ו - קם דינא
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות / החולץ -עניינים הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

**א**

א] ל"ז ב, ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפלג יבם בנכסי מיתנא, בני יבם אמרי אייתי ראי' דאחונא את ושקול, אמר להו ספק ממ"נ אי אחוכון אנא הבו לי מנתא בהדייכו ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפלג אבוכון בהדאי, ר' אבא אמר רב קם דינא ר' ירמי' אמר הדר דינא.

והנה ביסוד דינא דקם דינא כתב התרוה"ד בסימן ש"י, ז"ל, ונראה הטעם דודאי סברא היא לעולם דשקיל ספק ממ"נ, אלא היכא דפליג כבר על פי הדין אסח דעתו ונתייאש מאותו חלק דשקל יבם ונעשה אותו חלק ליבם כשאר ממונו ששוב לא יוכל לחזור עליו ממ"נ, עכ"ל, ועיי"ש שכתב דמה"ט הוא דלא אמרינן קם דינא אלא אחר שעמד בדין, דרק בשעה שעמד בדין וזכה חבירו הוא דנתייאש מממון זה.

אך בד' הרמב"ן במלחמות בתו"ד מבו' דדינא דקם דינא הוא ע"ד מה שאמרו דהגדילו אין יכולין למחות דא"כ מה כח בי"ד יפה, ומבו' דיסוד דינא דקם דינא הוא כח דפס"ד דכבר חל הפס"ד ואינו בטל, והתומים בקת"כ סימן ק"ל כתב ג"כ בתו"ד דהוא משום דמה כח בי"ד יפה וכתב דהוא משום כח הפקר בי"ד, - והשערי ישר בש"ה פ"י כתב דיסוד דינא דקם דינא הוא משום דנעשה שלו ע"פ משפטי הממון.[[1]](#footnote-2)

ב] והש"ך בתקפו כהן בכללי קים לי האריך לתמוה ע"ד התרוה"ד דבההיא דאבדה דרך שדהו הרי איירי אף כשלא עמדו בדין וליכא יאוש כלל, ובפרט דפשטא דמתניתין דכתובות בפלוגתא דאדמון משמע להדיא דהלך למה"י ואח"כ בא ואבדה לו שדהו וכשבא כבר הוא ביד זה האחר שבא מכח ד', א"כ השתא כשבא הוא מחזר אחר דרכו ואינו מוצאו ואבדה לו דרך שדהו, והשתא הא לא שייך למימר כלל דאסח דעתי' ונתייאש הימנה דהא השתא הוא שמרגיש באבידתו, והקה"י בסימן ל"ד כתב לישב דדמי לזוטו של ים דמהני גם יאוש שלא מדעת.[[2]](#footnote-3)

והנתיה"מ בסוף כללי תפיסה הק' דבאבדה לו דרך היאך מהני יאוש כלל הרי אין יאוש מועיל בקרקע, וכתב דאיכא גוונא דמועיל יאוש בקרקע, ובסימן שע"א סק"א כתב דהיינו דכל שאינו יכול להוציא בדיינים דהו"ל כאינו ברשותו שפיר מהני בזה יאוש.

והגרע"א בגל' שו"ע חו"מ סימן ר"פ הק' עוד ע"ד התרוה"ד דא"כ נולד מזה דין חדש בספק ובני יבם דאם הספק הוא עדיין קטן לא נימא קם דינא דלא שייך נתייאש דהא לאו בר מחילה הוא למה דקי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש, וכן הק' התומים בקת"כ סימן ק"ל ד"ה אבל עדיין, - ולמש"כ הקה"י ניחא, דהו"ל כזוטו של ים דמהני בזה יאוש שלא מדעת, וע"כ ה"ז מועיל אף בקטנים, כמבו' בסוגיית הגמ' בב"מ כ"ב ב' דלמ"ד דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מהני יאוש אף בקטנים.

ג] אמנם בעיקר ד' התרוה"ד צ"ב, חדא, דאי"ז במשמעות לישנא דגמ' שאמרו דקם דינא, ולדרך זו הרי אי"ז משום דהדין קיים, אלא אף דהדין בטל מ"מ יש בזה יאוש בעלים, - ועוד, דאם אכן יש בזה יאוש בעלים, וע"כ הוא דקם דינא, א"כ מ"ט דמ"ד דהדר דינא, ואטו נחלקו במציאות אם יש בזה יאוש בעלים.

וביותר צ"ע במה שאמרו בגמ' דאמר לך ר' אבא אנא דאמרי אפי' כאדמון עד כאן לא קאמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממ"נ דרכי חד גבך הוא, אבל הכא מי איכא למימר הכי, ופירש"י, ז"ל, דרכי חד אית לי גבך וטענת ברי הוא דידע מאי קתבע מיני', מי איכא למימר הכי, הא לא ידע מאי קא תבע מיני' אי פלגא בנכסי מיתנא אי פלגא מנתא בנכסי יבם ומכח ב' טענות הוא בא עליהם בכל אחת ואחת אומרים לו הבא ראי', עכ"ל, ואם יסוד הדין דקם דינא הוא משום שנתיאשו הבעלים מה מקום יש לחלק בזה, ואמנם הנה הפסקי רי"ד והר"א מן ההר פירשו לדחויא דגמ' דהוא משום דבההיא דאדמון אכתי לא עמד בדין, ולפ"ז ניחא דהוי זה טעם שלא נתייאש מן הדרך.

ועד"ז צ"ע גם למש"כ התומים דטעמא דקם דינא הוא משום דהפקר בי"ד הפקר, אשר כן נראה בד' הרמב"ן שכתב דהוא משום דמה כח בי"ד יפה, דא"כ מה מקום יש לחלק דשאני באבדה לו דרך שדהו דא"ל ממ"נ דרכי גבך היא, ומה נפ"מ בזה הרי כבר בטלה זכותו משום דהפקר בי"ד הפקר.

**ב**

ד] והנה בגמ' אמרו לימא בפלוגתא דאדמון ורבנן קמיפלגי דתנן וכו', הכא במאי עסקינן כגון שהקיפוה ד' בנ"א מד' רוחות וכו', כי פליגי בחד דאתי מכח ד', אדמון סבר מצי א"ל מכל מקום דרכי גבך הוא, ורבנן סברי דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו, לימא ר' אבא דאמר כרבנן ור' ירמי' דאמר כאדמון, ודחינן דאמר לך ר' אבא וכו', ור' ירמי' אמר לך אנא דאמרי אפי' לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא משום דא"ל אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו אבל הכא מי איכא למימר הכי.

והרי"ף כתב דפסקו רבואתא הלכתא כר' אבא משום דקם לי' כרבנן דפליגי עלי' דאדמון וכו', והראב"ד בספר הזכות והבעה"מ עמדו בזה שהרי בגמ' אמרו דר' ירמי' אמר לך אנא דאמרי אפילו לרבנן וכו', והרמב"ן בס' הזכות כתב לישב דאפשר שסברו הראשונים דכיון דמילתא שקולה היא בפלוגתא דר' אבא ור' ירמי' אזלינן בתר פשטא דר' אבא כרבנן ור' ירמי' כאדמון ואשנויי דאנא דאמרי לא סמכינן, וכ"כ הרא"ש בסימן י' בשם הרמב"ן דכיון דלכאורה נראה לבני הישיבה דר' אבא כרבנן ורבי ירמי' כאדמון, סברתם עיקר היא ולא סמכינן אשינויא דשני מילתייהו כתרוייהו, כי דרך הגמ' לדחות בסברא מועטת, וכ"כ התוס' חד מקמאי דאע"ג דאמרינן אמר לך ר' ירמי' אנא דאמרי אפי' לרבנן, שנויא דחיקא הוא, וכבר כתב כן הפסקי רי"ד בשם ר"ח, ז"ל, וכתב ר"ח זצוק"ל אע"ג דטעמי' דר' ירמי' מסתבר, מיהא כר' אבא קי"ל דאמר כרבנן דהלכתא כותייהו, ואע"ג דר' ירמי' מתרץ דברי רבנן כטעמי', שינויא הוא ואשינויי לא סמכינן, עכ"ל.

ה] ויש להעיר בזה, דהנה בעיקר הא שאמרו מעיקרא דבפלוגתא דרבנן ואדמון קמיפלגי, צ"ב, שהרי כבר מעיקרא מפרשינן דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת וכו', וא"כ מה מייתינן מינה סייעתא לר' אבא, הרי הכא ליכא למימר אי שתקת וכו'.

וכבר עמדו בזה התוס' בב"מ קט"ו ב' ד"ה לימא, ז"ל, וי"ל שכן דרך הגמ' דאע"ג שכבר פירש הטעם אומר לימא דכשנאמר הלימא בביהמ"ד עדיין לא נודע להם טעם המפורש וכו', וכה"ג איכא נמי בפ' החולץ גבי ספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי יבם דאחר שכבר פירש דטעמא של אדמון ורבנן כמו שמפרש לבסוף כשדוחה הלימא שלא נחלקו בקם דינא והדר דינא אמר אח"כ לימא דמ"ד קם דינא כרבנן ומ"ד הדר דינא כאדמון, עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

והנה לפ"ז הרי אין לומר דהא דדחי דאנא דאמרי אפי' לרבנן דשאני התם דא"ל אי שתקת וכו' הוא שנויא בעלמא ואשנויי לא סמכינן, שהרי חזינן דהגמ' מעיקרא פירשה דזהו טעמא דרבנן, והרי דהגמ' נקטה לעיקר דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת וכו', וכן אמרו גם בכתובות ק"ט ב', ואי"ז שנויא בעלמא, - ואדרבה לכאו' יש להביא מקור מזה דקי"ל כר' ירמי', דאם קי"ל כר' אבא דאמרינן קם דינא א"כ מ"ט מפרשינן דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת, וכן אמרו גם בכתובות שם, הרי א"צ לטעם זה אלא הא דל"מ לתבעו הוא משום דקם דינא, אך בזה י"ל דאף דקי"ל דקם דינא, מ"מ במי שאבדה דרך שדהו ליכא למימר קם דינא משום דא"ל ממ"נ דרכי גבך, (וכמו שפירשו בגמ' בטעמא דאדמון), וכל הא דל"מ לתבעו הוא משום דאי שתקת וכו'.[[4]](#footnote-5)

**ג**

ו] ומצאנו ב' דרכים בזה, דהנה בביאור מה שאמרו הכא דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת וכו' כתב הריטב"א, ז"ל, אלא ודאי דהא דאמרי מהדרנא שטרא למרייהו יפוי טענתו הוא, וה"ק דכיון דאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהן הרי נכנס במקומם לגמרי וכאילו החזיר להם שטרותיהם ודן עמהם, דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו בין מה שהוא שלו ודאי בין מה שזכה בו מחמת הספק, ועיי"ש שכתב דאדמון סבר דליכא למימר הכי במה שהראשון זכה בו מחמת ספק ויכול הלה לומר מ"מ אורחי גבך הוא, וכ"כ הנימו"י בסוגיין והרמב"ן במלחמות בב"ק ח' א' והפסקי רי"ד והרא"ה ותר"י בכתובות ק"ט ב' דיסוד דינא דאי שתקת הוא משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו.

והנימו"י הוסיף לפרש בזה, ז"ל, וה"ק דכיון דאתי מכח ד' שהפסיד זכותו עמהם כדאמרן הרי נכנס הוא במקומם לגמרי וכאילו החזיר להם שטרותיהם ודן זה עמהם וזכו בדין דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שיבא לידו בין מה שהוא שלו ודאי בין מה שזכה בו מחמת הספק, אלמא לרבנן זכותו של זה כזכותם של ראשונים שבא הוא מכחן ממש אע"פ דהו"מ למימר לזה ארחי גבך משא"כ לכל אחד מן הראשונים, וה"נ קי"ל כר' אבא דאע"ג דבני יבם באין מכח ממ"נ משא"כ ליבם אמרינן קם לי' דינא, וכ"ש הוא דהתם ברי הוא בתביעתו דודאי יש לו דרך גבי' וכמו שתובע לחבירו מנה שלי נתערב במעותיך אבל הכא נהי דאתי עלייהו ממ"נ אינו ברי בתביעתו מאיזה כח הוא בא אם מכח מיתנא אם מכח יבם ובכל טענה מאלו אמרינן לי' אייתי ראי', הלכך אי אמרי' התם הלכתא כרבנן כ"ש דפסקינן הכא כר' אבא ואמרינן קם דינא, עכ"ל, ומשמעות דבריו כמש"כ הקונה"ס דמה שאמרו אי שתקת הוא דינא דקם דינא עצמו, דהוא משום דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו.[[5]](#footnote-6)

ז] והנה לדרך זו צ"ב לישנא דקם דינא, והרי אין הטעם משום דהדין קיים אלא משום דמה מכר וכו'.

אך הדבר פשוט, דהנה לכאו' תיקשי דאם יסוד דינא דקם דינא הוא משום דמה מכר, א"כ מ"ט דמ"ד דהדר דינא ואטו פליג על דינא דמה מכר, - וכבר עמד בזה הריטב"א בטעמא דאדמון, וכתב, ז"ל, ואדמון סבר דליכא למימר הכי במה שהראשון זכה בו מחמת ספק ויכול הלה לומר מ"מ אורחי גבך הוא, עכ"ל, ובדעת רבנן כתב דס"ל דאמרינן מה מכר אף כשזכה בו מחמת הספק.

ח] והביאור בזה הוא, דהנה התשו' מיימוניות קנין סימן י"ד כתב דהכא א"א לזכותו מכח דינא דמה מכר, דה"מ היכא דאית לי' לראשון זכות זו בודאי, אז אמרינן מה מכר ראשון וכו', אבל התם הראשונים לית להו בודאי זכות זו אלא מספק דכל חד מדחי לי' אחברי', וכ"כ הנתיה"מ בסימן קמ"ח סק"א, והיינו דכיון דגם המוכר לא זכה בודאי בשדה זו, וכל זכותו בה היא מכח הספק, הרי דהלוקח שבא מכחו לא מצי להחזיק בה מכח הספק, שהרי ממ"נ הוא מחזיק בשדה אחת שלא כדין, - וזהו טעמא דאדמון דליכא בזה לדינא דמה מכר.

ובטעמא דרבנן דס"ל דאיכא בזה לדינא דמה מכר, הוא משום דקם דינא, והיינו דאף דעיקר זכייתו היתה מכח הספק מ"מ קם דינא וכ"ז שהספק קיים הוא זכאי בממון, וע"כ אף הלוקח הבא מכחו זוכה בה, והיינו משום דכלפי המוכר אכתי הספק קיים, וע"כ אכתי זכות המוכר בה קיימת, ומכח זה זוכה בה גם הלוקח הבא מכחו.

ט] ואמנם הנה קשיא טובא לדרך זו, דא"כ מהו דדחינן דעד כאן לא אמרי רבנן התם אלא משום דאיכא למימר אי שתקת וכו' אבל הכא מי איכא למימר הכי, ולדרך זו הרי המכוון בהא דאי שתקת הוא להא דמה מכר וזהו עצמו דינא דקם דינא, וא"כ מ"ט הכא ליכא למימר הכי, דאמנם לדעת ש"ר דאי שתקת הוא כפשוטו, הרי דבספק ובני יבם ליכא למימר הכי דאין בידם להחזיר ליבם, אך למש"כ הריטב"א והנימו"י דאי שתקת הוא משום דמה מכר, מ"ט בספק ובני יבם ליכא למימר הכי.

ובד' הקונה"ס בכלל ו' ס"י משמע דמפרש דאה"נ דבדחויא דגמ' מתפרש הא דאי שתקת כפשוטו, ובספק ובני יבם ליכא למימר הכי, וכל מש"כ הנימו"י דאי שתקת היינו דמה מכר וכו', הוא רק לפ"מ שאמרו דר' אבא כרבנן, עיי"ש, - אך אי"ז מתישב בד' הריטב"א שתמה ע"ד רש"י דמה טעם איכא בהא דאי שתקת, ואי נימא דלדחויא דגמ' מתפרש הא דאי שתקת כפשוטו, הרי תיקשי גם לדידי' דהיאך יתפרש דחויא דגמ', ובע"כ מד' הריטב"א דגם לדחויא דגמ' מתפרש הא דאי שתקת דהוא יפוי טענתו, ולפ"ז הדק"ל דא"כ מ"ט הכא ליכא למימר הכי.

והשערי ישר בש"ה פ"י כתב לפרש דהיינו דרק במוכר לחבירו איכא לה"ט דמה מכר וכו', ומשא"כ ביורש, ועיי"ש במש"כ לפרש הטעם בזה, וצ"ב.[[6]](#footnote-7)

ושמא יש לפרש בזה, דהנה בספק ובני יבם, הרי הגם דכלפי הדו"ד על נכסי המת מצינו למימר דמה מכר וכו', מ"מ לגבי הדו"ד על נכסי היבם שנתעורר בין הספק לבין בני היבם לי"ב לה"ט דמה מכר, אלא דסגי במה שבהדו"ד על נכסי המת קיים הדין, ולגבי הדו"ד על נכסי היבם זוכין היתומים מכח הא דאין ספק מוציא מידי ודאי, - וי"ל דזהו הא דדחינן דהתם ליכא למימר הכי, והיינו די"ל דכיון דבדו"ד על נכסי היתומים ליכא לה"ט דמה מכר, הרי כל זכיית היתומים בדו"ד זה הוא משום דאומרים שהיבם אינו אחיהם, ובזה אמרינן להו דאם אינו אחיהם יש להם להחזיר מה שנטל אביהם בנכסי המת, ומשא"כ בחד דאתי מכח ד' דעל כל השדות איכא לה"ט דמה מכר, ונפ"מ דלפ"ז אם לא אתי החד מכח ד', אלא נאבדה דרך שדהו בב' שדות, ואחד מהם מכר השדה לחבירו, מודו רבנן לאדמון דילך בקצרה, דכיון דעל השדה שהיתה בידו אינו זוכה אלא מכח הא דאומר דהדרך היא בשדה השני', יש לו ליתן דרך בשדה השני', ואכתי צ"ע.

**ד**

י] ודרך אחרת מצינו בד' הרשב"א בב"ק ח' א', ז"ל, ואפשר דדיני' דרב ששת דינא דלא אפשר לי' ללוקח לגרועי דיניהו בטענת מהדרנא שטרא למריה, דלא אשכחן לה בעלמא אלא לאוקמי דינא ולא לגרועי גבי מי שאבד לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דכי אמר לי' ללוקח ארחאי גבי דידך היא מהדר לי' לוקח מאי אפסדתיך אי לא שתקת מהדרנא שטרי למרייהו ותיקום דינך, וברייתא לרב ששת שפיר מיתוקמא בהכין, אלא דמאן דדחי לי' סבר דאפילו לגרועי דינייהו מצי אמר "וכמ"ד הדר דינא", ואפילו את"לדקי"ל כרב ששת "וכמ"ד קם דינא" אפ"ה מקשינן כעין הניחא למ"ד קם דינא אלא למ"ד הדר דינא וכדבעינן לאוקמי פלוגתייהו דאדמון וחכמים בפרק החולץ וכן פליגי בהא אמוראי התם מאי איכא למימר וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א דנידו"ז אם אמרינן אי שתקת אף לגרע את דינו תליא בהפלוגתא אם קם דינא או הדר דינא, דלמ"ד דקם דינא לא אמרינן אי שתקת אלא לקיומי דינא ולא לגרועי דינא, ולמ"ד דהדר דינא אמרינן אי שתקת אף לגרועי דינא, והדברים סתומים וחתומים דמה ענין הפלוגתא אם קם דינא או הדר דינא להנידון אם אמרינן אי שתקת לגרועי דינא.

יא] ומצאנו הביאור בזה בד' הגר"א בסימן קי"ט סקי"ג, ז"ל, והרשב"א בחידושיו כ' דאין יכול לומר אי שתקת אלא לאוקמי אדינייהו כמו באבדה דרך שדהו אבל לא לגרוע מדינייהו, וסוגיא דגמ' כאן סברי דאפי' לגרוע אמרי' הכי אבל אנן לא ס"ל כן, וכמ"ש ביבמות לימא בפלוגתא דאדמון כו' ר' אבא דאמר כרבנן אלמא דטעמא דרבנן משום דקם דינא, אבל סוגייתינו ס"ל כר' ירמי' שם וכמ"ש שם ור' ירמי' א"ל אנא דאמרי כו' אלמא לאו משום קם דינא אמרי' אי שתקת וקי"ל כר' אבא שם וכמ"ש הרי"ף שם דדחי' בעלמא הוא מאי דאמרי שם א"ל אנא אלא דפליגי בפלוגתא דאדמון ורבנן ע"ש, עכ"ל.

ומבו' בדבריו דהיינו דלמ"ד דקם דינא הרי עיקר הא דאמרינן אי שתקת בחד דאתי מכח ד' הוא משום דקם דינא ומכח זה הו"ל כאי שתקת לקיומי דינא, אך למ"ד דהדר דינא ואפ"ה אמרינן אי שתקת, בע"כ דאמרינן אי שתקת אף לגרועי דינא, - והדברים צ"ב.

עוד צ"ע, דהנה לפ"ד הרשב"א מבו' דבדינא דקם דינא לחודי' לא סגי, וכל הא דבאבדה דרך שדהו ליכא תביעה לבעל הדרך הוא מכח הא דאי שתקת, וצ"ב דמ"ט לא סגי בטעמא דקם דינא לחודי', - וביותר צ"ע, דא"כ מ"ט אמרו דלרבנן ה"נ בספק ובני יבם אמרינן קם דינא, הרי באבדה דרך שדהו אינו זוכה אלא בצירוף הא דאי שתקת, ובספק ובני יבם ליכא לה"ט דאי שתקת.[[7]](#footnote-8)

יב] ולמדנו הביאור בזה מד' היש"ש סימן ט', ז"ל, דרצה התלמוד לאוקמי ר' אבא כרבנן וכו', ואף דאיכא למדחי כמו שדחה, והתלמוד גופא הביא אלו טעמים גופא וכו' וטעמא דרבנן משום אי שתקת, ואפ"ה בעי למימר דר' אבא כרבנן כו' ולא סמכינן אהאי סברא לחלק ולומר דוקא התם אמרו רבנן כו' כדמפרש טעמי', אלא בודאי קים לי' לתלמוד דהלכה כר' אבא דקם דינא ועיקר טעמא דרבנן דקם דינא ואי לא דאמרי בדוכתי אחריתי קם דינא לא סמכינן אהאי טעמא לחוד דאי שתקת וכו', "והא דאיצטריך טעם דאי שתקת כו' לרבנן לאו למהני דקם דינא דבלא"ה קם דינא, "אלא לבטל הטענה שהוא בא ממ"נ ואמר דרך אית לי גבך", עכ"ל.

יג] ונראה בביאורו, דהנה בגמ' דחי דעד כאן לא קאמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממ"נ דרכי חד גבך הוא אבל הכא מי איכא למימר הכי, ופירש"י, ז"ל, דרכי חד אית לי גבך וטענת ברי הוא דידע מאי קתבע מיני', מי איכא למימר הכי, הא לא ידע מאי קא תבע מיני' אי פלגא בנכסי מיתנא אי פלגא מנתא בנכסי יבם ומכח ב' טענות הוא בא עליהם בכל אחת ואחת אומרים לו הבא ראי', עכ"ל.

והביאור בזה הוא דבמי שאבדה דרך שדהו, מצי לתבעו בב' אופנים, דמצי לתבעו מכח הדו"ד שהי' לו עם המוכרים על כל שדה ושדה דשמא יש לו בה דרך, ואך שהמוכרים זכו בדין בטענה דהדרך אינה בשדה זו, אך הלוקח לא מצי לזכות מכח זה, דאם הדרך אינה בשדה זו וזו וזו, א"כ בע"כ דהיא בשדה הרביעית, ויש לו ליתן לו דרך בשדה הרביעית, - אך מלבד זה מצי להעמיד תביעה חדשה כלפי הלוקח, דממ"נ דרכי גבך היא, וכמש"כ הריטב"א והנימו"י דהוא כתובעו מנה שנתערב במעותיו, וה"נ הוא תובע את דרכו שקיימת באחד משדותיו של הלוקח.

ואשר זהו מה שאמרו די"ל דמודה אדמון דאמרינן קם דינא, ואך דכ"ז הוא בספק ובני יבם דהספק בא על בני היבם בב' טענות, וע"כ לא מצי להעמיד תביעה חדשה עליהן דממוני אצלכם, אלא דמצי לתבוע את ירושת המת, ואם ידחוהו דאינו בן המת אלא בן היבם יש להם ליתן לו חלק בירושת היבם, וע"ז הוא דאמרינן קם דינא דל"מ לתבוע את ירושת המת דכבר קם דינא דבירושת המת חולקין, - אך בחד דאתי מכח ד', אף דל"מ לתבוע מכח הדו"ד על כל שדה בפנ"ע דבזה אמרינן קם דינא, מ"מ מצי לתבוע את הדרך שיש לו בכל השדות, ועל תביעה זו ליכא למימר קם דינא, דמעולם לא זכו המוכרים בתביעה זו, דכל תביעה זו נתחדשה ביד הלוקח.

יד] והנה בפשוטו כל מה שאמרו לה"ט דממ"נ דרכי גבך, הוא רק בדעת אדמון דמה"ט ס"ל דליכא למימר בזה קם דינא, אך רבנן פליגי וס"ל דאף בכה"ג מהני דינא דקם דינא.

אך בד' היש"ש מבו' דלא כן הוא, דודאי דכו"ע מודו דעל תביעת בעל הדרך דממ"נ דרכך גבך היא ליכא למימר כלל קם דינא, דתביעה זו נתחדשה ביד הלוקח ומעולם לא זכו המוכרים בתביעה זו, - וטעמא דרבנן דאין בעל הדרך זוכה בתביעה זו דממ"נ דרכי גבך הוא, הוא משום דאי שתקת וכו'.

ואמנם כל ה"ט דאי שתקת ל"מ אלא לבטל לתביעה זו דממ"נ דרכי גבך הוא, דתביעה זו נתחדשה ביד הלוקח, וע"ז מצי למימר דאי שתקת וכו', וע"כ א"א לתבוע מכח מה שנתחדש ע"י שלקח את השדות, - אך כלפי התביעה שעל כל שדה ושדה, ל"מ ה"ט דאי שתקת, שהרי תביעה זו היתה קיימת גם כלפי המוכרים, ולא זכו בה המוכרים אלא משום דדחוהו לשדה אחרת, והלוקח שאינו דוחהו לשדה אחרת, שהרי כל השדות הם בידו, ל"מ לזכות בתביעה זו, אלא דע"ז אמרינן דקם דינא, דכיון דכבר זכו המוכרים בתביעה זו, קיים הדין גם כלפי הלוקח.

וע"כ שפיר אמרו דלרבנן דקם דינא ה"נ בספק ובני יבם אמרינן דקם דינא, דאף דבחד דאתי מכח ד' בעינן גם לה"ט דאי שתקת, היינו משום דהתם איכא תביעה מחודשת דממ"נ דרכי גבך הוא, אך בספק ובני יבם דבא עליהן בב' טענות, ולא מצי לתבוע תביעה מחודשת, אלא בא לזכות מכח תביעתו על נכסי המת, הרי דבזה סגי בטעמא דקם דינא לחודי'.[[8]](#footnote-9)

טו] והנה לדרך זו מתפרש הא דדחינן דמודו רבנן דהדר דינא וטעמא דרבנן הוא משום טעמא דאי שתקת לחודי', היינו דס"ל לרבנן דמ"מ כיון שאם הי' מחזיר כל השדות למוכרים ל"ה ביד בעל הדרך לתבעם, ע"כ גם עכשיו שהם ביד הלוקח ל"מ לתבעם דאי שתקת וכו'.

ואשר זהו מש"כ הרשב"א דהנידון אם אמרינן אי שתקת לגרועי דינא תליא בהפלוגתא אם קם דינא או הדר דינא, דלמ"ד דקם דינא הרי דהא דל"מ לתבוע את הלוקח מכח התביעה שעל כל שדה ושדה הוא משום דקם דינא, ולא באנו לדון אלא דבידו להעמיד תביעה מחודשת על הלוקח דממ"נ דרכי גבך הוא, וע"ז אמרינן אי שתקת לאוקמי דינא, דא"א לתבעו מכח מה שנתחדש ע"י שלקח את השדות, - אך מ"ד דהדר דינא ס"ל דאמרינן אי שתקת אף לגרועי דינא, וע"כ אף דמן הדין הי' בידו לתבוע את הלוקח גם מכח התביעה שעל כל שדה ושדה, דהמוכרים לא זכו בתביעה זו אלא משום דדחוהו לשדה אחרת, והלוקח אינו דוחהו לשדה אחרת, ותביעה זו לא נתחדשה ביד הלוקח, מ"מ אמרינן אי שתקת וכו', דכיון דאם הי' מחזיר כל השדות למוכרים ל"ה בידו לתבעם, גם עכשיו אין בידו לתבעם, ואמרינן אי שתקת אף דהו"ל לגרועי דינא.

טז] ועכ"פ נמצא לפ"ד הרשב"א והיש"ש דמה שאמרו מעיקרא דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת, ואפ"ה מייתינן מינה דאמרינן קם דינא, הוא משום דבטעמא דקם דינא לחודי' לא סגי משום דמצי לתבעו בתביעה מחודשת דממ"נ דרכי גבך הוא, וע"ז מהני ה"ט דאי שתקת, - ומאידך גם בטעמא דאי שתקת לחודי' לא סגי, דאף דה"ז מועיל כלפי התביעה שנתחדשה ע"י לקיחתו, מ"מ אי"ז מועיל כלפי התביעה שעל כל שדה בפנ"ע דלא אמרינן אי שתקת לגרועי דינא, וע"ז מהני ה"ט דקם דינא.

יז] ויש להוסיף, דהנה היש"ש בסימן י"ב כתב בדין ספק וסבא שבאו לחלוק בנכסי יבם דחולקין, ז"ל, היכא שחלקו היבם עם הספק בנכסי המת ונטל כל אחד חלקו, ובאין עכשיו לחלק בנכסי היבם הסבא עם הספק, אז יאמר הספק ממ"נ לית לך חלק באותו החצי שנטל היבם מנכסי המת, אם אני בנו אני יורשו, ואם אני בן המת נמצא שלקח היבם חלקו שלא כדין ויחזור אלי, ולא אמרינן קם דינא כמו שהי' מתחילה, דאינו דומה להא דלעיל סימן ט', דהתם בא מכח ב' טענות או תנו לי חצי נכסי המת או תחלקו עמי נכסי היבם, אבל הכא דבא בחד טענה והוא טענת ודאי על חצי נכסי המת, ואפי' רבנן דפליגי על אדמון מודים אף שהם חולקים אפי' היכא שבא בטענת ודאי דרכי גבך ממ"נ, היינו משום דאמר לי' אי שתקת כו' כדפי' לעיל דלהכי מהני האי טעמא, אבל היכא דליכא שום טענה לבטל את דברו אפי' רבנן מודו דמהני חדא טענה מאחר שהיא כודאי וממ"נ וזה לא יכול להשיב נגד טענתו, עכ"ל.

ודבריו הם לטעמי' דמה שאמרו לה"ט דכל דממ"נ דרכי גבך הואי ליכא למימר קם דינא, הוא גם לדעת רבנן, דכיון דמצי לבא על הלוקח בתביעה מחודשת ל"מ בזה הא דקם דינא, וכל הא דזוכה הלוקח הוא מכח דאמר אי שתקת וכו' וע"כ א"א להעמיד כנגדו תביעה מחודשת, - אך בספק וסבא בנכסי יבם דליכא לה"ט דאי שתקת, הרי מצי הספק להעמיד תביעה מחודשת כנגד הסבא, דנכסי המת הוו שלו, ואף דאינו יודע מכ מה הוו הנכסים שלו אם מכח שהוא בן המת וירשו או מכח שהוא בן היבם וירש את היבם, מ"מ כיון דהוו אותם נכסים, יש לו תביעה אחת עליהן דנכסים אלו שלו הם, וכלפי תביעה זו ליכא למימר כלל קם דינא.

**ה**

יח] וע"פ יסוד הדברים נראה לפרש גם להא דדחינן דשאני התם דא"ל ממ"נ דרכי גבך הוא, אף למש"כ הרמב"ן דעיקר דינא דקם דינא הוא משום דאל"כ מה כח בי"ד יפה והתומים כתב דהוא משום דהפקר בי"ד הפקר.

והיינו דכל ה"ט דמה כח בי"ד יפה, הוא רק כשבאנו לזכות את התובע בתביעתו על כל שדה בפנ"ע, דבזה אמרינן דכבר זכו המוכרים בתביעה זו ואין לבטל את זכייתם דא"כ מה כח בי"ד יפה - אך כל שבא בתביעה מחודשת דממ"נ דרכי גבך הוא, דבתביעה זו לא זכו המוכרים מעולם, ליכא למימר בזה מה כח בי"ד יפה, וזהו דס"ל לאדמון דמכח זה זוכה בעל הדרך וילך בקצרה.

**ו**

יט] ונראה כן גם בדעת התרוה"ד, דהנה בעיקר מש"כ התרוה"ד דטעם הא דקם דינא הוא משום שנתיאשו הבעלים, צ"ע דא"כ מ"ט אם באו עדים אח"כ מצי להוציא מידו הרי כבר נתייאש, ואף אם ל"מ יאוש בטעות, הרי אי"ז יאוש בטעות, שהרי הוא דבר שנתחדש אח"כ שבאו עדים, ודמי לכל יאוש דאבידה דל"ה יאוש בטעות אף שאח"כ נמצאה האבידה.

ובע"כ דכל מש"כ התרוה"ד דאיכא יאוש בעלים, הוא רק כלפי המצב דפס"ד זה קיים, דכלפי פס"ד זה איכא יאוש, אך כל שבאו עדים ובטל עיקר הפס"ד, הרי דכלפי זה ליכא יאוש כלל,[[9]](#footnote-10) וגדר הדברים צ"ב, אך לכאו' הוא מוכח כן.

כ] ולפ"ז נראה לדעתו דזהו הא דדחינן דמודה אדמון דקם דינא והא דבאבדה דרך שדהו ילך בקצרה הוא משום דא"ל ממ"נ דרכי גבך הוא, והיינו דהתם מצי לתבעו בתביעה מחודשת דממ"נ דרכי גבך היא, וכלפי תביעה זו ל"ה יאוש מעולם.[[10]](#footnote-11)

כא] ובזה מתפרש גם עיקר מה שאמרו דטעמא דר' אבא הוא משום דקם דינא, ולא אמרו דהוא משום יאוש, דכל הא דמהני היאוש הוא רק משום דקם דינא ואין עיקר הדין מתבטל, אלא שבאנו לדון דאף דעיקר הדין קיים מ"מ אין ביד בני היבם להחזיק בממון מכח זה משום דאמר להם הספק דא"כ יתנו לו חלק בנכסי היבם, וע"ז הוא דאמרינן דכיון דהדין קיים, הרי בתורת ודאי הממון הוא של בני היבם כיון שנתייאש ממנו הספק, וע"כ לא מצי לתבעם שיתנו לו חלק בנכסי היבם.

ובזה מתפרש גם טעמא דר' ירמי' דהדר דינא, דלא פליג על הא דאיכא בזה יאוש, אלא דאיהו ס"ל דהדר דינא, וכשהנכסים ביד בני היבם מצי לתבעם מכח הא דממ"נ, ומכח זה בטל הפס"ד הראשון, וכיון דבטל הפס"ד הראשון ל"מ היאוש כלל, דהוי כמו שבאו עדים דל"מ היאוש.

1. ועיי"ש שכתב לפ"ז דאי"ז שייך בגונא דיודע הוא שאינו שלו, דבכה"ג א"א לומר דזכה ע"פ משפטי הממון, וכ"כ הקה"י בסימן ל"ד סק"ו, - אך אי"ז מתישב, שהרי בההיא דאבדה דרך שדהו בפשוטו ודאי דאיירי אף כשבעל השדה יודע את האמת, ואפ"ה אמרינן בזה קם דינא, ועמד בזה בשיעורי הגר"ש בסוגיין, - וע"כ אי נימא כדרכו צ"ל דאף כשהבע"ד יודע את האמת מ"מ כלפי דידן דאין אנו יודעים הוי הממון שלו, שהרי אם קידש אשה מקודשת בודאי, וכבר נתבאר במק"א לדון בזה דאטו נימא דכלפי דידי' אינה מקודשת וכלפי העולם היא מקודשת, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואמנם הוא חידוש לחשבו כזוטו של ים, דלא מיבעיא אם אפשר שיבואו עדים ויבררו, דאי"ז אבודה ממנו ומכל אדם, אלא גם אם א"א שיבואו עדים, הרי מ"מ אפשר שימות היבם ויהא בידו לתבוע הממון מכח ממ"נ, וא"כ מ"ט הוי כזוטו של ים, - ובאמת העירו לנכון דקשיא כן בעיקר מש"כ התרוה"ד דמתיאש הספק מן הממון, דמ"ט הוא מתיאש, הרי יודע הוא שעתיד היבם למות, דבאופן הרגיל מת היבם קודם הספק, ויזכה בממון מכח ממ"נ, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכ"ה מבו' גם בד' התוס' בסוגיין שדנו מ"ט בחד דאתי מכח חד לא מצי למימר אי שתקת, ומבו' דטעמא דאי שתקת עומד בפנ"ע, ואף היכא דליכא כלל לה"ט דקם דינא אמרינן אי שתקת, וע"כ אף בחד דאתי מכח חד הי' מקום לדון דנימא אי שתקת. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם הנה יש להעיר כן בד' המאירי בב"ק ח' א', ז"ל, ומכל מקום בפרק החולץ נראה שטעם זה אינו ולא הוצרכנו לו אלא לדעת האומר הדר דינא אבל לדעת האומר קם דינא שהלכה כמותו לדעתם אין הטעם משום אי צייתת אלא מטעם קם דינא כלומר הואיל וכשהי' מארבעה לא הי' לך אצלם כלום אף עכשיו כשבאה אצל אחד קם דינא ונמצא שטעם אי צייתת אזלה לה, עכ"ל, והרי דס"ל כד' התוס' בב"מ דכל מה שאמרו לה"ט דאי שתקת הוא רק למ"ד דהדר דינא, וזה צ"ע דא"כ מ"ט באמת קי"ל דקם דינא, ולא אמרינן דסתמא דגמ' הכא ובכתובות כמ"ד דהדר דינא, והמאירי שם בהמש"ד כתב, ז"ל, ולדעתי טעם אי צייתת אין ראוי לדחותו הואיל ובמקומו נאמר כן וזו שבפרק החולץ סוגיא בעלמא היא ואין דוחין ממנה טעם האמור במקומו, עכ"ל, ולא נתפרש בדבריו דמ"מ אחר דקי"ל דקם דינא, א"כ מ"ט באמת בעינן לטעמא דאי שתקת, ולכאו' צ"ל דהוא משום דהתם דממ"נ דרכי גבך ליכא לה"ט דקם דינא, וע"כ כל הא דל"מ לתבעו הוא משום דאי שתקת. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכ"נ גם ממש"כ הריטב"א בתו"ד דדינא דקם דינא הוא שיעמדו בני היבם במקום היבם, ומשמע דהוא טעא עם הא דאי שתקת שכתב דהוא נכנס במקומם לגמרי. [↑](#footnote-ref-6)
6. העירו דשמא י"ל בזה, דהרי כל הא דאמרינן בזה מה מכר הוא רק משום דאצל המוכר אכתי הו"ל ספיקא, וע"כ אכתי קיים הדין לגבי המוכר, ומכח זה הוא דזוכה הלוקח הבא מכחו, ולפ"ז שמא י"ל דביורש דקם במקום המוריש, הרי דכל דאצל היורש איכא ממ"נ בטל הדין לגמרי. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם לדעת הסוברים דאי שתקת הוא מדין מה מכר ה"ז שייך גם בספק ובני יבם, אך הרשב"א שם פירשה כפשוטו, ולפ"ז אי"ז שייך בספק ובני יבם, והרי זהו הא דדחינן דטעמא דרבנן הוא משום טעמא דאי שתקת בפנ"ע, וע"כ ל"ד לספק ובני יבם. [↑](#footnote-ref-8)
8. ואמנם כ"ז ניחא לדעת רש"י ודעימי' בביאור הא דדחינן דאפי' אדמון לא קאמר אלא משום דא"ל ממ"נ דרכי גבך הואי, אך לד' הרי"ד והר"א מן ההר שלא פירשו כן, מבו' דאין לחלק בין האופנים, והיינו דאי נימא דבאבדה דרך שדהו בעינן גם לה"ט דאי שתקת ובספק ובני יבם ל"ב לזה, הרי ודאי דמצינו לדחות דמודה אדמון דאמרינן קם דינא, אלא דלא ס"ל לה"ט דאי שתקת, ומ"ט לא דחו בגמ' כן, - ובע"כ לדעתם או כמש"כ התוס' בב"מ דמה שאמרו בגמ' דטעמא דרבנן הוא משום דאי שתקת הוא רק לדחויא דגמ', או כמש"כ הריטב"א והנימו"י דקם דינא ואי שתקת חד מילתא הוא. [↑](#footnote-ref-9)
9. ול"ד לשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל המחזיק בו זכה ולא אמרינן דכלפי מצב זה ליכא יאוש, דהתם הרי הי' סבור שהאמת היא כדברי העדים וע"כ נתיאש מן הממון, ומשא"כ הכא דיודע שהממון ראוי לו, אלא דכ"ז שהפס"ד קיים הוא מתיאש ממנו, וע"כ ל"מ היאוש אלא כלפי כ"ז שהפס"ד קיים. [↑](#footnote-ref-10)
10. ונמצא דלכל הדרכים ביסוד דינא דקם דינא מתפרש הא דדחינן דהתם איכא למימר ממ"נ דרכי גבך הוא, דהיינו דבין אם הא דקם דינא הוא משום דמה כח בי"ד יפה ובין אם הוא משום יאוש ובין אם הוא משום דבמשפטי הממון הוי שלו בודאי כ"ז הוא כשבאנו לדון מכח התביעה על כל שדה בפנ"ע, אך כל דאיכא תביעה מחודשת דממ"נ דרכי גבך הואי, הרי דכלפי תביעה זו ל"מ כל הני טעמי. [↑](#footnote-ref-11)