סימן צ_- תקנת נגזל בפיקדון, שמירת שחזור אוטומטי
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

בחי' הרי"מ שבועות דמ"ג. במתני' דהמלוה על המשכון, כתב, ז"ל, נקיטינן השתא מהאי מתני', דכל שומר שאבד ממנו אותו דבר שהיה עליו שומר ונתחייב בתשלומין, שאין אנו אומרין לבעל הפקדון השבע כמה היה שוה וטול, אלא לשומר אנו אומרין וכו', עכ"ל, וקשיא מזה לדעת הרא"ש דעשו תקנת נגזל בנפקד, שישבע המפקיד ויטול, וקשיא ממתני' דלא אמרי דישבע הלוה בעל המשכון ויטול.

ובפשוטו הי' נראה למש"כ הרא"ש שם דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון, אלא בשטוען הנפקד שמא, וע"כ הכא במתניתין שטוען ברי לא עשו תקנת נגזל, אך אכתי לא ניחא, דהרא"ש שם כתב כן מסברא דנפשי', ולא הוכיח כן ממשנה ערוכה.

והי' מקום לומר, שהרי מסתברא דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון, רק בשאבד בפשיעה, אך בשנגנב או שאבד, לא עשו תקנת נגזל, והרי כתב מהרש"ל הביאו הש"ך בסימן שפ"ח שלא עשו תקנת נגזל רק במזיק במזיד ולא במזיק בשוגג, וה"נ י"ל דלא עשו תקנת נגזל בפיקדון כשנגנב או שאבד, (אך אי"ז מוכרע, שהרי כתב הש"ך סימן ע"ב סקמ"ח ע"ג סקמ"ג צ' סקט"ז, דהטעם דעשו תקנת נגזל בפיקדון הוא כדי שיהא כל א' נזהר בשמירת הפיקדון, וי"ל דמכח ה"ט עשו תקנת נגזל אף בגניבה ואבידה, אך ל' הש"ך בסימן ע"ג ובסימן צ' שם נ' להדיא דלא עשו תקנת נגזל אלא בפשיעה, ולפ"ז ניחא, דבמתניתין דאבד המשכון לא עשו תקנת נגזל.

אך אי"ז מתישב, שהרי למש"כ הטור בשם הרא"ש דקי"ל דמלוה על המשכון שומר חינם, הרי בע"כ דהא דתנן במתניתין דאבד המשכון, הוא בפשיעה, וכמש"כ התוס' בשבועות דמ"ד. ד"ה שומר, וכיון דאיירי בשאבד בפשיעה, הי' בדין שיהא בזה לתקנת נגזל.

אך נ' פשוט, שהרי בד' הר"י מיגש בשבועות דמ"ו. מבו' דלא עשו תקנת נגזל אלא בשיש עדים, אך בדליכא עדים אלא שהודה מעצמו, לא עשו תקנת נגזל, עיי"ש, וע"כ ה"נ במתניתין דליכא עדים שהלוהו על המשכון ואבד, לי"ב לתקנת נגזל.

והנה אמנם גם בההיא דירושלמי מ' שלא היו עדים, אך נ' דהדבר חלוק, דכל הא דכד ליכא עדים לא עשו תקנת נגזל, הוא רק כשטוען הגזלן ברי, דכה"ג אית לי' מיגו, ואף דהוי מיגו דהעזה, הרי אמרי' מיגו דהעזה לאפטורי מממון, גם י"ל, דאף לדעת הסוברים דמיגו דהעזה במודה במקצת לא אמרי' גם לאפטורי מממון, מ"מ י"ל דלא תיקנו בזה לתקנת נגזל, אך כשטוען שמא, עשו תקנת נגזל גם בשאין עדים, וז"ב.

והדברים מבוארים כן בל' השו"ע סימן צ', דבתקנת נגזל בנגזל ובמסור, כתב שם ס"א וס"ח שהעידו עליו עדים, ובתקנת נגזל באש ובמזיק ובפיקדון לא הזכיר שהעידו עליו עדים, ומשמעות הדברים דאיירי בדליכא עדים אלא שהנתבע מודה, והטעם בזה הוא כמש"נ, וז"ב.

ושוב מצאתי הדברים מפורשים כן בש"ך סימן תי"ח סק"ז, ז"ל, ועי' בד"מ ובב"י שכתבו בשם המ"מ אם היה מחולקין בדבר הנשרף לו בגלוי שהניזק אומר כך וכך היה והמזיק אומר ברי לי שלא היה אלא כך אפ"ה הניזק נשבע ונוטל וכו', ומיירי שיש עדים על הדליק' וכן הוא במ"מ להדיא, ובזה ניחא דלא תקשי ממ"ש הרמב"ם והמחבר לעיל ר"ס שפ"ח המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק כו' או לאש כו' והמזיק אומר אינו יודע כו' הניזק נשבע בנק"ח ונוטל כו', דמשמע הא אם טוען המזיק ברי אין הניזק נשבע ונוטל, דהתם מיירי שאין עדים שהזיקו א"כ נאמן במגו ודו"ק, עכ"ל.

אמנם שו"ר בש"ך סימן ע"ב סקמ"ח שעמד במש"כ השו"ע שם סי"ב דאם אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה, והמלוה אומר איני יודע כמה הי' שוה, ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ויפטר, דמ"ט לי"ב משום תקנת נגזל, וכתב לישב, ז"ל, ונראה דדוקא במפקיד עשו תקנת נגזל כדי שיהיה הנפקד נזהר בשמירתו, אבל הכא כיון שהלוה עליו לא עשו תקנת נגזל, דבלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו וכו', עכ"ל.

ובישועות ישראל שם סקי"ד כתב לישב, דהתם איירי שנאבד שלא בפשיעה, וכה"ג לא עשו תקנת נגזל, והביא שהדברים מפורשים כן בד' הרשב"א בשבועות דמ"ג. דלא עשו תקנת נגזל אלא בפיקדון אלא בשאבד בפשיעה, ופי' מש"א בירושלמי דאירעו אונס דאיירי בשנאבד בפשיעת הנפקד, עיי"ש, וכתב דלא מיבעיא לדעת הרמב"ם דפושע הוי כמזיק, דודאי אין ללמוד מהא דעשו תקנת נגזל כשאבד בפשיעה דה"נ עשו תקנת נגזל בגניבה ואבידה, אלא אף לדעת ש"ר ודאי מודו דל"ד שאר חיובי שומרים לפשיעה.

אך כתב דאי"ז מיישב לד' הטור, דלדעתו דהמלוה על המשכון ש"ח, בע"כ דאיירי בשאבד בפשיעה, ואפ"ה לא אמרי' דישבע הלוה ויטול.

ועיי"ש שדן לישב, דכיון שלדברי המלוה אין המשכון יתר על חובו ואינו חייב ללוה כלום, לי"ב לתקנת נגזל, שהרי לא עשו תקנת נגזל בפיקדון אלא בשידוע שהוא חייב לו, ובדעת הש"ך שנקט דשייך בזה תקנת נגזל, כתב דאף דאינו חייב לו כלום דמנכה לו מחובו, מ"מ שייך בזה תקנת נגזל דומיא דהילך, אך כתב דלדעת הרא"ש דהא דמפסיד כנגד חובו הוא משום דהוי כפירש, א"כ אין כאן הודאה כלל, וע"כ לי"ב לתקנת נגזל, עכ"ד.

ובמש"נ דלא עשו תקנת נגזל בשהלה טוען ברי אלא בשהעידו עדים ע"ז, צע"ק מד' הרמב"ן והרשב"א בשבועות דמ"ג. שפירשו לההיא דירושלמי אף בשטוען הנפקד בברי שהי' סיגין, ומ' דאיירי אף בדליכא עדים על הפיקדון, ובל' הרמב"ן שם מ' דאיירי בשנשרף באשו של הנפקד, וכ"ה להדיא בד' הריטב"א שם, אך הרשב"א שם לא פירש כן לד' הרמב"ן, אלא שנאבד בפשיעת הנפקד, עיי"ש, וצ"ע בזה.