ב - תברא או שתיי_
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק מרובה

**בדין תברא או שתיי'**

**א**

א] **ב"ק ס"ה א',** דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי', מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתיי' משלם ד', ופירש"י, ז"ל, תברה בידים או שתיי' משלם ד', ובהמפקיד מפרש טעמא דכל כמה דאיתי' בעינא ברשותא דמרה קיימא דהא בעי לאהדורה, הלכך ברשותא דמרה הוקרה, וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה וכו', עכ"ל.

**ומבו'** בד' רש"י, דעיקר חידושא דרבה דתברא או שתיי' משלם ד', הוא דברשותא דמרה הוקרה, ויש להבעלים תביעה על היוקר, וע"כ הוא דכל דתברא הגזלן או שתיי' משלם ד', וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן וש"ר בב"מ מ"ג א', עיי"ש.

ב] **והנה** בביאור עיקר החיוב דתברא או שתיי', מבו' מד' רבותינו הקצוה"ח והנתיה"מ והגרע"א דהיינו דמעשה השבירה והשתי' הוי מעשה בפנ"ע המחייבו בתשלומין, וכיון דבשעה זו החבית שויא ד', ע"כ הוא חייב לשלם ד'.

**ואמנם** נחלקו בטעם הא דמעשה השבירה והשתי' מחייבו בתשלומין, דהקצוה"ח בסימן ל"ד סק"א כתב דחיובו הוא מדין מזיק, דא"א לחייבו מדין גניבה וגזילה, דהו"ל כגונב מן הגנב שכתב שם דהוא פטור אף מן הקרן, וכ"כ בתוס' הגרע"א בס"פ המפקיד, וכ"ה משמעות ל' הר"ן והנימו"י בב"מ מ"ג א', עיי"ש, וכ"נ גם בד' הר"ן בסנהדרין ע"ב א', (למש"כ הרמב"ן במלחמות שם דהחיוב התם הוא כדינא דתברא או שתיי').[[1]](#footnote-2)

**אך** הנתיה"מ שם סק"ה נחלק ע"ד הקצוה"ח, וכתב דאע"ג דגונב מן הגנב ל"ה גזלן כלל ואינו חייב אף בקרן, מ"מ כל שעשה שינוי ודאי דהוי גזלן, כיון דע"י שינוי הוציא מרשות בעליו והוי גזילה חדשה, ועי' בדבריו במהדו"ק שם במה שהוסיף לפרש בזה.[[2]](#footnote-3)

ג] **והנה** יש שפירשו בד' הנתיה"מ, דפליג ע"ד הקצוה"ח וס"ל דבתברא או שתיי' אינו חייב כלל מדין מזיק, וכל חיובו הוא מדין גזילה, דכיון שנטלו לעצמו והוציאו לגמרי מרשות בעליו, הוי גזילה חדשה.

**אך** הדברים צ"ע, דהניחא כששתה את היין, י"ל דהוי גזילה חדשה שנטל את היין לעצמו והוציאו לגמרי מרשות בעליו, אך כששבר את החבית, מ"ט הו"ל גזילה חדשה, הרי אף שקנה את שברי החבית בשינוי ומצינו לחשבו כגזילה חדשה על השברים, מ"מ את החבית עצמה ואת היין שבתוכה לא קנה כלל,[[3]](#footnote-4) ועיקר הנידון הכא הוא על היין שנתייקר, (דומיא דשתיי', דקאי רק על היין), ומ"ט חשבינן לי' כגזלן ע"ז.

ד] **וע"כ** נראה דודאי מודה הנתיה"מ לד' הקצוה"ח דשפיר יש לחייבו כששבר את החבית מדין מזיק, דכיון דהחבית והיוקר הוו ברשות הבעלים, ודאי דיש לחייבו מדין מזיק, (כ"ה דמחייבינן לי' כשגזל גזילה חדשה, ולא אמרינן דכל שהדבר בידו בגזילה אינו מתחייב ע"ז בחיוב אחר), ואך שנחלק ע"ד הקצוה"ח וכתב דבגונא דהוציא את החפץ מרשות בעליו הוי גזילה חדשה ויש לחייבו ע"ז מדין גזלן, - ונמצא דהא דתברא או שתיי' משלם ד', הוא מתרי טעמי, דכששבר את החבית אינו משלם ד' אלא מדין מזיק, וכששתה את היין משלם ד' גם מדין גזלן.[[4]](#footnote-5)

ה] **והנה** הנתיה"מ כתב דכ"ה מבו' בפירש"י בסוגיין, ולא נתפרש בדבריו היאך למד לזה מד' רש"י, דמש"כ רש"י דההיא שעתא וכו' הא דקא גזיל לה, הוא ל' הגמ' בב"מ.[[5]](#footnote-6)

**ויתכן** דמכוון דבריו הוא למש"כ רש"י דטביחה הויא כתברא או שתיי', והיכא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' חייב ד', ואם כל החיוב בתברא או שתיי' הוא מדין מזיק, ל"ה לנו לחייבו ד' בטביחה, - דלא מיבעיא בבהמה העומדת לשחיטה, דהטביחה ל"ה היזק כלל, אלא אף בבהמה שאינה עומדת לשחיטה דהטביחה הויא היזק, הרי אינו חייב מדין מזיק אלא על הפחת שנפחתה הבהמה ע"י הטביחה, ומ"ט הוא משלם על כל הבהמה כדהשתא, ועמד ע"ז בחי' הגרש"ש בסימן מ"ו, ועמש"כ בזה בחי' הגר"ש סימן כ"א סק"ח, ואכמ"ל, ומזה הוכיח הנתיה"מ דכל שעשה שינוי הוי גזלן משום שהוציאו מרשות בעליו והוי גזילה חדשה, ומכח זה הוא דמחייבינן לי' כשטבח את הבהמה לשלם על כולה כדהשתא.

**ב**

ו] **והנה** בפירש"י בסוגיין כתב דגם מכירה הוי כתברא או שתיי', וכ"כ הרמב"ם בפ"א מגניבה הי"ד ובפ"ג מגזילה ה"א והשו"ע בסימן שנ"ד ס"ג וסימן שס"ב ס"י, אך בתור"פ לקמן ס"ו א' כתב דמכירה הוי כאיתבר ממילא.[[6]](#footnote-7)

**וכבר** תמהו רבים בד' רש"י והרמב"ם, דאי נימא כמש"כ הקצוה"ח דחיובא דתברא או שתיי' הוא חיוב שמתחייב על השבירה בפנ"ע מדין מזיק, מ"ט מחייבינן לי' כשמכר את הגזילה, הרי כיון דאין המכירה חלה, ל"ה מזיק כלל, וקשיא כן גם למש"כ הנתיה"מ דכל שהוציא מרשות בעליו הוי גזילה חדשה, שהרי במכירה אינו מוציאו כלל מרשות בעליו, והוי ככל גונב מן הגנב דפטור אף מן הקרן, אף שהוא מוציאו לרשות אחרת.

**וכבר** עמד ע"ז בחי' הגרע"א בסוגיין, ועיי"ש שהוסיף דבמכירה לאחר יאוש דאהני מעשיו י"ל דחייב, אך דברי רש"י הכא הרי קיימי במכירה קודם יאוש, שהרי דעת רב דיאוש קונה וחיובא דמכירה הוא רק קודם יאוש, דלא אהני מעשיו כלל, וגם בסתימת דברי הרמב"ם והשו"ע משמע דמיירי אף קודם יאוש, ועיי"ש שהניח בצ"ע לדינא.

ז] **עוד** צ"ע בזה, דהנה לקמן קי"א ב' א"ר חסדא דגזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ודעת רמב"ח שם דהשני פטור, וכתבו התוס' שם דרמב"ח ס"ל דאינו יכול לתבעו כלל משום שאינו לגמרי ברשות מרי' שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה.

**והנה** הפרי יצחק בח"ב סימן ס"ב נקט, דרמב"ח פליג על דינא דרבה דתברא או שתיי' משלם ד', דלדעתו אין לחייב על היזק זה שהזיק עכשיו, כיון דכבר אינו לגמרי ברשות הבעלים.

**אך** כבר עמד בזה האמרי משה בסימן ל"ב סקכ"ה, דאם אכן דינא דרבה דתברא או שתיי' משלם ד' הוא דלא כרמב"ח, א"כ מאי פרכינן הכא לימא פליגא דרב אדרבה, הרי לקמן קט"ו א' לחד לישנא ס"ל לרב כרמב"ח, וא"כ שפיר ניחא דפליגא דרב אדרבה, ובע"כ מזה דאף לדעת רמב"ח דאחר שבא ואכלו פטור, מ"מ אם אכלו הגזלן עצמו חייב כשעת האיבוד,[[7]](#footnote-8) וצ"ע הטעם בזה.

ח] **ועד"ז** צ"ע עוד, דהנה גם לדעת רב חסדא דגזל ובא אחר ואכלו פטור, היינו רק כשאכלו קודם שנתיאשו הבעלים, אך כל שאכלו אחר שנתיאשו הבעלים פטור, אף דיאוש לא קני, והתוס' שם פירשו דהוא משום דאחר יאוש ל"ה כ"כ ברשות בעלים דנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי השם או בשינוי רשות.

**והפרי** יצחק שם נקט, דכ"ה דאם בא אחר ואכלה לאחר יאוש פטור, ה"נ אם אכלה הגזלן עצמו פטור על אכילתו, ולי"ב לדינא דתברא או שתיי' דמשלם ד', ואינו משלם אלא כשעת הגזילה, עיי"ש.

**אך** הנה מסתימת הדברים משמע דהא דתברא או שתיי' משלם ד' הוא אף לאחר יאוש, וכבר עמדו דכ"ה מבו' להדיא בד' הש"ך בסימן שס"ב סוסק"ה, שדקדק כן מסתימת דברי הטור בסימן שנ"ד, ובד' הגר"א שם סק"כ, עיי"ש, וצ"ב הטעם בזה, דכיון דאחר יאוש כבר ל"ה כ"כ ברשות בעלים, וע"כ אם בא אחר ואכלו פטור, מ"ט מחייבינן להגזלן עצמו דתברא או שתיי'.[[8]](#footnote-9)

**ג**

ט] **והנה** כתב הרמב"ם בפ"א מגניבה הי"ד, ז"ל, גנב בהמה או כלי וכיו"ב וכו', הי' שוה בשעת הגניבה ב' ובשעת עמידה בדין ד', אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או דו"ה כשעת העמדה בדין ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף דבגונא שנתייקר הכלי אחר הגניבה, משלם כפל כשעת הגניבה, ולי"ב לדינא דתשלומי כפל כשעת העמדה בדין, מ"מ כל ששבר את הכלי בידים משלם תשלומי כפל כשעת העמדה בדין.

**ובחי'** הגר"ח בפ"ז מחובל ומזיק כתב לפרש בזה, דהא דכששבר את הכלי בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין, הוא משום דהשבירה חשיבא כגניבה, ומשום דכל שהחפץ גנוב או גזול, כל נזק שעושה בידים דין גניבה וגזילה בי', וע"כ הוא חייב ע"ז כפל.

**ובאבהא"ז** בהשמטות לפ"א מגניבה הי"ד כתב בשם הגרב"ד זצ"ל שפירש בד' הגר"ח, דלאו היינו דמעשה השבירה הוי גניבה וגזילה בפנ"ע, ומהני הא דנעשית השבירה בחפץ הגנוב או הגזול, דמכח זה חשבינן להשבירה כגניבה וגזילה, אלא היינו דמעשה השבירה מצטרף עם מעשה הגניבה, והיינו דהוי הגניבה והשבירה כגניבה אריכתא, דכיון דהשבירה הויא תוספת על ההפסד שבגניבה, ע"כ חשבינן לה כהמשך דהגניבה, ועי' גם באמרי משה סימן ל"ב ס"ק י"ב - י"ד שכתב עד"ז.

י] **ולפ"ז** פירשו רבים דזהו טעמא דרש"י והרמב"ם דאף מכירה חשיבא כתברא או שתיי', דאף דהמכירה אינה מעשה היזק כלל, מ"מ ממה שמצינו שחייבה תורה במכירה דו"ה משום דשנה בחטא, למדנו דהמכירה הויא הוספה על הגניבה, דה"ה מרחקת יותר את החפץ מהבעלים, וע"כ יש בזה לחיובא דתברא או שתיי'.[[9]](#footnote-10)

**והנה** אמנם הגר"ח שם כתב דכל הא דתברא או שתיי' חשיב כגזילה הוא משום דכל נזק שבגזילה דין גזילה בי', והרי דכל הא דחשבינן לה כגניבה הוא משום דיש ע"ז תורת נזק, וכתב שם בהמשך דבריו דתליא במה דיש עליו דין נזק, ובהיזק שאינו ניכר תליא בהפלוגתא אם שמי' היזק, אך מ"מ י"ל דמכירה חשבינן לה כגזילה אף דאין ע"ז תורת נזק, משום דבמכירה הוא מרחיק את החפץ מן הבעלים, ומחיובא דדו"ה חזינן דחשבתו תורה כהוספה על הגניבה, וכנ"ל.

יא] **והאמרי** משה שם סקי"ד כתב, דמה"ט הוא דמחייבינן לי' כפל על השבירה, ולא פטרינן לי' משום גונב מן הגנב, דאף דהטובח ומוכר אחר הגנב פטור, מ"מ הגנב עצמו ששבר, הו"ל המשך דגניבה קמייתא דהיא גניבה מבית האיש, וע"כ שפיר מחייבינן לי' ע"ז.

**ומצינו** עד"ז בד' החזו"א בסימן ט"ז סק"כ שהק' דכל גנב שהוציא הגניבה לרה"ר ואח"כ הכניסה לביתו יהא פטור מכפל, שהרי כשהוציאה לרה״ר עדיין לא נחחייב דמשיכה ברה״ר לא קניא, ומ"מ חשיב אינו ברשותו, וכמש"כ שם סק"ט, ואילו בא אחר וגנב מהראשון מרה״ר השני פטור משום דלא קרינן בו וגונב מבית האיש,[[10]](#footnote-11) וא״כ גם הגנב עצמו שהכניסה לביתו יהא פטור, ועיי"ש שכתב לישב, דכיון שלקחה מבית הבעלים יש כאן חטא שלם, אע"ג דנמשך החטא עד שהביא לביתו, והיינו דהו"ל גניבה אריכתא שהוציא מבית הבעלים והכניס אח"כ לרשותו, וגניבה אריכתא זו היא מבית האיש, וע"כ הוא חייב ע"ז כפל, ועי' בחי' הגרש"ש בסימן מ"ה (ד"ה ועוד י"ל) שכתב ג"כ כן, ועיי"ש (בד"ה אבל באמת) במשה"ק ע"ז, וכתב לישב בע"א, ואכמ"ל.

יב] **והאמרי** משה שם סקכ"ו כתב דמה"ט הוא דחיובא דתברא או שתיי' הוא אף לדעת רמב"ח דגזל ובא אחר ואכלו פטור, דהא דהשני שאכלו פטור הוא משום דכבר אינו ברשותו של הבעלים ואינו מתחייב על אכילתו, אך הגזלן עצמו שפיר מתחייב על השבירה משום דהו"ל המשך דגזילה קמייתא שהיתה מרשות הבעלים.

**ובזה** מתישב גם הא דחיובא דתברא או שתיי' הוא גם לאחר יאוש, דהרי הא דגזל ונתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור כתבו התוס' דהוא משום דכבר אינו ברשות הבעלים כ"כ, וע"כ הגזלן עצמו שפיר מתחייב על השבירה, דהו"ל המשך דגזילה קמייתא שהיתה מרשות הבעלים.

**ד**

יג] **אמנם** באמת יש לפקפק בזה, דהאמנם לגבי פטורא דגונב מן הגנב, שפיר י"ל דכיון דהשבירה היא המשך דגניבה קמייתא שהיא מבית האיש, חשיבא אף השבירה לגניבה גמורה, וע"כ הוא חייב עלי', ועמש"נ לדון בזה להלן סק"?, אך בהא דגזל ובא אחר ואכלו, דלדעת רמב"ח הוא פטור אף כשאכלו קודם יאוש, ולדידן הוא פטור כשאכלו אחר יאוש, לכאו' הדין נותן דלא יועיל הא דהשבירה היא המשך דגזילה קמייתא, ואכתי לא הי' לנו לחייבו ד' כשעת השבירה.

**והטעם** בזה, דהרי יסוד הך דינא דגזל ובא אחר ואכלו פטור, לאחר יאוש לכו"ע, וקודם יאוש לדעת רמב"ח, הוא משום דכבר אינו ברשות הבעלים ואין להבעלים תביעה על ממון זה, וע"כ הדין נותן דאף דהשבירה הויא המשך דגזילה קמייתא והוי גזילה אריכתא, לא מהני זה אלא דמצינו לחייבו על השבירה כפי הממון שהי' לבעלים מעיקרא, דממון זה נלקח מידו בגזילה אריכתא זו, אך אכתי לא מצינו לחייבו ד' מכח הא דהגזילה עכשיו שוה ד', דהרי עכשיו אין לו תביעה על חפץ זה, שכבר אינו ברשותו, ועי' בחי' הגר"ש סימן כ"א סוסק"ה שכבר עמד בכעי"ז.

יד] **עוד** שמעתי להעיר בזה, דהנה אי נימא דטעם הא דחיובא דתברא או שתיי' הוא אף לאחר יאוש, הוא משום דהוי זה המשך דגזילה קמייתא, לכאו' הדין נותן דכל שהי' פטור על הגזילה הראשונה משום דקלב"מ, הרי דאף דמצינו לחייבו על השבירה בפנ"ע, מ"מ לא יהא חייב ע"ז לאחר יאוש, דעל תחילת הגזילה א"א לחייבו משום דקלב"מ, ועל המשך הגזילה א"א לחייבו דכבר אינו ברשות הבעלים.

**ויש** להעיר לפ"ז בד' הרמב"ן וש"ר בסנהדרין ע"ב א' שנחלקו ע"ד רש"י שם, וכתבו דלדעת רבא דהבא במחתרת ונטל כלים לא קנאם, הרי דאם שברם אחר שיצא מן המחתרת חייב, וכדינא דתברא או שתיי', עיי"ש, וסתימת דבריהם משמע דשוה הדין בזה לדינא דתברא או שתיי' בעלמא דהוא אף לאחר יאוש, וביותר, דהרי סתמא דמילתא נתיאשו הבעלים, דקי"ל דסתם גניבה יאוש בעלים,[[11]](#footnote-12) ואי נימא דדינא דכל הא דתברא או שתיי' חייב אף לאחר יאוש הוא משום דהוא המשך דגניבה קמייתא, הרי דהתם שהי' פטור על הגניבה הראשונה משום קלב"מ, לא הי' לנו לחייבו.[[12]](#footnote-13)

טו] **עוד** יש להעיר בזה, דלכאו' עיקר דברי הגר"ח דכל נזק שבגניבה וגזילה דין גניבה וגזילה בי' וחזינן לי' כתוספת על גניבה וגזילה קמייתא, הוא מתישב לטעמי' בפ"ט מגזילה דחיוב התשלומין דגניבה וגזילה הוא מדין מזיק, והוא על הפסד ממון חבירו, וע"כ שפיר י"ל דאף דכל מזיק לא חשיב כגניבה וגזילה, דרק היזק שע"י לקיחת הממון לרשותו הוי גניבה וגזילה, מ"מ כל שגנב והוסיף להזיק את הגזילה, מצטרף ההיזק והוי מכלל הגזילה, - אך למש"כ בשטמ"ק לקמן ק"ד ב' בשם תוס' הרא"ש דחיובא דגזלן הוא משום שנהנה, ול"ה מלוה הכתובה בתורה דדמי לחיובא דהלואה דיש לו להחזיר מה שלוה, לכאו' אין מקום לחשוב את ההיזק כתוספת על הגזילה ולחייבו ע"ז מדין גזילה, שהרי בהיזק לא נטל כלום לעצמו, ול"ש בזה חיובא דגזילה דהוא להחזיר את מה שקיבל.[[13]](#footnote-14)

**והנה** אמנם בגונא ששתה את היין, שפיר י"ל דיהא חייב משום גזילה, דשתיית היין היא לקיחה גמורה של היין לעצמו והו"ל תוספת על גזילה קמייתא, אך בגונא ששבר את החבית, דלא הוסיף כלום בלקיחת היין לעצמו, אין לחייבו ע"ז אלא מדין מזיק.[[14]](#footnote-15)

**ולפ"ז** הדק"ל, דאם חיובא דתברא אינו אלא מדין מזיק, מ"ט הוא חייב ע"ז אף לדעת רמב"ח דגזל ובא אחר ואכלו פטור, ומ"ט הוא חייב ע"ז אף לאחר יאוש, אף דאחר שבא ואכלו אחר יאוש פטור.

**ה**

טז] **ונראה** די"ל בזה, ובהקדם, דהנה עיקר חיוב גזלן הרי הו"ל חיוב בפנ"ע מפרשת גזילה, ואינו חייב משום מזיק דעלמא, אף שהוציא את החפץ מיד הבעלים, ואף למש"כ הגר"ח דחיובו הוא מדין מזיק, היינו דין מזיק בפנ"ע שנתחדש בפרשת גזילה, אך אינו בכלל מזיק דעלמא דמכה בהמה ישלמנה, וכ"כ בחי' ר"נ לעיל ד' א' (אות צ"ח ד"ה ויעוי') בשם הגרי"ז.

**וכמה** נפ"מ בדבר, **א** דגזלן אינו חייב אלא כשהכניס את החפץ לרשותו, וכל שמשך את החפץ לרה"ר אינו חייב ע"ז, אף דבאיבוד החפץ ע"י הגזילה ליכא נפ"מ בזה, ואם הי' גזלן חייב משום מזיק, הי' לנו לחייבו גם כשמשך את החפץ לרה"ר, כל דה"ז אבוד עי"ז מן הבעלים, **ב** דגזלן אינו חייב בגזילת קרקע, אף בגונא דהיא אבודה לבעלים ע"י גזילתו, ואם הי' גזלן חייב משום מזיק, הי' לנו לחייבו אף בקרקע, דומיא דהא דהמוסר קרקע לאנס חייב, **ג** למש"כ הקצוה"ח בסימן כ"ה סק"א דאף דאדם מועד לעולם, מ"מ גזלן אינו חייב אלא במזיד, ואם הי' גזלן חייב משום מזיק דעלמא הי' חייב אף בשוגג ובאונס דומיא דכל מזיק.

**וצ"ע** דמ"ט באמת אין הגזלן חייב משום מזיק דעלמא, דמה שהוציא את החפץ ואיבדו מן הבעלים, הו"ל כמזיק.

יז] **והי'** מקום לומר, דהוא משום דדין מזיק דעלמא הוא כשאיבד את החפץ מעולם, וע"כ בגזלן דהחפץ עדיין בעולם ואך שאינו ביד הבעלים, ל"ה מזיק כלל.

**אך** באמת אין לומר כן, שהרי חזינן דהמוסר ממון לאנס חייב מדינא דגרמי דמזיק, וחיובו הוא אף בקרקע דלי"ב לחיובא דגזילה, והרי דאף דהחפץ עדיין בעולם, מ"מ כיון שהוא אבוד מן הבעלים, ה"ה חייב ע"ז מדין מזיק.

יח] **ויש** שכתבו, דכל הא דמוסר חשיב כמזיק, הוא רק במוסר לאנס דא"א להוציא מידו, והו"ל איבוד גמור מן הבעלים, אך הנותן חפץ ביד גזלן דאי"ז איבוד גמור, לא חשיב כהיזק כלל, וי"ל דמה"ט הוא דכל גזלן אינו חיב משום מזיק, ואמנם לפ"ז יתחדש דהאנס עצמו יתחייב מדין מזיק, ויתחייב מכח זה אף בגזילת קרקע, וזה לא שמענו.

**אך** הנה הרמב"ן בדינא דגרמי כתב דהנוטל כיסו של חבירו והניחו ברה"ר חייב לשלם, עיי"ש, וכ"כ הנתיה"מ בסימן רצ"א סקי"ד, והרי דהמאבד ממון חבירו חייב, ולכאו' ה"נ בדין דהנותן חפץ ביד גזלן חייב,[[15]](#footnote-16) וכן פשיטא לי' להנתיה"מ בסימן כ"ה סוסק"א ובסימן ש"א סק"ב, ולהגליון מהרש"א חו"מ סימן שמ"ח ס"ח, עיי"ש, - ולכאו' מוכח כן מהא דשומר שכר חייב כשנגנב הפיקדון מרשותו, והרי דחשבינן להגניבה כהיזק, וע"כ הוא חייב ע"ז, דגם חיוב שומר הוא מכ"ד אבות נזיקין.[[16]](#footnote-17)

**ולפ"ז** הדר תיקשי, דכיון דהנותן חפץ לגזלן חייב משום מזיק, מ"ט אין הגזלן עצמו חייב משום מזיק, ויתחייב אף כשמשך את הגזילה לרה"ר, ואף בגזילת קרקע, ואף בשוגג ובאונס.

יט] **ואמנם** הטעם בזה הוא פשוט, דאף דהנותן חפץ לגזלן הוי מזיק, דכיון דכשהחפץ ביד הגזלן הוא אבוד מן הבעלים, ע"כ הויא נתינתו לגזלן מעשה היזק, מ"מ הגזלן עצמו אינו מזיק כלל, דהרי כלפי הגזלן אין החפץ אבוד כלל, שהוא תלוי בדעתו להמשיך את לקיחתו מן הבעלים, וע"כ לא חזינן ללקיחתו הראשונה כלל כמאבדת את החפץ מן הבעלים, דהאיבוד לבעלים אינו בלקיחתו הראשונה של הגזלן, אלא הוא במה שהוא מעכבו כסדר בידו.[[17]](#footnote-18)

**ודוגמא** לדבר יש להביא במש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דחיובא דמוסר הוא במה שהראה לאנסים את הממון, שהרי הממון שמור הי' ובגרמתו הוציאו מרשות הבעלים, דכיון דאוקמינהו עילוי' מיקלא קליי' שהרי יצא מרשות הבעלים, עכ"ד, ומשמעות דבריו דחיוב המוסר הוא אף קודם שנטלו האנסים את הממון, דכבר כשהראה להם את הממון הוא אבוד מן הבעלים, - והנה מ"מ הדבר פשוט דהאנס עצמו אינו חייב כלום קודם שנטל את הממון, ולא אמרינן דכיון דכשראה את הממון כבר הוא אבוד מן הבעלים, יתחייב על ראייתו, והיינו משום דכלפי האנס עצמו אכתי אין החפץ אבוד כלל, וראייתו את הממון אכתי אינה מאבדתו, אלא עדיין הוא צריך ליטלו, וע"כ אין מקום כלל לחייבו על ראייתו.

כ] **ועיקר** הך מילתא דהגזלן עצמו אינו חייב מטעם מזיק, והנותן ביד גזלן חייב מטעם מזיק, מצאנו הדברים מבוארים כן בד' הנתיה"מ בסימן כ"ה סוסק"א, במש"כ הקצוה"ח שם סק"א דגזלן אינו חייב בשוגג, והוכיח כן מסוגיית הגמ' לקמן ע"ט א', וכתב הנתיה"מ, ז"ל, ומ"מ נראה דשאני התם וכו' רק מטעם גזלן, ובודאי דלא נעשה גזלן להתחייב באונסין כשלא נתכוין לגזול כלל וכו', אבל כשנתנו לגנב ואילו ל"ה נותנו ל"ה הגנב נוטלו בעצמו וכו' חייב מטעם גורם להזיק, דמזיק אפי' בשוגג חייב וכו', דמה לי אם זרקו לים או מסרו לגנב כשאי אפשר להוציא ממנו, ואין לך מזיק גדול מזה, עכ"ל.

**וכ"כ** בגליון מהרש"א סימן שמ"ח ס"ח, ז"ל, אבל עכשיו וכו' אינו אלא שוגג לא אנוס, ואף למה שכתבתי וכו' דדוקא מזיק חייב בין שוגג וכו' אבל גזלן לא, מ"מ ג"ז שנתנו ליד גנב מזיק מיקרי, ובקצות ריש סימן כ"ה השוה לוקח לעצמו בשוגג לנתנו ביד אחר בשוגג, ולדעתי חלוקים, דזה גזלן בשוגג וזה מזיק בשוגג, דדוקא מראה דינר לגזלן לא ברי הזיקא וחלוק מן מראה לאנס, אבל נותן ביד גנב הוי כנותן ביד אנס וכו', עכ"ל.

**ומבו'** להדיא בדבריהם, דאף דהגזלן עצמו אינו חייב מטעם מזיק, ואינו חייב אלא במזיד, מ"מ הנותן ביד גזלן הוי מזיק גמור, והוא חייב אף בשוגג, וזה מתפרש כמש"נ.[[18]](#footnote-19)

כא] **והנה** נמצא לפ"ז, דבגונא שנתן שמעון ממונו של ראובן ללוי, ולא ידעו שניהם שהוא של ראובן, הרי דאף דלוי פטור ע"ז משום דגזלן בשוגג פטור, מ"מ ראובן חייב ע"ז דחשבינן לי' כמזיק דחייב בשוגג.[[19]](#footnote-20)

**ולא** תיקשי דממ"נ, אם חשבינן להממון כאבוד מן הבעלים, מ"ט אין לוי חייב ע"ז כמזיק, ואם לא חשבינן להממון כאבוד מן הבעלים, מ"ט שמעון חייב ע"ז כמזיק, והיינו משום דאף דכלפי כל העולם חשבינן להממון אבוד מן הבעלים, וע"כ חייב שמעון ע"ז, מ"מ כלפי לוי אין הממון אבוד כלל בלקיחתו הראשונה, וע"כ אינו חייב ע"ז מטעם מזיק.[[20]](#footnote-21)

**ו**

כב] **ונראה** עוד לפ"ז, דאף דמסתברא מילתא דכל שהי' חפץ גזול ביד ראובן ובא שמעון ונתנו ללוי, לא יתחייב שמעון מטעם מזיק, כיון דכבר הי' החפץ אבוד מן הבעלים, ולא הוסיף כלום באיבודו, מ"מ אם נתנו ראובן עצמו ללוי יתחייב מטעם מזיק, שהרי כלפי דידי' אכתי לא הי' החפץ אבוד מן הבעלים, ועכשיו בנתינתו ליד לוי הוא מאבדו מן הבעלים.

**ויש** ללמוד כן ממש"כ בשטמ"ק לקמן ע"ט א' בשם ריו"נ, דאף דגנב שמשך את החפץ לרה"ר ומת שם פטור אף מן הקרן, מ"מ אם מכרו לאחר ה"ה חייב בקרן, ולכאו' הוא מטעם מזיק, - והרי דאף דכבר החפץ ביד הגנב והוא אבוד מן הבעלים, וכמש"כ ריו"נ שם דמה"ט אין השני חייב כפל, דלא גנבו מבית האיש, מ"מ כל שנתנו לאחר הוא חייב ע"ז מטעם מזיק, והיינו משום דכלפי דידי' עדיין ל"ה החפץ אבוד מן הבעלים, ובנתינתו ליד אחר הוא מאבדו מן הבעלים.

כג] **ולפ"ז** מתפרש בפשיטות מש"כ רש"י והרמב"ם דמכירה הויא כתברא או שתיי', אף אי נימא דחיובא דתברא או שתיי' הוא מדין מזיק, דבאמת כל שנותן הגזלן את הגזילה ביד אחר הו"ל מזיק גמור, וכנ"ל.

**ובא** וראה הדברים מבוארים כן בל' הרמב"ם בפ"ג מגזילה ה"א, ז"ל, הגוזל וכו' והרי היא שוה דינר בשעת הגזלה והוקרה אצלו ועמדה בד', אם שבר את החבית או שתה אותה או מכרה או נתנה במתנה אחר שהוקרה משלם ארבעה "כשעת הוצאה מן העולם", עכ"ל, והרי דאף כשמכרה או נתנה במתנה חשבינן לה כהוצאה מן העולם, והיינו משום דכשהיתה הגזילה בידו לא היתה אבודה כלל, ובנתינתה לאחר הוא מאבדה.[[21]](#footnote-22)

**ושוב** שמעתי מאאמו"ר שליט"א ששמע כן מהגר"נ זצ"ל, דהא דמכירה הוי כתברא או שתיי', הוא משום דהוי כמניח כיסו של חבירו ברה"ר שכתב הרמב"ן דהוא חייב מטעם מזיק, - ומצאתי כן גם בד' החזו"א בסימן ט"ז סוסקכ"ג, ז"ל, נטל מן הגזלן בזמן שיכול להחזיר לבעלים ובאופן שחייב להחזיר לבעלים, אם נטל ע״מ להחזיר לגזלן נעשה גזלן ושומר אבידה, "ואם החזיר לגזלן חייב גם משום מזיק", כיצד אם בשעה שנטל שויא ד׳ וכשמסרה לגנב שויא זוזא, ומחמת מזיק וכו' הי' חייב רק זוז, מחייבינן לי' ד' מחמת גזלן וכו', היתה שויא זוזא ובשעת מסירה שויא ד' משלם ד' "מדין מזיק", עכ"ל, וזה כמש"נ.[[22]](#footnote-23)

כד] **ובדעת** התור"פ והגרע"א דפליגי וס"ל דמכירה חשיבא כאיתבר ממילא, נראה דלא פליגי על יסוד הדברים דגזלן שמכר לאחר חייב מטעם מזיק, דאל"כ נמצא דגזלן שמשך חפץ לרה"ר ומכרו שם לאחר יהא פטור לגמרי, וזה דבר שאינו מתקבל, ואך דס"ל דאינו חייב על המכירה בפנ"ע מטעם מזיק, כיון דכלפי הבעלים כבר הי' החפץ אבוד קודם המכירה, אלא דיש לחייבו על לקיחתו מבית הבעלים ומכירתו יחד כמעשה היזק אריכא, דלקיחתו מבית הבעלים בפנ"ע אכתי אי"ז מעשה היזק, כיון דכלפי דידי' אכתי אין החפץ אבוד כלל, ומכירתו לאחר בפנ"ע אי"ז מעשה היזק, כיון דכבר הי' החפץ אבוד מן הבעלים, אך לקיחתו ומכירתו יחד הוו כמעשה היזק, וע"כ אין לחייבו אלא כשווי הגזילה מעיקרא.

**ז**

כד] **ועד"ז** נראה גם בדינא דרמי בר חמא דגזל ובא אחר ואכלו פטור, דכ"ז הוא באחר שאכלו, דכיון דבלא"ה כבר אין החפץ ביד הבעלים והוא אבוד מהם ה"ה פטור על אכילתו, אך הגזלן עצמו שאכלו חייב, דכלפי דידי' הרי אין החפץ אבוד מן הבעלים כלל, אלא הוא מעכבו מהם בכל רגע, וע"כ הוא חייב על אכילתו, וע"כ מודה רמי בר חמא לדינא דתברא או שתיי' דמשלם כדהשתא.

**ונראה** דה"נ הוא גם בדינא דרב חסדא דאם אכלו אחר לאחר יאוש פטור, דג"ז הוא רק באחר שאכלו, אך הגזלן עצמו שאכלו חייב, דהרי גם דינא דרב חסדא עיקרו הוא משום דאין החפץ ברשות הבעלים, והא דלא מיפטר אלא לאחר יאוש, הוא משום דיצא החפץ טפי מרשות הבעלים, וכמש"כ התוס' לקמן קי"א ב', וע"כ שפיר י"ל דהגזלן שאכלו חייב, דאין לפטרו מכח הא דבלא"ה אין החפץ ברשות הבעלים, כיון דכלפי דידי' אין החפץ אבוד מן הבעלים כלל, וכנ"ל.

כה] **והנה** נתבאר לעיל מש"כ הרמב"ם דכל דתברא או שתיי' משלם כפל כדהשתא, ופירש הגר"ח דהוא משום דחשבינן לה כגניבה, ונת' לעיל סקי"א דהא דלא פטרינן לי' משום דהוי כגונב מן הגנב, הוא משום דהוי המשך דגניבה קמייתא דהיא מבית האיש.

**ואמנם** יש מקום לדון בזה, דכ"ז הוא אי נימא דפטורא דגונב מן הגנב הוא דין בצורת מעשה הגניבה שתהא מבית האיש, ובזה שפיר י"ל דכל דגניבה קמייתא היתה מבית האיש, יש תורת גניבה אף על השבירה, אף שאינה מבית האיש, שהרי בלא"ה אין השבירה בפנ"ע בצורת מעשה גניבה, דלא מיטמר בה מאינשי, (וגם דאינה מעשה גניבה אלא מעשה היזק), והא דיש תורת גניבה עלי', הוא מכח שהיא נעשית בדבר הגנוב, וע"כ מה"ט יש עלי' תורת גניבה אף שהיא בפנ"ע אינה נעשית מבית האיש, אך אי נימא דפטורא דגונב מן הגנב הוא משום דכל דבלא"ה כבר אין החפץ ברשות הבעלים אין לו תביעה על גניבתו, הרי דאף דנימא דמ"מ מצינו לחייבו על השבירה משום דהו"ל כגניבה אריכתא, מ"מ לא הי' לנו לחייבו כדהשתא, וע"ד שנתבאר לעיל סקי"ג.

**אך** לפמש"נ נראה דאדרבה אם פטורא דגונב מן הגנב הוא משום דכל דבלא"ה כבר אין החפץ ברשות הבעלים אין לו תביעה על גניבתו, לא שייך פטורא דגונב מן הגנב בגנב עצמו שהוסיף בגניבתו, דכלפי דידי' לא מצינו למימר דגם בלא גניבתו עכשיו החפץ גנוב מן הבעלים, שהרי כל מה שהחפץ גנוב עתה מן הבעלים הוא מכח מה שממשיך עכשיו בגניבתו, וכבר כתב כן בקוב"ש אות ז', ובכתובות אות קכ"ג.[[23]](#footnote-24)

כו] **ואמנם** עיי"ש שכתב דכ"ז ניחא אם הא דגזילה חשיבא כאינו ברשותו הוא מכח שהוא מעכבה מן הבעלים, אך אם הא דחשיבא כאינו ברשותו הוא מכח שיש להגזלן בה קניני גזילה, שפיר הי' לנו לפטור את הגנב עצמו שהוסיף בגניבתו משום גונב מן הגנב, שהרי אף אם לא הי' ממשיך עכשיו בגניבתו לא היתה הגניבה ברשות הבעלים.[[24]](#footnote-25)

**ועד"ז** יש להעיר גם במש"כ דאף דגזל ובא אחר ואכלו פטור, משום שכבר אי"ז ברשות הבעלים, לרמב"ח אף קודם יאוש ולרב חסדא רק לאחר יאוש, מ"מ הגזלן עצמו שאכלו חייב, משום דכלפי דידי' אין החפץ אבוד מן הבעלים אלא הוא מעכבה מהם בכל רגע, ולכאו' ג"ז ניחא רק אם הא דאין החפץ ברשות הבעלים הוא מכח מה שהגזלן מעכבה מהם, אך אם הא דאין החפץ ברשות הבעלים הוא מכח הקניני גזילה, הי' בדין שיהא אף הגזלן עצמו פטור על אכילתו.

כז] **ונראה** דצ"ל בזה, דאף דהא דהגזילה אינה ברשות הבעלים אינו מכח מה שהוא מעכבה מהם בכל רגע, אלא מכח הקניני גזילה, מ"מ לא מצינו לפטור מכח זה את הגזלן עצמו שאכל את הגזילה, דדוקא אחר שאכל את הגזילה פטור, משום דבלא"ה אין להבעלים את הגזילה דאינה ברשותם, אך הגזלן שהוא נתבע להשיב את הגזילה לבעלים, לא מצי ליפטר מכח הא דבלא"ה לא הי' לבעלים את החפץ, שהרי הוא מחויב להעמיד לבעלים את החפץ שיהא ברשותם, וצ"ע עוד בזה.

1. וצ"ע ממה שאמרו שם דההיא שעתא דקא שתי' לי' או קא תבר לי' קא גזל מיני', ומשמע דחיובו הוא מדין גזילה, וצ"ל דל"ד הוא, והא דנקיט להך לישנא, הוא משום דאתי לפרושי דאף דמשום הגזילה הראשונה אינו חייב אלא זוז, מ"מ עכשיו ששבר או ששתה הוי זה מחיב בפנ"ע שהוא מתחייב עליו ד', - ולא תיקשי ע"ז מהא דמייתינן התם להא דתנן דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, דבד' הראשונים שם מבו' דל"ג לה, והאריכו לדון אם מתניתין דכל הגזלנים קאי גם על יוקרא וזולא, רק בהמשך הסוגיא שם דמייתינן לה לענין יוקרא וזולא, ולא עמדו מהא דמייתינן לה הכא, וכ"ה ברוב הכת"י. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולפי דבריו ניחא ל' הגמ' בב"מ מ"ג א' דההיא שעתא וכו' קא גזל מיני', דבאמת חיובו הוא מדין גזילה, - ואף למש"נ לקמן סק"ד דכששבר את החבית אינו חייב אלא מדין מזיק, מ"מ כיון דכששתה את היין הוא חייב מדין גזילה, שפיר נקטו לישנא דגזל מיני'. [↑](#footnote-ref-3)
3. דהרי כשנבלע היין באדמה כבר הוי כמאן דליתי' בעולם, ואינו קונה אותו בשינוי, - ואף אי נימא דהוא קונה אותו בשינוי, מ"מ אי"ז גזילה חדשה אלא על היין הבלוע באדמה, דלא שוה מידי. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולא תיקשי ע"ז דאם בתברא הוא חייב מדין מזיק ובשתיי' הוא חייב מדין מזיק, היאך כייל רבה לתרוייהו יחד, - והיינו משום דרבה לא אתא כלל להשמיענו להך מילתא דשבירת החבית חשיבא כמזיק, ודשתיית היין חשיבא כגזילה חדשה, אלא אתא להשמיענו דהיוקר הוא ברשות הבעלים, וממילא דכל שעשה מעשה מזיק או מעשה גזילה יש לחייבו ע"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. שוב העירו דמשמעות דברי הנתיה"מ שלמד לזה ממש"כ רש"י דההיא שעתא דמרא הוא, דמזה משמע דחיובו הוא על הפקעת השלו, וכמש"כ הנתיה"מ במהדו"ק דמה"ט הוא דחשיב כגזלן, משום דע"י השינוי נעשה ג"כ אינו שלו. [↑](#footnote-ref-6)
6. ומקור דברי רש"י והרמב"ם דמכירה ומתנה הויא כתברא או שתיי', פשוט דהוא מהא דפריך הכא דלימא פליגא דרב אדרבה, ואם מכירה ל"ה כתברא או שתיי', הרי יש להעמיד להא דאמר רב דקרן כעין שגנב ודו"ה כשעת העמדה בדין במכירה, - ובדעת תור"פ צ"ל כמש"כ בחי' הגרע"א בסוגיין דרב סתמא קאמר ומשמע דמיירי אף בטביחה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש להוסיף, דהנה הפרי יצחק פירש דזהו דקמ"ל רבה דחייב ד', לאפוקי מדעת רמב"ח דלדידי' אינו חייב ע"ז, אך הנה בד' הראשונים בב"מ מ"ג א' מבו' דרבה קמ"ל דלא נימא דאין היוקר ברשות הנגזל, עיי"ש, וממה שלא פירשו דקמ"ל לאפוקי מדעת רמב"ח, משמע דס"ל דדינא דרבה הוא אף לדעת רמב"ח. [↑](#footnote-ref-8)
8. והי' מקום לפרש בזה, למש"כ החזו"א בחו"מ סימן ה' סק"ו, דהא דתנן לקמן קי"ז א' דהפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב, היינו בספק אם עדין בידו ונתערב בשלו "או ספק אכלו", דחיוב חזרה הותחל משעת משיכה, אך מאורעות שמתחייב משום שעבוד שומרים, התחלתן בשעה שאירע הדבר המחייבו, עכ"ל, ונתחדש בדבריו דאף בגונא דודאי אין הפיקדון בידו, אלא ספק אם אכלו, הוי כספק איני יודע אם פרעתיך, והיינו משום דכל שאכלו בידים, אכתי קיים חיוב ההשבה, ורק כשאבד הפיקדון, הוא דבטל חיוב ההשבה כיון דכבר אין הפיקדון של הבעלים קיים, ובעינן בזה לחיוב האחריות דשומרים, ונת' במק"א.

   ולפ"ז י"ל דזהו יסוד דינא דתברא או שתיי', דכיון דכשהגזילה בעין הוי דין ההשבה להשיבה כמו שהיא שוה עכשיו, ועי' במשנת ר"א סימן י"ז ס"ק ב' ג' ובהערה ז' שהוכיח כן דגם היוקר הוא בכלל חיוב ההשבה, (וזה דלא כמש"כ החזו"א בסימן ט"ז סק"ח דאין היוקר בכלל חיוב ההשבה דגזילה, עיי"ש), הרי דכל שאיבדה בידים עדיין חיוב ההשבה קיים, וע"כ הוא משלם כדהשתא, ובמק"א נת' לפרש בזה ד' הסמ"ע דאף כשנשבר בפשיעה משלם כדהשתא, - וניחא לפ"ז הא דמחייבנן בתברא או שתיי', אף לדעת רמב"ח דאחר שאכלו פטור, ואף אחר יאוש דלכו"ע אחר שאכלו פטור, ובזה יש לפרש חיוב תברא או שתיי' לדעת רב, אף למש"כ בתשו' חת"ס בדעתו דהגזילה הויא של הגזלן, ואך שחייב להשיבה לנגזל, ואכמ"ל.

   אך עיקר הדברים אינם מתישבים בלישנא דגמ' דהשתא הוא דקא גזיל לי', ומבו' דהא דמשלם כדהשתא הוא משום דמחייבינן לי' על מעשה השבירה, ולא משום דעי"ז עדיין הוא עומד בחיוב השבתו, ולכאו' מוכח מזה דלא כמש"כ החזו"א דכל שאכל את הפיקדון אכתי קיים חיוב ההשבה, (אך להחזו"א לטעמי' אין להוכיח מזה, דלדעתו הרי אין היוקר בכלל חיוב ההשבה, וכנ"ל, וע"כ א"א לחייבו בתברא או שתיי' כדהשתא מכח חיוב ההשבה). [↑](#footnote-ref-9)
9. ונפ"מ בזה, דלפ"ז י"ל דגם אם החפץ ביד הגנב ומכרו לאחר בקנין חליפין, ה"ה משלם קרן וכפל כשעת המכירה, דאף דעדיין החפץ בידו ולי"ב היזק כלל, מ"מ כיון דגם בכה"ג חייבתו תורה בדו"ה, למדנו דאף מכירה כה"ג הויא הוספה על הגניבה, וע"כ הוי זה כתברא או שתיי' דמשלם כדהשתא. [↑](#footnote-ref-10)
10. והך מילתא דכל שהוציא הגנב את החפץ לרה"ר ובא אחר וגנבו משם פטור משום דאי"ז גניבה מבית האיש, אף דאין להגנב הראשון קניני גניבה, מצאתי הדבר מפורש כן בשטמ"ק לקמן ע"ט א' בשם ריו"נ, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם יש לדחות, לפ"מ שצידד החזו"א בסימן ט"ז סוסק"כ דאף דיאוש כדי לא קני משום דבאיסורא אתי לידי', מ"מ בבא במחתרת ונטל כלים דלי"ב חיוב השבה משום דקלב"מ, ה"ה קונה ביאוש לחודי', ולפ"ז הרי בע"כ דמה שאמרו התם דכל שהם בעין חייב להחזירן הוא קודם יאוש, ושפיר כתבו הראשונים דכל ששברם חייב, - אך הנה האמרי בינה בדיני גביית חוב סימן ד' כתב בדעת הרמב"ן דיאוש אינו קונה אף כשנפטר על הגניבה משום קלב"מ, ולפ"ז מתפרש מה שאמרו דכל שהוא בעין חייב להחזירן, אף לאחר יאוש, ומשמע דגם בכה"ג הוא שכתבו הרמב"ן ודעימי' דאם שברם בידים חייב. [↑](#footnote-ref-12)
12. ויש לישב בזה בפשיטות, די"ל דהרמב"ן ודעימי' ס"ל דהא דגזל ונתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור, הוא מדינא דיאוש וש"ר, וכמש"כ הרשב"א לקמן קי"א ב', וע"כ אין מקום לפטור מכח זה אלא הגנב עצמו ששבר. [↑](#footnote-ref-13)
13. והגע עצמך, אטו בכה"ג דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ותברא או שתיי' דחייב ד', הוי זה מלוה שאינה כתובה בתורה, הרי אין לנו לחייבו ד' מכח מה שקיבל לעצמו, אלא מכח מה שהפסיד את חבירו, וזה הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ואי"ז בכלל חיובא דגזילה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ומה שאמרו בגמ' ב"מ מ"ג א' דהשתא הוא דקגזיל לי', י"ל דאף דהיכא דתברא אינו חייב מדין גזלן אלא מדין מזיק, מ"מ כיון דהיכא דשתיי' הוא חייב מדין גזילה, נקטו ל' זה. [↑](#footnote-ref-15)
15. אך יש לדחות, דכל הא דהמניח כיסו של חבירו ברה"ר חייב, הוא רק כשנאבדה לבסוף מכח זה איבוד גמור, דעי"ז חזינן להנחתו ברה"ר כמעשה איבוד, אך כל דיתכן שתחזור לבעלים, אינו חייב ע"ז, וע"כ בנותן חפץ לגזלן דאפשר שתחזור הגזילה מידו, לא חשיב כמזיק. [↑](#footnote-ref-16)
16. שו"ר בחי' הגרש"ש בקונט' בעניני שמירה אות א', שכתב דחיוב שומרים אינו במה שהפסידו את הבעלים בגרמתם, דא"כ מ"ט שומר חייב כשנגנב החפץ, הרי הזורק חפץ לחבירו ליד גנב פטור, דעדיין לא מקרי שהחפץ הוזק במה שהוא ביד גנב, דאם הוה חשבינן דהחפץ הוזק במה שהוא ביד גנב, מ"ט גזל ובא אחר ואכלו חייב, הרי מנא תבירא תבר, ובע"כ דעדיין נקרא החפץ שלם, רק דל"ה ברשות בעלים ושאני אנס גוי במקום דליכא דינא דה"ה כשרוף, ובע"כ דחיוב שומר הוא חיוב השבה לרשות הבעלים, וכל שנגנב החפץ ואינו משיבו לרשות הבעלים חייב, עכ"ד, והרי דפשיטא לי' דכל גניבה לא חשיבא להיזק כלל, והנותן חפץ ביד גנב פטור, וצ"ע, ולמש"כ הנתיה"מ והגר"ש איגר דהנותן חפץ ביד גזלן חייב, צ"ל דהא דגזל ובא אחר ואכלו חייב, הוא משום דאף דהחפץ ביד גזלן, כיון דיתכן דישוב ליד בעלים, אכתי יש להבעלים תביעה שיעמוד להם החפץ, וע"כ אף שהנותן החפץ ביד גזלן חייב על שאיבד את החפץ, מ"מ גם המזיק את החפץ שביד גזלן חייב, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. ויתכן עוד, דגם בגונא שלקח הגזלן את הגזילה למקום שאין ידוע לבעלים, דגם בלא שימשיך לעכבו כבר ה"ז אבוד מן הבעלים, מ"מ לא יתחייב ע"ז משום מזיק, דכיון דבידו להשיב את החפץ לבעלים, ע"כ לגבי דידי' לא חזינן להחפץ כאבוד כלל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובדעת הקצוה"ח שנחלק ע"ז וס"ל דאף הנותן ביד אחר בשוגג פטור, נראה דלא פליג על יסוד הדברים דהנותן ביד גנב חשיב מזיק, והא דבגונא דידי' אינו חייב משום מזיק, הוא משום דהתם בשעת נתינתו ל"ה זה מעשה היזק כלל, שהי' עומד לחזור לבעלים כשיתברר הדין, ורק אח"כ כשהלך הלה למדינת הים וא"א להוציא ממנו, נעשה זה היזק, ובכה"ג לא חשיב כמזיק כלל, - והנתיה"מ שכתב דהוי מזיק, הוא לטעמי' בסימן ש"א סק"ב דכל שנתן ממון חבירו לאחר לשמרו ואח"כ כפר בו הלה ועיכבו לעצמו, חייב הנותן מטעם מזיק, אף דבשעה שנתן לו ל"ה זה מעשה היזק כלל, ועד"ז מצינו גם בדבריו בסימן רצ"א סק"ז וסקי"ד, עיי"ש, וע"כ ה"נ הכא הוא חייב מטעם מזיק, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-19)
19. ועד"ז הוא בגונא שנתן שמעון ממונו של ראובן ללוי ומשכו לוי לרה"ר, דלוי פטור ע"ז משום שלא הכניסו לרשותו, ושמעון חייב ע"ז מטעם מזיק, - וה"נ הוא במוסר קרקע של ראובן ללוי, דלוי פטור ע"ז דאין גזילה בקרקעות, ושמעון חייב מטעם מזיק. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובזה י"ל מש"כ בתשו' הרא"ש כלל ס"ד סימן א' וכלל ק"א סימן ז' לדון לחייב את המסייע לגנב מדינא דהכשרתי במקצת נזקו, עיי"ש, והעירו דלכאו' אי"ז מתישב עם מש"כ בשטמ"ק לקמן ק"ד ב' בשם הרא"ש דחיוב גזלן הוא משום שנהנה והוא צריך להחזיר את מה שקיבל, ולפי הנ"ל ניחא, דאף דחיוב הגזלן עצמו הוא להחזיר את מה שקיבל, אך המסייע לגזלן יש לחייבו מטעם מזיק, ואך דכל שלא נעשה ההיזק על ידו לבדו, אלא סייע לחבירו, אין לחייבו אלא משום דהכשרתי במקצת נזקו, וכ"ה בגליון מהרש"א סימן שמ"ח ס"ח דנידון הרא"ש התם לחייב את המסייע לגנב הוא מדין מזיק, ככל נותן לגנב דהוי מזיק, עיי"ש, וכ"נ בד' החזו"א בסימן ט"ז סקכ"ב ד"ה עוד דן.

    אך באמת בד' הרא"ש בכלל ס"ד שם משמע דמש"כ לחייב את המסייע לגנב הוא מפרשת גניבה, וזהו שחילק שם אם כבר הגביהה אשתו את הגניבה ונתחייבה ע"ז, וכ"ה להדיא בביאור הגר"א סימן שמ"ח סקכ"ה, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-21)
21. ולפ"ז נמצא, דכל הא דחשבינן למכירה כתברא או שתיי' הוא רק כשנתנה ביד אחר, אך כל שהיא ברשותו ומכרה בקנין סודר, דאין בזה איבוד כלל, לא חשיב כתברא או שתיי', והרי בכה"ג ודאי לא מצינו למיקרי לה הוצאה מן העולם, - וכ"ה מבו' גם בד' הגר"ח בפ"א מגניבה שפירש בד' הרמב"ם דכל שאין הגניבה בעין לא שייך למידן בה דין הוזלה, וכתב לפ"ז דאף כשמכר את הגניבה והוציאה כבר מרשותו הוי כליתא לגניבה ולא שייך למידן בה דין זולא, עיי"ש, ונתחדש בדבריו דגם לא שייך דין חזרה קרן לבעלים אחר שנתן את הגניבה לאחר, וצ"ע, ופשוט דזה ל"ש כלל היכא דהגניבה עדיין ברשותו ומכרה לאחר בקנין סודר. [↑](#footnote-ref-22)
22. וכ"ה מבו' גם בד' החזו"א שם סק"ח, דהוה ניח"ל הא דמכירה חשיבא כמזיק, ולא קשיא לי' אלא בהא דמכירה לאחר יאוש חשיבא כמזיק, אף דהלוקח זוכה מן הדין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-23)
23. ואמנם תיקשי דא"כ מ"ט איתבר ממילא משלם זוזא, ואינו מתחייב מכח מה שהוא ממשיך ומעכב את החפץ תחת ידו, ועמש"כ בזה הקוב"ש באות ז', והגרש"ש בסימן מ"ו ד"ה והנה לכאורה. [↑](#footnote-ref-24)
24. ועיי"ש בכתובות באות קכ"ג שכתב עפי"ז במש"כ הגרע"א דגנב בשבת וטבח בחול חייב כפל ודו"ה על טביחתו, ול"ה כגונב מן הגנב, משום דלא נתחייב על הגניבה הראשונה משום דקלב"מ ולא קיימא הגניבה ברשותו כלל, ותיקשי דזה ניחא רק אם הא דגניבה הויא אינו ברשותו הוא מכח דיש להגנב בה קניני גניבה, אך אם הוא משום דבפועל אינו ברשות הבעלים, א"כ מה לי שלא נתחייב על הגניבה הראשונה, הרי מ"מ בפועל אינה ברשות הבעלים, ומ"ט יתחייב על הטביחה, אך לפי הנ"ל ניחא, דאדרבה מכח הא דאין הגניבה בפועל ברשות הבעלים, אין מקום כלל לפטרו על הטביחה, דכל מה דאין הגניבה ברשות הבעלים הוא מכח שהוא ממשיך עכשיו בגניבתו, וכל המקום לפטרו על הטביחה הוא משום דכבר יש לו קניני גניבה ומכח זה ל"ה הגניבה ברשות הבעלים, וע"ז שפיר כתב הגרע"א דבגנב בשבת לא קיימא הגניבה ברשותו, וע"כ הוא חייב על הטביחה, וכ"כ בחי' הגרש"ש סימן מ"ו ד"ה והנה לכאורה. [↑](#footnote-ref-25)