מח_ הרמב_ם והראב_ד בבור מגולה וכו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / חבורות

בס''ד

**בביאור מח' הרמב''ם והראב''ד במוצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו**

א. נח' הרמב''ם והראב''ד במוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו אם הראשון חייב מיד או רק בכדי שידע, והיה מקום לומר שנח' אם החשש שיחזור ויטלנו הוי כרוח מצויה או כרוח שאינה מצויה, עי' במ''מ ובערוך השולחן, עוד היה אפשר לפרש שנח' במח' האחרונים האם השני פטור משום סברת מאי דעביד שקיל, או שיש סיבת חיוב על השני, אלא מכיון שהראשון לא שמר ויש סיבה לחייבו, לכן השני פטור, דיש יותר סיבת חיוב על הכורה מאשר על הפותח, דאי נימא דיש סברא דמאי דעביד שקיל, א''כ רשאי אף לכתחילה ליטול את כיסוי, ולכן נחשב כרו''מ שיטלנו, משא''כ לאידך גיסא שאסור לו ליטול את כיסויו הוי רוח שאינה מצויה שיטלנו, או משום שכיון שאסור לו מסתמא לא יטלנו, או משום דכל שאסור לו אין נידון כרוח מצויה כמוש''כ החזו''א בסי' ב' סקי''א.

ב. אך בדברי הברכ''ש מבואר דלכו''ע אין נחשב כרוח מצויה שינטל הכיסוי, דאין סיבה לחוש שיטלנו, אלא נח' בהגדרת בור מכוסה, האם דמי לשור שמור, ושור שמור ודאי הוי מזיק, ואחראי כל רגע על שורו שלא יזיק, אלא שבכל רגע שהמזיק שמור הרי הוא מקיים את דין שמירתו, ואם נפרצה הגדר ברוח שאינה מצויה, כל שלא נודע לו עדיין השמירה פוטרתו, אך אינו פטור משום אונס, דאינו אנוס ויכול לבדוק תדיר אם שורו שמור, וכ''כ האבן האזל בריש הלכ' נזק''מ אות י''ז דבשמירה פחותה אינו אנוס, וביכולתו לשמור שמירה מעולה, ולכן אף כששמר אין פטור משום אונס, אלא משום שהשמירה פוטרת, עי''ש, אלא רק השמירה פוטרת עד הזמן שנודע לו, כך מבואר בדברי הברכ''ש סי' כ''ג סק''ג, וכך מבואר בדברי הגר''ח בספרו דבמסר לשמור ולא שמר השומר חייב הבעלים, אך כששמר השומר וראו הבעלים שיצאה הבהמה, כל שלא נודע לשומר הבעלים פטורים משום דכיון דנחשב שמור כלפי השומר הוי נגיחה של פטור - וז''ל הגר''ח וא"כ הרי יוכל להיות גוונא שלגבי השומר לא היה בכדי שידע ולגבי הבעלים היה בכדי שידע, ובזה הרי יש לדון, דאף אם נימא דהבעלים אין נפטרין מחובת הנזקין של השור במסירתן לשומר, מ"מ הלא זה מיהא דנפטרו מחובת השמירה והוא קאי ברשות שומר לענין חובת שמירת נזקיו, וא"כ הרי כל דלגבי השומר הוי השור משומר, י"ל דחשיבא נגיחה של פטור, דכל משומר הרי הוא פטור מגזירת הכתוב דולא ישמרנו, דדרשינן מיני' דעצם הנגיחה הויא של פטור היכא דהמזיק משומר, וא"כ אף דחובת נזקין לא פקעה מהבעלים, מ"מ לענין שם משומר שמסרוהו בזה לשומר הכל תלוי בדעת שומר, וכל שלגבי השומר הוא בכלל משומר ממילא אין כאן חיובא כלל, וגם הבעלים נפטרין - וכ''כ האבן האזל 'לא שייך לפטור בעל הבור כיון שהוא לא כיסה אין לפטרו בטענת אונס אפי' נימא דחשב דבודאי בעל הכיסוי לא נטל כיסויו, ובאמת עמדתי כבר בספק זה בפ"א ה"ל א' אות ט"ז וי"ח אם בעל המזיק לא שמר מזיק שלו, ואחר שמרו והזיק באונס כגון שחתר אם נוכל לפטרו בטענת אונס'.

ג. וכך יש לפרש את דברי התוס' בריש הכונס דבנפרצה בלילה א''צ לטרוח אחריו בחשיכה, וצ''ב מדוע א''צ והרי יכול לטרוח ואינו אנוס ומדוע פטור, ויש לפרש דכיון ששמר, השמירה פוטרת עד הזמן שנודע לו ויכול לשמור בצורה רגילה, אך הקונה בהמה בלילה י''ל דחייב לטרוח אף באפילה בכדי לשמור עליו, מכיון שאין לו פטור של שמירה, וכך יש לפרש בתוס' בדף נב א דכשכיסה את בורו והתגלה א''צ לשכור שומרים, אלא נותנים לו זמן לשכור פועלים ולכרות ארזים וכו', ועי' בשו''ע סי' ת''י סעי' כ''ז שכתב דיש מי שאומר שאם הנסרים ביוקר א''צ לקנותם ויכול להמתין עד שימכר בשווים, וצ''ב הרי אינו אנוס, ועל פי הנ''ל י''ל דרק משום ששמר פטור, משום שיש לו פטור שמירה עד הזמן שיכול לשמור כדרך בני אדם.

ד. ועל פי זה י''ל - וכ''כ הברכת שמואל - דאם הוא לא שמר אלא אחר שמר שלא בשליחותו, אין לו את הפטור של שמירה, ופטור אונס לעולם אין לו כמבואר לעיל, ולכן כל כה''ג שאחר שמר על שורו, לא יפטר בנפרצה ברוח שאינה מצויה, ורק אם ילך ויעשה שמירה בעצמו יפטר, (ועי' ברא''ה בדף נב א דהראשון פטור יותר מהשני, משום שהראשון כיסה משא''כ השני עי''ש).

ה. ועל פי זה יבואר היטב מדוע אין שומר שמסר לשומר נחשב כשמר בגדר שעומדת ברו''מ, משום דגם בשומר נפטר רק ע''י השמירה, וצריך את פעולת השומר שישמור, ואע''פ שמוחזק ששומר, הרי זה כזרק גדר שתגיע ותשמור על בהמתו, והגיע רוח שאינה מצויה והסיטה את הגדר ולא הגיעה הגדר למקום, דחייב משום שלמעשה לא שמר, ואע''פ שמחינת החשש אין נ''מ אם הרוח שאינה מצויה הסיטה את הגדר ולא הגיעה למקומה, או שאחר שהגיעה למקומה הרוח שאינה מצויה שברה את הגדר, אך הפטור אינו אלא כששמר, אך כשלא שמר אינו אנוס דאכתי יכול לבדוק אם הוא שמור או לא, ויש להוסיף די''ל שהשמירה פוטרת משמירה, ולא שהשמירה פוטרת מתשלומין, אלא כיון שנפטר משמירה ממילא הרי הוא אנוס, ופטור מדין אונס, דכיון שאינו חייב לשמור נחשב אנוס, וכ''ה ברא''ש בדף נב א דפטור משום אונס ואינו סתירה להנ''ל, די''ל דיש חיוב לדאוג שממונו לא יזיק ואינו יכול לסמוך שלא יזיק כשהחשש רק כדרגת רוח שאינה מצויה, אך כששמר נפטר מחיוב זה, וכיון שאינו חייב, הרי הוא אנוס, דהיינו די''ל דלעולם אינו אנוס, והשמירה פוטרת, ולפי זה ע''כ צ''ל כהך גיסא באחרונים דמה שהוא ממונו הוא הסיבה שחייב בתשלומין, ושמירה פוטרת, דלאידך גיסא כששמר אין סיבת חיוב, וא''א לומר שהשמירה פוטרת, אך י''ל דבעל הממון צריך לדאוג שממונו לא יזיק, ומחמת חיוב זה חייב בתשלומין, אלא שכששמר כראוי נפטר מהחיוב שמוטל עליו שלא שממונו לא יזיק, אלא שבדברי הגר''ח הנ''ל מבואר שהמוסר לשומר נפטר מחיוב שמירה, ואפילו הכי כשלא שמר השומר חייב, וע''כ משום שהחיוב הוא משום שלא שמר - וגם בדברי הברכ''ש שכתב כן כתב שפטור משום אונס וע''כ כנ''ל, אך באבן האזל ריש הלכ' נזק''מ אות י''ז כתב 'ואולי דבאמת נימא דשמירה הוא פטור אבל לא מטעם דין אונס אלא דהתורה פטרה להבעלים כששמר מזיק שלו והוא פטור בפני עצמו ולא מטעם אונס' -.

ו. ועל פי זה י''ל דאם בור מכוסה נידון כשמירה, אם אחר כיסה לא יפטר כשהתגלה, ולא יתנו לו זמן בכדי שידע וכו', אך י''ל בדעת הראב''ד דבור שאני משור, ובור מכוסה אינו מזיק, ובטל האחריות מהחופר, ורק כשהתגלה נולד מחדש חיוב אחריות, וא''כ אף כשאחר כיסה בטל החיוב של החופר, וכיון שחיובו נוצר רק כשהתגלה, דרק כשהתגלה חוזר ונהיה אחראי, ולא דמי לטממה דפנים חדשות באו לכאן ואין סיבה שיחזור להיות אחראי, אך בכיסוי שאינו פנים חדשות יש סיבה לכך, וכיון שרק עתה התחייב בשמירה, יתנו לו זמן בכדי שידע, משום שלפני כן הרי הוא אנוס, מכיון שאין מוטל עליו לשמור כשהוא מכוסה ואין מוטל עליו לבדוק שבורו שמור כמו שחייב בשור, ולכן פטור בכדי שידע מדין אנוס.

ז. ולפי''ז י''ל דאין הפטור בכדי שידע לדעת הראב''ד כמו השיעור של מכסה בור, דבמכסה בור פסק הרמב''ם דנותנים לו זמן שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו, אך כאן י''ל דרק נותנים לו זמן בכדי שידע, מכיון שאין לו פטור שמירה אלא רק פטור אונס, וא''כ כשנודע לו יתחייב מיד לשים שומר, וקצת מדוייק כן בראב''ד שכתב בכדי שידע, ולא כתב וישכור ארזים וכו'.

ח. וא''ת אם יש פטור אונס מכח שאין עליו חיוב על הבור כשהוא מכוסה, מדוע החופר בור אין נותנים לו זמן שיכסה, הא סיבת החיוב הוא רק אחרי שיש בור, וחיובו על הבור אינו מחמת הכרייה, אלא מחמת הכרייה אחראי על הבור משום שנעשה שלו, או מחמת שהוא יצירה שלו, ואולי י''ל דבאמת דינו כנ''ל אך גם בהנ''ל הזמן רק בכדי דידע, ומיד חייב לשמור או להעמיד שומר, אך אכתי לכא' אם יש רגע שנודע לו ולוקח רגע עד שרץ לשמור, לכא' פטור, ומדוע בחופר לא נימא הכי - ולכא' מפורש בתוס' דחייב מיד עי' בתוס' בדף כט א דאף כשלא היה לו פנאי לסלק חייב, ולא נראה שהוא משום שיש לו פנאי להזהיר - וי''ל על פי התוס' בביצה דף כה ב דאין פטור אונס כשעשה שלא כדין, אע''פ שעשה שלא כדין בדבר אחר, כל שאילו לא היה עושה כן לא היה נכשל אין פטור אונס עי''ש.

ט. והיה מקום לעיין אי נימא דאין כיסוי שמירה, אלא שנפטר עי''ז וכנ''ל, א''כ מדוע יש לו פטור שמירה, ומדוע כשהתגלה אין חייב להעמיד מיד שומר, ונותנים לו זמן שישכור פועלים וכו', ולולי כל הנ''ל היה מקום לומר שבזה נח' האמוראים בדף נב א, אם חייב בכדי שידע וחייב מיד להעמיד שומר, או שנותנים לו זמן שישכור וכו' משום שיש לו פטור שמירה, אך לכא' בכלל מאתים מנה, ואם יש פטור שמירה כ''ש שיש פטור כשסילק את הבור, אלא דיש מקום לומר דבבור לא מהני שמירה, ולא דמי לשור שיש לו זכות שיהיה לו שור, אך בבור ברה''ר אין לו זכות שיהיה בור ברה''ר וחייב לסלקו, וע''י כיסוי נחשב כמסלקו, וכיון שאין בבור פטור שמירה, לכן י''ל דאין נותנים לו זמן, וי''ל דר' יוחנן נח' בזה וס''ל דנפטר בבור גם בשמירה, וא''צ לסלקו, ואולי משום דס''ל דכיסוי הוא רק שמירה, דאל''כ והוא סילוק הבור מהיכי תיתי שנפטר בשמירה, ונ''מ אם מועיל להעמיד שומר על הבור, או שחייב דווקא לכסותו, דאי נימא דיש חיוב לסלק את הבור, חייב לשים כיסוי, ואינו רשאי להניח שומר ולא לכסותו, דיש זכות לבני רה''ר שלא יהיה בור ברה''ר.

י. יש להקשות על כל הנ''ל אי נימא דכיסוי הוי סילוק הבור, מדוע בסוגיין השני פטור והראשון חייב, הא הראשון נפטר ע''י הכיסוי, וא''כ להוי השני ככל פותח בור, שא''א שהכורה חייב והפותח פטור, וע''כ דלא נפטר הראשון ע''י הכיסוי של השני, וא''כ מדוע נותנים לו זמן בכדי שידע - ולכא' גם אי נימא דאין כיסוי אלא שמירה ונפטר גם ע''י כיסוי של אחר כדברי האבן האזל נמי קשה, דכיון שנפטר עי''ז, מדוע אין השני נידון כפותח בור - ולכא' מוכח בראב''ד כדברי האחרונים דהשני פטור משום מאי דעביד שקיל ניחא דהשני פטור, ואפילו הכי הראשון חייב רק בכדי שידע משום שנפטר ע''י הכיסוי של השני וכנ''ל שפקע חיובו ע''י שמכוסה ואינו מוגדר כשור שמור, ולפי''ז יתכן לומר דהרמב''ם והראב''ד נח' בטעם הפטור של השני, הראב''ד שסבר שפטור משום מאי דעביד שקיל יכול לסבור שהראשון חייב רק בכדי שידע והכיסוי פוטר את הראשון, ואף על פי כן השני גם פטור משום מאי דעביד שקיל, ולא יתחייב גם בזמן שלא נודע לראשון, ובדעת הרמב''ם אפשר לומר דלא ס''ל מסברת מאי דעביד שקיל, וע''כ פטור השני משום שהראשון חייב, וכיון שכן ע''כ צ''ל דהראשון לא נפטר ע''י הכיסוי של השני, ואין הבור אלא כשור משומר.

יא. ואולי יש ליישב את דברי המחנ''א והברכ''ש שנקטו בדעת הראב''ד שהשני פטור רק משום שהראשון חייב, ולכן ס''ל דהשני חייב עד שידע הראשון, ומבואר בדבריהם דלא ס''ל מסברת מאי מאי דעביד שקיל, דס''ל לראב''ד דבבור נפטר ע''י שמירה, אך תמיד כשמכסה את הבור נפקע שם מזיק מהבור, ולכן כשהוא כיסה נפטר לעולם כשאחר פתח, אך כשאחר כיסה, מכיון שהוא לא שמר, אלא רק נפקע חיובו, בזה אמרינן דכשאחר פתח, כיון שיש כאן כורה ופותח חיוב הכורה גדול יותר והוא חייב ולא הפותח, ורק כששמר על הבור, בזה אמרינן דנפטר ע''י השמירה, ויש יותר סיבת חיוב על הפותח בכה''ג.

יב. יש לעיין כיצד הדין בחפר בור וכיסהו, והלך ושבר את הכיסוי, ומיד ניזוקו בבור לפני שהיה לו שהות לשמור שלא יפלו, ולכא' תלוי בהנ''ל דאי נימא דפקע חיובו כשהבור מכוסה, דינו רק כפותח בור מחדש שרק כעת חל עליו סיבת חיוב, ונצטרך לומר כנ''ל שחייב רק משום שאין בכה''ג פטור אונס, משא''כ אי נימא דהו כשור שמור, אין צריך לכך, וכמו כן יש לדון כשרואה אדם שבא לשבור את הכיסוי, דאדם בכוונה אין נידון כרוח מצויה, אך למעשה יודע שעוד מעט לא יהיה כיסוי, האם חייב מיד לדאוג לכיסוי או לא, אי נימא דאינו אחראי כלל על הבור, א''כ רק אחר שהתגלה מתחדש חיובו, משא''כ אם אחראי כל רגע י''ל דיחוייב כבר לדאוג, אך י''ל גם לאידך גיסא, דאם הוי בור שמור יש לו פטור שמירה עד שיתגלה ממש, משא''כ אם פקע חיובו, א''כ אין לו פטור שמירה, וא''כ אם לא ידאג מיד א''א לפוטרו מדין אנוס, מכיון שידע שיתגלה הבור, ואי נימא דהקונה בור אין שייך בו פטור אונס כי ידע שיהיה לו בור, א''כ אף כאן י''ל דיהיה הדין כן

יג. כתב השו''ע בסי' ת''י סעי' ד' אחד החופר או הלוקח או שניתן לו במתנה, שנאמר: בעל הבור ישלם (שמות כא, לד), מי שיש לו בעלים מכל מקום. וכן אם נחפר מאיליו, או שחפרו בהמה וחיה ברשותו, הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה, הרי זה חייב בנזיקין, וכתב הסמ''ע בסק''ו מדלא כתבו בדין זה ג"כ השיעור בכדי שידע וישכור פועלים ויכרתו ארזים כמ"ש לקמן בסעיף כ"ו, נראה דזה דומה לחופר בור והניחו מגולה דכתבו הטור [סעיף י"ג] והמחבר לקמן בסעיף כ"ח דמחשב פשיעה ולאלתר חייב בנזקין, וה"ה בור שחפרו השור בחצירו כיון דעליו מוטל לטרוח ולכסותו עכ''ל, ולכא' מבואר להדיא בדבריו שרק כששמר נותנים לו זמן, משא''כ כשחפר שור בחצירו, או ירש או קנה בור, ודימהו לחופר בור שאין נותנים לו זמן, ולכא' גם מבואר בדבריו כנ''ל אות ח' דאין הבדל בין החופר בור ליורש בור, אלא דאכתי י''ל דיש חילוק לענין אם יתנו לו זמן לשמור, ואם נפטר עד הזמן שבידו לשמור, והסמ''ע רק דן אם נותנים זמן לכרות ארזים ולגבי זה דימה ביניהם.

יד. על פי דברי הברכ''ש היה מקום לפרש את הס''ד דכורה לא די בכיסוי, אלא עד דטאים ליה, דחובתו לסלק את הבור ולא רק לשמור עליו, וי''ל דקמ''ל דאע''פ שחייב לסלקו, ע''י כיסוי נחשב שאין כאן בור, והוי כסלקו, א''נ י''ל דכשיש בור, חייב לטמום ולא די בכיסוי, אלא ע''י שמכסה פקע חיובו, כי אין כאן מזיק, וכעין זה י''ל בביאור הס''ד דפותח בור פטור, דס''ד דבור מכוסה הוא בור שמור, ורק היוצר בור חייב, קמ''ל דבור מכוסה אינו בור, וממילא הפותח חייב.

טו. ולפי''ז יש לדון בעשה מחיצה סביב הבור, ולא כיסהו, י''ל דבכה''ג יש בור, דהרי יש גם את התקלה שבבור, אלא שע''י המחיצה לא יגיעו לבור, אך אינו שינוי בבור בעצמו, וי''ל דלא די בכך, ורק בכיסוי נפטר, וכן יש לדון אף אי נימא דדי בכך, אולי אין לסותר את הגדר דין פותח, ודין פותח אינו אלא כששינה את הבור, והפכו לבור המזיק, ואולי י''ל דבגדר רק גרם ליצירת מזיק, ורק בפותח יצר מזיק בידים.