ח (ב) - בדעת הראב_ד בשבועת השומרים לקטן ובדין ברי ע_פ האב וע_פ אחר.
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

יום ד' ד' תמוז תשע"ג

סימן ח' (ב)

**בדעת הראב"ד בשבועת השומרים לקטן**

**ובדין ברי ע"פ האב וע"פ אחר**

**א**

א] שבועות דמ"ב., אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו', מ"ט אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום.

והנה כתב הרמב"ם בפ"ה מטונ"ט ה"ט אין נשבעין על טענת חש"ו אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו וכו', אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה, וכן אם הודה שהיה שותף לקטן או אפוטרופוס עליו יעמידו בי"ד אפוטרופוס לקטן וישבע השותף וכיו"ב בטענת שמא, והראב"ד שם כתב, ז"ל, נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו, וכן השותף שהיה מחיי אביו, והאפוטרופוס שמינוהו בי"ד ומסתלק כשהוא קטן, וזה אינו מן המנין שבי"ד משביעין אותו, עכ"ל.

ומבו' בד' הראב"ד, דאף דגם בשבועת השומרים אין נשבעין לקטן, מ"מ חלוק הוא דין שבועת השומרים מדין שבועת מודה במקצת ושבועת ע"א, דבשבועת מודה במקצת ושבועת ע"א, אין נשבעין לקטן אף כשהוא בא בטענת אביו, שהרי לא השיג ע"ד הרמב"ם דאין נשבעין על טענת חש"ו אף בבא בטענת אביו, מ"מ בשבועת השומרים נשבעין לקטן כשהוא בא מכח אביו, וכ"ה מבו' גם בד' הריטב"א בסוגיין ובד' הרמ"ה שהובא בשטמ"ק ב"ק דק"ו:.

ב] ובד' הרמ"ה שם מבו' דהטעם בזה הוא, דבשבועת מודה במקצת כיון דהויא השבועה מכח טענתו, דינא הוא דאין נשבעין על טענת קטן, וע"כ אף אם הוא בא בטענת אביו, מ"מ כיון דבשעת הטענה קטן הוא אין נשבעין על טענתו, אך בשבועת השומרים דאין השבועה מכח טענתו, ל"ש כלל דינא דאין נשבעין על טענת קטן, וכל הא דאין נשבעין לקטן, הוא משום דאין חיובי שמירה לקטן, וע"כ כ"ז הוא כשנתן הקטן, אך כל שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו ונתחייב בשמירה, ה"ה נשבע אף לקטן, וכן נראה גם בד' הריטב"א, עיי"ש.

אך בד' הראב"ד בזה צ"ע, דהנה כתב הראב"ד בפ"ב משכירות ה"ז, בדין שומר לקטן, ז"ל, ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפי' היסת, שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו', ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין, עכ"ל.

ומבו' בד' הראב"ד, דהא דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן הוא מתרי טעמי, חדא דנתמעט נתינת קטן מכל דיני השמירה, וכיון דפיקדון אין כאן שבועה אין כאן, ועוד דכיון דאין נשבעין שבועת מודה במקצת לקטן אף שהוא בא בטענת ודאי, כ"ש דאין נשבעין לו שבועת השומרים שהוא בא בטענת ספק.

ולפ"ז צ"ע דמ"ט אם נמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו, ה"ה חייב לישבע שבועת השומרים, דאף דבכה"ג נתחייב בחיובי שמירה, מ"מ בדין דלא יתחייב שבועה מדינא דאין נשבעין לקטן, כ"ה דאין נשבעין לו שבועת מודה במקצת.

ג] ולכאו' צ"ל בזה, ועי' בברכ"ש ב"ק סימן מ' כעי"ז, דהגם דשוה דין שבועת השומרים לדין שבועת מודה במקצת דאין נשבעין לקטן, מ"מ בשבועת מודה במקצת דחיוב השבועה הוא מכח הטענה והכפירה, ע"כ בעינן שיהא גדול בשעת הטענה, ובשבועת השומרים דחיוב השבועה הוא מכח המסירה לשמירה, ע"כ סגי במה שהי' גדול בשעת המסירה, דנתחייב לו בשבועה זו.

ד] אך צ"ע בזה במש"כ הראב"ד דה"נ בשבועת השותפין אם הי' שותף בחיי אביו ה"ה נשבע, ולכאו' שבועת השותפין לא חיילא אלא בשעת הטענה והכפירה,[[1]](#footnote-2) וא"כ מ"ט אם הי' שותף בחיי אביו ה"ה נשבע, ומ"ש משבועת מודה במקצת ושבועת ע"א דאף אם בא בטענת אביו אין נשבעין על טענתו.

ולכאו' בעכצ"ל בזה בדעת הראב"ד, דאף שבועת השותפין הויא מחיובי השותפין שחייבום חכמים בכך, וזה ניחא טפי למש"כ הרמב"ם בפ"ט משלוחין ה"א בטעם חיוב השבועה, וע"כ סגי במה דהוי גדול בשעה שנשתתף עמו, וצ"ע לפ"ז אם יועיל תנאי בשעת ההשתתפות לפטור מחיובא דשבועת השותפין, דומיא דהא דמהני תנאי בשומרים ליפטר מן השבועה.

**ב**

ה] ונראה לדון בזה, דהנה בהשגות הראב"ד על הרי"ף לקמן בסוגיין כתב, דפלוגתא דראב"י ורבנן בבא בטענת אביו, הוא בגונא שבא בטענת ברי דאבוה, כגון דא"ל אבא פקדני שיש לו בידך מנה וכו', עיי"ש.

ובחי' הרמב"ן בסוגיין תמה ע"ז, ז"ל, דאילו הבא בטענת צואת אביו שמא הוא ולא מקריא טענת ברי, חדא דמילתא דטעמא היא דכל שהוא בא מחמת דברי אחרים שמא הוא אצלו, וה"נ משמע בפ' יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואוקימנא דקאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי, ש"מ דלא מצי טעין ברי אפומי' דאחא וכו', כ"ש בא בטענת צואה וכו', עכ"ל.

ובחי' הר"ן כתב לישב ד' הראב"ד, ז"ל, ונ"ל שאי"ז תשובה על הראב"ד ז"ל, לפי שהוא כדברי חכמים הוא פוסק, ולרבנן הכי הוי קושטא דמילתא דבא בטענת אחרים אין טענתו טענת ברי, ולהכי אמרי רבנן דבבנו מעיז ומעיז, עכ"ל, ונתחדש בדבריו דהפלוגתא אם אדם מעיז, תליא אם חשיבא טענתו כטענת ברי, ונת' במק"א.

אך צ"ע בזה בד' הראב"ד, שדן בהכרעת ההלכה בזה, ובדבריו בפ"ד מטונ"ט שהביא לד' הרי"ף שפסק כדעת ראב"י, נראה דלא הכריע את הדין בזה, ותיקשי דמ"ט לא הוכיח לזה מסוגיית הגמ' בב"ב דאמרינן דל"מ ברי ע"י אחר, אך י"ל דס"ל דרבא התם פליג ע"ז, עיי"ש.

ו] ואמנם הנה כבר עמד בשו"ת נובי"ת חו"מ סימן מ"ג דבד' הראב"ד מבו' להדיא דפלוגתת ראב"י ורבנן ל"ה בדין זה דברי ע"י אחר.

דהנה כתב הרמב"ם בפ"א מטונ"ט ה"ז במש"כ הרמב"ם שם דאמר לי אבא שיש לי אצלך מנה או צוה לי בפני עדים שיש לי אצלך מנה וכו' ה"ז פטור אף משבועת היסת, וכתב הראב"ד, ז"ל, בזה איני מודה לו, כי היא טענת ברי, ועל זו אמר ראב"י פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו וכו', עכ"ל.

ובפ"ד מטונ"ט ה"ה כתב הרמב"ם, ז"ל, וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים ה"ז משיב אבדה ופטור וכו', וכתב הראב"ד, ז"ל, אני אומר שזה מחלוקת ראב"י וחכמים ופסק הרב שהלכה כמותו עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הראב"ד, דדין זה שכתב בפ"א דבאמר לי אבא חייב שבועת היסת, לא תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן, ואילו דין זה שכתב בפ"ד דבאמר לי אבא חייב שבועת מודה במקצת תליא בפלוגתת ראב"י ורבנן.

והטעם בזה הוא, דמהא דמחייב ראב"י בשבועת מודה במקצת בבן הבא בטענת אביו, יש ללמוד דברי ע"פ האב חשיב כברי, וחייב בשבועת היסת, ועד כאן לא פליגי רבנן עלי', אלא משום דבכה"ג הוא מעיז והו"ל משיב אבידה, ואינו חייב בשבועת מודה במקצת, אך בשבועת היסת דל"ש ה"ט, לכו"ע הוא חייב.

ועכ"פ לפ"ז הדרא קו' הרמב"ן לדוכתא, דהיאך מצינו למימר דבן הבא בצוואת אביו חשיב כטענת ברי, ומ"ש ממש"א בפ' יש נוחלין דברי ע"פ אחר ל"מ.

ז] עוד צ"ע בזה, ממש"כ הראב"ד בפ"ד מגזילה הי"ז דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ולכאו' להראב"ד לטעמי' דברי ע"פ אחר מהני, א"כ מ"ט חשיב כשבועה על טענת שמא, הרי מכח עדות העד, חשיבא טענת התובע כטענת ברי.

ח] ועיי"ש בנוב"י שעמד עוד בזה בד' הטור בסימן ע"ה, שהביא לד' הראב"ד וכתב ע"ז, ז"ל, וכ"כ רה"ג האומר הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבין אותו לישבע, אבל אם טען אבא אמר לי שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקס של אביו שהוא חייב לו וברור לו שהוא כתב ידו משביעין אותו שבועת היסת, עכ"ל, וצ"ע דמ"ש אם אמר שאביו אמר לו דמשביעין אותו שבועת היסת, מאם אמר שהוגד לו מפי אחר דאין משביעין אותו, דממ"נ אם מחמת שהוא אומר שבטוח הוא שאביו אינו משקר נקרא טענת ברי, א"כ גם אם אומר שהוגד לו מפי אחר שברור לו שאינו משקר נימא דחשיב כטענת ברי.[[2]](#footnote-3)

ועיי"ש שכתב לפרש הטעם בזה, ז"ל, ולכן נלע"ד דבן שאומר שאביו אמר לו שיש לו מנה אצל פלוני, ה"ז הבן בא בטענת אביו, וה"ה כאילו אביו חי וזה בא בהרשאתו לתבוע והאב הי' לו טענת ברי, וטענת הבן הוא שברי לו שאביו היה לו טענת ברי על פלוני, ולא שמיחשב כאילו הבן אומר ברי לי שאתה חייב לאבי וכו', וה"ה כאילו בא בהרשאת אביו, ואף שאין בידו הרשאה מ"מ כיון שהוא היורש זו היא הרשאתו וכו', העולה מזה, דזה ששמע מפי אחר אפילו מאביו שפלוני חייב לו מנה לא מיחשב ברי וכו', רק באם אמר האב על פלוני שחייב לו להאב בעצמו מנה, מיחשב תביעתו של הבן כאלו האב עומד ותובע לחייב היסת וכו', עכ"ל.

ט] ולפ"ז שמא יש מקום לומר בדעת הראב"ד, דמה"ט הוא דכל שנמסר לשמירה בחיי אביו, ה"ה נשבע שבועת השומרים, דאף דגם בשבועת השומרים אין נשבעין לקטן, מ"מ כל כה"ג שנמסר לשמירה בחיי אביו, ה"ה בא בכח אביו, וע"כ הוא נשבע.

והא דבשבועת מודה במקצת ובשבועת ע"א אין נשבעין לקטן אף בשבא בטענת אביו, הוא משום דבשבועות אלו דבעינן טענת ברי, הרי חייל עיקר חיוב השבועה מכח טענת הבן, שהרי ליכא טענת ברי דהאב ע"ז, וע"כ כל שהוא קטן ל"מ חייל חיוב שבועה מכחו, ומשא"כ בשבועת השומרים ובשבועת השותפין שהיא אף בטענת שמא, חייל חיוב השבועה מכח האב, ואף דבשבועת השותפין בעינן שיחשדנו, אך הרי כתב הרמב"ם בפ"ט משלוחין ה"ג דביורשים ל"ב לזה, וגם לדעת רבותיו דבעינן לזה גם בשותפין, מ"מ י"ל דאי"ז אלא תנאי בעלמא, ואין עיקר חיוב השבועה מכח זה, וע"כ שפיר מצי לבא בכח אביו, וע"כ ה"ה נשבע.[[3]](#footnote-4)

י] אמנם צ"ע בזה בדין שבועת השותפין שכתב הראב"ד דכל שנעשה שותף בחיי אביו ה"ה נשבע, ומ' דה"ה נשבע אף על דו"ד דלאחר מיתת האב, וצ"ע אם שייך להשביע ע"ז מכח האב, - וביותר תיקשי בגונא שנתרבו נכסי השותפות לאחר מיתת האב, דלכאו' בכה"ג ודאי א"א להשביע מכח האב, - ושמא אה"נ בכה"ג אי"ז בכלל דברי הראב"ד דנשבעין ע"ז, וצ"ע בזה.

1. והיינו דלא מיבעיא לדעת הסוברים שהיא כשבועת מודה במקצת, אלא אף לדעת הראב"ד גופי' דס"ל דהיא אף בכופר הכל, מ"מ בפשוטו אין החיוב חל עליו מכח ההשתתפות, אלא הוי החיוב מכח הטענה והכפירה כשאר השבועות, - וביותר, שהרי חיובא דשבועת השותפין הוא רק כשהתובע חושדו בכך, ולכאו' היינו דחיוב השבועה חייל מכח שהוא חושדו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובד' הש"ך שם סקפ"ב מבו' דהטעם בזה הוא, דכשאמר לו אביו ה"ה דבר העשוי להסתפק טפי, עיי"ש, ועיי"ש בנוב"י שעמד ע"ז דאי"ז במשמעות ד' הטור שהשוה ד' רה"ג לד' הראב"ד, - ובעיקר הדין בזה, עי' בגל' הגרע"א ע"ד הש"ך שם שנחלק ע"ז, וכתב דלדעת הראב"ד גם ברי ע"פ אחר מהני, וכ"נ בד' הסמ"ע שם סקנ"ז והגר"א שם סקע"ט, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויתחדש לפ"ז, דאף דאין נשבעין לקטן הבא בטענת אביו, כ"ז הוא כשבא הבן בברי דנפשי', אך כל שבא בטענת ברי דאביו, יהיו נשבעין על טענתו, וזה חידוש. [↑](#footnote-ref-4)