פרק שני
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - מורשת משה

פרק שני – אלו מציאות

סימן ל"ב

גדר יאוש ואיסורא אתא לידיה

דף כא: )כב: כד. כו:(

א( גמ': "איתמר יאוש שלא מדעת וכו' בדבר שיש בו סימן כו"ע לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה", וכו'. הראשונים נחלקו בביאור הטעם שבאיסורא אתא לידיה לא קנה ביאוש: תוס' בב"ק )סו. ד"ה הכא( והריטב"א )ישנים( כאן פירשו דאינו זוכה במציאה או גזילה לאחר יאוש הואיל וכבר נתחייב בהשבה. הרמב"ן )כ"ו: בחי' ובמלחמות( והריטב"א כאן פירשו דגבי אבידה ישנו טעם מיוחד שהמוצא נעשה לשומר אבידה שידו כיד הבעלים, ונמצא שהחפץ נשאר ברשות הבעלים, ולכך לא מהני יאוש. ]לשון הרמב"ן היא דהמוצא נעשה שומר שכר. והמחנ"א )חצר ח( חידש דדוקא בשומר שכר לא מהני יאוש כיון דידו כיד הבעלים. והביאו המרחשת )קונ' יאוש א-ז ד"ה ולענ"ד(. אולם לשון הריטב"א והר"ן בשם הרמב"ן היא דהמוצא הוי נפקד או שומר, ולא הזכירו שהוא שומר שכר ]ואף הרמב"ן בחי' לא הזכיר פרט זה[, ואף לא הזכירו שידו כיד הבעלים, ]והרמב"ן בחי' הזכיר פרט זה[, ומשמע דאף אי הוה שומר חנם לא מהני יאוש[. }הריטב"א כתב שכן פירש ר"י. והעיר המהדיר דתוס' בב"ק לא פירשו משום דהוי יאוש ברשות, אלא משום דאיכא חיוב השבה. ברם המחנ"א )חצר ה( פירש את תוס' כרמב"ן, והיינו דכיון דאיכא חיוב השבה הוי יאוש ברשות. אך שאר האחרונים לא נקטו כן{. ]בביאור שיטת הרמב"ן לגבי גזילה דלא מהני יאוש הבאנו בב"ק סי' קי כמה ביאורים[.

}היה מקום לומר דאיכא נפק"מ בין תוס' לרמב"ן האם אחר יכול לזכות, לתוס' אחר יכול לזכות, כיון שלא התחיב בהשבה, ולרמב"ן אינו יכול לזכות כיון שלא חל היאוש. אולם הריטב"א הוסיף וכתב: "ואפילו בא אדם אחר והחזיק בה אחר יאוש מיד המוצא קודם יאוש לאו כלום הוא, דכיון שהמוצא נתחייב להחזירה שהרי באיסורא באה לידו מאן דאיתחזק בה מיד' דההוא מוצא לאו כלום הוא". ]וצ"ב[. והאמר"מ )לז-ג( כתב בדעת תוס' דלכאורה אחר יוכל לזכות, דהא לא התחייב בהשבה. ]וכ"כ בשי' ר' שמואל )ה-ג(, והתקשה מהריטב"א הנ"ל[. ודחה האמר"מ דחיוב השבת הגזילה של הראשון מעכב בעד השני מלזכות. ובחיוב השבת אבדה ניחא טפי דאיכא זכות לשומר להחזיק בחפץ ולעכב בעד אחרים מלזכות, כדהוכיח הברכ"ש בגיטין )סי' כה(. אך דין השבת גזילה אכתי צ"ב. מקובל לבאר דהוי דין בחפץ שעליו לשוב לבעלים, ולכן גם אחר אינו יכול לזכות. וצ"ב. ויתכן לפרש עפ"ד הביה"ל )ח"א ב-ז( ]שהובאו בסי' לה-ה[ שייסד דישנם ב' סוגי מצוות, א' מצוה המוטלת על קרקפתא דגברא, ב' יסוד המצוה נובע מהחפצא, והיינו דהחפצא טעון שיעשה בו מצוה, והבאנו שם לבאר דאף חיוב ההשבה הוא דין בחפצא, והיינו שרצון התורה הוא שהחפץ יושב לבעליו, וממילא כל אחד מחויב לקיים את דין החפצא, והשתא ניחא דלכן גם אחר מעוכב מלזכות, כיון שיסוד הדין הוא דין בחפצא שהתורה רצתה שהוא ישוב לבעליו, למרות שבפועל לא חל על הגברא חיוב השבה, ואכתי צ"ע{.

בפשטות מבואר דהראשונים פליגי האם ישנו חסרון של יאוש ברשות, דתוס' הוצרכו לפרש דהטעם דליכא יאוש באבידה דאתא לידיה באיסורא מאותו טעם של גזילה, דנתחייב בהשבה, ואילו הרמב"ן פירש דבאבידה איכא טעמא אחרינא דהוי יאוש ברשות, ולכאורה מבואר דתוס' סברי דמהני יאוש ברשותו, וכדלהלן. וצ"ב במאי פליגי.

4ביאור גדר יאוש

ב( יש לדון מהי הסיבה שיאוש יוצר דין הפקעת בעלות או היתר זכיה, האם סיבת דין היאוש נובעת מדעת הבעלים או מהמצב האבוד של החפץ. כלומר, האם דעת האדם גורמת להפקיע את בעלותו, כיון שהתיאש מהחפץ ושוב אין דעתו עליו ]כלשון רש"י ד"ה מהשתא[, וכן מבואר בדברי המאירי )כב:( שכתב שהיאוש ממין מחילה הוא, ולכך לא מהני יאוש בקטן. ]ויש להסתפק האם דעת המתיאש נחשבת כהסכמה שאחרים יזכו בממון, }כדמשמע במאירי הנ"ל, וכ"כ בחי' הגרש"ש )סי' כ ד"ה וע"כ( ובשער"י )ה-יב ד"ה ונלענ"ד(, ופירש דכשמתיאש אינו מקפיד אם יטלנו אחר, ולכן התירה התורה לאחר לזכות בממון אפילו בע"כ דבעלים, ]ולכן לא מהני יאוש בקטן, כיון דאין לו דעת להחליט שאינו מקפיד, ולכן שייך דין טעות ביאוש[, או דלמא היסח דעת של הבעלים מהוה ניתוק וסילוק של הבעלים מהחפץ, ולכן בעלותם נפקעת, דהוי כסילוק של עצמו מהחפץ, ]כן כתב הפר"י )ח"ב סה-כד([{. או דלמא המצב שהחפץ אבוד מהבעלים גורם שהחפץ יתנתק מהבעלים ובעלותם תפקע. ]והא דבעינן נמי לדעתם יש לדון האם המצב בעצמו אינו מפקיע את הבעלות אא"כ מצטרפת גם הסחת הדעת של הבעלים, ונמצא שהמצב מורכב גם מהמצב האבוד של החפץ וגם מהסחת הדעת של הבעלים, או דלמא זהו תנאי, והיינו דאם דעת הבעלים נשארה להשיג את החפץ, לא מהני מצב החפץ להפקיע את בעלותם, אלא בעינן שהבעלים יסכים למצב האבוד של החפץ[. מקור לצד ב' יש להביא מדין זוטו של ים, כדלקמן בסי' לד.

בדברי החזו"א )ב"ק יח-א וג כלים לא-יב( מפורש כצד ב' דפירש שיסוד דין יאוש נובע מדין ממון שמרד מבעליו שבעלותו פוקעת, כדמצינו בדין תרנגולת שמרדה )חולין קלט(, ודימה לדין זוטו של ים, ורק התם אין צורך בידיעת הבעלים, משא"כ בסתם אבידה אין החפץ נחשב לאבוד לגמרי, אלא רק לאחר שנתייאשו בעליו ממנו.

4ביאור פלוגתת תוס' ורמב"ן – יאוש ברשותו

ג( בפשטות נראה דהראשונים פליגי בנידון זה: הראשונים נחלקו האם מהני יאוש בחפץ שנמצא ברשות הבעלים, רוב הראשונים ]רמב"ן )הנ"ל וכה:( ריטב"א )הנ"ל וכה: בשמ"ק( ראב"ד )הובא ברשב"א וריטב"א ישנים וכן במאירי בשם גדולי המפרשים כה:( רשב"א )כה: כו.( ר"ן )כג: כה:( ונ"י )כג:( בשמו[ כתבו שאין היאוש מפקיע מן האדם ממונו שהוא ברשותו. לכאורה מבואר בדבריהם שסיבת דין יאוש היא המצב של החפץ שהוא אבוד מבעליו, ולכן ליכא לדין יאוש כאשר החפץ נמצא ברשות בעליו. ]אמנם האמר"מ )לז-ג וי( חי' ר' מאיר שמחה )כו: ד"ה אולם( וחי' הגרש"ש )סי' כ ד"ה ובזה( פירשום דהוי יאוש בטעות, אך מלשון הר"ן )כו:( בשם הרמב"ן שפירש שאין היאוש מפקיע מן האדם ממונו שהוא ברשותו לא משמע דאיכא חסרון בעצם היאוש, אלא משמע שיאוש אינו מועיל בממון שנמצא ברשותו. וכ"כ בנתיה"מ )רנט-א( תרוה"כ )סי' רסב ד"ה אבל( והמחנ"א )חצר ז וזכיה מהפקר ז([.

מאידך, בדעת תוס' )כו. ד"ה בכותל וד"ה וניזל( רא"ש )שם( ומרדכי )סי' רס( מבואר בפשטות ]כדכתבו בנתיה"מ )שם( תרוה"כ )שם( מחנ"א )שם( מהרי"ק )שורש ג( וחי' ר' מאיר שמחה )כו:([ דמהני יאוש אפילו ברשותו. ]וכן משמע בפשטות בתוס' בב"ק סו. שלא פירשו כדברי הרמב"ן הנ"ל, וכדכתב האמר"מ הנ"ל. אולם רע"א כאן )ד"ה אמנם( ובב"ק )שם ד"ה אבל( רצה לומר דתוס' לא פירשו שם כרמב"ן משום דאיירי באבדה שאין בה סימן שאינו נעשה שומר לבעלים, אך רע"א סיים שבתוס' בדף כו הנ"ל מוכח דפליגי על הרמב"ן. ועיין להלן. }והשתא צ"ע מה שייך באיסורא אתא לידיה בחפץ שאין בו סימן, והא ליכא לחיוב השבה, כדמבואר בדברי רע"א. ]ועיין בהג' רע"א לשו"ע )רס-ט([. וכן הקשה בשי' ר' שמואל )ה-ז(. אמנם יעוין בסי' לה-א דהרבה אחרונים נקטו שישנו חיוב להשיב חפץ שאין בו סימן ע"י שיביא עדים. ורע"א והחמד"ש הוכיחו כן מהרמב"ן שנקט דנעשה שומר אבידה. ועיין אמר"מ )לז-ה( שהוכיח מהר"ן כרע"א, וחידש דכל שבשעה שבא לידו בזמן שהיתה תביעה לבעלים שלא יעכב אצלו את החפץ, ונפק"מ אם יביאו עדים שיהיה מחויב להחזיר את החפץ ולא יכול לזכות בו, חשיב שבאיסורא אתא לידיה{. והמרחשת )קונ' יאוש א-ז( פירש לפי שיטת המחנ"א דלמ"ד שומר אבדה שומר חנם הוי לא חשיב יאוש ברשותו, דתוס' אזלי אליבא דרבה דסבר דשומר חנם הוי, אבל למ"ד שומר שכר הוי מודו לרמב"ן דלא מהני יאוש ברשותו[. ובשיטתם יש לפרש כצד א', דדין יאוש נובע מדעת הבעלים, ולא ממצבו של החפץ, ולכן גם כשהחפץ אינו במצב אבוד אלא הוא נמצא ברשותו איכא לדין יאוש. ונמצא שתוס' והרמב"ן הנ"ל נחלקו בגדר יאוש.

ויתכן לדחות ולפרש בתוס' דהודו לעצם היסוד שיאוש הוא מצב של החפץ, ולכן פירשו שחיוב ההשבה מעכב בעד הזכיה, דבכה"ג אין המצב של החפץ נחשב לאבוד מהבעלים, ורק סברו שגם ברשותו שייך להחשיב את החפץ לאבוד מהבעלים. ]ולפ"ז פשוט שגם אחר לא יוכל לזכות בחפץ, וכדנקט הריטב"א[. אך בפשטות מקובל לבאר שחיוב ההשבה מעכב בעדו מלזכות בחפץ, ולכך דן האמר"מ הנ"ל דלמא אחר יוכל לזכות. וכך נקט בשי' ר' שמואל, ולכך התקשה מדוע אין היאוש מפקיע את חיוב ההשבה, יעו"ש ובחי' הגרש"ש שכתבו דהוי כגזה"כ להגביל את החידוש של יאוש לאופן שאין חיוב השבה.

4יאוש בקרקע

וכן נחלקו הראשונים בדין יאוש בקרקע: רוב הראשונים ]רש"י ותוס' בסוכה )ל:( רשב"ם ב"ב )מד. ד"ה ופרקינן( רמב"ם )גזילה ח-יד( טוש"ע )שעא-א( ועוד[ נקטו דליכא דין יאוש. ותוס' בב"ב )שם( הביאו מהירושלמי דאיכא יאוש בקרקע. והביאם הרא"ש שם. ]והש"ך )שעא-ב( כתב שהרא"ש סובר כתוס'[. בטעם הדבר שאין יאוש בקרקע פירשו הראשונים הנ"ל משום שקרקע אינה נגזלת שלעולם בחזקת בעליה היא. מבואר דדין יאוש נאמר דוקא בדבר שיצא מרשות הבעלים, משא"כ בקרקע שאינה יוצאת מרשותו, ודמי ליאוש בדבר שנמצא ברשותו. וכ"כ נתיה"מ )שסג-א שעא-א( ותרוה"כ )שם( דלא מהני יאוש בקרקע כיון דחשיב יאוש ברשות. ולשיטתם לפי הסוברים דמהני יאוש ברשות, הוא הדין דמהני יאוש בקרקע. }ויש להעיר על תרוה"כ שם שנקט דאף לשיטת התוס' דאיכא יאוש בקרקע היינו מדרבנן, והא לשיטתם דאיכא יאוש ברשות מהני יאוש בקרקע מדאו'. וכן כתב הקה"י )כה-ב( דתוס' לא פירשו כרמב"ן ]דלא מהני יאוש באבדה משום דהוי יאוש ברשות[ משום דאזלי לשיטתם דאיכא יאוש בקרקע{. אמנם יש מהאחרונים ]עיין מרחשת )קונ' יאוש ה-טו( חזו"א ב"ק )טז-יח( ועוד[ שפירשו שהטעם שאין יאוש בקרקע, הוא משום שאנן סהדי שאינו מתיאש לגמרי.

4הטעם שיאוש אינו מועיל ברשותו

ד( ברם בדברי גדולי האחרונים מצינו שפירשו באופנים אחרים את פלוגתת תוס' ורמב"ן ואת הדין שיאוש אינו מועיל ברשותו, ונשנו ג' שיטות עיקריות: שיטה א- נתיה"מ )רנט-א( פירש שתוס' בדף כו. והרמב"ן לא פליגי, דלכו"ע יאוש מהני רק בדבר שאינו ברשותו, וכשם שחפץ גזול אינו נמצא ברשותו, כך גם חפץ אבוד אינו נחשב ברשותו. }וכן מבואר בדברי הרמב"ם )מכירה כב-ט( שכתב "שזה כמי שאבד שאינו ברשותו", וכן הוא לשון הנ"י בנדרים )לג. ד"ה שוקל( בשם הריטב"א דאבדה אינה ברשותו. אולם הריטב"א )כא: כו: ל. לד.( כתב דחשיב ברשותו. ]ואולי לשון הריטב"א שהביא הנ"י הנ"ל הוי לאו דוקא, ע"ש[. וכ"כ הנודע ביהודה )אה"ע תנינא עז ד"ה ואמנם( מקור חיים )תמח-ט ד"ה לכן( ]וצ"ע ממש"כ בנתיה"מ[ ואו"ש )גניבה ג-ב(. והקצה"ח )רצה-ג( הביא את הריטב"א דאבידה חשיב ברשותו, ולכן המפקיד מקנה לנפקד בשעת תשלומים, וכתב דמדברי הפוסקים שלא חילקו בכך משמע דאבידה דמי לגניבה דמקני ליה סמוך לאבידה, והיינו משום דלא הוי ברשותו. והמגיה על התרוה"כ )רסב אות ד( כתב דבדבר שאבוד רק ממנו חשיב ברשותו, אבל אם אבוד מכל אדם לא חשיב ברשותו{. וכשאבד בחצרו שאינה משתמרת החפץ נחשב שאינו ברשותו, ולכן נקטו תוס' הנ"ל דמהני יאוש ברשותו, משום דמיירי ברשות שאינה משתמרת, וכו"ע מודו שחפץ שנמצא ברשותו שאינה משתמרת מהני ביה יאוש, כיון שאינו נחשב שהוא נמצא ברשותו, ודוקא ברשות המשתמרת נחשב שהחפץ ברשותו אפילו אם אבדו, ולכן נקט הרמב"ן שברשות שומר לא מהני יאוש, כיון שרשות השומר היא רשות המחזיקה ושומרת לבעלים. }ויישב בזה את קושיות הקצה"ח מכמה דוכתי ]תאנה הנוטה לדרך ומצא בבהכ"נ ועוד[ דמצינו דמהני יאוש ברשות. ועיין עוד בדבריו )שסג-א( שפירש דמה"ט לא מהני יאוש בקרקע, ולכאורה מיירי אף בקרקע שאינה משתמרת, ומוכח דאף בכה"ג לא מהני יאוש. וצ"ע{. וכ"כ בשו"ע הרב )מציאה י"א( דדוקא בחצר המשתמרת לא מהני יאוש. וכן מפורש בדברי הריטב"א בשמ"ק )כה:( שכתב "דליכא יאוש בדבר שהוא בחצרו המשתמרת", אך שאר הראשונים שם לא הדגישו דדוקא בחצר המשתמרת לא מהני יאוש.

ברם הראשונים ]רמב"ן רשב"א ור"ן[ )בדף כו.( יישבו דבכותל של בעה"ב לא מהני יאוש, ואילו לפ"ד נתיה"מ מהני יאוש כיון דלא הוי חצר המשתמרת. ולכאורה צ"ל דהראשונים נחלקו אי הוי מקום המשתמר, דהראשונים נקטו דהוי משתמר, ולכן כתבו דלא מהני יאוש, ותוס' חלקו ונקטו דלא הוי משתמר ולכך נקטו דמהני יאוש, ודוחק הוא. }ומה שפירש הרמב"ן שם דמצא בכותל ישן אי ישראל אצנעינהו אסור אע"ג שנראה שנתיאשו הבעלים מפני שהוא מקום המשתמר. לכאורה אין כוונתו דבמקום המשתמר לא מהני יאוש, כנתיה"מ, דהא מיירי שהניחו ברשות של אחר, אלא כוונתו שכיון שהרשות משתמרת לכן אינו מתיאש{.

ואף המחנ"א )חצר ז( פירש שתוס' מודים שיאוש אינו מועיל ברשותו, ודוקא התם שהחפץ נמצא בחצר שאינה קונה לו ]דכל דבר שאין דרכו להמצא אין חצרו קונה לו[ מהני יאוש דחשיב כאילו אינו ברשותו, אבל בדבר שנמצא בחצר שקונה לו מודו דלא מהני יאוש ברשותו. }בפשטות משמע בלשונו שכוונתו למה שכתבו תוס' בב"ב )נד.( דדבר שאינו הווה להמצא אין חצרו קונה. אולם לכאורה פשוט שהסיבה שחצרו לא קונה לו דבר שאינו הווה להמצא היא משום דליכא דעת קנין, וא"כ לא הוי חסרון ברשות ואמאי מהני ביה יאוש. וצריך לומר שכוונתו למה שכתבו תוס' )כו.( דבדבר שאינו עתיד למוצאו אין חצרו קונה לו, והיינו משום שדוקא בדבר שבסופו ימצאנו נחשב שהחצר מחזיקה לו את החפץ כבר מעכשיו, אבל אם אין סופו למוצאו, לא נחשב שהחפץ ברשותו, כיון שאינו עתיד להגיע אליו. וכן מבואר בדברי רע"א )שם ד"ה גמ' חולקין( שכתב דכיון דאין סופו להמצא לא חשיב תפוס, ומוכח דלא הוי חסרון בדעת, אלא חסרון בהחזקה. אולם יעוין ברא"ש )כו: סי' י( שפירש דלא סמכא דעתיה{.

ברם הרשב"א שם כן תירץ את קושית תוס' דלא מהני יאוש ברשותו, וכבר הוכיח מכאן תרוה"כ הנ"ל דהראשונים פליגי בדין יאוש ברשות. וכן הסיק רע"א כאן דהראשונים פליגי. ובדעת נתיה"מ וסיעתו י"ל דפירשו בדעת הרשב"א דמיירי בחצר המשתמרת, ]וכן משמע בדברי הרשב"א שם שדן האם בחציו ולחוץ הוי חצר המשתמרת, משמע דחציו ולפנים בודאי חשיב משתמרת[, ולכך יישב הרשב"א דלא מהני יאוש ברשותו.

בטעם הדבר דבעינן שהחפץ יצא מרשותו פירש נתיה"מ "דלא רבתה רחמנא יאוש רק גבי אבדה וזה לאו שמה אבדה". וכן פירש המחנ"א )זכיה מהפקר ז( "דאין יאוש מועיל אלא בדבר האבוד אבל בדבר שאין ראוי להתיאש וכו' לא מהני". וכ"כ בחי' הגר"ח )גזילה ט-א( "דגזילה היא גם כן כאבידה לחשבה אינה ברשות הבעלים שיהא נוהג בה דין יאוש". ]וכ"כ החזו"א )ב"ק יח-א(, אך לעיל נתבאר בדבריו שזוהי מהות דין יאוש[. וכדבריהם משמע בראב"ד )גזילה טז-ד( שכתב שאין היאוש קונה אלא באבידה. }ופירשו המחנ"א )חצר ח( דאין יאוש מועיל אלא באבידה אבל זה ששכחו לא, והיינו דהיכא שהניח חפץ בחנות ושכחו לא חשיב אבידה, ולכך לא מהני יאוש. ועיין ברע"א )כו"ח כו:( במה שפירשו{. אך גם בשיטתם מבואר שהמצב של החפץ אינו היכ"ת גרידא שהבעלים יתיאשו, אלא הוא מהוה חלק מיסוד דין יאוש, כדלהלן, ושייך לפרש את דין יאוש ברשות כנ"ל.

מבואר בדבריהם דיאוש ]שענינו הסחת הדעת[ של הבעלים מפקיע את בעלותם רק באופן שהחפץ כבר יצא מרשותם. ונמצא שדבר אבוד הוא תנאי מוקדם ליאוש, ואינו מהוה את מהות היאוש, אלא הבעלות נפקעת מכח היאוש, ולא מכח המצב האבוד. והביאור הוא דדעת הבעלים המתיאשים מהחפץ מהוה מצב של ניתוק הבעלים מהחפץ, וניתוק זה התחדש דוקא במקום שהחפץ כבר יצא מרשותם, דבכה"ג סגי בדעת הבעלים שקיימת ביאוש לגרום לניתוק החפץ מהבעלים, כיון שהחפץ כבר התנתק מהם במקצת, ואינו בשליטתם, ויתכן שדבר שאינו ברשותו מהוה גם חסרון במקצת בבעלות, ולכן מועיל היאוש להשלים את הניתוק של הבעלים מהחפץ, אבל כשהחפץ נחשב ברשותם, לא סגי ביאוש לנתק את הבעלים מהחפץ, כל זמן שהחפץ לא התנתק מהבעלים.

שיטה ב- בדעת רע"א מבואר דפירש את החסרון של יאוש ברשות באופן אחר: רע"א כתב )כה. ד"ה גמרא ורמינהו( דאם אבד כלי ובתוכו פירות והבעלים לא התיאשו מהכלי אלא רק מהפירות, לא הוי יאוש לשיטת הרמב"ן, כיון שהפירות מונחים בחצירו, למרות שאינה משתמרת, ולכך לא יצא מרשות הבעלים לענין יאוש. ]ודלא כנתיה"מ הנ"ל[. מבואר דאף שהכלי והפירות אבדו, בכל זאת נחשבים הפירות ברשות הבעלים, ואילו למתבאר בדברי האחרונים דהחסרון ביאוש ברשות הוא משום דלא חשיב שהחפץ אבוד מהבעלים, בכה"ג שגם החצר אבדה לבעלים פשיטא דלא חשיב יאוש ברשות, כיון שהחפץ אבוד מהבעלים. מוכח דרע"א פירש שהחסרון ביאוש ברשות אינו משום שהחפץ אינו אבוד, אלא משום שפעולת היאוש היא הוצאה מרשות הבעלים, ולכך בעינן שהחפץ לא ימצא ברשות הבעלים, וכדפירש רע"א דאף חצר שאינה משתמרת מהני לענין זה דלא יצא מרשות הבעלים לענין יאוש, והיינו דכדי שהיאוש יוציא מרשות הבעלים, בעינן שהחפץ לא ימצא ברשות הבעלים, ולכן היכא שהפירות נמצאים בכלי של הבעלים, לא מהני יאוש למרות שהפירות אבודים מהבעלים. וכן משמע בדברי רע"א )כו. סוד"ה אולם( שכתב "במונח בחצירו זוכה לו חצירו שלא יועיל היאוש לאפקועי מרשותו".

וכן משמע בדברי המהר"ץ חיות )כא:( שפירש את שיטת הריטב"א והרמב"ן דלא מהני יאוש באבדה דאתא לידיה באיסורא "דהא עדיין לא יצא מרשותו דהא יד שומר כיד בעלים דמי והפקר צריך להוציא מרשותו", וכו'. משמע דהחסרון הוא שהיאוש הוי הוצאה מרשותו, ולכן היכא דנשאר הדבר ברשותו ליכא לפעולת היאוש.

וכן מבואר בדברי הברכ"ש )כ-א( בשם הגרי"ז שהקשה על שיטת הרמב"ן מהא דאיתא בגמ' )כו:( "נטלה לפני יאוש ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם", והא לשיטת הרמב"ן יאוש ברשותו לא מהני, ואמאי אינו עובר משום לא תגזול כמו באופן שהתכוין לגוזלה לפני יאוש. ותירץ הגרי"ז דהא דלא מהני יאוש באבידה אינו משום דלא הוי כלל יאוש, אלא דלא מהני יאוש כל זמן שהוא ברשות, ע"ש. מבואר דאיכא יאוש, ורק אינו מועיל להוציא מרשות הבעלים. ]אמנם בעצם קושייתו יש ליישב ע"פ שיטת רש"י והריטב"א שם, וכדיישב האמר"מ )לז-יא([.

נמצא שרע"א לשיטתו לא פירש כנתיה"מ שיישב שתוס' והרמב"ן לא פליגי אלא תוס' איירי בחצר שאינה משתמרת והרמב"ן איירי בחצר המשתמרת, דלשיטת רע"א גם בחצר שאינה משתמרת ליכא ליאוש, מהטעם שנתבאר.

שיטה ג- הקצה"ח )רנט-א( חידש ]מכח קושיותיו הנ"ל[ דהרמב"ן מודה דמהני יאוש ברשות, ודוקא ברשות שומר לא מהני יאוש, כיון שידו כיד הבעלים, ולכך בעינן שהשומר יתיאש, מפני שהוא מחזיק את החפץ, וכל זמן שהשומר לא התיאש לא מהני ביה יאוש הבעלים. ויתכן לבאר לפי דרכם של האחרונים הנ"ל דבעינן שיהיה החפץ אבוד, דחפץ שנמצא ברשות שומר אינו אבוד מהבעלים, משא"כ חפץ שאבד ברשות הבעלים, חשיב אבוד למרות שהוא נמצא ברשות הבעלים, כיון שהוא אבד מהם, ויתכן שלא ימצאוהו לעולם. ]וכ"כ מדנפשיה בשי' ר' שמואל )רי"ס ה([.

אך לכאורה בלשון הראשונים שפירשו דלא מהני יאוש ברשות בעלים לא משמע שזהו דין מיוחד בשומר, אלא כדנקטו שאר האחרונים הנ"ל דלא מהני יאוש ברשות. וכן מבואר בדברי הרמב"ן הרשב"א )כה:( הר"ן )כג: וכה:( והנ"י )כג:( שפירשו דליכא יאוש ברשות גם באופן דליכא שומר. ולשיטתם הדרק"ל מהא דמבואר בכמה דוכתי דמהני יאוש ברשות. ]וכבר הבאנו את יישוב נתיה"מ[.

הדברי חיים )אבידה א( תירץ דבגווני דסוגין דמהני יאוש ברשות היינו משום שהשני הגביה את החפץ, ומעתה החפץ יצא מרשות הבעלים, ולכך מהני יאוש ברשות, ולא חשיב שבאיסורא אתא לידיה, כיון שזכייתו ויאושו באים כאחד, משא"כ בגוונא של הרמב"ן שהשומר מחזיק את החפץ לבעלים, החפץ נמצא ברשות השומר המחזיק לבעלים, ולכך לא מהני יאוש ברשות.

}ויש לעיין מדוע הנתיה"מ לא תירץ כדברי חיים, ובשלמא בדעת הקצה"ח י"ל דסבר דאם הבעלים לא התיאש לפני שהמוצא זכה חשיב שבאיסורא אתא לידיה, ולא אמרינן שתהיה זכיה ויאוש כאחד, וכדהוכיחו בחי' הגרש"ש )ב"ק סי' לז( אבן האזל )גזילה טו( ושי' ר' שמואל )סי' כה(, אך הנתיה"מ )רס-יד( הוכיח דמהני לקנות אם נתיאשו הבעלים באותו זמן שהמוצא הגביה, דאמרינן שזכיתו ויאושו באים כאחד, וא"כ תקשי אמאי לא יישב שזכייתו ויאושו באים כאחד. ושמעתי ליישב קצת דהנה הנתיה"מ חידש בתירוצו שהחסרון ביאוש ברשות הוא דבעינן שהחפץ יהיה אבוד, ומבואר שבקושיתו נקט שיש טעם אחר מ"ט לא מהני יאוש ברשות, והיינו משום דבעינן שהחפץ לא יהיה ברשותו, וכדנתבאר בדעת רע"א, ולכך נקט דלא מהני יאוש ברשות אפילו אם אחר הגביה את החפץ, דסוף סוף החפץ נמצא ברשות של הבעלים, ולכן למרות שהחפץ אבוד מבעליו מכל מקום כיון שהוא עדיין נמצא ברשותו לא מהני יאוש. ודוחק{.

נמצא שלשיטת המחנ"א נתיה"מ וקצה"ח ליכא מחלוקת בין תוס' לרמב"ן, כנ"ל. התרוה"כ )שם סוד"ה דע( הקשה סתירה בדברי הש"ך, דמחד גיסא הביא את דברי הרמב"ן, ומאידך הביא את דברי התוס' בדף כו. והניח בקושיא. ולכאורה מוכח דסבר כשיטת הנתיה"מ או הקצה"ח דתוס' ורמב"ן לא פליגי, ודלא כדנקטו התרוה"כ ורע"א.

ה( איתא בגמ' )כו:( "ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן וכו' ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד". והקשו הראשונים מדוע לא תיקן את הלאו של גזילה ושל השב תשיבם ע"י שהשיב את החפץ.

}הראשונים פירשו בכמה אופנים: א- תוס' שם פירשו דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם.

ב- הריטב"א פירש דקאי נמי על השב תשיבם, דמאי דעבד עד השתא בהשב תשיבם לית ליה תקנה ולא מתקן בהשבה דהשתא. אך לאו דלא תגזול לעולם מתקן בחזרה, משום דלאו שניתק לעשה הוא. ]בביאו"ד עיין בסי' לו[.

ג- התורא"ש והתוס' שאנץ פירשו )בטעם א'( שלא קיים עשה דהשב תשיבם כיון שהשב תשיבם משמע לאלתר קודם יאוש אם יכול. וכעין זה פירש הרדב"ז בשמ"ק דכיון שאינו משיב בזמנו לא מיקרי השבה. אך הוא הוסיף וחידש דלא תיקן לאו דגזילה כיון שנתקו הכתוב להשב תשיבם, ע"ש.

ד- התורא"ש ותוס' שאנץ )בטעם ב'( ותור"פ ]והביאו הרשב"א ודחאו[ פירשו שהשב תשיבם משמע שישיב לו אבידתו, וזו אינה חשובה אבידתו כיון שנתייאש ויצאה מרשותו. התוס' שאנץ פירש משום שיאוש קני. ותוס' בב"ק )סז:( פירשו דאפילו אי יאוש לא קני מכל מקום כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן. והיינו כדפירשו תוס' )שם קיא:( דלאחר יאוש נקל לצאת מרשות הבעלים, ולכן המזיקו פטור, ולכן פירשו תוס' דלא הוי השבה המנתקת הלאו כיון שלא השיב לידם חפץ שנמצא לגמרי בבעלותם. ויש להוסיף דאף שעל ידי השבתו יחזור החפץ לבעליו לגמרי, אין זו השבה, כיון דבעינן שבמעשה ההשבה עצמו יהיה מונח החזרת החפץ לבעליו, והיינו כשכל החפץ נמצא ביד הגזלן והוא משיבו לבעליו, משא"כ הכא ההשבה גרמה שהחפץ ישוב לבעליו, אך בעצם מעשה ההשבה לא היה מונח החזר החפץ, דהא החפץ יצא מרשות בעליו, ולא היה לגזלן את כל החפץ בידיו, ורק ע"י שהחזיר את החפץ נתחדשה לבעלים בעלות בכל החפץ.

ה- בעה"מ שם פירש דליכא להשב תשיבם כיון דקניא מדין תקנת השבים, והא דקאמר שעבר משום לא תגזול היינו שכבר עבר קודם השבה, וע"ש ברמב"ן שתמה על דבריו. ובשם ה"ר משולם פירש שהשיב שלא לדעת, ולגבי גזילה בעינן השבה לדעת{.

ותירץ הרמב"ן )בחי' ובמלחמות( דהכא איכא למעליותא של גזילה ושל אבידה, דמצד א' הוא זוכה לגמרי מכח יאוש דאבידה, ולכן אינו מקיים מצות והשיב את הגזילה כיון שהיא נאמרה בחפץ שלא נקנה לגמרי, דבעלמא הגזילה לא נקנית לגמרי לגזלן דאכתי מחויב דמים, משא"כ הכא דהוי אבידה קנאה ביאוש גמרי, ולכך אינו מקיים מצות והשיב, ]בביאו"ד עיין במשנ"ת בב"ק סי' קי-ז[, ומאידך איכא למעלה של גזילה דלכך קונה ביאוש דאבידה למרות שבאיסורא אתא לידיה, דבעלמא אינו קונה אבידה דאתא לידיה באיסורא, כיון שנעשית יד המוצא כיד הבעלים ושומר שכר של בעלים הוא, משא"כ הכא שהתכוון לגוזלה לא נעשה שומר של הבעלים, ולכך מהני היאוש לקנותה ולפוטרו מחיוב השב תשיבם. והקשה הר"ן דקולא דאבידה מגזילה אינה אלא משום דבהיתרא אתא לידיה אבל זו שנטלה ע"מ לגוזלה ומתחילה עבר על לאו ועשה דאבידה גופיה, ודאי דבאיסורא אתאי לידיה ומחויב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה. מבואר דהר"ן הקשה דכשם שאין הגזלן זוכה ביאוש דגזילה כיון דבאיסורא אתא לידיה, הכא נמי באבידה שייך הטעם של באיסורא אתא לידיה מכח חיובי האבידה. האחרונים הקשו דהכא נמי עבר על איסור גזילה, וא"כ נימא דבאיסורא אתא לידיה ולא יזכה ביאוש.

}האחרונים יישבו את שיטת הרמב"ן בכמה אופנים: א- הקצה"ח )קסג-א( פירש דבאיסורא אתא לידיה היינו שמעשה הנטילה הוא מעשה איסור, והכא עצם המעשה של נטילת האבידה הוא מעשה היתר, ורק דעתו אינה מותרת, דאסור להתכוון לגזול, ולכך קונה ביאוש. ב- האמר"מ )לב-לח( )בשם האחרונים( חידושי ר' מאיר שמחה )כאן( והקה"י פירשו דבגזילה הגזלן גרם את הקנין, דמחמת גזילתו הבעלים התיאשו, ולכן אינו קונה ביאוש, משא"כ באבידה הגזלן לא גרם את היאוש, דאף אלמלא נטילתו הבעלים היו מתיאשים. וכן מבואר בדברי נתיה"מ )שסא-ב( דהיכא שבגרמת הגזלן בא היאוש אינו קונה. ג- הקה"י )סי' כח( בשם האחרונים והקוב"ש )ב"ק אות כח( בשם נתיה"מ פירשו שחיובי גניבה וגזילה נאמרו כשגונב מרשות הבעלים, והכא שהחפץ אבוד ויצא מרשותם ליכא לחיובי גזילה, כדנקט הקצה"ח )סי' לד( בדין הגונב מהגנב. אך יישוב זה מיישב רק את קושית האחרונים מהא דאיכא חיוב דגזילה, אך אינו מיישב את קושית הר"ן מהא דאיכא חיובי אבידה. ועיין במשנ"ת בב"ק סי' קי{.

ויש לדקדק בלשון הרמב"ן שפירש שזוכה מדין יאוש דאבידה, והא לכאורה יכול לזכות מדין יאוש דגזילה. ובכלל יש לעיין מהו החילוק בין יאוש דגזילה לאבידה, והא בפשטות הגזילה והאבידה רק מהוים סיבה להסחת הדעת של הבעלים הנעשית ביאוש, ואין חילוק מהותי בין גזילה לאבידה. וי"ל לפי מה שנתבאר בדעת הרמב"ן שהסיבה שהחפץ יוצא מרשות הבעלים ע"י היאוש היא מכח המצב האבוד של החפץ, ולכן נקט הרמב"ן שיאוש ברשות לא מהני, ולפ"ז מבואר היטב דהיכא שהמצב של החפץ נעשה מכח איסור ליכא לדין יאוש, ולכן בגזילה שהמצב שהחפץ גזול נעשה מכח איסור, לכן אין מצב זה שהוא מצב של איסור מזכה את החפץ לגזלן, משא"כ היכא דאיכא נמי אבידה, הסיבה שהמוצא זוכה בחפץ היא מכח המצב האבוד של החפץ שהוא לא נעשה מכח איסור, אלא זהו מצב של היתר, ולכן המוצא זוכה בחפץ. ומיושבות קושיות הר"ן והאחרונים. ובדעת תוס' שלא פירשו כרמב"ן י"ל דאזלי לשיטתייהו דיאוש ברשות מהני, דסברי שיאוש חל מכח הסחת הדעת של הבעלים, ולא מכח המצב של החפץ, ולכך נקטו שאין מעליותא לגזילה שנעשתה באבידה, דהגזילה והאבידה מהוים רק סיבה מציאותית להסחת הדעת של הבעלים.

סימן ל"ג

בענין יאוש שלא מדעת

דף כא: כב.:

א( גמ': "איתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש ורבא אמר הוי יאוש", וכו'. מבואר בגמ' דפלוגתת אביי ורבא אינה מחלוקת בדין יאוש גרידא, אלא זוהי מחלוקת כללית בדין דעת הנוגעת גם לדין הסכמה דבעלים שייעשה בעבורם חלות תרומה ע"י אחר וניחותא דהכשרת טומאה ]בהו"א[. וצ"ב אמאי מהני יאוש שלא מדעת, והא בפועל ליכא דעת. ובמאי פליגי אביי ורבא.

4ביאור דעת רבא

בדברי הראשונים לכאורה מבואר דפליגי בביאור דעת רבא דהוי יאוש: הריטב"א פירש "ואפילו לא נתייאש לבסוף כלל, דכיון דלית ביה סימן כאבודה ממנו ומכל אדם דמי". לכאורה כוונתו לפרש דאין צורך שיתיאש בפועל לבסוף, אלא גם ללא יאוש קונה. וכ"כ הקה"י )סו"ס כג( בדעת הריטב"א. וצ"ב מהו הדמיון לאבודה ממנו ומכל אדם. ]ואין לומר דרבא סבר דדבר שאין בו סימן אין צורך ביאוש כלל דחשיב כדבר שאבוד ממנו ומכל העולם, דהא הגמ' דימתה לדין תרומה וטומאה, ומוכח דלא הוי דין מיוחד ביאוש דאין צורך בדעת, אלא הוי דין כללי שדעת האדם מועילה גם שלא מדעת[. וי"ל דכוונת הריטב"א לפרש דדעת היאוש אינה מחילה את חלות היאוש אלא מצב של החפץ גורם ליאוש, וכדנתבאר )בסי' לב-ג( בשיטתו דמה"ט לא מהני יאוש באבדה דאתא לידיה באיסורא, כיון שיד השומר אבדה כיד הבעלים ולא מהני יאוש ברשותו, והיינו דבעינן שהחפץ יהיה במצב אבוד מהבעלים, ולכך לא מהני יאוש ברשותו, ולכך סגי ביאוש שלא מדעת, וכדנקטו האחרונים ]קוב"ש )ח"ב יז-ה( חי' הגרש"ש חזו"א )אה"ע סי' קמח לקידושין נב:( חי' הגרנ"ט )סי' קנא( ושי' ר' שמואל )ח"ב סי' ז([ דיאוש שלא מדעת לא מועיל להחיל חלויות, דהתם בעינן דעת בפועל, ורק היכא דסגי בניחותא והתרצות והחלות חלה ממילא מכח המצב של הרצון, בכה"ג סבר רבא דסגי בהא דאיכא רצון ודעת בכח, ולכן פירש הריטב"א דהוי כאבודה מכל אדם, והיינו שהמצב של החפץ מפקיע את הבעלות, ולכך אי"צ בדעת בפועל.

ואכתי צ"ב אמאי מהני הדעת בכח שאם היה יודע היה מתיאש, דהא סוף סוף אכתי לא נודע לו, ונמצא שבפועל לא התיאש, ואיזה משמעות יש ליאוש בכח. וצ"ל דכיון דאיכא אומדנא שהבעלים היה מתיאש, דאם היינו מודיעים לו שהחפץ אבד היה מתיאש, לכך חשיב דאיכא מצב של ניחותא והסכמה, ואין צורך שבפועל יתרצה אלא סגי בהא דאיכא מצב של רצון וניחותא הנובע מזה שאם היה יודע בודאי היה מתיאש. ]אולם ישנה שיטה הסוברת דיאוש שלא מדעת מהני גם להחיל חלויות, וצ"ב מ"ט, כדלקמן אות ב[.

מאידך, הראב"ד בשמ"ק הקשה דהך פלוגתא דאביי ורבא שייכא ליש ברירה ואין ברירה, ותירץ שיש למבין להפליגו מענין ברירה. וידוע להוכיח מקושיתו דדוקא אם לבסוף כשנודע לו התיאש בפועל הוי יאוש למפרע, אבל אם לא התיאש לבסוף לא מהני יאוש שלא מדעת, ודלא כריטב"א. אמנם יש לדון האם בתירוצו חזר בו מהנחה זו. ובפשטות משמע דליכא חזרה מעצם המהלך בביאור הפלוגתא, ורק התחדש בתירוץ דלא תלי בדין ברירה דעלמא. אולם האחרונים נחלקו בדבר: המהר"ץ חיות פירש דלמסקנת הראב"ד אין צורך שיתיאש בפועל לבסוף. ]ועיין עוד במש"כ המהר"ץ חיות על תוד"ה ואם[. והאו"ש )שקלים ג-ד ד"ה ובפ"ב ובחי' כאן( פירש דהראב"ד לא חזר בו, אלא ישנו חילוק בין ברירה דידן לשאר ברירות, משום דהכא ליכא ידיעה כלל, ולכך לא אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע להחשיב דבר שאינו ידוע כידוע, והיינו דהכא ליכא ברירה אפילו למאן דאית ליה ברירה בעלמא, ע"ש. ]וכעין זה פירש הבית אהרן, ע"ש[.

וכן מוכח מקושית הריטב"א )ישנים( שהקשה אמאי מהני יאוש שלא מדעת והא באיסורא אתא לידיה. מבואר בקושיתו דבעינן שיתיאש בפועל לכשידע, ויאוש זה מועיל למפרע, ולכך הקשה דלאחר שידע לא מהני היאוש, כיון דבאיסורא אתא לידיה. ]ועיין במהדיר לתור"פ )הערה 25 ד"ה ולפיכך( ביישוב קושיא זו[.

אמנם הריטב"א תירץ דבדבר שאין בו סימן אמרינן דמסתמא לכי ידע מייאש, וכן בתרומה אמרינן מסתמא ניחא ליה לבעה"ב. ויש לעיין האם בתירוצו חזר בו מהנחה זו, ונקט דסגי בהא דאיכא אומדנא דמסתמא ניחא ליה. הברכ"ש )כא-א וב( כתב שבתירוצו אין צורך ביאוש בפועל, אלא איכא אומדנא דזוהי דעתו. וע"ש שביאר דהיינו דוקא באבידה דבעינן לאומדנא, ולא מהני לגלות דעתו אח"כ, כיון דאז כבר באיסורא אתא לידיה, וכן בתרומה, כיון דבעינן שבשעת ההפרשה תהיה דעת בעלים, אבל בטומאה מהני גילוי דעתו אח"כ להכשיר למפרע. ומדויק היטב שהריטב"א הזכיר רק אבידה ותרומה.

הקה"י )סו"ס כו( והחזו"י )ב-א( הוכיחו מתוס' )כו:( דפליגי על הריטב"א, דאיתא שם בגמ' ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר מ"ט ההוא דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי נקיטנא ליה בדינא ואמינא ליה אנת הוא דשקלת ליה. ופירשו תוס' דאפילו רבא מודה דלא הוי יאוש, כיון דאינו מתיאש לעולם. ]וכ"כ הרא"ש[. מבואר דבעינן שיעמוד להתיאש בפועל, אבל אם לעולם לא יתיאש, ליכא לדין יאוש שלא מדעת. אמנם רש"י שם פירש דהלכה כאביי. מבואר דהגמ' אזלא אליבא דאביי, ולרבא איכא יאוש, ומוכח דפליג וסבר דאין צורך שיתיאש בפועל, וכשיטת הריטב"א. ]ועיין להלן שהריטב"א שם פירש כתוס'. והחזו"י הביא את דברי הריטב"א[.

וכן משמע מלשון כמה מהראשונים שפירשו שהנידון בין אביי לרבא הוא האם דנים שהוכיח סופו על תחילתו: א- הג"א והמרדכי כתבו "קי"ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות אינו חשיב כבתחילה". ב- הריטב"א )ד"ה תרגומא( כתב דפליגי אי אמרינן יוכיח סופו על תחילתו. משמע דבעינן ליאוש בפועל, ודלא כדנתבאר בדבריו. ועיין להלן.

נמצא לפנינו מחלוקת ראשונים אי בעינן שיתיאש בפועל, ולכך מהני למפרע היאוש שלא מדעת. ברם נראה פשוט שלא שייך לומר שצריך שיתיאש בפועל לבסוף כדי שאותו יאוש יועיל למפרע, דהא לכאורה אין בזה שום סברא שהיאוש יועיל למפרע. ואף שתוס' פירשו את שאלת הגמ' "יתמי לאו בני מחילה נינהו": "בשלמא לרבא כיון דלכי גדלי מיאשי השתא נמי מיקרי יאוש". לכאורה מבואר דמהני היאוש שלא מדעת בקטן, כיון שהיאוש לבסוף שנעשה בגדלות מועיל למפרע, אך כאמור אין בזה שום סברא. אלא יש לפרש את שיטתם דלא סגי בהא דאיכא אומדנא שאם היה יודע היה מתיאש, אלא בעינן שהמצב יהיה שהוא עומד להתיאש בפועל, אך אין הכוונה שהיאוש מועיל למפרע, אלא זהו גילוי מילתא שהוא היה עומד להתיאש, ולכך חשיב דאיכא לדעת וניחותא, כיון שהמצב היה שהוא עמד להתיאש, וסגי בהכי לדין ניחותא. והא דפירשו דמהני יאוש בקטן היינו משום דאין צורך בדעת הקטן בפועל, אלא סגי בהא דהוא עומד להתיאש בגדלות, ולכך מהני יאוש אף בקטן, דאיכא מצב שהוא עומד להתיאש.

למתבאר יתפרשו דברי הראב"ד דהקשה דנימא שהיאוש לבסוף יועיל מדין ברירה, ותירץ דהכא ליכא לחסרון של ברירה משום שהיאוש לבסוף נצרך לגילוי מילתא בעלמא שמעיקרא הוא היה עומד להתיאש, אך אין צורך לעצם היאוש להפקיע את הבעלות, ולכך ליכא לחסרון של ברירה. ]וכמדומה שזוהי כוונת הברכ"ש )כג-ד( ע"ש[. והא דלא אמרינן דאף לאביי איכא לדין יאוש שלא מדעת מכח היאוש שלבסוף מדין ברירה, אהא פירש האו"ש דהכא ליכא כלל דעת לקנין, ולא שייך שהדעת לבסוף תועיל למפרע, ולא דמי לשאר דיני ברירה דאיכא לדעת קנין, ורק הקנין תלוי בדבר צדדי שיתברר לאחר זמן. ופשוט.

נמצא שלכל הראשונים הסיבה שיאוש שלא מדעת מהני הוא משום דאיכא דעת בכח, ורק נחלקו בגדר הדעת בכח, לשיטה הא' תלי בהא דאיכא אומדנא שהוא היה מתיאש, ולכך חשיב דאיכא מצב של ניחותא ורצון, כיון שאם היינו שואלים אותו בודאי היה מתיאש, ולשיטה הב' תלי בהא דהוא עומד להתיאש, דכיון שהמצב הוא שהוא עומד להתיאש, לכך חשיב דאיכא מצב של ניחותא ורצון. ]ואף שבקושית הריטב"א דבאיסורא אתא לידיה לכאורה מוכח דבעינן יאוש בפועל, י"ל דבמסקנא פירש דאין צורך ביאוש בפועל, ואפילו בהכשר טומאה דבעינן לידיעה בפועל היינו רק בשביל גילוי מילתא שזו היתה דעתו מעיקרא[.

ולכאורה נחלקו בדבר הראשונים לגבי הסכמת הבעלים שיפרישו בעבורם תרומה דמבואר בגמ' דתלי בדין יאוש שלא מדעת, והקשו הראשונים אמאי לא דמי לדבר שיש בו סימן, דאע"ג דהשתא ניחא ליה אבל מתחילה לא הוה ניחא ליה. ותירצו בב' אופנים: א- הרמב"ן הרשב"א והריטב"א תירצו דגורן למתרם קאי ובעלי בתים נוהגים בעין יפה ואין מקפידין על היפות שעולות בתרומה סתמא דמילתא דלכי ידע מינח ניחא ליה. לכאורה מבואר בדבריהם דכשם שבאבדה שיש בה סימן איכא אומדנא דלכי ידע מיאש, כך גם בתרומה איכא אומדנא דלכי ידע מינח ניחא ליה. }ולפי דבריהם אין צורך שבעה"ב יגלה דעתו דניחא ליה ביפות. וכ"כ בהדיא השיטה. ודקדק כן מדאמרינן ואם חושש משום גזל וכו', דמשמע דכשאינו חושש ושותק הויא תרומה. וכן משמע בדברי הריטב"א שכתב )בסוד"ה תרגומה( דמסתמא מינח ניחא ליה עד שיהא הוכחה דלא ניחא ליה. אולם הרמב"ן כתב דבעינן שיגלה דעתו דניחא ליה ביפות, אבל אם שתק יכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. מבואר דבעינן שיפרש דניחא ליה. וכן משמע בלשון ר"ח שכתב שאם אמר לו למה לא היית תורם מאלו היפות מוכחא מילתא שנתרצה, משמע דבעינן להוכחה דניחא ליה. אך גם בדעת הרמב"ן י"ל דדין זה לא נאמר בהו"א, דקס"ד דבסתמא ניחא ליה, ולכך סברה הגמ' לדמות ליאוש בדבר שאין בו סימן{. ובדומה לזה מבואר בדברי התורא"ש שתירץ בשם הר"מ דסתמא אית לן למימר דניחא ליה, משום דניחא ליה לאינש דליתעביד מצוה בממוניה. משמע דאיכא אומדנא דניחא ליה משום דהוי מצוה.

ב- תוס' תירצו דשאני הכא דכיון דחזינן ביה דניחא ליה השתא אמרינן נמי ניחא ליה מעיקרא משום מצוה. ]בפשטות כוונתם לבאר את דעת המקשן, כשאר הראשונים הנ"ל, וכדנקט המהר"ם שיף. אך הנחל"ד פירש את דבריהם על מסקנת התרצן, כדלקמן[. לכאורה מבואר בדבריהם דליכא אומדנא דמעיקרא מסתמא הוה ניחא ליה, אלא רק עתה לאחר שגילה דעתו אמרינן שמעיקרא נמי ניחא ליה משום מצוה, וכדהבאנו מהראשונים שפירשו כן במסקנת הגמ'. וכן פירש הנחל"ד ]את שיטתו הנ"ל[ דתוס' לא הקשו על המקשן, מפני שבמקום שהסברא שקולה לכאן ולכאן מהני לרבא, ודוקא בדבר שיש בו סימן שאין הצדדים שקולים, אלא בסתמא אינו עומד להתיאש, לא מהני אפילו לרבא, ולכן הקשו רק על המסקנא שתרם מהיפות, ואין דרך לתרום מהם, ולכך דמי לדבר שיש בו סימן שאין דרך להתיאש. מבואר בהדיא דאין צורך שתהיה אומדנא שדעתו להתיאש.

והביאור הוא דההבדל בין יאוש בדבר שיש בו סימן לדבר שאין בו סימן אינו משום דבדבר שאין בו סימן איכא אומדנא שאם יודע לו שנפל ממנו הוא יתיאש ובדבר שיש בו סימן ליכא להאי אומדנא, כשיטת שאר הראשונים הנ"ל, אלא תוס' פירשו )ד"ה דלכי( דבדבר שיש בו סימן אע"ג דהשתא מיאש אקראי בעלמא הוא ומתחילה לא היה עומד ליאש. ביאור החילוק הוא דבדבר שיש בו סימן אמרינן שהתגלה שמעיקרא עמד להתיאש, משא"כ בדבר שיש בו סימן גם אם התיאש בסוף אין זה גילוי שמעיקרא היה מתיאש, אלא היאוש הוא מצב שהתחדש עכשיו, כיון שאין סיבה שמחמתה הוא יתיאש דנימא שמחמת סיבה זו היה עומד להתיאש מעיקרא. ומהאי טעמא נמי פירשו תוס' דבניחותא דתרומה דמי לדבר שאין בו סימן, כיון שישנה סיבה שמחמתה ניחא ליה, והיינו מטעמא דמצוה, ולכן למרות שאין אומדנא דניחא ליה, מכל מקום היכא דגילה דעתו דניחא ליה אמרינן דהתגלה דמעיקרא נמי הוה ניחא ליה מהאי טעמא דמצוה, ולכך מהני הסכמה שלא מדעת.

אמנם הר"ן תירץ כדברי הראשונים הנ"ל, והוסיף דכי אמר שפיר הוי גילוי מילתא דמעיקרא נמי ניחא ליה. משמע דלא הוי אומדנא, אלא בעינן לגילוי מילתא מדבריו בסוף דאף מעיקרא הוה ניחא ליה, והיינו כשיטת תוס' דליכא אומדנא. אך לכאורה מסתימת שאר הראשונים משמע דאין צורך בגילוי, וכדמוכח מהא דנקטו כמה מהראשונים דאף אם שתק אמרינן דניחא ליה.

לכאורה מבואר דלשיטת תוס' מהני יאוש שלא מדעת היכא דהתיאש לבסוף אפילו היכא דליכא אומדנא, ולשאר הראשונים בעינן לאומדנא. ונמצא לכאורה דהראשונים פליגי בתרתי, א' אי מהני אומדנא ואין צורך שיתיאש בפועל, ב' אי מהני שיתברר שהוא עמד להתיאש בפועל, ואין צורך באומדנא.

ויש להקשות מהא דהוכיחה הגמ' "ת"ש מאימתי כל אדם מותרים בלקט משילכו בה הנמושות וכו' ואמאי נהי דעניים דהכא מיאשי איכא עניים בדוכתא אחריתא דלא מיאשי". מבואר דאיכא ליאוש שלא מדעת בעניים דעלמא, למרות שלעולם לא ידעו מהלקט ולא יתיאשו ממנו. וכן מוכח קצת מהא דהביאה הגמ' ת"ש קציעות בדרך ואפילו בצד שדה קציעות וכן תאנה הנוטה לדרך ומצא תאנים תחתיה מותרות, ופירשה הגמ' דשרי מדין יאוש שלא מדעת, וכן בהנהו תמרי דזיקא שרי מהאי טעמא, למרות שמסתבר שהבעלים אינו יודע תמיד האם נפל פרי מאילנו.

וי"ל דכל הראשונים מודים דמהני אומדנא, ולכך בעניים דעלמא איכא לדין יאוש שלא מדעת, כיון דאיכא אומדנא דהם מתיאשים, ומה שכתבו חלק מהראשונים שצריך שיתיאש לבסוף בפועל היינו משום דליכא אומדנא דמוכח שדעת האדם להתיאש מחפץ שאין בו סימן, ולכך בעינן שתהיה לנו הוכחה גמורה שאם היה יודע שהחפץ אבד הוא היה מתיאש, ואז מהני הדעת שהיתה בכח. ונמצא שאף לשיטתם אין צורך בדעת בפועל, אלא מהני נמי אומדנא.

ב( יש לתמוה על שיטת הקה"י הנ"ל דנמצא שהריטב"א סתר שיטתו, דמחד גיסא פירש דאין צורך שיתיאש לבסוף בפועל, ומאידך פירש בדף כו: כתוס' דבעינן שיעמוד להתיאש בפועל. וכן הבאנו דלשון הריטב"א הוא דפליגי אביי ורבא אי אמרינן דסופו הוכיח על תחילתו, דמשמע דבעי ליאוש בפועל.

ויתכן לדחות את מה שפירש הקה"י בסוגין דכוונת הריטב"א לחדש דאין צורך שיתיאש לבסוף בפועל, אלא כוונת הריטב"א היא למה שפירש השיטה בשמ"ק )כב. ד"ה אמאי(, דלרבא הוי יאוש אפילו צווח כשידע ואמר לא מיאשנא מ"מ הוי יאוש וקני, דכי לא מייאש בטלה דעתו אצל כל אדם, כיון דלית ליה סימן. ]ולא דמי לתרומה דלא בטלה דעתו, ולכך מהני לגלות דעתו דקפיד על מה שתרם מהיפות[. מבואר דאפילו אם לבסוף יאמר שלא התיאש חשיב יאוש, משום שבטלה דעתו. ויתכן שהביאור הוא שאמדינן לדעתיה שבודאי הוא מתיאש, ומה שאומר שאינו מתיאש הוא טועה באומדן דעתו, וכדכתבו תוס' )ד"ה שטף( לגבי דבר שאינו יכול להציל, דאפילו אומרים שאין מתיאשים אין בכך כלום דודאי הן מתיאשים בליבן. וכ"כ הריטב"א )כד.( בדין זוטו של ים, דאע"ג דצווח דאינו מיאש אין בכך כלום, דשקורי משקר או בטלה דעתו אצל כל אדם. }המהר"ץ חיות כתב שאינו נאמן בדיבורו נגד טבע ודרך בני אדם. אך בדברי הריטב"א ]והשיטה[ מבואר דאיכא לטעם אחרינא דבטלה דעתו. המהרי"ק )שורש ג( כתב דלאו כל כמינייהו למימר שלא נתייאשו{. וכן הביאו התרוה"כ )רנט-ג( והדברי משפט )רנט-ד( בשם הצמח צדק. וכן משמע באו"ז )אות נח(.

}אך התרוה"כ והדברי משפט חלקו וכתבו דדוקא בזוטו של ים דינא הכי, אבל בשאר אבידה שאין בה סימן אי אמר לא מייאשנא לא מצי אחר לזכות בו. וכן מבואר בדברי הרשב"א )ד"ה ואיסורא( שפירש את ראית הגמ' מאבודה ממנו ומכל אדם שיאוש שלא מדעת לא קני, מדאצטריך רחמנא למשרי אבודה מכל אדם למרות דאיכא יאוש לכי ידע, ומוכח דאם אינה אבודה מכל אדם לא חשיב יאוש, למרות שאם ידע יתיאש. והקשה הרשב"א דדלמא ה"ק רחמנא אבודה ממנו ומכל אדם מותרת בכל ענין ואפי' מרדפין אחריה ואומרים שאינם מתיאשים, הא אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם אם לא נתיאש ומרדף אחריה אסורה. מבואר בקושיתו דבאבודה ממנו גרידא בעינן שהבעלים יתיאשו, ולא דמי לזוטו של ים. ]ואף בתירוצו לא חזר בו, ע"ש[. וכבר הוכיח כן הדברי משפט )שם(. וכן משמע מהא דכתב הרשב"א )ד"ה זוטו( דאפילו אמר בפירוש לא מיאשנא אפילו הכי שריא דרחמנא אפקריה. מבואר דכיון דרחמנא אפקריה לכך שריא, אבל לא משום דבאמת איכא יאוש, כדפירשו תוס', וא"כ מוכח דבמצויה אצל כל אדם דבעינן ליאוש, בכה"ג שאומר שאינו מתיאש ליכא לדין יאוש. וכן משמע משיטת הראשונים ]תור"פ רא"ש )בפסקיו ובתוספותיו( ריטב"א בשם תוס' ורשב"א בשם י"מ[ שפירשו שהטעם המובא במתני' )לקמן כד.( "מפני שהבעלים מתיאשין מהן" לא קאי על זוטו של ים, דהתם אפילו אם לא יתיאשו הויא הפקר, משמע שביאוש גופא אם לא יתיאשו לא הוי הפקר{.

ונמצא שאין ראיה מהריטב"א שסבר בדעת רבא דאין צורך שיתיאש בפועל, דאף אי נימא שצריך שיתיאש בפועל יש לפרש את דברי הריטב"א שאין צורך שיאמר שהוא מתיאש, אלא כאשר נודע לו איכא אומדנא דבודאי התיאש.

וכן משמע קצת מהא דפירש הריטב"א בתחילת דבריו דבזוטו של ים כ"ע לא פליגי דהוי יאוש, ואפילו ידע לאלתר ולא נתייאש כלל, דרחמנא אפקריה, כיון דאבודה ממנו ומכל אדם, ואע"ג דאמר לא מייאשנא ומרדף אחריה, הרי זה כמרדף אחר ספינתו שטבעה בים. מבואר דדעתו לא מועילה, ולכן אפילו אם אומר שלא התיאש, חשיב יאוש. ודומיא דהכי פירש הריטב"א גם בדין דבר שאין בו סימן, דחשיב יאוש אפילו אם אומר שלא התיאש כלל.

אך יתכן לדחות את ראית הקה"י והחזו"י מתוס' כפי שהובא בדברי הרב )מפונוביז' סי' ל( שפירש דליכא ליאוש שלא מדעת מכח האומדנא שאם היה יודע היה מתיאש, כיון שאם היה יודע את כל האמת שמצאו אדם שיודע ממי נפל לא היה מתיאש, ולכך נקטו תוס' דבעינן שיתיאש בפועל כדי שיהיה יאוש שלא מדעת, ולא סגי באומדנא, אבל בעלמא שאם היה יודע את האמת היה מתיאש, אין צורך שיתיאש בפועל.

4דין יאוש שלא מדעת בהחלת חלות

ג( הבאנו מהאחרונים שנקטו בפשיטות שיאוש שלא מדעת אינו מועיל להחיל חלויות הצריכות כוונה, אלא בעינן לדעת בפועל. ברם מצינו בכמה מהראשונים והאחרונים שנקטו לכאורה דמהני יאוש שלא מדעת גם בחלויות:

א'- השמ"ק בשם שיטה )כב. ד"ה אמימר( כתב דהתם מהני שלא מדעת ]כדלהלן[ משום ש"לא מתורת יאוש שלא מדעת או מתנה או מחילה שלא מדעת נגעו בה". משמע דכשם שמהני יאוש שלא מדעת כך מהני מתנה ומחילה שלא מדעת.

ב'- עיין בתור"י הזקן בקידושין )נּב:( דמשמע דמהני אף במתנה, וציינו בשי' ר' שמואל )ז-ג(, וכדלהלן.

ג'- בשיטת רש"י )כא. וגיטין לט:( שיאוש מדין הפקר נחלקו האחרונים האם כוונתו שבכל יאוש מונח גם הפקר ]-פנ"י )גיטין שם( מחנ"א )זכיה מהפקר ז( וחזו"א )ב"ק יח-א([, או דלמא יאוש מועיל מטעם הפקר, ובצד זה דנו האחרונים האם הוי כהפקר מדעת, דיאוש נחשב להפקר החפץ, וחשיב כדעת אחרת מקנה ]-המגיה לתרוה"כ )רסב-ב([, או דלמא דמי להפקר דאיכא סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר ]-קצה"ח שסב-א([. ולכאורה בדברי רש"י בג' דוכתי בפירקין משמע בהדיא שהיאוש הוי ממש מעשה הפקר, א' רש"י כתב )כא: ד"ה עם נפילתה( "מעיקרא מיאש וכו' ומפקר לה". ב' רש"י כתב )כב. ד"ה ע"י הדחק( "אפקורי אפקרינהו" על מה דאיתא בגמ' "אייאושי מיאש", משמע שיאוש היינו הפקר ממש. ג' רש"י כתב )כז: ד"ה תובעין( "ולמעוטי מידי דאיאוש ואפקריה". לסוברים שיאוש מהני מדין הפקר ממש מוכח דאף בחלות שהאדם מחיל מהני יאוש שלא מדעת.

ד'- בדברי הקצה"ח )קה-א( מבואר דמהני למנות שליח ע"י מינוי שלא מדעת. ]וביאר בזה את ההו"א בגמ' בדין תרומה, ועיין שיטה בשמ"ק ורע"א שפירשו את ההו"א מדין זכין. ועיין ריטב"א שחידש שגם בהו"א מיירי בדאוקמיה שליח. ולשיטתם ליכא ראיה לדברי הקצה"ח. וציינו שר' שמואל פירש דבהו"א סברה הגמ' דסגי בניחותא בכדי למנות שליח, ואין צורך במינוי ממש[.

ה'- ציינו שכן משמע בביאור הגר"א )יו"ד שלא-עו( דיש הקנאה לקונה ע"י הניחותא של המקנה.

ו'- הקצה"ח )רסב-א( פירש דמה"ט פסקו הפוסקים שמותר להשתמש בלולבו של חבירו, דבמקום מצוה מודה אביי לרבא דייאוש שלא מדעת הוי יאוש, וכדלקמן. לכאורה מבואר דיאוש שלא מדעת מהני אף לקנין. ]והחזו"א )אה"ע קמח לקידושין נב ד"ה ומש"כ( וחי' הגרנ"ט )סי' קנא( חלקו ונקטו דמהני מדין זכין, דבמקום דבעי הקנאה לא מהני יאוש שלא מדעת[.

ז'- החמד"ש כאן דן האם מהני במתנה. והוכיח מהא דנקטו תוס' )ד"ה מר( שלרבא מותר ליטול משל חבירו בלי ידיעתו על סמך שיתרצה לבסוף, דמוכח דאף במתנה מהני ריצוי שלא מדעת, ונקט דפליגי בהא בעלי התוס'. והביאו הברכ"ש )סי' כא(, והביא שכן דן הג"ר יצחק מפוניבז'. }ויש לדחות בפשיטות את הראיה מתוס' והגר"א דאין הכוונה דמהני ריצוי להקנות מתנה שלא מדעת, אלא זוהי הסכמה בעלמא שהשני ישתמש בממון. ובפרט לסוברים ]כדהאריך הגרש"ש[ דמהני קנין מצד הקונה, ולכך סגי בנתינת רשות של המקנה שהקונה יזכה. וכן פירשו האחרונים ]חזו"א )אה"ע סי' קמח לקידושין נב:( חי' הגרש"ש וברכ"ש )סי' כא([ דאין כוונת התוס' לדעת להקנות. וכן פירש בשי' ר' שמואל הנ"ל את דברי תור"י הזקן עפ"ד הגרש"ש דאיכא קנין מצד הקונה{. לשיטתם צ"ב אמאי סגי ביאוש שלא מדעת, והא בשביל להחיל חלויות בעינן לדעת בפועל, כדנקטו האחרונים.

והנה התקשינו אמאי מהני יאוש בכח, ויתכן לפרש דאיכא דעת כללית של האדם שהחפצים שאבודים ממנו הוא מתיאש מהם. ולפ"ז נצטרך לומר דאיכא אומדנא דמוכח שדעתו להתיאש מחפציו האבודים, ולכן גם אם לא נודע לו שחפץ זה אבד, הוי יאוש, כיון דאיכא אומדנא שהוא מתיאש ממנו, ולכן יאוש זה נכלל בדעת הכללית של האדם שהוא מתיאש מאבדותיו. ולפ"ז יוכח דאף בתרומה איכא אומדנא דניחא ליה שיפרישו בשבילו, ולכך הדבר נכלל בדעת כללית שיפרישו בשבילו, וכן בטומאה איכא אומדנא דניחא ליה בהכשר, ולכך נכלל הדבר בדעת הכללית שפירות שירטבו נח לו שיוכשרו. וטעם הדבר הוא משום שהאדם העלה אותם לגג, ולכך איכא אומדנא דניחא ליה שירטבו, וכדכתב הריצב"ש בשמ"ק. ]אך יתכן שכוונתו לבאר דמה"ט אמרינן דהוכיח סופו על תחילתו, כתוס', ולא אמרינן דאקראי בעלמא הוא[.

ברם יש מהראשונים ]תוס' בב"ב )נד.( ריטב"א בשם תוס' )לקמן כו.( רא"ש )כו: סי' י( ויראים )סי' קסח(, ועיין מרדכי והג"א )שם(, וכ"כ הרמ"א )רסח-ג( בשם הנ"י והמרדכי, וע"ש בנתיה"מ, ועיין בתועפות ראם )שם( שהביא בשם עבודת הגרשוני )סי' צד( שיש נפק"מ בין ב' תי' התוס' למרדכי בגל שעומד לגלותו[ שמבואר בדבריהם שנקטו דחצר קונה שלא מדעתו משום שדעת האדם היא שאם יכנסו חפצים לחצרו יזכה בהם, ולכן כתבו הראשונים שחצר אינה קונה חפצים שאין דעתו עליהם, וכגון בדבר שאינו הווה להמצא. וחזינן דליכא לחסרון של יאוש שלא מדעת, והיינו משום דהיכא דאיכא דעת כללית של האדם שאם יכנס חפץ לחצרו הוא מעונין לזכות בו, ולכך חשיב כיאוש בדעת, דאין צורך שתהיה דעת פרטית על כל חפץ וחפץ. ונמצא מוכח דבדין יאוש שלא מדעת ליכא אפילו דעת כללית, אלא סגי בדעת בכח כדפירשו האחרונים. אמנם לראשונים הסוברים דאף אביי מודה דהיכא דאיכא אומדנא דמוכח מהני דעת בכח, י"ל דבחצר איכא אומדנא דמוכח ולכך מהני אף לדידן דקי"ל כאביי. אך בפשטות שיטת התוס' היא דאף באומדנא דמוכח לא מהני דעת בכח, דתוס' )ד"ה מר( התקשו אמאי אכלו אמימר ורב אשי, ולא תירצו כדברי הראשונים דאיכא אומדנא דמוכח, והיינו משום דסברי דבעינן לדעת בפועל, ואי נימא דזוהי אף שיטת התוס' בב"ב יוכרח דלא כדנתבאר.

4שיטת אביי

ד( בדעת אביי ]דקי"ל כוותיה[ יש לדון האם חלק על עצם היסוד של רבא שיאוש שלא מדעת יכול להחשב כיאוש מדעת, והיינו משום דבעינן דלהוי ליה דעת בפועל, ]וכ"כ הקוב"ש )ח"ב יז-ה( דאביי סבר דבעינן שתהא הניחותא בפועל[, או דלמא אביי הודה לעצם היסוד של רבא דסגי בדעת בכח, ורק סבר דהכא ליכא לדעת בכח. ונחלקו בדבר הראשונים: איתא בגמ': "אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו אמימר ורב אשי אכלי", וכו'. והתקשו הראשונים מדוע אכלו, והא קי"ל כאביי דלא הוי יאוש. ונשנו ב' מהלכים: רוב הראשונים ]תוס' רמב"ן רשב"א )בשם הרמב"ן( ריטב"א רא"ש הג"א ומרדכי[ פירשו שהסיבה שאכלו היא משום דאריסא מנפשיה קא יהיב, והיינו שהפירות היו מחלקו של האריס. ]וע"ש שביארו בכמה אופנים במאי פליגי עם מר זוטרא[. אולם בדברי כמה מהראשונים מצינו ביאורים אחרים:

א- הר"ן בשם הרשב"א פירש "לפי שאומדן דעת הוא שאין בעל הפרדס מקפיד בכך", וכו'. מבואר בדברי הרשב"א דהיכא דאיכא אומדנא שהבעלים אינו מקפיד חשיב כאילו נתנו הבעלים רשות מפורשת. ונמצא שאביי מודה היכא דאיכא אומדנא דסגי בדעת בכח, ואין צורך בדעת בפועל.

ב- הריטב"א )ישנים( פירש "דמידע ידעי דמינח הוי ניחא ליה למרי בר איסק שיהנה ת"ח מנכסיו ולא אתא באיסורא לידיה דרחמנא שרית מעיקרא, וכו', כדאמרינן בזוטו של ים". מבואר בדברי הריטב"א ]כרשב"א[ דהיכא דאיכא אומדנא דניחא ליה מהני אפילו היכא דלא ידע, דרחמנא שרייה כזוטו של ים. והיינו דסבר דדין אבודה ממנו ומכל אדם מהני מדין יאוש, ואף דליכא דעת רחמנא שריה כיון דאיכא אומדנא דמוכח דניחא ליה, וזהו מקור לדין שיאוש שלא מדעת במקום דאיכא אומדנא דמוכח מהני אפילו לאביי.

ג- המאירי )ד"ה גלוי( פירש "ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן, אבל זו בידוע שרוצה בכך ואין כאן לומר באיסורא אתא לידייהו". לכאורה טעמו של המאירי חלוק מטעמם של הרשב"א והריטב"א, דלשיטתם אביי מודה היכא דאיכא אומדנא דמוכח, ואילו למאירי אביי מודה היכא דאיכא רצון, דאביי איירי דוקא בדעת של יאוש הנעשית בעל כרחו של האדם.

וכן מבואר בדברי הש"ך )שנח-א( שחלק על התוס' ופירש שיאוש שלא מדעת אינו מתיאש "אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש, וכו', ואילו היה יודע שהוא אצלו לא היה מתייאש, משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתא לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה", וכו'. ]והוסיף הש"ך לפרש דבתרומה וטומאה בעינן לידיעה ממש, ולכך לא מהני שלא מדעת, למרות דלא הוי בעל כרחו, וכדלקמן[. מבואר בהדיא דהטעם שאביי מודה הוא משום שאין זה דעת שנכפית על האדם בעל כרחו, אלא זהו רצונו של האדם.

האחרונים נחלקו בביאור דברי הש"ך: העוי"ט )סי' קיא( ביאר דבתרומה וטומאה בעינן לידיעת הבעלים, ולא סגי בניחותא שאח"כ, אבל באכילת פירות חבירו לא בעינן בידיעת הבעלים ממש דלא איכפת לן בידיעתו רק דבעינן שלא יקפיד, דעיקר גזל בקפידא תליא רחמנא. ולגבי יאוש נמי לא סגי בנתינת רשות, משום דבע"כ הוא מתיאש, ואין כאן נתינת רשות, כדחילק הש"ך, ולכך בעינן לדין יאוש, ועל כן בעינן לדעת הבעלים. עכת"ד. נמצא מבואר דכוונת הש"ך היא שיאוש שלא דעת מועיל לגבי זה שיחשב שאינו מקפיד. ברם הנוד"ב )תנינא אה"ע סי' עז( כתב דבדבר שמוותר ומתיאש מרצונו מהני אף שלא מדעת, ע"ש. מבואר שאין חילוק בין חלות יאוש לנתינת רשות, אלא בדין יאוש עצמו ישנו חילוק בין יאוש מדעתיה לבעל כרחיה, דהיכא דניחא ליה חשיב כאילו יש דעת תמידית להסכים לזה, ולכך מהני לענין יאוש, דאין צורך בידיעה ממש, כדחילק הש"ך. }ועיין בברכ"ש )כב-א( שפירש את דברי הש"ך דבאבידה הוי יאוש בהכרח, ולכך ליכא אומדנא בדעתו כעת, אלא רק ע"י מה שמתגלה אח"כ, משא"כ היכא דאיכא רצון, איכא אומדנא כעת, והיינו כדברי הרשב"א והריטב"א. אך דבריו צ"ע מהא דהקשה הש"ך מתרומה וטומאה, והא התם נמי ליכא אומדנא דמוכח{.

ד- השמ"ק בשם שיטה )ד"ה אמימר( פירש "דהיינו טעמא דידע במרי בר איסק שהיה אוהב הלומדים וניחא ליה והוה ליה כאלו הרשה את האריס מתחילה לכך", וכו'. ויש להסתפק האם כוונתו לטעמם של הרשב"א והריטב"א או לטעמו של המאירי.

וכן מבואר בשיטת הרמב"ם ]לרוב המפרשים[ שפסק )תרומות ד-ג( את הדין של התורם שלא ברשות דאם אמר לו בעה"ב כלך אצל יפות והיו שם יפות ממה שתרם תרומתו תרומה. וכ"כ הטוש"ע )יו"ד שלא-לא(. ותמהו המפרשים מהא דמבואר בסוגין דלאביי לא הוי תרומה אא"כ עשאו שליח. ותירצו הכס"מ ]הב"י[ הרדב"ז )שם( הט"ז והגר"א דהרמב"ם הסתמך על הגמ' בקידושין )נב:( דמשמע דמהני אפילו בלא עשאו שליח. ]ע"ש שפירשו כן גם במסקנת הגמ' בסוגין דשאני תרומה דמצוה הוא וניחא ליה, ועוד פירשו שהרמב"ם לא גרס ה"נ מסתברא, אלא גרס ותסברא, כדכתב בהג' הגר"א[. ובטעם הדבר פירשו משום דמצוה קעביד, ולמתרם קאי. בביאור הדברים האריך הנחל"ד לפרש ע"פ שיטת הריטב"א הנ"ל דבמקום דאיכא אומדנא דמוכח דכי ידע הוה ניחא ליה מודה אביי דיאוש שלא מדעת הוי יאוש, ולכך בתרומה דהוה מצוה איכא אומדנא דניחא ליה, ולכך הוי תרומה. }והקצה"ח )רסב-א( פירש דמה"ט פסקו הפוסקים שמותר להשתמש בסוכתו ולולבו של חבירו שלא ברשותו, משום דבמקום מצוה איכא אומדנא דניחא ליה, ולכך מהני אף לאביי. אולם יעוין בחזו"א )אה"ע קמח לקידושין נב ד"ה ומש"כ( וחי' הגרנ"ט שפירשו דמהני מדין זכין, כנ"ל, וע"ש בטעם נוסף{.

וכן מבואר בדברי תרוה"ד שהביא הקצה"ח )רמג-ח( שכתב דמהני להפריש חלה עבור בעה"ב משום דהוי דומיא דאתם דאנן סהדי אי הוה ידע הוה ניחא ליה. מוכח דליכא חסרון של יאוש שלא מדעת, ולכאורה הטעם הוא משום דאיכא אנן סהדי דניחא ליה.

נמצא דלשיטת רוב הראשונים אביי פליג על עצם היסוד של רבא דסגי ביאוש בכח, אלא בעינן ליאוש בפועל. ולשיטת הר"ן בשם הרשב"א והריטב"א והרמב"ם ]כנחל"ד[ אביי מודה לעצם היסוד של רבא שאין צורך שיתיאש בפועל, ורק סבר דבדבר שאין בו סימן ליכא ליאוש אפילו בכח, דליכא אומדנא שהוא עומד להתיאש, ולא אמרינן שהוכיח סופו על תחילתו. וכ"כ הקה"י )סי' כו-ב(.

סימן ל"ד

בגדר אבודה מכל אדם

דף כא: )כב: כד.(

א( גמ': "איתמר יאוש שלא מדעת וכו' בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר רחמנא שרייה כדבעינן למימר לקמן". ובגמ' לקמן כב: איתא: "דאר"י משום ר"י בן יהוצדק מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת דכתיב וכן תעשה לחמורו וכן תעשה לשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאתה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם". הראשונים נחלקו בביאור ההיתר של דבר שאבוד ממנו ומכל אדם האם זהו היתר מדין יאוש או שזהו היתר בפני עצמו: הרשב"א והשיטה בשמ"ק )כא:( כתבו דאפילו אמר בפירוש לא מיאשנא שריא דרחמנא אפקריה ]-רשב"א[, "דלאו מתורת יאוש נגעו בה, אלא מגזרת הכתוב". ]שיטה. וכ"כ השיטה לקמן כב. ד"ה בשלמא[. וכעין זה כתבו בעה"מ )יב. בדה"ר( הרמב"ן )כב: בחי' ובמלחמות וכז.( והרא"ש בשמ"ק בב"ק )סו.(. ולשיטתם יש להעיר מהא דהובא דין זוטו של ים לגבי דין יאוש שלא מדעת, והא דין זוטו של ים אינו נוגע לדין יאוש. וצ"ע.

ומאידך תור"פ )הובא בשמ"ק( הקשה על הגמ' הנ"ל מה ענין זה למחלוקתם דאביי ורבא דפליגי ביאוש שלא מדעת, דהא זוטו של ים יאוש מדעת הוא דהא ידע ליה. ותירץ דרבותא אשמועינן דכה"ג אפילו אביי מודה באינה מצויה דמדאוריתא דהוי יאוש. לכאורה מבואר בדבריו דזוטו של ים שרי מדין יאוש. ]אולם עיין להלן שנקט דאין צורך ביאוש. וצ"ע[.

וכן מבואר בדברי הנ"י שהביא בשם הרשב"א והר"ן "דאפילו אומר לא מיאשנא לאו כל כמיניה ואפילו מרדף אחריה דבטלה דעתו שהרי אבודה ממנו ומכל אדם". מבואר דאף בזוטו של ים בעינן ליאוש הבעלים, ורק אמרינן דלאו כל כמיניה לא להתיאש, ובטלה דעתו אצל כל אדם. ]וכאמור הרשב"א פירש טעם אחר, וטעמו של הנ"י לקוח מהר"ן[.

וכן נחלקו הראשונים לקמן )כד.( דאיתא בגמ' שם: "וכן היה רשב"א אומר המציל מן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס ומן זוטו של ים ומשלוליתו של נהר המוצא בסרטיא ופלטיא גדולה ובכל מקום שרבים מצויין שם הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשין מהן". ונחלקו הראשונים על מה נאמר הטעם "מפני שהבעלים מתיאשין מהן": תור"פ הרא"ש )בפסקיו ובתוספותיו( הריטב"א בשם תוס' והרשב"א בשם י"מ פירשו דאסרטיא ופלטיא ומקומות שרבים מצוים שם קאי בלחוד, דאלו זוטו של ים ושלוליתו של נהר אפילו הוא צווח שלא נתייאש אינו חייב להחזיר, כיון שאבודה ממנו ומכל אדם. והרשב"א והריטב"א חלקו ופירשו דאכולה מתני' קאי, דזוטו של ים להכי שרייה רחמנא משום דאיכא יאוש בעלים, ומשם למדו בירושלמי דיאוש קונה במציאה. ומיהו אע"ג דצווח דלא מייאש אין בכך כלום, דשקורי משקר או בטלה דעתו אצל כל אדם. וכן מבואר בדברי הנ"י שפירש דבכל מקומות שהרבים מצוים שם אפילו יש סימן מתייאשים הבעלים דומיא דזוטו של ים.

ונמצא לפנינו סתירה בדברי הרשב"א, דמצד אחד פירש )כא:( דלאו מתורת יאוש נגעו בה, ומאידך פירש )כד.( דטעמא משום דבעלים מתיאשים. אולם יישוב הסתירה מפורש בדבריו )כד.( דכתב "דטעמא נמי דאפקריה רחמנא משום דבעלים מתיאשים מהן לעולם, לפי שאבודה ממנו ומכל העולם, ומתוך שהוצרך לפרש טעם ייאוש בעלים באותן אחרים, כלליה נמי לזוטו של ים, דבדידיה נמי שייך בעיקרא דמילתא". וכ"כ הריטב"א )שם וכז.( "להכי שרייה רחמנא משום דאיכא יאוש בעלים". מבואר בהדיא דטעם הפטור אינו מדין יאוש דעלמא, אלא הוי גזה"כ דרחמנא אפקריה, ורק הסיבה להיתר הוא משום שבכה"ג הבעלים מתיאשים, ולכך הדגיש הרשב"א שהתנא הזכיר טעם זה רק אגב שאר הדברים, דאין ההיתר מכח דין יאוש, אלא זהו היתר מחודש בפני עצמו, ורק הסיבה להיתר היא משום שהבעלים מתיאשים. וכ"כ החזון יחזקאל )ב-א ד"ה לכן( עפ"ד הרשב"א: כלומר היכא שאופן אבידת עצם החפץ מחייב את היאוש של הבעלים כגון שהוא אבוד ממנו ומכל אדם אז אפקריה רחמנא כאילו ידעו הבעלים ונתיאשו. }ויישב בזה גם את סתירת דברי ר"ח שבדף כא: כתב "דהא ודאי נתיאש הימנה", ובדף כד: כתב "התורה התירתו לו". אך זהו גם לשון הגמ' "רחמנא שרייה", וכדלהלן{. ונמצא לפנינו ג' שיטות.

בשיטת הרמב"ם מבואר בפשטות דדין זוטו של ים הוא מדין יאוש, דכתב הרמב"ם )גזילה יא-י(: "המוצא אבידה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק אע"פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנ' אשר תאבד ממנו ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתיאש ממנה". וכ"כ ר"ח בסוגין "דהא ודאי נתיאש ממנה". מבואר דסיבת ההיתר היא מדין יאוש. ועיין עוד במש"כ הרמב"ם )שם ו-א( שהמציל מזוטו של ים אם ידע בודאי שיתיאשו הבעלים הרי אלו שלו, ]והראב"ד שם השיגו[, ובמ"מ שם העלה צד לפרש שרק אם יודע שהבעלים התיאשו יכול לזכות. אך בצד ב' נקט דדוקא כשהבעלים יכולים להציל בעינן שידע שיתיאשו, וכן נקטו הכס"מ שם והלח"מ )יא-י(. }אמנם לפ"ד האמר"מ דלהלן דין אבודה מכל אדם הוא פטור בהשבה, ולכך בעינן נמי ליאוש{.

וכן מבואר בדברי הירושלמי )הובא בתוס' כז.( ורש"י בב"ק )סו.( דילפי לדין יאוש מקרא דאשר תאבד, ומוכח דההיתר של אבודה מכל אדם הוא מדין יאוש. ולכך פירש רש"י בסוגין "רחמנא שרייה ואפילו באת ליד המוצא לפני יאוש", דלמרות שטעם הזכיה הוא מדין יאוש, רחמנא שריה לפני יאוש. והרמב"ן והרא"ש בשמ"ק הנ"ל חלקו על רש"י כשיטתם.

אלא דיש לעיין מדוע הוצרך הרמב"ם )ד-א( ללמוד את הדין יאוש מדין שמלה, כשיטת תוס' )שם ושם(. ואף רש"י עצמו יליף לה נמי מדין שמלה. וכבר הקשה כן הרמב"ן )כז.( על רש"י שלמה למה לי, ע"ש. ]הפר"י )ח"ב סי' סד( יישב דמקרא דשמלה ילפינן היתר זכיה, ומקרא דאבודה ממנו ילפינן דהוי הפקר. ועיין באבן האזל )ו-א( ביישוב הקושיא[. ויש ליישב עפ"ד האמר"מ )לב-ח( שפירש שמקרא דאשר תאבד ממנו ילפינן דאיכא פטור מחיוב השבת אבידה, אבל אכתי לא ידעינן שזוכה בחפץ, ולכך פירש הרמב"ם שהבעלים התיאשו מהחפץ, ולכן המוצא זוכה בו, ]ובטעם של יאוש גרידא לא סגי באופן שמצא לפני שנודע לבעלים, דאיכא חסרון דבאיסורא אתא לידיה, כיון דאיכא חיוב השבה, ועל כן בעינן לטעם של אשר תאבד ממנו דליכא לחיוב השבה[, ולפי דבריו אתי שפיר דמהאי טעמא נמי בעינן למילף נמי משמלה דזוכה בחפץ שיהיה שלו. וכן יישב המרומי שדה )סו.( דמקרא דשמלה ילפינן למעט מחיוב השבה, ומקרא דאשר תאבד ממנו ילפינן דיכול לזכות בו. ועיין להלן.

ב( כאמור ישנו מקור לשיטת הראשונים הסוברת שזוטו של ים שרי מדין יאוש מהא דדימתה הגמ' דין זוטו של ים לדין יאוש שלא מדעת. אלא דצ"ב אמאי באמת מהני יאוש שלא מדעת בזוטו של ים, ואמאי לא ילפינן מהכא לכל יאוש שלא מדעת דמהני. וכן הקשה הרמב"ן הנ"ל על רש"י. ]והנחל"ד פירש שזהו הביאור בהשגת הראב"ד על הרמב"ם[.

ויש לפרש בב' דרכים: א- הבאנו )סי' לג-ה( שהריטב"א )ישנים( פירש שבדבר שיש אומדנא שהוא מתיאש מהני אף יאוש שלא מדעת כדאמרינן בזוטו של ים. ומבואר דהטעם שמהני יאוש שלא מדעת בזוטו של ים, הוא משום דאיכא אומדנא דמוכח, וגם במצויה אצל כל אדם מהני יאוש שלא מדעת בכה"ג דאיכא אומדנא דמוכח. וכבר האריך בדבר הנחל"ד, ויישב דמה"ט לא ילפינן מזוטו של ים דמהני יאוש שלא מדעת, דשאני הכא דאיכא אומדנא דמוכח, ובאמת בכל יאוש שלא מדעת מהני היכא דאיכא אומדנא. וכן פירש בחי' רבנו מאיר שמחה )כו. ד"ה ויאוש( את שיטת הרמב"ם.

ב- הבאנו חקירה בגדר יאוש האם דעת הבעלים פועלת את דין היאוש, או המצב של החפץ. ויתכן לומר בדעת הסוברים שזוטו של ים מהני מדין יאוש, דישנו חילוק מהותי ביניהם, דביאוש דעלמא דעת הבעלים פועלת את היאוש, וכדהבאנו מהגרש"ש שפירש שמהות היאוש הוא דעת של התרצות ואי הקפדה שאחר יזכה, משא"כ בזוטו של ים מהות היאוש הוא הסכמה למצב של החפץ, והבעלות פוקעת מכח המצב שהחפץ אבוד ומנותק מהבעלים.

מקור לחילוק יש להביא מדברי נתיה"מ )רסב-ג( שכתב שביאוש מהני לחזור בו, אם נפקע סיבת היאוש, דגדרו הוא היתר זכיה מהבעלים, ובזוטו של ים לא מהני לחזור בו, דנפקעה בעלותו. אך תרוה"כ נקט שגם בזוטו של ים הוי היתר זכיה. ]ברם המ"ב )תלג-לח( הביא בשם הסמ"ק והמ"מ שאם נפל גל גדול על חמץ, והוא אבוד ממנו ומכל אדם, מותר להשאירו דלא קרינן ביה שלך. לכאורה מוכח שנפקעה בעלותו, דאי הוה שלו ורק מותר לאחר לזכות בו, קרינן ביה שלך. וצ"ע[.

למתבאר י"ל דלכך אין מקור מזוטו של ים דמהני יאוש שלא מדעת, דדוקא בזוטו של ים שהדעת מהוה תנאי גרידא למצב של החפץ, לכך סגי ביאוש שלא מדעת, דבכה"ג איכא מצב של הסכמה והשלמה למצבו של החפץ, משא"כ במצויה אצל כל אדם שדעת הבעלים פועלת את חלות דין יאוש, בעינן לדעת גמורה.

ובביאור הטעם שמהני יאוש שלא מדעת באבודה מכל אדם יש להוסיף ולפרש בב' אופנים: א- יש לדמות לדברי העוי"ט בדעת הש"ך הנ"ל דבמידי דהסכמה שלא חל מכוחה שום חלות מהני אומדנא גרידא, ורק ביאוש ותרומה והכשר טומאה דנעשה מכח זה חלות בעינן דעת וניחותא ממש. ב- באבודה מכל אדם אין צורך בהתרצות וניחותא בכדי ליצור את הפקעת הבעלות, אלא עצם המצב של החפץ גורם את ההפקעה, ורק אם הבעלים אינו מסכים למצב של החפץ חסר בניתוק של החפץ. ויש לדמות למה ששמעתי לבאר בדין ביטול ע"ז המבואר בגמ' בע"ז )מא:( דרשב"ל אמר שע"ז שנשתברה בטלה מאליה משום דמסתמא בטולי מבטלי ליה וכו'. ופירש החזו"א )יו"ד סא ב-ד( דאף שאין הגוי יודע שנשתברה הע"ז, בטלה שלא מדעת. וביאר דכיון דאינה עומדת להיעבד ממילא פקעה מינה שם ע"ז. והוא הדין בנתיאשו מהע"ז שאבדה ]לפי הס"ד בגמ' שם מג:[ מהני בזה יאוש שלא מדעת מאחר ואינה עומדת יותר להיעבד. וחזינן דליכא לחסרון של יאוש שלא מדעת. ובטעם הדבר שמעתי לבאר דהחסרון ביאוש שלא מדעת נאמר דוקא כאשר היאוש צריך לחדש חלות דין, וכגון להפקיע בעלות שמעיקרא לא היתה תלויה ונובעת מהמצב שאין יאוש, אלא הבעלות היתה קיימת בפני עצמה והיאוש מחדש הפקעת בעלות, משא"כ היכא שהמצב של החפץ גורם את הדין, ורק הדעת משלימה עם המצב, מהני אף יאוש שלא מדעת, ולכן בע"ז שהמצב של החפץ שאינו עומד להיות נעבד גורם את הביטול של הע"ז, ובעינן רק לתנאי של הדעת שתשלים עם המצב, לאפוקי שלא תהיה דעת הפוכה לעבוד את הע"ז, לכך סגי ביאוש שלא מדעת. ודוק. והכא נמי בזוטו של ים המצב גורם את הפקעת הבעלות, והיאוש אינו מחדש את הפקעת הבעלות, אלא הוא רק משלים את המצב.

יסוד החילוק נתפרש בקצרה ביונת אלם )סי' כ( דשאני זוטו של ים שהיאוש עצמו אינו מתיר, אלא הוא רק דין תנאי בעלמא לשויא אבודה, ולכך סגי ביאוש שלא מדעת, והיינו דסגי במה שעומד במצב של יאוש כדי להשוות לחפץ שם אבוד, כדפירשו בשי' ר' שמואל )ט-ב(.

ג( לסוברים שזוטו של ים שרי מדין יאוש יש להעיר מהא דפירשה הגמ' דרחמנא שריה, דמשמע דהוי היתר מחודש, ואילו לשיטה הנ"ל ההיתר הוא מדין יאוש דעלמא. אמנם תוס' )כב: ד"ה איסורא( פירשו גם בדין יאוש דעלמא דשריא רחמנא. ויש לפרש בב' אופנים: א- התרוה"כ )רסב-ה ד"ה והנראה( כתב שדין יאוש הנלמד מקרא אינו גילוי מילתא בעלמא, שיאוש הבעלים מהוה סיבה להפקיע את הבעלות על הממון, אלא זהו היתר מחודש של התורה. ]ולכך פירש כיסוד הקצה"ח )תו-א( ונתיה"מ )רסב-ג( שהיאוש אינו מפקיע את בעלותם של הבעלים, אלא רק מתיר לאחר לזכות, דהתורה חידשה שמותר לאחרים לזכות בחפץ שבעליו התיאשו ממנו[. ולפ"ז י"ל דלכך פירשה הגמ' דרחמנא שריה, דזהו היתר של התורה.

ב- נתבאר שגם לסוברים שזוטו של ים מועיל מדין יאוש אין הכוונה שדעת הבעלים גורמת להפקעת הבעלות, אלא הדעת רק מסכימה למצב של החפץ, והפקעת בעלות נגרמת מכח המצב האבוד של החפץ. והשתא ניחא דלכך פירשה הגמ' דרחמנא שריה, כיון שאין זה היתר הנגרם מהסכמת הבעלים שאחרים יזכו, אלא מכח המצב של החפץ, וזהו שחידשה התורה שבמצב זה תפקע בעלותם. ויתכן שיש נפק"מ לגבי גדר הדין, דבאבודה מכל אדם הבעלות נפקעת לגמרי, ובמצויה היאוש מתיר לאחר לזכות, אך לא נפקעת בעלותם. ]ועיין בדברי נתיה"מ קצה"ח ותרוה"כ הנ"ל שהביאו כמה נפק"מ בנידון זה[. ונחלקו בדבר נתיה"מ ותרוה"כ, דנתיה"מ )רסב-ג( נקט דבאבודה מכל אדם הוי הפקר, והתרוה"כ )שם ד"ה והנראה( נקט דהוי היתר זכיה.

והשתא ניחא דלכן פירשו הרמב"ם ורש"י דילפינן לדין יאוש משמלה, ולא סגי בדין אבודה מכל אדם, דהא איכא חילוק במהותם, דבאבודה ממנו המצב של החפץ גורם להפקעת הבעלות, והדעת רק מסכימה למצב, ובמצויה אצל כל אדם הדעת גורמת את ההיתר לזכות.

שו"ר שכבר העיר הנחל"ד את ההערה הנ"ל, ופירש בכונת הגמ' דכיון דרחמנא שריא בהדיא, והתורה איירי בכל גוונא אפילו קודם שנוד לו שנאבד, א"כ מוכח דשרי אפילו שלא מדעתו.

ד( לשיטת הסוברים שאבודה ממנו ומכל אדם אינו מדין יאוש, יש לפרש בפשיטות שגדר הדין הוא, דחפץ שנמצא במצב שהוא אבוד מבעליו לגמרי, פוקעת בעלותם, וכדהבאנו מהחזו"א ]שדימה דין יאוש לזוטו של ים ולדין תרנגולת שמרדה שפקעה קדושתה[, דדין הבעלות מותנה בשליטה על החפץ, ואם פקעה שליטתו לגמרי, אין החפץ נשאר בבעלותו, ודין זה נלמד מגזה"כ דאשר תאבד ממנו. וגם לסוברים שדין אבודה מכל אדם הוא מדין יאוש י"ל שסיבת הדין נובעת מהמצב האבוד של החפץ, כנ"ל, ובעינן לצירוף דעת הבעלים.

וכבר מצינו בדברי הרשב"א דוגמא לזוטו של ים שהוא תלוי בדעת הבעלים, דהרשב"א )ד"ה זוטו( כתב דבזוטו של ים אפילו אם הבעלים מרדף אחריהם ואפילו אמר בפירוש לא מיאשנא שריא דרחמנא אפקריה. והקשה הרשב"א מהא דמשמע בגמ' )כ"ו:( גבי האי מאן דחזייה לחבריה דנפל מיניה זוזא בחלתא דאילו אמר לא מייאשנא ועל דידי מהדרנא חייב לאהדורי, ואע"ג דחלתא כזוטו של ים הוא. ותירץ הרשב"א "דחלתא ודאי סתמיה כזוטו של ים הוא ומשום הכי לא מחייב לאהדורי אבל לאו כזוטו של ים הוא לגמרי משום דהא אפשר לארבולי וזמנין דמשכח ליה והילכך כל היכא דשמעינן דלא אייאש לא הוה ליה כזוטו של ים ומחייב לאהדורו אבל זוטו של ים אבודה היא לגמרי ומשעת נפילתו הויא הפקר גמור". מבואר דלמרות שבסתמא חשיב כזוטו של ים, ולכך אינו חיב לאהדורי אפילו אם לא שמע שהבעלים התיאש, בכל זאת היכא שהבעלים לא התיאש, לא חשיב כזוטו של ים, והיינו משום שאם הבעלים לא משלים עם המצב זוהי גופא סיבה שהמצב לא יחשב כאבוד ממנו, דהא הבעלים עוסק בחיפוש אחר החפץ. ואף בזוטו של ים יתכן לומר שאם הבעלים לא התיאש לא נחשב שהחפץ מנותק ממנו, דהא חזינן שלבסוף הצילוהו, ורק אין זה מצוי שיצליחו להצילו, כדפירשו הראשונים ]רשב"א כב. ד"ה ומיהו ועוד[ שזהו דרך נס ופלא.

4בגדר דין אבודה מכל העולם

ה( בעצם גדר הדין של אבודה ממנו ומכל אדם יש לדון מהו הענין שיהיה אבוד מכל העולם, האם זהו סימן או סיבה, והיינו האם זהו סימן שהחפץ לא אבוד מבעליו, דאם החפץ עדין מצוי לכל העולם מוכח שאינו אבוד לגמרי, דכשם שאחרים יכולים לקחת את החפץ, כך גם הבעלים יכול למצוא את החפץ, ורק אם הוא אבוד מכל העולם, מוכח שהוא גם אבוד מהבעלים. או דלמא זהו סיבה, והיינו דאם החפץ מצוי לכל אדם אינו נחשב לאבוד מבעליו, כיון שכל אחד ישיבו לבעליו. ובצד זה יש להסתפק האם הסיבה שהחפץ אינו נחשב אבוד מבעליו היא משום שכל אחד מחויב להשיבו לבעליו, או משום שבמציאות יתכן שישיבנו לבעליו, אפילו אם לא יהיה מחויב להשיב. ]ושמעתי לבאר דאבודה מכל אדם הוי ענין בפני עצמו, להפקיע מהחפץ שם ממון, והיינו דחפץ שאינו עומד לשימוש וכדו' של כל העולם פוקע ממנו שם ממון. ודוק[.

4דין אבידת עכו"ם

והנה ישנו נידון בדין אבידת עכו"ם האם היא שייכת למוצא או דלמא נתמעטה מהשבה בלבד: הב"ח )יו"ד רי"ס קמו( והש"ך )שם-א בשם הב"ח( נקטו שאבידת עכו"ם אינה מחויבת בהשבה, אך אינה נעשית שייכת למוצא עד שהבעלים יתיאש. ועיין באו"ש )סוכה ה-כה( שפירש את שיטת הב"ח. מאידך, רע"א )בהשמטות לדף כד.( ונתיה"מ )רי"ס ר"ס( כתבו שהרי היא שלו אפילו בלי יאוש. והשער"י )ד-ח ד"ה והנה( הוכיח מתוס' )כד. ד"ה כי( שאבידת עכו"ם מותרת גם בזכיה, דתוס' הקשו אמאי הוצרך רשב"א לומר שהמוצא במקום שיש רוב כנענים הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתיאשים מהם, תיפוק ליה דיש לתלות דנפל מרוב כנענים, ואילו לדברי הב"ח בעינן לטעם של יאוש כדי שיהיה שלו, אלא מוכח דגם אם הכנענים לא התיאשו המוצא זוכה באבידה והיא נעשית שלו. והמחנ"א )גזילה לא בהשמטות( והגליון מהרש"א )יו"ד קמו-א( הוכיחו מתוס' סוף פ"ק דכתובות שנקטו שהמוצא נחשב מוחזק, דמוכח שהמוצא טוען שהוא זכה באבידה של הגוי. והאמר"מ )לז-טז( והזכ"י )סי' עח( כתבו דאבידת עכו"ם לא הוי הפקר מיד, אלא ישנו היתר זכיה. והביה"ל )ח"ג מה-ו( שו"ת הרי"ם )אה"ע סי' טז( ויונת אלם )סי' לד( נקטו דהוי הפקר מיד, וכן משמע בדברי נתיה"מ הנ"ל שכתב דהרי היא כמדבר והפקר גמור. ובחי' ר"ח מטעלז )עמ' קנו( דן בדבר. ונמצא לפנינו ג' שיטות: א- פטור מחיוב ההשבה. ב- היתר זכיה. ג- הפקר גמור.

4דין אבידה שאינה שוה פרוטה

וכן ישנו נידון בדין אבידה שאין בה שוה פרוטה שנתמעטה מקרא, כדאיתא בגמ' )כז.(, האם הוי מיעוט מחיוב ההשבה או דלמא הוי הפקר: בלשון כמה מהראשונים משמע דהוי פטור בהשבה: א- רש"י )כו: ד"ה אימור( פירש: "אין כאן משום השבת אבידה". ב- הרמב"ם )גזו"א יא-יב( כתב: "אינו חייב להיטפל בה ולא להחזירה". כן דקדקו אבן האזל )שם( ויונת אלם )רי"ס כג(. ג- הרא"ש כתב )סי' יב(: "שאין חייב ליטפל בחזרתה". וכ"כ המחנ"א )גזילה א( דלא קני אלא א"כ התיאש, דלא שייך טעם דבאיסורא אתא לידיה. מאידך, הטור והשו"ע )רסב-ב( כתבו "הרי היא שלו". מבואר שהמוצא זוכה בה. וכן דקדק ביונת אלם שם. ]למרות שבריש הסימן כתבו דאינו חייב בה, ומוכח שהדקדוק הנ"ל הוא לאו דוקא[. השער משפט )ו-א( דקדק בדברי הרמב"ם והטור דהמוצא קנה לגמרי, וכן כתב השער"י )ד-ח( דלפי מה שמוכח מתוס' הנ"ל דאבידת עכו"ם הוי שלו, הוא הדין באבידה שאין בה שו"פ הוי שלו. ובאבן האזל שם כתב דפליגי בהא תוס' והרמב"ם. ואף לצד שהמוצא זוכה בה נחלקו האחרונים האם הוי הפקר גמור ]-שו"ת הרי"ם אה"ע סי' טז([ או דלמא הוי היתר זכיה ]-חי' ר"ח מטעלז הנ"ל דן בדבר[. ולכאורה יש להקשות על שיטת הסוברים דהוי של המוצא מהא דהקשו הראשונים שם ]תוס' )ד"ה פרט( תור"פ תורא"ש רשב"א ריטב"א ור"ן[ מדוע בעינן מיעוט לפחות משוה פרוטה, והא פשיטא דליכא חיוב השבה בדבר שאינו חשוב ממון, ואילו לצד שהמוצא זוכה הא איכא נפק"מ שהמוצא יזכה בחפץ שאינו שוה פרוטה. ויש ליישב דאף לשיטות שהמוצא זוכה אין צורך בילפותא מקרא, אלא מכח עצם זה שאין חיוב השבה מוכרח שהמוצא יזכה בחפץ, וכדלהלן.

וצ"ב מדוע באמת המוצא אבידת גוי זוכה בה, ומהם צדדי הנידון האם המוצא זוכה באבידת עכו"ם.

האחרונים פירשו בב' אופנים: א- האמר"מ )לז-טו( פירש דילפינן מיתורא קרא דאבדת אחיך, דהא אין מקור לחייב להשיב אבידת גוי, כיון שחיוב ההשבה נאמר בישראל, וא"כ בהכרח קרא דמיעט אבידת עכו"ם בא לחדש שהמוצא זוכה בה שתהיה שלו. ובדרך דומה פירש האבן האזל )גזו"א יא-יב( דאיסור גזל עכו"ם אינו אלא כשגוזל באלימות ובחזקה, וכ"ש דליכא חיוב השבה, ובהכרח קרא אתא למילף דהמוצא זוכה לגמרי.

אך טעם זה אינו שייך באבידה שאינה שוה פרוטה, אא"כ נימא כקושית הראשונים דבלאו הכי ליכא השבה בדבר שאינו ממון, ובהכרח קרא אייתר למילף שהמוצא זוכה בה. אך הראשונים לא יישבו כן. ובשי' ר' שמואל )סי' מו-ב( פירש דאיכא מקור מהפסוק לזכיה באבידה שאינה שוה פרוטה והוא דבקרא דומצאתה דבאתאי לידיה משמע נתחדש דלאחר שהגביה רשאי להשאירה לעצמו, והיינו משום דזכה בה. ברם כבר הוכחנו מהראשונים שנקטו דאין צורך בילפותא מקרא ללמד שמותר לזכות, מדהקשו אמאי בעינן לילפותא באבידה, ולא תירצו דקמ"ל קרא שהמוצא זוכה באבידה.

ב- בחי' הגרנ"ט )סו"ס קנב( חידש דבלי חיוב השבת אבידה הו"א דמותר למוצא לקחתה לעצמו, כיון דליכא לאו דגזילה רק כשגזלה מידו או מרשותו, ]ולכאורה אזיל בשיטת הרמב"ם הנ"ל )באות ד( שאבידה אינה נמצאת ברשות הבעלים[, ולכן בעכו"ם דליכא מצות השבה הדר דינא דמותר לקחת לעצמו. ברם לכאורה דבריו תלוים בדין גונב מן הגנב, דלשיטות הסוברות ]-תורי"ד ב"ק קיא: ועוד[ שחייב קרן דגניבה או דגזילה מוכח דאיכא איסור לגזול חפץ שאינו נמצא ברשות בעליו. ואולי אפשר לומר דשאני גזל שהגזלן שומר את החפץ, משא"כ באבידה שאינה נשמרת כלל איכא סברא שבעלות הבעלים תפקע כדין תרנגולת שמרדה. ואכתי דוחק הוא. עוד יש להעיר דלדבריו לא נפקעה בעלות הבעלים, ולא הוי הפקר, אלא ישנו היתר לזכות בחפץ, ולעיל הבאנו דישנו צד דהוי הפקר גמור ולא רק היתר זכיה.

ונראה לבאר דהמוצא זוכה מדין אשר תאבד ממנו, דנתבאר בצד ב' דבעצם סגי בהא דהחפץ אבוד ממנו כדי להפקיע את בעלותו, ורק אם החפץ אינו אבוד מכל אדם לא חשיב שהחפץ אבוד ממנו, כיון דמוטל על כל אחד להשיב את החפץ לבעליו, ולכך באבידת גוי או שאינה שוה פרוטה שאין חיוב להשיב לבעלים, ממילא סגי בהא דהחפץ אבוד מבעליו להחשיב כחפץ אבוד ממנו דשרי לאחר לזכות מדין אשר תאבד ממנו. }ולפ"ז יצא חידוש שגם גוי אחר יוכל לזכות בחפץ. אך יתכן שההיתר של חפץ שאבוד מכל האדם לא התחדש למוצא גוי. ברם לשיטת רע"א הנ"ל שחידש שאין חיוב להשיב חפץ שאין בו סימן לכאורה מוכח דלא כדברינו, דלמרות שאין חיוב השבה לא חשיב שהחפץ אבוד ממנו. אמנם יש לדחות עפ"ד תוס' )כה: ד"ה ואם( שכתבו שאם יודע של מי האבידה חייב להשיבה, והיינו דאף אי נימא שאבידה שאין בה סימן פטור מהגבהתה או מהשבתה אם יודע של מי האבידה חייב להגביהה ולהשיבה, וא"כ אכתי אינה אבודה ממנו, דיתכן שימצאנה אדם שמכיר את הבעלים. עוד יתכן לדחות קצת דהא איכא מצוה להשיב לפנים משורת הדין, ולכך לא חשיב שאבוד ממנו לגמרי{. שו"ר שכן פירש בקצרה השער"י: "והטעם י"ל דכל שהמוצא אינו מחויב בהכרזה והשבה, הוי כאבודה ממנו ומכל אדם", וכו'. ולכאורה כוונתו למשנ"ת. וכן פירשו בשי' ר' שמואל )מו-ב(.

למתבאר י"ל דהנידון בדין אבידת עכו"ם תלוי בחקירה הנ"ל, דלפי הצד שצריך שיהיה אבוד מכל העולם בתורת סימן שהחפץ אבוד ממנו, גם באבידת עכו"ם שמצויה לכל העולם איכא להאי סימן, ולפי הצד דצריך שיהיה אבוד מכל העולם בתורת סיבה שהחפץ אבוד ממנו הדבר תלוי בסיבה שכאשר החפץ מצוי לכולם חשיב מצוי גם לבעלים, האם משום שישנו חיוב להשיב לבעלים, ולפ"ז באבידת עכו"ם שאין חיוב להשיב חשיב אבוד מבעליו, כנ"ל, או דלמא סגי בהא דיתכן שישיב מרצונו את החפץ לבעליו, ולפ"ז גם באבידת עכו"ם יתכן שישיבו את החפץ לבעליו, ולכך לא חשיב שהוא אבוד ממנו.

סימן ל"ה

בדין ספק הינוח

דף כה:

א( גמ': "ואמר רבי אבא ב"ז כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר". בביאור הדין "ואם נטל לא יחזיר" נחלקו הראשונים, ונשנו ד' שיטות: א- רש"י פירש "ואם נטל לא יחזיר דהא ליכא דיהיב סימנא". ולקמן )לז:( הוסיף לפרש "ואם בא אחר ואמר שלי הוא וסימן אינו נותן בו לא יחזירנו שמא אינו שלו וסוף הבעלים לבוא ויביא עדים שהניחו שם", וכו'. ב- רוב הראשונים ]וכ"כ הרמ"א )רס-ט([ פירשו שלא יחזיר למקום שנטל היכא שלקח את החפץ ממקומו, מחשש שמא הבעלים בא לקחתו, ושוב לא יחזור לחפשו שם. ג- תוס' ורא"ש ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן בשם י"מ[ פירשו שלא יחזיר למקום שנטל היכא שהגביה את החפץ מפני שנתחייב בשמירה. ד- שיטת הרמב"ם המאירי ]במסקנתו[ והשו"ע )שם( דלא יחזיר כיון דהוי שלו.

עוד נחלקו הראשונים בדין ודאי הינוח, ונשנו ג' שיטות: א- שיטת הרמב"ן )סוד"ה ספק( והרא"ש וכן משמע בדברי רש"י )ד"ה ספק הינוח( ותוס' )ד"ה אחר ולעיל כא. ד"ה אלו( דדין ודאי הינוח שוה לדין ספק הינוח, דביש בה סימן נוטל ומכריז ובלית בה סימן לא יטול ואם נטל לא יחזיר, ורב נקט לרבותא דאפילו ספק הינוח דינא הכי. }ולפ"ז פירשו את הסיפא דמתני' דהוי משתמר לגמרי ולכך לא חשיב אבידה, ונפק"מ דמיירי אפילו בדבר שיש בו סימן. וכן מבואר בדברי רש"י במתני' שבדינא דרישא כתב "מפרש בגמ'", ובדינא דסיפא פירש דהוי משתמר ואין זו אבידה. ודוק{. ב- שיטת הרשב"א הר"ן ]והרמב"ם לפי מה שכתב הגר"א )רס-כד([ דאפילו אם נטל יחזיר למקומו. }ולפ"ז פירשו את הסיפא דמתני' דהוי ודאי הינוח, ולכן אינו צריך להכריז אף באינו משתמר ויש בו סימן{. ג- שיטת הנ"י והרמב"ן דבאבידה שאין בה סימן יחזיר למקומה, וביש בה סימן לא יחזיר. וצ"ב במאי פליגי.

עוד נחלקו הראשונים בדין דבר שיש בו סימן, רוב הראשונים הוכיחו מקושיות הגמ' דאי אית ביה סימן יטול ויכריז. }והיינו במשתמר קצת. ובמשתמר לגמרי נחלקו האחרונים, רע"א )כג.( והש"ך )רס-ל( נקטו שיטול ויכריז, ובדברי הטור והרמ"א )רס-י( מבואר שלא יטול, כדכתב בחי' ר' מאיר שמחה{. אולם שיטת הרמב"ם הר"י בשמ"ק והריטב"א בשם מורו וי"מ דאף כשיש סימן לא יטול. ]טעמיהם הובאו באות יא[. }לשיטת הרמב"ם דלעולם בדרך הינוח לא יטול צ"ב מהו החילוק בין הרישא דמתני' לסיפא. ובדברי הריטב"א והכס"מ דלהלן מבואר דהרישא איירי בדלית ביה סימן ובסיפא בדאית ביה סימן, ובאמת אין דינם חלוק{.

4שיטת רש"י

ב( הראשונים הקשו על רש"י ]שפירש דאם נטל לא יחזיר למי שטוען שהאבידה שלו[ דפשיטא דלא יחזיר בלי סימן אלא א"כ מביא עדים. }הפנ"י יישב את רש"י דקמ"ל דאף לבעל השדה שבו מצא לא יחזיר, והטעם משום דאזלינן בתר רובא דעלמא{. ועוד הקשו מהגמ' לז: בדין גזל אחד מחמשה דקאמר ר"ט מניח גזילה ביניהם ומסתלק, והק' הגמ' מהא דקאמר רב דספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יכריז, ולשיטת רש"י מאי קושיא דרב לא אמר אלא שלא יחזיר ממש ליד שום אדם כדי שלא יאבדו בידים מבעליו, אבל אכתי יכול להחזירו ביניהם.

עוד יש להעיר מדוע רש"י לא פירש כשאר הראשונים דלא יחזיר היינו למקום שנטל. ואין לומר שרש"י חלק וסבר שיכול להחזיר למקום שנטל, דהא לקמן )לז:( כתב בהדיא "לפיכך יהא מונח ביד זה עד שיבא אליהו". לכאורה מוכח דרש"י פירש כן לרבותא, והיינו דאפילו למי שטוען שהאבידה שלו אינו יכול להשיב, וכ"ש שאינו יכול להשיבו למקומו, דהא בזה בודאי אינו מקיים את מצות ההשבה. ]וכעין זה פירש בשי' ר' שמואל )ל-א(, ע"ש שנשאר בקושיא[.

ויש ליישב ע"פ מה שדנו האחרונים האם ישנו חיוב השבה בחפץ שאין בו סימן, }רע"א )כא:( הגר"א )רס-לג( ואמר"מ )לז-ה( בשם הר"ן )כאן ד"ה נמצא( נקטו שפטור, ומאידך רע"א לקמן )כו. ד"ה ואולם לכאורה( ]ואמר"מ שם[ בדעת תוס' דידן ורמב"ן ]ובדעת הנ"י הוכיח דאף חייב להגביה[ נתיה"מ )רס-יב( שו"ע הרב )מציאה ס"ב( וחמד"ש )שם( נקטו שחייב, ובחי' ר' מאיר שמחה )כו:( הוכיח מהגמ' )שם( דקאמר רבא "ראה סלע שנפלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן", ופירשו הראשונים ]רש"י )ד"ה נטלה( רמב"ן רשב"א ונ"י, ועיין ריטב"א ותור"פ שחלקו[ דמיירי בדלית בה סימן ומוכח דאף באבידה שאין בה סימן ליכא לחיוב השבה. ויש ליישב בפשיטות דשאני התם שראה סלע שנפלה וכו' והיינו שראה ממי נפל, ובכה"ג חייב בהשבה כדפירשו תוס', ועיין להלן{, ולכך קס"ד שיכול להשיב למי שטוען בברי שהחפץ שלו אפילו שאינו נותן סימן, כיון שהמוצא אינו מחויב בהשבה, ודוקא בחפץ שיש בו סימן המוצא מחויב בהשבה, לכן אינו רשאי לתת למי שאינו מביא סימנים או עדים. }ובפרט לפי מה שכתב נתיה"מ )רפ-א( דבירושת מת אם אחד טוען שאני קרובו נאמן בטענת ברי{. וכן תירץ בשי' ר' שמואל שם. והשתא ניחא דלכך פירש רש"י דאיכא רבותא דאפילו אינו יכול להשיבו למי שטוען ברי, דבעי למעבד השבה מעליתא, וכ"ש שאינו יכול להחזיר למקום, דאין זו השבה כלל.

והשתא יש לעיין מה חידש ר"א בשם רב, לסוברים דאיכא חיוב השבה י"ל דזהו גופא מה שנתחדש שלא ישיב למי שאינו מביא עדים כיון שהמוצא מחויב בהשבה. וכן פירש בשי' ר' שמואל שם. ולסוברים שאין חיוב השבה לכאורה י"ל שהמוצא מחויב לעכב בעד גזלנים גם בלי חיוב השבה, דזהו איסור למוצא לגרום לאבד את ממונו של חבירו על ידי שימסרנו לגנב, אלא אדרבה הוא מחויב להציל את ממון חבירו, ולכן עליו לעכבו מליתנו למי שאינו מביא עדים. }ואכתי יש לעיין מאי שנא מדינא דנתיה"מ הנ"ל שיורש נאמן לומר שאני הוא היורש, ולא חיישינן דלמא איכא יורש אחר, ואילו במציאה חיישינן דלמא איכא בעלים אחר{. וכן מבואר בדברי הרמב"ן ]כפירוש הב'[ שהסיבה שלא יתן למי שאינו נותן סימנים אינה משום חיוב ההשבה אלא מדין מזיק ומאבד בידים, מדכתב "שאין לו להחזירו למי שלא נתן סימנין שאם נתנו למי שאינו שלו הרי אבדו בידים מבעליו". מבואר דאם נותן לתובע בלי שיתן סימן חשיב מזיק בידים.

ברם יש להקשות מהא דאיתא בגמ' )כז:( דילפינן מקרא דוהיה עמך עד דרוש אחיך עמך דרשהו אם רמאי הוא, דלא ישיב בלי סימנים או עדים, תיפוק ליה דהוי מאבד בידים. לכאורה מוכח דאם ליכא לדין עד דרוש אינו חייב למנוע מלתת לאחר, ורק לאחר שנתחדש דאיכא חיוב שמירה, ומחויב לדרוש מי הבעלים האמיתי, לכן אם יתן לאחר חשיב מאבד בידים. ולפ"ז יוכח שאם הגביה אבידה שאין בה סימן מחויב להשיבה.

ויש לדקדק בדברי רש"י שפירש "וסוף הבעלים לבוא ויביא עדים שהניחו שם". וצ"ב. והנה בטעם הדבר שאין חיוב להשיב חפץ שאין בו סימן פירש רע"א דאינו מחויב בשמירה כיון דאין עומד להתברר ולהחזיר לבעלים. ]בפשטות כוונתו גם לחיוב השבה ולא רק לחיוב שמירה והגבהה[. וכעין זה פירש הגר"א, דליכא משום השב תשיבם כיון דליכא סימן ואינו יודע למי יחזיר. ]אמנם רע"א לקמן כו. )ד"ה ואולם לכאורה( פירש טעם אחר והוא משום שאם הבעלים היו יודעים שהחפץ אבד היו מתיאשים, ולכך ליכא לחיוב השבה. ולטעם זה לכאורה גם אם ראה ממי נפל פטור מהשבה, ולפ"ז חוזרת קושית ר' מאיר שמחה הנ"ל[. מבואר דחיוב ההשבה והשמירה נובע מזה שבסופו של דבר החפץ יחזור לבעלים מכח השמירה, ולכן נקטו האחרונים הנ"ל שבחפץ שאין בו סימן ליכא חיוב שמירה, כיון שהבעלים אינו יכול לתת סימן, ונמצא שאינו עומד לשוב אליהם. ולפ"ז יש לפרש בדעת רש"י דסבר שנתחדש דאיכא חיוב השבה גם כשאין סימן, ולכך פירש שסוף הבעלים לבוא ויביא עדים שהניחו שם, דמהאי טעמא עומד הדבר להתברר ולשוב לבעלים, ולכך ישנה סיבה לחייב את המוצא בהשבה. וכן משמע בדברי הפנ"י כאן )ד"ה בתוספות( שפירש בתוס' דאיכא חיוב השמירה בחפץ שאין בו סימן משום שיתכן שהבעלים יביאו עדים.

4שיטת רוב הראשונים

ג( בשיטת שאר הראשונים דלא יחזיר היינו למקומו, נחלקו הראשונים באיזה אופן נאמר דין זה, רוב הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן נ"י הר"י בשמ"ק וי"מ בתוס'[ נקטו דמיירי באופן שהוליכו לביתו דיש לחוש שמא באו בעלים בתוך כך ולא מצאו מה שהניחו שם ושוב לא יחזרו לבקשה. תוס' והרא"ש )בפסקיו ובתוספותיו( פירשו דכיון שנטלה נתחייב בשמירה מדין שומר אבידה, ולכך אינו יכול להשיבה למקומה. }בטעם הדבר שהחפץ נעשה לאבוד מהבעלים ישנו חילוק בין תוס' לרא"ש, תוס' פירשו דמיירי הכא בספק אבידה דאפילו הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו ולכך אם נטל לא יחזיר. מבואר דהוי ספק אבידה שמא שכחה. וכ"כ הנ"י דאית לן לספוקי שמא הניח ושכח. והתורא"ש כתב "דהא אבדה היא שאינה במקום המשתמר יפה ושכחוה שם הבעלים". משמע שבסתמא תולים שהבעלים שכחוה, ולכך לא הוי ספק אבידה אלא ודאי אבידה. ובפסקיו כתב הרא"ש "ואבידה היא שחייב בהשבתה כי הבעלים הניחום שם לפי שעה ולשוב לקחתו ובמקרה לא יכלו לקחתו מיד". מבואר דהטעם דחשיב אבידה אינו משום שכחה, אלא משום שתולים שבמקרה לא יכלו לקחתו. וצ"ל דהוי אונס, ולא פשיעה, ולכך מחויב המוצא להשיב להם{. וצ"ב במאי פליגי.

ד( בדעת רוב הראשונים ]שנקטו שבספק הינוח אם לא זז ממקומו יכול להחזירו למקומו[ צ"ב מדוע לא נתחייב בהשבה ע"י הגבהת החפץ. בפשטות ביאור דברי הראשונים הוא ]כדכתבו האחרונים דלהלן[ דספק הינוח לא חשיב אבידה, דלצד דהוי דרך נפילה הבעלים התיאשו, ולצד דהוי דרך הינוח אין זו אבידה כיון שהניחו במקום המשתמר, ולא חיישינן דלמא שכחה.

ויש להביא כמה ראיות לביאור זה: א- הרשב"א והר"ן נקטו דבודאי הינוח אם נטל יחזיר, ולא רק בדבר שאין בו סימן אלא אפילו בדבר שיש בו סימן שבספק הינוח יטול ויכריז, אם הוא ודאי הינוח לא יטול. ולכאורה הביאור הוא דכיון דלא הוי אבידה לכן אינו צריך ליטול ולהכריז. ב- הר"ן כתב "אבל בודאי הינוח כיון שאין זו אבידה שמוזהר עליה כלל, אע"פ שהניחו במקום משתמר ואינו משתמר לא יטלנו ואע"פ שיש בו סימן, שאם יטלנו יהיה ברשותו כמו כן משתמר ואינו משתמר, משום דכיון דודאי הינוח הוא ואין זו אבידה שמוזהר עליה, אינו רשאי ליטלה ממקום משתמר ואינו משתמר שהניחוה בעלים לדעתם ולהניחה במקום אחר משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא". מבואר דאין זו אבידה, ולכך אינו רשאי ליטלה. ]והא דהוסיף הר"ן דהבעלים הניחו לדעתם במקום המשתמר ואינו משתמר ואף ברשותו הוי מקום המשתמר ואינו משתמר, י"ל דכוונתו לפרש דמה"ט אינו רשאי ליטלה, כלשון הר"ן, והיינו דלא רק שאין זו אבידה שמחויב לקחתה, אלא ישנו גם איסור ליטלה, ובתור"פ הגדירו כגזילה, דכתב דבודאי הינוח יחזירנו למקום שנגזלו, וכן כתב הר"י בשמ"ק דספק הינוח אם נטל לא יחזיר בסימנים שאינם מובהקים "דכגזילה דמיא דבעי השבה מעליתא"[. }ואף הטור כתב )רס-י( שאין זו אבידה כיון שהניחום שם מדעת, אולם הטור כתב כן לגבי מקום המשתמר לגמרי{. ג- תוס' הביאו את שיטת הי"מ שהיא שיטת רוב הראשונים ולאחר מכן פירשו את שיטתם וכתבו דאפילו הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו. משמע דעד עתה נקטו שהבעלים לא שכחוהו, ולכך לא חשיב אבדה ואינו חיב בהשבה.

וכן פירש המהר"ם שיף שלשיטת הי"מ הספק הוא האם הבעלים שהניחוהו יבואו ליטלו, או דלמא הוי דרך נפילה והתיאשו ממנו, ורק בפירושם חידשו תוס' שישנו חשש שהבעלים שכחוהו. וכן פירשו בנתיה"מ )רס-יז( וחי' ר' מאיר שמחה דהרשב"א והר"ן פליגי על תוס' וסברי דכל שהוא משומר קצת לא תלינן שהוא שכחו.

ויתכן שמקור הראשונים הוא מהא דפירשו הראשונים ]רשב"א ר"ן ותוס' שאנץ[ את הברייתא "מצא טלית בצד גדר קורדום בצד גדר וכו' אין זו אבידה" דמיירי בודאי הינוח, ומשמע בלשון הברייתא דאין זו אבידה. ]ובדעת החולקים צ"ל שאין זו אבידה לגבי זה שאינו מחויב בהשבתה[.

}לפי שיטתם התקשו הרשב"א והר"ן מהא דהקשה המקשן דלהוי קשר ומקום סימן, והיינו משום שבאבידה שיש בה סימן הדין הוא שיטול ויכריז, והא לפי הס"ד דלא מיירי במדדין הוי ודאי הינוח וליכא חיוב להכריז, ולכך תנן דלא יטול וכו'. ויישבו דאף המקשן נקט דמיירי בספק הינוח, ע"ש. ויש להקשות על הר"ן מהא דהק' הגמ' ולהוי מקום סימן, והא לצד של נפילה אין המקום מהוה סימן, ולצד של הינוח אינו רשאי ליטול. ובחי' ר' מאיר שמחה פירש שזוהי קושית הנ"י על הר"ן. ובדעת הר"ן תירץ בחי' ר' מאיר שמחה )ד"ה והנה( דבספק הינוח אם הכריז ולא באו הבעלים תולים שמסתמא הוי דרך נפילה, ולכן לא באו הבעלים, דהא לית להו סימן, ולא דמי לשאר יאוש שלא מדעת דכל זמן שלא באו בעלים הדין הוא שיניח, דשאני הכא שהבעלים היו צריכים להגיע ולומר שיש סימן מקום לצד של הינוח, ולכך תולים שהסיבה שלא הגיעו משום דהוי דרך נפילה. בביאור דבריו י"ל דכוונת הגמ' אינה להקשות שיהיה חיב להכריז, אלא שיהא רשאי ליטול, דמלשון מתני' לא יגע משמע שישנו איסור ליטול, ולכך הק' הגמ' אמאי לא יטלנו מכח הצד של נפילה, דהבעלים התיאשו, ואף שיש צד של הינוח, כיון שאינו גורם רעה לבעלים אין סיבה שלא יטול ויכריז, ואם לא יבואו הבעלים יוכח שהחפץ נפל ולא הונח וזכה בו המוצא{.

ויש לעיין אמאי חלקו הראשונים על תוס' ונקטו דלא חיישינן לשכחה או שמקרה ארע לו. ויתכן לבאר דהראשונים הודו דישנו חשש שישכח או שמקרה ארע לו וחיישינן שיקחנו אחר, ורק סברו שאין זה בכלל אבידה של התורה, כיון שהבעלים לא איבד את החפץ, אלא רק שכח שהניחו, וישנו חשש שיתחדש מצב שהחפץ יאבד מהבעלים, על ידי שישכחוהו במשך זמן שאחר יטלנו, ולכך ליכא לחיוב השבה. ומקור לדבר יש להביא מהא דביאר המחנ"א )חצר ח( את דברי הראב"ד )גזו"א טז-ד( דלא מהני יאוש בשכח בחנות כיון שאין זו אבידה, ]אמנם ע"ש בהמשך דבריו וצ"ב[, והיינו דהיכא שהחפץ אינו אבוד, אלא רק בעליו שכחוהו, לא חשיב אבידה, וכדנתבאר.

ה( למתבאר בדעת הראשונים שלצד של הינוח אין זו אבידה צ"ב מדוע אם נטל את החפץ והלך לביתו חיב בהשבה, והא אין זו אבידה. ]ואין לומר דהוי איסור גרידא להחזיר למקום משום שהוא גורם היזק לבעלים, דבדברי הר"ן מבואר שחייב לשלם מדין שומר אבידה, כדלהלן[.

ויש לפרש בפשיטות דכאשר ישנו חשש שהבעלים הגיעו למקום ולא ראו את החפץ ויותר לא ישובו לחפשו שם, מעתה נהפך החפץ לאבידה, כיון שבעליו לא ימצאוהו במקום ההינוח, ולכך חיב בהשבה.

ברם הר"ן כתב )סוד"ה נמצא( שאם לקח את החפץ מקומו לא יחזיר "שמא באו בעלים ולא מצאוהו ולא יוסיפו לבקש שם והוה ליה כההוא דאמרינן בבע"ח דכיון דאנקטינהו נגרי ברייתא וגרם הפסד לבעלים נעשה שומר שלהם ואינו נפטר אלא בחזרה גמורה". מבואר בר"ן שסיבת החיוב היא משום שהוא גרם להם הפסד, כלשון הר"ן לעיל שם, והיינו דבכה"ג שהמוצא גרם הפסד לבעלים איכא סברא לחייבו בהשבה, כדמבואר בדין זקן שהכיש בע"ח. ואכתי צ"ע דאי לא חשיב אבידה אמאי איכא חיוב השבה היכא שגרם את ההפסד, ובהכרח חשיב אבידה, וא"כ תקשי אמאי הוצרך הר"ן לפרש שהסיבה שחיב בהשבה אם הלך היא משום שגרם הפסד, תיפוק ליה משום שמעתה החפץ הוא אבוד מהבעלים.

והנה בטעם הדבר שאינו חייב ליטול את החפץ שהוא ספק הינוח מבואר בדברי הר"ן טעם נוסף לפוטרו מהשבה, דהר"ן כתב דדבר שהוא ספק הינוח לצד של דרך נפילה "אין זו אבידה שמוזהר עליה", ופירש האמר"מ )לז-ה( משום דאין באבידה סימן, ולכך אין חיוב להגביהה. ולפ"ז אתי שפיר דאף דחשיב אבידה מפני שהלך עם החפץ אכתי אינו חייב בהשבה, כיון שישנו חסרון נוסף שאין באבידה סימן, ולכך בעינן לדמות לפטור של זקן ואינה לפי כבודו, דלמרות שאף אם הגביה פטור מלהשיב, כדנקטו הרבה ראשונים, בכל זאת היכא שגרם הפסד לבעלים כגון היכא שהכיש בע"ח התחייב בהשבה, וחזינן שפטור בהשבה לא נאמר כאשר המוצא גרם נזק והפסד לבעלים, ומהאי טעמא היכא שהמוצא הלך וגרם הפסד לבעלים שבאו לחפש את אבידתם ולא ראוה, מתחייב בהשבה. למתבאר לסוברים שאין חיוב השבה בדבר שאין בו סימן הא דתנן אם נטל לא יחזיר היינו אם הלך למקום אחר, דבכה"ג מתחייב בהשבה, ודלא כשיטת תוס' שמתחייב משעת הגבהה, דתוס' סברי דאיכא חיוב השבה אם הגביה אבידה שאין בה סימן.

טעם ב' לפטור מלהשיב ספק הינוח יבואר להלן משום שאין תועלת לבעלים שיטלנה גם לצד שהחפץ אבוד מהבעלים, כיון שיתכן שיותר טוב לבעלים שהחפץ ישאר במקומו, ולכן אין ציווי להשיב את החפץ אלא יכול להשאירו במקומו, אולם הני מילי היכא שאין סיבה לחייבו בשמירה, אבל אם הוא גרם לבעלים הפסד זוהי סיבה להטיל עליו שמירה, ואינו יכול להפטר מהשמירה על ידי שיניח את החפץ במקומו, כיון שיש צד שהוא גרם לחפץ להיות אבוד מבעליו ונתחייב בשמירתו, ולכך עליו לשומרו ברשותו.

ו( בדברי הרמב"ן הרשב"א והר"ן מבואר דפליגי בתרתי על שיטת התוס', דהרמב"ן הרשב"א והר"ן הביאו את שיטת התוס' דאע"פ שמתחילה לא היה מחויב בהשבתה, אפילו הכי כיון שהגביהה נעשה שומר של הבעלים ואינו נפטר אלא בהשבה גמורה. ]והוסיפו דדמיא למאי דאמרינן לקמן גבי זקן ואינה לפי כבודו שאע"פ שהוא פטור אם הכישה נתחייב בה[. והקשו הראשונים ב' קושיות, א' שכיון שאינו מצווה מתחילה להחזירה אע"פ שהגביהה לא נתחייב בה כיון שהחזירה למקומה, דלא אמר רבה הכישה נתחייב בה אלא בבע"ח וכו' ]לשון הרמב"ן[. ב' ממה נפשך אי דרך נפילה הוו הא אייאוש והרי אלו שלו, ואי דרך הנחה כיון שמקום זה משתמר לדעת הבעלים יכול להחזירו שם. ]והרשב"א הדגיש דלמקום שמניחן שם בעלים הוא מחזיר[.

מבואר בדברי הראשונים דפליגי על שיטת התוס' מכח תרתי, א' כל היכא דאיכא פטור בהגבהת האבידה, ]והטעם י"ל או משום שאין בה סימן ואינו יודע למי להשיבה, כסברת הגר"א ורע"א, או משום שיתכן שהבעלים לא שכח ולכן עדיף לו שישאיר את החפץ במקומו[ אינו מתחיב בהשבתה גם אם נטלה, ודלא כדהאריכו תוס' לפרש דלמרות שפטור מלהגביה, אם הגביהה התחיב בשמירתה. ב' אין סיבה לחיב בהשבה כיון שגם אי הוה דרך הנחה יכול להשיב למקום המשתמר לדעת הבעלים. בביאור הטענה הב' הבאנו שהאחרונים פירשו שמקום ההינוח אינו אבוד מהבעלים, כיון דלא חיישינן לשכחה. וזהו שפירשו הראשונים דכיון שזהו מקום המשתמר לדעת הבעלים יכול להחזירו שם. ומה שהוסיפו הראשונים וכתבו שהבעלים הניח שם לדעתו י"ל דכיון שאין זה מקום המשתמר ממש, בעינן שהבעלים יגלה בדעתו שהוא מחזיק את המקום כמקום המשתמר. ]בביאור הנידון הא' עיין להלן אות ט[.

ז( ברם בדעת ג' מהראשונים ]רמב"ן נ"י ותורא"ש[ מבואר שנקטו שלמרות דהוי אבידה יכול להחזירה למקומה: א'- הנ"י פירש כתוס' דכיון שאין משתמר לגמרי אית לן לספוקי שמא הניח ושכח, ולכך נקטה הגמ' שאם יש בה סימן יטלנה ויכריז, ולא דמי למצא טלית בצד גדר דהוי משתמר לגמרי או שהניחו לדעת וליכא למיחש לשכחה. ומאידך הביא את דברי הר"ן דאם נטל ולא הלך משם יכול להחזיר, דמה נפשך אם הבעלים הניחו שם לדעתם כיון שמקום זה משתמר הוא לדעת הבעלים יכול להחזירו שם, ואי מעלמא אתו כיון שאין בו סימן הרי הוא שלו. ויש לתמוה דהא לצד דהוי דרך הינוח הוי אבידה כיון דחיישינן שהבעלים שכח, וא"כ אמאי מהני להחזיר למקום והא מחויב הוא להשיבה לבעלים. ]אמנם עצם הדין של הנ"י אינו סתירה לשיטת התוס' שנקטו שחיישינן לשכחה, דהא איכא לטעם הא' של הראשונים הנ"ל, דכיון שאינו חייב להגביהה את האבידה, לכן גם אם נטלה אינו חייב בהשבתה. אולם הנ"י לא נימק כטעם זה, אלא כטעם הב' דפטור ממה נפשך. אך יתכן שהסיבה שהנ"י העתיק את דברי הר"ן היא משום שגם לשיטתו שייך לנקוט כפסק הר"ן, אך לאו מטעמיה כנ"ל[. וכן הקשה בחי' ר' מאיר שמחה )ד"ה אולם צריך(.

ב'- הרמב"ן כתב "והוי יודע דכ"ש בדבר שיש בו סימן שאינו רשאי להחזירה למקומה דמשהגביהה ע"מ להחזירה נתחייב זה ושומר של בעלים הוא ואפילו לא זז משם לא יחזירנה לשם וכו', ועוד שמא דרך נפילה ולא נתיאשו הבעלים הואיל ויש בו סימן ומיחייב בהשבה גמורה וכו' והוא שומר אבידה דכשומר שכר דמי". מבואר בדברי הרמב"ן שפירש בצד שהחפץ נמצא בדרך הנחה דאיכא לחיוב שמירה, וזוהי סתירה למה שנתבאר בשיטתו שאין זו אבידה, כיון דלא חיישינן לשכחה.

ג'- התורא"ש פירש בפי' א' כתוס' דהוי אבידה כיון ששכחוה הבעלים, ולאחר מכן פירש בפירוש ב' דנטל והוליכו לביתו, כשאר הראשונים. ומסתימת דבריו משמע שלא חזר בו ממה שכתב בפי' א' דהוי אבידה כיון ששכחוה הבעלים.

ויש ליישב דהראשונים הנ"ל הודו לתוס' דאיכא חשש שכחה, ולכך חשיב אבידה גם לצד של הינוח, ובכל זאת נקטו הראשונים דאין חיוב להשיב את החפץ לבעליו כשאין בו סימן. והביאור הוא דחיוב ההשבה נאמר רק כאשר ההשבה תסייע לבעלים לקבל את החפץ בחזרה, אבל אם עדיף לבעלים שהחפץ ישאר במקומו, אין סיבה לחייב את המוצא להחזיק את החפץ, ולכך ליכא לחיוב השבה. וכן הקשה הפנ"י על תוס' אמאי לא יחזירנו למקומו והא ניחא להו לבעלים שיניחנו במקומו, כיון דליכא סימן. }יסוד זה מדויק גם בדברי הר"ן שכתב "זו היא אבידה שמוזהרין עליה והרי הוא מועיל לבעליה", מבואר דאזהרת ההשבה קיימת רק כשישנה תועלת לבעלים{. ולכן נקטו הראשונים דבחפץ שאין בו סימן אפילו אם הגביהו יכול להשיבו למקומו, כיון שאין תועלת לקחת חפץ שאין בו סימן, דהא לא יוכל להכריז ולהשיבו לבעליו אא"כ הבעלים יביא עדים. ולכך כתבו הרמב"ן והנ"י דבחפץ שיש בו סימן חייב להשיבו, כיון שבכה"ג ישנה תועלת לבעלים שהמוצא ישמרנו ברשותו, מהטעם שפירש הנ"י דאף שכשיטול אינו משתמר לגמרי ]שמא לא ישמעו הבעלים את ההכרזה ושמא לא יהיו בקיאים ליתן סימן[, מ"מ עדיף טפי מלהשאירו במקומו למרות שאינו משתמר לגמרי, משום דחיישינן שמא יקחנו אדם רע שלא יכריז כלל או ישאר שכוח ממנו ומכל אדם.

וכעין זה יישב בחי' ר' מאיר שמחה )ד"ה אולם כשהתבוננתי(, אולם בדבריו מבואר דבמה שהמוצא מחזיר למקום שלקח מקיים בזה את חיוב ההשבה, מדכתב דמה שמחזיר למקומו הוא השבה מעליא יותר מאילו היה מונח בידו. וכן משמע קצת בלשון הרמב"ן שפירש "אף הוא לרשות הבעלים החזירה", דמשמע קצת שמקיים בזה מצות השבה לרשות הבעלים. אך לפ"ז תקשי מדוע כשהוליכו למקום אחר מחויב לשומרו ברשותו, והא חיוב ההשבה מחייבו להשיבו למקומו. לכאורה מוכח כדנתבאר דחיוב ההשבה מחייב תמיד להשיב לבעלים ממש, ורק היכא שעדיף לבעלים שהחפץ ישאר במקומו, לא חל חיוב השבה על המוצא להחזיק ולשמור את החפץ ברשותו, אבל כשנטלו לביתו חל חיוב שמירה, כיון שיש צד שהבעלים שכח את החפץ, ולא ימצאנו לעולם, ולכך עדיף שיחזיקנו בידו, למרות שבסך הכללי יש יותר סיכוים שהבעלים ימצא את החפץ אם ישאירנו במקומו ולא אם יטלנו לביתו, וכדנתבאר באות ה.

}אמנם יש לדקדק בדברי הרמב"ן הנ"ל מדוע בתחילה פירש ]את הצד של הנחה[ שההגבהה על מנת להחזירה מחייבתו בשמירה, ולא פירש דהוי שומר אבידה, ולבסוף פירש ]את הצד של נפילה[ דמיחייב בהשבה גמורה והוא שומר אבידה. לכאורה מבואר דלצד שהבעלים הניחו את החפץ אינו מחויב בהשבה מדין השבת אבידה שחייבה התורה, כיון שאין זו אבידה, דהבעלים הניחה מדעתו, אולם כיון שהמוצא הגביהה על מנת להשיבה, דהא אית בה סימן, לכן הוא חייב את עצמו בשמירה, ואף שאין זו אבידה שייך לחייב עצמו בשמירה, מפני שיתכן שהבעלים ישכחו לעולם, ורק אין זו אבידה שחייבה התורה לשמור, כיון שהחפץ לא אבד מהבעלים, ורק עתה הבעלים שכחוהו, ויתכן שיזכרו בו, ולכך הוצרך הרמב"ן לפרש שהמוצא משעבד עצמו. והא דחילק הרמב"ן בין דבר שיש בו סימן לדבר שאין בו סימן, דבדבר שאין בו סימן אם לא זז משם יחזיר שכיון שאינו רשאי ליטלה לא נתחייב בה, ולא אמרינן שבהגבהתו מונח התחייבות לשמור, י"ל דהיכא שאינו רשאי להגביה אינו מחייב עצמו בשמירה, כיון שאין זו לטובת הבעלים, דהא מהאי טעמא אינו רשאי להגביה. אך לפ"ז תקשי מדוע בהכישה זקן ואינה לפי כבודו לא אמרינן שהוא חייב עצמו בשמירה. ואולי צ"ל דהיכא שאינו חייב להגביה כלל, כזקן שהתורה פטרתו לגמרי, גם אם מגביה אין דעתו להתחייב בשמירה, ודוקא הכא שישנו צד של נפילה המחייבו בשמירה, ולכן כשהוא מגביה דעתו להתחייב גם לצד השני של דרך הינוח. והר"א בלוך שליט"א פירש את דברי הרמב"ן עפ"ד הרשב"א שכתב שבספק הינוח אם יש בו סימן נוטל ומכריז דהיינו אבידה דחייבה תורה להזקק לה ליטול ולהכריז וכו' ואם החזירה שם מתחייב בה בתשלומין. וקשה דהא הוי ספק דיתכן שאין זו אבידה דהבעלים הניחוה ויחזרו לקחתה ואמאי חייב לשלם. ]ועיין להלן[. ותירץ דזהו שכתב הרשב"א דזוהי אבידה שחייבה תורה, והיינו שהתורה דיברה על מקרה מצוי זה, ונמצא דבהכי חייביה רחמנא שיתחייב בתורת ודאי, ולכך כתב הרמב"ן דאף שיש צד שאין זו אבידה מ"מ חייב להיות שומר בודאי משום דבהכי חייביה רחמנא, ובטעם ב' פירש הרמב"ן משום דאיכא צד של נפילה שזוהי באמת אבידה{.

למתבאר חלוקה שיטת הרמב"ן והנ"י משיטת הרשב"א והר"ן, דלמרות שדינם מוסכם שבספק הינוח בדבר שאין בו סימן אם נטל יחזיר לכו"ע, מ"מ טעמם חלוק, דלשיטת הרשב"א והר"ן הטעם שיחזיר הוא משום דלא חשיב אבידה, כיון שלא חיישינן לשכחה, כדפירשו האחרונים, ולשיטת הרמב"ן והנ"י הטעם שיחזיר הוא משום שישנה תועלת לבעלים שהמוצא יחזיר יותר מאשר שישמרנו בביתו. ונפק"מ בדבר שיש בו סימן, לשיטת הרשב"א והר"ן יחזיר, כיון שאין זו אבידה, ולשיטת הרמב"ן והנ"י לא יחזיר, כיון שבכה"ג ישנה תועלת לבעלים שהמוצא ישמרנה בביתו ויכריז עליה.

}אולם לפ"ז יש לתמוה אמאי פליגי תוס' על הרמב"ן והנ"י, וסברי דהמוצא מחויב בשמירה כיון דחשיב אבידה שמא הבעלים שכחוה, והא נתבאר בדעת הרמב"ן והנ"י דעדיף לבעלים שהמוצא יחזירנה למקומו. ]וכעין זה הקשה הפנ"י הנ"ל[. ודוחק לומר דפליגי וסברי שישנה תועלת יותר שיקחנה בביתו, דא"כ פליגי בענין מציאותי. ויתכן ליישב ]כעין דרך האחרונים שפירשו דפליגי האם חיישינן לשכחה[, דאמנם לכו"ע חיישינן לשכחה, כנ"ל, אולם נחלקו הראשונים האם זוהי שכחה זמנית, או דלמא זוהי שכחה לעולם, דהרמב"ן והנ"י סברו שבסתמא הוא יזכר, ]ואף שהנ"י כתב שיתכן שישכחו לעולם, זהו צד רחוק[, ולכן נקטו שעדיף לבעלים שישאירנו במקומו, ותוס' סברו דחיישינן שישכח לעולם ולכך נקטו שגם בדבר שאין בו סימן עדיף לבעלים שישמרנו בביתו{.

ח( ויש לדקדק בלשון הרשב"א שפירש דאי הוה דרך הנחה יכול להחזיר למקומו כיון דלמקום שמניחן שם בעלים הוא מחזיר. ]ודלא כדפירשו הרמב"ן הר"ן והנ"י דכיון שהמקום משתמר לדעת הבעלים יכול להחזירה לרשותם[. ויש להעיר אמאי לא פירש דאי מדעת הניחום שם בעלים אין זו אבידה, כדין ודאי הינוח שאינו חיב להכריז כיון דלא הוי אבידה. לכאורה יש לפרש ]באופן ג'[ דהסיבה שבודאי הינוח יכול להחזיר למקום שנטל אינה משום דלא חשיב אבידה, אלא אפילו אי נימא דחיישינן שמא שכח, וחשיב אבידה, יכול להחזיר כיון שלמקום שמניחן שם בעלים הוא מחזיר. והביאור הוא דאין חיוב לדאוג להשבת החפץ לבעלים יותר ממה שהבעלים דואג לעצמו, ולכן אם הבעלים הניח את החפץ מדעתו במקום זה, אין המוצא מחויב להכריז, כיון שהבעלים הניחו שם מדעתו, וידע שיתכן שישכחנו ויחזור עליו כשיזכר, ולכן אין למוצא חיוב להשיב את החפץ לבעליו, אלא יכול להניחו במקום שהניחו בעליו שם. וכך אפשר לפרש גם בדעת התורא"ש הנ"ל באות ז.

4שיטת תוס'

ט( הבאנו שהראשונים הקשו על שיטת התוס' ]שנקטו שלמרות שאינו מחויב להגביה את האבידה שאין בה סימן בכל זאת אם נטלה חיב בהשבתה לבעלים ואינו יכול להחזירה למקומה, והראשונים הביאו הוספה דדמי לזקן ואינה לפי כבודו שאם הכישה נתחייב בה[ מהא דמבואר בגמ' דזקן ואינה לפי כבודו שמצא אבידה והגביה אותה אינו חיב בהשבתה, ורק בבע"ח שגרם להם ללמוד לברוח מחויב להשיבם, ומוכח שמי שפטור בהגבהת האבידה אף אם נטלה אינו מתחייב בהשבתה. וצ"ב מהו הנידון. ]בדעת הי"מ שדימו לזקן שהכישה שנתחייב בה, י"ל דסברי כשיטת הנ"י בדעת רש"י )ל:( שדין הכישה דרבא נאמר בכל החפצים, כדהובא בסי' לט[.

תוס' יישבו את שיטתם דאם נטל לא יחזיר "כיון שאם היה יודע שהיא אבידה היה מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם הוא יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים היכא הגביה מחויב בשמירתה מספק, וכו', ולא דמי לזקן וכו' משום דזקן לא מיחייב בהשבה כלל ולכך כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה", וכו'. מבואר בדבריהם דישנו חילוק בין זקן לאבידה שאין בה סימן, דבזקן ליכא כלל חיוב השבה, ולכן אפילו אם הגביה את האבידה יכול להשיבה למקומה, משא"כ באבידה שאין בה סימן שייך להתחייב ליטול אותה, והיינו היכא דאיכא תרי תנאים: א' שידע שהיא אבידה, ב' שידע של מי האבידה. ולכן גם כאשר לא התקיימו התנאים ואיכא פטור מלהגביה את האבידה, מ"מ אם נטלה התחייב בשמירתה.

כאמור מבואר בדברי התוס' דכדי שיהיה מחויב להגביה את האבידה שאין בה סימן בעינן לתרי תנאים, א' שידע שהיא אבדה, ב' שידע של מי האבידה. וצ"ב. ]ויתכן לפרש בפשיטות שהתנאי הא' אינו סיבה לפטור לגמרי בהשבה, אלא זוהי סיבה שלא יהיה חיוב ודאי, וכוונת תוס' לומר דכיון שאם היה יודע שזוהי אבידה היה חייב בשמירתה בודאי, לכן השתא דהוי ספק אבידה חייב בשמירתה מספק[.

}יש לברר מהו המקור של תוס' להא דנקטו דאם יודע מי הבעלים חייב להגביה אבידה שאין בה סימן. ויש להביא ב' מקורות: א- בגמ' )כו:( איתא ראה סלע שנפלה וכו' עובר בכולן וכו', ומוכח דמחויב להגביה. ]למרות שאין סימן בסלע כדנקטו רוב הראשונים כנ"ל. אמנם הריטב"א ותור"פ שם פירשו דמיירי בדבר שיש בו סימן, כנ"ל[. ב- במקור דין יאוש ילפינן מאבידה שאין בה סימן, ואי נימא דליכא חיוב השבה אין ראיה שיאוש קונה, וכבר עמד בזה החמד"ש. ולכך נקטו תוס' דהיכא שיודע מי הבעלים חיב בהשבה, ולכן מוכח מהא דבכה"ג פטור מלהשיב דיאוש קני{.

בביאור התנאי הב' יש לפרש בב' דרכים: דרך א- עפ"ד רע"א הנ"ל דליכא חיוב להגביה אבידה שאין בה סימן, כיון שאינה עומדת לשוב לבעליה, ולכן אם יודע של מי האבידה מחויב להגביה אותה, דהא סופה לשוב לבעליה. ]אך רע"א לא הוכיח כדבריו מתוס', ומוכח דסבר כביאור הב'[. ובנוסח אחר י"ל דהאיסור לא תוכל להתעלם נובע מקיום מצות והשיב, והיינו שהרואה אבידה מצווה לא להתעלם מקיום מצות והשיב, ]יעוין בסי' לו[, ולכן עליו להרימה, אבל אם אין בה סימן, בפשטות לא יוכל להשיבה לבעליה, ונמצא שאינו מתעלם מקיום מצות והשיב. ויתכן שזהו הביאור גם בתנאי הא', דהחיוב להגביה אבידה נאמר דוקא כשבודאי יוכל לקיים את מצות והשיב, אבל בספק אבידה כיון שישנו ספק דלמא אינו מצווה כלל להשיבה, ממילא אינו מצווה שלא להתעלם ממנה, ועל כן אינו חיב לקחתה. }אך שמעתי לדקדק קצת מלשון תוס' דכבר משעת הראיה מתחיב בהשבה, מדכתבו דמחויב בהשבתה בלא שום הגבהה, ודלא כראשונים הסוברים דדוקא משעת ההגבהה מתחיב בהשבה, ובראיה איכא לאיסור דלא תוכל להתעלם, ולפ"ז יש לפרש כביאור הא'. אך יש לדחות בפשיטות ולפרשם דמכח איסור לא תוכל להתעלם מחויב לעשות מעשה השבה{.

}למתבאר חפץ שאין בו סימן אינו מחויב להגביהו ולהשיבו ולכן יכול להשאירו במקומו. אולם הרא"ש כתב שאם נטלה אינו יכול להחזירה למקומה כיון שמחויב לעשות השבה מעליא. משמע דאף אם יחזירנו למקומו מקיים מצות השבה, ורק אינו מקים השבה מעליא, וכל זמן שלא נטלה סגי בהשבה כל דהו, ורק אם נטלה התחיב בהשבה מעליא, ולכן אינו יכול להחזירה למקומה{.

והשתא צ"ב מדוע אם נטל את האבידה התחיב בהשבתה. }הריטב"א בשם מקצת מרבותיו פירש דשמא ראוהו הבעלים מרחוק כשהיה נוטלו, וחשבו שהוא שולח יד בממונם ולכך נתיאשו. ]וזהו הביאור ברמב"ן שהביא את הירושלמי שפירש שחיישינן שהבעלים לא יחזרו, וכתב הרמב"ן שלפי טעם זה אפשר שאם הגביה ולא זז משם שיכול להחזירה. וחזינן שאין זה דבר מוכרח. והביאור הוא דיתכן לפרש דאף כשנטלו הבעלים ראו ולכך התיאשו[. אך תוס' לא פירשו כן{.

לדרך זו מבואר בדברי הי"מ שהביאו הראשונים שדימו לזקן שהגביה אבידה, דאבידה שאין בה סימן איכא פטור מלהגביהה ולהשיבה, ולכך דימוהו לפטור של זקן ואינה לפי כבודו, דכל הפטור נאמר בחיוב להגביה, אך אם כבר הגביה אינו נפטר מלהשיב, וכך גם באבידה שאין בה סימן, כיון שקשה לברר מי הבעלים אין חיוב להגביה, אך אם כבר הגביה אין פטור מלהשיב. ועל כן הקשו הראשונים דאף בזקן גופיה אינו מתחייב בהשבה כי אם בבע"ח, וכדהקשו תוס'. והשתא צ"ב כיצד יישבו תוס' את הראיה מזקן.

ויש לדקדק בדברי תוס' שלא פירשו שהתחייב בהשבתה, אלא פירשו שהתחייב בשמירתה. ואף טרחו להביא דאיכא פלוגתא האם שומר אבידה הוא שומר חנם או שכר. ]וכ"כ רע"א )שו"ת קמא קצג( בדעת תוס'[. ואף הרא"ש שכתב דמחויב לעשות השבה מעליא, הדגיש בתירוצו דמשעה שבאת אבידה לידו נעשה עליה שומר אבידה וכו'. וצ"ב.

והנה הראשונים נחלקו האם ישנו חיוב השבה משעת ראית האבידה או משעת הגבהתה, ]שיטת הרמב"ן )ל.( הרשב"א )שם( תורא"ש )כו:( ריטב"א )שם( רא"ש בשמ"ק )ב. ד"ה ומצאתה( תור"פ )שם( רש"י )כן משמע שם( ומ"מ )גזילה יד-יט( שמתחיב בשעת הגבהה, ושיטת הר"ן )ל.( והנ"י בשמו והרמב"ם )שם-א וכן דייק הר"ן( שחיב משעת הראיה[, והברכ"ש )טז-ב( הביא בשם הגר"ח שאף לראשונים הסוברים שישנו חיוב השבה לפני הגבהת האבידה לא דמי לחיוב שלאחר ההגבהה, דמשעה שראה את האבידה הוי החיוב רק לראות שתשוב אבידת חבירו שלא יהא נאבד ממון ישראל, משא"כ לאחר הגבהתו אז חל עליו דיני ממונות. וכעין זה פירשו בחי' הגר"ח )רסח( ואמר"מ )לז-ח(, יעו"ש בראיתם. למתבאר י"ל דאבידה שאין בה סימן אינו מחויב להגביהה, אולם אם נטלה חייב להחזירה לבעליה, ולא מיבעיא אי נימא דלפני שהגביהה ליכא לחיוב השבה, אלא רק איסור לא תוכל להתעלם, אלא אפילו אי נימא דאיכא חיוב השבה, מכל מקום גדרו חיוב איסורי לדאוג לממון חבירו, ולכן סברו תוס' ]כדרך א' הנ"ל[ שגדר החיוב הוא להגביה על מנת להחזיר את החפץ לבעליו, אבל אם לא יוכל להחזיר לבעליו, אינו מחויב להגביה, דהחיוב מוגבל לתוצאה שהממון יגיע לבעליו. אולם אם הגביה התחייב בהשבה מכח דין השמירה, והטעם משום שדין זה הוא דין שמירה ממוני, ולכן דין זה אינו מוגבל לתוצאה שהחפץ יגיע לבעליו, אלא ישנו חיוב לשמור את החפץ ככל שומר, ואפילו אם הסיכוים שהחפץ יגיע לבעליו הם קלושים.

והשתא מבואר היטב דלכן הדגישו תוס' ורא"ש שמחויב בשמירה, דמצד חיוב ההשבה האיסורי יש סיבה לפוטרו, דחיוב זה תלוי בתוצאה שהממון יגיע בפועל לבעליו, ורק מצד החיוב הממוני שהוא חיוב השמירה, אין סיבה לפוטרו, דחיוב ממון אינו תלוי בקיום ההשבה בפועל, ולכך מחויב בהשבה מעליא להשיב את החפץ לבעליו ממש, כדפירש הרא"ש. ושאר הראשונים נקטו שכשם שאין חיוב השבה כך גם אין חיוב שמירה.

באופן דומה שמעתי מהר"א בלוך שליט"א לבאר עפ"ד הביה"ל )ח"א ב-ז( שייסד דישנם ב' סוגי מצוות, א' מצוה המוטלת על קרקפתא דגברא, ב' יסוד המצוה נובע מהחפצא, והיינו דהחפצא טעון שיעשה בו מצוה. ]וביאר בזה את החילוק בין אכילת פסח לאכילת קדשים, דבפסח בעי כזית, ובקדשים אין צורך בכזית, דבפסח הוי חיוב על הגברא לאכול, ולכך בעינן שיהיה שיעור אכילה שהוא כזית, אבל בקדשים לא הוי חיובא אקרקפתא דגברא, אלא ישנו דין בחפצא שבשר הקדשים צריך להאכל, ולכך גם כשאכלו פחות מכזית מהני, כיון שהחפצא של הבשר נאכל[. וביאר דלפני שהגביה הוי דין בחפצא, והיינו שרצון התורה הוא שהחפץ יושב לבעליו, וממילא כל אחד מחויב לקיים את דין החפצא, אך לאחר שהגביה חלה המצוה באופן פרטי על הגברא. והביאור הוא דלפני שהגביה אין האבידה מתייחסת אליו יותר משאר אינשי, ולכן לא חלה עליו מצוה באופן פרטי, ורק לאחר שהגביה ולקח את האבידה לרשותו נתחייב הוא בחיובא דגברא. ]וזהו הביאור בשיטת הראשונים שסברה שלפני הגבהה אין חיוב השבה. ואף לחולקים ביאר הגר"ח הנ"ל דלפני הגבהה ליכא לחיוב ממוני, והיינו משום שאין זה חיוב פרטי של הגברא, אלא יסודו הוא קיום הדין של החפצא, שהתורה רצתה שישוב לבעליו. ורמז לזה בחי' ר' ראובן )סי' יח ד"ה ונראה([.

ולפ"ז ביאר ]הנ"ל[ דהא דקאמר רע"א דאבידה שאין בה סימן אינו מחויב להשיבה כיון שאינו עומד להתברר מי המאבד, הוי פטור בחפצא ולא בגברא, והיינו דדינא דחפצא שקיים לפני ההגבהה אינו חיוב לעשות מעשה השבה, אלא זהו חיוב שהחפץ יגיע לתכליתו, וכל שנטילתו תביא להשבת החפץ למאבד מחויב ליטלו, אבל אם אינו עומד להתברר, אינו חיב להשיב, אולם לאחר שנטל חלה עליו מצות השבה וטירחת השבה, וחיוב זה הוא חיוב פרטי שחל על הגברא, ואינו תלוי במצב של החפצא האם הוא עומד להתברר. ולכך לא דמי לזקן ואינה לפי כבודו דהוי פטור במעשה ההשבה עצמו. ע"כ.

דרך ב- י"ל על פי מה שהבאנו מהראשונים דבעינן שתהיה תועלת לבעלים מהחזקת החפץ ברשות המוצא, והיינו משום שהחיוב להשיב את החפץ הוא חיוב לדאוג לטובת הבעלים, ולכן באופן שעדיף לבעלים שהחפץ ישאר במקומו ליכא חיוב להשיבו ליטלו ולהשיבו לבעליו, ולכן פירשו הראשונים דחפץ שאין בו סימן אין המוצא מחויב להחזיקו בידו, כיון שבסך הכל אין תועלת בהחזקה זו, דהא המוצא אינו מכריז והמאבד אינו יכול לתת סימן, וא"כ החפץ לא ישוב לבעלים. ואף שישנו צד שהבעלים שכח ולא יזכר בו לפני שאדם רע יקחנו לעצמו, מ"מ ליכא לחיוב השבה כאשר בסיכום הכללי יש יותר סיכוים שההחזקה ברשות המוצא תגרום נזק לבעלים ולא תועלת. והא דכשנטל חייב בהשבה, שמעתי לבאר ]כעין הדרך הא'[ דלגבי חיוב שמירה לא תלי בהא דבסך הכל עדיף לבעלים שהחפץ ישאר במקומו, אלא כיון שישנו צד שהבעלים שכחוהו, ולצד זה המוצא חייב בשמירה, לכן אינו יכול להשיבו למקומו, דחיוב שמירה שהוא חיוב ממוני, אינו תלוי בסכויי התועלת, אלא אם ישנו צד שהוא חייב בשמירה, אינו יכול להפטר מחיובו ועל כן עליו לשומרו בביתו, ולא דמי לחיוב להגביה ולהשיב את המציאה, שענינו חיוב לשמוע לציווי התורה להחזיק לבעלים, ולכן כאשר רוב הסיכויים שאין תועלת לבעלים בהחזקה זו, ליכא לציווי התורה. ודוק. וצ"ע.

לדרך זו הנידון בראשונים שדימו לזקן ואינה לפי כבודו הוא האם חיוב ההשבה חלוק מחיוב ההגבהה, או דלמא הוי חיוב אחד, ועכ"פ גדר החיוב שוה, דהי"מ הוכיחו מהא דזקן חייב בהשבה דהוי ב' חיובים, ולכן הפטור מהגבהה אינו פוטרו מהשבה. והראשונים חלקו ונקטו דדוקא בבע"ח מתחייב, ולכך הוכיחו דגדרם שוה, ומי שפטור מלהגביה פטור גם מלהשיב.

למתבאר הא דהאריכו תוס' לפרש שישנו חיוב להשיב אם היה ידוע של מי האבידה כוונתם לפרש מ"ט איכא חיוב שמירה, והא אינו חייב להגביה ולהשיב, וחיוב שומר אבידה נאמר דוקא במי שמחויב בהשבה, ]וכדהקשו הראשונים על הי"מ שהביאו שנקטו שמחויב בשמירה והשבה למרות שאינו מחויב בהגבהה[, ולכך פירשו תוס' דישנו צד שהוא מחויב בהשבה, כדמוכח מהא דאם הפרטים היו ידועים למוצא היה מחויב להשיב, ולכן שייך לחייבו מדין שומר אבידה, כיון שישנו צד כלפי שמיא שהוא מחויב בהשבה. ושאר הראשונים נקטו שכשם שחיוב ההגבהה תלוי בתועלת שיש לבעלים, כך גם חיוב השמירה תלוי בתועלת, ולכך טענו שכל מי שפטור מהגבהה פטור גם משמירה.

4חיוב שמירה ותשלומים – פלוגתת תוס' ורשב"א

י( תוס' כתבו דבספק הינוח אם נטלה חייב בשמירתה מספק. והרשב"א כתב שבספק הינוח ויש בו סימן אם החזירה חייב בתשלומין דשומר אבידה כשומר שכר דמי, דשמא דרך נפילה באו שם. וצ"ב אמאי חייב לשלם, והא איכא ספק דלמא הוי דרך הינוח, וסגי להשיבה למקומה לשיטת הרשב"א. ועוד צ"ב במאי פליגי תוס' והרשב"א.

לעיל באות ו נתבאר שכיון שזהו מקרה שכיח של אבידה, בהכי חייביה רחמנא להשיב בתורת ודאי. ובדומה לזה יש להביא את דברי היראים )סי' קסח( שפירש את מתני' )כז.( דילפינן משמלה דבעינן שיהיה דומיא דידה שיש לה תובעים: "יש לה תובעים פירוש דברים שיש לתלות שהיו לו בעלים, אבל אם מצא דברים שי"ל שלא היו לו בעלים אפילו הוא ספק אינה מצוה להשיב, כגון מצא זהב בים דאפשר דהיה בים מעולם וכו' וטעמא דומיא דשמלה בעינן". ובהג' בעל תועפות ראם שם פירש דהיראים אזיל בשיטת רש"י דילפינן דבעינן דומיא דשמלה שיש לה בעלים ואינה הפקר, ואתא ליישב את תמיהת תוס' )ב"ק סו.( דפשיטא שאין חיוב להשיב חפץ של הפקר. מבואר דחיוב השבה הוא גם על הספק, דעיקר חיוב השבת אבידה הוא אם חזינן אבידה של אדם שיש לה תובעים צריך להכריז ולברר אם יש לה בעלים, ולכך ס"ד שאם מצא זהב בים חיב להכריז, וקמ"ל מקרא דשמלה דכיון שהוי ספק אם יש לו תובעים לא הוי בכלל הפרשה, אבל סתם אבידה שיש לה תובעים הוי בכלל הפרשה, וכגון שמלה, ואף שיש ספק אם נתיאשו בעליה, כיון שהיא ודאי אבידה ויש צד לתלות שהבעלים לא התיאשו, לכך הוא חייב בהשבה מתורת ודאי. ובזה מיושבת שיטת רש"י דילפינן משמלה שנעשית בידי אדם דיאוש קני, והק' הראשונים ]תורא"ש תור"פ וריטב"א[ מה בכך שנעשית בידי אדם והא אכתי יתכן שיתיאשו. למתבאר ניחא דכל שנעשית בידי אדם הוי ודאי אבידה, ואף שיש צד שהתיאשו חייב להשיב בתורת ודאי. ובזה מבוארת שיטת הרשב"א דאף דהוי ספק הינוח, מ"מ כיון דאית לה בודאי תובעים איכא לחיוביה בתורת ודאי.

ונראה לבאר באופן נוסף דפליגי בסיבת חיוב השמירה, האם חיוב השמירה נובע מהאבידה, והיינו שמאותה סיבה שמחויב להגביה ולהשיב, מחויב גם לשמור, או דלמא חיוב השמירה נובע כתוצאה מחיוב ההשבה, ולצד זה שייך לומר שבכל מקום שבפועל המוצא מחויב להשיב הוא מחויב גם לשמור, ולא תלי בחיוב ההשבה כלפי שמיא, אלא תלי בהנהגה של חיוב ההשבה בפועל. תוס' סברו כצד א' שחיוב השמירה נובע מחיוב ההשבה, ולכן נקטו תוס' שלפי הצד שאין זו אבידה, אינו מחויב בשמירה, והרשב"א נקט כצד ב', ולכך סבר דאף בספק אבידה, כיון שמספק מחויב בהשבה מדין ספיקא דאו' לחומרא, לכן חל עליו חיוב שמירה מוחלט.

}ואכתי יש להביא את קושית הצפנת פענח שהביא הדבר"י )נג-ו( שהקשה על תוס' אמאי הוי ספק שומר שכר והא אי עוסק בספק מצוה פטור ממצוה חשיב ודאי שומר שכר, ואי עוסק בספק מצוה אינו פטור ממצוה ]וכדכתב השאגת אריה )סי' לז([ הוי ודאי שומר חנם. ותירץ הדבר"י דבאמת עוסק בספק מצוה פטור ממצוה, אולם כדי שיהיה שומר שכר בעינן שהבעלים ימנוהו לשומר או שהתורה תמנהו, ומינוי התורה נאמר רק באבידה, ולכן היכא דאיכא ספק אבידה הוי ספק שומר שכר, דאם לא הוי אבידה למרות שהוא מקבל שכר, מכל מקום אינו שומר, וכדי שיהיה שומר שכר לא סגי בקבלת שכר בלי דין שמירה. והצ"פ נקט שהמוצא יכול למנות עצמו לשומר שכר מכח קבלת השכר, ולכך נקט שגם אם אינו מחויב להשיב את האבידה נעשה לשומר שכר. וצ"ע. ועיין שם ביישוב נוסף{.

4שיטת הרמב"ם

יא( הרמב"ם פסק )גזילה טו-א(: "כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה והיה דבר שאין בו סימן הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה וכו' אפילו נסתפק לו דבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו". בדברי הרמב"ם מבוארים ב' חידושים, חידוש א' גם באבידה שיש בה סימן לא יטול ויכריז, ודלא כשאר ראשונים שהוכיחו מקושיות הגמ' דלהוי קשר ומקום סימן דאי איכא סימן נוטל ומכריז. ובטעם הדבר שלא יטול פירש הרמב"ם משום שמטריח הבעלים. ובדברי הראשונים מצינו ב' טעמים אחרים: טעם א- הר"י בשמ"ק פירש שמא אין הבעלים יודעים בו סימן. טעם ב- הריטב"א פירש בשם י"מ דעיקר הטעם שלא יגע קיים באבידה שאין בה סימן, אולם לא פלוג רבנן ואפילו כשיש סימן לא יגע.

חידוש ב' בספק הינוח ואין בו סימן אם נטל זכה בו, ולכך קאמר רב דלא יחזיר, ]וכ"כ הרמב"ם בהל' ו[, ודלא כדנקטו שאר הראשונים שאם נטל לא יחזיר לפי שנתחייב בהשבה, וכן השיג הראב"ד שם שיהא מונח עד שיבא אליהו. }והא דהאריך הרמב"ם וכתב שזכה בו ואינו חייב להחזירו, והא אם זכה בו פשיטא שאינו חייב להחזירו, וכבר העירו כן הקדמונים. ]הט"ז )רס-ט( פירש דכוונת הרמב"ם לומר דדוקא בדיעבד הרי שלו שלו, אבל לכתחילה לא יטלנה. בשו"ת הרדב"ז )ב' אלפים רפה( יישב לפי פירושו דלהלן דקמ"ל דאפילו אם יבוא אדם ויאמר שאיבד דבר פלוני במקום פלוני לא יחזירנו לו משום שבסתמא התיאש[. וי"ל דכוונתו לפרש את לשון הגמ' דלכך קאמר דלא יחזיר לפי שזכה בו{. ובפשטות משמע בדברי הרמב"ם דאף בודאי הינוח אם נטל הרי אלו שלו, וכך נקטו המ"מ והכס"מ ועוד. אולם המאירי כתב "שאם נטל אינו צריך להחזיר שמ"מ ספק הוא ואין מוציאין מידו". מבואר דדוקא בספק הינוח זוכה מספק, אבל בודאי הינוח אינו זוכה.

בביאור טעמו של הרמב"ם מדוע בספק הינוח שאין בו סימן אם נטלו זכה בו, ]והרי איכא צד שבעליו הניחוהו שם, ואכתי לא התיאשו, ואף אם התיאשו אח"כ באיסורא אתא לידיה[, פירשו המפרשים כמה טעמים: א- הכס"מ ]ובב"י )רס-יא([ פירש דהא דנפסק כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש "היינו לומר שאסור לו ליטלם אבל אם עבר ונטלם זכה בהם דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן וכו' ממילא זכה בהם דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבא אליהו אלא היכא דאיתמר הכי בהדיא". ]וכעין זה פירש הש"ך )שם-כו( דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו שחייב להחזיר אם נתברר מי הבעלים, אבל כל זמן שלא נתברר מי הבעלים יכול לעשות בו כרצונו[. בביאור דבריו י"ל דבעינן שתהיה זכות לבעלים לתבוע מהמוצא שישמור את האבידה עד שיבוא אליהו, ולכן היכא שהבעלים התיאשו והחפץ יצא קצת מרשות הבעלים ]כלשון רע"א בהג' לשו"ע[ אין להם זכות לתבוע שהמוצא ישמור את החפץ עד שיבוא אליהו, ועל כן הוא זוכה בו, דהא אין לבעלים זכות שישמרו בעבורם את החפץ. לשיטתו גם בודאי הינוח זוכה.

ב- הדרישה )סו"ס רס( ]ובסמ"ע )שם-מב([ פירש דשאני הכא שנטלו ע"מ להחזירו, והוי אבידה שאין בה סימן. הגר"א )רס-לג( ורע"א )בהג' לשו"ע שם( הביאו את דברי הדרישה והוסיפו לבארו דאבידה שאין בה סימן אינו חייב להשיבה כיון שאינו יכול לברר מי הבעלים, ולכך קני ביאוש, והא דקאמר אביי דאבידה שאין בה סימן אינו קונה ביאוש שלא מדעת כיון דבאיסורא אתא לידיה ומוכח דאיכא חיוב השבה, היינו משום דהתם מיירי שנטל לעצמו, והתחייב בחיוב השבת גזילה, ולכן אינו קונה ביאוש, משא"כ הכא מיירי שנטל על מנת להחזיר, ולכן אינו מתחייב בחיוב השבת גזילה. ]וע"ש ברע"א שהעלה צד נוסף לפרש דמיירי דוקא בספק הינוח, דאינו מחויב בספק עשה[. לשיטתם גם בודאי הינוח זוכה. }ויש להקשות בספק הינוח אמאי חשיב אבידה שאין בה סימן ולכך נוטלה לעצמו, והא לצד של הינוח איכא סימן מקום. וצ"ל דמיירי בחפץ שאין בו סימן מקום, וכגון גוזלות מדדין או אלומות קטנות המתגלגלות דליכא סימן מקום כדכתב הטור{.

ג- הגר"א )רס-כד( פירש את דברי הרמב"ם )שם-יב( ]שהעתיקו השו"ע )שם-ז[ בדין מצא פירות מפוזרין במקום הגרנות בפחות מד' אמות וכו'[ דהוי ספק הנחה דפסק הרמב"ם שאם נטל אינו חייב להכריז, "דכן דעתו בכל ספק", וציין לעיין בהל' ו. מבואר שפירש את דברי הרמב"ם בדין ספק הינוח דאם נטל הרי אלו שלו כמו כל הספיקות, והיינו מדין תקפו כהן שאין מוציאים מידו. וכן פירש הפנ"י )בד"ה בתוספות( דמספיקא לא מפקינן מיד המוחזק. }ויש לעיין מדוע אינו יכול לתפוס לכתחילה כמו בתקפו כהן. ]אמנם יעוין באב"ע )סוף שכנים( שלכאורה נקט שגם בתקפו כהן אינו יכול לתפוס לכתחילה[. מקובל לחלק דבתקפו כהן יש לו צד מוקדם של זכות בממון, ומכח הצד שהממון שייך לו יש לו זכות לתפוס, משא"כ באבידה כל עוד שלא תפס אין לו זכות בממון, ורק אם יתפוס יתחדש לו הצד שהוא זכה באבידה מהפקר. עוד יש להעיר מהא דהראב"ד השיג על הרמב"ם, למרות שבדין תקפו כהן לא השיג על הרמב"ם, כדהוכיח בקוה"ס )ב-א(. וכבר העירו האחרונים )אבן האזל ושי' ר' שמואל( עפמש"כ הרשב"א בתשו' ]הובא בסי' טו[ דאף הרמב"ם מודה דלא מהני תפיסה להוציא ממ"ק, והכא המאבד הוי מ"ק, יעו"ש ביישובם. ואתי שפיר דהראב"ד הכא השיג על הרמב"ם{. ולפי פירוש זה מיירי דוקא בספק הינוח, כשיטת המאירי, וכאמור זהו קצת דוחק בסתימת דברי הרמב"ם בהל' א'. ואולי מה"ט לא פירש כן הגר"א בהל' א'.

ואף הרדב"ז )ב' אלפים רפה( פירש את דברי הרמב"ם דוקא בספק הינוח. ובטעם הדבר פירש דהוי ספק ספיקא, האם הוי דרך נפילה או הינוח, והאם התיאשו הבעלים.

לפי מה שנתבאר בדברי הרמב"ן והר"ן לעיל שבהינוח המוצא מחייב את עצמו בשמירה, יתכן ליישב לפי שיטת הקצה"ח )שמ-ד( ששומר אינו מחויב בהשבה, דלכך קונה ביאוש, דלשיטת תוס' הסיבה שאינו קונה ביאוש דאתא לידיה באיסורא היא משום שנתחייב בהשבה, והני מילי באבידה שהתורה חייבתו בהשבה, אבל כשהוא חייב עצמו בשמירה, אינו חייב בהשבה, ולכך אין עיכוב לקנות ביאוש.

ביישוב ראית הראשונים מקושיות הגמ' דלהוי קשר ומקום סימן מצינו כמה יישובים: א- הריטב"א פירש דאלישנא בעלמא פרכינן, דפרישנא דמתניתין לית בהו סימן. ביאור דבריו הם דרישא דמתני' איירי בדלית ביה סימן וסיפא איירי בדאית ביה סימן, וסיפא אתי לרבותא טפי מרישא, ולכך הק' הגמ' דלהוי קשר ומקום סימן וא"כ מאי שנא רישא וסיפא, ואף שאין דינם חלוק מ"מ רישא איירי בהכי וסיפא בהכי. ב- המ"מ פירש שהרמב"ם גרס "אלא איכא למימר איניש אצנעינהו" וכו', ובאוקימתא זו חזרה בה הגמ' מהא דנקטה דמיירי דוקא בדבר דלית ביה סימן. ג- הכס"מ ]ובב"י[ פירש ]באופן דומה לריטב"א[ ע"פ טעמו של הרמב"ם דבדבר דלית ביה סימן איכא טעמא רבה שלא יגע מפני שגורם שהבעלים יאבדו ממונם, משא"כ בדבר שיש בו סימן הטעם שאסור הוא משום שגורם להטריח הבעלים. ולכן הק' הגמ' דלהוי מקום וקשר סימן ואמאי קאמר דתנן במתני' דאיכא טעמא רבה שלא יגע כיון דאין בו סימן.

סימן ל"ו

גדר השב תשיבם ול"ת להתעלם

דף כו: ל.:

4בגדר השב תשיבם

א( גמ': "ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן וכו' ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד". הראשונים נחלקו איזה דינים אינו מקיים בחזרה לאחר יאוש, ונשנו ג' שיטות: א- תוס' רא"ש רשב"א בשמ"ק תור"פ ]בצד ב[ ושו"ע )רנט-א( פירשו שהחזרה תיקנה את איסור לא תגזול וחיוב השב תשיבם ורק את הלאו דלא תוכל להתעלם לא תיקן. ב- הריטב"א תוס' שאנץ תור"פ ]בצד א[ תורא"ש ]בצד ב[ רדב"ז ושיטה בשמ"ק פירשו שהחזרה תיקנה את איסור לא תגזול, אך לא תיקנה את חיוב השב תשיבם ולא תוכל להתעלם. ג- הרמב"ן ובעה"מ פירשו שהחזרה לא תיקנה גם את איסור לא תגזול, ולא דמי להשבת גזילה שמתקנת את הלאו. וכ"כ הש"ך )רנט-ו( בדעת הרמב"ם )גזו"א יד-ו(, דלא כלח"מ. טעמי הראשונים הובאו בסי' לב-ה. והנה הריטב"א פירש דקאי נמי על השב תשיבם, דמאי דעבד עד השתא בהשב תשיבם לית ליה תקנה ולא מתקן בהשבה דהשתא. בדעת תוס' ושאר ראשונים שלא פירשו כריטב"א לכאורה מוכח דסברי דאף מאי דעבד עד השתא תיקן, ]אלמלא טעמיהם של הראשונים[. וצ"ב במאי פליגי.

ב( גמ' )המשך(: "נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד". הראשונים הקשו אמאי קאמר נטלה לפני יאוש וכו' עובר משום השב תשיבם, ולא קאמר אינו עובר אלא משום השב תשיבם, כדקאמר בהמתין לה. ]אמנם גירסת התוס' היא "אינו עובר אלא משום השב תשיבם", וניחא[. ונשנו כמה תירוצים: א- בעה"מ תירץ דבאמת עובר נמי על לא תוכל להתעלם, וכוונת הגמ' לומר שעובר על השב תשיבם ולמטה לאפוקי שאינו עובר על לא תגזול, ודלא כרש"י שפירש שאינו עובר על לא תוכל להתעלם, כיון שלאו זה נאמר דוקא אם כבש עיניו ונמנע מלהציל. ב- הרמב"ן )במלחמות ובחי'( תירץ דבשלמא בהמתין לה עד לאחר שנתיאשו הבעלים שלא קיים מצות השב תשיבם, הוצרך לומר שלא עבר עליו אע"ג שלא קיימו, משא"כ בנטלה ע"מ להחזירה שלא העלים עיניו כלל לא הוצרך לומר שלא עבר על לא תוכל להתעלם דפשיטא הוא. ג- הריטב"א )חדשים( תירץ "דלקמן כיון שראה אותם העלים עיניו והלך לו, ולא עבר אלא פעם אחת על לא תוכל להתעלם, אבל הכא כיון שבאתה לידו עובר כל שעה ושעה בהשב תשיבם". וכן תירץ הריטב"א )ישנים( בשם הראב"ד "לפי שהשב תשיבם כל שעה עומד במצות השב ומשום הכי עובר משום השב תשיבם אבל לא תוכל להתעלם דאיתיה בברייתא כבר העלים ואין לו תקנה". מבואר בדברי הריטב"א שהמוצא אבידה ולא משיבה עובר בכל שעה ושעה על השב תשיבם. ובדעת שאר הראשונים שלא יישבו כן לכאורה י"ל דפליגי וסברי שאם לא השיב עובר פעם אחת על מצות ההשבה. וצ"ב במאי פליגי.

ג( גמ' )ל.(: "דת"ר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם וכו' למאי איצטריך קרא אילימא לכהן והיא בבית הקברות פשיטא האי עשה והאי לא תעשה ועשה ולא אתי עשה ודחי את לא תעשה ועשה" וכו'. הראשונים הקשו אמאי שייך שהעשה דהשבה ידחה את הלאו של טומאה, והא בעינן דומיא דמילה בצרעת דבעידנא דקא עבר על הלאו קא מקיים עשה, ואילו הכא כי מטמא עבר על הלאו ולא מקיים עשה עד דמהדר למרא, ואפילו היכא דקיימא בפתח בית הקברות ושקיל לה מיד לא מקיים עשה עד דמהדר למרא. ותירצו הרמב"ן והרשב"א דאה"נ, ולרווחא דמילתא אקשי ליה. ]והביאו שהגירסא הנכונה היא שלא גרסינן לה בגמ'[. הר"ן והנ"י בשמו תירצו דהכא מעידנא דעקר ללאו מתעסק הוא במצוה עצמה ואע"פ שלא גמרה מה בכך, ואף מילה בצרעת בשעה שמל קא עבר על הלאו למרות שמצות מילה לא נגמרה עד שפרע. ואף הריטב"א )חדשים וישנים( תירץ דמיירי באופן שהגביה את האבידה וכדי להשיבה עליו להכנס לבית הקברות, ודמי למילה בצרעת כיון שהוא עוסק בגוף המצוה ולא במכשירי המצוה.

מבואר בדברי הר"ן והריטב"א שהכניסה לבית הקברות כדי להשיב את האבידה נחשבת לחלק מהמצוה. }ורק נחלקו הר"ן והריטב"א היכא שהאבידה נמצאת בבית הקברות האם הכניסה לפני ההגבהה נחשבת לחלק מהמצוה, לשיטת הר"ן גם הכניסה נחשבת לחלק מהמצוה, ולשיטת הריטב"א רק ההשבה שנעשית לאחר ההגבהה נחשבת לחלק מהמצוה. והדברים מבוארים בדברי הנ"י שפירש, דהר"ן לשיטתיה שגוף עיקר העשה מתחיל משעת ראיה. ונמצא מבואר דלשיטת הר"ן והריטב"א הבאת האבידה לפני הנתינה לידי הבעלים נחשבת לחלק מגוף המצוה, ורק נחלקו האם ההליכה להגביה את האבידה נחשבת לחלק מהמצוה, כיון שהחיוב להשיב מתחיל משעת הראיה, או דלמא כל זמן שלא הגביה אינו מחויב להשיב, ולכן אין ההליכה נחשבת לחלק מקיום העשה, ולכך אזיל הריטב"א לשיטתיה שנקט שם כשיטת הרמב"ן שבשעת הראיה ליכא לעשה{. בדעת החולקים פירש הנ"י בשם ה"ר יהוסף דעיקר גוף המצוה הוא השבה בבית בעלים שזהו עיקר גוף כוונת המצוה והשאר הוי כעין מכשירי מצוה.

למתבאר נחלקו הראשונים האם הולכת האבידה לבעלים נחשבת לחלק מגוף המצוה או דלמא נחשבת למכשירי המצוה. ביאור המחלוקת תליא בגדר מצות השב תשיבם, האם המצוה היא לתת את האבידה לבעלים, והיינו המסירה לידם ממש, וההולכה אליהם מהוה רק הכשר מצוה, או דלמא המצוה היא לעשות פעולות של קירוב החפץ שמחמתם ישוב לבסוף החפץ לבעלים, ולכן גם ההולכה נחשבת לחלק מגוף המצוה, כיון שהיא חלק מהפעולות המקרבות ומוליכות את החפץ לקראת הבעלים. }אמנם בשו"ת נוד"ב )תנינא אה"ע סי' קמא( מבן המחבר פירש דלכו"ע הגבהת האבידה נחשבת לתחילת מצותה, ע"ש{.

למתבאר י"ל שיסוד הנידון הוא האם מצות ההשבה היא לפעול ולהעמיד את התוצאה שהחפץ יהיה ביד הבעלים, או שמצות ההשבה היא לפעול את הפעולות של ההשבה הגורמות שמחמתם החפץ יושב לבסוף לבעלים.

והשתא נשוב למחלוקות הראשונים הנ"ל, הבאנו שהראשונים נחלקו האם המוצא אבידה ולא משיבה עובר בכל שעה ושעה על מצות השבה, ועוד נחלקו האם ההחזרה מתקנת את החיוב של ההשבה, ויש לתלות בפלוגתא הנ"ל, לסוברים שמצות ההשבה היא לעשות את הפעולות הגורמות להבאת החפץ לקראת הבעלים נמצא שהציווי מתייחס לעשיה בכל שעה, ולכן בכל שעה שלא עושה את הפעולות ההשבה הוא עובר על המצוה, ולכן ההשבה לא מתקנת את עבירות העשה שעבר בתחילה, דבאותה שעה לא עשה את פעולת ההשבה שיכל לעשות, משא"כ לסוברים שמצות ההשבה היא קיום התוצאה שהחפץ נמצא בידי הבעלים, אינו עובר בכל רגע על המצוה, אלא אם לבסוף לא ישיב את החפץ לבעלים יתברר שלא גרם את התוצאה, ועבר עבירה אחת, דכשם שהתוצאה היא תוצאה אחת לתת את האבידה לבעלים, כך העבירה היא עבירה אחת של מניעת התוצאה, ואם לבסוף ישיב לבעלים יתברר שגרם את התוצאה של החזרת החפץ לבעלים, ולכך תיקן את ביטול ההשבה, כיון שפעל את יצירת התוצאה שהחפץ שב לבעליו.

}והנה הגמ' )ל:( דנה בדין זקן בשדה שמצא אבידה שדרכו להחזירה בשדה ואין דרכו להחזירה בעיר, ונחלקו הראשונים בביאור הבעיא, ]הובאו בסי' לט- ד' וה'[ לשיטת רש"י וסיעתו הנידון הוא האם חיב להשיבה בשדה, כיון דדרכו בכך, וממילא מתחייב גם להשיבה בעיר, או דלמא פטור מלהשיב גם בשדה, כיון דהשבה מעליא בעינן, וכיון שבעיר פטור מלהשיב, אין זו השבה מעליא, וממילא נפטר מלהשיבם בשדה. לדעת הרא"ש בדעת הרי"ף פשוט שפטור להחזירה בעיר כיון שאין דרכו בכך, וכל הנידון הוא האם חיב להשיבה בשדה כיון שדרכו בכך, או דלמא "השבה מעליא בעינן", וכיון שלא יכול להשיבה לגמרי לבעליה, דהא בעיר פטור מלהשיבה, לכן נפטר גם בשדה מלהשיבה. לכאורה מבואר בגמ' דישנו נידון האם ישנו חיוב לעשות השבה מעליא, דלצד א' מפורש בגמ' דפטור משום דהשבה מעליא בעינן, ולצד ב' לשיטת הרא"ש מוכח שאין דין לעשות השבה מעליא, ולכך סגי להחזירה בשדה, אמנם לשיטת רש"י יתכן שגם לצד ב' בעינן לעשות השבה מעליא, ורק כיון שאם נחייבו בשדה יתחייב גם בעיר נמצא שלבסוף יגיע לידי השבה מעליא, ולכן חיב להחזיר בשדה. וצ"ע. בביאור הנידון יש לפרש דתליא בחקירה הנ"ל האם מצות ההשבה היא להעמיד את התוצאה להשיב לבעלים, ולכך בעינן להשבה מעליא, ולא סגי להשיבה מהשדה, כיון שלא תגיע לידי הבעלים, או דלמא מצות ההשבה היא לעשות את המעשים שיגרמו להשבת החפץ לבעלים, ולכן סגי בהשבה מהשדה, כיון שזוהי פעולה המקרבת את הבהמה לבעלים. אך לפ"ז יקשה שמחלוקת הראשונים תלויה בנידון הגמ'. ויש לדחות דאף לצד דהמצוה היא לעשות פעולות הגורמות להשבה, היינו דוקא כאשר התוצאה של הפעולות היא שהם יגרמו להשבה לידי הבעלים, ולא כאשר הפעולות רק יקרבו את החפץ לבעלים{.

ד( נתבאר שיש לדון בגדר השב תשיבם האם המצוה היא לפעול את התוצאה שהחפץ ינתן לבעליו, או לעשות את פעולות שגורמות להחזרת החפץ לבעלים. ויש לדון גם בגדר לא תוכל להתעלם, האם יסוד האיסור הוא לא להתעלם מהחזרת החפץ לבעלים, והיינו מהתוצאה הסופית, או לא להתעלם משלבי ההחזרה לבעלים. והנה בדברי רבא ]לשיטת תוס'[ מבואר דאם החזיר לאחר יאוש עובר בלא תוכל להתעלם, אבל אם החזיר לפני יאוש אינו עובר. ונחלקו בדבר הסמ"ע )רנט-ב( והלבוש, דהסמ"ע הוכיח מתוס' דהחזרה לפני יאוש מועילה לבטל את הלאו דהעלמה, ופליג בזה על הלבוש. ]אמנם כדברי הלבוש מבואר בראב"ד בשמ"ק )כו.([. ויש לעיין מדוע אינו עובר באותו זמן שהתעלם מלהשיב. חזינן שגדר איסור העלמה הוא לא להתעלם מהתוצאה שהחפץ יחזור לבעליו, ולכן אם לבסוף החזיר, נמצא שלא התעלם. אמנם בדעת שאר הראשונים שפירשו את רבא גם לשאר איסורים יתכן שאיסור לא תוכל להתעלם הוא עובר גם אם החזיר לפני יאוש, וכך הובא בסוף ספר שמירת אבידה כהלכתה בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל. ]וכאמור צ"ע משיטת התוס'[. והביאור הוא דהאיסור להתעלם מתייחס לפעולות המביאות לבסוף להשבת החפץ, ולכן אם לא השיב מיד את החפץ באותה שעה עבר על לא תוכל להתעלם.

4זמן החיוב של השב תשיבם

ה( כאמור הראשונים נחלקו האם חיוב ההשבה חל משעת הראיה או משעת ההגבהה: שיטת הרמב"ן )ל.( הרשב"א )שם( תורא"ש )כו:( ריטב"א )שם( רא"ש בשמ"ק )ב. ד"ה ומצאתה( תור"פ )שם( רש"י )כן משמע מדכתב שם "השב תשיבם איכא משנטל", משמע דלפני שנטל ליכא למצוה( ומ"מ )גזילה יד-יט( שמתחיב בשעת הגבהה, ושיטת הר"ן )ל.( הנ"י )בשמו( והרמב"ם )שם-א וכן דייק הר"ן( שחיב משעת הראיה. וכן נחלקו המפרשים בדעת השו"ע )רנט-א( שכתב "הרואה אבדת ישראל חיב לטפל בה להשיבה לבעליה שנאמר השב תשיבם": הט"ז פירש דבראיה גרידא עובר בעשה דהשבה, והסמ"ע ובדרישה )שם-א( פירש דרואה דנקט המחבר הוי לאו דוקא, אלא לישנא דקרא נקט דכתיב לא תראה את שור וכו', או דכוונתו לסיפיה דקרא דהשב תשיבם וכו' לא תוכל להתעלם, אך אינו עובר בעשה אלא א"כ הגביה.

מקור שיטת הרמב"ן וסיעתו הסוברים שהרואה אבידה ולא הגביהה אינו עובר בעשה הוא מהא דקאמר רבא "המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד". ולפ"ז התקשו הרמב"ן והריטב"א מהא דאיתא בגמ' דאיכא עשה ולא תעשה, והא לפני שנטל איכא לאו גרידא ולאחר שנטל איכא עשה גרידא, ע"ש. הר"ן והנ"י בשמו חלקו ויישבו את ראית הראשונים, דכיון שהמתין לה ולא הניחה באבידתה ועדיין היה יכול להשיבה ולקיים עשה שבה, לכן אינו עובר בעשה דהשבה, דודאי הרואה אבידה ולא נטלה מיד, כיון ששמר אותה לא עבר על עשה שבה אלא כשבטלו והלך לו, וכשנתיאשו הבעלים ממנה מחמת הבעלים הוא שנתבטל עשה זה ולא מחמתו של מוצא זה, והרי הוא לענין זה כאילו נטלה להחזירה ואמרו בעליה אי אפשי בה, שאע"פ שלא נתקיים עשה שבה מ"מ לא נתבטל, ואפילו הכי משום לא תוכל להתעלם הוא עובר שהרי העלים עיניו שלא ליטלה כדי שלא יזכו בה בעלים. ע"כ.

מבואר בדברי הר"ן שהממתין ליד אבידה עד שהתיאשו בעליה עובר משום לא תוכל להתעלם ואינו עובר משום השב תשיבם. וצ"ב מאי שנא. באבן האזל )גזו"א יא-א( פירש שהרואה אבידה ואינו רוצה להשיבה עובר בלאו דהעלמה אפילו שלאחר מכן השיבה, ולכן כשרואה ושומרה עובר על לאו דהעלמה כיון שבדעתו לא רצה להשיבה, ולא דמי לעשה דהשבה שאינו עובר על זה שבדעתו אינו רוצה להשיבה. ואכתי צ"ב מדוע לאו דהעלמה עובר במחשבה. ובשי' ר' שמואל העיר שזהו חידוש גדול לומר דכל היכא דלא רצה להשיב רגע אחד ולבסוף השיב דעובר בלאו. ולכך פירש על פי דרכו של האבן האזל דבהעלמה עובר גם אם רגע אחד לא רצה להשיב, אולם הני מילי היכא דהעלמתו גרמה שהחפץ לא ישוב, אבל אם בסופו של דבר לא נתקיימה מחשבתו לא מיקרי העלמה, משום שגדר הלאו הוא אל תתעלם אלא תקיים השב תשיבם. אך הרואה אבידה אינו מחויב מיד להשיבה כל זמן שממשיך לראות אותה, ולכן היכא דהבעלים גרמו לביטולה פטור, ולא דמי ללאו דהעלמה דהיה מחויב מיד ברגע הראשון. עכ"ד.

ויתכן שישנו חילוק בין עשה ללא תעשה, דכדי לעבור על עשה בעינן שיבטלו, ]שלא תהיה לו יותר אפשרות לקיימו[, ולכך כל זמן שיכול להשיב את החפץ לא חשיב שביטל את העשה, אך על הלא תעשה הוא עובר כיון שיכול ליטול ולהשיב את החפץ לבעלים ולא נטלו.

ויותר נ"ל שישנו חילוק בין מהות דין ההשבה לאיסור להתעלם, דדין ההשבה הוא דין המתייחס להחזרת החפץ, ולכן כל זמן שהמוצא מחזיק את החפץ במצב שהוא יכול להשיב את החפץ לבעליו אינו עובר על מצות ההשבה, אבל האיסור להתעלם הוא דין המתייחס לבעלות של המאבד, והיינו שהמוצא לא יגרום שהמאבד לא יהיה בעלים על החפץ, ולכן אם יכל להגביה את החפץ ועל ידי זה לגרום שהמאבד ישאר בעלים על החפץ, ולא הגביהו, עובר משום לא תוכל להתעלם, כיון שהתעלם וגרם שהיאוש יפקיע את החפץ מבעליו.

4בדין לא תוכל להתעלם

ו( הראשונים נחלקו אימתי עובר המוצא על איסור לא תוכל להתעלם, היכא דנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה הבאנו שנחלקו הראשונים האם עובר בלאו דהעלמה: רש"י )כו: ד"ה עובר( ורמב"ן במלחמות )שם( נקטו דאינו עובר, ובעה"מ )שם( והמאירי )ד"ה נטלה( פליגי וסברי דעובר. עוד נחלקו הראשונים ]לפי הדעה הא'[ היכא דנתכוון לגוזלה לפני יאוש האם עובר בלאו דהעלמה: הרמב"ן )ל.( והרשב"א בשמו נקטו דעובר בלאו, וכן מבואר ברש"י הנ"ל שהדגיש דלאחר יאוש נתכוון לגוזלה, משמע שלפני יאוש עובר בלאו. וכ"כ מלא הרועים בדעת רש"י. ואילו הראב"ד בשמ"ק )כו:( נקט דאינו עובר. ]והא דקאמר בגמ' "לאחר יאוש" היינו משום שלפני יאוש עובר בלא תגזול, וכשיטת תוס' )ד"ה אינו( שפירשו דאינו עובר בלאו כיון שנתיאשו, מבואר דאם לא נתיאשו עובר בלאו, ודלא כרש"י והריטב"א שפירשו שאינו עובר בלאו משום דלא הוי דומיא דויגזול את החנית. ונמצא דמשיטת רש"י והריטב"א מוכח דלפני יאוש עובר בלאו, וכ"כ מלא הרועים[. וכן משמע בדברי הריטב"א )ל.( שכתב דלא משכחת לה שיעבור בבת אחת על הלאו ועל העשה אא"כ נטלה ע"מ לגוזלה, ומוכח שאם נטלה ע"מ להחזירה ונמלך לגוזלה אינו עובר בלאו. וכ"כ מלא הרועים )כו:( בשם הריטב"א. ]אך לפ"ד תקשי אמאי קאמר בגמ' "דלאחר יאוש נתכוון לגוזלה", והא לשיטתו גם לפני יאוש ליכא ללאו דהעלמה ולאו דגזילה כנ"ל. וצ"ע[. נמצא לפנינו ג' שיטות בדין לאו דלא תוכל להתעלם היכא שנטלה ע"מ להחזירה ואח"כ נתכוון לגוזלה: א- אינו עובר ]-ראב"ד[. ב- עובר ]-בעה"מ[. ג- נתכוון לגוזלה לפני יאוש עובר, לאחר יאוש אינו עובר ]-רש"י ורמב"ן[. וצ"ב במאי פליגי.

יש לדון בגדר האיסור להתעלם, האם גדר האיסור הוא לא להמנע מלהשיב את החפץ לבעלים, או דלמא גדר האיסור הוא לא להשאיר את החפץ במצב שהוא אבוד מהבעלים. ]ועיין ביונת אלם )סי' כא( שהביא בשם הגר"ח זצ"ל שהסתפק האם העלמה עצמה היא האיסור או דהאיסור הוא מה שמתעלם ואינו משיב. ויעו"ש שדן האם מחלוקת הראשונים הנ"ל תלויה בחקירה זו. וצ"ב. ואפשר שכוונו לדבריו{. ולכאורה בהא נחלקו הראשונים, לדעת הראב"ד גדר הלאו הוא לא להשאיר את החפץ במצב שהוא אבוד, ולכן אם הגביה ע"מ להחזיר, אינו עובר בלאו אפילו אם התכוון לגוזלו לפני יאוש, דהא לא השאיר את החפץ במצב שהוא אבוד, אלא רק לאחר שלקחו לביתו החליט לגוזלו, וכשהחפץ נמצא בביתו פקע ממנו שם אבידה, כדפירש הדב"א )ח"א ט-ב( דמה"ט אינו עובר בלאו דהעלמה. לדעת בעה"מ גדר הלאו הוא לא להמנע מלהשיב את החפץ, ולכן גם אם הגביהו ונתכוון לגוזלו עובר בלאו. וכן מבואר בדברי המאירי שפירש "ולעולם כל שהוא בהשב תשיבם לא תוכל להתעלם נכלל בתוכו". משמע דגדר לאו דהעלמה תלוי בחיוב ההשבה, והיינו דגדר הלאו הוא לא להתעלם מההשבה, ולכן כל היכא שעובר על עשה דהשבה בהכרח הוא גם עובר על לאו דהעלמה. והא דנחלקו הראשונים האם עובר על הלאו כשהתכוון לגוזלה לאחר יאוש, י"ל דפליגי האם גדר הלאו דהעלמה תלוי במצוה של השב תשיבם, או דלמא הוא תלוי בזכות הבעלים לתבוע שהחפץ ישוב אליהם, דבעה"מ והמאירי סברו שגדר הלאו תלוי במצות ההשבה, וכדמבואר בדברי המאירי, ולכן נקטו דאף לאחר יאוש איכא ללאו, כיון שכבר חלה מצות השב תשיבם בשעת ההגבהה, ועל כן ישנו לאו לא לבטל את ההשבה. וש"ר סברו שגדר הלאו אינו תלוי במצוה, אלא בסיבת המצוה, והיינו שהלאו תלוי בזכות הבעלים לתבוע שהחפץ ישוב אליהם, ולכן לאחר יאוש אין סיבה להצריך להשיב את החפץ לבעלים, ולכן ליכא ללאו.

לכאורה הרמב"ן לשיטתו מוכרח לסבור שגדר הלאו אינו תלוי במצוה, דהא לשיטתו בשעת הראיה עובר על הלאו למרות שאינו מחויב בעשה. למתבאר דעת בעה"מ והמאירי כשיטת הר"ן שחיוב ההשבה מתחיל מיד בשעת הראיה, ולכך יכלו לסבור שגדר הלאו הוא לקים את מצות ההשבה.

ברם הרמב"ן בקידושין )לד.( יישב את קושית תוס' )כו: ד"ה אינו עובר( אמאי הוצרכה הגמ' בקידושין לפרש דנשים חייבות בהשבת אבידה משום דהוי מ"ע שאין הגמן גרמא, תיפוק ליה דאיכא לאו דהעלמה. ותירץ הרמב"ן "דלאו דהעלמה אינו לאו בפני עצמו ואיסור מיוחד שהטילה תורה על העלמה אלא כל הלאו הוא לחיזוק העשה דהשב תשיבם, דהתורה הזהירה בתוספת לאו דהעלמה שלא יתעכב מלקים מצות השבה", וכו', ואילו למתבאר בדעת הרמב"ן אין גדר הלאו תלוי בעשה. ]אמנם בדעת תוס' מבואר דפליגי, וכדנתבאר בדעת רש"י וסיעתו[.

וצ"ל דכוונת הרמב"ן שהלאו מיועד לחזק את העשה, אך אין גדרו כפוף לחיוב העשה בפועל, אלא הלאו תלוי בסיבת חיוב העשה, והיינו דכל מקום שישנה סיבה לחייב בעשה דהשבה, מחויב בלאו דהעלמה, ולכן היכא שרואה אבידה, כיון שמצד האבידה ישנה סיבה לחייבו להשיבה, ורק כל זמן שבפועל לא הגביה אותה לא חל החיוב למעשה, אך כיון שישנה סיבה לחייבו בהשבה, לכן ישנה אזהרה שלא להתעלם. ומהאי טעמא נמי לאחר יאוש ליכא ללאו, למרות דאיכא לעשה, דהא נתבאר דהלאו תלוי בסיבת החיוב של המצוה, ולכן לאחר יאוש דאין סיבה עתה לחייבו במצוה, ורק כיון דמעיקרא חל החיוב תו לא פקע, על כן ליכא ללאו דהעלמה. ושו"ר שכן הקשה בשי' ר' שמואל )סי' מב-א(, אך יעו"ש שיישב באופן אחר את הקושיא הא', ורק את קושיא הב' יישב כעין הנ"ל.

סימן ל"ז

בענין אבידה שאינה שו"פ

דף כז.

א( גמ': "ת"ר אשר תאבד פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה ר"י אומר ומצאתה פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה. מאי בינייהו אמר אביי משמעות דורשין איכא בינייהו וכו'. רבא אמר וכו' פרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה איכא בינייהו מ"ד אשר תאבד איכא ומ"ד ומצאתה בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה". להלכה פסקו הטור והשו"ע )רסב-א( שאפילו הוזלה באמצע חייב, משום דהלכה כת"ק ]-ב"י פרישה ובאר הגולה[, והיינו דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת מציאה. וכ"כ המ"מ )גזו"א יג-א( בדעת הרמב"ם.

4דין אבידה שהוזלה אחר המציאה

הראשונים נחלקו בדין אבידה שהוזלה לאחר שמצאה: הרמב"ם )גזו"א יג-א( כתב "אפילו היתה שוה פרוטה בעת המציאה והוזלה חייב להכריז עליה". והעתיקו השו"ע שם. ובטעם הדבר פירשו הדרכ"מ והפרישה ]והסמ"ע[ דכיון שחל עליה מצות השבה תו לא פקע. מאידך, הטור כתב "כל אבידה שאינה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת השבה אינו חייב בה וכו' כתב הרמב"ם היתה שוה פרוטה בשעת מציאה והוזלה חייב להכריז עליה ע"כ". ופירש הב"ח דהטור שינה את לשון הגמ' מלשון מציאה ללשון השבה משום דסבר דאפילו אם היתה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת מציאה אם הוזלה לאחר המציאה מקמי ההשבה אינו חייב בה. וכן כתב בהדיא המאירי בסוגין: "אבידה שאין בה שוה פרוטה בשעת מציאה אע"פ שהוקרה או שאין בה שוה פרוטה עכשיו כשהוא נזקק להחזירה אע"פ שהיתה בה שוה פרוטה בשעת מציאה אינו חייב להחזירה הא אם היתה שוה פרוטה בשעת מציאה והוזלה ואח"כ חזרה לאיתנה הרי זה חייב להחזיר או להכריז". אולם בדברי המאירי חזינן שיטה חדשה בסוגיא, דילפינן מקרא דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת מציאה ובשעת השבה, ודלא כדפירשו שאר הראשונים ]רשב"א וריטב"א ושו"ע )שם([ דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת מציאה.

בטעם הדבר ]דבעינן שתהיה שוה פרוטה בשעת השבה ולא בשעת מציאה[ כתב הב"ח דומצאתה דסיפא דקרא מקושר עם השב תשיבם דרישא דקרא, וה"ק קרא דאשר תאבד מאחיך ומצאתה השב תשיבם ולפיכך בעינן שתהא שוה פרוטה בתחלה בשעת אבידה ובסוף בשעת השבה. ]והעיר הב"ח מהא דהטור הביא את הרמב"ם ולא השיגו. וחידש הב"ח דאף הרמב"ם מודה דשעת מציאה היינו שעת השבה, ורק לענין הכרזה כתב הרמב"ם שחייב להכריז, דדילמא תחזור ליקרותה בתר הכרזה ותהיה שוה פרוטה בשעת הכרזה[. וצ"ב במאי פליגי הראשונים בדין אבידה שהוזלה לאחר מציאה.

ב( במקור שיטת הרמב"ם ציינו הב"ח הט"ז הגר"א ורע"א את הגמ' לקמן נה. דאיתא התם "המוצא אבידה שוה פרוטה חייב להכריז ואע"ג דזל". ופירש רש"י "אע"ג דזל בין מציאה להכרזה". והט"ז תמה על המ"מ והכס"מ שלא ציינו גמ' זו. אמנם הריטב"א )ישנים( ותלמיד הרשב"א )בשי' הקדמונים( פירשו דאשמועינן אע"ג דזל ביני ביני. מבואר דלא פירשו שהאבידה הוזלה לאחר מציאה, אלא בין אבידה למציאה, וכת"ק. וכן כתב המאירי שם אע"פ שהוזלה בינתים חייב. אולם כבר הבאנו ששיטת המאירי דבעינן שתהיה שוה פרוטה בשעת מציאה ובשעה שהוא נזקק להחזירה, ]כלשונו שם[, ומבואר דילפינן מקרא דבעינן שתהיה שוה פרוטה בשעת מציאה ובשעת השבה.

}והוסיף הב"ח דהטור הוציא את שיטתו מלשון הגמ' בדף נה. דקאמר דאם הוזל חייב להכריז ולא קאמר דחייב להשיב, דמשמע דאף שעתה אינה שוה פרוטה, והיינו שהוזלה לאחר המציאה, ולכך אינו חייב להשיבה, מ"מ מחויב להכריז כיון שיתכן שתתיקר. ויש להעיר דאף לשון מתני' בכל פירקין היא דחייב להכריז, למרות שחייב להשיב. וצ"ע{.

}המ"מ כתב "דאע"ג דאסיקנן בגמרא דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבדה ובשעת מציאה לכו"ע, כיון דשוה בשעת מציאה פרוטה חייב, והכי משמע התם באלו מציאות". הכס"מ כתב דדברי ה"ה תמוהין, שכתב שדעת הרב הפך מאי דאסיקנא. והלח"מ כתב שלא ידע למה כתב כן הכס"מ. והדרכ"מ כתב שהב"י הבין את דברי הרמב"ם באופן אחר. והדרישה והב"ח פירשו שהב"י הבין דאין צורך שהאבידה תהיה שוה פרוטה בשעת האבידה אלא סגי שתהיה שוה פרוטה בשעת המציאה. על מקורו של המ"מ מאלו מציאות תמה הט"ז דהתם ליכא ראיה, כי אם מדף נה כנ"ל{.

4גדר מיעוט השבת אבידה שאינה שו"פ

ג( והנה בפשטות המיעוט של אבידה שאינה שוה פרוטה הוא דין מיוחד בהשבת אבידה, כדמבואר מהא דהוי ילפותא מיוחדת מקרא הנאמר בדין השבת אבידה, ולכך פליגי ת"ק ור"י אי בעינן שתהיה שוה פרוטה משעת אבדה עד שעת מציאה. ברם הראשונים ]תוס' )ד"ה פרט( תור"פ תורא"ש רשב"א ריטב"א ור"ן[ הקשו מדוע בעינן מיעוט לפחות משוה פרוטה, והא פשיטא דליכא חיוב השבה בדבר שאינו חשוב ממון. ופירשו האחרונים ]חכמת מנוח גידו"ש ועוד[ דפחות משוה פרוטה אינו ממון אפילו לגבי איסור והשבת גזילה וכ"ש שאין בו חיוב השבת אבידה. ותירצו הראשונים דקס"ד לרבות אבידה שאינה שוה פרוטה מקרא דלכל אבידת אחיך. והרשב"א תירץ ]בתי' ב'[ דאיצטריך משום פרוטה שהוזלה ואח"כ הוקרה או הוקרה ואח"כ הוזלה, אי נמי להוקרה והוזלה ולבסוף הוקרה וכו'. והריטב"א תירץ ]בתי' ב'[ דס"ד דלימא רחמנא דליטרח משום אבידה שאין בה חסרון כיס ולא חשיבא ממון. ופירשו את תירוצו דס"ד שיהא מצוה או עכ"פ חיוב לצאת ידי שמים.

והנה לתירוץ ]הב'[ של הרשב"א והריטב"א נמצא מבואר דלמסקנא איכא תרי סיבות למעט אבידה שאינה שוה פרוטה, א' מהסברא הכללית שאין חיוב להשיב דבר שאינו ממון, ב' מקרא דאשר תאבד ממנו ומצאתה. ויש לדון בדעת הראשונים שתירצו דקס"ד לרבות מקרא דכל אבדת אחיך האם לבתר דילפינן למעט אבידה שאינה שוה פרוטה איכא תרי מיעוטים, מיעוט א' מהסברא הכללית שאין חיוב להשיב דבר שאינו ממון, מיעוט ב' מקרא דאשר תאבד ומצאתה, וזהו מיעוט מיוחד מדין השבת אבידה, וכשיטת הרשב"א והריטב"א הנ"ל, או דלמא לאחר דילפינן למעט אבידה שאינה שוה פרוטה הוי גילוי מילתא שאין לרבות אבידה מקרא דכל אבדת אחיך, והדר דינא דכל התורה דהוי סברא שאין לחייב להשיב דבר שאינו חשוב ממון, או דלמא נשאר הריבוי דאבדת אחיך המעכב מלפטור מהסברא הכללית, ואיכא רק פטור מיוחד של השבת אבידה. ]וציינו שמקצת מהאחרונים )-זכרון יעקב ומחזה אברהם( נקטו כצד ב, ]ואולי רק הדין של שעת מציאה הוי מהדין הכללי, והדין של שעת אבידה הוי גזה"כ, ודוחק[ ובשי' ר' שמואל נקט כצד ג[.

בדעת הרמב"ם פירש הב"ח דאבידה שאינה שוה פרוטה נתמעטה מהסברא הכללית, דהרמב"ם השמיט את הדין שצריך שהאבידה תהיה שוה פרוטה בשעת האבידה. ]וכאמור לשיטת המאירי ניחא דאף הסוגיא איירי בשעת מציאה והשבה ולא בשעת אבידה[. ופירש הב"ח משום דפשיטא הוא דאם אינה שוה פרוטה בשעת אבידה אינו חייב להחזיר כיון שלא נאבד ממנו שום ממון אע"ג דחזרה והוקרה. ]ומה שיישבו תוס' דס"ד דילפינן מקרא דכל אבידת אחיך לרבות אבידה שאינה שוה פרוטה, למסקנא ליכא להאי ס"ד, כיון דבעינן להאי קרא לדרשה אחרת, ע"ש. ומבואר דנקט דבכל גווני הוי סברא, כשיטת רוב הראשונים, ודלא כרשב"א הנ"ל[.

נמצא שהראשונים נחלקו האם המיעוט של אבידה שאינה שוה פרוטה הוא מהדין הכללי שאין חיוב ממוני בפחות מפרוטה, או דלמא הוי מיעוט מיוחד באבידה. והשתא יש לדמות לדין גזל חפץ שוה פרוטה והוזל דאיתא בגמ' בב"ק )קה.( גזל ג' אגודות שוות ג' פרוטות חייב להחזיר לו את השלישית, הואיל ובתחילה היתה שוה פרוטה. וכן נפסק להלכה ברמב"ם )א-ו( וטוש"ע )שס-ד(. וכתבו תוס' דכל שכן אם גזל אחת שוה פרוטה והוזלה שמחזירה לו. מבואר דלגבי גזל איכא חיוב השבה אפילו אם בשעת ההשבה החפץ אינו שוה פרוטה.

למתבאר י"ל דהראשונים פליגי בגדר מיעוט השבת אבידה שאינה שוה פרוטה, האם זהו חסרון כללי הקיים בכל חיובי ממון שהתורה לא חייבה להשיב חפץ שאינו שוה פרוטה, או דלמא הוי מיעוט מיוחד בדין אבידה שאינה שוה פרוטה שאין חיוב להשיבה. לצד א' דמי לגזל שאם גזל חפץ שוה פרוטה חייב להשיבו, והיינו משום ששייך שיהיה חיוב להשיב פחות משוה פרוטה, ורק הוי פטור בחיוב, והיינו שהתורה לא הטילה חיוב להשיב דבר שאינו חשוב ממון, אך אם כבר חל החיוב להשיב את החפץ, תו לא פקע אפילו אם הוזל ואינו שוה פרוטה. לצד ב' שייך לומר שגדר המיעוט הוא שאין מושג להשיב חפץ שאינו שוה פרוטה, והיינו שאין זה פטור מהחלת חיוב, אלא זהו חסרון בחפצא של חיוב ההשבה, שאין חיוב השבה על חפץ שאינו שוה פרוטה. ואתי שפיר דהרמב"ם אזיל לשיטתו לפי מה שנתבאר בשם הב"ח דלשיטת הרמב"ם המיעוט של אבידה שאינה שוה פרוטה הוא מהסברא הכללית שאין חיוב להשיב דבר שאינו חשוב ממון, ולכן נקט הרמב"ם דדמי לגזל דאם היה שוה פרוטה והוזל חייב להשיב.

בדרך אחרת נראה לבאר עפ"ד האו"ש )חמץ ג-ח ד"ה ובכל( שדייק דרש"י ותוס' שם פליגי האם יש חיוב להשיב חפץ שהוזל ואינו שוה פרוטה, לרש"י ישנו חיוב להשיב את החפץ למרות שאינו שוה פרוטה, ולתוס' אין חיוב להשיב את החפץ שאינו שוה פרוטה, ורק ישנו חיוב לשלם דמים ששווים פרוטה, דחיוב תשלום הדמים בגזילה אינו נובע מחיוב השבת החפץ, כמבואר בדבריהם )שם סה. ד"ה גופא(, וכמוש"כ שם, ואם ישיב את החפץ יפטר מחיוב דמים. ולפ"ז י"ל דאף אי נימא שאבידה שאינה שוה פרוטה התמעטה מאותה סברא שגזל שאינו שוה פרוטה פטור שייך לדון בדין אבידה שהוזלה, דהא באבידה ליכא לחיוב נפרד לשלם דמים, וא"כ רק לשיטת רש"י שייך לומר שישנו חיוב להשיב חפץ שהוזל, אבל לשיטת תוס' מבואר דלא שייך לחייב להשיב חפץ שאינו חשוב ממון, ודוקא בגזל דאיכא לחיוב דמים מחויב לשלם דמים, משום שמשלם דמים כשעת הגזילה שהיו שווים פרוטה, אבל באבידה דליכא חיוב נפרד לשלם דמים לכאורה פטור מלהשיב. ויתכן לדחות דאף באבידה אם אינו חייב לשלם חפץ יתחייב לשלם דמים בתורת דמי החפץ. ואף שבפשטות אין חיוב לשלם דמים כשאין חיוב לשלם חפץ, י"ל דהיינו דוקא כשאין סיבת חיוב להשיב חפץ, אבל הכא שישנה סיבת חיוב, ורק בפועל לא חל חיוב להשיב חפץ שאינו חשוב ממון, איכא לחיוב דמים.

עוד אפשר לומר דשאני גזל שסיבת חיובו נובעת מלקיחת הממון מרשות הבעלים, ולכן תליא בהא דבשעת הגזילה החפץ היה שוה פרוטה, משא"כ באבידה שסיבת חיובו נובעת מזה שעתה ישנו חפץ אבוד מהבעלים, לכך בעינן שבשעת ההשבה החפץ יהיה שוה פרוטה. אך כאמור הסיבה שחייב להשיב אפילו בהוזל היא משום דכיון דחל החיוב תו לא פקע, וא"כ גם באבידה שייך לומר שהחיוב כבר חל, וצריך לומר כנ"ל.

4ביאור פלוגתת ת"ק ור"י אליבא דרבא

ד( והנה רבא פירש את פלוגתת ת"ק ור"י דפליגי בדין פרוטה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה. וצ"ב במאי פליגי. ונראה לבאר דפליגי בגדר חיוב השבת אבידה, האם חיוב ההשבה הוא להשיב את החפץ שאבד מעיקרא, או דלמא גדר החיוב הוא להשיב את החפץ שחסר היום לבעלים. ]ועיין במשנ"ת בב"ק סו"ס קז דפליגי בהא רש"י והרא"ש לגבי גדר השבת גזילה[. בביאור הצד הא' יש להטעים עפמשנ"ת ]בסו"ס לד[ שחפץ שאבוד מהבעלים יוצא מרשותם מדין אבודה ממנו ומכל אדם הנלמד מקרא דאשר תאבד ממנו, ורק כיון שישנו חיוב להשיב את החפץ, לכן לא חשיב אבודה ממנו אא"כ החפץ אבוד מכל העולם שלא יוכלו להשיבו, ונמצא שבעצם כאשר החפץ נאבד מבעליו איכא סיבה להפקיע את בעלותו, וכדהבאנו שם מהגרנ"ט, ]ע"ש בטעם אחר[, ולכן חיוב ההשבה אינו מחייב להעמיד את החפץ שחסר היום לבעלים, דאם החפץ נחשב אבוד מהם, אין סיבה לחייב להשיבו להם, ורק כיון שחיוב ההשבה הוא להעמיד את החפץ שנחסר מעיקרא לבעלים, נמצא שהחפץ אינו יוצא מרשותם ואינו נחשב אבוד, כיון שכל אחד מחויב להמשיך את המצב הראשון שהחפץ היה ברשותם, ולהעמיד את החפץ בחזרה לבעלים. למתבאר י"ל דבהא פליגי ת"ק ור"י, דר"י סבר שגדר חיוב השבה הוא להעמיד את החפץ שנחסר מעיקרא לבעלים ולהמשיך את בעלותם, ולכך סבר דבעינן שהחפץ יהיה שוה פרוטה משעת אבידה עד שעת מציאה, דאם בינתים החפץ הוזל שוב אין סיבה לחייבו להשיב את החפץ שנחסר מעיקרא לבעלים, כיון שחפץ זה הוזל בינתים, ואין זכות לבעלים לתבוע שבעלותם תמשיך להתקיים בחפץ זה שאינו חשוב ממון, ות"ק סבר דגדר חיוב ההשבה הוא להעמיד לבעלים את החפץ שחסר מהם היום, ולכן סבר דאין צורך שהחפץ יהיה שוה פרוטה כל הזמן, ורק ילפינן מקרא דבעינן שיהיה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת מציאה.

ה( והנה הבאנו )בסוף סימן לד( פלוגתא בדין אבידה שאינה שוה פרוטה ]ואבידת עכו"ם[, האם זהו מיעוט מחיוב ההשבה, כלשון רש"י הרמב"ם והרא"ש, או דלמא המוצא זוכה באבידה, כלשון הטור והשו"ע, ונשנו שם ג' שיטות: א- מיעוט מחיוב השבה, ב- היתר לזכות, ג- הפקר גמור. }ועי"ש שהתקשינו מהא דהקשו הראשונים אמאי בעינן לילפותא לפטור אבידה שאינה שוה פרוטה, והא י"ל דקרא אתא למימר שהמוצא זוכה באבידה. והוכחנו כדברי האחרונים דאין צורך בקרא למילף שהמוצא זוכה, אלא כל היכא דליכא חיוב השבה ממילא המוצא זוכה, ע"ש בטעם הדבר{. לסוברים שהחפץ נעשה הפקר גמור יש להקשות מהא דקאמר ת"ק דאבידה שהוקרה והוזלה וחזרה והוקרה חייב להשיבה, והא בשעה שהוזלה נפקע החפץ מבעלותו. ומכח קושיא זו כתב בחי' ר"ח מטעלז )עמ' קנו( ]בצד א'[ דלא הוי הפקר גמור, אלא זכות למוצא לזכות בחפץ. ]ועיין בדברות משה סי' לא הערה מה[.

ויש ליישב לפי הצד שנתבאר שהפטור בהשבת אבידה שאינה שוה פרוטה הוא מיעוט מדין השבת אבידה ולא מהסברא הכללית שאין חיוב להשיב דבר שאינו חשוב ממון, ולכן הפטור בהשבת אבידה שאינה שוה פרוטה אינו דין בחפצא של האבידה, אלא זהו דין על הגברא, והיינו שאם בשעת מציאה אין האבידה שוה פרוטה אינו חייב להשיבה, ולכן אבידה שהוזלה לא נפקעת מבעלות הבעלים, ואם חזרה והוקרה מחויב להשיבה.

ואכתי יש לעיין לפי מה שהבאנו שהסיבה שהאבידה נפקעת מהבעלים היא משום דחשיב שאבודה ממנו ומכל אדם, כיון שאין חיוב להשיבה, וא"כ סגי שבפועל לא יהיה חיוב להשיבה. וי"ל דכל זמן שלא מצאה ליכא לפטור מהשבה, מהטעם שנתבאר דהפטור בהשבה הוי פטור מחודש באבידה מגזה"כ, וגדר הפטור הוא שאדם שמוצא אבידה שאינה שוה פרוטה בשעת המציאה אינו חייב להשיבה, אבל כל זמן שלא מצאה אכתי אין הפטור קיים בעולם. וכן יישבו בחי' ר"ח מטעלז )שם( ובשי' ר' שמואל )סי' מט-ב( דהפטור הנלמד מקרא אשר תאבד נאמר רק על שעת האבידה או המציאה, ולכן אם הוזלה בין האבידה למציאה לא היה כלל דין פטור.

למתבאר בדעת הסוברים שאבידה שאינה שוה פרוטה נעשית להפקר יתכן לבאר את פלוגתת ת"ק ור"י באופן אחר, דפליגי האם הפטור להשיב אבידה שאינה שוה פרוטה הוא דין מיוחד באבידה או דלמא איכא לסברא כללית הפוטרת מלהשיב דבר שאינו חשוב ממון, ר"י סבר דאיכא לסברא הכללית, ולכך נקט דהוי דין בחפצא של החיוב, ועל כן מוכרח שאם הוזלה אפילו באמצע נפקעה בעלותו ושוב לא שייך לחייב בהשבה, ות"ק סבר דהוי מיעוט מיוחד באבידה, ולכך נקט דאם הוזלה בינתיים לא נעשית הפקר, כיון שלא מצאה אדם.

עוד אפשר ליישב ]גם לצד שהפטור בהשבת אבידה שאינה שוה פרוטה הוא מהסברא הכללית שאין חיוב להשיב דבר שאינו חשוב ממון[ מדוע יש חיוב להשיב אבידה שהוזלה וחזרה והוקרה, ולא אמרינן דבשעה שהוזלה פקעה בעלותו ככל חפץ שאין חיוב להשיבו, די"ל דבעלמא כאשר אין חיוב השבה נחשבת האבידה כאבודה ממנו כנ"ל, משא"כ הכא כיון שיתכן שתתייקר לא חשיב אבודה ממנו, דהא אם תתייקר ישיבו לו את אבידתו. ומקור לחשש שתתייקר יש להביא מדברי הב"ח ]הנ"ל בריש הסימן[ שפירש דמה"ט חייב להכריז למרות שאינו חייב להשיב, דחיישינן שמא תתייקר. ]ובגמ' בב"ק )קה.( איכא ב' לישנות אי חיישינן שמא תייקר לגבי החיוב להשיב את הגזילה וללכת אחריו למדי[.

סימן ל"ח

בדין סימנים ]דאו' או דרבנן[

דף כז.: כח.

א( גמ': "איבעיא להו סימנין דאורייתא או דרבנן מאי נפק"מ לאהדורי גט אשה בסימנים אי אמרת דאו' מהדרינן ואי אמרת דרבנן כי עבוד רבנן תקנתא בממונא באיסורא לא עבוד תקנתא". מבואר דאיכא ספק האם הסימנים שמחזירים בהם את האבידה מועילים מדאו'. ]ולכאורה בהו"א המקור הוא מדכתיב וכן תעשה לשמלתו, מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים אף כל דבר שיש לו סימנים חייב להכריז, כדפירשה הגמ' את מתני'. אך ר"י בשמ"ק )כח. ד"ה סימנים( פירש דילפינן מחמור, ולמסקנא קאמר רבא דילפינן מוהיה עמך וכו'[. או דלמא הסימנים מועילים מדרבנן, ופירש רש"י מדין הפקר ב"ד. טעם התקנה מבואר בגמ' משום דניחא ליה לבעל אבידה למיהב סימנין ולמשקליה מידע ידע דעדים לית ליה ומימר אמר כו"ע לא ידעי סימנין מובהקין דידה ואנא יהיבנא סימנין מובהקין דידה ושקילנא. ]ופירשו רוב הראשונים ]-תוס' רשב"א ריטב"א ור"ן[ דהאי סימנין מובהקין היינו סימנין חשובים יותר מאחרים[.

בביאור הצד שסימנים לאו דאו' יש לברר האם מדאו' לא סמכינן על סימנים משום דאיכא חשש משקר, או דלמא מדאו' לא סמכינן על הסימנים מחשש דלמא אתרמויי איתרמי לעוד אדם חפץ כזה. ולכאורה יש להוכיח מהא דהוכיחה הגמ' מדין עדות על מת ]-"אין מעידין אלא על פרצוף הפנים" וכו', "אין מעידין על השומא" וכו'[, דהא בעדים ליכא לחשש משקר, ובהכרח כל הנידון הוא דלמא איתרמויי איתרמי, ומוכח שגם באבידה החשש הוא דלמא איתרמויי איתרמי. וכ"כ הריטב"א )ישנים( לעיל )יח:(. ועיין להלן דהרמב"ן והר"ן בחולין לא פירשו כן.

להלכה נחלקו הראשונים ונשנו ג' שיטות: א- הרא"ש הר"ן בשמ"ק הריטב"א )בשם רוב הפוסקים( המאירי והכס"מ )גזו"א יג-ה( בדעת הרמב"ם ]וכ"כ הש"ך )רסז-ב([ נקטו דהבעיא לא איפשטא. ב- המראות הצובאות )אה"ע יז-צג( נקט בדעת הרי"ף הרמב"ם והשו"ע דהוי ודאי דרבנן. ]השו"ע )אה"ע יז-כד( פסק דלא מהני סימנים בינונים לסימני מיתת הבעל ולהחזרת גט )שם קלב-ד(, והיינו או משום שסימנים דרבנן, או משום דהוי בעיא דלא איפשטא[. ג- הריטב"א בשם מרי )כח. הובא בשמ"ק( הר"י בשמ"ק )כ:( המרדכי )אות כז( והמ"מ )שם( בדעת הרמב"ם פסקו שסימנים דאו' ]מכח פשיטותא דרבא[, ]אך הכס"מ )גירושין )יג-כא( נקט בדעת הרמב"ם דהוי דרבנן[.

ב( והנה ישנם ג' דרגות של סימנים, א' סימן מובהק. ב' סימן בינוני שאינו מובהק אך חשוב. ג' סימן גרוע שאינו מובהק כלל, וסימן זה לא מהני לכו"ע אפילו מדרבנן, כמבואר בגמ' לגבי ארוך וגוץ וחיורי וסומקי. ונחלקו הראשונים באיזה סימנים איירי הבעיא דגמ', ונשנו ג' שיטות: א- רוב הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א )ישנים וחדשים( ר"ן מאירי ומ"מ )גזו"א יג-ג([ פירשו שהספק של הגמ' נאמר בסימן בינוני, אבל בסימן מובהק פשיטא דמהני אפילו באיסורים. ב- הריטב"א )ישנים( והמאירי הביאו שיטה שפירשה את הספק בסימן מובהק, אבל בסימן בינוני פשיטא דלא מהני מדאו', כי אם מדרבנן, ולכך לא מהני בגט אשה. ג- הריטב"א ישנים )יח:( הביא בשם הריב"א שפירש שהספק קיים גם בסימן מובהק וגם בסימן שאינו מובהק. ואף הראב"ד בשמ"ק פירש דאף סימן מובהק מהני בגט מכח תקנת רבנן.

4ישוב ראיות הראשונים

ג( מקור שיטת רוב הראשונים הוא מתרי דוכתי: א- איתא בגמ' "אב"א וכו' וסימנין דרבנן והכא בשומא סימן מובהק קמיפלגי". מבואר דאף למ"ד סימנין דרבנן מהני סימן מובהק. ב- איתא בגמ' )יח:( "רב אשי אמר כגון דקא אמר נקב יש בצד אות פלונית ודוקא בצד אות פלונית אבל נקב בעלמא לא מספקא ליה סימנין אי דאורייתא אי דרבנן". ופירש רש"י שם "אפילו פשטת סימנין דרבנן יש לסמוך על סימן מובהק כזה למשרי אשת איש דאורייתא". מבואר דאף לצד שסימנים דרבנן מהני סימן מובהק כנקב בצד אות פלונית. ולשיטת הראב"ד הנ"ל ליכא ראיה, דסימן מובהק מהני בגט אשה ובמיתה מדרבנן, ולא מדאו'.

מקור שיטת החולקים הוא מהא דאיתא בגמ' דטעם התקנה הוא משום ד"ניחא ליה לבעל אבידה וכו' ומימר אמר כו"ע לא ידיע סימנין מובהקים דידה ואנא יהיבנא סימנין מובהקים דידה", מבואר דאף דקאמר דסימנים מובהקים בעינן לתקנה. וכאמור שאר הראשונים דחו דסימנים מובהקים הוי לאו דוקא, והכוונה לסימן בינוני חשוב.

הריב"א ]שהביא הריטב"א הנ"ל[ יישב את ראית הראשונים מהגמ' בדף יח, ופירש דשאני התם דאיכא עדים, אבל איהו גופיה לא מהימן אפילו בסימן מובהק. והקשה הריטב"א דטעמא דסימנים לא מהני מדאו' הוא משום דאמרינן דכי היכי דאיתרמי להאי סימנא איתרמא נמי לאחרינא, וא"כ גם בעדים איכא להאי חשש.

והנה הקצה"ח )רנט-ב( פירש מדנפשיה שהספק של הגמ' נאמר גם בסימן מובהק. ובטעם הדבר פירש הקצה"ח עפ"ד הרמב"ן והר"ן ]בשמו[ בחולין )עט:( שפירשו שאין מחזירין אבידה בסימנין דלמא מחזא חזי אי נמי כסומא בארובה, והיינו דאיכא חשש שהוא משקר, וחשש זה קיים גם בסימן מובהק. ]ויישב בזה מדוע הגמ' לא אמרה נפק"מ לעדות אשה במיתת הבעל, דבעדות אשה ליכא לחשש משקר, וכן יישב בזה את דברי הרמב"ם, ע"ש. אך כאמור הרמב"ן והר"ן בסוגין פירשו שסימן מובהק מהני מדאו'. ועיין בקה"י שהוכיח דבסימן מובהק ליכא לחשש משקר[. ופירש הקצה"ח דהא דהוכיחה הגמ' משומא ]למרות שהתם ליכא לחשש משקר, כיון דמיירי בעדים[ כוונתה להוכיח דאיכא חשש אחר בסימנים דגוף הסימן אינו מועיל מדאו', והיינו מהטעם שנתבאר דאמרינן דאיתרמויי איתרמו. ודחתה הגמ' דפליגי אי שומא הוי סימן מובהק, והיינו דאף דבאבידה לא מהני סימן מובהק, היינו משום דאיכא לחשש משקר, משא"כ בעדות דליכא לחשש משקר מהני סימן מובהק. ]ולכאורה כך צריך לדחוק גם בביאור ראית הגמ' מעדות על הפרצוף, וצ"ע מדוע הקצה"ח השמיטו[. ונמצא לפנינו ישוב על קושית הראשונים מהא דאיתא בגמ' דמהני סימן מובהק, דדוקא בעדות דליכא לחשש משקר מהני סימן מובהק, משא"כ באבידה דאיכא חשש משקר, בהא נקטו מקצת מהראשונים דלא מהני אף סימן מובהק. וזהו שפירש הריב"א דשאני התם דאיכא עדים, ולכך ליכא לחשש משקר.

והוסיף הקצה"ח לפרש דהא דקאמר רב אשי )לעיל יח:( דבעינן לנקב בצד אות פלוני משום דמספקא ליה אי סימנים דאו' או דרבנן, אין הכוונה לספק דידן אי חיישינן למשקר, אלא הכוונה שרב אשי הסתפק אי חשיב סימן, והיינו אי חיישינן דאיתרמויי איתרמו, ולכן נקט רב אשי שבסימן מובהק מהני. ומיושבת הראיה הב' של הראשונים.

למתבאר נחלקו הראשונים מהו החסרון בצד של הבעיא דסימנים לא מהני מדאו', האם זהו חסרון בעצם הסימן, דחיישינן דלמא איתרמויי איתרמו, ולכן סימן בינוני לא חשיב סימן, אבל סימן מובהק מהני, כיון דבכה"ג לא חיישינן דלמא איתרמויי איתרמו, כיון דהוי סימן נדיר. או דלמא הוי חסרון בנאמנות של האדם, ולכן גם בסימן מובהק לא מהני, כדפירש הקצה"ח. אמנם יש לדחות דאף לצד של חשש משקר דלמא אמר כסומא בארובה שייך לומר שבסימן מובהק איכא ראיה טפי שלא ניחש את הסימן, כיון שאינו סימן מצוי, ורק לחשש דלמא מחזא חזי ביד חבירו את הסימן, לכאורה אין סברא לחלק בין סימן בינוני למובהק.

4גדר סימן מובהק

ד( בדעת רוב הראשונים שנקטו שסימן מובהק פשיטא דמהני מדאו' יש לברר מהו גדר ראייתו: מצינו בדברי הראשונים שפירשו שסימן מובהק חשיב כעדים: א- הרשב"א הריטב"א )ישנים( הר"ן והמ"מ )שם( פירשו דהגמ' לא הסתפקה בסימנים מובהקים משום דפשיטא "דהרי הן כעדים". ב- הרמב"ן הקשה על גמ': "ת"ש חמור בסימני אוכף אימא בעדי אוכף", מדוע הוצרכה הגמ' ליישב שהביא עדי אוכף והא שייך לפרש שהביא סימנים מובהקים. ותירץ הרמב"ן דניחא ליה בתירוצא רויחא דהיינו עדים וסימן מובהק בכללו. ברם הבעה"מ הביא בשם ר"ש שפירש את דחיית הגמ' דלרמאי הידוע לא יהבינן אלא בעדים ולשאר בני אדם יהבינן להו בסימן מובהק. והקשה בעה"מ על זה הפירוש שלא הפריש בין סימן מובהק לעדים. מבואר דלשיטת ר"ש ישנו חילוק בין עדים לסימן מובהק, ולכאורה בהא גופא פליג הבעה"מ ונקיט כשאר הראשונים הנ"ל שדימו סימן מובהק לעדים.

בדעת רוב הראשונים הנ"ל לכאורה מבואר דסימן מובהק נחשב לראיה גמורה כעדים. ברם בדברי הראשונים מבואר בתרי דוכתי דסימנים מובהקים אינם אלימים כעדים:

א- איתא בגמ' "סימנין ועדים ינתן לבעל העדים", ופירשו הרשב"א הרא"ש והטור דאפילו סימנים מובהקים כנגד עדים ינתן לבעל העדים. אמנם המהרש"ל הוכיח דרש"י פליג, מהא דפירש רש"י דהא דקאמר רבא את"ל סימנים דאו' וכו' דלרבותא נקט דאפילו הכי עדים עדיפי, ומוכח דאם סימנים דרבנן ליכא להאי רבותא, ואמאי לא אמר דאיכא להאי רבותא בסימנים מובהקים, דהוי דאו' לכו"ע, אלא מוכח דבאמת לא מהני עדים כנגד סימנים מובהקים. ולפי דבריו לכאורה פשוט דמהני סימנים מובהקים להוציא ממון כמו עדים. אך הש"ך )רסז-ז( דחה ויישב את שיטת רש"י דאי סימנים לאו דאו', אין מקור מהתורה לסימנים מובהקים אלא הוי סברא, ולכן פשיטא שעדים עדיפי, כיון דעדים הוזכרו להדיא בתורה והם גם סברא, ולכך אית להו תרתי למעליותא, ואילו לסימנים איכא רק חדא, דהא לא הוזכרו בתורה, ולכך קאמר רבא דאפילו אי סימנים דאו' ואית להו תרתי למעליותא, בכל זאת עדים עדיפי. והוסיף הש"ך דכיון דקאמר רבא דעדים עדיפי מסימנים מובהקים קצת, הוא הדין דעדיפי מסימנים מובהקים ממש, דהא כיון דסימנים דאורייתא אין חילוק ביניהם. ]וקצת יש להעיר מהא דנקטו מקצת מראשונים דלהלן דסימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים יתן לאומר סימנים מובהקים, וחזינן דעדיפי[. ונמצא מוכח דסימנים מובהקים לא הוי ממש כעדים.

ב- בדברי הראשונים מבואר דלא מהני סימנים להוציא ממוחזק: איתא בגמ' בחולין )צו.( "דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימניה והאי סימניה קטל נפשא לא קטלינן ליה", מבואר דסימנים לא מהני לנפשות. ותוס' שם כתבו דאי אתו סהדי ואמרי פלוני דהאי סימניה והאי סימניה לוה מפלוני לא מפקינן. מבואר דסימנים לא מהני להוציא ממון. ]עי"ש שפירשו אמאי מחזירים שטר חוב על פי סימנים. ובגליון הש"ס ציין גם לתוס' לקמן )ע. ד"ה אתא( דמוכח שם דלא מהנו סימנין להוציא ממון[. הריטב"א בכתובות )פה:( הביא בשם יש שפירשו דמהני סימן להוציא ממון, והקשה הריטב"א "דלא אשכחן דמהני סימנא להוציא ממון מרשות המוחזק ולא הוזכר אלא לגבי מציאה בלחוד דהתופס בה אין לו בה שום זכייה", וכו'. עליות דר"י )ב"ב קכח.( דן בדין סימנים מובהקים להוציא ממון, ובסו"ד כתב שראוי לחוש לרמאות.

ויש לדון האם הגמ' בחולין והראשונים איירי בסימנים בינונים, או דלמא אפילו בסימנים מובהקים, וכדעת עליות דר"י הנ"ל. וכבר נחלקו האחרונים בביאור הגמ' בחולין, הנוד"ב נקט דדוקא בסימנים שאינם מובהקים לא קטלינן, אבל בסימנים מובהקים קטלינן, ורע"א )שו"ת קמא קז( חלק עליו. וכן נחלקו הש"ך והקצה"ח אי מהני סימנים מובהקים להוציא ממוחזק, הש"ך )רצז-א( נקט דמהני להוציא ממוחזק ואפילו במקום דאיכא למוחזק מיגו, משום דחשיב מיגו במקום עדים, והקצה"ח הנ"ל חלק והוכיח דלא מהני להוציא ממוחזק. והקצה"ח שם ורע"א )כח. ד"ה ומסתפקנא( דנו אי מהני להוציא ממ"ק. ויתכן להוסיף ולתלות בנידון של הקוה"ס )ו-יא( אי מהני רוב להוציא ממ"ק. אמנם דין רוב חלוק מדין סימנים, כדמוכח מדיני נפשות, דרוב מהני בנפשות, וסימנים לא מהני.

עוד נחלקו הראשונים האם מהני לתת לרמאי שאומר סימן מובהק: בעה"מ הביא בשם ר"ש שפירש דבהו"א בעינן ברמאי לסימן מובהק ובשאר בני אדם בסימן שאינו מובהק, ולמסקנא ברמאי בעינן לעדים ובשאר בני אדם בסימן מובהק. והקשה בעה"מ שלא הפריש בין סימן מובהק לעדים, והיינו דסימן מובהק מהני כמו עדים. וכן מבואר בדברי הרא"ש )סו"ס יד( שכתב דבסימן מובהק מחזירים לכל אדם, והיינו אפילו לרמאי. וכן כתב הטור )סי' רסז( בשם הרא"ש, ]ועיין בפל"ח אות נ[. והרמב"ם )גזו"א יג-ג( פליג וכתב דאע"פ שאמר סימנים מובהקים אין מחזירים לו עד שיביא עדים, כדהביא הטור שם בשמו. ]והראב"ד כתב דמהני סימן מובהק לגמרי. וע"ש במ"מ[. וכ"כ השו"ע )רסז-ה(, כדפירש הש"ך )שם-ב(, דאפילו סימנים מובהקים לגמרי נמי לא מהני, ע"ש. ויתכן שיסוד מחלוקתם הוא בגדר הבירור של סימן מובהק, דאי דמי לעדים מהני אף ברמאי כמו שעדים מועילים לרמאי, כדכתבו תוס' )ד"ה דרשהו( ריטב"א וש"ר. אמנם תור"פ כתב שגם עדים לא מועילים לרמאי. ולכאורה פשוט דהיינו בעדי אריגה, דאילו בעדי נפילה אין סיבה שלא להחזיר לו. וכ"כ הב"ח )רסז ד"ה אכן( בדעת הרמב"ם דלא מהני עדי אריגה, אלא בעינן לעדי נפילה.

וצ"ב מהי סברת הש"ך שסימן מובהק מהני להוציא ממון. בפשטות מוכח דסבר דסימן מובהק הוי בירור גמור, ולכך נקט דחשיב מיגו נגד עדים. אך יתכן לבאר שגדר הראיה של סימנים אינו בירור הפושט את הספק, אלא גדרו הוא שכאשר אדם אומר את סימני החפץ, שוב אין אנו מסתפקים שמא אין החפץ שלו, נמצא שהסימן אינו פושט את הספק, אלא הוא אומר שאין לפנינו ספק, והשתא מבואר היטב דמהאי טעמא מהני הסימן להוציא ממון, כיון שאין לפנינו ספק. וביותר, שהסיבה שלא מוציאים ממון היא משום שהמחדש צריך להוכיח כדבריו, וכאשר יש סימן המצב הפשוט הוא שבעל הסימן הוא הבעלים, והשני נחשב למחדש, וכדנתבאר בסי' ל-ד בגדר חזקה מה שתחת יד אדם שלו.

4דין סימנים וסימנים

ה( גמ': "סימנין וסימנין יניח". הראשונים נחלקו בדין סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים: איתא בגמ' "מדת ארכו ומדת רחבו תנתן למדת ארכו וכו' מדת ארכו ורחבו ומדת גמיו ינתן למדת ארכו ורחבו מדת ארכו ורחבו ומדת משקלותיו ינתן למדת משקלותיו". מבואר דכאשר שנים אומרים סימנים וסימני האחד עדיפים מהשני, נותנים לבעל הסימנים העדיפים. ופירשו רוב הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ושמ"ק )ד"ה תנתן([ דלעולם נותנים למי שאומר סימנים טובים יותר, בין אם סימנים דאורייתא בין אם סימנים דרבנן. אולם בדברי הראב"ד )כז: גבי ניחא ליה לבעל אבידה( מבואר דזה תלוי אי סימנים דאו' או דרבנן, מדכתב הראב"ד דכיון דסימנים דרבנן לסימן מובהק יהבי ליה, מוכח שאם סימנים דאו' לא יהבי לסימן מובהק. וכן כתב הריטב"א )ד"ה מדת ארכו( בשם הראב"ד והובא בשמ"ק שם, דהא דקאמר דמדת ארכו ומדת רחבו ינתן למדת ארכו היינו למ"ד סימנים דרבנן, דאי סימנים דאורייתא יניח. ]והריטב"א חלק עליו, כנ"ל[. וכ"כ ר"י בשמ"ק )ד"ה סימנים(, ופירש כן את דברי רבא דקאמר את"ל סימנים דאו' וכו' סימנין וסימנין יניח, דאפילו סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים יניח, כיון דתרוייהו מהני מדאו'. ובדעת רש"י שלא פירש כן לכאורה מוכח דפליג, וכדכתב הפורת יוסף מדנפשיה. ורע"א )שו"ת קמא קז במוסגר בד"ה ובתשובת( הסתפק בדין זה למ"ד סימנין דאו'. וצ"ב במאי פליגי. ]ועוד צ"ב אמאי סימנים דרבנן שאני מסימנים דאו', עיין באות ז[.

והנה הר"י בשמ"ק הדגיש ופירש דכיון שסימנים שאינם מובהקים מהני נמי מדאו' לכך הם שקולים לסימנים מובהקים. ויש לדון בגדר הילפותא שסימנים דאו', האם הוי גילוי מילתא שסימנים שאינם מובהקים לגמרי מועילים, או דלמא הוי חידוש וגזה"כ שסימנים מועילים. ויתכן לפרש דבהא פליגי הראשונים דלצד א' י"ל דסימנים מובהקים עדיפים מסימנים שאינם מובהקים, כיון שההסתברות שלהם מוכרחת יותר, משא"כ לצד ב' י"ל דאין עדיפות על סימנים מובהקים, כיון דאיכא גזה"כ לסמוך גם על סימנים שאינם מובהקים. ועיין להלן בדרכים נוספות.

ו( והנה יש לדון בגדר דין סימנים וסימנים יניח, האם ישנה ראיה לכל אחד מנותן הסימנים שהוא הבעלים, ולכן פוסקים שינוח, או דלמא כיון שהסימנים סותרים בטלה הראיה, וחוזר הספק מעיקרו של מי החפץ. ]וכבר דן בדבר באבן האזל, כדלהלן[. בדברי הראשונים מבואר דנחלקו בדבר בתרי דוכתי:

א- הראשונים נחלקו בדין "סימנין וסימנין ועד אחד עד אחד כמאן דליתיה דמי", האם העד מחייב שבועה: הרא"ש כתב שצריך אותו שכנגד העד לישבע. והביאו הטור והרמ"א. הנ"י והשיטה כתבו דאינו חייב שבועה, וכן כתבו רע"א )ג.( והקצה"ח )רכב-ב( בדעת הרמב"ם )גזו"א יג-ו( והשו"ע )רסז-י( שסתמו וכתבו דהעד אחד כמי שאינו. וכן הכריע הש"ך )שם-ט(. ובטעם הדבר נחלקו הנ"י והשיטה: הנ"י פירש "משום דאפילו ישבע להכחישו לא נעמיד הכלי בידו ואמאי ישבע". }וכ"כ רע"א דכיון דלא יתנו לו על מה שישבע לא חלה עליו שבועה. מבואר דכל נשבע צריך להיות "נוטל", ולא שיהיה "יניח", דכל הנשבעים בתורה נשבעים ונפטרים, כדפירשו באבן האזל )גזו"א יג-ו ועיין שם( ושי' ר' שמואל )סי' נד, וע"ש שפירש בג' אופנים(. ונראה לבאר באופן נוסף עפ"ד הקצה"ח )עג-ב( שייסד שגדר חיוב שבועה הוא או השבע או שלים, והיינו שחיוב שבועה נובע מזכות התביעה של התובע, ותביעה זו אינה יכולה לתבוע גם שבועה וגם לשלם, ולכן כאשר הוא תובע את הממון אינו יכול לתבוע שבועה{.

מאידך השיטה פירש "דאפשר לומר כיון דשנים נתנו בה סימן מוכחא ומיגליא מילתא שאינה של שנים אלו, אלא למי שיתן סימן מובהק יותר או שיביא עדים". מבואר בדבריו דכאשר שנים נותנים סימן חשיב כאילו לא נתנו סימן, ולא אמרינן ששני הסימנים מהוים ב' ראיות, ואנו מסופקים מי מהם האמיתי, אלא כיון שישנה סתירה ביניהם אנו מתעלמים מהם, ומסתפקים מי מהעולם ]והם בכלל[ הבעלים. ולכן פירש השיטה דאין העד מחיב שבועה, כיון שהסיבה שפוסקים יניח אינה משום הצד של הסימנים שהביא כל אחד, אלא משום שאין לפנינו ראיה מהסימנים, ולכן אינו צריך להשבע כדי לעשות יניח. בדעת הרא"ש לכאורה מבואר דסבר שגם כששנים נותנים סימנים לא בטלה ראייתם, אלא ישנו ספק מי מהם אמיתי.

נמצא מבואר דהרא"ש והשיטה נחלקו מהו גדר היניח בסימנים וסימנים, הרא"ש פירש שלכל אחד יש ראיה מכח הסימנים שהביא ולכן פוסקים שיניח, והשיטה פירש שראית הסימנים של כל אחד בטלה מכח ראית השני, ולכן פוסקים יניח כיון שחזר הספק דמעיקרא של מי האבידה.

ב- הרמב"ם )גזו"א יג-ו( והריא"ז ]הובא במאירי ובשלטי הגבורים[ כתבו דסימנים וסימנים יניח עד שיודה אחד לחבירו או שיעשו פשרה ביניהם. והובא בשו"ע )רסז-ח(. ומאידך רש"י פירש "יניח עד שיבא אליהו", ודקדק הדברות משה )סי' לא הערה מח( דרש"י בא לאפוקי מהראשונים הנ"ל וסבר דאינם יכולים להסכים לחלוקה או שאחד יודה ולכך בעינן שיניח עד שיבא אליהו. ]אך הדברו"מ דחה דכוונת רש"י לומר דלא מהני שיבוא אחר ויאמר סימניה. ודוחק[. בביאור מחלוקתם י"ל דפליגי בנידון הנ"ל, דלשיטת הרמב"ם לא בטלה הראיה, ורק ישנו ספק מי מהשנים הבעלים, ולכן מהני הודאה או שיעשו פשרה, וכן פירש באבן האזל )טו"נ ט-ז ד"ה והנראה(. ולשיטת רש"י בטלה ראית הסימנים, ולכן לא מהני שיעשו פשרה או אפילו הודאה, כיון שאין הנידון מי מביניהם הבעלים, אלא הנידון הוא מי מהעולם הבעלים, ועל כן אין בכוח השנים לעשות פשרה, דדלמא אחר הוא הבעלים. ]אך יש לעיין אי מהני הודאה, דלכאורה על ידי הודאתו נתברר שסימניו אינם אמיתיים, וקיימים לפנינו רק סימני השני[.

למתבאר יתכן לומר דבהא תליא פלוגתת הראשונים בדין סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים, דלפי הצד שבטלה ראית השנים, נמצא שהנידון הוא מי מהעולם הבעלים, ולכך לא סגי בעדיפות הקטנה של הסימנים המובהקים, דהא בדין דרוש אחיך נאמר דבעינן ראיה ברורה, והכא כלפי העולם ליכא לראיה ברורה, כיון שעיקר הראיה של הסימנים התבטלה, משא"כ לפי הצד שראית הסימנים לא התבטלה, נמצא שכלפי המוצא ברור שאחד מהם הוא הבעלים, וכל הנידון הוא בין השנים, ולכך סגי שאחד יהיה עדיף במעט על השני בזה שסימניו מובהקים. אך אין זה מוכרח כלל, ואיכא למימר דאף לצד שראית הסימנים לא התבטלה בעינן לבירור גמור כדי להכריע ביניהם, ככל דיני ממונות ]ורק ליכא למוחזק[, ולא סגי בעדיפות של הסימנים. ]אמנם מהא דכתב השיטה דמוכחא מילתא שאינה של שנים אלו אלא למי שיתן סימן מובהק יותר, אין ראיה דבעלמא מהני סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים, דיתכן דדוקא הכא שסימני שניהם התבטלו מהני סימן מובהק[.

והנה צ"ב במאי פליגי הראשונים בסימנים וסימנים האם ראית הסימנים התבטלה.

ויתכן לבאר דפליגי האם סימנים הוי ראיה המבררת ופושטת את הספק, או דלמא הוי ראיה האומרת שאין סיבה להסתפק, והיינו משום שכאשר אחד אומר את סימני החפץ אין סיבה להסתפק ולומר שאינו הבעלים. לצד א' כאשר ישנם ב' ראיות אין הראיות מתבטלות, אלא ישנה ראיה לכל צד, ]ויש לעיין ולברר האם אפשר לדמות לתרי ותרי כמאן דליתנהו דמי[, משא"כ לצד ב' כאשר שנים אומרים סימנים אי אפשר לומר כלפי כל אחד שאין סיבה להסתפק כיון שרואים אותו כבעלים, דכיון דעוד אחד אומר סימנים נמצא שיש סיבה להסתפק על כל אחד האם הוא הבעלים.

למתבאר י"ל דבהא פליגי הראשונים בדין סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים, דלצד א' שסימנים הוי ראיה, י"ל דכאשר לשנים יש ראיה של סימנים, וראיה של אחד עדיפה על השניה, אזלינן בתר הראיה העדיפה, משא"כ לצד ב' שגדר הסימנים הוא מהיכא תיתי להסתפק, אם שנים נותנים סימנים, למרות שסימני האחד עדיפים, אינם מועילים, כיון שכבר אי אפשר לומר שאין סיבה להסתפק, דהא איכא אחר שגם הוא נותן סימנים.

והנה עד עתה נקטנו שטעם הסוברים שבעל הסימנים המובהקים עדיף מבעל הסימנים שאינם מובהקים הוא משום שסימניו ברורים יותר, ולכן הם מתקבלים יותר מהשני. אך יתכן לבאר דהסיבה שבעל הסימנים המובהקים עדיף הוא משום שישנה גריעותא בבעל הסימנים שאינם מובהקים, מהא דלא אמר את הסימנים המובהקים. וכבר נחלקו הראשונים האם ישנו חסרון במי שאומר סימן אחד ]שאינו מובהק[ ומחסיר את השני ]שהוא מובהק[: הריטב"א )כה.( והמהרש"ל )כ:( פירשו בדעת רש"י דלא מהני, וכ"כ הראב"ד בשמ"ק )כח:( ]אך יעוין בדברי הראב"ד בשמ"ק )כה.( דמשמע דמהני, כדהעיר המגיה יעו"ש ביישובו[ הרמ"ך )כח.( והמאירי )כח:( בשם גדולי המפרשים, אך המאירי כתב דלא יראה כן. ומאידך, הריטב"א )ישנים( בשם הרשב"ד המאירי הנ"ל והרדב"ז בשמ"ק )כה.( נקטו דמהני, וכ"מ בדברי הר"י בשמ"ק )כח.(. ואף לסוברים דליכא חסרון י"ל דהיינו דוקא במוצא אחד, אבל כשיש ב' מוצאים מודה שזוהי סיבה להעדיף את המוצא שאומר את הסימן המובהק. כן שמעתי.

4בגדר סימנים דרבנן

ז( הראב"ד פירש דאי סימנים דרבנן מהני סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים. וצ"ב מדוע דין זה תלוי בדין סימנים דאו' או דרבנן.

והנה יש לדון בגדר דין סימנים דרבנן, האם רבנן תיקנו שהסימן יחשב לראיה מדרבנן, או דלמא גם מדרבנן אין הסימן נחשב לראיה, אלא רבנן תיקנו שמי שאומר סימן יקבל את החפץ, והיינו מדין הפקר ב"ד. }ונמצא לכאורה דמדברי רש"י שפירש את התקנה מדין הפקר ב"ד, משמע טפי כצד ב'. ואינו מוכרח דגם בתקנות שיש להם גדר, יסוד הכח של רבנן לתקן הוא מדין הפקר ב"ד{.

ונפק"מ בדין איסור דרבנן, דלצד א' מהני סימנים לאיסורים דרבנן, דדוקא לאיסורים מדאו' לא מהני הסימנים שהם מדרבנן, משא"כ לצד ב' לא מהני, כיון שאין זו ראיה כלל, אלא לגבי אבידה תיקנו רבנן תקנה מיוחדת להשיב את האבידה למי שנותן את סימניה.

ונחלקו בדבר הראשונים: הריטב"א )ישנים( כאן הקשה אמאי מהני סימן בבשר שנעלם מהעין כדאיתא בגמ' )לעיל כג:(, והא למ"ד סימנים דרבנן לא מהני סימנים באיסורא. ]ותירץ דאיכא טביעות עינא, אי נמי לא הוי איסור גמור אלא חשש בעלמא[. וחזינן דאף באיסור דרבנן לא מהני סימנים, ואפילו סימן מובהק. הראב"ד בשמ"ק כתב דאי סימנין דרבנן עבוד רבנן תקנתא אפילו בגט דאיבוד וחילוף לא שכיח ובמיתת האיש נמי משום עגונא דייקא ומנסבא, ותקינו דליהדר בסימן מובהק. עכ"ד. מבואר בדבריו דסימן מובהק מהני באיסורים דרבנן. אולם רק היכא דאיכא טעמא לתקנה, אבל בשאר איסורים דעלמא משמע דליכא לתקנה. רש"י פירש )ד"ה סימנין( "וגבי אשת איש דאיסור דאורייתא הוא לא סמכינן עלייהו". ודייק הרש"ש דדוקא משום דהוי איסור דאו', לא מהני, אבל באיסורים דרבנן מהני. וכן הוכיח הנוד"ב )קמא אה"ע כט( מתשו' הרא"ש )ב-טז( דמהני סימן דרבנן לכלאים דרבנן, והרא"ש חלק בזה על הרמב"ם. ורע"א )שו"ת קמא קז( האריך לדחות את ראיתו. אך רע"א דקדק כן מהא דפירש רש"י בגיטין )כז:( דמיירי בשליח דאירכס ליה גיטא, והיינו משום שאם המגרש בעצמו היה מאבד לא הוה צריך סימן מובהק, כיון דהוי חששא דרבנן, ובדיני דרבנן סגי בסימן בינוני. ]אך המהר"ם שיף שם דחה את הראיה ע"ש[. נמצא לפנינו ג' שיטות בדין סימנים באיסורים דרבנן: א- מהני אף סימן שאינו מובהק. ב- מהני רק סימן מובהק. ג- לא מהני אף סימן מובהק.

ביאור פלוגתתם תלוי בחקירה הנ"ל, דלצד שסימנים דרבנן הוי בירור וראיה מהני אף באיסורים דרבנן, דכשם שמהני סימנים להחשב ראיה לגבי אבידה כך גם מהני להחשב ראיה לגבי איסורים דרבנן. משא"כ לצד שזוהי תקנה, תקנה זו נאמרה דוקא באבידה, אבל באיסורים דרבנן ליכא להאי תקנה ולכך לא מהני. וכן תלה בקונ' שעורים )יח-ו(. ובדעת הראב"ד פירש שסימנים מובהקים הוי בירור, ולכך מהני באיסורים דרבנן, וסימנים שאינם מובהקים הוי תקנה, ולכך לא מהני באיסורים דרבנן. אך לכאורה יש להוכיח מהא דהוצרך הראב"ד לנמק אמאי מהני סימנים מובהקים בגט ומיתה - מוכח דבשאר איסורים לא מהני, משום דהוי תקנה ולא בירור, ורק באיסורים מסוימים רבנן ראו צורך לתקן.

ויתכן לדחות ולפרש דאף לצד שסימנים דרבנן הוי בירור, אין הבירור מועיל בעצמו, אלא הוא מסייע לטענת הברי לזכות בדין, ]כן שמעתי מהגר"נ לבה שליט"א לבאר את דין סימנים דרבנן[, ולכן באיסורים דליכא לזכיה בדיני הטענות לא שייך שיועילו הסימנים.

למתבאר יש לפרש את דברי הראב"ד שהחילוק בין סימנים דאו' לסימנים דרבנן הוא, דסימנים דאו' הוי בירור וראיה, וסימנים דרבנן הוי תקנה, ולכן אי סימנים דאו' לא מהני סימנים מובהקים כנגד סימנים שאינם מובהקים, כיון שגם סימנים מובהקים נחשבים לראיה, אבל אי סימנים דרבנן מהני סינים מובהקים כנגד שאינם מובהקים, כיון שזוהי תקנה דרבנן, וכאשר יש סימנים מובהקים יותר התקנה היא לסמוך עליהם ולא על הסימנים שאינם מובהקים. ואף שהראב"ד נקט שמהני סימנים מובהקים באיסורים דרבנן, וא"כ מבואר דסבר כצד שסימנים דרבנן הוי בירור וראיה, כנ"ל. יש לדחות לפי ב' הביאורים הנ"ל: א- לקונ' שעורים אתי שפיר דדוקא סימנים שאינם מובהקים הוי תקנה, אבל מובהקים הוי בירור ולכך מהני בדרבנן, ועל כן במקום שיש סימנים מובהקים לא תיקנו רבנן לסמוך על סימנים שאינם מובהקים. ב- לפמשנ"ת בדברי הראב"ד דאף באיסורים דרבנן לא מהני סימנים מובהקים כי אם במקום שהיתה סיבה לתקן אתי שפיר דאף לשיטתו הוי תקנה ולא בירור.

ח( הבאנו שרש"י פירש שסימנים דרבנן מועילים מכח דין הפקר ב"ד, ויש להעיר אמאי הוצרך רש"י לפרש את טעם התקנה של סימנים מדין הפקר ב"ד, תיפוק ליה מטעם התקנה המבואר בגמ' דאיכא ניחותא דבעל האבידה שיחזירו ע"פ סימנים. וצריך לומר דאפילו היכא שבעל האבידה יטען שלא היה נח לו, וכגון שלא היה לו סימנים מובהקים יותר מאחרים, }ובפרט לפי מה שפירש רש"י דלא שכיחא דנימא סימנין דידה אלא אנא, דמשמע דפעמים אחרים יודעים את סימניה, ]ויש לעיין האם רש"י גרס בגמ' סימנין מובהקין. ודוק[{, ולכך בעינן לתקנת רבנן מכח הפקר ב"ד שאף בכה"ג יזכה מי שנתן סימניה.

עוד אפשר לומר דהנה רבא אמר את"ל סימנין דאו' וכו', והק' הגמ' הא פשיט ליה סימנין דאורייתא, ותירצה הגמ' משום דאיכא למימר כדשנינן, והק' הראשונים דהא אכתי איכא לראיה משטרות דסימנים דאו', דהתם ליכא טעם שרבנן יתקנו. ויעוין ברא"ש ובריטב"א שיישבו דאמנם הטעם נעלם מרבא, אך אכתי יתכן שלרבנן היה טעם נעלם. והשתא ניחא דלכן רש"י פירש דמהני מדין הפקר ב"ד, דהא הטעם דניחא ליה לבעל האבידה אינו קיים בגוונא דשטרות.

הפנ"י ועוי"ט )סי' קכו( יישבו את קושית הראשונים הנ"ל דבתכריך של שטרות ליכא לחשש שאיתרמויי איתרמו, דהא אם באמת השטר פרוע, לא אכפת לן שמא אין אלו שטרותיו, כיון שלא דנים על שווי הניר של השטר, אלא על החוב, וכל הנידון הוא על החשש שהוא משקר, ואיכא ראיה דלא חיישינן למשקר, אך אכתי יתכן שחיישינן לאיתרמויי איתרמו, ואהא הוסיפה הגמ' דרבא אמר דילפינן שסימנים דאו' מקרא דוהיה עמך דסימנים מהנו בכל מילי גם כשיש חשש אתרמויי איתרמי, ודחתה הגמ' דאיכא למימר כדשנינן, והדרינן דאיכא ראיה דליכא לחסרון של חשש משקר, אך באמת אין ראיה דליכא לחסרון של איתרמויי איתרמו, ונפק"מ בתכריך של שטרות, דליכא לחשש שאיתרמויי איתרמו, כי אם לחשש של משקר, דבכה"ג מהני סימנים מדאו'.

סימן ל"ט

בדין זקן ואינה לפי כבודו

דף ל.:

4בדין הכישה חייב בה

א( גמ': "דת"ר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם וכו' אלא לזקן ואינה לפי כבודו. אמר רבה הכישה חייב בה". בביאור דין הכישה חייב בה נחלקו הראשונים: רש"י פירש "נתחייב בה לאהדורה הואיל והתחיל בה". ופירשו הנ"י ושאר ראשונים ]כדלהלן[ דמבואר ברש"י דבכל חפץ שהגביהו התחייב להשיבו הואיל והתחיל בהשבתו. והא דנקט בהמה לרבותא שאפילו לא עשה בה אלא הכאה בעלמא שהזיזה ממקומה חייב, כן פירש הסמ"ע )רסג-ד(. ]וכן מבואר במאירי[. וכעין זה כתב הרמב"ם )גזו"א יא-יד(: "וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב וכו' שהרי התחיל במצוה". ]והעתיקו השו"ע )רסג-ב([. וכתב בהגה"מ שם דכן פירש רש"י. וכן כתב הנ"י ששיטת הרמב"ם היא כשיטת רש"י שגם בכלים חייב להשיב, הואיל והתחיל בהשבה. והט"ז )רסג-ב( הוסיף דבהא גופא דנה הבעיא דגמ' דלהלן, ומספק נקט הרמב"ם לחומרא. ]אולם האו"ז )שער פה( והכס"מ שם ובב"י פירשו בדעת הרמב"ם כשאר הראשונים דלהלן דדוקא בבע"ח חייב, וכוונת הרמב"ם דכיון שהתחיל במצות השבה אם לא יגמרנה הרי נמשך מזה היזק לבעלים שהרגילה לברוח[. וכן מבואר בדברי המאירי שכתב "כלל גדול באבדה כל שהתחיל בכך גומר אפילו לא היה דרכו בה כלל". וכ"כ הראשונים בשם י"מ כדלהלן.

מאידך, הראשונים בסוגין ]תורא"ש תור"פ ריטב"א ר"ן ונ"י[ הקשו על רש"י מהא דאיתא בגמ' בב"ב )פח.( דדוקא בבע"ח חייב הואיל ונקטיה ניגרי ברייתא. וכן הביאו הראשונים ]רמב"ן רשב"א ר"ן[ )לעיל כה:( בשם י"מ שפירשו את הדין של רב דאמר ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר משום לא היה לו ליטול לכן אם נטל נתחייב בה, מאותו דין שאם הכישה נתחייב בה, והקשו הראשונים מהא דאיתא בגמ' בב"ב דדוקא בבע"ח חייב. וכן נקטו תוס' )כה:( רא"ש והג"א כאן. והריטב"א כאן הוסיף דהכישה חייב דוקא במקום שאינו משתמר וכ"ש אם היתה במקום המשתמר והכישה למקום שאינו משתמר, אבל אם היתה במקום המשתמר והכישה באותו מקום לא נתחייב בה דלא עבד ולא מידי. }ביישוב שיטת רש"י כתב הנ"י דמקור רש"י הוא מהבעיא דבסמוך, כדלהלן. והב"י ותרוה"כ )סי' רסב ד"ה שהרי( יישבו דהך סוגיא דרך דיחוי איתמר, ולכאורה זוהי גם כוונת הנ"י שהוכיח מהגמ' בסוגין דאף בכלים אם נטלם חייב, ולא יישב את הגמ' בב"ב, והיינו משום דהוי דרך דיחוי, ועכ"פ הוי מחלוקת הסוגיות. ועיין להלן ב' יישובים{.

4טעם החיוב בהכישה – לשיטת רש"י

ב( וצ"ב מהי הסברא לחייב זקן שהכישה. לשיטת רש"י וסיעתו יש לפרש בג' דרכים: א- בפשטות ביאור החילוק הוא דגדר הפטור של זקן ואינה לפי כבודו הוא פטור מהאיסור לא תוכל להתעלם, אבל אינו נפטר ממצות השב תשיבם, ולכן אינו מחויב להגביה, אך אם הגביה התחייב בהשבה. ברם כל זה ניחא בדעת רש"י ]הובאה בסי' לה-ה[ הסובר שחיוב השבה אינו חל בשעת ראיה, אלא בשעת הגבהה, ואתי שפיר דאזיל לשיטתיה, אבל בדעת הרמב"ם הסובר דחיוב השבה חל משעת ראיה ]כדכתב הר"ן בסוגין והובא שם[ לא שייך לפרש כן.

ויש לפרש עפ"ד האחרונים ]חי' הגר"ח )אות רסח( ברכ"ש בשמו )טז-ב( אמר"מ )לז-ח( והובאו בסי' לט-ה[ שייסדו שגם לשיטת הרמב"ם דאיכא חיוב השבה משעת ראיה היינו חיוב השבה איסורי, אולם אין חיוב השבה ממוני, ורק כאשר הגביה את האבידה התחייב בחיוב השבה ממוני, ולכך מתחייב בדין שומר. ]בביאו"ד יעוין בסי' הנ"ל[. והשתא ניחא דפטור זקן נאמר בחיוב האיסורי, דהתורה לא הטילה עליו חיוב איסורי להשיב אבידה, אבל אם הגביה מתחייב בחיוב ממוני, וחיוב זה התורה לא פטרה זקן, ורק כל זמן שלא הגביה את האבידה אין סיבה שיחול עליו חיוב השבה ממוני.

שו"ר שכן פירש הברכ"ש )כה-ב( בשם הגר"ח. ואף הוסיף ליישב את קושית הראשונים מהגמ' בב"ב, דדין ההשבה הממוני ודין שומר אבידה אינו נעשה ע"י מעשה קנין, אלא על ידי נטילה ביד ]שהיא הכנסה ממש לרשותו[, ולכן בהכישה אינו מתחייב, דליכא נטילה ביד, אלא א"כ הזיק את הבעלים כמו בבע"ח, דנקטי ניגריה ברייתא, ולכך בעינן לאנקטיה ניגרי ולא סגי בעצם ההכשה לחייבו בהשבה. ]ויש להעיר מלשון רש"י והרמב"ם שפירשו שהכישה חייב משום שהתחיל בהשבה, ולגר"ח הביאור משום שגרמו היזק לבעלים. לאו"ז וכס"מ הנ"ל ניחא[. ושמעתי לבאר מהר"א בלוך שליט"א עפמשנ"ת )בסי' לה-ט( דרצון התורה שהחפצא יושב לבעלים, וכתוצאה מזה כל אחד מחויב להשיב, ואכתי אין חיוב פרטי דרמי אקרקפתא דגברא כל זמן שלא הגביה, משום שאין האבידה מתייחסת דוקא אליו, ורק כשמגביה אותה והיא נמצאת ברשותו ישנה סיבה להטיל עליו את החיוב להשיב, ולכן היכא שהוא גורם לחפץ להיות אבוד מבעליו, זוהי סיבה לייחס אליו את האבידה, ולהטיל עליו את חובת ההשבה באופן פרטי.

ב- באופן שהזקן התחיל להשיב גילה בדעתו שאינו מקפיד על כבודו, ושוב אין סיבה לפוטרו מלהשיב. ומצאתי שכן פירש התרוה"כ )סי' רסג סוד"ה שהרי( דמה שפירש הרמב"ם שהרי התחיל במצוה ר"ל כיון שגילה דעתו שאינו מקפיד על כבודו הרי הוא כשאר אדם ולא יוכל להתעלם. }והסוגיא בב"ב שנקטה שהכישה מהני אף באבידה מדעת למרות שלא שייך הטעם של גילוי שאינו מקפיד, היינו משום שגם בכה"ג דליכא להאי טעמא היכא דהוי בע"ח איכא לטעמא אחרינא דהוא גרם הפסד, ונמצא שמיושבת קצת שיטת רש"י מהגמ' בב"ב, דדוקא באבידה מדעת לא נתחייב בהכישה אלא בבע"ח, אבל בהשבת אבידה בזקן חייב בהכשה אף בשאר חפצים{. ועיין להלן.

ג- רש"י פירש "אם הכישה הכאה אחת להשיבה". מדויק דדוקא אם הכישה להשיבה חייב. וכ"כ הטור )רסג-א( "ואם היא בהמה והכה בה מעט כדי להחזירה". היה מקום לומר דבעינן דוקא שיכיש לשם השבת אבידה, אולם המאירי פירש דאפילו לא היה דעתו בהחזרה גמורה אלא להדריכן חייב, כמעשה דאביי דשדא קלא בעזים להדריכן, הא אם גער בהן להוציאן משדהו אין כאן התחלה במצוה. ואף הט"ז שם הוכיח ממעשה דאביי דאין צורך בכוונה להשיב. וכן הוכיחו השעה"מ )גזו"א ג-טו( ]מהגמ' בב"ב )פח.([ ותרוה"כ )סו"ס רסג(, ופירש התרוה"כ דאורחא דמילתא נקטו. ולכאורה משמע דהאחרונים נקטו דבכל הכשה חייב ואף אם גער בהם חייב, אך כאמור המאירי פירש דאם גער פטור, והיינו משום דדוקא בהדריכן דהוי מקצת השבה חיב. וצ"ב.

ועוד יש לדקדק מהא דפירשו רש"י והרמב"ם דהואיל והתחיל במצוה חייב, ואילו לדרך א' וב' לא תליא בהתחלת המצוה, אלא בהגבהה. }אמנם יש ליישב קצת דכל זמן שלא התחיל במצוה אינו מתחייב בהשבה, וזהו הטעם מדוע בהגבהה מתחייב בחיוב השבה ממוני, כיון שכבר התחיל במצוה{.

לכאורה מבואר דהסיבה שזקן שהכיש חייב היא משום שהפטור של זקן הוא שמותר לו להתעלם כדדרשינן פעמים שאתה מתעלם, ואינו חייב להתחיל לעשות את המצוה, אבל אם התחיל את המצוה, שוב אינו נפטר, דאם לא התעלם והתחיל להשיב בזה הוא הכניס עצמו לחיוב ההשבה, ותו לא פקע. והשתא מבוארים דברי רש"י והמאירי דדוקא כשהתכוון להשיב או להדריך חיב, אבל אם גער פטור, כיון דבעינן שיתחיל בקיום המצוה ויעשה פעולה של השבה במקצת.

לשיטת שאר הראשונים דדוקא בבע"ח חייב, כבר נתבאר )בסי' לה-ה( עפ"ד הר"ן שפירש דכיון דאנקטינהו ניגרי ברייתא וגרם הפסד לבעלים נעשה שומר שלהם ואינו נפטר אלא בחזרה גמורה. מבואר דהיכא שגרם לבעלים הפסד מחויב בהשבה, והיינו דמסתבר שפטורי ההשבה לא נאמרו באופן שהאדם גורם בעצמו לאבד את ממון חבירו, דהתורה פטרה מלגרום הוספת רוח לבעלים, אך בבע"ח הוא גורם להם הפסד, ולכן אינו נפטר. ובתוס' )כה:( מבואר דאף באבידה שאינה בע"ח אינו נפטר אלא א"כ השיבה למקומה. ולפ"ז היה מקום לומר שבבע"ח החסרון הוא שאינו יכול להשיבה למקומה, כיון שעתה התרגלה לברוח, ואין זה אותו מקום שהיה מקודם. ברם כאמור בדברי הר"ן מבואר שהטעם הוא משום שהוא גרם את ההפסד. וכן מבואר בדברי הריטב"א שפירש שאם הכישה במקום המשתמר פטור "דלא עבד ולא מידי", משמע דסיבת החיוב היא משום דעבד מידי, והיינו שגרם הפסד. ואדרבה יש לפרש בפשיטות שהסיבה שתוס' פירשו שכל זמן שהחפץ בידו מחויב בשמירה והשבה, אפילו כשאינו בע"ח, היינו משום דאיכא לגרם הפסד, דכל זמן שהחפץ בידו הבעלים לא יוכלו למצוא אותו, ולכך דמי לבע"ח דמחויב בהשבה.

4גדר "זקן"

ג( והנה הראשונים נחלקו האם הפטור של זקן נאמר דוקא בזקן שקנה חכמה, והיינו שסיבת הפטור היא משום כבוד התורה, או דלמא הפטור נאמר בכל אדם מכובד המתבייש להגביה את החפץ של האבידה, והיינו שסיבת הפטור היא משום כבוד הבריות: הרמב"ן )לג.( והריטב"א כאן )הובא בשמ"ק( ובשבועות )ל:( כתבו דטעמא דזקן הוא משום כבוד התורה, אבל זקן או נכבד דעלמא חייב, וכן משמע בדברי הרא"ש )סי' כא( גבי בעיא דמצאה בשדה שפירש דספיקא לקולא משום כבוד התורה.

ומאידך הר"ן )לב:( פליג וכתב דזקן לאו היינו זה שקנה חכמה אלא הוא הדין למכובד. וכן מבואר ברמב"ם )גזו"א יא-יג( ושו"ע )רסג-א( שכתבו דאם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול פטור. וכן משמע בלשון הטור )שם( שכתב "המוצא דבר שהוא מתביש להחזירו". ]אולם בהמש"ד הביא את הרא"ש הנ"ל[. וכן משמע בתוס' )ד"ה אלא( תורא"ש ותור"פ שפירשו דמהכא לא ידעינן דדחי כבוד הבריות אלא ממונא אבל איסורא לא. מבואר דמהכא ילפינן דכבוד הבריות דוחה ממונא. ]ברם גם הריטב"א כתב כן. ולפר"י דלהלן ניחא[. והביא הנ"י )יז: בדה"ר( את פלוגתתם. ]והאריך בדבר הפר"י )ח"א סי' נב(, יעו"ש שחידש דכו"ע מודו לטעם של כבוד הבריות, ורק במקום מצוה לא שייך ענין כבוד הבריות, משום דאדרבה זהו כבודו לעסוק במצוה, ורק היכא דאיכא כבוד התורה אין זה כבודו לעסוק בהשבה, ומעתה הוא נכלל בדין כבוד הבריות, ובסי' נג הביא בשם הגר"נ מאמסטרדם שדן לומר דאף כוונת הרמב"ם והמחבר לזקן שקנה חכמה, אך עי"ש דהדר ביה[.

למתבאר בדרך ב' יתכן לתלות את פלוגתת הראשונים בדין הכישה בפלוגתא הנ"ל, לשיטת רש"י והרמב"ם דסברי דאם התחיל במצוה אינו נפטר, הסיבה שזקן פטור הוא משום כבודו, וכדמבואר בשיטת הרמב"ם, ולכן אם הראה שהוא מוחל על כבודו, שוב אין סיבה לפוטרו מהשבה. ולשיטת הרמב"ן והריטב"א יתכן לומר דאזלי לשיטתם שסיבת הפטור של זקן היא משום כבוד התורה, ולכן גם את התחיל במצוה ומחל על כבודו, אינו מתחייב כיון שאינו יכול למחול על כבוד התורה, כדכתב הרא"ש שזן אינו רשאי להחזיר, מפני שזהו זלזול בכבוד התורה. ואע"ג דקי"ל הרב שמחל על כבודו כבודו מחול, פירש הפרישה )רעב-ט( שעל בזיונו אינו יכול למחול, וכדכתב הריב"ש )סו"ס רכ( בשם הראב"ד ]והביאו הקוב"ש )כתובות אות מז ורכו([. אמנם הרמב"ם )רוצח יג-ד( חלק על הרא"ש וכתב שזקן רשאי להחמיר, ולפ"ד הנ"ל ליתא. ]אך פשוט שאין זה מוכרח כמבואר בדברי הר"ן ותוס' שנקטו שסיבת הפטור היא משום כבוד הבריות, ובכל זאת נקטו שאם התחיל במצוה אינו מתחייב[.

4ביאור הבעיא – דרכו להחזיר בשדה ולא בעיר

ד( גמ': "איבעיא להו דרכו להחזיר בשדה ואין דרכן להחזיר בעיר מהו מי אמרינן השבה מעליא בעינן וכיון דלאו דרכיה להחזיר בעיר לא לחייב או דלמא בשדה מיהת הוא דאיחייב ליה וכיון דאיחייב ליה בשדה איחייב ליה בעיר תיקו". }להלכה נחלקו הראשונים: הרמב"ם )גזו"א יא-יג( פסק שחיב להחזיר גם בעיר, וכן הביא הרא"ש בשם גדולים שפסקו, ופירשם דכיון דבעיא לא איפשטא אזלינן לחומרא, וחייב להחזיר בשדה, וכיון דאיחייב איחייב גם בעיר. והרי"ף פסק שאינו חיב להחזיר בעיר, ]אך הנ"י כתב שזוהי טעות סופר וצריך לומר שיחזיר[, וכן כתב הרא"ש שאסור להחמיר ולחשוש לספק ממון חבירו, כיון שישנו איסור לזקן לזלזל בכבוד תורתו, ופירש הטור )סו"ס רסג( דיכניסנה בשדה ולא בעיר, והביאו הרמ"א )רסג-ב(. והקשה הב"י דהספק בגמ' הוא האם חיב להשיב גם בעיר או דלמא פטור לגמרי, ומדוע ישנו חילוק בין השדה לעיר, ולכך נקט דהטור לא דק, ותירצו הדרכ"מ )רסג-א( והתפאר"ש דבעצם ספיקא דאו' לחומרא וחיב להשיב מספק, ורק בעיר שיש בזיון התורה חיב להקל בדין השבה ולהחמיר באיסור זלזול בתורה, ובשדה שאין בזיון ישיב. אך הב"י והדרישה שם הקשו מדוע פירש הרא"ש את הרי"ף באופן אחר, והא גם לשיטתו הדין שוה לדינו של הרי"ף, ותירץ הב"י ]בצד א'[ דלפירוש הרא"ש איכא איסור להשיב בעיר, ואילו בדברי הרי"ף משמע דאיכא פטור גרידא להשיב בעיר, אך אין איסור. ]והדרישה פירש כב"י ]בצד ב'[ דחילוקו של הרא"ש בין העיר לשדה נאמר רק בדעת גירסת הרי"ף[{.

בפשטות מבואר בגמ' דאיכא בעיא האם פטור מלהשיב גם בשדה, כיון דלא מצי עבד השבה מעליא, או דלמא מחויב גם בעיר, והטעם משום שבתחילה מחויב בשדה, ולאחר מכן מתחייב גם בעיר. ולשיטת הרא"ש בדעת הרי"ף הנידון הוא האם חייב להשיב בשדה, או דלמא פטור לגמרי, אך אין צד שחייב להשיב גם בעיר, וכדלקמן. וצ"ב מהו הנידון.

ויש לעין מהו הביאור בצד הב', דלכאורה פשוט שחיוב השבה הוא להשיב את החפץ לבעלים, והכא אינו יכול להשיב את החפץ לבעלים הנמצאים בעיר, ומדוע שיהיה חיוב השבה בשדה. וי"ל בפשיטות דהשבה מהשדה לעיר מועילה במקצת לבעלים, דיותר קל למצוא חפץ שנמצא בעיר, מאשר בשדה, ועוד דהעיר הוי מקום המשתמר טפי מהשדה, וכדכתב הרא"ש בדעת הרי"ף ]והביאו הט"ז )רסג-ב([ }-דהכישה בשדה לעיר אינו חייב מדין הכישה, כיון שהוליכה למקום המשתמר יותר מהשדה, ולא דמי להכישה בבע"ח שגרם להם להתרחק{, ולכן דנה הגמ' האם ישנו חיוב ליטול מהשדה ולהביא לעיר, וממילא כבר לא יוכל להפטר מהחיוב שחל עליו עד שיביאנו לבעלים, או דלמא כיון שלא יוכל לעשות השבה מעליא להשיב לבעלים ממש, אין חיוב לעשות מקצת השבה. ומדוקדק היטב שבצד א' פירשה הגמ' דהשבה מעליא בעינן, לאפוקי מצד ב' דאיכא חיוב לעשות גם מקצת השבה.

והשתא צ"ב מהו הטעם בהא דקאמר בצד ב' דכיון דאיחייב בעיר איחייב גם בשדה. בדברי הראשונים מבואר דפליגי בביאור הדבר, ויסוד הפלוגתא נובעת מפלוגתתם הנ"ל בדין הכישה נתחייב בה: לשיטת רש"י וסיעתו מבואר היטב דלכן אם התחיל להשיב בשדה מחויב להשיב אף בעיר, דכל חפץ שהגביהו מחויב להשיבו. וכן פירשו הנ"י והמאירי דמהאי טעמא אם התחיל בשדה חייב אף בעיר הואיל והתחיל בה כדאמר רבה. ]ולכן תמה הנ"י על שאר הראשונים שחלקו על רש"י מכח הגמ' בב"ב, דהא בסוגין מבואר דאם החזיר בשדה חייב אף בעיר, למרות שלאו בבע"ח דוקא מיירי. ולכאורה כוונתו דהוי מחלוקת הסוגיות, כנ"ל[. וכן פירש הט"ז )רסג-ב(, ]והוסיף לחדש דהצד הא' הוא דרבה קאמר דוקא בבע"ח חיב, אבל בעלמא לא אמרינן דכיון שהתחיל אינו נפטר[. אך לשיטת שאר הראשונים לכאורה אי אפשר לפרש כן, וצ"ב. }אמנם לדרך ב' הנ"ל יתכן לומר דשאר הראשונים הודו דאם התחיל במצוה אינו נפטר מלגומרה, ורק סברו שזקן שהגביה לא התחיל במצוה, כיון שאינו מחויב בהשבה כלל, אבל אם התחייב להשיב בשדה, איכא התחלת מצוה, ושוב אינו נפטר ממנה, וכדלהלן{.

4ביאור שיטת הרי"ף

ה( והנה הרי"ף כתב דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר בעיא ולא איפשטא ולא יחזיר בעיר ]-גיר' הרא"ש[. והתקשו הראשונים דהא ליכא צד בגמ' שחיב להשיב רק בשדה ולא עיר, אלא הספק הוא האם פטור גם בשדה או חיב גם בעיר, ונחלקו הרא"ש והנ"י בביאור דבריו, הרא"ש פירש דהרי"ף גרס בגמ' דהבעיא היא מי אמרינן בשדה מיהא דרכו לאהדורי או דלמא השבה מעלייתא בעינן וכיון דלא מיחייב בעיר לא מיחייב אפילו בשדה. ולכן פסק הרי"ף לחומרא דבשדה מיחייב. }והא דכתב הרי"ף דהלכך לא יחזיר בעיר, הקשו האחרונים ]דרישה מהר"ם שיף הגר"א ועוד[ דדין זה אינו נובע מהא דלא איפשטא הבעיא. והדרישה יישב דכוונת הרי"ף דמאותה בעיא משמע דלא איבעיא ליה אלא בדין ההשבה בשדה, ולא בעיר, והלכך לא יחזירנה בעיר{.

מבואר דלשיטת הרי"ף אין צד שחיב להשיב גם בעיר אלא כל הנידון הוא האם חייב להשיב בשדה. ובביאור הנידון י"ל כנ"ל האם בעינן השבה מעליתא, ולכן היכא שאינו יכול לקיים את כל ההשבה פטור, או דלמא שייך שיהיה חיוב של השבה במקצת, אלא שלגירסתינו לפי הצד שחייב להשיב בשדה תו לא פקע חיובו גם בעיר, ולגירסת הרי"ף חייב להשיב רק בשדה ולא בעיר. וכאמור הרא"ש ביאר את שיטת הרי"ף דאין צד לחייבו בהשבה גם בעיר, כיון שדין הכישה דרבה נאמר דוקא בבע"ח דאנקטיה ניגרא ברייתא, משא"כ הכא לא גרם הפסד לבעלים, אלא אדרבה גרם להם רוח, דבעיר החפץ שמור יותר. נמצא שלשיטת הרא"ש י"ל דב' הגירסאות פליגי בדין הכישה דרבה האם הוי דין בכל הכלים, ולכן אם הגביה את האבידה בשדה חייב להשיבה גם בעיר, כגירסת רש"י, או דלמא דוקא בבע"ח שגרם הפסד מחויב להשיב, ולכן גם אם מחויב להשיב בשדה אינו מחויב להשיב בעיר, כגירסת הרי"ף, ומיושבת שיטת שאר הראשונים אליביה. ]ועין בסי' לו-ג בביאור הפלוגתא[.

ברם הנ"י פירש ]בפי' א'[ את שיטת הרי"ף כשיטת רש"י, דכוונת הרי"ף לפרש דכיון שאינו חייב להשיב בעיר לכן אינו חייב להתחיל להשיב בשדה. }ולכאורה מבואר דסבר שבספק אבידה ליכא חיוב להשיב. ]דדוחק לומר דסבר כרא"ש דהוי ספק איסור זלזול בתורתו, מדלא הזכיר טעם זה. ועוד דא"כ בשדה יוכל להשיב, כדפירשו הטור וסיעתו[. וכבר נחלקו בדבר הראשונים )לעיל כא.( בדין הספיקות בצבורי מעות, יעוין ברא"ש ובהג"א שם. ובדעת הרמב"ם הנ"ל שפסק שמספק יחזיר אף בעיר מבואר שספק אבידה לחומרא, כשיטת הרא"ש. ואף שהרמב"ם פסק לגבי הספיקות בדין צבורי פירות )גזו"א טו-יב( ולגבי הספיקות בדין מגדלים )שם טז-ב( שמספק לא יטול, היינו משום שאם יטול לא יתחייב להשיב, כדפסק הרמב"ם שם, ולכן אין טעם לחייבו להגביה בכדי לקיים מצות השבה, דהא אם יגביה יפטר מלהשיב, ]אפילו אם לא יתכוון לזכות בממון, ודוק[, וכדביאר הגר"א )רס-כד ורסב-כב( שהרמב"ם סובר שתקפו כהן אין מוציאים מידו, ומהני תפיסתו לפסוק שהממון שלו, ופטור מהשבת אבידה, והרא"ש לשיטתו שתקפו כהן מוציאים מידו חלק ונקט בתרי הספיקות )כא. וכה.( דיחזיר מספק. ובדעת הג"א בשם האו"ז שנקט שאינו חיב ליטול, ואם נטל יכריז, צ"ב מדוע אינו חייב ליטול מכח ספיקא דחיובא דהשבת אבדה, דהא אם יטול יתחייב להשיב.

ונראה לדמות לספק מתנות עניים, דאיכא פלוגתא בראשונים ]הובא בר"ן בנדרים ז. וציינו הגר"א הנ"ל, וכדלהלן[ האם חשיב ספק ממון או איסור, ומבואר דאף דהוי ספק איסור, מכל מקום כיון שמהות האיסור היא לשלם ממון לחבירו, ]ואולי אף סיבת החיוב נובעת מדין ממון[, לכן מספק ליכא חיוב. ודוק. ולכאורה הדברים מבוארים בדברי הגר"א )קנה-ח( שביאר את פלוגתת הרמב"ם והרא"ש בדין ספק הרחקות נזיקין דפליגי אי חשיב ספיקא דאיסורא לחומרא, כיון דאיכא איסור להזיק, או חשיב כספיקא דממונא לקולא, כיון דהוי מילי דממונא, וציין הגר"א דהכא נמי פליגי בדין אבידה, ואף ציין לדברי הר"ן בנדרים, והכי נמי ציין לד' הגר"א הנ"ל. למתבאר ביאור דברי הגר"א הם דהיכא דאיכא חיוב איסורי שמהותו לקיים את ממון חבירו, פליגי הראשונים האם חשיב כספיקא דממונא ולקולא, או דלמא חשיב כספיקא דאיסורא ולחומרא. ]ועיין בברכ"ש )כה- ח וט( ובאב"ע )סוף הל' שכנים( בביאו"ד הגר"א. ועיין בחי' ר' ראובן )סי' יח( שחילק בין דין בחפצא כמתנו"ע לדין בגברא כאבידה, ויישב בזה את שיטת הראב"ד[.

ואף הרא"ש נקט בגירסתינו דהספק הוא האם חייב להשיב בשדה וממילא מתחייב להשיב גם בעיר, וצ"ב דהא לשיטתו ליכא לדין הכישה כי אם בבע"ח, כנ"ל.

והנה הבאנו שהרא"ש פסק שמספק אינו חייב להשיב, כיון שאם ישיב בשדה יצטרך להשיב גם בעיר, ואיכא ספק איסור של זלזול בכבוד התורה, וצ"ב דהא אם ישיב בשדה יחול עליו חיוב להשיב גם בעיר, וא"כ דמי להכישה בבע"ח דמחויב להשיב ולא חיישינן לזלזול בכבוד התורה, דדוקא כאשר אינו מחויב להשיב שייך לחשוש לזלזול, והכא נמי כיון שישיב מהשדה יחול עליו חיוב ודאי להשיב גם בעיר, וממילא ליכא חשש זלזול. עוד יש לעיין דהבאנו שהתפא"ש כתב שלפי הרא"ש פטור רק מלהשיב בעיר מחשש זלזול, אבל חייב להשיב בשדה, כיון דהתם ליכא זלזול, וצ"ב דאם ישיב מהשדה, יחול עליו חיוב ודאי להשיב גם בעיר. וכבר הקשה כן רע"א )ל: והשואל בשו"ת קמא קצג(.

וכבר עמד על הקושיא הא' הכס"מ )גזו"א יא-יג( ובב"י, מדוע אם החזירה בשדה חיב להחזירה אף בעיר, והא לא איירי בבע"ח אלא בכלים וליכא לדין הכישה נתחייב בה. ותירץ הכס"מ "התם שאני דכיון דדרכו להחזיר בשדה נתחייב בהם, אבל כשמצאם במקום שאין דרכו להחזיר יכול להניחם". מבואר דדוקא באופן שהגביה מציאה שאינו חיב להשיבה, יכול להניחה, אבל אם הגביה בשדה שהוא מקום שחיב להשיבה משם, שוב אינו יכול להניחה גם בעיר.

רע"א )שם ושם( הביא את דברי התוס' )כה: ד"ה ואם( שפירשו דדוקא בזקן שאינו חייב בהשבה, לכן גם אם נטלה אינו מתחיב, אבל בספק הינוח שאם היינו יודעים שהוא דרך הנחה היה חייב בהשבה, אם נטלה חיישינן לצד של הינוח וחייב להשיב, ולכן כתב הב"י דאם הכישה בשדה נתחייב בהשבה, "דכל דבשעת נטילתו מחויב בהשבה נעשה עליו שומר אבידה ואינו יכול להניחו, משום הכי כיון דבשדה מחויב בהשבה תיכף דנטלה נעשה עליו שומר אבידה, משא"כ בנטילה בעיר דלא נתחייב בהשבה לא נעשה עליו שומר אבידה". לכאורה מבואר בדבריו דהיכא דבנטילה מתחיב בהשבה חל עליו דין שומר אבידה, ולכן אינו יכול להשיבה למקומה, וכדנתבאר בדעת תוס' שם, ואף שמצד דין ההשבה אינו חיב להשיב בעיר, מכל מקום היכא שחל עליו חיוב השבה, חל גם דין שמירה, ודין שמירה אינו מוגבל לפטורי ההשבה, ולכן אינו יכול להשאיר את החפץ בעיר, אלא חיב להשיבו לבעליו, כיון שיש לו דין של שומר אבידה, ודין השמירה מחייבו בהשבה ליד הבעלים. ומיושבים דברי הרא"ש דדוקא לצד שהתחייב בהשבה בשדה חל עליו גם דין שמירה בעיר, אבל לצד שלא התחיב בשדה בהשבה, לא חל עליו דין שומר אבידה, ואינו חיב להשיב בעיר. ונמצא שהראשונים מודים לעצם היסוד של סברת רש"י שאם הזקן התחיב בשמירה שוב אינו נפטר מחיובו, למרות שאינה לפי כבודו, ורק נקטו שזקן שהגביה אבידה אינו מתחייב בהשבה, וממילא אינו מתחיב בשמירה, ודלא כרש"י שנקט שעצם ההגבהה מהוה סיבה לחייבו בחיוב השבה ממוני, ובהא ליכא לפטור של אינה לפי כבודו.

למתבאר בדרך זו הנ"י והמאירי סברו דכשם שחיוב ההשבה מוגבל מעיקרא לתחום השדה בלבד, כך גם חיוב השמירה מוגבל לתחום השדה, ולכך נקטו שאף אם נטל את החפץ בשדה, אינו מחויב להמשיך ליטלו בעיר, ועל כן הוכיחו מהא דחייב להמשיך להשיב בעיר, דדין הכישה דרבה נאמר גם בכלים, דהיכא שהתחיל להשיבם מחויב להמשיך בהשבה, ודלא כדעת הראשונים החולקים שסברו שלמרות שחיוב השבה מוגבל לשדה, מ"מ אם חל חיוב שמירה איכא חיוב שמירה גם בעיר, וכדנתבאר.

לפי הדרך הב' בדעת רש"י נראה לבאר דהראשונים הודו לעצם היסוד של רש"י שאם התחיל במצות השבה מחויב להמשיך, ורק נקטו שזקן שהגביה אבידה לא התחיל במצות השבה, כיון שהוא פטור מלהשיב, אבל אם הגביה בשדה שהוא מקום המחויב בהשבה, נמצא שהזקן התחיל בהשבה, ולכן איכא לסברת רש"י דאינו נפטר מחיובו, אפילו בעיר. ולפ"ז ניחא כנ"ל דדוקא לצד שמחויב בהשבה בשדה מחויב להמשיך גם בעיר, אבל לצד שפטור מלהשיב בשדה, ליכא חיוב להמשיך להשיב בעיר, ולכך פסק הרא"ש שמספק אינו יכול לזלזל בכבוד תורתו ולהשיב בעיר, כיון שישנו צד שאינו מחויב בהשבה.

ויש לתלות את פלוגתת הראשונים האם בספק אי איכא פטור של זקן אזלינן לקולא מחשש זלזול בכבוד התורה או דלמא אזלינן לחומרא, בפלוגתא בדין הכישה בכלים, לסוברים שזקן שהגביה חייב לא שייך לומר דאיכא איסור זלזול, דהא אם הגביה חייב להשיב, ולא אמרינן דאיכא זלזול בכבוד התורה, לכן הנ"י דאזיל בשיטת רש"י שאם הגביה חייב, נקט שספיקא לקולא, משא"כ לסוברים שדוקא בבע"ח אם הכישה נתחייב, שייך לומר שמספק אסור להשיב משום זלזול, ולכן הרא"ש לשיטתיה שסבר דדוקא בבע"ח מתחייב בהכשה, נקט דאיכא איסור להשיב מחשש זלזול בכבוד התורה.

סימן מ'

בדין שכר השבת אבידה והמסתעף

דף לא: לב.

4שיעור כפועל בטל – מהו – פלוגתת הראשונים

א( מתני': "היה בטל מסלע לא יאמר לו תן לי סלע אלא נותן לו שכרו כפועל בטל". גמ': "מאי כפועל בטל אמר אביי כפועל בטל של אותה מלאכה דבטל מינה". הראשונים נחלקו בביאור השיעור של כפועל בטל, ונשנו ג' שיטות:

א- רש"י פירש "כמה אדם רוצה ליטול ולפחות משכרו ליבטל ממלאכה זו כבדה שהוא עוסק בה ולעסוק במלאכה קלה כזו" וכו'. מבואר דהשיעור הוא כפי מה שאדם מעונין להתבטל ממלאכה כבדה ולעבוד במלאכה קלה בפחות תשלום. וכ"כ הרא"ש בשמו הטור והרמ"א )רסה-א(. וכן הסיקו תוס' )סח.(.

ב- ר"ח פירש שנוטל כפועל בטל לפי שיעור שעת הזול שהפועל בטל ממלאכה, ואם מביאים לו מלאכה לוקח שכר מועט, והיינו חצי סלע, ולא כבשעת היוקר שלוקח סלע. וכן הביא הרשב"א בשם הראב"ד והרי"ף בתשובה )סי' קעט(. והביאו המ"מ )גזילה יב-ד(, והוסיף שלזה הסכים הרמב"ן. והש"ך )רסה-א( כתב שגם פירוש זה נכון הוא. ]שאר הראשונים הביאו את ב' השיטות[.

ג- הריטב"א ותור"פ בשם י"מ ותוס' בבכורות )כט:( פירשו שנוטל כשיעור פועל בטל ממש, שאינו עובד לגמרי, ואינו נוטל שכר על השבת האבידה, כיון דאיכא איסור ליטול שכר מדין מה אני בחנם אף אתם בחנם. וכן היא שיטת הרמב"ם )יב-ד( והשו"ע )רסה-א(.

בדברי הראשונים דאזלי בשיטת רש"י נראה דפליגי בביאור שיעור זה: הרא"ש )סי' כד( פירש את דברי רש"י "כגון מלאכה שנוטל עליה ד' זוז ולהניחה ולישב בטל היה נוטל זוז ולטרוח בהשבה היה נוטל שתי זוזים, נותן לו שני זוזים ומטו ליה זוז בשכר השבת אבידה, ואע"ג דאסור ליטול שכר על השבת אבידה וכו' מ"מ השתא שהוא עסוק במלאכתו ופטרתו תורה מהשבה יכול ליטול שכר, ואגב שצריכין לשום בכמה יניח מלאכתו וישב בטל שמין נמי בכמה יניח מלאכה ויתעסק בהשבתה". מבואר בדברי הרא"ש שאינו נוטל שכר על ההפסד גרידא, אלא גם על טורח ההשבה, ולכך הקשה הרא"ש דאסור ליטול שכר. וכן הקשה תור"פ. ותירץ הרא"ש דאגב שנוטל ההפסד יכול ליטול גם דמי הטירחא. ולקמן )סי' כח( כתב דחכמים תיקנו ליטול שכר על השבת אבידה כדי שיניח אדם מלאכתו וישיב אבידה. ולכאורה כוונתו דדין אגב זה להתיר ליטול שכר טירחת השבת אבידה הוי תקנת חכמים. ואילו תוס' שם יישבו אמאי שרי ליטול שכר: "דאין לחוש אם נוטל שכר כיון שעוסק במלאכה אחרת ומפסיד דהא אם היה שם ב"ד היה מתנה ליטול כל מה שמפסיד ועכשיו דליכא ב"ד למה לא יטול כל טרחו". וכעין זה תירץ תור"פ דכיון דאי בעי לא משיב לכך שרי ליטול שכר. מבואר דאין זה דין מחודש של אגב שתקנו חכמים, אלא כיון שהוא מפסיד מלאכתו יכול ליטול דמי הפסדו. ומשמע טפי דבאמת אינו נוטל שכר טירחת ההשבה אלא רק שכר ההפסד, ולכך יישבו דליכא איסור ליטול שכר. וכן פירש הב"י ]ציינו במשפט האבידה )רסה אות ג([ את תוס' דאינו נוטל שכר על עצם השבה. אך תור"פ כתב דלכך מותר ליה טורח דהשבת אבידה. וכן פירש הטור )שם( "כיון שלא חייבתו תורה להניח שלו ולהתעסק בהשבה יכול ליטול שכר ההשבה", ולכן שמין כמה היה נוטל עבור טירחת השבת האבידה באם היה בטל לגמרי. ועיין להלן.

והנה תור"פ )הובא בשמ"ק( פירש שמקור הדין שאסור ליטול שכר הוא מצד הדין המבואר בגמ' בנדרים )לז.( ובכורות )כט.( דאסור ליטול שכר על לימוד תורה משום דילפינן מקרא מה אני בחנם אף אתם נמי בחנם. וכן פירשו הראשונים בנדרים )לט.( והטור )יו"ד סי' שלו( ומקורו מהרמב"ן בתוה"א ]הגר"א והט"ז שם[ דמה"ט אסור ליטול שכר על ביקור חולים, דהוי איסור בכל המצוות ולא רק בלימוד תורה. אמנם החת"ס )סח. ד"ה ונותן( דייק בתוס' )שם( דילפינן מטעינה דאיצטריך קרא להתיר טעינה בשכר מכלל דשאר מצוות אסור בשכר. ]ויעוין בתור"פ )ד"ה היה( שפירש שאסור ליטול שכר על השבת אבידה שהרי טעינה גופיה לא אמרינן דשקל אגרא אי לאו דגלי קרא. היה מקום לפרשו כדברי החת"ס. אך כאמור בהמש"ד מבואר דמקור האיסור הוא מהילפותא דמה אני בחנם. וצ"ל דכוונת תור"פ להביא ראיה ולא מקור. ולפ"ז יתכן לדחות גם את ראית החת"ס מתוס', דאין כוונתם להביא מקור אלא ראיה בעלמא[. וכן מבואר בדברי הרמב"ם )ת"ת א-ז( שדין מה אני בחנם לא נאמר בכל המצוות, דהרמב"ם כתב דאיסור זה נאמר דוקא בתורה שבע"פ ולא בתורה שבכתב, וא"כ הוא הדין בשאר מצוות ליכא להאי דינא. והא דלא ילפינן ממה אני בחנם פירש החת"ס משום שדין זה נאמר דוקא במצוות שבן אדם למקום, אבל במצוות שבן אדם לחבירו ליכא להאי דינא, כיון דנוח לו לחבירו שאיבד את האבידה שחבירו יחזירנה לו בשכר. והאבן האזל )גזו"א יב-ג( פירש דקרא דמה אני בחנם נאמר דוקא בתלמוד תורה. ]וכן משמע ברש"י בבכורות שם. אך בקידושין פירש רש"י ותוס' ר"י הזקן בשמו דמה"ט אסור ליטול שכר הזאה וקידוש[. ובטעם הדבר שאסור ליטול שכר פירש באבן האזל משום שמעשה ההשבה מחויב מהתורה, ולכן אין סיבה לתבוע על זה שכר, דהא עשה את מה שהיה מחויב, ואם מבקש שכר הרי זה כמו גזל.

ויש לעיין לשיטת תור"פ והחת"ס מדוע איכא איסור ליטול שכר מצות השבת האבידה, כמבואר בשיטת הרמב"ם וסיעתו, וכדהקשה הרא"ש, והא אינו מצווה ליטלה. ולפירוש אבן האזל ניחא. ויתכן שזהו הביאור בתירוצו של תור"פ הנ"ל דלכך שרי ליטול שכר, כיון שאינו חיב להשיב משום ששלו קודם. ואולי ישנו איסור ליטול שכר גם על מצוות שאינו מחויב לקיימם. ]ולפ"ז היה מקום לומר דבהא פליגי הראשונים, לשיטת רש"י האיסור ליטול שכר הוא רק על מצוה שמחויב לקיימה, ולשיטת הרמב"ם ישנו איסור ליטול שכר על כל מצוה שמקים אפילו אם אינו מחויב בה. אך כאמור הרא"ש לא פירש כן את שיטת רש"י[. ויותר נראה ליישב דלאחר שהגביה את האבידה מתחייב להשיבה, דאין זה פטור גמור, אלא רק יש למוצא זכות להעדיף את ממונו, אך אם הגביה את האבידה מתחייב בהשבתה, ולכך אסור לו ליטול שכר, ולא מיבעיא לשיטת רש"י שבזקן ואינה לפי כבודו אם הגביה התחייב בהשבה, אלא אפילו לחולקים וסוברים שאינו מתחייב, י"ל דשאני זקן דאיכא פטור בהשבה, משא"כ בדין שלו קודם אין זה פטור, אלא הגבלה על החיוב, והיינו דאינו מחויב להפסיד את ממונו בשביל אבידת חבירו, דממונו דוחה את ממון חבירו, אבל אם נטלה התחייב בהשבתה. ]ולפ"ז היה מקום לומר דרש"י סבר דהוי פטור גמור, אך זהו חידוש, ולכך התקשה הרא"ש אמאי שרי ליטול שכר, ותירץ מדין אגב כנ"ל[.

בביאור שיטת ר"ח התקשו הראשונים ]ריטב"א רא"ש בשמ"ק ר"ן רדב"ז בשמ"ק ותוס' בבכורות )כט:([ מדוע מחשבים לפי שיעור הזול. הר"ן והנ"י בשמו יישבו שזוהי פשרה שהטילו חכמים כיון שלא היה מחויב להתבטל מהסלע כאשר אין שם ב"ד, אלא מעצמו הלך והשיב את האבידה, לכן תיקנו חכמים שיקבל כשיעור הנ"ל.

4הטעם דלא חשיב מבריח ארי

ב( עוד נחלקו הראשונים מהו הטעם של החיוב ליתן שכרו של המוצא: הראשונים התקשו אמאי לא חשיב מבריח ארי, ותירצו בכמה אופנים:

א- תוס' תירצו בשם ר"י דמבריח ארי פטור היינו כשמצילו מפחד הארי ואינו ברי היזקא דיכול להיות שלא יבוא הארי, אבל הכא דברי היזקא חיב. ופירשו האחרונים ]שער"י )ג-כה( ומשנת ר' אהרן )פ"ג סי' ב([ דהיכא דאיכא הפסד ברור חיב מדין משתרשי ליה, דדמי לאנסו בית המלך גורנו המבואר בגמ' בחולין )קלא:(, כיון שמחמת הצלתו התרבה ממונו של השני, ולכן יש לו זכות לתבוע את ממונו. אך הרשב"א בב"ק )נח.( הוסיף דבברי היזקא "ההוא מהנה גמור הוא". מבואר דהחסרון במבריח ארי הוא דאינו מהנה גמור, משא"כ בברי היזקא הוא מהנה גמור, ומשמע שחייב מדין נהנה, ולא מדין משתרשי ליה. וכבר נתבאר בב"ק )סי' קד( דהחסרון במבריח ארי הוא דאין התייחסות של העברת ממון מהנותן למקבל, אלא רק המהנה גרם לנותן להנות, וכדמשמע בדברי הרמב"ן דלהלן. ולכן חידשו תוס' בתירוצם דדוקא במסלק צער וכדו' אין התייחסות של הוספת ממון, אבל כאשר ההפסד ברור, נחשב שהמבריח הרבה את ממון חבירו.

ב- הרמב"ן )ל:( בתי' הא' תירץ דכל היכא דלאו עליה רמיא לאברוחי ההיא ארי פטור כיון דמדעתא דנפשיה עבד אחולי אחיל גביה דהיאך, א"נ דתלינן לקולא כדאמרי' בירושלמי מפייס הוינא ליה ומחיל ליה, אבל היכא דעליה דידיה רמיא לאברוחי ארי חייב לשלם דלא רמו רבנן עליה לאברוחי ארי כי היכי דליפסיד איהו. וכעין זה תירץ הרשב"א דמבריח ארי קעביד מדעתיה, אבל הכא דחייבתו התורה להחזיר לא אמרה תורה אבד את שלך והשב אבדה לאחיך. ועיין עוד בריטב"א שתירץ באופן דומה. ]וצ"ב דאמנם פורע חובו אינו מצווה, אך מבריח ארי ממש מצווה להבריח מדין השבת אבידה[.

ג- הרמב"ן בתי' הב' והנ"י בשמו תירצו דשאני הכא דמטא ממונא לידיה דבעל אבדה ולכך דמי לפועל שיורד ועושה מלאכה בשל חבירו, ולא דמי לפורע חובו ומבריח ארי דלא מטי לידיה דבעל חובו מידי אלא שנמחל חובו ונסתלק נזקו ממנו. וכתב הרמב"ן שתירוץ זה עיקר הוא.

ד- תוס' בכתובות )קז: קח. ד"ה חנן( תירצו דהוי תקנת חכמים כדי שישיב אבידה לבעליה. ]וכבר הבאנו שכ"כ הרא"ש דהוי תקנת חכמים שיטול שכר. וכן הוא לשון תוס' בב"ק )נח. סוד"ה א"נ( דהוי תקנה. וכ"כ בתור"פ דהוא מדין תנאי ב"ד. וכן משמע בתורא"ש )סוד"ה כפועל(. אך בדבריהם מבואר דהכרחם נבע מהא דנוטל יותר משכר הפעולה, ולא משום דחשיב מבריח ארי[.

בפשטות מבואר דהראשונים פליגי בטעם הפטור של פורע חובו, לשיטת הרמב"ן בתי' א' טעם הפטור הוא משום שמחל לו, או משום שלא ברור שהבריח ארי דיתכן שהיה מפייסו. לשיטת הרמב"ן בתי' ב' טעם הפטור הוא משום שלא הרבה את ממונו, ורק סילק את ההיזק. וכעין זה נתבאר בדעת תוס', אלא שתוס' סברו דעצם מה שהביא את האבידה לבעליה לא חשיב דמטא ממונא לידיה, כיון שהביא לו את ממונו, ורק משום דהוי ברי היזקא חיב. ובדעת שאר הראשונים שלא יישבו כן י"ל דסברי דטעם הפטור הוא משום דקא עביד מצוה, כדפירש רש"י בב"ק )נח.( והמאירי בשם גדולי המפרשים. ובביאו"ד יעוין במשנ"ת שם בכמה אופנים.

4בדין תנאי בפני ב"ד

ג( מתני': "אם יש שם ב"ד מתנה בפני ב"ד אם אין שם ב"ד בפני מי יתנה שלו קודם". צ"ב מהו ענין ההתנאה בפני ב"ד. והנה הגמ' הוכיחה ממתני' דחלוקת שותפים בעיא ב"ד, ודחתה הגמ' "מי דמי התם דמפיק ממונא מהאי ומותיב להאי בעינן ב"ד אבל הכא דידיה שקלי גילוי מילתא בעלמא הוא בתרי סגי". מבואר דאיכא נידון האם חלוקת שותפים בעיא ב"ד כמו במתני'. וצ"ב מהו הדמיון.

והנה הראשונים נחלקו איזה חלוקה בעיא ב"ד: רש"י והריטב"א פירשו דדוקא סחורה הצריכה שומא בעינן ב"ד, לאפוקי מעות שאינם צריכים שומא דאפשר לחלוק בלי ב"ד. ]וכן פסקו הרמב"ם )שלוחין ה-ט( ושו"ע )קעו-יח([. והתורי"ד חלק ופירש דאף במעות אי אפשר לחלוק בלי שיודיע לחבירו, ולכך בעי ב"ד. וכן הביא הטור )שם( בשם ה"ר ישעיה שבתוך זמן השותפות יכול אחד לחלוק אם יודיע לב"ד, ודלא כשיטת הרמב"ם שפסק שאינו יכול לחלוק, וכן פסק השו"ע שם. מבואר דדברי התורי"ד איירי בתוך זמן השותפות. ולכך שאר הראשונים לא פירשו כדבריו, דסברי שאי אפשר לחלוק בתוך זמן השותפות. ובטעם הדבר דבעינן לב"ד פירש הפרישה )שם-לג( כדי שלא יאמר שותפו אחר כך מסתמא גם בשבילי טרחת ונחלוק הרוח.

מבואר שהראשונים נחלקו מהו הטעם להצריך ב"ד בחלוקת שותפים, בשיטת רש"י מבואר דבעינן ב"ד משום דבעינן לשומא. וכן כתב הריטב"א בהדיא "דהכא אין הטעם שצריך ב"ד אלא משום דבעי שומא". וכן פירשו שאר הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א תוס' שאנץ תורא"ש ר"ן ונ"י, ועיין בתוס'[ את הדין שאלמנה מוכרת בפני ב"ד הדיוטות, דהיינו שלשה הבקיאים בשומא, לאפוקי מב"ד דעלמא דבעינן שיהיו גמירי, ]הריטב"א הביא בשם יש שפירש דבעינן סמוכים, והובא בשו"ע )אה"ע קג-ה([, ולכאורה משמע מדימוי הגמ' שזהו גם הטעם להצריך ב"ד בהשבת אבידה ובחלוקת שותפות, משא"כ לתורי"ד בעינן לב"ד משום דבעינן לדעת הבעלים, כדלהלן.

למתבאר לשיטת רש"י התפקיד של ב"ד הוא לשום את הממון. ולפ"ז יש להוכיח מהא דדימתה הגמ' לדין ב"ד הנאמר בהשבת אבידה, דאף בהשבת אבידה בעינן לב"ד בעבור השומא. ולפ"ז סגי בשלשה שאינם מומחים, וכן משמע ברש"י במתני' שפירש "אם יש שם שלשה בני אדם יתנה בפניהם", משמע דכל בני אדם מהני, ואפילו הדיוטות. וכן משמע בדברי המאירי שכתב "ויש שם שלשה שהם ב"ד בכל מקום". ]ואף לשיטת התורי"ד יתכן שסגי בג' הדיוטות, וכן משמע מדבריו שפירש "יתפוס שלשה ויתנה בפניהם" וכו', משמע דסגי בכל שלשה שיהיו ואפילו הדיוטות[. וכן הוכיח הפנ"י )לב. בתוד"ה ב"ד הדיוטות(. אולם החכמת שלמה בשו"ע )רסה-א( כתב דבעינן ב"ד מומחים. ודקדק כן מהא דפירש רש"י ]כדלהלן[ דיש כח לב"ד להפקיר נכסים, דהיינו מומחים, דרק להם יש כח של הפקר ב"ד הפקר, וע"ש בראיות נוספות. ]וצ"ע מדימוי הגמ'[. וצ"ב כיצד יישב הפנ"י את ראית החכמ"ש.

אך יש להעיר מהא דפירש רש"י את ראית הגמ' ממתני' לחלוקת שותפין: "אלמא אין כח להפקיר ממון זה אצל זה בפחות משלשה". לכאורה מבואר דהסיבה שצריך ב"ד היא משום דבעינן להפקיר ממון של זה אצל זה, ולא משום דבעינן לשומא. וכאמור זהו מקורו של החכמ"ש להצריך מומחים. ברם הריטב"א הקשה על רש"י דהא אשכחן ב"ד של שנים לגבי ביטול גט ופרוזבול. ותירץ הריטב"א "דשאני התם דלא צריך שומא ולא שום משא ומתן אלא מסירת דברים בעלמא, אבל כל מה שיש בו הפקעת ממון אחרים וצריך שומא סתם ב"ד שלשה". ]וע"ש בתי' ב'[. מבואר בדברי הריטב"א דהא דבעינן לב"ד של שלשה היינו משום דבעינן להפקעת ממון אחרים ושומא. ונראה שאין אלו ב' מקרים שונים, ]כלומר או הפקעת ממון או שומא[, אלא הריטב"א פירש את דינא דידן דכיון דאיכא הפקעת ממון לכך בעינן שומא של ב"ד. והביאור הוא דהיכא דאיכא הפקעת ממון של אחר, וכגון באבידה דבעי להוציא ממון מהמאבד, או בשותפות דבעי להוציא ממון משותפו, לא סגי בשומא דידיה, אלא בעינן לשומא של ב"ד. ולפ"ז תתבאר היטב דחית הגמ' דדוקא באבידה שהשומא מיועדת להוציא ממון מהמאבד, בעינן לשומת ב"ד, משא"כ בחלוקת שותפות שהשותף לוקח את חלקו בממון, אין צורך בשומת ב"ד, אלא סגי בתרי עדים שידעו שחלקתי בשוה, כדפירשו רש"י והריטב"א. ולפ"ז מיושבת שיטת הפנ"י מראית החכמ"ש, דאין סתירה מדברי רש"י להא דסגי בב"ד הדיוטות, וכמושנ"ת.

לכאורה מטרת השומא היא להעריך את שווי הדמים של פועל בטל המגיעים למוצא. אך יש לעיין מהו הענין שיתנה בפני ב"ד לפני שהוא לוקח את האבידה, והא אפשר לשום גם לאחר שנטל את האבידה. וצריך לומר שצריכים לשום את שווי החפץ לעומת שווי הדמים של פועל בטל המגיעים למוצא, בכדי להכריע האם משתלם לבעלים שהמוצא יגביה בעבורם את האבידה, ורק לאחר ששמו שמשתלם לבעלים יכול להשיב את האבידה.

לשיטת התורי"ד בעינן ב"ד משום שאי אפשר לחלוק בלי דעת השותף. ולפ"ז יש להוכיח שגם בהשבת אבידה בעינן ב"ד, משום דבעינן לדעת הבעלים, וכן מפורש בדבריו, כדלהלן. ויש לעיין מהו התפקיד של ב"ד. ונראה לדקדק בדבריו שפירש לגבי שותפות דאין אחד יכול לחלוק עד שיודיע לחבירו או לשלשה שהם ב"ד, "שכך מועילים שלשה שהם ב"ד כמו הבעלים". וכן פירש לגבי השבת אבידה "שכך הם שווים שלשה שהם ב"ד כאילו אמר בפני בעל האבדה". מבואר בדבריו שהתפקיד של ב"ד הוא לעמוד במקום הבע"ד, דיש בכח ב"ד להיות המיצגים של הבע"ד, ולכך מהני להתנות בפניהם שהשבת האבידה נעשית בתנאי שיקבל את הסלע של ביטול מלאכתו, ולכך מהני לחלוק בפניהם, משום שדעתם משמשת במקום דעת השותף.

בדברי המאירי משמע שפירש את הצורך להתנות בפני ב"ד באופן אחר, המאירי כתב "ואם יש שם ב"ד כלומר שמגלה דעתו קודם שילך אחריה שאינו רוצה להתבטל ממלאכתו אא"כ מעלין לו שכר הראוי להעלות ממלאכתו", וכו'. ולעיל פירש המאירי דאינו נאמן לומר שהוא חפץ במלאכה ששכרה גדול למרות שטירחתה מרובה. לכאורה משמע שהסיבה שצריך להתנות בפני ב"ד היא משום שדרך העולם לחפוץ להתבטל ממלאכתם ולקבל שכר מועט יותר, ולכן אם אינו מתנה בפני ב"ד אינו נאמן. וכן פירש החמד"ש דאם אינו מתנה בפני ב"ד אינו נאמן לומר שלא היה נח לו להתבטל ולקבל שכר כפועל בטל, כיון שבדרך כלל נח לאדם להתבטל ולקבל שכר כפועל בטל. וכ"כ בשי' ר' שמואל )סי' ע( בפירוש ב'. }וצ"ע אמאי לא סגי לומר כן בפני עדים{. ובפירוש א' כתב דבעינן לב"ד בשביל שיחול התנאי לקבל שכר יותר משיעור כפועל בטל, דזוהי הלכה מיוחדת שהתחדשה במקום שהוא מתנה עם ב"ד לקבל שכר, וזהו שיישבה הגמ' דהתם דמפיק ממונא מהאי בעינן ב"ד, והיינו שההתנאה בפני ב"ד גורמת להוצאת הממון, כשיטות שתשלום השכר הוא תקנת רבנן. אך בשי' ר' שמואל נשאר שם בצ"ע מה סברה הגמ' בהו"א שדימתה לחלוקה. ברם כאמור בדברי כמה מהראשונים לכאורה לא מבואר כדבריהם. ולמתבאר בדבריהם אתי שפיר דימוי הגמ' בהו"א.

4שיעור התנאי

ג( בדברי הראשונים משמע דפליגי מהו שיעור התנאי שיכול המוצא להתנות בפני ב"ד: תוס' )ד"ה אם( פירשו "יתנה בפניהם שישלם לו כל מה שישתכר במלאכה שהוא עושה". משמע דאינו יכול להתנות שישלם לו שכר פעולתו כפי רצונו, אלא רק את שכר המלאכה שהפסיד. וכ"כ תוס' לקמן )סח.( "אם היה שם ב"ד היה מתנה ליטול כל מה שמפסיד". משמע שאינו יכול להתנות ליטול יותר ממה שמפסיד.

מאידך השמ"ק בשם הריטב"א כתב: "נמצא שלשה דינים בהשבת אבדה שאם היו שם הבעלים מתנה עמהן ונוטל כמו שהתנה אם לא גיזם בשכרו, אין שם בעלים ויש שם ב"ד והתנה עמהן עד כדי דמי האבדה תנאו קיים, אין שם ב"ד וכו' אין לו שכרו אלא כפועל בטל". מבואר דהמתנה בפני ב"ד מקבל כשיעור האבידה, ולא רק כשיעור ההפסד של מלאכתו. וכן מבואר בדברי הרא"ש )סי' כח( שכתב: "אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי, מידי דהוה אטול דינר בשכרך והעבירני דנותן לו שכרו משלם וכו' וכיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק לו". מבואר דאין הגבלה לשיעור הפסיקה של הבעלים, ומדכלל הרא"ש בחדא מחתא את דין פסיקת ב"ד עם פסיקת הבעלים, משמע דדינם שוה, והמוצא נוטל את כל שכרו, ולא רק כשיעור מה שהפסיד. }אמנם הרא"ש חלק על הריטב"א בדין מתנה עם הבעלים, דהריטב"א נקט שאם גיזם בשכרו מצי אמר משטה אני בך, והרא"ש נקט שליכא לטענת משטה אני בך, כיון דאיכא קצת הפסד{.

ביאור מחלוקתם תלוי בגדר דין התנאי, האם זוהי קציצה חדשה של דמים, או דלמא הוי גילוי שאינו מעונין להפסיד את דמי פעולתו, וממילא מחויב המאבד לשלם לו את דמי הפסד פעולתו מצד דיני המשפט, ובפשטות היינו מדין משתרשי ליה, ולכן הוא מוגבל לשיעור ההפסד, דדמי המלאכה שהפסיד גרמו לריבוי ממונו של המאבד. הריטב"א והרא"ש נקטו שזוהי קציצה חדשה של דמים, ולכך נקטו שיכול להתנות גם יותר מדמי הפסדו, ותוס' נקטו שזהו גילוי דעת שלא ניחא ליה להתבטל ממלאכתו, ולכך זכותו לתבוע את דמי הפסדו מדין משתרשי ליה, ולכך אינו יכול ליטול יותר מדמי מלאכתו.

בדברי רש"י משמע כשיטת תוס', מדפירש "אם נח לו לטרוח יותר כדי להרבות שכר ואינו חפץ ליבטל ממלאכתו מה יעשה אם יש שם שלשה בני אדם יתנה בפניהם ויאמר ראו שאני משתכר כך וכך אי אפשי ליבטל ליטול שכר מועט אני אשיב אם תאמרו שאטול שכר משלם". מבואר שסיבת ההתנאה נובעת מזה שלא נח לו להפסיד את שכרו, ומשמע קצת שאין זו קציצה חדשה, אלא זהו גילוי דעת שאינו חפץ להתבטל ולהפסיד מלאכתו, ולכן זכותו לתבוע את דמי הפסדו.

ונראה לתלות פלוגתא זו בפלוגתא של רש"י והתורי"ד, דלשיטת התורי"ד דבעינן ב"ד משום דבעינן להתנות בפני הבע"ד, מסתבר שזוהי קציצה חדשה, ולא גילוי מילתא בעלמא, ולכך בעינן להתנות בפני הבעלים, משא"כ לשיטת רש"י דבעינן ב"ד בשביל השומא ולא משום עצם הקציצה, מסתבר שזהו גילוי מילתא, ולכך אין צורך להתנות בפני הבע"ד. ואתי שפיר דרש"י לשיטתיה נקט דשיעור התנאי הוא כשיעור ההפסד, כנ"ל, דהא אין זו קציצה חדשה, וכדנתבאר. ]אמנם הריטב"א לא אזיל לשיטתיה, אך באמת אין זה הריטב"א שלפנינו[.

פרק שלישי - המפקיד

סימן מ"א

בגדר קנין כפל דשומר

דף לג: לד.

א( מתני': "המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שלם ולא רצה לישבע וכו' נמצא הגנב וכו' משלם למי שהפקדון אצלו", וכו'. גמ': "מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו לר"מ וכו' ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו אבל הכא מי יימר דמגנבא ואת"ל דמגנבא מי יימר דמשתכח גנב ואי משתכח גנב מי יימר דמשלם דלמא מודי ומפטר, אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו", וכו'. הראשונים נחלקו בביאור הו"א והמסקנא, האם בהו"א הוי קנין של הכפל בלבד, או דלמא הוי קנין פרה לכפילא כמו דקל לפירותיו, והאם למסקנא התחדש דהוי קנין פרה לכפילא, או דלמא הוי קנין גמור בכל הפרה, ונביאם בקצרה:

בהו"א- לתוס' הוי הקנאה של פרה לכפילא, לריטב"א ישנים הוי הקנאה של הכפילא בלבד, וכן מוכח משיטת התורי"ד ]והראשונים בגיטין כדלהלן[. למסקנא- לתוס' ]לרוב המפרשים[ הוי קנין גמור בפרה, והפרה חוזרת לשומר, ושיור של שבח דעלמא, כדלהלן, וכן פירש הריטב"א )ישנים( דלמסקנא אקני ליה גופה דפרה לגמרי. וכן מבואר ברשב"א בגיטין ובכתובות שהקשה מדוע הגמ' לא פירשה שהמפקיד הקנה פרה לכפילא, ותירץ דכיון דלא אתו מגופה לא מהני לקנות גוף לפירות. וחזינן שאין כונת הגמ' במסקנתה לומר דאקני ליה פרה לכפילא. ]וכן הקשה הריטב"א )ישנים([. אמנם הרשב"א בכתובות )נח: בהשמטות( כתב שהגמ' יכלה ליישב דקני פרה לכפילא. ועיין רא"ש שכתב שלאחר הגניבה הגיזות והולדות של השומר. לתורי"ד )כאן ובב"ק קח:( למסקנא הוי הקנאת פרה לכפילא. ומוכח דבהו"א הוי הקנאה של הכפל בלבד כנ"ל. וכן פירשו הקצה"ח )רצה-ד( וחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה( בדעת הרמב"ם. וכן מבואר בדברי הכס"מ )ח-ה( כפי שהובא בסו"ס מג. ולהלן נביא את השיטות בהרחבה. }בדברי הרשב"א והריטב"א מבואר שדימו את הירושלמי לבבלי, ]לגבי עדי פשיעה ואונס[, וכן דימה הרא"ש בסוף שבועות, אולם הרידב"ז ואבן האזל )שאלה ח-א( העירו דבירושלמי מבואר שהסיבה שהשומר זוכה בכפל אינו משום שהמפקיד הקנה לו, אלא דהוי גזה"כ בדיני השומרים דילפינן מדכתיב אם ימצא הגנב ישלם שנים, דאם אינו ענין לו תניהו לענין שלפניו, והיינו לענין שומר. וכשנשבע אינו זוכה בכפל משום דכתיב חיים שנים ישלם למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. ויש להאריך בביאו"ד{.

4שיטת תוס'

ב( ביאור ההו"א פירשו תוס' דהמקנה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא. מבואר דגדר הקנין הוא פרה לכפילא. ולכך הקשו תוס' דבדקל לפירות אפילו רבנן מודו דקני, כיון שהדקל נמצא בעולם. ותירצו תוס' דשאני פירות דקל דעבידי דאתו אבל הכא דלא עבידו דאתא אפילו לר"מ לא קני. והא דהקשתה הגמ' דלר"מ בעינן דלהוי עבידי דאתו, אין הכוונה שלרבנן אין צורך שיהיה עבידי דאתו, אלא הכוונה שאפילו לר"מ לא קני כיון דבעינן דלהוי עבידו דאתו. כן פירש רע"א.

וצ"ב מדוע לרבנן יש חסרון לקנות גוף לפירות בדבר דלא עבידי דאתו. ויש לפרש בב' דרכים: דרך א- בפשטות מבואר בדבריהם דאפילו בדקל לפירותיו דאתו מגופה וחשיב דבר הבא לעולם בעינן שהפירות יהיו עבידי דאתו. וכן משמע בדברי התורא"ש שפירש דלעולם דמי לפרה לכפילא, ולא דמי לדקל לפירותיו דכיון דלא עבידי דאתו איכא למימר דלא קנו. מבואר דאף שפירש דאיכא קנין בגוף לפירותיו, איכא חסרון היכא דלא הוי עבידי דאתו. וכ"כ בחי' ר' ראובן )יט-א( דתוס' דידן פליגי על תוס' וש"ר בגיטין שנקטו דדוקא היכא דלא אתו מגופה בעינן דלהוי עבידו דאתו.

בביאור הדבר י"ל ע"פ מה שנתבאר ]בסי' כח-ב[ בדעת תוס' )לעיל טז.( דסברי דהיכא דאיכא סמיכות דעת מהני להקנות דבר שלא בא לעולם, ומבואר שהחסרון בדבר שלא בא לעולם הוא חסרון בסמיכות דעת, וכן מבואר בדברי עוד ראשונים ]נ"י )סו: והביאו הדרישה רט-ג( ורא"ש בשמ"ק בב"ב )קמב:([ שפירשו שהחסרון בדבר שלא בא לעולם הוא חסרון בסמיכות דעת, ולכן גם בדבר שנמצא בעולם כדקל לפירותיו שייך לומר שיש חסרון להקנות היכא דלא עבידי דאתו, כיון שהפירות אינם נמצאים בעולם, ולקנין הגוף אין משמעות וביטוי בלי הפירות, ולכך ליכא גמירות דעת.

וכן מצינו בתרי דוכתי שישנו חסרון של דבר שלא בא לעולם למרות שהדבר נמצא בעולם: א- מצינו ]בראשונים בקידושין רשב"א )נד:( וריטב"א )סב:( יעו"ש בגמ'[ בדין קנין פירות שלא הביאו שליש או שיעור סמדר דהוי דבר שלא בא לעולם, למרות שהפרי כבר קיים בעולם. מבואר דכיון שעיקר דעתו על פרי מבושל, ולא על סמדר, לכך חשיב דבר שלא בא לעולם, והיינו משום שאין דעתו לקנות את הפרי כשהוא סמדר, אלא דעתו לקנותו בשביל שיהיה גמור.

ב- מצינו ]בגמ' בב"ב )קמא:( ובתוס' בכתובות )ז:([ בדין מזכה לעובר, דלמרות שהעובר נמצא בעולם ויכול לזכות, כמבואר בגמ' שם, בכל זאת חשיב כמקנה לדבר שלא בא לעולם. וכ"כ בחי' הגר"ח )אישות )ז-טז( ד"ה והנה הראב"ד( בדין קידושי עובר דלמרות שהקידושין תופסים בעודו עובר חשיב דבר שלא בא לעולם, כדכתב הראב"ד שם. והביאור הוא דאין ביטוי במציאות לזכיה של העובר, ולכך איכא חסרון בסמיכות דעת ככל דבר שלא בא לעולם. וכן פירש ודימה בשי' ר' שמואל )אות רנד(. }ברם בחי' הגר"ח ור' שמואל לא פירשו שטעם הדבר משום סמיכות דעת, אלא פירשו דלא שייך לעשות קנין בדבר שכל תשמישו וייעודו הוא כלפי זמן שלא בא לעולם, ובשי' ר' שמואל נקט דלא הוי משום חסרון סמיכות דעת. והעיר דטעמא דמילתא אכתי צ"ב. אך לכאורה לפי הטעם של סמיכות דעת הדברים מבוארים היטב, כנ"ל. ועיין בסי' כח-ב במוסגר בביאור נוסף{. ומהאי טעמא נמי בהקנאת גוף לפירות בעינן דלהוי עבידו דאתו, דאחרת איכא חסרון בסמיכות דעת. ובחי' ר' ראובן שם פירש דתוס' סברי שאין לקונה קנין וחלק בעצם הדקל אלא הוא קונה את הזכות בדקל שהפירות יהיו שלו, והיכא דלא עבידי דאתו לא שייך לעשות קנין לענין זה. }וכן שמעתי משמיה דהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שפירש בדעת תוס' שהדבר הנקנה הוא הפירות ולא הדקל. ]וכ"כ בקצרה בחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה סוד"ה ונראה([{. והראשונים בגיטין סברו דאית ליה קנין וחלק בעצם הדקל, ולכך נקטו דאין צורך דלהוי עבידי דאתו. ולא נתבאר בגוף דבריו אמאי איכא חסרון להקנות זכות בגוף לפירות, והא הקנין נגמר עתה. אך בהערה שם פירש דהוי חסרון בסמיכות דעת, והיינו משום שהוא מקנה לו זכות גרידא, אבל אם מקנה קנין גמור בגוף ליכא חסרון בסמיכות דעת. ועיין להלן באות ו דכן מוכח בשיטת תוס' בב"ב דקנין דקל לפרותיו הוי קנין בפירות ולא בדקל, ואזלי לשיטתייהו.

}שמעתי מהגר"א אריאלי שליט"א לבאר את דברי תוס' שהקשו דאי נימא שהשומר קונה במעות מאי קפריך בסמוך מי יימר דמנגנבא והא הו"ל למימר מי יימר דנגנבה פירוש שכבר נגנבה, ואמאי הקשו תוס' על לשון הגמ', ולא הקשו דאין זה מי יימר כלל, כיון שכבר נגנבה, מוכח דאף אם כבר נגנבה חשיב כמי יימר דאתי כיון שהמקנה אינו יודע שנגנבה, ולכך איכא חסרון בסמיכות דעת, דזהו החסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם{.

דרך ב- יתכן לדחוק בלשון תוס' ולפרש דתוס' הודו לראשונים בגיטין ]דלהלן[ שבפרה לכפילא ועבד לקנס לא שייך לומר שמקנה דקל לפרותיו, אך לא משום שאין הפירות יוצאים מגוף הדקל, אלא משום דהיכא שהפירות לא עבידי דאתו לא שייך לומר שמקנה דקל לפירותיו, וכן פירש רע"א )ד"ה אמנם וד"ה והנה(. ]אך רע"א כתב דתוס' הודו לראשונים שהחסרון הוא דלא מהני להקנות גוף לפירות שאינם יוצאים מגופו, ולא משום דלא עבידי דאתו, )וצע"ק מלשון התוס' שלא פירשו דלא אתו מגופה(, ורק בעינן נמי לטעמא דלא עבידו דאתו כדלהלן באות ד וה[. והביאור הוא דקנין גוף לפירות שייך היכא שהפירות מונחים ועומדים להגיע מהגוף, אבל היכא דלא עבידי דאתו, לא חשיב שהפירות מונחים בגוף, אלא הם דבר המתחדש בזמן ביאתם לעולם, ולכן אי אפשר לקנות את הגוף כלפי הפירות.

ברם כבר תמה רע"א דאי לא מהני למכור פרה לכפילא יקשה כיצד המפקיד מוכר את הכפל לשומר, והא ליכא מעשה קנין על הכפל. ולולי דבריו היה מקום לומר דהמפקיד מקנה את קנין הפרה לכפילא לכשיבוא הכפל בעולם, דאז כבר לא יהיה חסרון, כיון דהוא עביד דאתו. ואף דכדי שהשומר יזכה בכפל לא סגי שיזכה בו לאחר הגניבה, י"ל דהוי באים כאחת, דבשעת הגניבה זוכה השומר בכפל, ולכן הגנב מתחייב לשלם לו. ברם כל זה ניחא בדעת תוס' שהחסרון בפרה לכפילא הוא דלא הוי עבידו דאתו, אך לראשונים בגיטין שפירשו דבעינן שהפירות יצאו מהגוף, לא שייך ליישב כדברינו, דהא אף לכשיבוא הכפל לעולם הוא לא יצא מהגוף, ולא שייך לעשות קנין בגוף הפרה כלפי הכפילא. לכאורה מוכח דהראשונים סברו דבהו"א מקנה את הכפילא בלבד, וכשיטת הריטב"א ישנים ותוס' שאנץ שפירשו שהמפקיד גמר ומקנה מכח ההיא הנאה שהשומר מהנה אותו.

4ביאור הבעיא בגיטין - מכר עבד לקנס

ג( והנה תוס' הקשו מהגמ' בגיטין שדנה בדין מכר עבד לקנס, מאי שנא הכא דפשיטא ליה דלא מהני אפילו לר"מ, ואילו התם מספקא ליה דלמא מהני אפילו לרבנן משום דהא קאי עבדא והוי כדקל לפירותיו. ותירצו תוס' דשאני התם דשכיח טפי מהכא. ולכאורה כוונתם למה שפירשו הראשונים בגיטין דשאני פרה לכפילא דאיכא תלת מי יימר כמבואר בגמ'. ועוד תירצו תוס' דהכא פריך לצד שלא מהני למכור עבד לקנס. וכ"כ תור"פ.

וצ"ב מהו הצד בגמ' בגיטין דלא מהני להקנות עבד לקנס. ונחלקו בדבר הראשונים, הרמב"ן הרשב"א )בשמו( הר"ן )שם( והריטב"א )לה. ד"ה ופרכינן למימרא( פירשו דהנידון הוא האם אפשר למכור עבד לקנס כמו דקל לפירותיו, ולכך קני אפילו דלא עבידי דאתו, כיון שהגוף נמצא בעולם. או דלמא לא מהני לקנות עבד לקנס, כיון דלאו פירות דגופיה מזבין דליקני במשיכה דגופיה, ולכך לא קני אפילו לר"מ, כיון דלא עבידי דאתו. אך אי חשיב כדקל לפירותיו אין צורך שיהיה עבידי דאתו, וכדכתב הרשב"א. וכן משמע בפשטות בתוס' בגיטין, וכדלהלן באות ה. כאמור בתוס' דידן מבואר דזה פשוט שיש קנין עבד לקנס, ולתירוץ א' מבואר בפשטות בתוס' דאף בדקל לפרותיו בעינן דלהוי עבידו דאתו, ]כדנתבאר בדרך הא'[, והנידון בגמ' הוא האם עבד לקנס חשיב עביד דאתי. וזהו שפירשה הגמ' "הא קאי שור והא קאי עבד", ולכך חשיב דעביד דאתו, ולא דמי לפרה לכפילא דאיכא תלת מי יימר, משא"כ התם איכא תרתי מי יימר. ולתירוץ ב' בתוס' פשוט שעבד לקנס לא חשיב דעביד דאתו, והנידון הוא האם בעינן בדקל לפרותיו דלהוי עבידו דאתו, והיינו דאיכא ספק בעצם היסוד המבואר הגמ' דידן דאף בדקל לפרותיו בעינן דלהוי עבידו דאתו, והסוגיא דידן אזלא לפי צד א' בגמ' בגיטין.

ד( שיטת הראשונים בגיטין שפירשו דאיכא חסרון בפירות שאינם יוצאים מגוף הדקל צריכה ביאור. בפשטות הוי חסרון בעצם המושג של גוף לפירות, דדוקא היכא שהפירות יוצאים מהגוף שייך שתהיה חלות קנין בגוף כלפי הפירות, משא"כ היכא שאין הפירות יוצאים מהגוף לא שייך לזכות בפירות מכח קנין הגוף. ברם נראה להוכיח ]כדלהלן[ דלא הוי חסרון בעצם הקנין, אלא הוי חסרון במעשה ההקנאה, והיינו דאיכא חסרון במעשה הקנין של פרה לכפילא, אך אין זה חסרון בעצם המושג של פרה לכפילא, דבעיקרון היה שייך שתהיה זכות בכפל מכח קנין בגוף, ורק אי אפשר לזכות בו במעשה קנין. והביאור הוא דפירות דקל יוצאים מגוף הדקל, ולכן מעשה הקנין בגוף הדקל יכול להתייחס לקנין הפירות, והיינו קנין בגוף כלפי הפירות, משא"כ בפרה לכפילא מעשה הקנין בפרה אינו מתייחס לכפל, כיון שאינו פרי היוצא מגופה, ועל כן לא מהני לעשות מעשה קנין בגוף בכדי לקנות זכות בגוף כלפי הפירות.

}הקצה"ח )רט-ד( הביא בשם מוהר"ם אלשיך שייסד דלא מהני להקנות מעות לפירות משום שהגוף כלה בשעה שהפירות מגיעים. והקצה"ח תלה את דבריו בפלוגתת הראשונים אי מהני להקנות גוף לפירות כשהפירות אינם יוצאים מגופו. למתבאר אתי שפיר טפי הדמיון דכשם שכאשר הפירות אינם יוצאים מהגוף אין הקנין הגוף מתייחס בפירות, כך כשהגוף כלה בשעה שמגיעים הפירות אין הקנין בגוף מתייחס לפירות. אך יש להעיר דלכאורה גם במעות איכא להאי חסרון שאין הפירות יוצאים מגוף המעות{.

ונראה להביא ג' ראיות לדבר: א- לשון הראשונים הוא דלאו פירות דגופיה דליקני במשיכה דגופיה, ולא דמי לדקל דמהני חזקת גופיה. מבואר דהוי חסרון במעשה קנין, ולא בעצם החלות של גוף לפירות.

ב- הרשב"א בכתובות )נט: ד"ה ולעיקר ובהשמטות ד"ה ועוד( הקשה אמאי מהני להקדיש ידים לעושיהם, והא לא דמי לדקל לפירותיו דמגופו של דקל הם, אבל מעשה ידים מעלמא אתו, והוכיח כן מהא דלא קאמר בסוגין שקני פרה לכפילא כדין גוף לפירותיו. ותירץ הרשב"א דלקנות גוף לשעה כדי לקנות דבר אחר בכל דהוא סגי כפירות הדקל דהא אפילו פירות הדקל אין יוצאין מן הדקל שלו שאין הדקל קנוי לו ממש, והילכך כל שבאין ממנו קצת כגון המלאכה שהיא באה מן הידים בטרחן ותנועתן וכן האויר שנראה שהוא חלק מן החצר קנה. עכ"ד. ויש לעיין מהי המעלה של המלאכה שבאה ע"י טורח הידים, ומהי המשמעות של היות האויר נראה כחלק מהחצר, והא איכא חסרון שאין קנין הפירות נובע מקנין הגוף, כיון דאתי מעלמא, כדהקשה הרשב"א, ולא שייך לומר שיש לו בעלות על הגוף כלפי הפירות. אמנם לפי מה שנתבאר דליכא חסרון בעצם החלות, אלא ישנו חסרון בהתייחסות של הגוף לפירות, אתי שפיר דהיכא הידים מביאות את המלאכה והאויר נראה כחלק מהחצר זוהי סיבה לייחס את מעשה הקנין שנעשה בגוף כלפי הפירות, ולכן אין צורך שהפירות יבואו מהגוף, אלא סגי בסיבה כל דהוא שתייחס את הגוף לפירות.

ג- רע"א )ד"ה והנה הסמ"ע( יישב את דברי התוס' כאן ובגיטין עפ"ד המרדכי ]שהביא הסמ"ע )רג-יח([ שהמקנה מטלטלים בחליפין יכול להקנות גם מטבע באותו מעשה קנין, למרות שאין מטבע נקנה בחליפין, לכך הוצרכו תוס' לפרש דבעינן דלהוי עבידו דאתו, דאף לצד בבעיא שלא שייך קנין פרה לכפילא כיון דבעינן שהפירות יצאו מהגוף, מ"מ שייך לומר דכיון שמקנה גם את הפרה ליוקרא, ממילא זוכה גם בכפל, כסברת המרדכי, ולכך קאמר דכפל לחודא לאו בר הקנאה הוא כיון דלא עבידי דאתו, ולכך דמי לקני את וחמור דלא קני. ויש להקשות מאי קס"ד לדמות קנין הכפל לסברת המרדכי, והא שאני התם דאיכא חסרון במעשה הקנין, משא"כ בכפל הוי חסרון בעצם הקנין, דלא שייך שתחול בעלות בגוף כלפי הפירות שאינם יוצאים מגופו. מוכח דאף בדידן לא הוי חסרון בעצם החלות, אלא הוי חסרון במעשה הקנין, ולכך נקט רע"א דדמי לסברת המרדכי, דהיכא דמהני מעשה הקנין לדבר א', מהני להקנות אגבו גם דבר אחר.

}אמנם בחי' ר' ראובן )יט הערה 1( תמה דהא דלא מהניא משיכת הגוף לקנות פירי דלא אתו מגופה היינו משום שאין כאן מעשה קנין דמשיכה כלל בפירי, שאינם שייכים לגוף, והיאך יקנה אותם אגב היוקרא, הא לא דמי אלא לקונה שני חפצים שבאחד עשה משיכה ובשני לא עשה משיכה שבודאי לא יקנה את השני ולא דמי לסודר שמעשה הקנין הוא גם על המטבע, ולכאורה תמיהתו קיימת גם לפמשנ"ת. ואולי אפשר ליישב קצת דסברת המרדכי היא דמעשה הקנין אינו צריך להתייחס לכל ההקנאה, אלא סגי שהוא מתייחס לחלק מההקנאה, ובתנאי שהוא נעשה בשביל כל ההקנאה, ולכך נקט רע"א דהכא נמי איכא מעשה קנין כלפי הפירות, כיון שהמעשה נועד לגמור את הדעת גם כלפי הפירות, ורק אינו מתייחס אליהם, ובהא סגי שהקנין יתייחס לחלק מההקנאה, ול"ד למשיכת חפץ א', שהמשיכה לא נעשתה בשביל החפץ הב', משום שביכולתו למשוך את החפץ הב' בפנ"ע. ואכתי יש לחלק דהתם הוי חסרון בדין, שקנין חליפין לא מועיל למטבע, והכא הוי חסרון במציאות דמעשה הקנין בגוף אינו מתייחס במציאות לפירות. וצ"ע{.

למתבאר היה מקום לומר דיהני שהמוכר ישייר לעצמו בקנין זכות פרה לכפילא. ואף שמבואר ברשב"א ]דלהלן[ דאף בשיור איכא חסרון שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ]ורק משום ששייר גוף לפירות חל הקנין[, וידוע יסוד הגרש"ש בגדר שיור דלא הוי הגבלה על הקנין, אלא יצירת סיבת קנין מחודש, ולכך לא מהני לשייר דבר שלא בא לעולם, מ"מ בשיור ליכא למעשה קנין, וא"כ אין חסרון בהתיחסות של המעשה לפירות.

ברם בדברי הרשב"א בכתובות )נט: ד"ה ומיהו וד"ה ובירושלמי( מפורש דלא מהני לשייר, דהרשב"א הוכיח דמהני להקנות חורבה לאוירה מהא דכתב הירושלמי דמהני לשייר חורבה לאוירה. ויתכן שבאמת ישנם ב' חסרונות בקנין פירות שאינם יוצאים מהגוף, גם חסרון בעצם הדבר דלא חשיב גוף לפירות, וגם חסרון במעשה הקנין. ואתי שפיר שהרשב"א בכתובות לא פירש דהוי חסרון במשיכה.

4ביאור שיטת התוס' בגיטין

ה( תוס' בגיטין פירשו דבמכר קנס של עבד לא מיבעיא ליה דאפילו לר"מ לא קני כיון דלא עבידי דאתו, אלא במכרו רבו לקנס מיבעיא ליה דדילמא אפילו לרבנן קני להו כמו דקל לפירותיו או דלמא אפילו לר"מ לא קני דלא דמי ]לפירות דקל[ )לדקל לפירותיו( שהפירות יוצאים מגוף הדקל ועבידי דאתו אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי. עכ"ד.

בפשטות כוונת התוס' למה שפירשו הראשונים שם דהנידון הוא אי בעינן שהפירות יצאו מגוף הדקל כדי שיקנה גוף לפירות. אולם כבר נחלקו האחרונים בביאור דברי התוס': רע"א נקט בדעת תוס' כדברי שאר הראשונים בגיטין דבעינן שהפירות יצאו מהגוף, ואף נקט שתוס' דידן לא פליגי על תוס' בגיטין. ואילו הקצה"ח )רט-ד( פירש דכוונת התוס' למה שכתבו בסוגין דהיכא דאיכא מי יימר לא קני. ולפ"ז הוכיח הקצה"ח מתוס' דאין צורך שהפירות יצאו מגוף הדקל. ולפי דבריו צריך לדחוק בלשון תוס' דהא דכתבו שקנס מעלמא אתי משא"כ פירות יוצאים מגוף דקל, אין כוונתם לפרש דאיכא חסרון בפני עצמו שאין הפירות יוצאים מהגוף, אלא כוונתם לומר דכיון דקנס אתי מעלמא, לכך איכא מי יימר טובא. ודוחק גדול הוא.

המפרשים נחלקו בגירסת תוס': המהרש"ל גרס דקל לפירות, וכן קיימו גירסתו המהר"ם הקרני ראם והמהדו"ב, משום דלר"מ לא סגי לפרש דלא דמי לדקל לפירותיו אלא בעינן לפרש דלא דמי נמי לפירות דקל. ואילו המהרש"א גרס דקל לפירותיו. וכן כתב התורא"ש שם. וביאור גירסת המהרש"א הוא משום דהגמ' דנה במוכר עבד לקנס, ולא במוכר קנס של עבד, ומוכח דפשיטא לגמ' דלא מהני למכור קנס משום דלא הוי עבידי דאתו. וצ"ב מדוע הוצרכו תוס' לפרש דלא דמי לפירות דקל לגירסת המהרש"ל, והא כבר פירשו תוס' דפירות דקל לא קנו אא"כ עבידי דאתו, ולכך לא מיבעיא ליה במכר קנס של עבד. ועוד צ"ב במאי פליגי ב' הגירסאות. עוד יש לעיין דבגמ' הוזכר החילוק דפירות דקל עבידי דאתי משא"כ בקנס דעבד, ואילו תוס' הוסיף ופירש שהפירות יוצאים מגוף הדקל ועבידי דאתו אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי. וצ"ב.

ונראה דב' הגירסאות פליגי בביאור הנידון בגמ', למהרש"ל אין ספק לגמ' דכשם שיש קנין בדקל לפירותיו כך יש קנין בעבד לקנס, וכל הנידון הוא אי איכא חסרון מצד דבר שלא בא לעולם, והספק הוא אי דמי לדקל לפירותיו דקני אפילו לרבנן כיון דהגוף בעולם, או דלמא לא קני, למרות שהגוף בעולם, כיון דלא הוי עבידי דאתו. והביאור הוא משום דאף בקנין גוף לפירות איכא חסרון בסמיכות דעת, היכא דלא עבידי דאתו, כיון שאין משמעות לקנין הגוף בלי הפירות. והשתא ניחא דלכך פירשו תוס' דגרע אפילו מפירות דקל, דלמרות שיש קנין בגוף לפירות בכל זאת ליכא סמיכות דעת, וגרע אפילו מפירות דקל דאיכא סמיכות דעת לר"מ, דשאני פירות דקל דעבידי דאתו. למהרש"א י"ל שתוס' הודו לשאר הראשונים שהנידון הוא האם עבד לקנס חשיב קנין גוף לפירות כדקל לפירותיו, או דלמא שאני פירות דקל שהם יוצאים מגוף הדקל, ולכך שייך שיהיה קנין בגוף בדקל כלפי הפירות, משא"כ בקנס של עבד, כיון שאינו יוצא מגוף העבד, לא שייך שתהיה לו זכות בעבד כלפי הקנס, כיון שהקנס אינו מונח בעבד.

ולפי פירוש המהרש"א יש לפרש את הוספת התוס' דשאני פירות דקל שהפירות יוצאים מגוף הדקל בב' אופנים: א- כוונתם לאפוקי שאין הכוונה לחלק דשאני פירות דקל דעבידי דאתו ולכך חסר בסמיכות דעת, אלא הכוונה לומר דכיון דלא עבידי דאתו לכך לא חשיב גוף לפירות, דעבידי דאתו אינו ענין מציאותי שדרך לצמוח פירות, אלא הכוונה שהפירות עבידי דאתו מגוף הדקל, ולכך מהני לקנות את הגוף כלפי הפירות, משא"כ בקנס שאינו יוצא מגוף העבד אין הקנין של הגוף יכול להועיל לגבי הפירות בלבד, כדפירשו הראשונים הנ"ל. ]ובאמת התורא"ש העיר מדוע פירשה הגמ' שעבידי דאתו, ולא פירשה שהפירות יוצאים מגוף הדקל[.

ב- כוונתם לפרש ב' טעמים, טעם א' דלא דמי לגוף לפירות, כיון שאין הפירות יוצאים מגוף העבד, ולכך לרבנן לא חשיב כדבר שבעולם, וטעם ב' דלא דמי לפירות דקל, כיון דקנס לא עביד דאתי, ולכך לא קני אפילו לר"מ. וכן פירש רע"א בסוגין בפירוש א', אך רע"א דחה פירוש זה מכח קושיתו הנ"ל דבסוגין לא שייך לומר שהקנה את הפירות עצמם, כיון שהשומר לא עשה מעשה קנין בכפל, וכבר הבאנו שהראשונים יישבו את קושיתו.

}רע"א פירש בג' אופנים מחודשים נוספים: א- יסוד החסרון הוא כראשונים דבעינן שהפירות יצאו מגופו, אולם היכא דעבידי דאתו חשיב כיוצא מגופו. והביאור הוא דהחסרון בפירות שאינם יוצאים מגופו הוא דאין התייחסות בין הגוף לפירות, ובפרט לפמשנ"ת דהוי חסרון בהתיחסות של מעשה הקנין לפירות, ולכן היכא דבודאי אתו זו סיבה ליחס את הפירות לגוף. ודחה רע"א מהא דהקשה הרשב"א אמאי מהני לקנות אויר חורבה, והא האויר לא אתא מגופה, ומוכח דאף דאויר בודאי אתי לא מהני. ב- פירות שבעצמותם הם ברי הקנאה מהני לקנותם אגב גררא דגוף החפץ, למרות שאינם יוצאים מגופו, דהפירות נגררים בתר קנין החפץ, ]וגדר זה צ"ב[, ולכך בעינן לטעמא דלא עבידי דאתו, דלכן הפירות בעצמם אינם ברי הקנאה אף לר"מ, ולא שייך לקנותם אגב גוף החפץ. ג- פירות שבעצמותם הם ברי הקנאה מהני להקנותם עם חפץ נוסף, והכא איכא הקנאת הפרה ליוקרא, ועל מהלך זה כתב רע"א ונכון בעזה"י, ודבריו נתבארו באות ד{.

4שיטות הראשונים בביאור המסקנא

ו( ביאור המסקנא: תוס' פירשו "שגוף הפרה מכר לו דהשתא הכפל שלו ממילא". גדולי האחרונים נחלקו בביאור דבריהם: הש"ך )רצה-יא( פירש שהבעלים מכר לשומר את גוף הפרה לגמרי, ורק שייר לעצמו גיזה וולדות, ונפק"מ שאם תמצא הפרה היא תחזור לשומר ולא לבעלים. וכן פירשו האו"ש )שאלה ח-א(, וחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה ד"ה ונראה(. מאידך, רע"א פירש שהפרה אינה קנויה לגמרי לשומר, אלא היא חוזרת לבעלים, ורק הקנה לו את הפרה לגבי הכפל, והתקשה רע"א מהו החילוק בין ההו"א שמכר פרה לכפילא, לבין המסקנא שהקנה פרה גופה, והכפל ממילא אתי, כיון דמ"מ כל שבגופה לא קנה ואין לו זכות רק בשבחה דמעלמא ונקנה לו רק לפירותיה, ע"ש. ובסוף דבריו הביא את דברי הש"ך, והניח בצ"ע.

לשיטת רע"א שגם במסקנת הגמ' אין השומר קונה קנין גמור בפרה צ"ב מהו גדר הקנין לפי המסקנא. ונבאר בב' אופנים: א- הרשב"א בגיטין )מג.( הקשה מדוע הגמ' לא פירשה שהבעלים עושה את השומר לשותף עמו בפרה שתהא שלו ממש לענין כפילא, ולשאר דברים תשאר שלו, דאטו שותפין שקנו עבד והתנו ביניהן כך מי לא הוה כפילו לשותף זה. מבואר בדברי הרשב"א דאפשר להקנות את הפרה לגמרי, ובכל זאת יהיה לשומר רק זכות בכפל, משום שהם חילקו את השימושים כמו שותפין. ואכתי צ"ב מהו ההבדל בין קנין זה לקנין פרה לכפילא. ויש לפרש עפ"ד הרשב"א בכתובות )הנ"ל( שפירש שקנין דקל לפרותיו לא הוי קנין גמור בדקל, "שאין הדקל קנוי לו ממש". ובפשטות הביאור הוא דהוי זכות בדקל כלפי הפירות, והיינו שיש לו זכות קנינית בדקל שהפירות שהדקל יצמיח יהיו שלו, וזהו גדר הקנין של פרה לכפילא, והיינו דהוי הגבלה על עצם הבעלות, דאין לקונה זכות גמורה בגוף, אלא מעיקרא הזכות מוגבלת כלפי הכפל בלבד, משא"כ בקנין של חלוקת שותפות, לכל אחד יש סיבת בעלות גמורה, ורק ישנו דין צדדי של חלוקה, שלאחד יהיו כל השימושים ולשני יהיה השימוש של כפילא. ויתכן שיש נפק"מ שהשותפים יכולים לחזור ולהתנות שהשימושים יתחלקו באופן אחר, ואין צורך במעשה קנין חדש. ויש לעיין מנין היה פשוט לרשב"א שאין זה הביאור במסקנת הגמ'. ועכ"פ יתכן שתוס' חלקו על הרשב"א ונקטו שזהו באמת הביאור במסקנת הגמ'.

וכבר פירש הקצה"ח )רצה-ד( שזהו גדר הקנאת הפרה לכפילא, אך הקצה"ח לא פירש כן במסקנת הגמ' דידן, אלא פירש כן בדעת הרמב"ם שפסק שהבהמה חוזרת, ומוכח שלא קנה לגמרי את גוף הפרה, אלא רק פרה לכפילא, והקשה הקצה"ח דהא למסקנת הגמ' לא קני כפילא גרידא, כיון דהוי דבר שלא בא לעולם, כדהקשה המקשן. ותירץ דבהו"א נקטה הגמ' דלא מקני ליה שום שבח כי אם כפילא, ולכך נקט המקשן דלא מהני למכור את הפרה לגמרי, כמו שפירשו הראשונים שאי אפשר למכור עבד בשביל הקנס אם אינו שוה פרוטה, אך למסקנא דקאמר דמקני ליה שבחא דמעלמא, שוב מהני להקנות את גוף הפרה שיהיה שותפו, כדברי הרשב"א הנ"ל.

ב- האחרונים דנו בגדר קנין הגוף לפירות וכגון פרה לכפילא האם זהו קנין בגוף, או דלמא זוהי זכות המתייחסת לכפילא בלבד, והיינו שהלוקח אינו קונה את גוף הפרה, אלא יש לו זכות בפרה לקבל את הכפל. בביאור הצד הא' ישנם ג' צדדים:

א- יש לו קנין ממשי וחלק בעצם הדקל, וממילא הפירות שלו, והיינו דפירות הדקל צומחים מכח גוף הדקל, ושייך להקנות את החלק בדקל שהוא המצמיח את הפירות, כדמצינו בגמ' בב"ב )קמח.( שאפשר להקנות או לשייר "מקום פירי", ופירשו הראשונים דהיינו "מקום הצימוח", וכדפירש הקצה"ח )רט-ב בסופו(.

ב- שייך קנין בגוף כלפי שימוש מסוים, וכמו ששייך להקנות לאשה מעות שלא יהיו שלה אלא לענין לפדות בהם מעשר, כך גם אפשר למכור גוף לגבי זה שהפירות יהיו שלו. ]ב' הצדדים הובאו בחי' ר' ראובן יט-ב(. ג- גדר הקנין הוא שכלפי הזכות לתבוע את הכפל נחשב הלוקח לבעלים על הפרה, ונמצא שקנין הפרה יכול להתחלק, דכלפי השימושים הפרה שייכת לבעלים, וכלפי הכפל הפרה שייכת ללוקח. כן משמע קצת בלשון רע"א דלהלן, אמנם הגדר צע"ק.

}מקורות מהראשונים: א- לכאורה יש להוכיח מהרשב"א בכתובות הנ"ל שפירש שאין קנין גמור בדקל, דלא כצד ב' שכלפי הפירות נחשב הדקל שלו, דנמצא שיש לו קנין גמור כלפי הפירות. מאידך מבואר ברשב"א שהדבר הנקנה הוא הדקל, ולא הפירות, מדכתב )ד"ה ולעיקר( ד"תפיס הקדש בגוף האילן להיות הפירות כפירות דקל של הקדש". ועיין ברע"א הנ"ל שכתב שמדברי הרשב"א מוכח כדבריו.

ב- תוס' בב"ב )קמח. ד"ה שכיב( פירשו שכשם שפירות דקל לא חשיב דאיתיה בבריא מכח מה שיכול להקנותו אגב הדקל, כך גם בהלואה לא חשיב דאיתיה בברי למרות שיכול להקנותם אגב קרקע, כיון דאינו יכול להקנותם לבדם, וכתב רע"א דיש לחלק דבדקל לפירותיו אין הקנין חל על הפירות אלא על הדקל, ולכך לא חשיב דאיתיה בברי, ולא דמי להלואה שע"י קנין אגב חל קנין על החפץ. לכאורה מוכח מתוס' דנקטו דהוי זכות גרידא, ונמצא שהקנין חל על הפירות, ולכן דמי להלואה, ואזלי לשיטתייהו כנ"ל באות ב' בשם הגרנ"פ. ורע"א אזיל לשיטתיה דנקיט דהוי קנין בגוף הדקל.

ג- הר"י מיגש בשבועות )מג:( דימה זכות המלוה במשכון לקנין פירות בדקל, ופירש שבקנין משכון לא קני ליה ממש, אלא קני ביה זכותא בעלמא, ולא הוי קנין גמור, וכמו קנין בגוף הדקל לפירותיו שאין הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש. לכאורה מבואר בדבריו שאי"ז קנין, אלא זכות, ע"ש.

ד- הקצה"ח )רנז-סוס"ק א( הביא בשם רבינו ירוחם דהיכא דאיכא גוף להקדש ופירות להדיוט, חשיב נהנה מהקדש, וכן נחלקו הראשונים ]הביאם הקובה"ע סי' נג[ בדין משכיר שהקדיש האם השוכר שמשתמש מועל, לכאורה מוכח דליכא קנין גמור בגוף, כי אם זכות בעלמא, דאי איכא קנין אינו משתמש בממון הקדש אלא הוא נהנה מגוף שלו. ברם בדברי הקצה"ח )קטו-א( מבואר דהוי קנין גמור, מדכתב דכאילו גוף הדקל שלו לפירות וכאילו הדקל שלו הוציא פירות{.

לכאורה יש נפק"מ בין הצדדים לגבי סיבת החיוב, דלצד א' יתכן לומר שהחיוב של הגנב לשלם כפל מתייחס לבעלים על גוף הפרה, ולא לבעלים על הפרה לכפילא, והיינו שגנב שגונב מחויב לשלם כפל לבעלים, וכתוצאה מסיבת חיובו יש זכות לבעלים לקבל כפל מכח הבעלות על הפרה, ולכן הבעלים יכול למכור זכות זו לאחר, ונמצא שאם הפרה תגנב סיבת החיוב תהיה כלפי הבעלים, ורק מקום הפרעון יהיה לשומר, משא"כ לצד ב' סיבת החיוב היא כלפי השומר, כיון שהוא נחשב לבעלים על הפרה לגבי דין התשלומים.

וכבר דן כעין זה בחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה ד"ה ואשר( בגדר פרה לכפילא האם הדין הוא "דהלוקח הוא נעשה בעלים ממש, ועיקר חיובא דכפל הוא ללוקח בעצמו, ומשום דלגבי כפל זה הרי הבהמה קנויה לו ואיהו גופיה הוי הבעלים של זה הקנס, או דנימא דאף אם מכירתו קיימת מ"מ עיקר חיובא של הכפל הוא לבעלים המוכרים, כיון דהם הבעלים של הבהמה לכל מילי, ורק דזכות זה שיש לבעלים בבהמה לכפל הוא דקונה הלוקח, ונמצא דחלות החיוב של המתחייב הוא לבעלים המוכרים ואף שזה קנוי ללוקח". ויעו"ש שפירש דאיכא נפק"מ במקום ספק, דלצד ב' שהלוקח זוכה מכח הבעלים נחשבים הבעלים מוחזקים, משא"כ לצד א' חולקים. אך בחי' ר' ראובן )יט-א( פירש שגם לצד של זכות - החיוב הוא לשומר, דאף הבעלים זוכים בפירות מכח הזכות בגוף, ואת אותה זכות הם מוכרים ללוקח, ולכן סיבת החיוב של הגנב היא כלפי הלוקח.

ונחלקו בדבר הכס"מ )שאלה ח-ה( ורע"א )לד: ד"ה ומ"ש(, דהכס"מ כתב שסיבת החיוב היא כלפי השומר, ולכן ליכא לחסרון של אין אדם מוריש קנס לבניו, כדנתבאר בסו"ס מג, ורע"א חלק על הכס"מ וכתב שהשומר קונה קנין בגוף הפרה, וז"ל: "שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדילים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו", וכו'. ]וכן כתב רע"א בב"ב הנ"ל[.

למתבאר י"ל דזהו הביאור בהו"א ובמסקנא לשיטת רע"א בדעת תוס', דלהו"א גדר הקנין הוא זכות בפרה לגבי הכפל, ולמסקנא הוי בעלות על כל הפרה כלפי הכפל. וביאור החילוק תלוי בב' הביאורים, לביאור דבעינן שיהא עביד דאתי בשביל הסמיכות דעת י"ל דהיכא שקונה את כל גוף הפרה כלפי הכפל איכא טפי סמיכות דעת, ולביאור דבעינן שהכפל יהיה מונח בפרה כדי שתהיה לו זכות בפרה לגבי הכפל, פשיטא דהיכא שקונה את כל גוף הפרה לגבי הכפל, אין חסרון בהא דאין הכפל יוצא מגוף הפרה.

בספר קונ' שעורים )יט-ח( הקשה מדוע השומר זוכה ממילא בכל הכפל, והא הבעלים שייר לעצמו גיזות וולדות, וא"כ עליו לקבל חלק מהכפל כפי ערך שיווי פרה לגיזות וולדות. ותירץ שהקונה פרה לפירות ונגנבה הפרה, כל הכפל משתלם לבעל הגוף ולא לבעל הפירות, והוכיח כן מולד בהמת מלוג דמבואר בגמ' בכתובות )עט:( דמדינא כל הכפל לאשה, למרות שיש לבעל פירות. והטעם הוא משום דאין לבעלים קנין בפרה, אלא רק זכות לקבל את הפירות, והוא מוגבל רק לענין מה שקנה, ודמי לקנין דקל לפרותיו דפירשו האחרונים הנ"ל דהדבר הנקנה הוא הפירות ולא הדקל, ולכן חיוב כפל המשתלם כנגד גוף הפרה ניתן כולו לשומר. אך לכאורה תירוץ זה אינו מתאים לסוברים שגוף הבהמה חוזרת לבעלים, ומוכח דאית ליה קנין בגוף.

4שיטת הרמב"ם – דין חזקת הבהמה

ז( הרמב"ם )שאלה ח-א( כתב: "חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגזותיה וולדותיה", וכו'. ונחלקו הפוסקים בביאור דבריו: הכס"מ ובב"י )סי' רצה ד"ה והרמב"ם( הביא בשם תלמידי הרשב"א שהוכיחו כדבריו מדאמרינן בב"ק )קח:( גבי תבעוהו בעלים והודה הגנב "או דילמא מצי אמרי ליה כי היכי דאת עבדת לן מילתא אנן נמי עבדינן לך טרחינן בתר גנבא שקלינן אנן דידן ואת שקלת דידך". מדקאמר שקלינן אנן דידן שמע מיניה דכל היכא שהבהמה חוזרת הכי דינא. מבואר שהפירוש בדברי הרמב"ם הוא כפשוטו שהבהמה אינה קנויה לגמרי לשומר, ולכן היא חוזרת לבעלים. ]ועיין בחי' אנשי שם שדחה בפשיטות את הראיה[. וכן פירשו רוב האחרונים: ]קצה"ח )רצה-ד( נתיה"מ )שם( מהר"ץ חיות )לד:( דבר"י )נט-ד( אבהא"ז ]ע"ש שפירש דהקנה הבהמה לדמיה[ או"ש שם ]יעוין שם בראייתו[ וחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה([. ואילו הש"ך )שם( פירש דהרמב"ם מודה שהשומר קנה את הפרה לגמרי, וזכותו לעכב את הפרה ברשותו, ורק בסתמא אין השומר מקפיד על גוף הבהמה, ולכך קאמר שהבהמה חוזרת לבעלים. ]ועיין בסי' מד-ד דבדברי הר"ח הרשב"א והרמ"ך מבואר שהשומר קונה את הפרה מכח תשלומיו, ואפילו היכא דליכא לאומדנא שהמפקיד מקני ליה לכפילא[.

ולולי דבריהם היה נראה לפרש בפשיטות דהטעם שהבהמה חוזרת לבעלים היא משום שהשומר לא קנה את הזכות להשתמש בפרה, דכשם שאינו זכאי לקבל גיזותיה וולדותיה, כך אינו רשאי להשתמש בה, ולכן הפרה חוזרת לבעלים בכדי שיוכל להשתמש בה, ועל כן הבעלים משלם לשומר את דמיה.

ח( בדברי הרשב"א בגיטין )מב:( וכתובות )נט:( מבואר דהשומר אינו קונה פרה לכפילא, דהרשב"א הקשה מדוע רב זירא ורבא נדחקו לפרש את הקנין דמתני', ולא פירשו בטעמא רויחא שמקנה לו פרה לכפילא, כמו פירות דקל. ותירץ הרשב"א דמשום משיכתה של פרה לא קני ליה כפילא, משום דלאו פירות דגופה נינהו, דלא דמי לפירות דקל דמגופיה נינהו ובחזקת הדקל קני להו לפירי דעבידי דאתו מיניה. עכ"ד. מבואר דאיכא חסרון במעשה הקנין של פרה לכפילא. והביאור הוא דפירות דקל יוצאים מגוף הדקל, ולכן מעשה הקנין בגוף הדקל יכול להתייחס לקנין הפירות, והיינו קנין בגוף כלפי הפירות, משא"כ בפרה לכפילא מעשה הקנין בפרה אינו מתייחס לכפל, כיון שאינו פרי היוצא מגופה, ועל כן לא מהני לעשות מעשה קנין בגוף בכדי לקנות הזכות בגוף כלפי הפירות. ומבואר בדברי הרשב"א שאין זה גדר הקנין של השומר בכפל, ומשמע שאף בהו"א אין זה הביאור בקנינו של השומר בכפל. ומוכח דנקט כריטב"א ישנים, דבהו"א הוי קנין בכפל בלבד, ולמסקנא הוי קנין בכל הפרה ושיור של שבח דעלמא.

אמנם הרשב"א בכתובות )ד"ה ועוד( כתב שאפשר לדחות דהיינו נמי הא דקאמרינן חוץ מגזותיה וולדותיה דלאו דוקא קאמר ליה כלשון הזה אלא לומר שלא הקנה לו גזותיה וולדותיה אלא כפיליה בלבד וכו'. מבואר בצד זה דהגמ' יכלה לתרץ דהקנה פרה לכפילא. עוד דחה הרשב"א שם דאי מוקמינן ליה בדאמר ליה פרתי קנויה לך לכפליה תיקשי לך מתני' דקתני אבדו ובאבדו ליכא כפילא. ביאור דבריו הם דהא דתני במתני' אבדו פירש הרשב"א דאיכא נפק"מ לגבי היוקרא, כדפירשו רוב הראשונים את הגמ' בדף לה. דשומר קני יוקרא, ]ע"ש בתוס', ועיין עוד ברא"ש בשמ"ק וריטב"א ישנים, וריטב"א חדשים )לד.([, ולכך הוכיח הרשב"א דלא הקנה פרה לכפילא, דא"כ ליכא זכיה ביוקרא. וצ"ב אמאי לא נימא שהקנה פרה לכפילא וליוקרא. לכאורה מוכח דלא מהני לקנות פרה ליוקרא. והביאור הוא דיוקרא אינו פרי נפרד מהגוף, אלא הגוף עצמו התייקר, ולכן אי אפשר למכור את הגוף ליוקרא, כיון דלא דמי לגוף לפירות.

סימן מ"ב

בדין הקנאת כפל

היכא שיש עדי פשיעה או אונס

דף לג: לד.

א( מתני': "המפקיד אצל חבירו וכו' שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם וכו' למי שהפקדון אצלו". גמ': "אמר ר"פ שומר חנם כיון שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה", וכו'. הראשונים התקשו אמאי קאמר במתני' "שהרי אמרו ש"ח נשבע ויוצא", דהא אפילו היכא דאמר פשעתי דאינו נשבע ויוצא, זוכה השומר בכפל. ונחלקו הראשונים ביישוב הקושיא: הרמב"ן תירץ דכוונת המשנה לאפוקי שאם לא יכל לפטור עצמו משבועה, כגון שיש עדים שנגנבה בפשיעה, אע"פ ששילם ולא אטרחיה לבי דינא לא מקני ליה כפילא. וכן תירץ הריטב"א, והוסיף הריטב"א דכל היכא שיש עדים על פטורו ושלם מקני ליה כפילא. הרשב"א ]במסקנתו[ תירץ דכוונת המשנה למעוטי היכא דליכא עליה תשלומין כלל כגון דאיכא עדים שנגנבה דבכה"ג אי בעי נפקד לשלומי ליה אינו אלא כמוכר עכשיו קנסיו, דהא לא אסיק אדעתיה מפקיד מעיקרא ולא אקני ליה אלא כשאין מטריחו לב"ד הא היכא שהוא פטור לא. והוכיח כן מהירושלמי דקאמר אם היו לו עדים שנגנבה באונסין הרי היא דא"ר אלעזר המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום. והביאו הנ"י. כאמור הריטב"א חלק, והביא את הירושלמי, וכתב דאין זו שיטת גמ' שלנו, דכיון דאמרינן דאי בעי פטר נפשיה, ש"מ תרתי חדא דכל היכא דמצי פטר נפשיה אפילו בשקרא מקני ליה כפילא וכ"ש כי מצי פטר נפשיה בקושטא, ואידך דכל היכא דאיכא עדים על חיובו כיון דלא מצי פטר נפשיה בשום טענה לא קני כפילא. הרשב"א חלק על דינו של הרמב"ן, והביא מהירושלמי דאמר היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי הוא בכלל שילם ואח"כ נמצאת הגניבה, למי הוא משלם לראשון או לשני או לשניהן. }והתקשו האחרונים דהא מבואר בירושלמי דלא פשיטא ליה האי דינא. ]יעוין בחי' הרי"ם סי' רצה-יח[{.

נמצא לפנינו ב' מחלוקות א- בדין עדי פשיעה, לרמב"ן וריטב"א לא קני כפילא. וכן דקדק המ"מ )שאלה ח-א( בדעת הרמב"ם. וכן הכריע הש"ך )רצה-ח(. ולרשב"א והנ"י בשמו קני כפילא. ב- בדין עדי אונס, לרשב"א לא קני כפילא, לריטב"א קני כפילא. והנ"י והמ"מ הביאו את שיטת הרשב"א בלבד, ומשמע בדברי המ"מ דאף הרמב"ן מודה לדבריו בדין זה, דהא המ"מ הביא שדעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן, ומשמע דדעת המ"מ נוטה לדעת הרמב"ן, ובכל זאת סתם המ"מ כדברי הרשב"א. ברם בדברי הריטב"א שדייק את ב' הדינים מהא דקאמר ר"פ דאי בעי פטר נפשיה משמע דב' הדינים נובעים מיסוד אחד. וכ"כ רע"א )ד"ה וביותר( דהרמב"ן סובר דאף בדאיכא עדי אונס מקני כפילא. ועיין בחי' ר' ראובן )כ-ב( שפירש דב' הפלוגתות תליא בהדדי. ולכאורה המקור של רע"א הוא מהא דהרמב"ן לא תירץ כרשב"א דמתני' אתא לאפוקי היכא דאיכא עדי אונס, והיינו משום דסבר דאף בדאיכא עדי אונס קני כפילא. וצ"ב במאי פליגי.

4בדין עדי פשיעה

ב( הרשב"א תמה על הרמב"ן וכתב: "ואינו מחוור בעיני, אלא כל המפקיד בשעת פקדון מקני ליה פקדון למי שהפקדון אצלו סמוך לגניבתה כל זמן שהוא משלם, ולא מסיק אדעתיה לאקנויי כשאין שם עדים דוקא". מבואר דהרשב"א תמה על הרמב"ן מסברא. וצ"ב מהי הפשיטות של הרשב"א לחלוק על סברת הרמב"ן, והא לכאורה סברת הרמב"ן פשוטה, דהיכא דלא מצי פטר נפשיה, לא מקני כפילא.

הרשב"א הקשה על שיטתו מהא דקאמר ר"פ "ש"ח כיון דאמר פשעתי מקנה ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה וכו' שואל שאומר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיח". מבואר דכדי שיקנה כפילא בעינן שיוכל לפטור נפשו בטענת פטור, ולכן דוקא ש"ח וש"ש קני כפילא כיון דמצו פטרי נפשייהו בטענה שכיחא, אבל שואל דלא מצי פטר נפשיה בטענה שכיחא לא קני, ואילו לשיטת הרשב"א גם היכא דאיכא עדי פשיעה ולא מצי פטר נפשיה קני כפילא. ותירץ הרשב"א: "איכא למימר דלאו למימרא דהיכא דנגנבה בפשיעה דלא מצי פטר נפשיה לא קני כפילא, אלא אעיקר טעמא דמילתא קא מהדר, לומר מפקיד דמקנה כפילא לכל דמשלם ליה ולא מטרח לב"ד, לכולהו שומרים קא יהיב דעתיה לאקנויי בשעת מסירה בין שנגנבה באונס בין שנגנבה בפשיעה, כיון דשייכי בהו צדדין דאי בעו פטרי נפשייהו, והילכך גמר דעתיה לאקנויי להו כל היכא דלא מטרחו לב"ד וכו' אבל בשואל דלית ליה אנפא למפטר ביה נפשיה חוץ ממתה מחמת מלאכה דלא שכיח לא אסיק אדעתיה לאקנויי ליה מעיקרא".

מבואר בדברי הרשב"א דהא דנקט דבעדי פשיעה קני כפילא דין זה מורכב משני טעמים: א- כל היכא דלא אטרחיה לב"ד מקני ליה כפילא, ולכן גם בדאיכא עדי פשיעה קני כפילא כיון דלא אטרחיה לב"ד. ב- המפקיד מקנה לשומר בשעת מסירה ואז שייך שיפטור נפשיה, ולכן גם היכא דאיכא עדי פשיעה, כיון דמעיקרא המפקיד ידע שיתכן שהשומר יפטור נפשיה בטענת פטור, לכך מקני ליה כפילא. נמצא מבואר שסיבת ההקנאה באופן דאיכא עדי פשיעה נובעת מצירוף של ב' טעמים, גם משום שהשומר לא הטריח את הבעלים לבוא לב"ד, וגם משום שמעיקרא היה שייך שיפטור עצמו בטענת פטור. ולכאורה הביאור הוא דכיון ששייך שיפטור נפשו בטענת פטור, לכן הבעלים הקנה לו את הכפילא על כל הצדדים, כיון שהמפקיד לא נוחת לדון לכל מקרה ומקרה לגופו, וכאמור, היינו בצירוף זה שגם במקרה שיש עדי פשיעה, איכא לטעמא דלא אטרחיה לב"ד. וצריך לעיין מהו ביאור הצירוף. וביותר יש לתמוה דלכאורה צירוף זה הוא דוחק גדול, ומנין פשיטא לרשב"א לחדש צירוף זה עד כדי להעמיד תמיהה על שיטת החולקים.

4טעם הקנאת הכפל לשומר

ג( והנה בטעם הדבר שהמפקיד מקנה כפילא לשומר מצינו ב' טעמים שונים, בגמ' מבואר שסיבת ההקנאה היא תמורה לנייח נפשיה שעשה לו השומר בזה ששמר ובשאר טובות, ונביא תרי דוכתי: א- "צריכי דאי תנא בהמה הו"א בהמה הוא דמקני ליה כפילא משום דנפיש טירחה לעיולה ולאפוקה". מבואר שסיבת הקנאה היא תמורת הטובה שעשה בעצם השמירה. ]ואף שזוהי סברת ההו"א, אין סיבה לומר שבמסקנא השתנה פרט זה, אלא התחדש שהמפקיד מקנה תמורת הטובה של השמירה הגם שאין בדבר טירחא יתירה[.

ב- "שלמו בנים מאי מצי אמר להו כי אקנאי כפילא לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי לדידכו לא" וכו'. ופירש רש"י "פעמים רבות עשה לי נחת רוח". וביארו הרשב"א והריטב"א דמיירי אפילו בשואל דלא עבד ליה נייח נפשאי בעצם השמירה, דהא כל ההנאה שלו, ובכל זאת מקני ליה כפילא כיון דאי לאו דעבד ליה נייח נפשאי במילי דעלמא לא הוה משאיל ליה. "שילם לבנים מאי מצו אמרי ליה כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה נייח נפשיה אבל אנן לדידן לא". מבואר שסיבת הקנאת הכפילא היא משום שהשומר עשה למפקיד נייח נפשיה. ובדברי הראשונים הנ"ל מבואר דסיבת ההקנאה היא משום דעבד ליה ניחותא בזה ששילם ולא פטר נפשיה ]לרמב"ן וריטב"א[, או בזה שלא הטריחו לב"ד ]לרשב"א[.

וכן מבואר בדברי הריטב"א )ישנים( שכתב )בד"ה שם נעשה( "אומדן דעתא הוא שמחמת נחת רוח שעשה לו רוצה להקנותה לו וכו' דבההוא הנאה דלא מטרח ליה לבקש אחר הגנב ומשלם ואינו רוצה לישבע מקנה לו גוף הבהמה". וכ"כ הראב"ד בשמ"ק "אומדן דעתא הוא דניחא ליה דליקני כפילא משום דמשלם ליה מדעתו". וכ"כ הרשב"א בב"ק )קב: ד"ה הא דאמר( "דמשום הנאה דאית ליה למפקיד דלא ליטרחיה לב"ד מתנה עליו בכך".

מאידך, במסקנת הגמ' "נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו", פירש רש"י "נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהא בטוח בקרן על מנת שיהא ספק כפל העתיד לבא של שומר". מבואר שסיבת ההקנאה היא כדי שהשומר ירצה לשלם את הקרן. ]וכעין זה פירש המאירי "שמתוך שראו חכמים שנוח להם לבעלים שיהו בטוחים שלא להפסיד הקרן עשו הדבר כאילו מסרה לו על מנת כן שתהא משיכתו מקנה לו גוף הפרה", וכו'. אך בדברי המאירי מבואר דהוי טעם לתקנת חכמים, וכן מבואר ברשב"א )ע"ב ד"ה שילם( דהוי תקנת חכמים דלב ב"ד מתנה. ואילו בדברי רש"י משמע שחכמים אמדו את דעת הבעלים דניחא ליה בהכי, וכן מבואר בדברי הריטב"א )חדשים ד"ה אמר רבא וישנים הנ"ל( ורשב"א בב"ק )הנ"ל( וגיטין )יג:(, וכ"כ הפנ"י )בפרש"י בד"ה נעשה( ונתיה"מ )קצז-ד(, }ונתיה"מ התקשה דהא לא סגי באומדנא במקום דבעינן דעת קונה, ובשלמא לגבי דעת מקנה אתי שפיר לפי יסוד הש"ך )שנח-א( דמהני יאוש שלא מדעת היכא דהוי מדעתיה, אך לגבי דעת קונה לא סגי בהכי, ותירץ דקני בקנין חצר. אך לכאורה מדברי רש"י )ד"ה דמקני וד"ה מי יימר( שפירש דקני במשיכה בשעת מסירה מבואר דלא קני בקנין חצר אלא בקנין משיכה. וצריך ליישב את קושיתו דלא הוי אומדנא גרידא, אלא איכא ניחותא והתרצות, וכדמשמע ברש"י שפירש שעל מנת כן מסרה{.

וצ"ב מדוע בעינן להנך תרי טעמי. בפשטות ההכרח של רש"י לפרש כן הוא משום דאי נימא דסיבת ההקנאה היא משום דעבד ליה ניחותא בזה ששילם, תקשי דבשעה ששילם כבר אינו יכול להקנות לו את הפרה, כיון דאינה ברשותו, וכדכתב התורי"ד, ובהכרח בשעת משיכת הפרה איכא לאומדנא, ולכך הדגיש רש"י בכמה דוכתי דבשעת מסירה איכא לאומדנא להקנאת הכפילא. ואכתי לא נתבאר מהו הענין בב' הטעמים.

וי"ל דסיבת ההקנאה היא תמורת הטובה שעשה בזה ששילם ובשאר טובות, אך הסיבה שהמפקיד חושב וגומר בדעתו להקנות בשעת המשיכה היא משום שהוא רוצה להיות בטוח בקרן, אך זה לבד לא מכריח שהוא הקנה לו את הכפל, דליכא אומדנא דמוכח דמשום הכי יקנה לו הכפל, וכדמוכח מהצריכותא דקס"ד לחלק בין בהמה לכלים, אלא זוהי סיבה שהמפקיד יתעורר לחשוב בשעת המשיכה האם להקנות לשומר הכפל, ולכן איכא אומדנא שדעתו להקנות לו הכפילא משום דעבד ליה נייח נפשיה.

למתבאר יש לפרש את דברי הרשב"א דהא דקאמר דבשעת מסירה המפקיד הקנה היכא דאיכא צדדי פטור, אין הכוונה שסיבת ההקנאה היא תמורת זה שהשומר לא טען טענת פטור, אלא זוהי סיבה שהמפקיד יחשוב בשעת משיכה ראשונה שהוא מעונין להקנות הכפילא כדי להיות בטוח בקרן, וסיבת ההקנאה היא משום דעבד ליה ניחותא בזה שלא הטריחו לב"ד. ומדוקדקים היטב דברי הרשב"א שהדגיש דבשעת מסירה מקני ליה כפילא, והיינו שסיבת האומדנא להקנות היא בשעת המסירה ולא בשעת התשלום, משום שבאותה שעה קיים צד שהשומר יפטור עצמו בטענת פטור, ואפילו אם יבואו עדי פשיעה איכא לסיבה להקנות לו, כיון שלא הטריחו לב"ד. ונמצא שסיבת ההקנאה אינה תמורת זה שלא טען טענת פטור, ולכן תמה הרשב"א דגם היכא דאיכא עדי פשיעה דלא מצי פטר נפשיה קני כפילא. בדעת הרמב"ן מבואר שסבר שגם סיבת התקנה היא תמורת זה שלא פטר נפשיה בטענת פטור ולא תמורת זה שלא הטריחו לב"ד.

ועיין בחי' ר' ראובן )כ-ב( שפירש דהרמב"ן והרשב"א פליגי מהי סיבת ההקנאה, לרמב"ן סיבת ההקנאה היא משום דאי בעי פטר נפשיה, ולרשב"א סיבת ההקנאה היא משום ששילם בלא דאטרחיה לב"ד, והא דבעינן דאי בעי פטר נפשיה אין זה אלא דבדליכא אנפי וצדדי פטור לא יהיב דעתיה בשעת מסירה להקנות. וצ"ב. ונראה שכוונתו למשנ"ת.

}ברם עיין בסי' מג-ד דהרשב"א בע"ב פירש שסיבת ההקנאה היא כדי שלא יטריחנו, ודלא כדמשמע בדבריו כאן שסיבת ההקנאה היא תמורה לטובה שלא הטריחו. וצ"ע{.

4בדין עדי אונס

ד( בדין עדי אונס הוכיח הריטב"א דלא כרשב"א מהגמ' ב"ק )קח.( דאיתא התם תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושילם והוכר הגנב רבא אמר כפל למי שהפקדון אצלו, וקי"ל כרבא, ומוכח דאף שנפטר ע"י שבועתו, אם שילם קני כפילא, ומאי שנא מבאו עדי אונס. וצריך ליישב את שיטת הרשב"א.

השער משפט )רצה-א( תירץ דמיירי שהודה אחר השבועה שנשבע לשקר. }והוכיח כן מדברי הרא"ש שנחלק עם תוס' אליבא דרבא היכא שאמר הריני משלם ולא שילם, דתוס' )ד"ה אלא( פירשו שבכה"ג לא קני כפילא. וכ"כ התורא"ש. ]והטעם פירש רע"א )ד"ה והנה( שבכה"ג השומר מצי הדר ביה ממה שאמר הריני משלם, או משום שמצוי יותר שיחזור בו, ולכן לא סמכא דעתיה דמפקיד עליה. אך בתורא"ש מבואר שהטעם הוא דכיון דאטרחיה בשבועה אינו מקנה ליה כפילא אא"כ שילם[. והרא"ש כתב )סי' א( דאם רצה לשלם אע"פ שכבר נשבע הכפל למי שהפקדון אצלו. וכ"כ הנ"י )במתני' ד"ה נשבע(. מבואר דאף שלא שילם זוכה בכפילא. ]ברם יעוין בפסקי הרא"ש שכתב כתוס'. ויתכן שהרא"ש והנ"י העתיקו את לשון הגמ', והוי לאו דוקא. וכן משמע בדברי היש"ש בב"ק )סי' נד( והש"ך )רצה-ה( שהביאו את שיטת התוס' ללא חולק. וכבר דן בדבר המהר"ם שיף האם הרא"ש פליג על תוס', או דלמא כוונתו במה שאמר שרצה לשלם היינו שגם שילם לבסוף. וברמ"ך בשמ"ק מפורש דאף כשנשבע אם רצה לשלם קני כפילא[. והקשה בשער משפט דהרא"ש )סי' ג( פירש דהאומר הריני משלם אינו יכול לחזור בו, ולכך סמכא דעתיה דמפקיד להקנות לו הכפילא, וא"כ תקשי בנשבע ואמר הריני משלם אמאי קני כפילא, והא כיון שנפטר יכול לחזור בו ממה שאמר הריני משלם. ותירץ השער משפט דמיירי שהודה ואמר נשבעתי לשקר, ולכך לא מצי הדר ביה{.

ברם רש"י בב"ק שם פירש "תבעוהו בעלים לשומר חנם ונשבע שנגנבה ונפטר ואח"כ שילם לפנים משורת הדין", והוכיח השער משפט דרש"י נקט דמיירי אף כשלא הודה שנשבע לשקר, ומוכח דפליג על הרשב"א, וסבר דאף היכא דנפטר מחיובו אם שילם קני כפילא. ולפ"ז הקשה השער משפט על הש"ך שפסק בפשיטות כרשב"א, והא הריטב"א ורש"י פליגי עליה.

והנה בטעם הדבר שבעדי אונס לא קני כפילא יש לדון האם הוי חסרון בדעת, והיינו דהמפקיד לא אסיק אדעתיה שהשומר יסכים לשלם לאחר שיבואו עדי אונס, ולכך לא מקני כפילא. או דלמא הוי חסרון בסיבת ההקנאה, כדלהלן.

בלשון הריטב"א משמע כצד א', מדפירש את הירושלמי "כלומר דאנן סהדי דלא אסיק הכי אדעתיה מעיקרא, ולא הפקיד אצלו על דעת כן", וכו'. וכן פירש בקושיתו "נימא דהתם נמי לא אסיק אדעתיה שישבע תחלה ואח"כ ישלם". וכן משמע לכאורה בתחילת דברי הרשב"א שפירש "דהא לא אסיק אדעתיה מעיקרא", מבואר דהחסרון הוא דלא אסיק אדעתיה.

ברם הרשב"א המשיך לפרש "ולא אקני ליה אלא כשאין מטריחו לב"ד הא היכא שהוא פטור לא", מבואר דהוי חסרון בסיבת ההקנאה, דדוקא היכא שהשומר מחויב לשלם, ולא הטריחו לב"ד, המפקיד מקנה לו בעבור הטובה שעשה לו שלא הטריחו לב"ד, אבל היכא שהשומר פטור, ובכל זאת שילם, אין הטובה מוגדרת כמניעת טירחא לבוא לב"ד, אלא זוהי מתנה. וכן מבואר בדברי רע"א, כדלהלן.

ומה שפירש הרשב"א בתחילת דבריו דלא אסיק אדעתיה יש ליישב דכוונתו להוסיף דאין לומר שגם בעבור טובה של מתנה איכא להקנאת הכפילא, ולכך פירש דלא אסיק אדעתיה שיתן לו מתנה. אך בדעת הריטב"א שסתם וכתב דלא אסיק אדעתיה י"ל דסבר דזהו עצם החסרון דלא אסיק אדעתיה. ]אמנם אכתי אפשר לומר דבעינן נמי לטעם הב', דהא אם יהיה שינוי צדדי בזמן הפרעון וכדו', לא נימא דלא אסיק אדעתיה להקנות לו אם יפרע בזמן מוקדם, ולכך בעינן שהתשלום יחשב לתשלום אחר, ואזי שייך לומר שתמורת כזה תשלום לא אסיק אדעתיה[.

למתבאר נחלקו הראשונים מהו ביאור הפטור בדאיכא עדי אונס, האם החסרון הוא משום דלא אסיק אדעתיה, או משום שזוהי מתנה בעלמא, והקנאת הכפילא נעשתה תמורת מה שהשומר התרצה לשלם את הקרן של חיוב השמירה, ולא מתנה בעלמא.

והנה בדעת הרמב"ן והריטב"א דסברי דאף בדאיכא עדי אונס קני כפילא, פירש רע"א )ד"ה וביותר( דאף דאיכא עדים מכל מקום במה דמשלם מיקרי תשלומים דכל כמה דלא העידו העדים בר תשלומים הוא, ואף אם כבר העידו נ"ל דהוי כמודה על עצמו נגד העדים. ולפ"ז כתב רע"א דבשמירה בבעלים מודה הרמב"ן שפטור, כיון דהוי מתנה בעלמא. מבואר בדברי רע"א דהחסרון הוא משום דלא הוי תשלומי הפקדון, אלא מתנה בעלמא, והרמב"ן סבר דאף בדאיכא עדי פטור מקני כפילא, כיון דעל ידי הודאתו חייב לשלם. וכאמור בדברי רע"א מוכח כצד ב' דהחסרון הוא דליכא הקנאת הכפילא תמורת מתנה אלא תמורת תשלומי הפקדון, ולכן כל זמן שלא העידו בפועל, או אף כשהעידו אי חשיב הודאת בע"ד שהוא חייב לשלם, מקני כפילא, למרות שלא אסיק אדעתיה שישלם.

למתבאר יש ליישב את קושית הריטב"א על הרשב"א מדין נשבע ושילם, דיש לחלק בין עדי אונס לשבועה, דהיכא דאיכא עדי אונס סיבת הפטור היא משום שהעדים מבררים ומגלים את האמת שהפקדון נאנס, ואין סיבה לחייב את השומר לשלם, אבל כשנפטר בשבועה, אין השבועה מבררת את האמת, אלא זהו דין בדיני השומר שאי אפשר לחייבו לשלם אם הוא נשבע, ]וכדמשמע בלשון הרשב"א כאן שכתב "למעוטי היכא דליכא עליה תשלומין כלל לא תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה", מבואר דשבועה אינה סוג של בירור, אלא זהו דין הדומה לתשלום, והיינו דין לבטל את תביעת התובע ע"י שמחזק טענתו בשבועה, ועי' בסי' יא-ד[, ולכן היכא שהשומר נשבע ובכל זאת שילם, אין זה מתנה בעלמא, אלא זהו תשלום הפקדון, למרות שתביעת התובע התבטלה, כיון דאכתי לא נתבררה האמת שהפקדון נגנב. והשתא ניחא דאף רש"י יכול להודות לרשב"א דהיכא דאיכא עדי אונס לא קני כפילא, ודוקא כשנשבע קני כפילא, מהטעם שנתבאר.

ברם משיטת הראב"ד בשמ"ק )לד:( והריטב"א )ישנים( בשמו ]הובאו בסי' מג-א[ מוכח לכאורה דלא כפירוש רע"א, דהראב"ד נקט דהיכא דנגנבה לאחר מיתת אביהם ושילמו הבנים מרצונם קנו כפילא, למרות שאין להם חיוב של שומר, כדכתב הראב"ד ]דלא כתוס' לקמן )צו:( שכתבו שחייבים בגניבה ואבידה[, וכתבו האחרונים ]שי' ר' שמואל )אות רנט( ועוד[ דאף בדאיכא עדי אונס קני כפילא. מבואר דאף היכא שלא שילמו את תשלומי השמירה, אלא הוי מתנה בעלמא בכל זאת קא מקני להו כפילא. ולפ"ז גם בשמירה בבעלים קא מקני כפילא.

סימן מ"ג

בעיא דשילם לבנים ]ושלמו בנים[

דף לד:

א( גמ': "שלמו בנים מאי וכו' שילם לבנים מאי" וכו'. הראשונים נחלקו בביאור אופן הבעיא: רש"י פירש "שילם לבנים - מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו". מבואר דמיירי באופן שנגנבה לאחר מיתת הבעלים. ופירשו הרשב"א והריטב"א שהספק הוא לל"ב דרבא שהמפקיד מקנה שעה סמוך לגניבה, והיכא שמת המפקיד לא הקנה, ולכך מיבעיא האם הבנים מקנים, דאילו לל"ק המפקיד מקנה משעת מסירה. ]וכן יישבו האחרונים ]אבן האזל )שם אות ג( ועוד[ את קושית התפארת שמואל על הרא"ש והפרישה על הטור מדוע השמיטו הרי"ף הרמב"ם והרא"ש את הבעיא של שילם לבנים{.

הראב"ד )הובא ברשב"א ובשמ"ק( פירש דמיירי שנגנבה קודם שמתו הבעלים, אבל אם מת האב ואח"כ נגנבה לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. ולשיטתו של הראב"ד הספק של הגמ' קיים גם לל"ק, דהא האב מת לאחר הגניבה, ונמצא ששעת ההקנאה קדמה למיתה לכל הלישנות, ובכל זאת דנה הגמ' דלמא אין דעתו להקנות לשומר שישלם לבניו. וכן הביא השמ"ק בשם תוס' חיצוניות וגליון תוס'. וכן פירש המהרש"א בדעת תוס', ע"ש.

בדעת רש"י נחלקו הראשונים מה הדין בנגנבה בחיי האב, הרשב"א פירש דפשיטא דקנה משעת גניבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי, וכו'. וכן כתב הריטב"א בשם י"א. אך הריטב"א פירש בדרך נוספת דאיהו לא מקנה כפילא אלא בששילם לעצמו שלא הטריחו לב"ד, ואף הבנים לא מצו מקני מחמת תרי טעמי, חדא דבשעת גניבה לא הות דידהו, ובשעת תשלומין לא הוה ברשותייהו, ועוד דאין אדם מוריש קנס לבניו. וכן פירש התורא"ש דאי נגנבה בחיי האב אין אדם מוריש קנס לבניו. ]אך תור"פ ותוס' חיצוניות בשמ"ק פירשו דמיירי כגון שעמד בדין עם הגנב דהשתא הוי ממון. הרשב"א והריטב"א דחו תירוץ זה דא"כ פשיטא דלא מקני ליה כפילא[. וצ"ב מדוע בשלמו בנים ליכא להאי חסרון דאין בני השומר זוכים בכפילא כיון דאין אדם מוריש קנס לבניו. וכן הקשה הכס"מ, כדלהלן באות ה.

}לגבי הספק בדין שלמו בנים מבואר בדברי רוב הראשונים שפירשו דמיירי בנגנבה בחיי האב: רש"י פירש "והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת", משמע שהגניבה היתה בחיי האב, ורק לא הספיק לומר הריני משלם, וכדפירשו המפרשים ]מהרש"א )בתוד"ה שאל( פנ"י ועוד[ בדעת רש"י. וכעין זה כתבו הרי"ף הרמב"ם והרא"ש "כגון שלא הספיק לתבוע אביהם עד שמת". וביאר הפנ"י ]ועוד[ דאם נגנבה לאחר מיתת האב לא קנו, כיון שהיורשים אינם חייבים בדיני השמירה, ואפילו אם שילמו מרצונם הטוב אין זה תשלומים אלא מתנה, ולכן לא מקנה להו כפילא. והאבן האזל )שאלה ח-ה( ושי' ר' שמואל )אות רנט( הוסיפו דאפילו לסוברים שבבאו עדי אונס ושילם קני כפילא, היינו דוקא היכא שיש עליו דין שומר, משא"כ הכא שאינם שומרים כלל, לא מקנה להו כפילא. אולם הראב"ד בשמ"ק והריטב"א )ישנים( בשמו פירשו דמיירי בין בנגנבה קודם שמת האב בין שנגנבה לאחר שמת האב, דאם שילמו מרצונם מקני להו כפילא{.

ב( נמצא מבואר דהראשונים נחלקו בכמה נידונים: נידון א- היכא שהשומר לא שילם למפקיד אלא לבניו, האם יש צד לומר דלא אקני כפילא, לשיטת הרשב"א ]בדעת רש"י, וכן הסיק הרשב"א[ פשיטא דקנה משעת גניבה, ולשיטת הראב"ד והריטב"א שייך לומר דלא קנה כיון שלא שילם למפקיד בעצמו. וכן הביא השמ"ק בשם התוס' שאנץ ותוס' חיצוניות דלגבי בנים לא הקנה לו הכפל, ופירש השמ"ק דביאור דבריהם הוא דסיבת ההקנאה היא תמורת התשלום שהמפקיד מקבל מהשומר, ולכן לא מהני שישלם לבניו. למתבאר נחלקו הראשונים מהי סיבת הקנאת הכפל, האם ההקנאה נעשית תמורת הנתינה או הקבלה, כלומר האם המפקיד מקנה תמורת מה שהשומר מוכן מצידו לשלם לבעלים במקום להשבע ולהפטר, ולכך סגי שישלם לבניו, או דלמא המפקיד מקנה תמורת מה שהוא מקבל מהשומר תשלום, ולכן היכא שהמפקיד מת, שייך לומר שאינו מקנה לשומר את הכפל, כיון שהתשלום לא הגיע לידי המפקיד. וכבר הבאנו שהראב"ד בשמ"ק פירש את סיבת ההקנאה: "אומדן דעתא הוא דניחא ליה דליקני כפילא משום דמשלם ליה מדעתו", והיינו דבעינן שהמפקיד יקבל תשלום.

היה מקום לבאר בדעת הרשב"א שסיבת ההקנאה היא תמורת מה דעבד ליה נייח נפשאי בעלמא, ולכך פירש הרשב"א בדעת רש"י דאין צורך שישלם למפקיד, אלא סגי שישלם לבניו, כיון דאיכא לטעמא דהקנאה תמורת מה דעבד ליה נייח נפשאי בעלמא. אך לפ"ז יקשה מדוע בשלמו בנים יש צד שהמפקיד לא מקני כפילא, והא מיירי שנגנבה בחיי האב, כדפירש רש"י, וא"כ המפקיד הקנה תמורת מה דעבד ליה נייח נפשאי בעלמא.

וכמדומה שזוהי כוונת הכס"מ )שאלה ח-ה( שהקשה על הרשב"א "דכיון דבגניבה בלחוד בחיי המפקיד נקנה לו הכפל א"כ כשנגנב ומת השומר ושלמו בנים כיון דבשעה שנגנב נקנה לו הכפל תו לא מצי מהדר ביה", והיינו דכיון דחזינן דאין צורך שישלם בפועל למפקיד, אלא סגי בהא דעבד ליה נייח נפשאי, א"כ אפילו בשלמו בנים נימא שהמפקיד הקנה לשומר. ]וצ"ל דהיכא שנשבע ולא שילם, לא מקני כפילא תמורת מה דעבד ליה נייח נפשאי, כיון שעתה עשה לו רעה[.

ותירץ רע"א )ד"ה שילם( דבשילם לבנים כיון שמשלם לבאי כחו מקני ליה כפילא, משא"כ בשלמו בנים כיון שעיקר הקנין הוא בעד התשלומין לכך בעינן שהשומר יתן את תמורת הפרה ולא היורשים. עכת"ד. למתבאר הביאור הוא דאף הרשב"א מודה שטעם ההקנאה הוא משום שלא אטרחיה לב"ד, כדכתב הרשב"א, ורק סבר הרשב"א דאין צורך שהמפקיד יקבל את התשלום, אלא סגי בהא דהשומר מצידו מוכן לשלם, ומשום שהשומר שילם לבניו, ואתי שפיר דבעינן דוקא שהשומר יגלה שהוא מוכן להעמיד את התשלום, ולכן דוקא בשילם לבנים פירש הרשב"א דאין צורך שישלם למפקיד, ולכך קני כפילא, אבל בשלמו בנים לא קני כפילא, דהא רש"י פירש שהאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת, וכן פירשו הרי"ף הרמב"ם והרא"ש שהמפקיד לא הספיק לתבוע את אביהם עד שמת, ולכן אין סיבה להקנות לו הכפילא, כיון שלא גילה דעתו שהוא מעונין לשלם מרצונו.

ג( נידון ב- האם שייך לומר שהבנים מקנים את הכפל, הראב"ד נקט דפשיטא שהבנים לא מקנים, והרשב"א והריטב"א נקטו שגם הבנים יכולים להקנות. בביאור שיטת הסוברים שהבנים אינם מקנים יש לפרש בג' אופנים: א- הבנים אינם יכולים להקנות כיון שהפקדון כבר נגנב, ואי אפשר להקנות דבר שאינו ברשותו. ב- הקנין נעשה בזמן מסירת הפקדון ע"י קנין המשיכה, כדפירש רש"י )לג: ד"ה דמקני לד. ד"ה מי וד"ה נעשה(, משום דאמדינן דעתיה דנח לו להקנות כפילא, ולכן אצל הבנים שלא מסרו את הפקדון ליכא להקנאה. ג- סיבת ההקנאה היא תמורת מה דעבד ליה נייח נפשאי בעלמא ]כדפירש רש"י, ופירשו הרשב"א והריטב"א דלכן אפילו בשואל איכא להאי טעמא[, אבל הבנים לא מקנים, כיון שהשואל לא עבד להו נייח נפשאי. והשתא צ"ב מהי סברת החולקים.

הרשב"א פירש "דהא המפקיד לא אקני ליה פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמרו, לומר דלב ב"ד מתנה בכך, משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בב"ד, וליקנו שומרים כפילא דאתו מעלמא, והלכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לב"ד", וכו'. מבואר בדברי הרשב"א שהקנאת הכפילא הוי תקנה של ב"ד, ולא אומדן דעת האדם. ויישב בזה את ב' החסרונות, דליכא חסרון של אינו ברשותו, כיון שאין זו הקנאה של הגברא, ולכן אין צורך במעשה המסירה בשביל מעשה קנין. ולגבי החסרון הג' דלא עבד נייח נפשאי י"ל בפשיטות דסיבת ההקנאה היא תמורת מה שמשלם מרצונו, כדפירשו הראשונים ]הובא בסי' מב[.

בדעת החולקים י"ל בפשיטות דסברי דהוי הקנאת המפקיד, כדהבאנו ]בסי' מב-ג[ בשם רש"י הריטב"א ]כדלהלן[ הפנ"י ונתיה"מ )קצז-ד(, ]וכן מבואר בתורי"ד שפירש דלא מהני להקנות לאחר הגניבה כיון שאי אפשר להקנות דבר שאינו ברשותו[, ולכך נקטו דדוקא המפקיד עצמו יכול להקנות, אבל הבנים אינם יכולים להקנות. ברם בדעת הריטב"א אי אפשר לפרש כדברי הרשב"א, דהריטב"א )ד"ה אמר רבא( כתב "דקים להו לרבנן שכן דעתם של בעלים ואע"פ שלא פירשו כמו שפירשו דמי", משמע בפשטות דלא הוי תקנה, אלא רבנן אמדו את דעתו, ומהני מעיקר הדין. ולפ"ז צ"ב אמאי מהני שהבנים יקנו. }

אמנם ישנה שיטה בראשונים ]-רשב"א שבועות לג: וב"ק סט: ע. ובשו"ת הביאו הקצה"ח )קכג-א([ שאפשר להקנות דבר שאינו ברשותו, ורק להקדיש אי אפשר. אך שאר הראשונים בב"ק שם חלקו עליה, וכן נפסק להלכה. וכמו כן אכתי תקשי דליכא למעשה קנין, כדנתבאר בחסרון הב'{.

המהרש"א )ד"ה שאל מן האשה, ולעיל ד"ה בפרש"י נעשה, והביאו המהר"ם שיף( פירש דהא דמספקא לן בשילם לבנים אי מקנה ליה כפילא, לא אתי אליבא דל"ק דמקנה בשעת מסירה, דהכא ליכא למסירה, אלא הבעיא אזלא אליבא דל"ב דהוי כאומר סמוך לגניבה. בדבריו מיושבות ב' החסרונות, דבאמת הבנים מקנים סמוך לגניבה, בזמן שהחפץ עדין ברשותו. ומה שפירש רש"י שהקנין נעשה בשעת המסירה היינו לל"ק.

רע"א )ד"ה אולם( חלק על המהרש"א ופירש דאף לל"ק י"ל דאין צורך במסירה ממש, אלא הכוונה שבתחילת השמירה דעתו להקנות, ולכן הכא הבנים מקנים מיד כשירשו את החפץ. ]ונפק"מ בשומר אבידה דליכא מסירה, ע"ש שנשאר בצ"ע לדינא[. ולא נתפרש בדבריהם באיזה קנין הבנים מקנים את הפרה.

וי"ל שהם מקנים בקנין חצר, כדמבואר ברש"י )לד. ד"ה א"נ( דבעומדת בחצירו סמוך לגניבה קני מדין חצר. וכן פירש בנתיה"מ )קצז-ד( דבכל אופן בעינן לקנין חצר, כיון דליכא דעת קונה, ולא סגי באומדנא במקום דעת קונה, אלא בהכרח קני בחצר ולכך אין צורך בדעתו.

ד( יש לדקדק בלשון הרשב"א שפירש "דניחא ליה דניקני שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לב"ד", דמבואר שסיבת ההקנאה אינה כתמורה לטובה שלא הטריחו לב"ד, אלא סיבת ההקנאה היא כדי שתמורה להקנאה השומר לא יטריחנו לב"ד. אך בלשון הרשב"א בריש פירקין לא משמע כן, מדפירש "דמקנה כפילא לכל דמשלם ליה ולא מטרח לב"ד", מבואר שסיבת ההקנאה היא תמורה לטובה שלא הטריחו. וכן מבואר בדברי הרשב"א בב"ק שכתב "דמשום הנאה דאית ליה למפקיד דלא ליטרחיה לב"ד מתנה עליו בכך". ובחי' ר' ראובן הביא את דברי הרשב"א דידן כראיה לדבריו, דסיבת ההקנאה היא משום דלא אטרחיה לב"ד, ומבואר שלא פירש את הרשב"א שההקנאה נעשית כדי שלא יטריחנו.

4ירושת קנס

ה( נידון ג- בדין ירושת קנס, ונשנו בראשונים ג' שיטות: א- אין אדם מוריש שום קנס לבניו, אא"כ עמד בדין. כן נקטו תוס'. ב- אדם מוריש קנס לבניו, ורק לגבי שבועת הפקדון ליכא לחיוב קרבן על ירושת קנס. כן כתבו תוס' בב"ק )עב.( בשם ר"י הלבן. ג- ישנו חילוק בין אונס ומפתה לשאר קנסות, דבקנס הבת ליכא ירושה מפני שקנסה כגופה וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו וכו' הכא נמי קנסה אינו ממון גמור להורישו לבניו, אבל קנס עבדו או שורו כמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו כך הוא יכול להוריש קנסיהן לבניו. כן פירשו הרשב"א בסוגין ותוס' בב"ק )שם( ]וכן הביא התורא"ש בסוגין בשם י"מ[. וצ"ב מהו החילוק בין קנס הבת לשאר קנסות.

ויש לפרש שהטעם שאין אדם מוריש קנס לבניו הוא משום שחיוב קנס ממשיך להיות תלוי בסיבת החיוב, ולכן כאשר האב מת, פקע חיוב הקנס, כיון שאין סיבת חיוב כלפי הבנים, ועל כן אין להם זכות לתבוע את הקנס, ורק כשעמד בדין חל החוב הממוני ככל חיוב ממון שנקבע החיוב ואינו נובע מסיבת החיוב.

ולפ"ז י"ל דבשאר הקנסות סיבת החיוב ממשיכה גם אצל היורשים, משום שסיבת החיוב מתייחסת לבעל הממון, וכגון קנס העבד ניתן לבעלים הממוני של העבד, וזכות התביעה של האב היא מכח היותו הבעלים של העבד, ולכן אם הבעלים מת, סיבת החיוב ממשיכה כלפי היורשים, כיון שעתה הם הבעלים על העבד בתורת המשך לרשות אביהם, אבל בקנס הבת סיבת זכות האב לתבוע את קנס הבת אינה משום שהוא בעלים עליה, אלא הזכות ניתנה לאב בתורת אבי הבת, ולכן לא שייך להוריש זכות זו, כיון שהיורשים אינם נעשים לאבי הבת, ועל כן אין להם זכות לתבוע ולהעמיד לדין.

ו( והנה הזכרנו את קושית הכס"מ )ח-ה( מדוע בשלמו בנים פירש רש"י שנגנבה בחיי האב, והא אין אדם מוריש קנס לבניו. ותירץ "דשאני התם שבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני שומר מבעל הפקדון זכו דלגבי דידיה לאו קנס הוא". ותמה רע"א )ד"ה ומ"ש( דקנין פרה לכפילא היינו דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו, אבל פשיטא אם נימא שהגנב נתחייב לבעלים רק שהוא קנה הפרה לענין זה הזכות שיבוא לבעלים ממנה דהיינו שיגבו הכפל יהיה הזכות שלו, דמה שייכות זה לפרה שיקנה הוא המעות מהבעלים, וגם היה בעינן שיגבו הבעלים תחילה הכפל וכו', והביא כן מהרשב"א בכתובות )נח: הובא בסי' מא( ע"ש שהאריך. ביאור קושיתו הוא שהגנב חייב לשלם לשומר ולא למפקיד, משום שלגבי הכפל הפרה שייכת לשומר, ולכך בעינן שהשומר יוריש את הקנס לבניו.

בדעת הכס"מ יש לפרש כפי שדן בחי' הגר"ח )פכ"ג ממכירה( שסיבת החיוב של הכפל נשארת כלפי הבעלים, כיון שהם הבעלים על הגוף, והשומר קונה את הזכות לקבל פירות, והיינו שהגוף מהוה סיבה לזכות בפירות, והשומר קונה את הזכות שהפירות של הגוף יהיו שלו, וכיון שסיבת הזכות נובעת מהבעלות על הדקל, לכן שייך לעשות קנין בדקל כלפי זכות זו, ומיושבת קושית רע"א אמאי מהני לקנות את הגוף כלפי הפירות. ואף הקושיא הב' מיושבת, דאין צורך שהבעלים יגבו, כיון שהשומר זכה בזכות לקבל את הכפל, ואין זו זכות לקבל מהבעלים את הכפל, ורק סיבת הזכות היא כלפי הבעלים. ]ועיין במש"כ בחי' ר' ראובן )יט-א([. ברם למתבאר יש להקשות אמאי ליכא חסרון להוריש זכות בקנס לבנים, דבשלמא אי נימא שהשומר מקבל מהבעלים ]כדפירש רע"א[ אתי שפיר דאין צורך לרשת את הקנס, אך למתבאר השומר גובה את הקנס מהגנב, וא"כ תקשי אמאי הבנים יכולים לגבות את הקנס.

לפי מה שנתבאר ]באות ה[ שהסיבה שאין ירושה בקנס היא משום שחיוב קנס נובע מסיבת החיוב, ולכן היורשים אינם יכולים לתבוע את הקנס, כיון שסיבת החיוב מתייחסת לאב ולא ליורשים, אתי שפיר דהכא סיבת החיוב של הגנב היא כלפי המפקיד, כיון שהוא הבעלים על הגוף, ולכן גם לאחר שהשומר מת נשארת סיבת החיוב, וממילא היורשים זוכים בכפל, כיון שהם ירשו את הזכות לקבל את דמי הכפל, ומבוארים דברי הכס"מ. ואף בדעת תוס' ושאר ראשונים שנקטו שיש חסרון שאין אדם מוריש קנס לבניו, אין הוכחה שחלקו על הכס"מ בהגדרת קנין גוף לפירות, אלא תוס' אזלי לשיטתייהו שפירשו את מסקנת הגמ' דהמפקיד מקנה את הפרה לגמרי, ורק משייר שבח דעלמא, כדנתבאר בסי' מא לפ"ד הש"ך, ע"ש.

בחי' ר' ראובן )יט-א( הקשה על הכס"מ דהא למסקנת הגמ' לא הוי קנין פרה לכפילא, אלא קנה את הפרה גופה. ברם כבר הבאנו ]בסי' מא-ו[ שהקצה"ח והגר"ח פירשו בדעת הרמב"ם שכתב שהפרה חוזרת לבעלים, דסבר שלמסקנא הוי הקנאת פרה לכפילא.

סימן מ"ד

סוגיא דכיפי

דף לה.:

א( גמ': "הוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה וכו' אזל ר"נ אגביה לאפדניה מיניה לסוף אישתכח כיפי ואיקור אר"נ הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה וכו' למימרא דסבר ר"נ דשומא הדר שאני התם דשומא בטעות הוה", וכו'. מבואר בגמ' דמדין שומא הדר אמרינן דהדרא כיפי ואפדנא למרייהו. והקשו הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א )חדשים וישנים( ורא"ש[ דדין שומא הדרא הוא לטובת הלוה משום ועשית הישר והטוב כמבואר בגמ', והכא לא ניחא ליה למריה אפדנא דתהדר אלא ניחא ליה בכיפי. }בריטב"א משמע שדייק מלשון ר"נ שפסק דתהדר אפדנא וכיפי, ולא תלה ברצונו. אך הרמב"ן ושאר הראשונים כתבו דהכא הוי לרעתו, משום דהכיפי התייקרו, ועל כן הוא מעונין בהם{. ותירצו הראשונים בכמה אופנים:

א- הרמב"ן והרשב"א בשם איכא דמתרץ יישבו דמכל שכן קא דייק, דכיון דהכא הדרא כ"ש דבעלמא הדרא, אבל אי בעלמא הדרא אפשר דהכא לא תהדר, כיון דלא ניחא למרה דאפדנא. מבואר דהמקשן הוכיח דחזינן בדברי ר"נ דשומא הדרא אפילו בעל כרחו, ובאמת למסקנא אין מקור לחידוש זה.

ב- הרמב"ן הרשב"א ]בשם איכא מאן דמתרץ[ והריטב"א )חדשים וישנים בשם רשב"ד( תירצו דבאמת ניחא ליה למריה דאפדנא דתהדר ליה אפדנא, כיון דהמפקיד לא מקני ליה רוחא דאיקור.

ג- הריטב"א )ישנים( הקשה על התירוץ הב' אמאי יחזיר השומר את היוקרא למפקיד, ולכך תירץ דאין הכוונה שהשומר מעונין שיהיה דין שומא הדר כלפי האפדנא, אלא המפקיד מעונין שיהיה דין שומא הדר כלפי הכיפי. נמצא שהראשונים נחלקו בתרתי: א- האם השומר זוכה ביוקרא, ב- האם יש דין שומא הדר כלפי המפקיד. וצ"ב במאי פליגי.

ב( השיטה הא' ברמב"ן וברשב"א נקטה שהשומר זוכה בכיפי ויוקרא. ולא נתבאר מדוע זכה השומר בכיפי. ובמאי פליגי על השיטה הב' שנקטה שהשומר זוכה רק בגוף הכיפי ולא ביוקרא. ועיין להלן.

כאמור שיטה זו שפירשה דהמקשן נקט בדעת ר"נ דאמרינן שומא הדר גם לחובתו של הלוה צריכה ביאור מהו המקור לדין זה. והנה היה מקום לדקדק שהמקור של דין שומא הדר אינו מהדין של ועשית הישר והטוב, מהא דפירשה הגמ' "והלכתא שומא הדר לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב", דלכאורה משמע שאין זה המקור לעצם הדין של שומא הדר, אלא זהו רק מקור להא דשומא הדרא לעולם. ברם בגמ' לעיל )טז:( איתא: "דמדינא ארעא לא הדרא ומשום ועשית הישר והטוב בעיני ה' הוא דאמור רבנן דתהדר". ולפ"ז פשוט שאין טעם לחייב להחזיר בעל כרחו דלוה.

וצ"ל שבהו"א המקור היה מסברא, ולא מהדין של ועשית ישר והטוב. ובביאור הדבר צריך לומר דהוי חסרון בעצם הגביה, והיינו דיסוד החיוב של השומר הוא להחזיר את החפץ וכגון הכיפי, וכן יסוד החיוב של הלוה הוא להחזיר מעות, ורק כאשר אין לו את הדבר שעליו להשיב גובים ממנו את נכסיו, בתורת תחליף ליסוד החיוב, אולם כאשר חוזר הדבר שאותו התחיב להשיב ביסוד חיובו, ממילא נפקע התשלום ששימש כחליפיו, דגבית התחליף מוגבלת לזמן שעיקר החיוב לא נמצא, אך כאשר אפשר לשלם את עיקר החיוב, ממילא בטלה הגביה של הנכסים ששימשו כתחליף לעיקר החיוב.

}אולם יש לעיין דלמתבאר בהו"א ימצא דאף כשהגבה מרצונו נכסים אחרים תתבטל הגביה כאשר יחזור הפקדון בעצמו, מהטעם שנתבאר, דכאשר שייך להחזיר את עיקר החיוב בטל דין הגביה של התחליף. ובגמ' )בע"ב( איתא דפליגי בהא רב אחא ורבינא, וקי"ל דלא הדרה. אך יתכן שפלוגתתם אזלא למסקנא, ולא להו"א. ואולי אפשר לחלק בין דין גביה בעל כרחו הנעשה מכח דין ערבות של הנכסים, לדין גביה מדעתו שזהו פרעון בעצם. וצ"ע{.

ויש להקשות על שיטה זו מהא דהקשה רבא מהא דתנן במתני' שילם ולא רצה לישבע דקני לפרה, והכא נמי קני לכיפי, והא אף אי נימא דאקני ליה כיפי, מ"מ איכא לדינא דשומא הדרא בעל כרחו, ובשלמא לשאר הראשונים שפירשו דהשומר לא זכי ביוקרא ניחא דרבא הקשה אמאי לא זכה השומר ביוקרא. וי"ל דדין שומא הדר נאמר על הזכיה בממון שנעשתה מכח השומא והגביה של ב"ד, אבל היכא שהקנה מדעתו שלא מחמת הגביה אין הגביה חוזרת, ולכן השומר שזכה בכיפי וביוקרא מכח הקנאה צדדית של הבעלים כדלהלן, אינו מחזיר את היוקרא מדין שומא הדר, ולכך הקשה רבא דהשומר זכה מכח הקנאת המפקיד, ולכן אינו צריך להשיב את הכיפי מדין שומא הדר.

ג( בדעת השיטה הב' שהיא שיטת רוב הראשונים ]דהשומר לא קני את היוקרא ולכך ניחא ליה דתהדר אפדניה[ חזינן ג' שיטות בראשונים מה הדין אי לא ניחא ליה דתהדר אפדניה:

א- הרמב"ן פירש דעל כרחך כיפי הדריה וא"נ רווחא דאייקור, ]ופשוט שאין כוונת הרמב"ן להסתפק האם הדרי כיפי או היוקרא, אלא הכוונה שאפילו אי לא בעי למהדר לכיפי בעי למהדר ליוקרא[, אבל אי לא בעי להדריה לפקדון ויהיב ליה היאך דמי אפדניה כדשמו ליה מעיקרא. מבואר בדברי הרמב"ן דהיכא דלא ניחא ליה בדין שומא הדר הכיפי והאפדנא שייכים למפקיד, ורק עליו להחזיר את דמי האפדנא לשומר.

ב- הרשב"א פירש דאי לא ניחא ליה דתהדר אפדניה מהדר איהו יוקרא דכיפי ויהיב ליה למריה כיפי ואפדנא כדקיימא בידא דמריה כיפי. מבואר בדברי הרשב"א דהיכא דלא ניחא ליה בדין שומא הדר הכיפי שייכים לשומר ורק עליו לשלם את היוקרא, והאפדנא שייכת למפקיד. ולא נתבאר בדבריו מדוע זכה השומר בכיפי, ומדוע הזכיה בכיפי אינו מזכה אותו גם ביוקרא. בדברי ר"ח מבואר שהנידון הוא על היוקרא, דאי שומא לא הדר הוי הכיפי דידיה וזכה ביוקרא, ודלא כדמבואר ברשב"א שאף אם זכה בכיפי עליו להחזיר את היוקרא. }אמנם באבן האזל )שאלה ח-א( פירש דלא פליגי, אלא הרשב"א מיירי שנתייקר קודם ששילם, והר"ח מיירי בנתייקר לאחר ששילם. ודוחק הוא{.

ג- הריטב"א פירש כרשב"א דאם השומר רוצה להחזיק הכיפי יכול לשלם היוקרא. אך הריטב"א הוסיף להקשות במה זכה השומר באותם כיפי, דהא כיון דאטרחיה לב"ד לא אקני ליה כלום בשעת גנבה, ובשעת התשלומין נמי לא מקנה להו שהרי כבר נאבדו או נגנבו ואין דעתו שיוכל להקנותם, וכיון דשומר לא קני להו לכיפי דינא הוא דכי אשכחינהו דהדרי כיפי למרייהו, וכיון דכיפי הדרי ליה לא סגיא דלא מהדר ליה אפדניה שהרי החזיר לו פקדונו. ותירץ הריטב"א בשם רבו דס"ד דדוקא כפילא ויוקרא לא אקני ליה כיון דאטרחיה לב"ד, אבל גופא דגנבה אקני ליה סמוך לגנבה או בעידן תשלומים אם נאבדו. ולבסוף אמרינן דלאו משום שומא הדרא, אלא דשאני הכא דהוי שומא בטעות, משום שלא זכה בהם השומר כיון דאטרחיה לב"ד. ולפ"ז הכריח הריטב"א כשיטת הרמב"ם והרמב"ן דאפילו אם הכיפי באמת נגנבו או אבדו אמרינן דהוי שומא בטעות, כיון דלאחר שנמצאו הם שייכים למפקיד, וממילא עליו להחזיר את האפדנא.

נמצא לפנינו ג' שיטות מהו דינם של הכיפי אלמלא דין שומא הדר, או היכא דאין השומר רוצה בחזרת האפדנא, לרמב"ן הכיפי והאפדנא שייכים למפקיד, ועליו לשלם את דמי האפדנא, לרשב"א הכיפי שייכים לשומר, ולריטב"א בהו"א הכיפי שייכים לשומר משום שהמפקיד הקנה אותם כדין שילם ולא רצה לשיבע, ולמסקנא השומר אינו זוכה בכיפי, אלא הכיפי שייכים למפקיד והאפדנא חוזרת לשומר. נמצא לפנינו ב' מחלוקות בין הראשונים: א' בדין קנית הכיפי, ב' היכא שהכיפי חוזרים למפקיד האם גם האפדנא נשארת שלו, כדלהלן.

4טעם זכית השומר בכיפי

ד( בביאור הנידון הא' צ"ב מהי סברת הרשב"א שהשומר זוכה בכיפי, ומהו הנידון האם השומר זוכה גם ביוקרא. והנה כשיטת הרשב"א מבואר גם בדברי ר"ח והרמ"ך בשמ"ק, דר"ח פירש "והלה אומר לא כי אלא מעידנא דשקלית לאפדניי זכינא אנא בכיפי וברשותי אוקירו". וכן פירש הרמ"ך ד"קנייה נפקד משעתא דשלים ליה דמי". מבואר בדבריהם שהתשלום של השומר מזכהו בפקדון.

בביאור הדבר יש לפרש בג' נוסחאות: נוסח א- השומר משלם את דמי הפקדון, ולכן כתמורה לתשלום הוא זוכה בחפץ, דכל מי שמשלם את דמי החפץ הוא זוכה ממילא בחפץ עצמו. כן ייסד בשי' ר' שמואל )א-ו ובקידושין סוס"י(. ומקור היסוד הוא מכמה דוכתי: א' בדין מעילה מבואר ברש"י לקמן )נז: ד"ה והוו וצט. ד"ה וחבירו( שהטעם שההקדש יוצא לחולין הוא משום שהמועל התחייב לשלם את דמי החפץ להקדש. ב' בסוגיא דפחת נבילה )ב"ק י:( ישנו צד שהמזיק זוכה בנבילה, והיינו משום שהוא התחייב לשלם את דמיה. ג' בדין שינוי קונה, הסיבה שהגזלן קונה את החפץ הוא משום שהתחייב לשלם את דמי החפץ, כדמשמע בגמ' בב"ק )סו.( "ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי", וכדפירש בנתיה"מ )שנא-א(. וכעין זה מבואר בתוס' בב"ק )מז: ד"ה מאי( ששומר ששילם למפקיד על היזק שהזיק אחר, חוזר ותובע את המזיק, והיינו דכיון ששילם למפקיד הוא זוכה בקרן ולכן זכותו לתבוע מהמזיק. ]וע"ע בתורי"ד )שם קח.([.

נוסח ב- השומר משלם את דמי הפקדון, ואין זכות לבעלים לתבוע גם את החפץ וגם את הפקדון, ועל כן מוכרחים הם להקנות את החפץ לשומר, בכדי שיוכלו לתבוע את דמי הפקדון. ]נוסח זה הבנתי מדברי הגר"ר שמולאביץ שליט"א בגדר דין פחת נבילה הנ"ל[.

נוסח ג- כאשר השומר משלם לבעלים איכא אומדנא שדעתו להקנות לו את החפץ כתמורה לדמיו. אבן האזל )שאלה ח-א( פירש דאין זכות לבעלים לקבל גם את הפקדון וגם את התשלום, לכן כששילם נקנה לו הפקדון מדין תורה דזהו דין השומר ועל אופן זה משך הפקדון וקנה בדיני השומרים שאם יתחייב לשלם נעשה ממילא הפקדון שלו. עכ"ד. לכאורה מבואר בדבריו כנוסח הב', אך מבואר בדבריו שאין זו הקנאה צדדית, אלא זהו דין בדיני השומרים.

למתבאר הסיבה שהשומר זוכה בכיפי היא משום שהוא שילם את דמיהם, כדנתבאר בג' אופנים, והשתא נבוא לבאר מהו הנידון בדין זכית השומר ביוקרא. ונ"ל שהנידון הוא האם השומר זוכה מיד בשעת התשלום, כדמשמע בדברי ר"ח והרמ"ך הנ"ל, ולכן כאשר החפץ התיקר השומר זוכה ביוקרא, או דלמא השומר זוכה בפקדון רק בשעה שהפקדון נמצא, ולכן אינו זוכה ביוקרא כיון שהוא קדם לשעת המציאה. ביאור הנידון תלוי בג' הנוסחאות הנ"ל, לנוסח הא' השומר קונה מיד בשעת התשלום, כיון דהוי תשלום דממילא המוכרח כתוצאה מתשלום דמי החפץ. לנוסח הג' היה מקום לומר שדעת הבעלים להקנות מיד בשעת התשלום. ברם בדברי הריטב"א מבואר שאין לבעלים ענין להקנות לפני שהחפץ נמצא. אך יתכן שהראשונים חלקו על סברא זו. לנוסח הב' לכאורה המפקיד מוכרח להקנות מיד בשעת תשלומים, דאחרת אינו יכול לתבוע שישלם לו. אך יתכן לדחות לשיטת הרמב"ם )מכירה כב-ט( וסיעתו הסוברת שאבידה אינה נחשבת "ברשותו", דלכן כל זמן שהפקדון אבוד אינו יכול להקנותו לו.

ה( בדברי הריטב"א ]והרשב"א[ מבואר בהדיא דאם השומר לא זוכה בכיפי פשיטא דמהדרינן ליה אפדניה, ואין צורך להגיע לדין שומא הדר, ולכך פירשו דהשומר זוכה בכיפי, ודלא כדמבואר בדברי הרמב"ן דאף שהמפקיד זוכה בכיפי בעינן לדין שומא הדר, ואלמלא דין שומא הדר, יכול המפקיד לשלם את דמי האפדנא.

לכאורה פליגי היכא דבאותה שעה היתה גביה כדין, ולאחר מכן התחדשה סיבה לבטל את הגביה, כיון שהכיפי חזרו לבעלים ]אף בלי דין שומא בטעות[, האם הגביה מתבטלת, כיון שבטלה סיבתה, או דלמא כיון שבאותה שעה הגביה היתה כדין, שוב אינה מתבטלת, ולכן אין המפקיד מחזיר את האפדנא, אלא סגי שיחזיר את דמי האפדנא. ברם לפ"ז יקשה אמאי במסקנא דהוי שומא בטעות נקט הריטב"א דהדרי פירי, והא באותה שעה הגביה היתה כדין, אלא מוכח שבכה"ג התברר למפרע שהגביה היתה שלא כדין. וצריך לחלק דדוקא היכא דהוי שומא בטעות אמרינן דהתברר למפרע שהגביה היתה שלא כדין ולכך הדרי פירי, אבל להו"א דלא חשיב שומא בטעות, לא מתבטלת הגביה.

ביתר ביאור יש לפרש דפליגי האם ישנה סיבת חיוב זמנית, והיינו היכא שבזמן מסוים הפקדון אבד ואח"כ נמצא האם הפרעון מתבטל, משום שאין מושג של פרעון לזמן, ]וכן סבר הרמב"ן[, או דלמא כיון שבאותה שעה החפץ היה אבוד, הוי פרעון לזמן, ואינו מתבטל למפרע, אלא רק מכאן והבא אינו חיב להמשיך להעמיד לו, ]וכן סבר הריטב"א[. ולפ"ז אתי שפיר הא דנקט כן הריטב"א רק בהו"א, דאילו במסקנא דהוי שומא בטעות פירש הריטב"א דהדרי נמי פירי, ומוכח שאין דין גביה של התשלומים לזמן, והיינו משום שבמסקנא אין סיבת חיוב לזמן, ולכך ליכא לדין פרעון לזמן, אבל בהו"א דלא הוי מדין שומא בטעות, איכא לסיבת חיוב לזמן, ולכן איכא לדין פרעון לזמן, ומהאי טעמא נמי לא הדרי פירי.

ו( הריטב"א )ישנים( הביא בשם הרשב"ד שפירש כראשונים הנ"ל שהמפקיד מקנה לנפקד את הכיפי. ותמה הריטב"א דא"כ מדוע הנפקד צריך להחזיר את היוקרא למפקיד, והא זכה בו מכח הזכיה בכיפי, וזוהי זכיה צדדית שאינה נוגעת לעצם הגביה של האפדנא, וא"כ אין סיבה להצריך את הנפקד להחזיר את הכיפי. ולכך פירש הריטב"א שתקנת השומא הדר לא נעשתה בשביל הנפקד בעל האפדנא ]כדהקשו הראשונים דהנפקד מעונין בכיפי כיון דאייקור[, אלא בשביל המפקיד בעל הכיפי. וכן הביא המאירי פירוש זה בשם י"א.

בדעת שאר הראשונים נראה ליישב דכדי שיהיה דין שומא הדר בעינן שהלוה ישלם את החוב כדמעיקרא, והיינו שכביכול המלוה יעקור למפרע את גבית הקרקע ע"י שישלם את החוב שהיה לו לשלם בשעת הגביה, ורק אז המלוה יחזיר לו קרקעו, ולכן הכא על הנפקד להחזיר את הכיפי כאילו שמעיקרא הם היו ברשות המפקיד וממילא הם התיקרו ברשות המפקיד, ועל כן מחויב הנפקד להחזיר גם את היוקרא כדי שיחשב שהוא פרע את החוב דמעיקרא. בנוסח אחר שמעתי לבאר דבעינן שיחזיר את יסוד החיוב, כלומר את אותו חפץ שהיה לו להשיב מעיקרא, ולכן על הנפקד להשיב את הפקדון, ולא מהני שישלם את דמי הפקדון, וממילא זוכה המפקיד גם ביוקרא. ]וצל"ע בסברא זו, דאכתי יכול להשיב גוף החפץ, ולתבוע את דמי היוקרא[.

ז( וצ"ב מדוע שאר הראשונים לא פירשו את דין שומא הדר כלפי החזרת הכיפי. ויש לפרש בג' אופנים:

א- הריטב"א )ישנים( והמאירי כתבו דלפירוש זה מוכח דדין שומא הדר נאמר גם במטלטלי, דהא כיפי מטלטלי הוו. וכתבו דיתכן דדוקא במטלטלי שאי אפשר למצוא כמותם בשוק. מבואר דיש מקום לומר דדין שומא הדר נאמר דוקא במקרקעי, משום שאי אפשר לקנות את אותה קרקע בשוק, משא"כ במטלטלי. וכן כתבו בהדיא שאר הראשונים ]הרמב"ן הריטב"א הרא"ש הנ"י בשם הרשב"א הרמב"ם )מלוה כב-טז( כדדייק המ"מ שם ורמ"א )קג-ט([ דדין שומא הדר שייך רק בקרקעות. ומיושבת שיטתם, דלכן לא פירשו שדין שומא הדר נאמר על הכיפי, כיון דהוו מטלטלי.

ב- עוד כתב הריטב"א )ישנים( דלפירושו מוכח דשומא הדרא אע"ג דאיקור ביד המלוה, דהא הכא איקור כיפי. מבואר דיש מקום לומר דהיכא שהחפץ התיקר ליכא לדין שומא הדר כיון שעל ידי החזרת השומא נגרום הפסד למלוה, ולכן ליכא לדין ועשית הישר והטוב. ובדעת שאר הראשונים יש לפרש דמהאי טעמא נמי נקטו שאין דין שומא הדר כלפי הכיפי.

ג- בגמ' )בע"ב( מובאת פלוגתא דרב אחא ורבינא היכא דאגביה איהו בחובו אי שומא לא הדרא משום דהאי זביני מעליא הוא דהא מדעתא דנפשיה אגביה, או דלמא הדרא משום דמחמת כסופיה הוא דאגביה, ולהלכה פסקו הראשונים דלא הדרא. מבואר דדין שומא הדר נאמר כאשר גבו מהלוה בעל כרחו, אבל אם נתן מדעתו את הקרקע, שוב אינו יכול לתבוע שיחזירוה לו. ]והריטב"א )ישנים( הוסיף דאם נתרצה הלוה וכתב שטר על הקרקע שגבו ממנו, תו לא הדרא דהא זבנא מדעתא דנפשיה, דב"ד לא הכריחוהו לכתוב שטר מכירה[. ולפ"ז י"ל דהראשונים סברו דכלפי הקנאת הכיפי ליכא לדין שומא הדר, כיון שהקנאה זו נבעה מדעתו של המפקיד, כדנתבאר בנוסח הב' והג', ודין שומא הדר נאמר רק כלפי מה שב"ד הגבו. ובדעת הריטב"א יש לפרש כנוסח הא' דהקנאת הכיפי נעשית בעל כרחו של המפקיד, כתוצאה מהתשלומים. או כדנתבאר בדברי אבן האזל שזוהי הקנאה הנובעת מדיני השמירה.

4שומא בטעות

ח( הראשונים נחלקו בביאור מסקנת הגמ' "שאני התם דשומא בטעות הוה": רש"י ר"ח רי"ף ורא"ש גרסו "דקא הוה כיפי מעיקרא", ופירשו דדוקא בנמצא בביתו הוי שומא בטעות, אבל בנאבד לא, והרמב"ם והרמב"ן לא גרסו כן, ופירשו דאפילו בנאבדו, דהואיל ולבסוף השיב איגלאי מילתא למפרע דלא היה חייב לשלם. הרשב"א והריטב"א הביאו את ב' השיטות. והריטב"א הסכים עם פירוש הרמב"ן.

בטעם הדבר דאף כשנאבדו חשיב שומא בטעות פירש הרמב"ן "דאיהו לא הוה מחוייב ולא מידי כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיניה ולא דמי לשומא דעלמא דאילו התם ודאי חייב הוא לפורעו ממונו וכבר פרעו, אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום, ועכשיו הרי הוא מחזירו לו ואיגליא מילתא דלא הוה ליה גביה כלום, דפקדון כל היכא דאיתיה ממונו דבעלים הוא, ואילו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה". מבואר בדברי הרמב"ן דהיכא שהפקדון נמצא לבסוף התברר למפרע שמעיקרא לא היה חייב לשלם, דאין סיבה לשלם על אבידה זמנית, ולכן הוי שומא בטעות.

ויש לדקדק בדברי הרמב"ן שהוסיף שפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא. וצ"ב אמאי הוצרך לכך, דאף אי נימא דלא הוי ממון בעלים, מ"מ כיון שלבסוף חזר להיות ממון בעלים, התברר למפרע שלא היתה סיבה לחייבו, דהא אילו היינו יודעים שהפקדון יחזור לא היינו גובים מנכסיו.

ויש לדון האם כוונת הרמב"ן לאפוקי דלא נימא שהפקדון נפקע לגמרי מבעלות המפקיד ואפילו אם ימצאוהו לא ישוב לבעלותם, או דלמא הרמב"ן אתא לאפוקי דלא נימא שבאותו זמן שהפקדון היה אבוד הוא נפקע מבעלות המפקיד. לצד א' שהפקדון נפקע לגמרי מבעלות הבעלים, ואף כשנמצא אינו חוזר להיות ממונם, מובן היטב דאף אם ישיב את אותו פקדון לא יתגלה למפרע שהגביה היתה בטעות, משום דדמי להיכא שישיב חפץ אחר זהה לפקדון, דכיון שאין זה הפקדון ששייך לבעלים, אין ההחזרה מבטלת למפרע את סיבת החיוב, אלא הוא מקיים את חיובו ומשלם באמצעות הפקדון, ולכך פירש הרמב"ן שהפקדון שנמצא שייך למפקיד, ולכן החזרתו מבטלת את סיבת החיוב למפרע, דאין זה תשלום של החוב, אלא ביטול סיבת החוב. }אמנם הרשב"א הביא את שיטת הרמב"ן, למרות שנקט שהשומר זכה בכיפי. לכאורה מוכח דסבר שהשבת הפקדון בעצמו מבטלת את סיבת החיוב למרות שהשומר זכה בו, כיון שזהו החפץ שהשומר קבל לשמירה, ולא דמי לחפץ זהה אחר, דהשבתו אינה עוקרת למפרע את סיבת החיוב, משום שאין זה החפץ שקבל לשמירה{. לצד ב' מבואר דאם הפקדון היה נפקע מבעלותו לזמן, לא אמרינן דהתברר למפרע שלא היתה סיבה לחייבו. ולכאורה הביאור הוא דבשעת השומא החפץ היה אבוד מהבעלים לנצח, ולכן באותה שעה היתה סיבה לחייבו, ורק אח"כ התחדשה מציאת האבידה, ולכן לא אמרינן דהתברר למפרע שמעיקרא לא היתה סיבה לחייבו. ואכתי דוחק הוא.

ונראה לפרש דאם הפקדון היה נפקע מבעלות המפקיד, היה מתחייב על הזמן שהחסיר לבעלים את הפקדון, דעליו להשלים את הפקדון למפקיד גם כשהפקדון יוצא מבעלותם לזמן, דאת אותו זמן עליו להשלים, ולכן פירש הרמב"ן שהפקדון לא יצא מבעלות המפקיד גם באותה שעה שהפקדון היה אבוד, ולכן אין סיבה לחייבו על אותה שעה. ואכתי צ"ב דהא בכל אבידה ישנו חיוב לשומר לשלם למרות שהחפץ לא יצא מרשות המפקיד. ויש ליישב בפשיטות דהיכא שהחפץ יצא מרשות המפקיד לעולם, איכא סיבת חיוב, כיון שהחפץ יצא מרשותו ושימושו של המפקיד, וחסרון זה שהחפץ אינו נמצא ברשות המפקיד להשתמשות אינו מהוה סיבת חיוב אלא א"כ החפץ יצא מרשות המפקיד לעולם, דרק אז אין משמעות למה שהמפקיד נשאר בעלים על החפץ, אבל אם החפץ יצא מרשותו לזמן, אין סיבה לחייבו על החסרת השימוש, כיון שהיא החסרה זמנית גרידא.

ויש לעיין במאי פליג רש"י על סברת הרמב"ן. ויש לפרש ב' דרכים: א- בדברי הריטב"א ]שהבאנו באות ג[ מבואר דהרמב"ן לשיטתו שפירש שהכיפי שנמצאו שייכים למפקיד, לכך הוי שומא בטעות, כיון שאין זכות למפקיד לקבל גם את הדמים וגם את גוף החפץ, אבל לשיטת הר"ח והרשב"א שהכיפי שייכים לשומר שייך לפרש כפירוש רש"י דלא הוי שומא בטעות, אלא א"כ הם נמצאו בביתו, דכיון שהפקדון שנמצא לא חזר לבעליו, דהא השומר קנה את הפקדון, לכך לא הוי טעות. ובזה מיושבת שיטת רש"י ור"ח, דלכך פליגי וסברי דלא אמרינן שהתברר למפרע שלא היה חיב לשלם, כיון שגם כאשר נמצאו הכיפי הם לא חזרו להיות ממון המפקיד, ונמצא דהר"ח אזיל לשיטתיה שהכיפי שייכים לשומר.

ב- באופן אחר י"ל דהנה נתבאר ]בצד ב'[ בדברי הרמב"ן שהדגיש שהפקדון נשאר שייך לבעלים - דהרמב"ן מודה שאם הפקדון היה נפקע מבעלותם לא אמרינן שהתגלה למפרע שהגביה היתה בטעות, ולכך פירש הרמב"ן שהפקדון לא יצא מבעלות המפקיד. ולפ"ז י"ל דרש"י פליג וסבר דאף אבידה לזמן מחייבת להשלים את החפץ, דכשם שאם הפקדון היה נפקע מבעלות המפקיד היה שייך לחייבו על החסרת הבעלות לזמן, כך גם כשהפקדון יוצא מרשות המפקיד שייך לחייבו על החסרת השימוש בפקדון באותו זמן. והדברים מתבארים יותר לפי הצד שנתבאר ]בסי' מה-ב[ שחיוב שומר אינו על ההפסד שגרם לבעלים ע"י פשיעתו, אלא קבלת הפקדון מחייבתו בהשלמת הדמים, ע"ש, ולכן אפילו שמצד דין מזיק לא סגי בחסרון לזמן, מ"מ מצד חיוב השלמת השמירה סגי בהא דבאותה שעה החפץ לא היה בעין, ולכן חל עליו חיוב השלמת החפץ.

4שומא הדר ביורש

ט( גמ': "זבנה אורתה ויהבה במתנה ודאי הני מעיקרא אדעתא דארעא נחות ולאו אדעתא דזוזי נחות". מבואר בגמ' דבירושה ליכא לדין שומא הדר משום שהיורש אדעתא דארעא נחות. הראשונים נחלקו בביאור דברי הגמ' שיורש לא מהדר, אי מיירי בכל ירושה אפילו בירושה דממילא, או דלמא מיירי דוקא בהורשה של הבעלים מחיים כגון מתנת שכיב מרע: תוס' נקטו שיורש אינו צריך להחזיר, ולכך הקשו על מה שפירשה הגמ' בדין שמו לה לאשה ואינסיבה דבעל לוקח הוי, והא גם אי הוי יורש אין מחזיר משום דאדעתא דארעא נחות. ויישבו תוס' דהגמ' נקטה דבעל לוקח הוי בשביל הדין שלא מהדרינן ליה, דאי יורש הוי מהדרינן ליה שהבן פודה קרקע של אביו. וכן היא שיטת הרמב"ם )מלוה כב-יז( ]והעתיקו השו"ע )קג-י( וע"ש בש"ך שהקשה סתירה בדעת השו"ע[ שכתב "או שמת והורישה", כפי שדייקו הפוסקים ]ב"י )קג-כג( סמ"ע )שם-כה( ש"ך )שם-יט( והגר"א )שם-לד([.

מאידך, הרמב"ן הרשב"א והרא"ש ]והרמ"א )שם([ חלקו ונקטו שיורש דממילא מחזיר כיון דלא שייך ביה טעמא דאדעתא דארעא נחות, וכל הדין דאורתה הוא רק בהורשה מחיים כמו מתנת שכ"מ, וכ"כ הנ"י בדעת רש"י. ואולי כוונתו למש"כ רש"י )בד"ה זבנה( "או הוריש" דמשמע דמיירי בהורשה של הבעלים ולא בירושה דממילא. וקצת דוחק הוא דכן הוא לשון הגמ' "אורתה" דמשמעותו הורשה.

}עוד נחלקו הראשונים אי מהדרינן ליורש, דכאמור שיטת תוס' דמהדרינן ליה כמו לאביו. וכן נקטו רוב הראשונים דיורש מהדר ומהדרינן ליה. ]בטעם הדבר דמהדרינן ליה יעוין בחקירת האמרי בינה )גביית חוב סי' ז([. הגידו"ת )ש"ג ח"ה א( דייק בדברי המ"מ שכתב "ויש שדנו כן להחזיר ליורש" שיש חולקים וסוברים שלא מהדרינן ליה כמו לוקח. ונמצא לפנינו ג' שיטות בדין יורש דממילא: א' לא מהדר אך מהדרינן ליה, ]-שיטת התוס'[. ב' מהדר ומהדרינן ליה, ]-שיטת רוב הראשונים[. ג' לא מהדר ולא מהדרינן ליה, כלוקח ]-דיוק הגידו"ת במ"מ שיש חולקים[{.

סברת התוס' צריכה ביאור, דבירושה דממילא לא שייך לומר דאדעתא דארעא נחות, וא"כ אמאי אינו צריך להחזיר מדין ועשית הישר והטוב. היה מקום לפרש דסיבת זכית היורש אינה נובעת מהלוה, אלא מכח אביו, ולכן אינו חיב להשיב את הקרקע ללוה, דדין שומא הדר נאמר כאשר סיבת הזכיה נבעה ישירות מהגביה מהלוה, משא"כ הכא שהיורש זוכה מאביו ולא מהלוה. אך בלשון הגמ' שפירשה דנחות אדעתא דארעא לא משמע כן.

לכן נראה לפרש שדין שומא הדר נאמר בבע"ח כיון שעיקר דינו ותביעתו הוא לגבות מעות ולא קרקע, ולכן אם גבה קרקע מחויב להחזירה, אבל יורש דומה ללוקח שיסוד דינם הוא לזכות בקרקע, ולא במעות, ולכן אינם חייבים להחזיר את הקרקע. ומה שנקטה הגמ' דאדעתא דארעא נחות אין הכוונה לדעת היורד, אלא לסיבת הזכיה.

מקור לביאור הנ"ל נראה להביא מדברי הרא"ש, דהנה איתא בגמ' "פשיטא שמו ליה לבע"ח ואזל איהו ושמה לבע"ח דידיה אמרינן דלא עדיף מגברא דאתית מיניה". בפשטות הביאור הוא דכשם שהבע"ח הראשון חיב להשיב מדין ועשית הישר והטוב כך גם הבע"ח השני חיב להשיב מאותו טעם. וכן מבואר בדברי הנ"י שפירש "כשם שהוא מחזירה ויטול מעותיו משום ועשית הישר והטוב כך אתה מחזירה ותטול מעותיך דתרוייהו אדעתא דארעא נחית". ברם הרא"ש )סו"ס ד( כתב שאם שמו את הקרקע לבע"ח הא' במחיר גבוה יותר ממה ששמו לבע"ח הב', מצי בתרא למימר כיון דלא מחייבנא למיהדר אלא מטעמא דלא עדיפנא מגברא דאתינא מיניה הלכך לא מהדרנא לך אי לאו דיהבת לי כמה דבעית למיתב לגברא דאתית מיניה. לכאורה מבואר שפירש את לשון גמ' כפשוטה, והיינו דהא דקאמר דלא עדיף מגברא דאתית מיניה, אין הכונה שמאותו טעם שהבע"ח הא' חייב להשיב, גם הבע"ח השני חיב להשיב, אלא הכונה שכיון שהבע"ח זוכה מכח הבע"ח הראשון, לכן הבע"ח השני מחויב להשיב, דזכיתו נובעת מגברא שמחויב להשיב, ולכך כתב הרא"ש שהבע"ח השני יכול לטעון שאינו חייב להשיב אלא א"כ הלוה ישלם לו כמחיר ששמו לבע"ח הא'. וצ"ב אמאי נקט הרא"ש דבעינן להאי טעמא, ולא סגי במה שפירש הנ"י דמאותו טעם שהראשון חיב להחזיר גם השני חיב להחזיר. למתבאר י"ל דהבע"ח הא' היה צריך לגבות מהלוה מעות, כיון שזהו יסוד זכות תביעתו, ולכן גם כאשר גבה קרקע, מחויב להחזירה, אבל הבע"ח הב' לא היה צריך לגבות מהלוה מעות, אלא זכותו לגבות את הקרקע מהבע"ח הא', ולכן אין סיבה עצמית לחייבו להחזיר, כיון שהלוה לא הגבה לו את הקרקע הזו במקום מעות, ודין שומא הדר נאמר כאשר הלוה הגבה קרקע ]ע"י גבית ב"ד[ במקום מעות, דאז זכות הלוה לבטל את הגביה ולפרוע מעות במקום הקרקע, ולכך הוצרך הרא"ש לפרש דכיון שהבע"ח הב' גבאה מכח הבע"ח הא', לכן הוא מחויב להחזיר כשם שהבע"ח הא' היה מחויב להחזיר.

סימן מ"ה

בדין השוכר והשאילו לאחר

דף לה:

א( מתני': "השוכר פרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השומר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר א"ר יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים". גמ': "א"ל ר"א ב"א מכדי שוכר במאי קני להאי פרה בשבועה ונימא ליה שוכר למשכיר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל א"ל מי סברת שוכר בשבועה הוא דקא קני לה משעת מיתה הוא דקני ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב". וצריך לבאר כמה נקודות:

א- מדוע השואל חיב לשלם לשוכר המשאיל, והא בפשטות חיוב השואל הוא להשלים את החפץ שנחסר לבעלים, וא"כ עליו לשלם לבעלים, וכשם שאם השואל הזיק את החפץ, חייב לשלם לבעלים, כדכתב בחי' ר' מאיר שמחה במתני'. וכן יש להקשות אהא דקאמר ר"ז "פעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר", וכו'. ואמאי אית ליה זכות לתבוע ב' פרות, והא כאשר קבל את דמי הפרה, שוב אין סיבה שיוכל לתבוע את דמי הפרה, וכדמבואר בגמ' בב"ק )קיא:( בדין הגוזל ובא אחר ואכלו, דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, ואם אחד פרע, אין לו זכות לתבוע מהשני, והיינו משום שכבר קיבל את דמי החפץ שנחסר לו, ואין לו סיבה לתבוע את דמי החפץ. ]אמנם רב אחא ומר ב"ר אשי פליגי מהאי טעמא אדר"ז, כדמבואר בדברי רש"י והריטב"א, אך השיטה פירש גם בדעתם דדוקא היכא שהשואל הוא אותו אדם פטור, משום שאין חיוב ב' מעשים וב' שמירות לאדם אחד, אבל אם שנים שאלו שניהם חייבים לשלם, ולשיטתו מבואר דכו"ע מודו לעצם היסוד ששיך להתחיב פעמים[.

ב- מהו ענין הקנין המבואר בגמ' דשומר "קני להאי פרה" משעת שבועה או משעת מיתה.

ג- במאי פליגי ר"י ורבנן, ונחלקו בדבר הראשונים כדלהלן.

ב( בדעת רבנן מבואר שהשואל מחויב לשלם למשאיל ולא לבעלים, ]ואף ר"י לא פליג על עצם היסוד, ורק משום דאין אדם עושה סחורה וכו'[. וצ"ב דהא הגמ' בב"ק )ד:( הביאה דתני ר' חייא ור' אושעיא דד' שומרים הם מכלל אבות נזיקין, וקרינן ליה אדם דאזיק שור, ואף דשואל אינו מתחיב על מעשה האונס – כגדר מזיק, דהא אונס רחמנא פטריה, כדכתב בנתיה"מ )רצא-כד ושדמ-א( ]וכ"כ הקוב"ש )פסחים אות יז([, מ"מ גדר חיובו הוא לשלם את ההיזק וההפסד שארע לבעלים, ולכן שומר פטור על היזק שאינו ניכר, כדמבואר בפשטות בגמ' )שם מה.(, וא"כ גם השומר היה צריך לשלם לבעלים, וכדכתב בחי' ר' מאיר שמחה )במתני'( שאם השואל הזיק את החפץ, הוא משלם לבעלים. וכבר עמד בזה החזו"א )חו"מ ח-ה( ע"ש, ]ודבריו צ"ב, ואכמ"ל[.

4ביאור קנין השומר

והנה הגמ' פירשה דשוכר קני להאי פרה בשבועה או במיתה, ולכן השוכר יכול לתבוע את תשלומי הפרה מהשואל. וצ"ב מהו ענין הקנין. ונחלקו בדבר האחרונים, ונשנו ב' דרכים:

דרך א'- בדברי גדולי האחרונים מבואר שפירשו את הקנין כפשוטו, והיינו שהשוכר קונה את הפקדון ע"י שבועתו, דהנה הפנ"י )ד"ה בגמ' א"ל( ורע"א )לג: ד"ה תד"ה המפקיד( הקשו אמאי תנן במתני' בריש פירקין נשבע ולא רצה לשלם דלא קני כפילא, והא לרבנן קני גוף הפרה בשעת שבועה או מיתה. ]הפני הקשה רק להו"א דקני בשעת שבועה. וצ"ב[. והפנ"י )בדיבור הקודם( הוסיף להקשות אמאי תני במתני' האי דינא בשואל ושוכר ולא תני בשומרים כברישא. ובתירוצו חידש הפנ"י דדוקא כאשר החפץ אינו בעין זוכה בו השוכר, כיון שפקע שם הבעלים הראשונים ממנו, אבל אם נגנבה וכדו' לא קני, כיון שהחפץ יכול לחזור לבעלים. ]אך הפנ"י )שם( העיר דבשו"ע לא משמע כדבריו.

וכן מפורש בתוס' בב"ק )יא: ד"ה לא( דרבנן ור"י פליגי גם בדין נגנבה או נאבדה, כדציין בחי' ר' מאיר שמחה, ועיין בתי' רע"א[. וכן הקשה הרש"ש אמאי תני במתני' האי דינא בשוכר ולא תני בשומר חנם כברישא. ותירץ הרש"ש דדוקא בשוכר דשכירות ליומיה מכירה היא, לכך חשיב כמכירה על תנאי שיחזירנה בסוף הזמן. ]אך בתוס' בב"ק הנ"ל מפורש שגם בשאר שומרים איכא להאי דינא, כדציין החזו"א )חו"מ ח-ה(. וכן מפורש בדברי רש"י תוס' וריטב"א )מב:( כדציין בשי' ר' שמואל )אות רסט([.

מבואר בהדיא בדברי הפנ"י רע"א והרש"ש שהשוכר קונה ממש את הפרה, ונפק"מ שישלמו לו כפילא, כדנקטו הפנ"י ורע"א בקושיתם. וכ"כ החזו"א, כדלהלן. ולשיטתם ניחא דלכן השואל חייב לשלם לשוכר, כיון שהוא הבעלים של הפרה. ולכאורה זהו גם המקור לדבריהם, דסברו שחיוב התשלום נובע מהיזק החפץ, ועל כן דינו להנתן לבעלים של החפץ שהופסדו, ולכך הוכיחו מהא דהשואל משלם לשוכר, דהשוכר קנה את הפרה, מלבד דקדוק לשון הגמ' המורה שהשוכר קני לפרה. ]ועיין להלן בדחית המקור[.

וצ"ב כיצד השוכר קונה את הפרה, והא בשעת מיתה או שבועה אינה נמצאת בעין, ולא שייך לקנותה. וכן הקשה הרש"ש, כדלהלן. וי"ל דאין הכוונה לקנין בפועל, אלא הכוונה לומר דאיכא לסיבת קנין, והיינו דאם החפץ היה בעין השוכר היה זוכה בו, ולכן דין השואל לשלם לשוכר, דזכות תביעת התשלום ניתנה למי שדינו להיות בעלים על הפרה אם היא היתה קיימת בעולם. ]ואף לפ"ד הפנ"י שחידש שבחפץ בעין ליכא קנין, מ"מ י"ל דכשהחפץ אינו בעין איכא לסיבת קנין[.

אמנם הרש"ש יישב דהשוכר קונה למפרע משעת משיכה. והוכיח כן מהא דלרבנן אם השוכר היה עם השואל במלאכתו חשיב שאלה בבעלים, כדאיתא שם בגמ' )צו:(, והיינו משום שהשוכר קונה למפרע, ונמצא שבשעת שאלה כבר היה בעלים של הפרה, לכך שייך לומר דאיכא לדין בעליו עמו. ]ועיין להלן אות ה בדחית הראיה עפ"ד המרדכי[. וכן מבואר בדברי רע"א לקמן )לו. ד"ה אמנם( שכתב דהשוכר קנה למפרע ממילא, מבואר שקונה למפרע. וחידוש הוא לומר שהשוכר קונה למפרע. אמנם הריטב"א כתב "ולאו דוקא משעת מיתה אלא משעת משיכה נמי זכה בה ולפי שהוא נפטר ממיתתה ונתחייב לשואל נקטיה בשעת מיתה". ולשיטת האחרונים יש לפרש את דברי הריטב"א דקני למפרע משעת משיכה. ולפ"ז צריך לומר שגם בהו"א הוי לאו דוקא משעת שבועה.

ואכתי צ"ב אמאי קונה השומר את הפרה, והא לא משכה על מנת לקנותה, אלא על מנת להיות שומר עליה. וכן התקשה בשי' ר' שמואל )אות רסט(, ע"ש.

וי"ל עפ"ד הברכ"ש )גיטין סי' כה-ב( בשם הגרי"ז שהוכיח ]מהא דאם אחר תפס את הפקדון להשיבו לבעליו יש בכח הנפקד להוציאו ממנו בדין, ומהא דכתב הרמב"ם )שלוחין ג-ח( דהמפקיד אינו יכול לשלוח שליח להביא לו פקדונו, אא"כ מסר לו הרשאה[ שיש לשומר קנין וזכות שהחפץ יהיה ברשותו כל זמן שלא בא בעל דינו, וכן מבואר בדברי הרמב"ם בפי' המשניות )ב"ק עט.( שפירש שד' שומרים קונים ע"י מעשה קנין, ]ויתכן להוסיף דכלפי העולם יש לשומר זכות להיות בעלים גמור, ואין זה רק קנין כלפי השמירה[, וכדמבואר בדברי ר"ח שפירש )לד.( דהמפקיד יכול להקנות את הפקדון לשומר אפילו בדקיימא באגם דליכא מעשה קנין, משום דברשותיה קיימא, והיינו משום שיש לשומר קנין בחפץ מכח משיכתו, וכ"כ הרמב"ם )זכיה ג-ב( טוש"ע )רמא-ב( דהנותן פקדונו לנפקד זוהי מתנה הנקנית בדברים בלבד, ופירש באבן האזל דא"צ שהפקדון יהיה בחצרו, כיון שהוא ברשותו, ]אמנם עיין בנתיה"מ )ש-ג( שפירש דקני בקנין חצר, וכ"מ בב"י ובפרישה שם[, וזהו ענין המשיכה הפועלת הקנאה לרשות השומר. ]אמנם רע"א לקמן )מח: ד"ה באמת( תמה מה הענין של משיכה בשומר, והא לא זכה במאומה[, ורק קנין זה אינו מועיל להפקיע את החפץ מהבעלים, אלא זהו קנין כלפי השמירה, אך ישנה סיבה שהשומר יזכה בפקדון מכח הקנין הזה, ורק זכות הבעלים מעכבת בעדו, ולכן כאשר הפרה מתה זוכה השומר בפרה, כיון שמעתה זכייתו אינה סותרת את בעלות הבעלים, מפני שבלאו הכי הפרה לא תחזור אליהם, והיינו לפ"ד הפנ"י הנ"ל דמיירי כשהפרה אינה בעין, ולכן קנינו של השומר אינו מפקיע את השימוש של הבעלים, ואף לפי מה שהבאנו מתוס' דמיירי כשהיא בעין, מ"מ יתכן לומר דבאותו זמן שהפרה אינה ברשותם אין קנינו של השומר סותר את בעלותם, ולכן השומר קונה את הפרה שנגנבה במשך הזמן שלא חזרה לבעליה, ועל כן שייך לומר שהוא קונה למפרע מזמן המשיכה הראשונה, כיון שהיא הסיבה לקניתו.

בדברי החזו"א מבואר דנקט שהשוכר קונה ממש את הפרה, וביאר דהבעלים מקנה לשוכר את הזכות להשאיל את פרתו ולזכות בתשלומי כשם שמקנה לו פרה לכפילא. ודייק כן מהא דקאמר בגמ' )לז.( דחלוק ר' יוסי אף בראשונה, ומבואר שישנו קשר בין ב' המחלוקות, והיינו משום דכשם שישנה אומדנא שדעת הבעלים להקנות פרה לכפילא, כך ישנה אומדנא שדעת הבעלים להקנות לו את הזכות להיות המשאיל של הפרה.

ברם יש להקשות על שיטת האחרונים מהא דקאמר ר"ז פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, ואי נימא שסיבת החיוב של השואל לשוכר היא משום שהשוכר קני ממש את הפרה, ולכן על השואל לשלם לשוכר שהוא הבעלים, תקשי אמאי חייב לשלם שתי פרות, והא לא שייך לומר שהשוכר קנה את אותה פרה פעמיים, וא"כ סגי בתשלום אחד להשלים את החסרון של הבעלים. וכן הקשו בחי' הגרש"ש )סו"ס כה( ושי' ר' שמואל ]בשמו[ )שם(. וצ"ל דהכרח האחרונים לפרש שהשוכר קונה את הפרה ממש אינו בכדי לבאר מדוע השואל חיב לשלם לשוכר, והא חיוב התשלום הוא מדין מזיק, [והטעם יתבאר להלן], אלא הכרחם נובע מהא דכתב הריטב"א )מב:( שאי אפשר למנות שומר לחפץ של אחר, ולכך פירשו שהשוכר קונה את הפרה, ולכן ביכולתו למנות שומר אחר. ולפ"ז מוכח שגם בהו"א שמשעת שבועה קני ליה הכוונה שקונה למפרע משעת משיכה, ולכן ביכולתו להעמיד שומר. ועיין בקה"י )סי' לג( שהאריך בדבר.

דרך ב'- הקה"י )סי' לג( חי' הגרש"ש )שם( שי' ר' שמואל )שם( קונ' שעורים )יט-ג( ושי' הגרנ"פ זצ"ל )סטנסיל( פירשו שאין כוונת הגמ' לקנין גמור, אלא לזכות לתבוע את תשלומי הפרה. ]ולא קשיא קושית הפנ"י ורע"א שהשומר יזכה בכפילא, דלגבי כפל בעינן דלהוי בעלים ממש[. וכן משמע קצת מלשון תוס' )ד"ה אגרה( שכתבו דהשוכר "הוי בעלים דשואל" ו"מקרי בעלים", דמשמע דלא הוי בעלים גמור על הפרה, אלא רק בעלים לענין השואל, והיינו שיש לו זכות לתבוע ממנו את התשלומים. וכן משמע בלשון הרשב"א במתני' שפירש "דלא חשבינן ליה כפרה דידה אלא כפרת המשכיר, ובעל, השואל או השוכר דבעל הפרה", משמע שאין נידון האם הפרה שייכת למשכיר או למשאיל, אלא הנידון הוא האם השואל נחשב שומר של בעל הפרה או של המשאיל, ורק לגבי זה חשבינן ליה כפרה דידיה.

גם לפי דברי האחרונים הנ"ל אפשר ליישב את לשון הגמ' "קני" ע"פ יסוד הברכ"ש בשם הגרי"ז הנ"ל שיש לשומר קנין בחפץ להחזיקו ברשותו, ונמצא שכלפי השמירה אית ליה קנין, ולכן לצד שהשואל נחשב לשומר של השוכר חשבינן דקני להאי פרה, דרשות השומר מחזיקה בשבילו את הפרה, ונמצא שיש לו קנין בפרה בזה שרשות השומר מחזיקה את הפרה בשבילו.

ולדרך זו צ"ב מדוע השואל חייב לשלם לשוכר ולא לבעלים, כנ"ל. בפשטות מוכח שחיוב השואל אינו השלמת והעמדת החפץ כגדר חיוב מזיק, אלא חיובו הוא להעמיד את החפץ שלקח מהמפקיד, וכדמשמע בגמ' בסנהדרין )עב.( שדימתה את חיוב שואל לחיוב גזלן, וכן דימו תוס' בב"ק )יא. ד"ה אין( כדלהלן, ולכן השואל חיב לשלם למשאיל ולא לבעלים של החפץ.

ועיין בחי' הגרש"ש שם שהאריך לפרש שחיוב שומר הוא על הלקיחה, והלקיחה מחייבתו להשלים את השמירה לבעלים, ואם הפקדון אבד באופן שהשומר פטור אזי הושלם דין השמירה בזה שארע לפקדון מקרה שהשומר פטור עליו, אבל אם ארע מקרה שהשומר אינו פטור עליו, נשאר חיובו להשלים את דין השמירה לבעלים, ועל כן מחויב הוא לשלם מכח חיוב השמירה.

וכעין זה פירשו בשי' ר' שמואל )שם( וקונ' שעורים )יט-ב( שקבלת השמירה מחייבת לקיים דיני השמירה ולהחזיר החפץ או דמיו.

בביאור הדבר ששומר מחויב לשלם את דמי החפץ, יש לבאר ע"פ היסוד הנ"ל שלשומר יש קנין בחפץ, ולכן בשעת הקנין הוא מתחיב להעמיד את החפץ או דמיו, כעין תמורה לקנין החפץ.

ובקונ' שעורים פירש עפ"ד התוס' בכתובות )נו:( שחיוב שומרים אינו חיוב תורה אלא התחייבות מצד השומר, ולכן אינו מתחייב בעד החסרון וההפסד, אלא קבלת השמירה מחייבתו לשמור ולשלם. ]אמנם עיין להלן שאין זו התחייבות צדדית לשלם את דמי החפץ, כדהוכיח החזו"א מהא דמשלם ממיטב ולא מבינונית כשאר בע"ח[. וכן פירש בשי' הגרנ"פ זצ"ל והביא כן בשם חותנו הגרח"ש זצ"ל שחיוב שומר הוא לשלם למפקיד ולא לבעל החפץ, כדלהלן.

למתבאר היה מקום לומר דדינא דרבנן נאמר דוקא בשואל, דחיוב שואל על אונסים אינו חיוב על מעשה האונס, אלא מעשה לקיחת החפץ מחייבו להעמיד את החפץ או את דמיו, ואף אם נאנס אין האונס פוטרו מחיובו, כדפירש הקוב"ש הנ"ל, או שהוי ברשותו וכשלו לגבי זה שאם יאנס יחשב שנאנס לו, וההפסד הוא ברשותו, כדפירש בנתיה"מ הנ"ל, וכן מפורש בדברי הראשונים ]ראב"ד רשב"א וריטב"א ישנים לו:[ ששואל חייב באונסים כיון דהוי ברשותיה, וכדמשמע ברש"י בסנהדרין )עב. יעוין בד"ה והאלוקים ובד"ה אבל(.

וכן מבואר בתוס' בב"ק הנ"ל דישנו חילוק בין שואל לשאר שומרים ששואל שמתחיב באונסים קנאו בשעה שהוציא מיד הבעלים ונתחייב דמים כמו גנב וגזלן, משא"כ בשאר שומרים שאינם חייבים באונסים אין מקור לומר שמתחייבים דמים על מה שלקחו את החפץ מהבעלים. וכן מבואר משיטת החמד"ש )צז. אות ב ד"ה אמנם( שפירש שדוקא בשואל איכא מ"ד )בב"ק קיב. ובכתובות לד:( שמשעת משיכה מתחייב, והיינו שלקיחת החפץ מחייבתו בהעמדת החפץ או דמיו. ולפ"ז יתכן לדחוק דהגמ' בב"ק שהחשיבה את שואל בכלל אבות נזיקין לא כללה את חיוב אונסים של שואל, אלא רק את חיובו בפשיעה וגניבה כשאר שומרים. ]אך בדברי רש"י )ד: ד"ה שומר( לא משמע כן[.

אך כאמור בתוס' בב"ק מבואר דאף בשומר שכר איכא להאי דינא. ונמצא מוכח דבכל השומרים גדר החיוב הוא לשלם את דמי החפץ שלקח, ולכן עליו לשלם את החפץ למפקיד שממנו השומר לקח את החפץ, ואין גדר חיובו להעמיד את החפץ שנחסר לבעלים. וחידוש הוא. וכ"כ בשי' ר' שמואל )אות רסט(.

ברם כאמור יש לעיין מהא דמבואר בגמ' בב"ק שד' שומרים הם אבות נזיקין, ופטורים מלשלם היזק שאינו ניכר, ואילו למתבאר אין גדר חיובו להשלים את ההפסד של הבעלים, ולא דמי למזיק. ודוחק לומר דישנם ב' סיבות חיוב גם על החסרון וגם על הלקיחה.

אמנם בדברי הקה"י נראה שפירש שחיוב שומר הוא להשלים את ההפסד שנחסר לבעלים, וכאשר השוכר מעמיד שומר כלפי דינים שהוא פטור מלשלם לבעלים, הוי יצירה חדשה של התחייבות לשלם לשוכר, ואין זה חיוב מהפרשה הרגילה של חיובי שומרים. ויש להעיר דלפי דבריו ישלם מבינונית ככל בעל חוב, דלכאורה דוקא חיובי שומר דהוי חיוב מחודש חייב לשלם ממיטב כדאיתא בגמ' בב"ק )ד.(, אבל בהתחייבות חדשה דמי לכל בע"ח שדינו מבינונית, וכדהוכיח החזו"א )חו"מ ח-ה( מהא דמשלם ממיטב שגדר חיוב שומר אינו התחייבות לשלם דמים, אלא זהו דין של שומר להעמיד את החפץ ולכן עליו לשלם את דמי החפץ. ודוחק הוא.

ויתכן לומר שחיוב השומר אינו להשלים את ההפסד של החפץ, אלא חיוב השומר הוא להשלים את החסרון בהעמדת החפץ לבעלים, והיינו כל שומר מחזיק ומעמיד את החפץ למפקיד, וכאשר השוכר השאיל לשואל, השואל מחזיק את החפץ בעבור השוכר, ולכן אם החפץ נאנס מחויב השואל להעמיד לשוכר את החפץ ע"י תשלומים, למרות שהחפץ לא היה שיך לשוכר, מ"מ עצם זה שהיתה לו רשות של שומר שהחזיקה לו את החפץ ועכשיו ע"י האונס התבטלה החזקה זו, זוהי סיבה לחייב את השומר להעמיד חפץ לשומר, כדי להחזיר לשוכר את הרשות המחזיקה את החפץ. ואתי שפיר דדמי לחיוב מזיק שמתחיב להעמיד את החפץ שנחסר לבעלים.

אך לכאורה אכתי לא נתישב דינו של ר"ז שהשואל משלם ב' פרות לשואל, והא לא נחסר לשומר ב' פרות, ואמנם כלפי השומר ישנם ב' סיבות לחיוב שמירה, ונמצא שהוא הפקיע ב' סיבות חיוב, מ"מ כלפי החסרון של המפקיד ליכא לב' חסרונות, וא"כ אכתי תקשי אמאי אית ליה זכות לתבוע ב' פרות.

וצריך לומר שהמעשה המחייב הוא מעשה ההיזק של החפץ שנעשה על ידי מניעת השמירה של השומר, ואפילו בשואל שאינו נתבע על מניעת האונס מ"מ צ"ל שמעשה ההיזק של החפץ מחייבו, דשואל אחראי על ההיזקים של החפץ, אבל גדר החיוב אינו לשלם את החפץ החסר, אלא לשלם את החפץ שלקח מהמפקיד, דהתשלום עומד כנגד לקיחת החפץ ולא כנגד החסרת החפץ, וכדהבאנו בשם האחרונים. וכן שמעתי מהגר"ב ויסבקר שליט"א שפירש שסיבת החיוב היא על מעשה השומר שלא שמר על החפץ, אך גדר החיוב הוא לשלם תשלומים במקום החזרת הפקדון, ותשלומים אלו אינם דמי הפקדון, אלא הם תשלומים במקום מה שהיה מוטל עליו להחזיר את הפקדון.

}מקור לדבר יש להביא מדברי הפוסקים ]עיין בש"ך )רי"ס רצא( וקצה"ח )שם ושמ-ד([ שנקטו דבכל השומרים איכא מ"ד שמשעת משיכה מתחייב, ומוכח שלקיחת החפץ מחייבתו להעמיד את החפץ או דמיו. ועיין בסימן צז. ]אך בדברי נתיה"מ הנ"ל מבואר שסיבת חיוב ש"ח וש"ש היא הפשיעה בשמירה. ועיין קוב"ש )קדושין אות צב( שפי' דבהא פליגי הראשונים האם שומר יכול לחזור בו, וכעי"ז פי' הקצה"ח )עד-א ורצג-ב( וצ"ע[{.

4שיטת התוס'

ג( בביאור פלוגתת רבנן ור"י נחלקו הראשונים, ונשנו ב' שיטות עיקריות:

א- תוס' תורא"ש ]בפי' א'[ וריטב"א )ישנים- בשם ב"ה( פירשו דרבנן ור"י פליגי בדברי המקשה והמתרץ, דהיינו ר"י סבר דשוכר קני בשבועה ומשכיר אמר ליה דל אנת ודל שבועתך, ורבנן סברי דשוכר קני לה במיתה. ולפ"ז חידשו תוס' דהיכא דהמשכיר ראה שמתה ביד שואל מודה ר"י לרבנן שהשואל משלם לשוכר, כיון דהמשכיר אינו יכול לומר דל שבועתך, מפני שאין השוכר חיב להשבע.

}ונחלקו תוס' וריטב"א בדין עדים שראו שמתה כדרכה, דתוס' נקטו דמצי אמר אני פוטרך מהבאת עדים, והריטב"א נקט דלא מצי אמר ולכך משלם לשוכר. ביאור שיטת הריטב"א היא דעדים פוטרים אותו מלהשבע גם בעל כרחו דמשכיר, ולא דמי לחיוב שבועה שאינו קים בלי שהמשכיר יתבע מהתובע להשבע, דמהות השבועה אינה אמצעי בירור גרידא, אלא חיזוק טענת הנתבע כנגד טענת התובע, ולכך בעינן שיהא דין ודברים ביניהם, אבל כאשר המשכיר אינו תובע מהשוכר להשבע, לא שייך להשבע, משא"כ בעדות עדים שמהותה אמצעי לברר את האמת, מהני להעיד גם כשהמשכיר אינו תובעם להעיד. תוס' פליגי וסברי דאף בעדות עדים אין ב"ד מקבלים עדים אם אין תביעה של התובע שיהיה דין ודברים, ולכן אם המשכיר אינו תובע את הנתבע לדין, אינו יכול להביא עדים{.

מבואר בשיטת תוס' דהשואל חיב לשלם למשאיל ולא לבעלים, ורק היכא דהשוכר מצי אמר דל שבועתך משלם השואל לשוכר, ומבואר בגמ' דהגדר הוא משום דקני לה להאי פרה בשבועה. וצ"ב מדוע כאשר המשכיר אומר לשואל דל שבועתך מצי לגבות מהשואל.

האחרונים הנ"ל פירשו שהשואל נחשב לשומר של הבעלים ושל השוכר: הקה"י פירש שהשוכר מעמיד את השואל לשומר שלו כלפי הדינים שהוא פטור מהבעלים, וכלפי הדינים שהוא חייב לבעלים אינו יכול להעמידו לשומר של עצמו, כיון שגם הוא מחויב להעמיד את חפץ לבעלים, ולכן הוא מעמיד את השואל לשומר של הבעלים, ועל כן נחלקו ר"י ורבנן האם השוכר נפטר משעת מיתה, וממילא השואל נהיה שומר של השואל, או דלמא השוכר אינו נפטר כי אם בשבועה, ולכן המשכיר יכול לומר שהוא מסתלק מלתובעו להשבע, ונמצא שהשוכר נשאר מחויב למשכיר, ועל כן השואל נחשב לשומר של המשכיר. ובשי' ר' שמואל פירש באופן דומה, דהשואל נחשב לשומר של המשכיר ושל השוכר, והטעם שנעשה שומר של שניהם הוא משום שכלפי המשכיר הוא נהיה שומר כיון שהחפץ שלו, וכלפי השוכר הוא נהיה שומר כיון שהוא המשאיל דידיה, ונמצא שיש לבעלים ב' שומרים השוכר והשואל, ואם אחד מקיים את חיובו אין השני חייב לשלם, ולכן נחלקו ר"י ורבנן האם השוכר נפטר משעת מיתה, ונמצא שהשוכר קיים בזה את דיני השמירה שלו, ועל כן אין הבעלים יכולים לתבוע מהשואל, או דלמא השוכר לא נפטר עד שעת שבועה, ולכן הבעלים יכולים לומר דל שבועתך ולתבוע את השואל. ]וכעין זה פירש בחי' הגרש"ש, ועיין להלן[.

ברם בדברי כמה מהראשונים לכאורה מוכח דאין השואל נחשב לשומר של הבעלים:

א- הריטב"א ישנים )ד"ה גמ' שם מכדי וד"ה שם ולימא( פירש מ"ט המשכיר גובה מהשואל בב' אופנים, באופן א' פירש שהמשכיר גובה מהשואל מדין שעבודא דר"נ. }אמנם הקה"י העלה מדנפשיה צד זה שגובה מדין שעבודא דר"נ, ודחה דא"כ לא מצי למימר דל אנת, כיון שזכות גבייתו נובעת מכח השוכר, ולכן אינו יכול לגבות בעל כרחו של השוכר, אלא זכותו של השוכר להשבע ולהפטר. ויש לעיין בדבריו{. ובדרך זו מוכח דלא כדפירשו האחרונים שהשואל נחשב לשומר של המשכיר, מדהוצרך לפרש דהמשכיר גובה מדין שעבודא דר"נ. ובדרך ב' פירש שהמשכיר גובה גם בלי שעבודא דר"נ, ע"ש. וצ"ב. ואולי כוונתו לחדש בדרך זו שהשואל נעשה שומר למשכיר. וקצת דוחק הוא מסתימת דבריו.

ב- עוד יש להעיר מסתימת דברי תוס', דבתחילת דבריהם פירשו שהמשכיר גובה מהשוכר את הדמים ששילם השואל, ומוכח שנקטו שהשואל נחשב לשומר של השוכר, ולבסוף פירשו שהמשכיר גובה מהשואל משום דאמר דל אנת וכו', ולא פירשו שהשואל נחשב לשומר של המשכיר, משמע שנשארו במה שנקטו שהשואל נחשב לשומר של השוכר ולא של המשכיר, וא"כ צ"ב מדוע המשכיר יכול לגבות מהשואל.

ג- רש"י לקמן )מב: ד"ה ומשלם( הוכיח משיטת ר' יוסי "אלמא אע"פ שאין הבעלים בעלי דברים של שואל והשוכר שהוא לו בעל דברים אינו חסר כלום שהרי פטור באונסין אפי' הכי הואיל ויש לו דין על השואל לגבות יעמדו הבעלים הראשונים במקומו וגובין מן השואל". מבואר שאין השואל נחשב לשומר של הבעלים, ולכן אין לבעלים זכות ישירה לגבות מהשואל, אלא רק משום שהם עומדים במקומו של השואל. וכעין זה פירשו תוס' ורא"ש שם שהבעלים עומד במקום השוכר, ולכך קס"ד התם דיש חילוק בין שוכר לש"ח, ע"ש. מבואר שאין הבעלים יכול לתבוע ישירות את השואל, ואילו לדברי האחרונים שהשואל נהיה שומר של הבעלים, לכאורה ישנה זכות לבעלים לתבוע ישירות את השומר שלהם. ]ויתכן לפרש דאף שהשואל נעשה שומר של הבעלים, מ"מ כיון שהבעלים לא מינהו לשומר, יכול השואל לטעון לאו בע"ד דידי את, וכדכתב הרא"ש שם ד"אע"ג דספסירא לאו בע"ד דבקרא הוא", וכו', ולכך המשכיר צריך לעמוד במקום השוכר כדי לתבוע מהשואל. ומיושבת שיטת האחרונים[. וצ"ב מדוע הבעלים יכול לעמוד במקומו של השוכר ולגבות מהשואל.

אמנם יעוין בחי' הגרש"ש דמבואר דלא פירש כדברי האחרונים הנ"ל שפירשו שהשואל נחשב לשומר של הבעלים, אלא השואל נחשב לשומר של השוכר, ורק שמירתו והתחייבותו של השואל מהוה השלמת חיוב השמירה של השוכר כלפי הבעלים, דשומר יכול להעמיד שומר אחר שישלים בעבורו את חיוב השמירה. ולפ"ז אתי שפיר דלמרות שאין השואל נחשב לשומר ישיר של הבעלים, מ"מ יש זכות לבעלים לתבוע מהשואל מכח השוכר, כיון שהשוכר השלים את חיוב שמירתו ע"י העמדת השואל לשומר.

ונראה לבאר דישנה זכות למשכיר לתבוע את התשלום של פרתו מהשואל, כיון שהשואל חיב לשלם את הפרה לשוכר, והשוכר חיב לשלם את אותה פרה למשכיר, ולכך הוי סברא שזכותו לתבוע ישירות את השואל, ולא דמי לשעבודא דר"נ שכל אחד חיב לשלם לשני חוב אחר, ]ולכך אין הראשון יכול לגבות מהשלישי אלמלא הדרשה[, אלא הכא השואל חיב לשלם לשוכר את אותו חוב שהשוכר חיב לשלם למשכיר, ולכן זכותו של המשכיר לתבוע מהשואל חוב זה. ודוק.

בדרך אחרת י"ל דרשות השומר אינה רשות פרטית אלא מהותה היא רשות המחזיקה לבעלים, ונמצא שרשות השוכר היא רשות שדינה להעמיד ולהחזיק את החפץ למשכיר, ועל כן כאשר השואל מתחייב להעמיד את החפץ לרשות השוכר, גדר חיובו אינו לשלם לשוכר, דהא אין השוכר בעלים פרטי, אלא רשותו מחזיקה למשכיר, ולכן גם דין השואל הוא להחזיק את החפץ למשכיר, ועל כן זכותו של המשכיר לתבוע דמים מהשואל, אך הני מילי כשהשוכר חיב לבעלים, אבל אם הוא פטור אין השואל חיב להעמיד את החפץ לבעלים, אלא לרשות שהפקידה בידו את החפץ, דגדר חיובו תלוי בדין החיוב של הרשות שהוא מחזיק בעבורה. וכעין זה שמעתי מהגר"ש פישהוף שליט"א שהגדיר שהשומר מחזיק את רשות הבעלים של הפקדון, ולכן הבעלים הוא התובע את ה'ממונות' של רשותו, והיינו כל זמן שהשוכר מחויב להחזיק ולהעמיד לבעלים, אבל אם נפטר בשעת האונס, מעתה אין דינו להעמיד לבעלים, ולכן המשכיר אינו נחשב לבעלים לתבוע את הממונות של רשותו, אלא השוכר נהיה התובע של רשותו.

והנה יש להעיר מהא דנימק ר"י כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, והא לפי תוס' סברת ר"י היא דהמשכיר אומר לו דל אנת, ולא משום שאינו רשאי לעשות סחורה. היה מקום לומר דאין כוונת ר"י לפרש את דינו, אלא זהו הכרח צדדי המוכיח כדבריו, דאחרת לא יתכן שאדם אחר יוכל לעשות סחורה בפרתו של חבירו. אולם בדעת תוס' לכאורה קשה לפרש כן, דהא לשיטתם היכא שהבעלים ראו שהפרה מתה, מודה ר"י לרבנן שהשואל משלם לשוכר, וא"כ מוכח דאפשר שאדם יעשה סחורה בפרתו של חבירו, ואין זה הוכחה לשיטתו של ר"י. אמנם בדעת שאר הראשונים יש לפרש דהוי הוכחה ולא טעם. ]ובאמת הר"ן הוכיח דלא כתוס' מדברי ר"י, כדהובא באות ו, ואפשר שגם זה נכלל בקושיתו[.

והנה התקשינו לפי מה שנתבאר שהשואל נחשב לשומר של השוכר מדוע המשכיר יכול לגבות מהשואל, ויתכן שהטעם שהמשכיר יכול לגבות מהשואל הוא משום דאיכא סברא שאדם לא יכול לעשות סחורה בפרתו של חבירו, ולכן זכותו של המשכיר לתבוע את דמי הפרה מהשואל. וכן פירש בשי' הגרנ"פ זצ"ל שיסוד דין השמירה מתייחס לשוכר שהוא הממנה את השואל לשומר, כנ"ל, ורק מחמת הסברא כיצד הלה עושה סחורה יש זכות לבעלים לתבוע את התשלומים. אך לפ"ז יקשה מדוע כשהשוכר נפטר מהמשכיר, וכגון כשהמשכיר ראה שהפרה מתה, אין המשכיר יכול לגבות מהשואל מהאי טעמא דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו. ויתכן לבאר דאמנם נתבאר שישנה סיבה שהמשכיר יוכל לגבות את התשלום מהשואל, אולם ישנה גם סיבה שהשוכר יגבה את התשלום מהשואל, ולכך בעינן להאי טעמא דאינו רשאי לעשות סחורה כדי לעכב את השוכר מלגבות את הדמים.

ד( וצ"ב מהו הנידון האם משעת מיתה קני או משעת שבועה. ויש לפרש בב' דרכים:

א- הנידון הוא בדין חיוב השומר כלפי שמיא, האם חיובי השמירה מחייבים את השומר להעמיד את החפץ כל זמן שלא נשבע עליו, ולכן הבעלים יכול לומר דל שבועתך, ולהסתלק מתביעת השבועה, ]אך אינו פוטר ומוחל על השבועה[, ולכן השומר נשאר מחויב לבעלים, ]ולפי צד זה מוכח שהשבועה אינה אמצעי בעלמא לבירור המציאות, אלא היא קיום דין כלפי המפקיד, ולכן שייך לומר שכל זמן שלא נשבע לא חל הפטור לכפי שמיא. ושמעתי לדחות דהוי דין מחודש בדיני שומרים שכל זמן שלא בירר טענתו חייב לשלם אפילו שכלפי שמיא גליא שהיה אונס. וצ"ע[. או דלמא השומר נפטר מחיובי השמירה מהשעה שהחפץ נאנס, ורק זכותו של המפקיד לתבוע מהשומר שישבע כדי להפיס דעתו, והסיבה שהשומר מחויב לשלם היא מכח דין השבועה דאם אינו נשבע חייב לשלם, ולכן אין המשכיר יכול לומר דל שבועתך, דאם אינו תובעו להשבע ליכא לחיוב תשלומים, ואולי אף אין חיוב להשבע כל זמן שאין תביעה, כיון שחיוב השבועה הוא להפיס דעתו של בעה"ב, ואם אינו תובעו לפייסו, אין חיוב לפייסו. וכן פירשו בחי' הגרש"ש )סו"ס כה( ובשי' ר' שמואל )אות רסט בסופה( דאם יסתלק מהשבועה ויתפייס בלעדיה יתקיים ממילא דינו של השוכר בלי השבועה.

ב- הנידון הוא כלפי חיוב השומר בדיני אדם, והיינו דכלפי שמיא הוא נפטר בשעת האונס, והנידון הוא האם כלפי ב"ד נשאר מחויב מכח הספק האם החפץ נאנס, ורק כשנשבע נוקטים ב"ד שהחפץ נאנס, או דלמא גם ב"ד לא נוקטים שהחפץ לא נאנס לפני שנשבע, אלא למרות שהוא נאנס נשאר מחויב לפיס את בעה"ב ע"י שבועה, דכל זמן שלא נשבע טענת בעה"ב מתקבלת בב"ד לחייבו לברר טענתו בשבועה, או לשלם. ]ולפ"ז אין מקור להוכיח ששבועה אינה אמצעי לבירור, דאף אי נימא ששבועה מיועדת לברר כמו עדות, שייך לומר שכל זמן שלא נשבע אינו נפטר כלפי דין ב"ד, כיון שלא התברר פטורו[.

והנה רע"א )במערכה אות ג( התקשה מדוע הוצרכה הגמ' לפרש שסיבת השבועה היא כדי להפיס דעתו של בעה"ב, והא הוי גזה"כ המחייבו להשבע, וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס. ונראה שרע"א אזיל לשיטתיה שהנידון בגמ' הוא מתי חל הקנין של הפרה, ולכך התקשה דאף אי נימא שהשוכר קונה את הפרה משעת מיתה, עליו להשבע כדי לפטור עצמו מדין השמירה, ואז קונה למפרע משעת משיכה. אך לפ"ד האחרונים שהנידון הוא האם השוכר קונה את הזכות לתבוע את התשלום אתי שפיר דהנידון בגמ' הוא מתי השואל נפטר מהמשאיל - בשעת מיתה או בשעת שבועה, ולכך התקשתה הגמ' לצד שנפטר משעת מיתה אמאי בעי להשבע, והא מצד חיובי השמירה כבר נפטר, ואין חיוב ממוני שיחייבו להשבע, ותירצה דישנו חיוב מחודש המחייבו שבועה, ולא מצד החיוב היסודי של העמדת החפץ לבעלים.

ויש להוסיף דלפ"ד האחרונים הנ"ל שהסיבה שהמשאיל אינו יכול לומר דל אנת היא משום שאם אינו תובעו לפייסו אינו חייב לפייסו, מובן היטב דלכן הוצרכה הגמ' לפרש שסיבת חיוב השבועה היא כדי לפייס את בעה"ב, דזהו הטעם שאינו יכול לומר דל אנת, וכדיישב שם בשי' ר' שמואל את קושית רע"א.

ה( והנה לתוס' היה צד לפרש את דעת ר"י דמשכיר א"ל לשוכר פרתי גבך דהשואל שילם דמיה. ביאור דבריהם הוא דגדר התשלום הוא להעמיד את החפץ עצמו, ולמרות שנתבאר בדרך ב' שגדר החיוב הוא לשלם כנגד לקיחת החפץ, ולכן השואל מתחיב לשלם למפקיד ולא לבעלים, מ"מ י"ל ששם התשלום הוא העמדת גוף החפץ, ולכן הבעלים יכול לתבוע את השואל בטענת ממוני גבך, דדמי הפרה נחשבים כמו הפרה עצמה. אמנם התורא"ש כתב בפירוש א' "משום דהשואל משלם לשוכר ולמה ירויח השוכר בממון של אחרים", משמע דאין זו מדין תביעת ממוני גבך, אלא משום שאין לו זכות להרויח ממון של אחרים.

תוס' ותורא"ש הוכיחו דלא כפירוש זה מהא דאיתא בגמ' בהשואל )צו:( דאם המשכיר לא היה עם השואל במלאכתו חייב, למרות שהשוכר המשאיל היה עם השואל במלאכתו, ואי נימא שהשואל משלם לשוכר ואח"כ המשכיר תובע מהשוכר, תקשי אמאי חייב השואל לשלם לשוכר, והא השוכר היה עמו במלאכתו.

והשתא צ"ב מדוע למסקנת התוס' ניחא הגמ' בהשואל, והא אף לשיטתם יסוד החיוב של השואל הוא לשלם לשוכר, ורק בפועל זכות הבעלים לגבות ישירות מהשואל, וא"כ אם השוכר היה במלאכת השואל, אין השואל חיב לשלם לשוכר, וממילא אין זכות לבעלים לתבוע מהשואל. ובשלמא לשיטת האחרונים הנ"ל שפירשו שהשואל נחשב לשומר של הבעלים אתי שפיר שדין השמירה בבעלים נאמר כלפי המשכיר, כדפירשו שם. אך לפי מה שנתבאר עפ"ד הריטב"א שהשואל שומר לשוכר, ורק ישנה זכות לבעלים לתבוע ישירות את השואל, ]או מדין שעבודא דר"נ או מהסברא הנ"ל, או משום שאין אדם עושה סחורה[ תקשי אמאי דין השמירה בבעלים תלוי במלאכת המשכיר, והא אין הוא נחשב לבעלים כלפי השמירה, כיון שהשואל נחשב לשומר של השוכר ולא של המשכיר.

יישוב הדבר מבואר בדברי המרדכי בב"ק )אות קמג( ]והביאו בקצרה שלטי הגבורים )כאן(, וכן הביאו הרמ"א )שמו-יז([ שדקדק בדברי רש"י )צו: ד"ה ואליבא דרבנן( שפירש "כיון דלדידה בעי שלומי פטור, דשאילה בבעלים היא כי תיבעי לך לר"י דאמר תשלומין לבעלים", וכו', והוכיח המרדכי "דאין נקראים בעלים אלא מי שהתשלומין הוא שלו", וכו'. וכן הסיק התורי"ד לקמן )צו.(, ]דבריהם הובאו בסימן צג-א[. מבואר שדין בעליו עמו נאמר כלפי מי שמשלמים לו, והוא נחשב המשאיל לגבי דין בעליו עמו. והשתא ניחא דאף לפי מה שנתבאר בדעת תוס' דאין השואל נחשב לשומר של המשכיר, בכל זאת אם המשכיר היה עם השואל במלאכתו איכא לפטור בעליו עמו, כיון שהמשכיר גובה את התשלום מהשואל, ולכן הוא נחשב המשאיל לגבי דין בעליו עמו. אמנם מסתבר דהיכא שישלם לבע"ח מדין שעבודא דר"נ לא יהיה דין בעליו עמו כלפי הבע"ח, והיינו משום שאינו משלם לו את תשלומי השמירה, אלא הוי תשלומי החוב, משא"כ הכא יש זכות למשכיר לגבות את תשלומי השמירה, מהטעמים שנתבארו. ונמצא לפי דרך זו דמוכח בשיטת התוס' דהמשכיר אינו גובה מדין שעבודא דר"נ, ולכן דין בעליו עמו נקבע לפי המשכיר. ועיין להלן דהרשב"א והריטב"א פליגי על יסוד המרדכי.

}ברם לפי ב' הדרכים יש לתמוה מהא דפירשו תוס' )ד"ה אגרה( דאף בגניבה ופשיעה אם המשכיר היה עם השוכר במלאכתו השואל פטור והשוכר חיב, והא בכה"ג לא קני משעת מיתה, כיון דהוי פשיעה, וא"כ השואל צריך לשלם למשכיר ולא לשוכר, ואמאי דין בעליו עמו נקבע עם השוכר ולא המשכיר, וכן קשה לפ"ד האחרונים שפירשו שהשוכר מעמיד את השואל לשומר דידיה כלפי הדינים שהוא פטור מלהעמיד לבעלים, דהא לגבי פשיעה אין השואל נחשב לשומר דשוכר אלא של הבעלים, וא"כ גם אם השוכר היה עמו במלאכתו עליו להתחייב לשלם לבעלים. וצ"ל דהיכא שהשוכר מודה שהוא חייב לשלם למשכיר ליכא דין ודברים ביניהם, ולכך חשיב כאילו שזקפו עליו במלוה, דבכה"ג פשיטא שנחשב כמו שהשוכר נפטר מהמשכיר, ולכן זכותו לתבוע מהשואל. כן שמעתי מהר"א בלוך שליט"א. לפ"ז יוכח שזכות המשכיר לתבוע מהשואל אינה מדין שעבודא דר"נ, דהא אף בזקפו במלוה קיימת זכות זו{.

4שיטת הרשב"א וסיעתו

ו( שאר הראשונים ]כדלהלן[ חלקו על תוס' ונקטו שטעמו של ר"י אינו מדין דל שבועתך, ונפק"מ דאפילו היכא שהמשכיר ראה שהפרה מתה דליכא לטענת דל שבועתך בכל זאת השואל חיב לשלם לבעלים. והוכיחו כן מהא דהשמיטו הרי"ף והרמב"ם את דינו של ר"ז, משום דלא קי"ל כרבנן, ואילו לתוס' איכא נפק"מ אף לר"י היכא שהבעלים ראו שמתה. והר"ן הוסיף לדקדק כן מלשון ר"י דקא מתמה כיצד הלה עושה סחורה וכו'. ביאור ראייתו הוא דמשמע בתמיהת ר"י דלא יתכן שיהיה כזה דין שהשואל ישלם לשוכר, ואילו לתוס' גם ר"י מודה שישנו מקרה שהשוכר זוכה בדמים. ]ועיין באות ג[.

}אמנם הרא"ש הריטב"א ורבינו ירוחם )ח"ד נתיב ל פד:( ]והביאם הב"י והקצה"ח )שז-ב( ע"ש במה שביארם[ כתבו דאיכא נפק"מ בדינא דר"ז אף לר"י כגון היכא דמשכיר אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך כאילו לא יצאת מרשותך ]-לשון הרא"ש[. היה מקום לדקדק דשאר הראשונים חלקו ונקטו דאף בכה"ג סובר ר"י שהשואל משלם למשכיר, ולכן הראשונים פירשו דליכא נפק"מ בדינא דר"ז לדידן דקי"ל כר"י. והביאור הוא דאיכא חסרון בעצם כח הבעלות של השומר שאינו יכול להעמיד שומר לרשותו הפרטית, ולכן לא מהני שהבעלים ירשהו, דאין כזה מושג להעמיד שומר כלפי רשות שהחפץ אינו שייך לה. אך בדברי הש"ך )שז-ג( והגר"א )שם-ה( מבואר שנקטו שהרשב"א והר"ן מודים לדינם של הרא"ש והריטב"א. וצ"ל שהרשב"א והר"ן נקטו דאין זו סיבה שהרי"ף יביא את דינו של ר"ז, כיון שר"ז איירי באופן רגיל ולא באוקימתא הנ"ל, ורק לפי שיטת התוס' הוה ליה לאתויי דינא דר"ז, כיון שאין זו אוקימתא צדדית, אלא זהו האופן הרגיל שהבעלים ראה שמתה כדרכה כיון שהיא ברשותו. אך בהג' אמרי ברוך שם פירש דהרשב"א והר"ן פליגי על הרא"ש והריטב"א ונקטו שאין שום נפק"מ לר"י בדינא דר"ז{.

בדעת הראשונים החולקים על תוס' מבוארים ב' טעמים בביאור דעת ר"י: א- הרשב"א )במתני' ובגמ'( הר"ן והנ"י פירשו דטעמיה דר"י משום דהשואל נכנס תחתיו דשוכר והוי שומר דבעל הפרה לגמרי. ב- הריטב"א )במתני'( הרא"ש )בפסקיו ובתוספותיו בפירוש ב( תור"פ ותוס' שאנץ בשמ"ק פירשו דטעמא דר"י משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר.

ויש לעיין האם ב' טעמי הראשונים הם טעמים חולקים. ]ועיין בריטב"א )ד"ה לימא( שהביא בשם תוס' שפירשו את קושית הגמ' דל אנת וכו' שהבעלים יכול לתבוע את השואל מדין שואל שלא מדעת, והיינו או מדין גזלן או מדין שואל, כדאיפליגו בעלמא[. עוד יש לברר במאי פליגי רבנן על ר"י, כלומר האם רבנן חלקו על עצם היסוד שהשואל נעשה לשומר של הבעלים. ונחלקו בדבר הרשב"א והריטב"א, כדלהלן.

ז( הרשב"א )במתני'( פירש: "וטעמיה דר"י משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן ליה לגמרי ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את וכדאמ' בגמרא ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל". ויש לתמוה על דברי הרשב"א שפירש את שיטת ר"י דשואל חשיב שומר דבעלים, והוכיח כן מדברי הגמ' דאזלי בדעת רבנן ]כדפירש הריטב"א, ולכאורה זהו פשיטא שהגמ' אזלא בדעת רבנן, וצע"ק[, והא לרבנן השואל לא חשיב שומר דבעלים. לכאורה מבואר דרבנן לא פליגי על ר"י בהאי מילתא. ]ועיין להלן[. }עוד מוכח דהרשב"א לא פירש את קושית הגמ' כדנתבאר בשיטת תוס' שפירשו דכוונת המקשן להקשות דהיכא דמצי אמר דל אנת ישנה זכות לבעלים לתבוע מהשואל, דא"כ ליכא ראיה שהשואל נחשב לשומר של הבעלים, ]אמנם לפ"ד האחרונים גם לתוס' השואל נחשב לשומר של הבעלים[, אלא הכוונה היא שהבעלים יתבע את השואל כיון שהוא שומר של הבעלים. ]והשתא צ"ב מהו יישוב הגמ' דקני בשעת מיתה. ועיין להלן[{.

מאידך, הרשב"א הוסיף להוכיח: "ואמרינן נמי לקמן בפ' השואל בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי וכו' אלא אליבא דר"י וכו' כלומר דהשתא ליכא שאלה ולא שכירות בבעלים דלא חשבינן ליה כפרה דידה אלא כפרת המשכיר, ובעל, השואל או השוכר דבעל הפרה". מבואר דדוקא לר"י השואל נחשב שומר של בעל הפרה, אבל לרבנן חשבינן ליה לשומר דשוכר, ולכך נקטה הגמ' בהשואל דדין בעליו עמו תליא בפלוגתת ר"י ורבנן, דלרבנן השואל נחשב לשומר דבעלים, ולכן דין בעליו עמו תלוי במלאכת הבעלים עם השואל, ולר"י השואל נחשב לשומר דשוכר, ולכן דין בעליו עמו תלוי במלאכת השוכר עם השואל, ודלא כדנתבאר בראיתו הא' דגם רבנן מודו דחשיב שומר דבעלים. נמצא לפנינו סתירה, מצד א' משמע שרבנן מודים שהשואל נחשב לשומר דבעלים, ומצד ב' משמע שרבנן פליגי.

והנה יש לדקדק בלשונו ]וכ"כ הר"ן[ שפירש שהשואל נחשב כשומר דבעלים "לגמרי", משמע שר"י חידש דחשיב שומר דבעלים לגמרי, ורבנן פליגי וסברי דאינו שומר דבעלים לגמרי, ואתי שפיר כדנתבאר בראיתו הא' דאף רבנן מודו לעצם היסוד של ר"י שהשואל נחשב לשומר דבעלים. וצ"ב מהו ההבדל בין שומר דבעלים לגמרי לבין שומר לא לגמרי.

הדברים מבוארים בדברי הרשב"א לקמן, דהנה הרמב"ן והרשב"א לקמן )לו. ד"ה הא( הקשו אמאי קאמרי רבנן שהשואל משלם לשוכר, והא לבעלים איבעי ליה לשלומי דשואל שומר דבעלים הוא ]יעו"ש במקורו[. ותירצו הרמב"ן והרשב"א "דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידיה אפקיד והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיה". ]-לשון הרשב"א[. מבואר בדבריהם דאף רבנן מודו ששואל נחשב לשומר דבעלים, ורק יש זכות לשוכר לדון עם הבעלים ולהשבע ולהפטר ושוב לא יוכלו הבעלים לגבות מהשואל, ובהא רבנן פליגי אדר"י דסבר שהשואל נחשב לשומר דבעלים לגמרי, ואין לשוכר זכות לעכב את הבעלים מלדון עם השואל.

}ויש לעיין מהי קושית הגמ' דנימא דל אנת וכו' והא זכותו של השוכר לדון עם הבעלים, כדפירש הרשב"א. ]ויתכן שהרשב"א פירש שקושית הגמ' היא אמאי לא סברי רבנן כטעמיה דר"י דאמרינן דל אנת, וכשיטת התוס', ולכן הרשב"א הוכיח מקושית הגמ' לדברי ר"י כנ"ל. אך לפ"ז צ"ב מהו הנידון אי קני משעת מיתה או שבועה[. ולכאורה י"ל שזכות זו נתחדשה בתירוץ הגמ', והיינו שזהו מה ששאלה הגמ' אמאי הבעלים אינו יכול לתבוע ישירות מהשואל. ותירצה דמשעת מיתה קני. ולכאורה צ"ל שהרשב"א סובר כריטב"א דמשעת מיתה הוא לאו דוקא והכוונה לשעת משיכה, והיינו שהשוכר יכול להעמיד את השואל כשומר דידיה, בלי שיסתלק מהשמירה, ולכן אין הבעלים יכול לתבוע ישירות מהשואל. ויתכן לבאר דאף בשאלת הגמ' ידענו שיש זכות לשוכר לדון עם הבעלים, ובכל זאת הקשתה הגמ' דנימא דל אנת וכו', והיינו משום שאמירת דל אנת אינה נחשבת לעיכוב המשכיר מלדון עם השוכר, אלא כשם שהמשכיר יכול למחול על השבועה, כך גם הוא יכול להסתלק מתביעת השבועה, דזוהי פעולה של סילוק, כפי שהגדירוה האחרונים ]חי' הגרש"ש ושי' ר' שמואל הנ"ל[, וממילא יוכל המשכיר לדון עם השואל. ותירצה הגמ' דמשעת מיתה קני לה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, ופירשו האחרונים הנ"ל שאם הבעלים מסתלק מתביעת השבועה אין השוכר מחויב להשבע, ונמצא שדינו שוה לדין מחילה, ושוב לא יוכל המשכיר לדון עם השואל, כיון שהשוכר נפטר מחיובו{.

נמצא מוכח עכ"פ בדעת רבנן שאין זכות ישירה לבעלים לתבוע מהשוכר, אלא זכותם נובעת מזה שהשוכר מחויב להעמיד להם את החפץ, ולכן אם השומר נפטר שוב אינם יכולים לתבוע מהשואל. ומה שפירש הרשב"א ששואל כשומר דבעלים חשבינן ליה אין כוונתו שהשואל נחשב לשומר ישיר של הבעלים, אלא שלמעשה דינו של השומר להעמיד את הפקדון לבעלים, ואין זכות לשוכר לעכב בעד הבעלים מלדון עם השואל.

בביאור הדברים י"ל שכאשר השוכר מעמיד את השואל לשומר, רשות השואל מחזיקה את החפץ לרשות השוכר, אך אינה מחזיקה לרשותו הפרטית של השוכר, אלא לרשות השומר שבו, ולכן נחשב השואל כשומר של הבעלים, כיון שהוא מחזיק לרשות שמחזיקה בעבור הבעלים, ועל כן גם דין רשותו להעמיד את החפץ לבעלים, ולכן יש זכות לבעלים לתבוע ממנו דמים, אך הני מילי כאשר השוכר נשאר מחויב להם, אבל אם השוכר נשבע ונפטר, שוב אין לבעלים זכות לתבוע מהשואל, כיון שאינו שומר ישיר שלהם, אלא רק מכח זה שהוא מחויב לשוכר המחויב לבעלים, ולכן השוכר יכול לטעון שזכותו לדון עם המפקיד ולהפטר, כיון שהוא הבע"ד שלהם ולא השואל, וממילא לא יוכלו הבעלים לתבוע מהשואל, דכאשר השוכר נפטר שוב אין השואל נחשב לשומר דבעלים.

ואף בדעת תוס' נתבאר ]בצד א[ שהשומר מחזיק את החפץ לרשות שמחזיקה לבעלים. אולם ישנו חילוק מהותי בין השיטות, דלשיטת תוס' השואל נחשב לשומר של השוכר, ורק דינו לשלם לבעלים, ולכך בעינן שיהיה לשוכר דין להעמיד את החפץ לבעלים, דרשות השואל מחזיקה לבעלים רק עד כמה שרשות השוכר צריכה להחזיק את החפץ לבעלים, וע"כ אם המשכיר ראה שהפרה מתה, פטור השואל, משא"כ לשיטת הרשב"א וסיעתו השואל נעשה לשומר של הבעלים, ולכן גם אם המשכיר ראה שהפרה מתה, חייב השואל לשלם למשכיר. ואף לפ"ד הראשונים דלהלן שהבעלים תובעים מכח השוכר מ"מ אין צורך שהשוכר יהיה חיב לשלם בפועל לבעלים, אלא כיון שהשואל מחזיק לרשות המחזיקה לבעל הפרה, לכן נקבע דינו להעמיד את החפץ לבעל הפרה, ואין צורך שהשוכר יתחייב להעמיד בפועל את החפץ לבעל הפרה.

למתבאר נחלקו ר"י ורבנן האם השואל עומד תחתיו של השוכר לגמרי, והיינו שהשוכר מסתלק מהשמירה, והשואל עומד תחתיו, ונעשה לשומר של הבעלים לגמרי, או דלמא השואל עומד תחתיו של השוכר, ואין השוכר מסתלק לגמרי, ורק כיון שהשואל עומד תחת רשות השוכר שהיא רשות המחזיקה לבעלים, לכן יש זכות לבעלים לתבוע את רשות השואל, אך הני מילי כשהשוכר נשאר מחויב לבעלים, אבל אם השוכר נפטר, שוב אין השואל נחשב לשומר של הבעלים ואין להם כח לתבוע מהשואל. והשתא מיושבים דברי הרשב"א, דבאמת רבנן ור"י נחלקו האם השואל נחשב לשומר דבעלים, ולכך נקטה הגמ' בהשואל דאיכא נפק"מ לדין בעליו עמו, אך גם רבנן מודו שהשואל נחשב כשומר של הבעלים לגבי זה שהוא מחזיק את החפץ לבעלים דרך רשות השוכר, והיינו משום שהוא מחזיק לרשות שדינה להחזיק לבעלים. נמצא מבואר בדעת הרשב"א דדין בעליו עמו נקבע כלפי מי שהוא שומר שלו, ודלא כשיטת המרדכי והתוס' רי"ד הנ"ל שפירשו שדין בעליו עמו נקבע לפי מי שגובה את התשלומים.

לשיטת הרשב"א כבר נתבאר דהא דקאמר ר"י כיצד הלה עושה סחורה וכו' יתכן שאין זה טעם לדינו, אלא מקור והכרח דלא שייך לומר שאחד יעשה סחורה בפרתו של חבירו. אך יתכן לפרש שהטעם שאין השוכר יכול להעמיד את השואל כשומר של רשותו, אלא הוא מוכרח להעמידו תחתיו ולהסתלק מהשמירה הוא משום שאין לו זכות לעשות סחורה בפרתו של חבירו.

4שיטת הריטב"א

ח( בדעת הריטב"א וסיעתו שפירשו דהוי כעין שליחות יש לעיין כלפי מה נחשב השוכר כשליח, והא עצם המינוי שמינה את השואל לשומר אינו נצרך להעברה מהבעלים, אלא השוכר מעביר את הקנין שיש לו בחפץ לשואל. ויש לפרש בב' אופנים: א- המינוי שהשוכר מינה את השואל נובע מכח הבעלים ולכך דמי לשליחות, והיינו משום שאין זכות לשוכר להעביר את הקנין שיש לו בחפץ לאחר כיון שאין זה קנין עצמי גמור, אלא יסודו זכות החזקה לבעלים, ועל כן אין לו זכות להעביר את קנינו לאחר, ורק משום שהוא נחשב כשליח, והיינו שהשוכר ממנה את השואל מכח הבעלים ובמקומם, ולא מכחו האישי, ואף שאין לשומר זכות להעמיד שומר מכחו האישי, מ"מ יש ביכולתו להעמיד שומר מכח הבעלים. ב- אין כוונת הראשונים לדמות לשליחות את פעולת המינוי שממנה השוכר את השואל, אלא כוונתם לתוצאה של המינוי, והיינו שכאשר השוכר ממנה את השואל לשומר הוא ממנה אותו לשומר של הבעלים ולא לשומר שלו, ולכך דימוהו לשליחות, דדמי לשליח שאינו ממנה את השומר לשומר דידיה אלא לשומר דבעלים, הכא נמי בשומר אין לו זכות למנותו לשומר של עצמו, כיון שאינו בעלים על החפץ, ולכך עליו למנותו לשומר של הבעלים. וקצת דוחק הוא.

ברם הריטב"א לקמן )מב:( הביא את דברי רש"י שם הנ"ל ופירש "דכיון דשוכר יש לו דין על השואל לגבות ממנו עמדו הבעלים הראשונים במקומו של שוכר וגובין מן השואל". מבואר דהשואל נחשב לשומר של השוכר, ורק יש זכות לעמוד במקום השוכר ולגבות ממנו. וכן מוכח מהא דכתב הריטב"א בתשו' שאם החפץ נמצא בעין מחויב השואל להשיבו לשוכר ולא לבעלים, ומוכח שאינו נחשב לשומר ישירות לבעלים. אמנם אכתי י"ל דחלוקה שיטת הרשב"א מהריטב"א, דלשיטת הריטב"א וסיעתו השוכר ממנה את השואל מכח הבעלים, ולכן דמי לשליח, כדנתבאר באופן הא', משא"כ לשיטת הרשב"א השוכר ממנה את השואל מכחו, ורק התוצאה היא שהשואל נחשב לשומר של הבעלים כנ"ל.

ט( בדעת רבנן חלוקה שיטת הריטב"א משיטת הרשב"א, דהבאנו שהרשב"א הוכיח מקושית הגמ' על רבנן דנימא דל אנת וכו' שהשואל נחשב לשומר דבעלים, ונתבאר בדעת הרשב"א שרבנן מודים לעצם היסוד של ר"י שהשואל נחשב לשומר דבעלים, ורק אינו נעשה לשומר לבעלים לגמרי, וכדנתבאר שהשומר הראשון אינו מסתלק, אך בדברי הריטב"א מבואר דרבנן פליגי על ר"י, מדהקשה על קושית הגמ' הנ"ל ]ונימא דל אנת וכו'[ "דאמרינן בפרק השואל דלרבנן אין לבעלים על השואל כלום, ולא הוי שומר דידיה כלל". ותירץ דהתם קאי אמסקנא דהכא דקני משעת מיתה והיינו משעת משיכה. מבואר בדברי הריטב"א דרבנן סברי שהשוכר מעמיד את השואל לשומר דידיה, ולכן טען הריטב"א דלא שייך שהבעלים יאמר דל אנת וכו' כיון שהשואל אינו שומר דידיה כלל, ופירש הריטב"א שזהו גופא תירוץ הגמ' דמשעת משיכה קנה. מבואר שכוונת הגמ' בתירוצה הוא שמשעת משיכה יש לשומר זכות להעמיד לעצמו שומר ואין העמדת השואל מתייחסת לרשות המפקיד.

בדברי הריטב"א הנ"ל מבואר דדין בעליו עמו תלוי במי שהוא שומר כלפיו, ולכן נקט הריטב"א דרבנן ור"י פליגי האם השואל נחשב לשומר של הבעלים, דבהא תליא דין בעליו עמו, וכדנתבאר בדעת הרשב"א, ודלא כדנתבאר בדעת תוס' עפ"ד המרדכי. ונמצא שהראשונים נחלקו האם דין בעליו עמו תלוי במי שמשלמים לו בפועל, או שתלוי במי שהשומר נחשב לשומר דידיה.

סימן מ"ו

בדין שומר שמסר לשומר

דף לו.:

א( גמ': "אתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב, אמר אביי וכו' מ"ט דהא מסרה לבן דעת, ולטעמיה דר' יוחנן וכו' דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אמר רבא וכו' דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה". מבואר בגמ' דישנם ג' שיטות בדין שומר שמסר לשומר: א- פטור משום שמסר לבן דעת. ב- חייב משום דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ג- חייב משום דא"ל האיך לא מהימן לי בשבועה. ונפק"מ היכא שהראשון יכול להשבע או שיש עדים דפטור, כיון דלא מצי אמר דלא מהימן לי בשבועה, משא"כ לטעם של אין רצוני וכו' חייב. להלכה פסקו רוב הראשונים ]תוס' רי"ף רא"ש ועוד[ כרבא דטעמא משום דלא הימניה בשבועה, וחלקו בזה על ר"ח שפסק כאביי.

4אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר

ב( בביאור שיטת אביי אליבא דר"י דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר נחלקו הראשונים ונשנו ג' שיטות:

שיטה א- תוס' פירשו במסקנתם "דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה". מבואר בדבריהם דהטעם שחייב הוא משום דאיכא הסכם ותנאי בין המפקיד לשומר שאם ימסרנה לאחר יחשב לפשיעה. והא דהוסיפו תוס' דיתחייב על האונסים שנוכל לתלות שנגרמו מכח הפשיעה אין הכוונה שזהו חלק מההסכם, אלא מבואר בהמשך דבריהם שפירשו "ואפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא כשמסר לשומר אחר חייב דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים אבל הכא איגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי". מבואר בדבריהם דאיכא לחיוב מעיקר הדין, והטעם משום שהפשיעה גרמה לאונס. ולא דמי לדין תחילתו בפשיעה שפטור לחד מ"ד, דהתם האונס לא ארע מיד, ולכך אין הפשיעה גרמה לאונס, וכדנתבאר בסי' מז בב' אופנים.

שיטה ב- הרא"ש )בתוספותיו ובשמ"ק( פירש "דנעשה כאומר לו אם תמסור פקדוני ביד אחר תתחייב בכל אונס שאוכל לתלות ולומר שלא היה בא אם היתה בידך". וכ"כ התוס' שאנץ בשמ"ק. מבואר בדבריהם שההסכם ביניהם הוא שאם ימסור לאחר יתחייב באונסים שיגרמו מחמת המסירה, ]ודלא כתוס' שפירשו שההסכם ביניהם הוא שהמסירה תחשב לפשיעה, אך אין צורך לסכם שיתחייב על האונס, אלא הוא מתחייב מעיקר הדין על כל האונסים שיגרמו מחמת המסירה[. ונמצא מוכח בדעת התורא"ש דסבר שאין סיבה לחייב מעיקר הדין על אונסים שנגרמו מחמת הפשיעה, ולכך הוצרך לפרש שההסכם מחייב לשלם על האונסים.

חילוק נוסף בין התוס' לתורא"ש, דהתורא"ש הוסיף דהיה מקום לפרש את הטעם של אין רצוני וכו' מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ודחה התורא"ש דא"כ הוה ליה לאתויי סייעתא מרב ור"י ללישנא הסוברת שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ולכך פירש דאפילו למ"ד פטור הכא חייב מכח ההסכם הנ"ל. ואתי שפיר דהתורא"ש לא הוצרך לפרש שההסכם ביניהם הוא להחשיב את המסירה לפשיעה, כיון דסבר דמעיקר הדין נחשבת המסירה לפשיעה. נמצא מבואר דלהלכה דקי"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אין צורך לפרש שטעם החיוב הוא מכח ההסכם, אלא מעיקר הדין.

וכן מפורש בדברי הרא"ש בשמ"ק )בע"ב( שכתב דר"י דמחייב משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היינו טעמא משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ]וכן משמע מלשון הריטב"א )ד"ה דאמר( שכתב דחשיב "פושע"[. ויש להקשות דהכא פירש הרא"ש דטעמא דר"י הוא משום דישנו הסכם וכו'. למתבאר אתי שפיר דסבר הרא"ש דחשיב פשיעה, ורק למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס בעינן לטעם של הסכם, ולכן הגמ' לא הוכיחה מר"י דמחייב בתחילתו בפשיעה, אבל לפי האמת דקי"ל דחייב, זהו גופא גם הטעם של ר"י. ואילו תוס' לא העלו צד לפרש דחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ומוכח דסברו דלא חשיב פשיעה, ולכך הוצרכו לפרש בתירוצם דההסכם הוא שהמסירה תחשב לפשיעה.

בדעת ר"ח שפסק כאביי פירש הרא"ש משום דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. מבואר בדבריו שביאור הטעם של אין רצוני וכו' הוא מדין תחילתו בפשיעה, ולכך פסק כאביי. והרא"ש חלק ופירש דרבא מודה בעלמא שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ורק סובר רבא דהכא לא חשיב פשיעה כיון שמסרו לבן דעת. מבואר דלדעת ר"ח הטעם של אין רצוני וכו' הוא מדין פשיעה.

4ביאור פלוגתת תוס' ורא"ש

עלה בידינו שהראשונים נחלקו האם מסירה לאחר כנגד רצון הבעלים נחשבת כפשיעה מעיקר הדין, ורק בעינן להסכם כדי לחייב על אונס אליבא דמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, או דלמא המסירה אינה נחשבת לפשיעה מעיקר הדין, אלא ההסכם קובע שהמסירה תחשב לפשיעה.

בביאור מחלוקתם י"ל דתוס' סברו שפשיעה בשמירה פירושה פשיעה כלפי החפץ, והיינו שהחפץ לא יהיה שמור מהיזק, ולכן אם מסרו לאחר בן דעת שהחפץ שמור אצלו, אין זו פשיעה. וכן פירש הפנ"י דלא חשיב תחילתו בפשיעה כיון דליכא פשיעה בגוף השמירה. התורא"ש סבר שפשיעה בשמירה פירושה פשיעה כלפי הבעלים, והיינו שהבעלים מוסר את הפקדון לשמירה של השומר, ולכן עליו לשומרו כפי שהבעלים מעונין שישמרנו, ועל כן אם מוסרו לאחר כנגד דעת הבעלים, נחשב הדבר לפשיעה, למרות שכלפי החפץ אין חסרון בשמירה. ובפרט לפ"ד הראב"ד בשמ"ק שפירש שהטעם שהבעלים אינו רוצה שפקדונו יהיה ביד אחר הוא משום שיש בני אדם שפגיעתן יפה זה מזה ואין המקרים הרעים פוגעין בהם כשאר בני אדם, וכ"פ רע"א )במערכה אות כב( שהבעלים אינם מחזיקים שהשומר השני שומר היטב. מבואר שהטעם שהבעלים מקפיד הוא כדי שהחפץ ישמר יותר, ולכן אם השומר מוסר לאחר הוי פשיעה כלפי צורת השמירה שהבעלים קבע.

ויש להוסיף לפי הצד שנתבאר ]בסי' מה-ב[ שחיוב שומר אינו להשלים את ההפסד שגרמה פשיעתו לבעלים, אלא לקיחת החפץ מחייבת להעמיד את החפץ לבעלים, וכדפירש בחי' הגרש"ש )סי' כה( ששומר מתחייב להשלים את חוקי השמירה לבעלים, וכאשר אבד הפקדון באופן שהשומר פטור אזי הושלם דין השמירה בזה שארע לפקדון מאורע שהשומר פטור עליו והתברר הדבר לבעלים, אבל אם ארע מאורע שהשומר אינו פטור עליו, מחויב השומר להשלים את דין שמירתו ע"י תשלומים, ואתי שפיר טפי דאין צורך בפשיעה כלפי שמירת החפץ, אלא סגי בהא דאינו מקיים את חוקי השמירה שקבעו הבעלים בכדי לחייבו על זה שאינו משלים את דין שמירתו.

שו"ר שלכאורה הדברים מפורשים בדברי הראשונים בתרי דוכתי: א- במתני' )לקמן עח.( תנן השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם החליקה פטור ואם הוחמה חייב. תוס' ושאר ראשונים דנו אמאי ליכא לחיוב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס למ"ד דחייב, ולשיטת אביי דאמרינן הבלא דאגמא קטלא. הרמב"ן ]הביאו גם הנ"י[ טען "שאין השנוי מהר לבקעה פשיעה לפי שהיזקה מצוי בזה כמו בזה, ומיהו אינה שמירה למה שאמר המשכיר וכו' דכל כה"ג אינה פשיעה ואינה שמירה הילכך אם סופו באונס פטור ואם סופו מחמת אותו שינוי חייב". מבואר דהראשונים נחלקו האם שינוי מדעת הבעלים חשיב פשיעה, וחייב אפילו באונס, או דלמא לא דמי לפשיעה חפץ, ולכן אם סופו באונס פטור, אך אין זה גדר של אונס, ולכן אם מתה מחמת שינויו חייב. ויתכן לדמות לדין גניבה ואבידה, דיסוד החילוק בין פשיעה לגניבה הוא שפשיעה הוי הנהגה שלילית של רשלנות, ואילו גניבה הוי העדר הנהגה חיובית של שמירה, כדמוכח מהא דש"ח פטור מלשמור מגניבה, ואף בפשיעה כלפי הוראת הבעלים, לא חשיב הנהגה שלילית, כיון שהחפץ שמור, אלא זהו חסרון של הנהגה חיובית, דהא היה עליו לשמור כפי רצון הבעלים, ולכך דמי לגניבה שלמרות שחייב עליה בכל זאת אם סופו היה שנאנס פטור, כדכתבו תוס' )צג:(, והכא נמי למרות שחייב לשמור כדעת הבעלים, כל זמן שלא ברור שהפשיעה המיתה אותו פטור.

ב- במתני' )פ.( תנן השוכר את החמור אם מוסיף על משאו חייב, וכמה יוסיף על משאו ג' קבין לחמור. ונחלקו הראשונים בביאור מתני', הרמב"ן הריטב"א הר"ן והנ"י כתבו דדוקא אם הוסיף על שיעור לתך שזהו שיעור משא החמור ומת חייב, אבל אם התנה שישא חצי לתך והוסיף על משאו אפילו לשיעור לתך ומת פטור, כיון שדרך חמור לישא לתך, ורק אם ברור שהחמור מת מחמת המשא חייב. וכ"כ הריטב"א הר"ן והנ"י )עט:( בדין השוכר את החמור לרכוב עליו איש והרכיב עליו אשה. ואילו הרמב"ם )שכירות ד-ו( פסק שאם הוסיף על המשא שהתנו ביניהם חייב. וכן הביא הב"י )שח-ה( בשם הרא"ש בתשובה )צב-ב(, ולכך פסק השו"ע )שח-ד( כוותייהו. ]אך הקצה"ח )שם-א( פירש את דברי הרא"ש כרמב"ן[. בפשטות מבואר דהראשונים פליגי בחקירה הנ"ל, הרמב"ן לשיטתו נקט שפשיעה כלפי דעת הבעלים אינה פשיעה גמורה, ולכן אם נאנס פטור. ואילו הרמב"ם נקט דחשיב פשיעה גמורה, ועל כן חייב אפילו באונס. }אמנם הקצה"ח )שם( אבן האזל )שם( וחזון יחזקאל )ז-ו( פירשו את שיטת הרמב"ם שחייב מדין שוכר שלא מדעת דהוי גזלן, וחייב מדין שליחות יד. ברם התרוה"כ )שם( הוכיח שאינו חייב מדין שוכר שלא מדעת מהא דכתב הרמב"ם שחייב אם מתה, דמוכח שאינו חייב על שאר האונסים, וכן חלק נתיה"מ )שח-א( על הקצה"ח וכתב שאינו חייב על שאר אונסים, ומוכח שטעם חיובו הוא מדין הפשיעה, כדנתבאר{.

אך לפ"ז תוס' לא אזלי לשיטתם, וי"ל שתוס' סברו דשאני התם שהסיבה שהבעלים מנעו אותו מללכת בבקעה היא משום שהחמור יכול למות שם מחמת החום, ולכך חשיב פשיעה כלפי החפץ. וראיה לדבר מדיישבו )סוד"ה רבי( דלא חשיב תחילתו בפשיעה כיון שיכול לשמור ולהזהר שלא תתחמם בבקעה. מבואר דעצם זה ששינה מדעת הבעלים לא חשיב פשיעה, ולכן אם ביכולתו לשומרה לא הוי פשיעה. ואתי שפיר שהתורא"ש לשיטתו חלק על תוס' שם, ונקט דחשיב תחילתו בפשיעה, ע"ש.

שיטה ג- הרמב"ן הרשב"א והר"ן פירשו שטעם החיוב הוא משום דהמשנה מדעת בעה"ב נקרא גזלן, ואפילו רבנן דסברי דלא נקרא גזלן הני מילי היכא שמשנה ברשותו, אבל במפקיד אצל אחר שהחפץ יוצא מרשות הראשון מודו דנקרא גזלן. ]עיין בתוס' שדחו פשט זה מכח קושית הגמ' בע"ב, והרמב"ן והרשב"א יישבו שזהו גופא התירוץ של הגמ'. ובדעת המקשן פירשו דסבר דטעמא משום פשיעה, ומשמע דאיכא לתרי טעמי גם משום פשיעה וגם משום דחשיב גזלן[.

נמצא לפנינו ד' טעמים בביאור שיטת ר"י דשומר שמסר לשומר חייב: א- מדין גזלן כיון ששינה מדעת בעלים. ]שיטת הרמב"ן וסיעתו[. ב- מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ]שיטת הרא"ש בע"ב[. ג- מדין הסכם ביניהם שהמסירה תחשב לפשיעה, וממילא מתחייב על האונסים שנגרמים מחמת הפשיעה מעיקר הדין. ]שיטת תוס'[. ד- מדין הסכם שיתחייב על האונסים שנגרמים מהמסירה. ]שיטת הרא"ש והתוס' שאנץ[.

4ביאור סיבת הפטור

ג( הראשונים נחלקו מאיזה דינים פטור שומר שמסר שומר, ]והיינו אליבא דרב דפטר, או לאביי היכא שמסרו לבני ביתו וכדו' דליכא לטעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, או לדידן דקי"ל כרבא איכא נפק"מ היכא שהשומר הא' יכול להשבע או דאיכא עדים, כדכתבו תוס'[, ונשנו ג' שיטות:

א- רוב הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן ונ"י[ פירשו שהשומר הא' פטור מכל החיובים שהשני חייב, והיינו ש"ש שמסר לש"ח חייב בגניבה ואבידה ופטור מפשיעה. וכן פסקו הרמב"ם )שאלה ד-ט( והשו"ע )רצא-כד( ששומר שמסר לבני ביתו ופשעו, הם חייבים והוא פטור. ופירשו המ"מ המרדכי )סי' רפא( והנ"י ]הביאם הגר"א )רצא-מג([ דאפילו אם אין להם לשלם פטור השומר, כשיטת הרמב"ן והרשב"א. וכן דייק בחי' ר' מאיר שמחה ]ובאו"ש )שאלה ד-ט([ מתוס' )לה: ד"ה אגרה( שכתבו ששוכר שהשאיל נשאר שומר לגבי הדינים שהשואל פטור, וכגון אם השאילו כשהיה עמו במלאכתו, משמע דלגבי הדינים שהשני חייב, הראשון פטור.

ב- הריטב"א )ישנים - במתני' ד"ה השוכר( פירש שהשומר הא' פטור מאונסים דפשיעת המסירה לא מקריא פשיעותא, אבל חייב בפשיעה גמורה. וכן מבואר לכאורה בדברי רש"י )ד"ה רב ובב"ק יא: ד"ה שומר( שפירש דפטור מכל מה שהיה נפטר אם שמרה הוא עצמו. וכ"כ תור"פ בב"ק )נו:(. משמע שבפשיעה שהוא עצמו חייב אינו נפטר. וכן פירשו האחרונים ]חזו"א )ב"ק ז-יז ובגליונות נז"מ ד-יא( חי' ר' מאיר שמחה כאן ובאו"ש )שאלה ד-ט( ושי' ר' שמואל[. ]וצ"ע מדברי רש"י בב"ק )נו:( שפירש שהשומר הא' מסתלק, וכדהביאו הרמב"ן כראיה לשיטתו. וכן הקשה תור"פ שם על רש"י, דהשומר הראשון אינו מסתלק לגמרי, ואינו נפטר אלא ממה שהיה פטור מעיקרא כשהיתה בידו, ולכך פירש תור"פ דהא דקאמר דנכנס תחתיו היינו שהראשון עדין עומד בדינו, והא דקאמר דשומר קמא אפטר היינו שאינו מתחייב במה שמסר לשני, דלא חשיב פשיעה. וכן פירש הרא"ש )סי כג(. ואולי צריך לדחוק בכוונת רש"י דאיירי באופנים שהשומר הב' פטור, וכגון בש"ח בגניבה דאז השומר הא' פטור רק אם גם אצלו היה פטור והיינו כשהוא ש"ח, אבל אם הוא ש"ש חייב, כדפירשו הראשונים. שו"ר שציינו שכן פירש החת"ס )ד"ה איתמר(, והוכיח כן מדברי רש"י )לקמן מב. ד"ה נימא( ע"ש[. וכן מבואר בתוס' בב"ק )שם( שפירשו שפטור מגניבה ואבידה. משמע שחיב בפשיעה, מדלא קאמרי שפטור אף מפשיעה.

ג- הריטב"א בשם יש שפירש והמאירי בב"ק )שם ד"ה ומכל( בשם מקצת מפרשים ]וכן מבואר בדברי תור"פ בשם י"מ[ כתבו שהשומר פטור מהכל ואפילו ש"ש שמסר לש"ח פטור מגניבה ואבידה. וצ"ב במאי פליגי.

הראשונים בסוגין הנ"ל פירשו שאפילו אם השומר השני שפשע אין לו מה לשלם הראשון פטור. והוכיחו כן מהגמ' בב"ק )נו:( דקאמר דנכנס השני תחתיו, והיינו שהשומר הראשון הסתלק. הרא"ש לקמן )סי' כג( ותור"פ בב"ק )שם( חלקו וכתבו שאם אין לשני מה לשלם הראשון חיב, ואת הגמ' בב"ק פירשו שהשני נכנס תחתיו לגבי זה שהראשון לא נחשב כפושע בזה שמסר לשני. וכן הביאו תוס' )מב:( והמרדכי )סי' רפא( בשם ר"ת, כדהביאם הב"י. ]אך הרשב"א )לו.( פירש בדעת ר"ת דדוקא במסר לבני ביתו חייב השומר, אבל במסר לברזיליה פטור[. והטור והרמ"א )רצא-כד( הביאו את ב' השיטות. }לשיטת הרמב"ם )נז"מ ד-יא( הגמ' בב"ק איירי לגבי דין שמירת נזיקין, כלומר לגבי תשלומים לניזק, כדפירש המ"מ שם, ולא לגבי תשלומים למפקיד, והראב"ד שם תמה דלגבי שמירת נזיקין ליכא לטעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וביישוב שיטת הרמב"ם יעוין בחי' הגר"ח שם{. וצ"ב במאי פליגי.

4שיטות האחרונים בטעם הפטור

ד( בדברי האחרונים מצינו כמה ביאורים בגדר הפטור של שומר שמסר לשומר: א- נתיה"מ )עז-א ורצא-כד( ביאר שהמסירה לשומר נחשבת כמעשה שמירה כמו שמסרו בתיבה סגורה, ולא מיבעיא בש"ח דחשיב אנוס, כיון שמסרה לבן דעת, אלא אפילו בש"ש דאיכא מ"ד שהוא חיב להיות יושב ומשמר, בכל זאת מהני למסור לשומר אחר משום דכיון שיכול להעמיד שומר אחר בחריקיה הוי כאילו הוא בעצמו היה יושב ומשמר והאונס בא עליו בשעה שישב. ]ולפ"זּ חידש דבשואל שמסר לשומר לכו"ע השומר הראשון חיב. ועיין בנחל יצחק )סי' עב( שחלק על נתיה"מ[. לכאורה פירוש זה מתאים בדעת הסוברים שגם אם אין לשני מה לשלם פטור הראשון, ואתי שפיר דבסי' רצא הנתיה"מ ביאר כן בדעה הנ"ל. אך בסי' עז סתם, ומשמע קצת שפירוש זה מתאים גם לשיטת החולקים. וצ"ע.

לכאורה מבואר בדבריו שישנם ב' טעמים לפטור, א' עצם המסירה נחשבת כשמירה, ב' מעשה השמירה של השני נחשב כשמירה בעבור הא', והיינו שאין הראשון מסתלק מחיוב שמירתו, אלא הוא מקיים את חיובו בזה שהשני שומר בעבורו. ]וכדפירש בחי' הגרש"ש[.

ברם לכאורה ביאורו אינו מתאים בדעת רוב הראשונים שפירשו שש"ש שמסר לש"ח חייב בגניבה, ואמאי לא אמרינן שעצם המסירה נחשבת לשמירה. ]אמנם לסוברים דבעינן שיהיה יושב ומשמר ניחא היכא שהש"ח לא שמר מגניבה, דבכה"ג חיב הש"ש, דדוקא כאשר השני שמר נחשב שגם הראשון היה יושב ומשמר[. ורק לשיטה הג' אתי שפיר, דבאמת השומר הא' פטור מכל, ואפילו ש"ש שמסר לש"ח, והיינו משום שדרכו של ש"ח לשמור גם מגניבה, ולכן המסירה נחשבת למעשה שמירה. אך זהו דוחק לומר שנתיה"מ פירש כן בדעה זו, דמסתימת דברי השו"ע לא משמע שפסק כמותה. ויתכן ליישב דכלפי גניבה אין המסירה נחשבת כשמירה, כיון שאין הש"ש מחויב לשמור. אך תוס' לקמן )צג: ד"ה אי( פירשו שדרכו של בן דעת לשמור גם מגניבה, וא"כ מסתבר שהמסירה נחשבת לשמירה גם מגניבה, למרות שאינו מחויב להשמר ממנה, דהא בפועל דרכו לשמור גם מגניבה. וצ"ע. ]והנה ראיתי מקשים על יישוב זה דהשומר הא' יתחייב גם בפשיעה, דהא כל פשיעה נכללת בחיוב גניבה, דפשיעה לא גרעא מגניבה. ולכאורה אין דבריהם מובנים, דהא כלפי פשיעה הוא העמיד שמירה ע"י העמדת השומר הב'[.

}בדעת שאר המפרשים שלא פירשו כסברת נתיה"מ שעצם המסירה נחשב לשמירה, ידוע לפרש ]כמדומני בשם החזו"א[ שכיון שיש לאדם בחירה, נמצא שלא מוכרח שהוא ישמור, אלא בכל רגע מתחדשת בליבו ההחלטה לשמור, ולכן אין המסירה נחשבת כשמירה, כיון שבשעת המסירה לא מונח שהאדם ישמור{.

ב- הקצה"ח )רצא-ח( פירש את שיטת הרמב"ם הנ"ל הסוברת שגם אם השני פשע ואין לו מה לשלם פטור הראשון, דבזה שמסר לשני הוי כסילוק השמירה וכאילו החזיר הפקדון, ולכן גם אם אין לשני מה לשלם פטור הראשון. וצ"ע מדוע ש"ש שמסר לש"ח נשאר חיב בגניבה. וכ"כ הגר"ח ]דלהלן[ דלטעם זה אפילו בגרע לשמירתו נפטר הראשון לגמרי, כיון שהפסיק להיות שומר. לכאורה צ"ל שבמסר לשומר גרוע ממנו לא חשיב כאילו החזיר לבעלים, כיון שאין רצונם בכזו שמירה, ובעינן לטעמים האחרים לפטור את הראשון, ועל כן אינו נפטר מגניבה ואבידה. וכעין זה פירש נתיה"מ )רצא-לא( בדעת הרמב"ן דהראשון פטור משום דאמרינן דאילו הבעלים היה שם היה מסכים שהראשון ימסור לשני, ולכן השני נהיה לשומר של המפקיד, אבל היכא שמסר לשומר גרוע ליכא להאי אומדנא, ולכן הראשון לא נפטר. ובדעת הרא"ש שחלק ונקט שאם אין לשני מה לשלם חיב הראשון פירש הקצה"ח דהשומר השני חשיב כמקום המשתמר, ולכן יכול למוסרו להם. ולכאורה כוונתו לדברי נתיה"מ הנ"ל. ]ויעו"ש שפירש דנפק"מ אי חשיב שבועת השומרים[.

וכן פירש הגר"ח )נז"מ ד-יא( דלמ"ד שומר שמסר לשומר פטור היינו משום שהשומר הראשון יכול להסתלק משמירתו ע"י שמוסר לבן דעת, ולכן אפילו אם גרועי גרעיה לשמירתו הראשון מסתלק. אך בדעת המ"ד דשומר שמסר לשומר חיב פירש הגר"ח דסבר דאין הראשון מסתלק, אלא כיון דיהיב גברא בחריקיה לכך מיפטר, וכדלהלן. ]וביאר בזה את שיטת הרמב"ם והריטב"א )ישנים( שנקטו שהאמוראי דפליגי בדין שומר שמסר לשומר אי איכא לטענה של את מהימנת לי נחלקו גם באופן שגרועי גרעיה לשמירתו אי חשיב פושע, ]כדמשמע בדברי הגמ' שפירשה דבכה"ג דגרועי גרעיה חייב, והיינו מדין פשיעה, ודלא כרא"ש וש"ר שפירשו דהגמ' נקטה הכי לרבותא בעלמא[, דיסוד תרי המחלוקות תלוי בנידון אחד האם השומר הראשון מסתלק, או דלמא אוקי גברא בחריקיה, ע"ש. וע"ע בדבריו בפ"א משכירות. וע"ע ברע"א )מערכה אות כד ול( וקצה"ח )רצא-יא([.

}לשיטה זו שהשומר הראשון מסתלק תקשי מהא דתנן במתני' דלרבנן השואל משלם לשוכר. ועיין להלן שהראשונים הוכיחו ממתני' דאין הראשון מסתלק. ויעוין בשי' ר' שמואל שיישב דשוכר שאני, דכיון שיש לו זכות השתמשות אינו יכול להסתלק מדין השומר שלו{.

ג- החזו"א )בגליונות שם( חלק על הגר"ח ]מכח דברי רש"י דהראשון נשאר חיב בדינים שהיה חיב בהם מעיקרא[ ופירש "שנתמלא המוטל עליו בשמירתו אם ע"י עצמו או ע"י אחרים". מבואר שסיבת הפטור היא משום שבזה שהשני שומר בעבורו הוא מקיים את דין שמירתו, וכדנתבאר בטעם הב' של נתיה"מ. וזהו הביאור בשיטה הב' שהראשון אינו נפטר מכל החיובים שהוא היה חיב, משום שהשמירה של השני מועילה בעבורו כיון שהשני עומד תחתיו, ולכן אם השני פשע, הראשון חיב לשלם.

ועתה נבוא לבאר את השיטה הא': בדעת הראשונים בסוגין מבואר שסיבת הפטור של השומר הא' היא משום דאוקי גברא בן דעת בחריקאי, ושומר שני הרי הוא כשומר דבעלים משום שהראשון העמיד שומר בן דעת תחתיו. ]וכמו שפירש הגר"ח בדעת המ"ד ששומר שמסר לשומר חיב[. בביאור דבריהם יש לפרש בב' אופנים: א- בפשטות הביאור הוא ]כדנראה בדברי הגר"ח הנ"ל[ שסיבת הפטור היא משום ששומר יכול להעמיד אדם אחר במקומו שישמור בעבור הבעלים. ומה"ט נקטו הראשונים הנ"ל שאפילו אם השני פשע ואין לו מה לשלם בכל זאת הראשון פטור, כיון שהשני נעשה לשומר דבעלים. ]ואין זה סילוק וביטול מוחלט של דין השומר הא', כדהוכיחו האחרונים מהא דש"ש שמסר לש"ח נשאר חיב בפשיעה, אלא הוא מקיים את דין שמירתו בזה שמעמיד אחר תחתיו[. לכאורה מבואר שהשומר הראשון מקיים את דין שמירתו בזה שהעמיד אחר תחתיו, ולכן אפילו אם השני אינו משלם בפועל, אין הראשון חיב לשלם.

ברם הרמב"ן והרשב"א הקשו מהא דקאמרי רבנן במתני' שהשואל משלם לשוכר ולא לבעלים, ותירצו דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו, וכ"ש דניחא לר"י דקי"ל כוותיה. מבואר דלדעת רבנן אין השומר הא' מסתלק לגמרי בעת העמדת השומר הב', אלא עדין קיימת לו הזכות לדון עם הבעלים. לכאורה מוכח שהסילוק אינו נעשה בעצם העמדתו לשומר, אלא הסילוק נעשה בזמן התשלומים, והיינו שהשומר מעמיד את השני תחתיו כלפי השלמת השמירה הנעשית בתשלומים, ואין צורך להעמידו תחתיו כלפי דין השומר הכללי שלו. ]ושמעתי לדחות דאף אי נימא שמעמידו תחתיו בשעת המינוי ולא בשעת התשלומים, מ"מ כל היכא שהראשון מעונין לדון עם הבעלים, א"א למנוע בעדו, כיון שהוא הבע"ד האמיתי, ורק העמיד אדם תחתיו, ואין העמדה זו מהוה הפקעת דינו וזכותו, אלא עיקר דינו של השני הוא להיות תחליף של הראשון כל זמן שאין הראשון מעונין לדון עם הבעלים. ודוק. וצ"ע[.

ולפ"ז מבוארת היטב שיטת הרא"ש דכאשר אין לו מה לשלם אינו יכול להעמידו תחתיו, דזמן העמדת השומר תחתיו נעשית בזמן התשלומים, ולכך בעינן שיוכל לשלם, אבל אם אין לו מה לשלם אי אפשר להעמידו תחתיו כלפי התשלומים. ובדעת שאר הראשונים י"ל שהודו לרא"ש שאין צורך להעמידו תחתיו כלפי כל דיני השמירה, ]כדמוכח מהא דנקטו שש"ש יכול להעמיד ש"ח כלפי דין פשיעה[, ורק סברו שזכותו של השומר להעמיד גברא שמחויב לשלם במקומו, ואפילו כאשר אין לו מה לשלם מהני להעמידו, כיון שהשומר השני מחויב לשלם, ומה שבפועל אין לו מה לשלם זהו חסרון צדדי שאינו גורע את העמדתו תחתיו.

ולדרך זו מבואר היטב הא דנקטו הראשונים שש"ש שמסר לש"ח ונגנבה חייב הראשון כיון שלא העמידו תחתיו לגבי תשלומי גניבה. ]וכן הביא המחנ"א )שומרים לא( בשם הנ"י[.

ב- הנתיה"מ )עז-א ורצא-כד( ביאר משום דהעמיד גברא בחריקאי לכך נחשבת המסירה לשומר כשמירה, א"נ שמירת השני נחשבת כאילו שהראשון ישב ושמר, כנ"ל. מבואר שפירש את הענין של העמדת גברא בחריקאי, כמעשה של שמירה מחמת ב' הטעמים הנ"ל. ולכן הראשון פטור מכל החיובים שהשני חיב, ומה שהראשון חיב בפטורים של השני, כבר נתבאר לעיל. ]וכאמור לפ"ז חידש נתיה"מ ששואל שמסר לשומר חיב. אולם למתבאר בדרך הא' אין חילוק בין שואל לשאר שומרים, וכדנקט הנחל יצחק[. אך כאמור לכאורה ביאור זה אינו מתאים בדעת הרא"ש הסובר שאם אין לשני מה לשלם אזי חיב הראשון לשלם.

ה( בביאור השיטה הג' יש להקדים את קושיות הריטב"א שהקשה דא"כ נמצא ש"ש יכול לפטור עצמו ולחזור כש"ח וזה אי אפשר כי מי פטרו ומי מחל לו. וכן הביא המאירי הנ"ל בשמם דהואיל ושמרה שני כדינו נפטר אף הראשון, והקשה המאירי האיך יפטר הוא במה שאם אירע לידו כן נתחייב וא"כ הרי הרויח בגרעון שמירתו. מבואר בדבריהם שסיבת הפטור היא משום שהעמיד שומר תחתיו, וכדפירשו הראשונים דמהני לאוקמיה גברא בחריקאי, וכשם שש"ש יכול להעמיד ש"ש כך גם ביכולתו להעמיד ש"ח, ולכך התקשו מדוע יכול השומר לפטור עצמו ע"י העמדת שומר פחות ממנו. וצריך ליישב את שיטתם.

היה מקום ליישב דביאור שיטתם הוא כשיטת נתיה"מ דעצם המסירה לשומר בן דעת נחשבת לשמירה, כיון שבדרך כלל דרך בני אדם לשמור גם מגנבים, וכדהבאנו מתוס' )צג:(, ולכן גם ש"ש שמסר לש"ח נפטר, כיון שבזה גופא שמסר לבן דעת עשה שמירה לחפץ. אולם לפ"ז אפילו אם השני יפשע בחפץ יפטר הראשון, ואילו בדבריהם מבואר שהא' פטור מגניבה ולא מפשיעה.

והנה יש לדקדק בלשון המאירי שהקשה דא"כ הרויח בגרעון שמירתו, ולא הקשה דכלפי גניבה ואבידה לא מינה גברא בחריקאי. ואף בדברי הריטב"א יש לעיין האם כוונתו שהבעלים לא הרשה לו למנות ש"ח לשליח, והוי חסרון צדדי בהרשאת הבעלים, וכעין קושית המאירי, או דלמא איכא חסרון בעצם קיום השמירה, דבעינן שהבעלים ימחל על חיובו להיות אחראי על גניבה ואבידה.

ויש לפרש בג' דרכים: א- לעיל נתבאר עפ"ד הקצה"ח והגר"ח שהשומר הא' מסתלק מהשמירה וחשיב כאילו החזיר לבעלים, ולכן גם אם ש"ש מסר לש"ח נפטר הא', כיון דחשיב כאילו החזיר לבעלים. וכן פירש בשי' ר' שמואל.

ב- עוד נתבאר לעיל עפ"ד נתיה"מ שעצם המסירה נחשבת לשמירה, ולכן אפילו ש"ש שמסר לש"ח פטור, כיון שמסר לבן דעת שדרכו לשמור אפילו מגניבה, כדפירשו תוס' לקמן )צג:(.

ג- הגמ' בהשואל )צד: צה.( דנה מה המקור לחייב ש"ש בפשיעה, ושואל בגניבה ואבידה, וחזינן שחיוב ש"ש אינו תוספת חיוב בגניבה על חיוב ש"ח בפשיעה, וחיוב שואל אינו תוספת על חיוב ש"ש, אלא לכל שומר יש חיוב עצמי נפרד בכל הדינים. והשתא יש לדון בגדר חיובי השומרים האם ש"ח מתחייב בחיוב א', והיינו להיות אחראי על פשיעה, וש"ש מתחייב ב' חיובים, והיינו להיות אחראי על פשיעה ועל גניבה ואבידה, ושואל מתחייב על ג' חיובים פשיעה גניבה ואונס. או דלמא לכל שומר יש שם אחד המחייבו בפרטי הדינים, והיינו שש"ח יש לו דין שמירה של ש"ח, שדינו להיות אחראי על פשיעה, וש"ש יש לו דין שמירה של ש"ש שדינו להיות אחראי על פשיעה וגניבה, ולשואל יש דין שמירה של שואל שדינו להיות אחראי על פשיעה גניבה ואונס. לצד ב' מבואר שלכל שומר יש שם יסוד מוקדם המחייבו בפרטי דיני השמירה.

למתבאר אתי שפיר דשייך לומר שש"ש יעמיד תחתיו ש"ח, כיון שהוא העמיד שומר תחתיו, ולא שייך להקשות שכלפי גניבה הוא לא העמיד שומר תחתיו, דהעמדת שומר אינה מתיחסת לפשיעה וגניבה, אלא היא מתיחסת לשם שומר, ולכן כאשר ש"ש העמיד שומר אחר תחתיו הוא נפטר מחיובו, ואפילו אם העמיד ש"ח תחתיו. ורק התקשו הראשונים מדוע יש לו רשות להעמיד שומר כזה שיגרע מחיוביו, והא בעינן להסכמת הבעלים.

נמצא לפנינו ד' ביאורים בדין הפטור של שומר שמסר לשומר: א- השומר הא' מסתלק לגמרי משמירתו וכאילו החזיר הפקדון. ]-קצה"ח וחי' הגר"ח[. ב- עצם המסירה לבן דעת נחשבת כשמירה. ]-נתיה"מ[. ג- שמירת השני נחשבת כשמירת הראשון. ]-חזו"א[. ד- השומר הא' מעמיד שומר אחר בחריקיה - תחתיו, ולכן הא' נפטר. ]כן מבואר בראשונים כאן[.

ג' שיטות הראשונים הנ"ל תלויות בביאורים אלו, לשיטה א' מוכח בפשטות כביאור ד', שהשומר מעמיד את השני תחתיו, ולכן אם השני קיבל על עצמו כל דיני השמירה ]שהם חיוב שמירה חיוב תשלומים וחיוב שבועה[ נפטר הראשון מכל דיני השמירה, אבל ש"ש שמסר לש"ח, כיון שהשני קבל על עצמו רק שמירה מפשיעה, לכן הא' נשאר מחויב בגניבה. וכן לרבא דהשני לא נאמן בשבועה כלפי הבעלים, נמצא שהראשון לא אוקי גברא בחריקיה כלפי דין השבועה, ולכן הראשון חיב להשבע. אך יתכן לבאר גם כביאור הב', והא דש"ש שמסר לש"ח חיב בגניבה, היינו משום שכלפי גניבה אין הש"ח חיב לשמור ולכן לא נחשב שהעמיד שומר כלפיה. לשיטה ב' מוכח כביאור הד', דהשומר הא' מקיים את דין שמירתו בזה שהשני שומר בפועל, ולכן כלפי הדינים שגם הראשון היה חיב בהם, הוא נשאר חיב גם לאחר שמסר לשני. לשיטה הג' מוכח לכאורה כביאור הא' שהראשון מסתלק, ולכן הוא נפטר מכל מילי. אך שיטתו נתבארה גם לפי הביאור הב' והד', כנ"ל.

4בדין העמדת שומר לגבי שבועה

ז( הראשונים נחלקו בדין ש"ש שהעמיד ש"ח ונגנבה, האם שבועת הש"ח מועילה לפטור את הש"ש: הרמב"ן כתב ששומר שמסר לשומר פטור משום דאוקי גברא בחריקאי, ועל כן כתב הרמב"ן דאיכא ב' נפק"מ ]אף לדידן באופנים שהבעלים מאמין לשומר הב'[ א' באופן שהשני פשע ואין לו מה לשלם, דהראשון פטור, כנ"ל, ב' באופן שש"ש מסר לש"ח ונשבע שמתה כדרכה גם הראשון פטור. וכ"כ הרשב"א הר"ן והנ"י דש"ש שמסר לש"ח ונשבע הש"ח שמתה כדרכה נפטר השומר הא'.

אולם דעת הרמב"ם )שכירות א-ד( והשו"ע )רצא-כד( דש"ש שמסר לש"ח פושע הוא ומשלם. ונחלקו המפרשים האם חייב מדין פשיעה, או מדין חסרון שבועה. ]המ"מ והכס"מ נקטו שחיב מדין פשיעה, כלשון הרמב"ם[. הקצה"ח )שם-יב( רע"א )ד"ה ובזה( וחי' הגר"ח )שכירות שם( פירשו שחיב מדין חסרון שבועה. ]יעו"ש ביישוב לשון הרמב"ם[. וביארו דשומר נאמן רק על שבועת השומרים, והיינו השבועה שהוא מחויב להשבע בכדי להפטר, ועל כן ש"ח נאמן להשבע שלא היתה פשיעה, אך אינו נאמן לומר שקרה אונס או גניבה, ולכן ש"ש שמסר לש"ח חיב לשלם אפילו אם הש"ח נשבע שלא פשע, כיון דאכתי ליכא שבועה שלא נגנב. ]ועיין נתיה"מ )שם-לא( שחלק על הקצה"ח[. נמצא לפנינו מחלוקת ראשונים בדין ש"ש שמסר לש"ח האם שבועת הש"ח מועילה גם לש"ש. וצ"ב במאי פליגי.

ונראה לבאר דפליגי בגדר דין שבועת השומרים, האם זהו אחד מהדינים שהשומר מתחייב, והיינו שכל שומר מתחייב בג' דברים, א' חיוב לשמור, ב' חיוב לשלם, ג' חיוב להשבע, או דלמא אין זה מהדינים שהשומר מתחייב, אלא זהו דין שהתורה קבעה למי שקיבל על עצמו דיני שמירה, והיינו ששומר שטוען שהפקדון נאנס וכדו' חיב להשבע. כבר הבאנו שהראשונים פירשו שגדר הדין של שומר שמסר לשומר הוא דאוקי גברא בחריקיה, ולכן כתב הרמב"ן שש"ש שמסר לש"ח והש"ח נשבע שהפקדון נאנס פטור גם השומר הא', והיינו משום דהראשון העמיד את השני תחתיו כלפי כל דיני השומרים, ובכללם דין השבועה, ולכן הש"ח יכול להשבע שהפקדון נאנס, למרות שכלפי חיובו של הש"ח מספיק להשבע שלא פשע, מ"מ כיון שהוא עומד תחת השומר הא' כלפי דין השבועה, לכן דינו להשבע שהפקדון נאנס, ושבועתו נחשבת כשבועת השומרים, דהעמדת השומר מועילה גם לגבי השבועה.

והשתא מבוארים היטב דברי הרמב"ן שתלה את הפטור של ש"ש שמסר לש"ח בהא דייסד שש"ש שמסר לש"ח ופשע פטור הא' מלשלם משום דאוקי גברא בחריקיה, ומה"ט נמי ש"ש שמסר לש"ח מהני שבועת הש"ח לפטור את הש"ש, כיון דקאי בחריקיה. וכ"כ בחי' הגרש"ש )סי' כה ד"ה וכן( דענין שבועת השומרים הוא גם כן השלמת השמירה, ולכן אפשר להעמיד אחר תחתיו שישלים עבורו פרט זה של השבועה. והרמב"ם חלק וסבר שדין השבועה אינו אחד מהדינים שהשומר מתחייב, אלא זהו דין שנוצר כתוצאה מדיני השמירה, ולכן סבר הרמב"ם דאי אפשר להעמיד שומר תחתיו כלפי השבועה, כיון שהשבועה אינה אחד מהדינים שהשומר מתחייב בהם, ולכן לא שייך להעמיד גברא בחריקיה כלפי דין השבועה, ועל כן ש"ש שמסר לש"ח ונשבע, אין שבועתו נחשבת לשבועת השומרים כיון שאינו יכול להשבע שהפקדון נאנס, כנ"ל.

4את מהימנת לי בשבועה וכו'

ח( בדעת רבא מבואר דהסיבה שאי אפשר למסור לשומר היא משום שהשומר הב' אינו נאמן בשבועתו לבעלים. ולכך פירשו הראשונים דהיכא שהשומר הא' יכול להשבע או שיש עדים פטור. בביאור דברי רבא פירש בחי' הגר"ח )שכירות א-ד סוד"ה אלא( דאף שכל אדם הוא בחזקת נאמן, ואין חסרון מצד דין השבועה, בכל זאת ישנו חסרון כלפי קיום דיני השמירה של שומר כלפי הבעלים, דזכות הבעלים לטעון שאינם מעונינים שאדם זה יקיים בעבורם את דין השמירה ע"י השבועה, ולכן אין השני יכול לפטור את הראשון, דכלפי דין השמירה אין לראשון זכות להעמיד את השני שישבע במקומו, ודמי לב' שומרים שותפים שאין האחד יכול לפטור את חבירו, למרות שהוא נאמן, כיון שכל שומר מחויב לקיים את דין השמירה ולפטור עצמו בשבועה.

והנה הבאנו שהראשונים בסוגין פירשו שאם השומר הב' פשע פטור הראשון משום דאוקי גברא בחריקאי, והוסיפו דאיכא נפק"מ אף לדידן דקי"ל כרבא היכא שמסרו לבני ביתו וכו' דליכא לטענה דאת מהימנת לי וכו'. ולכאורה הו"ל למימר בפשיטות דאיכא נפק"מ היכא שהשני מודה שפשע, ואינו נשבע אלא חייב לשלם, דאם אין לו מה לשלם, הראשון פטור. חזינן דאף כלפי התשלומים ישנו חסרון דלא מהני לאוקמיה שומר אחר תחתיו. וכן הוכיח האו"ש )שאלה ד-ט( מהא דקאמר בגמ' )לו.( דפעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה ואמרו מתה מחמת מלאכה דתרוייהו קא כפרי ממונא דהא מחייבי וקא פטרי נפשייהו, וקשה לשיטת הרמב"ן וסיעתו שהראשון מסתלק מחיוביו, אמאי חשיב דכפר ממונא, והא אפילו אם השני פשע אין הראשון חיב לשלם. אלא מוכח דאף באופן שחיב לשלם ממון איכא לטענה שאינו יכול להעמיד שומר אחר משום דאיהו לא מהימן לי בשבועה. וכן הוכיח האו"ש מדברי הנ"י שכתב דאיכא נפק"מ לר' יוחנן היכא שידוע שהמפקיד מאמינו לזה דהשני קם תחתיו לגמרי ואע"פ שאין לו מה לשלם. עכת"ד. מבואר דאף היכא שהשני מחויב בתשלומים, אין הראשון נפטר. וצ"ב דהא טעמא דרבא לא שייכא גבי דין התשלומים.

עוד יש להקשות מדוע השומר הא' חייב, דאמנם השומר הב' אינו נאמן לבעלים בשבועתו, מ"מ גם השומר הא' צריך להפטר ממה נפשך, דאם השני נאנס בודאי שגם השומר הא' פטור, ואפילו אם השני פשע נקטו רוב הראשונים שהשומר הא' פטור, משום דאוקי גברא בחריקיה.

האו"ש פירש דסברת רבא לא נאמרה רק כלפי השבועה, אלא גם לגבי התשלומים איכא להאי סברא, והיינו שהמפקיד אינו רוצה למיקם עמו בדינא ודיינא ולהוציא ממנו ממון, משום דאת מהימנת לי לדון עמך ולא אידך. ולכאורה דוחק הוא, דא"כ רבא היה צריך לפרש את הטעם הזה, ולא להתייחס לנאמנות כלפי השבועה גרידא.

לכאורה מוכח שהעמדת השומר תחתיו מתייחסת לסיבה והשורש של דיני השמירה, והיינו כלפי שם שומר המחייב בדיני שמירה, ולכן כאשר ישנה זכות לבעלים שהשומר לא יעמיד תחתיו שומר אחר כלפי דין השבועה, ממילא אין לו זכות להעמיד אחר תחתיו כלפי כל דיני השמירה, כיון שהעמדת השומר מתייחסת לשם השומר שלו, וישנה זכות לבעלים לעכבו מלהעמיד אחר שיהיה לו שם שומר במקומו, ולכן הראשון חיב לשלם.

אולם שמעתי מהגר"ב ויסבקר שליט"א לבאר באופן אחר והוא דכיון שאינו יכול להעמיד את השני תחתיו כלפי דין השבועה, ממילא מוכרח גם שלא יוכל להעמידו תחתיו כלפי דין התשלום, כיון שאם יעמידו כלפי דין התשלום ימצא שהשני יפטור את הראשון גם מדין השבועה, דהא אם השני יטען שנאנס וישבע, הראשון יפטר מחמת הטענה הנ"ל, דהראשון ממה נפשך פטור, בין אם נאנס בין אם פשע, ולכן ישנו הכרח שהראשון לא יעמיד את השני תחתיו אף ביחס לתשלומים, דרק אז ימצא שלא העמידו תחתיו לשבועה.

באופן אחר שמעתי לבאר מהר"א בלוך שליט"א דהנה הראשונים נחלקו בדעת רבא מדוע השומר הראשון חיב, דאמנם השומר השני אינו יכול להשבע, מ"מ הא איכא ספק דלמא נאנסה, והמוציא מחבירו עליו הראיה: הרא"ש )פ"ק סי ג( והרמב"ן במלחמות שם פירשו דחיובו של הראשון הוא מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ואילו בדעת הנ"י בב"ק )ריש פ"י( פירש רע"א )במערכה אות י( דלכתחילה אין השואל רשאי להשאיל, וחשיב פשיעה לגבי שעבוד נכסים, ורק אם נאנס לבסוף נפטר ונמצא דהוי איני יודע אם פרעתיך, ולכך חיב הראשון. וכ"פ הקצה"ח )שמ-ד(. ]ונתיה"מ )שא-ב( פירש באופן ג, והוא דמסירת החפץ לשני נחשבת כמעשה מזיק, דחוששים שהחפץ נמצא בעין. ויעוין בקה"י שהביא את ג' השיטות, והוסיף לפרש באופן ד' דהפקעת אפשרות השבועה הוי פשיעה המחייבת[. והשתא מבוארים היטב דברי הנ"י שכתב דהיכא שהשני פשע הראשון חיב, דכמו כשיש ספק אמרינן דחשיב איני יודע אם פרעתיך, כיון שהפשיעה מחייבת, כך גם כשברור שהשני פשע הראשון חיב משום פשיעתו. ונמצא דהנ"י אזיל לשיטתיה, אך הרמב"ן יחלוק על דין זה. וצ"ע.

סימן מ"ז

בדין פשע ויצאת לאגם והמסתעף

דף לו:

א( גמ': "אתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב וכו' מ"ט דאמרינן הבלא דאגמא קטלא רבא משמיה דרבה אמר פטור וכו' מ"ט דאמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם". הראשונים נחלקו בביאור פלוגתת אביי ורבא: בביאור דברי רבא פירשו הראשונים דאף למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו דוקא היכא דהאונס בא מחמת הפשיעה, אבל הכא שהבהמה מתה כדרכה שלא מחמת הפשיעה פטור. בדעת אביי נחלקו הראשונים, הרי"ף והרא"ש )בפסקיו תוספותיו ובשמ"ק( כאן פירשו שאביי פליג וסבר דאף היכא שהאונס לא בא מחמת הפשיעה חייב למאן דמחייב. תוס' )עח. ד"ה הוחמה( הביאו את שיטת הרי"ף, ופירשו תוס' ]תוס' שאנץ וריטב"א בשמ"ק[ שמקור שיטתו הוא מהא דקאמר אביי "לא מבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא אפילו למ"ד פטור הכא חייב מ"ט דאמרינן הבלא דאגמא קטלה", משמע דדוקא למ"ד פטור בעינן לטעמא דהבלא קטלא, אבל למ"ד חייב אין צורך בהאי טעמא, והיינו משום דאף שהאונס לא בא מחמת הפשיעה חייב. תוס' )שם ובע"א ד"ה אין( תור"פ וריטב"א בשמ"ק חלקו ופירשו דאביי מודה לסברת רבא דבעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה, ואביי הסתמך בדבריו על הטעם שפירש בסוף דבריו דהבלא דאגמא קטלא. ונמצא דלשיטת תוס' אביי ורבא פליגי אי אמרינן דהבלא קטלא או מלאך המות קטלא, ולשיטת הרי"ף פליגי נמי אי בעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה. ]וצ"ב במאי פליגי[.

עוד נחלקו הראשונים בדעת אביי האם איכא בירור גמור שהבהמה מתה מחמת הפשיעה, או דלמא הוי ספק האם מתה מחמת ההבלא או מחמת מלאך המות. וצ"ב מהו הטעם של הסוברים חשייב שלם מספק. ובדברי הראשונים מבוארים כמה טעמים, כדלהלן.

4ביאור דברי אביי

ב( מבואר בדברי אביי ]גם לשיטת הרי"ף[ שישנו הבדל בין צריפא דאורבני דבהא איכא מ"ד דפטור, לבין הבלא דאגמא דלכו"ע חייב. ובטעם החילוק נחלקו הראשונים, ונשנו ו' שיטות: שיטה א- רש"י פירש דבצריפא דאורבני "ליכא פשיעותא אלא לענין נורא אבל הכא איכא למימר בפשיעה מתה שאם היתה בבית לא מתה ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלא". מבואר בדבריו דשאני הבלא דאגמא דחשיב פשיעותא. בפשטות משמע בדבריו דהוי פשיעה גמורה, וכך נקט המהרש"א )בע"א בתוד"ה אין(, ולכך פירש שתוס' מיאנו בפשט של רש"י משום דא"כ גם כשהוליכה בעצמו לאגם יתחייב. אמנם הריטב"א ]בפי' ב'[ והמאירי כתבו שבאמת גם אם הוליכה בעצמו לאגם חייב, דחשיב פשיעותא. ולפ"ד שייך לפרש את דברי רש"י כפשוטם. ]והא דאיתא בגמ' שפשע ויצאת לאגם, דמשמע דדוקא כשיצאה מאליה חייב, פירשו הריטב"א והמאירי דנקט הכי משום דברי רבא דאף בכה"ג פטור, ולהשמיענו דיני תחילתו בפשיעה וסופו באונס[. אך רוב הראשונים ]תוס' רשב"א רא"ש תור"פ ושיטה )בל' אפשר([ נקטו שבהוליכה לאגם פטור, ולא הזכירו שרש"י פליג.

שיטה ב- התורא"ש )ובשמ"ק( פירש בדעת רש"י כשיטתו )שם ובפסקיו( דאין זו פשיעה גמורה, ולכך פירש רש"י דשמא הבל המצוי קטלה, דלא חשיב ליה פושע גמור, והטעם לחייבו הוא מתוך שפשע בה תחילה לענין זאבים וגנבים חייב כשמתה כדרכה, שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת, ולא דמי לצריפא דאורבני דליכא פשיעה כלל לענין גנבי. מבואר בדברי הרא"ש דאיכא צירוף בין הפשיעה לענין גנבים לחייבו על הפשיעה קצת לענין מיתה מחמת ההבלא. וצ"ב מהו צירוף זה.

בחי' ר' ראובן )סי' כב( ביאר דהפשיעה קצת של ההבלא דאגמא מצטרפת לפשיעה של הזאבים והגנבי, דשייך שתהיה פשיעה שתווצר מכח צירוף של כמה חששות, למרות שכל חשש בפני עצמו אינו מצוי, והכא נמי החשש של הזאבים מצטרף לחשש של ההבלא לגבי זה שיחשב שישנה פשיעה גם כלפי ההבלא. ]למרות שכלפי הזאבים הוי פשיעה גמורה, ואין צורך לצרף אליה חששות אחרות[.

ויתכן לבאר באופן אחר דהנה בדברי הראשונים מצינו ב' טעמים לפטור אונס, וכגון כשהוליכה לאגם ומתה, א' משום דלא אסיק אדעתיה שתמות, כיון דלא שכיח, כ"כ תור"פ ]כדלהלן[, ב' משום שדוקא בפשיעה תולים שמעשה הפשיעה של השומר גרם למיתה, אבל באונס השומר לא גרם את המיתה, ולא תולים שהמיתה נגרמה מכח מעשה השומר. כ"כ הריטב"א והשיטה ]כדלהלן[. וכ"כ בחי' ר' ראובן )סי' כב( דחיוב על פשיעה נאמר דוקא בהיזק מצוי מחמת ב' טעמים, א' אי שמירה מהיזק מצוי נחשב כגרם היזק, אבל בהיזק שאינו מצוי אין אי השמירה נחשב כגרם היזק, ב' בהיזק מצוי הוה ליה לאסוקי אדעתיה שיקרה, אבל בהיזק שאינו מצוי לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ואינו חייב לשמור מזה ולא הוי כפושע אלא כאנוס.

ולפ"ז נ"ל דהיכא שתחילתו בפשיעה ליכא לטעם א' דלא אסיק אדעתיה, כיון דבלאו הכי היה לו לחשוש למיתה של הפשיעה, ולכן היה לו גם לחשוש למיתה של האונס, אבל אכתי איכא לטעם הב', דמעשה הפשיעה לא גרם למיתה, כיון דהוי אונס, אולם אהא סגי בפשיעה קצת כדי לחייב, ורק בעלמא פטור על פשיעה קצת, ]וכגון בהוליכה בידים לאגם[, כיון דאיכא לטעם הא' דלא הוי ליה לאסוקי אדעתיה, אך הכא שפשע כלפי גנבים בזה שיצאה מאליה לאגם, הוה ליה לאסוקי אדעתיה גם על מיתה, ולכך ליכא לטעם הא', וכיון דאיכא פשיעה קצת גם לגבי מיתה נחשב שמעשה הפשיעה גרם למיתה, דלגבי גרמת המיתה סגי בפשיעה קצת כדי לייחס את המיתה לפשיעת השומר.

שיטה ג- תור"פ פירש ]באופן דומה לרא"ש[ דבצריפא דאורבני ליכא כלל פשיעותא לגבי גנבי, כי אם לגבי נורא דהוי ענין אחר לגמרי, משא"כ באגמא איכא פשיעותא כלפי מיתה ע"י זאבים, ולבסוף גם כן מתה ע"י הבלא, ולכך אמרינן שיש לאחזוקי כל ריעותא שיש לתלות ונימא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא דאגמא קטלא, ומדלא אסיק אדעתיה א"כ כולא פשיעותא הוא. ]התוס' שאנץ העלה צד לפרש כן, וכתב שחילוק זה דחוק[. לכאורה מבואר בדבריו דהיכא שהפשיעה והאונס הם אותו שם וסוג, ישנה תביעה דהוה ליה לאסוקי אדעתיה גם על האונס, כיון דכבר אסיק אדעתיה על המיתה מכח הפשיעה. ויתכן שזהו גם הפשט ברש"י. ודוק בלשונו. ולפ"ד חי' ר' ראובן יש לפרש כן גם את דברי תור"פ, כדלהלן באות ז.

שיטה ד- השיטה פירש ]באופן דומה[ דמתוך פשיעת היציאה תלינן בכל מידי להחמיר עליו דכיון שמסופק אם סופו באונס מוקמינן ליה אחזקתיה דפשיעת היציאה ולא מיפטרינהו מספק, ורק כשברור לנו שסופו באונס גמור הרי יצא מהפשיעה בודאי ופטור. מבואר בדברי השיטה שטעם הפטור בהוליכה לאגם הוא משום שלא תולים שמתה מחמת ההבלא, אבל כאשר פשע ביציאתה מחמירים עליו לתלות את מיתתה בהבלא. וכעין זה פירש הריטב"א )כאן ולקמן עח.( דהיכא דפשע לגבי מילי אחריני תלינן בה כל מידי ואפילו מילתא דלא שכיחא. מבואר בדבריהם דהיכא שבתחילה היתה פשיעה, ישנו דין לתלות גם את הסוף שהוא נגרם מהפשיעה, והיינו שישנו דין במקום שהשומר פשע לתלות להחמיר שהפשיעה גרמה למיתה. וצ"ב מהו דין זה. הריטב"א הוסיף לפרש דבצריפא דאורבני אינו חייב לכו"ע, משום שאין זו פשיעה גמורה לגבי נורא, דפעמים גם הבעלים מצניעים שם. מבואר בדברי הריטב"א דדוקא בפשיעה גמורה איכא לטעם הנ"ל, אבל בפשיעה שאינה גמורה לא מחמירים לתלות בספק. וצ"ב מ"ט.

ויתכן לבאר דבכה"ג שאדם מתנהג שלא כשורה הוא נתבע לחשוש גם לדברים רחוקים, והיינו דוקא בפשיעה גמורה, אבל אדם שמתנהג באופן שאינו חריג לגמרי, אפילו שאינו מקיים את חיוב שמירתו, מ"מ לא תובעים ממנו לחשוש לחששות רחוקות. אך בלשונם משמע טפי דהוה דין להחמיר בתליה, ולא דין להחמיר בתביעה שעל השומר לחשוש לדבר רחוק. ולכאורה זהו חידוש מיוחד בדיני שומר שפשיעתו גורמת להחמיר עליו לתלות שהמיתה נגרמה מחמת הפשיעה. אמנם בדברי השיטה שכתב דהוי כעין תחילתו בפשיעה וסופו באונס יתכן שכוונתו למשנ"ת, וסבר שזהו גם הטעם למאן דמחייב בתחילתו בפשיעה, וכדלהלן, וצ"ע.

שיטה ה- תוס' )בע"א( פירשו "דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים אבל הכא אגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי". ]היה מקום לפרש עפ"ד הרשב"א שנקט שישנו בירור מוכח שההבלא המית מהא דמתה מיד במקום, ולכן הפשיעה גרמה בודאי לאונס, משא"כ בצריפא דאורבני הוי ספק האם היו גונבים גם מהקרקע, ולכן אי אפשר לחייבו מספק. ברם רוב הראשונים נקטו שתליה מספק מספיקה לחייב, וכדלהלן, ועוד דנתבאר שבצריפא האונס נגרם בודאי מחמת הפשיעה, דאף אם היו גונבים מהקרקע, זוהי גניבה אחרת. אך ציינו שכן פירש הבית אהרן[. ויש לפרש את דבריהם בב' אופנים:

א- בצריפא דאורבני הפשיעה לא גרמה לאונס, והיינו שההנחה בצריפא לא הגדילה את סכויי הגניבה, ורק אלמלא הפשיעה לא היתה הגניבה נעשית, ]ואף שיתכן שהיו גונבים גם מהקרקע אין זו אותה גניבה, אלא זו גניבה אחרת[, משא"כ הכא הפשיעה גרמה לאונס שיקרה, דתולים שבגלל שיצאה לאגמא, לכן אוירא דאגמא קטלא. וכן משמע בדברי הרא"ש )סי' ז( שכתב "בצריפא דאורבני אע"ג דמינטרי שפיר מגנבי כאילו שמרם בקרקע מ"מ מתוך שלא שמרן כהלכתן בקרקע ופשע לענין נורא בא האונס שנגנבו ממנו". וציינו שכן פירש הבית אהרן.

ב- חיוב הפשיעה הוא על מה שהשומר גרם והכשיר את הנזק, ולכן היכא שהאונס קרה מיד, האונס מתייחס למעשה הפשיעה, ולכן ביצאה לאגמא שהבהמה מתה מיד, מיתתה מתייחסת לפשיעת השומר שהניחה לצאת לאגם ולא שמרה, משא"כ היכא שהאונס לא קרה מיד, אין האונס מתייחס לפשיעה, ולכן בצריפא דאורבני שהגניבה לא אירעה מיד אין האונס מתייחס לפשיעה, ולכך לא חשיב שהפשיעה הכשירה וגרמה את הנזק. וכן פירש בחי' ר' ראובן )סי' כב( דגנבים אינם באים אלא לאחר הפשיעה, אבל בהבלא דאגמא השומר הביאה למקום שהיה בו אויר מסוכן, ולכן נחשב שהוא גרם את ההיזק, ורק איכא לטעם שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, אך היכא שהיה לו לאסוקי אדעתיה ולחשוש לזאבים וגנבים אין סיבה לפוטרו מלחשוש להבלא דאגמא. ועיין להלן דכן מוכח בדברי רע"א.

שיטה ו- התוס' שאנץ פירש דאביי ורבא פליגי האם צריפא דאורבני חשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה, דאביי סבר דלא חשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה, כיון דהוה נטירותא מעליתא לענין גנבי כאילו שמרם בקרקע, ולכך איכא מ"ד דפטור, אבל היכא שהאונס בא מחמת הפשיעה לכו"ע חייב, ולכן הכא דהבלא דאגמא הוי אונס הבא מחמת הפשיעה חייב. ורבא סבר דצריפא דאורבני חשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה, כיון דחזינן שבאו גנבים שם ולכך מוכח שאינו שמור כמו הקרקע, ונמצא שהאונס בא מחמת הפשיעה.

נמצא מבואר בדברי הראשונים ג' טעמים מדוע מחיבים את השומר על מיתת הבהמה למרות שישנו ספק דלמא לא מתה מכח ההבלא: א- לרא"ש כיון שפשע לענין גנבי לכן מחייבים אותו גם על פשיעה קצת של ההבלא. ב- לשיטה וריטב"א תולים שהמיתה ארעה מכח הפשיעה משום שבתחילה היתה פשיעה, ולכך ישנו דין להחמיר על הפושע ולתלות שהמיתה ארעה מכח הפשיעה. ג- לתור"פ היכא שהפשיעה מתייחסת לאותו סוג של האונס ישנה תביעה לאסוקי אדעתיה גם על האונס. האחרונים ]חי' הרי"מ וחי' ר' ראובן[ פירשו מ"ט סגי בספק פשיעה, משום דהוי איני יודע אם פרעתיך, לשיטת חלק מהראשונים, או מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. אך כאמור בדברי הראשונים מבוארים טעמים אחרים.

4הבלא דאגמא או מלאך המות

ג( בביאור פלוגתת אביי ורבא אי אמרינן דהבלא דאגמא קטלא או מלאך המות קטלא יש לדון האם הוי מחלוקת באומדן המציאות, מה גרם למיתתה, או דלמא נחלקו בדין התליה, כלומר האם תולים וחוששים לצד שהבהמה מתה מההבלא, או דלמא מספק דלמא הבלא דאגמא קטלא אי אפשר לחייב, דדלמא מלאך המות קטלא. ונראה שנחלקו בדבר הראשונים:

הראב"ד בשמ"ק פירש את דברי רבא דאמרינן דמלאך המות קטלא "ס"ל לרבא שאין האויר מזיק אלא לענין חליי הגוף אבל לענין מיתה לא מעלה ולא מוריד, א"נ דרך בהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להם". מבואר בדברי הראב"ד דרבא פליג במציאות על אביי ונקיט שאין הבלא ממית את הבהמה אלא מלאך המות. }ויש להעיר מהא דהק' הגמ' דלימא ליה אויר הר קטלא או אובצנא דהר קטלא, ואילו לראב"ד דברי רבא נאמרו באויר שאינו ממית, ואין ראיה לאובצנא. וצ"ע{. וכן מוכח משיטת הרשב"א שפירש בדעת אביי "מוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון דמתה לה באגם ממש", ]ולפ"ד פירש הרשב"א דמה"ט אי הדרא לבי שומר פטור, כיון דלא איבריר דמתה מחמת הבלא, דהא לא מתה באותו מקום[. מבואר בדברי הרשב"א דהא דקאמר אביי דהבלא קטלא, אין זה ספק דלמא הבלא קטלא, אלא הוי תליה ודאית, וא"כ מוכח דרבא פליג במציאות וסבר דאין תליה ברורה שמתה מהבלא, ואולי בכלל אין צד שמתה בהבלא, כדפירש הראב"ד.

ברם בדברי רוב הראשונים ]רש"י ריטב"א רא"ש שיטה ועוד[ מבואר דהוי ספק שמא מתה בהבלא, ולפי דבריהם שייך לומר דהוי ספק בדין התליה. וכן מפורש בדברי השיטה שפירש דלא בריר היזק דהבלא, ורק משום שפשע בתחילה ביציאתה לכך תלינן עליו בכל מידי להחמיר עליו, ולא מיפטרינן מספק, אלא מוקמינן ליה אחזקתיה, ולא פליגי אביי ורבא במציאות ממש בלא טעם. עכ"ד. ביאור דבריו הם דאביי קאמר דהיכא דאיכא פשיעה בתחילה ישנו דין לתלות בפשיעה גם היכא דאיכא ספק, כנ"ל, ובהא פליג רבא וסבר דמספק אין לחייבו.

ונראה דפליגי בהא רש"י והריטב"א לקמן )עח.( דרש"י פירש את הגמ' שם שפירשה שמתה מחמת אויר או מחמת אובצנא דהיינו שאע"פ שאין אנו מכירין שמתה מחמת אויר או מחמת אובצנא אנו תולין בדבר כדי לחייב זה שפשע, ואע"פ שלא ראינו אלא שמתה כדרכה. ]כ"כ הריטב"א בביאו"ד רש"י[. וחלק עליו הריטב"א וכתב דהניחא לאביי דאמר הכי גבי פשע בה ויצאת לאגם ומתה, אלא לרבא דאמר מלאך המות קטלא מה איכא למימר, ועוד דאפילו לאביי ליכא למימר הכי אלא בפשע גמור בתחלתו. מבואר בדברי הריטב"א דהא דפירש רש"י דתולים להחמיר שהמיתה ארעה מחמת הפשיעה תליא בפלוגתת אביי ורבא, כדנתבאר בדברי השיטה. ובדעת רש"י יש ליישב דסבר כשיטת הראב"ד והרשב"א דפליגי במציאות. }אמנם אכתי תקשי קושיא אחריתי, דהתם נמי איירי בהבלא, ולרבא אין ההבלא ממית. ואפשר שגם זה נכלל בקושית הריטב"א. ויתכן שרש"י נקט שתירוץ זה בגמ' ]דבי ר' ינאי[ אזיל בשיטת אביי. וציינו שכ"כ האחרונים ]כוס הישועות ועוד[, ואכ"מ{.

4תחילתו בפשיעה וסופו באונס

ד( בביאור הנידון אי בעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה יש להקדים ולברר מהו הטעם שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וכבר תלה רע"א )כאן בד"ה בא"ד דלא כר"ח ובמערכה אות כט( את הנידון בביאור הטעם, ופירש דלשיטת הרי"ף טעמו של אביי הוא משום ד"אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיעה", "דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם ליה ברשותיה דמי". מבואר בדבריו דמשעת פשיעה נתחייב לשלם, ולכן נשתעבדו נכסיו, ורק כל זמן שהחפץ בעין אינו צריך לשלם דמים, כיון שאין לבעלים זכות לתבוע יותר מחפץ א', דאין סיבה לשלם חפץ שנמצא בעין, אבל אם החפץ נאנס, ומעתה אינו מחזיר את החפץ לבעלים, הדר דינא דהפשיעה מחייבתו, ולכן אין צורך שהאונס יבוא מחמת הפשיעה. ]ואולי לכן הדגיש רע"א שהשעבוד מתחיל מיד, דיתכן שבפועל אינו חייב לשלם, כיון שאין לבעלים זכות לתבוע. והא דקאמר רע"א דקם ליה ברשותיה דמי, לכאורה כוונתו דלכן אין האונס פוטרו[.

והדברים מפורשים בדברי הרמב"ן )לקמן עח.( דכתב "דטעמא דאביי התם משום דכל שתחלתו בפשיעה משעה שפשע בה נעשית ברשותו להתחייב עליה בכל ענין, ואפילו במתה כדרכה", וכו'. מבואר בדברי הרמב"ן שטעמו של אביי הוא שבשעת הפשיעה הבהמה נמצאת ברשותו. אמנם הרמב"ן לא כתב בהדיא שחל חיוב תשלומים גמור. ]אמנם משמע מדבריו דלא הוי חיוב גמור לשלם ממון, אלא הוי ברשותו להתחייב עליה, וכמושנ"ת[.

}והוסיף רע"א לפרש דכיון דדרך שתאבד מתחיל השעבוד. ביאור דבריו הם דהטעם שהתורה מחייבת על פשיעה גרידא הוא משום שבדרך כלל הפשיעה גורמת לחפץ שיאבד. ובב"ק )נו. ד"ה ומעתה( פירש רע"א "דבעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות ידו". מבואר דסיבת החיוב היא משום שפשיעה נחשבת כמו שליחות יד. ולכאורה זהו משל בעלמא. ועיין להלן{. ]ומפורסמת הקושיא שהקשה האב"ע )במכתבים בסוף נזיקין( דסברת רע"א שהפשיעה מחייבת אינה קיימת בדין ממונו המזיק, ואילו בסוגיא בב"ק )כב:( מבואר שאותה פלוגתא קיימת גם בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בממונו המזיק, כדפירש רש"י שם. ועיין במשנ"ת בב"ק שם )סו"ס נה( ביישוב הקושיא[.

בדעת רבא פירש רע"א דהטעם הוא "כיון דהאונס בא מכח הפשיעה נגרר אחר הפשיעה והוי כולו בפשיעה דמה שבא מכחו הוי כמו הפשיעה עצמה". לכאורה מבואר בדבריו דכיון שהאונס נוצר מכח הפשיעה, לכן דינו להחשב כהמשך לפשיעה. אולם בב"ק )נו.( פירש רע"א "כיון דפשע חשבינן על הכל פשע דהו"ל לאסוקי אדעתיה גם על האונס". לכאורה מבואר דטעם הפטור באונס הוא משום דלא אסיק אדעתיה, ולכן היכא שהאונס בא מחמת הפשיעה ליכא לטעמא דלא אסיק אדעתיה, כיון שהיה לו לחשוש למיתה שנובעת מהפשיעה. ויש לעיין בסתירת דבריו.

4ב' טעמים לפטור אונס

וי"ל דבאמת ישנם ב' טעמים לפטור אונס, ]כדהבאנו מהראשונים, וכדפירש בחי' ר' ראובן[, א' דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה, ב' משום שהאונס לא גרם למיתה, ולא דמי לפשיעה שגרמה את המיתה ולכן השומר מתחייב. ועל כן הוצרך רע"א לב' הטעמים, א' הוה ליה לאסוקי אדעתיה על הפשיעה, ולכן הוא נתבע גם על האונס. ב' האונס נחשב כהמשך לפשיעה, כיון שהוא נגרר מחמתו, ועל כן נחשב שהשומר גרם למיתה שתבוא.

ולפ"ד כתב רע"א דאיכא נפק"מ בתחילתו בגניבה ואבידה, דלטעמא דאביי פטור, דדוקא בפשיעה מתחייב לשלם ולא בגניבה, ולטעמא דרבא חייב, כיון שהגניבה נגרמה מחמת האונס, ולכן דין האונס כדין הגניבה. ולפ"ז דחה רע"א את ראית התוס' )צג:( מדברי אביי דתחילתו בגניבה פטור, דאביי אזיל לשיטתיה, ולכך פטור, אבל לרבא חייב, מהטעם שנתבאר. וכן היא שיטת הרמב"ם והריטב"א )ישנים( שפירשו שש"ש שמסר לש"ח הוי פושע משום דגרעי לשמירתו וחיב גם באונס, למרות שהפשיעה מתייחסת לגניבה ואבידה ולא לפשיעה ממש, וכדציין הגר"א )רצא-מז( דהרמב"ם פליג על תוס'. ועיין באות ו דבדברי הרשב"א מבואר כטעמו של רע"א גם בדעת רבא.

]נמצא שלפי שיטת התוס' בדעת רבא דישנו חילוק בין גניבה לאבידה צ"ב מהו טעם החיוב בתחילתו בפשיעה. וכה"ק במשנת ר' אהרן )ב"ק סי' ג(, ולכך פירש דמעשה הפשיעה מהוה סיבה לחייבו על כל הבא על ידו, ע"ש. אמנם בדברי רע"א משמע שסברתו אינה מוכרחת. ויתכן לפרש בדעת תוס' דאביי מודה לטעמו של רבא, ורק הוסיף טעם נוסף על טעמו של רבא, ולכן הוכיחו תוס' מהא דלאביי תחילתו בגניבה וסופו באונס פטור, דאף לרבא פטור. ולכאורה יש להוכיח כן מהא דקאמר אביי דבפשע בה ויצאת לאגם אמרינן דהבלא דאגמא קטלא, ולכו"ע חייב, וחזינן דאף למאן דפוטר ולית ליה האי סברא דמעידן פשיעה נתחייב, בכל זאת מודה דבפשע ויצאת לאגם חייב, והיינו מחמת סברת רבא. ואין להקשות דא"כ אמאי אינו מתחייב על תחילתו בגניבה ואבידה משום הטעם של רבא, דהא הרי"ף לשיטתו פירש את הגמ' בדף צג דמיירי באונס שלא בא מחמת הפשיעה, ובכה"ג א"א לחייב מחמת טעמו של רבא, אלא רק מחמת הטעם של אביי, וטעם זה לא נאמר בגו"א. אך יותר נראה לנקוט דליכא פלוגתא בין אביי לרבא בגדר הדין, וכדלהלן[.

היה מקום לבאר דסיבת פטור אונס היא משום שהתורה לא תובעת מהאדם שישמר מדברים לא מצוים, אבל באופן שבלאו הכי ישנה תביעה להשמר מפשיעה, ממילא אין סיבה לא לתובעו גם להשמר מהאונס. שו"ר שכעין זה פירש האב"ע )סוף משפטים במכתב לגרא"ז זצ"ל( שביאר את דברי הרמב"ן )לקמן צג:( דאמרינן בשומר תחילתו בפשיעה כלפי הניזק, וסופו באונס כלפי היזק השור לבעלים, ובהג' הגרא"ז שם תמה בדבר, ע"ש, ופירש האב"ע דטעם החיוב בתחילתו בפשיעה הוא, דפטור אונס הוא משום דמאי הו"ל למעבד, ולכן היכא שפשע שוב אינו יכול לטעון על האונס מאי הו"ל למעבד, שהרי מוטל היה עליו לא לפשוע, ולכן חייב גם בסופו באונס. וא"ש דאף בתחילתו בפשיעה לגבי היזק אחד יכול לחייבו על אונס לגבי היזק אחר, כיון דלא מצי למימר דמאי הו"ל למעבד. ונמצא לפ"ד דמוכח בשיטת הרמב"ן כדברי רע"א, שאביי ורבא נחלקו בטעם הפטור, דהא הבאנו שבדעת אביי פירש הרמב"ן שטעם הפטור הוא משום שבשעת הפשיעה חל החיוב, ואילו בדברי רבא מוכח בדברי הרמב"ן שאין זה טעם החיוב, כנ"ל.

ברם לכאורה בגוונא דצריפא דאורבני לא שייך לפרש כן לפי שיטת הראשונים הנ"ל ]כ"כ תוס' ורא"ש לקמן )מב.([ שנקטו שלגבי חשש גנבי שוה השמירה בצריפא לשמירה בקרקע, וא"כ לא שייך לומר דכיון שבין כה מוטל עליו להשמר משריפה לכן מוטל עליו גם להשמר מגניבה, דהא אף אם יטמין בקרקע לא ימנע בכך את סכויי הגניבה. ועוד יקשה מדוע בתחילתו בגניבה ]-תוס' לקמן )צג:([ או בפשיעה שאינה גמורה ]-לשיטת הרשב"א בב"ק )כב:(, והנ"י שם פליג, וכן מוכח מתוס' וש"ר שלא פירשו שם כדברי הרשב"א[, או בסופו באונס שאינו מצוי ]לשיטת המאירי בב"ק )נב:( בדעת גירסת העיטור והביאה הראב"ד )שם כא:( וכ"כ הש"ך )רצא-יד( מחנ"א )שומרים סי' ל( ורע"א בב"ק )נו.( בשם מהרש"ך[ דאינו חייב על האונס. וכן יש להוכיח משיטת התוס' בב"ק )סב.( שפירשו שהבועט בקופסא והתברר שהיתה בה מרגלית פטור מדין אונס, כיון דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה שתהיה שם מרגלית, וחזינן דאף שישנה תביעה על מעשה הבעיטה, בכל זאת ישנו פטור אונס, וכדנתבאר שם )סו"ס קה(. ]אמנם יעוין שם שרוב הראשונים חלקו על תוס', עכ"פ באדם המזיק[. וצ"ע. ועיין להלן.

4גדר אונס

ה( והנה בגמ' איתא: "מתיב רמי ב"ח העלה לראשי צוקין ונפלה וכו' הא מתה כדרכה הרי זה אונס ופטור ואמאי לימא ליה אוירא דהר קטלא וכו' הב"ע שהעלה למרעה שמן וטוב". מבואר בגמ' שישנו חילוק בין המעלה בהמה להר שאין בו מרעה להר שיש בו מרעה שמן וטוב ]כלומר מרעה שאינו קיים במישור, ולכך העלה אותה להר[, דהיכא שהעלה להר שאין בו מרעה שמן וטוב חייב, דלא חשיב אונס גמור, אלא דינו כפשיעה כדביארו הראשונים בכמה אופנים כנ"ל, אבל היכא דהעלה להר שיש בו מרעה שמן וטוב חשיב אונס לגמרי.

חזינן שהמושג של אונס ופשיעה אינו מושג קבוע, אלא הוא תלוי בסיבת המעשה, והיינו שמעשה שנעשה ללא צורך שייך לתבוע שלא יעשהו גם מחמת חשש רחוק יותר, אבל במעשה שנעשה לצורך ישנה תביעה פחותה לחשוש למקרים רחוקים, ולכך חשיב אונס. וכעין זה מבואר בדברי רש"י שפירש )ד"ה לא( שגניבה לגבי שומר חנם אונס הוא. וכן פירש לקמן )מב. ד"ה וסופו(. ומקורו מלשון הגמ' שם בצריפא דאורבני דאף שסופו היה בגניבה קאמר ש"סופו באונס", ולכך פירש רש"י שם שגניבה לש"ח אונס הוא. מבואר דאף שכלפי ש"ש אין הגניבה נחשבת לאונס, משום שהיה מוטל עליו למנוע את הגניבה, בכל זאת כלפי ש"ח נחשב לאונס, כיון שאינו נתבע לשמור מגניבה.

ונמצא מבואר שהגדר של אונס אינו קבוע, אלא הוא תלוי בתביעה על מניעת המיתה, ולכן כלפי ש"ח נחשב הדבר כאונס, כיון שאינו נתבע להשמר מגניבה. ולכן אם מעשה העלאת הבהמה להר נעשה לצורך, אין תביעה על השומר לחשוש שהבהמה תמות מהאויר, אבל אם מעשה ההעלאה נעשה שלא לצורך, ישנה תביעה שיחשוש שהאויר ימיתנה, ולכך חשיב פשיעה.

והשתא י"ל שזהו הביאור בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דאדם שמתנהג כדרך האנשים ושומר כדרכו, אינו צריך לחשוש למקרים שאינם מצוים, דהתורה הגבילה את חיוב השמירה למי שמתנהג כדרכו, שלא יצטרך לחשוש למקרים שאינם שכיחים, אבל כאשר האדם פושע, בכה"ג התורה מחייבת אותו לחשוש גם למקרים רחוקים, כיון שאינו מתנהג כדרכו, וליכא לקולא שנאמרה למי שמתנהג כדרכו שאינו צריך לשנות את מנהגו. למתבאר יש לדמות לרועה שמוליך את הבהמה למרעה, דכיון שהוא מתנהג כדין, אינו צריך לחשוש למקרים רחוקים שהאויר ממית, אבל רועה שמוליך את הבהמה שלא לצורך, עליו לחשוש גם למקרים רחוקים, וזהו גם החילוק בין תחילתו בפשיעה לתחילתו באונס, דכאשר אדם מתנהג כמו שצריך להתנהג, אינו נתבע לטרוח ולשנות ממנהגו מחמת החשש שההבל ימית, אבל אם הוא פושע ואינו מתנהג כדרכו, הוא נתבע גם על דברים לא מצוים, ועליו לחשוש ההבל ימית. ואתי שפיר דטעם זה שייך גם בממונו המזיק, דאדם שמתנהג בפשיעה כלפי שורו המזיק מוטלת עליו אחריות לתוצאות מעשה ממונו יותר מאדם שמתנהג כשורה, דאדם שפושע נתבע לחשוש למקרים לא מצוים יותר מאדם שמתנהג כדרכו.

למתבאר י"ל דדוקא באופן שהאדם פושע הוא נתבע לחשוש גם לאונסים, אבל אם אינו שומר מגניבה או אפילו בפשיעה שאינה גמורה לשיטת הרשב"א, אין זה שינוי גמור מדרך העולם, דהא ש"ח פטור מלשמור שלא יגנב, ורק בש"ש איכא לתוספת חיוב לשמור מגניבה, ולכן גם אם לא שמר מגניבה אינו נתבע לחשוש למקרים שאינם שכיחים. ומה"ט פירש המאירי דדוקא באונס מצוי שייך לתובעו לחשוש לו, אבל באונס שאינו מצוי כלל, אינו נתבע לחשוש לו.

ולפ"ז ניחא טפי הא דמבואר בראשונים ]כאן ותוס' )עח.([ דאין צורך שהאונס יבוא בודאי מחמת הפשיעה, אלא סגי בהא דאיכא צד רחוק שאלמלא הפשיעה לא היה קורה האונס, דהראשונים פירשו גבי רועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא ארי ודרס דחשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה, משום דדלמא אם היה שם היה מקיים ביה גם את הארי והדוב הכה עבדך וכדו'. ולכאורה יש להקשות גם לפ"ד האחרונים הנ"ל שפירשו שבספק חייב משום דהוי איני יודע אם פרעתיך, דלכאורה הצד שיכל להציל מהארי אינו צד שיוצר ספק, דזהו צד רחוק מאד, וא"כ אין סיבה לתלות את האונס שהוא בא מחמת הפשיעה. והנה לעיל הבאנו שהראשונים פירשו שבמקום פשיעה תולים שהמיתה ארעה מכח הפשיעה, והשיטה בשמ"ק כתב דהוי כעין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ויש לדון האם כוונתו דאף בתחילתו בפשיעה סגי בתליה כל דהו לומר שהאונס בא מחמת הפשיעה, או שכוונתו לפרש שהטעם של התליה הוא אותו טעם שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. לפי ב' הפירושים יש לפרש דהטעם שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא מהטעם הנ"ל שמי שמתנהג שלא כדרכו תובעים ממנו שיחשוש לאונס, וזו גם הסיבה לתלות בתליה כל דהו, בין לגבי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ובין לגבי תליה שהפשיעה גרמה למיתה ולא מלאך המות, כיון שכאשר אינו מתנהג כשורה, עליו לחשוש שהפשיעה תגרום למיתה או לאונס, אפילו כשזה צד רחוק.

ו( הבאנו )באות ד( שרע"א פירש בדעת אביי הסובר דלא בעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה ]לשיטת הרי"ף[, משום דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם ליה ברשותיה דמי, ]ע"ש בכמה נוסחאות[, אך בדעת רבא נקט רע"א שאין זה הטעם, כדמוכח מהא דהיכא שהאונס לא בא מחמת הפשיעה פטור.

ברם הרשב"א פירש )ד"ה אמר( "וכיון שפשע בה קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין". והוסיף הרשב"א )בסוה"ד( לפרש שישנו חילוק בין פשיעת שומר שמסר לשומר לפשיעה בהוצאה לאגם, דבשומר שמסר לשומר "פושע גמור הוא ומדאפקה מרשותיה ומסרה לשומר אחר הוה ליה כגזלן או כגנב וקם ליה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה וכו' וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה וכו', אבל פשע בהוצאה לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכלהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונסי מיתה דמה לי הכא מה לי התם".

מבואר בדברי הרשב"א שפשיעה שאין בה הוצאה מרשות בעלים, אינה פשיעה גמורה, ולכן אינו חייב על אונסי מיתה, מטעמא דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ולא דמי לפשיעה שיש בה הוצאה מרשות הבעלים, או לדין שואל, דחייבים גם על אונסי מיתה, כיון דאוקמיה רחמנא ברשותיה לגמרי כאילו היא שלו, כלשון הרשב"א )ד"ה מאי(. וצ"ב.

ויש לפרש דהנה הראשונים ]ראב"ד רשב"א ריטב"א )ישנים( ומאירי[ הקשו ששואל יפטר ממיתה כיון דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, והביאור הוא דהיכא שגם אצל הבעלים הבהמה היתה מתה, אין סיבה שהבעלים יתבעו מהשואל להיות אחראי על המיתה, כיון שגם ברשותם הבהמה היתה מתה. וכך יש לפרש בכל אונסים דיש מקום לטעון שהחפץ נאנס לבעלים, וכדמבואר בגמ' בסנהדרין )עב.( ששואל חיב באונסים כיון דרחמנא אוקמיה ברשותיה, והיינו דהיה מקום לומר שהאונס יפטור את השואל מלשלם את דמי החפץ, כיון שנחשב שהחפץ נאנס והופסד לבעלים, וכדפירש רש"י )שם ד"ה והאלוקים( דאבדו לבעלים, כיון שהאונס אינו נובע מרשלנותו של השומר, ולכן אחריות האונסים מוטלת על הבעלים, ובשואל או בפשיעה גמורה של הוצאה מרשות בעלים נתחדש דרחמנא אוקמיה ברשותיה לגמרי, ולכך חשיב שנאנס לשומר, כאילו שזה החפץ שלו, כדתירץ הרשב"א, וכדמשמע בגמ' הנ"ל, ]אמנם עיין בש"ר הנ"ל במה שיישבו[, אבל בפשיעה שאינה גמורה לא הוי כשלו, ולכן דוקא באונסים שנגרמו מחמת הפשיעה הוא מתחייב, דבהם לא אמרינן שנאנס לבעלים, כיון שהאונס נגרם מחמתו, ולכך חשיב שנאנס לו, אבל באונס מיתה שלא נגרמה מהפשיעה, אינו אחראי על האונס, משום שגם אם החפץ היה נשאר ברשות הבעלים היה קורה האונס, והוי סברא שאין לבעלים זכות לתבוע מהשומר שיהיה אחראי על אונסים שהיו נעשים גם אצלו, ולכך חשיב שהחפץ נאנס לבעלים. ומשמע בדברי הרשב"א דאף באונס שאינו גמור בעינן להא דאוקמיה רחמנא ברשותיה, וכדמבואר בגמ' בסנהדרין הנ"ל שעסקה בפשטות בכל האונסים, ולא רק במיתה, למרות שאין טענה של מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כיון שהנזק קרה מכח אונס, ולא נבע ישירות מפשיעתו, ולכן לגבי שואל הדגיש הרשב"א דאוקמיה רחמנא ברשותיה "לגמרי", לאפוקי מפושע דלא אוקמיה ברשותיה לגמרי, אלא רק קצת, ולכן אינו חיב באונסים של מיתה.

נמצא מבואר דאף לרבא סיבת החיוב בתחילתו בפשיעה היא משום דקם ליה ברשותיה לגבי אונסים שנגרמו מחמתו, ולכאורה מקור הדין הוא מדין של גנב וגזלן, ורק התם החמירה התורה שיהיה ברשותו לכל האונסים אפילו של מיתה, ובפשיעה שאינה גמורה לא קם ליה ברשותיה לענין אונסי מיתה, אלא רק לענין אונסים שנגרמו מהפשיעה. וזוהי דרכו של רע"א בדעת אביי, ואף שרע"א הוסיף ]על מה שכתב דקם ליה ברשותיה לענין אונסים[ והדגיש שהוא נעשה לבע"ח ומשעת פשיעה נתחייב, ואילו הרשב"א לא הדגיש שחל החיוב, ורק פירש שקם ברשותיה לענין אונסים, מ"מ לכאורה זוהי גם כוונת הרשב"א, דהיכא שפשע מתחייב מיד, ורק ישנה סברא לפוטרו מאונסים, דנחשב שנאנס לבעלים, כיון שהשומר לא פשע ולא גרם את הנזק, וחידשה התורה דאמרינן דקם ליה ברשותיה לאונסים, ונחשב שהחפץ שלו לגבי זה שהחפץ נאנס לו, ובפשיעה שאינה גמורה רק היכא שהאונס נגרם מהפשיעה נחשב שנאנס לו, כיון שהאונס נגרם מחמת פשיעתו. וכן מבואר מהא דפירש הרשב"א הנ"ל גם לגבי שואל דקם ליה ברשותיה לחייבו במיתה, והיינו דהיכא דאיכא חיוב תשלומים, ונאנס, היה מקום לומר שהאונס יפטרנו, ולכך מהני הא דקם ליה ברשותיה לחייבו, כנ"ל.

וכעין זה פירש בחי' ר' ראובן )סי' כא( דאף שהפשיעה גורמת את החיוב, כדביאר רע"א, ]ולכן בגניבה ואבידה ליכא להאי דינא[, מ"מ יכול להפטר ע"י אונס משום שהתורה מחייבת בתשלומים אם החפץ יוזק, והיכא שלבסוף החפץ הוזק באונס, אי אפשר לחייבו על הפשיעה, כיון שהפשיעה התבטלה, ולכך בעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה, דבכה"ג שהפשיעה גרמה לאונס לא חשיב שבטלה פשיעתו, ולכן הוא חייב גם על האונס. ולמתבאר אין זו ביטול של הפשיעה, אלא אין אחריות על הנזקין אם בלעדי פשיעת השומר היה הפקדון מתכלה, דבכה"ג מצי אמר הרי שלך לפניך, ולכך בעינן שהאונס יבוא מחמת הפשיעה. ואולי אפשר להעמיס כן בכוונת חי' ר' ראובן. ]וע"ע בחי' הרי"ם שהאריך בדרך זו[.

}לכאורה מבואר בדברי הרשב"א דאף בשומר שמסר לשומר שפשע בהוצאה מרשות הבעלים אין הכוונה לדין גזלן גמור מדין כל המשנה, אלא הוי חיוב לגבי אונסים משום דקם ליה ברשותיה, ומקור הדין מגזלן, ולכך דימה הרשב"א דין פשיעה של שומר שמסר לשומר לדין פשיעה שיצאת לאגם. ]ועיין בתוס' בב"ק )קז:( שפירשו בדין כופר בפקדון דלא הוי גזלן גמור אלא לענין חיוב אונסים. ועיין בדבר"י )סו"ס נב( שהביא שהראשונים נחלקו בדין המשנה מדעת בעה"ב ושואל שלא מדעת האם יש לו קניני גזילה לקנות בשינוי[.

אך הרשב"א )לעיל ע"א ד"ה הא( ]שמקורו מדברי הרמב"ן[ פירש "ור"י סבר דאפילו דיעבד נמי הו"ל כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעה"ב לא נקרא גזלן, ה"מ במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו". משמע דדימה ממש לגזלן, דרבנן דר"מ מודו לר"מ דבמשנה מרשות הבעלים נקרא גזלן. אמנם יש לדקדק בלשונו שם שפירש דהו"ל "כגזלן", וכדכתב בסוגין. ולמתבאר כוונתו היא דאית ליה לדין קם ליה ברשותיה שנאמר בגזלן. ואולי הרשב"א פירש כן גם בדעת ר"מ, דלא חשיב גזלן ממש, אלא רק רק קם ליה ברשותיה כמו בגזלן. אך בפשטות הוי גזלן ממש, דהא קני בשינוי כגזלן, ואכמ"ל{.

4ביאור נוסף בדין תחילתו בפשיעה

ז( ביאור נוסף בדין תחילתו בפשיעה מקובל לבאר ע"פ דרכו של חי' ר' ראובן ]שהובאה באות ב[, דכל פשיעה מורכבת מאונסים רבים, וכגון פשיעה כלפי זאבים נובעת מזה שישנם זאבים רבים, אבל אם היה זאב א' בעולם לא היה צריך לחשוש שהוא יגיע, ורק בהצטרפות של הרבה זאבים הוי פשיעה. ]ואם היה זאב א' שחור והשאר לבנים, לא שייך לומר שכלפי הזאב השחור הוי אונס, דלא היה מוטל עליו לחשוש שהוא יגיע, דהזאבים כולם מצטרפים לחשש א'[. והשתא יש לברר איזה סוג פשיעה מצרפים לחברתה, ובהא פליגי בגמ' אי אמרינן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס משום שמצרפים את האונס לפשיעה, והוי כחלק מהפשיעה, או דלמא דוקא באותו סוג היזק, מצרפים את האונס לפשיעה, אבל בב' סוגי היזקים דנים על האונס בנפרד. ובזה מבוארים גם דברי תור"פ הנ"ל, דבצריפא דאורבני הפשיעה היתה בהיזק של שריפה, והאונס בגניבה, ולכך פטור, דהוי ב' סוגי היזק, אבל ביציאה לאגם הפשיעה היא במיתה ע"י זאבים, והאונס ארע במיתה ע"י הבלא, ולכן חייב, דבאותו סוג היזק, מצרפים את האונס לפשיעה.

ולפ"ז שמעתי לבאר ]מהר"א בלוך שליט"א[ את החילוק בין פשיעה לגו"א, דהנה האחרונים חילקו בין פשיעה לגו"א, דיסוד חיוב פשיעה נובע כתוצאה מזה שלא שמר, משא"כ גו"א הוי חיוב אחריות לשלם את ההיזק של גו"א, והשתא יש לפרש דמה שמצרפים את האונס לפשיעה היינו דוקא בפשיעה גמורה, שיסודה תביעה על הבעלים שישמרו ולא יקרה היזק בפשיעה, ובהא נאמר דכיון שהאונס הוא חלק מהאפשרויות של ההיזק, הוא מצטרף לפשיעה, ומחויב לשמור גם מאונס, וממילא אפילו אם סופו באונס חייב, משא"כ בגו"א שלא דנים על תביעת השמירה, אלא הנידון הוא על חיוב האחריות האם ההיזק שקרה יש לו שם אונס או גניבה ואבידה, בזה דנים על האונס בפנ"ע, ולכך פטור. ודוק.

סימן מ"ח

דין השבת פקדון וגזל לב' תובעים

דף לז.:

א( מתני': "אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של אחד הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזה הוא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו", וכו'. גמ': "אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה וכו' ורמינהי גזל א' מחמשה וכו' מניח גזילה ביניהם ומסתלק דברי ר"ט" וכו'. מבואר בגמ' דהנידון הוא אי מפקינן ממונא מספיקא.

במהלך דברי הגמ' ישנם ג' שלבים, בשלב א' חילקה הגמ' "גזל דעבד איסורא קנסוהו רבנן פקדון דלא עבד איסורא לא קנסוהו רבנן". בשלב ב' חילקה הגמ' "אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו לו בשני כריכות דהוה ליה למידק סיפא נעשה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק" וכו'. ]לגירסת רש"י תוס' רא"ש וטור אפילו בב' כריכות זה בפני זה הוי ככרך א', וכדהביאו הסמ"ע והש"ך )רי"ס ש(. ולגירסת הגאונים הרי"ף והרמב"ם ]כדכתב הר"ן[ והשו"ע )ש-א( דוקא בהפקידו אצלו בכרך אחד ממש לא הוה ליה למידק[. בשלב ג' חילקה הגמ' ]בדעת ר"ט[ "התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים", ודייקה כן מהא דקתני "שהודה מפי עצמו". ופירשו רוב הראשונים דמתני' אתיא אף כר"ע, ע"פ המבואר בגמ' דמודה ר"ע בשמא ושמא. אולם ישנו חילוק בין לשונות הראשונים, דתוס' והרמב"ן פירשו כלשון הגמ' דדוקא בברי ושמא חייב בדיני אדם, אבל בשמא ושמא מודה ר"ע שפטור מדיני אדם. אולם הרא"ש פירש דאיירי בדלא תבעיה ורק בא לצאת ידי שמים, ולכן לא קתני שחייב בדיני אדם. ויש לעיין במאי פליגי. ]יעוין באות ה[. לשיטת הראב"ד )בשמ"ק בע"ב ובחי' בב"ק קד.( ובעה"מ )כאן ובב"ק( ]והביאום הרשב"א והר"ן[ רב האי גאון ובה"ג ]הובאו בש"ך )שסה-ב([ מתני' אתיא כר"ט, ולכך פסקו הלכה כוותיה. ופסק הש"ך )שם( דהגזלן יכול לומר קים לי כשיטת בעה"מ וסיעתו.

הראשונים ]תוס' תורא"ש תור"פ[ דייקו מדלא קאמר "אלא" דהגמ' לא חזרה בה מהשלב הב' שישנו חילוק בין ב' כריכות דהוה ליה למידק לבין כרך א' דלא הוה ליה למידק. והרשב"א והר"ן הוסיפו לדקדק שהגמ' לא חזרה בה גם מהשלב הא' שישנו חילוק בין גזל דעבד איסורא לפקדון, והיינו משום שבגזל לא הוה ליה למידק, ולכך בעינן לטעמא דקנס. וכן מבואר בדברי הרי"ף והרא"ש.

בטעם הדבר שבגזל לא הוה ליה למידק נחלקו הראשונים, הרשב"א פירש משום שהגזלן חושב שהנגזל יבוא ויתבע מיד, ]וכן הוא במקח, וכדפירש הרמב"ן[, ולא דמי לפקדון שהמפקיד חוזר ותובעו לאחר זמן מרובה ואיכא חשש שכחה. הרא"ש בשמ"ק ותור"פ פירשו דמעיקרא בשעת העבירה בודאי לא דק, כיון שלא רצה להחזיר, ועתה כיון שעשה תשובה לא מחזקינן ליה כפושע.

תוס' חלקו ונקטו דלמסקנא אין חילוק ביניהם, ואף במקח חייב להשיב היכא דהוה ליה למידק, דלשיטתם גם גזל ומקח הוה ליה למידק. }כ"כ הפנ"י דלשיטת תוס' למסקנא הדרינן מטעמא דקנס. ופירש דבהו"א נקטה הגמ' כרשב"א, ולמסקנא כת"ק, ולכך לא קאמר אלא, דזוהי פלוגתא דתנאי. ברם המהרש"א כתב דאף לתוס' קנסו בגזל משום דעבד איסורא. אך כבר תמה הפנ"י על המהרש"א אמאי בעינן לטעמא דקנס, והא לשיטת תוס' גם במקח ופקדון איכא לטעמא דהו"ל למידק, ועוד דתוס' לא הזכירו חילוק בין פקדון לגזל. ואולי צ"ל דכוונת המהרש"א לומר דאיכא נמי להאי טעמא, אך באמת אין צורך לכך, כיון דאיכא לטעמא דהוה ליה למידק, וכדפירש הקצה"ח )שסה-ב(, והוסיף דאיכא נפק"מ היכא דהוה ליה לנגזל למידק, דבפקדון בכה"ג פטור, כדכתב הרא"ש, ובגזל חייב. ]אך הרא"ש פירש דלכך קתני אביו של אחד מהם, דדוקא בכה"ג דלא הוה ליה למפקיד למידק חייב הנפקד, ותוס' לא פירשו כדבריו, ולכאורה פליגי[{.

וצ"ב מהי סברת ר"ע שחייב לשלם בדיני אדם. ומהי הסברא לחלק בין כרך א' דלא הוה ליה למידק לב' כרכים דהוה ליה למידק.

ב( והנה בגמ' ביבמות )קיח:( קאמר דתניא רשב"א אומר לא נחלקו ר"ט ור"ע על שלקח מקח וכו' לא נחלקו אלא שגזל מחמשה", וכו'. ופירשו הראשונים בסוגין דרשב"א סבר דטעמא דר"ע הוא מדין קנס. וכ"כ הרי"ף והרמב"ם )גזילה ד-י(. והא דהק' אביי לרבה מירושה, היינו משום דסברי כת"ק דרשב"א דפליגי אף במקח, וס"ל דליכא למיקנס בלוקח, כדפירש הרמב"ן )בע"ב(. וכן הביאה הגמ' בב"ק שיטה זו דפליגי אף במקח. אך גם רשב"א מודה בפקדון היכא דהוה ליה למידק, כדפירשו הראשונים דלהלן. ויש לברר האם גם בפקדון הוי טעמא משום קנס, ונחלקו בדבר הראשונים:

בדברי הראשונים מבואר דהנידון בדיני אדם אי מפקינן ממונא מספיקא הוא אי מהני ברי להוציא משמא, דקס"ד דמיירי ברישא בטענת ברי, כדפירשו רש"י הרמב"ן והריטב"א )חדשים וישנים(, אך הראשונים ]תוס' )כאן ובב"ק( ]יעוין בחי' הגר"ח החדשים בביאו"ד התוס'[ רמב"ן וריטב"א )ישנים([ פירשו שצדדי הנידון אינם שוים לנידון בדין ברי ושמא דעלמא. ]ויש לעיין מהא דהק' הגמ' מנפל הבית וכו' למרות שאין שם טענת ברי, ואף ליכא לטענה דהוה ליה למידק, ועל קושיא הב' כבר עמדו הראשונים, יעוין בגליון בשיטה )ע"א ד"ה גזל( שפירש דסברת ר"ע היא דחזקת ממון ריע, וממילא בנפל הבית דהוי רק חזקת השבט ריע טפי, ולכך לא מהני כלל, ועיין ברשב"א וברא"ש בשמ"ק ביישובם. ועל הקושיא הא' יעוין בשעורי ר"ח הלוי שעמד בזה, יעו"ש ביישובו[. אך למסקנת הגמ' יתכן שהטעם לחייב אינו מדין ברי ושמא, כדפירשו הראשונים דלהלן.

ויש להעיר מלשון הגמ' דמשמע דהסיבה שברי עדיף היא משום שמפקינן ממונא מספיקא, והא לכאורה לצד שברי עדיף אין זה ספק. ]וכן הוא לשון רש"י בהשואל )צז:( אליבא דמ"ד לאו ברי עדיף "אוקי ממונא בחזקת מריה ואל תפקיע מספק"[. אך ידוע שישנו נידון בביאור הדין ברי ושמא, האם ישנו כח לברי לברר ולכן בכחו להוציא ממון, או דלמא הטוען ברי זוכה בטענתו, וזכיה זו אינה נחשבת להוצאת ממון ממוחזק, כיון ששלב זה של הטוען ונטען הוא שלב מוקדם לשלב של הנהגת המוחזקות, ולכן מהני טענת הברי לזכות בדיני הטענות, וממילא לא מוקמינן לממון דבעל הטענת שמא אחזקתיה. ולפי צד זה אתי שפיר דקרינן ליה דמפקינן ממונא מספיקא כיון שבאמת לא נפשט הספק מכח טענת הברי.

וצ"ב מ"ט ישנו חילוק בין כרך א' לב' כריכות, דאם חייב מדין ברי ושמא, גם בכרך א' עליו להתחייב מה"ט, ואי ברי לא מהני להוציא, גם בב' כריכות דהוה ליה למידק אמאי חייב. עיין באות ו בביאו"ד.

ג( ובאמת בביאור מסקנת הגמ' מצינו בדברי הראשונים ב' טעמים אחרים לטעם החיוב: טעם א'- בדברי כמה מהראשונים מבואר דאף בפקדון היכא דהו"ל למידק חייב מטעם קנס:

א- הרמב"ן )בע"ב( כתב "והיכא דתבעיה בברי וכו' חייב לשלם וכו' דכמאן דעבד איסורא דמי הואיל והוה ליה למידק, דכי היכי דבשמא ושמא ובבא לצאת ידי שמים בעלמא פטור והכא קנסינן ליה ומשום קנסא מחייבינן ליה לשלם לכל אחד ואחד בברי ושמא נמי קנסינן ליה". וכן הביא באבן האזל )גזילה ד-ט( מדברי הרמב"ן הנ"ל דסבר דטעמא הוי משום קנס. וכן פירש הרמב"ן בתשו' שהובאה בסה"ת )לט-ח"ב( דהטעם הוא "משום קנס", דכיון שהשומר פשע ולא דייק לכך קנסוהו רבנן.

ב- הר"ן כתב )בע"ב ד"ה ולענין נפקד( "כיון דחזינן דלענין דיני שמים מחייבי' כל היכא דהוה ליה למידק כאילו עביד איסורא דאלמא שקולין הן בדיני אדם נמי לדידן דקי"ל כר"ע קנסי' בנפקד כל היכא דהו"ל למידק כי היכי דקנסי' בגזלן משום דעביד איסורא וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות שאלה". ועוד כתב הר"ן )ד"ה ולענין דיני( "היכא דהוה ליה ברי ושמא אי עבד איסורא כגון גזל א"נ הוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות, חייב לשלם לכל אחד ואחד מקנסא ולא מדינא".

ג- תור"פ )ד"ה רישא( כתב דהיכא דהו"ל למידק "קנסינן ליה". וכ"כ המהרש"א בדעת תוס'.

אך התורא"ש )ד"ה גזל( כתב דלא שייך קנס לבא לצאת ידי שמים, ]וכ"כ הפנ"י בסוד"ה בתוספות([, ולכך לא גרס בגמ' דקנסוהו רבנן לגבי גזל דעבד איסורא, דהא למסקנת הגמ' איירי בבא לצאת ידי שמים. ולכאורה פשוט שגם שאר הראשונים שגרסו בגמ' דהוי קנס, היינו דוקא בהו"א שחייב בדיני אדם, אבל למסקנא שחייב לצאת ידי שמים אין הטעם של קנס מהוה סיבה לחייב בדיני שמים, וא"כ צ"ב מהו הטעם לחייב בדיני שמים היכא דהוה ליה למידק. ויתכן דהיכא דהוה ליה למידק, כיון דהוא פושע, כדפירשו הראשונים, לכן הוא נענש משמים. ]אמנם לשון הרמב"ן הנ"ל והרשב"א )ד"ה התם( דבשמא ושמא "אם בא לצאת ידי שמים חייב, דקנסינן ליה כיון דודאי עבד אסורא א"נ דפשע ולא דק", מבואר דאיכא קנס אף לצאת ידי שמים. וצ"ל דהלשון קנס הוי לאו דוקא, והכוונה שמחמירים עליו לענוש אותו. ולפ"ז שייך לפרש את בגמ' דהוי קנס גם למסקנא, והוי לאו דוקא. וצ"ע[. ולשיטתם צ"ב אמאי בעינן טענת ברי. ומאי שנא משאר קנסות שאין צורך בטענת ברי. עיין באות ו.

טעם ב'- הרשב"א פירש שחייב מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, דדין מתוך נאמר דוקא היכא דהוה ליה למידע, והיינו דהיכא דלא ידע הוי פשיעותא ולכן משלם, אבל היכא דלא הוה ליה למידק ליכא פשיעותא ולכך ליכא לדין מתוך. וכן פירש מדנפשיה הקרב"נ ביבמות )קיח:(. ]אך לגבי גזל בעינן לטעמא דקנס, כיון דלא הוה ליה למידק, ואלמלא טעמא דקנס דינו היה כמו במקח, דפטור לרשב"א, כדפירש הרשב"א[. אמנם הראשונים ]רמב"ם וראב"ד )שאלה-ו מלוה יג-ד( ועוד, והביאם הקצה"ח )סט-ז([ נחלקו בדין זה, האם שייך מתוך היכא דלא הוה ליה למידע, ולסוברים שחייב לא שייך לפרש כרשב"א. }הרשב"א נקט גם ברישא שאם ישנה תביעה חיב בדיני אדם, והיינו מדין מתוך. ויש לעיין דלכאורה ברישא שהודה שחיב לאחד משניהם, ההודאה מתייחסת לכל התובעים ביחד, אך כלפי כל תובע בנפרד ליכא הודאה במקצת. וחזינן דסגי בהא דכלפי הנתבע איכא למקצת הודאה. ואכ"מ{.

ד( הרי"ף והרא"ש כתבו דקי"ל כר"ע דבגזילה חייב להשיב לכל אחד ואחד, ואע"ג דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף ולא מפקינן ממונא מספיקא, "הכא היינו טעמא דחייב דקנסא קנסוהו רבנן משום דעבד איסורא". וכ"כ הרמב"ם. וכאמור מקורם מדעת רשב"א בגמ' ביבמות )קיח:(. ונפק"מ דבמקח פטור מלשלם. והוסיף הרי"ף לפרש בדין פקדון דבב' כריכות חייב אף לרשב"א "משום פשיעותא דיליה הוא" וכו', אבל בכרך א' פטור "דאמר להו אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי וכו' דאינהו קא פשעי בדידיהו איהו לא קא פשע". בפשטות משמע בדברי הרי"ף דהיכא דהוה ליה למידק חייב בדיני אדם, מדקאמר דאלמא מספיקא מפקינן ממונא, והיכא דלא הוה ליה למידק פטור אפילו מדיני שמים, דבמתני' תני דפטור, למרות שהנידון ברישא דמתני' הוא לצאת ידי שמים, והוא הדין בסיפא, כדפירש הנ"י שם. לשיטת הרי"ף ניחא דינא דגזל דאיכא חיוב בדיני אדם מדין קנס. ]והא דבעינן בגזל לטעמא דקנס כבר הבאנו שהראשונים פירשו דבגזל ליכא לטעמא דהוה ליה למידק, מהטעמים הנ"ל[. אך לגבי פקדון צ"ב מדוע הוה ליה למידק מהני לחייבו בדיני אדם ובדיני שמים.

לכאורה צ"ל דהיכא דהוה ליה למידק קנסוהו בדיני אדם למרות שלא עבד איסורא כמו בגזל דעבד איסורא. ודוחק הוא, דדוקא לגבי גזילה פירשו הרי"ף ורמב"ם שקנסוהו משום איסורא, אך לגבי פקדון לא פירשו שקנסוהו, וכן דקדקו האחרונים ]פנ"י אבן האזל דלהלן ועוד[ דלא הוי טעמא משום קנס. ועוד דכלפי דיני שמים לא שייך לומר דאיכא חיוב של קנס ממש, ורק שייך לומר דבכה"ג שפשע הוא נענש מהשמים, ומסתימת הדברים משמע טפי שאותו טעם המחייב בדיני שמים כשהוה ליה למידק מחייבו גם בדיני אדם.

באבן האזל )גזילה ד-ט ד"ה ונראה ושאלה ה-ד-ג( פירש דכוונת הרמב"ם שפירש דהו"ל למידק היינו פשיעה, דהוי פשיעה גמורה של שומר, ולכן חייב לשלם לכל אחד מדינא, ולא דמי לגזלן דליכא לדין שמירה, ולכך מדינא יכול להניח לפניהם, ורק משום דאיכא קנס עליו לשלם לכל אחד.

ויש לתמוה דהא הכא שלא יודעים מי הפקיד אצלו את החפץ על זה גופא ישנו ספק כלפי מי השומר פשע, דהא לא ידעינן מי הבעלים. ועוד דהראשונים הנ"ל דנו האם בגזל איכא לפשיעה דהו"ל למידק, ומוכח שאין זה חיוב פשיעה של דיני השומרים. עוד יש לדקדק דהרי"ף הדגיש שבכרך א' אינהו קא פשעי, ולא הסתפק בזה שהשומר לא פשע. וצ"ב.

4ביאור החילוק בין כרך א' לב'

ה( ונראה לפרש את החילוק בין כרך א' לב' כריכות, דהוי חילוק בחיוב ההשבה. ונקדים לבאר בדעת הראשונים הסוברים שהחיוב בדיני אדם אינו מדין קנס, אלא מעיקר הדין, דהטעם הוא משום שישנו חיוב להשיב את הפקדון או הגזילה לבעלים, וכדכתב תור"פ בהדיא לקמן )מא. ד"ה וסיפא( ששומר מחויב בהשבה, ואף לשיטת היש"ש בב"ק )קיב. סו"ס ג( ]הובא בקצה"ח )שמ-ד([ שאין חיוב השבה בפקדון, מ"מ ישנו חיוב להעמיד את הפקדון לפני הבעלים ולאפשר להם שיוכלו לקחתו, ולכן היכא שאינו יודע למי להשיב, למרות שמצד דיני המשפט אי אפשר להוציא ממנו מספק, מ"מ אית ליה חיוב השבה מדאו' המחייבו להשיב לבעלים גם במקום שיש ספק, ]ולא דמי לאיסור לא תגזול שאינו מחייבו להשיב במקום ספק, מהטעם שפירש הקוה"ס שאיסור גזילה תלוי בדיני המשפט של הממון, אך חיוב ההשבה אינו תלוי בדיני המשפט, ולכן גם כאשר נפסק שהמוציא מחבירו עליו ראיה, ישנו חיוב להשיב[. והשתא צ"ב מדוע בכרך א' פטור.

ונראה לבאר דבכה"ג מהני להעמיד לפניהם את הממון, ואינו חייב להשיב ממש לידי הבעלים. והביאור הוא דכיון שהשומר מעמיד לפני הבעלים את הפקדון, ומצד העמדת הפקדון הבעלים יכול לקחתו, ורק ישנו מעכב צדדי על הבעלים לקחתו, והוא שיש עוד אחד שתובע את הפקדון, אך אין חסרון מצד השבת השומר, לכן אינו חייב להשיב ממש ליד הבעלים, אלא סגי בהא שהוא מעמיד את החפץ לפני הבעלים. ]וכבר הבאנו שאת יסוד הדבר פירש באבן האזל דהיכא דליכא דין שמירה מצי אמר הרי שלך לפניך, ע"ש, ועיין להלן באות ט שכן פירש בנתיה"מ[. אולם בב' כריכות חיב להשיב לידי הבעלים ממש, כיון שהסיבה שהבעלים אינו יכול לקחת את הפקדון אינו מחמתם, אלא מחמת השומר שהוא פשע ולא דייק, ולכן לא סגי להעמיד את הפקדון לפניהם, אלא בעינן שישיב לידי הבעלים ממש, ולכך מחויב הוא לתת לשניהם בכדי לקיים את חובת ההשבה לבעלים. ומדוקדק היטב הא דהוסיף הרי"ף דאינהו קא פשעי, והיינו דכיון שהעיכוב הוא מחמת פשיעת הבעלים, לכן אינו חייב להשיב לידיהם ממש.

בנוסח אחר י"ל דהיכא דלא הוה ליה למידק מקיים השומר את חובת ההשבה בזה שהוא מעמיד את הפקדון לפני הבעלים, והביאור הוא דחיוב ההשבה של הנפקד תלוי במסירה של המפקיד, מפני שהשומר מחויב להחזיר את המצב לקדמותו, ולכן היכא שהמפקיד לא הקפיד ומסר בכרך א', גם הנפקד אינו חייב להקפיד ולהשיב לידיו ממש, ועל כן כאשר הנפקד מעמיד את הפקדון לפני הבעלים הוא מקיים בזה את ההשבה לבעלים, אבל היכא דהמפקיד הקפיד ומסר בב' כריכות, מחויב גם הנפקד להשיב את הפקדון ממש לידי הבעלים, ולא סגי להניח לפני הבעלים. ]ועיין באות ט מקור לדבר[.

יסוד הדבר הובא בחי' הגר"ח )סי' רסח( שפירש דהיכא ששניהם הפקידו בכרך אחד, אין הדין ודברים עם הנפקד רק בין שניהם, דכמו שהפקידו אצלו שניהם יחד בכרך אחד כך יכול להחזיר לשניהם ביחד ויקיים בזה חיובו. מבואר בדבריו שבכרך א' מקיים את חיוב ההשבה בזה שהוא נותן לשניהם כאחד. וכאמור זוהי גירסת הגאונים הרי"ף והרמב"ם דמיירי דוקא בכרך אחד ממש, ולכן הנפקד יכול להחזיר לשניהם ביחד, כשם ששניהם הפקידו אצלו ביחד. ברם לגירסת רש"י מיירי בב' כרכים בבת אחת, ולא שייך לפרש כדבריו. אך הגדר שנתבאר שייך גם לשיטת רש"י, דכאשר מעמיד לפניהם מקיים את חובת ההשבה, כיון שגם הם לא דייקו.

והנה לפי ב' הנוסחאות לכאורה חייב אף כשאינו תובעו בברי, דסיבת החיוב אינה מדין ברי, אלא מדין חיוב ההשבה, ובאמת כן משמע בסתימת דברי הרי"ף והרמב"ם שחילקו בין כרך א' לב' ולא הזכירו ברי ושמא, כנ"ל, אך בגמ' מבואר דבעינן לטענת ברי, וכדכתבו תוס' והרמב"ן. וצ"ע מהו צירוף זה. וי"ל דכדי שיתחייב בחיוב ההשבה בעינן לתביעה, ותביעת שמא אינה נחשבת תביעה לחייבו בהשבה, אלא בעינן לתביעת ברי. וכאמור כן מדויק בלשון הרא"ש שפירש דתלי אי תבעיה או לא תבעיה, ולא פירש כתוס' והרמב"ן דתלי אי איכא טענת ברי או שמא, והיינו משום שאין דין שהברי יהיה עדיף משמא, אלא העיקר שתהיה תביעה שתחייבו בהשבה. ]ועיין בגידו"ת )שער לט ח"ב אות ג ד"ה והיה( שדן לגבי חיוב לצאת ידי שמים, ורצה לומר דהיכא דתבעיה בשמא, לא חשיב פשיעה מוחלטת של התובעים, ולכן חייב הנתבע לצאת ידי שמים, ודוקא כשלא תבעיה כלל איכא פשיעה דידהו. ודקדק כן מלשון המ"מ )שאלה ה-ד( שכתב "ואי אינהו לא תבעי ליה כל חד בבריא ובא לצאת ידי שמים חייב", משמע דדוקא היכא דתבעיה בשמא חיב לצאת ידי שמים, אבל אי לא תבעיה כלל פטור[. ואי נימא כצד דהוי קנס ניחא טפי דהקנס נאמר דוקא במקום שיש תביעת ברי, כדלהלן.

למתבאר י"ל דזהו גם הטעם שישנו חיוב לצאת ידי שמים היכא דהוה ליה למידק, דכל היכא דבידי אדם ישנו חיוב להשיב לידי הבעלים ממש אם הוא תובעו בברי, ישנו גם חיוב לצאת ידי שמים היכא שאינו תובע בברי, אבל היכא שבידי אדם אינו חייב להשיב לידיו ממש, גם כלפי דיני שמים אינו מחויב להשיב ממש, ולכן היכא דלא הוה ליה למידק אינו חייב להשיב לידי הבעלים.

}ויש להעיר מהא דהקשו הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א )ישנים( ר"ן ונ"י[ מדוע בכרך א' אין השומר חייב לשלם מדין מודה במקצת דחייב להשבע, ומתוך שאינו יכול להשבע משלם, ואילו למתבאר לכאורה אין סיבה לחייבו להשבע, כיון שאינו צריך להשיב לידי הבעלים ממש, וכ"ש לנוסח הב' שמקיים בזה את מצות ההשבה לבעלים. וכן יש להעיר מהא דהקשו הראשונים מדוע בסיפא אינו חייב לצאת ידי שמים, דמאי שנא מהאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב לצאת ידי שמים, כדאיתא בב"ק )קיח.(, ואילו למתבאר לא קשיא דשאני הכא שבאמת אינו חייב להשיב לגמרי. לכאורה מוכח דהראשונים נקטו שחייב להשיב לידי הבעלים ממש. אמנם בדעת תוס' שלא הקשו כן י"ל כדרך הנ"ל, וכדלהלן. ויתכן לדחות דאמנם אינו חייב להשיב יותר מצד דין ההשבה, אך סוף סוף בפועל התובע אינו מקבל את התשלום, ולכך יכול לחייבו שבועה, דכל זמן שהנתבע לא משלם ליד הבעלים זכות התובע להשביעו. ועכ"פ בדעת תוס' שלא הקשו את קושיות הראשונים יש לפרש כמהלך הנ"ל, ולכן לא התקשו בקושיות הנ"ל, וכדלהלן{.

ו( למתבאר י"ל שזהו גם הביאור בשיטה הב' הסוברת שבפקדון קנסוהו היכא דאיכא לטענת ברי והוה ליה למידק, ובדיני שמים חייב היכא דהוה ליה למידק אפילו אם אינו טוען ברי. והביאור הוא דהיכא דהוה ליה למידק מחויב לעשות השבה מעליתא, ורק בדיני אדם אינו מחויב לעשות השבה מעליתא, אלא סגי להשיב את החפץ לפני הבעלים, אך בדיני שמים מחויב להשיב השבה מעליתא ליד הבעלים ממש, והיכא שישנה תביעת ברי רבנן קנסו שיצטרך להשיב השבה מעליתא ליד הבעלים ממש, וגדר הקנס הוא שישיב באותו אופן שהוא מחויב להשיב כלפי דיני שמים.

ויש לעיין אמאי בעינן לטענת ברי בכדי שיקנסוהו. והנה הנ"י )בסוף הסוגיא( והרמב"ם )גזילה ד-י( כתבו "שלא קנסו חכמים בדבר זה מפני שאין לו תובעין". משמע בפשטות שרבנן לא זיכו את הבעלים בקנס אם אינו תובע. ונמצא מוכח שסיבת הקנס אינה משום דעבד איסורא כלפי שמיא, אלא כיון שעבד איסורא כלפי חבירו, ולכך הוי סברא דבעינן שחבירו יתבענו בברי, דבכה"ג קנסוהו, אבל אם חבירו אינו תובעו בברי, אין סיבה מספיקה לקונסו. אך לפ"ז אין הכרח לומר שבמקום שהנתבע טוען ברי ליכא קנס, דסגי בהא דאיכא לתביעת התובע, ואילו רע"א נקט דהיכא דהוי ברי וברי ליכא קנס, ופירש כן בדעת ר"ט דמה"ט סבר דליכא קנס, כדלהלן. ועוד הערנו שבשאר הקנסות שרבנן קנסו לא הצריכו שיתבע בברי.

ואף בדברי הרמב"ן מבואר לא כך, מדפירש )ע"ב( "דכל היכא דהוי שמא ושמא לא אמר רשב"א מספיקא מפקינן ממונא ואפילו היכא דאיכא למיקנסיה אלא בברי ושמא הוא דאמר הכי ומתני' שמא ושמא היא הילכך ליכא למקנסיה". מבואר בדברי הרמב"ן דהיכא דאיכא לברי ושמא אמרינן דמספיקא מפקינן ממונא היכא דאיכא למקנסיה, ומשמע שאין זה תנאי צדדי שרבנן לא קנסו במקום דליכא לתביעת ברי, אלא בעינן למעלת טענת הברי כנגד שמא מצד עיקרא דדינא. וצ"ב.

ונראה לבאר דגדר הקנס היה שהברי יזכה בטענתו כנגד השמא, ובזה יתחייב הנתבע בהשבה בגדרי חיוב ממון, דאמנם מעיקר הדין ברי ושמא לאו ברי עדיף, כיון דאיכא חזקת ממון, וכדכתבו הרי"ף וש"ר דלכך בעינן לטעמא דקנסא, אך גדר הקנס היה שחזקת הממון לא תעכב בעד הברי מלזכות בטענתו, ולכן היכא דליכא לטענת ברי, ליכא לקנס. ומבוארים דברי הרמב"ן דהיכא דאיכא לברי ושמא קנסוהו שהחזקת ממון דידיה לא תעכב בעד הברי מלזכות, ולכך בעינן לכח הברי מצד עיקרא דדינא, דרק אז שייך גדר הקנס שיחייבו לשלם מעיקר הדין, מכח הברי.

4ביאור שיטת התוס'

ז( לשיטת תוס' ישנם ג' דרגות: א- היכא דאיכא לטענת ברי כנגד שמא והוה ליה למידק איפלגו ר"ע ור"ט, לר"ע חייב מעיקר הדין לתת לכל אחד, ולר"ט פטור מדיני אדם וחייב לצאת ידי שמים. ב- היכא דהוה ליה למידק והוי שמא ושמא חייב לצאת ידי שמים. ג- היכא דלא הוה ליה למידק פטור אפילו מלצאת ידי שמים, אפילו היכא דאיכא טענת ברי. ]והרא"ש והטור והרמ"א בשמו )ש-א( חלקו ונקטו דחייב לצאת ידי שמים[. מבואר דהוה ליה למידק מהני לב' דינים, א' לחייבו בדיני אדם אליבא דר"ע היכא דאיכא טענת ברי, ]מעיקר הדין ולא מדין קנס, כדהבאנו שפירש הפנ"י[. ב' לחייבו בדיני שמים היכא דליכא לטענת ברי. וצ"ב מהו הטעם לחייב בב' הדינים הנ"ל.

ויש לפרש כדנתבאר לעיל דהיכא דטעין ברי זוכה מדין ברי עדיף, ובכל זאת היכא דלא הוה ליה למידק פטור, כיון שהוא מקיים את חיובו בזה שהוא מעמיד את הפקדון לפניהם, דאינו צריך להשיב לידי הבעלים ממש, כיון שהסיבה שהבעלים אינו יכול לקחת את הפקדון לעצמו נובעת מזה שהוא לא דק, ולנוסח הב' משום שכשם שהבעלים לא הקפיד כך הוא אינו צריך להקפיד ולהשיב לידיו ממש, כנ"ל, אבל בכרך א' מחויב השומר להשיב לידי הבעלים ממש, כיון שהסיבה שהבעלים אינו יכול לקחת את הפקדון לעצמו היא משום שהשומר פשע ולא דק, ולנוסח הב' משום שבכה"ג שהבעלים הקפיד גם השומר צריך להקפיד ולהשיב לידיו ממש. ומהאי טעמא נמי היכא דליכא טענת ברי ]ולר"ט גם היכא דאיכא לטענת ברי[ ישנו חילוק בין כרך א' לב' כריכות כלפי חיוב לצאת ידי שמים, כיון שהחיוב לצאת ידי שמים הוא לחוש לצד שהשמא צודק, דשמא הוי ספק ברי, ועליו לחשוש שהאמת כמותו, ולכן דינו שוה לדין טענת ברי, והיינו דהיכא דהוה ליה למידק מחויב לצאת ידי שמים ולהשיב לידי הבעלים ממש את החפץ, אבל היכא דלא הוה ליה למידק אינו חייב להשיב ממש לידי הבעלים, כיון שהעיכוב לזכות ממש בפקדון נובע מחמת הבעלים, ולכן השומר נפטר בזה שהוא מעמיד את הפקדון לפני הבעלים.

4דין הקנס בזמן הזה

ח( הראשונים נחלקו האם הקנס מועיל אף בזמן הזה שאין דנים דיני קנסות: הראב"ד בשמ"ק )בע"ב( הביא בשם ר"י שפסק כר"ע, ותמה הראב"ד למאי הלכתא פסק כר"ע, והא אין דנים דיני קנסות בזמן הזה, ואף לא מהני תפיסה היכא דהוי קנס דרבנן שקנסו יותר מכדי נזקו. וכן הביאו הר"ן והנ"י בשם הרי"ף והרמב"ם )שאלה ה-ד וגזילה ד-ט( ]רא"ש וטור[ שהתובע נשבע ונוטל את הקנס, דלא כראב"ד. בביאור שיטת הרי"ף וסיעתו פירש הפלפולא חריפתא )אות ג( לפי שטעם הקנס הוא משום דעביד איסורא הלכך אף האידנא קונסים. וצ"ב דהא כל הקנסות הם משום דעבד איסורא. ועיין בש"ך )שסה-ב( שכתב דקנס כזה שייך גם האידנא. וצ"ב. ויתכן לפרש דדוקא בקנסות מדאו' לא קנסו האידנא, אבל הקנסות שרבנן תיקנו הם קיימות גם בזמן הזה. ]ויש לברר האם בקנסות דרבנן יש דין מודה בקנס פטור[.

ונראה לבאר דשאר הקנסות מחייבים לשלם דמים בעלמא, אבל קנס זה מיועד שישלם את הקרן לבעלים, ולכן גם היום איכא להאי קנס, דיסודו מיועד בעבור תשלום הממון, ולא הוי תשלום קנס בעלמא. ובפרט לפמשנ"ת שגדר הקנס הוא לחייבו בהשבה מעלייתא כמו היכא דהוה ליה למידק שאז גדר ההשבה הוא להשיב לידי הבעלים ממש, ולכן עליו לשלם לכולם בכדי לצאת ידי חובת ההשבה.

ועוד יש לפרש לפי מה שנתבאר שגדר הקנס היה לבטל את חזקת הממון, ולכן הברי זוכה בטענתו, והנתבע חייב להשיב מכח זכית טענת הברי, ולא מכח הקנס, ולכן גם בזמן הזה קיים הקנס, כיון שלמעשה גדר החיוב הוא חיוב השבה בגדרי הממון מכח זכית הברי בטענתו.

4ביאור פלוגתת ר"ע ור"ט

ט( הגמ' בב"ק )קג:( תלתה את דין הגוזל את חבירו יוליכנו אחריו אפילו למדי בפלוגתת ר"ט ור"ע. וצ"ב מהו הקשר בין המחלוקות.

רש"י שם פירש דר"ט ור"ע פליגי האם "השבה לידיה בעינן ולא סגי במניח לפניו לומר מי הוא שלו יטלנה", או דלמא "לא בעי לאמטוייה לידיה וסגי במניח לפניו שהרי הבעלים שם הוא". לכאורה מבואר דהנידון בין ר"ע לר"ט הוא נידון בגדר חיוב ההשבה, האם חייב להשיב לידי הבעלים ממש, והיינו שהחפץ יעמוד לשימושו של הבעלים, ולכן לא מספיק שיניח לפני החמשה, אלא צריך להשיב לידי כל אחד, או דלמא חיוב ההשבה מחייב להעמיד את החפץ לפני הבעלים, באופן שהגזלן מצידו יאפשר לבעלים לקחת את החפץ, אבל אינו צריך להביא לידם ממש. ובזה ביאר רש"י את הדימוי להולכה למדי, דאי בעינן שישיבנו לידיו ממש מחויב להוליכו למדי, אבל אי סגי שיאפשר לבעלים לקחת את החפץ, אינו צריך ללכת עד למדי. וזהו מקור למשנ"ת שאין הנפקד מחויב להשיב לידי הבעלים ממש, ולכן היכא דלא הוה ליה למידק יכול להניח לפניהם, כדנתבאר בב' נוסחאות.

]והא דפירשו הראשונים בסוגין דטעמא דר"ע משום קנס, היינו אליבא דרשב"א, ולשיטתיה לכאורה פשוט שר"ע ור"ט לא פליגי בדין יוליכנו למדי, והגמ' בב"ק אזלא בדעת ת"ק דרשב"א דפליגי גם במקח, כדהובא שם. אמנם אכתי יש לעיין דבדברי הרי"ף משמע דלת"ק דרשב"א פליגי בדין ברי ושמא. וצ"ל דלכו"ע ברי עדיף, ורק פליגי אי איכא חיוב השבה מעלייתא, כנ"ל[.

בדרך אחרת י"ל דהנה הערנו מדוע הגוזל מחמשה אינו חייב להשיב לכולם מדין ספק חיוב והשיב, ונתבאר בב' אופנים, או שחיוב והשיב דומה לאיסור גזילה, דכשם שספק איסור גזילה אינו מחייבו להשיב, משום שאיסור זה תלוי בדין המשפטי של הממון, כדביאר הקוה"ס, כך גם חיוב ההשבה תלוי בדין הממון, או שכיון שאין השומר או הגזלן מעכב את ההשבה ליד הבעלים, ליכא חסרון בחיוב השבה, ואולי אף מקיים בזה את חיוב ההשבה.

ויתכן לומר שהסיבה שאינו חייב להשיב היא משום שחיוב והשיב אינו מחייב לשלם יותר מקרן אחת, ולכן הכא אם נחייבו מספק יצטרך לשלם לכל החמשה, ואינו חייב לשלם יותר מקרן א'.

ואכתי יש לעיין דהא כלפי כל אחד מהתובעים ישנו דין ודברים נפרד, וא"כ כלפי כל אחד מחויב להשיב דאין זה יותר מהקרן. אמנם לפ"ד הרמב"ן שהקשה אסיפא דמתני' מדוע לא מחויב לשלם מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם, ותירץ הרמב"ן ]בתי' ב'[ "דעיקר טענה וכפירה דהני בין המפקידים היא דנפקד הא מודה בחיובו", וכו'. ולפ"ז יישב הרמב"ן דמה"ט לא תלי בדין ברי ושמא ברי עדיף דעלמא. כלומר דשאני הכא שכלפי כל התובעים ביחד הנתבע טוען ברי. מבואר בדברי הרמב"ן דאין דין ודברים נפרד בין כל תובע לשומר, אלא הנפקד מודה לכולם שהוא חייב לא' מהם, והדין ודברים הוא בין התובעים.

ולפ"ז י"ל דחיוב ההשבה הוא כלפי כולם, ואין אחד יכול לתובעו לקיים כלפיו בנפרד חיוב השבה, ולכן שייך לומר שאינו חייב להוציא יותר ממחיר הקרן בכדי להשיב לבעלים, וזוהי סברת ר"ט לפוטרו מלהשיב לכל אחד ואחד. ולכך דימתה הגמ' דמה"ט נמי פטור מללכת למדי, כיון שאינו מחויב להוציא הוצאות ולהפסיד יותר ממחיר הקרן בכדי להשיב לבעלים. ולפ"ז מבואר דאף ר"ע מודה לעצם היסוד שאין דין ודברים נפרד בין הנפקד לכל תובע, ורק סבר שבכל זאת מחויב להשיב, כיון שחיוב ההשבה מחייב להפסיד גם יותר ממחיר הקרן.

}ואכתי צ"ב דהא פלוגתת ר"ט ור"ע נאמרה גם במקח אליבא דת"ק דרשב"א, למרות שבמקח ליכא לחיוב ללכת למדי, וכבר הקשה כן בנתיה"מ )בפתיחה לסי' עו(, יעו"ש שיישב דבמקח או הלואה שמשלם מעות שלו, אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא חייב לשלם לכל אחד, כיון דמספיקא מפקינן ממונא ע"י הברי, אבל בגזל ופקדון שמשיב את אותם המעות יכול לומר הרי שלך לפניך, ולכך בעינן נמי לטעמא דמחויב ללכת למדי, וחידש הנתיה"מ דטעמא דחייב ללכת למדי הוא מדין קנס, ע"ש{.

4ביאור שיטת הרא"ש

י( הזכרנו שהראשונים נחלקו בדין ברי ושמא היכא דלא הוה ליה למידק, תוס' כתבו שפטור לצאת ידי שמים, והרא"ש והטור כתבו שחייב לצאת ידי שמים. אך בדברי הרא"ש ישנה סתירה בדין זה, בתחילת דבריו כתב הרא"ש כתוס' דבכרך א' לא חייב אף לצאת ידי שמים, ובסוף דבריו כתב הרא"ש דבהפקידו זה בפני זה דהוי ככרך א' "אי תבעי ליה פטור ]מדיני אדם - גירסת הב"ח[ דלא הוה ליה למידק, ואי לא תבעיה ליה פטור אף לצאת ידי שמים". מבואר בדברי הרא"ש דאי תבעיה ליה חייב לצאת ידי שמים, למרות דלא הוה ליה למידק. ופירשו בחי' אנשי שם ורע"א דאין זו סתירה, אלא הרא"ש בתחילת דבריו פירש את הסוגיא דאזלא בדעת ר"ט, ולשיטתו פטור בדיני שמים, וסוף דברי הרא"ש הם לפי פסק ההלכה ולכך אזיל בדעת ר"ע ולשיטתו חייב לצאת ידי שמים. אך רע"א תמה דר"ט ור"ע פליגי בדיני אדם, היכא דתבעיה בברי והו"ל למידק, ומהיכא תיתי להמציא מחלוקת חדשה בדיני שמים, ]וכדכתב הנ"י )במתני'( דר"ט ור"ע לא פליגי בבא לצאת ידי שמים[, ויעו"ש בדבריו.

}וכעין זה מבואר בתוס' בב"ק )קד. ד"ה שכבר( שתירצו תי' נוסף על קושיתם מדוע ר"ט לא פסק לאותו חסיד שהוא מחויב לצאת ידי שמים, דשאני גזל דעבד איסורא אבל במקח ופקדון דלא עשה איסורא אינו חייב לצאת ידי שמים. והקשה המהרש"א )כאן( מהא דתנן ברישא או אביו של אחד מכם וכו' דנותן לכל אחד, והא בפקדון ליכא חיוב לצאת ידי שמים. ותירץ המהרש"א דדוקא דינא דגזילה אתיא אליבא דר"ט, אבל דינא דפקדון לא אתיא אלא לר"ע. בפשטות מבואר דר"ע פליג וסבר דאיכא חיוב לצאת ידי שמים גם בפקדון דלא עבד איסורא, ונמצא דר"ט ור"ע פליגי גם בדיני שמים, ותקשי כנ"ל מנין שנחלקו גם בדיני שמים{.

רע"א בסוף דבריו פירש דב' המחלוקות נובעות משורש אחד, והוא "דר"ע סבר דהוי ברי ושמא וחייב מדינא דהו"ל למידק, ור"ט ס"ל דהוי ברי וברי, וא"כ ממילא בברי ושמא דלא הו"ל למידק ג"כ פליגי, דלר"ט דהו"ל ברי וברי פטור, אבל לר"ע דהוי ברי ושמא חייב כמו במנה לי בידך". מבואר בדברי רע"א דיסוד המחלוקת הוא האם חשיב ברי וברי או ברי ושמא, ולכך איכא תרי נפק"מ, א' בדיני אדם היכא דהו"ל למידק, ב' בדיני שמים היכא דלא הו"ל למידק, דאי חשיב ברי חייב, ואי חשיב שמא פטור. ]ולשיטת המהרש"א בתוס' פליגי היכא דהו"ל למידק האם חיב לצאת ידי שמים[. וצ"ב מהי סברת ר"ע להחשיבו כברי. ]ויש לעיין טובא מהסוגיא בב"ק שתלתה את החיוב ללכת למדי בפלוגתת ר"ט ור"ע[.

ויש לפרש בתרי אנפי: א- הבאנו את קושית הראשונים מדוע בסיפא שהשומר מודה שחייב מנה לכל אחד, ומסופק למי שייך המנה השני, אינו חייב להשבע שבועת מודה במקצת, וממילא יתחייב לשלם מדין מתוך. ותירץ הרמב"ן "דעיקר טענה וכפירה דהני בין המפקידים היא, דנפקד הא מודה בחיובו וכו'. ולפי לשון זה אפי' למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חיב דמספיקא מפקינן ממונא, הכא אפשר לפטור, דהא ברי הוא דלית להו בידיה אלא מאי דמודה ואינהו כפרי אהדדי". ]ויתכן שזהו גם הפשט בדברי תוס' בב"ק )קג: ד"ה דברי([.

מבואר בדברי הרמב"ן דאין דין ודברים נפרד בין הנפקד לכל תובע ותובע, אלא הדין ודברים הוא בין המפקידים עצמם. והביאור הוא דכיון שהנפקד יודע בודאי שאינו חייב לכולם, לכן אינו צריך לדון עם כל אחד בנפרד. ולכן אינם יכולים לתובעו להשיב לידי כל אחד ממש, אלא זכותו להעמיד לפני כולם, כיון שאין טענתם מבוררת. ודוק. ולפ"ז אתי שפיר דכלפי כל המפקידים חשיב טענת ברי. ונמצא לפ"ז דר"ט ור"ע פליגי האם ישנו דין ודברים נפרד כלפי כל מפקיד, ולכן הוי ברי ושמא, או דלמא אין לכל תובע זכות לדון בנפרד עם הנפקד, ולכן הוי ברי וברי.

ב- טענת ברי היא טענה העדיפה על טענת שמא, והכא למרות שהנפקד טוען שמא, טענתו עדיפה על טענת התובע, משום שטענת התובע מוכחשת ע"י טענות שאר התובעים, ולכן טענת הנתבע עדיפה, מפני שהיא מסתייעת משאר התביעות. ודמי למה שכתבו תוס' )צז: ד"ה רב( דבברי גרוע ושמא טוב לאו ברי עדיף. ולדרך זו אף ר"ט מודה שאין טענת הנפקד נחשבת לטענת ברי, אלא טענתו עדיפה על טענת התובע, מהטעם שנתבאר. ]ואפשר שזהו גם הפשט בתוס' הנ"ל דמה"ט אין התובע זוכה מדין ברי ושמא, וזהו שפירשו תוס' דכיון שהנתבע יודע בבירור שארבעתם משקרים ולא גזל מכולם, לכן טענתו מועדפת על טענתם[.

סימן מ"ט

בדין מכירת פקדון אבוד

דף לח.:

א( מתני': "המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודין לא יגע בהן רשב"ג אומר מוכרן בפני ב"ד מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים". גמ': "אתמר ר"א בר"י א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג ורבא אר"נ הלכה כחכמים". הרי"ף והרמב"ם פסקו כרשב"ג, והרא"ש פסק כחכמים. והמאירי הביא ב' שיטות. ]ועיין בטור )סי רצב( ובב"ח בשם הרא"ש[. מבואר בדברי רשב"ג שישנו חיוב למכור פקדון אבוד כדי להשיב אבידה לבעליה. ואף ת"ק מודה לעצם החיוב, וכדמבואר בדברי רבה בב"ח בשם ר' יוחנן שפירש שיותר מכדי חסרונם מודו רבנן שמוכרם, ואף לחולקים על רבה ליכא פלוגתא בעצם סיבת החיוב, כמבואר בג' הטעמים שהגמ' פירשה מדוע לא יגע בהם. ]ועיין ברמב"ן וש"ר שדנו האם יש חולקים על רבה[.

ואלו הם ג' הטעמים שהגמ' פירשה מדוע אינו חיב למוכרם: א- ר"כ אמר אדם רוצה בקב שלו מתשעה קבין של חבירו. ב- רנב"י אמר חיישינן שמא עשאן תרו"מ על מקום אחר. ופירשה הגמ' דהיינו שחוששים שימכרם ולאחר מכן הבעלים יפרישו אותם תרו"מ על מקום אחר, וקא אכיל טבלים. ג- הגמ' תלתה את המחלוקת של ת"ק ורשב"ג בפלוגתא בדין מורידים קרוב לנכסי שבוי. ודחתה דשאני פקדון דאיכא להנך תרי טעמי הנ"ל. מבואר דבתחילה נקטה הגמ' דאיכא לטעם אחר, וביארו הרמב"ן והר"ן דאפשר שיהא הפסד במכירה זו ע"י שיתיקרו הפירות, ובהא פליגי ת"ק ורשב"ג האם חוששים לספק הפסד, או דלמא כיון דהשתא איכא ודאי הפסד אין מניחים את הודאי ותופסים את הספק. וכעין זה פירש הריטב"א דחיישינן דלמא הבעלים מקפידים בדבר ונמצא מפסידם בידים.

4טעם חיוב המכירה

ב( יש לברר מהי סיבת החיוב למכור את הפקדון שלא יאבד, האם זהו חיוב מחיובי השמירה, או דלמא זהו חיוב של השבת אבידה, דישנו חיוב להציל ממון חבירו מהיזק. המחנ"א )שומרים לה( דן בדבר, וכתב דאיכא נפק"מ אם יעבור ולא ימכור, דלצד א' יתחיב מדין פשיעה של שומר, ולצד ב' פטור, דהוי מצוה ללא חיוב תשלומים. המחנ"א הוכיח מלשון מתני' דתני מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים, מבואר דחיובו הוא מדין מצות השבת אבידה, ואין חיוב למכור מצד דיני השמירה. אך המחנ"א דחה דמה שאמרו במתני' שהוא כמשיב אבידה לבעלים אין הכוונה שהוא חיב להשיב מדין השבת אבידה, אלא שרשב"ג אמרן כלפי מה שאמרו חכמים שלא יגע בהן מטעם שאדם רוצה בקב שלו, ועל זה השיב רשב"ג שאדרבה תועלת הבעלים היא שימכרו פירותיו כדי שלא יאבדו.

ברם [לכאורה] אכתי יש להוכיח מלשון הרמב"ם )שאלה ז-א( שכתב שמוכרן בב"ד "מפני השב אבדה לבעלים". וכ"כ השו"ע )רצב-יז( לגבי מכירת פקדון של חמץ בערב פסח דהוי כמשיב אבידה, ובדבריהם לא שייך לדחות כדחית המחנ"א, דהא לא הוזכרו שם דברי חכמים. ]אמנם המחנ"א הביא גם את לשון הרמב"ם. וצ"ע. אך בשי' ר' שמואל )סי נז-ד( הביא שהמחנ"א כתב שבדברי הרמב"ם אי אפשר לפרש כדחיתו[. וכן פירש הרמב"ם )שאלה ז-ד( את החיוב של השומר לגלול ס"ת אחת לי"ב חדש, דזהו מדין השבת אבידה, ולא מדין חיובי השמירה. ועוד הוכיח המחנ"א מהא דמבואר בגמ' שישנו חילוק בין הפסד מרובה להפסד מועט, ואי נימא דאיכא לחיוב שמירה אין חילוק בין הפסד מועט למרובה, מוכח דהוי חיוב של השבת אבידה, ובהפסד מועט לא אטרחוהו רבנן.

בדברי הראשונים והפוסקים לכאורה מבואר דפליגי בדבר: בדברי המאירי מפורש דליכא לחיוב שמירה ותשלומים, דכתב: "מוכרן בב"ד מפני שמשיב אבדה לבעלים ותבא עליו ברכה כשהוא טורח להציל ממון חברו וכו' ומ"מ אף לת"ק אם הגיעו לידי חסרונן וכו' ראוי לו למוכרן בב"ד ר"ל ברשות ב"ד ומצוה בכך אלא שאם לא עשה לא נתחייב שכל שפירות הפקדון מיוחדת במקום אחד אומר לו הרי שלך לפניך אלא שמצוה בכך". מפורש בדברי המאירי דליכא לחיוב תשלומים, ורק הוי מצוה. וכן משמע בלשון הטור )רצב-טו( שכתב שיכול למוכרם בב"ד, ודלא כלשון הרמב"ן במלחמות שכתב דצריך למוכרן, כדציין רע"א בהג' על השו"ע שם. וכאמור כן מבואר בלשון הרמב"ם והשו"ע.

מאידך יש להביא ג' מקורות שישנו חיוב שמירה ותשלומים על מניעת קלקול הפקדון: א- המחנ"א הוכיח מהא דכתבו תוס' לעיל )ל. ד"ה לצורכו( ששומר צריך להשתמש בפקדון כדי שהפקדון לא יתקלקל. ]ופליגי על הרמב"ם ורש"י שנקטו שאם המפקיד נמצא בעיר אין השומר חיב להשתמש[. מבואר ששומר חיב לשמור שהפקדון לא יתקלקל, למרות שזהו קלקול הנעשה כדרך. ]ואף רש"י והרמב"ם חלקו דוקא כשהמפקיד נמצא בעיר, אך כשאינו בעיר מודו שהשומר חיב לשמור[.

ב- עוד יש להוכיח מדברי המרדכי )אות רצב( והג"א )סי' כד( בשם ראבי"ה שהוכיח מהגמ' לקמן )מב:( גבי שור דלא הוה ליה ככי ושיני ומת דהבקרא חיב, דמכאן למדנו "שהמפקיד דבר לחבירו ונרקב וכו' אפילו אם נרקב מעצמו חייב לשלם הואיל ולא הודיעו שזהו פשיעתו שלא הודיעו". לכאורה מבואר שהשומר חיב למנוע קלקול שנעשה בחפץ מדין חיוב השמירה.

ג- הגמ' בפסחים )יג.( דימתה דין מכירת פקדון של חמץ בערב פסח למכירת פקדון שמתקלקל, ולגבי מכירת פקדון של חמץ פסק המג"א )תמג-ה( שאם השומר לא מכרו, חייב לשלם, ורק אם הוא בעין יכול לומר הרי שלך לפניך. ]והוכיח כן מהגמ' לקמן )צג:( שרועה שהיה רועה עדרו ובא זאב וטרף אם היה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם פושע הוא וחייב, והכא נמי היה לו למוכרו קודם זמן איסורו. ועיין במחנ"א בדחית הראיה. אך לדינא הסכים המחנ"א עם המג"א. וע"ע בחי' הגרש"ש )סי' כו( שהאריך לבאר כדברי המג"א[. אולם המ"ב )רצב-יב( הביא שרוב האחרונים חלקו על המג"א ונקטו שחיוב השמירה אינו מחייבו למכור ולכן אם לא מכר פטור.

והנה צ"ב מדוע חיוב השמירה אינו מחייב למכור את הפקדון שלא יאבד. ויש לפרש בב' דרכים: דרך א- המחנ"א פירש דכיון דההפסד אתי ממילא בלי שום פשיעת הנפקד לכך הוא פטור, שלא קבל עליו אלא פשיעה דאתי מחמתיה.

ויש לעיין בדבריו דבשלמא ש"ח לא קבל על עצמו אלא פשיעה דאתי מחמתיה, אבל ש"ש קבל על עצמו גם גניבה, ובפרט לראשונים לקמן )מב.( שנקטו שאף בגניבת אונס הוא חיב, למרות דלא אתא מחמתיה.

ויש ליישב על פי דרכו דשאני הכא שהפירות הרקיבו כדרכם, ואין השומר מחויב לשמור מקלקול טבעי, ולא דמי לגניבה שהיא היזק שאינו טבעי, ולכן השומר אחראי על גניבה ואינו אחראי על רקבון הפירות. למתבאר י"ל דאף בקלקול טבעי מחויב השומר למנוע את הקלקול ע"י שימוש, דזוהי צורת החזקת החפץ, שמשתמשים בו בכדי למנוע קלקול, ולכן אין הקלקול נחשב כקלקול כדרכו שאינו חיב למונעו, כיון שהדרך היא להשתמש בכלי ועל ידי זה למנוע את קלקולו, ולא דמי לפירות שהרקיבו שאין דרך להצילם מרקבון אלא רק למוכרם. ולפ"ז מיושבת שיטת התוס' דדוקא לגבי השתמשות כדרך ישנו חיוב לשומר למנוע קלקול כדרכו, אבל הכא אינו מחויב למכור את החפץ, כיון שאין זה שימוש כדרכו בחפץ, ועל כן אינו אחראי למנוע קלקול טבעי בחפץ.

אמנם כאמור הרמב"ם נקט גם בדין חיוב לגלול ס"ת, שאין זה מדין השמירה, ומוכח שגם שימוש כדרכו אינו מחויב לעשות כדי למנוע קלקול טבעי. ולפ"ז אולי אפשר לחלק בין מכירה להודעה, דכשם שמחויב להשתמש בכדי למנוע קלקול, כך גם מחויב להודיע לבעלים על הקלקול, ורק אינו מחויב למכור, ולכך אין סתירה מדברי המרדכי על לשון מתני', דדוקא למכור ליכא לחיוב שמירה, ולכך בעינן לחיוב השבת אבידה. ואכתי צ"ב. ועיין בדרך ב'.

בדרך ב' נ"ל ששומר מחויב להעמיד את גוף החפץ לבעלים, אך אינו מחויב להעמיד את דמי החפץ. וכמו שייסדו האחרונים ]הגרנ"ט )סי' קיא( והגרש"ש )בעולת שלמה([ בדין מזיק, דאין חיוב על החסרת ערך הדמים של החפץ, אלא הוא מתחייב על החסרת גוף החפץ, וכדהבאנו בב"ק סי' ז. ולכן אין חיוב למכור את הפקדון, כיון שהמכירה אינה מעמידה את גוף החפץ לבעלים, אלא היא רק מעמידה את הדמים של החפץ לבעלים, ושומר אינו מחויב להעמיד את הדמים, אלא רק את גוף החפץ עצמו, כדין מזיק.

והדברים מפורשים בדברי המ"ב הנ"ל בשם האחרונים שפירש שהשומר "לא קיבל עליו אלא לשמור את החפץ שיהא ברשות בעליו ושיחזירנו לו בשלימות אבל לא קיבל עליו למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה ולא מצינו שמחויב לשלם מי שאינו משיב אבידה". לכאורה מפורש כדנתבאר דשאני מכירה שאינה מעמידה את החפץ לבעלים, אלא רק מעמידה לו את דמי החפץ. וכן חילק בשי' ר' שמואל )נז-ד( בין גלילת ספרים למכירת פקדון, דשומר חיב לשמור החפץ, אך אינו חיב למוכרו ולקבל דמים בעבורו, והיינו מהטעם שנתבאר.

והשתא מבואר היטב הא דכתב המרדכי שהשומר מחויב להודיע לבעלים שהפקדון מתקלקל, כיון שעל ידי הודעתו יגרום שהחפץ ישוב לבעלים, דהמפקיד יקח ממנו את החפץ למוכרו, ולכן אם לא הודיעו חייב לשלם, ורק הכא שהמפקיד אינו בעיר, דאינו יכול להודיעו, ]וכדכתב הרמב"ם שם[, אינו חיב למכור את החפץ, כיון שחיוב השמירה אינו מתיחס לערך הדמים, ורק מצד מצות השבת אבידה חיב למוכרו. שו"ר שעצם החילוק מפורש בשעה"צ )ס"ק טז( שכתב לחלק בין היכא שהשומר צריך להודיע למפקיד משום שהמפקיד אינו יודע מהדבר לבין היכא שהשומר צריך למכור את החפץ. ויעו"ש בטעמו, ולכאורה י"ל דכוונתו למשנ"ת.

למתבאר אולי אפשר לומר דאף המג"א הודה לעצם היסוד המבואר בסוגין דאין השומר מחויב למכור פירות שהרקיבו מדין חיוב השמירה, משום שאינו חיב להעמיד לבעלים את דמי החפץ, ודוקא במכירת חמץ חיב למכור, משום שהדרך היא למכור לזמן, ולאחר פסח הגוי מחזיר את החפץ, ונמצא שהמכירה גורמת להמשיך להעמיד את גוף החפץ לבעלים, ולכן מחויב הנפקד למכור מחמת חיובי השמירה ואם לא מכר חיב לשלם.

ג( והנה תוס' )ד"ה שמא( פירשו דבעלמא לא חיישינן שמא הבעלים עשאם תרו"מ שלא מהמוקף, ודוקא הכא גבי פקדון תולים בחששא מועטת שלא יגע בהם, דחיישינן שמא תרם בערב שבת שלא מהמוקף. וצ"ב מדוע גבי פקדון תולים בחששא מועטת. ונראה דהביאור הוא דכיון שישנו חיוב לשומר להעמיד את החפץ בעין לבעלים, לכן כל זמן שישנו צד רחוק שאינו חיב למכור את הפקדון אינו רשאי להפקיע את חיובו. והדברים מתבארים יותר לפי הצד שהחיוב של השומר למכור אינו מדין חיוב השמירה, ונמצא שמצד דיני השמירה הוא צריך להעמיד את החפץ לבעלים, ורק מצד דין השבת אבידה עליו למכור, ולכן לא נפקע חיוב השמירה מכח דין אחר של השבת אבידה אלא א"כ ברור שעליו למוכרו, אבל כל זמן שלא ברור בודאות גמורה שעליו למכור את הפקדון, לא נפקע חיוב השמירה המחייב להשיב את החפץ בעין לבעלים.

סימן נ'

בדין כלתה שמירתו בשלח"י

דף מ: מא.

א( מתני': "המפקיד חבית ולא יחדו לה הבעלים מקום", וכו'. גמ': "הא מני ר' ישמעאל היא דאמר לא בעינן דעת בעלים דתניא הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר דברי ר' ישמעאל ר"ע אומר צריך דעת בעלים", וכו'. מבואר בגמ' דר"ע ור' ישמעאל פליגי האם שומר שגנב יכול להחזיר לרשותו, והביאו הראשונים ]רי"ף ריטב"א ר"ן תור"פ תוס' שאנץ תורא"ש ונ"י[ את מסקנת הגמ' בב"ק )קיח:( דפליגי האם כלתה שמירתו, ולכך בעינן שיחזיר לרשות הבעלים, או דלמא לא כלתה שמירתו, ולכך מהני לאהדורי לרשות השומר.

בטעם הדבר שכלתה שמירתו אליבא דר"ע פירש רש"י שם "דתו לא מהימן להו לבעלים". ]ובשי' ר' שמואל )אות רפג( פירשו דלכו"ע לא פקע דין שמירתו, ורק לר"ע אינו נאמן יותר לבעלים. ועיין להלן אות ג[. וכ"כ הר"ן והנ"י בסוגין "שלא היו רוצים הבעלים שיהיה עוד שומר שלהם". מבואר דהוי אומדנא בדעת המפקיד שאין רצונו שהנפקד ימשיך להיות שומר שלו. ומבואר בגמ' דאותו נידון קים גם בשומר ששלח ידו בפקדון, ]דר"נ פירש דמיירי בשומר ששלח ידו, ופירשה הגמ' דמתני' כר' ישמעאל, ומוכח דפליגי גם בשליחות יד[.

והנה רע"א )במשניות בסוף פירקין( הוכיח מהסוגיא שם ששומר ששלח ידו ואח"כ התיקר החפץ ולאחר מכן פשע בחפץ, אינו חיב לשלם כשעת הפשיעה שהיא שעת היוקר, למרות ששומר משלם כשעת הפשיעה, אלא דינו כגזלן שמשלם כשעת הגזילה. ובטעם הדבר פירש רע"א "כיון דנעשה גזלן פקע ממנו חיוב השמירה וחיב רק מדין גזלן, וצ"ע". ויש להקשות דלכאורה דבריו תלוים בפלוגתת ר"ע ור' ישמעאל, דלר"י לא כלתה שמירתו. ובאמת התפארת ירושלים )על המשניות שם( פירש דרע"א אזיל בדעת ר"ע דהלכה כמותו. אולם מסתימת דברי רע"א שלא פירש שזוהי סברת ר"ע לא משמע כן. וכן העיר בשי' וחי' ר' שמואל )שם ובב"ק כה-ה(. ]והוסיף להקשות לפי מה שפירש בדעת רש"י דאף לר"ע לא כלתה שמירתו, כנ"ל[.

ועוד יש להקשות על דבריו דבדברי הראשונים הנ"ל מבואר דסברת ר"ע היא אומדנא בדעת הבעלים דלא ניחא להו שהנפקד ימשיך להיות שומר, ואילו בלשון רע"א מבואר שזהו דין בעצם, שדין גזלן מפקיע את דין השומר. וכן הקשה בשי' וחי' ר' שמואל )שם(. ועוד יש להעיר מהא דסים רע"א "וצ"ע", ומבואר שנשאר בצ"ע על טעמו, ומוכח שאין כוונתו לטעמו של ר"ע. וביותר יש להקשות לפי שיטת רש"י והראב"ד דלהלן דסברי דאף לר"ע לא פקע דין השומר, ורק לא מהני דעת השומר לשמש במקום דעת בעלים, וא"כ היה עליו לשלם כשעת הפשיעה, כיון שלא נפקע דין השומר שבו.

ב( והנה המאירי )ד"ה המפקיד( כתב "ולדעת ר' ישמעאל מכיון שהחזירו חזר לדין שמירתו ולא כלתה שמירתו מהם וכשהחזירם לשם הוא נעשה שומר כבתחלה", וכו'. וכן כתב בהמש"ד )ד"ה ייחדו( "הואיל והחזיר חזר לדין שמירתו". וכן ראיתי בלשון עוד מהראשונים. מבואר דאף ר' ישמעאל מודה לר"ע שכל זמן שלא החזיר כלתה שמירתו. ויש לעיין מנין לחדש שר"י מודה בהא לר"ע.

לכן נראה לבאר דאין כוונת הראשונים לסברת ר"ע דהוי אומדנא בדעת המפקיד שאין רצונו שהנפקד יהיה שומר שלו, אלא כוונתם לסברת רע"א, דגזלן מפקיע את דין השומר שלו, ולכן נקטו הראשונים דאף לר' ישמעאל אין השולח יד ממשיך להיות שומר, אלא א"כ השיב את הגזילה, ולכן מבואר בסוגיא שדינו לשלם כשעת הגזילה, ולא כמו שומר שמשלם כשעת הפשיעה. ]ועיין בשי' ר' שמואל )שם( שהעלה צד זה מדנפשיה, ודחאו דא"כ אמאי מהני להחזיר למקום, והא כל זמן שלא פקע ממנו שם גזלן אינו נעשה שומר, וא"כ אינו יכול להשיב לרשותו, אא"כ נאמר דבכדי לחזור להיות שומר סגי במה שחוזר בדעתו מגזילתו ורוצה להחזירה, ולכך יכול להחזירה לרשותו, וכתב שזהו דוחק. ועיין להלן אות ד. ולכך פירש דאין כוונת רע"א שנפקע דין השמירה, אלא שנפקע חיוב התשלום כיון שהתחיב לשלם מדין גזלן. ונשאר בצ"ע[. והשתא מבוארים דברי רע"א, דאין כוונתו לדברי ר"ע, אלא אף ר' ישמעאל מודה שבזמן שהשומר שולח יד נפקע ממנו דין השמירה, ורק נחלקו ר"ע ור"י האם איכא אומדנא שאין רצונו של המפקיד שהשומר ימשיך להיות שומר אפילו לאחר שיחזיר את הפקדון למקומו.

ג( והנה יש לעיין אמאי איכא לדין שליחות יד בשומר, והא כיון דאיכא אומדנא שהבעלים אינו רוצה שיהיה שומר שלהם, ממילא נפקע דין השומר שלו, ודמי לאדם דעלמא שלא נתחדשה בו פרשת שליחות יד, כדכתב הריטב"א. ואין לומר דאלמלא דין שליחות יד הוא היה נשאר שומר, ורק לאחר שנתחדש חיוב שולח יד נפקע ממנו דין השומר, דהא הבאנו שהראשונים פירשו שהסיבה שנפקע ממנו דין שומר אליבא דר"ע היא משום דאיכא אומדנא שאין רצונם של הבעלים שימשיך להיות שומר, ובשביל אומדנא זו סגי בהא דדעתו לשלוח יד ואין צורך שיהיה לו דין גזלן. וכבר הקשה כן בחי' ר' מאיר שמחה, ע"ש.

4ביאור ענין כלתה שמירתו לר"ע

איברא דהאי מילתא תליא באשלי רברבי, דנחלקו הראשונים בב"ק )קיח:( מהו ענין כלתה שמירתו אליבא דר"ע, רש"י והרשב"א בשם הראב"ד פירשו דהוי חסרון בדעת בעלים, ]וכלשון הברייתא "ר"ע אומר צריך דעת בעלים"[, והיינו דליכא חסרון בעצם ההשבה, ורק הוי חסרון דליכא דעת בעלים, והיינו דבעלמא הגונב משומר סגי בדעת השומר, דאיכא לדעת בעלים המעמידה את דעת השומר במקום דעתם, אך בשומר שגנב לא מהני דעתו, כיון דלא ניחא להו לבעלים שדעת שומר כזה תעמוד במקום דעתם. וכן משמע בלשון רש"י בסוגין שפירש "והשבה בלא ידיעה לאו השבה היא". מבואר שיסוד החסרון הוא חסרון של ידיעה, ולא חסרון של השבה.

בטעם הדבר שאין אומדנא שהבעלים אינו מעונין שימשיך להיות שומר שלהם י"ל בפשיטות דהא ניחא להו שימשיך לשמור בעבורם ויהיה אחראי על הפקדון לשלם את דמיו. הרשב"א חלק ונקט דלא הוי חסרון בדעת בעלים, והיינו כדפירשו הר"ן והנ"י בסוגין דהבעלים אינם חפצים שיהיה שומר שלהם, ולכן כשמחזירו לרשותו הרי הוא כאילו לא החזיר כלל, והוי חסרון בעצם ההשבה, כיון שלא החזירו לרשות הבעלים.

והא דקאמר בברייתא דר"ע אומר דצריך דעת בעלים, פירש הרמב"ן בב"ק דהכוונה היא דבעינן לדעת בעלים שיסכימו שיחזיר לרשות השומר, דאחרת אין זו השבה לרשות הבעלים. לשיטת רש"י והראב"ד ניחא דבאמת לא נפקע דין שמירתו גם לר"ע, אך לשיטת ש"ר תקשי.

4ביאור החילוק בין כופר בפקדון לשלח"י

ד( והנה בדין כופר בפקדון נקט רע"א )בשו"ע סי' רצד( דאם התיקר ואח"כ פשע בו משלם כשעת הפשיעה ככל שומר, ומבואר דלא פקע ממנו דין שומר, למרות שכופר בפקדון דינו כגזלן. וצ"ב מהו החילוק בין שולח יד לכופר בפקדון. האחרונים ]שי' ר' שמואל )אות שה([ ביארו עפ"ד תוס' בב"ק )קז:( שחילקו בין שולח יד לכופר בפקדון, דבשולח יד ואח"כ טען טענת גנב פטור, וכופר בפקדון ואח"כ טען טענת גנב חיב, "דהא דקאמר דנעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין". וביארו דבכופר בפקדון ליכא לקניני גזילה, ובשולח יד איכא לקניני גזילה. ולכן בשולח יד נפקע דין השמירה, כיון שיסוד דין השמירה נובע מקנין בחפץ, וכדנתבאר ]בסי' מה-ב[ ששומר מכניס את החפץ לרשותו, ולכן כאשר השומר שולח ידו וקונה קניני גזילה, פוקעים קניני השמירה, מפני שרשות הגזלן סותרת את רשות השומר, דקניני הגזילה הם רשות הסותרת את רשות המפקיד, ואילו קניני השמירה אינם רשות הסותרת את רשות המפקיד, אלא אדרבה היא רשות המחזיקה בעבור המפקיד. ולכן בכופר בפקדון שאין לו קניני גזילה, לא נפקע דין השמירה, דסיבת ההפקעה נובעת מקניני הגזילה הסותרים את קניני רשות השמירה. ]ועיין בשי' ר' שמואל שם שפירש את החילוק באופן אחר[.

4דין השמירה – חיוב השמירה והתשלומים

והנה הראשונים ]ראב"ד ורשב"א הובאו בסי' צז-ב[ נחלקו בדין שומר שחזר בו, האם נשאר מחויב לשלם, ופירש הקצה"ח )עד-א ורצג-ב( דישנו חילוק בין חיוב השמירה לחיוב התשלומים, דלגבי חיוב השמירה יכול לחזור בו ]לשיטת הריטב"א[ משום דדמי לפועל שיכול לחזור בו, אך לגבי חיוב התשלומים אינו יכול לחזור בו. מבואר שישנם ב' חלקים בדין השמירה, א' חיוב לשמור, ב' חיוב לשלם. וכן מצינו בדין קרקעות עבדים ושטרות שנתמעטו מדין שמירה, והיינו מדין אחריות התשלומים, ולא התמעטו מהחיוב לשמור, כדהביא בחי' ר' שמואל )כה-ו(. ויתכן לומר שיסודו של רע"א שגזלן אינו שומר נאמר לגבי חיוב האחריות הנובע מהא שהחפץ נמצא ברשותו, אך חיוב השמירה לא נפקע, דחיוב זה אינו נובע מההכנסה לרשות השומר.

והשתא ניחא דדברי רע"א אינם נסתרים מהא דפירשו הראשונים דבעינן לאומדנא שהמפקיד אינו מעונין שהנפקד ימשיך לשמור, דהא דקאמר רע"א שדין הגזלן מפקיע את דין השומר היינו כלפי דין אחריות התשלומים, אבל כלפי חיוב השמירה לא נפקע דינו, ולכן סובר ר' ישמעאל שהנפקד יכול להחזיר לרשותו, כיון שהוא עדין ממשיך להחזיק את החפץ ברשותו בעבור הבעלים, ור"ע חידש דאיכא אומדנא דאין המפקיד מעונין שימשיך לשמור בעבורו. וכן מיושבת קושית שי' ר' שמואל על רע"א אמאי מהני להחזיר לרשותו, והא כל זמן שלא פקע ממנו שם גזלן אינו נחשב לשומר של הבעלים, דדין חיוב השמירה לא פקע, ולכך חשיב אכתי שומר לגבי זה שיוכל להשיב לרשותו בשביל הבעלים.

ויתכן להוסיף דהנה מבואר בגמ' בב"ק )מח:( דשומר "אקנויי אקני ליה מקום בחצר", ופירש רש"י )שם. ד"ה הויא( "דכיון דיהיב ליה בעל חצר רשותא לעיולי דוכתא אקני ליה בגוה". ופירשו המחנ"א )שכירות א( הקצה"ח )קפט-א( ונתיה"מ )קצב-ו( דהוי קניה ממש של המקום להשתמש בו ככל שאלה, והמעשה קנין הוא עצם מעשה ההשתמשות במקום. ]ויעו"ש דהמהרי"ט התקשה במאי קני לה[. ושמעתי שרע"א פירש שאין זו קניה ממש, אלא הנפקד מעמיד את המקום לשימושו של המפקיד, ודמי לסמטא שיש לכל אחד רשות להניח שם חפציו, למרות שאין לו קנין במקום. ויתכן לומר שהקנאה זו אינה נפקעת כאשר השומר נהיה גזלן, ולכן סבר ר' ישמעאל שהנפקד יכול להחזיר את הפקדון לרשות זו שהיא מושאלת למפקיד, ואף ר"ע הוצרך לטעמא דאומדנא, ואתי שפיר דסברת רע"א אינה נוגעת לפלוגתת ר"ע ור' ישמעאל.

ומאידך יתכן לומר דהא דקאמר ר"ע דכלתה שמירתו היינו החיוב לשמור, אך אין דעתו להפקיע את חיוב התשלומים, משום שנח לו שהשומר ישלם לו את דמי הפקדון. והשתא מיושבת הקושיא אמאי איכא לדין שליחות יד, והא איכא אומדנא דאין דעת הבעלים שיהיה שומר שלהם, דדוקא לגבי חיוב השמירה לא ניחא להו שימשיך להחזיק בעבורם את החפץ, אך כלפי חיוב האחריות הם מעונינים שישלם, כדי שלא יאבדו את ממונם.

למתבאר דברי רע"א אינם נוגעים לדברי ר"ע, דאף שייסד שלגזלן אין דין שמירה, אכתי שייך לומר דמהני להשיב לרשות השומר, כיון שהוא נשאר מחויב לשמור לבעלים, ורשותו מושאלת למפקיד, ומאידך אף לפי ר"ע שישנה אומדנא שהבעלים אינו מעונין שימשיך להיות שומר, אכתי אית ליה דין אחריות של תשלומים, ולכך התקשה רע"א שישלם כשעת הפשיעה, והוצרך לחדש את יסודו הנ"ל.

סימן נ"א

בפרשת שליחות יד

דף מ: מא.:

א( הראשונים נחלקו אמאי בעינן לפרשה של שליחות יד, ולא מחייבים מדין גזל דעלמא, דלכאורה שומר ששולח יד הוי גזלן גמור, דהא בדין שלח"י בעינן מעשה קנין ככל גזלן, כמבואר במתני' )מג:( דאם הטה את החבית אינו חייב אא"כ הגביהה. ונשנו ג' שיטות:

שיטה א- שיטת הראב"ד ]בשמ"ק בפי' א'[ והר"ן ]וכ"כ הפנ"י[ דנתחדש בפרשת שליחות יד דאפילו שהתכוון לגזול מקצתה נעשה גזלן על כולה. וכן משמע ברש"י, וכדפירש התרוה"כ. }אך הרשב"א פירש ברש"י כשיטתו. וכ"כ הנחל יצחק )רי"ס צב( בדעת רש"י )לעיל ו.( שפירש דילפינן משבועה שאינה ברשותו שלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ודלא כתוס' )ג:( שפירשו דילפינן משבועה שלא שלח בה יד, משום דסבר דשולח יד דעתו לשלם, ולכך אינו חשוד אממונא, ותוס' לשיטתם פליגי, כדפירש התרוה"כ דלהלן. ]אך יעוין ברשב"א בדף ג. שם שפירש טעם אחר מהנחל יצחק[{.

ביאור המקור לחידוש של שלח"י לשיטת הראב"ד הוא, דהלשון שליחות יד משמע שאין זו נטילה של כל הפקדון אלא נטילה של מקצת מהפקדון. גם שאר הראשונים שלא פירשו כר"ן הודו לעצם הדין שהמגביה חבית ע"מ ליטול מקצתה חיב בכולה, כדכתב הריטב"א )מד.(, ]והקשה כן על רש"י שפירש בדבריו שאינו מתחייב על כולה[, למעט שיטת הראב"ד )גזילה ג-יב( שנקט שאינו מתחיב על כולה. }ונצטט את המקורות: רש"י פירש )בד"ה ור' נתן(: "דאפילו לא נטלה ע"מ לגוזלה אלא ע"מ לשלוח בה יד וליטול מקצתה ולא נטל אפ"ה קמה ליה ברשותיה כולה", וכו'. מבואר דההבדל בין נטלה ע"מ לגוזלה לבין נטלה ע"מ לשלוח בה יד הוא, דבנטלה ע"מ לשלוח בה יד התכוון ליטול את מקצתה ובנטלה ע"מ לגוזלה התכוון ליטול את כולה. וכ"כ רש"י לקמן )מד. ד"ה דניחא(. הר"ן פירש כן )בד"ה והא( ]את הדעה הסוברת ששליחות יד צריכה חסרון[ "דמה שחידש הכתוב לומר שמי שגוזל מקצת פקדון יהא חייב על כולו חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו בלבד" וכו'. הראב"ד בשמ"ק )ד"ה והראב"ד( פירש כן בפי' הא' "כי שליחות יד אפילו אינו אלא במקצת אם נשברה חייב בכולה"{.

שיטה ב- שיטת הרשב"א הריטב"א הראב"ד ]בפי' הב'[ והרמב"ן ]כ"כ התרוה"כ )רצב-ב( בשמו[ דנתחדש בפרשת שליחות יד שאפילו אם גזל ע"מ לשלם חייב. }ונצטט את המקורות: הרשב"א והריטב"א פירשו כן בהדיא שישנם ג' חילוקי דינים: גזלן שואל שלא מדעת ושולח יד, "והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים". ]-לשון הריטב"א[. דברי הרשב"א הובאו להלן. הראב"ד בפי' הב' פירש "כי שליחות יד אפילו לא נתכוון לגזול ויש בדעתו להשלים מה שיטול משם חייב באונסין מפני שהוא כגזלן"{.

היה מקום לפרש דגזלן דעלמא חשיב גזלן גם אם דעתו לשלם, ורק בשומר שהוא מחויב לשלם מצד דיני השמירה, לכן אם דעתו לשלם חסר בגזילה, כיון שנשאר החיוב דמעיקרא, ונמצא שלא לקח מהבעלים את ערך הדמים. וכן פירש האו"ש )גניבה ד-י( את דין טוען טענת גנב דאינו חיב אם לא נשבע, משום שהשומר מחויב לשלם, ולכך לא חשיב שלקח את הפקדון מהבעלים. אך בפשטות מבואר בשיטתם שכל גוזל ע"מ לשלם לא חשיב גזלן, ולכך פירש הריטב"א דגזלן דעלמא אין דעתו לשלם. וכן נקט הקצה"ח )שמח-א( בדעת הריטב"א. והביאור הוא דכיון שדעתו לשלם, ליכא לדעת לגזול את ערך הדמים של החפץ, אלא דעתו לגזול רק את גוף החפץ. ועיין בסי' נב-ד דהבאנו דלגבי לאו דגזילה ואולי אף לגבי חיוב והשיב חשיב גזלן, ורק לגבי חיוב אונסים לא חשיב גזלן. ]יעוין בתרוה"כ )רצב-ב ד"ה אבל( במה שהקשה על שיטתם מדברי תוס' והרמ"א, ובחזו"א )ליקוטים סי' כ( וחי' ר' שמואל )כה-א( ביישוב הקושיא[.

ויש לעיין מהו המקור בפרשת שלח"י דמיירי בלוקח ע"מ לשלם. וצ"ל דכיון ששומר חיב לשלם מדין שומר, לכן הדרך היא שדעתו לגזול את החפץ ולא את התשלום שהתחייב מעיקרא מרצונו הטוב, ולכן מוכח מכאן שנתחדש בשומר דאף היכא שדעתו לשלם חשיב גזלן.

עוד מבואר בדברי הריטב"א דאף בגזלן דעלמא אם גזל ע"מ ליטול מקצתה חיב על כולה. ולכן הראשונים הנ"ל לא פירשו כשיטת הר"ן שזהו החידוש שנתחדש בפרשת שלח"י. וכן מבואר בתוס' בקידושין )נה. ד"ה אין( שנקטו כן גם במועל בהקדש שאינו שומר. וכ"כ הנתיה"מ )רצב-ד(. והביאור הוא דכיון שהרביעית אינה מבוררת, נמצא שהוא מחזיק בכל החבית בכדי ליטול ממנה רביעית, ולכן הוא נחשב לגזלן על כל החבית. ]אך יעוין בנתיה"מ שם שפירש דע"י שנוטל מקצת הוא מגלה בדעתו שהוא מחזיק את כל החבית בכדי להשתמש בה[. ואכתי צ"ב במאי פליגי הראשונים האם דין מקצתה ככולה הוי חידוש מיוחד בשלח"י או דלמא הוי סברא שקיימת גם בגזלן. ועיין להלן אות ב.

שיטה ג- תוס' פירשו "שנטלה ע"מ לגוזלה - היינו חסרון שהכל גוזל ונטל לצורך עצמו". ופליגי על רש"י והריטב"א שפירשו דהוי גזילה ממש. וכ"כ הגליון בשמ"ק )ד"ה וכתב( לגבי שואל שלא מדעת דכששואל לעשות מלאכה בכל הכלי או הבהמה הוי כאלו גזלה כולה ואין לך חסרון גדול מזה.

בטעם הדבר שתוס' לא פירשו דמהני מדין גזילה ביאר התרוה"כ )רצב-ב ד"ה ויש( משום שאין שומר נעשה גזלן, כיון דידו כיד הבעלים, ואין הגבהתו מוציאה מרשות בעלים. וכ"כ בספר אגודת אזוב, הביאו הקה"י. ]ובהמש"ד העלה התרוה"כ צד לדחות ולפרש דתוס' הודו לעצם הדין ששייך לחייב שומר מדין גזלן, ורק היה משמע לתוס' דמיירי בדין שליחות יד ולא בדין גזלן מדאיירי בשומר. אך התרוה"כ כתב שהדרך הא' יותר נכונה. ובחי' ר' שמואל )כה-ה( הוכיח כן מתוס' בב"ק )כא:( שהוצרכו להוכיח משלח"י שגזבר שמתכוון לגזול יחשב למועל, והיינו משום דליכא מעשה גזילה, כיון שאינו מוציא מרשות הבעלים, ולכך הקשו שימעל מדין שליחות יד[. וכעין זה פירש בחי' הגרנ"ט )סי' קנח ד"ה ועוד( דרשות שומר היא כרשות הבעלים ולכן נטילתו אינה מוציאה מרשות הבעלים.

}בעצם היסוד המבואר בתוס' שהמגביה ע"מ ליטול כולה חשיב חסרון יש להוכיח מדברי ג' מהראשונים דפליגי על תוס' וסברי דאף אם נטלה ע"מ לגזול כולה לא חשיב חסרון, אלא בעינן שיחסר בפועל, והיינו שיוציא מקצת מהעולם:

א- הרשב"א פירש "וגזלן הוא שדעתו לגזול לגמרי ואין דעתו לשלם, וזה אין צריך חסרון דמכיון דגזל קם ליה ברשותיה". מבואר דהיכא שדעתו לגזול לגמרי א"צ בחסרון, ומשמע שאין זה חסרון.

ב- הריטב"א פירש "והנוטל לגזול הוא הנוטל ע"ד ליטלה כולה וכו' ואע"פ שלא חסר". מבואר דהיכא שלקחה ע"מ ליטול כולה לעצמו לא חשיב חסרון.

ג- הראב"ד )גזילה ג-יב( כתב שהמגביה חבית ע"מ ליטול ממנה רביעית לא חשיב גזלן על כולה, ורק היכא דדעתו ליטול כולה חייב על כולה, אף שלא נטל אלא רביעית, ומוכח דלא סגי בהא דהגביה ע"מ ליטול כולה לעצמו. כן הוכיח בחי' ר' שמואל )כה-ז(. והקשה דא"כ מדוע כשמוציא מהחבית רביעית והניחה במקום אחר חשיב חסרון, ומאי שנא מהגביה ע"מ לגזול את כל החבית. והביא שיש שתירצו דבעינן שישתה את הרביעית, והיינו דחסרון היינו שיכלה את החפץ מהעולם, ודחה דבפשטות דברי הראב"ד לא משמע הכי. ולכך תירץ דבעינן שיעשה שינוי במצב הפקדון, וכשמעביר החבית כמות שהיא ממקום למקום אין כאן שינוי, ולכך לא חשיב שולח יד, ורק כשמפריד ממנה רביעית ומשנה את הפקדון חשיב חסרון.

באופן דומה י"ל עפ"ד הגר"א והכס"מ דלהלן שפירשו דהיכא שנטל את הפקדון ממקומו נעשה גנב אף אם לא נשבע. ומבואר שישנו חסרון כאשר הפקדון נשאר במקום שהבעלים הניחוהו, ולכך בעינן שיטלנו ממקומו, ולא סגי שיזיז ממקום למקום, דאכתי הוא נמצא במקומו, אלא בעינן שיטול מקצתו, ורק אז נחשב שאותו מקצת אינו נמצא במקומו{.

4מקצתו ככולו

ב( הבאנו שהראשונים נחלקו האם בגזלן דעלמא שהגביה ע"מ ליטול מקצת חיב על הכל, או דלמא הוי חידוש מיוחד בשלח"י. בביאור הנידון יתכן לבאר דהנה גזלן שגוזל אינו מפקיע מהנגזל את בעלותו, אלא החפץ נשאר "שלו", ורק מפקיע מהנגזל את ה"ברשותו", דעל ידי הגזילה אין החפץ נמצא ברשות הנגזל, ולכן אינו יכול להקדישו, כדקאמר ר' יוחנן. והשתא יש לדון האם מעשה הגזילה שעושה הגזלן הוא לקיחה ל"רשותו" של הגזלן, או דלמא מעשה הגזילה הוא לקיחה לבעלותו של הגזלן, דדעת הגזלן לקחת את החפץ שיהיה "שלו", ורק הגזילה לא הועילה להפקיע את בעלות הנגזל. ]ולסוברים שחיוב ההשבה מעכב בעד קניני הגזילה מלזכות בחפץ, מבואר שמצד מעשה הגזילה זוהי לקיחה לבעלות הגזלן, ורק חיוב ההשבה מעכבו מלזכות. ושמעתי שהחת"ס חידש שגזלן קונה את הגזילה, ורק מחויב להשיבה, ולכאורה נחלקו בדבר רש"י ותוס' בע"ז )עב.([.

ונראה דבהא פליגי הראשונים, דהר"ן סבר שגזילה היא לקיחה לבעלות הגזלן, דכל גזלן לוקח את החפץ ע"מ שהחפץ יהיה שלו, ולכך חשיב גזלן, ועל כן אם הגזלן מגביה חבית ע"מ ליטול מקצתה, אינו נעשה גזלן על כולה, כיון שאין דעתו שכל החבית תהיה שלו. והריטב"א סבר שגזילה היא לקיחה לרשותו של הגזלן, ולכן היכא שהגזלן מגביה חבית ע"מ ליטול מקצתה, הוא נעשה גזלן על כולה, כיון שהוא מעונין להחזיק ולעכב ברשותו את כל החבית בכדי להוציא ממנה רביעית, ולכן נקט הריטב"א שמסברא הוא חיב על כולה.

אמנם גם בדעת הר"ן י"ל שגדר החידוש שנתחדש בשלח"י הוא דהיכא שהשומר מחזיק ברשותו את כל החבית ע"מ ליטול ממנה מקצתה נחשב לגזלן על כולה, כיון שגם את שאר החבית הוא מחזיק ומעכב ברשותו, דהא אין הרביעית מבוררת, ולכך נחשב שהוא מחזיק בכל החבית בכדי להוציא ממנה את הרביעית, וזהו חידוש מיוחד בשלח"י, אבל בגזלן דעלמא בעינן שיתכוון לקחת את הכל לבעלותו, ולא סגי שיתכוון להחזיק הכל ברשותו וליטול רק מקצת.

4גזילה בשומר וגדר שואל שלא מדעת

ג( והנה מובא בגמ' דרב ששת קאמר דהשומר טלטלה להביא עליה גוזלות וקא סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי. וצ"ב לשיטת התרוה"כ בדעת תוס' מאי שנא מגזלן גמור, דשומר אינו נעשה גזלן, ואילו שומר ששאל שלא מדעת נעשה גזלן. אמנם לשיטת בעה"מ ניחא דשואל שלא מדעת אינו חייב מדין גזלן כי אם מדין שליחות יד, ולכן ישנה הוכחה מדין שואל שלא מדעת דשליחות יד אינה צריכה חסרון, ואתי שפיר דהא דקאמר ר"ש דחשיב גזלן היינו מהפרשה של שליחות יד. אך לשאר הראשונים שנקטו ששואל שלא מדעת אינו חייב מדין שליחות יד אכתי תקשי.

בטעם הדבר ששומר לא נעשה גזלן הבאנו מהאחרונים ב' נוסחאות, א' יד שומר כיד הבעלים, ולכן אין ידו יכולה להוציא מרשות הבעלים. ]-נוסחת התרוה"כ[. ב' רשות שומר היא רשות הבעלים, ולכן אין הלקיחה לרשותו מוציאה מרשות הבעלים. ]-נוסחת הגרנ"ט[. היה מקום לבאר ]באופן דומה לדבריהם[ דאין משמעות למעשה הקנין של השומר כמעשה לקיחה והוצאה מרשות בעלים, כיון שמעשה ההגבהה מתפרש כמעשה המחזיק לבעלים, ואינו נראה כמעשה המיועד להוציא מרשות הבעלים. ולפ"ז אתי שפיר דשומר שמשתמש בחפץ שלא מדעת הבעלים הוי גזלן, כיון שמעשה השימוש מתפרש כמעשה לקיחה הנעשה כנגד הבעלים, כיון שהבעלים לא הרשה לו להשתמש, ולא דמי למעשה הגבהה שאינו מתפרש כמעשה הוצאה מהבעלים, כיון שאינו צריך לבקש רשות להגביה את החפץ.

מקור הדברים הוא מדברי הרמב"ם )גניבה ד-י( שכתב "שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וכו' חייב בכפל". והשיג הראב"ד וכתב שזה אינו כלום. ופירשו המ"מ שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוען טענת גנב ונשבע, ונשאר בקושיא על הרמב"ם. הכס"מ יישב דטוען טענת גנב היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כולו והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה. וכעין זה פירשו הגר"א ]הובא בגליון הרמב"ם פרנקל[ ונתיה"מ )שמא-ט( דאם נטל ממקומו הוי כשאר גנב. מבואר דישנו חסרון במעשה הגניבה של שומר, דאין כאן הוצאה מרשות הבעלים. ובלשון הכס"מ שהדגיש שלקח "בדרך גניבה", משמע טפי כנוסח הג' שנתבאר דאין מעשה הלקיחה נראה כמעשה גניבה. ]אך האו"ש הנ"ל פירש את הכס"מ כשיטתו, ואכ"מ[. וזהו מקור למשנ"ת גם בדין גזילה בשומר, דאף אם הזיזו ממקום למקום אין כאן הוצאה מרשות הבעלים, כיון שבכל מקום זהו מקומו, דהא אם לא היתה דעתו לגוזלו, ההזזה לא היתה נחשבת להוצאה מרשות הבעלים, ולכן אינו חיב מדין גזלן, אלא בעינן לחידוש של פרשת שלח"י.

}אולם יעוין ברש"י בב"ק )קיב.( דנחלק עם רבותיו האם יש גניבה בשומר, ]ומכאן מקורו של הרמב"ם כדכתב הפנ"י שם[, וכתב רש"י דאפילו לר"פ דעד השתא קם ברשותא דמרה אפילו הכי גזלן נעשה עליה ולא גנב. מבואר בדבריו דיש חילוק בין חיוב גנב לחיוב גזלן{.

ברם לכאורה טעם זה אינו נכון למ"ד צריכה חסרון, דהיכא שנטל רביעית מהחבית, מעשה זה מתפרש כלקיחה מהבעלים, כיון שהפריד את הרביעית מהחבית. ודוחק לומר דבהא גופא פליגי מהו החסרון בגזילת שומר. אמנם י"ל דכלפי אותו חסרון באמת אין צורך להגיע לחידוש של שלח"י, וכשיטת הר"ן, ורק כלפי שאר החבית בעינן לפרשת שלח"י.

כאמור התרוה"כ נימק דאיכא חסרון בידו של השומר, דידו כיד הבעלים, ולכן אינה יכולה להוציא את החפץ מרשות הבעלים. ויש להקשות מדוע שומר חיב מדין שואל שלא מדעת, והא גם כשידו מגביהה ע"מ להשתמש בחפץ, אינה יכולה להוציא את החפץ מהבעלים, דהא אף בשואל שלא מדעת בעינן למעשה קנין כמשיכה וכדו', כדכתב הריטב"א. ]וכן מבואר בדברי הנ"י שכתב "או שהגביהה ע"מ להשתמש", וכו', מבואר דבעינן למעשה הגבהה[. אמנם לשיטת בעה"מ ניחא, דבאמת כל שומר אינו חיב על שאלה שלא מדעת כי אם מדין שליחות יד, וכדהבאנו בסימן הבא. אך לשאר הראשונים שחלקו על בעה"מ תקשי. ועיין בסימן הבא בביאור המחנ"א בשיטת הטור דלכך סבר דשומר אינו מתחיב משעת הגבהה אלא רק משעת שימוש, והיינו שעצם ההשתמשות נחשבת ללקיחת החפץ, ולכך חשיב גזלן גם בלי פרשת שליחות יד. אך לדעת הראשונים ]נ"י ועוד[ החולקים על הטור אכתי תקשי.

ונראה ליישב ע"פ יסוד המוכח בדברי הראשונים בסוגין שגם למ"ד שואל שלא מדעת גזלן הוי, יסוד הדין שהוא גזלן נובע מזה שהוא נעשה לשואל על החפץ שלא מדעת בעלים. והמקורות הם:

א- רש"י )ד"ה והא( הקשה מדוע לא פירשה הגמ' שרועה שהניח מקלו חיב מדין שואל שלא מדעת, והרמב"ן הוסיף שהקושיא היא בין למ"ד שואל הוי בין למ"ד גזלן הוי. ותירץ רש"י "דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת בדבר שאינו כיחש וחיסר מחמת מלאכה", וכו'. והריטב"א הוסיף לפרשו דלשון שאלה משמע בדבר שחוזרת בעין ובלא חסרון. ובביאור הגר"א )רצב-ב( הוסיף "דמלאכה המחסרה לאו בתורת שאלה ירד אלא שליחות יד הוא". מבואר דמלאכה המחסרת אינה נחשבת לדרך שאלה ]כל היכא דליכא לדעת הבעלים[, אלא זוהי דרך של שליחות יד. ]אמנם יעוין בגליון בשמ"ק ופנ"י שפירשו את דברי רש"י באופן אחר[. וצ"ב דזהו טעם לבאר מדוע אינו שואל, אך אכתי לא ניחא למ"ד גזלן הוי. למתבאר א"ש, דאף למ"ד גזלן הוי, סיבת הדין היא משום דהוי שואל, ורק כתוצאה מזה שהוא שואל דינו להחשב לגזלן, ולכן היכא שאינו נעשה לשואל, ממילא אינו נעשה לגזלן.

ב- הנ"י )במתני'( הקשה מדוע שומר שהשתמש שלא מדעת חייב באונסים מדין גזלן, והא לא מיחייב מדין שואל שלא מדעת אלא היכא שכל הנאה שלו. ויש להקשות דהא דבעינן דלהוי כל ההנאה שלו היינו כדי לחייב מדין שואל, אבל למ"ד גזלן הוי לכאורה אין טעם להצריך שתהא כל ההנאה שלו. למתבאר א"ש דאף למ"ד גזלן הוי בעינן שיהיה שואל, ולכך בעינן דלהוי כל ההנאה שלו.

והשתא ניחא דלכך שומר יכול להיות גזלן מדין שואל שלא מדעת, כיון שאינו צריך להשתמש בידו בתורת יד המוציאה מרשות הבעלים, אלא ידו צריכה לעשותו לשואל, ואז ממילא יחשב לגזלן, דכיון שיצר לעצמו דין שואל שלא מדעת הבעלים, לכן נחשב הוא לגזלן, ועל כן ליכא חסרון שידו כיד הבעלים.

ברם בדברי הרמב"ן מבואר דאף בשואל בעינן להוצאה מרשות הבעלים, ולכן פירש הרמב"ן דלא שייך לחייב את הרועה שהניח מקלו מדין שואל, כיון שהבהמה עדין רועה באפר והיא נמצאת ברשות הבעלים. אמנם הר"ן כתב בשם הרמב"ן דליכא לחיוב של שואל כיון שאין כל ההנאה שלו. וכן הביאו המחנ"א )גזילה יח ושומרים כח( הפנ"י )סוד"ה בפירש"י( ונתיה"מ )רצב-ד( בשם הרמב"ן. ולשיטתם מבואר דדוקא לגבי דין גזלן פירש הרמב"ן דבעינן להוציא מרשות הבעלים, אך לגבי שואל פירש הרמב"ן דהחסרון הוא דאין כל ההנאה שלו, אבל אין חסרון בהא דלא הוציא מרשות הבעלים, ואתי שפיר דבאמת אין צורך ששואל יוציא מרשות הבעלים, אלא סגי בהא דכל ההנאה שלו בכדי לחייבו, ולכך אין חסרון בהא דידו כיד הבעלים.

ד( תוס' ושאר ראשונים לעיל )כו:( התקשו מדוע "נטלה לפני יאוש ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם", ואינו עובר משום לא תגזול. ויש לעיין דלפ"ד תרוה"כ לכאורה לא קשיא, דכיון שהוא שומר אבידה וידו כיד הבעלים אינו יכול להיות גזלן. לכאורה צ"ל שהראשונים התקשו שיעבור על לא תגזול מדין שליחות יד. ברם הנחל יצחק )סי' צב( נקט ששומר ששולח יד אינו עובר בלאו דלא תגזול. ועיין בשי' ר' שמואל )מא-ה( שדן בדבר. ועוד שמעתי שמדייקים בדברי שו"ע הרב שבשומר אבידה לא התחדש הדין של שלח"י, וא"כ לא שייך לפרש שהראשונים התקשו שיחשב גזלן מדין שלח"י. וכן מבואר בדברי הריטב"א שפירש בסוף דבריו דדוקא בשולח יד הוא נעשה לגזלן, משמע דעד עתה לא איירי בדין שליחות יד, כן דקדק בשי' ר' שמואל )מא-ו(.

ויתכן לומר דלגבי לאו דלא תגזול גם שומר חשיב גזלן, דכל החסרון הוא בקנין של הגזלן ולא במעשה, והיינו שאינו יכול להכניס את הגזילה לרשותו ולקנות בה קניני גזילה. ובזה תתבאר המשמעות בדברי הראשונים ]שהובאה בסי' נב-ד[ שהחידוש של פרשת שלח"י נאמרה לגבי חיוב אונסים בלבד. אך התרוה"כ דימה לזה שגזבר אינו מועל, ומבואר דהוי חסרון בעצם המעשה, וא"כ מסתבר דליכא ללאו דלא תגזול. אך אכתי שייך לומר דאף דליכא למעשה גזילה, מ"מ איכא ללאו דלא תגזול דומיא דשכר שכיר, וכדדימו תוס', והיינו משום שכל מי שמעכב ממון חבירו תחת ידו עובר בלא תגזול. ]והא דיישב רש"י דבעינן שיהא דומיא דויגזול את החנית, ולא קשיא משכר שכיר, תירץ רע"א דשאני שכר שכיר דהוי חידוש מיוחד שהבעלים עובר בלא תגזול, משום שהשכיר טרח בעבודתו. ועיין בחי' ר' שלמה )ד-א( שפירש דרש"י איירי לגבי חיוב והשיב וחיוב אונסים ולא לגבי לאו דלא תגזול, וכמו קרקע שלא נתמעטה מלאו דגזילה[.

4שיטת רש"י – בהיתרא אתא לידיה

ה( רש"י )מג: ד"ה כי( פירש "אי בגזילה ממש דגזלה מעיקרא ה"נ אבל הכא דבהיתרא אתא לידיה ומשום שליחות יד קמחייבת ליה בהא פליגי". מבואר בדברי רש"י שהחידוש בשלח"י הוא דאף שבהיתרא אתא לידיה חיב. מקור החסרון מבואר בגמ' בב"ק )סד:( שזהו החסרון בטוען טענת גנב. ולכאורה הביאור בדברי רש"י הוא כדהבאנו באות ג' בשם המפרשים ]בדעת הרמב"ם[ דבשומר ליכא להוצאה מרשות הבעלים, ולכך ליכא לכפל אא"כ נשבע, ומה"ט נמי לא חשיב גזלן. ]א"נ כתרוה"כ דליכא למעשה גזילה כיון שידו כיד הבעלים. וזהו קצת דוחק בלשון רש"י שפירש דבהיתרא אתא לידיה[. אך לפ"ז נצטרך לפרש בדעת רש"י את המ"ד שנטלה ע"מ לגוזלה דאין הכוונה לדין גזלן, אלא לדין שלח"י, כשיטת התוס', דהא לא שייך לחייב שומר מדין גזלן, כיון דבהיתרא אתא לידיה. וזהו קצת דוחק בסתימת דבריו )ד"ה תרגמה וד"ה ור' נתן(.

ולכאורה הדברים מפורשים בדברי רש"י לעיל )כו:( שפירש דהמגביה אבידה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה אינו עובר משום לא תגזול, משום שלא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול את החנית ביד המצרי. ]וכ"כ המאירי שם דבשעת נטילה אין בה כונת גזילה, ודלא כתוס' שם[. לכאורה מבואר בדברי רש"י שלאו דלא תגזול שייך רק כאשר ישנה נטילה של גזילה, והיינו העברה מרשות לרשות, אבל היכא שהחפץ כבר נמצא ברשותו, ליכא לנטילה של גזילה. ולכאורה זהו גם הביאור במה שפירש רש"י דהחסרון בשלח"י הוא הא דבהיתרא אתא לידיה, והיינו דליכא נטילה מרשות הבעלים.

ברם הריטב"א שם הביא את פירוש רש"י. ובשיטת הריטב"א אי אפשר לפרש שזהו החידוש בפרשת שלח"י, דהא לשיטתו נתחדש שלמרות שדעתו לשלם חיב. ועוד דהריטב"א שם הוסיף לבאר דכופר בפקדון ושולח יד נעשה עליו גזלן, דכפירה בב"ד כגוזל מידו דמי. ולא נתבאר בדבריו מדוע שולח יד נהיה גזלן. ואין לפרש שזהו גופא החידוש של פרשת שלח"י, דהא לשיטת הריטב"א נתחדש שלמרות שדעתו לשלם חיב.

בשי' ר' שמואל )מא-ו( פירש את דברי רש"י והריטב"א דמיירי במגביה אבידה ואח"כ התכוון לגוזלה, ולא עשה מעשה הגבהה, ורק בדעתו רצה לגוזלה ]ע"י קנין חצר[, ולכך לא עובר בלא תגזול, דבעינן שיעשה מעשה גזילה, ולכך פירש הריטב"א דלא דמי לשולח יד, והיינו משום דאיכא למעשה הגבהה של החבית, ולכך חשיב גזלן. ובכופר בפקדון הוצרך הריטב"א לבאר דעצם הכפירה בב"ד נחשבת כמעשה גזילה. ולמהלך זה לא שייך לפרש בדברי רש"י בדין שלח"י את מה שפירש בדין המגביה אבידה. אך לפי הראשונים שחלקו וסברו שלא נתחדש בשלח"י שלמרות שדעתו לשלם חיב י"ל דפליגי על פירוש הריטב"א, וסברי כדנתבאר דבעינן להעברה מרשות לרשות, וזהו החידוש שנתחדש בשלח"י.

אך לכאורה יש להכריח דלא כפירוש שי' ר' שמואל הנ"ל משיטות האחרונים הסוברות דבגזילה אין צורך במעשה גזילה, אלא סגי בקנין חצר, ולשיטתם לא שייך לפרש את דברי רש"י דהוי חסרון במעשה גזילה, אלא כביאור הא' דבעינן הוצאה מרשות לרשות. אך לפ"ז יקשה אמאי אינו חיב מדין שלח"י, דהא בכל שולח יד ליכא הוצאה מרשות לרשות, ונצטרך לומר שבאבידה ליכא לדין שלח"י, כנ"ל, ולכך איכא חסרון בהא דליכא לנטילה מרשות הנגזל.

ויש להקשות מהא דמבואר בדברי רש"י )מא. ד"ה ור' ומג. ד"ה דניחא( דהחידוש של שלח"י הוא שגזילת מקצתה מחייבתו על כולה, ולא משום שבהיתרא אתא לידיה.

ונראה ליישב דכיון דבהיתרא אתא לידיה לכך לא מהני לחייב על כל החפץ מכח גזילת מקצתו. והביאור הוא דהנה נתבאר שישנה לקיחה לרשותו של הגזלן וישנה לקיחה לבעלותו של הגזלן, והמגביה חבית ע"מ ליטול מקצתה נחשב הדבר שהוא לוקח לרשותו את כל החבית בכדי ליטול ממנה רביעית שתהיה שלו, ולכן היכא שבאיסורא אתא לידיה שייך לחייבו על כל החבית, כיון שלקח את כל החבית לרשותו ע"מ להוציא ממנה רביעית שתהיה שלו, אבל היכא דבהיתרא אתא לידיה אין לקיחת החבית לרשותו נחשבת לגזילה, כיון שהחבית כבר נמצאת ברשותו, ונמצא שבלקיחתו לא חידש דבר, ועל כן אינו חיב על כל החבית, דבעינן שיקחנה לבעלותו כדי שיחשב לגזלן, ולכך בעינן לחידוש של פרשת שליחות יד שיחשב לגזלן על כל החבית.

4סיבת החיוב של שלח"י

ו( בגדר סיבת החיוב של שליחות יד יש לדון האם סיבת החיוב היא מעשה גזילה, דשליחות יד נחשבת למעשה גזילה, או דלמא סיבת החיוב היא סיבה חדשה של מעילה בשמירת הפקדון, ורק חידשה התורה שדינו יהיה כדין גזלן, אך אין סיבת העונש נובעת ממעשה גזילה דעלמא, ולכן חיוב זה של שליחות יד נאמר דוקא בשומר. ]בלשון רש"י )ד"ה ור'( שכתב "הויא לה גזילה ובעי השבה", ובלשון הראב"ד בשמ"ק שכתב "מפני שהוא כגזלן", משמע טפי כצד א'. ובלשון הריטב"א שכתב "נתחייב באונסין והשבתו כדין גזלן", משמע טפי כצד ב' דרק דינו כדין גזלן. ויעוין ברש"י בסנהדרין )עב. ד"ה ולא( שפירש "דנעשה עליה גזלן בשלח"י", וע"ש בדבריו דמשמע דלא הוה מדין גזלן דעלמא, ורק דינו כדין גזלן, ולכך הוכיחה הגמ' מדין שלח"י לדין גזלן. כן שמעתי להוכיח מהגרי"א רפפורט שליט"א[.

בפשטות יש להוכיח כצד א' מהא דתנן במתני' דשלח"י בעי מעשה קנין, ובשלמא לצד א' ניחא דדמי לכל גזלן שאינו נעשה לגזלן אא"כ עשה מעשה קנין, אבל לצד ב' שהשימוש נחשב למעילה תקשי אמאי בעינן למעשה קנין.

שמעתי לדחות בב' אופנים: א- הסיבה שצריך מעשה קנין אינה בשביל סיבת החיוב, אלא בשביל דין החיוב, והיינו בשביל להחיל עליו דין גזלן, דדין גזלן הוא שהחפץ קם ברשותיה לענין אונסים, ולכך בעינן שיעשה מעשה קנין שבאמצעותו החפץ יקום ברשותיה. ודוחק הוא, דהא זהו כבר דין שהתורה מחילה.

ב- כדי שהחסרון יתייחס לכל החפץ, בעינן למעשה הגבהה, דהא אם הגביה ב' חביות ע"מ ליטול רביעית מאחת מהם אינו מתחייב על החבית השניה, כדכתב בנתיה"מ )רצב-ד(, ודוקא באותו חפץ אם שלח ידו במקצת מתחייב על כולו, ולכך בעינן שיגביה את החפץ, כדי שהחסרון במקצת יתיחס לכולו, והיינו דהנטילה נחשבת להשלמת הלקיחה שנעשתה בהגבהה, ולכן אם הגביה את כל החבית, נחשבת נטילת הרביעית כהשלמת לקיחת כל החבית ע"י השליחות יד במקצת.

ברם בדברי האחרונים מוכח שנקטו שמעשה הקנין של שלח"י שוה למעשה הקנין של כל גזילה, דהאחרונים התקשו על ב"ה דאמרי דלא סגי במחשבה, כדתני במתני' )צג:(, והא איכא לקנין חצר. ותירץ הקצה"ח )קפט-א ושמח-ב( דבגזילה בעינן למעשה גזילה, ולא סגי בקנין חצר, כדמבואר בדברי רש"י ותוס'. ]א"נ משום שמקום הפקדון קנוי למפקיד, ולכן אין הנפקד יכול לזכות בו בקנין חצר[. והמחנ"א )גזילה יב( תירץ דגילה לן הכתוב דבעינן שישלח בו יד ממקום למקום, ואין ללמוד משם דשלח"י חידוש הוא. מבואר בדבריהם שהסיבה שצריך מעשה קנין היא בשביל מעשה הגזילה, ולכך דימו את מעשה הקנין בשלח"י למעשה גזילה דעלמא. אמנם יתכן שבתירוץ המחנ"א מבואר שסיבת החיוב אינה מחמת מעשה הגזילה, אלא הוי סיבת חיוב חדשה כנ"ל, ולכך בעינן לגדרים אחרים שיטלטל ממקום למקום.

לכאורה נחלקו בדבר הקדמונים דפליגי בדין שליחות יד בשטרות עבדים וקרקעות, הקצה"ח )סו-מד( הביא פלוגתת הרשב"א והר"ן האם ישנה שבועה שלא שלח בה יד בשטרות, והקשה הקצה"ח דהא שטרות איתמעטו מגזילה, וא"כ אפילו אם שלח בה יד פטור, ותירץ דאפשר דשליחות יד חמירא מגזילה כיון שהיה שומר עליהן. ונתיה"מ )רצא-לד( הביא את דברי הב"י דפטורים מדין שלח"י, ]הקה"י כתב שלא מצאו[, ופירש את טעמו משום דמיעטיה רחמנא מדין שמירה, ודין שלח"י התחדש בשומרים. ובחי' ר' שמואל )כה-ו( הקשה דחיוב שמירה איכא גם בשטרות, ורק התמעטו מחיובי תשלומים, לכך פירש את הב"י דשטרות התמעטו מדין גזילה, ולכך אינו חיב על שליחות יד שהוא חיוב של גזילה. ומבואר בהדיא בדברי ר' שמואל שנקט כצד א'. אך בדעת החולקים וסוברים שיש דין שלח"י בשטרות מבואר טפי כצד ב', ולכן שייך לחייב בשטרות על שלח"י, למרות שנתמעטו מגזילה, כיון דשאני שלח"י שסיבת החיוב היא המעילה בשמירה, ולא מעשה הגזילה. אמנם בלשון הקצה"ח משמע טפי דאף לצד א' הוי גזילה ורק הוי גזילה חמורה יותר, כיון שהוא שומר, ולכן שטרות לא התמעטו ממנה. ]ועיין עוד במש"כ הקצה"ח )שפו-ו( בשם היש"ש ששטרות שאינם בעין נגזלים[.

וקצת יש להוכיח כצד ב' מהא דכתבו הריטב"א הר"ן והנ"י ]והביאו רע"א בהג' לשו"ע )רצב-ב([ דלא סגי שהשליחות יד תחסר את הבעלים, אלא בעינן שיקח לעצמו את ההנאה, והוכיחו כן מהא דהוצרכה הברייתא לפרש שהניח מקלו ותרמילו עליה, ולא סגי בחסרון הנוצר מחמת הכאת המקל, כיון שחסרון זה אינו מהנה אותו. ומשמע דבגזלן דעלמא סגי בלקיחה המחסרת את הבעלים, ורק בשליחות יד חידשו דבעינן שיהנה, וכדכתבו המרדכי והג"א בב"ק )כג.:( והאחרונים ]חי' הגר"ח )הל' חו"מ( אמר"מ )לג-א( אפק"י )ח"א מב-ה( דבר"י )סי' נב ע"ש( ועוד[ דגזלן ע"מ לאבד שמיה גזלן, ]אמנם היש"ש בב"ק )פ"ב סי' כד( פליג, ועיין ש"ך )שצא-א ושצו-א([. ולכאורה מוכח כצד ב' דסיבת החיוב אינה מחמת מעשה גזילה דעלמא, אלא מחמת המעילה בשמירה, ולכך ישנו חילוק בין גזילה דעלמא לבין שליחות יד, דכדי שיחשב למעילה בפקדון בעינן שהשומר יקח לעצמו הנאה. וכן מוכח קצת מהא דנקט הנחל יצחק )רי"ס צב( דליכא ללאו דלא תגזול.

ועוד יש להוכיח קצת מהא דתני במתני' )צג:( דב"ש אמרי דהחושב לשלוח יד בפקדון חיב, ואילו בעלמא בעינן למעשה גזילה. היה מקום לדחות ולפרש דטעמא דב"ש הוא דמהני לגזול ע"י קנין חצר, וכדהבאנו שהאחרונים התקשו בדעת ב"ה אמאי לא מהני קנין חצר. ברם בדברי הרמב"ן מבואר בהדיא שאין זה טעמם של ב"ש, דפירש דטעמא דב"ש הוא דמשוו מחשבה כמעשה, ולכך סגי שיחשוב ע"מ לחסר אפילו למ"ד דצריך חסרון. וקצת יש להוכיח כן ממקור דברי ב"ש דילפי מדכתיב על כל דבר פשע, דסגי בדיבור בעלמא, ואי נימא דבעי קנין חצר, א"כ גם לשיטתם בעינן מעשה. שו"ר שבשי' ר' שמואל )אות שי( פירש שתוס' פליגי על הרמב"ן הנ"ל, ונקטי שטעמם של ב"ש הוא מחמת קנין חצר. אך גם לשיטתו הרמב"ן סובר דסגי במחשבה, ומוכח שסיבת החיוב אינה שוה למעשה גזילה דעלמא, דהא בעלמא אין מחשבה נחשבת לגזילה כלל, וא"כ יתכן שסיבת החיוב אינה מחמת הגזילה, אלא מחמת המעילה בפקדון.

אך לכאורה יש להוכיח דלא כצד ב' מהא דהעיר הריטב"א )כו:( דבשליחות יד ליכא לחסרון דלא הוי דומיא דויגזול את החנית, מוכח דמעשה השליחות יד שוה לדין מעשה גזילה. ודוחק לומר שזהו גופא כוונת חילוקו, דמסתימת דבריו לא משמע כן, אלא כדהבאנו )באות ה( בשם שי' ר' שמואל שבשליחות יד איכא למעשה גזילה ע"י מעשה ההגבהה, ולכך דמי לויגזול את החנית.

והנה הגמ' יישבה הא דרועה שהניח מקלו חייב מדין שליחות יד דאית בה חסרון משום דמיירי "שהכחישה במקל", ופירש רש"י שהכה אותה במקל ורצתה לפניו. והקשה החזו"א )לקוטים סי' כ( דלכאורה בעינן שיעשה את מעשה הקנין לאחר שנעשה החסרון, אבל אם יעשה מעשה קנין לפני החסרון, אי אפשר לחייבו על החסרון, ואילו הכא מעשה הקנין הושלם רק כשהבהמה רצה לאחר שכבר התחסרה. וכתב שאפשר דסגי בזה דמ"מ הכחישה ומשכה. ואכתי צ"ב. לכאורה קושיתו תלויה בב' הצדדים, דלצד א' דמעשה הקנין מיועד לגזילת החפץ מסתבר שצריך שיעשה את המעשה לפני החסרון, אבל לצד ב' שמעשה גזילה מיועד לצורך צדדי אתי שפיר דסגי שיעשה מעשה קנין אפילו לאחר החסרון.

סימן נ"ב

בדין שליחות יד צריכה חסרון ובסוגיא דרועה

דף מא.:

א( גמ': "אתמר רב ולוי חד אמר שליחות יד צריכה חסרון וחד אמר שליחות יד אינה צריכה חסרון, תסתיים וכו' דתניא רועה וכו' הניח מקלו ותרמילו עליה חייב", וכו'. בגמ' מבואר דמסברא לכו"ע בעינן חסרון, ורק פליגי אי איכא ייתור למילף דלא בעי חסרון. וצ"ב מ"ט בעינן לחסרון.

4הטעם ששלח"י צריכה חסרון

בדברי הראשונים מבואר דפליגי בטעם הדבר דבעינן לחסרון: הר"ן ]הובא להלן[ פירש שמה שחידש הכתוב לומר שמי שגוזל מקצת פקדון יהא חייב על כולו, אינו בדין אלא גזרת הכתוב הוא וחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו. ]אזיל לשיטתיה שהתחדש בדין שלח"י שהמגביה ע"מ ליטול מקצתו חיב על כולו[. ולשיטתו כתבו האחרונים שאם לא חיסר חיב על המקצת ופטור על השאר. ואכתי צ"ב מהו הענין של החסרון.

ויש לפרש דהחסרון מהוה השלמת הלקיחה, דההגבהה מיועדת ליטול את הרביעית, וכל זמן שלא נטלה לא נשלמה הלקיחה, ולכך בעינן לחסרון, ורק בעלמא עצם ההגבהה נחשבת ללקיחת גזילה, והכא דהוי חידוש לחייבו על כולו, אמרינן דאין לך בו אלא חידושו, ודוקא כאשר השלים את הלקיחה חיב.

מאידך, הריטב"א )מד.( פירש בשם רש"י "דבעלמא שלח"י צריכה חסרון דכל כמה דלא חסרה אמרינן שלא גמר בדעתו לגזול, ומהדר הדר ביה", ולפ"ז פירש את דברי שמואל דקאמר דבחבית יין אין צורך ליטול את הרביעית, דהיינו משום שהסיבה שלא נטלה אינה משום שלא גמר בדעתו לגזול, אלא משום שהיין אינו משתמר אלא בכלי מלא. מבואר בדברי הריטב"א שהסיבה שצריך חסרון היא משום שאם לא נטלה אמרינן דלא גמר בדעתו לגזול, והיינו דמהא דלא נטלה ישנה הוכחה שלא גמר בדעתו לגזול, ואף שהגביהה אכתי לא החליט בודאות לגזול, ועל כן לא נטל את הרביעית בכדי שיוכל לחזור בו, ולכן היכא שאין ראיה שלא גמר בדעתו לגזול, וכגון בחבית יין שיתכן שהסיבה שלא נטל את הרביעית היא משום שרצה שתשתמר בחבית, חיב גם בלי חסרון. וכ"פ בנתיה"מ )רצב-ד( דהיכא דלא נטלה איכא הוכחה שלא גמר בדעתו לגזול.

נתיה"מ הקשה מרועה שהניח מקלו דמבואר בגמ' דלא סגי בתשמיש בלי שהתשמיש יחסרו, והתם לא שייך האי טעמא שלא גמר בדעתו לגזול, דאף שהתשמיש אכתי לא חיסרו, מ"מ אין ראיה שלא גמר בדעתו לגזול, דהחסרון נעשה מאליו, ולא חסר בנטילה של הגברא. וע"ש שתירץ דפליגי בתרתי. ויתכן ליישב ]לפ"ד הראשונים הסוברים שנתחדש בשלח"י שגזילת מקצתו מחייבת על כולו[ דבעינן להנך תרי טעמי, כלפי כל החבית איכא לטעמא דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו, ורק כלפי המקצת בעינן לטעמא דלא גמר בדעתו לגזול, ולכן ברועה בעינן לחסרון כדי לחייבו על כל הבהמה, למרות שגזל רק מקצתה, כדפירש הר"ן.

כסברת הריטב"א מצינו בעוד ראשונים )בע"ב( שהקשו דנילף משואל שמתחייב משעת משיכה וא"צ בחסרון. ותירצו הראשונים ]תור"פ תורא"ש ריטב"א בשם תוס' וגליון תוס' בשמ"ק[ דשאני שולח יד דשלא כדין עביד ולכך חיישינן דלמא מהדר הדר ביה, משא"כ בשואל דעביד מדעת בעלים לא חיישינן שמא יחזור בו. ]וע"ש בתוס' שחילקו דשאני שואל דעביד מדעת בעלים, והמחנ"א )גזילה יח( פירש שכוונתם לתירוץ הנ"ל. אולם בדברי הרא"ש והגליון בשמ"ק מבואר שהוסיפו תירוץ זה על תירוץ התוס'[. ונראה שאין כוונתם שבהגבהה נשלמה הגזילה ורק ישנו חשש צדדי שיחזור בו, דלכאורה לא שייך לחזור בו מגזילה, אלא פשוט שכוונתם שהסיבה שלא נטל את הרביעית היא משום שלא החליט בודאות לגזול, והשאיר לעצמו אפשרות לחזור בו, ולכן לא נשלמה הגזילה, וכדמשמע בדברי הריטב"א.

4נטלה ע"מ לגזול כולה

ב( הבאנו בסימן הקודם שהראשונים נחלקו בגדר נטלה ע"מ לגזול כולה, דתוס' פירשו דבכה"ג חשיב חסרון, וחיב מדין שליחות יד, והרשב"א הריטב"א והראב"ד נקטו דלא חשיב חסרון, וחיב מדין גזלן. ויש להקשות דלפי טעמו של הריטב"א שכל זמן שלא נטל את הרביעית מוכח שלא גמר בדעתו לגזול לכאורה פשוט שאם הגביה ע"מ ליטול את כולו, אין ראיה שלא גמר בדעתו לגזול, ואמאי נקט הריטב"א דלא חשיב חסרון.

ויתכן לפרש שאם היה גומר בדעתו לגזול היה עליו לשנות את הפקדון מהאופן שקבלו מהבעלים, וכל זמן שהוא משאירו במקומו ובצורתו, אכתי לא החליט לגזול, ואם יבואו הבעלים לתובעו יתכן שיחזיר את הפקדון כמות שהוא, ולכן דוקא אם נטל רביעית מהפקדון ושינה את צורתו חשיב חסרון, כדנתבאר שם.

ויתכן לפרש בנוסח אחר והוא עפ"ד הגר"א )רצב-ב( שהתקשה מדוע האריכו האמוראים לפרש את האוקימתא דמתני' בג' אופנים ]נטלה ע"מ לגוזלה או לשלוח בה יד או להביא עליה גוזלות[ והא עיקר היישוב הוא דסיפא מיירי שהניחה שלא במקומה, לאפוקי מר' יוחנן שפירש דהניחה במקומה משמע. ותירץ הגר"א דר' יוחנן פירש מתני' דמיירי בגמר מחשבתו, ולכך פירש דהניחה היינו למקומה, ושאר האמוראים פירשו שלא גמר מחשבתו, ולכן פירשו שהניחה שלא במקומה. וביאר החזו"א שלר' יוחנן דאיירי שגמר מחשבתו היינו שאם נטלה לגוזלה כבר הניחה ברשותו, ואם נטלה לשלוח בה יד כבר נטל את הרביעית, ולכן נקט שגם כשהניחה היינו שגמר מחשבתו והניחה במקומה, דכשם שלקיחה פירושה סיום וביצוע הלקיחה כך גם החזרה פירושה סיום ההנחה, ושאר האמוראים פירשו שלא גמר מחשבתו, ועדין לא ביצע והשלים לקיחתו, ולכן גם ההחזרה אינה מתפרשת כהנחה מושלמת, אלא כהפסקה מהלקיחה, והיינו שהניחה שלא במקומה.

וצ"ב דהא בנטלה ע"מ לגוזלה הוא כבר סים מחשבתו, ולקחה שתהיה שלו. אלא נראה לדקדק בלשון הגמ' "נטלה על מנת לגוזלה", דדמי ללשון "נטלה ע"מ לשלוח בה יד", ולא קאמר שגזלה בעצם הנטילה, והיינו דכשם שבשלח"י עדין לא שלח ידו, ורק הגביה ע"מ לשלוח יד, כך גם בנטלה ע"מ לגוזלה עדין לא גזלה.

והביאור הוא דישנה גזילה המיועדת להרבות את נכסי הגזלן, וישנה גזילה המיועדת להשתמש ולהנות מהחפץ, ור' יוחנן פירש שגזל חבית ע"מ שתהיה שלו, ונמצא שבשעת מעשה ההגבהה גמר את מחשבתו, ור"י בר אבא פירש שנטלה ע"מ לשתותה, והיינו דאינו רוצה לזכות בחבית שתהיה שלו, אלא רק מעונין לשתות את כולה, ונמצא שבשעת ההגבהה עדין לא השלים את לקיחתו, דאכתי לא שתה את החבית. והשתא ניחא דאף בנטלה ע"מ לגוזלה שיך לומר דכל זמן שלא שתה אותה אכתי לא נגמרה דעתו, ומהדר הדר ביה. ]יסוד החילוק כתב הקה"י )סי' מ( יעו"ש שישב בזה את שיטת הראב"ד, אך מטעם אחר[.

4הגבהה ע"מ לחסר

ג( הראשונים נחלקו בדעת המ"ד דא"צ חסרון אי בעינן שיגביה ע"מ לחסר: הנ"י הטור והשו"ע )רצב-א( כתבו דבעינן שתהא דעתו לחסר, אבל אם הגביה ע"מ להשתמש תשמיש שאינו מחסרו אינו חיב מדין שלח"י. ]וכן משמע קצת בדברי הרשב"א הריטב"א ]הובאו להלן[ והמאירי שפירשו שלמ"ד א"צ חסרון בעינן שיגביה ע"מ לחסר[. בדברי הר"ן ]הובאו להלן[ מבואר דפליג וסבר דאף אם אין דעתו לחסר, אלא להשתמש חיב. ]וציינו שכן הוכיח התרוה"כ מהרמב"ן והרשב"א[. ומקורו מהא דהוכיחה הגמ' מברייתא דרועה שהניח מקלו שחיב למ"ד שליחות יד א"צ חסרון, למרות שלא הניח ע"מ לחסר. אולם הנ"י יישב את הגמ' דדרך הבהמה שהיא מתחסרת ע"י השימוש, וכדפירש רש"י, ולכך חשיב כנוטלה ע"מ לחסרה. וכ"כ התרוה"כ )שם( מדנפשיה. וצ"ב במאי פליגי.

והנה הבאנו שהראשונים נחלקו מהו הטעם שצריך חסרון, ולכאורה יש לתלות בפלוגתא זו, דלפי הטעם של הריטב"א שאם לא חיסר ישנה הוכחה שלא גמר בדעתו לגזול ומהדר הדר ביה, לכאורה פשוט שטעם זה לא שייך אליבא דמ"ד דא"צ חסרון, דלא שייך לומר שע"י שמתכוון בהגבהתו ליטול ישנה הוכחה שגמר בדעתו לגזול, דאין חילוק בין מגביה ע"מ לחסר או ע"מ להשתמש. ולפי הטעם של הר"ן שאין לך בו אלא חידושו, שייך לומר דדוקא כשמגביה ע"מ לחסר התחדש שחיב למרות שלא חיסר, כדילפינן מקראי, אבל אם גם לא הגביה ע"מ לחסר לא התחדש שחיב. ויש להוסיף לפי הצד שנתבאר בסוף הסימן הקודם שסיבת החיוב של שלח"י אינה מעשה גזילה, אלא זוהי סיבה חדשה של מעילה בשמירת הפקדון, דלכן בעינן שיחסר, ולא דמי לגזלן דעלמא, ולכן גם למ"ד דא"צ חסרון בעינן שיגביה ע"מ לחסר, דרק אז נחשבת הגבהתו כמעילה בשמירה המחייבתו כדין גזלן, אבל אם הגביה שלא ע"מ לחסר אין זו מעילה גמורה בשמירה, ולכן אינו מתחייב.

ונראה דתוס' והרמב"ן נחלקו במחלוקת הנ"ל, דתוס' והרמב"ן נחלקו בדעת ב"ש דסברי דהחושב לשלוח יד בפקדון חייב, כדתנן במתני' )מג:(, האם מוכח משיטתם דסברי דא"צ חסרון, דתוס' )ד"ה בית( וריטב"א בשמ"ק ]וכ"כ תור"פ תוס' שאנץ ותורא"ש, אך יעו"ש שחילקו בין מחשבה לדיבור[ נקטו דמהא דקאמרי ב"ש דסגי במחשבה מוכח דא"צ חסרון, ]ולכך הקשו אמאי הוצרכו ב"ש לאשמועינן דא"צ חסרון, והא ידעינן לה מהא דקאמרי דחיב על המחשבה[, והיינו משום דאי סברי דבעי חסרון אין זו מחשבה אלא מעשה של נטילת רביעית. מאידך הרמב"ן כתב ד"ליכא למיגמר מינה דשלח"י א"צ חסרון, דמתני' בשחשב לחסר ולא חסר, וב"ש משוו מחשבה כמעשה, אבל שלח"י בלא חסרון שלא חשב לחסר ולא חסר לעולם אימא לך פטור". מבואר בדברי הרמב"ן דאף לב"ש שמחשבה מחייבת שייך לומר כמאן דבעי חסרון, והיינו שיחשוב לחסר. לכאורה מבואר בדבריו דלמ"ד דא"צ חסרון, אין צורך אפילו להגביה ע"מ לחסר, דאי נימא דבעי שיגביה ע"מ לחסר, לא שייך לפרש דלמאן דבעי חסרון סגי שיחשוב ע"מ לחסר, דבהא כו"ע מודו דבעינן שיחשוב ע"מ לחסר, אלא מוכח שהרמב"ן סבר כמו שנקט הר"ן בדעתו דאין צורך להגביה ע"מ חסר. ובדעת תוס' שלא פירשו כרמב"ן י"ל דסברי כשיטת הטור דאף למ"ד דא"צ חסרון בעי להגביה ע"מ לחסר, ולכך הוכיחו דב"ש סברי דא"צ חסרון.

4חסרון לגבי והשיב ול"ת

ד( בפשטות למ"ד דבעי חסרון אם לא חיסר ליכא כלל לדין שליחות יד, ולא חשיב כלל גזלן ]עכ"פ על שאר החבית[, ופטור אפילו מדין והשיב ומלאו דלא תגזול ]אי נימא שכל שולח יד עובר בלאו[.

ברם בדברי כמה מהראשונים נראה לדקדק דאף למ"ד דבעי חסרון, היינו דוקא לגבי חיוב אונסים, אבל לגבי דין והשיב ולאו דלא תגזול איכא גם בשליחות יד ללא חסרון:

א- רש"י פירש את הנידון אי בעי חסרון לגבי חיוב אונסים, וז"ל "שליחות יד שחייבו הכתוב עליו אפי' נאנסה וכו' צריכה חסרון וכל זמן שלא חסרה לא קמה ברשותיה להתחייב באונסים", ואילו בדין שליחות יד פירש רש"י )ד"ה ור' נתן( דהויא לה גזילה "ובעי השבה".

ב- הרשב"א פירש "ואיכא מ"ד אינו צריך חסרון כלומר דכיון שדעתו לחסרו אע"פ שנאנס קודם שחסרו חייב, דקם ליה ברשותיה, ואיכא מ"ד דצריך חסרון לומר שאינו עומד ברשותו עד שיחסרהו".

ג- הריטב"א פירש "והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת וכו' ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסים או לא".

ד- המאירי פירש "שליחות יד שחייבה בו התורה את השומר להעמיד אותו הפקדון ברשותו ולהתחייב באונסיו אפילו ש"ח לא סוף דבר שנשתמש בה וחסרה אלא אפילו נשתמש בה ולא חסרה", וכו'. מבואר בדבריהם דהנידון הוא לגבי הא דקם ליה ברשותיה, והיינו להתחייב באונסים. ]אמנם יש לדחות קצת דלגבי חיוב והשיב אין נפק"מ, כיון שגם אם לא היה שולח יד היה חיב להשיב מדין השמירה, לשיטת היש"ש )ב"ק פ"י סו"ס ג( הובא בקצה"ח )שמ-ד(, אך הקצה"ח פליג ע"ד. ועוד דהבאנו שלגבי שלח"י פירש רש"י דנפק"מ דבעי השבה[.

ה- רש"י פירש )ד"ה והא( דברועה שהניח מקלו ליכא לחיוב מדין שואל שלא מדעת ד"בעלי חיים המכחישים מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד היא". וכ"כ הריטב"א בשם רש"י. ויש לדקדק בדבריו דלמרות שפירש כן בצד ששלח"י צריכה חסרון, בכל זאת נקט דבכה"ג שלא חיסר תחילתו שלח"י היא, והיינו שאין זו שאלה אלא שלח"י, וצ"ב לגבי מה חשיב שלח"י. ודוחק לומר דכוונתו דהוי צורה ואופן של שלח"י, ולדינא אין בזה שום נפק"מ. אלא הביאור הוא דלגבי חיוב והשיב תחילתו שלח"י הוא, ורק אינו חיב באונסים.

הדברים מפורשים בדברי הקצה"ח )שמח-א( שהסתפק בגונב ע"מ למיקט האם חיב באונסים, או דלמא עובר רק בלאו, אך אינו חיב באונסים. והוכיח מדברי הריטב"א שפירש שבשומר ששולח יד התחדש דאף שדעתו לשלם חיב, ומוכח דבאדם דעלמא שגנב ע"מ לשלם אינו חיב באונסים. מבואר בהדיא דרק לגבי אונסים ליכא לדין גנב, אך לגבי הלאו חשיב גנב. וכ"כ המנ"ח )נד-כב( שהגונב ע"מ לשלם עובר בלאו. ויתכן שהוא הדין לגבי חיוב והשיב.

וצ"ב מדוע ישנו חילוק בין דין והשיב לבין חיוב אונסים. וצריך לומר דלשיטת הריטב"א הסיבה ששולח יד אינו חיב מדין גזלן דעלמא היא משום שדעתו לשלם, והיינו דחסר בלקיחה של דמי החפץ, אך כיון שמעכב בידו את גוף החפץ חשיב גזלן לגבי הלאו וחיוב ההשבה. ולכן למ"ד שלח"י צריכה חסרון, היכא שלא חיסר ליכא לחידוש של שלח"י, ולכן אינו מתחיב באונסים, אך כלפי הלאו וחיוב והשיב איכא לדין גזלן דעלמא.

ברם כל זה ניחא לשיטת הריטב"א, אך לשיטת הר"ן שהתחדש בשלח"י שמקצתו ככולו, לכאורה פשוט שאם ליכא חסרון פטור על כולו גם ממצות והשיב, כיון שלא גזל את כולו. ובאמת הר"ן סתם וכתב שהנידון הוא האם מתחייב על כולו כשלא חיסר, ולא הדגיש שהנידון הוא לגבי חיוב אונסים, ואתי שפיר דלשיטתו באמת ליכא נמי לחיוב והשיב.

וכן לשיטת תוס' ובעה"מ שהתחדש ששומר יכול להיות גזלן, לכאורה פשוט שאם לא חיסר ליכא לחידוש ששומר יכול להיות גזלן, ונמצא שהחפץ לא יצא מרשות הבעלים, וא"כ אינו חיב במצות והשיב. ובאמת בתוס' בב"ק )כ: ד"ה נתנה( לכאורה מבואר שאם לא חיסר לא חשיב כלל גזלן, דתוס' הקשו אמאי גזבר שהתכוון לקנות לא מעל, והא אפילו למ"ד שלח"י צריכה חסרון, ה"מ כשאין מתכוון לקנות הכל. מבואר דאם היה צריך חסרון גם כשמתכוון לקנות הכל, לא היה מועל, ומוכח דלא חשיב כלל גזילה, ולכך ליכא לדין מעילה, ואי נימא דהוי פטור מחיוב אונסים גרידא, לכאורה אין סיבה לפוטרו מחיוב מעילה. ואתי שפיר דתוס' לשיטתם סברי שלמ"ד צריכה חסרון אם לא חיסר לא חשיב גזלן כלל, כיון שמסברא אין שומר יכול להיות גזלן.

נמצא שהראשונים נחלקו בדין שולח יד שלא חיסר למאן דבעי חסרון האם חשיב גזלן ורק פטור מאונסים, או דלמא לא חשיב גזלן, ונתבאר שמחלוקתם תלויה בג' השיטות בביאור החידוש של פרשת שלח"י.

4סוגיא דרועה

ה( הראשונים הקשו על ראית הגמ' מברייתא דרועה, דלמא התם חייב מדין שואל שלא מדעת. ונשנו ד' יישובים:

א- רש"י תירץ "דכי אמרינן בשאלה שלא מדעת בדבר שאינו כיחש וחיסר מחמת מלאכה אבל בע"ח המכחישים מחמת מלאכה תחילתו שליחות יד היא". ]הרשב"א והריטב"א הסכימו עם פירוש רש"י. אך הרמב"ן הר"ן וגליון תוס' בשמ"ק כתבו שאין דברי רש"י ברורים. והרא"ש בשמ"ק הקשה וכי משום דבע"ח כחשי גריעי וכו'. ותור"פ הקשה דמצינו דשייכא שאלה בבע"ח. ונתבאר עפ"ד הריטב"א והגר"א דמלאכה המחסרת אינה נחשבת לצורה ודרך של שאלה, אלא זוהי צורה של שליחות יד, ולכן אין חייב מדין שואל, ודמי לכל גזלן שאינו חיב גם מדין שואל, משום שאין זו צורת שאלה. ]אמנם יש מהאחרונים שפירשו שזוהי קושית הרמב"ן הרשב"א והריטב"א לקמן )מג.(, ואכ"מ[. ומה שהקשה תור"פ דמצינו שאלה בבע"ח, י"ל דהיינו דוקא היכא דאיכא לדעת בעלים, דבכה"ג הם מוחלים על החסרון, אבל שלא מדעת בעלים לא הוי דרך שאלה אלא דרך גזילה.

ב- בעה"מ והראב"ד בשמ"ק תירצו דמכללא דשואל שלא מדעת גזלן הוי נפקא לן מינה דשלח"י א"צ חסרון. מבואר דלמ"ד שלח"י צריכה חסרון אין לחייב שואל שלא מדעת מדין גזלן, ולכן לא דחתה הגמ' שהרועה חיב מדין שואל שלא מדעת. ובטעם הדבר פירש התרוה"כ ששומר אינו נעשה גזלן משום שידו כיד הבעלים, וכדהבאנו בסימן הקודם. }הרשב"א והריטב"א כתבו שפירושו של בעה"מ דחוק, ע"ש. אך הגר"א )רצב-ב( כתב שפירושו של בעה"מ נכון מאד, שכל גזלן בשומר נקרא שולח יד{. ]ועיין בחזו"א )ליקוטים סי' כ( בביאור מחודש בדעת בעה"מ[.

ג- הרמב"ן )בחי' ובמלחמות( תירץ "דכיון שאינו מבטלה ממלאכת הבעלים והיא רועה באפר וכו' במקום שדעת הבעלים שתהא שם ואין זה דעתו להוציאה מרשות הבעלים לא משום שאלה ולא משום גזלה אין זה שואל ולא גזלן שהרי לא נשתמש בכולה שיוציאנה ממלאכת הבעלים ומרשותם, אבל מ"מ כיון שהוא משתמש בה הרי הוא שולח יד בפקדון שהשולח יד בפקדון אפילו במקצת חייב בכל", וכו'. מבואר בדברי הרמב"ן ששואל שלא מדעת חייב מדין שואל או מדין גזלן כיון שהוא הוציא את כל החפץ מרשות הבעלים, והעמידו לשימושו, אבל הכא שהחפץ נשאר ברשות הבעלים, דהא הבהמה ממשיכה ללכת כמו מקודם, ורק הוא השתמש בבהמה עם הבעלים, אין זו הוצאה מרשות הבעלים, כיון שלא לקחה ממלאכתה, ואף אין דעתו להוציאה מרשות הבעלים, ולכן לא שייך לחייבו מדין שואל שלא מדעת.

אמנם בדברי המחנ"א )גזילה יח( הפנ"י )סוד"ה בפירש"י( ונתיה"מ )רצב-ד( מבואר שפירשו את דברי הרמב"ן שהובאו בר"ן שהטעם שאינו נעשה שואל הוא משום שאין כל ההנאה שלו, כיון שגם הבעלים נהנה, ולכאורה מוכח דאין צורך להוציא מרשות הבעלים בכדי שיהיה שואל, ולכך הוצרך לטעם שאין כל ההנאה שלו. ואכתי צ"ב אמאי חייב מדין שליחות יד. ועיין להלן.

ד- תור"פ )בשם תוס'( הרא"ש וגליון תוס' בשמ"ק תירצו דבדבר מועט לא חשיב שואל שלא מדעת, דלא קפדי אינשי בהנחת מקלו ותרמילו שיעשה שואל בכך. הריטב"א הביא פירוש זה בשם י"מ, והקשה דאי לא הוה בדעתיה להשתמש בו זמן מרובה כדי חסרון אף שליחות יד אין כאן, ואם בשדעתו להשתמש בו זמן מרובה כדי חסרון הא איכא קפידא ושאלה שלא מדעת. ולכך הסיק כפירוש רש"י.

תור"פ הקשה את קושית הריטב"א, ותירץ דכיון שאם ישהה זמן מרובה יכול לבא לידי חסרון, לכן מהשתא הוי שליחות יד. ואף הרא"ש הרגיש בקושית הריטב"א, והוסיף דלא מחייב אלא מטעם שליחות יד דגזרת הכתוב היא. מבואר דאף שבינתיים הניח לזמן מועט, מ"מ כיון שאם המקל ישאר זמן רב הוא יגרום לחסרון או שהבעלים יקפיד, לכן חייב מדין שליחות יד, והיינו משום ששליחות יד הוי גזה"כ, ואינה פועלת בגדרי הגזילה הרגילים. ובפרט אי נימא שסיבת החיוב של שליחות יד אינה מכח מעשה גזילה ככל גזלן, אלא משום שהשימוש נחשב למעילה בשמירה, ולכן חידשה התורה שיהיה לו דיני גזלן. ]החזו"א פירש דהא דלא חשיב שואל שלא מדעת למרות שאם יעשה כן זמן מרובה הבהמה תתחסר, היינו משום דסבר כדעת הטור ]דלהלן[ דשואל שלא מדעת אינו מתחיב עד שישתמש את השימוש המחסר[.

ה- הטור והשו"ע )רצב-א( פסקו ששואל שלא מדעת אינו מתחייב משעת משיכה אלא משעת השימוש. ]ש"ר פליגי, וכדכתב הנ"י במתני'[. וביאר הגר"א )רצב-ב( דהטור יישב בזה את קושית הראשונים דלכן הגמ' לא דחתה שרועה מתחיב מדין שואל שלא מדעת, כיון דבעינן שישתמש בחפץ, והרועה עדין לא הניח מקלו, ולכן פירשה הגמ' שחיב מדין שליחות יד.

בביאור שיטת הטור נחלקו גדולי האחרונים: בדברי הגר"א שם מבואר שזהו דין בכל שואל שלא מדעת שאינו מתחיב משעת ההגבהה אלא משעת השימוש. והביאור הוא דבעצם אין כאן גזילה גמורה, ורק ההשתמשות בחפץ נחשבת כגזילת החפץ, ולכך בעינן שישתמש בפועל כדי שיחשב שגזל את החפץ להשתמשות. אך המחנ"א )גזילה יח( דן לומר דדברי הטור נאמרו דוקא בשומר, משום שכל העומד ביד הנפקד חשיב עדיין כאילו הוא עומד ברשות הבעלים, אבל בעלמא שואל שלא מדעת מתחייב משעת משיכה כשיטת הרמב"ן הריטב"א והר"ן. מבואר בדבריו כסברת תרוה"כ דיד שומר כיד הבעלים ולכן מעשה הגבהה אינו מוציא מרשות הבעלים, ורק כאשר השתמש בפועל, עצם ההשתמשות נחשבת לגזילה, ואין צורך שתהיה לו יד להוציא מרשות הבעלים.

}יעוין בבעה"מ ורמב"ן שנחלקו במסקנת הגמ' דאיירי בהכחישה אי בעינן שהכחש והחסרון ימשיך להתקיים ו"בעודן עליה", הכוונה גם לחסרון, ]כ"כ הבעה"מ[, או דלמא כיון דכבר נעשה גזלן, תו לא פקע, וליכא השבה כיון דעתה הוא ממשיך להשתמש, ולכך אין צורך שהחסרון ימשיך להתקים, ]כ"כ הרמב"ן[. וביאר הברכ"ש )סי' לג( דפליגי לשיטתם, דלבעה"מ שומר אינו יכול להיות גזלן כיון שידו כיד הבעלים, ורק נתחדש בפרשת שלח"י ששליחות יד המחסרת נחשבת לגזילה, ולכך בעינן שהחסרון ימשיך, כדי שיחשב לגזלן, והרמב"ן סבר ששייך ששומר יהיה גזלן, ולכן אם היה שואל שלא מדעת היה נחשב לגזלן, ולכן גם כשמתחייב מדין שלח"י, גדר חיובו הוא ככל גזלן, ואין צורך לתנאים מיוחדים, ולכך נקט דאין צורך שהחסרון ימשיך{.

4ביאור דברי הר"ן

ו( הר"ן הביא את תירוץ הרמב"ן, ואח"כ הקשה הר"ן דאפילו למ"ד א"צ חסרון ה"מ היכא שהגביהה ע"מ לחסרה דהרי הוא כאלו חסרה, אבל הכא דליכא חסרון כלל ואינו עתיד לבא נמצא שהוא מכישה במקל על דעת שלא לחסרה כלל ונמצא שאין כאן שליחות יד.

בביאור קושית הר"ן יש לפרש בב' אופנים: בפשטות כוונת הר"ן להקשות על הגמ' אמאי ניחא למ"ד שלח"י א"צ חסרון, והא אף לשיטתם בעינן שיגביה ע"מ לחסר. ]ועל קושיא זו עמדו גם שאר הראשונים, ויישבו דשאני בע"ח שמתכחשים מחמת מלאכתם, ונחשב שהוא משתמש ע"מ לחסר[. אך במהלך תירוץ הר"ן משמע שכוונתו ליישב בזה את קושית הרמב"ן, וא"כ משמע שכוונת הר"ן להקשות את קושיתו על הרמב"ן.

ויתכן לפרש שהר"ן הקשה על הרמב"ן שפירש שאינו חיב מדין שואל שלא מדעת כיון שלא הוציא מרשות הבעלים, דא"כ מדוע חיב מדין שליחות יד, והא גם שליחות יד היא גזילה ולקיחה מהבעלים.

אולם זהו דוחק בלשון הר"ן, דלא הדגיש שאין כאן לקיחה מהבעלים, אלא פירש שאין כאן הגבהה ע"מ לחסר, ולמתבאר צריך לדחוק שכוונתו שאין כאן חסרון שיחשיב את השימוש כלקיחה מהבעלים. לכאורה מוכח כפירוש א', וא"כ צ"ב מדוע הר"ן הקשה כן דוקא לפי הרמב"ן.

הר"ן תירץ דמ"ד צריכה חסרון סבר שמה שחידש הכתוב שמי שגוזל מקצת פקדון יהא חייב על כולו, חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו בלבד, הילכך דוקא כשחסר ממש עשה מקצתו ככולו, אבל מגביה ע"מ לחסר ולא חסר לא עשה מקצתו ככולו, ולמ"ד א"צ חסרון ס"ל דלא שנא. ושואל שלא מדעת כשמוציאה מרשות בעלים לגמרי הרי הוא כגוזל את כולה, והיכא שמשתמש במקצתה כגון רועה שהניח מקלו עליה הרי הוא כגוזל מקצתה, דהיא עדין משמשת בעליה שהולכת באפר לדעתו, ובכל זאת חיב על כולה, כיון ששלח יד במקצתה, אלמא מאי דחדית רחמנא בשולח יד לעשות מקצתו ככולו לא שנא יש בו חסרון לא שנא אין בו חסרון. עכת"ד.

לכאורה מבואר בהדיא ביישוב הר"ן דבאמת אין צורך להגביה ע"מ לחסר, וכדכתב הר"ן "דתשמיש שלא מדעת כגזילה היא, והוי שולח יד במקצתה, ואע"פ שאין בשליחות יד זה חסרון כלל מחייבין אותו על כולה", וא"כ צ"ב מדוע האריך הר"ן בתירוצו, והא לפי הביאור הא' שקושית הר"ן היתה שצריך להגביה ע"מ לחסר, הו"ל למימר בתירוצו דבאמת אין צורך להגביה ע"מ לחסר.

ונקדים לבאר מדוע נקט הר"ן בקושיתו שצריך להגביה ע"מ לחסר, ]וכן נקטו עוד ראשונים[, ונראה שהטעם הוא משום ששליחות יד היא אופן של גזילה, ולכך בעינן שיחסר בכדי שיגזול מהבעלים, אבל אם אינו מחסר לא חשיב גזלן, כיון שהחפץ אכתי נשאר ברשות הבעלים, וכדכתב הרמב"ן דכל זמן שלא הוציא את החפץ מרשות הבעלים אינו גזלן, ולכך איכא מ"ד דבעי חסרון, והיינו משום שרק אז נחשב שהשומר הוציא את החפץ מרשות הבעלים בזה שהוא החסיר את מקצתו, ואף לחולקים בעינן שיגביה ע"מ לחסר, דבכה"ג נחשבת ההגבהה כהוצאה מרשות הבעלים, אבל כל זמן שאין דעתו לחסר, אין כאן גזילה כלל, כיון שהחפץ נשאר ברשות השומר שהיא רשות הבעלים, ועל כן התקשה הר"ן מדוע במניח מקלו איכא שליחות יד והא אין כאן הוצאה ולקיחה מהבעלים.

והשתא מבואר היטב דלכן סמך הר"ן את קושיתו על דברי הרמב"ן. ותירץ הר"ן דלמ"ד צריכה חסרון הטעם אינו משום דבלי חסרון לא הוי גזילה, אלא הטעם הוא משום שבפרשת שליחות יד נתחדש שגזילת מקצת מחייבת על הכל, ולכן חידוש זה הוגבל לאופן שיש חסרון, משום שאין לך בו אלא חידושו, ולמ"ד א"צ חסרון, החידוש שמקצת מחייב על הכל נאמר בכל גזילה של שליחות יד אפילו אם אין בה חסרון. וכאשר הניח מקלו אין כאן הוצאה מרשות הבעלים, אך עצם השימוש נחשב לגזילת מקצתה, כיון שהשתמשות בחפץ של אחר נחשבת כגזילה, ורק אין כאן גזילה של כל החפץ, כיון שלא לקח את כל החפץ לרשותו, אלא השאירו ברשות בעליו, והשתמש בו, ולכן למ"ד צריכה חסרון פטור, דלמרות שיש כאן מקצת גזילה בעינן שיהיה חסרון, משום שהחידוש שגזילת מקצת מחייבת על הכל נאמר דוקא כשחיסר, ולמ"ד א"צ חסרון חייב, משום שיש כאן גזילת מקצת ע"י השימוש, ולכן חייב על הכל. ונמצא שבדבריו אלו יישב גם את הקושיא על הרמב"ן אמאי חייב מדין שליחות יד, כדנתבאר באופן הב' שזוהי כוונת הר"ן להקשות על הרמב"ן.

אמנם בלשון הרמב"ן זהו דוחק, דבפשטות משמע דלא חשיב גזלן גם על מקצת. ויתכן שגם הר"ן לא התכוון להכניס את הסברו בלשון הרמב"ן. וא"כ צריך ליישב את שיטת הרמב"ן.

4ביאור שיטת הרמב"ן

ז( והנה הבאנו ]בסוף הסימן הקודם[ שיש לחקור מהי סיבת החיוב של שליחות יד, האם הוי מעשה של גזילה, או דלמא הוי חיוב חדש על המעילה בשמירה, ורק התורה חידשה שיהיה לו דין גזלן, כדמוכח מהא דדינו כגזלן לגבי זה שמשלם כשעת הגזילה ולגבי זה שקני בשינוי, כמבואר בגמ' לקמן )מג:(.

לצד ב' מבוארים היטב דברי הרמב"ן, דלגבי דין שואל שלא מדעת בעינן להוצאה מרשות הבעלים, כיון שענינו לקיחה מהבעלים, אבל לגבי שלח"י סגי בשימוש, כיון שאין מהותו גזילה ולקיחה מהבעלים, אלא עצם השימוש בפקדון בלי דעת הבעלים מחייבו, משום שמעל בשמירה. אולם צד זה הוא מחודש. ויש ליישב גם לצד ב' ולומר דהא דמעשה השליחות יד נחשב לגזילה אף הוא בכלל החידוש שחידשה התורה, ובפרט לפי מה שפירש התרוה"כ בדעת תוס' ובעה"מ דמסברא אין השומר יכול לגזול, ונמצא שהתורה חידשה שהמעשה יחשב למעשה גזילה, ולכן פירש הרמב"ן דאף היכא שאינו מוציא מרשות הבעלים את החפץ, אלא רק משתמש יחד איתם בחפץ חשיב גזילה. והביאור הוא משום שמעשה השימוש נחשב כהנהגה כדרך בעלים, ונמצא שהוא העמיד את עצמו כשותף של הבעלים בחפץ, ורק לא הוציאו מרשות הבעלים, ועל כן שייך לומר דחשיב גזילה. ובמקור הדבר י"ל שכל מגביה חבית אינו מוציא מרשות הבעלים, כיון שהחבית נשארת ברשות השומר שהיא רשות הבעלים, ורק הוא משתמש בה יחד עם הבעלים, ולכך חשיב גזלן.

סימן נ"ג

בדין חיוב אונסים בהיתר תשמיש

דף מג. )כט.(

א( מתני': "המפקיד מעות אצל שולחני וכו' מותרין ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן", וכו'. גמ': "אר"ה ואפילו נאנסו וכו' ור"נ אמר נאנסו לא". מבואר בגמ' דאיפלגו ר"ה ור"נ האם היתר תשמיש מחייב באונסין, כלשון תוס'. וכן נחלקו רבה ור"י לעיל )כט.( בדין שומר אבידה שנצרך למוכרה, דבכה"ג רבנן התירו לו להשתמש במעות, האם הוה שואל עלייהו.

בלשון הגמ' )כאן ולעיל( קתני דחייב מדין שואל, וכ"כ הרמב"ם )גזלה יג-יז( דהרי הן אצלו כשאלה. ]וכן דקדקו האחרונים )אבן האזל ואב"ע( בלשון הרמב"ם דחיב מדין שואל ולא מדין לוה[. אולם תוס' )לעיל( והרמב"ן )כאן( פירשו שחייב מדין הלואה. ואת לשון הגמ' יישב בשי' ר' שמואל )ח"ב סו"ס נה( בשם הגרש"ש שיסוד הנידון הוא אי הוה שואל, ורק אי דינו להתחיב באונסים מדין שואל, דעתו ללוות את המעות, כיון שבלאו הכי הוא כבר חיב באונסים, אבל אם אינו חיב מדין שואל, אין דעתו ללוות את המעות, כיון שאינו מעונין להתחיב באונסים, ולכן נקטה הגמ' את הלשון של שואל, כיון שבתחילה הוא נעשה שואל, וזהו יסוד הנידון.

4הטעם שאינו "שואל"

וצ"ב מהו הצד שאינו חייב באונסים מדין שואל, והא כיון שמותר לו להשתמש, נמצא שכל ההנאה שלו, כדפירש רש"י )ד"ה ואי(, וא"כ הוה ליה להתחייב מדין שואל.

בדברי הראשונים מבואר דפליגי בטעם הדבר: הראשונים נחלקו האם מחלוקת ר"ה ור"נ בסוגין היא אותה מחלוקת של רבה ור"י לעיל, תוס' לעיל פירשו שזוהי אותה מחלוקת, ולכן פסקו כרבה, כיון דר"נ סבר כרבה, וכדפירש בחי' אנשי שם )אות ב(. ואילו בדברי הרי"ף הקשו הראשונים שישנה סתירה דבסוגין פסק כר"נ דפטור מאונסים, וכ"פ הרמב"ם )שאלה ז-ו( רא"ש רשב"א ר"ן ושו"ע )רצב-ז(, ולעיל פסק כרבה שחיב באונסים, וכ"פ הרמב"ם )גזילה יג-יז ויח( והשו"ע )רסז-כה(. ונשנו ג' ישובים:

א- הראב"ד ]בשמ"ק כט. הובא ברשב"א ריטב"א )ישנים( רא"ש ונ"י[ תירץ שישנו חילוק בין פקדון לאבידה, דבפקדון הנפקד ירא להשתמש במעות שמא יבוא המפקיד לתבוע פקדונו, אבל בדמי אבידה יודע שישהה אצלו ימים רבים, ולכן אינו חושש להשתמש. הרא"ש פירש את דברי הראב"ד שבפקדון הנאת השימוש גריעא, כיון שחושש שהבעלים יתבענו. מבואר דהוי חסרון בהנאה, כיון שהוא חושש להשתמש בפקדון. וכן פירש הסמ"ע )רצב-טז( דהטעם שאינו חיב באונסים הוא משום שתשמיש דמי הפקדון גריעי, ולא דמי לשואל מדעת שניתן לו רשות להשתמש ולכך אינו ירא שיבאו בעליו לקחתו. מבואר דבכה"ג שירא להשתמש, לא הוי הנאה המחיבת באונסים.

הר"ן )כט.( והנ"י בשמו פירשו דבפקדון הנפקד חושש שהמפקיד יתבענו בשעה שלא יהיו מצויות בידו מעות, והלכך אין דעתו ללוותם, וגם רוצה להחזירם כדי שיצא מחיוב גניבה ואבידה, אבל באבידה אינו יודע למי להחזירם, ולכן רוצה הוא ללוות ולהתחייב באונסים ולא להעמידם בעין לעולם ושיתחייב בהם בגניבה ואבידה. מבואר דהוי חסרון בדעת לזכות במעות. ]ובהגהה על הנ"י פירש שמקור התירוץ הוא מהראב"ד. אך ציינו שכבר העיר האבן האזל שתירוצו של הנ"י שונה מהראב"ד, כדלהלן[. מבואר בדבריהם כראשונים שפירשו שאין הוא שואל אלא לוה, ולכך פירשו דבעינן לדעת לזכות במעות, וביאורו של הרא"ש מתאים לסוברים שהוא שואל, ולכן בעינן שתהיה כל ההנאה שלו, אבל אם יש חסרון בהנאה פטור. אך גם לשון הר"ן היא שאין אדם נעשה שואל ולוה בע"כ. וכ"כ התומים )עב-יט( בשם הר"ן דהוי טעמא דאינו נעשה שואל, משום שאין אדם נעשה שואל בע"כ, והתומים פירש שחיוב שואל נעשה כשהשואל מגלה בדעתו שהוא מעונין לשאול, והמשאיל מסכים עמו, אבל הכא לא ביקש ממנו שישאילו, ורק מעצמו נתן לו רשות, ולכן אינו נעשה שואל כל זמן שלא גילה בדעתו שרצונו בכך.

ב- רבינו אפרים ]הובא בבעה"מ רשב"א רא"ש ר"ן ומ"מ[ תירץ דשומר אבידה כבר הוי ש"ש מחמת פרוטה דר"י, הלכך משום ההנאה דיכול להשתמש מסקינן ליה דרגא, ועבדינן ליה שואל, אבל בשולחני אם לא היה מותר להשתמש הוא היה ש"ח, ולכן אפילו מסקינן ליה דרגא לא הוי אלא ש"ש. תוס' )כט.( והר"ן הקשו דאם היתר התשמיש אינו עושהו לשואל, אזי גם אם כבר קיבל שכר, אינו נעשה לשואל, דאטו אם מוסיפים שכר לש"ש הוא נעשה לשואל. אך הריטב"א )כט.( הרשב"א )שו"ת ח"ב שלו( והמ"מ )שאלה ז-ה( הסכימו עם פירוש רבינו אפרים.

ביישוב הקושיא עיין בדבר"מ )עב-ג( שפירש עפ"ד המחנ"א דהא דאינו נעשה שואל היינו משום שאין כל ההנאה שלו כיון שהוא שומר את הפקדון לבעלים, אבל באבידה שהוא מקבל שכר עבור השמירה והיינו פרוטה דרב יוסף, ממילא חשיב שכל הנאה שלו, ולכן חיב באונסים. אך לכאורה בלשון הראשונים זהו קצת דוחק.

ויתכן ליישב את קושיתם דהנה אפשר לפרש את נתינת הרשות להשתמש בב' אופנים, א' נתינת תשלום ושכר תמורת השמירה, ב' נתינת הנאה ושימוש. וכדמבואר בדברי המחנ"א )שומרים כח( שפירש שאם הרשה לו להשתמש בזמן המסירה פשיטא שאינו שואל אלא ש"ש, והיינו משום שבכה"ג נחשב ההיתר שימוש לנתינת שכר, ורק היכא שלאחר שהפקידו הרשה לו להשתמש, נחשב הדבר להעמדת החפץ לשימושו בתורת שואל, ולא בתורת תשלום לשמירה. ולכן היכא שכבר קיבל שכר, מסתבר שהוספת ההיתר תשמיש אינה מיועדת להוספה לשכר, כשאר הוספת שכר, אלא היא מיועדת לעשותו לשואל, כיון שכבר קיבל שכר, ורק היכא שלא קיבל שכר, אזי כל זמן שלא פירשו בהדיא שהיתר השימוש ניתן בתורת שאילה אין ההיתר מתפרש כהשאלה, אלא כנתינת שכר ותשלום על השמירה.

ג- הריטב"א תירץ בשם רבו דבשולחני הבעלים מסרו לו מדעתם, ומן הסתם דעת שניהם שלא יתחייב אלא בגניבה ואבידה, אבל באבידה ב"ד הוא דיהבי ליה רשותא ולא הבעלים, ומדינא לא היה לו ליגע בהם, ולכן לא רצו חכמים לתת לו רשות אא"כ הם אצלו מעכשיו כמלוה גמורה להתחייב באונסים. מבואר דבאבידה הוי תקנה שרבנן תיקנו להתירו להשתמש, וכדמשמע בגמ' )כט:( שפירשה דדוקא היכא דטרח התירו לו להשתמש, ולכן רבנן הגבילו תקנתם בתנאי שיתחייב באונסים.

נמצא לפנינו מחלוקת ראשונים מהו הטעם של ר"נ שאינו מחייב באונסים, ונשנו ה' טעמים: א' לראב"ד משום שהוא ירא להשתמש, ולכן אין זו הנאה המחייבת באונסים. ב' לר"ן אין דעתו של השואל לשאול או ללוות ג' לרבינו אפרים משום שזוהי נתינת שכר תמורת השמירה. ד' לריטב"א הוי אומדנא בדעתם שלא יתחיב באונסים. ה' לתוס' אין היתר תשמיש מחיב באונסים. וכאמור שיטתם צריכה ביאור, אמאי היתר תשמיש אינו מחייב באונסים, והא כל ההנאה שלו.

4ביאור שיטת התוס'

ב( בביאור סברת ר"נ לשיטת תוס' שהיתר תשמיש אינו מחיב באונסים יש לפרש בב' דרכים, א' שואל אינו מתחיב באונסים מכח מה שבפועל הוא נהנה בהנאה שכולה שלו, אלא משום שיש לו זכות וקנין להנות, דהא אין המשאיל יכול לחזור בו, כיון שכבר הקנה לשואל זכות וקנין בפירות, אבל היכא שהבעלים התיר לו להשתמש אינו חיב באונסים, כיון שאין לו קנין לאכול פירות, ולא סגי בהא דבפועל הוא יכול להשתמש. והא דהיכא שהשתמש חיב באונסים י"ל דדוקא היכא שאכתי אינו נהנה לא סגי בהא דשרי להשתמש בפועל אלא בעינן לזכות וקנין, אבל אם בפועל כבר נהנה, זוהי סיבה לחייבו באונסים, אפילו בלא קנין.

ב' שואל מתחייב באונסים משום שכל ההנאה שלו, והיינו שהוא לקח את החפץ לרשותו בשביל להנות ממנו הנאה שכולה שלו, אבל כאשר הוא מחזיק בחפץ בשביל הבעלים, ורק הבעלים התיר לו להשתמש, אינו חיב באונסים, כיון שהחזקת החפץ לא נעשתה בשביל השימוש וההנאה. וכעין זה פירש הדברי משפט )עב-ג( בשם המחנ"א דאינו חיב מדין שואל, משום שאין כל ההנאה שלו, כיון שנתן לו את המעות בשביל שישמרם. והיינו דאף דבכל שואל בעלמא השואל חיב בשמירה, אין זה חסרון בהא דחשיב שכל ההנאה שלו, כיון שהמשאיל לא ביקש ממנו לשומרו, ורק הכא שהמשאיל ביקש מהשואל לשומרו, לא חשיב שכל ההנאה שלו, דאף המשאיל נהנה בשמירתו.

לכאורה יש להוכיח מב' דוכתי דלא כביאור הא'. א- מהא דאיתא בגמ' )צט.( דאמר ר"ה דהשואל קרדום אם בקע בו לא מצי משאיל הדר ביה לא ביקע בו מצי משאיל הדר ביה ובכל זאת חיב באונסים. מבואר דאף שהמשאיל יכול לחזור בו, חיב השואל באונסים, ואילו לביאור הא' דוקא היכא דאית ליה זכות וקנין בחפץ להשתמש בו, חיב באונסים. אמנם יתכן לדחות ולחדש דאף שהמשאיל יכול לחזור בו, מ"מ כל זמן שלא חזר בו יש לשואל קנין פירות בחפץ, ורק ישנה זכות למשאיל לחזור בו מהקנין. ומקור לדבר יש להביא מדברי הפנ"י )גיטין עז:( שפירש כן בכל קנין בדיבור, דהקנין חל, ורק המקנה יכול לחזור בו, כל זמן דליכא למעשה קנין. ובאבן האזל )גזילה יג-יז( פירש דר' אמי דפליג על ר"ה וסבר דלא בקע נמי קנה, פליג בהא גופא וסבר דבעי קנין לתשמיש בכדי שיתחייב באונסים.

ב- מהא דאיתא בגמ' )בע"ב( דאיכא מ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, למרות שלכאורה פשוט שאין לו קנין שאלה, כיון שהבעלים לא הסכים להקנותו, ולא שייך לזכות בקנין ללא דעת בעלים. וגדולה מזו הביא המחנ"א )שאלה ו( בדין שואל שהשאיל לאחר דפליגי הראשונים האם יש לשני קנין שאלה מכח השאלת השואל הראשון, ואי נימא דבשואל שלא מדעת איכא לקנין שאלה, לכאורה פשיטא שהוא הדין בשאל משואל אית ליה קנין שאלה.

וכבר עמד המחנ"א )שומרים כח( על הקושיא הא', ולכאורה מפורש בדבריו כביאור הא', דהמחנ"א דן האם רשות להשתמש מחיבת באונסים, וכתב דמדברי תוס' ורש"י שפירשו ששולחני חיב מדין לוה מבואר דליכא לחיוב מדין שואל. ]ולא זכיתי להבין, דבתוס' מבואר דהיה להם צד לחייבו מדין שואל, ורק הוסיפו שהוא לוה ונפק"מ שהמפקיד אינו יכול לתבוע שיחזיר את אותם המעות אפילו הם בעין. וצ"ע[. והקשה המחנ"א מהגמ' הנ"ל, ותירץ "דהתם אדעתא דהכי נחית ודין הוא שיתחייב משעת משיכה שהרי להנאתו בלחוד עומד אצלו", וכו'. לכאורה מבואר בתירוצו כביאור הב', אך בדבריו לא משמע שחזר ממה שנקט כביאור הא'.

אלא ביאור הדברים הוא דהסיבה שהיתר תשמיש אינו מחיב באונסים אינו משום שצריך שיהיה לו קנין כדי שיחשב שקבל הנאה חשובה, כנ"ל, אלא בעצם סגי בהא דבמציאות הוא משתמש ונהנה, ורק כל זמן שלא השתמש בפועל אין סיבה לחייבו, כיון שאכתי לא נהנה, ולכך לא חשיב שכל ההנאה שלו, אולם היכא שיש לו קנין להשתמש, אין צורך שישתמש בפועל, כיון שאין הבעלים יכול לחזור בו, ולכן כבר עכשיו מונח שהשואל יהנה, ועל כן חיב באונסים. ]אך בדבר"מ הנ"ל משמע כביאור הב'[.

והשתא מבואר היטב דלכן אם כבר השתמש פשיטא שחיב באונסים, דדוקא כל זמן שלא השתמש בעינן לקנין, כדי שנוכל לחייבו כאילו הוא כבר השתמש, אבל אם כבר השתמש פשיטא שהשימוש מחייבו באונסים. ולכן יישב המחנ"א דהיינו דוקא היכא שמסירת החפץ נעשתה בשביל הבעלים, אבל היכא שמסירת החפץ נעשתה בשביל השואל חייב גם בלי קנין, והביאור הוא דהיכא שמסירת החפץ נעשתה בשביל ההנאה, ישנה סיבה לחייב את השואל גם לפני שנהנה בפועל, כיון שהחזקת החפץ מיועדת בשביל להנות, ולכן רואים אנו את העתיד שהוא יהנה כאילו הוא כבר נעשה, מפני שזוהי מטרת ההחזקה, אבל היכא שמסירת החפץ נעשתה בשביל הבעלים, לא נחשב שהשואל קבל מהמשאיל את החפץ להנאתו, כיון שאכתי לא נהנה ממנו, ובמסירה לא מונח התוצאה של ההנאה, כיון שהמסירה לא נועדה להנאה, ואף הבעלים יכול לחזור בו, ולכן אינו מתחייב באונסים. ]ועיין בש"ך )עב-ד( וביאור הגר"א )שם-ה( שנחלקו בדין ש"ש שהתנה שיכול להשתמש, אך עדיין לא השתמש, דהגר"א כתב בהדיא שפטור, ובדברי הש"ך משמע דחייב. והגר"א ביאר דל"ד לדינא דסוגיין דחשיב ש"ש, למרות שלא השתמש, דשאני הכא שמשתמש בחנם והוי כל ההנאה שלו[.