22 שומר שמסר לשומר לדעת רש_י ודעימי_
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום א' כ"ה אייר תש"ע

א] ב"מ דל"ו. אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ורבי יוחנן אמר חייב, ופירש"י רב אמר פטור, מכל מה שהי' נפטר אם שמרה הוא עצמו, עכ"ל, ובפשוטו מבו' בדבריו, דאם פשע השומר השני, חייב השומר הראשון, ולא מיפטר אלא בגניבה ואבידה או באונס שהי' נפטר אם שמרה הוא עצמו, וקמ"ל דלא חשיב כפושע במה שמסרה לשומר השני, ויותר מפורש כן בל' רש"י ב"ק די"א:, ז"ל, שומר שמסר לשומר פטור הראשון בכל אותן דינים שהי' פטור אם היתה אצלו פטור נמי השתא ולא אמרי' פשיעה היא זו שמסרה לאיש אחר, עכ"ל, ויש להוכיח כן גם ממש"כ רש"י שם ד"ה ולא מבעיא ש"ח שמסר לש"ש ונגנבה או שאבדה דפטור ש"ח כ"ה דמיפטר אילו הואי גבי' דלא פשע, עכ"ל, והנה הרי בכה"ג שמסר לש"ש ונגנבה או שאבדה, הרי דלפ"מ דקי"ל כר' יוסי דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, חייב השומר השני לבעלים, וכמו שפירש"י לקמן דמ"ב:, ואפ"ה לא מיפטר השומר הראשון אלא משום דגם אם היתה אצלו הי' פטור על גניבה ואבידה, אך אילו פשע בה השומר השני, לא מיפטר השומר הראשון, וע"כ דקדק רש"י לפרש דנגנבה או שאבדה, משום דאילו פשע בה השני, לא מיפטר הראשון.[[1]](#footnote-2)

וכ"ה גם דעת התוס' לקמן דמ"ב: והרא"ש שם, דהגם דקי"ל דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, מ"מ אם פשעו אפי' אין להן מה לשלם ישלם הנפקד, ובד' הרא"ש שם מבו' דאי"ז במסוים באשתו ובניו, אלא אף ברועה שמסר לברזילי' הוא כן, דאם פשע הברזילי' ואין לו לשלם, חייב הרועה לשלם, עיי"ש, אך בדעת התוס' י"ל דהוא רק באשתו ובניו, וכמבו' כן בחי' הרמב"ן והרשב"א בסוגיין שיש לחלק בזה, ואכמ"ל,?ובאמת גם בד' הרא"ש י"ל כן, דברזילי' דמי לאשתו ובניו לפ"מ שחילקו הראשונים, אך הראשונים נקטו לא כן, וצ"ע בזה, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' ב"ק די"א:, וכ"כ בעה"ת שער מ"ט ח"ג.

ב] והנה בפשוטו הי' נראה בטעמא דמילתא, דכל הא דשומר שמסר לשומר פטור, הוא משום דהראשון שומרו ע"י השומר השני, וע"כ ל"ה הראשון פושע, אך כל שפשע השני ונמצא שלא שמרו הראשון, ה"ה חייב.

אמנם יש להעיר בזה מסוגיית הגמ' לקמן דמ"ב., דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חברי' אשלמינהו לאימי' ואותבינהו בקרטליתא ואיגנוב, אמר רבא היכי נדיינו דייני להאי דינא נימא לי' לדידי' זיל שלים אמר כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, נימא לה לאימי' זילי שלימי אמרה לא אמר לי דלאו דידי' נינהו דאקברינהו, נימא לי' אמאי לא אמרת לה אמר כל שכן דכי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו, אלא אמר רבא משתבע איהו דהנהו זוזי אשלמינהו לאימי' ומשתבעא אימי' דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא ואיגנוב ופטור.

והנה אי נימא דלדעת רש"י ודעימי' הא דהראשון פטור כששמר השני, הוא משום דהראשון שומרו ע"י השומר השני, הרי דבהך גוונא שלא קברתו בקרקע, הרי הגם דלגבי האם לא חשיב זה כפשיעה כיון שלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, מ"מ לגבי דידי' הוי זה פשיעה, שהרי הוא מחויב לקברם בקרקע, ומ"ט הוא פטור, וכ"ה דאם פשעה ולא קברתם ה"ה חייב משום דבפועל לא שמר, ה"נ בדין דאם לא קברתם משום שהיתה סבורה דדידי' הוא, יהא חייב, שהרי בפועל לא שמרם במקום הראוי.

ג] והעירוני די"ל בזה, דלעולם הא דמיפטר הראשון כששמר השני כראוי, הוא משום דחשיב כמו ששמר הראשון, וע"כ היכא שפשע השני ולא שמר, חייב השומר הראשון, ומ"מ בעובדא דהתם שפיר פטור השומר הראשון, והיינו משום דהא דכשהעמיד שומר אחר ופשע ולא שמר, לא חשיב ששמר הראשון, הגם שמסרה לבן דעת, ולא חשיב ששמר במה שמסרה לבן דעת, הוא משום דה"ז תלוי בדעת השני אם לשמור או לא, וע"כ כל שפשע השני ולא שמר, לא חשיב כלל שהעמיד הראשון שמירה,[[2]](#footnote-3) וכ"ז הוא בשפשע השני ולא שמר, דידוע הוא לשומר שביד השני שלא לשמרו, אך בעובדא דקרטליתא, כיון שמה שלא קברתם בקרקע הוא משום שטעתה והיתה סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ול"ה להבן לאסוקי אדעתי' לכך, שהרי אדרבה הוא הי' סבור דכ"ש דכי אמינא לה דדידי הוא טפי מזדהרא בהו, חשיב שפיר ששמר הבן כראוי, דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שתהא סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ודו"ק.

ד] אך אכתי אי"ז מתישב, דהנה הרא"ש בסימן כ"ג כתב, ז"ל, ולא מחייבא לאישתבועי דלא אמר לה דלאו דידי' נינהו, ואע"ג שטענה זו גורמת כל הפטור, דמי יזקיקנה לידי שבועה זו, שאין המפקיד יכול לטעון אלא שמא אמר לה, והיא טוענת ודאי שלא אמר לה וגם בנה אמר כן, עכ"ל.

אמנם בפסקי רי"ד שם כתב, ז"ל, וה"ה דצריכה לישבע דלא אמר לה שהן פיקדון, שאילו אמר לה שהן פיקדון הרי פשעה בשמירתן, ומשו"ז לא הוצרך לבאר שבועה זו, שהדבר ידוע שצריכה לישבע שלא פשעה בהן, עכ"ל, וכ"כ המאירי.

והריא"ז בקונט' הראיות הביא כד' הרא"ש בשם הר"ש, וכתב ע"ז, ז"ל, וזה אינו נ"ל, דהא קי"ל ג' שבועות משביעין אותו וכו', והמפקיד ודאי מסופק על כ"ז שאינו יודע לטעון אלא תן לי פקדוני, והשומר הב' נמי צריך לישבע כל אלו השבועות, וה"נ צריכה האם לישבע שלא פשעה בהם, ואם ידעה שהן פיקדון ודאי פשיעה היא אצלה, לפיכך כשנשבעה דאותיבתינהו בקרטליתא צריכה לישבע נמי שלא ידעה שהן פיקדון דהיינו שלא פשעה, עכ"ל. [[3]](#footnote-4)

ובטעמא דהר"ש והרא"ש דס"ל דאף שצריכה האם לישבע שלא פשעה, מ"מ א"צ לישבע שלא אמר לה, הגם שאם אמר לה ה"ה פושעת, נ' דהוא משום דס"ל דכל שידוע לנו היאך אבד הפיקדון, ואך דהמפקיד טוען דהוי זה פשיעה והנפקד טוען דאי"ז פשיעה משום שכ"ה דרך השמירה במקום זה ליכא ע"ז לחיוב שבועת השומרים,[[4]](#footnote-5) וע"כ כיון שלפי דברי' שלא אמר לה הבן שהן פיקדון, ל"ה מוטל עלי' לקברם בקרקע ואי"ז פשיעה במה שהניחתם בקרטליתא, סגי לה לישבע שהניחתם שם, דלפי דברי' אי"ז פשיעה, וא"צ לישבע שלא אמר לה הבן שהן פיקדון, שו"ר כעי"ז בחי' רד"ד לקמן דמ"ב:.[[5]](#footnote-6)

אך קשיא, דכיון דדעת הרא"ש דאם פשעה האם חייב הבן לשלם, הרי דהגם דהאם א"צ לישבע שלא אמר לה, מ"מ מ"ט אין הבן צריך לישבע ע"ז, שהרי כל הא דל"ה פושע אף שלא קברתם האם בקרקע, הוא משום שלא אמר לה שהוא פיקדון, ומה שלא קברתם בקרקע הוא משום שטעתה והך מילתא ל"ה לי' לאסוקי אדעתי', אך אם אמר לה שהוא פיקדון, הרי דכל שפשעה ולא קברתם בקרקע, חשיב הבן כפושע, משום שמעיקרא כשמסר לה הי' יודע שה"ז תלוי בדעתה אם לשמור או לא, וא"כ הי' בדין שיהא עליו לישבע שלא אמר לה שהוא פיקדון, דרק מכח זה הוא דלא חשיב כפושע,[[6]](#footnote-7) ועי' בחי' הגרע"א בס' וזא"ל שהק' כן, אך יתכן דקושייתו היא שיתחייב לישבע כן מדין גלגול, וכמשה"ק כן בגל' הגרע"א בסימן רצ"א ש"ך סקל"ד.

ה] ואשר ע"כ נראה, דגם לדעת רש"י ודעימי' דכשפשע השני חייב השומר הראשון, מ"מ הא דהראשון פטור כששמר השני, לאו היינו משום דהוא שומרו ע"י השני, אלא הוא משום דהראשון אוקי להשני בחריקי' שיהא עליו לשמור, וע"כ כל שקיים השני לדין השמירה, ה"ה פטור, והא דכשלא שמר השני חייב הראשון לשלם, היינו משום דל"מ הא דאוקי להשני בחריקי', אלא לקיום דין השמירה, אך חיוב האחריות דמחויב השומר כשלא נתקיים דין השמירה, ה"ז מוטל על השומר עצמו, ול"מ לאוקי גברא בחריקי', וה"ז ככל חיובי ממון דלא מצי לאוקי גברא בחריקי', וע"כ כל שפשע השני ולא שמר, הוי חיוב התשלומין על הראשון.

ולפ"ז נראה, דע"כ כל שהיתה האם סבורה דדידי' נינהו וא"צ לקברם בקרקע, פטור הבן, דהאמנם אם באנו לפטור את הבן משום דחשיב כשומר ע"י אמו, הרי דכל שלא קברתם האם בקרקע הי' לנו לחייבו, אך כיון שנתבאר דלעולם מצי הבן לאוקי להאם בחריקי', הרי דכל דלגבי האם ל"ה זה פשיעה, ונמצא שנתקיים דין השמירה ע"י האם, אין הבן חייב בתשלומין.

ולפ"ז מתישב הא דאין הבן צריך לישבע שלא אמר לאם דשל פיקדון הם, דהאמנם אם הא דבכה"ג הוא חייב, הוא משום דחשיב כפשע הוא עצמו, כיון שלא קברתם האם בקרקע, הי' בדין שיהא חייב לישבע ע"ז, אך כיון דהא דבכה"ג הוא חייב הוא משום פשיעת האם, הרי דכיון דס"ל להרא"ש דהאם עצמה א"צ לישבע ע"ז, וכמש"נ הטעם בזה, אף הבן א"צ לישבע ע"ז, וז"ב.[[7]](#footnote-8)

ו] ונ' די"ל עוד בזה, דהנה ל' תוס' והרא"ש לקמן דמ"ב: דאם אין להן מה לשלם חייב הוא לשלם, וכ"ה גם ל' הראשונים בסוגיין שדנו אם חייב הראשון לשלם כשאין לשני לשלם, ובפשוטו הי' נ' דאין כונתם דכל חיובו של הנפקד הוא רק כשאין להן מה לשלם, דאף אם יש להן מה לשלם יכול הבעלים לגבות ממנו, ואך דעיקר הנפ"מ בדין זה הוא כשאין להן מה לשלם, דאל"כ אפוכי מטרתא למה לי.[[8]](#footnote-9)

אך הנה בד' הרמ"א מבו' לא כן, דהנה בשו"ע סימן רצ"א סכ"ד כתב, ז"ל, מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו וב"ב וכו' ולא שמרו כדרך השומרים, שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור וכו', וכתב הרמ"א, ואם אין להם לשלם י"א דבעה"ב חייב לשלם וי"א דפטור, עכ"ל, ומ' להדיא מד' הרמ"א, דאף לדעת התוס' והרא"ש דבעה"ב חייב לשלם, היינו רק היכא שאין להם לשלם, אך כל שיש להם לשלם ל"מ לתבוע את בעה"ב, שהרי המחבר כתב דבעה"ב פטור מלשלם, וע"ז כתב הרמ"א דאם אין להם לשלם י"א דבעה"ב חייב, והרי דכשיש להם לשלם לא פליג ע"ד המחבר דבעה"ב פטור, וכן מ' גם מל' הרמ"א סימן ע"ב ס"ל, ושוב מצאתי בעזה"י דכ"ה להדיא בשו"ת הרמ"א סימן כ"ז שכתב בתו"ד, ז"ל, ואף לפי טעם שכל אדם ימסרם לאשתו, אינו מחוייב רק אם אין להם לשלם, משמע הא אית לדידהו לשלם הוא פטור אע"ג דהוא עיקר השומר, עכ"ל, אך י"ל דהוא רק לדעת הסוברים דרק במסר לאשתו ובניו ה"ה חייב כשאין להן לשלם, ודו"ק.

וכן מ' מל' הסמ"ג ע' פ"ח, ז"ל, שהשומר שמסר פקדון לאשתו ולב"ב וכו' ולא שמרו כדרך השומרין שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור וכו', ואומר רבינו יעקב בדין זה שאם פשעו ב"ב ואין להם מה לשלם שחייב בעה"ב לשלם, שאל"כ כל אדם שיפקידו אצלו פקדון יקחו אותו ב"ב ויאכלוהו ויפטר, עכ"ל, ומ' דלא פליג ר"ת ע"ד הרמב"ם שהן חייבין לשלם ובעה"ב פטור, ורק היכא שאין להן מה לשלם הוא שחייב בעה"ב לשלם.

- שוב מצאתי הדברים מפורשים כן בס' ההשלמה בסוגיין, ז"ל, ואם פשע בה השומר השני פטור הראשון, ואם ליכא לאשתלומי מיני' חייב הראשון, שאע"פ שלא פשע כשמסרה לשומר שני, בחיובו הוא עומד וחייב בפשיעה של שומר שני, עכ"ל, והרי דאף דהראשון בחיובו הוא עומד, מ"מ אינו חייב רק אם ליכא לאשתלומי משני, אך אם איכא לאשתלומי משני פטור הראשון - כ"ד מנ"א תש"ע.

וכ"ה מבו' להדיא בנתיה"מ סימן רצ"א סק"כ, ז"ל, אמנם נראה לענ"ד דחייב הבן לשלם לדעה קמייתא של הרמ"א וכו', כיון דלפי דברי הבן פשעה האם והאם כופרת, הוי כאין לה לשלם כמבו' בסימן קע"ו סעיף ל"א ע"ש וכו', עכ"ל, והרי להדיא דכל הא דהשומר הראשון חייב בשפשע השני, הוא רק בשאין לשני מה לשלם, וע"כ כל הא דבכה"ג חייב הבן לשלם, הוא רק לפי המבו' בסימן קע"ו בדין ערב, דכל שהלוה כופר חשיב כאין לו מה לשלם וגובין מן הערב, אך אילו ל"ה חשבינן בכה"ג דהוי כאין לו מה לשלם, ל"ה הבן חייב.

ושו"ר דברים מפורשים בזה בתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן נ', ז"ל, ונר' דאם אין ללוי ממה לשלם דהוי פלוגתא דרבוותא אי חייב שמעון אי לאו וכו', ונר' בעיני הדבר ברור שאם ראובן ושמעון במקומם ולוי השליח בוינציא שאינו עומד במקום שעומדים ראובן ושמעון, נמצא שעל שמעון לשלם אע"פ שיש לו נכסים ללוי, דהוי כערב לחברו דהיכא שיש ללוה אין המלוה גובה מן הערב, אבל אם אינו במקום שיוכל לגבות ממנו יגבה המלוה מן הערב דאין לנו לומר שיוציא מנה על מנה לגבות חובו, כן בנ"ד נמי אם אינו עומד במקום שיכול ראובן לתבוע דינו מלוי חייב שמעון, עכ"ל, ומפורש בדבריו דא"א לגבות משמעון חייב אא"כ אין ללוי מה לשלם, וע"כ הוצרך ללמוד מדין ערב, דאם הלוה במקום שאין המלוה יכול לגבות ממנו, חשיב כאין לו נכסים וגובה המלוה מן הערב, וה"נ הכא אם השומר השני אינו עומד במקום שעומד הבעלים, חשיב כאין לו מה לשלם ומצי הבעלים לגבות מן השומר הראשון.[[9]](#footnote-10)

ז] ובביאור הדברים נראה, דלעולם לכו"ע כל שהעמיד השומר הראשון שומר אחר בחריקי', מהני זה לפטור את השומר השני, ומשום דעיקר חיוב השומר הוא להעמיד את החפץ או דמיו לבעלים, וכל שהעמיד שומר אחר בחריקי' שיעמיד את החפץ לבעלים, ה"ה מקיים בזה את דינו, ורק בגונא שאין לשומר השני מה לשלם, הוא דס"ל לתוס' והרא"ש דחייב הראשון לשלם, דכה"ג לא נתקיים דינו ע"י השני, כיון דהשני אינו עומד לשלם.[[10]](#footnote-11)

ואשר זהו מש"כ מהרשד"ם והנתיה"מ, דבמקום שיש לו נכסים וא"א ליפרע ממנו מטעם אחר, ובאנו לדון אם חשיב כאין לו נכסים דאינו מקיים את דינו, הרי דכל היכא דבלוה כה"ג חשיב כמי שאין לו נכסים ונפרעין מן הערב, והיינו משום דחשיב דאין הלוה עומד לפרוע לו, ה"נ הכא חשיב דאין השני עומד לפרוע לו, וגובין מן השומר הראשון.[[11]](#footnote-12)

ח] ולפ"ז מתישב היטב הא דפטור הבן בשהיתה האם סבורה שא"צ לקברם בקרקע, דכל הא דהשומר הראשון חייב כשפשע השומר השני ואין לו לשלם, הוא משום דכה"ג לא חשיב דהעמיד גברא בחריקי', כיון שאין השני מקיים את דין השמירה, אך בכה"ג שהיתה האם סבורה שא"צ לקברם בקרקע, ומיפטרא האם מן הדין, חשיב שפיר שהעמיד הבן גברא בחריקי', וה"ה פטור מלשלם.

ומתישב ג"כ מה דאין הבן צריך לישבע שלא אמר לאם דשל פיקדון הם, שהרי כל הא דבכה"ג הוא חייב, הוא משום דכה"ג היא פושעת וכל שהיא כופרת ואינה משלמת לא חשיב דאיכא גברא בחריקי', ועל נידו"ז אם איכא גברא בחריקי' או לא, ליכא לחיוב שבועת השומרים, ודמי להיכא דטוען הבעלים שאין לשני מה לשלם, שא"צ הראשון לישבע ע"ז, הגם שאינו נפטר אלא בשיש לשני מה לשלם, וה"נ הכא דכוותה.

ט] והנה בקה"י סימן ל"ז הק', למש"כ הראשונים דלמ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', כל שנולד ספק אם הוא פטור, חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, תיקשי בהא דתנן דנתן לבנו ובתו הקטנים חייב, ומבו' דאם מסר לבנו ובתו הגדולים פטור, ותיקשי דהגם דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, ולא מצי אמר אין רצוני וכו' ואת מהימנת וכו', מ"מ כ"ז הוא אם באנו לחייבו מכח חיוב שבועה דרמי' עלי', אך כלפי החיוב מדין איני יודע אם פרעתיך בפשוטו ל"מ כלל שבועת השני, ומ"ט הוא פטור.[[12]](#footnote-13)

ועיי"ש שכתב דלדעת הרמב"ן ודעימי' דכל שמסר לאשתו ובניו ה"ה פטור אף אם פשעו, ניחא בפשיטות, דע"כ ל"ה כאיני יודע אם פרעתיך, שהרי הוא פטור בודאי, אך לדעת תוס' והרא"ש דאם פשעו אשתו ובניו ה"ה חייב, א"כ כיון שאינו יודע בודאי שלא פשעו, מ"ט לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, עיי"ש בדבריו.

ולמש"נ הוא מתישב היטב, דגם לדעת תוס' והרא"ש מהני מה שמסר לאשתו ובניו לפטרו, ואך דכל שאין להן מה לשלם ואין מקיימין את דין השמירה, הוא דה"ה חייב לשלם, אך כל שנשבעו שלא פשעו ונפטרו בדין, לא רמי עלי' חיובא כלל, וע"כ לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

י] והנה אמנם ילה"ע בזה, דלכאו' כ"ז ניחא לדעת הרא"ש דהך דינא דאם אין לשני לשלם חייב הראשון אי"ז דין מסוים במסר לאשתו ובניו, אלא אף במסר רועה לברזילי' ואין לברזילי' לשלם חייב הרועה, דלפ"ז שפיר יל"פ דיסוד הדין בזה הוא דכל שאין לשני לשלם לא נתקיים חיובו של הראשון.

אך הנה הרמב"ן והרשב"א בסוגיין דנו לומר, דהגם דבכל שומר שמסר לשומר הראשון פטור אף אם פשע השני, מ"מ במסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, והרשב"א פירש הטעם בזה, ז"ל, דוקא לברזילי' א"נ למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו ה"ה כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, עכ"ל, ולפ"ז לכאו' בדין דיכול הבעלים לתבוע מן השומר אף אם יש לאשתו ובניו לשלם, כיון שאינם כלל כשומרים של הבעלים אלא כשומרים של השומר, וכל הא דמיפטר בששמרו כראוי, הוא משום דכה"ג חשיב כשומר על ידם.

ולפ"ז הרי דלדעתם הדק"ל, דלפ"מ שדנו לומר דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, א"כ מ"ט הוא נפטר בשהניחתם האם בקרטליתא, וגם תיקשי דלמ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', מ"ט פטור השומר בשמסר לבנו ובתו הגדולים, ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך.

יא] אמנם הנה בד' הרשב"א נ' מבו' להדיא דכל הצד דבמסר לאשתו ובניו ה"ה חייב לשלם הוא רק כשאין להן לשלם, וזה ממש"כ הרשב"א להוכיח דאף במסר לבניו ולב"ב הוא פטור, ז"ל, מדמותיב רמב"ח מהא דתנן וכו' או שמסרם לבנו ולבתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו' ופרקי' רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין וכו', אלא ודאי כשאינו יודע היא שנוי', וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דא"א לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייב השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא דלא שמר כדרך השומרין וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרשב"א, דאף לדעת ר"ת דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, היינו רק כשאין להן לשלם, וע"כ לא קשיא לי' אלא ממשמעות מתניתין דאם מסר לבנו ובתו הגדולים ואין ידוע אם פשעו, ה"ה פטור אף כשא"א להשביען ואין להן לשלם, אך עיקר הדין דאם מסר לבנו ובתו הגדולים ה"ה פטור אף שאין ידוע שלא פשעו, מתישב גם לפ"ד ר"ת, והיינו משום דגם לדעת ר"ת אין השומר חייב אלא בשאין לאשתו ובניו לשלם, וכ"נ גם מתחילת ד' הרשב"א שם, ז"ל, ונ"ל ללמד עלי' דאפי' מסרה לבנו ולבתו וב"ב פטור לגמרי ואפי' אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים שהשומר פטור לגמרי, עכ"ל, והרי דעיקר הנידון הוא אם ה"ה פטור אף בשאין להן לשלם או שהלכו להם.

ואשר ע"כ צ"ל, דמש"כ הרשב"א דבמסר לאשתו ובניו ופשעו ה"ה חייב, משום שהן כשומר עצמו דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, היינו דמה"ט ל"ד למסר לשומר אחר שה"ה נפטר לגמרי כיון שהעמיד שומר לבעלים, אך באשתו ובניו כיון שאין עיקר העמדת השומר לבעלים אלא לשומר, אינו נפטר מחיובו, ואך דמ"מ כל שהן מקיימין את דין השמירה, ה"ה פטור, ורק כשאין להן לשלם ואינם מקיימין את דין השמירה, הוא דחייב השומר לשלם, וז"ב.

ולפ"ז מתישב גם לדעה זו, הא דכשהניחה האם בקרטליתא ולא פשעה פטור הבן מלשלם, הגם שהוא הי' מוטל עליו לקברם בקרקע, וכן הא דמסר לבנו ובתו הגדולים פטור אף למ"ד דמשעת משיכה איתחייב באונסי', ולא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וז"פ.

1. אמנם הנה בפירש"י ב"ק דנ"ו:, ז"ל, אלא תחתיו דשומר, והכי משמע מסרה שומר לרועה נכנס הרועה תחתיו ואזלי בעלים ומשתעו דינא בהדי שני והראשון מסתלק, עכ"ל, וכבר דקדקו הראשונים מד' רש"י דלמ"ד דשומר שמסר לשומר פטור, מיפטר הראשון לגמרי, וצ"ע בסתירת ד' רש"י, ובדוחק י"ל למש"נ להלן סק"ו מד' הראשונים, דגם לדעת הסוברים דהראשון חייב אם פשע השני, היינו רק כשאין לשני לשלם, וזהו שכתב רש"י דאזלי בעלים ומשתעו דינא בהדי שני, אך אכתי לא ניחא ל' רש"י דהבעלים מסתלק, וגם להלן שם בהערה נת' דבד' רש"י אין נ' לפרש כן, וצ"ע בזה. - שו"ר בחי' חת"ס בסוגיין בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. וכה"ג ה"ז תלוי במה שיהא לבסוף, שאם שמר השני, חשיב שפיר שהעמיד הראשון שמירה, אך אם לא שמר השני, לא חשיב שהעמיד הראשון שמירה, ודמי לנועל דלת וה"ז ספק אם ה"ז ראוי לעמוד ברוח מצוי', דאם יתברר לבסוף שה"ז ראוי לעמוד ברוח מצוי', חשיב ששמרה כראוי, הגם שבשעה שנעל הי' זה ספק, וודאי הי' מוטל עליו לנעול באופן שה"ז ראוי בודאי לעמוד ברוח מצוי', ומ"מ כל שנתברר לבסוף שהי' זה ראוי לעמוד ברוח מצוי', חשיב ששמרה כראוי.

   ועד"ז מצינו במש"כ הרמ"א סימן רצ"א סכ"א, ז"ל, וכן אם הניח אחרים ליכנס במקום שהפקדון מונח, אע"פ שאינן בחזקת גנבים, אם נגנב חייב לשלם דהוי פשיעה, עכ"ל, ונ' דכל הא דחשיב כפשיעה, הוא לפי הצד שגנבו הם, דכיון שנתברר שגנבים הם הוי זה פשיעה, אך אם לא גנבו הם, הרי דכיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן לא חשיב כלל כפשיעה, ועי' עוד במחנ"א שומרים סימן כ"ט שכתב דאף למש"כ הרמב"ם דשומר שמסר לשומר הוי פושע, מ"מ כל ששמר השני כראוי ונאנס בידו, לא מחייבינן לראשון מדינא דתחילתו בפשיעה, דכל ששמר השני כראוי ל"ה הראשון פושע כלל, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה הש"ך בסימן רצ"א סקל"ד כתב, ז"ל, והא דפטורה משבועה היינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינה, דאל"כ פשיטא דיכול להשביע ע"ז ע"י גלגול שהחביאה, עכ"ל, אך בגל' הגרע"א שם כתב, ז"ל, לענ"ד דמש"כ הרא"ש דאינו נאמן על טענת ספק, דהכונה דיכולה לומר לאו בע"ד דידי את ואיני צריכה להאמין לך שהוא מעות שלך ואינך יכול להשביעני בטענת ספק דשמא ידוע לי דאתה בע"ד שלי שאמר לי בני שהוא שלך, ולפ"ז גם ע"י גלגול א"י להשביעה, דהיא אומרת לאו בע"ד דידי את ושבועה הוא נגד בני ואין כאן גלגול, עכ"ל.

   ולכאו' ד' הגרע"א ז"ל נסתרים מד' הריא"ז דפליג ע"ד הר"ש משום דכל שבועת השומרים היא על טענת ספק, והרי דכל הא דפטרה הר"ש משבועה הוא משום דהוי זה טענת ספק.

   אך באמת אי"ז סתירה כלל לד' הגרע"א, דודאי לדעת הריא"ז דמדין שבועת השומרים היא מחויבת לישבע שלא אמר לה, לא מציא למימר דלאו בע"ד דידי את, שהרי כל הא דהבן פטור, הוא משום שהעמיד את האם במקומו, וכל שאומרת שלא אמר לה הבן שפיקדון הן ואינה מחויבת לישבע לבעלים, לא מיפטר הבן, וכ"ה בחי' הגרע"א שנד' בס' וזאת ליהודה, עיי"ש, וע"כ ה"ה צריכה לישבע לבעלים שלא פשעה משום שלא אמר לה הבן שהוא פיקדון, ורק עי"ז הוא דמיפטר הבן מן התשלומין.

   וכל ד' הגרע"א הם רק לדעת הרא"ש דס"ל דמעיקר דין שבועת השומרים א"צ האם לישבע שלא אמר לה הבן שהוא פיקדון, ואך שבאנו לדון לחייבה בשבועה זו מדין גלגול, ובזה שפיר כתב הגרע"א דמצי אמרה לאו בע"ד דידי את, ומ"מ כיון שנשבעה עיקר שבועת השומרים, סגי בכך לפטור את הבן, וז"פ. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם צ"ע בזה ממש"כ הש"ך בסימן רצ"א סקט"ו בשם תשו' מהריב"ל ח"א סימן ק"א בטוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לעשות כן באופן שלא פשע במה ששינה חייב שבועה, ועיי"ש בתשו' מהריב"ל דמבו' דהוא חייב לישבע ע"ז שבועת השומרים, וכל שאינו יכול לישבע משלם, וצ"ע דמ"ש מעובדא דקרטליתא דאין האם צריכה לישבע שלא אמר לה הבן שהם פיקדון, וביותר תיקשי, למש"כ בביאור הגר"א בסימן רצ"א דהא דמהני כשהתנה הנפקד שלא יטמנם בקרקע הוא מדינא דמתנה ש"ח להיות פטור, ולפ"ז ודאי דליכא על נידו"ז שבועת השומרים, ול"ד לעובדא דקרטליתא, דהתם לפי דברי' לא נתחייבה לשמור בקרקע משום דזהו השמירה הראוי' באופן זה, ואי"ז מדינא דמתנה ש"ח להיות פטור.

   ואולי באמת מש"כ מהריב"ל דהוא חייב לישבע ע"ז הוא מדין גלגול שבועה, וזה כמש"כ הש"ך בסקל"ד דכל דהיא מחויבת שבועה ודאי יכול לגלגל עלי', וגם לדעת הגרע"א דהתם ל"מ לגלגל עלי' משום דמצי אמרה לאו בע"ד דידי את, הכא מצי לגלגל עליו, וס"ל דאמרינן בגלגול שבועה משאיל"מ, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. והי' מקום לפרש עוד בזה, דהא דא"צ האם לישבע ע"ז, הוא משום שלפי דברי' לא נתחייבה כלל בשמירה בקרקע, ועל נידו"ז מה קיבלה עלי' לשמור, ליכא חיוב שבועת השומרים, אך נ' שאי"ז כן, דודאי דאם יוודע אח"כ לאם שהמעות של אחר, ה"ה מחויבת לקברם בקרקע, דאי נימא דמעיקרא לא נתחייבה כלל בשמירה זו, לא הי' הבן נפטר, שהרי לא העמיד כלל גברא בחריקי', ודו"ק.

   שוב העירוני די"ל דלעולם לא נתחייבה כלל בשמירה בקרקע, והא דמיפטר הבן, הוא משום דחשיב ששמר כראוי במה שמסר לה, וכמש"נ לעיל סק"ג. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובאמת מצינו בבעה"ע פיקדון עא: שדעתו דצריך הבן לישבע ע"ז, ז"ל, ומסתברא דאיהו נמי מישתבע שבועת השומרין שלא פשע בהן והפקידן מידו לידה "בחזקת שלו" ובשבועה דאימי' לא סגיא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך העירוני, דדרך זו אינה מתישבת למש"כ הנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ב דלדעת התוס' והרא"ש איירי הך עובדא בשלא נתחייבה האם כלל בשמירה, עיי"ש, ובכה"ג הרי ודאי דכל הא דמיפטר הבן הוא רק משום דהוי כשומר ע"י האם.

   אך באמת עיקר ד' הנתיה"מ אינם מוסכמים, ובד' הקצוה"ח שם סק"ח מבו' להדיא דבע"כ איירי הך עובדא בשנתחייבה האם בשמירתם, ובלא זה ל"ה מהני שבועתה, גם בד' הגרע"א לקמן דמ"ב: שנד' בס' וזא"ל מבו' דעכ"פ לדעת הרמב"ם דהראשון פטור אף כשפשע השני, ודאי דהיינו רק כשקיבלה עלי' לשמור, וזה שלא כד' הנתיה"מ שם שנקט דגם לדעה זו ה"ה נפטר אף בשלא קיבלה עלי' לשמור, עיי"ש, גם בד' התוס' והרא"ש לקמן דמ"ב: מפורש דהתם איירי בשנתחייבה האם לבן לשמור, עי' בדבריהם, וכ"ה מבו' גם בל' הראשונים בסוגיין דכל מה שדנו לחייב את הבן, הוא כשאין לאם מה לשלם, והרי דאם יש לה מה לשלם ה"ה מחויבת לשלם. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכמדומה דיש להוכיח כן מד' הט"ז בסו"ס רצ"א, שנקט דש"ש שחזר והפקיד אצל הבעלים, ה"ה חייב אף בפשיעה, ואין הבעלים מתחייבין לו ע"ז, כיון דהוא עמם במלאכתם, עיי"ש, ועי' בדו"ח מכת"י סימן ע"ב ובשו"ת בית מאיר סימן כ"ג דהגם דמבו' בסימן שמ"ו דבשומר שמסר לשומר חייב השני אף אם הי' עמו הראשון במלאכתו, היינו כשהבעלים באין לתבוע מן השני, אך כשהבעלים גבו מן הראשון ל"מ הראשון לגבות מן השני, עי' בדבריהם, ומבו' לכאו' דמצי הבעלים לגבות מן הראשון אף כשיש לשני לשלם, דאל"כ ל"ה מצו הבעלים לגבות מן הש"ש.

   וילה"ע עוד, דלמש"כ בפלפולא חריפתא פ"ח סק"ג בדעת הרא"ש ובחי' רמ"ש לעיל בדעת התוס' דל"ה:, הרי מבו' טפי מהכי, דהשומר השני אין חיובו כלל לבעלים, אלא לשומר הראשון והוא מחויב לבעלים, וצ"ע היאך זה מתישב עם ל' תוס' והרא"ש בדמ"ב: דעכ"פ מת' בדבריהם דמצי הבעלים לגבות מן השני, ואולי אשתו ובניו שאני, כיון שהבעלים מפקידין על דעתם, אך ילה"ע אם בד' הרא"ש לקמן פ"ח אי"ז כן, דגם התם י"ל דהמפקיד לאשה הוא ע"ד בעלה, (ושמא כיון שהפקיד קודם שנשאת גרע, אך לכאו' הא דע"ד אשתו הוא מפקיד, הוא אף בשנשאה אחר שהפקידו אצלו), וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. והי' מקום לפרש בד' המהרשד"ם והנתיה"מ, דמה שדימו דינא דהכא לדין ערב, הוא משום דס"ל דאף הכא חיובו של הראשון הוא מדין ערב, דל"מ להעמיד שומר אחר במקומו, אא"כ הוא ערב לחיובו, דאל"כ שמא לא יהא לו מה לשלם ויפסידו הבעלים, אך יותר נ' דאי"ז כן, דודאי חיובו הוא מדין שומר, וכן נ' להדיא בל' הראשונים בסוגיין, דהצד דחייב הראשון כשאין לשני לשלם, הוא משום שלא נסתלק לגמרי, ומה שדימו מהרשד"ם והנתיה"מ לדין ערב, היינו להך מילתא אם בהני גווני חשיב שהוא עומד לשלם או לא.

   אך שו"ר במאירי ב"ק די"א:, ז"ל, נתחייב השני לראשון ואין לו לשלם, הרי הראשון מ"מ משלם לבעלים, "שחייב הוא בחיובו של שני ונכנס במקומו", עכ"ל, ומ' דאין חיובו מדין שומר, אלא משום דהוי כערב על חיובו של שני. [↑](#footnote-ref-10)
10. ויש להוסיף בזה, שהרי אף לדעת הרמב"ן ודעימי' דאף אם אין לשני מה לשלם פטור הראשון, מ"מ מבו' בל' הרמב"ן והר"ן והנמו"י דכ"ז הוא בשהעני אחר שמסר לו, אך כל שמסר לשומר עני לא מיפטר, והיינו משום דבכה"ג לא חשיב כלל דהעמיד אחר בחריקי', כיון שאין ביד השני להעמיד דמי החפץ לבעלים, ורק בשהעני אחר שמסר לו, הוא דס"ל דכיון דכבר העמיד אחר בחריקי', תו ה"ה פטור אף שהעני אח"כ, ובזה הוא שנחלקו תוס' והרא"ש דס"ל דלא מיפטר אלא כ"ז שהאחר עומד בחריקי' ומקיים את דינו, אך כל שהעני ואין מתקיים על ידו דין השמירה, לא מיפטר.

    ולפ"ז יתכן דפליגי נמי היכא שמסר לשומר אחר ומת, אם ה"ה חייב לשוב ולשמרו, דלדעת תוס' והרא"ש דלא מיפטר אלא כ"ז שהאחר עומד בחריקי', הרי דכל שמת וכבר אינו מקיים את דין השמירה, חייב הראשון לשוב ולשמרו, אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דכל שהעמיד אחר בחריקי' ה"ה פטור אף בשהעני אח"כ ואינו מקיים את דיני השמירה, הרי י"ל דה"נ אם מת אח"כ ה"ה פטור, אך זה חידוש, ויותר נ' דגם לדעת הרמב"ן ודעימי' לא מיפטר, אלא משום שהשני חייב לשלם, ואף שאין לו מה לשלם, אך כל שמת השני, ודאי חייב הראשון לשוב ולשמרו, וצ"ע בזה.

    אך באמת כמדומה דעיקר הדברים אינם נכונים, שהרי הגם דמבו' בד' הרמב"ן ודעימי' דאם מסר לשומר עני לא מיפטר, מ"מ כל שמסר לאשתו ובניו ה"ה פטור אף שבשעה שמסר להן אין להן לשלם, ובע"כ היינו דכל הא דמסר לשומר עני לא מיפטר, הוא משום דלאו כל כמיני' למסור לשומר עני ולהפסיד לבעלים, אך באשתו ובניו דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, ה"ה רשאי למסור להן אף שאין להן לשלם, והרי דלדעת הרמב"ן ודעימי' הא דאינו נפטר בשמסר לשומר עני, אי"ז משום דלא חשיב דהעמיד גברא בחריקי', אלא הוא משום דלאו כל כמיני' וכו', וע"כ אם העני אח"כ ה"ה פטור, שהרי אף בהעמיד שומר עני חשיב דאוקי גברא בחריקי', ואך דלאו כל כמיני' וכו', וזה ל"ש בשהעני אחר שהעמידו, ואילו לדעת התוס' והרא"ש כל שאין לשומר מה לשלם לא חשיב כאוקי גברא בחריקי', כיון שאין מתקיים על ידו דין השמירה, ולפ"ז נמצא דגם הרמב"ן ודעימי' מודו דאף אם מעיקרא אוקי גברא בחריקי', מ"מ אם אח"כ מת וליכא להגברא בחריקי', ה"ה חייב לשוב ולשמור, ואך דס"ל דכל שהעני חשיב דאכתי איכא גברא בחריקי', (וכדחזינן דבאשתו ובניו ה"ה פטור אף שבשעה שהעמידן אין להן לשלם), וז"ב.

    ונ' יסוד הפלוגתא בזה, דלדעת הרמב"ן ודעימי' מהני הא דהעמיד "שומר" בחריקי', ולדעת רש"י ודעימי' מהני מה שהעמיד אחר בחריקי' שיקיים את דיני השמירה, ועמש"נ להלן סקי"א דגם לדעת הרמב"ן ודעימי' איכא גוונא דלא חשיב דהעמיד שומר בחריקי', אלא במה שהעמיד אחר שיקיים את דיני השמירה, והיינו בשמסר לאשתו ובניו לדעת ר"ת, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך בדעת רש"י לא מ' כן, דמשמעות דבריו דכל עיקר הא דפטור הראשון, הוא רק במה שהי' נפטר אם הי' אצלו, וגם משמעות ל' רש"י לקמן דמ"ב: ד"ה ומשלם, דהשומר השני אינו שומר כלל של הבעלים אלא הוא שומר של הראשון, עיי"ש, אך באמת רחוק הדבר לומר כן, דאם אכן השומר השני אינו שומר של הבעלים, לכאו' הי' בדין דלא תועיל שבועתו לפטור את הראשון, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואמנם קו' זו לא קשיא, רק אי נימא דהא דמשעת משיכה איתחייב באונסי', הוא בכל השומרים, וכמו שנקט הקצוה"ח בכ"ד, אך אי נימא דהיינו רק בשואל, אך שאר שומרים לא מיחייבי עד שעת האונס, לק"מ. [↑](#footnote-ref-13)