מראי מקומות תקנת הגאונים בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / fwd (1)

בס"ד

**גביית מטלטלין מיתומים בזמן הזה ודין תקנת הגאונים**

**ברי"ף בבא קמא [דף ו.א. מדפי רי"ף]** [אחר שכ' לדינא דגמ' דלא מהני תפיסה דלאח"מ במטלטלי דיתמי], כ'**:** והשתא דתקינו רבנן לבע"ח לגבות מן המטלטלין גובה מיתמי בין ממקרקעי בין ממטלטלי, עיי"ש, ודין זה הוא 'תקנת הגאונים', וכן הוא **ברי"ף בבא קמא דף ל"ח: מדפי רי"ף** 'השתא מטלטלי משתעבדי לבע"ח', 'וקיי"ל השתא מלוה ע"פ גובה מהיורשים בין ממקרקעי בין ממטלטלי', וכן הוא **ברי"ף כתובות דף מ"ב: מדפי רי"ף,** לגבי הא דאמרינן התם דלא מהני תפיסה לאחר מיתה אלא מחיים, וכ' הרי"ף 'האידנא משתעבדי מטלטלי לבע"ח גבי בע"ח מנייהו דיתמי בין תפס בין לא תפס'.

מקור תקנת גאונים זו מובא **בתשובות הגאונים חמדה גנוזה סימן ס"ה בתשו' לרב משה גאון,** דבזמן הזה אעפ"י שלא כתב בשטר שמשעבד לו אף מטלטלי 'תקינו רבנן למגבי כתובת אשה ובע"ח אפי' ממטלטלי משום דהכי רובא דעלמא לית להון מקרקעי, ועבדו רבנן בתראי תקנתא שלא לנעול דלת בפני לווין, ולמסמך אשה בכתובתה', וכן הוא בכמה **תשובות הגאונים מתשובות רב שרירא גאון ורב האי גאון בשם רב ביבוי ורב הונא מר גאונים זק"ל,** וכ"ה מעוד הרבה תשובות מהגאונים, ואמנם **בתשובות הגאונים שערי צדק בשם רב צמח גאון** כ' דבמתיבתא דיליה לא מגבו לכתובות אשה אפי' בגרושה אלא ממקרקעי.

ודין זה של תקנת הגאונים לגבות אף ממטלטלי נפסק **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פי"א הי"א** לענין גביית בעל חוב, וכן הוא **ברמב"ם אישות פט"ז ה"ז** לענין גביית כתובה מן היורשין, וכן הוא **ברמב"ם נזקי ממון פ"ח הי"ב** לענין חוב נזק, וכן הוא **ברמב"ם גזילה ואבידה פ"ה ה"ו** לענין חוב גזילה וכן לענין מלוה על פה עיי"ש, וכן הוא **בטור חו"מ סימן ק"ז אות י"ג י"ד וט"ו וי"ז,** לגבי גביית בעל חוב ממטלטלי דיתמי, וכן הוא **בשו"ע שם סעי' א' וסעי' ה',** וכן הוא **בטור חו"מ סימן שס"א אות כ'** לענין חוב גזילה, וכן הוא **בטור אבעה"ז סימן ק' סעי' ה'-י"א** לגבי כתובות אשה, וכן הוא **בשו"ע שם סעי' א',** וכן הוא **בטור חו"מ סימן תי"ט סעי' ג'** לגבי חוב נזק וכן הוא **בשו"ע שם סעי' ג'.**

**\***

**וברי"ף ב"ק דל"ח: מדפי הרי"ף בשם איכא מאן דפריש** דלא תקינו כן אלא לבע"ח שלא תנעול דלת בפני לווין אבל לניזק לא תקון, וכן הוא דעת **רבינו אפרים** בגליון הרי"ף שם דדוקא לבע"ח תיקנו משום נעי"ד ולכתובת אשה משום פו"ר אבל לניזק לא תקנו, **והרי"ף שם** חולק וכ' דתיקנו אף לניזק, וכ"ה **ברמב"ם נזק"מ פ"ח הי"ב ובטושו"ע סי' תי"ט סעי' ג'. ורבינו אפרים בגליון הרי"ף ב"ק דף ל"ט:** השיג ע"ד הרי"ף שם וכ' דבננגזל לא תיקנו תקנת הגאונים, **והרי"ף שם וכ"ה ברמב"ם גזו"א פ"ה ה"ו ובטור חו"מ סי' שס"א סעי' כ'** כ' דתקנו כן אף בנגזל.

**ובספר התרומות שער ס"א חלק ח' בשם ר"ת ז"ל ורבינו אפרים ז"ל** דבמלוה ע"פ לא תקנו תקנת הגאונים, דלא תקון בזה שלא תנעול דלת כיון דלא שכיחא, [ועיי"ש **בספר התרומות שם** שהביא מקור לדבריהם מהא דאי' **בגיטין דף ל: ובפירש"י שם בד"ה שירשו קרקע** דמבואר שם דבמטלטלין ליכא מצות על היתומים לפרוע חובת אביהם, עיי"ש, ודבריו מתמיהין, דהרי התם מיירי בגמ' מדינא דגמ' ומה זה ענין לתקנת הגאונים, וצע"ג], **וברמב"ם גזו"א פ"ה ה"ו** חולק וכ' דאף במלוה ע"פ איכא תקנת הגאונים, **ובטור חו"מ סימן ק"ז אות ט"ו** הביא דעת הי"א דלא תקנו תקנת הגאונים במע"פ, וכ' דלא נהגו כן אלא אף במע"פ גובין ממטלטלי מתקנת הגאונים, **ובשו"ע חו"מ סי' ק"ז סעי' א'** פסק בהדיא דאף במלוה ע"פ איכא תקנת הגאונים, ועי' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** שהאריך להכריע ולהוכיח דמלוה ע"פ ומלוה בשטר שווין ובתרווייהו איכא תקנת הגאונים עיי"ש.

**\***

**בכתובות דף ס"ז.א.** קאמר רבא בארנקי דמחוזא דסבר מעיקרא דאשה גטובה מהם פרנא, ובסוף ראה שמוציאין אותם לקנות רקרקע ושמע מינה דאסמכתייהו אארעא, ואין גובין מהם, **ובפירש"י שם בד"ה פרנא** כ' דאיירי בזה לענין דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבדבר דאסמכתייהו עליייהו משתעבדי לבע"ח עיי"ש, **ובתוס' שם בשם ר"ת ז"ל ובשאר ראשונים שם,** פי' דהא דאי' התם גבי גמלים של ערביא ותותבי דבני מכסי ושקי דרודיא ואשלי דקמחא דאשה גובה מהם פרנא דאיירי בזה ג"כ לענין גביית כתובה ממטלטלי דיתמי [ודלא כרש"י שם שפי' בזה בענין אחר], ולפירושם מפורש בזה דאליבא דאמת משכח"ל אופן שגובה ממטלטלי דיתמי בדברים חשובים שאסמכתיה עלייהו.

וכ' **בתוס' שם וברא"ש שם [כתובות פ' מציאת האשה סימן ה']** בשם יש פוסקים שכ' דלפי"ד הגמ' הללו בזמן הזה דעיקר משא ומתן שלנו הוא במעות ומטלטלין הכל משתעבד מעיקר הדין לכתובה, ודחו בזה **בשם רבינו תם ז"ל** דא"כ אף מלקוחות ליגבי אי הוי ממש כמקרקעי, ולכן מסיק **התוס' בשם ר"ת ז"ל**  דמחמת תקנת הגאונים גובה ממטלטלי, ואינו מובן קושיית ר"ת ז"ל, דמה לנו אי הוי כקרקע מחמת דסמכה דעתיה עלייהו, והרי אי' **בבבא קמא די"א:** בעושה שורו אפותקי דכיון דלית ליה קלא אינו גובה מלקוחות, והאי טעמא איכא גם במטלטלין בזה"ז דאסמכתיה עלייהו דמ"מ לי"ל קלא ואיכא בזה תקנת לקוחות.
**והרא"ש** **בשם ר"ת ז"ל** כ' דנהגי לכתוב שגובה בין ממקרקעי ובין ממטלטלי ולהכי גבי בזה לכתובה וממטלטלי דיתמי, אבל כיון דלא כתבו אגב קרקע לא נעשה כקרקע ממש לגבות אף מלקוחות עיי"ש, ומשמע דלית ליה תקנת הגאונים ולהכי בעינן דוקא שיכתוב לו שמשעבד לו מטלטלי, ותימה בזה ממש"כ **הרא"ש בפרק נערה שנתפתתה סימן י"ט** לענין מזון הבנות דגובות ממטלטלין מחמת תקנת הגאונים כיון דהוי בכלל תנאי כתובה שהוא ככתובה שנתקן בה תקנת הגאונים, ועמד בזה **בב"ש סי' ק' סק"א** ועי' מש"כ בזה **בקרבן נתנאל על הרא"ש הנ"ל בפ' מציאת האשה אות ע'.**

**וברא"ש בבא קמא פ' ארבעה אבות סי' י"ט,** הביא מח' **הרי"ף ורבינו אפרים** הנז"ל אם עשו תקנת הגאונים אף בתשלומי נזק, וכ' ע"ז **הרא"ש שם** 'דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שעבוד מדינא דגמרא אף בלא תקנה כגמלי דערביא ואשלי דקמחוניא', ותימה דסותר דבריו בכתובות הנ"ל שכ' דאא"פ לומר כן דגובה מדינא דא"כ ליגבי אף מלקוחות, ועי' **בב"ש סי' ק' סק"א** שעמד על סתירת הרא"ש בזה, ועי' מש"כ **בקרבן נתנאל על הרא"ש הנ"ל פרק מציאת האשה אות ע' ובתומים סימן ק"ז סק"ד.**

וסתירה כזו איכא גם בדעת הטור, דהנה **הטור בחו"מ סימן ק"ז הנ"ל** כ' דהגוביינא מממטלטלין בזה"ז הוא מדין תקנת הגאונים, והביא בזה כמה נידונים מחמת שהוא תקנה [אם תקנו כן גם במלוה ע"פ, ואם רצו יתומים ליתן לו קרקע יכולים לדחותו מהמטלטלין כיון שהגוביינא בהם מדינא ובמטלטלין רק משום התקנה], וכן **בטור אבהע"ז סי' ק' הנ"ל** כ' לענין גביית כתובה ממטלטלי דיתמי שהוא רק מתקנת הגאונים, ואילו **בטור חו"מ סימן תי"ט הנ"ל** כ' בשם הרא"ש דהגוביינא הוי מדינא ולא מתקנה כיון דסמיך דעתיה עלייהו, והק' כן **בב"ש סי' ק' סק"א** ועי' מש"כ בזה **בקרבן נתנאל על הרא"ש הנ"ל בפ' מציאת האשה אות ע' ובתומים סימן ק"ד סק"ד,** ועיין **בסמ"ע סי' ק"ז סק"ג** מש"כ נפק"מ עפי"ד הרא"ש הללו דהגוביינא הוי מדינא ולא מן התקנה.

ועי' **בטור סימן ק"ז סקי"ג בשם הרא"ש** 'האידנא שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלי כל שעבוד, וסמך המלוה על מטלטלי כמו במקרקע כופין אף במטלטלי', ואינו מובן, דאם תקנו הגאונים שגובין לשם מה צריך לתוספת זו שסמך המלוה על מטלטלי כמו על מקרקעי כדי שיכפו היתומים.

ועי' **ברשב"ם ב"ב דף קע"ד.א. בד"ה רב הונא בריה דרב יהושע** שהביא תקנת הגאונים לענין כתובה דגובה אף ממטלטלי וכ' ההרשב"ם מסברא דהוא הדין לבעל חוב [דלא ככל המקורות הנ"ל דעיקר תקנת הגאונים היתה בבע"ח], וכ' הרשב"ם דיש לו להביא ראיה לדברי הגאונים מד' הגמ' **בכתובות ס"ז.א. הנ"ל** בדין ארנקי דמחוזא דאי הוה אסמכתיה עלייהו היתה כתובה גובה ממטלטלי וה"ה לבע"ח, עיי"ש, ואינו מובן דאי מצד זה שאסמכתיה עלייהו הרי הוי הגוביינא מדינא ומה צורך לתקנה מיוחדת של הגאונים, ובד' **הרשב"ם שם** גופא מפורש שהוא רק תקנה שלא תנעול דלת בפני לווין, וצ"ע בזה.

ועי' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בתו"ד [כשרצה להוכיח דאין חילוק בין מע"פ למלוה בשטר לענין תקנת הגאונים], וכ' בזה דעיקר תקנת הגאונים שני טעמים יש בזה, א. מפני שאפי' ללא תקנתם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ממטלטלין שירשו מאביהם, אלא שדעת רוב הראשונים להוכיח מעובדא דקטינא דאביי **בכתובות דצ"א:** דאין כופין על מצוה זו שהוא מפני כבוד אביהם מפני שמתן שכרה בצידה, ובזה תקנו הגאונים שכן יכפו על מצוה זו מפני תיקון העולם, ולא חלקו בזה בין בנים שיש עליהם מצות כבוד אב לשאר יורשים כיון שרוב היורשים הם בנים, ב. דכיון דבזה"ז רוב נכסי העולם אינם קרקעות אלא מטלטלין וסחורה הוי כהא דאי' **בכתובות ס"ז.א. הנ"ל** דבמטלטלין שסומך דעתו עליהם גובה אף מדינא דגמ' ממטלטלי כמו בקרקע, ולפי טעמים הללו אין חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר עיי"ש בדבריו, וצ"ע דלפי הטעם השני שכ' אמאי לא הוי בזה הגוביינא מדינא דגמ' והוי הוי דין הגאונים רק בגדר 'תקנה' ומכמה נפק"מ שיש בין דין התקנה לדינא דגמ' וכדלהלן, והרי **הרא"ש בב"ק הנ"ל** כ' דבזה"ז שעיקר אסמכתייהו אמטלטלי הוי הגוביינא מדינא ולא מתקנה, ואילו הריב"ש כ' דאסמכתיה עלייהו שהוא טעם לתקנה.

**\***

**העיטור [ח"ב דל"ד.א. מהדו' רמ"י]** הביא לדין תקנת הגאונים וכ': וכתבי בכל אתרא דישראל בגושפנקא דריש גלותא ובארבע חומרי דרשוותא דכל דיינא דלא מגבי ממטלטלין מסלקינן ליה וכתבי עברתא עליה 'ובין מררקעי בין מטלטלי שוין ואית בהו דין קדימה', ומפורש בדבריו דתקנת הגאונים מועילה להחיל תורת שעבוד גמור על המטלטלין ואף לענין שיחול תורת 'קדימה' לבע"ח המוקדם כיון ששעב8דו על מטלטלין הללו קודם.

אמנם **בתשובת רב שרירא גאון מס' גנזי קדם עמ' ס"ט בשם שאלת רב שביב ז"ל לרב עמרם בר ששנא גאון ז"ל** בכהא"ג שיש שט"ח מוקדם אי גובה ממטלטלי דיתמי משום תקנת הגאונים לפני הבע"ח המאוחר, וכ' שם: 'ורבנא כתיב אבל קדימה במטלטלי ליכא', והביא שם מה שהקשו על זה אמאי ליכא קדימה במטלטלי מאחר שחייל שעבוד מתקנת הגאונים, והשיב בזה **רב שרירא גאון ז"ל** 'השתא אפילו מטלטלין דתפסיה בידיה כשהוא קיים ודינא הוא למיגבא מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה הא דקאמרינן אדרכתא אמטלטלי לא כתבינן, היכא איכא לשוויי מטלטלי למקרקעי בהא מילתא, ולאו אמרינן במאי דכתבנן למערב דנכסים שאין להם אחריות אינון ערבין ביה, וכיון דליכא עליה אחריות אפילו מחיי לוה ואע"ג דמיגבו מיניה חוב מן מטלטלי, ותקנתא דבתריאון לשוינאון בתריה דלוה כדאיתנייהו בחייו, ולמיגבי מן יורשיה דלוה כדמגביה מן לוה גופיה, ליכא למימר בהו כל הקודם בשטר זכה', עיי"ש, וכוונתו לכאורה ברורה, דאע"ג דאמרינן 'מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה', אין בזה תורת 'שעבוד נכסים', וממילא ליכא בזה תורת 'קדימה' דהוא רק מצד זכיית הראשון לפני השני בנכסים, [וצ"ע השייכות לדין אדרכתא אמטלטלי לא כתבינן], ובזה הוסיף רב שרירא וכ' דאף תקנת הגאונים היתה 'לשוינאון בתריה דלוה כדאיתנייהו בחייו', היינו שלא היתה תקנה לעשות חלות 'שעבוד' על המטלטלין וכל התקנה היא שיגבו מהיורשין המטלטלין מתורת שעבוד הגוף ולכן ליכא בזה דין קדימה, והדברים מתאימים לסברא הראשונה של **שו"ת הריב"ש סי' שצ"ב הנז"ל** שכל תקנת הגאונים היתה רק על ה'מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם' שאעפ"י שהיא מצוה מפני כבוד אביהם ואין כופין עליה תקנו מפני תיקון העולם 'שיכפו' על המצוה הזו, אבל לא היתה תקנת 'שעבוד נכסים' בזה.

וכשיטת **רב שרירא גאון הנ"ל** כן הוא גם דעת **הרמב"ם בהלכות אישות פי"ז ה"ו** שכ' בהדיא דדין 'אין קדימה במטלטלין' נוהג אף אחר תקנת הגאונים לגבות כתובה אף ממטלטלי דיתמי עיי"ש, וכ"כ להוכיח מדברי הרמב"ם **בפני יהושע כתובות קונטרס אחרון סוף אות רט"ו** עיי"ש, וכן נראה בהדיא שהוא דעת **הרי"ף [כתובות דף מ"ה: מדפי הרי"ף]** שכ' שם: 'אבל היכא דשטר חוב וכתובה שוין כגון לוה ולוה ואחר כך קנה, אי נמי מטלטלין בזמן הזה, דקיימא לן חולקין', וכוונתו ברורה לכאו' דמטלטלין בזה"ז היינו לאחר תקנת הגאונים אין בהם דין קדימה, ודו"ק.

וכן מפורש **בתוס' כתובות דף פ"ו.א. ד"ה לאשה יהבינן לה** בשם מורי ה"ר מיחיאל שהשיב למורי הרב בשם ר"י דאחר תקנת גאונים 'אפילו קדים זמן הכתובה לזמן השטר כיון שלא תקנו שיטרוף מן הלקוחות 'ולא חל שעבוד כתובה עליייהו כלל' והוי כאילו זמנן שוה', ולכאו' כוונתם ברורה דאף אחר תקנת הגאונים אין הגוביינא בזה מצד 'שעבוד נכסים' דלא חייל כלל שעבוד כזה, וכל הגביה הוי רק מצד שעבוד הגוף וממילא ליכא בזה דין קדימה, [ועיי"ש **בתוס' הנ"ל** בהמשך דבריהם שהוכיחו שכן הוא דכל דליכא שעבוד לטרוף מלקוחות ליכא דין קדימה, מהא דקמבע"ל **בב"ב דף קנ"ז:** דאת"ל דאקיני לוה וקנה ומכר משתעבד קמבע"ל בללוה ולוה ואח,כ קנה אי לקמא משתעבד או לבתרא, ומבואר דאי דאיקני לא קנה לא שייכא האבעיא, ואע"ג דמיניה דידיה הרי טריף אפי' אי דאיקני לא קנה, ובע"כ דכשאין שעבוד לטרוף מלקוחות לא שייך דין קדימה, מיהו **בתוס' ב"ב דף קנ"ז: [בד"ה אם תמצי לומר]** כתבו דהוא הדין דהוי מצי למבעי אי דאיקני קנה ומכר לא משתעבד באופן שלא מכר אי קמא קדים או בתרא קדים עיי"ש, ומפורש בדבריהם דשייך דין קדימה אף אם לא מהני לגבות מלקוחות, וצ"ע אי יחלקו ע"ד התוס' הנ"ל בדיןתקנת הגאונים ודו"ק].

ועיין **בשערי שבועות [נדפס בסוף המרדכי מס' שבועות דף י"ד.א. מדפי המרדכי דפוס וילנא תחילת טור ב']** שכ' בשם **מקצת רבוותא** שכ': 'ואני ראיתי למקצת רבוואתא שהורו בכתובה דין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה במטלטלי ונתן הפרש בין נכסים לנכסים וכו', וראיתי מדעתי שהמטלטלין אין להם דין כל הקודם בשטר זכה', ועיי"ש שהאריך להוכיח דמצד דינא דגמ' אין כתובה נגבית כלל ממטלטלין, ומסיק בסו"ד: 'איך יתכן לומר קדימה במטלטלין שהרי אין להם אחריות ואין נכנסין בשעבוד בעלי חובין, ועל כך הן נקראין נכסים שאין להם אחריות שאין אחריות בע"ח עליהם הילכך אין בהם דין קדימה, ומה שאנו דנים היום בכל מקום לגביית כתובה ממטלטלי הן מחיים הן לאחר מיתה, הוא מזמן הגאונים אחרונים ראשי ישיבות שהתקינו תקנה זו על צורך גדול והסכימו כולם לקבוע מנהג הזה בתורת קבועה, עיקר תקנה זו נקבעה שנת אלף וצ"ח למנין שטרות בימי הגאונים האחרונים וכו'', ומסיק שם בדף י"ד: ראש טור א' בהדיא דאף אחר תקנת הגאונים אין קדימה במטלטלין עיי"ש, ולכאו' כוונתו כהנ"ל דהגוביינא אף אחר תקנת הגאונים אינה מצד שענ"כ אלא מצד שעה"ג.

ועיין **בבית יעקב להנתיבות זיע"א [על שו"ע הלכות כתובות סימן קי"א סעי' ז']** שכ' בהדיא לפרש הדין דאין קדימה במטלטלין אף אחר תקנת הגאונים, דכל התקנה לא היתה רק שתהיה הגביה 'כעין מיניה' ולא בתורת שעבוד נכסים, ולכן ליכא בזה תורת קדימה עיי"ש, וכ"כ **בנחל יצחק סימן ל"ט ענף ד' ד"ה נחזור לענינינו** עיי"ש.

**\***

**בבבא בתרא דף קנ"ז.א.** בעא שמואל בכתב לו דאקני וקנה והוריש וקנה ומכר אי מהני לרבנן דר"מ דס"ל א"א מקנה דשלבל"ע, ובעינן למיפשט ממתני' דבקנה והוריש משתעבד, ודחי לה רב נחמן בשם זעירי דבקנה והוריש משתעבד אפי' אי דאקני לא משתעבד משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ומקשינן ע"ז מדרב ושמואל דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין, ונחלקו הראשונים ז"ל בביאור ד' הגמ', יעוי' **בר"ן על הרי"ף [כתובות צ"א:]** בעובדא דקטינא דאביי שהביא בזה מחלוקת **הרמב"ן והרשב"א,** ודעת **הרמב"ן** דלמסקנת הגמ' אי בקנה והוריש לא משתעבד אי דאיקני לא משתעבד, ומדרב ושמואל הוי רק 'הוכחה' דלא אמרינן שכופין על מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם במה שלא נשתעבד מדין שעבוד נכסים, וה"ה לדידן דמע"פ גובה מהיורשים הוא רק במה שקנה בשעת ההלואה ונשתעבד בשענ"כ מדין שעבודא דאורייתא, אמנם דעת **הרשב"א** דנשאר הדבר למסקנא דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם וכופין ע"ז בכל מה שירשו מאביהם ואפילו בירשו מטלטלין דליכא עלייהו שעבוד נכסים, והוא הדין ב'דאקני' דליכא ע"ז שענ"כ מכל מקום כופין ע"ז בשוטי לפרוע חובת אביהם, ורק שבמה שאין שענ"כ אין ב"ד 'יורדין לנכסים' לגבות מהם בעצמם, וכן מבואר באורך **ברשב"א כתובות דפ"ו.א.** ובקיצור **ברשב"א ב"ב קנ"ז.א.** ועוד שיטה שלישית יש בזה **בתוס' ב"ב קנ"ז.א. ד"ה מצוה על היתומים** דס"ל דיש חילוק בזה בין מטלטלין לקרקעות, דבקרקעות גובין מתורת מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מ'דאקני' ואף אי דאקני לא משתעבד, אבל ממטלטלין אפי' שירשו מאביהם אין כופין על מצוה זו שאינה אלא משום כבוד אביהם שאין כופין ע"ז, וכן הוא שיטת **הסמ"ע [סימן ק"ז סק"א].**

והנה לפי דעת הרמב"ן הסובר דבקרקע 'דאקני' אי דאקני לא משתעבד אין כופין את היורשים לפרוע אפי' למה דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מהיורשין, וה"ה אי דאקני משתעבד כשלא כתב לו דאקני, יש לדון בזה האיך הדין לאחר תקנת הגאונים שגובין ממטלטלי דיתמי אם מועיל הדבר אף לענין נכסי 'דאקני' במטלטלין ובקרקעות, ומצינו ע"ז דברים מפורשים בדברי **הרמב"ן במלחמות ה' [ב"ק דף ט.א. דף ד.א. מדפי רי"ף],** שכ' בהדיא דאפילו אחר תקנתא דבתראי אין גובה בע"ח כספים אא"כ הוו ליה לאבוהון בשעת הלואה דגובה מקנתא דבתראי עיי"ש, וכ"כ **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב [ד"ה ואחרי שמתקנתן] בשם הרמב"ן,** דאף אחר תקנת הגאונים אינו גובה ממטלטלין שאצל יתומים שקנאן אחר הלואה אא"כ כ' לו דאקני עיי"ש, וכן הוא **בשו"ת הרמב"ן סימן ל"ח.**

אמנם **בטור חו"מ רסי' ק"ז ובשו"ע שם סעי' א'** כ' בהדיא דאחר תקנת הגאונים גובים אף ממטלטלין שקנה האב אחר ההלואה והורישן ליורשין, ונחלקו בזה המפרשים בפירוש ד' הטושו"ע, דהנה **במשנה למלך [פכ"א ממלוה ולוה הלכה א' ד"ה עוד אחרת יש בנ"ד] בשם מהראנ"ח** דהטושו"ע סוברים מדינא דגמ' דאין גובין מקרקעות שאצל יורשין שקנה האב אחר ההלואה ולא כ' דאקני [ורק מצוה בעלמא שאין כופין עליה איכא בזה], ומש"כ הטושו"ע שגובין ממטלטלין אחר תקנת הגאונים ואפילו מדאקני הכל הוא מכוח תקנת הגאונים, דכמו דאהני התקנה לגבות ממטלטלין אהני התקנה גם לגבות מדאקני בין ממטלטלין ובין מקרקעות, ועיי"ש **במשנה למלך הנ"ל** שכ' שכן משמעות **הריב"ש בסי' שצ"ב הנ"ל** דמשמע מדבריו דהטור פליג על הרמב"ן בזה וסובר דאהני תקנת הגאונים לגבות מדאקני כמו דמהני לגבות ממטלטלין, וכן הוכיח שם **במשנה למלך הנ"ל** ממש"כ **בטור חו"מ ריש סימן ס' ובסו"ס קי"ב** דנראה בהדיא מדבריו דס"ל דמדינא דגמ' דאקני קנה והוריש לא משתעבד, וא"כ בהכרח שדבריו **בסימן ק"ז הנ"ל** דגובין ממטלטלי דאקני מיורשין אע"ג דלא כ' דאקני הכל הוא מכוח תקנת הגאונים דאהני תקנתם אף לגבות מדאקני, וכן הוכיח מדברי **ספר התרומות [שער מ"ג ח"ד סימן ג']** דתקנת הגאונים מועלת אף לענין לגבות מדאקני מיורשין כמו שמועלת התקנה לגבות ממטלטלין.

ואולם דעת **מוהרח"א שהובא במל"מ שם והסמ"ע בסי' ק"ז סק"א ובסימן קי"א סקל"א** דדעת הטור והשו"ע דמיורשין גובין מקרקעות דאקני מדינא דגמ' אפי' לא כ' לו דאקני, ולא אהני תקנת הגאונים אלא להוסיף גביה ממטלטלין בין מדקנה ובין מדאקני, ועיי"ש במל"מ מה שהאריך בזה.

ועיין **באבני נזר [חו"מ סימן מ"ט מחודש ד']** שביאר יסוד המח' בזה אי מהני תקנת הגאונים אף לגבות מדאקני ואף אי דאקני קנה והוריש לא משתעבד מדינא דגמ', דאם טעם תקנת הגאונים הוא כטעם הראשון שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** דעיקר דינא הוא שיש 'מצוה' לפרוע חובת אביהם ממטלטלין שירשו ותקנו הגאונים 'כפיה' על מצוה זו, ממילא איכא תקנה זו אף במה שקנה אחר ההלואה דמ"מ הרי איכא בזה ג"כ מצוה לפרוע והןוי בכלל התקנה שיכפו ע"ז, אבל לטעם השני שכ' **הריב"ש שם** דתקנת הגאונים הוא משום דבזה"ז סמכה דעתו אף אמטלטלין וממילא תקנו שיהיה 'משתעבד' כקרקע, א"כ לא עדיף מקרקע דאינו משתעבד אלא בקנה ולא בדאקני עיי"ש, [וכ' דבפלוגתא זו יהיה תלוי אי יש דין קדימה במטלטלין מתקנת הגאונים עיי"ש].

**\***

**בבבא בתרא דף קל"ג.א.** בדין אין מוציאין למזונות האשה והבנות מנכסים משועבדים, דאם נתן הנכסים לבניו בהנחלה דר' יוחנן בן ברוקה הוי כירושה וגובין למזון האשה והבנות, ואם נתן במתנת שכיב מרע ג"כ גובין בזה ממשועבדין, דהשתא ירושה דאורייתא גובין ממנה למזון האשה והבנות מתנת שכי"מ דרבנן לכש"כ, [כן הוא לגירסת **הרשב"ם שם והרי"ף שם** וכן דעת רוב הראשונים שם, ודלא כשיטת הי"א שהביא הרי"ף דלמסקנא אדרבה אף כשנתן לבניו אמרינן דנתנו במתנת שכיב מרע ואינו גובה ממנה למזון האשה והבנות דהוי כמשועבדים, ועיי"ש בדברי הראשונים בסוגיא בשם **הראב"ד ז"ל**], וכן פסקו להלכה **הרמב"ם [פי"ט מהלכות אישות הי"ג ובהלכות זכיה ומתנה פ"ח הלכה ט'] ובטור ושו"ע אבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ',** [ועיי"ש **בהשגות הראב"ד ז"ל** שחולק וכ' דמתנת שכיב מרע הרי היא כמשועבדין, וסובר כגירסת הי"א שהביא הרי"ף הנ"ל].

**ובפירוש הר"י מיגש שם וביד רמ"ה שם ובחידושי הרמב"ן והרשב"א ןוהריטב"א והר"ן שם,** כתבו דמכאן נלמוד לענין 'מלוה על פה' שדינה לגבות מהיורשים ולא מהלקוחות, דדינה שגובה ממתנת שכיב מרע דכירושה שויוה רבנן, ובאותו ק"ו דאם מירושה דאורייתא גובה כש"כ ממשכי"מ דרבנן, וכ"כ **במגיד משנה וזכיה ומתנה פ"ח ה"ט ואישות פי"ג הלכה י"ג],** וכ"כ **בביאורי הגר"א זיע"א [חו"מ סימן קי"ג סעי' ב']**.

אמנם לענין גביה ממתנת שכיב מרע מטלטלין מתקנת הגאונים, נחלקו בזה הראשונים ז"ל, דיעויין **בתוס' יבמות דצ"ט.א. ד"ה כתב ובר"י מיגש ב"ב קל"ג.א.הנ"ל** [לענין בעל חוב] **ובתוס' כתובות מ"ט: ד"ה הוא וברא"ש קידושין פ"ג סימן י"ד ובשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קס"ג ד"ה ומעתה** [לענין מזון האשה והבנות] **ובטור חו"מ סי' קי"ג סעי' ב' ובשו"ע שם סעי' א'** [לענין בעל חוב], י **ובטור אבעה"ז סי' ק' ובשו"ע שם וברמ"א שם** [לענין כתובה].

אמנם **בריטב"א ובנימוק"י ב"ב קל"ג.א. בשם ר"י ובשם הרשב"א ובשו"ת הריב"ש סימן ק"ז בשם הריטב"א** דתקנת הגאונים היתה רק לענין לגבות מהיורשים עצמם ולא לגבות בעל חוב ממתנת שכיב מרע, וכ"כ **הרמ"א באבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ'** לענין מזון האשה והבנות, ותמוה בזה סתירת דברי הרמ"א שבחו"מ סימן קי"ג הנ"ל לא השיג כלום ע"ד המחבר שכ' בהדיא שבע"ח גובה ממטלטלין ממתנת שכי"מ, וכן באבעה"ז סימן צ' הנ"ל כ' הרמ"א גופיה דרק ממתנת בריא אינו גובה לכתובה, ועוד תמה **בבי' הגר"א זיע"א באבהע"ז סימן צ"ג שם** שמקורו של הרמ"א הנ"ל הוא מדברי **המרדכי בכתובות סימן סימן קס"א** ובמרדכי שם דעתו דאף מן הקרקעות אינו גובה ממתנת שכי"מ [כדעת **הי"א שהביא הרי"ף הנ"ל]** וא"כ איך למד מזה הרמ"א לדידן דקיי"ל דמתנת שכי"מ דינו כיורש לענין גביית קרקע מדינא דגמרא, וצע"ג, ועי' **בתומים סימן ק"ז סק"ה** שהביא השיטות בזה, ועיי"ש שהוכיח מדברי **הטור [חו"מ] סי' רנ"ג אות טו"ב** דסובר כדעת הסוברים דלאתקנו הגאונים לגבי מתנת שכי"מ עיי"ש, ועיי"ש מש"כ לבאר בד' **הרמ"א הנ"ל.**

ועיין **בבית מאיר אבן העזר סימן צ"ג סעי' כ'**  שכ' דפלוגתא זו אי גובה מתקנת הגאונים ממתנת שכיב מרע תליא בשני הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בטעם תקנת הגאונים, דלטעם שכ' דהתקנה היתה משום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם שהיא משום כבוד אב ללא כפיה, ובזה תקנו הגאונים משום נעי"ד שיכפו על מצוה זו, ומשום לא פלוג תקנו שלא לחלק בין יורש ליורש, א"כ מסתברא דמתנת שכי"מ אינו בכלל, אמנם לטעם השני שכ' הריב"ש שם דתקנת הגאונים הוא משום דסמכה דעתייהו אמטלטלי, ודמיא לאופנים המבוארים **בכתובות ס"ז.א.** דבדברים שסמכה דעתייהו איכא שעבוד אף אמטלטלי, לפי"ז אף ממתנת שכי"מ גובה כיון דדינה כירושה, ואינו כמתנת בריא ולקוחות דהוו משועבדים ממש ואינו גובה מהם עיי"ש.

**\***

**ברמב"ם [מלוה ולוה פי"א הלכה י"א ואישות פט"ז הלכה ט']** כ' דאם לא נתפרש הדבר בשעת ההלואה או כתיבת הכתובה ולא ידע הלוה על זה שיגבו ממטלטלי דיתמי מתקנת הגאונים אינו גובה בזה מכוח תקנתם, שאין כוח בתקנתם לחייב היתומים כשלא בה ידע בה המתחייב בשעת ההתחייבות, עיי"ש, וכ"כ **בטור חו"מ סימן ק"ז [י"ג] ובאבהע"ז סימן ק' [ג']** ועיין **בפרישה חו"מ סי' ק"ז סקי"ד** שכ' שאין כוח בתקנת הגאונים לפעול דין הפקר ב"ד הפקר ולכן אינו יכול לגבות מהיתומים, 'ואם ידע הלוה' הרי הוא עצמו שעבד המטלטלין ואהני בזה 'שאינן נופלין לפני היתומים לפני שיגבה הבע"ח', וצ"ע בכוונתו דא"כ הגביה הוי מדינא מחמת ששיעבד לו הלוה ולא מחמת התקנה, ועי' **בשו"ת מקום שמואל סימן י"ב** מה שביאר בזה בדברי הרמב"ם בזה וצ"ע, ועי' **שו"ת מהר"י בן לב ח"ב סימן נ"ה** משה"ק בזה ע"ד הרמב"ם אמאי לא יהיה כח לגאונים להפקיע ממון מ"ש ממש"כ **הרמב"ם בהלכות סנהדרין פכ"ד הלכה ו'** דיש כוח לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ולגדור דברים כפי פרצות הדת והביא ע"ז הפסוק דילפינן מיניה דהפקר ב"ד הפקר, ומשמע דכל דיין בדורו יכול להפקיע ומ"ש הגאונים שלא יוכלו להפקיע הממון, עיי"ש מה שהאריך, ועי' מש"כ בזה בספר **נתיבות משפט על רבינו ירוחם נתיב כ"ג [דף ר"פ מדפי הספר]** ומה שביאר שם בד' הרמב"ם עפימ"ש **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בדעת הרמב"ם, ועי' מש"כ **בקוב"ש ב"ב אות תרמ"ב.**

**ובהגהות הגרעק"א על הרמב"ם פי"א ממלוה הי"א** תמה בזה ע"ד הרמב"ם שכ' דליכא לתקנת הגאונים אא"כ ידע הלוה בדבר בשעת ההלואה, דהא **הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פ"ח הלכה י"ב** פסק דיש תקנת הגאונים גם לענין חוב נזק, ובכהא"ג הא דומה לכאורה ללא ידע [שהרי חוב הנזק חייל בע"כ ואפי' כשאינו יודע].

**\***

**בשו"ע אבהע"ז סי' ק' סעי' ב'** פסק לדינא דכתובה אינה גובה מהראוי, ועיי"ש **בבית שמואל סקי"ב** דדין זה הוא אפילו אחר תקנת הגאונים, וכ' שכן משמע **ברא"ש פרק יש נוחלין ובשאר פוסקים,** אמנם דעת **הרמב"ם המשניות [בכורות פ' יש בכור** במתני' דאין האשה נוטלת שבח וראוי בכתובתה], דאחר תקנת הגאונים כמו שגובה ממטלטלין הכא נמי גובה מראוי ושבח, **ובאבני מילואים סימן ק' סק"ה** כ' דדעת הרא"ש הוא דלא עדיף מטלטלי מקרקע שאינה גובה מהראוי ומהשבח, וביאר בסברת המחלוקת דפלייגי בב' הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סימן שצ"ב** בטעם תקנת הגאונים, דהרמב"ם סובר כטעם הראשון שכ' הריב"ש דטעם תקנת הגאונים הוא משום שתקנו 'כפיה' על המצוה לפרוע חובת אביהם, ומצוה זו איכא אף בראוי ושבח וממילא אף תקנת הכפיה היא גם בראוי ושבח, אמנם הרא"ש סובר כטעם השני שכ' הריב"ש דכיון דבזה"ז סמכה דעתיה אף אמטלטלין לכן תקנו 'שעבוד' אף אמטלטלין וממילא בראוי ושבח דליכא בהו שעבוד ל"ש תקנת הגאונים עיי"ש.

**\***

כמה קולות מצינו בתקנת הגאונים שלפי שאינה אלא תקנת גאונים קילא משאר שעבוד

**בספר התרומות [שער ס"א חלק א' סימן ז']** כ' דאם יש קרקע אין גובין ממטלטלין 'שלאתקנו להכריחם ממטלטלין אלא כשאין קרקע, אבל כשיש קרקע קיימי אעיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח', והובא דין זה **במגיד משנה פי"א ממלוה הי"א ובב"י סי' ק"ז סט"ז וי"ז בשם רבינו ירוחם בשם רבינו יונה,** וכן נפסק **בטור חו"מ סימן ק"ז [י"ז] ובשו"ע שם ססעי' א'** ועיי"ש **בסמ"ע סק"ו.**

**ברמב"ם פכ"ב מהלכות אישות הלכה י"ג** כ' לגבי יבם בנכסי אחיו, דבקרקעות שהניח אחיו דינא הוא שהאשה יכולה לעכב בעד היבם מלמוכרם לגמרי אלא רק אוכל פירות לפי שהקרקע משועבדת לכתובתה, וכ' הרמב"ם דבהניח מטלטלין דינא הוא דאינה יכולה לעכב בפני היבם מלהוציאם, שאין כוח בתקנת הגאונים למנוע את היבם מנכסי אחיו, ועיי"ש **במגיד משנה בשם פירוש המשניות להרמב"ם** שכ' 'שאין שורת הדין מורה בשום פנים שתקנת האחרונים תעכבהו מלמכור בנכסי אחיו', וכ"כ **המ"מ בשם העיטור בשם גאון** כדעת הרמב"ם בזה, וכ"פ **בשו"ע אבעה"ז סימן קס"ח סעי' ה',** אמנם **הרי"ף בכתובות פ"א:** חולק בזה על הרמב"ם ודעתו דכמו דלר' מאיר דס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה אמרינן בגמ' שם דמעכבת ביד היבם מלמכור, הכא נמי לדידן אחר תקנת הגאונים כן, וכ"כ **הרמ"ך בהשגותיו על הרמב"ם שם ובמגיד משנה שם בשם הרמב"ן והרשב"א,** ודעת הרמב"ם בזה צ"ב דאם תקנו הגאונים לענין גביה מהבעל ומיתומים שלו למה לא תועיל התקנה אף לענין לעכב על היבם מלמכור כמו דמהני בקרקעות.

**בשו"ת הרשב"א ח"א סימן תתקי"ד** כ' דאם לבע"ח אחד כ' ממטלטלי אגב מקרקעי ולשני לא כ', אעפ"י שאף השני היה יכול לגבות מצד עצמו מכוח תקנת הגאונים, לא אתיא תקנת הגאונים לעקור חיוב שהוא מדינא מכוח כתיבת מטלטלי אגב מקרקעי וגובה רק זה שכתב לו עיי"ש, וכ"כ **בנובי"ת חו"מ סימן ל"א** [אלא שכ' שם דלפי דעת **הרא"ש בפ"ק דב"ק הובא בסמ"ע סי' ק"ז סק"ג** דבזמן הזה גובין מדינא אף ללא תקנתן כיון דסמכה דעתו על מטלטלין כמו על קרקע והוי ככל המטלטלין המבוארים **בכתובות ס"ז.א.** דכיון דסמכה דעתו עלייהו גובה אותם מדינא, לפי"ז אין חילוק בזה עיי"ש], ועי' **בתומים סימן ק"ז סק"ד** שכ' שכד' הרשב"א מבואר **בשערי שבועות להרי"ף שער ב' דין י"ג ובמרדכי פרק הכותב בשם ראבי"ה** לענין גביית כתובה מיניה דידיה דאעפ"י דאחר תקנת הגאונים גובה אף ממטלטלין מ"מ גביית הבע"ח קודמת כיון שגבייתו הוי מדינא דגמ' עיי,ש ועי' מש"כ בענין זה **באמרי בינה דיני גביית חוב סימן י"ב** ובמה שרצה לתלות הנידון בב' הטעמים שכ' **בשו"ת הריב"ש סי' שצ"ב** בטעם וגדר תקנת הגאונים עיי"ש.

**בטור חו"מ סימן ק"ז סעי' ז'** כ' **בשם הרא"ש** לענין יתומים שמכרו נכסי אביהם דאין מזון האשה והבנות גובין מנכסים משועבדין, אף מהמעות שלקחו היתומים עבור הנכסים אינן גובות, דלאו הני מעות שבק אבוהון, **והטור** כ' דמ"מ גובות מהמעות מדינא דגרמי כמזיק שעבודו של חבירו, ומסיק הטור שם דאם מכרו מטלטלין אין חייבין לשלם 'לפי שאין שעבוד הבע,ח על המטלטלין ואעפ"י שתקנו הגאונים לגבות ממטלטלין אם מכרום אוקמוה אדאורייתא' עיי"ש, ועי' **בב"ש סימן צ"ג סקל"ט** שהבין דהטעם משום דהוי תקנה ולא הוי מדינא ולכן ליכא בזה דין מזיק שעבודו ש"ח, ועיי"ש מש"כ לפי"ז דה"ה בחיוב מזונות דאינו מדינא אלא תקנה אין בזה חיוב משום מזיק שעבודו ש"ח, אמנם **באבני מילואים שם סקכ"ד** כ' דאין חילוק בזה אם הוא מדאורייתא או שהוא מדרבנן, אלא החילוק הוא אם הוי בגדר 'שעבוד' דאז אפילו כשהוא מדרבנן לחייב על הפקעת השעבוד משום מזיק שעבודו, משא"כ בתקנת הגאונים לא תקנו כלל 'שעבוד' ורק דין 'כפיה' אקרקפתא דגברא ללא חלות שעבוד על עצם הנכסים, ועפימש"כ **הריב"ש בסי' שצ"ב** דיסוד תקנת הגאונים הוא מפני שיש מצוה לפרוע חובת אביהם ממה שירשו ואעפ"י שאין כופין בזה כיון שהוא מפני כבוד אביהם תקנו הגאונים שיכפו בזה, וא"כ אינו אלא תקנת כפיה ולא תקנת שעבוד, וממילא אין כאן הפקעת שעבוד של חבירו ואינו אלא גרמא ופטור.