סימן צ_ב - הודו התובע או הנתבע שהוא חשוד
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ד' י"ח סיון תשס"ט

א] כתב בשו"ע סימן פ"ז סכ"ח, נשבע היסת ואח"כ הודה מעצמו במקצת וכו', ואם הודה שלא ע"ד תשובה אינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו, ובש"ך שם סקע"א כתב, ז"ל, ואם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר שאינו נפסל כו', כ"כ הטור, ור"ל נשבע עכשיו על השאר. וכן כתבו הע"ש והסמ"ע והב"ח, והשיגו על הב"י ע"ש, ובסקע"ב כתב, ז"ל, אינו נפסל, ואם רצה התובע נשבע ונוטל בעל כרחו, כדלקמן סימן צ"ב ס"ה עיי"ש, עכ"ל.

ובגל' הגרע"א שם כתב, ז"ל, אם רצה התובע נוטל בע"כ, נ"ב ר"ל דהא דלא נפסל לשבועה היינו שהתובע יכול לומר שצריך לישבע ואינו נפסל ע"פ עצמו כדלקמן סימן צ"ב, אבל תמוה לי, דהתם שייך לומר איני מאמינך שאתה חשוד, אבל הכא הא אומר ששבועת היסת היתה בשקר, וא"כ בע"כ הוא חשוד וא"י להשביעו, וההיא דלעיל סי"ד היינו דהנתבע יכול לומר אני אשבע ושבועת היסת שלי היתה באמת, אבל באמת ביד הנתבע להפך שבועה, דהא התובע אומר שנשבע בשקר והוא חשוד על השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, וצ"ע לדינא, עכ"ל.

ב] והנה הרשב"א במיוחסות סימן ק"ט כתב, דהא דמי שהשביע חבירו פעם אחת יכול למסור לו אח"כ שבועה אחרת, הוא משום דחיישי' למלוה ישנה, דאף שאמרו בגמ' דפרשי אינשי מספק שבועה, לאו למימרא דכל שנשבע בענין זה נפסל ואפי' למי שמשביעו, אלא התם אמרינן דמצויין בני אדם להחמיר על עצמם בשבועה שלא לישבע על הספק, ולפיכך יכולין אנו למסור לו שבועה שאינו חשוד לישבע עלי' לשקר, ומ"מ אע"פ שנשבע אין חשוד בעינינו עדיין על השבועה, כי שמא נתחזק בדמיונו שיש לו מלוה ישנה על זה ונשבע על אותו ספק אבל בעלמא אין חשוד, עכ"ד.[[1]](#footnote-2)

ולפ"ז הרי פשוט דמה"ט אף הכא שנשבע והודה שנשבע לשקר, יכול התובע להשביעו בע"כ, ול"מ הנתבע לומר דגם לדבריך הרי אני חשוד והישבע וטול, שהרי באמת דלדברי התובע אינו חשוד כלל, דשמא נשבע מחמת ספק מלוה ישנה.

ג] אמנם הנה בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן צ"ד מבו' שלא כדבריו במיוחסות, ז"ל, אבל יש עדיין לדקדק על דין זה, כל שהתובע טוען ברי שהוא חשוד וכו', לפי שיש לומר דכיון שהוא טוען שהנתבע חשוד, א"כ לפי דבריו א"א לב"ד למסור לו שבועה שאין מוסרין שבועה לחשוד וכו', "ודוקא בשהתובע אומר שהוא חשוד להשבע לשקר אבל לא באומר שהוא חשוד לגזול ולגנוב דשמא לא גזל זה ולא גנב ממי שגזל או שגנב אלא משום דספק מלוה ישנה יש לו עליו, ולא פרשי אינשי מספק ממונא אבל מספק שבועה פרשי" וכו', ואני רואה קצת מחכמי ישראל נ"ע שיראה מדבריהם שאין נמנעין מלהשביעו מחמת שחשדו בעל דינו על שבועתו ואפילו טוען נשבע לו לשקר, ונראה שדעתם לומר שאין פוסלין אותו לחצאין שיהא פסול לגבי תובע זה ויהא כשר לעלמא, שאין פוסלין אותו לעלמא ע"פ זה שאינו אלא ע"א, וקרוב הדבר אל הדעת וכן בשהעיד עליו ע"א אין אומרים שיהא פסול לגבי עד זה לעולם וכשר אצל אחרים, וכן יראה מדברי הראב"ד ז"ל וכו' בפרק הכותב בשמעתתא דאי פקח אידך מייתי לה לידי שבועה דאורייתא, והרב בעה"ע ז"ל כתב שהרב אלפסי ז"ל כתב בתשובה שהנשבע שבועת היסת, ואחר כך בא ע"א, משביעין אותו ע"פ העד שבועת התורה, שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה, עכ"ל.

ומפורש בד' הרשב"א, דהגם דכשהתובע אומר שהוא חשוד לגנוב ולגזול, מוסרין לו שבועה משום דתלינן במלוה ישנה, מ"מ כשאומר שהוא חשוד לישבע לשקר, אין לתלות במלוה ישנה, דפרשי אינשי מספק שבועה, ומה"ט הוצרך הרשב"א לפרש, דמש"כ הראב"ד בההיא דאם פיקח וכו', דמשביעין אותה שבועה דאורייתא אחר שנשבע שבועת המשנה, הוא משום דאין פוסלין אותו לחצאין, ודלא כמש"כ במיוחסות דהטעם בזה הוא משום דתלינן במלוה ישנה, ושו"ר בשו"ת מים עמוקים לראנ"ח ח"ב סימן פ"ה שכבר עמד על סתירת ד' הרשב"א, עיי"ש שהאריך בזה.

והנה אמנם כתב הרשב"א שם דהא דכה"ג מוסרים לו שבועה, הוא משום שאין פוסלין אותו לחצאין וכו', אך כפי הנראה פירש הגרע"א, דכ"ז מהני דלי"ב לדינא דאין מוסרין שבועה לחשוד, אך אכתי מצי הנתבע למימר לי' דלדבריך שחשוד אני, אינך זכאי להשביעני, וע"כ כל הא דמצי להשביעו אף שלדבריו חשוד הוא, הוא היכא דגם לפי דבריו אית לי' תביעה על הנתבע, שישבע הוא ויטול, וע"כ הגם דלא מהימני' לי' במה שאומר שהנתבע חשוד הוא, שיהא הוא נשבע ונוטל, מ"מ מכח תביעה זו מחויב הנתבע לישבע, ולא מצי אמר לי' לדבריך חשוד אני ואין מוסרין שבועה לחשוד, שהרי אדרבה אם חשוד אתה הרי הנתבע נשבע ונוטל.

ואשר ע"כ נקט הגרע"א דכ"ז הוא היכא שאין הנתבע מתרצה שישבע התובע ויטול, אך כל שהנתבע מתרצה שישבע התובע ויטול, ל"מ התובע לתבעו שישבע מכח הא דבדאורייתא לא מפכינן, דמצי אמר לי' הנתבע דלדבריך שחשוד אני, אינך זכאי להשביעני, אלא השבע וטול.

ד] והנה לפ"ד הגרע"א ז"ל נמצא, דכל הך דינא שכתב הרשב"א דאף שטוען התובע שהנתבע חשוד, מ"מ מצי לחייבו שבועה אחרת, הוא רק בשבועת התורה, כיון דלדבריו שהוא חשוד, ה"ה זכאי לישבע וליטול, דע"ז קיימי ד' הרשב"א שם, אך בשבועת היסת, ל"מ כלל להשביעו, דמצי הנתבע למימר לי' דלדבריך שחשוד אני, אינך זכאי כלל להשביעני.

אמנם הנה בשו"ע לקמן סעיף ל"ד כתב, דהתוקע כפו לחבירו לא נפטר משבועה, ובמקור הדברים בתשו' מהר"ם הובא בש"ך שם, ז"ל, נשאל לרבינו מאיר ראובן ושמעון שעשו עיסקא זה עם זה ואמר ראובן לשמעון תן לי תקיעת כף שתחלוק עמי כל מה שתרויח, לימים באו לחלוק הרוח ואמר ראובן השבע לי שלא הרוחת יותר, ושמעון משיב כבר נתתי לך תקיעת כף, והשיב נ"ל דצריך לישבע עוד שבועת השותפין, ואע"ג דתקיעת כף ה"ז שבועה, מ"מ בעינן שבועה בנק"ח כדאיתא פרק שבועת הדיינים האי דיינא דאשבע באלקי ישראל ולא התפיסו חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר, והא לא נקיט חפצא בידי' וכו', עכ"ל. ובתשו' מהר"ם ד"פ סימן תתקצ"ו, ז"ל, ואע"פ שאני אומר, ראובן שהיה חייב מעות לשמעון ותקע לו כף לרווחא דמילתא לפורעו עד זמן פלוני, ואחר הזמן תובע אותו וזה אומר קיימתי, דצריך ראובן לישבע, שאני התם דאפילו בלא תקיעת כף היה חייב לפורעו, ואי אמר פרעתי היה צריך לישבע בנק"ח וכו', הלכך בתקיעת כף שתקע לא נפטר משבועה לפי שצריכה להיות בנק"ח, עכ"ל, וכעי"ז כתב הגמי"י פי"א משבועות בשמו.

ומבו' להדיא בד' מהר"ם, שאף שלפי ד' התובע עבר הנתבע על תקיעת כף, וה"ה חשוד על השבועה, וכמש"כ מהר"ם דתקיעת כף היא כשבועה, מ"מ יכול להשביעו שבועת השותפין ושבועת היסת, ולא מצי הנתבע למימר לי' דלדבריך חשוד אני ואיני מחויב לך שבועה כלל.

ה] אמנם מד' הריב"ש סימן שד"מ נ' ללמוד כד' הגרע"א, דהנה ז"ל הריב"ש שם, בראובן שקנה קנקן של יין משמעון בכו"כ המדה ולא משך, זולתי שטוען שמעון כי נשבע לו ראובן לפרוע לו כל מה שיעלה לזמן פלוני שעבר, וראובן משיב איני נזכר משבועה זה והריני חוזר בי וכו', ושמעון אומר: ישבע שאינו נזכר, וראובן משיב מה מועיל שבועה זו, שהרי לדבריך נשבעתי והנני בחשש אותה שבועה נתתי אל לבי אם נשבעתי להסתלק מן הספק ואיני נזכר כלל וכו', והשיב הריב"ש ע"ז באורך, ובסו"ד כתב, ז"ל, אבל לפי דעתך שהשבועה שנשבע להשלים מקיימת הקנין וכו', א"כ לפ"ז הרי כאן תביעת חיוב ממון והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמשביעין אותו שאינו יודע וכו', שהרי זה שאומר שאינו נזכר אם נשבע הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ומשביעין אותו שבועת היסת שאינו נזכר, וכ"ת והלא לדברי התובע חשוד הוא שכבר עבר על השבועה הראשונה ואין משביעין אותו עתה, ולא דמי למנה גזלתני והלה כופר שמשביעין אותו אע"פ שלפי דברי התובע הוא חשוד; דהתם הוא משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, ולא חשוד הוא וכו', אבל הכא שחשדו בעובר על השבועה ליכא למימר הכי. לא היא דלדעת רש"י ז"ל והרמב"ן והרשב"א ז"ל לא נעשה חשוד בשבועה הראשונה, לפי שדעתם ז"ל שאין נעשה חשוד בשבועת בטוי להבא וכו', וגם לדעת ר"ת ז"ל והרמב"ם ז"ל דאפי' בעובר בשבועת בטוי להבא נעשה חשוד ונראין דבריהם, אפ"ה בנידו"ז לא נעשה חשוד אפי' לפי דברי התובע, שהרי אפשר שכשעבר הזמן ל"הה נזכר מן השבועה וכו', וגם עתה שהתובע מזכירו אין נעשה חשוד וכו', עכ"ל.

וד' הריב"ש צ"ב, דמהו שדן לפטרו מן השבועה משום שלדברי התובע חשוד הוא שעבר על שבועתו, הרי אמרו בגמ' ר"פ שבועת הדיינים דהאי דיינא דאשבע באלוקי ישראל נעשה כטעה בדבר משנה וחוזר, וגם כתב הרי"ף בתשו' דהנשבע היסת ואח"כ נתחייב שבועת התורה חוזר ונשבע בנק"ח, ולא אמרי' דלדבריך חשוד הוא שנשבע לשקר, וא"כ מ"ט הכא אם הי' נעשה חשוד לדברי התובע, הוה פטרינן לי' משבועה.

והנה אמנם הי' מקום לומר?, אך כמדומה שאי"ז מתישב בד' הריב"ש, דמלבד דיל"ד דלדבריו דהתקיעת כף מקיימת הקנין הוי זה כנידון לעצמו, גם במה שדן על תביעת הזמן, ופסולו הוא משום עיקר השבועה, הוי זה ממש נידון לעצמו.

ונ' ללמוד מד' הריב"ש כמש"כ הגרע"א, דכל הך דינא דאף שלפי דברי התובע נשבע הנתבע לשקר יכול הוא להשביעו, הוא רק בשהוא מחויב שבועה דאורייתא, דאם חשוד הוא הוי הדין דשכנגדו נשבע ונוטל, וע"כ לא מצינו למימר לי' דלדבריך חשוד הוא ולא מצית להשביעו, שהרי אדרבה לפי דבריו דחשוד הוא ה"ה זכאי לישבע וליטול, ומשא"כ בנידון דהריב"ש שהוא בא להשביעו שבועת היסת, הרי דכל שלפי דבריו חשוד הוא אינו יכול להשביעו, דאמרי' לי' לדבריך חשוד הוא ולא מצית להשביעו, וז"ב.

ויש מקום לבאר בזה עפי"ד רשב"ט, דמבו' דיש לו זכות להשביעו אלא דדינא הוא דאין מוסרין שבועה לחשוד, וע"כ כל שאין פוסלין אותו לגבי עצמו וליכא להך דינא, מצי לתבוע ממנו שבועה.

גם י"ל עפי"ד התומים דאינו נפסל לשבועה עד שהעידו עליו בבי"ד, אך זה אינו מתישב בד' מהר"ם ז"ל.

ויל"ד עוד מדין שבועה על איסורים שתובעו שזינה וכו', והתם נמי קשיא דנימא שלדבריו חשוד הוא ואינו יכול להשביעו והתם ל"ש מלוה ישנה.

וע"ז י"ל או דכל דינא דמיגו דחשיד הוא רק בשהוא חשוד עתה, ולא בשעבר לשעבר, וכ"כ הגרע"א, ואך דהגרע"א כתב כן על דינא דמיגו דחשיד, אך י"ל כן גם על דינא דלדבריך חשוד הוא ואינו מחויב שבועה, או דנימא דדינא דמיגו דחשיד הוא רק כשזהו מה שמחייבו שבועה, אך כל שהוי זה חשבון מן הצד ליכא לדינא דמיגו דחשיד, ואם משום דלדבריך חשוד הוא, הרי שע"ז קיימי ד' הרשב"א דלא פסלינן לי' לחצאין.

אך אכתי תיקשי בדינא דהרמב"ם דמצי להשביע את אשתו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, כשטוען שזינתה, והתם מ"ט לא נימא מיגו דחשיד וכו', ואף לד' הרשב"א ח"ב סימן רל"א, דל"ב בדוקא מלוה ישנה, אלא אף אם ידעי' דליכא מלוה ישנה, יש לתלות בהוראת היתר אחרת, נ' דל"ש זה בשטוען שזינתה, ואי נימא דלא אמרי' מיגו דחשיד היכא שהחשד הוא משום עבירה שעבר מכבר, די"ל דעשה תשובה, ניחא.

ועי' גם בתשו' הריב"ש סימן שד"מ הובא בב"י סו"ס ע"ה שמבו' כן, שדן בגונא שבאנו לחיייבו שבועה בטענה שנמצא שעבר על שבועתו, דכיון דלפי דברי התובע הוי חשוד לא משבעינן לי', עיי"ש, והרי דכה"ג לא תלינן לה במלוה ישנה.

יש לדון דכל יסוד ד' הגרע"א הם רק בשבועה דאורייתא, אך בשבועת היסת ל"ש כל עיקר דינו.

ותדע שהרי הש"ך כתב דאם תפס מצי למימר קים לי, והרי דלא סגי בשבועת היסת, וע"כ שפיר י"ל דרק ע"ז קיימי ד' הגרע"א.

1. וצ"ב דבההיא דהראב"ד הרי הוי זה אותו חומר, וי"ל דנפ"מ דאין בזה משום לא תשקרו, דרק בכפירת ממון בשבועה יש ללאו דלא תשקרו איש בעמיתו?.

   ולפ"ז אולי י"ל ד' הגר"א, דע"כ אפשר לחזור ולהשביעו, וזהו שהביא מקור מד' הראב"ד?.

   וד' הרמב"ן בשו"ת סימן ג' דלי"ב איסור דאורייתא, נ' דהוא משום דנשבע בלא נק"ח, ויל"ע בזה דלכאו' שבועת הפיקדון הוא אף בלא נק"ח, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)