16 השבה לפנים משורת הדין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

מוצש"ק קרח אור לד' תמוז תשע"ב

א] ב"מ דכ"ד:, רב יהודה הוה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דיסא, אמר לי' מצא כאן ארנקי מהו, א"ל הרי אלו שלו, בא ישראל ונתן בה סימן מהו, א"ל חייב להחזיר, תרתי, א"ל לפנים משורת הדין, כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי שתא לפנים משורת הדין.

והנה כתב הרמ"א בסימן רנ"ט ס"ז דה"נ הוא במציל מזוטו של ים, דאף דמן הדין הרי אלו שלו, מ"מ טוב וישר להחזיר.

ובתרוה"כ שם כתב לפקפק בזה, דבזוטו של ים לא מצינו דצריך להחזיר לפנים משורת הדין, ועיי"ש שכתב להוכיח כן דא"צ להחזיר אף לפנים משורת הדין, מהאי דיו דשקיל בשרא ושדי בי צוניתא דבר מריון ואתא לקמי' דאביי אמר לי' זיל שקול לנפשך, והרי בני מר מריון עשירים היו, ומ"ט לא ציוהו אביי להחזיר משום ועשית הישר והטוב, לדעת המרדכי דכופין על לפנים משורת הדין, ובע"כ דכיון דדיו הוי כזוטו של ים, משו"ה לי"ב צד ועשית הישר והטוב, עכ"ד.[[1]](#footnote-2)

ואמנם להני קמאי דס"ל דהתירא דזוטו של ים הוא מדין יאוש, לכאו' אין מקום לחלק ביניהם, וכ"ה דבכל אבידה שנתיאשו הבעלים צריך להחזירה לפנים משורת הדין, ה"נ בזוטו של ים צריך להחזיר לפנים משורת הדין, וכד' הרמ"א, ותיקשי מעובדא דדיו דלא ציוהו אביי להחזיר לפנים משורת הדין, ושמא ס"ל כדעת הרא"ש דאין כופין על לפנים משורת הדין, ואביי דינא קאמר להו דזיל שקול לנפשך.

ב] ונראה לישב, דהנה ממה שהשיב שמואל מתחילה דהרי אלו שלו, ורק בבא ישראל ונתן בה סימן השיב דחייב להחזיר לפנים משורת הדין, מבו' דכ"ז שלא בא ישראל ונתן בה סימן הרי אלו שלו, וה"ה רשאי ליקחנה לעצמו ולהשתמש בה וא"צ להכריז עלי' אף לפנים משורת הדין, וכ"כ בחכמת מנוח,[[2]](#footnote-3) וכ"ה בל' הרמב"ם פי"א מגזו"א ה"ז ובל' רבים מקמאי דרק כשבא ישראל ונתן בה סימן ה"ה חייב להחזיר לו לפנים משורת הדין, וכ"כ הגר"ז בהל' מציאה סי"ח, ז"ל, אבל טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר אפילו ברוב נכרים למי שיתן סימן אע"פ שכבר נתייאש, אבל א"צ להכריז ולהודיע, אלא אם באו הבעלים מאליהם ותבעו ונתנו סימן מחזיר להם, עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז מתישב היטב קו' התרוה"כ, דאף דבזוטו של ים צריך להחזיר לפנים משורת הדין, כ"ז הוא כשידוע מי בעליו, אך בעובדא דדיו דלא הי' ידוע של מי הבשר, הי' רשאי ליקחו לעצמו, ול"ה עליו להכריז לפנים משורת הדין, וז"ב.

ג] אמנם נראה דיש לדון בזה, דהנה בטעמא דמילתא דא"צ להכריז אף לפנים משורת הדין, בפשוטו הי' נראה, דלאו היינו דעיקר הלפנים משורת הדין אינו מחייב בהכרזה, דלעולם כיון דאמרינן דיש לו להחזירה לבעלים אף שנתיאשו ממנה, והרי דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על היתר היאוש, הרי דמה"ט אף יש לו להכריז עלי', והא דבמצא במקום רוב גוים א"צ להכריז עלי' לפנים משורת הדין, הוא משום דאזלינן בתר הרוב ותלינן דנפלה מגוי,[[4]](#footnote-5) וכל הא דצריך להחזיר לפנים משורת הדין, הוא רק כשבאנו להתיר משום היאוש, וע"כ רק אם בא ישראל ונתן בה סימן ונתברר שנפלה מן הישראל, ואך שבאנו להתירה לו משום שנתיאשו הבעלים, הרי דע"ז הוא דאמרינן דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על היתר היאוש, ויש לו להחזירה לו.

וכ"נ מד' תלמיד הרשב"א בסוגיין, ז"ל, ואם הדברים ניכרין שהיא של ישראל יעשה לפנים משורת הדין ויחזירנה לו, עכ"ל, ונ' להדיא דכל הא דבעינן שיתן בה ישראל סימן, ובלא זה א"צ להכריז עלי', הוא משום דרק עי"ז הדברים ניכרין דהיא של ישראל ולא של גוי, וזה כמש"נ דהא דא"צ להכריז עלי' הוא משום דתלינן שנפלה מרוב גוים.

ולפ"ז הרי נמצא, דכל הא דא"צ להכריז לפנים משורת הדין, הוא רק במוצא במקום רוב גוים, דכ"ז שלא בא ישראל ונתן בה סימן, תלינן דנפלה מגוי, אך במציל מזוטו של ים במקום רוב ישראל, דכל הא דה"ה פטור מלהכריז הוא משום התירא דזוטו של ים, הרי דאם לפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דזוטו של ים, אף יש לו להכריז עלי'.

ולפ"ז הדר צ"ע ע"ד הני קמאי דבזוטו של ים צריך להחזיר לפנים משורת הדין, מעובדא דדיו דלא הצריכוהו להכריז עלי' לפנים משורת הדין, והרי ההיא עובדא היתה במקום רוב ישראל, וכל הא דהי' רשאי ליטלה לעצמו ולא להכריז עלי', הוא משום דינא דזוטו של ים, וכמש"א בסוגיא שם, וא"כ לדעת הני קמאי דבזוטו של ים טוב וישר להחזיר, תיקשי דמ"ט לא ציוהו אביי להכריז עלי' לפנים משורת הדין.

ד] ואמנם באמת ממה שסתם הרמ"א וכתב דטוב וישר להחזיר, ולא כתב דגם טוב וישר להכריז, והאמנם י"ל דד' הרמ"א קיימי בגוונא דידוע מי הבעלים, וכמש"כ בשו"ע שם שהוא עומד וצווח, מ"מ הו"ל לאשמועינן דאם אינו יודע מי הבעלים יש לו להכריז עלי', מ' דאף בגונא דרוב ישראל, וכל ההיתר הוא משום זוטו של ים, א"צ להכריז עלי' לפנים משורת הדין, ורק כשיודע מי הבעלים יש לו להחזירה לו לפנים משורת הדין, ולפ"ז ניחא הא דבעובדא דדיו לא ציוהו אביי להכריז עלי' לפנים משורת הדין.

ה] ויש להוכיח כן, דהנה בציונים שעל הגר"ז בהל' מציאה, כתב לסייע לדין זה דא"צ להכריז לפנים משורת הדין, ממש"א לעיל דכ"ג: לגבי כופרא, והיינו ממש"א שם זיל שקול לנפשך וזיל פלוג לי' לחייא ברי מיני', והרי דאף לפנים משורת הדין א"צ להכריז על אבידה שנתיאשו בעלי', והנה לפ"ז הרי מבו' להדיא, דאף במקום דרוב ישראל, א"צ להכריז על אבידה שנתיאשו הבעלים ממנה.[[5]](#footnote-6)

ו] ובטעם הא דאף לפנים משורת הדין א"צ להכריז עלי' והרי היא שלו, הי' מקום לומר דהוא משום דלא הטריחוהו להכריז מכח לפנים משורת הדין, והא דהוא רשאי להחזיקה לעצמו, הוא משום דכל הא דאין לו לעכבה לעצמו, הוא רק כשיודע מי הבעלים ויחזירנה לו, אך כשאין יודע מי הבעלים וגם אי"ז עתיד להיודע לו, שהרי א"צ להכריז עלי', ובלא"ה אינה עתידה לחזור לבעלים, ה"ה רשאי להשתמש בה.

אך אי"ז מתישב כ"כ, שהרי חזינן דבזקן ואינו לפי כבודו, ה"ה חייב לטרוח בהשבתה לפנים משורת הדין, והרי דמכח הנהגת לפנים משורת הדין יש לו לטרוח בהשבה, וא"כ מ"ט באבידה לאחר יאוש א"צ לטרוח להשיבה לפנים משורת הדין, והאמנם דבזקן ואינו לפי כבודו חמיר טפי, משום דאחרים חייבין להשיבה, וכמש"כ התוס', אך לכאו' אם הנהגת לפנים משורת הדין אינה מצרכת לטרוח בהשבתה, אין לחלק בזה.[[6]](#footnote-7)

ז] ובפשוטו צ"ל בזה כמו שהעירוני, דהא דצריך להחזיר לפנים משורת הדין, לאו היינו דלפנים משורת הדין אין לסמוך על היתר היאוש, אלא היינו דאף דאיכא היתר יאוש יש לו להחזירו לאובד, כדי שלא יפסיד, וכ"ה בל' המאירי דמדרך גמ"ח חייב להחזיר, וזה אינו טעם לחייבו בהכרזה, שהרי באמת הויא אבידה לאחר יאוש דלי"ב חיוב השבה, ולא נתחייב כדי שלא יפסיד חבירו אלא להחזיר לו, ולא נתחייב משום זה בחיוב השבה.

ח] אמנם נראה לדון לפרש עוד בזה, לפמש"נ במק"א דהא דליכא חיוב השבה באבידה לאחר יאוש, אי"ז רק משום דאית בה היתר זכי' ורשאי ליטלה לעצמו, אלא גם במקום דלא חייל ההיתר זכי', מ"מ ליכא חיוב השבה על אבידה לאחר יאוש, עיי"ש שנת' להוכיח כן מכ"ד.

ולפ"ז נראה, דמה"ט אף דלפנים משורת הדין יש לו להחזירה אבידה שנתיאשו בעלי' ממנה, מ"מ כל שאין יודע מי בעלי' אין מוטל עלי' להכריז עלי', והיינו משום דהגם דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על היתר זכי' דיאוש, כיון דהוי זה שלא מרצון הבעלים, מ"מ כיון דאבידה לאחר יאוש הויא מין אבידה שלא חייבה תורה בהשבתה, הרי דאף לפנים משורת הדין אינו חייב להכריז עלי', דכל אבידה שפטרה תורה מלהשיבה לבעלי', לא אמרינן דלפנים משורת הדין יש לו להשיבה, ול"ד לזקן ואינו לפי כבודו, דהויא אבידה שחייבה תורה בהשבתה ופטרה את הזקן שאינו לפי כבודו, ודו"ק.

ט] ובעיקר הנידון בזה יש להוסיף, דהנה בס' משפט האבידה כתב להוכיח דמשום לפנים משורת הדין יש לו להכריז, ממה שמצינו בירושלמי שקלים פ"ז ה"ב בכמה אמוראי שהכריזו אף במקום שהרבים מצויים שם, עיי"ש.

והנה אמנם כן פירש הרש"ס שם, דהא דהכריזו הני אמוראי הוא משום לפנים משורת הדין, עיי"ש, ולפ"ז יש ללמוד מזה דמשום לפנים משורת הדין יש לו להכריז, אך למש"נ אי"ז סותר לעיקר הא דמבו' בסוגיין דמשום לפנים משורת הדין א"צ להכריז, דהכא דאיירי ברוב גויים, הרי הגם דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דיאוש, מ"מ א"צ להכריז משום דתלינן דמגוים נפל, ומשא"כ בההיא דירושלמי דאיירי ברוב ישראל, וס"ל דקי"ל כרשב"א אף ברוב ישראל, הרי דכיון דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דיאוש, אף יש לו להכריז, וז"פ.

י] ואמנם למש"נ בדעת הרמ"א ודעימי' דאף ברוב ישראל א"צ להכריז על אבידה לאחר יאוש לפנים משורת הדין, אשר כן נראה מעובדא דכופרא, נראה דמש"א בירושלמי בכמה אמוראי שהכריזו, אי"ז משום הא דלפנים משורת הדין, ואדרבה ממה שמצינו שם דכמה אמוראי לא הכריזו, יש ללמוד דאין בזה משום לפנים משורת הדין וכד' הרמ"א ודעימי', והני אמוראי דהכריזו הוא משום דחששו לדעת רבנן דאף במצא במקום שרבים מצויין חייב להכריז.

יא] עוד יש להוסיף בזה, דהנה בס' משפט האבידה הביא משו"ת אמרי יושר ח"ב סימן נ"ט שעמד בזה ע"ד הגר"ז שכתב בהל' מציאה סי"ח דאף לפנים משורת הדין א"צ להכריז ולהודיע, ומאידך בהל' גניבה וגזילה סי"א כתב דבמדינות אלו המנהג להחזיר מן הדין כל גזלה וגנבה אפילו לאחר יאוש וש"ר וכו', ואם אינו מכיר הבעלים יכריז ויודיע כדרך שנתבאר במציאה, עכ"ל, והרי דמשום לפנים משורת הדין יש לו להכריז.

ולמש"נ הי' נראה, דכל מש"כ הגר"ז דא"צ להכריז הוא רק במקום דרוב גוים, דאף דאין לו לסמוך על התירא דיאוש, מ"מ א"צ להכריז משום דתלינן דמגוים נפל, אך במקום דרוב ישראל, שפיר י"ל דכיון דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דיאוש, אף יש לו להכריז, וכמש"נ.[[7]](#footnote-8)

אך למש"נ לעיל סק"ה, הרי לפ"מ שהוכיח בציונים שם מעובדא דכופרא מוכח דאף ברוב ישראל א"צ להכריז לפנים משורת הדין, אין לישב כן, ואמנם אינו ברור אם הציונים יצאו מידי הגר"ז, ומש"כ הגר"ז בהל' גזילה דאם אינו מכיר הבעלים יכריז ויודיע, צ"ל בפשיטות כמש"כ בשו"ת צור יעקב ח"א סימן ס"ו דהתם אי"ז משום לפנים משורת הדין, אלא משום המנהג, ואמנם האמרי ישר שהק' מזה, כנראה דאזיל לפ"ד הקצוה"ח סימן רנ"ט סק"ג דל"מ המנהג אלא במקום דיש לעשות כן לפנים משורת הדין.

יב] עוד יש להוסיף בזה, דהנה בחי' הריטב"א לעיל בסוגיין כתב, ז"ל, מפוזרין, מאי איריא מקום שהרבים מצויין וכו', פי' דהא תנן מצא מעות מפוזרין הרי אלו שלו, ואפשר דמאן דמוקי ליה במפוזרין סבר דנקט בתי כנסיות ובתי מדרשות דשכיחי בהו רבנן דמהדרי טפי מדינא לעשות לפנים משורת הדין, וסד"א דמשום הכי לא מייאש, קמ"ל דלא, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בד' הריטב"א, דהמוצא מעות מפוזרין יש לו להכריז עליהן ולהחזירן לבעלים לפנים משורת הדין, וע"כ הוא דס"ד דאם נאבדו לו מעות מפוזרות בבתי כנסיות ובתי מדרשות אינו מתיאש מהן, וזה דלא כמש"נ דאף לפנים משורת הדין א"צ להכריז על אבידה שנתיאשו הבעלים ממנה.

יג] ואמנם הדברים צ"ב רב, חדא, דהרי המוצא דבר שאין בו סימן קודם שנתיאשו הבעלים, ג"כ א"צ להכריז עליו, משום דאין לבעלים סימן ליתן בו, וא"כ כ"ש דאם מצא מעות מפוזרין שנתיאשו הבעלים מהן א"צ להכריז.

ועוד, דעד כאן לא מצינו דיש להחזיר לפנים משורת הדין, רק למי שנתן בה סימן, אך באבידה שאין בה סימן ובא אדם ואומר ששלו היא, אם לית לי' טב"ע בה והוא צורבא מרבנן הנאמן בטב"ע, א"צ להחזיר לו, והיינו משום דרק במקום דבלא התירא דיאוש הי' חייב להחזיר לו, הוא דאמרינן דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דיאוש ויש לו להחזיר לו, וא"כ במעות מפוזרין דאין לבעלים בהן סימן, מ"ט יהא על המוצא להחזיר לו לפנים משורת הדין, והרי מעות לי"ב טב"ע, ואף לצורבא מרבנן א"צ להחזירן, וביותר, שהרי אף האובד אינו יודע בודאי שהוא שלו, שהרי אין להן בהן טב"ע, וע"כ אף דנימא דהאדם עצמו שנאבדו לו מעות ומצא מעות הוא רשאי לקחתם לעצמו, אף דאין ידוע לו בודאי שהם שלו,[[8]](#footnote-9) מ"מ מ"ט יהא המוצא חייב ליתנם לו לפנים משורת הדין.

עוד ילה"ע בזה, דאף אי נימא דצריך להחזיר לפנים משורת הדין אף בשאין הבעלים נותנין סימן, אלא דלפי הענין קרוב הדבר שהוא שלהם, לכאו' כ"ז הוא רק משום דמן הדין הוי זה של המוצא, וע"כ הוא רשאי להחזיר למי שקרוב הדבר שהוא שלו, אך באבידה שלא נתיאשו הבעלים ממנה, ונעשה המוצא שומר עלי', ודאי אינו רשאי להחזירה למי שאומר שהיא שלו,[[9]](#footnote-10) אלא לצורבא מרבנן בטב"ע, או כשעדים מעידין שהיא שלו, וא"כ נמצא, דלפום הס"ד דבמוצא מעות מפוזרות בבתי כנסיות ובתי מדרשות לא נתיאשו הבעלים, יהא אסור להמוצא להחזירן למי שאומר שהם שלו, וא"כ היאך נימא דאין הבעלים מתיאשים משום דסומכין ע"ז שהמוצא יחזירם לפנים משורת הדין, הרי אדרבה כל דאינם מתיאשים שוב אין המוצא רשאי להחזירם, ואמנם אי נימא דמכח זה הם מתיאשים, שוב רשאי המוצא להחזירם, ושוב אינם מתיאשים, וחוזר חלילה, וצ"ע.

ובעיקר צ"ב, שהרי הא דהמאבד דבר שאין בו סימן מתיאש, הרי אי"ז משום שיחזיקו המוצא לעצמו מכח שנתיאשו הבעלים, דזה אינו טעם שיתיאשו הבעלים, אלא אדרבה לא יתיאשו ויהא על המוצא להחזירו לו, אלא הוא משום דלא יהא ביד המוצא להחזירו לו משום דאין בו סימן, וכיון שכן, הרי בדין דגם במאבד במקום דשכיחי רבנן מתיאש, וצע"ג בכ"ז.

שוב נתבוננתי דאולי ד' הריטב"א קיימי במעות מפוזרין שיש בהן סימן דמנין, ואך דהאובד מתיאש ואינו סומך ע"ז דאינו יודע שנפלו במקום אחד, אך שפיר יש ביד המוצא להשיב לפנים משורת הדין למי שיתן לו סימן מנין, ובזה ניחא הקו' הב' וג', אך הקו' הא' והד' לא נתישבו בזה, וצ"ע.

1. והטעם לחלק ביניהם, הוא או לפ"ד הנתיה"מ בסימן רס"ב דבזוטו של ים הוי הפקר גמור, ול"ד ליאוש דלא נפיק מרשותי' דבעלים, או דאף דגם בזוטו של ים לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וכמו שנקט התרוה"כ גופי', מ"מ התירא דאבודה ממנו ומכל אדם הוא היתר מעליא טפי ולא הצריכו להשיב בזה לפנים משורת הדין. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועי' בדברות משה סוף הערה כ"ו מה שפירש הטעם בזה, והוא מחודש, ובהערה כ"ח פירש הטעם בזה בע"א, ודבריו מחודשים, דלפ"ז נמצא דאם מודה האובד שנתיאש הימנו, א"צ להחזיר לו לפנים משורת הדין, ואי"ז במשמע, וגם לפי דבריו, הרי דבזוטו של ים דודאי נתיאשו הבעלים מהן, ל"ה צריך להחזיר לפנים משורת הדין, וצ"ע בדבריו שם. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם הנה בקיצור פסקי הרא"ש אות ו' כתב, ז"ל, והמוצא דבר במקום שרוב גוים מצויין שם אפי' דבר שיש בו סימן ה"ז שלו, אלא לפנים משורת הדין יש לו "להכריז" וכו', עכ"ל, וצ"ע דא"כ מ"ט השיב לו מתחילה דהרי אלו שלו, ושמא ט"ס נפלה בדבריו, וצ"ל יש לו "להחזיר", וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ונראה, דאף לדעת הט"ז בסימן רנ"ט דלא שרינן במקום רוב גוים אלא משום יאוש הבעלים, אך כל שלא נתיאשו הבעלים לא אזלינן בתר רוב לתלות שנפלה מגוי, מ"מ במקום שנתיאשו הבעלים דמן הדין הרי אלו שלו, ואך שבאנו לחייבו להכריז לפנים משורת הדין, י"ל דע"ז אזלינן בתר רוב ותלינן שנפלה מן הגוי וא"צ להכריז עלי'. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם לפמש"כ החמד"ש שם, דבעובדא דהתם כיון דקדחי בי' חלפי ש"מ דאי"ז דרך הינוח, ונמצא דאין לו בה סימן, אין להוכיח משם, דלכאו' זה פשיטא דבאבידה שאין בה סימן א"צ להכריז עלי' לפנים משורת הדין, כיון דלא תחזור עי"ז לבעלי', ועמש"נ בזה להלן סקי"ב ואילך. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם יש מקום לחלק בזה, דבאבידה לאחר יאוש, דמן הדין הוא רשאי לקחתה לעצמו, הרי דאף דלפנים משורת הדין אין לו לעכבה לעצמו, מ"מ לא מחייבינן לי' כולי האי שיהא עליו לטרוח בהשבתה, ומשא"כ בזקן ואינו לפי כבודו, דכל פטורו הוא מההשבה, שפיר מחייבינן לי' בזה לפנים משורת הדין.

   עוד שמעתי לדון לפרש בזה, דכל הא דצריך להחזיר לפנים משורת הדין, הוא רק משום דעכשיו כבר אין היאוש קיים, אך כ"ז שהיאוש קיים א"צ להחזיר לפנים משורת הדין, וע"כ רק כשבא הישראל ונתן בה סימן ועכשיו כבר אינו מתייאש, הוא דצריך להחזיר לו, ומשא"כ כ"ז שלא בא האובד לפנינו, דעדיין היאוש קיים, א"צ להכריז עלי'. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך אי"ז מתישב עם מש"נ לדעת הרמ"א דאף בכה"ג א"צ להכריז, אשר כן צ"ע גם לדעת הגר"ז גופי' שפסק בהל' מציאה סי"ט כד' הרמ"א דבזוטו של ים צריך להחזיר לפנים משורת הדין. [↑](#footnote-ref-8)
8. ושמעתי מהראי"ט לפרש הטעם בזה, דהגם דאין ידוע לו בודאי שהוא שלו, ואי"ז אלא ספק, מ"מ מספק הוא רשאי לקחתם לעצמו, וכמש"נ במק"א ללמוד מסוגיא דספ"ק דכתובות ומד' הרא"ש בפירקין סימן ט', וכל הא דבספק אינו רשאי ליקח לעצמו, הוא רק בדהוא נגד המר"ק, אך בנידו"ז דליכא הכרעה דחזקת מר"ק כנגד זה, שפיר הוא רשאי ליקח לעצמו, עכ"ד. - אמנם למש"נ במק"א דכל דיתכן דיתברר ע"י ההכרזה שהוא של אחר, אינו רשאי לקחתו לעצמו אף אם ליכא חזקת מר"ק, הרי דלפי טעם זה בדין דאם יש באבידה זו סימן ויתכן דיתברר ע"י ההכרזה שהיא של אחר, וכן אם יש לחוש לטב"ע דצורבא מרבנן, לא יהא רשאי לקחתו לעצמו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם הנה במחנ"א זכי' מהפקר סימן ו' כתב בתו"ד, ז"ל, דטעמא דיאוש שלא מדעת ל"ה יאוש משום דבאיסורא אתא לידי', כלומר הרי היא ככל אבידה שנתחייב בהשבתה, ויאוש דאח"כ ל"מ דברשותא דמרי' קאי אלא שאינו יודע למי יחזיר עד שיבא אליהו, וכל שבא אליהו ואמר של פלוני היא צריך להחזירה, "ואפשר דה"ה אם נאמן אצלו כבי תרי דחייב להחזירה, וכאותה שאמרו בקידושין אי מהימן לך זיל אפקה לצי"ש", עכ"ל, ואין כונתו דאינו חייב להחזירה אלא לצי"ש, דודאי הוא חיוב גמור כיון שהוא נאמן עליו כבי תרי, ומה שהביא מההיא דקידושין דזיל אפקה לצי"ש, גם התם הוא חיוב גמור, ואך דבי"ד אין כופין ע"ז משום דאינו נאמן לגבי בי"ד, וע"כ נקט המחנ"א דחייב להוציאה לצי"ש, וזה דלא כמש"כ בס' משפט האבידה.

   וצ"ע דהיאך הוא רשאי להשיבה למי שנאמן עליו כבי תרי, הרי אמרינן בספק הינוח דאם נטל לא יחזיר, ופירש"י דלא יחזיר למי שאומר שהיא שלו, והראשונים כתבו ע"ז דהוא פשיטא, ובדעת רש"י נראה דקמ"ל דאף שאין בו סימן, חייל עליו חיוב השבה ושמירה, משום דשמא סוף הבעלים לבא ולהביא עדים, וכמו שפירש"י לקמן דל"ז:, וע"כ הוא דאינו רשאי ליתנו לאחר הטוען ששלו הוא, ודו"ק, וכיון דמשום חיוב שמירת האבידה אינו רשאי להחזירה למי שאומר שהיא שלו, לכאו' גם אם הוא נאמן עליו כבי תרי, אינו רשאי להחזירה לו, דלאו בדידי' תליא מילתא להאמינו, אמנם למש"נ בדברינו בדין טענת ברי מד' הריא"ז בפסקיו פ' שבועת הדיינים ה"ו דין ה', דכל דנאמן עליו כבי תרי חשיב כטענת ברי, יל"ד דה"נ הוא רשאי להשיב לו את האבידה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)