ו - תפיסה בספיקות, ובסוגיא דמרחץ
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים ב_מ פרק שנים אוחזין

**סימן ו**

**בדין תפיסה בספיקות, ובסוגיא דמרחץ**

**א**

א] **ב"מ ו' ב',** לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו וכו', והרא"ש שם סימן י"ג כתב, ז"ל, תקפו כהן מוציאין אותו מידו, דתפיסה ל"מ אלא למי שטוען ברי, אבל הכהן הזה אפי' אחר שתפס אין לו אלא טענת שמא הלכך מפקינן מיני', דמוקמינן לי' בחזקת מר"ק, והכי אמר רב נחמן בפ' בית כור גבי מרחץ וכו' קרקע בחזקת בעלים עומדת ואפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, ואע"ג דתפיס השוכר לא מהניא תפיסתו מספיקא, עכ"ל.

**אמנם** הנה התוס' בד"ה פוטר ממונו הק' בהא דל"מ תפיסה בספיקות, מהא דאמר שמואל בדין מרחץ דבבא בסוף החדש כולו לשוכר, ומהני תפיסתו, - ומשמע דמהא דפליג רב נחמן דאפי' בבא בסוף החדש כולו לשוכר, ליכא סייעתא דל"מ תפיסה בספיקות, דא"כ הרי אדרבה גם התם קי"ל דל"מ תפיסה בספיקות, וכ"נ גם מד' הרמב"ן וש"ר שלא הביאו מההיא דרב נחמן להא דל"מ תפיסה בספיקות.[[1]](#footnote-2)

ב] **והטעם** בזה פשוט דהוא משום דטעמא דרב נחמן דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ואין הקרקע עומדת כלל בחזקת השוכר אלא בחזקת המשכיר, וע"כ אף אם מהני תפיסה בספיקות, מ"מ בקרקע ליכא תפיסה כלל.

**והש"ך** בתקפו כהן סימן מ"ד תמה כן ע"ד הרא"ש, דמה מייתי מההיא דרב נחמן דל"מ תפיסה בספיקות, הרי טעמא דרב נחמן הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימא ולי"ב תפיסה כלל.[[2]](#footnote-3)

ג] **והש"ך** שם הק' עוד ע"ד הרא"ש, דלמש"כ דטעמא דרב נחמן הוא משום דל"מ תפיסה בספיקות, הרי דכל הא דל"מ תפיסתו הוא משום דבספיקא דמרחץ לעולם הויא טענתו טענת שמא, אך בגונא דאית לי' טענת ברי, שפיר מהני תפיסתו, - וזה נסתר מסוגיית הגמ' לקמן ק"י א' בההוא שטרא דמלוה אמר שלש ולוה אמר שתים וקדים מלוה ואכלינהו לפירי, דאמרינן דלדעת רב נחמן הדין נותן דנימא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, אלמלי הא דהו"ל מילתא דעבידא לאגלויי, והרי דמהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, דמכח זה ל"מ תפיסה אך בטענת ברי, והיינו משום דלי"ב תפיסה כלל.[[3]](#footnote-4)

**ב**

ד] **והנה** בטעמא דשמואל דאם בא בסוף החדש כולו לשוכר, כתב הרא"ש, ז"ל, ומ"ד התם בא בסוף החדש לשוכר, לא משום דמהני תפיסה מספיקא, אלא סבר מדלא בא עד סוף החדש ודאי אודויי אודי לי' שלשנה השכירו ולא לחדשים, עכ"ל.

**וצ"ב** דבפשוטו כיון דהתם מספק"ל אם תפוס לשון ראשון או תפוס לשון אחרון, לא אזלינן כלל בתר כוונת אדם זה, דלהצד דתפוס לשון ראשון אם נתכוין כלשון אחרון הו"ל דברים שבלב, ומאידך להצד דתפוס לשון אחרון אם נתכוין כלשון ראשון הו"ל דברים שבלב, וא"כ מה מהני הא דאודויי אודי לי' שלשנה השכירו ולא לחדשים, הרי לא תלי כלל בדעתו.

**עוד** יש להעיר בזה, דלהדיא אמרו בגמ' לקמן ק"ב ב' דטעמא דשמואל דבא בסוף החדש כולו לשוכר הוא משום דתפיס, ומדמינן לה לדינא דכור בל' סאה בסלע, ולא משום דאיכא הודאת בע"ד שהשכירו לשנה, - ועוד צ"ע, דאם הא דבבא בסוף החדש כולו למשכיר הוא משום דאודויי אודי לי', א"כ מ"ט בבא באמצע החדש חולקין, וממ"נ אם אף בכה"ג שבא באמצע החדש אמרינן דאודויי אודי לי' שלשנה השכירו, הדין נותן דיהא כולו לשוכר, ואם בכה"ג שבא באמצע החדש לא אמרינן דאודויי אודי לי', הדין נותן דיהא כולו למשכיר, וכבר עמדו בזה התוס' בב"ב ק"ה א', והאחרונים נחלקו בביאור דבריהם, ואכמ"ל.

ה] **וכבר** פירשו בד' הרא"ש, ויסוד הדברים כתב התומים בקיצור תק"כ סקמ"ה, דהא דאודויי אודי לי', אי"ז מועיל מדין הודאת בע"ד, דל"ש בזה כלל הודאת בע"ד, כיון דלא תלי בדעתו, וכנ"ל, אלא היינו דכיון דדעת המשכיר שהשכירו לשנה וע"ד זה הניחו לדור בבית, הו"ל כתפיסה ברשות, והו"ל בחזקת השוכר, ומה"ט הוא דאם בא באמצע החדש יחלוקו, כיון דלא תפס אלא את דיורי חצי החדש, אך דיורי חצי החדש השני אכתי הוו בחזקת המשכיר.

ו] **והנה** אמנם התוס' כתבו דטעמא דשמואל הוא משום דנכנס בהיתר ולכך מהני תפיסתו, והרי דלא הוצרכו לה"ט דאודויי אודי לי', אלא בלא"ה מהני תפיסתו, משום שהניחו המשכיר לדור שם, ולכאו' הוא משום דהו"ל כתפיסה ברשות, וזה דלא כמש"כ הרא"ש דלא חשיב כתפיסה ברשות אלא משום דאודויי אודי לי'.

**ובפשוטו** צ"ל דלעולם אלמלי הא דאודויי אודי לי' לא חשיב כתפיסה ברשות, דאף שהניחו לדור שם, מ"מ כיון דלא הניחו לדור ע"ד שיהא שלו, אלא ע"ד שישלם לו י"ג זוז, ל"ה כתפיסה ברשות, דהיא רק כשנתנו לו ע"ד שיהא שלו, וכמש"כ הרא"ש בבכורות ספ"ק בשם הרמב"ן דהוא משום דכל שהתפיסו להכהן ברשות הדר הו"ל כהן בעלים, - ומש"כ התוס' דמהני התפיסה, הוא משום דס"ל דל"ב תפיסה ברשות, וסגי במה דהויא התפיסה בהיתר, וכיון שהניחו המשכיר לדור שם ותפיסתו היא בהיתר, מהני לי' תפיסתו, אך הרא"ש ס"ל דלא סגי במה דהויא התפיסה בהיתר, ול"מ אלא תפיסה ברשות שנתנו לו ע"ד שיהא שלו, וכמשמעות דבריו בספ"ק דבכורות, וע"כ כל הא דמהני התפיסה במרחץ, הוא משום דאודויי אודי לי', והניחו לדור שם בעד י"ב זוז, והו"ל תפיסה ברשות מעליא.

ז] **אמנם** הנה הר"ן והנימו"י בסוגיין נקטו בפשיטות דבההיא דמרחץ הו"ל תפיסה ברשות, והוכיחו מזה דל"מ תפיסה ברשות בקרקע, ומשמעות הדברים דאי"ז משום דאודויי אודי לי', שלא הזכירו לזה כלל, אלא הוא משום דהתפיסה עצמה הויא ברשות, כיון שהניחו לדור שם, וזה דלא כמש"כ הרא"ש דתפיסה דמרחץ ל"ה כתפיסה ברשות, אלא משום דאודויי אודי לי', וצ"ב בטעם הפלוגתא בזה.[[4]](#footnote-5)

**ג**

ח] **והנה** בעיקר מש"כ הר"ן והנימו"י דבההיא דמרחץ הו"ל כתפיסה ברשות, כתב הגידו"ת בשער ס"ח אות ח' להוכיח מזה דאף כשהתפיסו בתורת שאלה ופיקדון חשיב כתפיסה ברשות, ודלא כמש"כ התרוה"ד בסימן שכ"א דל"ה כתפיסה ברשות אלא כשנתנו לו ע"ד שיהא שלו, שהרי אף שהניחו לדור במרחץ, אי"ז ע"ד שיהא שלו, אלא ע"מ שישלם לו שכר חדש זה, ואפ"ה חשבינן לה כתפיסה ברשות.

**והש"ך** בתקפו כהן סו"ס ס' כתב ע"ז, ז"ל, ולפענ"ד לק"מ וכו', והרי התרוה"ד גופי' כתב דבהך דכור בל' מיקרי תפס ברשות, וה"ה בהך דחדש העבור דחד טעמא אית להו, אלא ודאי שאני התם כיון דאם יהי' הדין ברור שחדש העבור לשוכר, א"כ תפס ברשות, שהרי הניחו ברשות לדור בו והיינו אדעתא שיהא שלו גם החדש הי"ג, וכן אם יהי' הדין ברור דראשון ראשון קנה יזכה בו הלוקח שהרי נתנו לו אדעתא שיהא שלו, אלא שיש ספק מצד הדין אי חדש העבור לשוכר וכן אי ראשון ראשון קנה, הלכך כיון דתפיס ברשות מהניא תפיסה מספיקא, משא"כ כשבא לידו בתורת שאלה או פקדון שאפילו הי' הדין ברור, מ"מ זה שבידו לא בא בידו ברשות שיהא שלו, שהרי מתחלה בא לידו בתורת שאלה או פקדון או מאליו בלא דעת הבעלים, עכ"ל.

**ובפשוטו** מכוון דבריו, דכיון שהניח המשכיר את השוכר לדור במרחץ בחדש הי"ג ע"ד שישלם לו כפי מה שנתחייב, הרי דלפי הצד דהשכירו לשנה, הו"ל כתפיסה ברשות, שהרי אם השכירו לשנה, נמצא דהניחו לדור שם ע"מ שיהא שלו, (ולא ישלם אלא י"ב זוז), וע"כ אף דלפי הצד דהשכירו לחדשים, ל"ה תפיסתו ברשות, שלא הניחו לדור ע"מ שיהא שלו, אלא ע"מ שישלם על החדש הי"ג, מ"מ כיון דמספק"ל בהך מילתא אם תפיסתו היא ברשות, הו"ל ככל ספק בתפיסה דלא מפקינן לה מיד התופס,[[5]](#footnote-6) וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן בסימן ק"א - ק"ג.[[6]](#footnote-7)

ט] **ולפ"ז** י"ל דבזה הוא שנחלק הרא"ש וס"ל דבההיא דמרחץ לא חשיב כתפיסה ברשות, אלמלי הא דאודויי אודי לי', והיינו משום דס"ל דכיון דלפי הצד שהשכירו לחדשים ל"ה תפיסתו ברשות, לי"ב לדינא דתפיסה ברשות, דל"מ תפיסה ברשות אלא בדהויא תפיסה ברשות בודאי, וספק תפיסה ברשות ל"מ.[[7]](#footnote-8)

י] **ויש** להוסיף דהנה הרא"ש בסימן כ"ד כתב בהא דמיבע"ל במשוך פרה זו וקני כלים שעלי' אי קנה, ז"ל, ובעיא זו לא איפשיטא, הלכך אם א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעלי' לא קנה הכלים וכו', כיון דבעיא לא איפשיטא אוקי ממונא בחזקת מר"ק, עכ"ל.

**אך** הר"ן שם כתב, ז"ל, לענין הלכה בעיא דר"א לא אפשיט, וכיון שכן נ"ל דאי משיך בכה"ג לא מפקי' מיני' דהא תופס ברשות, דומיא דכור בל' סאה בסלע, עכ"ל, - וצ"ב בטעמא דהרא"ש דס"ל דמוקמינן לה בחזקת מר"ק, ולא אמרינן דהו"ל כתפיסה ברשות דמהניא, והרא"ש גופי' בבכורות ספ"ק הביא למש"כ הרמב"ן דתפיסה ברשות מהניא, ולמד לזה מההיא דכור בל' סאה בסלע.

יא] **ואמנם** הנה הטעם בזה מבו' בד' הר"ן שם, עיי"ש שכתב, ז"ל, וראיתי מחלקים ביניהם דבכור בל' משיכה גמורה עבד, אבל הכא ספיקא בגופא דקני' ודלמא לא קני' כלל מפקי' מיני', וליתא דהתם נמי איכא לספוקי דלמא המוכר לא נתכוון להקנות עד שימשוך לוקח כל הכור, וכלישנא קמא דאמר כור בל', ומשיכה דלא מקני הוא, עכ"ל.

**וביאור** הדברים, דטעם הסוברים דבמשוך פרה זו וקני כלים שעלי' ל"ה תפיסה ברשות, הוא משום דלפי הצד שאינו קונה את הכלים במשיכת הבהמה, אין תפיסתו ברשות, כיון שלא התפיסו ע"ד שיהא שלו, וס"ל דספק תפיסה ברשות ל"מ, ול"ד לכור בל' דהו"ל תפיסה ברשות גמורה, - והר"ן נחלק ע"ז, דאף בכור בל' הרי לפי הצד שלא נתכוין להקנות עד שימשוך לוקח כל הכור, נמצא דלא התפיסו ע"ד שיהא שלו, ואפ"ה הו"ל תפיסה ברשות, והיינו משום דספק תפיסה ברשות מהניא, וה"נ הוא במשוך פרה זו וקני כלים שעלי' דהו"ל כתפיסה ברשות,[[8]](#footnote-9) - ובדעת היש מחלקים כתב התומים בקיצור תק"כ סקי"ט דבכור בל' ליכא ספק בגוף הקנין, דאף לפי הצד דיכול לחזור בו אי"ז אלא כתנאי, וע"כ הו"ל כתפיסה ברשות, עיי"ש,[[9]](#footnote-10) (וסמך לזה הוא ממש"כ הרמב"ן בסוגיין דבכור בל' ל"מ שיחזור המוכר ויתפוס, והרי דחשיב דתפיסת הלוקח היא תפיסה ברשות בודאי).

**ולפ"ז** קרוב הדבר דטעמא דהרא"ש דס"ל דמוקמינן לה בחזקת מר"ק ול"ה כתפיסה ברשות, הוא מכח ה"ט דלפי הצד שאינו קונה את הכלים במשיכת הבהמה אין תפיסתו ברשות, וס"ל דכל כה"ג לי"ב לדינא דתפיסה ברשות, כיון דאין תפיסתו ברשות בודאי.[[10]](#footnote-11)

**ומזה** מקור נאמן למש"נ בביאור פלוגתת הרא"ש והר"ן בסוגיין דפליגי בהך מילתא אם לא חשיב כתפיסה ברשות אלא היכא דודאי התפיסו ע"ד שיהא שלו, או דסגי במה שלפי הצד שהוא שלו התפיסו ע"ד שיהא שלו.[[11]](#footnote-12)

יב] **והנה** נחלקו רבוותא בדין ספק בתפיסה עצמה, דבתשו' מהרי"ט ח"א סימן קנ"א כתב דכל דאיכא ספק בהתפיסה עצמה אם היא מועלת, מוקמינן לה בחזקת מר"ק, וכתב לפ"ז דאף אם הו"ל ספיקא דדינא אם כדעת הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ מספק מוקמינן לה בחזקת מר"ק, והש"ך בתקפו כהן סימן ק"א - ק"ג נחלק ע"ז והוכיח מכ"ד דהיכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה, לא מפקינן לה מיד התפוס.

**ובפשוטו** נראה דבזה הוא דפליגי הרא"ש והר"ן, דהרא"ש ס"ל כדעת המהרי"ט דכל דאיכא ספק בהתפיסה עצמה מוקמינן לה בחזקת מר"ק, וע"כ ס"ל דבספק אם הויא התפיסה ברשות מוקמינן לה בחזקת מר"ק, - אך הר"ן ס"ל כדעת הש"ך דכל דאיכא ספק בהתפיסה עצמה לא מפקינן מיד התופס, וע"כ ס"ל דבספק אם הויא התפיסה ברשות, לא מפקינן מיד התופס.

**וצ"ב** בטעם הפלוגתא בזה אם כל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה מוקמינן לה בחזקת מר"ק, או דבכה"ג לא מפקינן מיד התופס.

**ד**

יג] **והנה** יש להסתפק בדין ספק בכור, שנחלקו כשתקפו הכהן אם מוציאין מידו, היכי הוי דינא כשלא תקפו הכהן אלא שהזיקו, אם בכה"ג לכו"ע הוא פטור, או דתליא בהפלוגתא אם תקפו כהן מוציאין מידו, או דבכה"ג לכו"ע הוא חייב, ויתבארו צדדי הספק לפנינו.

**ומצינו** שנחלקו בזה האחרונים, דהנה הכנה"ג ביו"ד סימן ס"א בהגב"י אות מ"ד כתב בהספק אם לוי חייב במתנות, דאף למש"כ הר"ן דאם נטלן הכהן מלוי מוציאין מידו, מ"מ אם הזיקן הכהן פטור, ועיי"ש שנחלק על מש"כ בס' דמשק אליעזר דפטור מכח הא דמזיק מתנות כהונה פטור, - ולכאו' הטעם בזה הוא, דכל הא דאם נטלו הכהן מוציאין מידו, הוא משום דל"מ תפיסתו, ואכתי קיימי בחזקת הלוי, אך כל שהזיקן הכהן ובאנו לחייבו בתשלומין, הרי הו"ל הכהן מוחזק גמור במעותיו, ולא מפקינן מיני' מספיקא.

**ומצינו** כן בתשו' הגרע"א מהדו"ת סימן נ"ה, ז"ל, כיון דאנן מסופקים לדינא אי חוששין לקדושין או לא ממילא אם יתבע אותה להחזיר לו כסף קדושין, יהי' הדין דקיימא בחזקת מר"ק, ותפיסתה מספק ל"מ, כדס"ל לרוב הפוסקים דתקפו כהן מוציאין וכו', - ואף די"ל התינח דקידש בטבעת עצמו "דהוי הטבעת בחזקת מר"ק", אבל בנ"ד דקדשה בהנאת קישוט, "בזה אם יתבע ממנה שתשלם לו דמי קישוט ע"ז היא מוחזקת בממון שלה וא"צ לשלם מספק", עכ"ל.

יד] **אך** הנה הגרע"א שם הוכיח דלא כן ממשה"ק התוס' והרא"ש בסוגיין דמ"ט דשמואל, והרי דאף דהספק הוא על התשלומין ולגבי התשלומין הוי מוחזק גמור וליכא נגדו חזקת מר"ק, מ"מ למ"ד דל"מ תפיסה בספיקות הדין נותן שיהא חייב לשלם.

**והפתח** הבית בדיני תפיסה סוף ענף ו' הוכיח דלא כן, מהא דלרב נחמן אף בבא בסוף החדש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ומכח זה מחייבינן לי' בתשלומין, והרי דאף דהוא מוחזק גמור במעותיו, מ"מ כיון דעיקר הספק הוא על הקרקע והיא קיימא בחזקת בעלי', מחייבינן לי' בתשלומין,[[12]](#footnote-13) ועד"ז הוכיח האמרי בינה באו"ח סימן ז' (ד"ה וקצת יש לישב), ובדיני הלואה סימן ע"ז (ד"ה וי"ל דאף).

טו] **ובד'** רש"י לקמן ק"ב ב' מבו' שפירש דבזה הוא שנחלקו שמואל ורב נחמן, ז"ל, ושמואל אמר וכו' בבא וכו' באמצע החדש וכו' אמרינן העמד ממון על חזקתו ומה שדר בה כבר לא מפקינן מיני' וכו' ומה שלא עבר מן החדש וכו' העמד קרקע על חזקתה בחזקת בעלי' וכו', בסוף החדש כולו לשוכר, העמד ממון על חזקתו וכו', ורב נחמן אמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת ואפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, שהספק לא עכשיו נולד אלא מתחילת החדש נולד, והעמד קרקע על חזקתו, ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות לו שכר, עכ"ל, ועד"ז כתב בפי' רשב"ם בב"ב ק"ה ב'.

**ומבו'** בדבריהם, דטעמא דשמואל דבא בסוף החדש כולו לשוכר, ובבא באמצע החדש חולקין, אי"ז משום דמהני תפיסתו, דהו"ל תפיסה בהיתר או תפיסה ברשות,[[13]](#footnote-14) אלא הוא משום דכל שבאנו לחייבו בתשלומין, הרי אדרבה השוכר הוי מוחזק בממונו, והעמד ממון על חזקתו, ובזה הוא דפליג רב נחמן וס"ל דכיון דהספק נולד מתחילת החדש הוי עיקר הספק על הקרקע, ומוקמינן לה בחזקת המשכיר, וכיון שהוכרע דהקרקע היא של המשכיר, ממילא דהשוכר שדר בה צריך להעלות לו שכר.[[14]](#footnote-15)

**ה**

טז] **והנה** בד' הפתח הבית שם ובדבריו שם ענף ד' מבו' דהא דחייב בתשלומין כה"ג, הוא משום דקי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, אך למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ה"נ אם הזיקו אין מוציאין מידו, ואין מחייבין אותו בתשלומין.

**אך** הנה מד' התוס' והרמב"ן וש"ר שלא הביאו מההיא דר"נ דקי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, משמע דאף למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ מצינו לחייבו בתשלומין על שכירות הקרקע, אף שהוא מוחזק גמור במעותיו, ולפ"ז ה"נ אם הזיק הכהן את הבכור, הוא חייב לשלם.

**והטעם** בזה הוא, דהא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, אי"ז משום דאין בכח ההכרעה דחזקת ממון להוציא ממון מיד התפוס בו, אלא הוא משום דכל שתפס הכהן את הבכור עצמו, וכבר אינו בחזקת הישראל, בטלה ההכרעה דהחזקת ממון דהוא של הישראל, וע"כ אין מוציאין מיד הכהן, ומשא"כ כשעדיין הבכור ביד הישראל אלא שהזיקו הכהן, אכתי קיימא הכרעת החזקת ממון שהוא של ישראל, וחייב הכהן בתשלומין.[[15]](#footnote-16)

יז] **אמנם** בדעת הרא"ש י"ל דפליג ע"ז, וס"ל דטעמא דמ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, הוא משום דאין בכח ההכרעה דחזקת ממון להוציא ממון מיד התפוס בו, וה"נ אם הזיקו אין מוציאין מידו.

**ולפ"ז** מתפרש מש"כ הרא"ש דטעמא דר"נ הוא משום דתקפו כהן מוציאין מידו, דלמ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, הרי דהגם דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ולי"ב תפיסה כלל, מ"מ כיון דהשוכר מוחזק בממונו, אין לנו לחייבו בתשלומין, ומהא דמחייבינן לי' בתשלומין, יש ללמוד דתקפו כהן מוציאין מידו, ומהני ההכרעה דחזקת ממון להוציא ממון מיד המוחזק,[[16]](#footnote-17) ועמש"כ הנתיה"מ בדיני תפיסה סק"ג.[[17]](#footnote-18)

**ו**

יח] **אך** כמדומה דאין הדברים מתישבים בד' הרא"ש, ובהקדם, דהנה נתבאר לעיל פלוגתת הרא"ש והר"ן בדין ספק תפיסה ברשות, דדעת הרא"ש דאינה מועלת ומוקמינן לה בחזקת המר"ק, ודעת הר"ן דלא מפקינן מיני'.

**ובביאור** הפלוגתא בזה נראה, דהנה ביסוד דינא דתקפו כהן מוציאין מידו, משמע שנחלקו הראשונים, דבד' הרמב"ן והר"ן משמע דהיינו דאף דהכהן הוי תפוס בבכור, מ"מ מוציאין אותו מידו כדי להעמידו בחזקת המר"ק, - וזהו שכתבו דבמילתא דעבידא לאגלויי לא מפקינן מיני', אף דבקרקע דלי"ב תפיסה כלל מפקינן מיני' אף במילתא דעבידא לאגלויי, וכמש"כ הרמב"ן, וזהו שכתב הר"ן בסוגיין דהא דבתרי ותרי מהני תפיסה, הוא משום דאינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס כיון שב' עדים מעידין כדבריו, ועד"ז כתב הרמב"ן בכתובות ט"ז ב'.

**אך** בד' הרא"ש בסוגיין ובכ"ד משמע דהא דמוציאין מידו, הוא משום דתפיסה מספק ל"ה תפיסה כלל,[[18]](#footnote-19) ואף לא חשבינן לי' כתפוס בממון, ומה"ט הוא בתפיסה בטענת ברי דהו"ל כתפוס, אין כח בבי"ד להוציא מידו, אף דגם בכה"ג אין הממון בחזקתו.

יט] **ולפ"ז** נראה דבזה הוא שנחלקו בדין ספק תפיסה ברשות, דהרא"ש לטעמי' דתפיסת ספק ל"ה תפיסה כלל, ונמצא דכל דמספק"ל אם הויא תפיסתו ברשות, הוי הספק בעיקר התפיסה, שמא אינו תפוס בממון כלל, ובכה"ג מוקמינן לה בחזקת מר"ק, - אך הר"ן לטעמי' דתפיסת ספק הויא תפיסה, אלא דמוציאין מיד התפוס כדי להעמיד בחזקת מר"ק, וע"כ כל דמספק"ל שמא הויא תפיסתו ברשות וכבר אין הממון בחזקת המר"ק, אין לנו להוציא הממון מיד התפוס.[[19]](#footnote-20)

כ] **ולפ"ז** נראה דלדעת הרא"ש אין מקום לתלות לדין כהן שהזיק ספק בכור, בהפלוגתא אם תקפו כהן מוציאין מידו, דכיון דהא דתקפו כהן מוציאין מידו הוא משום דתפיסת ספק לא שמה תפיסה, הרי דלא שייך הך דינא כלל בכהן שהזיק את הבכור, דהוי הכהן מוחזק גמור במעותיו, - וע"כ ממ"נ, אי נימא דאף דהוכרע על הבכור עצמו שהוא של הישראל, מ"מ אי"ז מועיל להוציא ממון מן המזיק, הרי הדין נותן דאף למ"ד דתקפו כהן מוציאין מידו לא יתחייב המזיק, דהרי הוי מוחזק גמור במעותיו, וכל הא דתקפו כהן מוציאין מידו הוא משום דתפיסת ספק ל"ה תפיסה כלל, - ואי נימא כיון דהבכור הוא בחזקת הישראל, ואנו דנים שהוא שלו, ה"ז מועיל להוציא ממון מן המזיק, אף דהוא מוחזק גמור במעותיו, הדין נותן דה"ז מועיל אף למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דכל הא דאין מוציאין מידו, הוא משום דתפיסת ספק מיקריא תפיסה, ובטלה ההכרעה דחזקת ממון.

**ולפ"ז** הדר צ"ב מש"כ הרא"ש להוכיח מדינא דרב נחמן דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, דל"מ תפיסה בספיקות, אף דטעמא דרב נחמן הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ולי"ב תפיסה כלל.

**ז**

כא] **ובישוב** דברי הרא"ש צ"ל, ויסוד הדברים בחי' הגר"נ בסוגיין, דאף דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ול"ש בה תפיסה כלל, וכמש"כ התוס' והרא"ש לקמן ק"ג א' דהוא משום דאינו יכול להצניע ולשמטו מיד בעלי', וע"כ לעולם היא בחזקת המר"ק, מ"מ אחר שדר במרחץ, הו"ל כתפיסה על הדיורים, ואף דליכא תפיסה על המרחץ לדיוריו, מ"מ איכא תפיסה על הדיורים עצמן, וכל הא דל"מ הוא משום דתפיסת ספק לא שמה תפיסה.[[20]](#footnote-21)

**ומה** שהוצרכנו להא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, היינו משום דאל"כ הרי אף הקרקע עצמה היתה בחזקת השוכר, כיון דהויא תפיסתו ברשות, דאודויי אודי לי', - וע"ז מהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ול"מ בה אף תפיסה ברשות, דאכתי הויא בחזקת המשכיר, וכמש"כ כן הר"ן והנימו"י בסוגיין, ומכח זה גם הדיורים הוו בחזקת המשכיר, דכיון דהמרחץ עצמו הוי בחזקת המשכיר, ע"כ אף הדיורים היוצאין ממנו, חזינן להו בחזקתו, ואלא דמ"מ איכא עלייהו תפיסה בעלמא, והא דל"מ תפיסה זו, הוא משום דתפיסת ספק לא שמה תפיסה.

כב] **ויש** להוסיף טעם בזה, שהרי חלוק הוא הא דמהני תפיסה ברשות, מהא דמהני תפיסה גרידא למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וכן הא דמהני תפיסה בטענת ברי, דהא דמהני תפיסה ברשות, הוא משום דעי"ז הוי הממון בחזקתו, וכמש"כ הרמב"ן והרא"ש בספ"ק דבכורות דעי"ז הו"ל כהן בעלים, - אך הא דמהני תפיסה גרידא למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו, וכן הא דמהני תפיסה בטענת ברי, היינו משום דאף דאין הממון בחזקתו, ואינו אלא תפוס בו, מ"מ אין כח ביד בי"ד להוציא מידו, כאשר כ"ה מבו' בל' הרא"ש בסוגיין, ובתוס' הרא"ש בכתובות כ' א'.[[21]](#footnote-22)

**ואשר** ע"כ כל שבאנו לדון במרחץ משום תפיסה ברשות, הרי דכיון דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ל"מ בזה תפיסה ברשות, ואכתי הוי המרחץ בחזקת המשכיר, ומכח זה הוו אף הדיורין בחזקתו, - אך אם באנו לדון משום תפיסה גרידא בספיקות, או משום תפיסה בטענת ברי, שפיר איכא תפיסה על הדיורין, וכמש"נ.

כג] **ועפי"ז** יש מקום לישב לסוגיית הגמ' לקמן ק"י א' דמהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת אף כשהוא טוען ברי, והוא כמש"כ הדברי חיים בדיני תפיסה סימן ב', דשאני התם דליכא דררא דממונא כלל, דבלא טענת המלוה שאומר שלש, הרי לשון שנין משמע שתים, וכמש"כ הרמב"ן לעיל ד' ב', ובכה"ג ודאי דל"מ תפיסה אף בטענת ברי, וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן סימן קי"ד, והקונה"ס בכלל ב' ס"ה.

**והא** דתלינן לה בדינא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, י"ל דהוא משום דגם התם כיון דהניחו הלוה לאכול הפירות הו"ל כתפיסה ברשות,[[22]](#footnote-23) ותפיסה ברשות מועלת אף היכא דליכא דררא דממונא, דאף היכא דליכא דררא דממונא, הרי עיקר הא דמחזקינן לה בחזקת הבעלים, הוא מכח דין חזקת ממון, (וכמש"נ בשיעור ה'), וכל שהתפיס אחר ברשות, והוי הממון בחזקתו, כבר אין לנו להחזיק הממון בחזקת הראשון, וע"ז הוא דמהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ול"מ בה תפיסה ברשות, דאכתי הויא בחזקת בעלי', וגם הפירות שתפס המלוה הוו אכתי בחזקת הלוה, - והגם דמ"מ איכא תפיסה בעלמא על הפירות, מ"מ כיון דליכא דררא דממונא, ל"מ בזה תפיסה.

**ח**

כד] **הש"ך** בתקפו כהן בסימן ס"א כתב דהא דתפיסה ברשות בשאלה ופיקדון לא חשיב כתפיסה ברשות, היינו משום דפיקדון ברשותי' דמרי' איתי', אך אם הלוה לו מעות, שהם ברשות הלוה, חשיב כתפיסה ברשות.

**ויש** להעיר בזה, דהנה הרמב"ן בסוגיין כתב דממש"כ הרי"ף בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאילו נפשט לקולא, מוכח דל"מ תפיסה בספיקות, דאל"כ ל"ה לו לכתוב סתם פטור, אלא הול"ל דסלקא בתיקו, - והנה אי נימא דכל שהלוה לו מעות חשיב כתפיסה ברשות, אכתי תיקשי דמ"ט כתב הרי"ף בסתמא דפטור, והול"ל דסלקא בתיקו, דנפ"מ בזה דאם יש לו מעות שקיבל ממנו בהלואה, א"צ לשלם לו, - ולכאו' מוכח מד' הרמב"ן דגם אם הלוה לו מעות לא חשיב כתפיסה ברשות, וע"כ ליכא נפ"מ בהא דסלקא בתיקו, ועד"ז הוכיח התומים בקיצור תק"כ סוסקס"ו.[[23]](#footnote-24)

כה] **ובטעם** הא דאף כשנתנו לו בהלואה לא חשיב כתפיסה ברשות, נראה די"ל, דהנה כבר נתבאר דמהא דאף כשבא בסוף החדש כולו למשכיר, יש ללמוד דכל שהממון המסופק עצמו הוא בחזקת המשכיר, ומוקמינן לי' בחזקתי', ה"ז מועיל אף להוציא ממון מן השוכר.

ולפ"ז צ"ב בעיקר מה שמצינו בד' הראשונים דמהני תפיסה בספיקות אף כשתופס ממון כנגד חובו, כאשר כ"ה מבו' ממש"כ דמהני תפיסה בההיא דכתובות כ' א' בתרי ותרי, - ולכאו' כיון דלא תפס את החוב עצמו, אלא תפס ממון כנגד חובו, הרי אם נבא לדון על החוב עצמו, אמרינן דאוקי ממונא בחזקת מרי' והלוה פטור, ומה מהני דתופס ממון אחר, ומ"ש מההיא דמרחץ דכיון דהממון המסופק עצמו הוא בחזקת המשכיר, ה"ז מועיל אף להוציא ממון מן השוכר.[[24]](#footnote-25)

**ולכאו'** צ"ל בזה, דכל שתופס ממון בעד החוב, חשבינן לה כתפיסה בהחוב והממוני גבך עצמו, וה"ז מועיל לחשוב דהחוב עצמו כבר אינו לגמרי בחזקת הלוה, וע"כ הוא דמהני.[[25]](#footnote-26)

כו] **ואם** כנים הדברים הרי מסתברא מילתא, דכל המקום לדון דיועיל תפיסה ברשות בשאלה ופיקדון, הוא רק כשתופס את הממון המסופק עצמו, דבזה י"ל דאף כשנתנוהו לו הבעלים בשאלה ופיקדון הו"ל כתפיסה ברשות, אך כל שתופס ממון אחר, הרי דכיון דכל הא דחשיב כתפיסה הוא מכח מה שתופסו בעד חובו, והוא תופס בכך את חובו, הרי דאף דעיקר תפיסת ממון זה היא תפיסה ברשות, מ"מ תפיסה זו שהוא תופס את החוב, ל"ה תפיסה ברשות כלל, והדין נותן דאינה מועלת.

**ולפ"ז** י"ל דמה"ט הוא דאף כשהלוה לו מעות ל"ה כתפיסה ברשות, אף דמעות אלו הוו ברשות הלוה לגמרי, והיינו משום דכל הא דיש בזה תפיסה, הוא מכח מה שהוא תופס את ממון ההלואה בעד חובו, דבלא שהוא תופסם בעד חובו, אין בזה תפיסה כלל, כיון דהחוב המסופק עדיין הוי בחזקת הלוה, ומוקמינן לי' בחזקתי', ותפיסה זו שהוא תופס בכך את החוב, ל"ה תפיסה ברשות כלל, דאף דתפיסתו במעות אלו שהלוה לו הויא ברשות, מ"מ תפיסתו ב"הממון דהחוב", ל"ה ברשות, וע"כ אכתי הוי החוב בחזקת הלוה,[[26]](#footnote-27) ובדעת הש"ך י"ל כמש"כ הנתיה"מ בדיני תפיסה סקי"ב בדעתו, דהא דהלואה הויא תפיסה ברשות, הוא במקום ספק חוב, דל"ב בזה תפיסה כנגד חובו, אלא נפרע חובו הראשון ממילא.[[27]](#footnote-28)

1. וכ"ה מבו' גם מד' הרמב"ם דס"ל דקי"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ודעת הכס"מ בפ"ב מבכורות ה"ה דלדעתו מהני תפיסה בכל ספיקות, ואפ"ה קי"ל לדינא דרב נחמן דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, והרי דדינא דרב נחמן אינו מיוסד על הא דל"מ תפיסה בספיקות. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועיי"ש שהוסיף לתמוה, דהרא"ש גופי' בפ' השואל סו"ס ל' כתב דדינא דרב נחמן הוא רק בקרקע, אך במטלטלין מהני תפיסה, וכ"כ הרא"ש שם בסו"ס ל"ד דשאני קרקע דאינו יכול להצניע ולשומטו מיד בעליו, וע"כ אזלינן בתר חזקת מר"ק, ולהדיא דאין טעמו של רב נחמן משום דל"מ תפיסה בספיקות, אלא משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימא ולי"ב תפיסה כלל. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה אמנם הי' מקום לדון דאף שנקט הרא"ש דדינא דרב נחמן מיוסד על הא דל"מ תפיסה בספיקות, מ"מ מהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת דל"מ בזה תפיסה בטענת ברי, וזה מתישב אי נימא דהא דמהני תפיסה בטענת ברי, הוא משום דעי"ז הו"ל כמוחזק גמור, וכיון דקרקע בחזקת בעלי' קיימא א"א לחשבו כמוחזק בקרקע, ויש לפרש לזה עוד בע"א, אך זה נסתר מד' הרא"ש בכתובות פ"ב סו"ס י"ג ובתוס' הרא"ש לעיל ב' ב' דלהדיא בדבריו דכל הא דבספיקא דמרחץ אפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר ול"מ תפיסת השוכר, הוא משום דאין לו טענת ברי. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם הנה הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ח נקט דמודה הרא"ש דתפיסה דמרחץ הוי תפיסה ברשות, אף בלא הא דאודויי אודי לי', והא דאפי' בבא בסוף החדש כולו למשכיר, הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' קיימא ול"מ בה תפיסה ברשות, - והקונה"ס בכלל ז' ס"ז כתב דמה שהוצרך הרא"ש לפרש דטעמא דשמואל הוא משום דאודויי אודי לי', ולא פירש דהוא משום דהויא תפיסתו ברשות, ולא ס"ל לה"ט דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, הוא משום דאם לא ס"ל להא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, מ"ט אם בא בתחילת החדש כולו למשכיר, עיי"ש.

   אך הנה כ"ז ניחא אי נימא דה"ט דאודויי אודי לי', הוא מדין הודאת בע"ד, אך למש"נ דבע"כ דהוא משום דהו"ל תפיסה ברשות, ולדעת שמואל מהני תפיסה ברשות בקרקע, הרי בע"כ דס"ל להרא"ש דאלמלי הא דאודויי אודי לי' ל"ה תפיסה ברשות, ופליג בזה ע"ד הר"ן והנימו"י. [↑](#footnote-ref-5)
5. וה"נ הוא בההיא דכור בל' סאה בסלע, דכיון שנתנו לו המוכר ע"ד שיהא בידו כפי דין המקח, הרי דלפי הצד דראשון ראשון קנה, הו"ל כנתנו ע"ד שיהא שלו, והו"ל כתפיסה ברשות, והגם דלפי הצד דיכול לחזור בו ל"ה כתפיסה ברשות, שלא נתנו לו ע"ד שיהא שלו, מ"מ הו"ל כספק תפיסה ברשות דמהני. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש להוסיף, דאף דכל הצד דהוי תפיסתו ברשות הוא על הצד שהוא שלו, מ"מ שפיר יש בזה לדין תפיסה ברשות, אף דבלא"ה על הצד שהוא שלו יש ליתנו לו, - והיינו משום דכל הא דל"מ תפיסה בספיקות, הוא רק בגונא דגם לפי הצד שהוא שלו, אי"ז בחזקתו, אלא בחזקת הראשון, וכתקפו כהן, דאף על הצד דהוא בכור, מ"מ כיון דאין הדבר ידוע, ה"ה עומד בודאי בחזקת הישראל, אך בגונא דעל הצד שהוא שלו הו"ל בחזקתו, לא מפקינן מיני'. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכ"נ בד' התרוה"ד בסימן שכ"א שפירש בד' הרא"ש דבמרחץ ל"ה התפיסה ברשות, משום שלא התפיסו ע"ד שיהא שלו, עיי"ש, אך הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ח תמה ע"ז, ופירש לד' התרוה"ד בע"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
8. וי"ל עוד, דאי"ז משום דספק תפיסה ברשות מהניא, אלא הוא משום דס"ל דאף כשהתפיסו בתורת שאלה ופיקדון הו"ל כתפיסה ברשות, וכמש"כ הגידו"ת בדעתו, וע"כ אף דלפי הצד דלא קנה כלים שעלי' ולפי הצד דלא קנה עד שימשוך את כולו לא התפיסו ע"ד שיהא שלו, מ"מ הו"ל כתפיסה ברשות. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ט כתב בדעתם דבכור בל' סאה בסלע הספק הוא מצד אחר אם נתכוין לקנות ראשון ראשון, אבל עכ"פ משיכה גמורה היא, ומשא"כ במשוך פרה זו וקני כלים שעלי', וצ"ב, וביותר צ"ב, שהרי הש"ך שם כתב דד' הרא"ש קיימי כשתפסם אח"כ לרשותו, ואיכא תפיסה גמורה, ואפ"ה ל"מ. [↑](#footnote-ref-10)
10. ושוב מצאתי בעזה"י כל הדברים מבוארים בד' הש"ך בתקפו כהן סימן נ"ט, שהוכיח מד' היש מחלקים, דל"ה כתפיסה ברשות אלא כשהתפיסו ע"ד שיהא שלו, - וכתב דטעמא דהר"ן דפליג הוא משום דספיקא הוא די"ל דקנה ממש וברשות באו לידו, וכדמדמי לי' לכור בל' סאה בסלע, אך כל שברור שלא קנה כגון שהשאילו או הפקידו אצלו מודה דל"ה תפיסה ברשות, - וכתב דטעמא דהרא"ש דס"ל דמוקמינן לה בחזקת מר"ק, הוא משום דלא התפיסו ע"ד שיהא שלו, וכדעת היש מחלקים. [↑](#footnote-ref-11)
11. והך מילתא שנתבאר בדעת הר"ן דספק תפיסה ברשות מהניא, נראה כן גם ממש"כ הר"ן לעיל בסוגיין בדין שתק ולבסוף צווח דהו"ל ספק הודאה, וע"כ לא מפקינן מיני', והרי דאף דבתקפה אחד בפנינו מפקינן לה מיני', ובד' הר"ן בכתובות מבו' דהוא משום דל"מ תפיסה בספיקות, מ"מ כל דאיכא ספק הודאה לא מפקינן לה מיני', והיינו משום דלהצד דהודה לו הו"ל תפיסה ברשות, וכיון דמספק"ל אם הודה לו, הו"ל כספק תפיסה ברשות, אך י"ל דטעם הא דלא מפקינן מיני', הוא משום דהו"ל כתפיסה קודם שנולד הספק, וכמש"כ כן הנתיה"מ בדיני תפיסה, עיי"ש.

    ובזה מתפרש גם מש"כ הרשב"א לעיל בסוגיין, דכיון דלא אפשיטא האיבעיא בשתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיני', ומתפרש בזה גם מש"כ הרשב"א דאי הדר אידך ותקפה בפנינו אע"ג דחברי' צווח מתחילה ועד סוף יחלוקו כדינא קמא, ולא אמרינן דאין תפיסתו מועלת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. וצ"ע בד' הגרע"א שהוכיח מקו' התוס' והרא"ש דמ"ט דשמואל, ולא הוכיח כן מדינא דרב נחמן דקי"ל כוותי', - וכנראה היינו משום דטעמא דר"נ הוא משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ולי"ב תפיסה כלל, ולדעת התוס' ודעימייהו אי"ז מכח הא דל"מ תפיסה בספיקות, וע"כ ה"ז מועיל גם לחייבו בתשלומין, וכל מש"כ הגרע"א לדון הוא בגונא דאיכא תפיסה, אלא דאין תפיסתו מועלת משום דל"מ תפיסה בספיקות, וכ"ה מבו' בד' הפתח הבית שם די"ל דבקרקע שאני.

    אך צ"ב בביאור הדברים, דהרי עכ"פ יש ללמוד מההיא דר"נ דכיון דשורש הנידון הוא על הקרקע והיא קיימא בחזקת בעלי', מחייבינן לי' מכח זה בתשלומין, אף שהממון הוא בחזקתו, וא"כ לכאו' ה"נ הוא בדין תפיסה בספיקות, דכיון דל"מ תפיסתו על גוף החפץ, יש לחייבו בתשלומין כשנשתמש בו, וי"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובד' התוס' בכתובות ע"ו ב' סוד"ה על בעל החמור מצינו לכאו' טעם אחר בד' שמואל דבא בסוף החדש כולו לשוכר, דהוא משום דהו"ל כתפיסה בטענת ברי, כיון דיכול לומר דלכך אמר ב' הלשונות דבאיזה שארצה אתפוס, עיי"ש שפירשו כן בטעם הא דמהני תפיסה בכור בל' סאה בסלע, ובגמ' לקמן ק"ב ב' מדמינן דינא דשמואל דבא בסוף החדש כולו לשוכר לדינא דכור בל' סאה בסלע. [↑](#footnote-ref-14)
14. והנה הש"ך בתקפו כהן בסימן ס"ו פירש בד' רש"י דמש"כ דהספק נולד בתחילת החדש, היינו דמה"ט הו"ל תפיסה אחר שנולד הספק, והוכיח מזה דמהני תפיסה קודם שנולד הספק, ותמה לפ"ז על מש"כ התרוה"ד בדעת הרא"ש דל"מ תפיסה קודם שנולד הספק, דהרי הרא"ש לקמן שם כתב ג"כ דהא דאפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר, הוא משום דהספק נולד בתחילת החדש, - אך הקונה"ס בכלל ג' ס"ב כתב לפרש לד' רש"י ע"פ הנ"ל, דהרי השוכר מוחזק גמור במעותיו, וכל הא דמחייבינן לי' בתשלומין הוא משום דעיקר הספק הוא על הקרקע, וע"כ כ"ז הוא משום שנולד הספק בתחילת החדש, אך אם הי' הספק נולד בסוף החדש, דכבר אין נידון על הקרקע, הוי עיקר הספק אם חייב השוכר בתשלומין, ואמרינן דהעמד ממון על חזקתו.

    ועפי"ז יש להסתפק בטעמא דשמואל דס"ל דבבא בסוף החדש כולו לשוכר, ופירש"י דהוא משום דהעמד ממון על חזקתו, אם הוא משום דס"ל דלא נולד הספק אלא כשבאו לבי"ד, וע"כ כל שבא בסוף החדש הוי עיקר הספק על התשלומין והעמד ממון על חזקתו, או דהוא משום דס"ל דאף דנולד הספק בתחילת החדש על הקרקע, ובחזקת בעלי' עומדת, אי"ז מועיל לחייבו אח"כ בתשלומין, דכלפי הנידון על חיוב התשלומין אמרינן דהעמד ממון על חזקתו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)
15. ויש להוסיף, דלמש"כ הכס"מ בפ"ב מבכורות ה"ה בדעת הרמב"ם דבכל ספיקות מהני תפיסה, הרי בע"כ דדינא דרב נחמן דקרקע בחזקת בעלי' עומדת ומחייבינן לי' בתשלומין, מתישב אף דמהני תפיסה בספיקות, - ואך דלהרמב"ם לטעמי' הוא מתישב טפי, שהרי לדעתו אף דתקפו כהן אין מוציאין מידו, מ"מ כ"ז שלא תקפו הכהן חשבינן לה כממונו גמור של הישראל, וכמש"כ הכס"מ שם בדעתו, והיינו משום דכ"ז שהבכור תחת ידו, איכא לההכרעה דחזקת ממון שהוא שלו בודאי, אלא דכשתקפו הכהן בטלה הכרעה זו, וע"כ הדין נותן דאם הזיקו הכהן בעודו תחת הישראל, מחייבינן לי' בתשלומין.

    עוד יש לדון בזה, דלמש"כ הגרש"ש דכל שבדיני הממון דנים שהוא שלו, הוי ודאי שלו בדיני המשפט, לכאו' הדין נותן דכל שלא תפס הכהן את הבכור עצמו יש לחייבו על ההיזק, דכיון דהבכור עצמו הוי בחזקת הישראל ודינו שהוא שלו, הרי הו"ל שלו בודאי, וליכא ספיקא כלל, וממילא דהמזיק חייב, אך העירו דיש מקום לדון, דאף דבדיני המשפט הוי ודאי שהוא שלו, מ"מ כיון דאכתי יש להכהן את הבעלות האמיתית, י"ל דא"א לחייבו מדין מזיק. [↑](#footnote-ref-16)
16. והא דבעינן גם לטעמא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, הוא משום דאמרינן דאודויי אודי לי', והויא תפיסתו בקרקע תפיסה ברשות, דמה"ט הוא דלשמואל אם בא בסוף החדש כולו לשוכר, ורב נחמן לא פליג על עיקר הא דאודויי אודי לי', אלא ס"ל דאף דאודויי אודי לי' אי"ז מועיל משום דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, - ואך דכ"ז הוא כשבאנו לדון משום תפיסה ברשות, דעי"ז נעשה השוכר כבעלים, ובטלה ההכרעה דחזקת ממון דהמשכיר, וע"ז הוא דאמרינן דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, ולי"ב תפיסה כלל, אך אכתי כיון דהשוכר מוחזק בממונו, אין לנו לחייבו אלא למ"ד דתקפו כהן מוציאין מידו דמהני ההכרעה דחזקת ממון להוציא ממון מיד התפוס בו. [↑](#footnote-ref-17)
17. ועפי"ז יש מקום לישב משה"ק הש"ך ע"ד הרא"ש מסוגיית הגמ' לקמן ק"י א' דמהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת דמה"ט ל"מ אף תפיסה בברי, - ולהנ"ל י"ל דהתם איירי כשהפירות שאכל עדיין הם בעין, וכיון דקרקע בחזקת בעלי' קיימא ולי"ב תפיסה כלל, מוציאין אותן מידו, ול"ד לההיא דמרחץ שבאנו לחייבו בתשלומין, וכל הא דמצינו להוציא ממנו ממון מכח ההכרעה דחזקת ממון, הוא רק משום דהוא טוען שמא, אך כל דהוא טוען ברי אין כח בבי"ד להוציא מידו. [↑](#footnote-ref-18)
18. וזהו שהוצרך הרא"ש בסימן כ"ד לחדש דתפיסת ספק הויא תפיסה היכא דליכא לאוקמה בחזקת מר"ק, - ובד' הרא"ש בפ' החולץ מבו', למש"כ הקרבן נתנאל שם דתפיסה מספק אינה מועלת במקום מר"ק, אף כשאין החזקת מר"ק מכרעת כנגד התפיסה, אלא היינו דבמקום דהממון הוא בחזקת המר"ק, ל"מ תפיסת ספק לחשבו כתפוס ומוחזק בממון, עיי"ש, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-19)
19. ויש להוסיף, דהנה הר"ן לקמן י"ב א' כתב בספיקא דגמ' בדין אויר שאין סופו לנוח, דבמתנה כה"ג מוקמינן לה בחזקת מר"ק ומוציאין ממקבל לנותן, משום דל"מ תפיסה בספיקות, והקונה"ס בכלל ח' ס"ב עמד בזה דמ"ש ממש"כ הר"ן גופי' בההיא דמשוך פרה זו וקני כלים שעלי' דהו"ל תפיסה ברשות ולא מפקינן מיני', - ולכאו' לפי הנ"ל י"ל, דשאני התם דלפי הצד דאויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי, ל"ה תפוס כלל בממון, וע"כ מפקינן מיני'.

    אך כמדומה דאי"ז מתישב, דמשמעות ד' הר"ן שם דאף אם תפסו המקבל אח"כ בתפיסה מעליא אין מוציאין ממנו, וזהו שהביא לכללי תפיסה דל"מ תפיסה בספיקות, והרי דאיירי היכא דאיכא תפיסה גמורה, אלא שאינה מועלת בספיקות, ובכה"ג תיקשי דמ"ט מפקינן מיני' ומעמידין בחזקת מר"ק, הרי מספק"ל שמא תפיסתו היא ברשות, - ואמנם אי נימא דטעמא דהר"ן בההיא דמשוך פרה זו וכו' הוא משום דס"ל דאף כשהתפיסו בתורת שאלה ופיקדון הוי תפיסה ברשות, (וכמש"נ לעיל סקי"א בהערה לדון כן), ניחא, דבמשוך פרה זו וקני כלים שעלי' הוי תפיסה ברשות בודאי, ומשא"כ באויר שאין סופו לנוח, דלהצד דל"ה כמונח, נמצא שלא התפיסוהו הבעלים בממון כלל.

    ?שוב העיר הבה"ח משה הופמן נ"י, די"ל דכיון דבשעת שהגיע לרשותו ברשות, הוי ספק תפיסה, והוכרע דהוא בחזקת המר"ק, ל"מ מה שתפסו אח"כ, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובדעת התוס' וש"ר שלא הביאו מההיא דר"נ דל"מ תפיסה בספיקות, יש להסתפק אם הוא משום דס"ל דמהני הא דקרקע בחזקת בעלי' עומדת דליכא תפיסה על הדיורין, או דאף דאיכא תפיסה על הדיורין, מ"מ כיון דהקרקע עצמה עומדת בחזקת המשכיר אין תפיסת הדיורין מועלת כנגד חזקת הקרקע.

    ויש ללמוד לזה ממש"כ התוס' לקמן ק"ג א' סוד"ה פרדיסי, ז"ל, אבל במטלטלין אזלינן בתר מאן דתופס השתא "היכא דליכא חזקת קרקע כנגדה", עכ"ל, ולכאו' מש"כ היכא דליכא חזקת קרקע כנגדה, מכוון דבריהם הוא לדינא דר"נ דכיון דהקרקע בחזקת בעלי' עומדת ל"מ תפיסתו על הדיורין, ומבו' לפ"ז דלעולם איכא תפיסה על הדיורין, ואך דאין תפיסה זו מועלת כיון דאיכא חזקת קרקע כנגדה, והרא"ש בפ' השואל סו"ס ל"ד כתב להך מילתא דבמטלטלין אזלינן בתר מאן דתפיס, והשמיט למש"כ התוס' דהוא היכא דליכא חזקת קרקע כנגדה, ואאמו"ר שליט"א פירש דאזיל לטעמי' דס"ל דהא דל"מ תפיסתו בדיורין, אי"ז משום דהוא כנגד חזקת הקרקע, אלא הוא משום דל"מ תפיסה בספיקות. [↑](#footnote-ref-21)
21. וזהו שכתב הרמב"ן בסוגיין דכל שתפס הלוקח ברשות וחזר המוכר ותפס ממנו מוציאין מידו, ובתפיסה בטענת ברי כתב הקונה"ס בכלל ג' ס"ז דאם חזר הראשון ותפס ממנו בטענת שמא אין מוציאין מידו, - והיינו משום דבתפיסה ברשות הוי הממון בחזקת התופס, וכמש"כ הרמב"ן בסו"ד דברשותי' קאי, וכמש"כ בבכורות דהו"ל כהן בעלים, וכל שחזר הבעלים ותפס ממנו, הו"ל כתקפו כהן דמוציאין מידו, ומשא"כ בתפיסה בטענת ברי דאין הממון בחזקתו, אלא דאין כח ביד בי"ד להוציא ממנו, הרי דכל שחזר הראשון ותפס ממנו, שפיר מהניא תפיסתו. [↑](#footnote-ref-22)
22. אך לא ברירא לי אם י"ל כן, דאם אכן אמרינן דכשהניחו הלוה לדור בו תלינן שהסכים עמו שקיבלה לג' שנים, מ"ט אי"ז כהודאת בע"ד גמורה, ול"ד לההיא דמרחץ, די"ל דאף דאודויי אודי לי' אי"ז מועיל בתורת הודאת בע"ד, כיון דאין הדבר תלוי בדעתו כלל, וכמש"נ לעיל סק"ה. [↑](#footnote-ref-23)
23. ויש להוסיף, דגם ליכא נפ"מ בגונא שהתפיסו הבעלים ברשות גמורה, דאם היו סבורים שהם חייבין לו, הו"ל תפיסה ברשות בטעות ול"מ, וכמש"כ הש"ך בתקפו כהן סימן ס"ב, - ואף דאכתי איכא נפ"מ בגונא שידעו הבעלים שהם פטורין ואפ"ה נתנו לו ע"ד שיהא שלו, אך זה לא שכיח כלל, וע"כ לא הוצרך הרי"ף להביאו, וכמש"כ התומים שם עד"ז, וגם דכיון שידע שהוא פטור ואפ"ה נתנו לו, פשיטא דזוכה בזה המקבל, וכמש"כ כן המהרי"ט אלגאזי בפ"ק דבכורות סקי"ב (אות א'), דהו"ל כמו שנתנו לו במתנה. [↑](#footnote-ref-24)
24. ויש מקום לומר דזהו טעמא דהמהרש"ל והמהרי"ט דס"ל דל"מ תפיסה אלא כשתופס את הממון המסופק עצמו ול"מ כשתופס ממון אחר, והביאם הקונה"ס בכלל ט' ס"א, והיינו משום דכיון דהחוב המסופק עצמו עדיין הוא בחזקת הלוה, והוכרע שהוא פטור, ל"מ מידי מה שתופס ממון אחר. [↑](#footnote-ref-25)
25. ונפ"מ בזה, דלפ"ז הדין נותן דכל הא דמהני תפיסת ממון בעד החוב, הוא רק בחוב, אך כל שיש ממון בעין המסופק, והוא בחזקת ראובן, ל"מ שיתפוס שמעון ממון אחר כנגדו, דכיון דהממון עצמו המסופק אכתי הוי בחזקת ראובן, והוכרע שהוא שלו, ל"מ מידי הא דהוא תופס ממון אחר, דלא עדיף מהיכא שהזיק שמעון את הממון שביד ראובן, דהוא חייב לשלם, אף דהוא מוחזק במעותיו, וכ"כ הקונה"ס שם, אך בדבריו נראה דאתי עלה מטעם אחר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-26)
26. ויש מקום לפרש כן במש"כ התומים בקיצור תק"כ סוסקנ"ט וסקס"א בטעם הא דתפיסה ברשות בשאלה ופיקדון ובהלואה ל"ה כתפיסה ברשות, - אך ממש"כ התומים שם שם סקס"ו ד"ה אך במה לדון דאף תפיסה בשאלה ופיקדון או עכ"פ בהלואה חשיבא כתפיסה קודם שנולד הספק, מוכח דלא כן, דלדרך זו הרי ודאי דאי"ז תפיסה קודם שנולד הספק, דהרי תפיסתו בשאלה ופיקדון או בהלואה, אינה תפיסה כלל על החוב, וכל הא דאיכא תפיסה על החוב, הוא מכח מה שתופסו כנגד חובו, ותפיסה זו היא לאחר שנולד הספק. [↑](#footnote-ref-27)
27. ואמנם הנתיה"מ שם העמיד לעיקר הנידון בזה, דהוא משום דהספק הוא על הממון המסופק, ול"מ תפיסת ממון אחר דאין ע"ז ספק כלל, ובזה הוא שכתב דבחוב כנגד חוב דנפרע החוב ממילא, הוי הספק על החוב השני, - אך למש"נ אכתי יש מקום לדון בזה, דמ"מ בהספק על החוב הראשון, הוי הלוה מוחזק, וכיון דזהו שורש הספק והמלוה מוחזק בו, ל"מ מה שבהספק על החוב השני הוי השני מוחזק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-28)