13 - מ_מ קדימה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

בס''ד

**בענין בע''ח מאוחר שקדם וגבה**

**בגדר הדין דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה**

חקרו האחרונים האם לא חלה הגוביינא, או שלא גרע מלוקח שחלה הגוביינא אלא שהמוקדם גובה ממנו כמו שגובה מלקוחות

א. הקו''ש אות שכ''ו הוכיח מדברי התוס' בדף צד א דלא חלה הגוביינא, מהא דכתבו התוס' דאע''פ שלוקח מצי לסלוקי בזוזי, בע''ח מאוחר שקדם וגבה אין יכול לסלקו בזוזי, עוד הוכיח מהראשונים בדף צד ב עי''ש - ואולי יש לדחות דשאני לוקח דאינו המשך בעלות המוכר כדמוכח בדברי רשב''ג בסוגיא דאחריך, ולכן יכול לסלקו בזוזי, משא''כ בע''ח שכל שעבודו אינו אלא על בעלות הלוה, ואולי עוד יש לדחות דכיון דסילוק בזוזי הוא כאילו גבה וחזר וקנה ממנו, כל זה שייך בלוקח שיש לו זכות בקרקע מחמת המקח, אך בע''ח מאוחר שכל זכותו רק משום שבכך נפרע חובו, עד כמה שגבה ממנו המוקדם, ונשאר הלוה חייב לו, אין לו שום זכות בקרקע - ועי' קצוה''ח סי' ק''ז סק''ה ונתה''מ שם סק''ו שכתבו שגם לוקח מדינא אינו יכול לסלק בזוזי, ואינו אלא מדין שומא הדר, ושומא הדר לא שייך בבע''ח מאוחר שקדם וגבה עי''ש, ולדברי הקצוה''ח אין הוכחה מדברי התוס', אלא דאכתי יש לדייק מלשון התוס' שכתבו 'דהואיל ומה שגבתה לא גבתה אינה יכולה לסלקה בזוזי' ונראה בתוס' שמכיון שמה שגבה לא גבה אינו יכול לסלקו בזוזי.

ב. הקו''ש אות שכ''ה הוכיח מהשיטות שיש דין קדימה במטלטלין לכתחילה, דחלה גבייתו, דאל''כ היאך שייך לחלק בין לכתחילה לבדיעבד, וע''כ דחלה גבייתו ולכן כל שגבה הוי כלוקח שאין הבע''ח יכול לגבות ממנו מטלטלין, ובאות שכ''ז דחה הקו''ש - וכ''כ בפסחים אות קמ''ו - די''ל דהדין קדימה לכתחילה הוא מכח המצוה של הלוה, אך אין שעבוד כלל במטלטלין, ולכן חלה גבייתו, ורק כשיש שעבוד לא חלה גביית המאוחר, ובאות ש''ל כתב דבדעת הרשב''א שכתב שיש שעבוד במטלטלין מיניה א''א לומר כן, וא''כ לדעת הרשב''א אף המאוחר יוכל לסלק בזוזי את המוקדם ככל לוקח.

ג. לכא' יש להוכיח מתוס' בסוגיין דחלה גבייתו מדהוקשה לתוס' על הצד שבמטלטלין מה שגבה לא גבה מאי שנא מלוקח, ואם כשהדין שמה שגבה לא גבה לא חלה גבייתו, אין קשה מלוקח שחל מקחו, ויש לדחות דכוונת התוס' להקשות מהו החילוק בתקנת חז''ל בין לוקח לבע''ח מאוחר.

ד. בכתבי הגרי''ז ערכין דף ז ב כתוב ונ"ל דהלא אף דבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה, הלא אין הפירוש שלא חלה כלל הגביה, דהלא לא גרע מלוקח שחל המקח, ורק דהוי כמו לוקח דטורפין ממנו מפני שיעבוד.

ה. כתב הרמ''א סי' ק''ד סעי' א דאם זמן הפרעון של המאוחר מגבין לו, וכשיגיע זמן המוקדם יוציא המוקדם ממנו, ולכא' מבואר שחלה גבייתו, ואולי שאני הכא שלא הגיע זמן הפרעון של המוקדם, משום שאין לו למעשה כח גבייה, עי''ל דחלה הגבייה רק על הזמן שאין המוקדם יכול לגבות.

ו. המרדכי בפרק נערה אות קס''א כתב דבשעבד לו מטלטלין, אך לא שעבד אגב קרקע גובים ממקבל מתנה ולא מלוקח וז''ל ודוקא לוקח זכה **שהוא כמו בע"ח מאוחר** שגבה דקי"ל בערכין דכ"ע מה שגבה גבה במטלטלי, אבל מקבל מתנת בריא אין מפקיע שיעבוד של מטלטלין.

ז. יש לעיין להך גיסא דלא חלה גבייתו, מהו הדין כשלבסוף הלוה סילק את המוקדם בזוזי, האם צריך שוב המאוחר לגבותו, או שעל צד זה חלה גבייתו.

ח. יש לעיין כשהגבו הב''ד את הקרקע למאוחר, והמאוחר הוא קטן - כגון שהיה חייב הלוה לאביו ומת אביו - האם לדעת ר''פ דאין גובין מיורשים קטנים משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו יגבה ממנו המוקדם, ולכא' הדבר תלוי בב' צדדים הנ''ל אי חלה גבייתו והוי כלוקח, או דלא חלה גבייתו, ובלוקח שהקנה לבנו קטן את הקרקע לכא' נח' הרשב''א בשו''ת ח''ב סי' רפ''ג, והרא''ש בשו''ת כלל פ''ה סי' ט' אם גובים מבנו קטן, ולדעת הרא''ש שגובים אף כאן יגבו.

ט. הקצוה''ח סי' ק''ד סק''ד חקר אם בע''ח מאוחר דינו כיורש או לוקח, ולא פי' מהו הנ''מ, ואולי יהיה נ''מ לדעת הרא''ש הנ''ל בקטן, שגובין מלוקח קטן אך אין גובין מיורש קטן, ולכא' יש עוד נ''מ במטלטלין כששעבד לו מטלטלין ולא שעבדם אגב קרקע דדעת הרשב''א דגובים מיורשים אך אין גובין מלקוחות, ובמרדכי הנ''ל מפורש שאין בע''ח מוקדם גובה מהמאוחר מטלטלין אף ששעבדם להדיא, וס''ל דדינו כלוקח, או דס''ל כדעת הרא''ה דאין גובין גם מיורש מטלטלין ששעבדם להדיא, עכ''פ נמצאנו למדים דדעת הקצוה''ח דחלה הגבייה ורק חקר אם דינו כיורש או לוקח.

י. בגיטין דף נ ב מבואר - כ''ה ברשב''א שם וכך נפסק בשו''ע סי' ק''ד סעי' א - דמאוחר שגבה בינונית והניח זיבורית, אין המוקדם מוציא ממנו, ולכא' אין להוכיח מכאן שחלה גבייתו, די''ל דרק כשלא הניח בני חורין אמרינן דגבייתו הוא סתירה לשעבוד של המוקדם ולא חלה גבייתו.

יא. להך גיסא דלא חלה גבייתו יש לדון אם רק מהאי טעמא דלא חלה גבייתו יכול המוקדם לגבותו, אך אילו היתה חלה גבייתו לא היה יכול המוקדם להוציאו - על פי שיטת רש''י בפסחים דף לב - או''ד דלא עדיף מלוקח, ונ''מ בגבה המאוחר והניח בני חורין, דחלה גבייתו כנ''ל, ואח''כ נשדפו הבני חורין, האם המוקדם יוציא מהמאוחר, ואולי לא חלה גבייתו על הצד שלא ישאר למוקדם וצ''ע - ועי' שער משפט סק''ב דהביא מהמהר''ם מלובלין דאם הניח המאוחר מקום לגבות אף באשתדוף אח''כ הבני חורין אינו מוציא מהמאוחר - והוכיחו מהמשנה בדף צה א בסילק המוקדם את עצמו מהלוקח, דגובה המאוחר, וחוזר וגובה ממנו המוקדם וכו' ומבואר דאף כשחלה גבייתו יש כח למוקדם לגבות ממנו, ולכא' לדברי הקו''ש בכה''ג מצי לסלוקי בזוזי -

יב. הרמ''א בסי' ק''ד סעי' א' הביא די''א דאע''פ דיכול המוקדם לעכב שלא יתנו למאוחר שקדם זמן פרעונו מטלטלין ששעבדם אגב קרקע, שמא יבריחם, אך יכול הלוה לתתם לו מדעתו, ופי' הגר''א בסק''ט דהוי כמוכר מטלטלין דאין יכול המלוה לעכב, ומבואר שיש חילוק בין אופן שפורע הלוה מדעתו לאופן שגובין ממנו, ויש לפרש שבגבייה לא חלה גבייתו, משא''כ במכירה, אך י''ל דאין ב''ד מגבין כשיש חשש הפסד למלוה.

יג. עי' חמדת שלמה בסוגיין שכתב דהמח' אם מה שגבה גבה או לא, הוא מח' אם חלה גבייתו או לא, אך לכו''ע המוקדם מוציא ממנו דלא עדיף מלוקח, וכל הנ''מ הוא רק אם מצי המואחר לסלוקי בזוזי להמוקדם.

יד. בטעמא דהך גיסא דלא חלה גבייתו וגרע מלוקח, י''ל דבלוקח חלה המכירה, מכיון שהוא ברשותו של הלוה - לדעת התוס' בגיטין דף מ ב - אין סיבה שלא יהיה ללוה כח למכור, דאין בעלות סתירה לשעבוד, דומיא דהלוה עצמו, שהרי הוא בעלים על הנכסים אע''פ שמשועבדים הם למלוה, משא''כ שעבוד י''ל דשעבוד של הראשון הוא סתירה לשעבוד של השני, דאי דמר לאו דמר, ואין כח בשעבודו של השני לגבות כל עוד קיימת שעבוד המוקדם, וכך נראה בסמ''ע בסי' ק''ז סקט''ו דלא חלה גביית המאוחר מהאי טעמא עי''ש, ולפי''ז אם יפרע לו הלוה מדעתו יזכה בו המאוחר דלא גרע ממכירה, ורק כשגבה מכח השעבוד מה שגבה לו גבה, אלא דאכתי יש להקשות מדוע אינו יכול לגבות מכח השעה''ג, כמו למד''א שעבודא לאו דאו' לדעת הרמב''ן, וצ''ל דאין לו כח גוביינא מכח השעה''ג בנכסים שיש לאחר בהם שעבוד נכסים, וצ''ב.

**צ''ב להך גיסא דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, מדוע בע''ח מאוחר עדיף מלוקח**

נח' הראשונים אם בע''ח מאוחר דומה ללוקח, או דלא דמי בע''ח מאוחר ללוקח, ואין קשה כלל מאי שנא מלוקח.

א. תוס' תי' דהוא תקנה דרבנן משום נעילת דלת, והעירו דלפי''ז בנזקין וכד' דלא שייך נעילת דלת יהיה הדין לכו''ע דמה שגבה לא גבה, ור''ת תי' דכל הצד דמה שגבה גבה הוא רק במטלטלין ולא בקרקעות, והקשו מהגמ' בב''ק לג ב דדנה הגמ' בשור תם אם המאוחר קדם וגבה, ושור תם נידון כקרקע כמבואר בגמ' שם בריש העמוד.

ב. הרמב''ן בסוגיין ובדף פו א כתב דהך מד''א דמה שגבה גבה ס''ל שעבודא לאו דאו', ותקנו לגבות משום נעילת דלת, וכיון שיש נעילת דלת כלפי המאוחר לא תקנו, ונראה ברמב''ן שלא תקנו חז''ל שעבוד, אלא תקנו לגבות מלקוחות משום נעילת דלת, והקשו מהסוגיא בב''ק דף לג ב דאיירי בשור תם דלכו''ע השור משועבד לו מדאו', ואפילו הכי דנה הגמ' שם אי בע''ח מאוחר וכו' ואולי למד''א שעבודא לאו דאו' דינו לגבות את השור מיניה, אך אין שעבוד בשור, ובפרט לדעת הריטב''א בקידושין דף יג ב דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שייך שעבוד משום דהו''ל חצי קנין - ונמצא ג' דרכים בביאור המח' הרמב''ן פי' שנח' אם שעבודא דאו' או שעבודא דרבנן, או דלכו''ע שעבודא לאו דאו' ונח' אם לא פלוג רבנן בתקנתם, ולדעת התוס' י''ל דכו''ע ס''ל שעבודא דאו' ונח' אם תקנו משום נעילת דלת דמה שגבה גבה -

ג. כתב בספר העיטור מאמר ד אחריות דף טז וז''ל, והא דגרסינן המלוה את חבירו גובה מנכסים משועבדין דאייתי מינה רבינו האיי ראיה דמה שגבה לא גבה לא דמי ללוקח דלוקח תחת הבעלים הוה ואחריות בעל חוב עלייהו ואיהו נמי אדעתא דהכי נחית תדע דאם איתא דפשטינן מינה אם כן למאן דאמר מה שגבה גבה מתני' דקתני שטר שיש בו אחריות גובה מנכסים משועבדין היכי מתריץ לה **אלא לאו ש"מ דלא דמיא כלל עכ''ל**

ד. ברמ''ה בב''ב דף קנז ב הוכיח מדין בע''ח מאוחר שגבה מה שגבה גבה, דלוקח גרע מבע''ח מאוחר וז''ל תדע דדינא דלוקח בהא ענינא גריע טפי מבעל חוב, דגבי בעל חוב מאוחר שקדם וגבה איכא מאן דאמר דמה שגבה גבה ... דאלמא דינא דלוקח אחרון גריע טפי מבעל חוב מאוחר, דאלו בעל חוב מאוחר כי יהיב זוזי לאו אדעתיה דמגזליה לשעבודיה דבעל חוב מוקדם קא יהיב, דאפשר דמשכח נכסי אחריני גבי לוה, ואלו לוקח אחרון מעיקרא כי נחית וקא יהיב זוזיה למגזליה לשעבודיה דבעל חוב קא יהיב, ואמטול הכי הוה איכא בגמרא מאן דסליק אדעתיה דבעל חוב מאוחר עדיף טפי מלוקח מאוחר, עכ''ל, ומבואר בדבריו דיש חילוק בין לוקח לבע''ח מאוחר משום שלוקח גוזל את שעבודו, וז''ל המאירי בסוגיין תירצו בה שהלוקח כעין גזלן הוא שלא היה לו ליקח מה שמשועבד לאחרים, ועי' רש''י ב''מ דף טו א שכתב דבשלמא גופה של קרקע אמר לו אמאי זבנתיה מאין אגבה חובי עכ''ל.

ויש לעיין לדעת העיטור והרמ''ה במה נח' המד''א דמה שגבה לא גבה, האם נח' על היסוד הנ''ל, או דס''ל דגם על בע''ח מאוחר יש טענה שלקח שעבודו.

ה. עוד כתב המאירי ויש מתרצים שלא אמרו מה שגבה גבה אלא כשלא הגיע זמן הראשון לגבות עד זמן בעל חוב שני שנמצא זמנן שוה כעין כתובות שזמנן שוה ליום מיתת הבעל אבל כל שהגיע זמן קודם זמן השני אף לדעתו לא גבה ועליו נאמר שבעל חוב טורף לקוחות.

ו. כתב הגר''ח - שיעורי ר' חיים הלוי ב''מ דף קח א - דלדעת רש''י בפסחים דף ל ב דמחמת השעבוד הו''ל אינו ברשותו של הלוה - לפי הבנת הקצוה''ח סי' קי''ז סק''ב והנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג דהבינו ברש''י כפשוטו - טעם זה אינו שייך בבע''ח דכיון שגובה בע''כ של הלוה חלה הגוביינא גם בדבר שאינו ברשותו של הלוה, ואין מקום לקושיית התוס' מאי שנא מלוקח, ואדרבא יש לעיין מדוע מה שגבה לא גבה, הא מבואר ברש''י דאילו היה חל המכירה לא היה המלוה יכול להוציאו מהלוקח, וא''כ כיצד יכול להוציאו מהמאוחר, וצ''ל בדעת רש''י דס''ל כהך גיסא דלא חלה גביית המאוחר - עי''ל דשאני לוקח מבע''ח דלוקח אינו המשך בעלות המוכר כדמוכח בדעת רשב''ג בסגויית אחריך, עי' לעיל -.

ז. עיין תוס' ר''פ בב''ק דף ח א ד''ה אין לו, דהקשה באופן שיש למוקדם הפסד מהדין קדימה לימא לא ניח''ל בתקנה דרבנן, ומבואר בדבריו דכל הדין קדימה אינו אלא דין דרבנן וצ''ע.

**א. קדימה במטלטלין**

יש לדון לענין דיעבד אם הדין דמה שגבה לא גבה, ואת''ל דמה שגבה גבה יש לדון אם יש דין קדימה לכתחילה.

י''א דלמד''א שעבודא דאו' דיש שעבוד מדאו' אף במטלטלין ולא הפקיעו רבנן את השעבוד אלא רק כשמכר, אך י''א דאין מדאו' שעבוד על מטלטלין, משום דלא סמכא דעתיה, וי''א שיש מדאו' שעבוד אך רבנן הפקיעהו, ואחר תקנת רבנן אין שעבוד גם מיניה, וא''כ לא יהיה דין קדימה, עוד יש לדון לפי מש''כ הרשב''א בקידושין דף טו ב דהשעבוד שיש מיניה במטלטלין הוא רק שעבוד שנגרר אחר שעה''ג, וא''כ י''ל דשעבוד זה אינו סיבה לדין קדימה, ורק שעבוד שהוא סיבה לגבות מלקוחות הוא סיבה לדין קדימה, א''נ י''ל דשעבוד של נגרר מתחדש כל רגע ורגע מכח השעה''ג, ולכן אינו סיבה לדין קדימה.

למד''א שעבודא לאו דאו' לכא' אין דין קדימה אפי' לכתחילה, אלא שהיה מקום לתלות דבר זה במח' אם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, או דאפי' מיניה אין שעבוד נכסים, דדעת רוב הראשונים בסוף גט פשוט שאין אלא מצוה, אך בדעת התוס' נקטו הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר שיש שעבוד מיניה, והקצוה''ח נקט גם בדברי התוס' שאין שעבוד מיניה, ולכא' יהיה נ''מ לענין דין קדימה, אך י''ל כנ''ל דשעבוד מיניה אינו סיבה לדין קדימה.

עי' קו''ש כתובות אות שכ''ז ופסחים אות קמ''ו די''ל דאף אם אין שעבוד יש דין קדימה לכתחילה מכח מצות פריעת בע''ח.

א. תוס' בסוגיין העלו צד דכל דברי הגמ' כאן ובדף צד א הוא במטלטלין ואפילו הכי יש מד''א דמה שגבה לא גבה, ובדף צד א מבואר דלכו''ע מה שגבה לא גבה.

א. בשו''ת הרשב''א המיוחסות לרמב''ן סי' ס''א מבואר דיש דין קדימה במטלטלין לכתחילה, וכתב הרשב''א דהוא משום דקי''ל דשעבודא דאו', ולכא' כוונתו דלמד''א שעבודא דאו' לא הפקיעו את השעבוד אלא כשמכר, משא''כ למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה, והסמ''ע בסי' ק''ד סק''א כתב דלא כתבו הרמב''ן לדינא אלא לסברא בעלמא, והתומים כתב דדברי הרמב''ן אינם אלא בשעבדן להדיא, אך הדרכי משה - סק''ו - והגר''א - סק''א - נקטו דדברי הרמב''ן הם בכל גוונא.

א. הריטב''א בסוגיין ובדף פד א כתב דאין דין קדימה אפי' לכתחילה, וכן כתב הר''ן - דף מט ב ברי''ף - דחולקין משום שאין דין קדימה במטלטלין, וכן נראה ברמב''ם בפ''כ מהלכ' מלוה ולוה ה''א וה''ב, וכן פסק השו''ע בסעי' י', ויש לפרש בדבריהם דאע''פ שיש שעבוד מיניה, אין שעבוד מיניה סיבה לדין קדימה, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''א דלא דמי שעבוד במטלטלין, שאינו אלא מיניה ולכן אין בו דין קדימה, לשעבוד במלוה על פה שיש שעבוד גמור שהרי גובה מיורשים ולכן יש בו דין קדימה, אך בקצוה''ח סק''ב מבואר שהוא משום שאין שעבוד כלל ואין אלא מצוה, וכ''כ באבני מילואים סי' צ''א סק''ו - ואולי הקצוה''ח לא ס''ל כלל משעבוד דמיניה, וכמבואר בקצוה''ח סי' ל''ט סק''א דאין כוונת התוס' בב''ב דף קעה ב שיש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', וכמבואר בקצוה''ח בסי' ק''ד סק''ט שאם לא כתב דאיקני אין שעבוד כלל אלא רק מצוה -

ב. הקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א והגר''א שם סק''ב הוכיחו מתוס' בסוגיין שיש דין קדימה לכתחילה, והתומים בסי' ק''ד סק''א דחה דדברי התוס' אינם אלא לשיטת ר''מ שגובין כתובה ממטלטלי דיתמי, או כר''ט דגובים ממטלטלי דיתמי שאינם ברשותו, אך להלכה דקי''ל כר''ע אין כלל שעבוד על מטלטלין ולכן אין דין קדימה אפי' לכתחילה, וצ''ב דאכתי יש ראיה מתחילת דברי התוס' שהעמידו את הסוגייא בערכין במטלטלין ומבואר שם שיש דין קדימה, מהא דחילקה הגמ' אם פרע את ערכו הראשון תחילה, או את ערכו השני תחילה, וכן יש להוכיח מהרמב''ן בסוגיין שהעמיד את הסוגיא בערכין במטלטלין, אלא דכתב הקו''ש דלכא' ע''כ שאין ראיה מהסוגיא בערכין שהרי הריטב''א והר''ן גם העמידו את הסוגיא בערכין במטלטלין, ואפי' הכי כתב הריטב''א דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, ואולי י''ל דבערכין אין תובע, ולכן כיון שיש עליו מצוה לפרוע את הראשון תחילה כמוש''כ בקו''ש לכן יש דין קדימה לראשון, משא''כ בבע''ח שיש למלוים זכות גביה מיניה, והזכות היא בנכסים - עי' במ''מ בענין שעבוד במטלטלין - לכן אין קדימה מכח המצוה.

ד. מהסוגיא בערכין כתב הקצוה''ח דא''א להוכיח דיש להעמיד את הסוגיא בקרקעות, ורק מדברי התוס' שהעמידו את הסוגיא במטלטלין יש להוכיח, עוד כתב דאף אי איירי במטלטלין י''ל דרק מדרבנן אין שעבוד כלל על מטלטלין, ולכן אין דין קדימה, אך מדאו' יש שעבוד, ולגבי הקדש אוקמא אדאו'.

ה. הרמב''ן במלח' בפסחים כתב בסוף דבריו דיש שעבוד מיניה על מטלטלין, ולכן אמרינן גם במטלטלין למפרע הוא גובה, ולכא' לדבריו יהיה דין קדימה לכתחילה במטלטלין, והיה מקום לומר דאף בדיעבד מה שגבה לא גבה, דרק בלוקח תקנו משום תקנת הלקוחות ולא בבע''ח מאוחר, וכמבואר בדברי המ''מ לענין מלוה על פה עי' להלן אות ט' - והרמב''ן כתב שאין גובין מלקוחות משום שאין למטלטלין קול, ולא כתב משום דלא סמכא דעתיה וא''כ י''ל דלא תקנו אלא בלקוחות, ולא בבעלי חובות - וכן היה מקום לומר לפי הך גיסא דבע''ח מאוחר שקדם וגבה לא חלה גבייתו.

ו. יש לחקור האם דין קדימה לכתחילה הוא דין על הלוה, או על המלוה המאוחר שלא יגבה, או רק על ב''ד, די''ל שאין אלא דין על ב''ד לגבות כדין, אך אין איסור למאוחר לגבות, ואי נימא דיש דין קדימה לכתחילה מכח המצוה של החוה, לכא' הוא רק דין על הלוה ולא על המלוה המאוחר, ולא על ב''ד.

ז. עי' בשיעורי ר' שמואל ב''ב דף קלא א אות קטו, דמבואר במ''מ דאע''פ שיש שעבוד מיניה במטלטלין, אפי' הכי אין דין קדימה אפי' לכתחילה, דכמו שמכירה מפקיעה את השעבוד, כך כשלוה שוב נפקע השעבוד לענין זכות קדימה עי''ש.

**ב. קדימה במטלטלין כשקנה את המטלטלין אחר שלוה מהראשון ולא כתב דאיקני**

א. לכא' בזה כו''ע מודו דאין קדימה לראשון, משום שלא חל שעבוד על המטלטלין לראשון, ואדרבא יש לדון שיהיה דין קדימה לאחרון שנשתעבדו לו המטלטלין שהיו בשעה שהלוה - עי' להלן אות יב -

ב. אלא שלכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים האם יש שעבוד מיניה בדלא כתב דאיקני, דנח' הראשונים האם מה שכתוב בגמ' מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה הכוונה מדין שעה''ג, או שחל שעבוד נכסים מיניה אף בלא כתב דאיקני, וכמו שכתב הרשב''א בקידושין טו ב ''אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו'' וכן מבואר בתוס' וברמב''ן ובריטב''א דכוונת הגמ' 'אפי' מגלימא דעל כתפיה' הוא שיש שעבוד נכסים מיניה, ונ''מ אם ירדו לנכסיו לדעת הרשב''א שא''א עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, או אפי' לדעת הרמב''ן אם הלוה אינו לפנינו, או נשתטה, ולכא' נח' בזה הגידולי תרומה וש''ך והקצוה''ח עי' להלן אות יב, ומבואר שם שגם אם יש שעבוד מיניה אינו סיבה להקדים את המוקדם, אלא רק שלא יקדם המאוחר שכלפיו אינו דאיקני, ויחלוקו.

ג. עוד יש לדון על פי דברי המאירי בסוגיית דאיקני דמדאו' יש שעבוד גם בדאיקני משום שהחוב משעבד, ורק מדרבנן הפקיעו את השעבוד משום תקנת הלקוחות, וא''כ י''ל דהפקיעו רק כשמכרן, ולא מיניה.

**ג. קדימה במטלטלין כששעבד מטלטלין אגב קרקע**

א. מבואר בראשונים דבכה''ג דינו כקרקעות דבע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, וכך נפסק בטור ושו''ע סי' ק''ד סעי' ד.

ב. בשו''ע בסי' ס' מבואר דנהגו שלא לגבות ממטלטלין דלקוחות אף כששעבדם אגב קרקע, וכתב הסמ''ע בסי' ק''ד סקי''ג דאפילו הכי בבע''ח מאוחר שגבה מוציאין מידו ''דבלוה ולוה לית בו מפני תקנת השוק כי אם במכרן''.

ג. כשלוה ולא שעבד מטלטלין אגב קרקע, ואח''כ לוה ושעבד מטלטלין אגב קרקע, כתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''ד דיהיה דינו כלהלן אות י''ג דגם במטלטלין יש שעבוד מיניה אף כשלא כתב דאיקני, ומחמת זה י''ל שלא יקדם לו המאוחר אף ששעבוד לו מטלטלין אגב קרקע.

**ד. קדימה במטלטלין כשעשאן אפותיקי**

א. מבואר בכל הפוסקים דאף בזה אם קדם בע''ח מאוחר וגבה מה שגבה גבה.

ב. וכתב התומים דבכה''ג יש דין קדימה לכתחילה מיניה לדעת כל הראשונים, ורק אם קדם המאוחר וגבה דינו כלוקח, אך הדברי משפט בסק''א כתב די''ל דכיון דתקנו שלא לגבות מלקוחות עקרו לגמרי את השעבוד אף מיניה, דומיא דמלוה על פה דאיכא דס''ל דאין דין קדימה כלל משום שעקרו את השעבוד אף מיניה.

ג. ומבואר דחלוק שעבדן אגב קרקע דאין תקנת הלקוחות בלוה ולוה, לשעבדם שלא אגב קרקע, דאע''פ שבשעבדם אף שלא אגב קרקע יש שעבוד נכסים וגובים מיורשים, ורק מלקוחות אין גובים משום מתקנת הלקוחות, אפי' הכי יש תקנת הלקוחות גם בלוה ולוה, ולכא' החילוק הוא בין היכא דמדינא דגמ' אין גובין מלקוחות, להיכא דהוא רק מכח מנהג.

**ה. קדימה במטלטלין לאחר תקנת הגאונים**

א. בשו''ע סי' ק''ד סעי' ג' נראה דאף אחר תקנת הגאונים אין דין קדימה, וכ''כ התומים סק''ד.

ב. הרשב''א בשו''ת סי' תתקי''ד כתב דמלוה ששעבד מטלטלין אגב קרקע, קודם לאידך שלא כתב אפי' כשהוא המאוחר, אע''פ שמתקנת הגאונים גובים ממטלטלי דיתמי ''לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא'' ומשמע דאם תרוייהו לא שעבדו אגב קרקע יש דין קדימה, וצ''ע.

ג. וכתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ד' דהוא תלוי בגדר תקנת הגאונים, אם רק תקנו לגבות מיורשים, או שראו שסמיכות דעת המלוים על קרקעות, וממילא משועבדים הם כמו קרקעות, עי' רא''ש ב''ק פ''א סי' י''ט ואבנ''מ סי' ק' סק''ה, ועי' תוס' בב''ב דף קכו א דאחר תקנת הגאונים יתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהן בע''ח חוזר וגובה מהם, ולכא' מוכח דס''ל מכח תקנת הגאונים יש שעבוד על מטלטלין, וכן נראה בתוס' כתובות ד פו א ד''ה לאשה, דיש שעבוד על מטלטלין מכח תקנת הגאונים עי''ש.

**ו. מאוחר שקדם זמן פרעונו להמוקדם, במטלטלין.**

א. י''ל דכיון שקדם זמן פרעונו יגבה את הכל, אך הרמ''א בסעי' א' כתב דאין יכול לגבות יותר מחצי, ועי' סמ''ע סי' סק''א שהאריך בדין זה.

ב. יש לעיין באופן שקדם זמן פרעונו של המוקדם, האם המאוחר יכול לעכב על המוקדם שלא יטול יותר מחצי, ובשו''ע ובסמ''ע נראה דאינו יכול לעכב, וצ''ב מאי שנא הא בתרוויהו הדין דחולקין, ומהו העדיפות של המוקדם אם אין שעבוד נכסים.

ג. ובעיקר דברי הסמ''ע יש לעיין, דלכא' אם יש שעבוד על מטלטלין מיניה היה צריך להיות הדין דלכתחילה יש דין קדימה, ואם אין שעבוד מיניה, א''כ מדוע לא יגבה זה שקדם זמן פרעונו, בשלמא באופן שזמן פרעון שניהן שוה, ושניהם באים לב''ד אין לב''ד להעדיף אחד על חבירו ולכן יחלקו, אך כשרק אחד תובע ויש לו זכות מכח השעבוד הגוף והמצוה לקבל את כל חובו, מה יעכב מב''ד להגבות לו את כל חובו, ועי' קצוה''ח סק''ב.

ד. ואי נימא דיש במטלטלין שעבוד קלוש של שעבוד מיניה, י''ל דשעבוד זה אינו סיבה לקדימה, אך הוא סיבה לעכב על אידך ליטול את הכל, וכעין דברי הש''ך בסקט''ו לענין היכא דלא כתב דאיקני, שיש לו שעבוד הגורם לכך שהמאוחר לא יקדם לו, אך אינו מועיל לו לקדום למאוחר.

**ז. כשיש לו מעות וקרקע, ויש בכדי לפרוע לשניהם, האם המוקדם קודם לגבות מעות**

הטור והשו''ע באה''ע סי' ק''ד סעי' ד כתבו דהמוקדם קודם, וכל הדין שאין קדימה במטלטלין הוא רק כשאין בכדי לפרוע לשניהם, אך כשהנידון הוא מי יקבל את המעות המוקדם קודם, וכתבו די''א דאפי' אם תפס המאחור מעות מוציאין מידו, והחלקת מחוקק והגר''א שם תמהו על דין זה דהרי אין קדימה במטלטלין.

**ח. כשיש ללוה מטלטלין, והיה לו גם קרקעות ומכרן, ויש עליו ב' בע''ח ומכר את הקרקע אחר שלוה מהראשון טרם שלוה מהשני.**

כתב השער משפט בסי' ק''ד סק''א, דבכה''ג יתנו למאוחר את כל המטלטלין, ויגבה המוקדם מהלקוחות, דאל''כ ויחלקו את המטלטלין, לא יוכל המאוחר לגבות מהלקוחות, וכל כה''ג יש את דין המשנה בדף פד א דינתנו לכושל שבהם עי''ש, ולכא' הדין כן גם בלא כתב דאיקני וקנה את הקרקע אחרי שלוה מהראשון, ולפני שלוה מהשני, ומכרן אחר שלוה מהשני, דיתנו את כל המטלטלין למוקדם, ויגבה המאוחר מהלקוחות.

**ט. מלוה על פה מוקדם, ומלוה בשטר מאוחר**

י''א דמלוה על פה קודם, י''א דמלוה בשטר קודם, י''א דיחלוקו

א. נח' בזה רב האי גאון והרי''ף, ויש לבאר - עי' תומים סקי''א, ואורים סק''ל - דנח' אם במלוה ע''פ יש שעבוד נכסים מיניה, או הפקיעו רבנן את כל השעבוד במלוה על פה, ויש לבאר דאע''פ שיש שעבוד נכסים מיניה, כשלוה בשטר הו''ל כאילו מכרן, דשעבוד כמכר, וכך מבואר ברמב''ן בסוגיין שכתב בדף צ ב משמע לי דכל שאינו טורף מן הלקוחות אינו גובה מן הנכסים המשועבדים למלוה בשטר וכ''כ הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל דודאי מלוה בשטר בכל דוכתא לגבי מלוה על פה כנכסים משועבדים דלקוחות חשיבא וכל מאי דלא טריף מלקוחות לא טריף ממלוה בשטר, וכ''כ הריטב''א בב''ב דף קנז ב וז''ל הבעל התרומות שער ס''א ח''ב דמה טעם תקנו שלא תגבה מן הלקוחות משום דכיון דלית ליה קלא חיישינן לפסידייהו והכא נמי איתא להאי טעמא, דמה לי מכר מה לי שעבוד נכסיו לאחר בשטר - ולכא' כוונתם דכמו שיש תקנת הלקוחות יש תקנת המלוים שימנעו מלהלוות מחשש שיש מלוה על פה המוקדם, ועוד דבעצם כל הלואה הרי היא דומה קצת למקח, דמלוה ומוציא את מעותיו על דעת לגבות מנכסיו אם לא יפרע - עי' בטור ושו''ע סי' ק''ד סעי' י''ג ובנו''כ שם, ועי' ב''ח וש''ך סק''כ דהביאו צד שיחלוקו, וכך כתב הש''ך לדינא.

ב. וכשקדם וגבה המלוה בשטר כתב התומים סקי''ב בשם הסמ''ע דלכו''ע מה שגבה גבה, אך כתב דבמגיד משנה נראה דגם בזה נח' רב האי גאון והרי''ף וס''ל דמה שגבה לא גבה - ואולי סברתו דלא תקנו אלא בלקוחות מפני תקנת הלקוחות -

ג. כתב התומים סק''ז דלמד''א שעבודא לאו דאו' פשוט שהמלוה בשטר קודם, ולא נח' אלא לדינא דשעבודא דאו' די''ל דלא הפקיעו את השעבוד מיניה - וכדבריו לכא' מפורש בספר התרומות שער ס''א ח''ב אות א' בשם רב האי גאון דרק משום דשעבודא דאו' מלוה על פה קודם - ומבואר בדברי התומים דפשיטא ליה דהגדר במה שתקנו חז''ל לגבות מלוה על פה מיורשים הוא שתקנו לגבות מהם, ולא שתקנו שעבוד במלוה על פה ותקנו שלא לגבות מלקוחות, ונ''מ גם לענין גביה מיניה, אם הגבייה רק מצד כופין על המצוות, או שמדרבנן יש שעבוד ויורדים לנכסיו אף שלא בפניו ואף בנשתטה - ואולי כוונת התומים דלא אתי שעבוד דרבנן ומפקא ממי שיש לו שעבודא דרבנן, וכעין מש''כ הרשב''א בשו''ת סי' תתקי''ד לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא - עוד יש לדון בדברי התומים מדברי התוס' בדף קעה ב דנקטו כמה אחרונים בדעתם דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, וא''כ ה''ה במלוה על פה, ובדעת התומים י''ל דס''ל כדעת הקצוה''ח בתוס' דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד נכסים גם מיניה, עי''ל דס''ל דמכח שעבוד מיניה לחוד אין דין קדימה, ואכן כ''כ הש''ך בסקט''ו, אך הש''ך כתב דמחמת זה גם אין קדימה למאוחר אע''פ שיש לו שעבוד גמור וחולקין, והתומים כתב כאן דהמלוה בשטר קודם, ואולי נח' על הש''ך בזה וס''ל דמי שיש לו שעבוד גמור הרי הוא קודם.

ד. לשיטת הרי''ף שהמלוה בשטר קודם, כשקדם וגבה המלוה על פה, האם חלה גבייתו אלא שחוזר וגובה המלוה בשטר ממנו, או דלמא דכיון דשעבוד כמכר, כמו שלא חלה גבייתו מהלקוחות כך גם לא חלה גבייתו מהמשועבד, אלא שאם לא הגיע זמן פרעונו של השטר י''ל שיגבה בינתיים בכדי לאכול פירות, וכיון שאינו מפסיד מזה אין סיבה שלא יוכל לגבות.

ה. עי' להלן שהובא מהש''ך דאע''פ שבדלא כתב דאיקני אין גובה ממשועבדים, אך מיניה יש זכות בנכסים ומחמת כן אין המאוחר שכתב לו דאיקני עדיף מיניה אלא יחלוקו, ולכא' לדבריו גם מלוה על פה מוקדם יש לו זכות זו, וא''כ לא יקדם לו המלוה בשטר המאוחר, ויחלוקו, ובאמת כ''כ הש''ך וכנ''ל, אלא שאי נימא דשעבוד כמכר א''כ הו''ל כמכרו שאין המלוה על פה גובה כלל, עי''ל בדעת רב האי דיש דין קדימה למלוה בשטר, דאע''פ שס''ל כסברת הש''ך שיש שעבוד מיניה, אך השעבוד האלים שיש למלוה בשטר עדיף, ולא ס''ל כסברת הש''ך דכל שקדם השעבוד מיניה אין קדימה למאוחר שיש לו שעבוד גמור.

ו. בטעמא דמילתא דאין קדימה מחמת השעבוד מיניה, כתב האבני נזר בחו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ז', דהשעבוד מיניה חל כל רגע, ואינו בא מכח השעבוד שחל לו בשעת ההלואה, אלא רק מכח מה שעכשיו משועבד לו, ולכן אינו קודם למאוחר.

**י. קדימה במלוה על פה**

א. לשיטות שמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר פשוט שיש דין קדימה לכתחילה כששניהם מלוה על פה, ולשיטות שמלוה בשטר קודם לכא' דבר זה תלוי אם קודם משום שאין שעבוד נכסים במלוה על פה, וא''כ חולקין, או משום שמלוה בשטר קודם משום דשעבוד כמכר, וכ''כ הדברי משפט בסי' ק''ד סק''א דכיון שתקנו שלא לגבות מלקוחות בטלו את השעבוד לגמרי אף מיניה, ואין דין קדימה, אך האורים ותומים שם כתב דלב' הצדדים המוקדם קודם עי''ש, והב''י כתב בשם הר''ן דחלוקין, וכ''ה לכא' בדברי הריטב''א בב''ב דף קנז ב דחולקין, ובשו''ת הרי''ף - הובא בספר התרומות שער ס''א ח''ב - מבואר דאין קדימה במלוה על פה משום תקנת המאוחר שאינו יכול להזהר, אף כשהמאוחר הוא רק מלוה על פה, ויחלוקו, ובדעת הר''ן י''ל דאין שייך תקנת הלקוחות במלוה על פה שידע שיכול הלוה למכור את נכסיו ולא יגבה מהם, וא''כ לא הלוה על דעת הנכסים שבי הלוה, ולא דמי ללוקח.

ב. הקצוה''ח בסק''א כתב דמתוס' בסוגיין שהעמידו את הסוגיא בערכין כמד''א מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר, מוכח דיש דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, וכן יש להוכיח מהרמב''ן שגם העמיד את הסוגיא בערכין במלוה על פה.

ג. הובא לעיל מהמגיד משנה דאפי' אם קדם וגבה המאוחר מה שגבה לא גבה, וכתב הקצוה''ח בסק''ג דלא דמי למטלטלין לדעת הרמב''ן דרק לכתחילה יש דין קדימה וז''ל מכל מקום מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה מקרקע דלא שייך ביה תפיסה.

**יא. מלוה בשטר ומלוה על פה שלוו באותו יום**

כתב החזו''א חו''מ עמ' רנ''ז דבזה י''ל דאף לרב האי גאון המלוה בשטר קודם ואין חולקין, ורק כשהמלוה על פה הוא מוקדם הרי הוא קודם למלוה בשטר.

**יב. מלוה על פה מוקדם, ומלוה בשטר מאוחר, וכתב למלוה בשטר דאיקני וקנה נכסים**

א. בפשטות הוי כמלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר, דלשיטת הרי''ף המלוה בשטר קודם, וכך מבואר בדברי המל''מ בפ''כ מהלכ' מלו''ל ה''ב, ולשיטת רב האי גאון דן המל''מ אם חולקין, או שבזה מודה רב האי שמלוה בשטר קודם, ולא דמי למלוה על פה שהיו ללוה נכסים בשעת ההלואה ונשתעבדו לו מדאו', להיכא דקנה נכסים אחר ההלואה, ועי' עוד להלן בענין זה.

ב. אך בדברי הטור נראה לא כך, דכתב הטור בשם הראב''ד דבלוה האב מלוה על פה, ומת, ולוה הבן בשטר, המלוה בשטר קודם, אך אם לוה הבן בחיי אביו וכתב דאיקני, ומת האב המלוה על פה קודם, ואולי סברתו הוא דהמלוה בשטר קודם משום דשעבוד כמכר, וכדביאר בעה''ת דאותו תקנה שיש אצל לקוחות יש אצל המלוה בשטר המאוחר, וא''כ י''ל דכל זה רק כשלוה על דעת לגבות מנכסים של הלוה, אך כשלא היו אצלו נכסים אלא דקנאם אח''כ דלא לוה על דעת הנכסים שיקנה, אין שייך בזה תקנת הלקוחות, וכ''כ התומים בסי' ק''ד סק''ז, ועי' מחנ''א דיני גביית חוב סי' ב' שהביא בענין זה דברים מהמבי''ט והמהרשד''ם עי''ש - וביסוד ענין שעבוד כמכר עי' אורים סק''ל שכתב וז''ל או דהו"ל כמכר או משום נעילת דלת בפני לוין דלא ירצה להלוות בשטר עכ''ל, משמע שיש ב' דרכים או ששעבוד כמכר, או משום נעילת דלת, ואולי כוונתו די''ל דמכח תקנת הלקוחות הוא, וי''ל שהוא תקנה מחודשת מפני נעילת דלת -

**יג. למוקדם לא כתב דאיקני, וקנה נכסים ואח''כ שוב לוה**

א. דעת הסמ''ע - סקי''ט - דהמאוחר שיש לו שעבוד נכסים קודם, וכן הוא להדיא בדברי היד רמ''ה בב''ב דף קנז ב.

ב. דעת הגידולי תרומה שער מ''ג ח''ד אות י' דהראשון קודם לדעת הראשונים דמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר וז''ל אבל לרבינו האיי והרשב"א ז"ל וסיעתם דמלוה ע"פ קודמת מטעמא דשעבודא דאורייתא, הכא נמי כיון דמדאורייתא בלאו דאקני חל השעבוד גם על הנכסים שיקנה, דמיניה אפילו מגלימא וכו', הלכך הוא קודם לב"ח מאוחר ודו"ק, עכ''ל, וכ''כ המל''מ בפ''כ מהלכ' מלו''ל ה''ב בתחילת דבריו, אך אח''כ חזר וכתב די''ל דרק על נכסים שהיו בשעת ההלואה אמר רב האי גאון שמלוה על פה קודם, משום שיש עליהם שעבוד מדאו', ולא תקנו אלא שלא לגבות מלקוחות משום פסידא דלקוחות, ולגבי מלוה בשטר לא שייכא טעמא דפסידא דלקוחות, ולכן יקדם המאוחר, ושוב חזר וכתב די''ל דיחלוקו ואין מעלה לאחרון - עי''ש בסברתו ויל''ע אם סברתו כסברת הש''ך דלהלן -

ג. דעת הש''ך - סקי''ג וסקט''ו - כשיטת צרור הכסף שהביא הב''י דיחלוקו וז''ל כיון שנמצאו בידו עדיין של הלוה הם דהא אין לו עליהם רק שעבוד וכיון דמיד בשעת קנייה **נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי'** א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין, ועל דברי הגידולי תרומה כתב ואין דבריו נראין לי דל"ד לדלקמן סעיף י"ג דהתם כיון שהיו לו נכסים אלו כבר נשתעבדו לו אבל כאן שלא הי' בשעת הלואה לא נשתעבדו לו אלא שיש לו בהם זכות להגבותם כל זמן שנמצאו בידו ולא שעבדם לחבירו משא"כ כשקנה אח"כ, ועי' בדברי הש''ך שהביא ר' ירוחם דמפורש בדבריו דיחלוקו, ועי' בנתה''מ מהדו''ק דפי' את דברי הש''ך דאע''פ שאין שעבוד כלל בלא כתב דאיקני אפ''ה אין קודם לו המאוחר עי''ש.

ד. הקצוה''ח סק''ט נח' על הש''ך והסכים לדברי הסמ''ע וז''ל וזה שאין לו דאקני אין לו שעבוד על הנכסים אלא מיניה הוא דגבייא משום פריעת בע"ח מצוה ומתורת מלוה ע"פ ... וזה דאין לו דאקני ומיניה לא בתורת שיעבודא דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה - ואולי הקצוה''ח לשיטתו בסי' ל''ט דלא ס''ל בדעת התוס' בסוף גט פשוט דיש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', דלא ס''ל מהשעבוד מיניה, שאינו שעבוד לענין לגבות מלקוחות -

ה. ונראה שנח' הגדולי תרומה והש''ך עם הקצוה''ח אם הדין דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה הוא מדין שעה''ג, או שיש מיניה שעבוד נכסים - וכמו כן נח' הקצוה''ח והנתה''מ בדעת התוס' אם יש שעבוד מיניה למד''א שעבודא לאו דאו', ואולי אזיל הקצוה''ח לשיטתו דלא ס''ל שיש שעבוד נימיה שאינו שעבוד לגבות מלקוחות -

ו. הנתה''מ בחי' סק''ח כתב דאע''פ שבלוה ולוה וקנה ולאחד כתב דאיקני ולשני לא כתב דאיקני, הדין כדברי הש''ך דיחלוקו, אך בלוה ולא כתב דאיקני, וקנה ולוה, השני קודם, וזה להפך מדברי הגידולי תרומה שנקט שבכה''ג הראשון קודם, ואולי סברת הנתה''מ הוא דשעבוד של השני הוא כמכר כי לוה על דעת נכסים אלו, ושייך בו תקנת הלקוחות - וכדפסק הנתה''מ דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם - משא''כ בדאיקני שלא היו אצל הלוה הנכסים בשעת ההלואה שלא סמך דעתם על זה, אין שעבוד כמכר - והנתה''מ בסי' קי''א סק''ד כתב שאין שעבוד ככל במטלטלין ואין אלא מצוה, ואפי' הכי כאן ס''ל כהש''ך דיחלוקו, והוא לשיטתו בסי' ס' סקי''ב דס''ל כהתומים דיש שעבוד מדאו' בדאיקני, ולא הפקיעהו רבנן אלא כשמכרו, ולא מיניה, וא''כ ס''ל כהש''ך ולא מטעמיה, דלדברי הש''ך אין שעבוד גמור בדלא כתב דאיקני, ואפ''ה יחלוקו משום שיש לו זכות גבייה בנכסים, אך הנתה''מ ס''ל דיש שעבוד נכסים גמור בדאיקני מיניה, ולכן אין השני עדיף ממנו -

ז. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' דנקט כשיטת צרור הכסף והש''ך, וכתב לפי''ז דאם לוה ולא שעבוד מטלטלין אגב קרקע, ואח''כ לוה ושעבד מטלטלין אגב קרקע, נמי יהיה הדין דיחלוקו.

ח. עי' ריטב''א בב''ב דף קנז ב שדן על האופן הנ''ל, אך אין ברור בדבריו מהו הדין עי''ש.

ט. לכא' לשיטת הרי''ף דמלוה בשטר מאוחר קודם למלוה על פה מוקדם, ה''ה דקודם המאוחר דהמאוחר דמי למלוה בשטר, והמוקדם דמי למלוה על פה, וכל המח' הנ''ל אינו אלא לשיטת רב האי גאון וכמו שפסק השו''ע, וכ''כ המל''מ שם, אך רעק''א בגליון שו''ע כתב דנראה בדברי הש''ך דלכו''ע יחלוקו, ולכא' משום דאין שעבוד כמכר אלא משום דהמאוחר שלוה בשטר נידון כלוקח וחל בו תקנת הלקוחות, דהרי לא היה מלוה אם היה יודע שיש מלוה לפניו, וזה לא שייך באופן שלא כתב לראשון דאיקני, משום שהראשון הלוה בשטר ויש קול להלואתו, ולא שייך תקנת הלקוחות על המאוחר, ועי' לעיל אות י''ב.

**יד. למוקדם כתב דאיקני, ולמאוחר לא כתב דאיקני, וקנה אחר שלוה מהשני.**

א. הבית יוסף בבדק הבית הביא את שיטת צרור הכסף דיחלוקו, אך הב''י והב''ח נקטו שהראשונים ס''ל דהמוקדם קודם, והש''ך בסקט''ו פסק כדברי הצרור הכסף דיחלוקו.

ב. לשיטת הרי''ף דבע''ח מאוחר בשטר קודם למלוה על פה מוקדם, יש לדון אם גם כאן יקדם זה שכתב לו דאיקני, די''ל דשעבוד כמכר רק משום שהשני הלוה על דעת הנכסים שאצל הלוה וזה לא שייך בדאיקני שלא לוה על דעת הנכסים שקה אח''כ, ובמל''מ שם מבואר דלדעת הרי''ף יקדם זה שכתב לו דאיקני, ועי' לעיל אות י''ב.

**טו. לראשון לא כתב דאיקני, ולשני כתב וקנה אחר שלוה מהשני**

א. כתב הש''ך דכאן י''ל דכו''ע מודו דיחלוקו, ואף החולקים לא נח' אלא בכתב לראשון דאיקני ולא לשני, והמל''מ שם מספקא ליה אם כאן לכו''ע יחלוקו או לא עי''ש.

ב. אך ביד רמ''ה בב''ב דף קנז ב מפורש דאף בכה''ג השני קודם, ואפי' אם גבה הראשון חוזר השני וגובה ממנו.

**טז. לראשון כתב דאיקני, ולוה וקנה ושוב לוה**

א. כתב הש''ך דלכו''ע המוקדם קודם, ככל בע''ח מוקדם ומאוחר, ופשוט.

ב. כתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג סק''ג דלמד''א שעבודא לאו דאו', ואף בשעבד להדיא כתבו תוס' דלא חל שעבוד מדאו', א''כ אין חל שעבוד בדאיקני אלא מדרבנן משום נעילת דלת, וא''כ לא תקנו אלא כשמכרן, אך מיניה לא תקנו שעבוד, שהרי אין נעילת דלת מיניה, מכיון שאפשר לכופו עד שישילם, וא''כ לכא' לא יהיה דין קדימה בדאיקני מיניה, אלא רק כשמכרן, ולכא' כן הוא גם למד''א שעבודא דאו' לדעת הרשב''ם והנמוק''י דדאיקני לא קני אלא מדרבנן משום נעילת דלת.

ג. כתב הברוך טעם בב''מ דף יד א דלא תקנו דאיקני אלא בכדי שיגבו מלקוחות, משום נעילת דלת, אך להקדים את המוקדם למאוחר, לא תקנו, וכמוש''כ הראשונים דלמד''א שעבודא לאו דאו' אמרינן מה שגבה גבה, דכיון שכל התקנה מחמת נעילת דלת, לא תקנו כנגד מלוה אחר שיש כלפיו גם נעילת דלת, ורק תקנו ביחס ללקוחות.

**יז. לוה ולא כתב דאיקני, וקנה קרקע, וחזר ולוה בעל פה**

א. לשיטת הגידולי תרומה דיש שעבוד גמור לראשון, והרי הוא קודם אפי' לוה השני בשטר, כ''ש בחוה בעל פה, ולשיטת הש''ך ודאי שיקבל הראשון מחצה, אלא שאי אין שעבוד כלל במלוה על פה, יתכן ויגבה הראשון את הכל.

ב. לשיטת הסמ''ע שאין כלל שעבוד לראשון, א''כ יהיה דבר זה תלוי אם יש שעבוד במלוה על פה, ויקדם השני, אף אם אין השעבוד של מלוה על פה אלא שעבוד קלוש מיניה, מכיון שלראשון אין שעבוד כלל.

**יח. כשלוו ב' באותו זמן**

א. נח' הרמב''ם והראב''ד בפ''כ ממלוה ולוה ה''ג אם קדם אחד וגבה מה שגבה גבה, או שמוציאים חצי ונותנים לאידך, וביארו האו''ש בפי''ז מאישות ה''ג והקו''ש אות של''ה דנח' אם ש לכל אחד זכות על הכל, או שלכל אחד יש זכות על חצי מהנכסים.

ב. בלוה ולוה וקנה דיחלוקו כתב הרמ''ה וז''ל מיהו האי שעבודא דתרויהו איכא לעיוני ביה מאי טעמא פלגי, אי משום דאשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכיון דכי הדדי נינהו וקא אתו בהדי הדדי למגבא יחלוקו, ונפקא מינה דאי קדים חד מיניהו וגבי כוליה לא מפקינן מיניה, או דילמא כיון דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל כמאן דזבנהו תרויהו להאי ממונא השתא (כהדדי) [בהדי] הדדי דמי דקנה ליה כל חד מיניהו מיניה פלגא, הילכך אף על גב דקדים חד מיניהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מיניה ההוא טופיאנא.

ג. לכא' י''ל דאי יש לכל אחד שעבוד על כל הנכסים הוא סיבה שלא תועיל גבייתו, דהרי אף אחר שגבה נשאר שעבודו של אידך על כל הקרקע, וא''כ יוכל אידך לטרוף ממנו, וחוזר חלילה, ויהיו מוכרחים להתפשר ולחלוק.

ד. לכא' יש להוכיח שאין לכל אחד שעבוד על כל הקרקע, ואף מלוה אחד שחובו יותר משיעור כל הקרקע אין הקרקע משועבדת לכל חובו, מהסוגיא בדף צא ב בקטינא דאביי, דאם ירשו קרקע כשיעור חצי החוב, וסלקו את המלוה במעות כשיעור הקרקע, דאין יכול המלוה לחזור ולגבות את שאר חובו מהקרקע, וביארו הראשונים דכשסלקוהו הוי כאילו פרעו לו וחזרו וקנו ממנו, וצ''ב היאך ע''י שגבה וחזרו וקנו ממנו נפקע השעבוד משאר החוב, ובשלמא כשגבה המלוה ומכר לאחר את הקרקע, ודאי דעתו שלא לחזור ולגבות מהקונה ובע''כ מכר לו גם את שעבודו, אך בקטינא דאביי דסלקו את המלוה בע''כ אינו כן - עי' סה''ת שער כ' ח''א אות ג' דאיירי שם בסלקוהו בע''כ - וע''כ צ''ל דאין הקרקע משועבדת לכל חובו אלא רק לחלק מהחוב וכמבואר בדברי הרי''ף בדף צג - בתמים דעים, וברמ''ע מפאנו - דהמלוה מאתים זוז, ואין ללוה אלא קרקע השוה ק' זוז, ק' זוז הו''ל מלוה על פה, ומבואר בדבריו דאין המנה משועבד לכל המאתים, אלא רק למאה זוז.

ה. י''ל דאע''פ שכל הקרקע משועבדת לב' הבע''ח, כשגבה אחד, אין מועיל תפיסה של השני, משום שב''ד לא יגבו לו את הקרקע, דלא יוציאוהו מהבע''ח שיש לו גם זכות בקרקע, ורק לכתחילה יחלקוהו בין ב' הבע''ח, עי''ל דזכות שעבוד הוא סיבה לגבות את הקרקע אף כשיש בעלים על קרקע, אך אינו סיבה לגבות ממי שיש לו גם זכות שעבוד כוותיה בקרקע.

**האם יש דין קדימה רק מכח שעבוד נכסים, או גם כשאין שעבוד נכסים יש דין קדימה**

א. נ''מ במטלטלין אם אין בהם שעבוד נכסים, והתבאר לעיל מח' הראשונים והפוסקים בענין זה, והובא מהקו''ש די''ל דמכח המצוה יש קדימה למוקדם.

ב. נ''מ במלוה על פה אם אין בהם שעבוד נכסים, ועי' ספר התרומות שער ס''א ח''ב אות ב' בשם הראב''ד דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש קדימה במלוה על פה וז''ל מעתה כיון [שהם] שוין בשעבוד ושניהם אינה מן התורה ועל שניהם מצוה מן התורה לפרוע הילכך המוקדם הוא קודם עכ''ל, וכעין זה יש לדון בדברי הרמב''ן בסוגיין שכתב דמד''א מה שגבה גבה ס''ל שעבודא לאו' דאו' ואפי' הכי יש לכתחילה דין קדימה, וברמב''ן נראה דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד מדרבנן אלא רק דין גביה ולכן מה שגבה גבה, וצ''ב א''כ מדוע יש דין קדימה לכתחילה, וע''כ כדברי הקו''ש דיש דין קדימה מכח המצוה.

ג. נ''מ בדאיקני כשלא כתב דאיקני, עי' תוס' ב''ב דף קנז ב ד''ה את''ל, דכתבו דגם אם דאיקני לא משתעבד היה מקום להסתפק אם הראשון קודם, ובכתובות דף פו א ד''ה לאשה כתבו דאין מקום לספק ופשוט שאם אין שעבוד נכסים אין מקום לקדימה, ולכא' מבואר בתוס' בב''ב שיש דין קדימה גם כשאין שעבוד נכסים - וכ''כ הקו''ש אות קתע''ב אבל בתוס' כאן כתבו, דאפילו לא משתעבד שייכא האי בעיא, והיינו דאפילו במקום שיעבוד הגוף גרידא, ג"כ שייך מוקדם ומאוחר - אלא שיש לדחות על פי דברי המאירי דמדאו' יש שעבוד אף בדאקני, ולא הפקיעו אלא מלקוחות משום תקנת השוק - ובעצם דברי התוס' יש לעיין ממה שכתבו דאיכא למיבעי היכא דכתב דאיקני ולא מכר, משמע דרק אם כתב דאיקני איכא למיבעי, ונראה בתוס' שיש משמעות לכתב דאיקני לענין מיניה, אף אם דאיקני ומכר והוריש אינו גובה -

ד. ולכא' פשוט שכל מש''כ הקו''ש שיש קדימה מכח המצוה, הוא רק היכא דאין שעבוד נכסים, אך כשיש למאוחר שעבוד נכסים, ודאי הוא קודם, כגון שכתב לשני דאיקני, או כשקנאו אחרי שלוה מהראשון ולפני שלוה מהשני, ורק כשאין לשניהם שעבוד נכסים, יש קדימה מכח המצוה, ועי' לעיל שהובא מהש''ך דבדאיקני יש דין גבייה מהנכסים, אך אינו שעבוד שהוא סיבה לדין קדימה, וא''כ י''ל דאף כשיש שעבוד זה אין קדימה מצד המצוה, מכין שיש זכות ממונית לשניהם בשוה ודינם דיחלוקו, ורק למד''א שעבודא לאו דאו' משכחת לן דאין למלוה כלל זכות בנכסים, ובאופן זה יש לדון דיש דין קדימה מחמת המצוה.

ה. התבאר שיש ג' אופנים שדנו בהם אם יש בהם דין קדימה, במטלטלין, ובמלוה על פה, ובדאיקני, יש ראשונים דס''ל דבמלוה על פה יש שעבוד גמור מיניה, ויש דין קדימה, ויש ראשונים דס''ל הכי במטלטלין, ויתכן לומר שבמטלטלין יש שעבוד גמור, ובמלוה על פה הפקיעו את השעבוד, אך לא במטלטלין, דבמלוה על פה לא חששו כלל לנעילת דלת, משום שאפשר להלוות בשטר, משא''כ כשהלוה בשטר חששו לנעילת דלת גם במטלטלין, וי''ל להפך דבמלוה על פה יש שעבוד מיניה, משא''כ במטלטלין דלא סמך דעתו עליהם אין שעבוד כלל, ובדאיקני י''ל דגרע ממטלטלין וממלוה על פה, אך י''ל דמדאו' יש שעבוד על דאיקני ולא הפקיעוהו מיניה, משא''כ במטלטלין דלא סמך דעתיה, ובמלוה על פה שלא חששו לו כלל כי היה יכול לכתוב שטר, ועי' נתה''מ סי' קי''ב סק''ד דבדאיקני יש שעבוד מיניה, אך במטלטלין אין שעבוד כלל.

ו. והנה הש''ך חילק בין מלוה על פה שיש דין קדימה, משום שיש שעבוד נכסים מדאו', לדאיקני דאע''פ שיש זכות בנכסים אינו סיבה לדין קדימה, אלא רק לכך שלא יקדם לו המאוחר, והסמ''ע והקצוה''ח מודו לדברי הש''ך במטלטלין שיש זכות בנכסים ולכן כתב הסמ''ע שיכול המוקדם למנוע את המאוחר שקדם זמן פרוענו מלגבות את הכל, אך בדאיקני נח' על הש''ך וס''ל דאין שום זכות בנכסים ולכן המאוחר שיש לו שעבוד נכסים קודם.

ז. ובמלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר, י''ל דאף לדברי הש''ך המלוה בשטר קודם, משום דשעבוד כמכר, ולכן אינו דומה לדאיקני שאין קדימה למאוחר שכתב לו דאיקני דיחלוקו, אלא שהש''ך פסק גם בזה שיחלוקו, וכתב שהוא מכמה טעמים, ואולי כוונתו לטעם שכתב בדאיקני.

**בדברי התוס' בסוגיין**

כתבו התוס' דלא דמי בע''ח מאוחר שקדם וגבה מטלטלין, דמה שגבה לא גבה, ללקוחות דאין בע''ח גובה מהם, משום דבבע''ח ''דאדעתא דהני לא נחית לקנות שעבודא אבל במטלטלין דלוקח דאדעתא דהני מטלטלי נחת דינא הוא דאמרינן דאין יכול להוציא מידם''

א. לכא' קושייתם הוא דכל המלוה את מעותיו, הרי זה דומה למוכר, דסומך דעתו על נכסיו אם לא יפרע, ולכן הקשו תוס' מאי שנא מלוקח, ותי' דאינו סומך דעתו על מטלטלין, משא''כ לוקח מטלטלין.

ב. צ''ב דהניחא לקוחות דאדעתא דהני מטלטלי נחית, אך ביתומים מאי איכא למימר, ומאי שנא יתומים מבע''ח מאוחר.

ג. י''ל דלא רצו להפסיד את היורשים, דאם יגבו מהם לא יהיה להם ממקום אחר, משא''כ בע''ח יכול לגבות ממקום אחר, ואפי' אם אין לו ממקום אחר, הלוה את מעותיו על דעת כן, ולא הלוה את מעותיו על דעת לגבות ממטלטלין.

ד. צ''ב מאי שנא ממלוה על פה שכתבו תוס' אח''כ דהסוגיא בערכין דמה שגבה גבה הוא משום דהוי ליה מלוה על פה, הרי לא נחית הבע''ח אדעתא דמטלטלין, ומאי שנא מלוה על פה ממלוה בשטר - וקשה ליישב דהוי ליה גם מטלטלין וגם מלוה על פה -

ה. י''ל דבמלוה על פה עקרו לגמרי את השעבוד, ולא חששו לנעילת דלת של המוקדם משום שאפשר להלוות בשטר, כמוש''כ הריטב''א בקידושין דף יג ב, משא''כ במטלטלין במלוה בשטר חששו לנעילת דלת ולא עקרוהו אלא מלקוחות משום תקנת הלקוחות, אלא שצ''ע על זה מהא דגובין מלוה על פה מיורשים ומוכח שלא בטלו את השעבוד, וי''ל דבטלו את השעבוד, ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת כדמשמע בדברי הרי''ף בסוף ב''ב, אלא ששיטת התוס' בסוף ב''ב היא שאם כתבו בגמ' שגובים משום נעילת דלת מיושים ע''כ ס''ל דשעבודא לאו דאו', דאי שעבודא דאו' א''צ טעם בכדי לגבות מיורשים וצ''ע.

ו. עוד יש לעיין על התי' הנ''ל מדברי הגמ' בערכין דמבואר שם שיש דין קדימה לכתחילה במלוה על פה, ואם נקטו תוס' שהפקעו את השעבוד לגמרי משוע יש לכתחילה דין קדימה, וי''ל כדברי הקו''ש שיש דין קדימה מכח המצוה של הלוה.

ז. אולי י''ל דבמלוה על פה המאוחר לוה על דעת לגבות מקרקעות וא''כ הו''ל כלוקח, משא''כ במטלטלין אין דעת המלוה על מטלטלין כמוש''כ הראשונים דלא סמכא דעתיה, ולפי''ז צ''ל דלפי האוקימתא של תוס' שבערכין מה שגבה גבה משום דהוא מלוה על פה, הוא דוקא בקרקע ולא במטלטלין.

ר''ת בתחילת דבריו, העמידו את המח' בסוגיין, ואת הסוגיא בדף צד א במטלטלין, וכן התוס' כתבו דאיירי הכא במטלטלין וכר''ט וכו', ומבואר בדבריהם דאיכא למד''א דמה שגבה לא גבה אף במטלטלין,

א. צ''ע דהניחא למד''א שעבודא דאו' י''ל דלא עקרו רבנן את השעבוד מיניה, אך למד''א שעבודא לאו' דאו' ודאי לא תקנו רבנן שעבוד על מטלטלין, ובדף צד א הוא מדברי שמואל דס''ל שעבודא לאו' דאו'.

ב. והיה אפשר לתרץ דתוס' לשיטתם בב''ב דף קעה ב דאף למד''א שעבודא לאו' דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, אלא דהניחא לדעת הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר דס''ל כן בדעת התוס' שם, אך אכתי יקשה לדעת הקצוה''ח דנקט אף בדברי התוס' דאין שעבוד אפי' מיניה למד''א שעבודא לאו' דאו'.

ג. עוד קשה גם אי נימא דיש שעבוד נכסים מיניה, הרי מלקוחות אין שעבוד נכסים מדינא ולא רק מתקנת חז''ל, וא''כ מדוע בע''ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, הרי רק מיניה יש שעבוד, וע''כ צ''ל דשאני בע''ח מאוחר מלוקח - או משום דבע''ח מאוחר שקדם וגבה לא חלה גבייתו או טעם אחר - וא''כ מדוע הוצרכו תוס' לחלק חילוק אחר דלוקח ירד על דעת וכו' הרי אף בלאו הכי אין שעבוד מלוקח, וי''ל דהוצרכו תוס' לחילוק זה למד''א שעבודא דאו', אך אה''נ למד''א שעבודא לאו' דאו' ניחא אף בלאו הכי.

ד. י''ל דהסוגיא בדף צד א הוא בכתובה, ור''ת העמיד את הסוגיא כר''מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה, וא''כ לענין כתובה מטלטלי דמי למקרקעי ותקנו על זה שעבוד, אלא דאכתי תיקשי לפי מש''כ התוס' דהסוגיא כאן ובדף צד א הוא אליבא דר''ט, ולדידיה מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה כמו שלא משתעבדי לבע''ח, ורק כשלא הגיעו המטלטלין לרשות היורש ינתנו לכושל שבהם.

ה. ובאמת יש להקשות על דברי התוס' דהסוגיא כאן ובדף צד א הוא כר''ט, היאך אפשר לומר אליבא דשמואל דגובה ממטלטלי דיתמי שלא הגיעו לרשות היורשים, הא למד''א שעבודא לאו' דאו' אין שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה דידיה, וא''כ כיצד יגבה אחר מות האב בלא שעבוד נכסים, ובסוגיית ינתן לכושל שבהם יש שפי' בדברי הרשב''א בשו''ת דאין הגוביינא מכח שעבוד נכסים, אלא מכח החוב עצמו, וכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשים הרי זה כעין נכסי גר שמת, שכשאין בעלות המעכבת חל זכות בנכסים מכח החוב בעצמו, אך בדברי התוס' כאן מוכח לא כך, דלנוסח זה לא היה צריך להיות דיני קדימה, וכמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו.

והיה אפשר ליישב על פי דברי רעק''א בסוגיית ינתן לכושל שבהם דכל שלא הגיעו המטלטלין לרשות היורשין נידון כגביה מיניה, אלא שיקשה כנ''ל שלא היה צריך להיות דין קדימה בגבייה מיניה, ועכ''פ לא היה צריך להיות הדין דמה שגבה לא גבה, וגם כאן היה אפשר לומר כנ''ל דתוס' לשיטתם בדף קעה ב דגם למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה, ולכן מה שגבה לא גבה, אלא דאכתי יקשה לדברי הקצוה''ח וכנ''ל.