‏‏לו,א            ב
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות / החולץ - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

**קנין פירות כקנין הגוף.** יש כאן כמה הערות, וכולן לא הוי מקומן כאן. א' מדוע כשהאב מת ראשון חלה המכירה. עי' רש"י ותוס' כאן. ב' מדוע לא חל המכירה הרי מכר הבן את הקנין שיש לו בגו. והאריכו בזה הראשנים בב"ב שם.

**תנא משום רבי אליעזר אמרו יוציא בגט.** רש"י העמיד דברי ר"א בשיטת ר"י, ובביאור הדבר עי' במהרש"א. אבל בתוס' ישנים ובריטב"א העמידו גם בשיטת ר"ל, ויוציא בגט ובחליצה.

**לא ישא אדם מעוברת וכו'** וחכ"א יוציא וכו'. האם לרבנן הוא קנס כר"מ או דיוציא מחשש שמא יבא עליה. ועי' בריטב"א ונמוק"י מ"ש מיבמה דמתני' דאפי' נמצאת מעוברת לא יוציא. ועי' בק"א.

**קדשה בתוך ג"ח.** שי' הרמב"ם דדינא דרבנן הוא רק במעוברת ומינקת, אבל בדין הבחנה ג"ח סגי בהפרשה. ועי' ברמב"ן ובמ"מ הטעם בזה. ובראב"ד חולק ודוקא בקדש מהני בריחתו, אבל בכנס יוציא. הובא בנמוק"י.

**רוב נשים וכו',** האם כוונת הגמ' דאין כאן רוב, או דאיכא רוב אחרינא דהיא לז'. והוי רוב נגד רוב. ועי' בתוס' ד"ה זו שהק' אמאי לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וניזיל בתר רוב השני. והק' רע"א אמאי הק' התוס' באופן שנימא סמוך, ולא הק' דהוי רוב נגד רוב וניזיל בתר חזקה. ועי' רשב"א בע"ב לגבי ספק ויבם. וע"ע בק"א ובער"נ ובחי' הגרש"ש ושיעורי הגרש"ר.

**הספק שבועי עד סוגיא דספק ויבם לז:**

**המחלק נכסיו על פיו,** ריבה לאחד ומיעט לאחד וכו', פרש"י ד"ה לא אמר שהתנה ע"מ שכתבו בתורה ותנאו בטל הואיל ולא חילק לפשוטים בשוה ולבכור פי שנים. יש כאן ברש"י דבר חידוש שאם היה מחלק לפשוטים בשוה, אלא שהיה קובע את הנחלות, לזה שדה זה ולזה שדה זה, היה מהני, ולא נחשב מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ורק בגלל שמיעט לאחד וריבה לאחד חשיב מתנה על משכ"ב. וזה חידוש גדול מהכי"ת שהוא יוכל לקבוע שדה זו לפלוני. ומכאן הוכיחו רבותינו שהאב הוא המוריש. ואכמ"ל בזה.

**תוד"ה משום**. ולא יכול לבכר איצטריך משום דהורע כוחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק וס"ד דהורע כחו נמי בהא וכו'. וצריך לבאר אמאי ס"ד דמשום שאינו נוטל בראוי ה"נ יכול לקחת ממנו חלק בכורה. וצ"ל דס"א דחלק בכור אינו מדיני יורש אלא כמו מתנה מהאב. ואכמ"ל.

**לו:**

**רבי יוחנן אמר לא קנה לוקח קנין פירות כקנין הגוף.** עיקר הסוגיא בב"ב קלו ואכ"מ. ולהלן עיקר הדברים בקצרה. לכאו' הדברים צרכים הסבר רב הרי הבן יש לו קנין הגוף כבר מחיים כמבואר במתני' שם שהאב לא יכול למכור את הגוף, וא"כ את מה שיש לו לבן הוא מכר ללוקח, ומה שייך לומר שלא קנה לוקח משום שהקנין פירות של האב מבטל את הקנין של הבן, ובאמת בגמ' בב"ק פח: יש תוספת ר"י אמר לא קנה לוקח וכו' אלמא קא סבר קנין פירות כקנין הגוף דמי 'וכי זבין לאו דידיה זבין' ור"ל סבר וכו' 'וכי קא זבין דידיה קא זבין'. וזה צריך הסבר רב מה הכוונה לאו דידיה זבין הרי האב נתן לו את הגוף מחיים ואת הגוף הוא מכר ללוקח. וביותר קשה דאם אין לבן כלום בחיי האב ולא מהני מכירותו, א"כ גם אם מת האב בחי הבן נמי לא קנה לוקח כלום. ועמדו בקו' זו הראשנים.

מבואר בגמ' בגיטין מח. [יש הבדל בין שדה אחוזה לשדה מקנה, בגוונא שהוא הקדיש את השדה ולא פדה עד היובל, דבשדה אחוזה זה הולך לכהן, ובשדה מקנה חוזר למוכר]. והגמ' דנה מה הדין כשאב מכר שדה לבנו [שיש לבן זכות קנין פירות עד היובל, וזה נחשב כשדה מקנה] ואח"כ מת האב, והשאלה היא האם יש לזה דין שדה אחוזה או דין שדה מקנה, בפשיטות היה צריך להיות שדה אחוזה דאפילו שהיה לבן קנין פירות מחיי האב, מ"מ כיון שהאבא מת הרי הוא זכה גם בקנין הגוף של השדה, ומ"מ מבואר שם בגמ' דלר"י שקנין פירות כקנין הגוף השדה נחשבת שדה מקנה משום שהבן 'לא ירית ולא מידי', וזה פלא גדול מה הפרוש שהבן לא ירש כלום הרי קודם היה לו רק קנין פירות, ועכשיו יש לו גם קנין הגוף. וביאר הגרש"ש במערכת הקנינים סי' ז' ואילך שיש שני סוגי בעלות, יש בעלים עיקרי שהבעלות שלו כוללת גם את כל הזכויות, ויש בעלות שהוא רק על הזכות בעלמא, כגון שוכר ומשכיר, הרי הבעלים העיקרי הוא המשכיר ויש לו הכל גם את הזכות של השכירות, אלא שאת הזכות הזו הוא מכר והשוכר מעכב ממנו להשתמש בזכות זו, אבל מצד הבעלות שלו לא חסר לו את הזכות שימוש בזה. וברגע שיתבטל זכות השוכר ממילא יש לבעלים את הזכות של השימוש.

ובזה נחלקו ר"י ור"ל מיהו הבעלים העיקרי ומיהו בעל הזכויות. דר"י סבר שבעל הפירות הוא הבעלים העיקרי ובעל הגוף הוא בעל הזכויות, וכמו שכתב הרשב"ם בב"ב נ. 'דאין גופו עומד אלא לפרותיו'. והיינו שכיון שהקרקע עומדת לפירות והוא בעל הפירות הרי שהוא הבעלים בפועל, אלא שמי שיש לו את הגוף הרי הוא בעלים על הזכות שתבא לידו אחר היובל. ולכך סובר ר"י שהבן לא יורש מאביו כלום, שאפי' אם אביו לא היה מוריש לו [מדין ירושה] את הגוף, גם הוא היה זוכה בגוף, שהרי הוא הבעלים העיקרי אלא שכל זמן שהאב חיי הוא מעכב עליו את קנין הגוף, וברגע שהאב מת ממילא הוא זוכה בגוף. וזה הכוונה לא ירית ולא מידי. ונמצא ששורש המח' הוא מיהו הבעלים העיקרי. וזהו המח' מיהו מביא בכורים מיהו נחשב בעלים, ומיהו בעל הזכויות.

עוד מבואר שם בגמ' דאם מכר האב בזמן שהיובל נוהג [נמצא שהלוקח קנה קנין פירות לחוד] ומת האב לפני היובל השדה חוזרת ביובל, ומ"מ אין הבכור נוטל פ"ש בשדה זו דהוי ראוי אצל האב, והיינו משום דר"י סבר שקנין פירות שהיה ללוקח הוא כקנין הגוף, ונמצא שאין האב נחשב מוחזק בקרקע מחיים. אבל לר"ל האב נחשב מוחזק בגוף והבכור נוטל בו פ"ש. ולכאו' זה פלא גדול מה שייך לומר שהאב לא מוחזק בגוף, הרי האב הוא הבעלים על הגוף ולמה זה ראוי אצל האב. ומכאן ראיה גדולה ששורש המח' בין ר"י לר"ל מיהו הבעלים העיקרי ומי נחשב בעל הזכויות, דר"י סבר דכיון שאין לאבא עכשיו בפועל שימוש בשדה נחשב שיש לאבא רק זכות בשדה, והוא כבעל זכות בעלמא, וזה הוי ראוי כמו גבי חוב, אבל לר"ל הבעלות על הגוף היא בעלות גמורה, והוא נחשב מוחזק בבעלות ולא רק בזכות.

ווזה הפתח להבין את הסוגיא, שר"י ס"ל שגם שהאבא מכר לבן את קנין הגוף מחיים, היות והאבא הוא בעל הפירות נמצא שאין לבן אלא רק זכות בעלמא כלפי הזמן שלאחר מות האב, [וזכות זו הוא יכול להוריש לבניו], אבל אם הוא מכר זכות זו, בזה תלוי אם הוא מת בחיי האב נמצא שזכות זו לא בא לידי התממשות ובכה"ג אינו יכול למכור, אבל אם הוא לא מת אלא האב מת בחיו הרי שהוא זכה וממילא מהני המכירה. וזה כוונת הגמ' לאו דידיה קא זבין שאין לבן 'אלא זכות בעלמא'. והדברים מבוארים בחי' הר"ן שם וז"ל מדנקט מכר משמע דלקא לוקח לר"י לא קנה אבל יורש קנה, משום דנהי דקנין הבן קליש שאינו יכול למכרו יכול הוא להוריש כדאשכחן גבי אויר, והיינו טעמא דר"י דכי מת הבן בחיי האב לא קנה לוקח משום דבן נמי יש לו בנכסים קנין הגוף אלא דזכותא מיתלא תלי, וכי מית האב בחיי הבן אגלאי מלתא דמההיא שעתא קניה, כיון דמעיקרא אגיד גביה, ומה מכר ללוקח כל זכות שתבא לידו, אבל כי מת הבן בחיי האב כיון שלא זכה בו פקע קניניה לגבי הלוקח, ואעפ"כ יורש יורשו וכו'

והנה הראשנים הק' דא"כ גם במת האב בחיי הבן לא ליקני לוקח שהרי הוי הבן כמוכר דשלב"ל. ותי' התוס' דלענין זה לא אלים וכו'. והיה אפשר לפרש בדברי התוס' ששאפילו שקנין האב הוא קנין גמור, חשיב הבן בעל הזכות כלפי הזמן שאחר מות האב, ואת הזכות הזו האב לא מבטל. וכיון שלבסוף זכה הבן הרי יש כאן מה מכר לכל זכות שתבא לידו. ועי' בראשנים. אבל רע"א בכתו"ח סי' י' למד מדברי התוס' חידוש דהכא לא הוי ממש כדשלב"ל כמו מה שארש מאבא, דהתם בשעת המכירה אינו בעלים כלל ולא מהני מכירתו, אבל הכא הרי הגוף הוא שלו אלא שעדין לא בא לרשותו, בכה"ג מהני להקנות דבר שאינו ברשותו לכשיבא לרשותו, וזה לא הוי דשלב"ל, דלפעול חלות קנין אינו יכול על דבר שאינו ברשותו, אבל כיון שהחלות הוא בשעה שזה בא לרשותו בכה"ג מהני.

ועוד כתב רע"א ברש"י דמשמע מלשונו שאף שאין לבן בנכסים בחיי האב אלא זכות שיבא לידו לאחר מיתת האב, מ"מ קנה לוקח מדין מה מכר וכו' ולא חשיב דשלב"ל, וביאר רע"א בתשו' ח"ב סי' ז' דאף דהוי כמו מה שאירש מאבא דלא מהני דהוי דשב"ל, מ"מ רש"י לשי' בב"מ טז. דהא דלא מהני מכירה בדבר שלא בא לעולם כמו מה שאירש מאבא היינו משום דלא סמכה דעתיה, ופרש"י שם דחושש שימכור האב את הנכסים, וכיון דהכא לא שייך שהאב ימכור כדקתני' מכר האב מכורין עד שימות האב, א"כ בטוח הלוקח שיגיע הגוף ליד הבן ומשו"ה קנה לוקח.

**תוד"ה קנין פירות,** א"נ קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכוחה. צריך כאן הסבר מה נפק"מ מחמת מה הוא אוכל, סו"ס יש לו זכות בפירות, וממילא הוי כקנין הגוף ולמה צריך תקנת אושא. וצ"ל שכוונת התוס' שחלוק קנין פירות דבעל משאר קנין פירות, דיסוד זכותו של בעל בפירות אינו 'קנין גוף לפירות' שהקנו לו זכות בנכסי אשתו. אלא שהוא מהזכות שיש לו באישות של האשה שזה כולל גם את ממונה ונכסיה וזה נחשב זכות אכילה ולא קנין פירות. ואכמ"ל בזה. **ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן.** גם בזה צ"ל שכוונת התוס' שכל הזכות שלו באכילת פירות אינו מחמת שיש לו קנין פירות, אלא שרבנן נתנו לו זכות לאכילת פירות ולא קנין לענין הפירות. והאריך בזה באו"ש פ"ב מרוצח הט"ו. ואכמ"ל.

**וה"ר יעקב דאורליינש תי'** דאיצטריך תקנתא דאושא היכא דכתב לה דו"ד אין לי וכו'. והיינו דתקנת אושא היתה על הגוף שהוא של בעל אף בגוונא שאין לו פירות בפועל, ועי' בקצה"ח קג סק"ט שהביא שיש שחולקים ע"ז וס"ל שבאופן שנסתלק הבעל אין תקנת אושא, דעיקר תקנת אושא היא לאלומי קנין הפירות.

**תנא משום ר' אליעזר אמרו יוציא בגט.** נחלקו הראשנים בשיטת מי אפשר להעמיד את דברי ר"א. רש"י פירש דקאי אאין הולד בן קימא, וביאה שעשה בה בעודה מעוברת ביאה מעליא היא, ואפ"ה קנסו להוציאה בגט, הרי שהעמיד רש"י את דברי רבי ר"א בשיטת רב יוחנן. וזה פלא גדול להעמיד דלא כהלכתא. וביאר במהרש"א שרש"י פירש כן משום דלר"ל ביאת מעוברת לא הוי ביאה כלל, ונמצא שאינו יכול להוציא אותה בגט לחוד, שהרי עדין היא זקוקה לו, אלא הוא צריך לכנוס אותה ולקיים מצות יבום ואח"כ להוציאה בגט, וזה לא היה מסתבר לרש"י שלר"ל שייך לקנוס אותו שיכנוס את היבמה ואח"כ יוציאה.

ועי' בתוס' ישנים ושא"ר דקאי נמי כר"ל ובעינן גט וחליצה, והיינו גט לביאתו וחליצה לזיקתו. [והיינו דאף דלר"ל הוא לא קנה בביאת מעוברת, קניני יבו"ח, דביאת מעוברת לא הוי ביאה, מ"מ כיון שבא עליה היא חייבת גט].

והובא לעיל שבקרן אורה ובבית מאיר קסד סעי' ה' כתבו שרש"י סובר דהא דאמרינן לעיל דלר"ל לא סגי בלא"ה היינו כפשוטו ורק ביאה פוטרת בה ולא מהני בה לא חצילה ולא גט, ולכך העמיד רש"י דברי ר"א בשיטת ר"י, דלר"ל לא מהני בלא ביאה.

**השלמה לסוגיא דחליצת מעוברת. בביאור הגר"א.**

פסק הר"מ והשו"ע קסד סעי' ב' כר"ל דחליצת מעוברת אינה חליצה. וצריכה חילצה אחרת. ובסעי' ה' הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת מפרישים אותו ואם הפילה יחזור ויקים, והיינו דלא כר"א. והוסיף הרמ"א דאם בא להוציאה צריך גט וחליצה. והיינו כשיטת הראשנים הנ"ל דלר"ל כיון שביאת מעוברת לאו שמה ביאה הרי שהזיקה נשארה והוא צריך לעשות חליצה, וגם חייב לתת גט כיון שמ"מ בא עליה. ובסעי' ו' כתב השו"ע דאם ילדה ולד שיש עליו ספק אם כלו לו חדשיו ושמא נפל הוא, הרי"ז מוציאה בגט וחולץ לה. והיינו דכיון שיש כאן ספק אם הוא נפל אינו יכול ליבם דשמא היא אש"א עם בנים, ולכך הוא חולץ לה, וכיון שיש צד שהיא זקוקה לו והוא בא עליה הרי הוא צריך לתת לה גם גט.

וכתב בביאור הגר"א סקי"ח 'למד זה ממש"כ לו: תנא כו' יוצא בגט וכ' הרשב"א בשם התוס' דהיינו בגט וחליצה, ולמד משם דה"ה לרבנן בכה"ג' כוונת הגר"א דמבואר כאן בסוגיא אליבא דר"א דיוציא בגט, דהיינו דפליג על התנא דמתני' דקתני יקים אלא קונסים אותו להוציא בגט, וכתבו הראשנים דהיינו בגט ובחליצה', והיינו שהראשנים העמידו דברי ר"א בשיטת ר"ל [כהלכתא] ולכך צריך גם גט וגם חליצה לזיקתו. ומזה למד השו"ע דלר"ל כל מקום שהוא חייב להוציאה כמו במקום שיש ספק שמא הוא נפל שמא הוא ולד של קימא, בכה"ג הוא חייב לעשות גם חליצה וגם גט.

והוסיף הגר"א שם 'אבל אי"צ לזה דכאן גם רב יוחנן מודה כיון דספיקא הוא, ובכה"ג כתב הלח"מ, ונפק"מ דאפי' בעלה אחר שהפילה צריכה כאן גט וחליצה משא"כ שם'. כוונתו דבגוונא דמיירי השו"ע שיש לפנינו ספק האם הוא נפל גם ר"י מודה שביאת מעוברת לאו שמה ביאה, וגם לדבריו חייב גט וחליצה, דכל דברי ר"י הוא רק בגוונא שלבסוף התברר שהוא נפל, אבל אם הדבר נשאר ספק גם לאחר שנולד הולד, גם ר"י מודה שביאת מעוברת לאו שמה ביאה.

'כמו שכתב הלח"מ' כוונת הגר"א בזה הוא דהרמב"ם פסק פ"א מיבו"ח הכ"ב דאם הפילה יחזור ויקים, ואם ילדה אפי' מת ביום שנולד הרי"ז מוציאה בגט וחולץ לה, וכתב המ"מ שהרמב"ם סובר שצריך גם גט לביאתו כמו שכתבו הראשנים וכו'. ותמה עליו הלח"מ הרי זה סוגיא ערוכה הכא בשיטת ר"א שהוא חייב להוציאה בגט, וא"כ אפי' לת"ק שחולק על ר"א וסובר שאין קנס מ"מ אם הוא בא להוציאה פשיטא שהוא חייב לתת גט [מלבד החליצה]. ולכך כתב הלח"מ דהחידוש של הרמב"ם הוא בגוונא דנגמרו סמניו, ומת בו ביום ויש ספק שמא הוא נפל אפ"ה הוא חייב לתת גם גט.

וכתב הגר"א דבכה"ג לא מהני לרב יוחנן גם אם הוא יבא עליה, דבשלמא אם הוא נפל ודאי אם יבא עליה בודאי הרי היא אשתו לכל דבר וצריך להוציאה בגט לחוד, אבל כאן כיון שיש ספק אם הוא לא מהני הביאה, ולא אמרינן שממ"נ היא מותרת, דאם הולד הוא נפל הרי היא חייב ביבום, ואם הוא לא נפל הרי הולד פוטר אותה, אלא בכה"ג מודה ר"י שלא מהני יבום. וזה צריך הסבר למה לא מהני הלא יש סברא דאם יבא אליהו וכו'. ואמרינן אגלאי מלתא למפרע.

והנה לפי סברת הריטב"א בשם רבו שכל המח' ר"י ור"ל הוא רק בגוונא שבשעת העיבור הוי ולד מעליא ור"ל 'חייש' דלמא דבר אחר גרם לה שתפיל, דהיינו דאין לנו בירור מעיקרא שהוא נפל, ולכך לא מהני יבו"ח בזמן שהיא מעוברת, שהרי בזמן זה אולי היא ראויה להביא בן. [ור"י פליג בזה, או דס"ל דכל שמת אח"כ אמרינן שאגלאי שהוא נפל מעיקרא, או שהוא סובר ר"י 'דכל שהפילה אין העיבור הראשון כלום', דהיינו שאפי' שבאמת לא התברר למפרע שהוא נפל, מ"מ כיון שמת הרי הוא כמאן דליתא]. ומ"מ עולה דכל סברת ר"ל שחליצת מעוברת ל"ש חליצה הוא רק בגלל שיש חשש שעכשיו זה זמן לא רוי לחליצה, אבל בגוונא שהגאון אומר הרי הוא לאחר שהיא כבר הפילה, ובזה לכו"ע צריך להיות שחליצת מעוברת שמה חליצה. וביאת מעוברת שמה ביאה.

ולפי שיטת התוס' שהובא בריטב"א שיש הלכה מחודשת שלא תעלה ליבו"ח במקום שהצדדים לא ברורים, ומעוברת כיון שיש צד שהיא לא צריכה יבו"ח לא אמרה תורה, וא"כ בכה"ג שכבר היפילה ויש ספק אם הוא נפל נמי י"ל שאין דין יבו"ח משום שזה יבו"ח על צדדים. אך בזה היה מקום לומר שכל הדין שלא לעשות יבו"ח על צדדים הוא רק בכה"ג שיכולה להמתין ולראות מה יעלה בדינה, אבל בגוונא שהגר"א מיירי הרי דבר זה לא עתיד להתברר ובזה אולי מהני יבו"ח על צדדים.

ובפרט לפי סברת התוס' שלפנינו שיש חילוק בין ספק לשעבר לספק לעתיד, וכל מה דסובר ר"ל דלא מהני הוא רק בספק של עתידות. אבל בספק שעבר בזה גם ר"ל מודה. א"כ לכאו' לפי"ז בכה"ג דמיירי הגר"א בזה הוי ספק לשעבר מה היה הולד, ובזה לכו"ע אמרינן אגלאי מלתא למפרע. וצ"ע.

וביותר יל"ע דאם אינה עולה ליבום למה מהני בה חליצה.

וצ"ע בכ"ז. ועי' במשנת ר"א.

**לא ישא אדם מעוברת חברו וכו'**. וחכ"א יוציא וכשיגיע זמנו לכנוס יכנוס.

א. מבואר בהמשך הגמ' דיוציא לרבנן היינו בגט, ואף אם היא אשת כהן שנאסרת עליו מגט זה. ולגבי ג"ח הבחנה עי' בסמוך. וחקרו האחרנים האם הא דצריך להוציאה בגט אליבא דרבנן האם הוא משום דחיישינן שמא יבא עליה באיסור, ולכך צריך לתת גט מעיקר הדין. או דגם אליבא דרבנן צריך להוציאה בגט משום קנס, אלא דלר"מ הקנס הוא שלא יחזיר עולמית ולרבנן עד שיגיע זמנו.

ולכאו' בגוונא שנשא אותה בשוגג, האם סגי בהפרשה או דצריך להוציא בגט, דאם הוא מעיקר הדין שלא יבא עליה א"כ גם בשוגג חייב להוציא בגט, אבל אם הוא קנס שפיר י"ל דבשוגג לא קנסו. ובאמת שנחלקו בזה הפוסקים ברמ"א אה"ע סי' יג סעי' י. ועי' בביאור הגר"א סקכ"ד. וכן נפק"מ האם קנסינן להוציא כימים שעמד עמה באיסור בתוך כ"ד חודש במעוברת, דאם מחשש איסור שמא יבא עליה בכה"ג אין חשש כיון דאין כבר איסור, אבל משום קנס יש מקום לקנוס. ומצינו שנחלקו בזה הראשנים עי' בראב"ד ובמ"מ שם.

והנה כתבו התוס' בד"ה ולא בחד תי' דבסוטה שקינא לה ונסתרה א"צ להוציאה בגט כיון דאסורה עליו מה"ת ואין לחוש שמא יבא עליה, משמע דהא דבעינן גט הוא רק משום שמא יבא עליה. וכן בהמשך הסוגיא מבואר דבקדש תוך ג"ח וברח למ"ד עירוקיה מסתייה ופרש"י דטעמא משום דגליה דעתי' דלא בעי לכנוס עד זמנו, מבואר דהא דצריך להוציא בגט הוא רק משום דחיישינן שמא יבא עליה ולא משום קנס, ולכך היכא דליכא למיחש שיבא עליה א"צ להוציאה בגט.

ומלשונות הריטב"א ועוד משמע שגם לרבנן הוא קנס, ולפי"ז צ"ל דגדר הקנס לסלק אפשרות שיבא לידי איסור, ובמקום דליכא לחשש איסור לא קנסו להוציאה בגט.

ב. נחלקו הרמב"ם והראב"ד האם הדין של רבנן שיוציא בגט הוא רק במעוברת ומינקת חברו, או אפי' בדין של תוך ג"ח שזה דין הבחנה נמי יוציא, שיטת הרמב"ם [פי"ז מגרושין הכ"ד] שרק במעוברת ומינקת חברו יוציא בגט, אבל המארס את האשה בתוך ח"ג מנדין אותו, אבל אין צריך להוציא בגט, אולם הראשנים נחלקו שגם בדין הבחנה צריך להוציא בגט, וכ"ד הראב"ד שם. ולא עוד אלא הוסיף הראב"ד שמפרישין אותם כימים שעמד עמה בתוך זמן האיסור, דהיינו דמלבד הג"ח הוא צריך להוציא עוד ימים כשיעור שעמד עמה באיסור. והק' הראב"ד ממתני' 'ומתני' בבא על יבמתו בתוך ג"ח אם אין הולד של קימא יקים ולא קתני יוציא, .[והיינו דאחרי שהוסיף הראב"ד שגם אחרי ג"ח הבחנה נמי יש דין להוציא כימים שעמד עמה באיסור, ק"ל ממתני' למה הדין שאם נולד ולד שאינו בן קימא יקים] ותי' הראב"ד 'התם מפני שהיא יבמה ואם יתן לה גט נאסרה עליו' עכ"ל. ובכס"מ תמה עליו למה היא אסורה עליו הא קיי"ל שכיון שכנס הרי היא כאשתו לכל דבר, ומגרשה בגט ומחזירה. וכתב עליו המל"ש ותימה הא אזלינן הכא בשיטת ר"ל דביאת מעוברת לא שמה ביאה ולא קנה אותה במה שכנסה, וא"כ שפיר כתב הראב"ד שאם יתן לה גט תהא אסורה עליו, דהוי כנותן גט ליבמה קודם שבא עליה שנאסרה עליו.

והלח"מ הק' על הראב"ד הא אמרינן בסוגין להדיא לחד מ"ד שאפי' אם היא אשת כהן שנאסרת עליו ע"י הגט נמי איכא דין שיוציא בגט, וא"כ מ"ש יבמה תוך ג"ח שאין דין יוציא משום שאם יתן לה גט תיאסר עליו, ומ"ש אשת כהן שחייב להוציאה בגט. ועי' באבנ"מ סי' יג סק"ה דבאשת כהן הוא צריך להוציא מעיקר הדין שמא יבא עליה, ולכך לא אכפת לי שאפי' שהיא תאסר עליו, אבל בדין הבחנה שצריך להפרישה כימים שעמד עמה באיסור אין אלא משום קנס, ובכה"ג אם תאסר עליו עולמית נמצא שקנסינן ליה טפי משיעור הימים שעמד עמה באיסור. ואין ה"נ גם באשת כהן אם כבר עברו ג"ח הבחנה אינו צריך להוציא בגט כיון שהיא תאסר עליו עולמית. ונמצא לדברי האבנ"מ דאיכא שני סיבות לדין יוציא אחד מעיקר הדין שלא יבא עליה, ועוד משום קנס.

והק' הרשב"א לדברי הראב"ד, מהא דאיתא דר"א ור"מ אמרו דב"א, והיינו דר"א דאמר במעוברת דיוציא בגט אפילו לאחר שכבר ילדה וליכא למיחש לתקנת ולד, ע"כ כר"מ דלא יחזיר עולמית, דלרבנן אף דיוציא מ"מ לכשיגיע הזמן יכנוס, ולדברי הראב"ד כיון דצריך להפריש כימים שעמד עמה באיסור, א"כ אפשר לומר שר"א ס"ל כרבנן, שהרי גם לרבנן צריך להוציא עוד כימים שעמד עמה באיסור, וא"כ אפשר שר"א נמי סבר לה הכי ולכך צריך לגרשה בגט, אע"ג שלא יוכל להחזירה עולמית, כמו אשת כהן שמוציאה בגט אע"פ שלא יוכל להחזירה לעולם, ותי' הרשב"א 'דעיקר טעמא דרבנן אינה לאוסרה עליו עולמית וביבמה איכא מצות יבום כדכתבינן לעיל, ואם איתא דר"א כרבנן ס"ל לא הוה מפיק לה מיניה, אבל לר"מ דעיקר טעמיה משום קנס הוא ובעלמא אסרינן ליה עולמית אף ביבמה כן', [מתבאר בדברי הרשב"א כסברא שכתבנו בסמוך כלפי הסברא שנתכון לעשות מצוה. דלרבנן דעיקר טעמיה לאו משום קנס הוא אלא דלא יבא לידי איסור, ובזה איכא סברא דבמקום מצוה דע"י גט אסורה עולמית לא קנסו, ואף שבאשת כהן נאסרת עולמית צ"ל דהתם מזיד הוא. אבל לר"מ דעיקר הטעם הוא משום קנס, לא איכפת לן דאיכא מצוה].

ג. הנה בריטב"א הובא בנמוק"י הק' נמי כקו' הראב"ד. 'וא"ת מתני' בשכנס יבמתו ונמצאת מעוברת לא קנסו עליו חכמים שיהא מוציאה בגט או בחליצה ואע"ג דמתסר עליו, [ולכאו' צ"ע הרי מתני' מיירי לאחר שכבר עברו עליו ג"ח ולכך יקים. וצ"ל או דס"ל כאראב"ד שיש דין להוציא כימים שעמד עמה באיסור, או שכוונתו איך הנחנו אותם לבא לידי מצב כזה, הא כבר קודם שילדה היה צריך להוציא בגט[[1]](#footnote-2)]. וי"ל דכיון דלא הוכר עוברה וסבור היה לעשות מצוה לא רצו לקונסו לאסרה עליו לבטל מצות יבמין, ותו כיון דאיכא חששא איסור אש"א בהפרשה סגי ליה ומופרש ובדיל מיניה, ובשל דבריהם הוא דהוצרכו לעשות חיזוק וכו'. ומיהו אם הוכר עוברה בהא קנסינן ליה להוציאה בחליצה ואע"פ שאין הולד של קימא וכן דעת מ' הר"מ.

ומה"ט פסק הרמ"א קסד סעי' ד' די"א שאם בא עליה משהוכר עוברה אפי' הפילה לבסוף יוציא, כיון דבזה ליכא סברא שהיה סבור לעשות מצוה וממילא קנסו להוציאה ועי' בב"ש שם.

והק' בקרן אורה דא"כ כמו דלרבנן לא קנסו בכה"ג שנתכון לעשות מצוה, ה"נ י"ל לר"מ, ונחלק דעד כאן לא קאמר ר"מ יוציא אלא בבא על מינקת חברו וכו', אבל הכא במתני' שנתכוון לעשות מצוה לא קנסינן. ויתכן דחלוקים ר"מ ורבנן בעיקר הדין דיוציא, דלר"מ הוי קנס ולרבנן לא הוי קנס אלא מעיקר הדין צריך להוציא שלא יבא לידי תקלה, א"כ אפשר דסברת הריטב"א היא רק לרבנן, דכל מה שבא עליה במתני' הוא משום שהיה סבור לעשות מצוה, וממילא ליכא חשש שיבא עליה שוב, לכך מדו רבנן שאין צריך להוציא, משא"כ לר"מ דיסודו הוא קנס משום דעביד איסורא, א"כ ה"ה במתני' יש לקנוס דעביד איסורא.

**תוד"ה לא קתני'.** והר"ר יוסף מאורליינש הורה מטעם זה באחד שקידש מינקת חברו שלא להצריך גט אלא הפרשה [אפי' לר"מ] כיון דבלא"ה אסורה לו דכלה בלא ברכה וכו', ואין נראה דמאי חומרא דכלה בלא ברכה ממינקת חברו דתרוויהו מדרבנן. ובפשיטות י"ל דס"ל להר"ר יוסף דבנשא מינקת איכא רק חדא איסורא ולכך חיישינן ויוציא משא"כ בקידש דהוי ב' איסורים. ועי' ברא"ש.

אך ביותר יש לפרש דאיסורים חלוקים הם, דאיסור דכלה בלא ברכה הוא דהוי ביאת איסור, דחכמים אסרוה כנדה, והביאה עצמה אסורה כערוה, משא"כ מינקת חברו לא הוי ביאה דאיסור, אלא איסור צדדי מדרבנן מחמת הולד, ולכך ס"ל להר"ר יוסף דהיכא דהוי ביאת איסור חמיר טפי ולא חיישינן שמא יבא עליה.

ועי' במהרש"א שהק' איך כתב הר"ר יוסף דאפי' לר"מ לא יוצא כיון דאיכא איסורא דכלה בלא ברכה, הרי חזינן לר"מ דאפי' היכא דנוסף איסור דאו' כגון ע"י קינוי וסתירה, אפ"ה ס"ל לר"מ שאין המים בודקין אותה כיון שצריך להוציאה בגט ולכך הוי אשה שאינה ראויה לקימה. [וביותר דאם הטעם דר"מ משום קנס הוא, ומה איכפת לן שיש עוד איסור].

וצ"ל דכל הדין דר"מ דלא יחזיר הוא רק היכא דמיש שנשא אותה מיד היה עליו דין לגרשה אפי' לפני שנעשית סוטה, ולכך אף שנוסף אח"כ איסור דקינוי וסתירה לא מהני להתירה, כיון שכבר חל עליה דין להוציאה בגט. משא"כ היכא דרק קידש את המעוברת בכה"ג י"ל שמעיקרא לא חל עליו חיוב לגרש, דנאסרה עליו באיסור כלה בלא ברכה, בזה פשיר ס"ל לר"מ דלא יוציא. ועי' בקרני ראם.

**אתמר מת בתוך ל' יום וכו',** ואם אשת כהן היא אינה חולצת. משום דכיון דאם תחלוץ תאסר על בעלה, ולכך הקילו וסמכו רבנן על רוב נשים יולדות בן קימא וכמבואר בגמ' בסמוך. והק' הרא"ש הא איסור חלוצה לכהן הוי רק דרבנן, ואילו איסור יבמה לשוק הוי דאו', וא"כ טפי' הו"ל למימר דתחלוץ, ונסמוך על הולד לענין איסור חלוצה לכהן ולא לענין יבמה לשוק. ותי' דאם יחלוץ לה יאמרו דקמו רבנן במילתא דצריכה חליצה ויבאו להתיר חלוצה לכהן, משא"כ יבמה לשוק אדאבא יאמרו דקמו רבנן במילתא דאינה יבמה ולא יבאו להתיר.

וכעי"ז כתבו התוס' לעיל כד. ד"ה וספק שהק' על הא דאיתא שם דספק חלוצה מותרת לכהן, דא"כ אמאי אשת כהן לא תחלוץ הכא הא ספק חלוצה מותרת לכהן. ותי' דכיון שחלץ לאחר נשואין יאמרו קמו בה רבנן דנפל הוי, ולכך הוצרכה חליצה ואתי למישרי חלוצה לכהן, הרי דכל החשש שהוא שמא יתירו חלוצה בודאי לכהן.

עי' בשלטי גבורים שהביא בשם הריא"ז דבאשת כהן כיון דאי"צ חליצה, אף אם נתגרשה מן הכהן ונישאת לישראל אחר אי"צ חליצה, ולכאו' טעמו משום דכשהיתה אשת כהן פסקינן לה ע"פ רוב דהולד היה בן קימא. והרמב"ם חולק ואכמ"ל.

**תוד"ה הא,** ואר"י דחיישינן למיעוט מצוי כזה כמו מים וכו', אע"ג דשמא התם משום חומר ערוה החמירו. משמע לכאו' דאיסור יבמה לשוק אינו כאיסור ערוה אלא איסור חדש. והאריך בזה באתון דאורייתא כלל ח'.

**לז.**

**אתמר קדשה בתוך שלשה וברח וכו'.** הראשנים דנו לגבי מה הנפק"מ בברח, האם הנפק"מ הוא לענין נדוי שעבר על דברי חכמים או לענין להוציאה בגט. ועוד נחלקו מה הדין ב'נשא' וברח האם גם בכה"ג עירקויה מסתייה. הרמב"ם שהובא לעיל פי"א מגרושין הכ"ד פסק דבקידש לחוד אין דין להוציאה בגט, אלא מנדין אותו, ובמקום שברח לא מנדין אותו. אבל הראב"ד כתב דגם בקידש צריך ליתן גט, ובברח אי"צ ליתן גט. וכ"כ כאן רש"י דאי לא ברח בעינן למכפיה להוציא 'בגט'.

ועוד נחלקו הראשנים האם בנשא תוך ג"ח נמי אמרינן עירוקיה מסתייה, או דבנשא לכו"ע מוציאה בגט. שי' הרמב"ם שם דלא אמרו מוציאה בגט אלא במעוברת ומינקת דאיכא סכנת ולד, אבל בג"ח הבחנה אפי' בנשא מנדין אותו שעבר על דברי חכמים, [אבל אין דין להוציא כיון שהוא בזמן מועט. רמב"ן] ובברח אין מנדין אותו דבריחתו מצילתו דגלות מכפרת עון. לח"מ שם, אך הראב"ד נחלק עליו וס"ל דהא דאמרינן עירוקיה מסתייה היינו דוקא בקדש אבל בנשא צריך להוציאה בגט. ועי' בנמוק"י. [ועי' בתוס' לעיל לו: ד"ה ולא שכתבו בדברי הר"י מאורלינש דדין יוציא הוא רק בנשא אבל בקידש לא דכלה וכו', והק' התוס' למה בקידש וברח אי לאו דערקוה מסתעייה היה צריך ליתן גט, הרי שגם בקידש חייב ליתן גט, ותי' דדין הבחנה חמור טפי, ורק במעוברת בכה"ג שהיא בין כה אסורה עליו לא גזרו הרי מבואר דדין הבחנה חמור טפי מדין מעוברת ומינקת. עי' קרבן נתנאל אות ו'].

**רוב נשים וכו' והאי מדלא וכו' איתרע ליה רובא וכו'.** מלשון הגמ' משמע דכיון דלא הוכר העובר איתרע ליה רובא, ולכך א"י להסתמך על הרוב. ואפשר לפרש דברי הגמ' בב' אופנים, או שכוונת הגמ' שא"א לילך כאן אחר רוב נשים, משום דאיתרע ליה רובא. ולכך הוי ספק. או שכוונת הגמ' שכלפי הרוב נשים שלט' ילדן, איכא רוב כנגדו שאשה זו היא מהמיעוט, שהרי לא הוכר עוברא לט', וממילא יש רוב שהיא מהילדות לז'. [והוי רוב נגד רוב]. ועי' לשון רש"י שכתב איתרע ליה רובא דלא תשדייה בתר רוב נשים, אלא ספק בתר מיעוט ספק בתר רוב, הרי שלא כתב שיש כאן ספק משום דהוי רוב כנגד רוב, אלא דא"א לילך הכא בתר הרוב נשים. ועי' בסמוך בתוס' ד"ה וזו.

ומצינו ברשב"א בע"ב שהק' על הא דאמרינן ספק ויבם בנכסי מיתנא הוי ממון המוטל בספק ויחלקו, והק' הרשב"א אמאי לא מוקמינן לה לנכסים בחזקת היבם, כמו דמוקמינן לאשה בחזקת התר ליבם כמבואר לעיל ל: דבמקום ספק קידושין וגרושין אשה זו היא בחזקת היתר ליבם עומדת ומספק א"א לאוסרה [והרשב"א הבין שחזקת היתר ליבום מהני גם כלפי הדין ממון]. ותי' דכיון דרוב נשים לט' ילדן ולד זה לראשון היה, אלא דמשום דרוב היולדות לט' עוברן ניכר לשליש ימיה, וזו לא הוכר לשליש ימיה אתרע ליה רובא כדאיתא לעיל, והילכך הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין, כדרך שהיבמה יוצאת ממנו בספק', והיינו דכמו שמצינו בסוגין שלא אזלינן בתר חזקה לענין קרבן כך לא אזלינן בתר חזקה לענין הממון אלא חולקין. והנה זה ברור שאם הרשב"א היה מפרש שכוונת הגמ' לומר שאתרע ליה רובא הכוונה שבטל מאשה זו כח הרוב, א"כ פשיטא שהיה צריך לילך בתר חזקה כמו בכל ספק. וע"כ שהרשב"א למד שנשאר כאן רוב אלא שיש כאן רוב אחר כנגדו, דמצד אחד אשה זו מהרוב דלט' ילדן, ומצד שני יש כאן רוב שעוברה ניכר והיא כיון שאין עוברה ניכר בכה"ג הרוב אומר לנו שהיא מן המיעוט שלז' יולדת. לכך א"א לסמוך על הרוב דהוי רוב נגד רוב. אלא דעדין ק' כיון דאיכא רוב נגד רוב שוב אין לנו לילך בתר הרוב, ויש כאן ספק, ויש לנו למיזל בתר חזקה. וצ"ע. ועי' בסמוך.

**רוב נשים לט' יולדות**. הק' בתוס' וא"ת מה מועיל המתנת ג"ח משום הבחנה וכו'. וי"ל דכ"כ לא היה משתהה הכרת העובר וכו'. והק' בנוב"י מהדו"ק אה"ע סט וברע"א דתינח לענין הבחנה שפיר י"ל שיש כאן הבחנה בין זרע לזרע כיון שלא היה הכרת העובר משתהה כ"כ, מ"מ אכתי קשה האיך שרי במתני' לקמן מא. להתיבם אחר ג"ח מיד, הא יש לחוש שמא נתעברה מן הראשון ולא נקלט הזרע עד ג' ימים, ובעוד ג' ימים יהיה עוברה ניכר, ונמצא שבא עכשיו על אש"א שלא במקום מצוה. וכתב בנוב"י לחדש חידוש גדול דהיכא דלא נתעברה אלא לאחר מיתתו אין הולד פוטר מן היבום, ולכך אף אם יהי' ניכר בעוד ג' ימים אכתי זקוקה ליבום, שהרי לא נקלט הזרע בשעה שמת. ולא הק' התוס' אלא מצד הבחנה.

ודבריו מחודשים מאד [וכל' הגרש"ש ודבר זה זר ורחוק מאד], דבפשוטו ודאי מהני הולד לפטור מן היבום אפי' נתעברה לאחר שמת, וביותר העיר בחי' הגרש"ש מהתוס' לעיל ריש פירקין שכ' שאפילו שר"י סובר שעובר נחשב 'בן אין לו' מ"מ על הצד שהוא ולד של קימא אין החליצה כלום משום 'שהוא בר קימא נפקא לן וכו' פרט לזה שאין שמו מחוי', הרי דכשאין שמו מחוי אינה זקוקה ליבום. ואיך אפשר לחדש שאפילו שילדה האשה בן היא זקוקה ליבום.

לפיכך כתב בחי' הגרש"ש דלענין איסור אש"א שפיר י"ל שכיון דאיכא רוב דנקלט הזרע מיד, מצינן למיזל בתר רוב דעוברן ניכר לג"ח [ואם היתה מעוברת היה ניכר עוברה] ומצי לייבם, וכל קו' התוס' הוא רק לענין הבחנה שבין זרע לזרע, דכל שיכול לבא לידי ספק החמירו חכמים שלא ניזל בתר רוב, אלא נעשה הבחנה גמורה, וכמש"כ התוס' דאפי' שלאחר חודש אחד איכא הבחנה מכח רוב, מ"מ לא מהני גבי הבחנה.

**תוד"ה וזו** הק' נימא סמוך מיעוט דילדות לשבעה לחזקה, שהרי אשה זו בחזקת מותרת ליבם, ואיתרע ליה רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה ולא יתחייב אשם תלוי. הרי שתוס' העמידו את הקו' שנעשה סמוך מיעוטא לחזקה וממילא הוי פלגא ופלגא, ונזיל בתר רוב דעוברא ניכר לומר שהיא יולדת לז'. ותמה בזה רע"א והק"א אמאי העמידו התוס' קו' באופן דנימא סמוך מיעוטא דלז' לחזקת יבום, ולא נקטו הקו' בפשיטות דאף דאיכא רוב דלט' ילדן, מ"מ כיון דאיכא רוב דעוברא ניכר, והאי מדלא הוכר ע"כ שהיא מהמיעוט דלז' יולדת, והוי רוב נגד רוב, שהרי מכח הרוב דלט' ילדן היא אסורה ליבום, ומצד הרוב דעוברה ניכר היא מותרת ליבום, והוי רוב כנגד רוב, וא"כ הוא ספק לפנינו וצריך לילך בתר חזקה שהרי אשה זו בחזקת התר ליבום. ולא יתחייב אשם תלוי. ועוד הק' הרי סמוך מיעוטא לחזקה היינו רק מדרבנן ולחומרא, אבל מדאו' לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה אלא לר"מ, ואיך רצו התוס' דלא יתחייב באשם תלוי ע"י סמוך מיעוטא.

כתב בעל"נ דכיון דרוב עדיף מחזקה, משום דרוב מברר את הספק בעצמו, ואילו חזקה אינה אלא הכרעה על הנהגת הדין, ולכך לא מהני החזקה אפי' כשיש רוב נגד רוב, וביאור הדברים נראה. דרוב חלוק מיסודו מחזקה, דרוב הוי בירור וחזקה הוי הנהגה במקום ספק ולא בירור על עצם הספק. אלא שהחידוש כאן הוא שאפילו במקום שיש רוב כנגד רוב גם אין כח לחזקה להכריע, וזה צריך הסבר דאף אם נסבר שאין דין חזקה במקום רוב, לכאו' כ"ז הוא רק במקום שאפשר לסמוך על הרוב והוא פועל בירור, אבל כאן עד כמה שיש כאן רוב כנגד רוב ואין כאן בירור מכח הרוב, א"כ הרי הוא ספק רגיל ולמה לא ניזל בתר חזקה.

ורבותינו דנו כאן לומר שאין כלל רוב נגד רוב, שהרי רוב נשים לט' ילדן הוי רוב שאומר לילך בתר רוב נשים וממילא ולד זה הוא של הראשון. ואילו הרוב השני דעוברן ניכר לשליש ימיה הוא רק רוב באופן השלילה ואומר שא"א לילך בתר הרוב הראשון כי לא הוכר עוברה, וע"כ שאשה זו אינה מהרוב, אבל אין זה רוב ככל הרוב דעלמא שאומר לילך בתר הרוב, ואין הרוב הזה אומר שאשה זו היא יולדת לז', וא"כ החסרון של אין עוברה ניכר הוא רק חסרון ברוב נשים, אבל אינו אומר שמזה שאין עוברה ניכר ע"כ שהיא מן המיעוט שלז' יולדות. ויש לעי' בסברא זו.

ולכך העמידו התוס' קו' לא דהוי רוב כנגד רוב, אלא שסמוך מיעוטא לחזקה. וזה צ"ב כמו שהק' רע"א דדין סמוך מיעוטא לא הוי אלא מדרבנן, אבל מה"ת לא אמרינן סמוך רק אליבא דר"מ.

**בא"ד,** ויהא נמי ולד שני כשר. הקרן אורה בא ליישב קו' התוס', וכתב דמדברי התוס' נראה שכל מה דמהני לילך בתר חזקה הוא רק כלפי הולד השני, והיינו דכיון שאשה זו היא עומדת בחזקתה שהיא מותרת ליבם ממילא הולד השני אינו ספק ממזר אלא הוא ולד כשר, אבל כלפי הולד הראשון להכריע האם הוא נולד מהראשון או מהשני לא מהני החזקת התר לומר שהוא מן השני, דמה שהאשה בחזקת התר ליבום אינו מכריע שהולד הוא מן השני ולא מן הראשון, וא"כ כיון שאין הכרעה על הולד הראשון נמצא שיש כאן ספק שמא יש לאחיו בנים, ועל הצד שיש לו בן, אין האשה צריכה יבום, ושוב לא מהני החזקת התר לפטור אותה מאשם תלוי.

**בא"ד**, ולקמן בפי' בתרא היתה צרתה מעוברת חשבינן לה בחזקת מעוברת. כוונתם דהק' שם בגמ' הרי אשה זו בחזקת התר ליבם, הרי שגם במקום שיש חשש שמא מעוברת צרתה, מ"מ אמרינן שהיא בחזקת התר ליבם. ויש כאן הערה מה הוצרכו להביא גם ראיה מפ' בתרא הרי מבואר לעיל לא: דאשה בחזקת היתר ליבום. וביארו בזה משום דיסוד החזקה דמבואר לעיל לא: היינו דאף שהיא נשואה יש לה חזקת התר, שאם ימות תהיה בחזקת התר ליבם, ואף דעכשיו אין בה עדין דיני יבום, מ"מ חידש רבה דגם בכה"ג שייך בה חזקה, אלא דכ"ז הוא כשיש ודאי נפילה והספק הוא שמא נתקדשה צרתה והיא פטורה, בזה אמרינן דאיכא חזקת התר ליבם, אבל כאן שהספק הוא על הולד, וכל החזקת יבום שיש לה זה אם הוא ימות בלא בנים, נמצא שהחזקת התר תלוי אם יהיה נפילה, וזה שהוכיח התוס' מהתם דאף שלא מיירי התם שהייתה ודאי נפילה דשמא מעוברת צרתה, אפ"ה הק' שהיא בחזקת התר ליבם. ועי' בתוס' לעיל לא:

**בא"ד**, ולקמן אמרינן וכו'. עי' מהר"ם שפי' דבריהם דעמדו בסברתם דאין בסברא לומר וכו' דרוב מעוברת, והתם שאני דחיישינן שמא מעוברת היא משום שאינה לפנינו. אבל כל שהיא לפנינו ואין ניכר אם מעוברת היא או לא, לא חיישינן דילמא מעוברת היא דאין סברא וכו'.

אמנם בתורא"ש תי' על קו' התוס' דכיון דאיכא רוב נשים מתעברות וילדות ליכא חזקת התר ליבם, והביא ראיה מהא דשהתה כמה שנים וכו' ואפ"ה חיישינן שמא מעוברת היא.

1. והעיר בזה בשיעורי הגרש"ר אות שפט דצ"ב מהו שכתב הריטב"א בגט או בחליצה, הא ממ"נ אם היא אינה מעוברת הא בגט סגי, וגם אם היא מעוברת הא חליצת מעוברת לא שמה חליצה. וכן בסמוך בסוף דברי הריטב"א שכתב ומיהו אם הוכר עוברה וכו' קנסינן להוציא בחילצה אע"פ שאין הולד של קימא, נמי קשה דאפילו אם תפיל לבסוף, מ"מ חליצת מעוברת ל"ש חליצה. [↑](#footnote-ref-2)