ו (ג) - בדעת רה_ג בדין היפוך שבועה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ה' כ"א סיון תשע"ג

סימן ו' (ג)

**בדעת רה"ג בדין היפוך שבועה**

**א**

א] שבועות דמ"א., איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן שבועה בדרבנן מפכינן, ולמר ב"ר אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן שבועה וכו'.

וכתבו התוס', ז"ל, ריב"ן פירש בשם הקונטרס דהלכתא כותי' וכו' וכן רב האי גאון, והביא ראי' דהלכתא כותי' מדקאמר לקמי' האי מאן דמפיק שטרא על חברי' אי אמר לי' היאך אשתבע לי דלא פרעתיך אמרינן לי' זיל אשתבע לי', ומה התם דאית לי' עלי' ממון גמור מדאורייתא יכול להפך עליו שבועה, היכא דלית לי' אלא שבועה דאורייתא לא כ"ש דמצי א"ל אשתבע לי את, ולפי דבריו מאן דפליג אמר ב"ר אשי כ"ש דפליג אדלקמי', עכ"ל.

והגרע"א במהדו"ק סימן קע"ט הק' בזה, ז"ל, ובדברי תוס' אלו יש לי מקום עיון, דלרב האי דנקט בדרך ק"ו דכיון דבתביעה דבשטר דחזק כחו יותר דא"י הנתבע לפטור עצמו בשבועה מכ"ש בע"פ וזה מודה במקצת דהנתבע יכול לפטור עצמו מכ"ש דצריך התובע לישבע, וע"כ מאן דס"ל דבדאורייתא לא מהפכינן לא ס"ל לדר"פ דיכול לומר השבע לי דלא פרעתיך, קשה לי הא עדיין הוי ק"ו מפוגם שטרו דמ"מ יש לו לבעל השטר בזה כח יותר מבע"פ והוא מודה במקצת, דבמובמ"ק יכול הנתבע לפטור עצמו משבועה ובפוגם שטרו א"י לפטור עצמו משבועה, וכיון דבפוגם צריך התובע לישבע, מכ"ש במובמ"ק, ויש ליישב, עכ"ל.

ובאמת דקו' זו דמ"ט לא עבדינן ק"ו מפוגם שטרו, קשיא גם לדעת מר ב"ר אשי דס"ל דבדאורייתא מפכינן, דהרי גם לדידי' כל הא דבמחויב שבועה דאורייתא אין התובע נוטל אלא בשבועה, הוא רק כשהיפך הנתבע את השבועה, אך כל שלא היפך את השבועה נוטל התובע בלא שבועה, וזה ניחא אם מדמינן לה לאשתבע לי דלא פרעתיך, דגם התם אי לא טעין לא טענינן לי', אך אם מדמינן לה לפוגם שטרו, הי' הי' בדין דגם אם לא היפך הנתבע, לא יהא התובע נוטל בלא שבועה, דומיא דפוגם שטרו דאינו נוטל בלא שבועה אף אם לא טעין הנתבע אשתבע לי.

ב] ונראה לדון בזה, ושמא זהו מש"כ הגרע"א דיש לישב, ועי' בחי' רמ"ש שכתב ליסוד הדברים, דהגם דפוגם שטרו אינו נוטל בלא שבועה, מ"מ לא מצינו ללמוד מזה דה"נ במחויב שבועה דאורייתא אין התובע נוטל בלא שבועה, דהרי הא דפוגם שטרו אינו נוטל בלא שבועה, הוא משום דאיכא דררא לחוש שפרוע הוא, ומכח דררא זו הוא דאינו נוטל אלא בשבועה, אך במחויב שבועה דאורייתא שלא נשבע הרי ליכא לדררא זו, וע"כ שפיר הוא נוטל בלא שבועה.[[1]](#footnote-2)

ומש"כ רה"ג ללמוד משבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דה"נ המחויב שבועה דאורייתא יכול להפך השבועה על התובע, נראה דהוא משום דבשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, הרי ליכא דררא כלל לטענת הנתבע, והא דמצי הנתבע לתבעו שישבע, הוא משום דכל שאין לו ראי' גמורה לנטילת הממון מצי לתבעו שישבע, ומזה הוא שלמד רה"ג דה"נ במחויב שבועה דאורייתא, אף דכל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם, מ"מ לא עדיף מהיכא דיש לו שטר שהוא נוטל מדאורייתא, דמצי הנתבע לתבעו שישבע.

ג] וצריך להוסיף בזה, דלכאו' אכתי נימא, דהגם דבפוגם שטרו איכא דררא לפטרו, ובמחויב שבועה דאורייתא ליכא דררא לפטרו, מ"מ הרי בפוגם שטרו יש לו עליו ממון גמור מדאורייתא, אף שיש דררא לפטרו, ומחויב שבועה שאינו נשבע אין לו עליו ממון גמור מדאורייתא, וא"כ אם בפוגם שטרו תיקנו שלא יטול בלא שבועה, כ"ש דבמחויב שבועה דאורייתא לא יטול התובע בלא שבועה.

אך באמת אי נימא הכי, הרי דתיקשי גם להיפך, דהנה התוס' בהמשך דבריהם דנו בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך אם מצי למימר לנתבע השבע והפטר, ולכאו' לפ"ד ר"ה גאון תיקשי, דאם בשותפין וכו' דמדאורייתא אין לו עליו כלום, מ"מ תיקנו חכמים שלא יפטר הנתבע אלא בשבועה, כ"ש דבמלוה בשטר דיש לו ממון גמור עליו מדאורייתא, דלא יפטר הנתבע אלא בשבועה, וביותר, שהרי אף מדרבנן אלים כח מלוה בשטר מכח השותפין וכו', דבמלוה בשטר ה"ה נשבע ונוטל ול"מ הנתבע לישבע וליפטר, ובשותפין וכו' ה"ה נשבעין ונפטרין, וא"כ מ"ט אלים כח השותפין וכו' דאין נפטרין אלא בשבועה, מכח מלוה בשטר דל"מ לתבוע את הנתבע לישבע.

והפשוט בזה, דהגם דכח התובע בפוגם שטרו עדיף מכח התובע בשותפין וכו', אך כיון שמכח זה תיקנו חכמים שיטול בשבועה, ולא תיקנו שישבע הנתבע ויפטר, משום דאלים כח התובע טפי, וראוי לזכותו ליטול בשבועה, תו אין בידו לומר לנתבע שישבע, דדין השבועה כאן מוטל על התובע, ואם אינו נשבע מפסיד, ומשא"כ בשותפין וכו' דדין השבועה מוטל על הנתבע, כל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם.

ולפ"ז הרי דה"נ אין ללמוד דבדאורייתא מפכינן מפוגם שטרו, דיש לבעל השטר בזה כח יותר מבמחויב שבועה דאורייתא, ואפ"ה צריך התובע לישבע, וכ"ש במודה במקצת, משום דבפוגם שטרו כ"ה עיקר דין השבועה שישבע התובע ויטול, ומשא"כ במחויב שבועה דאורייתא דדין השבועה הוא שישבע הנתבע ויפטר, הרי דכל שאינו נשבע, אין התובע חייב שבועה.

וכ"ז הוא טעם דלא מצינו למילף מפוגם שטרו, דהתם איכא דררא לחוש שפרוע הוא, ודררא זו אינה קיימת במחויב שבועה דאורייתא, וע"כ אין לחייב בזה את התובע שבועה מדינא דפוגם שטרו, שהרי לי"ב להדררא דפוגם שטרו, והגם דגרע כח התובע בזה מבפוגם שטרו, מ"מ כיון דמכח זה דין הנתבע הוא לישבע וליפטר, ל"מ לתבוע את התובע שישבע, וכני"ל, אך מאשתבע לי דלא פרעתיך שפיר מצינו למילף, דכיון דהתם ליכא דררא לטענת הנתבע ואפ"ה בידו לתבוע את התובע שישבע, והרי דתיקנו חכמים דהבא ליטול בלא ראי' ברורה מצי שכנגדו להשביעו, הרי דמכח תקנה זו בדין דאף המחויב שבועה דאורייתא שלא נשבע, יהא בידו להשביע את התובע.

ד] ונראה עוד בזה, דהנה כתב הר"י מיגש בתשו' סימן ס"ד, ז"ל, וששאלת ראובן הוציא על שמעון שטר מקוים בסך ממון וטען שמעון שהוא פרוע ותבע ממנו שישבע לו ראובן ע"ז וראובן אומר יתן לי מעותי ואז אשבע לו וטען שמעון שאין לו, תשובה וכו', ואם שמעון טוען שאין לו ישבע על זה ותשאר שבועת ראובן עד שיהי' לו מה ליתן לו ואז ישביעו ויפרע לו, ואין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, שלא הי' זה אלא אם לא הי' מתחייב לו המעות ההם אלא אחר שישבע ראובן כמו הפוגם שטרו וכיו"ב שאז הי' יכול הלוה לומר איני מחויב להשבע שאין לו עד שיתברר חיוב הממון מעיקרו עלי בשבועת המלוה, אבל כאן שהלוה הוא מתחייב בממון מעיקרו וכו', ע"כ אין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, אבל ישבע עתה שמעון שאין לו להיותו מתחייב בממון בשטר וכו', עכ"ל.

וכ"כ שם בתשו' אחרת, ז"ל, ואם אין בידו להביא הממון שהוא תחילת מה שאנו מחייבין אותו, הנה מן הדין הוא לחייב אותו שישבע תיכף שזה הוא תמורת הממון ולא נמתין עד שישבע התובע, ומה שאמר עדיין איני חייב לישבע שאין לי, אין בדבריו ממש, לפי שממון בחזקת קיים הוא אצלנו מכח השטר שבידו דלא מרעינן לי' לשטרא בשום טענה, הלא תראה שאפי' השבועה שהוא חייב בה אין אנחנו מחייבין אותו בה אלא אחר שיאמר לו אשתבע לי וכל עוד שאין הלוה תובע אותו שישבע לו אין אנו מחייבין את המלוה לישבע אלא אומרין לו לאו כל כמינך, הא קמן שהשטר אצלנו קיים על חזקתו ושהממון אצלנו בחזקתו, א"כ מן הראוי שישבע הלוה שבועה שאין לו קודם שישביע את המלוה על השטר וכו', עכ"ל.

ה] ולמדנו מד' הר"י מיגש, דחלוק הוא גדר חיוב השבועה בפוגם שטרו, מגדר חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, דבפוגם שטרו דמשביעין אותו בלא תביעת הלוה, היינו משום שאין השטר בחזקתו, וע"כ אינו מתחייב הלוה את המעות אלא אחר שישבע המלוה, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דחזינן דאם לא טעין לא טענינן לי', הרי בע"כ דהשטר קיים בחזקתו והממון אצלינו בחזקתו, וע"כ אף כשטען אשתבע לי דלא פרעתיך, לא אמרי' דכל עיקר חיוב הממון דהלוה הוא רק אחר שישבע המלוה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא שהטילו חכמים על המלוה, אך לא נגרע חיוב הלוה למלוה.

ואשר זהו שחילק הרי"מ, דבפוגם שטרו א"צ הלוה לישבע שאין לו מעות, עד שישבע המלוה שלא נפרע החוב, דכ"ז שלא נשבע המלוה אין הלוה מחויב לשלם לו המעות, והגם שאם הוא יודע שלא פרעו ה"ה חייב לשלם לו, מ"מ בדין בי"ד אין הלוה חייב לשלם עד שישבע המלוה, וע"כ א"צ לישבע שאין לו מעות, שהרי עדין אינו מחויב לפרוע.[[2]](#footnote-3)

ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך, דהוי השטר בחזקתו, הרי הלוה מחויב בפירעון החוב אף קודם שנשבע המלוה, וע"כ הגם דמצי לתבוע מהמלוה שישבע על גביית החוב, מ"מ כ"ז שאינו מעמיד לו את הפירעון, ל"מ לתבוע מהמלוה לישבע כלל, וע"כ צריך הלוה לישבע שאין לו מעות, כיון דאכתי אין המלוה מחויב בשבועה כלל, דהאמנם אם הי' חיוב שבועה על המלוה, אף קודם שהעמיד לו הלוה את הפירעון, לכאו' ל"ה צריך הלוה לישבע שאין לו מעות, שהרי כיון דהמלוה מחויב לישבע ואינו נשבע, ל"מ לתבוע את הלוה שיעמיד לו את המעות, אך כיון דכל חיוב השבועה על המלוה הוא רק כשמעמיד לו הלוה את הפירעון, ע"כ כ"ז שאינו מעמיד את הפירעון מצי המלוה לתבעו שיפרע לו את החוב, וע"כ הוא צריך לישבע שאין לו מעות.

ו] ולפ"ז נראה, דע"כ אין ללמוד דמפכינן שבועה דאורייתא אלא מאשתבע לי דלא פרעתיך, שהרי התם לא נגרע זכות המלוה בממון, ואפ"ה יכול הלוה להשביעו, והרי דאף בממון דהתובע זכאי בו מן הדין, יכול הנתבע להטיל עליו שבועה, וא"כ כ"ש דבמחויב שבועה דאורייתא שאינו נשבע, אף דדינא הוא דכל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם, וזכאי התובע בממון, מ"מ יכול הנתבע להטיל עליו שבועה.

אך מפוגם שטרו דאינו נוטל אלא בשבועה לא מצינו ללמוד דמפכינן שבועה דאורייתא, דשאני פוגם שטרו שנגרע זכותו בממון ודינו הוא דאינו נוטל אלא בשבועה, אך במחויב שבועה דאורייתא שאינו נשבע, דדינו הוא דכל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם ויש להתובע זכות גמורה בממון זה, ה"ה נוטל בלא שבועה.

ז] והנה התוס' בסנהדרין והנה התוס' בסנהדרין דכ"ט: הביאו ד' רה"ג, וכתבו ע"ז, ז"ל, ול"ד כלל דהתם לא רמיא עלי' שבועה דאורייתא, עכ"ל, וצ"ב.

ולפמש"נ נראה בביאור ד' התוס', דס"ל דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דמיא לכל שבועות הנוטלין וכמש"נ כן בסימן ז' סק"? בדעת רש"י ותוס' הרא"ש, וע"כ ס"ל דאין ללמוד מהא דמשבעינן להמלוה בטענת אשתבע לי דלא פרעתיך, דה"נ המחויב שבועה דאורייתא שאינו נשבע מצי להשביע את התובע, דכל הא דבאשתבע לי דלא פרעתיך משבעינן לי', הוא משום דנגרע זכות המלוה, ואינו נוטל אלא בשבועה, ומשא"כ במחויב שבועה דאורייתא, כיון דרמיא עלי' שבועה דאורייתא ואינו נשבע, ה"ה חייב לשלם, ויש להתובע זכות גמורה בממון זה, וע"כ ל"מ להשביעו.

**ב**

ח] בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, ואני תמה לדידן דקיי"ל וכו' חזרה שבועה למקומה ומשאיל"מ, בנסכא דרבי אבא אמאי יטול שכנגדו בלא שבועה ליפוך עלי' שבועה, וכן נמי בנ' ידענא ונ' לא ידענא, ואפי' את"ל דלא אמר מר ב"ר אשי אלא במקום שיכול הנתבע לפטור את עצמו בשבועתו ואפ"ה מחייב את עצמו כשישבע שכנגדו, אבל במקום שאינו יכול לישבע לפטור את עצמו כנסכא וחמשין לא ידענא לא, אי"ז נכון דכיון דבעלמא יכול להפך מפני שאומר אין שקלי ודידי שקלי אמאי לא יהפך כדי להנצל ושלא יטול שכנגדו מה שאינו שלו שמא, וא"ת א"כ אפי' למר בר רב אשי תקשי, לא היא דדלמא בנסכא דר' אבא ובחמשין ידענא כדייני גולה דהיינו רב ושמואל ס"ל דפקע ממונא וחזרה שבועה לסיני, עכ"ל.

וקשיא מזה ע"ד רה"ג ודעימי' דקי"ל כמר ב"ר אשי דמפכינן שבועה דאורייתא, דא"כ מ"ט בנסכא דר"א ובנ' ידענא ונ' לא ידענא, לא מפכינן שבועה על התובע.[[3]](#footnote-4)

ט] ואמנם הנה לפמש"כ רה"ג דהא דמפכינן שבועה דאורייתא הוא דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, מתישב היטב קו' הרשב"א, דע"כ בנ' ידענא ונ' לא ידענא לא מפכינן לשבועתו, כיון דהנתבע בא בטענת שמא, ולא מפכינן לשבועה דאורייתא רק במקום שהנתבע בא בטענת ברי, דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך דאין משביעין אלא בטענת ברי, וכמש"כ בשו"ע סימן פ"ב ס"ב.[[4]](#footnote-5)

ולפ"ז יש מקום לישב גם להא דבנסכא דר"א לא מפכינן לשבועתו, שהרי הדו"ד שביניהם הוא אם דידי' חטף או לאו דידי' חטף, ועל נידון זה לא חייבו חכמים בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דאיכא חזקת מטלטלין דהוא של התובע, וכל משה"ק הרשב"א דמ"ט לא מפכינן בזה שבועה, הוא רק משום דס"ל דהא דמפכינן שבועה דאורייתא הוא מדין היפוך, וזה שייך גם בנסכא דר"א, והוא משום דגם בנסכא דר"א חייל חיוב השבועה על טענת דידי חטפי, ונת' במק"א, ואמנם זה תליא ביסוד דינא דנסכא דר"א, ואכמ"ל.

**ג**

י] התוס' כתבו ע"ד רה"ג, ז"ל, מיהו הגאונים נחלקו בההיא דלקמי' אי אמר לי' אשתבע לי דלא פרעתיך אם יכול אידך לחזור ולומר אשתבע לי את ותיפטר, ואם יכול אין ראי' לרב האי משם.

ועיי"ש במהרש"א במה שפירש בד' התוס', ולפי דבריו מבו', דלדעת רה"ג עיקר דינא דמר ב"ר אשי דמפכינן שבועה דאורייתא, אי"ז היפוך השבועה עצמה, אלא היינו דמצי לתבעו שישבע לו על נטילתו, דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, - וכ"נ מעיקר ד' רה"ג שהביא ראי' דהלכתא כמר ב"ר אשי, מהא דקי"ל דמצי למימר אשתבע לי דלא פרעתיך, ומ' דזהו טעמא דמר ב"ר אשי גופי'.

אמנם הגרע"א בגהש"ס ובתשו' מהדו"ק סימן קע"ט פירש ד' התוס' בע"א, עיי"ש, ומבו' בדבריו דס"ל דלעולם הא דמפכינן שבועה דאורייתא הוי זה מדין היפוך השבועה עצמה, וע"כ ודאי דל"מ לשוב ולהפך שבועה זו על הנתבע, עיי"ש בדבריו, - ואמנם גם לפי דבריו צ"ל, דכ"ז הוא לפ"מ שנחלקו התוס' ע"ד רה"ג, אך לדעת רה"ג גופי' שלמד דמפכינן שבועה דאורייתא מהא דמצי למימר אשתבע לי דלא פרעתיך, הרי דהא דמפכינן לה אי"ז מדין היפוך, אלא היינו דמצי לתבעו שישבע לו על נטילתו.[[5]](#footnote-6)

יא] ומד' הרי"ד בפסקיו למדנו לפרש ד' התוס' בע"א, ז"ל, ונראה לי שזו הראי' אינה כלום, דהתם אינו אלא להפיס דעתו של לוה וכו', ואילו הי' רוצה המלוה הי' הלוה נשבע שפרעו והי' נפטר, אלא שהמלוה אינו מאמינו בשבועה, הלכך נשבע המלוה ונוטל, אבל הכא שנפלה שבועה מן הדין על הלוה אינו יכול להפכה על המלוה, דשבועה במקום פירעון קיימא, אלא אומר לו או תישבע או תפרע, אבל התם כלום אומר לו או תשבע או תפרע, הרי אינו מאמינו בשבועה, ואילו רצה לומר לו או תשבע או תפרע בודאי כי הדין עם המלוה, ואינו יכול לדחותו ולהפך עליו השבועה ולומר השבע וטול, עכ"ל.

ונ' בביאורו, דכל עיקר חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, הוא רק במקום שאין ביד הנתבע לישבע וליפטר, דבכה"ג הוא דתיקנו לו להפיס דעתו שישבע המלוה, אך כל שיש ביד הנתבע לישבע וליפטר, לא תיקנו כלל שיהא בידו להשביע את המלוה, וע"כ ה"נ הכא דיש ביד הנתבע לישבע וליפטר, אין ביד הנתבע להשביעו, וזהו מש"כ התוס' דאם יכול לחזור ולומר אשתבע לי את ותפטר, אין ראי' משם.

יב] והנה לפי המבו' בד' התוס', דלדעת רה"ג עיקר דינא דהיפוך שבועה בשבועה דאורייתא, הוא ע"ד דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, בפשוטו הי' נראה דלדעתו זהו גם יסוד דין היפוך בשבועה דרבנן, דאי"ז היפוך השבועה עצמה, אלא היינו דמצי לתבעו שישבע לו על נטילתו, והנה אמנם למ"ד דבדאורייתא לא מפכינן, ולא ס"ל לשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, בע"כ דהא דבדרבנן מפכינן הוי זה דין היפוך, אך למ"ד דבדאורייתא מפכינן ומצי לתבוע את התובע שישבע ע"ד דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, הרי דמה"ט מצי להפך גם שבועה דרבנן, ול"ב בזה לדין היפוך.

אמנם הנה מד' הבית יעקב בכתובות דפ"ח. מבו' דלא כן, עיי"ש שכתב לישב ד' רש"י בכתובות שם, דבריש הסוגיא פירש דהנפ"מ בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן הוא לענין היפוך, ואילו בההיא דאם פקח הוא פירש דהנפ"מ היא לענין נק"ח, וכתב לישב, לפ"מ שהביאו התוס' בסוגיין דדעת רש"י דקי"ל דמפכינן שבועה, וע"כ בההיא דאם פקח הוא ל"ה מצי לפרש דהנפ"מ הוא לענין היפוך, שהרי אף שבועה דאורייתא מפכינן, ומשא"כ בריש הסוגיא דקיימינן על נשבע ונוטל, הרי דאם הי' חייב שבועה דאורייתא ל"ה מצי להפכה, שהרי הא דקי"ל דבדאורייתא מפכינן, אי"ז מדין "היפוך", אלא הוא דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, וזה ל"ש רק בנשבע ונפטר דמצי להשביע את הנוטל שבועה זו, ומשא"כ בנשבע ונוטל ל"מ להשביע את הנפטר שבועה זו, שהרי שבועה זו היא שבועת הנוטלין, עכ"ד.

ולמדנו מדבריו, דגם לדעת רש"י ודעימי' דקי"ל דבדאורייתא מפכינן, והוא ע"ד דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, ואי"ז מדין היפוך, מ"מ הא דבדרבנן מפכינן אי"ז מטעם זה, אלא הוי זה מדין היפוך, וע"כ ה"ה מצי להפך אף בנשבעין ונוטלין, דל"ש בזה דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך.

יג] ולכאו' יש להוכיח כן, שהרי בד' הראשונים מבו', דבהיפוך דשבועת היסת, אין על התובע לישבע אלא שבועת היסת ול"ב נק"ח, ואי נימא דדין היפוך בשבועה דרבנן הוא ע"ד דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, בדין דיהא עליו לישבע שבועת חמורה בנק"ח, כשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דדעת רוב קמאי דהיא בנק"ח, ובע"כ דדין היפוך בשבועה דרבנן, אי"ז מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, אלא הוא היפוך השבועה עצמה, וע"כ א"צ התובע לישבע אלא שבועת היסת.[[6]](#footnote-7)

ואמנם צ"ע, דהגם דנימא דעיקר דין היפוך בשבועה דרבנן הוא דין בפנ"ע, מ"מ מ"ט לא יהא בידו להשביע את התובע שבועה חמורה בנק"ח מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, והרי הדברים ק"ו, דאם במחויב שבועה דאורייתא שאינו נשבע דאלים חיובו, מצי להשביע את התובע מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, כ"ש דבמחויב שבועת היסת שאינו נשבע דקליש חיובו, מצי להשביע את התובע מדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך.

יד] ומצאתי כעין קו' זו בד' רבינו הגר"א, דהנה בסה"ת ש"ז ח"ב אות כ"ח כתב בשם תשו' לקמאי, דמי שתבעוהו מנה והודה בנ', וטען בפני בי"ד שיביא המנה שתבעו וישבע התובע תחילה היסת שהלוהו מנה, דהדין עם הנתבע וכופין אותו לישבע היסת, והובא דעה זו בטור סו"ס פ"ח, ועיי"ש בסה"ת דפליג ע"ז, וכ"ה בשו"ע סימן פ"ח סכ"ב.

ובביאור הגר"א שם סקמ"ג הוכיח כד' בעה"ת, ז"ל, מדקאמר שם מדרבנן מהפכינן ור"ל שבועת היסת וכו', ואם איתא לא מטעם היפוך הוא, שהרי אף באינו נפטר מדין תורה יכול לומר תשבע היסת וטול, כ"ש במי שפטור מדין תורה, עכ"ל, וקשיא מזה ע"ד קמאי דס"ל דהמחויב שבועת התורה שאינו נשבע מצי להשביע את התובע היסת, דא"כ מ"ט בעינן לדין היפוך בשבועה דרבנן.

טו] ונראה לדון בזה, עפמש"נ במק"א דלא שייך חיוב שבועה בנוטלין, אלא בגונא דהוא זכאי ליטול, אך כל שאינו זכאי ליטול, ל"ש שיהא עליו חיוב שבועה, והיינו משום דחיוב שבועה הוא רק על כפירת ממון, והא דבנוטל חשיב כפירת ממון, הוא רק משום דהוא זכאי ליטול.

ולפ"ז י"ל, דע"כ כל הא דבמחויב שבועה שאינו נשבע מצי להשביע את התובע על נטילתו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך או שבועת היסת, הוא רק במחויב שבועה דאורייתא, דכל שאינו נשבע ה"ה חייב חיוב ממון גמור, וכיון דהתובע זכאי בממון, מצי הנתבע להשביעו ע"ז, ומשא"כ במחויב שבועת היסת, דאף כשאינו נשבע לא נחתינן לנכסי', ואין זכאי התובע ליטול את הממון, ל"מ הנתבע להשביעו על נטילה זו, וע"כ בעינן בזה לדין היפוך, ובד' הגר"א שהוכיח מזה, י"ל דהוא משום דאף בשבועה דרבנן מדרבנן ה"ה זכאי ליטול, וע"כ הגם דלא נחתינן לנכסי' משום דאי"ז אלא גזל דרבנן, מ"מ מצי לתבעו שבועה על נטילה זו.

1. והנה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן כ"ב כתב, דבנ' ידענא ונ' לא ידענא וע"א מסייעו, אמרינן משאיל"מ דס"ל דעד המסייע אינו פוטר, ומ"מ אינו נוטל אלא בשבועה, כע"א מעידה שהיא פרועה דלא תפרע אלא בשבועה, והרי דשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה אי"ז רק בגונא דחיובו הוא מכח השטר, אלא אף בגונא דחיובו הוא מכח דין משאיל"מ.

   ונ' ע"פ הנ"ל דזה מתפרש עפי"ד רה"ג, דאם כשיש להתובע שטר שיש לו עליו ממון גמור מדאורייתא, מ"מ כל שיש ע"א שהוא פרוע אינו נוטל אלא בשבועה, כ"ש דהיכא שאין התובע נוטל אלא מכח דין שבועה דאורייתא, דאם יש ע"א שהוא פטור אינו נוטל אלא בשבועה, אך במק"א נת' לדון דכל ד' הרשב"א הם רק במקום דאין הנתבע יכול לישבע, ואמרינן משאיל"מ, אך כל שהנתבע יכול לישבע, ל"מ לתבוע את התובע שישבע שבועה זו, ונת' להוכיח כן מד' הרמב"ן בכתובות דפ"ח., ואכמ"ל.

   ואמנם כ"ז הוא היכא דיש ע"א המסייע לנתבע, דיש בזה להדררא דע"א מעידה שהיא פרועה, אך כל שאין ע"א המסייעו, נוטל התובע בלא שבועה, והגם דאלים כח הפוגם שטרו מכוחו, והטעם בזה הוא כמש"נ, דלא תיקנו לשבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, אלא במקום דאיכא לדררא זו דע"א, אך במקום דליכא לדררא זו, הגם דגרע כח התובע טפי, לא תיקנו לשבועה זו. [↑](#footnote-ref-2)
2. והאמנם אי"ז אלא כגזל דרבנן, דרק מדרבנן הוא דנגרע כח השטר ול"מ ליטול בלא שבועה, וע"כ אם תפס המלוה לא מפקינן מיני' וכמש"כ הרי"ף בפ' הכותב, דדמי לנשבע ונפטר דלא נחתינן לנכסי' משום דהו"ל גזל דרבנן, וכמו שביאר הרמב"ן בכתובות שם, אך הריטב"א שם הביא די"א דעבדוה כגדל דאורייתא וכי תפס בלא שבועה נמי נחתינן לנכסי', ואכמ"ל, - אך מ"מ כ"ה דבנשבע ונפטר אף דלא נחתינן לנכסי', מ"מ יש לתובע זכות ממון, דדמי למציאת חש"ו שודאי יש להן זכות ממון בזה, ומה"ט כתבו הראב"ן והמאירי בסוגיין דמהניא תפיסת התובע, וכ"כ הרמ"ך בשטמ"ק ב"מ ד"ה. בשם הרי"ף, ויתכן שהוא כדעת רש"י דבקלב"מ דחייב לצי"ש מהני תפיסה, לזה ע"ד דעת רש"י דבקלב"מ דחייב לצי"ש מהני תפיסה, ועי' שו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תכ"ה שהביא מהאו"ז שאמר בשם רש"י דבכל מקום שחייב לצי"ש מהני תפיסה, וכ"נ בחי' הר"ן ב"מ דס"ז., ואכמ"ל, ה"נ בנשבעין ונוטלין אין הנתבע מחויב לפרוע לתובע בלא שבועה. [↑](#footnote-ref-3)
3. וי"ל בדעתם, כמש"כ בתשו' מיימוני משפטים סימן ס"א דבנ' ידענא ונ' לא ידענא צריך התובע לישבע כדין חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל, ובנסכא דר"א דמבו' לעיל דל"ב: דאין התובע צריך לישבע ה"ה פטור משום דהעד מסייעו.

   וי"ל עוד, דס"ל דבמקום דאמרינן משאיל"מ, הו"ל כחיוב ממון גמור, וכמש"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ סימן ג' דבכה"ג אין עד המסייע פוטר, וע"כ ל"מ להפוך עליו שבועה, וזה ניחא גם לפ"ד רה"ג דהא דמפכינן שבועה דאורייתא הוא משום דליכא עלי' אלא שבועה דאורייתא, ובכה"ג מצי לתבעו שישבע, דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, וע"כ במקום דאמרינן משאיל"מ והו"ל כחיוב ממון דאורייתא, י"ל דל"מ לתבעו שישבע. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם מד' הרשב"א מבו' דס"ל דדין היפוך שבועה הוא אף כשהנתבע בא בטענת שמא, וזה דלא כמש"כ הב"י בבדה"ב סימן פ"ז והש"ך שם סקל"ב, ונת' בסימן ו' (א) סק"י ובהערה שם. [↑](#footnote-ref-5)
5. ורחוק לומר דמכוון רה"ג הוא דקי"ל כמר ב"ר אשי ולא מטעמי', דאי"ז במשמעות ל' התוס', גם אי נימא הכי נמצא דבע"כ דמר ב"ר אשי פליג על דין אשתבע דלא פרעתיך, דאם הי' מודה לדין זה, ל"ה בעינן לדין היפוך, והתוס' כתבו דמאן דפליג על מר ב"ר אשי פליג על דין אשתבע לי דלא פרעתיך, ומ' דמר ב"ר אשי גופי' אית לי' לדין זה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והאמנם הי' מקום לדון, דאה"נ לדעת רה"ג, הרי דלפ"מ דקי"ל כמר ב"ר אשי, אף אם הפך שבועת היסת, צריך התובע לישבע שבועה חמורה בנק"ח, אך אינו במשמע, שהרי לפ"ז נמצא דנפק"מ בין רה"ג להחולקים עליו גם בדין היפוך דשבועת היסת אם צריך לישבע בנק"ח, והתוס' לא פירשו לזה. [↑](#footnote-ref-7)