סימן צ_ג - בגדר דין שבועת השותפין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ג' ט"ו תמוז תשס"ט

א] שבועות דמ"ה., ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית וכו' חלקו השותפין והאריסין אין יכול להשביעו וכו', ובגמ' שם דמ"ח: ומ"ש הני, משום דמורו בה התירא.

ונחלקו הראשונים ?

והנה לדעת רש"י ודעימי' דחיוב שבועת השותפין הוא רק בשמודה במקצת, יש להסתפק אם היינו דשבועת השותפין אי"ז תקנת שבועה מחודשת, אלא הוי זה שבועת מודה במקצת, ואך דהגם דמדינא אין נשבעין על תקנת שמא, תיקנו חכמים בשותפין דנשבעין אף על טענת שמא, והיינו או משום דחשבוהו רבנן כטענת ברי, או דתיקנו דנשבעין אף על טענת שמא, או דלעולם הוי זה תקנת שבועה מחודשת בשותפין, ואך שלא תיקנו אלא בשהודה במקצת דהוי כעין דאורייתא.

ולדעת הרמב"ם ודעימי' דחיוב שבועת השותפין הוא גם בכופר הכל, נמי יש להסתפק בהא דנשבעין בה אף על טענת שמא, אם הוי זה ב' תקנות נפרדות, חדא, דאף כופר הכל חייב שבועה, ועוד דמשביעין בזה על טענת שמא או דחשבוהו רבנן כטענת ברי, או דאי"ז אלא חדא תקנה, דמשום הא דמורי התירא חייבוהו רבנן שבועה, וחיוב שבועה זה ל"ב כלל טענת ברי.

] ומתחילה נבאר לדעת רש"י ודעימי' דחיוב שבועת השותפין הוא רק במודה במקצת, דהנה בפירש"י בשבועות דמ"ח: כתב, ז"ל, שיש טענה ביניהם שתי כסף, שזה טענו שמא עכבת משלי ב' כסף וזה מודה לו במקצת, דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא, עכ"ל.

ובשו"ת הגרע"א שנד' בס' כו"ח תנינא סימן י"ז הביא מש"כ הטור בסימן ר"צ בשם הראב"ד דכל שיש מן האפוטרופסות בידו חשיב כהודאה, וכתב עלה, ז"ל, אבל מלישנא דרש"י ז"ל שהוא טוען עכבת משלי ב' כסף ופרוטה והוא מודה במקצת וכו', משמע דבעי' הודאה מתוך העכבה שמודה שעיוות במקצת, וכן משמע מל' שאר הפוסקים, עכ"ל, וכ"ה בשו"ת הגרע"א מהדו"ק סימן נ"ד, ז"ל, ומ"ש מעכ"ת על דברי עפי"ד הב"י, דהא גם הראב"ד ס"ל דבעי הודאה במקצת וע"כ היכי דעסק השותפות בידו מקרי הודאה ובנ"ד ה"נ, לענ"ד בודאי הפשוט שכן הוא לדעת הראב"ד, אבל מ"מ לא ברור דס"ל כן לאינך פוסקים, עכ""ל.

וכ"נ להוכיח מד' הרמ"ה שהובא בחי' מכת"י גיטין דנ"ב., שכתב דאפוטרופוס שמינוהו בי"ד נשבע אף בלא הודאה במקצת, דאם בעי' הודאה במקצת, א"כ ל"ש מימנע ולא עביד?, ואי נימא דל"ב הודאה מתוך החשד, מ"ט ל"ש מימנע ולא עביד, ודו"ק.?[[1]](#footnote-2)

ובחזו"א ליקוטים סו"ס כ"ד הוכיח מד' ש"ר דפליגי ע"ד הרמ"ה, דל"ב שתהא ההודאה מתוך החשד, דא"כ ל"ש לומר מימנעי, דמי מכריחו להעלים ממון היתומים ולחזור ולהודות, עכ"ד.

אמנם הנה הריא"ז בקונט' הראיות שלהי שבועות כתב, ז"ל, והשותפין נמי שטענו זל"ז עד שלא חלקו, אם הי' השותפות מזומן בעין דהוי הילך והוי ככופר בכל פטורים משבועה, עכ"ל.?וזה כד' הראב"ד.?

והנה אי נימא דהא דנשבעין שבועת השותפין במודה במקצת, אי"ז תקנת שבועה מחודשת בשותפין, אלא הוי זה שבועת מודה במקצת דעלמא, ואך דנתחדש בשותפין דמשביעין אף על טענת שמא, הרי נראה דודאי ל"ב שיודה מתוך מה שחשדו, אלא כל דבהל' מודה במקצת חשיב כמודה במקצת, ה"ה חייב שבועה.

ומד' רש"י דבעי' שיודה לו מתוך מה שחשדו, נ' ללמוד דס"ל דשבועת השותפין הוי תקנת שבועה מחודשת בשותפין, והא דבעי' שיודה במקצת, היינו משום דלא תיקנו אלא במודה במקצת דהוי כעין דאורייתא, וכאשר כ"ה ל' רש"י, דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא, ומ' דלאו היינו דתיקנו בשותפין שנשבעין על טענת שמא, וממילא יש בזה לשבועת מודה במקצת דאורייתא, אלא תיקנו שבועה מחודשת בשותפין, ואך שלא תיקנו אלא בגוונא שה"ז קרוב לשבועה דאורייתא, וע"כ שפיר י"ל דלא תיקנו חכמים אלא היכא דבתביעה זו שתיקנו עלי' שבועה הוא מודה במקצת, אך כל שבתביעה זו הוא כופר הכל, הרי דהגם דהוא מודה לו בתביעה אחרת וחשיב כמודה במקצת, לא תיקנו בזה שבועה, ודו"ק.

ובד' רבינו ברוך מבו' להדיא דגדר הדין הוא דמשביעין על טענת שמא ותו הויא שבועת מודה במקצת, וע"כ כתב דה"נ נשבעין עלי' שבועת היסת.

ונ' עוד, דלדעת רבינו ברוך והריא"ז דזהו גדר הדין, הרי ודאי דבעי' מודה במקצת ככל הלכותיו, דהאמנם אם הוי זה תקנת שבועה מחודשת ואך דבעי' שיהא כעין דאורייתא, שפיר י"ל דל"ב מודה במקצת ממש, אך אם הוי שבועת מודה במקצת עצמה, ודאי בעי' כל תנאי מודה במקצת.

והנה הראשונים הוכיחו דמגלגלין אף על טענת ספק, מהא דתניא דנתגלגל לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל.

והנה אי נימא דגדר דינא דשבועת השותפין הוא דתיקנו דטענת שמא כיו"ב סגי בה להשביע, וע"כ משביעין עלי' אף שבועת היסת, הרי לכאו' לאו ראי' היא כלל, דהגם דמדינא אין מגלגלין על טענת שמא, מ"מ אחר שתיקנו בשותפין דחשיבא טענה זו כטענת ברי להשביע עלי', ע"כ שפיר מגלגלין עלי', דמהיכ"ת נימא דהגם דתיקנו חכמים דטענת שמא כיו"ב סגי בה להשביע שבועת מודה במקצת ושבועת היסת, מ"מ לא סגי בה לגלגל עלי', ובע"כ מד' הראשונים ?

ויש להוסיף, שגם התוס' בב"מ דצ"ז . שכתבו דבשותפין מגלגלין על טענת שמא משום דאיכא רגל"ד, אין כונתם לזה, שהרי כתבו דכה"ג דאיכא רגל"ד איכא דין גלגול מדאורייתא, ומדמו לה לסוטה, ולדרך זו אין הגלגול בכה"ג אלא מדרבנן, דסגי בטענה זו להשביע עלי'.?

אמנם הנה מצאתי בפסקי ריא"ז שלהי שבועות, ז"ל, ואין משביעין על גלגול אלא בטענת ודאי לא בטענת ספק וכו', אלא אם היתה שבועת השותפין וכיו"ב "שעשאוה חכמים כטענת ודאי", עכ"ל, וכ"ה בפסקי הרי"ד ובפסקי ריא"ז בפ' השואל, והרי להדיא דגדר התקנה דשבועת השותפין, הוא דהחשיבו רבנן לטענתו כטענת ודאי, וע"כ נמי מציל לגלגל עלי' שבועה ממקום אחר.

והנה בד' הריא"ז הדברים מתישבים היטב, שדעתו בשבועות שם דחיוב שבועת השותפין הוא רק במודה במקצת, ולפ"ז שפיר יל"פ דגדר דינא דשבועת השותפין, הוא דהחשיבו חכמים לטענתו כטענת ודאי, וע"כ תו אית בה לשבועת מודה במקצת, אך לדעת הרי"ד בפסקיו שלהי שבועות דחיוב שבועת השותפין הוא אף בכופר הכל, הרי בע"כ דהוי זה תקנת שבועה מחודשת בשותפין, ולא מצינו כלל דהחשיבו רבנן לטענתו כטענת ודאי.

ונ' בדעת הרי"ד, דתקנת שבועת השותפין תרתי איכללו בה, חדא שנשבעין בה אף בכופר הכל, ועוד דנשבעין בה אף על טענת שמא, וע"כ שפיר י"ל דמה שתיקנו שנשבעין בה אף על טענת שמא, אי"ז במסוים כלפי תקנת שבועה זו, אלא אף כלפי שבועת גלגול, חשבינן לה כטענת ברי.

והדברים מבוארים כן בד' הריא"ז בקונט' הראיות, שהשיג ע"ד הרי"ד דחיוב שבועת השותפין הוא אף בכופר הכל, ז"ל, דנהי שעשו חכמים תקנה לישבע בלא טענת ודאי, אבל לישבע אפי' בכופר הכל לא, שתקנה את עשו בהן ולא ב' תקנות, עכ"ל, והרי שפירש לדעת הרי"ד דעשו ב' תקנות בשותפין, וזה כמש"נ בדעתו.

ועפי"ז נראה לפרש ד' הש"ך ?שנקט בדעת הרמ"ה דבכל שבועות דמתניתין ל"ב הודאה במקצת, וצ"ע דהגם דאם חיוב השבועה הוא רק במודה במקצת ליכא למיחש דמימנע ולא עביד, אך מהיכ"ת יתקנו משו"ז שבועה מסוימת במודה במקצת, אשר מכח זה יהא השבועה גם במינהו אבי יתומים.

אך להנ"ל ניחא, דכיון דבהתקנה דשבועת השותפין איכללו תרתי, חדא שמתחייב שבועה אף דכופר הכל, ועוד דמתחייב שבועה אף בטענת שמא, ע"כ אף במקום דליכא להתקנה הא', אכתי איכא להתקנה הב', וכל דהוי מודה במקצת ה"ה חייב שבועה.

אך ילה"ע ע"ז, שהרי נת' לעיל דמד' הרמ"ה מוכח דבעי' שתהא ההודאה מתוך החשד, ולפ"ז הרי אין לפרש דהוא מדין שבועת מודה במקצת דעלמא, וכמש"נ לעיל, וא"כ אי נימא דעיקר התקנה היא אף בכופר הכל, א"כ מהיכ"ת במינהו אבי יתומים יתחייב במודה במקצת, ואין לומר דהוא ממילא, מכח התקנה הב' דחשיב כטענת ברי, דא"כ הי' בדין דיתחייב אף בשהודה שלא מתוך החשד, ובד' הרמ"ה מבו' לא כן, וכנ"ל, וצ"ע בזה.

?יש להוסיף בד' הריא"ז, דהגם דס"ל דחשיב כטענת ברי גם לגבי גלגול, מ"מ מבו' בדבריו דבכופר הכל אינו נשבע ע"ז שבועת היסת, ודלא כרבינו ברוך, עיי"ש.

ונ' בטעמו, דדין טענת ברי לשבועת היסת הוא משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ולזה ל"מ מידי מה דנחשוב טענה זו כטענת ברי, ודו"ק.?

בתומים סימן צ"ג כתב בדעת הרמב"ם ודעימי', דלעולם מודו דבעי' הודאה במקצת, ואך דלעולם כ"ז שלא חלקו הוי כמודה במקצת, שהרי מודה לו על ממון השותפות שבידו, וכאשר כ"ה בטור סימן ר"צ בשם הראב"ד, דכל דהאפוטרופסות קיים בידו הוי כהודאה, וכ"כ בשו"ת כנסת יחזקאל סימן צ' הובא בפת"ש, והכנס"י הוסיף עפי"ז דלא פליגי הראשונים בדין זה כלל, דכו"ע מודו דבעי' הודאה במקצת ואך דלעולם חשיב זה כהודאה במקצת, עכ"ד, אך התומים לא נקט כן.

והנה מסברא צע"ג בזה, דהגם דנימא דל"ב שיהא בזה לכל דיני מודה במקצת, אלא אף בדהויא ההודאה הילך ואף אם קדמה הודאה לתביעה משביעין אותו, מ"מ כ"ז הוא בדאיכא עכ"פ תביעה על הכל, אך בגוונא שכתב הרא"ש ?אשר לכאו' אינו תובע כלל את ממון השותפות עצמו, ל"ה כלל מענינא דמודה במקצת.

וביותר קשיא, בגוונא דהוי השותפות ביד השני, ?והראב"ד כתב להדיא דחשיב כהודאה אם השותפות היא בידו, והאמנם בכנסת יחזקאל שם כתב עפי"ד העיטור דחשיב כהודאה במקצת אף כשהשותפות ביד השני, אך אי"ז מפורש בד' העיטור, ואך שכתב העיטור דכ"ז שלא חלקו חשיב כמודה במקצת, וכ"ה גם בתשו' חכמים צרפת שהביא הב"י בסו"ס צ"ג, ובהשגות הראב"ד על הרי"ף שלהי שבועות, אך יל"פ דאורחא דמילתא הוא שהוא תובע למי שממון השותפות בידו, וצ"ע?.

שו"ר עוד בחזו"א ליקוטים סו"ס כ"ד, שכתב דמש"כ דאפי' אין הסחורה ביד הנתבע, ר"ל שהסחורה ביד הנפקד או במחסן המשותף, דהא אין ידוע אם הנמצא הוא של שותפות או של הנתבע וכו' וכשמודה שיש לשותפו חלק בזה הנמצא מיקרי הודאה, עכ"ד, ועיי"ש שנקט עוד בפשיטות, דכל שקדמה הודאה לתביעה אינו חייב.

והעירוני לתמוה עוד בזה, דכ"ז ניחא בשותפין, דכ"ז שהשותפות קיימת י"ל דחשיב זה כהודאה במקצת, ואף אם הוי ממון השותפות ביד התובע, י"ל דכיון דהשותפות הויא בחזקת שניהם ויש להתובע זכות בזה, דמי למודה במקצת, אך באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית דמשביע אותה, הרי כל שעתה כבר אין ממון בעלה בידה אלא הוי ביד הבעל, ליכא הודאה במקצת כלל, ובד' הרמב"ם פ"ט משלוחין ה"ז מפורש דכ"ז שלא נתגרשה האשה יכול להשביעה, ולא חילק דבעי' דוקא שיהא עדין בידה משל בעלה.

עוד יש לתמוה, ממש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, חלקו השותפין והאריסין ונתגרשה האשה ונפרד מעליו בן הבית והביא לו השליח סחורה שקנה לו או מעות שמכר לו בהן "ושתק והלכו להם ולא תבעם מיד" אינו יכול לחזור ולהשביעו בטענת ספק וכו', עכ"ל, ומבו' דכל שתבעם מיד אחר שהביאו לו את שלו, יכול להשביעם, ובכה"ג הרי ליכא הודאה במקצת כלל, ואפ"ה הוא יכול להשביעם.

אך יל"ד מד' הרמב"ן לגבי תקנת שכיר, דמבו' דגם אם כבר פרע לו הוי זה כעין דאורייתא, אך הגרע"א כתב בדעת התוס' דפליגי בזה, ז"ל, , והנה אף דמדברי תוס' לעיל ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת מבואר דאם אמר שכבר פרע אותו אחת שקצץ דלא מקרי הודאה במקצת, מ"מ יש לומר דזהו דווקא באם כבר החזיר לו דלא מקרי עליו שם הודאה, אבל בלא החזיר אלא דמכח ההילך דנין דכמאן דנקיט בגווי' דמי בזה מקרי עכ"פ כעין הודאה, עכ"ל.

אך נ' דל"ד להכא, דהנה באמת יל"ע בד' הרמב"ן דג"ז חשיב כהודאה, דא"כ בדו"ד על הפירעון לעולם הוי מודה במקצת, שהרי מודה שהי' חייב לו, ומ"ט מצריך ר' יהודה שיודה לו על מקצת שלא פרע, ובע"כ מכוון ד' הרמב"ן דכל שמודה למקצת מתביעתו, דמי למודה במקצת, וע"כ בדו"ד על הקציצה בעי' שיודה במקצת על הקציצה, ובדו"ד על הפירעון בעי' שיודה במקצת שלא פרע, ולפ"ז ה"נ בשותפות אם כבר החזיר לו השותפות ליכא הודאה כלל על מקצת מן התביעה, וזה ודאי ל"ה כעין מודה במקצת, ודו"ק.

בעיקר דינא דשבועת השותפין נחלקו הראשונים, דהנה בגמ' דמ"ח: אמרינן דמ"ש הני משום דמורו בה התירא, ובפשוטו היינו דע"כ איכא למיחש טפי שעיכב בידו משל חבירו, וע"כ רמו רבנן שבועה עלי' בטענת שמא.

וכ"ה בל' הרא"ש בכלל ע"א סימן ב', ז"ל, משום דמורו היתרא, כלומר משום דטורח בשבילו מורה היתר לעצמו לעכב מממונו משום שכר טרחו, הלכך צריך לישבע שלא עכב משלו כלום והיינו שבועת השותפים שמשביעו בטענת שמא, עכ"ל.

וכ"נ בד' התוס' בב"מ דצ"ז. שכתבו, ז"ל, ועוי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת כגון טענת אריסין ואפוטרופסין דשבועות שרגילין ליהנות משל חבריהם משום דמורו היתרא כדאמרינן התם, עכ"ל, וכן פסק בשו"ע סימן צ"ד ס"ב, ומשמעות דבריהם, דגם מש"א דטעם השבועה הוא משום דמורו התירא, היינו דמה"ט הוי דבר הדומה קצת שעיכב בידו מממון השותפות, וע"כ תיקנו שבועה בזה בטענת שמא.

וכ"נ מד' הרמב"ן ב"מ דצ"ז., ז"ל, וכיוצא במה שתקנו רבותינו שבועת השותפין משום דמורו אנפשיהו ואמרי תורא מדישיה קא אכיל, ואף בשותפין מן התורה פטור דלא מורו היתרא כולי האי, ורבנן הוא דתקין משום דאיקלקול דרי, עכ"ל, אך יש לדחות שכונתו דע"כ תיקנו שבועה כדי שיעשו כל מעשיהן בצדק ובאמונה, דומיא דמש"כ לעיל מינה לגבי שבועת השומרים.

וכ"נ מדינא דהמרדכי?

אמנם הנה בפי' ר"ח שם פירש בע"א, ז"ל, משום דמורו התירא לנפשייהו כלומר כיון וכו' מותר לנו ליהנות מממונו, לפיכך רמו עלייהו שבועה "כי היכי דלירחקו", עכ"ל, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם פ"ט משלוחין ה"א, ז"ל, השותפין וכו' כל א' מאלו נשבע מדבריהם בטענת ספק וכו', ולמה תקנו חכמים שבועה זו, מפני שאלו מורין לעצמן שכל מה שיקחו מנכסי בעל המעות ראוי הוא להם מפני שנושאין ונותנין וטורחין, לפיכך תקנו להם חכמים שחייבין שבועה בטענת ספק כדי שיעשו כל מעשיהן בצדק ואמונה, עכ"ל.

ומבו' דעת הר"ח והרמב"ם, דהא דרמו רבנן שבועה על השותפין, לאו היינו משום דיש לחוש טפי שעיכבו מממון השותפות בידם, ?, אלא היינו דרמו רבנן עלייהו שבועה, כדי שמתחילה יעשו כל מעשיהן בצדק ואמונה ולא יעכבו בידם מממון השותפות.

?ונ' שלטעם זה ודאי היתה התקנה אף בכופר הכל, דכל הצד לומר דהתקנה היא רק במודה במקצת, היינו דכל גדר התקנה הוא דהכא נשבעין גם על טענת שמא, משום דחשבינן לה כטענת ברי, וכמש"כ המרדכי, אך לטעמא דהר"ח והרמב"ם ל"ש כן, ועוד דכיון דכל התקנה הוא כ"ה דיעשו כל מעשיהם בצדק ובאמונה, הרי דאם לא יתחייבו שבועה רק כשהם מודים במקצת, לא ימנעו מלהורות היתר ומה הועילו חכמים בתקנתם.?

ובד' הרמב"ן מבו' דהוי זה תקנת שבועה מחודשת משום דיש לחוש שעיכבו בידם ממון השותפות ודמי לשבועת השומרים, וזה כד' הרמב"ן בשבועות ד"מ. דמדמי שבועת השותפין לשבועת השומרים, דבתרוייהו היינו משום דיש לחוש טפי שהוא משקר, וע"כ רמי רחמנא שבועה עלי'.

ולפ"ז אי"ז שייך לכל רגל"ד אחר, דבכל רגל"ד אחר, אי"ז טעם לומר שהוא משקר, וע"כ אף אם הוי זה ראי' כנגדו, מ"מ אי"ז טעם לחייב שבועה, ורק בשותפין שיש טעם לומר שהוא כופר בשקר, דמי לשומרים דנמי יש טעם לומר שהן כופרין בשקר, וע"כ רמי רחמנא שבועה עלייהו, וע"כ לדעתו דמי לשבועת השומרים דחייבה תורה שבועה אף בכופר הכל, והרי חזינן דהרמב"ן הוצרך לפרש מ"ט לא אינם מחוייבים שבועה מה"ת, דהוא משום דלא מורו התירא כולי האי, ומבו' דהוי ממש חד דינא עם שבועת השומרים, וזהו דקשיא לי' מ"ט לא חייבתם תורה שבועה מה"ט, דומיא דחייבה תורה שבועה בשבועת השומרים, ובזה מבו' היטב הא דפשיטא לי' להרמב"ן בשבועות ד"מ. דדין שבועה זו הוא כדין שבועת השומרים, דלדעתו הוי זה ממש חד דינא.

ובדעת רש"י נ', דעיקר חיוב השבועה הוא משום מודה במקצת, ואך דמה"ת אין חייב מודה במקצת אלא בטענת ברי, ותיקנו חכמים הכא שבועה אף בטענת שמא, וזהו מש"כ הרשב"א בד"מ. דמה"ט בעינן בה ב' כסף דומיא דשבועת מודה במקצת, ויל"פ בזה בתרי גווני, די"ל דהואיל ומורו התירא חששו רבנן טפי, וע"כ החמירו שישבע אף בטענת שמא, ויל"פ עוד, דמה"ט הוי זה כטענת ברי, וזה נ' בדעת רבינו ברוך לפ"מ שפירשו האחרונים בדעתו דבכל רגל"ד חשיב כטענת ברי, והאמנם דגם לדרך זו הי' מקום לפרש דכ"ז הוא רק במורו התירא, דמה"ט אמרינן דא"א לסמוך על דברי הנתבע, וע"כ הוא דחשיב כטענת ברי, ומשא"כ בעלמא דאין ריעותא שלא לסמוך על דברי הנתבע, י"ל דהגם דאיכא ראי' כנגדו, לא חשיב כטענת ברי, אך רבינו ברוך דימה הדברים זל"ז.

] בשו"ע סימן צ"ד ס"ב כתב דאין מגלגלין על טענת שמא דהתובע, אא"כ יש רגלים לדבר, ועי' תומים שהוכיח מד' התוס' דהיינו רק כשיש רגל"ד לפנינו, אך לא סגי במה דלדברי התובע יש לו רגל"ד לכך, ועי' נחל יצחק שהסכים לדין זה.

והעירוני לתמוה בזה, דא"כ מ"ט כתב השו"ע סימן צ"ג ס"י דיכול לגלגל עליו שלא גזל ממנו בעת השותפות, ואף שהלה כופר ואומר שלא הי' שותפו מעולם, וכ"ה גם בש"ך סימן פ"ז סקס"ד וסימן צ"ד סק"ג, הרי התובע אינו תובעו בברי, ולדידן לית לן רגל"ד, ובע"כ דסגי במה דלפי דברי התובע איכא רגל"ד.

ושמא נימא, דהגם דאין התובע יודע בודאי שהוא חייב לו ממון, מ"מ כיון שהוא יודע בודאי שהוא חייב לו שבועה, סגי בכך להשביעו, אך לכאו' אי"ז מתישב, שהרי בשבועה דרבנן כל שאומר נשבעתי, לא משבעינן לי' שבועת היסת ע"ז, וצ"ע בזה.

ולכאו' מוכרח מזה שלא כד' התומים, ונימא דאין להוכיח מד' התוס', דהגם דאם הוה בעי' רגל"ד מלבד טענת ברי, הוה בעינן שיהא רגל"ד לפנינו, אך כיון דבטענת ברי לחוד סגי, ואך בטענת שמא בעי' רגל"ד, הרי סגי שהוא טוען ברי דאיכא רגל"ד, ודו"ק.

פסקי ריא"ז ה"ז דין ו' דבהילך ליכא שבועת השותפין, וכ"ה בדבריו בקונט' הראיות שלהי מכילתין.

ובדבריו בקונט' הראיות מבו' דמהני הודאה מתוך השותפות אם אך אי"ז מזומן בעין ול"ה זה הילך, ול"ב שתהא ההודאה מתוך מה שחושדו.

וגם למש"נ בדעת רבינו ברוך, שלא נתחדש בשבועת השותפין אלא שמשביעין על טענת שמא, הרי נ' דאם הוי הילך וכיו"ב אינו חייב שבועה.

עי' פסקי ריא"ז שכתב דהא דמגלגלין על שותפין, אף שאין מגלגלין על טענת שמא, הוא משום דמדרבנן הוי זה כטענת ברי, ויל"פ לדבריו כד' רבינו ברוך, וכמו שעמדנו לעיל דלפי דבריו לכאו' הדין פשוט דמגלגלין ע"ז.

בד' הטור בסימן ר"צ בשם הראב"ד, צ"ע דבהשגות הראב"ד על הרי"ף שלהי שבועות מסיק דל"ב הודאה במקצת, עיי"ש.

ובאמת בל' הראב"ד שלפנינו נ' דקאי ע"ד הרי"ף דבמינהו אבי יתומים חייב שבועה בטענת ברי, וע"ז כתב דהוא דוקא במודה במקצת, או בשנשאר ממון האפוטרופוסות בידו דהיינו כהודאה, ולא קאי כלל על מינוהו בי"ד, עיי"ש.

אמנם הנה מד' הרמב"ן בספר הזכות שם יש ללמוד שפירש ד' הראב"ד, דמש"כ דנשאר ממון השותפות בידו דהוי כהודאה, לאו היינו דכה"ג יש בזה שבועת התורה דמודה במקצת, וכנראה היינו משום דהו"ל הילך, וגם הו"ל קדמה הודאה לתביעה, אלא היינו שפירש הראב"ד בד' הרי"ף דבטענת ברי לא תיקנו שלא ישבע משום דמימנע ולא עביד, ונ' דהיינו משום דלא חייש שיטענו טענת ברי בשקר, ורק אם ישביעוהו אף בשאינם יודעים, הוא דיש לחוש דמימנע ולא עביד, וע"כ כל שטוען ברי איכא גם לשבועת השותפין, וזהו שכתב הראב"ד דהא דמשבעינן לי' בטענת ברי, היינו או במודה במקצת גמור דיש בזה שבועת התורה, או בשממון האפוטרופוסות בידו דהוי כהודאה, ובכה"ג יש בזה לשבועת השותפין, וע"ז הוא דפליג הרמב"ן שם וס"ל דבמינהו אבי יתומים ליכא כלל לשבועת השותפין, ורק אם הודה הודאה גמורה הוא דמתחייב שבועת התורה, אך בממון האפוטרופוסות בידו דאי"ז הודאה גמורה, אינו חייב אלא שבועת היסת, עיי"ש.

ולפ"ז הרי שוב יש ללמוד מד' הראב"ד שם דס"ל דחיוב שבועת השותפין הוא רק בדאיכא הודאה, ונתחדש דלזה סגי במה דממון השותפות בידו אף שאי"ז הודאה גמורה, וזה שלא כד' הפרישה סימן ר"צ שכתב דמש"כ דממון האפוטרופוסות בידו דהוי כהודאה, הוא בדל"ה זה הילך, עיי"ש, וצ"ע בסתירת ד' הראב"ד.

ומד' הראב"ד והרמב"ן הנז' מבו' דשבועת השותפין היא אף בשהתובע טוען ברי, וכ"ה בתשו' הרשב"א סימן תתק"כ שהובא בב"י סימן צ"ג ובחי' הריטב"א ובמאירי שבועות דמ"ח:.

והנה השער משפט והנחל יצחק הוכיחו מד' הרמב"ם דבטענת ברי אין משביעין שבועת השותפין, וזה ממש"כ הרמב"ם רפ"י משלוחין ושותפין, ז"ל, שותף שטען על חבירו שכך היה תנאי ביניהם והלה אומר לא היה תנאי זה מעולם, או שטען שהקרן שלי היה כך וכך והלה אומר אינו אלא פחות מזה, או שטען שכבר נתתי לך השותפות והלה אומר לא לקחתי, או שסחורה זו משלי היה והלה אומר משל אמצע וכל כיוצא בטענות אלו, הרשות ביד התובע בשבועה וכו', ואם רצה מגלגל עליו כל אלו הדברים בשבועת השותפין ומשביעו בטענת ספק שלא גזלת כלום כל ימי השותפות ושהיה בינינו תנאי כך ושזו הסחורה שלך ושנתת לי כו"כ, עכ"ל, והא דלא מצי להשביע שבועת השותפין על טענות אלו עצמן, בע"כ דהוא משום דכל שטוען התובע טענת ברי, ליכא לתקנת שבועת השותפין.

אמנם הנתיה"מ שג"כ דן בדין זה, לא למד לזה מד' הרמב"ם אלו שהובאו גם בשו"ע סימן צ"ג סי"ב, וצ"ע אם יש מקום לומר דבהני טענות ליכא שבועת השותפין מטעם אחר, וצ"ע בזה.

ובטעמא דמילתא דליכא לתקנת שבועת השותפין בטענת ברי, כתב הנתיה"מ דהוא משום החזקה דאין אדם מעיז, אך יל"פ עוד בזה, דכיון דכל התקנה הוא כדי שלא יורו היתר, הרי די"ל דאין לחוש דיורו היתר אלא בדבר שאין השותף השני מכיר בו, אך כל שהשותף השני מכיר בו, אין לחוש.

1. ובחזו"א ליקוטים סימן כ"ד כתב דא"צ שתהא ההודאה מתוך מה שחושדו, והוכיח לזה מהא דתנן חלקו השותפין והאריסין אין יכול להשביעו, ואי איירי שלאחר שחלקו טוען שחושדו שלא נתן לו חשבון צדק וחושדו שנשאר בידו משלו והלה מודה לו שהחלוקה לא היתה אמיתית ונשאר בידו משל חבירו אבל לא כ"כ כמו שתובעו, למה אין יכול להשביעו וכו', עכ"ד, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)