. [↑](#footnote-ref-8)
8. אמנם צ"ב לפ"ז, דמ"ט בתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור, הרי גם בזה י"ל כן, דכ"ה דאם יהי' ק' צדדי היזק דכל א' בפנ"ע הוי אונס גמור דאין שומר שכר חייב עליו לדעת הרמב"ם ודעימי' דש"ש פטור באונס גדול, אך יש לחוש שיהא א' מהם, ה"ה חייב, וא"כ ה"נ בצד היזק קרוב וצד היזק רחוק הי' לנו לחייב, וצ"ע בזה.

   ויש להוסיף, דמד' הרמ"ה יש להוכיח דלא ס"ל כדרך זו בדינא דתחילתו בפשיעה, דהנה בנימו"י ב"ק דכ"א: הביא בשם הרמ"ה שהוכיח דלא אמרינן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא בפשיעה גמורה, ז"ל, דאי לא תימא הכי רגל דפטרי' רחמנא בשמירה פחותה היכי משכח"ל, כיון דלגבי קרן ל"ה שמירה ליהוי כתחלתו בפשיעה וסופו באונס וליחייב, עכ"ל.

   והנה אי נימא דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דמצרפין צדדי ההיזק זל"ז והוי פושע על כולם, הרי דל"ש כלל לחייב משום זה בששמר שמירה פחותה דסגי בה לגבי קרן ולא סגי בה לגבי רגל, ובע"כ מד' הרמ"ה דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא דכל דהוי פושע לגבי חד מילתא, ה"ה חייב אף על האונסין, וע"כ ס"ל דכיון דבקרן לא סגי בשמירה פחותה, והוי פושע לגבי קרן, הי' לנו לחייבו מכח זה אף על נזקי רגל. [↑](#footnote-ref-9)
9. והנה הרמב"ן פירש דהוא משום דיכול לומר לך כי אתי ליליא מכסינא לי', ומ' דאם בפועל א"א לכסות בלילה, שפיר יש מקום לחייבו ביום, ולכאו' הרי אף בכה"ג מ"מ אכתי אי"ז זמן הפשיעה, וא"כ מ"ט יהא חייב, אך נראה דהרמב"ן לטעמי' אזיל, דיסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, וע"כ אם בפועל הי' מוטל עליו לכסות כבר ביום כדי שלא יזיק בלילה, שפיר יש לחייב אף על נפילת הפקח ביום, דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד, שהרי הי' מוטל עליו לכסותו. [↑](#footnote-ref-10)
10. וכ"כ בסמ"ע סימן שמ"א סק"כ ובט"ז סימן ש"מ, וזה דלא כמש"כ בסמ"ע סימן ש"מ סק"ד דאינו חייב אלא בשיש לתלות שמתה מחמת השינוי, וכ"ה משמעות ל' השו"ע שם, ולפ"ז לכאו' מוכח מסוגיא דלקמן, דתחילתו בפשיעה וסופו במתה מחמת מלאכה חייב. [↑](#footnote-ref-11)
11. ועיי"ש שכתב לפ"ז, ז"ל, הלכך אם הוחמה בעלי' בהר חייב שאמר לו לשמרה מחמום ולא שמרה, וכן כשאירע לה מיתת אויר שנשבה הרוח בהר באותו היום ומתה בו או נחש הכישה חייב, שאם שמר כמו שאמר בעה"ב לא אירע לה מיתה זו, דכל כה"ג אינה פשיעה ואינה שמירה, הילכך אם סופו באונס פטור ואם סופו מחמת אותו שינוי חייב, עכ"ל, ובפשוטו נראה דהיינו, דהגם דאי"ז פשיעה, מ"מ כל שמתה מחמת השינוי לי"ב לפטור אונס, דפטורא דאונס הוא משום דמאי הו"ל למעבד, וכמש"נ לעיל סק"ה מד' הרמב"ן לקמן דצ"ג:, וכל ששינה מדעת בעה"ב ואם שמר כמו שאמר בעה"ב לא אירע לה מיתה זו, ל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד.

    אך בגל' הגרע"א סימן ש"ט מבו' שפירש בד' הרמב"ן דהוי זה חיוב מחודש מכח תנאו, ונקט דלא יהא בזה לפטורא דבעליו עמו, ועי' מה שפירשו בזה בחי' הגרנ"ט סימן קנ"ז ובברכ"ש סימן ל"א, ולא נתברר לי, דמ"ט בכל מפקיד שהתנה עם השומר לשמרה כראוי, לא אמרינן דכל שפשע בה ולא שמרה כראוי, יהא חייב משום תנאו ואף בבעליו עמו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-12)