ו (א) - ביסוד דין היפוך שבועה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ד' כ' סיון תשע"ג

סימן ו' (א)

**ביסוד דין היפוך שבועה**

א] שבועות דמ"א., איכא בינייהו מיפך שבועה, בדאורייתא לא מפכינן שבועה בדרבנן מפכינן, ולמר ב"ר אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן שבועה וכו'.

והנה ביסוד דינא דהיפוך כתב ראב"ן במס' ב"מ, ז"ל, אבל שבועת היסת אי מחייב הנתבע ואפכה אתובע מפכינן לה עלי' בע"כ וישבע ויטול ואם לאו לא יטול, דשבועת היסת אינה אלא להפיס דעתו של תובע שלא יאמר בולא כלום אבדתי את שלי, וכיון שאמר לו זה השבע וטול אין לך פיוס דעת גדול מזה וישבע ויטול אם האמת עמו, ולמר ב"ר אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכי, נ"ל דטעמא משום דקסבר דהא דאמרה תורה מי שעליו לשלם הוא נשבע, לא להחמיר עליו דלא מצי למימר השבע וטול אלא להקל עליו משום דתפיס והממון בחזקתו, מיהו אי איהו בעי לאחמורי אנפשי' ולחיובי' עצמו בשבועת התובע תע"ב, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

ומבו' בד' ראב"ן, דלמ"ד דמפכינן שבועה דאורייתא, זהו עיקר דין שבועה שאמרה תורה, דאו ישבע הנתבע ויפטר או ישבע התובע ויטול, והקילה תורה על הנתבע שיכול ליפטר בשבועה, אך אם רוצה שישבע התובע ויטול הדין עמו.

ולדעתו נ' דעד"ז הוא דין היפוך בשבועת היסת, דתיקנו חכמים היא דאו ישבע הנתבע ויפטר או ישבע התובע ויטול, כיון דגם כשהתובע נשבע ונוטל יש בזה הפסת דעתו, וזכותו של הנתבע לישבע וליפטר, ואם רוצה שישבע התובע ויטול הדין עמו

ב] והנה לפ"ד ראב"ן נראה, דהא דבהיפוך שבועה נשבע התובע ונוטל, הוי זה מתקנ"ח דומיא דכל הנשבעין ונוטלין, שהרי זה עיקר התקנ"ח דשבועה, דאו ישבע הנתבע ויפטר או ישבע התובע ויטול, וכל שאמר הנתבע דישבע התובע ויטול, ה"ה נוטל בשבועתו מתקנ"ח.

אמנם הנה בב"ב דקכ"ז: שלח לי' וכו' האומר לחבירו עבדי גנבת וכו' רצונך השבע וטול ונשבע אינו יכול לחזור בו, מאי קמ"ל תנינא אמר לו נאמן עלי אבא וכו' ר"מ אומר יכול לחזור בו וחכ"א אינו יכול לחזור בו, הא קמ"ל דבאתן לך מחלוקת והלכה כדברי חכמים, ונחלקו הראשונים שם בזה, דדעת רשב"ם ודעימי' דהא דאינו יכול לחזור בו הוא רק כשנשבע התובע, אך כ"ז שלא נשבע אכתי לא חשיב כגמ"ד, וה"ה יכול לחזור בו, ודעת הרמב"ן ודעימי' דאף קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו, דמיד כשקיבל עליו התובע ואמר נשבע אני הו"ל כגמ"ד, ודעת הר"י מיגש והרמ"ה דאף אם נשבע התובע ה"ה יכול לחזור בו, כ"ז שלא אמרו בי"ד חייב אתה ליתן לו, עיי"ש בדבריהם.

והנה הר"י מיגש והרמ"ה שם פירשו, דאלמלי שאמר לו רצונך השבע וטול, הי' הנתבע מחויב בשבועת היסת, דשבועת היסת נשבעין אף על העבדים, ולפי דבריהם נמצא, דמה שאמר לו רצונך השבע וטול, הו"ל היפוך שבועה, ובזה הוא דאמרינן דלדעת ר"מ יכול הנתבע לחזור בו, ולדעת רבנן אינו יכול לחזור בו כשנגמר הדין.

וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ם בפ"ז מסנהדרין ה"ד, ז"ל, וה"ה למי שנתחייב שבועת היסת והפכה, אם קנו מידו או אם נשבע זה שנהפכה עליו אינו יכול לחזור בו, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן כ"ב ס"ג, ומקור דבריהם הוא מהסוגיא דב"ב, וכמש"כ הלח"מ והגר"א שם.

ג] והנה לפמש"נ בדעת ראב"ן, דהא דבהיפוך שבועה נוטל התובע את הממון בשבועתו הוא מתקנ"ח דומיא דנשבעין ונוטלין, הרי לכאו' אי"ז ענין לדין קבלת פסולין, ובדין דאף לדעת ר"מ דבנאמן עלי אבא יכול לחזור בו, מ"מ בהיפוך שבועה ל"מ לחזור בו, דהאמנם כ"ז שלא נשבע התובע, י"ל דמצי הנתבע לחזור בו, אך אחר שנשבע התובע מתקנ"ח, מסתברא מילתא דכבר אין ביד הנתבע לחזור בו, דאף דמעיקרא הי' בידו לישבע וליפטר, מ"מ כל שאמר שישבע התובע ויטול והשביעוהו בי"ד, אין בידו לחזור בו.

ומצאתי בעזה"י הדברים מבוארים כן בד' הראב"ן במכילתין, ז"ל, אבל בשבועת הדיינין לא אשכחן דאמר ר"מ חוזר וכו', וכן עבדי גנבת וכו' רצונך שתשבע וטול וכו' דלר"מ יכול לחזור בו, והא נמי לאו שבועת ב"ד הוא אלא איהו מטילה עליו וכו', ובימי ר"מ לא נתקנה עדיין שבועת היסת וגם לא בימי ר' אבא וכו', דאי נתקנה שבועת היסת וחייבו ב"ד לנשבע שבועת היסת שקנאו והפכה על התובע וכו', אלא וכו' ש"מ דהא השבע וטול לאו במיפך שבועה מיירי "דהוא שבועת ב"ד" אלא כדקתני רצונך השבע וטול שהוא מטילה עלי' ולא ב"ד, דבשבועת ב"ד לא אמר ר"מ חוזר וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הראב"ן, דבגונא דנתחייב הנתבע שבועת היסת והפכה על התובע ונשבע, לכו"ע אינו יכול לחזור בו, ולא תליא בפלוגתא דר"מ ורבנן, וכל הא דתלינן לה בפלוגתא דר"מ ורבנן, הוא רק בגונא דלא הי' הנתבע מחויב בשבועת היסת, וליכא בזה לדין היפוך.

ולפמש"נ אזיל הראב"ן לטעמי', דס"ל דדין היפוך הוא מעיקר התקנ"ח דשבועה, דאו ישבע הנתבע ויפטר או ישבע התובע ויטול, וכל שהיפך הנתבע את השבועה על התובע, ה"ה נשבע ונוטל מדינא, וע"כ ודאי דל"מ הנתבע לחזור בו.[[2]](#footnote-3)

ד] אך מד' הני קמאי דבהיפוך שבועה תליא בפלוגתא דר"מ ורבנן, ולדעת הרי"מ והרמ"ה גם לדעת רבנן יכול לחזור בו אחר שהשביעוהו קודם שגמרו בי"ד את הדין, יש ללמוד דפליגי ע"ד ראב"ן, וס"ל דהא דבהיפוך שבועה נוטל התובע בשבועתו, אי"ז כלל מכח התקנ"ח דשבועה, אלא הוא משום דהאמין הנתבע את התובע, והוי זה מדין קבלת פסולין, וע"כ לדעת ר"מ יכול הנתבע לחזור בו, וגם לדעת רבנן יכול הנתבע לחזור בו קודם הגמ"ד.[[3]](#footnote-4)

ושוב הראוני בד' המאירי בב"ב שם שדעתו נוטה דאחר שתיקנו שבועת היסת ומש"א לו רצונך השבע וטול הו"ל כהיפוך שבועה, חשיב זה כלאחר גמ"ד דאינו יכול לחזור בו, וע"כ כתב דאיירי קודם שנתקנה שבועת היסת, או דגרסינן נשבע ואינו יכול לחזור בו, עיי"ש, - ומבו' להדיא בדבריו, דאף אם איירי אחר שנתקנה שבועת היסת, והוי זה היפוך שבועה, ניחא לי' הא דלדעת ר"מ יכול לחזור בו, וזה להדיא כמש"נ ללמוד מד' הרי"מ והרמ"ה דדין דדין היפוך שבועה תליא בפלוגתת ר"מ ורבנן, ולדעת ר"מ יכול לחזור בו אף אחר שנשבע, ואך דס"ל דלדעת רבנן אינו יכול לחזור בו מן ההיפוך אף קודם שנשבע, דכיון דחייל ההיפוך, הו"ל כלאחר גמ"ד דאינו יכול לחזור בו.

ה] ולכאו' נפ"מ לדינא בזה, במי שהיפך שבועת היסת על חבירו ונשבע התובע, ואין הנתבע משלם, אם נחתינן לנכסי', דלפ"ד הראב"ן דהא דבהיפוך שבועה נוטל התובע בשבועתו הוא מתקנ"ח, לכאו' הדין תלוי בפלוגתת הש"ך בתקפו כהן והקצוה"ח בסימן פ"ט סק"א אם בנשבעין ונוטלין מתקנ"ח נחתינן לנכסי', אך לדעת ש"ר דהא דבהיפוך שבועה נוטל התובע בשבועתו הוא מדין קבלת פסולין, לכאו' ודאי דנחתינן לנכסי'.[[4]](#footnote-5)

ובאמת כ"ה משמעות ד' הרמב"ם והשו"ע שהביאו לדין היפוך בכלל דיני קבלת פסולין, ונראה דדמי לכל קבלת פסולין דנחתינן לנכסי', ועוד, שהרי הראשונים דנו אם בההיא דרצונך השבע וטול הי' חייב הנתבע שבועת היסת, ואינו במשמע הדברים דנפ"מ בזה לדינא, דאם אינו חייב שבועת היסת הרי דכל שנשבע התובע נחתינן לנכסי', ואם ה"ה חייב שבועת היסת, ויש בזה לדין היפוך, לא נחתינן לנכסי'.

ו] והנה הראב"ן שם הוכיח כדבריו, ז"ל, דאי נתקנה שבועת היסת וחייבו ב"ד לנשבע שבועת היסת שקנאו והפכה על התובע, מאי רצונך, בע"כ מהפך כדאמרינן בדרבנן מהפכינן, עכ"ל.

ונראה דג"ז הוא לטעמי', דס"ל דהא דבהיפוך שבועה נשבע התובע ונוטל, הוא מעיקר התקנ"ח דשבועה, וע"כ לדעתו כל שאומר הנתבע דישבע התובע ויטול, חייל על התובע דין נשבע ונוטל, ואי"ז תלוי בדעתו כלל.

אך לדעת ש"ר דהא דבהיפוך שבועה נשבע התובע ונוטל הוא משום דהאמין הנתבע את התובע וה"ז מועיל מדין קבלת פסולין, לא חיילא נאמנות זו אלא מרצון התובע, וכמש"כ הראשונים שם דאף אם ל"מ לחזור בו גם קודם שנשבע, היינו רק כשקיבל התובע עליו לישבע, וזהו שאמרו רצונך השבע וטול, דבלא דעתו לא חיילא נאמנות זו כלל, והאמנם גם אם אין התובע מתרצה לכך, מהני דין היפוך לפטור את הנתבע, אך מ"מ כיון דנידון הגמ' התם הוא אם יכול הנתבע לחזור בו אחר שהאמין את התובע, ע"כנ נקטו ללישנא דרצונך השבע וטול, דלא חיילא הנאמנות אלא מרצון התובע.

**ב**

ז] והנה למש"נ בדעת ש"ר דעיקר דינא דהיפוך שבועה, הו"ל מדינא דקבלת פסולין, שהוא מאמין את התובע בשבועתו, לכאו' הי' נראה דעיקר דינא דהיפוך שבועה הוא, דלא נתחייב הנתבע שבועה אלא כשהוא מעכב את הממון, אך כל שהוא מאמין את הנתבע בשבועתו, והוא מניחו לישבע וליטול, ה"ה פטור מן השבועה.

ומצאתי כעי"ז בחזו"א חו"מ סימן ט' סקי"ח, ז"ל, דבלא"ה אין עליו חיוב שבועה, אלא ההיפוך הוא רק אינתוקי חיוב שבועה דידה, דכל שנותנת לבעל כח לאינתוקי חיוב דידי' בשבועה, אם אינו רוצה בשבועה אלא בתשלומין אין לו שוב כח להשביעה, עכ"ל.

ח] אך הנה לכאו' אי"ז מתישב בל' הרמב"ן בסוגיין בתו"ד, ז"ל, דכל שלא רצה לישבע של דבריהם אינו מפסיד דינו לגמרי, אלא מהפך אם רצה, ולא תקינו אלא "שלא תהא שבועה יוצאת מבין שניהם" או זה או זה נשבעין, עכ"ל, והרי להדיא דהא דבהיפוך שבועה נשבע התובע, הוא מעיקר התקנ"ח דשבועה, שתיקנו שישבע הנתבע או התובע, ולא תהא שבועה יוצאת מבין שניהם.

ובאמת מוכח כן, ממש"כ הראשונים דבהיפוך דשבועת היסת א"צ התובע לישבע אלא שבועת היסת, ובתרוה"ד בפסקים סימן ל"ב כתב דבהיפוך דשבועת המשנה ה"ה צריך לישבע שבועה חמורה, והובא דין זה ברמ"א סימן פ"ז סי"א, ומוכח מזה דהא דבהיפוך שבועה נשבע התובע ונוטל, הוא מכח התקנ"ח דשבועה, וע"כ בהיפוך דשבועת היסת חייל על התובע חובת שבועת היסת, ובהיפוך דשבועת המשנה חייל על התובע חובת שבועת המשנה, - דאי נימא דעיקר דינא דהיפוך שבועה הוא דכל שהוא מאמין את התובע בשבועתו ה"ה פטור מן השבועה, ולא חייל כלל חיוב שבועה על התובע, הרי ממ"נ, אי נימא דליפטר מן השבועה סגי במה שהוא מאמין את התובע בשבועה חמורה, א"כ מ"ט בשבועת היסת ל"מ להפך עליו שבועה חמורה, ואי נימא דאינו נפטר מן השבועה אלא בשהוא מאמין את התובע בשבועה קלה, א"כ מ"ט בשבועת המשנה מצי להפך עליו שבועה חמורה.

ט] עוד צ"ע בזה, דהנה בחי' הרמב"ן בסוגיין הביא פלוגתת רש"י והרי"ף אם מפכינן לשבועת הנוטלין, וכתב הרמב"ן להוכיח דליכא בזה לדין היפוך, ז"ל, אבל יש לדון בדבר, שהרי אפי' שבועת היסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול, ואם אמר תובע איני מקבל עלי לישבע אין שומעין לו אלא אומרים לו אם רצית ליטול השבע בהפוך שלך ואם לאו שתוק הימנו, כ"ש שבועת משנה שהיא מוטלת מן הדין על התובע שאין שומעין לו לסלקה מעליו אלא אם רצה לישבע יטול ואם לא שותק הימנו, עכ"ל.

והנה אי נימא דבהיפוך שבועה לא חייל חיוב שבועה על התובע, והא דמהני ההיפוך הוא משום דלא נתחייב הנתבע שבועה כשהוא מניח את התובע לישבע וליטול, הרי אין ללמוד מהא דבהיפוך דשבועת היסת ל"מ התובע לומר שאינו מקבל עליו לישבע, דה"נ בשבועת הנוטלין ל"מ להפכה על הנתבע, שהרי בהיפוך דשבועת היסת, אף שהתובע אומר שאינו מקבל עליו לישבע, מ"מ כיון שהנתבע מניחו לישבע וליטול, ליכא חיוב שבועה על הנתבע, ומשא"כ בשבועת הנוטלין שבאנו לחייב את התובע שבועה, שפיר י"ל דכל שהוא מהפך שבועה על הנתבע והוא מניחו לישבע וליפטר, אין עליו חיוב שבועה, והיינו דלעולם מי שחיוב השבועה הוא עליו, מצי למימר לשכנגדו דיטול או יפטר בשבועה, ומכח זה בטל חיוב השבועה מעליו.

י] עוד צ"ע בזה, ממש"כ בתשו' מיימוני משפטים סימן ס"א, ז"ל, ומכאן יש לי ללמוד דאם ראובן נתחייב שבועה לשמעון ואמר לי' אשתבע את ושקול, ושמעון יש לו ע"א שהוא כדבריו, שיטול שמעון בלא שבועה אם ראובן אינו רוצה לישבע. דהיכא דהעד מסייעו אפילו ליטול יטול בלא שבועה, עכ"ל, והובא דין זה ברמ"א סימן פ"ז ס"ו, ועיי"ש בסמ"ע סקי"ח וש"ך סק"כ במש"כ בזה.

והנה אי נימא דעיקר דינא דהיפוך שבועה הוא, דאין הנתבע חייב שבועה כשהוא מניח את התובע לישבע וליטול, א"כ לכאו' ל"ה שייך בזה כלל דינא דעד המסייע פוטר מן השבועה, שהרי בלא"ה ליכא חיוב שבועה על התובע, אלא שהאמינו הנתבע בשבועתו, וא"כ מהיכ"ת דיהא סגי בעד המסייע להאמינו.

ועי' חזו"א חו"מ סימן ט' סקי"ט ד"ה עוד פירש וד"ה ובקצוה"ח שנקט דאה"נ ודאי דמצי להפך עליו ע"מ שלא יפטרנו עד המסייע, אך כיון דלא חשש לכך, דעתו שיהא דינו כנשבע ונוטל דעד המסייע פוטרו, ועי' גם בדבריו שם סקי"ח ד"ה ודעת הרי"ף שנקט דאם יש היפוך בשבועת הנוטלין, ודאי דמצי להפך ע"מ שלא יהא עד המסייע פוטרו.

אך מד' הסמ"ע והש"ך שם נראה להדיא, דכל שיש להתובע עד המסייע, אין ביד הנתבע להפוך עליו שבועה, דהעד המסייע פוטרו, וע"כ נקטו דאם הי' דין היפוך בשבועה דאורייתא, מתישב דינא דתשו' מיימוני בהיפוך דשבועת ע"א, והיינו דהגם דכבר בא הע"א תחילה ודעת הנתבע היא שלא יטול התובע אלא כשישבע ולא יועיל הע"א לסייעו, מ"מ כיון שיש לו עד המסייעו ל"מ להפך עליו, ובע"כ מזה דבדין היפוך שבועה איכא חיוב שבועה על התובע, וע"כ ל"מ להפך עליו כשיש ע"א המסייעו והוא פוטרו מן השבועה.

יא] עוד צ"ע בזה, במש"כ הרמב"ן ודעימי' בב"ב שם, דכל שאמר לו רצונך השבע וטול אינו יכול לחזור בו אף קודם שנשבע, דכיון שקיבל עליו זה ואמר נשבע אני אין לך גמ"ד גדול מזה.

והנה אי נימא דרצונך השבע וטול היינו שהוא מאמין את הנתבע בשבועתו, הרי לכאו' כ"ז שלא נשבע התובע אכתי לא חיילא הנאמנות כלל, והי' בדין שיהא בידו לחזור בו, דומיא דקיבל עליו עד קאו"פ דה"ה יכול לחזור בו קודם שהעיד.

ומצינו בד' הריב"א שהובא בתמים דעים סימן ר"ח, ז"ל, וי"א גמ"ד דשבועה היינו לאחר שנשבע וכו', ואין נראה בעיני דשבועה במקום פירעון עומדת, וכ"ה דאמרינן גבי אתן לך אע"פ שלא נתן עדיין אלא שחייבוהו בי"ד ע"י גמ"ד שוב אינו יכול לחזור בו וכו', עכ"ל, ומבו' בדבריו, דהא דברצונך השבע וטול חשיב כגמ"ד אף קודם שנשבע, הוא משום דהשבועה הויא במקום פירעון.[[5]](#footnote-6)

ולכאו' יש ללמוד מזה, דבהיפוך שבועה חייל חיוב שבועה על התובע, והויא שבועה זו כפירעון, וכמש"כ הראשונים בכ"ד דעיקר חיוב שבועה הוא כחיוב תשלומין, שהוא מחויב או בתשלומי ממון או בתשלומי שבועה, וע"כ כל שאמר לו רצונך השבע וטול, הו"ל כגמ"ד שהתובע זכאי בממון אם יפרע את השבועה.

יב] עוד ילה"ע בזה ממש"כ הב"י בבדה"ב סימן פ"ז והש"ך שם סקל"ב דל"מ הנתבע להפך שבועה אלא בשהוא בא בטענת ברי, דאין נשבעין על טענת שמא,[[6]](#footnote-7) ועיי"ש בש"ך דבשבועת השותפין דמשביעין אף על טענת שמא, מצי להפך שבועה בטענת שמא, ואי נימא דדינא דהיפוך שבועה הוא דאין הנתבע חייב שבועה כשהוא מניח את התובע לישבע וליטול, ל"ה שייך בזה דינא דאין נשבעין על טענת שמא, ובע"כ מזה דבדין היפוך שבועה חייל חיוב שבועה על התובע, ובזה י"ל דאין נשבעין על טענת שמא.

**ג**

יג] ונראה לפרש בזה, דלעולם יסוד הא דמהני היפוך שבועה לפטור את הנתבע, הוא משום דכל שהתובע זכאי ליטול, ליכא חיוב שבועה על הנתבע, ואך דאלמלי דין "היפוך", ל"ה הנתבע נפטר אלא כשהוא מאמין את התובע בלא שבועה, דאם הוא מגביל את נאמנות התובע שלא יהא נאמן אלא בשבועה, לא סגי בכך לפטרו מן השבועה, וזה הוא שנתחדש בדין היפוך, דכל שהתובע זכאי ליטול, מצי להשביעו על נטילה זו, דעיקר דין השבועה הוא דישבע מי שזוכה בממון, ובלא שמאמין הנתבע את התובע, כיון שהנתבע הוא זוכה בממון, הוי חיוב השבועה על הנתבע, אך כל שהוא מאמין את התובע, והתובע זוכה בממון, הוי חיוב השבועה על התובע, וע"כ הוא דאין התובע נוטל בלא שבועה.

יד] ובאופן אחר יל"פ בזה, דלעולם עיקר דינא דהיפוך, הוא דמצי להפך את חיוב השבועה שיהא מוטל על התובע, ומכח זה נפטר הנתבע, וכמש"כ הרמב"ן שלא תיקנו אלא שלא תהא שבועה יוצאת מבין שניהם, ומש"כ הראשונים דדין היפוך שבועה מועיל מדין קבלת פסולין, הוא משום דל"מ דין היפוך שבועה לזכות את התובע בממון, דלא נתחדש בדין היפוך, אלא דמצי להטיל שבועה על התובע, וזכייתו בממון אינה אלא מדינא דקבלת פסולין, - והיינו, דעיקר דינא דהיפוך הוא דביד הנתבע להטיל שבועה על התובע, ואך דל"מ להטיל עליו שבועה בלא שהוא מאמינו, דלעולם ליכא חיוב שבועה על הנוטל, אלא כשהוא זכאי ליטול, וע"כ לעולם בהיפוך שבועה נכלל שהנתבע מאמין את התובע, ומכח זה יש בידו להטיל עליו שבועה.[[7]](#footnote-8)

טו] ויש לסייע לדרך קמא ממש"כ הר"י מיגש בסוגיין דטעם הא דלא מפכינן שבועה דאורייתא, הוא משום דמצי תובע למימר לי' איני זז מדין תורה הלכך או אשתבע או שלים, וכ"כ הרמב"ם בפ"א מטונ"ט ה"ד, - ונ' מזה דעיקר דינא דהיפוך הוא דכל שהוא מניחו לישבע וליטול אין לו עליו תביעת שבועה, וכ"ז הוא בשבועה דרבנן שלא חייבוהו חכמים לישבע היכא דביד התובע לישבע וליטול דהוא עדיף טפי, אך בשבועה דאורייתא מצי למימר לי' דאף שהוא מזכהו לישבע וליטול דהוא עדיף טפי, איני זז מדין תורה.

וכן נראה גם ממש"כ הרמב"ם בפ"ב מטונ"ט ה"ח, ז"ל, מי שנתחייב שבועת היסת והי' התובע חשוד, אין הנתבע יכול להפוך עליו השבועה וכו' ואין שומעין לזה לתלות בדבר שאי אפשר, וה"ז כמי שהפך שבועתו על הקטן שאין שומעין לו וכו', עכ"ל, וצ"ע דלכאו' הא דל"מ להפך על חשוד, הוא משום דלא תיקנו היפוך על מי שאינו יכול לישבע, ומהו שפירש הרמב"ם דהוא משום דאין שומעין לזה לתלות בדבר שאי אפשר.

ונ' מזה, דהא דבהיפוך שבועה נפטר הנתבע, הוא משום דכל שהוא מזכה את התובע ליטול אין עליו חיוב שבועה כלל, משום דלא חשיב כמעכב ממון חבירו בידו, וע"כ גם במהפך שבועה על החשוד הי' מקום לפטרו, דכיון שהוא מזכה את החשוד ליטול, אין עליו חיוב שבועה, וע"ז הוא שכתב הרמב"ם, דכיון דבפועל לא יהא ביד החשוד ליטול, כיון דרמי עלי' חיוב שבועה וא"א לו לישבע, חשיב כמעכב ממון חבירו בידו, ואין שומעין להנתבע שאומר שאין עליו לישבע משום שהוא מניח את התובע ליטול, משום דהוי זה דבר שאי אפשר, דבפועל אין ביד התובע ליטול.

טז] ויש מקום לפרש כן בד' הרי"ף בטעם הא דבשבועת הנוטלין ל"מ להפך עליו, וכעי"ז כתבו הר"י מיגש בסוגיין והרמב"ם בפ"א מטונ"ט ה"ד, וצ"ב, והרמב"ן בסוגיין כתב ע"ד הרי"ף דאין טענתו ברורה, וי"ל דמכוון הדברים הוא, דרק בשבועת הנפטרין הוא דכל שהוא מזכה את התובע ליטול, לא חשיב כמעכב ממון חבירו בידו, ואין עליו חיוב שבועה, אך בשבועת הנוטלין, אף אם מזכה את הנתבע ליפטר, מ"מ כל שהוא בא ליטול, אין בידו ליטול בלא שבועה.

יז] והנה לב' דרכים אלו נמצא, דעיקר דין השבועה שעל התובע בהיפוך שבועה, הוא מכח התקנ"ח דשבועה, ולפ"ז ניחא הא דבהיפוך שבועה דשבועת היסת נשבע התובע היסת, ובהיפוך שבועה דשבועת המשנה נשבע התובע שבועת המשנה.

וניחא נמי מש"כ הרמב"ן, דיש ללמוד מהא דבהיפוך דשבועת היסת ל"מ התובע לומר שאינו מקבל עליו לישבע, ה"נ בשבועת הנוטלין ל"מ להפכה על הנתבע, והיינו משום דגם בהיפוך דשבועת היסת כל הא דאין התובע נוטל בלא שבועה, הוא מכח דרמי עלי' חיוב שבועה מכח ההיפוך, ואפ"ה אין בידו לומר שאינו מקבל עליו לישבע, וכ"ש בשבועת הנוטלין דמעיקר הדין רמי עלי' חיוב שבועה, דל"מ להפכה על הנתבע.

וניחא נמי מש"כ בתשו' מיימוני דעד המסייע פוטר משבועת היפוך, דאי"ז משום דבסתמא דמילתא הוי ההיפוך ע"ד כן, אלא הוא משום דעיקר דינא דהיפוך שבועה הוא דיש בידו להטיל שבועה על התובע, וע"כ כל שע"א מסייע את התובע, ה"ה פוטרו משבועה זו.

וניחא נמי מש"כ הראשונים דכשאמר לו רצונך השבע וטול הו"ל כגמ"ד אף קודם שנשבע, ומשום דשבועה במקום פירעון עומדת, דהו"ל ככל מחויבי שבועה דהו"ל השבועה במקום פירעון.

1. והנה בחי' הרמב"ן בסוגיין כתב להוכיח דליכא היפוך בשבועת הנוטלין, ז"ל, שהרי אפי' שבועת היסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול, ואם אמר תובע איני מקבל עלי לישבע אין שומעין לו אלא אומרים לו אם רצית ליטול השבע בהפוך שלך ואם לאו שתוק הימנו, כ"ש שבועת משנה שהיא מוטלת מן הדין על התובע שאין שומעין לו לסלקה מעליו אלא אם רצה לישבע יטול ואם לא שותק הימנו, עכ"ל, ותיקשי מינה ע"ד הסוברים דמהפכינן שבועת הנוטלין אף באותם שאין נוטלין מן הדין.

   ולפ"ד ראב"ן ניחא, דשאני שבועת היסת דמן הדין הי' הנתבע זוכה בטענתו, וחייבוהו לישבע להפיס דעתו של תובע, הרי דכל שאומר לתובע השבע וטול ה"ה נפטר מחיובו, ואף אם אין התובע מקבל עליו לישבע, מ"מ כבר אין בידו לתבוע מן הנתבע לישבע, אך משא"כ בשבועת הנוטלין דמן הדין הי' התובע זוכה בטענתו, וחייבוהו לישבע להפיס של הנתבע, וכמש"א בכתובות דפ"ז:, הרי דכל שאומר לנתבע השבע והפטר, ה"ה נפטר מחיובו, דכיון שאומר לו השבע והפטר אין לך פיוס דעת גדול מזה, וז"ב. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש מקום לפרש כן גם בד' רשב"ם שם, ז"ל, והאי דנקט עבדי גנבת רבותא נקט, דלא מיבעיא שאר מטלטלין שהנתבע חייב שבועה כדי שלא ישלם והוא הופכה על שכנגדו דלא מצי הדר בי' ולמימר אשבע אני ואפטר, אלא אפי' עבדים דלא שייכא בהו שבועה כלל אפ"ה כיון דהשביעו לא מצי הדר בי', עכ"ל, וי"ל דכונתו דבשאר מטלטלין שהוא חייב שבועת היסת והופכה על שכנגדו, פשיטא דאחר שנשבע שכנגדו אינו יכול לחזור בו, ולא תלי בפלוגתת ר"מ ורבנן, וכמש"כ ראב"ן, - ויל"פ כן גם בד' הר"ח שהביא בחי' הרשב"א שם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם שמא יש מקום לדון, דגם אם הא דנוטל התובע בשבועתו הוא מכח התקנ"ח, מ"מ כיון שהוא תלוי בדעת הנתבע אם לישבע וליפטר או שישבע התובע ויטול, הרי דאף דאמר תחילה דישבע התובע ויטול, מצי לחזור בו, וכל הא דאינו יכול לחזור בו, הוא רק מדינא דקבלת פסולין, - אך הנה הרמב"ן שם כתב להוכיח מהא דאינו יכול לחזור בו, דאף אם קיבל עליו פסול כבי תרי, אינו יכול לחזור בו, אף דהו"ל תרתי לריעותא, עיי"ש, ואי נימא דהכא מתקנ"ח נשבע התובע ונוטל, ואך דמה שקיבל עליו הנתבע לדין זה דישבע התובע ויטול, הו"ל כקבלת פסולין, לכאו' ל"ה חשבינן לי' כתרתי לריעותא, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם כ"ז הוא אי נימא דהא דרצונך השבע וטול הו"ל כקבלת פסולין, הוא משום דהוא מאמין את התובע, וע"כ ודאי דהוי ככל קבלת פסולין דנחתינן לנכסי', אך אי נימא דהא דהו"ל כקבלת פסולין הוא משום דהו"ל כאומר איני נשבע, לכאו' לא נחתינן לנכסי', ככל האומר איני נשבע בשבועת היסת, דהדין נותן דאף דאינו יכול לישבע וליפטר, מ"מ לא נחתינן לנכסי', שלא קיבל עליו יותר מדין השבועה, דכל שאינו נשבע הו"ל כגזל דרבנן, - ומד' הרמב"ן בב"ב שם שהוכיח מזה דמהני קבלת פסולין אף בתרתי לריעותא, מבו' דהא דרצונך השבע וטול אי"ז כאומר איני נשבע, דזה לא חשיב כתרתי לריעותא, והראשונים לא הוכיחו דמהני קבלת פסולין בתרתי לריעותא מההיא דאיני נשבע, אלא ה"ה מאמין את התובע, וע"כ הו"ל כתרתי לריעותא, אך עיי"ש בד' המאירי שבתחילת דבריו דן שיועיל מה שאמר רצונך השבע וטול, כאומר איני נשבע, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועד"ז נראה גם בדעת הרמב"ם, שכתב בפ"ז מסנהדרין ה"ב דאם נגמר הדין והוציא הממון בדין זה הפסול או בעדותו אינו יכול לחזור, ובפשוטו דעתו דלא חשיב כגמ"ד אלא כשהוציאו את הממון ע"פ דין ועדות הפסול, וצ"ע לפ"ז במש"כ שם ה"ד בהיפוך שבועה דאם נשבע זה שנהפכה עליו אינו יכול לחזור בו, ולכאו' היינו משום דחשיב זה כגמ"ד, ואף שלא הוציאו את הממון, וי"ל בזה למש"כ הב"י בסימן כ"ב, דהא דאינו יכול לחזור בו אחר שנשבע, אי"ז משום דחשיב כגמ"ד, אלא משום דהימני' בשבועתי', ונת' במק"א, ולפ"ד התמים דעים נראה, דכיון דשבועה במקום פירעון עומדת, ע"כ כל שנשבע התובע, חשיב שנעשה מעשה ע"פ קבלתו, ודמי להיכא דהוציאו בי"ד את הממון ע"פ קבלתו, דאינו יכול לחזור בו. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם בד' הרשב"א בסוגיין שהק' לדעת מר ב"ר אשי דמ"ט בנ' ידנעא ונ' לא ידענא אמרינן משאיל"מ ולא מפכינן שבועה, מבו' דס"ל דדין היפוך שבועה הוא אף כשהנתבע בא בטענת שמא, וכבר עמד ע"ז בנחל יצחק שם סק"ט ענף א' ובסימן צ"ד סק"ז ענף ב', - ועי' עוד בד' הש"ך סימן צ"ד סקי"ב דמבו' בדבריו דמפכינן שבועה אף כשהנתבע בא בטענת שמא, וצ"ע סתירת דבריו, ועמד ע"ז בנחל יצחק שם סק"ח. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועד"ז נראה במש"כ הטור בסימן פ"ז בשם הרמ"ה, דבשבועת השותפין מצי להפך עליו שישבע שהוא חושדו בכך, ומבו' בד' הפרישה והב"ח שם, דכל שנשבע התובע ע"ז ה"ה נוטל בשבועה זו, ואף שלא נתברר חיובו בכך, וכ"ה בהפלאה כתובות דפ"ז., וכ"כ הנתיה"מ והגרע"א בתשובתם שנד' בכו"ח תנינא נטעי כר"ש סימן י"ד, - והטעם בזה הוא, משום דבלא שהתובע זוכה בנטילת הממון, אין בידו להשביעו כלל, וע"כ כל שרוצה הנתבע להשביעו שהוא חושדו בכך, בע"כ יש עליו לזכותו בנטילת הממון, וכ"ה מבו' בד' הנתיה"מ שם דרק מה"ט דהוא זכאי בנטילת הממון, הו"ל ככפירת ממון לחייב עליו שבועה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)