מ_מ אש ובור
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

**בגדר חיוב אש ובור**

חקרו האחרונים אם החיוב באש ובור הוא משום שהוא ממונו, או חיובו משום יצירת המזיק

בדברי הר''ן בפסחים נראה דבבור החיוב משום ממונו, משא''כ באש, דכתב הר''ן דהמקור להא דבור ברה''ר עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו הוא מדכתיב בעל הבור, ומבואר דאין ללמוד דהוי בעל הבור מדחייביה רחמנא, דהא באש חייב אע''פ שאינו בעל האש כמוש''כ תוס' בדף כב א, ולא כתוב על אש עשאו הכתוב וכו' - וכן על מעמיד שחייב מדין אש - וע''כ משום דאין מקור לכך, וחייב מחמת שיצר את המזיק, ובכך הוא אחראי על המזיק, ורק בבור דכתיב בעל הבור משמע בקרא דאין חייב מחמת יצירת המזיק, אלא מחמת שהוא בעל הבור.

ויש לחקור לפי''ז האם באש התחדש שא''צ בעלות ודי במה שיצר את המזיק, אך אם יהיה בעל האש ודאי חייב אע''פ שלא יצר את המזיק, או''ד דלא די בבעל האש לחייב, ורק היוצר את המזיק אחראי על האש כדכתיב המבעיר את הבערה - כ''כ הברכת שמואל בסי' י', ועי' אבן האזל פי"ג מנז"מ הי"ט, ובפי"ד ה"ד, וברש''י דף י' א' ד''ה מה שאין נראה שאין חייב באש דממונו בלא מבעיר, מדלא משכ''ל אש שהרגה שאין בו קלב''מ, ובתוס' דף ט' ב' ד''ה מה נראה לא כך, אך יש לדחות דמשכ''ל כשהבעיר את האש ונפלה כותל ברוח שאינה מצויה, ולרש''י צ''ל דאם נפל הכותל ברוח מצויה אינה מצויה פטור - ואי נימא הכי חיוב אש ובור שונים בתרתי, באש חייב רק המבעיר, ולא בעל האש, ובבור חייב רק בעל הבור, ולא יוצר הבור.

וא''ת הניחא הא דא''א ללמוד בור מאש דא''צ בעלות, משום שבור אינו הולך ומזיק, ולכן א''א ללומדו מאש, אך מדוע לא נילף אש מבור דחייב אף כשהוא רק בעל האש, ונימא עשאו הכתוב גם באש, י''ל דאף בבור אין עשאו הכתוב כשמותר לו לחפור את הבור כמבואר בתוס' דף כח ב, ולכן רק באש אין עשאו הכתוב וכו' משום שמותר להדליק אש, וחיובו הוא רק לשמור על האש, משא''כ בבור שאסור לחפור בור, ורק משום שאסור אמרינן עשאו הכתוב וכו'.

**מכח חילוק זה מצינו חילוקי דינים בין בור ואש**

א. אש שאינו שלו לכו''ע חייב, כמוש''כ התוס' בדף כב א, ובבור איכא למד''א בדף נ א דבור ברה''ר פטור, ואין חיוב אלא בבור ברשותו, משום שבאש א''צ ממונו, משא''כ בבור, וכיון דלהך מד''א אין מקור לחייב ברה''ר, ואין מקור לדין עשאו הכתוב וכו', אין חייב, וא''א לחייבו מכח יצירת המזיק כאש - ואולי המקור לחייב באש הוא משום שלא כתבו באש בעל האש ישלם, משא''כ בבור שכתוב בעל הבור אין חיוב בלא בעלים -.

ב. כתב הברכ''ש בסי' י''ז סק''ו וסק''ז דהחופר בור בשבת, אין לפוטרו מכח קלב''מ, כמו שהקונה שור באיסור אינו פטור מכח קלב''מ, משא''כ היוצר אש בשבת פטור מכח קלב''מ כמבואר בתוס' בדף כב ב, וביאר דבבור החיוב רק מכח שהוא שלו, והכרייה אינו אלא צורה לעשותו שלו, והוי כקונה שור, וסיבת החיוב הוא מה מחמת שהבור שלו, ולא מחמת הכרייה, משא''כ באש שחיובו מכח היצירה, ומתנאי החיוב שיהיה יצירה, פטור בקלב''מ, משא''כ בבור אין הכרייה מתנאי החיוב, אלא רק היכי תמצא, וכמו שקונה שור הוי רק היכי תמצא ולא מתנאי החיוב - דהיינו אע''פ שע''י קלב''מ הוי כאילו עשאו אחר, אך כיון שנקנה לו השור, ואין אומרים שלא נקנה לו מחמת דהוי שעשאו אחר, וכיון שהוא שלו ממילא חייב, וכן בבור אינו אלא צורת קנין, ולא סיבת חיוב, משא''כ באש שאינו נעשה שלו, ולא חל מידי ע''י יצירת האש, וחיובו רק מכח שהוא יצירה שלו, בזה י''ל קלב''מ כמו שאומרים קלב''מ בתנאי החיוב, משא''כ בבור דכיון שאין קלב''מ גורם שאינו נעשה שלו, כיון שנעשה שלו ממילא חייב, ועי' בשיעורי ר' שמואל סנהדרין דף עז א אות רס''ב - ובחי' הגרשש''ק סי כ''א סק''ד כתב דאם יש קלב''מ בשעת עשיית האש, א''כ גם בחפירת בור יהיה הדין כן, ולא מצא מקום לחלק בין אש לבור.

ג. כתוב במכילתא והירושלמי - הובא בביאור הגר''א סי' ת''י סק''ה - דהיורש או הקונה בור חייב, ולהנ''ל דבאש אין חייב בלא מעשה הבערה ולא די באש שלו י''ל דרק בבור חייב ולא באש וכ''כ באבן האזל פ''א מהלכ' נזק''מ ה''א אות י''ג, ופ''ד ה''ג, ובפי''ג הי''ט, והאמר''מ בסי' כ''ט סקכ''ג וסקכ''ה כתב דאין בעלות על אש וע''כ כל חיובו אינו אלא משום שיצרו, אך בשטמ''ק בדף ה ב כתב התוס' שאנ''ץ שהזוכה באש חייב, ומבואר דאף באש די במה שהוא ממונו, ולפי''ז באש חייב בממונו וגם כשיצרו ואינו ממונו, אלא שבדברי התוס' שם שנקטו שכל אש הוא מעשיו גרמו לו ולא תי' כהתוס' שאנ''ץ לכא' מוכח שאין חייב באש שירש, אך י''ל דאש שירש חייב אחרי שנלמד משור שא''צ מעשיו גרמו לו, ותוס' איירי לפני הילפותא משור, אך משור נלמד דא''צ מעשיו גרמו לו וממילא חייב גם על אש שירש, ועי' בחי' ר' נחום בפ''ק אות קס''ז.

ד. כתבו התוס' בדף כח ב דהחופר בור ברשותו, והפקיר רשותו ובורו פטור, משום שבהתר חפרו, ומבואר בתוס' דאין דין עשאו הכתוב וכו' כשחפר בהתר, ובאש כה''ג יש לדון דהמדליק אש ברשותו, ונפלה גדר באונס חייב, דחייב לשמור על האש - עי' בדף כג א אך י''ל דלא איירי שם שלא היה יכול להזיק עד מקום הגדר עי' אמר''מ סי' כ''ט - דרק בבור דנצרך עשאו הכתוב וכו' מכיון שלא נאמר עשאו הכתוב בכה''ג פטור, משא''כ באש שהיוצר את האש אחראי עליו, י''ל דאין אחראי מחמת שיצרו באיסור, אלא מחמת שהוא יצירה שלו.

ה. עי' בגמ' בדף כח ב ודף כט א בענין כורה בור באונס, ויש לדון ביוצר אש באונס, י''ל דכמו שבהתר אין עשאו הכתוב וכו' כך גם באונס, משא''כ באש י''ל כנ''ל דחייב בכ''ג, אולם י''ל גם להיפך, דכיון שעשאו הכתוב וכו' אינו עונש, ממילא חל דין זה גם בחפר באונס, ולא דמי לחפר ברשותו שאינו מזיק כלל, משא''כ באש שיצירת המזיק הוא הסיבה שחייב באחריותו, י''ל דאונס לא רק פוטר מחיובים, אלא אונס פוטר מכל אחריות שנוצר ממעשיו, ובבור שאינו אחראי מכח החפירה, אלא אינו אלא היכי תמצא שיהיה שלו לא שייך פטור זה - ועי' ברכ''ש סי' י' -.

ו. דנו האחרונים בדין הפותח בור וחזר וכיסהו כמו שהיה, וחזר והתגלה הבור ברוח שאינה מצויה, האם יש חיוב כיסוי ותשלומין על הפותח, וביש''ש בריש הכונס מבואר דהפותח כיסוי שיכול לעמוד רק ברו''מ, חייב לכסותו בכיסוי שיכול לעמוד ברוח שאינה מצויה, ולכא' כל זה שייך רק מכח דין עשאו הכתוב וכו', וז''ל המהרש''ל מאחר דפתחה **נעשית בור שלו**, וצריך כסוי מעליותא, דהא אפילו טם טפח, וסילק אבניו, בעי רבא בפרק שור שנגח (נ"א ע"ב) בסימן ל"ד, ולא נפשטה עכ''ל, ולכא' באש כה''ג ודאי פטור, וכגון שהוציא אש למקום שאינו גדור, וחזר והחזירו לתוך הגדר - אלא שבציור זה יש לדון דכשהוציאו הוי כעין מילוי העפר בבור - וכן דין טם טפח וכו' שהוזכר במהרש''ל ע''כ אינו אלא מכח דין עשאו הכתוב וכו', דאל''כ הרי סילק את מה שעשה, ולו יצוייר באש כה''ג לכא' ודאי יהיה פטור - אא''כ י''ל כדלהלן אות ז' דהמגדיל מזיק אחראי על כל המזיק, אך אכתי לאחר שסילק את שלו לא מסתבר לחייבו וצ''ע -.

ז. בדף נא ב איכא למד''א דהרחיבה חייב כשניזוק בחבט אף כשנפל מהצד השני, וצ''ב הרי מעשיו אינם קשורים כלל להזק, וכיצד אפשר לחייבו, ולכא' הביאור בזה הוא דע''י הוספת כח הזק בבור חל דין עשאו הכתוב וכו' וכיון שהוא בור אחד נעשה בעל כל הבור, אך באש כה''ג לכא' ודאי פטור, ומשכ''ל במרבה בחבילה, דדעת רש''י דאי בלאו איהו נמי הוי מזקא אינו חייב, ויש לעיין כיצד הדין כשלמקום קרוב היה מזיק, אך ע''י הוספת השני מגיע לעוד מקום, דפשוט שחייב על המקום הרחוק, ולכא' לדעת רש''י יהיה פטור על המקום הקרוב, ולא נימא דדמי להרחיבה וכו' משום שבאש אין דין עשאו הכתוב, וכן אם הוסיף עצים ועי''ז יגיע לצד מזרח, לכא' לא יתחייב על צד מערב שבלאו הכי היה מגיע, ומשכ''ל אף לתוס' כשהעצים שהוסיף בקצה המדורה אינם קשורים לצד השני דאף לתוס' לכא' יהיה פטור - ואולי יש לדחות דכיון שאין החיוב באש על מה שהאש שיצר הזיק כדמוכח במרבה בחבילה לדעת רש''י שאין השני חייב אע''פ שהאש שיצר הזיק, וע''כ משום דלא יצר מזיק, והיוצר מזיק הוא אחראי על המזיק, וא''כ י''ל דהמגדיל מזיק נעשה אחראי על כח המזיק, ולכא' כך מוכח מהא דבמרבה בחבילה לדעת רש''י הראשון חייב, אע''פ שלא רק האש שלו הזיקה, וע''כ משום שהמזיק הוא שלו, והאש שנוספה הוי רק כהגדלת המזיק שלו, וצ''ע -.

ח. מבואר בגמ' ובתוס' בדף ס' א' דב' שיצרו אש וזא''י וזא''י שניהם פטורים, ובבור כה''ג מפורש בגמ' דבעקרו חוליא בבת אחת שניהם חייבים, ואולי יתבאר על פי הנ''ל, דבאש שהמחייב הוא היצירה, יש דין שרק היוצר לבדו פטור, משא''כ בבור שהיצירה אינה אלא היכי תימצא שיהיה שלו, אין סיבה שלא יהיו שותפין בכה''ג - הברכ''ש סי' י' סק''ב כתב דחזינן דחלוק אש מבור לענין ב' שעשו, ולכא' היה מקום לומר דשאני אש שכתבו התוס' בדף ס' א' דיש דין לעשות לבד אש, משא''כ בבור שלא נאמר דין זה, ולכן בבור הוי ככל ב' שעשו שאין סיבה שלא לחייבו חצי מהנזק, ורק באש דאיכא גזה''כ לעשות לבדו פטור -.

ט. תוס' בדף י' ב' הקשו על רש''י שפטר מרבה בחבילה, מהא דהחופר בור י' ובא אחר וחפר כ' וכו' כולם חייבים, ואולי יש ליישב את דברי רש''י על פי הנ''ל, דבאש שהחיוב על יצירת מזיק, מכיון שאף בלעדיו היה מזיק לא יצר מזיק - ולא די ביצירת האש, ויש לדון ביצר אש במקום גדור אם נחשב יצירת מזיק עי' לעיל אות ד' ולהלן אות י' - משא''כ בבור שאין החפירה סיבה לחיוב אלא רק לעשאו הכתוב, כל שהוסיף בכח המזיק ובאיסור חפרו יש עשאו הכתוב וכו', אע''פ שהיה ניזוק גם בלעדיו.

י. יש לדון בחופר בור ברה''ר, באופן שהבור מכוסה, ואח''כ התגלה הבור ברוח שאינה מצויה, בתוס' בדף כח ב נראה דכל שבאיסור חפרו חייב, וכיון שמבואר בגמ' בדף נ א שאסור לחפור מנהרה תחת רה''ר י''ל דיהיה עשאו הכתוב אף בכה''ג, דאין עשאו וכו' קשור ליצירת מזיק וכנ''ל אות ט' בדעת רש''י - ויש לחלק בין חופר בור ברשותו שיש כאן בור, ולכן אילו היה אסור היה חייב, משא''כ חופר בור מכוסה שאינו כלל מזיק אין עשאו הכתוב וכו' - משא''כ באש יתכן שאינו אחראי אא''כ יצר מזיק, ולא די ביצירת האש.

יא. מבואר ברשב''א בדף ל ב דהמזיז בור ברה''ר בתוך ג''ט הראשון חייב, ומחוץ לג''ט השני חייב, ונראה שאין נ''מ במה שע''י הזזתו אנשים אחרין כעת ניזוקין ובכ''ג פטור בתוך ג''ט, ומחוץ לג''ט חייב אף כשאותם אנשים בלאו הכי היו ניזוקין, ולכא' הטעם משום דמחוץ לג''ט הוי בור אחר ונחשב שחפרו וממילא הדין דעשאו הכתוב וכו' ולכן חייב אע''פ שאותם בנ''א היו ניזוקין, ומאידך כשנחשב אותו בור אינו חייב במה שמעשיו גרמו נזק, ובאש כה''ג יש לדון שרק תלוי אם במעשיו ניזוק דבר, מכיון שהקובע באש הוא במה שיצר את האשפרות שהאש תזיק, ולכן תלוי מי ניזוק, משא''כ בבור שכל הנידון רק להחשב בעל הבור, היחס רק לבור אם נחשב בור חדש או לא, ואין נ''מ כלפי הבנ''א שניזוקין בבור.

יב. היוצר בור או אש בגרמא, י''ל דחלוק בור מאש, דבבור שאינו אלא סיבה לעשאו וכו' אולי יש עשאו גם ביצירת בור בגרמא, וכך נראה ברש''י דף מח א ד''ה ונטנפו דע''י הו''ל לסלוקי וכו' הו''ל ככורה בור, ובאש כה''ג לכא' פטור, ורק כשהבעיר בידים חייב - והיה מקום לדון גם להפך דלדין עשאו הכתוב צריך מעשה בידים, משא''כ לענין הטלת האחריות על יוצר האש -.

יג. החופר או פותח בור ברשות חבירו, כתב האמר''מ בסי' כ''ט סקי''א די''ל דפטור משום דלא שייך לומר בכה''ג עשאו הכתוב וכו', מכיון שיש כבר בעלים לבור - ודומה לזה כתב הצל''ח בפסחים דף ו ב דהחופר בור במקום הפקר חייב, אך כשבא אחר וזכה במקום הזוכה נעשה בעלים וז''ל שאף שבור ברה"ר בלא"ה אינו ברשותו ואפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו להתחייב בנזקין, זהו כשעדיין לא זכה בו אחר אבל כשזכה בו אחר **יצא מרשות הראשון** לענין חיוב נזקין - ובאש כה''ג ודאי יתחייב, כגון בדליל של אחרים, משום שחיובו אינו מחמת בעלות, אלא מחמת יצירת המזיק - ולפי''ז מש''כ התוס' בדף כט א דהמניח אס''ו של חבירו ברה''ר חייב בעל האס''ו, המניח יפטר אף כשבעל האס''ו גם פטור כגון שלא היה לו פנאי לסלקו, או שבעל האס''ו הלך למדינת הים, ביסוד דברי האמר''מ צ''ב הרי רה''ר אינו הפקר אלא שייך לכולם (עי' דבר אברהם ח''א סי' א' ענף ו') וא''כ יש בעלים לרה''ר וכיצד זוכה החופר בבור לענין נזקין -

יד. אחר חפר בור ברה''ר וכסהו, ובא אחר ופתחו, יש לדון אם יש מקום לחייב את הכורה כשנודע לו, ולהנ''ל אות י''ג י''ל דהפותח זוכה בבור, וממילא פוקעת בעלותו של הכורה, ולפי''ז יהיה הכורה פטור אף אם כסהו הפותח, ואח''כ נפל הכיסוי ע''י רוח שאינה מצויה, משום שכבר זכה בו הפותח, וכ''כ הברכ''ש בסי' כ''ג סק''א, ועי' רש''י דף נב א ד''ה ושמואל - אך האבן האזל פי''ב מנזק''מ ה''ז כתב שאף הראשון חייב עי''ש וכ''כ הפסקי רי''ד בדף נב ב דהיכא שאין ידוע מי הפותח הכורה חייב וז''ל ולא אמרי' משעה שגילהו זה נסתלק מעשה בעליו הראשונים ואינן חייבין עוד בשמירתו - משא''כ באש כה''ג שאחד הבעיר אש ושמרו, ובא אחר והוציאו למקום שיכול להזיק, יש מקום לחייב גם את המבעיר.

טו. שומר על בור ואש, לכא' אין השומר יכול להחשב אלא כבעלים, אך לא כיוצר את המזיק, וא''כ אי נימא דבבור די במה שהוא ממונו אף שומר חייב, משא''כ אי נימא דבאש לא די בממונו א''כ שומר לא יהיה חייב על אש - ועי' שו''ע סי' ת''י סעי' ל, וחזו''א סי' ז' סק''ו -.

טז. הגידולי שמואל בריש ב''ק כתב נ''מ בין אש לבור על פי מש''כ בשו''ת מהרי"ל דיסקין (קו"א אות רנ"ה) דהחופר בור ברה"ר ומת והזיק הבור אח"כ, סברא דיורשי אב משלמין מזמן דבידם לשמור, דכמו דירשו שאר נכסים איתא גם הך בור בירושה, ובאש כה''ג שיצר את האש ואינו בעל האש, ודאי הבן פטור, ורק בבור שנעשה בעל הבור שייך בו ירושה, ועי' שם בגידולי שמואל שהוכיח מהמבואר בביאור הגר"א (סת"י סק"ה) שהביא מקור מירושלמי פ' הפרה (ה"ו) דאיתא שם ירש לוקח מנין, ומסברא נראה דקרא איצטריך לרבות בור ברה"ר, דבור ברשותו בלא קרא חייב כיון דבור ממונו הוא חייב אף בלא חפר כדלהלן (מ"ח א).

עלה בידינו דכיון דבאש א''צ בעלות על האש, לכן אש יותר חמור מבור, באות א' ד' ה' י''א י''ג י''ד, ומאידך מכיון שבבור א''צ יצירת המזיק ודי בממונו בור יותר חמור מאש באות ב' וג' ה' ו' ז' ח' ט' י' י''א ט''ו ט''ז, ואי נימא דאף באש די בבעלות, אך אין עשאו הכתוב וכו', אף בירש אש חייב ואף שומר על אש חייב, אך מכיון שאין עשאו הכתוב וכו' באש, יהיה בור חמור מאש בשאר האופנים - ולכא' א''א לומר דבבור די בממונו אף בלא כרייה, ובאש צריך דוקא הבערה, דאמאי לא נילף אש מבור מהצד השוה, ורק אם בבור לא די בממונו, יש מקום לומר שבאש לא די בממונו, אך אולי גם על זה י''ל כנ''ל דבור יותר חמור משום שיש תביעה עליו לסלק את הבור, משא''כ באש שכל התביעה אינה אלא לשמור, וביתר ביאור י''ל דהא דדי בור דממונו הוא משום שכיון שהוא ממונו הו''ל לסלוקי וכו' וחייב רק בצירוף פשיעת כרייה, משא''כ באש שאין חייב לסלקו אלא רק לשמור עליו, א''כ אין בו פשיעת הבערה, ולעולם לא נמצא באש פשיעת הבערה משום שמותר להדליק אש, וכל חיובו אינו אלא לשמור על האש, עי''ל דא''א ללמוד מבור שתחילת עשייתו לנזק, ולכן י''ל דרק בזה אמרה התורה עשאו הכתוב וכו', וא''א להוכיח ממזיק אחר שיש עשאו הכתוב וכו' גם כשאין תחילת וכו' ורק אפשר להוכיח שיש חיוב תשלומין כשאין תחילת וכו' אך לא דין עשאו הכתוב וכו', ואולי באמת נלמד אש מבור ויש גם בו עשאו הכתוב וכו' אלא שאינו נצרך משום דלא כתבו בו בעל האש, ודי במה שהוא מבעיר בכדי לחייבו, ואי נימא הכי לא יהיה נ''מ בין אש לבור מחמת עשאו הכתוב וכו' ובכל מקום שבור חייב גם אש יהיה חייב -.

הרבה אחרונים נקטו בדעת רש''י בדף מח א ובדעת הרמב''ן במלח' והרמב''ם בסוגיית כדרים, דאין חיוב בבור דממונו בלא מעשה כרייה, ולפי''ז ע''כ דבכל גוונא דבור חייב אף אש חייב וא''א לומר כנ''ל שבור חמור יותר מאש וצ''ע.

כמה אחרונים נקטו דאין הכוונה בעשאו הכתוב וכו' דהוי שלו, אלא חייב כעין אש - וכן מפורש בר''פ שהובא בשטמ''ק בדף כב א - וכאילו הוא שלו הכוונה כמו שחייב על שלו, ואף יש שנקטו דהחיוב בבור הוא על מעשה הכרייה, ולא על מה שהבור הזיק, וא''כ לדבריהם ודאי אין כתוב בעשאו וכו' שנעשה הבור שלו, ולפי''ז אין נ''מ בין אש לבור, וצ''ע כיצד אפשר לפרש את הצד דהרחיבה חייב אם נפל מהצד השני - ועי' מה שהתבאר לעיל ליישב - ויותר קשה מהך גיסא דטם טפח וכו' חייב כיצד אפשר להבין צד זה בלא הדין המחודש שנעשה שלו ע''י כריית הבור.

**יש לחקור בדין עשאו הכתוב וכו' האם הוא עונש מחמת שחפר בור באיסור, או שאינו אלא כעין דרך קנין**.

א. בכריית בור בקלב''מ, אם עשאו הכתוב הוא עונש, לכא' גם בזה יש דין קלב''מ, אך אולי קלב''מ אינו אלא פטור בחיובים, ולא בדינים אחרים, ואפי' אם קלב''מ פוטר בתנאי החיוב, אך בתנאי **חיוב**, אך כל שאינו נוגע לחיוב אין דין קלב''מ - בדברי הברכ''ש הנ''ל לכא' מבואר שאינו עונש, ובאמר''מ סי' ל' סקכ''א נקט דגם בבור יש פטור קלב''מ, ובחי' ר' אריה ליב סי' מ''ט כתב דעשאו הכתוב הוא עונש, ועל דין עשאו הכתוב כתוב במכילתא אין עונשין מין הדין, אך על החיוב אינו עונש ולא שייך לומר על זה אין עונשין מין הדין, ועי' אבי עזרי בפ''כ מהלכ' עדות ה''ב דנקט שחיוב התשלומין בבור הוא עונש על הכרייה, ולדבריו ודאי שיהיה קלב''מ, ואפי' אם אין קלב''מ בתנאי החיוב, כאן הכרייה הוא המחייב ויהיה לכו''ע קלב''מ -.

ב. כריית בור באונס, לכא' אם עשאו וכו' הוא עונש אף באונס היה צריך להיות פטור אונס, אא''כ י''ל דאונס פוטר רק חיוב, דאין ראוי לחייבו באונס, אך אם אינו חיוב אלא רק הטלת אחריות על הבור אין פטור אונס אע''פ שהוא עונש, ואולי דבר זה תלוי אם אונס הוא פטור, או שבאונס אין סיבה לעונש.

ג. יש לדון בדברי התוס' בדחפר בהתר אין עשאו הכתוב וכו', והיה נראה בתוס' דעשאו הוא עונש, ובהתר אין מקום להענישו, אך אולי כוונת התוס' דאינו מזיק כשחפר ברשותו, ורק בעשיית מזיק יש דין עשאו וכו', ונ''מ נמי בחופר בור מכוסה וכנ''ל, ואולי י''ל דכוונת התוס' דכיון שחפרו ברשותו אע''פ שעשאו הכתוב וכו' יכול כעת להפקירו, והא דל''מ ההפקר אינו אלא כעין חמץ בפסח, ולא בחמץ לפני פסח, ה''ה בור ל''מ ההפקר רק כשהוא ברה''ר, אך כשהוא ברה''י, אע''פ שהחפירה היא סיבה לעשותו שלו, יכול להפקירו, והוא לכא' נ''מ החפר בור ברשות חבירו, ואח''כ קנה את חצירו ממנו, ושוב חזר ומכרו לו, האם חייב מכח דין עשאו הכתוב וכו' או''ד דבשעה שקנה ממנו פוקע דין עשאו הכתוב וכו' שהרי כעת יכול להפקירו, ואנן סהדי שמפקיר את הקנין שיש לו מחמת עשאו הכתוב וכו'.

**האם בבור נצרך פשיעת כרייה בכדי לחייבו**

יש שכתבו דבור חייב רק משום שמחמת כרייתו ניזוק הניזק, ולכן בלא פשיעת כרייה אינו חייב, אף בבור דממונו

א. בגמ' בדף נא ב מספקא ליה אי בטם טפח וסילק אבניו חייב, ולכא' מוכח שחייב אע''פ שאין שום קשר בין כרייתו לנזק.

ב. בגמ' שם מבואר דאיכא למד''א - ולדעת הרמב''ם לכו''ע הדין כן - דבהרחיבה חייב אף כשנפל מאידך גיסא, ומוכח שחייב אע''פ שאין הנזק קשור כלל לכרייתו.

ג. יש ליישב דע''י הכרייה אמרינן עשאו הכתוב וכו', ונעשה בעלים על כל הבור, וכיון שהוא בעלים מחוייב לסלק את הבור, וכיון שלא סילק ניזוק מחמתו, ורק משום שניזוק מחמתו חייב, ואף בטם טפח או בהרחבה כיון שעשאו הכתוב וכו' לכן מחוייב לסלק ויש כאן פשיעת כרייה.

ד. ולפי''ז אף בקלב''מ חייב, אע''פ שא''א לומר שחייב ע''י שגרם נזק בכרייתו, אך כיון שחל עשאו הכתוב וכו' גם בקלב''מ, דדמי לקניית שור שאין קלב''מ מונע את הקנין, וכיון שהוא שלו מחוייב לסלקו, ולכן יש פשיעת כרייה, ומחוייב כי לא סלקו, ולא מחמת כרייתו.

ה. ולכא' כל זה נכון רק אם עשאו הכתוב וכו' הוא שנעשה שלו, אך אם רק אחראי על תקלה שיצר, מדוע אחראי בטם טפח שאין כאן יצירה שלו, וכן בהרחיבה אין הצד השני יצירה שלו.

ו. וז''ל החזו''א בסי' י''ד סק''ג והרי אין חופר בור חייב משום גרמא לההזיק, אלא משום ממונא כשורו שהזיק.

**האם בבור חייב רק כשיש תביעת סילוק**

יש שכתבו דכיון שאין הבור מזיק, אלא ניזוקין בו, א''א לתובעו שלא יזיק הבור ושישמור על בורו שלא יזיק, מכיון שאינו מזיק, וכל התביעה אינה אלא לסלק את הבור, ואילו לא יהיה תביעת סילוק הבור לא יהיה חייב.

א. צ''ב מפותקין ביביותיהן, דרשאי לעשות בור ואין תביעת סילוק ואפילו הכי חייב, ואין לומר דמדיני ב''ק יש זכות לתובעו לסלק, אלא דמתקנת יהושע א''צ לקיים בפועל את זכותם, דא''כ מדוע צריך ילפותא משור לחייב, ואולי בכדי לחיב ס''ד דאם בפועל רשאי אינו חייב וצ''ב, ולדעת הלבוש שחייב לשמור, מבואר דאף בבור יש תביעת שמירה, ואולי י''ל דכיון שמדיני ב''ק יש תביעת סילוק, מתקנת יהושע רק התירו להוציא, וכיון שמדיני ב''ק צריך לסלק, מכח זה חייב לשמור, ולעולם י''ל דכשאין תביעת סילוק אין תביעת שמירה.

ב. צ''ע מדברי הנמוק''י בדף כח ב שכתב וז''ל וז''ל במתכוין להשליכה בשעת נתינתו כי היכי דלא לתזק בה ואף על גב דמחמת אונס נפילה קעביד כיון דבכוונה קא עביד חייב דאפילו תימא כל לאצולי נפשיה ברשות קא עביד לא עדיף מכל מאן דעביד ברשות דכי הזיק חייב עכ''ל, ולעיל מבואר בנמוק''י דאיירי כשהזיק אחר נפילה, וכל דלא היה לו פנאי לסלק קרוי שעת נפילה, וכ''ה בתוי''ט בשם הנמוק''י עי''ש, וכאן א''א לתרץ כנ''ל, דהרי לא מצינו בזה תקנת יהושע, וע''כ כאן הוא מדיני ב''ק, ואפילו הכי חייב.

ג. צ''ע מדברי התוס' בדף נב א דלדעת שמואל אע''פ שאינו יכול לסלק חייב להעמיד שומרים שלא יפלו שם.

ד. עוד מצינו בסוגיית קדרים דהיה לו להזהיר, ומבואר להדיא ברשב''א כן גם אם נידון האדם כבור ולא כאדם.

**בהגדרת אש ובור**

חקרו האחרונים בכמה אופנים שיש לדון בהם אם המזיק נחשב בור או אש

יש לדון - קה''י - באש בתוך בור, שאין האש יכולה ללכת ולהזיק, אך כשבא הניזק למזיק האש מזיקה את הניזק, ואין הניזק מזיק את עצמו ככל בור, האם דינו כבור משום שאין המזיק יכול ללכת ולהזיק, או דילמא דרק כשהניזק מזיק את עצמו הוי בור.

אף את''ל דכיון שאינו הולך ומזיק אינו אלא בור, יש לדון - יש''ש פ''א סי' ח', חזו''א סי' ג' סק''ב - באש שיכולה ללכת לכל מקום, אך המזיק לא הלך והזיק, אלא הניזק בא לאש וניזוק בו, האם דינו כאש משום שהאש הזיקה, והאש יכולה ללכת ולהזיק, או''ד דרק כשהמזיק הולך לניזק הוי אש - ובשור לכא' לא משכ''ל, דאף אם השור עומד ובא אדם לשור ונגחו, במעשה הנגיחה יש גם קירוב של השור לאדם, והמזיק בא לניזק, ולא דמי לאש שנכנס הניזק בתוך האש -.

יש לדון - נחל''ד - באש שהלכה והזיקה, אך אין האש יכולה ללכת אלא עד גבול מסוים, האם גם בזה יש חסרון שאינו הולך ומזיק.

א. בכל האופנים הנ''ל לכא' ודאי אילולי שהיה כתוב בור בתורה לא היה חייב, משום דאיכא למפרך מה לאש וכו', אך אכתי אחרי שיש ללמוד מבור שחייב, האם בור הוי רק גילוי מילתא שא''צ הולך ומזיק, וכיון שצורת ההזק הוא הזק של אש הרי זה אש, וכמו שכתב הרא''ש בדף ו' דבד' האופנים שם אין את הפטורים של אש או שור משום שצורת ההזק הוא של בור, או''ד דצורת ההזק של אש הוא שהאש הולכת לניזק וצורת ההזק של בור הוא שהניזק בא למזיק - אך באופן שהאש הלכה והזיקה אלא שיש לה גבול לכא' צורת ההזק הוא של אש, ורק לדעת היש מפרשים ברא''ש יש לדון שיהיה דינו כבור -.

ב. הרשב''א בדף ב' ב' כתב שיש בבור ג' חידושים וז''ל בור מפני שהוא חדוש וליכא בכלהו נזיקין דכותיה לפי שאין דרכו לילך ולהזיק ועוד שאינו שלו ואפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא שלו ועוד שהניזק בא לרשותו של מזיק דהיינו חלל הבור עכ''ל, ויש לדון כנ''ל האם מכיון שצריך ללמוד מבור יהיה בו את הפטורים של בור, או שאין בור אלא גילוי מילתא - וכמבואר בדברי רב דבור שממונו דינו כשור וחייב על הכלים, ולכא' משום דס''ל דשם שור הוא על כל דבר שהוא ממונו, ושם בור ואש הוא על דבר שאינו ממונו אלא על מה שיצר את המזיק, ואין צריך אלא גילוי מילתא דממונו חייב אע''פ שאינו הולך ומזיק -.

ג. הקה''י הוכיח דאף כשהאש מזיקה, אם אינו הולך ומזיק דינו כבור מכל הבל שאינו נידון כאש אלא כבור, וע''כ שאין צורת בור נקבעת רק משום שהניזק מזיק את עצמו, אלא כל שאינו הולך ומזיק הוי בור, ואכתי יש לדון האם הבל הוי בור משום שאינו יכול ללכת ולהזיק, או נחשב בור משום שהניזק בא למזיק, ונ''מ באש שיכולה ללכת, אך הניזק בא לאש וניזוק בה - ועי' בקה''י שדן אולי הבל אינו דבר הממית, אלא העדר האויר הוא הסיבה לנזק, וא''כ לא דמי לאש, ועי' בשטמ''ק בדף נ' ב' מר' יהונתן וז''ל **שנכנס** בו הבל הבור והמיתו, וז''ל המאירי או שנפל על גבו ופיו למעלה שלא **נכנסה** הבלא בגופו עכ''ל, ועי' עוד בדברי רש''י שם שכתב וז''ל משום **דעבד** ליה הבל לבור עכ''ל, ונראה קצת שעשה הבל, ואינו רק העדר אויר, וז''ל רש''י בדף נ''ג א' ד''ה דאהני ביה, הבלא **שנכנס בו** בתחילת נפילתו וכן נראה גם מלשון רש''י 'ואף על גב דהבלא ממילא **אתי** ליה' נראה קצת שבא הבל, ולא שיצא אויר, ועי' חזו''א בסי' ב' סקי''ד שכתב בסברת רב דחייב רק על הבל משום שההבל חונק ומזיק, כמו שאש מזיק, ולכן יש על ההבל שם מזיק,משא''כ חבט שאינו מזיק אלא האדם מזיק את עצמו, ואולי י''ל דאין ההבל נכנס ממילא לגופו, אלא ע''י נשימתו נכנס ההבל, וא''כ לא דמי הבל לאש, משום שבאש האש מזיקה, ובהבל האדם מכניס את ההבל לגופו ומזיק את עצמו, ואכתי יש לדון דאין מכנסת ההבל מזיקתו, אלא אחרי שהבל נכנס לגופו הרי הוא מזיקו, וא''כ הוי כאש המזיק צ''ע -.

ד. אס''ו ברה''ר, והוזקו בו, אך האס''ו יכול ללכת ע''י רגלי אדם ורגלי בהמה, מפורש בגמ' שדינו כבור, ולכא' מוכח דכיון שהניזק בא למזיק דינו כבור, וא''כ לכא' מוכח דאף באש שהוזקו בו דינו כבור, ואין לומר דכיון שהאש מזיק הוי אש, ורק כשהניזק מזיק את עצמו הוי בור, דהרי מוכח מכל הזק ע''י הבל דהוי בור, וא''כ לכא' מוכח דגדרו של בור הוא שהניזק בא למזיק, ולא רק כשהניזק הזיק את עצמו ולא רק כשאין ביכולת הבור ללכת, וצ''ע.

ה. הנחלת דוד כתב 'טעם אחר במה דלא דמי כותל ואילן לאש, משום שאש דרכו לילך ולהזיק ומשיג את הניזק במקום שהוא, ובור הולך הניזק אליו, ולכן הכותל והאילן כיון דאין הולכין למקום אחר כל שטח שבין הכותל להקרקע זהו בור אריכתא'.

והקשה על זה האבן האזל בפי''ג הי''ט דא"כ ה"נ אבנו וסכינו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה ג"כ יש להם שטח מסויים דרוח מצויה אינו יכול לזרוק אבן למרחקים, ורק להפילו מעל הגג והאבן יפול כדרכו, ועכ"פ יש שטח מסויים עד כמה ילך ברוח מצויה, וא"כ נימא דמהגג עד הקרקע הוא בור אריכתא.

לכן כתב האבן האזל דעיקר החילוק מבור לאש הוא דאש הוי כמו שהולך ומזיק ועושה פעולת ההיזק והבור עומד במקומו ואינו עושה פעולת היזק, אלא הוא תקלה והנופל בו ניזק, וא"כ ודאי הכותל והאילן בשעת נפילה כיון שהם עושים פעולת היזק הוי אש.