הגוזל עצים
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב זאב קרלנשטיין

# **פרק הגוזל עצים**

# **דף צ"ג ע"ב**

**מתני':** הגוזל עצים ועשאן כלים וכו' משלם כשעת הגזילה וכו', **עיין רש"י , נ"י, ומאירי,** דנתחדש דקונה בשנוי, **וצ"ע** א"כ מדוע לישנא דמתני' דמשלם כשעת הגזילה, שזהו דין נוסף, מלבד שקונה בשנוי שמשלם לא כשעת השנוי אלא כשעת הגזילה. **וכמימרא דרב לעיל ס"ה, ועיי"ש** **תוס'** דהמשנה כוללת נמי יוקרא וזולא, ע"כ נפקא דכלול במשנה ב' חדושים, א' דקונה בשנוי, ב', דמשלם כשעת הגזילה, וצ"ע.

והנה נקטו האחרונים ב' צדדים בגדר קנין שנוי, האם זהו קנין על החפץ ע"י שנוי, או שע"י שהחפץ איננו כאשר גזל ופקע חיוב השבה הרי שהחפץ ממילא שלו ע"י קנייני הגזילה, ולהצד השני יש קצת ליישב שגם ענין קנין החפץ ע"י שנוי הוא מדין שגזילה חייב להשיב רק כעין שגזל, ומדוקדק לשון המשנה, ויש להאריך בזה, ועוד יבואר.

**מתני': גזל פרה מעוברת וכו', עיין נ"י בשם רא"ה** אם חשיב שנוי לגבי הפרה כולה או רק לגבי הצמר, ויבואר לקמן.

**גמ':** אמר אביי תנא דידן שנוי דרבנן וכו' ר' אשי אמר תנא דידן נמי שנוי דאו' וכו'. ובתד"ה "הגוזל" ובד"ה "עצים", **ועיין מהרש"א**, ועולה דלר"א שנוי החוזר אינו שנוי, ולאביי שנוי החוזר. מדרבנן, ולרבה הוי שנוי מדאו', **ועולה** דלרבה דשנוי החוזר הוי שנוי הרי שמהני שנוי אף אם לא נשתנה שם החפץ, וזהו חידוש בברייתא כמבואר בתוס' ובמהרש"א, דעולה דרבה פליג עם אביי ור"א בתרתי, א', אם שנוי החוזר הוי שנוי, ב', אם שנוי שלא נשתנה שמו אם הוי שנוי, ויש לדון אם יש קשר בפלוגתתם, **ועיין קצו"ה שס' סק"ה** אם כל שנוי מעשה צריך שנוי השם א"כ מתי קונה רק שנוי השם, עיי"ש מה שביאר. **ועיין נתיה"מ שסא' סק"א.**

**גמ'** טווי ועשאן בגדים הוי שנוי החוזר לברייתו.

**עיין ר"מ** פ"ב מגו"א הי"ב דטווי ועשאן בגדים הוי שנוי, **וכן בטור** שלהי ש"ס, ועיין כס"מ שעמד בזה**, ועיין מה שיישב הב"ח. ועיין פרישה, ועיין אבן האזל.**

**בענין שנוי דליבון וצביעה.**

**הרא"ש פסק** כרבנן דדוקא כווריה הוי שנוי.

**הר"מ פסק דניפוץ וליבון הווי שנוי עיין לח"מ וגר"א ש"ס סק"ט** דכוונתו לשניהם יחד. ונקטו דמה שפסק בהל' בכורים פ"י ה"ו דלבנו לא הוי שנוי הוי בלבנו בלבד וסמך על מש"כ כאן. **עיין אבן** **האזל** כאן.

**ועיין מאירי בשטמ"ק** דנקט לחלק בין ראשית הגז דלא מהני לבנו לגזל דמהני, וצ"ע טעמו עיין אבן האזל. **ועיין גר"א שם** דמוקים דהר"מ מ"מ פסק כרבנן ולא כר"ש, דלהר"מ ניפוץ עדיף מכולם דלא כרש"י, **ולהח"מ נקט** דהר"מ פסק כר"ש.

ושנוי דצבעו **פסק הר"מ דמהני ונקטו הנו"כ** **וכן הגר"א** שם סק"ח דה"ה אף בצבע דהדר.

**עיין אור שמח** פ"ג מאסורי מזבח הל' יב' ד"ה "ועתה" דגבי נעבד לא מהני כהאי שנוי ועיי"ש מה שחילק.

**בריתא דלא הספיק ליתנו עד שצבעו.**

**רש"י בסוגיין** נקט דפטור מדמים מכיון דלא גזל גמור הוא.

**רש"י לעיל ס"ו** ד"ה עד נקט דפטור משום דהוי ממון שאין לו תובעין, **וכן ברש"י לקמן צ"ד ע"א** ד"ה "אף" גבי פאה. ומשמע דמ"מ חשיב גזלן וקנה בשנוי ופטור משום שאין לו תובעין.

והיה מקום לדון סברא דהשנוי פוטרו מעצם חיוב דראשית הגז, שאינו חייב אלא מאותו צמר שגזז, וכשנשתנה נפטר. **ועיין גרי"ז** הל' גו"א דנקט כן.

והנידון הוא אם כבר חל דין ממון כהנים על הגז וצריך קנין שנוי דגזילה ליפטר, או שזהו רק מצוה ונפטר מהמצוה בשנוי, ונ"מ אם כשצבעו אם צריך לכוון לגזול, או שנפטר אף אם נתכוון לצבוע עבור הכהן. **ועיין רא"ש בחולין קלה'** שכ' בפי' שצריך כוונה לקנותו **ובר"מ משמע** שאי"צ כוונה לקנותו, עיי"ש.

ובגזז ראשון ראשון וצבעו שנפטר אף על מה שלא גזז מכיון שאין צירוף, ניחא יותר לומר שהוא משום שנפטר בעצם חיוב ראשית הגז ולא משום קנין שנוי, שאם משום שגזלו מ"מ מדוע לא מצטרף עכ"פ לה' רחילות, דהא באמת חייב לתת ראשית הגז מכל הה' רחילות שגזז אלא שגזלו, ואינו מוכרח. (ועיין תוס' לעיל ס"ו ע"א ד"ה "לא"). **יש להעיר שהר"מ השמיט** הברייתא דגזל ראשון ראשון **וכן עולה בר"מ** דאף בצבעו לאחר שנתחייב אי"צ לכוונה לקנין שנוי, וע"כ דהר"מ סבר דהשנוי מפקיע את החיוב ולא שקונה בשנוי, ולכן ל"ש קודם שנתחייב ל"ש לאחר שנתחייב ומשו"ה השמיט הברייתא דראשון ראשון ודו"ק.

**עיין קובץ שעורים לעיל סק"כ** דנקט דראשית הגז אינו ממון כהן כבכור, אלא הוי מצות נתינה גרידא, וזהו דלא כרש"י הכא ולעיל כנ"ל, וכן רש"י לעיל נקט דמהני תפיסה בראשית הגז. עיי"ש.

**ועיין עוד רש"י בחולין קל"ה** ע"א במתני' ד"ה "פטור" , **ותוס' שם קל"ז ע"ב** ד"ה "עד" דנקטו דהוי כגוזל מתנות כהונה, ובפשטות פטור משום ממון שאין לו תובעין.

**ועיין היטב ר"ן בחולין שלהי פרק ראשית הגז,** שביאר הטעם שפטור מדמים, וכלל ב' סברות הא' דע"י שנוי נפטר מן המצוה ואין לו עוד חיוב ממון, והוסיף דהוי ממון שאין לו תובעין, וצ"ע דאם נפטר מהמצוה ומחמת כן פטור, למאי הוצרך לטעם דממון שאין לו תובעין.

**ועיין תוס' רי"ד בסוגיין וכן ברשב"א בחולין קלה'** שהקשה מדוע באנסו המלך את גרנו חייב משום משתרשי ליה, והכא ששינה את הגז וזכה בו מדוע אין לחייבו משום משתרשי ליה, ותי' דמשתרשי ליה שייך רק אם הממון קיים ומשתמש בו לפרעון חובו למלך, משא"כ הכא ששינה את הממון אף שנהנה מהממון מ"מ חשיב רק גזלן ואין כאן משתרשי ליה, וגמר לבסוף נמי משום ממון שאין לו תובעין. עיי"ש.

ומשמע דהיכא דהוי משתרשי ליה ל"ש ענין דממון שאין לו תובעין, וכנראה דבמשתרשי ליה אין כאן חוב שבא מחמת תביעה, אלא החוב הוא מחמת שיש לו ממון אצל חבירו והוי משתרשי ליה, משא"כ בחוב דמתנות כהונה הרי שאין לו ממון אבל חבירו אלא שיש לו תביעת ממון אצל חבירו, והיכא דהוי אין לו תובעין פטור. ודו"ק.

אך עדיין צ"ע מ"ש דממון בעין הוי משתרשי ליה והיכא דשינהו שוב לא הוי משתרשי ליה. ובאמת זה קשה בכל גזילה ששינה וקנהו בשנוי מדוע לא חייב מצד משתרשי ליה, ונראה דבגזילה החיוב על איבוד ממון חבירו עי"כ שזכה בו בקנייני גזילה, משא"כ משתרשי ליה חייב ע"כ שממון חבירו הרבה את ממונו, ע"י שמשתמש בממון חבירו להרבות את ממונו בלא כוונת גזילה שאז אין כאן איבוד ממון חבירו אלא שממון חבירו משתרש בתוך ממונו ודו"ק.

**עכ"פ להנ"ל** יש לבאר את דברי הר"ן בחולין שעירב טעם דפטור משום ממון שאין לו תובעין, ומשום שפקע מצוותו, **ויש לבאר** דכוונתו שמתנות כהונה אינם ממון כהן גמור שייחשב כמשתרשי ליה אלא יסוד הזכות כהן הוא מחמת המצוה ומכחה יש גם לכהן זכות תביעה, הרי שכ"ז שיש מצוה ל"ש סברא של ממון שאין לו תובעין כמו שמשתרשי לא שייך בו ממון שאין לו תובעין מכיון שהחיוב אינו בא מכח זכות תביעה, אולם מכיון שנשתנה ופוקע המצוה, ונשאר רק זכות ממון שיסודו זכות תביעה הרי שע"ז מהני לפטור משום ממון שאין לו תובעין, והגדרים בזה עדיין צ"ב.

**שנוי באתנן.**

**עיין תוס' רי"ד לעיל ס"ה ע"ב** שהקשה דלמ"ד גנב טלה ונעשה איל הוי שנוי, א"כ נתן לה באתננה טלה וכו' ליהוי שנוי, ותי' דבאתנן דוקא שנוי בידיים הוי שנוי ולא שנוי דממילא. והסברא בזה צ"ע.

**ועיין אור שמח פ"ג מאיסורי מזבח הי"ב** שביאר לחלק דבאתנן דוקא בחיטים שעדיין אינם ראוין למזבח ונשתנה לקמח שראוי למזבח הרי שמעיקרא לא חל שם תועבה על דבר הראוי למזבח, משא"כ בטלה ונעשה איל וכו' שבשעה שחל על הטלה שם אתנן כבר היה ראוי למזבח וחל עליו שם תועבה שוב לא פקע עיי"ש.

**וכן עיין חזו"א סי' י"ז** סק"כ כנ"ל. והם באו ליישב **קושית הקצו"ה סי' שנ"ד סק"א** מדוע להרא"ש דבהמה שילדה הוי שנוי בכל הבהמה, ובנתן באתנן בהמה וילדה אין היתר כמו בחיטים ועשאן קמח. עיי"ש.

**ועיין קוב"ש** סקי"ב שתי' באופן אחר.

**מתבאר דין שנוי,** בגזילה, באתנן, בפטור מראשית הגז, מפאה, **ויסוד הענין** הוא בכל מקום שחל דין על חפץ שהוא בצורה מסויימת, הרי ששנוי הצורה מפקיע את הדין, ולכאורה זה שייך רק במקום שהדין תלוי בצורת החפץ כמות שהוא בשעה שחל הדין, ואז אמרינן שאם נשתנה צורת החפץ בטל הדין, מחמת שאמרינן ששנוי צורה מחשיב שיש לפנינו חפץ חדש, ולמ"ד שנוי במקומו עומד הרי דהדבר נחשב שהוא אותו חפץ של מקודם.

**ובגזילה** מובן שדין השבה הוא דוקא על החפץ שגזל כמות שהוא משעת גזילה, ולכן שייך נידון דשנוי אם לאחר שנוי הוי חפץ אחר או לא.

אולם באתנן, ובראשית הגז ובפאה, להני דסברי דפטורו משום הפקעת החיוב ולא משום גזל, צ"ב מהו הדין שתלוי דוקא בצורת החפץ בשעת מעשה, ומדוע לא נומר שאם נאסר באתנן, או אם נתחייב בחיוב מתנות כהונה, שישאר האיסור החיוב אף אם נשתנה. עולה דבכל הני יש דין שהאיסור והחיוב חל על האתנן כצורתו, ועל הגז כצורתו ועל הפאה כצורתה. וצ"ע. ולענין אתנן י"ל דילפי' מקרא דהן ולא שנוייהם שדוקא באתנן כצורתו.

**ולהאו"ש והחזו"א הנ"ל** הרי שדין אתנן יכול לימשך אף לחפץ שבא מכח החפץ הקודם, אלא שאיסור למזבח מעיקרא לא חל על חפץ שבא מכח חפץ קודם שהוא היה האתנן.

## דף צ"ד ע"א

**הרי שגזל** וכו' אין זה מברך אלא מנאץ.

**עיין מאירי** דה"מ ברכת המצוות דמכיון דהוי עבירה אין כאן מצוה, אבל ברכת הנהנין חייב.

**ובאמת נחלקו בזה הר"מ והראב"ד פ"א מברכות הי"ט.**

**ועיין רא"ש בברכות ריש פ"ז** דהוכיח דמברך אף בדבר הגזול מסוגייין דאין זה מברך אלא מנאץ אך עכ"פ חייב לברך. ומשמע דסבר דלהראב"ד מברך אף ברכת המצוות ולא רק ברכת הנהנין.

**ועיין ר"מ** פ"ו מחמץ ומצה ה"ז דעל מצה של איסור שאין מברך עליה אין יוצא בה ידי חובתו. וכ' שם המ"מ דבקנה בשנוי יצא, ע"כ דבקנה בשנוי שאני ולכ"ע מברך, **ועיין מג"א** ריש סי' קצ"ו, **ובמ"ב ובשע"צ** שם סק"ו. **וצ"ע דברי השעה"צ** שהוכיח מדברי הרא"ש הנ"ל דאף בקנה בשנוי אינו מברך לדעת הר"מ, דאל"ה מה מקשה הרא"ש מברייתא דאין זה מברך אלא מנאץ, הא קנה בשנוי, וזה צע"ג. דהא האי ברייתא מבואר בסוגיין דהוא א' מהמ"ד דסברי דשנוי במקומו עומד ומשוומשו"ה בסוגיין אינו מברך, אולם אם קנה בשנוי אולי מברך, ומהי ראית השעה"צ דהרא"ש סבר בדעת הר"מ שאף בקנה בשנוי אינו מברך,וצע"ג.

**ועיין קוב"ש, ורע"א** בברכות מ"ה, **ואחיעזר** ח"ב סי' ל"ז סק"ה, שהקשו דמכיון דראב"י סבר שנוי במקומו עומד א"כ לא חל כלל ההפרשת חלה ואין שיך כלל ברכה, ותי' דמהני משום שנוי השם ויאוש, וקשה דלמ"ד שנוי מעשה ל"ק ה"ה שנוי השם, ועיין איילת השחר.

**ברש"י ובתד"ה "מרחו", עיין קוב"ש, ועיין מקדש דוד זרעים נה' ג', סב' ג', ורש"ש.**

**בענין שנוי בפאה:**

**מתבאר** דאם עשאו עיסה פטור**, לרש"י** משום שקנה בשנוי והוי ממון שאין לו תובעין, ועולה לכאורה שיש לעניים קנין בקמה אף קודם הפרשה, וצ"ע.

**תד"ה "לא"** , עצם הענין דאם כלה לקצור שדהו אם נפטר מדין פאה, דתלוי בנידון דאי עביד מהני או לא מהני צ"ב, דכ"ז שייך לכאורה בחלות שאינו חל אם עבר על מימרא דרחמנא, אבל נידון דכלוי קצירת השדה הוא ענין של מציאות ולכאורה מ"ש בזה נידון דאי עביד מהני או לא מהני, **עיין קוב"ש בארוכה.** **ויש לדחוק** דהענין אם נחשב שכילה לקצור הוא דבר התלוי בדעת הקוצר, ומכיון שציותה התורה לא תכלה, הרי שלמ"ד אי עביד לא מהני הרי דלא מועיל כוונתו להחשיב שגמר לקצור, ועד שיפריש פאה נחשב שלא גמר עדיין ענין עסוק הקצירה, ודו"ק.

**בא"ד**, דלרבא אף לר' ישמעאל שנוי קנה ובעשאו עיסה חייב מקרא דתעזוב, **עיין ביתר ביאור תוס'** **בתמורה דף ו' ע"א ד"ה "אף"** **ועולה בדבריהם** דלאביי דאי עביד מהני בעינן קרא ד"תעזוב" לרבנן לחייב אף בעומרים, אבל בשנוי נפטר, ולר' ישמעאל שנוי אינו קונה. ובפשטות השנוי יפטור כמו שכ' רש"י בסוגיין משום גזילה, דהא ליכא קרא לפטור בשנוי, אולם לרבא דאי עביד לא מהני, וקרא דתעזוב מיותר, ודרשינן לר' ישמעאל לקרא ד"תעזוב" לחייב בפאה אף אם שנוי קונה, והדבר צ"ע אם קנה בשנוי והוי שלו מ"ש לחייבו שוב בפאה הא כביכול כבר זכו עניים וקיים מצוות פאה ושוב זכה מהם, וע"כ עולה מתוס' בדעת רבא דשנוי בפאה אינו קנין גזילה, אלא הוי הפקעה מחיוב פאה, ודלא כמש"כ רש"י. ודו"ק. **אלא שיש להקשות** דהא בגמ' שם בתמורה מבואר דשנוי אי חשיב שנוי או לא תלוי בנידון דאי עביד מהני או לא מהני, וגבי גזילה שאני דאמר קרא "כאשר גזל" ולכן לכ"ע אי עביד מהני, וא"כ לרבא בעשאה עיסה למאי בעי קרא דתעזוב הא סבר אי עביד לא מהני וממילא שנוי במקומו עומד, דהא גבי פיאה ליכא קרא כמו בשנוי דגזילה דכאשר גזל", ולע"ע צ"ע.

**ברייתא דהמפקיר כרמו והשכים וכו'.**

**שי' הר"ש** בפאה פ"א מ"ו דה"ה בזכה אחר בשדה דנתחייב.

**ושי' הר"מ** פ"ה ממת"ע הכ"ז דדוקא בזכה הוא וכן שי' רב הראשונים.

**ועיין חזו"א** פ"א מדמאי סק"י ונפקא מדבריו דדוקא זכה במחובר, ולא אחר שתלשן, (וכן הביא להל' בדרך אמונה שם, משמיה דהחזו"א).

ועיין שטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ לחלק בין זכה במחובר דאף אחר חייב, לבין זכה בקמה שרק הוא עצמו חייב ולא אחר, וכ' שהטעם שהחיוב חל בשעה שהוא קמה ולכן אחר פטור, והוא עצמו חייב מגזירת הכתוב, עיי"ש וצ"ע.

**גמ': ומי אמר שמואל הכי, והאמר שמואל אין שמין וכו'.**

בגמ' מבואר במפורש דדין דאין שמין לגנב ולגזלן הוא משום קנין שנוי, **וכן מבואר בתוס' בב"מ צ"ו ע"ב ד"ה "זיל".**

**ושי' הר"מ פ"ב מגו"א הט"ו** דאין שמין הוא באופן שלא נשתנית הגזילה לגמרי לענין לקנותה בשנוי, אלא דנשתנית קצת שמחמת כך אינו יכול לומר הש"ל, **ועיין גר"ח על הר"מ** **שם"** שביאר בארוכה דמדין שנוי חל רק על הגזילה שאיננה כאשר גזל, וסגי בשנוי קטן להפקיע דין השבה ושיפטר ע"י מתשלומין דל"ח כאשר גזל, אך עדיין הוא תלוי ברצון הבעלים, אבל לקנות הגזילה צריך שנוי בכל החפץ הנגזל ושמחמתו יפקע לגמרי דין השבה וזוכה ע"י קנייני גזילה, וא"כ גם הדין הראשון דפקע האפשרות ליפטר מן התשלומין ע"י השבה מכיון שאינו כאשר גזל הוא ג"כ תלוי בענין אם שנוי חשיב לא כאשר גזל, ולכן תלתה הגמ' זב"ז.

אולם עדיין הקשה להני ראשונים דאין שמין לגנב וגזלן כולל ג"כ דין שאין יכול לשלם סובין וזה ל"ש כלל לענין דשנוי קונה. ובהל' גזילה נקט באמת שדין זה הוא לכ"ע ואינו תלוי בשנוי קונה או אינו קונה, ומה שתלתה הגמ' בדין שנוי הוא רק הנידון דאין שמין לענין פחת גזילה. עיי"ש.

**אולם בהל' גניבה** נקט הגר"ח בדעת הראב"ד (דסבר בדין דאין שמין הוא ג"כ על כפל, עיי"ש). שדין דאין שמין דאינו משלם סובין, ודין דאין שמין דפחת גזילה תלויין זב"ז ונראה סברתו דשניהם הם משום שחובת גזילת איננה לשלם ההפסד שע"י הנזק אלא לשלם את הדבר עצמו, (עיין מש"כ לעיל דף י"א. ) ולפ"ז צע"ג מדוע תלתה הגמ' בסוגיין דין דאין שמין בדין דשנוי קונה. וצ"ע

**ועיין גרי"ז הל' גו"א,** שהביאר על דרך הגר"ח וייסד קצת בדרך אחרת שדין שנוי קונה הוא מחמת שנוי הדבר הנגזל, ושאינו אותה גזילה כפי שהיתה בשעת גזילה, ולכן פקע חיוב השבה וקנאה, משא"כ דין שנוי להפקיע דין דהרי שלך לפניך, איננו משום דין שנוי שנשתנה החפץ, אלא שזהו מחמת שנפסד החפץ, ודוקא אם נפסד לגריעותא, ואפי' אם נפסד בהיזק שאינו ניכר, מ"מ כבר פקע ממנו דין השבה, ואם הבעלים רוצים, אין יכול הגזלן לקיים השבה בחפץ שנפסד, ויליף לה מקראי. ולדבריו יחזור הקושיא מה תלתה הגמ' דין דאין שמין לגזלן לדין שנוי כנ"ל, וצ"ע.

**רש"י** ד"ה "בהכחשה" כגון מתה או נשברה רגלה. עכ"ל.

**ועיין תוס' רי"ד לעיל ע"ח ע"ב** דמוכיח מהגמ' שם דקטעה לרגלה לא הוי שנוי לענין קנין שנוי בגזילה, ולכאורה רש"י פליג.

**ולהגר"ח בדברי הר"מ א"ש** לא מיירי בדין דאין שמין, ושע"י נשברה רגלה הוי כמו כלי שנשבר קצת ששוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ופשוט.

**גמ':** כלל זה אמר רשב"א כל שבח שהשביח גזלן וכו' רצה נוטל שבחו וכו' מפני תקנת השבים, **ולהלן בגמ':** א"ר יהודה א"ש הלכה כרשב"א וכו' בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א בהכחשה דהדר, **ובגמ' בע"ב:** אר"ח ב"א אר"י דבר תורה וכו' דהוי ליה שנוי החוזר לברייתו, ועולה דרשב"א לשי' אמר דשנוי החוזר לברייתו אינו קונה, ובשבח קנה משום תקנת השבים, וכן הוא מימרא דר"י. **ועיין ראשונים בשטמ"ק** דשבח שהשביח הגזלן הוי שלו מדינא, ומיירי בשבח שהשביח ממילא, ומשמע בדבריהם שהגזלן קונה את השבח עצמו שע"ג הבהמה, אלא שיכול הנגזל לסלקו בזוזי, עוד נקטו דאף בשבח שהשביח הגזלן דמעיקר הדין נוטל הוצאה כשיעור שבח מדין יורד, ומשום תקנת השבים קנה את כל השבח אף היותר על היציאה. **והראב"ד בשטמ"ק** פליג וסבר דמשום תקנת השבים יש לגזלן רק בהשביח גזלן ורק לר' יהודה דשבח ע"ג גזילה דגזלן הרי שיש לגזלן אף שבח דממילא.

עכ"פ משמע מדבריהם דמשום תקנת השבים קנה השבח או שיש לו דמים כשיעור השבח אך לא קנה הבהמה בשנוי מדרבנן, ואולם מימרא דר"י שמעמיד מתני' דמשלם כשעת הגזילה בשנוי החוזר משום תקנת השבים, משמע יותר שקנה הבהמה עצמה בשנוי מדרבנן ודו"ק, ועיין שטמ"ק.

## דף צ"ד ע"ב

**גמ' הניח להם אביהם וכו' צריכים להחזיר מפני כבוד אביהם וכו' בשעשה תשובה.**

**עיין ר"מ** פ"ו ממרים הי"א דרשע בנו חייב בכבודו**, ובטור יו"ד** סי' ר"מ פליג כדמבואר בסוגיין, **ועיין כס"מ** שתי' הר"מ מסוגיין דודאי בן חייב בכבוד אביו רשע, והטעם דאינו צריך להשיב גזילה הוא מכיון שזכה בגזילה בשנוי רשות שוב פטור מלהשיב משום דהוי כבוד אב משל בן ופטור, משא"כ בעשה תשובה וחשב להשיב את הגזילה אינו יורש והוי כבוד אב משל אב. ודחוק בדברי הגמ' לומר כן.

**ועיין סוגיא לקמן דף ק"ג** ועולה שם, וכן נפסק **בשו"ע ריש סי' שס"ז** דגזלן שבדעתו לחזור בו מן הגזילה ודעתו להשיב מקיים בזה מצות השבה, ואין צריך לילך אחר הנגזל אלא הגזילה מונחת אצלו עד שיבאו הבעלים לנטלו, ולדעת השו"ע אין צריך אפי' להודיע לבעלים. (וברמ"א פליג, עיי"ש נו"כ.) ויש לדון אם לפי"ז פקע ממנו קנייני הגזילה, ואם נומר שפקע, א"כ א"ש דברי הכס"מ הנ"ל דמכיון שעשה תשובה הרי דהבהמה של הבעלים וחייבים בהשבה מעיקר הדין, אלא שצ"ע מדברי הגמ' דמשמע שחייבים בעשה תשובה רק משום כבוד אביהם, ויש לדון ולהאריך בזה.

**ועיין חזו"א** סי' כ' סק"י.

רש"י ד"ה "אין" ועולה בהשבת ריבית שייך מצוה ד"והשיב", וקשה עכ"פ מה שייך ענין דרשות יורש כרשות לוקח, שזהו לענין שהיתומים קנו בשנוי רשות, הא גבי ריבית כבר קנה אביהם ול"ש כלל ענין דשנוי רשות, **ועיין תוס' לקמן קי"ב ד"ה "אע"פ". ועיין עוד מל"מ** פ"ד ממלו"ל ה"ד שהקשה דהא להלכה רשות יורש לאו כרשות לוקח, **ועיין היטב רע"א** שיישב ב' תי' ע"ז.

תד"ה "בימי" עיין טור סי' שס"ו וכן רמ"א שם דפסקו כר"י דאם אינו בא לשלם יכול לתבעו ולהוציא בדיינים.

**ועיי"ש שו"ע** דבעי ב' התנאים א' שיהיה גנב מפורסם, ב', שיעשה תשובה, **ועיי"ש בגר"א** שמכיון שצריך תנאי של גנב מפורסם הרי שמתיישב קושית התוס' שכל א' יעשה תשובה, עיי"ש.

**עיי"ש בטור ושו"ע** שאם רצה לצאת יד"ש מחזיר**, וצ"ע מסוגיין** דמבואר דמחזירין לצאת יד"ש ואין מקבלין מהם, **ועיין הגהות חכמת שלמה על השו"ע.**

**עיין ר"מ פ"ד ממו"ל הי"ג** שהוכיח מהא דאין מקבלים ריבית, דע"כ דמהני מחילה בריבית **והראב"ד דחה** דבאמת לא מהני מחילה, וכאן תקנו שלא לקבל הריבית אף שנשאר חוב, **ועולה** דלהר"מ יסוד התקנה שלא לקבל ריבית הוא שהפקיעו החוב או שחייבו למחול, ולהראב"ד א"א להפקיע או למחול החוב אלא שאין פורעים החוב למרות שהוא קיים, עיי"ש. **ובאמת צ"ע** מאי ראית הר"מ מסוגיין, ואולי באמת לא מהני מחילה אלא הוי רק דין שאין נוטלים מהם, **ועיין גר"א יו"ד קס' סק"ז** שביאר דמהא דמבואר שלמרות שאין מקבלים מהם מ"מ חייבים לתת לצאת יד"ש, וצ"ע אם לא יקבלו מהם מאי לצאת יד"ש איכא, וע"כ שע"י שיתנו ולא יטלו מהם הוי מחילה, וא"כ מוכח דמהני מחילה, עיי"ש.

**עיין מל"מ פ"ד ממלו"ל ה"ה** שעמד על דברי הטור **יו"ד קס"א,** שכ' דבחזרת רבית חייב דוקא בדבר מסויים כגון פרה וטלית (לאפוקי מעות.) וקשה מ"ש מגזילה דלהל' אם הא בעין חייב אף בדבר שאינו מסוים, ותי' דגזילה חייב מכיון שהיא של בעליה ולא קנאה משא"כ בריבית מ"מ זכה בה ולא תקנו דדוקא דבר מסוים חייב להחזיר. ועיי"ש דנקט לפי"ז דגזילה שקנאה בא' מקנייני גזילה באמת יפטר עליה ולא חשיב גזילה ועיי"ש שהביא בזה מחל' הפוסקים.

**ועיין היטב רע"א** שיישב לפי דברי המל"מ ליישב דלכאורה מדוע היתומים פטורים עכ"פ מלשלם דמי הגזילה, דהא לפמש"נ ברש"י כל קניינם אינו אלא משום שנוי רשות, וגזלן שקני בשנוי רשות עכ"פ מדמים אינו נפטר. ויישב להמל"מ דאם לא קנו א"כ חשיב גזילה בעינא וחייבום, אבל אם קנו נחשבת לגזילה שאינה בעינה ופטורים מחמת התקנה עיי"ש.

## דף צ"ה ע"א

**בתד"ה "משלם" לגירסת הגר"א** הרי ששבח שבין גזילה לשנוי הוי דנגזל, והרא"ש פליג וסבר דהוי דגזלן, ולכאורה דברי הרא"ש מובנים דיסוד גזלן שהוא מתחייב בשעת גזילה בדמים, ואם קיים השבה נפטר מדמים ואם לא קיים השבה או קנה בשנוי עומד חיובו לשלם דמי הגזילה כשעת הגזילה, וצ"ב שי' התוס' מדוע שבח הגזילה שלא היתה בכלל חיוב דמים דשעת הגזילה, ומ"מ חייב הגזלן לשלם אותה לנגזל. **עיין עונג יו"ט כט' ואמרי משה לב',** וכבר נתבאר בארוכה בפרק מרובה.

**בגיזה וולדות אי חשיב שנוי.**

מצינו כמה שי' בראשונים בגיזה, א' דחשיב שנוי בכל הבהמה, וזוהי שי' ברא"ש ובעה"מ. ב' דחשיב שנוי רק על הגיזה ע"י עצם הדבר שהיה מחובר ונגזז וזוהי שי' הרמב"ן ודעמיה. ג' דוקא אם נתעברה, וגדלו גיזות ברשות גזלן חשיב שנוי בכך שנגזוזו. בשטמ"ק. ד' שי' הר"מ דהוי שנוי שאינו גמור כמו שינוי השם וצריך צירוף של יאוש.

**ובנו"כ** דבאמת גיזה וולדות אינם נחשבים לשנוי, אלא הוי כשבח שע"ג בהמה ודוקא לאחר יאוש כדיבואר להלן.

**ועיין קצו"ה** ריש סי' שנ"ד שהוכיח מגמ' בע"ז מ"ז, דבהמה מעוברת שנרבעה וילדה, הולד אסור משום נרבע ולא חשיב לידה שנוי.

**ועיין אור שמח** פ"ג מאסו"מ הי"ב, שתי' דמכיון שקדושה דהקרבה חלה בעוברן, ומכיון שכבר חל עליהם שם תועבה דנרבע, שוב לא מהני שנוי להפקיע, דשנוי מהני רק שלא יחול שם נרבע או אתנן על דבר אחר מאותו דבר שנרבע או היה אתנן, וכבר נתבאר לעיל גבי אתנן.

**הרמב"ן במלחמות מוכיח** שלידה אינה שנוי בבהמה עצמה, **מתוספתא פ"ז ה"ה** דהגונב פרה מעוברת וילדה ואח"כ טבח את הפרה שמשלם דו"ה, ואם טבח את הולד פטור, וע"כ דרק הוולד נקנה בשנוי ולא הפרה. **ועיין אור שמח פ"א מגניבה הי"א** שהוכיח דתוספתא הנ"ל כר"מ דשנוי אינו קונה, ומ"מ על הולד אינו משלם דו"ה מכיון שהולד לא נגזל בתור שור ושה אלא כעובר, ודין דו"ה הוא דוקא על טביחה ומכירה של שור ושה שהיו שור ושה משעת גניבה, אולם כד דייקת היטב דברי האו"ש משמע קצת באופן אחר, שמכיון שחיוב דו"ה הוא מורכב מכפל ועליו גו"ד של חיוב על הטו"מ, ומכיון דילפי' דו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד, הרי שצריך הכפל להיות ג"כ חפצא של חיוב קנס על גניבת שור ושה, ולכן אם חיוב הכפל חל על גניבת עובר ואח"כ טו"מ הולד הרי שהוי גו"ד על שור ושה בצירוף כפל על עובר, ול"ה דו"ה על שור ושה, ושוב חסרונו משום דו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד, עיי"ש. וידוע לחקור אם דו"ה הוי חיוב חדש של דו"ה וכבר פקע חיוב הכפל של קודם, או שחיוב כפל בעינו עומד ועליו נופל גו"ד ע"י טו"מ. ונ"מ אם יגנוב בחול ויטבח בשבת אם יתחייב כפל מחמת הגניבה בחול, או"ד יפטר מהכפל מכיון שהמחייב בכפל השתא הוא הטו"מ דשבת, **ועיין טור ודרישה שנד'. ומהאור שמח הנ"ל עולה** שחיוב כפל בעינו עומד, שא"נ שבטו"מ פקע חיוב כפל דשעת גניבה, א"כ לעולם הוי כפל ודו"ה של שור ושה ולא מתחלק להיות כפל של עובר וגו"ד של שור ושה, ודו"ק.

**גמ':** לצבוע לו אדום וצבעו שחור וכו', **ועולה** ששייך קנין שנוי אף בלא שהיה גזלן קודם, והדבר תמוה מ"ש קנין שנוי בדבר שאין לו בו קנייני גזילה, דיסוד קנין שנוי הוא ע"י שפוקע חיוב השבה הוי זוכה בקנייני גזילה, **וי"ל לע"ע** דמכיון שאומן קונה בשבח כלי, ויסודו כפי הנראה שהאומן מכניס הצמר לרשותו ומתחייב להעמיד לבעלים צמר צבוע, והוי נמי ענין של חיוב אחריות, ולכן שייך שאם שינה אותו קנה בשנוי, אלא שצ"ע מדוע חיוב האחריות נחשב כגזלן ולא כשואל שאין בו קנייני שנוי. וצ"ל דמכיון שצבע שלא כצווי הבעלים הרי שבזה כבר הפקיע עצמו מדין שומר, שכבר לא העמיד הצמר כרצון הבעלים, ונעשה כמו גזלן שחייב בהשבה וקונה בשנוי. **עי"ל** דשומר חייב להעמיד את הפקדון כמו שהוא ולכן ל"ש ביה שנוי, שאין חיובו כעין שהופקד אלא כמות שהוא,משא"כ אומן מכניס לרשותו ומתחייב להעמיד ולהשיב באופן מסוים ואם שינה קנה,ודו"ק כי קצרתי.

**ועיין היטב גמ' בב"מ עח' ע"ב** דבס"ד סבר קנה בשנוי משום משנה מדעת בע"ב, ומסיק דאין ראיה דהכא הוי שנוי וקנה אף אם מעביר ע"ד בע"ב אינו גזלן, **אולם עיי"ש רמב"ן וריטב"א** בשטמ"ק דזהו משום שכוונתו לגזול, ועולה שנקטו שצבעו שחור קנה דוקא אם כוונתו לגזול, ומסתימת הפוסקים לא משמע, ולכן יש אולי להבין כמש"כ, ודו"ק.

**עיין קצו"ה שמא' סקי"א וצז' יד'** דלא מהני שנוי בלא גניבה, לענין בע"ח שצבע בגד לאשתו שפקע החוב משום קנין שנוי, עיי"ש. (ועולה דשייך לגזול חפץ משועבד ולקנותו בשנוי ולהפקיע השעבוד.)

**ועיין רשב"א** בסוגיין שהקשה מנא לן דלר"מ שנוי קונה, אולי אף אם שנוי אינו קונה מ"מ קנה הצמר משום דאומן קונה בשבח כלי, ותי' דר"מ לקמן סבר דאומן אינו קונה בשבח כלי, ועוד דאי משום אומן קונה בשבח כלי אין לו אלא השבח ולא את הצמר, ועיין לקמן דף צח' שהארכנו בגדר ובדין אומן קונה בשבח כלי, **אולם עכ"פ** י"ל דמשום אומן קונה בשבח כלי בלבד אין קונה הצמר, אבל הא לכ"ע יסודו של אומן הוא חיוב להעמיד את הצמר צבוע לבעלים, וכדין חיוב אחריות, ומשו"ה אם שינה ולא צבע כצווי הבעלים כבר פסק מלהעמיד הממון לבעלים ונעשה כמו גזלן שקונה בשנוי, וצ"ע.

**בדין גזלן בשוגג**

**עיין מאירי בסוגיין** שהוכיח מהא דנתן לו לצבוע שחור וצבעו אדום, דלר' מאיר דנה הגמ' בסוגיין שחייב משום גזלן, דע"כ גזלן בשוגג חייב. (דהא מסקינן דלא קניס ר"מ בהא דלא קניס ר"מ בשוגג).

**ועיין קצו"ה סי' כ"ה** סק"א דנקט דגזלן בשוגג פטור, ולכן דן את הדין ונשא ונתן ביד פטור משום גזילה, והוכיח מהא דשליח על גניבה כשלא ידע השליח פטורים המשלח והשליח וע"כ משום דהוי גניבה בשוגג, **ועיי"ש נתיה"מ ובמשובב נתיבות**.

**ועיין היטב מחנה אפרים** הל' גזילה סי' ז', ועולה מדבריו דחלוק, שאם נוטל את הממון ע"ד להכניסו לרשותו, ושגג בכך שלא ידע שהממון גזול (אצל מי שנותן לו.) הרי דמכיון דעכ"פ מתכוון להכניס לרשותו הריהו גזלן, אף דהוי בשוגג, משא"כ יתומים והוריש להם אביהם פרה גזולה וכד' דאין כוונתם להכניס לרשותם אלא הם אוכלים בחזקת שזה שלהם הרי שאין הם גזלנים. עיי"ש שהאריך ועוד יבואר.

**ועיין חי' הגר"ש** סנהדרין סי' ז', שכ' סתירה ביש"ש, שפסק דאנסוהו עכו"ם ליתן להם ממון חבירו בידיים דחייב משום גזלן אף דהוי אונס, ומאידך פסק היש"ש שומר שהוציא ממון בלא שידע שהוא גזול דפטור. ועיי"ש שחילק בארוכה, דחלוק מעשה גזילה מדעת דחייב, להיכא דנאנס על מעשה גזילה כשלא ידע שעושה כלל מעשה גזילה, ששם חשיב שעצם מעשה הגזילה כמעשה גזילה הוא באונס ופטור. עיי"ש עוד מה שהרחיב בשם הגרי"ז, ואכהמל"ב עוד.

**בדן שבח קרקעות, בלוקח קרקע גזולה.**

**עיין רשב"א בשטמ"ק** שהקשה מאי מייתי מהא דלא קניס בשוגג, הא הכא ל"ש כלל קנין שנוי בשבח קרקעות דהא קרקע אינו נגזלת, עיי"ש מה שתי'.

**והראב"ד** תי' דבלא קנס היה נוטל מהנגזל כאריס, עיי"ש.

**ועיין בעה"מ, רמב"ן במלחמות, ומאירי בסוגיין**.

**עיין ר"מ פ"ט מגו"א ה"ו – ז'**, שפסק את דין הגמ' דהלוקח נוטל השבח והפירות מהגזלן, והראב"ד השיג דמיירי דוקא באחריות, ותמהו כולם עלה ראב"ד דהא לדינא אחריות טעות סופר.

**ועיין אבי עזרי** שביאר את דעת הראב"ד לפי יסודו הידוע (הדומה ליסוד הגרי"ז בהל' שכנים.) שדין מכירת קרקע מחייב את המוכר בהעמדת קרקע לעולם, ואם בא בע"ח לטרוף הרי שמעצם דין המכירה מחויב המוכר להעמיד ללוקח דמי שווי הקרקע מכיון שחובתו להעמיד מקח הוא לעולם. (ומשו"ה נקט הר"מ דמכירת קרקע בלא אחריות מהני משום דהוי תנאי שבממון דתנאו קיים.) ומכירה בלא אחריות הוי כמחילה על חובת המוכר בהעמדת קרקע, ומשו"ה חובת המוכר מעיקר דין האחריות הוא להעמיד גם את השבח, שהוא כלול בעצם הדין של העמדת המקח. אולם כ"ז בבא בע"ח וגבה, שכבר היה מכירה, אולם בקרקע גזולה הרי מעולם לא היתה מכירה, ומשו"ה הצריך הראב"ד אחריות מפורשת שזוהי סתם התחייבות, ולא סגי באחריות טעות סופר שיסודו משום דין בעצם המכירה וכמו שנתבאר.

ולפ"ז באמת צ"ע שי' הר"מ, ועיי"ש שהוכיח דלהר"מ, אף במוכר קרקע גזולה חל שם מכר, ולכן הדין הוא שהמוכר קרקע גזולה וחזר הגזלן וקנאה מהבעלים, שהלוקח זוכה בקרקע, ומכיון שחל שם מכר משו"ה שייך עדיין גדר דין אחריות בעצם דין המכירה, וכמש"נ. ולכן להר"מ אף בקרקע גזולה אין צריך אחריות מפורשת, וסגי בדין אחריות טעות סופר, עיי"ש.

**ועיין היטב נתיה"מ סי' ס' סקי"א,** דנקט שגזלן שמוכר קרקע הרי שחל מקח בין הגזלן לבחן הלוקח, ועיי"ש שהביא מבעה"ת דחייב הגזלן להעמיד ללוקח את הקרקע הגזולה כ"ז שלא באו בעלים לתבוע את הקרקע השייכת להם. ואלו הם הדברים.

**ועיין אבן האזל.**

## דף צ"ה ע"ב

**בענין שבח שע"ג גזילה.**

**שי' התוס' והרשב"א** דר' יהודה סבר דשנוי קונה או מן הדין או משום תקנת השבים, **ועיין חזו"א י"ז ב'** שדן מה נסתפק תוס' בשבח שלא עג"ג אם שנוי קונה לר"י, אם הספק אם הוי שנוי, או הספק אם לר"י שנוי קונה. אבל שבח שע"ג גזילה או דל"ש בו תקנת השבים, או דהוי שנוי שאינו גמור או דהוי שנוי החוזר ואינו קונה. ובקורה בבנין אף דהוי ע"ג גזילה מודה ר"י דהא טרח בה, וצמר וצבעו שאני דעל אף שטרח לא נחית לה בתורת גזילה.

ולר"מ לעולם שנוי קונה אף לענין שבח דע"ג גזילה, אלא דבמזיק קניס, ובצבעו אדום דשוגג הוא לא קניס ומשו"ה הוי דגזלן אף דהוי ע"ג גזילה,

**עיין בעה"מ, ועיין רמב"ן במלחמות**, שכ' דהטעם דשבח שע"ג גזילה לר' זביד, הוא לא משום דהוי שנוי החוזר, אלא משום שאין כאן שום שנוי והוי כבהמה שהושבחה.

**ועיין עוד רמב"ן במלחמות** שדין שבח שע"ג גזילה דגזלן הוא משום קנין שנוי, ולכן זהו דוקא בנתעברה ובגיזות שבאו אחר גזילה, אבל פטם הבהמה או פטם הולד שכבר נתעבר קודם גזילה הוי דנגזל. ולכן שבח שע"ג גזילה קונה הגזלן את עצם הפטם בשנוי, משא"כ אם פיטמה הגזלן שלא מחמת שנוי שנוטל הוצאה שיעור שבח הרי שנוטל רק מעות, וכבעיא דגמ' להלן.

**שי' הר"מ פ"ב מגו"א ה"ב** דשבח גזילה הוי דגזלן רק אחר שנתייאשו הבעלים, ומשום תקנת השבים, ואין לגזלן קנין בבהמה אלא מסלקו בדמים. והראב"ד השיג עליו דיש לו בגוף בהמה.

**וצ"ע על הר"מ שפסק** בה"ז דילדה בהמה או אם גזזה, דסבר הר"מ דלא הוי שנוי אלא ככל שבח שקנה גזלן רק אחר יאוש, ושם פסק דהגזלן נוטל את הגיזות והולדות עצמם, שו"מ שכבר עמד בזה השער המלך, עיי"ש.

וע"ע ר"מ פ"א מגניבה הי"א, ובאהא"ז שם וכאן.

**ובראב"ד שם הל' גניבה** נפקא דסבר דשבח הוי דגזלן מעיקר הדין ואעפ"כ הסכים עם חילוקו של הר"מ בין קודם לאחר יאוש, וזה צ"ב, ועצם חילוק הר"מ בין קודם לאחר יאוש על אף דהוי משום תקנת השבים צ"ב, ועוד יבואר.

**ועיין גר"א** ריש סי' שנ"ד מה שהביא מקור לר"מ מגזל קרקע, **ועיין אבן האזל** מה שדחה.

ולהל' שבח שע"ג גזילה **לדעת הטור וכן ברמ"א ריש סי' שנ"ד** הרי שהגזלן קונה את השבח עצמו, והשבח עצמו שלו, **ולדעת הר"מ** כמש"נ דקודם יאוש אינו קונה ואחר יאוש קונה אך לא את השבח עצמו אלא מסלקו בזוזי.

**אולם בש"ך** שם כ' דה"מ בשבח דגיזות וולדות אבל פטם סתם אינו קונה הגזלן אף לא את הפטם גופא. והסמ"ע בשנ"ד שם ושס"ב סקי"ז ושס"ג סקי"ג נקט דכל פטם זוכה הגזלן משום תק"ה אלא שיכול לסלקו בזוזי.

**הר"מ פסק בפ"ב מגזילה** דשבח שהשביח גזלן עצמו הוי לעולם דגזלן, ושבח דממילא קנה הגזלן דוקא לאחר יאוש, ומשום תקנת השבים, אבל לפני יאוש לא קנה.

**ועיין גר"א שנד' סק"א** דנקט שמקורו של הר"מ הוא, מהא דבגזל קרקע והשביח אין לגזלן שבח, כמבואר בסוגיין ובב"מ יד', ובגזל מטלטלין והשביח יש לגזלן שבח, ואוקי הר"מ דמיירי בשבח דממילא, ושבח דממילא קונה גזלן רק לאחר יאוש, ולכן בקרקע דליכא יאוש לא קונה השבח. **ועולה דסבר הגר"א** כשי' הר"מ דהנידון לקנות שבח בקרקע הוא אינו משום יורד אלא משום שבח גזילה, וצ"ע הא קרקע אינה נגזלת ומ"ש כלל ענין של קנין שנוי בקרקע. **ועיין גר"א על תד"ה** **"מאן"** שיישב קושית התוס' מדוע לא מוכחינן לר' יהודה דבשבח שעג"ג קניס ובקרקע קניס אפי' בשוגג, ויישב הגר"א דלר' יהודה לפני יאוש ששעג"ג של נגזל מעיקר הדין, ולאחר יאוש הוי מעיקר הדין של גזלן ושם קניס, אבל בקרקע דאין בה יאוש הרי דלעולם השבח של הנגזל בלא קנס. ולכן אין הוכחה מקרקע לענין קנס. עיי"ש. **ועיי"ש** דעולה דבזה נחלקו ר"מ ור"י, דלר"מ שבח דממילא הוי שנוי גמור לקנות, ולר"י הוי קונה השבח דממילא דוקא לאחר יאוש, **עיי"ש שיישב עפ"ז** **קושית התד"ה "בשבח"** שהקשה התוס' דר"מ ור"י הוו סברות הפוכות, ולפמש"נ ל"ק, דלר"מ בצבע שנוי קונה ולר"י שנוי כזה אינו קונה דהוי שבח ע"ג גזילה, ובוולדות דסוגיין לר"מ קניס אך מעיקר הדין שנוי בכה"ג קני, ולר"י קני לאחר יאוש משא"כ בצבע דלא היה שם יאוש ולכן לא קני, ודו"ק.

**ומש"פ הר"מ** דבשבח מחמת הוצאה היא לעולם לגזלן, **ונקטו הנו"כ והגר"א** שמקורו של הר"מ מהגמ' להלן דגזל והשביח ומכר, דע"כ מיירי לפני יאוש דאל"ה קונה הלוקח ביאוש ושנוי רשות, ואם מיירי לפני יאוש א"כ צ"ע מדוע השבח של הגזלן וע"כ דמיירי בשבח שמחמת הוצאה שהוא של הגזלן.

**ודברי הר"מ** לחלק דבשבח דממילא קונה דוקא לאחר יאוש, ובשבח דמחמת הוצאה קונה אף קודם יאוש, והענין טעון ביאור, דהא ענין שבח דע"י הוצאה הוא רק סיבה לחייב כדין יורד הוצאה שעור שבח, אך מדוע שיקנה, הגזל מחמת ההוצאה את השבח כולו. **ועיין אבן האזל פ"ז מנזק"מ** **חי"ב בד"ה "וכמו שנתבאר דטעמא דשנוי"** שביאר שיסוד שגזלן קונה בשנוי הוא שכל מה שנוסף בממון ברשותו של גזלן ושלא ברשות בעלים חשיב שלא כעין שגזל. ולכן לפני יאוש שיבח שע"י השבחת הגזלן חשיב שגדל לרשותו וזכה בו, ומה שבא ממילא חשיב שבא לרשות הנגזל ולאחר יאוש חשיב לעולם שבא לרשות הגזלן, והדבר עדיין טעון ביאור, ועוד יבואר.

**ועכ"פ לביאור הנ"ל** יש לדון דאף בקרקע שאינה נגזלת שייך שהשבח שמחמת הוצאה יהיה לגזלן, דעולה שיסוד קנין שנוי אינו תלוי בקנייני גזילה אלא שכל מה שהושבח לרשות אדם השבח שלו, וכשקרקע היא גזולה, ובפרט לפמש"נ לעיל מהנתיה"מ שיש חפצא של קרקע ברשות גזילה, הרי שמה שהושבח ע"י הוצאה חשיב שהושבח לרשות הגזלן ולכן שלו הוא, ודו"ק.

וכבר נתבאר דשי' הגר"א דבקרקע מה שהגזלן קונה את השבח היא אינו משום יורד אלא משום שבח גזילה, והדבר נתבאר לעיל, אולם לפי"ז א"ש לדון אם לוקח השבח או דמים, ופשוט.

**שי' ר"ש** דהגזלן נוטל למחצה לשליש ולרביע, **ונראה לבאר** שהוא אינו מדין יורד, אלא זהו נידון דשבח שעג"ג שיסוד הענין ששע"ג דלר"י שאינו נחשב שנוי הוא מכיון שהשבח הוא עצם מעצמה של הבהמה שלא נשתנית, ולר"מ השבח כשלעצמו מ"מ חשיב שנוי, וסבר ר"ש דאותו שבח שאי"צ כלל לגדל הבהמה בעבורה אלא יכול הבעלים לתת את הבהמה כמנהג המדינה לאחר שיגדלה ויתן לו חלק מהפטום הרי שפיטום זה הוא ודאי מוגדר חלק מהבהמה, ורק החלק הפיטום שעבורו צריך לגדל ולהזין את הבהמה הרי דחשיב שבח שאינו חלק מהבהמה והוא של הגזלן, ודו"ק. ולפי"ז נמי א"ש דהשבח כנגד רווח מינהג המדינה הוא אינו בתורת תשלום דיורד אלא שהוא פטם שקנה הגזלן בשנוי, ודו"ק.

**בענין שבח שהשביח גזלן, לר"ש, ובענין שבח דבכור ופשוט.**

מספקא ליה בגמ' לר"ש אם גובה מדמים או מבשרא, וצ"ע דהא יסוד מה שגובה את השבח הוא מדין יורד, ושגובה כאריס, וא"כ ודאי שזכותו רק בממון ולא בגוף השבח.ולפמש"נ לעיל א"ש דלר"ש נוטל מחצה וכו' מדין קנין שנוי ולא מדין אריס,ודו"ק.

**וידועין דברי הגר"ח** פר"א ממלו"ל, דמי שהשביח ממון חבירו אין לו קנין בשבח מכיון שהסיבה לבעלות על השבח שבאה מכח שיצא השבח מהשדה אלים טפי ממה שיש לו סיבת קנין בשבח מחמת שהשביח, ולכן קנין השבח לבעל הממון ולא למשביח. (והביא ראיה דזורע שדה הפקר הזורע חייב בתו"מ מכיון שגם השבחה היא סיבה לזכות בשבח, עיי"ש.) ועכ"פ צ"ע נידון דסוגיין.

**בענין גבית בע"ח שבח בשעבוד סתם, ובאפותיקי, וענין דיכול לסלקו בזוזי.**

היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא, נוטל בע"ח השבח בחנם מבע"ח, וזהו מכיון שהשעבוד חל על הקרקע כולל שבחה. היינו שהשבח נחשב לעצם החפצא של הקרקע המשועבדת.

והיכא דלא מסיק שיעור שבחא, מבואר בגמ' דבסתם שעבוד שיכול לסלקו בזוזי אינו גובה את השבח, ונפקא דהא דיכול לסלקו בזוזי, איננו סתם מכח שיכול הלוקח לפרוע חובו של הלוה וכסתם פורע חובו וממילא אין לגבות שדהו, דא"כ מה אלימות קנין יש ללוקח בקרקע הנגבית במה שיכול לסלקו בזוזי, ושמשום כך השבח דלוקח, ע"כ דמה שיכול לסלקו בזוזי הוא, שבאמת כל כח המלוה הוא תביעת חוב על קרקע דלוקח, ומחמת כן נחשב שיש למלוה תביעת ממון על הלוקח, מכח התביעה שיש לו על קרקעו. ומשו"ה יכול הלוקח לסלק החוב בזוזי, ומכיון שאין למלוה קנין בקרקע אלא סתם תביעת חוב על הלוקח משו"ה אין השבח דידיה, ודו"ק.

**וכן מבואר בתוס'** דאי יכול לסלקו חשיבי יתומים ולקוחות מוחזקים בקרקע, ואם אין יכול לסלקו חשיב מלוה מוחזק, וע"כ דאם יכול לסלקו, הרי שאין לו קנין ממון בקרקע בכדי שייחשב מוחזק, אלא יש לו תביעת חוב על קרקע היתומים, משא"כ אי אין יכול לסלקו הרי שיש לו קנין בקרקע והוא מוחזק, ודו"ק.

ובעשאה אפותיקי הרי דנחשב שיש למלוה קנין בקרקע וכח גבייתו בקרקע איננה משום תביעת חוב גרידא, אלא שיש למלוה כבר קנין בגוף הקרקע. ומשו"ה אינו יכול לסלקו בזוזי, ומשו"ה גובה את השבח אף דלא מסקי ארעא ושבחא מכיוון דחשיב שהשביחו את הקרקע שלו. וגם המלוה נחשב למוחזק בקרקע מחמת קניינו בה.

**ולהנ"ל א"ש סברת התוס'**, דבאפותיקי אף במסיק ארעא ושבחא, אינו נוטל שבח בחנם, ולכאורה זה תימה דבמה נגרע כח המלוה בהא שהשדה הוא גם אפותיקי, שכל שעבוד שיכול ליטול בחנם את השבח, ובאפותיקי לא ועכצ"ל דדוקא אם בא לגבות סתם את חובו הרי שהשבח בכלל השדה ונוטל מן הלוקח בחנם כמו השדה, אולם באפותיקי יסוד גבייתו את הקרקע הוא מחמת קנין שכבר יש לו בקרקע, ולא סתם תביעת חוב, ומשו"ה הלוקח שהשביח נוטל את השבח כשיעור היציאה, מכיון שחשיב שהשביח סתם את שדהו של המלוה, ודו"ק.

ומה שחילק התוס' דלקוחות שיש להם על מי לחזור אינם גובין את השבח היכא דמלוה דמסיק ארעא ושבחא אף באפוקתיקי, ונראה כוונתם דמכיון דהם עצמם מחשיבים את השבח שהוא חלק מהמקח ולכן המוכר חייב להם אחריות עליהם, **וכמש"נ לעיל בשם האבי עזרי** שהשבח הוא כחלק מהקרקע לענין חיוב המוכר להעמיד המקח, הרי דע"כ השבח הוא כחלק מהקרקע, ומשו"ה נוטלו בע"ח, ומכיון שהם עצמם אינם מחשיבים את השבח לחלק נוסף בקרקע, אלא לגביהם הוא כהקרקע עצמה לענין לגבות השבח מן המוכר, ומשו"ה גם לגבי המלוה חשיב כקרקע עצמה, וגובה את השבח בחובו, וצ"ע. ודו"ק. ועיין גר"ח הל' מלו"ל, ואכהמל"ב.

**ועיין שו"ע** סי' קט"ו ס"ו ובנו"כ שם דעות באפותיקי ומסיק שיעור ארעא ושבחא אם משלם ההוצאה, ואכהמל"ב.

**דף צ"ו ע"א**

**גזל והשביח ומכר.**

**עיין ראשונים בשטמ"ק,** יש שביארו שהנידון לר' יהודה דקנה גזלן ששעג"ג, וע"כ משום תקנת השבים ולא משום שנוי, ובעיא דגמ' אם תקנו ללוקח, ולעכו"ם.

ויש שביארו דנידון דגמ' דוקא לר"ש דלמחצה ולשליש וכו', וצ"ע א"כ מה הבעיא אם תקנו ללוקח הא דינו מעיקר הדין משום יורד ולא משום תקנה, וצ"ע. וע"כ עולה כמש"נ דלר"ש אין הטעם משום יורד אלא משום שבח כמש"נ.

וכן צ"ע מה שייך סברת מה מכר וכו' הא אין דו"ד בין הלוקח ובעל החפץ לענין מה שהגזלן השביח דהא תביעת הדמים הם רק משום יורד, וצ"ע **ועיין קוב"ש סקק"ז.**

(ונראה קצת לבאר, שיסוד תקנת השבים איננו שחכמים הקנו לגזלן את השבח, דא"כ צע"ק דמכיון שכבר קנה הגזלן א"כ פשוט שקנה לוקח. אלא שהפקיעו ממנו דין השבה, כמו לעיל גבי גזילה עצמה שאין רוח חכמים נוחה הימנו, וא"כ אם משום תק"ה אתינן יש לדון דעל אף שתקנו לבטל השבה מהגזלן עדיין אין לבטל השבה על השבח מהלוקח, ודו"ק.)

**שי' הר"מ** דמיירי לפני יאוש, ועל אף דבעלמא בכה"ג ששעג"ג דנגזל, עיין מאירי דמכיון דהוי ברשות אחרת דלוקי או דיורש חשיב כמו אחר יאוש ותקנו דששעג"ג דגזלן.

**ועיין גר"א שנד'** א' ושסב' י' שביאר דלהר"מ מיירי בשבח שע"י הוצאה שקונה אף קודם יאוש, וצ"ל דלמרות שהגזלן קונה מ"מ נתחדש שתקנו שאף הלוקח קונה, ועולה שגם שבח ע"י הוצאה קונה הגזלן רק משום תקנת השבים ולכן יש נידון בלוקח.

**ולהראב"ד** מיירי אחר יאוש, ועיין מ"מ דא"כ קני ביאוש ושנוי רשות, ועיין לח"מ דמיירי דאתא לידיה באיסורא, וצ"ע.

**ועיין אבן האזל** שתי' קושית המ"מ דהא שי' הר"מ דמי שקונה ביאוש ושנוי רשות צריך לשלם דמים, וא"כ ע"ז כ' הראב"ד דששעג"ג קונה גזלן ולוקח ואין צריך לשלם עליו דמים, עיי"ש שהאריך.

**והר"מ פסק** דהשבח נוטל הנגזל מן הגזלן. **והגר"א בשסב' סק"י מחק מהר"מ** הפיסקא שחוזר הנגזל על הגזלן, דמכיון דהר"מ ע"כ מיירי בשבח שע"י הוצאה שהוא של גזלן אף קודם יאוש, הרי דל"ש שיטול הנגזל מהגזלן את השבח.

**ולכאורה לשי' הראשונים** שגזלן קונה כל שבח אף דממילא ואף קודם יאוש א"כ שוב ודאי ל"ש האי פיסקא בר"מ ובשו"ע שהנגזל יחזור על הגזלן, דהא זכה הגזלן בשבח. **ופיסקא זו בר"מ שייך** רק לשי' הר"מ ודלא כשי' הגר"א, ומיירי בשבח דממילא קודם יאוש דלהר"מ לא קנה הגזלן את השבח, ומ"מ קנה היורש והלוקח משום שנוי רשות. **ועיין מרכה"מ** שביאר שהוא משום שמשלם הגזלן על הא גופא ששינה רשות לרשות לוקח וקנה לוקח את השבח שעג"ג, ובאמת אם סתם נאבד השבח פטור, וע"כ שדין שקונה השבח איננו סתם דין, אלא זהו גדר בהל' גניבה שהשבח מדרבנן נקנה בשנוי רשות, והגזלן חייב ע"ז כמו בתברא או שתיה או בעשה שנוי ודו"ק.

**ועיין שו"ע שס"ב ס"ד** דחוזר הנגזל לגבות מהגזלן אף שבח שהשביח ביד לוקח, **ועיי"ש סמ"ע** **סק"י בשם ע"ש** שפליג, **ועיי"ש קצו"ה סק"ב ונתיה"מ סק"א** דנקטו נמי כע"ש ודלא כהשו"ע, **ובאמת דעת השו"ע צע"ג,** דהא כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, אלא שיש לחייב הגזלן שהשביח ומכר כמו בתברא או שתיה על שעת מכירה ללוקח, ושגרם ללוקח לקנות בשנוי רשות, אולם השבח שהשביח ביד הלוקח מהיכי תיתי יהיה חייב הגזלן לשלם, וזוהי השגת כל האחרונים הנ"ל על השו"ע.

וע"כ מוכח מה שנתבאר בארוכה בפרק מרובה, דגזילה שבעין אף שיש עליה דין תשלומין אין בה דין כעין שגזל, אלא משלם כדהשתא ומשו"ה הכא שהשבח של נגזל ובהמה חוזרת בעניה עם שבחה לנגזל, אלא שצריך לסלק בזוזי את השבח ללוקח, הרי שהגזלן מקיים דין השבה במה שחוזרת הבהמה לנגזל, וזהו דין השבה ככל השבה, ודין השבה חל גם על השבח, ומכיון שאת השבח צריך הבעלים לשלם ללוקח, הרי שבאמת לא יוכל ליתקיים השבה גמורה באופן שמשלם הנגזל חלק מן בהמה ללוקח, ומשו"ה בכדי להשלים דין השבה צריך הגזלן לשלם את השבח לנגזל, ועי"כ מעמיד את כל הבהמה כמות שהיא לבעלים, וע"כ דאף דין תשלומין שבאים במקום גזילה בעינא אין בזה דין כאשר גזל, ורק אם נאבד החפץ צריך לשלם כעין שגזל, ומשו"ה חייב הגזלן לשלם את הבהמה כדהשתא מכיון שהבהמה בעינא ודין תשלומין הם אם הבהמה דהשתא, ולא כעין שגזל, ויש להאריך בזה, ואין כאן מקומו.

עיין חזו"א סי"ז סקי"ב.

**דיקלא וקטליה.**

עיין **קוב"ש** סקק"ט, **וחזו"א** י"ז סקט"ו, דעל אף דגזילה אינה נגמרת אלא אחר קציצה, מ"מ קונה בשנוי, ע"כ דגזילה ושנוי בב"א קני בשנוי, ופשוט.

### דף צ"ו ע"ב

כג) **רש"י** ד"ה "מאי", **וכן בשטמ"ק בשם הרמ"ה**, דמהא דנפסל ע"כ דשנוי הוא לענין גזילה, וצ"ל דמכיון שיסוד הפסלות הוא מתוך שאין דרך אותו המין בכך, וחשיב נשתנה ברייתו, משו"ה הוי שנוי, עיין קוב"ש סקי"ב.

**נסכא ועביד זוזי. זוזי ועביד נסכא.**

**עיין קצו"ה** סי' ש"ס סק"ד, שנסתפק בגזל נסכא ועביד מעות וחזר ועביד נסכא, אם מהני שנוי מה ששינה מזוזי לנסכא, או דלמא כלפי שעת הגזילה לא שינה.

ופשט מהא דגזל בהמה ונתעברה ל"ה שנוי, דהוי שנוי החוזר, וגזל בהמה מעוברת וילדה הוי שנוי אף על הבהמה (להבעה"מ והרא"ש), ואעפ"כ גזל בהמה ריקנית ונתעברה וילדה הוי שנוי, אף דמעיקרא ריקנית והשתא ריקנית, א"כ ה"ה הוא הוי שנוי אף דמעיקרא נסכא והשתא נסכא, דמכיון שנשתנית מזמן עיבורה ללידה הוי שנוי ה"ה הוי שנוי מה שנשתנה מזוזי לנסכא.

וסברת הקצו"ה דמהני שנוי משעה שהיתה מעוברת או משעה שהיו זוזי, אף שלא היו כן בשעת גזילה דחשיבי שנוי, א"ש דוקא א"נ ששנוי הוא קנין דגזילה ע"י שנוי, ומשו"ה לא איכפת לן מאימתי נשתנה, אולם א"נ ששנוי יסודו שאינו כאשר גזל ופקע חיוב השבה א"כ צ"ע הא הוי כאשר גזל.

וע"ק דאיך יתכן דמה שחזר להיות נסכא כלפי השנוי הראשון שעשוי זוזי הוא נחשב שחוזר לברייתו, ואותו שנוי עצמו כלפי הזוזי עצמם נחשבים לדבר חדש שנחשב לשנוי הקונה, שאם כשעשאו זוזי אינו שנוי מכיון שחוזר לברייתו ע"י שייעשה נסכא, א"כ לא יתכן שעשיית הנסכא ייחשב לשנוי, דהא אין כאן אלא חזרה לברייתו. וצ"ע.

ובאמת זה קשה גם גבי בהמה שנתעברה וילדה כנ"ל . וצריך לדחוק דגבי נסכא ועביד זוזי וחזר ועביד נסכא הרי שחזר דבר לקדמותו כפשוטו, שמעיקרא היה נסכא, ולזמן מסוים עשאו לזוזי, והשתא ביטל והפסיק לעשות את הנסכא לזוזי וחזר להיות נסכא. ובאמת היה מקום לומר שאין כאן רק ענין של שנוי החוזר לברייתו, אלא כביכול מעיקרא היה שנוי לזמן שפסק להיות שנוי אחר זמן. משא"כ גבי בהמה אין היא חזרה לקדמותה דהא היה עיבור וולד שאינו חוזר לקדמותו אלא שחזרה הבהמה עכשיו למצב כפי שהיתה מתחילה, אלא שגם זה נחשב לשנוי החוזר, אולם מאידך אם ילדה נחשב שהבהמה עברה שנוי מכפי שהיתה שהרי עיברה וילדה, ומשו"ה מ"מ חשיב בכה"ג שנוי. ודו"ק היטב. וצ"ע.

**אולם לפי"ז צ"ע הראשונים בשטמ"ק בסוגיין** שהביאו מקור מסוגיין דשנוי החוזר ל"ה שנוי, ובאמת בנסכא ועביד זוזי הוי גרע משנוי החוזר, דהא הוי כמו שנוי לזמן, וכמש"נ, וצע"ק.

תד"ה "ועבדיה", עיין מהרש"א, סמ"ע שס' סקי"א, ש"ך שם, וחזו"א יז' א'.ענין טלה ונעשה איל, ושנוי הבא לאליו מבואר בפרק מרובה.

**דין תשלום דמי השתמשות בגזילה.**

גמ' ההוא גברא דגזל תרי אפדנא דתורי וכו'. ונפקא דגזלן אינו משלם דמי השתמשות מכיון דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. וכן מבואר בסוגיא דלהלן.

**עיין שטמ"ק** בשם ר' יונתן, שהוא משום תקנת השבים.

**ועיין לשון הר"מ והטור** שס"ג ס"ג דדוקא בלא הכחישה פטור, **ועיין דרישה**, **וסמ"ע סק"ח**, שעמדו בזה דאם הכחישה משלם כזה נהנה וזה חסר, **ועיין נתיה"מ שם סק"ד** שתמה עליהם דדוקא בקרקע שאין לו בו קנייני גזילה חייב משום נהנה, משא"כ הכא דגזלן קונה בקנייני גזילה א"כ ההשתמשות הריהי כשבח שקונה הגזלן.

**ועיין רשב"א בשטמ"ק לעיל דף כ'** ע"א שכ' בפי' דגזלן פטור מדמי השתמשות מקרא דכאשר גזל ונפקא שהוא מדאו', ולא משום תק"ה.

**ועיין טור שס"ג** שהביא שי' הרמ"ה דדוקא גזלן עצמו פטור אבל בהשכירה לאחר חייב, **ועיין ב"י** **שתמה** דאחר עדיף טפי דאיכא נמי שנוי רשות, **והב"ח תמה על הב"י** דהא כ"ז שלא קנה הגזלן את הגזילה א"כ בהמה ברשות בעלים עומדת וחשיב ששכר הבהמה מן הבעלים. ופלוגתתם צ"ב. ושי' הרמ"ה נראה דסבר דמה שנפטר הגזלן הוא כמו שכ' הגר"ח בהל' חו"מ וכמו שהאריכו האחרונים בפרק מרובה, שגזלן לעולם כל מה שיוסיף בנזק הגזילה דין גזלו עליו, ומכיון שחייב מדין גזלן הריהו חייב רק כעין שגזל, ומשו"ה אחר יכול ליתחייב משום מזיק ומשו"ה אחר יכול ליתחייב משום מזיק ומשום נהנה ומשלם לבעלים דמי שימושו, ופשוט. ודעת הב"י לע"ע צ"ע.

**ואולי יש לבאר,** דיש לחקור אם באמת גזלן קונה בשעת הגזילה את הבהמה לענין כל מה שהוא אינו כעין שגזל, או"ד רק בשעה שהדבר נעשה אינו כעין שגזל אז זוכה בו הגזלן, ונראה דהב"י סבר שלגזלן יש קנין מעיקרא כלפי מה שלא כעין שגזל, ולכן יכול להשכיר את הבהמה, והרמ"ה סבר דכ"ז של השתמשו אין עדיין קנין לגזלן על השימוש, ולכן אם אחר השתמש חשיב שמשתמש בשל בעלים וחייב עליו, ודו"ק.

**עבדים בגזילה.**

**עיין רי"ף** שפסק דעבדא כמטלטלי לענין גניבה. **והרא"ש פליג** עליו דעבדא כמטלטלי דוקא במילי דרבנן ולא במילי דאו', **ועיין נמוק"י** שהקשה על הרי"ף דהא לכ"ע אין נשבעין על העבדים. ועיין **טור שס"ג** שכ' דהרי"ף והר"מ פסקי דעבדי כמטלטלי לגבי גזילה. **ושי' המ"מ בדעת הר"מ פ"ט** ה"א דעבדים נתמעטו לגמרי מגו"ג אף לענין תשלומי דמים, **והראב"ד שם משיג** **וביאר שם** **הגר"ח** דהראב"ד סבר דעבדים נתמעטו מקנייני גזילה ולא ממעשה גזילה דמזיק, ושאני עבדים מקרקעות דקרקעות נתמעטו לגמרי מגניבה, ואכהמל"ב.

**דף צ"ז ע"א**

**תוקף עבדו של חבירו.**

לדעת רב הראשונים **עבדי כמקרקעי** ומשו"ה אם בשעת מלאכה חייב ואם לאו פטור.

**והקשו על הרי"ף** דפסק דעבדא כמטלטלי לענין גזילה, ואעפ"כ פסק דשלא בשעת מלאכה חייב, וצ"ע הא הוי ככל השתמשות בגזילה דאינו משלם משום דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

**ועיין קצו"ה סי' שס"ג סק"ב** דנקט דעבד אף אם כמטלטלי יש לחייבו משום שבת, דשבת אינו נפטר משום כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

**וכן המרדכי** סי' קי"ז הביא להוכיח דליכא דין דשבת בהמתו, דא"כ מדוע אין הגזלן משלם דמי השתמשות בחפץ משום שבת, וע"כ נמי שאין דין שבת כלול בתשלום דגזילה ואין סברא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

**ועייין קוב"ש סקקל"ט** שתמה מ"ש דמי השתמשות דפטור, ודמי שבת דחייב.

ואולי יש לתלות **בפלוגתת הרמ"ה והב"י בטור שס"ג ועיין רמ"א שס"ג** סעיף ה', בגזלן שהשכיר הבהמה אם שכר לגזלן או לבעלים, ויסוד המחל' אם לגזלן יש זכות מקודם על כל מה שישתנה, או שאם פקע השבה רק אם זוכה בגזילה מחמת קנייני הגזילה, ולפי"ז ה"ה דוקא בנשתמש כבר זכה ופטור, אבל שבת שרק מונע את השתמשותה בעלים הרי שמתחייב על היזק אפשרות ההשתמשות שהיה שייך באותו זמן לבעלים ומשו"ה חייב, ודו"ק.

ועוד נראה שיסוד דין תשלום שבת שנאמר באדם הוא ודאי אינו על הפסד ממוני, דהא מעשה אדם אינו ממון, אלא שהתורה קבעה שעל ביטול מלאכה משלם כנגדו ממון, ואולי אי נחייב בשבת עבד ובהמה ג"כ אין החיוב על נזק ממון ממש, דפעולה אפשרית איננה ממון אלא היו כשבת דאדם שהתורה קובעת תשלום על ביטול מלאכה, ולפי"ז ודאי שענין זה דביטול מלאכה שאיננו נערך כממון אלא שהתורה רק קובעת כנגדו תשלום ממון, מ"מ ודאי אין לדון את עצם המלאכה שנתבטלה כממון שיש לגזלן זכות עליו, ומשו"ה חייב משום שבת ודו"ק, וצ"ע בזה.

**תוקף ספינה אדעתא דאגרא.**

מבואר בגמ' דבקיימא לאגרא נוטל שכרה, ובלא קיימה לאגרא נוטל פחתא, **ועיין רשב"א** שהקשה הא בחצר דלא קיימא לאגרא פטור, ולכאורה מקשה דא"כ מדוע משלם פחתא דהיינו שיש פחת שאינו משלם גם לא בבית, ותי' דהתם ניחא ליה משום ביתא מיתבא יתיב, משא"כ הכא שנפסדה הספינה חייב לשלם, ועוד תי' דהכא מיירי שתוקפו ונכנס שלא ברשותו, ולכאורה משו"ה משלם רק פחתא, דהא מבואר בגמ' דמכיון דהוי שדה דלא קיימי לאגרא משו"ה נותן רק פחתא וע"ז מיירי הרשב"א.

ועוד הקשה שם מדוע מחמת הפחת שלא ישלם את כל השכר כמו שחרוריתא דאשייתא, ותי' דשאני מטלטלי מקרקעות.

**ודבריו צע"ג מכמה טעמים, א**. היכן מצא בדר בבית שפטור על הפחת, ושהקשה משם מדוע בספינה צריך לשלם פחתא, ועוד דבאמת איזה סברא יכולה להיות שיפטר על הנזק שעשה ומה מועיל שהספינה או הבית אינם קיימי לאגרא. **וב'**. קשה דנקט לחלק דבבית פטור על הפחת משום דמיתבא יתיב, והיכן מצא שפטור ע"ז, **וג'.** בתי' השני שתי' דהכא מיירי שתקף הספינה, ולכאורה משו"ה משלם רק הפחת, וצ"ע דהא בתוקף את חבירו אף בזה נהנה וזה לא חסר, אם נכנס בע"כ חייב כדמבואר בשו"ע שס"ג ס"ו. דע"י דהוי בע"כ הוי כחסר, וא"כ אי אפשר לאוקמי סוגיין בתקף דא"כ צריך לשלם שכרה ולא רק פחתא.

ולבסוף הקשה באמת מדוע אינו משלם שכרה פחתא כמו בשחרוריתא דאשייתא, ותי' דשאני מטלטלי ממקרקעי, וצ"ע בכוונתו, והיה נראה, דמטלטלי שנוטל ע"מ לישתמש הרי שמיד נעשה עליו שומר לכה"פ שומר חנם, ומשו"ה מכיון שנתחייב על הפחת מדין שומר משו"ה פטור על ההשתמשות, דדוקא בקרקע שאינו חייב על השחרוריתא דאינו אלא גרמא הרי שמשו"כ כבר חייב על כל ההנאה, ויש לעיין בזה.

ובעצם הנחת הרשב"א שיש פחת שפטור עליו, נראה כוונתו שיש פחת שאינו חייב עליו אם הוא בטבע הכלי ליפחת ע"י השתמשות, ואם מותר לו להשתמש הרי שפטור על האי פחת, עיין תוס' לעיל דף י' ע"א ד"ה "כגון". ובדר בחצר חייב רק משום שע"י האי פחת נחשב נהנה מחבירו, אך אין לו ליחשב מזיק עליו, ומכיון שבמטלטלי כמו שנקט לבסוף אין בהם דין שחרוריתא דאשייתא, א"כ קשה לו דמכיון שמותר לו לישתמש א"כ מדוע חייב בהאי פחת, ותי' דמכיון שאין לבעלים שום הנאה במה שמשתמש בחפץ א"כ גם על כהאי פחת חייב. וצ"ע.

**בדין תוקף ספינה אדעתא דגזלנותא.**

**עיין ראב"ד** בשטמ"ק שהקשה מדוע משלם פחתה ממ"נ אם הוי פחת שיש בו שנוי א"כ שישלם את כל הספינה, ואם פיחתה לא כדי שנוי אם כן מדוע חייב פחת הא יכול ליפטר ע"י הש"ל. ותי' דהכא לא נתכוון לגזלנותא ממש אלא רק לישתמש בה והוי כשואל של"מ ולשואל של"מ שמין, משו"ה נותן פחתה על אף שנשתנה שנוי גמור מ"מ אינו קונה בשנוי.

**ועיין גר"ח** הל' גו"א ש' דלדעת הר"מ דשנוי מהני להפקיע דן דהש"ל אף בלא קנין שנוי, אלא דעצם מה שאין הבהמה כשהיתה פקע דין הש"ל וחייב בתשלומין, א"כ צ"ע תי' הראב"ד דאף אם אין קנייני גזילה בכה"ג, מ"מ פקע דין השבה ודין הש"ל אף בלא קנין שנוי, וע"כ נקט בדעת הר"מ דמיירי שפיחתה שלא כדי שנוי אפי' לא שנוי קטן שפוגם בדין דהש"ל, ואעפ"כ חייב לשלם אותו פחת מכיון שחסר בדין השבה דאותו פחת, וכ' דכמו דלמ"ד שינוי אינו קונה כלל, ודאי אם מתה הבהמה אינו יכול לומר הש"ל בנבילה, עיי"ש.

**ועיין בחי' הגר"ש** סי' י"ב שהוכיח מהראב"ד דע"כ מה שגזלן פטור על תשמישים איננו משום דאת התשמישים קונה כמו בקנין שנוי, דא"כ בתוקף ספינה מדוע פטור על שכרה הא אינו קונה התשמיש בשנוי, ע"כ דפטורו מהתשמישים הוא מחמת שמכיון שחיוב הגזלן להעמיד החפץ לבעלים הרי שבכלל חיוב זה כלול כל תוצאות החפץ ובדמי החפץ חשיב שמשלם אף את הפסד התשמישים, עיי"ש. וכ' שהקשה שם להגרי"ז להראב"ד דסבר דעבדים נגזלים לענין חיוב אחריות וכמו שביאר הגר"ח שדין גזילה משום מזיק לא נתמעט בעבדים, א"כ מדוע למ"ד עבדא כמקרקעי ותקף עבדו משלם שכרה דמכיון שמחויב באחריות העבד שיפטר מדמי ההשתשות כמו בתוקף ספינה שנפטר מדמי ההשתמשות על אף שאין לו קנייני גזילה וחייב רק משום חיוב אחריות.

ותי' לו הגרי"ז דודאי אף להראב"ד בתוקף ספינתו יש לו לגזלן קנייני גזילה לענין השתמשות, ולא נתכוון הראב"ד אלא שאין לו קנייני גזילה לענין הגזילה עצמה.

ועיי"ש עוד הגר"ש שהאריך לבאר את דברי הראב"ד.

**ע"ע הראב"ד שתי'** בתי' השני שאף שנשתנה שנוי גמור מ"מ אם השברים ראוין למלאכה כבתחילה יכול לומר על השברים הש"ל, ועכצ"ל שיסוד דין קנין שנוי הוא מחמת שפקע ענין השבה וסבר הראב"ד שאם השברים כשלעצמם ראוין ליחשב הכלי שבתחילה הרי שמהם לא פקע ענין השבה ומשו"ה אינו קונה בשנוי אותם, ומשלם רק הפחת, ועיין גר"ש שם לבאר את תי' זה דהראב"ד.

**רש"י ד"ה "נחת"** כ' שאם פחתה יתר על שכרה, נוטל פחתה דמכיון שנחת שלא ברשות גזלן הוא, **ועיין קצו"ה שח'** דמייתי תרה"כ, ועולה שם דאף בלא שנעשה גזלן חייב על פחתה מכיון שאין פטור מתה מחמת מלאכה אלא בשואל ושוכר ברשות, ולא שלא ברשות, ומכיון ששואל ושוכר פטורים על פחת רק משום מתה מחמת מלאכה הרי שכאן דהוי שלא ברשות חייב על פחת. **ויש לדון דא"כ** מדוע אינו משלם גם על השימוש וגם על הפחת, הא מ"מ נהנה וישלם על ההנאה, וחוץ מזה ישם על הפחת משום מזיק מכיון שאין פטור של מתה מחמת מלאכה. **ונראה** שאם משלם דמי ההשתמשות, הרי שמשלם עבור העמדת הבהמה עבור אותה השתמשות, ואם מתברר שאותה השתמשות גורמת פחת לבהמה הרי שעבור זה שולם בכך ששילם על ההשתמשות, ולכן ל"ש שישלם עבור הפחת ב' פעמים, ששכר עבור פעולת הבהמה כוללת תשלום פחתה, ולכן אם רוצה הבעלים שישלם פחתה אינו יכול לתבוע גם את שכרה, ודו"ק.

**גמ':** גזל מטבע וכו' רי"א פסלתו מלכות נמי היינו נסדק וכו' הכא מינכר הזיקה. **וביאור הדבר** דשאני בין מטבע שנפסל לתרומה שנטמאת, שהמטבע שנפסל הרי שחסרונו ופסולו הוא בצורתו, ולמרות שאין הדבר נעשה ע"י שנשתנה צורתו, אולם נשתנה המצב וצורתו הוא פסולו והפסדו. **ולהגר"ח והגרי"ז** שיסוד שנוי בכה"ג הוא רק לענין שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך אך ל"ק בשנוי א"ש טפי דמ"מ הוי חפץ מופסד ממה שהיה בשעת גזילה ולכן לא מחייבים את הנגזל לקבלם בתורת השבה, **אולם אם הנידון הוא שנוי גמור** לקנין הוי גדר מחודש ששייך לדון שנוי ע"י שהמצב בייחס לחפץ השתנה בלא שהחפץ עצמו נשתנה, ודו"ק. עיין קוב"ש קכח', **ועיין או"ש פ"ג** **מחמץ ה"ח. ובדבריהם עולה** שהנידון הוא אם היזק ניכר הוא ע"י מעשה בגוף החפץ, או אם ידוע וניכר לכל ההיזק, **ולדברינו הגדר הוא** אם יש לחפץ סיבה בו עצמו להיות מופסד, אלא שהדבר לא נעשה במעשה בגופו, אלא שנשתנה ייחס העולם לצורתו, הרי דחשיב מ"מ שיש בחפץ עצמו ובצורתו סיבה לייחשב מופסד ולכן חשיב היזק ניכר. (עיין ר"מ פ"ז מחובל ה"א שהיזק ניכר הוי דוקא כשיש הפסד לצורת החפץ, ומאידך פסק בסוגיין דבפסלתו מלכות הוי הפסד. ומוכח כדברינו.)

**דף צ"ז ע"ב**

**המלוה על המטבע**

**עיין תוס' ד"ה "המלוה"** וביאור הענין דמלוה יכולה להיות באופן שהנידון הוא עצם קבלת שווי ערך כך וכך, ואז צריך לפורעו לפי ערך ומשו"ה משלם לפי מטבע יוצאת כפי ערך מה שלוה וזולא ללוה, אך יכול גם ללוות באופן שחייב מין שיעור כך וכך כמו סאה חיטים, ומעות ג"כ יכולים ליחשב כמין ששייך שיתחייב עליו ומשו"ה זולא למלוה, דחיובו של לוה הוא לעולם סך כך מטבעות שלוה, וכמו סאה חיטים דזולא דמלוה. ועיין נתיה"מ סי' ע"ד סק"ה שביאר כן. וכן בחזו"א סי' י"ז סקכ"ז שביאר כן את הענין.

**והנה התוס' בקושיתו** שהשוה חיוב מין לדין השבה דגזילה, נקט שבשניהם חייב להעמיד דבר מסוים וא"כ כמו שמצינו בגזילה שאם אין הדבר בעין שמשלם דמיו, א"כ בהלואה לעולם אין הדבר בעין ושישלם דמיו, ומה שתי' התוס' לחלק ביניהם היא פשוטה, דבגזילה חיובו הוא להעמיד את הגזילה עצמה, ומשו"ה אם איננה בעין משלם את דמיה, משא"כ בחיוב הלואה על מין מסויים, הריהו משועבד ככל חיוב ממון לשלם ממון ממין מסוים, הרי שאין כאן חיוב העמדת דבר מסוים אלא הוי תשלומי מין מסוים, ומשו"ה אף אם הוזל אין חיובו אלא תשלום אותו המין, ופשוט.

**ובאמת בע**"כ זהו הגדר דהא אין אפשרות לחוב ממון על החפץ מסויים, דהוי כקנין אתן, ורק שייך חוב ושעבוד ממון על תשלום ממון ממין מסוים, ורק גזלן שייך שיתחייב ע"י מעשה גזילה להעמיד חפץ וממון מסוים. ודו"ק.

**עיין שו"ע סי' ר"ט ס"ו** ובנו"כ שם ובנתיה"מ שם, ועולה לכאורה שפסיקה על השער דהיינו התחייבות לשלם מין שאינם מסויימים, איננו משום חוב ממון, אלא הוי כקנין על דבר שאינו בעולם ואינו קונה אלא למי שפרע, צ"ע מדוע לא להוי ככל מלוה דסאה בסאה וכמו דמצינו בסוגיין, ולע"ע צ"ע.

**ועיין נתיה"מ רצ"ב סקי"א** איך הדין אם נפסלו המעות לגמרי שאינו יכול לשלם בהם, ועיין חזו"א שם שפליג עליו והוכיח נמסוגיין.

**ובענין מה שחילק התוס'** בין השבה דמהני אף באסוה"נ, ובתשלום מלוה לא מהני, **נראה פשוט** דבגזילה חיובו להעמיד את הדבר הגזול עצמו ואף אם הוא אסוה"נ הוא נחשב לדבר עצמו, משא"כ הלואה יסודה חוב ממון של מין מסויים, אולם מכיון שיסודה חוב ממון הרי שצריך לשלם את אותו ממון על שוויותו, ואם משלם באסוה"נ הרי שאיננו משלם את הממון שנתחייב על שוויותו. **ועיין חזו"א סי' י"ז סקכ"ד.**

**מש"כ התוס'** שאם לוה חיטים וצריך להחזיר או חיטים או דמיהם , הרי דפשוט שמשלם כפי מטבע דהשתא מכיון שחיובו תשלום המין, ואם אינו משלם את המין עצמו הרי שחייב את שוויותו, וודאי צריך לשלם במטבע היוצא שהוא קובע את הערך ושווי החטים, ולא מטבע שנפסלה שאין לה שווי, אבל אם הלוה חיטים וזקפן במלוה הרי שכבר חל בשעת הלואה שחייב סך כך וכך מעות תמורת החיטים, ולכן משלם על המטבע שקבעו בשעת הלואה, ודוקא אם מעיקרא נשאר אפשרות לשלם חיטים או מעות הרי שס"כ המעות הם חליפי החיטים.ופשוט.

**שי' הר"מ** דסתם מלוה הוא על המטבע, ופליג על תוס' .

**המרדכי כ**' דאף בלוה על המטבע אינו משלם כמטבע דהשתא אלא אם מעות ההלואה אינם בעין, אבל אם הם בעין מחזיר את אותם מעות וכמו גזלן. **והחזו"א תמה** דהא מלוה להוצאה ניתנה.

**ובאמת מצאנו** שי' דמלוה בעודה בעין אף שלהוצאה ניתנה מ"מ יכול להחזיר את המעות ומתבטל ההלואה, **עיין רש"י בב"מ ד' ע"א ד"ה "והילך"** דנקט דרק בכה"ג שמחזיר את המעות בעין חשיב הילך מכיון שמתבטל עצם ההלואה. **וכן שי' הר"מ כפי המבואר בב"ש באהע"ז סי' כ"ח סקי"ט** דמקדש אשה במלוה, דשאני שאם המעות עדיין בעין הריהי מקודשת ולא חשיב מקדש במלוה, **ועכצ"ל** שמכיון שיסודה של הלואה איננה קנין אלא השאלת המעות להשתמשות הרי דכ"ז שלא נשתמש בהן יכול הוא להשיבן, לפ"ז זהו הביאור בדעת המרדכי וק"ל.

**בגדרה של מטבע שאינה יוצאת לפרעון חוב, ולפדיון מע"ש.**

**רב סבר** שמטבע שאינה יוצאת אינה נחשבת לפרעון חוב שיסודו על המטבע כמש"נ.

**ושמואל סבר** שאם אך היה למטבע שם מטבע ובטל, אך עדיין שם מטבע עליה במקום כל שהוא עדיין מטבע עליו גם להכא.

**ור' נחמן אמר** דלא מהני עצם מה שהיה מטבע הכא, ונשאר שם מטבע במקום אחר אלא דוקא אם עתיד לבא למקום ששם מטבע עליו עי"כ עדיין שם מטבע עליו.

ומקשו על ר"נ מהא דמחללין על מטבע שיוצאת במקום אחר אף שאין עתיד להביא לשם, אבל לשמואל שאינו מצריך שיביא המטבע לשם א"ש.

ולרב אין קשה מברייתא, דרב מחלק בין מלוה שצריך פרעון הראוי למלוה, משא"כ מע"ש אין צריך אלא מטבע ששם מטבע עליו, **עיין בכ"ז ראשונים בשטמ"ק.**

**ובאמת צ"ע** א"כ מה מקשה לר"נ הא איכא למימר נמי דהצריך אית ליה אורחא, דוקא בפרעון חוב כמש"כ לרב, **עיין חזו"א מעשרות סי' ז' סקכ"ג.**

ומסיק דאף לר"נ מצריך אית ליה אורחא, דוקא במלכויות מקפידות, אבל אין מלכויות מקפידות אפי' לית ליה אורחיה מחללין עליו ופורע עליו.

ולכאורה עולה דבמקום שאין מלכויות מקפידות יכול לחלל על מטבע היוצאת במקום אחר, והר"מ לא חילק בזה בין מקפידות ללא מקפידות, **עיין חזו"א שם שתמה על הר"מ.** (וכן הושמט מכל הפוסקים, ואף בדרך אמונה.)

ובענין מעות של בבל והן בבבל, דעת כל הראשונים שתלוי אם המעות נמצאות במקום הראוין לצאת, ולא איכפת לו שהפודה במקום אחר, אולם הר"מ נקט דהכל הולך אחר מקום עומדו של הפודה, ואם הוא במקום שהמעות יוצאת הריהו פודה אף אם המעות במקום שאינם ראויין. וצ"ב פלוגתתם.

**בענין מלוה על המטבע והוסיפו עליו.**

נקטו כל הראשונים שהנידון אם משלם במטבע היוצא הוא רק משום ריבית, דמעיקר הדין ודאי נוטל במטבע היוצא, וע"כ הכוונה שנראה כריבית שאם החוב נשאר במטבע היוצא הרי שאין כאן ריבית.

**אולם הראב"ד בשטמ"ק** נקט דה"ה לענין פיחתא דיינינן אם חשיב אותו שיעור חוב כפי שווי המטבע, הרי שהנידון הוא בעיקר דין פרעון החוב אם המטבע פיחתה או ניתוספה אם חייב כפי שיעור הערך של המטבע שדעת הלוה או סגי בתשלום מטבע היוצא כמו שהוא. ודוקא אם הוזלו או הוקרו מחמת הפירות, אבל אם הוזלו או הוקרו מחמת המטבע עצמו ודאי שמנכינן ליה, ומשום שודאי אין החוב יותר מערך של שעת הלואה, אלא שהם הוקרו או הוזלו הפירות הרי שהמטבע נחשב אותו דבר כמו בשעת הלואה אלא שהפירות הם שהוזלו, ודו"ק.

ואף בפירות הוזלו אם ניתוספו המטבעות יותר מחומש מנכינן ליה, וזהו מחמת שעצם הנסכא הוא יותר, ופשוט.

**צ"ח ע"א**

**בענין הזורק מטבע חבירו לים, בדאדיי אדויי.**

מימרא דרבה, שאם זורק מטבע במקום שאין יכול למצוא ע"י בר אמוראה חשיב מזיק גמור, היינו שגם איבוד הממון מרשות בעליו באופן מוחלט חשיב מזיק בידיים.

ואם זרק מטבע במקום שיכול למצוא פטור, **ולדעת הרש"י הרי"ף והר"מ** פטור משום דהוי גרמי. **ולדעת הראב"ד** שמובא ברא"ש פטור משום שאין זה נחשב כלל להיזק מכיון שאין המטבע אבודה דיכול למוצאה ע"י בר אמוראה. והוכיח דע"כ אין פטורו משום גרמי דא"כ מאי מייתי מפדיון מע"ש הא איכא למימר דבאמת חשיב מים צלולין אינו ברשותו, אלא שפטור משום גרמי, ע"כ דמים צלולין פטורו משום דלא חשיב אינו ברשותו.

**משמע מדברי רש"י והנמק"י** דבצלולין הרי שלגבי עצם המטבע, הרי שאין כלל היזק דאומר לו הרי מטבע לפניך, ונידון דגרמא הוא על המעות שצריך ליתן לבר אמוראה.

**אולם במאירי** עולה, שכ"ז שלא הוציא את המטבע ע"י בר אמוראה, הרי שחייב על עצם המטבע ואם הוציא ע"י בר אמוראה חייב בשכרו. וכן עולה בר"מ שפסק דלמ"ד דדאין דינא דגרמי הרי שחייב אף במים צלולין, וע"כ שיש נידון דהיזק על המטבע גופא, עיין להלן.

**ועיין קצו"ה** שפו' סק"י, שהביא מהמרדכי דגרם רפוי או כל תשלום שכזה איננו חייב לכ"ע, והכא מיירי רק משום הפסד הסלע עצמו שהוא בים, ועיי"ש שדן מ"ש מטורח נבילה דמבואר לעיל י"א דחייב, ועיי"ש מה שהאריך לבאר, ולפמש"כ לעיל י"א שענין טורח נבילה הוא עכוב בדין נבילה ופחתה דניזק ושכ"ז שהנבילה בבור הנבילה ופחתה דמזיק הוי, שיסוד דין פחת נבילה דניזק הוא דין תשלום, ולכן צריך שיעמיד המזיק את הנבילה בפני הניזק ושיוציאנו מהבור, הרי דמיושב שפיר, עיי"ש, ואכהמל"ב.

**כפי איך שעולה ברש"י, באמת צע"ג** מה מייתי ממע"ש, הא אין כלל נידון במים צלולין דייחשב היזק המטבע, וכל הנידון הוא רק תשלום שכר בר אמוראה.

**וכן דעת הר"מ והמאירי צ"ע** דממ"נ אם אתינן לפטור רק מטעם גרמי א"כ ע"כ שמים צלולין נמי חשיב היזק הרשות, וכמו מים עכורין, וא"כ צ"ע ממ"נ אם מים צלולין הוי היזק, ומכיון שעשאו בידים א"כ מדוע חשיב גרמי, דבפשטות ענין גרמי הוא במקום שיש היזק אלא שאינו ע"י מעשה בידיים, אולם הכא הוי מעשה בידיים אלא שחסר בהיזק, וא"כ מדוע למ"ד דדאין דינא דגרמי פטור הכא פטור הא עשה המעשה בידיים ובמה זה תלוי כלל בדינא דגרמי.

**ועיין רשב"א בשטמ"ק.**

**עיין קצו"ה** שפו' סק"ט שדן אם מים צלולים פטור אף במקום שאינו יכול להעלות ע"י בר ארמאה (דלא כהרא"ש בסוגיין), שעצם הענין שהדבר נראה הוא עצמו מפקיע שם מזיק, והוכיח מהנ"י ועוד ראשונים דסברו דלמאן דלא דאין גרמי הרי שצבע בגד בצבע של חבירו פטור דהא הצבע קיים וחשיב כמים צלולין, עיי"ש.

**בענין זורק מטבע לים, בדשקליה בידיה.**

מבואר בסוגיין שאם שקליה בידיה הוי עליה גזלן, **והקשו האחרונים** הא בגזילה לא סגי במעשה קנין, אלא בעי נמי כוונה לזכות, ומשו"ה במי שאמר לא' שיוציא בהמה שלו, ובאמת היתה הבהמה של אחר, והוי השליח גזלן בשוגג, ותלתה הגמ' לעיל ע"ט, אי תקנו משיכה בשומרין, דהיינו שגזילה היא דוקא אם עושה הגזלן מעשה משיכה עם כוונה לזכות, וא"כ הכא דשקליה ע"מ לזרוק לים הא ליכא כוונה לזכות, **ועיין אבן האזל** פ"ב מגניבה הט"ז, וכן בריש הל' נזקי ממון. ועולה בדבריו דשאני היכי שגוזל ע"י מעשה קנין, שצריך כוונה לזכות, משא"כ בגוזל ע"י מעשה הוצאה בפועל מרשות בעלים, שאין צריך שם קנין כלל. עיי"ש.

אולם עדיין צ"ע תוס' בסוגיין ד"ה "וה"מ", שדן דהוי הגבהה אף באדיי אדויי, והא הכא בא לגזול ע"י מעשה הגבהה, ואיך מהני בלא כוונה לזכות, וצ"ע.

**עיין גר"ח** הל' חו"מ, דנקט דגזלן ע"מ להזיק חייב רק אם לבסוף הזיק היזק הראוי להיות חייב עליו, ומשו"ה נקט דהגוזל ע"מ להזיק היזק שאינו ניכר, הרי דלמ"ד לאו שמיה היזק אינו חייב אף מטעם גזלן, וצ"ע ע"מ לזרוק, והא על ההיזק אינו חייב, וא"כ מדוע חייב על הנטילה, **ועיין חזו"א** **בהשגות על הגר"ח**, ועיין מה שהאריך בזה בספר קריאת עונג להגר"פ בורשטיין זצ"ל.

**וביאור הענין נראה** דאף להגר"ח אי"צ דוקא גזילה ע"ד להזיק היזק שחייב עליו, אלא כוונת הגר"ח שעיקר ענין גזילה הוא שיטול ממון חבירו ע"ד להפקיעו מהבעלים אם ע"י שישתמש בו לעולם אם ע"י שיזיקו לבסוף, והיזק שאינו ניכר מכיון שהחפץ כמות שהוא ישאר ברשות הנגזל הרי שאין לזה שם של נטילת ממון ע"ד להפקיע מהבעלים, אבל ליטול הממון ע"ד להשליכו למים צלולין למרות שאין כאן מעשה מזיק מ"מ יש נטילת ממון ע"ד להפקיעו מרשות בעלים, מכיון שהחפץ מונח באופן של"ש בו שימוש עד שיוציאו ע"י בר אמוראה.

**ועיין תוס' לקמן ק"א ע"א ד"ה "הא"** שכ' דהגזלן מחוייב לטרוח ולשכור בר אמוראה להוציאו מן הים, וצ"ע הא גזלן אינו מחוייב לטרוח בהשבת גזילה **עיין פוסקים בסי' שפ"ו,** ולפמש"נ נראה שאף שגזלן אינו מחוייב בטירחת השבת גזילה, מ"מ ודאי שמ"מ מחויב הוא לסלק את השתלטותו המונעת מלהשיב את החפץ לבעלים, ולכן המצב שהחפץ במים צלולין הוא מהות מעשה השתלטות הגזלן שהוא ודאי מוטל עליו לסלקו בתורת חיוב השבה, ודו"ק.

**עיין עוד באבן האזל שם, וכן בגר"ח הל' חובל ופנ"י, ותרה"כ שפו' ג', שהקשו** דהכא עולה דגוזל ע"מ להזיק חייב, ובירושלמי עולה בהוציאוה לסטים דפטורים בשמירת הגזילה לענין נזקין, **ותי'** או, דלענין חיוב גזילה מהני גוזל ע"מ לאבד, אולם לענין שמירת נזקיו הרי שבגוזל ע"מ לאבד אין בו קנייני גזילה ואין בו שמירת נזקין, **והגר"ח יישב** דבהוציאוה לסטים הרי שהוי גוזל ע"מ לאבד איבוד שאינו נחשב היזק אלא גרמא בלבד, ובכה"ג גוזל ע"מ לאבד פטור, ודוקא גוזל ע"מ לאבד איבוד שמחשב מזיק חייב, עיי"ש, ועיין מה שביארנו בזה פרי"פ מרובה.

**השף מטבע חבירו.**

הנידון הוא במקום שהזיק את צורת המטבע, דהפסיד הממון בלא שחיסרו אם חשיב מזיק או לא, והוכיח מסמא עניו והכהו על אזנו דהזיקו בלא לחסרו וחייב, דהיינו שהנידון אם מזיק הוא דוקא בחיסרו או דסגי בכך שהפסידו והזיקו.

**וצ"ע לפי"ז שי' הר"מ והרי"ף** דמחייבו למ"ד דדאין דינא דגרמי, דלכאורה מ"ש נידון זה לגרמי, אך כאן יש לומר דבמקום שמזיק בלא שהחסיר חשיב גרמי, דמעשה מזיק הוא רק בחיסר, אבל בלא חיסר חשיב רק שגרם הפסד, ודו"ק.

**עיין ראב"ד בשטמ"ק** שהקשה מדוע בשף מטבע ובצורם אזנו לא נחייב כמו בהיזק שאינו ניכר, עיי"ש. **ובאמת הוא צ"ע לדעת הרמ"א** בסי' שפ"ו דפסק בשף מטבע דפטור משום דהוי גרמא מדוע לא נחייבו משום קנס דהיזק שאינו ניכר כמש"פ **בשו"ע שפ"ה ס"א**. וצ"ע.

**והר"מ פסק** דחייב משום גרמי, **ועיין קצו"ה שפו' סקי"א** שהקשה הא שי' הר"מ דפסלתו מלכות כנסדק וא"כ צריך ליחשב כמזיק גמור, ועיי"ש שחילק דעל אף דהוי כנסדק ואינו יכול לומר שוב בגזילה הש"ל מ"מ מדין מזיק לא חשיב מזיק בידיים אלא רק גרמי, עיי"ש. **ועיין אבי עזרי** פ"ז הי"א סק"ג.

**ע"ע בקצו"ה שם דמייתי יש"ש** דבנטל בידו ושף חייב משום דהוי גזלן שקנה בשנוי, ושאני שנוי ממזיק, והוכיח הקצו"ה מתוס' בסוגיין דל"כ, עיי"ש.

**עיין ש"ך שפ"ו ז'** שכ' דשנוי צורת כלי הוי ודאי היזק ול"ד לשנוי צורת מטבע, והטעם פשוט שצורת הכלי הוא עצמו של האופן לשימוש הכלי, משא"כ מטבע.

**בענין צורם אזן בהמת חבירו.**

הנידון הוא דמכיון דרוב בהמות לאו למזבח קיימא, א"כ מה שפסלה לבהמה לא חשיב מזיק, ולהרי"ף והר"מ חשיב גרמי. **ועיין היטב אבי עזרי פ"ז** מחו"מ הי"א סק"ד שעמד בדעת הר,מ מדוע אי לאו להקרבה קיימא תליא עדיין בגרמי חייב או פטור. וצ"ע דמכיון דחזינן דבבהמת קדשים חשיב צרם אזן כמזיק בידיים, א"כ אף בבהמת חולין שייחשב מזיק בידיים על הפרש שוויות שבין בהמה ראויה למזבח לבהמה שאינה ראויה למזבח, וצ"ע.

**והנראה בזה** שיסוד הענין שבצורם אזנו, ובשף מטבע, ובזורק מטבע למים צלולין, דחשיב גרמי וחייב למ"ד גרמי חייב, הוא שבכל הני ההפסד הוא אינו רק ע"י מעשה האדם, אלא צריך גם את ייחס העולם לאשווי ולהגדיר שהדבר מוזק, דבשף מטבע הוי היזק מכיון שהסכמת העולם להחשיבו מטבע דוקא עם צורה, הרי שרק הסכמת העולם גורם להחשיב את השף כמזיק, וכן מטבע במים צלולין הרי שצריך את ייחס העולם להחשיב את המטבע כאינו אף שיכול להוציאו ע"י בר ארמאה, ודו"ק, וכן בצורם אזנו רק ע"י ייחס דין התורה של פסול בעל מום נחשב הצרימה כהיזק. **והוי כמו סברת הגרי"ז** ששריפת שט"ח אף שיש לשט"ח שווי מ"מ מכיון שההיזק תלוי בכך שהלוה רשע שאינו משלם הרי שוב ענין ההיזק תלוי בדבר נוסף שאיננו רק עצם מעשיו של המזיק. **ולפי"ז** אף אם נפחת מערך הבהמה שאינו יכול להקדישו מ"מ חשיב גרמי ולא מזיק מכיון שהיזק זה תלךוי בגורם אחר, **ומשו"ה למ"ד** גרמי לחייב הכא יחוייב, ודו"ק. **ועדיין צ"ל** שבבהמה קדושה חשיב מזיק גמור ולא הוי היזק התלוי בייחס העולם, וזאת מכיון שחל כבר על הבהמה שכל דין הממון שלה הוא למזבח ולכן בכה"ג חשיב שההיזק כולו תלוי בעשיית המזיק ולא בגורם אחר, ודו"ק, והגדרים דקים וקשים.

**ובתוס' ד"ה "הא"** בתי' השני עולה דמכיון דלאו להקרבה קיימא משו"ה חשיב היזק שאינו ניכר, ועיין.

**בתד"ה "הצורם"** עולה שבבהמה קדושה הרי שאם צרם אזנה הוי מזיק בידיים, ואעפ"כ אם נצרמה אזנה ממילא ל"ח שנוי לקנות בגזילה וזהו דינא דמתני' דלעיל. **וצ"ע** דהא אף בהיזק שאינו ניכר אם שמיה היזק חשיב שנוי כמבואר בגמ' בגיטין נ"ג ע"ב, וא"כ ה"ה הכא דהוי היזק ניכר לכ"ע בצרם בידיים, א"כ אף בממילא דייחשב שנוי, וצ"ע. **ואולי י"ל** דבאמת עצם ענין דפסול הקרבה הוי אינו ניכר אלא דמשום מזיק חייב אם ניכר ההיזק קצת ע"י שרואים שנצרם האוזן, אולם לענין שנוי צריך שיהיה כל ענין פסול בהקרבה ניכר, מכיון שהוא החפצא של הפסד הממון, ומשו"ה ל"ח שנוי, משא"כ למ"ד היזק שא"נ הוי היזק א"כ כל הבהמה הטמאה או כל החמץ נחשב למופסד בהיזק כאילו ניכר ומשו"כ חשיב נמי שנוי, ודו"ק.

**אולם צ"ע לדעת הגרי"ז** דבאופן שהופסדה הוזקה הגזילה אף בלא כל שנוי כבר יכול הנגזל שלא לקבל את הגזילה בתורת השבה דע"י הפסד והיזק הגזילה פקע דין דהש"ל, ולכאורה נקט שם שאין תלוי כלל בענין דשנוי, אלא רק בענין אם נפסדה הגזילה, וא"כ צ"ע בנצרמה מאליה מכיון דחשיב שנפסדה הבהמה הקדושה א"כ מדוע אומר לו הש"ל ומדוע לא יפקע השבה, ולהגר"ח שביאר כנ"ל אך מצד שנוי, דשנוי במקצת נמי חשיב שנוי לענין הפקעת דין דהש"ל א"ש דמ"מ בצורם אזן הוי רק הפסד בלא כל שנוי, ודו"ק.

**ועיין רש"י לעיל במתני'** דנקט בנפסלה ממזבח דמיירי בדוקין שבעין דל"ה ניכר, ומאידך כ' דל"ה שנוי מכיון דרב בהמות לאו למזבח קיימא ולכאורה למאי הוצרך לב' הטעמים, **ועיין בכ"ז בקוב"ש סקקי"ד – קט"ז.**

**וברשב"א בשטמ"ק עולה** שאם צרם אזן גזילה בידיים אינו יכול לומר הש"ל, משא"כ אם נצרמה ממילא ולכאורה זה צ"ע מה יש יותר שנוי בכך שצרמה בידיים.

ונראה שאין כוונתו בצרם בידיים משום שנוי אלא משום מזיק והוי כתברא או שתיה, ועולה בדברי הרשב"א דכל תברא או שתיה חייב דמים לאו דוקא משום שנוי אלא מצד עצם מעשה המזיק.

**להתד"ה "הא"** בתי' השני עולה דרבה אמר שצורם פטור לא משום דל"ה נזק, אלא משום דהוי היזק שאינו ניכר, ולפי"ז ודאי ל"ש דברי הר"מ שלמ"ד דגרמי חייב שיחוייב, ופשוט. **ועיין קוב"ש** **קטו'** דלפי"ז נמי בפוסל בהמה קדושה פטור ודלא כמש"נ התוס' לעיל.

**עצם ביאור דברי התוס'** הוא, שמכיון שרוב פרות לאו למזבח קיימי לכן צרימת אזן אין לה צורת הפסד ממון, והוי רק היזק שאינו יכר, ודו"ק.

## צח' ע"ב

**תד"ה "נכתוב"** ל"ש הכא מפיהם ולא מפי כתבם, **עיין קוב"ש** שהנידון דהוי עד בפני עד, וקמ"ל דהוי עדות על פסק דין, **ועיין קצו"ה** **סי' ל' סק"י** אם דוקא על עדות שטר דכגבוי דמי מהני או אף על סתם עדות שנתקבלה בב"ד**. ועיין ראב"ד ורשב"א.**

**שורף שטרו של חבירו.**

דוקא שורף למ"ד גרמי פטור הכא נמי פטור, אבל אם נטל השטר ושרף, **עיין תוס' שבועות ל"ז** ע"ב ד"ה "מיעט" דמקרא דממעטים עשו"ק מגזילה הרי שנתמעט נמי נוטל שטר ושרף, **ועיין** יש"ש בסוגיין סקי"ט דנקט לדינא דנוטל שטר ושרפו דחייב. **ועיין ש"ך שפו' סקי"ג** שחלק על היש"ש עיי"ש שהאריך, והענין כולו נתבאר לעיל ריש פרק מרובה.

**עיין קצו"ה סי' שפו'** סק"ד שדן אם שורף שטר חשיב תביעת שטרות לענין שבועה, עיי"ש בארוכה, ויש לתלות אם דנים את ההפסד של השטר גופא, שהוא עצמו נחשב ממון, והוי ממון קלוש שאין גופו ממון או שיש כאן רק גרם על החוב שמאבד את האפשרות לתבוע את החוב, והחוב עצמו נחשב גופו ממון, כידוע שזוהי סברת האחרונים, ואכהמל"ב.

**בענין דבר הגורם לממון.**

הגמ' תולה בס"ד דין שורף שטר חבירו, דחשיב מזיק רק אם דבר הגורם לממון כממון דמי. ודחתה הגמ' דדוקא במקום שעיקר הדבר ממון ולא בשטר שאין עקרו ממון.

יסוד דבר הגורם לממון מצינו בממון שחייב באחריותו, ולא כל גרם ממון חשיב גורם לממון כממון, ורק בחיוב אחריות נאמר דין זה.

וחיוב אחריות יסודו שעניו נזק החפץ על השומר או על הגזלן, ולכן חשיב שיש לו בעלות לענין הפסד החפץ, ומחמת כן לר"ש נחשב לבעלים על החפץ מדין דבהגלמכמ"ד, ועיין **קצו"ה** שפו' ז', **ואחיעזר** ח"ג סי' ס"ב, **ובשם הגר"ח** (הגדת בריסק עמ' ל"ז), דבשומר וגזלן אין הממון מתייחס לשומר אלא לענין אם נשבר אבל בעודו בעין אין בעלות עליו, כדמוכח בפסחים דף ה' דאין לחייב על חמץ אצל שומר משום דהגלמכמ"ד, והטעם שכל בעלותו של שומר וגזלן על החפץ הוא לענין שאם יאבד נאבד לו, משא"כ קדשים שחייב האחריותם שכבר נתחייב בקרבן קודם ואח"כ הקדיש הרי שבעלותו בבהמה היא עצם מה שנפטר מחיובו בכל רגע בבהמה, ומשו"ה חשיב גורם לממון גם בעודה בעין ומשו"ה נשרפים בעיר הנדחת עיי"ש. וכן עיין בכ"ז **בדברי יחזקאל** סי' נ"ח.

**ולפי"ז צ"ע** מה ס"ד דשטר נמי חשיב גורם לממון הא שטר הוי סתם גרם צדדי שהשטר הוא ראיה והיכי תמצא לגבית חוב.

וצ"ל דהכא מיירי לא לענין ראיה שבשטר אלא לענין שוויות השטר למכירה, והשטר עצמו ממון מחמת שהוא כח הגביה של החוב, אלא דמ"מ אין כח הממון שבו יותר מגורם לממון, דהא אין שוויותו מחמת עצמו, וצ"ע לומר כן, דאם הנייר חשיב שוה כסף שוב ל"פ גוים לממון אלא ממון ממש, וצ"ע.

**ולכן נראה** אם נומר שיסוד זכות גביה ע"י שטרות הוא איננו רק מכח ראיה בכך שהשטר ביד המלוה, אלא שזהו דין שאדם מתחייב כנגד החזקת שטר כנגדו, ויש דין שהחזקת שטר מחייבת ממון על שכנגדו, הרי שבעלות על שטר או החזקת שטר הוא עצמו גורם דין וזכות ממון, ולהזיק את בעלות או החזקת השטר הוא הפסד והפקעת זכות ממון, והוי דומיא דחיוב אחריות, שיסודו שבעלות על הבהמה היא בעלות על דין ממון מסוים, שמקיים בזה חיוב השבה ונפטר מדמים, או שמקיים בזה חיוב קרבן, כ"כ בעלות על שטר יש בו בעלות על דין ממון מסוים שמכחו יש לו כח טירפא, ודו"ק.

ודחי דיסוד גורם הוא שע"י שהדבר גורם לממון הרי שנחשב שיש לו בעלות על הבהמה ושהבהמה נחשבת שלו, אולם הכא הנייר אינו שוה כסף שנחשיב שע"י גורם לממון הנייר שלו, שיסוד שוויותו הוא החוב, והוא איננו מונח בניר ומשו"ה אין לזה שייכות לדין גורם לממון, ודו"ק.

**ולמסקנא מתבאר** דהיזק שט"ח הוי גרמי, ולכאורה אם הוי הפסד מחמת שגרם שהלוה לא ישלם הא הוי ממש גרמא ופחות מכך,אלא ע"כ שהנידון שהפסיד למלוה את הבעלות על השטר ושבבעלות זו טמון כח גביה , אלא שצ"ע הא אם הנידון הוא שריפת כח הטירפא א"כ הוי אין גופו ממון..**עיין ש"ך שפו' סק"א, ועיי"ש קצו"ה** וע"כ שהנידון על השווי של השטר גופא, ומ"מ חשיב גרמי כמש"נ דמכיון שהדבר אינו נחשב לממון אלא מחמת החשש שלא ישלם הלוה ומשו"ה היזק ממון זה הוי רק גרמי, וכמש"נ שכל היזק שתלוי ההפסד בגורם נוסף הוי גרמי. וכמו בצורם, ובשף, ובמים צלולין. אולם להס"ד דחייב משום גורם לממון הרי שלא מסתבר שדנים את עצם שווי הממון, אלא כמש"נ שדנים את ההיזק שבעצם איבוד דין שטר כלפי הדין טירפא, ועולה דבס"ד הנידון דשורף שטר הוא איבוד הדין שטר שבהחזקתו יש דין טירפא ומשו"ה חשיב גורם לממון, ולמסקנא דדיינינן משום גרמי הרי שע"כ הנידון משום הפסד שווי ממון דהשטר גופא.ולכן חשיב גופו ממון, ודו"ק.

**דין השבה באיסורי הנאה.**

**עיין נודע ביהודה** מהדו"ב או"ח סי' ע"ה, דנקט דמכיון שיכול לומר הש"ל הרי שלא קנסו בחמץ והחמץ מותר לנגזל, אולם הרע"א בשו"ת כ"ג פליג עליו.

**ועיין חזו"א** סי' י"ח דיכול לקיים דין השבה אף דאינו של נגזל, שדין השבה אינו תלוי בבעלות נגזל, עיי"ש.

**ועיין נו"ב קמא** סי' כ' שיישב הסוגיא דידן שדנה אם מהני השבה בחמץ, ותלי אם מהני השבה באיסוה"נ וכו', דאתי למ"ד דחמץ אסור לאחר הפסח מדאו', עיי"ש.

**ועיין קצו"ה סי' שס"ג סק"א** שדן אם יכול לומר הש"ל בחמץ בתוך הפסח שצריך לשורפו, וגם על הגזלן מוטל לשורפו עיי"ש.

**בדין גרמא וגרמי.**

**עיין רא"ש** שחילק בין גרמי לגרמא,ויש שנקטו בדעת הר"מ והרי"ף ורש"י דאין חילוק בין גרמא לגרמי, **עיין קצו"ה שפו'** **סק"א ב'.** ויש שפסקו דגרמי דרבנן משום קנס **עיין ש"ך רי"ס שפ"ו**. עיין מש"כ בזה בפרק הכונס.

ובעצם ההגדרה לחלק בין מזיק לגרמי ולגרמא, דמזיק בידיים הוא שעושה בידיים הפסד ממון, וגרמי הוא שאינו עושה כח מזיק בידיים, אולם הוא מזמן את כח המזיק או את ההיזק גופא באופן שאין לייחס את ההיזק למעשה ידיו ממש או מצד שלא עשאו בידיים כגון נתייאש ולא גדרה, או דן את הדין וכד'. או מצד שהנזק גופא בחפץ איננו ממשי כגון בזרק מטבע או שף אותה, שמכיוון שאין חסרון ממש הרי שאינו אלא מזמן את הנזק ולא עושהו בידיים וגרמא הוא באופן שאינו אפי' מזמן את הנזק, אלא גורם שכח אחר יזיק, כגון להעמיד סולם ויזיק החתול, או פורץ גדר ותוזק הבהמה, או מניח סם המות, וכד', ועיין בכ"ז מה שכ' פרק הכונס.

**בענין חיוב בנאי בנזקין.**

**עיין ר' יונתו ומאירי בשטמ"ק** דבנאי אומן שהזיק חייב לבדו, ופטור בע"ב, אבל בשכיר יום נקטו הראשונים בשטמ"ק דחייבים שניהם גם הבנאי גם הבעלים, **והר"מ מסרקסטה** פליג וסבר דאף בשכיר יום חייב רק הבנאי משום שומר דפשע.

**ולכאורה** הבנאי חייב מצד אדם במזיק, והבעלים משום ממון המזיק, ופשוט.

ומ"מ אדם המזיק שלא בכוונה איננו מפקיע שם ממון המזיק מהבעלים עיין תוס' לעיל דף ו' ד"ה "לאתויי".

**ולפי"ז צ"ע** מ"ש אומן מ"ש שכיר יום הא לעולם הוא אדם המזיק, וכן הר"מ מסרקסט"ה מדוע הוצרך לטעם דפשיעה בשומר.

**ואולי** אי לאו דקבל שמירה יש לפוטרו כטבח אומן שקלקל כשעושה בחנם, וענין קבלת שכר לחייב טבח הוא בכדי שיקבל שמירה כמש"נ בראשונים הכא, ועוד יבואר.

**בענין אומן קונה בשבח כלי.**

מצינו בסוגיין דלר' אסי אומן קונה בשבח כלי, ונ"מ שפטור על נזק השבח, ולענין דאינו עובר בע"ב בלינת שכר, ולענין דמקדש בעשית נזמים מקודשת ול"ח מקדש במלוה.

**אולם מבואר ברשב"א** דודאי אין יכול האומן לעכב הכלי בידו אלא חייב ליתן הכלי וליטול השכר, וכל בעלותו רק לענין שפטור על נזקו.

**עיין קצו"ה** שו' סק"ד, שהביא מחל' הפוסקים, **דמוהר"ש הלוי** נקט דאומן קונה את כל הכלי בשבח שהשביח, **ובתרומת הדשן** שט' נקט דאינו קונה אלא את השבח.

**ועיין קצו"ה ונתיה"מ** שו' סק"ג, שהאריכו להוכיח מדברי ראשונים דקנין דאומן איננו אלא כמשכון על זכותו לתבוע דמי שכירותו, אלא שאעפ"כ אם הזיק הרי שפטור על השבח אף אם הוא יותר מדמי שכירותו,וצ"ע מדוע יש לו זכות יותר מדמי שכירותו אם אינו אלא כמשכון עליו, וצ"ע.

**ועיי"ש שדנו בשו"ת רא"ש** שעולה בדבריו דאף אי אומן קונה בשבח כלי דאינו יכול לאסור בקונם את השבח, והקצו"ה דחה שם וסבר דודאי שיכול לאסור, **אולם הנתיה"מ** כ' דמכיון שאין לו בעלות אלא לענין ליפטר על נזקיו א"כ ודאי שאינו יכול לאסור בקונם את השבח, עיי"ש.

עוד מצאנו נ"מ אם אומן קונה בשבח כלי, לענין אם עכו"ם עשה כלי ממתכת של ישראל, או להיפך אם ישראל עשה כלי ממתכת של עכו"ם וקנאו לכלי, אם צריך טבילה, **עיין טור ושו"ע יו"ד ק"כ** ס"י, **ועיין גר"א שם.**

וצ"ע דהתם מייתי פלוגתא אם אומן קונה בשבח כלי, ובהל' חו"מ לענין היזק לא מייתי בזה כלל פלוגתא.

**מבואר בסוגיין** דדוקא אומן קבלן קונה בשבח כלי, ולא פועל, ומשו"ה אגריה לביטשי בישטא אינו קונה בשבח כלי, עיין ראשונים.

והחילוק שביניהם **ונראה בהקדם לבאר המושג של אומן קונה בשבח כלי,** ונראה שיסודו שהאומן מכניס לרשותו עצים ומתחייב להעמידם ככלי, והוי כמו שומר שמתחייב להעמיד את החפץ הנפקד באופן אחר וכפי שקבעו. ולכן כשהאומן עושה מהעצים כלי הרי שיש לו כלי חדש שלא היה בבעלות הבעלים, אלא הוא בבעלות האומן אלא שחובתו להעמידו לבעלים תמורת שכר הפעולה, וזהו ענין של אומן קונה בשבח כלי, וממילא מבואר דה"מ דאומן אבל לא בשכיר יום, דפועל שכיר יום מקבל שכר תמורת עצם מעשה פעולה עבור הבעלים, משא"כ קבלן יסוד העסקא שביניהם הוא כמש"נ שמשלם בע"ב עבור העמדת הכלי ומשלם תמורת קבלת הדבר שנתחייב הפועל להעמיד לבע"ב, ומשו"ה אם עשה מעצים שידה ותיבה הרי שהשידה הוא ממון שיצר האומן וחשיב שהוא נותנו לבע"ב משלו ובע"ב משלם לו תמורתו, ומשו"ה שייך לדון אם קונה אומן את השבח בעצם יצירתו אותו, ואינו של בע"ב עד שיקנה אותו במעות, אולם מ"מ מובן שהבע"ב משלם לאומן ונוטלו לשבח בע"כ של אומן, דמכיון דבשעה שיצר ועשה האומן את מלאכתו עשאו בתורת אומן ופועל ולא חזר בו, הרי שכבר חל שם מקח שמחייב את שניהם לקיימו, ונחלקו אמוראי אם המקח חל לגמרי והתיבה והשידה של בע"ב הם וצריך רק לשלם עבורו לפועל, או דלמא אף שחייל ביניהם מעשה מקח שחייבים להעמידו ביניהם, מ"מ כ"ז שלא שילם בע"ב לפועל עדיין יש לפועל קנין או שעבוד בשבח עד שישולם לו, ודו"ק.

ומתבאר דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי יסוד הענין הוא שמכיון שהאומן יצר מהעצים ממון חדש הרי שצריך הממון להיות של האומן, אלא שכך נקבע מקרא שעל הממון החדש יש תורת מקח, שחייב האומן להעמיד המקח ולקבל דמיו, ולמ"ד אומן קונה בשבח כלי הרי שאף שחל תורת מקח מ"מ לא חל שהחפץ של הבעלים ולאומן יש רק חוב, אלא כ"ז שלא שולם החוב לאומן הרי שהחפץ שלו ורק שהוא מחוייב לקיים המקח ולתת החפץ וליטול דמיו. ומובן לפי"ז הנידון אם חשיב שכל החפץ ברשות האומן או רק השבח, והנידון אם חשיב חפץ חדש לגמרי ע"י השבח או רק השבח הוא דבר שנתחדש אצל האומן, וכן מובן הגדרת הקצו"ה דחשיב רק כמשכון, ומ"מ הוי משכון על כל השבח ולא רק כנגד החוב שחייב הבע"ב לאומן, שבאמת כמש"נ שיש לאומן סיבה לזכות בכלי אלא שמחוייב להעמידו כמקח לבע"ב, ובכה"ג הוי מצב שיש לו רק זכות לעכב הממון עד שישולם לו והוי דומיא דמשכון, אך זכותו לעכב את כל הכלי מכיון שכל הכלי ניתן בתמורה לתשלום, ומכיון שעשוי להיות מקח של כלי תמורת תשלום הרי שזכותו לעכב את כל הכלי כנגד התשלום אף שהכלי יקר יותר, ודו"ק.

**ומתבאר לפי"ז דברי הנתיה"מ דלעיל** דאף אם קונה מ"מ אינו יכול לאסור בקונם, וכמש"נ שחל עליו כבר חוב גמור לבצע מקח ואין לו בעלות לאסור הממון, למרות שכעת הוי ממון שלו וברשותו ושזכותו לקבל עליו תשלום, ודו"ק.

**וכן מובן להקצו"ה** והוי משכון ומ"מ פטור מלאו דבל תלין, וברש"י כ' דאין בל תלין מכיון דהוי מקח, ולכאורה צ"ע להקצו"ה הא הוי חוב עם משכון ול"ה מקח, ולפמש"נ מתבאר הענין, דודאי יסוד הענין שהחפץ של האומן רק שמחוייב לעשות בו מקח ולתת אותו לבעלים עבור שכר פעולה שיקבל ממנו, ומשו"ה הוי דומה למשכון שיכול להחזיק בממון רק כדי שיקבל בו את התשלום שמגיע לו, אך מאידך חשיב מקח ולא חוב.

**עיין לשון הר"מ ס"י משכירות ה"ד והשו"ע שו' ג'** ועולה שהסיבה שהאומן אינו יכול ליטול הכלי הוא משום שאומן אינו קונה בשבח כלי, ומשמע דלמ"ד קונה בשב"כ יכול האומן לעכב לעצמו.

**עיין רע"א בגליון שו"ע שו'** שדן באומן שעשה בחינם ואח"כ רוצה שכר, למ"ד א"ק בשבח כלי אם יכול ליטול שכר, עיי"ש.

**יעויין טור ושו"ע אהע"ז** סי' כ"ח סט"ו שפסקו נמי ב' דעות אם אומן קונה בשבח כלי לענין קדושין, ושוב צ"ע מ"ש בחו"מ לא הובאו ב' דעות. עיין נו"כ. ויתר ענייני קדושין דסוגיין, אין כאן מקומו.

**תד"ה "אלא"** שכ' דלא מהני קידושין במחילת החוב אף אי אומן אינו קונה בשבח כלי, **ובמהרש"א** שאם היה קונה בשבח כלי ודאי ל"ש שיקדש במחילת החוב דהא ליכא חוב, והוכיחו מכאן דודאי דלא כהקצו"ה שאומן קונה הוא רק למשכון דא"כ הא שייך שיקדש במחילת החוב. ולפמש"נ דלכ"ע אין כאן רק סתם משכון, אלא יסוד ענין של אומן קונה בשבח כלי הוא שהאומן מכניס לרשותו את העצים ומתחייב להחזירם ככלי, והוי כביכול שומר שמתחייב באחריות העצים ולקיים בהם השבה ככלי ולא בעודם עצים, ומכיון שמהעצים נוצר דבר חדש שאותו האומן חייב להעמיד לבעלים תמורת תשלום מה שקצצו, הרי שיש לדון אם כשהבעלים אינו משלם אם יכול האומן לעכב את כל החפץ שנשתנה, או רק את השבח, מה שהושבח הכלי ע"י פעולת האומן, או רק את שיעור הסכום שקצצו עבור פעולת האומן, אולם ודאי גדר בעלות באומן הוא שכביכול החפץ או חלק ממנו הוא של האומן, אך הוא מחוייב להעמידו אם ישלמו לו מה שקצצו עמו ולכן הוי כמו משכון שמעכב החפץ עד שישלמו לו, אך אין כאן חוב ועליו משכון, אלא יש כאן התחייבות להעמיד כלי תמורת תשלום ודומה למשכון שיש לו זכות לעכב את הכלי עד שישלמו לו, אך אי"ז כמו משכון שהחוב קודם והמשכון על החוב, אלא להיפך, שיש לאומן חיוב לקיים חיוב של העמדת כלי תמורת תשלום וכ"ז שלא העמיד הכלי אין עדיין חוב, ודו"ק. ולכן צדקו דברי המהרש"א של"ש קדושין במחילת החוב, ודו"ק.

**אינה לשכירות אלא לבסוף.**

**מתבאר בגמ'** שאם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ל"ש שתתקדש באומרת עשה לי נזמים, ולמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מתקדשת בכה"ג, **ורש"י ד"ה "אינה**" ביאר דהיא מקודשת מכיון שאין לשכירות אלא בשעה שנותן לה הנזמים, ולכן ל"ה מלוה, ונחלקו בזה הראשונים בקידושין מח', **עיי"ש רשב"א ריטב"א ותורי"ד,** שיש דסברי דלמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף הרי שחל החוב ברגע אחרון של פעולת האומן, ולרש"י החיוב בשעה שהאומן מחזיר החפץ לבעלים, ולהראשונים דפליגי על רש"י הרי שהם סברי שלמ"ד ישנה לשכירות מתחוע"ס הרי שחל חיוב ממון פחות פחות מש"פ וכשמצטרף לפרוטה כבר הוי מלוה, ולמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף חל החיוב על שו"פ ובזה מקדשה, ורש"י סבר דאף למ"ד ישנה לשכירות מתוע"ס חל החיוב רק על שוה שוה פרוטה, ואז החילוק שלמ"ד ישנה לשכירות מתוע"ס הרי שחל חוב ממון עם השלמת הפעולה ואין לאומן כח לקבוע שיחול קידושין ולא חוב ממון, אך למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף שחל חיוב רק ע"י העמדת הכלי לפני הבעלים ולא חל החוב ע"י השלמת הפעולה הרי שיש לאומן בעלות לקבוע שהעמדת הפעולה היא עבור קדושין ולא עבור חוב ממון,ודו"ק.

## דף צ"ט ע"ב

**בענין טבח אומן שקלקל.**

טבח אומן נחלקו אמוראי אם חשיב אונס או פשיעה.

ולמ"ד, שאם ניבל חשיב אונס, הרי שאם היה טבח בחנם פטור על הנזק, ועל אף דאדם מועד לעולם, צ"ל דחשיב כמזיק ברשות, וכמו סוגיות דפרק המניח דאם המזיק עשה פעולתו ברשות אין לו שם מזיק כלל, שיסוד חפצא של מזיק הוא שאדם חייב באחריות פעולה שאינה ברשות אם לבסוף בא נזק מחמתה, אבל כשעשה ברשות אין לו שם מזיק כלל**, ועיין תוס' לעיל כ"ז ע"ב ד**"ה "ושמואל", דנקט שפטורו של אומן שקלקל איננו כמש"נ, אלא משום אונס דסבר תוס' דאדם מועד לעולם איננו עד כדי לחייבו באונס דגניבה, **אולם הרמב"ן בב"מ דף פ"ב** דחה דטבח אומן אין בו כלל משום מזיק, ונתכוון למש"נ.

**וע"ע גר"ח הל'** שכירות. **וברכת שמואל** סי' ט"ז, **ובמחנה אפרים** נזקי ממון סי' ה'.

**ועיין קהילות יעקב סי' כ"**ג **ובמחנ"א הנ"ל** שעמדו מדוע מזיק את אשתו בתשמיש המטה שעושה ברשות וחייב, והכא פטור, ובמחנ"א נקט דבתשמיש שיש הנאה חשיב כמו בשכר וחייב, והקה"י הקשה הא ליכא דין שמירה באדם, ולפמש"נ להלן בדין חיוב אומן בשכר מיושב קושית הקה"י. ועיין בקה"י מש"כ ליישב בזה. ועיין קוב"ש סקקמ"ו. ונתבארו עניינים אלו בפרק הפרה והמניח.

ואם טבח בשכר חייב וכפי **שעולה ברמ"ה בשטמ"ק** לא מיירי שקבל עליו שמירת הבהמה שנחייבו משום שומר שפשע, אולם **יעויין חזו"א סי'** ז' סקי"ח ועולה בדבריו דסבר דחיוב טבח אומן בשכר הוא משום שומר שפשע.

וצ"ע כפי איך שעולה ברמ"ה בשטמ"ק מדוע בשכר חייב משום אדם המזיק, הא נתבאר דחשיב מזיק ברשות, ומ"ש בחנם או בשכר.

**ועיין סמ"ע סי' ש"ו סקי"ג,** ומשמע מדבריו דבשכר חייב משום אדם המזיק שהיה צריך ליזהר. וצ"ל דע"י שקבל עליו בשכר הרי שאם שינה ממה שנתחייב לשחוט כדין, חשיב כאילו עשה מעשה הניבול שלא ברשות וחייב מטעם מזיק, משא"כ בקבל בחנם הרי שלא קבל עליו אלא לעשות מעשה שחיטה ומכיון ששוחט ברשות וניבלה חשיב עדיין שעשה פעולה ברשות ואין בו דין מזיק, ודו"ק.

ובמקום שהוא ספק מומחה מי צריך להביא ראיה, **עיין חזו"א** ס"ז סקי"ח, **וקובץ שעורים סקקי"ח קי"ט.**

## דף ק' ע"א

**בענין מראה דינר לשולחני, ובענין דן את הדין.**

**עולה בתד"ה "טיהר", לתי' א'** דמכיון שהנזק נעשה ע"י פיו של דיין או שולחני משום הא הוי גרמי ולא מזיק בידיים, ומשו"ה מייתי מדן את הדין דר"מ דאין גרמי.

**ובב' התי' האחרים** עולה דבאופן שע"י פיו חל דין דקם דינא ופטר את החייב או שטימא את הטהור שחל דין פטור או טומאה ע"פ פסק הדיין, הרי שבכה"ג אף בפה הוי מזיק בידיים, ורק במראה דינר, וכן בחייב את הפטור וטיהר את הטמא שהנזק בא לאחר פסק הדיין ע"י שהוציא את המטבע, או שילם את חובו, או עירב הטהורין עם הטמאים בכה"ג נחשב לגרמי אך עצם היזק ע"י פה חשיב מזיק גמור ולא גרמי.

והטעם דבחייב את הזכאי וטיהר את הטמא דל"ח קם דינא, **עיין קוב"ש** סקקמ"ז.

**ויש לתמוה** מ"ש דן את הדין דנחשב מזיק בידיים, ומוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול חייב רק למאן דדאין דינא דגרמי. כמבואר בכתובות פ"ו ומאי שנא אם דיין מפקיע את החוב ע"י פס"ד דחשיב מזיק בידיים למלוה שמפקיע חוב ע"י מחילה דחשיב רק גרמי. **עיין קצו"ה סי' כ"ה סק"ב, (ועיין אילת השחר).**

**וצ"ל** דבאמת מוכר שט"ח לחבירו מכיון שעיקר השעבוד נשאר למלוה אם שעיקר מכירתו רק על שעבוד נכסים כר"ת, או אפי' כראשונים האחרים, אולם עיקר החוב עדיין כלפי המלוה ומשו"ה יכול לחזור ולמחול, הרי שבאמת מותר לו למחול, אלא שעצם מה שמכר ולבסוף מחל חשיב גרמי שגרם הפסד ללוקח שקנה הזכות גבוה ולבסוף בטלה ע"י מחילה, (ובאמת יש שיטות שמשלם מדינא דגרמי את הדמים ששילם הלוקח בשעת קנית החוב, והוא משום שעיקר ההיזק הוא על שגרם לו לקנות דבר שלבסוף מאבד, וכמש"נ, ואכהמל"ב, ומקומו בכתובות שם.) ומשו"ה חשיב גרמי, משא"כ בדן את הדין הרי שהחיוב הוא על מעשה הפסק של לחייב את הפטור, ולכן חשיב מעשה בידיים. משא"כ במחילת שט"ח הרי שהמחילה עצמה מותרת , וההיזק הוא ע"י המכירה והמחילה שלבסוף, ולכן חשיב גרמי, ודו"ק.

עוד עולה בסוגיין דדיין שנשא ונתן ביד חייב משום מזיק בידיים, ואף בכה"ג אם הוא מומחה ובחנם פטור משום אונס. ועיין **חי' הגר"ש** סנהדרין סי' ז' **שהביא בשם הגרי"ז** להקשות הא אף אי מזיק באונס פטור, מ"מ גזלן באונס חייב וא"כ מדוע האי דיינא פטור הא בנשא ונתן ביד חשיב גזלן, **וכן הוא מבואר ברבינו גרשום בבכורות** כ"ח ע"ב שנשא ונתן ביד חייב משום גזלן, **וכן בקצו"ה** שלהי סי' כ"ה. וכן הוא ביש"ש פרק הגוזל בתרא שלהי סי' מ"ז, דבישראל שאנסוהו עכו"ם להראות ממון חבירו פטור ובנשא ונתן ביד נקט היש"ש דחייב משום גזלן, וגזלן חייב באונס ומזיק באונס פטור, עיי"ש. (ועיין מה שנתבאר בזה לעיל בפירקין בדין גזלן בשוגג.

**בענין צבע שחור ומסכך גפנו.**

מבואר בשניהם דס"ד דחשיב גרמי, קמ"ל דהוי בידיים, ולכאורה צ"ע מ"ש משף מטבע חבירו דלעיל דאף שהזיק מ"מ מכיון שלא חסרו ל"ה מזיק אלא גרמי, וא"כ ה"ה הכא, וצ"ע.

**בדין מחיצת הכרם שנפרצה.**

**שי' התוס'** דבעל הכרם אומרים לו גדור משום שדין הרחקה חל עליו משום כדי מחרישה.

**אולם ברש"י עולה**,שדין הרחקה הוא משום הא גופא שאוסר את התבואה, וצ"ע א"כ מאי טעמא חלה דין הרחקה דוקא על בעל הכרם ולא על בעל התבואה**. ועיין ר' יונתן בשטמ"ק** דאוקים משום הא דמיירי דבגפן ליכא עדיין ענבים, ומשו"ה הגפן הינו מזיק אך אינו מוזק ומשו"ה על בעל הגפן להרחיק, והקשו האחרונים דמ"מ עצם ענין ההיזק דתבואה נעשה ע"י שניהם וא"כ מדוע אין על שניהם דין להרחיק, ועוד דברש"י לא הוזכר חילוק דאם יש או אין ענבים בגפן, ועכצ"ל דמכיון שהתבואה כבר היתה ועכשיו ע"י שמביא כרם עושה תערובת הרי דחשיב שהוא המזיק היחידי. עיין שעורי גר"ש ב"ב אות כ"ח.

**לדעת תוס' עולה חידוש** דאף שמדין כלאים אין על בעל הכרם דין הרחקה, אלא צריך להרחיק רק מדין הרחקת מחרישה, מ"מ אם לא הרחיק חשיב גרמי. ודו"ק. עיין גר"ש שם אות ל'.

ועוד הקשה לדעת תוס' דסבר דמשום כלאים יש לשניהם דין הרחקה, א"כ מה מוסיף לן שיש לבעל הכרם דין הרחקה משום מחרישה הא עכ"פ משום כלאים יש לשניהם דין הרחקה. ויש ליישב, ועיי"ש גר"ש.

**וברמב"ן בקונטרס מילי דגרמי,** הקשה מדוע מחיצת הכרם שנפרצה חשיב גרמי, הא הוי ממון המזיק. **והגדול ממינסק** הקשה דלכאורה מדין ממון המזיק הוי בור ולא שור מכיון שאין כאן הולך ומזיק, והוי כשור שנפל לבור והבאיש מימיו, וא"כ הריהו פטור דהוי נזקי כלים, והרמב"ן תי' דמכיון שיסוד עירוב דכלאים תלוי בניחותא חשיב רק גרמי, **ובקוב"ש אות קכ"ט** הקשה מ"ש ממפגל דחשיב מזיק בידיים משום דדיבור הוי מעשה, וא"כ מחשבה נמי הוי מעשה, ויש לחלק דבפיגול הדיבור עצמו פוסל, משא"כ בניחותא דכלאים הניחותא קורע רק את העירוב והעירוב הוא האוסר ומשו"ה חשיב גרמי. והרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי נקט דפיגול חשיב מעשה בידיים דהשחיטה היא פסולה ואוסרת הקרבן, עיין מה שנתבאר בזה בפ"ק דף ה'.

עיין עוד רמב"ן שם שנחלק עם י"מ, דהי"מ סברי דעירוב דכלאים הוי גרמי מכיון שאין התערובת עצמה אוסרת אלא רק גורמת לאיסור, והרמב"ן הקשה דא"כ מדוע בסיכך חשיב מזיק בידיים, וכן מדוע ל"ח היזק שאינו ניכר, ופלוגתתם דלהי"מ האיסור אינו עצם התערובת כמו בשר בחלב אלא שהתורה אסרה גידול של שניהם והוי רק גרמי, עיין גר"ש ב"ב.

**הר"מ פ"ז מכלאים הי"ז** הביא את הדין דמחיצת הכרם ואמרו לו גדור ולא גדרה דקדש, והשמיט דחייב באחריותו,ונקטו לבאר דסבר דפטור משום שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומשו"ה לא נאסר תבואת חבירו. אולם עכ"פ כרמו נאסר כמבואר בר"מ, ועולה דשייך שכלאים יהיה הכרם נאסר ולא התבואה, **ובתוס' ביבמות פ"ג ע"א ד"ה "ר' יוסי"** נקט שאם לא נאסרו שניהם לא נאסר אף א' מהם. וביאר הגרש"ש שנחלקו אם יסוד האיסור הוא הערבוב כמו בשר וחלב ומשו"ה ע"כ שניהם נאסרים יחדיו, או שיסוד האיסור שא' אוסר לחבירו ומשו"ה שייך שיאסר א' בלא חבירו ועיין גר"ש שם סקל"ז שביאר בעוד אופן. ואין כאן מקומו.

**דף ק' ע"ב**

**בדין נטילה דיציאה שיעור שבח.**

**עיין תד"ה "אם", וביתר ביאור ברא"ש,** שבפשטות דין נטילת הוצאה שיעור שבח הוא שהאומן או היורד נוטל הוצאותיו וכן את דמי פעולתו רק כשיעור השבח שהשביח הצמר ע"י הצבע. אולם מייתו מירושלמי דמשמע דאותו שבח שהיה צריך הצמר להשביח יותר משיעור הוצאות הצמר והצבע ודמי הפעולה, חשיב עם הקרן, והוא שייך לבע"ב, ונקט הרא"ש דדוקא כשנתן לצבוע חשיב היתר על ההוצאות הקרקע חשיב שבח ולא קרן.

**ועיין תוס' שאנץ בשטמ"ק.**

**ועיין ש"ך שו' סק"ה** דנקט לדינא כמו הירושלמי הנ"ל (ודלא כדמשמע מסתימת הר"מ והשו"ע.) אולם נקט שזהו דוקא שאינו מקבל הצבע דמי שכר פעולתו כנגד הפסד הבעלים את הרווח שהיה יכול להיות אם צבעו כמו שצווה, אולם את ההוצאה של סמנים לעולם נוטל הצבע אף כנגד הרווח שהיה צריך להיות לבע"ה אחר הצביעה. ועיין קצו"ה סק"ד.

**ועיין נתיה"מ סק"**ו, דנקט בשי' חדשה, שהאומן חייב בהפסד שנעשה ע"י שלא צבע, וכמו במי שנטל מעות לעיסקא והפסיד והעיסקא שחייב בהפסד, ועיי"ש שדן אם יש מקום לחייב את האומן אף מכיסו ולא רק כנגד השבח, עיי"ש בארוכה.

ובענין מה נחשב תשלום הוצאה, אם רק ההוצאה ממש, או גם שכר דפועל בטל, או כשכיר יום, או אף בקבלן, יש בזה שי' שונות ואין כאן מקומו, עיין חזו"א סי' כ"א סקכ"ג.

**עדיין שי' הירושלמי צ"ב** מדוע מה שהבעלים היה יכול להרוויח באדום והפסיד בשחור הוא מוטל על הצבעי, ומדוע מ"מ לא יטול הצבעי הוצאה שיעור שבח, שמקודם היה צמר ועתה הוא צבוע בשחור והושבח, ולכאורה מה שהפסיד את האפשרות שיהיה אדום ל"ח מזיק, שאם היה נחשב מזיק א"כ גם בכל יורד וצבע צמר שחור יחוייב בהפסד מה שמנע האפשרות מהצמר להיות אדום, וכמש"נ בכל יורד ודאי לא דנים כן, וא"כ צ"ע מדוע באומן שהיה צריך לצבוע אדום חשיב בכה"ג מזיק ליתחייב. ואולי מכיון שכבר הוקבע שהצמר עומד ליצבע באדום חשיב מזיק, וא"כ ביורד שצבע צמר שהיה עומד ליצבע באדום נמי יפסיד היורד את ההפסד שהפסיד שלא יהיה אדום, ולא משמע כן, ומשמע שביורד לעולם הוא נוטל את ההוצאה שיעור שבח ולא מחשיבים את ההפסד של המניעת אדום להיזק. ובתוס' כ' שהוא או משום קנס או משום שנחשב שכך קבעו בתחילה אך עדיין יש מקום לומר גדר בזה. ועוד צ"ע דהא מתבאר בש"ך שרק כנגד שכר פעולה מנכים את ההפסד של אדום אבל כנגד הצבע עצמו אין מנכים לו, וצ"ע אם במניעת אדום הוי מזיק גמור הרי שיש לו ליתחייב אף מכיסו, ומדוע דוקא מנכים רק משכר פעולתו, וצ"ע.

**וע"כ נראה,** שודאי מניעת הצמר מלהיות אדום ל"ח הזק, אולם מכיון שיסוד חיוב אומן הוא ע"כ שעושה פעולה עבור חבירו, שעבור העמדת הפעולה המוגדרת שהיא נעשית עבור חבירו הרי שבעבורה משלמים ממון, הרי די"ל שכשאומן עושה פעולה א' של השבחת הצמר לשחור, ובאותה פעולה טמון גם מניעת הצמר מלהיות אדום, הרי כשיעור ערך הפסד הצמר מלהיות אדום הרי שא"א להחשיב את הפעולה של האומן שהיא עבור הבעלים, שבסך הכל הפעולה מוגדרת שהיא איננה לשימוש הבעלים כנגד שיעור מה שפעולתו מפסדת לבעלים, שאם השבחת השחור מרוויחה י' זוז, ובחדא מחתא יש פחת של ה' זוז שמונע מהצמר להיות אדום, הרי שכנגד ה' זוז אין הגדרה שפעולתו של המשביח היא לבעלים, ומיושב דה"מ לענין שכר פעולה, אולם א"א לנכות ההפסד של מניעת האדום מעצם הצבע ובסימנים, דזהו רק סברא שפעולתו של האומן אינה מיוחדת להשביח את הבעלים, אך אין כאן דין מזיק על האי הפסד שיחוייב לשלם מכיסו או מהוצאות שהכניס לצמר, ודו"ק. וכבר הובא הנתיה"מ שיש לו בזה שי' אחרת.

**רש"י ד"ה "לצבוע**" מבואר ברש"י דלר"מ בצבעו שחור שקונה בשנוי מ"מ אם רצה בע"ב יכול לתת שכרו וליטול החפץ, וצ"ע מדוע הא אמרינן שהאומן קנה בשנוי. וצ"ל שאם הבעלים מחשיב את השחור שהוא גם לרצונו הרי שוב מעיקרא ל"ח שנוי. עצם ענין שנוי באומן נתבאר לעיל דף צה'.

## דף ק"א ע"א

**בענין שבח סימנים לענין השבת גזילה.**

מבואר בסוגיא שאם יש שבח סמנים ע"ג צמר, וצבע צמר דנגזל חשיב בכך השבה.

ואם אין שבח ע"ג צמר ל"ח השבה, אולם אם הוקר השבח יותר משווי הצמר חשיב תשלומים, **ועיין רמ"ה בשטמ"ק** דמכאן דאף גזלן שקונה בשנוי יכול ליתן את עצם הגזילה אם היא בשווי הגזילה ואין יכול הנגזל לומר שרוצה דוקא דמים. ומשו"ה הכא אף שצבע והוי שנוי מ"מ יכול הגזלן ליתן את השבח במקום תשלומין. **ולפי"ז צ"ע** א"כ דנקט דצביעה אין לך שנוי גדול מזה א"כ מה מהני מה שיש שבח ע"ג צמר, הא מ"מ כבר קנה הגזלן בשנוי, **ונראה ע"כ** דמכיון שצבע את צמרו של נגזל, הרי שאם יש שבח סמנים ע"ג צמר הרי שעצם הצביעה נחשבת להשבה, ודו"ק.

**עיין נמוק"י ובעה"מ בסוגיין** דנקטו דלמאן דדאין דינא דגרמי הרי שצבע את הצמר חייב מכיון דחשיב כמו מים עכורים דחשיב היזק ע"י שאין יכול הבעלים ליטול את הצבע. ועיין קצו"ה שפ"ו סק"ט וכבר נתבאר לעיל סקכ"ט.

**ועיין ש"ך שס"ג סקט"ז** דנקט להנמוק"י הנ"ל (ובאמת כך משמע בנמוק"י) אף בגזלן דלמאן דדאין דד"ג א"כ חשיב מזיק ואינו אומר הש"ל, אף אם יש שבח ע"ג הצמר. וצ"ע מ"ש לדין השבה הא בהא שצבע חשיב השבה. וכמו שנתבאר דאף דע"י הצביעה הוי שנוי מ"מ חשיב השבה, א"כ ה"ה אף דמדין מזיק היה לו ליתחייב מ"מ חשיב השבה, וצ"ל דמכיון שע"י שצבע ואח"כ הוזל הצמר הצבוע הרי דחשיב מזיק, אולם באמת הסברא נותנת דמכיון דבשעה שצבע לא הוזל הצמר הצבוע א"כ כבר נתקיימה ההשבה בצביעה, וכן היא סברת הש"ך שם, עיי"ש. ודו"ק.

**בענין שבח סמנים ע"ג צמר.**

עצם ספק הגמ' הוא אם חזותא וצבע הוא חפצא של ממון, או שהוא דבר שאין בו ממש והצבע נעלם והלך מן העולם ונשאר חזותא, וק"ל.

ומבואר בסוגיין דאם קוף צבע צמר של א' בצבע אחר, אם יכול בעל הצבע לתבוע את בעל הצמר, דתלוי אם יש או אין שבח סמנים ע"ג צמר. והנידון הוא אם הצבע חשיב ממון גבי בעל הצמר, שיוכל לתבוע את הצבע מדין משתרשי ליה, וממוני גבך.

**ומדין נהנה כ' התוס' ד"ה "או"** שאין לחייבו מכיון דליכא מעשיו ומעשה בהמתו, וכבר נתבאר לעיל פרק כיצד, שיסוד דין נהנה הוא תשלום עבור השתמשות בשל חבירו, ומשו"ה אף אם אין שבח ע"ג צמר ה"מ דלא הוי ממון של א' אצל חבירו, אך מ"מ נחשב שמשתמש בשל חבירו שצבע בגדו בשבע חבירו, אלא דהשתמשות בשל חבירו היא רק אם נעשית במעשיו או מעשה בהמתו ולא אם נעשה מאליו, עיין בפרק כיצד שהארכנו. **ועיין ש"ך שצ"א סק"ב** דנקט דלתי' השני בתוס' דהכא פטור מכיון שחזותא לאו מילתא היא א"כ בעלמא אין צריך בנהנה מעשיו ומעשה בהמתו.וצ"ע.

**עיין רמ"ה בשטמ"ק** שאף אי יש שבח ע"ג צמר אין לחייב אלא אם הושבח הצמר בצביעה, **והמאירי** נקט אף אם לא הושבח מ"מ יכול לתבוע על עצם ממונו שיש לו ביד בעל הצמר, ומכיון דחזותא מלתא היא, ולכאורה נחלקו אם צריך הושבח או לא, וצ"ע.

**ועיין ר"מ מסרקסט"ה בשטמ"ק** ומדבריו עולה כהמאירי הנ"ל דאי יש שבח ע"ג צמר חייב אף בלא הושבח, ואם הושבח חייב אף אי אין שבח ע"ג צמר, ולכאורה מדין נהנה ודלא כהתוס' שמצריך מעשיו ומעשה בהמתו, וצ"ע.

ובסוגיין מייתי מבגד שצבעו בקליפי ערלה דאסור וע"כ דחזותא מילתא היא, **ועיין שערי יושר ש"ג** **פכ"ה** שהאריך לבאר שיסוד איסור הנאה איננו בעצם ההנאה, אלא הוא בהשתמשות באיסור, ומשו"ה תלוי אם חשיב חזותא מילתא אם נחשב שמשתמש בקליפי אסוה"נ או לא, אלא שהקשה שם דאה"נ אם כבר צבוע בקליפי ערלה הרי שחזותא לאו מילתא ול"ח משתמש באסוה"נ, אולם עכ"פ ודאי אסור לכתחילה לצבוע דעצם מעשה הצביעה חשיב השתמשות, כמו שאם יצבע בידיים בצבע חבירו שחייב משום נהנה, כ"כ יתחייב הכא משום נהנה באיסוה"נ, ועיי"ש שתי' שכ' להוכיח דבאופן שעושה פעולה שעיקרה הנאה ושאותה הנאה דלבסוף היא מותרת הרי שבאיסור הנאה לא נאסר הנאה שכזו, ומשו"ה לצבוע, מכיון שעיקר תכלית הצביעה הוא החזותא דלאחמ"כ, והיא הרי מותרת, הרי שמעיקרא מותרת עשית אותה צביעה, עיי"ש, וצ"ע.

**דף קא' ע"ב—קב' ע"א**

**העתקתי כאן מה שכתבתי במסכת סוכה בעניינים דסוגיין**

**סוכה דף לט' ע"ב**

**גמ':** אבל לוקח מן המשומר אפי' בחצי איסר אסור, לרש"י משום חשד, **ולהתוס'** משום שמור ונעבד אסור מדאו'. ועיין בעה"מ כשי' הר"ת, **ועיין ראב"ד בהשגות כאן** דה"מ בישראל ששמר ולא בעכום ששמר. **עיין עוד שי' ראשונים בזה ביבמות קנב'**. עיין מנח"ח פד' שדן להראב"ד דעכו"ם ששמר לא נאסר איך הדין בחש"ו ששמר, וכן יש לדון באחרים ששמרו שדה שהבעלים הפקירו כדין אם אדם אוסר דבר שאינו שלו, **עיין חזו"א שביעית י' סק"ה**.

**עיין בראב"ד בהשגות כאן** שחילק ששמור אינו אסור אלא אם שמרם ישראל ולא בשמרם עכו"ם, ומאידך בקרקע שנעבדה הרי שאסור פירותיה בין דנכרי בין דישראל. **עיין כפו"ת. ועיין מעדני ארץ שביעית סי' ג' סק"ו.**

**רש"י ד"ה "ומשני", עיין מקד"ד סי' ס'** שהוכיח שבלולב אזלינן בתר חנטת הלולב ולא בתר חנטת התמרים, דאל"ה הא משכחת לה שנגמר הלולב בשישית ולא חנטו התמרים עד שביעית.

**נחלקו הראשונים** אם פרי עץ דאזלינן בתר חנטה לשביעית אם הכוונה ככל בתר חנטה דטו' בשבט, ואם חנט קודם טו' בשבט אינו קדוש בקדושת שביעית, או"ד לענין שביעית אזלינן בתר ר"ה דשביעית. **עיין ר"מ פ"ד משו"י ה"ט** דסבר דאזלינן בתר ר"ה, ובר"ח בר"ה טו' ע"ב דאזלינן בתר טו' בשבט, ומסוגיין משמע דאזלינן בתר ר"ה שמשמע שאם חנט הלולב בר"ה הוי קדוש בשביעחית, **עיין חזו"א שביעית פ"ז סקי"ג וקה"י שביעית סי' ד' ור"ה סי"ד.** וכן צ"ע הא מכיון שלענין מעשר חשיב שישית עד טו' בשבט א"כ האם יתחייב במעשר כשחל עליו קדושת שביעית או"ד לא יתחייב משום דהוי הפקר משום קדושת שביעית, **עיין אור שמח פ"א ממע"ש ה"ה ואבי** **עזרי פ"ה משו"י הכ"ד וקה"י ר"ה יב' יג'**, עיין בקה"י שם דמייתי שי' הראב"ד דאף פירות שגדלו עד טו' בשבט של שנת השמינית קדוש בקדושת שביעית, עיי"ש. **עיין אפיקי ים ח"ב סכ"ה.**

**תד"ה "ולשביעית"** מייתי ירושלמי דאתרוג שישית שנכנס לשביעית פטור ממעשר ופטור משביעית, ומוכח דפטור שביעית ממעשרות הוא אף אם אין בו קדושת שביעית ואינו הפקר, **עיין שו"ת מהרי"ט מב' מג' דהוי פלוגתת הפוסקים בזה.**

**בא"ד:** וי"ל משום דדרשינן בפ"ק דר"ה גבי ערלה פעמים שברביעית וכו', עיין מהר"ם מהרש"א, **ותוס' בקידושין ב' ע"ב.**

**בשי' הר"מ** באתרוג שוה לאילן **עיין בכל האחרונים** המצויינים לעיל, **ועיין גרנ"ט** קידושין דף ב'.

**סוכה דף מ' ע"א**

הר"מ פסק דלולב אין בו קדושת שביעית, ותמהו מהגמ' דסוגיין דמבואר דמכיון שרגילין לכבד בו הבית חשיב הנאתו ובעורו שווין, **עיין אור שמח פי"א מפרה אדומה ח"ז** דמכיון שלקטו למצוה הוי כמו נטלו להסקה והוי כשאר עצים.

מה שעצים אין הנאתם וביעורם שוה, **פירשו הראשונים כאן ובב"ק קב'** דהוא משום שהבישול הוא אחרי שנעשה העמים גחלים, **אולם הריטב"א כ'** משום שהנאתם אכילת הדבר המבושל הוא אחרי שריפת העצים.

**עצים דמשחן** אף שלקטן לאבוקה מ"מ מכיוון שסתם עצים להסקה הם עומדים הרי שנתמעטו מלאכלה ולא מהני מה שלקטן לאבוקה, **עיין ראשונים ב"ק קב'.**

**הר"מ השמיט** הדין דשיביעת בלולב, **ויש שנקטו** שהוא נמי משום סתם עצים להסקה, **והאו"ש** **פי"א מפרה ה"ז** כ' דמהי שלקט למצוה חשיב כמו שלקט לעצים, עיי"ש.

**עיין תוס' בפסחים כז' ע"ב ד"ה "מכלל"** שהקשה לרבנן דאין שבח עצים בפת אפי' באבוקה כנגדו מכיון דלעולם הנאת בישול הוא לאחר שנעשה גחילם, א"כ מדוע הכא חשיב הנאתו וביעורו שווין, עיי"ש שיישב שענין הנאתו וביעורו שוה אינו צריך להיות שוה ממש, ולענין איסור הנאה צריך להיות הנאה מהעץ ממש ולא מהגחלים, ואכהל"ב.

**גמ':** ועצים להסקה תנאי הוא, **עיין ברש"י** דנחלקו אם צריך הנאתו וביעורו שוה ונ"מ אם עצם יש בהם קדושת שביעית, וכן נ"מ אם מותר לישתמש בדבר שיש בו קדושת שביעית לשימוש שאין הנאתו וביעורו שווין. **התוס' פי' בשם רש"י בב"ק הגירסא האחרת** (המובאת ברש"י), דפלוגתת רבנן ור"י הוא אם מהני ללקוט פירות למשרה ולהפקיען מקדושת שביעית דלרבנן א"א להפקיען ואזלינן בתר רוב השתמשות הפירות שהם לאכילה ולכן אסור לתת למשרה, ולר"י מהני להפקיען מיעודן לאכילה ולהעמידם ליעוד משרה וממילא לא חל בהם קדושת שביעית, ודו"ק. ועדיין צ"ע א"כ הא ר"י לא פליג בדרשת קרא דלאכלה ולא למשרה, דהא אם לקטן לאכילה ודאי אסור למשרה ורק אם לקט למשרה נחלקו רבנן ור"י, **ועיין מהרש"א עיין תוס' רא"ש, ומהר"ם.**

**עיין שטמ"ק ב"ק קב' בשם הגאונים ביאור אחר**, דר"י סבר דמכיון שפירות עיקרם לאכילה הרי שהם מותרים גם למשרה, דאופן השימוש של משרה נטפל לאופן הנאתו וביעורו שוה, הרי שה"ה עצים שלהסקה עומדים הרי שאופן שימוש של משחן שהוא הנאתו וביעורו שוה נטפל לאופן הרגיל בעצים ולכן מותר ולר חייל ביה קדושת שביעית, ולרבנן שבפירות שמיועדים בעיקרם לאכילה מ"מ אסור למשרה ולא אמרינן נטפל, הרי שה"ה עצים אף שמיועדים בעיקרם לאופן שאין הנאתו וביעורו שוה מ"מ אם ישתמש למשחן יחול קדושה ולא נומר שיתבטל, ושי' זוהי תמוה, ואכהל"ב.

**הר"מ פ"ה משו"י ה"י** פסק שמותר לכבס בבורית וכד' דהיינו בדברים שמיועדים לכביסה, ונקט הטעם משום לכם לכל צרכיכם, אבל בפירות שביעית אסור לכבס, **ולכאורה** הא פסק כרבנן דאסור לכבס בפירות, וא"כ צריך להיות שלא חל קדושת שביעית אלא על מה שמיועד להנאתו וביעורו שוה, **וא"כ צ"ע מדוע** בבורית נקט הר"מ שמותר משום לכם לכל צרכיכם הא מכיון שהם דברים שאין הנאתם וביעורם שוה א"כ הוי כמו עצים שלא חל בהם כלל קדושת שביעית, **ועוד צ"ע דהא** **הר"מ ודאי פסק שם בהכ"א** שבעצים אין קדושת שביעית וצ"ע מ"ש עצים מ"ש בורית. ועיין מקדש דוד סי' נט' שיישב דבורית הראוי לרחיצת גופו חשיב הנאתו וביעורו שוה, ומ"מ מותר לכיבוס אף דל"ה הנאתו וביעורו שוה, מכיון שלא נאסר לישתמש באופן שאין הנאתו ובעורו שוין אלא בדבר הראוי לאכילה, וצ"ע. **ועיין חזו"א סי"ג סק"ו** שביאר דהר"מ סבר דביאור הגירסא המובאת בתוס' דבכה"ג אין להם כלל קדושת שביעית, אלא שיש להם קדושת שביעית למשרה וכבוסה. ולרבנן לא מהני לקטן למשרה וכביסה ולעולם פירות אסורין למשרה וכבוסה, אולם פירות המיועדות רק למשרה וכבוסה מודו רבנן דקדשי בקדושת שביעית למשרה וכבוסה, וזהו פסק הר"מ שבורית קדוש בקדושת שביעיתומותר במשרה וכבוסה משא"כ פירות, עיי"ש בחזו"א שביאר שיש לרבנן ור"י ב' דרשוץ א', שפירות אסורות במשרה וכבוסה, ב', דפירות המיועדות למשרה וכבוסה לרבנן, או שלקטן למשרה וכבוסה לר"י דמותרין למשרה וכבוסה אך קדושים בקדושת שביעית, ורק עצי הסקה אינם כלל בקדושת שביעית, עיי"ש שביאר שבבורית הוי דרך הנאה בגוף הדבר אלא שגמר ההנאה הוא לאחר ביעורן משא"כ בעצי הסקה כל ההנאה כולה היא רק לאחר ביעורן, עיי"ש. **ע"ע** **בהנ"ל במשאת משה** (לזקני מו"ר הגאון ר' משה חברוני זצוק"ל) **שביעת סי' ד'.**

**תד"ה "לקטן"** **עיין ערוך לנר** מה הדין בלקטן סתם, אם מספק הוי קדוש בקדושת שביעית, או שהדבר תלוי כפי איך שלבסוף ישתמש בהם.

**דף ק"ב ע"ב**

**בנתן לשליח מעות לקנות חיטים ושינה משליחותו דלר"מ חשיב שנוי.**

מבואר בסוגיא דאם נתן מעות לשליח לעשות סחורה, ושינה השליח וקנה יין לשתיה, דתלוי בר"מ ור"י אם שנוי קונה, וודאי תימה מ"ש כאן ענין דשנוי. ויש ליתן בזה טעם (למש"נ לעיל פרק מרובה בסוגיא דש"ר.) דכל השתמשות בחפץ לא חשיב כאשר גזל, ומשו"ה שנוי רשות, דהיינו שקובע את החפץ הגזול כמקח ומעמידו בהשתמשות דמקח, דהא גופא נחשב שהחפץ שנשתנה שהועמד בהשתמשות אחרת שאיננה כאשר גזל, ומשו"ה חשיב שנוי (בצירוף יאוש.) וא"כ י"ל דבנתן מעות וקבע שיעשה בהם השליח סחורה, היינו שקבע שהשליח יעמיד את המעות בהשתמשות דסחורה, ושינה השליח והעמיד את המעות בהשתמשות של סתם לקנות יין, הרי דהוי שנוי, וחשיב גזלן כמו בכל אומן ששינה מדעת בע"ב, (ונראה דהכא שעיקר השתמשותם של מעות הוא לסחורה וכד', הרי דשנוי השתמשות במעות חשיב שנוי גמור בכל המעות ולא צריך ליאוש לצרף כמו בכל שנוי רשות, ודו"ק).

**ועיין פנ"י** שביאר את הענין באופן אחר.

**ויעויין רשב"א** בשטמ"ק בסוגיין, ועולה דהנידון הוא אם מה ששינה מדעת בע"ב אם חשיב גזלן או לא, ונפקא שזהו גופא פלוגתא דר"מ ור"י, וצע"ק דבפשטות נחלקו בדין שנוי קונה.

**ועיי"ש דמסיק** שאם נתכוון השליח לגזול ולקנות לעצמו לכ"ע בין לר"מ בין לר"י קונה השליח לעצמו.

**וע"ע רשב"א שדן** בשלח יד במעות עסקא, ובנותר עשה עסק למי הרווח, עיי"ש. ונראה שהנידון אם רווח שבא מעסק מעות, אם נחשב כהשתמשות דשייך לגזלן, ומשו"ה בשלח יד והריהו גזלן קנה הגזלן את הרווחים ככל השתמשות בגזילה, או דלמא רווח הבא ממעות איננו נחשב פירות והשתמשות, אלא הוא סתם ענין של רווח שבא ממעות משלח ומשו"ה אף שנחשב על המעות גזלן מ"מ אם עשה בהם רווח הרווח לבעלים ולא לגזלן, וק"ל.

### דף קג' ע"א קד' ע"א

**בענין חיוב השבה בגזילה:**

**מתני':**הגוזל את חברו ש"פ ונשבע לו יוליכנו עד מדי וכו'. וברש"י ד"ה "יוליכנו" כ' דמשום שאם לא ישיב אין לו כפרה, **ומתבאר** שבגזל ונשבע היות וענין ההשבה הוא חלק מכפרתו על עוון השבועה משו"ה יוליכנו עד מדי כדי ליתכפר, **ובשטמ"ק יש לשונות ראשונים** שהנידון הוא של"ש שיביא קרבן לפני שישיב, ובאמת לא שההשבה היא עצמה חלק מהכפרה אלא שזהו היכי תמצא שיוכל להביא קרבן, ונ"מ בזמן הזה שאין קרבן שגם בנשבע יפטר מללכת למדי, ומדברי השו"ע והטור משמע שגם בזמן הזה בנשבע צריך ללכת עד מדי. **ומתבאר** שבלא ענין של כפרה הרי שעצם חיוב השבה שלך גזילה איננו מחייב את הגזלן לטרוח בהשבה, **וכן הם דברי הר"מ הטור והשו"ע** שהגוזל ולא נשבע אינו חייב להשיב, **ולשון הר"מ** שאינו צריך אלא שיהיה ביד הגזלן עד שיתבע הבעלים, **ועיין טור ושו"ע סי' שסז'** שכתבו שצריך הגזלן להודיע לבעלים שגזלו ויבואו ויטלו, **ועיין ב"ח סמ"ע וש"ך וגר"א וקצו"ה** שנחלקו אם צריך או אין צריך להודיעו, ועולה שיסוד חיוב השבה בגזילה הוא רק להעמיד את הגזילה לבעלים ברשות גזלן ואין כלל חיוב להשיב ולטרוח על כך, אולם יש לדון אם כ"ז שעדיין לא החזיר לבעלים אם יש על הגזלן חיוב אחריות על הגזילה ככל גזלן או שפקע ממנו כלל תורת גזילה**, ולכאורה** מהא דלענין כפרה עדיין תורת גזלן עליו עד שישיב ממש לבעלים, ע"כ שענין הגזילה ודאי אינה נגמרת עד שישיב לבעלים, ורק שבלא שבועה אי"צ לטרוח להשיב, ואין עובר על איסור לא תגזול מעת שהודה והודיע לבעלים, אולם מ"מ עדיין הוא עומד באחריות ובמצב של חיובי גזלן, ולכן עדיין ל"ש שיהיה לו כפרה.

**אולם בר"מ כ' טעם אחר** מדוע בשנשבע חייב לילך עד מדי, שכ' דבנשבע שוב נתייאשו הבעלים ולא יתבעו עוד, ולכן בכה"ג חייב לילך עד מדי שבלא כן לעולם לא יתקיים השבה, **ועולה** שבנשבע מה שצריך להשיב עד מדי הוא מחמת חיוב השבה דגזילה ולא מחמת דין כפרה. **ויסוד הדבר** שחיוב השבה מחייב שהגזלן יפסיק להעמיד את החפץ במצב גזול ואבוד מהבעלים מחמתו, ואם גרם בגזילתו שהבעלים לא יתבע עוד את ממונו הרי שזהו חלק מעצמה של גזילה וחייב להשיב לידיו של בעלים, (וזאת מכיון שגם אם יודיעם לא יהני שיחשבו הבעלים שישוב ויכפור, וצע"ק.) משא"כ בסתם גזילה שלא נשבע ושלא נתייאשו הבעלים הרי שאי"צ להשיב אלא סגי בכך שמפסיק לחשוב בדעתו לגזול, או שצריך להודיע לבעלים ע"כ שגזל ובכך שוב אינו עובר על לא תגזול, ולשי' הר"מ יש לדון שאולי בכה"ג שוב פקע ממנו תורת גזלן וחשיב בכך השבה גמורה ואין עליו עוד חיוב אחריות דגזלן, דהא אין את ההכרח הנ"ל, דהחילוק שבנשבע חייב הוא מכיון שאז אין השבה ע"י שמפסיק ליתכוון לגזול, וצ"ע.

ומתבאר בגמ' בס"ד דמתני' ר"ע וסבר ר"ע דדוקא בנשבע מחזיר לכל א', ולר"ט שאין חייב להחזיר משום תקנה הרי שיכול ליתכפר בלא שיחזיר לכ"א, **ובתד"ה "ורבי"** דלר"ט משום תקנה אי"צ להחזיר אם הוי הוצאה מרובה, ולא נתבאר לי איך שייך שמשום תקנה יוכל ליתכפר ולא ייחשב אשמו חולין בעזרה, ואולי שייך שב"ד יחשיבו שזכו הבעלים בהשבת הגזילה וממילא חשיב שמדאו' השיב ויכול ליתכפר, והדבר צ"ע.

**גמ':** אתמר שליח שעשה בעדים, **ועיין רי"ף** שפסק כר"ח, אולם נקט שאין לחייב את הלוה לתת לשליח שיכול לחשוש שמא ביטל המלוה את השליחות, **ובטור מייתי בשם העיטור** שיכול לחשוש שמא ימות משלח, **ועיין נתיה"מ קכב' סק"ג** שכ' דענין שליח מה שמועיל הוא או משום שליחות, או משום ערב שהוציא על פיו של המלוה, ונקט דמשום ערב מהני אף לאחר מותו, עיי"ש מה שיישב עפ"ז סתירה בשו"ע.

## דף קד' ע"ב

**תד"ה "אגב"** שכ' דלא מהני קנין אודיתא לחילול, **עיין קצו"ה קצד' סק"ד** דהוא משום דסבר דקנין דרבנן לא מהני לדאו', **והתוס' בב"מ מו'** שלא יישב כן סבר דקנין דרבנן מהני לדאו'. ובגדר קנין אודיתא מבואר בקצו"ה שיסודו קנין, **ועיין חזו"א ב"ק יח' ו'** שיסודו הובע"ד שמשנה את הדין ממון מחמת שיש דין להאמין להודאתו, ונתבאר בארוכה בתמצית סוגיות בב"ב פרק מי שמת. דף קמט'. עיין קצו"ה סי' מ' דנקט דקנין אודיתא צריך עדים, ואכ"מ.

**רש"י ד"ה "אלמא"** דמוכח דחומשא ממונא מהא דס"ד שמחויב לילך עד מדי, **ובשטמ"ק** כ' דמוכח מהא דמבואר במתני' דמהני מחילה, ובכפרה ל"ש מחילה.

**ד"ה "מלוה"** כ' דמקשה למ"ד של"ד, וצ"ע לפי"ז תי' הגמ' דעמד בדין, דמדוע עמד בדין משוה שעבודא דאו'.

## דף קה' ע"א

**גמ':** אמר רבא גזל ג' אגודות, עיין מש"נ לעיל דף סה'**. ברש"י ד"ה "חייב"** מבואר דחייב להשיב הפמש"פ ולילך עד מדי, וחזינן דבגזל שו"פ ונפחת מש"פ יש עדיין חיוב השבה על הפמש"פ, ויש מדקדקים מהתוס' דל"כ והנידון הוא רק שיש חיוב דמים למרות שפוקע חיוב השבה מעצם החפץ היות ונפחת. עיין אור שמח הל' חמץ.

**גמ':** בעי רבא גזל ב' אגודות וכו' גזילה אין כאן השבה אין כאן, **עיין רא"ש** ב' דעות, אם אין חיוב השבה מכיון דהוי פמש"פ, או להיפך שחייב בהשבה היות ועיקר הנידון הוא ש"פ.

## דף קה' ע"ב

**גמ':** ואמר רבא הרי אמרו גזל חמץ וכו' בעי רבא נשבע וכו'.

**ולכאורה יש להוכיח מכאן** שיש חיוב השבה על החמץ, שאם נומר שבאמת יש על הגזלן רק חיוב דמים ואין עוד חיוב השבה, ורק שאם השיב את החמץ נפטר מחיוב דמים, א"כ בנשבע על החמץ הא אין כאן שבועה על החמץ אלא שנשבע שפטור מהחוב, וא"כ ודאי יש כאן שבועת כפירת חוב, ומאי בעיא דרבא, **וע"כ שבאמת** מכיון שיסוד חיוב גזלן הוא חיוב השבה של או חפץ או דמיו, ואם ישבר החפץ ישלם דמיו לפי אומדן של כעין שגזל, הרי שמחמת כן אם גזל שו"פ והפחית לפמש"פ או גזל חמץ ועעה"פ, הרי דמכיון שיסוד החיוב להעמיד לבעלים כולל אפשרות שאם ישבר החפץ ישלם דמים שו"פ הרי דמשו"כ לא נפקע כל חיוב ההשבה, ולכן יש לדון בכפר ונשבע על חמץ שעעה"פ שיש כאן תביעת בעלים על החמץ ונשבע עליו, אך הוי הכחשת פמש"פ, ולכן יש נידון אם מכיון דהוי השתא פמש"פ פטור או שמכיון שיש בכפירה גם סיבה לפטור שו"פ לכן חייב, ודו"ק היטב.

**ובגמ' מייתי שמעתא דרבה דשורי** גנבת והוא אומר וכו' ש"ח אני עליו, **ומוכיח** דחשיב דממונא כפר ליה, **ולפמש"נ** הרי שמהתם מייתי דאף שכפירתו היתה רק בחיוב אחריות דאונסין דגזלן מ"מ חשיב כפירת ממון, וממילא ה"ה בכפירת חמץ גזול חשיב כפירת ממון**, ושוב כמש"נ** דחשיב כפירות ממון בכך שכופר בחיוב אחריות שיש לו בממון, וע"כ שחמץ שעע"ה חשיב עדיין שיש לו חיוב אחריות על החמץ שאם ישרף חייב באחריותו, אך אם באמת אין עוד חיוב כלפי החמץ, אלא שרק חייב בדמים וע"י השבת החמץ יכול לפטור עצמו מדמים, א"כ ל"ש כלל כפירה כלפי החמץ מכיון דל"ש תביעה כלפי החמץ, דהחמץ רק שייך בו ליפטר מהחיוב, וא"כ מה ששייך לדון הוא רק שבכפירת החמץ כופר בחוב ממון, א"כ פשיטא דחשיב כפירת ממון,דהא כפירת חוב ממון הוי ודאי כפירת ממון, ודו"ק, וע"כ כמש"נ שיש חיוב אחריות על החמץ למרות שהוא פמש"פ. מ"מ מכיון שבאיבודו הוא חייב פרוטה ומכיון שחיוב השבת הגזילה וחיוב דמיה באם תיאבד הוא חיוב א' דמה לי הן מה לי דמיהן הרי שמכיון שאם יאבד הוי תביעת שו"פ הרי שכל החיוב כולו של מה לי הן מה לי דמיהן נידון כחוב ממון שחייב בשבועתו, ודו"ק.

**עיין אבל האזל פ"ג מגזילה ה"ה** שדן בתבע שורי שאול אצלך והלה אומר ש"ח אני עליו אם גם בכה"ג חשיב כפירת ממון או דדוקא בשורי גנבת, וביאר הגרא"ז הנידון אם יסוד בשורי גנבת הוא מחמת כפירה החוב תשלומין, ואז בשורי שאול אצלך ל"ש לומר כן מכיון שעדיין אין חוב ממון עד השבירה, או שיסוד החיוב הוא שכפירת חיוב אחריות הוא עצמו כפירת חוב ממון, עיי"ש. ומייתי בשם מרן הגרא"מ שך זי"ע שהוכיח מבעה"מ ורמב"ן בב"מ דאף בשורי שאול אצלך חשיב תביעת ממון, והגרא"ז תלה זאת שם בפלוגתת הבעה"מ והרמב"ן עיי"ש ,**ולפמש"נ** הא חייב להיות דבשורי גנבת הוי כפירה על הממון עצמו ולא על החוב דאל"כ מה הנידון כלל כמש"נ, ומ"מ נראה שיש לדון ולומר דבשורי שאלת אין חשיב כפירת ממון שיש לדון אם חיוב שואל הוא חיוב אחריות כגזלן שחל חוב ממון כבר מהשתא או שחיוב האחריות מחייבו רק לעת שישבר החפץ וא"כ השתא אין חוב ממון אלא רק סיבת חוב ממון ולכן בזה ל"ש כפירת ממון, ודו"ק. וקצרנו.

**עיין היטב בענין הנ"ל באבי עזרי פ"א מטוען ה"ג.**

**עיין מל"מ פ"ג מגזילה ה"ה דמייתי ירושלמי** שמי שנשבע על חמץ קודם פסח ועע"ה אינו יכול להשיב החמץ, אלא לאחר שנשבע צריך לתת לו חמץ מעליא, והוכיח המל"מ מהירושלמי דה"מ בנשבע קודם פסח, אולם אם נשבע על החמץ שעע"ה אינו צריך לשלם חמץ מעליא אלא יוצא יד"ח קרן בהשבת החמץ שנשבע עליו, וצ"ב **להבנת דברי הירושלמי**, דמכיון שבהשבת חמץ שעע"ה מקיים דין השבה ותיקון מעשה היזק הגזילה מדוע לא יהני לחיוב קרן לאחר שנשבע, וכבר הובא לעיל הנידון אם בהשבת חמץ שעע"ה אם יש בו חיוב השבה, או"ד מכיון שהחמץ אינו ממון ל"ש ביה חיוב השבה אלא שבהשבת החמץ מתבטל מעשה ההיזק של הגזילה ונפטר מהדמים, וא"נ כן הרי דמיושב דלאחר שנשבע שמדין כפרה יש חיוב קרן הרי שי"ל שאינו יוצא ייד"ח חיוב קרן אלא בתשלום הקרן ולא ע"י השבת החמץ שאין בה דין השבה אלא רק מעשה הפקעה על חיוב דמים ע"י שתיקן את מעשה היזק דגזילה, אולם הוכחנו לעיל דע"כ על החמץ נמי יש חיוב השבה, ומשו"ה לרש"י חייב לילך למדי, וכן מהא שיש נידון של חיוב שבועת הפקדון על החמץ, וא"כ ע"כ שבהחזרת חמץ יש חפצא של קיום חיוב השבה שבכך מתקן את הגזילה, וא"כ מדוע לא יהני לקרן דחיוב שבועת הפקדון.

**ונראה** שבחיוב שבועת הפקדון יש חיוב קרן של תשלומי קרן, והשבת גזילה שאין בה ערך ממון גם אם מקיים בה השבה מ"מ לא מקיים בה חפצא של תשלומין, וכל עיקר דין השבה של חמץ שעע"ה הוא רק מעשה תיקון ההיזק של הגזילה ע"י השבת החפץ לרשות הבעלים, אולם אף שיש בזה דין חיוב השבה ולא רק אופן ליפטר מהדמים מ"מ ל"ש שייחשב דין תשלומין, ולאחר שנשבע הרי שי"ל שהוא חייב בתשלומין ( ויש לדון לפי"ז בהוזלה לאחר שבועה שאין ערכה כפי ערך הגזילה בשעה שנשבע אם צריך לשלם דמים כשווי שעת השבועה, או"ד מכיון שבהשבת הגזילה יש בה דין תשלומין דקרן של שבועת הפקדון, ודו"ק, וצ"ע).

ע"ע לח"מ שם שדקדק את לשון הר"מ וכן דברי הרא"ש בסוגיין שצריך לשלם לאחר שבועה דמים מעליא, **אולם ע"ע בכל הנ"ל באבי עזרי פ"ג מגזילה ה"ה** ושם פליג על הלח"מ וסבר דפשוט שבנשבע על חמץ בין לפני פסח בין לאחר פסח שיכול לומר הש"ל, וביאר את הירושלמי באופן אחר, עיי"ש היטב ונראים דבריו.

**עיין היטב גמ' לקמן קי'** גבי גזל הגר בחמץ שעע"ה דדנה הגמ' אם כהנים יורשים או מקבלי מתנה ונ"מ אם הגזלן יוצא ייד"ח בהשבת החמץ או של"ח מתנה אלא אם יתן דמים, **ושוב עולה לכאורה** שחיוב השבה הוא אינו תשלום אלא אופן לתקון הנזק ולכן אם הכהנים אינם יורשים הרי ששוב אצלם ל"ש תיקון הנזק ולכן חייב הגזלן בדמים לכהנים, ואם כהנים יורשים הרי ששייך אצלם תיקון הנזק ע"י ההשבה אף שאין להשבה שוויות, דאתינן משום תיקון המעשה היזק ולא משום תשלומין.

**עיין בלח"מ** במש"כ להוכיח מגמ' הנ"ל בדף **קי' ועיין אבי עזרי שם** מה שיישב.

**גמ':** משביע ע"א פטור וכו' והנידון אם גורם לממון כממון, **עיין ראשונים בשבועות לב'** שנידון דגורם לממון דהכא אינו קשור לנידון דגורם לממון דר"ש ורבנן, ועיין.

**גמ':** כופר בפקדון וכו' עיין אמרי משה לב' ב' שהקשה מכאן על הקצו"ה שמח' שגזילה צריך מעשה, עיי"ש מה שיישב, ע"ע בזה בריטב"א ב"מ כו' דכופר בב"ד חשיב כמעשה, עיי"ש.

**ידוע הרע"א רצד' א'** דכופר בפקדון הוי נמי שומר ונ"מ שמשלם אם הוקר כדהשתא, **ועיין גר"ש** **סי' כא' וכב'** מה שהקשה משלח"י ומה שיישב, ואכ"מ.

**תד"ה "מאי"** בישוב הקושיא **עיין שטמ"ק.**

**בא"ד:** משמע דקרבן צריך אזהרה, עיין רע"א מה שהקשה מגמ' במכות יג'.

**גמ':** מתיב רמב"ח ושכנגדו וכו' **עיין אבי עזרי פ"ג מגזילה הי"ד** שהקשה הא אף בלא מימרא דר"ש דכופר בפקדון נקרא גזלן הא פשוט שיש איסור לכפור בממון מקרא דלא תעשוק וא"כ מדוע רמב"ח הקשה רק על ר"ש, **וכן הקשה שם** באמת אם יש לאו דלא תעשוק א"כ פשיטא שהוי גזילה וחייב באונסין וא"כ מה חידש ר"ש, **ותי'** דלא תעשוק הוא רק במקום שיש חוב ממון שאינו משיב דחשיב גזלן, אולם בפקדון שאין שום חוב ממון אין לאו דלא תעשוק וזה חידש ר"ש דמ"מ בכפירה חשיב גזלן, עיי"ש.

## דף קו' ע"א

**גמ':** אר"ה א"ר מנה לי וכו' ונשבע ואח"כ באו עדים פטור, ולדינא אינו כן, **וביאור טעם דרב נראה** שע"י שבועה אין עוד זכות לדו"ד, ועדים הם ג"כ ענין של הנהגה וזכות הצדדים לברר המשפט, ולאחר שבועה אין עוד זכות לברר המשפט, ובאמת בעה"מ ורמב"ן ריש ב"מ לענין שאחר שבועה ל"ש עוד יחלוקו דסומכוס ועיין אבי עזרי פ"כ ממכירה ה"ד ויסוד הענין שם כנ"ל שאחר שבועה אין עוד זכות להנהגות המשפט של חלוקה וכד', וחידוש של רב הוא אף כנגד עדים, **ועיין בהנ"ל בחזו"א סי' כ' סקי"א.**

**גמ':** אלא אמר רבא כל הודה ל"ש וכו' לא אמר רב וכו' טט"ג ובאו עדים נמי לא קאמר רב, דהיינו דבהודה שיש חיוב חומש ואשם ובטט"ג שיש חיוב כפל הרי שאין את שדברי רב שהשבועה פוטרת, **וצ"ב הגדר בזה** דמכיון שלרב ע"י שבועה פוקע חיובי הממון וקנה אף פקדון, א"כ מ"ש גדר אחר דבהודה ובטט"ג, **ולולי דמסתפינא נראה לבאר** דכמש"נ שע"י שבועה הרי שנגמר זכותו של בע"ד על דו"ד בממון ול"ש עוד את כל ענייני הנהגות משפטי ממון של מוחזקות וכד' ולרב אף ל"ש עוד הכרעה אחרת ע"י עדים, שעדים הם גם הנהגות משפטי ממון, ואחרי שבועה נגמרו זכויות הבע"ד לברר ולהכריע ע"פ כללי משפטי ממון. ולפי"ז אולי נראה דה"מ שאין לבע"ד זכות להכריע ספק באופן אחר אם ע"י הנהגות מוחזקות או בירור עדים, אולם הודאת בע"ד הוי ידיעת באמת עצמה ע"פ הודאה, ואין כאן הכרעת ספק בין ב' בע"ד אלא הוי ביטול הספק מעיקרו ע"י הובע"ד ומשו"ה אף ששבועה גומרת לגמרי הזכות לדו"ד ולבירור ע"י חוקי משפטי ממון, אולם הובע"ד שאני דל"ה בירור והכרעת ספק דמשפטי ממון אלא הוי כידיעת הדבר בעצמו באמת, וע"ז ל"ש ששבועה תפקיע הזכות לברר שוב ע"י הובע"ד**, ובענין טוט"ג** דמודה רב, נראה אולי לבאר דדוקא במקום שאחרי שבועה באים לעורר שוב את הנידון הקודם עצמו, שמקודם נשבע ונפטר ועתה באים עדים לחייב את מה שנפטר קודם, הרי שאמרינן שע"י שבועה הרי שנגמר הזכות לדון ולהכריע, ומה שהוכרע הוכרע, אולם בטט"ג שיש נידון חדש שמתעורר אולי השומר נתחייב בכפל משום שטט"ג הרי שכאן אין רק החזרת הנידון הקודם אלא שיש סיבה לדון ולעורר את הנידון כלפי נושא חדש של חיוב כפל, ומשו"ה כאן מודה רב שבטט"ג מהני עדים אף אחר שהודה, ודו"ק. (עיין חזו"א סי' כ' סקי"א וסקי"ז.)

## דף קו' ע"ב

**עיין ראשונים דנקטו** דשומר שטו"מ ואח"כ טט"ג דפטור מדו"ה ואף פטור מכפל, **והתורי"ד סבר** דבכה"ג חייב בכפל ודו"ה, **וכן הוא פלוגתת ר"מ וראב"ד בפ"ד מגניבה ה"ב** דלהר"מ שומר ששלח יד וטט"ג אין חייב כפל ולהראב"ד חייב כפל. ואם טו"מ ואחר טט"ג חייב בדו"ה. **ושי' הראשונים** **והר"מ מבוארת** שיסוד טט"ג הוא שע"י הכפירה והשבועה נעשה גנב ולכן רק אם אח"כ טו"מ חייב**, אולם שי' התורי"ד והראב"ד צ"ב** איך יתכן שטו"מ ואח"כ טט"ג חייב דו"ה ומהו הגדר בזה. ויבואר להלן.

**גמ':** ואמר רחב"א אר"י הטט"ג באבידה וכו' אין נתינת קטן כלום וכו'.

ודימתה הגמ' אבידה לנתינת קטן שגדל שבשניהם בשעה שהתחיל הנידון לא היה תובע, ומסיק ר' אשי שבאבידה חשיב שבשעה שהתחיל הנידון יש תובע**. ועולה** שיסוד הזכות לתבוע ממון או שבועה הוא תלוי בשעת מעשה המחייב את החיוב ממון, ואם בתחילה היה צד התובע נחשב לצד הראוי לתבוע הרי שזכה בזכות לתבוע, אך אם בשעת המעשה המחייב היה קטן שאינו ראוי לתבוע שוב אין לו זכות משפט ממון לתבוע, ודו"ק.

**שי' הראב"ד** שבאמת בנתינת קטן אין חיוב שבועת השומרין, **אך שי' הר"מ** שיש חיוב שבועת השומרין מכיון שאין שבועת השומרין צריכה טענה, **ומ"מ שי' הר"מ** דטוט"ג ל"ש בנתינת קטן, ועולה שאם קטן הפקיד וגדל הרי שהשומר חייב שבועה, ומ"מ האי שבועה אינה מחייבתו בכפל דטוט"ג, **וביאור הענין הוא** שחיוב שבועה דשומר היא איננה מכח שיש תובע אלא הוי חיוב של השומר לישבע כמו שיש לו חיוב להשיב החפץ, ולכן החיוב שבועה הוא אף כלפי קטן, אולם טוט"ג יסודו הוא אם יש שבועה על תביעה שאז חל עליו דין גנב, ובקטן ל"ש שבועה שבאה על תביעה, ודו"ק, **עיין היטב ברכת שמואל סי' מ' מא'** בכל הנ"ל, עיי"ש מש"נ בשם הגר"ח כנ"ל.

**עיין ראשונים שבועות** מב' דנקטו דמיעוט דתביעת קטן הוא שאין לקטן דין שמירה, ובאמת השומר פטור מכל דיני שמירה ולא רק משבועה, **ועיין ראב"ד בשטמ"ק בסוגיין** שהוסיף בזה טעם שאין דין שמירה כלפי קטן שבעצמו אינו יודע לשמור ממונו, ומסתמא זה רק טעם של הג"ה שאין שמירה לקטן, ופשוט, ועיין.

**גמ':** אר"י הטט"ג אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת וכו' ובפשטות נקטו הראשונים דסבר ר"י כרמב"ח דאין שבועת שומרין אלא במבמ"ק **אולם בתורי"ד** נקט דשבועות השומרין יש אף בכופר הכל, אולם לדין טט"ג צריך דוקא שבועה דמבמ"ק, עיין בתורי"ד דיליף לה מענין עירוב פרשיות, ונראה עכ"פ לברר הגדר שעולה כאן דאף שיש חיוב שבועת השומרין בכופר הכל מ"מ לחיוב טט"ג צריך דוקא שבועת מובמ"ק, **ונראה לפמש"נ לעיל בר"מ** שחיוב שבועת שומרין אינה ביסודה על ענין של טענות ותביעות ולברר אמיתות טענה הקלושה, אלא יסוד חיוב שבועת שומרין הוא כדי להפיס דעתו של בע"ב, וזהו מעיקר חיובי ההשבה של שומר להעמיד חפץ למפקיד או לכל הפחות להעמיד בירור על מקרה החפץ שנאנס או נגנב, אולם דין טוט"ג יסודו רק על שבועה שבאה מכח טוען ונטען, ולכן פקדון של קטן יש לו חיוב שבועת השומרין מכיון שאי"צ טענת קטן, ומאידך איך בו טט"ג מכיון שלדין טט"ג צריך שבועה של דין טוען ונטען, וא"כ י"ל ה"ה כאן שבועת השומרין יש גם בכופר הכל, אולם משום כופר הכל שייך רק שיהיה שבועת להפיס דעתו של בע"ב שאינו מחייב מדין טט"ג, ורק שבועת מודה במקצת שיסודה הוא חיוב שבועה לברר הטענות הרי שבזה נאמר דין טט"ג, ודו"ק היטב.

## דף ק"ז ע"ב

**מתבאר בגמ'** נידון אם שומר ששלח יד ואח"כ טט"ג אם חייב כפל, **וברש"י מבואר** שהצד שאינו חייב כפל הוא שמכיון ששלח יד קם הפקדון להיות ברשותו ושוב ל"ח כפירה בשל חבירו, **ובראשונים בשטמ"ק** מבואר דפטור מכפל מכיון שהטענה שטען ט"ג אינה פוטרתו, דהא חייב הוא באחריות, **ועיין רע"א,** וצ"ב במה פליג רש"י ומדוע נקט דחשיב שבועת השומרין שפוטרתו ומשו"ה הוצרך לומר שהחסרון משום שקנאו, וצ"ל דמכיון שבשעה שנשבע היה עפ"י דין חייב לישבע מדין שבועת השומרין, למרות שבאמת כבר היה גזלן מ"מ מכיון שעפ"י דין היה חייב שבועת שומרין ונפטר ע"י חשיב שבועה לחייב בדין שוט"ג, ופשוט, **עיין רע"א.**

**ועכ"פ מבואר בגמ'** בנשבע על טענת אבד ואח"כ נשבע על טענת גנב דפטור או משום שכבר נעשה גזלן, או משום שכבר נפטר מחיוב שבועה ויצא ידי בעלים, ונ"מ בשלח יד ואח"כ טט"ג שאם משום שכבר נעשה גזלן א"כ ה"ה בשלח יד פטור בטט"ג. **והר"מ והראב"ד נחלקו לדינא דלהר"מ** שלח יד ואח"כ טט"ג פטור, **ולהראב"ד** חייב, וכ' דדוקא טען טענת אבד ואח"כ טט"ג פטור מכיון שיצא ידי בעלים, והוסיף הראב"ד שבטבח ומכר ואח"כ טט"ג נמי חייב דו"ה, וכבר הובא לעיל, והגדר בזה צ"ע, דמכיון שכבר אין פקדון איך בטט"ג מתחייב בכפל ודו"ה מלמפרע, **ועיין אמרי משה ל"ה וברכ"ש מ"ב.**

**ונראה לבאר את שי' הראב"ד,** דסבר שיסוד חיוב טט"ג הוא אינו משום שע"י שטט"ג חשיב שבכך גזלה, אלא סבר שבכך שנפטר מחיוב שומרין בטענת גנב, והתקבל בב"ד שהפקדון גנוב וזהו פטורו של השומר, שבכך שנתקבל בב"ד ע"י בירור דשבועה שהחפץ גנוב הרי שבכך השלים את חיובו למפקיד, הרי שאם נמצא שהוא עצמו מחזיק את החפץ, הרי שיש לחייבו משום גנב, דמכיון שכבר נתקבל מפיו שעל החפץ יש מעשה גניבה ונודע שהחפץ אצלו הרי שיש לחייבו בדין חיובי גניבה [והוי כמו אודיתא שמודה שיש לו קרקע ואף שאין לו קרקע דנים כאילו יש לו קרקע וכ"כ הכא שטען שנגנב ונמצא אצלו הרי שנוהגין בו כל דיני חיובי גניבה וממילא אף שטבח ומכר מ"מ כשתבעו המפקיר עדיין חיובי שמירה עליה, והיה חייב לישבע מדין שומר ונפטר מלשלם מחמת שנתקבל שהחפץ גנוב הרי שהשתא אם יימצא החפץ אצלו הרי שדנים אותו בכל חיובי גניבה, ואם טו"מ קודם השבועה הרי דמכיון דנתקבלה שבועתו שהחפץ גנוב הוי החפץ בחיובי גניבה שבטו"מ משלם דו"ה, ולפי"ז מובן היטב מדוע בטענת אבד איך דין טוט"ג, שאם יסוד טט"ג הוא שבכפירה נעשה גנב א"כ צריך להבין הגדר בדין התורה שדוקא בטט"ג בלא בטוען טענת אבד, אך לפמש"נ מובן היטב, דדוקא מה שקיבלו הטענה שנגנב הוא המחייבו בחיובי גניבה, ודו"ק.

**תד"ה "ושלח"** בדבריו עולה שהקשה איך כל טט"ג חייב בכפל הא הוא כפר בפקדון ונעשה גזלן ושיפטר כמו בשלחות יד, ותי' דכופר בפקדון אינו ממש גזלן אלא להתחייב באונסין, ובפשטות הוי ראיה לרע"א בשו"ע רצ"ד דכופר בפקדון אין לו קנייני גזילה משא"כ שולח יד, ועוד אפשר לבאר שבכופר בפקדון ואח"כ טט"ג הוי מעשה א' וחשיב גניבה מעיקרא משעת כפירה, וצ"ע, **עיין גר"ש ס"ו כ"א כ"ב, ועיין חזו"א כ' י"א וברכ"ש שם.**

**מוגה**