ו - בדין ברי ושמא, ובטעם הא דבמשנתינו אינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה תתתיו ברצון
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים כתובות מהדו_ב

**סימן ו**

**בדין ברי ושמא**

**ובטעם הא דבמשנתינו אינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון**

## ברי ושמא במקום דליכא מוחזק

א] **כתובות י"ב ב',** איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע וכו', רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף, רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מרי'.

**והנה** ממה שאמרו דטעמא דר"נ ור"י דפטור הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' מבו' דכל הא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא רק כשהממון בחזקת השמא, אך כל שאין הממון בחזקת אחד מהם לכו"ע ברי עדיף, וכ"כ התוס' בב"מ קט"ז ב' ד"ה לימא והר"י מיגש והרמב"ן בב"ב ל"ד ב'.[[1]](#footnote-1)

## פלוגתת קמאי בדין ברי ושמא במקום חזקת מר"ק

ב] **והנה** הרמב"ן בב"ב שם כתב, ז"ל, אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתי' השתא ברשותי' בין דמוקמינן לי' אחזקה דמר"ק כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפי' בברי ושמא חזקה דממונא עדיפא, עכ"ל, ומבו' דאף דאין הממון ברשות השמא מ"מ כל דאית לי' חזקת מר"ק מוקמינן לממונא בחזקתי' ולאו ברי עדיף, וכ"ה מבו' בתו"ד התוס' הרא"ש בב"מ צ"ז ב', וכ"כ הטור בחו"מ סימן רכ"ג והרמ"א שם ס"ב.

**אמנם** הנה הר"י מיגש בב"ב שם כתב, ז"ל, והאי דאמרינן דהיכא דהו"ל ההוא מידי ברה"ר וכו' ותרוייהו קאמרי ברי יחלוקו, ה"מ היכא דליכא למימר בההוא מידי אוקמי' אחזקתי' דמר"ק אבל היכא דאיכא למימר אוקמי' אחזקתי' דמר"ק כגון המחליף פרה בחמור וכו' "כיון דתרווייהו קאמרי ברי" מוקמינן לי' אחזקתי' דמר"ק והוי אידך המע"ה, עכ"ל, ומבו' דכל הא דמוקמינן בחזקת מר"ק הוא רק היכא דתרוייהו קאמרי ברי אך כל דהמר"ק אומר שמא לא מוקמינן לה בחזקתי' אלא אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, וכ"כ השטמ"ק בב"מ ק' א' בשם הראב"ד, ז"ל, הא אוקימנא בעומדת באגם ובסימטא, ואע"ג דאיכא למימר אוקמינהו אחזקה דמר"ק כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן וכו' לברי יהבינן לי' ולא לשמא, עכ"ל.

**וצ"ב** בטעם הפלוגתא בזה אם הא דלר"נ ור"י לאו ברי עדיף משום דמוקמינן ממונא בחזקתי' הוא אף היכא דאין הממון ברשותו אלא דאית לי' חזקת מר"ק, או הוא רק כשהממון ברשותו וכל דאינו ברשותו אף דאית לי' חזקת מר"ק מודו ר"נ ור"י דברי עדיף.[[2]](#footnote-2)

## פלוגתת קמאי בדין ברי ושמא במקום שנים אוחזין

ג] **ובעיקר** פלוגתת הרמב"ן והר"י מיגש אם הא דברי ושמא לאו ברי עדיף הוא אף היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי וליכא אלא חזקת מר"ק או הוא רק היכא דאיכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי, יש לתמוה דהרמב"ן והר"י מיגש החליפו שיטתם בזה.

**דהנה** הרמב"ן בב"ב שם כתב, ז"ל, ובכל הנך דיני בין בדינא דיחלוקו בשבועה או בלא שבועה וכו' ה"מ בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו ברי עדיף דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא, עכ"ל, ומבו' דבשנים אוחזין בטלית אף דשניהם מוחזקין בה, וכמש"כ הרמב"ן בריש ב"מ דאף אם יש לאחד מהן מיגו הו"ל כמיגו להוציא, מ"מ כל דחד מיניהו ברי ואידך שמא ברי עדיף.

**אמנם** הנה הר"י מיגש שם כלל לדיני ממון שנחלקו עליו וכתב ה' אופנים בזה, א', דהוי הממון ברשות אחד מהן, ב', דשניהם אוחזין בו, ג', דהוא ביד שליש, ד', דאינו ברשות אחד מהן אלא ברה"ר או בחצר שאינה של שניהם, ה', דאינו ברשות אחד מהן וחד מינייהו מר"ק, וכתב דבגונא דאין הממון ברשות אחד מהן ברי עדיף, ומשמע דרק בכה"ג הוא דברי עדיף, אך בגונא דשניהם אוחזין בו והוא ברשות שניהם לאו ברי עדיף, דכ"ה דאם הממון ברשות השמא לאו ברי עדיף ה"נ כשהוא ברשות שניהם ל"מ הברי להעמיד לכל הממון ביד אחד מהן.

**ונמצא** דלדעת הרמב"ן אף דל"מ ברי ושמא אף היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי אלא חזקת מר"ק מ"מ כל דהוי הממון ברשות שניהם אי"ז מועיל כנגד הברי ובכה"ג ברי עדיף, ולדעת הר"י מיגש אף דמהני ברי ושמא היכא דליכא חזקת ממון גמורה כנגד הברי מ"מ היכא דהוי הממון ברשות שניהם ה"ז מועיל כנגד הברי ולא ברי עדיף, וזה צריך פירוש.

## טעם הא דבמשנתינו אינה מפסדת כתובה לר"ג משום הספק שזינתה תחתיו ברצון

ד] **והנה** לקמן בסוגיין מפרשינן דטעמא דר"ג במשנתינו דנאמנת אף דבעלמא ברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא משום דאמרינן אוקמה אחזקה, ופירש"י, ז"ל, אוקמה אחזקה מספקא לן אשעת ארוסין אי בתולה הואי ונשתעבד לה למאתים אי בעולה הואי העמד אשה על חזקתה ובתולה נולדה והך השתא הוא דאיתניסה אחר אירוסין, עכ"ל.

**והמהר"ם** שיף הק' דאדרבה כי נוקמה אחזקתה שזינתה תחתיו לא יהא לה כלום דספק אונס ספק רצון ורובא רצון ורובא עדיף מחזקת היתר, ועיי"ש שכתב לישב דכיון דאוקמה אחזקתה ובשעת אירוסין בתולה הויא א"כ נשתעבד לה למאתים ונתחייב לה ודאי מאתים והוי כאיני יודע אם פרעתיך, וכ"כ המהרי"ט לעיל ט' א' והש"ש בש"ב פ"י.

## אם ספק זנות חשיב כאיני יודע אם פרעתיך

ה] **אך** הנה כבר הוכיחו האחרונים מד' התוס' דס"ל דספק זנות לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וזה ממה שעמדו התוס' לעיל ט' ב' והתוס' הרא"ש במשנתינו למ"ד דמק"ט ממאתים אבל מנה יש לה, דמ"ט אינה מפסדת אותו מנה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, והרי דפשיטא להו דיש להפסידה כתובתה משום חשש זנות ברצון ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, ונתבאר באורך בשיעור ה'.

## לדעת התוס' ודעימייהו דהא דנסתחפה שדהו היינו דמזלו גרם הרי דכל שזינתה ברצון איכא לטענת מק"ט ובספק זנות הוי כאיני יודע אם נתחייבתי

ו] **וגם** בעיקר מש"כ המהרי"ט ודעימי' דבספק אם זינתה ברצון הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, צ"ע, וכמש"נ בשיעור ה', שהרי בעיקר הא דתנן הכא דהיא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו מבו' בד' התוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש לעיל ב' ב' דהיינו דתלינן לה במזלו, וכ"ה מבו' בד' התוס' לקמן ע"ז א' (ד"ה אבל במומין), וכמש"נ בשיעור א' סקי"ב, ומבו' לפ"ז דאם ל"ה תלינן לה במזלו אלא במזלה היתה מפסדת כתובתה.

**ולפ"ז** הרי הדין נותן דכל שזינתה תחתיו ברצון קודם הנישואין, מלבד מה דמפסדת כתובה משום סוטה, עוד היא מפסדת כתובתה מכח הא שנעשית בעולה, וכיון שעשתה כן מדעתה ל"מ למימר לי' דמזלך גרם.

**ומצאנו** הדברים מבוארים כן להדיא בד' הרמ"ה בסנהדרין י' א', ז"ל, וליתי' דאי באונס נבעלה ונסתחפה שדהו לאו מקח טעות הוא וכו', וכ"ש דודאי ליכא מקח טעות "דהא באונס נבעלה" וזו דברי הכל אית לה מאתים, עכ"ל, ולהדיא בדבריו דכל הא דליכא מק"ט הוא משום דבאונס נבעלה, אך אם נבעלה ברצון הוי זה כמק"ט ומכח זה אין לה כתובה, מלבד הא דמפסדת כתובתה משום עצם הזנות ושאסרה עצמה עליו.

**ולפ"ז** צ"ע במש"כ המהרי"ט ודעימי' דבספק אם זינתה תחתיו ברצון הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, דאף דנימא דלגבי הא דמפסדת כתובתה משום הזנות דמי לפירעון ובספק הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, הרי כיון דכל שזינתה קודם הנישואין ברצון מפסדת כתובתה משום מק"ט הדין נותן דבספק הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, שהרי כל שזינתה ברצון יש בזה לטענת מק"ט ולא נתחייב לה כתובה כלל.

## למ"ד דאין כתובה לארוסה לכאו' ספק זנות ברצון הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי

ז] **עוד** יש להעיר בזה, דהנה מסתימת ד' הרמב"ם בפי"א מאישות הי"א מבו' שפירש למשנתינו אף כשלא כתב לה כתובה באירוסין ולא נתחייב לה בכתובה אלא בנישואין, ולפ"ז נמצא דכל שזינתה קודם הנישואין לא נתחייב לה כתובה מעולם, וא"כ ודאי דבספק אם זינתה חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, וכמש"כ כן הבית יעקב לעיל ט' ב'.[[3]](#footnote-3)

ח] **והנה** לפ"ז הדרא קו' המהר"ם שיף לדוכתה, דמ"ט דר"ג דנאמנת משום דמוקמינן לה בחזקת בתולה ומ"ט אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, וליכא בזה ספק ספיקא ליתן לה כתובה שהרי אדרבה אם נבעלה לאו תחתיו נמי אין לה כתובה.[[4]](#footnote-4)

## במש"כ הרא"ה דאף לגבי הספק שזינתה תחתיו ברצון איכא חזקת הכשר

ט] **והנה** הרא"ה בסוגיין כתב בתו"ד, ז"ל, והיינו דמהימנא לומר נאנסתי תחתיך, דבחזקת בתולה עומדת "ובחזקת הכשר", ואמרינן דהשתא הוא דנבעלה "ואנוסה היתה", עכ"ל, והרי דגם לגבי הספק אם נבעלה ברצון או באונס, מוקמינן לה אחזקתה שהיא בחזקת הכשר ואמרינן דאנוסה היתה,[[5]](#footnote-5) ועיי"ש שכתב דה"נ כשאומרת מוכ"ע אני נאמנת משום דמוקמינן אחזקה דגופה ובחזקת הכשר היא ואינה דרוסת איש ומבו' דחזקת הכשר זו חשיבא כחזקת הגוף, ולפ"ז ניחא, דע"כ לדעת ר"ג היא נאמנת בטענתה ולא חיישינן שמא זינתה תחתיו ברצון, משום דמוקמינן לה אחזקתה שהיא בחזקת הכשר.

## לדעת התוס' והתוס' הרא"ש ל"מ הא דאיכא חזקת הכשר שהרי איכא כנגד זה רוב רצון

י] **אמנם** באמת לא נתישב בזה קו' המהר"ם שיף, דקושייתו מיוסדת ע"ד התוס' לעיל ט' א' דאונסא קלא אית לה וכל דליכא קול הו"ל רצון רובא ומיעוט אונס ורובא וחזקה רובא עדיף, ולפ"ז הרי דאף דנימא דאיכא חזקת הכשר דמכחה יש לנו לומר שהיתה אנוסה הרי כנגד זה איכא רוב רצון ורובא עדיף מחזקה, וא"כ מ"ט היא נאמנת לומר שהיתה אנוסה.

**והנה** אמנם למש"כ התוס' לעיל שם דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור ואי"ז חשוב כרוב אלא מדרבנן שמא י"ל לומר דלא תיקנו חכמים לחשבו כרוב אלא לענין איסור ולא לענין ממון, - אך אכתי תיקשי למש"כ התוס' הרא"ש לעיל שם דרוב רצון הוי רוב גמור מדאורייתא, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט היא נאמנת לומר שהיתה אנוסה דאף דאיכא חזקת הכשר דמסייעת לה הרי כנגד זה איכא רוב רצון שמכחישה ורובא וחזקה רובא עדיף.[[6]](#footnote-6)

## לדעת הסוברים דאף בספק ספיקא מפסדת כתובתה קשיא דלמ"ד דמק"ט ממאתים מ"ט אינה מפסדת את המנה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון

יא] **והנה** התוס' לעיל ט' ב' והתוס' הרא"ש בסוגיין הק' למ"ד דהא דתנן הכא דעד שלא ארסתיך נאנסת והי' מקחי מק"ט, היינו מק"ט ממאתים אבל מנה יש לה, דמ"ט אינה מפסדת אותו מנה משום דשמא זינתה תחתיו ברצון, והוכיחו מזה דבספק ספיקא אינה מפסדת כתובתה אפי' לר' יהושע.

**אך** הנה הרמב"ן לעיל בע"א כתב דאפי' כל היום אתה מרבה ספיקי ספיקות אבדה כתובתה דאמרינן המע"ה, וכ"כ הרשב"א והרא"ה שם ולעיל י' א', ותיקשי לדעתם קו' התוס' דלמ"ד דמק"ט ממאתים אבל מנה יש לה מ"ט אינה מפסדת כתובתה משום דשמא זינתה תחתיו ברצון, והרמב"ן והרא"ה לעיל בע"א הק' כן במתניתין דלקמן דהיא אומרת מוכ"ע הייתי (ומבו' דלא חשבינן לה כאיני יודע אם פרעתיך), אך לא הק' כן במשנתינו, (ומש"כ לישב למתניתין דלקמן אינו מישב למשנתינו).

## במשה"ק התוס' הרא"ש דבהיו בה מומין בבית אבי' דעל האב להביא ראי' לגבי כסף הקידושין תליא בהפלוגתא בדין ברי ושמא

יב] **והנה** לקמן ע"ו ב' מפרשינן דהא דתנן דאם נמצאו בה מומין ועודה בבית אבי' על האב להביא ראי' הוא אף לגבי כסף הקידושין וכל דלא מייתי ראי' עליו להחזיר לכסף הקידושין, ולפ"ד התוס' הרא"ש שם הטעם בזה הוא משום דכשאנו מוצאים מום כמו שהוא עתה יש לנו להחזיק מקודם, וע"כ עליו להביא ראי' אף דמסייע לי' חזקת הגוף וחזקת ממון.

**והתוס'** הרא"ש שם כתב, ז"ל, וא"ת מנ"ל דעל האב להביא ראי' על הקדושין שהוא מוחזק בהן, נהי דבטענת שמא לא מפקינן ממונא מ"מ תועיל טענת שמא להחזיק מה שבידו כר"נ ור"י דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור וכו', עכ"ל, ועיי"ש שכתב לישב דהו"ל כאיני יודע אם החזרתי לך דחייב.

**ומבו'** בד' התוס' הרא"ש דיש לתלות להנידון אם צריך האב להחזיר את כסף הקידושין אף שהוא בידו בהפלוגתא אם ברי ושמא ברי עדיף, וזה צע"ג, שהרי התם אין הבעל טוען ברי והוי שמא ושמא, ומה ענין זה להפלוגתא אם ברי ושמא ברי עדיף.

## י"מ דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמהני הברי לברר את הספק או דמכח הברי לא נחתינן לספיקא

יג] **והנה** ביסוד דינא דברי ושמא ברי עדיף, כתב הפנ"י דהוא משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו ואחזוקי אינש ברשיעא לא מחזקינן, וכיון דליכא חזקה כנגדה שהנתבע טוען שמא, נאמן התובע, דמהיכ"ת נחזיקו ברשע.

**ובשם** הגר"נ זצ"ל פירשו דהוא משום דכל דהתובע טוען בברי ואין שכנגדו מכחישו, אין לנו להסתפק כלל שלא כדברי התובע, וכיון דלית לן ספיקא כלל, לי"ב לדינא דהמע"ה דאינו אלא במקום ספק, וכ"כ בשיעורי הגר"ש יבמות ל"ח ב' אות ת"ס וב"ב קל"ה א' אות קע"א.[[7]](#footnote-7)

## ממה שדנו הראשונים דבגזל מאחד מחמשה נימא דברי ושמא ברי עדיף מוכח דהא דברי עדיף אי"ז משום דע"י הברי ליכא ספק

יד] **אמנם** יש לתמוה בזה ונתעוררתי לזה מח"א מד' הראשונים בב"מ ל"ז א', עיי"ש שכתבו לדון בגזל מאחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל אם יש לחייבו לשלם לכולם למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, עיי"ש בדבריהם.

**והנה** אי נימא דיסוד דינא דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמהני הברי לברר את הספק משום דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וכו' או עכ"פ מהני דלא ניחות לספיקא כלל, לכאו' התם דלא גזל אלא מאחד מהם ונמצא דהם מכחישין זא"ז ליכא למימר כלל דיהא ברי עדיף, דהיאך נימא דמכח הברי אמרינן דודאי גזל מזה וגזל מזה וכו' הרי ידוע לנו שלא גזל אלא מאחד מהן.[[8]](#footnote-8)

**ולכאו'** יש ללמוד מזה, דלעולם אף במקום ברי ושמא אכתי אית לן ספיקא, ואפ"ה אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, וע"כ שפיר י"ל דשייך הך דינא אף בגונא דהן מכחישין זא"ז.

## בד' הרמב"ן מבו' דאף במקום ברי ושמא איכא ספק אלא דמספיקא מפקינן ממונא

טו] **ומצאתי** בעזה"י הדברים מפורשים כן בתו"ד הרמב"ן בב"מ שם, ז"ל, אפי' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב "דמספיקא מפקינן ממונא", עכ"ל, ומבו' דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף ס"ל דמספיקא מפקינן ממונא.

**ומקור** דברי הרמב"ן לכך הם מל' הגמ' שם דפרכינן על מתניתין דהתם דאלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי', ופירש הרמב"ן שם דפרכינן משום דקי"ל כמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, והיינו דהו"מ לפרושי למתניתין דהתם בברי ושמא ואך דפרכינן דאף בכה"ג מספיקא לא מפקינן ממונא, והרי דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי'.[[9]](#footnote-9)

**ומבו'** להדיא לפ"ז דאף במקום ברי ושמא אכתי איכא ספיקא, וטעמא דמ"ד דברי עדיף הוא משום דס"ל דבכה"ג דהוא טוען ברי מפקינן ממונא מספיקא.

## ממש"כ התוס' דאף למ"ד דברי עדיף מ"מ לסומכוס לעולם חולקין מוכח דאף לדידי' אכתי איכא ספיקא

טז] **עוד** יש להוכיח כן, ממש"כ התוס' בסוגיין דאף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף היינו רק לדעת רבנן אך לדעת סומכוס לעולם חולקין, ואם הא דברי עדיף הוא משום דמהני לברר את הספק או דלא נחתינן לספיקא, לכאו' לא שייך בזה כלל דינא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, שהרי ליכא ספיקא כלל.

**ובע"כ** מד' התוס' דאף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף אכתי איכא ספיקא, ואך דדינא הוא דברי עדיף ומפקינן ממונא מספיקא, וע"כ לדעת סומכוס דדינא הוא דממון המוטל בספק חולקין אף בכה"ג חולקין.[[10]](#footnote-10)

## יסוד דינא דברי ושמא ברי עדיף

יז] **ובביאור** הך דינא דברי ושמא ברי עדיף דמכח זה מפקינן ממונא מספיקא, בפשוטו צ"ל דהוא כמש"כ הגרש"ש בשערי ישר ש"ג פ"ג וש"ו פי"ח דהוא דין מדיני טונ"ט, דכל שטענתו עדיפא הוא זוכה בממון, אף שלא נתברר הספק, וכ"כ הקוב"ש באות כ"ח, וכן הוכיח השערי חיים בסימן כ"ב, עיי"ש.

## בד' הר"י מיגש והראב"ן מבו' דהא דברי עדיף הוא משום דחזינן להממון בחזקת הברי

יח] **אמנם** הנה מצינו דרך אחרת בזה, בד' הר"י מיגש בב"ב ל"ד ב', ז"ל, היכא דחד מינייהו קאמר שמא ואידך אמר ברי, כיון דההיא מידי לאו ברשותי' דחד מינייהו הוא, "מוקמינן לי' ברשותא דההוא דקאמר ברי והוה אידך מוציא מחבירו" וכו', עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו דהא דהיכא דאין אחד הממון ברשות אחד מהן ברי עדיף, אי"ז משום דהברי זוכה בממון מדיני טונ"ט, אלא הוא משום דחשבינן לבעל הברי כמוחזק בממון, וחבירו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי'.

**ובפשוטו** נראה לפ"ז דזהו גם טעמא דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף אף כשהממון ברשות השמא, דהוא משום דס"ל דגם בכה"ג מהני הברי להעמיד הממון ברשותו, וחבירו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי'.

יט] **ומצאתי** בעזה"י הדברים מפורשים כן בד' הראב"ן בתשו' שבסוף הספר, ז"ל, ועוד הק' הא דאמרינן בב"ק א"ר יהודה וכו' אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה וכו' דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא המע"ה, דאית לי' לרב יהודה אוקי ממונא בחזקת מרי', ובפ' השואל איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב וכו' ברי ושמא ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' וכו', וקשיא דרב יהודה אדר"י, נ"ל דלא קשיא, "דבתרווייהו אית לי' לר"י אוקי ממונא בחזקת מרי'", וגבי שור דממונו אזיק והניזק טוען בפני ב"ד שורך הזיק שהניזק עצמו מחזיקו לשור בחזקת בעליו אמר רב יהודה תורא בחזקת מרי' קאי והמע"ה וכו', אבל הכא במנה לי בידך שטוען לו מנה לי בידך וכו' וזה אומר איני יודע וכו', כיון שנו"נ ביד והו"ל למידע וקא טעין שמא, "מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הלכך חייב הנתבע דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי", ור"נ ור' יוחנן ס"ל "אוקי ממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו" והוי התובע מוציא מחבירו ועליו להביא ראי', עכ"ל.

**ומבו'** להדיא בדבריו דטעמא דר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף, אי"ז משום דאזלינן בתר הברי להוציא מיד המוחזק, ומהני ברי כנגד אוקי ממונא בחזקת מרי', אלא הוא משום דמוקמינן להממון בחזקת התובע שאומר ברי, והוא מוחזק בממון יותר מן הנתבע שאומר שמא, ואין התובע מוציא מחבירו כלל, ואדרבה הנתבע הוי כמוציא מחבירו.

## במה שאמרו דדינא דהמע"ה הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי'

כ] **וביאור** הך מילתא דמוקמינן להממון בחזקת התובע שאומר ברי, אף דהממון הוא ברשות השמא, נראה בהקדם, דהנה ביסוד דינא דחזקת ממון, כתב הנתיה"מ בכ"ד דאי"ז חזקה המכרעת כלל, אלא היינו דא"א להוציא ממון מיד המוחזק אלא בראי', וכמו שאמרו בב"ק מ"ו ב' דסברא הוא דמאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, וכ"כ הקונט' הספיקות בכלל א' אות ו'.

**אמנם** יש להעיר ממה שאמרו בסוגיין ובכ"ד דאוקי ממונא בחזקת מרי', ומשמע דהוא מדינא דחזקה דעלמא דמוקמינן להממון בחזקתו, ואי"ז דין בעלמא דא"א להוציא ממון מיד המוחזק.[[11]](#footnote-11)

כא] **אך** הביאור בזה הוא, דדינא דהמוציא מחבירו עליו הראי', אינה כשבא להוציא הממון ממי שהוא תחת ידו, אלא כשבא להוציא הממון ממי שהוא "בחזקתו" דבכה"ג חשבינן לי' ככאיב לי' כאיבא דאזיל לבי אסיא, וזהו מש"כ הראשונים בכ"ד דספק ממון חומרא לתובע וקולא לנתבע, דלא תלי במה שהוא מוציא מחבירו אלא במה שהוא "תובע", דהממון בחזקת חבירו והוא בא לתבוע להוציא הממון מחזקתו.

**וזהו** מה שאמרו דאוקי ממונא בחזקת מרי', דהי' מקום לומר דכל דאיכא ספק לפנינו כבר לא חזינן להממון בחזקתו ולא חשיב חבירו כמוציא,[[12]](#footnote-12) וזהו דאמרינן דאוקי ממונא בחזקת מרי' ואכתי חזינן להממון בחזקתו וממילא דחבירו שבא להוציא ממנו הוי מוציא מחבירו ועליו הראי', וכ"נ בל' הרי"ף בס"פ השואל והנימו"י בס"פ המניח שכתבו דאוקי ממונא בחזקת מרי' והוי אידך המע"ה, וזה מתפרש כנ"ל.

## יסוד דינא דחזקת מר"ק

כב] **ובזה** מתפרש גם דינא דחזקת מר"ק שאמרו בב"מ ק' א' דמוקמינן לה בחזקת מר"ק והוי אידך המע"ה, והיינו דאף דאין הממון ביד המר"ק, מ"מ דינא הוא דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק, דסתמא דמילתא הוי הממון שלו (או דמדין חזקה דמעיקרא חזינן להממון בחזקתו), וחבירו שבא להוציא הממון מחזקתו, הוי מוציא מחבירו ועליו הראי', ושו"ר כן בד' הרשב"א בב"ק מ"ו א', ז"ל, י"ל דהכא נמי בעומדת באגם ואע"פ שקראוהו מוציא לדברי חכמים היינו משום דבעלים הוו כמוחזקים ומחזיקים אותו בחזקתו וכדאמרינן ונוקמי' בחזקת מר"ק, עכ"ל. [[13]](#footnote-13)

**ועד"ז** מתפרש מש"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' וקט"ז ב' דממון המוטל בספק הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו, והיינו דאף דאינו בידם, מ"מ מכח צד הספק שיש לכל אחד חזינן להממון בחזקתם.[[14]](#footnote-14)

כג] **ויסוד** הדברים נתפרש בד' החזו"א באהע"ז סימן ע"ב סק"ז, ז"ל, וטעמא דכל הני דהבא בטענה שהיא משנה ומחדשת את הענין חשיב כמוציא והמחזיק בטענת המעמדת את הדבר על ענינו הידוע חשיב מוחזק, וכ"ה דהמוחזק בממון שאין לאחד טענה מחוורת מחבירו מהני חזקת המוחזק להעמיד הממון בידו ה"נ כל הני שהממון ידוע טפי לאחר חשיב כמוחזק ואידך חשיב כמוציא, ועי' ב"י אהע"ז ס"ס פ"ו שכל שטוען דבר מחודש עליו הראי' וכו', עכ"ל, ועיי"ש מש"כ לפ"ז, ועי' גם בדבריו בסימן ס"ז סק"ז שנקט כן.

## למשמעות ד' הראשונים דחזקת ממון היא חזקה המכרעת ג"כ תליא במה דחזינן להממון בחזקתו

כד] **ועד"ז** הוא גם לפ"מ שנראה מד' הראשונים בכ"ד דדין חזקת ממון היא חזקה המכרעת והוי זה חזקה המורה על פטורו דכל שלא נתברר לנו שהוא חייב מעמידין הממון על חזקתו,[[15]](#footnote-15) - דג"ז לא תלי במי שהממון תחת ידו, אלא במי שהממון "בחזקתו", דכל דהבחזקת דהממון הוא שהוא שלו, מוקמינן לי' אחזקתו, וזה כמו שפירש הגר"נ זצ"ל דדינא דחזקה הוא דהעמד דבר על "חזקתו" דמכח הא דהוחזק הדבר כן לפנינו הוי זה חזקתו עכשיו בשעת הספק ודינא הוא דמוקמינן לי' אחזקתי', וזהו יסוד דינא דחזקת מר"ק ודממון המוטל בספק שהוא בחזקת שניהם, וכנ"ל.[[16]](#footnote-16)

## ביאור מש"כ הר"י מיגש והראב"ן דהא דברי עדיף הוא משום דמוקמינן להממון בחזקת הטוען ברי

כה] **ואשר** זהו מש"כ הר"י מיגש והראב"ן דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמוקמינן לי' ברשותא דההוא דאמר ברי, והיינו דאף דהממון ביד אותו שאמר שמא, מ"מ מהני הא דהתובע טוען ברי דסתמא דמילתא הוא דהממון שלו הוא ומכח זה הוי הממון בחזקתו, והנתבע שבא להסתפק בכך הו"ל כמוציא מחבירו ועליו הראי'.[[17]](#footnote-17)

## לד' הר"י מיגש והראב"ן טעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' ולא חזינן להממון בחזקת הטוען ברי

כו] **והנה** לפ"ד הר"י מיגש והראב"ן נמצא, דמה שאמרו דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', לאו היינו דאף דמחד גיסא יש לנו לילך אחר הברי, מ"מ לא אזלינן בתרי' משום דאיכא כנגד זה חזקת ממון, אלא היינו דבכה"ג ליכא לעיקר כח הברי, - והיינו משום דכל עיקר הא דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דמוקמינן לממונא בחזקת האומר ברי, ובכה"ג דהממון הוא בחזקת חבירו ל"מ הברי כלל להעמיד להממון בחזקתו ואכתי חזינן להממון בחזקת מרי', וממילא דליכא לעיקר דינא דברי ושמא ברי עדיף.[[18]](#footnote-18)

**וכ"ה** להדיא בד' הראב"ן שם, ז"ל, אבל הכא במנה לי בידך וכו' מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הלכך חייב הנתבע דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי, ור"נ ור' יוחנן ס"ל "אוקי ממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו" והוי התובע מוציא מחבירו ועליו להביא ראי', עכ"ל, ולהדיא דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דפליג וס"ל דאוקי ממונא בחזקת מרי' ול"מ הברי להחזיק המנה ביד התובע ואכתי הממון הוא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו, וליכא בזה לעיקר דינא דברי עדיף.

## בד' הרמב"ן ועוד מקמאי מבו' דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דאיכא חזקת ממון כנגד הברי

כז] **אמנם** הנה בד' כמה מקמאי משמע, דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף, הוא משום דהגם דאף בכה"ג שחבירו מוחזק איכא לעיקר כח הברי, מ"מ מהני חזקת ממון לעמוד כנגד הברי, וע"כ הוא דלאו ברי עדיף.

**ומצינו** כן בד' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' שכתב בתו"ד דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דשמא וחזקה עדיפי מברי, ובב"ב ל"ד ב' כתב דאף בברי ושמא חזקה דממונא עדיפא, ומשמע דלעולם אף בכה"ג איכא לעיקר כח הברי, ואך דחזקת הממון עומדת כנגד הברי.[[19]](#footnote-19)

**וכ"ה** גם בסה"ת שער כ"ט ח"ב אות ו' בתשו' הר"י בן פלאט, ז"ל, ול"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע וכו', דהתם איכא ברי איכא ברי גבי תובע וחזקת ממונא גבי נתבע, ואוקי ממונא בחזקת מרי' טפי עדיף, כי היכי דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים, עכ"ל, - וכ"נ גם בד' הרא"ש בפירקין סימן י"ח, ז"ל, ואין לומר הא דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו כנגד חזקה לאפוקי ממונא מחזקתי' אבל היכא וכו', ולא היא דאיכא הכא כנגד הברי רוב דרצון דאונס לא שכיח ויש קול לאונס ורובא עדיף מחזקה, עכ"ל, והרי דהא דלאו ברי עדיף הוא משום דחזקת ממון מכחישו, וזהו שכתב הרא"ש דה"נ היכא דרוב מכחיש את הברי לא אזלינן בתר הברי.[[20]](#footnote-20)

כח] **ומד'** כל הני קמאי יש ללמוד, דהא דברי ושמא ברי עדיף, אי"ז משום דמוקמינן להממון בחזקת הברי ואינו מוציא מחבירו כלל, דא"כ הרי דלמ"ד דלאו ברי עדיף דאוקי ממונא בחזקת מרי' ליכא לעיקר כח הברי, וכנ"ל, אלא הוא דין בפנ"ע מדיני טונ"ט דכל שהוא טוען ברי וחבירו טוען שמא מפקינן ממונא מספיקא,[[21]](#footnote-21) וטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דכל דחזקת ממון עומדת כנגד הברי לא אזלינן בתר הברי.

## טעם הפלוגתא אם מהני ברי ושמא במקום חזקת מר"ק

כט] **ולפ"ז** נראה דבזה הוא שנחלקו הראשונים בדין ברי ושמא במקום חזקת מר"ק, דהרמב"ן והרא"ש דס"ל דל"מ ברי ושמא במקום חזקת מר"ק הוא לטעמייהו דהא דל"מ ברי ושמא להוציא הוא משום דחזקת ממון עומדת כנגד הברי, וע"כ אף בחזקת מר"ק, כיון דדינא הוא דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק ויש בזה לכח חזקת ממון, ה"ז עומד כנגד הברי ול"מ הברי בכה"ג.

**אך** הר"י מיגש דס"ל דמהני ברי ושמא במקום חזקת מר"ק, הוא לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' ולא חזינן להממון כלל בחזקת האומר ברי, וזהו דס"ל דכ"ז הוא כשהממון עכשיו בידו, דבכה"ג אף שחבירו טוען ברי אכתי חזינן להממון בחזקת מרי', אך כל שאין הממון עכשיו בידו ואך שבאנו לומר דמכח הא דהוא מר"ק רואין את הממון בחזקתו, דסתמא דמילתא הוא דהוא שלו, הרי דבזה הוא דאמרינן דכל שחבירו טוען ברי אין לנו לראות כלל את הממון בחזקתו של המר"ק אלא מעמידין אותו בחזקת אותו האומר ברי, דבכה"ג שחבירו אומר ברי הרי אין סתמא דמילתא שהממון הוא של המר"ק אלא סתמא דמילתא הוא שהממון הוא של הברי וממילא דאין הממון כלל בחזקת המר"ק.

**וזה** מדוקדק היטב בל' הראב"ן שם, שכתב דטעמא דר"נ ור"י הוא משום דאוקי ממונא בחזקת הנתבע "שהוא עכשיו בידו", וכ"ז הוא כשהוא עכשיו בידו, אך כל שאין הממון עכשיו בידו, הרי דאף דהוא מר"ק אין לנו להעמיד כלל את הממון בחזקתו, אלא מעמידין אותו בחזקת אותו האומר ברי.[[22]](#footnote-22)

## טעם הפלוגתא אם מהני ברי ושמא במקום שנים אוחזין

ל] **ולפ"ז** נראה דזהו גם מה שנחלקו הרמב"ן והר"י מיגש בדין ברי ושמא במקום שנים אוחזין, ולא החליפו שיטתם בזה, אלא אדרבה לטעמייהו אזלי, דהרמב"ן לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא הוא משום דחזקת ממון עומדת כנגד הברי, הרי דבזה הוא דס"ל דבשנים אוחזין דליכא לכח חזקת ממון, ברי עדיף.[[23]](#footnote-23)

**אך** הר"י מיגש לטעמי' דהא דל"מ ברי ושמא להוציא, הוא משום דכל שהממון הוא תחת ידו לא חזינן לה כלל בחזקת הברי ועדיין הוא עומד בחזקת מרי', הרי דמה"ט אף בשנים אוחזין כיון דשניהם מוחזקין בה חזינן להממון בחזקתם ול"מ הברי להעמיד להממון בחזקתו.

## י"ל דגם למ"ד דלאו ברי עדיף הוא רק מכח טענת שמא דהנתבע

לא] **והנה** למ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, בפשוטו הוא משום דס"ל דאף דאין בכח טענת ברי להוציא ממון מיד המוחזק, או דכל דהממון בחזקת חבירו ל"מ הברי להעמיד הממון בחזקתו.

**אך** הנה המאירי בסוגיין כתב למ"ד דברי ושמא ברי עדיף דהוא משום דאין טענת שמא טענה אצל טענת ברי, ומשמע קצת דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום הטענת השמא דהנתבע דה"ז עומד כנגד טענת הברי.

לב] **ומצינו** לעיקר הך מילתא דיש כח בטענת שמאבדין טענת פירעון, דמבו' בכ"ד דכל דאין הלוה טוען פרעתי לא מספקינן כלל שמא פרע, ומ"מ כל דהלוה טוען שמא מהני זה לעורר ספק שמא פרע, ואינו חייב אלא בתנאי דינא דאיני יודע אם פרעתיך, - וכ"ה להדיא בד' הטור בחו"מ סימן ק"ח, ז"ל, ואם מת המלוה והיורשין באים לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ וכו' אם טענו יורשי הלוה וכו' שמא פרע אבינו, אין יורשי המלוה גובין כלל, אבל אם שותקין ואין טוענין כלל נוטלין יורשי המלוה אפי בלא שבועה לפי שאין טוענין ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה, עכ"ל.[[24]](#footnote-24)

**ועד"ז** מצינו גם בטענת נאנסו דשומר, דמבו' בד' הקצוה"ח בסימן ק"ח סק"ה והנתיה"מ בסימן ס"ט סק"ה דאף דאם לא טען נאנסו לא מספקינן בזה, מ"מ כל שטען שמא נאנסו מהני זה לעורר ספק שמא נאנסו, ואינו חייב אלא היכא דאיכא לדינא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם.[[25]](#footnote-25)

## בד' התוס' הרא"ש מבו' דיסוד הפלוגתא אם ברי עדיף הוא בכח טענת שמא כשהממון בחזקתו

לג] **והנה** בפשוטו לפ"ז בהך מילתא מודו כו"ע דטענת שמא הויא טענה, והפלוגתא בדין ברי ושמא הוא אם מהני טענת שמא כנגד טענת ברי, וכמש"כ המאירי דלמ"ד דלאו ברי עדיף אין טענת שמא טענה אצל טענת ברי.

**אך** מד' התוס' הרא"ש לקמן ע"ו ב' שהבאנו לעיל סקי"ב נראה ללמוד שפירש בזה בע"א, דהנה בפשוטו עיקר קו' הרא"ש דמנלן דמהני הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה גם להוציא ממון, אך ל' הרא"ש הוא דאף דטענת שמא אינה מועלת להוציא מ"מ תועיל להחזיק, וזה צריך פירוש.

**ונראה** ללמוד מד' הרא"ש דס"ל דעיקר הפלוגתא אם ברי ושמא ברי עדיף היא בכח טענת שמא, דמ"ד דברי עדיף ס"ל דטענת שמא לאו טענה היא וכ"ה דמי שאינו מוחזק בממון וטוען שמא דילי הוא אין לזה תורת טענה ואף ל"מ טענתו לעורר ספק שמא שלו הוא ה"נ כשהוא מוחזק בממון לא חשיבא טענת שמא לטענה ול"מ לעורר ספק כנגד טענת הברי, ומ"ד דלאו ברי עדיף ס"ל דכל דהוי להעמיד הממון בחזקתו אף טענת שמא תורת טענה לה ומהניא לעורר ספק כנגד טענת הברי וע"כ הוא דלא מחייבינן לי'.

## ביאור משה"ק הרא"ש דלמ"ד דלאו ברי עדיף תועיל טענת שמא דהאב להחזיק את כסף הקידושין בידו

לד] **ולפ"ז** נראה דזהו משה"ק התוס' הרא"ש בהא דעל האב להביא ראי' לגבי כסף הקידושין דלר"נ ור"י הדין נותן דתועיל טענת שמא להחזיק מה שבידו, דהנה התוס' הרא"ש שם לעיל מינה כתב, ז"ל, הלכך נראה לפרש ככלה בבית אבי' לקדושין וס"ל כרב אשי דאמר רישא מנה לאבא בידך ועל האב להביא ראי' להחזיק הקדושין שבידו אע"פ שנולד הספק ברשות הבעל וכו', וצריך האב להביא ראי' "מאחר שטוען שמא", ה"נ בעל החמור "טוען שמא", עכ"ל.

**ומבו'** בד' הרא"ש, דהגם דדינא הוא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה, מ"מ אם יטען האב בברי שלא הי' בה מום ואם יטען בעל החמור בברי שהי' חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מהניא טענתו,[[26]](#footnote-26) והיינו דעיקר הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה היינו שאין לנו להסתפק שמא נשתנה, אך כל שהוא טוען בברי שנשתנה מועלת הטענה לעורר ספק ותו אזלינן בתר חזקת הגוף, ומשא"כ כשהוא טוען שמא ואין בכח טענתו לעורר ספק שפיר קיים הך דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה.

**ואשר** זהו משה"ק הרא"ש דלמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף אשר היינו משום דגם טענת שמא כשבאה להחזיק הממון בידו תורת טענה עלי' ומועלת לעורר ספק, ה"נ בדין דתועיל טענת שמא דהאב להחזיק הקידושין שבידו, והיינו דכ"ה דאם טוען טענת ברי מועלת טענתו לעורר ספק ותו אזלינן בתר חזקת הגוף, ה"נ בדין דכל שבא להחזיק הממון שבידו תועיל אף טענת שמא לעורר ספק, ולא נימא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה.[[27]](#footnote-27)

## י"ל דהא דבמשנתינו אינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה ברצון הוא משום דהבעל אינו חושדה בכך ואינו טוען שמא

לה] **והנה** עכ"פ למדנו מד' הרא"ש דכל הא דברי ושמא לאו ברי עדיף ול"מ להוציא ממון הוא רק משום דאיכא טענת שמא כנגד טענת הברי, ובזה הוא שנחלקו אם מהני טענת שמא להחזיק ממון בידו, אך כל דליכא טענת שמא כנגד טענת הברי לכו"ע מהני הברי להוציא ממון.

**ולפ"ז** מתישב היטב הא דבמשנתינו אינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה ברצון, שהרי במשנתינו טוען הבעל עד שלא אירסתיך נאנסת, ואינו טוען כלל שזינתה תחתיו ברצון, וי"ל דהוא משום שאינו חושדה בכך, וכיון שהיא טוענת בברי שנאנסה והוא אינו מכחישה אף בטענת שמא ה"ה נאמנת, וכל מה שהוצרכו בסוגיין לצירוף החזקה הוא כלפי הנידון אם זינתה תחתיו או לאו תחתיו, דהבעל טוען שמא עד שלא אירסתיך נאנסת והי' מקחי מק"ט, אך כלפי הנידון אם זינתה באונס או ברצון, דאין הבעל טוען טענת שמא כנגד זה אלא סומך עלי' שנאנסה, מועלת טענת הברי בפנ"ע.

לו] **וכבר** כתב כן החת"ס לעיל ט' א' ד"ה לאוסרה עליו, עיי"ש, ופירש כן במש"כ הרא"ש בסימן י"ח בתו"ד, ז"ל, וכן בההיא דמשאירסתני נאנסתי אע"ג דחזקת ממון מסייעא לרוב דרצון אפ"ה אלים לי' ברי ומהימנא, עכ"ל, והרי שעמד הרא"ש בקו' זו דמ"ט היא נאמנת לומר דאנוסה היא אף דליכא חזקה דמסייעא לה, וכתב דהוא משום דאלים לי' ברי, והיינו דכל הא דל"מ ברי במקום חזקת ממון, הוא רק בדאיכא טענת שמא כנגד הברי, אך כל דליכא טענת שמא כנגד הברי אלים לי' ברי ומהימנא, ובזה מתפרש כל מהלך ד' הרא"ש שם, וכמש"כ בתשו' חת"ס אהע"ז ח"א סימן קל"א, ואכמ"ל.

## בד' הרא"ש מבו' דכל הא דמהני טענת ברי בדליכא טענת שמא כנגדה הוא לר"ג דאלים לי' ברי

לז] **והנה** אמנם מבו' בד' הרא"ש שם דכל הא דמהני טענת ברי כשאין טענת שמא כנגדה, הוא רק לר"ג דאלים לי' ברי, אך לר' יהושע דלא אלים לי' ברי ל"מ טענת ברי אף כשאין טענת שמא כנגדה.

**ואשר** זהו משה"ק התוס' והתוס' הרא"ש למ"ד דמק"ט ממאתים אבל מנה יש לה דמ"ט אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, דהגם דהבעל אינו חושש שזינתה ברצון ואינו טוען טענת שמא, מ"מ לר' יהושע דלא אלים לי' ברי ל"מ טענת ברי כלל אף כשאין טענת שמא כנגדה, ורק לדעת ר"ג דאלים לי' ברי אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון כיון דאין הבעל טוען טענת שמא כנגדה.[[28]](#footnote-28)

## בדעת הרמב"ן ודעימי' י"ל דאף לר' יהושע כל הא דל"מ הברי הוא משום טענת שמא דילי' וע"כ אינה מפסדת כתובה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון

לח] **אך** בדעת הרמב"ן ודעימי' נראה דפליגי ע"ז וס"ל דאף לר' יהושע דלא אלים לי' ברי, מ"מ כל הא דל"מ הברי הוא משום דאיכא טענת שמא כנגדה, אך כל דליכא טענת שמא כנגדה מודה ר' יהושע דברי עדיף.[[29]](#footnote-29)

**ובזה** מתישב היטב לדעתם הא דלמ"ד דמק"ט ממנה מודה ר' יהושע במשנתינו דיש לה מנה, ואינה מפסדת אותו ממנה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, אף דבספק ספיקא מפסדת כתובתה, והיינו משום דהיא טוענת בברי שנאנסה והבעל אינו מכחישה בטענת שמא, ובזה מודה ר' יהושע דברי עדיף.

**וכל** משה"ק הרמב"ן ודעימי' דמ"ט אינה מפסדת כתובתה לר' יהושע משום הספק שזינתה תחתיו ברצון הוא במתניתין דלקמן דהיא אומרת מוכ"ע אני, דכיון שאינה נאמנת בכך וחוששין שמא דרוסת איש היא, הרי דעל הנידון אם הוא ברצון או באונס ליכא טענת ברי דילה כלל, שהרי לא טענה שהיתה אנוסה אלא שהיא מוכ"ע, וע"כ הדין נותן דתפסיד כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון.

1. ואמנם דעת התוס' שם דכ"ז הוא בדליכא דררא דממונא, אך כל דאיכא דררא דממונא חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו ול"מ ברי ושמא להעמיד הממון כולו ביד הברי, אך דעת הר"י מיגש והרמב"ן שם דכל שאין הממון ברשות אחד מהן ברי עדיף אף אם איכא דררא דממונא, והיינו משום דלא ס"ל להך מילתא דבספיקא דדררא דממונא חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו, כאשר כ"ה מבו' בד' הרמב"ן בב"מ צ"ז ב' דלא ס"ל כן. [↑](#footnote-ref-1)
2. ויש להוסיף, דהר"י מיגש והרמב"ן לא הביאו מקור מגמ' להך מילתא אם במקום חזקת מר"ק אמרינן דלאו ברי עדיף, וכנראה דמסברא הוא שנחלקו בזה, דהרמב"ן נקט מסברא דאין לחלק בזה בין היכא דהממון ברשותו להיכא דאית לי' חזקת מר"ק, והר"י מיגש נקט דל"ד זל"ז והיכא דלית לי' אלא חזקת מר"ק דמי להיכא דאין הממון ברשותו כלל דברי עדיף, וזה צריך פירוש.

   ועוד יש להעיר, דהנה בד' הראשונים בכ"ד מצינו דאף דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא רק להוציא ממון מחזקתו מ"מ גם היכא דאין הממון ברשותו אלא דהוי מר"ק אין הולכין אחר הרוב, כ"ה מבו' בד' הרא"ש בקידושין פ"ב סו"ס ח', וכ"כ בפי' הר"ן על הרי"ף בב"ב ל' ב', וכ"כ התרוה"ד בסימן שמ"ט, ומ"ש דבדינא דברי ושמא לאו ברי עדיף נחלקו בזה אם הוא אף היכא דאין הממון ברשותו אלא דהוי מר"ק, אך י"ל דאה"נ לדעת הר"י מיגש והראב"ד מהני רוב להוציא מחזקת מר"ק, וכאשר כ"ה דעת הקצוה"ח בסימן ר"פ סק"ב ובש"ש ש"ד פכ"ד. [↑](#footnote-ref-2)
3. אך יש מקום לדון בזה למש"נ במק"א בדעת הרמב"ם דאף דאין כתובה לארוסה מ"מ המקח המחייב בכתובה הוא המקח דאירוסין, ולפ"ז י"ל דחשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וד"ז תליא בפלוגתת רבוותא בדינא דאיני יודע אם פרעתיך, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
4. ועמש"כ הבית יעקב לעיל ט' ב' לישב בזה, וצ"ע, חדא, שהרי דעת התוס' בכ"ד דארוסה יש לה כתובה, והתוס' הרשב"א לעיל ט' ב' כתב כד' התוס' ולקמן מ"ד א' כתב דארוסה יש לה כתובה, ועוד, דמש"כ התוס' לקמן ע"ה ב' דאיירי בשיש שהות שזינתה אחר הנישואין הוא רק לשנויא דרבא שם אך לשנויא דרב אשי איירי אף כשאין שהות, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-4)
5. יש להעיר דמ"ט הוצרך הרא"ה לזה, הרי חזינן דגם לר' יהושע אינה מפסדת כתובתה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, ומה"ט למ"ד דמק"ט ממאתים יש לה מנה, ובע"כ דהוא משום דאין הבעל חושדה בכך, וכמש"נ להלן סקל"ח, וא"כ מ"ט הוצרך הרא"ה לפרש להא דלדעת ר"ג נאמנת שנאנסה דהוא משום חזקת הכשר, ושמא האמת נקט דגם מכח היא נאמנת, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
6. וצ"ע אם הכא י"ל כמש"כ התוס' הרא"ש לעיל שם דהיכא דאיכא ספק נוסף ליכא למימר רובא וחזקה רובא עדיף, - וגם אי נימא דבכה"ג ליכא למימר רובא וחזקה רובא עדיף י"ל דשקולין הן, ואכתי תיקשי דמ"ט היא נאמנת לומר שהיתה אנוסה. [↑](#footnote-ref-6)
7. והגר"ש ביבמות שם כתב להוכיח כן ממש"כ התוס' בסוטה כ"ה ב' ד"ה ב"ה אומרים בהא דמתו בעליהן עד שלא שתו אין נוטלות כתובה דלא תיקשי מינה למ"ד דברי ושמא ברי עדיף דשאני התם דמאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי, והרי דיסוד דינא דברי עדיף הוא משום דכל דאיכא ברי ושמא לית לן ספיקא, וע"כ התם שהתורה עשאה ספק עד שתשתה ל"מ הברי כלל. [↑](#footnote-ref-7)
8. ואמנם י"ל דהתם איירי בגונא דיתכן שגזל מכל אחד מהן, ואף דהוא טוען שלא גזל אלא מאחד מהן מ"מ כיון דיתכן שגזל מכל אחד נמצא דאינם מכחישין זא"ז, - אך לכאו' אי"ז מתישב, דמ"מ כיון שהוא טוען בברי שלא גזל אלא את אחד מהן וכלפי נידון זה הו"ל ברי וברי, אין לנו לומר דליכא ספיקא כלל ונקטינן בודאי דגזל מכל אחד ואחד.

   ואמנם שמא יש מקום לומר דאנו דנים על כל אחד בפנ"ע וכלפי כל חד מינייהו אמרינן דליכא ספיקא, - אך מלבד דצ"ע אם יש מקום לומר כן, גם לכאו' לא נתישב בזה הא דמדמינן לה התם לב' שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, והתם דטענתם היא על פיקדון בעין של מי הוא ודאי דהו"ל הכחשה גמורה, וא"א כלל לומר דליכא ספיקא כלל ונקטינן דהפיקדון הוא של זה והוא של זה. [↑](#footnote-ref-8)
9. וכן משמע גם בד' הרי"ף שם, ז"ל, ואע"ג דקי"ל מספיקא לא מפקינן ממונא אלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' כדאמרינן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור וכו', עכ"ל, ומשמע דטעמא דמ"ד דברי עדיף הוא משום דס"ל דמספיקא מפקינן ממונא, ובזה הוא דפליג מ"ד דלאו ברי עדיף וס"ל דמספיקא לא מפקינן ממונא אלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי'. [↑](#footnote-ref-9)
10. עוד יש להוכיח כן ממש"כ התוס' בב"מ צ"ז ב' די"ל דלרבנן מהני ברי ושמא למימר דיחלוקו, וכיון דאמרינן דיחלוקו הרי בע"כ דאכתי איכא ספיקא, ואפ"ה יש בזה לכח הברי ושמא דמכח זה חולקין, ולא אמרינן המע"ה. [↑](#footnote-ref-10)
11. אך י"ל דמה שאמרו דאוקי ממונא בחזקת מרי' היינו דין זה עצמו דא"א להוציא ממון מבעליו בלא ראי' וזהו שאמרו דיש להעמיד הממון ביד בעליו ולא להוציאו ממנו מספק, וכן משמע בל' רש"י בב"מ ל"ז א' ד"ה ולא אמרינן ובל' התוס' בב"ב ס"ב ריש ד"ה איתמר. [↑](#footnote-ref-11)
12. וי"ל דזהו טעמא דסומכוס דממון המוטל בספק חולקין דאי"ז משום דפליג על דינא דהמע"ה, אלא הוא משום דס"ל דכל דאיכא ספיקא דדררא דממונא ויש לכל אחד צד בממון כבר לא חזינן להממון בחזקת הנתבע וממילא דלא חשיב חבירו כמוציא, ואף לדעת החולקים ע"ד התוס' בב"מ צ"ז ב' שכתבו דחשיב כאילו תרוייהו מוחזקין בו, מ"מ מהני הא דאיכא ספק לפנינו דכבר לא חזינן לה בחזקת הנתבע, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
13. ובזה מתפרש מש"כ הראשונים דהא דל"מ תפיסה בספיקות הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', והיינו דהגם דהממון בפועל הוי ביד התופס, מ"מ כיון דאוקי ממונא בחזקת המר"ק חזינן להממון בחזקתו דהמר"ק והתופס הוא הוי התובע להוציא את הממון מחזקתו ועליו הראי', ובזה מתפרש מש"כ הרמב"ן בב"מ ו' א' דבספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
14. התוס' הרא"ש בב"מ צ"ז ב' כתב לדמות דינא דממון המוטל בספק דהוי בחזקת שניהם לדינא דחזקת מר"ק, וזה מתפרש כמש"נ, דבדינא דחזקת מר"ק נתחדש דאף דבפועל אין הממון בידו מ"מ כל דחזינן לה בחזקתו הויא אידך מוציא מחבירו, וה"נ הוא בממון המוטל בספק דהוי בחזקת שניהם. [↑](#footnote-ref-14)
15. כ"נ בד' רש"י לקמן ע"ה ב' וע"ו א' ובל' התוס' שם ובד' הרא"ש בפירקין סימן י"ח ותוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש לעיל ט' ב' ובד' הרמב"ן וסה"ת שהבאנו להלן סקכ"ז ובד' הר"ן בקידושין ה' ב' ובד' הראשונים במקומות רבים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
16. ובזה מתפרש מה שמצינו בכ"ד דאף בגונא דלא מצינו להכריע מכח החזקת ממון מ"מ א"א להוציא ממון מיד המוחזק מספק וסומכוס פליג גם על הך דינא, דאי"ז ב' פלוגתות דלא שייכי אהדדי, אלא היינו דלרבנן דדינא הוא דאוקי ממונא בחזקת מרי' וחזינן להממון בחזקתו הרי דה"ז מועיל להכריע את הספק, וגם בגונא דאי"ז מועיל להכריע את הספק מ"מ דינא הוא דא"א להוציא ממון מחזקתו אלא בראי', אך לסומכוס דכל דאיכא ספיקא דררא דממונא, כבר לא חזינן להממון בחזקת מרי', הרי דכיון דאין הממון בחזקתו ליכא לההכרעה דחזקת ממון וגם ליכא לדינא דהמוציא מחבירו עליו הראי', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
17. ומצאתי עוד בד' הראב"ן בב"ק שכתב בטעם דינא דאין ספק מוציא מידי ודאי, ז"ל, וב"ה כרבנן "דמחזיקין את הודאי בנכסים והספק מוציא מחבירו ועליו הראי'" וכו', אבל כל היכא דאחד מודה במקצת לחבירו "ועושהו מוחזק וודאי בחזקתן במקצתן הוי כאלו מוחזק בכולו והוי אידך מוציא ועליו הראי'" כגון ספק ויבם בנכסי סבא שהספק מודה ליבם בחצי הנכסים והיבם אינו מודה לספק כלל "הלכך הוי הספק מוציא מחבירו ועליו הראי'", עכ"ל.

    ובד' הראב"ן שם לעיל מינה מבו' דעיקר דינא דהמע"ה הוא מכח הא דהמוחזק הוא ודאי בטענתו, ז"ל, ורבנן סברו כיון דבעל שור המזיק ודאי ודאידך ספק אין ספק מוציא מידי ודאי אלא בראי', כללא דמילתא לרבנן כל היכא דמצו בית דינא למיקם עלה דמילתא מי הוא ברור טענתו מחבירו, "מוקמינן לנכסי ברשותו והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראי'" ואפילו תפיס האי דלאו ודאי, אבל אי לא מצו בית דינא למידע "מי הברור בטענותיו מחברי'" אלא שניהם טענותם ספק חולקין, עכ"ל, וזה כמש"נ, דדינא דהמע"ה הוא דכל הבא לחדש ולשנות מן המוחזק לנו עליו הראי'. [↑](#footnote-ref-17)
18. וזהו שפירשו הכא דהא דלא אזלינן בתר הברי הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', ולא אמרו דהוא משום דהמע"ה, כמו שאמרו כן בב"ק מ"ו ב', אי לא נימא דחד מילתא נינהו, וכמש"נ לעיל סק"כ בהערה, והיינו משום דעיקר הפלוגתא אם ברי עדיף אי"ז בדינא דהמע"ה אלא הויא הפלוגתא בחזקת מי הוי הממון, דלמ"ד דברי עדיף מוקמינן לממונא בחזקת התובע העומר ברי ולא חשיב כלל כמוציא מחבירו, וע"ז הוא דפליג אידך מ"ד וס"ל דאף כשהתובע אומר ברי אכתי מוקמינן לממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו והדר דינא דהו"ל התובע מוציא מחבירו ועליו הראי', ונמצא דאף דסוף דינא הא דאין מוציאין ממון מיד השמא הוא משום דהמע"ה, מ"מ הא דיש בזה לדינא דהמע"ה הוא מכח הא דאוקי ממונא בחזקת מרי'. [↑](#footnote-ref-18)
19. וכ"ה מבו' ממש"כ הגר"א בחו"מ סימן צ"א סק"כ, ז"ל, ואמרינן בפ"א דכתובות גבי הנושא את האשה ולא מצא כו' דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור דוקא בדליכא חזקה, דברי ושמא ברי עדיף אלא משום דאיכא חזקת ממונא לאידך, משא"כ אם חזקה ג"כ לאידך, עכ"ל, והרי דהא דלאו ברי עדיף הוא משום דאיכא לההכרעה דחזקת ממון כנגד הברי, וע"כ הוא דכל דאיכא חזקה המסייעת לברי, אוקי חדא לבהדי חזקה והדר דינא דברי עדיף. [↑](#footnote-ref-19)
20. וכ"נ בל' הנימו"י ביבמות ס"ה א' שפירש דהא דלא אזלינן בתר הברי הוא משום דשמא עדיף כיון דאית לי' חזקה דממונא, וכ"ה גם בל' הריב"ש בסימן מ"א דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דחזקה דממונא עדיפא. [↑](#footnote-ref-20)
21. וכ"נ גם בפי' ר"ח בסוגיין, ז"ל, ואע"ג דאיכא למימר אוקים ממונא בחזקת מרי' והמע"ה האשה היא המוציאה ממון מחזקת בעליו צריכה ראי', סבר רבן גמליאל כיון דטענתה משארסתני נאנסתי ברי' וטענת הבעל עד שלא ארסתיך בשמא ברי עדיף מחזקה, עכ"ל, ומשמע דטעמא דמ"ד דברי עדיף אי"ז משום דמוקמינן להממון בחזקת הברי ואינו מוציא מחבירו כלל, אלא הוא משום דברי עדיף מחזקה ואף דהממון הוא בחזקת הבעל, מ"מ מהני הברי דמכח זה מפקינן מיני' ממונא. [↑](#footnote-ref-21)
22. ולפ"ז י"ל דבהא דאין הולכין בממון אחר הרוב מודה הר"י מיגש דהוא אף במקום חזקת מר"ק, דכיון דמוקמינן להממון בחזקת המר"ק יש בזה לכח חזקת ממון וה"ז עומד כנגד הרוב, ורק בברי ושמא הוא דס"ל דמהני במקום חזקת מר"ק ומשום דמהני הברי דמכח זה לא חזינן להממון כלל בחזקת המר"ק, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-22)
23. והיינו או משום דבשנים אוחזין ליכא כלל לההכרעה דחזקת ממון ואי"ז אלא כתפיסה בעלמא, דכיון דהממון הוא בחזקת שניהם ואינו בחזקת זה יותר מבחזקת זה לא שייך בזה כלל דינא חזקת ממון וכן משמע טפי בל' הרמב"ן שכתב דליכא לחד מינייהו חזקה דממונא, - או משום דאף דשניהם מוחזקין בה ויש בזה לדין חזקת ממון מ"מ ל"מ החזקת ממון לעמוד כנגד הברי שהרי הוי הממון גם בחזקת בעל הברי, וגם לדידי' איכא חזקת ממון. [↑](#footnote-ref-23)
24. והיינו דלדעה קמייתא חזינן דאף דאם טוענים יורשי המלוה טענת שמא אין יורשי המלוה גובין מ"מ כל שאין טוענים כלל גובין יורשי המלוה בלא שבועה, והיינו דרק כשהם טוענים טענת שמא והם עצמם מסופקים שמא פרע אביהם ה"ז מועיל לעורר ספק שמא הי' פירעון, אך כל שאינם טוענים טענת שמא אין לנו להסתפק שמא הי' פירעון, וגם לדעת הרמ"ה דאינם גובין, הוא רק משום דינא דטענינן, ובזה הוא שנחלקו אם טענינן ליורשי הלוה לחוב ליורשי המלוה, אך בלא דינא דטענינן מודו כו"ע דגובין יורשי המלוה, והיינו משום דבלא טענת שמא אין לנו להסתפק שמא פרע המלוה. [↑](#footnote-ref-24)
25. והקצוה"ח שם כתב דכל דהוי טענה דלא שכיחא לא טענינן ליתמי אף טענת שמא, משום דכיון דלא שכיח אין לב הב"ד נוקף בספק זה והוי לדידהו כברי לי, ועיי"ש שכתב דהא דאפוטרופוס מצי לטעון טענת שמא, הוא משום דברי מדטעין הכי ע"כ לבו נקפו בספק זה ולהכי גם אפוטרופוס אסור לו לטעון דבר שקר שמא הי' כך עד שיהא לו קצת רגל"ד ואיזה סיבה שיגרום לו בספיקו, - ומבו' בדבריו דענין טענת שמא הוא דבאמת הוא שמא אצלו ויש לו סיבה להסתפק בכך, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-25)
26. אך צע"ג בזה ממש"כ התוס' הרא"ש שם לעיל מינה להקשות דבכלה בבית חמי' אמאי על הבעל להביא ראי' ולא אמרינן דכמו שהוא עתה כך יש לנו להחזיק מקודם, ומבו' להדיא דהך דינא הוא גם כשטוען הלה ברי וזה דלא כדבריו הכא, - וכנראה דכל מש"כ הכא דכשטוען ברי נאמן הוא רק לפ"מ שפירש דאתיא כרב אשי, עיי"ש, ולעיל אזיל בדרך אחרת, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-26)
27. התוס' הרא"ש כתב לישב, ז"ל, ונראה לי לתרץ, דכיון דידעינן שבאו הקדושין ליד האב והוא אינו יודע אם זכה בהן הוי כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו לך אם לאו, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בדבריו, דהא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הוא אף בדלא הו"ל למידע, ואף בספק פירעון קודם להלואה דליכא חזקת חיוב, ואכמ"ל, ולפמש"נ נראה בביאור דבריו דהא דבאיני יודע אם החזרתי לך חייב אף למ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף הוא משום דכל הא דבכח טענת שמא להחזיק הממון שבידו, הוא רק בטענת שמא דאיני יודע אם נתחייבתי דהויא טענת שמא מעליא, דשמא ליכא כלל סיבה וטעם לחייב, אך בטענת שמא דאיני יודע אם פרעתיך, כיון דאיכא ודאי חיוב והוי טענת השמא דשמא נפטר, ריעא טענת השמא ואינה מועלת לעורר ספק, והדר דינא דזוכה התובע מכח הטענת ברי דילי', דומיא דהא דלמ"ד דברי ושמא ברי עדיף, מהניא טענת הנתבע לחייב, משום דטענת שמא אינה מועלת לעורר ספק, ואשר זהו מש"כ הרא"ש דהתם נמי י"ל כן, דכיון דידעינן בודאי שבאו הקידושין ליד האב ואיכא סיבה ודאית לחייבו להשיבם ואך דמספק"ל אם חלו הקידושין וזכה בהמעות, ליכא לטענת שמא דילי' תורת טענה ואינה מועלת לעורר ספק, וע"כ הדר דינא דיש לנו להחזיק מקודם כמו שהוא עתה והוא חייב להחזיר את כסף הקידושין. [↑](#footnote-ref-27)
28. אך הנה בחי' חת"ס לעיל שם כתב דהרא"ש הוכרח לדבריו לטעמי' לעיל ט' א' דרצון הוא רוב גמור, וא"כ קשיא קו' התוס' לעיל ט' ב' דלמ"ד דמק"ט ממאתים מ"ט אינה מפסידה מנה שלה שמא ברצון זינתה, ומש"כ התוס' דהו"ל ספק ספיקא, ז"א כיון דרצון רוב גמור הוא ל"מ ספק ספיקא, ובע"כ דכיון שאינו טוען שמא ברצון לא מספקינן בזה כלל וסמכינן בזה אברי שלה, עכ"ד.

    ולא זכינו לעמוד על הדברים, שהרי התוס' הרא"ש בסוגיין הק' כקו' התוס' דמ"ט אינה מפסדת המנה שלה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, ותירץ דהוא משום דבס"ס אינה מפסדת כתובתה, - ומש"כ החת"ס דלהרא"ש לטעמי' דרצון הוי רוב גמור ל"מ ספק ספיקא, יש לדון בזה, שהרי התוס' הרא"ש לעיל ט' א' פירש דאף דרצון הוי רוב ה"ז מצטרף לס"ס, משום דלא אמרינן בכה"ג רובא וחזקה רובא עדיף, עיי"ש, ולפ"ז ה"נ לגבי הפסד הממון, כיון דאיכא חזקת כשרות וצדקת שלא זינתה ברצון שפיר מצטרף ספק זה לספק ספיקא, - וגם עיקר מש"כ החת"ס דלפ"ד הרא"ש ל"ק קו' התוס', צ"ב, שהרי בד' הרא"ש מבו' להדיא דכל הא דסמכינן בזה אברי שלה, הוא רק לר"ג דאלים לי' ברי אך לר' יהושע דלא אלים לי' ברי לא סמכינן אברי שלה, וא"כ היאך נתישב בזה קו' התוס' דמ"ט מודה ר' יהושע דאינה מפסידה מנה שלה משום הספק שזינתה תחתיו ברצון, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-28)
29. וכ"נ להדיא ממש"כ בחי' רבינו קרשקש לעיל בע"א, ז"ל, בשלמא לר"ג וכו' אבל לר' יהושע "שמאמינין אותו" וכו', עכ"ל, וצ"ב דמהו שכתב דלר' יהושע מאמינין אותו, הרי אינו טוען כלל טענת ברי אלא טענת שמא ומה מקום יש להאמינו, ובע"כ דעיקר טעמא דר' יהושע הוא משום דמהניא טענת שמא דילי' כנגד טענת הברי, וזהו שכתב דלר' יהושע מאמינין אותו ומקבלין את טענת השמא דילי' כנגד טענת הברי. [↑](#footnote-ref-29)