קונטרס מראי מקומות בסוגיא דמומין כתובות עה ועו חודש אלול תשעח בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומותבסוגיא ד'מומין'
כתובות ע"ה-ע"ונערך בעזהשי"ת לקראת חודש אלול תשע"חעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנוסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א
.**

**פרק א': בענין אוקימתא דרבא
'רישא כאן נמצא כאן היה סיפא כאן נמצא כאן היה'
[א]: בענין 'כאן נמצא כאן היה ברשות האב'**

**כתובות ע"ה.ב.** משני רבא הסתירה במתני', דברישא על האב להביא ראיה להוציא הכתובה משום דאמרינן 'כאן נמצאו כאן היו', ויש לעמוד על המחקר, מהו גדר האי דינא דכנכ"ה ברישא דמתני', האם גדרו דהחזקת הגוף איתרע ע"י המומין ו'חזקה דאיתרע' לא מהני להוציא ממון, או שגדרו הוא חזקה חיובית דתלינן לומר שכיון שנמצא ברשות האב תלינן לומר שהקדים מתחילת רשות האב וכמה נפק"מ בדבר כאשר יבואר בעזהשי"ת.

**א:** ומצינו לשונות בד' הראשונים ז"ל כצד הראשון, **בפירש"י ע"ה.ב. ד"ה רבא אמר בא"ד** 'דכיון דבבית אביה נמצאו המומין איתרע חזקתיה דאב', ושם לגבי נמצא ברשות הבעל 'דלא הורעה חזקת אביה בכך' **ובד"ה משנתארסה בא"ד** 'וא"ת הורעה החזקה', **ובתוס' שם ד"ה רישא '**ולא מצי למימר השתא העמד רשות האב על החזקתו דהא איתרע ליה' וכשנמצאו ברשות הבעל ''לא איתרע' חזקת רשות האב' וכן הוא בהמשך דבריהם עיי"ש, וכן הוא **בתוס' ע"ו.ב. ד"ה כלה בבית אביה בסה"ד** עיי"ש, וכן הוא **בתוס' הרשב"א ע"ה.ב. ד"ה רישא כאן נמצאו כאן היו ובדף ע"ו.ב. ד"ה כלה בבית אביה,** וכן הוא **בתוס' הרא"ש ע"ה.ב. ד"ה רישא כאן נמצאו ובדף ע"ו.א. ד"ה הוה ליה חדא במקום תרתי ובדף ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה** עיי"ש.

**ב:** ולאידך גיסא מצינו כמה לשונות בד' הראשונים ז"ל כצד השני, **בתוס' ע"ו.א. ד"ה וחדא** הק' דלבעל נמי אית ליה 'תרי חזקי' חזקה דכנכ"ה דעדיף מחזקת הגוף וחזקה דא"א מפייס במומים דעדיף מחזקה דא"א שותה בכוס עיי"ש, וכן הוא **בתוס' הרשב"א שם ד"ה חדא במקום תרתי** [וזה סותר למשמעות תוס' ותוס' הרשב"א דלעיל דכנכ"ה דרישא הוא 'ריעותא' בחזקה"ג, ועי' **בתוס' הרא"ש ע"ו.א. ד"ה הוה ליה חדא במקום תרתי** שהק' קו' התוס' בנוסח אחר דנימא דע"י כנכ"ה ברשות האב 'אתכחשא חזקת הגוף' וזה מתאים לדבריו שהובאו לעיל, ודו"ק], וכן הוא **בחידושי הרא"ה ע"ה.ב. ד"ה איתביה** שהק' שם דלבעל נמי אית ליה 'תרתי חזקי' חזקה דכאן נמצאו וכאן היו וחזקה דא"א שותה בכוס וכו', [ועיי"ש בכל המשך דבריו בענין זה שמתייחס לכנכ"ה שברשות האב כ'חזקה' ויותר מפורש כן בדברי **הרא"ה בדף ע"ו.א. בד"ה רב אשי אמר בא"ד** דהכא דליכא טענת ברי 'אזלינן בתר חזקה דכאן נמצאו כאן היו דכל היכא דהוה ספק איכא למיזל בתר האי חזקה והא עדיפא לן כיון דלא טוענת ברי', וכן הוא בד' **הרא"ה שם בד"ה כללא דמילתא** 'לר"ג כל היכא דהוי ספק אזלינן בתר חזקה דכאן נמצאו וכאן היו וכל היכא דאיכא טענת ברי אזלינן בתר חזקה דגופא', וכן הוא **בחידושי רבינו קרשקש ע"ה.ב. ד"ה ואמר רבא בא"ד** 'וטעמא משום דחזקת כאן נמצאו כאן היו עדיפא לן מחזקת גופא', וכן הוא **ברבינו קרשקש ע"ו.א. ד"ה מאי אמרת בא"ד** שהק' דהני 'תרתי חזקה' דבעל דכאן נמצאו וכאן היו וא"א מפייס במומין עדיפי מהחזקות דהאשה עיי"ש, וכן **ברבינו קרשקש ע"ו.א. ד"ה רב אשי אמר בא"ד** שכ' 'וכיון דשמא הוא אע"ג דמסייע ליה חזקה דגופא חזקת כאן נמצאו כאן היו עדיפא מחזקת גופא כיון דליכא טענת ברי', ושם בהמשך דבריו במסקנתו כ' אליבא דרבא 'דלעולם חזקה דכאן נמצאו וכאן היו עדיפא מחזקת גופא' ואליבא דרב אשי 'בבריא חזקת גופא עדיפא ובשמא חזקה כאן נמצאו כאן היו עדיפא', וכן הוא בכל דבריו שם בקטע הנ"ל, וכ"מ עוד **ברבינו קרשקש ע"ו.ב. ד"ה ומפרקינן בא"ד** עיי"ש, וכן מבואר **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא רמי בר יחזקאל בא"ד** בביאור שיטת רמי בר יחזקאל ורב אשי למסקנא דהא דלא חיישי ברישא להא דכאן נמצאו כאן היו 'ה"מ היכא דטענת חזקת הגוף היא כנגד טענת כאן נמצאו כאן היו דחזקת הגוף עדיפא ליה אבל היכא דחזקת הגוף וטענת כנכ"ה מסייעי אהדדי אף רב אשי מודה דבתרייהו אזלינן' ומבואר בהדיא מדבריו דדין כנכ"ה ברישא הוא אותו הדין דכנכ"ה דסיפא והחילוק הוא רק דברישא הוא מתנגד לחזקת הגוף ובסיפא הוא מסתייע מחזקת הגוף, וזה מורה בירור דדין כנכ"ה דרישא הוא חזקה חיובית ודו"ק.

**ג:** ובנידון זה מהו גדרו של כנכ"ה דברשות האב תלוי לכאו' הא דקאמר רנב"י **בדף ע"ו.ב.** דדין מתני' בכלה בבית אביה שעל האב להביא ראיה הוא גם 'לקידושין' היינו שהאב צריך להחזיר הכסף קדושין ואע"ג דמסייע ליה גם חזקה דגופא וגם חזקה דממונא, והנה **בספר הישר לרבינו תם חלק החידושים סימן א'** והביא דבריו **הרמב"ן בדף ע"ו.ב. ד"ה ורבינו תם ז"ל** כ' דטעמא דר"י אמר שמואל משום דס"ל כאוקימתא דרבא דטעמא דמתני' משום כנכ"ה [עיי"ש מה שפי' בזה ויובא להלן בעזהשי"ת], ולפירושו מפורש דהא דכנכ"ה ברשות האב מהני גם להוציא ממנו כסף הקדושין, ומוכרח לפי"ז דהא דכנכ"ה דברשות האב הוא חזקה חיובית בפני עצמה המועלת גם נגד חזקת הגוף וגם נגד חזקת ממון, וזה ברור ומוכרח, וכן מפורש **בחידושי רבינו קרשקש ע"ו.ב. ד"ה ומפרקינן ובר"ן על הרי"ף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף ד"ה ומהדרינן** שכ' בפירוש דברי רמי בר יחזקאל למסקנא דטעמיה משום כאן נמצאו וכאן היו, וה'ותנא תונא' גם למסקנא הוא מדין 'כלה בבית אביה ולקדושין', ומפורש בזה כנ"ל דדין כנכ"ה דרישא כשנמצאו ברשות האב מהני גם להוציא ממנו כסף הקדושין ואע"ג דמסייע ליה גם חזקה דגופא וגם חזקה דממונא, ובע"כ דדין כנכ"ה דרישא הוא חזקה חיובית לומר שעלינו לתלות שנעשה ככל המוקדם ברשות שנמצא שם[[1]](#footnote-1).

ואמנם להמשמעות בד' **רש"י ותוס' הנ"ל** דהא דכאן נמצאו כאן היו דברשות האב אינו אלא 'ריעותא' בחזקת הגוף וממילא לא מהני החזקה דאיתרע להוציא ממון, לכאו' הדבר פשוט דלטעמא דכנכ"ה לא אמרינן דעל האב להביא ראיה אף להחזיק בידו כסף הקדושין, וכ"כ **בקובץ שיעורים כתובות אות רנ"ח[[2]](#footnote-2).**

**ד:** ועוד נידון תלוי לכאו' בגדר דינא דכנכ"ה שנמצא ברשות האב, איך דיינינן האשה לענין איסור אשת איש ותפיסת קדושין מאחר, דאי נימא דכנכ"ה דרישא הוא חזקה חיובית המכרעת בתורת ודאי שנעשו המומין מוקדם ככל היותר ברשות האב מהני חזקה זו גם להכריע בודאי שאין האשה מקודשת ומותרת לשוק וקדושי השני תופסין בה קידושי ודאי, אבל אי לא הוי רק ריעותא בחזקת הגוף שמקלישתה ומגרעתה שאינה יכולה להוציא ממון לכאו' לענין איסורא לא מהני החזקה מידי דאכתי מוקמינן לה בחזקת הגוף והרי היא אשת איש ודאי מכוח קדושי הראשון ואין קדושי אחר תופסין בה אפילו מספק, ואפי' אם הריעותא מבטלת החזקה לגמרי עכ"פ לא נפקא מידי ספק ואסורה מספק לעלמא מחמת קדושי הראשון, וכ"כ **בקובץ שיעורים כתובות אות רנ"ט** דהסוברים דברישא דמתני' יוצאה בלא גט בע"כ דס"ל דחזקת כנכ"ה היא 'חזקה ודאית[[3]](#footnote-3).

ומצינו מפורש בד' כמה ראשונים דלטעמא דכנכ"ה כשנמצאו המומין ברשות האב יוצאה בלא גט, כ"כ **בחידושי הרא"ה ע"ה.ב. ד"ה רבא אמר** דאפילו לר' יהושע קאי דינא דמתני' לענין גט וברישא דאמרינן כנכ"ה ברשות האב יוצאה בלא גט, וכ"כ **בחידושי רבינו קרשקש ע"ה.ב. ד"ה ואמר רבא** דברישא דמתני' היא מותרת בלא גט 'וטעמא משום דחזקת כאן נמצאו כאן היו עדיפא לן מחזקת גופא', וכ"כ **בחידושי הריטב"א ע"ה.ב. ד"ה אמר רבא** עיי"ש.

ולכאו' לשיטת **רש"י ותוס' ותוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש הנ"ל באות א'** שמבואר בדבריהם דדין כנכ"ה דברישא אינו אלא 'ריעותא' בחזקת הגוף, ודאי הדין דברישא צריכה גט בודאי ועכ"פ מספק וכנ"ל[[4]](#footnote-4).

**ה:** ועוד נידון יש לתלות לכאו' בחקירה זו מהו הגדר דדין כנכ"ה דהרישא אם הוא רק ריעותא בחזקה"ג שמחלישתה שא"י להוציא ממון או דהוי חזקה חיובית לומר שכאן נמצא כאן היה מתחילה, דהנה אם הוי רק ריעותא בחזקת הגוף לכאו' אין שום שייכות בין החידוש שחידש רבא לגבי הרישא דחזקת הגוף דאיתרע לא מהני להוציא ממון לבין החידוש שחידש רבא כלפי הסיפא דכשנמצא ברשות הבעל נחשב אמרינן שנעשה ודאי ברשותו ואין מחזיקין הריעותא על רשות האב, ואף מי שלא יסבור החידוש דהריעותא שייכת דוקא לרשות שנמצאת שם ואין מחזיקין אותה לרשות אחרת אלא יסבור דיש להחזיק הריעותא גם לרשות אחרת אכתי יוכל לסבור את החידוש הראשון של רבא דאם איתרע חזקת הגוף ע"י המומין לא מהני להוציא ממון על ידם.

ואמנם יעוי' **ברשב"א ע"ו.א. ד"ה רב אשי** שכ' דרב אשי דס"ל דברישא דמתני' אילו היה האב ברי היה מוציא הכתובה וחולק על רבא דס"ל דאמרינן רישא כאן נמצאו כאן היו ואינו מוציא הכתובה, בע"כ הוא חולק גם על הכלל דכאן נמצאו כאן היו דסיפא דאין מחזיקים הריעותא מרשות לרשות, ומכוח זה הוצרך לחדש דהא אין מחזיקין טומאה ממקום למקום היינו רק בטומאה ולא בממונות או דהיכא דאיכא ברי ושמא שאני עיי"ש, וכן מבואר **ברבינו קרשקש ובר"ן על הרי"ף ע"ו.ב. הנ"ל** שכ' דדין כאן נמצאו כאן היו דסיפא דאם נמצא ברשות הבעל או ברשות לוקח עליו להביא ראיה הרי זה נלמד מדין הרישא דמתני' דכלה בבית אביה ולקדושין עיי"ש, ומפורש לפי"ז דדין הרישא ודין הסיפא הכל ענין אחד שהוא 'חזקה חיובית' לומר שאם 'כאן נמצאו כאן היו' וחזקה זו מכרחת לומר שבאותה הרשות שנמצאו 'כאן היו' בזמן המוקדם שיכול להיות בזו הרשות, וכן מבואר **ברשב"א יבמות קט"ו.ב. ד"ה ואמר רבא ובריטב"א שם ד"ה יצחק ריש גלותא** וכו' **ואביי סבר** וכו' **ובנימוקי יוסף שם דף מ"ג.א. מדפי הרי"ף ד"ה אביי סבר** שכ' לענין מה שמבואר שם בגמ' [לפירוש הרמב"ן שקיימוהו הראשונים] דרבא סבר דאין מחזיקין שטר או אדם הנמצא במקום אחד לומר שבא ממקום אחר ומבואר שם דקיי"ל כוותיה, ונתקשו הראשונים ממה דבסוגיין קיי"ל כרב אשי דאילו יהיה ברישא טענת ברי דהאב יוציא הכתובה ולא אמרינן כנכ"ה, והוצרכו לתרץ דדין כנכ"ה מהני לענין איסורא ולא לענין ממונא עיי"ש, ומפורש בהדיא בדבריהם ששני הכנכ"ה דרישא ודסיפא הכל ענין אחד ואם אמרינן כנכ"ה בסיפא שלא להחזיק ממקום למקום ומרשות לרשות בעל כרחינו לומר כנכ"ה ברישא לומר דברשות שנמצא שם הוא מוקדם ככל היותר, ואמנם הדברים צריכים ביאור רב, אבל עכ"פ מוכרח לכאו' מד' כל הראשונים הנ"ל דדין כנכ"ה דרישא לא הוי רק 'ריעותא' בחזקת הגוף אלא הוי 'חזקה חיובית'.

ואמנם **בתוס' הרא"ש בדף ע"ו.ב. בד"ה ותנא תונא כלה** כתב דה'ותנא תונא' לרמב"י למסקנא הוא מהסיפא דכלה בבית חמיה 'אבל מכלה בבית אביה אין להביא ראיה דשאני התם דאיתרע חזקת רשות האב משום דנמצאו המומין בביתו' עיי"ש, וכוונתו ברורה ופשוטה לכאו', דאין להוכיח דינא דכנכ"ה דסיפא לומר דעל הלוקח להביא ראיה כיון שנמצאו ברשותו מחזקינן לה ברשותו מדין כנכ"ה דנמצאו ברשות האב, דהתם אין זה בכלל 'דין חיובי' להחזיק הדבר אצל האב ולהקדימו, ואי"ז אלא 'ריעותא' בחזקת הגוף דהאב דכיון דאיתרע חזקתו אינו יכול להוציא ממון מכוח חזקתו, וזה לשיטתו דס"ל דדין כנכ"ה דרישא אינו אלא 'ריעותא', וכל הראשונים הנ"ל **הרשב"א והריטב"א ורבינו קרשקש והר"ן מוהנימוקי יוסף** שמקשרים כנכ"ה דסיפא לכנכ"ה דרישא ואי אפשר זה בלא זה בע"כ שהם סוברים דכנכ"ה דרישא הוא 'חזקה חיובית' וכנ"ל.

**ו:** ועיקר שיטה זו דדין כאן נמצאו כאן היו דברשות האב הוא 'חזקה חיובית' המועלת אפילו להוציא ממון [כסף הקדושין] נגד חזקת הגוף וחזקת ממון, וכן להתיר האשה לשוק בלא גט אעפ"י שהוא נגד חזקת הגוף, צריך ביאור רב מהו ענינה של חזקה זו, **ובנתיבות המשפט סימן קי"ב סק"ב בשם שו"ת מהרי"ט חו"ב ח"ב סימן ח'[[5]](#footnote-5)** כ' דיסוד דין זה הוא מדין 'חזקה דהשתא' עיי"ש, וכ"מ **בהגהות הרש"ש כתובות ע"ה.ב. על תוד"ה רישא** 'דסברת כנכ"ה הוא מענין חזקה אלא דחזקה הוא דמוקמינן זמן המאוחר בחזקת המוקדם לו וכנכ"ה הוא להיפך דמוקמינן זמן המוקדם בחזקת המאוחר לו' ולכאו' כוונתו ל'חזקה דהשתא', וצ"ב דהא בכל דוכתא אזלינן במקום חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא, ועכ"פ לא אזלינן בתורת ודאי בתר חזקה דהשתא [אלא בדאיכא 'תרתי לריעותא' כמבואר **בנדה ב.ב. ובקדושין ע"ט.א.],** ולמה כאן אזלינן בתר 'חזקה דהשתא' לומר שכיון ש'כאן נמצאו' ברשות האב 'כאן היו' ככל המוקדם ואעפ"י שהוא נגד חזקת הגוף דמעיקרא [וגם נגד חזקת ממון להראשונים הנ"ל].

**ובשו"ת הגרעק"א מכת"י [מהדו' הרב גשטטנר זצ"ל] סימן ע"ח ד"ה ועדיין צריך לבאר** כ' לדון לפי שיטת **הרי"ף והרמב"ם** דכשנמצא החמור מת בביתו של בעל החמור אמרינן דעל בעל החמור להביא ראיה, 'דכיון דנולד הריעותא בביתו אמרינן כאן נמצא בבית זה כאן היה מעולם שם, ומוציאין בזה מחזקת ממון דהשתא' [והיינו כביאור **הר"ן על הרי"ף ורבינו קרשקש הנ"ל** דדינא דרמי בר יחזקאל לשי' הרי"ף הוא משום דינא ד'כאן נמצא כאן היה'], 'ביאור דבריהם נראה לי דאף דבכ"מ דאיתרע חזקת הגוף אמרינן השתא הוא דאיתרע כמו בנגעים אף דהכל הוא בבית אחד, שאני הכא כיון דבינתיים נעשה ענין המכירה לצאת מרשות מוכר ללוקח אמרינן כיון דנמצא החמור מת ברשות המוכר כאן היה תמיד דאתרע בעת שהיה הכל ברשותו מולא נעשה הריעותא רק בשלו ולא בשל אחרים ומכוח זה אמרינן שלא נתקיים הקנין שלא יהיה איתרע רשות אחרת שלא נמצא הריעותא בביתו', והדברים צ"ב, למה מה שנמצאת הריעותא 'בביתו' הוא סיבה לומר שנעשית הריעותא 'בבעלותו', והרי שפיר אפשר לומר ד'בבית' זה שנמצא הריעותא כאן היה ולא ב'בית' אחר אבל נעשה הריעותא אחר שנוי ה'בעלות' שכבר קנאה הלוקח ומת בבעלותו, ואולי כוונתו דאם כבר נעשית המכירה אינו נחשב כלל ב'בית' המוכר שהרי המוכר מחזיקו כפקדון עבור הלוקח, אבל א"כ אינו מובן מה שייך כלל לומר בזה 'כאן נמצא כאן היה' והרי זה גופא הספק אם מצאנו החמור ב'בית' המוכר או ב'בית' הלוקח, וביותר אינו מובן בדין נמצאו בה מומין, דהתם הרי ודאי כשהיא ארוסה היא נחשבת ב'בית אביה' ואיזה סיבה הוא לומר דכיון שנמצא ב'בית אביה' כאן היה גם לפני הקדושין, ועי' **בשערי יושר שער החזקות פי"ד ד"ה ונראה לענ"ד ברור** שביאר בשיטת **הטור הנ"ל** דדין כנכ"ה ברשות האב מהני להוציא ממנו כסף הקדושין דדין כנכ"ה כ"ה ברשות האב הוא מאותו הגדר דכנכ"ה ברשות הבעל, דכמו כשנמצא ברשות הבעל עלינו להחזיקו בודאי שנעשה ברשות הבעל ולא ברשות אחרת ודין זה עדיף מרוב ומחזקה, 'כ"כ י"ל בנמצאו המומין לאחר האירוסין בעודה בבית אביה דכיון דרשות האב ממנ"פ איתרע דגם אם נולד לאחר אירוסין איתרע רשותו שעדיין היא לכמה דברים ברשות אביה אין לנו להוסיף ריעותא לומר דגם רשות הבעל איתרע ותלינן דרק רשות האב איתרע והוא שנולדו המומין קודם אירוסין ולא איתרע רשות הבעל כלל דאין לנו להוסיף ריעותא' ואולי זה גם כןונת הגרעק"א הנ"ל [ולדעת הרי"ף והרמב"ם גם מה שהוא בביתו במציאות נחשב שאיתרע רשותו בודאי ודו"ק], ויש לדון הרבה בסברת וגדר הדברים, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**[ב]: בדין 'כאן נמצא כאן היה ברשות האב' כשנוגע לבת והיא טוענת ברי**

נחלקו הראשונים ז"ל בהאי דינא דכנכ"ה דרישא דמתני' כשנמצאו ברשות האב שעל האב להביא ראיה, אי איירי דוקא במקום שהאב יש לו רק טענת שמא או דאיירי אפילו במקום טענת ברי, וכמה שיטות בענין זה.

**א: בחידושי הרשב"א ע"ו.א. ד"ה הא דאמרינן הוי חדא במקום תרתי** כ' על הקושיא בד' הגמ' בדין חדא במקום תרתי אמאי לא חשבינן גם לחזקה דממונא ותי' 'דחזקה דממונא במקום בריא וחזקה דגופא לאו כלום הוא', ומפורש בדבריו דאיירינן הכא ב'טענת בריא', ולדבריו מוכרח דהא דאמרינן 'רישא כאן נמצאו כאן היו' ואין האב מוציא הכתובה הוא אפילו במקום ברי דהאב ושמא דהבעל.

**וברשב"א ע"ו.א. ד"ה רב אשי** כ' בדעת רב אשי דברישא דמתני' אם יהיה האב ברי או בבוגרת שכתובתה לעצמה וטענתה נחשבת טענת ברי מוציאה הכתובה מהבעל, והק' ע"ז אמאי פליג רב אשי על הכלל ד'כאן נמצאו כאן היו' והא בעלמא קיי"ל כהאי כללא כמו בהא דאין מחזיקין הטומאה ממקום למקום, ובתי' הראשון תירץ דרב אשי פליג וס"ל ד'בטומאות דוקא אמרינן אין מחזיקין ממקום למקום אבל בממונא לא אמרינן', ולפי תירוץ זה עולה ברור ומפורש דמאן דס"ל [רבא] לכללא דכנכ"ה אף בממונא נאמר האי כללא אף במקום ברי ושמא, וכ"כ **בחידושי הריטב"א ע"ו.א. ד"ה רב אשי** דמהא דקאמר רב אשי דטעמא דרישא משום שהאב שמא דש"מ דאילו היה ברי על הבעל להביא ראיה ש"מ דלית ליה לרב אשי טעמא דכנכ"ה לבטל חזקה דגופא עיי"ש, ומפורשת שיטת הריטב"\א דדין כנכ"ה דרישא אליבא דרבא הוא גם במקום טענת ברי במקום שמא.

ובתי' השני כ' **הרשב"א שם** 'וא"נ בין בטהרות בין בממונות אמרינן אבל לא אמרינן אלא דוקא בכיוצא בטהרות דליכא טענת ברי אלא שמא אבל בכעין מתני' דהכא ובכעין מתני' דהנושא את האשה דבריא ושמא הוא אע"|ג דמסייע למאן דטעין שמא כאן נמצאו כאן היו אפ"ה ברי עדיף לרב אשי, וזה עיקר', ולתירוץ זה עולה לכאו' שבהאי דינא נחלקו רבא ורב אשי לפי שיטת הרשב"א, דלרבא כשנמצאו ברשות האב על האב להביא ראיה אפילו במקום ברי ושמא, ולרב אשי במקום ברי ושמא אמרינן ברי עדיף [בצירוף חזקת הגוף] אפי' כשנמצאו ברשות האב.

ועי' **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. בד"ה אלא כי אתא רמי בסה"ד** שג"כ הזכיר הדרך השני של הרשב"א 'ואפשר דרב אשי מודה בזה לשמואל בעיקר הדין דהיכא דהוי שמא ושמא אמרינן כאן נמצאו כאן היו ולא פליג אלא היכא דהויא ברי וברי', ואמנם נחלקו הרשב"א והריטב"א בטעם החילוק, דהרשב"א כ' בהדיא דהוא משום דברי ושמא ברי עדיף [בהדי חזקת הגוף] ואילו הריטב"א כ' בהדיא דאף ב'ברי וברי' לא אמרינן כנכ"ה ודו"ק.

**ב: הר"ן על הרי"ף [בדף ל"ה.א. מדפי הרי"ף בד"ה ורבא מוקי לה למתני']** כ' דלאוקימתא דרבא איירי דוקא בשמא ושמא ובמומין שמסתמא אין הבת בקיאה בהם לומר מתי נולדו, אבל באופן שיש טענת ברי לא אמרינן לכללא דכאן נמצאו כאן היו ברשות האב אלא על הבעל להביא ראיה, והיינו פלוגתא דר"ג ור"י בדין הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים דאיירי בכהא"ג שנמצאו ברשות האב דלא חיישינן לזנות שאחר הנישואין ובזה ס"ל לר"ג דברי בהדי חזקת הגוף עדיף משמא ואע"פ שנמצאו ברשות האב עיי"ש באורך, ולשיטתו לכו"ע ברי ושמא בהדי חזקת הגוף עדיף מכללא דכנכ"ה ברשות האב וכל דינא דכנכ"ה ברשות האב הוא רק בשמא ושמא.

ובד' הר"ן מפורש דרק ב'ברי ושמא' דבזה איכא דינא דר"ג אמרינן דאפי' נמצאו ברשות האב על הבעל להביא ראיה מדינא דר"ג, אבל ב'ברי וברי' דליכא בזה דינא דר"ג כמבואר **בדף ט"ז.א.** הדרינן לכללא דכנכ"ה ועל האב להביא ראיה.

**ג: בחידושי הרא"ה דף ע"ו.א. ד"ה רב אשי** כ' דרב אשי בא ליישב דבגוונא דסיפא שטענתה ברי הוא לעצמה אפילו יהיה אופן שנמצאו המומין ברשות האב [כמו אם הביא הבעל ראיה שמשנתארסה כבר היו בה מומין הללו] 'ואתי רב אשי לפרוקי דבסיפא ליכא למימר כנכ"ה משום דהויא לה איהי ברי וכל היכא דאיכא טענת ברי לא אזלי' בתר חזקה דכנכ"ה אלא בתר חזקה דגופא....אבל ברישא דליכא טענת ברי בהא ודאי איכא למימר דאזלי' בתר חזקה דכנכ"ה דכל היכא דהוי ספק איכא למיזל בתר האי חזקה', וכ"כ **הרא"ה שם בד"ה כללא דמילתא** 'לר"ג כל היכא דהוי ספק אזלי' בתר חזקה דכנכ"ה וכל היכא דאיכא טענת ברי אזלי' בתר חזקה דגופא', ולא נתפרש בהדיא בד' הרא"ה אם כלל זה דכנכ"ה דרישא נאמר רק בטענת שמא של האב ולא בטענת ברי אם הוא דוקא לרב אשי וזה מה שבא רב אשי לחדש או דאף רבא ס"ל כן [ורב אשי בא לחדש דיש חילוק בין הרישא לסיפא לענין אי חשיב טענת ברי וע"ז הוא דפליג רבא], ועי' **בחידושי רבינו קרשקש ד"ה רב אשי אמר בשם רבנו נר"ו [הרא"ה]** שהביא באריכות את פירושו של הרא"ה וביארו, ומסיק שם 'ולפום האי פירושא אית לן למימר דרבא מודה בהא דל"א כנכ"ה אלא בשמא אבל בבריא לא'.

ומד' **הרא"ה ורבינו קרשקש בשמו** משמע בהדיא דהחילוק תלוי רק ב'ברי' שאם יש טענת ברי לבת המועלת לה בתור טענת ברי שוב לא אמרינן כנכ"ה, ואינו תלוי ב'ברי ושמא' דוקא, ולכאו' ה"ה גם ב'ברי וברי' וכד' **הריטב"א הנ"ל** וצ"ע.

**ד: בחידושי רבינו קרשקש שם** מסיק בפרט זה דלא כהרא"ה [והוכחתו מהא דמתני' מתוקמא אליבא דרבא לר' יהושע לענין גט ולגבי גט אף ברישא ודאי איכא טענת ברי] אלא דלרבא אין חילוק בין טענת ברי לטענת שמא וכשנמצאו ברשות האב על האב להביא ראיה בין לענין כתובה ובין לענין גט אפילו כשיש טענת ברי, ורב אשי הוא שבא לחדש דבר זה דאף דאף איהו ס"ל לכללא דכנכ"ה וכשנמצאו ברשות האב על האב להביא ראיה מיהו הנ"מ בטענת שמא דהאב אבל כשיש טענת ברי [לגבי כתובה באופן שכתובתה לעצמה ולגבי גט לעולם הוי טענתה ברי לעצמה] לא אמרינן ברישא כנכ"ה אלא אזלי' בתר חזקת הגוף על הבעל להביא ראיה בין לענין כתובה בין לענין גט עיי"ש.

ומד' **רבינו קרשקש** משמע בהדיא דהחילוק תלוי רק ב'ברי' שאם יש טענת ברי לבת המועלת לה בתור טענת ברי שוב לא אמרינן כנכ"ה, ואינו תלוי ב'ברי ושמא' דוקא, ולכאו' ה"ה גם ב'ברי וברי' וכד' **הריטב"א הנ"ל** וצ"ע.

**ה: בתוס' ע"ו.א. ד"ה רישא מנה לאבא בידך ובתוס' ובתוס' הרשב"א ל"ו.א. ד"ה החרשת בשם ר"י** במסקנתו, דבע"כ מדתנן במתני' ברישא 'על האב להביא ראיה' מוכרח מזה דלא סגי בזה שיטעון ברי [ולכן חזר בו ר"י ממה שפירש בתחילה בד' רב אשי דסגי בטענת ברי דהבת כשנוגע לה עיי"ש], ולפי"ז מוכרח דאף באוקימתא דרבא דכנכ"ה על האב להביא ראיה אפילו יטעון ברי, וזה מוכרח.

**[ג]: בגדר דין 'כאן נמצא כאן היה ברשות הבעל'**

**כתובות ע"ה.ב.** קאמר רבא ליישב הסתירה במתני', דהא דבסיפא דמתני' על הבעל להביא ראיה היינו משום דאמרינן 'כאן נמצאו כאן היו', ויש לחקור בהאי כללא, אם יסוד דינא דכנכ"ה דסיפא הוא דין הנהגה מחודש שעלינו לתלות את המומין שנעשו ברשות שמצאנו אותם ולא לתלותם שנעשו ברשות אחרת, ולפי"ז דין זה אינו שייך ל'חזקת הגוף' אלא אפילו בלא חזקה"ג אם נמצאו ברשות הבעל אמרינן דחזקה כנכ"ה וחייב ליתן כתובה, או דנימא דיסוד דינא דכנכ"ה דסיפא הוא 'סילוק הריעותא' מרשות האב, דכיון שנמצאו המומין ברשות הבעל נחשבת רשות האב רשות 'דלא איתרע' והוצאת הממון הוא מכוח חזקת הגוף, ונפ"מ בין שני הצדדים הוא באופן ששייך לומר כנכ"ה ללא חזקת הגוף.

**א: בתוס' ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה ובתוס' הרא"ש ובתוס' הרשב"א שם** כתבו 'דכי היכי דמוקמינן בחזקת שלימה והשתא הוא דאתא מום אעפ"י שמוחזק [הבעל] הכ"נ אוקי החמור בחזקת שהיא קיימת', **ובתוס' שם ד"ה כל שנולד** כתבו דשמואל מוקי למתני' כרבא עיי"ש, ובפשוטו מפורש דלשיטת התוס' יסוד דינא דשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה היינו משום טעמא ד'כאן נמצאו כאן היו', וכן מפורש בהדיא **בתוס' חולין נ"א.א. ד"ה המוציא ובתוס' הרא"ש נדה נ"ח.א. ד"ה ולענין דינא** וכן משמע **בתוס' הרשב"א ע"ו.ב. סוף ד"ה ותנא תונא כלה** עיישה"ט, ולפי"ז מפורש בד' רבותינו בעלי התוס' דיסוד דינא ד'כאן נמצאו כאן היו' ברשות הבעל והלוקח ענינו דאזלינן בתר 'חזקת הגוף' והיינו דאי"ז כלל בפני עצמו וחזקה בפני עצמה אלא ע"י הכנכ"ה אזלינן בתר חזקת הגוף.

וכ"מ בהדיא **בתוס' ובתוס' הרשב"א דף ע"ה.ב. ד"ה רישא כאן נמצאו כאן היו** שכ' דברישא 'לא מצי למימר העמד רשות האב על חזקתו דהא איתרע ליה' אבל אם 'נמצאת ריעותא ברשות הבעל ...לכך נאמנת לר"ג דלא איתרע חזקת רשות האב', וכ"מ ביותר **בתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא כאן נמצאו כאן היו** 'ולא מצינא למימר העמידנה על חזקתה דהא איתרע חזקתה כיון שנמצאו ברשות האב....וסיפא כאן נמצאו כאן היו הילכך אזלינן בתר חזקת הגוף הואיל ולא איתרע חזקתה', וזה מפורש.

**ב:** וכ"כ **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא בא"ד בשם תוספות** 'דכיון דמסייע ליה לבעל החמור חזקה"ג וי"ל ג"כ כנכ"ה תו לית לן לאשגוחי לחזקה דממונא דאיתיה גבי בעל פרה' ובהמשך דבריו שם הוסיף דאפי' לרב אשי דלא ס"ל לחזקה דכנכ"ה [להריטב"א לשיטתו וכדלעיל] ''הכא דחזקת הגוף וטענת כנכ"ה מסייעי אהדדי אף רב אשי מודה דבתריהו אזלינן' ועיי"ש.

וכן נקטו הרבה גדולי האחרונים ז"ל בדעת התוס' דלשיטתם לא מהני כללא דכנכ"ה ברשות הבעל ולוקח להוציא ממון אלא בהדי חזקת הגוף, עי' **בשו"ת הגרעק"א מכת"י [מהדו' הרב גשטטנר זצ"ל] סימן ע"ח ד"ה ומהנך דברי התוס', ובבית יעקב ע"ד התוס' בדף ע"ו.ב. הנ"ל ובחידושיו על אה"ע סימן קי"ז ס"ח ד"ה על הבעל להביא ראיה.**

ואמנם בד' **הריטב"א הנ"ל בשם התוס'** משמע דהוא ענין 'צירוף' של שני כוחות-חזקת הגוף עם טענת כנכ"ה, ואמנם משמעות ד' **התוס' והתוס' הרשב"א והתוס' הרא"ש הנ"ל** דכל כוח הוצאת הממון הוא ע"י החזקת הגוף דלא איתרע וכנ"ל, וכן נקט **בפני יהושע ע"ד התוס' בדע"ו.ב. בד"ה כל הנולד** והוכיח מכאן דשיטתם דחזקת הגוף מהני לאפוקי ממונא [עיי"ש שהק' דהא א"ה בממון אחר הרוב ורובא חזקה רובא עדיף עיי"ש מה שתי].

**ג:** כן מבואר **בחידושי הרא"ה ע"ה.ב. ד"ה רבא אמר** וביתר ביאור דבריו באריכות **בחידושי רבינו קרשקש שם ד"ה רבא אמר** דהא דקאמר רבא שם לא תימא דלא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא כלל אלא דוקא במקום חזקה דממונא הוא דלא אזיל בתר חזקה דגופא הרי זה הקדמה למה דקאמר אח"כ רבא רישא כנכ"ה סיפא כנכ"ה, וקאמר רבא דאף ד'לענין כתובה' מתוקמא מתני' רק כר"ג 'לענין גט' מתקומא המשנה אף כר' יהושע ואף לדבריו יש חילוק בין הרישא לסיפא לענין גט דברישא נקטינן לה שאינה מקודשת ואי"צ גט ובסיפא נקטינן לה כמקודשת וצריכה גט עיי"ש, והנה לדבריו יש גמרא מפורשת דגדרו של כנכ"ה דברשות הבעל הוא משום חזקת הגוף, דהא רבא קאמר בהדיא דר' יהושע אזיל בתר 'חזקה דגופא' כדי להסביר המשנה דבנמצאו ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה אף לר' יהושע לענין גט, וזה מפורש.

וכ"מ בהדיא בד' **רבינו קרשקש שם** ''וסיפא כנכ"ה כלומר ברשות הבעל נמצאו ומסתמא אמרינן דברשותו נולדו ולאו טעמא משום דכנכ"ה אלא משום דאיכא חזקת גופא דמסייע לה, אלא ה"ק, סיפא דליכא למימר דמעיקרא היו שם כיון דכאן נמצאו דינא הוא דאזלי' בתר חזקת גופא', וזה מפורש ומבואר.

**ד:** וכן מבואר **במרדכי כתובות סימן ר"ו בשאלה מר' חיים ב"ר משה לרבינו אביגדור כהן** שדן לפניו במקח שלפי המחיר של עכשיו יש בו כדי אונאה אבל יש ספק אם בשעת המקח היה בו כדי אונאה, ודן לומר דאמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וכיון שהספק נולד ברשות לוקח עליו הראיה דאמרינן כנכ"ה, ודחה 'שאני התם דחזקת הגוף מסייע למוכר דאוקי חיותא בחזקת שאינה טריפה והשתא הוא דנטרפה אבל הכא אין שום חזקה מסייעת למוכר', ומפורש דס"ל דכנכ"ה דברשות לוקח לא מהני אלא בהדי חזקת הגוף.

**ה: בתשובות הרא"ש כלל ק"ב אות ט'** כתב בלוקח גבינות ונמצא רקבון בהם ביד לוקח ויש ספק אי כבר נעשה אצל המוכר והוי מק"ט אמרינן הממע"ה, ופסק כן **בטור חו"מ סימן רל"ב סט"ז, ובב"י שם** כ' דדין זה נלמד מהמוכר פרה לחבירו ונמצאת טריפה, **ובדרישה שם אות י"ג** דנראה מד' הב"י שהבין דכוונת הרא"ש והטור דלעולם על הלוקח להביא ראיה אפי' לא יהיב דמי והא דאמרינן הממע"ה היינו דמסתמא יהיב דמי וכמו דאמרינן בסוגיין לגבי טבח, וכ' ע"ז הדרישה דודאי סתימת הרא"ש והטור אין משמע כן אלא הכא אמרינן הממע"ה כפשוטו ואי לא יהיב דמי אי"צ ליתן, וכ' הדרישה דהטעם משום דהתם אין רגילות לבהמה להיות טריפה אבל הכא רגילות לגבינות להתקלקל עיי"ש, וכ"כ **בדרישה סימן ר"ל סק"ז** והוסיף לבאר דבטריפה שאין רגילות להיות טריפה מוקמינן לה אחזקתה, והיינו דבגבינות שרגילות להתקלקל ל"ש לאוקמינהו אחזקה, וכ"כ **בסמ"ע סימן רל"ב סקל"ה,** וכ"כ **הב"ח בסימן ר"ל סק"ז** דהטעם דבגבינות ל"א שעל הלוקח להביא ראיה אי לא יהיב דמי 'משום דהגבינה לא היה לה חזקת גבינה טובה כלל', ומפורש דהאי כללא דאמרינן כנכ"ה ברשות לוקח הוא דוקא כשיש חזקת הגוף וללא חזקת הגוף ל"ש להחזיקה שנעשית ברשות לוקח משום שנמצאת ברשותו.

**ו: בטור חו"מ סימן ר"ל** פסק לענין מוכר שכר לחבירו ונמצא חומץ אחר ג' ימים ממכירתו שאם לא טעמו כשקנאו אמרינן הממע"ה, וכ' **בב"ח שם סק"ז** דהא דלא אמרינן הכא כאן נמצא כאן היה ואפילו לא יהיב דמי חייב ליתן, דכיון דאיירי כשלא טעמו השכר לפני המכירה דאין לו חזקת שכר טוב עיי"ש, וכ"כ **בסמ"ע סימן ר"ל סקי"ד** 'דשאני הכא דכל שכר עומד להחמיץ כשמשהין אותו ואין לן בו להעמידו על חזקתו משא"כ בהמה דאית לה חזקת בריאות', ומפורש דהאי כללא דאמרינן כנכ"ה ברשות לוקח הוא דוקא כשיש חזקת הגוף וללא חזקת הגוף ל"ש להחזיקה שנעשית ברשות לוקח משום שנמצאת ברשותו.

**ז: בקצות החושן סימן רכ"ד סק"ב** הביא ד' **התוספתא פ"ג דב"מ ה"ב** במוכר בהמה לחבירו ונגנבה או נאבדה מוכר אומר אחר המקח ולוקח אומר לפני המקח יחלוקו, והיינו בדמי המקח וקאי כסומכוס, ולרבנן אמרינן בזה הממע"ה, וקשה אמאי לא נימא דכיון שנולד הספק ברשות לוקח עליו הראיה ואפילו לא יהיב דמי וכמו בנמצאת טריפה אצל טבח, וכ' הקצוה"ח לחדש, דהך דינא לא נאמר אלא במקום 'דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אשתני גופא', אבל לענין גניבת ואבידת המקח אע"ג דשייך בזה חזקה אבל אינו בגדר 'חזקת הגוף' ובכהא"ג לא אמרינן להאי כללא.

והוכיח עוד כדבריו ממש"כ **הרמב"ם בפט"ז ממלוה ולוה ה"ג ובטושו"ע חו"מ סימן קכ"ו סי"א** במי שמכר חובו לאחר במעמ"ש ונמצא הלוה עני ואין לו לשלם וטוען הלוקח שהמוכר הטעהו וטוען המוכר שבשעת המקח עשיר היה דאמרינן בכהא"ג שעל המוכר להביא ראיה עיי"ש, וקשה למה לא נימא דכיון שנולד הספק ברשות לוקח עליו הראיה כמו בנמצאת טריפה, והוכיח מזה כדבריו דדוקא במקום 'חזקת הגוף' הוא דאמרינן כן, וחזקה זו מעשירות לעניות הוי חזקה בעלמא ולא 'חזקת הגוף' ובזה לא אמרינן להאי כללא עיי"ש.

**ח: רבינו בצלאל אשכנזי זצ"ל בשיטמ"ק סוף דע"ו.ב.** כ' דמה שהקשו **התוס' בדע"ו.ב. בד"ה כל שנולד** אמאי במחליף פרה בחמור וילדה אמרינן דהממע"ה והיכא דקיימא תיקום ואמאי לא אמרינן להאי כללא דכל שנולד וכו' היינו משום דהתוס' ס"ל דכללא דכל שנולד אינו שייך לחזקת הגוף[ועיי"ש מה שהוכיח כן מד' **התוס' שם ד"ה ותנא תונא כלה,** שהוכיחונ דמי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אפי' כשהוא מוחזק מקו' הגמ' מהא דמחט דעליו הראיה אע"ג דלא יהיב דמי, וק' למה לא הוכיחו כן ממתני' בסיפא דעל הבעל להביא ראיה אעפ"י שהוא מוחזק, וכ' רב"א 'משום דאיכא למימר דהיינו טעמא דמתני' משום דאיכא חזקת הגוף כנגדו, אבל מהאי דטבח דשמעתתין אע"ג דאיכא נמי חזקה"ג כנגדו מ"מ השתא בשמעתתין לא משגחינן בחזקת הגוף כלל, ועיקר טעמא היינו משום דנולד הספק ברשותו'],'ולשיטת רש"י ז"ל ניחא דגבי ההיא דהשואל ליכא חזקה דגופא דעל הולד שאנו דנין עליו מה חזקה שייך בו', והנה מה שנקט בד' התוס' דטעמא דהך דינא לאו משום חזקה דבריו תמוהים דהא בהדיא מפורש בד' התוס' בכ"ד דטעמא דהך דינא משום חזקה, ומה שהק' דבדין הספק על הולד ל"ש חזקה הנה **הגרעק"א בתשו' הנ"ל ובדברי חיים דיני מכירה סימן כ"א** כ' דאף התם איכא 'חזקת מעוברת' כמ"ש **התוס' בב"מ ק.א. ד"ה הא מני[[6]](#footnote-6).**

**ט:** ואמנם יש לתמוה בשיטת התוס' בזה, דהנה **בתוס' דע"ו.א. ד"ה רישא מנה לאבא בידך** כתבו דרב אשי לא פליג אדשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, **ובתוס' דף ע"ו.ב. ד"ה כלה בבית אביה** כתבו דלרב אשי כמו דחזקת הבת אינה מועלת לאב הכ"נ חזקת החמור אינה מועלת לבעל החמור עיי"ש, ולכאו' מוכרח מזה דכללא דכל שנולד וכו' [שלשי' התוס' ענינו 'כאן נמצא וכאן היה' וכנ"ל] אינו מטעם 'חזקת הגוף' דהא לרב אשי אין חזקת הגוף של החמור מסייעת לבעל החמור, וזה סותר למפורש בכל ד' התוס' הנ"ל דענינו של כלל זה הוא משום דחזקת הגוף דלא איתרע ברשותו מהני להוציא ממון, וכבר עמד בזה **הגרעק"א בתשו' הנ"ל** וציין לד' **המהרי"ט בחידושיו על דע"ו.ב.** שכ' דמש"כ התוס' דחזקת החמור לא מהני לבעל החמור הוא רק להו"א דריא"ש אבל למסקנא שפיר מהני החזקה ורק חזקת הבת הוא דלא מהני לאב עיי"ש.

**י:** ואמנם **בדרו"ח להגרעק"א מערכה י"ב אות ל"ו** כ' בזה בדרך אחר, והוכיח מד' התוס' בשיטת רב אשי 'דהיכא דלא איתרע כלל רשות האב לא צריך לחזקת הגוף, דמ"מ טוען האב חזקת רשות דרשות לא איתרע כלל וכאילו לא נולד ספק על אותה שעה', וכ' שם דודאי שמואל דקאמר 'ותנא תונא כלה' והיינו מהסיפא כמ"ש התוס' לא ס"ל כן דהא בסיפא דמתני' שפיר מהני חזקת הגוף של הבת לעצמה, ובע"כ דשמואל לא ס"ל כסברת רב אשי אלא ס"ל דמהני חזקה מגוף זה לגוף אחר ושפיר הוכיח ממתני' דחזקת הגוף מהני להוציא כשלא נולדה הריעותא ברשותו אבל רב אשי אע"ג דפליג בסברא וס"ל דחזקת החמור ל"מ לבעל החמור מודה בדין עצמו דכיון דלא איתרע רשותו הר"ז כמי שלא נולד אצלו הספק כלל עיי"ש.

**י"א: במרדכי כתובות סימן ר"ו בתשובת רבינו אביגדור כהן** כ' לדחות טענת רבינו חיים ב"ר משה הנ"ל דל"ש לומר כנכ"ה ברשות לוקח אלא במקום דאיכא חזקה דגופא ולא בנידון דידיה באונאה דליכא בזה חזקה דגופא וכ' ע"ז 'כלה בבית אביה ולקדושין איכא חזקה דגופא וחזקת ממונא ועליו להביא ראיה להעמיד הקדושין בידו', ולכאו' טענתו היא דדינא ד'כאן נמצאו כאן היו' אינו מטעם חזקה דגופה, וכמו בדין כנכ"ה דרישא כשנמצא ברשות האב מהני להוציא הקדושין אעפ"י שהוא נגד חזקה דגופא הכ"נ בדינא דכנכ"ה דסיפא כשנמצא ברשות לוקח מהני האי דינא אף ללא חזקה דגופא.

**י"ב: בחידושי הרשב"א חולין דף י"א.א. ד"ה אתיא מפרה** וכו' **ובשם רבינו שמשון** וכו' כ' חידוש גדול בדיני חזקה דבכל דבר שודאי לא אירע עכשיו בשעת מציאתו אלא בזמן מוקדם יותר ויש לנו ספק בכמה הקדים ל"ש להעמידנו על חזקתו לומר שנעשה בזמן מאוחר דכיון דעכשיו ממש ודאי לא אירע ל"ש בזה חזקה, ומסיק הרשב"א שם 'ואע"ג דגבי מומין אמרו העמד אשה על חזקתה ובחזקת הבעל נולדו, ואעפ"י שהמומין שנולדו בה אי אפשר שנולדו בה עכשיו ממש, התם הוא דמכל מקום ברשות הבעל נמצאו ואין לנו להחזיקם מרשות לרשות אלא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו כלומר ברשות זה נמצאו וברשות זה אנו מחזיקים שהיו', וכ"ה **בר"ן על הרי"ף בחולין שם דף ג.א. מדפי הרי"ף בד"ה גרסי' בגמ' בא"ד** עיי"ש, **ובשב שמעתתא ש"ב פ"ד** כ' דמד' הרשב"א והר"ן מוכרח דדינא דכנכ"ה לא הוי משום דמוקמינן ליה אחזקה ו'לאו משום חזקת הגוף אתינן לה' שהרי כ' מפורש דבמומין לא שייך להעמידנה אחזקה דודאי לא נעשה בה עכשיו ורק משום דינא דכנכ"ה מחזיקין אותם שנעשו ברשות שנמצאו שם והרי זה כאילו לא נולד כלל ספק על רשות אחרת עיי"ש, אמנם דבריו תמוהים דהרי הרשב"א והר"ן עצמם כ' כאן דגבי מומין אמרו 'העמד אשה על חזקתה ובחזקת הבעל נולדו', ובאמת מפורש כן בהדיא בגמ' **בכתובות ע"ה.ב.** לאוקימתא דר"א דקאמר תברא דטעמיה דר"ג במומין דעל הבעל להביא ראיה הוא משום 'חזקת הגוף' ע"ש.

ועיקר דברי הרשב"א והר"ן מתמיהים עד מאוד, דהרי סוגיא ערוכה **בכתובות שם** דלר' אלעזר דמשני 'תברא' אין חילוק בין נמצאו ברשות האב לנמצאו ברשות הבעל אלא לר"ג דאזיל בתר חזקה דגופא לעולם על הבעל להביא ראיה, והרי בהדיא דשייך לדון חזקה דגופא במומין אף ללא דינא דכנכ"ה, ואולי יש לדחוק דאף ר"א סובר לדין כנכ"ה אך סובר דבנמצא אחר אירוסין ג"כ נחשב שנמצא ברשות הבעל כיון שהיא ארוסה לו ואם נעשו המומין עכשיו נסתחפה שדהו וממילא אף בנמצא אחר אירוסין אמרינן כנכ"ה ברשות הבעל, ואולם עדיין תמוה טובא ממש"כ **הרשב"א בכתובות ע"ו.א. ד"ה רב אשי** בתי' הראשון דרב אשי אינו סובר כלל לדינא דכנכ"ה לענין ממונות וזהו טעם הדין **בנדה נ"ח.א. הנ"ל** דבנמצא כתם ברשות השואלת פטורה מלכבסו משום דקיי"ל כרב אשי דלא אמרינן לדינא דכנכ"ה עיי"ש, ולפי"ז תמוה עיקר הדין דבמומין מעמידים על החזקה, וצע"ג, והשי"ת יאיר עינינו במאור התוה"ק ויראינו בה נפלאות.

**י"ג: ברשב"א נדה נ"ח.א. ד"ה תניא** הק' בהא דמבואר **בגמ' שם** דהשואלת חלוק מכובס ונמצא בו כתם אין השואלת חייבת לכבסו, והק' דליקשי מהכא לרב יהודה דאמר בריא ושמא בריא עדיף עיי"ש, ולכאו' מוכרח מקושייתו רק לרב יהודה דלר"נ וריו"ח לא קשיא ליה, ואע"ג דאף לדידהו מהני חזקת הגוף בהדי ברי ושמא להוציא דהיינו דינא דר"ג, בע"כ דהכא אין על הבגד חזקת הגוף שהוא נקי, ובאמת הדבר מפורש בהדיא **ברשב"א בחולין י"א.א. הנ"ל** דלא שייך להעמיד הבגד על חזקתו לומר שנעשה הכתם בזמן מאוחר דכיון שהכתם יבש ועכשיו ודאי לא ראתה ל"ש בזה חזקה וכנ"ל, והרשב"א לשיטתו לא הקשה כאן דנימא דמהני ברי בצירוף חזקת הגוף כיון דהא לשיטתו עצמו ליכא הכא חזקה ועי' **בשער משפט סימן ע"ב סקכ"ה** שכ' מסברא דבחלוק ל"ש חזקת הגוף שהוא נקי כיון דרוב נשים מצויין בכתמים ודרך החלוק להתלכלך, וע"ד מש"כ **הסמ"ע הנ"ל בדעת הרא"ש והטור** לגבי גבינות דכיון שדרכן להסריח ל"ש בהו חזקה"ג עיי"ש, ולכאו' מד' הרשב"א מוכרח כדבריו דבבגד ליכא חזקת הגוף [אבל מטעם אחר וכנ"ל], והנה מיניה וביה כ' **הרשב"א שם בד"ה אמר רב ששת** להק' למה לא אמרינן בדין החלוק 'כאן נמצא כאן היה' ועל השואלת לכבסו כמו במומין שנמצאו ברשות הבעל ומחט הנמצא ברשות לוקח דעליו הראיה מה"ט, ואם כינים אנחנו דמוכרח מד' הרשב"א דאין לבגד חזקת הגוף שהוא נקי יהיה לנו הוכחה ניצחת מד' הרשב"א דדינא דכנכ"ה ברשות לוקח אינו שייך לחזקת הגוף אלא בלא חזקה"ג מחזיקים שנעשה הריעותא ברשות שנמצאה שם.

**ובשער משפט שם** כ' על קו' **התוס' בנדה שם ד"ה ולענין דינא [ובתוס' הרא"ש שם ובחולין נ"א.א. ד"ה** **המוציא**] שהק' למה בחלוק לא אמרינן כנכ"ה ועל השואלת לכבסו, דכיון דאין לחלוק חזקת הגוף מטעם הנ"ל דעומד להתלכלך ל"ש בזה דין כנכ"ה דלא אמרינן כן אלא במקום חזקת הגוף עיי"ש, ולדבריו יהיה ראיה מד' התוס' והתו'הרא"ש דדין כנכ"ה מהני אף ללא חזקה"ג, וזה סותר למפורש בדבריהם דטעמא דהך דינא משום חזקה"ג, ולכאו' מוכרח דאינהו סברי דיש לחלוק חזקת הגוף שהוא נקי כמו שהיה מתחילתו ודלא כהשער משפט [והרשב"א הנ"ל].

**י"ד:** סיכום העולה מכל המבואר בעזהשי"ת בד' הראשונים ז"ל, בגדר דין כנכ"ה ברשות הבעל וברשות לוקח.

מד' **התוס' ותוס' הרשב"א ותוס' הרא"ש כתובות ע"ה.ב. וע"ו.ב.** מבואר בפשטות דכל דינא דכנכ"ה ברשות בעל וברשות לוקח הוא מדינא דחזקת הגוף והכנכ"ה עושה את החזקה ל'לא איתרע', וכן הבינו הרבה אחרונים בד' התוס' ומכללם **הבית יעקב ע"ד התוס' שם ובשו"ת הגרעק"א ז"ל מכת"י, [**ואמנם דעת **השיטמ"ק בדף ע"ו.ב. והנוב"י בתשו'** דלהתוס' אי"ז מצד חזקה אבל פשטות ד' התוס' הוא שלא כדבריהם],ולפ"ד **הגרעק"א בתשו' הנ"ל** אף לרב אשי הוא כן לשי' התוס', אך **בדרו"ח להגרעק"א** ס"ל דלרב אשי דינא דכנכ"ה אינו משום חזקה אלא דין בפנ"ע.

וכן נראה דעת **הרא"ה בדע"ה.ב.** וכן מפורש **ברבינו קרשקש שם,** וכ"כ **השיטמ"ק ע"ו.ב. בדעת רש"י** דדינא דכנכ"ה ברשות לוקח הוא משום חזקת הגוף, וכן מבואר דעת **ר' חיים ב"ר משה במרדכי כתובות סימן ר"ו,** וכן ביארו **הב"ח הדרישה והסמ"ע** בד' **הטור בסימן רכ"ד-ר"ל-רל"ב,** ודעת **הקצוה"ח בסימן רכ"ד** דאפילו כשיש חזקה ל"א כנכ"ה ברשות לוקח להוציא ממון אלא במקום 'חזקת הגוף' והוכיח כן מד' **התוספתא בב"מ** ומד' **הרמב"ם והטושו"ע.**

ולאידך גיסא מצינו דעת **רבינו אביגדור כהן במרדכי הנ"ל** שמבואר בדבריו דאמרינן כנכ"ה ברשות לוקח להוציא ממון אפי' כשאין חזקה, וכן נקט **בש"ש ש"ב פ"ד** בדעת **הרשב"א והר"ן חולין דף י"א,** וכן מוכח לכאו' מד' **הרשב"א בנדה דף נ"ח.**

ומצינו בענין זה מחלוקת גדולה בין רבותינו גדולי האחרונים ז"ל, **בשו"ת עבודת הגרשוני חו"מ סימן פ"ז** והסכים לדבריו **בשו"ת שב יעקב חו"מ סימן ו'** נקטו בפשיטות דכל דינא דכנכ"ה ברשות לוקח הוא משום כוח חזקה דמעיקרא ובמקום דליכא חזקה לא אמרינן להאי דינא אלא הממע"ה עיי"ש, ולאידך גיסא **בהפלאה כתובות על השו"ע סימן קי"ז סקי"א** נקיט בפשיטות דאפילו בדליכא חזקה דמעיקרא כמו במומין שאפשר שנולדה עימם מתחילה אמרינן להאי כללא דכנכ"ה ואף במומין כאלו על הבעל ועל הלוקח להביא ראיה אם נמצאו ברשותו עיי"ש, ועי' עוד מש"כ בענין זה **באמרי בינה טריפות סימן י'** ועי' עוד אריכות גדולה בכל הענין **בשו"ת עין יצחק אה"ע ח"ב סס"ה** והחכם יחכם עוד בעזהשי"ת

.

**[ד]: בדין 'כאן נמצא כאן היה' ברשות הבעלאם שייך לפלוגתא דר"ג ור"י ואי איירי בשמא ושמא או בברי ושמא**

**א: בפירש"י ע"ה.ב. בד"ה רבא אמר** כ' דרבא מהדר לכולה מתני' כרבן גמליאל, דהא דקאמר ר"ג **בדף י"ב.ב.** שהאשה נאמנת בדבריה משארסתני נאנסתי הוא משום דפליגי כשנכנסה לרשות הבעל עיי"ש, **ובתוס' ד"ה רישא כאן נמצאו כאן היו** כ' כדבריו והוסיפו דלפי"ז במתני' בדף י"ב בע"כ איירי באופן שיכול להיות שנעשה הזנות ברשות הבעל אחר הנישואין, דאי הוי בענין שודאי היה לפני הנישואין איתרע רשות האב ואינה גובה הכתובה אף לרבא, וכ"כ **בתוס' הרשב"א שם ד"ה רישא, ובתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא** הוסיף דאעפ"י דבמתנ' מפורש שהיא טוענת 'משארסתני' נאנסתי והיינו כשהיתה ברשות האב, מ"מ נאמנת במיגו דאי בעי אמרה משכנסתני נאנסת עיי"ש, ועי' **בחידושי הרשב"א ע"ה.ב. ד"ה רבא אמר** שס"ל כדעת רש"י דמתני' ר"ג היא והמשנה בדי"ב דהמינה ר"ג הוא משום דנמצאת הריעותא ברשות הבעל, וכ"כ **בחידושי הרא"ה ע"ה.ב. ד"ה רבא אמר** דדינא דמתני' 'לענין כתובה' הוא רק לרבן גמליאל, דלר"י אף בסיפא דמתני' על האב להביא ראיה לענין כתובה עיי"ש, וכ"מ **בחידושי הריטב"א ע"ה.ב. ד"ה אמר רבא,** וכ"מ **בחידושי רבינו קרשקש ד"ה ואמר רבא.**

**ב:** אמנם **הר"ן על הרי"ף דף ל"ה.א. מדפי הרי"ף ד"ה גרסי' עלה בגמ'** וכו' **ורבא מוקי לה באוקימתא אחריתי** וכו' חולק וכ' דלאוקימתא דרבא לא שייכא מתני' בפלוגתייהו דר"ג ור"י כלל, דאינהו פליגי דוקא כשנמצאת הריעותא ברשות האב ובהכי איירי מתני' בדף י"ב.ב. הנ"ל דודאי היה הזנות קודם הנישואין ובזה פליגי אי בכהא"ג מהני ברי ושמא בהדי חזקה"ג, אבל מתני' בדף ע"ה לא שייכא כלל לפלוגתייהו אליבא דרבא דאיירי המשנה כשהאב והבת שמא דאף הבת אינה יודעת מתי נולדו המומין ולכן ברישא אף ר"ג מודה דלא מהני חזקה"ג להוציא ממון בשמא ושמא, ובסיפא אף לר' יהושע אמרינן דכיון דכנכ"ה ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה עיי"ש.

**ג:** והנה במה דמבואר בד' הר"ן דמתני' איירי דוקא בשמא ושמא דאילו בברי ושמא לא הוה פליג ר"ג אף ברישא, בד' הרשב"א מפורש לכאו' להיפך, דהנה **הרשב"א בדף ע"ו.א. ד"ה הא דאמרינן הוי חדא במקום תרתי** שכ' דהא דלא חשבינן בחשבון החזקות אף חזקה דממונא 'דחזקה דממונא במקום בריא וחזקה דגופא לאו כלום הוא'.

ולכאו' כן הוא מוכרח לדעת רוב הראשונים הנ"ל באות א' דס"ל דדינא דכנכ"ה ברשות הבעל היינו דינא דרבן גמליאל, ורוב הראשונים ז"ל הרי נקטו בפשיטות דדינא דרבן גמליאל הוא דוקא בברי ושמא, ולפי"ז יהיה הכרח דדינא דסיפא דמתני' לשיטתם בנמצאו המומין ברשות הבעל הוא דוקא בברי ושמא, וזה היפך ד' הר"ן הנ"ל דהוא דוקא בשמא ושמא.

ואמנם **בדף ע"ו.ב.** בדינא דשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ולדעת הסוברים שלעולם על הלוקח הראיה כיון שנמצא ברשותו, ולדעת התוס' ועוד ראשונים דס"ל דהיינו דינא דכאן נמצא כאן היה א"כ הרי מפורש בזה דדינא דכנכ"ה מהני אפילו בשמא ושמא דהא דינא דמחט איירי בשמא ושמא, ובאמת זהו הוכחת **התוס' והתוס' הרשב"א והתוס' הרא"ש בדף ל"ו.א. ד"ה החרשת** דדינא דר"ג איירי גם בשמא ושמא, אבל הראשונים החולקים בזה וס"ל דדינא דר"ג בברי ושמא דוקא צ"ע לשיטתם דא"כ אמאי דינא דכנכ"ה [שהוא דינא דר"ג לדעת רוב הראשונים] איירי אפילו בשמא ושמא.

ובאמת **הרשב"א בדף ע"ו.ב. ד"ה הי כלה** וכו' **והפירוש הנכון** וכו' **בסה"ד** הק' כן 'וק"ל הרבה שהרי קאמר ר"ג ראלא בברי ושמא אבל בשמא ושמא לא אמר.... וא"כ מאי מקשה הכא ממחט שנמצאת בעובי בית הכוסות, דהדין נותן באמת שאם לא נתן טבח דמים שיהא בעל הפרה הבא להוציא ממון צריך להביא ראיה, דלא אמרו שהולכים אחר חזקה דגופה לאפוקי ממונא אלא בבריא ושמא....וא"כ מאי דקמקשה הכא היה נראה שאינו אליבא דהלכתא, אלא כפשטה דברייתא דהממע"ה בין טבח בין בעל הפרה וצל"ע', והרי מפורש בדבריו לכאו' שהבין דדינא דכנכ"ה מהני רק בברי ושמא, והרשב"א כ' כן שפיר לשיטתו דס"ל דדינא דכנכ"ה הוא דינא דר"ג וגם ס"ל דדינא דר"ג הוא רק בברי ושמא, [ועי' להלן בדעת רב אשי מה שיובא בעזהשי"ת שיטת הראשונים בסוגיין דס"ל דדינא דר"ג הוא אף בשמא ושמא].

**[ה]: בנידון אם העיקר 'כאן נמצא כאן היה' דרישאאו העיקר 'כאן נמצא כאן היה' דסיפא**

יש לדון בהא דאמרינן בסוגיין 'רישא כאן נמצאו כאן היו' סיפא כאן נמצאו כאן היו', מהו עיקר גורם החילוק האם מה שברישא 'כאן נמצאו כאן היו' ברשות האב הוא שגורם שעל האב להביא ראיה ובסיפא שאין דבר זה שנמצאו ברשות האב ממילא על הבעל להביא ראיה, או מה שבסיפא 'כאן נמצאו כאן היו' ברשות הבעל הוא הגורם שעל הבעל להביא ראיה וברישא שאין דבר זה שנמצאו ברשות הבעל ממילא על האב להביא ראיה, ואיך הדין באופן שאין כלל 'כאן נמצאו כאן היו' על מי להביא ראיה.

**א: בפירש"י ע"ה.ב. ד"ה רישא** כ' 'לעולם חזקה דגופא עדיפא ורישא היינו טעמא דכיון דבבית אביה נמצאו המומין איתרע חזקתיה דאיכא למימר כאן היו קודם אירוסין' ומשמעות דבריו דעיקר הכנכ"ה הוא ברישא ובסיפא הטעם שעל הבעל להביא ראיה הוא משום חזקת הגוף דמהני להוציא ממון כר"ג, ועי' **בפני יהושע ד"ה רבא אמר** שכ' דנראה מד' רש"י שלא היה גורס כלל 'סיפא כאן נמצאו כאן היו' וכ' כן גם בדעת **תוס' שם בדע"ה.ב. ד"ה רישא** ודלא כמש"כ **בר"ן על הרי"ף [דף ל"ה.א. מדפי הרי"ף ד"ה ורבא מוקי לה]** שכ' שמצא ספרים דגרסי' בהו רישא כנכ"ה סיפא כנכ"ה עיי"ש.

ואמנם מצינו שנח' בזה בהדיא התוס' הרשב"א עם התוס' הרא"ש, דהנה **בתוס' הרשב"א בד"ה רישא** הק' בהא דמדברת ומעוברת **בדף י"ג** דקאמר ר"ג שהוא נאמנת ואע"ג דל"ש לומר התם כנכ"ה, ותירץ דהתם כיון שאינו נגד חזקת ממון מהני החזקה אפי' כשאינו נגד כנכ"ה עיי"ש, ומבואר דס"ל דהכנכ"ה דסיפא ברשות הבעל הוא גורם דין הוצאת הממון, ובאופן שיהיה חזקת הגוף ללא הכנכ"ה לא ברשות האב ולא ברשות הבעל אין החזקה מוציאה ממון, אמנם **בתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא** הביא תי' תוס' הרשב"א הנ"ל ותי' עוד 'ולי נראה, דאפי' בלא טעם כנכ"ה אזיל ר"ג בתר חזקת הגוף, ואגב דאמר רישא כנוכ"ה אסיק למילתיה ואמר סיפא כנוכ"ה וכן מוכח סוגיא דשמעתתין בתר הכי', **ובפנ"י הנ"ל** נקיט מל' התוס' שכ' דבסיפא דלא איתרע החזקה מהני החזקה להוציא ממון דס"ל דס"ל דהעיקר הכנכ"ה דרישא ואמנם בתוס' הרשב"א כ' ג"כ כל' התוס' ובדבריו מפורש לכאו' דהעיקר הכנכ"ה דסיפא, וצ"ב.

**ב: בחידושי הרא"ה בדף ע"ו.א. בד"ה רב אשי** מבואר בהדיא דהעיקר הוא הכנכ"ה דרישא כשנמצאו ברשות האב, שכ' שם דכל היכא דהאב הוא שמא אזלי' בתר האי חזקה דכנוכ"ה ברשות האב ולא בתר חזקת הגוף אבל כשהאב הוא ברי לית לן למיזל בתר האי חזקה וממילא אזלינן בתר חזקת הגוף להוציא, עיי"ש, ומבואר בהדיא בדבריו שם דחזקת הגוף עצמה מהני להוציא ללא שום צירוף אם אין כוח כנכ"ה ברשות האב המגרע כוחה עיי"ש היטיב, וכ"מ **בחידושי רבינו קרשקש שם בד"ה רב אשי** וכ"כ בהדיא **בחידושי רבינו קרשקש ע"ה.ב. בד"ה ואמר רבא** 'וסיפא כנוכ"ה כלומר ברשות הבעל נמצאו ומסתמא אמרי' דברשותו נולדו ולאו משום טעמא דכנכוכ"ה אלא משום דאיכא חזקת גופא דמסייע ליה אלא ה"ק סיפא דליכא למימר דמעיקרא היו שם כיון דכאן נמצאו דינא הוא דאזלי' בתר חזקת גופא'.

**ג: בחידושי הריטב"א ע"ה.ב. ד"ה אמר רבא** כ' דרבא בא להשמיעינו דלענין גט אף ר' יהושע אזיל בתר חזקה דגופא ורק לענין ממון הוא דלא מהני החזקה, ומתני' קאי גם כר' יהושע לענין גט, ומסיק בסו"ד 'וכי ליכא חזקה דממונא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא ובסיפא דאיכא כנכ"ה דאילו ר"ג בלא"ה איהי מהימנא משום חזקה דגופא וטענת ברי, אלא משום דר' יהושע נקטי' לה דאי לאו הכי חזקה דגופא עדיף ליה נמי כיון דליכא חזקה דממונא, וכאילו אמר מודה ר"ג ברישא משום כנוכ"ה ומודה ר"י בסיפא משום כנוכ"ה', ולכאו' כוונתו דלר"ג באמת העיקר הוא הכנוכ"ה דרישא ובסיפא מהני משום החזקת הגוף בהדי ברי ושמא כיון דליכא כנוכ"ה המגרע לה ואי"צ באופן חיובי לכנוכ"ה דסיפא, אבל לר' יהושע דמודה למתני' לגבי גט נצרך הכנוכ"ה דסיפא לומר שהיא צריכה גט בודאי ולכן נקטינן לכנוכ"ה דסיפא משום ר' יהושע לענין גט, ודבריו תמוהים מאוד, דהרי מבאר דר' יהושע מודה ד'חזקה דגופא' מהנילענין גט כיון דאינו נגד חזקה דממונא, וא"כ מאותו הטעם דמהני לר"ג בסיפא לענין ממונא משום החזקת הגוף מהני אף לר' יהושע לענין גט, וכן הוא מוכרח מההוכחה שהביאו לר' יהושע מנגע דאזיל בתר חזקה דגופא היכא דליכא חזקה דממונא והתם הרי אין חזקת כנוכ"ה לסייע לחזקת הגוף, וגם ל' בריטב"א שכ' 'אלא משום דר' יהושע נקטי' לה דאי לאו הכי חזקה דגופא עדיף ליה נמי כיון דליכא חזקה דממונא' נראה כחידה סתומה, והשי"ת יאיר עינינו בתורתו ויראינו בה נפלאות.

**ד: הר"ן על הרי"ף דף ל"ה.א. מדפי הרי"ף ד"ה ורבא מוקי לה** ביאר דעיקר שינויא דרבא הוא דמתני' אינו שייך לפלוגתא דר"ג ור"י כיון דמתני' איירי בשמא ושמא דבזה אף ר"ג מודה דחזקת הגוף ל"מ להוציא, ועיקר התירוץ הוא 'סיפא כאן נמצא כאן היה' והביא שכן גורסים בספרים אף בסיפא כנוכ"ה, דכשיש כנוכ"ה ברשות הבעל מועיל להוציא אף בשמא ושמא ולא מדינא דר"ג עיי"ש.

**ה:** לעיל באות א' נת' בעזהשי"ת באורך דעת כמה ראשונים ואחרונים דהכנכ"ה דרישא הוא חזקה בפנ"ע ולא הוי רק 'ריעותא' בחזקת הגוף, ולכאו' לשיטה זו מוכרח דעיקר התי' הוא מחמת הכנכ"ה דרישא שהוא חזקה לגרע את האב, ובסיפא דליכא להאי חזקה ממילא חזקת הגוף מוציאה ממון ואי"צ לצירוף כוח כנוכ"ה חיובי ברשות הבעל, ובאות ג' נתבאר בעזהשי"ת באורך דעת כמה ראשונים ואחרונים דהכנכ"ה דסיפא הוא חזקה חיובית, ולכאו' לשיטתם מוכרח דחזקת הגוף לחודה אינה מוציאה ממון לרבא ובעינן צירוף חזקה חיובית של כנוכ"ה, ולפי"ז ברישא דליכא להך חזקה חיובית נגד הבעל ממילא אין חזקת הגוף מוציא ממון ואי"צ לחזקה חיובית של כנכ"ה לגרע כוח האב, ויש לחשב בכל שיטות הראשונים ז"ל בהתאמת דבריהם בענין זה, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**[ו]: בענין 'כאן נמצא כאן היה' בשאר דיני התורה והשייכות לסוגיין**

**א: בחידושי הרשב"א ע"ה.ב. ד"ה רבה אמר** כ' דדינא דכנכ"ה הוא כהדין דאמרינן **בריש פ"ק דנדה דף ד.א.** דאין מחזיקין טומאה ממקום למקום ואם נמצא המת במקום אחד אין מחזיקין אותו במיתתו למקום אחר דכל הטומאות כשעת מציאתן וכמקום מציאתן עיי"ש, **ובחידושי הרשב"א בדף ע"ו.א. ד"ה רב אשי** הק' לרב אשי דס"ל דטעמא דרישא דמתני' משום דהו"ל מנה לאבא בידך ואילו היתה טענת ברי היה גובה הכתובה ומבואר דפליג אדינא דכנ"ה וק' מהא דכל הטומאות כשעת מציאתן [ועי' לעיל באות א' סעיף ה' משנ"ת דמוכח מקו' הרשב"א שמקשר דין כנכ"ה דרישא לדין כנכ"ה דסיפא], ותי' הרשב"א בתי' הראשון דלרב אשי דין אין מחזיקין ממקום למקום הוא רק בטומאות 'אבל בממונא לא אמרינן', ובתי' השני תירץ דרב אשי ס"ל ג"כ להאי כללא דכנכ"ה בין באיסורא בין בממונא אבל ס"ל דבמקום טענת ברי ושמא אע"ג דמסייע למאן דטעין שמא כנכ"ה אמרינן דברי עדיף עיי"ש.

**ב: ביבמות דף קט"ו.ב.** בעדות שבאה שמת יצחק ריש גלות נח' אביי ורבא אי חיישינן לתרי יצחק, וקאמר רבא ראיה לשיטתו מהא דמגבי רבה בר אבוה זוזי בשטרא דכתיב בהוא חבי בר נאני ונאני בר חבי ואעפ"י שהשמות הללו שכיחי טובא בנהרדעא עיי"ש, ועי' **בפירש"י שם ד"ה שכיחי טובא** מה שפי' בד' הגמ', **והרמב"ן במלחמות שם** מפרש דמח' אביי ורבא הוא באופן שידוע שבמקום שיצא משם המת יש יצחק ריש גלותא אחד ואביי ס"ל דחיישינן שמא בא לכאן יצחק ריש גלותא ממקום אחר ורבא ס"ל דכיון שמעידים שיצא מאותו המקום אומרים 'כאן נמצא כאן היה' ואין חוששין שבא לכאן אדם ממקום אחר, וע"ז בעי רבא למיפשט משטרי דנאני בר חאבו וחאבו בר נאני 'דכיון דברשותו נמצאו אמרינן ברשותו נמצאו ושלו היו' ולא חיישינן לנפילה ממקום אחר עיי"ש, **ובחידושי הרשב"א ביבמות שם** מפרש כד' הרמב"ן והק' שם **בד"ה ואמר רבא** דאי טעמיה דרבא משום דס"ל דאמרינן כנוכ"ה א"כ ק' סתירת ההלכה דהכי קיי"ל כרבא ובסוגיא דמומין קיי"ל כרב אשי דפליג אדינא דכנכ"ה, ותי' הרשב"א ד'לגבי ממונא' הוא דלא קיי"ל דין כנכ"ה אבל לגבי אשה משום עיגונא אמרינן כדאמרינן נמי לגבי טומאות אין מחזיקין טומאה ממקום למקום שכל הטומאות כשעת מציאתן וכמקום מציאתן'.

וכן הוא **בחידושי הריטב"א שם בד"ה יצחק ריש גלותא** והריטב"א הוסיף 'כי להוציא ממון מחזקתו לא אמרינן כאן נמצאו כאן היו אבל גבי אשת איש משום עיגונא דאיתתא אקילו' וכן הוא **בנימוק"י ביבמות שם,** ועי' **בשב שמעתתא שמעתתא ז' פרק י"ז** הקשה על הריטב"א דהא בכהא"ג דפליג רב אשי על דינא דכנכ"ה איירי ב'לאוקמי ממונא' דהרי פליג רב אשי על דינא דכנכ"ה שאפילו כשנמצאו ברשות האב אם יש לו טענת ברי על הבעל להביא ראיה אעפ"י שמסייע לו טענת כנוכ"ה והוא 'לאוקמי ממונא', ולכן העלה הש"ש דלא כהריטב"א אלא דכוונת הרשב"א דלא מהני כלל 'לענין ממונא' כנכ"ה ואפי' להחזיק עיי"ש, [ועי' עוד **בש"ש שם ובתורת גיטין סימן קל"ב ס"ד** מש"כ עוד לדון בד' הראשונים בענין זה, ועי' לעיל באות א' סעיף ה' משנ"ת דמוכח מקו' הראשונים שמקשרים דין כנכ"ה דרישא לדין כנכ"ה דסיפא].

**ג: בבית יוסף או"ח ססי' תס"ז בשם רבינו ירוחם [נ"ה ח"ה] בשם הרשב"א [**עי' **בתשו' הרשב"א ח"א סימן קע"ו]** שאם נמצא חיטה בכלי שהדיחו בה התרנגולת אמרינן כאן נמצאת וכאן היתה 'כמו במומין' ולא אמרינן שבאת מן התרנגולת עיי"ש.

**והרמ"א באו"ח סימן תס"ז סי"ב** פסק לפ"ד רבינו ירוחם דה"ה במים שהרתיחו בהם התרנגולת ומצאו בהם חיטה מתירין התרנגולת משום דאמרינן שמא אח"כ נפלה לשם, **והמג"א בסק"כ** ביאר דההיתר הוא משום דמוקמינן אחזקה ולכן תלינן שנפל אח"כ החיטה, והק' המג"א דהא הרשב"א עצמו פסק דאם נמצאת חיטה בעיסה אוסרין אותה משום דתלינן שהחיטה כבר נמצאת שם מתחילה ולא אמרינן דאח"כ נפלה לשם, וכ' דמש"כ רבינו ירוחם בשם הרשב"א היינו דאין מחזיקין החיטה 'ממקום למקום' דהיינו מהכלי שנמצאת בו החיטה להתרנגולת שהדיחו אותה בכלי, וכמו במומין שאם נמצאו ברשות הבעל אין מחזיקין אותם לרשות האב, אבל בנידון הרמ"א ובנידון חיטה שנמצאת בעיסה שהנידון על אותו המקום ורק שבאים להחזיק החיטה מזמן לזמן בזה הרשב"א מודה שמחזיקין מזמן לזמן ע"ש.

ועי' **ברמ"א או"ח סימן תס"ז סי"א** שפסק דאם נמצאת חיטה במצה אוסרים רק אותה מצה ומתירין האחרות שנאפו עימה דאמרינן כאן נמצאת כאן היתה', ואם נמצאת בעיסה אוסרין כל העיסה עיי"ש, **ובשו"ע שם סי"ב** פסק שאם מלגו תרנגולת במים ונמצאת חיטה בקועה במים אסורה התרנגולת משום דתלינן לומר שכבר בשעת מליגת התרנגולת במים כבר היתה החיטה במים, **ועי' במג"א שם סקי"ח** שביאר 'דלא אמרינן כאן נמצא כאן היה אלא ממקום למקום או מחתיכה לחתיכה אבל במקום אחד דיש לספק בזמן ולומר שמא היתה החיטה במים קודם לכן לא אמרינן השתא נפלה, דסהכי אשכחן בפ"ק דחולין ובפ"ק דנדה דלא אמרינן השתא הוא דאיתרע היכא דליכא חזקה', ואינו מובן למה ליכא חזקה, ועוד תימה דהרי המג"א עצמו בסק"כ הנ"ל ביאר דעת הרמ"א דס"ל דאין מחזיקין מזמן לזמן ואמרינן השתא הוטא דנפלה דטעמו משום דמוקמינן אחזקה וע"ז כ' המג"א שם שהרשב"א שאסר בתרנגולת שנמלגה במים חולק ע"ז וזה סותר למש"כ כאן דטעם האיסור משום דליכא חזקה, ועי' **בביאורי הגר"א בסעי' י"א** שהביא המקור להא דאין מחזיקין החטה ממצה למצה מכתובות ע"ה.ב. ובהמשך דבריו במש"כ הרמ"א שאם נמצאת בעיסה אוסרין כל העיסה כ' הגר"א 'דדוקא ממקום למקום אמרינן כאן נמצאו כאן היו אבל לא מזמן לזמן כמ"ש שם בעודה בבית אביה דלא אמרינן השתא הוא דנולדו', ומבואר מדבריו שהביא מקור מדין נמצאו בבית אביה דבעלמא לא אמרינן 'השתא הוא דנולדו', ותימה דהא בעלמא מחזיקין אחזקה דמעיקרא אפי' במקום 'חסר לפניך', וטעם הדין בעודה בבית אביה הוא משום דחזקה דאיתרע לא מהניי להוציא ממון או משום דכשנמצא ב'רשות' מסויימת משפיעה הריעותא על כל ה'רשות' [וכן מוכרח לשיטת הסוברים שהובא לעיל דבכלה בבית אביה מוציאין הקדושין מהאב אף למסקנא מטעמא דכאן נמצא וכאן היה, אבל איך אפשר להביא מכאן מקור לדין שאינו תלוי ב'רשות' דלא מוקמינן אחזקה דמעיקרא אלא אזלינן בתר חזקה דהשתא, וצע"ג, ועי' **במקור חיים סימן תס"ז סקי"א** מה שהאריך בד' הרשב"א והרמ"א והמג"א בכללי הך דינא ד'כאן נמצא כאן היה' האמור שם.

**ד: ברמב"ן ב"ב כ"ד.א. ד"ה אבל ענבי מצנעי** כ' בביאור מסקנת הגמ' שם דבענבים שנמצאו בכרם עצמו לא תלינן להו שבאו מרובא דעלמא ואפי' למ"ד דס"ל דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב 'דכי הא לאו קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש הוא 'וחזקה כאן נמצאו וכאן היו' עיי"ש, וכ"כ **בעליות דרבינו יונה שם ובחי' הריטב"א שם ד"ה והני מילי ובנימוקי יוסף ב"ב שם דף י"ב.ב. מדפי הרי"ף** עיי"ש.

**ובט"ז יו"ד סימן רצ"ד סקי"ז** כ' הכן בדעת **הרמב"ם והשו"ע שם** וכ' שם 'מ"מ סברא חזקה דמכרם זה גנבום וכמו דאמרינן בכתובות פ' המדיר כאן נמצאו כאן היו וכן לענין חמץ בפסח זכרוהו הפוסקים', **ובשב שמעתתא ש"ד פי"ז** כ' בפשיטות דדין זה אינו שייך כלל לנידון האמור בסוגיין אלא בכהא"ג שהוא קרוב במקומו ממש הר"ז הכרעת ודאי מסברא שהוא מכאן, ועיי"ש שכ' להק' לפי"ז ע"ד **הנימוק"י ביבמות הנ"ל** [וכ"ה **ברשב"א וריטב"א ביבמות הנ"ל]** שכ' לתלות דינא דיצחק ריש גלותא שיצא מקורטובא דלא חיישינן שמא בא לקורטובא ממקום אחור דאמרינן כנכ"ה וכ' לתלות דין זה במח' רבא ורב אשי בסוגיא דמומין אי אמרינן בזה כנכ"ה, וכ' הש"ש דאי"ז דומה כלל להא דמומין אלא דומה לד' הרמב"ן הנ"ל בדין כאן נמצא במקומו עיי"ש, ועי' **בקהלת יעקב אה"ע סימן י"ז סי"ח** מש"כ ע"ד הש"ש [ואף הקה"י הבין דד' הרמב"ן בב"ב אינו שייך לסוגיא דמומין ודלא כהט"ז הנ"ל].

**ה: בשו"ת הריב"ש סימן תמ"ז** כ' לגבי אשה שנתעברה אחר הנישואין ויש ספק אם מבעלה נתעברה ופטורה מיבום או נתעברה מזנות לפני הנישואין כשהיא פנויה וכ' כמה טעמים שתולין העיבור מבעלה וכ' שם 'וכן שיש לומר כאן נמצא כאן היה ולא נאמר שזינתה קודם לכן'.

וילה"ק לפי"ז בהא דאי' **בכתובות ט.א.** באשת ישראל גדולה שזינתה דשרינן לה משום ס"ס ספק תחתיו וספק לאו תחתיו ואת"ח תחתיו ספק באונס ספק ברצון, ואמאי לא נימא להכריע את הספק אי הוי תחתיו ע"י דנימא 'כאן נמצא כאן היה' והזנות היה ברשות הבעל, ועיין **בהפלאה כתובות ב.א. בתוד"ה שאם** וכו' **עוד נלענ"ד** שכ' דאה"נ דלרבא דס"ל כנכ"ה אף באשת ישראל אסורה אם יש ספק שתזנה אחר החופה דספק לאו תוחתיו אינו נחשב ספק דאמרינן כנכ"ה, וכ"כ עוד **בהפלאה כתובבות ט.א. בתוד"ה לא צריכא** וכו' **ואכתי איכא למידק** וכו' עיי"ש וכ"כ לדינא **ההפלאה בקונ"א הלכות כתובות סס"ו סק"י** דלדינא כל ההיתר דס"ס הוא רק אם אין שהות שתזנה אחר החופה, וכ' שם דהוא מוכרח לפ"ד **התוס' כתובות ט.א. בד"ה לא צריכא** שכ' דאם רוב מכריע אחד מהספיקות אינו נחשב ס"ס עיי"ש, וא"כ כש"כ חזקת הגוף במקום כנכ"ה דמהני אפי' להוציא ממון ועדיף מרוב דאינו מוציא ממון דודאי מועיל להכריע הספק לענין שאינו מצטרף לס"ס עיי"ש.

והאחרונים ז"ל דנו בכמה דיני איסור והיתר להכריעם מכוח דינא דכנכ"ה, עי' **בבית יעקב כתובות על שו"ע אה"ע סי' ס"ח ס"ז ובאמרי בינה דיני טריפות ס"י** מה שדנו בבהמה שעשו גבינות מהחלב שלה ברשות מוכר ואח"כ נמצאת טריפה ברשות לוקח דאמרינן כנכ"ה ונעשה הטרפות ברשות לוקח ומותרות הגבינות שנעשו ברשות המוכר עיי"ש, **ובסדרי טהרה הלכות נדה סי' ק"ץ סקפ"א** כ' לגבי כתם שנמצא אצל לוקחת שהאשה מוכרת הבגד טהורה דאמרי' כנכ"ה אצל הלוקחת עיי"ש.

**ובשערי יושר שער החזקות פי"ד מד"ה אבל** כ' לחדש דלא אמרינן כנכ"ה ברשויות אלא לדיני הבעלות על החפץ השייכים לשנוי הרשויות אבל לדיני איסור והיתר השייכים לענין זה לא אמרינן כן, והוכיח מבודק את החבית ונמצאת חומץ דנתבטל התרומה שתרמו ממנה על היין משום תרתי לריעותא כמבואר **בקדושין ע"ט.א. ובנדה דף ב.ב.** ולא אמרינן שכיון שנמצאת חומץ ברשות השבט כנכ"ה, ועיי"ש שכ' לפי דרכו דלא מהני דין כנכ"ה לגבי הנידון אם האשה צריכה גט עיי"ש, ואמנם בד' הראשונים בסוגיין **הרא"ה והריטב"א ורבינו קרשקש בדע"ה.ב. ובדף ע"ו.א.** מפורש שלא כדבריו, **ובחזון איש אה"ע ספ"ב סקכ"ט** שכ' כעין ד' השער"י ועיי"ש מה שביאר לפי דרכו למה מועיל דין כנכ"ה להכריע בדין איסור אשת איש עיי"ש, ועי' **בבינת אדם שער רוב וחזקה סכ"ח ד"ה ומ"מ** שכ' יסוד זה לענין הגבינות הנ"ל דכיון דטרפות הבהמה אינו תלוי בשנוי הרשויות לא אמרינן בזה דין כנכ"ה עיי"ש, ואמנם לכאו' ד' כל האחרונים הנ"ל נסתרים מד' **הריב"ש הנ"ל** שכ' לדון דין כנכ"ה לגבי הנידון אם נבעלה תחת הבעל או לפני הנישואין בעודה פנויה וכנ"ל ודו"ק.

**פרק ב': בענין אוקימתא דרב אשי
'רישא מנה לי בידך סיפא מנה לאבא בידך'
[א]: בשיטת הסוברים דהחילוק לגבי 'חזקת הגוף'**

**בדף ע"ו.א.** משני רב אשי על הסתירה בין הרישא לסיפא 'רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך', **ובפירש"י ד"ה רב אשי אמר** דכולה מתני' כר"ג וברישא לא מהני החזקה שבגופה כיון שהכתובה לאביה ולא מהני חזקה דגופא לאביה עיי"ש, וכן מסקנת **התוס' ד"ה רישא** דלא מהני חזקת האשה לגבי האב, וכ"כ **בתוס' הרשב"א שם ד' רישא** וכ"כ **בתוס' ובתוס' הרשב"א ל"ו.א. ד"ה החרשת,** וכ"כ **בפסקי רי"ד ע"ו.א. ד"ה רב אשי** עיי"ש[[7]](#footnote-7).

**ובחידושי הרמב"ן ע"ו.א. בד"ה רב אשי** הק' ב' קושיות על פירש"י ותוס', א. 'דחזקה דממונו היא' והיינו דאפי' אי לא מהני חזקה מגוף לגוף הכא שהחזקה 'בממונו' אינו נחשב חזקה לגוף אחר, ב. 'ולכולי עלמא נמי מהני חזקה דגופא בכל מקום', והיינו שחולק על עיקר היסוד דלא מהני חזקה מגוף לגוף אלא חזקת גוף אחד מועלת 'לכולי עלמא', ו**בתוס' הרא"ש ע"ו.א. ד"ה רישא** הק' הקו' הב' של הרמב"ן, **ובחידושי הרשב"א שם ד"ה רב אשי** הק' דאטו במקוה דמוקמינן ליה אחזקה לגבי הטובלים בו נצרכת החזקה לגבי המקוה עצמו, וכן הק'  **הריטב"א ע"ו.א. ד"ה רב אשי** עיי"ש.

ועי' **בשו"ת מהר"ח אור זרוע סימן ק"מ** שדן לגבי אשה שנשתמדה ויש ספק אי נשתמדה לפני מות מורישה ואינה יורשתו או אחר מיתתו ויורשתו וכ' דלכאו' יש להעמידה אחזקת כשרותה ולומר שנשתמדה אח"כ, אך כ' דלפי שיטת רש"י הנ"ל דלא מהני חזקת הבת לגבי אביה הכ"נ לא מהני חזקתה לגבי היתום עיי"ש

**ב:**  והאחרונים ז"ל כתבו כמה דרכים בישוב שיטת רש"י ותוס' מקו' הראשונים הנ"ל, דודאי בעלמא אף לשי' מהני חזקה מגוף זה לגוף אחר.

**בפני יהושע כתובות ע"ו.א. על תוד"ה רב אשי בא"ד ונראה לו פירוש הקונ' עיקר** הוכיח מהא דקיי"ל כריו"ח **בכתובות י"ג.ב.** דמאן דמכשר בה מכשר בבתה והיינו משום דחזקת האם מהני לבת, ועוד הוכיח מהא דמבואר **בתוס' יבמות ל"א.ב. ד"ה אשה זו בשם ר"י** דחזקת הערוה שלא נתגרשה מועלת לצרתה עיי"ש וזה סותר למש"כ ר"י עצמו בסוגיין דחזקת הבת לא מהני לאב, וכ' דודאי בעלמא מהני חזקת אחד לאדם אחר, ורק בכהא"ג דאיתרע החזקה וכאן נמצא כאן היה ברשות האב, ורבא ס"ל דבכהא"ג לא מהני החזקה להוציא וע"ז חולק רב אשי וסובר דאם החזקה לבת עצמה מהני להוציא אעפ"י שנמצאת הריעותא ברשות האב אבל אם החזקה היא לאב לא מהני בכהא"ג דאיתרע רשותו עיי"ש.

**בשב שמעתתא ש"ב פ"ה** כ' לבאר עפ"י שיטת **הרי"ף והרמב"ם** דס"ל בדין נולד הספק ברשותו שתלוי הדבר 'בביתו' של מי נולד הספק דכשנמצא בביתו של אדם איתרע רשותו ואמרינן כאן נמצא וכאן היה, וע"ז מחלק רב אשי דכשהכתובה לבת אעפ"י שנמצאת הריעותא בבית האב לא איתרע כלל רשותה של הבת שתובעת הכתובה שהרי לא נמצאת הריעותא בביתה ולכן גובה כתובתה, משא"כ כשהכתובה לאב כיון שנמצאת בביתו איתרע רשותו ואינה גובה הכתובה עיי"ש.

**בשערי יושר שער ב' פ"ג ד"ה ועפ"ד יש מקום** כ' לבאר בזה, דכל שהחזקה לגבי הבת עצמה הרי זה בגדר 'חזקת הגוף' דעדיפא משאר החזקות ומהני גם להוציא ממון, אבל כשהחזקה לגבי דבר אחר אי"ז בגדר 'חזקת הגוף' אלא 'חזקת הדין', וכמו במקוה שהדבר נוגע לגבי הטובלים במקוה אין חזקת המקוה בגדר 'חזקת הגוף' אלא הוי 'חזקת הדין' שדינם של הטובלים במקוה כשהיא שלימה שיטהרו, ולכן כשנוגע לכתובת הבת עצמה שבגופה יש את החזקה הוי 'חזקת הגוף' ומהני להוציא, אבל כשנוגע לאב אי"ז אלא 'חזקת הדין' שהוא בחזקת שמגיע לו כתובה וחזקת הדין אינה מועלת להוציא ממון, עיי"ש, [ולכאו' ד' מהר"ח או"ז הנ"ל מתבארים רק לפי דרכו של השער"י ולא לפי דרכם של הפנ"י והש"ש ודו"ק].

**ג: בתוס' ע"ו.ב. ד"ה כלה בבית אביה ולקדושין** כתבו לפרש בדעת רב יהודה אמר שמואל במה דמייתי ממתני' ותנא תונא מכלה בבית אביה ולקדושין 'דכי היכי דהתם אע"ג דאב מוחזק צריך להביא ראיה דחזקת הגוף דידיה לא מהני לאב הכ"נ הכא על בעל החמור להביא ראיה אע"פ שהוא מוחזק דחזקת החמור לא מהני לגבי דידיה'.

**ובפני יהושע ע"ו.ב. בד"ה שם בגמרא אלא כי אתא רמי בר יחזקאל** כ' דכ"ז כתבו התוס' לריא"ש, אבל למסקנת רמב"י ודאי דאינו כן, וזה גופא טעם מחלקותו במה שסובר רמב"י שאין ראיה מרישא דמתני' לדינא דריא"ש, דברישא דמתני' אין לאב חזקת הגוף המועלת לו דחזקת הבת אינה מועלת לאב, אבל במחליף פרה בחמור שפיר מועלת חזקת החמור לבעל החמור, והוכיח כדבריו ממש"כ **התוס' בדף ע"ו.א. בד"ה רישא** דרב אשי לא פליג אדשמואל עיי"ש, וכ"כ **בחידושי מהרי"ט על דע"ו.ב. בד"ה ואכתי קשה ובד"ה ויש לומר דהשתא לפי המסקנא** דלפימ"ש התוס' הנ"ל דמסתמא רב אשי לא פליג אדשמואל ובטעמא דשמואל הרי כ' **התוס' בדף ע"ו.ב. בד"ה ותנא תונא כלה דטעמיה** משום דמוקמינן החמור בחזקת שהוא קיים וה"ט הרי ליתא לרב אשי דס"ל דלא מהני חזקת החמור לבעל החמור, ותי' המהרי"ט 'דהשתא לפי המסקנא לא אמרינן דלא מהני חזקת החמור לבעל החמור דהוא ממונא הוא וכי היכי דמהני חזקת מקוה לטמא חזקת סכין לבהמה חזקת יין לגבי טבל ולא דמי לחזקת הבת לגבי האב דבת יש לה יד בפנ"ע', וכ"כ **בדרו"ח להגרעק"א בדף ע"ו.א. בתוד"ה רישא** עיי"ש.

אמנם בדרו"ח ל**הגרעק"א כתובות מערכה י"ב אות ז' ואות ל"ו** כ' בזה באופן אחר דאע"ג דרב אשי סובר לדינא דשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אבל לשיטתו אינו משום 'חזקת הגוף' דחזקת החמור אין מועיל לבעל החמור לרב אשי אלא נחשב לגבי בעל החמור כאילו לא נולד ספק כלל שמת החמור כיון שהמיתה לא אירעה ברשותו עיי"ש, **ובחזון איש אה"ע סימן פ"ב סק"ד** כ' כעיין זה באופן אחר קצת דחזקת החמור כשנולד הספק ברשות בעל הפרה הוי 'חזקה דלא איתרע' לגבי בעל החמור וחזקה כזו מועלת גם מהחמור לבעליו ורב אשי דקאמר דחזקת הבת לא מהני לאב קאי ברישא דאיתרע חזקת רשות האב וחזקה דאיתרע אין מועלת מגוף לגוף, [ועי' **בחזו"א שם** שכ' 'ולפירש"י ע"ו.ב. דמדמה חזקת החמור לחזקת הבת לגבי נפשה' והיינו שרש"י חולק על התוס' הנ"ל, וצ"ב מהיכן הוציא כן בד' רש"י].

**[ב]: בשיטת הסוברים דהחילוק לגבי 'טענת ברי'**

**א: הרמב"ן בדף ע"ו.א. בד"ה רב אשי** פירש דאיירי כשהבת טוענת ברי והאב אינו טוען ברי, וברישא שהכתובה לאב לא מיקרי טענת ברי דלא עדיף ברי דידה לגבי האב, ובסיפא שהכתובה לעצמה הוי ברי ושמא בהדי חזקת הגוף והיינו דינא דר"ג עיי"ש, וכ"כ **בחידושי הרשב"א שם ד"ה רב אשי** וכ' דדינא דר"ג לא הוי רק בברי ושמא ולא בשמא ושמא וברישא הוי שמא ושמא ובסיפא הוי ברי ושמא עיי"ש, וכ"כ **בחידושי הריטב"א ד"ה רב אשי** וכ"כ **הר"ן על הרי"ף דף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף ד"ה ורב אשי,** וכ"כ **בתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא מנה לאבא בידך** וציין לד' הגמ' **בדף ט"ז.א.** דע"כ ל"ק ר"ג אלא בברי ושמא עיי"ש.

**ב: בחידושי הרא"ה ע"ו.א. ד"ה רב אשי** פירש דרב אשי ס"ל כרבא דאמרינן כנכ"ה אבל ס"ל דל"מ כנכ"ה ברשות האב לומר שנולדו ברשותו אלא כשהוא טוען שמא דאז אזלי' בתר חזקת כנכ"ה ולא בתר חזקת הגוף, אבל בטוען ברי לא אזלי' בתר חזקת כנכ"ה אלא בתר חזקה"ג, ולפיכך צריך האב להביא ראיה שעד שלא נתארסה נולדו בה המומין שאם יביא ראיה שמשנתארסה נולדו אע"ג דנמצאו ברשות האב כיון דאיכא בזה טענת ברי דהבת שכתובתה לעצמה לא אזלי' בתר חזקת כנכ"ה, אבל בסיפא דליכא חזקת כנכ"ה לומר שנולדו ברשות האב אזלינן בתר חזקת הגוף אפילו בלא טענת ברי, ואע"ג דר"ג קאמר דינו רק בברי ושמא לאו משום דבעינן דווקא ברי ושמא אלא בעינן שלא יהיה שמא גרוע דהו"ל למידע אבל הכא דלא הו"ל למידע מהני חזקת הגוף להוציא אפי' בשמא ושמא היכא דליכא חזקת כנכ"ה נגד חזקת הגוף, והוכיח כן מהא דאי' **בדף ל"ו.א.** דחרשת אין לה טענת בתולים משום דטענינן לה ומזה מוכח דלא בעי ר"ג טוענת בעלמא אלא היכא דריעא טענתה כי לא טענה עיי"ש, ולכאו' מבואר בדבריו דפלוגתא דר"ג ור"י אין ענינה כלל לדין 'ברי ושמא' אלא פליגי אי חזקת הגוף מהני להוציא ממון היכא דליכא חזקה דכנכ"ה ברשות האב הסותרת את החזקת הגוף, והחילוק דמתני' דמומין לכאו' אין ענינו שייך לפלוגתייהו כלל אלא הוא חילוק לגבי החזקה דכאן נמצא כאן היה ברשות האב דלא אמרינן להאי חזקה אלא בטענת שמא ולא במקום טענת ברי.

אמנם בהמשך ד' **הרא"ה שם בד"ה כללא דמילתא** מפורש להיפך, שכ' שם 'כללא דמילתא לר"ג כל היכא דהוי ספק אזלי' בתר חזקה דכנכ"ה וכל היכא דאיכא טענת ברי אזלי' בתר חזקה דגופא והיינו דלעיל דפירקין קמא דבעינן לר"ג טענת ברי ובהכי אזלינן בתר חזקה דגופא, ומיהו האי טעמא אתי לר"ג אבל לר' יהושע טעמא דסיפא דלא סגי ליה משנתארסה אלא עד שלא תתארס ליכא למימר משום הכי דלדיה לא שני ליה בין ברי ושמא אלא כתירוצא קמא', והיינו דהרא"ה מבאר דאעפ"י שעיקר מתני' דמומין קאי גם לר' יהושע לענין גט וכמו שביאר **הרא"ה בדף ע"ה.ב. בד"ה רבא אמר** מ"מ האי שינויא דרב אשי לא מצי קאי לר' יהושע לענין גט, דלר' יהושע אין חילוק בין טענת ברי לטענת שמא, ולדידיה כמו דבטענת שמא כשנמצאו ברשות האב על האב להביא ראיה משום החזקה דכנכ"ה הכ"נ בטענת ברי הדין כן, ולכן מסיק הרא"ה דבאמת אליבא דר' יהושע אף לרב אשי בע"כ מוכרח דהא דתנן במתני' שצריך להביא ראיה ש'עד שלא תתארס' היו בה מומין הללו ולא סגי במה שמביא ראיה שכשנתארסה היו בה המומין היינו משום טעמא ד'תרתי במקום חדא' כדמשנינן אליבא דרבא, וד' הרא"ה מתמיהים, היכן מצינו לשיטתו פלוגתא בין ר"ג ור"י בכוחה של 'טענת ברי', והרי הוא עצמו ביאר מיניה וביה דלר"ג לא בעינן כלל טענת ברי וכדהוכיח מהא דחרשת אין לה טענת בתולים וכשהשמא אינו גרוע אפי' בשמא ושמא מהני חזקת הגוף להוציא, וע"ז הוא דפליג ר"י וס"ל דאין בכוח חזקה"ג להוציא ממון, ומהיכן הוליד הרא"ה מח' בין ר"ג לר"י בכוח 'טענת ברי' כשנמצאו המומין ברשות הבעל דלר"ג מועילת ה'ברי' לבטל כוח הכנכ"ה ואזלינן בתר חזקת הגוף אף לענין גט ולר' יהושע אכתי קאי הכוח של כנכ"ה ואזלינן בתרה ולא בתר חזקת הגוף לענין גט, וצע"ג.

**ג:** ובאמת בחידושי תלמידו של הרא"ה ז"ל חולק עליו בזה, דהנה **בחידושי רבינו קרשקש בדף ע"ו.א. בד"ה רב אשי** הביא פירוש הרא"ה הנ"ל וביארו באורך, וכ' דלדבריו י"ל דרבא לא פליג אהאי כללא דרב אשי דבמקום טענת ברי לא אמרינן לדין כנכ"ה ברשות האב, ומק' ע"ז רבינו קרשקש דא"כ ברישא דמתני' בע"כ הנידון רק לענין כתובה ולא לענין גט דלענין גט הרי לעולם הוי טענת ברי דהבת טענת ברי לעצמה ובמקום טענת ברי הרי לא אמרינן כנכ"ה אלא על הבעל להביא ראיה 'וא"כ קשיא לן האיך אפשר לרבא לאוקמיה מתני' אפי' כר' יהושע וכדפ"ל, דלר"י אפי' בסיפא אין לה כתובה ודינא דרישא ודינא דסיפא חדא היא דלעולם אינה צריכה כתובה וצריכה גט', ולכן מסיק רבינו קרשקש דלא כהרא"ה אלא רב אשי חולק על רבא וס"ל דמתני' איירי רק לענין כתובה ולא לענין גט ומתני' ר"ג היא, ולרבא באמת אין חילוק בין טענת ברי לטענת שמא ולעולם כשנמצאו ברשות הבעל אמרינן כנכ"ה לר"ג לענין כתובה ולר' יהושע לענין גט עיי"ש באורך, ומפורש בד' רבינו קרשקש דאליבא דרב אשי הך כללא דבמקום טענת ברי דהבת [כשטוענת לעצמה] לא אמרינן כנכ"ה ברשות האב אינו תלוי בפלוגתא דר"ג ור"י אלא א' לר' יהושע כשיש לבת טענת ברי המועלת לעצמה לא אמרינן כנכ"ה ברשות האב ולכן הכריח דלרב אשי אא"פ לאוקמי מתני' כר' יהושע לענין גט[[8]](#footnote-8).

**[ד]: בשיטות הראשונים ז"ל אם רב אשי פליג על רבא**

**א: הרא"ש כתובות פ' המדיר סימן ט"ו בשם הרמ"ה** שיש נפק"מ בין שינויא דרבא לשינויא דרב אשי לענין בוגרת שתובעת כתובתה ונמצאו בה מומין אחר האירוסין, דלשינויא דרבא כמו כשהיא נערה אמרינן כנכ"ה ברשות האב הכ"נ כשהיא בוגרת אמרינן כנכ"ה ברשות עצמה ועליה להביא ראיה שנולדו המומין אחר האירוסין, אבל לשינויא דרב אשי כיון שתובעת הכתובה לעצמה הו"ל מנה לי בידך ועל הבעל להביא ראיה, **והרא"ש שם** חולק וכ' דדוקא נערה שהיא ברשות אביה לכתובתה ולכל מילי כשנולד הספק אחר האירוסין נחשב שנולד ברשות האב ואמרינן כנכ"ה ברשות האב, אבל בוגרת כיון שיצאת מרשות אביה ואינה קרויה על שם בית אביה לאחר האירוסין הו"ל כאילו נכנסה לרשות הבעל לגמרי ועל הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין הללו, וכ' כן **בדעת הרי"ף** שלכן לא הביא הני אוקימתות משום דסבר שאין נפקותא בין שינויא דרבא לשינויא דרב אשי וכ' שכן נראה מן **התוספות** עיי"ש.

והנה במח' הרמ"ה והרא"ש אם בוגרת הוי ברשות אביה או ברשות עצמה מצינו בד' כמה מהראשונים ז"ל דס"ל כהרמ"ה, עי' **ברשב"א ע"ו.א. בד"ה רב אשי בא"ד** שכ' דרב אשי לית ליה כנכ"ה דאילו טוען האב ברי א"נ בבוגרת דה"ל מנה לי בידך אעפ"י שהיא בבית אביה על הבעל להביא ראיה', ומבואר דזהו בכלל הנפק"מ בין רבא לרב אשי דלרבא דס"ל כנכ"ה אפי' בבוגרת שכתובתה לעצמה אם נמצאו אחר אירוסין מפסדת כתובתה דאמרינן כנכ"ה ולרב אשי דלא ס"ל כנכ"ה בבוגרת שכתובתה לעצמה אינה מפסדת כתוובתה כיון שטוענת ברי לעצמה, וכ"מ **בשיטמ"ק ע"ו.א. בשם הר"ר ישעיה מטראני** דהיינו דאיכא בין רבא לרב אשי היכא שהיא בוגרת שכתובתה לעצמה ונמצאו בה מומין אחר האירוסין דלרבא מפסדת ולרב אשי אינה מפסדת עיי"ש, וכ"מ **בשיטמ"ק ע"ו.ב. בשם הריב"ש** עיי"ש.

**ב: ובבית שמואל אה"ע סימן קי"ז סקט"ו** שכ' דאכתי איכא נפק"מ בין רבא לרב אשי לפי שיטת הרא"ש באופן שנמצאו בה המומין אחר אירוסין כשהיא בוגרת והביא הבעל ראיה שעד שלא בגרה היו בה מומין הללו דלרבא על האב להביא ראיה כיון דליכא תרתי במקום חדא ואמרינן כנכ"ה ברשות הבעל ולרב אשי על הבעל להביא ראיה כיון שהבת טוענת לעצמה מנה לי בידך, ועוד הק' **בב"ש שם** דאכתי נפק"מ בין רבא לרב אשי במתני' דפ"פ מצאתי באופן שמבורר הדבר שאחר הנישואין לא זינתה, דלרבא הוי כנמצאו ברשות האב ועליו להביא ראיה כיון דל"ש בזה הא דתרתי במקום חדא ולרב אשי על הבעל להביא ראיה כיון שטענתה הוא מנה לי בידך, ועוד הק' **בב"ש שם** דאכתי נפק"מ בין רבא לרב אשי באופן שנמצאו בה מומין שא"א לעמוד עליהם בבדיקה והביא הבעל ראיה שכבר היו בה משנתארסה דלרבא על האב להביא ראיה כיון דל"ש בזה תרתי במקום חדא ולרב אשי על הבעל להביא ראיה כיון דהו"ל מנה לי בידך, ועיי"ש שרצה לחדש, דאף לרב אשי כל שברור שהמומין נולדו בה בשעה שאביה היה זוכה בהם הרי זה נחשב מנה לאבא בידך כיון שנתברר שאז נולד הספק כשהיה נוגע לו, ורצה לדמות הענין למש"פ **הרמ"א ביו"ד סימן נ'** דבספק שנודע בבהמה אחר השחיטה ונתברר שבודאי אירע בה בחייה אמרינן דהבהמה בחזקת איסור עומדת ולא אמרינן דהיא בחזקת היתר מאחר שנשחטה, אך דחה דא"כ נמצא דהקו' דמקשינן בגמ' לרבא מהא דצריך האב להביא ראיה שנולדו בה המומין עד שלא נתארסה ולא סגי ליה שמביא ראיה שנולדו משנתארסה ולפי הנ"ל ק' כן גם לרב אשי עיי"ש, ובאמת בד' כמה ראשונים מפורש בהדיא דזה כל מה שרצה רב אשי לתרץ הקו' שהק' לרבא דכיון דהחילוק אי הוי מנה לי בידך או מנה לאבא בידך הרי זה תלוי בשעת 'התביעה' ולא בשעת 'לידת הספק', עי' **בחידושי הרא"ה ע"ו.א. ד"ה רב אשי ובחידושי רבינו קרשקש שם ד"ה רב אשי** שכ"כ בהדיא, והאחרונים האריכו בענין זה בישוב קו' הב"ש, עי' **בקרב"נ על הרא"ש שם אות ב' ובבני אהובה [מהתומים] פכ"ה ה"ד ובהפלאה כתובות ע"ו.א. בתוד"ה אמאי ובדרו"ח להגרעק"א בדף ע"ו.א. ד"ה הרא"ש ובמערכה י"ב על כתובות אות י"א** ובהמשך דבריו שם **ובבית יעקב על שו"ע אה"ע סי' קי"ז ס"י.**

**ג:** ועוד יש לעיין בד' הרא"ש בענין זה, דהנה **בתוס' הרא"ש ע"ו.א. ד"ה רישא מנה לאבא בידך** מפרש בד' רב אשי כפירוש הראשונים דס"ל דהחילוק הוא לענין טענת ברי עיי"ש, ולפי"ז לכאו' יש נפ"מ לדינא בין רבא לרב אשי באופן דסיפא אם האשה טוענת שמא דלרבא אמרינן כנכ"ה ועל הבעל להביא ראיה ולרב אשי על האשה להביא ראיה, ועי' **בתוס' הרא"ש ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה** שמשמע לכאו' כן דלשמואל אמרינן כל שנולד הספק ברשות לוקח עליו הראיה [שלדעת הרא"ש הוא מדינא דכנכ"ה כמפורש **בתוס' הרא"ש נדה נ"ח.א. ובפסקי הרא"ש כתובות פ' המדיר אות ט"ז]** אמרינן כן גם כשטוען הוא שמא כמבואר בהא דמחט שנמצאת בעובי בית הכוסות ולרב אשי דוקא בטוען התובע ברי הוא מוציא מהלוקח עיי"ש, ולפי"ז תמוהים ד' הרא"ש בפסקיו דא"כ נפק"מ טובא בין רבא לרב אשי 9[[9]](#footnote-9).

**ד: בתוס' ע"ו.א. ד"ה רישא** כ' דרב אשי אית ליה דשמואל דאמר כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ואפי' כשהתובע הוא שמא וכ"ה **בתוס' הרשב"א שם** [ומזה סתרו הפירוש שפירש ר"י מתחילה דהחילוק בד' רב אשי הוא לענין טענת ברי, ועי' לעיל באות ג' ובהערה 9 משנ"ת בעזהשי"ת בדעת תוהרא"ש בענין זה], ולפי שיטת **התוס' בחולין נ"ג.א. ובנדה נ"ח.א.** דינא דשמןאל הוא מצד הכלל דכנכ"ה ועי' לעיל בפרק ב' אות ב' סעי' ג' משנ"ת בעזהשי"ת מח' גדולי האחרונים ז"ל אם רב אשי אית ליה לדיניה ולטעמיה דשמואל או דס"ל כשמואל לדינא ולאו מטעמיה.

**ה: בחידושי הרשב"א ע"ו.א. בד"ה רב אשי** כ' ב' דרכים בנידון אי רב אשי דקאמר דברישא אי היה האב טוען ברי היה מקבל הכתובה אי פליג אכללא דכנכ"ה, בתי' א' כ' דרב אשי פליג באמת אדינא דכנכ"ה בדיני ממונות וס"ל הך כללא רק לגבי טומאה, ובתי' הב' כ' דדוקא במקום ברי ושמא פליג עיי"ש, **והרשב"א והריטב"א והנימוק"י בדקט"ו.ב.** נקטו בפשיטות דרב אשי פליג אדרבא עיי"ש, ועי' משנ"ת בעזהשי"ת הרחבת הדברים בפ"א אות ה' סעי' א-ב.

**ו: בחידושי הרא"ה ע"ו.א. ד"ה רב אשי** משמע וכן פירש בדבריו תלמידו **רבינו קרשקש בד"ה רב אשי** דרב אשי לא פליג על רבא כלל, ואף רב אשי סובר לכללא דנכ"ה, אלא שמפרש לסיפא דמתני' דהוא במקום טענת ברי של האשה, ובמקום טענת ברי לא אמרינן להך חזקה דכנכ"ה ואף רבא סובר כן עיי"ש, **ורבינו קרשקש שם** חולק עליו וכ' דאף דרב אשי אית ליה הך כללא דנכ"ה מ"מ פליגי דלרבא איכא הך כללא אפי' כשהאב טוען ברי ולרב אשי איכא הך חזקה דוקא בטענת שמא, ועי' משנ"ת בעזהשי"ת הרחבת הדברים בזה בפ"א אות ב' סעי' ג-ד.

**ז: בתוס' רי"ד בסוף דע"ו.ב.** [הנדפס בדע"ז.א.] כ' דאנן קיי"ל להלכה בדין נולד הספק ברשותו שאם הוא מוחזק על המוציא להביא ראיה, ואע"ג דאמרינן בגמ' שם לרמב"י דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אפי' כשהוא מוחזק ומסייעינן ממתני' דכלה בבית חמיה שעל הבעל להביא ראיה ומוציאין ממנו הכתובה כיון שנולד הספק ברשותו, היינו משום דשמואל ס"ל כרבא דתלי טעמא דמתני' במה שנולד הספק ברשותו בין ברישא דמתני' ובין בסיפא, אבל אנן קיי"ל כרב אשי, וכמו שברישא דמתני' אם יהיה טענת ברי [כמו בבוגרת או כשהאב ברי] תזכה הכתובה אעפ"י שנולד הספק ברשות האב, הכ"נ בסיפא דמתני' אין הטעם משום כנכ"ה ומשום שנולד הספק ברשותו כמו אליבא דשמואל ורבא, אלא הטעם משום ברי ושמא בהדי חזקת הגוף דמהני לר"ג להוציא, ובהך דמחליף פרה בחמור ובהך דטבח שהתובע הוא שמא אמרינן הממע"ה אעפ"י שנולד הספק ברשותו עיי"ש.

**ח: בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא רמב"י** כ' דהא דרב אשי לית ליה כנכ"ה ולהכי קאמר דאפי' כשנמצאו ברשות האב אם יהיה טענת ברי [דהיינו כשיביא הבעל אחר הנישואין עדים שמשנתארסה נולדו בה המומין] תוציא הכתובה, היינו משום דס"ל דהיכא דברי וחזקה מתנגדים לכנכ"ה עדיפי הברי והחזקה מהכנכ"ה, אבל בסיפא כשנמצאו ברשות הבעל דהחזקה והכנכ"ה מסייעין אהדדי אף רב אשי מודה לדין כנכ"ה שיועיל להוציא אפי' בטענת שמא עיי"ש.

**פרק ג': שיטות הראשונים בדעת רמי בר יחזקאלד'מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה'
[א]: בדעת הסוברים דלשיטתו על בעל הפרה להביא ראיה**

**א: בפירש"י ע"ו.ב. ד"ה כל שנולד ספק ברשותו** כ' דעל בעל פרה להביא ראיה שנולד הספק ברשותו אחר משיכת הפרה, וכ"מ **בתוס' שם ד"ה כל שנולד ובתוס' הרשב"א שם ד"ה כל שנולד ובספר הישר לרבינותם חלק החידושים סימן א' ובחידושי הרמב"ן בדע"ו.ב. בד"ה אמר רב נחמן בן יצחק** וכו' **ומ"מ אין דרך השמועה מחוורת** וכו', **ובחידושי הרשב"א ע"ו.ב. בד"ה הי כלה** וכו' **והפירוש הנכון** וכו' **ובתוס' רי"ד ופסקי רי"ד דע"ו.ב. ד"ה ואתא רמי בר יחזקאל ובתוס' הרא"ש שם בד"ה כל שנולד ובפסקי הרא"ש כתובות פ' המדיר סימן ט"ז, ובחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא רמי בר יחזקאל ובמאירי שם בד"ה אעפ"י שכתבנו בסה"ד בשם גדולי הרבנים [רש"י] ובשיטמ"ק שם בד"ה וז"ל ריב"ש ,** וכ"כ **רבינו ירוחם במישרים נתיב ט' ח"ב ובפסקי ראבי"ה סי' תתקצ"ד, וכ"כ בטור חו"מ סימן רכ"ד בשם הרא"ש וכ"כ הרמ"א שם בס"א בשם י"א.**

**ב:** ואמנם הדברים צ"ב למה נחשב שנולד בספק ברשות בעל הפרה והרי זה גופא הנידון אם חל הקנין והוא ברשות בעל הפרה או שלא חל הקנין ועדיין הוא ברשות בעל החמור, וכן הק' **הריטב"א בדע"ו.ב. במהדו"ב בד"ה אמר רב יהודה בא"ד** 'כיון שהספק נולד במקח ואולי אין המשיכה כלום היכי חשיב ליה רשותו של בעל החמור', **וברמב"ן שם** כ' בגדר הדברים 'שאין הולכין אלא אחרי מי שהממון שלו וברשותו כגון בעל הפרה שכיון שמשך הרי היא ברשותו לכל מילי ובממונו נולד הספק', **וברשב"א שם** כ' 'דעל בעל הפרה להביא ראיה דמשעת משיכת הפרה קם חמור ברשותו לכל מילי לאונסין' **ובחידושי הריטב"א שם** כ' 'על בעל הפרה להביא ראיה כיון שנולד ספק ברשותו שהרי אחרי המשיכה שהיינו דנין החמור שהיה ברשותו נולד הספק', **ובשיטמ"ק שם בשם ריב"ש** כ' 'עליו להביא ראיה שהוא בא לבטל קנין שהיה ידוע לנו דהיינו המשיכה', [ועי' להלן בבי' ה'ותנא תונא' לשיטה זו שית' עוד בעזהשי"ת בגדר הדברים].

**[ב]: בדעת הסוברים דלשיטתו על בעל החמור להביא ראיה**

**א: הרי"ף כתובות בדף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף** כ' שעל בעל החמור להביא ראיה, **ובפסקי הרא"ש בפ' המדיר סי' ט"ז** הק' על הרי"ף דהא קיי"ל כרמי בר יחזקאל ולא כרב יהודה אמר שמואל וכ' שאולי הוא ט"ס בד' הרי"ף וצריך לגרוס שבעל הפרה צריך להביא ראיה, ואמנם **בבעל המאור ע"ד הרי"ף שם** קיים דברי הרי"ף וכ' דריא"ש ס"ל דלעולם על בעל החמור שהיה ממונו להביא ראיה וע"ז חולק רמב"י ומסיק שתלוי הדבר 'בביתו' של מי נולד הספק וכיון שנולד הספק 'בביתו' של בעל החמור עליו הראיה ואילו יהיה המקח בבית לוקח כשנולד הספק ברשותו עליו הראיה עיי"ש, וכן משמע בד' **הראב"ד בתמים דעים** [נדפס בסוף הגמ' אחרי הרי"ף אחרי הגהות מלאכת יום טוב עמ' 30], וכ"כ **הרשב"א בדע"ו.ב. בד"ה ובין לפירושו של רש"י ז"ל בא"ד** וכ"כ **חידושי הרא"ה בדף ע"ו.ב. בד"ה ומותבינן עלה מחט בשם הרב אדוני זקן ר' זרחיה הלוי בעל המאור ז"ל** והסכם לדבריו, וכ"כ **בחידושי רבינו קרשקש בדע"ו.ב. בד"ה ומפרקי'** וכ"כ **בחידושי הריטב"א בדע"ו.ב. במהדו"ב** וכ"כ **הר"ן על הרי"ף שם בד"ה ומשך** וכ"כ **במאירי בדע"ו.ב. בד"ה המחליף פרה בחמור ובד"ה אעפ"י שכתבנו בשם גדולי הפוסקים,** וכ"כ **הראב"ן בדף ע"ו.ב.** וכ"פ **הרמב"ם פ"כ ממכירה הלכה י"ד ובטור חו"מ סימן רכ"ד סעי' א'.**

**ב:** ולפי שיטה זו יל"ע האיך הדין באופן שהפרה אינה לא בבית המוכר ולא בבית הלוקחאלאבאגם, ויעוי' **ברשב"א שם** שכ' דבכהא"ג על בעל הפרה להביא ראיה 'כיון שהוא זוכה בו משעת משיכה' [והק' על הרי"ף שלא חילק בזה], וכ"מ בד' **הראב"ד בתמים דעים שם,** וכ"כ **הרא"ש שם ובמאירי שם** ובמ"מ ע"ד הרמב"ם שם **ובטור חו"מ סימן רכ"ד** בדעת **הרי"ף והרמב"ם** עיי"ש.

ובד' **הרשב"א הנ"ל** משמע דבכהא"ג שהוא באגם נחשב אף לדעת הרי"ף שנולד הספק 'ברשות בעל הפרה' ולפי"ז אף כשיהיה הנידון להוציא מידו עליו להביא ראיה כמו כשהולד הספק בבית בעל החמור שעליו להביא ראיה אפי' כשרוצה להחזיק החמור שבידו, וכ"כ בדעת הרי"ף **בשו"ת עבודת הגרשוני סימן פ"ז ובש"ש ש"ב פ"ד-ה** עיי"ש.

אמנם **בחידושי אנשי שם על הרי"ף שם אות ג'** כ' דכשהיא באגם על בעל הפרה להביא ראיה 'דהממע"ה' והיינו דס"ל דבכהא"ג שהיא באגם נחשב שאינו ברשות אחד מהם ולכן אזלינן בתר המוחזק, וכן משמע בל' **הראב"ד בתמים דעים שם** שכ' דבאופן שהפרה באגם 'על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכת הפרה ואי לא מייתי ראיה לא מפיק לה לפרה מידא דבעל החמור הואיל וכבר משכה קודם שהוחזקה בידו'.

**ובראב"ן שם** כ' דאם הפרה בסימטא או אגם 'יחלוקו', ויל"ע אם הטעם משום דבכהא"ג נחשב שנולד הספק 'ברשות שניהם' או שהטעם משום דבכהא"ג נחשב שלא נולד ברשות אחד מהם ופוסק כסומכוס.

**ובפני יהושע ע"ו.ב. ד"ה אמנם להרי"ף וסייעתו בסה"ד** כ' דמלשון **הר"ן על הרי"ף הנ"ל** שכ' 'ונפק"ל בין כללא דרב יהודה לכללא דרמי דאילו לרב יהודה אפי' נמצא בבית בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה....ואילו לרמי כיון שלא נולד הספק ברשותו אלא ברשות בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה', משמע דכשהוא באגם על בעל החמור להביא ראיה ולא אתי רמב"י למעוטי מריא"ש אלא כשהוא בבית בעל הפרה שהרי הדגיש הר"ן כל החילוק כשהוא 'בבית בעל הפרה', עיי"ש,וכל' הר"ן כך הוא ל' **הרא"ה שם ורבינו קרשקש שם** עיי"ש.

**[ד]: בנידון אם 'עליו הראיה' גם כשהוא המוחזק**

**א: בדף ע"ו.ב.** מסקינן לרמב"י דכשנמצא דמי הבהמה ברשות הטבח עליו הראיה גם כשלא יהיב דמי ובלא ראיה משלם עיי"ש, ומפורש דהאי כללא דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מועיל גם להוציא מהמוחזק, וכ"כ **בתוס' שם ד"ה כל שנולד** דאפי' אותו שנולד ברשותו הוא מוחזק עליו הראיה כדמוכח מהא דטבח, וכ"כ **בתוס' הרשב"א שם ובתוס' הרא"ש שם ובתוס' רי"ד שם ובפסקי הרא"ש סימן ט"ז ובחידושי הריטב"א שם בד"ה אלא כי אתי רמי בשם תוספות ובשיטמ"ק שם ד"ה וז"ל הריב"ש,** [**בתוס' רי"ד שם** צייר האופן דבעל הפרה מוחזק באופן שנעשה הקנין בקנין סודר שנשאר מעיקרא החמור ברשות מוכר, **ובריטב"א שם בשם תוס'** ציירו באופן שמשך בעל החמור את הפרה וחזר והפקידו אצל בעל הפרה עיי"ש[[10]](#footnote-10)].

אמנם יעוי' **בתוס' נדה דף נ"ח.א. בד"ה ולענין דינא** שהק' בהא דמבואר בגמ' שם בשואלת חלוק מחברתה ונמצא עליו כתם דלענין דינא תולה השואלת במשאילה ואי"צ לכהבסו, והק' בתוס' שהרי הכתם נולד ברשות השואלת ואמאי לא אמרי' לכללא דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ותי' בתי' השני 'ועוי"ל, דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה, אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו', ולכאו' מפורש בהדיא בד' התוס' דהאי כללא מהני רק להחזיק הממון ולא להוציאו מיד המוחזק, ולכאו' דבריהם תמוהים שסותרים סוגיא ערוכה בכתובות ע"ו.ב. בהא דטבח וכנ"ל.

וכמה אחרונים נקטו דאין כוונת התוס' בנדה דכנכ"ה ל"א להוציא ממוחזק אלא כוונתם ע"ד מש"כ **בתוס' הרא"ש בנדה שם ובתוס' חולין נ"א.א. ד"ה המוציא** בתי' הראשון דהאי כללא דכל שנולד וכו' מהני רק במקח או חיוב שהוחזק במקח וחיוב לפני הספק והספק בא לבטלו ע"ז אמרינן דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ואינו יכול להוציא מהמקח והחיוב שהוחזק אבל לחדש חיוב כיבוס שעוד לא הוחזק ולהוציא ממון כמו בהא דכיבוס הבגדזה לא אמרינן, עי' **במי נדה ע"ד התוס' שם ובחמדת שלמה כתובות ע"ה.ב. ד"ה ולפ"ז יש ובבית אפרים חו"מ סנ"ה ובנחל יצחק סימן ע"ב סקי"ח ענף ב' ובשערי יושר שער ב' פט"ו ובחזו"א אה"ע ספ"ב סקט"ו.**

ואמנם **בשער משפט סימן ע"ב סקכ"ה ובסדרי טהרה סי' ק"ץ סקפ"א ובחידוד הלכות נדה נ"ח.א. ובלב אריה חולין נ"א.א.** פי' ד' התוס' כפשוטם ותמהו על דבריהם שהם נגד סוגיית הגמ', ועי' **בשו"ת חתם סופר חחו"מ סימן ל"ז** שפי' אף בד' **התוס' בחולין הנ"ל** בתי' הראשון שכוונתם דהאי כללא דכל שנולד לא מהני להוציא בו ממון עיי"ש.

**[ה]: שיטות הראשונים ז"ל ב'ותנא תונא' לרמי בר יחזקאל**

**א: שי' רש"י ותוס' ותוס' הרשב"א והרא"ש: בפירש"י ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה** כ' [לפי שיטתו דכוונת רמב"י דלעולם על בעל הפרה להביא ראיה] דלרמב"י שמואל ס"ל כרבא דכולה מתני' חד תנא הוא וסייעתיה דשמואל הוא בין מרישא בין מסיפא דברישא שהוא ברשות האב על האב להביא ראיה ובסיפא שהוא ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה עיי"ש, וכ"כ **בפסקי הרא"ש פ' המדיר סט"ז** עיי"ש.

אמנם **בתוס' ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה** כ' דהיינו 'כלה בבית חמיה' דכי היכי דהתם מוקמינן האשה על חזקתה ואמרינן שנולדו המומין ברשות הבעל הכ"נ מוקמינן החמור בחזקת שהוא קיים ומחזיקים המיתה שנעשית ברשות לוקח עיי"ש, וכ"כ **בתוס' הרשב"א שם ובתוס' הרא"ש שם,** ועיי"ש בתוס' הרא"ש דמסיק: 'אבל מכלה בבית אביה אין להביא ראיה דשא"ה דאיתרע חזקת האב משום שנמצאו המומין בביתו.....ועוד דרישא מייתי ראיה ומפיק והכא צריך להביא ראיה אף להחזיק', ולכאו' כוונת הרא"ש פשוטה וברורה, דאזיל לשיטתו במש"כ **התוס' והתוס' הרשב"א והתוס' הרא"ש בדע"ה.ב. בד"ה** **רישא** דטעמא דכנכ"ה הוא משום דברישא איתרע חזקת רשות האב ולהכי לא מהני חזקה דאיתרע להוציא ממון ובסיפא דלא איתרע רשות הבעל מהני החזקה להוציא עיי"ש, ולפי"ז פשוט דהחידוש דשמואל שבא לחדש דכשנולד הספק ברשות לוקח ולא איתרע חזקת רשות המוכר מהני החזקה להוציא ממון אין להוכיח דין זה רק מהסיפא אבל ברישא אין שום ראיה לחידוש זה דהא הגריעותא דרישא הוא משום דאיתרע החזקה, וז"פ.

ובדעת רש"י [והרא"ש בפסקיו] דס"ל דההוכחה גם מהרישא יהיה מוכח לכאו' דאף דינא דכנכ"ה דרישא הוא דין חיובי דכיון שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ולכאו' הדברים סותרים למשמעות ד' **רש"י בדף ע"ה.ב. בד"ה רבא אמר** וכמש"נ בעזהשי"ת בפ"א אות א' סעי' א' ואות ה' סעי' א', וצ"ע.

**ב: שיטת הרמב"ן והרשב"א: ברמב"ן ע"ו.ב. ד"ה אמר רב נחמן** וכו' **ומ"מ אין דרך השמועה** וכו' כ' [לפי דרכו דס"ל כרש"י דלעולם על בעל הפרה להביא ראיה] דשמואל ס"ל כרב אשי דרישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך, וה'ותנא תונא' הוא מכלה בבית אביה, אבל מכלה בבית חמיה אין להוכיח דהתם לא נולד הספק ברשות הבעל דאשה אינה לגמרי ברשות בעלה אלא אף ברשות עצמה נמי היא, וטעמא דסיפא משום ברי ושמא וחזקה כרב אשי עיי"ש, וכן הוא **ברשב"א שם ד"ה הי כלה** וכו' **והפירוש הנכון** וכו', והרשב"א הוסיף דאף כשהיא בבית אביה אם טענת הכתובה לעצמה כמו בבוגרת אמרינן דברי וחזקה דגופא מהני אע"פ שנולד הספק ברשות האשה לגמרי עיי"ש.

וצ"ב בדברי רבותינו הרמב"ן והרשב"א למה פירשו דשמואל כרב אשי ומחמת זה הוצרכו לחדש דבסיפא אינו נחשב שנולד הספק ברשות הבעל לגמרי דאשה אינה ברשות הבעל לגמרי אלא אף ברשות עצמה היא, ולמה לא פירשו דשמואל ס"ל בפירוש המשנה כרבא והראיה היא מסיפא דדמי ממש להא דשמואל דכמו בסיפא שנמצאו ברשות הבעל [שהוא הלוקח מהאב או האשה] עליו הראיה הכ"נ בדינא דשמואל כשנמצא ברשות לוקח עליו הראיה, וביותר תימה בדברי הרמב"ן, דהא מיניה וביה הביא **הרמב"ן שם בשם רבינו תם בספר הישר** שפירש באמת דשמואל ס"ל כרבא והראיה היא מהסיפא, וכל מה שנחלק עליו שם הרמב"ן הוא על פירושו בד' ריא"ש שבזה הק' על פירושו כמה קושיות, אבל על פירושו בד' רמב"י דשמואל ס"ל כרבא לא הק' הרמב"ן כלום, ומה הכריח את הרמב"ן לפרש לפי שיטת עצמו דשמואל ס"ל בפירוש המשנה כרב אשי ומחמת כן הוצרך לחדש דהראיה מהרישא ולא מהסיפא וצע"ג.

ועוד תמוה בזה בדעת הרמב"ן, דמהו באמת ה'ותנא תונא' מכלה בבית אביה, הא לפי"מ שמפרש המשנה כרב אשי דברישא ליכא טענת ברי א"כ הרי פשוט דין הרישא שאא"פ להוציא ממון הכתובה לפי שיטת **הרמב"ן בדף ע"ה.ב. ד"ה אתאן** וכן שיטתו בכל הסוגיא דלר"ג לא מהני חזקת הגוף להוציא אלא בהדי ברי ושמא, ואמנם בדעת הרשב"א אפשר לומר דאף לרמב"י ההוכחה היא מכלה בבית אביה 'ולקידושין' דאם דין המשנה דעל האב להביא ראיה הוא גם להוציא ממנו כסף הקדושין ודאי נאמר בדין הרישא דין מחודש דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אפי' להוציא מידו, אבל לפמש"כ **הרמב"ן בדע"ו.ב. ד"ה אמר רב נחמן בתחילת הדיבור** ד'קס"ד' דרנב"י דמתני' איירי בדלא כתב כתובה וא"כ הראיה דמייתי האב הוא ודאי לקדושין עיי"ש, ומפורש בהדיא בדבריו דהוא רק 'קס"ד' ואינו כן לפי האמת, וא"כ לפי האמת דמתני' איירי לענין כתובה אינו מובן איך אפשר ללמוד מהרישא חידוש זה דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, והא דין הרישא הוא פשוט דחזקה"ג בשמא ושמא לא מהני להוציא ממון, וצע"ג.

ובעיקר פי' הרמב"ן והרשב"א דההוכחה היא מכלה בבית אביה, כבר עמדו בזה הראשונים ז"ל שלכאו' מה שיש בכלה בבית אביה הוא ההיפך מהלוקח שנולד הספק ברשותו, דאצל הלוקח הרי הוא בחזקת שנמכר לו לפני הספק ובחזקת שאם נולדו המומין ההפסד לו ואילו בנולדו מומין ברשות האב הרי היא בחזקת שנתארסה לבעל ובחזקת שאם נולדו המומין נסתחפה שדהו, **והרמב"ן שם** כ' 'ותנא תונא כלה בבית אביה כיון שהיא ממונו וזכאי בה עליו להביא ראיה, ואע"ג דאלו אתייליד השתא ברשות הבעל נינהו ונסתחפה שדהו, כש"כ בבעל הפרה דליכא למימר הכי', וכ"כ **הרשב"א שם,** ומבואר בד' הראשונים דהגדר של נולד הספק 'ברשותו' אינו תלוי דוקא במי שהמקח בחזקת קנינו, אלא כל שיש לו שייכות של בעלות ורשות בדבר נחשב שנולד הספק 'ברשותו', והאב שהיא 'ברשותו' לכמה מילי נחשב שנולד הספק 'ברשותו' וכש"כ מי שהמקח בחזקתו והפסד המומין לו הוא נחשב שהספק נולד 'ברשותו' ועליו הראיה, ואולם אינו מובן לכאו', דהא בכלה בבית אביה הרי היא בחזקת הבעל לענין הקדושין והפסד המומין ולמה אינה נחשב שנולד הספק 'ברשות' הבעל ג"כ, והרי הרמב"ן כ' דמי שהיא ברשותו לענין המומין 'כש"כ' שנחשב שנולד הספק ברשותו והוא 'ברשותו' יותר מה'ברשותו' שיש לאב מחמת זכויותיו בהבת, וצ"ע.

**ג: שיטת הריטב"א במהדו"ק: הריטב"א בדף ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתי** מפרש כשי' רש"י ודעימיה דרמב"י קאמר דלעולם על בעל הפרה להביא ראיה, ומפרש דטעמא דשמואל כיון דאיכא כנכוכ"ה בהדי חזקת הגוף מהני להוציא ממון אפי' בטענת שמא, וה'ותנא תונא' הוא מהסיפא דכלה בבית חמיה דכיון דאיכא חזקה דגופא וכנכ"ה דמסייעין אהדדי מהני להוציא מהמוחזק, ומהרישא אין ראיה דהא ברישא הכנכ"ה הוא להחזיק ולא להוציא, וכ' הריטב"א דלא מבעיא לרבא דניחא דברי שמואל אלא אפי' לרב אשי, דאע"ג דלרב אשי החילוק בין הרישא לסיפא תלוי אי הוי מנה לאבא בידך או מנה לי בידך, היינו שרב אשי בא ליישב דאפי' כשנמצאו ברשות האב והכנכ"ה מגרע כוחו אילו יהיה לאשה טענת ברי כשכתובתה לעצמה עדיפי ברי וחזקה מכנכ"ה, אבל בסיפא דהחזקה והכנכ"ה מסייעין זל"ז מהני תרווייהו להוציא ממון ואפי' בשמא ושמא 'אליבא דר"ג מיהת', והק' הריטב"א דהא לרב אשי אין הוכחה מהסיפא דהא בסיפא הוי ברי וחזקה ודוקא בברי הוא דמהימנא אע"ג דאיכא חזקה דגופא וכנכ"ה דנסייע לה, ותי' הריטב"א 'דמשמע ליה לשמואל דמתני' בעינן טענת ברי היכא דהו"ל למידע דכי לא טענה רגל"ד שהוא כדברי הבעל דאיתרע לה חזקה דידה, אבל בהא דשמואל ובהא דמחט דליכא לחד מנייהו למידע אפי' בשמא ושמא אזלי' בתר חזקה"ג וכנכ"ה', והנה דבריו הם על אופן שנמצאו המומין ברשות הבעל וע"ז כ' דמה שהצריכה המשנה בזה ברי אינו משום דבעינן ברי אלא משום דכי לא טענה ריעא חזקתה כיון דהו"ל למידע, ותימה, היכן מוכח מהמשנה דבנמצאו ברשות הבעל בעינן שיהיה ברי, והרי הריטב"א ביאר דהברי נצרך רק על אופן שנמצאו ברשות האב כשהחזקה דגופא סותר הכנכ"ה, אמנם י"ל בפשטות שכוונתו למשנה **בדף י"ב.ב.** דקאמר ר"ג 'נאמנת' ומשמע דבעינן דוקא טענת ברי דהאשה כדישתוציא הכתובה, **והריטב"א בדע"ה.ב. בד"ה אמר רבא** כ' בהדיא דהתם נמצא הספק ברשות הבעל, וע"ז הוא שהוצרך הריטב"א לבאר דהא דבעינן הברי הוא רק משום דאי הוי שמא איכא ריעותא, אמנם לפי"ז צ"ע מנ"ל עיקר הדבר דרבן גמליאל סובר דכשיש ברי בהדי חזקה מהני להצטרף נגד חזקה דכנכ"ה, והרי עיקר ד' ר"ג הם בנמצאו ברשות הבעל דהתם כשהחזקה והכנכ"ה מסייעי אהדדי מהני להוציא אפי' בשמא ושמא, **ובריטב"א ע"ו.א. ד"ה רב אשי** מפורש בהדיא דרב אשי מוקי מתני' כולה כר"ג וזה כל החילוק בין הרישא לסיפא וברישא דהו"ל האב והבת שמא 'בהא לא אמר ר"ג' וצע"ג, והשי"ת יאיר עינינו בתורתו אמן.

**ד: שיטת בעל המאור הרשב"א הרא"ה ורבינו קרשקש והר"ן על הרי"ף והריטב"א במהדו"ב [לפי פירוש הרי"ף]: בבעל המאור דף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף** ביאר שיטת הרי"ף דס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה דהיינו משום שנולד בספק 'בביתו', וכ' דה'ותנא תונא' הוא מכלה בבית אביה ולקדושין דזה דמי ממש לבעל החמור, דכמו בכלה בבית אביה לקדושין שמסייע לאב גם חזקה דגופא וגם חזקה דממונא ומ"מ על האב להביא ראיה כיון שנולד הספק אצלו ואמרינן כנוכ"ה הכ"נ כשנולד הספק בביתו של בעל החמור אמרינן כנוכ"ה ועליו להביא ראיה אע"ג דמסייע ליה חזקה דופא וחזקה דממונא עיי"ש, וכ"כ **בר"ן על הרי"ף** דהותנא תונא הוא מכלה בבית אביה ולקדושין **ובחידושי רבינו קרשקש ד"ה ומפרקי'** עיי"ש.

**ובחידושי הרשב"א ע"ו.ב. ד"ה והפירוש הנכון** כ' לפי דעת הרי"ף דה'ותנא תונא' הוא בין מרישא ובין מסיפא עיי"ש, וכ"כ **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. מהדו"ב ד"ה אמר רב יהודה** שכ' מתחילה שההוכחה היא מכלה בבית אביה ולקדושין ומסיק וכ' 'א"נ והוא הנכון דמכולה מתני' מייתי ראיה ותנא תונא בין מרישא בין מסיפא דס"ל דטעמא דמתני' משום כנכ"ה כדאמרי' לעיל' עיי"ש.

אמנם **בחידושי הרא"ה ע"ו.ב. ד"ה ומותבינן** כ' דהותנא תונא לפי שיטת הרי"ף הוא רק מכלה בבית אביה ולקדושין אבל מסיפא אין ראיה דטעמא דסיפא משום דהו"ל מנה לי בידך וכדרב אשי ובמקום טענת ברי וחזקה דגופא מהני להוציא משום הברי והחזקה ואי"צ להא דנולד הספק ברשותו, [ובד' הרא"ה משמע בהדיא דבסיפא ודאי דנחשב דנולד הספק ברשות הבעל אלא 'דליכא למילף' מהתם להאי כללא דכל שנולד וכו' דהתם איכא טענת ברי וחזקה, והנפ"מ הוא דאף כשנולד הספק ברשות האב כגון שהביא הבעל ראיה שמשנתארסה נולדו בה מומין הללו מ"מ מוציאה הכתובה משום ברי וחזקה].

**ה: בחלקת מחוקק אה"ע סימן קי"ז סקט"ז** כ' דמשמע מד' **רבינו ירוחם בנתיב כ"ג ח"ה** דהחילוק בין נמצאו לרשות האב לנמצאו ברשות הבעל אינו תלוי באירוסין ונישואין אלא תלוי במציאות באיזה מקום נמצאת האשה אם בבית האב או בבית הבעל עיי"ש, ועי' **בשו"ת מהרי"ק שורש ק"ה אות ג' ד"ה ואין להקשות** שכ' שלפי דעת הרי"ף ודעימיה דס"ל דדין נולד הספק ברשותו תלוי 'בביתו' של מי נולד ספק לפי"ז ה"ה כלה 'בבית אביה' אינו תלוי אם נכנסה לחופה או לא אלא אפי' כבר נכנסה לחופה אם עודה במציאות בבית אביה על האב להביא ראיה, כמו שעל בעל החמור להביא ראיה אם הוא 'בביתו' אעפ"י שכבר עשה מעשה קנין גמור עיי"ש, וכ"כ **בקרבן נתנאל על הרא"ש פ' המדיר סימן ט"ז אות ד-ה** עיי"ש, וכן משמע **בספר הישר לר"ת חלק החידושים סימן א'** לפי שיטתו בדעת ריא"ש דס"ל שתלוי בביתו של מי נמצא בפועל דה"ה בכלה בבית אביה וחמיה תלוי בביתו של מי נמצאת בפועל ולא באירוסין ונישואין.

אמנם **בב"ש אה"ע סימן קי"ז סקט"ו** כ' שהדבר פשוט דלענין נמצאו בבית אביה ובבית בעלה אין הדבר תלוי בביתו של מי נמצאת אלא תלוי באירוסין ונישואין, ודבריו הם לפי דעת השו"ע שס"ל כשיטת הסוברים דלגבי מכר תלוי 'בביתו' של מי נמצא וכמבואר **בשו"ע חו"מ סימן רכ"ד ס"א,** וכדבריו מפורש בד' רבינו קרשקש שהרי **בחידושי רבינו קרשקש ע"ו.ב. ד"ה ומפרקינן** העלה כשיטת הרי"ף ודעימיה שתלוי אם נמצא בביתו של בעל החמור או בביתו של בעל הפרה ומ"מ מבואר **ברבינו קרשקש ע"ה.ב. ד"ה ואמר רבא** שהחילוק בין בית אביה לבית בעלה תלוי במה שבבית אביה קנויה היא לאביה לכמה דינים עיי"ש, וכ"כ **ההפלאה בקונ"א הלכות כתובות סימן קי"ז סקי"ד** דאף להרי"ף לגבי כלה אין חילוק בביתו של מי נמצאת בפועל אלא באירוסין ונישואין תלייא מילתא והוכיח כן עיי"ש, ועי' **במקור מים חיים ח"ב סימן י"ט אות י"ב** שביאר סברת החילוק, דהיכא שאנו יכולים למצוא 'רשות האמיתי' אינו תלוי בביתו של מי נמצא בפועל, ורק לגבי מקח שהרשות האמיתי אינו ידוע בזה תלוי בביתו של מי נמצא בפועל, אבל בכלה לפני הנישואין ש'ברשות האמיתי' ודאי בבית אביה היא עדיין הר"ז נחשב נולד הספק ברשות האב אפי' היא במציאות בבית הבעל, ועי' עוד מה שביארו בזה **באבן האזל פ"כ ממכירה הי"ד ובחזון איש אה"ע סימן פ"ב סקי"א.**

**[ו]: בירור בשיטות הראשונים ז"לאם זהו הכלל ד'כאן נמצא כאן היה' או שהוא כלל וחידוש אחר**

**א:** בד' כמה מרבותינו הראשונים ז"ל מבואר בהדיא דהאי כללא דקאמר רמב"י בשם שמואל **בדף ע"ו.ב.** 'כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה' היינו ממש הא דקאמר רבא **בדף ע"ה.ב.** 'כאן נמצא כאן היה', כן מבואר בהדיא **בתוס' חולין נ"א.א. ד"ה המוציא ובתוס' הרא"ש נדה נ"ח.א. ד"ה לענין דינא, ובבעל המאור כתובות דף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף ובספר הישר לרבינו תם חלק החידושים סימן א' ובחידושי הרמב"ן ע"ו.ב. ד"ה טרבינו תם ז"ל** בשמו **ובחידושי רבינו קרשקש ע"ו.ב. ד"ה ומפרקינן ובחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא** [לפי שיטת רש"י ותוס' דעל בעל הפרה להביא ראיה] **ובחי' הריטב"א ע"ו.ב. מהדו"ב ד"ה אמר רב יהודה** [בדעת הרי"ף דעל בעל החמור להביא ראיה] **ובר"ן על הרי"ף דל"ה.ב. מדפי הרי"ף ד"ה ומהדרינן ובשיטה להר"ן על הש"ס בדע"ו.ב. בד"ה אמר רב יהודה.**

**ב:** אמנם נראה בעזהשי"ת להוכיח מד' כמה ראשונים שחולקים וס"ל דהאי כללא דשמואל הוא כלל מחודש ואינו שייך להא דרבא דכנכ"ה, דהנה **הרשב"א בדף רב אשי** בתי' הראשון כ' דרב אשי לית ליה כלל להא דכנכ"ה 'לענין ממונא' ובסו"ד כ' הרשב"א דקיי"ל כרב אשי דהוא בתרא, **והרשב"א בדף ע"ו.ב. בד"ה ומה שהצריכו לרש"י** נראה דנקיט כזה הפי' הראשון שכ' 'ובדאי משמע דרב אשי לית ליה דרבה כדכתבנין לעיל וקיי"ל כרב אשי דבתרא הוא', וכ"כ **הרשב"א ביבמות קט"ו.ב. ד"ה דאמר רבא** וכו' **וקשה לי קצת** וכו' עיי"ש, ולכאו' יש מכאן ראיה ניצחת דסובר הרשב"א דהא דשמואל ד'כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה' אינו מטעמא ד'כאן נמצא כאן היה' שהרי הא דשמואל הלכה פסוקה היא, והוכחה זו הוא גם לפי דעת **הריטב"א ביבמות קט"ו.ב. ד"ה יצחק ריש גלותא ובנימוק"י שם** שכ' דלהלכה דקיי"ל כרב אשי 'כאן נמצא כאן היה' לא מהני 'לאפוקי ממונא', ואילו כללא ד'כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה' מהני לאפוקי ממונא בין להשיטות דס"ל שעל בעל הפרה להביא ראיה ובין להשיטות דס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה [וכדמוכח מהא דטבח דאפי' לא יהיב דמי צריך ליתן וכן להשיטות דס"ל דה'ותנא תונא' הוא מכלה בבית אביה ולקדושין], ובע"כ דהאי כללא דשמואל הוא כלל אחר ואינו מטעם כנכ"ה.

ומיהו לפי"ז יש סתירה חמורה בד' הריטב"א ז"ל, דהרי **הריטב"א בדע"ו.ב. הנ"ל במהדו"ק ובמהדו"ב** כ' בהדיא דכללא דשמואל הוא משום כנכ"ה, וצע"ג.

**ג:** ולכאו' גם בשיטת הרמב"ן ז"ל יש להוכיח בבירור דס"ל דכללא דשמואל אינו משום כנכ"ה, דהנה **הרמב"ן בדף ע"ו.ב. ד"ה ואתא רמי** כ' ד'ותנא תונא' דשמואל הוא מהרישא מכלה בבית אביה אבל מהסיפא דכלה בבית חמיה אין להוכיח ד'סיפא דמתני' לאו משום רשותו היא דאשה אינה ברשותו של בעל אלא ברשות עצמה נמי היא' ולכן כ' דטעמא דסיפא משום ברי וחזקה דגופא כר"ג וכדרב אשי עיי"ש, והנה רבא הא קאמר בהדיא דטעמא דסיפא הוא משום כנכ"ה [וכמבואר בד' הרמב"ן שם בשם ר"ת שפי' דשמואל ס"ל דטעמא דמתני' משום כנכ"ה וה'ותנא תונא' הוא מכלה בבית חמיה עיי"ש] וצ"ב איך חידש הרמב"ן בדברי שמואל דס"ל דכלה ברשות חמיה אינה 'ברשות הבעל' נגד דברי רבא דקאמר בהדיא שהיא ברשות הבעל, ובע"כ דשני כללים נפרדים הם, דכללא דלגבי ד'כאן נמצא כאן היה' אם אמרינן להאי כללא כשנמצא אחר הנישואין אמרינן 'כאן נמצא כאון היה אחר הנישואין, אבל לגבי כללא דשמואל דכל שנולד הספק 'ברשותו' עליו הראיה שהוא כלל אחר בזה הבין הרמב"ן בפשיטות דכשנמצא אחר הנישואין לא נחשב שנולד הספק 'ברשות' הבעל דאשה אינה ברשות הבעל לגמרי, ודו"ק היטיב, והוכחה זו היא גם בשיטת **הרשב"א בדף ע"ו.ב. ד"ה כלה בבית אביה** וכו' **והפירוש הנכון** וכו' שכ' כד' הרמב"ן הנ"ל.

**ד:** ורהיטת האחרונים בענין זה הוא שהכל כלל אחד הוא, ואמנם יעוי' **בחמדת שלמה כתובות ע"ה.ב. מד"ה ומעתה נבוא לבאר** שהאריך לבאר דשני כללים נפרדים הם, וכ' דהנפ"מ ביניהם הוא באופן שבפועל נמצאו המומין ברשות הבעל אבל הביא הבעל ראיה שמשנתארסה היו בו המומין, דלגבי כללא דכנכ"ה מפורש בגמ' **בדף ע"ה.ב.** שהוא נחשב שנמצאו ברשות האב, אבל לגבי כללא דכל שנולד ברשותו תלוי הדבר ברשותו של מי נתעורר הנידון ואפי' יביא עדים שכבר היו המומין ברשות אחרת אכתי עליו הראיה כיון שנולד הספק ברשותו ועיי"ש שהאריך בזה, ועי' **בשו"ת בית יצחק יו"ד סימן י"ז אות י"ב** שכ' דלשיטת הרי"ף ודעימיה דכל שנולד הספק 'בביתו' עליו הראיה גדרו של דין זה הוא משום 'חזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא' עיי"ש.

**[ז]: בנידון אי האי כללא נאמר רק לקיים מקח שכבר הוחזק**

**א: בתוס' חולין נ"א.א. ד"ה המוציא** הקשו בהא דאי' **בנדה נ"ח.א.** באשה שהשאילה חלוק לחברתה ונמצא כתם אצל השואלת דלענין דינא תולה בראשונה ואין השואל חייבת לכבס הבגד, וק' למה לא נימא דכיון שנמצא הכתם ברשות השואלת עליה הראיה כמו במומין שנמצאו ברשות הבעל וברשות הלוקח שעליו הראיה, ותי' בתי' הראשון 'דלא דמי, דודאי כדי לקיים המכר והקדושין סברא הוא דאמרי' הכי שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום, ואין לנו לבטל המעשה הזה, אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי', וכעי"ז כ' **בתוס' הרא"ש נדה נ"ח.א. ד"ה לענין דינא** עיי"ש.

**ב: ובתוס' ע"ו.ב. בד"ה כל שנולד** הק' בהא דאי' **בב"מ ק.א.** במחליף פרה בחמור וילדה ואין ידוע ברשות מי ילדה דאזלינן בתר המוחזק, והק' בתוס' דמשמע דאפי' נמצא הולד ברשות בעל הפרה המוכר על בעל החמור הלוקח להביא ראיה, ואמאי לא נימא דמחזקינן להולד אצל הלוקח שנולד הספק ברשותו, ותי' שצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא לספק שנולד לגריעותא עיי"ש, וכ"כ **בתוס' הרשב"א ובתוס' הרא"ש שם,** ועי' **בשיטמ"ק שם בשם הריב"ש בחידושיו ובתשובותיו סימן שע"ג** שבי' ד' התוס' דבהא דשמואל אמרי' שעל בעל הפרה להביא ראיה 'לפי שמספא בא לבטל הקנין שהיינו מוחזקין בקיומו וכיון שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, אבל בההיא דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין אנו דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכים אחר זה שנולד הספק ברשותו אלא אחר המוציא מחבירו', והדברים קרובים לד' התוס' בחולין הנ"ל.

**ג:** והאחרונים ז"ל האריכו הרבה בגדר ויסוד הדברים, עי' **בדרוש וחידוש להגרעק"א כתובות מערכה י"ב אות כ"א ובשב שמעתתא ש"ב פ"י ובבית יעקב כתובות ט.ב. בד"ה בגמ' אי למיתב ובחידושיו על אה"ע סס"ח ס"ז ובחמדת שלמה בדף ע"ה.ב. בד"ה ולפי"ז יש לי ובד"ה אך נראה להוכיח ובבית אפרים חו"מ סנ"ה ובאמרי בינה אה"ע סימן ל' ד"ה עוד ובשערי יושר ש"ב פט"ו ובחזון איש אה"ע סימן פ"ב סק"ו-ט"ו.**

**ד:** ואמנם מד' כמה ראשונים ז"ל נראה בעזהשי"ת להוכיח שחולקים על יסוד זה.

[א]: **הרשב"א בדף ע"ו.א.** הק' לקו' התוס' בהא דחלוק למה אין השואלת צריכה לכבסו משום שנולד הספק ברשותה, ובתי' הראשון כ' דלא קיי"ל להא דכנכ"ה לענין ממונא, ובתי' השני תי' דהתם נחשב שנולד הספק ברשות המשאילה, **והרשב"א בנדה נ"ח.א.** כ' דרשות השואל אינו נחשב שנולד ברשותו דלעולם ברשות המשאיל הוא עיי"ש, והרי דהרשב"א לא נחית לחילוק הנ"ל וס"ל דאף לחדש חיוב כיבוס ראוי לומר כנכ"ה.

[ב]: דעת רוב הראשונים ז"ל, דה'ותנא תונא' להאי כללא דשמואל הוא מ'כלה בבית אביה', כן מפורש **בחידושי הרמב"ן והרשב"א והרא"ה ורבינו קרשקש והריטב"א במהדו"ב בדף ע"ו.ב. ובעל המאור והר"ן על הרי"ף בדף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף והמרדכי כתובות סימן ר"ו בתשובת רבינו אביגדור כהן,** ורוב הראשונים הנ"ל [חוץ מהרמב"ן] הוסיפו לפרש דההוכחה מכלה בבית אביה ולקדושין, והנה ב'כלה בבית אביה' כשבאים לומר שכיון שנולד הספק ברשותו עליו הראיה הרי באים לבטל הקדושין ע"י האי כללא ולא לקיימם, והרי מכאן ראיה ניצחת שרוב הראשונים חולקים על הכלל הזה.

**[ח]: בדין 'כלה בבית אביה לקדושין' לפי המסקנא**

**א:** בדברי הרבה ראשונים מפורש בהדיא דהא דכלה בבית אביה 'לקדושין' הוא גם למסקנא, ועי' **ברשב"א ד"ה והא דאמר רב נחמן** שביאר דהוכחת רנב"י דאיירי אף לענין קדושין הוא מעצם פשט המשנה דע"כ אף לענין קדושין איירי מדסתים ברישא שעל האב להביא ראיה ואם לענין קדושין על הבעל להביא ראיה הו"ל הממע"ה ולא למיפסק דינא שהראיה על האב או הבעל עיי"ש.

וכן מפורש בהדיא בד' כמה ראשונים דה'ותנא תונא' למסקנא רמב"י הוא מכלה בבית אביה 'ולקדושין', כן הוא מפורש **בחידושי הרא"ה ורבינו קרשקש והריטב"א במהדו"ב בדף ע"ו.ב. ובעל המאור והר"ן על הרי"ף בדף ל"ה.ב. מדפי הרי"ף והמרדכי כתובות סימן ר"ו בתשובת רבינו אביגדור כהן,** וכן פסק **בטור אה"ע סימן ל"ט.**

**ב:** אמנם בד' כמה ראשונים מפורש דלמסקנא לא אמרינן הכי, עי' **בתוס' הרא"ש ע"ו.ב. ד"ה ותנא תונא כלה** שכ' דה'ותנא תונא' הוא מהסיפא אבל מהרישא אין להוכיח 'דרישא מייתי ראיה ומפיק ממונא והכא מייתי ראיה אף להחזיק', וכ"כ **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא** עיי"ש, והנה טענה זו ממש הרי טענו בגמ' לעיל אדרב יהודה דאין ראיה מכלה בבית אביה דהתם האב צריך להביא ראיה להוציא ממון ואין ראיה שאף להחזיק הממון צריך ראיה, וע"ז הרי משני רנב"י כלה בבית אביה 'ולקדושין' היינו שצריך הראיה אף להחזיק, ומפורש בד' תוהרא"ש והריטב"א דלמסקנא לא קאי ד' רנב"י ולכן אין ראיה מהרישא דהתם הראיה צריכה לו בשביל להוציא ושמואל הרי חידש דהראיה צריכה לו אף להחזיק, וזה מפורש בהדיא.

וכ"מ **ברמב"ן ע"ו.ב. בד"ה אמר רב נחמן** שתמה מנ"ל דלקדושין צריך להביא ראיה, ותי' דאיהו קסלקא דעתיה דבלא כתב לה כתובה עסקינא ולמאי מייתי אב ראיה ודאי לקדושין', ומפורש בדבריו דהוא רק הוה אמינא ולמסקנא דהמשנה איירי לענין כתובה אין שום ראיה דאיירי לענין קדושין.

**ג:** ובדברי רבא מפורש בד' כמה ראשונים דבכלה בבית אביה אין מוציאין ממנו הקדושין, עי' **בתוס' הרא"ש ע"ה.ב. ד"ה רישא** שכ' 'ולא מצי למימר השתא העמד רשות האב על חזקתו דהא איתרע ליה הילכך אזלינן בתר חזקת ממון', ומפורש בהדיא דהאב צריך להביא ראיה רק להוציא ולא להחזיק.

וכ"מ בד' **התוס' ע"ו.א. ד"ה וחדא במקום תרתי ובתוס' הרשב"א והרא"ש שם** שכ' דהא דכנכ"ה דרישא עדיפא מחזקת הגוף אעפ"י שבאמת חזקת הגוף עדיף מכנכ"ה היינו משום דמסייע ליה לכנכ"ה חזקת ממון עיי"ש, ולפי"ז לגבי כסף הקדושין שהאב מוחזק אזלי' בתר חזקה"ג ולא בתר כנכ"ה, וזה מפורש.

**פרק ד':
שיטות הראשונים ז"ל בדעת רב יהודה אמר שמואל דעל בעל החמור להביא ראיה**

**[א]: בשי' התוס' בשם ריב"א דטעמיה דר"י משום כוח 'חזקת מרא קמא'**

**[ב]: בשיטת [התוס' ו]תוס' הרשב"א ותוס' הרא"שדטעמיה דר"י משום דאזיל בתר 'שעת מציאתן'**

**[ג]: בשיטת הסוברים דטעמיה דר"י משום 'אין ספק מוציא מידי ודאי'
ואם לשיטתם שייך להכלל דמסקנא דמי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה**

**[ד]: בשיטת ר"ת ז"ל דטעמיה דר"י משום כללא ד'כאן נמצא כאן היה'**

**[ה]: שיטות הראשונים ז"ל ב'ותנא תונא' לרב יהודה אמר שמואל**

**פרק ה':
שיטות הראשונים ז"ל בפירוש 'תרתי במקום חדא'**

1. עיקר הדין דכלה בבית אביה לקדושין אף למסקנא דרמב"י על האב להביא ראיה נמצא בד' עוד כמה ראשונים ז"ל, עי' **בבעל המאור וברשב"א וברא"ה ע"ו.ב.** וכן הוא **בראבי"ה סימן תתקצ"ד** וכן הוא **במרדכי כתובות סימן ר"ו בתשובת רבינו אביגדור** פסק להלכה **בטור אה"ע סימן ל"ט,** אך בדבריהם אין מבואר דטעם המסקנא הוא מדין כנכ"ה, ועי' להלן משי"ת בעזהשי"ת שיטת כמה ראשונים דמוכרח דס"ל דאין טעם המסקנא משום כנכ"ה, ובפנים הבאנו הראשונים שכ' בהדיא דטעמא דהמסקנא דרמב"י הוא משום כאן נמצא וכאן היה, ולשיטתם מוכרח הדבר דדין כנכ"ה דרישא הוא טעם בפנ"ע המועיל אף נגד חזקה"ג וחזקת ממון ביחד, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-1)
2. ובלא"ה מוכרח כן לכאו' מד' **התוס' ע"ו.א. ד"ה וחדא במקום תרתי ובתוס' הרשב"א שם** שכ' בתי' השני ד'כאן נמצאו כאן היו דעדיפא מחזקת הגוף היינו משום דמסייע ליה חזקת ממון' ולפי"ז לענין כסף הקדושין דאדרבה מסייע החזקת ממון לאב לא מהני טעמא דכנכ"ה להוציא הקדושין מהאב, ופשוט, ועוד ית' להלן בעזהשי"ת. [↑](#footnote-ref-2)
3. **ובקוב"ש שם** כ' בשם **תוס' הרא"ש בשיטה** שכ' דברישא דמתני' אינה צריכה גט, ואני בעוניי לא מצאתי כן בד' השיטה ובתוס' הרא"ש, ועי' **בתוס' הרא"ש ע"ה.ב. ד"ה אבל היכא בשם רבינו מאיר** מש"כ דלר' אלעזר דס"ל תברא מ"מ לענין גט אף ר' יהושע מודה דאזלינן בתר חזקת הגוף וצריכה גט עיי"ש, אבל אין מפורש כלל בדבריו דלרבא ברישא דמתני' אינה צריכה גט, ולכאו' לשיטת **תוס' הרא"ש הנ"ל** דהא דכנכ"ה דרישא אינו אלא 'ריעותא' בחזקת הגוף בודאי שהיא צריכה גט עכ"פ מספק וכנ"ל., **ובקובץ שיעורים שם בשם הטור** שכ' דאינה צריכה גט, ובאמת לא נמצא כן מפורש בטור, ורק **בבית שמואל אה"ע סימן ל"ט סקי"א** כ' כן בדעת הטור והוכיח כן ממש"כ הטור שצריכה להחזיר כסף הקדושין וממה שהביא הטור לדין זה בהלכות קדושין עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
4. ובלא"ה מוכרח כן בד' **התוס' בדף ע"ו.א. בד"ה וחדא והתוס' הרשב"א שם ד"ה חדא** שכ' בתי' השני 'וכאן נמצאו כאן היו גרידא דעדיפא מחזקת הגוף היינו משום דמסייע ליה חזקת ממון', ולפי"ז כשהנידון לענין גט דלא מסייע ליה חזקת ממון ודאי אזלינן בתר חזקת הגוף וצריכה גט בודאי, ואי משום דמסייע להכנכ"ה חזקת פנויה הרי כ' **בתוס' ע"ה.ב. ד"ה אבל היכא ובתוס' הרשב"א שם** 'דחזקת פנויה לא חשיבא חזקה כלל לגבי חזקת הגוף' ואין עושים מהחזקת פנויה 'תרתי לריעותא' מה"ט עיי"ש, ועי' **בפליתי סימן פ"א סק"ד** שכ' בדעת **הבית שמואל הנ"ל** דהא דאזלינן בתר וחזקת כנכ"ה להתירה בלא גט היינו משום דמסייע חזקת פנויה להכנכ"ה והוי 'תרתי במקום חדא' נגד חזקת הגוף, ודבריו תמוהים שהם היפך ד' התוס' והתוס' הרשב"א והתוס' הרא"ש הנ"ל דחזקת פנויה לא חשיבא כלל במקום חזקה"כגג לשוויי לה תרתי במקום חדא. [↑](#footnote-ref-4)
5. **בנתיבות שם** דן לומר דין זה ד'כאן נמצא כאן היה' גם בדבר שמעיקרא לא היה כן [עיי"ש לענין קרקע שלקחה הלוה ויש ספק אם כבר לקחה בשעת ההלואה ונשתעבדה אז למלוה], ובאמת **המהרי"ט בתשו' הנ"ל בד"ה ומיהו בירושלמי** לא איירי כלל בדין כנכ"ה אלא כ' שם 'דהיכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא' והוכיחו כן מהא דאי' **בב"ב קנ"ג.ב.** לר' נתן שאם טוען עלח מתנתו ששכיב מרע היה ויכול לחזור בו אם עכשיו ברי הוא עליו להביא ראיה ששכי"מ היה עיי"ש, והנה דברים הללו הם ב'חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה דמעיקרא', אבל בדידן הרי איכא חזקה דמעיקרא ואמאי לא ניזיל בתרה, וד' הנתיבות צע"ג. [↑](#footnote-ref-5)
6. ועי' **בנודע ביהודה אה"ע קמא סימן ל"א** שהוכיח מקו' התוס' דטעמא דכל שנולד וכו' אינו מטעם חזקה לפי הגיר' בתוס' שקושייתם היתה אמאי כשנמצא ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה והרי נולד ספק ברשותו, ואם טעמא דכל שנולד וכו' הוא משום חזקת הגוף לק"מ דהרי באמת החזקת הגוף מסייעת לבעל החמור לומר שנולד הולד אחר המכירה ובע"כ דהוא דין בפנ"ע ואינו מטעם חזקה"ג עיי"ש, ואמנם לפי הגירסא האחרת בד' התוס' וכ"ה **בתוס' הרשב"א שם** שקושייתם להיפך אמאי כשנמצא ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה והרי נולד הספק ברשותו, הנה לפי"ז שפיר מקשו גם אם טעם הדין משום חזקה ודו"ק. [↑](#footnote-ref-6)
7. **ובתורי"ד** [הנדפס עה"ג] **ע"ו.א. ד"ה ר"א אמר** יש עירוב דברים לכאו' שכ' 'ורישא דאמרי' בעל מהימן משום דהו"ל מנה לאבא בידך שהוא טוען שמא שהאב טוען להוציא הכתובה בשבילו והיא טענת שמא שאינו ברור מתי נולדו המומין הללו, והילכך לא מהני חזקה דגופא כגון שטענה האשה שהיא טוענת ברי ויזכה בכתובה לעצמו, דהיכא מוציא ומפקינן בה ממונא הנ"מ למאן דאית ליה חזקה דגופא, אבל חזקה דגופא דאשה לא מהניא ליה לדיליה, אבל אילו הוה טוענת כנגדו דכתובתה לעצמה ה"נ אשה מהימנא', והנה תחילת דבריו משמע דהחסרון מצד שאין לאב טענת ברי וברי דבת ל"מ לאב ואילו בהמשך דבריו כ' בהדיא שהחסרון הוא מצד החזקה דגופא שאין חזקת האשה מועלת לאב, **ובפסקי רי"ד שם** ליתא לתחילת דבריו עיי"ש, ועי' במגיה על הפסקי רי"ד הע' 250 ו-256. [↑](#footnote-ref-7)
8. ויש בד' רבינו קרשקש אלו חידוש גדול, דשייך 'טענת ברי' כשהנידון לענין אי צריכה גט שאינו דין ממוני, ובפשוטו לגבי עדות גיטין וקדושין שהם דבר שבערוה מצינו דיני 'עדות' ואין דבר שבערוה פחות משנים, ולא מצינו בזה ענין 'טענת ברי', וזה שייך לנידון **הרא"ש בפ"ק דכתובות והרשב"א בכתובות ט.א. בשם רבינו יונה** שיש דין ברי ושמא ברי עדיף לענין היתר האשה לבעלה עיי"ש, ויתכן שהרא"ה חולק על עיקר חידוש זה ולכן לא חש לקו' רבינו קרשקש, או דהרא"ה לשיטתו שעיקר החילוק בין ברי ושמא הוא רק לר"ג ולא לר"י וממילא ל"ק קושיית רבינו קרשקש ודו"ק. [↑](#footnote-ref-8)
9. 9 ולכאו' צ"ל דמש"כ בתוהרא"ש בדף ע"ו.ב. הנ"ל אין כוונתו דלרב אשי כשנמצא ברשות לוקח אין מוציאין ממנו כשהמוכר ברי אלא כוונתו דשמואל דמייתי 'ותנא תונא' מתני' אינו מפרש המשנה כרב אשי דלרב אשי המשנה איירי בטוענת ברי ואין הוכחה לדינא דשמואל, ואמנם רב אשי עצמו אמר כן כדי ליישב מה שהק' על רבא אמאי לא סגי שיביא עדים שמשנתארסה נולדו בה המומין וע"ז תי' רב אשי משום דהו"ל מנה לי בידך, אבל כשנמצאו רק ברשות הבעל אף לדידיה אי"צ לטענת ברי, ואי נימא כן יתיישבו ד' **תוהרא"ש ל"ו.א. ד"ה החרשת** שלא יסתרו לדבריו בדע"ו.ב. הנ"ל ודו"ק ואכ"מ, וכ"מ בהדיא **בחידושי הריטב"א ע"ו.ב. ד"ה אלא כי אתא רמב"י** דהא דרב אשי לית ליה כנכ"ה היינו לומר דבנמצא ברשות האב ויהיה הכתובה לאשה דאיכא ברי וחזקה עדיפי הברי והחזקה מהכנכ"ה, אבל בסיפא דהחזקה והכנכ"ה מסייעין אהדדי אף רב אשי מודה לדין כנכ"ה שיועיל להוציא אפי' בטענת שמא עיי"ש, אבל בד' הרא"ש דידן לא הרווחנו עדיין, דאכתי יש נפק"מ בין רבא לרב אשי באופן שיביא הבעל עדים שמשנתארסה נולדו בה המומין והאשה טוענת שמא דלרבא על הבעל להביא ראיה משום דהוי תרתי במקום חדא ולרב אשי על האשה להביא ראיה, ואולי יהיה הכרח מזה ד'תרתי במקום חדא' לרבא מהני רק בצירוף ברי ושמא ודו"ק וצ"ע. [↑](#footnote-ref-9)
10. ולכאו' מוכח מד' הריטב"א הללו דמפקיד אצל חבירו ונולד ספק בין המפקיד לנפקד נחשב הנפקד מוחזק וצ"ל דס"ל דפקדון נחשב 'תפיסה ברשות'. [↑](#footnote-ref-10)